Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-01-27, Aktenzeichen 4 A 1830/23
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2025:0127.4A1830.23.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 18. September 2020 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Die Anschlussberufung der Klägerin wird als unzulässig verworfen.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin, die Firma G. SE & Co. KG N., vor ihrer Umfirmierung ehemals G. GmbH & Co. KG, wendet sich gegen die Rücknahme einer durch Genehmigungsfiktion als erteilt geltenden Baugenehmigung für den Anbau eines Pfand- und Backvorbereitungsraumes an einen bestehenden Discountmarkt.
Die Beklagte erteilte der Klägerin mit Bescheid vom 18. April 2005 eine Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb eines Discountmarkts auf dem Grundstück J.-straße … (Gemarkung Q., Flur …, Flurstück …/…) in Wiesbaden-Q. mit einer Geschossfläche von ca. 1.500 m2 und einer Verkaufsfläche von 892,68 m2.
Nach der Inbetriebnahme des Marktes begehrte die Klägerin mit Bauantrag vom 17. April 2008 eine Baugenehmigung für den Anbau eines Pfand- und Lagerraumes an den Discountmarkt, welche die Beklagte mit Bescheid vom 28. Mai 2008 erteilte. Mit gesondertem Bescheid vom selben Tag erteilte die Beklagte der Klägerin hierfür eine Ausnahme von einer Veränderungssperre, die am 19. Dezember 2006 für den damals in Aufstellung befindlichen Bebauungsplan „Grünzug Industriepark“ beschlossen worden war, in dessen Geltungsbereich der Discountmarkt liegt. Von der Baugenehmigung machte die Klägerin in der Folge jedoch keinen Gebrauch.
Der Bebauungsplan “Grünzug Industriepark“ wurde am 9. September 2010 als Satzung beschlossen und am 12. Oktober 2010 öffentlich bekannt gemacht. Das Plangebiet liegt im Stadtteil Q. und befindet sich in räumlicher Lage zwischen dem Schlosspark im Westen, dem Rhein im Süden, dem Industriepark der Firma D. im Osten und der M.-straße im Norden. Es ist von der A.-straße und der C.-straße im Westen, der I.-straße im Süden, der J.-straße im Osten sowie der W.-straße und der M.-straße im Norden begrenzt. Östlich der J.-straße liegt – außerhalb des Plangebietes – der Industriepark S., dessen Flächen im Eigentum des Betreibers Firma D. stehen.
Der Bebauungsplan setzt für den Bereich des Vorhabengrundstückes ein Gewerbegebiet fest. In den textlichen Festsetzungen zu dem Bebauungsplan ist unter der Bestimmung A 1.1 festgesetzt, dass u.a. Einzelhandelsbetriebe dort nicht zulässig sind.
Unter Ziffer „1. Anlass der Durchführung“ in der Begründung zum Bebauungsplan ist Folgendes ausgeführt:
„Die Stadt Q. beabsichtigt zur innerstädtischen Verkehrsentlastung des Stadtteils Q. die vorhandene J.-straße (Z.-straße), die der zeit auf der Höhe der Straße „B.-straße“ endet, bis zur W.-straße fortzuführen. Außerdem ist vorgesehen für die westlich angrenzenden Flächen bis zur A.-straße und C.-straße sowie der Fläche zwischen den Gleisanlagen der Firma D. und der M.-straße/W.-straße die planungsrechtliche Grundlage für zukünftige Nutzungen zu schaffen bzw. bestehende Nutzungen planungsrechtlich zu sichern.
Als Trennung zwischen der gewerblichen Nutzung und dem Wohnen entsteht ein breiter Grünzug auf den Flächen von D., der auch öffentlich nutzbar sein soll. Sowohl die Verfügbarkeit der Flächen von D., als auch die Herstellung des Grünzuges durch D. sind gewährleistet.
Die Aufstellung des Bebauungsplanes dient der Umsetzung des in 2003 zwischen der Stadt Wiesbaden und D. geschlossenen „Letter of Intend“. Ziel dieser Vereinbarung ist es die städtebaulichen Grundlagen für die Erhaltung und den Ausbau der vorhandenen Gewerbebetriebe und somit der vorhandenen Arbeitsplätze zu schaffen. Gleichzeitig muss die vorhandene Wohn- und Lebensqualität im Stadtteil Q. erhalten bzw. deren Ausbau gesichert sein. Die gemeinsam formulierten Ziele sollen dazu beitragen, dass
der vorhandene Industriepark möglichst uneingeschränkt genutzt werden kann
die Potentiale der Grundstücke ausgeschöpft werden können
Konflikte mit den angrenzenden Wohngebieten vermieden werden“
Unter Ziffer „2. Planungsziele“ in der Begründung ist ausgeführt:
„Mit der Aufstellung des Bebauungsplanes wird beabsichtigt die Flächen zwi- schen den Industrie- und Wohnnutzungen neu zu ordnen. [...]
Die folgenden Ziele tragen erheblich zur Verbesserung der städtebaulichen Situation bei:
Schaffung einer „grünen Grenze“ zwischen den gewerblich nutzbaren Grundstücken und den angrenzenden Wohngebieten von Q.,
Sicherung des bestehenden Industriegebietes durch eine Entschärfung der Gemengelage,
Verkehrsentlastung des Ortskerns Q. durch die Anbindung der P.-straße (Z.- straße) an die W.-straße,
stadträumliche Vernetzung der Grünzüge und Freizeitbereiche vom Haupt- bahnhof (Reisinger Anlage und Kulturpark) über das Salzbachtal bis zum Rheinufer“
Unter der Überschrift „5. Festsetzungen (§ 9 BauGB)“ heißt es dort unter Ziffer „5.1.2 Gewerbegebiet“ der Begründung:
„Auf den im Plangebiet festgesetzten Gewerbegebietsflächen sind folgende Nutzungen zulässig: […]
Nicht zulässig sind:
Einzelhandels- und Beherbergungsbetriebe […]
Zur Sicherung des innerstädtischen Einzelhandels in Q. wurden Einzelhandelsnutzungen ausgeschlossen. Für das im Gewerbegebiet vorhandene Lebensmittelgeschäft besteht Bestandsschutz.
Einrichtungen für kirchliche, kulturelle, soziale und gesundheitliche Zwecke werden ausgeschlossen, da diese Nutzungen in Konflikt stehen mit den Vor- gaben und Vorsorgebedingungen, die aus den im Industriepark ansässigen Störfallbetrieben resultieren.
Gleiches gilt auch für die anderen unzulässigen Nutzungen, da deren wech- selnde und nicht zu benennende Benutzer-/Besucherkreise nicht in die Ka- tastrophenschutzplanung der Störfallbetriebe einzubinden sind.“
Mit Schreiben vom 4. Januar 2016 stellte die Klägerin bei der Beklagten den streitgegenständlichen Bauantrag, der auf den Anbau eines Pfand- und Backvorbereitungsraumes an den bestehenden Discountmarkt gerichtet ist. Der Anbau solle eine Grundfläche von 134,80 m2 und eine Nutzfläche von ca. 110 m2 haben. Der Pfandvorraum mit einer Fläche von 10,19 m2 könne von den Kunden betreten werden. Notwendig sei der Anbau wegen der gesetzlichen Annahmepflicht für PET-Flaschen. Der vorhandene Backvorbereitungsraum solle verlagert werden. Zugleich stellte die Klägerin einen Antrag auf Erteilung einer Befreiung von der Festsetzung des Bebauungsplans, wonach Einzelhandelsnutzungen in dem Gewerbegebiet ausgeschlossen seien.
Am 7. Januar 2016 lagen die Bauantragsunterlagen vollständig bei der Beklagten vor, was die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 18. Januar 2016 bestätigte, in dem sie mitteilte, über den Antrag sei innerhalb von drei Monaten im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren zu entscheiden. Mit Schreiben vom 12. April 2016 teilte die Beklagte der Klägerin mit, die Vorprüfung des Bauantrags habe ergeben, dass dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstünden. Es sei daher beabsichtigt, den Antrag negativ zu bescheiden. Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 28. April 2016 Stellung genommen hatte, teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 30. Mai 2016 mit, dass sie nunmehr beabsichtige, die nach Ablauf von drei Monaten nach Eingang der vollständigen Bauunterlagen als erteilt geltende Baugenehmigung zurückzunehmen. Die Klägerin nahm hierzu mit Schreiben vom 30. Juni 2016 Stellung.
Mit Bescheid vom 14. Juli 2016 nahm die Beklagte die durch Genehmigungsfiktion ergangene Baugenehmigung unter Bezugnahme auf die Vorschrift des § 48 HVwVfG mit Wirkung auch für die Vergangenheit zurück. Zur Begründung führte sie aus, das Vorhaben sei bauplanungsrechtlich unzulässig. Die geplante Erweiterung des bestehenden Einzelhandelsbetriebes stehe in Widerspruch zu den Festsetzungen des Bebauungsplans „Grünzug Industriepark“ aus dem Jahr 2010. Der Bestandsschutz decke spätere Erweiterungen nicht ab. Festsetzungen nach § 1 Abs. 10 BauNVO enthalte der Bebauungsplan nicht. Auch die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung seien nicht gegeben, da die Grundzüge der Planung berührt würden. Der Ausschluss von Einzelhandelsnutzungen im Gewerbegebiet diene ausweislich der Begründung des Bebauungsplans zum einen der Sicherung des innerstädtischen Einzelhandels in Q. und zum anderen der Umsetzung des immissionsschutzrechtlichen Trennungsgebotes (§ 50 Satz 1 BImSchG). Es sei erklärtes Ziel des Bebauungsplans, schutzbedürftige Nutzungen in unmittelbarer Nähe zum Industriepark D. mit den dort befindlichen Seveso-III-Betriebsbereichen für die Zukunft auszuschließen. Perspektivisch solle eine Entzerrung der bestehenden Gemengelage erreicht werden. Eine Erweiterung des Marktes laufe damit einem zentralen Anliegen des Bebauungsplans zuwider. Das Vorhaben stelle auch nicht nur eine flächenmäßige Erweiterung dar. Die mit dem Vorhaben verbundene Erhöhung der Anzahl der den Markt frequentierenden Personen widerspreche dem Schutzziel des Bebauungsplans, der die Einzelhandelsnutzung aufgrund der Nähe zum Störfallbetrieb ausschließe. Mit Blick auf diese Gesichtspunkte sei die Erteilung einer Befreiung auch städtebaulich nicht vertretbar.
Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin am 25. Juli 2016 Widerspruch, der mit Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 22. Januar 2019 zurückgewiesen wurde. Der Widerspruchsbescheid wurde der Klägerin am 28. Januar 2019 zugestellt.
Am 27. Februar 2019 hat die Klägerin Klage bei dem Verwaltungsgericht Wiesbaden erhoben.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 14. Juli 2016 über die Rücknahme der als erteilt geltenden Baugenehmigung (Bauvorhaben: Wiesbaden, J.-straße, Anbau eines Pfand- und Backvorbereitungsraumes) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides 22. Januar 2019 aufzuheben,
hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, die am 4. Januar 2016 beantragte Baugenehmigung – notfalls unter den vom Gericht anzugebenden Nebenbestimmungen – antragsgemäß zu erteilen,
höchst hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, die am 4. Januar 2016 beantragte Baugenehmigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden,
und festzustellen, dass die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Vorverfahren notwendig war.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit Urteil vom 18. September 2020 hat das Verwaltungsgericht Wiesbaden den Bescheid der Beklagten vom 14. Juli 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Januar 2019 aufgehoben. Zur Begründung führt das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, die Rücknahme nach § 48 Abs. 1 Satz 1 HVwVfG sei rechtswidrig, weil die fingierte Baugenehmigung rechtmäßig sei. Dem Vorhaben stünden keine vom Prüfungsumfang der Behörde nach § 57 Abs. 1 Satz 1 Hessische Bauordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Januar 2011, zuletzt geändert durch Gesetz vom 15. Dezember 2016 (HBO 2011), umfassten Vorschriften entgegen. Das Vorhaben sei insbesondere bauplanungsrechtlich zulässig. Da der Einzelhandelsmarkt der Klägerin sich im Geltungsbereich des Bebauungsplanes „Grünzug lndustriepark" befinde, bestimme sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nach § 30 BauGB. Der Bebauungsplan sehe zwar für den Bereich des Vorhabengrundstückes ein Gewerbegebiet vor, in dem unter anderem Einzelhandelsbetriebe nicht zulässig seien. Der Klägerin sei jedoch durch Fiktion eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans nach § 31 Abs. 2 BauGB erteilt worden, die rechtmäßig sei. Durch die geplante Erweiterung seien Grundzüge der Planung nicht berührt und die Befreiung sei auch städtebaulich vertretbar. An das Planungsgebiet grenze östlich der J.-straße der von D. betriebene Industriepark S. an, in welchem schwerpunktmäßig chemische Industrie angesiedelt sei. Das bestehende Störfallrisiko werde durch das geplante Vorhaben jedoch nicht erhöht und auch das in § 50 BImSchG verankerte Trennungsgebot stehe dem Vorhaben nicht entgegen. Dem Vorhaben könne auch die Regelung des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO nicht entgegengehalten werden. Das Vorhaben sei nicht anhand dieser Vorschrift zu prüfen, weil die Frage der Vereinbarkeit mit dieser Vorschrift durch die Erweiterung des Betriebs nicht neu aufgeworfen werde.
Gegen das der Beklagten am 9. Oktober 2020 zugegangene Urteil hat diese mit am 6. November 2020 beim Verwaltungsgericht Wiesbaden die Zulassung der Berufung beantragt und diesen Antrag mit am 9. Dezember 2020 beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenem Schriftsatz begründet.
Der Senat hat auf Antrag der Beklagten mit Beschluss vom 21. Dezember 2023, der Beklagten zugestellt am 22. Dezember 2023, die Berufung gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil zugelassen (Az. 4 A 2828/20.Z).
Mit Schriftsatz vom 1. Februar 2024 hat die Beklagte die Berufung begründet. Sie trägt vor, die fiktiv erteilte Baugenehmigung für den Anbau eines Pfand- und Backvorbereitungsraumes an den bestehenden Lebensmittelmarkt sei rechtswidrig, da das Bauvorhaben im Widerspruch zu der im Bebauungsplan festgesetzten Art der baulichen Nutzung stehe. Denn der Bebauungsplan schließe Einzelhandel in dem als Gewerbegebiet festgesetzten Bereich ausdrücklich aus. Die mit der Baugenehmigung zugleich als erteilt geltende Befreiung sei rechtswidrig, da die Grundzüge der Planung berührt würden und eine solche auch städtebaulich nicht vertretbar sei.
Die gesamte Konzeption des Bebauungsplans sei darauf ausgelegt, zwischen die schutzwürdigen Nutzungen in der Nähe befindlicher Wohnnutzungen und den Industriepark D. mit dem festgesetzten Grünzug eine Art „Sicherheitsstreifen“ zu legen und auch im Übrigen die bestehende Gemengelage zu entzerren. Der Einzelhandelsausschluss im Gewerbegebiet gehöre zu den Grundzügen der Planung. Übergeordnetes Planungsziel sei die Entschärfung der Gemengelage, in die sich die Begründung für den Nutzungsausschluss (Ziffer 5.1.2 der Begründung zum Bebauungsplan) einfüge. Der Satzungsgeber habe den Einzelhandelsausschluss ausdrücklich auch in Ansehung des bestehenden Einzelhandelsmarktes festgesetzt. Der in der Begründung gegebene Hinweis auf den Bestandsschutz des Marktes belege, dass es der ausdrückliche Wille des Plangebers gewesen sei, den bestehenden Markt auf den passiven Bestandsschutz zu setzen und damit abschließend die Frage der Risikoabwägung in dem Sinne zu klären, dass eine Erweiterung des Marktes künftig ausgeschlossen sein sollte.
Die Frage der Zuordnung von Flächen unterschiedlicher Nutzungen im Sinne des immissionsschutzrechtlichen Trennungsgebotes (§ 50 Abs. 1 BImSchG) sei im Rahmen der Abwägung abschließend beantwortet worden. Die Erwägung des Verwaltungsgerichts, Grundzüge der Planung seien nicht berührt, weil eine Erhöhung des Störfallrisikos bzw. eine Erhöhung der Besucherzahlen nicht zu erwarten sei, überzeuge nicht. Die Abwägung im Bebauungsplanverfahren würde dadurch unzulässig noch einmal „aufgeschnürt“ und dadurch ein anderes Abwägungsergebnis gesetzt.
Der passive Bestandsschutz umfasse nur den baulichen Bestand des Discountmarktes, nicht aber ergänzende bauliche Maßnahmen, selbst wenn diese nur der Aufrechterhaltung einer bestimmten Besucherfrequenz dienten, wie dies von der Klägerin behauptet werde.
Das Rücknahmeermessen sei rechtmäßig ausgeübt worden. Insbesondere sei die Beklagte nicht etwa deshalb an einer Rücknahme gehindert gewesen, weil der Klägerin vor Inkrafttreten des Bebauungsplans bereits einmal eine Baugenehmigung für die Erweiterung des Marktes erteilt worden sei. Mit dem Inkrafttreten des Bebauungsplans habe sich die Rechtslage geändert.
Aus dem Umstand, dass die Klägerin vor dem Inkrafttreten des Bebauungsplans eine Baugenehmigung erhalten habe, könne die Klägerin nichts herleiten. Die Klägerin habe die Baugenehmigung aus wirtschaftlichen Erwägungen seinerzeit nicht umgesetzt. Mit dieser Entscheidung habe die Klägerin das Risiko in Kauf genommen, bei einer Änderung der Rechtslage nicht mehr von der Bindungswirkung der Baugenehmigung profitieren zu können.
Die Klägerin hätte auch die Möglichkeit gehabt, im Rahmen der Öffentlichkeitsbeteiligung bei der Aufstellung des Bebauungsplans Einwendungen zu erheben. Hiervon habe sie aber keinen Gebrauch gemacht.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 18. September 2020 die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen, im Wege der Hilfsanschlussberufung
höchst hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, die am 4. Januar 2016 beantragte Baugenehmigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
Zur Begründung bezieht sie sich auf das angegriffene Urteil und verteidigt dieses.
Ergänzend trägt sie vor, die planerischen Erwägungen des Satzungsgebers seien abwägungsfehlerhaft gewesen. Entweder habe der Plangeber übersehen, dass die Klägerin bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bebauungsplans über eine gültige Anbaugenehmigung vom 28. Mai 2008 verfügt habe oder der Plangeber habe in Kenntnis dieser Baugenehmigung Festsetzungen getroffen, die in Widerspruch zu der erteilten Baugenehmigung stünden. In beiden Fällen habe der Plangeber die abwägungsrelevanten schutzwürdigen Belange der Klägerin nicht angemessen berücksichtigt. Es sei bereits nicht erkennbar, dass die Beklagte bei ihren Planungsüberlegungen im Blick gehabt habe, dass die Klägerin über den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bebauungsplans im Jahr 2010 hinaus über eine gültige Anbaugenehmigung verfügt habe. Sollte dieser Umstand hingegen bei der Planung berücksichtigt worden sein, hätte die Abwägung zu dem fehlerhaften Ergebnis geführt, den Markt auf den passiven Bestandsschutz zu setzen. Dem Interesse der Klägerin wäre für diesen Fall mindestens durch eine Festsetzung gemäß § 1 Abs. 10 BauNVO Rechnung zu tragen gewesen.
Eine Verknüpfung des Einzelhandelsausschlusses mit dem übergeordneten Ziel der Sicherung des bestehenden Industriegebiets durch eine Entschärfung der Gemengelage sei der Planbegründung nicht zwingend zu entnehmen. Offensichtlich habe der Plangeber dieses Ziel als nicht derart wesentlich eingeordnet, dass es sich unter der Überschrift „2. Planungsziele“ wiederfinden ließe; es ergebe sich lediglich aus den Erläuterungen unter Ziffer „5. Festsetzungen (§ 9 BauGB)“.
Wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt habe, erhöhe das Vorhaben jedenfalls nicht das Störfallrisiko und beeinträchtige auch den Industriebetrieb D. nicht in dessen Entwicklungsmöglichkeit. Insoweit könne es dem Planungsziel auch nicht entgegenstehen.
Das Verwaltungsgericht habe außerdem ausführlich und zutreffend begründet, dass dem Vorhaben auch nicht der Einzelhandelsausschluss zur Sicherung des innerstädtischen Einzelhandels entgegenstehe und dass die Abweichung städtebaulich vertretbar und mit öffentlichen Belangen auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen vereinbar sei.
Die Entscheidung der Beklagten sei überdies ermessensfehlerhaft gewesen. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass der Klägerin bereits vor dem Inkrafttreten des Bebauungsplans im Jahr 2008 eine entsprechende Genehmigung erteilt worden sei. Von der Realisierung habe die Klägerin damals einstweilen abgesehen, da sich der Straßenausbau der J.-straße über Jahre hinweg verzögert habe. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin ein schützenswertes Interesse daran gehabt habe, dass sich der Anbau eines Pfand- und Backvorbereitungsraumes auch nach Ablauf der Anbaugenehmigung noch realisieren lassen würde.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens (2 Bände) sowie die vorgelegten Verwaltungsvorgänge der Beklagten (Bebauungsplan „2010/01 Grünzug Industriepark“ mit Begründung und 6 Bände Akten zum Bebauungsplan, 1 Hefter Bauakte Nr. 83.622 und 1 Leitz-Ordner Bauakte Nr. 83.828, 1 Hefter Verwaltungsvorgang mit dem Az. 6302-630078/16 zu dem Rücknahmebescheid vom 14. Juli 2016 sowie 1 Hefter Widerspruchsvorgang mit dem Az. 6301-634317/16), die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die vom Senat zugelassene Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 18. September 2020 ist zulässig und begründet. Auf die Berufung der Beklagten ist das Urteil aufzuheben und die Klage der Klägerin abzuweisen.
Die von der Klägerin erhobene Klage ist zulässig, hat aber im Hauptantrag und in den Hilfsanträgen keinen Erfolg.
Der Bescheid der Beklagten vom 14. Juli 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Januar 2019 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beklagte hat zu Recht die durch Genehmigungsfiktion erteilte Baugenehmigung für den Anbau eines Pfand- und Backvorbereitungsraumes an den bestehenden Lebensmitteldiscountmarkt der Klägerin zurückgenommen.
Rechtsgrundlage für den angefochtenen Rücknahmebescheid ist § 48 Abs. 1 HVwVfG, der mangels spezialgesetzlicher Regelung in der Hessischen Bauordnung auch für fiktive Verwaltungsakte gilt (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 23. Auflage, 2022, § 48 Rdnr. 15 m.w.N.). Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückgenommen werden. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.
Die Baugenehmigung für den Anbau eines Pfand- und Backvorbereitungsraumes an den bestehenden Lebensmittelmarkt der Klägerin galt nach § 57 Abs. 2 Satz 3 HBO 2011 (jetzt: § 65 Abs. 2 Satz 3 HBO 2018) zugunsten der Klägerin seit dem 7. April 2016 als erteilt, nachdem die Beklagte mehr als drei Monate nicht über den ihr diesbezüglich vorliegenden Bauantrag entschieden hatte und die Bauunterlagen vollständig vorlagen.
Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts ist die fiktiv erteilte Baugenehmigung im maßgeblichen Zeitpunkt des Eintritts der Fiktionswirkung (vgl. Beschlüsse des Senats vom 10. Dezember 2020 – 4 B 2570/20 – und vom 14. Januar 2014 – 4 A 2084/12.Z –, jeweils juris; Hornmann, HBO, 4. Auflage 2022, § 65 Rdnr. 65) rechtswidrig, da das Vorhaben nicht genehmigungsfähig ist.
Auch als Fiktion ist die Baugenehmigung an § 54 Abs. 2 HBO 2011 zu messen. Danach setzt der Erlass einer rechtmäßigen Baugenehmigung voraus, dass das Bauvorhaben im Einklang mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften steht. Im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren prüft die Bauaufsichtsbehörde nach § 57 Abs. 1 Satz 1 HBO 2011 nur die Zulässigkeit des Vorhabens nach den Vorschriften des Baugesetzbuchs (BauGB) und aufgrund des BauGB, die Zulässigkeit von beantragten Abweichungen nach § 63 HBO 2011 und nach anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften, soweit wegen der Baugenehmigung eine Entscheidung nach diesen Vorschriften entfällt oder ersetzt wird.
Der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Erweiterungsvorhabens stehen öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen, und zwar in Gestalt des § 30 Abs. 1 BauGB in Verbindung mit der textlichen Festsetzung des Bebauungsplans A.1.1. Die Klägerin hatte (und hat bis heute) diesbezüglich auch keinen Anspruch auf die Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB gegen die Beklagte.
Das Vorhabengrundstück liegt im Geltungsbereich des qualifizierten Bebauungsplans „Grünzug Industriepark“ 2010. Nach § 30 Abs. 1 BauGB ist ein Vorhaben im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplanes zulässig, wenn es dessen Festsetzungen nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist.
Gegenstand der bauplanungsrechtlichen Prüfung ist der Discountmarkt als Ganzes, nicht nur im Umfang seiner Erweiterung. Denn bei der Erweiterung oder Änderung einer baulichen Anlage ist stets das Gesamtvorhaben in seiner geänderten Gestalt maßgeblich (BVerwG, Urteil vom 15. Mai 1997 – 4 C 23.95 –; Beschluss vom 4. Februar 2000 – 4 B 106.99 –; VGH BW, Urteil vom 12. August 2005 – 5 S 2363/04 –, juris Rdnr. 16). Bei dem von der Klägerin geplanten Anbau handelt es sich auch um ein Vorhaben i.S.d. § 29 Abs. 1 BauGB. Denn die Erweiterung des Einzelhandelsbetriebs um ca. 10 % seiner Grundfläche ist mit einer Erhöhung des Maßes der baulichen Nutzung des Grundstücks verbunden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. November 2005 – 4 B 72.05 –, juris Rdnr. 4; und Urteil vom 14. April 2000 – 4 C 5.99 –, juris Rdnr. 26), selbst wenn die eigentliche Verkaufsfläche nach den Angaben der Klägerin lediglich um 10 m2 erhöht wird.
Das Vorhaben widerspricht i.S.v. § 30 Abs. 1 BauGB der im Bebauungsplan festgesetzten Art der baulichen Nutzung. Der Bebauungsplan setzt für den Bereich des Vorhabengrundstücks ein Gewerbegebiet fest, in dem Einzelhandelsbetriebe ausdrücklich ausgeschlossen sind (A.1.1 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans).
Das Bauvorhaben ist auch nicht aufgrund des durch die Baugenehmigung vom 18. April 2005 für die Errichtung des Lebensmittelmarktes und dessen Nutzung vermittelten Bestandsschutzes zulässig. Zwar hat ein Bebauungsplan nur Wirkung für die Zukunft. Zuvor bereits legal errichtete Vorhaben bleiben daher von einem Bebauungsplan unberührt; sie genießen auf der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG beruhenden Bestandsschutz, auch wenn sie den Festsetzungen des Bebauungsplans nunmehr widersprechen. Ausgeformt wird der Bestandsschutz durch den Gesetzgeber, der Inhalt und Schranken des Eigentums bestimmt (BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 1981 – 1 BvL 77/78 –, juris Rdnr. 139). Bauwerke dürfen in ihrem bisherigen Umfang weiter genutzt und für diese Nutzung auch Instand gehalten und repariert werden. Weitergehende Veränderungen eines Bauwerks im Widerspruch zu den Festsetzungen eines Bebauungsplans werden vom Bestandsschutz jedoch nicht gedeckt (vgl. Urteil des Senats vom 19. Mai 2016 – 4 C 2094/14.N –, juris; Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 15. Auflage, § 30 Rdnr. 16). Bei der von der Klägerin geplanten Verkaufsflächenerweiterung handelt es sich nicht um bloße Instandhaltungs- oder Reparaturmaßnahmen in Bezug auf die im Bestandsgebäude stattfindende Einzelhandelsnutzung, sondern um eine städtebaulich relevante Erweiterung.
Ein erweiterter Bestandsschutz der bestehenden klägerischen Einzelhandelsnutzung, der die von der Klägerin beabsichtigte Verkaufsflächenerweiterung umfassen würde, besteht nicht. Nach der Vorschrift des § 1 Abs. 10 BauNVO 1990, welche auf den Bebauungsplan vom 12. Oktober 2010 Anwendung findet, kann zwar im Bebauungsplan festgesetzt werden, dass Erweiterungen, Änderungen, Nutzungsänderungen und Erneuerungen dieser Anlagen allgemein zulässig sind oder ausnahmsweise zugelassen werden können, wenn bei der Festsetzung eines Baugebiets nach den §§ 2 bis 9 BauNVO in überwiegend bebauten Gebieten bestimmte vorhandene bauliche oder sonstige Anlagen unzulässig wären. Eine Bestimmung, wonach u.a. Erweiterungen von nach Inkrafttreten des Bebauungsplans in dessen räumlichem Geltungsbereich nicht mehr zulässigen Nutzungen zulässig seien oder ausnahmsweise zugelassen werden könnten, enthält der Bebauungsplan aber nicht. Abgesehen davon, dass erweiterter Bestandsschutz einer ausdrücklichen Regelung bedürfte, hat die Plangeberin bewusst auf eine solche Regelung verzichtet.
Aus der Begründung für den Bebauungsplan lässt sich entnehmen, dass die Beklagte den vorhandenen Einzelhandel im Sinne eines passiven Bestandsschutzes auf das vorhandene Maß festgeschrieben hat. Dies ergibt sich aus den Ausführungen unter Ziffer 5.1.2 (4. Absatz) auf Seite 6 der Begründung zum Bebauungsplan:
„Zur Sicherung des innerstädtischen Einzelhandels in Q. wurden Einzelhandelsnutzungen ausgeschlossen. Für das im Gewerbegebiet vorhandene Lebensmittelgeschäft besteht Bestandsschutz.“
Hieran anschließend folgen keine Ausführungen, wonach dem vorhandenen Einzelhandelsbetrieb im Sinne eines erweiterten Bestandsschutzes Entwicklungsmöglichkeiten eingeräumt werden sollten. Daraus folgt, dass die Beklagte dem im Gewerbegebiet vorhandenen Lebensmittelgeschäft der Klägerin gerade nicht Entwicklungsmöglichkeiten i.S.d. § 1 Abs. 10 BauNVO 1990 eröffnen wollte.
Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit der textlichen Festsetzung A.1.1 des Bebauungsplans „Grünzug Industriepark“ sind nicht erkennbar.
Die für das hier streitgegenständliche Bauvorhaben maßgeblichen Festsetzungen des Bebauungsplans sind inzident auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen.
Keine Rolle spielt dabei, dass die für eine prinzipale Normenkontrolle geltende Frist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO abgelaufen ist (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 15. Dezember 2014 – 3 C 1990/13.N –, juris; Bay. VGH, Urteil vom 22. September 2015 – 1 B 14.1652 –, juris Rdnr. 20). Es kommt auch nicht darauf an, ob die betreffenden Bedenken bereits im Rahmen der Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 3 Abs. 2 BauGB hätten geltend gemacht werden können (Hess. VGH, Urteil vom 15. Dezember 2014 – 3 C 1990/13 –, juris; Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, Kommentar, 15. Auflage, § 10 Rdnr. 27).
Die von der Beklagten getroffene Festsetzung, dass Einzelhandelsbetriebe im Gewerbegebiet nicht zulässig sind, findet ihre Rechtsgrundlage in § 1 Abs. 5 BauNVO und ist rechtsfehlerfrei erfolgt.
Nach § 1 Abs. 5 BauNVO kann im Bebauungsplan festgesetzt werden, dass bestimmte Arten von Nutzungen, die in den nach den §§ 2 bis 19 sowie 13 und 13a BauNVO geregelten Baugebieten allgemein zulässig sind, nicht zulässig oder nur ausnahmsweise zugelassen werden können, sofern die allgemeine Zweckbestimmung des Baugebiets gewahrt bleibt. Zu den Arten von Nutzungen, die auf diese Weise ausgeschlossen werden können, gehören u.a. Einzelhandelsbetriebe (ständige Rspr. BVerwG, Beschlüsse vom 1. Juli 2013 – 4 BN 11.13 –, juris Rdnr. 4; vom 25. April 2002 – 4 BN 20.02 –, juris Rdnr. 6; vom 11. Mai 1999 – 4 BN 15.99 –, juris Rdnr. 3 – und vom 3. Mai 1993 – 4 NB 13.93 –, juris). § 1 Abs. 5 BauNVO knüpft Festsetzungen, die auf diese Weise getroffen werden, an die Voraussetzung, dass die allgemeine Zweckbestimmung des Baugebiets gewahrt bleiben muss. Die Zweckbestimmung eines Gewerbegebiets, in dem nach § 8 Abs. 2 BauNVO u.a. nicht erheblich belästigende Gewerbebetriebe aller Art zulässig sind, wird nicht beeinträchtigt, wenn Einzelhandelsbetriebe gänzlich ausgeschlossen werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 1999 – 4 BN 15.99 –, juris Rdnr. 3 m.w.N.).
Weitere Voraussetzung für die Gültigkeit einer Festsetzung nach § 1 Abs. 5 BauNVO ist, dass der Ausschluss i.S.d. § 1 Abs. 3 BauGB für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Was i.S.d. § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB erforderlich ist, bestimmt sich nach der planerischen Konzeption der Gemeinde. Ausgefüllt wird der Begriff der Erforderlichkeit insbesondere durch vorausgehende planerische Entscheidungen über die örtlich anzustrebenden städtebaulichen Ziele. Welche städtebaulichen Ziele sich eine Gemeinde setzt, liegt grundsätzlich in ihrem planerischen Ermessen. Der Gesetzgeber ermächtigt sie, diejenige „Städtebaupolitik“ zu betreiben, die ihren städtebaulichen Ordnungsvorstellungen entspricht (BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 – 4 C 21/07 –, juris Rdnr. 17). Hierzu gehört die Entscheidung, ob und in welchem Umfang sie Gemeindegebietsteile zur Unterbringung von Gewerbebetrieben zur Verfügung stellt. Wünscht die Gemeinde – so wie hier – an einem bestimmten Standort keine Einzelhandelsbetriebe, so ist es ihr unter dem Blickwinkel des § 1 Abs. 3 BauGB nicht verwehrt, ein Gewerbegebiet unter Ausschluss dieses Nutzungstyps festzusetzen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 1999 – 4 BN 15.99 –, juris Rdnr. 4; Urteil vom 26. März 2009 – 4 C 21.07 –, juris).
Die von der Klägerin angeführten Abwägungsmängel führen ebenfalls nicht zur Unwirksamkeit des Bebauungsplans.
Die Anforderungen an den Abwägungsvorgang ergeben sich aus den verfahrensrechtlichen Vorgaben des § 2 Abs. 3 BauGB, sowie – materiell-rechtlich – aus § 1 Abs. 7 BauGB, wonach bei der Aufstellung von Bebauungsplänen die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen sind. Das drittschützende Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB verpflichtet den Träger der Bauleitplanung dazu, dass erstens eine Abwägung überhaupt stattfindet, zweitens in die Abwägung an Belangen eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muss, drittens weder die Bedeutung der öffentlichen und privaten Belange verkannt, noch viertens der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen wird, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Hess. VGH, Urteil vom 13. Januar 2011 – 3 A 1987/09 –, juris Rdnr. 43 mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1969 - IV C 105.66 -, BVerwGE 34, 301 sowie juris, seither ständige Rechtsprechung).
Im Rahmen der hier vorzunehmenden Inzidentkontrolle ist jedoch ein bloßer Mangel im Abwägungsvorgang nicht ausreichend, um von einer Unwirksamkeit des betroffenen Bebauungsplans ausgehen zu können; vielmehr bedarf es eines Mangels im Abwägungsergebnis (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 12. April 2021 – 9 ZB 19.1612 –, juris Rdnr. 14 m.w.N.). Dazu genügt es nicht, wenn die konkrete Möglichkeit besteht, dass die Planung bei einer fehlerfreien Abwägung anders ausgefallen wäre und ein möglicher Abwägungsfehler damit i.S.d. § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 BauGB auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen ist (vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. Dezember 2013 – 10 A 332/08 –, juris Rdnr. 105). Ein relevanter Fehler im Abwägungsergebnis ist vielmehr erst dann anzunehmen, wenn eine fehlerfreie Nachholung der erforderlichen Abwägungsentscheidung schlechterdings nicht zum selben Ergebnis führen könnte, weil andernfalls der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten öffentlichen Belangen in einer Weise vorgenommen würde, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht, mithin die Grenzen zur planerischen Gestaltungsfreiheit überschritten würden (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Mai 2015 – 4 CN 4.14 –, juris Rdnr. 15). Die Bevorzugung des einen Belangs unter notwendiger Zurückstellung des anderen Belangs ist regelmäßig nicht fehlerhaft (Hess. VGH, Urteil vom 13. Januar 2011 – 3 A 1987/09 –, juris; Bay. VGH, Urteil vom 24. September 2015 – 9 N 12.2303 –, juris Rdnr. 21). Anhaltspunkte dafür, dass das Abwägungsergebnis schlechterdings nicht haltbar ist, ergeben sich nicht.
Ob eine Gemeinde eine Nutzung auf den passiven Bestandsschutz beschränkt oder der Nutzung Erweiterungsmöglichkeiten einräumt, richtet sich nach ihren städtebaulichen Vorstellungen. Im Grundsatz ist die Festschreibung einer vorhandenen Nutzung abwägungsfehlerfrei, wenn die Gemeinde die mit Erweiterungen (welcher Art auch immer) verbundenen städtebaulichen Auswirkungen verhindern will (BVerwG, Beschluss vom 29. März 2016 – 4 BN 1.16 –, juris Rdnr. 5 m.w.N.). So liegt der Fall auch hier. Die Beklagte verfolgt zwei legitime Planungsinteressen. Der Ausschluss von Einzelhandlungen im Gewerbegebiet dient ausweislich der Begründung des Bebauungsplans (Ziffer 5.1.2) zum einen der Sicherung des innerstädtischen Einzelhandels in Q.. Zum anderen hat die Beklagte in die Abwägung mit eingestellt, dass der Einzelhandel in Konflikt steht mit den Vorgaben und Vorsorgebedingungen, die aus den im Industriepark ansässigen Störfallbetrieben resultieren. Sie hat deshalb diejenigen Nutzungen ausgeschlossen, die aufgrund wechselnder und nicht zu benennender Benutzer- und Besucherkreise nicht in die Katastrophenschutzplanung der Störfallbetriebe einzubinden sind. In diesem Planungsziel kommt die Beachtung immissionsschutzrechtlicher Belange durch den Plangeber zum Ausdruck. Es ist erkennbar das Ziel des Plangebers gewesen, schutzbedürftige Nutzungen von dem östlich an den Geltungsbereich des Bebauungsplans angrenzenden Industriepark S. für die Zukunft zu trennen. Gemäß dem in § 50 BImSchG normativ verankerten Trennungsgebot sind bei raumbedeutsamen Planungen und Maßnahmen die für eine bestimmte Nutzung vorgesehenen Flächen einander so zuzuordnen, dass schädliche Umwelteinwirkungen und von schweren Unfällen im Sinne des Artikels 3 Nummer 13 der Richtlinie 2012/18/EU (Seveso-III-Richtlinie) in Betriebsbereichen hervorgerufenen Auswirkungen auf die ausschließlich oder überwiegend dem Wohnen dienenden Gebiete sowie auf sonstige schutzbedürftige Gebiete, insbesondere öffentlich genutzte Gebiete, wichtige Verkehrswege, Freizeitgebiete und unter dem Gesichtspunkt des Naturschutzes besonders wertvolle oder empfindliche Gebiete und öffentlich genutzte Gebäude, so weit wie möglich vermieden werden.
Die Beklagte musste entgegen der Auffassung der Klägerin auch keinen sog. erweiterten Bestandsschutz der Klägerin berücksichtigen. Es liegt weder ein Abwägungsfehler i.S.d. § 1 Abs. 7 BauGB noch ein sonstiger Verstoß gegen das Eigentumsgrundrecht des Art. 14 Abs. 1 GG vor. Wie bereits oben ausgeführt, gibt es außerhalb der gesetzlichen bzw. untergesetzlichen Regelungen keinen Anspruch auf Zulassung eines Vorhabens aus eigentumsrechtlichem Bestandsschutz und dementsprechend erst recht nicht auf die Aufstellung einer entsprechenden Bauleitplanung. Dem Gesetzgeber ist es im Übrigen nicht verwehrt, die bisherige Rechtslage im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 Satz1 GG zu Lasten der betroffenen Eigentümer zu ändern (vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Dezember 1997 – 4 B 193/97 –, juris). Die Beklagte konnte daher den Bestand für die zukünftige Nutzung festschreiben (vgl. Ziffer 5.1.2 Begründung zum Bebauungsplan).
Andere Anhaltspunkte für eine Rechtswidrigkeit bzw. Unwirksamkeit der Festsetzungen in A.1.1. des Bebauungsplans sind weder geltend gemacht, noch drängen sie sich auf.
Die Klägerin hatte auch keinen Anspruch auf die Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans gemäß § 31 Abs. 2 BauGB.
Nach § 31 Abs. 2 BauGB kann von den Festsetzungen des Bebauungsplans befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern (Nr. 1) oder die Abweichung städtebaulich vertretbar ist (Nr. 2) oder die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde (Nr. 3) und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Das Vorhaben der Klägerin berührt die Grundzüge der Planung.
Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab (Hess. VGH, Beschluss vom 2. März 2020 – 3 A 1013/17.Z –, juris Rdnr. 19). Die Grundzüge der Planung werden durch die den Festsetzungen des Bebauungsplans zugrundeliegende und in ihnen zum Ausdruck kommende planerische Konzeption gekennzeichnet, die nicht in beachtlicher Weise beeinträchtigt werden darf. Im Rahmen einer Befreiung scheiden daher im Allgemeinen Abweichungen von Festsetzungen aus, die den Gebietscharakter nach der Art oder dem Maß der baulichen Nutzung betreffen (vgl. Bay. VGH, Urteil vom 24. März 2011 – 2 B 11/59 –, juris Rdnr. 30 m.w.N.; Battis/Krautzberger/Löhr/Reidt, 15. Auflage 2022, BauGB § 31 Rdnr. 29 m.w.N.). Die Abweichung muss durch das planerische Wollen gedeckt sein; es muss – mit anderen Worten – angenommen werden können, die Abweichung liege noch im Bereich dessen, was der Plangeber gewollt hat oder gewollt hätte, wenn er die weitere Entwicklung einschließlich des Grundes für die Abweichung gekannt hätte (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. März 1990 – 8 C 76.88 –, juris Rdnr. 19 – zu § 125 BauGB; Beschluss vom 15. März 2000 – 4 B 18.00 –, juris). Insbesondere in Fällen, in denen der Plangeber „angesichts des Falles“ bewusst eine Festsetzung getroffen hat, die einem Vorhaben entgegensteht, scheidet eine Befreiung in aller Regel aus; dies gilt nicht nur bei einem vorhabenbezogenen Bebauungsplan, sondern auch bei einem sonstigen Bebauungsplan, der mit seinen Festsetzungen auf die konkreten örtlichen Gegebenheiten gezielt reagiert (vgl. Battis/Krautzberger/Löhr/Reidt, ebenda § 31 Rdnr. 29 m.w.N.).
Bei dem Ausschluss von Einzelhandelsnutzungen durch den Bebauungsplan handelt es sich um einen Grundzug der Planung.
Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass die Beklagte in ihrer Funktion als Plangeberin angesichts der konkreten örtlichen Gegebenheiten, insbesondere auch unter Berücksichtigung des bestehenden Einzelhandelsmarktes der Klägerin, Einzelhandelsnutzungen in dem festgesetzten Gewerbegebiet ausdrücklich ausgeschlossen hat. Bereits dies lässt den Schluss zu, dass der Einzelhandelsausschluss gerade eine Grundkonzeption der Bauleitplanung darstellt. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die Beklagte auf eine Fremdkörperfestsetzung im Sinne des § 1 Abs. 10 BauNVO zugunsten der vorhandenen Einzelhandelsnutzungen verzichtet hat.
Dieses Ergebnis wird bestätigt durch eine Analyse der Begründung zum Bebauungsplan. Wie bereits ausgeführt, dient der Einzelhandelsausschluss in dem an den Industriepark angrenzenden Gewerbegebiet – neben dem Schutz des innerstädtischen Einzelhandels – auch der Reduzierung des Störfallrisikos. Mit der Begründung für den Ausschluss bestimmter Nutzungsarten im Gewerbegebiet in Ziffer 5.1.2 greift der Plangeber den übergeordneten Grundzug der Planung auf, der unter „Sicherung des bestehenden Industriegebiets durch eine Entschärfung der Gemengelage“ ausdrücklich unter den „Planungszielen“ in Ziffer 2 der Begründung des Bebauungsplans definiert ist. Die gesamte Konzeption des Bebauungsplans ist erkennbar darauf ausgerichtet, zwischen den schutzwürdigen Wohnnutzungen und dem außerhalb des Plangebiets liegenden Industriepark eine Art „Sicherheitsstreifen“ zu legen und die bestehende Gemengelage zu entzerren. Dementsprechend stellt der Einzelhandelsausschluss, indem er den vorgefundenen Einzelhandel der Klägerin auf den Bestand festschreibt und keine Erweiterungen zulässt, den Grundgedanken der Planung dar.
Die mit dem Vorhaben beabsichtigte Erweiterung des Einzelhandelsbetriebes würde den insoweit als Grundzug der Planung anzusehenden Einzelhandelsausschluss auch berühren. Durch die Genehmigung des Bauvorhabens würde unzulässig in die Bauleitplanung eingegriffen, die der Plangeberin vorbehalten ist. Die Erteilung der von der Klägerin beantragten Befreiung würde dabei nicht nur eine zusätzliche Flächeninanspruchnahme mit sich bringen, sondern auch dazu führen, die Einzelhandelsnutzung auf dem Grundstück dauerhafter zu sichern, als die Klägerin es erreichen könnte, wenn sie sich auf den ihr allein zukommenden passiven Bestandsschutz berufen könnte. Eine zugunsten der Klägerin ergehende Entscheidung kann nicht durch die Baugenehmigungsbehörde im Befreiungswege erfolgen, sondern nur von der Beklagte in ihrer Funktion als Plangeberin in dem dafür vorgesehenen Bauleitplanverfahren getroffen werden.
Die Jahresfrist (§ 48 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 48 Abs. 4 HVwVfG) für die mit Bescheid vom 14. Juli 2016 erklärte Rücknahme der – aus den vorstehenden Gründen rechtswidrigen – fiktiven Baugenehmigung ist gewahrt.
Die Ermessensausübung ist, soweit sie das Gericht überprüft (vgl. § 114 Satz 1 VwGO), nicht zu beanstanden.
Die Behörde hat bei ihrer Entscheidung die Gesetzesmäßigkeit der Verwaltung, die Rechtssicherheit und die Einzelfallgerechtigkeit ebenso wie die Gleichbehandlung und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen. Auch die berechtigten Interessen des Betroffenen sind grundsätzlich zu würdigen (vgl. Fehling/ Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Auflage 2021, VwVfG § 48 Rdnr. 57 f.). Das ist hier in nicht zu beanstandender Weise geschehen.
Die Rücknahmeentscheidung der Beklagten ist insbesondere nicht etwa deshalb ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte der Klägerin bereits im Jahr 2008 eine Baugenehmigung für den Anbau eines Pfand- und Lagerraumes erteilt hatte. Die Klägerin kann sich insoweit nicht darauf berufen, sie habe darauf vertraut, dass dem Bauvorhaben auch in Zukunft keine Hinderungsgründe entgegenstünden. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin liegt nicht vor. Die mit Bescheid vom 28. Mai 2008 erteilte Baugenehmigung ist drei Jahre später erloschen (vgl. § 64 Abs. 7 HBO in der Fassung vom 21. März 2005). Dass die Klägerin von der Baugenehmigung keinen Gebrauch gemacht hat, war damals ihre eigene Entscheidung, die sie aus unternehmerischen Gründen getroffen hat.
Auch die Hilfsanträge der Klägerin, die Beklagte zu verpflichten, die am 4. Januar 2016 beantragte Baugenehmigung – notfalls unter den vom Gericht anzugebenden Nebenbestimmungen – antragsgemäß zu erteilen, höchst hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, die am 4. Januar 2016 beantragte Baugenehmigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden, haben keinen Erfolg.
Ein Hilfsantrag, über den die Vorinstanz nicht zu entscheiden brauchte, weil sie dem Hauptantrag entsprochen hat, fällt in der Rechtsmittelinstanz automatisch durch das Rechtsmittel des Beklagten gegen seine Verurteilung nach dem Hauptantrag ebenfalls an (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Juni 1998 – 9 B 469.98 –, juris Rdnr. 20). Gleichwohl vermag die Klägerin mit ihren in erster Instanz formulierten Hilfsanträgen auch im Berufungsverfahren nicht durchzudringen. Denn die Klägerin hat aus den oben genannten Gründen weder einen Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung noch auf eine Neubescheidung ihres Bauantrags vom 4. Januar 2016.
Die Anschlussberufung der Klägerin konnte hilfsweise eingelegt werden, nämlich unter der Bedingung, dass der Hauptantrag auf Zurückweisung der Berufung erfolglos bleibt (vgl. Eyermann, VwGO, 16. Auflage 2022, § 127 Rdnr. 10). Die Bedingung zur Entscheidung über die Anschlussberufung ist auch eingetreten, denn die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Die Anschlussberufung ist jedoch unzulässig und daher als unzulässig zu verwerfen. Denn die Anschlussberufung muss sich gegen einen Ausspruch des Urteils richten, das auch Gegenstand der Hauptberufung ist (Eyermann, VwGO, 16. Auflage 2022, § 127 Rdnr. 7). Dies ist hier aber nicht der Fall, denn das Verwaltungsgericht hat gerade nicht über die (hilfsweise gestellten) Anträge auf Verpflichtung zur Erteilung einer Baugenehmigung bzw. Neubescheidung entschieden.
Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die Klägerin zu tragen, da sie unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 bis 9 BauNVO
§§ 2 bis 19 sowie 13 und 13a BauNVO
§ 9 BauGB
§ 48 HVwVfG
§ 30 BauGB
§ 50 BImSchG
§ 63 HBO
§ 125 BauGB
§ 167 VwGO
§ 1 Abs. 10 BauNVO
§ 50 Satz 1 BImSchG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 HVwVfG
§ 57 Abs. 1 Satz 1 Hessische Bauordnung
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO
§ 50 Abs. 1 BImSchG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 48 Abs. 1 HVwVfG
§ 57 Abs. 2 Satz 3 HBO
§ 65 Abs. 2 Satz 3 HBO
§ 54 Abs. 2 HBO
§ 57 Abs. 1 Satz 1 HBO
§ 30 Abs. 1 BauGB
§ 29 Abs. 1 BauGB
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 3 Abs. 2 BauGB
§ 1 Abs. 5 BauNVO
§ 8 Abs. 2 BauNVO
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 2 Abs. 3 BauGB
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 BauGB
§ 48 Abs. 4 HVwVfG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 64 Abs. 7 HBO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 34, 301
4 A 2828/20
4 B 2570/20
4 A 2084/12
4 C 23.95
4 B 106.99
5 S 2363/04
4 B 72.05
4 C 5.99
1 BvL 77/78
4 C 2094/14
3 C 1990/13
1 B 14.16
4 BN 11.13
4 BN 20.02
4 BN 15.99
4 NB 13.93
4 C 21/07
4 C 21.07
3 A 1987/09
IV C 105.66
9 ZB 19.16
10 A 332/08
4 CN 4.14
9 N 12.23
4 BN 1.16
4 B 193/97
3 A 1013/17
2 B 11/59
8 C 76.88
4 B 18.00
9 B 469.98