Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2012-07-31, Aktenzeichen 5 LB 33/11

Tenor:

Tatbestand:
Die 19... geborene Klägerin begehrt als angestellte Lehrkraft die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe (BesGr. A 13) sowie Schadensersatz wegen der bisher nicht erfolgten Ernennung.
Die Klägerin legte im Dezember 200...die Erste und im Oktober 200...die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für Sonderpädagogik in Niedersachsen ab.
Auf ihren Antrag auf Einstellung in den Schuldienst wurde die Klägerin am 29. Dezember 200...auf Veranlassung der Beklagten amtsärztlich untersucht. Nach den Ergebnissen der Untersuchung war die Klägerin für die vorgesehene Verwendung gesundheitlich geeignet; vor der Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe oder Lebenszeit hielt der Amtsarzt eine erneute Untersuchung - jedoch frühestens in einem Jahr - für erforderlich. Auf den erhöhten Body-Mass-Index (BMI) der Klägerin von seinerzeit 39 kg/m² ging der Amtsarzt in seiner Stellungnahme nicht ausdrücklich ein.
Zum 1. Februar 200...stellte die Beklagte die Klägerin zunächst in Teilzeit, ab 1. August 200...als vollbeschäftigte Lehrkraft im Angestelltenverhältnis (Verg.Gr. IIa BAT) ein. Bei der Einstellung nahm die Beklagte in Aussicht, die Klägerin nach Ablauf von drei Jahren in das Beamtenverhältnis zu übernehmen.
Am 7. März 200...beantragte die Klägerin die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe. Am 23. April 200...wurde sie erneut amtsärztlich untersucht. Dabei wurden unter Hinweis auf einen bereits bei der Untersuchung vom 29. Dezember 200...erhöhten BMI von 39 kg/m² ein BMI von nunmehr 36 kg/m² und eine Stammvarikosis beider Beine festgestellt. Der Amtsarzt bejahte die Eignung für den Schuldienst, verneinte aber die gesundheitliche Eignung für die Übernahme in das Beamtenverhältnis, „da nach den heute erhobenen Untersuchungsbefunden der vorzeitige Eintritt dauernder Dienstunfähigkeit nicht ausgeschlossen werden kann.“
Mit formlosem Schreiben ohne Rechtsbehelfsbelehrung vom 8. Mai 200...teilte die Beklagte der Klägerin mit, aufgrund des amtsärztlichen Zeugnisses sei „eine Verbeamtung zum gegebenen Zeitpunkt leider nicht möglich.“
Die Klägerin bat die Beklagte mit Schreiben vom 8. Juli 200...um Klarstellung, ob das Schreiben vom 8. Mai 200...als rechtsförmiger Bescheid gemeint war, und beantragte, sie beginnend mit dem 1. August 200 8, hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt und längstens bis zur Übernahme ins das Beamtenverhältnis besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie sie stünde, wenn sie zum 1. Juli 200...bzw. dem hilfsweise späteren Zeitpunkt in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen worden wäre. Sie führte aus, die Beklagte dürfe ihre gesundheitliche Eignung nicht nach allgemeinen Maßstäben des Beamtenrechts beurteilen, sondern müsse berücksichtigen, dass ihre Adipositas eine Behinderung im Sinne des § 1 AGG und der europäischen Richtlinie zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (Richtlinie 2000/78/EG) sei. Dass sie nicht formell als behindert im Sinne des § 2 Abs. 1 SGB IX anerkannt sei, sei irrelevant. Der europarechtliche Begriff der Behinderung sei weiter als derjenige nach dem SGB IX. Durch die Nichtübernahme in das Beamtenverhältnis werde sie unmittelbar diskriminiert. Ihr werde trotz fachlicher Eignung der Aufstieg zur Schulleiterin und in Funktionsstellen verwehrt. Die Diskriminierung sei nicht nach § 8 AGG gerechtfertigt, denn dieser erlaube nicht, auf ein nur mögliches gesundheitliches Risiko abzustellen, dass sich vielleicht in 25 Jahren realisiere.
Sie habe einen Einstellungsanspruch aufgrund von Art. 33 Abs. 2 GG, der europarechtskonform dahingehend auszulegen sei, dass das Erfordernis der gesundheitlichen Eignung als erfüllt gelten müsse.
Der Anspruch auf Schadensersatz folge aus § 15 Abs. 1 AGG. Das dort geregelte Verschuldenserfordernis sei europarechtswidrig und stehe dem Anspruch bei europarechtskonformer Auslegung der Norm nicht entgegen.
Mit Schreiben vom 9. Oktober 200...teilte die Beklagte mit, dass das Schreiben vom 8. Mai 200...als „rechtsfähiger Bescheid“ zu verstehen sei und lehnte die Leistung von Schadensersatz ab. Sie halte daran fest, dass die Klägerin mangels gesundheitlicher Eignung nicht in das Beamtenverhältnis übernommen werden könne. Sie sei weder im Sinne von § 1 AGG noch im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG behindert. Sie sei in ihrer Teilhabe am Berufsleben nicht eingeschränkt, sondern werde im Rahmen eines Angestelltenvertrags beschäftigt. Sie sei außerdem vollkommen symptom- und beschwerdefrei.
Die Klägerin erfülle nicht die Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG und § 8 Abs. 1 NBG an die gesundheitliche Eignung zur Übernahme in das Beamtenverhältnis. Die bei ihr diagnostizierte Adipositas begründe ein erhöhtes Risiko für Herz-/Kreislauferkrankungen, arterielle Hypertonie, Diabetes Mellitus Typ 2, gastrooesophagealen Reflux, Arteriosklerose, Schlaganfälle, Brustkrebs, Arthritis und Arthrose, Gelenkschmerzen, Fußdeformitäten, Gallenblasenerkrankungen, Gicht und das obstruktive Schlafapnoe-Syndrom. Zudem führten ernsthafte Schäden am Stütz- und Bewegungsapparat (Gelenkschäden, Muskelverspannungen, Knochendeformation, Schäden an Bändern, Sehnen und Schleimbeuteln, Wirbelsäulenverkrümmung und Bandscheibenvorfall, sowie Knochenwachstumsstörungen bei Kindern und Jugendlichen) zu unzähligen Sekundär-Therapien und schweren Operationen. Demnach sei insgesamt eine vorzeitige Dienstunfähigkeit der Klägerin als wahrscheinlich anzusehen. Die Klägerin sei auch nicht als schwerbehindert anerkannt oder gleichgestellt und komme deshalb nicht in den Genuss des § 13 NLVO a. F..
Die Klägerin hat am 11. Dezember 2008 Klage erhoben. Unter Ergänzung ihres außergerichtlichen Vorbringens hat sie ausgeführt, die Adipositas zweiten Grades (BMI größer als 35 kg/m²) sei eine chronische Gesundheitsstörung und damit eine Behinderung im Sinne des AGG.
Der im AGG verwandte Behinderungsbegriff entspreche dem des § 2 Abs. 1 Satz 2 SGB IX. In der jenem Behinderungsbegriff zugrundeliegenden Internationalen Klassifikation der Funktionsfähigkeit, Behinderung und Gesundheit (ICF) der Weltgesundheitsorganisation sei der Behinderungsbegriff bio-psycho-sozial beschrieben und durch eine negative Wechselwirkung zwischen dem Gesundheitsproblem einer Person und ihrer Teilhabe am Leben in der Gesellschaft geprägt. Diese Beeinträchtigung der Teilhabe sei bei schweradipösen Menschen evident. Sie seien von Teilen des Arbeitsmarktes ausgeschlossen, hätten Schwierigkeiten, Lebenspartner zu finden, könnten viele Sportarten nicht ausüben, hätten Scheu, ihren Körper in der Öffentlichkeit zu zeigen usw. Entsprechend sei Adipositas in Nr. b530 der ICF als Behinderung qualifiziert.
Soweit § 24 AGG die Geltung des AGG für Beamte im Hinblick auf deren besondere Rechtsstellung einschränke, komme die Richtlinie 2000/78/EG unmittelbar zur Anwendung, weil sie durch das AGG nicht hinreichend umgesetzt worden sei.
Der Einstellungsanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG sei europarechtskonform auszulegen.
Die besondere Betrachtung des Übergewichts als nur eines von vielen Risikofaktoren sei willkürlich. Rauchen etwa werde der gesundheitlichen Eignung nicht entgegengehalten.
Die Klägerin hat beantragt,
unter Aufhebung der Bescheide vom 8. Mai 200...und vom 9. Oktober 200
1. die Beklagte zu verpflichten, sie, die Klägerin, in das Beamtenverhältnis auf Probe (Besoldungsgruppe A 13 BBesO) einzustellen und
2. die Beklagte zu verurteilen, sie bis zu einer Einstellung in das Beamtenverhältnis im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie sie stünde, wenn sie zum 1. August 200 , hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt, in das Beamtenverhältnis eingestellt worden wäre.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat ihre Entscheidung unter vertiefender Wiederholung ihrer Ausführungen in dem Bescheid vom 9. Oktober 200...verteidigt. Die Klägerin sei nicht behindert im Sinne des AGG oder der Richtlinie 2000/78/EG. Selbst wenn sie behindert wäre, würde sie nicht unmittelbar, sondern allenfalls mittelbar benachteiligt; darüber hinaus wäre eine Benachteiligung im Hinblick auf die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums gerechtfertigt.
Entsprechend habe die Klägerin auch keinen Schadensersatzanspruch nach dem AGG.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 19. November 2009 abgewiesen. Die Klägerin habe weder einen Anspruch auf Einstellung noch einen Anspruch auf Schadensersatz. Die Beklagte habe eine im Rahmen des gerichtlichen Prüfungsmaßstabs tragfähige Prognose über die gesundheitliche Eignung der Klägerin getroffen. Bei der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Beamten auf Probe sei der gleiche Maßstab anzulegen wie bei der Eignungsbeurteilung für die Ernennung auf Lebenszeit. Danach müsse der Eintritt einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Die zweitgradige Adipositas der Klägerin stelle ein erhebliches, wissenschaftlich belegtes Risiko für zahlreiche Folgeerkrankungen dar. Bei weiteren Risikofaktoren stiegen die Gefahr von Herz-/Kreislauferkrankungen und die vorzeitige Mortalität noch einmal erheblich.
Weil die Klägerin nicht als schwerbehindert anerkannt sei, sei § 13 NLVO a.F. nicht anwendbar. Die Klägerin sei auch nicht im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, § 1 AGG oder der Richtlinie 2000/78/EG behindert. Übergewicht stelle keine Behinderung dar, weil es die Teilhabe am Berufsleben nicht beeinträchtige.
Selbst wenn von einer Behinderung auszugehen wäre, werde die Klägerin allenfalls mittelbar i. S. d. § 3 Abs. 2 AGG diskriminiert. Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG werde im Übrigen durch Art. 33 Abs. 2 GG eingeschränkt; eine Benachteiligung im Sinne von § 7 AGG sei aufgrund von § 8 i. V. m. § 24 AGG wegen der mit dem Beamtenverhältnis verbundenen Bedingungen der Ausübung der Tätigkeit gerechtfertigt. Die Richtlinie 2000/78/EG stehe einer Rechtfertigung durch das AGG nicht entgegen, denn sie lasse in ihrem Art. 4 Abs. 1 selbst Benachteiligungen für „bestimmte berufliche Tätigkeiten“ zu. Eine solche sei das Beamtenverhältnis als Beschäftigungsverhältnis ganz besonderer Art.
Auf Antrag der Klägerin hat der Senat mit Beschluss vom 1. Februar 2011 (- 5 LA 336/09 -) die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.
Zur Begründung der Berufung nimmt die Klägerin Bezug auf das Urteil des Senats vom 25. Januar 2011 - 5 LC 190/09 -, wonach die gesundheitliche Eignung Behinderter nach einem modifizierten Maßstab beurteilt werden müsse. Diesem auch in ihrem Fall anzuwendenden Maßstab trage die erstinstanzliche Entscheidung nicht Rechnung.
Sie sei infolge ihrer Adipositas behindert im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG und des Europarechts. Das Verwaltungsgericht habe sich nicht mit ihren Ausführungen zum Behinderungsbegriff der ICF auseinandergesetzt. Die Fettleibigkeit beeinträchtige sie in ihrer Körperstruktur; eine Beeinträchtigung der Teilhabe am gesellschaftlichen Leben sei bei übergewichtigen Personen evident. Es komme nicht auf ihre Leistungsfähigkeit im Beruf an. Eine Behinderung setze keine Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit voraus, sondern könne schon in der dynamischen Interaktion zwischen einem Gesundheitsproblem und gesellschaftlichen Kontextfaktoren liegen. Die Beeinträchtigung der Teilhabe am beruflichen Leben liege in einer deutlich schlechteren Bezahlung, der schlechteren Absicherung bei dauerhafter Erkrankung und der schlechteren Altersversorgung. Der Zugang zu Funktionsstellen sei ihr durch den Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG verwehrt.
Das Verwaltungsgericht sei rechtsfehlerhaft von einer allenfalls mittelbaren Diskriminierung ausgegangen. Die abgelehnte Übernahme knüpfe unmittelbar an ihre Erkrankung und damit an eine Behinderung an. Es komme nicht auf eine spezifische, auf die Behinderung zielende Benachteiligungsabsicht des Dienstherrn an, sondern allein darauf, ob die Benachteiligung an Umstände anknüpfe, die gerade aus der Behinderung folgten. Insofern seien auch dem Anschein nach neutrale Kriterien als unmittelbare Diskriminierungen anzusehen.
Die Diskriminierung sei nicht nach § 8 AGG gerechtfertigt. Der Begriff der „Bedingungen der Ausübung“ sei streng tätigkeitsbezogen auszulegen. Aspekte wie das Beamtenverhältnis erfasse er nicht. In seiner Auslegung des § 24 AGG habe das Verwaltungsgericht den Vorrang der Richtlinie 2000/78/EG verkannt. Das Europarecht betrachte Beamte als Arbeitnehmer; Art. 4 der Richtlinie enthalte keine Differenzierung in Arbeitnehmer und Beamte und könne deshalb die Einschränkung des Benachteiligungsverbots durch § 24 AGG nicht decken. Der Beamtenstatus sei allenfalls im Hinblick auf Altersgrenzen ein zulässiger Differenzierungsgrund, dies aber nur wegen des deutlich geringer ausgeprägten Schutzes vor Altersdiskriminierung in der Richtlinie 2000/78/EG und § 10 AGG. Auch die der Richtlinie vorangestellten Erwägungen könnten eine Diskriminierung nicht rechtfertigen.
Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG sei unvollkommen umgesetzt, weil der staatliche Förderauftrag zugunsten behinderter Menschen nur - in § 81 SGB IX - für Schwerbehinderte umgesetzt worden sei. Die Regelung des Art. 5 der Richtlinie gebiete dem Dienstherrn, angemessene Vorkehrungen dafür zu treffen, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz auch auf Behinderte angewandt werde. Die Beklagte könne sich deshalb nicht länger auf das Kriterium der gesundheitlichen Eignung berufen.
Die Klägerin sei im Übrigen durch das von der Beklagten angeführte Risiko von Folgeerkrankungen und daraus drohender Dienstunfähigkeit von einer Behinderung bedroht im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 SGB IX.
Seien demnach an ihre gesundheitliche Eignung nach der Rechtsprechung des Senats nur eingeschränkte Anforderungen zu stellen, erweise sich indes auch der modifizierte Maßstab des Senats als zu eng, nach dem die gesundheitliche Eignung eines Behinderten schon zu bejahen sei, wenn eine dauernde vorzeitige Dienstunfähigkeit nicht mit „hoher“, sondern nur mit „überwiegender“ Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne.
70,5 v. H. der Beamtinnen und Beamten im niedersächsischen Schuldienst schieden vor Erreichen der Regelaltersgrenze aus dem Dienst aus. Statistisch erreichten sogar 18 v. H. der heute 25-jährigen Männer und 10 v. H. der heute 25-jährigen Frauen nicht einmal das 67. Lebensjahr. Selbst für Lehramtsbewerber ohne Behinderungen könne angesichts dessen nicht verlangt werden, dass eine dauernde vorzeitige Dienstunfähigkeit mit mehr als 50 v. H. Wahrscheinlichkeit auszuschließen sei. Für Behinderte sei diese Anforderung noch weiter zu reduzieren.
Schließlich hätten die Beklagte und mit ihr das Verwaltungsgericht selbst nach dem allgemeinen Maßstab der gesundheitlichen Eignung deren Vorliegen rechtsfehlerhaft verneint. Ihre Adipositas stehe der gesundheitlichen Eignung nicht entgegen. Der BMI, den die Beklagte bei ihrer Prognose herangezogen habe, sei als Indikator eines erhöhten Risikos von Folgeerkrankungen nicht geeignet. Die Mortalitätsrate steige bei Frauen bis zu einem BMI von 40 nur moderat an und liege immer noch unter der Mortalitätsrate gleichaltriger Männer. Die wissenschaftliche Bewertung des BMI sei uneinheitlich. Zweifel an der Tauglichkeit dieses Kriteriums dürften vor dem Hintergrund des Rechts auf Zugang zu öffentlichen Ämtern nicht zu ihren, der Klägerin, Lasten gehen.
Ihr Bewerbungsverfahrensanspruch verdichte sich insgesamt zu einem Einstellungsanspruch.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und
1. die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 8. Mai 200...und vom 9. Oktober 200...zu verpflichten, die Klägerin unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Förderschullehrerin (Besoldungsgruppe A 13) zu ernennen,
hilfsweise,
zu verpflichten, den Antrag der Klägerin auf Ernennung zur Förderschullehrerin (Besoldungsgruppe A 13) unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden,
2. die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 9. Oktober 200...zu verpflichten, die Klägerin im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen wie sie stünde, wenn sie zum 1. August 200 , hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt, in das Beamtenverhältnis eingestellt worden wäre.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Klägerin sei nicht behindert im Rechtssinne. Sie habe eine Beeinträchtigung ihrer Teilhabe am beruflichen Leben und am übrigen Leben in der Gesellschaft nicht substantiiert dargelegt. Tatsächlich sei Übergewicht schon wegen seiner hohen Prävalenz weithin akzeptiert und stehe auch der Ausübung des Lehrerberufs nicht entgegen. Die Versagung der Übernahme in das Beamtenverhältnis stelle selbst keine Beeinträchtigung der Teilhabe dar. Das Beamten- und das Angestelltenverhältnis seien strukturell unterschiedlich, stünden aber ansonsten gleichberechtigt nebeneinander. Bei Privatschulen angestellte Lehrer seien teilweise besser situiert als Beamte und anders als diese nicht an den Dienstherrn gebunden.
Die Klägerin sei auch nicht von einer Behinderung bedroht, sondern allenfalls von vorzeitiger krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit.
Selbst wenn die Klägerin behindert im Rechtssinne wäre, werde sie allenfalls mittelbar diskriminiert und sei diese Diskriminierung auch gerechtfertigt.
Die Ablehnung der Übernahme in das Beamtenverhältnis verletze die Klägerin schließlich auch nicht in ihren Rechten, denn selbst nach dem nach der Rechtsprechung des Senats modifizierten Maßstab für behinderte Einstellungsbewerber wäre die gesundheitliche Eignung der Klägerin zu verneinen. Die zweitgradige Adipositas stelle einen erheblichen Risikofaktor für Folgeerkrankungen dar, der sich in der Stammvarikosis beider Beine bereits teilweise realisiert habe. Dauerhafte Erkrankungen und vorzeitige Dienstunfähigkeit der Klägerin seien angesichts dessen nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auszuschließen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Beiakten Bezug genommen. Der Inhalt sämtlicher Akten war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Klägerin kann weder die Aufhebung der angefochtenen Bescheide noch die Verpflichtung der Beklagten beanspruchen, sie unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Lehrerin zu ernennen oder zumindest ihren Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden (I.). Sie hat auch keinen Anspruch auf Schadensersatz (II.).
I. Die Bescheide der Beklagten vom 8. Mai 200...und vom 9. Oktober 200...sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Ob der Ablehnungsbescheid mit der Rechtslage im Einklang steht, ist bei Verpflichtungsklagen auf Einstellung in das Beamtenverhältnis oder Neubescheidung regelmäßig nach der im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung geltenden Sach- und Rechtslage zu entscheiden. Die Eignungsbeurteilung ist ein prognostischer Akt wertender Erkenntnis, der maßstabbildende Elemente enthält, die der Dienstherr im Hinblick auf den zu besetzenden Dienstposten selbst festzulegen hat. Maßgeblich für den zu beurteilenden Sachstand ist deshalb grundsätzlich das Erkenntnismaterial, das der Behörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung vorliegt. Handelt es sich allerdings um die Frage, ob einem Einstellungsantrag im Hinblick auf ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal aus Rechtsgründen stattgegeben werden muss oder nicht stattgegeben werden darf, so ist auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.6.2004 - BVerwG 2 C 45.03 -, BVerwGE 121, 140 = juris Rn. 18 m. w. N.).
2. Art. 33 Abs. 2 GG, einfachgesetzlich zum hier maßgeblichen Zeitpunkt konkretisiert in § 7 des Beamtenrechtsrahmengesetzes und § 8 Abs. 1 des Niedersächsischen Beamtengesetzes jeweils in der bis zum 31. März 2009 geltenden Fassung, gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt ein Anspruch des Einzelnen auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung um ein öffentliches Amt (Bewerbungsverfahrensanspruch).
3. Die im Rahmen der Entscheidung über einen Einstellungsantrag erforderliche Eignungsbeurteilung trifft der Dienstherr in Wahrnehmung eines Beurteilungsspielraums, dessen Ausübung von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt daraufhin überprüft werden kann, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.1.2003 - BVerwG 2 A 1.02 -, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 55 = juris Rn. 11).
Bei der Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der einzelne Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht. Der Beamte muss in körperlicher und psychischer Hinsicht den Anforderungen des Amtes gewachsen sein. Die Eignung in gesundheitlicher Hinsicht ist nach dem allgemeinen Maßstab regelmäßig dann gegeben, wenn sich nach der prognostischen Einschätzung des Dienstherrn künftige Erkrankungen des Beamten und dauernde vorzeitige Dienstunfähigkeit mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausschließen lassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.7.2001 - BVerwG 2 A 5.00 - = juris Rn. 16 m. N.; Beschluss vom 23.4.2009 - BVerwG 2 B 79.08 -, juris Rn. 8).
4. Angesichts dieses Kontrollmaßstabs erweist sich die Ablehnung der Berufung der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe als rechtmäßig; die Gesundheitsprognose der Beklagten ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Sie ist zu Recht bei ihrer Prognose von dem allgemeinen Maßstab der gesundheitlichen Eignung ausgegangen (a.) und hat anhand dieses Maßstabs die gesundheitliche Eignung der Klägerin verneint (b.).
a. Der von der Beklagten an die gesundheitliche Eignung der Klägerin angelegte allgemeine Prognosemaßstab ist nicht im Hinblick auf die in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG und § 1 AGG enthaltenen Benachteiligungsverbote zu modifizieren, denn die Klägerin ist nicht behindert im Sinne dieser Vorschriften; zumindest stellt ihre Adipositas allein keine Behinderung in diesem Sinne dar.
aa. Den Schutzbereich des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG hat das Bundesverfassungsgericht zunächst in Anlehnung an das seinerzeit geltende Behinderungsverständnis des verfassungsändernden Gesetzgebers definiert, d. h. entsprechend dem Begriff der Behinderung in § 3 Abs. 1 Satz 1 des Schwerbehindertengesetzes (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8.10.1997 - 1 BvR 9/97 -, juris Rn. 65).
(1) Danach ist eine Behinderung die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden Funktionsbeeinträchtigung, die auf einem regelwidrigen körperlichen, geistigen oder seelischen Zustand beruht. Regelwidrig ist ein Zustand, der von dem für das Lebensalter Typischen abweicht; als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten. Diese Definition entspricht auch dem seinerzeit geltenden Definitionsstand der Weltgesundheitsorganisation (WHO), wonach sich eine Behinderung aus einem Schaden, einer Funktionsbeeinträchtigung und einer sozialen Benachteiligung ergab.
Demgegenüber hat der Gesetzgeber mit Wirkung vom 1. Juli 2001 den Begriff der Behinderung in § 2 SGB IX, der Nachfolgevorschrift zu § 3 Abs. 1 SchwbG, teils erweitert, teils enger gefasst (vgl. Osterloh, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Rn. 310 zu Art. 3). Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist.
Soweit zwischen diesen Behinderungsbegriffen definitorische Unterschiede bestehen, hat das Bundesverfassungsgericht diese nicht zum Anlass genommen, den Schutzbereich des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG näher auszudifferenzieren. Es nimmt lediglich Bezug auf den „allgemein auf die Teilnahme am gesellschaftlichen Leben abstellenden Behindertenbegriff des § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX, an dessen Vorgängernorm (§ 3 Abs. 1 SchwbG) sich der verfassungsändernde Gesetzgeber bei der Schaffung des Art. 3 Abs. 2 [gemeint ist wohl: Abs. 3] Satz 2 orientiert hat“ (vgl. Beschluss vom 11.1.2011 - BVerfG 1 BvR 3588/08 -, juris Rn. 55). Der Senat geht angesichts dessen davon aus, dass der Schutzbereich des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG auch Behinderungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX vorbehaltlos erfasst.
(2) Die Adipositas stellt, auch wenn ihr Krankheitswert zukommt, schon keine rechtlich relevante Funktionsbeeinträchtigung im Sinne dieses Behinderungsbegriffs dar.
Wann die Auswirkungen einer nicht nur vorübergehenden, auf einem regelwidrigen körperlichen Zustand beruhenden Funktionsbeeinträchtigung die Schwelle zur Behinderung überschreiten, wurde versorgungsrechtlich bis zum 31. Dezember 2008 nach den „Anhaltspunkten für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht (Teil 2 SGB IX)“ - AHP - festgestellt. Diese Anhaltspunkte wurden auch von der Rechtsprechung als antizipierte Sachverständigengutachten herangezogen, weil sie einerseits ein geeignetes und auf jahrzehntelanger Erfahrung der Verwaltung und der medizinischen Wissenschaft beruhendes Beurteilungsgefüge darstellten und anderseits eine dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz entsprechende einheitliche Rechtsanwendung gewährleisteten.
Nach diesen Maßstäben stellt die Adipositas der Klägerin allein keine Behinderung dar (Nr. 26.15 der AHP). Auch die Stammvarikosis begründet im Zusammenhang mit der Adipositas keine Behinderung (Nr. 29.6 AHP).
Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht aus der zum 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Versorgungsmedizinverordnung vom 10. Dezember 2008 (VersMedV), mit der die Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit durch eine rechtlich verbindliche Grundlage ersetzt wurden. Auch nach den als Anlage zu § 2 dieser Verordnung niedergelegten versorgungsmedizinischen Grundsätzen begründen die Adipositas und die Varikosis weder allein noch im Zusammenwirken eine Behinderung (vgl. Nr. 15.3, für die Varikosis Nr. 9.2.3 der Versorgungsmedizinischen Grundsätze). Der Wechsel des Behinderungsbegriffs zum bio-psycho-sozialen Modell der „Internationalen Klassifikation der Funktionsfähigkeit, Behinderung und Gesundheit (ICF)“ war bereits vor Erscheinen des SGB IX in die AHP eingeflossen und liegt auch den versorgungsmedizinischen Grundsätzen zugrunde. Auch wenn in der Einleitung zur Broschüre des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales zur Versorgungsmedizinverordnung darauf hingewiesen wird, dass bei der vollständigen Umsetzung des bio-psycho-sozialen Modells in den versorgungsmedizinischen Grundsätzen aus gesetzgeberischen Gründen stellenweise noch Anpassungsbedarf besteht, ist nicht erkennbar, dass dies auch und gerade deren Nr. 15.3 betrifft.
bb. Die Klägerin ist auch nicht behindert im Sinne des AGG.
(1) Der Begriff der Behinderung ist im AGG nicht näher definiert. Der Gesetzgeber ging bei Erlass des AGG aber davon aus, dass dessen Behinderungsbegriff dem des § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX entspreche (vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 31). Auch eine Behinderung im Sinne des AGG ist deshalb unter Rückgriff auf die Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit bzw. seit 1. Januar 2009 die Versorgungsmedizinischen Grundsätze - Anlage zu § 2 der VersMedV - zu bestimmen; insofern beanspruchen die vorstehenden Ausführungen auch hier Geltung.
(2) Der Behinderungsbegriff des AGG ist auch nicht europarechtskonform dahingehend auszulegen, dass die Klägerin als behindert im Rechtssinne anzusehen wäre. Ebenso wenig ist die Richtlinie 2000/78/EG unmittelbar anwendbar.
Zwar dient das AGG unter anderem der Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG; das ergibt sich bereits aus dem Titel des „Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung“ vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897), in dessen Rahmen das AGG erlassen wurde. Rechtsbegriffe des nationalen Rechts sind auch grundsätzlich europarechtskonform auszulegen, soweit dies erforderlich ist, um dem Europarecht zu effektiver Durchsetzung zu verhelfen.
Stellt das Europarecht jedoch, wie es ausweislich des Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG der Fall ist, nur Mindestvoraussetzungen auf, bedarf es einer richtlinienkonformen Auslegung nur dann, wenn das Recht des Mitgliedstaats hinter dem von der Richtlinie vorgegebenen Schutzniveau zurückbleibt. Das ist hier - jedenfalls im Hinblick auf den Begriff der Behinderung - nicht der Fall.
Die Richtlinie 2000/78/EG selbst definiert den Begriff der Behinderung nicht. Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 11. Juli 2006 (- C-13/05 Navas -) entschieden, dass unter einer Behinderung eine Einschränkung zu verstehen ist, die insbesondere auf eine physische, geistige oder psychische Beeinträchtigung zurückzuführen ist und die über einen langen Zeitraum ein Hindernis für die Teilhabe des Betreffenden am Berufsleben bildet. Dabei hat der Europäische Gerichtshof einen Zeitraum von acht Monaten nicht als lang im Sinne dieser Rechtsprechung erachtet.
Dieser Behinderungsbegriff entspricht weitgehend dem des § 2 Abs. 1 SGB IX und damit dem des AGG, ist aber letztlich enger, denn der Behinderungsbegriff des SGB IX ist nicht auf Beeinträchtigungen der Teilhabe ausschließlich am Berufsleben beschränkt; auch sind seine Anforderungen an die Dauer einer Funktionsstörung mit sechs Monaten geringer als in der zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs.
Entsprechend wäre die Klägerin auch nach den Maßstäben des Europäischen Gerichtshofs nicht als behindert anzusehen, weil mit ihrer Adipositas gerade keine Beeinträchtigung der Teilhabe am Berufsleben einhergeht.
cc. Schließlich lässt sich eine Behinderung der Klägerin auch nicht aus der ICF herleiten.
(1) Dabei ist schon nicht ersichtlich, unter welchem rechtlichen Gesichtspunkt die ICF - über ihre Berücksichtigung in den versorgungsmedizinischen Grundsätzen hinaus - hier einen Geltungsanspruch begründen sollte. Die ICF ist als Klassifikationsinstrument der WHO weder ein völkerrechtlicher Vertrag noch Rechtsnorm, sondern ein praktisches Hilfsmittel, das wissenschaftliche Grundlagen und einheitliche Terminologien für die Beschreibung von Gesundheitszuständen bietet.
(2) Mit dieser Zielsetzung und Systematik trifft die ICF außerdem, anders als die Klägerin suggeriert, keinerlei Aussage dahingehend, dass Adipositas eine Behinderung wäre.
Die ICF ist kein Katalog von Behinderungen, sondern beschreibt und gliedert (klassifiziert) die Komponenten „Körperfunktionen und -strukturen“ einerseits und die Komponenten der „Aktivität und Partizipation [Teilhabe]“ sowie „Umweltfaktoren“ andererseits in so genannten Domänen. Für jedes Item einer Domäne kann der Anwender den Grad der Beeinträchtigung durch ein Beurteilungsmerkmal - einen Zahlenwert und ggf. weitere Parameter - definieren. Erst dieses Beurteilungsmerkmal trifft die Aussage über den Einzelfall und bildet mit der Bezeichnung des Items die Kodierung (vgl. Nr. 6.6 der ICF).
Das von der Klägerin in Bezug genommene Item Nr. b530 „Funktionen der Aufrechterhaltung des Körpergewichts“ beschreibt lediglich eine von vielen Körperfunktionen und ermöglicht die Abgrenzung zu anderen Items (Funktionen der Nahrungsmittelassimilation (b520); Allgemeine Stoffwechselfunktionen (b540) etc.). Ob und in welchem Umfang diese Körperfunktionen in einem konkreten Fall gestört sind, bedarf indes der Feststellung im Einzelfall und lässt sich aus der abstrakten ICF nicht ableiten.
Ebenso wenig ergibt sich aus der ICF eine Teilhabebeeinträchtigung der Klägerin, denn auch insofern beschreibt die ICF nur Domänen und Items, innerhalb derer eine Teilhabebeeinträchtigung als möglich erachtet wird, die dann im Einzelfall festzustellen und zu bewerten wäre. Die ICF kann deshalb auch nicht als antizipiertes Sachverständigengutachten betrachtet werden, weil sie - im Gegensatz zu den versorgungsmedizinischen Grundsätzen - keine eigenen Wertungen trifft.
Durch die Beschreibung der einzelnen Items sieht sich der Senat indes in der Auffassung bestätigt, dass mit der Adipositas der Klägerin keine rechtlich relevante Beeinträchtigung der Teilhabe einhergeht.
Im Item „d845 - Eine Arbeit erhalten, behalten und beenden“ sind die Teilhabeaspekte wie folgt bezeichnet:
„Eine Beschäftigung zu suchen, zu finden und auszuwählen, eine angebotene Arbeitsstelle anzunehmen, eine Anstellung, eine Gewerbetätigkeit, eine allgemeine oder eine gehobene berufliche Tätigkeit zu behalten und darin aufzusteigen sowie ein Arbeitsverhältnis in geeigneter Weise zu beenden.“
Im Item „d850 - Bezahlte Tätigkeit“ sind folgende Teilhabeaspekte aufgeführt:
„Sich an allen Aspekten bezahlter Arbeit in Form von Beschäftigung, Gewerbetätigkeit, beruflicher Tätigkeit oder anderer Art von Erwerbstätigkeit zu beteiligen, als Angestellter, in Voll- oder Teilzeitbeschäftigung oder als Selbständiger, wie Arbeit suchen und eine Arbeitsstelle erhalten, die geforderten Aufgaben der Arbeitsstelle erfüllen, rechtzeitig bei der Arbeit erscheinen, andere Arbeitnehmer überwachen oder selbst überwacht werden sowie die geforderten Aufgaben allein oder in Gruppen erledigen.“
Diese Aspekte sind hauptsächlich tätigkeitsbezogen und stellen nicht auf die statusrechtliche Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses ab. Soweit in dem Item d850 „alle Aspekte“ bezahlter Arbeit erfasst und das Angestelltenverhältnis und die Selbständigkeit genannt sind, differenziert das Item nicht zwischen Angestellten und Beamten, sondern nur zwischen abhängig Beschäftigten und Selbständigen. Auch soweit das Item „d8509 - bezahlte Tätigkeit, nicht näher bezeichnet“ den Status des Arbeitsverhältnisses differenzierter erfassen könnte, ergibt sich nichts anderes. Die ICF zielt nämlich auf eine vergleichende Betrachtung des Bevölkerungsstandards ab. Dabei ist der Bevölkerungsstandard nicht anhand der Gruppe der Beschäftigten im öffentlichen Dienst und erst recht nicht innerhalb der Gruppe der Lehrer zu ermitteln, sondern anhand aller abhängig Beschäftigter, denn die Frage, ob durch eine Adipositas 2. Grades die Teilhabe am Berufsleben eingeschränkt und eine Behinderung begründet wird, stellt sich unabhängig von der Berufswahl des Betroffenen. Andernfalls hätte der Betroffene es in der Hand, durch die willkürliche Wahl eines Berufs, dessen Anforderungen er nicht erfüllt, eine Behinderung zu begründen.
Bei Betrachtung des Bevölkerungsstandards ergibt sich, dass das Beamtenverhältnis keineswegs den Durchschnitt der Beschäftigungsverhältnisse der Bevölkerung abbildet. Von 41.390.000 Erwerbstätigen (Stand 04/2012, abgerufen am 16.6.2012 im Internet unter https://www.destatis.de) sind lediglich 1.687.100 Beamte und Richter in Bund, Ländern und Gemeinden (Stand 06/2010, https://www.destatis.de, abgerufen am 16.6.2012). Eine angemessene berufliche Teilhabe wird angesichts dessen nicht schon dadurch beeinträchtigt, dass ein Stellenbewerber angesichts von Krankheiten, die seine Leistungsfähigkeit im Übrigen nicht einschränken, nicht in das Beamtenverhältnis übernommen wird.
Selbst in der konkreten Berufsgruppe der Klägerin wäre eine Beeinträchtigung der Teilhabe nicht erkennbar. Die Klägerin hat ihren Beruf frei wählen können, ist bei der Beklagten als Lehrkraft eingestellt worden und zwischenzeitlich unbefristet beschäftigt. In der Wahrnehmung ihrer Aufgaben ist die Klägerin durch die Adipositas unstreitig nicht erkennbar eingeschränkt.
Auch aus den von der Klägerin zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 19.2.2009 - BVerwG 2 C 18.07 -, juris) und des Oberverwaltungsgerichts Münster (Urteil vom 15.3.2007 - 6 A 4625/04 -, juris) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Die Entscheidungen hatten sich nicht mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Beeinträchtigung einer Körperfunktion eine Teilhabebeeinträchtigung und mit ihr eine Behinderung bedingt, sondern mit der erst bei Bejahen einer Behinderung zu beantwortenden Frage, ob die jeweiligen Kläger aufgrund dieser Behinderung gegenüber anderen Personen ungerechtfertigt benachteiligt werden.
Die von der Klägerin im Übrigen angeführten Aspekte der Teilhabe am sozialen Leben - wie das Finden von Lebenspartnern (d770 ICF), die Ausübung vieler Sportarten (d9201 ICF), das Zeigen des Körpers in öffentlichen Bädern, Kauf modischer Kleidung, Eisessen oder Biertrinken in der Öffentlichkeit (d9205 ICF) - lassen sich zwar teilweise den in der ICF vertypten Domänen zuordnen, sind aber sämtlich nicht in einem Maße beeinträchtigt, das bei einer Gesamtbetrachtung die Schwelle zur Behinderung überschreiten würde. Alle diese Handlungen sind auch bei Adipositas möglich und werden nach Einschätzung des Senats auch von adipösen Personen weitgehend unbefangen und unbeanstandet ausgeübt.
dd. Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Klägerin, sie sei zumindest von einer Behinderung bedroht im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 SGB IX.
(1) Anders als die Klägerin meint, ergibt sich eine drohende Behinderung nicht schon aus dem von der Beklagten prognostizierten Risiko der vorzeitigen Dienstunfähigkeit. Die Prognose der gesundheitlichen Eignung und die Feststellung einer drohenden Behinderung folgen vollkommen unterschiedlichen Maßstäben.
Die Eignungsprognose beruht auf der Abschätzung eines Restrisikos, weil der Eintritt der vorzeitigen Dienstunfähigkeit mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden muss. Es kann letztlich dahinstehen, welche der befürchteten Folgeerkrankungen tatsächlich zur Dienstunfähigkeit führen würden. Eine drohende Behinderung setzt dagegen einen wesentlich höheren Grad an Wahrscheinlichkeit voraus. Sie wäre nur dann zu bejahen, wenn tatsächlich mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass eine Beeinträchtigung der Teilhabe eintreten wird (vgl. Götz, in: Kossens/von der Heide/Maaß, SGB IX, 3. Aufl. 2009, Rn. 10 zu § 2). Welches der von der Beklagten angeführten Risiken letztlich in welchem Ausmaß eintritt und wann es tatsächlich eintreten wird, ist jedoch - wie die Klägerin an anderer Stelle betont - unklar.
(2) Der Senat hat im Übrigen Zweifel, ob bereits die Bedrohung mit einer Behinderung den Anwendungsbereich des AGG oder den Schutzbereich des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG eröffnet. Die von der Klägerin hierzu angeführte Literaturmeinung (Rüfner, in: Bonner Kommentar, 76. EL (Mai 1996), Rn. 878 zu Art. 3) findet schon im Wortlaut des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG keine Stütze, denn darin ist ausdrücklich nur die Behinderung, nicht aber das Bedrohtsein von einer Behinderung erwähnt.
Der Hinweis darauf, dass „das geltende Recht immer auch den im Blick [hat], dem eine Behinderung droht“ (vgl. Rüfner, a. a. O.), greift zu kurz, weil auch das geltende Recht nicht etwa Behinderte mit von einer Behinderung Bedrohten tatbestandlich gleichsetzt, sondern ausdrücklich zwischen beiden differenziert. Die Erwähnung der Bedrohung mit einer Behinderung in § 2 Abs. 1 SGB IX hat ihren systematischen Hintergrund darin, dass das SGB IX Ansprüche auf einige Leistungen schon zur Abwehr einer drohenden Behinderung verleiht. Eine generelle Gleichstellung Behinderter und von einer Behinderung bedrohter Personen liegt darin nicht (vgl. Götz, a. a. O., Rn. 12 zu § 2). Dagegen besteht für Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG kein Anlass zu dieser Differenzierung, weil die Norm keine auf die Abwehr einer drohenden Behinderung gerichteten Ansprüche verleiht, sondern ein Benachteiligungsverbot ausspricht. Dass der verfassungsändernde Gesetzgeber dabei auch Benachteiligungen wegen einer drohenden Behinderung erfassen wollte, ist nicht ersichtlich, denn eine entsprechende tatbestandliche Differenzierung war bereits in § 10 SGB I in der bis 30. Juni 2001 geltenden Fassung (BGBl. I S. 1115) enthalten und dem Gesetz- und Verfassungsgeber bei der Fassung von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG folglich bekannt.
Ähnliches gilt für den Behinderungsbegriff des AGG. Der Umstand, dass das AGG den Behinderungsbegriff des SGB IX übernimmt, spricht eher dagegen, dass darin - entgegen der Differenzierung im SGB IX - eine drohende Behinderung mit einer Behinderung gleichgesetzt ist.
b. Die Beklagte hat sodann die gesundheitliche Eignung der Klägerin unter Anwendung des allgemeinen Maßstabs rechtsfehlerfrei und nachvollziehbar verneint.
Der Senat hat auch vor dem Hintergrund der in jüngerer Zeit geführten Diskussion über die Validität des BMI zur Einschätzung der Risiken von erhöhter Mortalität oder kardiovaskulärer Folgeerkrankungen übergewichtiger Personen
(vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 31.5.2011 - 4 S 187/10 -, juris (BMI 31,4 kg/m²); OVG Münster, Beschluss vom 16.5.2011 - 1 B 477/11 -, juris (BMI 31,8 kg/m²); VGH München, Beschluss vom 13.4.2012 - 3 BV 08.405 -, juris (BMI 34,05 kg/m²); von Roetteken, jurisPR-ArbR 6/2012 Anm. 4; Hillebrecht, ZBR 2011, 84 ff.; Schneider et al., The Predictive Value of Different Measures of Obesity for Incident Cardiovascular Events and Mortality; J Clin Endocrinol Metab, April 2010, 95(4):1777-1785; Bender et al., Assessment of excess mortality in obesity, Am J of Epidemology Vol. 147 No. 1 (1998), S. 42)
keine durchgreifenden Zweifel daran, dass jedenfalls eine zweitgradige (BMI > 35) oder schwerere Adipositas einen erheblichen Risikofaktor für zahlreiche Folgeerkrankungen darstellt und das Risiko dauerhafter Erkrankung oder vorzeitiger dauernder Dienstunfähigkeit signifikant erhöht (vgl. VGH München, Beschluss vom 13.4.2012 - a. a. O. - Rn. 38), deren Eintritt daher nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann.
aa. Die gegen die Validität des BMI als Indikator erhöhter Morbiditäts- und Mortalitätsrisiken erhobenen Einwände greifen für BMI-Werte jenseits 35 kg/m² nicht durch. So bestätigt das Argument, dass ältere klinische Studien nicht zwischen Übergewicht und (schwerer) Adipositas unterscheiden und deshalb die Ergebnisse für übergewichtige Patienten durch besonders Schwergewichtige verzerrt werden, im Umkehrschluss vielmehr das signifikant höhere Erkrankungsrisiko bei Adipositaspatienten mit höheren BMI-Werten, das statistisch zu Lasten der „einfach Übergewichtigen“ geringer erscheint.
Der ebenfalls angeführte Umstand, dass der BMI nicht zwischen Körperfett und Muskelanteilen unterscheidet, führt zwar dazu, dass auch gut austrainierte Personen mit hohem Anteil an Muskelmasse einen BMI erreichen könnten, der auf Übergewicht hindeutet. Das mag einer Entscheidung anhand des BMI nach Aktenlage entgegenstehen. Auch austrainierte Sportler mit hohem Anteil an Muskelmasse erreichen aber nur ausnahmsweise BMI-Werte über 32 kg/m² bei Männern oder 25 kg/m² bei Frauen. Eine überdurchschnittlich hohe Muskelmasse dürfte bei Frauen mit einem BMI von mehr als 35 kg/m² im Übrigen schon äußerlich ohne weiteres von einer Adipositas zu unterscheiden sein. Der gesundheitlichen Eignung steht insofern nicht der Zahlenwert des BMI entgegen, sondern eine amtsärztlich festgestellte Adipositas.
bb. Schließlich sprechen auch die Schwierigkeiten, den Normbereich eines „gesunden“ BMI zu definieren, nicht gegen die Erkenntnis, dass jedenfalls ein BMI von mehr als 35 kg/m² nicht diesem Normbereich, sondern dem Risikobereich zuzurechnen ist.
Das ergibt sich etwa aus einer Langzeitstudie im New England Journal of Medicine (2011; 364: 1315-1325), nach der sich die Erhöhung des BMI je Einheit mit einer Erhöhung des Diabetesrisikos um 10 v. H. und des Risikos kardiovaskulärer Erkrankungen um 12 v. H. assoziieren lässt. Nach einer weiteren Studie ebenfalls im New England Journal of Medicine (2010; 363: 2211-2219) geht die Zunahme des BMI um 5 Einheiten mit einem um 31 v. H. höheren Sterberisiko einher. Im Ergebnis stieg danach das Sterberisiko bei Adipositas 2. Grades um 88 v. H. und bei hochgradiger Adipositas (BMI > 40) um das 2,5-fache.
Auch die Studien von Schneider et al. (a. a. O., S. 1777) und Bender et al. (a. a. O., S. 45) stellen klar, dass mit schwerer Adipositas ein erhöhtes Mortalitätsrisiko einhergeht. Die Übersichtsarbeit von Lenz/Richter et al. (Dtsch Arztebl. Int 106(40): 641-8) wertet systematisch 27 Metaanalysen und 15 Kohortenanalysen aus und kommt zu dem Ergebnis, dass zwar einfaches Übergewicht (BMI 25-29,9 kg/m²) die Gesamtmortalität und das Morbiditätsrisiko nicht signifikant erhöht, demgegenüber die Adipositas (BMI > 30) aber für die meisten der untersuchten Erkrankungen mit einem erhöhten Risiko assoziiert ist. So ergab sich für kardiovaskuläre Erkrankungen ein um 50 v. H. höheres Risiko bei „einfacher“ Adipositas (dort BMI 30-39,9) und ein sprunghaft erhöhtes Risiko von 200-300 v. H. bei hochgradiger Adipositas (BMI > 40).
Der von der Klägerin angeführte Aufsatz von Hillebrecht (a. a. O.), der diese letztere Studie zitiert, enthält nicht die ihm von der Klägerin zugeschriebene Aussage, dass die Mortalitätsrate bei einem BMI bis 40 „so geringfügig“ ansteige, „dass man diesen Anstieg nicht als signifikant bezeichnen“ könne, sondern setzt die durchaus nachgewiesene Erhöhung der Mortalitätsrate lediglich in Relation zur insgesamt höheren Sterblichkeit von Männern (vgl. Hillebrecht, a. a. O., S. 89) und folgert daraus, dass der Dienstherr angesichts dieser Risiken konsequenterweise auch die Einstellung von Männern verweigern müsse.
Dieses Argument geht hinsichtlich der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung fehl. Allgemeine geschlechtsbezogene Faktoren wie etwa die geringere Lebenserwartung von Männern sind dem allgemeinen Lebensrisiko zuzuordnen, das dem Anspruch auf Zugang zum öffentlichen Amt nicht entgegensteht. Dagegen wird die Wahrscheinlichkeit einer dauerhaften krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit im Rahmen der Eignungsprognose nicht absolut, sondern anhand konkreter, erkennbarer Faktoren bestimmt, die das allgemein-statistische Risiko individuell-konkret erhöhen.
Im Falle der Klägerin ist zwischen der amtsärztlichen Untersuchung vom 29. Dezember 200...und der Untersuchung am 2. Mai 200...neben die Adipositas zudem eine Stammvarikosis der Beine getreten, die die Beklagte rechtsfehlerfrei als beginnende Verwirklichung der mit der Adipositas einhergehenden Erkrankungsrisiken betrachtet hat. Der BMI der Klägerin hat sich in diesem Zeitraum von 39 kg/m² (2005) auf 36 kg/m² (2008) auch nicht in einem Maße reduziert, dass das Risiko dienstfähigkeitsrelevanter Folgeerkrankungen als wesentlich geringer einzuschätzen wäre.
cc. Eine andere Bewertung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Kohärenz geboten. Der Einwand der Klägerin, bei der Eignungsprognose würden Adipositaspatienten gegenüber anderen Risikogruppen wie Diabetikern, Rauchern und Bewerbern, die riskante Sportarten ausüben, benachteiligt, geht an der Sache vorbei. Rauchen und riskante Sportarten sind Risiken, deren Realisierung noch nicht abzusehen ist. Eine manifeste primäre Adipositas ist dagegen kein riskantes Verhalten - das wären möglicherweise ungesunde Ernährungs- und Bewegungsgewohnheiten -, sondern ein bereits real bestehender Risikofaktor. Richtigerweise wäre sie deshalb mit bereits eingetretenen Gesundheitsschäden bei Rauchern oder bereits erlittenen Verletzungen bei riskanten Sportarten zu vergleichen; derartige Faktoren würden bei ihrem Vorliegen aber auch im Rahmen der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung berücksichtigt.
II. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Schadensersatz aufgrund von § 15 Abs. 1 AGG, weil sie - jedenfalls im Hinblick auf die geltend gemachte Behinderung - schon nicht in den persönlichen Anwendungsbereich dieses Gesetzes fällt.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10 ZPO.
IV. Es liegen keine Gründe dafür vor, die Revision zuzulassen (1.). Der Senat sieht sich auch nicht gehalten, die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen (2.).
1. Die Revision ist nicht aufgrund einer Abweichung von der Rechtsprechung anderer Obergerichte zuzulassen (§ 63 Abs. 3 BeamtStG, § 127 Nr. 1 BRRG). Soweit die Klägerin Bezug auf die den BMI als Indikator der gesundheitlichen Eignung anzweifelnden Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts Münster (Beschluss vom 16.5.2011, a. a. O.) und des Verwaltungsgerichtshofs München (Beschluss vom 13.4.2012, a. a. O.) bzw. Verwaltungsgerichtshof Mannheim (Urteil vom 31.5.2011, a. a. O.) nimmt, weicht der Senat von dieser Rechtsprechung nicht ab, weil diese Entscheidungen keine Bewerber mit einem BMI von 35 und mehr betrafen.
Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung i. S. d. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Ob und inwieweit ein Einstellungsbewerber an einer körperlichen Funktionsbeeinträchtigung leidet und diese mit einer Teilhabebeeinträchtigung einhergeht, die eine Behinderung begründet, lässt sich nicht pauschal, sondern nur einzelfallbezogen unter Betrachtung der konkreten körperlichen Verfassung des Betroffenen beurteilen.
Die Rechtsfrage, nach welchem Maßstab die gesundheitliche Eignung bei Behinderten zu beurteilen ist, der der Senat im Zulassungsverfahren grundsätzliche Bedeutung beigemessen hat, bedarf hier keiner weiteren Klärung, weil der Senat schon eine Behinderung der Klägerin verneint hat.
2. Es besteht weder Pflicht noch Anlass, die Rechtssache dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen. Der Senat ist nicht letztinstanzliches Gericht im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 267 AEUV (ex Art. 234 EG; vgl. EuGH, Urteil vom 4.7.2002 - C-99/00), weil gegen seine Entscheidung die Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesverwaltungsgericht statthaft ist (§ 133 Abs. 1 VwGO).
Auch materiell sieht der Senat keine Vorlagepflicht. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, hat das AGG den Behinderungsbegriff des SGB IX übernommen. Dessen Auslegung ist als Frage nationalen Rechts kein tauglicher Gegenstand eines Vorabentscheidungsverfahrens. Eine Vorlagepflicht des Senats lässt sich auch nicht mit dem Argument begründen, das AGG selbst setze hinsichtlich des Behinderungsbegriffs die Richtlinie 2000/78/EG nicht vollständig um und müsse europarechtskonform ausgelegt werden. Den europarechtlichen Behinderungsbegriff hat der Europäische Gerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 11. Juli 2006 - C-13/05 Navas - definiert; insofern handelt es sich um einen acte éclairé im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. Urteil vom 6.10.1982 - C-283/81 CILFIT, Rn. 13-16). Dass der Behinderungsbegriff des SGB IX von dem europarechtlichen Behinderungsbegriff des Europäischen Gerichtshofs nur zugunsten eines weitergehenden Schutzes abweicht und diese Abweichung im Lichte von Art. 8 der Richtlinie auch zulässig ist, erachtet der Senat als acte claire.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 AGG
§ 8 AGG
§ 13 NLVO
§ 24 AGG
§ 7 AGG
§ 10 AGG
§ 81 SGB IX
§ 8 BBG
§ 2 SGB IX
§ 10 SGB I
§ 167 VwGO
§ 2 Abs. 1 SGB IX
§ 15 Abs. 1 AGG
§ 8 Abs. 1 NBG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 SGB IX
§ 3 Abs. 2 AGG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 3 Abs. 1 SchwbG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX
§ 2 der VersMedV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 63 Abs. 3 BeamtStG
§ 127 Nr. 1 BRRG
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 133 Abs. 1 VwGO
§ 7 des Beamtenrechtsrahmengesetzes
§ 3 Abs. 1 Satz 1 des Schwerbehindertengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG
Art. 33 Abs. 4 GG
Art. 267 AEUV
Art. 234 EG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 121, 140
5 LA 336/09
5 LC 190/09
2 C 45.03
2 A 1.02
2 A 5.00
2 B 79.08
1 BvR 9/97
1 BvR 3588/08
2 C 18.07
6 A 4625/04
4 S 187/10
1 B 477/11
3 BV 08.40