Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2003-04-11, Aktenzeichen 6 U 149/02
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2003:0411.6U149.02.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 04.07.2002 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 84 O 167/00 - teilweise geändert.
Die Klage wird abgewiesen, soweit nicht die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Beiden Parteien wird gestattet, die Sicherheitsleistung auch durch schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts zu erbringen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
B e g r ü n d u n g:
I.
Die Klägerin, die Firma A. Lichttechnik GmbH, befasst sich mit der Herstellung und dem Vertrieb sogenannter Up&Down-Wandleuchten. Diese bestehen aus einer rechteckigen gerundeten Abdeckung aus Aluminium, die waagerecht gerillt ist. In dieser Abdeckung sind zwei übereinander angeordnete rechteckige Aussparungen für den Lichtaustritt ausgeschnitten, zwischen denen sich ein breiter Steg befindet. Das Licht wird durch den im Inneren befindlichen, nach oben und unten gebogenen Reflektor reflektiert, so dass sich innerhalb der Lampe der Effekt einer indirekten Beleuchtung ergibt. Seitlich sind die Up&Down-Wandleuchten durch an der Wand anliegende, silberfarben gestrichene Metallteile verschlossen. Diese sind bei der Draufsicht verdeckt, weil die Abdeckung der Lampe über sie hinausragt. Da der Lichtaustritt solcher Leuchten gering ist, dienen sie vor allem dekorativen Zwecken und werden insbesondere auch als Flurbeleuchtung in Hotels, aber auch in Beratungszimmern von Arzt- oder Rechtsanwaltspraxen etc. eingesetzt, wie die nachfolgend wiedergegebene Kopie eines Katalogfotos aus dem Jahre 2000 zeigt, das die Klägerin als Anlage K 4 zur Klageschrift zu den Akten gereicht hat:
pp.
Up&Down-Wandleuchten der Klägerin werden heute in zwei unterschiedlichen Größen angeboten. Bei zwei der von der Klägerin vertriebenen Leuchten sind in die beiden Öffnungen der Lampen opale Acrylglasscheiben eingesetzt. Zwischen den Parteien ist streitig, seit wann die Klägerin ihre Lampen unterschiedlicher Größen auch mit eingesetzten Glasscheiben vertreibt. Die von der Klägerin als Anlage K 25 als Fotografie und im Original vorgelegte Up&Down-Leuchte UP 1 ohne Verglasung (im folgenden auch nur als "Leuchte UP 1" bezeichnet) ist 22 cm breit, 30 cm hoch und hat eine Tiefe von bis zu 5,5 cm. Sie wurde 1996 mit dem Industrie-Forum-Preis für gutes Design ausgezeichnet und kostet knapp 200,00 EUR, während die mit der Klage angegriffene Leuchte der Beklagten schon für rund 130,00 EUR zu haben sind. Die als Anlage K 26 zum Schriftsatz der Klägerin vom 13.02.2003 im Original zu den Akten gereichte und nachfolgend fotografisch wiedergegebene Up&Down-Leuchte UP 24 (im folgenden auch nur als Leuchte "UP 24" bezeichnet) entspricht in den Ausmaßen der Leuchte UP 1, ist jedoch verglast. Die mit demselben Schriftsatz als Anlage K 27 zu den Akten gereichte Leuchte UP 1-200 stellt eine größere Ausführungsform der UP 1-Leuchte ohne Verglasung dar. Sie ist 27,5 cm breit, 37 cm hoch und bis zu 6,6 cm tief. Die als Anlage K 28 zu den Akten gereichte Leuchte UP 1-ES 26 entspricht der Leuchte UP 1-200, ist aber mit Energiesparleuchtmitteln ausgestattet. Die als Anlage K 29 zum vorerwähnten Schriftsatz zu den Akten gereichte und nachfolgend neben den Anlagen K 25, K 26 und K 27 ebenfalls wiedergegebene Leuchte UP 1-IP 44 entspricht der Leuchte UP 1-200, ist jedoch verglast:
Im Herbst 1998 begann die Beklagte, die Firma A. Leuchten GmbH & Co. KG, mit der Herstellung und dem Vertrieb von Leuchten, die ebenfalls rechteckige gebogene Aluminiumabdeckungen mit zwei übereinander angeordneten rechteckigen Ausschnitten für den Lichtaustritt aufweisen. Die Rillen der Aluminiumabdeckung verlaufen allerdings nicht quer, sondern senkrecht. Alle Lichtöffnungen sind verglast. Die zurückgesetzten Seitenteile sind aus perforierten Blechteilen gefertigt; sie weisen eine Vielzahl kleiner Löcher auf. Die Leuchte wird bzw. wurde von der Beklagten in drei verschiedenen Ausführungen angeboten: Bei der einen sind in den mittleren Steg zwischen den beiden Lichtöffnungen vier kleine Quadrate eingeschnitten, die mit blauem Glas unterlegt sind. Bei der zweiten nachfolgend fotografisch wiedergegebenen Lampe sind jeweils vier nebeneinander liegende Quadrate auch in die Stege oberhalb und unterhalb der beiden Lichtöffnungen eingeschnitten, die Ausschnitte sind ebenso wie die Lichtöffnungen mit satiniertem Glas ausgefüllt. Die dritte Lampe, deren weitere Herstellung die Beklagte im Verlaufe des ersten Rechtszugs strafbewehrt zu unterlassen erklärt hat, weist solche quadratischen Ausschnitte nicht auf. Alle mit der Klage angegriffenen Leuchten sind sämtlich 28 cm breit, 26 cm hoch und weisen eine Tiefe (eine "Ausladung") von bis zu 7 cm auf. Die Lampe der Beklagten, die sie nicht mehr vertreibt, trägt die Artikelnummer 10 90 22, die Lampe mit den vier blau unterlegten quadratischen Aussparungen wird unter der Artikelnummer 10 90 24, die dritte mit der Klage angegriffene Lampe mit insgesamt 12 hell unterlegten glasigen quadratischen Aussparungen wird unter der Artikelnummer 10 90 26 im Markt angeboten.
Nach einer Teilerledigungserklärung der Parteien und durchgeführter Beweisaufnahme zu der Frage, ob die Klägerin seit dem 9. März 1998 anstelle der Firma I. Industrie- und Designlicht GmbH (im folgenden nur noch als "Firma I." bezeichnet) die Leuchten der Serie "Up&Down" herstellt und diese seitdem in bestimmter jährlicher Stückzahl absetzt, hat das Landgericht die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage im wesentlichen den Klageanträgen der Klägerin folgend dazu verurteilt, auch den Vertrieb und die Herstellung der von der Unterlassungserklärung nicht erfassten Leuchten zu unterlassen. Außerdem hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß zur Auskunftserteilung verurteilt und festgestellt, dass sie der Klägerin wegen der Herstellung und des Vertriebs aller drei Leuchten dem Grunde nach zum Schadenersatz verpflichtet ist. Auf ihre Widerklage hat das Landgericht die Klägerin rechtskräftig dazu verurteilt, in die Löschung des vormals von der Firma I. angemeldeten Geschmacksmusters M 9500092.5 einzuwilligen, welches die Up&Down-Leuchten in der Ausführung ohne Verglasung zeichnerisch wiedergibt. Die Verurteilung der Beklagten hat es auf den Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung im Sinne des § 1 UWG gestützt. Gegen diese Entscheidung, auf die wegen der weiteren Einzelheiten, auch des weiteren Sachvortrags der Parteien, verwiesen wird (Blatt 487 ff. d.A.), wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie bestreitet namentlich unter Hinweis auf ihrer Auffassung nach ähnliche Leuchten der Firmen S., Technolight und Briloner (Anlagen B 26, 27 und 28) die wettbewerbliche Eigenart der Up&Down-Leuchten und das Vorliegen eines Nachahmungstatbestandes. Das Landgericht - so führt die Beklagte aus - habe das Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme unrichtig gewürdigt und ihrem Sachvortrag nicht hinreichend Rechnung getragen, wonach die Klägerin die Herstellung und den Vertrieb verglaster Leuchten erst aufgenommen habe, nachdem sie - die Beklagte - sich mit ihren verglasten Leuchten im Markt etabliert habe.
Demgegenüber behauptet die Klägerin, sie habe nicht erst Ende 1999/Anfang 2000 mit dem Vertrieb verglaster Up&Down-Leuchten begonnen. Vielmehr werde die vorstehend als Anlage K 26 fotografisch wiedergegebene (Seite 6 dieses Urteils) verglaste Leuchte seit 1995 bzw. 1996 hergestellt und vertrieben, lediglich die größere Ausführungsform dieser Leuchte mit Verglasung (vorstehend Anlage K 29, Seite 8 dieses Urteils) werde erst seit 1999 hergestellt. Sie - die Klägerin - biete ihre Leuchten nicht nur Fachleuten und Großabnehmern an, vertreibe sie vielmehr auch über den Fachhandel, insbesondere über Fachhandelsgruppen, Einkaufsverbände des Leuchteneinzelhandels und Möbelhäuser.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur vollständigen Abweisung der Klage und zur vollen Kostenbelastung der Klägerin, soweit die Parteien noch über Unterlassungs- und Annexansprüche streiten. Denn auf der Basis des Sachvortrags der Parteien im Berufungsverfahren und des Ergebnisses der Inaugenscheinnahme der sich gegenüberstehenden Leuchten in unbeleuchtetem und beleuchtetem Zustand können die Voraussetzungen für den im Streitfall einzig in Betracht kommenden Unterlassungstatbestand der vermeidbaren Herkunftstäuschung im Sinne des § 1 UWG nicht angenommen werden. Deshalb kommt es im übrigen nicht entscheidend darauf an, dass das nur von der Beklagten mit der Berufung angefochtene Urteil ohnehin keinen Bestand haben könnte, soweit das Landgericht die Beklagte aus § 1 UWG auch dazu verurteilt hat, die Herstellung und/oder das Herstellenlassen der mit der Klage in der konkreten Verletzungsform angegriffenen Leuchten zu unterlassen.
Im Ausgangspunkt herrscht zwischen den Partein zu Recht Einvernehmen, dass die Nachahmung einer fremden Leistung nur unter besonderen, die Wettbewerbswidrigkeit im Einzelfall begründenden Umständen unlauter sein kann, solange ein Produkt nicht patentrechtlich geschützt ist und auch sonst kein Sonderrechtsschutz besteht, wovon im Streitfall auszugehen ist, nachdem das Landgericht die Klägerin rechtskräftig verurteilt hat, in die Löschung ihres Geschmacksmusters einzuwilligen. Das entspricht der allgemeinen Meinung in der Rechtsprechung und der Literatur (vgl. nur die Nachweise bei Baumbach/Hefer- mehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage 2001, § 1 UWG Rn. 440). Selbst der maßstabsgetreue Nachbau einer fremden, nicht unter Sonderrechtsschutz stehenden Ware ist für sich allein genommen wettbewerbsrechtlich niemals zu beanstanden. Wettbewerbswidrig kann ein solcher Nachbau vielmehr nur dann sein, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und über die Tatsache eines bloßen Nachbaus oder einer Nachahmung (die Begriffe werden im folgenden synonym verwendet) hinaus besondere Umstände hinzutreten, die den Nachbau als unlauter erscheinen lassen (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. zuletzt BGH GRUR 2003, 359 = WRP 2003, 496 "Pflegebett" sowie etwa BGH GRUR 2002, 629, 631 = WRP 2002, 1058 "Blendsegel", jeweils m.w.N.). Ein solcher sich aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gegen die Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses ergebender Unterlassungstatbestand außerhalb sondergesetzlicher Regelungen ist die sogenannte vermeidbare Herkunftstäuschung. Danach ist der Vertrieb von Nachahmungen eines Erzeugnisses, das wettbewerbliche Eigenart besitzt und das bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat, wettbewerbswidrig, wenn dadurch die vermeidbare Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft begründet wird. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart des Erzeugnisses, dessen Gestaltung übernommen worden ist, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderung an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (gleichfalls ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. u.a. BGH WRP 2002, 1058, 1062 = GRUR 2000, 629, 631 "Blendsegel"; BGH WRP 2000, 1054, 1056 "Bremszangen" BGH WRP 2000, 207, 209 = GRUR 2002, 275, 276 "Noppenbahnen"; BGH WRP 2001, 1294, 1298 "Laubhefter"; BGH GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 "Messerkennzeichnung"; BGH GRUR 2000, 521, 523 "Modulgerüst" und BGH GRUR 1999, 1106, 1108 "Rollstuhlnachbau", jeweils m.w.N.). Wettbewerbliche Eigenart besitzt ein Erzeugnis dann, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder einzelne Merkmale geeignet sind, den Verkehr auf seine betriebliche Herkunft oder aber auf Besonderheiten hinzuweisen. Insbesondere willkürlich wählbare und austauschbare Gestaltungselemente können sie begründen. Sie setzt keinen für den Sonderrechtsschutz etwa nach dem Geschmacksmustergesetz erforderlichen Grad an Individualität und Gestaltungshöhe, sondern ein geringeres Maß an Eigentümlichkeit voraus (BGH GRUR 1983, 377, 379 "Brombeer-Muster"). Das hat seinen Grund darin, dass das Merkmal der wettbewerblichen Eigenart lediglich der Ausgrenzung solcher Waren dient, die als Dutzendware von vorne herein für einen solchen wettbewerbsrechtlichen Schutz nicht in Betracht kommen (BGHZ 50, 125, 130 "Pulverbehälter"). Ist ein Produkt von wettbewerblicher Eigenart, dann kann es je nach den Umständen des Einzelfalls als wettbewerbswidrig einzuordnen sein, wenn in gestalterischer Hinsicht ein hinreichend großer Spielraum für Abweichungen besteht und diese dem Nachahmer zumutbar und daher abzuverlangen sind. Je stärker die wettbewerbliche Eigenart des Originals ist, desto höhere Anforderungen sind an die dem Nachahmenden zuzumutenden Maßnahmen zu stellen, durch die sich die Gefahr von Herkunftsverwechslungen beseitigen oder zumindest verringern lässt. Im übrigen ist bei der Beurteilung dieser Verwechslungsgefahr, sei sie unmittelbarer, sei sie mittelbarer Art, der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgend (siehe u.a. BGH GRUR 1982, 111, 113 "Original-Maraschino" m.w.N.) dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Verkehr die sich gegenüberstehenden Produkte normalerweise nicht gleichzeitig sieht und in der Regel sein Augenmerk mehr auf übereinstimmende als auf abweichende Gestaltungsmerkmale richtet, so dass für den maßgeblichen Gesamteindruck eher Übereinstimmungen als vorhandene Unterschiede bedeutsam sind. Dabei kommt es nicht auf die Sicht eines flüchtigen, sondern auf diejenige eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der betreffenden Art von Waren an. Insoweit ist der Prüfungsmaßstab beim Tatbestand der vermeidbaren Herkunftstäuschung im Sinne von § 1 UWG nicht anders als bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (vgl. dazu: BGH GRUR 2000, 506 "Attaché/Tisserand" m.w.N.) oder der Prüfung einer sich im Wettbewerb auswirkenden Irreführungsgefahr (vgl. dazu: EuGH WRP 2000, 289 "Lifting-Creme" und BGH WRP 2000, 517 "Orient-Teppichmuster"). Letztlich hat der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung zur Tatbestandsvoraussetzung, dass das nachgeahmte Erzeugnis bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat, da anderenfalls die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht bestehen kann (vgl. BGHZ 50, 125, 130 f. "Pulverbehälter"; Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG Rn. 450, 457; a.A. Köhler/Piper, UWG 3. Auflage 2002, § 1 UWG Rn. 614). Das hat der Bundesgerichtshof jüngst in seinen Entscheidungen "Noppenbahnen" und "Bremszangen" (BGH GRUR 2002, 275, 277 und BGH WRP 2002, 1054, 1056) noch einmal betont. Dazu ist allerdings eine Verkehrsgeltung nicht erforderlich, vielmehr genügt es, dass das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht hat, dass sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden. Selbst diese Gefahr der Herkunftstäuschung ist ggf. jedoch hinzunehmen, wenn sie auf der Übernahme von Gestaltungselementen beruht, die freizuhalten sind und nicht für einen Wettbewerber monopolisiert werden dürfen (so der Bundesgerichtshof in seiner vorerwähnten "Pflegebett" a. a. O.
Auf der Basis dieser Kriterien trägt das Sachvorbringen der Klägerin den auf den Tatbestand der vermeidbaren Herkunftstäuschung gestützten Unterlassungsanspruch nicht; auch Auskunfts- und Schadenersatzansprüche stehen ihr deshalb nicht zu. Dabei kann offen bleiben, ob - was der Senat aber annehmen würde - mit dem Landgericht aufgrund der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme davon auszugehen ist, dass die Klägerin die Produktionsstätte der seinerzeit in Insolvenz geratenen Firma I. einschließlich Personal und Maschinen sowie vorhandene Rechte an den Up&Down-Leuchten vom Insolvenzverwalter übernommen hat. Denn auch in diesem Fall stehen der Klägerin die geltend gemachten Unterlassungs- und auch Folgeansprüche nicht zu. Das hat seinen Grund darin, dass aufgrund des Sachvortrags der Parteien davon auszugehen ist, dass zum Zeitpunkt des Marktzutritts der Beklagten im Jahre 1998 in relevantem Umfang nur und allenfalls unverglaste Up&Down-Leuchten, nicht aber verglaste Leuchten im bundesdeutschen Markt präsent waren. Die Frage nach möglichen betrieblichen Herkunftsverwechslungen stellt sich damit von vorne herein nur hinsichtlich der unverglasten Up&Down-Leuchten UP 1 und UP 1-200 der Klägerin auf der einen und den Leuchten der Beklagten auf der anderen Seite. Dabei ist auch die Leuchte, die weiter zu vertreiben die Beklagte zu unterlassen versprochen hat, in die Prüfung einzubeziehen, und zwar deshalb, weil insoweit noch Auskunfts- und Schadenersatzfeststellungsansprüche der Klägerin streitgegenständlich sind.
Zum maßgeblichen Kollisionszeitpunkt im Herbst 1998 war die Klägerin nach ihrem eigenen Sachvortrag mit der als Anlage K 29 zur Akte gereichten Leuchte UP 1-IP44 mit Verglasung nicht auf dem Markt. Sie hat nämlich mit Schriftsatz vom 13.02.2003 (Blatt 609 ff. d.A.) selbst vorgetragen, diese Lampe werde von ihr erst seit 1999 hergestellt. Einen Vertrieb der als Anlage K 26 zu den Akten gereichten Leuchte UP 24, die der Leuchte UP 1 entspricht, jedoch verglast ist, schon vor dem Kollisionszeitpunkt hat die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen. Diese Lampe hat deshalb bei der Beurteilung der Frage, ob das Wettbewerbsverhalten der Beklagten dem Tatbestand der vermeidbaren Herkunftstäuschung nach § 1 UWG unterfällt, von vorne herein außer Betracht zu bleiben. Die Beklagte hat nämlich stets, und zwar auch bereits in erster Instanz, vorgetragen, im Zeitpunkt ihres Marktzutritts seien Up&Down-Leuchten mit Verglasung von der Klägerin nicht angeboten worden, die Idee, Leuchten der in Rede stehenden Art mit einer Verglasung zu versehen, stamme vielmehr von ihr. Der Senat hat die Klägerin deshalb im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 24.01.2003 (Blatt 593/594 d.A.) ausdrücklich darauf hingewiesen, nach Aktenlage müsse davon ausgegangen werden, die Klägerin bzw. die Firma I. habe eine Lampe mit Verglasung im Jahre 1996 zwar auf den Markt gebracht, habe diese aber noch im selben Jahr wegen thermischer Probleme wieder vom Markt genommen. Erst Ende 1999/Anfang 2000 habe sie wieder eine Leuchte mit Verglasung angeboten; zum Kollisionszeitpunkt komme es deshalb auf das Aussehen von Up&Down-Leuchten ohne Verglasung an. Hierzu hat die Klägerin in ihrem vorgenannten Schriftsatz lediglich einen Satz vorgetragen, der sich auf die Aussage beschränkt, die Leuchte UP 24 werde seit 1996 hergestellt und auch vertrieben. Dieser mit Schriftsatz vom 20.02.2003, dort Seite 6 (Blatt 662 d.A.), wiederholte Sachvortrag ist ersichtlich unsubstantiiert und folglich für die Entscheidungsfindung unbeachtlich. Denn er lässt sich nicht mit dem unstreitigen erstinstanzlichen Sachvortrag der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 27.02.2002, dort Seiten 3 und 7 (Blatt 338 und 342 d.A.), in Einklang bringen. Dort hat die Klägerin nämlich ausdrücklich vorgetragen, die Firma I. habe bereits 1996 ein Leuchtenmodell mit Glasscheiben mit der Produktbezeichnung "UP 24" entwickelt, das Modell sei aber noch im Jahre 1996 eingestellt worden, weil es thermische Probleme gegeben habe. Wenn aber einerseits von der Einstellung des Modells wegen thermischer Probleme bereits im Jahre 1996 gesprochen wird und von einem Vertrieb dieser Leuchten nicht die Rede ist, reicht andererseits der jetzige, sich in dem Satz erschöpfende Sachvortrag der Klägerin, die Leuchte UP 24 sei dennoch seit 1996 vertrieben worden, zur Annahme der Schlüssigkeit dieses Sachvorbringens nicht aus. Vielmehr wäre es Sache der Klägerin gewesen, diesen Widerspruch, auf den der Senat sie aufmerksam gemacht hat, aufzuklären und dann ggf. unter Nennung konkreter Absatzzahlen vorzutragen, aus welchen Gründen sie meint, sich an ihrem erstinstanzlichen Vorbringen nicht festhalten lassen zu müssen. Deshalb kommt es in diesem Zusammenhang im übrigen nicht mehr darauf an, dass eine auf die verglaste Klageleuchte UP 24 gestützte Unterlassungsklage unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere in seiner Entscheidung "Noppenbahnen" (GRUR 2002, 275, 276) letztlich auch deshalb keinen Erfolg haben könnte, weil die Klägerin nichts zum Umfang des von ihr jetzt behaupteten Vertriebs seit 1996 vorgetragen hat und sich deshalb die Bekanntheit dieser Leuchte bei den maßgeblichen Verkehrskreisen zum Kollisionszeitpunkt nicht feststellen lässt.
Können demgemäß ausschließlich die Leuchten UP 1 und UP 1-200 ohne Verglasung zur Stützung des Klagebegehrens herangezogen werden, sind diese Leuchten entgegen der von der Beklagten geäußerten Auffassung allerdings nicht bereits deshalb von vorne herein ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz unzugänglich, weil ihnen die hierfür erforderliche wettbewerbliche Eigenart fehlen könnte. Wenn auch die von der Beklagten als Anlagen B 26, 27 und 28 im Original vorgelegten Konkurrenzprodukte aus dem wettbewerblichen Umfeld, nämlich die Leuchten der Firmen S., Technolight und Briloner belegen, dass namentlich die Verwendung von geriffeltem Aluminiumblech, gewölbten Abdeckungen, zwei übereinander liegenden rechteckigen Lichtaustrittsfenstern und auch eine rechteckige Bauform bei der Herstellung von Leuchten der vorliegenden Art nicht unüblich ist, weisen beide unverglasten Leuchten der Klägerin aufgrund der Gesamtheit der verwendeten Gestaltungselemente Merkmale auf, die es dem Verkehr ermöglichen, auf Besonderheiten des Erzeugnisses und auch auf seine betriebliche Herkunft zu schließen. Auch nach Auffassung des Senats trifft es namentlich zu, dass sich diese Leuchten aufgrund ihrer konkreten Ausgestaltung von anderen Leuchten abheben und in designerischer Hinsicht besonders gelungen erscheinen. Schon in unbeleuchtetem Zustand fallen die Form der Leuchten, namentlich die rechteckigen, gerundeten und waagerecht gerillten Aluminiumabdeckungen, ins Auge, in die zwei übereinander angeordnete rechteckige Aussparungen für den Lichtaustritt ausgeschnitten sind und zwischen denen ein breiter Steg verbleibt. Auf den Be-trachter wirken die Leuchten der Klägerin ungeachtet ihrer unterschiedlichen Größen nicht rein funktional, sondern dekorativ und formschön. Dafür, dass sich die Leuchte UP 1 wie auch ihre größere Ausführung nach Maßgabe der obigen Abbildungen auf Seiten 5 und 7 dieses Urteils von anderen vergleichbaren Erzeugnissen in einem Maße abheben, dass hierdurch im angesprochenen Verkehr die Vorstellung ausgelöst werden kann, diese Leuchten stammten aus einem bestimmten Betrieb, spricht im übrigen indiziell bereits die Tatsache, dass die Klägerin respektive die Firma I. für die Up&Down-Leuchte UP 1 im Jahre 1996 mit dem Industrie-Forum-Preis für gutes Design ausgezeichnet worden ist. Die Frage der wettbewerblichen Eigenart beurteilt sich nämlich - wie ausgeführt - nach der Auffassung des Verkehrs, und solche Designpreise werden gerade wegen des sich von vergleichbaren Produkten abhebenden Aussehens des mit dem Preis ausgezeichneten Produkts verliehen.
Im übrigen hat die Inaugenscheinnahme der beiden beleuchteten Lampen durch den Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung am 21.02.2003 eine weitere Besonderheit ergeben, die ihre Bewertung als in optischer Hinsicht ansprechende, formschöne Leuchten unterstreicht: Danach trifft nämlich die Beschreibung der Firma I. in ihrem Katalog aus dem Jahre 2000 vollumfänglich zu, dass Leuchten der Up&Down-Serie durch ihren einzigartigen Lichtschein faszinieren; die beiden Sichtfenster in der gebogenen, aus quer gerilltem Aluminium bestehenden Außenflächen der schalenförmigen Leuchte geben in der Tat den Blick auf die lichtüberfluteten Reflektoren frei, das Licht der an den Seiten völlig verschlossenen Leuchten scheint förmlich über die Reflektoren zu fließen. Dieser optische Eindruck wird namentlich dadurch bewirkt, dass die Aussparungen in der Oberfläche der Lampe nicht verglast, sondern offen sind. Insgesamt trifft es deshalb auch nach Auffassung des Senats zu, dass die Klageleuchten in unbeleuchtetem, insbesondere aber in beleuchtetem Zustand geeignet sind, das ästhetische Empfinden des Betrachters anzusprechen und ihn zu der Annahme zu führen, in seinem Blickfeld stehe eine formschöne, elegant wirkende Leuchte, die sich von den sonst eher schlichten und deutlich funktionsbetonter wirkenden Wandleuchten abhebt.
Wenn auch - auch das hat die Inaugenscheinnahme der beleuchteten und unbeleuchteten Produkte der Parteien im Verhandlungstermin ergeben - von einer identischen oder auch nur nahezu identischen Übernahme der Gestaltungselemente der Up&Down-Leuchten der Klägerin durch die Beklagte nicht ausgegangen werden kann, die sich gegenüberstehenden Produkte der Parteien vielmehr durchaus ins Auge fallende und auch markante Unterschiede aufweisen, stimmt der Senat im Ansatz auch der Annahme des Landgerichts zu, die Beklagte habe einige der ihr bekannten Merkmale, die den Up&Down-Leuchten der Klägerin das charakteristische Gepräge verleihen, nachschaffend übernommen. Das gilt insbesondere für die Form der Lampe, das für die gewölbte Abdeckung gewählte Material in Gestalt gerillten Aluminiums sowie für die beiden in die gewölbte Abdeckung eingelassenen Öffnungen, zwischen denen ebenfalls ein breiter Steg verbleibt. Dennoch führt diese vorhandene Annährung der Beklagten an die Up&Down-Leuchten der Klägerin nicht dazu, dass die Beklagte den Vertrieb der beiden noch streitgegenständlichen Lampen zu unterlassen hätte oder dass sie bzgl. der Lampe, die weiterhin anzubieten sie zu unterlassen versprochen hat, Schadenersatz leisten und Auskunft erteilen müsste. Denn trotz der vorhandenen Annäherung an von der Klägerin verwendete Gestaltungselemente bleiben bei der notwendigen Gesamtbetrachtung und -gewichtung aller Umstände zwischen den sich gegenüberstehenden Produkten so viele Unterschiede, dass der Senat im Streitfall ausschließt, relevante Teile der durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher könnten einer Herkunftstäuschung unmittelbarer oder mittelbarer Art unterliegen. Das gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der angesprochene Verkehr, sei es der Händler, sei es der Endverbraucher, die sich gegenüberstehenden Produkte normalerweise nicht gleichzeitig sieht und es einen Erfahrungssatz gibt, wonach der Verkehr sein Augenmerk in der Regel mehr auf übereinstimmende als auf abweichende Gestaltungsmerkmale richtet und ihm deshalb eher die Übereinstimmungen als vorhandene Unterschiede in Erinnerung bleiben. Dabei ist für den Senat weniger von Bedeutung, dass alle drei ursprünglich mit der Klage angegriffenen Leuchten der Beklagten sich von den Up&Down-Leuchten der Klägerin durch eine Reihe von Merkmalen unterscheiden, die in der Anzahl beträchtlich sein mögen, die aber Unterschiede im maßgeblichen Gesamteindruck nicht so deutlich ins Auge springen lassen, dass eine Herkunftstäuschung schon im Ansatz nicht in Betracht käme. Das gilt namentlich für die unterschiedlichen Dimensionen der Lampen oder aber z.B. für die Tatsache, dass die Riffelung auf der Aluminiumoberfläche der Leuchten der Klägerin quer, bei den Lampen der Beklagten hingegen längs verläuft. Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung z.B. auf die unterschiedliche Anordnung und die unterschiedliche Größe der Öffnungen für den Lichtaustritt verwiesen hat. Entscheidend für den Senat ist vielmehr die Tatsache, dass sich die Leuchten der Parteien schon im ausgeschaltetem Zustand und in nicht zu übersehender Weise markant dadurch unterscheiden, dass die Klägerin die Lichtaustrittsöffnungen unverschlossen gelassen hat, während die Beklagte die Lichtaustrittsfenster ihrer Leuchten mit gebogenem satiniertem Glas verschlossen hat. Gerade der mögliche Blick ins Innere der Leuchte der Klägerin macht ihren besonderen "Pfiff" aus und lässt sie gegenüber anderen, aus geriffeltem oder ungeriffeltem Aluminiumblech hergestellten Leuchten als etwas Besonderes erscheinen. Diese Besonderheit erlangt um so größere Bedeutung, als nach dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung Leuchten der von ihnen vertriebenen Art regelmäßig nicht erworben werden, ohne dass sich der Käufer oder auch der Händler eine solche Leuchte in beleuchtetem Zustand angesehen hätten. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 21.02.2003 hat sich der Senat durch die Inaugenscheinnahme der sich gegenüber stehenden Produkte in beleuchtetem Zustand aber ein eigenes Bild davon machen können, dass zum einen die Beschreibung der Klägerin respektive der Firma I. in ihrem Katalog für das Jahr 2000 zutrifft, wonach Leuchten der Up&Down-Serie ohne Verglasung durch ihren einzigartigen Lichtschein faszinieren, indem das Licht der an den Seiten vollständig geschlossenen Leuchten über die Reflektoren und auch die Aluminiumabdeckung zu fließen scheint, und dass zum anderen dieser Effekt nicht eintritt, wenn man die Leuchten der Beklagten einschaltet und sie dann betrachtet. Der Effekt einer indirekten und "fließenden" Beleuchtung tritt bei den Produkten der Beklagten gerade nicht ein, der Lichteffekt ist kein anderer als bei vielen anderen Leuchten auch, und zwar unabhängig davon, welches konkrete Beleuchtungsmittel gewählt wird. Im beleuchteten Zustand fällt dem Betrachter dann auch besonders deutlich und noch mehr als im unbeleuchteten Zustand ins Auge, dass die Seitenflächen der Lampen der Beklagten allesamt eine Vielzahl kleiner Löcher aufweisen und so im Gegensatz zu den Up&Down-Leuchten durch die kleinen Öffnungen auch seitlich Licht austritt. In optischer Hinsicht fallen die vier blau unterlegten quadratischen Aussparungen bei der in Betrieb genommenen Leuchte 10 90 24 und die zwölf kleinen quadratischen Aussparungen bei der Leuchte 10 90 22 der Beklagten noch mehr ins Auge, als dies schon in unbeleuchtetem Zustand der Fall ist. Bei dieser Sachlage erscheint es dem Senat ausgeschlossen, dass relevante Teile des Verkehrs die Produkte der Parteien unmittelbar miteinander verwechseln und so einer Herkunftstäuschung unterliegen könnten.
Auch die Annahme des Verbrauchers, es könne sich bei den Lampen der Beklagten um eine abgewandelte Form der Up&Down-Leuchten der Klägerin handeln, liegt wenig nahe. Es mag sich dem Verkehr aufdrängen, dass die Klägerin auch eine Modellvariante auf den Markt bringt, die für den Einsatz im Außenbereich geeignet sein soll und die deshalb eine Abdeckung der Lichtaustrittsöffnungen vorsieht. Der Verkehr hat indes nicht den geringsten Anlass zu der Annahme, dabei könne die Klägerin auch die Grundform ihrer Leuchten geändert und im übrigen andere Gestaltungselemente verwendet haben. Dies gilt bezogen auf den insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung um so mehr, als die Klägerin ihren (potenziellen) Kunden zwischenzeitlich tatsächlich Up&Down-Wandleuchten anbietet, die sich von der unverglasten Form nur durch die Einfügung einer Verglasung unterscheiden. Deshalb bedarf es in diesem Zusammenhang nicht mehr des Eingehens auf die vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung "Pflegebett" in vergleichbarem Zusammenhang angesprochene Frage, welche Auswirkungen ggf. der Umstand hätte, dass eine Herkunftsverwechslung mittelbarer Art auch und gerade durch die Verwendung von geriffeltem Aluminium und damit eines Materials beeinflusst würde, das jedem Wettbewerber bei der Gestaltung eines Erzeugnisses der vorliegenden Art freistehen muss.
Da im übrigen auch nichts dafür ersichtlich oder gar vorgetragen ist, dass der angesprochene Verkehr aufgrund bestehender Übereinstimmungen der sich gegenüber stehenden Produkte von geschäftlichen oder organisatorische Beziehungen zwischen den Parteien ausgehen könnte, und der Sachvortrag der Klägerin für andere Unlauterkeitstatbestände des § 1 UWG nichts hergibt, war das angefochtene Urteil auf die Berufung der Beklagten zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91a ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof. Streitentscheidend ist vielmehr eine über den entschiedenen Fall nicht hinausweisende Subsumtion eines individuellen, vornehmlich tatrichterlich zu beurteilenden Lebenssachverhalts unter Normen und Rechtsgrundsätze, die in der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung wie z.B. in den vorerwähnten Entscheidungen "Pflegebett", "Noppenbahnen" "Modulgerüst", "Viennetta", "Blendsegel" und "Bremszangen" des Bundesgerichtshofs bereits eine Klärung erfahren haben.
Der Wert der mit diesem Urteil verbundenen Beschwer der Klägerin übersteigt den Betrag von 20.000,00 EUR.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 91a ZPO
§ 1 UWG
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2003, 359
GRUR 2002, 629, 631
GRUR 2000, 629, 631
GRUR 2002, 275, 276
GRUR 2001, 251, 253
GRUR 2000, 521, 523
GRUR 1999, 1106, 1108
GRUR 1983, 377, 379
BGHZ 50, 125, 130
GRUR 1982, 111, 113
GRUR 2000, 506
GRUR 2002, 275, 277
84 O 167/00