Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Entscheidung vom 2017-05-10, Aktenzeichen 6 U 169/16

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 25.10.2016, Az. 2 O 263/15, teilweise abgeändert und in Ziffer 6 (Vollstreckungsanordnung) wie folgt neu gefasst:
6. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Für die Ansprüche auf Unterlassung (Ziffer 1) sowie Rückruf/Entfernung und Vernichtung (Ziffern 4.a und b) wird die Sicherheitsleistung auf insgesamt 400.000 EUR festgesetzt. Für die vorläufige Vollstreckung der Ansprüche auf Rückruf/Entfernung und Vernichtung (Ziffern 4.a und b) ist eine weitere Teilsicherheit von 25.000 EUR zu leisten. Für die Ansprüche auf Auskunft/Rechnungslegung (Ziffer 2) wird die Sicherheitsleistung auf 25.000 EUR, wegen der Kosten (Ziffer 5) auf 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages festgesetzt.
2. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Tatbestand:
1
Die Beklagten begehren gemäß § 718 ZPO eine Vorabentscheidung des Berufungsgerichts über vorläufige Vollstreckbarkeit.
2
Die Beklagten sind durch Urteil des Landgerichts Mannheim vom 25. Oktober 2016 (2 O 263/15) wegen Verletzung des Anspruchs 1 des Klagepatents [...] zu Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung, Rückruf aus den Vertriebswegen und Vernichtung verurteilt. Dagegen wenden sie sich mit ihrer fristgemäß eingelegten und begründeten Berufung, über die noch nicht entschieden ist. In dem das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsverfahren hat das Bundespatentgericht am 31. März 2017 Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 26./27. Juli 2017 bestimmt und mitgeteilt, dass es vorläufig zu der Auffassung neigt, dass der Anspruch 1 des Klagepatents u.a. gegenüber der Entgegenhaltung E 1 ([…]) nicht neu ist oder nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruht (Anlage [...] [EA] 4). Im Hinblick darauf hat der Senat durch Beschluss vom 3. Mai 2017 die Zwangsvollstreckung der Klägerin aus dem erstinstanzlichen Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 450.000 EUR einstweilen eingestellt.
3
Das Landgericht hat für die im einzelnen zuerkannten Ansprüche Teil-Vollstreckungssicherheiten festgesetzt, nämlich 400.000 EUR für den Unterlassungsanspruch, 25.000 EUR für die Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung, 25.000 EUR für die Ansprüche auf Rückruf/Entfernung und Vernichtung und 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages hinsichtlich der Kosten. Die Beklagten beantragen,
4
die von der Klägerin zu erbringende Sicherheitsleistung für die Vollstreckung der Ziffern 4a und 4b (Rückruf/Entfernung und Vernichtung) auf einen Betrag in Höhe von mindestens 500.000 EUR festzusetzen.
5
Die Klägerin tritt dem entgegen.
6
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf die diesbezüglich gewechselten Schriftsätze und die vorgelegten Anlagen Bezug genommen. II.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf die diesbezüglich gewechselten Schriftsätze und die vorgelegten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
7
Der Antrag der Beklagten, über den durch Teilurteil aufgrund mündlicher Verhandlung zu entscheiden ist, ist zulässig und hat in der Sache überwiegend Erfolg.
8
1. Entgegen der Ansicht der Klägerin steht der Zulässigkeit nicht entgegen, dass der Senat schon mit Beschluss vom 13. Januar 2017 abschlägig über den Antrag entschieden hätte. Dies ist ausweislich des Beschlusses nicht der Fall.
9
Dem Antrag ist nicht durch die zwischenzeitlich ausgesprochene Einstellung der Zwangsvollstreckung das Rechtsschutzbedürfnis genommen. Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 718 ZPO entfällt grundsätzlich erst, wenn die Zwangsvollstreckung vollständig beendet ist (MüKo.ZPO/Götz, 5. Aufl.,§ 718 Rn. 3; Lackmann in Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., § 718 Rn. 2; BeckOK.ZPO/Ulrici, 24. Edition [Stand:01.03.2017], § 718 Rn. 5). Daran fehlt es hier.
10
Die Beklagten können gegenüber dem Antrag aus § 718 ZPO auch nicht auf die ihnen inzwischen durch den Beschluss des Senats vom 3. Mai 2017 eröffnete Möglichkeit verwiesen werden, die Einstellung der Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Unabhängig von dieser Möglichkeit kann ihnen ein berechtigtes Interesse an der Klärung der Frage, ob die der Klägerin auferlegte Vollstreckungssicherheit unangemessen niedrig ist, nicht abgesprochen werden. Denn im Erfolgsfall liegt die Entscheidung zunächst bei der Klägerin, ob sie die erhöhte Sicherheit stellt. Damit hätten die Beklagten in jedem Fall eine Besserstellung erreicht, sei es, weil sie die Abwendungssicherheit nicht mehr erbringen müssen, sei es, weil sie im Sicherungsfall auf eine größere Haftungssumme zugreifen können. Die mit der erstinstanzlichen Gestattung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung der Klägerin in Höhe von - lediglich - 25.000 EUR verbundene Beschwer ist daher durch die Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung nicht vollständig entfallen.
11
Ob das Rechtsschutzbedürfnis zu verneinen wäre, wenn die Beklagten die Abwendungssicherheit bereits geleistet hätten (vgl. Götz, aaO; Lackmann, aaO; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. Aufl., Kap. H Rn. 66, die allerdings wohl den umgekehrten Fall im Blick haben, dass der Gläubiger eine Herabsetzung der Vollstreckungssicherheit begehrt, obwohl der Schuldner schon die Abwendungssicherheit erbracht hat; vgl. zu dieser Konstellation OLG Düsseldorf, Teilurteil vom 5. Juli 2012 - I-2 U 127/10, juris Rn. 10), kann dahinstehen. Dieser Fall ist hier nicht gegeben.
12
2. Der Antrag ist überwiegend begründet und führt zur Heraufsetzung der Vollstreckungssicherheit in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.
13
a) Das Gericht entscheidet im Fall des § 709 ZPO i.V. mit § 108 ZPO über die Höhe der Sicherheitsleistung nach pflichtgemäßem, im Berufungsrechtszug überprüfbaren Ermessen (MüKo.ZPO/Schulz, 5. Aufl., § 108 Rn. 15; Foerste in Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., § 108 Rn. 2; BeckOK.ZPO/Jaspersen, 24. Edition [Stand:01.03.2017], § 108 Rn. 3; Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 108 Rn. 3). Die Überprüfung, ob das erstinstanzliche Gericht sein Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat, erfolgt auf Antrag nach § 718 ZPO vorab (MüKo.ZPO/Götz, 5. Aufl., § 718 Rn. 1; Lackmann in Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., § 718 Rn. 1). Sie führt hier zur Abänderung der vom Landgericht festgesetzten Teilsicherheit für die Ansprüche auf Vernichtung und Rückruf aus den Vertriebswegen.
14
aa) Im Ausgangspunkt ist es allerdings nicht zu beanstanden, dass sich das Landgericht bei der Bemessung der Vollstreckungssicherheit an der Streitwertangabe der Klägerin orientiert hat. In die Streitwertangabe des Patentinhabers fließt unter anderem dessen Einschätzung über den Umfang der vergangenen und künftig zu erwartenden Verletzungshandlungen ein. Damit kann der Streitwertangabe vorbehaltlich etwa dargelegter oder sonst zutage tretender Besonderheiten des Falles ein Anhaltspunkt für die Größenordnung drohender Vollstreckungsschäden entnommen werden (vgl. OLG Düsseldorf, Teilurteil vom 2. Februar 2012 - I-2 U 91/11, juris Rn. 10; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. Aufl., Kap. H Rn. 12). Es entspricht daher bewährter landgerichtlicher Praxis, die Vollstreckungssicherheit entsprechend dem Streitwert festzusetzen, wenn der Beklagte - wozu er nach dem Gesagten Anlass hat - nicht oder nicht mit Substanz darlegt, dass eine Sicherheit in dieser Höhe voraussichtlich nicht ausreicht, den drohenden Vollstreckungsschaden abzusichern (OLG Düsseldorf, aaO, Rn. 11; Kühnen, aaO).
15
bb) Durchgreifenden Bedenken begegnet jedoch die Entscheidung des Landgerichts, eine Teilsicherheit für die Ansprüche auf Rückruf, Entfernung aus den Vertriebswegen und Vernichtung auf 25.000 EUR festzusetzen, obwohl die Klägerin ihr Interesse an der Durchsetzung des Klagepatents gegen die Beklagten mit insgesamt 500.000 EUR angegeben hat. Zwar entspricht auch die Festsetzung von Teilsicherheiten für die einzelnen Folgeansprüche nach geschätzten Streitwertanteilen bewährter Praxis und mit Rücksicht auf die Bestimmung des § 752 ZPO dem berechtigten Interesse des Klägers, die vorläufige Vollstreckung möglicherweise nur in eingeschränktem Umfang zu betreiben (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. Aufl., Kap. H Rn. 14). Auch verbietet es sich nicht von vornherein, für die Vollstreckung der Ansprüche auf Rückruf, Entfernung aus den Vertriebswegen und Vernichtung eine eigene Teilsicherheit unabhängig von der Unterlassungsverpflichtung festzusetzen. Zurückhaltung ist jedoch bei der Annahme geboten, der durch die Vollstreckung dieser Ansprüche drohende Schaden belaufe sich nur auf einen kleinen Bruchteil jener Schäden, die durch die Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs zu besorgen seien. Diese Annahme stellt sich jedenfalls dann als ermessensfehlerhaft dar, wenn - wie im Regelfall - mit der Vollstreckung der genannten Ansprüche der Unterlassungsanspruch faktisch in wesentlichem Umfang mit durchgesetzt wird.
16
Die Verpflichtung, im eigenen Besitz befindliche Gegenstände zu vernichten und bereits in Verkehr gebrachte Geräte wieder aus den Vertriebswegen zurückzurufen oder zu entfernen, entfaltet wirtschaftlich wie rechtlich eine in die Zukunft gerichtete Wirkung, die dem Unterlassungsanspruch nahe stehen oder gleichkommen kann, denn sie nimmt dem Schuldner regelmäßig die Möglichkeit, die angegriffenen Erzeugnisse weiterhin in Verkehr zu bringen. Jedenfalls bei zu alsbaldigem Absatz bestimmten Massenerzeugnissen wie etwa Mobiltelefonen und Tablets wird die Auslegung von Antrag und Urteilstenor ergeben, dass sich der tenorierte Vernichtungsanspruch auf den gesamten patentverletzenden Warenbestand des Verletzers bezieht, ohne Rücksicht darauf, ob Eigentum und Besitz vor oder nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung begründet wurden (so jedenfalls für Gegenstände, die infolge Rückrufs in den Besitz des Verletzers gelangt sind: Grabinski/Zülch in Benkard, PatG, 11. Aufl., § 140a Rn. 6c; Kühnen, aaO, Kap. D Rn. 617; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 11. September 2008 - I-2 U 11/07, juris Rn. 82; der Sache nach wohl auch Rinken, GRUR 2015, 745; a.A. LG Düsseldorf, Urteil vom 27. Januar 2011 - 4b O 234/10, juris Rn. 42). Eine abweichende Betrachtungsweise wäre mit dem Zweck des als Beseitigungsanspruch zu qualifizierenden Vernichtungsanspruchs, fortwirkenden Störungen wirksam zu begegnen (vgl. BGH GRUR 1990, 997, 1001 - Ethofumesat), kaum zu vereinbaren und würde das Vollstreckungsverfahren zudem mit der nur schwer zu treffenden Feststellung belasten, zu welchem Zeitpunkt der Verletzer Eigentum und Besitz an den Erzeugnissen begründet hat, die der Gerichtsvollzieher nunmehr bei ihm vorfindet. Im Ergebnis kann daher für den tenorierten Vernichtungsanspruch und gleichermaßen auch für die tenorierten Ansprüche auf Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen regelmäßig nichts anderes gelten als für den Auskunftstitel, der sich im Regelfall ebenfalls auf die über den Schluss der mündlichen Verhandlung hinaus in Fortführung der bereits begangenen, mit der Klage als patentverletzend angegriffenen Handlungen erstreckt (BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - X ZR 234/02, BGHZ 159, 66 - Taxameter). Ob die Auslegung etwas anderes ergibt, wenn sich der Vernichtungsanspruch auf einzelne hochpreisige Produktionsanlagen bezieht (vgl. Nieder, GRUR 2013, 264; Rinken, GRUR 2015, 745), bedarf hier keiner Betrachtung.
17
Abgesehen von diesen rechtlichen Erwägungen kann den Ansprüchen auf Rückruf, Entfernung aus den Vertriebswegen und Vernichtung aber auch wirtschaftlich eine in die Zukunft gerichtete Wirkung zukommen, deren Auswirkungen einer Vollstreckung der Unterlassungsverpflichtung nahe kommen. Denn der Rückruf bereits ausgelieferter Produkte kann zu einer nachhaltigen Störung sensibler Geschäftsbeziehungen führen, die einen weiteren Absatz der betroffenen Produkte erschweren oder nahezu ausschließen. In derartigen Fällen muss die Teilsicherheit daher den mitvollzogenen Unterlassungsanspruch berücksichtigen (Kühnen, aaO, Kap. H Rn. 14).
18
Daran fehlt es hier. Es ist nicht ersichtlich, dass das Landgericht die hier nach den Umständen beim Vertrieb von Mobiltelefonen und Tablets der Unterlassungsvollstreckung nahe kommenden wirtschaftlichen und rechtlichen Auswirkungen der Vollstreckung der Ansprüche auf Rückruf, Entfernung aus den Vertriebswegen und Vernichtung bei der Bemessung der Vollstreckungs-Teilsicherheit für diese Folgeansprüche in Betracht gezogen hat. Seine Festsetzung der Vollstreckungssicherheit auf lediglich einen kleinen Bruchteil des Unterlassungsstreitwerts erweist sich daher insoweit als ermessensfehlerhaft.
19
b) Im Rahmen der danach eröffneten eigenen Ermessensentscheidung des Senats ist die Vollstreckungssicherheit gemäß § 709 ZPO i.V. mit § 108 ZPO für die Ansprüche auf Unterlassung, Rückruf, Entfernung aus den Vertriebswegen und Vernichtung auf einheitlich 400.000 EUR festzusetzen. Für die vorläufige Vollstreckung der Ansprüche auf Rückruf/Entfernung und Vernichtung ist eine weitere Teilsicherheit von 25.000 EUR zu leisten.
20
aa) Die Höhe der Sicherheit ist so bestimmen, dass der Schuldner vor Schaden aus ungerechtfertigter Vollstreckung geschützt wird (vgl. § 717 Abs. 2 ZPO). Der Senat orientiert sich hierbei im Ausgangspunkt, wie das Landgericht, an der Streitwertangabe der Klägerin, verzichtet aber - mit der unter bb) erläuterten, der Prozesslage im Berufungsrechtszug geschuldeten Maßgabe - aus den oben dargelegten Gründen darauf, bei der Festlegung von Teilsicherheiten zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und den Ansprüchen auf Rückruf/Entfernung und Vernichtung andererseits zu unterscheiden. Sachgerecht erscheint es vielmehr, die Vollstreckung von Unterlassung, Rückruf, Entfernung aus den Vertriebswegen und Vernichtung unter den hier gegebenen Marktbedingungen als Einheit zu begreifen und deshalb eine einheitliche Vollstreckungssicherheit anzusetzen.
21
Dass in dieser Höhe wirtschaftliche Nachteile drohen, wenn die angegriffenen Ausführungsformen vernichtet und/oder zurückgerufen werden müssen, erscheint plausibel. Dies gilt auch dann, wenn man das Vorbringen der Beklagten zugrunde legt, wonach die der Verurteilung zugrunde liegende Funktionalität durch ein Softwareupdate beseitigt werden kann. Dies würde die Beklagte zwar möglicherweise - eine entsprechende Auslegung des Tenors unterstellt - vor der vollständigen Vernichtung, nicht aber vor der kostenträchtigen und mit einem Imageschaden sowie einer empfindlichen Störung der Geschäftsverbindungen verbundenen Umrüstung bereits hergestellter und gegebenenfalls ausgelieferter Geräte bewahren. Dass das Patent nur noch bis zum 10. November 2017 läuft, rechtfertigt entgegen der Ansicht der Klägerin keinen Abschlag. Abgesehen davon, dass die Klägerin diesen Umstand bei ihrer Streitwertangabe berücksichtigt haben wird, überdauert der Anspruch auf Vernichtung und Rückruf bereits hergestellter und gegebenenfalls ausgelieferter Geräte die Laufzeit des Patents.
22
Die schon erstinstanzlich vorgetragenen Umsatzangaben der Beklagten gemäß eidesstattlicher Versicherung des […] (Anlage [...] [EA] 3) bilden, wie das Landgericht bereits im Zusammenhang mit dem Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO zutreffend dargelegt hat, keine geeignete Grundlage für die Schätzung eines höheren Vollstreckungsschadens. Da die Beklagten diese Angaben nicht substanziell nachgebessert haben, bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob dies im Verfahren nach § 718 ZPO noch möglich gewesen wäre. Im Übrigen ist im Hinblick auf die den Beklagten nunmehr offen stehende Einstellung der Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 450.000 EUR ein höherer Vollstreckungsschaden nicht (mehr) zu erwarten.
23
bb) Dass der Senat für die vorläufige Vollstreckung der Ansprüche auf Rückruf/Entfernung und Vernichtung eine weitere Teilsicherheit von 25.000 EUR festgesetzt hat, beruht auf der Überlegung, dass die Beklagten unter Berücksichtigung der nunmehr eingetretenen Prozesslage nicht besser, aber auch nicht schlechter stehen sollen, als dies bei anfänglich ermessensfehlerfreier Entscheidung der Fall gewesen wäre. Die Klägerin hat die von Landgericht festgesetzten Teil-Vollstreckungssicherheiten für die Unterlassung (400.000 EUR) sowie Rückruf/Entfernung und Vernichtung (25.000 EUR) bereits geleistet. Eine Festsetzung auf einheitlich 400.000 EUR hätte die Beklagten im Vergleich zu der bereits gestellten Bürgschaft schlechter gestellt. Eine Festsetzung auf einheitlich 425.000 EUR wäre über den Antrag der Beklagten hinausgegangen, der eine Erhöhung der Vollstreckungssicherheit für die Unterlassung nicht umfasst. Dieser Konflikt war dadurch aufzulösen, dass es hinsichtlich der Unterlassung - jedoch unter Einbeziehung der Folgeansprüche auf Rückruf/Entfernung und Vernichtung - bei der Vollstreckungssicherheit von 400.000 EUR verbleibt und für die genannten Folgeansprüche eine weitere Teilsicherheit von 25.000 EUR festzusetzen war. Zur Klarstellung hat der Senat die Vollstreckungsanordnung (Tenor Ziffer 6) insgesamt neu gefasst.
24
3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Eine Vollstreckungsanordnung ist nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 718 ZPO
§ 709 ZPO
§ 108 ZPO
§ 752 ZPO
§ 712 ZPO
§ 717 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2015, 745
GRUR 1990, 997, 1001
BGHZ 159, 66
GRUR 2013, 264
2 O 263/15
2 U 127/10
2 U 91/11
2 U 11/07
4b O 234/10
X ZR 234/02