Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-02-23, Aktenzeichen VII-Verg 17/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0223.VII.VERG17.11.00

Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 20. Januar 2011 (VK 7/10) wird zurückgewiesen.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Zur Abwicklung des Briefverkehrs hat der Antragsgegner folgende schriftlichen Verträge geschlossen:
Vertrag vom 13./27. Dezember 2006 mit der P... AG (dadurch verpflichtet sich die Auftragnehmerin zur Sortierung nach Leitregionen und Nummerierung der von dem Antragsgegner im Standort Warendorf zur Abholung bereitgestellten Standardbriefe und Einlieferung bei einer Annahmestelle der D...)
Vertrag vom 17./22. Dezember 2007 mit der D... AG (betrifft förmliche Zustellungen)
Vertrag vom 26. März/06. April 2010 mit der D... AG (dadurch verpflichtet sich die Auftragnehmerin zur Überbringung der für den Antragsgegner eingegangenen Post)
Verträge vom 14.03./23.05.2005, 07.01./04. bzw. 05.02.2010 mit der D... AG über den Einsatz von Frankiermaschinen.
Die Antragstellerin, ein privates Unternehmen im Bereich der Briefbeförderung, hat im September 2010 ein Nachprüfungsverfahren mit dem Ziel eingeleitet,
dem Antragsgegner aufzugeben, seinen Bedarf an Postdienstleistungen (…) unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer im Wettbewerb und im Wege eines transparenten Vergabeverfahrens unter Beachtung der Vorschriften des vierten Teiles des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zu beschaffen.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit der Begründung zurückgewiesen, die maßgeblichen Verträge seien gemäß § 101b GWB nicht mehr anfechtbar.
Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der Beschwerde und macht geltend, die vorgelegten Verträge beträfen nicht die Briefbeförderung als solche. Sie stellt außerdem einen Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB.
II.
Der Antrag ist zurückzuweisen. Es besteht kein Rechtsschutzbedürfnis.
Ob die werktägliche Einlieferung der Briefpost des Antragsgegners bei der D... AG jeweils als Abschluss eines – nachprüfbaren (vgl. dazu, dass nach nationalem Recht nachprüfbare Verträge anders als in Art. 1 Richtlinie 2004/18/EG nicht der Schriftform bedürfen, vgl. Eschenbruch, in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 99 Rdnrn. 66 m.w.N.; BayObLG VergabeR 2001, 55, 58) - gesonderten Vertrages anzusehen ist, kann in diesem Verfahrensstadium offen bleiben. Unabhängig davon, ob der Schwellenwert erreicht ist, will die Antragstellerin ausweislich der Bemerkung Bl. 13 der Beschwerdeschrift vorerst eine Auslieferung der Briefpost an die D... AG nicht verhindern.
Für die Gefahr des Abschlusses weiterer Verträge des Antragsgegners mit der D… über die Briefbeförderung ist nichts ersichtlich.
Der Senat weist darauf hin, dass möglicherweise die tägliche Auslieferung der Briefpost an die D... AG vergaberechtlich zu einer Einheit zusammen zu fassen ist. Die Entscheidung des Antragsgegners, die Beförderung der Briefpost der D... AG zu überlassen, war durch den Vertrag vom 13./27. Dezember 2006 mit der P... AG – jedenfalls in Verbindung mit den Verträgen über den Einsatz von Frankiermaschinen – gefallen. Der erstgenannte Vertrag sah eine Verpflichtung der Auftragnehmerin zur Übergabe der frankierten Briefe an die P... vor, welche die Briefe wiederum bei einer Annahmestelle der D... AG einzuliefern hatte. Durch den Vertrag über den Einsatz von Frankiermaschinen war der Antragsgegner zwar nicht zur Beförderung seiner Briefe durch die D... AG verpflichtet, die Benutzung anderer Briefbeförderer war aber nicht mehr sinnvoll, zumal nach 6.2 bei Nichtgebrauch der Maschine der Vertrag zu kündigen war. Das könnte zwar einerseits dazu führen, dass die Werte der werktäglichen Einlieferungen zusammen zu rechnen sind (Art. 9 Abs. 7 UA 2 Richtlinie 2004/18/EG, § 3 Abs. 2 VgV), andererseits wäre die Entscheidung über den generellen Einsatz der D... AG nach Art eines Rahmenvertrages (wenn auch ohne ausdrückliche Verpflichtung des Antragsgegners zur Beförderung seiner sämtlichen Briefsendungen durch die D... AG) dann früher als 6 Monate vor Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens gefallen. Eine Kündigung eines möglicherweise vergaberechtswidrigerweise geschlossenen Vertrages kann im Nachprüfungsverfahren nicht verlangt werden (Senat, Beschluss vom 18.06.2008 – VII-Verg 23/08).
III.
Eine Kostenentscheidung ist in diesem Verfahrensstadium nicht veranlasst.
Schüttpelz Frister Rubel

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 101b GWB
§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 3 Abs. 2 VgV