Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1985-12-02, Aktenzeichen 2 U 62/85
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1985:1202.2U62.85.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das am 9. Januar 1985 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Münster abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 890,-- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 25.7.1984 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 61/70 und der Beklagte zu 9/70.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beschwer der Klägerin beträgt 6.056,-- DM, die des Beklagten 890,-- DM.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.
A.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten aus abgetretenem Recht der xxx einen Kaufpreisanspruch für Longdrinks, Cocktails, Kaffee und Zigaretten in Höhe von 890,-- DM (§§ 305, 433 II, 398 BGB).
1.
Zwischen der xxx, die in xxx den xxx betreibt, und dem Beklagten sind im Juli 1984 bei einem xxx des Beklagten Bewirtungsverträge zustandegekommen. Die Sachbefugnis der Klägerin folgt aus den vorgelegten Abtretungsurkunden ohne Datum (Bl. 140 d.A.) und vom 12.8.1985 (Bl. 122, 143 d.A.).
2.
Der Beklagte hat - außer Sekt und Champagner (hierzu vgl. B) - folgende Getränke sowie Zigaretten bestellt:
13 Longdrinks a 15,-- DM 195,-- DM
37 Cocktails a 25,-- DM 925,-- DM
5 Kännchen Kaffee a 10,-- DM 50,-- DM
5 Päckchen Zigaretten a 4,-- DM ______ 20,-- DM
insgesamt 1.190,-- DM.
Unstreitige Zahlung 300,-- DM
Restforderung 890,-- DM.
Die Höhe der Bestellungen und die von der Klägerin vorgelegten Einzelbelege werden von dem Beklagten, der über den Gesamtverzehr einen Scheck in Höhe von 7.200,-- DM ausgestellt hat, nicht substantiiert bestritten.
3.
Die Willenserklärungen des Beklagten sind nicht wegen hochgradiger depressiver Persönlichkeitsstruktur (§ 105 I in Verbindung mit § 104 Nr. 2 BGB; § 105 II BGB) nichtig. Ob am 24./25.7.1984 eine Störung der Geistestätigkeit vorlag, als der Beklagte durch die Volksbank entlassen worden war und einen Suicid-Versuch unternommen hatte, kann dahinstehen. Wie unstreitig geworden ist, war der xxx des Beklagten spätestens am 10.7.1984; daß schon in diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen gemäß § 105 I, II BGB vorlagen, ist nicht ersichtlich. Für eine hochgradige Trunkenheit bei dem xxx sind ebenfalls keine Anhaltspunkte gegeben. Der Beklagte hat einen hohen Alkoholkonsum nur unsubstantiiert behauptet, weshalb die von ihm hierzu angebotenen Beweise nicht zu erheben waren. Er trägt im einzelnen nicht vor, welche alkoholischen Getränke er in welcher Menge vor dem xxx und während seines Aufenthalts in der xxx getrunken hat. Die von der xxx berechneten Getränke geben hierüber keinen Aufschluß, weil der Beklagte die Getränke nicht allein, sondern gemeinsam mit Animierdamen verzehrt hat.
4.
Die Verträge über die Bestellung von Longdrinks, Cocktails, Kaffee und Zigaretten sind nicht wegen Wuchers (§ 138 II BGB) nichtig, weil die berechneten Einzelpreise (Nr. 2) nicht in einem auffälligen Mißverhältnis zu den Warenwerten und den Nutzungsmöglichkeiten verschiedener Einrichtungen - Sauna, Schwimmbad, Solarium, Sonnenbank, Hot-Whirlpool - stehen. Eine Sittenwidrigkeit gemäß § 138 I BGB ist ebenfalls zu verneinen, da in dem Getränkepreis für Longdrinks, Cocktails und Kaffee kein Dirnenlohn enthalten war. Verzehrverträge in einer xxx sind nicht schon deswegen sittenwidrig, weil der Inhaber des Betriebes xxx beschäftigt und Separees eingerichtet hat (BGH WM 1980, 903).
5.
Der zuerkannte Zinsanspruch folgt aus §§ 452, 246 BGB. Die Zinsmehrforderung ist nicht begründet (§ 286 I BGB). Die Klägerin hat einen eigenen Zinsschaden durch Inanspruchnahme von Bankkredit nicht nachgewiesen. Ebenso besteht kein weitergehender Zinsanspruch aus abgetretenem Recht der xxx (§§ 286 I, 398 BGB). Ob die xxx Bankkredit in Anspruch genommen hat - hierfür sprechen die vorgelegten Zinsbescheinigungen der Kreissparkasse xxx vom 7.11. und 26.11.1985 -, ist unerheblich, weil insoweit ein Ursachenzusammenhang zwischen Schuldnerverzug und Zinsschaden fehlt. Nach dem Vorbringen der Klägerin und dem Inhalt der Bestätigung der xxx vom 12.8.1985 (Bl. 122 d.A.) liegt die Annahme nahe, daß die Abtretung bereits vor Anhängigkeit des Mahnverfahrens und vor der Weigerung des Beklagten vom 25.7.1984, den streitigen Anspruch zu erfüllen, erfolgt war. Jedenfalls hat die Klägerin die Voraussetzungen des Schuldnerverzuges im Zeitpunkt der Abtretung nicht dargetan. Auch bei rechtzeitiger Zahlung war die xxx infolgedessen nicht in der Lage, ihren Bankkredit zu verringern. Unter diesen Umständen kommt ein Zinsschaden der xxx nur in Frage, wenn sie aufgrund ihres Rechtsverhältnisses mit der Klägerin an diese zusätzliche Zinsen zahlen muß, die bei rechtzeitiger Befriedigung der Klägerin nicht angefallen wären. Hierzu hat die Klägerin jedoch keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen.
B.
Der Beklagte ist nicht verpflichtet, den Preis für 10 Flaschen Sekt von 2.500,-- DM (10 x 250,-- DM) und für 7 Flaschen Champagner von 3.500,-- DM (7 x 500,-- DM) - insgesamt 6.000,-- DM - zu zahlen.
Die Klägerin hat insoweit keinen Kaufpreisanspruch (§§ 433 II, 398 BGB), weil die zugrundeliegenden Bewirtungsverträge nichtig sind. Die Frage, ob Wuchergeschäfte (§ 138 II BGB) vorliegen (BayObLG NJW 1985, 873), kann offenbleiben. Jedenfalls verstoßen die Verträge über die Bestellung von Sekt und Champagner wegen der damit verbundenen Vereinbarung über sexuelle Handlungen gegen die guten Sitten. Verträge über den Getränkeverzehr in einer Separée-xxx sind sittenwidrig, wenn der Kaufpreis nicht nur Gegenleistung für die Getränke und die Separée-Benutzung (hierzu vgl. BGH WM 1980, 903), sondern auch die Gegenleistung für den sexuellen Verkehr mit Bardamen, also Dirnenlohn ist. Rechtsgeschäfte, die gegen die herrschende Auffassung der Sexualmoral verstoßen, sind gemäß § 138 I BGB nichtig; allerdings ist bei der Feststellung dessen, was gegen die guten Sitten verstößt, auf den Wandel in den Anschauungen Rücksicht zu nehmen (Krüger-Nieland/Zöller, BGB-RGRK, 12. Aufl. 1982, § 138 Rz. 191). Sittenwidrig ist hiernach ein Vertrag, durch den sich eine Prostituierte zur Gewährung des Geschlechtsverkehrs gegen Entgelt verpflichtet (BGHZ 67, 119, 122, 125; Krüger-Nieland/Zöller a.a.O., § 138 Rz. 193; Mayer-Maly, Münchener Kommentar, 2. Aufl., 1984, § 138 Rz. 50). Die gewerbsähnliche geschlechtliche Hingabe gegen Bezahlung macht in entwürdigender Weise Intimbereiche zur Ware, die aus moderner psychologischer Sicht mit dem Kern der Persönlichkeit auf’s Engste verknüpft sind (BGH a.a.O.). Dies gilt unabhängig davon, ob die Zahlung des Dirnenlohns durch den Freier unmittelbar an die Prostituierte oder über eine Mittelsperson - hier die xxx als xxxinhaberin - erfolgt (vgl. LG Düsseldorf MDR 1975, 661). Die veränderte Einstellung weiter Bevölkerungskreise zu sexualen Fragen läßt zwar Verträge, die mit Bezug auf die Prostitution abgeschlossen sind, als sittlich wertneutral erscheinen, wenn nur die Lieferung oder Bereitstellung sachlicher Mittel gegen ein Entgelt vorgenommen wird. Voraussetzung ist aber, daß das Entgelt nicht durch seine Überhöhung eine Partizipierung an dem spezifischen Unzuchtserwerb erkennen läßt (BGHZ 67, 124 f.). Ein xxxinhaber handelt sittenwidrig, wenn er ein überhöhtes Entgelt für Getränke deswegen fordert, weil sich die Gäste mit den bereitgehaltenen Bardamen in den Separees in geschlechtsbezogener Weise betätigen können (Senat, Urteil vom 9.4.1981 - 2 U 275/80 -; OLG Nürnberg WRP 1978, 314 = MDR 1977, 1016). Das ist hier der Fall. Die Bardamen erhalten vom Sekt- und Champagnerumsatz eine "Umsatzbeteiligung" zwischen 30 % und 50 % je nach Getränkepreis. Hierdurch erklärt sich der verhältnismäßig hohe Verkaufspreis für eine Flasche Sekt, der je nach Marke 200,-- DM - Einkaufspreis zwischen 6,-- DM und 6,80 DM - und 250,-- DM - Einkaufspreis 13,50 DM - beträgt. Für eine Flasche Champagner, die nach dem Vortrag der Klägerin im Einkauf 112,-- DM kostet, berechnet die xxx 500,-- DM. Die Tatsache, daß neben dem Dirnenlohn noch andere kostenerhöhende Umstände, wie die Bereitstellung von Sauna, Schwimmbad, Solarium, Sonnenbank, Hot-Whirlpool, den Getränkepreis beeinflussen, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Jedenfalls ist die "Umsatzbeteiligung" der Bardamen bei der Kalkulation des Sekt- und Champagnerpreises von Bedeutung und führt zu einer wesentlichen Preiserhöhung, wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat. Die "Umsatzbeteiligung" ist Entgelt für die Bereitschaft der Bardamen, mit dem jeweiligen Gast sexuell zu verkehren und damit Dirnenlohn. Ob diese Bereitschaft stets sexualbezogene Handlungen zur Folge hat, ob also der Gast von der ihm gebotenen Möglichkeit Gebrauch macht, ist nicht entscheidend (Senat a.a.O.), da es nur auf die Sittenwidrigkeit des Vertrages ankommt. Daher kann dahinstehen, ob die Behauptung der Klägerin zutrifft, der Beklagte habe während seines Barbesuchs keine intimen Zärtlichkeiten mit Bardamen ausgetauscht. Die Sittenwidrigkeit führt zur Nichtigkeit der Verzehrverträge über die Bestellung von Sekt und Champagner.
Ein Bereicherungsanspruch aus § 817, 1 BGB oder aus § 812 I, 1 BGB in Verbindung mit § 398 BGB ist gemäß § 817, 2 BGB ausgeschlossen, weil nicht nur der Beklagte, sondern auch die xxx gegen die guten Sitten verstoßen hat. § 817, 2 BGB gilt auch im Rahmen des § 812 I, 1 BGB (Lieb, Münchener Kommentar, 1980, § 817 Rz. 10) und findet auch bei Vorleistungen Anwendung.
Der Beklagte ist auch nicht aus Art. 12, 40 SchG in Verbindung mit § 398 BGB zur Zahlung verpflichtet, obwohl er unstreitig über die Getränkerechnung in Höhe von 7.200,-- DM unter dem 10.7.1984 einen Scheck unterzeichnet und der xxx gegeben hat. Der Anspruch setzt die rechtzeitige Vorlegung des Schecks voraus (Art. 40 SchG). Wird der Scheck nicht fristgemäß vorgelegt, verliert der Inhaber den Rückgriff gegen den Aussteller (Baumbach/Hefermehl, Wechsel und Scheckgesetz, 14. Aufl., 1984, Art. 29 SchG Rz. 5). Die xxx hat die Vorlegungsfrist von 8 Tagen versäumt (Art. 29 I, IV SchG). Die Vorlegungsfrist begann mit dem Tag des Ausstellungsdatums, am 10.7.1984, zu laufen, da unabhängig von dem tatsächlichen Ausstellungszeitpunkt der in dem Scheck genannte Ausstellungstag maßgeblich ist (vgl. Baumbach/Hefermehl a.a.O. Art. 29 SchG Rz. 3). Die Vorlage des Schecks am 25.7.1984 war infolgedessen verspätet.
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch aus Art. 58 SchG in Verbindung mit § 398 BGB. Die Vorschrift des Art. 58 SchG erfordert, daß sich der Aussteller mit Schaden des Inhabers bereichert hat. Diese Voraussetzung ist nicht gegeben. Es fehlt an einer Bereicherung des Beklagten. Für die Bereicherung des Ausstellers entscheidet die materielle Rechtslage, nämlich das der Scheckbegebung zugrundeliegende Rechtsverhältnis (Baumbach/Hefermehl a.a.O. Art. 89 WG Rz. 6). Nach dem Rechtsverhältnis zwischen der xxx und der Beklagten war dieser weder aus § 433 II BGB noch aus § 812 I, 1 oder aus § 817, 1 BGB verpflichtet (Nr. 2).
C.
Der Beklagte hat der Klägerin auch nicht die entstandenen Scheckunkosten von 46,-- DM zu ersetzen. Ein Anspruch aus Art. 45 Nr. 3, 12, 40 SchG in Verbindung mit § 398 BGB ist wegen der verspäteten Scheckvorlegung nicht gegeben. Auch ein - abgetretener - (§ 398 BGB) Anspruch aus positiver Verletzung der Verzehrverträge, soweit diese wirksam sind (A), ist zu verneinen, da der Beklagte auch nach den Verzehrverträgen nicht verpflichtet war, den erfüllungshalber gegebenen Scheck (§ 364 II BGB) nach Ablauf der scheckrechtlichen Vorlegungsfrist einzulösen. Er hatte das Recht, den Scheck zu widerrufen (Art. 32 I SchG).
D.
Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus den Vorschriften der §§ 92 I, 97 I, 546 II, 708 Nr. 10 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305, 433 II, 398 BGB
§§ 452, 246 BGB
§§ 286 I, 398 BGB
§§ 433 II, 398 BGB
§§ 92 I, 97 I, 546 II, 708 Nr. 10 ZPO
§ 105 II BGB
§ 138 II BGB
§ 398 BGB
§ 433 II BGB
§ 364 II BGB
§ 104 Nr. 2 BGB
§ 105 I, II BGB
§ 138 I BGB
§ 286 I BGB
§ 812 I, 1 BGB
Art. 12, 40 SchG
Art. 40 SchG
Art. 29 SchG
Art. 29 I, IV SchG
Art. 58 SchG
Art. 89 WG
Art. 45 Nr. 3, 12, 40 SchG
Art. 32 I SchG

Zitierte Entscheidungen: WM 1980, 903
NJW 1985, 873
BGHZ 67, 119, 122
MDR 1975, 661
BGHZ 67, 124
MDR 1977, 1016
2 U 275/80