Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-01-29, Aktenzeichen OVG 11 S 8/21
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2021:0129.OVG11S8.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die mit § 9 Abs 1 SARS-CoV-2-EindV angeordnete Einschränkung der Erbringung körpernaher Dienstleistungen, hier des Friseurhandwerks, erweist sich bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung auch als notwendig.(Rn.25)
2. Angesichts der Einschätzung des RKI, die die Immunität Genesener erheblich vorsichtiger beurteilt und angesichts einer nicht auszuschließenden, ggf. auch unbemerkten Reinfektion die konsequente Einhaltung von Schutzmaßnahmen auch für diese Personen empfiehlt, ist nicht feststellbar, dass die Entscheidung des Antragsgegners, auch für Personen, die eine COVID-19-Erkrankung überstanden haben, keine Ausnahme von dem in § 9 Abs 1 SARS-CoV-2-EindV angeordneten Verbot körpernaher Dienstleistungen vorzusehen, die Grenzen des dem Verordnungsgeber eingeräumten Einschätzungsspielraums überschreitet.(Rn.29)
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 7.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist gelernte Friseurin und Inhaberin eines im Land Brandenburg gelegenen Frisiersalons. Sie wendet sich im Wege einstweiliger Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO gegen das Verbot der Erbringung körpernaher Dienstleistungen gemäß § 9 Abs. 1 Fünften Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung - SARS-CoV-2-EindV) vom 22. Januar 2021.
§ 9 SARS-CoV-2-EindV lautet auszugsweise:
Körpernahe Dienstleistungen
(1) Die Erbringung körpernaher Dienstleistungen, bei denen dienstleistungsbedingt das Abstandsgebot zwischen der Leistungserbringerin oder dem Leistungserbringer und der Leistungsempfängerin oder dem Leistungsempfänger nicht eingehalten werden kann, ist untersagt.
(2) Absatz 1 gilt nicht für Dienstleistende im Gesundheitsbereich und sonstige helfende Berufe, soweit diese medizinisch, pflegerisch oder therapeutisch notwendige Leistungen erbringen, insbesondere im Bereich der Physio- oder Ergotherapie, Logopädie, Podologie sowie der Fußpflege, die nicht rein kosmetischen Zwecken dient.
…
Zur Begründung ihres Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend: Die Untersagung der Erbringung körpernaher Dienstleistungen in § 9 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV hindere sie daran, ihrer Tätigkeit als Friseurin nachzugehen, und verletze sie in ihrer allgemeinen Berufsfreiheit und ihrem Recht auf allgemeine Handlungsfreiheit. Sie habe zur Folge, dass sie existenzielle wirtschaftliche Verluste erleide. Die Vorschrift sei nicht von der gesetzlichen Ermächtigung in § 32 i.V.m. §§ 28, 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG gedeckt, da deren Tatbestandsvoraussetzungen nicht vorlägen. Es sei bereits fraglich, ob das Verbot der Erbringung körpernaher Dienstleistungen eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 28a IfSG sei. Denn § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG ermächtige sachbezogen zur Schließung oder Beschränkung von Betrieben und Gewerben und stütze nicht den Erlass eines personenbezogenen Dienstleistungsverbotes, wie es in § 9 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV geregelt sei. Darüber hinaus stelle die ausnahmslose Untersagung keine gem. § 32 S. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG notwendige Schutzmaßnahme dar, denn sie sei nicht verhältnismäßig im weiteren Sinne. Die Untersagung körpernaher Dienstleistungen sei zwar zur Erreichung des dafür angeführten infektionsschutzrechtlich legitimen Zwecks grundsätzlich geeignet und bei „normalen“ Leistungserbringern und Leistungserbringerinnen auch erforderlich. Im Falle der Leistungserbringung durch eine bereits mit dem Coronavirus infizierte und wieder genesene Person – wie die Antragstellerin - bestehe indes kein Infektionsrisiko, da Personen nach einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus ausweislich vorliegender Studien und Einschätzungen für zwei Jahre bzw. mindestens mehrere Monate vor einer erneuten Infektion mit dem Virus geschützt seien. Diese Immunität bestimmter Personengruppen, die zur Folge habe, dass kein erhöhtes Infektionsrisiko bei der Erbringung der körpernahen Dienstleistungen bestehe, habe der Verordnungsgeber zu Unrecht vollkommen außer Acht gelassen. Die Untersagung der Erbringung körpernaher Dienstleistungen sei bezüglich dieser Personengruppe nicht erforderlich. Die Missachtung dieses Umstands begründe einen erheblichen Rechtsfehler und damit einen unzumutbaren Eingriff in das Grundrecht der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 GG.
Sie beantragt,
die Untersagung der Erbringung körpernaher Dienstleistungen, bei denen dienstleistungsbedingt das Abstandsgebot zwischen der Leistungserbringerin oder dem Leistungserbringer und der Leistungsempfängerin oder dem Leistungsempfänger nicht eingehalten werden kann, gemäß § 9 Abs. 1 der Fünften Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg vom 22. Januar 2021 insoweit vorläufig außer Vollzug zu setzen, als danach ausgeschlossen ist, auf Antrag für Friseure im Einzelfall Ausnahmen für Leistungserbringerinnen oder Leistungserbringer vorzusehen, die bereits an SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 erkrankt und daher immunisiert und nicht mehr infektiös sind.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO hat keinen Erfolg.
1. Der Antrag ist zulässig.
Gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 Bbg VwGG entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen (nicht von Nr. 1 erfassten) im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften und damit auch über die angegriffene Vorschrift des § 9 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV.
Die Antragstellerin ist gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt, da das dort geregelte Verbot körpernaher Dienstleistungen sie jedenfalls in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit verletzen kann.
2. Der Antrag ist jedoch nicht begründet.
Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann.
Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsachenentscheidung unaufschiebbar ist.
Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. zum vorstehenden insgesamt: Senatsbeschluss vom 23. April 2020 – OVG 11 S 25/20 –, Rn. 4 - 7, juris; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 09. April 2020 – 3 MR 4/20 –, Rn. 3 - 5, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30.03.2020 – 20 NE 20.632 –, juris Rn. 31 ff., jeweils unter Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12).
Hiernach ist der begehrte Erlass einer einstweiligen Anordnung hinsichtlich der Untersagung der Erbringung körpernaher Dienstleistungen in § 9 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV, von der auch die Antragstellerin betroffen ist, bereits deshalb nicht dringend geboten, weil die von ihr angegriffene Vorschrift der SARS-CoV-2-EindV der Prüfung im Normenkontrollverfahren voraussichtlich standhalten wird (a.). Aber auch wenn die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, hier des Normenkontrollantrags, bei summarischer Prüfung insoweit als offen anzusehen wären, ginge die in diesem Fall vorzunehmende Folgenabwägung nach den eingangs dargestellten Maßstäben zulasten der Antragstellerin aus (b.).
a. Rechtsgrundlage des § 9 SARS-CoV-2-EindV sind §§ 32, 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 Nr. 14, Abs. 3, 5 und 6 des Infektionsschutzgesetzes in der Fassung vom 18. November 2020 (im Folgenden: IfSG).
Gemäß § 32 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den § 28a Abs. 1 und in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten (§ 28 Abs. 1 IfSG). Bei Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 (COVID-19)-Neuinfektionen je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind gemäß § 28a Abs. 3 S. 5 IfSG umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen. Notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) können für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Absatz 1 Satz 1 durch den Deutschen Bundestag insbesondere sein die Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel (§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG), wobei die Absätze 3, 5 und 6 des § 28a weitere Maßgaben zu Entscheidungen über Schutzmaßnahmen nach § 28a Abs. 1 IfSG bzw. zu Rechtsverordnungen, die nach § 28a Abs. 1 IfSG erlassen werden, enthalten.
(1) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Satz 1 IfSG i.V.m. §§ 28 Abs. 1 IfSG sind mit Blick auf die andauernde Pandemielage wegen des neuartigen Coronavirus erfüllt. Dies hat die Antragstellerin auch nicht in Zweifel gezogen.
Sie rügt vielmehr, dass die Voraussetzungen der vom Antragsgegner als einschlägig angesehenen, in § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG vorgesehenen Schutzmaßnahme „Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel“ nicht erfüllt seien, da Nr. 14 lediglich sachbezogen zur Schließung oder Beschränkung von Betrieben und Gewerben ermächtige und den Erlass eines personenbezogenen Dienstleistungsverbotes nicht stützte. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (z.B. Beschluss v. 11. März 2008 – BVerwG 6 B 2.08 -, juris Rn 5) ist ein Gewerbe eine nicht sozial unwertige (generell nicht verbotene), auf Dauer angelegte und selbständige Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht, die nicht zur Urproduktion, zu den Freien Berufen oder zur bloßen Verwaltung des eigenen Vermögens zu rechnen ist. Danach ist nicht zweifelhaft, dass auch die Erbringung körpernaher Dienstleistungen einschließlich der hier konkret in Rede stehenden Ausübung des Friseurhandwerks ein Gewerbe darstellt. Dass das ausdrücklich Maßnahmen gegen Gewerbe einbeziehende Regelbeispiel in § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG auf „sachbezogene“ Beschränkungen etwa von Betriebsstätten beschränkt sein sollte, wie die Antragstellerin meint, erscheint fernliegend. Dagegen spricht nicht zuletzt die Gesetzesbegründung zu der ursprünglich nicht in § 28a Abs. 1 Nr. 14 IFSG-E, sondern in Nr. 9 enthaltenen Regelung (BT-Drucks. 19/23944, S. 33; die von der Antragstellerin zitierte Passage der Gesetzesbegründung betrifft die ursprünglich in Nr. 14 geregelten Maßnahmen zur Kontaktdatenerfassung und -nachverfolgung). Denn danach seien auch „Dienstleistungen … ggf. zu verbieten, wenn es typischerweise zu einem engen körperlichen Kontakt während einer nicht unerheblichen Zeitspanne zwischen dem Dienstleistenden und dem Kunden bzw. der Kundin“ komme, da gerade bei körpernahen Dienstleistungen ein erhöhtes Infektionsrisiko bestehe, das minimiert werden solle. Die im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens erfolgte Verschiebung des ursprünglich unter Nr. 9 geführten Regelbeispiels in die heutige Nr. 14 und die gegenüber dem Ursprungstext erfolgte redaktionelle Straffung (vgl. BT-Drucks. 19/24334 S. 72) haben daran nichts geändert.
Am Vorliegen der Voraussetzungen des § 28a Abs. 3, 5 und 6 IfSG sind Zweifel weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Die verfahrensgegenständliche 5. SARS-CoV-2-EindV vom 22. Januar 2021 ist, wie von § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG verlangt, mit einer allgemeinen Begründung versehen. Ihre Geltungsdauer (23. Januar bis 14. Februar 2021, vgl. ihren § 27 Abs. 1) überschreitet die in § 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG genannte Frist von grundsätzlich vier Wochen nicht.
(2) Die Regelung des § 9 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV weist die mit Blick auf die Bußgeldbewehrung eines Verstoßes hiergegen erforderliche Bestimmtheit auf. Auch dies stellt die Antragstellerin nicht in Abrede.
(3) Die mit § 9 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV angeordnete Einschränkung der Erbringung körpernaher Dienstleistungen, hier des Friseurhandwerks, erweist sich bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung auch als notwendig. Insoweit kann grundsätzlich auf die Ausführungen des Senats in früheren diesbezüglichen Entscheidungen, z.B. im Beschluss v. 22. November 2020 – OVG 11 S 104/20 -, juris Rn 38 ff., verwiesen werden, an denen weiterhin festgehalten wird.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin überschreitet die Untersagung der Erbringung körpernaher Dienstleistungen die sich aus dem Gebot der Verhältnismäßigkeit ergebenden Grenzen des dem Verordnungsgeber zustehenden Gestaltungsspielraums gegenwärtig auch nicht insoweit, als sie keine Ausnahme für solche Dienstleistende vorsieht, die selbst bereits an COVID-19 erkrankt waren. Denn jedenfalls nach derzeitigem Kenntnisstand kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass – wie die Antragstellern meint – die Aufrechterhaltung des Verbots des § 9 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV für solche Personen nicht erforderlich sei, weil „im Fall der Leistungserbringung durch eine bereits mit dem Coronavirus infizierte und wieder genesene Person kein Infektionsrisiko“ bestehe.
Insoweit ist zunächst bereits darauf zu verweisen, dass die Untersagung der Erbringung körpernaher Dienstleistungen, die nur einen Baustein in dem zahlreiche weitere Maßnahmen umfassenden, durch die Verordnung umgesetzten Gesamtkonzept des Verordnungsgebers darstellt (vgl. Beschluss des Senats v. 22. November 2020 – OVG 11 S 104/20 -, juris Rn 38 f.), auch in den genannten Fällen jedenfalls zu einer Reduzierung persönlicher Begegnungen von Menschen (z.B. auf dem Weg vom und zum Salon der Antragstellerin, bei dessen Betreten und Verlassen und ggf. auch bei gleichzeitigem Aufenthalt) und damit – was ausreichend ist – zur Reduzierung des Infektionsgeschehens beiträgt.
Zudem sprechen zwar die Ergebnisse verschiedener, auch von der Antragstellerin angeführter Studien dafür, dass Personen nach überstandener COVID-19-Erkrankung über mehrere Monate Antikörper aufweisen und Reinfektionen selten auftreten. Das von der Antragstellerin behauptete Fehlen eines Infektionsrisikos vermögen sie indes nicht zu belegen. Das Robert-Koch-Institut, dem der Bundesgesetzgeber in § 4 IfSG eine besondere Rolle eingeräumt hat und dessen Einschätzung im Bereich des Infektionsschutzes besonderes Gewicht beizumessen ist (vgl. z.B. BayVfGH, Beschluss v. 29. Oktober 2020 - Vf. 81-VII-20 -, juris Rn. 14), verweist in seinem epidemiologischen Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19 (Stand v. 25. Januar 2021, dort unter Nr. 17 Immunität, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;j sessionid=0C09B565989A9E5F767FAF458A5F9A66.internet062?nn=13490888# doc13776792bodyText17) auch aktuell noch darauf, dass nach wie vor unklar sei, zu welchem Grad die nach einer Infektion nachweisbaren Titer neutralisierender Antikörper bzw. der Antikörper, die das SARS-CoV-2-Spike- bzw. Nukleocapsid-Protein binden, mit einem Schutz vor einer Infektion oder einer schweren Erkrankung korrelieren. Zwar seien bisher nur wenige Fälle von Reinfektionen beschrieben worden. Allerdings existiere bislang keine Reinfektions-Definition. Da Reinfektionen bei endemischen Coronaviren (HCov) vorkämen und die HCoV-Immunität mit der Zeit abnehme, sei denkbar, dass auch – möglicherweise unbemerkt – Reinfektionen mit SARS-CoV-2 nicht ungewöhnlich seien. Untersuchungen an Mitarbeitenden im Gesundheitsdienst hätten ergeben, dass nach überstandener Infektion Antikörper über mehrere Monate nachweisbar seien und Reinfektionen selten aufträten. Reinfizierte hätten aber hohe Virusmengen im Nase-Rachenbereich aufgewiesen und könnten das Virus somit potentiell übertragen, was die Bedeutung und konsequente Einhaltung der Schutzmaßnahmen unterstreiche. Weiter wird dort darauf hingewiesen, dass verschiedene Studien zwar eine Beständigkeit neutralisierender Antikörper über mehrere Monate nach Infektion belegten und dass diese Ergebnisse, auch wenn sie keine protektive Immunität bewiesen, einen Schutz vor schweren Krankheitsverläufen mit erhöhter Überlebenswahrscheinlichkeit nahelegten. Diese Antikörper schützten „möglicherweise“ vor Reinfektionen mit zirkulierenden SARS-CoV-2-Stämmen, nicht aber vor künftigen Coronavirus-Pandemien.
Angesichts dieser Einschätzung des RKI, die die Immunität Genesener erheblich vorsichtiger beurteilt und angesichts einer nicht auszuschließenden, ggf. auch unbemerkten Reinfektion die konsequente Einhaltung von Schutzmaßnahmen auch für diese Personen empfiehlt, ist nicht feststellbar, dass die Entscheidung des Antragsgegners, auch für Personen, die eine COVID-19-Erkrankung überstanden haben, keine Ausnahme von dem in § 9 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV angeordneten Verbot körpernaher Dienstleistungen vorzusehen, die Grenzen des dem Verordnungsgeber eingeräumten Einschätzungsspielraums überschreitet.
Dass die danach auch mit Blick auf die in Rede stehende Gruppe der von einer COVID-19-Erkrankung genesenen Personen geeignete und erforderliche Regelung auch verhältnismäßig im engeren Sinne ist, hat die Antragstellerin nicht in Zweifel gezogen. Der Senat verkennt nicht, dass die Regelung des § 9 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV gravierend in die Berufsausübungsfreiheit der Gewerbetreibenden im Bereich körpernaher Dienstleistungen aus Art. 12 Abs. 1 GG eingreift. Auch wenn die Verordnung mit Ablauf des 14. Februar 2021 außer Kraft tritt, drohen bis zu diesem Zeitpunkt zahlreichen Gewerbebetrieben erhebliche, teilweise bis zur Existenzbedrohung reichende Geschäftseinbußen, zumal diese bereits von den sog. Lockdowns im Frühjahr 2020 und erneut seit November bzw. – für Friseure - Dezember 2020 betroffen waren. Auf der anderen Seite ist jedoch in die Abwägung einzustellen, dass bei ungehindertem Fortgang des Infektionsgeschehens das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) einer Vielzahl von Menschen, mithin Rechtsgüter mit überragend hohem Gewicht, die der Staat zu schützen verpflichtet ist, in massiver Weise gefährdet sind. Insoweit kann hier auf die diesbezüglichen Ausführungen im Beschluss des Senats vom 22. November 2020 (OVG 11 S 104/20 -, juris Rn 49 ff.) verwiesen werden, an denen auch angesichts der aktuellen Situation festzuhalten ist.
Dass das Fehlen der begehrten Ausnahme für von COVID-19 Genesene einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 GG) begründen könnte, hat die Antragstellerin selbst nicht geltend gemacht und hierfür ist auch nichts ersichtlich.
b. Aber selbst wenn die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, hier eines Normenkontrollantrags, bei summarischer Prüfung als offen anzusehen wären, ginge die in diesem Fall vorzunehmende Folgenabwägung nach den eingangs dargestellten Maßstäben zulasten der Antragstellerin aus.
Auch insoweit kann hier auf die entsprechend geltenden Ausführungen im Beschluss des Senats vom 22. November 2020 (OVG 11 B 104/20, juris Rn 60) Bezug genommen werden, an denen festzuhalten ist. Soweit die Antragstellerin meint, dass die vorläufige Außervollzugsetzung des § 9 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV lediglich dazu führe, dass „Behörden Ausnahmegenehmigungen für die Erbringung körpernaher Dienstleistungen durch am Coronavirus erkrankte und bereits genesene Friseure“ erteilt werden können, verkennt sie zum einen, dass eine an die Immunität nach einer überstandenen COVID-19-Erkrankung anknüpfende Ausnahme von § 9 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV keineswegs nur für Friseure gelten könnte, sondern auch für andere Anbieter körpernaher Dienstleistungen gelten müsste. Zum anderen könnten andere Antragsteller entsprechende Ausnahmen für die Gruppe der von COVID-19 Genesenen auch für andere, in der Verordnung vorgesehene Schutzmaßnahmen geltend machen. Dies würde indes nicht nur die damit verbundenen Risiken durch unerkannt Reinfizierte erheblich erhöhen, sondern dürfte insbesondere mit Blick auf die vom RKI dargestellten Unwägbarkeiten für die zur Erteilung und Überwachung derartiger Ausnahmen zuständigen Behörden auch praktisch kaum handhabbar sein.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Verfahrenswertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich mangels konkreter Angaben der Antragstellerin zum erzielbaren Gewinn an dem in Nr. 54.2.1. des Streitwertkatalogs 2013 für gewerberechtliche Untersagungsverfahren angenommenen Wert von 15.000 EUR, der im Hinblick auf die hier begrenzte Dauer der Maßnahme zu halbieren ist (vgl. Thüringer OVG, Beschluss vom 8. April 2020 – 3 EN 245/20 –, juris Rn. 57). Von einer nochmaligen Halbierung war angesichts der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache abzusehen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28a IfSG
§ 32 IfSG
§ 4 IfSG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 28a Abs. 3 S. 5 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 3, 5 und 6 IfSG
§ 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 9 SARS-CoV-2-EindV sind §§ 32, 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 Nr. 14, Abs. 3, 5 und 6 des Infektionsschutzgesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 11 S 25/20
3 MR 4/20
20 NE 20.63
4 VR 5.14
6 B 2.08
11 S 104/20
11 B 104/20
3 EN 245/20