Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-12, Aktenzeichen 4 Sa 1308/09
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2010:0312.4SA1308.09.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 01.10.2009 – 3 Ca 1859/09 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Urteil wegen der teilweisen Klagerücknahme der Klägerin wie folgt neu gefasst wird:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 678,90 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2009 aus 383,28 € sowie seit dem 08.07.2009 aus weiteren 295,62 € zu zahlen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte 2/3 und die Klägerin 1/3 zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darum, ob die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin eine in einer Nebenrede aus dem Jahre 1995 vereinbarte Zulage ungekürzt weiter zu zahlen. Die Nebenabrede lautet wie folgt:
"Eine Zulage nach den Protokollnotizen Nr. 3 und Nr. 6 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1 a zum Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) in der am 31. Dezember 1983 geltenden Fassung steht bis zu einer tarifvertraglichen Neuregelung nur nach Maßgabe der Nr. 1 des Rundschreibens des Bundesministerium des Inneren vom 2. September 1986 – D III 1 – 220 254/9 – in seiner jeweils geltenden Fassung zu."
Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 1 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Hinsichtlich der Berechnung der Klageforderung wird auf die Klageschrift und den Schriftsatz der Beklagten vom 13.08.2009, dort insbesondere Bl. 47 d. A., mit der Maßgabe Bezug genommen, dass die dort genannte Rückzahlung von 305,76 € unstreitig ist.
Das Arbeitsgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben.
Gegen dieses ihr am 27.10.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 19.11.2009 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.01.2010 am 27.01.2010 begründet.
Die Beklagte wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil im Wesentlichen mit Rechtsausführungen. Insoweit wird auf die Berufungsbegründung Bezug genommen.
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ihre Klage wegen der unstreitigen Nachzahlung in Höhe von 305,76 € mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.
Im Übrigen beantragt die Beklagte,
das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 01.10.2009 – 3 Ca 1859/09 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Insoweit wird auf die Berufungserwiderung Bezug genommen.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hatte in der Sache keinen Erfolg, soweit der Kläger nicht die Klage wegen der erst- und zweitinstanzlich unstreitigen Nachzahlung von 305,76 zurückgenommen hat.
A. Der streitgegenständliche Anspruch auf die Zulage, die vor den von der Beklagten vorgenommenen Anrechnungen auf die Tarifentgelterhöhung 75,62 € betrug, ist als Teil des Individual-Arbeitsvertrags mit der Nebenabrede vom 08.12./13.12.1995 entstanden.
Der Anspruch auf die Zulage nach den Protokollnotizen Nr. 2 und Nr. 6 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt 1 der Anlage 1 a zum BAT in der am 31.12.1983 geltenden Fassung steht der Klägerin nicht aufgrund des Tarifvertrages und auch nicht aufgrund einer Nachwirkung der genannten Protokollnotizen zu.
Denn ein tarifvertraglicher Anspruch bestand seit dem 01.01.1984 aufgrund der Kündigung der Anlage 1 a zum BAT nur noch im Rahmen der Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG (vgl. auch Rundschreiben des BMI vom 10.10.2005, S. 21, Bl. 80 d. A.).
Diese Nachwirkung galt indes nicht für die Klägerin. Denn die Klägerin hat ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten erst am 01.01.1990 begonnen.
Die am 08.12./13.12.1995 getroffene Nebenabrede (Bl. 22 d. A.) schaffte daher den entsprechenden Anspruch der Klägerin originär als individualvertraglichen.
B. Der Anspruch auf die Zulage ist nicht entfallen.
1. Der Anspruch ist nicht schon durch das Rundschreiben vom 24.02.1997 entfallen. Insoweit kann dahinstehen, ob die Beklagte den Anspruch durch Widerruf oder sonst durch einseitiges Handeln außerhalb einer Änderungskündigung wieder beseitigen konnte. Denn wenn auch der BMI in diesem Rundschreiben die Ermächtigung zu einer Vereinbarung entsprechender Nebenabreden und damit zur übertariflichen Zahlung der Funktionszulagen mit sofortiger Wirkung widerruft, so macht er eine Ausnahme: "Bestehende Ansprüche, die auf nachwirkendem Tarifrecht oder einzelarbeitsvertraglicher Vereinbarung beruhen, bleiben unberührt."
2. Soweit die Beklagte erstinstanzlich (Schriftsatz vom 13.08.2009, Bl. 45 d. A.) darauf abgehoben hat, dass der "BAT (einschließlich Anlagen)" "zum 01.10.2005 ohne Nachwirkung außer Kraft gesetzt und durch den TVöD ersetzt" worden sei und meint, damit sei die "inhaltliche Bezugsgrundlage (BAT) entfallen", so erkennt sie dort doch selbst zu Recht, dass dieses jedenfalls aus sich heraus keine Auswirkung auf den Fortbestand der Nebenabrede hatte.
Davon abgesehen ist schon die Prämisse unrichtig. Erstens war die hier relevante Anlage 1 a zum BAT bereits zum 31.12.1983 gekündigt worden. Sie bestand seither nur noch kraft Nachwirkung. Zweitens übersieht die Beklagte hier, dass gemäß § 17 Abs. 1 TVÜ-Bund bis zum Inkrafttreten der Eingruppierungsvorschriften des TVöD (mit Entgeltordnung) die §§ 22, 23 BAT/BAT-O einschließlich der Vergütungsordnung – die sich gerade in der Anlage 1 a befand – weitergelten. Das Inkrafttreten des TVöD hat den BAT insoweit gerade nicht "außer Kraft" gesetzt, sondern insoweit "wieder in Kraft gesetzt".
3. Auch ist die auflösende Bedingung in der Nebenabrede ("… bis zu einer tariflichen Neuregelung…) nicht eingetreten.
a) Die Beklagte meint dazu in der Berufungsbegründung (Bl. 278 d. A.): "Mit Inkrafttreten des TVöD und des TVÜ war das Schicksal der Funktionszulage für Schreibkräfte im Sinne der Nebenabrede vom 13.11.1995 nämlich nunmehr endgültig tarifvertraglich geregelt. Die Funktionszulage bekam keine Nachfolgeregelung, sie entfiel ersatzlos."
Dies trifft nicht zu. Wie gesagt ersetzt der TVöD den Teil des BAT, in dem die Funktionszulage geregelt war (Vergütungsordnung in Anlage 1 a), gerade nicht, sondern ordnet (erneut) die Geltung der Vergütungsordnung zum BAT bis zum Inkrafttreten eigener Eingruppierungsvorschriften des TVöD an. Solche Eingruppierungsvorschriften sind bislang nicht in Kraft getreten.
b) Auch konnte die Funktionszulage aus der Nebenabrede nicht in das Vergleichsentgelt der Klägerin nach § 5 Abs. 2 TVÜ-Bund eingehen und ist darin tatsächlich auch nicht eingegangen. Auch insofern liegt damit keine "tarifvertragliche Neuregelung" im Sinne der Nebenabrede vor.
Denn in das Vergleichsentgelt flossen nur "im September 2005 tarifvertraglich zustehende Funktionszulagen" ein (§ 5 Abs. 2 S. 3 TVÜ-Bund). Die hier strittige Funktionszulage war aber nicht tarifvertraglich, sondern individualvertraglich.
Unstreitig ist zwischen den Parteien auch, dass die Funktionszulage tatsächlich nicht in das Vergleichsentgelt der Klägerin eingeflossen ist (so der von der Beklagten nicht bestrittene Vortrag der Klägerin, Bl. 3 d. A.). Dies entspricht auch dem Rundschreiben des BMI vom 10.10.2005 (dort S. 21, Bl. 80 d. A.).
4. Soweit die Beklagte schließlich meint, dass die Funktionszulage durch das Rundschreiben des BMI vom 10.10.2005 als Funktionszulage entfallen sei und sich in eine anrechenbare Besitzstandzulage umgewandelt habe (Bl. 278 d. A.), so ist dieses auch im Ergebnis unzutreffend:
a) Die Nebenabrede besagt, dass die Zulage der Klägerin "bis zu einer tarifvertraglichen Neuregelung" (die nach dem oben Gesagten nicht erfolgt ist) "nur nach Maßgabe der Nr. 1 des Rundschreibens des Bundesministeriums des Innern vom 02.09.1986 – D III 1-220 254/9 - in seiner jeweiligen Fassung" zusteht.
In dem Rundschreiben vom 10.10.2005 aber wird weder das Rundschreiben vom 02.09.1986 in seiner Fassung geändert noch erst Recht dessen Nr. 1. Das Rundschreiben vom 10.10.2005 nimmt nicht einmal – im Gegensatz zu dem bereits zitierten Rundschreiben von 1997 – auf das Rundschreiben von 1986 Bezug.
b) Selbst wenn aber das Rundschreiben von 2005 als Neufassung des Rundschreibens vom 02.09.1986 anzusehen wäre, wenn man also Nebenabrede insoweit extensiv über ihren Wortlaut hinaus auslegen wollte (was nach Auffassung der Kammer an § 305 c Abs. 2 BGB scheitert), so ist der in der zitierten Passage der Nebenabrede zu sehende Widerrufs- und Änderungsvorbehalt unwirksam mit der Maßgabe, dass die Änderung im Rundschreiben von 2005 wirkungslos bleiben muss.
Auf die Nebenabrede finden §§ 305c Abs. 2 und §§ 306 bis 309 BGB Anwendung.
Es ist davon auszugehen, dass es sich bei der Nebenabrede um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 BGB handelt, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind, da die Vereinbarung solcher Nebenabreden aufgrund ministeriellen Erlasses vorgesehen war. Zudem finden nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB die §§ 305c Abs. 2 und §§ 306 bis 309 BGB und damit § 308 BGB selbst dann Anwendung, wenn die vorformulierten Vertragsbedingungen nur zur einmaligen Verwendung bestimmt gewesen sind und soweit der Arbeitnehmer als Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte (BAG 28.05.2009 – 8 AZR 896/07). Dafür, dass die Klägerin auf die offensichtlich vorformulierte Nebenabrede inhaltlich Einfluss nehmen konnte, liegen keine Anhaltspunkte vor.
Die Vereinbarung eines Widerrufrechts oder Änderungsrechts ist im Sinne des § 308 Nr. 4 BGB zumutbar, wenn der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig ist. Jedoch muss die vertragliche Bestimmung die Angemessenheit und Zumutbarkeit des konkreten Widerrufrechts erkennen lassen. Der Maßstab von § 307 Abs. 1, 2, § 308 Nr. 4 BGB muss nach dem Text der vereinbarten Klausel zum Ausdruck kommen. Es muss sich aus der Regelung selbst ergeben, dass der Widerruf nicht ohne Grund erfolgen darf. Voraussetzung und Umfang der vorbehaltenen Änderung müssen möglichst konkretisiert werden. Die widerrufliche Leistung muss nach Art und Höhe eindeutig sein, damit der Arbeitnehmer erkennen kann, was gegebenenfalls auf ihn zukommt (vgl. BAG 11.10.2006 – 5 AZR 721/05; 11.02.2009 – 10 AZR 222/08).
In der Nebenabrede sind keine Widerrufs- bzw. Änderungsgründe genannte. Der Widerrufs- bzw. Änderungsvorbehalt ist daher nicht zumutbar und damit unwirksam nach § 308 Nr. 4 BGB.
5. Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung schließlich auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts abhebt, nach der im Zweifel gilt, dass der öffentliche Arbeitgeber lediglich Normvollzug betreiben will (z. B. BAG 29.09.2004 – 5 AZR 528/03 -), womit das Bundesarbeitsgericht grundsätzlich die Entstehung einer außertariflichen betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst verneint, so ist dieses für den vorliegenden Fall nicht erheblich. Es geht im vorliegenden Fall nicht um ein konkludentes Verhalten (Leistungsgewährung), das auszulegen wäre, sondern um eine ausdrücklich getroffene "Nebenabrede", die vor der der Beklagten bekannten Rechtslage getroffen wurde, dass eine entsprechende tarifliche Regelung nicht mehr bestand und für den Fall der Klägerin auch nicht im Wege der Nachwirkung galt (vgl. Rundschreiben des BMI vom 24.02.1997 ,Bl. 58 f. d. A.). Die vorliegende Nebenabrede ist nach dem ausdrücklichen Willen der Beklagten als außertarifliche individualvertragliche Abrede abgeschlossen worden.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 i. V m. § 269 Abs. 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist für mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: (0361) 2636 - 2000
anzufechten, auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.
Dr. Backhaus Lüth Keil

Zitierte Normen: §§ 305c Abs. 2 und §§ 306 bis 309 BGB
§§ 305c Abs. 2 und §§ 306 bis 309 BGB und damit § 308 BGB
§ 305 BGB
§ 72 a ArbGG
§ 69 Abs. 1 ArbGG
§ 4 Abs. 5 TVG
§ 305 c Abs. 2 BGB
§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB
§ 308 Nr. 4 BGB
§ 269 Abs. 3 ZPO
§ 72 Abs. 1 ArbGG
§ 22, 23 BAT/BAT-O einschließlich der Vergütungsordnung

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 1859/09
8 AZR 896/07
5 AZR 721/05
10 AZR 222/08
5 AZR 528/03