Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-20, Aktenzeichen 26 Sa 757/12
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:0920.26SA757.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Im Rahmen einer Stellenausschreibung hat der öffentliche Arbeitgeber Art 33 Abs 2 GG zu beachten. Hiernach besteht nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Anspruch auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt.(Rn.21)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Neuruppin vom 27.03.2012 - 2 Ca 1407/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine Entschädigung wegen eines angeblichen Verstoßes des Beklagten gegen ein Benachteiligungsverbot.
Die 1956 geborene Klägerin war bei dem Beklagten in der Zeit vom 4. Januar 2010 bis zum 18. September 2010 als Fallmanagerin zur Elternzeitvertretung beschäftigt. Nachdem die Stelleninhaberin dann aber Erwerbsunfähigkeitsrente in Anspruch genommen hatte, schrieb der Beklagte die Stelle aus. Die Klägerin bewarb sich auf die Stelle. Sie wurde zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Später teilte ihr der Beklagte mit, dass das Bewerbungsverfahren abgebrochen worden sei. Die Klägerin bewarb sich am 7. März 2011 auf die erneut ausgeschriebene Stelle einer Fallmanagerin/eines Fallmanagers, die der Beklagte am 9. und 11. März 2011 mit demselben Anforderungsprofil ausschrieb. Die Klägerin erhielt durch den Beklagten in der Folgezeit zunächst keine Mitteilung über den Ausgang des Verfahrens. Erst ihrem Prozessbevollmächtigten wurde in einem mit einer Mitarbeiterin des Beklagten geführten Telefonat am 23. Juli 2011 mitgeteilt, dass ihre Erwerbung erfolglos gewesen sei. Die Ausschreibung setzte einen Fachhochschulabschluss in einer der Fachrichtungen öffentliche Verwaltungswirtschaft, Betriebswirtschaft oder Sozialarbeit/Sozialpädagogik voraus. Die Klägerin verfügt über einen solchen Abschluss nicht. Sie legte 1985 die Abschlussprüfung in dem Ausbildungsgang „Ingenieurökonomie der Baumaterialienindustrie“ ab. Sie ist berechtigt, die staatliche Bezeichnung Diplom-Wirtschaftsingenieurin zu führen. Die Parteien streiten darüber, ob diese Qualifikation dem Fachhochschulabschluss Betriebswirtschaft gleichkommt.
Die Klägerin hat behauptet, sie sei wegen ihres Alters diskriminiert worden. Der Landrat habe immer davon gesprochen und spreche immer davon, dass der Altersdurchschnitt zu hoch sei und keine Alten mehr eingestellt werden sollten.
Sie hat – soweit in der Berufungsinstanz noch von Bedeutung – beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 6.792,00 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 23. August 2011 zu zahlen…
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er sei von einer Initiativbewerbung ausgegangen. Nach eingehender Prüfung sei die Klägerin wegen Nichterfüllung des Anforderungsprofils aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschieden. Es seien allein Bewerber mit einem der Ausschreibung entsprechenden Anforderungsprofil berücksichtigt worden. Die zu den Vorstellungsgesprächen eingeladenen 14 Personen hätten alle das Anforderungsprofil erfüllt. Außerdem habe er auch im Jahr 2012 Personen im Alter von 44 bis 53 Jahren eingestellt.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und das damit begründet, dass die Klägerin keine Benachteiligung dargelegt habe. Allein der Umstand, dass sie in der Vergangenheit gezeigt habe, dass sie zur Erfüllung der Arbeitsaufgaben auf der ausgeschriebenen Stelle in der Lage gewesen sei, führe nicht zu einer Verpflichtung zu ihrer Auswahl im Rahmen des Bewerbungsverfahrens. Für eine Benachteiligung spreche auch nicht die unterbliebene Mitteilung über den Ausgang des Bewerbungsverfahrens. Außerdem fehle ihr der nach dem Anforderungsprofil erforderliche Abschluss.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 11. April 2012 zugestellte Urteil am 25. April 2012 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet. Sie begründet die Berufung im Wesentlichen damit, dass das Arbeitsgericht die Beweislast verkannt habe. Sie habe genügend Indizien vorgetragen und unter Beweis gestellt, die eine Altersdiskriminierung vermuten ließen. Das Anforderungsprofil sei willkürlich, da es für die Stelle nicht erforderliche Anforderungen aufweise und sie im Rahmen ihrer vorangegangenen Tätigkeit nachgewiesen habe, dass sie die Anforderung an die Tätigkeit erfülle. Im Übrigen erläutert sie die Studieninhalte, die heute ein Wirtschaftsingenieurstudium vorsehen. Damit sei ihre Qualifikation bewiesen. Außerdem – so der Klägervertreter in der Berufungsverhandlung am 20. September 2012 – sei bei der zuständigen Mitarbeiterin des Beklagten, nämlich der Teamleiterin des Job-Centers, die Bewerbung mit dem Vermerk des Landrats „zu alt“ eingegangen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Neuruppin vom 27. März 2012 – 2 Ca 1407/11 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie eine Entschädigung in Höhe von 6.792,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. August 2011 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er wiederholt zunächst im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag. Ergänzend erläutert er die Voraussetzungen des Anforderungsprofils im Hinblick auf die ausgeschriebene Tätigkeit. Soweit die Klägerin sich in der Berufungsverhandlung auf den Vermerk des Landrats auf der Bewerbung beruft, ist dies durch die mit dem Sachverhalt aus eigener Anschauung vertraute Vertreterin des Beklagten noch in der Verhandlung eingehend unter Darlegung des Gangs des Bewerbungsverfahrens bestritten worden.
Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien vom 25. April, 14. Juni, 24. Juli, 21. August und 19. September 2012 sowie auf die Protokolle der Berufungsverhandlung vom 21. Juni und vom 20. September 2012.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung ist jedoch unbegründet, da die Klage unbegründet ist. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf eine Entschädigung nach § 15 AGG. Sie hat bereits kein Indiz für die behauptete Diskriminierung dargelegt bzw. unter Beweis gestellt. Ihr Vortrag in der Verhandlung vom 20. September 2012 war zudem verspätet.
1) Die Klägerin hat keinen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG wegen Benachteiligung aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe.
a) Die Klägerin hat die Voraussetzungen eines einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG begründenden Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot nicht ausreichend dargelegt bzw. unter Beweis gestellt.
aa) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn ein Beschäftigter wegen eines in § 1 genannten Grundes - wozu auch das Alter zählt - eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine weniger günstige Behandlung wegen des Alters ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an das Alter anknüpft oder durch sie motiviert ist. Ausreichend ist, dass das Alter Bestandteil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat. Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an. Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, die aber die Annahme rechtfertigen, dass die Kausalität gegeben ist. Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - NZA 2010, 1412 = EzA § 15 AGG Nr. 10, Rn. 50 ff.).
bb) Die Klägerin hat bereits nicht ausreichend konkret Indizien vorgetragen, die die Vermutung einer Kausalität zwischen ihrem Alter und der behaupteten Benachteiligung begründen. Ausreichend wäre es insoweit allerdings gewesen, wenn der Landrat immer davon gesprochen hätte, dass der Altersdurchschnitt zu hoch sei und keine Alten mehr eingestellt werden sollten. Insoweit konnte die Klägerin aber auch nach ausdrücklicher Aufforderung durch das Gericht keine konkreten Zeitpunkte dafür benennen, zu denen diese Äußerungen gefallen sein sollen. Dies wäre hier aber erforderlich gewesen, um dem Beweisantritt nachgehen zu können. Sie hatte ursprünglich behauptet, die Äußerung solle auch anlässlich einer Personalversammlung gefallen sein. Die Klägerin ist dem Hinweis des Gerichts, sie möge vortragen, um welche Personalversammlung es sich gehandelt haben soll, nicht nachgekommen.
Soweit der Klägervertreter in dem Termin am 20. September 2012 ergänzend vorgetragen hat, der Landrat habe auf der Bewerbung vermerkt „zu alt“, so wäre dies sicher ein eindeutiges Indiz für eine Diskriminierung wegen des Alters gewesen. Insoweit fehlte es aber bereits an einem Beweisantritt der Klägerin. Die Behauptung ist seitens der für das Auswahlverfahren zuständigen Personalleiterin des Beklagten in der Verhandlung substantiiert bestritten worden. Sie hat der Kammer den Bewerbungsvorgang geschildert und die Möglichkeit eines solchen Vermerks ausgeschlossen. Dem Landrat sei die Bewerbung der Klägerin nämlich gar nicht vorgelegt worden. Auch im Falle eines ordnungsgemäßen Beweisantritts wäre die Klägerin beweisfällig geblieben, da es jedenfalls eines neuen Termins bedurft hätte und der Vortrag demnach verspätet war.
b) Die Kammer konnte es daher offen lassen, ob die Klägerin und die übrigen Bewerber sich in einer vergleichbaren Situation befanden. Insbesondere kam es nicht mehr auf die unter den Parteien streitige Frage an, ob die Klägerin evtl. ungeachtet des Anforderungsprofils als für die Stelle objektiv geeignet anzusehen war.
Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt allerdings voraus, dass die klagende Partei objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen. Für das Vorliegen einer Benachteiligung ist es erforderlich, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in Betracht gezogen wurde. Könnte auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen, stünde dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG. Das AGG will vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren. Die objektive Eignung ist also keine ungeschriebene Voraussetzung der Bewerbereigenschaft, sondern Kriterium der „vergleichbaren Situation“ iSd. § 3 Abs. 1 AGG. Grundsätzlich ist für die objektive Eignung nicht auf das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, abzustellen, sondern auf die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte. Zunächst ist davon auszugehen, dass der Arbeitgeber über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich und die dafür geforderten Qualifikationen des Stelleninhabers frei entscheiden darf. Durch das Stellen von Anforderungen an den Bewerber, die nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung durch die Erfordernisse der wahrzunehmenden Aufgaben unter keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt gedeckt sind, darf er allerdings die Vergleichbarkeit der Situation nicht willkürlich gestalten und dadurch den Schutz des AGG de facto beseitigen. Diese Grundsätze gelten allerdings bei der Besetzung von Stellen öffentlicher Arbeitgeber nur eingeschränkt. Während der private Arbeitgeber im Rahmen der oben dargelegten Grundsätze frei ist, welche Anforderungen er in seiner Stellenausschreibung an Bewerber stellt und ob er dann bei seiner Auswahlentscheidung von einzelnen dieser geforderten Qualifikationen abweicht, hat der öffentliche Arbeitgeber Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Hiernach besteht nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Anspruch auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter in diesem Sinne sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch Stellen, die mit Arbeitern und Angestellten besetzt werden. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen (sog. Bestenauslese), zum anderen trägt er dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Art. 33 Abs. 2 GG begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in der Regelung - hier der Stellenausschreibung - genannten Auswahlkriterien (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - NZA 2012, 667 = EzA § 15 AGG Nr. 17, Rn. 35 f.).
2) Mangels Bestehens einer Hauptforderung hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf die geltend gemachten Zinsen.
III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 AGG
§ 1 AGG
§ 22 AGG
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art 33 Abs 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2010, 1412
NZA 2012, 667
2 Ca 1407/11
8 AZR 530/09
8 AZR 697/10