Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-09-11, Aktenzeichen 11 U 157/11 (Kar)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0911.11U157.11KAR.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1.1.2011 wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass der Antrag zu 3. in folgender Fassung aufrechterhalten bleibt:
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen,
Wettbewerber der Klägerin von der Anmeldung von Arzneimitteln durch die Klägerin zur Aufnahme in die Datenbank der Beklagten oder von der bevorstehenden Veröffentlichung der Daten solcher Arzneimittel zu unterrichten, bevor die Veröffentlichung des Arzneimittels in den IFA-Informationsdiensten entsprechend §§ 10 bis 12 des im Klageantrag zu 1) erwähnen Vertrages erfolgt ist.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 500.000,00 hinsichtlich einer Vollstreckung der Anträge 1. bis 3. und in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags hinsichtlich der Vollstreckung der Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils werden gemäß § 540 Abs. 1 ZPO in Bezug genommen und wie folgt ergänzt:
Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen auf die Ausführungen des Senats in einem Parallelverfahren, Urteil vom 18.5.2011, Az: 11 U 38/09 (Kart), Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit welcher sie unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Abweisung der Klage weiterverfolgt. Sie ist der Ansicht, der Klägerin stehe im Hinblick auf die von ihrem Verwaltungsrat beschlossenen Änderungen von § 7 des IFA-Vertrags bereits kein Rechtsschutzinteresse zur Seite. Jedenfalls könne sie die in § 7 ihres Vertragsangebots enthaltenen Angaben fordern, da ihr andernfalls eine Inanspruchnahme als Störerin für ein patentverletzendes Produkt eines Anmelders drohe. Sie werde regelmäßig von den Originatoren über auslaufenden Patentschutz informiert, es würden ihr auch Patentschriften übersandt; vor diesem Hintergrund würde sie schuldhaft handeln, wenn sie „ohne nachzudenken“ Arzneimittel eintrüge.
Antrag zu 3. sei hinsichtlich der Verwendung des Begriffes sog. Lauer-Taxe zu unbestimmt. Sie habe zudem keinen Einfluss darauf, ob Dritte – etwa ... – die Daten weitergeben würden. Da sie gemäß den Regelungen des IFA-Vertrags gegenüber einigen Vertragspartnern zur vorzeitigen Weitergabe der Daten verpflichtet sei, könne sie die Verpflichtung gemäß Antrag zu 3. nicht einhalten. Da die Anmelder die Wirkstoffe der Produkte nicht angeben, könne sie auch nicht feststellen, ob es sich um von Antrag zu 3. erfasste Wettbewerber handele.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, soweit sie sich gegen die Verurteilungen gemäß Ziff. 1 und 3. der Klage wendet. In der Sache hat sie keinen Erfolg.
Hinsichtlich des vom Antrag der Berufung her mitumfassten Angriffs gegen die Verurteilung gemäß Ziff. 2 der Klage ist die Berufung mangels Berufungsbegründung unzulässig, §§ 520, 522 ZPO.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung gemäß Antrag zu Ziff. 1., mit der Klägerin einen Vertrag gemäß Angebot vom 6.9.2007 unter Ersetzung des dort vorgesehenen § 7 Abs. 1, 3. Spiegelstrich durch die vom Landgericht tenorierte Form abzuschließen.
Soweit die Beklagte das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin an diesem Antrag in Zweifel zieht, überzeugt dies nicht. In der von der Klägerin begehrten Form der Ersetzung von § 7 Abs. 1, 3. Spiegelstrich durch die beantragte und tenorierte Fassung hat die Beklagte der Klägerin bislang keinen Vertrag angeboten. Die vom Verwaltungsrat der Beklagten beschlossenen Änderungen enthalten neben der Formulierung in § 7 Abs. 1, lit. a weiterhin den Zusatz gemäß lit. b, dessen Berechtigung die Klägerin gerade bestreitet.
Zweifelhaft erscheint, ob bezüglich der Frage, ob die Beklagte Normadressatin des kartellrechtlichen Behinderungs- und Diskriminierungsverbots ist, eine hinreichende Berufungsbegründung i.S.d. § 520 Abs. 3 ZPO– insbesondere Auseinandersetzung mit den landgerichtlichen Erwägungen – vorliegt. Es besteht jedenfalls auch auf Basis der Berufungsbegründung kein Anlass für den Senat, von seinen Darlegungen im Parallelverfahren– die vom Landgericht in Bezug genommen wurden – abzurücken (vgl. Urteil des Senats vom 18.5.2010, Az: 11 U 38/09 (Kart)).
Der Senat hält zudem weiterhin an der Einschätzung fest, dass die von der Beklagten in dem Vertragsangebot enthaltene Formulierung gemäß § 7 Abs. 1, 3. Spiegelstrich des IFA-Vertrags eine unbillige Behinderung der Klägerin beinhaltet. Insoweit nimmt der Senat ebenfalls Bezug auf die in dem Parallelverfahren erfolgten Ausführungen, die auch in diesem Verfahren uneingeschränkt gelten. Auch die weiteren Ausführungen der Beklagten sind nicht geeignet, die Klausel im Hinblick auf mögliche Haftungsrisiken der Beklagten für patentverletzende Produkte der Generikahersteller zu rechtfertigen:
Die Beklagte nimmt keine der von § 9 Nr. 1 bis 3 PatG erfassten Handlungen selbst vor. Allein das Setzen einer adäquaten Ursache für Handlungen Dritter i.S.d. § 9 PatG löst keine eigene Täterschaft aus. Gerade der eigene Hinweis der Beklagten auf die Regelung in § 140 b Abs. 2 Nr. 3 PatG zeigt, dass die Beklagte als Dienstleister in diesem Sinne nicht § 140 b Abs. 1 i.V.m. § 9 PatG unterfällt, sondern sie nur bei offensichtlichen Rechtsverstößen über die gesonderte Vorschrift des § 140 b Abs. 2 Nr. 3 PatG zur Auskunft - nicht Unterlassen - verpflichtet sein kann. Dass die Beklagte an einer vorsätzlichen Tat in Kenntnis derselben als Teilnehmerin beteiligt sein könnte, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Gerade da die Beklagte darauf verweist, keine Kenntnis von dem der Anmeldung eines Medikaments zugrunde liegenden Wirkstoff zu haben, kann auf die Kenntnis einer vorsätzlich begangenen Haupttat nicht geschlossen werden.
Die Inanspruchnahme der Beklagten als Störerin würde die Verletzung ihr zumutbarer Prüfpflichten voraussetzen. Die Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Annahme einer Störerstellung haben sich insoweit nach Erlass des Urteils des Senats in der Parallelangelegenheit nicht verändert. Es gelten weiterhin die in ständiger Rechtsprechung wiederholten Grundsätze: „Als Störer ist verpflichtet, wer, ohne Täter oder Teilnehmer zu sein, in irgendeiner Weise willentlich und adäquat zur Beeinträchtigung des Rechtsguts beiträgt (…). Um die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte zu erstrecken, (…) setzt (sie) die Verletzung zumutbarer Verhaltenspflichten, insbesondere von Prüfpflichten voraus; deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung seiner Funktion und Aufgabenstellung sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat, eine Prüfung zuzumuten ist“ (zuletzt BGH NJW 2012, 148, 150 – Blog-Eintrag). Die Beklagte hat die konkret auf ihre Aufgabenstellung bezogenen Ausführungen des Landgerichts – bzw. des Senats – auch nicht angegriffen. Maßgeblich ist die Aufgabenbeschreibung der Beklagten, wie sie im Informationsblatt der Beklagten zur „Erstellung der IFA-Informationsdienste“ vom 14.5.2012 ihren Ausdruck gefunden hat (Bl. 247ff). Diesem Informationsblatt kann kein Hinweis auf eine eventuelle Prüfpflicht/Ausgleichsfunktion der Beklagten im Hinblick auf Schutzrechtsstreitigkeiten zwischen Generika-Herstellern und Originatoren entnommen werden. Unstreitig ist vielmehr, dass gemäß § 7 des IFA-Vertrags die Anmelder die ausschließliche Verantwortung für die Rechtmäßigkeit des Inverkehrsbringens des angemeldeten Arzneimittels tragen und dass die Anmelder für die Richtigkeit ihrer Angaben haften, insbesondere dafür, dass die gemeldeten Artikel ohne Verletzung von Schutzrechten Dritter in den Verkehr gebracht werden dürfen.
Soweit die Beklagte sich wiederholt auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Haftung von Spediteuren bezieht (BGH GRUR 2009, 1142ff – MP3-Player-Import), setzt sie sich mit den auf diese Entscheidung bezogenen Ausführungen des Landgerichts bzw. Oberlandesgerichts nicht auseinander. Eine Verpflichtung, anlassunabhängig Informationen über die Schutzrechtssituation einzuholen, erscheint zudem gerade nach dem eigenen Vortrag der Beklagten unzumutbar. Die Beklagte führt aus, dass 20.000 Änderungen pro Veröffentlichungsdatum zu bearbeiten seien und sie nur unter beachtlichem Aufwand mit Hinzuziehung von Fachleuten die Frage der Schutzrechtsverletzung prüfen könnte. Welche Konsequenzen damit die geforderte Beantwortung der Fragen zur Patentsituation für sie hätte, ist nicht vorgetragen. Gründe der Zumutbarkeit, die der Störerhaftung die notwendigen Grenzen setzen, bestätigen die auch in der Entscheidung des BGH MP3-Player-Import bestätigten Grundsätze, wonach gerade keine Verpflichtung besteht, im Vorgriff Informationen einzuholen, die dann zu einer Bösgläubigkeit führen könnten. Soweit die Beklagte sich auf die ihr zugewiesene Aufgabe der PZN-Vergabe und Datenverwaltung beschränkt, darf und kann sie unterstellen, dass durch das Inverkehrbringen des angemeldeten Artikels – gemäß der Erklärung der Antragsteller in § 7 Abs. 1, Abs. 5, Abs. 7 des IFA-Vertrags – keine Rechte Dritter verletzt werden.
Der erneut von der Beklagten erwähnte „Generalverdacht“ gegen Generika-Hersteller bleibt vage. Soweit sie ausführt, aus Erfahrung zu wissen, dass nahezu regelmäßig im Vorfeld von auslaufenden Patenten von Generika-Herstellern versucht werde, Arzneimittel vorzeitig in den Verkehr zu bringen, fehlt erwiderungsfähiger konkreter Tatsachenvortrag.
Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung ausführt, sie werde regelmäßig von den Originatoren über den Zeitpunkt des Auslaufens eines Patents informiert und damit bösgläubig gemacht, ist dieser Vortrag neu, §§ 529, 531 ZPO. Gründe, warum dieser Vortrag nicht bereits erstinstanzlich gehalten wurde, werden nicht dargelegt.
Da die Beklagte die in Bezug genommenen Schreiben betreffend „X und Y“ der ... AG (Bl. 207) auch nicht mit der Berufungsbegründung eingereicht hat, liegen auch keine urkundlich belegten und damit unabhängig von Verspätungsfragen beachtlichen Schriftstücke vor. Der weitere unter Zeugenbeweis gestellte Vortrag, sie erhalte regelmäßig zu jedem Patentablauf entsprechende Schreiben der Originalanbieter, erfolgte zudem sogar erst nach Ablauf der Berufungsbegründung. Unabhängig von Verspätungsfragen ist dieser Vortrag auch nicht hinreichend konkret. Wann derartige Schreiben, in welcher Regelmäßigkeit, zu welchen Zeitpunkten, mit welchem konkreten Inhalt ihr üblicherweise zugehen, bleibt offen. Soweit die Beklagte nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist noch ausgeführt hat, dass Originalanbieter die Beklagte über den Patentablauf unter Angabe des Wirkstoffs informieren würden und die Bezeichnung des generischen Arzneimittels „häufig“ Rückschlüsse auf den dort verwendeten Wirkstoff zuließen, widerspricht sie damit ihren bisherigen Darlegungen, wonach aus der Bezeichnung des generischen Arzneimittels allein nicht auf den verwendeten Wirkstoff geschlossen werden könne. Darüber hinaus erscheint zweifelhaft, ob allein die Information über das Auslaufen des Patentschutzes Prüfpflichten auslösen könnte, da die Patentinhaber offensichtlich nicht konkret auf Schutzrechtsverletzungen durch Dritte hinweisen, sondern nur den Bestand/Ablauf eines Schutzrechts ohne Bezug zum Handeln Dritter mitteilen. Eine Verbindung zwischen dieser Mitteilung und einer Anmeldung eines Generika-Herstellers würde vertiefte eigene Forschungen der Beklagten voraussetzen, die gerade nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht gefordert werden.
2. Soweit die Beklagte sich gegen den im Rahmen von Antrag zu 3. enthaltenen Begriff der sog. Lauer-Taxe wendet, hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 11.9.2012 ihren Antrag unter Ersetzung dieses Begriffs angepasst. Die Klägerin ist mit der jetzigen Antragsfassung zudem dem Bedenken der Beklagten nachgekommen, dass gemäß den Regelungen in §§ 10-12 des IFA-Vertrags, Stand 2008, einige Vertragspartner einen vertraglichen Anspruch auf vorzeitige Information haben. Der Begriff der Wettbewerber wird über die zur Auslegung heranzuziehenden weiteren Schriftsätze der Klägerin hinreichend konkretisiert und erstreckt sich demnach auf die Patentinhaber und andere Generikahersteller. Soweit die Beklagte schließlich einwendet, sie habe keinen Einfluss darauf, ob Dritte die Daten weitergeben würden, steht dies der Veurteilung nicht entgegen. Die Verpflichtung gemäß Ziff. 3 bezieht sich allein auf ein eigenes Handeln der Beklagten.
Der Sache nach ist der Antrag in der nunmehr gestellten Formulierung begründet. Die Berufungsbegründung enthält insoweit auch keine weiteren Erwägungen, die zu einer Neubewertung der vom Senat im Rahmen des Parallelverfahrens geäußerten Beurteilung führen würden. Zu Vereinfachungszwecken verweist der Senat insoweit vollumfänglich auf diese, auch im landgerichtlichen Urteil wiedergegebenen Ausführungen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO; soweit die Antragsumformulierung des Antrags zu 3. teilweise eine Klagerücknahme beinhaltet, ist der auf sie entfallende Kostenteil geringfügig.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da keine Zulassungsgründe i.S.d. § 543 Abs. 2 ZPO vorliegen. Der Senat hatte bereits über eine vergleichbare Konstellation zu entscheiden; die gegen dieses Urteil eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hatte keinen Erfolg. Dem Vortrag der Beklagten können auch keine Anhaltspunkte entnommen werden, die die Annahme einer gegenüber dem Parallelverfahren aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen veränderten Situation stützen würden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 520, 522 ZPO
§§ 529, 531 ZPO
§ 9 PatG
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 9 Nr. 1 bis 3 PatG
§ 140 b Abs. 2 Nr. 3 PatG
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 148, 150
GRUR 2009, 1142
3 O 311/08
11 U 38/09