Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-11-21, Aktenzeichen 18 U 17/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:1121.18U17.23.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 02.01.2023 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main (2-08 O 313/20) abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für die Berufung wird auf 4.160.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten die Gewährung von Deckungsschutz aus einer D&O-Versicherung.
Der Kläger war von 1998 bis zum 31. Dezember 2015 Vorstandsmitglied und ab dem 1. Januar 2003 Vorstandsvorsitzender der X AG. Im selben Zeitraum war er auch Geschäftsführer der X1 GmbH (im Folgenden: X1), einer Tochtergesellschaft der X AG (gemeinsam nachfolgend: X).
Die X AG schloss bei der Beklagten die im Tatbestand des angefochtenen Urteils näher beschriebene Vermögensschadens-Haftpflichtversicherung von Unternehmensleitern ab, der die Versicherungsbedingungen „Marsh-Spezialdeckung zur D&O-Versicherung“ (im Folgenden: ABDO) zu Grunde liegen. Zudem schloss der Kläger mit der Beklagten eine Versicherung von Unternehmensleitern zur Absicherung des persönlichen Selbstbehalts.
Die X Gruppe ist eine mittelständische Unternehmensgruppe der Metallverarbeitung mit rund 1.300 Mitarbeitern. Der Geschäftsbereich „Verarbeitung“ betreibt Weiterverarbeitung bestimmter metallischer Werkstoffe zu Präzisionshalbzeugen. Die hierfür benötigten Werkstoffe werden von X nicht selbst gefertigt, sondern von verschiedenen Edelstahlherstellern bezogen. Daneben betreibt X in dem Geschäftsbereich „Material Engineering" Handel mit rostfreien Edelstählen und Speziallegierungen.
X war als stahlverarbeitendes Unternehmen u.a. Mitglied der W e.V. (im Folgenden: W) und des V. Der Kläger war Vorstandsmitglied der W, dort seit 2004 im Engeren Vorstand und seit 2011 Vorstandsvorsitzender. Auch nahm er bis Ende 2009 an sog. „Präzisbandtreffen“ des V teil.
Mit Schreiben vom 12. September 2016 informierte das Bundeskartellamt den Kläger über die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen ihn wegen des Verdachts wettbewerbsbeschränkender Absprachen gegen Hersteller von Stahlprodukten (Anlage BLD 1).
Darin heißt es:
„ [...] das Bundeskartellamt führt ein Ermittlungsverfahren gegen Hersteller von Stahlprodukten wegen des Verdachts wettbewerbswidriger Absprachen und Verhaltensweisen.
Die Beschlussabteilung geht dabei davon aus, dass die betroffenen Unternehmen vor dem Hintergrund des Auslaufens des Vertrags über die Gründung der T am 23. Juli 2002 einerseits und erheblicher Überkapazitäten in Europa andererseits mindestens in der Zeit vom 1. Januar 2003 bis zum 26. November 2015 Vereinbarungen getroffen und Verhaltensweisen praktiziert haben, die von dem Grundverständnis getragen wurden, einen Preiswettbewerb unter den Wettbewerbern zu vermeiden oder jedenfalls spürbar zu dämpfen. Zu diesem Zweck stimmten sich die Vertreter der betroffenen Unternehmen über Preise und Preisbestandteile sowie Produktionsbeschränkungen ab und tauschten wettbewerblich sensible Informationen aus. Eine Plattform für die Absprachen waren nach derzeitigem Ermittlungsstand die Sitzungen des Vorstandes und des Engeren Vorstandes der W e.V., Stadt1.
An diesen Sitzungen haben Sie als Vorstandsvorsitzender der X AG und als Geschäftsführer der X1 GmbH zumindest in der Zeit von März 2002 - Nov. 2015 teilgenommen. In diesem Zeitraum waren Sie im Vorstand und im Engeren Vorstand der W e.V. tätig, zeitweise als Vorsitzender bzw. stellv. Vorsitzender.
Die Beschlussabteilung hat deshalb gegen Sie ein Ermittlungsverfahren eingeleitet. Sollten die Ermittlungen den Verdacht bestätigen, kann gegen Sie eine Geldbuße verhängt werden. […]“
Ein vergleichbares Schreiben richtete das Bundeskartellamt (u.a.) an die X AG und die X1.
Die in dem Schreiben des Bundeskartellamts angesprochene T („T") war ein europäischer Wirtschaftsverband und einer der Vorläufer der Europäischen Union. Er verschaffte seinen Mitgliedsstaaten zollfreien Zugang zu Kohle und Stahl. Der Vertrag lief am 23. Juli 2002 aus. Unter der Geltung des T-Vertrages wurde ein Preissystem für Edelstahlerzeugnisse etabliert, wonach sich die Preise für Edelstahlerzeugnisse aus einem Basispreis und verschiedenen variablen Zuschlägen, insbesondere für Legierungsmittel und Schrott, zusammensetzen. Bei dem Basispreis handelt es sich um einen festen, für einen gewissen Zeitraum vereinbarten Grundpreis. Die Höhe der variablen Zuschlagspreise hängt von der Entwicklung der Preise der betroffenen Rohstoffe ab. Unter der Geltung des T-Vertrags galten für die Stahlindustrie bestimmte Sonderregeln, die eine hohe Markttransparenz bewirkten. Beispielsweise schrieb der T-Vertrag vor, dass Stahlhersteller ihre Preislisten und Verkaufsbedingungen veröffentlichen mussten. Von den veröffentlichten Preisen durfte dann nur noch sehr eingeschränkt abgewichen werden. Um dies zu überwachen, existierte ein Preismeldesystem. Die hierdurch geschaffenen Marktverhältnisse waren durch die Vergleichbarkeit und Angleichung von Preisen geprägt. Die stahlherstellenden und Stahl weiterverarbeitenden Unternehmen traten dementsprechend als Branche einheitlich auf.
Auch nach dem Auslaufen des T-Vertrags wurde das Preissystem mit Basispreis und Zuschlägen fortgesetzt und veröffentlichten die stahlproduzierenden Unternehmen (Stahlhersteller) sowie die weiterverarbeitenden Unternehmen auf der zweiten Marktstufe, zu denen auch X gehört, inhaltlich vergleichbare Preiszuschlagslisten.
Der Kläger informierte die Beklagte über die Einleitung des Ermittlungsverfahrens und beantragte Versicherungsschutz. Die Beklagte erklärte für die Verteidigung Rechtskostendeckung.
Unter dem 13. Februar 2017 stellten die X AG und die X1 bei dem Bundeskartellamt einen so genannten Bonusantrag, in dem sie über 95 Seiten zu den Vorwürfen Stellung bezogen (Anlage BLD 9). Der Kläger schloss sich dem Bonusantrag sowie den dortigen Sachverhaltsausführungen, soweit sie ihn betreffen, an (Email vom 15. Februar 2017, Anlage BLD 11) und gab unter dem 8. Februar 2018 eine so genannte Settlement-Erklärung (Anlage BLD 10) ab. Darin erklärte er eine anliegende Sachverhaltsdarstellung für zutreffend und bestätigte, im Zuge einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung eine Geldbuße in Höhe von 126.000,- € zu akzeptieren.
Nach Einstellung des Verfahrens gegen die X AG setzte das Bundeskartellamt mit in Bestandskraft erwachsenem Bußgeldbescheid vom 12. Juli 2018 gegen den Kläger ein Bußgeld in Höhe von 126.000,- € und gegen die X1 ein solches in Höhe von 4.100.000,- € wegen einer „vorsätzlichen Kartellordnungswidrigkeit gemäß § 81 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen („GWB") in Verbindung mit Art. 101 Abs. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union in der Fassung der Bekanntmachung vom 09.05.2008 (ABL. C 115 vom 09.05.2008, S. 47, „AEUV")“ fest. Die Geldbußen haben nach dem Inhalt des Bescheids ausschließlich ahndenden Charakter.
In dem Bescheid - dessen Sachverhaltsdarstellung mit jener der Settlement-Erklärung des Klägers identisch ist - legt das Bundeskartellamt dem Kläger zur Last, mindestens im Zeitraum vom Ende des T-Vertrages am 23. Juli 2002 bis zum 31. Dezember 2015 durch ein und dieselbe Handlung gemeinschaftlich handelnd mit Vertretern weiterer im Bußgeldbescheid genannter Unternehmen sowie der Unternehmensvereinigungen W e.V. („W") und U („U“) „als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG) vorsätzlich dem Verbot von Vereinbarungen zwischen Unternehmen zuwidergehandelt zu haben, welche den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarktes bezwecken oder bewirken (§ 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Verbindung mit Art, 101 Abs. 1 AEUV).“ In tatsächlicher Hinsicht wird ihm zur Last gelegt, „als Geschäftsführer der Nebenbetroffenen [Anm: die X1 GmbH] im Rahmen eines gemeinsamen Grundverständnisses ein branchenweit einheitliches Preissystem aus Basispreis und Zuschlägen, die unter den hier betroffenen Stahlherstellern abgestimmt waren, für die von den hier betroffenen Stahlherstellern bezogenen und weiterverarbeiteten eigenen Produkte praktiziert zu haben. In seiner Verantwortung hat die Nebenbetroffene die nach diesem System berechneten Legierungszuschläge sowohl beschaffungs- als auch absatzseitig den eigenen Verträgen zugrunde gelegt. Im Handelsgeschäft mit Werkzeug- und Schnellarbeitsstählen hat die Nebenbetroffene den eigenen Verträgen den brancheneinheitlichen Schrottzuschlag zugrunde gelegt. In diesem Zusammenhang wird dem Betroffenen ferner zur Last gelegt, in seiner Zeit als Geschäftsführer der Nebenbetroffenen regelmäßig an Sitzungen des Vorstandes und des Engeren Vorstandes der W sowie bis Ende 2009 an sog. „Präzisbandtreffen" des V („V“) teilgenommen zu haben, bei oder in Zusammenhang mit denen er sich mit Vertretern anderer hier betroffener Unternehmen (Lieferanten und Wettbewerber) sowohl über das branchenweit einheitliche Preissystem als auch über die aktuelle Auftragslage, die Entwicklung der Lagerbestände bei den Kunden und den Ablauf des Versands ihrer Produkte, Produktionsstillstände und beabsichtigte Preiserhöhungen ausgetauscht hat."
In dem Bußgeldbescheid heißt es dazu u.a.:
„I. Das Grundverständnis
(1) Spätestens mit dem Auslaufen des T-Vertrages am 23. Juli 2002 hat das Leitungspersonal - in der Regel Vorstände bzw. Geschäftsführer und Vertriebsleiter - der o.g. betroffenen Edelstahl herstellenden und/oder weiterverarbeitenden / vertreibenden Unternehmen - gefördert durch die W- die grundlegende Übereinkunft getroffen, die bestehenden Markt- und Wettbewerbsverhältnisse auch nach Auslaufen des T-Vertrages im Wesentlichen unverändert zu erhalten und fortzuführen, um so einen Preiswettbewerb zwischen den Unternehmen zu vermeiden oder jedenfalls spürbar zu dämpfen und für alle Beteiligten ein möglichst auskömmliches Preisniveau im Markt zu etablieren. Hierzu gehörte, den in der Branche produkt- und marktstufenübergreifend üblichen Preisaufbau aus Basispreis und Zuschlägen auch nach Auslaufen des T-Vertrages im Wesentlichen unverändert zu erhalten, Effektivpreise möglichst zu vermeiden und innerhalb dieser Struktur Preise und Preisbestandteile nur gemeinsam zu verändern („das Grundverständnis“). Dieses Grundverständnis bestand (1) zwischen den hier betroffenen Stahlherstellern untereinander, (2) zwischen den hier betroffenen Stahlherstellern und ihren hier betroffenen Abnehmern auf der ersten Marktstufe (namentlich Weiterverarbeiter und/oder Händler) und (3) zwischen den hier betroffenen Abnehmern der hier betroffenen Stahlhersteller auf der ersten Marktstufe (namentlich Weiterverarbeiter und/oder Händler) untereinander (zusammen „die betroffenen Unternehmen“). […]
(2) Konkret bedeutete das Grundverständnis die Veröffentlichung von Preiszuschlagslisten seitens der betroffenen Unternehmen im Internet, die hinsichtlich Aufbau, Struktur und Höhe weitgehend identisch und damit vergleichbar waren. Die damit einhergehende branchenweite Markttransparenz und Vergleichbarkeit (Ersatz des Preismeldesystems der EU-Kommission unter dem T-Vertrag) ermöglichte es den betroffenen Unternehmen, sich - entsprechend dem zu Zeiten des T-Vertrags bestehenden Angleichungsrecht - „scheinbar autonom“ an dem jeweiligen Marktführer auszurichten und das eigene Wettbewerbsverhalten hieran anzugleichen. […]
(4) Bei der Abstimmung des Marktverhaltens zwischen den betroffenen Unternehmen spielten produkt- und marktstufenübergreifend die Verbände, insbesondere die W und V eine maßgebliche Rolle. Sie bildeten ein gemeinsames Dach für das einheitliche Auftreten der betroffenen Unternehmen am Markt „als Branche" und boten ihnen mit einer Vielzahl von Gremien - insbesondere zahlreichen produktspezifischen Ausschüssen - über Jahrzehnte Plattformen für die Umsetzung des gemeinsamen Grundverständnisses. Die Anzahl, Häufigkeit und Regelmäßigkeit der Gelegenheiten, zu denen sich Vorstände bzw. Geschäftsführer und Vertriebsleiter der betroffenen Unternehmen miteinander trafen, erzeugte unter ihnen ein außerordentliches Näheverhältnis, das zu dem Selbstverständnis (Grundverständnis) führte, einheitlich als Branche aufzutreten und mit „einer Stimme“ zu sprechen. Dabei nahmen die Verbände eine aktive Rolle ein, insbesondere indem sie Gremiensitzungen vor- und nachbereiteten, den Informationsaustausch zwischen den betroffenen Unternehmen organisierten und für die Abstimmung von Preisbestandteilen erforderliche Daten aufbereiteten und zur Verfügung stellten. […]
II. Die abgestimmten Zuschläge
…
1. Zum Schrittzuschlag
..
2. Zum Legierungszuschlag
(13) Zwischen den hier betroffenen Stahlherstellern untereinander, zwischen den hier betroffenen Stahlherstellern und ihren Abnehmern auf der ersten Marktstufe (namentlich Weiterverarbeiter und Händler) sowie zwischen den hier betroffenen Abnehmern der Stahlhersteller auf der ersten Marktstufe (namentlich Weiterverarbeiter und Händler) untereinander bestand darüber hinaus ein Grundsatz, die nach diesem System berechneten Legierungszuschläge sowohl beschaffungs- als auch absatzseitig den eigenen Verträgen zugrunde zu legen.
IV. Zum Austausch sensibler Informationen
(22) Vertreter der hier betroffenen Unternehmen haben, insbesondere im Rahmen von sog. „Tischabfragen" innerhalb von Gremien der W, V und S, in der Zeit von mindestens Juli 2002 bis November 2015 regelmäßig wettbewerblich sensible Informationen etwa betreffend die aktuelle Auftragslage, die Entwicklung der Lagerbestände bei den Kunden und den Ablauf des Versands ihrer Produkte, Produktionsstillstände und beabsichtigte Preiserhöhungen ausgetauscht.
V. Zur Beteiligung des Betroffenen und der Nebenbetroffenen
(24) Die Nebenbetroffene hat sich an der oben beschriebenen Tat beteiligt; indem insbesondere der Betroffene in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Nebenbetroffenen das oben beschriebene Grundverständnis mitgetragen und auf der Weiterverarbeitungsebene umgesetzt hat.
(25) Insoweit hat die Nebenbetroffene in der Verantwortung des Betroffenen das oben beschriebene, branchenweit einheitliche Preissystem aus Basispreis und abgestimmten Zuschlägen während des gesamten Tatzeitraums (mindestens 2003 bis Dezember 2015) für die von den hier betroffenen Stahlherstellern bezogenen und weiterverarbeiteten eigenen Produkte praktiziert. Hierbei hat die Nebenbetroffene die nach diesem System berechneten Legierungszuschläge sowohl beschaffungs- als auch absatzseitig den eigenen Verträgen zugrunde gelegt. Im Handelsgeschäft mit Werkzeug- und Schnellarbeitsstählen hat die Nebenbetroffene den eigenen Verträgen den brancheneinheitlichen Schrottzuschlag zugrunde gelegt.
(26) Der Betroffene hat in seiner Zeit als Geschäftsführer der Nebenbetroffenen regelmäßig an Sitzungen des Vorstandes und des Engeren Vorstandes der W sowie bis Ende 2009 an sog. "Präzisbandtreffen" des Verbandes V teilgenommen, bei oder in Zusammenhang mit denen er sich mit Vertretern anderer hier betroffener Unternehmen (Lieferanten und Wettbewerber) sowohl über das branchenweit einheitliche Preissystem als auch über die aktuelle Auftragslage, die Entwicklung der Lagerbestände bei den Kunden und den Ablauf des Versands ihrer Produkte, Produktionsstillstände und beabsichtigte Preiserhöhungen ausgetauscht hat. Die Nebenbetroffene hatte jedoch für das branchenweit einheitliche Preissystem keine konstitutive Bedeutung. Dem Betroffenen ging es daher nach eigenem Bekunden auch nicht um die Stabilisierung oder Erhaltung des einheitlichen Preissystems, sondern um Absicherung der eigenen Beschaffung und den Erhalt der Wettbewerbsfähigkeit der Nebenbetroffenen auf der Weiterverarbeitungsstufe.
Der Bußgeldbescheid enthält auch Ausführungen dazu, an welchen Umsetzungsakten des Grundverständnisses der Kläger und X1 nicht beteiligt waren. So heißt es:
(27) Demgegenüber waren der Betroffene und die Nebenbetroffene an folgenden Umsetzungsakten des Grundverständnisses nicht beteiligt: an den unter Ziffer II.1 geschilderten Verhaltensweisen im Zusammenhang mit der eigentlichen Abstimmung des Schrottzuschlags, der Festlegung seiner jeweiligen Höhe, der Berechnungsformeln und -parameter, an den unter Ziffer II.2 geschilderten Verhaltensweisen im Zusammenhang mit der eigentlichen Abstimmung des Legierungszuschlages, der Festlegung seiner jeweiligen Höhe, der Berechnungsformeln und -parameter, den unter Ziffer II.3 geschilderten Verhaltensweisen zu den weiteren Kostenfaktoren, den in Ziffer III. geschilderten Verhaltensweisen im Zusammenhang mit den Basispreiserhöhungen sowie den in Ziffer IV. geschilderten Verhaltensweisen im Zusammenhang mit „Edelbaustahl, Wälzlagerstahl und Qualitätsstahl".
(28) Beschaffungsseitig wurde die Nebenbetroffene von den betroffenen Stahlherstellern mit dem System aus Basispreisen und Zuschlägen sowie den jeweils auf Herstellerebene vereinbarten Preiserhöhungen konfrontiert. In Anbetracht von Größe, Marktstellung und Marktabdeckung auf Herstellerebene sowie ihrer Eigenschaft als vertikal integrierte Unternehmen, die für die Nebenbetroffene zugleich Vorlieferanten und zum Teil (potentielle) Wettbewerber waren, hatte die Nebenbetroffene nach eigenem Bekunden beschaffungsseitig keine andere Wahl als das bestehende System zu akzeptieren. Daraus folgte absatzseitig zwangsläufig, dass die Nebenbetroffene versuchen musste, die beschaffungsseitig vereinbarten Basispreise und Zuschläge an die eigenen Abnehmer weiterzureichen. Nach eigenem Bekunden wurde teilweise intensiv über die Berechnung und Weitergabe von Zuschlägen verhandelt, auch wenn ein nicht unerheblicher Teil der Kunden der Nebenbetroffenen auf einer branchenweit einheitlichen Berechnung der Zuschläge bestand.
(29) Insoweit war es für die Nebenbetroffene als mittelständisches Unternehmen mitunter schwierig, die von der vorgelagerten Marktstufe durchgereichten Preiserhöhungen an die eigenen Abnehmer weiterzugeben, da es sich bei diesen zu einem erheblichen Teil um Großunternehmen wichtiger Industrien handelt.“
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt des Bußgeldbescheids Bezug genommen.
Im Juni 2019 reichten die X AG und die X1 gegen den hiesigen Kläger vor dem Landgericht Düsseldorf Klage auf Erstattung der gegen die X1 festgesetzten Geldbuße und der Kosten der Verteidigung im Bußgeldverfahren sowie auf Feststellung der Verpflichtung des hiesigen Klägers zur Zahlung von Schadensersatz für alle weiteren aus dem im Bußgeldbescheid dargestellten Wettbewerbsverstoß resultierenden Schäden ein. Der Kläger beantragte bei der Beklagten Deckungsschutz, den diese ablehnte. Mit Urteil vom 10. Dezember 2021 gab das Landgericht Düsseldorf dem Feststellungsantrag unter Abweisung der Klage im Übrigen statt, wobei es lediglich fahrlässiges Verhalten des Klägers angenommen und die Auffassung vertreten hat, dass kartellrechtliche Unternehmensgeldbußen nicht regressfähig seien. Diesbezüglich ist der Tatbestand des angefochtenen Urteils dahingehend zu ergänzen, dass das OLG Düsseldorf mit Urteil vom 27. Juli 2023 (VI-6 U 1/22) die Berufungen der dortigen Parteien - allerdings unter Annahme vorsätzlichen Verhaltens des Klägers - zurückgewiesen hat.
Mit seiner gegen die Beklagte gerichteten Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm aus dem D&O-Versicherungsvertrag und der Selbstbehalt-Versicherung wegen der ihm gegenüber von X geltend gemachten Schadensersatzansprüche Versicherungsschutz zu gewähren.
Die Parteien haben in der ersten Instanz im Wesentlichen darüber gestritten, ob der Kläger etwaige Pflichten wissentlich verletzt hat und ob ein Bußgeldregress wegen Verstoßes gegen die guten Sitten überhaupt versicherbar ist.
Im Übrigen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage nach informatorischer Anhörung des Klägers sowie Beweiserhebung durch die Vernehmung von vier Zeugen stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Die Feststellungsanträge seien zulässig und begründet. Vorliegend sei der Versicherungsfall eingetreten.
Der Kläger könne seinen Anspruch aus dem zwischen der X AG und der Beklagten bestehenden Versicherungsvertrag nach § 44 VVG i.V.m. Ziff. I.7 (1) ABDO selbst gerichtlich geltend machen.
Der Anspruch des Klägers sei nicht nach Ziff. III.3 ABDO ausgeschlossen. Der Auffassung der Beklagten, Innenregressansprüche wegen Kartellbußgeldern seien im Hinblick auf § 138 Abs. 1 BGB nicht versicherbar, könne nicht gefolgt werden. Bei dem Regressanspruch handele es sich um einen zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch.
Der Anspruch des Klägers sei auch nicht nach Ziff. III.2 ABDO wegen wissentlicher Pflichtverletzung ausgeschlossen. Aufgrund der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Kläger ein ihm vorgeworfenes Fehlverhalten nicht wissentlich im Sinne der Versicherungsbedingungen begangen habe. Dem Kläger werde im Haftungsprozess eine Verletzung der Legalitätspflicht des § 43 Abs. 2 GmbHG bzw. § 93 Abs. 1 S. 1 AktG vorgeworfen. Dass es sich bei dieser Pflicht im Zusammenhang mit einem Kartellverstoß um eine elementare berufliche Pflicht handele, dürfte angesichts der Komplexität der kartellrechtlichen Rechtslage zweifelhaft sein. Das Gericht gehe aufgrund der Historie der Informationsaustausche und dem Vorliegen hochkomplexer Rechtsfragen nicht von einer Kardinalspflichtverletzung des Klägers aus.
Doch selbst wenn man von der Verletzung einer Kardinalpflicht ausgehen würde, hätte der Kläger ausreichend Umstände aufgezeigt, die darauf schließen ließen, dass die Indizien den Schluss auf eine Wissentlichkeit der Pflichtverletzung nicht zuließen. Der Kläger sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme für rechtliche Fragen nicht zuständig gewesen. Vom Kläger als Nichtjuristen habe nicht erwartet werden können, die komplexe kartellrechtliche Rechtslage selbst zu erfassen. Entsprechend habe das mit der Haftungslage befasste Gericht festgestellt, dass es dem hiesigen Kläger oblegen habe, zur Prüfung der Frage internen oder externen Rechtsrat einzuholen.
Das eingeholte Gutachten der Kanzlei Y datiere lediglich auf den 20. Mai 2015. Dass der Kläger bereits vorab Kenntnis von der Kartellrechtswidrigkeit und damit Legalität des Vorgehens gehabt habe, könne entsprechend ausgeschlossen werden.
Das Gutachten sei zu dem Ergebnis gekommen, dass die Arbeitsweise der W im Großen und Ganzen den kartellrechtlichen Vorgaben entsprochen habe, jedoch insbesondere hinsichtlich der Tischabfragen weitere Maßnahmen empfohlen worden seien. Hinsichtlich etwaiger Tischabfragen habe der Kläger im Rahmen seiner informatorischen Anhörung angegeben, dass nach Eingang der Einschätzung eine Umstellung im Rahmen der Herangehensweise bei den Tischabfragen erfolgt sei.
Soweit die Beklagte auf die Feststellung eines vorsätzlichen Verhaltens im Bußgeldbescheid Bezug nimmt, verkenne sie, dass dieser über die Wissentlichkeit eines kartellrechtswidrigen Verhaltens und damit die Wissentlichkeit eines Pflichtenverstoßes gerade keine Aussage treffe.
Der Kläger habe im Rahmen seiner informatorischen Anhörung trotz intensiver Befragung an seiner Angabe, dass er sich eines kartellrechtswidrigen Verhaltens nicht bewusst gewesen sei, festgehalten. So habe er dem Gericht nachvollziehbar verdeutlicht, dass er in ein bestehendes System eingeführt worden sei, in dem Informationsaustausche bereits stattgefunden hätten, und dass dieses System von niemandem hinterfragt worden sei. Der Kläger habe für das Gericht auch plausibel erklären können, dass er sich auf das Settlement Agreement eingelassen und das Bußgeld gezahlt habe, um den Schaden zu minimieren.
Auch unter Berücksichtigung von Ziff. III.2 (2) ABDO gehe das Gericht nicht von einem wissentlichen Verhalten des Klägers aus. Dass ein Kartellrechtsverstoß des Klägers vorliege, stehe fest. Angesichts der geschilderten Umstände, also der Ausbildung des Klägers, der Komplexität der Rechtsfragen, der bereits im Zeitpunkt seines Tätigwerdens existierenden Praxis der Informationsaustausche und der Aufgabenteilung bei der Versicherungsnehmerin gehe das Gericht davon aus, dass sich der Kläger im Rahmen seines mit dem Bußgeldbescheid beanstandeten Verhaltens in einem Rechtsirrtum befunden habe und zumindest im Sinne der Versicherungsbedingungen habe annehmen dürfen, dass sein Handeln rechtmäßig gewesen sei.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie Klageabweisung begehrt. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts und macht erhebliche Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen geltend.
Das Landgericht habe das Vorliegen des in Ziff. III.2 ABDO geregelten Ausschlusstatbestands (wissentliche Pflichtverletzung) zu Unrecht mit der Begründung verneint, der Kläger habe seine organschaftlichen Pflichten nicht wissentlich verletzt. Der von dem Kläger nicht bestrittene Vortrag der Beklagten führe zu dem eindeutigen Resultat, dass der Kläger seine Pflichten wissentlich verletzt habe. Die Beweiswürdigung des Gerichts lasse wesentlichen Vortrag der Beklagten außer Acht, verkenne maßgeblich Beweislast und -maß, sei unvollständig, in sich widersprüchlich und spekulativ.
Der Kläger habe die ihn als Geschäftsleiter der Versicherungsnehmerin und der X1 treffenden Legalitätspflichten unstreitig durch sein im Bußgeldbescheid festgestelltes Verhalten verletzt. Die Pflichtverletzung sei wissentlich erfolgt. Dies folge schon aus dem von einer vorsätzlichen Begehung ausgehenden Bußgeldbescheid und den ihm zugrundeliegenden Angaben des Klägers in seiner geständigen Settlement-Erklärung und der Anschlusserklärung zum Bonusantrag. Aufgrund der Entscheidung des Bundeskartellamts stehe fest, dass der Kläger sich - im Rahmen einer Parallelwertung in der Laiensphäre - über die Bedeutung seines Verhaltens im Klaren gewesen sei und in Bezug auf sein Verhalten über das Unrechtsbewusstsein verfügt habe, das es zu einer Vorsatztat gemacht habe. Der Kläger könne angesichts der aus dem Bonusantrag hervorgehenden Erkenntnisse und der im Ermittlungsbericht (Anm: Vorläufiges Ergebnis der Ermittlungen des Bundeskartellamts vom 15. August 2017, Anlage BLD 12) getroffenen Feststellungen nicht glaubhaft bestreiten, dass er sich der Pflichtwidrigkeit seines Handelns nicht bewusst gewesen sei. Die Schutzbehauptung des Klägers, er habe den Sachverhalt nur auf Anraten seiner Berater eingeräumt, weil ihm das vernünftig erschienen sei, sei völlig abwegig und nicht haltbar. Die Berücksichtigung dieses Klägervortrags verbiete sich auch vor dem Hintergrund, dass er sich zu den von der Beklagten in diesem Verfahren konkret vorgetragenen Sachverhalten auch nicht weiter geäußert, sondern diese unbestritten gelassen habe, und er sich auch im Haftungsverfahren auf die Verteidigung beschränke, dass die X auferlegte Unternehmensbuße nicht im Wege des Innenregresses auf ihn abgewälzt werden könne. Im Übrigen entfalteten alle in dem bestandskräftigen Bußgeldbescheid getroffenen tatsächlichen Feststellungen bei Schadensersatzklagen der Wettbewerber Bindungswirkung. Der Kläger habe folglich ein Interesse daran gehabt, keine Sachverhalte einzuräumen, die nicht zuträfen.
Die grundsätzlich fehlende Bindungswirkung des Kartellordnungswidrigkeitenverfahrens für den Deckungsprozess stehe dem vorstehenden Befund nicht entgegen. Die Beklagte weise die Wissentlichkeit nicht mithilfe auf den Angaben Dritter beruhender Feststellungen im Bußgeldbescheid nach, sondern anhand der im Kartellverfahren vom Kläger selbst eingeräumten Sachverhalte, die zwingend auf sein Pflichtwidrigkeitsbewusstsein schließen ließen.
Dem Kläger sei es auch nicht gelungen, den auf dem unstreitigen Sachverhalt gründenden Vorwurf der Beklagten im Rahmen der ihn treffenden sekundären Darlegungs- und Beweislast zu entkräften.
Bereits die Annahme der Kammer, dass es sich bei dem vorliegenden Pflichtenverstoß des Klägers gegen Kartellrecht nicht um die Verletzung einer Kardinalpflicht handele, sei verfehlt.Es handele sich um einen handgreiflichen und ordnungswidrigkeitenrechtlich geahndeten Verstoß gegen Gesetzesrecht, den der Kläger über einen sehr langen Zeitraum begangen habe. Straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlich speziell bewährte Pflichten seien ohne weiteres als Kardinalpflichten anzusehen. Auch spreche die Historie der Informationsaustausche nicht gegen, sondern gerade für die Schwere der Pflichtverletzung. Die Kammer übernehme zwar das Narrativ des Klägers, es habe sich um komplexe Rechtsfragen gehandelt, setze sich aber nicht mit der ihm konkret angelasteten Pflichtverletzung und dem Sachvortrag der Beklagten hierzu auseinander.
Auch ein Rechtsirrtum des Klägers lasse sich vorliegend nicht begründen. Die Argumentation der Kammer sei widersprüchlich, weil das Bestehen eines Rechtsirrtums den Vorsatz ausschließe, im vorliegenden Fall aber allenfalls die Art des Vorsatzes fraglich sein könne. Soweit das Landgericht Düsseldorf im Haftungsverfahren tragfähige Anhaltspunkte für einen Vorsatz nicht erkannt habe, sei dies nicht tragfähig und entfalte diese Einschätzung im Deckungsprozess keine Bindungswirkung.
Keiner der von dem Landgericht für einen Rechtsirrtum angeführten Umstände könne einen solchen nur nahelegen. Soweit die Kammer auf die Ausbildung des Klägers hingewiesen habe, gehe es nicht um eine komplexe kartellrechtliche Rechtslage, die zu erfassen gewesen sei. Es gehe schlicht um die Frage, ob ein erfahrener, lange Jahre in Führungspositionen tätiger Manager eines stahlverarbeitenden Unternehmens gewusst habe, dass der Austausch mit Wettbewerbern über wettbewerblich sensible Informationen ein kartellrechtlich verbotenes Verhalten darstelle. Genau dieses habe der Kläger nach anfänglichem Zögern im Rahmen seiner informatorischen Anhörung aber eingeräumt. Soweit er behaupte, der vom Bundeskartellamt festgestellte Austausch über beabsichtigte Preiserhöhungen sei in bilateralen Gesprächen erfolgt, an denen er nicht teilgenommen habe, sei diese Einlassung nicht glaubhaft. Angesichts dessen, dass der Kläger sich nicht vom Vorwurf entlastet habe, gegen elementare, klar auf der Hand liegende Pflichten eines in der Stahlbranche tätigen Unternehmens- und Verbandsleiters verstoßen zu haben, nutze ihm auch die Aufgabenteilung bei der Versicherungsnehmerin nichts. Soweit die Kammer das Gutachten der Kanzlei Y heranziehe, habe es sich nicht mit der naheliegenden Möglichkeit auseinandergesetzt, dass der W erkennbar versucht habe, sich durch Einholung eines Gutachtens nachträglich abzusichern, als bekannt wurde, dass die Kartellbehörden Untersuchungen anstoßen würden. Die Beklagte legt ergänzend zwei auch an den Kläger gegangene Rundschreiben der R e.V. (R) aus dem Jahr 2005 vor, aus denen sich ergebe, dass sich sehr früh ein ausgeprägtes Bewusstsein für kartellrechtliche Risiken in der Branche entwickelt habe. Zudem belege eine E-Mail des Zeugen Z vom März 2012, dass gerade die Berechnung einheitlicher Zuschläge innerhalb der Versicherungsnehmerin als kartellrechtswidrig eingestuft wurde.
Die Kammer habe mit der informatorischen Anhörung des Klägers gegen den zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz verstoßen. Für seinen Vortrag, er selbst habe nicht gewusst, kartellrechtswidrig zu handeln, sei der Kläger beweisfällig geblieben. Zudem sei eine informatorische Anhörung zivilprozessual gerade kein Beweismittel. Für die einzig relevante Frage der Wissentlichkeit des Klägers habe das Gericht allein auf die Angaben des Klägers abgestellt, wonach er sich eines kartellrechtswidrigen Verhaltens nicht bewusst gewesen sei. Zudem habe die Kammer im Urteil kein Wort zu der kritisch zu beleuchtenden Glaubwürdigkeit des Klägers verloren und unberücksichtigt gelassen, dass sich der Kläger im Rahmen seines schriftsätzlichen Vortrags und während seiner Vernehmung widersprochen habe. Insoweit legt die Beklagte dar, warum den Angaben des Klägers nicht gefolgt werden könne.
Die Beklagte habe zahlreiche Indizien vorgetragen, die nur den Schluss darauf zuließen, dass der Kläger wusste, gegen Kartellrecht zu verstoßen.
Im Übrigen seien die Regressansprüche nicht versicherbar, weil dies einen Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des § 138 BGB darstelle. Die Klausel Ziff. III.3 ABDO schließe die Erstattung von gegen die versicherte Person verhängten Bußgeldern aus. Soweit sie Regressansprüche von versicherten Unternehmen gegen versicherte Personen wegen Bußgeldern wieder einschließe, handele es sich um einen Rückausschluss. Dieser mache den Versicherungsschutz davon abhängig, dass der Einbeziehung in den Versicherungsschutz kein gesetzliches Verbot entgegenstehe. Schon die Zulassung eines Regresses derartiger Bußgelder stoße auf durchgreifende Bedenken. Mit dem kartellrechtlichen Sanktionszweck von Unternehmensbußgeldern sei es unvereinbar, wenn sich das Unternehmen dieses von Organen, Geschäftsleitung oder Mitarbeitern erstatten lasse. Auch der europarechtliche Gedanke des effet utile stehe einem solchen Regress entgegen. Zumindest seien Innenregressansprüche nicht versichert, da dem § 138 BGB entgegenstehe.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20. Januar 2023 (Az. 2-08 O 313/20) abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Er habe in der Settlement Erklärung weder eine vorsätzliche noch eine wissentliche Pflichtverletzung eingeräumt, sondern lediglich eine vom Bundeskartellamt vorgefertigte Sachverhaltsdarstellung als zutreffend bestätigt. Die Sachverhaltsdarstellung beinhalte dabei Elemente, von denen der Kläger erst im Nachhinein erfahren habe, das heißt, die nicht Gegenstand der eigenen Wahrnehmung gewesen seien, weil sie Verhaltensweisen beträfen, an denen X und er nicht beteiligt gewesen seien. X und er seien nur an einem untergeordneten Ausschnitt der kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen beteiligt gewesen. Die Beteiligung von X und des Klägers habe aus einem rein tatsächlichen Verhalten („praktizieren“) bestanden, dessen Kartellrechtswidrigkeit der Kläger nicht erkannt habe, da er keine Kenntnis von der kartellrechtswidrigen Abstimmung des Preissystems zwischen den Stahlherstellern gehabt habe. Soweit der Kläger an Sitzungen der Branchenverbände teilgenommen habe, in deren Zusammenhang auch Informationsaustausche stattfanden, fänden sich weder in der Settlement-Erklärung noch im Bußgeldbescheid Einzelheiten dazu. Nicht jeder Informationsaustausch mit Wettbewerbern sei jedoch zwingend kartellrechtlich problematisch.
Der Kläger habe auch an keiner Stelle des Bonusantrags einen vorsätzlichen oder wissentlichen Kartellverstoß eingeräumt. Der Bonusantrag enthalte auch keine Anknüpfungstatsachen für einen wissentlichen Pflichtenverstoß. Soweit sich die Beklagte auf Kontakte des Klägers im Rahmen seiner Tätigkeit in den Branchenverbänden berufe, handele es sich in weiten Teilen um Praktiken, die für sich genommen nicht kartellrechtswidrig seien. Insbesondere ignoriere die Beklagte die Ergebnisse der Beweisaufnahme im erstinstanzlichen Verfahren. Am Bonusantrag werde zudem deutlich, dass die betreffenden Verhaltensweisen von X und dessen gesamten Leitungspersonal mitgetragen worden seien. Tatsächlich sei weder dem Kläger noch sonst jemandem bei X bewusst gewesen, dass die eigenen - branchenweit so praktizierten - Geschäftspraktiken und die Arbeit in den Branchenverbänden gegen Kartellrecht verstoßen könnten.
Zutreffend gehe die Kammer davon aus, dass sich der Kläger hinsichtlich der Kartellrechtswidrigkeit der betreffenden Verhaltensweisen in einem Rechtsirrtum befunden habe und zumindest im Sinne der Versicherungsbedingungen habe annehmen dürfen, dass sein Handeln rechtmäßig gewesen sei. Dies erkläre sich vor dem Hintergrund der folgenden Gesichtspunkte: Das von den Stahlherstellern vorgegebene Preissystem präsentiere sich aus Sicht des Klägers als historisch gewachsenes Faktum. Da vieles „schon immer so gemacht“ wurde, habe der Kläger wenig Anlass gehabt, die betreffenden Verhaltensweisen grundlegend zu hinterfragen. Des Weiteren sei in der Branche zwar bekannt gewesen, dass sich die Marktgegebenheiten nach Auslaufen des T-Vertrags im Jahr 2002 ändern würden. Bei dem vom Bundeskartellamt für die Zeit im Bußgeldbescheid beanstandeten Verhaltensweisen habe es sich zwar um einen transparenten Marktauftritt, nicht aber um ein offensichtliches Kartellproblem gehandelt. Andernfalls wäre das Kartellamt unverzüglich eingeschritten. Für den Kläger sei nicht erkennbar gewesen, dass Verhaltensweisen wie das Veröffentlichen von Preiszuschlagslisten später vom Bundeskartellamt als kartellrechtswidrig angesehen werden könnten. Hinzu komme, dass das Bundeskartellamt die Marktverhältnisse auf den betroffenen Märkten und auch die öffentliche Praxis, Preiszuschlagslisten im Internet zu veröffentlichen, gekannt und sei jahrelang untätig geblieben. Zudem sei der Kläger nicht für den Vorstandsbereich Recht zuständig gewesen. Er sei auch nie auf die Gefahr eines Kartellverstoßes hingewiesen worden. Schließlich hätten mehrere externe Rechtsgutachten den Kläger in seinem Glauben bestärkt, nicht kartellrechtswidrig zu handeln.
Die Berufungsgründe der Beklagten griffen nicht durch.
Versicherungsleistungen seien nicht wegen Wissentlichkeit ausgeschlossen. Ein versicherungsrechtlicher Wissentlichkeitsausschluss sei eng auszulegen. Bei Rechtsverstößen, die das Vorliegen komplexer juristischer Subsumtionsvorgänge voraussetzten, liege ein fehlendes Pflichtverletzungsbewusstsein nahe.
Dem Kläger habe es an einem Pflichtverletzungsbewusstsein gefehlt. Er sei sich nicht bewusst gewesen, dass das „Praktizieren“ des Preissystems wie auch die Teilnahme an den Treffen der Branchenverbände und der dort geschehene Informationsaustausch gegen kartellrechtliche Vorschriften verstoße. Der Kläger habe gegenüber dem Kartellamt weder fahrlässiges noch vorsätzliches oder wissentliches Verhalten eingeräumt. Dass der Kläger die Kartellordnungswidrigkeit vorsätzlich begangen haben solle, beruhe allein auf einer Würdigung des Bundeskartellamts, die der Kläger stets bestritten habe. Sowohl die Kammer im vorliegenden Rechtsstreit als auch das Landgericht Düsseldorf im Haftungsprozess hätten keine Anhaltspunkte für wissentliches Verhalten des Klägers erkannt.
Aus der Feststellung des Vorsatzes im Bußgeldbescheid lasse sich nicht schließen, dass der Kläger auch über Unrechtsbewusstsein verfügt habe. Die Annahme vorsätzlichen Handelns einerseits und eines Rechtsirrtums andererseits schlössen sich nicht aus. Auch ein vermeidbarer Verbotsirrtum schließe die Wissentlichkeit aus. Zudem entfalte der Bußgeldbescheid im vorliegenden Verfahren keine Bindungswirkung.
Eine Verletzung elementarer beruflicher Pflichten liege nicht vor. Nichts anderes ergebe sich daraus, dass es in der Stahlbranche in der Vergangenheit zu Kartellverstößen gekommen sei. Zum einen sei es bei diesen Fällen in der Vergangenheit primär um Preisabsprachen zwischen den stahlherstellenden Unternehmen gegangen, zu denen X nicht gehöre. Zudem habe der Kläger gerade wegen der Kartellverstöße in der Vergangenheit Anlass zu der Annahme gehabt, dass sich die Branche künftig kartellrechtskonform verhalten würde und nicht die branchenweiten Verhaltensweisen kartellrechtswidrig seien. Sowohl das Preissystem wie auch die Arbeit in den Branchenverbänden seien Teil des Systems gewesen, das aus den Zeiten des T-Vertrags stammte. In dieser Konstellation habe für den Kläger wenig Anlass bestanden, das branchenweite Preissystem kartellrechtlich zu hinterfragen, zumal er auch intern seitens der Rechtsabteilung zu keinem Zeitpunkt auf einen möglichen Kartellverstoß hingewiesen worden sei. Sämtliche Zeugen hätten bestätigt, dass man bei X stets von der Kartellrechtmäßigkeit des eigenen Handelns ausgegangen sei.
Auch die Einwände der Beklagten zu den Umständen, aus denen die Kammer den Rechtsirrtum des Klägers herleitet, gingen ins Leere. Die Zeugen hätten den Vortrag des Klägers bestätigt, wonach weder der Kläger noch andere Personen bei X sich im Klaren darüber gewesen seien, dass die tatsächlichen Verhaltensweisen, auf die der Bußgeldbescheid gestützt sei, einen Kartellverstoß begründeten. Die Kartellrechtswidrigkeit der in den Branchenverbänden stattfinden Informationsaustausche seien dem Kläger zu keinem Zeitpunkt bewusst gewesen. Informationsaustausche könnten selbst nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs positive Wirkungen haben. Hinzu komme, dass die Kartellbehörden ihre rechtlichen Maßstäbe zur Beurteilung von Informationsaustauschen in der Vergangenheit immer weiter verschärft hätten.
Die Kammer habe ihre Entscheidung auch nicht allein auf die Parteivernehmung des Klägers gestützt, sondern auf die umfassenden Zeugenaussagen.
Eine Innenregressversicherung sei nicht sittenwidrig.
Die Beklagte hat mit weiterem umfangreichem Schriftsatz vom 11. September 2023 das Berufungsurteil des OLG Düsseldorf im Haftungsverfahren vorgelegt und dazu ergänzend vorgetragen.
Der Kläger seinerseits hat mit Schriftsatz vom 27. September 2023 Stellung genommen. Er vertritt die Auffassung, die Abgrenzung Fahrlässigkeit/Vorsatz sei im Haftungsprozess nicht entscheidungserheblich gewesen. Das OLG Düsseldorf habe im Haftungsverfahren - im Gegensatz zum hiesigen Landgericht - keine umfassende Beweisaufnahme bzw. -würdigung durchgeführt, sondern sein Urteil entscheidend auf den Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts gestützt, ohne den dahinter stehenden Lebenssachverhalt weiter aufzuklären und den eingeschränkten Beweiswert des Bußgeldbescheids zu beachten. Das Landgericht habe dagegen auf Grundlage einer Beweisaufnahme festgestellt, dass der Kläger seine Pflichten nicht wissentlich verletzt habe. Es habe den relevanten Sachverhalt umfassend ermittelt, Zeugen angehört und die Zeugenaussagen zutreffend gewürdigt. Auch daran, dass die Aussage des Klägers in der mündlichen Verhandlung glaubhaft und er selbst glaubwürdig sei, könnten keinerlei Zweifel bestehen. Die Komplexität des Kartellrechts zeige sich auch daran, dass drei mit dem Bußgeldbescheid befasste Gerichte - das LG Düsseldorf, das LG Frankfurt und das OLG Düsseldorf - die Frage des subjektiven Tatbestands unterschiedlich beurteilten, wobei keines der Gerichte eine wissentliche Pflichtverletzung des Klägers festgestellt habe.
Das OLG Düsseldorf gehe im Übrigen davon aus, dass die Beklagte dem Kläger Versicherungsschutz gewähren müsse.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze vom 26. April 2023, 30. Juni 2023, 11. September 2023 und 27. September 2023 nebst Anlagen Bezug genommen. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schrift-sätze vom 23 Oktober 2023 und 7. November 2023 hat der Senat zur Kenntnis genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.
Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Gewährung des begehrten Versicherungsschutzes ist nach Ziff. III.2 der der Versicherung zugrundeliegenden Bedingungen der Marsh-Spezialdeckung zur D&O-Versicherung wegen des Vorliegens einer wissentlichen Pflichtverletzung ausgeschlossen.
1. Der rechtliche Ausgangspunkt ist von dem Landgericht zutreffend dargelegt worden.
Verwirklicht ist der Ausschluss der wissentlichen Pflichtverletzung dann, wenn ein Versicherter eine Pflichtverletzung in dem Bewusstsein der Pflicht und dem Bewusstsein, sich nicht pflichtgemäß zu verhalten, begangen hat (Lange, Vernachlässigte Aspekte des Wissentlichkeitsausschlusses in der D&O-Versicherung, VersR 2020, S. 588). Der Versicherte muss bewusst gegen ihn treffende Pflichten verstoßen haben, was sowohl deren Kenntnis als auch das Wissen, wie er sich pflichtgemäß hätte verhalten müssen, voraussetzt. Darlegungs- und beweispflichtig für die Verwirklichung der subjektiven Tatbestandsmerkmale des Risikoausschlusses ist der Versicherer. Daraus folgt, dass der Versicherer zunächst einen Sachverhalt vorzutragen hat, der auf eine Wissentlichkeit der Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers zumindest hindeutet. Dabei ist der Vortrag weiterer zusätzlicher Indizien dann entbehrlich, wenn es sich um die Verletzung elementarer beruflicher Pflichten handelt, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann. Jenseits der Fälle der Verletzung von beruflichen Kardinalpflichten, in denen vom äußeren Geschehensablauf und dem Ausmaß des objektiven Pflichtverstoßes auf innere Vorgänge geschlossen werden kann, ist es Aufgabe des beweispflichtigen Versicherers, Anknüpfungstatsachen vorzutragen, die als schlüssige Indizien für eine wissentliche Pflichtverletzung betrachtet werden können. Erst wenn dieses geschehen ist, obliegt es dem Versicherungsnehmer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Umstände aufzuzeigen, warum die vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung nicht zulassen (BGH, Urteil vom 17.12.2014 - IV ZR 90/13 -, Rn. 15 ff., juris).
2. Die Pflichtverletzung als solche ist unstreitig.
X macht gegen den Kläger in dem Haftpflichtprozess, für den der Kläger Deckung begehrt, Schadensersatz nach § 43 Abs. 2 GmbHG bzw. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG geltend, wonach Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, bzw. Vorstandsmitglieder, welche ihre Pflichten verletzen, der Gesellschaft für den daraus entstehenden Schaden haften. Der Kläger hat die ihm obliegenden Legalitätspflichten verletzt. Nach den nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen in dem rechtskräftigen Bußgeldbescheid vom 4. Juli 2018, die sich mit dem „Sachverhalt“ decken, den der Kläger im Rahmen seiner Settlement-Erklärung vom 8. Februar 2019 als „zutreffend“ bestätigt hat, war der Kläger über 13 Jahre lang an Verhaltensweisen beteiligt, die den Tatbestand des Art. 101 Abs. 1 AEUV erfüllten, indem er als vertretungsberechtigtes Organ (Geschäftsführer) der X1 im Rahmen eines gemeinsamen Grundverständnisses a) ein branchenweit einheitliches Preissystem praktizierte und b) sich im Rahmen von Verbandstreffen über sensible Informationen austauschte.
Diese Feststellungen hat der Kläger schriftsätzlich nicht angegriffen.
Unklarheiten sind zwar dadurch entstanden, dass der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht - insoweit widersprüchlich und von der Beklagten in der Berufungsbegründung als unglaubhaft bewertet - angegeben hat, er selber habe keine Preiserhöhungen ausgetauscht bzw. Preise beziffert; dies sei in Gespräche erfolgt, die bilateral in Sitzungen stattgefunden hätten, an denen er nicht teilgenommen habe. Zum einen ist aber bereits unklar, ob er damit hat bestreiten wollen, dass man sich über „beabsichtige Preiserhöhungen“ ausgetauscht habe, oder ob er lediglich dementiert hat, an Preisabsprachen beteiligt gewesen zu sein (was unstreitig nicht der Fall war). Zum anderen hat er nicht nachvollziehbar dargelegt, warum er im Rahmen seiner Settlement-Erklärung eine entsprechende Informationsaustauschende anführende Sachverhaltsdarstellung bestätigt hat, wenn sie nicht zutreffen sollte. Der Kläger trägt zwar vor, dass er sich lediglich deshalb auf das Settlement-Agreement eingelassen und das Bußgeld bezahlt habe, um den Schaden zu minimieren. Auch hat er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat und in seinem Schriftsatz vom 23. Oktober 2023 darauf hingewiesen, letztlich keine andere Wahl gehabt zu haben, als sich dem Bonusantrag anzuschließen und die Settlement-Erklärung zu unterzeichnen, da er keine Möglichkeit gehabt habe, das Verfahren positiv für sich zu beeinflussen. Diese Erklärung ändert aber nichts daran, dass er weder die tatsächlichen Feststellungen des Bonusantrags und der Settlement-Erklärung, die dann auch Gegenstand des bestandskräftig gewordenen Bußgeldbescheids geworden sind, ernsthaft bestritten noch eine gegenteilige Sachverhaltsdarstellung vorgetragen hat, was für den Fall, dass die Feststellungen nicht zuträfen, insbesondere vor dem Hintergrund der Bindungswirkung des § 33b GWB nahegelegen hätte. Vielmehr macht der Kläger weiterhin im Wesentlichen geltend, nicht schuldhaft bzw. nicht wissentlich gehandelt zu haben. Er kann deshalb auch nicht mit dem Argument durchdringen (so im Schriftsatz vom 27.09.2023), es gehe in einer Settlement-Erklärung nicht nur darum, woran sich der jeweilige Betroffene oder der für die jeweilige Nebenbetroffene verantwortlich Handelnde erinnern könne, sondern im Wesentlichen darum, was die Beteiligten als Ermittlungsergebnis, zu welchem das Bundeskartellamt aufgrund aller von ihm berücksichtigten Beweismittel gelangt sei, akzeptieren könnten.
b) Es spricht abweichend von der Auffassung des Landgerichts viel dafür, dass es sich bei der verletzten Pflicht um eine sog. Kardinalpflicht handelt, deren Verletzung die Beklagte zunächst von der Darlegung weiterer Indizien für eine wissentliche Pflichtverletzung entbindet.
Bei einer solchen Kardinalpflicht geht es um elementare berufliche Pflichten, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 - IV ZR 90/13 -, Rn. 20 - 21, juris).
Das OLG Düsseldorf hat es in seinem Haftungsurteil (Rn. 113) als „Kardinalpflicht“ bezeichnet, dass der Geschäftsführer zwingende gesetzliche Verhaltensvorgaben des GmbH-Rechts und der Rechtsordnung im Übrigen, also insbesondere auch des Kartellrechts, uneingeschränkt beachten muss. Die sog. Legalitätspflicht des § 43 Abs. 2 GmbHG ist allerdings nicht grundsätzlich eine Kardinalpflicht im versicherungsrechtlichen Sinne, auch wenn sie - gesellschaftsrechtlich betrachtet - wesentliche Bedeutung hat und deswegen bisweilen als Kardinalpflicht bezeichnet wird; andernfalls wäre jeder Gesetzesverstoß ein Indiz für die Wissentlichkeit, was lebensfremd und überzogen wäre (Lange, D&O-Versicherung und Managerhaftung, 2. A., § 11 Rn. 68). Die Frage, ob gegen eine Kardinalpflicht verstoßen wurde, hat an dem konkreten Pflichtenverstoß des Versicherungsnehmers anzusetzen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30. November 2018 - I-4 U 5/18 -, Rn. 42, juris).
Vorliegend ist der äußere Handlungsrahmen, den der Geschäftsführer nach § 43 Abs. 2 GmbHG zu beachten hat, u.a. durch Gesetz und damit durch gesetzliche Vorschriften abgesteckt, die - wie konkret die gesetzlichen und EU-rechtlichen Vorgaben des Kartellrechts - keinen Handlungsspielraum zulassen (MünchKomm/Fleischer, GmbHG, 4. A., § 43 GmbHG Rn. 30). Die elementare Bedeutung dieser Vorschriften ergibt sich auch aus ihrer Bußgeldbewehrung, da straf- und ordnungswidrigkeitenrechtlich speziell bewehrte Pflichten ohne weiteres als Kardinalpflichten anzusehen sind, weil gerade ihre Sanktionierung ihre Bedeutung hervorhebt (Lange, D&O-Versicherung und Managerhaftung, 2. A. 2022, § 11 Rn. 57). Zudem kann bei jedem Geschäftsführer einer GmbH vorausgesetzt werden, dass er die kartellrechtlichen Vorschriften - insbesondere das Verbot von Vereinbarungen und Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarktes bezwecken oder bewirken - kennt. Von daher liegt die Annahme nahe, dass es sich bei der Legalitätspflicht, gegen die der Kläger verstoßen hat, um eine Kardinalpflicht handelt, deren Verletzung den Schluss auf eine Wissentlichkeit der Pflichtverletzung zulässt.
3. Selbst, wenn man nicht von einer Verletzung einer Kardinalpflicht ausginge, hat die Beklagte im Rahmen ihrer Darlegungs- und Beweislast genügend Indizien vorgetragen, die den Schluss auf eine Wissentlichkeit zulassen.
Die Beklagte kann sich zunächst darauf berufen, dass sich der Kläger dem Bonusantrag von X angeschlossen hat, eine Settlement-Erklärung mit der Bestätigung einer Sachverhaltsdarstellung abgegeben hat und auf dieser Basis gegen den Kläger ein Bußgeldbescheid wegen eines vorsätzlichen Kartellrechtsverstoßes ergangen ist, den dieser nicht angefochten hat. Zwar entfaltet der Bußgeldbescheid im Deckungsprozess keine Bindungswirkung, und er enthält auch weder Angaben dazu, von welcher Art Vorsatz das Bundeskartellamt ausgegangen ist, noch ausdrückliche Ausführungen zu dem voluntativen Element der Kartellrechtsverletzung des Klägers. Nach Auffassung des Senats tragen aber die tatsächlichen Feststellungen des von dem Kläger mitgetragenen Bonusantrags, der Settlement-Erklärung und des Bußgeldbescheids bzw. trägt der von dem Kläger zugestandene Sachverhalt den Schluss der Wissentlichkeit. Dabei geht es nicht darum, aus der - vom Bundeskartellamt nicht näher begründeten - Feststellung „Vorsatz“ auf Wissentlichkeit zu schließen; vielmehr lässt der - von dem Kläger bis auf das Merkmal „Vorsatz“ nicht bestrittene - Inhalt der vorbezeichneten Unterlagen als solcher zunächst den Schluss auf eine Wissentlichkeit zu.
Eine Kenntnis der kartellrechtlichen Pflichten hat der Kläger nicht in Abrede gestellt. Die Art und Weise der eingestandenen Verhaltensweisen stellt zugleich ein Indiz für sein Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit seines Handelns dar. Nach den tatsächlichen Feststellungen im Bußgeldbescheid gab es unter dem Leitungspersonal der betroffenen Edelstahl herstellenden oder weiterverarbeitenden Unternehmen die grundlegende Übereinkunft und damit ein Grundverständnis dahingehend, die bestehenden Markt- und Wettbewerbsverhältnisse auch nach Auslaufen des T-Vertrags im Wesentlichen unverändert zu erhalten und fortzuführen, um so einen Preiswettbewerb zwischen den Unternehmen zu vermeiden oder jedenfalls spürbar zu dämpfen und für alle Beteiligten ein möglichst auskömmliches Preisniveau auf dem Markt zu etablieren. Dazu gehörte es, den Preisaufbau aus Basispreis und Zuschlägen nach Auslaufen des T-Vertrags im Wesentlichen unverändert zu erhalten, Effektivpreise möglichst zu vermeiden und innerhalb dieser Struktur Preise und Preisbestandteile nur gemeinsam zu verändern. Dieses Grundverständnis hat der Kläger - so heißt es in Rn. 24 des Bußgeldbescheids - „mitgetragen und auf der Weiterverarbeitungsebene umgesetzt“. Das „Mittragen“ und „Umsetzen“ des beschriebenen Grundverständnisses lässt den Schluss darauf zu, dass dem Kläger das Grundverständnis und sein Zweck - die Vermeidung/Dämpfung von Preiswettbewerb - bekannt war und dass er seinen Teil zu seiner Aufrechterhaltung beigetragen hat, u.a. - wie beschrieben - durch Zugrundelegung der Legierungszuschläge in den Beschaffungs- und Absatzverträgen. Daraus lässt sich aber schlussfolgern, dass ihm auch die Kartellrechtswidrigkeit und damit die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens bewusst war. Der Kläger hat sich - soweit ersichtlich - in dem Verfahren vor dem Bundeskartellamt auch nicht damit verteidigt, die Rechtswidrigkeit seines Tuns verkannt zu haben. Er hat dem Vorwurf im Wesentlichen entgegengehalten, mit dem System konfrontiert gewesen zu sein und zur Absicherung der eigenen Beschaffung und den Erhalt der Wettbewerbsfähigkeit von X1 keine andere Wahl gehabt zu haben. Damit ist aber lediglich das Motiv für das Handeln des Klägers benannt, das aber nichts daran ändert, dass das Ziel des Klägers nur über eine Partizipation an dem ihm bekannten Grundverständnis erreicht werden konnte.
Auch der Austausch sensibler Informationen ist ein Indiz für die Wissentlichkeit des Handelns des Klägers. Der Kläger macht zwar geltend, die Abgrenzung eines kartellrechtlich zulässigen vom kartellrechtlich unzulässigen Informationsaustausch sei faktisch und rechtlich komplex. Allerdings ging es vorliegend auch um den Austausch über beabsichtigte Preiserhöhungen. Insoweit liegt aber die kartellrechtliche Unzulässigkeit auf der Hand.
Ohne Erfolg wendet der Kläger gegen diesen - auch vom OLG Düsseldorf - gezogenen Schluss ein, die Darstellungen im Bußgeldbescheid seien dermaßen allgemein gehalten, dass sie mangels Einzelheiten keinen Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung zuließen; der Sachverhalt enthalte keine Details zu konkreten, als kartellrechtswidrig eingestuften Verhaltensweisen. Zwar handelt es sich - als Folge des Settlements - um einen Kurzbußgeldbescheid, der keine einzelnen Sachverhalte anführt. Der kartellrechtliche Vorwurf wird aber auf eine bereits für sich aussagekräftige allgemeine Beschreibung des beanstandeten Verhaltens gestützt, nämlich - wie dargelegt - darauf, dass der Kläger als vertretungsberechtigtes Organ (Geschäftsführer) der X1 im Rahmen eines gemeinsamen, eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckenden oder bewirkenden Grundverständnisses a) ein branchenweit einheitliches Preissystem praktizierte und b) sich im Rahmen von Verbandstreffen über sensible Informationen austauschte. Ein solches Verhalten an sich trägt bereits den Charakter der Wissentlichkeit und Vorsätzlichkeit.
Im Übrigen werden die unstreitigen Sachverhaltsumstände durch die Angaben im Bonusantrag, dessen Inhalt der Kläger mit seiner Anschlusserklärung als zutreffend bestätigt hat, ergänzt. Aus dem, dem Bußgeldbescheid vorangegangenen Bonusantrag ergibt sich, dass der Kläger Preisabsprachen mit anderen Wettbewerbern traf und aktiv zu verhindern versuchte, dass von dem bestehenden Grundverständnis abgewichen wird (Bonusantrag Rn. 180 ff.), dass der Kläger Gespräche mit anderen Marktteilnehmern führte, um sicherzustellen, dass Fixpreise vermieden werden (Rn. 198 ff.), und dass der Kläger im Jahr 2004 im Vorfeld der Einführung eines Schrottzuschlags im Gespräch mit anderen Marktteilnehmern verifizierte, ob sich alle an das Grundverständnis halten würden (Rn. 237 ff.). Unter Rn. 257 ff. werden weitere relevante Verhaltensweisen u.a. des Klägers im Rahmen von Verbandssitzungen der W und unter Rz. 337 ff. der von dem Kläger betriebene Austausch wettbewerbsrechtlich relevanter Informationen im Rahmen von Präzisbandtreffen der W und der V beschrieben. Unter der Rn. 445 geht es um den Austausch wettbewerbsrechtlich relevanter Informationen und die Abstimmung konkreten Marktverhaltens im Rahmen von bilateralen Kontakten. Die Beklagte hat zudem u.a. in der Klageerwiderung darauf hingewiesen, dass nach den Angaben von X im Bonusantrag (Rn. 321 ff) der Kläger am 5. April 2011 an einer Vorstandssitzung des W in Stadt1 teilgenommen hat, in der mehrere Teilnehmer die Bereitschaft zu Preiserhöhungen signalisierten, und dass (Rn. 329) in der Vorstandssitzung am 8. Dezember 2011 in Stadt1, in der der Kläger zum Vorsitzenden des Vorstands der W gewählt wurde, Überlegungen anderer Werkzeugstahlhersteller zu Preiserhöhungen angestellt wurden.
Dem kann der Kläger nicht - wie im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23. Oktober 2023 geschehen - entgegenhalten, der Bußgeldbescheid lasse nicht erkennen, auf welchem im Bonusantrag dargestellten Sachverhalt der im Bußgeldbescheid festgestellte Kartellverstoß beruhe. Ziel des Bonusantrags - dessen Sachverhaltsdarstellung der Kläger sich ausdrücklich angeschlossen hat - war es, durch Kooperation dazu beizutragen, ein Kartell aufzudecken, und dafür eine Reduktion der Geldbuße zu bewirken. Der Bonusantrag war damit Grundlage der Entscheidung des Bundeskartellamts, die durch die geständige Einlassung des Klägers im Rahmen des Settlements im Rahmen eines Kurzbußgeldbescheids erfolgen konnte. Dabei steht der Annahme der Wissentlichkeit der Pflichtverletzung weder entgegen, dass der Bonusantrag - worauf der Kläger mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2023 hinweist - nur vorläufige Ergebnisse einer internen Untersuchung durch X enthalten würde noch dass er mit Formulierungen wie „potentiell wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen“, „potentiell wettbewerbsrechtlich relevante Informationen“, „möglicherweise kartellrechtlich relevante Verhaltensweisen“ die Problematik einer kartellrechtlichen Subsumtion verdeutliche. Die vielfach auf handschriftlichen Notizen des Klägers beruhenden tatsächlichen Schilderungen im Bonusantrag sind unstreitig, und allein die vorsichtige rechtliche Formulierung des Vorliegens von Kartellrechtsverstößen in dem Bonusantrag ändert nichts daran, dass das letztendlich von dem Bundeskartellamt festgestellte „Mittragen“ und „Umsetzen“ eines auf Wettbewerbsbeeinträchtigung zielenden Grundverständnisses per se eine Handlung ist, die das Element der Wissentlichkeit in sich trägt. Gleiches gilt auch für den Austausch sensibler Informationen, insbesondere ein solcher wie der Austausch über beabsichtigte Preiserhöhungen. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf Vorhalt der Ziff. 320 ff. und 328 ff. des Bonusantrags (Vorstandssitzungen der W am 5. April 2011 und am 28. Dezember 2011) angegeben hat, es sei dort (u.a.) um Werkzeugstahl gegangen und damit um eine Werkstoffgruppe, mit der X nicht gearbeitet habe, ist dies für den Senat nicht nachvollziehbar, da X ausweislich des Bußgeldbescheids (dort Ziff. 25) - und der Settlement-Erklärung - zumindest mit Werkzeugstählen gehandelt hat.
4. Der Kläger hat keine Umstände aufgezeigt, warum die vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung - und insbesondere auf ein Pflichtverletzungsbewusstsein - nicht zulassen. Erst recht nicht vermag der Senat mit dem Landgericht positiv festzustellen, dass der Kläger die Pflichtverletzung nicht wissentlich begangen hätte oder einem Rechtsirrtum unterlegen wäre.
Der Kläger beruft sich im Wesentlichen auf seine Gutgläubigkeit bzw. auf das Vorliegen eines Rechtsirrtums.
Steht eine schuldhafte Haftung im Raum, kann der Vorsatz durch einen Verbotsirrtum ausgeschlossen sein.
Grundsätzlich gilt, dass im Zivilrecht das Verschulden durch vorsätzliches Verhalten das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit voraussetzt, welches bei einem Verbotsirrtum fehlt. Ist allerdings das Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 Satz 1 StGB eine Strafnorm, so muss der Vorsatz nach strafrechtlichen Maßstäben beurteilt werden. Dies gilt auch, falls das verletzte Schutzgesetz selbst keine Strafnorm ist, seine Missachtung aber unter Strafe gestellt wird. Gemäß § 17 Satz 1 StGB führt ein unvermeidbarer Verbotsirrtum zur Schuldlosigkeit, lässt den Vorsatz jedoch unberührt (BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 - VI ZR 266/16 -, Rn. 16, juris). Dabei trägt derjenige, der sich im Rahmen eines Schuldverhältnisses auf einen Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum beruft, die Darlegungs- und Beweislast (Grüneberg/Grüneberg, 81. A., § 276 BGB Rn. 11 m.w.N.).
Vorliegend geht es allerdings nicht darum, ob ein - von dem Kläger darzulegender und zu beweisender - Rechtsirrtum oder die Gutgläubigkeit des Klägers positiv festgestellt werden kann. Wie bereits das OLG Düsseldorf in seinem Urteil (Rn. 110) zutreffend ausgeführt hat, stellt sich die Darlegungs- und Beweislast im vorliegenden Deckungsprozess des Klägers gegen die Beklagte anders dar als in dem vorangegangenen Haftungsprozess. Insoweit ist - wie oben dargelegt - allein maßgeblich, ob der Kläger Umstände aufgezeigt hat, warum die vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung nicht zulassen. Dies vermag der Senat jedoch nicht zu erkennen. Unabhängig davon sieht sich der Senat aber auch nicht in der Lage, der Auffassung des Landgerichts zu folgen, die Gutgläubigkeit des Klägers oder ein ihm unterlaufener Rechtsirrtum stehe fest bzw. sei bewiesen.
a) Ohne Erfolg hält der Kläger einer möglichen Wissentlichkeit entgegen, die Tragweite des im Bußgeldbescheid dargestellten Sachverhalts erschließe sich erst bei Kenntnis der abgestimmten Verhaltensweisen der Stahlhersteller, an denen er unstreitig nicht beteiligt war und von denen er keine Kenntnis gehabt habe. Es ist schon fraglich, ob er tatsächlich von der eigentlichen Abstimmung der Zuschläge unter den Stahlherstellern keine Kenntnis hatte, heißt es doch in dem Bußgeldbescheid (z.B. Rn. 13), dass zwischen den Stahlherstellern untereinander, zwischen den Stahlherstellern und ihren Abnehmern auf der ersten Marktstufe (namentlich Weiterverabeiter und Händler) und zwischen den Abnehmern der ersten Marktstufe untereinander der Grundsatz bestand, die nach dem zuvor dargelegten System berechneten Legierungszuschläge den eigenen Verträgen zugrunde zu legen, und X wird im Bußgeldbescheid nur von der eigentlichen Abstimmung der Zuschläge ausgenommen. Unabhängig davon geht es bei dem kartellrechtswidrigen Verhalten des Klägers aber nicht darum, dass er an den Preisabsprachen der Hersteller teilgenommen oder von diesen Kenntnis gehabt hätte. Vielmehr knüpft der Vorwurf daran an, dass der Kläger ein Grundverständnis mitgetragen und umgesetzt hat, das vorsah, den Preisaufbau aus Basispreis und Zuschlägen auch nach Auslaufen des T-Vertrags zu erhalten und fortzuführen, um so einen Preiswettbewerb zwischen den Unternehmen zu vermeiden bzw. jedenfalls zu dämpfen. Dass ihm dieses Grundverständnis und sein Zweck nicht bekannt gewesen wären, trägt der Kläger nicht vor.
b) Der vom Unrechtsbewusstsein getragenen Wissentlichkeit des Klägers lässt sich auch nicht mit dem Argument begegnen, das von den Stahlherstellern vorgegebene Preissystem und die anderen von dem Bundeskartellamt hervorgehobenen Verhaltensweisen hätten sich aus Sicht des Klägers als historisch gewachsenes Faktum präsentiert, und der Kläger habe, da vieles „schon immer so gemacht wurde“, wenig Anlass gehabt, die betreffenden Verhaltensweisen grundlegend zu hinterfragen. Insofern ist zu berücksichtigen, dass der Kläger bereits seit 1998 Vorstandsmitglied der X AG, Geschäftsführer von X1 und im Vorstand der W war. Bis zum Auslaufen des T-Vertrags im Jahr 2002 mag er die Verhaltensweisen nicht hinterfragt haben. Nach dem in dem Bußgeldbescheid dargestellten Grundverständnis hat aber das Leitungspersonal der betroffenen Unternehmen - und damit auch der Kläger - die grundlegende Übereinkunft getroffen, die bestehenden Markt- und Wettbewerbsverhältnisse auch nach dem Auslaufen des Vertrags im Wesentlichen unverändert zu erhalten und fortzuführen, gerade um so einen Preiswettbewerb zwischen den Unternehmen zu vermeiden. Spätestens ab der Zäsur des Auslaufens des T-Vertrags 2002 kann sich der Kläger nicht mehr darauf berufen, es sei doch immer schon so gewesen, denn ab diesem Zeitpunkt gab es nach den Feststellungen des Bußgeldbescheids eine ganz bewusste Entscheidung für die später beanstandeten Verhaltensweisen. Insoweit vermag der Senat auch der Angabe des Klägers in seiner Anhörung vor dem Landgericht nicht zu folgen, wonach das Auslaufen des T-Vertrags kein für ihn greifbares Thema gewesen sei und er einen Haken daran gemacht habe, dass das System so weitergemacht wurde, zumal er damals noch recht jung gewesen sei und nicht in gleicher Weise wie die anderen „honorigen älteren Herren“ habe mitreden können. 2002, als der T-Vertrag auslief, war der Kläger immerhin schon 4 Jahre lang im Vorstand von X und damit sicherlich ein vollwertiges Mitglied in der Gesprächsrunde der Vorstände und Geschäftsführer. Die Beklagte hat auch unbestritten darauf hingewiesen, dass nach dem Vorläufigen Ergebnis der Ermittlungen des Bundeskartellamts vom 15. August 2017 (Rn. 263) in einer Sitzung des Vorstands der W vom 12. März 2002, an der der Kläger teilgenommen hat, auf das Auslaufen des T-Vertrags und darauf hingewiesen wurde, dass die gegenseitige Unterrichtung und die Verteilung von Preislisten durch die Verbände nicht mehr zulässig sein werde. Eine weitere Vorstandssitzung vom 12. Dezember 2002 hat sich mit Preisnachlässen befasst (Rn. 272). Dies zeigt, dass das System durchaus hinterfragt wurde bzw. man sich Gedanken machte, wie es nach dem Auslaufen des T-Vertrags weitergehen könnte.
Auch soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat und im Schriftsatz vom 23. Oktober 2023 unter Vorlage eines Schreibens der U vom 25. Februar 2002 angegeben hat, er habe nach Auslaufen des T-Vertrags auf die in dem Schreiben niedergelegte Einschätzung der Wirtschaftsvereinigung zur weiteren Handhabung von Preislisten vertraut und damit sei das Thema für ihn abgeschlossen gewesen, ist dieser Vortrag nicht geeignet, den Schluss der von der Beklagten vorgetragenen Indizien auf eine wissentliche Pflichtverletzung zu entkräften. Abgesehen davon, dass das Schreiben (auch) auf einen Frage- und Antwortkatalog verweist, der nicht vorgelegt worden ist, befasst es sich im Wesentlichen mit der Veröffentlichung von Preislisten nach dem Wegfall des T-Vertrags. Die Beklagte weist in ihrem Schriftsatz vom 7. November 2023 zutreffend darauf hin, dass das Bundeskartellamt gerade dieses Schreiben als Anhaltspunkt für seine Annahme der Absicht der betroffenen Unternehmen herangezogen hat, die bisherigen Grundstrukturen aufrecht zu erhalten (vgl. Vorläufiges Ergebnis der Ermittlungen vom 15. August 2017, Rn. 261 ff.). Auch vermag der Senat nicht nachzuvollziehen, dass die Ausführungen der Wirtschaftsvereinigung zu den Preislisten den Kläger in dem Vertrauen hätten stützen können, dass das Thema des Auslaufens des T-Vertrags damit abgehakt sei. Immerhin weist das Schreiben auch auf eine größere Freiheit der einzelnen Unternehmen hinsichtlich ihrer Preispolitik und in diesem Zusammenhang auf die ganz erheblich verschärfte und erhöhte Bußgeldpraxis der Kartellbehörden hin, was für einen Geschäftsführer Anlass genug sein muss, sich mit Fragen der Preisbildung und -politik auseinanderzusetzen.
Der Kläger kann insoweit schließlich nicht damit gehört werden, es sei für ihn schlicht nicht erkennbar gewesen, dass Verhaltensweisen wie das Veröffentlichen von Preislisten später vom Bundeskartellamt als kartellrechtswidrig angesehen werden könnten, zumal die entsprechende Veröffentlichung zuvor noch vorgeschrieben gewesen sei. Der Bußgeldbescheid beanstandet nicht die Veröffentlichung von Preiszuschlagslisten im Internet per se, sondern die aufgrund des Grundverständnisses erfolgte Veröffentlichung von Preiszuschlagslisten im Internet, die hinsichtlich Aufbau, Struktur und Höhe weitgehend identisch waren und die es den betroffenen Unternehmen ermöglichten, sich „scheinbar autonom“ an dem jeweiligen Marktführer auszurichten und das eigene Wettbewerbsverhalten hieran anzugleichen. Auch der Umstand, dass das Bundeskartellamt trotz der Veröffentlichung der Listen jahrelang untätig blieb, spricht nicht gegen die Wissentlichkeit, zumal X den unternehmenseigenen Legierungszuschlag - wie unter Ziff. 170 des Bonusantrags ausgeführt - möglichst unauffällig platzierte.
c) Ohne Erfolg wendet der Kläger weiterhin ein, er sei nicht für den Vorstandsbereich „Recht“ zuständig gewesen und er sei weder von dem insoweit zuständigen Zeugen Q - der die im Bußgeldbescheid beschriebenen Verhaltensweisen gekannt habe - noch von dem Leiter der Rechtsabteilung Z, der mit der Praxis der Treffen der Branchenverbände - bspw. den „Tischabfragen“ - bestens vertraut gewesen sei, auf die Gefahr eines Kartellverstoßes hingewiesen worden.
aa) Es ist bereits nicht ersichtlich, dass es überhaupt einen Vorstand „Recht“ gegeben hätte, der in der Verantwortung gestanden hätte, den Kläger entsprechend zu warnen. Der Zeuge Z - der nach eigenen Angaben „die“ Rechtsabteilung von X war - hat die entsprechende Frage und eine insoweit „direkte“ Geschäftsordnung verneint. Zwar hat er auf Nachfrage angegeben, Q sei eher für das Finanzielle zuständig gewesen sowie „sicherlich auch für das Rechtliche“ und der Kläger für die anderen Bereiche. Der Zeuge Q hat aber ebenfalls die Frage, ob er sich auch mit Rechtsfragen befasst habe, verneint und erst auf Vorhalt der Aussage des Z bestätigt, für das Finanzielle und Rechtliche zuständig zu sein, allerdings mit der Einschränkung, keine Rechtsfragen zu beantworten. Von daher bestand für den Zeugen Q keine Veranlassung, den Kläger kartellrechtlich zu beraten.
Im Übrigen hat die Beweisaufnahme ergeben, dass weder Q die im Bußgeldbescheid beschriebenen Verhaltensweisen kannte noch, dass Z mit der Praxis der Treffen der Branchenverbände - bspw. den „Tischabfragen“ - bestens vertraut war. Soweit der Zeuge Q - worauf der Kläger hinweist - bei seiner Vernehmung angegeben hat, davon ausgegangen zu sein, „dass der Kläger gar nicht verstanden hatte, dass das, was dort in diesen Sitzungen besprochen wurde, in diesen Branchenverbänden, kartellrechtswidrig sein könnte“, handelt es sich um eine reine Mutmaßung des Zeugen Q gestützt auf das, was der Kläger angeblich von diesen Treffen erzählt habe und was der Zeuge als „alberne Zusammenhänge“ bezeichnet. Auch der Zeuge Z, den der Kläger mit der Aussage zitiert „Wenn ich selber gefragt werde, ob ich jemals den Gedanken hatte, dass aus einem kartellrechtlichen Gesichtspunkt nicht alles korrekt ablaufen würde bei der X AG, so muss ich sagen, nein, diesen Gedanken hatte ich nicht.“, war nach seinen Angaben in der Vernehmung nicht in Einzelheiten z.B. der Branchentreffen eingebunden. Irgendwelche Informationsaustausche in den Branchenverbänden, an denen der Kläger teilgenommen hätte, waren ihm nicht bekannt, und er wurde lediglich einmal zu einer Sitzung hinzugebeten, als ein Gutachten (Anm: jenes von Y, siehe nachfolgend unter e) - vorgestellt wurde. Von daher steht der Umstand, dass der Kläger - der weder die Rechtsabteilung mit der Prüfung der im Bußgeldbescheid niedergelegten Verhaltensweisen beauftragt noch dafür gesorgt hat, dass diese insoweit vollumfänglich informiert war - nicht durch diese auf einen möglichen Kartellverstoß hingewiesen wurde, der Annahme der Wissentlichkeit nicht entgegen.
bb) Auch wenn der Kläger nicht für den Bereich Recht zuständig war und nicht auf einen Kartellrechtsverstoß hingewiesen wurde, vermag der Senat der Argumentation des Landgerichts, von dem Kläger als Nichtjuristen habe nicht erwartet werden können, die komplexe kartellrechtliche Rechtslage selbst zu erfassen und er habe deshalb kein Pflichtverletzungsbewusstsein gehabt bzw. sei einem Rechtsirrtum unterlegen, nicht zu folgen. Das in dem Bußgeldbescheid beschriebene Grundverständnis war gerade getragen von dem Zweck und dem Willen, einen Preiswettbewerb zwischen den Unternehmen zu vermeiden oder jedenfalls spürbar zu dämpfen. Wenn der Kläger dieses System einer Wettbewerbseinschränkung mitgetragen und daran teilgenommen hat, vermag der Senat nicht zu erkennen, dass dem Kläger gerade die wettbewerbsrechtlich problematische Komponente seines Verhaltens nicht bewusst gewesen wäre, zumal er damit gegen fundamentale und geläufige Regeln des Kartellrechts verstoßen hat. Insoweit gilt vielmehr, was das OLG Düsseldorf im Haftungsurteil (Rn. 114) wie folgt zutreffend schreibt: „Die von dem Bußgeldbescheid erfassten und von dem Beklagten (Anm: = hier Kläger) eingeräumten Tathandlungen sind aufgrund ihrer Schwere und ihrer erheblichen wettbewerbsdämpfenden Wirkung ohne Anstrengung und größere Unklarheiten unter die vorgenannten Normen zu subsumieren“.
Gleiches gilt, soweit der Kläger argumentiert, nicht jeder Informationsaustausch mit Wettbewerbern sei zwingend kartellrechtlich problematisch. Der Senat teilt die Auffassung des OLG Düsseldorf, dass es sich um einfachstes kartellrechtliches Grundwissen handelt, dass es beispielsweise verboten ist, sich mit Wettbewerbern in regelmäßigen Gesprächsrunden über beabsichtigte Preiserhöhungen auszutauschen, um den Wettbewerb zu beschränken.
d) Auch der Umstand, dass sich nach den Feststellungen im Bußgeldbescheid X gezwungen gesehen hat, das bestehende System beschaffungs- und damit auch absatzseitig zu akzeptieren, steht der Annahme der Wissentlichkeit nicht entgegen. Der Erhalt der Wettbewerbsfähigkeit der X mag das Ziel des Handelns des Klägers gewesen sein. Dieses Ziel war aber nur über den Weg des Mittragens und Umsetzens des gemeinsamen Grundverständnisses, das der Vermeidung bzw. der spürbaren Dämpfung des Wettbewerbs diente, zu erreichen.
e) Der Kläger kann auch nicht mit dem Argument durchdringen, mehrere externe Rechtsgutachten ausgewiesener Kartellrechtsexperten der Kanzleien Y und P hätten ihn in seinem Glauben bestärkt, nicht kartellrechtswidrig zu handeln.
aa) Der Kläger hat als „externes Rechtsgutachten“ ein Schreiben der Rechtsanwältin O von Y vom 20. Mai 2015 an den W e.V. (Anlage K 17 Bl. 175 d.A.) vorgelegt, aus dem sich lediglich ergibt, dass im Januar/Februar 2015 „in Ihrem Hause“ (= W) ein kartellrechtliches Audit durchgeführt wurde. Der genaue Auftrag, der übrigens nicht vom Kläger für X, sondern von der und für die W erteilt wurde, ist nicht bekannt, ebenso wenig, aufgrund welcher Informationen das Audit durchgeführt wurde und wie das konkrete Ergebnis aussah, das in dem Schreiben als „im Großen und Ganzen“ kartellrechtlichen Vorgaben entsprechend bezeichnet wird. Immerhin wird aber in dem Schreiben als zu ergreifende Maßnahmen aufgeführt, im Rahmen der Sitzungstätigkeit auf Diskussionen unternehmerischer Themen zukünftig ganz zu verzichten, insbesondere Tischabfragen zu Neuigkeiten aus einzelnen Unternehmen vollständig zu unterlassen und Sitzungsprotokolle als reine Ergebnisprotokolle zu führen. Von daher kann der Kläger sich nicht darauf stützen, er habe aufgrund dieses Audits davon ausgehen können, kartellrechtlich zulässig gehandelt zu haben. Zudem wurde das Gutachten erst im Jahr 2015 eingeholt, während dem Kläger Kartellverstöße für die Zeit ab 2002 vorgeworfen werden.
Das weitere, als Anlage K 18 (Bl. 177) vorgelegte Schreiben der P Rechtsanwaltsgesellschaft vom 20. November 2015 wiederum befasst sich mit der kartellrechtlichen Zulässigkeit der von der W ab Januar 2015 beabsichtigten Erhebung von Schrotteinkaufspreisen und damit nicht mit im Bußgeldbescheid beschriebenen Verhaltensweisen, so dass auch dieses Schreiben keinen Schluss auf ein fehlendes Pflichtverletzungsbewusstsein des Klägers ab dem Sommer 2002 zulässt.
bb) Der Senat vermag nicht der Auffassung des Landgerichts zu folgen, der Umstand, dass das Gutachten von Y erst so spät eingeholt wurde, spreche gegen das Vorliegen eines Bewusstseins des Klägers eines nicht rechtskonformen Auftritts der Versicherungsnehmerin. Abgesehen davon, dass das Gutachten gar nicht für X, sondern für die W in Auftrag gegeben wurde, ist zu berücksichtigen, dass der Kläger seit 1998 im Vorstand der W war. In dem Haftungsrechtsstreit vor dem LG / OLG Düsseldorf hat der Kläger vorgetragen, dass das Bundeskartellamt bereits 1975 Kartellabsprachen zwischen den damals betroffenen Unternehmen festgestellt habe. Er zitiert dabei das Bundeskartellamt aus dessen vorläufigem Ergebnis der Ermittlungen vom 15. August 2017. Danach weise der Fall aus 1975 insgesamt deutliche Parallelen zum vorliegenden Verfahren auf und lege die Annahme nahe, dass sich das in der Branche koordinierte Wettbewerbsverhalten und die Strukturen der Koordinierung seit dieser Zeit nicht wesentlich geändert hätten. Weiter heißt es in dem Schriftsatz des Klägers im Haftungsprozess (dort als Beklagter):
„Diese Absprachen umfassten Listenpreise für Edelstahlerzeugnisse. Die wettbewerbswidrigen Absprachen wurden seinerzeit unter Mitwirkung des Branchenverbands W aufgebaut, in dessen Rahmen auch vorliegend Informationsaustausche stattgefunden haben.
Die Branchenverbände der Stahlindustrie waren auch Gegenstand der Feststellungen der EU Kommission in ihrer Entscheidung vom 16. Februar 1994. Bei den Unternehmen der Stahlbranche herrschte schon damals ein „ausgeprägtes kartellrechtliches Bewusstsein“. Dieses führte dazu, dass beispielsweise der kartellrechtliche Austausch von Informationen in Sitzungsprotokollen der Branchenverbände teils nicht oder nicht vollständig dokumentiert wurde. […].“
Vor diesem Hintergrund kann der Kläger aber nicht damit gehört werden, ihm sei die Kartellrechtswidrigkeit der Informationsaustausche nicht bewusst gewesen, weil es auch zulässigen Informationsaustausch gebe, und angesichts von kartellrechtlichen Verfahren gegen stahlherstellende Unternehmen sei er erst recht davon ausgegangen, dass nunmehr alles gut sei. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte zudem mit der Berufungsbegründung zwei auch an den Kläger gesandte Rundschreiben der R aus dem Jahr 2005 vorgelegt hat (Anlage BLD 15 und 16). Ein Schreiben informiert darüber, dass das Kartellamt im Zuge der Einführung der Lastwagenmaut erfolgte Preiserhöhungen im Stahlhandel prüfe. Das andere befasst sich mit dem Urteil des EuGH vom 14. Juli 2005 (Az. C-65/02 P und C-73/02 P) gegen M. Es enthält die Schlussbemerkung, dass jedes Unternehmen zwar frei sei, seine Preisgestaltung in feste Grundpreise und Preiszuschläge zu unterteilen; unzulässig sei jedoch die Abstimmung darüber, und aus dem Urteil des EuGH ergebe sich mittelbar, dass die Abstimmung über die Weiterberechnung von Preiszuschlägen an Kunden unzulässig sei. Auch diese Informationen haben dem Kläger die kartellrechtliche Problematik des praktizierten Grundverständnisses vor Augen geführt, auch wenn ihm nicht vorgeworfen wird, an der Abstimmung der Zuschläge unter den Stahlherstellern beteiligt gewesen zu sein.
f) Entgegen der Auffassung des Klägers steht seine Gutgläubigkeit auch nicht aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme fest. Der Kläger meint zwar, die vier befragten Zeugen hätten die Kammer in ihrer Überzeugung bestätigt, dass der Kläger nicht vorsätzlich oder gar wissentlich gehandelt habe. Allerdings hat das Landgericht die Aussagen der Zeugen lediglich für die Feststellung herangezogen, dass der Kläger bei X1 nicht für rechtliche Fragen zuständig gewesen sei, und dass dem Zeugen Q die kartellrechtliche Problematik der Informationsaustausche bzw. Sitzungen erst im Vorfeld des Besuchs beim Bundeskartellamt deutlich geworden sei. Daraus lässt sich aber weder eine fehlende Wissentlichkeit des Klägers bezogen auf ein kartellrechtswidriges Verhalten herleiten noch spricht das Ergebnis der Beweisaufnahme gegen den Schluss auf eine Wissentlichkeit. Vielmehr ergibt sich bei näherer Betrachtung der Aussagen der Zeugen folgendes Bild:
Die Aussage der Zeugen N und L waren - was eine Gutgläubigkeit des Klägers angeht - letztlich unergiebig. Sie hatten bereits keine Kenntnis von den Branchentreffen des Klägers. Der Zeuge L konnte lediglich von einem Unterausschuss für den Produktionsbereich bekunden, an dem er selbst teilgenommen hat. Der Zeuge N wiederum konnte hinsichtlich des Informationsaustauschs in Branchenverbänden nur angeben, dass er selber am Unterausschuss des W teilgenommen hat, nicht aber der Kläger. Er wusste nicht einmal, ob der Kläger an einem Informationsaustausch teilgenommen hat. Auch der Zeuge Z konnte die Frage, ob ihm irgendwelche Informationsaustausche in den Branchenverbänden bekannt sind, an denen Kläger teilgenommen hätte, nicht bejahen. Er hat lediglich berichtet, einmal von dem Kläger gebeten worden zu sein, an einer Sitzung teilzunehmen, und zwar an jener besonderen Sitzung der Geschäftsführer der W im Sommer 2015, in der die Rechtsanwältin der Kanzlei Y ihr kartellrechtliches Audit (s.o.) vorstellte. Er selbst habe zwar keinen Gedanken daran gehabt, dass es bei X einmal kartellrechtliche Probleme geben würde, und auch die Zeugen N und L konnten aus ihrer Sicht eine kartellrechtliche Problematik nicht bestätigen. Mangels genauer Kenntnis der Branchentreffen und der weiteren dem Kläger vorgeworfenen Verhaltensweisen hatten sie aber auch keinen Anlass, sich darüber Gedanken zu machen, und insbesondere die Sorglosigkeit des Zeugen Z sagt nichts aus über eine mögliche Gutgläubigkeit des Klägers.
Der Zeuge Q wiederum hat erst ausgesagt, nachdem das Landgericht per Zwischenurteil darüber entschieden hat, dass ihm kein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht. Auch er hat aber das Beweisthema nicht bestätigt. Seine Aussage erscheint insgesamt fragwürdig, da er den Kläger teilweise ins Lächerliche zog (Verbandssitzungen als „Name Jobing“; sie hätten sich darüber lustig gemacht, was der Kläger von den Sitzungen erzählt habe; es seien „alberne Zusammenhänge“ gewesen; es sei verschwendete Zeit gewesen, an solchen Sitzungen teilzunehmen) und ihn als „sehr ängstlichen Vorstandsvorsitzenden“ bezeichnete, der aufgrund dieser Ängstlichkeit seine Position bei X verloren habe - dies, obwohl der Kläger von 1998 bis 2015 Vorstandsmitglied und seit 2003 Vorstandsvorsitzender der X AG war. Die Aussage war offenbar von dem Bemühen getragen, den Kläger (und sich selbst) zu entlasten, denn der Zeuge gibt an, davon auszugehen, dass der Kläger gar nicht verstanden habe, dass das, was in den Sitzungen besprochen wurde, kartellrechtswidrig sein könnte. Letztlich hatte der Zeuge aber keine konkreten Kenntnisse vom Inhalt der Sitzungen, und allein der Umstand, dass der Kläger nach seinen Angaben nichts von den Sitzungen erzählte, was kartellrechtswidrig sein könnte, lässt nicht auf dessen Gutgläubigkeit schließen.
Eine erneute Vernehmung der Zeugen ist nicht veranlasst. Soweit das Landgericht aufgrund der Beweisaufnahme davon überzeugt war, dass der Kläger für etwaige rechtliche Fragen nicht zuständig war (LGU S. 12), kann dies als zutreffend unterstellt werden. Es kann auch als zutreffend angenommen werden, dass dem Zeugen Q die kartellrechtliche Problematik der Informationsaustausche bzw. Sitzungen erst im Vorfeld des Besuchs beim Kartellamt deutlich wurde und dass die Informationsaustausche vorab kein Thema waren (LGU S. 13). Diese Aspekte stellen eine wissentliche Pflichtverletzung des Klägers nicht konkret in Frage.
g) Schließlich vermag der Senat auch in den Angaben des Klägers in seiner persönlichen Anhörung keine Umstände zu erkennen, die dem von der Beklagten schlüssig vorgetragenen Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung entgegenstünden.
Der Kläger hat erstinstanzlich weder seine informatorische Anhörung angeboten noch einen Beweis durch Parteivernehmung beantragt. Die - hier dessen ungeachtet erfolgte - Anhörung einer Partei stellt keine Beweisaufnahme dar; sie dient grundsätzlich lediglich der Sachverhaltsaufklärung. Zwar kann die Erklärung dennoch Einfluss auf die Sachverhaltsfeststellung haben, und der Tatrichter darf im Rahmen der freien Würdigung des Verhandlungsergebnisses (§ 286 ZPO) den Behauptungen und Angaben des Versicherten unter Umständen auch dann glauben, wenn dieser ihre Richtigkeit sonst nicht beweisen kann. Dies kommt allerdings nur in Betracht, wenn der Versicherte uneingeschränkt glaubwürdig und sein Sachvortrag glaubhaft ist (Lange, D&O-Versicherung und Managerhaftung, 2. A., § 11 Rn. 49). Nach Auffassung des Senats sind die Angaben des Klägers, gutgläubig gehandelt zu haben, vor dem Hintergrund obiger Darlegungen jedoch nicht glaubhaft. Insbesondere seine erstinstanzlichen Darlegungen zum „Grundverständnis“, wonach dieses „eine historische Sache“ sei, die immer schon so gemacht worden sei, gang und gäbe sei und auch nach Beendigung des T-Vertrags von niemandem hinterfragt worden sei, sind - wie bereits ausgeführt - nicht nachvollziehbar und auch durch das Schreiben der U widerlegt. Es besteht auch ein Widerspruch zwischen dem Vortrag des Klägers und seiner Aussage betreffend einen Informationsaustausch über Preiserhöhungen (s.o. II.2.a). Im Übrigen hat bereits das OLG Düsseldorf nach Auffassung des Senats zutreffend darauf hingewiesen, dass die Berufung des Klägers auf eine Gutgläubigkeit oder einen Rechtsirrtum vor dem Hintergrund des Verhaltens des Klägers im Bußgeldverfahren als unglaubhaft erscheint. Denn auch wenn der Kläger dort von X unter Druck gesetzt worden sein mag, hätte es nahe gelegen, zumindest unter Hinweis auf ein fehlendes Unrechtsbewusstsein zu versuchen, die Verhängung einer Geldbuße zu verhindern. Dies ist allerdings nicht geschehen.
Nach alledem hat die Beklagte einen Sachverhalt vorgetragen, der den Schluss auf eine Wissentlichkeit der Pflichtverletzung des Klägers zulässt, ohne dass dieser Umstände dargelegt hätte, die hinreichend aufzeigen würden, warum die vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung nicht zulassen
Da dies zu einem Ausschuss der Haftung der Beklagten nach Ziff. III.2 der Bedingungen der Marsh-Spezialdeckung zur D&O-Versicherung führt, kann offen bleiben, ob gemäß der Argumentation der Beklagten ein Anspruch des Klägers deshalb ausscheidet, weil Innenregressansprüche nicht versicherbar seien.
Entsprechend war das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.
Der Streitwert für die Berufung folgt der erstinstanzlichen Festsetzung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44 VVG
§ 138 BGB
§ 33b GWB
§ 43 GmbHG
§ 276 BGB
§ 286 ZPO
§ 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG
§ 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 43 Abs. 2 GmbHG
§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG
§ 93 Abs. 2 S. 1 AktG
§ 823 Abs. 2 Satz 1 StGB
§ 17 Satz 1 StGB
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 101 Abs. 1 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 08 O 313/20
6 U 1/22
IV ZR 90/13
4 U 5/18
VI ZR 266/16