Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2015-12-29, Aktenzeichen 6 W 93/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:1229.6W93.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei der Errichtung eines sog. Nottestaments oder Dreizeugentestaments gehört das Mitwirken eines dritten Zeugen zum Errichtungsakt und ist unerlässlich für die Formwirksamkeit eines Testamentes gemäß § 2250 Abs. 2 BGB.(Rn.21)
2. Als mitwirkende Zeugen können deshalb nur Personen gelten, die zur Mitwirkung herangezogen worden sind oder von sich aus ihrer Bereitwilligkeit zur Mitwirkung und die Übernahme der damit verbundenen Verantwortung erklärt haben. Die bloße Anwesenheit genügt nicht.(Rn.22)
3. Für die Todesgefahr im Sinne des § 2250 BGB ist maßgebend, ob aufgrund konkreter Umstände der Tod des Erblassers vor dem Eintreffen des Notars oder Bürgermeisters zu befürchten ist. Nicht ausreichend ist deshalb, dass der Erblasser wegen einer fortgeschrittenen nicht mehr heilbaren Erkrankung nur noch kurze Zeit zu leben hat (Anschluss OLG München, 14. Juli 2009, 31 Wx 141/08, FamRZ 2009, 468).(Rn.28)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 2) wird der Beschluss des Amtsgerichts Lichtenberg -Nachlassgericht - vom 29. Mai 2015 geändert:
Der Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1) wird zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Erblasserin ist ledig und kinderlos verstorben. Sie hatte einen ebenfalls ledig und kinderlos gebliebenen Bruder, der wie ihre Eltern vorverstorben ist, und daher nur weitläufige Verwandte. Der Beteiligte zu 2) wurde neben anderen Nachkommen nach den Großeltern der Erblasserin von seinem vormaligen Verfahrensbevollmächtigten (Enkel des Bruders W... H... des Vaters der Erblasserin) ermittelt (Bl. 11, 29 ff. d. A.). Er macht geltend, neben weiteren Verwandten gesetzlicher Miterbe geworden zu sein.
Die Erblasserin litt vor ihrem Tode an Lungenkrebs. Sie wurde am ... .2013 in das Klinikum ... eingeliefert, wo sie am ... .2013 verstarb.
Am Samstag, den 2.11.2013 wurde dort zu Gunsten der Beteiligten zu 1) folgendes Nottestament errichtet (Blatt 2 der beigezogenen Akte des Amtsgerichts Schöneberg über Verfügungen von Todes wegen zum Aktenzeichen 61 ... /13, im Folgenden: Beiakte):
”Nottestament für die Patientin H... H..., geboren am ... 1933 in Jena.
Hiermit möchte Frau H... H..., welche sich derzeit in Behandlung im Klinikum ... befindet ein Testament aufsetzen, um Frau K... G... geb. am ... 1960. Adresse: ... als Alleinerbin einsetzen.
Die Patientin befindet sich derzeit in einem schlechten Allgemeinzustand und kann bei körperlicher Schwäche und Blindheit die Unterschrift nicht selbst leisten, weshalb 1 Arzt und eine Pflegefachkraft als Zeugen eingesetzt werden.
Die Patientin ist zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung zeitlich, örtlich, zur Person und situativ orientiert.
Der Patientin wurde das Testament vor Unterzeichnung vorgelesen
Zeuge 1:Sr. K... N...
Zeuge 2:Dr. M... Z... ".
Nach dem Tode der Erblasserin reichte die Beteiligte zu 1) das von den Zeugen 1 und 2 unterzeichnete Testament bei dem Nachlassgericht ein. Nach einem Hinweis des Nachlassgerichtes an die Beteiligte zu 1) vom 2.1.2014, dass das von ihr eingereichte Testament formunwirksam sein dürfte (Bl. 10 der Beiakte), und der Einholung eines Rechtsrates durch die Beteiligte zu 1), wonach der durch Fehlen einer Zeugenunterschrift entstandene Mangel des Testamentes durch Nachholen der Unterschrift geheilt werden könne (Schreiben der Beteiligten zu 1) vom 21.4.2014 und vom 6.6.2014, Bl. 13 und 15 der Beiakte), beantragte sie die Nachholung der Unterschrift und erschien zu diesem Zweck am 21.7.2014 mit Herrn G... O... vor dem Nachlassgericht, der dort auf das ihm zu diesem Zweck ausgehändigte Original des Testamentes folgenden Vermerk setzte:
"Nachtrag der Unterschrift des 3. Zeugen welcher während des Nottestaments von Frau H... H... anwesend war. G... O...,...... (Anschrift)Datum: ... .2014 BerlinUnterschrift: G... O... ".
Mit Schreiben vom 20.10.2014 reichte die Beteiligte zu 1) eine Versicherung an Eides statt des G... O... vom 31.7.2014 ein, wonach er sich während des gesamten Vorganges der Testamentserrichtung am Krankenbett befunden habe; auf Blatt 22 der Beiakte wird verwiesen.
Die Beteiligte zu 1) hat aufgrund notarieller Urkunde vom 27.1.2015 (Blatt 22 ff. der Akten) beantragt, ihr einen Erbschein zu erteilen, der sie als Alleinerbin ausweist. Dem ist der Beteiligte zu 2) entgegengetreten.
Das Nachlassgericht hat durch den angefochtenen Beschluss vom 29. Mai 2015 die für die Erteilung des Erbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet. Das Nottestament entspreche der Form des § 2250 Abs. 1 BGB, da es vor drei Zeugen errichtet worden sei. Der dritte Zeuge habe nachträglich auf dem Testament bestätigt, auch zugegen gewesen zu sein. Die Erblasserin habe sich in naher Todesgefahr befunden, da ihr Allgemeinzustand schlecht war und sie letztlich ihrem Leiden 25 Tage später erlegen sei. Es komme auf die Einschätzung der behandelnden Ärzte an.
Dagegen richtet sich die von dem vormaligen Verfahrensbevollmächtigten W... M... des Beteiligten zu 2) am 25.6. 2015 persönlich übergebene Beschwerde vom 24.6.2015, die er mit Schriftsatz vom 6.7.2015 begründet hat.
II. Die gemäß §§ 58 ff. FamFG statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig. Der Beteiligte zu 2) ist beschwerdebefugt gemäß § 59 Abs. 1 FamFG. Er hat durch die mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 24.11.2015 in beglaubigter Abschrift eingereichten Personenstandsurkunden nachgewiesen, als einer der Enkel des Bruders des Erblasservaters im Falle gesetzlicher Erbfolge einer der gesetzlichen Erben dritter Ordnung (§ 1926 BGB) und damit durch die angefochtene Entscheidung in seinen Rechten beeinträchtigt zu sein.
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
Bei dem am 2.11.2013 verfassten Nottestament handelt es sich nicht um ein formwirksames Dreizeugentestament gemäß § 2250 BGB, sondern lediglich um ein formunwirksames Zweizeugentestament.
Gemäß § 2250 Abs. 2 BGB kann ein Erblasser, der sich in so naher Todesgefahr befindet, dass er seinen letzten Willen voraussichtlich nicht mehr vor einem Notar oder dem Bürgermeister beurkunden lassen kann, sein Testament durch mündliche Erklärung vor drei Zeugen errichten. Zu den zwingenden Erfordernissen für den Errichtungsakt gehört auch eine Niederschrift (§ 2250 Abs. 3 Satz 1 BGB). Diese muss von den Zeugen unterschrieben werden (§ 2250 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 13 Abs. 3 Satz 1 BeurkundungsG und § 2249 Abs. 1 S. 5 BGB). Haben nur ein Zeuge oder zwei Zeugen unterschrieben, dann ist dieser Mangel nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gemäß § 2250 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 2249 Abs. 6 BGB unschädlich, wenn mit Sicherheit anzunehmen ist, dass das Testament die Erklärung des Erblassers zuverlässig wiedergibt (BGHZ 115,169 Rz. 19 f. zitiert nach Juris). Denn bei der fehlenden Unterschrift eines Zeugen handelt es sich um einen Formfehler, der "bei Abfassung der Niederschrift" über die Errichtung des Testamentes unterlaufen ist, und der unter den Voraussetzungen des § 2249 Abs. 6 unschädlich ist.
1. Vorrangig vor diesem Formfehler ist jedoch die Frage zu prüfen, ob überhaupt ein Dritter als Zeuge mitgewirkt hat. Das Mitwirken eines dritten Zeugen gehört zum Errichtungsakt und ist unerlässlich für die Formwirksamkeit eines Testamentes gemäß § 2250 Abs. 2 BGB. Denn bei einem solchen Nottestament, bei dem wegen naher Todesgefahr weder ein Notar (§ 2232 BGB) noch ein Bürgermeister (§ 2249 BGB) hinzugezogen werden kann, übernehmen drei Zeugen die Beurkundungsfunktion. Die Zeugen werden hier nicht von einer Beurkundungsperson als zusätzliche Überwachungs-, Schreib- oder Genehmigungszeugen zugezogen, sondern das Testament wird vor ihnen selbst errichtet. Damit treten sie gewissermaßen an die Stelle der Amtsperson und übernehmen die Beurkundungsfunktion (BGH, Urteil vom 1.6.1970 - III ZB 4/70, BGHZ 54, 89, Rz. 22 und 23). Das bedeutet, dass alle drei Zeugen für die richtige Auffassung der Erklärung des Erblassers verantwortlich sind. Zu diesem Zweck müssen Sie gemeinsam bei der Erklärung zugegen sein und diese anhören. Darüber hinaus obliegt Ihnen die Verantwortung dafür, dass der erklärte letzte Wille zutreffend im Sinne des Erblassers schriftlich niedergelegt wird. Um das zu gewährleisten, ist die Verlesung der über die letztwillige Erklärung aufzusetzenden Niederschrift angeordnet, damit der Erblasser alsdann zum Ausdruck bringen kann, ob er bei der Abgabe seine Erklärungen richtig verstanden worden ist und ob die angefertigte Niederschrift seinem letzten Willen entspricht. Ist das der Fall, dann muss der Erblasser die Niederschrift durch ausdrückliche Erklärung oder auf sonstige Weise genehmigen. Dabei kann sich die Notwendigkeit ergeben, ein Zeichen oder eine Gebärde des Erblassers entweder im Sinne einer Zustimmung oder als Ablehnung zu deuten. Hierzu sind wiederum anstelle einer Urkundsperson die drei Zeugen berufen, denen damit eine weitere, besondere Kontrollfunktion übertragen ist. Erst wenn der Erblasser die Niederschrift nach der übereinstimmenden Beurteilung der drei Zeugen genehmigt hat, steht mit der vom Gesetz geforderten Sicherheit fest, dass ihr Inhalt der Erklärung über den letzten Willen entspricht. Unter diesem Gesichtspunkt ist das Verlesen und die Genehmigung der Niederschrift durch den Erblasser ein ebenso wesentlicher Bestandteil der Testamentserrichtung wie die Abgabe der letztwilligen Erklärung selbst, und der Zweck der gesetzlichen Bestimmung des § 2250 Absatz 2 BGB erfordert demgemäß zur Gültigkeit des Nottestaments in gleicher Weise wie bei der Erklärung des Erblassers auch bei dem Verlesen und der Genehmigung der Niederschrift die Anwesenheit sämtlicher drei Zeugen (BGH a.a.O. Rz. 26).
Für diese Mitwirkung der Zeugen genügt es nicht, dass sie die Erklärungen des Erblassers nur hören und richtig wiedergeben können, sondern sie müssen auch die Absicht und das Bewusstsein ihrer gemeinsamen Mitwirkung und Verantwortung bei der Testamentserrichtung gehabt haben. Als mitwirkende Zeugen können deshalb nur Personen gelten, die zur Mitwirkung herangezogen worden sind oder von sich aus ihrer Bereitwilligkeit zur Mitwirkung und die Übernahme der damit verbundenen Verantwortung erklärt haben (BGH, Beschluss vom 18.12.1970 – III ZB 11/70, Rz. 11 ff., WM 1971, 254). Es genügt deshalb entgegen dem angefochtenen Beschluss nicht, wenn eine weitere Person bei der Errichtung des Testamentes zugegen war und die Erklärungen des Erblassers mit angehört hat, wenn sie nicht zugleich das Bewusstsein und den Willen hatte, für den Vorgang als dritter Zeuge mit verantwortlich zu sein (BGH a.a.O. Rz. 12).
Diese Funktion hatte der Nachunterzeichner G... O... nicht. Dies ergibt sich aus dem Inhalt des Testamentes, dessen Richtigkeit die Schwester N... und der Stationsarzt Arzt Z... durch ihre Unterschrift bestätigt haben, darüber hinaus aus den eigenen schriftlichen Erklärungen der Beteiligten zu 1) in der Beiakte und aus der eidesstattlichen Versicherung des G... O... .
Denn in dem Testament heißt es, dass ein Arzt und eine Pflegefachkraft als Zeugin, mithin zwei Zeugen, “eingesetzt” wurden. Diese Zeugen haben dieses Testament gesondert als Zeuge 1und als Zeuge 2 unterschrieben. Es handelt sich damit ausdrücklich um ein Zweizeugentestament.
Die Beteiligte zu 1) hat auf den Hinweis über die Formunwirksamkeit des Testamentes mit Schreiben vom 8.1.2014 dahin Stellung genommen, dass Herr O... als Besucher während des gesamten Vorganges am Krankenbett von Frau H... gewesen sei und das Testament auch unterschrieben hätte, "wenn es vom Arzt so vorgesehen wäre. Bevor der Arzt die Orientierungsfähigkeit von Frau H... prüfte und das Testament dann wortwörtlich vorlas, hatte sich Herr Dr. Z... über Form und Ablauf der Testamentsaufnahme kundig gemacht und das Schreiben am PC im Dienstzimmer vorbereitet. Von der Notwendigkeit einer dritten Zeugenunterschrift bei einem Nottestament erfuhr ich erst später. Herr O... würde die Bezeugung auch nachträglich leisten (Blatt 11 der Beiakte)". Hiermit hat die Beteiligte zu 1) inhaltlich eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass aufgrund der Vorgabe des Stationsarztes nur zwei Zeugen hinzugezogen wurden, nämlich er selbst und die Krankenschwester.
Dies stimmt mit den Angaben des G... O... in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 31.7.2014 überein, in der er bestätigte, dass er am 2. November 2013 ab ungefähr um die Mittagszeit am Krankenbett der Erblasserin stand, wo er auf die bereits anwesende Beteiligte zu1), langjährige Vertraute, Freundin und Haushaltshilfe von Frau H... getroffen sei. Der diensthabende Stationsarzt habe sich bereit erklärt, ein Nottestament zu verfassen und als Zeuge zu unterzeichnen. Als weitere Zeugin habe sich die diensthabende Krankenschwester bereit erklärt, die Unterschrift zu leisten. "Es hieß, dass nur zwei Zeugenunterschriften erforderlich seien. Wenn ich aufgefordert worden wäre, ebenfalls als Zeuge zu unterschreiben, hätte ich es getan" (Bl. 22 d. BA).
Soweit die Beteiligte zu 1) nunmehr demgegenüber nach dem gerichtlichen Hinweis vom 18.8.2015 mit Schriftsatz vom 31.8.2015 behaupten lässt, Herr O... habe von Beginn der Testamentserrichtung an die Absicht und das Bewusstsein gehabt, gemeinsam mit dem behandelnden Arzt und der Krankenschwester als Zeuge an der Nottestamentserrichtung mitzuwirken und als Zeuge für die Bestätigung des von der Erblasserin geäußerten letzten Willens Verantwortung zu übernehmen, die drei anwesenden Zeugen seien sich darüber untereinander und mit der Erblasserin einig gewesen, und sich dafür auf das Zeugnis des Herrn O..., des Stationsarztes und der Krankenschwester beruft, ist diesem Beweisantritt nicht nachzugehen. Denn aufgrund der vorgenannten Urkunden steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Stationsarzt nach vorheriger rechtlicher Prüfung – wenn auch rechtsirrtümlich und möglicherweise durch das vormals geltende Zivilgesetzbuch der DDR, in dem als Nottestament ein Zweizeugentestament (§§ 383 Abs. 2, 386 ZGB) geregelt war (vgl. Staudinger-Otte, BGB, 2012 § 2250 Rn. 41) beeinflusst - die Mitwirkung von zwei Zeugen vorgegeben hat, nämlich seiner eigenen Person und der Krankenschwester. Die Beteiligte zu 1) behauptet nicht, dass der Inhalt der Testamentsurkunde betreffend diese Feststellungenoder die eidesstattliche Versicherung des G... O... unrichtig seien. Von der Richtigkeit der dortigen Feststellungen und Erklärungen ist daher auszugehen.
2. Es kommt damit nicht mehr darauf an, ob die weiteren Voraussetzungen eines Nottestamentes gemäß § 2250 Abs. 2 BGB gegeben wären. Abgesehen von der Formulierung, die keine eigene Erklärung der Erblasserin wiedergibt, sondern sich wie die Wiedergabe einer bloßen Absichtserklärung liest, bestehen Zweifel insbesondere hinsichtlich der nahen Todesgefahr.Denn als Grund für die Aufnahme des Nottestamentes ist dort angegeben, dass sich die Patientin "derzeit in einem schlechten Allgemeinzustand" befinde und bei körperlicher Schwäche und Blindheit die Unterschrift nicht selbst leisten könne. Die genannten Gründe sprechen gegen eine nahe Todesgefahr. Diese muss entweder objektiv so nah sein, dass voraussichtlich weder die Errichtung eines notariellen Testamentes (§ 2232 BGB) noch eines sogen. Bürgermeistertestamentes (§ 2249 BGB) möglich ist, oder es muss bei allen drei Zeugen übereinstimmend die Besorgnis tatsächlich vorhanden sein und vom Standpunkt ihres pflichtgemäßen Ermessens aus angesichts der objektiven Sachlage auch als gerechtfertigt angesehen werden, dass eine solche Gefahrenlage bestünde. Eine solche einheitliche Feststellung aller drei Zeugen kann nur so getroffen werden, dass die drei Zeugen sich entweder über das Vorhandensein der Besorgnis bei einem jeden von ihnen ausdrücklich verständigen, zum Beispiel durch eine entsprechende gemeinsame Erklärung in der Niederschrift, oder in der Weise, dass jeder Zeuge sich seiner eigenen Besorgnis bewusst ist und nach dem Verhalten der anderen annimmt, dass bei ihnen die gleiche Befürchtung besteht, wie er sie hat. Unterbleibt eine Feststellung, so kann das für die Gültigkeit des Testaments nur dann unschädlich sein, wenn mindestens feststeht, dass sie hätte getroffen werden können, weil die gleiche Überzeugung von dem Vorliegen einer nahen Todesgefahr bei allen drei Zeugen vorhanden war (BGHZ 3, 372, Rz. 27, 31). Für die Todesgefahr im Sinne des § 2250 BGB ist maßgebend, ob aufgrund konkreter Umstände der Tod des Erblassers vor dem Eintreffen des Notars oder Bürgermeisters zu befürchten ist. Nicht ausreichend ist deshalb, dass der Erblasser wegen einer fortgeschrittenen nicht mehr heilbaren Erkrankung nur noch kurze Zeit zu leben hat (vergleiche OLG München, Beschluss vom 14.7.2009, 31 Wx 141/08, 14, FamRZ 2009, 468). Todesgefahr liegt objektiv vor, wenn von einem klinischen Zustand einer unmittelbar bevorstehenden Endphase des Lebens ausgegangen werden kann, wie beispielsweise beginnenden kleinen Organausfällen (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht, Urteil vom 10.10.2012 - 5 U 59/11, Rz. 43, zitiert nach juris).
Auch wenn sich die Erblasserin in einem derart bedenklichen Zustand befunden hätte und der Stationsarzt die Einschätzung den übrigen Anwesenden mitgeteilt haben sollte, was bisher nicht vorgetragen worden ist, hätte die Todesgefahr so nah sein müssen, dass keine Zeit mehr gewesen wäre, einen Notar oder Bürgermeister herbeizurufen. Davon kann angesichts der Umstände, die von G... O... beschrieben werden, schon nicht ausgegangen werden. Danach standen er und die Beteiligte zu 1) als Besucher an einem Samstagmittag am Krankenbett und unterhielten sich mit der Erblasserin.
Auch wenn die begründete Besorgnis bestanden haben sollte, dass die Erblasserin das Wochenende nicht überleben könnte, kommt hinzu, dass im Lande Berlin im Jahre 2013 circa 1000 Notare (die zugleich Rechtsanwälte sind und über ein eigenes Büro verfügen, in dem auch an einem Samstag gearbeitet werden kann und teilweise gerichtsbekannt gearbeitet wird) zugelassen waren, die im Allgemeinen bereit sind, eine Beurkundung im Krankenhaus vorzunehmen, was tatsächlich – wie dem Senat ebenfalls gerichtsbekannt aufgrund seiner Zuständigkeit für Nachlasssachen - in Berlin nicht selten geschieht. Es ist daher gänzlich unwahrscheinlich, dass an einem Samstagmittag oder Samstagnachmittag in ganz Berlin oder der Umgebung Berlins kein Notar hätte gefunden werden können, der noch am selben Tag ein Testament im Krankenhaus beurkundet. Die Beteiligte zu 1) trägt auch gar nicht vor, dass vergeblich versucht worden sei, einen Notar zu erreichen. Einer weiteren Aufklärung hierzu und zu dem medizinischen Befund am ... .2013 bedarf es aus den oben genannten Unwirksamkeitsgründen zu 1. jedoch nicht.
3. Aufgrund des Obsiegens des Beschwerdeführers bedarf es keiner Kostenentscheidung. Gerichtskosten fallen im Beschwerdeverfahren nicht an; die erstinstanzliche Kostentragungspflicht ergibt sich aus dem Gesetz (§ 22 GNotKG). Wegen der im vorliegenden Erbscheins- und Beschwerdeverfahren durch das Gericht zu prüfenden tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen eines Dreizeugentestaments entspricht es im Übrigen billigem Ermessen gemäß § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG, dass die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst tragen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§ 2250 BGB
§ 1926 BGB
§ 2232 BGB
§ 2249 BGB
§ 22 GNotKG
§ 2250 Abs. 2 BGB
§ 2250 Abs. 1 BGB
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 2250 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 13 Abs. 3 Satz 1 BeurkundungsG
§ 2249 Abs. 1 S. 5 BGB
§ 2249 Abs. 6 BGB
§ 2250 Absatz 2 BGB
§ 383 Abs. 2, 386 ZGB
§ 81 Abs. 1 S. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2009, 468
BGHZ 115,169
BGHZ 54, 89
WM 1971, 254
BGHZ 3, 372
31 Wx 141/08
61 H VI 1981/14
III ZB 4/70
III ZB 11/70
5 U 59/11