Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-01-18, Aktenzeichen 2 Sa 879/16
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2017:0118.2SA879.16.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 14.06.2016 – 5 Ca 2341/15 – wird ebenso zurückgewiesen wie der Auflösungsantrag der Beklagten.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer von der Beklagten erklärten fristlosen und vorsorglich fristgerechten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger sowie einen Auflösungsantrag der Beklagten.
Der 1963 geborene und verheiratete Kläger wurde von der Beklagten, die in I1 mit zurzeit etwa 400 Arbeitnehmern Batterien herstellt, mit dem Arbeitsvertrag vom 23.04.1985 (Kopie auf Blatt 123, 124 d.A.) ab dem 02.05.1985 als „Fertigungslöhner“ eingestellt. Zuletzt war er im Bereich der Batterieformation eingesetzt und erzielte dabei einen Monatsverdienst in Höhe von etwa 3.800,00 Euro brutto.
In der Batterieformation befinden sich so genannte Module, bei denen die gefertigten Zellen angeschlossen und geladen sowie zugleich mit konzentrierter Schwefelsäure gefüllt werden. Diese komplexe Anlage besteht aus 11 dieser Module, wobei pro Modul jeweils etwa 300 Zellen an Starkstrom von bis zu 350 Ampere angeschlossen werden. Nachdem die Mitarbeiter ein Modul ca. eine halbe Stunde bestückt haben, schalten sie es an. Nach Beendigung des Ladevorgangs von rund 18 Stunden sind die fertig geladenen Batterien abzutransportieren. Der Produktionsablauf muss in einem etwa 16 m² großen Büro lückenlos überwacht werden. Dazu sind nicht nur die Säuredichten, Elektrolyttemperaturen, Ladeströme und Füllstände einer ständigen Überwachung zu unterziehen, sondern auch die jeweiligen Verbinder mit einer Wärmebildkamera zu beobachten und die Anlagen jeweils auf Säureleckagen zu prüfen. Wegen der einzelnen Arbeitsabläufe in der Batterieformation wird auf den Inhalt der mit Schriftsatz der Beklagten vom 29.02.2016 überreichten Kopie der Arbeitsanweisung mit der Nummer 811.622 (Bl. 125 bis 136 d.A.) Bezug genommen.
Die Arbeitsabläufe sind so gesteuert, dass pro Schicht maximal 4 Module bestückt und wieder abtransportiert werden müssen. Zur Gewährleistung einer kontinuierlichen Tätigkeit wird in der Batterieformation üblicherweise in einem zeitlich versetztenSystem gearbeitet, damit auch die Aufladevorgänge zeitlich versetzt enden. Ob solche Arbeitsabläufe zwingend vorgegeben sind, ist zwischen den Parteien streitig. Die Gefahren am Batterieladeplatz innerhalb der Batterieformation sind u.a. in der „AGU-Verfahrensanweisung“ mit der Nummer 810.574 (Bl. 137, 138 d.A.) beschrieben, auf deren Inhalt ebenfalls Bezug genommen wird. Deshalb sind dort stets Arbeitsschutzbrillen zu tragen. Außerdem gilt wegen des Brand- und Explosionsrisikos innerhalb der gesamten Produktion ein absolutes Rauchverbot.
Der Kläger war gemeinsam mit seinem Kollegen S im Bereich der Batterieformation in der Nachtschicht eingesetzt, auch am 06., 08. und 27.10.2015. Während einer solchen Nachtschicht ist es den Mitarbeitern gestattet, Arbeitspausen einzulegen, ohne dass dafür feste Zeiten vorgegeben werden.
Die Beklagte beauftragte mit der Überwachung ihres gesamten Betriebes die W Wachdienst S1 GmbH (im folgenden Firma W Wachdienst), die darüber hinaus Qualitätskontrolleure zur Überprüfung ihrer Wachleute einsetzt.
Wegen der von den Mitarbeitern der Firma W Wachdienst in der Nachtschicht vom 06.10. 2016 sowie 08.10.2016 bezogen auf den Kläger und seinen Arbeitskollegen S gemachten und der Beklagten gemeldeten Beobachtungen entschloss sich die Beklagte zu einer außerordentlichen Begehung der Batterieformation durch den Wachdienst. Im Zuge dieser internen Gefährdungsbeurteilung führten Mitarbeiter der Firma W Wachdienst L und X in der Nacht vom 27.10.2015 auf den 28.10.2015 eine weitere Begehung im Bereich der Batterieformation durch, die wegen der gemachten Beobachtungen den Produktionsleiter der Beklagten N um 0.51 Uhr anriefen, der dann anschließend um 0.55 Uhr dazu kam. Was in dieser Nachtschicht im Einzelnen passierte ist ebenso streitig wie der genaue Inhalt der in dieser Nacht geführten Gespräche. Wegen dieser Vorfälle kam es am 28.10.2016 ab 14.00 Uhr zu einer Anhörung des Mitarbeiters S und des Klägers durch den Personalleiter K und den Produktionsleiter N, bei der auch der Betriebsratsvorsitzende L1 anwesend war und über die ein Gesprächsprotokoll angefertigt wurde. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kopie des Gesprächsprotokolls vom 29.10.2015 (Bl. 150, 151 d.A.) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 04.11.2015 (Bl. 152 bis 157 d.A. ) nebst Anlagen 1 bis 6 (Bl. 159 bis 174 d.A.) unterrichtete die Beklagte den Betriebsrat über ihre Absicht, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger „außerordentlich, fristlos mit sofortiger Wirkung“, und hilfsweise „ordentlich, fristgerecht zum nächstmöglichen Termin … unseres Erachtens der 30. Juni 2016“ zu kündigen. In der nachfolgenden „Begründung“ heißt es u.a.:
„Nach unseren bisherigen Erkenntnissen hat Herr T1 in ganz besonders grober Weise das ihm entgegengebrachte Vertrauen missbraucht und gegen die ihm obliegenden arbeitsrechtlichen Pflichten verstoßen.
1. Im Einzelnen ist folgender Sachverhalt festgestellt worden:
a) Am 06.10.2015 führte Herr L, ein Qualitätskontrolleur des Wachdienstes, zusammen mit dem zuständigen Einsatzleiter, Herrn von der I2, im Rahmen einer Qualitätskontrolle einen Betriebsrundgang durch. Ausweislich des in Kopie als Anlage 2 (hier: Blatt 161, 162 der Akte) beigefügten QM-Prüfberichtes vom 19.10.2015 fanden Herr L und Herr I2 im Bereich der Batterieformation zwei Kundenmitarbeiter von I schlafend gebettet auf Schlafsäcken mit Wolldecken in einem abgedunkelten Raum liegend. Sie waren offenbar im Tiefschlaf, denn sie bemerkten nicht, wie Herr L und Herr I2 die Tür öffneten und in den Raum hinein sahen und sodann wieder schlossen. In dieser Nachtschicht waren Herr S und Herr T1 in der Anlage eingesetzt.
b) Eine weitere, am 08.10.2015 von Herrn L und dem Einsatzleiter, Herrn X, durchgeführte Qualitätskontrolle, ergab, dass wiederum im Bereich der Batterieformation im gleichen Vorortbüro, wie bereits bei der ersten Überprüfung, ein schlafender Mitarbeiter vorgefunden wurde. … In der Nachtschicht waren wiederum Herr S und Herr T1 eingesetzt.
c) Wegen der am 06.10.2015 und am 08.10.2015 gemachten Beobachtungen entschied sich I zu einer außerordentlichen Begehung der Batterieformation durch den Wachdienst. Im Zuge dieser internen Gefährdungsbeurteilung führten Herr L und Herr X in der Nacht vom 27.10.2015 auf den 28.10.2015 eine weitere Begehung im Bereich der Batterieformation durch. Zu dieser Nachtschicht waren planmäßig zwei Mitarbeiter von I eingesetzt, Herr S und Herr T1. Wir überreichen Ihnen in Kopie als Anlage 3 (hier: Blatt 163, 164 d.A.) das zu dieser Begehung von Herrn X gefertigte Protokoll.
Herr L, Herr X und Herr Thomas N, Produktionsleiter bei I, trafen sich am 28.10.2015 gegen 00.30 Uhr vor dem Betriebsgelände der Firma I.
Herr L und Herr X begannen gegen 00.35 Uhr mit der Objektüberprüfung. Sie betraten gegen 00.48 Uhr das in der Batterieformation befindliche Vorortbüro. Das Büro war abgedunkelt. Bei näherem Hinsehen erkannten die Herr L und Herr X einen auf einer Isomatte und einem Kissen auf dem Boden liegenden und mit einem Schlafsack bedeckten Mitarbeiter, der offensichtlich schlief. Ein zweiter Mitarbeiter, ebenfalls schlafend, lag auf einem zurechtgerückten Stuhl mit den Füßen auf dem Tisch.
Daraufhin rief Herr X um 00.51 Uhr Herrn N auf dessen Mobiltelefon an und informierte ihn über diese Beobachtungen. Um 00.55 Uhr betrat Herr N in Begleitung von Herrn L und Herrn X das Büro im Bereich der Batterieformation. In Kopie als Anlage 4 (hier: Blatt 165 bis 167 der Akte) überreichen wir Ihnen das von Herrn N zur Arbeitssicherheitsprüfung vom 28.10.2015 angefertigte Protokoll. Dort trafen sie zunächst Herrn Uwe T1, vor einem Computer, der zur Visualisierung des Formationsprozesses dient, sitzend an. … Auf die Frage des Herrn N, wo sich denn der Kollege des Herrn T1, Herr S, aufhalte, antwortete dieser ausweichend, dass Herr S auf der Toilette sei.
Herr N vernahm in dem Büro einen auffallenden Geruch von Zigarettenrauch. Er machte Herrn T1 darauf aufmerksam und fragte ihn, ob er dort geraucht habe. Er verneinte dies. Auf dem Schreibtisch, an dem sich Herr T1, inzwischen sitzend, aufhielt, lag eine offene Zigarettenschachtel. Herr T1 erwiderte zudem, dass die vor ihm liegende Zigarettenschachtel zwar ihm gehöre, der Geruch käme jedoch von dem Klimagerät, denn dieses müsse gereinigt werden. …
Sodann beobachtete Herr N, wie Herr S, neben dem Büro aus Richtung Ladegerätebühne kommend, ebenfalls sichtlich zerzaust und desorientiert, den Raum betrat. …
Als Herr L und Herr X die von ihnen gemachten Beobachtungen im Rahmen des Rundgangs gegenüber Herrn T1 und Herrn S ansprachen, reagierten beide Mitarbeiter ausweichend. Herr T1 gab an, er habe zwar auf dem Stuhl gelegen, er habe aber nicht geschlafen, sondern sich nur während seiner Pause ausgeruht. Herr S gab ebenfalls an, er habe sich lediglich während seiner Pause ausgeruht.
Als Herr S darauf angesprochen wurde, in einem Schlafsack auf dem Boden liegend vorgefunden worden zu sein, bestätigte er dies. Herr N wies Herrn S an, ihnen die Schlafutensilien zu zeigen. Nach mehreren ausweichenden Versuchen, führte er Herrn N, Herrn L und Herrn X, an Styroporplatten vorbei, die ihm offenkundig als Schlafunterlage dienten, auf die im Obergeschoss befindliche Ladegerätbühne. … Wir überreichen Ihnen die von den Styroporplatten, dem Stahlschrank und den Schlafutensilien gemachten Bilder in Kopie als Anlage 5 (Bl. 168 bis 172 d.A.).
Wieder in das Büro zurückgekehrt, wiederholte Herr N die gemachten Beobachtungen gegenüber Herrn S und Herrn T1 und wies zudem auf das Fehlverhalten hin. Er forderte beide Mitarbeiter auf, ihre Tätigkeit bis zur Beendigung der Arbeitszeit am 28.10.2015 um 06.00 Uhr den Vorschriften entsprechend fortzuführen. Dies sicherten Herr S und Herr T1 zu. Sodann lud Herr N beide Mitarbeiter zu einem Personalgespräch für den 28.10.2015 um 14.00 Uhr ein. In diesem Rahmen werde über weitere Konsequenzen gesprochen. …
Herr N überprüfte auch die jeweiligen Einschaltzeiten der Module in der Batterieformation. Wie Sie dem bereits vorgelegten Protokoll des Herrn N und dessen Anlagen entnehmen, wurden drei Module, die Nr. 2, 3 und 4 zeitnah aufeinanderfolgend am 28.10.2015 um 00.29 Uhr eingeschaltet, also nicht, wie üblicherweise vorgesehen, zeitlich versetzt. Damit war die manuelle Tätigkeit, die sich ansonsten zeitlich verlagert über die gesamte Schicht erstreckt, abgeschlossen. Es schloss sich allein noch eine überwachende Tätigkeit an, der die Herren T1 und S – wie oben dargestellt – jedoch nicht nachkamen, sondern, wie die Tatsache, dass hierfür Schlafsäcke vorgehalten wurden, zeigt, vorsätzlich schliefen.
d) Am 28.10.2015 um 14.30 Uhr wurde Herr T1, im Anschluss zu Herrn S, zu dem Vorfall angehört. … Das Gesprächsprotokoll vom 28.10.2015 überreichen wir Ihnen in Kopie als Anlage 6 (Bl.173, 174 d.A.).
…
Herr T1… gab an, er habe lediglich Musik gehört, geschlafen habe er allerdings nicht. Weiter ließ sich Herr T1 ein, dass er und Herr S nur in der Pause schlafen würden. Darauf angesprochen, wann denn die Pause sei, führte Herr T1 aus, dass diese zu unterschiedlichen Zeiten sei und auch mal 15 Minuten länger gehen würde.
Gegen den Vorwurf des Rauchens wandte Herr T1 ein, der Geruch käme aus der Klimaanlage.
2. Wir sind davon überzeugt, dass Herr T1 jedenfalls während der Nachtschicht am 28.10.2015 vorsätzlich geschlafen und damit seiner Hauptpflicht zur Arbeitsleistung verletzt hat. Wir sind ferner überzeugt davon, dass ihm die gleichen Pflichtverletzungen für den 06. und 08.10.2015 zur Last zu legen sind. Herr T1 musste auch wissen, dass wir es unter keinen Umständen hinnehmen würden, dass er vorsätzlich statt zu arbeiten schlicht schläft. Die Tatsache, dass in einem Spind Schlafsäcke aufbewahrt wurden, es sich also um geplante Taten handelt, lässt seine Pflichtverletzung besonders schwer erscheinen. Auch unter Berücksichtigung seiner sozialen Schutzbedürftigkeit, insbesondere seiner Betriebszugehörigkeit, seines Lebensalters und seinen Unterhaltspflichten bleibt uns daher in unseren Augen keine andere Möglichkeit als die Trennung. Dies gilt umso mehr, als dass als weitere Pflichtverletzung hinzutritt, dass Herr T1, wovon wir überzeugt sind, auch wichtige Arbeitsschutzvorschriften missachtet hat und beispielsweise am Arbeitsplatz geraucht hat.
Zumindest aber besteht der dringende Verdacht des vorgeworfenen Verhaltens, den Herr T1 nicht hat entkräften können. Wir beabsichtigen daher, die vorgesehene Kündigung nicht nur auf den Gesichtspunkt der sogenannten Tatkündigung, sondern auch auf den Gesichtspunkt der sogenannten Verdachtskündigung zu stützen. …
Herr S und Herr T1 wurden sodann mit sofortiger Wirkung unter Anrechnung von Urlaub und Gleitzeit freigestellt.
In Anbetracht der Gefahrensituation muss sich I darauf verlassen können, dass die eingesetzten Mitarbeiter in der Batterieformation ihre Überwachungsaufgabe konzentriert und zuverlässig nachgehen. I muss sich uneingeschränkt darauf verlassen können, dass die Mitarbeiter in Notsituationen unverzüglich in der Lage sind, geeignete Maßnahmen zu ergreifen.
Das vorgeworfene Fehlverhalten wiegt so schwer, dass die Einhaltung der Kündigungsfrist in unseren Augen nicht zumutbar ist, so dass wir die beabsichtigte Tat- und Verdachtskündigung als außerordentliche und fristlose Kündigung aussprechen möchten.
Jedenfalls aber ist in unseren Augen eine fristgerechte Kündigung gerechtfertigt, so dass wir rein vorsorglich für den Fall der außerordentlichen Kündigung das Arbeitsverhältnis zumindest hilfsweise ordentlich und fristgerecht kündigen möchten. Auch zu dieser Kündigung hören wir Sie hiermit an und bitten um Ihre Zustimmung.“
Nachdem der Betriebsrat unter dem 04.11.2015 der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger widersprach (Bl. 175 d.A.), erklärte die Beklagte mit dem am selben Tage zugegangenen Schreiben vom 06.11.2015 (Bl. 3 d.A.) die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger. Gegen diese Kündigung wehrt sich der Kläger mit seiner am 11.11.2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage vom 09.11.2015. Mit der am 16.11.2015 eingegangenen Klageerweiterung vom 13.11.2015 (Bl. 10, 11 d.A.) wehrt sich der Kläger außerdem gegen die hilfsweise „ordentlich fristgerecht zum nächstmöglichen Termin“ ausgesprochene Kündigung der Beklagten vom 13.11.2015 (Bl. 12 d.A.).
Der Kläger hat mit Nichtwissen bestritten, dass der Betriebsrat vor Ausspruch sowohl der fristlosen als auch der hilfsweisen fristgerechten Kündigung ordnungsgemäß informiert und angehört worden ist. Außerdem hat der Kläger geltend gemacht, dass weder ein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB noch Gründe im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG gegeben seien. Er hat sowohl das Vorliegen einer erwiesenen erheblichen Vertragsverletzung und auch des dringenden Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung bestritten. Er hat behauptet, er habe am 06.10.2015 in der Nachtschicht nicht geschlafen, sondern während der nicht fest vorgegebenen Pausenzeit es sich auf einem Bürostuhl gemütlich gemacht und die Füße hochgelegt. Er insbesondere nicht „auf Schlafutensilien gebettet“ geschlafen. Es könne auch keine Rede davon sein, dass er in der Nachtschicht am 08.10.2015 am Schreibtisch geschlafen hätte. Selbstverständlich sei von ihm wahrgenommen worden, dass Personen das Büro betreten hätten. Als er von ihnen angesprochen worden sei, habe er mitgeteilt, dass er in der Pause sei. In der Nachtschicht am 27./28.10.2015 habe er ebenfalls nicht geschlafen, sondern habe ich während der Pause erneut auf einem Bürostuhl eingerichtet, die Füße hochgelegt und „gedöst“. Er sei zu keinem Zeitpunkt „auf Schlafutensilien gebettet“ gewesen. Außerdem habe er die von ihm geschuldeten Überwachungstätigkeiten am PC-Bildschirm regelmäßig durchgeführt, was auch in einem nicht erleuchteten Raum möglich sei. Ein ausgelöster Alarm werde deutlich durch laute Hupgeräusche und auch durch optische Hinweise u.a. auf dem PC-Bildschirm sowie durch Lichtsignale bekannt gegeben. Darüber hinaus habe er auch keine Arbeitsanweisungen und Sicherheitsvorschriften außer Acht gelassen. Ein zeitnahes Anschließen der Module sei nicht untersagt worden, sondern durchaus möglich und auch üblich gewesen. In diesem Fall könne selbstverständlich ebenfalls das Anlaufen des Aufladevorganges kontrolliert werden. Auch der Vorwurf der Beklagten, dass er gegen das Rauchverbot verstoßen habe, treffe nicht zu. Deshalb habe er auch darauf hingewiesen, dass ein etwaiger schlechter Geruch möglicherweise von dem Klimagerät wegen verstopfter oder verbrauchter Filter herrühre. Auf dem Schreibtisch in dem Büro habe auch keine Zigarettenschachtel, sondern eine Kunststoffdose in der Form einer Zigarettenschachtel gelegen, in der er Tabletten aufbewahre. Im Übrigen könne die nicht ordnungsgemäße Ermittlungstätigkeit der Beklagten nicht dazu führen, dass plötzlich Arbeitsvertragsverstöße bei ihm vermutet würden. Selbst wenn aber das ihm vorgeworfene Fehlverhalten vorgelegen hätte, wäre eine Kündigung nicht berechtigt. Vielmehr müsste ihm erst Gelegenheit gegeben werden, sich zukünftig vertragsgetreu zu verhalten. Da er seit mehr als 30 Jahren bei der Beklagten beschäftigt sei, hätte er vor dem Ausspruch einer Kündigung zumindest abgemahnt werden müssen, sodass die Kündigungen jedenfalls unverhältnismäßig seien.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 06. November 2015 ausgesprochene Kündigung aufgelöst wird, und zwar weder fristlos noch fristgerecht;
2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 13. November 2015 ausgesprochene Kündigung aufgelöst wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose, zumindest aber durch die hilfsweise erklärte fristgerechte Kündigung beendet worden sei. Nachdem der Betriebsratsvorsitzende L1 durch den Produktionsleiter N am 28.10.2015 zunächst mündlich informiert und dann bei der Anhörung des Klägers um 14.30 Uhr auch dabei gewesen sei, habe sie im Schreiben vom 04.11.2015 (Blatt 152 bis 157 der Akte) nebst Anlagen 1 bis 6 (Blatt 159 bis 174 der Akte) den Kündigungssachverhalt vollständig aus ihrer Sicht geschildert, sodass die Betriebsratsanhörung nicht zu beanstanden sei. Es könne auch kein Zweifel daran bestehen, dass der Kläger gemeinsam mit seinem Kollegen S trotz der daraus resultierenden Gefahren für andere Arbeitnehmer und das gesamte Produktionsgebäude mindestens in den Nachtschichten am 06., 08. und 27./28.10.2015 seine Hauptpflicht zur Arbeitsleistung verletzt und während der Arbeitszeit vorsätzlich und geplant geschlafen habe. Am 06.10.2015 seien der Kläger und sein Kollege in der Zeit zwischen 01.40 Uhr und 03.48 Uhr schlafend im Büro im Bereich der Batterieformation angetroffen worden. Der Qualitätsprüfer L und der Einsatzleiter von der I2 vom Wachdienst hätten nämlich bei ihrem Betriebsrundgang um 1.40 Uhr den Kläger und seinen Kollegen dort gebettet auf Schlafsäcken und Wolldecken in einem abgedunkelten Raum liegend vorgefunden. Diese seien offenbar im Tiefschlaf gewesen, denn sie hätten die Herren L und von der I2 nicht bemerkt und sich auch nicht gerührt, obwohl sie von Herrn L laut angesprochen worden seien. Dabei könne es sich nicht ernsthaft um ein nur für wenige Minuten innerhalb einer 15 Minuten dauernden Pause gemachtes „Nickerchen“ gehandelt haben. Nichts anderes gelte für die Nachtschicht am 08.10.2015, als der Einsatzleiter X gegen 02.08 Uhr in dem wiederum abgedunkelten Büro einen am Schreibtisch schlafenden Mitarbeiter entdeckt habe, welcher erst durch lautes Ansprechen aufgeschreckt sei. Als die Herren L und X vom Wachdienst in der Nachtschicht am 27./28.10.2015 gegen 00.48 Uhr das erneut unbeleuchtete Büro in der Batterieformation betreten hätten, seien der Kläger und sein Kollege S nochmals schlafend angetroffen worden. Der Kläger habe nicht gearbeitet, sondern sich auf einem Stuhl in einer liegenden Position mit den Füßen auf dem Schreibtisch befunden und geschlafen. Durch das Auftauchen des Herrn X sei der Kläger allerdings aufgeschreckt worden und habe sich erhoben. Wenn der Kläger und sein Kollege S in drei Nachtschichten zu völlig unterschiedlichen Zeitpunkten schlafend angetroffen würden, gehe es um etwas völlig anderes als um eine während des typischen Arbeitsablaufs eingelegte „normale“ Pause. Gerade das gleichzeitige Schlafenlegen zeige, dass es hier um vorsätzliche und dauerhafte Verstöße gegen die Arbeitspflichten gehe. Im Bereich der Batterieformation müsse der dortige Produktion-/Aufladevorgang dauerhaft überwacht werden, weshalb die dort eingesetzten Mitarbeiter nicht gleichzeitig ihre Pause antreten könnten. Zumindest einer von zwei Mitarbeitern hätte jeweils arbeiten müssen. Mit der Vorspiegelung der Erbringung der Arbeitsleistung und der Beanspruchung des vollen Lohns für die drei Nachtschichten gehe ein Arbeitszeit-/Lohnbetrug zu ihren Lasten einher. Beim Kläger komme noch hinzu, dass er in der Nachtschicht am 27./28.10.2015 gegen das betriebliche Rauchverbot verstoßen habe. Zumindest bestehe aber der dringende Verdacht der vorgeworfenen Pflichtverletzungen. Auch vor dem Hintergrund der gewiss nicht kurzen Betriebszugehörigkeit, des Lebensalters und der Unterhaltspflichten des Klägers sei ihr ein Festhalten am Arbeitsverhältnis nicht zumutbar. Der Kläger habe planvoll und vorsätzlich gehandelt und auch genau gewusst, dass er seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzen würde. Deshalb habe es eines Hinweises auf das Fehlverhalten durch eine Abmahnung nicht bedurft. Selbst wenn eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht gerechtfertigt wäre, so müsse doch zumindest die hilfsweise fristgerechte Kündigung als sozial gerechtfertigt gemäß § 1 KSchG angesehen werden.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 14.06.2016 die Unwirksamkeit der fristlosen und der vorsorglich fristgerecht erklärten Kündigung festgestellt. Denn das Arbeitsgericht habe es versäumt, den streitgegenständlichen Kündigungssachverhalt als Ganzes zu erfassen und habe lediglich unzusammenhängend einzelne Teile gewürdigt. Dadurch habe es sich den Blick darauf verstellt, dass der Kläger jedenfalls an drei Tagen im Rahmen einer jeweils einheitlichen Handlung gleich mehrfach vorsätzlich und gravierend gegen seine Haupt- und Nebenpflichten verstoßen habe, indem er definierte Arbeitsabläufe missachtet, die Pflicht zur lückenlosen Überwachung des Aufladevorgangs in der Batterieformation vorsätzlich verletzt und sich mehrfach gemeinschaftlich mit seinem Arbeitskollegen S schlafen gelegt, dabei eine regelrechte Schlafstätte eingerichtet und keine Vorkehrungen getroffen habe, rechtzeitig wieder aufzuwachen, um die überwachungsbedürftige hochgefährliche Produktion während der Dauer des gemeinsamen Schlafs sich selbst überlassen und dabei billigend die konkrete Gefahr einer Explosion und damit des Verlustes des gesamten Firmengebäudes, erhebliche Schäden auch für die Umgebung und insbesondere auch Gefahren für Leib und Leben sämtlicher im Betrieb anwesenden Personen in Kauf genommen habe. Erschwerend und ergänzend komme dabei hinzu, dass der Kläger jedenfalls in der Nacht vom 27.10. auf den 28.10.2015 gegen das strikte Rauchverbot vorsätzlich verstoßen und damit insgesamt demonstriert habe, dass er seinen arbeitsvertraglichen Pflichten mit einer Gleichgültigkeit begegne, sie bewusst und nachhaltig ignoriere, so dass der Beklagten ein Festhalten am Arbeitsverhältnis unter keinen Umständen zumutbar sei.
Der Kläger habe die ihm obliegenden Verpflichtungen im Bereich der Batterieformation, auf die er mehrfach hingewiesen worden sei, jedenfalls in der Nachtschicht am 06.10., 08.10. und 27.10.2015 so gravierend verletzt, dass die fristlose, jedenfalls aber die ordentliche Kündigung wirksam sei. Bei der Batterieformation, in der der Kläger an den oben genannten Tagen in der Nachtschicht eingesetzt worden sei, handele es sich um eine komplexe Anlage, die aus 11 Modulen bestehe. Da an jedem dieser Module ca. 300 gefertigte Batteriezellen angeschlossen, mit konzentrierter, heißer Schwefelsäure befüllt und mit Gleichstrom von bis zu 350 Ampere aufgeladen würden, bestehe während des gesamten Ladevorgangs wegen der entstehenden Wasserstoffmengen eine erhebliche Brand- und Explosionsgefahr. Störungen im Bereich der Batterieformation seien daher ohne weiteres geeignet, erhebliche Gefahren für Leib und Leben sämtlicher in Betrieb anwesenden Arbeitnehmer zu begründen. Im Störfall könnte es sogar zum Verlust des gesamten Produktionsgebäudes, zur Stilllegung der gesamten Produktion und zu Schäden in der räumlichen Umgebung der Stadt Hagen kommen. Die Batterieformation werde gerade wegen dieser Gefahren von speziell ausgebildeten und ständig eingewiesenen Arbeitnehmern bedient, deren Aufgaben sich aus den Arbeitsanweisungen ergeben, die als Anlage 2 zu dem Schriftsatz vom 29.02.2016 überreicht worden seien. Die sich daraus ergebenden Pflichten seien daher auch dem Kläger bekannt. Es verstehe sich dabei auch von selbst, dass wegen dieser Brand- und Explosionsgefahren gerade im Bereich der Batterieformation das im gesamten Produktionsgebäude geltende strikte Rauchverbot absolut einzuhalten sei. Dem Kläger seien aufgrund der wiederholten Hinweise die im Bereich der Batterieformation bestehenden Gefahren ebenso bekannt gewesen wie die Tatsache, dass wegen der Notwendigkeit einer lückenlosen Kontrolle die zwei in der Betriebsformation eingesetzten Arbeitnehmer ihre Pausen nicht gleichzeitig, sondern lediglich zeitlich versetzt machen dürften, damit die Anlage zu keinem Zeitpunkt unbeobachtet bleibe. Trotz dieser Kenntnisse habe der Kläger die ihm obliegenden Verpflichtungen jedenfalls in der Nachtschicht am 06., 08. und 27.10. vorsätzlich verletzt, indem er am 06.10. ebenso wie sein Arbeitskollege S in dem Büroraum, in dem die Überwachungstätigkeiten durchzuführen seien, beim ausgeschalteten Licht schlafend und gebettet auf Schlafsäcken mit Wolldecken von den Mitarbeitern der Firma W Wachdienst L und von der I2 angetroffen worden sei. Nur zwei Tage später am 08.10. kurz nach zwei Uhr hätten die Mitarbeiter der Firma W Wachdienst L und X das Büro betreten, in dem erneut das Licht ausgeschaltet gewesen sei. Als der Mitarbeiter X, der zunächst das abgedunkelte Büro betreten und den am Schreibtisch schlafenden Kläger entdeckt habe, habe er ihn laut angesprochen, was zur Folge gehabt habe, dass der Kläger aus dem Tiefschlaf aufgeschreckt sei. In der Nacht vom 27. auf 28.10. hätten der Kläger und sein Arbeitskollege S die Module 2, 3 und 4 entgegen der bestehenden Anweisung nicht zeitlich versetzt, sondern nacheinander bestückt und angeschlossen und die Tätigkeiten insoweit um 00.29 Uhr beendet. Anschließend hätten der Kläger und sein Arbeitskollege S geschlafen und keine Vorkehrungen getroffen, um nach einer Viertelstunde wieder aufzuwachen. Vielmehr hätten sie erneut das Licht ausgeschaltet, so dass der Kläger von den Mitarbeitern der Firma W Wachdienst gegen 00.48 Uhr schlafend auf dem Schreibtisch angetroffen worden sei. Der von diesen Mitarbeitern herbeigerufene Produktionsleiter N habe festgestellt, dass der Kläger vor einem PC gesessen und dabei Kopfhörer getragen habe, um über sein Mobiltelefon Musik zu hören, obwohl die Benutzung eines Mobiltelefons im Bereich der Batterieformation strengstens untersagt sei. Die Frage nach dem Rauchen habe der Kläger zwar verneint, es sei jedoch Rauchgeruch deutlich wahrzunehmen gewesen, wobei der Produktionsleiter N auch eine Schachtel Zigaretten auf dem Schreibtisch des Klägers bemerkt habe. Auf die Frage des Produktionsleiters N, ob die Zigaretten dem Kläger gehörten, habe dieser wörtlich gesagt, dass es seine Zigaretten seien. Danach habe sich der Kläger erhoben und habe einen völlig desolaten körperlichen Eindruck gemacht, seine motorischen Abläufe seien gestört gewesen und er habe völlig desorientiert und wirr gewirkt. Der Kläger sei offensichtlich schlaftrunken gewesen. Der Kläger habe damit zumindest während drei Nachtschichten seine arbeitsvertragliche Hauptpflicht zur Überwachung des Aufladevorgangs in der Batterieformation nicht nur punktuell für einen kurzen Zeitraum, sondern nachhaltig vorsätzlich und längerfristig verletzt und dabei eine Situation geschaffen, bei der über einen sehr langen Zeitraum der gefährliche Aufladevorgang unbeobachtet und unüberwacht geblieben sei. Das kündigungserhebliche Verhalten sei ein einheitliches Geschehen, dass bereits damit begonnen habe, dass der Kläger vom vorgeschrieben versetzten Aufladevorgang abgewichen und schon so die ordnungsgemäße Überwachung des Starters des Aufladevorgangs unmöglich gemacht habe, dass er vorschriftsmäßig gemeinsam mit seinem Kollegen nicht gearbeitet, sondern die Produktion sich selbst überlassen habe. Hierbei spiele es auch keine Rolle, ob der Kläger während dieser Zeit geschlafen, gespielt, Musik gehört, spazieren gegangen oder anderen ausschließlich privatnützigen Verrichtungen nachgegangen sei. Für die Verletzung der arbeitsvertraglichen Hauptpflicht, die die Beklagte dem Kläger zum Vorwurf mache, sei es völlig unerheblich, ob der Kläger statt zu arbeiten geschlafen, geruht oder was auch immer getan habe. Die Tatsache, dass er entsprechend den Beobachtungen der Zeugen L, von der I2, X und N sich an drei Tagen vorsätzlich schlafen gelegt und hierzu eine regelrechte Schlafstatt eingerichtet habe, erschwere diesen Vorwurf nur dadurch, dass nicht einmal sichergestellt gewesen sei, dass die Verletzung der Hauptpflicht überhaupt ein Ende finden würde. Der Kläger und sein Arbeitskollege S hätten keine Vorkehrungen getroffen, um in irgendeiner Weise auf Störungen reagieren zu können. Sie hätten noch nicht einmal geplant, ihren Hauptpflichten zu irgendeinem vorher definierten Zeitpunkt wieder nachzugehen, sondern die Produktionsprozesse bewusst so weisungswidrig manipuliert, dass sie sich auf unbestimmte Zeit zum Schlafen haben betten können. Es gehe dementsprechend nicht nur um Schlafen während der Arbeitszeit und den damit notwendig verbundenen Arbeitszeitbetrug, sondern auch um eine Verletzung arbeitsvertraglicher Hauptpflichten sowie der aus § 241 BGB folgenden Rücksichtnahme. Die Gefahrensituation, die der Kläger heraufbeschworen habe, sei noch dadurch verschärft worden, dass der Kläger gegen das betriebliche Rauchverbot verstoßen und damit eine zusätzliche Gefahrenquelle geschaffen habe. Allein aufgrund der unstreitigen Tatsachen hätte das Arbeitsgericht daher zu dem Ergebnis kommen müssen, dass der Kläger sich nicht nur für wenige Minuten schlafend gelegt, sondern dauerhaft zur Ruhe gebettet habe und seine arbeitsvertraglichen Pflichten in nicht hinnehmbarer Weise bereits vorher verletzt habe. Das Arbeitsgericht hätte jedenfalls nicht ohne Beweisaufnahme zu ihren Lasten entscheiden dürfen, zumal sie vorgetragen habe, dass der Kläger in der Nacht vom 27. auf den 28.10., nachdem er aufgeweckt worden sei, schlechthin außerstande gewesen sei, überhaupt geordnet Stellung zu nehmen und sei völlig desorientiert gewesen, so dass ein Eingreifen bei Störungen schlechthin unmöglich gewesen sei. Ein derartiger Zustand sei nicht die Folge eines kurzen Einnickens, sondern denklogisch nur mit unerwartetem Aufwecken aus dem tiefen Schlaf selbst. Wenn man den Blick auf die Pflichtverletzung des Klägers als Ganzen verlieren und diese mit dem Arbeitsgericht in einzelne Teile, nämlich den Verstoß gegen das betriebliche Rauchverbot, das sich zur Ruhe betten anstelle der Überwachung der Batterieformation trennen würde, würde jeder Vorwurf für sich allein die hier streitgegenständlichen Kündigungen tragen. Angesichts der dem Kläger bekannten Brand- und Explosionsgefahr der Anlage sei eine vorherige Abmahnung nicht erforderlich gewesen, da der Kläger mit einer Hinnahme der begangenen Pflichtverletzung nicht habe rechnen können und ihr auch nicht zumutbar gewesen sei, das Risiko einzugehen, dass der Kläger einen erneuten Pflichtverstoß begehen werde, der zu schwersten Schäden für Menschen und Umwelt führen könnte. Zumindest sei eine ordentliche Kündigung entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts wirksam.
Die vom Arbeitsgericht insoweit zitierten Entscheidungen bezögen sich auf Fallgestaltung, die mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar seien, sodass darauf nicht die Unwirksamkeit der erklärten Kündigung abgeleitet werden könne.
Auch die Tatsache, dass der Kläger während drei Nachtschichten geschlafen habe rechtfertige entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts die ausgesprochene Kündigung. Der Kläger sei als eine in die Arbeitsvorgänge in der Batterieformation besonders eingewiesener Person gewesen und habe daher um die Brand- und Explosionsgefahr der Anlage gewusst. Deshalb habe er auch gewusst, dass eine lückenlose Überwachung der Anlage zwingend erforderlich sei, sodass ihm auch bewusst gewesen sei, dass nicht die gesamte Anlagenbesatzung gleichzeitig Pause machen könne. Er habe auch um die aus Sicherheitsgründen und zusätzlich aus Gründen des reibungslosen Produktionsablaufs notwendigen versetzen Arbeitsvorgänge gewusst und auch die Länge seiner Pausen gekannt, zumal er zusätzlich laufend auch unterwiesen worden sei. Offen sei allein die Lage der Pausen. Sie habe dem Kläger nicht zum Vorwurf gemacht, seine Pausen an einem falschen Ort, zur falschen Zeit oder einer falschen Stelle eingelegt zu haben, sondern werfe ihm vielmehr vor, unter Außerachtlassung sämtlicher vertraglicher Pflichten sich gemeinsam mit seinem Arbeitskollegen zur Ruhe gebettet und die von ihm zu überwachende explosionsgefährdete Anlage sich selbst überlassen zu haben. Vorwurf sei insoweit die Arbeitsvorgänge abweichend von den vertraglichen Pflichten nicht so eingerichtet zu haben, dass eine über die Dauer der Pausen hinausgehende Ruhe möglich gewesen sei, sondern sich eine regelrechte Schlafstätte eingerichtet zu haben und diese dann zu nutzen, um eine unbestimmte Ruhezeit zumindest anzutreten und sich in Tiefschlaf zu begeben, ohne Vorkehrung für das Aufwachen zu treffen. Der Kläger sei auch nicht nur wenige Minuten am Arbeitsplatz eingenickt, sondern habe sich mehrfach und nachhaltig vorsätzlich zur Ruhe gebettet und damit in die schier unverantwortliche Weise gefahren für das gesamte Firmengebäude sowie Leib und Leben der sich hier aufhaltenden Personen herauf beschworen. Er könne sich dabei nicht darauf berufen, dass die konkreten Beobachtungen des Wachdienstes sich jeweils nur auf wenige Minuten beschränkten. Denn schon die unterschiedlichen Beobachtungszeiten während drei Tage zeigten, dass es sich hierbei um langandauernde Pflichtverletzung gehandelt habe. Sie wisse nicht genau, wann genau der Kläger sich zur Ruhe gebettet habe und könne auch nicht den Kläger während der gesamten Nachtschicht überwachen. Es wäre daher entsprechend der abgestuften Darlegungs- und Beweislast Sache des Klägers gewesen, im Rahmen der sekundären Behauptungslast näher zu den Vorgängen am 06.10., 08.10. und 27./28.10 vorzutragen. Dies habe der Kläger nicht getan, sondern sich lediglich auf die stereotype, und wiederholte nichteinlassungsfähige Behauptung beschränkt, dass er nicht geschlafen habe. Die gemeinschaftliche Manipulation des vorgeschriebenen Produktionsablaufs und das Verdunkeln des Büros zeigen, dass es sich dabei um einen Fall mittäterschaftlichen Zusammenwirkens gehandelt habe. Die dargestellten Pflichtverletzungen gingen also einher mit einem Arbeitszeitbetrug und würden gerade durch den prozessualen Vortrag des Klägers noch vertieft, der selbst nicht behauptet habe, in der Nacht vom 27.10. auf den 28.10.2015 während der Pausen angetroffen worden zu sein. Selbst wenn diese Pflichtverletzung nicht erwiesen wäre, bliebe zumindest der dringende Tatverdacht dieser Pflichtverletzung, sodass die ausgesprochene Kündigung jedenfalls als Verdachtskündigung gerechtfertigt sei.
Die ausgesprochene fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung jedenfalls aber die ordentliche Kündigung halte entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts auch einer Interessenabwägung stand. Denn angesichts der vorsätzlichen schwerwiegenden Pflichtverletzung des Klägers sei es ihr nicht zumutbar gewesen, weiter zu riskieren, dass der Kläger einen erneuten Pflichtverstoß begehen werden, der zu schwersten Schäden für Menschen und Umwelt führen könnte. Zumindest sei ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf Dauer nicht zumutbar gewesen, sodass jedenfalls die ordentliche Kündigung wirksam sei. Für den Fall der Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung sei das Arbeitsverhältnis jedenfalls auf ihren Antrag hin aufzulösen. Der Kläger habe mit seinem falschen Vortrag im Kündigungsschutzprozess ein Urteil zu seinem Gunsten zu erstreiten und damit eine den Betriebszwecken dienliche gedeihliche Zusammenarbeit unmöglich gemacht. Der Kläger habe insbesondere wahrheitswidrig behauptet, dass auf dem Schreibtisch nicht eine Zigarettenschachtel, sondern die in der Berufungsverhandlung präsentierte blaue Schachtel gelegen habe. Außerdem habe der Kläger wahrheitswidrig behauptet, dass er beim Eintreffen des Produktionsleiters N am Bildschirm aufgrund eines Voralarms eine Störungsmeldung kontrolliert habe. Zusätzlich werde der Auflösungsantrag darauf gestützt, dass selbst eine gleichzeitige Pause des Klägers und seines Arbeitskollegen S wegen der damit verbundenen Gefährdung für das Betriebsgebäude und die Menschen in seiner Umgebung schlicht unzumutbar sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 14.06.2016 – 5 Ca 2341/15 – abzuändern und die Klage abzuweisen;
hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, die 30.000 Euro nicht überschreiten sollte, zum 30.06.2016 aufzulösen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten einschließlich des Hilfsantrags zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil des Arbeitsgerichts. Er vertritt weiterhin die Ansicht, dass er keine Vertragspflichtverletzung begangen habe, jedenfalls keine solche, die ohne eine vorherige Abmahnung die ausgesprochene Kündigung rechtfertigen könnte. Der Kläger bestreitet, während der Nachtschicht tief geschlafen zu haben. Insbesondere habe er sich zu keinem Zeitpunkt mit einem Schlafsack bedeckt während seine Arbeitszeit bei der Beklagten schlafend gelegt und auch geschlafen. Entgegen der Behauptung der Beklagten bestehe keine Anweisung, während der Nachtschicht versetzt Pausen zu machen, wobei es sogar sinnvoll sein könne, gemeinsam zu arbeiten und dann gemeinsam Pause zu machen, da man sich häufig bei der Erbringung der Arbeitsleistung gegenseitig brauche. Entgegen der Behauptung der Beklagten hinge die Lage der Pausen auch nicht vom Fortschritt des Lagevorgangs ab. Es bestehe vielmehr weder eine Anweisung zu den Pausenzeiten noch zu der Erforderlichkeit, zu bestimmten Zeiten Pausen zu machen. Er sei auch nicht verpflichtet gewesen, sich während der gesamten Schicht deutlich sichtbar in dem Batteriebereich aufzuhalten. Die Behauptung der Beklagten, dass das Büro nicht hell beleuchtet gewesen sei, möge zwar zutreffen, es sei jedoch ohne weiteres möglich, auf dem hellerleuchteten Bildschirm zu arbeiten, auch wenn keine weitere Lichtquelle eingeschaltet sei. Am 06.10.2015 habe er nicht in einem Schlafsack gebettet auf dem Boden gelegen, sondern habe auf dem Schreibtischstuhl gesessen. Selbst wenn er auf dem Boden gelegen hätte, wäre ihm das ohne weiteres möglich gewesen, da es keine bestimmte Vorgabe zur zeitlichen Lage der Pausen gegeben habe. Da Pause nicht Arbeitsbereitschaft sei, sei ihm überlassen, wie er die Pause verbringe. Am 08.10.2015 habe er entgegen der Behauptung der Beklagten ebenfalls nicht geschlafen und schon gar nicht habe er sich in einem Tiefschlaf befunden. Das gleiche gelte bezogen auf die Nacht vom 27./28.102015, in der er entgegen der Behauptung der Beklagten auch nicht geschlafen habe. Vielmehr habe er sich während seiner Pause auf einem Bürostuhl gemütlich gemacht und die Füße hochgelegt. Entgegen der Behauptung der Beklagten sei er auch jederzeit in der Lage gewesen, auf Störung zu reagieren, die auch akustisch wahrzunehmen seien. Tatsächlich sei es während der Nachtschichten zu keiner einzigen Störung gekommen, die nicht behoben worden sei. Insgesamt sei festzustellen, dass die Beklagte die vermeintliche Gefährdung die der Ladevorgang mit sich bringe dramatisiere zumal er selbst sich in unmittelbarer Nähe der Gefahrenquelle befunden habe und daher auch ein großes Interesse daran gehabt habe, dass während der ihm übertragenden Überwachungstätigkeiten nichts passiere.
Wegen des Parteienvorbringens im Übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.
Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche noch durch die vorsorglich erklärte ordentliche Kündigung aufgelöst worden ist, weil eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger mangels einer vorherigen Abmahnung unverhältnismäßig und damit unwirksam ist. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen. Das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz gibt lediglich Anlass zu folgenden Ergänzungen:
Die Beklagte macht zu Unrecht geltend, dass die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses bereits nach der eigenen, wenn auch falscher Sachverhaltsdarstellung des Klägers, jedenfalls aber nach ihrem Vorbringen wirksam sei. Zu Unrecht macht dabei die Beklagte zunächst geltend, dass die fehlerhafte Rechtsansicht des Arbeitsgericht darauf beruhe, dass es den einheitlichen Kündigungssachverhalt nicht als Ganzes erfasst und gewürdigt, sondern nur unzusammenhängend auf einzelne Teile abgestellt habe, wodurch es sich den Blick darauf versperrt habe, dass der Kläger im Rahmen einer einheitlichen Handlung gleich mehrfach vorsätzlich und gravierend gegen arbeitsvertragliche Haupt- und Nebenpflichten verstoßen habe, indem er definierte Arbeitsabläufe missachtet, die Pflicht zur lückenlosen Überwachung des Aufladevorgangs vorsätzlich verletzt und sie nicht nur einmal, sondern mehrfach mit seinem Arbeitskollegen schlafend gelegt, dabei eine regelrechte Schlafstätte eingerichtet, keine Vorkehrungen zum rechtzeitigen Aufwachen getroffen, die Überwachungsbedürftige hochgefährliche Produktion während des Schlafens sich selbst überlassen und dabei eine konkrete Gefahr einer Explosion und damit des Verlustes des gesamten Firmengebäudes, erhebliche Schäden auch für die Umgebung und insbesondere auch Gefahren für Leib und Leben für sämtliche im Betrieb anwesende Personen billigend in Kauf genommen habe. Denn insoweit trifft bereits der Einwand der Beklagten jedenfalls nicht zu, dass das Arbeitsgericht den einheitlichen Kündigungssachverhalt nur unzusammenhängend jeweils bezogen auf die einzelnen Pflichtverletzungen gewürdigt habe, sodass dahingestellt bleiben kann, ob der Betriebsrat zu diesem so ausführlich dargestellten Kündigungssachverhalt ordnungsgemäß im Sinne des § 102 BetrVG angehört worden ist.
Das Arbeitsgericht hat auf Seite 14 des Urteils entsprechend dem Inhalt der schriftlichen Anhörung des Betriebsrates vom 04.11.2015 ausdrücklich auf die Verletzung der dem Kläger während der Nachtschicht obliegenden Dienstpflichten abgestellt und ist nach Erörterung und Prüfung der Verstöße hinsichtlich der Arbeitspflicht durch Überschreitung der Pausenzeiten, der Verletzung der Überwachungspflicht sowie des Verstoßes gegen das Rauchverbot zu dem Ergebnis gekommen, dass die Kündigung auch bei unterstellter Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten mangels einer vorherigen Abmahnung unverhältnismäßig und damit unwirksam ist. Das Arbeitsgericht geht also auf das Gesamtverhalten des Klägers während der Nachtschichten ein, bewertet aber dieses Gesamtverhalten sowie die Schwere der einzelnen Pflichtverletzungen des Klägers anders als die Beklagte und kommt nach einer umfassenden Prüfung und Würdigung des vorgetragenen kündigungserheblichen Sachverhalts zu dem richtigen Ergebnis, dass die Kündigung trotz der erheblichen Pflichtverletzungen, von denen es auch ausgegangen ist, mangels einer einschlägigen Abmahnung nach Berücksichtigung des Alters und der Betriebszugehörigkeit des Klägers unverhältnismäßig ist, weil nach den positiv getroffenen Feststellungen jedenfalls auch nicht angenommen werden kann, dass der Kläger entsprechend dem Vorbringen der Beklagten auch unter Überschreitung der Pausenzeiten während längerer Zeiträume auf einer regelrecht eingerichteten Schlafstätte geschlafen und seine Überwachungspflicht jeweils während eines längeren Zeitraums verletzte habe, weil jeweils geplanter und vorsätzlicher Dauerschlaf vorgelegen habe. Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass das Arbeitsgericht sich mit dem Vorwurf der Beklagten, der Kläger und sein Arbeitskollege hätten die zeitlich versetzten händischen Arbeiten als Hindernis erkannt, um sich längerfristig schlafen zu legen, und hätten deshalb die Arbeiten „en bloc“ erledigt, nicht ausdrücklich auseinander gesetzt hat, was aber schon deswegen konsequent war, weil es im Ergebnis entgegen dem Vorbringen der Beklagten davon ausgegangen ist, dass ein „längerfristiger bzw. dauerhafter Schlaf“ nicht vorlag. Auf die Verletzung der Überwachungspflicht des Klägers ohne Überschreitung der Arbeitspausen ist das Arbeitsgericht ebenfalls, wenn nur kurz auf S. 19 der Entscheidungsgründe eingegangen und hat festgestellt, dass auch nach Berücksichtigung dieser diese Pflichtverletzung die Kündigung unwirksam ist.
Zu anderen trifft das Vorbringen der Beklagten nicht zu, dass der Kläger bei der Verletzung der ihm obliegenden Überwachungspflicht die konkrete Gefahr einer Explosion und damit des Verlustes des gesamten Firmengebäudes, erhebliche Schäden auch für die Umgebung und insbesondere auch Gefahren für Leib und Leben sämtlicher in Betrieb anwesender Personen billigend in Kauf genommen und damit insoweit mit bedingtem Vorsatz gehandelt habe. Denn ein solcher bedingter Vorsatz des Klägers hinsichtlich der schwerwiegenden Folgen der behaupteten Vertragsverstöße, der sicherlich eine erhebliche Steigerung deren Schwere zu Folge hätte, kann entgegen dem Vorbringen der Beklagten nicht angenommen werden.
Ein bedingter Vorsatz bzw. Eventualvorsatz hinsichtlich der Folgen eines vorsätzlichen Pflichtverstoßes liegt nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung vor, wenn der Handelnde eine Pflichtverletzung begeht und deren Folgen billigend in Kauf genommen hat. Ein bedingter Vorsatz unterscheidet sich dabei bereits von der bewussten Fahrlässigkeit hinsichtlich der Folgen der Pflichtverstöße dadurch, dass der fahrlässig Handelnde mit den als möglich erscheinen Folgen nicht einverstanden ist und deshalb auf ihren Nichteintritt der Folgen vertraut, während der bedingt vorsätzlich Handelnde mit dem Eintritt des schädigenden Erfolges in der Weise einverstanden ist, dass er ihn billigend in Kauf nimmt oder sich zumindest damit abfindet (vgl. BGH, Urteil vom 05.03.2008 – 2 StR 50/08, juris; BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 8 AZR 471/12, NZA-RR 2014, 63; BGH, Urteil vom 08.03.2012 – III ZR 191/11, NZS 2012, 546). Schlagwortartig lässt sich dabei die Einstellung eines bewusst fahrlässig handelnden Täters mit "es wird schon gut gehen", die eines mit Eventualvorsatz Handelnden mit "und wenn schon …" darstellen (so wörtlich u.a. OLG Bamberg, Urteil vom 08. 08.2006 – 5 U 247/04, juris; Schönfelder WuB 2015, 126, 129).
Die Beklagte hat zwar insoweit wiederholt vorgetragen, dass der Kläger bei der vorsätzlichen Verletzung seiner Vertragspflichten die Gefährdung und die möglichen Folgen einer Explosion für die Produktionsanlage, die Umgebung sowie Leib und Leben von im Betrieb tätigen Mitarbeitern billigend in Kauf genommen habe, was aber nur auf einer subjektiven Annahme der Beklagten beruht, die durch keinerlei konkrete Tatsachen begründet und damit viel zu pauschal ist. Denn abgesehen von den pauschalen Wiederholungen trägt die Beklagte keinerlei Tatsachen bzw. Anhaltspunkte dafür vor, die tatsächlich auf einen bedingten Vorsatz des Klägers hinsichtlich der schwerwiegenden Folgen der Pflichtverstöße schließen lassen könnten. Demgegenüber weist dagegen der Kläger zu Recht darauf hin, dass wenn er entsprechend der Annahme der Beklagten hinsichtlich der Folgen des Pflichtverstoßes mit Eventualvorsatz gehandelt hätte, dann hätte er auch die Gefahr für sein eigenes Leben und seine Gesundheit billigend in Kauf nehmen müssen, was aber auch nach dem gesamten Tatsachenvorbringen der Beklagten bei verständiger Betrachtungsweise des gesamten Geschehens kaum angenommen werden kann. Denn eine solche Annahme würde voraussetzen, dass der Kläger bei den Pflichtverletzungen bezogen auf die Verletzungsfolgen und damit auch die Folgen für seine Gesundheit und sein eigenes Leben die subjektive Einstellung "und wenn schon …" hätte, wofür die Beklagten nicht die geringsten Anhaltspunkte vorgetragen hat, sodass diese pauschale Behauptung ohne jede Substanz ist. Dementsprechend kann bei der Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zugrunde gelegt werden, dass der Kläger hinsichtlich der möglichen Folgen der behaupteten Pflichtverletzungen mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat.
Entgegen dem Vorbringen der Beklagten kann auch nicht als feststehend angenommen werden, dass der Kläger sich gemeinschaftlich mit seinem Kollegen S mehrfach vorsätzlich auf einer regelrecht eingerichteten Schlafstätte dauerhaft zur Ruhe gebettet und dabei keine Vorkehrungen getroffen hat, um rechtzeitig wieder aufzuwachen, sodass er die überwachungsbedürftige hochgefährliche Produktion mehrfach während der Dauer des gemeinsamen Schlafes sich selbst überlassen hat. Denn auch hierbei handelt es sich nur um eine Schlussfolgerung und damit eine subjektive Annahme der Beklagten, deren Richtigkeit nach den Gesamtumständen zwar nicht ausgeschlossen werden kann, nicht aber um objektiv feststehende Tatsachen. Dementsprechend hat das Arbeitsgericht auch im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass eine Verletzung de dem Kläger während der Nachtschicht obliegenden Vertragspflichten bei gleichzeitigen längeren Schlafzeiten auch außerhalb der Arbeitspausen nicht angenommen werden kann.
Am 06.10.2015 soll der Kläger nach den Beobachtungen der Mitarbeiter der Firma X Wachdienst auf dem Boden gebettet auf Schlafsäcken mit Wolldecken geschlafen haben. Die Beklagte dabei zunächst in der Klageerwiderung vom 29.02.2016 (Seite 5) und im Schriftsatz vom 18.04.2016 (Seite 3/4 ) vorgetragen und auch dem Betriebsrat mitgeteilt (S. 3 der schriftlichen Anhörung), der Kläger und sein Arbeitskollegen S hätten sich im Tiefschlaf befunden und die den Raum betreten Mitarbeiter der Firma W Wachdienst L und von der I2 trotz Unterhaltung in normaler Lautstärke überhaupt nicht wahrgenommen. Selbst als sie etwas später von den Mitarbeitern der Firma W im dunklen Raum schaffend entdeckt und laut angesprochen worden seien, hätten sie dies nicht bemerkt und sich überhaupt nicht gerührt, sodass die Mitarbeiter der Firma W Wachdienst letztlich unbemerkt den Raum wieder verlassen hätten. Dieser Sachverhalt könnte in der Tat für einen Tiefschlaf und damit einen längeren Schlaf des Klägers auf einer regelrecht eingerichteten Schlafstätte sprechen. Dieses ursprüngliche Vorbringen der Beklagten hat diese jedoch selbst korrigiert, nachdem der Kläger im Schriftsatz vom 24.05.2016 (S. 3) vorgetragen hat, dass er nicht geschlafen, die Mitarbeiter der Firma W Wachdienst bemerkt und dem älteren Mitarbeiter der Firma W Wachdienst, der den Raum allein betreten habe, auf dessen Frage geantwortet habe, dass er „in Pause sei“. Denn in der Berufungserwiderung vom 21.09.2016 hat die Beklagten insoweit selbst vorgetragen, dass auf Nachfrage des Mitarbeiters der Firma W Wachdienst L, ob denn Pause gemacht würde, die auf Schlafsäcken gebetteten Mitarbeiter schlicht den Kopf gehoben hätten, wobei der Mitarbeiter der Firma W L, nachdem er den Kläger am 27.10.2015 beim eingeschalteten Licht persönlich wahrgenommen und sein Gesicht gesehen habe, ausschließen könne, am 06.10.2015 mit dem Kläger gesprochen zu haben. Abgesehen davon, dass die Beklagte insoweit zunächst behauptet hat, dass der Kläger und sein Arbeitskollegen S auch auf eine laute Ansprache überhaupt nicht reagiert hätten, so dass die Mitarbeiter der Firma W Wachdienst den Raum trotz lauter Ansprache unbemerkt verlassen hätten, hat der Kläger nach ihrem letzten Vorbringen jedenfalls auch den Kopf auf eine entsprechende Frage nach der Pause gehoben. Umstritten geblieben ist zwar zwischen den Parteien lediglich, ob die Antwort vom Kläger oder seinem Arbeitskollegen S gekommen ist. Fest steht jedenfalls aber auch nach dem Vorbringen der Beklagten zuletzt, dass jedenfalls auch der Kläger - entgegen dem ursprünglichen Vorbringen der Beklagten, die Mitarbeiter der Firma W zumindest wahrgenommen, den Kopf gehoben und damit reagiert hat, sodass sie – entgegen ihrem ursprünglichen Vorbringen - nicht unbemerkt und ohne Reaktion auf ihre Frage den Raum verließen.
Nachdem die Beklagte bezogen auf den 08.10.2015 zunächst in der Klageerwiderung vom 29.02.2016 behauptet hat, „zumindest ein Mitarbeiter hatte sich zum Schlafen gelegt und befand sich im Tiefschlaf“, ohne vorzutragen, wie überhaupt der Tiefschlaf bei ausgeschalteten Licht festgestellt worden sein sollte, hat sie, nachdem der Kläger den Rundgang der Mitarbeiter mit Nichtwissen und den eigenen Tiefschlaf bestritten hat, anschließend im Schriftsatz vom 18.04.2016 (S. 5) vorgetragen, dass das Bestreiten des Klägers mit Nichtwissen nur einen nachvollziehbaren Grund haben könne, nämlich dass er die Mitarbeiter der Firma W Wachdienst gerade wegen seinen Tiefschlafs gar nicht wahrgenommen habe. Ebenso hat sie aber auch vorgetragen, dass der Mitarbeiter, der schlafend am Schreibtisch angetroffen worden sei, erst nach einer lauten Ansprache des Mitarbeiters der Firma W X aufgeschreckt sei. Unstreitig ist aber auch bezogen auf den 08.10.2016, dass es sich bei dem Mitarbeiter am Schreibtisch um den Kläger handelt, der nach seinem Vorbringen Pause gehabt und nicht geschlafen habe und als Erklärung für ein mögliches Aufschrecken das plötzliche Auftreten des Wachpersonals während der Nachtschicht nannte. Der Kläger hat damit auch nach dem letzten Vorbringen der Beklagten den Mitarbeiter der Firma W Wachdienst jedenfalls wahrgenommen.
Da die behauptete Beobachtung des Schlafs des Klägers auf einer regelrecht eingerichteten Schlafstätte sich nur auf einen einzigen Tag ohne zeitlichen Umfang beschränkt, weil der Kläger auch nach dem Vorbringen der Beklagten am 08.10. und in der Nacht vom 27.10. auf den 28.10.2015 in der Weise schlafend gerade nicht beobachtet wurde, kann daraus nicht zwingend abgeleitet werden, dass der Kläger mehrfach auf einer regelrecht eingerichteten Schlafstätte geschlafen und dabei vorsätzlich und gravierend gegen seine Hauptleistungspflicht verstoßen hat. Die Tatsache, dass am 28.10.2010 u.a. zwei Schlafsäcke und Thermounterlagen vorgefunden wurden, mag zwar dafür sprechen, dass auch der Kläger diese Schlafutensilien mehrfach während der Nachtschicht benutzt hat. Es steht jedoch nicht positiv fest, dass der Kläger diese Schlafutensilien zum Schlafen während der Arbeitszeit benutzt und dabei die ihm während dieser Zeit obliegende Arbeitspflicht einschließlich der Überwachungspflicht vorsätzlich für längere Zeit verletzt hat. Denn die Beklagte trägt insoweit zum einen selbst nicht vor, dass der Kläger in zeitlicher Hinsicht objektiv feststehende Arbeitspausen hatte. Vielmehr ist es zwischen den Parteien unstreitig, dass die zeitliche Lage der Arbeitspausen gerade nicht feststand. Zum anderen trägt sie auch nicht vor, wann genau der Kläger außerhalb seiner Arbeitspausen geschlafen und damit die ihm während der Arbeitszeit obliegenden Arbeitspflicht einschließlich der Überwachungspflicht verletzt haben soll. Es mag zwar einiges dafür sprechen, dass der Kläger nicht nur während der am 06.10.2015, 08.10.2015 und 27/28.10.2015 punktuell festgestellten Zeiten, sondern auch während der Arbeitszeit geschlafen und dadurch seine Arbeitspflicht einschließlich der Überwachungspflicht vorsätzlich verletzt hat, positiv fest steht dies jedoch nach den von der Beklagten behaupteten Tatsachenfeststellungen und unstreitigen Umstände nicht. Insbesondere wird die Tatsache, dass der Kläger „nicht lediglich punktuell für einen kurzen Zeitraum, sondern nachhaltig und längerfristig eine Situation herbeigeführt hat, in der der Aufladevorgang für einen längeren Zeitraum unbeobachtet geblieben ist, weil der Kläger sich jeweils dauerhaft zur Ruhe gebettet hat“, entgegen der Ansicht der Beklagten nicht dadurch „belegt“, dass der Kläger und sein Arbeitskollege S „an drei verschiedenen Tagen zu unterschiedlichen Zeitpunkten schlafend angetroffen wurden“. Denn es gab eben keine festen Pausenzeitpunkte und der Kläger hat auch nach dem Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz insoweit vorgetragen, dass er jedenfalls am 06.10. und 08.10.2016 Pause hatte. Auch dem Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 18.04.2016 (S. 13), der Kläger und sein Arbeitskollege seien „am 06.10.2016 von den Herren L und von der I2 zwischen 1.40 Uhr und 3.48 Uhr beobachtet worden“ kann nicht entnommen werden, dass der Kläger am 06.10.2016 zwischen 1.40 Uhr und 3.48 Uhr bzw. auch um 3.48 Uhr geschlafen haben soll, weil die Beklagte selbst dies zu keinen anderen Zeitpunkt ausdrücklich behauptet und auch dem Betriebsrat nicht mitgeteilt hat, was sie sicherlich getan hätte, wenn es tatsächlich so gewesen wäre. Denn in diesem Fall hätte der Kläger während der Nachtschicht ununterbrochen zwei Stunden geschlafen und damit unzweifelhaft seine Arbeitspflicht trotz nicht feststehender Pausen im erheblichen Umgang verletzt, sodass jedenfalls an diesem Tag ein Arbeitszeitbetrug vorliegen würde. Im Übrigen ist dieses einmalige Vorbringen der Beklagten bezogen auf diese beiden Zeiten insofern auch nicht ganz nachvollziehbar, als die Mitarbeiter L und von der I2 nach dem schriftlichen Bericht vom 19.10.2016 am 06.10.2016 gegen 1.40 Uhr Feststellungen bezogen auf den Kläger, gegen 3.48 Uhr aber nur Feststellungen zum Tragen eines Mundschutzes im Bereich „COS“ gemacht und Feststellungen bezogen auf den Kläger überhaupt nicht erwähnt haben.
In der Nacht vom 27.10. auf den 28.10.2016 hat der Kläger auch nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten jedenfalls noch bis 0.29 Uhr gearbeitet. Um 0.48 Uhr soll der Kläger nach dem schriftlichen Bericht des Mitarbeiters der Firma W Wachdienst „schlafend im Meisterbüro am Tisch mit den Füßen obenauf angetroffen worden sein“. Spätestens um 0.55 Uhr saß der Kläger aber unstreitig schon vor einem PC, der zur Visualisierung des Produktionsprozesses dient, und erwiderte – wenn auch zögernd - den Gruß des Produktionsleiters N, blieb aber dem zunächst PC zugewandt und hatte Kopfhörer (Kläger: Ohrstöpsel) an, um Musik über sein Mobilfunk zu hören. Ganz abgesehen davon, dass der Kläger auch nach dem Vorbringen der Beklagten zwischen 0.48 Uhr und 0.55 Uhr einen Positionswechsel vorgenommen haben muss, weil er noch um 0.48 Uhr mit den Füßen auf dem Schreibtisch geschlafen haben soll und lediglich 26 Minuten nach dem unstreitigen letzten Arbeitsschritt um 0.29 Uhr schon vor dem Bildschirm gesessen und hat den Gruß des Produktionsleiters N erwidert hat. Obwohl die Beklagte selbst noch in ihrem Schriftsatz vom 18.04.2016 (S. 4 unten) davon ausgeht, dass ein kurzes Nickerchen nicht zu einem Tiefschlaf führen kann, trägt sie zu der Nacht vom 27.10. auf den 28.10.2015 dann aber selbst vor, dass der Kläger um 0.55 Uhr völlig desorientiert gewirkt habe, was nur damit zu erklären sei, dass er unerwartet aus einem Tiefschlaf aufgeweckt worden sei. Dabei trägt sie aber auch vor, dass der Kläger, der noch um 0.29 Uhr gearbeitet hat, um 0.48 Uhr, also nur 19 Minuten später, von den Mitarbeitern der W Wachdienst X und L schlafend angetroffen, durch deren Auftauchen, ohne angesprochen worden zu sein, aber aufgeschreckt worden sei, sich in Richtung Bürotür in Bewegung gesetzt und dann um 0.55 Uhr, also sieben Minuten später, vor dem Bildschirm sitzend Musik über Kopfhörer (Ohrstöpsel) gehört und den Gruß des Produktionsleiters N, wenn auch zögernd, erwidert habe. Es mag zwar sein, dass der Kläger nach dem subjektiven Eindruck des Produktionsleiters N desorientiert und wirr gewirkt haben soll. Dass dies aber um 0.55 Uhr die Folge des Tiefschlafs während einer längeren Pause, die frühestens um 0.29 Uhr begonnen haben kann, gewesen sein sollte, kann jedenfalls bei den dargestellten Zeitabläufen und des Umstandes, dass der Kläger die den Raum betretenden die Mitarbeiter der W Wachdienst X und L auch ohne angesprochen worden zu sein, um 0.49 Uhr wahrgenommen hat und sich in Richtung Tür begeben haben soll, nicht als feststehend angenommen werden. Hinzu kommt, dass die Beklagte im Schriftsatz vom 18.04.2016 (S. 7) auch selbst auch vorgetragen hat, dass der Kläger und sein Arbeitskollege S bereits bei den Mitarbeitern der Firma W Wachdienst X und L, die sie geweckt hätten, einen nervösen Eindruck hinterlassen hätten, sodass das nachfolgende und völlig unerwartete Erscheinen des Produktionsleiters N während der Nachtschicht sicherlich nicht zu einer Beruhigung, sondern eher zu einer Verstärkung der Nervosität des Klägers beigetragen haben dürfte. Schließlich trifft in diesem Zusammenhang auch das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung (S. 29) nicht zu, der Kläger „behaupte in seinen wenigen substantiierten Behauptungen selbst nicht einmal während der Pause angetroffen worden zu sein“, weil er sich „rein spekulativ und damit unbeachtlich“ zu den Beobachtungen des Wachdienstes geäußert habe, sodass das Arbeitsgericht seine Entscheidung fälschlicherweise auf einen Sachverhalt gestützt habe, den der Kläger selbst nicht vorgetragen hat. Denn insoweit übersieht die Beklagte, dass der der Kläger bereits ausdrücklich im Schriftsatz vom 21.03.2016 vorgetragen hat, dass er „sich während seiner Pausenzeit auf einem Bürostuhl gemütlich gemacht habe“, im Schriftsatz vom 24.05.2016 (S. 8), dass er „Pause hatte und gedöst habe“ und in der Berufungserwiderung ausgeführt hat, dass dem Mitarbeiter, dem die Festlegung der Pausen frei stehe, später die freie Pausenfestlegung nicht zum Vorwurf gemacht werden könne. Im Übrigen hat der Kläger bereits auch nach dem eigenen Protokollvermerk des Produktionsleiters N in seiner Anhörung vom 28.10.2015 erklärt, dass „er nicht geschlafen, sondern sich während seiner Pause ausgeruht habe“, sodass dieser Einwand der Beklagten nicht ganz nachvollziehbar ist.
Entgegen dem Vorbringen der Beklagten steht somit bereits aus den oben dargestellten Gründen weder nach dem Vorbringen des Klägers noch nach ihrem gesamten Vorbringen fest, dass der Kläger mehrfach vorsätzlich und gravierend gegen arbeitsvertragliche Hauptpflicht verstoßen hat, indem er auf einer regelrecht eingerichteten Schlafstätte während längerer Zeiten geschlafen hat. Daran ändert auch der Hinweis der Beklagten auf die abgestufte Darlegungs- und Beweislast nichts, da der Kläger zu den insoweit behaupteten Pflichtverstößen Stellung bezogen, sich auf seine Arbeitspausen berufen und lange Schlafzeiten auf einer regelrecht eingerichteten Schlafstätte und den behaupteten Tiefschlaf während der Zeiten der Beobachtungen durch die Mitarbeiter der Firma W Wachdienst bestritten hat. Die Beklagte mag zwar aufgrund der Beobachtungen der Arbeitnehmer der Firma W Wachdienst und den Feststellungen vom 27/28.10.2015 diesem Vorbringen des Klägers keinen Glauben schenken und von der Richtigkeit des von ihr angenommen Sachverhalts ausgehen. Der Kläger ist jedoch auch bei Zugrundelegung einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast nicht gehalten, Einzelheiten zu den Vorgängen am 06.10, 08.10. und 27/28.10.2016 detailliert vorzutragen, um der Beklagten möglicherweise erst dadurch einen Kündigungssachverhalt zu liefern, der die ausgesprochene Kündigung rechtfertigen könnte. Es mag sein, dass die Beklagte entsprechend ihrem Vorbringen in der Berufungsbegründung (S. 28) nicht weiß, wann sich der Kläger „zur Ruhe gebettet hat“. Es mag auch sein, dass sie selbst davon ausgeht, dass sie den Kläger „nicht dauerhaft, dazu noch während der Nacht überwachen könne“ und ihr auch „schlechterdings auch nicht zumutbar sei, die wenigen punktuellen Beobachtungen auszudehnen und den Kläger länger schlafen zu beobachten, um einen sicheren Beweis für einen dauerhaften Schlaf zu führen“. Da jedoch letztlich der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für den Sachverhalt trägt, der die ausgesprochene Kündigung rechtfertigen soll, kann die Beklagte auch bei Zugrundelegung einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast nicht erwarten, dass der Kläger, dessen Arbeitsverhältnis sie nach 30 Jahren ohne vorherige Beanstandungen und Abmahnungen kündigen will, sie von der ihr obliegenden Ermittlung und dem Beweis des Kündigungssachverhalts entbindet und zu den Vermutungen der Beklagten entlastende Umstände vorträgt. Vorliegend kommt hinzu, dass die Beklagte bei einem geschickteren Vorgehen in der Nacht vom 27/28.10.2015 möglicherweise den Sachverhalt ermittelt hätte, von dem sie ausgeht, nämlich von einem längeren Schlaf des Klägers auch außerhalb einer Pause. Denn der der Produktionsleiter N war in der Nacht vom 27.10. auf den 28.10.2015 vor Ort, sodass jedenfalls an diesem Tag eine längere Beobachtung des Klägers durch den Produktionsleiter N ohne weiteres möglich gewesen wäre. Im übrigen ist auch nicht ersichtlich, wieso die Mitarbeiter der Firma W, die vor Ort waren, nicht mit häufigeren Beobachtungen des Klägers während einzelner Nächte beauftragt worden sind, was ebenfalls ohne weiteres möglich gewesen wäre.
Bei Außerachtlassung der zeitlichen Komponente bezogen auf die Pausendauer und damit die Verletzung der Arbeitspflichten durch längeres Schlafen während der Arbeitszeit, was nach dem Wortlaut der schriftlichen Anhörung des Betriebsrates (S. 5 der Anhörung) für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger wohl auch entscheidend war, kann als Vorwurf - abgesehen von dem Verstoß gegen das Rauchverbot - im wesentlichen nur verbleiben, dass der Kläger als eingewiesene Fachkraft die Gefahr der Brand- und Explosionsgefahr der Anlage gekannt und auch gewusst hat, dass aus Sicherheitsgründen und aus Gründen des reibungslosen Produktionsablaufs die Arbeitsvorgänge versetzt zu erledigen gewesen seien, die Arbeitsvorgänge weisungswidrig nicht zeitlich versetzt erledigt und seine Verpflichtung zur lückenlosen Überwachung in Kenntnis der möglichen Gefahren dadurch verletzt hat, dass er die Pausen nicht zeitlich versetzt, sondern gleichzeitig mit seinem Arbeitskollegen gemacht hat und damit „den hochgefährlichen Produktionsprozess in der Batterieformation für die Dauer des Schlafes sich selbst überließ“. Eine solche Pflichtverletzung, die auch allein für sich betrachtet, also auch wenn sie die Verletzung der Arbeitspflicht durch Schlafen während der Arbeitszeit nicht beinhalten würde, sicherlich schwerwiegend ist, könnte vorliegend auch beim unterstellten Verstoß des Klägers gegen das Rauchverbot nach Berücksichtigung der Einzelfallumstände im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch die vorsorglich ausgesprochene fristgerechte Kündigung nicht rechtfertigen. Vielmehr wäre in diesem Fall die Erklärung einer Abmahnung angesichts der 30-järigen beanstandungsfreien Tätigkeit des 52-jährigen Klägers ausreichend und angemessen.
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, von der das Arbeitsgericht ausgegangen ist und der auch die Kammer folgt, nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (vgl. BAG, Urt. v. 20.11.2014 - 2 AZR 651/13, NJW 2015, 1195; Urt. v. 19.04.2012 - 2 AZR 258/11, NZA-RR 2012, 567; Urt. v. 09.06.2011 - 2 AZR 284/10, NZA-RR 2012, 12).
Ausgehend von diesen Grundsätzen können die bei Außerachtlassung des Arbeitszeitbetruges verbliebenen Pflichtverletzungen mangels einer vorherigen Abmahnung weder die fristlose noch die ordentliche Kündigung rechtfertigen.
Die weisungswidrigen Abweichung von den zeitlich versetzten Arbeitsvorgängen und die durch gleichzeitige Pause bedingte Verletzung der Überwachungspflicht als eingewiesene Fachkraft in Kenntnis der Brand- und Explosionsgefahr stellen Vertragspflichtverletzungen innerhalb einer einheitlichen Arbeitsaufgabe, die auf einem steuerbaren Verhalten des Klägers beruhen. Bei derartigen Pflichtverletzungen ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses, also durch eine Abmahnung, positiv beeinflusst werden kann. Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass die Verletzung einer dem Arbeitnehmer wegen der bestehenden Gefahren oder Risiken übertragenen Überwachungspflicht im Einzelfall grundsätzlich an sich auch ohne eine vorherige Abmahnung dazu geeignet sein, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen (vgl. dazu LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 09.09.2015 - 17 Sa 810/15, juris). Vorliegend war aber in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass dem Kläger nicht ein Arbeitszeitbetrug, sondern „nur“ eine weisungswidrige Festlegung der Lage der Arbeitspause vorzuwerfen wäre, der Kläger – auch wenn er geschlafen haben sollte – seinen Arbeitsplatz nicht verlassen hat, sondern in dem Büroraum verblieben ist, zwischen den Parteien unstreitig ist, dass bei einer Störung ein akustischer Warnalarm ertönt, der nach dem Vorbringen der Beklagten sogar so laut ist, dass er selbst in einer Entfernung von 10 m von dem Büroraum wahrgenommen werden muss, es keine konkrete Gefahr gab und die Beklagte auch nicht vorgetragen hat, dass es in der Vergangenheit Störungen gab, die der Kläger nicht bemerkt hat. Bei Berücksichtigung dieser Umstände sowie der Tatsache, dass der 52-jährige, verheiratete Kläger bis zu diesem Zeitpunkt seine Tätigkeit seit dreißig Jahren beanstandungsfrei verrichtet und bisher keine Abmahnung erhalten hat, war im Hinblick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip davon auszugehen, dass die Erklärung einer Abmahnung ausreichend und angemessen, da sie ein künftiges Verhalten des Klägers, dem das Risiko des Verlustes seines Arbeitsplatzes trotz seines Alters und seiner langen Betriebszugehörigkeit unmissverständlich vor Augen geführt wird, positiv beeinflussen würde. Da somit auch insoweit die Wirksamkeit auch einer ordentlichen Kündigung aus den dargelegten Gründen jedenfalls an der fehlenden vorherigen Abmahnung scheitert, kann auch offen bleiben, ob nach dem Inhalt der Betriebsratsanhörung die Kündigung auch unabhängig von der zeitlichen Komponente bezogen auf das Schlafen während der Arbeitszeit erklärt werden sollte und der Betriebsrat dazu auch ordnungsgemäß angehört worden ist. Nach dem Inhalt der schriftlichen Anhörung vom 04.11.2015, in der ausdrücklich auf die vorsätzliche Verletzung der Arbeitspflicht durch Schlafen während er Arbeitszeit abgestellt wird, ist dies zumindest sehr zweifelhaft.
Auch ein zugunsten der Beklagten unterstellter Verstoß des Klägers gegen das bestehende Rauchverbot rechtfertigt vorliegend ohne eine vorherige Abmahnung auch die ordentliche Kündigung nicht. Der Beklagten ist dabei zuzugeben, dass ein Verstoß gegen ein aus Sicherheitsgründen bestehendes absolutes Rauchverbot nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, „an sich“ geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Das Bundesarbeitsgericht hat allerdings in der von der Beklagten zitierten Entscheidung die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung in einem Fall angenommen, in dem der Kläger mehrfach gegen das aus Sicherheitsgründen bestehende Rauchverbot trotz einschlägiger Abmahnung verstoßen hatte, sodass ein beharrlicher Verstoß gegen das Rauchverbot vorlag (vgl. BAG, Urteil vom 27. 09.2012 – 2 AZR 955/11, NJW 2013, 1323; so im Ergebnis auch LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 27.08.2009 - 11 Sa 207/09, juris). Da vorliegend auch nach dem Vorbringen der Beklagten positiv nur einmaliger Verstoß gegen das bestehende Rauchverbot angenommen werden kann und keine einschlägige Abmahnung vorliegt, liegt insoweit auch keine beharrliche Verletzung des bei der Beklagten bestehenden Rauchverbots durch den Kläger vor, die die Annahme der Wirksamkeit der erklärten Kündigung rechtfertigen könnte. Ohne eine vorherige einschlägige Abmahnung ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses wegen eines einmaligen Verstoßes gegen das Rauchverbot im Hinblick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip jedenfalls dann grundsätzlich unwirksam, wenn es sich – wie hier – um einen 52-jährigen Arbeitnehmer mit einer 30-jährigen beanstandungsfreien Betriebszugehörigkeit handelt. Ob und gegebenenfalls wann die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit einem solchen Arbeitnehmer wegen eines einmaligen Verstoßes gegen ein Rauchverbot auch ohne vorherige Abmahnung im Einzelfall ausnahmsweise wirksam sein kann, wenn durch das Rauchen eine konkrete Gefahr eines Brandes oder einer Explosion bestanden hat (vgl. dazu LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 27.08.2013 - 1 Sa 80/1, juris), kann offen bleiben. Denn die Existenz einer ganz konkreten Brand- bzw. Explosionsgefahr ist durch die Beklagte jedenfalls nicht ausreichend dargelegt worden. Der Kläger hat nach dem Vorbringen der Beklagten auch nicht unmittelbar in dem Produktionsbereich, sondern in einem abgeschlossen Raum geraucht, sodass eine ganz konkrete Brand- bzw. Explosionsgefahr auch nicht ohne weiteres auf der Hand liegt. Da somit ein Verstoß des Klägers gegen das Rauchverbot aus diesen Gründen weder die außerordentliche noch die ordentliche Kündigung rechtfertigen kann, kann auch insoweit dahingestellt bleiben, ob dieser Verstoß allein nach dem Inhalt der Betriebsratsanhörung die Kündigung rechtfertigen sollte, worauf sich die Beklagte jedenfalls in der Berufungsinstanz ausdrücklich beruft. Zweifelhaft könnte dies jedenfalls deshalb sein, weil in der schriftlichen Betriebsratsanhörung vom 04.11.2015 ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass zu dem Schlafen während der Arbeitszeit „als weitere Pflichtverletzung hinzutritt“, dass der Kläger gegen das Rauchverbot verstoßen, was dafür sprechen könnte, dass der Verstoß gegen das Rauchverbot allein nach dem Inhalt der Betriebsratsanhörung noch nicht den Grund für die beabsichtigte fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung darstellen, sondern nur als Verstärkung für den eigentlichen Kündigungsgrund dienen sollte.
Schließlich hat das Arbeitsgericht entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Arbeitsgericht auch zu Recht entscheiden, dass die Wirksamkeit der von ihr ausgesprochenen Kündigung auch nicht wegen des dringenden Verdachts der von ihr geltend gemachten Pflichtverletzungen angenommen werden.
Eine Verdachtskündigung kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, gerechtfertigt sein, wenn starke, auf objektive Tatsachen gründende Verdachtsmomente vorliegen, die geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete - vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende - Tatsachen gestützt sein. Er muss ferner dringend sein, also sich aus objektiven Umständen ergeben, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der Arbeitnehmer die ihm vorgeworfenen schwerwiegenden Pflichtverletzungen tatsächlich begangen hat. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dabei nicht aus. Eine Verdachtskündigung kann als ordentliche Kündigung nur gerechtfertigt sein, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten. Dies gilt zum einen für die Anforderungen an die Dringlichkeit des Verdachts als solchen. In dieser Hinsicht bestehen also keine Unterschiede zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung. Für beide Kündigungsarten muss der Verdacht gleichermaßen erdrückend sein (vgl. BAG, Urt. v. 17.03.2016 – 2 AZR 110/15, juris; 18.06.2015; BAG, Urt. v. 2 AZR 256/14, NZA 2016, 287).
Ausgehend von diesen Kriterien kann die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung entgegen der Ansicht der Beklagten nicht angenommen werden. Denn nach den von der Beklagten selbst eingeräumten punktuellen Beobachtungen in zeitlicher Hinsicht kann auch dann nicht davon ausgegangen werden, dass diese Beobachtungen einen dringenden Tatverdacht hinsichtlich des längeren Schlafs auch außerhalb der Arbeitszeit und die Verletzung der Überwachungspflicht während der Arbeitszeit begründen, wenn man die unterschiedlichen Beobachtungszeiten berücksichtigt und zugunsten der Beklagten auch unterstellt, dass der Kläger entgegen einer klaren und eindeutigen Weisung Pausen gleichzeitig mit seinem Arbeitskollegen S gemacht hat. Denn hierbei handelt es sich lediglich um eine auf Annahmen und Vermutungen beruhende subjektive Schlussfolgerungen der Beklagten, für die zwar einiges sprechen mag. Es mag auch sein, dass die Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger auch außerhalb der Pausen geschlafen und damit auch seine Überwachungspflicht verletzt hat, nach den punktuellen Beobachtungen der Beklagten möglicherweise größer ist, als dass der Kläger währen der Arbeitszeiten nicht geschlafen hat. Es kann nach den punktuellen Beobachtungen der Beklagten und den sonstigen objektiven Feststellungen aber auch nicht mit großer Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass der Kläger die Pausenzeiten, deren zeitliche Lage nicht feststand, nicht, jedenfalls nicht erheblich überschritten hat. Für eine Verdachtskündigung reicht jedoch nicht bereits eine größere Wahrscheinlichkeit aus, sondern es muss nach den objektiv feststehenden Tatsachen und den vorhandenen Indizien eine große Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung bestehen. Dabei war auch zu berücksichtigen, dass an die Darlegung und Qualität der schwerwiegenden Verdachtsmomente besonders strenge Anforderungen zu stellen, weil bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr besteht, dass ein “Unschuldiger” betroffen sein könnte (vgl. BAG, Urt. v. 29.11.2007 - 2 AZR 724/06, juris; LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 17.11.2016 - 5 Sa 1201/16, juris). Der Verdacht ist nach alledem ausgehend von den dargestellten Umständen also nicht erdrückend und damit auch nicht dringend.
Da bei Außerachtlassung des längeren Schlafens während der Arbeitszeit trotz des Vorliegens der Verletzung der Überwachungspflicht und des unterstellten weisungswidrigen Verhaltens des Klägers im Hinblick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip aus den oben dargelegten Gründen eine Tatkündigung nicht gerechtfertigt ist, kann auch der bloße Verdacht der Verletzung der Arbeits- und Überwachungspflicht durch längeren Schlaf außerhalb der Arbeitspausen, der nicht dringend ist, nach Berücksichtigung des Verstoßes gegen das Rauchverbot auch nicht die ordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen. Aus alldem folgt, dass das Arbeitsgericht im Ergebnis zu Recht entschieden hat, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die fristlose noch durch die vorsorgliche ordentliche Kündigung der Beklagten aufgelöst worden ist, sodass die Berufung der Beklagte insoweit zurückzuweisen war.
Der Auflösungsantrag der Beklagten war abzuweisen.
Der Auflösungsantrag der Beklagten, der nach § 9 Abs. 1 S. 3 KSchG bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gestellt werden kann und von der Beklagten auch in der Berufungsverhandlung gestellt wurde, bedarf allerdings der Auslegung.
Der Auflösungsantrag ist zwar hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageabweisungsantrag gestellt und umfasst damit wörtlich auch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung. Die Beklagte als Arbeitgeberin kann aber die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang mit einer für unwirksam erklärten außerordentlichen Kündigung nicht beantragen. Eine analoge Anwendung von § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Fälle der für unwirksam erklärten fristlosen arbeitgeberseitigen Kündigung kommt nicht in Betracht (BAG, Urt. v. 30.09.2010 - 2 AZR 160/09 -, AP Nr. 66 zu § 9 KSchG 1969; BAG, Urt. v. 14.09.1994 - 2 AZR 75/94 - EzA BetrVG 1972 § 103 Nr. 36). Der Gesetzgeber sieht eine unwirksame außerordentliche Kündigung als eine besonders schwerwiegende Pflichtverletzung des Arbeitgebers an mit der Folge, dass ihm gänzlich die Möglichkeit verwehrt wird, seinerseits einen Auflösungsantrag zu stellen (Begründung zum Entwurf eines KSchG, BT-Drucks. I/2090 S. 15; BAG 15. 03. 1978 - 5 AZR 831/76 - zu III der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 45 = EzA BGB § 620 Nr. 34).
Der Auflösungsantrag der Beklagten verweist aber auf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2016 und bezieht sich damit auf die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung. Insofern kann der Auflösungsantrag vernünftigerweise nur dahingehend verstanden werden, dass er für den Fall der Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung gestellt ist (so auch LAG Düsseldorf, Urt. v. 04.11.2014 - 17 Sa 637/14, juris). Bei einer vorsorglich neben der fristlosen Kündigung erklärten ordentlichen Kündigung ist der Arbeitgeber nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die die Berufungskammer teilt, trotz § 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG nicht von vornherein gehindert, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu beantragen (vgl. BAG, Urt. v. 10.12.2009 - 2 AZR 534/08, NZA 2010, 698; Urt. v. 28.08.2008 - 2 AZR 63/07, NZA 2009, 275). Auflösungsgründe im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG liegen aber entgegen der Rechtsansicht der Beklagten nicht vor.
Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist das Arbeitsverhältnis auf Antrag des Arbeitgebers aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Nach der Grundkonzeption des Kündigungsschutzgesetzes führt eine Sozialwidrigkeit der Kündigung zu deren Rechtsunwirksamkeit und zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Das Kündigungsschutzgesetz ist vorrangig ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz. Dieser Grundsatz wird bei einem Auflösungsantrag des Arbeitgebers durch § 9 KSchG unter der Voraussetzung durchbrochen, dass eine Vertrauensgrundlage für eine sinnvolle Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr besteht. Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses kommt hiernach nur ausnahmsweise in Betracht. An die Auflösungsgründe sind strenge Anforderungen zu stellen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erwarten ist, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Das Gericht hat dabei eine entsprechend dem im § 9 KSchG verankerten Prognoseprinzip eine Vorausschau anzustellen. Im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag ist daher zu fragen, ob in Zukunft noch mit einer den Betriebszwecken dienenden weiteren Zusammenarbeit der Parteien zu rechnen ist. Eine Auflösung kommt vor allem dann in Betracht, wenn während eines Kündigungsschutzprozesses zusätzliche Spannungen zwischen den Parteien auftreten, die dem Antragsteller eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen. Auflösungsgründe für den Arbeitgeber können solche Umstände sein, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. In diesem Sinne als Auflösungsgrund geeignet sind insbesondere Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen (vgl. BAG, Urt. v. 08.10. 2009 - 2 AZR 682/08, EzA KSchG § 9 nF Nr. 57; Urt. v. 23.10.2008 - 2 AZR 483/07, NZA-RR 2009, 362). Die wertsetzende Bedeutung der Grundrechte ist allerdings auch auf der Rechtsanwendungsebene zu gewährleisten, wenn im Zuge der Anwendung verfassungsrechtlich unbedenklicher Normen grundrechtlich geschützte Positionen berührt werden. Deshalb sind bei der Beurteilung, ob aufgrund von Äußerungen des Arbeitnehmers eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Arbeitgeber nicht mehr zu erwarten steht, die grundrechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere das Grundrecht auf Meinungsfreiheit, zu beachten. Der Grundrechtsschutz besteht unabhängig davon, ob eine Äußerung rational oder emotional, begründet oder grundlos ist, ob sie von anderen für nützlich oder schädlich, wertvoll oder wertlos gehalten wird. Er bezieht sich sowohl auf den Inhalt als auch auf die Form der Äußerung. Auch das Prozessverhalten des Arbeitnehmers kommt grundsätzlich als Auflösungsgrund in Betracht. Insoweit ist allerdings zu berücksichtigen, dass Erklärungen im laufenden Kündigungsschutzverfahren durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können. Dementsprechend ist gerade im Rahmen einer prozessualen Auseinandersetzung zu berücksichtigen, dass Parteien zur Verteidigung von Rechten schon im Hinblick auf das rechtliche Gehör (Art. 103 GG) alles vortragen dürfen, was als rechts-, einwendungs- oder einredebegründender Umstand prozesserheblich sein kann (BVerfG, Beschl. v. 11.04.1991 - 2 BvR 963/90 - zu C II 3 der Gründe, NJW 1991, 2074). Anerkannt ist insbesondere, dass ein Verfahrensbeteiligter auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen darf, um seine Rechtsposition zu unterstreichen, selbst wenn er seinen Standpunkt vorsichtiger hätte formulieren können. Das gilt allerdings nur in den Grenzen der Wahrheitspflicht. Auch dürfen die Parteien nicht leichtfertig Tatsachenbehauptungen aufstellen, deren Unhaltbarkeit ohne Weiteres auf der Hand liegt (vgl. BAG, Urt. v. 10. 6. 2010 - 2 AZR 541/09, NJW 2011, 167; LAG Bremen, Urt. v. 12.04.2011 - 1 Sa 36/09, juris; LAG Hamm, Urt. v. 14.4.2004 – 15 Sa 77/05, juris; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17.Aufl. 2017 = ErfK/Kiel § 9 KSchG Rdnr. 15). Beruft der Arbeitgeber auf Auflösungsgründe, die mit den Kündigungsgründen im Zusammenhang stehen, so muss er präzise erklären, auf welche Tatsachen konkret er sich stützen will und auch zusätzlich greifbare Tatsachen dafür vortragen und erläutern, weshalb ein konkreter Kündigungssachverhalt, obwohl er die soziale Rechtfertigung der Kündigung selbst nicht zu begründen vermochte, so beschaffen sein soll, dass er eine weitere Zusammenarbeit nicht erwarten lässt. Globale und pauschale Erklärungen reichen dazu nicht aus (vgl. BAG, Urt. v. 24.05.2005, NZA 2005, 1178; Urt. v. 23.06.2005 NZA 2006, 363; ErfK/Kiel KSchG § 9 Rdnr. 23)
Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt nach dem Vorbringen der Beklagten ein Auflösungsgrund im Sinne des § 9 KSchG nicht vor.
Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass der Auflösungsantrag grundsätzlich auch auf bewusst wahrheitswidrig aufgestellte Tatsachenbehauptungen im Kündigungsschutzprozess gestützt werden kann. Dies bedeutet aber nicht, dass jede wahrheitswidrige Tatsachenbehauptung ohne Rücksicht auf deren Inhalt, Anlass, Auswirkungen und die davon betroffene Personen die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG rechtfertigt. Es ist vielmehr auch zu berücksichtigen, ob eine wahrheitswidrige Tatsachenbehauptung den eigentlichen Kündigungssachverhalt betrifft und damit eine Leugnung des Kündigungsvorwurfs darstellt oder ob es aber unwahre Tatsachenbehauptungen in Bezug auf die Person des Arbeitgebers, der Vorgesetzten oder der Arbeitskollegen handelt, die den Tatbestand der üblen Abrede oder gar der Verleumdung erfüllen. Liegt ein Grund vor, der an sich zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses geeignet erscheint, so muss außerdem noch in einem zweiten Schritt geprüft werden, ob in Anbetracht der konkreten betrieblichen Umstände noch eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit möglich ist, wobei insoweit auch die wechselseitigen Grundrechtspositionen des betroffenen Arbeitgebers und des Arbeitnehmers zu berücksichtigen und abzuwägen sind.
Sich die zu rechtfertigen des Auflösungsantrags darauf beruft, dass der Kläger durch seine falschen Vortrag versucht habe, ein für ihn günstiges Urteil zu erschüttern 3, so ist dieses Vorbringen dieser Allgemeinheit schon deswegen nicht zutreffend, weil es der Beklagten nicht gelungen ist, entsprechend der ihr obliegenden Darlegung-und Beweislast die Wirksamkeitsvoraussetzungen für die erklärte Tat-bzw. Verdachtskündigung darzulegen. Der Vorwurf des bewussten falschen Sachvortrags beruht in dieser Allgemeinheit auf einer subjektiven Annahme der Beklagten auf die die Wirksamkeit der erklärten Tat- bzw. Verdachtskündigung Erfolg gestützt werden konnte und die auch für die Annahme des eines Auflösungsgrundes im Sinne des § 9 KSchG nicht ausreichend ist.
Soweit die Beklagte geltend macht, dass der Kläger insbesondere wahrheitswidrig behauptet habe, dass der Produktionsleiter N in dem Büro der Batterieformation keine Zigarettenschachtel gesehen habe könne, weil auf dem Schreibtisch eine blaue Schachtel in der Form einer Zigarettenschachtel gelegen habe, so handelt es sich dabei um ein Entlastungsvorbringen bezogen auf den Vorwurf des Verstoßes gegen das Rauchverbot, auf das sich der Kläger bereits zu Beginn des Kündigungsschutzprozesses berufen hat und das unmittelbar den Kündigungssachverhalt betrifft. Da im Rahmen der Prüfung der Wirksamkeit der Kündigung zugunsten der Beklagten unterstellt wurde, dass der Kläger gegen das Rauchverbot verstoßen hat, was zwangsläufig voraussetzte, dass von der Unrichtigkeit des Vorbringens des Klägers bezogen auf die blaue Schachtel auszugehen war, der unterstellte Verstoß gegen das Rauchverbot allein aber im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch die Annahme der vorsorglich erklärten ordentlichen Kündigung nicht rechtfertigte, könnte darauf nach den dargelegten Grundsätzen zum § 9 KSchG der Auflösungsantrag nur beim Vorliegen zusätzliche Umstände mit Erfolg gestützt werden, die auch zu erläutern sind. Diese sind aber weder von der Beklagten vorgetragen worden noch ersichtlich. Aus dem gleichen Grunde kann der Auflösungsantrag auch nicht darauf gestützt werden, dass der Beklagten ein Festhalten an dem Arbeitsverhältnis wegen der gleichzeitigen Pause des Klägers mit seinem Arbeitskollegen S und der damit verbundenen Gefahren nicht zumutbar sei, da auch dieser Umstand als Kündigungsgrund nicht ausgereicht hat und daher ohne zusätzliche Umstände die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG nicht rechtfertigen kann.
Schließlich kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf das Vorbringen der Beklagten gestützt werden, dass der Kläger wahrheitswidrig vorgetragen habe, dass er beim Eintreffen des Produktionsleiters N am Bildschirm eine Störung kontrolliert habe, die es zuvor nicht gegeben habe. Denn insoweit handelt es sich um ein Entlastungsvorbringen des Klägers, das dieser bereits beim Eintreffen des Produktionsleiters N vorgebracht und sich darauf unverändert während der gesamten Dauer des Kündigungsschutzprozesses berufen hat. Da der Kläger beim Eintreffen des Produktionsleiters N tatsächlich vor einem eingeschalteten Bildschirm saß, der für die Erledigung der Überwachungsaufgaben benötigt wurde, er sich von Anfang an auf die Beseitigung einer Störung berief und der Produktionsleiter N nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten auch sofort festgestellt haben will, dass ein Problem weder angezeigt noch vom Kläger analysiert worden sei, kann aufgrund dieses unmittelbar mit dem Kündigungssachverhalt zusammenhängenden und darauf beschränkten Entlastungsvorbringens nicht angenommen werden, das eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit nicht mehr zu erwarten ist. Dies gilt umso mehr, als dieses Entlassungsvorbringen, auch wenn es unrichtig sein sollte und daher nicht zu billigen wäre, angesichts der Umstände in der Nacht vom 27.10 auf den 28.10.2015, insbesondere der Überraschung des vor dem Bildschirm sitzenden Klägers, jedenfalls nicht völlig unverständlich, fernliegend und so außergewöhnlich war, dass dessen Unhaltbarkeit und Unwahrheit offensichtlich auf der Hand lag. Wieso dieses Vorbringen, dass sich im wesentlichen auf ein Bestreiten der behaupteten Pflichtverletzung unter Berufung auf ein mögliches und jedenfalls nicht ungewöhnliches Verhalten des am Bildschirm sitzenden Klägers Verhalten beschränkt, eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit nicht mehr erwarten lassen sollte ist von der Beklagten weder dargelegt worden noch ersichtlich. Dementsprechend kann auch offen bleiben, ob es entsprechen der Ansicht des Klägers bereits deswegen als Auflösungsgrund ausscheidet, weil es in Wahrnehmung berechtigter Interessen erfolgt ist. Aus alldem folgt, dass auch der Auflösungsantrag der Beklagten abzuweisen war.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt nach § 97 Abs. 1 ZPO der Kläger.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 241 BGB
§ 102 BetrVG
§ 9 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 9 Abs. 1 S. 3 KSchG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 103 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2014, 63
NZS 2012, 546
NJW 2015, 1195
NZA-RR 2012, 567
NZA-RR 2012, 12
NJW 2013, 1323
NZA 2016, 287
NZA 2010, 698
NZA 2009, 275
NZA-RR 2009, 362
NJW 1991, 2074
NJW 2011, 167
NZA 2005, 1178
NZA 2006, 363
5 Ca 2341/15
40 Uhr und 03.48
2 StR 50/08
8 AZR 471/12
III ZR 191/11
5 U 247/04
40 Uhr und 3.48
48 Uhr und 0.55
2 AZR 651/13
2 AZR 258/11
2 AZR 284/10
17 Sa 810/15
2 AZR 955/11
11 Sa 207/09
2 AZR 110/15
2 AZR 256/14
2 AZR 724/06
5 Sa 1201/16
2 AZR 160/09
2 AZR 75/94
5 AZR 831/76
17 Sa 637/14
2 AZR 534/08
2 AZR 63/07
2 AZR 682/08
2 AZR 483/07
2 BvR 963/90
2 AZR 541/09
1 Sa 36/09
15 Sa 77/05