Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-10-24, Aktenzeichen 12 Sa 958/01
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2001:1024.12SA958.01.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 13.06.2001 wird kostenfällig zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Nachzahlung einer monatlichen Vergütungsdifferenz von DM 750,-- brutto in Anspruch. Sie behauptet, dass ihr neben dem allmonatlich abgerechneten Gehalt von DM 2.750,-- brutto aufgrund Vereinbarung mit dem Beklagten der weitere Betrag von DM 750,-- (netto) unter Anrechnung auf den Kaufpreis für eine dem Beklagten abgekaufte Eigentumswohnung zukommen sollte. Der Beklagte bestreitet, dass der Klägerin für ihre Arbeitsleistung neben dem Gehalt von DM 2.750,-- brutto weitere DM 750,-- zustehen sollten.
Die Klägerin bewarb sich mit Schreiben vom 25.05.1998 bei dem Beklagten um die Position einer kaufmännischen Angestellten. Nach einem Vorstellungsge-
spräch am 10.06.1998 äußerte die Klägerin mit Schreiben vom 11.06.1998 ihre Vorstellung, zu einem anfänglichen Bruttogehalt von DM 3.500,-- nebst 13. Monatsgehalt bei flexibler Arbeitszeit zu arbeiten. Am 22.06.1998 kam es zu einem weiteren Gespräch zwischen den Parteien. Dabei kamen die Parteien überein, dass für eine Vollzeittätigkeit das Monatsgehalt DM 3.500,-- brutto betragen werde.
In der Folgezeit einigten sich die Parteien einerseits auf Anfang September 1998 als Arbeitsbeginn, andererseits auf eine vorgeschaltete Aushilfstätigkeit, die auch als Probe dienen sollte, ob man zueinander passe. Wegen des für August bezogenen Aushilfslohns von DM 621,-- und gleichzeitig vom Arbeitsamt weiterbezogener Leistungen erhielt die Klägerin später einen Bußgeldbescheid des Arbeitsamtes.
Ab dem 03.09.1998 nahm die Klägerin als festangestellte Mitarbeiterin ihre Arbeitstätigkeit bei dem Beklagten auf. Im September 1998 traten die Parteien in Verhandlungen über den Verkauf einer vom Beklagten errichteten Eigentumswohnung an die Klägerin und deren Ehemann. Unter Einschaltung des Bausparkassen-Mitarbeiters L. wurde des weiteren im Hinblick darauf, dass es der Klägerin und ihrem Ehemann an Eigenkapital fehlte, die Finanzierung des ETW-Erwerbs u.a. durch ein erstrangiges Bankdarlehn und ein zinsgünstiges öffentliches Baudarlehn (WfA) besprochen.
Der Beklagte erteilte der Klägerin unter dem 01.09.1998 eine Arbeitsbescheinigung , nach der das Brutto-Gehalt auf DM 2.750,-- festgelegt und keine Sondervergütungen wie Weihnachts- oder Urlaubsgeld geleistet werden. Ebenso erfolgte die sozialversicherungsrechtliche Meldung der Klägerin mit einem Verdienst von DM 2.750,-- brutto. Zwischen den Parteien wurde von September 1998 an das Monatsgehalt mit DM 2.750,-- brutto abgerechnet und an die Klägerin zur Auszahlung gebracht.
Mit notariellem Kaufvertrag vom 23.10.1998 erwarben die Klägerin und ihr Ehemann von dem Beklagten die Eigentumswohnung zum Kaufpreis von DM 336.500,--. Anfang 1999 bezogen sie die Wohnung. Den Kaufpreis ließen sie in voller Höhe an den Beklagten überweisen.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete aufgrund Eigenkündigung der Klägerin mit dem 31.12.1999. Nachdem die Klägerin und ihr Ehemann vergeblich von dem Beklagten eine Endabrechnung und Kaufpreisrückerstat-
tung verlangt hatten, hat die Klägerin den Beklagten mit der im März vor dem Arbeitsgericht Wesel erhobenen Klage auf Zahlung von DM 12.000,-- (16 Monate x DM 750,--) bzw. zuletzt auf Zahlung von DM 12.000,-- brutto nebst Zinsen in Anspruch genommen.
Sie hat vorgetragen:
In dem zweiten Einstellungsgespräch sei zwischen den Parteien ein Brutto-Entgelt von DM 3.500,-- vereinbart worden. Anlässlich der Gespräche über Kauf und Finanzierung der Eigentumswohnung im September 1998 seien die Parteien überein gekommen, dass das abzurechnende Gehalt DM 2.750,-- brutto sei und der Betrag von monatlich DM 750,-- über ein Arbeitgeberdarlehen des Beklagten, das als Eigenanteil der Klägerin und ihres Ehemannes in der Finanzierung gedacht worden sei, verrechnet werden sollten. Des weiteren sei ein tatsächlicher Kaufpreis von 298 TDM vereinbart worden; die Angabe des höheren Kaufpreises von 336,5 TDM im Notarvertrag habe lediglich bezweckt, an eine höhere Drittfinanzierung mittels Grundschulddarlehen und öffentliche Mittel (WfA) zu gelangen. Zu dieser Vorgehensweise seien sie, die Klägerin, und ihr Ehemann, beide in diesen Dingen völlig unerfahren und ohne Eigenmittel, vom Beklagten bzw. von dem B.-Mitarbeiter L., den der Beklagte als seinen Finanzberater eingeschaltet habe, überredet worden. Diese hätten, um ganz sicher öffentliche Mittel der WfA zu erlangen, weiter eine Änderung der Steuerklasse von III nach IV vorgeschlagen; sie, die Klägerin, habe daher auch ihre Steuerklasse ändern lassen.
Der Beklagte sei ständig aufgefordert worden, einen Vertrag über das Arbeitgeberdarlehen zu fertigen und eine Endabrechnung unter Berücksichti-
gung des monatlichen Einbehalts von DM 750,-- zu erstellen. Dies sei vom Beklagten zwar wiederholt mündlich zugesagt, jedoch nicht eingehalten worden.
Die Klägerin hat schließlich behauptet, während des Arbeitsverhältnisses über die vereinbarte Vollzeitbeschäftigung hinaus Überstunden geleistet zu haben.
Der Beklagte hat behauptet, dass die Parteien ein Monatsgehalt von DM 2.750,-- brutto vereinbart hätten, als sich während der Aushilfstätigkeit der Klägerin im August 1998 herausgestellt habe, dass die Klägerin aufgrund von Problemen mit der Betreuung ihrer Kinder keine Vollzeittätigkeit würde ausüben können. Eine Gehaltsreduzierung um DM 750,-- zwecks Ansparung auf den ETW-Kaufpreis oder ein Arbeitgeberdarlehn seien ebensowenig wie ein ETW-Kaufpreis von 298 TDM im Gespräch gewesen.
Das Arbeitsgericht Wesel hat durch Urteil vom 13.06.2001 die Klage abgewiesen. Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung greift die Klägerin das Urteil unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht an.
Sie beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 13.06.2001 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie DM 12.000,-- brutto nebst 7,5 % Zinsen aus DM 750,-- ab 01.10.1998 sowie aus jeweils weiteren DM 750,-- für die Folgemonate bis einschließlich 01.01.2000 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hält an seinem erstinstanzlichen Vorbringen fest und verteidigt das angefochtene Urteil.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den von den Parteien vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze und den hierzu überreichten Anlagen Bezug genommen.
Gemäß Beschluss vom 24.10.2001 hat die erkennende Kammer durch Vernehmung der Ehefrau des Beklagten Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme und wegen der Erklärungen der Klägerin, von der Kammer ebenfalls am 24.10.2001 angehört, wird auf die Sitzungsnie-
derschrift des vorgenannten Tages verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
1. Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass der Vortrag der Klägerin zu einer Gehaltsvereinbarung über DM 3.500,-- widersprüchlich und unsubstantiiert und ihr Vortrag zu einer Verrechnungsabrede über DM 750,-- nicht nachvollziehbar sei.
a) Unter Berücksichtigung des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der in der letzten mündlichen Verhandlung getroffenen tatsächlichen Feststellungen hat sich das tatsächliche Geschehen teilweise aufgehellt:
In dem ersten Vorstellungsgespräch am 10.06.1998 wurden keine Vereinbarungen getroffen. Dies hat die Klägerin in der Verhandlung eingeräumt, nachdem sie schriftsätzlich (Seite 2 des Schriftsatzes vom 23.08.2001) noch behauptet hat, dass in dem Gespräch ein Brutto-Gehalt von DM 3.500,-- vereinbart worden sei und ihr Schreiben vom 11.06.1998 den Inhalt des Einstellungsgespräches bestätige. Tatsächlich stellt das Schreiben vom 11.06.1998 keine Bestätigung einer Vereinbarung dar, sondern die einseitige Angabe der von ihr gewünschten Arbeits- und Vergütungsbedingungen.
Ebensowenig ist ein Arbeitsvertrag in dem zweiten Gespräch 22.06.1998 geschlossen worden. Zwar einigten sich die Parteien auf ein Monatsgehalt von DM 3.500,-- brutto für eine Vollzeittätigkeit. Es ist jedoch schon ungewiss, ob die Parteien unter Vollzeittätigkeit dieselbe Wochenstundenzahl meinten: Die Zeugin S. hat in der Verhandlung von 39 Stunden gesprochen; die Klägerin hat, wie aus ihrem Schreiben vom 11.06.1998 hervorgeht, offenbar 37,5 Stunden gemeint. Ebenso ist nicht ersichtlich, dass die Parteien andere Punkte, z. B. das von der Klägerin unter dem 11.06.1998 angesprochene 13. Monatsgehalt oder die Umstände der flexiblen Arbeitszeit , regelten. Ein Arbeitsvertragsschluss scheitert jedenfalls daran, dass die Parteien über den Beginn des Arbeitsverhältnisses noch keine Vereinbarung getroffen hatten (§ 154 Abs. 1 BGB).
Allerdings trafen die Parteien zu einem nicht mehr genau feststellbaren, späteren Zeitpunkt eine Einigung darüber, dass die Festanstellung Anfang September 1998 beginnen solle. Damit war jedoch noch keine Einigung über weitere Punkte (13. Monatsgehalt, flexible Arbeitszeit) gefunden. Unabhängig davon, ob noch ein offener oder versteckter Einigungsmangel vorlag, scheitert die Annahme eines verbindlichen Vertragsschlusses daran, dass sich die Parteien auf eine probeweise Aushilfstätigkeit der Klägerin im August 1988 verständigten (Seite 6 des Schriftsatzes der Klägerin vom 05.10.2001, Aussage der Zeugin S. am 24.10.2001). Die Vereinbarung der probeweisen Aushilfstätigkeit impliziert den übereinstimmenden Willen der Parteien, dass die Absprachen über eine Festanstellung noch nicht verbindlich sein sollten.
Allerdings kamen die Parteien im Laufe der Aushilfszeit überein, ab September 1998 ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit einzugehen. Insoweit ist zwischen ihnen streitig, ob es sich dabei um eine Vollzeittätigkeit (so die Klägerin) oder eine Tätigkeit mit verringerter Stundenzahl (so der Beklagte) handelte. Einerseits hat die Ehefrau des Beklagten, einzige Zeugin aus unmittelbarer Wahrnehmung, bei ihrer Vernehmung bekundet, dass entgegen der Behauptung der Klägerin - eine 3/4-Stelle und ein Monatsgehalt von DM 2.750,-- brutto vereinbart worden sei. Andererseits fehlt es, soweit die tatsächliche Arbeitszeit der Klägerin Aufschluss über die Gehaltsvereinbarung DM 3.500,-- oder DM 2.750,-- - hätte geben können, an einem substantiierten Sachvortrag beider Parteien, so dass der angebotene Zeugenbeweis auf die Einholung eines zivilprozessual unzulässigen Ausforschungsbeweises hinausläuft.
Die Klägerin hat zwar durch Zeugnis ihres Ehemannes und des B.-Mitarbeiters L. Beweis dafür angeboten, dass beklagtenseitig in den Gespräche über die Finanzierung der ETW, über den Kaufpreis und über eine Endabrechnung von weiteren DM 750,-- monatlich (= insgesamt DM 3.500,--) gesprochen habe. In Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht kann jedoch dahinstehen, ob ihr Vorbringen hinreichend substantiiert ist. Jedenfalls ist unstreitig, dass sich die Parteien auf ein Monatsgehalt von DM 2.750,-- brutto verständigten, dieses Gehalt während des gesamten Arbeitsverhältnisses (16 Monate) abgerechnet und ausgezahlt wurde. Die Arbeitsbescheinigung vom 01.09.1998 und die sozialversicherungsrechtliche Meldung der Klägerin bestätigen diese von den Parteien getroffene Vereinbarung.
b) Damit steht fest, dass unterstellt man insoweit die Behauptung der Klägerin als zutreffend der Betrag von DM 750,-- monatlich schwarz gezahlt werden sollte. Einerseits sollte nach eigenem Vorbringen der Klägerin mit den DM 750,-- ihre Arbeitsleistung zusätzlich abgegolten werden; andererseits wurde dieser Betrag weder bei der Anmeldung der Klägerin (Bl. 22 GA) noch bei den Gehaltsabrechnungen berücksichtigt. Vielmehr wurden Lohnsteuer, Solidaritätszuschlag, Beiträge zur Renten-, Kranken- und Arbeitslosenver-
sicherung nach dem Brutto-Gehalt von DM 2.750,-- ermittelt und abgeführt. Diese Vorgehensweise war zwischen den Parteien abgestimmt und von ihnen gewollt. Indem unter Zugrundelegung des klägerischen Vorbringens der Betrag von DM 750,-- monatlich unmittelbar oder über ein Arbeitgeberdarlehn auf den Kaufpreis für die Eigentumswohnung angerechnet werden sollte, trafen die Parteien eine Schwarzgeldvereinbarung: Der Betrag sollte der Klägerin ohne Abzug von Lohnsteuer, Solidaritätszuschlag, Arbeitnehmeranteilen zur Renten-, Kranken- und Arbeitslosenversicherung zukommen; für den Beklagten entfiel die Abführung von Arbeitgeberanteilen zur Sozialversicherung.
c) Für die Qualifizierung als Schwarzgeld kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber den Geldbetrag unmittelbar und bar zahlt oder dem Arbeitnehmer etwa entsprechende Sachbezüge oder andere Vermögensvorteile verschafft, z. B. Einkauf bei Drittfirmen auf Kosten des Arbeitgebers, Zurverfügungstellung einer Firmenkreditkarte des Arbeitgebers selbst oder etwa einer (in- und ausländischen) Tochtergesellschaft. Ebenso liegt in der von der Klägerin vorgetragenen Reduzierung des ETW-Kaufpreises und virtuellen Konstruktion eines Arbeitgeberdarlehns eine versteckte Schwarzgeldabrede.
An diesem Befund ändert nichts die Behauptung der Klägerin, zu dieser Vorgehensweise von dem Beklagten bzw. dem B.-Mitarbeiter L. beschwätzt worden zu sein. Auch wenn ihr von dritter Seite die Vereinbarung DM 2.750,-- brutto zuzüglich DM 750,-- zur Tilgung des ETW-Kaufpreises nahe gebracht wurde, war ihr bewusst, dass der Betrag von DM 750,-- schwarz fließen sollte. In Kenntnis, dass Lohnsteuer, Solidaritätszuschlag und Sozialversicherungsbeiträge hinterzogen wurden, trafen unter Zugrundlegung des Vorbringens der Klägerin die Parteien im September 1998 somit eine Schwarzgeldabrede.
Der Hauptzweck einer Schwarzgeldvereinbarung liegt in der Hinterziehung von Steuerabgaben und Sozialversicherungsbeiträgen. Daneben mögen die Arbeitsvertragsparteien weitere Erwägungen leiten, die es aus ihrer Sicht als günstig erscheinen lassen, die Arbeitsvergütung ganz oder teilweise schwarz zu zahlen. So mag dem Arbeitgeber das Schwarzgeld, wenn es z. B. nicht an der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall teilnimmt und nicht einklagbar ist, zur Motivation des Arbeitnehmers dienen. Im Streitfall käme das Interesse des Beklagten hinzu, der Klägerin den Kauf einer Eigentumswohnung als finanziell möglich erscheinen zu lassen. Dem Arbeitnehmer mag auch im Hinblick auf staatliche Sozialleistungen (Wohngeld, Prozesskostenhilfe oder im Streitfall öffentliche Baudarlehen) an einem offiziell geringeren Brutto- oder Nettover-
dienst gelegen sein.
2. Eine Schwarzgeldvereinbarung in der Art, wie sie nach Vorbringen der Klägerin streitgegenständlich getroffen wurde, ist nichtig.
a) Es kann dahinstehen, ob eine Schwarzgeldvereinbarung gegen die guten Sitten verstößt (§ 138 Abs. 1 BGB).
Ein Rechtsgeschäft wird für sittenwidrig erachtet, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dabei ist unter Anlegung eines durchschnittlichen Maßstabes auf die in der Gemeinschaft oder beteiligten Gruppe herrschende Sozialmoral abzustellen. In der Rechtsprechung sind danach Vereinbarungen, deren Hauptzweck in der Steuerhinterziehung liegt ( Ohne-Rechnung-Vertrag ), für sittenwidrig gehalten worden (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 138 Rz. 44 m. N.).
Nach Auffassung der Kammer stünde die Schwarzlohnabrede in ihrer Anstößigkeit einem Kauf-, Dienst- oder Werkvertrag ohne Rechnung gleich, zumal es nicht nur um die Hinterziehung von Lohnsteuer und Solidaritätszu-
schlag, sondern auch um die Hinterziehung von Beiträgen zur Renten-, Kranken- und Arbeitslosenversicherung geht. Daneben läuft Arbeit gegen Schwarzlohn dem Interesse der Allgemeinheit zuwider, weil sie einerseits zu einer erhöhten Arbeitslosigkeit , andererseits zu Wettbewerbsverzerrungen führen kann. Insoweit gelten bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit ähnliche Überlegungen wie bei Verstößen gegen das Schwarzarbeitsgesetz (vgl. BGH, Urteil vom 23.11.1982, AP Nr. 2 zu § 2 zu § 1 SchwarzarbeitsG, zu II 1 b aa der Gründe, Urteil vom 31.05.1990, AP Nr. 3 zu § 1 SchwarzarbeitsG, zu 6), wenn - was auch für den Streitfall gilt beide Parteien vorsätzlich gehandelt haben (a. A. Buchner, Münchner Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Aufl., § 40 Rz. 59, der auch für die Fälle des Leistungsmissbrauchs nach § 1 Nr. 1 SchwarzarbeitsG die Nichtigkeit von Arbeitsverträgen verneint; dgg. Kreizberg, AR-Blattei SD 1430 Schwarzarbeit, Rz. 61 ff.). Ebensowenig kann die Beurteilung der Schwarzlohnabrede als sittenwidrig davon abhängen, in welchem Umfang die Arbeitsvertragsparteien die Vergütung in (offiziellen) Bruttolohn und in Schwarzlohn aufgesplittet haben.
Allerdings ist fraglich, ob es der inzwischen herrschenden Sozialmoral entspricht, in Schwarzgeldabreden einen Verstoß gegen die guten Sitten zu sehen. Die Bedenken ergeben sich daraus, dass es in zahlreichen Bereichen z. B. des Handwerks, Handels oder der Gastronomie verbreitet ist, Leistungen mit oder ohne Rechnung/Abrechnung oder teils/teils anzubieten und zu fordern. Die Neigung zu derartigen Schwarzgeschäften dürfte ihre Ursache in einer allgemein sinkenden Rechts- und Sozialmoral und im Besonderen in der Anschauung haben, dass die Abgabenbelastung und Nebenkosten zu hoch bzw. die Gegenleistungen des Staates, der Renten-, Kranken- und Arbeitslosenversicherung zu gering seien.
b) Die Schwarzlohnvereinbarung verstößt i. S. v. § 134 BGB gegen das Verbot des Beitragsbetrugs nach § 263 StGB, des Vorenthaltens von Beiträgen zur Sozialversicherung und Bundesanstalt für Arbeit nach § 266 a StGB und der Steuerhinterziehung nach § 370 AO.
Bei der Schwarzlohnvereinbarung haben beide Parteien den Vorsatz, Steuern, Sozialversicherungsbeiträge usw. zu hinterziehen bzw. nicht abzuführen. Durch die Nichtmeldung des Arbeitnehmers oder Meldung des Arbeitnehmers mit einem geringeren Verdienst täuschen und schädigen sie Finanzbehörde/Staat und Sozialversicherungsträger in der Absicht, sich und/oder die andere Partei rechtswidrig zu bereichern. Damit sind die Verbotstatbestände der §§ 263, 266 a StGB, § 370 AO erfüllt (vgl. Trönde/Fischer, StGB, 50. Aufl., § 266 a Rz. 11).
Hat wie bei der Schwarzgeldvereinbarung das kollusive Zusammenwirken die Hinterziehung von Steuern und Beiträge zum Hauptzweck, ist Rechtsfolge die Nichtigkeit der Vereinbarung (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.1991, Z 115, 130, Palandt/Heinrichs, § 138 Rz. 44).
Nach Auffassung des LAG Berlin (Urteil vom 15.10.1990, DB 91, 605, vgl. auch Buchner, a.a.O., Rz. 63 ff.) macht demgegenüber die Angabe eines geringeren Bruttoentgeltes den schwarzen Arbeitsvertrag nicht rechtsunwirksam. Weil die steuer- und sozialrechtlichen Meldepflichten die Beschäftigung eines Arbeitnehmers nicht verhindern, sondern nur finanziell belasten wollten, verstießen die Arbeitsvertragsparteien durch eine Zuwiderhandlung nicht gegen ein gesetzliches Verbot i. S. v. § 134 BGB.
Die Kammer sieht die Dinge anders. Der Unwertgehalt der Schwarzlohnabrede liegt in der kollusiven Hinterziehung von Steuern und Beiträgen. Die Meldung eines geringeren Bruttoentgeltes ist lediglich eine Konsequenz der nach § 263, § 266 a StGB, § 300 AO verbotenen Hinterziehungstat. Der Verstoß nach § 134 BGB macht daher zunächst die Schwarzgeldabrede nichtig.
Ob die Nichtigkeit der Abrede darüber hinaus die Gesamtnichtigkeit des Arbeitsvertrages fordert, ist eine andere, nach § 139 BGB zu beantwortende Frage (LAG Hamm, Urteil vom 27.11.1977, LAGE Nr. 22 zu § 611 BGB Aufhebungsvertrag, zu B I 2 b). Gleiches gilt für die Frage einer Umdeutung nach § 140 BGB. Dabei sieht die Kammer die Zielsetzung des Arbeitsrechtes nicht darin, in jedem Fall vertraglichen Bestandsschutz zu gewährleisten und die Betrachtung von Verbotsgesetzen darauf zu reduzieren, ob sie sich gegen die Arbeitstätigkeit selbst richten oder nicht. Zudem hätte die interpretative Umwandlung der Schwarzgeldabrede in eine Bruttolohnabrede zur Folge, dass den Parteien das Vertragsrisiko abgenommen und also für sie ein mögliches Hemmnis beseitigt würde, eine Schwarzgeldabrede zu treffen und so lange zu vollziehen, bis diese aufgedeckt wird.
c) Auch wenn die Gesetzeswidrigkeit eines Rechtsgeschäftes von Amts wegen zu berücksichtigen ist, kann die Berufung auf die Nichtigkeit einer Abrede in besonders gelagerten Ausnahmefällen eine unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) darstellen. Allerdings ist im Streitfall nicht feststellbar, dass die Klägerin mit dem Monatsgehalt von DM 2.750,-- brutto unangemessen niedrig vergütet wurde. Damit erfordert der Grundsatz von Treu und Glauben keine wie auch immer geartete rechtliche Aufrechterhaltung der Schwarzgeldabrede.
Eine andere Frage ist es, ob bei dem Kaufvertrag über die Eigentumswohnung und der Vertragsabwicklung Zusagen, etwa über die wirkliche Höhe des Kaufpreises oder über die Möglichkeit, Eigenleistungen zu erbringen (Seite 4 des Schriftsatzes des Beklagten vom 09.05.2001), oder über einen Nachlass in einer Endabrechnung, gemacht wurden und der Beklagte sich in einen unzulässigen Selbstwiderspruch (§ 242 BGB) setzt, wenn er sich gegenüber der Klägerin und deren Ehemann, die im Erwerb und in der Finanzierung einer Immobilie unerfahren waren, auf die im Notarvertrag fixierte Kaufpreiszahlung zurückzieht. Die Kammer hat indessen im Streitfall nicht über die Kaufpreishöhe oder die finanzielle Ausgleichung im Rahmen einer Endabrechnung zu befinden. Anzumerken ist freilich, dass eine plausible Erklärung der Klägerin fehlt, weshalb sie trotz der angeblichen verschiedenen Zusagen des Beklagten den Kaufpreis in voller Höhe entrichtete und mit anwaltlichem Schreiben vom 02.10.2000 zwar eine Endabrechnung verlangte, jedoch bis heute die sich aus ihrer Kostengegenüberstellung (Bl. 40) ergebende Überzahlung nicht vor dem Zivilgericht einklagte und mit der Erhebung der vorliegenden Vergütungsklage 14 Monate nach dem beendeten Arbeitsverhältnis zuwartete.
d) Einer Umdeutung der (nichtigen) Schwarzlohnabrede nach § 139 BGB steht schon entgegen, dass die Parteien von vornherein von der Teilnichtigkeit Kenntnis hatten und also hinsichtlich der Schwarzlohnabrede kein Rechtsfolgewille und damit kein Rechtsgeschäft vorlag (Palandt/Heinrichs, § 139 Rz. 14, m. w. N.). Daher kann die Klägerin nicht das (angeblich vereinbarte) Schwarzgeld im Nachhinein als Bruttoarbeitsvergütung verlangen.
Im Übrigen geht bei Schwarzgeldabreden der hypothetische Parteiwillen nicht ohne weiteres dahin, dass in Höhe des Netto-Schwarzlohns Bruttolohn zu zahlen ist. Der Arbeitnehmer will im Umfang der vereinbarten Schwarzgeldzah-
lung gerade gegen netto und nicht gegen brutto arbeiten und ist u. U. nicht bereit, zu dem Bruttoverdienst die vereinbarte Arbeitsleistung zu erbringen. Der Arbeitgeber seinerseits will ebensowenig die mit der Bruttovergütung verbundene Belastung (Arbeitgeberanteile zur Renten-, Kranken- und Arbeitslosenversicherung) und etwaige Weiterungen hinsichtlich Urlaubsentgelt, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Sonderzuwendungen usw. tragen. Das Schwarzgeld kann außerdem die Honorierung einer quantitativ oder qualitativ besonderen Arbeitsleistung bezwecken und nur durch Vorhandensein einer Schwarzgeldkasse bzw. von Schwarzgeldeinnahmen des Arbeitgebers möglich werden. Schließlich kann die Schwarzgeldvereinbarung von anderen Erwägungen getragen sein, so auf Seiten des Arbeitgebers der günstigeren Preiskalkulation oder auf Seiten des Arbeitnehmers der Unschädlichkeit des Schwarzgeldes für einkommensabhängige Ansprüche auf staatliche Sozialleistungen.
Die Ambiguenz der Schwarzgeldabrede tritt im Streitfall dadurch zu Tage, dass nach eigenem Vorbringen der Klägerin ihr durch die versprochene Nettozahlung als Eigenkapitalanteil (Arbeitgeberdarlehn) der Erwerb der Eigentumswohnung schmackhaft gemacht und als finanzierbar dargestellt wurde.
e) Einer Umdeutung der Schwarzgeldabrede nach § 140 BGB steht entgegen, dass die Parteien die Nichtigkeit der Abrede kannten.
Im Übrigen läuft eine Umdeutung dem Zweck der nach § 134 BGB einschlägigen Verbotsnormen zuwider, nämlich zur Wahrung öffentlicher Belange, Vereinbarungen, deren Hauptzweck in der Steuerhinterziehung und Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen besteht, die rechtliche Anerkennung zu versagen.
3. Der Klägerin steht auch nicht aus einem anderen Rechtsgrund, etwa nach § 612 Abs. 2 oder nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, der geltend gemachte Zahlungsanspruch zu. Dafür, dass das gezahlte Gehalt von DM 2.750,-- brutto hinter der üblichen Vergütung für die erbrachte Arbeit zurückbleibt, hat sie nichts vorgetragen. Ist daher auch nicht erkennbar, dass der Beklagte um einen Teil der erbrachten Arbeitsleistung unentgeltlich bereichert wurde, scheiden Bereicherungsansprüche der Klägerin aus.
II. Die Kosten der erfolglos gebliebenen Berufung hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Klägerin zu tragen.
Die Kammer hat nach § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG die Revision zugelassen, weil sie von der Entscheidung des LAG Berlin (a.a.O.) abgewichen ist und soweit ersichtlich eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage bisher nicht ergangen ist.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der Klägerin
REVISION
eingelegt werden.
Für den Beklagten ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht,
Hugo-Preuß-Platz 1,
99084 Erfurt,
Die Revision ist gleichzeitig oder
innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung
schriftlich zu begründen.
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Dr. Plüm Steuernagel Stammer

Zitierte Normen: §§ 263, 266 a StGB, § 370 AO
§ 1 SchwarzarbeitsG
§ 134 BGB
§ 263 StGB
§ 266 a StGB
§ 370 AO
§ 300 AO
§ 139 BGB
§ 611 BGB
§ 140 BGB
§ 242 BGB
§ 154 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 1 Nr. 1 SchwarzarbeitsG
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 91, 605