Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-06-30, Aktenzeichen 16 U 260/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0630.16U260.20.00

Tenor:
Verfahrensgang
Das Versäumnisurteil des Senats vom 28.10.2021, Az. 16 U 260/20, wird aufrechterhalten.
Der Kläger hat die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung aus diesem Urteil, dem Versäumnisurteil vom 28.10.2021 und dem angefochtenen Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des nach diesem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Fahrzeug- und Motorenherstellerin im Zusammenhang mit dem sog, Abgasskandal wegen Verwendung unzulässiger Aschalteinrichtungen auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Kläger kaufte am 25.08.2015 von einem Autohaus einen von der Beklagten hergestellten, gebrauchten Opel Zafira Tourer 2.0 CTDI mit einer Leistung von 125 kW und einem Kilometerstand von 3.074 km zum Preis von 31.290 Euro (Anlage K1, GA 75 ff., Anlage BK1, GA 532 f.). Er zahlte 9.200 Euro an. Den Rest finanzierte er durch ein Darlehen von insgesamt 23.686,16 Euro (Zinsanteil: 1.596,16 Euro, vgl. GA 4 i.V.m. Anlage K2, GA 78 ff.). Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten hergestellten Motor des Typs B16DTL (Abgasnorm Euro 6) ausgestattet. Die Abgasreinigung erfolgt durch Abgasrückführung (AGR) und einen SCR-Katalysator (selective catalytic reduction).
Das Fahrzeug wurde auf Anordnung des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA) wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen zurückgerufen (vgl. Anlagen K4 [GA 73 ff.] und BK3 [GA 644 f.]). Nachdem das KBA im Zuge des Abgasskandals zunächst den Verdacht einer unzulässigen Verringerung der Wirkung des Emissionskontrollsystems erhoben (vgl. den Auszug aus dem Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen zum baugleichen Motor eines Opel Insignia, Anlage B1, GA 126 f., 151) und die Beklagte den Fahrzeuginhabern zunächst ein vom KBA am 09.02.2018 genehmigtes freiwilliges Software-Update angeboten hatte (Anlage B6, GA 172 f.), rief das KBA noch nicht nachgerüstete Fahrzeuge - darunter das des Klägers - mit noch nicht bestandskräftigem Bescheid vom 17.10.2018 zurück (vgl. den Rückruf der Beklagten gegenüber dem Kläger, Anlage K4 [GA 73 f.] sowie Anlage BK3 [GA 644 f.]). Dazu teilte es den Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 12.04.2022 mit (Anlage BK3, GA 644 f.), die betroffenen Fahrzeuge der Beklagten verfügten über unterschiedliche Betriebsstrategien des Emissionsminderungssystems. Die Wirksamkeit des Abgasreinigungssystems (SCR-Katalysator) werde ohne hinreichende Begründung gemäß Art. 5 Abs.2 Satz 2 Buchst. a bis c VO (EG) Nr. 715/2007 reduziert und daher durch das KBA als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet. Eine Funktion in der Steuerung der Dosierung des zur Reduktion von Stickoxiden benötigten Reagenz schalte im Betrieb - auch unter Bedingungen, die im normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten seien - in Abhängigkeit von verschiedenen Parametern in einen Modus mit verminderter Wirksamkeit um. Abhängig von verschiedenen Parametern würden unterschiedliche Verbrennungsmodi genutzt. Dabei werde insbesondere unter den im Rahmen der Typ 1-Prüfung gemäß der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 bestehenden Bedingungen zur sicheren Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte die Strategie mit den höchsten AGR-Raten genutzt. Unter vielen anderen als diesen Prüfbedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb ebenfalls vernünftigerweise zu erwarten seien, werde in einen Modus mit reduzierter Wirksamkeit der AGR geschaltet. Durch die Abgasnachbehandlung mittels SCR-Katalysator werde der Anstieg der NOx-Emissionen im Wesentlichen nicht kompensiert, da die Umschaltung in den Modus mit geringerer Wirksamkeit des SCR-Systems von den gleichen Umschaltbedingungen abhängig sei. Dabei seien die verwendeten Schaltungen, welche vorliegend außerhalb des Umgebungstemperaturbereichs von 17°C bis 33°C und unterhalb eines Umgebungsdrucks von 91,5 kPA sowie oberhalb bestimmter Drehzahlen oder Lasten aktiviert würden, durch das KBA als unzulässige Abschalteinrichtungen bewertet worden. Die Beklagte habe keine hinreichende Begründung für die Zulässigkeit der Strategie gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) Nr. 715/2007 vorgebracht. Das KBA habe aber keinen Hinweis, dass die Beklagte hierbei eine Erkennung verwende, die zwischen Prüfstands- und Straßenbetrieb unterscheide.
Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, das Fahrzeug erkenne, ob es auf dem Prüfstand stehe. Nur dann funktionierten die Abgasrückführung und das SCR-System - jedenfalls aufgrund eines sog. „cycle beating“ mithilfe des Thermofensters und anhand weiterer prüfstandsbezogener Parameter - einwandfrei. Außerdem sei das On-Board-Diagnose-System (OBD) des Fahrzeugs manipuliert. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei ihm wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen zum Schadensersatz verpflichtet.
Die Beklagte ist dem Klägervortrag in weiten Teilen entgegengetreten.
Hinsichtlich der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags und der gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe kein Anspruch auf Schadensersatz zu. Soweit er eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung (§ 826 BGB) durch die Beklagte geltend mache, erfolge sein Vortrag, das Fahrzeug sei mit einer Prüfstandserkennungssoftware ausgestattet, „ins Blaue hinein“. Der Kläger habe keinen greifbaren Anhaltspunkt für eine solche Software dargetan. Zwar bestehe für das Fahrzeug ein Rückruf durch das KBA, der Kläger behauptet aber nicht, dass sich dieser auf eine Abschalteinrichtung in Prüfsituationen beziehe. Der von ihm auszugsweise vorgelegte Bericht der Volkswagen-Untersuchungskommission spreche dafür, dass der Rückruf wegen des Thermofensters erfolgt sei. Die vom Kläger unter Verweis auf Messungen der Deutschen Umwelthilfe (DUH) getätigte Behauptung, die Stickoxid-Grenzwerte würden im realen Fahrbetrieb erheblich überschritten, erlaube keinen Rückschluss auf eine Prüfstandserkennungssoftware. Es sei allgemein bekannt, dass der Schadstoffausstoß im Straßenbetrieb erheblich über dem auf dem Prüfstand (Neuer Europäischer Fahrzyklus - NEFZ) einzuhaltenden Grenzwert liege. Anders als in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.01.2020 (VIII ZR 57/19) lägen für den streitgegenständlichen Motortyp keine greifbaren Anhaltspunkte für eine Abschalteinrichtung vor. Soweit der Kläger der Auffassung sei, das Fahrzeug sei mit einem unzulässigen Thermofenster versehen, fehle es jedenfalls ein Schädigungsvorsatz. Dies gelte auch für die behauptete Verringerung der Emissionskontrolle bei bestimmten Motordrehzahlen und ab einem bestimmten Luftdruck. Bei Abschalteinrichtungen, die im Grundsatz im normalen Fahrbetrieb und auf dem Prüfstand in gleicher Weise funktionierten und bei denen Gesichtspunkten des Motor- bzw. Bauteilschutzes ernsthaft als Rechtfertigung angeführt werden könnten, könne ohne konkrete Anhaltspunkte nicht unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen in dem Bewusstsein gehandelt hätten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr müsse eine möglicherweise falsche, aber vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung in Betracht gezogen werden. Dass die Gesetzeslage nicht eindeutig sei, zeige die Kontroverse über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 2007/715. Soweit der Kläger behaupte, die Beklagte habe dem KBA im Typengenehmigungsverfahren die Einzelheiten der temperaturabhängigen Abschalteinrichtung nicht offengelegt, erfolge dies ohne greifbare Anhaltspunkte „ins Blaue hinein“. Daher sei kein Sachverständigengutachten einzuholen. Dem Kläger stehe auch kein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. i.V.m. Art. 4 Abs. 1 und 2, Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zu. Es fehle ein Vorsatz in Bezug auf die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung. Die Regelungen der EG-FGV, der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und zur Übereinstimmungsbescheinigung seien keine Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Daher stünden dem Kläger auch die weiteren Ansprüche nicht zu.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers.
Dieser wiederholt und vertieft in der Berufungsinstanz im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er ist der Auffassung, das Landgericht habe verkannt, dass er das Vorliegen unzulässiger, prüfstandsbezogener Abschalteinrichtungen substantiiert dargetan habe, ohne dass die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast genügt habe. Daher hätte das Landgericht den angebotenen Sachverständigenbeweis zur Ausgestaltung der Motorsteuerung erheben müssen. Er habe unter Berücksichtigung einer Nutzungsentschädigung von 5.206,81 Euro Anspruch auf eine Zahlung in Höhe von 27.679,35 Euro zu (vgl. S. 2 des Schriftsatzes vom 31.04.2022, GA 629). Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 20.01.2021 (GA 424 ff.) und auf die ergänzenden Schriftsätze vom 20.10.2021 (GA 489 ff.), 05.11.2021 (GA 553 ff.) und 31.05.2022 Bezug genommen.
Der Senat hat die vom Kläger eingelegte Berufung (zu den zunächst angekündigten Anträgen, vgl. S. 1 f. der Berufungsbegründung [GA 424 f.] i.V.m. S.1 f. des Schriftsatzes vom 20.10.2021 [GA 489 f.]) mit Versäumnisurteil vom 28.10.2021 zurückgewiesen (GA 544 bis 547). Dagegen hat dieser am 17.11.2021 Einspruch eingelegt (GA 553 ff.).
Der Kläger beantragt (GA 628 f., 553 f.),
das Versäumnisurteil vom 28.10.2021, Az. 16 U 260/20, zugestellt am 03.11.2021, aufzuheben und unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 30.10.2020, Az. 2-15 O 15/20,
1. die Beklagte zu verurteilen an ihn 27.679,35 Euro sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.04.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Opel Zafira Tourer mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ….
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1 genannten Fahrzeuges 2 Wochen nach Rechtshängigkeit in Annahmeverzug befindet.
3. ihn von den vorgerichtlichen Anwaltskosten i.H.v. 794,56 nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.
Im Übrigen hat der Kläger den Rechtsstreit hinsichtlich des Antrags zu 1 - der zunächst auf die Zahlung von 28.108,56 Euro gerichtet gewesen ist (vgl. S. 2 des Schriftsatzes vom 20.01.2021, GA 425) - für erledigt erklärt und beantragt,
der Beklagten insoweit die Kosten aufzuerlegen.
Die Beklagte schließt sich der Teilerledigungserklärung nicht an und beantragt,
das Versäumnisurteil des Senats vom 28.10.2021 aufrechtzuerhalten und dem Kläger die weiteren Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 05.03.2021 (GA 460 ff.) und auf den ergänzenden Schriftsatz vom 19.05.2022 (GA 593 ff.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Auf den vom Kläger zulässig eingelegten Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 28.10.2021 (§§ 539 Abs. 3, 338 bis 340 ZPO), der den Prozess in die Lage vor seiner Säumnis zurückversetzt hat (§ 342 ZPO), sind die Zulässigkeit und Begründetheit der Berufung erneut zu prüfen (§§ 539 Abs. 3, 343 ZPO). Dies führt gemäß §§ 539 Abs. 1, 343 Satz 1 ZPO zur Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils. Die Berufung des Klägers ist zwar zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Das Landgericht hat die Klage aber zu Recht abgewiesen hat. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Schadensersatz nebst den geltend gemachten Annexansprüchen zu.
1. Für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch die Beklagte (§ 826 BGB i.V.m. § 31 BGB bzw. i.V.m. § 831 BGB) besteht kein greifbarer Anhaltspunkt.
a) Sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es dabei auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. zB BGH, Urteil vom 29.09.2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 10; Urteil vom 14.12.2021 - VI ZR 676/20, juris Rn. 14 mwN).
So handelt ein Automobilhersteller gegenüber den Fahrzeugkäufern sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber - die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen - Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber gleich (vgl. zB BGH, Urteil vom 25.11.2021 - VII ZR 257/20, juris Rn. 20; Urteil vom 21.12.2021 - VI ZR 875/20, juris Rn.9 mwN). Eine sekundäre Darlegungslast zu Vorgängen innerhalb des Unternehmens, die auf eine Kenntnis der verfassungsmäßig berufenen Vertreter von der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung schließen lassen sollen, besteht insoweit nur, wenn das unstreitige oder nachgewiesene Parteivorbringen hinreichende Anhaltspunkte enthält, die einen solchen Schluss nahelegen (vgl. zB BGH, Urteil vom 21.12.2021 - VI ZR 875/20, juris Rn. 14 mwN). Entsprechendes gilt für eine Haftung für Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB).
b) Nach diesen Maßstäben besteht kein Hinweis darauf, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über ein dem Dieselmotor EA 189 vergleichbares System der Prüfstandserkennung mit einer durch eine Umschaltlogik gesteuerten Abgasreinigung verfügt, die auf dem Prüfstand entgegen der Behauptung der Beklagten unter übereinstimmenden Betriebsbedingungen anders funktioniert als im Realbetrieb, und für die Einhaltung des gesetzlichen Stickoxid-Grenzwerts sorgte (siehe insoweit zB BGH, Beschluss vom 25.11.2021 - III ZR 202/20, juris Rn. 10, 16 f.). Das Landgericht hat den entsprechenden Vortrag des Klägers zu Recht als „ins Blaue hinein“ gewertet.
Nach unwidersprochenem Vorbringen der Beklagten hat die Untersuchungskommission Volkswagen schon im Jahr 2016 bestätigt, dass die Fahrzeuge der Beklagten nicht über eine entsprechende Prüfzykluserkennung verfügen.
Etwas Anderes ergibt sich nicht aus dem gegen die Beklagte verhängten Bußgeld (vgl. Anlage BK5, GA 559 ff. [562]) oder aus dem Rückrufbescheid (Anlage K4 [GA 73 f.]). Nach der Auskunft des KBA vom 12.04.2022 hat dieses keinen Hinweis darauf, dass die Beklagte eine Erkennung verwendet, die zwischen Prüfstands- und Straßenbetrieb unterscheidet (Anlage BK3, GA 644 f.)
Soweit der Kläger behauptet hat, das Fahrzeug erkenne, ob nur die Antriebsachse in Rotation versetzt wird, und sei mit einer Lenkwinkelerkennung, besteht kein Anknüpfungspunkt dafür, dass das Fahrzeug - was die Beklagte bestreitet - über solche Funktionen verfügt. Dies gilt auch, soweit der Kläger geltend gemacht hat, auf dem Prüfstand werde wiederholt kurzzeitig mehr Dieselkraftstoff zugegeben, um durch eine (Nach-)Verbrennung die für eine Abgasreinigung notwendigen Temperaturen zu erreichen.
c) Ob eine eng auf die Bedingungen auf dem Prüfstand zugeschnittene Abgasreinigung auch ohne Hinzutreten ergänzender Umstände ein Indiz für die arglistige Applikation einer Steuerungssoftware und damit grundsätzlich geeignet sein könnte, das Verhalten der Beklagten im Verhältnis zum Kläger objektiv als sittenwidrig zu qualifizieren, kann dahingestellt bleiben (siehe auch BGH, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 20, zum eng begrenzten Temperaturbereich eines Thermofensters). Entgegen der Behauptung des Klägers besteht kein konkreter Hinweis darauf, dass das Emissionskontrollsystem des streitgegenständlichen Fahrzeugs derart eng auf die Rahmenbedingungen des Prüfstands (NEFZ) zugeschnitten wäre, dass es im Wesentlichen nur dort vollständig funktionierte (sog. parametergesteuerte Prüfstandserkennung).
aa) Ausweislich des Schreibens des KBA vom 12.04.2022 bewertet dieses zwar als unzulässige Abschalteinrichtungen, dass die Wirksamkeit der AGR und des SCR-Katalysators ohne hinreichende Begründung (Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007) reduziert werden, indem abhängig von verschiedenen Parametern unter Bedingungen, die auch bei normalem Fahrzeugbetrieb zu erwarten sind, häufiger in einen Modus mit verminderter Wirksamkeit geschaltet werde. Darin sieht das KBA aber keinen Hinweis auf eine Prüfstandserkennung (vgl. Anlage BK3, GA 644 f.).
bb) Soweit der Kläger behauptet hat, die temperaturgesteuerte Abgasrückführung des Fahrzeugs (sog. Thermofenster) führe dazu, dass die AGR nur nach einer Vorkonditionierung für den Prüfstand im Bereich zwischen 20°C und 30°C nach einem Kaltstart beanstandungsfrei funktioniere, aber schon nicht mehr nach einem Warmstart, wie er auf dem Prüfstand nicht vorkomme, außerhalb des vorgenannten Temperaturbereichs werde die AGR-Rate reduziert, steht einem derart eng auf den Prüfstand zugeschnittenen Thermofenster bereits seine eigene Behauptung entgegen, der Wirkungsgrad der AGR werde unterhalb von 15°C maßgeblich reduziert. Dem ist die Beklagte zudem substantiiert mit der Behauptung entgegengetreten, der Wirkungsgrad werde unter 15°C nur graduell reduziert, die Abgasrückführung erst bei -10°C abgeschaltet und bis +16°C - nicht als Sollwert, sondern abhängig von weiteren Parametern - stufenweise erhöht, bis bei +16°C die maximal rückführbare Abgasmenge erreicht werde; bei +32°C werde die AGR abgeschaltet. Dieser Einlassung ist der Kläger nicht entgegengetreten, so dass sie gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden angesehen werden kann.
Da die Menge der dem SCR-Katalysator zugeführten Harnstofflösung (sog. AdBlue) ebenfalls durch das Thermofenster reguliert wird, wobei sie nach unwidersprochener Behauptung der Beklagten erst außerhalb eines Temperaturbereichs von -30°C und über +50°C abgeschaltet wird, besteht auch insoweit kein Hinweis auf ein eng auf den Prüfstand zugeschnittenes Thermofenster.
cc) Entsprechendes gilt, soweit die AGR daneben in Abhängigkeit von der Motordrehzahl reguliert wird.
Zwar hat der Kläger geltend gemacht, die AGR werde ab 2.400 Umdrehungen/Minute reduziert und erst ab 1.250 Umdrehungen/Minute wieder erhöht. Diese Behauptung ist aber ersichtlich ohne greifbaren Anhaltspunkt ins Blaue hinein erfolgt. Nach dem Gegenvortrag der Beklagten wird die AGR-Rate erst ab 2.900 U/min reduziert und ab 3.300 Umdrehungen/Minute ausgeschaltet. Da auf dem Prüfstand 2.400 Umdrehungen/Minute nicht überschritten werden, besteht auch insoweit kein Hinweis auf eine prüfstandsorientierte Emissionskontrolle.
Dies gilt auch für den SCR-Katalysator, der nach Vortrag der Beklagten in allen Drehzahlbereichen aktiv bleibt und - als Ersatzgröße für die steigende Temperatur des SCR-Katalysators und die Stickoxid-Emissionen am Motorausgang - erst oberhalb von 2.750 Umdrehungen/Minute reguliert wird, um einen Ammoniakschlupf - das heißt den Austritts giftigen Ammoniaks, der im SCR-Katalysator zur Umwandlung des Stickoxids hergestellt und teilweise gespeichert wird - zu vermeiden.
dd) Soweit der Kläger behauptet, die Emissionskontrolle werde bei einem Außenluftdruck unter 915 mbar (hPa) - entsprechend über 850 Metern über Normalnull (siehe dagegen S. 7 des Schriftsatzes vom 20.01.2021, GA 430: 91,5 kPA entsprechend 700 m über NN) - sukzessive verringert bzw. die Abgasrückführung werde bei 900 hPa ausgeschaltet, ist zwar unstreitig, dass die AGR unterhalb von 91 kPa (wohl ca 910 hPa) - nach der Behauptung des Klägers etwa 750 Meter über Normalnull (tatsächlich wohl knapp 900 m über NN) - reduziert wird. Sie wird nach dem Vortrag der Beklagten aber erst unterhalb von 88 kPa (ca. 880 hPa; wohl entsprechend einer Höhe von mehr als 1.000 m) deaktiviert.
Die SCR bleibt nach dem Vorbringen der Beklagten auch bei 91,5 kPa (915 hPa) aktiv und schaltet auf eine modellhaft berechnete Harnstoffeindüsung um.
Da der Luftdruck auf dem Prüfstand 100 kPa (1.000 hPa/mbar) +/- 7,5 %, und damit mindestens 92,5 kPa, (924 hPA/mbar) zu betragen hat, besteht auch insoweit kein Hinweis auf eine eng auf den Prüfstand zugeschnittene Bedatung.
ee) Der Umstand, dass die AdBlue-Zufuhr nach unwidersprochener Behauptung des Klägers ab einer Geschwindigkeit von 140 km/h reduziert, ab 145 km/h abgeschaltet wird und dann erst wieder ab 130 km/h erfolgt, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Die maximale Geschwindigkeit im NEFZ beträgt 120 km/h.
ff) Eine andere Bewertung kommt auch nicht deshalb in Betracht, weil vorgenannte Parameter nach Behauptung des Klägers von der Beklagten gezielt kumulativ eingesetzt worden sind, um die Abgasreinigung auf dem Prüfstand anders als im Realbetrieb zu steuern. Auch bei Gesamtbetrachtung besteht für eine parametergesteuerte Prüfstandserkennung und -orientierung kein Hinweis.
d) Entgegen der Auffassung des Klägers kann der Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung auch nicht darauf gestützt werden, dass die Beklagte im Typengenehmigungsverfahren gegenüber dem KBA vorsätzlich unvollständige oder fehlerhafte Angaben gemacht hätte.
Der darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat keinen Anhaltspunkt dafür dargetan, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren (wissentlich) Angaben nicht oder fehlerhaft gemacht hätte, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. insofern auch BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 8, 15; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 16 f.). Die Beklagte trifft insoweit keine weitergehende sekundäre Darlegungslast. Entgegen der Auffassung des Klägers besteht auch kein Anlass, ihr die Vorlage von Unterlagen wie des Typengenehmigungsantrags nebst Anlagen aufzugeben.
aa) Die Beklagte hat unstreitig alle vom KBA explizit geforderten Angaben gemacht. Soweit sie keine Angaben zu unzulässigen Abschalteinrichtungen erteilt hat, hat sie damit nicht konkludent erklärt, solche seien nicht vorhanden (vgl. dagegen S. 6 des Schriftsatzes vom 06.10.2020, GA 272). Die Beklagte hat im Typengenehmigungsverfahren insbesondere offengelegt, dass sich die Abgasrückführung nach der Lufttemperatur richtet. Damit war bei objektiver Betrachtung nicht die konkludente Erklärung verbunden, bei niedrigen Temperaturen wichen die Arbeitsweise des AGR-Systems und der Emissionsausstoß nicht (nennenswert) von den Prüfstandsbedingungen ab.
bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten besteht auch im Übrigen kein Hinweis auf bewusst unvollständige Angaben der Beklagten im Typengenehmigungsverfahren.
Zwar ist gegen die Beklagte ausweislich des Spiegel-Artikels vom 19.10.2021 mittlerweile ein von ihr akzeptiertes und gezahltes Bußgeld in Höhe von 64,8 Millionen Euro verhängt worden, weil Fahrzeugmodelle höhere Schadstoffwerte ausstießen als gegenüber dem KBA angegeben (Anlage BK5, GA 559 ff. [560]). Auch ist gegen die Beklagte wegen der Verletzung von Dokumentationspflichten strafrechtlich ermittelt worden, wie sich ebenfalls aus vorgenanntem Artikel ergibt (Anlage BK5, GA 559 ff. [GA 561]). Dieses Ermittlungsverfahren betrifft nach ihrem unwidersprochenen Vortrag aber nicht das Typengenehmigungsverfahren (vgl. den Klägervortrag auf S. 13 des Schriftsatzes vom 20.10.2021, GA 501), sondern das Vorenthalten von Daten oder technischen Spezifikationen, die zu einem Rückruf führen könnten (Art. 13 Abs. 2 Buchst. c VO (EG) Nr. 715/2007), im Zusammenhang mit der nachträglichen Überprüfung von Fahrzeugen nach Bekanntwerden des Dieselskandals. Ein ursächlicher Zusammenhang zum bereits zuvor erfolgten Fahrzeugkauf durch den Kläger ist nicht erkennbar. Außerdem ist das Ermittlungsverfahren eingestellt worden.
cc) Eine andere Bewertung ist nicht deshalb geboten, weil Art. 3 Abs. 9 Unterabs. 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 692/2009 (zur Durchführung und Änderung der VO (EG) Nr. 715/2007) vorsieht, dass der Hersteller der Genehmigungsbehörde Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems, einschließlich ihres Funktionierens bei niedrigen Temperaturen macht, die auch eine Beschreibung etwaiger Auswirkungen auf die Emissionen umfassen. Ein Verstoß gegen diese Vorschriften genügt nicht, um von einem gezielten Verschweigen gesetzlich erforderlicher Angaben im Typengenehmigungsverfahren ausgehen zu können. Wie oben bereits dargetan wurde, hat das KBA als Typengenehmigungsbehörde keine Detailangaben gefordert. Solche waren im Muster-Beschreibungsbogen nicht vorgesehen. Daran ändert der Umstand nichts, dass Anhang I Anlage 3 VO (EG) Nr. 692/2008 vorsieht, dass, wenn die Systeme, Bauteile oder selbstständigen technischen Einheiten elektronisch gesteuerte Funktionen aufweisen, Angaben zu deren Leistungsmerkmalen zu machen sind. Eine Pflicht zur Offenlegung und näheren Beschreibung von Emissionsstrategien und Abschalteinrichtungen (sog. AES/BES-Dokumentation) wurde erst im Jahr 2016 durch die Verordnung (EU) Nr. 646/2016 eingeführt. Daher bildet der Umstand, dass die Beklagte nicht ausdrücklich geforderte, nach europäischen Recht aber möglicherweise vorgeschriebene Angaben nicht gemacht und dem KBA die Funktionsweise und Ausgestaltung der AGR und der Abgasnachbehandlung nicht im Einzelnen erläutert hat, kein Indiz für eine bewusste Täuschung des KBA. Den Quellcode der Motorsteuerungssoftware haben Hersteller nicht offenlegen müssen.
Dementsprechend ist in Bezug auf die genaue Wirkungsweise des Thermofensters höchstrichterlich anerkannt, dass selbst wenn der beklagte Hersteller im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasreinigung unterlassen hat, das KBA nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen wäre, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. zB BGH, Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 101/21, juris Rn. 17; NJW 2021, 3721 Rn. 26; Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 14; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 17). Dies gilt auch, soweit die von der Beklagten mitgeteilte Steuerung in Abhängigkeit von der „Lufttemperatur“ ungenau gewesen sein mag, da darunter nicht allein die Umgebungslufttemperatur verstanden werden kann. Dass die Dieselfahrzeuge der Beklagten mit einer parameterabhängigen Steuerung der Abgasreinigung versehen sind, war dem KBA prinzipiell bekannt. Dies gilt insbesondere für das Vorhandensein eines Thermofensters, das im Zeitpunkt der Typengenehmigung branchenüblich war.
Im Streitfall kommt hinzu, dass die Beklagte gegenüber dem TÜV Hessen als durch das KBA beauftragtem Technischem Dienst im Rahmen der Typengenehmigung nach ihrem unwidersprochenen Vortrag anhand von mit dem TÜV abgestimmten Testverfahren die Effektivität der Abgasnachbehandlung bei -7°C offengelegt hat, ohne dass es zu Beanstandungen gekommen ist (vgl. u.a. dessen Schreiben vom 13.11.2015, Anlage B5, GA 169 f.). Ausweislich des Schreibens des TÜV Hessen vom 13.11.2015 ist das generelle Verhalten des AGR-Systems bei niedrigen Temperaturen thematisiert worden (GA 169). Außerdem hat die Beklagte behauptet, sie habe der Prüfbehörde die stufenweise Erhöhung der AGR in Abhängigkeit der Umgebungstemperatur visuell dargelegt, ohne dass der Kläger dieser Behauptung erkennbar entgegengetreten ist (§ 138 Abs. 3 ZPO).
Die fehlende Darstellung der vom Kläger beanstandeten Funktionen des SCR-Systems im Typengenehmigungsverfahren bildet aus denselben Gründen keinen greifbaren Anhaltspunkt für eine bewusste Täuschung des KBA.
e) Die Abgasrückführung und das SCR-System bilden auch im Übrigen keinen greifbaren Anknüpfungspunkt für eine bewusste Schädigung des Klägers durch die Beklagte. Dabei kann unterstellt werden, dass mit diesen beiden Systemen entsprechend der Beanstandung des KBA unzulässige Abschalteinrichtungen verbunden sind (vgl. insofern zB BGH, Urteil vom 08.12.2021 - VIII ZR 190/19, juris Rn. 72 ff.), die zu dem Rückruf geführt haben (vgl. insbesondere die Auskunft des KBA vom 12.04.2022, Anlage BK3, GA 644 f.). Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, genügt ein Gesetzesverstoß für sich genommen nicht, um das Verhalten des Herstellers im Sinne von § 826 BGB als sittenwidrig zu qualifizieren (vgl. zB BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 12; Urteil vom 08.12.2021 - VIII ZR 190/19, juris Rn. 71). Bei einer Steuerung, die - wie das streitgegenständliche Emissionskontrollsystem - nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet, setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei deren Entwicklung und/oder Verwendung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und dass sie den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. zB BGH, 19.01.2021 - VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 18 f.; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 16; Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 12 f. mwN.). Dies kann bei einer Einrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand und im realen Betrieb in gleicher Weise funktioniert und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, ohne sonstige Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden (vgl. zB BGH, Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 101/21, juris Rn. 23; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 30; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 15). Insoweit unterscheiden sich die Anforderungen an den Klägervortrag von denen an die Darlegung eines kaufvertraglichen Sachmangels (vgl. zB BGH, Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 6 ff.; Urteil vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 30; aus dem Beschluss vom 25.11.2021 - III ZR 202/20, juris Rn. 10, 16 f., folgt nichts Anderes).
Gemessen daran sind Umstände, die auf eine bewusste und vorsätzliche Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung hindeuten könnten, nicht substantiiert dargetan und auch nicht ersichtlich. Dies geht, wie dargetan, zu Lasten des darlegungs- und beweisbelasteten Klägers.
aa) Nach Behauptung der Beklagten dient die parameter- bzw. kennfeldregulierte Steuerung der AGR und des SCR-Systems dem Motor- und Bauteilschutz sowie einem sicheren Fahrbetrieb.
(1) Wie der Bundesgerichtshof zu einer temperaturgesteuerten Emissionsregulierung bereits entschieden hat, gibt die Abschaltung der AGR dem Verhalten des Herstellers selbst dann kein sittenwidriges Gepräge, wenn sie bereits bei weniger als +17°C erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 20.07.2021 - VI ZR 1154/20, VersR 2021, 1575 Rn. 13).
Unter Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten besteht entgegen der Auffassung des Klägers kein Hinweis auf eine sachwidrige Verknüpfung der Umgebungstemperatur mit der Reduktion der AGR-Rate. Nach diesem Vorbringen hat die Temperatur maßgeblichen Einfluss auf die Dichte der angesaugten Luft, insbesondere ihren Sauerstoffgehalt. Dadurch wird die Verbrennungstemperatur in der Motorbrennkammer beeinflusst. Mit höheren Temperaturen sinkt die Stickoxid-Reduktion (wohl, weil wärmere Luft weniger dicht ist und weniger Sauerstoff für die Verbrennung enthält), weshalb die AGR-Rate zu Gunsten von Frischluft reduziert werden muss. Niedrige Temperaturen begünstigen außerdem eine Versottung.
Entsprechendes hat für die (auch) temperaturabhängige Regulierung das SCR-System zu gelten. Diese dient nach Behauptung der Beklagten dazu, einen Ammoniakschlupf zu verhindern. Auch kann der SCR-Katalysator nur in einem bestimmten Betriebstemperaturbereich arbeiten. Bei kälteren Temperaturen besteht die Gefahr einer Kristallisation des AdBlue.
(2) Soweit die Steuerung des Emissionssystems zusätzlich anhand der Umdrehungszahl erfolgt, mögen zwar Drehzahlen von 2.750, 2.900 und 3.200 bei Beschleunigungen nicht ungewöhnlich sein. Dies folgt gegebenenfalls auch daraus, dass die physikalisch bedingte Drehzahlgrenze bei einem 500 cm3-Zylinder bei etwa 5.500 Umdrehungen/Minute liegt. Auch ist unstreitig, dass die Verbrennung des Dieselkraftstoffs in vorgenannten Drehzahlbereichen besonders gut funktioniert. Dies ändert aber nichts an dem Umstand, dass eine entsprechende Steuerung noch keinen greifbaren Anhaltspunkt für ein verwerfliches Verhalten der Beklagten bietet (vgl. insofern auch BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 12).
(3) Dies gilt auch, soweit die Emissionskontrolle daneben druckluftgesteuert ist. Dies soll nach dem Vortrag der Beklagten Motorschäden vermeiden, da mit steigender Höhe der Sauerstoffgehalt in der Umgebungsluft sinkt und eine vermehrte Bildung von Kohlenwasserstoff und Ruß droht. Zwar mag die Grenze von 91,5 kPa (entsprechend wohl gut 850 m über NN) technisch zu eng gewählt sein. Dies rechtfertigt aber gleichfalls nicht den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit (vgl. auch BGH, Urteil vom 28.10.2021 - III ZR 261/20, NJW-RR 2022, 243 Rn. 21 f., für eine AGR nur bis 1.000 Höhenmeter).
(4) Die AdBlue-Regulierung bei höheren Geschwindigkeiten stellt ebenfalls keinen greifbaren Anknüpfungspunkt für eine bewusste Abschalteinrichtung dar.
Nach Vortrag des Klägers dienen (jedenfalls) hohe Geschwindigkeiten von über 145 km/h nach eigener Behauptung der Beklagten als Ersatzgröße, um einen umweltschädlichen Ammoniakschlupf zu vermeiden. 140 km/h entsprechen danach einer Kombination aus Abgasmassestrom und Abgastemperatur von etwa 350°C und 145 km/h einer kritischen Schwelle aus Abgasmassestrom (60 g/s) und Abgastemperatur von etwa 400°C, ab der die Fähigkeit des SCR-Katalysators, Ammoniak zu speichern, unstreitig langsam abnimmt (vgl. u.a. Anlage K3). Zwar mögen Geschwindigkeiten von über 145 km/h entgegen der Auffassung der Beklagten noch als normale Betriebsbedingungen anzusehen sein. Die Reduktion der Wirkungsweise des SCR-Katalysators ab 140 km/h bildet aber keinen Anhaltspunkt für eine gezielte Manipulation der Beklagten, zumal entsprechende Geschwindigkeiten auf dem Prüfstand nicht erreicht werden. Daran ändert der Umstand nichts, dass der SCR-Katalysator im Bereich solcher Betriebstemperaturen optimal funktioniert.
Der Beklagten kann entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht als besonders verwerflich zur Last gelegt werden, dass sie den SCR-Katalysator nicht vergrößert oder mit einer teuren katalytischen Sperrschicht versehen hat, um seine Speicherfähigkeit zu erhöhen und eine Ammoniakschlupf wirksam zu verhindern.
(5) Für das dynamische Ineinandergreifen vorgenannter Parameter abhängig von den Betriebsbedingungen gilt nichts Anderes.
bb) Soweit die Stickoxidwerte im Realbetrieb den gesetzlichen Grenzwert ohne das Software-Update deutlich übersteigen, wie sich aus Sicht des Klägers aus Messungen der DUH zu einem Opel Zafira 1.6 CDTI mit 100 kW ergibt (vgl. zB S. 10 f. der Klageschrift, GA 12 f.), führt dies nicht zu einer anderen Bewertung. Zum Zeitpunkt der Typengenehmigung des streitgegenständlichen Fahrzeugs waren allein die auf dem Prüfstand gemessenen Werte maßgeblich. Dabei war dem Gesetzgeber bewusst, dass diese im Realbetrieb nicht (durchgängig) eingehalten werden. So sollte Kommission nach Erwägungsgrund 15 VO (EG) Nr. 715/2007 - der abweichend von Art. 5 Abs. 1 von „allen Betriebszuständen“ spricht, für die gegebenenfalls (künftig) Grenzwerte vorgeschrieben werden könnten - (künftig) prüfen, ob der den Emissionsmessungen zugrundeliegende Prüfstand (NEFZ) angepasst oder ersetzt werden muss, um Änderungen der Fahrzeugeigenschaften und des Fahrerverhaltens Rechnung zu tragen; insofern könnten (künftig) Überprüfungen erforderlich sein, um zu gewährleisten, dass die bei der Typgenehmigungsprüfung gemessenen Emissionen denen im praktischen Fahrbetrieb entsprechen.
Abweichendes folgt entgegen der Auffassung des Klägers nicht aus Erwägungsgrund 12 VO (EG) Nr. 715/2007. Soweit danach weitere Anstrengungen unternommen werden „sollten“, um striktere Emissionsgrenzwerte einzuführen, einschließlich der Senkung von Kohlendioxidemissionen, und um sicherzustellen, dass sich die Grenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen, bezieht sich dies bei systematischer Auslegung ausgehend vom Wortlaut auf die in den nachfolgenden Erwägungsgründen für die Zukunft in Aussicht genommenen Maßnahmen (aA ggf. BGH, Beschluss vom 08.01.2019 - VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 10).
Dass die auf dem Prüfstand gemessenen Emissionen zum Zeitpunkt der Typengenehmigung des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht denen im praktischen Fahrbetrieb entsprechen mussten, folgt auch daraus, dass für neu zu genehmigende Fahrzeugmodelle seit September 2017 ergänzende Messungen im Realbetrieb (sog. RDE-Test - Real Driving Emissions) vorgeschrieben sind. Dabei tragen (auf Antrag des Herstellers) sog. Konformitätsfaktoren (Multiplikatoren der Emissionsgrenzwerte) von 2,1 (bis Anfang 2020) bzw. 1,5 (ab 2020) dem Umstand Rechnung, dass die Emissionen im Normalbetrieb grundsätzlich höher sind (vgl. VO (EU) Nr. 2017/1151 Anhang III A Ziff. 2.1.2). Höhere Emissionen im Realbetrieb als auf dem Prüfstand bilden daher grundsätzlich keinen greifbaren Anhaltspunkt für eine unzulässige Abgassteuerungsstrategie (vgl. auch BGH, Urteil vom 13.07.2021 - VI ZR 128/20, VersR 2021, 1252 Rn. 23; Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 30; Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 101/21, juris Rn. 17).
cc) Eine abweichende Beurteilung ist nicht deshalb geboten, weil zuletzt weitere Fahrzeuge der Beklagten zurückgerufen worden sind (vgl. Anlage BK2, GA 643). Dabei handelt es sich um andere Modelle (Astra, Corsa und Insignia) mit kleinerem 1,3- und 1,6-Liter-Dieselmotor, die nicht über ein SCR-System, sondern über einen NOx-Speicherkatalysator (NKS) verfügen.
dd) Nach zutreffender Auffassung des Landgerichts besteht damit insgesamt kein konkreter Hinweis darauf, dass ein Repräsentant oder Mitarbeiter der Beklagten im Bewusstsein einer rechtswidrigen Abschalteinrichtung gehandelt und eine damit verbundene Schädigung billigend in Kauf genommen hätte.
Die Beklagte behauptet, sie bzw. ihre zuständigen Mitarbeiter seien davon überzeugt gewesen, dass das Emissionskontrollsystem den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Aus Sicht ihrer technischen Compliance-Organisation habe sich die Anforderung in Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007, dass der Hersteller das Fahrzeug so ausrüstet, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter „normalen Betriebsbedingungen“ dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht, im Wesentlichen auf die im NEFZ-Typ1-Test festgeschriebenen Umgebungsbedingungen bezogen. Diese Auffassung wurde von Vertretern des KBA - wie dem Leiter des Grundsatzreferats - geteilt (vgl. S. 11 f. der Klageerwiderung, GA 134 f.). Letzterer hat in seiner Anhörung vor dem Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestages im November 2016 zudem darauf verwiesen, in einer FAQ-Liste der Kommission habe gestanden, normale Betriebsbedingungen seien in der Regel die Bedingungen, die während des Typprüfzyklus gefahren würden (Anlage B4, GA 166).
Der Annahme eines besonders verwerflichen Verhaltens der Beklagten steht insoweit nach zutreffender Auffassung des Landgerichts auch die von der Beklagten geltend gemachte zweifelhafte Rechtslage entgegen (vgl. insofern auch BGH, Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 101/21, juris Rn. 17; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 29; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 20). Da die Beklagte - wie soeben ausgeführt - dargelegt hat, wie sie die maßgeblichen Bestimmungen verstanden hat, und damit entgegen der Ansicht des Klägers ihre konkreten Überlegungen offenbart hat, kommt es nicht darauf an, ob seinerzeit ein offener Expertenstreit über die zutreffende Auslegung bestanden hat. Es führt auch nicht zu einer abweichenden Bewertung, dass der Kläger unter anderem die Ausnahmeregelung des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO (EG) Nr. 715/2007 trotz ihres schwer verständlichen Wortlauts für eindeutig hält.
e) Für eine verwerfliche Manipulation des On-Board-Diagnose-Systems (OBD) besteht ebenfalls kein greifbarer Anhaltspunkt.
Der Kläger hat geltend gemacht, das OBD melde trotz Überschreitens des gesetzlichen Stickoxid-Grenzwerts von 240 mg/km für Fahrzeuge der Abgasnorm Euro 6 im Realbetrieb keinen Fehler.
Insoweit ist nicht dargetan und auch nicht erkennbar, dass das OBD selbst auf das Emissionskontrollsystem einwirkte und daher als Abschalteinrichtung anzusehen sein könnte. Der Umstand, dass es bei (ggf. deutlich) höheren Stickoxid-Konzentrationen im Normalbetrieb als auf dem Prüfstand keine Fehlermeldung abgibt, hat für die Frage einer unzulässigen Abschalteinrichtung keine eigenständige Bedeutung (vgl. zB BGH, Urteil vom 08.12.2021 - VIII ZR 190/19, juris Rn. 88). Arbeitet eine (unterstellte) Abschalteinrichtung technisch so, wie sie programmiert ist, liegt keine Fehlfunktion vor, deren Anzeige durch das OBD veranlasst wäre (vgl. auch BGH, Beschluss vom 15.09.2021 - VIII ZR 2/21, juris Rn. 18). Das OBD dient nicht dazu, zwischen einer rechtlich zulässigen und einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu unterscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.2021 - VIII ZR 190/19, juris Rn. 91).
Für eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung durch eine nicht funktionsfähige OBD besteht auch im Übrigen kein greifbarer Anhaltspunkt. Zwar sieht Ziff. 2.3.2 des Anhangs XI der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 für (bestimmte) vor dem 01.09.2014 typengenehmigte Fahrzeuge der Abgasnorm Euro 6 einen OBD-Grenzwert von 240 mg/kg vor. Es besteht aber kein Hinweis darauf, dass dieser Wert durchgängig im Normalbetrieb einzuhalten wäre (vgl. u.a. auch OLG Oldenburg, Urteil vom 30.12.2021 - 8 U 55/19, juris Rn. 70 f.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.04.2022 - 8 U 235/21, juris Rn. 46 ff.).
2. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB besteht mangels Täuschungshandlung nicht. Auch fehlt es an der erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden des Klägers (vgl. zB BGH, Beschluss vom 14.09.2021 - VI ZR 491/20, juris RN. 14; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 40).
3. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG sind nach zutreffender Auffassung des Landgerichts nicht gegeben, weil diese Vorschriften keine Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB sind, die den Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts eines Fahrzeugerwerbers - also des Interesses, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verpflichtung veranlasst zu werden - bezwecken (vgl. zB BGH, Urteil vom 14.12.2021 - VI ZR 676/20, juris Rn. 14; Urteil vom 24.03.2022 - III ZR 270/20, juris Rn. 27 f.; Urteil vom 26.04.2022 - VI ZR 435/20, juris Rn. 25).
Die fehlende drittschützende Wirkung dieser Bestimmungen ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs derart offenkundig, dass für vernünftige Zweifel kein Raum bleibt (sog. acte claire, vgl. zB BGH, Urteil vom 24.03.2022 - III ZR 270/20, juris Rn. 29; zur acte-claire-Doktrin, siehe auch EuGH, Urteil vom 09.09.2015 - C-160/14, juris Rn. 38). Daher verneint der Bundesgerichtshof die Voraussetzungen einer unionsrechtlichen Vorlagepflicht gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV in ständiger Rechtsprechung, ohne dass Vorabentscheidungsersuchen einzelner Landgerichte oder die Stellungnahme der Kommission vom 19.12.2019 Anlass gäben, an der Annahme eines acte claire zu zweifeln (vgl. zB BGH, Beschluss vom 12.01.2022 - VII ZR 438/21, juris Rn. 1; Beschluss vom 12.01.2022 - VII ZR 491/21, juris Rn. 13). Die Landgerichte, die - wie das Landgericht Ravensburg mit Beschluss vom 09.03.2021 - 2 O 315/20 u.a. - ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof gerichtet haben, setzen sich nach seiner Auffassung nicht mit den tragenden Erwägungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung auseinander (vgl. zB. BGH, Beschluss vom 10.11.2021 - VII ZR 280/21, juris Rn. 26; Beschlüsse vom 12.01.2022 - VII ZR 438/21, juris Rn. 2; VII ZR 242/21, juris Rn. 21; VII ZR 491/21, juris Rn. 14). Die Kommission halte fest, dass offensichtlich nur die nationalen Gerichte in der Lage seien, die betreffenden EU-Vorschriften unter das Konzept einer drittschützenden Norm zu subsumieren (vgl. zB. BGH, Beschluss vom 12.01.2022 - VII ZR 438/21, juris Rn. 3; Beschluss vom 12.01.2022 - VII ZR 491/21, juris Rn. 15; Beschluss vom 06.04.2022 - VII ZR 655/21, juris Rn. 3). Zwar meine die Kommission im Ergebnis, die zwischenzeitlich zum 31.08.2020 außer Kraft getretene Richtlinie 2007/46 und die Verordnung (EG) 715/2007 bezweckten „den Schutz aller Käufer eines Fahrzeugs einschließlich des Endkunden vor Verstößen des Herstellers gegen seine Verpflichtung, neue Fahrzeuge in Übereinstimmung mit ihren genehmigten Typen bzw. den für ihren Typ geltenden Rechtsvorschriften nach Anhang IV zur Richtlinie 2007/46 einschließlich, unter Anderem, der Verordnung 715/2007 sowie insbesondere ihres Artikels 5 in den Verkehr zu bringen“. Dies besage aber für die insoweit allein interessierende Frage, ob damit auch der Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und damit der Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages erfasst sein solle, nichts. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckt habe und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags habe knüpfen wollen (vgl. zB BGH, Beschluss vom 06.04.2022 - VII ZR 655/21, juris Rn. 3; Beschluss vom 04.05.2022 - VII ZR 656/21, juris Rn. 3).
Die Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 23.09.2021 gäben keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Die befürwortete Einordnung des zur Überprüfung gestellten Thermofensters als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und des mit dem Thermofenster ausgestatteten Fahrzeugs als nicht dem Kaufvertrag gemäß im Sinne der Richtlinie 1999/44/EG beeinflusse nicht die Beurteilung der Frage, ob dem Käufer damit (auch) ein gegen den Hersteller gerichteter Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags habe zustehen sollen (vgl. zB BGH, Beschluss vom 06.04.2022 - VII ZR 655/21, juris Rn. 4; Beschluss vom 04.05.2022 - VII ZR 656/21, juris Rn. 4). Dem schließt sich der Senat an.
Die jüngsten Schlussanträge des Generalanwalts Rantos in der Rechtssache C-100/21 vom 02.06.2022 führen nicht zu einer abweichenden Bewertung. Zwar betrifft dieses Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts Ravensburg einen deliktischen Schadensersatzanspruch wegen eines Thermofensters. Auch ist Generalanwalt Rantos der Auffassung, die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 diene zwar - abgesehen von Informationen zum Kraftstoffverbrauch und Kohlendioxidemissionen - nicht unmittelbar dem Schutz der Interessen eines individuellen Fahrzeugerwerbers (Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 02.06.2022, juris Rn. 40 f.), die Vorschriften der Art. 18 Abs. 1, 26 Abs. 1, 46 RL (EG) 2007/46 schützten aber die Interessen des individuellen Erwerbers, insbesondere das Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 ausgestattet ist (Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 02.06.2022, juris Rn. 50). Auch diesen Schlussanträgen lässt sich indes nicht entnehmen, dass Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 i.V.m. vorgenannten Richtlinienvorschriften selbst bei einem fahrlässigen Verstoß gegen das Verbot unzulässiger Abschalteinrichtungen einen individuellen Schutz vor einem ungewollten Kaufvertrag mit einem Dritten in Form eines Anspruchs auf wirtschaftliche Rückabwicklung des Vertrags gegenüber dem Fahrzeug- bzw. Motorenhersteller verleiht oder verleihen soll, wenn das Fahrzeug - wie hier - zugelassen ist und eine Betriebsuntersagung oder Nutzungsbeschränkung jedenfalls durch ein kostenfreies Software-Update vermieden werden kann (vgl. insofern zB die Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 02.06.2022, juris Rn. 48 f.). Die Einzelheiten einer angemessenen Schadensersatzregelung sind nach zutreffender Auffassung des Generalanwalts Sache der Mitgliedstaaten (Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 02.06.2022, juris Rn. 65).
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.
IV.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Ein Zulassungsgrund wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO folgt nicht aus einer sich in einem künftigen Revisionsverfahren ergebenden Notwendigkeit eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union (vgl. insofern zB BGH, Beschluss vom 23.05.2022 - Via ZR 553/21, juris Beschluss vom 12.01.2022 - VII ZR 424/21, juris Rn. 19; Beschluss vom 13.01.2021 - VII ZR 99/21, BeckRS 2021, 38651 Rn. 30; Beschluss vom 09.02.2022 - VII ZR 26/21, juris Rn. 17). Die Fragen, ob eine der vom Kläger beanstandeten Funktionen eine „Abschalteinrichtung“ im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 ist oder ob Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 über die Übereinstimmungsbescheinigung auch dem Schutz von Interessen individueller Fahrzeugerwerber dient, sind aus den oben dargelegten Gründen nicht entscheidungserheblich. Auch gebietet weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Die entscheidenden Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt (vgl. auch BGH, Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 9).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 826 BGB
§ 263 StGB
§ 342 ZPO
§ 31 BGB
§ 831 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 539 Abs. 3, 338 bis 340 ZPO
§ 539 Abs. 3, 343 ZPO
§ 539 Abs. 1, 343 Satz 1 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO
Art. 5 Abs. 1 und 2 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 5 VO
Art. 267 Abs. 3 AEUV
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2021, 3721
NJW 2021, 921
NJW 2020, 1740
VersR 2021, 1575
NJW-RR 2022, 243
NJW 2019, 1133
VersR 2021, 1252
15 O 15/20
16 U 260/20
VIII ZR 57/19
VII ZR 223/20
VI ZR 676/20
VII ZR 257/20
VI ZR 875/20
III ZR 202/20
VII ZR 190/20
VII ZR 179/21
VII ZR 101/21
VIII ZR 190/19
VI ZR 433/19
VII ZR 2/21
VI ZR 1154/20
III ZR 261/20
VIII ZR 225/17
VI ZR 128/20
VIII ZR 2/21
8 U 55/19
8 U 235/21
VI ZR 491/20
5 VO 715/20
III ZR 270/20
VI ZR 435/20
VII ZR 438/21
VII ZR 491/21
2 O 315/20
VII ZR 280/21
VII ZR 242/21
VII ZR 655/21
VII ZR 656/21
46 RL (EG) 2007/46
VII ZR 424/21
VII ZR 99/21
VII ZR 26/21