Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2018-12-21, Aktenzeichen 5 U 138/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:1221.5U138.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die überregional verbreitete Anzeigenwerbung für eine "goFit Gesundheitsmatte" (Gumminoppenmatte), die nach den Werbebehauptungen erfolgreich bei der Therapie von Rückenschmerzen, Arthrose, Polyneuropathie, RLS, Fibromyalgie, Makuladegeneration und Schwindel eingesetzt werden könne, Selbstheilungskräfte, Energie und Abwehrkräfte des Körpers, Muskelbildung und Stoffwechsel, Wohlbefinden und Schlafqualität positiv beeinflussen sowie generell schmerzlindernd und beruhigend sowie stressabbauend wirken soll, und für die positive Erfahrungsberichte (angeblicher) Anwender angeführt werden, ist irreführend und gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 3 S. 1 und 2 Nr. 1 HWG, §§ 3, 5 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 1 UWG zu unterlassen. Denn aus der maßgeblichen Sicht des angesprochenen Verkehrs, nämlich der Verbraucher und Leser der in Printmedien abgedruckten Werbeanzeigen, legen die Werbeaussagen den beworbenen Matten therapeutische Wirksamkeit und Wirkungen zu und stellen damit eine gesundheitsbezogene Werbung dar, hinsichtlich derer dem Werbenden aber jegliche wissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse, die die werblichen Aussagen stützen könnten, fehlen, da er insofern seiner Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen ist.(Rn.173) (Rn.181) (Rn.214) (Rn.232)
2. Demgegenüber hat der (prozessführungsbefugte) klagende (Interessen-)Verband (mit Mitgliedern aus der Heilmittel- und Medizinproduktebranche sowie Heilpraktikern und Ärzte- und Apothekerkammern) substantiierten Vortrag erbracht und belegt, dass die Werbung nicht gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht, da der Werbung zu entnehmen ist, dass die Benutzung der Matte eine Weiterentwicklung der Fußreflexzonenmassage darstellen soll, bei der die angepriesenen Wirkungen durch eine Stimulation der Fußsohlen hervorgerufen werden sollen, und es sich bei der Fußreflexzonenmassage (ausweislich der Stellungnahme einer Krankenkasse in ihrem Internet-Auftritt sowie den Angaben in der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Verordnung von Heilmitteln in der vertragsärztlichen Versorgung) nicht um ein wissenschaftlich anerkanntes Verfahren handelt.(Rn.220)
Verfahrensgang
1. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat die Beklagte zu tragen.
2. Der Wert der Berufung wird auf bis zu 30.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91a Abs. 1 ZPO.
Im jetzigen Stand des Verfahrens kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte als Gesellschaft schweizerischen Rechts ihre Rechts- und Parteifähigkeit verloren hat, nachdem sie am 28. August 2018 gemäß Art. 155 Abs. 3 HRegV von Amts wegen gelöscht worden ist.
Die verfahrensrechtlichen Wirkungen im Zusammenhang mit einem Verlust der Rechtsfähigkeit der Beklagten im deutschen Zivilprozess sind nach der lex fori und damit der deutschen ZPO zu beurteilen (vgl. BGH MDR 2017, 346, Rn 16).
Trotz des Verlusts ihrer Rechts- und Parteifähigkeit können gelöschte Gesellschaften im Prozess Erledigungserklärungen abgeben und Kostenanträge stellen. Infolgedessen können ihr auch die Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden. (vgl. BGH NJW 1982, 238).
Nachdem die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, entspricht es billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes, die Kosten der Beklagten aufzuerlegen. Die Kostenbelastung der Beklagten entspricht unter Berücksichtigung von § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO aus dem jetzigen Blickwinkel dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens der Parteien, wenn das Verfahren ohne die Erledigungserklärungen fortgesetzt worden wäre.
Die Berufung der Beklagten war zulässig, aber weit überwiegend nicht begründet.
A.
Das Landgericht hat in das Original des Urteils die untersagten Werbeaussagen aufgenommen, indem es Kopien des Antrages angefertigt, zugeschnitten und auf die Seiten 3 bis 5 geklebt hat.
In der den Beklagten zugestellten Urteilsabschrift fehlen die eingeklebten Passagen nach Darstellung der Beklagten.
Rechtsfolge der Unvollständigkeit der zugestellten Urteilsabschrift ist allein die in § 517 ZPO geregelte Verlängerung der Berufungsfrist auf fünf Monate seit der Verkündung des Urteils. Im vorliegenden Fall ist dies unerheblich, weil die Beklagte ohnehin innerhalb eines Monats seit der Zustellung des (unvollständigen) Urteils Berufung eingelegt, innerhalb einer Frist von zwei Monaten seit der Zustellung des (unvollständigen) Urteils einen Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist gestellt und innerhalb der danach gesetzten Frist die Berufungsbegründung eingereicht hat.
Woraus die Beklagte herleiten will, dass das landgerichtliche Urteil nach Ablauf der Fünfmonatsfrist nur noch aufgehoben, aber nicht mehr geändert werden könne, ist nicht nachzuvollziehen.
Den von der Beklagten angemeldeten rechtsstaatlichen Bedenken gegen ein Urteil, dem sie nicht entnehmen könne, was ihr untersagt worden sei, hätte in einem Zwangsvollstreckungsverfahren Rechnung getragen werden können.
B.
Die Beklagte hat die Vorsitzende Richterin am Landgericht ... sowie die Handelsrichter ... und ... nach der Verkündung des angefochtenen Urteils am 22. Mai 2017 mit Schriftsatz vom 26. Mai 2017 wegen des Besorgnisses der Befangenheit abgelehnt.
Das Landgericht hat dieses Gesuch mit Beschluss vom 28. August 2017 für unbegründet erklärt. Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen diesen Beschluss hat der 10. Zivilsenat des Kammergerichts mit Beschluss vom 8. Januar 2018 unter Berufung auf den Beschluss des BGH vom 18. Oktober 2006, XII ZB 244/04 (= NJW-RR 2007, 411) verworfen und die gegen diesen Beschluss gerichtete Anhörungsrüge der Beklagten mit Beschluss vom 24. September 2018 ebenfalls verworfen.
In dem genannten Beschluss vom 18. Oktober 2006 hat der BGH ausgeführt, das Rechtsschutzbedürfnis für eine Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs entfalle, wenn gegen die Entscheidung in der Hauptsache - wie hier - ein Rechtsmittel statthaft ist. Der Ablehnungsgrund könne dann in der Berufungsinstanz als Verfahrensfehler geltend gemacht werden.
Ein Verfahrensfehler, der die Berufung der Beklagten begründet hätte, ist hier jedoch nicht festzustellen.
1.
Die Zurückweisung der Ablehnungsgesuche der Beklagten gegen die Vorsitzende Richterin am Landgericht ... sowie die Handelsrichter ... und ... ist nicht zu beanstanden.
Ein Ablehnungsgrund nach § 42 Abs. 2 ZPO liegt vor, wenn aus der Sicht der ablehnenden Partei bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass gegeben ist, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Richters zu zweifeln. Dafür genügt es, dass die Umstände geeignet sind, der Partei Anlass zu begründeten Zweifeln zu geben, da es bei den Vorschriften der Befangenheit von Richtern darum geht, bereits den bösen Schein einer möglicherweise fehlenden Unvoreingenommenheit und Objektivität zu vermeiden. (vgl. BGH MDR 2012, 730, BGH NJW 2016, 1022, jeweils m.w.N.)
Anlass zu derartigen Zweifeln an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung der abgelehnten Richter bestand angesichts des danach anzulegenden Maßstabs nicht.
a)
Die Verweigerung einer aus Sicht der Beklagten angemessenen Frist zur Stellungnahme auf die Duplik des Klägers stellt keinen Ablehnungsgrund dar.
Der Schriftsatz des Klägers vom 26. April 2017 ist dem Beklagtenvertreter am 8. Mai 2017 zugestellt worden. Da der Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 22. Mai 2017 stattgefunden hat, war jedenfalls die Wochenfrist des § 132 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewahrt.
Anderes ergibt sich auch unter dem von der Beklagten angeführten Gesichtspunkt der Waffengleichheit nicht.
Es trifft zu, dass das Landgericht dem Kläger eine sechswöchige Frist zur Erwiderung auf die Klageerwiderung gesetzt hat, die dann auf Antrag des Klägers um weitere zwei Wochen verlängert worden ist.
Der Beklagtenvertreter hat schriftsätzlich als Grund für die Notwendigkeit einer mehr als 14 Tage umfassenden Gelegenheit zur Stellungnahme auf die Klageerwiderung zunächst den Umfang der Duplik und seine Arbeitsüberlastung angeführt. Angesichts der ohnehin anstehenden Terminsvorbereitung hätte dies allein die Notwendigkeit einer längeren Frist aber nicht begründet.
Als einzigen konkreten Grund für eine längere Frist hat der Beklagtenvertreter die Notwendigkeit der Überprüfung der Angaben des Klägers zum Verbreitungsgebiet der “Süddeutschen Zeitung” genannt. Nach der Darstellung der Beklagten in der Begründung des Ablehnungsgesuchs hat ihr Vertreter auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht als einzigen konkreten Grund für eine längere Frist nur das Begehren genannt, zur Verbreitung der Beilage der “Süddeutschen Zeitung” in Berlin vorzutragen.
Der Kläger hatte aber bereits in der Klageschrift vorgetragen, die beanstandete Werbung sei bundesweit, also auch im Bezirk des Landgerichts Berlin verbreitet worden.
Das Landgericht hatte der in der Schweiz ansässigen Beklagten zunächst eine Frist von insgesamt acht Wochen zur Klageerwiderung gesetzt, die auf Antrag der Beklagten um einen weiteren Monat verlängert worden ist.
Vor diesem Hintergrund ist eine Verletzung des Gebots der Waffengleichheit nicht festzustellen..
Bei objektiver Betrachtung aus der Warte einer vernünftigen und besonnenen Partei sowie unter Berücksichtigung der in § 282 ZPO normierten Prozessförderungspflicht der Parteien hatte die Beklagte hinreichend Gelegenheit, zur Verbreitung der Beilage der “Süddeutschen Zeitung” in Berlin vorzutragen und die für ihren Tatsachenvortrag erforderlichen Tatsachen zu ermitteln, soweit sie ihr nicht schon aufgrund des der Veröffentlichung der Anzeige zugrundliegenden Vertragsverhältnisses bekannt waren.
b)
Das Unterlassen der Aufnahme des Antrags auf Schriftsatznachlass und Erklärungsfrist in das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22. Mai 2017 rechtfertigt den Vorwurf der Befangenheit ebenfalls nicht.
Den Antrag hatte die Beklagte bereits schriftsätzlich vorab gestellt.
Nachdem im Protokoll das Datum der Zustellung der Duplik an den Beklagtenvertreter und der Hinweis auf den bevorstehenden Urlaub des Beklagtenvertreters aufgenommen worden sind, konnte kein Zweifel daran bestehen, dass die Beklagte an dem schriftsätzlich gestellten Antrag festhält und dies dem Landgericht bewusst war. Beide Umstände, die protokolliert worden sind, konnten nur im Hinblick auf die Frage, ob und in welchem zeitlichen Umfang der Beklagten Gelegenheit zu weiterem Vortrag eingeräumt wird, eine Rolle spielen.
Wie die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils zeigen, ist das Landgericht auch tatsächlich davon ausgegangen, dass die Beklagte an der Bitte um Schriftsatznachlass festhält, weil dort begründet wird, warum dieser Bitte nicht zu entsprechen war.
c)
Die Art, wie die Vorsitzende der Kammer für Handelssachen die mündliche Verhandlung geschlossen hat, ist hier ebenfalls ohne Belang.
Der Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt formlos. Er kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 362; Fritsche in: Münchener Kommentar, ZPO, 5. Aufl., § 136, Rn 9; Stadler in; Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl., § 136, Rn 7; Greger in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 136, Rn 4).
Zweifel am Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht können im vorliegenden Fall nicht bestanden haben.
Die Parteivertreter haben den Sitzungssaal offensichtlich gemeinsam verlassen, nachdem sich das Gericht zur (Schluss-)Beratung zurückgezogen hat. Zudem hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 26. Mai 2017 einen Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO gestellt.
d)
Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte einen Antrag auf Stellungnahme zu in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweisen gestellt hätte.
§ 139 Abs. 5 ZPO setzt für eine Fristsetzung neben einem Antrag überdies die Unmöglichkeit einer sofortigen Stellungnahme voraus.
e)
Der Hergang der Beratung und Abstimmung in der Kammer für Handelssachen unterliegt dem Beratungsgeheimnis (§§ 43, 45 Abs. 1 Satz 2 DRiG).
Wenn die Beklagte unterstellen will, eine Beratung habe nicht stattgefunden, ist dies reine Spekulation der Beklagten, der im Übrigen die eigene Schilderung des Verhandlungsablaufs entgegen steht. Danach soll die Vorsitzende Richterin am Landgericht ... die Verhandlung mit den Worten beendet haben, das Gericht ziehe sich zur Beratung zurück, man brauche nicht zu warten.
Es sind im Übrigen nicht einmal Anhaltspunkte für die Dauer der Zeit dargetan, zu der sich die Kammer vor Beginn und nach Schluss der Verhandlung zur Beratung zusammengefunden hat.
f)
Von einem Verstoß der abgelehnten Richter gegen das in § 47 Abs. 1 ZPO normierte Handlungsverbot, der einen Ablehnungsgrund darstellen könnte, ist nicht auszugehen.
Die Annahme der Beklagten, zumindest die Handelsrichter hätten das Urteil erst nach dem Eingang des Ablehnungsgesuchs (per Telefax am 26. Mai 2017) unterschrieben, ist grundlos.
Verstöße gegen § 47 Abs. 1 ZPO begründen ohnehin nicht automatisch eine Befangenheit. Eine solche wird regelmäßig nur bei schwerwiegenden oder wiederholten Verstößen angenommen, nicht aber zum Beispiel dann, wenn die als fehlerhaft gerügte Anwendung des § 47 Abs. 1 ZPO bei objektiver Betrachtung zumindest vertretbar erscheint oder ein einmaliger Verstoß auf einem offensichtlichen Versehen beruht. (vgl. BGH NJW-RR 2016, 1406, Rn 19)
Das Urteil ist ausweislich eines Aktenvermerks vom 23. Mai 2017 an diesem Tag an die Handelsrichter gesandt worden (Band. I, Bl. 162 d.A.), so dass es bereits an diesem Tag vollständig abgefasst und auch ausgedruckt gewesen sein muss. Das Ablehnungsgesuch ist erst drei Tage später an einem Freitag bei dem Landgericht eingegangen, so dass jedenfalls kein zwingender Grund für die Annahme bestanden hat, die Handelsrichter könnten bewusst gegen das Handlungsverbot verstoßen haben.
Aus der dienstlichen Äußerung der Vorsitzenden Richterin am Landgericht ... vom 31. Mai 2017, auf die die Beklagte sich zur erforderlichen Glaubhaftmachung des Ablehnungsgrundes gemäß § 44 Abs. 2 ZPO bezogen hat, ergibt sich, dass das Urteil jedenfalls am 31. Mai 2017 abgesetzt und unterzeichnet war.
Wann das Urteil letztlich in AuLaK gespeichert worden ist (laut Vermerk vom 13. Juli 2017 am 8. Juni 2017), spielt keine Rolle, da ein Urteil auch ausgedruckt werden kann, ohne gespeichert zu werden.
g)
Ein Verstoß der Vorsitzenden Richterin am Landgericht ... gegen das Handlungsverbot gemäß § 47 Abs. 1 ZPO liegt auch nicht deshalb vor, weil diese mit Beschluss vom 23. Januar 2018 über die Nichtabhilfe der sofortigen Beschwerde der Beklagten gegen den erstinstanzlichen Streitwertbeschluss entschieden hat.
Der 10. Zivilsenat des Kammergerichts hatte schon mit Beschluss vom 8. Januar 2018, 10 W 180/17, die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs gegen die Vorsitzende Richterin am Landgericht ... sowie die Handelsrichter ... und ... als unzulässig verworfen.
Nachdem der Beschluss des Kammergerichts am 9. Januar 2018 formlos an die Parteivertreter gesandt worden ist, hat die Vorsitzende Richterin am Landgericht ... zwar innerhalb der Frist von zwei Wochen entschieden, innerhalb derer die Beklagte gegen die Entscheidung des 10. Zivilsenats des Kammergerichts gemäß § 321a Abs. 2 Satz 1 ZPO Gehörsrüge hätte erheben können.
Die noch offene Frist für die Erhebung einer Anhörungsrüge steht der Erledigung des Ablehnungsgesuchs im Sinne des § 47 Abs. 1 ZPO jedoch nicht entgegen, so dass die Wartepflicht sich nicht auf die Frist des § 321a Abs. 2 Satz 1 ZPO erstreckt. Die bloße Möglichkeit einer Anhörungsrüge gegen eine schon rechtskräftige Entscheidung ist nicht als Hinderungsgrund für die weitere Tätigkeit des abgelehnten Richters anzusehen. (BGH, Beschluss vom 7. März 2012, AnwZ (B) 13/10)
2.
Aber auch dann, wenn man hier von Verfahrensfehlern ausginge, wäre eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht veranlasst gewesen.
Zum einen hat die Beklagte den nach § 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO erforderlichen Antrag auf Zurückverweisung bis zur Erledigungserklärung jedenfalls nicht ausdrücklich gestellt. In der Berufungsbegründungsschrift hat die Beklagte lediglich den Antrag angekündigt, das Urteil des Landgerichts abzuändern.
Zum anderen hätte sich das angefochtene Urteil jedenfalls überwiegend im Ergebnis als richtig und im Übrigen als unrichtig erwiesen, ohne dass die Entscheidung von einer umfangreichen oder aufwendigen Beweisaufnahme abhängig gewesen wäre. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erlaubt eine Zurückverweisung nur, soweit das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet und außerdem auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme notwendig ist. (vgl. BGH NJW 2008, 1672)
3.
Die Beklagte hat auch die Vorsitzende Richterin am Landgericht ... die an der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch gegen die Vorsitzende Richterin am Landgericht … ... sowie die Handelsrichter ... und ... mitgewirkt hat, wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt.
Dieses Gesuch war für das nun erledigte Berufungsverfahren ohne Belang, da die Vorsitzende Richterin am Landgericht ... an der angefochtenen Entscheidung nicht mitgewirkt hat.
C.
Die Klage war zulässig.
Die Klägervertreter haben ihre Prozessvollmacht gemäß § 80 ZPO durch Vorlage einer schriftlichen Vollmacht (Band I, Bl. 160 d.A.) nachgewiesen.
Der in der Berufungsbegründung erhobene Einwand, die zur Akte gereichte Vollmachtsurkunde weise keine Unterschrift auf, ist unzutreffend.
Für eine Unterschrift genügt ein die Individualität des Unterschreibenden ausreichend kennzeichnender individueller Schriftzug, der sich nicht nur als Namenskürzel (Paraphe) darstellt, sondern charakteristische Merkmale einer Unterschrift mit vollem Namen aufweist und die Nachahmung durch einen Dritten zumindest erschwert. Es reicht aus, dass jemand, der den Namen des Unterzeichnenden und dessen sonstige Unterschriften kennt, den Namen aus dem Schriftbild herauslesen kann. Auch ein stark vereinfachter und nicht lesbarer Namenszug kann als Unterschrift anzuerkennen sein, wenn der Unterzeichner auch sonst in gleicher oder ähnlicher Weise unterschreibt. (vgl. BGH NJW-RR 2011, 953, Rn 21; Einsele in: Münchener Kommentar, BGB., 6. Aufl., § 126, Rn 17; Hertel in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2017, § 126, Rn 143)
Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 24. Oktober 2014, 5 U 37/13, in einem Rechtsstreit zwischen dem Kläger, vertreten durch die Rechtsanwälte ... & ..., und der jetzigen Geschäftsführerin der Beklagten, vertreten durch die jetzigen Bevollmächtigten der Beklagten, zu der dort vorgelegten Vollmacht ausgeführt:
“Die dort enthaltene Unterschrift des 1. Vorsitzenden des Klägers besteht in einem ausreichend kennzeichnenden, individuellen Schriftzug. Der zu Beginn schräg nach links und unten führende Abstrich setzt sich in einer kleinen Welle nach rechts fort und endet nach einem lang gezogenen, leicht abfallenden Strich in einem nach links gebogenen Aufstrich. Dies zeigt schon hinreichende Merkmale eines individuellen (charakteristischen) Schriftzuges zur Kennzeichnung des Unterschreibenden mit seinem vollständigen Namen.”
Diese Feststellungen können auf die in diesem Rechtsstreit vorgelegte Vollmacht übertragen werden.
Die Beklagte wendet ein, es sei nicht zu erkennen, wer die Urkunde unterschrieben habe. Sie bestreitet jedenfalls, dass “ein P...” die Unterschrift geleistet habe.
Die ordnungsgemäße Bevollmächtigung der für den Kläger auftretenden Rechtsanwälte ist Prozessvoraussetzung, für deren Prüfung der Freibeweis zulässig ist, so dass der Beweis, insbesondere auch der Beweis für die Echtheit der Urkunde, mit allen möglichen Mitteln geführt und erhoben werden kann. (vgl. BGH NJW 1992, 627; OLG Brandenburg, Urteil vom 3. März 2010, 3 U 108/08; Toussaint in: Münchener Kommentar, ZPO, 5. Aufl., § 80, Rn 18)
Der Senat hat bereits in dem unter a) angeführten Beschluss vom 24. Oktober 2014, 5 U 37/13, festgestellt:
“Auch angesichts des Umstandes, dass die Rechtsanwälte vom Kläger unstreitig durchgehend in allen Prozessen der vorliegenden Art beauftragt wurden, ist hier ganz überwiegend wahrscheinlich, dass die vorgelegte Prozessvollmacht ordnungsgemäß erteilt worden ist und der 1. Vorsitzende des Klägers dies im weiteren Verlauf eines nicht erledigten Rechtsstreits gegebenenfalls bestätigt hätte.”.
Auch diese Ausführungen sind auf den vorliegenden Rechtsstreits zu übertragen. Der Kläger hatte im Schriftsatz vom 29. November 2018 angekündigt, eine notariell beglaubigte Prozessvollmacht in der mündlichen Verhandlung vorzulegen, eine Kopie dieser Vollmacht aber schon als Anlage BE 8 zu diesem Schriftsatz vorgelegt.
Rückschlüsse aus dem Inhalt des verwendeten Vollmachtformulars auf das Fehlen einer Prozessvollmacht vor dem 23. November 2018 sind entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu ziehen.
Die Beklagte trägt vor, L... P... sei nicht rechtmäßig zum Vorsitzenden des Vorstandes des Klägers gewählt worden.
Unstreitig trägt das nicht in diesen Rechtsstreit eingeführte Protokoll der Mitgliederversammlung des Klägers vom 4. Dezember 2013, in der im Hinblick auf die bevorstehende Beendigung der Amtsdauer des vorherigen Vorstandes durch Zeitablauf ein neuer Vorstand gewählt werden sollte, entgegen den Bestimmungen der Satzung des Klägers (dort § 5 Abs. 13 Satz 2, Anlage K 12 zur Klageschrift) nur die Unterschrift des Protokollführers, nicht aber auch die Unterschrift des Versammlungsleiters.
Offenbar geht auch die Beklagte nicht davon aus, dass die zweite Unterschrift nach dem Gesetz oder der Satzung des Klägers Voraussetzung einer wirksamen Bestellung eines neuen Vorstandes ist.
Die Beklagte nimmt die fehlende Unterschrift vielmehr zum Ausgangspunkt der Folgerung, der Kläger könne die Beschlussfähigkeit der Mitgliederversammlung am 4. Dezember 2013 nicht nachweisen, so dass L... P... mangels Beschlussfähigkeit der Mitgliederversammlung nicht zum Vorsitzenden des Vorstandes gewählt worden sei.
Im Zivilprozess ist es wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig, eine Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, gleichsam “ins Blaue hinein” aufzustellen (vgl. BGH NJW-RR 2003, 69; BGH NJW-RR 2004, 337; BGH NJW-RR 2015, 829).
Auch wenn bei der Annahme eines solch missbräuchlichen Verhaltens Zurückhaltung geboten ist, ist der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs hier gerechtfertigt, weil die tatsächlichen Anhaltspunkte, die die Beklagte für ihre Behauptungen anführt, so vage sind, dass nur von einem Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte die Rede sein kann (vgl. BGH NJW-RR 2003, 69; BGH NJW-RR 2004, 337; BGH NJW-RR 2015, 829).
Die nach der Satzung auch erforderliche Unterschrift des Versammlungsleiters steht mit der Beschlussfähigkeit der Mitgliederversammlung in keinem Zusammenhang.
Es kann dahingestellt bleiben, ob das Landgericht zu Recht seine örtliche Zuständigkeit angenommen hat.
Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat (§ 513 Abs. 2 ZPO).
Die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG liegen vor.
Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG stehen die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt.
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG regelt nicht nur die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung, sondern auch die prozessuale Klagebefugnis (BGH GRUR 2017, 1265 – Preisportal, Rn 10, m.w.N.).
Bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Prozessführungsbefugnis erfüllt sind, kann das Gericht sich - wie das Landgericht ausgeführt hat - des Freibeweises bedienen. (vgl. BGH (1. Zivilsenat) NJW 2009, 692 – Sammelmitgliedschaft VI, Rn 12; BGH (12. Zivilsenat) NJW 2010, 3033, Rn 7; BGH (6. Zivilsenat) NJW-RR 2011, 284, Rn 4; BGH (12. Zivilsenat) NJW 2011, 778, Rn 12; BGH, Urteil vom 17. August 2011, I ZR 223/10, Rn 15; BGH (1. Zivilsenat) GRUR 2015, 1240 - Zauber des Nordens, Rn 13; BGH (1. Zivilsenat) GRUR 2017, 1265 – Preisportal, Rn 10, m.w.N.).
Dem steht die zum 1. September 2004 in Kraft getretene Neufassung des § 284 ZPO nicht entgegen. § 284 Satz 2 ZPO ermöglicht es dem Gericht nunmehr, mit Zustimmung der Parteien im Wege des Freibeweises auch dort zu verfahren, wo bislang nur eine förmliche Beweisaufnahme nach Strengbeweisregeln stattfinden konnte. Für die Annahme, dass der Freibeweis jetzt auch in solchen Verfahrensabschnitten an das Einverständnis der Parteien gebunden sein sollte, in denen er bisher auch ohne diese Zustimmung für prozessual zulässig gehalten wurde, lässt sich weder aus der Vorschrift selbst noch aus der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drucks. 15/1508, S. 18) etwas entnehmen. (vgl. BGH NJW 2008, 1531, Rn 20; Büch in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., Kap. 13, Rn 30g)
Die Klagebefugnis eines Verbands nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG setzt voraus, dass dieser die Interessen einer erheblichen Zahl von Unternehmern wahrnimmt, die auf demselben Markt tätig sind wie der Wettbewerber, gegen den sich der Anspruch richtet. Der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist weit auszulegen. Die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Es reicht aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann. Ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche oder zu zumindest angrenzenden Branchen begründet. Dabei ist auf Seiten des in Anspruch Genommenen auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbshandlung zuzurechnen ist. (vgl. BGH GRUR 2015, 1140 – Bohnengewächsextrakt, Rn 11)
Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dem Kläger gehöre eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden an, die Leistungen gleicher oder verwandter Art wie die Beklagte anbieten.
aa)
Das Landgericht hat angesichts der überregional verbreiteten Werbung der Beklagten für ein Produkt, das erfolgreich bei der Therapie von Rückenschmerzen, Arthrose, Polyneuropathie, RLS, Fibromyalgie, Makuladegeneration und Schwindel eingesetzt werden kann, Selbstheilungskräfte, Energie und Abwehrkräfte des Körpers, Muskelbildung und Stoffwechsel, Wohlbefinden und Schlafqualität positiv beeinflussen sowie generell schmerzlindernd und beruhigend sowie stressabbauend wirken soll, Unternehmen der Heilmittelbranche, Unternehmen des Medizinproduktesektors, Heilpraktiker sowie die Mitglieder von Ärzte- und Apothekerkammern als Angehörige der Branchen angesehen, denen die beanstandeten Anzeigen zuzurechnen sind.
Diese Unternehmer und Freiberufler bieten Produkte, Therapien und Dienstleistungen an, die auf die Heilung und Linderung der in der Werbung genannten Krankheiten und Beschwerden sowie Gesundheitsförderung, etwa durch Stärkung der Abwehrkräfte, gerichtet sind. Erwerben Betroffene im Vertrauen auf die Werbebehauptungen der Beklagten deren Produkte, sinkt im gleichen Maß die Nachfrage nach anderen Mitteln oder Therapien, mit denen das vom Erwerber der Produkte der Beklagten erstrebte Ziel alternativ hätte erreicht werden können.
Da die Frage der Substituierbarkeit zweier Angebote sich aus Sicht des Verbrauchers an dem vom Verbraucher verfolgten Ziel der Bekämpfung seiner Krankheit, Beschwerden oder Schmerzen bzw. der Förderung seiner Gesundheit orientiert, ist der Standpunkt der Beklagten verfehlt, nur auf Anbieter vergleichbarer Gummimatten mit Noppen abzustellen.
bb)
Der Kläger hat mit der Klageschrift vom 9. September 2016 als Anlage K 1 eine Mitgliederliste vorgelegt, die den Stand zum 1. September 2016 wiedergeben soll, der das Landgericht – ohne dass die Berufung dieses Zählergebnis angreift – entnommen hat, dass diese Liste 116 Unternehmen der Heilmittelbranche, 51 der Medizinproduktebranche, 23 Heilpraktiker sowie Ärzte- und Apothekerkammern, d.h. die Ärztekammer ..., die Ärztekammer ...... und die Apothekerkammer ..., ausweist. Zu ergänzen ist die Mitgliedschaft des ... ... e.V.
Die gegen diese Liste erhobenen Angriffe gehen ins Leere.
aaa)
Angesichts der Zahl dieser unmittelbaren und mittelbaren Mitglieder des Klägers waren ergänzende Ausführungen dazu, dass diese Mitglieder in ihrer Gesamtheit einen für die Annahme der Klagebefugnis des Klägers ausreichenden Umsatz erzielen, nicht erforderlich(vgl. BGH GRUR 2015, 1140 – Bohnengewächsextrakt, Rn 14; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 8, Rn 3.66).
bbb)
Die Beanstandung, die Liste enthalte keine überprüfbaren Angaben zu den Tätigkeitsbereichen der angeblichen Mitglieder, ist nicht nachzuvollziehen.
Die Liste enthält z.B. zu dem der Arzneimittelbranche zugeordneten Mitglied ... ... ... die Informationen, es handele sich um einen Arzneimittelhersteller, der bundesweit tätig sei.
ccc)
Da die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG noch in der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen müssen, hätten die erforderlichen Daten in diesem Zeitpunkt noch aktuell sein müssen (vgl. BGH GRUR 2015, 1140 – Bohnengewächsextrakt, Rn 15).
Im Hinblick auf die am 14. Dezember 2918 anberaumte Berufungsverhandlung hat der Kläger gemäß Auflage des Senats mit Schriftsatz vom 21. November 2018 eine aktuelle Mitgliederliste (Stand November 2018) vorgelegt.
Lediglich beispielhaft ist anzuführen, dass die Ä... ..., die Ä... ..., die A...... N... und der H... A... e.V. zum Stichtag weiterhin Mitglieder des Klägers waren.
Konkrete Einwendungen gegen diese Liste hat die Beklagte nicht mehr vorgebracht.
ddd)
Die Einwendungen der Beklagten gegen die inhaltliche Richtigkeit der Liste vom 1. September 2016 zielen in erster Linie auf das Zustandekommen der Liste.
Aus einer Aussage der Geschäftsführerin des Klägers vor dem Landgericht Leipzig (vgl. Anlage K 25 zum Schriftsatz des Klägers vom 26. April 2017) schließt die Beklagte, das Mitgliederverzeichnis des Klägers werde liederlich gepflegt.
Grund der Obliegenheit zur Vorlage von Mitgliederlisten des klagenden Verbandes zum Nachweis seiner Prozessführungsbefugnis, die nichtanonymisierte Daten enthalten, ist das berechtigte Interesse der beklagten Partei, Kenntnis von allen entscheidungserheblichen Tatsachen zu nehmen und die Angaben der darlegungs- und beweisbelasteten Partei selbst nachzuprüfen, also zumindest durch Stichproben beispielsweise der Frage nachgehen zu können, ob die bezeichneten Unternehmen (noch) Mitglieder sind und ob die Angaben des klagenden Verbandes zur Branchenzugehörigkeit, zur Marktstärke und zum örtlichen Betätigungsfeld der Mitgliedsunternehmen (noch) Gültigkeit haben (vgl. BGH GRUR 1996, 217 – Anonymisierte Mitgliederliste).
Stichhaltige Anhaltspunkte für Nachlässigkeiten des klagenden Verbandes bei der Zusammenstellung der erforderlichen Informationen über seine Mitglieder mögen das Maß beeinflussen, in dem durch Stichproben ermittelte Unrichtigkeiten des Klägervortrags weitere Sachverhaltsaufklärung erfordern, insbesondere ergänzenden Klägervortrag und Nachweise.
Die durch die Aussage der Geschäftsführerin des Klägers vor dem Landgericht Leipzig erkennbar gewordenen Fehler in der Vergangenheit vorgelegter Listen sowie das Verfahren bei der Erstellung der Listen rechtfertigen es jedoch nicht, die Richtigkeit der Listen pauschal in Abrede zu stellen, ohne sich mit den vorgehaltenen Informationen über die für das vorliegende Verfahren relevanten Mitglieder in der Sache zu befassen. (vgl. auch BGH GRUR 2015, 1140 – Bohnengewächsextrakt, Rn 15)
Neben der Mitgliederliste hat der Kläger als Anlage K 2 zur Klageschrift eine eidesstattliche Versicherung seiner Geschäftsführerin, A... L…, vorgelegt, aus der sich ergibt, dass die Geschäftsführerin die Liste anhand der Mitgliederkartei des Klägers erstellt habe, wobei die Informationen zu den Tätigkeitsfeldern, den Wirtschaftsstufen, den Jahresumsätzen und den Mitgliederzahlen der Mitglieder sowie die Zuordnung zu OLG-Bezirken auf den Angaben der Mitglieder in der Beitrittserklärung beruhen.
Die Beklagte hat keine hinreichenden Gründe dargelegt, die es rechtfertigen könnten, eidesstattliche Versicherungen der Geschäftsführerin des Klägers generell als nicht zur Glaubhaftmachung der darin bekundeten Tatsachen geeignet anzusehen.
Soweit dies aus den vorgelegten Unterlagen ersichtlich ist, hat die Geschäftsführerin des Klägers, wenn sie vor Gericht als Zeugin vernommen worden ist, Fragen offen beantwortet und frühere Erklärungen in eidesstattlichen Versicherungen selbstkritisch betrachtet.
cc)
Das von der Beklagten als Anlage R 1 zu ihrem Schriftsatz vom 17. Mai 2017 vorgelegte Urteil des Landgerichts München I, 4 HK O 11382/16, enthält entgegen der offenbar von der Beklagten vertretenen Auffassung keine verallgemeinerungsfähigen Aussagen über die Prozessführungsbefugnis und die Aktivlegitimation des Klägers, die auf den vorliegenden Fall übertragen werden könnten.
In dem dortigen Verfahren hat das Landgericht München I den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung allein deshalb zurückgewiesen, weil die dem Kläger angehörenden unmittelbaren und mittelbaren Mitglieder nicht auf demselben räumlich relevanten Markt tätig waren.
Es ist davon auszugehen, dass der Kläger – wie er in der Klageschrift vorgetragen hat - nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsmäßigen Aufgaben tatsächlich wahrzunehmen.
Es wird insoweit verwiesen auf die Ausführungen des BGH GRUR 1997, 476 – Geburtstagswerbung:
“Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Kläger aufgrund seiner personellen und materiellen Ausstattung in der Lage ist, seinen Satzungszweck zu verfolgen. Das Vorbringen der Beklagten entkräftet die dahingehende - auf einer langjährigen Tätigkeit des Klägers beruhende - tatsächliche Vermutung nicht. ….”.
Allein der Umstand, dass es sich bei den Mitarbeitern des Klägers um juristische Laien handelt, schließt nicht aus, dass diese sich die erforderlichen Kenntnisse im Laufe ihrer Berufspraxis angeeignet haben, um zumindest ihr spezielles Fachgebiet berührende, durchschnittlich schwierige Wettbewerbsverstöße zu erkennen und gegebenenfalls selbst zu verfolgen (BGH GRUR 2000, 1093 – Fachverband).
Bei einem ordnungsgemäß gegründeten und aktiv tätigen Verband spricht eine tatsächliche Vermutung für die tatsächliche Zweckverfolgung, die der Gegner zu widerlegen hat (BGH GRUR 2000, 1093 – Fachverband; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 8, Rn 3.49; Büch in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., Kap. 13, Rn 27).
4.
Rechtsmissbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG hat das Landgericht zu Recht unter Heranziehung der Gründe des Beschlusses des Senats vom 24. Oktober 2014, 5 U 37/13, verneint.
Die Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs ist unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen (§ 8 Abs. 4 Abs. 4 Satz 1 UWG).
Von einem Missbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde Ziele sind (BGH GRUR 2006, 244 - MEGA SALE; BGH GRUR 2012, 730 – Bauheizgerät, Rn 15; KG WRP 2008, 511; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 8, Rn 4.11), so etwa das Interesse, Gebühren zu erzielen oder den Gegner durch möglichst hohe Prozesskosten zu belasten oder ihn generell zu schädigen (BGH GRUR 2006, 244 - MEGA SALE; KG WRP 2008, 511; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 8, Rn 4.12 ff).
Das Vorliegen eines Missbrauchs ist jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung und Abwägung der gesamten Umstände zu prüfen. Maßgebend sind die Motive und Zwecke der Geltendmachung des Anspruchs, die in der Regel aber nur aus den äußeren Umständen erschlossen werden können. (BGH GRUR 2012, 730 – Bauheizgerät, Rn 15; KG WRP 2008, 511; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 8, Rn 4.11)
Die Beklagte greift die Bewertung des Landgerichts in der Berufungsbegründung an, indem sie noch einmal herausstellt, dass die Klägervertreter eine Pauschale in Höhe von 17,90 € für jede vom Kläger versandte Abmahnung erhalten, unabhängig davon, ob die Rechtsanwälte in dem Fall tätig geworden sind und verweist auf folgende Aspekte:
- je mehr der Kläger abmahne, desto mehr Fallpauschalen erhalten die Rechtsanwälte, also eine vom RVG nicht vorgesehene Vergütung für Untätigkeit
- dem Kläger werde auf diese Weise eine “Anwaltsversicherung” vermittelt, auch wenn er Rechtsberatungsdienstleistungen nicht in Anspruch genommen habe
- Honorarverzicht der Rechtsanwälte in den von ihnen bearbeiteten Fällen (jeweils 1.000,- €), der dazu führe, dass der Kläger unrechtmäßig Liquidität aufbauen könne
- die Rechtsanwälte ... ... erhalten Kostenerstattung von unterlegenen Prozessgegnern des Klägers, so dass der Kläger an seine eigenen Anwälte nicht zahlen müsse, außer die eingangs erwähnten Pauschalen
- satzungswidrige Befreiung einiger Mitglieder von der Beitragspflicht.
Die Vereinbarung über die Honorierung der Klägervertreter betrifft das Innenverhältnis zwischen dem Kläger und den von ihm regelmäßig beauftragten Rechtsanwälten.
Beratungsverträge zwischen Rechtsanwälten und Mandanten mit Vergütungspauschalen sind – wie ein Blick in die Rechtsprechung zeigt – durchaus üblich. Die Mischkalkulation, die der Vereinbarung von Vergütungspauschalen regelmäßig zugrunde liegt, führt weder zwangsläufig dazu, dass der Rechtsanwalt für Untätigkeit Geld erhält, noch dazu, dass der Mandant sich Liquidität verschaffen kann.
Im Fall einer angemessenen, die Interessen beider Seiten berücksichtigenden Vergütungspauschale ist jedenfalls langfristig weder das eine noch das andere der Fall, sondern mit der Pauschalvereinbarung letztlich nur eine Vereinfachung der Abrechnung und Zahlungen verbunden.
Anhaltspunkte für eine Unangemessenheit der im Verhältnis zwischen Kläger und seinen Vertretern gefunden Pauschalen sind nicht ersichtlich. Sie ergeben sich auch nicht zwangsläufig aus der für Außenstehende vielleicht ungewöhnlich erscheinenden Berechnungsgrundlage.
Es trifft auch nicht zu, dass der Senat in dem vom Landgericht zitierten Beschluss eine Pauschale von 17,90 € nur in den Fällen als angemessen angesehen hätte, in denen der Kläger aufgrund der Schwierigkeit der rechtlichen Beurteilung tatsächlich Beratungsleistungen der Klägervertreter in Anspruch genommen hat.
Es heißt dort vielmehr:
“Im Ausgangspunkt zutreffend rügt die Beklagte allerdings die vom Kläger an seine Prozessbevollmächtigten gezahlte Pauschale von 17,90 € für jede vom Kläger ausgesprochene Abmahnung (unabhängig von einer Beteiligung diese Rechtsanwälte).
Der Betrag von 17,90 € ist in der Summe aller Abmahnungen angesichts der weit gehenden Möglichkeit einer Honorarvereinbarung für eine außergerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwalts auch gebührenrechtlich nicht zu beanstanden, § 34 RVG.”
Die Vermittlung einer “Anwaltsversicherung” für Abmahnungen, in denen die Rechtsanwälte keine Tätigkeiten entwickelt haben, ist mit dem Vergütungsmodell jedenfalls nicht verbunden.
Eine Eintrittspflicht der Haftpflichtversicherung der Rechtsanwälte in Fällen, in denen eine Tätigkeit, deren Schlechterfüllung eine Schadensersatzpflicht der Rechtsanwälte auslösen könnte, überhaupt nicht vorgenommen worden ist, ist nicht denkbar.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass das Vergütungsmodell als Grundlage von Versicherungsbetrug angelegt worden ist.
Die Kostenerstattungspflicht der unterlegenen Partei ist Folge des § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Behauptung, die Klägervertreter verzichteten gegenüber dem Kläger auf die ihnen zustehenden Gebühren, wenn der Kläger in Prozessen unterliege, hat der Kläger schon erstinstanzlich bestritten. Im Tatbestand des angefochtenen Urteils wird dieser Klägervortrag jedenfalls als streitig behandelt (vgl. § 314 ZPO).
Für den Vorwurf, der Kläger werde von seinen Prozessbevollmächtigten von allen Kostenrisiken freigestellt, um sein Vermögen zu schonen und damit auch für die Zukunft als Vehikel dienen zu können, den Rechtsanwälten Einnahmen über Kostenerstattungsansprüche gegen Abgemahnte und Prozessgegner zu verschaffen, fehlt es im Vorbringen der Beklagten an hinreichenden Anhaltspunkten.
Im Übrigen wird auf die in die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils eingerückten Gründe des Beschlusses des Senats vom 24. Oktober 2014, 5 U 37/13, dort unter ccc) verwiesen.
dd)
In welcher Hinsicht die satzungswidrige Befreiung einiger Mitglieder von der Beitragspflicht für den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs im vorliegenden Fall eine Rolle spielen soll, erschließt sich nicht.
Der Vortrag der Beklagten zur Höhe der Mitgliedsbeiträge des Klägers und den Anteilen der Einnahmen aus Abmahntätigkeit an den Gesamteinnahmen des Klägers rechtfertigt den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nicht.
Es ist durchaus möglich und nicht ohne weiteres bedenklich, dass ein Verband die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen in erheblichem Umfang anders als durch kostendeckende Mitgliederbeiträge finanziert, etwa durch Abmahngebühren, Vertragsstrafen oder Zusagen im Einzelfall, die Prozesskosten zu übernehmen (BGH GRUR 1999, 1116 - Wir dürfen nicht feiern; BGH GRUR 2005, 689 – Sammelmitgliedschaft III; OLG Celle, Beschluss vom 4. Januar 2018, 13 U 114/17).
Eine rechtsmissbräuchliche Gewinnerzielungsabsicht ist zudem auch deshalb zu verneinen, weil der Antragsteller über den bloßen Ausspruch von Abmahnungen hinaus wettbewerbspolitisch tätig ist und entsprechende Kosten aufzubringen hat, indem er das Wettbewerbsgeschehen beobachtet und mit der Herausgabe der Zeitschrift “MagazinDienst” einen Informationsdienst vorhält, der über einen Rundschreibendienst hinausgeht. (vgl. Senat WRP 2012, 992; OLG Brandenburg, Urteil vom 28. April 2015, 6 U 6/14)
Die Frage, ob ein Missbrauch vorliegt, ist – wie ausgeführt - von Amts wegen zu prüfen. Die Folgen eines non liquet treffen jedoch denjenigen, der auf Unterlassung in Anspruch genommen wird (KG WRP 2008, 511; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 8, Rn 4.25). In den Fällen, in denen der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs – wie hier – in noch geringerem Maß überzeugend ist, gilt dies erst recht.
D.
Die Klage war weit überwiegend begründet.
Der Kläger hatte gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung,
im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt für eine “... Gesundheitsmatte” wie folgt zu werben:
“Die Heilkraft der Bewegung
Aktivieren Sie die Selbstheilungskräfte des Körpers”,
sofern dies geschieht wie in Anlage K3 und K4 wiedergegeben,
“Die original orthopädische ... Gesundheitsmatte sensibilisiert alle Fußreflexzonen gleichzeitig. Erfolge mit der ... Matte gibt es für die Therapie von:
2.1
Rückenschmerzen,
2.2
Arthrose,
2.3
Polyneuropathie,
2.4
RLS,
2.5
Fibromyalgie,
2.6
Makuladegeneration,
3.0, 3.1
“Der Aufwand ist klein – die Wirkung groß, schon zweimal täglich 10 Minuten Gehen auf der ... Matte erzielen die volle Wirkung: Die körpereigene Energie und/oder Abwehrkraft wird gesteigert. ...”, wenn dies geschieht, wie in der Anlage K 3 zur Klageschrift wiedergegeben.
“… Facharzt für Sportmedizin, aktiver Leichtathlet …: “Ich litt unter erheblichen Kniebeschwerden, die ein Training nur noch eingeschränkt möglich machten. Die Diagnose ergab Arthrose im Knie. Ich verwendete die Matte konsequent, täglich zweimal 10 Minuten. Heute kann ich wieder normal trainieren.”,
5.
“Augenoptikermeisterin … setzt die ... Matte zur Behandlung von Makuladegeneration ein. Ihre Erfahrung: Ich habe die Betroffenen für 2 Minuten auf der Matte laufen lassen. Die anschließend gemessene Sehleistung war in allen Fällen deutlich verbessert. Menschen, die zu Beginn nur 20 Prozent Sehleistung hatten, konnten plötzlich Sehzeichen von 40 Prozent und mehr lesen!”,
6.
“... Leitende Physiotherapeutin von Rehabilitationszentrum … berichtet über gute Erfolge der Behandlung der Polyneuropathie bei Diabetikern.”,
7.
“Zur ... Matte gibt es jetzt neu – das Soft Balance Pad. Es steigert die Wirkung der ... Matte um ein Vielfaches und es wird eine enorme Verbesserung des Gleichgewichts erzielt.”,
jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K 3 wiedergegeben,
8.
“Fußreflexzonenmassage wirkt beruhigend und lindert zugleich Schmerzen.”,
9.
“Obwohl es einerseits Stress abbaut, ist sie zugleich durchblutungsfördernd, Anwender berichten von guten Erfolgen bei”
9.1
“Neuropathien”,
9.2
“Schwindel”,
jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K 4 wiedergegeben.
Der Anspruch folgt aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 3 Satz 1 und 2 Nr. 1 HWG, §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG.
Eine Irreführung liegt nach § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG vor, wenn Arzneimitteln, Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben.
Die beanstandeten Werbeaussagen über die von der Beklagten angebotenen Matten in der Beilage der “Süddeutschen Zeitung” vom 29. Juni 2016 “Wohlfühlen” (Ausgabe 2/2016) (Anlage K 4 zur Klageschrift) und der Fernsehzeitung “rtv” Nr. 27 (Anlage K 3 zur Klageschrift) sind irreführend.
Maßgeblich für die Prüfung, ob eine Werbeaussage dazu führen kann, den Verkehr in einem wesentlichen Punkt zu täuschen, der den Entschluss zu einer geschäftlichen Entscheidung zu beeinflussen geeignet ist, ist die Auffassung der Verkehrskreise, an die sich die Werbung richtet (vgl. Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 5, Rn 1.57).
Bei der Ermittlung des zur Beurteilung der Irreführungsgefahr maßgeblichen Verkehrsverständnisses ist auf den durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher abzustellen. Der Grad der Aufmerksamkeit dieses Verbrauchers ist abhängig von der jeweiligen Situation und vor allem von der Bedeutung, die die beworbenen Waren oder Dienstleistungen für ihn haben. (vgl. BGH WRP 2002, 81 – Anwalts- und Steuerkanzlei; BGH GRUR 2004, 244 – Marktführerschaft; BGH GRUR 2005, 690 - Internet-Versandhandel; BGH GRUR 2007, 805 – Irreführender Kontoauszug)
Die in dem Magazin der “Süddeutschen Zeitung” vom 29. Juni 2016 “Wohlfühlen” (Ausgabe 2/2016) (Anlage K 4 zur Klageschrift) und der Fernsehzeitung “rtv” Nr. 27 (Anlage K 3 zur Klageschrift) verbreitete Werbung der Beklagten richtete sich an jeden Leser dieser Printmedien, der für den Kauf einer Matte aus dem Angebot der Beklagten interessiert werden sollte. Adressat der Werbung war damit allgemein die Leserschaft dieser Medien und keine durch besondere Vorkenntnisse geprägte Verbrauchergruppe.
Da die Mitglieder des Senats mithin auch zum angesprochenen Personenkreis gehören, können sie den Aussagegehalt der beanstandeten Aussage aufgrund eigener Anschauung und Lebenserfahrung grundsätzlich selbst beurteilen (vgl. BGH WRP 2002, 81 - Anwalts- und Steuerkanzlei; BGH GRUR 2004, 244 – Marktführerschaft; BGH GRUR 2007, 805 – Irreführender Kontoauszug; BGH GRUR 2013, 401 – Biomineralwasser, Rn 32; Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 5, Rn 1.232).
Es ist davon auszugehen, dass der Verkehr der Werbung der Beklagten mit zumindest durchschnittlicher Aufmerksamkeit begegnet, da Geräte, die unter Gesundheitsgesichtspunkten versprechen, die Erfolge sportlicher Betätigung zu erhöhen bzw. die mit der sportlichen Betätigung verbundenen Anstrengung zu minimieren, regelmäßig Interesse wecken.
Aus der maßgeblichen Sicht des angesprochenen Verkehrs legen die beanstandeten Werbeaussagen in dem jeweils aus den Anlagen K 3 und K 4 zur Klageschrift ersichtlichen Kontext den beworbenen Matten therapeutische Wirksamkeit und Wirkungen zu.
Wie vom Kläger in der Klageschrift vorgetragen entnimmt der angesprochene Verkehr der Aussage
in dem aus den Anlagen K 3 und K 4 ersichtlichen Kontext das Versprechen einer Beschleunigung von Heilungsprozessen bei der Benutzung der Matte.
Dem durchschnittlich informierten Verbraucher ist bekannt, dass der menschliche Körper über innere Selbstheilungskräfte verfügt, die in der Regel im Fall einer Erkrankung oder Verletzung einsetzen, ohne dass es eines externen Auslösers bedarf. Es weiß auch, dass Bewegung in vielen Fällen der Genesung förderlich ist. Vor diesem Hintergrund erwartet er von der Benutzung der beworbenen Matte, die die Selbstheilungskräfte des Körpers aktivieren soll, eine ergänzende Förderung des Heilungsprozesses, da deren Einsatz ansonsten sinnlos ist.
Es handelt sich auch nicht um einen allgemeinen Appell an den Leser, seine Selbstheilungskräfte zu aktivieren, wenn in einer Werbeanzeige in unmittelbarem räumlichem Zusammenhang mit diesem Appell ein Produkt in Bild und Text vorgestellt wird.
Die Aussagen “Die original orthopädische ... Gesundheitsmatte sensibilisiert alle Fußreflexzonen gleichzeitig. Erfolge mit der ... Matte gibt es für die Therapie von Rückenschmerzen, Arthrose, Polyneuropathie, RLS, Fibromyalgie, Makuladegeneration ...” in dem aus der Anlage K 3 zu Klageschrift wiedergegebenen Kontext entnimmt der angesprochene Verkehr, dass die Benutzung der beworbenen Matte Rückenschmerzen, Arthrose, Polyneuropathie, RLS, Fibromyalgie, Makuladegeneration zumindest lindert.
Die Wendung “Erfolge mit der ... Matte” steht der offenbar von der Beklagten vertretenen Auffassung entgegen, die Werbung stelle nur allgemein die Wirkungen von Fußreflexzonenmassagen dar.
Angesichts der Verwendung des Begriffs “Erfolg” kann entgegen der Auffassung der Beklagten auch kein Zweifel daran bestehen, dass der Verkehr der Werbung ein Heilungs- zumindest aber ein Linderungsversprechen entnimmt. Der Begriff “Erfolg” lässt die Vorstellung der siegreichen Bekämpfung eines Gegners entstehen, bei dem es sich nur um die aufgezählten Schmerzen etc. handeln kann.
Es kann dahingestellt bleiben, ob dem durchschnittlich informierten Verbraucher die Abkürzung “RLS” für Restless-Legs-Syndrome bzw. Syndrom der unruhigen Beine geläufig ist. Zumindest Betroffene wissen, um welche Erkrankung es sich handelt. Verkehrsteilnehmer, die die Bedeutung der Abkürzung und des sich dahinter verbergenden Begriffs nicht kennen, entnehmen zumindest der Auflistung der Erfolge, dass es um eine Erkrankung geht.
Der Angabe “Der Aufwand ist klein – die Wirkung groß, schon zweimal täglich 10 Minuten Gehen auf der ... Matte erzielen die volle Wirkung: Die körpereigene Energie und/oder Abwehrkraft wird gesteigert”, wie in der Anlage K 3 zur Klageschrift, entnimmt der Verbraucher das Versprechen der Stärkung seines Immunsystems.
Der Aussage “ … Facharzt für Sportmedizin, aktiver Leichtathlet …: “Ich litt unter erheblichen Kniebeschwerden, die ein Training nur noch eingeschränkt möglich machten. Die Diagnose ergab Arthrose im Knie. Ich verwendete die Matte konsequent, täglich zweimal 10 Minuten. Heute kann ich wieder normal trainieren.” wie in Anlage K 3 zur Klageschrift wiedergegeben entnimmt der angesprochene Verkehr – wie vom Kläger in der Klageschrift dargelegt -, dass die Benutzung der Matte dazu führt, dass erhebliche arthrosebedingte Kniebeschwerden so durchschlagend reduziert werden, dass diese auch nach Leichtathletiktraining ausbleiben (vgl. auch OLG Hamburg WRP 2018, 484).
Der Verkehr erkennt in der Darstellung zwar die Beschreibung eines Einzelfalls, geht aber davon aus, dass dieser verallgemeinerungsfähig ist, da dessen Darstellung in der Werbung für das benutzte Produkt ansonsten sinnlos ist. Ziel von Produktwerbung ist erfahrungsgemäß die Vermittlung der Vorteile des Produkts.
eee)
Dementsprechend entnimmt der Verkehr der Aussage “Augenoptikermeisterin … setzt die ... Matte zur Behandlung von Makuladegeneration ein. Ihre Erfahrung: Ich habe die Betroffenen für 2 Minuten auf der Matte laufen lassen. Die anschließend gemessene Sehleistung war in allen Fällen deutlich verbessert. Menschen, die zu Beginn nur 20 Prozent Sehleistung hatten, konnten plötzlich Sehzeichen von 40 Prozent und mehr lesen!”, wie in Anlage K 3 zur Klageschrift wiedergegeben, das Versprechen der Verbesserung der Sehfähigkeit bei einer Makuladegeneration.
Es kann dahingestellt bleiben, ob dem durchschnittlich informierten Verbraucher der Begriff “Makuladegeneration” geläufig ist. Zumindest Betroffene wissen, dass es sich um Erkrankungen der Netzhaut handelt, die zu einem Nachlassen der Sehschärfe führen. Verkehrsteilnehmer, die die Bedeutung des Begriffs nicht erkennen, entnehmen zumindest dem Kontext, dass es um die Behandlung von Sehbehinderungen geht.
fff)
Dementsprechend entnimmt der Verkehr der Aussage “... Leitende Physiotherapeutin von Rehabilitationszentrum … berichtet über gute Erfolge der Behandlung der Polyneuropathie bei Diabetikern.”, wie in Anlage K 3 zur Klageschrift wiedergegeben, das Versprechen der Linderung der Polyneuropathie bei Diabetikern.
Es kann dahingestellt bleiben, ob dem durchschnittlich informierten Verbraucher der Begriff “Polyneuropathie” geläufig ist. Zumindest Betroffene wissen, dass es sich um Nervenerkrankungen handelt und kennen deren Symptome. Verkehrsteilnehmer, die die Bedeutung des Begriffs nicht erkennen, entnehmen zumindest dem Kontext, dass es um die Behandlung von Begleiterkrankungen einer Diabetes geht.
ggg)
Die Aussage “Zur ... Matte gibt es jetzt neu – das Soft Balance Pad. Es steigert die Wirkung der ... Matte um ein Vielfaches und es wird eine enorme Verbesserung des Gleichgewichts erzielt.”, wenn dies geschieht wie in Anlage K 3 zur Klageschrift wiedergegeben, suggeriert eine Steigerung aller zuvor in der Anzeige beschriebenen Wirkungen der beworbenen Matte, wenn zusätzlich das “Soft Balance Pad” eingesetzt wird.
Die maßgebliche Wendung “es steigert die Wirkung der ... Matte um ein Vielfaches” blendet die Beklagte in der Klageerwiderung schlichtweg aus.
hhh)
Vor dem Hintergrund der vorangegangenen, auf Fußreflexzonenmassage bezogenen Aussage in der Anzeige “Die Firma ... hat diese Methode der Stimulierung der Fußsohlen neu entdeckt und weiterentwickelt”, entnimmt der Verkehr der beanstandeten Aussage “Fußreflexzonenmassage wirkt beruhigend und lindert zugleich Schmerzen.” aufgrund der nicht vorhandenen Einschränkungen oder Spezifizierungen eine generell schmerzlindernde Wirkung der Benutzung der beworbenen Matte.
Aus der Tatsache, dass Schmerz nicht objektiv messbar ist, folgt nicht, dass der Verkehr diese Aussage als werbende Anpreisung ohne konkreten Aussagegehalt versteht. Trotz aller Unterschiede im Schmerzempfinden kennt der Durchschnitt der Verkehrsteilnehmer eine Grenze, ab der er ein Nachlassen oder eine Verringerung von Schmerzen als zumindest wohltuend empfindet und sieht in der Werbung das Versprechen, dass der Einsatz der Matte an dieser Grenze wirkungsvoll ist.
iii)
Den Aussagen “Obwohl es einerseits Stress abbaut, ist sie zugleich durchblutungsfördernd, Anwender berichten von guten Erfolgen bei Neuropathien, Schwindel ...”, wie in der Anlage K 4 zur Klageschrift wiedergegeben, entnimmt der Verkehr nicht lediglich eine stressabbauende und durchblutungsfördernde Wirkung der Verwendung der Matte, sondern aus den unter bbb) genannten Gründen ein Heilungs- zumindest aber ein Linderungsversprechen bei Neuropathien und Schwindel als Krankheitssymptom.
Bei gesundheitsbezogener Werbung sind generell besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können. (BGH GRUR 2013, 649 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, Rn 15, m.w.N.)
Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht. Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn dem Werbenden jegliche wissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse fehlen, die die werbliche Behauptung stützen können. Unzulässig ist es außerdem, wenn mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben wird, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen. (BGH GRUR 2013, 649 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, Rn 16, m.w.N.)
Der Nachweis, dass eine gesundheitsbezogene Angabe nicht gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht, obliegt grundsätzlich dem Kläger als Unterlassungsgläubiger. Eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast kommt allerdings dann in Betracht, wenn der Beklagte mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben hat, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen. Der Werbende übernimmt in einem derartigen Fall dadurch, dass er eine bestimmte Aussage trifft, die Verantwortung für die Richtigkeit, die er im Streitfall auch beweisen muss. Ob die beanstandete Aussage wissenschaftlich umstritten ist, muss wiederum vom Kläger dargelegt und bewiesen werden. Eine entsprechende Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gilt, wenn der Kläger darlegt und nachweist, dass nach der wissenschaftlichen Diskussion die Grundlagen, auf die der Werbende sich stützt, seine Aussage nicht rechtfertigen oder sogar jegliche tragfähige wissenschaftliche Grundlage für die Behauptung fehlt. (BGH GRUR 2013, 649 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, Rn 32, m.w.N.)
Welche Anforderungen an den Nachweis einer gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis zu stellen sind, hängt von den im Wesentlichen tatrichterlich zu würdigenden Umständen des Einzelfalls ab. Dabei sind Studienergebnisse, die in der Werbung oder im Prozess als Beleg einer gesundheitsbezogenen Aussage angeführt werden, grundsätzlich nur dann hinreichend aussagekräftig, wenn sie nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet wurden. Dafür ist im Regelfall erforderlich, dass eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung vorliegt, die durch Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist. (BGH GRUR 2013, 649 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, Rn 19, m.w.N.)
In Fällen, in denen objektiv messbare organische Befundmöglichkeiten fehlen, und der Wirksamkeitsnachweis damit allein von einer Beurteilung des subjektiven Empfindens der Probanden abhängt, bedarf es grundsätzlich placebokontrollierter Studien. Dies gilt insbesondere auf dem Gebiet der Schmerzlinderung (BGH GRUR 2012, 1164 - ARTROSTAR, Rn 19).
Die oben dargestellten Grundsätze gelten – wie ausgeführt - generell, d.h. überall, wo Gesundheit in der Werbung ins Spiel gebracht wird (BGH GRUR 2002, 182 – Das Beste jeden Morgen; BGH GRUR 2013, 649 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, Rn 16).
ee)
Der Kläger hat den ihm obliegenden substantiierten Vortrag erbracht und belegt, dass die Werbung der Beklagten nicht gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht.
Der Werbung der Beklagten ist zu entnehmen, dass die Benutzung der Matte eine Weiterentwicklung der Fußreflexzonenmassage darstellen soll, bei der die angepriesenen Wirkungen durch eine Stimulation der Fußsohlen hervorgerufen werden sollen.
Vor diesem Hintergrund muss sich der Kläger nicht mit jeder einzelnen Werbeaussage befassen, die der Gumminoppenmatte der Beklagten bestimmte Wirkungen beilegt, und deren Umstrittenheit in der wissenschaftlichen Fachwelt nachweisen. Bauen die Wirkungen der Gumminoppenmatte – wie die Werbung der Beklagten suggeriert - auf dem Sockel der therapeutischen Prinzipien und Erkenntnisse der Fußreflexzonenmassage auf, reicht der Nachweis aus, dass aus wissenschaftlicher Sicht die den Sockel bildenden Prinzipien und Erkenntnisse nicht abgesichert sind, um den darauf aufbauenden Anpreisungen die Grundlage zu entziehen.
Der Kläger hat bereits in der Klageschrift ausgeführt, dass es sich bei der Fußreflexzonenmassage nicht um ein wissenschaftlich anerkanntes Verfahren handelt und aus wissenschaftlicher Sicht bereits die theoretischen Grundlagen dieses Verfahrens zweifelhaft und nicht bewiesen sind.
Zum Beleg seines Vortrages hat der Kläger sich unter anderem auf Aussagen der AOK in ihrem Internetauftritt bezogen, die er entgegen den Ausführungen der Beklagten in der Klageerwiderung als Anlage K 8 zur Akte gereicht hat. Die Mutmaßungen der Beklagten bzw. ihres Vertreters über den Umgang der Gerichte mit dieser Anlage sind haltlos.
Auszüge aus diesem Internetauftritt hat der Kläger außerdem in der Klageschrift zitiert.
Danach ergibt sich, dass die AOK die Kosten von Fußreflexzonentherapie bzw. einer Massage der Fußsohlen nicht übernimmt, weil die theoretischen Grundlagen dieser Therapie den anatomischen Kenntnissen vom Bau des menschlichen Körpers widersprechen und die Therapie sich auf unbewiesene Behauptungen stütze.
Die Beklagte kann demgegenüber nicht einwenden, dass diese Ausführungen veraltet seien oder andere Kassen, insbesondere die in der Anlage BK 2 zur Berufungsbegründung aufgeführten Krankenkassen, die Kosten einer Fußreflexzonenmassage erstatten.
Dem steht die gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6, Abs. 6 i.V. § 138 SGB V beschlossene Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Verordnung von Heilmitteln in der vertragsärztlichen Versorgung entgegen, die der Sicherung einer nach den Regeln der ärztlichen Kunst und unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse ausreichenden, zweckmäßigen und wirtschaftlichen Versorgung der Versicherten mit Heilmitteln dient (§ 1 Abs. 1 der Richtlinie) und in ihrer Anlage 1 nicht verordnungsfähige Heilmittel auflistet (§ 5 der Richtlinie). Der Gemeinsame Bundesausschuss besteht aus den Kassenärztlichen Bundesvereinigungen, der Deutsche Krankenhausgesellschaft und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen (vgl. § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Auch nach den am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Änderungen vom 21. September 2017 ist in dieser Anlage 1 die Fußreflexzonenmassage als Maßnahme, deren therapeutischer Nutzen nicht nachgewiesen ist, aufgeführt.
Damit hat der Kläger das Fehlen der wissenschaftlichen Grundlage der angegriffenen Werbeaussagen hinreichend substantiiert vorgetragen (vgl. BGH GRUR 1991, 848 – Rheumalind II).
Anderes ergibt sich auch aus dem von der Beklagten als Anlage R 2 zu ihrem Schriftsatz vom 17. Mai 2017 vorgelegten Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 8. März 2017, 2-06 O 302/16, nicht.
Der Vorhalt, der Kläger bzw. Antragsteller könne zum Nachweis einer unzureichenden wissenschaftlichen Absicherung einer Aussage nicht pauschal auf eine Studie verweisen, ohne sie jeweils in Bezug zu den einzelnen beanstandeten Aussagen zu setzen, ist dort mit der Besonderheit des Einzelfalls begründet worden (“deshalb”): “Die eingereichten Unterlagen lassen nicht erkennen, dass die beworbenen Methoden der Osteopathie (…) in ihrer Gesamtheit und für alle vom Antragsgegner beworbenen Indikationen ungesichert sind.”.
Genau in diesem Punkt liegt der vorliegende Fall – wie ausgeführt – anders.
ff)
Hinreichenden Vortrag zu einer wissenschaftlichen Absicherung ihrer streitgegenständlichen Werbeaussagen hat die Beklagte nicht gehalten.
Tatsächlich lassen ihr Vortrag und ihre Werbeaussagen weitere Zweifel an einer hinreichenden Absicherung der Werbung aufkommen.
Zunächst hat die Beklagte als Anlage B 11 zur Klageerwiderung einen Ausdruck der Internetseite onmeda.de vom 16. Februar 2017 vorgelegt, dem zu entnehmen ist, dass jedenfalls eine langfristige Wirkung der Fußreflexzonenmassage wissenschaftlich nicht nachgewiesen ist.
Weiter trifft es zu, dass sich der Vortrag des Klägers auf die nicht nachgewiesene wissenschaftliche Absicherung der Wirkungen von Fußreflexzonenmassagen beschränkt. Nachdem die Beklagte das beworbene Produkt in der Werbung als Weiterentwicklung der Fußreflexzonenmassage, d.h. der Stimulierung der Fußsohlen, dargestellt hat, stellt sich aber erst Recht die Frage, wann diese Weiterentwicklung Gegenstand der wissenschaftlichen Diskussion gewesen sein soll.
Aus der als Anlage BK 5 zur Berufungsbegründung vorgelegten Dissertation der Catherina Güttner aus dem Jahr 2008 ist zu entnehmen, dass es seinerzeit nur wenige Studien zur therapeutischen Wirksamkeit der Fußreflexzonentherapie gab und mit dieser Arbeit erstmalig versucht werden sollte, mittels wissenschaftlicher Methoden die Wirksamkeit der Fußreflexzonentherapie in der Therapie der Kniearthrose zu beurteilen (Seite 50). Es wird dort weiter ausgeführt, dass die kleine Patientenzahl, die für die Arbeit untersucht wurde, als “kritisch” zu bewerten ist und Studien mit größeren Patientenkollektiven notwendig seien, so dass auf eine Verallgemeinerung der Ergebnisse verzichtet werden müsse (Seite 54). Weiter hält die Verfasserin fest, es werde keine “kausale, also naturwissenschaftliche Erklärung” für die Wirkungsweise der Fußreflexzonentherapie gegeben, wie und wodurch die Fußreflexzonentherapie wirke, bleibe ungeklärt (Seite 54) und wirft die Frage auf, in welchem Verhältnis die neurophysiologische Wirkung zur Placebowirkung bei dem Behandlungsergebnis stehe (Seite 54).
Die als Anlage BK 4 zur Berufungbegründung vorgelegte “Anwendungsbeobachtung” bei der die mechanische Stimulation der Fußsohlenrezeptoren durch die “...-Gesundheitsmatte” in Bezug auf chronischen Rückenschmerz bei letztendlich fünf Patientinnen untersucht worden ist, wird den unter dd) genannten Kriterien jedenfalls nicht gerecht.
Die in der Berufungsbegründung als “Studie” bezeichneten Beobachtungen der Sehtherapeutin und Augenoptikermeisterin U... B..., die Gegenstand des Unterlassungsantrages zu 5. sind, sind schon deshalb als Beleg für die wissenschaftliche Absicherung der beanstandeten Werbeaussagen fragwürdig, weil Zweifel an der wissenschaftlichen Qualifikation der Ursula Büchler bestehen.
In den als Anlage B 12 zum Schriftsatz der Beklagten vom 17. Mai 2017 vorgelegten Auszügen aus dem Buch von Edward Senn, “Medizinische Rehabilitationskonzepte” wird im Kapitel “Fibromyalgiesyndrom” auf Seite 72 ausgeführt:
“... Die folgenden aktiven Maßnahmen können versucht und verzögert ausgebaut werden:
…… oder Gehen am Ort für zweimal 20 Minuten auf einer die Fußsohle aktivierenden Matte (Typ: ...) ...”.
Die Empfehlung, eine Maßnahme im Rahmen einer Rehabilitation zu versuchen, ist nicht gleichzusetzen mit dem in der Werbung der Beklagten genannten Erfolgen (Anlage K 3 zur Klageschrift). Auch ist dort nicht festgestellt worden, dass sich wie in der Werbung der Beklagten angepriesen, die “volle Wirkung” bereits bei “zweimal täglich 10 Minuten Gehen auf der ... Matte” einstellt (Anlagen K 3 und K 4 zur Klageschrift).
Auf Seite 95 des genannten Werks wird als Element der Differenzialtherapie und als Haltungstrainingsmittel primär der große Gymnastikball genannt, dem sekundär ein Walking-Training folgen müsse. Zur Abwechslung könne auch auf einer Matte mit einer speziellen, die Fußsohle aktivierenden Oberfläche, Typ ..., am Ort zum Training der aufrechten Haltung gegangen werden. Es geht also gerade nicht um ein isoliertes Training durch Gehen auf einer derartigen Matte.
Auf Seite 153 des genannten Werks wird im Zusammenhang mit arteriellen Verschlusskrankheiten das Gehen auf einer die Fußsohlen aktivierenden Matte, zum Beispiel ..., als Alternative zum Outdoor-Training genannt, allerdings im Rahmen eines Intervalltrainings über insgesamt 20 Minuten mit einer vorangegangenen Lockerungs- und Entspannungsphase, wobei das Gehtraining “vernünftigerweise zu einem allgemeinen aeroben Ganzkörpertraining erweitert werden” sollte, bei dem Schultergürtel und Arme mittrainiert werden.
Die Relevanz der Irreführung ist zu bejahen.
Die hervorgerufene Fehlvorstellung ist geeignet, das Marktverhalten der Gegenseite, also die Entscheidung für das Warenangebot der Beklagten mit zu beeinflussen.
In der Regel kann aus dem Hervorrufen einer Fehlvorstellung auf die wettbewerbsrechtliche Relevanz der Irreführung geschlossen werden. Eine Ausnahme von dieser Regel kommt jedoch in Betracht, wenn über Umstände getäuscht worden ist, die für das Marktverhalten der Gegenseite nur eine unwesentliche Bedeutung haben. (vgl. BGH GRUR 2008, 443 – Saugeinlagen; Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 5, Rn 1.181)
Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht.
Ansprüche aus § 8 UWG verjähren in sechs Monaten (§ 11 Abs. 1 UWG), gerechnet von dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 UWG) und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
Danach ist Verjährung nicht eingetreten.
Die Unterlassungsanträge beziehen sich auf Inhalte der Werbung der Beklagten in einer Beilage der “Süddeutschen Zeitung” vom 29. Juni 2016 und der Ausgabe des Fernsehmagazins “rtv” Nr. 27/2016, die der Kläger mit Schreiben vom 25. Juli 2016 abgemahnt hat.
Die Klageschrift ist am 12. September 2016 bei dem Landgericht Berlin eingegangen und der Beklagten am 25. November 2016 zugestellt worden, so dass offensichtlich vor Ablauf der Verjährungsfrist gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB Hemmung der Verjährung eingetreten ist.
Auf Verwirkung kann die Beklagte sich ebenfalls nicht berufen, auch wenn der Kläger sie in der Vergangenheit wegen gleichartiger Werbung nicht in Anspruch genommen haben sollte.
In Fällen der Irreführung scheidet eine Verwirkung des Unterlassungsanspruchs im Allgemeinen aus, weil das Interesse der Allgemeinheit, vor Irreführung bewahrt zu werden, grundsätzlich als vorrangig vor den Individualinteressen des Werbenden anzusehen ist (vgl. BGH GRUR 2013, 1163 – Hard Rock Café, Rn 64; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 11, Rn 2.14; Fritzsche in: Münchener Kommentar, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl., § 11, Rn 310, 311; Bacher in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., Kap. 17, Rn 18).
Zweifelhaft erscheint hingegen, ob der Kläger gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Unterlassung hatte, im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt für eine “... Gesundheitsmatte wie folgt zu werben:
“Der Aufwand ist klein – die Wirkung groß, schon zweimal täglich 10 Minuten Gehen auf der ... Matte erzielen die volle Wirkung: … Muskelbildung und Stoffwechsel werden angeregt ...”, wenn dies geschieht, wie in der Anlage K 3 zur Klageschrift wiedergegeben, und “Der Aufwand ist klein – die Wirkung groß, schon zweimal täglich 10 Minuten Gehen auf der ... Matte erzielen die volle Wirkung: … “Das allgemeine Wohlbefinden und die Schlafqualität verbessern sich.”, wenn dies geschieht, wie in der Anlage K 3 zur Klageschrift wiedergegeben.
Es kann dahinstehen, ob diese Werbeaussagen gesundheitsbezogen und irreführend sind.
Im Rahmen der nach § 91a Abs. 1 ZPO zu treffenden Ermessensentscheidung kann dies offen bleiben, da der § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO innewohnende Gedanke es rechtfertigt, der Beklagten auch dann die Kosten in vollem Umfang aufzuerlegen, wenn man der Berufung der Beklagten in diesem und dem folgenden Punkt Erfolgsaussichten zubilligt.
Der zuerkannte Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten (§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG) nebst Zinsen (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB) war danach begründet.

Entscheidungsgründe:
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 51 GKG.
Gemäß § 51 Abs. 2 GKG ist der Wert eines Verfahrens, mit dem wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche durchgesetzt werden sollen, nach freiem Ermessen zu bestimmen.
Maßgeblich für die Ermessensausübung ist bei einer auf Unterlassung von Lauterkeitsrechtsverletzungen gerichteten Klage zunächst das Interesse, das der Kläger an der Unterbindung weiterer gleichartiger Verstöße hat (§ 51 Abs. 2 GKG).
Dieses Interesse wird maßgeblich durch die Art des Verstoßes, insbesondere seine Gefährlichkeit für den Wettbewerber oder Verbraucher bzw. den Gläubiger anhand des drohenden Schadens bestimmt. Dabei sind u. a. die Unternehmensverhältnisse bei dem Verletzer (Umsätze, Größe, Wirtschaftskraft, Marktstellung und deren voraussichtliche Entwicklung), die Auswirkungen zukünftiger Verletzungshandlungen (Ausmaß, Intensität und Häufigkeit, insbesondere durch die bereits begangene Verletzungshandlung) und die Intensität der Wiederholungsgefahr (Verschuldensgrad, späteres Verhalten) zu berücksichtigen (vgl. zu Vorstehendem BGH GRUR 1990, 1052, 1053 - Streitwertbemessung; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 12, Rn 5.3; Feddersen in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., Kap. 49, Rn 11 ff).
Ein gewichtiges Indiz für die Schätzung des Interesses nach vorstehenden Grundsätzen bildet nach ständiger Rechtsprechung des Senats die Angabe des Streitwerts in der Klage- bzw. Antragsschrift; denn diese Angabe erfolgt grundsätzlich noch unbeeinflusst vom Ausgang des Rechtsstreits. Sie kann daher der Streitwertfestsetzung regelmäßig zugrunde gelegt werden, es sei denn, dass sich aus den Umständen die Fehlerhaftigkeit der Angabe ergibt. Die Streitwertangabe enthebt das Gericht daher nicht der Notwendigkeit, diese anhand der Aktenlage und sonstiger Gegebenheiten unter Berücksichtigung seiner Erfahrung und in vergleichbaren Fällen erfolgter Wertfestsetzungen selbständig nachzuprüfen (vgl. Senat KG-Report 1998, 170, 171).
Danach ist der Wert der Berufung hier auf bis zu 30.000,- € festzusetzen.
Zwischen der Angabe des Klägers und dem vom Landgericht für die erste Instanz festgesetzten Wert besteht kein Gebührensprung, so dass sich die Ausführungen der Beklagten in der sofortigen Beschwerde zur Maßgeblichkeit der Angaben des Klägers in der Antragsschrift erübrigen.
Eine Reduzierung auf 25.000,- € oder einen noch geringeren Wert kommt nicht in Betracht, da es um zwei Anzeigen mit einer Vielzahl von Aussagen geht, die der Kläger beanstandet hat. Diese Breite der angegriffenen Aussagen spielt entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung eine Rolle, obwohl der Kläger diese umfassend mit der unzureichenden wissenschaftlichen Absicherung der der Werbung zugrunde gelegten Wirkungen der Fußreflexzonenmassage begründet hat. Der Unterlassungsanspruch wirkt in die Zukunft und erfasst kerngleiche Verstöße, also insbesondere auch isolierte Wiederholungen einer der in das begehrte Verbot fallenden Behauptungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 3a UWG
§ 517 ZPO
§ 282 ZPO
§ 80 ZPO
§ 284 ZPO
§ 34 RVG
§ 314 ZPO
§ 138 SGB V
§ 8 UWG
§ 51 GKG
§ 3 S. 1 und 2 Nr. 1 HWG
§ 91a Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 42 Abs. 2 ZPO
§ 132 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 139 Abs. 5 ZPO
§ 47 Abs. 1 ZPO
§ 44 Abs. 2 ZPO
§ 321a Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 284 Satz 2 ZPO
§ 8 Abs. 4 UWG
§ 8 Abs. 4 Abs. 4 Satz 1 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 3 Satz 1 und 2 Nr. 1 HWG
§ 3 Satz 2 Nr. 1 HWG
§ 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V
§ 11 Abs. 1 UWG
§ 11 Abs. 2 Nr. 1 UWG
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 51 Abs. 2 GKG
Art. 155 Abs. 3 HRegV

Zitierte Entscheidungen: MDR 2017, 346
NJW 1982, 238
NJW-RR 2007, 411
MDR 2012, 730
NJW 2016, 1022
NJW-RR 2000, 362
NJW-RR 2016, 1406
NJW 2008, 1672
NJW-RR 2011, 953
NJW 1992, 627
NJW-RR 2003, 69
NJW-RR 2004, 337
NJW-RR 2015, 829
GRUR 2017, 1265
NJW 2009, 692
NJW 2010, 3033
NJW-RR 2011, 284
NJW 2011, 778
GRUR 2015, 1240
NJW 2008, 1531
GRUR 2015, 1140
GRUR 1996, 217
GRUR 1997, 476
GRUR 2000, 1093
GRUR 2006, 244
GRUR 2012, 730
GRUR 1999, 1116
GRUR 2005, 689
GRUR 2004, 244
GRUR 2005, 690
GRUR 2007, 805
GRUR 2013, 401
GRUR 2013, 649
GRUR 2012, 1164
GRUR 2002, 182
GRUR 1991, 848
GRUR 2008, 443
GRUR 2013, 1163
GRUR 1990, 1052, 1053
01 O 108/16
XII ZB 244/04
10 W 180/17
5 U 37/13
3 U 108/08
I ZR 223/10
4 HK O 11382/16
13 U 114/17
6 U 6/14
06 O 302/16