Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2022-06-13, Aktenzeichen 12 U 8/22

Tenor:
Orientierungssatz
Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung sind nicht bereits deshalb gegeben, weil der beklagte Kraftfahrzeughersteller den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ("Thermofenster") ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Dieses Verhalten ist für sich genommen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. Dies gilt auch dann, wenn der beklagte Kraftfahrzeughersteller mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt hat.(Rn.23)
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 10. Dezember 2021 verkündete Einzelrichterurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dessau-Roßlau wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Beschluss:
Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf die Stufe bis 50.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche auf Schadensersatz mit der Begründung geltend, ein ihm am 25. April 2018 von der Fa. B. GmbH zum Preis von 54.790,00 € gebraucht mit einer Laufleistung von 2.955 km verkaufter Pkw Mercedes-Benz, Typ GLE 350 d 4MATIC, Erstzulassung 26. September 2017, der einen Motor des Typs OM 642 EU 6 enthält, weise unzulässige Abschalteinrichtungen auf und sei deshalb von dem sogenannten „Abgasskandal“ betroffen.
Wegen der Einzelheiten des in erster Instanz unstreitigen und streitigen Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Ergänzend und klarstellend wird ausgeführt:
Das Fahrzeug wies zuletzt am 13. Juni 2022 einen Stand des Tachometers von 77.081 km auf.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass dem Kläger keine vertraglichen Ansprüche zustünden. Insbesondere begründe die EG-Übereinstimmungserklärung keinen Vertrauenstatbestand im Sinne des § 311 Abs. 2, Abs. 3 BGB. Dem Kläger stünden auch keine deliktischen Schadensersatzansprüche zu. Der Kläger habe für § 826 BGB nicht substantiiert dargetan, dass in das Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei, die eine sittenwidrige Schädigungshandlung darstelle. Eine unzulässige Abschalteinrichtung ergebe sich nicht aus dem verbindlichen Rückruf des Kraftfahrt Bundesamtes (im Folgenden KBA). Vielmehr seien nachträgliche Nebenbestimmungen zur Genehmigung angeordnet worden, die durch das vom KBA freigegebene Software-Update erfüllt würden. Die Typgenehmigung sei nach wie vor wirksam. Dessen ungeachtet habe der Kläger kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten unsubstantiiert dargelegt. So lasse der unstreitige Einsatz eines sogenannten „Thermofensters“ nicht auf sittenwidriges Handeln der Beklagten schließen. Anders als bei der in den EA 189-Motoren zum Einsatz gekommenen Umschaltlogik unterscheide die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befinde. „Thermofenster“ seien bei der Regelung der Abgasrückführung in Dieselmotoren weit verbreitet und von den Zulassungsbehörden anerkannt. Auch liege eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht in dem vom Kläger gerügten SCR-System des Fahrzeugs. Dieses System sei nicht nur auf dem Prüfstand aktiviert, sondern und gerade im realen Straßenbetrieb in Funktion. Es enthalte daher keine Prüfstandsmanipulation. Auch der pauschale Vortrag des Klägers, dass Software-Update habe schädliche Folgen, begründe keine Sittenwidrigkeit, denn alle Software-Updates seien vom KBA überprüft und freigegeben worden.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Zur Begründung führt er unter weitgehender Wiederholung seiner erstinstanzlichen Argumente aus, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit mindestens einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet sei, die eine Haftung der Beklagten aus unerlaubter Handlung auf der Grundlage des § 826 BGB begründe, nämlich mit einem „Thermofenster“, einer Kühlmittel-Solltemperaturregelung und einer Kühlerjalousie. Außerdem stützt er seine Ansprüche weiterhin auf § 831 BGB, auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007.
Nachdem der Kläger mit der Berufungsbegründung im Rahmen des Berufungsantrages Ziffer I zunächst nur den Abzug einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 5.185,84 € berücksichtigt hatte, beantragt er, nach einseitig gebliebener Erklärung der Teilerledigung im Übrigen im Termin vor dem Senat:
I. Unter Aufhebung des am 10. Dezember 2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Dessau-Roßlau (Az. 1. Instanz: 4 O 117/21) wird die Beklagte und Berufungsbeklagte verurteilt, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs der Marke Mercedes mit der Fahrgestellnummer ... an den Kläger und Berufungskläger den Kaufpreis in Höhe von 54.790,00 € abzüglich eines Nutzungsentschädigungsbetrages in Höhe von 8.171,02 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 49.604,16 € seit Rechtshängigkeit bis 13. Juni 2022 sowie aus 46.618,98 € seit 14. Juni 2022 zu zahlen.
II. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte und Berufungsbeklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs gemäß vorstehender Ziffer 1 in Annahmeverzug befindet.
III. Die Beklagte und Berufungsbeklagte wird verurteilt, dem Kläger und Berufungskläger die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 1.777,00 € zu erstatten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 511 ZPO statthafte und zulässige, insbesondere gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht Dessau-Roßlau hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche wegen des Erwerbs seines Mercedes-Benz GLE 350 d 4MATIC unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu (Berufungsantrag I).
A.
Mangels Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien scheiden vertragliche Schadensersatzansprüche des Klägers gegenüber der Beklagten von vornherein aus. Auch vorvertragliche Ansprüche gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB sind nicht erkennbar. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte unmittelbar oder mittelbar an dem Kaufvertragsschluss beteiligt war, noch dass sie ein über ihr allgemeines Absatzinteresse hinausgehendes wirtschaftliches Interesse gerade an dem Fahrzeugkauf des Klägers besaß oder durch die Inanspruchnahme von Vertrauen jene in besonderem Maße erheblich beeinflusst hat. Soweit dem Kläger im Zeitpunkt des Kaufes neben Details zur Ausstattung des Pkws auch werbende Aussagen der Beklagten bekannt gewesen sein sollten, wäre diese Tatsache nicht geeignet, eine Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen aus § 311 Abs. 3 BGB zu begründen, weil hierfür werbende Anpreisungen des Herstellers nicht genügen (z. B. LG Braunschweig, Urteil vom 16. Oktober 2017, 11 O 4092/16, Rdn. 29, zitiert nach Juris).
B.
Deliktische Schadensersatzansprüche stehen dem Kläger gegen die Beklagte ebenfalls nicht zu.
1.
Der Kläger kann einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG herleiten. Einem solchen Anspruch steht bereits die Tatsache entgegen, dass die Regelungen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellen (z. B. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20, zitiert nach Juris Rn. 11; bereits vorgehend mit ähnlicher Begründung beispielsweise OLG München, Urteil vom 4. Dezember 2019, 3 U 2943/19, zitiert nach Juris Rn. 50 ff.). Darüber hinaus vermag der Senat auch der Rechtsansicht, dass jede materiell-rechtlich zu Unrecht erteilte EG-Typgenehmigung ungültig im Sinne des § 6 Abs. 1 in Verbindung mit § 27 Abs. 1 EG-FGV sei, nicht zu folgen (ebenso: OLG München, a.a.O., Rn. 48; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Februar 2020, 9 U 272/19, zitiert nach Juris Rn. 47). Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (etwa Beschluss vom 12. Januar 2022, VII ZR 391/21, zitiert nach Juris), der durchaus berücksichtigt, dass das Landgericht Ravensburg das Vorabentscheidungsverfahren C-100/21 vor dem Europäischen Gerichtshof zu der Frage des Schutzgesetzes betreibt. An dieser Sach- und Rechtslage ändert sich auch nichts dadurch, dass mittlerweile der Generalanwalt seine Schlussanträge vom 2. Juni 2022 im Verfahren C-100/21 vor dem Europäischen Gerichtshof gestellt hat.
2.
Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB und § 31 BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht. Er setzt haftungsbegründend voraus, dass sämtliche objektiven und subjektiven Merkmale des Betrugstatbestands im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB erfüllt sind. Es kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls durch welches Verhalten im Zusammenhang mit der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, zitiert nach Juris Rn. 17) in strafrechtlich relevanter Weise getäuscht worden ist. Denn jedenfalls fehlt es an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (z. B. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, Rn. 18 bis 24, unter Hinweis auf: Brand, wistra 2019, 169, 171 ff.; Brand/Hotz, NZG 2017, 976, 977 f.; Eggert in Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Aufl., Rn. 1895 b f.; Hefendehl, in: Münchener Kommentar StGB, 3. Aufl., Rdn. 124 und 252 zu § 263 StGB; Isfen, JA 2016, 1, 2 f.). Denn allenfalls hat der Kläger vorliegend dann einen Vermögensschaden erlitten, wenn das von ihm erworbene Fahrzeug im Hinblick auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und etwaige damit verbundene Risiken den vereinbarten und gezahlten Kaufpreis nicht wert war. Die Vermögenseinbuße ist dann auf die Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und dem Wert des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs zu beziffern. Es besteht keine Stoffgleichheit dieser etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, a.a.O.; OLG Bamberg, Urteil vom 24. Juli 2019, 8 U 38/19, BeckRS 2019, 21335 Rn. 25 f.; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020, 6 U 1219/19, zitiert nach Juris Rn. 39; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020, 6 U 1219/19, BeckRS 2020, 7196 Rn. 32; OLG Stuttgart, Urteil vom 7. August 2019, 9 U 9/19, zitiert nach Juris Rn. 31 f.).
3.
Der Kläger hat auch keinen Anspruch gegen die Beklagte nach §§ 826, 31 bzw. 831 BGB.
Zwar können bei dem Einsatz einer Motorsteuerungssoftware, die eine unzulässige Prüfstanderkennung enthält, Ansprüche gegen den Motorenhersteller aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB in Betracht kommen (z. B. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, a.a.O.). Aber auch ein solcher Anspruch aus §§ 826, 31 BGB, den der Bundesgerichtshof für Käufer eines Fahrzeugs des Herstellers VW mit einem Motor des Typs EA 189 bejaht hat, steht dem Kläger im vorliegenden Fall auf Grundlage seines Vorbringens und des unstreitigen Sachverhalts nicht zu.
a)
Allerdings ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (z. B. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, zitiert nach Juris Rn. 20; Urteil vom 18. Mai 2021, VI ZR 401/19, zitiert nach Juris Rn. 19; Beschluss vom 26. März 2019, VI ZR 163/17, VersR 2019, 835 Rn. 11; Beschluss vom 28. Januar 2020, VIII ZR 57/19, ZIP 2020, 486 Rn. 7; jeweils m.w.N.). Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrundeliegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat (z. B. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021, a.a.O., Urteil vom 18. Mai 2021, a.a.O. Rn. 19; Urteil vom 10. Januar 1995, VI ZR 31/94, VersR 1995, 433, Rn. 17, Beschluss vom 26. März 2019, VI ZR 163/17, VersR 2019, 835 Rn. 13; Beschluss vom 28. Januar 2020, VIII ZR 57/19, ZIP 2020, 486 Rn. 8; Beschluss vom 13. Dezember 2017, IV ZR 319/16, VersR 2018, 890 Rn. 17). Gemäß § 403 ZPO hat die Partei, die die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragen will, die zu begutachtenden Punkte zu bezeichnen. Dagegen verlangt das Gesetz nicht, dass der Beweisführer sich auch darüber äußert, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in die Sachkenntnis des Sachverständigen gestellten Behauptung habe (BGH, Beschluss vom 14. Januar 2020, VI ZR 97/19, VersR 2020, 1069 Rn. 8).
b)
Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung sind aber nicht bereits deshalb gegeben, weil die Beklagte den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems („Thermofenster“) ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Dieses Verhalten ist für sich genommen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt hat (z. B. BGH, Urteil vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19, zitiert nach Juris). Gleiches gilt für die Verwendung einer Regelung der Kühlmittelsolltemperatur, die Auswirkungen auf die Emissionsstrategie hat. Selbst bei Vorliegen einer im Nachhinein als objektiv unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizierenden Motorfunktion wäre nicht ohne weiteres von einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte auszugehen.
aa)
Nach § 826 BGB ist, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Denn die Vorschrift des § 826 BGB gewährt Schadensersatzansprüche in gravierenden Fällen, in denen das Verhalten des Schädigers nach den Maßstäben aller billig und gerecht Denkenden als besonders verwerflich erscheinen muss (vgl. nur Sprau, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl., Rn. 4 zu § 826 BGB). Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (z. B. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, a.a.O., Rn. 15 m.w.N.).
So lag es eindeutig in den Fällen des EA 189-Motors von Volkswagen, der so eingerichtet war, dass er die vorgeschriebenen Abgaswerte überhaupt nur auf dem Prüfstand einhalten konnte und deshalb von vornherein offensichtlich so nicht zulassungsfähig war (vgl. in der Abgrenzung auch und gerade zum „Thermofenster“: BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19, Rn. 17, zitiert nach Juris). So liegt es hier indes nicht.
bb)
Im „VW-Diesel-Abgas-Skandal“ beruhte das die Rückabwicklung des Erwerbs gegenüber dem Hersteller begründende Unwerturteil darauf, dass dieser ein Fahrzeug in Verkehr gebracht hatte, bei dem für diesen evident das Risiko bestand, dass die Zulassungsbehörde - wenn sie denn von der Ausgestaltung der sog. Umschaltlogik, also davon erführe, dass die vorgeschriebene Abgasreinigung überhaupt nur auf dem Prüfstand funktionierte - eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung vornehmen würde, weil Fahrzeuge mit dem EA189-Motor wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ entsprachen und/oder von ihnen ein erhebliches Risiko für die Verkehrssicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die Umwelt ausging (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, a.a.O., Rn. 21; ebenso die bis dahin ganz überwiegende obergerichtliche Rechtsprechung, vgl. etwa OLG Oldenburg, Beschluss vom 5. Dezember 2018, 14 U 60/18; OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019, 18 U 70/18; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019,13 U 142/18; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18; sämtlich zitiert nach Juris). Daneben bestand - eine Wirksamkeit im „Normalbetrieb“ wurde nicht einmal versucht - dabei die Gefahr, dass die erforderliche Entwicklung einer neuen technischen Lösung nicht gelänge und daher eine etwa nachträglich angeordnete Nebenbestimmung zur Typgenehmigung nicht würde erfüllt werden können (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, a.a.O., Rn. 20). Die das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit begründenden besonderen Umstände lagen zusammenfassend darin, dass die sog. Umschaltlogik dazu diente, die Genehmigung für Fahrzeuge zu erschleichen, die sachlich offensichtlich nicht absatzreif und nicht marktfähig waren.
c)
So liegt der Fall hier nicht.
Tatsächlich bestand und besteht in Ansehung des Emissionsverhaltens des streitgegenständlichen Fahrzeugs das Risiko einer Betriebsuntersagung nicht bzw. wäre nur theoretischer Natur, gleichermaßen ist es das Risiko, dass der Beklagten die Entwicklung etwa erforderlicher weiterer technischer Updates misslingen könnte.
Das Fahrzeug verfügte jederzeit über eine wirksame Typgenehmigung, Stilllegung drohte nicht. Zwar wurde für das Fahrzeug des Klägers ausweislich des Schreibens der Beklagten an den Kläger vom 30. August 2019 (Anlagenband zum Schriftsatz vom 10. Juni 2021) ein verbindlicher behördlicher Rückruf durch das KBA wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen angeordnet, ohne dass dessen näherer Inhalt dem Gericht vorgetragen worden ist. Laut diesem Schreiben sieht der offizielle Bescheid zu diesem Rückruf (gegenüber der Beklagten) vor, dass die Beklagte spezifische Kalibrierungen der Motorsteuerung verändert, die das KBA als unzulässig einstuft. Ein Hinweis auf eine drohende Betriebsuntersagung findet sich dort nicht. Gegenüber dem Kläger selbst ist - soweit ersichtlich - auch keinerlei behördliche Anordnung ergangen. Letztlich lässt sich auf der Grundlage des von dem Kläger vorgetragenen Inhalts des Rückrufbescheides kein Schluss auf eine unzulässige Prüfstandserkennung mit einer grenzwertrelevanten Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem ziehen. Dabei gibt das Vorbringen des Klägers auch keinen Anlass für eine Vorlageanordnung nach § 142 ZPO, § 421 ZPO oder § 432 ZPO hinsichtlich des Rückrufbescheides.
Aber auch ein verpflichtender Rückruf seitens des KBA indiziert nicht bereits ausreichend das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, über die das KBA bei Erteilung der Typgenehmigung getäuscht worden sein muss. Zwar kann ein verpflichtender Rückruf eine unzulässige Abschalteinrichtung indizieren. Damit diese indes eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB auslösen kann, müssen nach der mittlerweile gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (z. B. BGH, Beschluss vom 29. September 2021, VII ZR 126/21, zitiert nach Juris).
Zudem werden auch keine - soweit ersichtlich und von dem Kläger auch nur ganz allgemein behauptet - staatsanwaltliche Ermittlungen wegen des vorsätzlichen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung gerade in den Fahrzeugtyp des Klägers geführt (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020, VIII ZR 57/19, zitiert nach Juris).
Auch wenn in der ursprünglichen Bedatung der Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeugs Funktionen enthalten waren, die vom KBA im Nachhinein als objektiv unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 angesehen wurden, begründet dies nicht ohne weiteres den Vorwurf der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch die Beklagte (so auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. März 2020, 5 U110/19, zitiert nach Juris) oder der Arglist, insbesondere nicht im Zusammenhang mit der Kühlmittel-Solltemperaturregelung.
Gegen die Annahme einer bewusst rechtswidrigen Handlung durch die Beklagte spricht, dass der Einsatz des geregelten Kühlmittelthermostats keineswegs grundsätzlich als unzulässige Abschalteinrichtung zu bewerten ist, denn das KBA hat, was dem Senat aus verschiedenen anderen Verfahren gegen die Beklagte im Zusammenhang mit den Motoren OM 651 und OM 642 bekannt ist, das geregelte Kühlmittelthermostat nur in bestimmten Fahrzeugvarianten bestimmter Modellreihen der Beklagten als unzulässig eingestuft, nicht aber generell. Vielmehr kommt es schon bei der Beantwortung der objektiven Rechtsfrage, ob eine Abschalteinrichtung unzulässig ist, auf die konkreten technischen Umstände an. Hierzu trägt der Kläger - neben der behaupteten technischen Wirkungsweise - nur die allgemeine Behauptung vor, im streitgegenständlichen Motor sei eine sog. Kühlmittel-Solltemperaturregelung eingebaut. Die von dem Kläger in Bezug genommenen Unterlagen vermögen den notwendigen Zusammenhang gerade zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug allerdings nicht herzustellen. Insbesondere das „Gutachten zu Abschalteinrichtungen in der Motorsteuersoftware§“ des Sachverständigen H. vom 12. November 2020 ist offensichtlich für andere Fahrzeugtypen erstellt worden (Mercedes-Benz E 250), was keine erheblichen Schlussfolgerungen für das hier gegenständliche Fahrzeug Mercedes-Benz GLE 350 d 4MATIC zulässt.
Der Senat kommt deshalb zu der Einschätzung, dass von einem gezielten oder gar arglistigen Manipulations- und Täuschungsvorsatz, wie er im Fall des VW-Motors EA 189 vorlag, hier nicht die Rede sein kann. Wenn - wie hier - eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden muss (ebenso OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2019 a.a.O.; OLG Nürnberg, Urteil vom 19. Juli 2019, 5 U 1670/18; OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019, 10 U 134/19; OLG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 2019, 3 U 416/19; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 16. Februar 2021, 7 U 68/20, sämtlich zitiert nach Juris), reichen diese Umstände nicht für die Feststellung aus, die Beklagte habe insoweit arglistig oder sittenwidrig gehandelt.
In diesem Zusammenhang vermag sich der Senat auch der klägerseits vertretenen Auffassung nicht anzuschließen, es sei stets an dem Hersteller im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast zu den Einzelheiten der jeweils in Rede stehenden Motorsteuerungen bzw. der internen Entscheidungsprozesse vorzutragen, weil der Käufer hierzu entschuldbar nicht in der Lage sei.
Zwar trifft den Bestreitenden nach der ständigen Rechtsprechung des BGH eine sekundäre Beweislast dann, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgeblichen der maßgebenden Tatsachen hat, während der Gegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und ihm detaillierte Angaben zuzumuten sind. Für die Frage der Zumutbarkeit ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beibringungsgrundsatz nicht ausgehöhlt werden darf. Dem Autohersteller ist es grundsätzlich nicht zuzumuten, auf die - wie hier - bloße pauschale Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung hin im Einzelnen darzulegen zu müssen, welche konkreten Abschaltungen ein bestimmter Motor enthält und warum diese gegebenenfalls für notwendig gehalten werden, um den Motor vor Beschädigungen oder Unfällen zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, bzw. welche internen Prozesse den hierfür zu fällenden Entscheidungen zugrundegelegen haben.
Würde man insoweit eine andere Auffassung vertreten, würde dies in der Konsequenz dazu führen, dass alle Fahrzeughersteller gleichsam unter einen Generalverdacht gestellt würden, ihre Fahrzeuge mit unzulässigen Abschalteinrichtungen auszustatten, von dem sie sich erst unter weitgehender Preisgabe von als Geschäftsgeheimnisse einzustufenden Informationen entlasten müssten. Dies aber erscheint dem Senat in Fällen wie dem vorliegenden, in dem es an einer Darlegung zureichender konkreter belastbarer Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung fehlt, weder sachgerecht noch angemessen. Eine solche Sichtweise würde auch dem beklagten Autohersteller eine der ZPO fremde allgemeine Aufklärungspflicht auferlegen (OLG Schleswig, Urteil vom 16. Februar 2021, 7 U 68/20, zitiert nach Juris).
d)
Der Senat sieht daher auch keinen Anlass, näher aufzuklären, in welcher Weise die verschiedenen Mechanismen der Abgasreinigung bei dem streitgegenständlichen Modell genau funktionieren und ob sie - am „richtigen“ Maßstab gemessen - die Tatbestände unzulässiger Abschaltvorrichtungen erfüllen oder nicht.
In Ansehung des „Thermofensters“, also bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems wie im vorliegenden Fall, fehlt es an einem arglistigen Vorgehen des beklagten Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde. Es wird von dem Kläger nur allgemein behauptet, dass in dem Fahrzeug die Abgasreinigung abgeschaltet werde, wenn außen Temperaturen von unter 17°C und über 30°C herrschen, was eine unzulässige Abschalteinrichtung sei. Damit ist aber nicht die maßgebliche Behauptung verbunden, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte allein auf dem Prüfstand eingehalten würden. Insofern unterscheidet die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern sie arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand, etc.) entspricht die Rate der AGR im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (z. B. BGH, Beschluss vom 9. März 2021, VI ZR 889/20, zitiert nach Juris).
Letztlich nichts Anderes ergibt sich auch nach Maßgabe der Anforderungen des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, zitiert nach Juris) in Bezug auf die Kühlmittel-Sollwerttemperaturregelung. Der Kläger entzieht seiner Argumentation zugunsten einer Bewertung als Prüfstandserkennung selbst ihre Grundlage: Er trägt u.a. vor, dass offen bleibe, ob die Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur auch im normalen Fahrbetrieb auftreten könne oder ob umgekehrt die Umschaltung auf die normale Kühlmittelsolltemperatur beim NEFZ möglich sei.
Im Übrigen ist auf das Bestreiten der Beklagten mangels Beweisangebotes des Klägers schon gar nicht festzustellen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug überhaupt über eine Kühlmittel-Sollwerttemperaturregelung mit einer sog. „Kühlerjalousie“ verfügt.
e)
In beiden Punkten - Thermofenster und Kühlmittel-Sollwerttemperaturregelung mit Kühlerjalousie - und auch im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aller vom Kläger gerügten Funktionen geht es lediglich um fragliche Modifikationen einer grundsätzlich funktionsfähigen und nach den geltenden Vorschriften zugelassenen Abgasreinigung. Die jeweiligen technischen Auslegungen mag man als kritisch oder - gemessen an Bestimmungen, die bei vorzugswürdigem Verständnis darauf zielen, dass sich die Reinigungseffekte auf dem Prüfstand von denen unter normalen Betriebsbedingungen regelmäßig nicht wesentlich unterscheiden sollen - auch als vorschriftenwidrig ansehen können. Anders als der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts in seiner vereinzelt gebliebenen Entscheidung vom 18. September 2020 (8 U 8/20) dies sieht, reicht dies alles für den Vorwurf eines vorsätzlichen oder gar eines von vornherein schlechthin verwerflichen Geschäftsgebarens der Beklagten, also für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit, nicht aus.
Vielmehr lässt es der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 29. September 2021, VII ZR 126/21, zitiert nach Juris) nicht ausreichen, dass es zugunsten des Käufers unterstellt, in seinem Fahrzeug seien unzulässige Abschalteinrichtungen in Form des „Thermofensters“ und der Kühlmittel-Solltemperaturregelung verbaut, um ein objektiv sittenwidriges Gepräge des Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen festzustellen. Der darin liegende jeweilige Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen.
Wenn eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden muss, reichen die genannten Umstände nicht für die Feststellung aus, die Beklagte habe insoweit sittenwidrig gehandelt (ebenso OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2019 a.a.O.; OLG Nürnberg, Urteil vom 19. Juli 2019, 5 U 1670/18; OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019, 10 U 134/19; OLG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 2019, 3 U 416/19; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 16. Februar 2021, 7 U 68/20; sämtlich zitiert nach Juris). Hat die Beklagte die Rechtslage fahrlässig verkannt, fehlt es sowohl am erforderlichen Schädigungsvorsatz als auch an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit wie der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Tatumstände. Dies gilt nicht nur hinsichtlich des „Thermofensters“. Auch die Bewertung der Implementierung einer Kühlmittel-Solltemperaturregelung hängt im Einzelfall von einer komplexen Prüfung des technischen Sachverhalts und sodann von der Subsumtion unter die EU-Zulassungsverordnung ab. Für diese Prüfung ist das KBA als Fachbehörde im Rahmen der Erteilung der EG-Typengenehmigung zuständig. Soweit die Beklagte die Rechtslage fahrlässig fehlerhaft beurteilt haben sollte, fehlte ihr das für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderliche Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 21. Oktober 2019, 12 U 246/19, zitiert nach Juris, m.w.N.; Sprau, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl., Rdn. 8 zu § 826 BGB). Dass auf Seiten der Beklagten beim Inverkehrbringen des Fahrzeugs das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes, verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben, vorhanden war, vermag der Senat hier nicht festzustellen. Nach dem Vortrag der Beklagten handelte es sich bei dem geregelten Kühlmittelthermostat aus ihrer damaligen Sicht schon um keine Abschalteinrichtung; diese sei jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des Motor- und Bauteilschutzes gerechtfertigt. Diese Auffassung ist nicht unvertretbar. Hierfür spricht auch, dass das KBA das geregelte Kühlmittelthermostat nur in bestimmten Fahrzeugvarianten von bestimmten Modellreihen der Beklagten als unzulässig eingestuft hat. Diese Verwaltungspraxis zeigt, dass die Rechtswidrigkeit des geregelten Kühlmittelthermostates keinesfalls klar auf der Hand liegt, sondern nur im Zusammenwirken mit anderen Faktoren und anderen Motorenkonfigurationen zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung wird.
Ein von einer vertretbaren Gesetzesauslegung getragenes Handeln kann nicht als ein besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 21. Oktober 2019, a.a.O. m.w.N.; OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019, 10 U 134/19; beide zitiert nach Juris).
f)
Die Sittenwidrigkeit lässt sich auch nicht hinreichend mit dem nur allgemeinen Vortrag des Klägers begründen, die Beklagte habe durch technische Manipulationen die Behörden über die Umweltfreundlichkeit des Motors und dessen gesetzeskonforme Abgaswerte getäuscht, die Beklagte sei gegenüber der Zulassungsbehörde ihrer Hinweis- und Aufklärungspflicht nicht nachgekommen, die implementierten Abschalteinrichtungen offenzulegen, bei Offenlegung des „Thermofensters“ gegenüber dem KBA hätte eine Typgenehmigung nicht erteilt werden dürfen.
Diesem nur sehr allgemeinen Täuschungsvorwurf ist die Beklagte durchgreifend entgegengetreten, sie habe die im Typgenehmigungsverfahren damals rechtlich geforderten und in der Praxis vom KBA erwarteten Angaben zu den Emissionskontrollsystemen gemacht, nämlich dass die Lufttemperatur ein Faktor bei der Steuerung der Abgasrückführung in Dieselfahrzeugen der Beklagten ist. Das KBA habe ihr gegenüber nie beanstandet, dass im Typgenehmigungsverfahren keine nähere Beschreibung von Art und Weise oder Umfang der temperaturabhängigen Steuerung erfolgt sei. Zu dem geregelten Kühlmittelthermostat und auch zu den Funktionen des SCR-Systems sei eine Darstellung im Typgenehmigungsverfahren nicht gefordert gewesen. Weitergehende Anforderungen hätten nicht bestanden. Die Offenlegung weiterer Details habe nicht dem Verständnis des Typgenehmigungsverfahrens seitens des KBA entsprochen.
Jedenfalls haben die Angaben der Beklagten im Zulassungsverfahren keinerlei Nachfragen des KBA veranlasst. Letztlich trägt der Kläger auch schon nicht vor, welche konkreten Angaben, und zwar aus dem Verständnis der gesetzlichen Anforderungen im Jahr der Typzulassung heraus, seitens der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren falsch oder unvollständig gemacht worden sein sollen. Den damaligen Anforderungen des KBA aber offenbar entsprochen zu haben, steht jedenfalls einem täuschenden und damit sittenwidrigen Handeln der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt entgegen, und zwar unabhängig davon, ob die Anforderungen des KBA den europarechtlichen Vorgaben in vollem Umfang entsprachen.
Insofern sind keine Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, zu erkennen (z. B. BGH, Urteil vom 16. September 2021, VII ZR 190/20, zitiert nach Juris).
Vor diesem Hintergrund gibt das nur pauschale Vorbringen des Klägers auch keinen Anlass für eine Vorlageanordnung nach § 142 ZPO, § 421 ZPO oder § 432 ZPO hinsichtlich der Antragsunterlagen zu dem Typgenehmigungsverfahren für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp.
4.
Nach allem erkennt der Senat keinen Verfahrensfehler der Kammer, zu dem Vorliegen rechtswidriger Abschalteinrichtungen kein Sachverständigengutachten eingeholt zu haben. Insbesondere ist das rechtliche Gehör des Klägers nicht verkürzt worden. Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen bedarf es zudem auch keiner Einholung eines Sachverständigengutachtens durch den Senat.
C.
Da dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zusteht, kommen ein Anspruch auf Verzinsung, eine Feststellung des Annahmeverzugs (Berufungsantrag II) und eine Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Berufungsantrag III) nicht in Betracht.
Soweit der Kläger wegen seiner einseitig gebliebenen Teilerledigungserklärung über einen Betrag in Höhe von 2.985,18 € nebst Zinsen die Feststellung der teilweisen Erledigung verlangt, muss ohne Schadensersatzanspruch auch dieses Begehren ohne Erfolg bleiben.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Entscheidung über den Streitwert folgt aus §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert. Insbesondere die dezidiert verneinende Haltung des Bundesgerichtshofs zu dem Schutzgesetzcharakter der europarechtlichen Zulassungsvorschriften auch angesichts des Vorabentscheidungsverfahren C-100/21 vor dem Europäischen Gerichtshof steht einer Zulassung der Revision entgegen. Daran hat sich auch nichts dadurch geändert, dass mittlerweile der Generalanwalt seine Schlussanträge in jenem Verfahren gestellt hat.
Dr. Fichtner
Dr. Müller-Mezger
(zugleich für den wegen Urlaubsan der Unterzeichnung gehindertenRiOLG Schubert-Wulfmeyer)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 826, 31 bzw. 831 BGB
§§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 831 BGB
§ 511 ZPO
§ 31 BGB
§ 263 StGB
§ 403 ZPO
§ 142 ZPO
§ 421 ZPO
§ 432 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 311 Abs. 2, Abs. 3 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB
§ 311 Abs. 3 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 VO

Zitierte Entscheidungen: wistra 2019, 169, 171
NZG 2017, 976, 977
VersR 2019, 835
ZIP 2020, 486
VersR 1995, 433
VersR 2018, 890
VersR 2020, 1069
4 O 117/21
10 VO (EG) 715/20
11 O 4092/16
5 VO 715/20
VI ZR 5/20
3 U 2943/19
9 U 272/19
VII ZR 391/21
VI ZR 252/19
8 U 38/19
6 U 1219/19
9 U 9/19
VI ZR 128/20
VI ZR 401/19
VI ZR 163/17
VIII ZR 57/19
VI ZR 31/94
IV ZR 319/16
VI ZR 97/19
VI ZR 433/19
14 U 60/18
18 U 70/18
13 U 142/18
5 U 1318/18
VII ZR 126/21
5 U 1670/18
10 U 134/19
3 U 416/19
7 U 68/20
VI ZR 889/20
8 U 8/20
12 U 246/19
VII ZR 190/20