Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-02-22, Aktenzeichen 1 L 1415/10
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2011:0222.1L1415.10.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ihm für das Jahr 2010 zugewiesenen und noch nicht besetzten Stellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller hat bereits deshalb einen Anspruch darauf, dass der Antragsgegner eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts trifft, weil das Polizeipräsidium E. das seinerzeitige Stellenbesetzungsverfahren entsprechend der Konkurrentenmitteilung vom 1. Februar 2010 in rechtlich zu beanstandender Weise in Bezug auf fünf im Januar 2010 und drei im Februar 2010 zu besetzende Beförderungsplanstellen abgebrochen hat.
Die Entscheidung des Antragsgegners für einen Abbruch des Besetzungsverfahrens ergibt sich aus den in der Konkurrentenmitteilung vom 1. Februar 2010 gewählten Formulierungen, nach welchen "darauf hingewiesen wird, dass die für den Monat Januar (5) sowie für den Monat Februar (3) vorgesehenen Beförderungsmöglichkeiten aufgrund anhängiger Verwaltungsstreitverfahren zurzeit nicht in Anspruch genommen werden" und für den Fall des Vorliegens verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen angekündigt wird, "eine neue Auswahlentscheidung zu treffen". Diese Formulierungen hat die Kammer bereits in dem rechtskräftigen Beschluss vom 26. März 2010 (1 L 163/10) als Entscheidung des Antragsgegners für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens gewertet.
Die von dem Antragsgegner angegebenen Gründe rechtfertigen den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens jedoch nicht.
Zwar kann der Dienstherr ein eingeleitetes Auswahlverfahren in jedem Stadium bis hin zum unmittelbaren Bevorstehen der Ernennung abbrechen. Als eine im organisations- und verwaltungspolitischen Ermessen stehende Entscheidung berührt sie die Rechtsstellung der Bewerber grundsätzlich nicht. Das dem Dienstherrn dabei zustehende weite organisationspolitische Ermessen, das sich wesentlich von dem Auswahlermessen bei einer Stellenbesetzung unterscheidet, ist nur von dem Erfordernis sachlicher Gründe für die Abbruchentscheidung begrenzt.
Vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 19. Dezember 2008 - 2 BvR 627/08 -, juris (Rdnr. 8); BVerwG, Urteile vom 25. April 1996 - 2 C 21.95 -, juris (Rdnr. 21); und vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 -, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Januar 2005 - 1 A 2488/03 -, www.nrwe.de, juris (Rdnr. 26ff.) und vom 15. Mai 2006 - 6 A 604/05 -, www.nrwe.de, juris (Rdnr. 15).
Ein sachlicher, den Abbruch eines Besetzungsverfahrens rechtfertigender Grund liegt insbesondere dann vor, wenn der Dienstherr begründete Zweifel an dem rechtmäßigen Ablauf eines Beförderungsverfahrens hat. Darüber hinaus kann der Abbruch eines Besetzungsverfahrens auch auf rein organisationspolitischen Erwägungen beruhen. Die Grenze des dem Dienstherrn zustehenden weiten Organisationsermessens wird in aller Regel erst dann überschritten sein, wenn die dem Abbruch des Besetzungsverfahrens zugrundeliegenden Motive etwa jeglichen Sachbezug vermissen lassen oder sie sich als bewusste/gewollte Benachteiligung des jeweiligen Beamten offenbaren.
Vgl. u.a. OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Januar 2005 - 1 A 2488/03 -, www.nrwe.de, juris (Rdnr. 28ff.) und vom 14. September 2010 - 1 B 1112/10 -, www.nrwe.de, juris (Rdnr. 19ff.).
Ausgehend hiervon fehlt es an einem sachlichen Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens. Die von dem Antragsgegner zur Begründung des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens angeführten Zweifel an der Rechtmäßigkeit seiner Auswahlentscheidung waren nicht begründet und können einen sachlichen Grund demnach nicht begründen.
In dem hier maßgeblichen Vermerk vom 22. Februar 2010 hat der Antragsgegner dazu ausgeführt, grundsätzliche Zweifel an der oberverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung gehabt zu haben, nach welcher frühere dienstliche Beurteilungen aus einem niedrigeren statusrechtlichen Amt gegenüber aus dem in einer Besoldungsgruppe höheren Amt gleich gewichtet werden dürfen, wenn sie in der Gesamtnote ein um mindestens einen Punktwert höhere Beurteilung aufweisen. Zur Begründung hat der Antragsgegner weiter ausgeführt, dass durch den nach der oberverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung vorgesehenen Abzug von einem Punktwert eine erneute Beförderung bereits zum jetzigen Zeitpunkt u.a. für den Antragsteller denkbar wäre. Da jedoch in einem früheren Verwaltungsstreitverfahren die von ihm favorisierte Anlassbeurteilung als rechtswidrig angesehen worden sei, sei zunächst keine Alternative zu der ursprünglichen Auswahlentscheidung gesehen worden. Am 27. Januar 2010 sei jedoch beim Polizeipräsidium L. die Klage eines Polizeioberkommissars eingegangen, die sich dagegen gerichtet habe, dass dem Polizeioberkommissar, der selbst bereits über eine Beurteilung in der Vergleichsgruppe A 10 BBesO verfügte, Beamte in der Auswahlentscheidung vorgezogen wurden, die nicht über eine Beurteilung in der Vergleichsgruppe A 10 BBesO verfügten. Die Auswahlentscheidung habe sich ebenfalls an der obergerichtlichen Rechtsprechung orientiert und dabei auf der Gewichtung der in den unterschiedlichen Statusämtern erzielten Beurteilungsergebnisse basiert. Aufgrund der rechtlichen Unsicherheiten, die er mit der Umsetzung der bisherigen oberverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung habe, könne dieses aktuelle Streitverfahren beim Polizeipräsidium L. weitere Rechtsklarheit bringen. Dies habe ihn dazu bewogen, die Beförderungen zunächst bis zur Eilentscheidung in dem "L1. Verfahren" zurückzustellen.
Im gerichtlichen Verfahren hat der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2010 zudem weiter ausgeführt, dass mit der zu dem Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung unklaren Rechtslage und der für ihn umstrittenen Rechtsprechung ein sachlicher Grund für den Abbruch vorgelegen habe. Inzwischen sehe er sich durch die neuere Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen bestätigt, welches mit Beschluss vom 19. Juli 2010 die von ihm von Anfang an favorisierte Vorgehensweise der Erstellung von Anlassbeurteilungen für rechtlich zulässig erachtet habe. Eine aus Sicht des Polizeipräsidiums E. nicht sachgerechte Beförderung des Antragstellers hätte den Fürsorgegrundsatz der Mitbewerber, die ebenfalls einen Anspruch auf rechtmäßige und ermessensfehlerfreie Entscheidungen hätten, tangiert.
Diese Erwägungen des Antragsgegners vermögen das Vorliegen eines sachlichen Grundes für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens im maßgeblichen Zeitpunkt der Abbruchentscheidung zum 1. Februar 2010 nicht zu begründen.
Die Annahme des Antragsgegners, im Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung und seiner Entscheidung über den Abbruch des Auswahlverfahrens habe in Bezug auf die Frage der im Rahmen eines Qualifikationsvergleichs vorzunehmenden Gewichtung von aus unterschiedlichen Statusämtern stammenden Beurteilungen eine unklare Rechtslage bestanden, erweist sich als unzutreffend. Es hat vielmehr eine gefestigte obergerichtliche Rechtsprechung vorgelegen. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hatte bereits mit Beschluss vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 - entschieden, dass frühere dienstliche Beurteilungen aus einem niedrigeren statusrechtlichen Amt gegenüber Beurteilungen aus dem um eine Besoldungsgruppe höheren Amt gleich gewichtet werden dürfen, wenn sie in der Gesamtnote eine um mindestens einen Punktwert höhere Bewertung aufweisen. Diese Rechtsprechung hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit weiteren zahlreichen Entscheidungen bekräftigt,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Juli 2010 - 6 B 668/10 -, vom 29. Oktober 2008 - 6 B 1131/08 -, vom 26. September 2008 - 6 B 819/08 -, vom 5. Dezember 2007 - 6 B 1787/07 -, vom 14. September 2007 - 6 B 782/07 - und vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -; jeweils unter www.nrwe.de, juris,
und hierbei ausdrücklich klargestellt, dass eine dienstliche Beurteilung nicht für den Qualifikationsvergleich "verbraucht" ist, wenn der Bewerber bereits auf der Grundlage dieser Beurteilung befördert worden ist. Mit Beschluss vom 26. September 2008 - 6 B 819/08 - hat es zudem den Versuch eines Dienstherrn, im Rahmen einer "Beförderungskonferenz" einen individuellen Vergleich vorzunehmen, als im Ansatz verfehlt angesehen und hierbei maßgeblich darauf abgestellt, dass es sich hierbei "letztlich um verkappte und überdies unzulässige Anlassbeurteilungen" handele," die in 4.3 BRL keine Stütze finden".
Die ständige Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen zugrunde gelegt erweisen sich auch die Befürchtungen des Antragsgegners, mit einer nicht sachgerechten Beförderung des Antragstellers den Fürsorgeanspruch der Mitbewerber, die ebenfalls einen Anspruch auf rechtmäßige und ermessensfehlerfreie Entscheidungen haben, zu tangieren, als grundlos.
Ausgehend von der im Zeitpunkt der Abbruchentscheidung vorherrschenden ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen musste sich der Antragsgegner auch keinen rechtlichen Unsicherheiten bei der Umsetzung der Rechtsprechung ausgesetzt sehen. Dies gilt umso mehr, als der Antragsgegner selbst angegeben hat, dass die von ihm favorisierte Anlassbeurteilung in einem früheren Verwaltungsstreitverfahren als rechtswidrig angesehen worden sei. Die Angabe des Antragsgegners, sich durch das beim Verwaltungsgericht L. anhängige Streitverfahren weitere Rechtsklarheit erhofft zu haben, erweist sich vor diesem Hintergrund als nicht plausibel. Denn die Rechtmäßigkeit der von ihm im Rahmen der Auswahlentscheidung vorgenommenen Gewichtung der in den unterschiedlichen Statusämtern erstellten Beurteilungen ergab sich zweifelsfrei aus der zuvor benannten ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung. Weitere Rechtsklarheit konnte sich der Antragsgegner demnach allein in Bezug auf die Frage der Zulässigkeit von alternativ zu erstellenden Anlassbeurteilungen erhoffen.
Ob solche Anlassbeurteilungen unter Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten einen sachlichen Grund zum Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens darstellen könnten, kann offen bleiben. Denn die Zurückstellung der Beförderung des Antragstellers und der übrigen sog. Turbokommissare dürfte dann allein dem im Schriftsatz des Antragsgegners vom 1. Dezember 2010 dokumentierten Ziel gedient haben, die aus "Sicht des Polizeipräsidiums E. nicht sachgerechte Beförderung des Antragstellers" und der Übrigen in Betracht kommenden sog. Turbokommissare zu verhindern. Dieses Ziel stellt sich angesichts der eindeutigen obergerichtlichen Rechtsprechung zur rechtlichen Zulässigkeit der von dem Antragsgegner vorgenommenen Gewichtung der Regelbeurteilungen als bewusste Benachteiligung des Antragstellers und der übrigen sog. Turbokommissare dar.
Vgl. hierzu allgemein OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Januar 2005 - 1 A 2488/03 -, www.nrwe.de, juris (Rdnr. 36); vom 15. Mai 2006 - 6 A 604/05 -, www.nrwe.de, juris (Rdnr. 28) und vom 14. September 2010 - 1 B 1112/10 -, www.nrwe.de, juris (Rdnr. 23) m. w. N.; VG Arnsberg, Beschluss vom 22. Juli 2005 - 2 L 534/05 -, www.nrwe.de, juris, wonach der Abbruch eines Beförderungsverfahrens rechtswidrig ist, wenn er allein zum Ziel hat, die Beförderung des nach den Beurteilungen geeignetsten, nicht aber dienstältesten Bewerbers zu verhindern.
Für eine solche bewusste Benachteiligung spricht zudem, dass der Antragsgegner nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen auch die Möglichkeit gehabt hätte, abweichend von seiner bisherigen Verwaltungspraxis die früheren dienstlichen Beurteilungen aus dem Amt A 9 BBesO mit einem um zwei Noten abgesenkten Gesamturteil in den Vergleich mit den im höheren Amt A 10 BBesO erstellten Beurteilungen einzustellen.
Zu der Möglichkeit, eine vergleichende Absenkung um zwei Punkten vorzunehmen vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. September 2008 - 6 B 819/08 -, www.nrwe.de, juris (Rdnr. 5f.), vom 19. Juli 2010 - 6 B 677/10 -, www.nrwe.de, juris (Rdnr. 11f.) und vom 26. August 2010 - 6 B 924/10 -, www.nrwe.de, juris (Rdnr. 5).
Dass er diese mit einem erhöhten Plausibilisierungsaufwand verbundene Verfahrensweise nicht gewählt, sondern sich für den Weg der Anlassbeurteilungen entschieden hat, spricht in Verbindung mit der noch zu erläuternden Unplausibilität der Anlassbeurteilungen für ein zielgerichtetes Vorgehen zum Nachteil der betroffenen sog. Turbokommissare.
Der Antragsgegner kann sich insoweit auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen die von ihm favorisierte Erstellung von Anlassbeurteilungen für noch nicht im Amt A 10 BBesO beurteilte Beamte mit Beschluss vom 19. Juli 2010 - 6 B 677/10 - für rechtmäßig befunden hat. Dies ist zwar insoweit zutreffend, als das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen die Erstellung von Anlassbeurteilungen "zur Optimierung" für rechtlich zulässig erachtet hat. Zugleich hat es aber auch erneut seine bisherige ständige Rechtsprechung zur Gewichtung von aus unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen bestätigt und den stattgebenden Beschluss des Verwaltungsgerichts L. vom 6. Mai 2010 abgeändert (19 L 91/09).
Erweist sich der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens demnach als rechtswidrig, wird der Antragsgegner bei seiner nunmehr zu treffenden Auswahlentscheidung an die im Januar 2010 von ihm im Rahmen des Besetzungsverfahrens bereits festgelegten Auswahlerwägungen anzuknüpfen haben. Dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Besetzung einer der Stellen mit dem Antragsteller führen kann, erscheint vor diesem Hintergrund nicht ausgeschlossen.

Entscheidungsgründe:
Ungeachtet dessen wäre das einstweilige Rechtsschutzbegehren des Antragstellers bezogen auf die im November 2010 getroffene Auswahlentscheidung erfolgreich, da diese verfahrensfehlerhaft getroffen wurde und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Besetzung einer der Stellen mit dem Antragsteller führen könnte.
Es fehlt sowohl an einer Zustimmung des Personalrats als auch an einer Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten zu der im November 2010 vom Antragsgegner getroffenen Auswahlentscheidung. Eine rechtzeitige Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 des Landesgleichstellungsgesetzes Nordrhein-Westfalen (LGG) hat lediglich zu der ursprünglich getroffenen Auswahlentscheidung aus Januar 2010, nach welcher der Antragsteller befördert werden sollte, stattgefunden. Eine rechtzeitig erteilte Zustimmung des Personalrats (§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Landespersonalvertretungsgesetzes Nordrhein-Westfalen) liegt ebenfalls nur für die Auswahlentscheidung aus Januar 2010 vor. Im Hinblick auf die von dem Antragsgegner im November 2010 getroffene Auswahlentscheidung hat jedoch weder eine Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten stattgefunden noch hat der Personalrat seine Zustimmung erteilt. Dies wäre jedoch spätestens bis zum Erlass der Konkurrentenmitteilung vom 12. November 2010 erforderlich gewesen, da die hierin liegende Entscheidung des Antragsgegners über die Nichtbeförderung der übrigen Beamten bereits die Ernennungsentscheidungen präjudiziert und für die unberücksichtigt gebliebenen Beamten eine abschließende Entscheidung darstellt.
Diese Verfahrensfehler können auch nicht in Anwendung des Rechtsgedankens des § 46 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) als unbeachtlich angesehen werden.
Vgl. zu dieser Möglichkeit etwa BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1999 - 2 C 4.99 -, juris (Rdnr. 29f.).
Nach § 46 VwVfG NRW kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Von einer solchen Situation kann nur dann die Rede sein, wenn von vornherein und nach jeder Betrachtungsweise feststeht, dass die Sachentscheidung auch bei ordnungsgemäßem Verfahren nicht anders ausgefallen wäre.
Zu derartigen Kausalitätsüberlegungen bei Verfahrensmängeln vgl. auch OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Februar 2010 - 1 B 1483/09 - juris, vom 20. März 2009 - 6 B 3/09 -, und vom 2. April 2009 - 1 B 1833/08 -; VG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2008 - 13 L 970/08 -; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 15. Dezember 2008 - 1 L 1422/08 -; jeweils unter www.nrwe.de, juris.
Eine derartige Feststellung lässt sich hier aber nicht treffen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Personalrat die Zustimmung zu der erstmals aufgrund von Anlassbeurteilungen getroffenen Beförderungsentscheidung des Antragsgegners verweigert hätte. Ausgehend von dem Umstand, dass die zuvor von dem Antragsgegner praktizierte Verfahrensweise der Gewichtung von in unterschiedlichen Statusämtern erteilten dienstlichen Beurteilungen von der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen für rechtmäßig erachtet worden war, erscheint es vielmehr möglich, dass der Personalrat die auf der Erstellung von Anlassbeurteilungen beruhende Beförderungsentscheidung nicht mitgetragen hätte. Dementsprechend steht auch nicht fest, dass die Sachentscheidung auch bei ordnungsgemäßer Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nicht anders ausgefallen wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Gleichstellungsbeauftragte die ihr nach § 18 Abs. 2 Satz 2 LGG in der Regel einzuräumende einwöchige Frist zur Stellungnahme nicht genutzt hätte, um Kontakt zum Antragsteller aufzunehmen, dessen Beförderung im Januar 2010 vom Antragsgegner noch beabsichtigt war, um auf diese Weise weitere erhebliche Informationen zu erlangen.
Zur Unbeachtlichkeit dieser Verfahrensfehler führt auch nicht die am 23. Dezember 2010 und damit nach Abschluss der Auswahlentscheidung erfolgte Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten. Denn die nachträgliche Auskunft der zu Unrecht übergangenen Interessenvertretung kann keine Antwort darauf geben, ob die Verletzung die seinerzeit unter anderen Vorzeichen zu treffende Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Entsprechendes gilt für die vom Personalrat unter dem 23. Dezember 2010 nachträglich erteilte Zustimmung.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 1. Juni 2010 - 6 A 470/08 -, www.nrwe.de, juris (Rdnr. 81ff.) zur unterbliebenen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten bei einer Entlassung einer Lehramtsanwärterin aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf und vom 9. September 2010 - 6 A 100/10 -, www.nrwe.de, juris (Rdnr. 61) zur unterbliebenen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten bei einer Entlassung eines Lehrers aus dem Probebeamtenverhältnis.
Dies gilt letztlich insbesondere auch deshalb, weil sich sowohl die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten als auch die Zustimmung des Personalrats ausschließlich auf die in der Beförderungsliste auf den Positionen 1 und 4 bis 21 stehenden Mitbewerber bezog und damit weder die beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen (Positionen 22 bis 25) noch die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller nicht zu befördern, zum Inhalt hatte.
Die Auswahlentscheidung begegnet - wie bereits unter I. benannt wurde - auch in materieller Hinsicht rechtlichen Bedenken. Denn die der Auswahl zugrundeliegende Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 4. November 2010 erweist sich nach der im Rahmen der im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vorzunehmenden summarischen Prüfung als unplausibel und damit rechtswidrig. Die gegenüber der Regelbeurteilung des Antragstellers zum Stichtag 1. August 2008 um zwei Notenstufen niedrigere Bewertung im Gesamturteil der Anlassbeurteilung ist insbesondere deshalb erheblichen Plausibilitätszweifeln ausgesetzt, weil sämtliche aus Anlass der ausstehenden Beförderungsentscheidung beurteilten Beamten im Gesamturteil mit 3 Punkten bewertet wurden. Die Annahme des Antragstellers, der Antragsgegner habe unzulässigerweise eine Regelvermutung mit dem Inhalt, dass das Ergebnis der ersten Beurteilung im statusrechtlichen Amt nach einer Beförderung ohne Rücksicht auf die zuvor erteilte Beurteilung grundsätzlich auf 3 Punkte laute, zugrundegelegt, wird durch dieses Ergebnis stark indiziert. Ein Vergleich der den aus Anlass der ausstehenden Beförderungsentscheidung beurteilten Beamten zum Stichtag 1. August 2008 und nunmehr im Rahmen der Anlassbeurteilung zuerkannten Bewertungen der Hauptmerkmale bestärkt diesen Eindruck. Unter Zugrundelegung des Protokolls der Beurteilerbesprechung vom 25. Oktober 2010 und der von dem Antragsgegner in dem gerichtlichen Verfahren 1 L 1404/10 mit Schriftsatz vom 7. Februar 2011 übersandten Übersicht ergibt sich folgende Gegenüberstellung der den sog. Turbokommissare in der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. August 2008 sowie aus Anlass der Bewerbung zuerkannten Bewertungen im Gesamtergebnis bzw. in den Hauptmerkmalen Leistungsverhalten, Leistungsergebnis, Sozialverhalten und ggf. Mitarbeiterführung:
Regelbeurteilung Anlassbeurteilung
1. August 2008 Gesamturteil (HM 1, 2, 3, ggf. 4)
Gesamturteil (HM 1, 2, 3, ggf. 4)
Nr. 1: Antragsteller 5 (5, 5, 4, 4) 3 (3, 3, 3, 4)
Nr. 2 5 (5, 4, 5) 3 (3, 3, 4)
Nr. 3 5 (5, 4, 5) 3 (3, 4, 3)
Nr. 4 5 (5, 5, 4) 3 (4, 3, 3, 3)
Nr. 5 5 (5, 5, 5) 3 (4, 3, 3)
Nr. 6 5 (5, 5, 4) 3 (4, 3, 3)
Nr. 7 5 (4, 5, 5) 3 (4, 3, 3)
Nr. 8 5 (5, 5, 4) 3 (3, 3, 3)
Nr. 9 5 (5, 5, 4) 3 (4, 3, 3, 3)
Nr. 10 5 (5, 4, 5) 3 (3, 3, 3, 4)
Nr. 11 5 (5, 4, 5) 3 (4, 3, 3)
Nr. 12 5 (5, 5, 4) 3 (3, 3, 3)
Nr. 13 5 (5, 4, 5) 3 (3, 4, 3)
Dieser Gegenüberstellung lässt sich entnehmen, dass sämtliche aus Anlass der ausstehenden Beförderungsentscheidung beurteilten Beamten nur in maximal einem Hauptmerkmal mit vier Punkten bewertet worden sind, während einige von ihnen in der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. August 2008 noch in zwei der drei bzw. vier Hauptmerkmale mit der Spitzennote von 5 Punkten beurteilt waren. Es ist jedoch nicht ohne weiteres nachvollziehbar, dass keiner der im rangniedrigeren Amt A 9 BBesO in zwei von drei bzw. vier Hauptmerkmalen mit der Spitzennote beurteilten Beamten im ranghöheren Amt A 10 BBesO auch in mehr als einem Hauptmerkmal eine über dem Durschnitt liegende Note erhalten hat. Darüber hinaus lässt insbesondere die Bewertung des unter Nr. 3 aufgeführten Beamten auf die Zugrundelegung einer unzulässigen Regelvermutung mit dem Inhalt, dass das Ergebnis der ersten Beurteilung im statusrechtlichen Amt nach einer Beförderung ohne Rücksicht auf die zuvor erteilte Beurteilung grundsätzlich auf 3 Punkte lautet, schließen. Denn die hier vorgenommene Bewertung des Hauptmerkmals Leistungsverhalten mit nunmehr 3 (statt zuvor 5) Punkten ist im Hinblick darauf, dass das Hauptmerkmal Leistungsergebnis trotz der mit dem höheren Amt verbundenen erhöhten Anforderungen nach wie vor auf 4 Punkte lautet, nicht plausibel. Auf die Endbeurteilung durchschlagende Plausibilitätsmängel ergeben sich für die Anlassbeurteilung des Antragstellers zudem auch deshalb, weil der Erstbeurteilervorschlag auf 3 Punkte im Gesamturteil lautete, während drei der vier Hauptmerkmale mit 4 Punkten und nur eines mit 3 Punkten erstbeurteilt worden sind.
Da demnach sowohl das Ergebnis einer erneuten Beurteilung des Antragstellers als auch das Ergebnis einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung völlig offen ist, ist dem Antrag stattzugeben.
Darüber hinaus erscheint es fraglich, ob der an das Ende des Regelbeurteilungszeitraumes und nicht an den späteren Zeitpunkt der Beförderung des Antragstellers in die Besoldungsgruppe A 10 BBesO anknüpfende Beginn des Beurteilungszeitraumes der Anlassbeurteilung zutreffend ist.
Zudem bestehen Bedenken in Bezug auf den von dem Antragsgegner angelegten Vergleichsmaßstab. Denn die Ausführungen des Antragsgegners im gerichtlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2010 dürften darauf hindeuten, dass der Antragsgegner die aus Anlass der ausstehenden Beförderungsentscheidung zu beurteilenden Beamten nicht nur gesondert untereinander verglichen hat, sondern auch den Versuch unternommen hat, sie in die zum Stichtag 1. August 2008 bestehende Vergleichsgruppe der Besoldungsgruppe A 10 BBesO einzuordnen. Die Anlegung eines auf diese Weise bestimmten Beurteilungsmaßstabes dürfte jedoch nur bei Nachbeurteilungen im Sinne der Nr. 3.4 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen vom 25. Januar 1996 in der Fassung vom 19. Januar 1999 (BRL Pol) zulässig sein, da diese - anders als Anlassbeurteilungen - einen Unterfall der Regelbeurteilung darstellen.
Schließlich dürfte die Entscheidung des Antragsgegners, die Regelbeurteilung des Antragstellers zum Stichtag 1. August 2008 im Rahmen der getroffenen Auswahlentscheidung unberücksichtigt zu lassen und für den Vergleich der Vorbeurteilungen allein auf die dem Antragsteller zum Stichtag 1. Oktober 2005 erteilte Vorbeurteilung abzustellen, rechtlichen Bedenken ausgesetzt sein. Die rechtliche Zulässigkeit der Nichtberücksichtigung der von dem Antragsteller in dem Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2005 bis 31. Juli 2008 erbrachten Leistungen dürfte sich jedenfalls nicht aus der vom Antragsgegner benannten Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 19. Juli 2010 ableiten lassen. In dieser Entscheidung hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen dem Dienstherrn die Erstellung von Anlassbeurteilungen vielmehr ausdrücklich nur dann freigestellt, wenn er "dies zur Optimierung für geboten hält".
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Juli 2010 - 6 B 677/10 -, www.nrwe.de, juris (Rdnr. 17).
Dass hiermit zugleich auch der ersatzlose Wegfall der Berücksichtigung der aktuellen Regelbeurteilung zum Stichtag 1. August 2008 einhergeht, ist hingegen nicht entschieden worden und angesichts der ausschließlich zur Verbesserung des Qualifikationsvergleichs für möglich erachteten Erstellung von Anlassbeurteilungen auch nicht zwingend.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie keinen Antrag gestellt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes. Ein mehrfacher Ansatz des hälftigen Auffangwertes erfolgt nicht, weil eine einheitliche Auswahlentscheidung bezüglich aller dem Antragsgegner noch für das Jahr 2010 zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO ergangen ist, im Rahmen derer der Bewerbungsverfahrensanspruch nur einmal gesichert werden kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 46 VwVfG NRW
§ 123 Abs. 1 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 920 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 18 Abs. 2 Satz 2 LGG
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 17 Abs. 1 Nr. 1 des Landesgleichstellungsgesetzes
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Landespersonalvertretungsgesetzes
§ 46 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 1 L 163/10
2 BvR 627/08
2 C 21.95
2 C 14.98
1 A 2488/03
6 A 604/05
1 B 1112/10
6 B 1212/04
6 B 668/10
6 B 1131/08
6 B 819/08
6 B 1787/07
6 B 782/07
2 L 534/05
6 B 677/10
6 B 924/10
19 L 91/09
2 C 4.99
1 B 1483/09
6 B 3/09
1 B 1833/08
13 L 970/08
1 L 1422/08
6 A 470/08
6 A 100/10
1 L 1404/10