Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1999-11-22, Aktenzeichen 7 Sa 1329/99
ECLI: ECLI:DE:LAGD:1999:1122.7SA1329.99.00

Tenor:
Auf die Berufung des beklagten Landes wird das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 20.07.1999 4 Ca 2779/98 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die am 10.02.1971 geborene ledige Klägerin stand seit dem 02.11.1993 aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge in den Diensten des beklagten Landes; beschäftigt war sie bei dem Finanzamt in L.everkus.
Der erste Vertrag vom 02.11.1993 (Bl. 34/35 d. A.) war befristet für die Zeit vom 02.11.1993 bis 11.08.1996. Die Einstellung erfolgt als Aushilfsangestellte zur Vertretung auf der Stelle der Steueramtsfrau B.urmeist, die sich im Erziehungsurlaub befand. Mit einer Vertragsänderung vom 08.02.1995 (Bl. 36/37 d. A.) erfolgt eine Änderung der Vergütungsgruppe (von VIII nach VII BAT).
Unter dem 19.06.1996 (Bl. 38/39 d. A.) schlossen die Parteien einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag, diesmal für die unmittelbar anschließende Zeit vom 12.08.1996 bis 02.03.1997. Die Weiterbeschäftigung erfolgt als Aushilfsangestellte zur Aushilfe. Angegeben war, dass die Vergütung haushaltsrechtlich erfolge aus der Stelle der Verwaltungsangestellten K.artha (beurlaubt gemäß § 50 Abs. 2 BAT).
Während des Laufs dieses Vertrages wurde sodann am 28.11.1996 ein weiterer Vertrag geschlossen (Bl. 40/41 d. A.). Die Beschäftigung erfolgt weiterhin als Aushilfsangestellte zur Aushilfe. Die Befristung bezog sich auf den Zeitraum vom 01.09.1996 bis zum 31.07.1997. Als Änderung war vermerkt:
Aus stellenplanmäßigen Gründen erfolgt eine Umsetzung von der Stelle der VAe R.egi K.arthau(1,0) (beurl. gem. § 50 (2) BAT) auf die Stellen 0,5 VAe N.as bis 31.07.1997, 0,5 K.artha bis 31.12.1996 und ab 01.01.1997 0,5 VAe M.aich bis 31.07.1997. Bei Wiederaufnahme der Beschäftigung (K.artha) bzw. Aufnahme der Vollzeitbeschäftigung (N. /M.aich) oder Beendigung der Arbeitsverhältnisse der Stelleninhaberinnen (K.artha, M.aich/N.as), endet dieser Vertrag am gleichen Tag.
Ein letzter befristeter Arbeitsvertrag wurde am 23.06.1997 für die Zeit vom 01.08.1997 bis 31.12.1998 geschlossen (Bl. 42/43 d. A.). Die Beschäftigung erfolgte wie zuvor als Aushilfsangestellte zur Aushilfe. Vermerkt war:
Es erfolgt eine Weiterbeschäftigung zu je 0,5 auf den Stellen der gem.
§ 50 (2) BAT beurlaubten Verwaltungsangestellten Frau I.ngN.as und Frau H.ei M.aich bis einschließlich 31.12.1998. Haushaltsrechtlich erfolgt die Vergütung aus diesen Stellen. Bei Aufnahme der Vollzeitbeschäftigung oder Beendigung des Arbeitsverhältnisses (N.as/M.aich) endet dieser Vertrag am gleichen Tag.
Ein sodann noch geschlossener Vertrag vom 02.01.1998 enthält folgende Abänderung:
Die Weiterbeschäftigung erfolgt wie bisher zu 0,5 auf der Stelle der
VAe I.n N.as (§ 50 (2) BAT) und unter Umsetzung zu 0,5 von der Stelle der VAe H.ei M.aiche wegen Eigennutzung auf die Stelle der VAe R.eginK.artha (§ 50 (2) BAT) bis einschließlich 31.12.1998
(SR 2 y BAT). Bei Aufnahme der Vollzeitbeschäftigung oder Beendigung der Arbeitsverhältnisse N.as/K.artha endet dieser Vertrag am gleichen Tag.
Mit Schreiben vom 06.10.1998 teilte das Finanzamt L.everkus der Klägerin mit, dass beabsichtigt sei, den befristeten Arbeitsvertrag am 31.12.1998 auslaufen zu lassen.
Die Klägerin war zunächst in der Abteilung Umsatzsteuer tätig gewesen. Am 24.11.1997 wurde sie von dem Vorsteher des Finanzamts T.omahogzu einer Vorsprache einbestellt. Hintergrund war, dass Vorgesetzte der Klägerin über deren mangelnde Arbeitsleistung in der Vergangenheit Klage geführt hatten. Es wurde ein Aktenvermerk gefertigt (Bl. 117/118 d. A.), der folgenden Wortlaut hat:
Ich habe heute Frau VAe S.and S. c h ä f e r s im Beisein von Frau VAe K.ras (Vertreterin des örtlichen Personalrates) und Herrn StA B.e (Geschäftsstellenleiter) auf ihre Einstellung zur Arbeit und ihre mangelhaften Arbeitsleistungen in der UVST angesprochen.
Anlaß dazu waren der Aktenvermerk des Sachgebietsleiters von Frau S.chäfe (Herr ORR B.ischo) vom 13.11.1997 mit den beigefügten schriftlichen Feststellungen des zuständigen Koordinators StAI T.sches.
Frau S.chäfe wurde darin vorgehalten, daß in ihrem Arbeitsgebiet erneut Arbeitsrückstände aufgelaufen sind, obwohl sie bereits im Februar und Oktober d.J. schriftlich durch den Koordinator aufgefordert worden ist, ihre Arbeitsleistung zu erhöhen und ihre Einstellung zur Arbeit positiv zu verändern. Eine Steigerung ihrer Arbeitsleistung ist aber seitdem nicht zu verzeichnen.
Auch ihre Arbeitseinteilung hat sich nicht verbessert, sondern ihr Gleitzeitkonto ist über die zulässige Höchstdauer z.Zt. überzogen und sie hat Äußerungen dahingehend gemacht, daß sie sich im Falle der Nichtgewährung von Erholungsurlaub krankmelden würde.
Ich habe Frau S.chäfe eröffnet, daß ich beabsichtigte, sie ab dem 01.12.1997 in der Vollstreckungsstelle als Mitarbeiterin einzusetzen, weil sie sich in ihrem Arbeitsgebiet nicht bewährt hat. Die tarifrechtlichen Folgen (Abbruch des 6-jährigen Fallgruppenaufstiegs in die VergGr. VI b BAT) wurde ihr ebenfalls angezeigt.
Frau S.chäfe wurde eindringlich ermahnt, ihre Arbeitsleistung zu erhöhen und ihre ganze Kraft darauf zu verwenden, sich in das neue Arbeitsgebiet einzuarbeiten.
Gleichzeitig habe ich sie aufgefordert, ihr dienstliches Verhalten so umzustellen, daß es keinen Grund für eine Beanstandung gibt.
Ich habe sie außerdem darauf hingewiesen, daß sie ansonsten nicht nur mit tarifrechtlichen Konsequenzen in Bezug auf ihr Arbeitsverhältnis zu rechnen habe, sondern auch mit einer Kündigung rechnen muß.
Die Vorwürfe wurden von Frau S.chäfernicht bestritten, sie räumte im Gegenteil ein, daß sie ihre Arbeitsleistung in der zurückliegenden Zeit wegen privater und gesundheitlicher Probleme nicht erbringen konnte.
Sie sagte zu, sich in vollem Umfang ihrer neuen Tätigkeit zu widmen und sich dort schnellstmöglich einzuarbeiten.
Die Klägerin bescheinigte am 03.12.1997 mir ihrer Unterschrift die Kenntnisnahme.
Die Klägerin wurde, wie angekündigt, ab Dezember 1997 in die Vollstreckungsabteilung versetzt.
In der Zeit vom 11.08.1998 bis zum Auslaufen des Arbeitsvertrages war sie arbeitunfähig krank.
Ende des Jahres 1997 war von der Oberfinanzdirektion K.ö die Aufforderung an das Finanzamt L.everkus ergangen, Aushilfskräfte zu benennen, deren befristeter Arbeitsverträge in unbefristete umgewandelt werden sollten. Vorausgegangen war eine Mitteilung des Finanzministers vom 03.12.1997, dass Aushilfskräfte in unbefristete Arbeitsverhältnisse übernommen werden könnten. Der Vorsteher des Finanzamts L.evus meldete daraufhin alle befristet Beschäftigten, die Klägerin ausgenommen, insgesamt 9 Personen. Alle gemeldeten Angestellten wurden ab dem neuen Jahre 1998 in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen.
Die Klägerin hat sich mit ihrer am 30.12.1998 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewandt.
Hierzu hat sie vorgetragen: Für die zu prüfende letzte Befristung (Vertrag vom 23.06.1997) habe kein sachlicher Grund bestanden. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses habe die haushaltsrechtliche Möglichkeit bestanden, mit ihr einen unbefristeten Vertrag zu schließen. Auf jeden Fall habe diese Möglichkeit Ende 1997 bestanden. Hätte das Finanzamt sie zusammen mit den Kolleginnen gemeldet, hätte auch mit ihr ein unbefristeter Vertrag geschlossen werden können. Auch über den 31.12.1998 hinaus sei es dem beklagten Land möglich gewesen, sie weiterzubeschäftigen; es hätten auch entsprechende Haushaltsmittel zur Verfügung gestanden.
Daraus folge in rechtlicher Hinsicht:
Der befristete Vertrag sei mangels Vorliegens eines sachlichen Grundes von vornherein als unbefristeter zustande gekommen.
Der Wegfall des sachlichen Grundes Ende 1997 würde zu einem Anspruch auf Weiterführung (Begründung) des Arbeitsverhältnisses als unbefristetes geführt haben. Insoweit besteht eine Parallele zu dem Fall, dass bei einer betriebsbedingten Kündigung die betrieblichen Gründe während der Kündigungsfrist wegfielen bzw. bei einer krankheitsbedingten Kündigung die Krankheitsprognose sich in dieser Zeit als unrichtig erweise bzw. bei einer Verdachtskündigung der Verdacht wegfalle.
Schließlich ergebe sich ein solcher Anspruch aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz. In diesem Zusammenhang dürfe eine mangelhafte Leistung ihrerseits nicht berücksichtigt werden. Es werde aber auch in tatsächlicher Hinsicht bestritten, dass sie irgendwann mangelhafte gearbeitet habe und ihre Leistungen zu Beanstandungen Anlass gegeben hätten.
Die Klägerin hat vor dem Arbeitsgericht zuletzt beantragt,
festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 31.12.1998 hinaus als unbefristetes Arbeitsverhältnis fortbesteht,
hilfsweise,
1) die Beklagte zu verurteilen, sie als vollbeschäftigte Angestellte nach
der Vergütungsgruppe VII der Anlage 1a zum BAT über den
31.12.1998 unbefristet weiter zu beschäftigen,
weiter hilfsweise,
2) die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als vollbeschäftigte Ange-
stellte nach Vergütungsgruppe VII der Anlage 1a zum BAT über den
31.12.1998 hinaus so lange befristet weiter zu beschäftigen, wie
hierzu nicht in Anspruch genommene Planstellen oder Stellenanteile
nach § 7 Abs. 3 des Haushaltsgesetzes NW zur Verfügung stehen,
äußerst hilfsweise,
3) die Beklagte zu verurteilten, sie als vollbeschäftigte Angestellte nach
der Vergütungsgruppe VII zur Anlage 1a zum BAT über den
31.12.1998 hinaus so lange befristet weiter zu beschäftigen, wie die
Verwaltungsangestellten N.as und K.arthauihre Planstellen lediglich
zu einem Anteil von 0.5 in Anspruch nehmen.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es hat vorgetragen:
Bei Abschluss des letzten befristeten Arbeitsvertrages habe ein sachlicher Grund für die Befristung bestanden. Er sei darin zu sehen, dass das Haushaltsrecht (§ 7 Abs. 3 des Haushaltsgesetzes NRW 1997) die (lediglich) befristete Beschäftigung für bestimmte Haushaltsstellen eröffnet habe. Eine freie Planstelle, die eine unbefristete Anstellung erlaubt hätte, habe seinerzeit nicht existiert. Haushaltsmittel seien insoweit nicht vorhanden gewesen.
Der spätere Wegfall des sachlichen Grundes für eine Befristung führe nicht dazu, dass das befristete Arbeitsverhältnis sich in ein unbefristetes umwandle. Auch führe dies nicht zu einem Anspruch des Arbeitnehmers auf Begründung eines solchen unbefristeten Arbeitsverhältnisses. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu dem Wegfall eines betrieblichen Kündigungsgrundes sei nicht auf befristete Arbeitsverhältnisse übertragbar.
Der Anspruch ergebe sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung. Der Grund dafür, dass die Klägerin nicht für eine Festanstellung gemeldet worden sei, liege in ihrer nicht zufriedenstellenden Leistung. Die Beanstandungen ergäben sich aus dem überreichten Aktenvermerk vom 24.11.1997 (= Bl. 117/118 d. A.).
Nicht zutreffend sei auch, dass die Möglichkeit bestanden hätte, die Klägerin über den 31.12.1998 hinaus weiterzubeschäftigen. Haushaltsmittel hätten weder für eine unbefristete noch für eine befristete Weiterbeschäftigung zur Verfügung gestanden.
Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.
Mit Urteil vom 20.07.1999 hat das Arbeitsgericht entsprechend dem Hauptantrag der Klägerin erkannt, dass das Arbeitsverhältnis über den 31.12.1998 hinaus als unbefristetes fortbesteht. Ausweislich der Gründe, auf die im Übrigen verwiesen wird, hat es das Arbeitsgericht letztlich dahingestellt gelassen, ob bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages vom 23.06.1997 ein sachlicher Grund für die Befristung vorgelegen hat. Jedenfalls ergebe sich die von der Klägerin gewünschte Rechtsfolge daraus, dass der sachliche Grund durch die zur Verfügungstellung unbefristeter Stellen später weggefallen sei.
Gegen das ihm am 09.08.1999 zugestellte Urteil hat das beklagte Land am 07.09.1999 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt, die es mit einem beim Landesarbeitsgericht am 15.09.1999 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Das beklagte Land wendet sich gegen die dem Urteil zugrundeliegende Rechtsauffassung, das befristete Arbeitsverhältnis habe wegen späteren Wegfalls des sachlichen Grundes als unbefristetes fortbestanden. Des Weiteren legt es erneut seine Auffassung dar, dass das Arbeitsverhältnis wirksam befristet worden sei und auch spätere Umstände nicht zu einem wie auch immer gearteten Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin geführt hätten. Das Land bleibt auch bei seiner Auffassung, dass bei Auslaufen des Vertrags mit der Klägerin Haushaltsmittel für eine weitere Beschäftigung nicht mehr zur Verfügung gestanden hätten. In tatsächlicher Hinsicht trägt es vor, dass die Leistungen der Klägerin sich auch im Jahre 1998 nicht gebessert hätten. Bezug genommen wird dabei auf einen neuen vom Vorsteher des Finanzamts gefertigten Aktenvermerk vom 07.08.1998. Wegen der Berufungsbegründung im Einzelnen wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 14.09.1999 (Bl. 169 bis 176 d. A.) verwiesen.
Das beklagte Land beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Solingen vom 20.07.1999 die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält das Urteil des Arbeitsgerichts im Ergebnis für richtig. Erneut legt sie ihre Rechtsstandpunkte dar und wiederholt und ergänzt ihren Tatsachenvortrag. Sie weist ferner darauf hin, dass es ihrer Auffassung nach auf ihre späteren Leistungen und damit auf den neuen Aktenvermerk des Vorstehers des Finanzamts nicht ankommen könne; mangelhafte Leistungen blieben aber auch für die spätere Zeit bestritten. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin im Berufungsrechtszug wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 18.10.1999 (Bl. 196 bis 208 d. A.) Bezug genommen.
Die Kammer hat gemäß Beweisbeschluss vom 22.11.1999 (Bl. 225 d. A.; wegen des Beweisthemas siehe Bl. 209 und 222 d. A.) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen K., G. und B.. Wegen des Beweisergebnisses wird auf die Niederschrift der Sitzung vom 22.11.1999 verwiesen. Auf die Vernehmung der Zeugin K. haben die Parteien nachträglich verzichtet.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsprotokolle und den gesamten sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die zulässige Berufung des beklagten Landes ist erfolgreich.
I.
Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Unrecht entsprechend dem Hauptantrag stattgegeben.
1. Es hat angenommen, ein möglicherweise bei Vertragsabschluss vorhanden gewesener Befristungsgrund sei während des Laufs des Vertrages weggefallen; durch den Wegfall des Befristungsgrundes habe sich das Arbeitsverhältnis ab da in ein unbefristetes umgewandelt. Dieser Begründung kann nicht gefolgt werden. Sie steht in Widerspruch zu dem weitgehend anerkannten Grundsatz, dass für die Wirksamkeit einer Befristung allein die Umstände bei Vertragsschluss maßgebend sind. Es wäre mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit nicht in Einklang zu bringen, wenn das befristete Arbeitsverhältnis bei späterem Wegfall des sachlichen Grundes für die Befristung automatisch in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis überginge (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit der Entscheidung des Großen Senats vom 12.10.1960 = AP Nr. 16 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; wegen weiterer Nachweise s. KR-Lipke, 5. Aufl., § 620 BGB Rdn. 153).
2. Das Urteil erweist sich insoweit auch nicht anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend; vielmehr war der Hauptantrag zurückzuweisen.
a) Für die Befristungskontrolle war allein auf den zuletzt abgeschlossenen Arbeitsvertrag vom 23.06.1997 abzustellen (die Änderung vom 02.01.1998 ist marginal und stellt eine bloße in diesem Zusammenhang unbeachtliche Annexregelung dar). Es ist, da sie einen Vorbehalt nicht vereinbart haben, anzunehmen, dass die Parteien ihr Arbeitsverhältnis auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt haben, die künftig für ihre Vertragsbeziehungen maßgebend sein sollte (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts: AP Nr. 97, 166, 197 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag und EzA § 620 BGB Nr. 160). Dies gilt unbeschadet dessen, dass die Vertragsüberschrift (wie bei den Verträgen zuvor) mit dem Klammerzusatz Vertragsänderung versehen worden ist. Damit ersparte man sich, da der Ursprungsvertrag weitgehend unverändert geblieben war, nur, dass man die einzelnen unverändert gebliebenen Vertragsvereinbarungen erneut zu Papier bringen musste. Der Vertrag vom 23.06.1997 kann auch nicht ansonsten an als unselbständiger Annex (s. hierzu: BAG AP Nr. 166 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag) zu dem Ausgangsvertrag oder einem der dem Ausgangsvertrag folgenden Verträge einqualifiziert werden. Es ist nicht ein früherer Vertrag korrigiert (angepasst), sondern ein neuer Vertrag mit einer weiteren langen Befristungsdauer und teilweise geänderten Voraussetzungen für den sachlichen Grund geschlossen worden. Insoweit sehen die Parteien die Dinge nicht anders.
b) Der Arbeitsvertrag vom 23.06.1997 genügte den Anforderungen der Nr. 2 der Sonderregelungen für Zeitangestellte, Angestellte für Aufgaben von begrenzter Dauer und für Aushilfsangestellte (SR 2 y BAT). In dem Arbeitsvertrag ist angegeben, dass die Klägerin als Aushilfsangestellte beschäftigt werden sollte; ferner ist die Befristungsdauer genannt. Darüber hinaus ist, was indes nicht erforderlich war (vgl. KR-Lipke,
a. a. O., Rdn. 28 b), angegeben, auf welchen der vorübergehend zur Verfügung stehenden Stellen die Klägerin beschäftigt werden sollte.
Die 5-jährige Zeitgrenze der Protokollnotiz Ziff. 2 zu Nr. 1 SR 2 y BAT ist eingehalten. Abzustellen ist auch hier allein auf den letzten Vertrag (s. BAG EzA § 620 BGB
Nr. 121).
c) Bei Abschluss des Vertrages vom 23.06.1997 lag, was das Arbeitsgericht letztlich offen gelassen hat, der erforderliche sachliche Grund für die Befristung (vgl. nur: BAG GS AP Nr. 16 zu § 620 Befristeter Arbeitsvertrag) vor.
Für die befristete Einstellung der Klägerin als Aushilfsangestellte (SR 2 y BAT Nr. 1 c) lag der sachliche Grund in der Entscheidung des Haushaltsgesetzgebers, die die Möglichkeit der Besetzung der Stelle schuf (§ 7 Abs. 3 des Haushaltsgesetzes 1997 Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen vom 31.12.1996 ).
Grundsätzlich ist zwar davon auszugehen, dass sich aus dem Haushaltsrecht der öffentlichen Hand ein Recht zur Befristung eines Arbeitsvertrages nicht herleiten lässt, weil Haushaltsrecht nicht unmittelbar in Rechte Dritter eingreifen kann. Die haushaltsrechtliche Ankündigung, Mittel einzusparen und die Ungewissheit, ob ein künftiger Haushaltsplan noch Mittel für eine bestimmte Stelle vorsieht, können eine Befristung daher nicht rechtfertigen (BAG AP Nr. 112 und 116 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag). Ein sachlicher Grund ist jedoch dann gegeben, wenn eine Haushaltsstelle von vornherein nur für eine genau bestimmte Zeitdauer bewilligt ist und sie anschließend fortfallen soll. Dann ist davon auszugehen, dass der Haushaltsgesetzgeber sich selbst mit dem Verhältnissen gerade dieser Stelle befasst und aus sachlichen Erwägungen festgelegt hat, dass sie nicht mehr bestehen soll (BAG AP Nr. 64, 112, 116 zu
§ 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag). Dies beruht auf einer parallelen Wertung zur Unternehmerentscheidung, welche Arbeitsleistungen in welchem Zeitraum erbracht werden sollen. So liegen die Dinge hier. Die Entscheidung des Haushaltsgesetzgebers unterliegt daher nur einer gerichtlichen Kontrolle daraufhin, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (vgl. BAG AP Nr. 116 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag), wofür hier nichts ersichtlich ist.
Im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Vertrages vom 23.06.1997 hatte auch keine Möglichkeit bestanden, die Klägerin unbefristet zu beschäftigen. Dies hat die vor der Kammer durchgeführte Beweisaufnahme eindeutig zu Tage gebracht. Alle Zeugen haben dies bestätigt. Die Zeugen G. und B. wussten ergänzend zu berichten, dass die Oberfinanzdirektion K. als stellenverwaltende Behörde seinerzeit die Möglichkeit eingeräumt hatte, bei den Finanzämtern für ältere Einstellungsjahrgänge (1988 und 1989) befristete Arbeitsverhältnisse in unbefristete umzuwandeln. Wie diese beiden Zeugen weiter bekundet haben, gab es solche länger beschäftigte Angestellte jedoch beim Finanzamt L. nicht; auch die Klägerin ist erst 1993 eingestellt worden. Die Angaben sämtlicher Zeugen sind glaubhaft. Sie sind auch von den Prozessbevollmächtigten in der Berufungsverhandlung nicht in Zweifel gezogen worden. Dabei ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass der Zeuge G.Personalratsmitglied ist und der Zeuge B. Personalratsmitglied war. Es ist schwerlich anzunehmen, dass sie mit Erkenntnissen zu Lasten der Klägerin hinter dem Berg gehalten haben.
d) Wie bereits eingangs erwähnt, hätte ein späterer Wegfall des sachlichen Grundes jedenfalls nicht zu einer automatischen Umwandlung des befristeten Arbeitsvertrages in einen unbefristeten geführt.
II.
Nach alledem kann es nur noch darum gehen, ob das beklagte Land als verpflichtet angesehen angesehen werden muss, mit der Klägerin zu einem späteren Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit einzugehen oder ein weiteres befristetes Arbeitsverhältnis für die Zeit über den 31.12.1998 hinaus zu schließen. Hierüber ist im Rahmen der gestellten Hilfsanträge zu entscheiden.
Auch mit den Hilfsanträgen kann die Klägerin indes keinen Erfolg haben.
1. Ein Anspruch der Klägerin auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages besteht nicht aus dem Grunde, weil Ende 1997 Mittel zur Verfügung gestanden haben, die es erlaubt hätten, mit ihr einen unbefristeten Arbeitsvertrag zu schließen.
Dass die Dinge sich in tatsächlicher Hinsicht so dargestellt haben, kann nicht zweifelhaft sein. Wenn man seinerzeit die Klägerin bei der Oberfinanzdirektion gemeldet hätte, wäre von dort das Plazet gekommen, um mit ihr, wie mit den übrigen 9 Kolleginnen geschehen, einen unbefristeten Arbeitsvertrag abzuschließen. Dies ist von den Vertretern des beklagten Landes in der Berufungsverhandlung ausdrücklich bestätigt worden.
Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht in entsprechender Anwendung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers bei einer betriebsbedingten Kündigung. Das Bundesarbeitsgericht hat dem Arbeitnehmer einen solchen Anspruch zuerkannt, wenn der Arbeitgeber aufgrund einer von ihm getroffenen Prognose wirksam betriebsbedingt kündigt, sich aber noch im Verlauf der Kündigungsfrist herausstellt, dass die Prognose falsch war. Der Arbeitgeber muss den veränderten Umständen Rechnung tragen und den Arbeitnehmer wieder einstellen, wenn er noch keine Dispositionen getroffen hat und ihm die unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist. Begründet hat das Bundesarbeitsgericht dies mit dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und damit, dass das Vertrauen des Arbeitnehmers schutzwürdig sei, dass es nur dann zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses komme, wenn bei Ablauf der Kündigungsfrist die betriebsbedingten Kündigungsgründe noch fortbestehen. Dies ergebe sich letztlich auch aus dem Grundrecht des Arbeitnehmers aus Art. 12 GG, nämlich seinen Arbeitsplatz und sozialen Besitzstand nicht grundlos zu verlieren (BAG EzA § 1 KSchG Wiedereinstellungsanspruch Nr. 1, 2 und 3).
Auf den ersten Blick scheint eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf befristete Arbeitsverhältnisse nahe zu liegen. Auch die Befristung ist aufgrund einer Prognose des Arbeitgebers zulässig, denn maßgeblich für das Vorliegen des sachlichen Grundes ist der Zeitpunkt der Befristungsabrede. Danach eintretende Umstände berühren die Wirksamkeit nicht mehr. In dem Schrifttum ist das Problem, soweit ersichtlich, lediglich von Boewer angesprochen worden (NZA 1999, 1180). Er lässt die Antwort indes letztlich offen.
Die Berufungskammer hält diesen Weg nicht für gangbar. Die Sachverhalte sind nicht vergleichbar. In diesem Sinne hat auch bereits die 11. Kammer des Landesarbeitsgerichts entschieden (Urteil vom 19.08.1999 11 Sa 469/99 ; z. Zt. beim BAG unter dem Aktenzeichen 7 AZR 577/99 anhängig) und dies wie folgt begründet:
Das befristete Arbeitsverhältnis ist von Beginn an auf Zeit angelegt, während das unbefristete auf unbestimmte Zeit eingegangen ist. Der Arbeitnehmer vertraut im letzteren Fall bei Anwendung des KSchG darauf, dass es nur mit rechtfertigendem Grund beendet wird. Ein solches Vertrauen besteht bei einem Arbeitnehmer in einem befristeten Arbeitsverhältnis nicht. Er geht grundsätzlich davon aus, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Zeitablauf endet. Auch würde dem Arbeitnehmer anders als bei einer Kündigung ein Mehr zugesprochen. Beim Wegfall des Kündigungsgrundes muss der Arbeitgeber mit ihm gegebenenfalls wieder ein Arbeitsverhältnis zu den alten Bedingungen begründen, ein unbefristetes. Bei einer falsch prognostizierten Befristung erhielt er jedoch ein Mehr, nämlich einen unbefristeten Vertrag statt eines befristeten. Es handelte sich damit nicht nur um eine Korrektur der Prognoseentscheidung des Arbeitgebers. Denn dieser hat eben, auch betriebswirtschaftlich kalkuliert, den Arbeitnehmer nur befristet eingestellt. Ob er den gleichen Arbeitnehmer selbst bei von Beginn an richtiger Prognose auch unbefristet eingestellt hätte, ist damit nicht gesagt. Ein genereller Wiedereinstellungsanspruch bei falsch prognostizierter Befristung rückte damit zumindest in die Nähe eines Abschlusszwangs, welchen unsere Rechtsordnung nicht vorsieht. Es läge nicht mehr nur die bloße Korrektur einer falschen Prognose vor. Dies kann auch nicht damit begründet werden, dass das Erfordernis des sachlichen Grundes letztlich dazu dient, eine Umgehung des KSchG zu verhindern. Bei richtiger Prognose hätte der Arbeitgeber nämlich nicht selbstredend ein unbefristetes Arbeitsverhältnis abgeschlossen, sondern möglicherweise auch überhaupt keines. Diese Freiheit muss ihm bleiben.
Dem kann nur beigepflichtet werden.
2. Der Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung.
Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet die willkürliche, d. h. sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen in vergleichbarer Lage befindlichen; es ist das Verbot der sachfremden Differenzierung zwischen Arbeitnehmern in einer bestimmten Ordnung (vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 8. Aufl., § 112 I 5 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).
Gegen dieses Verbot hat das beklagte Land nicht verstoßen. Es durfte die Klägerin anders als ihre Kolleginnen mit befristetem Arbeitsvertrag behandeln, weil ihre Leistungen nicht zufriedenstellend waren.
Von letzterem ist auszugehen. Das beklagte Land hat sich auf den Inhalt eines Aktenvermerks vom 24.11.1997 (Bl. 117 d. A.) berufen. Dieser Aktenvermerk stammt aus einer Zeit, als die Anfrage der Oberfinanzdirektion mit dem Hinweis auf die Möglichkeit, befristete Arbeitsverträge in unbefristete umzuwandeln, noch nicht vorlag. In diesem Aktenvermerk sind mangelhafte Leistungen der Klägerin in mehreren Punkten angeführt. Moniert wird u. a., dass bei der Klägerin erneut Arbeitsrückstände aufgelaufen seien. Ausweislich dieses Vermerks sind die Vorwürfe von der Klägerin nicht bestritten worden. Die Klägerin hat den Inhalt des Aktenvermerks mit ihrer Unterschrift zur Kenntnis genommen. Anschließend ist die Klägerin dann zu Zwecken einer möglichen Bewährung an anderer Stelle in eine andere Abteilung versetzt worden. Unter diesen Umständen war es nicht damit getan, allgemein vorzutragen, die Leistungen hätten zu keinen Beanstandungen Anlass gegeben, sie habe niemals mangelhaft gearbeitet, sie sei ihren arbeitsvertraglichen Verpflichtungen in jeder Hinsicht vollumfänglich nachgekommen. Dies stellt kein substantiiertes Gegenvorbringen dar. Vor allem zu den behaupteten Arbeitsrückständen hätte es einer konkreten Stellungnahme bedurft.
Nicht zu folgen vermochte die Kammer der Auffassung der Klägerin, bei der Prüfung eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz müssten die unzureichenden Arbeitsleistungen außen vor bleiben. War das beklagte Land nicht verpflichtet, unbefristete Arbeitsverhältnisse einzugehen, so kann es ihm nicht verwert werden, solche Arbeitnehmer von dem Neuabschluss eines unbefristeten Vertrags auszunehmen, deren Arbeitsleistungen zu beanstanden waren. Die Auffassung der Klägerin führte, recht gesehen, doch wieder zu einem, oben zu Recht abgelehnten, Abschlusszwang.
3. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der Protokollnotiz Ziff. 4 zu Nr. 1 SR 2 y BAT, nach der Angestellte, die, wie die Klägerin, unter die dortige Nr. 1 fallen, bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen bevorzugt zu berücksichtigen sind, wenn die sachlichen und persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind.
Dies begründet keine Verpflichtung des Arbeitgebers bei Vorhandensein einer freien unbefristeten Stelle diese mit einem befristet beschäftigten Arbeitnehmer zu besetzen. Diese Regelung schränkt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts lediglich das Auswahlermessen des Arbeitgebers bei einer Besetzung der Stelle ein (vgl. BAG AP Nr. 39 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag). Das beklagte Land hat nicht jemand für eine Stelle eingestellt, die unter Beachtung des Ermessens der Klägerin zugestanden hätte.
4. Schließlich könnte das beklagte Land nicht für verpflichtet angesehen werden, die Klägerin in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu übernehmen, wenn die Arbeitsleistungen sich gebessert hätten. Ferner bestand keine Verpflichtung, nach Ablauf des befristeten Arbeitsvertrages erneut ein befristetes Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zu begründen, sei es, solange Planstellen allgemein weiter zur Verfügung standen, sei es, solange die Planstellen der Verwaltungsangestellten N. und K. nach wie vor von diesen nicht genutzt wurden. Entsprechende Vertrauenstatbestände (vgl. hierzu: KR-Lipke, a. a. O., Rdn. 219) hat das beklagte Land nicht geschaffen. Demgemäß bedurfte es insoweit in tatsächlicher Hinsicht keiner weiteren Aufklärung mehr. Vielmehr erweist sich bereits an dieser Stelle, dass sämtliche Hilfsanträge unbegründet sind.
B.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache war die Revision zuzulassen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der Klägerin
REVISION
eingelegt werden.
Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht,
Hugo-Preuß-Platz 1,
99084 Erfurt,
Die Revision ist gleichzeitig oder
innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung
schriftlich zu begründen.
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
gez.: Dr. Rummel gez.: Bieler gez.: Schoog

Zitierte Normen: § 620 BGB
§ 242 BGB
§ 1 KSchG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 7 Abs. 3 des Haushaltsgesetzes
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1999, 1180
4 Ca 2779/98
11 Sa 469/99
7 AZR 577/99