Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-19, Aktenzeichen 10 Sa 528/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2010:1119.10SA528.10.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 09. März 2010 – 2 Ca 3857/08 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten als Bürgen gemäß dem Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) auf Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen in Anspruch.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütung zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatlich Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer an den Kläger zu zahlen. Den Beitragseinzug regelte im Anspruchszeitraum der Allgemeinverbindliche Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 20. Dezember 1999 in seiner jeweiligen Fassung.
Der Beklagte ist ein Bauträger, der keine eigenen Bauarbeitnehmer beschäftigt. Seine Tätigkeit erstreckt sich auf die Erstellung von Wohnhäusern und Geschäftsgebäuden im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, die er in der Folgezeit veräußert.
Mit als „Subunternehmer Rohbau“ überschriebenen Bauverträgen vom 01./04. Juni 2004 sowie vom 08./09. Dezember 2004 beauftragte der Beklagte die Firma A. (im Folgenden: Firma B.) mit der Erbringung von Rohbauarbeiten auf Baustellen in C. und D. Die Firma B. beauftragte ihrerseits das polnische Bauunternehmen E. (im Folgenden: Firma F.) mit den Rohbauarbeiten auf diesen Baustellen.
Im Betrieb der Firma F. wurden in den streitgegenständlichen Kalenderjahren in Deutschland, aber auch unter Einschluss der nicht in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer arbeitszeitlich überwiegend Rohbauarbeiten verrichtet. Die Firma F. beschäftigte auf den Baustellen der Beklagten in Deutschland zwischen Dezember 2004 und Januar 2006 aus G. entsandte gewerbliche Arbeitnehmer. Die Firma F. nahm am Urlaubskassenverfahren teil, zahlte jedoch einen restlichen Betrag in Höhe von 3.595,31 Euro nicht an den Kläger.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass der Beklagte gemäß § 1 a Satz 1 AEntG a. F. wie ein Bürge für die Verpflichtung der Firma F. zur Zahlung der Beiträge hafte, da er der Auftraggeber innerhalb einer Subunternehmerkette sei. Als Bauträger sei der Beklagte ein Unternehmer im Sinne von § 1 a AEntG a. F., wie vom Hessischen Landesarbeitsgericht im Urteil vom 29. Oktober 2007 – 16 Sa 2012/06– angenommen worden sei. Hätte der Beklagte die werkvertraglichen Leistungen mit eigenen Arbeitnehmern erbracht, wäre er als Bauunternehmer beitragspflichtig. Gleiches müsse gelten, wenn der Beklagte seine Pflichten delegiere. Der Kläger hat behauptet, der Beklagte vergebe in der Regel erst nach Abschluss von Kaufverträgen mit Interessenten die Bauleistungen an die Subunternehmer.
Der Kläger hat mit dem Beklagten am 29. Dezember 2008 zugestellter Klageschrift beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 3.595,31 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, als Bauherr treffe ihn keine Pflicht aus § 1 a AEntG. Er hat behauptet, in der Regel erst nach Rohbaubeginn und vor Beginn der Ausbauphase Verkaufsgespräche mit Interessenten zu führen.
Das Arbeitsgericht D. hat mit Urteil vom 09. März 2010 – 2 Ca 3857/08 – die Klage abgewiesen. Es hat unter anderem ausgeführt, der Beklagte hafte nicht als Bürge gemäß § 1 a Satz 1 AEntG a. F., da der Beklagte kein Unternehmer im Sinn dieser Vorschrift sei. Der im Gesetz verwandte Begriff des Unternehmers sei auszulegen, wobei der objektive Wille des Gesetzgebers zur ermitteln sei. Zwar sei gemäß § 14 Abs. 1 BGB jede natürliche oder juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handele, ein Unternehmer. Der Begriff des Unternehmers in § 1 a AEntG a. F. sei jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einschränkend auszulegen. Aus der Gesetzesbegründung ergebe sich, dass der Generalunternehmer darauf achten solle, dass seine Subunternehmer die nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz zwingenden Arbeitsbedingungen einhielten. Die Durchgriffshaftung treffe den Generalunternehmer, der erkennen könnte, dass die von den Nachunternehmern angebotenen Preise mit vernünftigen Arbeitsbedingungen nicht zu erbringen seien. Daraus folge, dass der Gesetzgeber nicht jeden Unternehmer im Sinn von § 14 Abs. 1 BGB, der eine Bauleistung in Auftrag gebe, in den Geltungsbereich des § 1 a AEntG a. F. einbeziehen wolle. Ziel des Gesetzes sei vielmehr, Bauunternehmer, die sich verpflichten, ein Bauwerk zu errichten und dies nicht mit eigenen Arbeitskräften erledigten, sondern sich zur Erfüllung ihrer Verpflichtung eines oder mehrerer Subunternehmer bedienten, als Bürgen haften zu lassen. Da diesen Bauunternehmern der wirtschaftliche Vorteil der Beauftragung von Nachunternehmern zugute kommt, sollten sie für die Lohnforderungen der beschäftigten Arbeitnehmer nach § 1 a AEntG a. F. einstehen. Diese Ziele des Gesetzes träfen auf Unternehmer, die als Bauherren eine Bauleistung in Auftrag gäben, nicht zu, da diese Unternehmer zwar ebenfalls Bauleistungen auf dem Markt abfragten, jedoch keine eigenen Bauarbeitnehmer beschäftigten und auch selbst keine Subunternehmer beauftragten, die für sie eigene Leistungspflichten zur Erbringung von Werkleistungen erfüllten. Der Beklagte sei ein Bauträger und gebe als Bauherr Bauleistungen in Auftrag. Die Frage, ob der Beklagte vor oder nach der Vergabe der Teilgewerke vertragliche Verpflichtungen gegenüber Kaufinteressenten eingehe, sei unerheblich. Entscheidend sei, dass der Beklagte selbst keine Verpflichtung zur Erbringung von Bauleistungen eingehe. Soweit die Bauverträge mit der Firma B. mit „Subunternehmer Rohbau“ überschrieben seien, ergäbe sich allein daraus nicht, dass der Beklagte nicht lediglich Bauträger, sondern auch Bauunternehmer sei. Bauunternehmer könne der Beklagte schon deshalb nicht sein, da er keine baugewerblichen Arbeitnehmer beschäftige.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 15. März 2010 zugestellt worden. Die Berufung des Klägers ist am 12. April 2010 und die Berufungsbegründung am 14. Mai 2010 bei Gericht eingegangen.
Der Kläger wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, auch der Bauherr bzw. Bauträger sei entgegen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als Unternehmer im Sinn von § 1 a AEntG anzusehen. Folge man der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, sollten alle Unternehmer vom Arbeitnehmerentsendegesetz erfasst sein, die sich zur Erfüllung eigener Verpflichtungen Subunternehmer bedienten und denen der Vorteil der Beauftragung von Subunternehmen zugute komme. Genauso verhalte es sich im vorliegenden Fall. Der Beklagte beginne mit der Ausführung der Bauarbeiten als Bauträger erst dann, wenn jedenfalls teilweise die Kaufverträge vorlägen. Hätte der Beklagte mit eigenen Arbeitnehmern die Bauleistungen erbracht und die Wohnungen und Geschäftshäuser anschließend veräußert, wäre er als Bauunternehmer einzustufen. Es sei ein Wertungswiderspruch, wenn der Beklagte den Bau an Subunternehmer vergeben könne, für die er dann nicht bürgen solle. Durch das Outsourcing der Bauleistung genieße er die Vorteile der Arbeitsteilung, sei eigentlich als Bauunternehmer tätig und vermeide die Nachteile, die ihn als Bauunternehmer träfen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 09. März 2010 – 2 Ca 3857/08 – abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger Euro 3.595,31 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Forderung zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, nicht als Bürge zu haften, da er mangels eigener gewerblicher Arbeitnehmer kein Bauunternehmer sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den Inhalt der Berufungsschriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Der Kläger hat sie auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO.
In der Sache hat die Berufung des Klägers keinen Erfolg, denn der Beklagte schuldet dem Kläger die geltend gemachten Beiträge nicht. Das hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt. Das Berufungsgericht folgt den Gründen der angefochtenen Entscheidung und macht sie sich zu Eigen, § 69 Abs. 2 ArbGG. Im Hinblick auf den ergänzenden Vortrag der Parteien im Berufungsrechtszug ist Folgendes hinzuzufügen:
Der Beklagte haftet für die Verpflichtungen der polnischen Firma Quartet nicht wie ein Bürge, da er kein Unternehmer im Sinne von § 1 a Satz 1 AEntG a. F. ist. Das Bundesarbeitsgericht hat mehrfach entschieden, dass ein Bauherr, der eine Bauleistung in Auftrag gibt, nicht der Bürgenhaftung unterfällt. Das gilt selbst dann, wenn der Bauherr selbst ein Bauunternehmer ist (BAG 28.03.2007 – 10 AZR 76/06– NZA 2007, 613).
Diese Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist auf einen Bauträger zu übertragen, der den Bau von Wohnungen, Wohn- und Geschäftshäusern in Auftrag gibt in der Absicht, diese nach Fertigstellung zu veräußern. Unternehmer im Sinn von § 1 a Satz 1 AEntG a. F. soll nach den Gesetzesmaterialien der Unternehmer sein, dem die Vorteile der Arbeitsteilung zur Erfüllung eigener Pflichten zugute kommen. Damit müssen der Generalunternehmer, der sich verpflichtet hat, mit eigenen Arbeitnehmern Bauleistungen zu erbringen, sowie alle Nachunternehmer, die im Rahmen der Erbringung der Bauleistungen eingesetzt werden, als Bürgen haften (Thüsing, Arbeitnehmerentsendegesetz 2010 § 14 Rn. 16). Demgegenüber verpflichtet sich der Bauträger wie der Bauherr nicht, selbst Bauleistungen zu erbringen. Wenn der Gesetzgeber im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit von einer generellen Bürgenhaftung aller Unternehmer, die Bauleistungen in Auftrag geben, abgesehen und Bauherren, die keine eigenen Bauleistungen erbringen, ausgenommen hat, so gilt das auch für den Bauträger. Der Bauträger, der keine eigenen Bauarbeitnehmer beschäftigt, vergibt lediglich einen Bauauftrag an einen Bauunternehmer. Wenn dieser Bauunternehmer sodann Subunternehmer einschaltet, kommt diese Arbeitsteilung nicht dem Bauträger, sondern dem Bauunternehmer zu Gute.
Nicht zu entscheiden ist, ob der Unternehmerbegriff in § 14 Abs. 1 AEntG vom 20. April 2009 ebenso auszulegen ist wie der Unternehmerbegriff in § 1 a AEntG a. F.
Der Kläger trägt die Kosten seines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels, § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision wird gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen (Abweichung von Hess. LAG 29. Oktober 2007 – 16 Sa 2012/06 –).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 a AEntG
§ 1 a Satz 1 AEntG
§ 14 Abs. 1 BGB
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 14 Abs. 1 AEntG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2007, 613
2 Ca 3857/08
16 Sa 2012/06
10 AZR 76/06