Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-09-14, Aktenzeichen 7 L 748/11
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2011:0914.7L748.11.00

Tenor:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird auf Kosten der Antragstellerin abgelehnt.
Der Streitwert wird auf 6.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag,
die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Klageverfahren 7 K 2914/11 eine Bescheinigung gem. § 33c Abs. 3 der Gewerbeordnung für die als "Café Espresso" und "Café Cappuccino" bezeichneten Stehcafés im Hause B. Str. 10a, 44329 E. , zu erteilen,
hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO).
Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass das Verfahren nach § 123 VwGO grundsätzlich nicht dazu führen darf, dass - wenn auch nur für beschränkte Zeit und unter dem Vorbehalt des Ausgangs des Klageverfahrens - die Entscheidung in der Hauptsache vorweggenommen wird. Für eine wegen der Garantie effektiven Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes - GG - ausnahmsweise denkbare Durchbrechung des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache ist allenfalls dann Raum, wenn die Antragstellerin nach Lage des Falles wirksamen Rechtsschutz im Klageverfahren nicht erlangen kann und ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung in schwerer und unzumutbarer Weise beeinträchtigt würde. Eine schwere und unzumutbare Beeinträchtigung kann allerdings nur dann gegeben sein, wenn hinsichtlich des geltend gemachten Anordnungsanspruchs ganz überwiegende Erfolgsaussichten bestehen.
Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 16. Auflage, § 123 Rdnr. 13 ff - mit weiteren Nachweisen.
Im vorliegenden Fall sind schon keine dringenden Gründe, die die angestrebte vorläufige Regelung notwendig erscheinen lassen, anzuerkennen. Es ist nicht hinreichend dargetan, weshalb die Antragstellerin für die geplanten Stehcafés im Hause B. Str. 10a das hierfür vorgesehene Verwaltungsverfahren (§ 33c Abs. 3 S. 1 der Gewerbeordnung - GewO) vor dem Aufstellen von Geldspielautomaten nicht abwarten kann, wie dies nach den gesetzlichen Vorschriften von jedem anderen Gewerbetreibenden erwartet wird.
Unabhängig davon spricht nach Aktenlage nichts überwiegend dafür, dass der Antragstellerin der geltend gemachte Anspruch aus § 33c Abs. 3 S. 1 GewO auf Erteilung einer Geeignetheitsbescheinigung für die beiden Stehcafés zustehen könnte. Das gilt unabhängig davon, ob die Räumlichkeiten baurechtlich in der beabsichtigten Nutzung als Stehcafés genehmigt wurden.
Gemäß § 33c Abs. 3 GewO darf ein Gewerbetreibender Geldspielgeräte im Sinne des § 33c Abs. 1 GewO nur dann aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den in der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit - SpielV - in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Januar 2006 (BGBl. I S. 280) genannten Voraussetzungen entspricht.
Davon kann bei den geplanten Aufstellungsorten in den als "Café Espresso" und "Café Cappuccino" gekennzeichneten Räumlichkeiten der Antragstellerin nach Aktenlage nicht ausgegangen werden. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV darf ein Geldspielgerät u. a. nur in Räumen von Schank- und Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, oder in Beherbergungsbetrieben aufgestellt werden. Bei den von der Antragstellerin als Aufstellungsraum für Geldspielgeräte geplanten Räumlichkeiten handelt es sich voraussichtlich nicht um Schank- und Speisewirtschaften im Sinne der Spielverordnung, sondern um Nebenräume der Spielhalle.
Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits durch Entscheidung vom 18. März 1991 klargestellt, dass der Begriff der Schank- und Speisewirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV nur solche Räume meint, die durch den Schank- und Speisebetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen. Das Spielen an Geldspielautomaten darf in diesen Betrieben nur Annex der im Vordergrund stehenden Bewirtungs- und Beherbergungsleistung sein.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Beschluss vom 18. März 1991, - 1 B 30/91 -, juris, Rd.-Nr. 5 m.w.N. unter Hinweis auf die amtliche Begründung zur Spielverordnung.
Eine andere Auslegung ist mit Sinn und Zweck der Spielverordnung, das Spielen an Geldspielgeräten insbesondere auf Orte zu begrenzen, zu denen Kinder und Jugendliche keinen oder nur eingeschränkten Zugang haben, nicht vereinbar.
Vgl. dazu auch: Verwaltungsgericht Gießen, Beschluss vom 15. August 2008 - 8 L 1472/08 -, juris, Rd.-Nr. 21.
Auch der mit der Spielverordnung bezweckte Schutz der Allgemeinheit würde unterlaufen, wenn die Ausgabe von Speisen und Getränken nur Nebenzweck des Betriebes sein müsste. Denn ein solcher Ausschank lässt sich quasi in jedem Betrieb - etwa durch Aufstellen eines Kaffee- oder/und Süßwarenautomaten - auf einfachste Weise realisieren, sodass die Einschränkung auf bestimmte Räumlichkeiten in der Vorschrift des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 SpielV leer liefe. Ungeeignet als Aufstellungsräume für Geldspielgeräte sind daher regelmäßig Räume, in denen die Ausgabe von Speisen und Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt, wie z.B. Bäckereien.
So auch: OVG NRW, Urteil vom 10. Dezember 1990 - 4 A 2423/89 -, Rdnr. 7 f (für Videothek); Verwaltungsgericht Gießen, a.a.O., Rd.-Nr. 21; vgl. auch: Landmann/Rohmer, GewO, Stand: Mai 2011, Rdnr. 2 zu § 1 SpielV.
Es bestehen erhebliche Zweifel daran, ob die Räumlichkeiten der Antragstellerin, die für die Aufstellung von je drei Geldspielautomaten vorgesehen sind, diese Anforderungen erfüllen. Für den im überreichten Lageplan (Anlage K 6 zur Klage- und Antragsschrift) mit I. gekennzeichneten Raum dürfte das angesichts einer Größe von nur 9,64 m² von vornherein ausgeschlossen sein. Auch für das weitere Café erscheint dies fraglich, wenn man die Feststellungen der Antragsgegnerin im Ortstermin am 30. Juni 2011, ergänzt durch Bericht vom 10. August 2011 (GA Bl. 48) zugrundelegt, die ausweisen, dass u.a. die Getränkeversorgung über den Tresen der Spielhalle erfolgt und in beiden Räumlichkeiten keine gaststättentypischen Einrichtungen vorhanden waren. Die in den Bauzeichnungen eingetragene Trennung von der Spielhalle ist nach dem Ergebnis der Ortsbesichtigung der Antragsgegnerin in beiden Cafés nicht vorhanden.
Dies zugrundegelegt dürften sich beide Räumlichkeiten für den Betrachter nicht als eigene Betriebe darstellen, sondern als der Spielhalle untergeordnete Nebenräume.
Angesichts der planerisch dargestellten Gesamtsituation ist nicht erkennbar, dass die Antragstellerin ausreichend Kunden für zwei eigenständige Cafés gewinnen kann, sondern allenfalls vorstellbar, dass Kunden für die Bedienung der geplanten Spielgeräte akquiriert werden.
Unabhängig davon hat die Antragstellerin bisher nicht dargetan, dass in beiden als separate Cafés geplanten Betrieben, wie es § 3 Abs. 1 Satz 2 SpielV fordert, durch eine ständige Aufsicht sicher gestellt ist, dass die Vorschrift des § 6 Abs. 2 des Jugendschutzgesetzes, nämlich Kindern und Jugendlichen den Zutritt nicht zu gestatten, eingehalten werden kann. Die Überwachung durch die Spielhallenaufsicht eines anderen Betriebes ist weder glaubhaft gemacht, noch dürfte dies den Anforderungen von § 3 SpielV genügen. Ebenso wenig reicht eine Mitarbeiterin für Aufsicht und Bedienung in zwei Caféräumen. Vielmehr ist erforderlich, dass die Spielgeräte ständig im Blickfeld des Personals stehen.
vgl. Landmann/Rohmer, a.a.O., Rdnr. 2 zu § 3 SpielV
Zudem weist auch die Planung, in den Cafés das Spielhallenpersonal einzusetzen, darauf hin, dass hier keine eigenständigen Schank- und Gastwirtschaftsbetriebe geführt werden sollen, sondern unselbständige Teile des Hauptgewerbes Spielhalle.
Insgesamt sind daher weder Anordnungsgrund noch -anspruch glaubhaft gemacht, so dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung mit teilweiser Vorwegnahme der Hauptsache ausscheidet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes und entspricht der Praxis des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, für jedes Spielgerät 2.000 EUR im Hauptsacheverfahren anzusetzen (vgl. z.B. Beschluss vom 2. März 2007 - 4 B 63/07-).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes und entspricht der Praxis des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen
§ 294 ZPO
§ 123 VwGO
§ 1 SpielV
§ 3 SpielV
§ 154 VwGO
§ 33c Abs. 3 der Gewerbeordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 33c Abs. 3 S. 1 der Gewerbeordnung
§ 33c Abs. 3 S. 1 GewO
§ 33c Abs. 3 GewO
§ 33c Abs. 1 GewO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 SpielV
§ 3 Abs. 1 Satz 2 SpielV
§ 6 Abs. 2 des Jugendschutzgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 7 K 2914/11
1 B 30/91
8 L 1472/08
4 A 2423/89
4 B 63/07