Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2010-07-26, Aktenzeichen 23 U 4/09
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0726.23U4.09.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 18.12.2008 verkündete Urteil der Zivilkammer 14 des Landgerichts Berlin - 14 O 360/08 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Streithilfe tragen die Streithelfer selbst. Im übrigen hat die Klägerin die Kosten der Berufung zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin, die die B. Verkehrsflughäfen betreibt, verlangt aus abgetretenem Recht ihrer Tochtergesellschaft, der G. G. B. GmbH (G. ), Erstattung von Nutzungsentgelten, die die Zedentin der Beklagten in Rechnung gestellt hat (Anlage K 8), nachdem sie ihr zuvor von der Klägerin in Rechnung gestellt worden waren.
Die Klägerin und die G. schlossen am 22.04.05 zwei Verträge über luft- und landseitige Bodenabfertigungsdienste (Anlage K 1 mit Nachtrag Anlage K 2 sowie Anlage K 3).
Die Beklagte, eine Luftverkehrsgesellschaft, und die G. schlossen am 27.11.2006 unter Verwendung eines Mustervertrags der International Air Transport Association (IATA) einen Vertrag für die Bodenabfertigung (IATA S. G. Handlung Agreement, Anlage K 6, Übersetzung Anlage K 7). Am 28.03.2007 und 29.10.2007 trafen die Beklagte und die G. zwei Ergänzungsvereinbarungen (Sideletters, ebenfalls Anlage K 6 und K 7), durch die die Flüge zweier Kooperationspartner der Beklagten in den Abfertigungsvertrag einbezogen wurden.
Der Mustervertrag der I. besteht aus einem Hauptvertrag (Main Agreement) und zwei Annexen A und B, in denen der Umfang der individuell vereinbarten Dienstleistungen und die dafür vereinbarten Vergütungen niedergelegt sind. In dem von den Vertragsparteien unterschriebenen Annex B heißt es in der Präambel:
Dieser Anhang B wurde erstellt in Übereinstimmung mit den Bestimmungen der vereinfachten Vorgehensweise, wonach die LVG und die Abfertigungsgesellschaft übereinkommen, dass die Bestimmungen des Hauptvertrags und des Anhangs A des SBVA vom Januar 2004, wie sie von der International Air Transport Association veröffentlicht wurden, so gelten sollen, als wären sie in dem vorliegenden Dokument vollständig aufgeführt. Mit der Unterzeichnung dieses Anhangs B bekräftigen die Vertragsparteien ihre Kenntnis des vorgenannten Hauptvertrags sowie des Anhangs A.
Ziffer 6.2 des Hauptvertrags (Main Agreement) lautet:
Die in Anhang / den Anhängen B festgelegten Gebühren schließen folgende Kosten nicht ein:
- Gebühren oder Steuern, die gegenüber der SVG oder der Abfertigungsgesellschaft im Zusammenhang mit den in diesem Vertrag festgelegten, von der Abfertigungsgesellschaft zu erbringenden Dienstleistungen oder im Zusammenhang mit den Flügen der LVG vom Flughafen, den Zoll- oder anderen Behörden erhoben oder auferlegt werden.
- Kosten, die im Zusammenhang mit Zwischenstopp- und Transferfluggästen und mit der Abfertigung von Passagieren bei unterbrochenen, verspäteten oder gestrichenen Flügen anfallen.
Derartige Gebühren, Steuern oder sonstige Kosten wie oben angegeben sind letztlich von der LVG zu übernehmen.
Die Klägerin hat mit der Klage zunächst Nutzungsentgelte für die Zeit vom Januar 2007 bis April 2008 in Höhe von insgesamt 2.587.034,11 EUR geltend gemacht.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 18.12.2008 abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil und im Tatbestandsberichtigungsbeschluss vom 18.02.2009 wird Bezug genommen. Die Klägerin hat gegen das ihr am 07.01.2009 zugestellte Urteil am 13.01.2009 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist um drei Wochen am 25.03.2009 begründet.
Die Klägerin rügt, dass das Landgericht unter Verstoß gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze einen vertraglichen Anspruch auf Erstattung der von der Klägerin in Rechnung gestellten Nutzungsentgelte verneint habe. Sie meint, aus der Bestimmung in § 6.2 des „Main Agreement“, wonach die nicht in den vereinbarten Entgelten eingeschlossenen compensation fees „letztlich von der Luftverkehrsgesellschaft zu übernehmen sind“ ergebe sich ohne weiteres ein Zahlungsanspruch des Bodenabfertigungsunternehmens; jedenfalls aber ergebe sich der Anspruch aus § 6.1 des Hauptvertrags, der, wenn man die bisher vorliegende, unvollständige Übersetzung vervollständige, richtig wie folgt laute:
Angesichts der Tatsache, dass die Gesellschaft die Dienstleistungen erbringt, verpflichtet sich die Fluggesellschaft, der Abfertigungsgesellschaft die in den entsprechenden Anhang / Anhängen B aufgeführten Gebühren zu zahlen. Die Fluggesellschaft verpflichtet sich ferner, der Abfertigungsgesellschaft die dazugehörigen Kosten zu zahlen und sämtliche Zusatzkosten, wie in den Unterpunkten 1.4, 1.6, 1.7 und 1.8 aufgeführt, zu übernehmen.
Die Klägerin behauptet, der Verhandlungsführer der Beklagten, der Zeuge B., habe bei den mündlichen Vertragsverhandlungen mit der G. erklärt, die Beklagte werde dafür sorgen, dass die Klägerin der G. keine Nutzungsentgelte in Rechnung stellen werde; sofern diese weiterhin berechnet würden, würde die Beklagte zahlen; daraufhin habe sich die Verhandlungsführerin der G., die Zeugin N., mit einer Streichung des letzen Halbsatzes von § 3 in Annex B einverstanden erklärt; der Geschäftsführer der G. (Streithelfer zu 2)) habe den Vertrag im Vertrauen auf die ihm mitgeteilte Zusage des Zeugen B. in der geänderten Form unterschrieben, nachdem er sich vergewissert habe, dass trotz Streichung dieser Individualvereinbarung die Regelung in § 6.2 des Hauptvertrags fortgelte.
Die Klägerin meint, dass ihre Preisermittlung den Anforderungen des § 9 III BADV entspreche, was ihr auch durch mehrere Gutachten einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bestätigt worden sei. Insoweit wird auf die Anlagen K 17, BK 26 und BK 27 Bezug genommen.
Die Klägerin hat die Klage im Berufungsverfahren erweitert. Sie begehrt nunmehr auch Zahlung der Nutzungsentgelte für die Zeit von Mai bis Dezember 2008 und Feststellung der weiteren Zahlungspflicht der Beklagten.
Die Klägerin und die Streithelfer beantragen,
das Urteil des Landgerichts vom 18.12.2008 zu ändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 4.315.033,59 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
55.961,91 EUR seit 9. Juli 2007,
73.594,17 EUR seit 9. Juli 2007,
61.115,45 EUR seit 9. Juli 2007,
77.310,12 EUR seit 9. Juli 2007,
186.331,37 EUR seit 12. August 2007,
181.592,63 EUR seit 11. September 2007,
186.450,20 EUR seit 23. September 2007,
182.597,59 EUR seit 26. Oktober 2007,
198.086,75 EUR seit 25. November 2007,
206.507,45 EUR seit 24. Dezember 2007,
201.297,82 EUR seit 19. Januar 2008
179.480.17 EUR seit 11. Februar 2008
177.634.18 EUR seit 24. März 2008
175.873,65 EUR seit 29. April 2008
184.577,41 EUR seit 18. Mai 2008
196.632,78 EUR seit 22. Juni 2008
2.832,34 EUR seit 22. Juni 2008,
sowie aus
1.426,57 EUR seit 19. Januar 2008
1.232,47 EUR seit 11. Februar 2008
1.372,78 EUR seit 24. März 2008
1.418,72 EUR seit 29. April 2008
1.387,06 EUR seit 18. Mai 2008
1.346,60 EUR seit 21.Juni 2008,
50.973,92 EUR seit 25. Juni 2007,
218.936,25 EUR seit 3. August 2008
218.765,36 EUR seit 18. August 2008
219.854,16 EUR seit 6. Oktober 2008
205.149,21 EUR seit 24. Oktober 2008
2.632,17 EUR seit 24. Oktober 2008
225.923,80 EUR seit 13. Dezember 2008
225.715,53 EUR seit 4. Januar 2009,
207.864,76 EUR seit 23. Januar 2009
191.570,73 EUR seit 22. Februar 2009,
2.036,57 EUR seit 3. August 2008,
2.234,11 EUR seit 18. August 2008,
2.396,42 EUR seit 6. Oktober 2008,
2.251,72 EUR seit 24. Oktober 2008,
1.663,38 EUR seit 13. Dezember 2008,
211,34 EUR seit 4. Januar 2009,
406,98 EUR seit 23. Januar 2009,
386,99 EUR seit 22. Februar 2009,
zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Klägerin einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung der von der Klägerin gegenüber der G. G. B. GmbH berechneten Nutzungsentgelte gemäß den zwischen der Klägerin und der G. G. Berlin GmbH geschlossenen Nutzungsverträgen über die Erbringung von luftseitigen Bodenabfertigungsdiensten auf dem Flughafen B. -T. sowie über die Erbringung von landseitigen Bodenabfertigungsdiensten auf dem Flughafen B. -T. vom 22. April 2005 in Verbindung mit dem Nachtrag vom 29.01.2007/08.05.2007 hat, soweit die der G. … B. GmbH in Rechnung gestellten Nutzungsentgelte luft- oder landseitige Bodenabfertigungs-Dienstleistungen zugunsten der Beklagten betreffen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte behauptet, sie habe mit der Zedentin ausdrücklich besprochen und vereinbart, dass sie die von ihr für unzulässig gehaltenen Compensation Fees nicht zahlen müsse, deswegen sei der im Vertragsentwurf der G. enthaltene letzte, nachstehend unterstrichene, Halbsatz in § 3 von Annex B „The Concession Fees levied by the B. Airport Authority to the Handlung Company are not included in the Handling Charges as per sub-paragraph 1.1.1 and will be charged additionally to the Carrier according to the charges implemented by the Airport Authorities “ in dem Vertrag vom 27.11.2006 gestrichen worden.
Die Beklagte bestreitet die Richtigkeit der erstellten Rechnungen; sie behauptet, in der Sitzung des Nutzerausschusses seien andere Beträge genannt worden.
Die Beklagte bestreitet, dass die mit der Zedentin vereinbarten Entgelte den Anforderungen des § 9 III BADV entsprächen und verweist hierzu auf von ihr eingeholte betriebswirtschaftliche Stellungnahmen (Anlagen BB 1 und BB 2), nach denen die von der Klägerin vorgelegten Gutachten (Anlagen K 17, BK 26 und BK 27) ungeeignet seien, eine Preiskalkulation nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien zu belegen.
Die Beklagte behauptet ferner (erstmals mit der Berufungserwiderung), dass die Klägerin mit der Erhebung der streitgegenständlichen Gebühren unter Verstoß gegen Art. 81 ff. EG sowie § 19 IV GWB ihre marktbeherrschende Stellung missbrauche und den Wettbewerb behindere.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin wahrt die gesetzlichen Formen und Fristen und ist daher zulässig.
Zuständig für die Entscheidung der Sache ist der für Handelssachen zuständige 23. Zivilsenat, nicht der Kartellsenat des Kammergerichts.
Gemäß § 91 GWB entscheidet der Kartellsenat über die ihm gemäß § 57 II 2, § 63 IV, §§ 83, 85 und 86 zugewiesenen Rechtssachen sowie über die Berufung gegen Endurteile und die Beschwerde gegen sonstige Entscheidungen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach § 87 I GWB.
Es liegt keine Rechtssache gemäß gemäß § 57 II 2, § 63 IV, §§ 83, 85 oder 86 GWB vor. Bei dem angefochtenen Urteil handelt es sich auch nicht um eine Entscheidung nach § 87 I GWB. Denn vor dem Landgericht sind kartellrechtliche Einwendungen von der Beklagten nicht erhoben worden.
Nach vorherrschender Ansicht kann sich eine Zuständigkeit des Kartellsenats auch nachträglich ergeben, wenn erstmals im Berufungsverfahren kartellrechtliche Einwendungen erhoben werden und die kartellrechtliche Vorfrage entscheidungserheblich ist (vgl. OLG Karlsruhe GRUR 1980, 323, 325). Das ist hier nicht der Fall. Die Klage ist abzuweisen, ohne dass es auf die kartellrechtlichen Einwendungen der Beklagten ankommt.
III.
In der Sache hat das Rechtsmittel der Klägerin keinen Erfolg. Die G., deren Ansprüche die Klägerin geltend macht, hat zwar grundsätzlich Anspruch auf Erstattung ihrer notwendigen Auslagen und auf Freistellung von notwendigen Verbindlichkeiten (§§ 670, 257 BGB); die der G. von der Klägerin in Rechnung gestellten Nutzungsentgelte waren aber keine notwendigen Aufwendungen, da die Klägerin nicht berechtigt war, mit der G. solche Nutzungsentgelte zu vereinbaren.
1. Die G. hat aufgrund des mit der Beklagten geschlossenen Bodenabfertigungsvertrages, der als Geschäftsbesorgungsvertrag zu qualifizieren ist, einen gesetzlichen Anspruch auf Erstattung ihrer notwendigen Auslagen und auf Freistellung von notwendigen Verbindlichkeiten (§§ 670, 257 BGB).
Das Berufungsgericht teilt nicht die Ansicht des Landgerichts, dass die G. und die Beklagte sich im Ergebnis darauf verständigt haben, dass die Beklagte auch dann nicht zur Erstattung von Zugangsentgelten verpflichtet sein sollte, wenn es der Beklagten nicht gelänge, die Klägerin von der Erhebung dieser Entgelte abzubringen. Die von den Parteien vorgetragenen Erklärungen der beiden Verhandlungsvertreter lassen vielmehr nur den Schluss zu, dass die Vertragsparteien sich über diesen Punkt tatsächlich nicht einigen konnten. Mit der Streichung des für die Beklagte eindeutig nachteiligen letzten Halbsatzes von § 3.2 Annex B haben sie sich auf einen Formelkompromiss verständigt, der jeder Seite die von ihr gewünschte Auslegung ermöglicht und damit die streitige Frage letztlich offenhält.
Nach dem Sachvortrag der Parteien hatten die Vertreter der Vertragsparteien bei ihrer Einigung über die Streichung des letzten Halbsatzes von § 3 Annex B unterschiedliche Vorstellungen. Der Vertreter der Beklagten wollte mit der Streichung jegliche Zahlungsverpflichtung ausschließen, die Vertreterin der G. hoffte (nach Konsultation eines Rechtsberaters), die Streichung sei unschädlich, weil sich ein Erstattungsanspruch nötigenfalls unmittelbar aus Art. 6.2 des Main Agreement herleiten ließe. Die G. wusste, dass die Beklagte keine Zugangsentgelte erstatten wollte; andererseits wusste die Beklagte, dass die G. die Kosten nicht selbst tragen wollte, wenn sie wider Erwarten anfallen würden. Damit liegt hinsichtlich der Frage, wer etwaige Zugangsentgelte im Ernstfall zu tragen haben würde, ein offener Einigungsmangel vor (§ 154 BGB).
Hieran ändert auch nichts die von der Klägerin behauptete Erklärung des Verhandlungsvertreters B., dass die Beklagte zahlen würde, wenn sich die Klägerin nicht von der Erhebung der Entgelte abbringen ließe. Es ist unstreitig, dass der Vertreter der Beklagten eine Einigung mit der Klägerin erwartete. Vor diesem Hintergrund konnte die Verhandlungsvertreterin der G. dessen streitige Äußerung „Wir klären das separat mit dem Flughafen, Euer Schaden soll es nicht sein“ nicht als unbedingte Zahlungszusage verstehen.
Da die Vertragsparteien den Vertrag trotz des Einigungsmangels durchgeführt haben, ist die Regelungslücke durch Heranziehung des dispositiven Gesetzesrechts zu füllen (BGHZ 45, 271, 275 f.). Erstattungs- und Freistellungsansprüche ergeben sich dann ohne weiteres aus den §§ 670 und 257 BGB.
2. Die der G. von der Klägerin in Rechnung gestellten Nutzungsentgelte waren keine notwendigen Aufwendungen. Die Klägerin hat vielmehr mit der Vereinbarung der Nutzungsentgelte gegen das gesetzliches Verbot des § 9 III BADV, mit Bodenabfertigern Zugangsentgelte zu vereinbaren, die nicht nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien festgelegt sind, verstoßen. Die Vereinbarung ist daher gemäß § 134 BGB unwirksam. Die G. ist der Klägerin nicht zur Zahlung verpflichtet und hat deswegen auch keinen Anspruch auf Freistellung. Bereits geleistete Zahlungen sind von der Klägerin zurückzuerstatten, so dass auch insoweit keine Aufwendungen zu ersetzen sind.
a) § 9 III BADV ist Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB, da die Bestimmung darauf abzielt, Zugangsentgelte zu verhindern, die nicht nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien festgelegt sind, ist (vgl. LG Köln, Urt. vom 06.07.2010 - 37 O 122/09 sub. 4. m. w. N. = Bd. III, Bl. 107, 116 d. A.). Sowohl der Schutzzweck als auch das Gebot einer möglichst wirksamen Anwendung des Gemeinschaftsrechts (effet utile) erfordern die Anwendung des § 134 BGB auf Vereinbarungen, mit denen Bestimmungen des materiellen Preisrechts verletzt werden (vgl. BGH, Urt. vom 13.10.2009 - KZR 34/06 Rz. 13 zu § 12 TKG 1996).
b) Die Klägerin hat gegen das Verbot des § 9 III BADV, mit Bodenabfertigern Zugangsentgelte zu vereinbaren, die nicht nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien festgelegt sind, verstoßen, da die zu vereinbarten Entgelte gegenwärtig nach deutschem Recht nicht nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien festgelegt sind. Insbesondere wird eine solche Festlegung nicht durch § 9 III BADV selbst getroffen. Diese Bestimmung wiederholt lediglich das Gesetzgebungsprogramm des Art. 16 III der Richtlinie 96/67/EG, ohne es jedoch umzusetzen.
aa) Gemäß Art. 288 III AEUV (früher Art. 249 EGV) sind Richtlinien für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlassen jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel. Sie bedürfen der Umsetzung in nationales Recht in zweierlei Hinsicht. Zum einen muss europäisches Recht in innerstaatliches Recht transformiert werden, zum anderen muss das im europäischen Recht bestimmte Ziel (Ergebnis) durch geeignete Rechtsetzung im Inland herbeigeführt werden. Hierzu genügt nicht die schlichte Übertragung des Wortlauts der Richtlinie in innerstaatliches Recht (vgl. Schwarze/Biervert: EU Kommentar, 2. Aufl., Art. 249 Rz. 27). Damit die in der Richtlinie festgesetzten Ziele in der Verwaltungspraxis vollständig erreicht werden, muss der nationale Gesetzgeber entsprechend den Gegebenheiten seines Landes Rechtsvorschriften erlassen, die für den inländischen Rechtsanwender handhabbar sind. Insbesondere dann, wenn die europäische Richtlinie das gewünschte Ergebnis nur in unbestimmten Rechtsbegriffen vorgibt, ist die Rechtspraxis darauf angewiesen, dass die Umsetzungsnorm auch ohne die konkretisierenden Interpretation durch die Gerichte dem einzelnen ermöglicht, von seinen Rechten Kenntnis zu nehmen; die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe durch die Gerichte kann umsetzungsunterstützend, nicht aber umsetzungsersetzend wirken (vgl. Calliess/Ruffert: EUV/EGV, 3. Aufl., Art. 249 Rz. 57).
Dementsprechend hat der EuGH in einem Vorabentscheidungsverfahren, betreffend die Umsetzung von Art. 16 III der Richtlinie 96/67/EG in portugiesisches Recht, ausgesprochen, dass das Kriterium der Transparenz nur dann als erfüllt angesehen werden kann, wenn die nationalen Vorschriften eine klare Bestimmung der vom Flughafenbetreiber erbrachten Dienste und eine präzise Definition der Berechnungsart der Gebühren enthalten (vgl. EuGH, Urt. vom 5.10.2007 - C-181/06 Rz. 27).
bb) Weder § 9 III BADV noch sonstige Normen des Bundesrechts enthalten eine solche Bestimmung. § 32 I 1 Nr. 3a LuftVG ermächtigt das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung zum Erlass von Rechtsverordnungen, die Regelungen über die Erhebung von Entgelten durch den Flugplatzunternehmer sowie über den Zugang zu Flugplatzeinrichtungen vorsehen. Das Ministerium hat von dieser Ermächtigung aber nur unvollkommen Gebrauch gemacht. § 9 III BADV enthält keine Festlegung der Zugangsentgelte nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien, sondern besagt lediglich, dass die Zugangsentgelte nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien festzulegen sind. Damit wird das mit der Richtlinie erstrebte Resultat lediglich als Programmsatz deutschen Rechts wiederholt, aber nicht umgesetzt. Zur Umsetzung wäre eine klare Bestimmung der vom Flughafenbetreiber erbrachten, zu entgeltenden Dienste und eine präzise Definition der Berechnungsart der Gebühren erforderlich gewesen.
cc) Die von der Klägerin vertretene Rechtsansicht, dass der deutsche Gesetzgeber die Festlegung der Zugangsentgelte nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien der vertraglichen Vereinbarung durch die jeweiligen Parteien – nach Anhörung eines Nutzerausschusses, dem die Bodenabfertiger nicht angehören (§§ 5 I, 2 Nr. 3 BADV) – überlassen konnte, ist mit Art. 288 AEUV nicht zu vereinbaren. Sie findet auch in der Rechtsprechung des EuGH und des BGH keine Stütze.
Im Urteil des EuGH vom 5.10.2007 – C-181/06 wird ausdrücklich eine klare Bestimmung der vom Flughafenbetreiber erbrachten Dienste und eine präzise Definition der Berechnungsart der Gebühren durch nationale Vorschriften verlangt (Rz. 27).
Mit Urteil vom 16.10.2003 – C-363/01 hat der EuGH festgestellt, dass es dem Artikel 16 III der Richtlinie 96/67/EG zuwiderläuft, wenn das Leitungsorgan eines Flughafens von Bodenabfertigern ein Zugangsentgelt für die bloße Eröffnung einer Erwerbschance verlangt. Mit Urteil vom 14.07.2005 – C-386/03 hat der EuGH festgestellt, dass §§ 8 II und 9 III BADV in der damals geltenden Fassung, die bei der Bemessung der Entgelte eine Berücksichtigung notwendiger Aufwendungen für nicht übernommene Arbeitnehmer erlaubte, den Artikeln 16 und 18 der Richtlinie 96/67/EG zuwiderliefen. Beide Urteile sind in Vorabentscheidungsverfahren über die Auslegung des Gemeinschaftsrechts ergangen. Die Frage, ob Art. 16 III der Richtlinie 96/67/EG durch den deutschen Gesetzgeber richtig umgesetzt worden ist und ob § 9 III BADV eine ausreichende inländische Rechtsgrundlage für die Erhebung von Zugangsentgelten abgibt, hatte der EuGH nicht zu entscheiden.
Das Urteil des BGH vom 18.10.2007 – III ZR 277/06 – betraf Entgelte, die die damalige Betreiberin der Flughäfen B. -T. und B. -T. für die Nutzung der zentralen Infrastruktureinrichtungen von einen Luftfahrtunternehmen verlangte. Die Frage, ob § 6 III BADV eine ausreichende Rechtsgrundlage für die Erhebung von Entgelten von Bodenabfertigungsunternehmen ist, spielte dort keine Rolle.
dd) Die Klägerin hat in der mündlichen Berufungsverhandlung zu bedenken gegeben, dass eine Festlegung der Zugangsentgelte nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien durch Gesetz oder Rechtsverordnung wegen der Vielzahl der deutschen Flughäfen und deren unterschiedlicher Struktur gar nicht möglich und daher auch nicht zu verlangen sei. Das überzeugt nicht. Wenn eine Festlegung der Entgelte nach den genannten Kriterien für einen Flughafen möglich ist, dann ist sie auch für eine überschaubare Anzahl mehrerer Flughäfen möglich. Im übrigen handelt es sich bei der Richtlinie 96/67/EG um einen Rechtsetzungsakt des Rats der Europäischen Union, an dem ein Vertreter der deutschen Regierung mitgewirkt hat. Die Annahme, dass die gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen der Richtlinie nicht in deutsches Recht umsetzbar seien, erscheint daher fernliegend.
3. Da es keine Rechtsvorschrift gibt, die besagt, welche Kriterien für die Festlegung der Zugangsentgelte maßgeblich sein sollen. ist die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die vereinbarten Entgelte nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien festgelegt sind, derzeit gerichtlich nicht entscheidbar. Es ist nicht Aufgabe der Rechtsprechung, sondern Aufgabe der Gesetzgebung, die zur Erreichung des von Art. 16 III der Richtlinie 96/67/EG vorgegebenen Ziels geeigneten Kriterien zu bestimmen.
Nach der unmaßgeblichen Ansicht des Senats spricht manches dafür, dass die von der Klägerin – an Stelle des Gesetzgebers – gewählten Kriterien weder sachgerecht noch transparent sind.
So erscheinen insbesondere die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 31.05.2010 (Bd. III, Bl. 6, 50 ff. d. A.) beanstandete pauschale Aviation/Non-Aviation-Abgrenzung, die willkürliche Hub/P2P-Abgrenzung, die überschlägig kalkulierte hohe Kapitalverzinsung und die 100%ige Umlegung der Feuerwehrkosten kaum sachgerecht, weil die unspezifische Umlegung großer Kostenblöcke nach Prozentanteilen allenfalls zu einer sehr groben Annäherung an die tatsächlichen Kosten der von den Bodenabfertigern in Anspruch genommenen Dienste führen kann.
Der Senat ist auch der Ansicht, dass die vereinbarten Entgelte keinesfalls auf transparenten Kriterien beruhen. Insoweit ist zunächst zu bemerken, dass die Parteien das Erfordernis der Transparenz missverstehen. Die Forderung, dass die Entgelte nach transparenten Kriterien festzulegen sind, besagt nicht, dass die festgelegten Entgelte allen Nutzern, also den Fluggesellschaften (§ 2 Nr. 3 BADV) und allen Bodenabfertigern offengelegt werden müssen. Es besagt vielmehr, dass die zur Berechnung der Entgelte herangezogenen Bezugsgrößen und Anknüpfungstatbestände für die Betroffenen durchschaubar und nachvollziehbar sein müssen. Dass die von der Klägerin vorgenommene, höchst komplizierte Ableitung der Entgelte aus den nicht offen gelegten Zahlen ihrer internen Kostenrechnung diesem Erfordernis nicht entsprechen, liegt auf der Hand. Die nach Art. 16 III der Richtlinie 96/67/EG und nach § 9 III BADV erforderliche Transparenz kann auch nicht dadurch hergestellt werden, dass sich die Klägerin die Richtigkeit oder Vertretbarkeit ihrer Berechnungen durch ein von ihr beauftragtes Wirtschaftsprüfungsunternehmen bescheinigen lässt.
All dies kann aber dahingestellt bleiben. Denn die Forderung der Klägerin ist bereits deswegen unbegründet, weil die von ihr geltend gemachten Zugangsentgelte infolge defizitärer Umsetzung der Richtlinie 96/67/EG nicht nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien gesetzlich festgelegt sind.
4. Ein Bereicherungsanspruch der G. besteht nicht. Eine Bereicherung der G. läge nur vor, wenn sie unentgeltlich Leistungen der Klägerin in Anspruch genommen hätte, die eigentlich zu vergüten gewesen wären. Es bestand aber mangels gesetzlicher Festlegung der Zugangsentgelte keine Vergütungspflicht; die Erhebung nicht festgelegter Entgelte war vielmehr verboten.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 I, 101 I, 708 Nr. 10, 711, 543 I ZPO.
Die Revision war zuzulassen, weil die Frage, ob § 9 III BADV eine ausreichende Festlegung der von Bodenabfertigungsunternehmen zu zahlenden Zugangsentgelte enthält, von grundsätzlicher Bedeutung ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 83, 85 oder 86 GWB
§§ 670, 257 BGB
§§ 670 und 257 BGB
§§ 8 II und 9 III BADV
§ 19 IV
§ 91 GWB
§ 63 IV
§ 154 BGB
§ 134 BGB
§ 12 TKG
§ 9 III BADV
§ 87 I GWB
§ 32 I 1 Nr. 3a LuftVG
§ 5 I, 2 Nr. 3 BADV
§ 6 III BADV
§ 2 Nr. 3 BADV
§ 97 I, 101 I, 708 Nr. 10, 711, 543 I ZPO
Art. 81 ff. EG
Art. 288 III AEUV
Art. 249 EGV
Art. 288 AEUV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1980, 323, 325
BGHZ 45, 271, 275
14 O 360/08
37 O 122/09
III ZR 277/06