Schleswig-Holsteinisches Finanzgericht (Schleswig-Holstein, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-03-29, Aktenzeichen 2 K 343/04
ECLI: ECLI:DE:FGSH:2007:0329.2K343.04.0A

Tenor:

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob ein Verlust aus einem gewerblichen Wertpapierhandel bei der Einkommensteuer(ESt)-Veranlagung zu berücksichtigen ist, bzw. hilfsweise, ob für Verluste aus Spekulationsgeschäften die allgemeinen einkommensteuerrechtlichen Regelungen über Verlustausgleich und Verlustabzug Anwendung finden.
Der ledige Kläger ist Bankkaufmann. Er erzielte im Streitjahr 1994 Einkünfte aus verschiedenen Einkunftsarten.
Für die Jahre 1993 bis 1996 führte das Finanzamt bei dem Kläger eine Außenprüfung durch. Vor Beginn der Prüfung reichte der Kläger Jahresabschlüsse 1994 bis 1996 für einen Gewerbebetrieb "Wertpapierhandel" nebst Anlagen GSE sowie berichtigte Anlagen KSO zu den ESt-Erklärungen 1994 bis 1996 ein. Die nachträgliche Geltendmachung des gewerblichen Wertpapierhandels begründete der Kläger damit, dass der Umfang und die Art der Abwicklung des Wertpapierhandels erst klargeworden sei, als die Tätigkeit Ende 1997 beendet gewesen sei.
Aus den Jahresabschlüssen ergeben sich folgende Werte (gerundete Zahlen in DM):
01.01.1994
31.12.1994
31.12.1995
31.12.1996
AKTIVA
Forderungen
6.301
4.756
0
Wertpapiere
2.908.573
3.754.021
3.879.307
2.544.819
Guthaben bei Kreditinstituten
163.884
1.198.824
174.457
262.512
PASSIVA
Verbindlichkeiten
73
1.680.365
664.489
160.093
Rückstellungen
49.170
97.826
147.826
Eigenkapital
3.078.686
3.228.066
3.291.448
2.499.411
GuV
Wertpapierverkäufe
21.857.862
5.868.014
6.916.616
Wertpapiereinkäufe
22.925.451
5.744.195
5.939.653
Abschreibungen auf Wertpapiere
1.759.060
293.554
1.011.687
Ergebnis
-2.423.248
+197.194
-263.905
Die Durchführung und Entwicklung der Wertpapiergeschäfte stellte sich nach der Darstellung des Klägers im Einzelnen wie folgt dar:
Der Kläger habe diese Wertpapiergeschäfte durch den Bankkaufmann A ausführen lassen. Herr A sei seinerzeit Angestellter der X Bank AG und dort bereits mehrere Jahre als Anlageberater für den Kläger tätig gewesen. Als angestellter Anlageberater habe Herr A die hausinternen Richtlinien und Weisungen der X Bank AG im Rahmen der Wertpapiergeschäfte berücksichtigen müssen. Diese Restriktionen hätten sich unter anderem aus den für Kreditinstitute geltenden Regelungen des Wertpapierhandelsgesetzes ergeben. Sie hätten allerdings dem Interesse des Klägers an der Erzielung eines größtmöglichen Gewinns entgegengestanden. Des weiteren hätten die begrenzten Geschäftszeiten der Bank den Handel beschränkt. Herr A und der Kläger seien daher Ende 1993 übereingekommen, ab dem Beginn des Jahres 1994 den Handel mit Wertpapieren aufzunehmen. Durch diese Verabredung habe der Kläger angestrebt, als Wertpapierhändler tätig zu werden. Diesen Handel habe Herr A im Namen und für Rechnung des Klägers ausführen sollen. Herr A habe daher zu Beginn des Jahres 1994 das mit der X Bank AG bestehende Anstellungsverhältnis beendet und ein Büro in ... eröffnet. Er habe den Schritt in die Selbstständigkeit nicht allein wagen wollen und habe sich daher mit seinem Bekannten, dem Bankfachwirt B, zusammengetan. Auf dessen Veranlassung hätten beide die Firma A & B Vermögensberatung GmbH durch Gesellschaftsvertrag vom 7. März 1994 gegründet, die auch Träger des Büros gewesen sei. Beide seien alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Gesellschaft gewesen. Das Büro hätten sie nach den Erfordernissen eines Wertpapierhändlers ausgestattet. Neben den erforderlichen Kommunikations- und Büroeinrichtungen hätten sie eine entsprechende spezielle Software auf den Computern installiert. Als Einlage in sein Wertpapierhandelsunternehmen habe der Kläger Herrn A den größten Teil seines Wertpapiervermögens zur Verfügung gestellt. Er habe daher in großem Umfang die Bestände seiner bei der X Bank AG geführten Depotkonten auf bei den folgenden Banken bestehende Depotkonten übertragen:
- Y GmbH - ein Wertpapierdepot in New York,
- W - Wertpapierdepots in Luxemburg sowie
- Z Bank AG
Die Werte der eingelegten Wertpapiere auf den 1. Januar 1994 hätten 3.009.042,44 DM betragen. Im März und April 1994 habe der Kläger aus dem im Privatvermögen befindlichen Depot bei der X Bank AG weitere Werte in Höhe von 2.080.779,00 DM in die Depots eingelegt. Im Rahmen dieses Wertpapierhandelsunternehmens sei Herr A tätig geworden und habe seine Kenntnisse und Fähigkeiten als Wertpapierhändler zur Verfügung gestellt. Der Kläger habe Herrn A zur Durchführung der Geschäfte umfassende Kontovollmachten erteilt. Auf dieser Grundlage habe Herr A die Wertpapiergeschäfte im Namen und für Rechnung des Klägers getätigt. Neben der bestehenden Vollmacht über das Konto der X Bank AG habe der Kläger unter dem 15. April 1994 Herrn A persönlich eine Vollmacht über sein Depot bei der Z Bank AG erteilt. Des weiteren habe der Kläger unter dem 16. April 1994 eine Vollmacht über seine Depots bei W erteilt. Der Kläger habe diese Vollmachten auch Herrn B persönlich erteilt, damit auch Herr B während Herrn A's Abwesenheit an dessen Stelle für den Kläger mit Wertpapieren habe handeln können. Entsprechend den Erfordernissen des Wertpapierhandels sei die Reichweite der Vollmachten sehr groß gewesen. Sie hätten neben dem An- und Verkauf von Wertpapieren und der Verfügungsberechtigung über bestehende Konten auch dazu berechtigt,
- weitere Konten und Depots zu eröffnen,
- dem Kläger eingeräumte Kredite in Anspruch zu nehmen und
- Devisen anzukaufen und zu verkaufen.
Sodann habe Herr A den Handel mit Wertpapieren in Abstimmung mit dem Kläger durchgeführt. Die Entscheidung, ein konkretes Geschäft zu tätigen, habe allerdings in der eigenen Verantwortung von Herrn A gelegen. Der Kläger habe Herrn A insbesondere vorgegeben, durch tägliches Handeln die Marktbewegungen auszunutzen. Nach diesen Vorgaben habe Herr A für den Kläger eine Vielzahl von Geschäften abgewickelt. Diese hätten, wie sich aus den Buchhaltungsunterlagen ergebe, einen großen wertmäßigen Umfang aufgewiesen. Nach der vorgefassten Absicht hätten bei einem Großteil der Geschäfte zwischen An- und Verkauf der Wertpapiere nur wenige Tage oder gar nur wenige Stunden gelegen. Für seine Tätigkeit habe Herr A keine feste Vergütung von dem Kläger erhalten. Vielmehr habe Herr A ausschließlich von den Kreditinstituten, über die er Wertpapiere gehandelt habe, so genannte Kick-back-Vergütungen bezogen. Bei einer Kick-back-Vergütung würde der Broker bzw. die Bank dem Kunden erhöhte Gebühren in Rechnung stellen und dem zwischengeschalteten Dienstleister einen Teil davon abgeben. Solche Vereinbarungen würden einen erhöhten Anreiz bieten, durch übermäßiges Umschichten des Kundendepots zusätzliche Provisionen zu erhalten. Aus diesem Grunde sei diese Vergütung bei einer Vermögensverwaltung unüblich. Diese so genannten Kick-back-Zahlungen hätten dazu geführt, dass sich die Vergütung von Herrn A sowohl nach der Häufigkeit als auch nach dem Wert der getätigten Umsätze bemessen habe. Die Wertpapiereinkäufe hätten sich im streitgegenständlichen Veranlagungszeitraum auf mehr als 22 Mio. DM belaufen. Dem hätten Verkäufe von Wertpapieren im Werte von über 21 Mio. DM gegenüber gestanden. Diese Umsätze würden sich aus dem Jahresabschluss zum 31. Dezember 1994 sowie den Unterlagen über die Außenprüfung ergeben. Diese Wertpapiergeschäfte habe der Kläger auch zu einem großen Teil mit Fremdmitteln finanziert. Die Bilanz zum 31. Dezember 1994 weise ein Eigenkapital in Höhe von 2/3 der Aktiva und ein Fremdkapital in Höhe von 1/3 aus. Nachdem sich in 1997 wiederum ein Verlust eingestellt habe, habe der Kläger den Wertpapierhandel aufgegeben. Dazu habe er die Depotkonten aufgelöst, die hierfür erteilten Vollmachten widerrufen und das verbliebene Anlagevermögen bei der X Bank AG zusammengeführt. Seit diesem Zeitpunkt sei er nur noch vermögensverwaltend tätig.
Die Betriebsprüferin ermittelte für das Streitjahr 1994 einen Verlust aus dem Wertpapierhandel in Höhe von 2.157.551,00 DM. Im Übrigen erkannte sie den Wertpapierhandel nicht als gewerblich an.
Das Finanzamt folgte dem auch unter Berücksichtigung weiterer Änderungen und erließ am 15. Mai 2000 einen gemäß § 164 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) geänderten ESt-Bescheid 1994.
Hiergegen erhob der Kläger form- und fristgerecht Einspruch. Der Kläger machte den Verlust aus Wertpapierhandel weiterhin steuerlich als gewerblichen Verlust geltend. Daneben beantragte er unter Hinweis auf das Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) mit dem Aktenzeichen IX R 35/01 vom 1. Juni 2004 hilfsweise einen Ausgleich des Spekulationsverlustes im Sinne von § 23 Einkommensteuergesetz (EStG) in Höhe von 307.757,00 DM mit den übrigen positiven Einkünften.
Das Finanzamt erließ während des Rechtsbehelfsverfahrens am 3. Juli 2000 einen geänderten ESt-Bescheid 1994. In den strittigen Fragen verblieb es bei der bisherigen Behandlung.
Das Finanzamt bat Herrn A mit Schreiben vom 1. Oktober 2001 um Auskunft zu den Geschäftsbeziehungen zu dem Kläger. Auf die Stellungnahme des Herrn A im Schreiben vom 24. Oktober 2001 wird Bezug genommen.
Mit Entscheidung vom 7. September 2004 wies das Finanzamt den Einspruch als unbegründet zurück:
Die Wertpapiergeschäfte des Klägers würden nach dem Gesamtbild des Falles nicht den Bereich der Vermögensverwaltung überschreiten. Für die Einordnung der Tätigkeit des Klägers als gewerblicher Wertpapierhandel würden die entscheidenden Kriterien fehlen. Unter Beachtung der ständigen Rechtsprechung des BFH, nach der der An- und Verkauf grundsätzlich noch nicht den Bereich einer privaten Vermögensverwaltung überschreite, wenn die entfaltete Tätigkeit dem Bild eines Kreditunternehmens bzw. eines Finanzunternehmens nicht vergleichbar sei, seien die Wertpapiergeschäfte des Klägers der Vermögensverwaltung zuzuordnen. Für die Frage, ob eine Tätigkeit noch der privaten Vermögensverwaltung zuzuordnen sei, seien die spezifischen Besonderheiten der einzelnen Tätigkeiten zu beachten. So sei es für die Vermögensanlage in Wertpapieren typisch, dass die Fruchtziehung sich nicht in jedem Fall auf den Zufluss von Zinsen und Dividenden beschränke, sondern der Anleger wirtschaftlich auch Erträge aus Kursgewinnen erwarte. Zur Vermögensanlage von Wertpapieren gehöre es daher, dass der Bestand laufend verändert werde, schlechte Papiere abgestoßen, gute erworben und Kursgewinne realisiert würden. Nach der Verkehrsauffassung, so der BFH, sei die Umschichtung von Wertpapieren selbst in erheblichem Umfang noch als Vermögensverwaltung anzusehen. Für die Abgrenzung zwischen privater und gewerblicher Tätigkeit sei entscheidend, ob die Umschichtung der Wertpapiere durch händlertypischen marktmäßigen Umschlag erfolge und die eng mit den eigenen Geschäften verbundene Veräußerung von Wertpapieren für fremde Rechnung erfolge. So werde nach den Ausführungen des BFH von der Rechtsprechung darauf abgestellt, ob der Steuerpflichtige als gewerbsmäßiger Effektenhändler auftrete oder ob seine Tätigkeit als bankähnlich anzusehen sei. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft (EuGH) habe sich im Hinblick auf die Vereinheitlichung des Umsatzsteuerrechts mit der Frage der Abgrenzung der wirtschaftlichen und der privaten Tätigkeiten auseinandergesetzt (EuGH-Urteile vom 20. Juli 1996 und vom 14. November 2000). Danach komme es für die Unterscheidung zwischen der nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallenden Tätigkeit eines privaten Anlegers und der Tätigkeit eines Anlegers, dessen Umsätze eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellen würden, weder auf den großen Umfang eines Aktienverkaufs noch auf die Hinzuziehung von Beratungsgesellschaften an. Der BFH habe in seiner Entscheidung vom 30. Juli 2003 (Az. X R 7/99) weiter ausgeführt, dass die Bilder des unternehmerisch tätigen Händlers und des privaten Anlegers sich letztlich aus Gesetzen ableiten ließen. So sei das Berufsbild des Wertpapierhändlers ab 1. Januar 1998 im Gesetz über das Kreditwesen (KredWG) geregelt. Nach dieser Bestimmung würden nur Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsunternehmen die Kriterien für einen gewerblichen Wertpapierhandel erfüllen, entscheidend sei dabei insbesondere das Handeln für andere. Hinzu komme, dass der Wertpapierhandel nach der gesetzlichen Definition in § 1 KredWG die Haupttätigkeit des Finanzunternehmens darstellen müsse. Außerdem sei sowohl bei Wertpapierhandelsunternehmen als auch bei Finanzunternehmen ein Mindestmaß an kaufmännischer Organisation erforderlich, für die erstgenannten Betriebe sei in § 1 Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 1 a Satz 1 KredWG das Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes festgelegt. Danach seien die Wertpapiere des Klägers der privaten Vermögensverwaltung zuzuordnen. Der Kläger sei nicht für andere bzw. für fremde Rechnung tätig geworden. Eine Büroorganisation für den behaupteten Wertpapierhandel sei nicht vorhanden, die Wertpapiergeschäfte seien nicht die Haupttätigkeit des Klägers gewesen. Die Darstellung des Klägers, die Tätigkeit des Anlageberaters A sei unmittelbar ihm zuzurechnen, sei unzutreffend. Aus der Aktenlage, insbesondere auch aus den Angaben des A zu der Geschäftsbeziehung mit dem Kläger, ergebe sich, dass A mit einem weiteren Beteiligten einen Gewerbebetrieb gegründet habe, um seine Tätigkeit als Anlageberater, die er zuvor bereits bei der Bank inne gehabt habe, nun in eigener Regie und auf eigene Rechnung auszuüben. Nach Aussage des A sei der Kläger zwar Hauptkunde der Anlagefirma gewesen, aber nicht der einzige. Die Tätigkeit der Anlagefirma, die zweifelsfrei gewerblich auf dem Gebiet der Vermögens- und Anlageberatung tätig gewesen sei, könne nicht als gewerbliche Tätigkeit des Klägers eingeordnet werden. A sei in seinen eigenen Geschäften völlig selbstständig und unabhängig vom Kläger gewerblich tätig, der Kläger sei ihm lediglich hinsichtlich der anvertrauten Depots, nicht aber im allgemeinen Geschäftsbereich weisungsbefugt gewesen. Der Kläger sei am Finanzunternehmen des A nicht beteiligt gewesen. Die Entlohnung des A sei durch Spesen erfolgt. Auch aus den dem A erteilten Vollmachten lasse sich die Auffassung des Klägers, dass die von A ausgeübten Tätigkeiten unmittelbar ihm zuzurechnen seien, nicht ableiten. Die Vollmachten würden zudem in mehreren Punkten nicht dem im Geschäftsleben Üblichen entsprechen. In der Vollmacht, die der Kläger dem A in 1992 für das Depot Y erteilt habe, sei angegeben, dass A berechtigt sei, als Agent im Namen und für Risiko des Klägers Wertpapiere aller Art zu kaufen und zu verkaufen. A sei zu diesem Zeitpunkt noch Angestellter der X Bank gewesen. Zu den Tätigkeitsmerkmalen eines Angestellten gehöre, dass die Auswahl der Kunden nicht ihm, sondern seinem Arbeitgeber zustände. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Arbeitgeber sich damit einverstanden erklärt hätte, dass A sich zu Lasten weiterer Kunden ausschließlich um die Angelegenheiten des Klägers gekümmert hätte. Eine Änderung dieser Vollmacht sei später, auch nachdem sich A selbstständig gemacht habe, nicht erfolgt. Es widerspreche zudem den Gepflogenheiten der Kreditinstitute, dass die damalige Arbeitgeberin, die X Bank, in der Vollmacht nicht erwähnt sei. Üblicherweise erteile der Kunde eine derartige Vollmacht nicht einem bestimmten Bediensteten, sondern der Bank. Für den Fall, dass der Kunde ein bestimmtes Institut mit der Verwaltung seines gesamten Vermögens beauftragen möchte, bedürfe es eines Vertrages zwischen der Bank und dem Kunden, nicht aber zwischen einem Bediensteten der Bank und dem Auftraggeber. Mit der Vollmacht vom 15. April 1994 für das Depot bei der Z Bank werde A ermächtigt, im Rahmen einer bestimmten Kundenstammnummer die Konten/das Depot zu verwalten, insbesondere Wertpapiere zu kaufen und zu verkaufen. Eine Verfügung über die gegebenenfalls vorhandenen Guthaben sei ausdrücklich ausgeschlossen. Die Vollmacht sei in der vorliegenden Form im Übrigen unvollständig, es würden die Adresse des Bevollmächtigten und die Kundenstammnummer fehlen. Die nach den vorliegenden Unterlagen am 16. März 1994 erteilte Vollmacht für das Depot W weise den A als Angestellten der A & B GmbH aus, obwohl dieser nach dem vorliegenden Handelsregisterauszug Gesellschafter-Geschäftsführer dieser GmbH gewesen sei. A habe in seiner Darstellung der Geschäftsbeziehungen zwischen ihm und dem Kläger angegeben, dass er als Anlageberater der X Bank das Depot des Klägers erfolgreich betreut habe; eine zu seiner Angestelltenzeit bestehende Vollmacht habe A in seinem Schreiben nicht erwähnt, sondern lediglich, dass die A & B GmbH derartige Vollmachten besessen habe. Nach den Ausführungen des A seien die Betreuung der Wertpapiergeschäfte des Klägers und die Zusage des Klägers, der Firma des A seine Wertpapiergeschäfte anzuvertrauen, Hauptgrund für den Schritt in die Selbstständigkeit gewesen. Auch hieraus lasse sich nicht ableiten, dass die Geschäfte des A unmittelbar dem Kläger zuzurechnen seien. Der Kläger habe lediglich im Rahmen seiner Vermögensverwaltung die Firma des A mit der Verwaltung dreier Depots beauftragt, die Wertpapiergeschäfte des Klägers würden nach Würdigung aller Umstände aber keinen gewerblichen Wertpapierhandel darstellen.
Dem Antrag des Klägers, aufgrund des BFH-Urteils vom 1. Juli 2004 im Veranlagungszeitraum 1994 den Spekulationsverlust aus Wertpapierverkäufen steuermindernd zu berücksichtigen, könne nicht gefolgt werden. Da der Kläger für den Fall, dass seinem Begehren auf Anerkennung eines gewerblichen Wertpapierhandels für die Streitjahre nicht stattgegeben werde, geltend gemacht habe, dass die Spekulationsgewinne der Privatsphäre zuzuordnen und die Spekulationsgewinne für die Streitjahre 1995 und 1996 analog zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu den Veranlagungszeiträumen 1997 und 1998 steuerlich außer Ansatz zu lassen seien, und diesem Antrag entsprochen worden sei, könne folgerichtig in 1994 auch kein Veräußerungsverlust aus Spekulationsgeschäften in 1994 steuermindernd berücksichtigt werden.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die vorliegende Klage, zu deren Begründung der Kläger Folgendes ausführt:
Die vom Kläger in dem Veranlagungszeitraum 1994 erzielten Verluste aus Wertpapiergeschäften seien solche aus gewerblichem Wertpapierhandel. Die Voraussetzungen eines Gewerbebetriebes im Sinne des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG seien erfüllt. Hinsichtlich des Wertpapierhandels liege eine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr vor. Die Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr sei dann gegeben, wenn der Steuerpflichtige als Anbieter von Gütern oder Leistungen am Markt gegen Entgelt und für Dritte erkennbar auftrete. In dem vorliegenden Fall sei ein Leistungs- und Güteraustausch gegeben. Der Kläger habe Wertpapiere an- und verkauft. Zwar habe sich der Kläger hier nicht durch eigenes Tätigwerden am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligt. Die Teilnahme liege im An- und Verkauf der Wertpapiere als Leistungs- und Güteraustausch. Solche Geschäfte habe er selbst nicht abgeschlossen, sondern Herr A. Ein Gewerbetreibender müsse jedoch nicht in eigener Person am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnehmen. Es reiche aus, dass ihm eine für seine Rechnung ausgeübte Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr zuzurechnen sei (BFH-Urteil vom 31. Juli 1990, Bundessteuerblatt -BStBl- II 1991, 66, 69). Die Geschäfte des Herrn A und damit dessen Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr seien dem Kläger zuzurechnen. Eine Teilnahme eines anderen am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr sei einem Steuerpflichtigen dann zuzurechnen, wenn dieser als "Herr des Geschehens" anzusehen sei. Als solcher handele der Steuerpflichtige, wenn die Tätigkeit von ihm veranlasst sei und gesteuert werde (BFH-Urteil vom 3. Juli 1991, BStBl II 1991, 802, 804 unter 1c). Dies entspreche der vorherrschenden Sichtweise im Strafrecht zur Beurteilung der Täterschaft. Dort werde davon ausgegangen, dass jemand die Tat beherrsche, sofern er das Ob der Tat und deren Durchführung mit beherrsche. Entsprechend den Grundsätzen zur Tatherrschaft in der Form der Organisationsherrschaft sei hier dem Kläger das Handeln des Herrn A zuzurechnen. Das Tätigwerden des Herrn A im Rahmen des Wertpapierhandels habe der Kläger veranlasst. Zunächst habe der Kläger überhaupt den Anstoß für Herrn A gesetzt, aus dem Anstellungsverhältnis bei der X Bank AG auszuscheiden und sich selbstständig zu machen. Damit habe er die Rahmenbedingungen für den Wertpapierhandel des Herrn A geschaffen. Der Kläger habe dadurch, dass er in die besondere Form der Kick-back-Vergütung des Herrn A eingewilligt habe, einen Anreiz zum anhaltenden und fortdauernden Tätigwerden als Händler gesetzt. Damit sei eine weitere Bedingung für ein bestimmtes, vorhersehbares Handeln des Herrn A geschaffen worden. Der Kläger habe die Tätigkeit des Herrn A auch lenkend in den Händen gehalten. Er habe die Organisationsherrschaft inne gehabt. Er habe Herrn A die Richtlinien des Handelns vorgegeben. Der Kläger habe den Wertpapierhandel dadurch gesteuert, dass es in seiner Macht gestanden habe, Herrn A zu ermächtigen, im Namen und auf Rechnung des Klägers zu handeln, und diese Ermächtigung jederzeit habe beschränken oder widerrufen können. Hierdurch habe faktisch eine Weisungsgebundenheit des Herrn A vorgelegen. Der Kläger habe auch regelmäßig mit Herrn A festgelegt, in welcher Weise er vorgehen solle. Derart abstrakte Vorgaben seien für eine Organisationsherrschaft ausreichend, sofern sie aufgrund der unterhaltenen Rahmenbedingungen zu einem bestimmten Handeln führen würden. Herr A habe, soweit die Geschäfte den Kläger betroffen hätten, ausschließlich in dessen Namen und für dessen Rechnung gehandelt. Auch die übrigen Voraussetzungen eines Gewerbebetriebes würden vorliegen. Die Wertpapiergeschäfte des Klägers seien unzweifelhaft eine selbstständige, nachhaltige Betätigung, die er mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen habe. In dem An- und Verkaufen von Wertpapieren liege eine Tätigkeit, die auf einen wirtschaftlichen Erfolg gerichtet sei. Diese Betätigung habe der Kläger auf eigene Rechnung und Gefahr unternommen, so dass Selbstständigkeit gegeben sei. Diese Betätigung sei auch nachhaltig gewesen. Der Kläger habe über längere Zeit und in hohem Ausmaß Wertpapiergeschäfte getätigt. Der Wertpapierhandel des Klägers habe auch den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschritten. Die Umschichtung von Vermögenswerten und die Verwertung der Vermögenssubstanz hätten im Vordergrund gestanden. Dies dokumentiere sich in der Art sowie dem Umfang der durchgeführten Geschäfte, nämlich der kurzen Umschlagsdauer und den Umsätzen von mehr als 40 Mio. DM. Eine reine Fruchtziehung habe der Kläger nicht gewollt. Nach der Auffassung der Finanzverwaltung liege eine gewerbliche Tätigkeit dann vor, wenn jemand in irgendeiner Weise, nicht bloß seinem Bankier gegenüber, unmittelbar selbst oder über einen Dritten als An- und Verkäufer von Wertpapieren hervortrete (Abschnitt 137 Abs. 9 Satz 6 Einkommensteuerrichtlinien -EStR- 1994). Insofern liege der streitgegenständliche Fall anders als diejenigen, die Gegenstand der jüngeren Rechtsprechung gewesen seien (vgl. etwa BFH-Urteil vom 30. Juli 2003, X R 7/99), soweit diese einen Wertpapierhandel nicht anerkannt hätten. Dort sei stets der Steuerpflichtige selbst tätig gewesen und habe sich zur Abwicklung der Geschäfte seiner Bank bedient. Es habe dort also die Frage der Abgrenzung zur reinen Vermögensverwaltung in Rede gestanden, nicht aber wie hier die Frage der Zurechnung einer unzweifelhaften Händlertätigkeit.
Soweit die Wertpapiergeschäfte des Klägers im Veranlagungszeitraum 1994 nicht als gewerblich eingeordnet würden, seien von dem Kläger in diesem Veranlagungszeitraum erzielte Verluste aus Wertpapiergeschäften in Höhe von 307.757,00 DM als solche aus Spekulationsgeschäften im Rahmen des Verlustausgleichs zu berücksichtigen. Der Kläger habe in dieser Höhe Verluste aus Wertpapiergeschäften erlitten. Die Berücksichtigung dieser Verluste sei aufgrund der Regelung des § 23 Abs. 4 Satz 3 EStG 1990 unterblieben. Diese Verlustabzugsbeschränkung habe in gleicher Weise gegen das objektive Nettoprinzip verstoßen wie in den Jahren 1989 bis 1993, die Gegenstand der Entscheidung des BFH vom 1. Juni 2004 (Az. IX R 35/01) gewesen seien. Nach dem objektiven Nettoprinzip als Unterfall des in Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) verankerten Prinzips der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit sei ein Ausgleich von Verlusten geboten. Für Verluste aus Spekulationsgeschäften im Sinne von § 23 EStG in den für die Jahre vor 1999 geltenden Fassungen seien, soweit diese Vorschriften unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 9. März 2004 anwendbar blieben, in den noch offenen Altfällen die allgemeinen einkommensteuerrechtlichen Regelungen über Verlustausgleich und Verlustabzug anzuwenden.
Der Kläger beantragt, den ESt-Bescheid 1994 vom 3. Juli 2000 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 7. September 2004 dahin zu ändern, dass die vom Kläger in dem Veranlagungszeitraum erzielten Verluste aus Wertpapiergeschäften als solche aus gewerblichem Wertpapierhandel anerkannt und der Besteuerung zu Grunde gelegt werden, hilfsweise, den Bescheid dahin zu ändern, dass für die vom Kläger in diesem Veranlagungszeitraum erzielten Verluste aus Spekulatonsgeschäften die allgemeinen einkommensteuerrechtlichen Regelungen über Verlustausgleich und Verlustabzug angewendet werden.
Das Finanzamt beantragt, die Klage abzuweisen.
Das Finanzamt bezieht sich zur Begründung in erster Linie auf die Ausführungen in der Einspruchsentscheidung.
In einem Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage vor dem Berichterstatter wurde der Kläger persönlich angehört. Insoweit wird auf das Protokoll vom 7. März 2007 Bezug genommen. Mit Schriftsatz vom 14. März 2007 hat das Finanzamt mitgeteilt, dass es nunmehr bereit sei, dem Hilfsantrag des Klägers zu entsprechen.
Die Beteiligten haben übereinstimmend auf mündliche Verhandlung verzichtet.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die vorbereitenden Schriftsätze sowie 7 Bände Steuerakten Bezug genommen. Diese waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet. Der angefochtene Verwaltungsakt ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten; die Steuerfestsetzung wird geändert.
Entgegen der Ansicht des Finanzamts hat der Kläger im Streitjahr einen gewerblichen Wertpapierhandel betrieben. Der daraus resultierende Verlust ist bei der ESt-Festsetzung zu berücksichtigen.
Gewerbebetrieb ist eine selbstständige nachhaltige Tätigkeit, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt (§ 15 Abs. 2 Satz 1 EStG). Zusätzliches ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ist, dass die jeweilige Betätigung den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet (vgl. Beschluss des Großen Senats des Bundesfinanzhofs -BFH- vom 25. Juni 1984 BStBl II 1994, 751, 762; BFH-Urteil vom 1. Juni 2004 BStBl II 2005, 26).
Die Beteiligten gehen zu Recht übereinstimmend davon aus, dass der Kläger mit seinen Wertpapiergeschäften die gesetzlich normierten Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 EStG erfüllte. Insbesondere bestehen trotz der im Streitjahr erlittenen Verluste keine Zweifel daran, dass der Kläger auch mit Gewinnerzielungsabsicht tätig wurde.
Darüber hinaus handelte es sich auch nicht nur um bloße Vermögensverwaltung. Der An- und Verkauf von Wertpapieren überschreitet die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zur gewerblichen Betätigung nur in besonderen Fällen, nämlich wenn sich der Steuerpflichtige "wie ein Händler" verhalten hat (BFH-Urteile vom 29. Oktober 1998 BStBl II 1999, 448; vom 20. Dezember 2000 BStBl II 2001, 706; vom 1. Juni 2004 a.a.O.). Beweisanzeichen für eine solche Zuordnung sind der Umfang der Geschäfte, das Unterhalten eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung von Geschäften, das Ausnutzen eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrungen, das Anbieten von Wertpapiergeschäften gegenüber einer breiteren Öffentlichkeit und andere für eine private Vermögensverwaltung ungewöhnliche Verhaltensweisen. Der An- und Verkauf von Wertpapieren kann ferner die Grenze der privaten Vermögensverwaltung überschreiten, wenn der Steuerpflichtige ohne Einsatz eigenen Vermögens mit beruflich erlangten Kenntnissen Kursdifferenzen ausnützt und sich "bankentypisch" verhält. Bei der rechtlichen Zuordnung anhand der vorgenannten Kriterien kann nicht isoliert auf einzelne Merkmale abgestellt werden; vielmehr ist das Gesamtbild entscheidend, wobei die einzelnen Beweisanzeichen zu gewichten und gegeneinander abzuwägen sind (BFH-Urteile vom 1. Juni 2004 a.a.O; vom 7. September 2004 BFH/NV 2005, 51).
In der Literatur wird demgegenüber teilweise die Abgrenzung zwischen Vermögensverwaltung und gewerblichem Wertpapierhandel anders gezogen mit dem Ergebnis, dass ein gewerblicher Wertpapierhandel eher zu bejahen wäre. So führt nach Buge (in Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG, § 15 RNr. 1171) auch bei Wertpapieren die Absicht baldiger Veräußerung bei Erwerb zur Gewerblichkeit. Allein aufgrund des Umfangs der Veräußerungen und des zeitlichen Zusammenhangs lasse sich eine Vermutung des ersten Anscheins aufstellen. Veräußere der Steuerpflichtige innerhalb von zwei Jahren mehr als 75 % seines Bestandes, so handele er gewerblich (ähnlich auch Reiss in Kirchhof, Kommentar zum EStG, § 15 RNr. 129).
Der Senat braucht vorliegend nicht zu entscheiden, ob dieser Auffassung in der Literatur gefolgt werden kann. Denn auch unter Zugrundelegung der vom BFH für maßgeblich gehaltenen Kriterien hält der Senat vorliegend bei Würdigung des Gesamtbildes die Grenze zur Vermögensverwaltung überschritten. Dabei berücksichtigt der Senat zunächst die Tatsache, dass der Kläger als gelernter Bankkaufmann über eigene Branchenkenntnisse verfügt. Entscheidende Bedeutung kommt aber vor allem der Abwicklung sowie dem Umfang der getätigten Geschäfte zu. Die Umschichtung des ursprünglich über die X Bank angelegten Wertpapiervermögens auf drei andere Banken mit dem Ziel, einerseits zeitlich ungebundener an- bzw. verkaufen zu können und andererseits auch andere Wertpapiere von kleineren amerikanischen Firmen erreichen zu können, deutet auf eine erhebliche Umstrukturierung des vorher betriebenen Anlagegeschäfts hin. Die Umschlagshäufigkeit der Wertpapiere mit An- und Verkäufen zum Teil am gleichen Tag zeigt, dass die Absicht, Gewinn durch Vermögensumschichtung zu erzielen, in den Vordergrund getreten ist und die Fruchtziehung durch Dividenden nur noch Nebeneffekt darstellt. Der Einordnung als gewerblicher Wertpapierhandel steht auch nicht entgegen, dass die konkreten Anlageentscheidungen nicht jeweils vom Kläger selbst getroffen worden sind, sondern von Herrn A. Denn aufgrund der Tatsache, dass die Entscheidungen jeweils ohne Aufschub je nach Kursentwicklung unmittelbar getroffen werden mussten, war eine entsprechende Rücksprache mit dem Kläger nicht möglich. Insoweit hat der Kläger in seiner persönlichen Anhörung im Erörterungstermin vor dem Berichterstatter aber erläutert, dass die den konkreten Einzelentscheidungen zugrunde liegende Anlagestrategie ständig zwischen ihm und Herrn A abgesprochen worden ist. Die maßgeblichen Entscheidungen sind somit unter Mitwirkung des Klägers getroffen worden. Die Gewerblichkeit der Tätigkeit des Klägers ergibt sich insoweit ohne eine Zurechnung der Tätigkeit des Herrn A. Ob eine solche Zurechnung möglich wäre, kann daher vorliegend offen bleiben. Auch die Höhe der im Streitjahr getätigten Umsätze spricht für eine Gewerblichkeit. Denn es wurden Wertpapiere im Wert von rund 21,8 Millionen DM veräußert und im Wert von rund 22,9 Millionen DM erworben, wobei der Bestand der Wertpapiere zum 31. Dezember 1994 nur rund 3,7 Millionen DM betrug. Hieraus ergibt sich eine große Umschlagshäufigkeit, die auf typischerweise gewerbliches Handeln hinweist und einer privaten Vermögensanlage eher fremd ist. Die vorstehend dargestellten Gesichtspunkte begründen nach Ansicht des Senats eine Gewerblichkeit, auch wenn der Kläger nicht für andere tätig geworden ist. Nach der Rechtsprechung des BFH deutet ein Tätigwerden ausschließlich für eigene Rechnung darauf hin, dass der Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten wird (BFH-Urteil vom 30. Juli 2003 BStBl II 2004, 408). Dieses Kriterium tritt im Streitfall aufgrund des konkreten Anlageverhaltens und des Umsatzvolumens im Rahmen der Gesamtwürdigung zurück.
Entgegen der Ansicht des Finanzamts hat für die Streitfrage keine Bedeutung, dass der Kläger im Rahmen der Steuererklärungen zunächst selbst keine gewerblichen Einkünfte erklärt, sondern dies erst nach Anmeldung der Betriebsprüfung durch Einreichung berichtigter Anlagen GSE sowie erstmaliger Bilanzen nachgeholt hatte. Denn für die steuerrechtliche Einordnung einer Tätigkeit als gewerblich oder als Vermögensverwaltung kommt es auf die Vorstellungen des Steuerpflichtigen hierzu nicht an. Es handelt sich vielmehr um eine rechtliche Würdigung des tatsächlich realisierten Sachverhalts.
Danach ist der Verlust aus dem Wertpapierhandel steuerrechtlich als gewerblicher Verlust bei der ESt-Festsetzung zu berücksichtigen. Hinsichtlich der Höhe hat die Betriebsprüferin einen Verlust von 2.157.551 DM ermittelt. Hiergegen werden von dem Kläger keine Einwendungen erhoben. Daneben ergeben sich aus der Qualifizierung der Wertpapiergeschäfte als gewerblich Auswirkungen auf die Berechnung der Einkünfte aus Kapitalvermögen, die die Betriebsprüferin ebenfalls ermittelt hat. Als inländische Einnahmen aus Kapitalvermögen sind 2.797.369,- DM, als ausländische Kapitalerträge 19.367,- DM sowie als Werbungskosten 56.278,- DM anzusetzen (vgl. Tz. 24, 28, 32 Anlage 1 zum BP-Bericht vom 20. März 2000).
Da die Ermittlung der danach festzusetzenden ESt einen nicht unerheblichen Aufwand erfordert, wird die Berechnung gemäß § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO dem Finanzamt aufgegeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs.1 FGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen, da die Frage des Vorliegens eines gewerblichen Wertpapierhandels in der vorliegenden Fallkonstellation von grundsätzlicher Bedeutung ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 23 Einkommensteuergesetz
§ 1 KredWG
§ 23 EStG
§ 164 Abs. 2 Abgabenordnung
§ 1 Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 1 a Satz 1 KredWG
§ 15 Abs. 2 Satz 1 EStG
§ 23 Abs. 4 Satz 3 EStG
§ 15 Abs. 2 EStG
§ 100 Abs. 2 Satz 2 FGO
§ 135 Abs.1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 1991, 802, 804
BStBl II 1994, 751, 762
BStBl II 2005, 26
BStBl II 1999, 448
BStBl II 2001, 706
BFH/NV 2005, 51
BStBl II 2004, 408
IX R 35/01
X R 7/99