Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-10-30, Aktenzeichen 5 B 669/12
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:1030.5B669.12.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 11. Mai 2012 wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin 20 K 2404/12 (VG Köln) gegen die am 26. März 2012 verfügte Abgabe ihres Hundes "M. " an ein Tierheim angeordnet.
1. Das Verwaltungsgericht hat die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung zutreffend beanstandet. Diese genügt nicht den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Danach bedarf es regelmäßig der Darlegung besonderer Gründe, die über die Gesichtspunkte hinausgehen, die den Verwaltungsakt selbst rechtfertigen. Geringere Begründungsanforderungen gelten ausnahmsweise in Fällen besonderer Dringlichkeit, etwa bei Verfügungen, die sich durch Zeitablauf alsbald erledigen, oder dann, wenn aus Sicht der Behörde nur die Anordnung der Vollziehung erheblichen Gefahren oder der Begehung von Straftaten vorbeugen kann. In solchen Fällen genügt es, wenn diese besonderen Gründe benannt werden und deutlich gemacht wird, dass sie ein solches Gewicht haben, das außer einem allgemeinen auch ein besonderes öffentliches Interesse zu belegen fähig ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. September 2009 – 5 B 1265/09 –, juris, Rn. 3 f., m. w. N.
Gemessen daran kann die besondere Dringlichkeit nicht mit einem formularmäßigen Hinweis auf eine Hundehaltung ohne die erforderliche Erlaubnis in einem allgemeinen Vordruck dargelegt werden. Von diesem Sachverhalt gehen nicht notwendig so erhebliche Gefahren aus, dass eine einzelfallbezogene Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung entbehrlich wäre. Die gesetzliche Gefährlichkeitsvermutung bei gefährlichen Hunden rechtfertigt für sich genommen bei einer Haltung ohne die erforderliche Erlaubnis keinen Rückschluss auf eine regelmäßig mit sofortiger Vollziehung zu bekämpfende erhebliche Gefahr. Hierfür müssen zusätzlich tatsächliche Anhaltspunkte für ein besonderes öffentliches Vollzugsinteresse im Einzelfall benannt werden. Die bloße Ungewissheit über die Gefährlichkeit der Hundehaltung erfordert zunächst eine Ermittlung in tatsächlicher Hinsicht. Erst auf dieser Grundlage ist darüber zu entscheiden, ob für ordnungsbehördliche Maßnahmen die sofortige Vollziehung im Einzelfall anzuordnen ist.
2. Auch leidet die Ordnungsverfügung vom 26. März 2012 an einem Anhörungsmangel. Weder der Vermerk über den Außentermin noch die Handlungsanweisung der Antragsgegnerin für den Ordnungsdienst vom 30. November 2011, nach deren Nr. 3.3 hier vorgegangen werden sollte, lassen erkennen, dass die Antragstellerin entsprechend den Anforderungen des § 28 VwVfG NRW angehört worden ist. Die Dienstanweisung schreibt zwar eine Anhörung dazu vor, dass der Hund wegen der fehlenden Haltungserlaubnis abzugeben ist. Ob der zuständige Außendienstmitarbeiter tatsächlich entsprechend vorgegangen ist, lässt sich seinem Vermerk nicht entnehmen. Dies kann jedoch auf sich beruhen. Dem in der Dienstanweisung vorgesehenen Hinweis kann nämlich nicht, wie es eine Anhörung im Sinne von § 28 Abs. 1 VwVfG NRW erfordert, die Ankündigung entnommen werden, dass der Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts beabsichtigt ist. Darin fehlt die Konkretisierung einer beabsichtigten behördlichen Maßnahme, ohne die der mit der Anhörung verfolgte Zweck ins Leere geht, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern.
Vgl. zu einer ähnlichen Konstellation BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16.11 –, NJW 2012, 2823 = juris, Rn. 12.
Vor allem aber sieht die Dienstanweisung schematisch den Erlass einer vordruckmäßigen Ordnungsverfügung vor, ohne der Anhörung eine Bedeutung für die Entscheidung beizumessen. Dementsprechend hat auch im konkreten Fall keine Auseinandersetzung mit dem erklärten Wunsch der Antragstellerin stattgefunden, ihren Hund behalten und die Voraussetzungen für die Tierhaltung in einem ordnungsgemäßen Verfahren nachweisen zu wollen. Stattdessen erfolgte die Aushändigung der Standardordnungsverfügung durch den Außendienstmitarbeiter gemäß einem ihm zuvor erteilten Auftrag. Wegen der Erteilung einer Haltungserlaubnis wurde die Antragstellerin an den zuständigen Hundesachbearbeiter verwiesen.
Der Anhörungsmangel ist nicht gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW geheilt worden. Eine Heilung setzt voraus, dass die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 – 3 C 14.09 –, BVerwGE 137, 199 = juris, Rn. 37.
Diesen Anforderungen genügten die nachträglichen Vorsprachen der Antragstellerin bei dem zuständigen Sachbearbeiter schon deshalb nicht, weil die Antragsgegnerin ihre Entscheidung nicht ergebnisoffen überprüft hat. Eine Bereitschaft, den Inhalt der Standardverfügung anhand der Einwände der Antragstellerin zu überdenken, ist nicht ersichtlich. Vielmehr hat der Mitarbeiter der Antragsgegnerin die angeordnete Abgabe des Hundes unabhängig von ihren Einlassungen als zwingend angesehen.
3. Die auf § 12 Abs. 1 LHundG NRW gestützte Anordnung zur Abgabe des Hundes unter Sicherstellungsandrohung war schließlich materiell ermessensfehlerhaft. Außer in den Fällen der Haltungsuntersagung, in denen ein Hund gemäß § 12 Abs. 2 Satz 4 LHundG NRW entzogen und seine Abgabe angeordnet werden kann, kommt die Sicherstellung eines Hundes als ordnungsrechtliche Standardmaßnahme nur unter den engeren Voraussetzungen nach § 15 Abs. 1 LHundG NRW i. V. m. § 24 Nr. 13 OBG NRW und § 43 PolG NRW in Betracht. Neben dieser spezielleren Ermächtigung tritt die allgemeine hunderechtliche Generalklausel zurück.
Vgl. sinngemäß Gesetzesbegründung, LT-Drs. 13/2387, S. 32, wonach die §§ 15 ff. OBG zu beachten sind.
Eine Sicherstellung kann danach unter anderem erfolgen, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwenden. Der Begriff der gegenwärtigen Gefahr stellt strengere Anforderungen an die zeitliche Nähe und den Wahrscheinlichkeitsgrad des Schadenseintritts. Gegenwärtig ist eine Gefahr dann, wenn die Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat oder unmittelbar bzw. in allernächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorsteht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1974 – I C 31.72 –, BVerwGE 45, 51, 58.
Eine gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Sicherheit liegt beispielsweise dann vor, wenn jemand einen gefährlichen Hund ohne die erforderliche Erlaubnis hält und auch die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen nicht vorliegen.
Vgl. etwa OVG Rh.-Pf., Urteil vom 30. Oktober 2009 – 7 A 10723/09 –, juris, Rn. 43; siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2011 – 5 A 2813/10 – bei Haltung trotz bestandskräftiger Haltungsuntersagung.
Aber auch in einer Hundehaltung ohne die erforderliche Erlaubnis liegt für sich gesehen ein schon eingetretener formaler Rechtsverstoß, der eine Sicherstellung rechtfertigen kann. Allerdings verlangt die Formulierung "kann" in § 43 PolG NRW zusätzlich eine Ermessensausübung über ein Einschreiten im Einzelfall, die nach § 40 VwVfG NRW den strengeren Anforderungen des gesetzlichen Tatbestands Rechnung tragen muss. Einer nachvollziehbaren Ermessensausübung bedarf es gerade in Fällen lediglich formaler Rechtsverstöße bei der Hundehaltung, weil aus ihnen nicht notwendig auf eine hohe Wahrscheinlichkeit der Gefährdung für die körperliche Unversehrtheit von Menschen und anderen Tieren geschlossen werden kann. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin lassen sich der gesetzlichen Ermächtigung keine Anzeichen dafür entnehmen, bei Fehlen der erforderlichen Erlaubnis sei das Ermessen regelmäßig dahingehend reduziert, dass eine Sicherstellung des Hundes und Unterbringung in einem Tierheim erfolgen müsse.
Darüber hinaus erfordert der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gemäß § 15 Abs. 1 LHundG i. V. m. § 15 OBG NRW eine Prüfung, ob ein Rechtsverstoß durch eine weniger belastende Maßnahme beseitigt werden kann. Bei Verstößen gegen ein Genehmigungserfordernis bietet sich insbesondere an zu klären, ob eine Erlaubnis kurzfristig erteilt werden kann. Eine derartige Prüfung nimmt auch das VG Düsseldorf vor, auf dessen Rechtsprechung sich die Antragsgegnerin bezieht.
Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Mai 2008 – 18 L 632/08 –, juris, Rn. 14.
Dies liegt gerade dann nahe, wenn der Betroffene signalisiert, er wolle und könne die Erlaubnisvoraussetzungen kurzfristig nachweisen. In derartigen Fällen drängt es sich auf, dem betroffenen Hundehalter hierzu Gelegenheit zu geben, etwa indem gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 LHundG NRW eine angemessene Frist eingeräumt wird, innerhalb derer er die erforderliche Erlaubnis beantragen kann. Sofern nicht bereits andere behördliche Erkenntnisse über eine konkret gefährliche Hundehaltung vorliegen, lässt im allgemeinen erst das anschließende Verhalten des Hundehalters eine hinreichend verlässliche Beurteilung zu, ob mildere Alternativen zu einer vorläufigen Sicherstellung nach § 15 Abs. 1 LHundG NRW i. V. m. § 24 Nr. 13 OBG NRW und § 43 PolG NRW vorhanden sind oder ob nach dem ordnungsbehördlichen Opportunitätsprinzip für die Dauer des Genehmigungsverfahrens von einer Tierheimunterbringung abgesehen werden kann. Auch Gründe des Tierschutzes können dafür sprechen, stattdessen andere Unterbringungsmöglichkeiten bei einer Privatperson in Erwägung zu ziehen.
Vgl. Art. 20 a GG und Art. 29 a LV NRW sowie Gesetzesbegründung zu § 4 Abs. 2 LHundG NRW, LT-Drs. 13/2387, S. 22.
Im Sinne dieser rechtlichen Vorgaben sieht selbst die Handlungsanweisung der Antragsgegnerin für den Ordnungsdienst in Nr. 3.3 eine sofortige Sicherstellung von Hunden, die ohne erforderliche Erlaubnis gehalten werden, nur dann vor, wenn von dem Hund eine weitergehende konkrete Gefahr ausgeht (z. B. Beißvorfall, Beinahe-Beißvorfall oder auffallende Aggressivität des Hundes) oder der Halter keinen festen Wohnsitz hat. Die Verletzung der Leinen- oder Maulkorbpflicht allein genügt danach ausdrücklich nicht für eine sofortige Sicherstellung des Hundes.
Ungeachtet dessen, dass die Antragsgegnerin ihre Abgabeanordnung und Sicherstellungsandrohung zu Unrecht auf die hunderechtliche Generalklausel gestützt hat, ohne die engeren Voraussetzungen für eine Sicherstellung nach § 15 Abs. 1 LHundG NRW i. V. m. § 24 Nr. 13 OBG NRW und § 43 PolG NRW zu prüfen, hat sie jedenfalls das ihr eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Die Antragstellerin ist fehlerhaft davon ausgegangen, dass eine Sicherstellung wegen einer Ermessensbindung erfolgen müsse. Ausgehend davon hat eine dem Zweck der Ermächtigung entsprechende Ermessensausübung nicht stattgefunden. Auf der Grundlage der Dienstanweisung war das ordnungsbehördliche Handeln einseitig an einer Verbringung des Hundes der Antragstellerin in ein Tierheim ausgerichtet. Die Antragsgegnerin hat weder die Möglichkeit einer kurzfristigen Erlaubniserteilung geprüft noch erwogen, ob der Hund vorläufig bei der Antragstellerin verbleiben oder anderweitig untergebracht werden kann. Stattdessen stand für die Antragsgegnerin ohne nähere Aufklärung des Sachverhalts von vornherein fest, dass eine nachträgliche Erlaubniserteilung auch langfristig nicht in Betracht kam. Obwohl die Antragstellerin bereits den Außendienstmitarbeiter nach den Voraussetzungen für eine Haltungserlaubnis gefragt hatte, enthält die Standardverfügung vom 26. März 2012 statt der hier sachlich naheliegenden Fristsetzung für die Antragstellung eine Anhörung zur beabsichtigten Haltungsuntersagung. Dabei übersieht die Antragsgegnerin, dass für eine Haltungsuntersagung nach § 12 Abs. 2 Satz 1 LHundG NRW das bloße Fehlen der erforderlichen Erlaubnis zur Hundehaltung gerade nicht genügt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Mai 2010 – 5 B 159/10 u. a. –, NWVBl. 2010, 403 = juris, Rn. 6.
Damit stand entgegen der Darstellung der Antragsgegnerin in der Beschwerdebegründung der Sache nach keine nur vorläufige Abgabe des Hundes in Rede, um anschließend während der Tierheimunterbringung die Gefährlichkeit des Hundes und der Haltung prüfen zu können. Auch nach Erlass der Ordnungsverfügung hat die Antragsgegnerin eine derartige Prüfung nicht für erforderlich gehalten. Sie hat im Gegenteil maßgeblich darauf hingewirkt, dass gar nicht erst ein Genehmigungsverfahren eingeleitet wird. Bei Vorsprachen am 27. März 2012 und 3. April 2012 hat die Antragstellerin erfolglos um Mitteilung der Voraussetzungen für die Hundehaltung gebeten. Daraufhin wurde ihr erklärt, eine Haltungserlaubnis könne ihr nicht einmal dann erteilt werden, wenn sie die rechtlichen Voraussetzungen dafür nachträglich erfüllte.
Die fehlende Ermessensausübung der Antragsgegnerin konnte auch nicht im Laufe des gerichtlichen Verfahrens nachträglich geheilt werden. § 114 Satz 2 VwGO schafft die prozessualen Voraussetzungen lediglich dafür, defizitäre Ermessenserwägungen zu ergänzen, nicht dafür, dass das Ermessen erstmals ausgeübt wird.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. September 2006 – 1 C 20.05 –, NVwZ 2007, 470.
Abgesehen davon liegt den Ausführungen der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren auch der Sache nach keine fehlerfreie Ermessensausübung zu Grunde. In der Antragserwiderung geht sie zu Unrecht davon aus, gegenüber der Antragstellerin sei bereits eine Haltungsuntersagung verfügt worden, weil die Erlaubnisvoraussetzungen nicht vorlägen. Im Streit steht weder eine Haltungsuntersagung, noch hatte die Antragstellerin auf Grund der Vorfestlegung der Antragsgegnerin eine faire Chance auf eine unvoreingenommene Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen. In der Beschwerdebegründung hat die Antragsgegnerin zwar geltend gemacht, die in Rede stehende Maßnahme sei nur vorläufig und beruhe allein auf der fehlenden Genehmigung für die Hundehaltung. Allerdings entsprechen ihre Ausführungen weiterhin nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Ermessensausübung. Die Antragsgegnerin nimmt zu Unrecht eine Ermessensreduzierung auf Null an. Auch bleiben die erhöhten gesetzlichen Anforderungen an eine Sicherstellung nach § 15 Abs. 1 LHundG NRW i. V. m. § 24 Nr. 13 OBG NRW und § 43 PolG NRW weiterhin außer Betracht, wenn die Antragsgegnerin die Herausgabe des Hundes als "Gefahrerforschungsmaßnahme" für gerechtfertigt hält. Erst ein mit hoher Wahrscheinlichkeit drohender Schadenseintritt rechtfertigt eine Sicherstellung und nur eine ergebnisoffene Prüfung kann erweisen, ob mildere Maßnahmen zur Gefahrenabwehr zur Verfügung stehen.
Die Anordnung der Abgabe des Hundes ist auch nicht deshalb im Einzelfall ermessensfehlerfrei, weil der Lebensgefährte der Antragstellerin den Hund ohne Leine ausgeführt hat. Den wenig konkreten Feststellungen zu diesem Vorfall lassen sich keine Anzeichen für eine derart unverantwortliche Hundehaltung entnehmen, dass den erkennbaren Gefahren durch mildere Maßnahmen als eine Sicherstellung des Hundes wie eine Anordnung des Leinen- und Maulkorbzwangs nicht begegnet werden könnte. Das gilt umso mehr, weil die Antragstellerin selbst bereits gegenüber dem Außendienstmitarbeiter zum Ausdruck gebracht hat, an einer Legalisierung der Haltung interessiert zu sein. Dass die Antragstellerin um Rechtsschutz gegen die Ordnungsverfügung vom 26. März 2012 nachgesucht hat und deshalb der Verfügung nicht nachgekommen ist, bietet ebensowenig wie ihr nachlässiger Umgang mit der ausgehändigten Verfügung belastbare Erkenntnisse, die gegen eine verlässliche Hundehaltung sprechen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 28 VwVfG NRW
§ 43 PolG NRW
§ 40 VwVfG NRW
§ 15 OBG
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW
§ 12 Abs. 1 LHundG
§ 12 Abs. 2 Satz 4 LHundG
§ 15 Abs. 1 LHundG
§ 24 Nr. 13 OBG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 LHundG
§ 4 Abs. 2 LHundG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 20 a GG
Art. 29 a LV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 2823
BVerwGE 137, 199
BVerwGE 45, 51, 58
NVwZ 2007, 470
20 K 2404/12
5 B 1265/09
3 C 16.11
3 C 14.09
I C 31.72
7 A 10723/09
5 A 2813/10
18 L 632/08
5 B 159/10
1 C 20.05