Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2024-10-21, Aktenzeichen 20 U 1/24 Kart
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2024:1021.20U1.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die wechselseitige Information durch die Kartellbeteiligten wirkte sich auf das Marktverhalten aus. Der Austausch über Zeitpunkt und teilweise Umfang geplanter Listenpreiserhöhungen führte dazu, dass die Kartellbeteiligten die Ungewissheiten über ihr Marktgeschehen verringerten und ihre jeweilige Preis- und Verhandlungsstrategie den Gegebenheiten anpassten.(Rn.111)
2. Die Kartellbetroffenheit folgt vorliegend daraus, dass die Unternehmen unmittelbar oder mittelbar Waren erworben haben, welche Gegenstand des unerlaubten Informationsaustausches waren.(Rn.120)
3. Bei einem kartellrechtswidrigen Austausch zwischen Wettbewerbern über geheime Informationen, die das aktuelle oder geplante Preissetzungsverhalten gegenüber gemeinsamen Abnehmern zum Gegenstand haben, besteht die tatsächliche Vermutung, dass die nach dem Informationsaustausch gegenüber den Abnehmern erzielten Preise im Schnitt über denjenigen liegen, die sich ohne die Wettbewerbsbeschränkung gebildet hätten (Anschluss BGH, Urteil vom 29. November 2022 - KZR 42/20).(Rn.131)
4. In Würdigung der gesamten Gegebenheiten erscheint vorliegend ein geschätzter Kartelleffekt von 0,5 % als hinreichend wahrscheinlich. Diese Quote ist angebracht und angemessen, § 287 ZPO.(Rn.227)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Kiel vom 20. April 2022 abgeändert:
Die Beklagten zu 1 und 3 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 6.500,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2008 zu zahlen, die Beklagte zu 1 darüber hinaus, an sie 199.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 4 % auf je 68.500,- € ab dem 1. Januar 2006 und dem 1. Januar 2007 sowie auf weitere 62.000,- € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. Januar 2008, ferner Sachverständigenkosten von 16.287,57 € und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten von 2.792,90 € jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Oktober 2019 zu zahlen; im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen mit Ausnahme der Kosten der Beklagten zu 3, die die Klägerin allein trägt, die Klägerin 95 % und die Beklagte zu 1. 5 %. Die Klägerin trägt jeweils 95 % der Kosten der Streithelferinnen zu einem Gegenstandswert von jeweils 350.930,19 € (4.211.162, 25 € : 12); im Übrigen tragen diese ihre Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Mit Ausnahme der Beklagten zu 3 dürfen die Beteiligten die Zwangsvollstreckung der jeweiligen Gegner – die Klägerin der Beklagten zu 1 und 3 sowie der Streithelferinnen; die Beklagte zu 1 diejenige der Klägerin – durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die (verbliebenen beiden) Beklagten einen Kartellschadensersatzanspruch geltend.
Die Klägerin ist Muttergesellschaft und zentrale Einkaufsstelle der B.-Unternehmensgruppe mit Stammgeschäft im (vor allem norddeutschen) Lebensmittelgroß- und -einzelhandel. Zur Unternehmensgruppe gehören u.a. 85 Warenhäuser, mehr als 30 Märkte, die C.-Handelsgesellschaft, die C.C. und diverse Bäckereifilialen (diese „die Zedenten“, Bl. 8). Die Beklagten (auch die erstinstanzliche Beklagte zu 2) und die Streithelferinnen waren (und sind) mit unterschiedlichen Produktpaletten Hersteller in den Bereichen Körperpflege, Mund- und Zahnpflege sowie Wasch-, Putz- und Reinigungsmittel; diese sog. „schnell drehenden Konsumgüter“ (fast moving consumer goods) vertrieben und vertreiben sie nahezu ausschließlich über Drogeriemärkte und Lebensmitteleinzelhändler, welche sie wiederum an die Endkunden weiterveräußer(te)n.
Die einzelnen Hersteller schlossen mit ihren einzelnen Abnehmer-Unternehmen, die Klägerin und die Zedenten vermittelt durch die Mittelstandskooperation BBB+R (Bl. 35), einmal jährlich einen umfassenden bilateralen Kaufvertrag (die sog. Jahresvereinbarung), der alle Vertriebsprodukte umfasst. Die Verhandlungen begannen gewöhnlich im Herbst und wurden auf der Grundlage der bisherigen Konditionenvereinbarungen und der den Abnehmern überreichten Bruttolistenpreis-Listen geführt. Auf diese Bruttolistenpreise wurden – jeweils hersteller- und abnehmerspezifisch – Abzüge auf den Gesamtumsatz vereinbart (Nettopreise), darüber hinaus Nachlässe bzw. Vergütungen in Bezug etwa auf spezifische Produktkategorien, die Listung neuer Produkte, Umsatzvolumen oder Umsatzsteigerungen, Logistik, effiziente Administration, Skonto und Werbeaktionen (Werbekostenzuschüsse). Daraus ergab sich der sog. Netto-Netto-Preis, dessen Abstand zum Verkaufspreis die Gewinnspanne des Handels bestimmte. Dabei waren naturgemäß die Hersteller an möglichst geringen Abzügen interessiert, die Abnehmer, die aufgrund ihrer Bedeutung für den Vertrieb der Produkte über eine – im Zuge der Konzentrationsprozesse sowohl auf dem Lebensmitteleinzelhandels- als auch auf dem Drogeriemarkt zunehmende – Verhandlungsmacht (nicht zuletzt durch die Option der „Auslistung“) verfügen, an möglichst hohen.
Die drei Beklagten, die Streithelferinnen sowie die Unternehmen Colgate-Palmolive, Sara Lee, Gillette und Unilever waren sämtlich Mitglieder eines unter dem Dach des etwa 400 Markenhersteller (Bl. 238) vertretenden Markenverband e. V. eingerichteten, in den 1990er Jahren gegründeten Arbeitskreises „Körperpflege-, Wasch- und Reinigungsmittel“ (KWR). Nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes (hier zitiert nach dem gegen die Beklagte zu 3 und deren Geschäftsführer gerichteten Bußgeldbescheid vom 14. März 2013, Anlage A&O 4) haben
die Beklagten (einschließlich der erstinstanzlichen Beklagten zu 2), die Streithelferinnen sowie die Unternehmen Colgate-Palmolive, Sara Lee, Gillette und Unilever in der Zeit vom 31. März 2004 bis zum 23. November 2006 anlässlich von 15 Sitzungen des KWR regelmäßig Informationen entgegengenommen und Angaben gemacht über
beabsichtigte kundenübergreifende Bruttopreiserhöhungen sowie die Durchsetzung von angekündigten Produktpreiserhöhungen,
den aktuellen Stand der Verhandlungen mit ausgewählten, großen Einzelhändlern bei Jahresgesprächen, insbesondere über die Veränderungen der mit diesen vereinbarten Rabatte, unter Offenlegung beider Verhandlungsparteien, des eigenen Angebotsverhaltens sowie der Vertragsabschlüsse,
das Bestehen und die Höhe von Sonderforderungen von ausgewählten, großen Einzelhändlern sowie den Stand der Verhandlungen unter Offenlegung beider Verhandlungsparteien, des eigenen Angebotsverhaltens sowie der Vertragsabschlüsse, und schließlich
wesentliche Kenngrößen der vertrieblichen Tätigkeit durch die Teilnahme an einem Austausch über die Behandlung von Zahlungszielen (Rn. 1).
Die Unternehmen waren die in Deutschland führenden Anbieter von Markenprodukten in den Bereichen Körperpflege, Wasch- und Reinigungsmitteln (Rn. 43); die meisten Unternehmen deckten nur Teilbereiche mit ihren Produkten ab (Rn. 44), gehörten jedoch in den jeweiligen Marktsegmenten (Zahnpflege, Deodorant, dekorative Kosmetik, Gesichtspflege, Shampoo, Haarspray, Haarspülungen, Haargel, Haarfestiger, Handgeschirrspülmittel, Universal-/Bad-/Küchenreiniger, Kraftreiniger, Waschmittel) zu den Marktführern (Rn. 45).
Der Arbeitskreis, der als eine seiner zentralen Aufgaben die Förderung des leistungsgerechten Wettbewerbs zwischen Industrie- und Handel bezeichnete und sich u.a. die Bekämpfung von Anzapfversuchen (also den Forderungen nach zusätzlichen Leistungen ohne Gegenleistung) auf die Fahnen geschrieben hatte, kam fünf- bis sechsmal jährlich an unterschiedlichen Tagungsorten zusammen (Rn. 55, 52).
Zumindest ab 2004 erfolgte bei den Sitzungen abseits der Tagesordnung regelmäßig, etwa ein- bis zweimal jährlich, eine sog. Round-Table-Abfrage, ein Austausch über die jeweilig von den Teilnehmern geplanten Erhöhungen der Listenpreise; dabei wurde grundsätzlich von allen anwesenden Mitgliedern mitgeteilt,
– ob eine Preiserhöhung beabsichtigt ist, und, falls ja,
– zu welchem Zeitpunkt (Datum bzw. Umschreibungen wie „Anfang des Jahres“)
– teilweise in welchem Umfang (Durchschnitt in Prozent, teilweise in einer Bandbreite von 2 bis 5 %) und
– teilweise auch bezogen auf Produktsegmente (bspw. „über das gesamte Sortiment“ oder „nur Waschmittel“ (Rn. 64ff.)).
Dieser Austausch erfolgte in der Regel zwischen einem Viertel- bis zu einem Dreiviertel-Jahr vor dem Versand der neuen Preislisten an den Handel; zumeist zeitgleich oder bald nach diesem Versand gingen die Preislisten auch – ohne Anschreiben und an die Privatadressen – an die KWR-Mitglieder [allerdings ohne Beteiligung der Beklagten zu 3 und nach dem Juni 2006 auch ohne Beteiligung der Beklagten zu 1, hinsichtlich derer aber allseits bekannt war, dass diese jedes Jahr zum Oktober eine Listenpreiserhöhung durchführte] (Rn. 68, 221, 82, 222). Intensiv war der Austausch vom September 2005 bis Juni 2006 im Zusammenhang mit der sich abzeichnenden Erhöhung der Mehrwertsteuer von 16 auf 19 % zum Jahresanfang 2007 (Rn. 69ff.), der sich teilweise auch darauf erstreckte, wie einzelne Abnehmer auf die Ankündigungen der Hersteller reagiert hatten, namentlich, ob die Preiserhöhung dort „durch“ sei oder durchsetzbar sein werde oder nicht (Rn. 74ff.); Einvernehmen bestand indes dahin, dass die in der Diskussion befindlichen Zeitfenster flexibel und unverbindlich seien und sich jedes Unternehmen nach seinen konkreten Bedürfnissen zu richten habe (so eine Notiz vom 17. Februar 2016, Rn. 231).
Des Weiteren tauschten sich die KWR-Mitglieder regelmäßig über den Stand der Verhandlungen mit ausgewählten großen Einzelhändlern aus, wobei im Zentrum der damals führende Drogeriemarktkettenbetreiber Schlecker (auch mit der Sonderforderung zu „30 Jahre Schlecker“) sowie Edeka als der größte Lebensmitteleinzelhändler (insbesondere mit seinen Sonderforderungen zu „100 Jahre Edeka“ und „Hochzeitsbonus Spar“) standen, aber auch etwa Rewe, Kaufland und einmal die Drogeriemarktkette Müller betroffen waren. Der Austausch erstreckte sich auf die Rabattforderungen der Händler, die darauf reagierenden Angebote der Hersteller, auf das Stadium der Verhandlungen [bereits begonnen / Einigung wahrscheinlich oder nicht / abgeschlossen] sowie deren – von Hersteller zu Hersteller durchaus variierende – grobe Ergebnisse [z.B. „leicht über 2 %“, „Staffel über 3 Jahre größer 40 %“, „Abschluss bei 2 - 3 %“] (Rn. 85ff.). Namentlich zu Schlecker wurde in einem Sitzungsprotokoll festgehalten, dass die wieder einmal enormen Forderungen wie jedes Mal mit allen Aufs und Abs bilateral durchgestanden werden müssten (Rn. 113).
Die ausgetauschten Informationen waren so und zu dieser Zeit in der Öffentlichkeit nicht bekannt und auch präziser als oftmals nur spekulative Presseberichte (Rn. 120ff.). Sie wurden sämtlich von den Beteiligten jeweils handschriftlich festgehalten, nicht aber in das offizielle Protokoll aufgenommen (Rn. 179).
Der Informationstausch über beabsichtigte Bruttopreiserhöhungen, Jahresgespräche und Sonderforderungen wirkte sich auf die Verhandlungen der Hersteller mit den Abnehmern aus. Die Hersteller erhielten einen Wissensvorsprung, den sie zum Nachteil ihrer Abnehmer nutzten und damit für sie vorteilhaftere Abschlüsse erzielten. Dabei gab auch der Informationsaustausch zwischen Herstellern verschiedener Produktkategorien den Mitgliedern wertvolle Informationen, beispielsweise über Sonderforderungen der Handelsunternehmen und wie andere Hersteller darauf zu reagieren gedachten (Rn. 123, 299).
Nachdem der Markenverband der Juristin L, die als Geschäftsführerin des Markenverbandes den Arbeitskreis langjährig begleitet und mit geleitet hatte, im November 2006 gekündigt hatte, sollte der KWR-Kreis anderweitig betreut und ein neues Compliance-Programm eingeführt werden, das tatsächlich im September 2007 veröffentlicht wurde. Weitere Sitzungen des Arbeitskreises fanden danach indes nicht mehr statt (Rn. 60ff.).
Im Rahmen der Beweiswürdigung führte das Bundeskartellamt aus:
Die Initiative zum Austausch über die Preiserhöhungen sei eher von den kleineren Unternehmen gekommen, die sich (so der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) womöglich sicherer fühlten, wenn sie wussten, dass auch die großen Markenhersteller eine Preiserhöhung planten (Rn. 189f.). Differenzierungen hinsichtlich der Produktbereiche seien gemacht worden, wenn die Berichtenden dies für notwendig hielten, d. h. insbesondere, wenn sie eine Reaktion aus dem Kreis hervorrufen wollten. Wenn überhaupt, seien Preiserhöhungen in einer Bandbreite von 2 bis 5 % angegeben worden, in denen sich diese zumeist bewegten. Eine niedrigere Preiserhöhung könne zu leicht wegverhandelt werden, Preiserhöhungen von über 5 % gölten als dramatisch und seien ebenfalls selten. Die Angabe 2 bis 5 % habe somit meist den gleichen Informationswert, als wenn keine konkreten Zahlen genannt worden wären (Rn. 195). Letztlich hätten die Vertreter gerade in der Frage des Ob die entscheidende Information gesehen (Rn. 197).
Namentlich im Zusammenhang mit der Mehrwertsteuererhöhung sei es von herausragender Bedeutung gewesen zu erfahren, ob es gleichwohl zu Preiserhöhungen kommen und im Markt eine Preisbewegung nach oben stattfinden werde und ob für einzelne Unternehmen Preiserhöhungen im Windschatten der Wettbewerber möglich seien (Rn. 226).
Dass sich der Informationstausch über beabsichtigte Preiserhöhungen, den Stand der Jahresgespräche und Sonderforderungen auf die Verhandlungen mit den Handelsunternehmen ausgewirkt habe, ergebe sich aus einem allgemeinen Erfahrungssatz, dass Informationsaustausch grundsätzlich zu einer verbesserten Verhandlungsposition führe. Es sei nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass die Mitglieder die Informationen mit dem Ziel ausgetauscht hätten, ihr derart erlerntes Wissen zu nutzen und dadurch ihre eigene Verhandlungsposition zu verbessern. Es sei auch davon auszugehen, dass sie dieses Wissen auch genutzt hätten. Denn es sei neurologisch kaum möglich, nach Erhalt einer Information eine Entscheidung zu fällen, ohne dass die erhaltenen Informationen in diese einflössen. Zudem entspreche es kaufmännisch vernünftigem Verhalten, von derartigen Informationen im Hinblick auf die eigene Verhandlungsstrategie Gebrauch zu machen (Rn. 301).
Dafür gebe es auch konkrete Anhaltspunkte. So sei erklärt worden, dass zwar die Größenordnung der Preiserhöhung von geringem Interesse gewesen sei, wichtiger aber die Information über die Erhöhungstermine, da damit klar gewesen sei, wann die Wettbewerber in entsprechende Verhandlungen mit dem Handel gingen (Rn. 305). Ebenso sei erklärt worden, relevant sei die Information, ob eine Preiserhöhung durchgeführt werde und wann (Rn. 307). Ebenso sei erklärt worden, wichtiger sei gewesen, ob die angekündigten Preiserhöhungen auch hätten durchgesetzt werden können oder ob sie über erhöhte Rabatte wieder ausgeglichen worden seien (Rn. 308).
Mit Blick auf die Jahresgespräche sei die Tatsache, ob dieses jeweils bereits abgeschlossen gewesen sei, die entscheidende Information gewesen, das insbesondere dann, wenn einzelne Teilnehmer noch nicht „durch“ gewesen seien, diese dann hätten zusehen müssen, schnell zu einem Abschluss zu kommen, um selbst noch entsprechende Aktionen zu bekommen (Rn. 309) bzw. der Gefahr der Auslistung (insbesondere bei Edeka und Schlecker ein gängiges Verhaltensmuster) zuvorzukommen (Rn. 310).
Dabei sei auch unerheblich gewesen, ob der Austausch zwischen direkten oder indirekten Wettbewerbern stattgefunden habe; wichtig sei es vielmehr gewesen zu erfahren, wie alle Unternehmen mit den Forderungen des Handels umgingen, die ihnen allen in ähnlicher Größenordnung entgegengeschlagen seien (Rn. 314, 327).
Zur rechtlichen Würdigung heißt es:
Die Unternehmensvertreter hätten vereinbart, auf den Sitzungen regelmäßig sensible Informationen über beabsichtigte Listenpreiserhöhungen, zum Stand der Jahresgespräche, zu Sonderforderungen des Einzelhandels sowie zu Kenngrößen der vertrieblichen Tätigkeit auf vertraulicher Basis auszutauschen. Bereits dies stelle eine Vereinbarung im Sinne von Art. 81 EGV dar. Der gemeinsame Wille zum Austausch wettbewerblich relevanter Informationen genüge (Rn. 363). Auch übereinstimmende Willenserklärungen, deren Inhalt sich nur in indirekter Weise auf das Marktverhalten der Parteien auswirkten, könnten derartige Vereinbarungen darstellen, dementsprechend auch ein regelmäßiger Austausch derselben, soweit damit eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt werde (Rn. 365).
Jedenfalls hätten sich die Mitglieder über ihre Verhaltensweisen abgestimmt derart, dass bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs getreten sei. Was den vorliegenden Austausch sensibler Informationen angehe, so werde das Selbstständigkeitspostulat berührt, wonach jedes Unternehmen selbstständig zu bestimmen habe, welche Politik es betreiben wolle. Dieses stehe jeder unmittelbaren oder mittelbaren Fühlungnahme zwischen Unternehmen entgegen, die bezwecke oder bewirke, entweder das Marktverhalten eines gegenwärtigen oder potentiellen Mitbewerbers zu beeinflussen oder einen solchen Mitbewerber über das Marktverhalten ins Bild zu setzen, das man selbst an den Tag zu legen entschlossen sei oder in Erwägung ziehe, wodurch leichter ein Kollusionsergebnis auf dem Markt herbeigeführt werden könne. Entsprechend verstoße ein Austausch von Informationen zwischen Wettbewerbern gegen Wettbewerbsregeln, wenn er den Grad der Ungewissheit über das fragliche Marktgeschehen verringere oder beseitige und dadurch zu einer Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Unternehmen führe (Rn. 367). Hier habe eine unmittelbare Fühlungnahme zwischen Wettbewerbern vorgelegen, die zu solchen Effekten geeignet gewesen sei (Bl. 368).
Die Abstimmung habe sich auch auf das Marktverhalten der Mitgliedsunternehmen ausgewirkt. Der Austausch über den Zeitpunkt und teilweise auch Umfang geplanter Listenpreiserhöhungen sowie die Informationen zum Stand der Verhandlungen in den Jahresgesprächen und Sonderforderungen hätten dazu geführt, dass die Mitglieder die Ungewissheit über das Marktgeschehen verringert und ihre jeweilige Preis- sowie Verhandlungsstrategien bezüglich Jahresgesprächen und Sonderforderungen den Gegebenheiten angepasst hätten; Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend ausnahmsweise die Kausalität zu verneinen wäre, lägen nicht vor (Rn. 372). Vielmehr hätten die Unternehmen ein Klima gegenseitiger Gewissheit über ihr Auftreten gegenüber dem Handel in den sie betreffenden Verhandlungen bzw. über ihre künftigen Preispolitiken schaffen können (Rn. 373).
Die genannten Verhaltensweisen hätten eine Beschränkung des Geheimwettbewerbs in Bezug auf die eingangs genannten, nicht öffentlich bekannten Wettbewerbsparameter bezweckt und bewirkt (Rn. 379). Für die Bejahung eines solchen Zweckes reiche es bereits aus, wenn die Verhaltensweise das Potenzial habe, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten, also ihrem Wesen nach dazu geeignet sei. So sei es hier. Es sei offensichtlich, dass ein regelmäßiger Austausch über beabsichtigte Preiserhöhungen es den Mitgliedern ermöglicht habe, eigene Preiserhöhungen im Gleichzug mit den Wettbewerbern durchzuführen (Rn. 387). Das gelte auch dann, wenn – wie hier – nur Angaben darüber ausgetauscht worden seien, ob und, wenn ja, wann eine Preiserhöhung über das gesamte Sortiment geplant sei; denn bereits die Information, dass eine Preisbewegung stattfinde, sei für die Planung des Wettbewerbers von hoher Bedeutung (Rn. 389). Das gelte auch für den Austausch über den Stand der Konditionsverhandlungen und Sonderforderungen (Rn. 392).
Im Übrigen habe der Austausch auch eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt. Das sei der Fall, wenn es wahrscheinlich sei, dass sie negative Auswirkungen auf mindestens einen Wettbewerbsparameter wie Preis, Produktionsmenge, Produktqualität, Produktvielfalt oder Innovation haben werde (Rn. 395). Die Informationen über die beabsichtigten Positionen (Angebote) sowie über den Abschluss von Rabattverhandlungen unter Offenlegung beider Verhandlungsparteien seien sehr sensible Geschäftsdaten, da sie einen direkten Preisbezug hätten und niemals öffentlich zugänglich würden. Der Umstand, dass der Austausch sich nur auf die Veränderung der Rabatte, nicht auf die Gesamtrabatthöhe bzw. die daraus in Verbindung mit den Bruttopreisen resultierenden Nettopreise bezogen habe, und zudem der Detaillierungsgrad der Information eher gering gewesen sei, bedeutet keinesfalls, dass von dem Informationsaustausch keine wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen ausgegangen wären. Gerade die vom jeweiligen status quo ausgehenden zusätzlichen Rabattforderungen hätten im Zentrum der Verhandlungen mit den Einzelhändlern gestanden. Ohne die ausgetauschten Informationen hätten den KWR-Mitgliedern wichtige Anhaltspunkte für die Bestimmung der eigenen Verhandlungsstrategie gefehlt. Zu welchen Abschlüssen die Unternehmen bei anderen Anbietern bereit gewesen seien, ob diese schon erfolgt seien oder ob eine einheitliche Front der Hersteller gegen bestimmte Handelsforderungen bestanden habe, sei für die Mitglieder durchaus von Bedeutung gewesen (Rn. 396). Damit habe der Austausch den Grad der Ungewissheit über das fragliche Marktgeschehen einschließlich des von den Wettbewerbern beabsichtigten Marktverhaltens erheblich verringert und so zu einer Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Unternehmen geführt (Rn. 397).
Die Wettbewerbsbeschränkung sei auch spürbar gewesen. Dafür genüge eine zumindest prognostizierbar merkliche Auswirkung auf den Markt, die mehr als völlig unbedeutend und praktisch nicht ins Gewicht fallend sei. Bei dem vorliegenden Informationsaustausch handele es sich um eine Kernbeschränkung im Sinne der Bagatell-Bekanntmachung. Der Informationsaustausch sei zu einer spürbaren Wettbewerbsbeeinträchtigung geeignet. Darüber hinaus lägen die gemeinsamen Marktanteile bei einer Marktabdeckung von 50 bis 80 % (Rn. 400).
Wortgleich heißt es in dem gegen die Beklagte zu 1 ergangenen, wegen deren Teilnahme am Vergleichsverfahren ungleich kürzeren Bußgeldbeschluss vom 22. März 2012 (Anlage BDF 6), sie habe, gemeinschaftlich handelt mit den bereits genannten Vertretern der Mitglieder des KWR, vorsätzlich dem Verbot von Vereinbarungen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen zuwider gehandelt, indem sie regelmäßig an dem Austausch von Informationen u.a. über beabsichtigte kundenübergreifende Bruttopreiserhöhungen teilgenommen habe.
Zu dem am 13. März 2013 gegen die Beklagte zu 3 ergangenen Bußgeldbescheid verhielt sich ein am 14. Juni 2013 veröffentlichter Fallbericht des Bundeskartellamtes (Az. B11-17/06), der die beteiligten Unternehmen, darunter alle drei Beklagte und sämtliche Streithelfer, nennt, den Tatvorwurf u.a. als den regelmäßigen Austausch über beabsichtigte kundenübergreifende Bruttopreiserhöhungen sowie über den aktuellen Stand der Verhandlungen mit ausgewählten, großen Einzelhändlern bezeichnet und darstellt, dass die Informationen den Unternehmen erlaubten, ihre jeweilige Preis- sowie Verhandlungsstrategie bezüglich Jahresgesprächen anzupassen. Aus dem Bericht ergibt sich weiter, dass das Verfahren auf der Basis dieses Tatvorwurfs u.a. mit der Beklagten zu 1 einvernehmlich hat beendet werden können.
Mit ihrer (nach einem am Jahresende 2016 gestellten Güteantrag, dem keine der Beklagten hat nähertreten wollen) am 31. Juli 2017 eingereichten, der Beklagten zu 1 am 29. Oktober 2017 (Bl. 68 R) zugestellten Klage hat die Klägerin zunächst die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihr gesamtschuldnerisch verpflichtet seien, ihr die ihr und den Zedentinnen aufgrund von Kartellverstößen im KWR entstandenen Schäden zu ersetzen. Mit Schriftsatz vom 3. September 2019 (Bl. 785), der Beklagten zu 1 zugestellt am 17. Oktober 2019 (Bl. 814), hat sie ihre Klage umgestellt auf Zahlung von in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatz, mindestens 4.211.336,- € (später geringfügig reduziert auf 4.211.162,25 €) nebst Zinsen und 295.776,98 € Gutachterkosten sowie 18.649,75 € vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Im November 2019 hat sie im Hinblick auf eine außergerichtliche Einigung die Klage gegen die Beklagte zu 2 zurückgenommen (Bl. 845), welche absprachegemäß einen Kostenantrag nicht gestellt hat.
Sie hat geltend gemacht, sie habe in den Jahren 2004 bis 2007 selbst Waren bei den Kartellanten erworben und an ihre Verbundunternehmen weiterveräußert (Bl. 576ff.). Ebenso hätten die Zedentinnen direkt bei den Kartellanten erworben (Bl. 581ff.). Betroffen sei ein Netto-Gesamtbetrag von 138,85 Mio. € gewesen (Bl. 36f.). Die Zedentinnen hätten ihre Ansprüche an sie, die Klägerin, abgetreten; die Abtretungen seien hinreichend bestimmt, von den Zeichnungsberechtigten unterzeichnet und ohne Verstoß gegen das RDG zustande gekommen (Bl. 587 ff., 1531). Sie stütze die Klage in erster Linie auf ihren eigenen Schaden als Einkaufsgesellschaft der B.-Gruppe und hilfsweise auf abgetretenes Recht (Bl. 787).
Was ihren Schaden angehe, so bestehe eine Vermutung, dass bei einem Informationsaustausch, der geeignet sei, Unsicherheiten hinsichtlich des Zeitpunktes und Ausmaßes von Preisanpassungen auszuräumen, und damit einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolge, die Beteiligten die Informationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens zum Nachteil des Geschäftsgegners berücksichtigten (Bl. 56f. mit Bezug auf EuGH, Urteil vom 19. März 2015, C-286/13). Entsprechend habe das Bundeskartellamt bindend festgestellt, dass der Informationsaustausch u.a. über beabsichtigte Bruttopreiserhöhungen sich auf die Verhandlungen der KWR-Mitgliedsunternehmen mit den Handelsunternehmen ausgewirkt habe (Bl. 1532ff.); sie hätten einen Wissensvorsprung erhalten, den sie zum Nachteil ihrer Abnehmer genutzt und damit für sie vorteilhaftere Abschlüsse erzielt hätten. Es bestehe ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass ein Informationsaustausch grundsätzlich zu einer verbesserten Verhandlungsposition führe (Bl. 630). Nach den Feststellungen des Amtes hätten die Informationen, die direkten Preisbezug gehabt hätten (Bl. 1536), wichtige Anhaltspunkte für die Bestimmung der Verhandlungsstrategie geboten und dementsprechend die Verhandlungsunsicherheiten erheblich reduziert (Bl. 1535); auch hätten die Aussagen der Betroffenen bestätigt, dass dies das Ziel ihres Austausches gewesen sei (Bl. 642). Dabei seien die Informationen von großen Markenartikelherstellern, mit denen kein oder kaum Wettbewerb bestanden habe, genauso wichtig gewesen, wie diejenigen von direkten Wettbewerbern (Bl. 647).
Naturgemäß könne sie, die Klägerin, die Umstände, wie die Informationen die Verhandlungen beeinflusst hätten, nicht im Einzelfall vortragen und beweisen; allerdings lasse sich die hohe Relevanz illustrieren (Bl. 648ff.): Im Wettbewerb bestehe eine strategische Ungewissheit im Hinblick auf das unbekannte Verhalten der Wettbewerber. Unternehmen hätten daher einen hohen Anreiz, untereinander Informationen auszutauschen, um ihre Entscheidungen optimieren zu können. In einem Markt, in dem die Preissetzung durch individuelle und direkte Verhandlungen zwischen Anbietern und Kunden stattfinde, seien verhandlungsinterne Informationen besonders sensibel, und ein Austausch ergebe künstlich einen Verhandlungsvorteil. Insofern sei davon auszugehen, dass sie, die Klägerin, aufgrund des Informationsaustausches andere bzw. schlechtere Konditionen bekommen (und somit höhere Preise gezahlt) habe, als dies im Wettbewerb der Fall gewesen wäre (Bl. 649ff.). Die Unternehmen könnten sich auch ohne explizite Preis- oder Mengenabsprachen auf eine „gemeinsame Linie“ einigen, wonach dann der Händler weniger „Widerstand“ leisten werde (Bl. 652). Im vorliegenden Fall habe die Reputation der Teilnehmer und die Anzahl der durchgeführten wettbewerbswidrigen Interaktionen die Qualität der Abstimmung erhöht (Bl. 660).
Gedanklich sei für den Hersteller der Ausgangspunkt seiner Preisverhandlungen der Regalpreis. Insofern sei es ihm jedoch nur gestattet, eine UVP auszusprechen, wohingegen der Einzelhändler die Preishoheit habe und den Regalpreis festlege. Da den Herstellern bekannt sei, dass sie Nachlässe gewähren müssten, werde bei der Bestimmung des Bruttopreises auch die Auswirkung auf den erzielbaren Nettopreis berücksichtigt (Bl. 664). Da sich der vom Einzelhändler effektiv zu zahlende Preis aus dem Listenpreis abzüglich der Rabatte ergebe, bestehe zwischen den Bruttopreisen und den Netto-Netto-Preisen ein direkter Wirkungszusammenhang (Bl. 665f.). Aufgrund des Informationsaustausches erhöhten alle Hersteller gleichzeitig – in einer „gemeinsamen Front“ – ihre Bruttopreise, während die Händler annähmen, dass diese sich im Wettbewerb befänden und die Preiserhöhung auf den Anstieg der Rohstoffpreise oder anderer relevanter Kosten zurückzuführen sei (Bl. 667). Vereinzelte Preiserhöhungsforderungen könne der Handel dagegen einfacher konterkarieren (Bl. 668). Gerade in der Situation der Mehrwertsteuererhöhung und angesichts der Forderungen des Handels, die Preise zu senken (damit die Regalpreise unter psychologisch kritischen Grenzwerten [etwa 1,99 € statt 2,04 €] blieben), sei es für die Hersteller besonders interessant gewesen zu erfahren, ob, wann und in welchem Ausmaß Händler dennoch eine Preiserhöhung akzeptierten, und es entspreche, wie das Bundeskartellamt beschrieben habe, kaufmännisch vernünftigem Verhalten, bei eigenen Verhandlungen von Informationen über beabsichtigte Preiserhöhungen Gebrauch zu machen (Bl. 678f.). Auch dem Bundeskartellamt zufolge sei offensichtlich, dass ein regelmäßiger Informationsaustausch über beabsichtigte Preiserhöhungen es zumindest ermöglichte, eigene Preiserhöhungen im Gleichzug mit den Wettbewerbern durchzuführen (Bl. 684). Die bloße Behauptung, Informationen aus dem KWR seien gegenüber der Klägerin nie genutzt worden, sei daher lebensfremd (Bl. 685f., 717), und ebenso wenig komme es für den beschriebenen Effekt darauf an, dass zwischen den Kartellanten jedenfalls partiell kein Wettbewerbsverhältnis bestanden habe (Bl. 686, 715f.); vielmehr hätten auch die Kartellaußenseiter im Windschatten des Kartells ihre Preise an den Kartellpreisen orientiert (Bl. 718). Da der Austausch nach den Feststellungen des Amtes jeweils deutlich vor dem Versand der neuen Preislisten erfolgt sei, könne es auch nicht sein, dass die Listenpreise dort erst besprochen worden seien, als sie im Markt schon kommuniziert worden seien (Bl. 692). Die Informationen seien auch so unspezifisch nicht gewesen, da die Beteiligten jedenfalls ab dem Jahr 2005 die neuen Preislisten an ihre jeweiligen Privatadressen zugesandt bekommen hätten (Bl. 694), was schon dagegen spräche, dass sie „wertlos“ gewesen sein könnten (Bl. 695). Dabei hätten auch Informationen, die zunächst nur ein Geschäftsjahr betroffen hätten, einen impact auf das Wettbewerbsverhalten und die Preise in den Folgejahren gehabt, sodass allein schon wegen der aufeinander aufbauenden Vereinbarungen sicherlich auch das Jahr 2007 kartellbetroffen sei (Bl. 708, 811).
Es stehe fest, dass die Verhaltensweisen der Beklagten zumindest irgendeinen Schaden zu ihren, der Klägerin, Lasten verursacht hätten, da das Bundeskartellamt – für den Kartellverstoß tragend (Bl. 1556f.) – eine spürbare Auswirkung auf das Verhandlungsverhalten zum Nachteil sämtlicher Abnehmer festgestellt habe (Bl. 1544ff.); lediglich dessen Höhe, die das Gericht ggf. zu schätzen habe, sei zu bestimmen, wobei – auch mit Rücksicht auf den Grundsatz des effet utile – keine überspannten Anforderungen gestellt werden dürften (Bl. 1544, 1553f.). Im Rahmen einer umfassenden Abwägung nach § 287 ZPO streite für einen Schaden eine tatsächliche Vermutung im Sinne eines Erfahrungssatzes für vorteilhaftere Abschlüsse der Kartellanten in den Verhandlungen mit den Handelsunternehmen, und diese vorteilhafteren Abschlüsse könnten nur in der Veräußerung zu höheren Preisen bestehen (Bl. 1564f.) bzw. in der Gewährung niedrigerer Rabatte (Bl. 1702). Die Feststellung einer bewirkten Wettbewerbsbeschränkung durch das Bundeskartellamt – gemäß Rn. 396, 400 in dem gegen die Beklagte zu 3 ergangenen Bußgeldbescheid: einer Kernbeschränkung mit direktem Preisbezug (und nicht lediglich eines minderschweren Falles der Beschränkung des Geheimwettbewerbs), die wichtige Anhaltspunkte für die Bestimmung der Verhandlungsstrategie geboten hätten – führe zwingend zu dem Schluss eines nachteiligen Effekts und somit zu einer Reduzierung des richterlichen Ermessens (Bl. 1566ff., 1572, passim). Der Informationsaustausch beseitige den Geheimwettbewerb und ermögliche, wenn die gegenseitige Unterrichtung mit dem Ziel eines koordinierten Marktverhaltens geschehe, eine wettbewerblich „risikolose“ gleichförmige Preisanhebung (Bl. 1573). Hier habe (1) das Kartell eine Kernbeschränkung mit direktem Preisbezug dargestellt; es sei (2) „flächendeckend“ und somit ohne Ausweichmöglichkeiten für die Handelsunternehmen gewesen; es sei (3) über einige Jahre praktiziert worden; die Kartellanten hätten (4) im zwei- bis dreimonatigen Turnus sensible aktuelle Geschäftsdaten ausgetauscht; und (5) die wettbewerbsbeschränkende Wirkung sei spürbar gewesen (Bl. 1575), dies umso mehr, da es kaufmännischer Vernunft entspreche, dass die Kartellanten den wettbewerbswidrig erzielten Preissetzungsspielraum genutzt hätten (Bl. 1576).
Ihren bezifferten Schaden stütze sie auf Lieferungen von Beklagte zu 1, Gesamtumsatz mit dieser von 2005 bis 2007 12.059.827 €, Bl. 791] bzw. 11.751.860,89 € [Bl. 1510], Beklagte zu 3, Gesamtumsatz 32.409.447 € [Bl. 794] bzw. 31.541.537,05 € [Bl. 1510], Streithelferin zu 9, Gesamtumsatz 8.816.901 € [Bl. 793] bzw. 8.377.117,69 € [Bl. 1510], Streithelferin zu 5, Gesamtumsatz 2006 und 2007 8.361.935 € [Bl. 795] bzw. 8.232.712,21 € [Bl. 1510] und Streithelferin zu 8, Gesamtumsatz 4.425.531 € [Bl. 792] bzw. 4.377.268,48 € [Bl. 1510], gebuchte Wareneinkäufe zu Netto-Netto-Preisen von insgesamt 73,9 Mio. € (bzw. Umsätzen von 64.280.996,33 € [Bl. 1510]) auf Lieferungen dieser Hersteller an sich (zum Rechnungswert von 48.837.940,90 €, Bl. 1511f.), die drei C.C. (Nord, Ost und Süd, jeweils GmbH & Co. KG), die C. Märkte GmbH & Co. KG, die f.-Häuser Lübeck, Güstrow, Hamburg, Kiel, Neumünster und Wedel (jeweils GmbH & Co. KG) und die F.F.GmbH & Co. KG (Bl. 1513ff.). Die Warenbezüge ergäben sich aus den Anlagen K 6 und K 23 (Bl. 1527f.). Die Schadenshöhe ergebe sich aus dem EE&MC-Gutachten (Anlage K 19), das diese Daten zugrunde gelegt habe (Bl. 1527), nach der sog. Methode des zeitlichen Vergleichsmarktes (hier: während/nachher) unter Heranziehung einer Regressionsanalyse (Bl. 801). Insoweit habe bei Beklagte zu 2 [Gesamtumsatz 4,5 Mio. €] und bei U. (Gesamtumsatz 5,1 Mio. €) ein Schaden nicht festgestellt werden können (Bl. 805).
Ausgehend von den Kategorien im Warenwirtschaftssystem der Klägerin seien von EE&MC Produktbündel gebildet worden, die auf einheitliche Mengen standardisiert worden seien (Bl. 805). Als Inputvariablen seien Inhaltsstoffe/Inputfaktoren, Werbeausgaben sowie weitere Produktionskosten und Nachfragevariablen in Form von Nachfragefaktoren (BIP/Pro-Kopf-Einkommen) gewählt worden (Bl. 807ff.). Mit einem Preis-Prognose-Ansatz als Schätzmethode sei zunächst ein statistischer Zusammenhang zwischen den preisbestimmenden Faktoren und den bezahlten Preisen erfasst worden. Daraus sei ein hypothetischer Wettbewerbspreis prognostiziert worden und daraus abgeleitet der kartellbedingte overcharge. Dieser overcharge sei horizontal auf andere Waren innerhalb derselben Warengruppen hochgerechnet worden und schließlich vertikal auf weitere Warengruppen, für die keine eigenständigen ökonometrischen Analysen durchgeführt worden seien (Bl. 810f.). So habe sich ein Schaden von 3,3 Mio. € während des Kartellzeitraums (2005 und 2006) und von 0,9 Mio. € während des Nachlaufzeitraumes (2007) ergeben.
Entgegen dem Vorhalt der Beklagten habe EE&MC keinen „cost-plus“-, sondern einen Prognoseansatz angewandt, der – ohne Rücksicht auf die (unbekannten) tatsächlichen Herstellerkosten – auf der Betrachtung der Veränderungen der ein Produkt erklärenden Variablen basiere (Bl. 1582ff. mit EE&MC-Ergänzungs-Gutachten Anlage K 24). Im Ansatz sei davon auszugehen, dass bereits die Teilnahme an den Sitzungen zu ökonomischen Effekten führen könne (Bl. 1588). Methodisch seien sachgerechterweise markenspezifische und somit einzelfallbezogene (an Produkten bzw. Warengruppen orientierte) Regressionen vorgenommen worden, mit denen die spezifische Stellung der jeweiligen Marke inhärent abgebildet worden sei (Bl. 1589).
Sie habe ihren Schaden auch nicht etwa weiter gewälzt. Die Weitergabe sei unwahrscheinlich, wenn die Endkunden empfindlich auf Preiserhöhungen reagierten, ebenso bei geringer Elastizität des Angebots (wenn Kosten sehr stark auf Mengenänderungen reagieren), weiter bei Wettbewerbsintensität der direkten Abnehmer und schließlich auch bei kürzeren Kartellen (Bl. 734f.). Vorliegend bestehe jedenfalls eine Preiselastizität der Nachfrage, wie das Bundeskartellamt im Verhältnis der Handgeschirrspülmittel und der Duschgels festgestellt habe (Bl. 735f.); ebenso bestehe Wettbewerbsintensität bei den direkten Abnehmern (Bl. 736). Die Beklagten hätten eine Vorteilsausgleichung auch nicht hinreichend dargelegt (Bl. 740 ff.). Sie müssten die tatsächlichen Preisaufschläge bei der Klägerin konkret darlegen und mögliche Alternativursachen der Preiserhöhung ausschließen, ferner belegen, dass nach den Umständen eine Weiterwälzung im Einzelnen möglich gewesen sei. Auch bei einer Weiterfakturierung an die ihr verbundenen Unternehmen sei doch überwiegend wahrscheinlich, dass sie (wegen einer kartellbedingten Minderabnahme) einen Mengenschaden erlitten habe (Bl. 787). Ohnehin scheide der Passing-On-Einwand aus, weil eine Vorteilsausgleichung unbillig sei, da die Kartellanten von Endverbrauchern wegen der diesen entstandenen Streuschäden nicht in Anspruch genommen würden (Bl. 774f., 1530).
Ihre Ansprüche seien auch nicht verjährt (Bl. 755ff.). Frühestmöglicher Zeitpunkt für die Anknüpfung des Beginns des Laufs der Verjährungsfrist sei der Erlass der Bußgeldbescheide, die hinsichtlich der Beklagten zu 2 und 3 im Jahr 2013 ergangen seien. Der Bescheid gegen die Beklagte zu 1 sei zwar schon im März 2012 ergangen, allerdings habe das Bundeskartellamt hierüber erst im Jahre 2013 berichtet, sodass die Frist frühestens zum Jahresende 2016 habe ablaufen können. Zu dieser Zeit sei die Verjährung jedoch durch den Antrag bei der Gütestelle gehemmt worden. Ohnehin habe vor 2016 keine grob fahrlässige Unkenntnis bestanden. Der am 14. Juni 2013 veröffentlichte Fallbericht des Bundeskartellamtes habe über die generelle Tatbeteiligung und den sachlich und räumlich relevanten Markt nur vage Informationen enthalten.
Die Beklagte zu 1 hat vorgebracht, beim KWR-Arbeitskreis habe es sich nicht um ein Kartell gehandelt (Bl. 238, 940). Dieser habe vielmehr dem legitimen Zweck gedient, die Einhaltung der von ihm aufgestellten „Wettbewerbsregeln mit Verhaltensgrundsätzen“ zu beobachten (Bl. 238, 1450, passim). Bei den hier in Rede stehenden teilweise überschießenden Informationen (Bl. 234) habe es sich nach den Feststellungen des Bundeskartellamts um ein minderschweres Marktinformationssystem gehandelt, bei dem der Detaillierungsgrad der ausgetauschten Informationen, die ohne jeden Produktbezug geblieben seien (Bl. 946, 1454, 1683), gering gewesen sei (Bl. 240, 948). Sofern die Kronzeugen (Dr. M. und Herr H.) angegeben hätten, dass für sie das Ob und Wann der Preiserhöhung wichtig gewesen sei, möge dies der generellen Tendenz von Kronzeugen geschuldet sein, durch ein Aufbauschen des Sachverhalts eine niedrigere Geldbuße zu verhandeln (Bl. 966). Sie, die Beklagte zu 1, habe den Händlern stets jedes Jahr etwa im Juni eine neue händlerspezifische Bruttopreisliste mit der Ankündigung übersandt, dass die neuen Preise – was indes auf den Jahresanfang verhandelbar gewesen sei – zum 1. Oktober eines Jahres in Kraft träten (Bl. 242); dabei habe es eine erhebliche Sortimentsfluktuation derart gegeben habe, dass etwa ein Drittel der Produkte ersetzt worden sei (Bl. 242). Im Zeitraum 2005 bis 2007 seien die durchschnittlichen Preiserhöhungen bei ihr (mit 1,8 %) im Vergleich zu 2004 (3,4 %) und 2008 bis 2011 (2,7 %) zudem unterdurchschnittlich gewesen (Bl. 971; vgl. auch E.CA-Gutachten, Anlage BDF-16, 4.1.).
Aufgrund der Marktmacht der BBB+R seien Brutto-Listenpreiserhöhungen regelmäßig durch die im Gegenzug ebenfalls steigenden Rabatte kompensiert worden; die Preise hätten jedes Jahr im Durchschnitt erhöht werden müssen, um die kontinuierlichen Konditionenverbesserungen zumindest teilweise auszugleichen (Bl. 247f., 970f.) Preiserhöhungen habe der Handel typischerweise nur dann akzeptiert, wenn ein bestimmtes Produkt durch ein anderes höherwertiges ersetzt werde, sodass die höheren Preise leichter an die Endkunden hätten weitergegeben werden können (Bl. 971).
Zur Beklagten zu 2, die – wie sie nicht – im Bereich Körperpflege ausschließlich Zahncreme anbiete, bestehe kein Wettbewerbsverhältnis, mit den Produkten der übrigen KWR-Teilnehmer habe es in diesem Bereich nur in einigen Segmenten, teilweise nur in ein oder zwei Kategorien, Übereinstimmungen gegeben (Bl. 253f.). Für wesentliche Produktgruppen habe es damit an einem Wettbewerbsverhältnis gefehlt (Bl. 1453f. und Klageerwiderung Rn. 51).
Sie selbst habe in den Jahren 2004 bis 2007 keine kundenübergreifenden Bruttopreislisten gehabt, sondern für ihre etwa 500 Produkte Listen, die für jeden Einzelhändler unterschiedlich gewesen seien (auch Bl. 1685) und über die nicht gesprochen worden sei. „Kundenübergreifend“ sei bei ihr lediglich gewesen, dass sie – bezogen auf das gesamte Sortiment – die Listenpreise im Durchschnitt bei allen Händlern jedes Jahr leicht erhöht habe, und zwar – wie im Markt und bei den KWR-Teilnehmern bekannt gewesen sei – immer zum 1. Oktober eines Jahres. Es sei nicht plausibel, dass allein die Information über diese gleichförmige Praxis den anderen Unternehmen (mit völlig anderen Gesamtportfolien) ermöglicht habe, in ihren Verhandlungen mit Dritten wie der Klägerin ihrerseits höhere Preise durchzusetzen (Bl. 278); ein Einfluss der hoch aggregierten „Mini-Informationen“ (über das Ob und Wann) auf die Jahresgespräche sei schon wegen der Komplexität derselben und des uneinheitlichen Konditionengefüges unplausibel, und die Klägerin lege auch nicht dar, wie eine im KWR erhaltene Information bei welchem Informationsempfänger und Wettbewerber das bilaterale Verhandlungsergebnis in Bezug auf welches Produkt zu ihrem Nachteil hätte verändert haben sollen (Bl. 1450f.), geschweige denn, dass und warum eine Brutto-Listenpreiserhöhungen beim Produkt X gerade dadurch verursacht worden sei, dass der Vertreter des betreffenden Herstellers in einer vorausliegenden KWR-Sitzung eine bestimmte Information erhalten habe (Bl. 1684/85). Auch in Bezug auf das „Blockadefenster des Handels“ im Zuge der geplanten Mehrwertsteuererhöhung habe sie, die Beklagte zu 1, im KWR lediglich bestätigt, an ihrer Praxis festzuhalten (Bl. 259ff). Der Informationswert der diesbezüglichen Angaben der Teilnehmer sei ohnehin äußerst gering gewesen; aufgrund der Marktmacht des Handels sei allen klar gewesen, dass kein Hersteller in der Lage sein werde, während des geblockten Zeitraums (von Oktober 2006 bis März 2007) Preiserhöhungen durchzuführen (Bl. 278); was das Vorziehen der Erhöhung angehe (um in der heißen Phase um den Januar 2007 „publikumswirksam“ stabil bleiben zu können [Bl. 955]), so sei es wahrscheinlich, dass wegen des notwendigen Vorlaufs über den Termin intern bereits entschieden worden sei, und entsprechend sehr diffus sei das Bild in der Sitzung vom 25. Januar 2006 gewesen (Bl. 965). Am Ende sei es nach dem Ergebnis des KWR die Sache eines jeden einzelnen Unternehmens gewesen, wie es mit dem „Blockadefenster des Handels“ habe umgehen wollen (Bl. 955); eine „gemeinsame Verhandlungsfront“ habe es in keiner Hinsicht gegeben (Bl. 967).
Die Klägerin habe auch einen Schaden nicht substantiiert dargelegt. Im vorliegenden Fall gehe es nicht um ein klassisches Hardcore-Kartell (Bl. 303), sondern um den atypischen Fall eines punktuellen Austausches stark aggregierter Informationen zu nicht vergleichbaren Gesamtportfolien über einen kurzen Zeitraum mit grundsätzlich zulässiger Zielrichtung (Bl. 305). Es gebe keine gesicherte Lebenserfahrung, dass dieser mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Schaden verursache, dies umso weniger, da es – anders als bei klassischen Kartellen – keine Verhaltenskoordinierung gegeben habe (Bl. 307, 1455), auch keine Korrektur-, Überwachungs- oder Sanktionsmaßnahmen (Bl. 308, 1455f.). Zu den konkreten Auswirkungen des Informationsaustausches auf die Verhandlungen und deren Ergebnisse habe die Klägerin nichts vorgetragen (Bl. 308). Dass ein wirksamer Wettbewerb schon „irgendwie“ bei „irgendwelchen Produkten“ eingeschränkt gewesen sein müsse und sie daher „irgendeinen“ austauschbedingten höheren Preis gezahlt habe, reiche nicht (Bl. 947), und auch der von der Klägerin angeführte Effektivitätsgrundsatz habe nicht die Funktion einer Hilfskrücke in Fällen, in denen ein Kläger die Anforderungen an einen genügenden Vortrag nicht erfülle (Bl 1689/90). Ein Schaden sei nicht plausibel insbesondere bei jenen Unternehmen, die im Verstoßzeitraum gegenüber Schlecker – und entsprechend annehmbar auch gegenüber der Klägerin – keine Bruttolistenpreiserhöhungen durchgeführt hätten, wie die Streithelferin zu 1, die Streithelferin zu 8, die Streithelferin zu 6 und S.L. (Bl. 957), und es sei unplausibel auch gegenüber ihr, der Beklagten zu 1, die 2005 und 2006 bei knapp der Hälfte ihrer Produkte keine Erhöhungen durchgeführt und teilweise sogar die Preise reduziert habe (Bl. 958). Ob ein Unternehmen gegenüber einem bestimmten Händler Preiserhöhungen habe durchsetzen können, sei durch eine Vielzahl von Faktoren bestimmt, etwa die Wichtigkeit des Herstellers für den Einzelhändler, die Tiefe und Breite des Sortimentes oder die Markenstärke der Produkte (Bl. 961).
Was die Schadensschätzung der Klägerin angehe, so seien schon sowohl die Warenbezüge als auch die Netto-Netto-Preise nicht nachvollziehbar belegt (Bl. 1682f.). Das EE&MC-Gutachten verkenne Inhalt und Reichweite des Austausches (Bl. 1461ff., 1691), wenn es annehme, dass die Beeinflussung des Verhaltens der Konkurrenten das Hauptziel gewesen sei, dass es eine unabhängige Preissetzung und damit verbundenen Wettbewerb nicht mehr gegeben habe, dass eine gemeinsame Verhandlungsfront mit konzertierten Preiserhöhungen und eine Abstimmung des Marktverhaltens auch außerhalb der Verhandlungsgespräche vorgelegen hätten, sodass der Preiswettbewerb entfallen sei (Gutachten S. 11, S. 16, S. 17, S. 29 und S. 21); derartige Koordinierungseffekte habe es nicht gegeben. Über holzschnittartige theoretische Ausführungen hinaus stelle das Gutachten einen konkreten Bezug zwischen dem Inhalt des Austausches und den angeblich dadurch beeinflussten Einzelpreisen nicht her (Bl. 981). Auch unabhängig von seinem „Helikopteransatz“ (Bl. 984) sei das Gutachten grob fehlerhaft. Es gehe nicht an, einen nur kleinen Teil der Produkte (zwischen 7 % und 25 %, je nach Hersteller) hochzurechnen; das schon deshalb nicht, weil EE&MC bei einem Drittel der analysierten Umsätze selbst keinerlei Schäden habe feststellen können; auch sei ein Durchschnittsaufschlag für heterogene Produktgruppen wie „sonstige Drogerie“ nicht plausibel (Bl. 986 ff.). Des Weiteren seien die Inputfaktoren willkürlich gewählt (Bl. 988 ff., 1463ff., 1691): Tatsächlich seien bei Markenprodukten die Rohstoffkosten marginal und erfolge die Preissetzung durch den Hersteller „von oben“ nach Maßgabe der Markenstärke, orientiert an dem subjektiven Nutzen für die Verbraucher und dessen Zahlungsbereitschaft, die durch Investitionen in die Marke (Qualitätssicherung, Weiterentwicklung, Werbung und Promotion) gefördert und mit empirischen Marktforschungsmethoden (u.a. mit Referenz auf den „Markenprimus“) gemessen würden (vgl. das Gutachten, Anlage BDF 17). Ebenso fehlerhaft sei die Abbildung der Nachfrageseite durch den Industrieklimaindex für die gesamte chemische Industrie, der für den entscheidenden Punkt, die Nachfrage der Endkunden, keine Aussagekraft besitze (Bl. 995, 1467). Entsprechend sei das vom OLG Stuttgart zu dem methodisch identischen EE&MC-Gutachten Müller eingeholte S.-Gutachten (Anlage BDF-21) zu dem Ergebnis gelangt, dass dieses keinen Nachweis für einen kausal verursachten Schaden erbringe (Bl. 1469ff.). Keinesfalls habe es Nachwirkung in das Jahr 2007 hinein gegeben, auch nicht mit dem Argument, dass die Vereinbarungen aufeinander aufbauten (Bl. 1456 ff.): Jedes Jahr habe für die Profis auf beiden Seiten die gleiche Devise „Neues Spiel, neues Glück“ gegolten, und jeder habe versucht, bei den hunderten von Einzelparametern zu „punkten“ und einen „besseren Deal“ heraus zu verhandeln.
Hilfsweise hat die Beklagte zu 1 sich darauf berufen, dass die Klägerin etwa höhere Netto-Netto-Preise an die Endverbraucher vollständig weitergereicht habe (Bl. 996ff.). Dafür spreche die hohe Marktabdeckung des „Kartells“ denn bei Betroffenheit auch der Wettbewerber der Klägerin habe diese nicht befürchten müssen, bei Preiserhöhungen Kunden an diese zu verlieren. Dafür spreche, dass die vermeintlich betroffenen Einkaufspreise variable Kosten seien, bei denen die Weitergabe wahrscheinlich sei, dies umso mehr, da dies keine sog. „Menü-Kosten“ (Etikettierung) erfordere und da der nachgelagerte Markt von intensivem Wettbewerb geprägt sei, in dem die Händler ob ihrer bereits geringeren Gewinnspannen bei Kostensteigerungen gezwungen seien, diese an Endkunden weiterzugeben (Bl. 282 ff.).
Überdies hat sie sich auf Verjährung berufen (Bl. 285 ff., 315 ff., 1693). Sie habe bereits auf den Güteantrag des Insolvenzverwalters von Schlecker vom November 2015 binnen eines Monats durch ihre Bevollmächtigten mitteilen lassen, dass sie kein Interesse an einem Güteverfahren habe (Anlage BDF 25); den Klägervertretern müsse, der Klägerin zurechenbar, klar gewesen sein, dass sie, die Beklagte zu 1, auch hier an keinem Güteverfahren teilnehmen werde (Bl. 1693f.). Auch bei Hemmung der Verjährung durch den Güteantrag habe die Klägerin nach der Verfügung des Landgerichts vom 2. Oktober 2018 (Stellungnahmefrist nach Eingang des von ihr angekündigten Gutachtens) und der am 10. Mai 2019 erfolgten Anberaumung eines Verhandlungstermins das Verfahren um mindestens 7 Monate und 2 Tage nicht betrieben, sondern erst mit Schriftsatz vom 3. September 2019 auf eine Leistungsklage umgestellt; das Nichtbetreiben überschreite die Nachlauffrist des § 204 Abs. 2 S. 3 BGB (Bl. 931f.). Jedenfalls verjährt seien die Ansprüche aus abgetretenem Recht, zu der sich die anfängliche Klage nicht verhalte (Bl. 1694).
Die Beklagte zu 3 hat vorgebracht, der Informationsaustausch – nur über das Ob und das Wann, nicht oder nur vage über den Umfang – sei kein Kartell gewesen, bei welchem klar umrissene zukünftige Verhaltensweisen untereinander abgestimmt und dann gemeinsam umgesetzt würden (Bl. 353, 1009, 1484); Absprachen habe es hier keine gegeben (Bl. 1658). Der Austausch, der einen legitimen Grundgedanken gehabt habe (Bl. 1658), sei wertlos gewesen; insgesamt unsystematisch, inhomogen und punktuell, sei er nicht geeignet gewesen, eine fokale, d.h. allen Beteiligten offensichtliche Verhaltensweise aufzuzeigen (Bl. 1658); er habe lediglich allgemeine Trends reflektiert und keinerlei Transparenz über die Herstellerabgabe(netto)preise geschaffen (Bl. 354, 358). Die betroffenen Märkte, auf denen alle Hersteller zahlreiche Produkte mit unterschiedlichen Qualitäten und Preisen innerhalb derselben Kategorie anböten, seien komplex und entsprechend intransparent. Die Netto-Preise würden, ausgehend von unveröffentlichten Bruttopreislisten und mit unterschiedlichen Rabatt- und Konditionensystemen, bilateral ausgehandelt (Bl. 355f.); schon deshalb sei eine wirksame Koordinierung nicht möglich gewesen, und die Netto-Netto-Preise hätten sich nie folgern lassen (Bl. 1023). Entsprechend hätten mehrere Unternehmensvertreter angegeben, dass der Austausch wertlos gewesen sei (Bl. 1661f. mit Bußgeldbescheid gegen die Beklagte zu 3, Rn. 319, 321, 323); er habe (so ein Kronzeuge) lediglich ein interessantes Gefühl für die Entwicklung des Marktes erbracht (Bl. 1023). Es möge, wie das OLG Frankfurt im Fall Schlecker gemeint habe, der Geheimwettbewerb (oder aber der Wettbewerbsprozess, Bl. 1018) berührt gewesen sein, nicht indes der Preiswettbewerb (Bl. 1010) oder aber das Marktergebnis (Bl. 1018, 1484, 1661).
Die Klägerin vermöge es nicht, eine Schadenstheorie aufzustellen und genüge damit ihrer Darlegungslast nicht (Bl. 387, 1016). Ein Anscheinsbeweis streite für sie nicht (Bl. 304ff., 1656), schon gar nicht für Folgen mit solch unerhörter Breitenwirkung: Üblicherweise beträfen selbst klassische Kartelle nur einen Produkttyp, etwa Feuerwehrfahrzeuge, Kaffee, Schienen, Transportbeton, Zement; hier aber solle ein heterogenes Portfolio mit vielen 1000 Produkten gleichermaßen erfasst sein (Bl. 1015). Dazu habe das Bundeskartellamt keine Feststellungen getroffen und auch nicht treffen müssen (Bl. 1019ff.); eine Bindungswirkung des Bußgeldbescheids im Hinblick auf die Entstehung eines Schadens bestehe ohnehin nicht (Bl. 1656, 1660), dies umso weniger, da Art. 101 Abs. 1 AEUV selbst in der Tatbestandsvariante der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung lediglich ein abstraktes Gefährdungsdelikt sei (Bl. 1657, passim). Die Klägerin lege zwar dar, dass der Informationsaustausch Ungewissheiten im Markt reduziert haben solle, auch, dass sich das auf das Marktverhalten ausgewirkt haben solle, nicht aber – was der entscheidende dritte Schritt sei –, dass dadurch höhere Preise bewirkt worden seien (Bl. 1025, 1090 mit NERA-Gutachten, Anlage A&O 18). Aus der Berücksichtigung der Informationen bei den Verhandlungen folge nicht, dass nicht gleichwertige Verhandlungsergebnisse auch ohne diese erzielt worden wären (Bl. 1660). Es gebe keinen Erfahrungssatz einer Preisüberhöhung bei einem bloßen Informationsaustausch (Bl. 1087f.); dieser sei vielmehr ambivalent. Die Gesamtwürdigung der Fallumstände ergebe, dass der Austausch keine Auswirkungen auf die von der Klägerin bezahlten Preise gehabt habe (Bl. 1092). Der Markt sei ungeachtet des Austausches vollkommen intransparent geblieben; die herstellerindividuellen Listen- und Konditionensysteme seien geheim geblieben. Es seien Informationen ohne jeglichen Produktbezug ausgetauscht worden. Eine gemeinsame Linie könne sich auch deshalb nicht eingestellt haben, weil die Hersteller nicht gleichzeitig mit den verschiedenen Abnehmern verhandelt hätten und es kein festes Muster für die Verhandlungen gegeben habe. Die kargen Angaben zum Ob und Wann der Erhöhung der Bruttopreise hätten nicht als Signal für eine gemeinsame Linie getaugt (Bl. 1026f.), und ohne eine konzertiert durchgeführte Preiserhöhung habe sich auch keine gemeinsame Front bilden können (Bl. 1031), dies umso weniger, da die Hersteller jedes Jahr versucht hätten, ihre Preise zu erhöhen (Bl. 1032).
Das EE&MC-Gutachten sei unbrauchbar. Es gehe – mit der Annahme eines Kartells, vermeintlicher Preisabsprachen, der Erörterung von Preisverhandlungen und Drogerieartikelpreisen – von falschen tatsächlichen Grundlagen aus (Bl. 1664f.). Weiter sei keine belastbare Datengrundlage für die Schadensquantifizierung vorgelegt; die Einzeldaten seien nicht nachvollziehbar, ebenso wenig die Herleitung der Netto-Netto-Preise und die Preisreihen (Bl. 1048ff.). Es lege, anders als das Bundeskartellamt nicht nach Produktgruppen und zugehörigen Märkten differenzierend, Produkte zugrunde, die mangels Wettbewerbsverhältnis nicht betroffen gewesen seien wie Intimpflege, Windeln (auf die, allein von ihr, der Beklagten zu 3, hergestellt und vertrieben, ein gutes Drittel ihrer angeblich schadensrelevanten Umsätze mit der Klägerin entfielen [Bl. 1659]), Babypflege, Colorationen und Insektenschutz, auf die Umsätze von rund 18,5 Mio. € entfielen (so auch die Beklagte zu 1, Bl. 281), wodurch allein schon der Schaden um 885.000 € niedriger habe ausfallen müssen (Bl. 1037ff.). Verfehlt sei es weiter, mit monatlich variierenden Einflussfaktoren jährliche Preise erklären zu wollen (Bl. 1665f.). Die Regressionsformel blende zentrale Einflussfaktoren aus; die verwendeten Kostenfaktoren seien nicht relevant (auch Bl. 1666); die Preisbildung bei Markenartikeln sei nicht kostengetrieben (Bl. 1671), maßgeblich seien vielmehr der Konsumentennutzen und die Zahlungsbereitschaft der Kunden, die Orientierung an Konkurrenzprodukten und die „Preisarchitektur“, d.h. die Platzierung der verschiedenen Marken eines Herstellers (Bl. 1054ff.). Auch werde mit den Werbeausgaben, dem Industrieklimaindex der chemischen Industrie und der Anzahl der Kunden die Angebotsstruktur nicht angemessen erfasst, die durch die explosionsartige Entwicklung der Handelsmarken in den Jahren ab 2005 einen fundamentalen Wandel erlebt habe (Bl. 1057ff.). Die Nachfrageentwicklung und insbesondere die Eintrübung des Konsumklimas im Zuge der Finanzkrise (also mitten im Stützzeitraum) sei gar nicht berücksichtigt worden (Bl. 1061f., 1666). Die Hochrechnung einer Schätzung nur eines geringen Teils der Waren, auf der 80 % des geschätzten Schadens bezüglich der Beklagten zu 3 (und gut drei Viertel des Umsatzes mit der Beklagten zu 1 [so diese Bl. 1468]) beruhe, sei nicht lege artis, dies umso weniger, da die Aufschläge bei den geschätzten Waren stark variierten, sodass die Annahme eines durchschnittlichen Effektes nicht ohne weiteres plausibel sei (Bl. 1062 ff., 1667). Die Inkonsistenz zeige sich auch daran, dass EE&MC bei unterschiedlichen Abnehmern jeweils unterschiedliche Annahmen und Herangehensweisen angewandt habe, obwohl es um dieselben Produkte und Produktgruppen, dieselben Märkte und Gegebenheiten gegangen sei, die Willkürlichkeit der Berechnungen etwa auch daran, dass beispielhaft bei der Warengruppe Intimpflege hier ein Aufschlag von 1 % ausgewiesen werde, bei Rossmann und Müller hingegen 9,9 % bzw. 10,4 %, umgekehrt bei der Haarpflege hier ein Aufschlag von 10,5 %, bei Schlecker indes 3,3 %, Müller 7,1 % und Budnikowsky 6,1 %; derart unterschiedliche Preisaufschläge seien nicht plausibel und mit der Schadenstheorie der Klägerin nicht vereinbar (Bl. 1065f., 1669). Die Fehlerhaftigkeit sei auch durch das Gutachten von Prof. Dr. S. (für das OLG Stuttgart, Anlage A & O 36 = BDF-21) bestätigt worden (Bl. 1487ff. mit Wiederholung der bezeichneten Einwände). Demgegenüber habe das NERA-Gutachten (Anlage A & O 18, betreffend Schlecker) als eine indiziell bedeutsame, methodisch sauber durchgeführte Regressionsanalyse gezeigt, dass tatsächlich kein Schaden entstanden sei (Bl. 1492).
Zudem gebe es wegen der direkten Preisabsprachen bei Handgeschirrspülermitteln, Duschgel und Zahncremes (Henkel, Colgate, Schwarzkopf & Henkel, Sara Lee, Unilever), Maschinengeschirrspülmitteln, Waschmittelzusätzen und Allzweckreinigern (Henkel und Reckitt Benckiser) und Vollwaschmitteln (Henkel, Procter & Gamble, Unilever) eine „überholende Kausalität“ (Bl. 374f., 1041f.).
Etwaige Preisaufschläge würden im Übrigen vollständig auf die Abnehmer abgewälzt worden sein (Bl. 362ff., 1067ff., 1494f.). Dafür sprächen im Allgemeinen die hohe Marktabdeckung der am Verstoß Beteiligten, der intensive Wettbewerb auf der Abnehmerstufe, die Begrenzung der Auswirkungen einer etwaigen Preiserhöhung auf die variablen Kosten und die häufigen Marktanpassungen im nachgelagerten Markt (Bl. 362ff.). Konkret liege die Weiterwälzung bei der Weiterveräußerung an die Tochtergesellschaften (ggf. zzgl. einer handling fee) auf der Hand, dies umso mehr, da die Klägerin den Preisaufschlag nicht habe erkennen können (Bl. 1068). Für Schlecker habe die vollständige Weitergabe an die Kunden von NERA empirisch gezeigt werden können; für die Klägerin gelte nichts anderes (Bl. 1073f.). Billigkeitserwägungen verfingen dagegen nicht (Bl. 1101f.): Dem Problem der (nicht geltend gemachten) Streuschäden sei dem BGH zufolge auf der Ebene des Wie der Vorteilsausgleichung, namentlich bei den Anforderungen an die Ursächlichkeit der Kartellabsprache und bei der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast Rechnung zu tragen.
Schließlich seien die Ansprüche der Klägerin ihr gegenüber auch verjährt. Der Güteantrag vom 30. Dezember 2016 habe daran nichts ändern können, da sie, die Beklagte zu 3, im Vorfeld gegenüber den Prozessbevollmächtigten der Klägerin wiederholt deutlich gemacht habe, dass sie nicht bereit sei, an einem Güteverfahren mitzuwirken (Bl. 381f., 1076 mit Anlage A & O 15 [E-Mail vom 23. Dezember 2016 im Hinblick auf Müller und Rossmann mit der Begründung, sich mithilfe von Streitverkündung gegen eine mögliche Verjährung von Regressansprüchen absichern zu wollen]). Die Klägerin habe aus Pressemitteilungen des Bundeskartellamtes schon im Jahr 2008, spätestens aber im Jahr 2011 umfassende Kenntnis aller anspruchsbegründenden Tatsachen gehabt. Auch wenn es anders sein solle, würde die Hemmung sechs Monate nach Bestandskraft des Bußgeldbescheides, hier also im November 2013, geendet haben, sodass Güteverfahren im Dezember 2016 und Klageerhebung im Juli 2017 zu spät gekommen seien (Bl. 410). Selbst bei Annahme der Kenntnis der Klägerin erst mit Veröffentlichung des Fallberichts im Juni 2013 wären die Ansprüche verjährt, da der Güteantrag der Klägerin nicht zu hemmen vermocht habe (Bl. 410f., 1494).
Die Streithelferin zu 1 hat vorgebracht, es komme, was sie angehe, die sie zu den Beklagten zu 1 und 2 in keinem Wettbewerbsverhältnis stehe, eine gesamtschuldnerische Haftung lediglich im Hinblick auf die Beklagte zu 3 in Betracht (Bl. 542). Insgesamt sei der Klägerin aber kein Schaden entstanden, da keine Absprachen und kein abgestimmtes Verhalten, sondern lediglich ein minderschweres Marktinformationsverfahren vorgelegen habe; die geringe Informationstiefe und Qualität der ausgetauschten Informationen hätten ihr, der Streithelferin, nicht die Möglichkeit gegeben, diese in Preiserhöhungen gegenüber dem Handel umzusetzen (Bl. 546). Insgesamt hätten die Informationen, viel zu unbestimmt und oberflächlich, Rückschlüsse über die tatsächliche bilaterale Preisgestaltung der Hersteller gegenüber ihren jeweiligen Abnehmern nicht ermöglicht (Bl. 548). Namentlich seien die Brutto-Preislisten kein wesentlicher Preisparameter für die Preisbildung, da sich die tatsächlichen Preise aus einer Vielzahl von Rabatten, Boni und Vergütungen zusammensetzten, die individuell vereinbart würden (Bl. 550). Auch erhalte der Handel durch seine Eigenmarken einen Einblick in die Herstellungskosten seiner Handelsmarken; dieses Wissen könne er in die Preisverhandlungen mit den Markenherstellern einbringen und ausnutzen (Bl. 553).
Die Streithelferin zu 8 bringt vor, sie habe in den Jahren 2004 bis 2006 die Einkaufskonditionen für die Klägerin und die Zedenten ständig verbessert (Bl. 488). Sie habe sich an dem Austausch über beabsichtigte Bruttopreiserhöhungen auch nicht beteiligt, und etwas Derartiges habe das Bundeskartellamt auch nicht festgestellt (Bl. 491, 493, 899, 903: bebußt sei allein die Beteiligung an dem – nicht die Klägerin betreffenden – Austausch über den Stand der Jahresgespräche). Tatsächlich habe sie in den Jahren 2004 und 2005 überhaupt keine Preiserhöhungen durchgeführt; im Jahr 2006 seien bei einem nur geringen Teil der Produkte solche erfolgt (nicht bei den wirtschaftlich bedeutendsten Produkten o.b. [mit weitem Abstand am wichtigsten und im KWR ohne Wettbewerber, Bl. 506, 901], Care Free und Penaten, Bl. 495), diese auch allein auf Weisung des internationalen Managements und gegen den Widerstand des deutschen (Bl. 494, 893). Ihr Geschäftsführer Vertrieb, Herr C., habe Informationen aus Gesprächen im KWR nie im Verhältnis zur Klägerin oder anderen Kunden oder zur Festlegung einer allgemeinen Strategie verwendet oder an Mitarbeiter weitergereicht (Bl. 495, 900); er habe ihnen auch nicht getraut und sie – vage und hoch aggregiert (Bl. 501) – für nicht verwertbar gehalten (Bl. 500, passim). Zwischen ihr und der Klägerin habe auch weder eine einheitliche Verhandlungsführung „über alles“ stattgefunden, noch seien einheitliche Konditionen „über alles“ vereinbart worden; für die einzelnen Produktkategorien hätten vielmehr unterschiedliche Konditionen gegolten (Bl. 499). Diese seien – wie auch die Listenpreise selbst (Bl. 502) – mit den Kunden individuell und häufig auch unterjährig abändernd vereinbart worden (Bl. 503).
Das EE&MC-Gutachten sei evident falsch, da sie einen Kartellgewinn (von angeblich 119.631 €) nicht habe erzielen können, wenn es keine Bruttopreiserhöhungen gegeben habe (Bl. 893f., 913) und die Informationen nicht genutzt worden seien (Bl. 904). Aus der Anlage K 17 seien schon die behaupteten Warenbezüge von ihr nicht zu ersehen (Bl. 897). Das Gutachten lege nicht dar, inwiefern die angeblich empfangenen Informationen tatsächlich gegenüber der Klägerin hätten genutzt werden und zu höheren Preisen hätten führen können (Bl. 906). Das Gutachten weise auch Fehler bei der Bestimmung der Erklärungsvariablen auf; bei Markenprodukten spielten die Rohstoffkosten keine signifikante Rolle bei der Preissetzung; diese seien in aller Regel volatil, die Preisentwicklung bei Markenprodukten finde dagegen in längeren Verläufen mit grundsätzlich steigender Tendenz statt, wobei die generelle Preis- und Markenstrategie entscheidend sei (Bl. 909f.). Fehlerhaft sei auch die Hochrechnung; in der Realität erfolge fast nie ein einheitlicher Preisaufschlag über eine gesamte Warengruppe (Bl. 912). Unplausibel sei auch, dass der prozentuale overcharge bei den einzelnen Herstellern stark variiere, was indiziere, dass nicht Kartelleffekte gemessen worden seien, sondern Effekte eines Verhaltens von Herstellern von Markenprodukten, welche ihre Preise unabhängig voneinander festgelegt hätten (Bl. 914).
Mit dem angefochtenen Urteil vom 20. April 2022 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die geltend gemachten Ansprüche stünden der Klägerin nicht zu. Die Kammer habe nicht mit der für § 287 ZPO erforderlichen Wahrscheinlichkeit zu der Überzeugung gelangen können, dass der Klägerin bzw. den Zedentinnen der mit der Klage verfolgte Schaden entstanden sei.
Entgegen der Annahme der Klägerin stünden tatsächlich nachteilige Folgen des Informationsaustausches nicht aufgrund der Feststellungen des Bundeskartellamtes bindend fest. Soweit dieses in einzelnen Bescheiden angemerkt habe, dass die KWR-Unternehmen einen Wissensvorsprung erhielten, den sie zum Nachteil ihrer Abnehmer für vorteilhaftere Abschlüsse nutzten, nehme diese Einschätzung weder an der Bindungswirkung teil, noch weise sie für die Frage eines individuellen Schadens einen konkreten Tatsachengehalt auf.
Es spreche auch weder ein Beweis des ersten Anscheins noch sonst eine tatsächliche Vermutung für einen Schaden. In letzterer Hinsicht habe der BGH zwar für sog. Hardcore-Kartelle den Erfahrungssatz formuliert, dass die im Rahmen des Kartells erzielten Preise im Schnitt über denen lägen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätten. Eine vergleichbare Verhaltenskoordinierung mit unmittelbarem Bezug auf einen Wettbewerbsparameter wie Preis, Menge oder Qualität habe aber hier bei einem bloßen Informationsaustausch nicht vorgelegen. Es seien keine Absprachen, also Festlegungen bzw. Verhaltenskoordinierungen, erfolgt.
Für diverse angeführte Erwerbsvorgänge scheide zudem in sachlicher wie in zeitlicher Hinsicht eine haftungsbegründende Kausalität von vornherein aus. Produkte aus den Bereichen Babypflege, Intimpflege, Windeln, Insektenschutz, Düfte, Toilettenpapier, Hustenbonbons, Punica-Getränke und Pringles-Kartoffelchips gehörten nicht zu den vom Bundeskartellamt einbezogenen Warengruppen der Körperpflege oder Wasch- und Reinigungsmittel; insofern fehle es schon an einer Zuwiderhandlung. Auch sei angesichts eines letzten Treffens im November 2006 nicht nachvollziehbar ausgeführt, auf welcher Grundlage die Preise des Jahres 2007 beeinflusst worden sein sollten; dafür reiche der Umstand allein, dass die jeweiligen Jahresvereinbarungen regelmäßig auf dem Vorjahresergebnis aufbauten, nicht aus, dies umso weniger, da das kartellrechtswidrige Verhalten mit der genannten letzten Sitzung beendet worden sei.
Auch im Übrigen ergebe die umfassende Würdigung aller indiziellen Umstände keine hinreichende Wahrscheinlichkeit für einen kausalen Schaden, der danach selbst als Mindestschaden nicht geschätzt werden könne. Ein konkreter Produktbezug des Austausches sei nicht feststellbar. Es habe zudem nicht zwischen allen Teilnehmern ein Wettbewerbsverhältnis bestanden. Eine Überprüfung der Richtigkeit der erteilten Informationen sei nicht erfolgt. Der Informationsgehalt – im Wesentlichen über das Ob von Preiserhöhungen – sei gering gewesen. Eine irgendwie geartete Verhaltenskoordination sei nicht feststellbar gewesen. Mangels Absprachen und Kontrollmöglichkeit dürfe die Kartelldisziplin als gering zu bewerten sein. Zu berücksichtigen sei ferner die kurze Dauer des Kartells von nur zweieinhalb Jahren. Schließlich sei auch zu berücksichtigen, dass die Gründung des KWR ursprünglich auf einem legitimen Zweck beruht habe. All das spreche insgesamt indiziell gegen die Annahme des behaupteten Schadens, dies insbesondere, da die Klägerin unstreitig nicht zu der Gruppe besonders starker Einzelhändler gehört habe, über deren Jahresverhandlungen gesondert informiert worden sei.
Der Vortrag der Klägerin lasse jede konkrete Darlegung zu den Jahresverhandlungen vermissen, ebenso Darlegungen dazu, inwieweit sich der Informationsaustausch für sie bzw. die Zedentinnen in nachteiligen Konditionen niedergeschlagen habe. Die Klägerin sei auch nicht dem Vortrag der Beklagten und der Streithelferin entgegengetreten, dass die Beklagte zu 1 ihre Preiserhöhungen für die Jahre 2005 und 2006 bereits mit der Klägerin final vereinbart habe, bevor das Thema erstmalig im KWR besprochen worden sei.
Ein Schaden sei auch nicht durch das EE&MC-Gutachten dargelegt. Mit Recht hätten die Beklagten zahlreiche nachvollziehbare Kritikpunkte an Tatsachengrundlage und Vorgehensweise dieses Gutachtens vorgebracht.
Insgesamt genüge der Vortrag der Klägerin nicht, um auf seiner Basis ein gerichtliches Gutachten in Auftrag zu geben, und schließlich ändere auch der Effektivitätsgrundsatz nichts daran, dass die Klägerin einen ihr entstandenen Schaden nicht substantiiert vorzutragen vermocht habe.
Im Übrigen berufe sich jedenfalls die Beklagte zu 3 auch mit Erfolg auf Verjährung. Die kenntnisabhängige Verjährung habe im Jahr 2013 begonnen, da in diesem Jahr der Bußgeldbescheid gegen diese ergangen und veröffentlicht worden sei. Der Ende Dezember eingereichte Güteantrag habe nur hinsichtlich der Beklagten zu 1 die Verjährung hemmen können; denn die Klägerin habe der Ablehnung eines Güteverfahrens in Sachen Schlecker nicht entnehmen können, dass die Beklagte zu 1 sich von vornherein einem Güteverfahren in jedem Fall habe verschließen wollen. Die Beklagte zu 3 habe indessen bereits vor dem Güteantrag deutlich mitgeteilt, an einem Güteverfahren nicht teilnehmen zu wollen, sodass sich die Einreichung des Güteantrages ihr gegenüber als rechtsmissbräuchlich darstelle.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihre letzten Anträge (mit erhöhten Nebenforderungen) weiterverfolgt.
Das Landgericht habe, so bringt sie vor, in einer „blinden Übernahme der Erwägungen des OLG Frankfurt“ (Bl. 2078) rechtsfehlerhaft eine tatsächliche Vermutung bei Informationsaustauschkartellen prinzipiell verneint. Das Bundeskartellamt habe festgestellt, dass die KWR-Mitglieder durch den Austausch u.a. über beabsichtigte Preiserhöhungen ihre eigene Verhandlungsposition verbessert und dadurch einen Wissensvorsprung erhalten hätten, den sie zum Nachteil ihrer Abnehmer für vorteilhafte Abschlüsse genutzt hätten. Das Amt habe – in allen ausführlich begründeten Bußgeldbescheiden – eine bewirkte Wettbewerbsbeschränkung festgestellt; das setze voraus, dass Merkmale vorgelegen hätten, aus denen sich insgesamt ergebe, dass der Wettbewerb tatsächlich spürbar verhindert, eingeschränkt oder verfälscht worden sei (Bl. 2077f.).
Auch wenn man dem nicht folgen wolle, habe das Landgericht den Feststellungen des Amtes zu Unrecht die tatsächlich ganz erhebliche indizielle Bedeutung im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung abgesprochen. Diese Feststellungen seien nicht frei erfunden, nicht nur „Einschätzungen“, die „keinen konkreten Tatsachengehalt aufwiesen“, sondern spiegelten die Ermittlungsergebnisse wider und ergäben bedeutsame Anhaltspunkte für die (wettbewerbsökonomische) Analyse der Auswirkungen von Kartellen, auf die sich ein Geschädigter stützen dürfe und könne (Bl. 2081Rff.). Hier habe das Amt seine Feststellungen zu den Auswirkungen ohne jede Einschränkung auf alle vom Kartellverstoß betroffenen Händler, Waren und Verkaufsgeschäfte bezogen (Bl. 2082R). Schon deshalb habe das Landgericht annehmen müssen, dass der Informationsaustausch auch für sie, die Klägerin, zu zumindest irgendeinem Nachteil beim Bezug der Waren der Kartellanten geführt haben müsse (Bl. 2083). Dafür streite, wie der BGH in der Parallelsache Schlecker klargestellt habe, eine tatsächliche Vermutung im Sinne eines Erfahrungssatzes auch bei einem Informationsaustausch, wenn dieser – wie hier – Preisbezug aufweise (Bl. 2083), und darauf gründe auch, gestützt zudem auf den Effektivitätsgrundsatz, die Schadensvermutung des jetzigen § 33a Abs. 2 Satz 1 GWB (Bl. 2084Rf.). Dabei habe das Landgericht im Windschatten des OLG Frankfurt auch übersehen, dass das Bundeskartellamt seinen Tatvorwurf gegen die Kartellanten im Laufe seiner Ermittlungen erheblich ausgeweitet und das Verhalten nicht mehr nur als minderschweres Marktinformationssystem eingeordnet, sondern vielmehr als horizontale Vereinbarung beurteilt habe, die die Festsetzung von Preisen oder Preisbestandteilen beim Verkauf von Erzeugnissen bezwecke oder bewirke (Bl. 2085f.). Die Vermutung sei umso mehr gerechtfertigt, da die Kartellanten unzulässige Absprachen in Anbetracht des damit verbundenen erheblichen Aufwandes und des Risikos der Verfolgung nur eingingen, wenn sie sich davon einen wirtschaftlichen Vorteil versprächen; für die Vermutungswirkung sei daher nicht maßgeblich, ob der objektive Kartelltatbestand aufgrund seiner spezifischen ökonomischen Wirkung eine Preissteigerung erwarten lasse, vielmehr genüge, dass die Kartellanten nach der Lebenserfahrung einen entsprechenden Zweck verfolgt hätten (Bl. 2086 R). Schon die Information über die Absicht oder Durchsetzung einer Preiserhöhung genüge auch nach den Horizontalleitlinien, nach deren Rn. 73 im Falle des Austauschs von Informationen über die individuellen Absichten eines Unternehmens in Bezug auf sein künftiges Preis- oder Mengenverhalten die Wahrscheinlichkeit besonders groß sei, dass es zu einem Kollusionsergebnis komme, da sie gemeinsam ein höheres Preisniveau erreichen könnten, ohne Gefahr zu laufen, Marktanteile einzubüßen oder während des Zeitraums der Anpassung an die neuen Preise einen Preiskrieg zu riskieren (Bl. 2087).
Hiernach habe das Landgericht prüfen müssen, ob die Beklagten für die Erschütterung dieser Vermutung Gegenindizien vorgetragen hätten, die einen anderen Geschehensablauf als möglich erscheinen ließen. Das sei jedoch nicht der Fall (Bl. 2087R). Insbesondere ergebe sich aus der vergleichsweise kurzen Dauer nichts; bereits ein einziger Austausch würde nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes für schädigende Wirkungen ausreichen, dies umso mehr, da der Austausch mit 15 Treffen in diesem Zeitraum intensiv gewesen sei (Bl. 2088).
Fehlerhaft habe das Landgericht auch dem EE&MC-Gutachten jede indizielle Wirkung für das Ob des Schadens abgesprochen. Das Gutachten habe in einem theoretischen Teil die Qualität des Kartellverstoßes anhand der Feststellungen des Bundeskartellamtes beschrieben und mithilfe eines zeitlichen Vergleichsmarktmodells unter Einbeziehung einer Regressionsanalyse den Einfluss des Kartells auf die von der Klägerin bezahlten Preise gemessen. Die Kritik des Landgerichts und der Beklagten an dem Gutachten greife nicht durch. Dieses sei keineswegs von einem Hardcore-Kartell ausgegangen, sondern ordne die Kollusion als bezweckte und bewirkte Kernbeschränkung des Wettbewerbs ein; die von den Beklagten suggerierte Abstufung zwischen einem Hardcore-Kartell und einem Informationsaustausch gebe es zudem nicht, entscheidend sei die Art der Kollusion im Einzelfall (Bl. 2092). Es sei auch nicht richtig, dass das Gutachten die Preise mit einem cost-plus-Ansatz ermittelt habe (Bl. 2092 R). Die „Strahlkraft der Marke“ sei insoweit berücksichtigt worden, als markenspezifische Regressionen pro Produktgruppe und dabei pro Hersteller und Marke durchgeführt worden seien, bei denen die Marke und damit auch die Verbrauchernachfrage bereits inhärenter Faktor des Preises sei (Bl. 2092R). Es sei auch nicht der Rückgang der Verbrauchernachfrage im Zuge der Finanzkrise und der Ausweitung von Handelsmarken missachtet worden; vielmehr habe dem geeigneterweise angesetzten Konsumklimaindex kein bedeutender Rückgang entnommen werden können (Bl. 2092Rf.). Eine Modellierung der Preise und Schäden auf Monatsbasis sei schon deshalb konsistent gewesen, da sich auch die Preise für Drogeriewaren unterjährig hätten ändern können und geändert hätten (2093R). Dass Prof. S. in den nachgerechneten Regressionen einen Schaden in vielen Fällen nicht habe feststellen können, beruhe maßgeblich darauf, dass er nicht-bereinigte Daten verwandt und insbesondere Preisausreißer nicht berücksichtigt habe (Bl. 2093R). Allemal habe das Landgericht, das eine eigene Sachkunde nicht dargelegt habe, mit sachverständiger Hilfe klären müssen, inwieweit die Einwände aus dem Privatgutachten der Beklagten gegen das der Klägerin berechtigt gewesen seien (Bl. 2094R). Im Zweifel habe es ein gerichtliches Sachverständigengutachten einholen müssen, für das die Klägerin hinreichende Anknüpfungstatsachen vorgetragen habe, nämlich die in der Kartellperiode bezahlten Preise und die Art der als kartellbefangen erachteten Waren auf verschiedenen Preisebenen, die in der Wettbewerbsperiode bezahlten Preise, die von den Kartellanten gewährten Rabatte während und nach der Kartellperiode, die Teilnehmer des Marktes, auf dem der Verstoß stattgefunden habe, sämtliche Feststellungen zu Tatumständen in den Bußgeldbescheiden, Jahresvereinbarungen und Gesprächsnotizen von Mitarbeitern der Hersteller oder des Handels (Bl. 2095R). Diese „tatsächlichen Zutaten“ habe das Landgericht verarbeiten müssen (Bl. 2097f.).
Fehlerhaft habe das Landgericht auch jene Produkte ausnehmen wollen, die nicht Körperpflege oder Wasch- und Reinigungsmittel beträfen. Die Kartellanten hätten sich mit Blick auf ihr gesamtes Produktsortiment ausgetauscht und sich auch mit Blick auf ihr gesamtes Sortiment Verhandlungsvorteile verschafft. Entsprechend habe das Bundeskartellamt im Bußgeldbescheid gegen die Beklagte zu 3 gerade auch Windeln, Hustenbonbons und Pringles aufgeführt (Bl. 2098R).
Ebenso unrichtig sei das Abschneiden des Jahres 2007. Da die Jahresvereinbarungen häufig bereits am Ende des Vorjahres bzw. zu Beginn des neuen Jahres getroffen würden, habe sich der Austausch bis November 2006 auch auf das Folgejahr ausgewirkt (Bl. 2096Rf.).
Zu Unrecht sei das Landgericht weiter von einer Verjährung der Ansprüche gegenüber der Beklagten zu 3 ausgegangen (Bl. 2098ff.). Es sei schon nicht richtig, dass sie, die Klägerin, ohne grobe Fahrlässigkeit im Jahr 2013 Kenntnis hätte erlangt haben müssen. In diesem Jahr habe das Bundeskartellamt lediglich eine knappe Pressemeldung sowie einen Fallbericht veröffentlicht. Im Übrigen habe das Schlichtungsverfahren auch gegenüber der Beklagten zu 3 verjährungshemmende Wirkung gehabt. Ein Rechtsmissbrauch ihrerseits könne nach den Umständen des Einzelfalls nicht angenommen werden, da mit der Beklagten zu 3 ein nachweislich bewusster, mithin gegen die Rechtsordnung verstoßender Kartellant in Anspruch genommen werde, dem gegenüber dem Geschädigten bei der Bezifferung seiner Ansprüche die Zeit davonlaufe.
Schließlich habe das Landgericht übersehen, dass auch bei Annahme der Verjährung noch Ansprüche gemäß § 852 BGB gegenüber der Beklagten zu 3 in Betracht kämen; deren Warenumsätze machten nahezu 50 % der insgesamt von der Klägerin (mit dem EE&MC-Gutachten) als kartellbefangen geltend gemachten Warenbezüge aus, sodass die Beklagte zu 3 aus diesem Gesichtspunkt 43,17 % des geltend gemachten Betrages – mithin 1.818 Mio. € schulde (Bl. 2099R).
Auf Anordnung des Senats (Beschluss vom 12. Oktober 2023, S. 46, Bl. 2721) hat die Klägerin (anstelle der bisherigen, ungeeigneten Anlagen K 6, K 16A, K 17, K 18 und K 20 [vgl. dazu Beschluss S. 32f., Bl. 2707f.]) mit Schriftsatz vom 8. März 2024 (Bl. 2809 nebst der Anlagen BK 2 und BK 3) die Umsätze betreffend die fünf Hersteller Beklagte zu 1, Streithelferin zu 8, Streithelferin zu 9, Beklagte zu 3 und Streithelferin zu 5 neu und systematisch nachvollziehbar aufbereitet. Sie hat mit Schriftsatz vom 3. April 2024 erklärt, keine Umsätze von weiteren Herstellern zur Grundlage ihres Schadensersatzbegehrens machen zu wollen (Bl. 2812a).
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie
eine Schadenersatzzahlung zu leisten, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 4.211.162,25 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % bis Rechtshängigkeit auf 1.502.136,25 € vom 1. Januar 2006 und auf 1.756.778,- € seit dem 1. Januar 2007, von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bis Rechtshängigkeit auf 952.248,- € seit dem 1. Januar 2008 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 4.211.162,25 € seit Rechtshängigkeit,
ferner 3245.751,38 € Gutachterkosten und 18.649,75 € außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten zu 1 und 3 sowie die sämtlichen Streithelferinnen beantragen jeweils,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 1 verteidigt das angefochtene Urteil (Schriftsatz vom 28. Juni 2023, Bl. 2458ff.). Auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des BGH im Schlecker-Urteil habe die Klägerin einen kausalen Schaden nicht hinreichend nachgewiesen, der sich aus den Bußgeldbescheiden auch nicht ergebe (Rn. 17ff.) Eine tatsächliche Vermutung streite dafür ohnehin nicht, da im KWR über die Klägerin – anders als über Schlecker – nie gesprochen worden sei (Rn. 20ff.) und ohnehin die Dynamiken in den bilateralen Verhandlungen von Händler zu Händler (die Klägerin klein, aber dynamisch und wachsend) unterschiedlich seien (Rn. 28ff.), dies umso weniger, da die von ihr, der Beklagten zu 1, zur Verfügung gestellten Informationen auch nicht geheim gewesen seien, da sie marktbekannt stets und regelmäßig zum 1. Oktober routinemäßig Preiserhöhungen vorgenommen habe (Rn. 31). Auch in einer Gesamtwürdigung ergebe sich kein kausaler Schaden (Rn. 37ff.); ihre, der Beklagten zu 1, stetigen Preiserhöhungen seien im relevanten Zeitraum unterdurchschnittlich gewesen (Rn. 42ff.), die Rabattverläufe im Verhältnis zur Klägerin weitgehend stabil, die Konditionen besser als von 2003 bis 2004 (Rn. 50ff.); sie habe, wie das Landgericht (U 19) festgestellt habe, ihre Preise auch nicht etwa aufgrund der Sitzungsinhalte geändert, sodass in Bezug auf sie von einem „Gleichzug“ oder einer „einheitlichen Front“ der Wettbewerber keine Rede sein könne (Rn. 53 ff.); über Brutto-Listenpreiserhöhungen 2007 sei im KWR unstreitig nie gesprochen worden (Rn. 82 ff.); das gelte auch in Bezug auf die Mehrwertsteuererhöhung, bezüglich welcher kein KWR-Teilnehmer im Nachgang zu den Sitzungen seine Pläne geändert habe (Rn. 88ff.); zu den ausgewählten Einzelhändlern, über die im KWR gesprochen worden sei, habe die Klägerin ohnehin nicht gehört (Rn. 94); auch habe keine Kartelldisziplin bestanden (Rn. 95 ff.), zumal – „jedenfalls nicht (...) seit dem 16. Juni 2006“ [Rn. 68 des Bescheids gegen die Beklagte zu 3] – auch nicht bewiesen sei, dass die Beklagte zu 1 sich an der Praxis der Versendung der Preislisten an die Privatadressen der Mitglieder beteiligt habe (Rn. 100ff.). Nach alldem sei es hochgradig unplausibel, dass sich durch die „Mini-Informationen“ das komplexe bilaterale Kräfteverhältnis zwischen KWR-Teilnehmern und Einzelhändlern relevant verschoben haben könne (Rn. 106 ff.).
Ein solcher Schaden sei auch aus dem EE&MC-Gutachten nicht abzuleiten (Rn. 111ff. mit Wiederholung der schon in erster Instanz vorgebrachten Kritik). Jedenfalls fehlten die erforderlichen greifbaren Anhaltspunkte, um einen Schaden zu schätzen; vielmehr würde eine Schätzung völlig in der Luft hängen (Rn. 153ff.); die dargestellten Warenbezüge seien unbrauchbar, da etliche vom Informationsaustausch nicht betroffen gewesen seien und etliche nachträgliche Rabatte unberücksichtigt gelassen worden seien; die Auswirkungen einzelner Sitzungsinhalte auf die Preissetzungen seien nicht dargelegt; bei einer etwaigen Gewichtung müssten die von vornherein weniger betroffenen Warenbezüge der Beklagten reduziert herangezogen werden, auch die Auswirkungen im Jahr 2005 deutlich geringer ausfallen, weil die Warenbezüge 2004 nicht kartellbetroffen gewesen seien (Rn. 157). Richtigerweise würde auch das EE&MC-Gutachten nach den notwendigen Korrekturen zu einem Nullschaden gelangen (Rn. 159ff.).
Im Übrigen seien Ansprüche gegen die Klägerin auch verjährt (Rn. 162 ff.).
Die Beklagte zu 3 verteidigt das angefochtene Urteil ebenfalls (Schriftsatz vom 28. Juni 2023, Bl. 2432ff.). Zunächst sei ein Schadensersatzanspruch gegen sie schon verjährt (Rn. 26ff.). Das gelte weit überwiegend – bis Juli 2007 – auch für einen etwaigen Restschadensersatzanspruch aus § 852 Satz 1 BGB (Rn. 33ff.), in dessen Rahmen auch ihre gesamtschuldnerische Haftung ausscheide, da sie nur die konkret zugeflossene Bereicherung herauszugeben habe (Rn. 54ff.).
Auch insoweit aber habe das Landgericht – auch im Lichte des Schlecker-Urteils des BGH – eine Schadensentstehung zu Recht verneint (Rn. 65 ff.). Für Produkte ohne Wettbewerbsverhältnis (hier rund 62 % ihrer Produkte, namentlich Windeln, Rasierer, Zellstoffprodukte, Hustenbonbons und Pringles, Rn. 91, 103f.) und nicht betroffene Produktgruppen (Babypflege und Intimpflege, Rn. 96) komme ein Schaden nicht in Betracht (Rn. 80, 89ff.); für Nachlaufeffekte gebe es keine Beweiserleichterungen (Rn. 81, 107ff.); die Wirkung des Informationsaustausches sei im Einzelfall im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu prüfen, wobei bei einem kartellrechtswidrigen Austausch eine tatsächliche Vermutung nur als ein Indiz zu berücksichtigen sei (Rn. 84), das hier besonders schwach sei, weil es Preiserhöhungen „im Gleichzug“ nicht gegeben habe (Rn. 86). Insbesondere für das Jahr 2007 habe es keinen Nachlaufeffekt mehr geben können, da jeglicher Schulterschluss bereits Ende 2006 beendet gewesen sei und die Verhandlungen für 2007 nicht mehr habe beeinflussen können (Rn. 115) und zudem nach Verstoßende mit den Abnehmern neu verhandelt worden sei, dies bei ihr, der Beklagten zu 3, unter dem Vorzeichen einer marktstrategischen Unternehmensentscheidung, dass sich die Verbraucherpreise infolge der Mehrwertsteuererhöhung nicht erhöhen sollten (Rn. 116ff.). Als Indiz gegen eine Schadensentstehung sei auch die positive wirtschaftliche Entwicklung von B. zu berücksichtigen, ferner das Aufkommen von Handelsmarken und die steigende Konsumneigung der Verbraucher (Rn. 141). Dagegen seien die EE&MC-Analysen wegen ihrer methodischen Mängel und unplausibel Ergebnisse ohne jegliche Indizwirkung (Rn. 143 ff.).
Die Streithelferin zu 9 tritt dem bei. Es gebe nur eine eingeschränkte tatsächliche Vermutung (B. 2393R), die im vorliegenden Fall entkräftet sei (Bl. 2303ff.): es habe einen Austausch ohne Bezug zur Preishöhe gegeben, zudem in guter Absicht; die bi- und trilateralen Preisabsprachen im Bereich Duschgel, Zahncreme und Handgeschirrspülmittel stünden einem Schaden ebenfalls entgegen (Bl. 2393R). Es habe auch weder einen Wissensvorsprung noch – was sich mithilfe von Regressionsanalysen zeigen lasse – Preiserhöhungen „im Windschatten“ gegeben (Bl. 2394R und 2395), erst recht keine „einheitliche Verhandlungsfront“ (Bl. 2395). Bei dem gegebenen Informationsaustausch, der unsystematisch und lückenhaft gewesen sei, sei aus ökonomischer Sicht kein Schaden zu erwarten (Bl. 2396f.); im Parallelfall Rossmann, der ebenfalls nicht Gegenstand besonderer Gespräche im KWR gewesen sei, habe eine Regressionsanalyse auf der Basis der Bruttolistenpreise gezeigt, dass sich keine Preisaufschläge feststellen ließen (Bl. 2398Rff. mit ABC-Gutachten, Anlage OAD1). Eine Gesamtwürdigung aller Umstände führe daher dazu, dass ein Schaden der Klägerin nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit angenommen werden könne (Bl. 2400f.). Dazu sei auch nicht ein Gutachten einzuholen, wenn – nach einem Beschluss des OLG Stuttgart vom 20. März 2023 (Anlage OAD 2, S. 75ff.), auf das sich auch die Beklagten bezogen haben – ein klägerisches Parteigutachten nach dem Herausrechnen offensichtlicher Fehler keinen Schaden belege und weder vorgetragen noch ersichtlich sei, dass das Gutachten Fehler zu Lasten der Klägerin aufweise.
Die Streithelferin zu 1 tritt alldem bei (Bl. 2506).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in geringem Umfang Erfolg, § 513 Abs. 1 ZPO.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 3 einen Anspruch auf Kartellschadensersatz im Umfang von 205.500,- € (dazu A). Diese Ansprüche sind indes nur in Ansehung der Beklagten 1 auch durchsetzbar; in Ansehung der Beklagten zu 3 sind sie verjährt (dazu B). Von der Beklagten zu 3 kann die Klägerin aber im Umfang von 6.500,- € die Herausgabe der erlangten Vermögensvorteile verlangen, §§ 852, 812 BGB (dazu C). Im letztgenannten Umfang haften beide Beklagten als Gesamtschuldner (dazu D.).
Für die von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche ist das im jeweiligen Belieferungszeitraum geltende Recht maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2011, KZR 75/10 – ORWI – Rn. 13).
Anspruchsgrundlage für die Klägerin sind daher in Ansehung der Erwerbsvorgänge aus der Zeit bis zum 30. Juni 2005 die §§ 33, 1 Abs. 1 GWB in der vom 1. Januar 1999 bis 30. Juni 2005 geltenden Fassung. Nach §33 GWB a.F. ist, wer gegen eine Vorschrift dieses Gesetzes verstößt, sofern diese den Schutz eines anderen bezweckt, diesem zum Ersatz des aus dem Verstoß entstandenen Schadens verpflichtet, wenn ihm Vorsatz oder Fahrlässigkeit zur Last fällt. Nach § 1 GWB sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten. Die zweitgenannte Bestimmung ist ein Schutzgesetz zugunsten von Abnehmern, die vor überhöhten Preisen geschützt werden sollen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 1998, KZR 23/96 – Depotkosmetik I – Rn. 16f.; BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 – ORWI – Rn. 14,16).
Anspruchsgrundlage in Ansehung der späteren Beschaffungsvorgänge (Juli 2005 bis Dezember 2007) sind die §§ 33 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 GWB in der vom 13. Juli 2005 bis zum 21. Dezember 2007 gültigen Fassung. Danach ist, wer einen Verstoß nach Absatz 1 vorsätzlich oder fahrlässig begeht (d. h., wer gegen eine Vorschrift des GWB oder u.a. Art. 81 EGV verstößt), zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Nach Art. 81 Abs. 1 EGV (nunmehr Art. 101 AEUV) sind mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten u.a. alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken, insbesondere die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise.
A.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 3 wegen deren Mitwirkung an einem kartellrechtswidrigen Verhalten Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 205.500,- €, §§ 33 Satz 1, 1 Abs. 1 GWB 1999, §§ 33 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 GWB 2005 i. V. m. Art. 81 EGV und § 287 ZPO.
Danach ist derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder gegen Art. 81, 82 EGV (jetzt Art. 101,102 AEUV) verstößt, zum Ersatz des aus dem Verstoß entstehenden Schadens verpflichtet.
1.
Die Beklagten zu 1 und 3 haben schuldhaft gegen Art. 81 EGV (jetzt: Art. 101 AEUV) und § 1 GWB verstoßen.
a)
Das Bundeskartellamt hat in dem gegen die Beklagte zu 1 ergangenen Bußgeldbescheid festgestellt, dass in Sitzungen des Arbeitskreises nicht öffentliche wettbewerbsrelevante Informationen ausgetauscht wurden und dass diese Abstimmung sich auf ihr Marktverhalten auswirkte. Es hat eine bezweckte und bewirkte Wettbewerbsbeschränkung bejaht, die spürbar und geeignet war, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen.Gegenstand des Informationsaustauschs waren u.a. beabsichtigte kundenübergreifende Bruttopreiserhöhungen sowie die Durchsetzung angekündigter Bruttopreiserhöhungen. Dabei wurde mitgeteilt, ob eine Preiserhöhung beabsichtigt war, und, falls ja, zu welchem Zeitpunkt sowie teilweise in welchem Umfang und zum Teil bezogen auf welches Produktsegment. Die Mitglieder des KWR-Arbeitskreises haben sich zudem über ihre konkreten Preiserhöhungen informiert, indem sie – zumeist zeitgleich oder bald nach dem Versand an den Handel – sich die in ihrem jeweiligen Unternehmen verabschiedeten Preislisten wechselseitig haben zukommen lassen (was allerdings nicht die Beklagte zu 3 betrifft und auch die Beklagte zu 1 lediglich bis zum Juni 2006).
Soweit die Beklagte zu 1 (zunächst) geltend gemacht hat, das Bundeskartellamt habe gar nicht eindeutig festgestellt, dass sie sich bis zum 16. Juni 2006 an dem Versand der Preislisten beteiligt habe, kann sie damit nicht durchdringen; in der von ihr angeführten Rn. 68 heißt es:
unklar ist, ob sich an dem Austausch der Preislisten sämtliche KWR-Mitglieder beteiligt haben, jedenfalls nicht beteiligt hat sich die Nebenbetroffene Procter & Gamble sowie seit dem 16. Juni 2006 die ehemalige Nebenbetroffene Beiersdorf.
Daraus erschließt sich, dass sie sich bis zum genannten Zeitpunkt an dem Austausch der Preislisten beteiligt hat; das „jedenfalls“ macht bei Unklarheiten über die Beteiligungen im Einzelnen deutlich, was sich sagen lässt, nämlich eine Beteiligung der Beklagten zu 1 bis zu dem genannten Zeitpunkt. Die Beklagte zu 1 trägt auch gar nicht vor, dass es tatsächlich anders gewesen wäre.
Noch weniger kann die Beklagte zu 1 (so aber am Ende noch im Schriftsatz vom 30. August 2024, Bl. 2862 R, Bl. 2866ff.) damit durchdringen, dass der Senat den Umstand des – nunmehr „vermeintlichen“ – Versandes der Preislisten überhaupt nicht berücksichtigen dürfe, weil es an einer dahingehenden Bindungswirkung fehle und die Klägerin den erforderlichen Tatsachenvortrag nicht erbracht habe, wonach die Berücksichtigung des Umstandes gegen den Beibringungsgrundsatz verstoße. Die Klägerin hat, wie oben im „Tatbestand“ wiedergegeben, den Versand der Preislisten vorgetragen und sich dafür auf den Bußgeldbescheid gegen die Beklagte zu 3 bezogen, aus dem, wie ebenfalls oben (und soeben) referiert, hervorgeht, dass zumeist zeitgleich oder bald nach dem Versand der Preislisten an die Einzelhändler die Listen (mit den schon bezeichneten Einschränkungen) auch – ohne Anschreiben und an die Privatadressen – an die KWR-Mitglieder übermittelt wurden (Bußgeldbescheid vom 14. März 2013, Anlage A&O 4, Rn. 68, 221, 82, 222). Die Beklagte zu 1 ist, wie ebenfalls oben referiert, noch in der Berufungserwiderung selbst von einem Versand der Preislisten in dem beschriebenen Umfang ausgegangen (und hat – wie abgehandelt, zu Unrecht – nur sich selbst davon ausgenommen sehen wollen); sie trägt auch jetzt nichts anderes vor, und das kann sie auf der Grundlage der – im Übrigen auch von der Beklagten zu 3 und den Streithelferinnen nicht in Abrede genommenen – Feststellungen des Bundeskartellamtes sinnvoll auch nicht tun. Unabhängig von der Frage der diesbezüglichen Bindung der Feststellungen des Amtes und der weiteren Umstände lässt sich vernünftigerweise nicht bestreiten, dass es eben genauso wie dort festgehalten gewesen ist, § 286 ZPO.
Nach den weiteren Feststellungen des Bundeskartellamts gab es insgesamt 15 Sitzungen im Zeitraum zwischen dem 31. März 2004 und dem 23. November 2006. Die Beteiligung der Beklagten zu 1 erstreckte sich dabei über den gesamten Zeitraum. Die wechselseitige Information wirkte sich (dem Bußgeldbescheid gegen die Beklagte zu 3 zufolge) auf das Marktverhalten aus. Der Austausch über Zeitpunkt und teilweise Umfang geplanter Listenpreiserhöhungen – sowie auch die Informationen zum Stand der Verhandlungen in den Jahresgesprächen und hinsichtlich der Sonderforderungen, welche allerdings die Klägerin nicht betrafen – führten danach dazu, dass die Kartellbeteiligten die Ungewissheiten über ihr Marktgeschehen verringerten und ihre jeweilige Preis- und Verhandlungsstrategie den Gegebenheiten anpassten (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2022, KZR 42/20 - Schlecker, NZKart 2023, 24, Rn. 21 - 23 bei juris).
b)
Die Feststellungen in den Bußgeldbescheiden sind für den jeweiligen Adressaten des Bußgeldbescheides für den vorliegenden Rechtsstreit bindend (§ 33 Abs. 4 GWB 2005 [= § 33b GWB 1999]).
aa)
In sachlicher Hinsicht erstreckt sich die Bindungswirkung auf die rechtliche und tatsächliche Feststellung des Kartellrechtsverstoßes und erfasst alle im vorangegangenen Verfahren getroffenen tatsächlichen Feststellungen, die den Lebenssachverhalt bilden, bezüglich dessen ein Kartellrechtsverstoß festgestellt wurde, und die seine rechtliche Einordnung als Verstoß tragen (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 2016 - KZR 25/14 - Lottoblock II, BGHZ 211, 146 Rn. 12, 14f.; vom 23. September 2020 - KZR 35/19, -LKW-Kartell I, BGHZ 227, 84 Rn. 24).
bb)
In persönlicher Hinsicht beschränkt sich die Bindungswirkung für jede Beklagte auf den gegen sie ergangenen Bußgeldbescheid, wenn sie an dem Verfahren der anderen Beklagten nicht beteiligt war. Für die Beklagte zu 1, deren Bußgeldbescheid wegen ihrer Teilnahme am Vergleichsverfahren deutlich kürzer gefasst ist, gilt indes in dem hier wiedergegebenen Kern nichts anderes als für die Beklagte zu 3 (deren ausführlicherer Bescheid hier eingangs referiert worden ist), und sie macht auch – mit Ausnahme des schon abgehandelten Moments des Versands der Preislisten – nichts anderes geltend. Allerdings gilt in Bezug auf sie, dass sie sich (wie schon oben angemerkt) jedenfalls nach dem Juni 2006 an dem Austausch der Informationen und dem Versand der Preislisten nicht mehr beteiligt hat, wobei wiederum allseits bekannt war, dass sie stetig jedes Jahr zum Oktober eine Listenpreiserhöhung durchführte. Für die Beklagte zu 3 gilt, dass sie sich zu keiner Zeit an dem Versand der Preislisten beteiligt hat. Beide Umstände vermögen indes an beider Haftung dem Grunde nach auch für diese Zeiträume nichts zu ändern, nachdem sie die ihnen bekannten Praktiken der anderen KWR-Teilnehmer, an denen sie sich teilweise selbst beteiligt haben, (späterhin) schweigend geduldet und damit gebilligt und so ihre Fortsetzung ermöglicht haben.
c)
Die Beklagten zu 1 und 3 bzw. ihre Geschäftsführer handelten auch schuldhaft.
Aufgrund der bindend festgestellten Tatsachen hinsichtlich Art und Umfang des Kartellrechtsverstoßes ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass die Beteiligten – und also auch die Beklagten zu 1 und 3 – vorsätzlich handelten (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2022 - Schlecker, a.a.O., Rn. 27 bei juris), Sie konnten nicht in Unkenntnis darüber sein, dass das ihnen zur Last gelegte Verhalten eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckte oder bewirkte. Das ergibt sich zwanglos schon daraus, dass die hier gegenständlichen Informationen außerhalb der Tagesordnung behandelt und von den KWR-Mitgliedern nur handschriftlich notiert wurden, ferner daraus, dass die Bruttopreislisten des jeweiligen Unternehmens ohne Absender an die Privatadressen der allermeisten Teilnehmer versandt wurden, Maßnahmen, die offensichtlich nur deshalb ergriffen wurden, weil sich die Teilnehmer bewusst darüber waren, dass der Informationsaustausch an sich verboten war und insbesondere nicht mehr etwa durch den ursprünglichen legitimen Zweck des Arbeitskreises gedeckt sein konnte.
2.
Die Klägerin ist zweifellos auch von dem Kartell betroffen gewesen.
Betroffen ist gemäß § 33 Abs. 1 GWB 2005, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist. Für den Zeitraum vorher (in dem § 33 GWB noch den Verstoß gegen eine den Schutz eines anderen bezweckenden Vorschrift verlangte) folgt das Merkmal der Betroffenheit aus der erforderlichen Einbeziehung des Marktbeteiligten in den Schutzbereich des Gesetzes.
Die Kartellbetroffenheit, die Voraussetzung des haftungsbegründenden Tatbestandes eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs ist, setzt lediglich voraus, dass das wettbewerbsbeschränkende Verhalten geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers unmittelbar oder mittelbar zu begründen. Für die Feststellung dieser Voraussetzung gilt der Maßstab des § 286 ZPO. Auf die weitergehende Frage, ob sich der Kartellrechtsverstoß auf den in Rede stehenden Beschaffungsvorgang, welchen der Anspruchsteller seinem Schadensersatzbegehren zugrunde legt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit in diesem Sinn "kartellbefangen" oder "kartellbetroffen" war, kommt es bei der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität hingegen nicht an. Es bedarf daher nicht der Feststellung einer konkret-individuellen Betroffenheit (std. Rspr., vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 29. November 2022 - Schlecker, a.a.O., Rn. 29 bei juris m.w.N).
Im Streitfall folgt die Betroffenheit der Klägerin bzw. der Zedentinnen, deren Ansprüche sie sich hat abtreten lassen, daraus, dass die Unternehmen unmittelbar oder mittelbar Waren erworben haben, welche Gegenstand des unerlaubten Informationsaustausches waren.
Betroffen sind hier insbesondere auch die Zedentinnen. Der Veräußerung einer jeden Ware eines an dem Kartell beteiligten Unternehmens haftet der Verdacht an, dass der Preis durch den verbotenen Informationsaustausch beeinflusst sein kann, dies jedenfalls, soweit Produkte aus den Bereichen Körperpflege, Mund- und Zahnpflege sowie Wasch-, Putz- und Reinigungsmittel betroffen waren, hinsichtlich derer die KWR-Mitglieder teilweise konkurrierten. Durch die Weiterveräußerung der Klägerin an die Zedentinnen ändert sich daran nichts.
Der Einbeziehung dieser (an die Zedentin veräußerten) Waren können die Beklagten auch nicht entgegensetzen, dass die Abtretungen nicht wirksam seien. Die Klägerin hat ihren Schadensersatzanspruch auf die Geschäfte der B. Handels GmbH & Co. KG, der C.C. Nord, Ost und Süd (jeweils GmbH & Co. KG), der C. Märkte GmbH & Co. KG, der f.-Häuser Lübeck, Güstrow, Hamburg, Kiel, Neumünster und Wedel (jeweils GmbH & Co. KG) und der F.F. GmbH & Co. KG gestützt (Bl. 1513ff.). Hinsichtlich dieser Unternehmen liegen (im Anlagenkonvolut K 10) im Wesentlichen wortgleiche Abtretungsvereinbarungen, sämtlich vom 1. Dezember 2016, vor. Diese sind – im Hinblick auf Schadensersatzansprüche aus dem Erwerb von Waren der am „Drogerieartikelkartell“ beteiligten, im einzelnen bezeichneten Unternehmen (Nr. 1 und 2 der Vereinbarungen) – hinreichend bestimmt, und sie sind (wie sich im Abgleich mit den als Anlagenkonvolut K 11 vorgelegten jeweiligen Handelsregisterauszügen ergibt) auch von den jeweils vertretungsberechtigten Geschäftsführern der jeweiligen Komplementär-GmbH unterzeichnet. Nachdem es sich bei den Zedentinnen um mit der Klägerin verbundene Unternehmen handelt und nach den Abtretungsvereinbarungen (Nr. 4 Abs. 1 und Abs. 3) weder eine Verpflichtung zur Durchsetzung der abgetretenen Ansprüche noch ein Anspruch auf Auskehr von darauf etwa geleisteten Zahlungen erfolgen soll, erschließt sich auch nicht, woraus sich ein – beklagtenseits auch nicht näher dargestellter – Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz ergeben sollte (vgl. nur § 2 Abs. 2 RDG).
Mit der vorliegend festgestellten Kartellbetroffenheit ist freilich – dies nur zur Klarstellung – nichts darüber gesagt, dass auch sämtliche von der Klägerin angeführten Umsätze sachlich kartellbefangen gewesen seien.
3.
Es ist auch davon auszugehen, dass der Klägerin bzw. den Zedentinnen durch den Informationsaustausch im KWR ein Schaden entstanden ist, den der Senat auf 205.500,- € schätzt.
Das ergibt sich indes entgegen der Berufung nicht schon aus bindenden Feststellungen des Bundeskartellamtes. Die Bindungswirkung nach § 33 Abs. 4 GWB 2005 erstreckt sich lediglich auf alle Feststellungen tatsächlicher und rechtlicher Natur, mit denen die Wettbewerbsbehörde einen Verstoß gegen das materielle Wettbewerbsrecht begründet; darüber hinaus gehende Beschreibungen und Erwägungen, auch Fragen der Schadenskausalität, nehmen daran nicht teil, sondern unterliegen der freien Beweiswürdigung des Gerichts. Insoweit ist nicht tragend, dass (dem Bundeskartellamt zufolge) die Kartellbeteiligten durch den Informationsaustausch einen Wissensvorsprung erhielten, den sie zum Nachteil ihrer Abnehmer nutzten. Für die Bejahung einer abgestimmten Verhaltensweise, die sich auf das Marktverhalten auswirkte, genügte die Feststellung, dass (aus den aufgeführten psychologischen Gründen) die KWR-Mitglieder ihren Wissensvorsprung nutzten und der Austausch daher tatsächlich das Potenzial hatte, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten. Dass dadurch bestimmten einzelnen Abnehmern konkrete Schäden entstanden wären, ist den Bescheiden nicht zu entnehmen (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2022 - Schlecker, a.a.O., Rn. 31ff.).
Gleichwohl ist tatsächlich die Entstehung eines – wenngleich geringen – ersatzfähigen Schadens anzunehmen, § 287 ZPO.
Ein Schadensersatzanspruch zugunsten der Klägerin setzt die Feststellung voraus, dass die von ihr bzw. den Zedentinnen bei der Abwicklung der in Rede stehenden Geschäfte im Ergebnis gezahlten Preise wegen des bebußten Informationsaustausches höher war, als er ohne diesen gewesen wäre. Diese Feststellung ist unter Heranziehung derjenigen Umstände zu treffen, die darauf schließen lassen, wie sich das Marktgeschehen ohne das Kartell wahrscheinlich entwickelt hätte (vgl. etwa BGH, Urteil vom 23. September 2020, KZR 35/19 - Lkw-Kartell I, a.a.O., Rn. 56 bei juris).
Vorliegend kommt es mithin darauf an, ob die Geschäfte ohne den Wettbewerbsverstoß jeweils zu günstigeren Konditionen hätten abgeschlossen werden können. Dabei gilt der Beweismaßstab des § 287 Abs. 1 ZPO (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2018, KZR 26/17 - Schienenkartell, NZKart 2019, 101, Rn. 52 m.w.N.; std. Rspr). Dementsprechend hat hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu entscheiden; ohne das Erfordernis des Wahrheitsbeweises (§ 286) darf das Gericht Wahrscheinlichkeitsbetrachtungen anstellen und zu Schätzungen greifen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, Kommentar, 34. Auflage, § 287 Rn. 1 m.w.N.). Die Würdigung hat alle Umstände einzubeziehen, die festgestellt sind, oder für die diejenige Partei, die sich auf einen ihr günstigen Umstand mit indizieller Bedeutung für oder gegen einen Preiseffekt beruft, Beweis angeboten hat (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020, KZR 24/17 - Schienenkartell II, BGHZ 224, 281, Rn. 36).Der Tatrichter ist jedoch nicht gezwungen, jeden angebotenen Beweis zu erheben. Weil er bei der Behandlung von Anträgen zum Beweis von Indizien freier gestellt ist als bei sonstigen Beweisanträgen, darf und muss er bei einem Indizienbeweis vor der Beweiserhebung prüfen, ob die vorgetragenen Indizien – ihre Richtigkeit unterstellt – ihn von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen. Führt diese Prüfung zu dem Ergebnis, dass auch der Nachweis der in Rede stehenden Hilfstatsachen die richterliche Überzeugung von der Haupttatsache nicht begründen könnte, dürfen Beweisanträge, die diese Hilfstatsachen betreffen, abgelehnt werden. Dies gilt entsprechend für diejenigen Indizien, die der Gegner der beweisbelasteten Partei vorbringt. Kann der Tatrichter die Überzeugung von der Haupttatsache auch dann gewinnen, wenn er die behaupteten gegenläufigen Indiztatsachen – mit dem vollen Gewicht, das ihnen zukommen kann – als wahr unterstellt, bedarf es auch in diesem Fall keiner Beweiserhebung. Zwar ist stets zu beachten, dass der (Gegen-)Beweisantritt zu einer Haupttatsache nicht auf Grund der Würdigung von Indiztatsachen übergangen werden darf; dies gilt auch bei Anwendung der Maßstäbe des § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Ein unmittelbarer Beweis der Haupttatsache oder ihres Gegenteils wird aber im vorliegenden Zusammenhang kaum in Betracht kommen. Insbesondere wird ein solcher Beweis nicht dadurch angetreten, dass für die Entstehung oder das Fehlen eines Schadens Sachverständigenbeweis angeboten wird. Denn auch der Sachverständige wird die Frage, ob die tatsächlichen Preise im Kartellzeitraum den hypothetischen Marktpreisen entsprachen, die sich ohne die Kartellabsprache eingestellt hätten, nur aufgrund einer sachverständigen Bewertung der gegebenen Anknüpfungstatsachen und einem darauf beruhenden Schluss von den vorliegenden Indizien auf die unter Beweis gestellte Haupttatsache beantworten können (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - Schienenkartell II, a.a.O., Rn. 36f. m.w.N.).
Nach diesen Maßgaben kann sich der Senat vorliegend mit der nach § 287 ZPO erforderlichen Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von einem gewissen Schaden bilden:
Nach ökonomischen Grundsätzen wird bei Kartellen vielfach eine Kartellrendite entstehen. Treffen Unternehmen trotz der damit einhergehenden erheblichen Risiken Absprachen etwa zu Preisen, streitet danach eine tatsächliche Vermutung – im Sinne eines wirtschaftlichen Erfahrungssatzes – dafür, dass die im Rahmen eines Kartells erzielten Preise im Schnitt über denen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätten. Durch die Absprache sind die beteiligten Unternehmen jedenfalls in einem gewissen Umfang der Notwendigkeit enthoben, sich im Wettbewerb gegen konkurrierende Unternehmen durchzusetzen, und Unternehmen, die sich aufgrund solcher Absprachen nicht dem Wettbewerb, insbesondere dem Preiswettbewerb, stellen müssen, werden im Regelfall keinen Anlass sehen, bestehende Preissenkungsspielräume zu nutzen. Da die Absprache von Preisen der Steigerung des Gewinns dient, ist wahrscheinlich, dass bei den Abnehmern hierdurch ein Schaden verursacht wird (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2022 - Schlecker, a.a.O, Rn. 44f. m.w.N.; std. Rspr.).
Auch bei einem kartellrechtswidrigen Austausch zwischen Wettbewerbern über geheime Informationen, die das aktuelle oder geplante Preissetzungsverhalten gegenüber gemeinsamen Abnehmern zum Gegenstand haben, ergibt sich aus der hohen Wahrscheinlichkeit eines solchen Geschehens die tatsächliche Vermutung, dass die nach dem Informationsaustausch gegenüber den Abnehmern erzielten Preise im Schnitt über denjenigen liegen, die sich ohne die Wettbewerbsbeschränkung gebildet hätten (BGH, Urteil vom 29. November 2022 - Schlecker, a.a.O, Rn. 46).
Einer solchen tatsächlichen Vermutung kommt im Rahmen der freien Beweiswürdigung regelmäßig eine starke indizielle Bedeutung zu. Hierdurch kann den Anforderungen, die sich aus dem Unionsrecht ergeben, Rechnung getragen werden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union müssen die nationalen Gerichte, die im Rahmen ihrer Zuständigkeit das Unionskartellrecht anzuwenden haben, die volle Wirkung von dessen Bestimmungen gewährleisten und die Rechte schützen, die das Unionsrecht dem Einzelnen verleiht. Die volle Wirksamkeit von Art. 101 AEUV setzt danach voraus, dass jedermann Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihm durch gegen diese Bestimmung verstoßende Absprachen entsteht. Bei der Anwendung der einzelstaatlichen Regelungen über Voraussetzungen und Durchsetzung des Anspruchs auf Schadensersatz haben die nationalen Gerichte den Effektivitätsgrundsatz zu beachten, also dafür Sorge zu tragen, dass die Ausübung der durch das Unionsrecht verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2018, KZR 26/17 - Schienenkartell I, a.a.O., Rn. 55f. bei juris m.w.N.).
Das gilt umso mehr, da vermutet wird, dass die an der Abstimmung beteiligten Unternehmen die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen – der wirtschaftlichen Vernunft entsprechend – bei der Bestimmung ihres Marktverhaltens berücksichtigen (vgl. dazu den Bußgeldbescheid des Bundeskartellamtes gegen die Beklagte zu 3, Anlage A&O 4, Rn. 123, 299, 301, 308; ebenso BGH, Urteil vom 29. November 2022 - Schlecker, a.a.O., Rn. 47 bei juris m.w.N., auch zur Rspr. des EuGH). Und das gilt auch ohne Rücksicht darauf, dass Unternehmen ihr Marktverhalten ohnehin einem festgestellten oder erwarteten Verhalten ihrer Wettbewerber mit wachem Sinn anpassen (BGH, ebd., Rn. 48 bei juris).
Betreffen die ausgetauschten Informationen aktuelles oder geplantes Preissetzungsverhalten, besteht außerdem eine große Wahrscheinlichkeit dafür, dass die beteiligten Unternehmen durch jeweils vom hypothetischen Marktverhalten abweichendes Verhalten ein gemeinsames höheres Preisniveau erreichen. Auch wenn das durch den Informationsaustausch beeinflusste Marktverhalten (wie hier) nicht Gegenstand einer Absprache gewesen ist und jedes Unternehmen für sich entscheidet, wie es sich in Ansehung der erlangten Informationen verhält und – abhängig von Inhalt und Reichweite des Austausches der Marktbedingungen und dessen Struktur sowie dem mit dem Austausch verfolgten Zweck – aus dem durch einen kartellrechtswidrigen Austausch beeinflussten Marktverhalten nicht zwangsläufig ein Nachteil für den Abnehmer folgt, so ist jedoch gleichwohl bei einem Austausch über die individuellen Absichten eines Unternehmens bezüglich seiner künftigen Preissetzung die Wahrscheinlichkeit besonders groß, dass es zu einem Kollusionsergebnis kommt; denn bereits die Information, dass bei einem Wettbewerber zu einem bestimmten Zeitpunkt eine Preisänderung stattfinden soll, ist für die anderen Wettbewerber – insbesondere für die Einschätzung der Durchsetzbarkeit der eigenen Preiserhöhung – von besonderer Bedeutung, da auf diese Weise gemeinsam ein höheres Preisniveau erreicht werden kann, ohne sich der Gefahr auszusetzen, Marktanteile einzubüßen oder während des Zeitraums der Anpassung an die neuen Preise einen Preiskrieg zu riskieren (BGH, ebd., Rn. 50f. unter Verweis die Leitlinien der europäischen Kommission zur Anwendbarkeit von Art. 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit vom 14. Januar 2011, ABl. C 11, S. 1, Rn. 73).
Aufgrund der hiernach bestehenden besonders großen Wahrscheinlichkeit einer preissteigernden Wirkung kommt dem genannten Erfahrungssatz abstrakt betrachtet regelmäßig eine starke Indizwirkung zu. Dieser Erfahrungssatz greift hier nach Maßgabe der eben ausgeführten Erwägungen des BGH schon deshalb, weil die Beteiligten sich trotz des damit verbundenen Risikos bewusst in einem verbotenen Bereich bewegt haben, was sie vernünftigerweise kaum (und schon gar nicht über einen längeren Zeitraum) getan hätten, wenn sich daraus für sie kein Effekt ergeben hätte; der Erfahrungssatz greift, weil die Unternehmen durch den vorgenommenen Austausch Informationen über das Preissetzungsverhalten ihrer Konkurrenten erhielten, das ihnen Vorteile bei ihren eigenen Verhandlungen mit den Einzelhändlern gab, dies umso mehr, nachdem sie aus den ihnen vorliegenden Preislisten das genaue Ausgangsniveau in den sie betreffenden Segmenten ihrer Konkurrenten kannten; entgegen der letzten Einlassung der Beklagten zu 1 (Schriftsatz vom 30. August 2024, S. 5ff, Bl. 2863f.) setzt die Geltung dieses Erfahrungssatzes nicht voraus, dass – wie hinsichtlich der Klägerin unstreitig nicht – die Beteiligten sich hernach auch noch über den Stand der Jahresgespräche ausgetauscht haben müssten. Ebenso wenig erschließt sich, inwiefern (wie die Beklagte zu 1 ebenfalls am Ende noch vorbringt) der Erkenntnisgewinn aus den von ihr übersandten Preislisten nennenswert dadurch geschmälert würde, dass diese kundenspezifisch gewesen sind; vielmehr wird man davon ausgehen müssen, dass sich auch aus einer Mehrheit von Preislisten eine „Marschroute“ hat entnehmen lassen, dies umso mehr, da die Beklagte zu 1 auch nicht im Ansatz erläutert, welche konkreten Unterschiede zwischen den einzelnen Preislisten überhaupt bestanden hätten.
Freilich ist daraufhin im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob und inwieweit sich daraus Indizien ergeben, die im konkreten Fall diesen Erfahrungssatz bestätigen oder entkräften (BGH, ebd., Rn. 60). Diese Prüfung führt vorliegend dazu, dass sich der Erfahrungssatz nicht vollständig entkräften lässt.
(1)
So lässt sich gegen einen Effekt nicht gut einwenden, dass der Arbeitskreis im Grunde einen legitimen Zweck gehabt habe. Die Beklagte zu 1 beschreibt selbst, dass es sich bei dem Austausch über die beabsichtigten Bruttolistenpreiserhöhungen um ein „teilweise überschießendes“ Geschehen gehandelt hat, das durch diesen Zweck nicht gedeckt gewesen ist. Dass dies allen Beteiligten klar gewesen ist, ergibt sich zwanglos schon daraus, dass die ausgetauschten Angaben nicht in das offizielle Protokoll aufgenommen worden und die Versendung der fertigen Bruttopreislisten (an der sich allerdings die Beklagte zu 3 nicht und die Beklagte zu 1 nicht bis zum Schluss beteiligt hat) ohne Absender an die Privatadressen der Mitglieder erfolgt ist.
(2)
Ein schädlicher Effekt lässt sich auch nicht mit dem Verweis darauf in Abrede stellen, dass es sich bei dem Austausch um ein lediglich „minderschweres Marktinformationssystem“ gehandelt habe. Das verkennt, dass – worauf die Klägerin zutreffend verweist – das Bundeskartellamt im Zuge seiner Ermittlungen über diese erste Beschreibung, wie sie sich noch in dem Bußgeldbescheid etwa gegen die Beklagte zu 1 findet, weiter hinaus gegangen ist und den Austausch als eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung beschrieben hat, bei der – wie schon ausgeführt – wegen des Preisbezugs der Informationen die Wahrscheinlichkeit eines Schadens besonders groß ist.
(3)
Dass überhaupt den Abnehmern ein Schaden entstanden ist, lässt sich auch nicht damit verneinen, dass der Detaillierungsgrad der Informationen gering gewesen sei und diese „keinen Produktbezug“ aufgewiesen hätten (so die Beklagte zu 1) bzw. dass die Informationen vage und wertlos gewesen seien und das Preissetzungsverhalten der einzelnen Mitglieder intransparent geblieben wäre.
Tatsächlich war nach der nachvollziehbaren (oben referierten) Bewertung des Bundeskartellamtes bereits der – schwerlich ohne guten Grund in den Protokollen ausgelassene – Austausch über das „Ob“ und „Wann“ für die Beteiligten von einem gewissen Belang; das versteht sich im Übrigen auch vor dem (noch näher zu erörternden) Hintergrund, dass die Preisbildung bei den streitgegenständlichen Markenprodukten nicht oder nur sehr eingeschränkt kostengetrieben war, sodass die Beteiligten regelmäßig nicht vor dem Problem standen, Kosten weitergeben zu müssen. Erst recht nicht stichhaltig ist der Einwand der Beklagten, wenn man hinzunimmt, dass sich die Mitglieder (erneut: darunter nicht die Beklagte zu 3 und nicht bis zum Ende die Beklagte zu 1) später – und regelmäßig, bevor sie selbst die Verhandlungen mit den einzelnen Händlern aufnahmen – die fertigen Preislisten zugesandt haben. Diese waren im Hinblick auf die Preiserhöhungen und die einzelnen Produkte nicht mehr vage, sondern detailliert und haben eine entsprechende Transparenz der Ausgangssituation geboten, mit der die Wettbewerber in die Verhandlungen gingen.
(4)
Ein Effekt lässt sich auch nicht mit dem Hinweis darauf wegdiskutieren, dass die Aussage verschiedener Geschäftsführer, dass das „Ob“ und „Wann“ für sie wichtig gewesen sei, lediglich ein sachlich nicht gerechtfertigtes Aufbauschen des Werts des Austausches im Interesse eines möglichst geringen Bußgeldes gewesen wäre. Tatsächlich spricht aufgrund des Preisbezugs des Informationsaustausches, wie ausgeführt, eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für (jedenfalls irgendwelche) Preisüberhöhungseffekte, dies umso mehr, da – erneut – die Informationen durch die später versandten Preislisten konkretisiert worden sind, und dies regelmäßig vor Beginn der Jahresverhandlungen.
Aus diesem letzten Grunde stellt auch die von der Beklagten zu 1 für ihr eigenes Sortiment dargestellte – unstreitige – erhebliche Fluktuation der Produkte kein Argument für einen Null-Schaden dar.
(5)
Soweit die Beklagte zu 1 für einen Null-Schaden darüber hinaus behauptet, etwaige Erhöhungen seien durch vom Handel gewährte Rabatte wieder vollkommen kompensiert worden, hält sie keinerlei nachprüfbaren Tatsachenvortrag dazu, dass das tatsächlich der Fall gewesen wäre. Ebenso pauschal und tatsächlich uneingelöst bleibt die (allein von ihr aufgestellte) Behauptung, dass der Handel Preiserhöhungen nur akzeptiert habe, wenn ein Produkt durch ein höherwertiges ersetzt worden sei. Das Gleiche gilt dafür, dass (was neben der Beklagten zu 1 auch die Beklagte zu 3 vorbringt) die Komplexität der Verhandlungen der Annahme eines Schadens entgegenstehe. Das vermag schon deshalb nicht zu tragen, weil es vor dem Hintergrund der tatsächlichen Vermutung für einen Schaden nicht Sache der Klägerin ist, diesen als einen trotz der „Wirren der Verhandlungen“ fortbestehenden Effekt zu beweisen, sondern vielmehr Sache der Beklagten ist darzutun, dass der durch den Austausch bewirkte Informationsvorsprung aller Hersteller in ihren einzelnen Verhandlungen mit den Händlern im Ergebnis folgenlos geblieben ist, wozu sinnvollerweise auch eine – nirgendwo auch nur ansatzweise auffindbare – Erklärung gehörte, warum sie sich zu dem verbotenen Verhalten überhaupt haben verstehen können, wenn denn die ihnen allen wohlbekannte Komplexität der Verhältnisse einen nennenswerten Effekt nicht erwarten ließ.
Ohne entsprechenden Tatsachenvortrag, den die Beklagten nicht halten, ist plausibel insoweit lediglich, dass die Preiserhöhungen im Zuge der Verhandlungen mit dem selbst nicht wenig marktmächtigen Handel (und eine gewisse Marktmacht hatte zweifelsohne auch die BBB + R) mit einiger Regelmäßigkeit zu einer gewissen oder womöglich auch deutlichen Nivellierung der von den Herstellern vorgegebenen Eingangsgrößen geführt hat.
(6)
Ebenso verhält es sich mit dem Einwand, dass es sich bei dem Austausch von Bruttolistenpreise nicht um ein klassisches Hardcore-Kartell gehandelt habe, sondern vorliegend jedes Unternehmen selbst individuell seine Bruttolistenpreise bestimmt habe.
Richtig ist daran in jedem Falle, dass es im KWR nicht zu einer genuinen Koordination im Sinne einer übereinstimmenden Festlegung eines bestimmten gleichzeitigen allgemeinen Preisaufschlages gekommen ist, sondern es auf der Grundlage eines in der Tat noch wenig detaillierten Austausches über hauptsächlich das „Ob“ und „Wann“ und ein wenig aussagekräftiges Spektrum (zwischen 2 und 5%) bei nur vereinzelt spezifischeren Angaben einzelner Hersteller die Sache eines jeden einzelnen Unternehmens gewesen und geblieben ist, vor diesem Hintergrund seine individuelle Preissetzung vorzunehmen, welche teilweise – wie nach der unstreitig gebliebenen Behauptung der Beklagten zu 1 (Bl. 957) etwa bei Erdal, Johnson & Johnson, delta pronatura und Sara Lee – auch darin bestanden hat, die Preise nicht zu erhöhen oder dies – wie nach der entsprechenden Behauptung der Beklagten zu 1 zu ihrem eigenen Verhalten ebenfalls unstreitig geblieben ist – ungeachtet des Austausches kontinuierlich zu dem immer selben Zeitpunkt (dem 1. Oktober) und ebenso kontinuierlich im Durchschnitt bei allen Händlern und jedes Jahr leicht und insoweit im behaupteten Kartellzeitraums (2005 bis 2007) unstreitig vergleichsweise unterdurchschnittlich getan zu haben. Daraus versteht sich in der Tat, dass die KWR-Mitglieder in Bezug auf die Preiserhöhungen nicht im engeren Sinne eine „gemeinsame Linie“ entwickelt (und erst recht schon keine „gemeinsame Verhandlungfront“ aufgebaut) haben, und selbst die demgegenüber vagere Beschreibung der Erzeugung eines „Klimas gegenseitiger Gewissheit“ (so das Bundeskartellamt im Bescheid gegen die Beklagte zu 3, Rn. 373) erscheint vor dem Hintergrund der doch sehr unterschiedlichen Geschäftspolitiken eher als eine (gut) mögliche Folge des Austausches („können“ in Rn. 373) denn als eine handgreifliche verlässliche Gegebenheit in jedem einzelnen Jahr.
Das vermag indes nichts daran zu ändern, dass die jeweiligen Hersteller nicht nur mit den womöglich unspezifischen „Trendmeldungen“ der anderen zu „Ob“ und „Wann“, sondern – wie schon mehrfach ausgeführt mit Ausnahme der Beklagten zu 3 und für die Zeit ab dem Juni 2006 auch der Beklagten zu 1 – den konkreten Bruttolistenpreisen ihrer Konkurrenten in die Konditionenverhandlungen gehen konnten und damit einen Wissensvorsprung und Verhandlungsvorteil hatten.
(7)
Entgegen dem Landgericht (U 18/19) ist auch nicht unstreitig geblieben, dass die Beklagte zu 1 ihrer Behauptung nach ihre auf das jeweilige Gesamtsortiment bezogenen Bruttolistenpreiserhöhungen für die Jahre 2005 und 2006 bereits mit der Klägerin final vereinbart gehabt habe, bevor das Thema im KWR besprochen worden sei. Die Beklagte zu 1 hat (Klagerwiderung S. 37ff., Bl. 264ff.) lediglich vorgetragen, dass sie sich mit der Klägerin geeinigt habe, bevor der „Stand der Jahresgespräche mit Dritten (insbesondere Schlecker) erstmalig thematisiert wurde“. Um diesen Austausch geht es hier von vornherein nicht, da die Klägerin bzw. die Zedentinnen ohnehin nicht dessen Gegenstand waren. Maßgeblich ist vielmehr der Einfluss der Kenntnis von den Erhöhungsabsichten und der im Nachgang dazu verteilten Preislisten. Dass sie sich mit der Klägerin bereits vor diesen geeinigt haben könnte, hat die Beklagte zu 1 nicht vorgebracht, und vor dem Hintergrund, dass, wie die Klägerin (Replik vom 27. September 2018, S. 144, Bl. 707) unter Vorlage der Jahresvereinbarungen vorgetragen hat, der Abschluss für 2005 am 22. Februar 2005, für 2006 am 28. März 2006 und für 2007 am 2. Februar 2007 erfolgt ist, spricht auch nichts dafür, dass das so gewesen sein könnte.
(8)
Ein Null-Schaden lässt sich schließlich auch nicht damit begründen, dass es wegen der direkten Preisabsprachen bei Handgeschirrspülmitteln, Duschgel und Zahncremes (Henkel, Colgate, Schwarzkopf & Henkel, Sara Lee, Unilever), Maschinengeschirrspülmitteln, Waschmittelzusätzen und Allzweckreinigern (Henkel und Reckitt Benckiser) und Vollwaschmitteln (Henkel, Procter & Gamble, Unilever) eine „überholende Kausalität“ (Bl. 374f., 1041f.) gegeben habe.
Der Umstand, dass es neben dem hier in Rede stehenden Austausch weitere – und insoweit dezidierte und konkrete – Absprachen gegeben hat, legt allein nahe, dass es im Hinblick auf die „doppelt betroffenen“ Produkte zwei unterschiedliche Wirkmechanismen gegeben hat, die die Wahrscheinlichkeit einer Preisüberhöhung ergeben. Es mag – wenngleich dazu konkreter Vortrag der Beklagten fehlt – auch sein, dass sich die Effekte aus dem einen und dem anderen verbotenen Verhalten überkreuzen und sie sich womöglich wechselseitig nivellieren. Das mag eine (weitere) Schwierigkeit bei dem konkreten Nachweis eines auf nur einen Verstoß gegründeten Schadens mit sich bringen. Es rechtfertigt aber nicht die Annahme, dass der (hier in Rede stehende) mildere Verstoß gänzlich folgenlos geblieben wäre. Vielmehr kommt durchaus in Betracht, dass ein aus dem Austausch folgender kartellbedingter Nachteil für sich fortwirkte (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 29. November 2022 -Schlecker, a.a.O., Rn. 66 bei juris). Und für die allermeisten Produkte, die von diesen weiteren Absprachen nicht betroffen gewesen sind, sind diese ohnehin ohne Belang.
(9)
Hinreichende Gewissheit, dass der Klägerin tatsächlich keinerlei Schaden entstanden wäre, vermag der Senat auch nicht aus den von der Beklagtenseite vorgelegten Gutachten gewinnen.
(a)
Das ergibt sich entgegen der Darstellung der Beklagten zu 3 insbesondere nicht etwa aus dem NERA-Gutachten vom 10. März 2020 (Anlage A & O 18). Dieses kommt lediglich dazu, dass das EE&MC-Gutachten (Anlage K 19), auf das die Klägerin ihren bezifferten Schadensersatzanspruch stützen will, verschiedene schwere methodische Mängel aufweise, die durchgreifende Zweifel an der Belastbarkeit der Schadensschätzungen begründeten. Dass deswegen – so der vereinzelt gebliebene Schlusssatz (S. 90) – nicht davon ausgegangen werden könne, dass aufgrund der vorgeworfenen Verhaltensweise ein Schaden für B. (die Klägerin) entstanden sei, ist indes durch das NERA-Gutachten nicht gedeckt; denn positive Feststellungen zu einer Folgenlosigkeit enthält das Gutachten nicht, und der bloße Umkehrschluss aus der Unrichtigkeit der Begründung der These des EE&MC-Gutachtens auf die Richtigkeit der Antithese ist – offensichtlich – fehlsam.
(b)
Nichts anderes folgt auch aus dem von der Streithelferin zu 9 noch vorgelegten ABC economics-Gutachten vom 1. März 2023 (Anlage OAD 1). Dieses geht davon aus, dass bei einem Informationsaustausch ohne eindeutige Signale schon ökonomisch ein Schaden nicht wahrscheinlich sei. Mit diesen Erwägungen lässt sich indes ein Schaden nicht vollständig wegdiskutieren, dies umso weniger, da dies vor dem Hintergrund der erläuterten tatsächlichen Vermutung nach den obigen Ausführungen auch nicht anzunehmen ist. Die sodann – nunmehr darüber hinausgehend: „um letzte Zweifel aus dem Weg zu räumen“ (Rn. 37) – durchgeführte Regressionsanalyse bezieht sich auf Rossmann und hat schon deshalb für die Klägerin keine zwingende Relevanz. Ihre Beweiskraft muss im Übrigen schon deshalb zweifelhaft bleiben, weil es sich um eine Schätzung auf hypothetischer Grundlage handelt, die kontingent, also in ihrer konkreten Operationalisierung immer auch anders möglich ist.
Die Streithelferin zu 9 bringt vor, der Senat habe bei dieser (bereits im Beschluss vom 12. Oktober 2023 enthaltenen) Bewertung möglicherweise missverstanden, dass die dort untersuchten Bruttolistenpreise gegenüber allen Abnehmern gleichermaßen gegolten hätten; die Analyse komme zu dem Ergebnis, dass der Informationsaustausch über Bruttolistenpreise jedenfalls nicht zu höheren Bruttolistenpreisen geführt habe, womit Schäden der Klägerin aus ihren, der Streithelferin zu 9, Lieferungen ausgeschlossen seien. Deswegen habe die Klägerin deren Umsätze herauszurechnen. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Dass sich das Gutachten nur auf Rossmann beziehe, ist lediglich die zweite Erwägung des Senates. Tragend ist die vorige, dass das Gutachten mit der Annahme, dass bei einem Informationsaustausch ohne eindeutige Signale schon ökonomisch ein Schaden nicht wahrscheinlich sei, einen Schaden nicht wegdiskutieren kann, da vor dem Hintergrund der tatsächlichen Vermutung und der weiteren Erwägungen ein Nullschaden nicht anzunehmen ist. Das Gutachten vermag im Ansatz umso weniger zu überzeugen, als es (Rn. 42 mit Fußnote 10) davon ausgehen will, dass die Bruttolistenpreise spätestens nach der Kommunikation an den Handel öffentlich und Gegenstand von Berichterstattungen gewesen seien, sodass sie allen interessierten Herstellern auch im Zusammenhang ihrer eigenen Verhandlungen mit den Händlern zur Verfügung gestanden hätten. Dass das tatsächlich so gewesen wäre, hat nicht einmal eine der Beklagten oder Streithelferinnen vorbringen wollen, und es ist auch ersichtlich abwegig; denn, wenn die Bruttolistenpreise in ihrer vollen Tiefe sogleich öffentlich gewesen wären, hätte es keinen vernünftigen Grund dafür gegeben, dass sich die Beteiligten ihre fertigen Preislisten verdeckt untereinander zusandten.
Mit der „Empirie“ des Vergleichs der Bruttolistenpreise im Verstoßzeitraum und danach lässt sich ein Nullschaden darüber hinaus auch deshalb nicht belegen, weil es (unter dem Vorzeichen, dass sich die Preise nicht unterschieden haben sollen) weiter unrichtig ist, dass es „ohne Bruttolistenpreiserhöhungen auch keine durch den Informationsaustausch über Listenpreiserhöhungen bewirkten Schaden gegeben haben“ könne; denn der Effekt des Austausches resultierte maßgeblich daraus, dass die Hersteller aufgrund der detaillierten Preislisten ihrer Konkurrenten einen Verhandlungsvorteil hatten, den sie auf der von ABC (Rn. 48) ausdrücklich nicht untersuchten Ebene der Transaktionspreise nutzen konnten.
Darauf, dass es ohnehin unter allen Umständen die Regel ist, dass eine Regressionsanalyse, die von einem Kartellteilnehmer beauftragt worden ist, zu einem Nullschaden gelangt, kommt es schon nicht mehr an.
(c)
Den Senat kann insoweit auch nicht das Ergebnis des von der Beklagten zu 3 noch vorgelegte NERA-Gutachten vom 14. September 2023 (Anlage A&O 38, S. 16ff., Bl. 2748Rff.) überzeugen, das, wie sie vorbringt, bei Schlecker einen Nullschaden ermittelt habe, und zwar – womit die Frage des Senats nach einer geeigneten Methode beantwortet sei – mit einer sog. Differenz-der-Differenzen-Methode. Für diese werde jeweils in betroffenen und nicht betroffenen Märkten ein zeitlicher Vergleich der Preise während und nach dem Verstoß durchgeführt; es bedürfe keiner Identifizierung von Preistreibern, sondern genüge die Annahme, dass die betroffenen und nicht-betroffenen Produkte vergleichbaren Preisentwicklungen unterlägen. Verglichen worden seien als nicht-betroffene Preise die von Windeln, Intimpflege und Babypflege mit betroffenen Produkte der Haarpflege, Gesichtspflege und Mundpflege; Produkte der Körperpflege seien aufgeteilt worden in nicht-betroffene (Duschbäder, flüssige Seifen) und betroffene (restliche) Produkte. Damit sei nachgewiesen, dass Schlecker kein Schaden entstanden sei, woraus folge, dass erst recht der hiesigen Klägerin kein Schaden entstanden sein könne. Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen.
Was die Körperpflege angeht, kann das Gutachten – abgesehen davon, dass es lediglich Daten von Schlecker und nicht von der Klägerin analysiert hat – schon deshalb nicht überzeugen, weil es Duschbäder sowie flüssige Seifen als nicht kartellbefangen ansieht, da sie im Bescheid des Bundeskartellamtes nicht genannt sind. Tatsächlich gibt es aber – vgl. schon den Senatsbeschluss vom 12. Oktober 2023, S. 35 – bei flüssigen Seifen Konkurrenzverhältnisse: „genannt seien nur Palmolive (zu Colgate), Fa (Streithelferin zu 5) und Nivea Cremeseife (Beklagte zu 1)“. Dasselbe gilt auch für Duschbäder, die es mindestens als Fa und Nivea gibt.
Daneben lässt sich am Ende auch nichts beweiskräftig daraus herleiten, dass „sich die Preise überwiegend ähnlich über die Zeit verhalten“. Auch der Senat geht von lediglich geringfügigen Einflüssen des verbotenen Verhaltens aus. Es ist schwerlich anzunehmen, dass sich die von ihm (im Beschluss vom 12. Oktober 2023 und, wie noch auszuführen sein wird, auch hier) angenommene Differenz von 0,5 % über einen Zeitraum von drei Jahren empirisch messen lässt, ebenso wenig, dass eine solche Differenz empirisch beweiskräftig negiert werden könnte. Dem entspricht es, dass das Gutachten selbst – anders als die Beklagte zu 3, die den Nullschaden für bewiesen ansehen will – lediglich meint, die Analyse liefere ein starkes Indiz gegen die Schadensentstehung und bestätige einmal mehr – was für den Senat, wie noch zu erörtern ist, nicht fraglich ist – die fehlende Aussagekraft der EE&MC-Schätzung (Rn. 4). Ein Indiz mag sich daraus ergeben, aber in der Bewertung des Senats eben keines, mit dem die Entstehung eines jeden Schadens sicher ausgeschlossen werden könnte.
cc)
Andererseits liegt in Würdigung der konkreten Fallumstände praktisch auf der Hand, dass am Maß der nach § 287 ZPO geforderten – nach BGH (etwa Urteil vom 13. April 2021, KZR 19/20 - Lkw-Kartell II, Rn. 64 m.w.N.) deutlich überwiegenden, auf gesicherter Grundlage beruhenden – Wahrscheinlichkeit nur ein verhältnismäßig geringer und jedenfalls weit unter den klägerischen Vorstellungen liegender Schaden angenommen werden kann, dessen Höhe schon empirisch nicht feststeht.
Das „Drogerieartikel-Kartell“ war kein Hardcore-Kartell in dem Sinne, dass die Kartellanten miteinander konkrete übereinstimmende Preiserhöhungen abgesprochen hätten (wie es gut etwa beim Lkw-Kartell anzunehmen ist). Unstreitig haben sich die Beteiligten nicht auf einen bestimmten sog. fokalen Punkt verständigt, sondern haben im Anschluss an Absichtserklärungen mit überschaubarem und nicht überprüfbaren Informationsgehalt („Ob“ und „Wann“ von Preiserhöhungen mit einer wenig informativen range [2 bis 5%] bei nur im Einzelfall genaueren Angaben) individuelle Entscheidungen über die Preissetzung in ihren jeweiligen Sortimenten getroffen. Erst aufgrund der später zugesandten Preislisten (die, erneut, nicht die Beklagte zu 3 und zuletzt auch nicht mehr die Beklagte zu 1 betrafen) stand fest, wie sich genau (und jeweils durchaus unterschiedlich) die anderen positionieren würden, und auch daraus resultierte nur ein (weiterer, konkreterer) Wissensvorsprung, den die Kartellanten in ihren jeweils individuellen Verhandlungen mit den einzelnen Händlern für sich nutzen konnten. Auch das letztere Moment ändert aber nichts daran, dass es konkrete gemeinschaftliche Preisabsprachen oder auch nur eine Verständigung über gemeinschaftliche Steigerungssätze nicht gegeben hat.
Als entsprechend überzogen muss im Allgemeinen die Vorstellung der Klägerin von einer „einheitlichen Front“ bzw. einer „gemeinsamen Verhandlungsfront“ der Hersteller erscheinen.
Von einer einheitlichen Front ist in den Bußgeldbescheiden des Bundeskartellamtes lediglich im Hinblick auf den Austausch der KWR-Mitglieder über das Vorgehen gegenüber bestimmten Forderungen des Handels, insbesondere zusätzlichen Rabattforderungen der „Großen“ die Rede. Das betrifft nicht die Klägerin, und es betrifft insbesondere nicht die wechselseitige Information über die Bruttolistenpreise, um die es hier im Wesentlichen geht und hinsichtlich derer es an einer einheitlichen Linie gerade fehlte.
Eine „einheitliche Verhandlungsfront“ ist im Übrigen lediglich (so auch der BGH, Urteil vom 29. November 2022 - Schlecker, Rn. 72) in Bezug auf den Informationsaustausch im Vorfeld der Mehrwertsteuererhöhung zum Januar 2007 vorstellbar. Auch insoweit sind jedoch die Feststellungen des Bundeskartellamtes nicht wirklich aussagekräftig. Sie stellen insbesondere lediglich einen Zusammenhang her mit dem weiteren Austausch darüber, wie die großen Händler (Schlecker, Rewe, Edeka) auf die Vorstellungen der Hersteller reagierten, ein Zusammenhang, in dem die Klägerin und die Zedentinnen als kleinere Händler nicht standen. Unwidersprochen hat zudem die Beklagte zu 1 vorgebracht, aufgrund der Marktmacht des Handels sei ohnehin allen klar gewesen, dass kein Hersteller in der Lage sein werde, während des geblockten Zeitraums (von Oktober 2006 bis März 2007) Preiserhöhungen durchzuführen (Bl. 278); dass tatsächlich etwas anderes geschehen wäre, also realiter Preiserhöhungen in diesem Zeitraum erfolgt wären, hat die Klägerin nicht dargelegt.
Der Effekt dieser Verletzung des Geheimwettbewerbes muss des Weiteren auch deshalb als eher gering veranschlagt werden, weil, wie die Beklagten unwidersprochen vorgetragen haben (und auch unmittelbar einleuchtet), ohnehin die Hersteller – jedenfalls regelmäßig; Ausnahmen wie Johnson & Johnson bestätigen die Regel – jedes Jahr ihre Bruttolistenpreise erhöht haben. Das relativiert die denkbare „Signalwirkung“ der Information über Preiserhöhungen erheblich, dies umso mehr, wenn keine Koordination des Umfangs der Erhöhungen erfolgte.
(d)
Für einen geringen Schaden spricht daneben, dass nicht recht zu erkennen ist, dass seitens der Hersteller eine (vom BGH [im Urteil vom 29. November 2022 - Schlecker, a.a.O., Rn. 45] für die Wirksamkeit des Austauschs über das aktuelle oder geplante Preissetzungsverhalten angesprochene) Ausnutzung von Preissenkungsspielräumen eine nennenswerte Rolle spielen könnte. Es ist seitens der Klägerin nicht vorgetragen, dass auch nur einer der Hersteller im Kartellzeitraum oder auch nur vorher oder nachher einmal seine Bruttolistenpreise gesenkt haben könnte; lediglich die Beklagte zu 1 hat einmal unspezifisch vorgetragen sie habe „teilweise sogar die Preise reduziert“ (Bl. 958).
(e)
Hinzu kommt: Wenn die Preissetzung bei Markenartikeln – wie unstreitig ist – maßgeblich durch die Zahlungsbereitschaft der Konsumenten geprägt ist, ist es nicht sonderlich sinnvoll, bei der eigenen Preissetzung darüber hinaus zu gehen, das jedenfalls dann nicht, wenn man – und so liegt es auch hier, da die Kartellanten erst aus den übersandten Preislisten erkennen konnten, in welchem Umfang und bei welchen Produkten genau die Konkurrenten Erhöhungen vorgenommen haben – bei der eigenen Preisbildung nur eher vage und unzuverlässige Informationen über das Vorgehen der Konkurrenz hatte.
Daraus folgt, dass, abgesehen von dem bereits vorher ungefähr bekannten „Ob“ und „Wann“, das den eigenen Entschluss zu Preiserhöhungen zu erleichtern vermochte, der wesentliche Vorteil für die Kartellanten darin lag, dass sie die Informationen aus den später überlassenen Preislisten der Konkurrenten im Rahmen der eigenen Konditionsverhandlungen nutzen konnten.
(f)
Gegen den von der Klägerin angenommenen massiven Umfang des Kartelleffekts spricht weiter, dass es nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes insbesondere für die kleineren Unternehmen möglich war, Preiserhöhungen gleichsam „im Windschatten“ der größeren vorzunehmen. Das legt nahe, dass vor allem die kleineren Unternehmen profitiert haben, wohingegen die größeren (nicht zuletzt die Beklagte zu 1, die unstreitig im Kartellzeitraum unterdurchschnittliche Erhöhungen vorgenommen hat, und etwa auch die Streithelferin zu 8, die unstreitig in den Jahren 2004 und 2005 überhaupt keine Preiserhöhungen durchgeführt hat und 2006 nur bei einem geringen Teil der Produkte mehr oder weniger unbeeinflusst eigene Preissetzungen getroffen haben. Da sich aber die von der Klägerin angeführten Umsätze naturgemäß ganz überwiegend aus jenen zusammensetzen, die sie mit den „Großen“ gemacht hat, wird man vernünftigerweise annehmen müssen, dass „über alle Umsätze hinweg“ der Kartelleffekt eher gering gewesen sein wird, dies umso mehr, da selbst bei manchen kleineren – der Streithelferin zu 6 und Sara Lee – unstreitig keine Listenpreiserhöhungen erfolgt sind.
(g)
Ferner ist wahrscheinlich, dass Preiserhöhungen bei den Jahresvereinbarungen teilweise haben „wegverhandelt“ oder jedenfalls nicht unerheblich haben nivelliert werden können.
Von einem solchen „Wegverhandeln“ geht (im Zusammenhang mit dem Wert von Angaben innerhalb der Spanne von 2 bis 5 %) auch das Bundeskartellamt aus. Dieses „Wegverhandeln“ ist umso wahrscheinlicher, wenn – siehe (a) und (b) – die Preiserhöhungen bei den einzelnen Herstellern unterschiedlich ausgefallen und (wie etwa unwidersprochen bei der Beklagten zu 1) bei diesen auch noch bei verschiedenen Produktgruppen variieren; denn dann kann beim Handel schwerlich der Eindruck eines gleichförmigen äußeren Drucks auf die Hersteller entstehen, welchen diese notgedrungen weitergeben müssten (ein Eindruck, der vor dem Hintergrund des Preisbildungsmechanismus` nach der Markenstärke und Zahlungsbereitschaft schon für sich genommen nicht wirklich plausibel ist).
Zu berücksichtigen ist dabei auch die nicht unerhebliche – die Aktivitäten nicht zuletzt just des Arbeitskreises motivierende – Marktmacht des Handels, auf den als ihren jeweils entscheidenden Vertriebskanal die Hersteller angewiesen waren. Und eine gewisse Marktmacht hat gewisslich auch ein relativ „kleinerer“, aber aufstrebender Verhandlungspartner wie die für die Klägerin und die Zedentinnen auftretende Mittelstandskooperation BBB+R.
Keine nennenswerte Rolle wird in diesem Zusammenhang allerdings gespielt haben können, dass – wie namentlich die Streithelferin zu 1 vorgebracht hat – der Handel durch seine Eigenmarken einen Einblick in die Herstellungskosten seiner Handelsmarken erhalten hat und dieses Wissen in die Preisverhandlungen mit den Markenherstellern hat einbringen und dort hat ausnutzen können. Der Gedanke erscheint nur auf erste Sicht plausibel. Und tatsächlich spielen, wie bereits erörtert, bei der Preissetzung der Hersteller ihre Herstellungskosten keine maßgebende Rolle, und genau das weiß dann auch der Handel, der die Preise seiner Eigenmarken vernünftigerweise gleichermaßen nicht allein an den Kosten, sondern auch am Konsumentennutzen und an der Einordnung im Verhältnis zur Strahlkraft der jeweiligen Marken orientieren wird. Weiter spricht der Umstand, dass keiner der auf Beklagtenseite sonst Beteiligten diese Argumentation aufgegriffen hat, dafür, dass dieses Moment von nur höchst untergeordneter Bedeutung gewesen sein kann.
(h)
Beachtlich ist weiter, dass sich Kartelleffekte nur auf einige wenige Jahre haben erstrecken können.
Das Gewicht des Erfahrungssatzes, dass ein Kartell Auswirkungen auf das Preisniveau gehabt hat, erhöht sich, je länger und je nachhaltiger ein Kartell praktiziert wurde (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2022 a.a.O., Rn. 57 m.N.). Auch wenn daraus nicht im Umkehrschluss folgt, dass ein vergleichsweise kurzer Kartellzeitraum typischerweise gegen alle Preiseeffekte spricht (vgl. BGH, ebd.), so wirkt sich doch die Dauer auf die Höhe des anzunehmenden Schadens aus. Denn, da die Jahresvereinbarungen (u.a.) auf der Grundlage der vorjährigen Vereinbarungen geschlossen wurden und da Veränderungen in der einen oder anderen Richtung von den Verhandlungspartnern naturgemäß jeweils zu begründen waren, ist wahrscheinlich, dass ein in einem Jahr erhöhtes Preisniveau auch noch in den Folgejahren gewisse Auswirkungen hat (soweit die Beklagte zu 1 [jedes Jahr beidseits „Neues Spiel, neues Glück“] etwas anderes behaupten will, ist das schon vom Standpunkt der Verhandlungslogik her nicht nachvollziehbar und auch nicht weiter im Einzelnen dargelegt, sodass es nicht verwunderlich ist, dass die Beklagte zu 3 und die Streithelferinnen ihre Argumentationen daran nicht angeknüpft haben). Ist der Zeitraum, in dem sich schädliche Folgen kumuliert haben können, kurz, ist ein eher geringer Effekt anzunehmen.
Dabei ist allerdings auch – und insoweit zu Gunsten der Klägerin – zu berücksichtigen, dass das Kartell nicht etwa autonom seitens der Hersteller beendet worden ist (was dafür sprechen würde, dass es sich nicht wirklich gelohnt hätte, sich in den verbotenen Bereich zu begeben), sondern die Praxis des „überschießenden“ Austausches seitens des Markenverbandes beendet worden ist, der das (anders als die darob entlassene Frau L) als rechtswidrig erkannt hat.
(i)
Für einen nur geringen Schaden spricht des Weiteren, dass sich der Kartellverstoß in Ansehung der Klägerin auf die wechselseitige Information über Bruttolistenpreise beschränkt hat. Über die weiteren Parameter, die für die am Ende maßgeblichen Netto-Netto-Preise bedeutsam sind, insbesondere die Rabatt- und sonstigen Konditionensysteme, die von Hersteller zu Hersteller sehr unterschiedlich waren, hat in Bezug auf die Klägerin kein Austausch stattgefunden.
(j)
Für einen geringen Schaden spricht – nunmehr in Ansehung der von der Klägerin für ihren Anspruch herangezogenen Unternehmen – schließlich, dass – soweit vorgetragen und ersichtlich – die Preiserhöhungen der Beklagten zu 1 in dem fraglichen Zeitraum von 2005 bis 2007 im Vergleich zum Zeitraum davor und danach unstreitig unterdurchschnittlich gewesen sind und die Streithelferin zu 8 ebenso unstreitig im Jahr 2005 keine und im Jahr 2006 nur bei einem geringen Teil ihrer Produkte Listenpreiserhöhungen vorgenommen hat. Auf die Beklagte zu 1 entfallen nach den leicht wechselnden Angaben der Klägerin aus den als kartellbefangenen geltend gemachten Umsätzen von gut 64 Mio. € rund 12 Mio. €, auf die Streithelferin zu 8 Umsätze von rund 4.4 Mio. €. Damit kann – zumal es, wie schon erörtert, auch keine bedeutsamen Preisermäßigungen gegeben hat (und die Nutzung von „Preissenkungsspielräumen“ bei einer an der Zahlungsbereitschaft der Kundschaft orientierten Preisbildung auch eher fernliegend ist) – für rund ein Viertel der von der Klägerin für ihren Kartellschaden angeführten Umsätze schon ohne Rücksicht auf nivellierende Verhandlungen ein nennenswerter Schaden insoweit nicht mehr gut angenommen werden.
(k)
Unter diesen Umständen vermögen die von der Klägerin vorgelegten EE&MC-Gutachten keinen zureichenden Anhalt für einen Schaden in der geltend gemachten Größenordnung zu liefern.
(aa)
Das gilt zunächst für das ihrem bezifferten Klaganspruch zugrunde gelegte Gutachten (Anlage K 19).
Das Gutachten vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil die „ermittelten“ Kartellschäden mit Rücksicht auf die hier soeben erörterten Umstände als „schadenstheoretisch“ nicht nachvollziehbar und im Ergebnis weit überhöht erscheinen müssen. Schäden in einer Größenordnung, wie sie (wie noch zu erörtern sein wird) bei einem Hardcore-Kartell entstehen können (und nicht einmal dort regelmäßig entstehen), sind bei der vorliegenden Qualität des wettbewerbswidrigen Verhaltens und der daraus möglichen Wettbewerbsvorteile der Kartellanten schlicht nicht plausibel.
Mit der von dem Gutachten angewandten Methode lässt sich darüber hinaus schon im Ansatz der errechnete Schaden nicht beweiskräftig belegen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die „schadenstheoretischen“ Annahme des Gutachtens durch die Feststellungen des Bundeskartellamtes gedeckt sind oder ob das – wie die Beklagten und die Streithelferinnen einwenden – nicht der Fall ist. Das Gutachtenergebnis kann unabhängig davon schon allein deshalb nicht überzeugen, weil es ihm aufgrund der gewählten Parameter nicht gelingen kann, einen kausalen Zusammenhang zwischen dem Informationsaustausch über (beabsichtigte) Bruttolistenpreiserhöhungen und den erzielten „Netto-Netto-Preisen“ zu explizieren.
Die ökonometrische Analyse für sich genommen kann die Verursachung eines Schadens nicht nachweisen. Es handelt sich lediglich um eine Technik zur Prüfung, ob die Beziehung zwischen den im Modell betrachteten Variablen statistisch signifikant ist (vgl. Coppik/Heimeshoff, Praxis der Kartellschadensermittlung, 1. Auflage 2021, S. 39/40). Für die Zwecke eines ökonometrischen Schadensnachweises ist daher eine ökonomische Sachverhaltsanalyse unentbehrlich und muss diese der empirischen Modellrechnung zugrunde gelegt werden. Das Modell, das die angenommenen Wirkungen rechnerisch bestimmt soll, ist gemäß einer entsprechenden qualitativen ökonomischen Sachverhaltsanalyse auszurichten, nach der ein schädigender Effekt zu erwarten ist (vgl. dieselben, S. 40). Anders gesagt, lässt sich einer (bloß technischen) Regressionsanalyse nur dann ein hinreichender Anhaltspunkt für die valide Schätzung eines kausalen Preisaufschlages abgewinnen, wenn in dem Modell auch die in dem betreffenden Feld ökonomisch relevanten „Preistreiber“ zugrunde gelegt werden. Das ist dem Senat aus den Verfahren zur Bestimmung der Effizienzwerte im Rahmen der energiewirtschaftlichen Regulierung bekannt (vgl. dazu und für eine in diesem Sinne der Modellierung vorausgehende eingehende [in jenem Fall ingenieurwissenschaftliche] „Kostentreiberanalyse“ im Gutachten von swiss economics, sumicsid und IAEW für die dritte Regulierungsperiode Strom [2019 bis 2023], Senat, Beschluss vom 1. Februar 2021, 53 Kart 21/19, juris, Rn. 56ff.). Schon daran scheitert das EE&MC-Gutachten.
Es sieht zwar (S. 50), dass im Rahmen einer Regressionsanalyse die für die betreffenden Produkte relevanten preisbeeinflussenden Variablen berücksichtigt werden sollen. Es geht dabei aber (S. 50) davon aus, dass auf der Angebotsseite die Kosten der Produktherstellung den Preis maßgeblich bestimmen und wählt daher für die konkret „gemessenen“ Produkte eine Reihe verschiedener Inhaltsstoffe als Preistreiber aus. So werden etwa bei den Produkten der Beklagten zu 1 Nivea Creme und Nivea Lotion als drei erklärende Variablen Rohstoffkosten (daneben der Konfidenzindex der chemischen Industrie, Werbeausgaben für Körperpflege und die Kundenanzahl) herangezogen (vgl. S. 65).
Wie sich aus dem Aufsatz von Dr. von der Gathen (von Simon Kucher & Partners vom 24. März 2017, Anlage BDF 17) für den Senat überzeugend ergibt und die Klägerin auch nicht in Frage stellt, basiert die Preissetzung bei Markenprodukten, um die es vorliegend ausschließlich geht, indes auf dem subjektiv wahrgenommenen Konsumentennutzen. Dieser wird nach der Zahlungsbereitschaft gemessen, die im Hinblick auf verschiedene „Werttreiber“ (Position der Marke, Packungsgröße, mehr oder weniger edle Produktbestandteile und Verpackung [mit Ausnahme des ersten Treibers sämtlich variabel]) durch Marktforschung gemessen wird. Dagegen sind bei Markenprodukten die Rohstoffkosten marginal.
Schon aufgrund dieses Umstandes ist offensichtlich, dass die Regressionsanalyse von EE&MC nicht und jedenfalls nicht in irgendeiner Weise valide eine kausal durch den gegenständlichen Wettbewerbsverstoß verzerrte Preisbildung abzubilden vermag (so für das gleichermaßen ansetzende EE&MC-Gutachten in Sachen Müller auch Prof. S. in seinem Gutachten vom 6. November 2020 für das OLG Stuttgart, 2 U 34/19, hier Anlage BDF-21, S. 15ff., dort auch kritische Anmerkungen zur Ausgestaltung des Parameters Werbeausgaben und dem wenig einleuchtenden Industrieklimaindex der chemischen Industrie). Hierbei handelt es sich auch nicht etwa (so aber EE&MC in der Stellungnahme vom Februar 2024, Anlage BK4, S. 2f.) um ein Missverständnis des Senats, der mit dem Ausdruck „Preistreiber“ vermeintlich einen Ausdruck aus der „energierechtlichen Dogmatik auf einen kartellrechtlichen Zusammenhang“ übertrage und verkenne, dass das Gutachten nicht mit Preistreibern, sondern Kontrollvariablen arbeite. Tatsächlich findet sich der Ausdruck „Preistreiber“ in dem schon genannten Gutachten S. (dort S. 11), und er bezeichnet dort wie auch nach dem Verständnis des Senats in dem EE&MC-Gutachten (vgl. dort etwa auch S. 60) inhaltlich exakt dasselbe, nämlich dass es sich um Faktoren handelt, die Preise und ihre Veränderungen erklären sollen. Genau so beschreibt es – vgl. das Referat oben zu I. – verschiedentlich und durchgängig und annehmbar kaum ohne vorherige Rückversicherung bei EE&MC auch die Klägerin. Dass demgemäß ein wesentlicher erklärender Faktor fehlt und stattdessen unerhebliche erklärende Faktoren herangezogen worden sind, lässt sich auch nicht gut damit rechtfertigen, dass angeblich Hersteller ansteigende Rohstoffkosten als Begründung für steigende Preise benennen (so EE&MC-Stellungnahme S. 14); unter Bedingungen einer nach der Zahlungsbereitschaft bemessenen Preissetzung lässt sich nicht gut erwarten, dass die Hersteller ihre Preissteigerungen (wahrheitsgemäß) allein damit begründen, dass sie es eben können. Ebenso wenig überzeugt der Hinweis, dass die ausgewählten (Inhaltsstoff-)Variablen an Produkten bzw. an Warengruppen orientiert seien und damit insoweit markenspezifisch, als dass ihnen die spezifische Stellung einer Marke „inhärent“ seien, auch nicht derjenige, dass – ein augenscheinlich neuer Gedanke, der in der Erläuterung des Ursprungsgutachtens keinen Niederschlag findet – die Zahlungsbereitschaft schon jeweils „auf der linken Seite der Gleichung“ (Stellungnahme S. 3) stehe, weil sich „Preise und Konsumentennutzen“ entsprächen (Stellungnahme S. 12). Das alles vermag nichts daran zu ändern, dass in einem Markt, in dem die Hersteller ständig Produkte austauschen, variieren, anders verpacken und/oder als „neu“ bzw. „verbessert“ herausgeben, die Zahlungsbereitschaft eine – wenn nicht die – wesentliche erklärende Variable für einen kartellfrei gesetzten Preis darstellt, sodass auf die Erfassung „auf der rechten Seite der Gleichung“ nicht gut verzichtet werden kann.
Auf die weiteren Einwände der Beklagten (die Prof. S. in seinem Gutachten ebenfalls sämtlich bestätigt hat) kommt es danach schon nicht mehr an.
(bb)
Soweit die Klägerin darüber hinaus auf die EE&MC-Studie „Einfache Preisvergleiche“ (Anlage BK 5) verweist, so behauptet sie schon selbst nicht, dass sich daraus beweiskräftig ein bestimmter Schaden ergebe, sondern führt die Untersuchung nur „zur Unterstützung“ (S. 29 ihres Schriftsatzes vom 8. März 2024. Bl. 2809nR) der – wie gerade ausgeführt – nicht überzeugenden Schätzung in dem früheren Gutachten an.
Darüber hinaus muss, was die empirische Evidenz angeht, die danach für die erhebliche Differenz zwischen den Preisen in der Kartellperiode mit Nachlaufzeit (2004 bis 2007) und denen der Wettbewerbsperiode ab 2008 bestehen soll, zwangsläufig irritieren, dass das von der Beklagten zu 3 vorgelegte NERA-Gutachten vom 14. September 2023 (Anlage A & O 38, S. 16 ff., Bl. 2748Rff.), wie oben erörtert, mit der sog. Differenz-der-Differenzen-Methode zu dem genauen Gegenteil gelangt, nämlich dazu, dass es gerade keinen (statistisch relevanten) Unterschied zwischen den Preisen während und nach dem Verstoß gegeben habe. Ohne dass gesagt oder entschieden werden müsste, welches dieser Gutachten aus welchen Gründen vorzugswürdig wäre, muss das doch den Eindruck eines „anything goes (as long as it works)“ erwecken, der aus juristischer Sicht – mit einem Ausdruck des Vorsitzenden des Kartellsenats des BGH auf einer Kartellrechtstagung im vergangenen Jahr – eine gewisse „Entzauberung der Ökonometrie“ zu bewirken geeignet ist und jedenfalls an der Verlässlichkeit gutachterlicher Schadensermittlungen zweifeln lassen muss.
dd)
Unter den gegebenen Umständen erachtet der Senat es als angemessen, den Schaden der Klägerin nach § 287 ZPO selbst zu schätzen.
Nach den obigen Ausführungen steht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit fest, dass der Klägerin irgendein Schaden entstanden ist, dies umso mehr, da ein Null-Schaden nicht belegt ist. Darüber hinaus ist deutlich erkennbar, dass nach der „Funktionsweise des Kartells“ und den weiteren Umständen der Schaden nicht allzu hoch angenommen werden kann und er gewisslich weit unterhalb dessen liegt, was die Klägerin meint beanspruchen zu können.
Es ist nicht recht zu erkennen, wie ein Schaden befriedigend sachverständig geschätzt werden könnte.
Der von den EE&MC-Gutachtern gewählte Ansatz ist, wie erörtert, ungeeignet und führt, wie ebenfalls bereits erörtert, auch zu einer deutlichen Überschätzung des Schadens.
Die Klägerin hat bislang auch nicht dargelegt, wie ein Schaden anderweitig sachverständig geschätzt werden könnte. Aus ihrem bloßen Verweis auf „hinreichende Anknüpfungstatsachen“ – die in der Kartellperiode bezahlten Preise und die Art der als kartellbefangen erachteten Waren auf verschiedenen Preisebenen; die in der Wettbewerbsperiode bezahlten Preise usw.; die von den Kartellanten gewährten Rabatte während und nach der Kartellperiode; die Teilnehmer des Marktes, auf dem der Verstoß stattgefunden habe; sämtliche Feststellungen zu Tatumständen in den Bußgeldbescheiden; Preise der Eigenmarkenprodukte; Jahresvereinbarungen und Gesprächsnotizen von Mitarbeitern der Hersteller oder des Handels [Bl. 2095R]) – erschließt sich nicht, wie diese Menge der „tatsächlichen Zutaten“ sachverständig „verarbeitet“ werden sollte, und die Klägerin selbst zeigt das auch nicht ansatzweise auf. Nähere Ausführungen zu einem in einem Parallelverfahren eingeholten weiteren Gutachten, wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erwähnt, und sich hieraus womöglich ergebender weiterer Ansätze hat die Klägerin nicht gehalten.
Der Senat hält eine befriedigende sachverständige Schätzung auch für tatsächlich praktisch unmöglich. Wenn, wie oben ausgeführt, der maßgebliche Preistreiber bei Markenprodukten der (in der Zahlungsbereitschaft gemessene) sog. Konsumentennutzen ist, so müsste für ein valides ökonometrisches Modell maßgeblich dieser Parameter für die einzelnen Produkte gemessen werden, und zwar sowohl für die Kartellperiode als auch mindestens für einen Zeitraum vorher oder nachher (und bestmöglich für beide kartellfreien Zeiträume), um daraus ein sinnfälliges Moment für die Messung eines davon abweichenden kartellbedingten Preisaufschlags zu gewinnen. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass es insoweit verfügbares Material gäbe, das ein Sachverständiger auswerten könnte.
Selbst wenn das möglich wäre, so muss doch fraglich erscheinen, dass auf diese Weise der der Klägerin entstandene Schaden sinnvoll gemessen werden könnte. “Schadenstheoretisch“, also nach der konkreten Wirkweise des verbotenen Verhaltens, beruht die effektive Preisüberhöhung nicht auf einem gemeinsam vereinbarten Preisaufschlag, sondern vielmehr darauf, dass die KWR-Mitglieder in ihren jeweiligen Verhandlungen mit den einzelnen Händlern das Wissen um die Preissetzung ihrer jeweiligen Wettbewerber haben nutzen können, um daraus für sie günstigere Konditionenvereinbarungen zu erzielen. Zu modellieren wäre danach das für jeden einzelnen Hersteller gegebene Setting, und es müsste daraus anhand einer Art „Verhandlungstheorie“ mit Rücksicht auf die innerhalb und außerhalb des Kartellzeitraums geschlossenen Jahresvereinbarungen jeweils eine kausal durch das Kartell bewirkte Differenz ermittelt werden. Dabei ist freilich auch zu bedenken, dass die Randbedingungen für jede Verhandlung äußerst komplex sind: Es wäre Rücksicht zu nehmen auf die Vielfalt der Produkte, die in den Verhandlungen nicht alle gleich behandelt werden; verbreitet werden alte Produkte aufgegeben und neue eingeführt; die Stellung der jeweiligen Marke sowohl bei einem Hersteller als auch in der Konkurrenz der Hersteller untereinander kann Unterschiede ausmachen; die Geschichte der je individuell geschlossenen Jahresvereinbarungen ist jeweils eine andere; die Konditionenstrukturen unterscheiden sich; die Machtverhältnisse sind aufgrund der unterschiedlichen Stellung sowohl des Herstellers als auch des Händlers in jeder Verhandlung andere. Ebenso ist zu bedenken, dass ein Verhandlungsergebnis nicht notwendig Folge der beschriebenen Randumstände ist, sondern es für in irgendeiner Weise auffällige oder signifikante Unterschiede auch kartellfremde Ursachen geben kann: Außer der jeweiligen Verhandlungsmacht kann auch das Geschick der jeweiligen Verhandlungsführer zu Unterschieden führen; es kann für eine Sonderbehandlung bestimmter Produkte jeweils geschäftspolitische Gründe geben, die mit dem Kartell nicht in Zusammenhang stehen; man kann an einer Stelle nachgeben, um an anderer Stelle hart bleiben zu können sowie umgekehrt usw.
Der Senat hält es für außerordentlich fraglich, ob sich aus diesen komplexen Wirren der historischen Lebenswirklichkeit tragfähig eine als Kausalität zu begreifende Linie (oder Kurve) gewinnen ließe, zudem eine, die angesichts der hier wie auch sonst bei Kartellschadensersatzprozessen zu beobachtenden Kontingenz ökonometrischer Ergebnisse wirklich zu überzeugen und die Parteien zu befrieden vermöchte.
Hinzu kommt, dass eine solche sachverständige Untersuchung mit ganz erheblichen Kosten verbunden wäre.
Bereits für die bisher entfaltete gutachterliche Tätigkeit von EE&MC hat die Klägerin (mindestens die zum Ersatz verlangten) 32 45.751,38 € aufgewandt. Bedenkt man, dass bei diesen Begutachtungen zu erheblichen Teilen auf spezifische Untersuchungen verzichtet worden ist und Schäden in vielerlei Hinsicht hochgerechnet worden sind (was außer den Beklagten nicht zuletzt Prof. Dr. S. kritisch gesehen hat), liegt auf der Hand, dass für eine andersartige Begutachtung ein eher noch höherer Betrag aufzuwenden wäre.
Das erscheint dem Senat außer Verhältnis zu stehen nicht nur zu dem möglichen Erkenntnisgewinn aus einer andersartigen (immer auch anders möglichen) Schätzung, sondern auch zu dem Ertrag, den sich die hiesige Klägerin daraus versprechen kann.
Für eine eigene Schätzung und den Verzicht auf die Einholung einer sachverständigen Schätzung spricht weiter das unionsrechtliche Gebot der effizienten Durchsetzung der Wettbewerbsregeln, das sich unmittelbar aus Art. 101, 102 AEUV ergibt. Nach der Rechtsprechung des EuGHs dienen kartellzivilrechtliche Schadensersatzansprüche dazu, die Durchsetzungskraft der Wettbewerbsregeln der Union zu erhöhen; sie sind zudem geeignet, die Marktteilnehmer von – oft verschleierten – Vereinbarungen oder Verhaltensweisen abzuhalten, die den Wettbewerb beschränken oder verfälschen. Aus diesem Grund können Schadensersatzklagen vor den nationalen Gerichten wesentlich zur Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs in der Union beitragen (grundlegend EuGH, Urteil vom 20. September 2001, C-453/99 - Courage, EuZW 2001, 715 Rn. 27; insbesondere zum Lkw-Kartell auch EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2021, C-882/19 - Sumal SL/Mercedes Benz Trucks España SL, NJW 2021, 3583, Rn. 35). Daraus folgt, dass kartellzivilrechtliche Schadensersatzansprüche nicht nur im privaten Kompensationsinteresse, sondern auch im öffentlichen Interesse am Schutz der wettbewerblichen Marktordnung mit einem Grad an Wirksamkeit durchsetzbar sein müssen, der sicherstellt, dass Unternehmen sie als regelmäßige und erwartbare Folge einer wettbewerbsbeschränkenden Handlung – ebenso wie bei anderen schwerwiegenden Delikten – in Rechnung stellen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2021, KZR 63/18 - Schienenkartell VI, BGHZ 229, 1, Rn. 36 bei juris). Dem entspricht es, dass den Kartellgeschädigten ein schneller, effektiver und effizienter Weg zur Durchsetzung ihrer Ansprüche geebnet werden muss, und das muss umso mehr gelten, wenn – wie hier – das „Ob“ eines Schadens hochwahrscheinlich ist, eine sachverständige „Klärung“, von der vernünftigerweise keine Befriedung zu erwarten ist, Jahre dauern würde und die Klägerseite von einer auch nur anteiligen Belastung mit Sachverständigenkosten angesichts der in Rede stehenden Beträge empfindlich getroffen würde, wohingegen diese von den Kartellanten leicht getragen werden können.
Hinzu kommt, dass die Schwierigkeiten der Sachaufklärung den Kartellanten zuzurechnen sind.
Die Kartellverstöße, die die Ursache des Schadens bilden, fallen in ihren Risikobereich. Sie sind für den Eingriff in die Freiheit des Wettbewerbsprozesses und für die sich daraus ergebende Störung des Preisbildungsmechanismus` – der zentralen marktwirtschaftlichen Koordinierungsfunktion, auf deren Funktionsfähigkeit redliche Vertragspartner bauen – ebenso verantwortlich wie für die daraus resultierende Schwierigkeit, den hypothetischen Marktpreis zu ermitteln, der sich ohne die Absprache eingestellt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2021, KZR 63/18 - Schienenkartell VI, BGHZ 229, 1, Rn. 41 bei juris). Entsprechend muss es – auch mit Rücksicht auf den schon erörterten Gedanken des Gebots der effizienten Durchsetzung der Wettbewerbsregeln – auch ihr Risiko sein, dass der Tatrichter mit der ihm nach § 287 ZPO zukommenden Schätzungsbefugnis den Schaden nach freier Überzeugung womöglich anders als ein aufwändiges Schätzgutachten bemisst; und auch dies muss umso mehr gelten, wenn das „Ob“ des Schadens hochwahrscheinlich ist und es nur noch um die Frage der Höhe geht, die auch mit einem Gutachten nicht genau und nicht befriedigend ermittelt werden kann.
In all dem sieht sich der Senat auch durch die jüngere Rechtsprechung des BGH bestärkt.
Schon in der „Segelanweisung“ im Urteil vom 13. April 2021 (KZR 19/20 - Lkw-Kartell II, Rn. 88, vorausgehend Senat, Urteil vom 17. Februar 2020, 16 U 43/19 Kart, juris) hat er dem Senat zu berücksichtigen aufgegeben, dass dem Tatrichter im Rahmen der ihm zukommenden Schätzungsbefugnis ein erheblicher methodischer Spielraum zustehe, sodass er auch eine andere als die von den Parteien gewählte Methode und andere Vergleichsdaten heranziehen könne, solange er dem vorgegebenen Ziel gerecht werde, mit einem der Sache angemessenen Aufwand der Wirklichkeit durch Wahrscheinlichkeitsüberlegungen möglichst nahezukommen. Der BGH hatte (s.o. eingangs zu 3 b) bereits früher ausgesprochen, dass der Tatrichter bei der Schadensbemessung nach § 287 ZPO nicht gezwungen ist, jeden angebotenen Beweis zu erheben; insbesondere dann, wenn auch ein Sachverständiger letztlich einen auf Indizien beruhenden Schluss zu ziehen habe, komme ein unmittelbarer Beweis der Haupttatsache oder ihres Gegenteils kaum in Betracht; ein Sachverständigengutachten, dass sich dem kontrafaktischen Szenario nur annähern könne, könne weder die richterliche Gesamtwürdigung ersetzen, noch könne die Vorlage eines solchen Gutachtens durch eine der Parteien diese Würdigung in der einen oder anderen Richtung präjudizieren (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020, KZR 24/17 – Schienenkartell II, WuW 2020, 202, Rn. 36, 34, 37, 48).
Dass der Tatrichter im Anwendungsbereich des § 287 Abs. 1 ZPO besonders freigestellt ist, hat der BGH auch in dem Urteil vom 29. November 2022 (KZR 42/20 - Schlecker, Rn. 40) gleich eingangs seiner Würdigung der Beurteilung des Berufungsgerichtes in einem ebenfalls auf die Verstöße im KWR-Arbeitskreis zurückzuführenden Fall betont. In der dortigen „Segelanweisung“ stellt der BGH wiederholt in Frage, ob es „für die Beurteilung des Eintritts eines Schadens trotz der nach vorstehenden Maßstäben durchgeführten Gesamtwürdigung“ (Rn. 105) „überhaupt noch“ (Rn. 107) auf ein Sachverständigengutachten „ankommen“ könne.
Schließlich billigt der BGH in einer jüngsten Entscheidung (Urteil vom 9. Juli 2024, KZR 98/20 - Lkw-Kartell IV, Rn. 19 bei juris) eine eigene Schadensschätzung der Tatgerichte.
Der Senat sieht darin – zumal in den späteren Äußerungen – weniger die „Anweisung“, irgendein Sachverständigengutachten einzuholen und dem dann, wenn dessen Methode und Ergebnisse vertretbar erscheinen, zu folgen, sondern vielmehr den Aufruf, im Rahmen der tatrichterlichen Schätzungsbefugnis den vom Gesetz eingeräumten erheblichen Spielraum auch selbst in im Ergebnis angemessener Weise auszufüllen. Dem unterdes geltenden Recht (§ 33a Abs. 3 Satz 1 GWB) entspricht das ohnehin.
ee)
Auf der Grundlage der Überlegungen von Schweitzer/Woeste (Zum Umgang mit ökonomischer Unsicherheit bei der Schätzung von Kartellschäden, ZWeR 2021, 46) geht der Senat davon aus, dass die Bestimmung eines Kartellschadens nach Maßgabe einer erfahrungsbasierten Schätzung möglich und sinnvoll ist. Auf dieser Grundlage gelang der Senat mit der bereits im Termin und im Beschluss vom 12. Oktober 2023 (Bl. 2676, S. 27ff., Bl. 2702) geäußerten vorläufigen Einschätzung zu einer Schadensquote von 0,5 %.
Es ist gesichertes Wissen, dass Kartelle in aller Regel zu einem Schaden führen. Nach der bekannten, von der EU-Kommission beauftragt Studie von Oxera (Quantifying antitrust damages - Towards non-binding guidance for courts, 2009, abrufbar unter https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/fc667387-4658-48de-aa44-0f9 b0dd3327d), die u.a. auf der Befassung mit der Connor-Datenbank (Price-Fixing Overcharges, 3. Auflage 2014 [über 700 ökonomische Studien und juristische Entscheidungen mit insgesamt 2044 quantitativen Schätzungen]) beruht, bewirken Kartelle in aller Regel Schäden; ein Null-Schaden ist danach in 7 % der Fälle eingetreten (wobei das auch insoweit darauf beruhen kann, dass sich ein solcher lediglich nicht hat messen lassen); am häufigsten wurde ein Preisaufschlag zwischen 10 % und 20 % mit einem Durchschnitt „um 20 %“ und einem Median von 18 % ermittelt. Nach der Studie von S. (Journal of Competition Law & Economics, Vol. 10, 2013, 67, zitiert nach Coppik/Heimeshoff, a.a.O., S. 51f.), der 191 europäische Fälle untersucht hat, bewegte sich bei einem Durchschnitt von 20,7% eine gewichtige Anzahl von Kartellen im Bereich von 0 bis 10 %, wobei Kartelle mit lediglich nationaler Reichweite deutlich weniger effektiv waren als internationale Absprachen.
Freilich kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen, dass ein Kartell einen derartigen durchschnittlichen Schaden bewirkt. Der Schaden kann in einer nicht unerheblichen allgemeinen Spannbreite vielmehr größer, aber auch sehr viel kleiner sein als ein (gewichteter) Durchschnitt. Zur näheren Eingrenzung können aber, ausgehend von einem Mittelwert von gut gesichert 18 %, kartell- und marktstrukturbezogene Erfahrungssätze über typische Kartellwirkungen herangezogen werden. Maßgeblich ist insbesondere der konkrete Wirkmechanismus. Weiter kommt es etwa auf die Dauer, den Marktabdeckungsgrad und die Organisationsform an (vgl. zu all dem Schweitzer/Woeste, a.a.O., S. 64ff.).
Vorliegend kann der Kartelleffekt, wie schon erörtert, nur als überaus gering angesehen werden:
– schon seinem Charakter nach ist das Drogerieartikel-Kartell kein Hardcore-Kartell in dem Sinne gewesen, dass etwa eine gemeinsame Preissetzung stattgefunden hätte. Der Verstoß bestand – jedenfalls im Verhältnis zur Klägerin – allein darin, dass sich die Beteiligten wechselseitig über ihre Preissetzungsabsichten informiert haben, die auch nur der Ausgangspunkt für die je individuellen Preisverhandlungen mit ihrerseits selbst marktmächtigen Verhandlungspartnern waren;
– Effekte konnten sich im Wesentlichen nur daraus ergeben, dass es eine erhöhte, allerdings eher vage Gewissheit darüber gab, dass eine Mehrheit von Herstellern Preiserhöhungen plante, und – verstärkt – daraus, dass die Hersteller bei ihren Jahresverhandlungen wussten, wie die Bruttolistenpreise der anderen Hersteller aussahen, Wissensvorsprünge, die sie in den jährlichen Verhandlungen zu ihrem Vorteil nutzen konnten;
– in Ansehung der Klägerin trat, was diese Verhandlungen angeht, dabei – anders als etwa bei Schlecker, Edeka oder Rewe – nicht als weiteres Moment hinzu, dass sich die Kartellanten auch über den jeweiligen Stand der Jahresgespräche ausgetauscht hätten;
– der Wissensvorsprung für die Jahresverhandlungen muss weiter deshalb als von überschaubarem Gewicht eingeschätzt werden, weil die – eben nicht einheitlich abgesprochene – Preissetzung nicht homogen war, sondern von Hersteller zu Hersteller verschieden; zudem variierte sie bei einzelnen Herstellern auch noch in einzelnen Produktgruppen (und in Ansehung etwa der Beklagten zu 1 auch hinsichtlich der einzelnen Händler);
– der Vorteil aus den erhaltenen Informationen muss als überschaubar des Weiteren deshalb angesehen werden, weil es dem Regelfall entsprach, dass die Hersteller ihre Preise von Jahr zu Jahr in gewissem Umfang erhöhten (wobei, wie schon ausgeführt, Ausnahmen die Regel bestätigten);
– dafür, dass Hersteller ob des Kartells von Preissenkungen Abstand genommen hätten, ist nichts ersichtlich; weder den Feststellungen des Bundeskartellamtes noch dem Vortrag der Klägerin ist ein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass Hersteller in der kartellfreien Zeit einmal ihre Preise gesenkt hätten;
– die Beklagte zu 3 hat sich an dem Austausch der Preislisten, aus denen sich die konkreten Preisveränderungen bei den einzelnen Herstellern ergaben, überhaupt nicht beteiligt. Das ändert zwar nichts daran, dass ihre mit der Klägerin erzielten Umsätze kartellbefangen sind (dies deshalb, weil sich auch die Beklagte 3 an dem Austausch über Preiserhöhungsabsichten und -zeitpunkte beteiligt hat) muss aber Folgen für die Bemessung des Kartelleffekts haben;
– auch die Beklagte zu 1 hat sich ab dem Juni 2006 nicht mehr an dem Austausch von Informationen über Bruttolistenpreise beteiligt. Auch insoweit gilt, dass dies (mit Rücksicht auch auf einen gewissen [sogleich noch zu erörternden] Nachlaufeffekt) an der Kartellbefangenheit ihrer Umsätze mit der Klägerin nichts ändert, aber für die Bemessung der Höhe des Kartelleffekts nivellierend zu berücksichtigen ist;
– die Umsätze mit kleineren Unternehmen, die auch nach der Vorstellung der Klägerin den größten Nutzen von dem Austausch hatten (weil er ihnen ermöglichte, Preiserhöhungen „im Windschatten“ der größeren Hersteller vorzunehmen), spielen für den Schaden der Klägerin schon im Ansatz nur eine geringe Rolle, weil sie die meisten Umsätze mit den größeren Herstellern gemacht hat, die tendenziell ihre Verhandlungspositionen eher ohne Rücksicht auf die Preissetzungen der Mitbewerber bestimmt haben. Auf die von EE&MC ausgewerteten Umsätze mit sechs großen Herstellern entfielen etwa 91 Mio. € (vgl. Gutachten S. 41); das sind 85 % der von der Klägerin (in der Replik vom 27. September 2018, S. 13ff., Bl. 576ff.) ins Feld geführten relevanten Gesamtumsätze von 106,50 Mio. € in den Jahren 2005 bis 2007. Darüber hinaus haben nicht einmal sämtliche kleinen Hersteller Preiserhöhungen vorgenommen. Das gilt umso mehr, nachdem die Klägerin ihren Schaden nunmehr nur noch auf die Umsätze mit fünf großen Herstellern stützen will;
– die Bruttolistenpreise waren lediglich der Ausgangspunkt für die alljährlichen Preisverhandlungen, wobei schon im Ansatz nichts anderes zu erwarten stand, als dass Preissteigerungen jedenfalls zu Teilen wegverhandelt oder durch Zugeständnisse bei Rabatten nivelliert würden; damit war umso mehr zu rechnen, als der Handel – und so auch BBB+R als der maßgebliche Vertriebskanal der Hersteller – eine nicht unerhebliche eigene Verhandlungsmacht besaß und (aus dem Vertrieb seiner Eigenmarken) wissen musste, dass die Preissetzung bei den Herstellern (und also auch die Preiserhöhungen) nicht oder jedenfalls kaum maßgeblich kostengetrieben war;
– die Dauer des Kartells war relativ kurz. Anzunehmen ist ein Wirkzeitraum von 2005, begründet durch den im Jahre 2004 erfolgten Austausch, bis 2007, begründet durch die anzunehmenden Nachwirkungen der noch bis zum Jahre 2006 ausgetauschten Informationen. Dementsprechend gering ist der Umfang, in dem sich die in einem einzelnen Jahr in den Verhandlungen erzielten Vorteile im Zeitverlauf haben kumulieren können.
Von einer (gewissen) Kumulation über die Jahre ist allerdings im Ansatz auszugehen. Das folgt schon daraus, dass die Jahresvereinbarungen jeweils (auch) auf der Grundlage der vorherigen Vereinbarungen und deren Rabatt- und Konditionengerüst geführt worden sind; schon deshalb spricht nichts dafür, dass ein Grundsatz „Neues Spiel, neues Glück“ gegolten haben könnte. Vielmehr liegt es nur allzu nahe, dass ein einmal erreichtes (kartellbedingt überhöhtes) Ausgangsniveau auch noch für die Verhandlungen der Folgejahre Auswirkungen gehabt hat, dies umso mehr, da Preissenkungen praktisch zu vernachlässigen sind. In diesem Sinne ist ein gewisser „Nachlaufeffekt“ miteinzubeziehen;
– es hat sich um ein lediglich nationales Kartell gehandelt, bei dem der Kartelleffekt tendenziell niedriger ausfällt als bei einem internationalen Kartell;
– nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die Momente der Kartelldisziplin, der Überwachungs- und Sanktionsmechanismen vorliegend ohne erkennbaren Belang sind; abgestimmtes Verhalten, auf dessen Einhaltung es angekommen wäre und das aus Effektivitätsgründen entsprechend überwacht und ggf. sanktioniert hätte werden müssen, hat es im vorliegenden Fall schon im Ansatz nicht gegeben.
Nach alledem lässt sich festhalten, dass die tatsächliche Vermutung, dass bei dem Kartell ein Kartelleffekt und also ein Schaden in Gestalt einer overcharge eingetreten ist, nicht vollständig widerlegt ist. Andererseits gibt es immerhin zwölf verschiedene Aspekte (den letzten Aspekt als vorliegend randständig unberücksichtigt lassend), die schon je für sich genommen einen nur geringen Kartelleffekt erwarten lassen; erst recht gilt das in der Summe all dieser Momente. Mit Rücksicht auf den überschaubaren Effekt schon des hier vorliegenden Preisbeeinflussungsmechanismus`, der ohne die Erreichung eines gemeinsamen „fokalen Punktes“ im Wesentlichen die Ergebnisse der einzelnen Jahresverhandlungen begünstigt hat (und auch dies annehmbar vornehmlich bei den kleineren Herstellern) liegt für den Senat auf der Hand, dass das vorliegende Kartell in die (oben erwähnte) Gruppe jener nicht unerheblichen Anzahl von Kartellen einzuordnen ist, bei denen ein Kartelleffekt zwischen 0 % und 10 % anzunehmen ist, und mit Rücksicht auf die weiter angeführten nivellierenden Umstände (nicht zuletzt die nur randständige Betroffenheit einer nicht unerheblichen Menge der im Ansatz kartellbetroffenen Umsätze) erscheint dem Senat ebenso deutlich, dass der vorliegende Effekt auch innerhalb dieses Rahmens nur am untersten Rand der damit eröffneten Skala angesetzt werden kann. In Würdigung all dieser Gegebenheiten erscheint dem Senat ein geschätzter Kartelleffekt von 0,5 % als hinreichend wahrscheinlich; diese Quote erachtet der Senat mit Rücksicht auf die mit einer Schätzung notwendigerweise einhergehende Unsicherheit einerseits und auf das Effektivitätsgebot, die (die Kartellanten treffende) Risikozurechnung sowie die daraus für sie folgende zumutbare Belastung andererseits auch als angebracht und letztlich alles in allem als angemessen, § 287 ZPO.
ff)
Der Kartellschaden beläuft sich in Ansehung dieser Quote auf 205.500,- €.
Die vorbezeichnete Quote ist, wie ausgeführt, zu beziehen auf die kartellbefangenen Umsätze der Jahre 2005 bis 2007.
Auszugehen ist insoweit nunmehr von den von der Klägerin (mit Schriftsatz vom 8. März 2024, S. 6ff., Bl. 2809cRff., mit den Anlagen BK 2 und BK 3) plausibel und nachvollziehbar dargelegten 64.280.996,33 € (68.071.657,77 € abzüglich Rückbuchungen von 3.790.661,44 €). Allein auf diese Umsätze will sie, wie sie ausdrücklich erklärt hat, ihren Schadensersatzanspruch noch stützen.
Auszuscheiden sind davon Umsätze von 4.377.268,48 € mit der Streithelferin zu 8.
Die Schadensersatzhaftung bezieht sich (nur) auf alle jene Produktbereiche, bei denen eine Wettbewerbsbeschränkung tatsächlich vorliegt. Besteht keine aktuelle oder potentielle Wettbewerbsbeziehung zwischen den Teilnehmern des Informationsaustausches, kommt eine Beschränkung des Wettbewerbes nicht in Betracht; hierdurch wird dann nämlich weder in die wirtschaftliche Handlungsfreiheit eines Marktteilnehmers eingegriffen, noch erzeugt es eine künstliche Markttransparenz, da die Marktteilnehmer nicht auf denselben relevanten Märkten tätig sind (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2022 - Schlecker, a.a.O., Rn. 93 und 96).
Hiernach sind nicht zu berücksichtigen zunächst die Umsätze, welche auf die Streithelferin zu 8 entfallen. Wie sich aus dem Bußgeldbescheid des Bundeskartellamtes vom 21. November 2008 (Az. B 11 – 17/06-8, im Anlagenkonvolut K 12 [usb-Stick]) ergibt, ist der Streithelferin zu 8 kein Austausch über (die Absicht zur Erhöhung von) Bruttolistenpreisen vorgeworfen worden, sondern lediglich ein regelmäßiger Austausch von Informationen über die Verhandlung mit Einzelhändlern, insbesondere über die Veränderungen der mit den Einzelhändlern vereinbarten Rabatte. An dem hier streitgegenständlichen Kartellgeschehen war die Streithelferin zu 8 mithin nicht beteiligt, und entsprechend können ihre Umsätze auch nicht als durch das Kartell beeinflusst angesehen werden.
Nicht zu berücksichtigen sind danach die Umsätze, die auf die Intimpflege entfallen. Unberücksichtigt zu bleiben haben des Weiteren die Umsätze für weitere Produkte der Streithelferin zu 8 für die Babypflege, die Körperpflege, die Gesichtspflege, die Haarpflege und die sonstige Drogerie.
Die Klägerin hat den danach vorzunehmenden Abzug nunmehr (Schriftsatz vom 8. März 2024, S. 20, 2809jR) mit 4.377.268,48 € (4.447.568,93 € abzüglich Rückbuchungen von 70.300,45 €) dargelegt.
Es verbleiben mithin 59.903.727,85 € (so auch die Klägerin, Schriftsatz vom 8. März 2024, S. 20, Bl. 2809jR).
Zu berücksichtigen sind dagegen (entgegen dem Petitum der Beklagten zu 1, Berufungserwiderung S. 63ff., Bl. 2474, Rn. 149ff. Bl. 2489Rff.) die Umsätze, die sich auf Sonnenschutz beziehen.
Insoweit ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten aus der Anlage 2 zu den Bußgeldbescheiden (etwa Anlage A&O 7, vgl. auch, besser lesbar, die von der Streithelferin zu 1 eingereichte Anlage ER 2, Anlagenband III), dass diesbezüglich Wettbewerbsbeziehungen tatsächlich bestanden haben, da mit Sonnenschutz ausweislich der genannten Anlage u.a. auch die Beklagte zu 1 und die Streithelferin zu 9 gehandelt haben. Dass in der Anlage 2 die Produkte der Beklagten zu 3 nicht genannt werden, ändert angesichts der unbestreitbaren Überschneidungen in den Produkten nichts daran, dass insoweit Wettbewerbsbeziehungen bestanden. Und, da sich der Informationsaustausch grundsätzlich undifferenziert auf alle Produkte eines jeweiligen Herstellers bezogen hat und auch Bruttopreislisten über alle Produkte vorgelegt worden sind, muss auch insoweit von deren Kartellbefangenheit ausgegangen werden.
Das Gleiche – Berücksichtigung der diesbezüglichen Umsätze – gilt für die von der Beklagten zu 1 (Berufungserwiderung, a.a.O., Rn. 149) noch angeführten flüssigen Seifen. Insoweit sind Konkurrenzverhältnisse – genannt seien nur Palmolive (Colgate), Fa (Streithelferin zu 5, Schwarzkopf und Henkel) und Nivea Cremeseife (Beklagte zu 1) – allgemein bekannt. Nur auf deren Bestehen und nicht darauf, ob sie auch in den Bußgeldbescheiden aufgeführt sind, kommt es an.
Nicht herauszurechnen sind weiter Umsätze, die auf Colorationen entfallen. Zwar trifft zu, dass insoweit in der Anlage 2 zu den Bußgeldbescheiden (Anlage A&O 7, vgl. auch, besser lesbar, die von der Streithelferin zu 1 eingereichte Anlage ER 2, Anlagenband III), bezüglich der Beklagten zu 3 Wettbewerbsbeziehungen nicht dargestellt sind. Gleichwohl bestehen insoweit Wettbewerbsverhältnisse. Die Klägerin hat, wie ihr vom Senat aufgegeben, dargelegt, dass tatsächlich mit Colorationen neben der Beklagten zu 3 auch die Streithelferin zu 8 und die Streithelferin zu 5 gehandelt haben.
Aus den Warengruppen Insektenschutz und Selbstbräuner, die die Beklagte zu 1 (Bl. 2490R, Rn. 151) unberücksichtigt sehen will, sind die Umsätze mit Insektenschutz herauszurechnen, die sich auf 5.369,96 € belaufen, nicht jedoch jene mit Selbstbräunern.
Mit Insektenschutzmitteln handelte, wie die Klägerin (Schriftsatz vom 8. März 2024, S. 25, Bl. 2809m) eingeräumt hat, allein die Beklagte zu 1. Dagegen handelte mit Selbstbräunern außer der Beklagten zu 1 auch die Streithelferin zu 9.
Abzusetzen sind mithin die von der Klägerin (Schriftsatz vom 8. März 2024, S. 25, Bl. 2809m) angegebenen 5.369,96 €.
Nicht zu berücksichtigen sind ferner Umsätze im Umfang von 18.357.155,84 € in Ansehung der Beklagten zu 3.
Insoweit können Umsätze mit Windeln, Rasierern und Rasierklingen, Taschentüchern, Küchen- und Toilettenpapier, Hustenbonbons und Pringles nicht berücksichtigt werden. Hinsichtlich dieser Produkte war die Beklagte zu 3 im KWR-Arbeitskreis keinem Wettbewerb ausgesetzt; mit Windeln, Rasieren usw., den genannten Zellstoffen, Hustenbonbons und dem bezeichneten Snack auf Kartoffelbasis hat nur sie allein gehandelt, und im Hinblick auf Intimpflegeprodukte war ihre einzige Konkurrentin die Streithelferin zu 8, deren Produkte von dem Informationsaustausch über Bruttolistenpreiserhöhungen, wie soeben [zu (2)] ausgeführt, nicht betroffen waren. Diese Umsätze könnten nur dann berücksichtigt werden, wenn von den weiteren Kartellbeteiligten in diesen Segmenten potentieller Wettbewerb zu erwarten gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2022, K ZR 42/20 - Schlecker, Rn. 97); entsprechenden Vortrag hat die Klägerin indes nicht gehalten. Dem kann sie (wie aber Schriftsatz vom 8. März 2024, S. 21, Bl. 2809k; Schriftsatz vom 7. September 2000, S. 5f, Bl. 2600f.) auch nicht entgegenhalten, dass – allerdings nicht unplausibel – die Information über neue Preise in den Produktpaletten für ein einzelnes KWR-Mitglied auch dann Vorteile geboten haben kann, wenn es selbst mit einzelnen betroffenen Warengruppen nicht handelte und solche Informationen damit auch Auswirkungen auf Produktenmärkte gehabt haben können, auf denen die KWR-Mitglieder nicht konkurrierten. Solchenfalls fehlt es an dem für einen Schadensersatzanspruch konstitutiv vorausgesetzten Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit und liegt ohne eine irgendgearte Vereinbarung zwischen Wettbewerbern ein bloßes „Trittbrettfahren“ vor, das ebenso sanktionslos bleibt wie etwa das bekannte umbrella-pricing durch einen nicht an einem Preiskartell beteiligten dritten Hersteller.
Was die Höhe der Abzüge angeht, so hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass Hustenbonbons und Pringles von vornherein nicht einberechnet worden seien (Schriftsatz vom 8. Mai 2024, S. 20, Bl. 2809jR). Die Abzüge für Men Shop (Rasierklingen und -apparate) hat sie mit 1.335.126,29 € dargetan, die für Taschentücher mit 2.054.731,24 €, die für Toilettenpapier mit 2.525.427,43 €, die mit Windeln mit 7.730.978,19 € und die Intimpflege mit 4.710.892,68 € (Schriftsatz vom 8. Mai 2024, S. 22, Bl. 2809kR, S. 27, Bl. 2809n).
Nicht herauszurechnen sind Umsätze mit Babypflege.
Die Klägerin hat dargelegt, dass mit derartigen Produkten mindestens (d. h. die Streithelferin zu 8 außen vor gelassen) die Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 3 gehandelt haben.
Nicht zu berücksichtigen sind schließlich die Umsätze mit Pflasterprodukten. Auf Grundlage des Bußgeldbescheides ist nicht zu erkennen, dass außer der Beklagten zu 1 ein weiterer Kartellant damit gehandelt haben könnte.
Die Klägerin (Schriftsatz vom 8. März 2024, S. 25, Bl. 2809l) gibt den danach anzusetzenden Betrag mit 481.806,44 € an.
(10)
Die weiteren von der Beklagten zu 1 in der Berufungserwiderung (S. 65, Bl. 2490R) angegeben Umsätze mit nicht von dem Kartell betroffene Waren, nämlich den Düften, sind nach Auffassung des Senats ausweislich der Angaben in dem maßgebenden Bußgeldbescheid dagegen zu berücksichtigen. Mit Düften handelten sowohl die Streithelferin zu 2 als die Streithelferin zu 9.
(11)
Nach Berücksichtigung aller vorstehenden Abzüge verbleibt ein Betrag von 41.059.395,61€ (vgl. die Aufstellung der Klägerin im Schriftsatz vom 8. März 2024, S. 27, Bl. 2809mR).
(12)
Ein weiterer Abschlag ist – entgegen der Annahme des Senats im Beschluss vom 12. Oktober 2023 (S. 38f., Bl. 2713 unter gg) – nicht angezeigt.
Was insoweit den Einwand der Beklagte zu 1 (Berufungserwiderung Rn. 157 m.w.N.; Schriftsatz vom 30. August 2024, Bl. 2878Rf.) angeht, dass bei den bloßen Umsätzen die nachträglichen Rabatte unberücksichtigt geblieben seien, so trifft das nicht zu.
Die Klägerin hat (im Schriftsatz vom 8. März 2024, S. 4f., Bl. 2809cR) ergänzend vorgetragen, sie habe die sog. Markant-Konditionen (nachträgliche Rabatte auf bestimmte Warenumsätze, z.B. 100 € für 100 Lieferungen „Dusch das“ à 2 € = Abzug von 1 € je „Dusch das“ oder Berechnungen eines diesbezüglichen Prozentsatzes) abgezogen; sämtliche weitere nachträglichen Rabatte eines Herstellers je Jahr habe sie über die gesamten Warenlieferungen dieses Herstellers je Jahr geschlüsselt und so den jeweiligen Netto-Preis als den tatsächlich gezahlten Einkaufspreis ermittelt. Das erachtet der Senat im Hinblick darauf, dass die Klägerin – vom Senat in seinem Beschluss vom 12. Oktober 2023 übersehen – bereits im Schriftsatz vom 3. September 2019, der die Klageänderung hin zu einer Zahlungsklage enthält, vorgetragen hatte, dass sie bei der Bestimmung des EK-Netto-Netto-Preises die nachgelagerten Rabatte in Abzug gebracht habe (S. 20, Bl. 803), und damit augenscheinlich das Problem dieser Rabatte gesehen und einbezogen hat, für genügend.
(13)
Es ergibt sich bei kartellbefangenen Umsätzen von 41.059.395,61 € bei dem geschätzten Kartelleffekt von 0,5 % ein Schadensersatzbetrag von 205.296,98 €
gerundet 205.500,- €
4.
Die Beklagten können, was ihre Haftung angeht, mit dem Einwand, die Klägerin bzw. die Zedentinnen hätten ihren Schaden über ihre Preise an ihre Kunden weitergegeben (sog. passing-on-defense) nicht durchdringen.
Eine etwa erfolgte Abwälzung eines kartellbedingten Vermögensnachteils schließt nicht bereits die Entstehung eines Schadens aus, noch mindert sie ihn. Der Schaden ist vielmehr ungeachtet einer Umlegung auf die Preise oder eines späteren Weiterverkaufs der Sache mit dem Erwerb in Höhe der Differenz aus dem Kartellpreis und dem (hypothetischen) Wettbewerbspreis eingetreten. Davon unabhängig ist jedoch die Frage, ob es den Ersatzanspruch des Geschädigten ausschließt oder mindert, wenn er den kartellbedingten Preisaufschlag auf seine Kunden oder beim Weiterverkauf der Sache abwälzt. Diese Frage ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011, KZR 75/10 - ORWI, Rn. 56f.).
Die Vorteilsausgleichung setzt nach allgemeinen Regeln (vgl. nur Grüneberg, BGB, Kommentar, 83. Auflage, vor § 249, Rn. 67ff.) zum einen voraus, dass ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Vorteil besteht. Weiter muss die Anrechnung des Vorteils dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen, d. h., sie darf den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen.
Das entspricht auch der kartellrechtlichen Rechtsprechung des BGH (das folgende nach BGH, Urteil vom 13. April 2021, KZR 19/20 - Lkw-Kartell II, Rn. 94 - 101):
Ausgangspunkt der – normativen – Einschränkung des Vorteilsausgleichs beim Kartellschadensersatz ist der allgemeine schadensrechtliche Grundsatz, dass die Anrechnung von Vorteilen, die dem Geschädigten aufgrund des Schadensereignisses zugeflossen sind, diesen nicht unzumutbar belasten und insbesondere den Schädiger nicht unbillig begünstigen darf. Darüber hinaus ist in den Blick zu nehmen, dass der Ersatz kartellbedingter Schäden integraler Bestandteil des Systems zur effektiven Durchsetzung kartellrechtlicher Verbotstatbestände ist und die behördliche Durchsetzung dieser Vorschriften ergänzt. Daher ist im Rahmen der Prüfung einer Vorteilsausgleichung auch das öffentliche Interesse an der Gewährleistung eines unverfälschten Wettbewerbs zu berücksichtigen, das beeinträchtigt würde, wenn die Einstandspflicht der Kartellbeteiligten für die von ihnen verursachten Schäden wegen eines lediglich möglichen, aber nicht feststellbaren Vorteils beschränkt oder gar vollständig verneint würde.
Daraus folgt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zunächst, dass an die Darlegung einer tatsächlich erfolgten Schadensabwälzung durch das in Anspruch genommene, an der Absprache beteiligte Unternehmen keine zu geringen Anforderungen gestellt werden dürfen.
So kommt eine Vorteilsausgleichung nicht schon deshalb in Betracht, weil der Primärgeschädigte wie jedes Unternehmen typischerweise ein Interesse daran hat, seinen Preis an den Gestehungskosten auszurichten und seine Ware mit Gewinn zu verkaufen oder seine Dienstleistung mit Gewinn zu erbringen. Die Kausalität der Kartellabsprache für den Vorteil, der dem Primärgeschädigten in Form höherer Erlöse zufließt, ist vielmehr im Grundsatz nach den gleichen Maßstäben zu beurteilen wie die Feststellung der kartellbedingten Preisüberhöhung, weil sein kartellbedingter Vorteil das Spiegelbild des seinem Kunden kartellbedingt entstehenden Schadens ist. Es ist also auch in diesem Zusammenhang anhand der ökonomischen Gegebenheiten auf den Anschlussmärkten zu beurteilen, ob und inwieweit die Preisbildung auf einer nachfolgenden Marktstufe durch den Preiseffekt des Kartells bedingt ist. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass ein Erfahrungssatz, der für einen Preiseffekt des Kartells streitet, jedenfalls nicht ohne weiteres auch Aussagen über die Wahrscheinlichkeit einer Kostenwälzung erlaubt, insbesondere, wenn diese mögliche Kostenwälzung einen sachlich anders abzugrenzenden Markt betrifft (BGHZ 227, 84 Rn. 96 - LKW-Kartell m.w.N).
Der Kartellteilnehmer, den die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung trifft, muss daher anhand der allgemeinen Marktverhältnisse auf dem relevanten Absatzmarkt, insbesondere der Nachfrageelastizität, der Preisentwicklung und der Produkteigenschaften, plausibel dazu vortragen, dass eine Weiterwälzung der kartellbedingten Preiserhöhung zumindest ernsthaft in Betracht kommt. Der erforderliche Detaillierungsgrad des Vorbringens hat dabei den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Komplexität der ökonomischen Zusammenhänge, Rechnung zu tragen.
Eine Anrechnung der dem Geschädigten durch eine Schadensweitergabe zugeflossenen Vorteile auf den ihm infolge eines Kartellverstoßes entstandenen Schaden kann nach dem Zweck des Schadensersatzanspruchs und der mit ihm erfolgenden privatrechtlichen Durchsetzung kartellrechtlicher Verbotstatbestände darüber hinaus aus Rechtsgründen auch vollständig ausgeschlossen sein.
Der BGH hat dies insbesondere für Fallkonstellationen in Betracht gezogen, in denen die mittelbaren Abnehmer auf nachgelagerten Vertriebs- oder Wertschöpfungsstufen den ihnen aus dem Kartellverstoß entstandenen Schaden nur schwer erfassen können und voraussichtlich gegenüber den Kartellbeteiligten nicht geltend machen, wie insbesondere bei Streuschäden, bei denen für den einzelnen mittelbar Geschädigten nur ein relativ geringfügiger Anspruch in Betracht kommt. Angesichts des Umstands, dass in einem solchen Fall eine mehrfache Inanspruchnahme der Kartellbeteiligten nicht zu besorgen ist und stattdessen ihre jedenfalls teilweise Freistellung von der Haftung für die Folgen der Verfälschung des Preisniveaus auf dem kartellierten Markt droht, kann in einem solchen Fall die sorgfältige Abwägung aller Umstände zu dem Ergebnis führen, dass die Anwendung der Grundsätze der Vorteilsausgleichung eine unbillige Entlastung der Kartellbeteiligten zur Folge hätte. Daher ist insbesondere zu berücksichtigen, ob, in welchem Umfang und aus welchen Gründen die Erhebung von Ansprüchen mittelbarer Abnehmer gegen die Kartellbeteiligten zu erwarten ist oder umgekehrt fernliegt (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2020, KZR 4/19 - Schienenkartell V, WuW 2021, Rn. 51). Denn je geringer die Anreize für die mittelbar geschädigten Abnehmer sind, Ansprüche gegenüber den Kartellbeteiligten zu erheben, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass eine Anrechnung von Vorteilen aus den nachgelagerten Geschäften auf den Schaden des Primärgeschädigten zu einer faktischen Haftungsfreistellung für die Kartellanten führt, und desto näher liegt somit aus Wertungsgründen ein Ausschluss der Vorteilsausgleichung (vgl. BGH, ebd. Rn. 58; zur Vereinbarkeit einer Einschränkung des Grundsatzes der Vorteilsausgleichung aus normativen Gründen mit dem Recht der Europäischen Union ebd. Rn. 52f. m.w.N).
Im Streitfall ist es allerdings hochwahrscheinlich, dass die Klägerin bzw. die Zedentinnen die von ihnen gezahlten überhöhten Preise weitergereicht haben.
Wie insoweit namentlich die Beklagte zu 3 ins Feld geführt hat, liegt die Weiterwälzung bei der Weiterveräußerung an die Tochtergesellschaften (ggf. zzgl. einer handling fee) auf der Hand, dies umso mehr, da die Klägerin den kartellbedingten Preisaufschlag nicht hat erkennen können. Auch mit Blick auf deren und der Klägerin eigenes Verhalten spricht alles dafür, dass sie die von ihnen gezahlten Mehrpreise an die Endkunden weitergereicht haben:
Eine Weiterreicherung ist im Allgemeinen anzunehmen, wenn es – wie hier – um reine Handelsgeschäfte geht (so die Beklagte zu 3, Bl. 362 m.w.N). Nach dem Praktischen Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen im Zusammenhang mit Zuwiderhandlungen gegen Art. 101 oder 102 AEUV tritt ein pass-on in der Regel auf, wenn eine hohe Marktabdeckung der am Verstoß Beteiligten gegeben ist, intensiver Wettbewerb auf der Abnehmerstufe herrscht, die Auswirkungen einer Preiserhöhung auf die variablen Kosten des potentiell geschädigten Abnehmers begrenzt sind und es häufige Preisanpassungen im nachgelagerten Markt gibt.
Im Falle einer hohen Marktabdeckung sind alle Händler einer (hypothetischen) Preiserhöhung gleichermaßen ausgesetzt, sodass ein Händler davon ausgehen kann, dass seine ebenfalls vom Verstoß betroffenen Wettbewerber ihre gleichartig höheren Einkaufspreise gleichermaßen abwälzen werden, er also nicht fürchten muss, infolge einer eigenen Weiterwälzung Kunden zu verlieren.
Ein intensiver Wettbewerb auf der Ebene der Abnehmer befördert gleichfalls ein pass-on. Bei starkem Wettbewerb und entsprechend eng kalkulierten Gewinnmargen ist die Abnehmerstufe praktisch gezwungen, Preiserhöhungen auf der Inputseite mit Preissteigerungen auf der Outputseite auszugleichen.
Für eine Weiterwälzung spricht weiter, dass mit den Bezugspreisen variable Kosten betroffen gewesen sind. Eine Weiterreichung wird tendenziell unwahrscheinlicher, wenn sich ein Verstoß auf die Fixkosten auswirkt, da diese bei der Preissetzung regelmäßig eine untergeordnete Rolle spielen. Hier sind die Einkaufspreise variable Kosten.
Schließlich ist eine Weitergabe bei häufigen Geschäftsabschlüssen und Preisanpassungen wahrscheinlicher. Denn solchenfalls kann der Händler die Verkaufspreise bei einer Erhöhung der Einstandspreise schnell und ohne zusätzliche Kosten anpassen. So liegt es auch hier.
Auch eine vollständige Abwälzung zugunsten der Beklagten ohne weiteres unterstellt, erscheint vorliegend aus normativen Gründen eine Versagung der Vorteilsausgleichung angezeigt.
Denn es liegt auf der Hand, dass die Kartellanten eine Inanspruchnahme durch die Endkunden nicht (mehr) zu befürchten haben.
Für den einzelnen Käufer (und die Käuferin) von Produkten aus dem Bereich der Körperpflege und der Wasch- und Reinigungsmittel kann es bei den in Rede stehenden Preiserhöhungen und nachfolgenden Schäden hinsichtlich jedes einzelnen Erwerbsvorgangs jeweils nur um Cent-Beträge oder sogar nur Bruchteile von Cent-Beträgen gehen. Es versteht sich, dass sich deren Verfolgung wirtschaftlich nicht lohnt, von den damit verbundenen Durchsetzungsschwierigkeiten ganz zu schweigen. Tatsächlich haben die Beklagten und Streithelferinnen auch nicht ansatzweise vorgetragen, dass sie von irgendeinem Endkunden in Anspruch genommen worden wären. Eine weitere Inanspruchnahme ist im Hinblick auf die Verjährung auch nicht mehr zu erwarten. Wollte man den Einwand des passing-on durchgreifen lassen, würde das ersichtlich dazu führen, dass der Verstoß der Kartellanten zivilrechtlich folgenlos bliebe. Das erscheint als ein unbilliges Ergebnis. Vielmehr muss aus Gründen der effizienten Durchsetzung des Kartellrechtes ein entsprechender Schadensersatz die regelmäßige Folge eines Kartellverstoßes sein, und im Hinblick auf den hier geschätzten Betrag, der im Ansatz von den übrigen Teilnehmern an dem Kartellverbot im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs mitzutragen ist, ist die verbleibende Belastung für die Kartellanten auch ohne weiteres tragbar.
Andererseits ist allerdings auch nicht zu verkennen, dass durch eine vollständige Versagung der Vorteilsausgleichung die Klägerin begünstigt würde. Denn tatsächlich erhielte sie Ersatz für einen Schaden zugesprochen, der in Wirklichkeit gar nicht bei ihr verblieben ist, und es spricht nichts dafür, dass sie ihrerseits die erlangten Vorteile aus nunmehr bald 20 Jahre zurückliegenden Geschäftsvorfällen an ihre Kunden zurückreichen werde.
In einer Gesamtwürdigung hält der Senat gleichwohl eine vollständige Versagung der Vorteilsausgleichung für angezeigt. Schon die Schadensschätzung ist mit allerlei Unwägbarkeiten behaftet und, was die maßgebliche Quote angeht, auf einen für beide Seiten angemessenen, hinreichend begründbaren Mindestbetrag berechnet. Der so geschätzte, sehr überschaubare Betrag sollte nach der Bewertung des Senats schon mit Blick auf den Effektivitätsgrundsatz nicht auch noch durch nachgelagerte Abzüge nivelliert werden.
B.
Diese Schadensersatzansprüche sind indes nur in Ansehung der Beklagten 1 auch durchsetzbar; in Ansehung der Beklagten zu 3 sind sie verjährt, § 195, 199 Abs. 1 BGB.
Nach den genannten Vorschriften beginnt die dreijährige Regelverjährung, soweit nichts anderes bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Erforderlich ist insoweit eine Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände in dem Umfang, dass eine hinreichend aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose Klage – zumindest eine Feststellungsklage – erhoben werden kann (vgl. nur Grüneberg/Ellenberger, § 199 Rn. 28 m.w.N.).
Vorliegend konnte die Klägerin dem Fallbericht des Bundeskartellamtes vom 14. Juni 2013 entnehmen, dass das Amt bestimmt bezeichnete Unternehmen (und unter ihnen auch die Beklagte zu 3) wegen eines spezifischen Verhaltens (nämlich mindestens des regelmäßigen Austauschs von Informationen über beabsichtigte kundenübergreifende Bruttopreiserhöhungen) bebußt hatte, das den Unternehmen erlaubte, ihre jeweilige Preis- sowie Verhandlungsstrategie bei den sog. Jahresgesprächen den Gegebenheiten anzupassen. Daraus ergab sich ein von der zuständigen Behörde festgestellter wesentlicher Kernsachverhalt, aus dem sich ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach herleiten ließ. Für einen Lebensmitteleinzelhändler, der naturgemäß das Marktgeschehen beobachtet und der daher aus den bis dahin ergangenen Pressemitteilungen über die Ermittlungen des Amtes Bescheid wissen musste, standen zu diesem Zeitpunkt hinreichende – ggf. durch (die tatsächlich aufgenommene) Akteneinsicht beim Bundeskartellamt weiter zu konkretisierende – Umstände fest, auf deren Grundlage zumindest eine verjährungshemmende Feststellungsklage hätte erhoben werden können. Tatsächlich hat auch die dann im Juli 2017 erhobene, noch sehr „magere“ Feststellungsklage im Hinblick auf das den Kartellanten vorgeworfene Verhalten und dessen Effekt noch keinen wesentlich über den Inhalt des Fallberichtes hinausgehenden Gehalt gehabt.
Danach hat die Verjährung der Ansprüche der Klägerin mit dem Schluss des Jahres 2013 begonnen und war sie mit Ablauf des Jahres 2016 vollendet.
Die Klägerin kann sich nur im Hinblick auf die Beklagte zu 1 darauf berufen, dass die Verjährung durch den von ihr am Jahresende 2016 angebrachten Güteantrag gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 a) BGB gehemmt worden ist. Danach wird die Verjährung gehemmt durch die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, u.a. bei einer staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle. Hinsichtlich der Beklagten zu 3 verfängt das nicht:
Es ist zwar grundsätzlich legitim und begründet im Regelfall keinen Rechtsmissbrauch, wenn ein Antragsteller eine Gütestelle ohne vernünftige Erfolgsaussichten oder gar ausschließlich zum Zwecke der Verjährungshemmung anruft. Hiervon ist aber dann eine Ausnahme zu machen, wenn schon vor der Einreichung des Güteantrags feststeht, dass der Antragsgegner nicht bereit ist, an einem Güteverfahren mitzuwirken und sich auf eine außergerichtliche Einigung einzulassen, und er dies dem Antragsteller schon im Vorfeld in eindeutiger Weise mitgeteilt hat. In einem solchen Fall ist von vornherein sicher, dass der Zweck des außergerichtlichen Güteverfahrens – die Entlastung der Justiz und ein dauerhafter Rechtsfrieden durch konsensuale Lösungen – nicht erreicht werden kann, sodass sich eine gleichwohl erfolgte Inanspruchnahme der Gütestelle als rechtsmissbräuchlich erweist. Als Rechtsfolge einer derartigen missbräuchlichen Inanspruchnahme des Verfahrens ist es dem Gläubiger gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf eine Hemmung der Verjährung durch Bekanntgabe des Güteantrags zu berufen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015, IV ZR 526/14, MDR 2015, 1422, Rn. 33f. bei juris).
So liegt es hier. Unstreitig hatte die Beklagte zu 3 bereits im Vorfeld des Güteantrags vom 30. Dezember 2016 (mit der E-Mail vom 23. Dezember 2016 [Anlage A&O 15], gerichtet an Prof. Dr. Zwecker, der, Sozius im Büro der Klägervertreter, den Güteantrag, Anlage K 7, gestellt hat) im Hinblick auf Müller und Rossmann die Teilnahme an einem Streitbeilegungsverfahren abgelehnt; sie werde sich, so hat sie mitgeteilt, unter keinen Umständen beteiligen, da sie sich mithilfe von Streitverkündungen gegen eine mögliche Verjährung von Regressansprüchen absichern wolle. Aus der gegebenen Begründung erschloss sich unzweideutig, dass sie sich mit Sicherheit auch im Verhältnis zur Klägerin, hinsichtlich der es nicht anders lag als bei Müller und Rossmann, auf ein Güteverfahren nicht einlassen würde.
Eine andere Betrachtung ist auch nicht etwa, wie aber die Klägerin geltend macht, nach den Umständen des Einzelfalls deshalb geboten, weil die Beklagte „nachweislich bewusst gegen die Rechtsordnung verstoßen“ habe; die Regelverjährung läuft unabhängig vom Verschulden und dessen Ausmaß (ab). Schon gar nicht tragfähig ist der Gedanke, dass dem Geschädigten für die Bezifferung seiner Ansprüche die Zeit davonlaufe; denn für die Verjährungshemmung der eingereichten Feststellungsklage, die die Klägerin so wie erfolgt ohne weiteres auch bereits zum Jahresende 2016 hätte anbringen können, hat es keiner Bezifferung der Ansprüche bedurft. Es bleibt mithin dabei, dass der evident sinnlose Güteversuch in Bezug auf die Beklagte zu 3 die Verjährung nicht hat hemmen können.
Anders liegt es – aus den zutreffenden Erwägungen des Landgerichtes (U 22ff., 24f.) – im Hinblick auf die Beklagte zu 1.
Die Beklagte zu 1 hat in dem Anwaltsschreiben vom 20. Dezember 2015 (Anlage BDF 25) zu dem von Schlecker (bzw. dessen Insolvenzverwalter) betriebenen Güteverfahren nur schlicht ihre Ablehnung mitteilen lassen. Nähere Gründe hat sie nicht angeführt. Die Erklärung hat bei weitem nicht die Qualität wie diejenige der Beklagten zu 3, der ausdrücklich zu entnehmen war, dass ein Güteverfahren unter keinen Umständen in Betracht komme. Es konnte und musste danach zwar als eher (oder auch sehr) unwahrscheinlich erscheinen, dass sich die Beklagte zu 1 im Hinblick auf die Klägerin darauf einlassen würde. Andererseits stand das aber eben nicht – und das ist für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs erforderlich – sicher fest, dies schon deshalb nicht, weil es in Ansehung von Schlecker um ganz andere Summen ging als vorliegend zu erwarten waren.
Entgegen ihrem weiteren Einwand (Berufungserwiderung Rn. 165f.) war der die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB hemmende Güteantrag (Anlage K 7) auch hinreichend bestimmt, sodass der Beklagten zu 1 ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich war (dies die Anforderungen nach BGH, Beschluss vom 4. Februar 2016, III ZR 356/14, Rn. 3 bei juris). Aus dem Antrag geht eindeutig hervor, dass die Klägerin aus eigenem und abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche hat erheben wollen, die ihr und den ausdrücklich aufgeführten Zedentinnen aus dem sog. Drogeriekartell durch überteuerten Bezug von Artikeln im Zeitraum vom März 2004 bis 2007 erwachsen sein sollen. Das ist genügend und bringt insbesondere hinreichend zum Ausdruck, dass die Klägerin auch aus abgetretenem Recht vorzugehen gedachte.
Schließlich ist (entgegen Berufungserwiderung, Rn. 170) Verjährung auch nicht etwa deshalb eingetreten, weil die Klägerin erst im Verlauf des Verfahrens deutlich gemacht hatte, in welchem Umfang sie eigene Ansprüche geltend macht und in welchem Umfang sie aus abgetretenem Recht vorgehen will. Bereits mit ihrer im Juli 2017 erhoben Klage hat die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihr gesamtschuldnerisch verpflichtet seien, ihr die ihr und den Zedentinnen aufgrund von Kartellverstößen im sog. Drogeriekartell im Zeitraum vom März 2004 bis Ende 2007 entstandenen Schäden zu ersetzen. Damit war für die Beklagte zu 1 hinreichend zu ersehen, woraus Schadensersatzansprüche dem Grunde nach resultieren sollten und was sie gegenständlich umfassen sollten; mehr ist für eine Hemmung der Verjährung nicht erforderlich, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.
C.
Gegen die Beklagten zu 3 hat die Klägerin einen Anspruch von 6.500,- €, §§ 852, 812 BGB.
Nach diesen Vorschriften ist der Ersatzpflichtige, wenn er durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt hat, auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet.
Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen offensichtlich vor. Denn auch die Beklagte zu 3 hat aus der Beteiligung am Austausch über die beabsichtigte Erhöhung von Bruttolistenpreisen Vorteile ziehen können. Auf die Ausführungen oben zu A kann insoweit verwiesen werden.
Allerdings haftet die Beklagte zu 3 danach nicht auf Schadensersatz (dass der diesbezügliche Anspruch verjährt ist [dazu soeben B.], ist Voraussetzung für die Begründung der Bereicherungshaftung), sondern nur auf Herausgabe des Erlangten, also der selbst daraus gezogenen Vorteile, §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 1 BGB.
Insoweit ist schon der quotale Anteil der Beklagten zu 3 anders zu bemessen als jener der Beklagten zu 1. Denn unstreitig hat die Beklagte zu 3 im Unterschied zur Beklagten zu 1, die jedenfalls in den Jahren 2004 und 2005 den übrigen daran teilnehmenden KWR-Mitgliedern auch ihre konkreten Bruttolistenpreislisten überlassen und im Gegenzug deren Listen erhalten hat, sich daran nicht, sondern nur an dem mündlichen Informationsaustausch beteiligt. Ihr in den konkreten Verhandlungen nutzbarer Wissensvorsprung war also vergleichsweise geringer und unspezifischer. Dem Senat erscheint daher eine Quote von 0,25 % als angemessen und ausreichend.
Weiter ist zu berücksichtigen, dass Ansprüche aus § 852 BGB, soweit sie Umsätze aus der Zeit bis zum 31. Juli 2007 betreffen, (ebenfalls) verjährt sind.
Nach § 852 Satz 2 BGB verjährt der Anspruch in 10 Jahren von seiner Entstehung an. Entstanden sind (nach den Grundsätzen zu § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB, der als eine von mehreren Voraussetzungen für den Beginn des Laufs der Frist voraussetzt, dass der Anspruch entstanden ist) die Bereicherungsansprüche im Moment des (überteuerten) Warenerwerbs bzw. des Abschlusses der nachfolgenden Rabattgewährungen. Im Hinblick auf die 10-jährige Verjährung bei einer diese gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO hemmenden Klageinreichung am 31. Juli 2017 (und nicht etwa, wie der Senat [Beschlüsse vom 12. Oktober 2023, S. 44, Bl. 2719, und vom 30. November 2023, S. 2, Bl. 2771] irrtümlich angenommen hatte, am 27. Juli 2017 [das ist das Datum der Klagschrift]) kann sie daher auch Bereicherungsansprüche nur geltend machen, soweit sie nach dem 31. Juli 2007 entstanden sind; denn die 10-jährige Verjährung beginnt taggenau (vgl. nur Grüneberg / Ellenberger, § 199 Rn. 45).
Die Klägerin hat Umsätze mit der Beklagten zu 3 von 32.571.314,65 € belegt (S. 7 ihres Schriftsatzes vom 8. März 2024, Bl. 2809cR mit den Anlagen BK 2 und BK 3). Nach Rückbuchungen von 1.029.377,60 € (S. 8; Bl. 2809d) verbleibt ein Umsatz von 31.541.937,05 € (S. 4, Bl. 2809b). Davon sind, wie schon oben erörtert, nicht kartellbefangene Umsätze für Rasierklingen, Taschentücher, Toilettenpapier, Windeln und Intimpflege von 18.357.155,84 € (S. 27; Bl. 2809mR) abzusetzen, sodass kartellbefangene Umsätze von 13.184.781,21 € verbleiben (S. 12, Bl. 2809f, S. 24; Bl. 2809l). Auf den (ihr irrtümlich aufgegebenen) Zeitraum vom 27. Juli 2007 bis zum 31. Dezember 2007 entfallen daraus 2.545.444,82 € (Schriftsatz der Klägerin vom 8. März 2024, S. 28, Bl. 2809n). Umgerechnet auf den maßgeblichen Zeitraum ab dem 1. August 2007 ergeben sich mithin (2.545.444,82 € : 158 Tage x 153 Tage =) 2.464.892,77 €.
0,25 % von 2.464.892,77 € sind 6.162,23 €, aufgerundet
6.500,- €.
5.
Auch insofern scheidet aus den erörterten Gründen – vorliegend angesichts des verbleibenden Kleinbetrages erst recht – eine Vorteilsausgleichung aus.
D.
Auf den von der Beklagten zu 3 geschuldeten Betrag haften sie und die Beklagte zu 1 als Gesamtschuldner, § 421 BGB.
Auf den weitergehenden Betrag haftet die Beklagte zu 1 allein.
E.
Zinsen schuldet die Beklagte zu 1 für die bis zum 30. Juni 2005 eingetretenen Schäden im Ansatz in Höhe von 4 %. Für die Zeit vor der Einführung von § 33 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB (jetzt § 33 Abs. 4 GWB), Vorschriften, die auf den europarechtlichen Effektivitätsgrundsatz zurückzuführen sind (vgl. Immenga/Mestmäcker-Franck, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 33 A GWB Rn. 136 mit Verweis auf EuGH, Urteil vom 13. Juli 2006 - Manfredi, C-295/04 bis C-298/04, EuZW 2006, 529), besteht ein Anspruch aus der (jedenfalls entsprechenden) Anwendung der §§ 849, 246 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juni 2018, KZR 56/16 - Grauzementkartell II, WuW 2018, 405, Rn. 43 ff. bei juris).
Für die ab dem 1. Juli 2005 eingetretenen Schäden schuldet die Beklagte zu 1 Zinsen aus § 33 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB in der ab dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung. Danach hat das (verstoßende) Unternehmen Geldschulden ab Eintritt des Schadens zu verzinsen, wobei die §§ 288 und 289 Satz 1 BGB entsprechende Anwendung finden. Da es sich nicht um eine Entgeltforderung handelt, beträgt der Zinssatz 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.
Im Hinblick auf den Effektivitätsgrundsatz (vgl. EuGH., a.a.O., Rn. 97ff. bei juris) versteht sich auch, dass – was die Beklagten auch nicht einmal geltend machen – die Zinsen nicht etwa als separate Ansprüche unabhängig von der Hauptforderung der dreijährigen Regelverjährung unterliegen. Dergleichen hat der BGH im Urteil vom 12. Juni 2018 (a.a.O, Rn. 43ff.), mit dem er das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 30. Oktober 2015 (7 O 34/15 kart, BeckRS 2015,115229), das Zinsen lediglich ab Rechtshängigkeit zuerkannt hatte, dahin abgeändert hat, dass bei einer im Jahr 2015 zugestellten Klage Zinsen ab Schadensentstehung (ab dem Januar 1993) zuerkannt werden, nicht einmal erwogen.
Indes kann insoweit über die Anträge der Klägerin nicht hinausgegangen werden, § 308 Abs. 1 ZPO. Diese hat eine Verzinsung in Höhe von 4 % ab dem 1. Januar 2006 für die Schäden aus 2005, in Höhe von 4 % ab dem 1. Januar 2007 für die Schäden aus 2006 und lediglich für die Schäden ab 2007 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. Januar 2008 beantragt.
Entsprechend sind – bei einer zu unterstellenden linearen Verteilung der 205.500,- € – der Klägerin zuzuerkennen Zinsen in Höhe von 4 % auf je 68.500,- € ab dem 1. Januar 2006 und dem 1. Januar 2007 sowie auf weitere 68.500,- € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. Januar 2008.
Davon trägt die Beklagte zu 3 gesamtschuldnerisch die Zinsen auf 6.500,- € ab dem letztgenannten Zeitpunkt mit.
F.
Die Klägerin kann ferner von der Beklagten zu 1 Ersatz der ihr entstandenen Sachverständigenkosten zu 16.237,57 € (5 % der angefallenen Kosten von 3245.751,38 €) verlangen.
Die Einholung eines Privatgutachtens ist zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig, wenn eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die Kosten auslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich ansehen durfte (BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013, IV ZB 59/12, MDR 2013, 559, Rn. 4f. bei juris). Da für die Beurteilung der Notwendigkeit auf den Zeitpunkt abzustellen ist, in dem die Kosten auslösende Maßnahme veranlasst wurde, kann die Erstattungsfähigkeit weder von dem Ergebnis der Begutachtung noch von deren Überzeugungskraft abhängig gemacht werden (vgl. etwa OLG Koblenz, Beschluss vom 23. Juni 2016, 14 W 319/16, NJW-RR 2016, 1273, Rn. 2 bei juris). Insoweit besteht neben dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch auch ein materiell-rechtlicher Anspruch; denn die Kosten der Schadensfeststellung bei einem deliktischen Schadensersatzanspruch sind Teil des zu ersetzenden Schadens (vgl. nur Grüneberg, § 249 BGB Rn. 58). Allerdings kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass, wie ausgeführt, das EE&MC-Gutachten aus den erörterten Gründen wegen eines verfehlten Ansatzes nahezu vollständig unbrauchbar gewesen ist, was bei gehöriger Einbindung in die Gutachtenerstellung die Klägerin, die um die Preissetzungsmechanismen bei Marken wissen musste, hätte erkennen können. Das rechtfertigt es, den Ersatzbetrag – wie bei einem prozessualen Erstattungsanspruch auch, §§ 91f. ZPO – nach Maßgabe des Obsiegens und Unterliegens zu bestimmen. Das ergibt vorliegend – bei einem Obsiegen mit 205.500,- € auf 4.211.162,25 €, entsprechend 4,88 % – den eingangs genannten Anteil.
Entsprechend dem nur geringfügigen Unterliegen der Beklagten zu 3 (mit 0,15 %) scheidet ihre Beteiligung an den Sachverständigenkosten aus.
Der Betrag ist wie beantragt ab Rechtshängigkeit zu verzinsen, § 291 BGB, also bei Zustellung des klagändernden Schriftsatzes vom 3. September 2019 am 17. Oktober 2019 (Bl. 814) ab dem Folgetag.
Die Klägerin kann schließlich von der Beklagten Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zu einem Betrag von 2.792,90 € verlangen.
Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, die jedenfalls durch die Einleitung des Güteverfahrens entstanden sind, gehören, wie schon bei den Sachverständigenkosten ausgeführt, bei einem deliktischen Schadensersatzanspruch, wie vorliegend, regelmäßig zum Schaden. Die Gebühren belaufen sich bei einem berechtigten Anspruch von 205.500,- € (aus einer 1,3-Gebühr [eine 1,0 Gebühr betrug seinerzeit 2.133,- €] nebst Auslagenpauschale) auf den genannten Betrag. Der Betrag ist ebenfalls antragsgemäß ab Rechtshängigkeit (s.o.) zu verzinsen, § 291 BGB.
G.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, Abs. 2, 101 ZPO.
Entgegen dem letzten Petitum der Klägerin (Schriftsatz vom 30. August 2024, Bl. 2853ff.) kommt es nach Auffassung des Senats nicht in Betracht, eine Kostenverteilung vorzunehmen, die vom in § 92 Abs. 1 ZPO verankerten Grundsatz der Verteilung nach dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen abweicht. Das lässt sich insbesondere nicht damit begründen, dass der begehrte Schadensersatz in das Ermessen des Gerichts gestellt worden ist und der zuerkannte Betrag auf einer richterlichen Schätzung beruht. Die Klägerin hat – wie bei einem Schmerzensgeldprozess, bei dem in gleicher Weise angetragen wird – einen Schadensersatz von mindestens 4.211.162,25 € gefordert. Daran muss sie sich festhalten lassen, dies umso mehr, da sie hätte erkennen können, dass der bezifferte Betrag mit Rücksicht auf die auch ihr offenbaren Umstände weit überhöht war; erst recht hat sie die prozessualen Folgen der Verjährung des Primäranspruchs gegenüber der Beklagten zu 3 zu tragen.
H.
Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 (und, was die Vollstreckung gegen die Beklagte zu 3 angeht) § 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 852, 812 BGB
§§ 849, 246 BGB
§§ 91f. ZPO
§ 287 ZPO
§ 852 BGB
§ 1 GWB
§ 286 ZPO
§ 33b GWB
§ 33 GWB
§ 242 BGB
§ 421 BGB
§ 249 BGB
§ 291 BGB
§ 713 ZPO
§ 204 Abs. 2 S. 3 BGB
§ 33a Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 852 Satz 1 BGB
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 33 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 33 Satz 1, 1 Abs. 1 GWB
§ 33 Abs. 4 GWB
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 2 Abs. 2 RDG
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 33a Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 1 BGB
§ 852 Satz 2 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 33 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB
§ 288 und 289 Satz 1 BGB
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1, Abs. 2, 101 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
Art. 81, 82 EGV
Art. 101, 102 AEUV
Art. 81 EGV
Art. 101 Abs. 1 AEUV
Art. 81 Abs. 1 EGV
Art. 101 AEUV
Art. 101 oder 102 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 211, 146
BGHZ 227, 84
BGHZ 224, 281
NJW 2021, 3583
BGHZ 229, 1
MDR 2015, 1422
MDR 2013, 559
NJW-RR 2016, 1273
16 U 97/22 K
5 O 274/17
53 Kart 21/19
2 U 34/19
16 U 43/19 K
IV ZR 526/14
III ZR 356/14
7 O 34/15
IV ZB 59/12
14 W 319/16