Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-10-06, Aktenzeichen VII-Verg 44/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:1006.VII.VERG44.10.00

Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 9. September 2010 (VK 3-87/10) wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin wird aufgefordert, bis zum 21. Oktober 2010 anzuzeigen, ob die sofortige Beschwerde aufrechterhalten bleibt und welcher Antrag gegebenenfalls gestellt werden soll.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
A.
Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom 26. März 2010 den Ausbau der Bundeswasserstraße Main in den Stauhaltungen Dettelbach und Gerlachshausen, Flussbagger- und Uferausbauarbeiten im Wege des offenen Verfahrens aus.
Auf Seite 3 der Baubeschreibung wird unter der Überschrift "1.1 Auszuführende Leistungen nach Art und Umfang" ausgeführt:
"Das anfallende Baggermaterial ist getrennt nach Belastungsklassen weiter zu verwenden, verwerten oder beseitigen. Ein Konzept für die Unterbringung des Baggermaterials ist Teil des Angebots."
Auf Seite 51 der Baubeschreibung heißt es:
"Der AN hat für das Baggermaterial, getrennt nach den Belastungsklassen des Leistungsverzeichnisses ein vollständiges und prüfbares Unterbringungskonzept für die Verwendung, Verwertung oder Entsorgung als Teil seines Angebots vorzulegen.
Hierfür ist das Datenblatt "Unterbringungskonzept" vollständig ausgefüllt mit dem Angebot abzugeben. Weitere Unterlagen sind zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht erforderlich.
…
Auf Anforderung der Vergabestelle müssen alle erforderlichen Genehmigungen und Unterlagen …innerhalb von 6 Tagen prüffähig vorgelegt werden."
In dem Aufforderungsschreiben zur Angebotsabgabe vom 6. April 2010 war bestimmt, dass u.a. das den Verdingungsunterlagen beigefügte Datenblatt "Unterbringungskonzept" vollständig ausgefüllt mit dem Angebot abgegeben werden müsse; "Genehmigungen und weitere Unterlagen" sollten danach auf Verlangen des Auftraggebers vorgelegt werden.
Neben fünf weiteren Bietern gab die Antragstellerin fristgerecht ein Hauptangebot ab. Die Antragstellerin hatte das Unterbringungskonzept vollständig ausgefüllt und für jede dort angeführte LV-Position mehrere Unterbringungsorte angegeben. Danach waren für jede Schadstoffklasse ausreichend genehmigte Unterbringungsmöglichkeiten vorhanden. Daneben hatte die Antragstellerin weitere Orte benannt, die zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht über öffentlich-rechtliche Genehmigungen verfügten und für die sie auch auf die Aufforderung der Antragsgegnerin vom 28. Mai bzw. 8. Juni 2010 entsprechende Genehmigungen nicht vorlegen konnte.
Für die Unterbringung des Baggergutes hatte die Antragsgegnerin denselben Subunternehmer wie vier weitere Bieter vorgesehen. Diese fünf Bieter reichten nahezu identische Unterbringungskonzepte ein.
Die Überprüfung der angeforderten Genehmigungen durch die Antragsgegnerin ergab, dass keiner der Bieter alle Genehmigungen für das jeweils vorgelegte Unterbringungskonzept vorweisen konnte. Mit Schreiben vom 15. Juli 2010 teilte die Antragsgegnerin den Bietern mit, dass ihre Angebote ausgeschlossen würden, da nicht für alle in den jeweiligen Unterbringungskonzepten vorgesehenen Unterbringungsmöglichkeiten gültige Genehmigungen vorlägen. Aus diesem Grund werde das Vergabeverfahren aufgehoben und ein Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung durchgeführt.
Mit Schreiben vom 20. Juli 2010 wandte sich die Antragstellerin gegen den Ausschluss ihres Angebots, die Aufhebung des Vergabeverfahrens sowie die geplante Durchführung eines Verhandlungsverfahrens. Die Antragsgegnerin half den Rügen nicht ab.
Den daraufhin eingereichten Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt: Die Antragstellerin sei zu Recht wegen nicht zweifelsfrei nachgewiesener Eignung ausgeschlossen worden. Obgleich nach dem Unterbringungskonzept der Antragstellerin die Unterbringung des gesamten Baggergutes in genehmigten Unterbringungsorten gesichert sei, habe die Antragsgegnerin im Ergebnis die Eignung der Antragstellerin in zutreffender Weise verneint, weil auch nicht genehmigte Unterbringungsorte genannt worden waren. Nach den eindeutigen und unmissverständlichen Vorgaben der Antragsgegnerin hätten die Bieter im Unterbringungskonzept die Unterbringungsorte verbindlich und abschließend mitteilen sollen. Dementsprechend sei eindeutig gefordert gewesen, dass es sich bei allen im Konzept angegebenen Orten um solche handelt, bei denen eine Genehmigung für die entsprechende Schadstoffklasse vorliegt. Da kein Bieter ausschließlich genehmigte Unterbringungsorte genannt habe, sei die Antragsgegnerin berechtigt, das Verfahren aufzuheben und ein Verhandlungsverfahren einzuleiten.
Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt und die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB beantragt. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus dem Verfahren vor der Vergabekammer macht sie geltend, nach Sinn und Zweck des Unterbringungskonzepts habe dieses nur einen vorläufigen Charakter gehabt. Demgemäß habe sie dort Unterbringungsorte aufnehmen dürfen, die im Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch nicht über eine öffentlich-rechtliche Genehmigung verfügten. In dem Konzept sei nur sicherzu-stellen gewesen, dass insgesamt ausreichende öffentlich-rechtlich genehmigte Kapazitäten ausgewiesen werden.
Die Antragsgegnerin verteidigt den angefochtenen Beschluss. Vor dem Hintergrund, dass die Baggergutunterbringung bei Ausbaumaßnahmen am Main in der Vergangenheit immer wieder zu Schwierigkeiten und insbesondere zu enormen Nachtragsforderungen geführt habe, sei im vorliegenden Verfahren ausdrücklich die gesicherte Unterbringung allen Baggergutes gefordert worden. Im Baggergutkonzept hätten somit ausschließlich genehmigte Unterbringungsorte mit ausreichenden Kapazitäten genannt werden dürfen.
B.
Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels ist abzulehnen, weil die sofortige Beschwerde der Antragstellerin keine begründete Aussicht auf Erfolg hat (§ 118 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 GWB).
I. Der Nachprüfungsantrag ist von der Vergabekammer mit Recht zurückgewiesen worden.
1. Die Antragstellerin hat ihre Eignung nicht zweifelsfrei nachgewiesen. Zwar wäre ausweislich des Konzepts der Antragstellerin die Unterbringung des gesamten Baggergutes in genehmigten Unterbringungsorten möglich gewesen. In dem Konzept waren aber unstreitig auch Unterbringungsorte benannt, für die weder im Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch auf die spätere Anforderung der Antragsgegnerin hin Genehmigungen vorgelegt werden konnten.
Nach den eindeutigen Vorgaben der Antragsgegnerin mussten aber für sämtliche, in dem Konzept aufgeführten Unterbringungsorte bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe öffentlich-rechtliche Genehmigungen vorliegen. Ausweislich der insoweit unmissverständlichen Baubeschreibung sollte das Unterbringungskonzept Teil des Angebots sein. Damit wären – worauf die Vergabekammer zu Recht abgestellt hat - die Angaben im Konzept im Falle der Zuschlagserteilung Inhalt und Gegenstand des Vertrages geworden. Bereits dadurch hat die Antragsgegnerin klar zu erkennen gegeben, dass die Angaben im Konzept verbindlich sein sollten. Nur ein derartiges Verständnis entspricht zudem der erkennbaren Interessenlage der Antragsgegnerin, die nicht nur in Erfahrung bringen wollte, ob der Bieter die Verbringung sämtlichen Baggergutes an genehmigte Unterbringungsorte gewährleisten kann, sondern den Zuschlag ausschließlich auf ein Angebot mit einem feststehenden, durchgehend genehmigten Unterbringungskonzept erteilen wollte. Nur dadurch war sichergestellt, dass die Vertragsdurchführung nicht mit Unsicherheiten, Unwägbarkeiten und Nachtragsforderungen belastet wird.
Darüber hinaus verdeutlicht auch die Frist von sechs Tagen, innerhalb derer Genehmigungen auf Anforderung vorzulegen waren, dass nach der Vorstellung der An-tragsgegnerin die Genehmigungen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe bereits vorliegen sollten. Die Einholung noch nicht erteilter Genehmigungen wäre in dieser Frist gar nicht möglich gewesen.
2. Da unstreitig kein Konzept ausschließlich genehmigte Unterbringungsorte aufwies, durfte die Antragsgegnerin das Verfahren aufheben und ein Verhandlungsverfahren einleiten, ohne ihre Vergabeabsicht zuvor öffentlich bekannt zu geben. Dabei kann dahinstehen, ob gemäß § 23 VgV die Rechtmäßigkeit des Verhandlungsverfahrens anhand der Bestimmung des § 3 a VOB/A in der Fassung der VOB/A 2009 zu prüfen ist oder ob die VOB/A in der davor geltenden Fassung Anwendung findet.
Während § 3 a Abs. 6 Nr. 1 VOB/A n.F. in Entsprechung zu Art. 31 Nr. 1 lit. a) VKR (Richtlinie 2004/18/EG) die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Öffentliche Bekanntmachung gestattet, wenn bei einem Offenen oder Nichtoffenen Verfahren keine wirtschaftlichen Angebote angegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Vertragsunterlagen nicht grundlegend geändert und in das Verhandlungsverfahren alle geeigneten Bieter aus den vorausgegangenen Verfahren einbezogen werden, ist gemäß § 3 a Nr. 6 lit. a) VOB/A a.F. die Einleitung eines Verhandlungsverfahrens ohne Öffentliche Bekanntmachung nur unter der Voraussetzung zulässig, dass keine oder keine annehmbaren Angebote eingegangen sind.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist mit der Neufassung keine inhaltliche Änderung der Vorschrift verbunden. Wirtschaftliche Angebote sind dann nicht abgegeben worden, wenn überhaupt kein Angebot eingeht oder alle Angebote ausgeschlossen werden müssen, d.h. kein Angebot in die vierte Wertungsstufe gelangt. Ein sachlicher Unterschied zu der Konstellation, in der kein annehmbares Angebot eingegangen ist, d.h. kein Angebot den Ausschreibungsbedingungen entspricht, besteht demnach nicht. Beide Formulierungen umschreiben die Situation, dass kein Angebot die Wertungsstufen eins bis drei unbeanstandet passiert hat und vom Auftraggeber bezuschlagt werden könnte. Der Regelungsgehalt der Vorschriften ist somit trotz des unterschiedlichen Wortlauts inhaltsgleich (Vgl. Stickler/Kallmayer in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, § 3 a Rdn. 97 m.w.N.).
Die genannten Voraussetzungen, unter denen die Einleitung eines Verhandlungsverfahrens ohne Öffentliche Bekanntmachung zulässig ist, liegen im Streitfall vor: Da keines der eingereichten Konzepte den Anforderungen der Verdingungsunterlagen entsprach, hat die Antragsgegnerin die Eignung sämtlicher Bieter zu Recht verneint, so dass kein annehmbares bzw. kein wirtschaftliches im Sinne eines zuschlagsfähigen Angebots abgegeben worden war. Eine wesentliche Änderung der Vertragsunterlagen macht die Antragstellerin, die im Übrigen in das Verhandlungsverfahren einbezogen worden ist, nicht geltend.
II. Einer Kostenentscheidung bedarf es in diesem Verfahrensstadium nicht.
Schüttpelz
Frister
Adam

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 23 VgV
§ 3 a VOB/A
§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 118 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 3 a Abs. 6 Nr. 1 VOB/A