Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-26, Aktenzeichen 7 Sa 714/09
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2009:1126.7SA714.09.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 14.05.2009 in Sachen
10 Ca 9238/08 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung vom 24.10.2008, die hilfsweise auch mit sozialer Auslauffrist zum 30.06.2009 ausgesprochen wurde.
Der am 02.07.1967 geborene Kläger ist geschieden und für ein Kind unterhaltsberechtigt. Er befand sich im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht in Privat-Insolvenz.
Seit dem 12.11.1990 steht der Kläger in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten als Müllwerker. Er verdient ca. 2.400,00 € brutto monatlich. Auf das Arbeitsverhältnis ist der TVöD-VKA anwendbar. Nach § 34 Abs.2 TVöD ist das Arbeitsverhältnis des Klägers nur noch aus wichtigem Grund kündbar.
Die Beklagte hat über die Melde- und Nachweispflichten, die ihre Arbeitnehmer im Falle einer Erkrankung einzuhalten haben, ein Merkblatt entwickelt, welches dem Kläger am 27.04.2001 in deutscher und türkischer Sprache ausgehändigt wurde (Bl. 64 f. d. A.). In diesem Merkblatt heißt es u. a.:
"1. Bei Erkrankungen habe ich meinen Arbeitgeber rechtzeitig vor Arbeitsbeginn zu unterrichten. Das bedeutet, wenn meine Arbeit z. B. um 06:00 Uhr beginnt, muss ich bis spätestens 06:00 Uhr meinen Arbeitgeber unterrichtet haben….
Dauert die Erkrankung länger als drei Kalendertage, habe ich meinem Arbeitgeber spätestens am darauffolgenden allgemeinen Arbeitstag eine Dienst- oder Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Arztes einzureichen, aus der der Beginn und die voraussichtliche Dauer der Erkrankung hervorgehen.
Ich bin verpflichtet, mich am letzten Tag der bisher gemeldeten Dienst- oder Arbeitsunfähigkeit bei meinem Arbeitgeber zu melden und mitzuteilen, ob ich weiterhin krank bin oder am nächsten Arbeitstag meine Arbeit wieder aufnehme.
......
3. Ist in der von mir eingereichten Dienst- bzw. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung die voraussichtliche Dauer der Erkrankung angegeben und dauert die Erkrankung länger, habe ich meinen Arbeitgeber unverzüglich über die Fortdauer der Erkrankung zu unterrichten (s. Ziff. 1 S. 1) und unverzüglich ein Anschlussattest vorzulegen.... " (Bl. 64 d. A.)
Am 22.01.2007 erhielt der Kläger von der Beklagten eine schriftliche Ermahnung (Bl. 60 d. A.). Hierin wird beanstandet, dass der Kläger sich bei einer am 05.01.2007 beginnenden Arbeitsunfähigkeitszeit nicht bis zum Arbeitsbeginn um 06:00 Uhr gemeldet habe, sondern erst um 06:15 Uhr.
Der Kläger hat hierzu behauptet, die telefonische Krankmeldung sei um 06:05 Uhr erfolgt. Er habe versucht, vor Dienstbeginn bei der Beklagten anzurufen, jedoch sei zu diesem Zeitpunkt noch niemand ans Telefon gegangen.
Am 17.09.2007 erhielt der Kläger eine weitere schriftliche Ermahnung (Bl. 61 f. d. A.). Diese bezieht sich darauf, dass der Kläger nach einer vom 30.08. bis 09.09.2007 andauernden Arbeitsunfähigkeitsperiode am 10.09.2007 wieder zur Arbeit erschienen sei, ohne der Beklagten vorher seine Genesung mitgeteilt zu haben.
Der Kläger hat hierzu vorgetragen, er habe am Vortag einen Kollegen gebeten, Bescheid zu sagen, was dieser jedoch vergessen habe.
Am 24.01.2008 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung (Bl. 66 f. d. A.). Hierin wirft die Beklagte dem Kläger vor, eine zunächst für die Zeit vom 09.01. bis 13.01.2008 attestierte Arbeitsunfähigkeit am ersten Tag der Erkrankung erst 45 Minuten nach Arbeitsbeginn gemeldet zu haben. Sodann habe der Kläger zwar rechtzeitig angezeigt, dass er auch über den 13.01.2008 hinaus arbeitsunfähig sei. In der dann vorgelegten weiteren Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei der 14.01.2008 jedoch ausgespart.
Der Kläger hat eingewandt, am 09.01.2008 sei er derart krank gewesen, dass er sich nicht früher, als geschehen, habe melden können. Soweit das nachfolgende ärztliche Attest den 14.01.2008 ausspare, handele es sich lediglich um einen Schreibfehler des Arztes.
Mit Datum vom 25.07.2008 erteilte die Beklagte dem Kläger eine weitere Abmahnung (Bl. 69 f. d. A.). Der Kläger war am Samstag/Sonntag, den 28.06./29.06.2008 zur Arbeit eingeteilt. Am Samstag, den 28.06.2008 wurde der Kläger von seinem Vorgesetzten nach Hause geschickt, nachdem er diesem mitgeteilt hatte, dass es ihm nicht gut gehe und er nicht in der Lage sei, die Arbeit aufzunehmen. Die Beklagte moniert in der Abmahnung, dass der Kläger am 30.06.2008 seinen – genehmigten – Urlaub angetreten habe, ohne sie weiter über seinen Gesundheitszustand in Kenntnis zu setzen und ohne ein ärztliches Attest über die Fehlzeit eingereicht zu haben.
Der Kläger hat eingewandt, am Samstag/Sonntag sei kein Arzt für ihn erreichbar gewesen, der ihn hätte arbeitsunfähig schreiben können. Außerdem sei dem von ihm unterzeichneten Merkblatt zu entnehmen, dass eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erst nach dreitägiger Krankheit vorzulegen sei.
Weiter behauptet die Beklagte, unter dem 09.10.2008 habe sie dem Kläger eine "allerletzte Abmahnung" (Bl. 71 f. d. A.) erteilt und ihm diese am Folgetag per Boten zukommen lassen (vgl. Bl. 73 d. A.). Hierhin hält die Beklagte dem Kläger vor, er sei zunächst bis zum 21.09.2008 arbeitsunfähig gewesen. Deshalb habe er am 22.09.2008 pünktlich die Arbeit aufnehmen müssen, womit der Betriebshof auch gerechnet habe. Entgegen dieser Erwartung sei er aber um 06:00 Uhr nicht zum Dienst erschienen, sondern habe sich erst um 08:35 Uhr bei einem Gruppenleiter erneut krank gemeldet.
Der Kläger behauptet, diese Abmahnung nicht erhalten zu haben.
Für die Folgezeit hatte der Kläger eine ärztliche Bescheinigung vorgelegt, die ihm Arbeitsunfähigkeit bis einschließlich 12.10.2008 attestiert hatte. Am Morgen des 13.10.2008 meldete sich der Kläger gegen 05:45 Uhr, also rechtzeitig vor Schichtbeginn, bei der Beklagten und teilte dieser mit, dass er weiterhin krank sei und nochmals den Arzt aufsuchen müsse. Die an diesem Tage ausgestellte ärztliche Anschlussarbeitsunfähigkeitsbescheinigung erhielt die Beklagte nach eigenem Bekunden erst am 16.10.2008 per Post. Ansonsten hatte sich der Kläger bis dahin nicht mehr bei der Beklagten gemeldet.
Der Kläger hat hierzu erklärt, aus seiner Mitteilung vom Morgen des 13.10.2008 habe die Beklagte ohne Weiteres entnehmen können, dass er krankheitsbedingt auch am Folgetag nicht zur Arbeit werde erscheinen können. Er habe ausdrücklich daraufhin gewiesen, dass damit nicht zu rechnen sei. Im Übrigen habe er die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 13.10.2008 noch an diesem Tage zur Post gegeben, so dass er mit einem Zugang bei der Beklagten am 14.10.2008 habe rechnen können.
Mit Schreiben vom 24.10.2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich und fristlos, hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30.6.2009. Am 14.11.2008 erhob der Kläger die vorliegende Kündigungsschutzklage.
Der Kläger, welcher außerdem behauptet hatte, bei der Beklagten als Springer in der Straßenreinigung tätig zu sein, hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit Urteil vom 14.05.2009 hat die 10. Kammer des Arbeitsgerichts Köln festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 24.10.2008 nicht aufgelöst worden ist bzw. aufgelöst werden wird. Den Weiterbeschäftigungsantrag hat das Arbeitsgericht mit der Begründung abgewiesen, der Kläger sei für seine Behauptung, als Springer tätig zu sein, beweisfällig geblieben. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Beklagten am 03.06.2009 zugestellt. Die Beklagte hat hiergegen am 15.06.2009 Berufung einlegen und diese – nach Verlängerung der Frist bis zum 03.09.2009 – am 02.09.2009 begründen lassen.
Die Beklagte und Berufungsklägerin meint, das Arbeitsgericht sei bei seiner Entscheidung zwar von einem zutreffenden rechtlichen Kontext ausgegangen. Es habe aber den tatsächlichen Sachverhalt unzureichend gewürdigt und sei so zu dem falschen Schluss gelangt, dass die immerhin in den letzten zwei Jahren nahezu bei jeder Arbeitsunfähigkeit gezeigten Verstöße des Klägers gegen die Nachweis- und Meldepflichten dennoch nicht so gravierend seien, als dass sie auch nur eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist rechtfertigen könnten. Dabei habe das Arbeitsgericht unzutreffend angenommen, der Kläger sei nicht unbelehrbar.
Die Beklagte setzt sich sodann nochmals im Einzelnen mit den von ihr vorgetragenen Verstößen des Klägers gegen seine Melde- und Nachweispflichten im Krankheitsfall, die zu den streitigen Ermahnungen, Abmahnungen und schließlich zur Kündigung geführt hatten, auseinander.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 14.05.2009, 10 Ca 9238/08, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte verteidigt die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 14.05.2009 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde nach Maßgabe der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.
II. Die Berufung der Beklagten musste jedoch erfolglos bleiben. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die streitige Kündigung der Beklagten vom 24.10.2008 als außerordentliche Kündigung – ohne oder mit sozialer Auslauffrist – rechtsunwirksam ist und das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat.
Die gegen das arbeitsgerichtliche Urteil gerichtete Berufung der Beklagten leidet teilweise an inneren Widersprüchen und ist insgesamt nicht geeignet, die begehrte Rechtsfolge einer vollständigen Klageabweisung zu rechtfertigen. Aus der Sicht der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gilt zusammenfassend und die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils ergänzend das Folgende:
1. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 24.10.2008 ist rechtsunwirksam, da es an einem wichtigen Grund zu ihrer Rechtfertigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB fehlt.
a. Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB, der zur Auflösung eines Arbeitsverhältnisses durch außerordentliche Kündigung berechtigt, liegt nur vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer es dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist fortzusetzen.
b. Zwar können grundsätzlich auch Verstöße gegen die in § 5 EFZG begründeten Nachweis- und Meldepflichten im Krankheitsfall geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB zu rechtfertigen. Bei Verstößen gegen die Nachweis- und Meldepflichten im Krankheitsfall handelt es sich allerdings um Verletzungen von Nebenpflichten des Arbeitsvertrages, denen typischerweise im Vergleich zu der Verletzung von Hauptpflichten oder von Störungen der Vertrauensgrundlage des Arbeitsverhältnisses ein minderschweres Gewicht zukommt. Besondere Umstände des Einzelfalls, die vorliegend ausnahmsweise eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.
aa. Vordergründig kann die Beklagte darauf hinweisen, dass der Kläger im Vorfeld der streitigen Kündigung vom 24.10.2008 zweimal einschlägig schriftlich ermahnt und dreimal abgemahnt worden ist. Dabei unterstellt das Berufungsgericht zugunsten der Beklagten, dass der Kläger auch das als "allerletzte Abmahnung" überschriebene Schreiben vom 09.10.2008 am 10.10.2008 tatsächlich erhalten hat, wofür die von der Beklagten vorgelegte schriftliche Bestätigung des mit der Zustellung beauftragten Boten (Bl. 73 d. A.) spricht.
bb. An einem wichtigen Grund für den Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung fehlt es aber schon deshalb, weil der Kläger nach dem zu unterstellenden Zugang der dritten Abmahnung vom 09.10.2008 entgegen der Darstellung der Beklagten kein weiteres vorwerfbares einschlägiges Fehlverhalten gezeigt hat. Nicht das Arbeitsgericht, sondern die Beklagte selbst würdigt dabei den unstreitigen Sachverhalt rechtlich unzutreffend:
(1) Dem Kläger war zunächst bis einschließlich 12.10.2008 ärztlicherseits Arbeitsunfähigkeit attestiert worden. Der Kläger war nun gehalten, die Beklagte rechtzeitig vor Schichtbeginn vom 13.10.2008 darüber in Kenntnis zu setzen, ob seine Arbeitsunfähigkeit weiter fortbesteht oder ob er am 13.10.2008 die Arbeit wieder aufnehmen kann. Dies ergibt sich so auch aus Ziffer 1 Abs. 3 des dem Kläger am 27.04.2001 ausgehändigten Merkblattes der Beklagten über das Verhalten bei Erkrankungen.
(2) Seine Pflicht, die Beklagte vor Schichtbeginn vom 13.10.2008 darüber zu informieren, ob seine Arbeitsunfähigkeit beendet ist oder fortbesteht, hat der Kläger unstreitig erfüllt. Die Beklagte selbst trägt vor, dass der Kläger sich am 13.10.2008 vor Schichtbeginn mit ihr in Verbindung gesetzt und sie darüber informiert hat, dass er weiterhin krank sei und nochmals den Arzt aufsuchen müsse. Damit war die Beklagte über den Fortbestand der Erkrankung informiert und konnte nicht damit rechnen, dass der Kläger am 14.10.2008 bzw. den Folgetagen die Arbeit wieder aufnehmen werde.
(3) Dies gilt um so mehr, als der Kläger sich, ohne dass die Beklagte dem entgegen getreten wäre, dahin eingelassen hat, dass er schon bei dem Gespräch am 13.10.2008 um 05:45 Uhr darauf hingewiesen habe, dass mit einem Wiedererscheinen am Folgetag nicht gerechnet werden könne.
(4) Zudem hat sich der Kläger auch nicht etwa für den 14.10.2008 wieder gesund gemeldet, was er aber für den Fall seiner Wiedergenesung dem Merkblatt der Beklagten vom 27.04.2001 zufolge hätte tun müssen.
(5) Zwar hätte der Kläger zur Klarstellung der Verhältnisse gut daran getan, der Beklagten nach seinem Arztbesuch vom 13.10.2008 nochmals vorab gesondert mitzuteilen, wie lange seine Arbeitsunfähigkeit nach damaligem Sachstand fortbestehen werde, statt sich nur darauf zu verlassen, dass die Beklagte diese Information der am 13.10.2008 zur Post gegebenen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung werde entnehmen können.
(6) Eine entsprechende Mitteilung nach dem Arztbesuch vom 13.10.2008 unterlassen zu haben, kann dem Kläger aber nicht vorwerfbar als Kündigungsgrund entgegen gehalten werden. Auch aus dem von der Beklagten verfassten und dem Kläger unter dem 27.04.2001 überlassenen Merkblatt über das Verhalten bei Erkrankungen ergibt sich nicht, schon gar nicht mit der nötigen Klarheit, dass der Kläger mehr hätte tun müssen, als am ersten Tag nach Ablauf der bisher ärztlicherseits attestierten Arbeitsunfähigkeit mitzuteilen, dass die Krankheit weiter fortbestehe und dem Arbeitgeber unverzüglich die Anschlussarbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu übermitteln.
(7) Selbst aus dem Wortlaut von § 5 Abs. 1 EFZG ergibt sich nicht ohne Weiteres eine weitergehende Verpflichtung des Arbeitnehmers. Während nämlich in § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG im Hinblick auf den Beginn der Arbeitsunfähigkeitsperiode die Verpflichtung aufgenommen ist, "dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen", heißt es in § 5 Abs. 1 S. 4 EFZG für den Fall der Verlängerung einer bereits bestehenden Arbeitsunfähigkeit lediglich: "Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen." Unabhängig davon räumt die Beklagte selbst ein, dass der Kläger "ohne Kenntnis des Entgeltfortzahlungsgesetzes nicht wissen musste, dass er am 13.10.2008 nach seinem Arztbesuch die Beklagte noch einmal über das Ergebnis dieses Arztbesuches hinsichtlich seiner Arbeitsunfähigkeit informieren musste."
(8) Wenn die Beklagte dann aber in ihrer Argumentation in der Berufungsinstanz einen Unterschied konstruieren will zwischen dieser Pflicht und einer von ihr für gegeben erachteten Pflicht, sich vor Beginn der Schicht vom 14.10.2008 nochmals bei ihr zu melden, so ist dies nicht verständlich. Es geht vielmehr einheitlich um dasselbe Problem, nämlich darum, ob der Arbeitnehmer bei Verlängerung einer zuvor bereits attestierten Arbeitsunfähigkeitsperiode mehr tun muss, als am ersten Tag nach der bisher bescheinigten Krankheitszeit den Fortbestand der Erkrankung mitzuteilen und die Folge-AU unverzüglich zu übermitteln.
(9) Der Kläger hat die Folge-AU für die Zeit ab dem 13.10.2008 auch unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern an die Beklagte übermittelt. Der Kläger hat angegeben, er habe die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung noch am 13.10.2008 zur Post gegeben. Dann durfte er aber ohne Weiteres damit rechnen, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Zweifel am Folgetage, spätestens aber am übernächsten Tag bei der Beklagten eingehen würde. Die Verpflichtung zur unverzüglichen Übermittlung der (Anschluss-) Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung schließt die Benutzung des Postweges nicht aus. Erforderlich ist nur, dass der Postweg selbst unverzüglich beschritten wird. Dies ist hier nach der unwiderlegten Einlassung des Klägers der Fall. Es ist davon auszugehen, dass der Kläger die Anschlussarbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 13.10.2008 tatsächlich am 13.10.2008 auf den Postweg gegeben hat. Gegenteiliges hat die Beklagte weder darlegen noch beweisen können.
(10) Anders als im Schadensersatzrecht hat der Kündigende im Kündigungsschutzrecht etwaige Rechtfertigungsgründe aus dem Verteidigungsvorbringen des Gekündigten seinerseits beweiskräftig zu widerlegen. Erforderlich ist nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast nur, dass der Gekündigte sich substantiiert zu seiner Verteidigung einlässt (nahezu allgemeine Meinung, vgl. BAG AP § 543 ZPO Nr. 13; BAG AP Nr. 76 und 97 zu § 626 BGB; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, Rz. 620; Erfurter-Kommentar/Müller-Glöge, § 626 BGB Rz. 235).
cc. Fehlt es somit nach der von der Beklagten behaupteten letzten Abmahnung überhaupt an einem weiteren als Kündigungsgrund geeigneten Sachverhalt, so liegt schon gar nicht ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB vor, der eine außerordentliche fristlose Kündigung vom 24.10.2008 rechtfertigen könnte.
2. Aus dem Vorstehenden ergibt sich sinngemäß zugleich, dass auch die hilfsweise erklärte außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist das Arbeitsverhältnis nicht rechtswirksam auflösen konnte. Auch eine solche Kündigung kommt von vornherein nicht in Betracht, wenn es nach der letzten von der Beklagten behaupteten einschlägigen Abmahnung überhaupt an einer vorwerfbaren rechtswidrigen Arbeitsvertragsverletzung fehlt.
3. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht erhebliche Bedenken grundsätzlicher Art, ob für die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist bei verhaltensbedingten Kündigungen überhaupt ein Anwendungsbereich eröffnet ist.
a. Der Sonderkündigungsschutz, den die Tarifvertragsparteien älteren Arbeitnehmern mit langer Betriebszugehörigkeit dadurch verschaffen wollen, dass tarifvertraglich der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen wird, würde unterlaufen, wenn über die Konstruktion der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist die Möglichkeit des Ausspruchs einer ordentlichen Kündigung durch die Hintertür wieder eingeführt würde.
b. Dabei ist nicht zu verkennen, dass das Bundesarbeitsgericht auch gegenüber tarifvertraglich nur noch außerordentlich kündbaren Arbeitnehmern für bestimmte Ausnahmekonstellationen den Ausspruch außerordentlicher Kündigung mit sozialer Auslauffrist zugelassen hat.
aa. Die zugelassenen Ausnahmen beschränken sich jedoch auf besondere Konstellationen, einerseits bei der betriebsbedingten Kündigung, andererseits bei der personen- bzw. krankheitsbedingten Kündigung (BAG NZA 2002, 963; BAG NZA 2005, 1289; BAG AP § 626 BGB Nr.143 und Nr.148; BAG AP § 626 BGB Krankheit Nr.7, Nr.11 und Nr.13; LAG Köln v. 1.6.2005, 3 Sa 2778/00; Erfurter Kommentar/Müller-Glöge, § 626 BGB Rdnr. 88, 108f.; APS/Dörner, § 626 BGB Rdnr.66) .
bb. Diese beiden Kündigungstypen sind grundsätzlich nur als ordentliche Kündigungen anerkannt. Würde man daher bei Arbeitnehmern, die aufgrund tarifvertraglicher Vorschriften nicht mehr durch ordentliche Kündigung gekündigt werden können, betriebsbedingte und/oder krankheitsbedingte Kündigungen ausnahmslos nicht mehr zulassen, so könnten Konstellationen entstehen, bei denen der Arbeitgeber über viele Jahre hinweg an einem inhaltlich vollkommen sinnentleerten Arbeitsverhältnis festgehalten würde.
cc. Dies wäre bei der betriebsbedingten Kündigung z.B. dann der Fall, wenn der Arbeitgeber seine gesamte unternehmerische Tätigkeit nachweislich ersatzlos eingestellt hat.
dd. Bei der krankheitsbedingten Kündigung spricht das Bundesarbeitsgericht von einem "sinnentleerten" Arbeitsverhältnis, wenn die Prognose gerechtfertigt ist, dass der Arbeitnehmer aufgrund seiner gesundheitlichen Situation die arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeiten entweder gar nicht mehr oder nur noch in einem so marginalen Umfang wird erfüllen können, dass von einem auch nur ansatzweise angemessenen Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht mehr die Rede sein kann.
c. Im Bereich der verhaltensbedingten Kündigungen besteht von vornherein kein Anlass, derartige Ausnahmekonstellationen anzunehmen; denn die verhaltensbedingte Kündigung kommt typischerweise sowohl als außerordentliche wie auch als ordentliche Kündigung vor.
aa. Man kann die verhaltensbedingte Kündigung einerseits geradezu als Prototyp einer außerordentlichen Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB bezeichnen.
bb. Ob im Einzelfall eine ordentliche oder eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung in Betracht kommt, hängt andererseits insbesondere vom Gewicht des Arbeitsvertragsverstosses im Einzelfall ab.
cc. Bei der Beurteilung sind nach § 626 Abs. 1 BGB stets die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Im Rahmen einer Interessenabwägung spielen die Dauer der Betriebszugehörigkeit und das Alter des Arbeitnehmers eine erhebliche Rolle. Wenn die Tarifvertragsparteien in Anbetracht dieser allgemein bekannten Rahmenbedingungen für ältere Arbeitnehmer mit langer Betriebszugehörigkeit die ordentliche Kündigung ausschließen, so wollen sie damit für den Bereich der verhaltensbedingten Kündigungen festlegen, dass nur noch Arbeitsvertragsverstöße von herausgehobenem Gewicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen können.
d. Würde man, wie die Beklagte es für richtig hält, gegenüber tarifvertraglich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung mit sozialer Auslauffrist zulassen, bei der die Anforderungen an die Kündigungsgründe sogar hinter denen einer normalen ordentlichen Kündigung zurückblieben, würde die Intention der Tarifvertragsparteien geradezu in ihr Gegenteil verkehrt. Bezeichnenderweise hält das Bundesarbeitsgericht es zu Recht für geboten, in den von ihm auf den Gebieten der betriebsbedingten und personenbedingten Kündigung anerkannten Ausnahmekonstellationen an eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist erheblich schärfere Anforderungen an den Kündigungsgrund zu stellen, als bei einer vergleichbaren ordentlichen Kündigung.
4. Darüber hinaus hat das Arbeitsgericht Köln aber auch zu Recht angenommen, dass in Anbetracht der Umstände des vorliegenden Falles auch eine ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung, wenn sie denn zu Lasten des Klägers möglich gewesen wäre, nicht als sozial gerechtfertigt hätte anerkannt werden können, weil die Interessenabwägung zugunsten des Klägers ausfallen müsste.
a. Dabei unterstellt das Arbeitsgericht sogar zugunsten der Beklagten, dass in dem Verhalten des Klägers nach dem 12.10.2008 sogar noch eine arbeitsvertragliche Nebenpflichtverletzung gesehen werden könnte, der aber in Anbetracht der Umstände, aus denen heraus das Berufungsgericht eine vorwerfbare Pflichtverletzung gänzlich verneint, nur ein verhältnismäßig geringes Gewicht zukommen könnte.
b. Völlig zutreffend ist das Arbeitsgericht dabei davon ausgegangen, dass auch das Verhalten, was die Beklagte im Vorfeld der Kündigungen zum Anlass für schriftliche Ermahnungen oder Abmahnungen des Klägers genommen hat, soweit es überhaupt beweiskräftig feststeht, nicht dazu angetan ist, den Kläger als einen verstockten und unbelehrbaren Vertragspflichtverletzer dastehen zu lassen.
aa. So handelte es sich bei dem Fall der schriftlichen Ermahnung vom 22.01.2007 um eine, wenn überhaupt gegebene, so doch nur ganz geringfügige Vertragsverletzung.
bb. Im Fall der schriftlichen Ermahnung vom 17.09.2007 hat der Kläger zwar eine von der Beklagten legitimer Weise für ihren Betrieb aufgestellte Ordnungsregel verletzt, die sich aber weder aus dem Gesetz ergibt, noch im Arbeitsleben als allgemein üblich bezeichnet werden kann.
cc. Die Abmahnung vom 25.07.2008 muss sogar als unberechtigt angesehen werden, soweit die Beklagte dem Kläger darin vorwirft, für den 28.06.2008 keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung beigebracht zu haben. Aus dem Merkblatt der Beklagten von 27.04.2001 geht die Notwendigkeit, eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung beizubringen, nur für den Fall hervor, dass die Erkrankung länger als drei Kalendertage dauert. Warum für den 28.06.2008 etwas anderes gelten sollte und warum der Kläger dies hätte wissen müssen, hat die Beklagte jedenfalls im vorliegenden Verfahren nicht näher vorgetragen.
dd. In den Fällen der im Zweifel als berechtigt anzusehenden Abmahnungen vom 24.01.2008 und vom 09.10.2008 hat der Kläger sich zwar verspätet gemeldet, was die Beklagte zu Recht beanstandet, aber immerhin überhaupt eine Anstrengung unternommen, der Beklagten am ersten Tag der (weiteren) Arbeitsunfähigkeit Bescheid zu geben.
c. Zweifellos hat die Beklagte ein berechtigtes Interesse daran, dass die von ihr aufgestellten Regeln über die Melde- und Nachweispflichten im Krankheitsfall eingehalten werden, weil sonst die Betriebsorganisation beeinträchtigt wird.
d. Zweifellos wird der Kläger sein diesbezügliches Verhalten in Zukunft auch verbessern müssen.
e. Dennoch ergibt sich jedenfalls bisher nicht das Bild eines keiner Belehrung zugänglichen oder gar vorsätzlich pflichtwidrig handelnden Arbeitnehmers.
f. Infolge all dessen hat das Arbeitsgericht zutreffend konstatiert, dass der Beklagten im Zeitpunkt des Ausspruchs der hier zur Entscheidung stehenden Kündigung eine Weiterbeschäftigung des Klägers auch dann zumutbar gewesen wäre, wenn die ordentliche Kündigung nicht tarifvertraglich ausgeschlossen worden wäre.
Demnach konnte die Berufung keinen Erfolg haben.
III. Die vorliegende Entscheidung richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt demnach nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.
Dr. Czinczoll Engels Heller

Zitierte Normen: § 5 EFZG
§ 543 ZPO
§ 626 BGB
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 5 Abs. 1 EFZG
§ 5 Abs. 1 S. 1 EFZG
§ 5 Abs. 1 S. 4 EFZG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2002, 963
NZA 2005, 1289
10 Ca 9238/08
3 Sa 2778/00