Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-01-10, Aktenzeichen OVG 12 B 18.18
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2020:0110.OVG12B18.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
Fortführung Beschluss vom 12. Dezember 2018 – OVG 12 S 55.18 -
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 21. März 2018 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam geändert.
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids des Landrats des Landkreises Havelland - Untere Wasserbehörde - vom 26. September 2013 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 7. März 2016 zu Ziffer 3, soweit diese die Klägerin betrifft, und zu Ziffer 4 verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom 15. März 2012 neu zu entscheiden.
Von den Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen haben, tragen die Klägerin 1/3 und der Beklagte 2/3.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweiligen Vollstreckungsbetrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine Entscheidung des Beklagten, mit dem dieser den Umfang der Kostenbeteiligung für die Unterhaltung des Körgrabens in Rathenow festgestellt hat.
Der Körgraben verbindet über etwa 2 km den Wolzensee mit dem Rathenower Schleusenkanal und damit der Havel. Es handelt sich um ein oberirdisches Gewässer II. Ordnung. In den achtziger Jahren des 19. Jahrhunderts wurde es auf den letzten 525 m durch die damalige Stadtgemeinde Rathenow im Zuge der Erschließung und Bebauung der Neustadt unterirdisch verlegt. Dafür wurde ein Kanal mit Maulprofil und entsprechendem Fließgefälle gebaut und überwölbt. In den Kanal wurde das Oberflächenwasser aus der Kanalisation der anliegenden Straßen eingeleitet. Herstellung und Nutzung wurden 1888 wasserbaupolizeilich genehmigt und bei Errichtung einer Trennkanalisation unter Ertüchtigung des Kanalbauwerks im ersten Drittel des 20. Jahrhunderts beibehalten. Die Einleitung des Niederschlagswassers wurde 1934 in das Wasserbuch eingetragen; die Einleitungsgenehmigung wurde zuletzt für den nunmehr die Aufgabe der Niederschlagswasserentsorgung wahrnehmenden Beigeladenen zu 3. – den Wasser- und Abwasserverband Rathenow – im Jahre 2001 erneuert. Die anliegenden Grundstücke standen bei der Errichtung des Kanals im Eigentum der Stadtgemeinde. In der Folgezeit wurden sie weitgehend an private Eigentümer veräußert; Eigentum der Klägerin besteht im Wesentlichen nur noch an öffentlichen Verkehrsflächen.
Das unterirdische Teilstück des Körgrabens ist wegen erheblicher Schäden sanierungsbedürftig. Nach den Feststellungen des beigeladenen Wasser- und Bodenverbandes kann der Kanal vom Einlauf des Gewässers bis zum Parkplatz „Komma 10“ auf einer Strecke von 379 m in geschlossener Bauweise saniert werden. Für die Reststrecke von 152 m bis zum Havel-Stadtkanal, die die Bundesstraße 102 unterquert und sodann unter Grundstücken der Beigeladenen zu 2. verläuft, ist zur Wiederherstellung ein Neubau erforderlich. Die Beigeladene zu 2. plante dort den Neubau des dortigen Verbrauchermarkts unter Neugestaltung des Parkplatzes und Verlegung des Körgrabens, hat davon jedoch Abstand genommen.
Die Verpflichtung zur Unterhaltung der verrohrten Teilstrecke des Körgrabens war zwischen der Stadt und dem unter 1. beigeladenen Gewässerunterhaltungsverband streitig. Deswegen beantragte der Verband im Juli 2011 bei der unteren Wasserbehörde des Beklagten, für diese Teilstrecke die Pflicht zur Gewässerunterhaltung festzustellen. Mit an den beigeladenen Wasser- und Bodenverband gerichtetem Schreiben vom 6. Oktober 2011 stellte der Beklagte dessen Unterhaltungspflicht fest, weil der Kanal Teil eines Gewässers II. Ordnung sei.
Mit an die Stadt Rathenow gerichtetem Schreiben vom 22. Februar 2012 beschied der Beklagte deren Antrag von Dezember 2011 auf Feststellung der Unterhaltungspflicht erneut in diesem Sinn. Das Schreiben war insoweit mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen. Darüber hinaus wurde darin der Vorschlag unterbreitet, der Unterhaltungsverband solle von den Sanierungskosten 50.000 Euro und die Stadt den Rest tragen. Die gesamte Sanierung sei eine Unterhaltungsmaßnahme. Bei dem Kostenanteil des Verbands handele es sich um die ersparten allgemeinen Unterhaltungskosten bei offener Führung des Gewässers. Die Mehrkosten seien von der Stadt als Eigentümerin des Kanalbauwerks zu tragen.
Dagegen erhoben sowohl die Klägerin als auch der Beigeladene zu 1. Widerspruch. Die Klägerin beantragte überdies in dem Widerspruchsschreiben vom 15. März 2012, eine rechtsmittelfähige Entscheidung über die Kostenverteilung zu treffen. Beide Widersprüche wurden als unzulässig zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, derjenige des Beigeladenen zu 1. sei verspätet und der „Schlichtungsvorschlag“ zur Kostentragung stelle gegenüber der Klägerin noch keine verbindliche Regelung dar.
Die insoweit von dem Beigeladenen zu 1. erhobene Klage (VG 1 K 3926/13) wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 13. November 2014 als unzulässig ab. Die Unterhaltungspflicht sei bereits mit dem Bescheid vom 6. Oktober 2011 bestandskräftig festgestellt worden. Im Übrigen sei die Klage auch unbegründet. Die Zulassung der Berufung lehnte das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg durch Beschluss vom 18. Januar 2017 (OVG 9 N 1.15) mit der Begründung ab, die Unterhaltungspflicht des Wasser- und Bodenverbandes umfasse auch den unterirdischen Teil des Körgrabens, da er Bestandteil des Gewässers II. Ordnung sei.
Im Übrigen traf der Beklagte in dem Widerspruchsbescheid vom 26. September 2013 nunmehr folgende verbindliche Kostenverteilung und versah sie mit einer Rechtsbehelfsbelehrung, nach der dagegen der Widerspruch gegeben sei:
„3. Von den Gesamtkosten für die Sanierung des auf 525 m verrohrten Körgrabens hat der Wasser- und Bodenverband „Untere Havel - Brandenburger Havel“ insgesamt 50.000 € zu tragen. Alle anderen Kosten hat die Stadt Rathenow zu tragen, mit Ausnahme der vertraglich geregelten Kostenbeteiligung des Landes Brandenburg an der Kreuzung mit der B 102.
4. Im Falle einer wesentlichen Umgestaltung des verrohrten Grabens – etwa bei Herstellung eines offenen Gerinnes oder Grabens – hat die Stadt Rathenow die Kosten vollständig zu tragen.“
Sowohl der Beigeladene zu 1. (Ziff. 3), als auch die Klägerin (Ziff. 3 und 4) haben gegen diese Kostenregelung Widerspruch erhoben.
Mit Widerspruchsbescheid vom 7. März 2016 hat der Beklagte an seiner Rechtsauffassung festgehalten und beide Widersprüche zurückgewiesen.
Die Klägerin und der Beigeladene zu 1. haben gegen den Widerspruchsbescheid jeweils Klage erhoben. Die Klägerin hat geltend gemacht: Sie sei nicht Eigentümerin des Grundstücks oder der Anlage. Der Kanal stehe als wesentlicher Bestandteil der jeweiligen Grundstücke abschnittsweise im Eigentum der jeweiligen heutigen Grundstückseigentümer. Es sei interessengerecht, die jeweiligen Grundstückseigentümer mit den Mehrkosten der Unterhaltung zu belasten, denn sie hätten das größte Interesse an der Instandsetzung der Verrohrung. Auch sei die Berechnung des Anteils des Beigeladenen nicht nachvollziehbar. Für die Entscheidung zu Ziff. 4 gebe es keine Rechtsgrundlage.
Das Verwaltungsgericht hat zunächst die Klage des Beigeladenen zu 1. gegen seine Kostenbeteiligung im Umfang von 50.000 Euro (VG 1 K 984.16) abgewiesen; das Urteil vom 8. März 2018 ist weder vom Beigeladenen zu 1. noch von der im dortigen Verfahren beigeladenen Klägerin angefochten worden.
Im vorliegenden Verfahren hat das Verwaltungsgericht die Klage ebenfalls abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Der Beklagte sei gemäß § 42 Abs. 2 des Wasserhaushaltsgesetzes (WHG) nach Erfolglosigkeit einer Schlichtung als untere Wasserbehörde für die Feststellung des Umfangs der Kostenbeteiligung zuständig. Sanierung und auch der teilweise Neubau des verrohrten Verlaufs seien zwar Maßnahmen der Unterhaltung, die dem Beigeladenen zu 1. obliege; sie überschritten aber den Umfang normaler Gewässerunterhaltung, die sich grundsätzlich auf den Verlauf eines oberirdischen Gewässers beziehe. Insoweit handele es sich um Erschwerniskosten, die dem Unterhaltungspflichtigen zu ersetzen seien.
Die Verantwortlichkeit für durch einen Sanierungsaufwand bedingte Erschwerungen der Gewässerunterhaltung treffe die Klägerin als Eigentümerin des unterirdischen Bauwerks. Nach eigenen und zwischen den Beteiligten nicht streitigen Angaben sei die Stadt im Zeitpunkt der unterirdischen Verlegung des Gewässers Eigentümerin der anliegenden Grundstücke gewesen. Nach den sachenrechtlichen Grundsätzen des Bürgerlichen Gesetzbuchs sei das Kanalbauwerk wesentlicher Bestandteil der betroffenen Grundstücke geworden. Das Eigentum habe sich jedoch durch den späteren Verkauf einzelner Grundstücke vom Eigentum an den Grundstücken gelöst, und der Kanal sei wie eine sonstige Versorgungsleitung als Scheinbestandteil anzusehen. Der Eigentumsübergang habe sich nicht auf den auch der Ableitung des Niederschlagswassers dienenden Kanal erstreckt. Sonstige Verursacher von Mehrkosten gäbe es nicht. Soweit der Abwasserverband Regenwasser einleite, werde die Unterhaltung nicht zusätzlich erschwert. Die Beigeladene zu 2. sei weder (Teil-)Eigentümerin des Kanals, noch verursache sie derzeit Mehrkosten der Unterhaltung. Eine Kostenzuweisung durch eine Verursachung von Mehrkosten im Zusammenhang mit der Kreuzung der B 102 durch die Landesstraßenbauverwaltung sei ebenfalls nicht vorzunehmen, sondern infolge anderweitiger gesetzlicher Grundlage von der Kostentragungspflicht der Klägerin ausgenommen.
Gegen das Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassene Berufung der Klägerin.
Zu deren Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Sie sei nur Eigentümerin des Kanalbauwerks, soweit ihr auch die Grundstücke gehörten, unter denen es verlaufe und deren wesentlicher Bestandteil es sei. Nur insoweit könne sie zur Tragung von Mehrkosten verpflichtet sein. Differenzierte Einigungen über einen das Kanalbauwerk nicht umfassenden Eigentumsübergang bei der Veräußerung von Grundstücken durch die Stadt Rathenow könne keiner der Beteiligten nachweisen. Die Unterhaltungslast sei gesetzlich geregelt, so dass es auf die Eigentümerstellung am Gewässer grundsätzlich nicht ankomme. Für eine wesentliche Umgestaltung des Kanals bedürfe es eines Planfeststellungsverfahrens; die Kosten habe insoweit der Vorhabenträger zu tragen, so dass es der Regelung unter Nr. 4 aktuell nicht bedürfe.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids des Landrats des Landkreises Havelland – Untere Wasserbehörde – vom 26. September 2013 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 7. März 2016 zu Ziffer 3, soweit diese die Klägerin betrifft, und zu Ziffer 4 zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin vom 15. März 2012 neu zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Mit dem Verwaltungsgericht nimmt er an, das Kanalbauwerk sei Scheinbestandteil der Grundstücke, die es unterquere. Als Scheinbestandteil stehe es weiterhin im Eigentum der Klägerin. Mit der gesetzlich angeordneten Unterhaltungslast des Beigeladenen zu 1. sei kein Eigentumswechsel verbunden. Ein gestückelter Übergang auf die Erwerber bei Veräußerung der Grundstücke sei von den an den Grundstücksgeschäften beteiligten Vertragsparteien nicht gewollt gewesen.
Die Beigeladenen stellen keine Anträge.
Der Beigeladene zu 1. sieht die Verrohrung eines Gewässers als einen Erschwernisfall an; der Ausbau von Gewässern in dieser Weise diene regelmäßig dem Eigentümer des Grundstücks, dessen Nutzung durch den unterirdischen Gewässerverlauf verbessert oder gesteigert werde.
Die Beigeladene zu 2. hebt hervor, dass die Verrohrung des Körgrabens im Zuge der Errichtung der Kanalisation der Stadt und damit im abwasserwirtschaftlichen Interesse erfolgt sei. Noch heute werde Niederschlagswasser eingeleitet. Sachenrechtlich sei das unterirdische Gewässer wie eine Versorgungsleitung zu behandeln. Selbst wenn das Gewässer im Eigentum der Grundstückseigentümer stünde, seien diese nicht zu einer Kostentragung verpflichtet, weil sie keine Mehrkosten durch eine Erschwernis der Unterhaltung verursachten.
Der Beigeladene zu 3. betont die Eigenschaft des Körgrabens als Gewässer II. Ordnung. Bereits die erteilte Einleitungsgenehmigung zeige, dass das Gewässer ungeachtet seines unterirdischen Ausbaus nicht zu der in seiner Unterhaltungslast stehenden Entwässerungseinrichtung gehöre, sondern ein Vorfluter sei.
Der Senat hat nach Widerruf des in der mündlichen Verhandlung am 29. November 2018 unter Widerrufsvorbehalt geschlossenen Vergleichs eine Auskunft des Geheimen Staatsarchivs Preußischer Kulturbesitz zum Vorhandensein von Archivunterlagen zum Ausbau des Körgrabens eingeholt. Auf die dazu erteilte Auskunft der Direktorin des Geheimen Staatsarchivs vom 8. Juli 2019 wird Bezug genommen; die darin näher bezeichneten Vorgänge sind den Beteiligten auszugsweise zugänglich gemacht worden (Blatt 367 bis 390 der Akten). Ferner ist der Beklagte um die Prüfung des im Kreis- und Verwaltungsarchiv Friesack lagernden Bestands gebeten worden. Der Beklagte hat darauf eine Denkschrift über die Kanalisation des Magistrats von Rathenow aus dem Jahre 1897 (i.F. Denkschrift 1897) nebst Anlagen zu den Akten gereicht.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird neben der Streitakte auf die Verwaltungsvorgänge des Beklagten (zwei Hefter), der Klägerin (eine Heftung), einen Ordner mit Archivunterlagen des Beigeladenen zu 1. sowie auf die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Potsdam VG 1 K 3926/13 und VG 1 K 984/16, die vorgelegen haben und zum Gegenstand der Verhandlung gemacht worden sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der angefochtene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids ist rechtswidrig und verletzt sie in ihren Rechten, soweit der Klägerin darin unter Ziffer 3 über einen Betrag von 50.000 Euro und die vom Landesbetrieb Straßenbau zugesagte Beteiligung hinaus die Mehrkosten der Sanierung des Körgrabens und unter Ziffer 4 die volle Kostenlast bei einer wesentlichen Umgestaltung des Gewässers überbürdet werden. Insoweit ist der Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids aufzuheben. Die Klägerin hat Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags vom 15. Dezember 2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (§§ 125 Abs. 1 i.V.m. 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Klage und Berufung sind zulässig (1). Der Beklagte ist zur Entscheidung über die anteilige Kostentragung unter den Beteiligten berufen (2). Die Abgrenzung des gewöhnlichen Unterhaltungsaufwands von Mehrkosten der Sanierung des Körgrabens berücksichtigt nicht hinreichend, dass bereits der regelmäßige Unterhaltungsaufwand eines unterirdisch in ein gedecktes Kanalbauwerk verlegten Gewässers II. Ordnung höher ist als bei dessen oberirdischen Verlauf (3). Bei zutreffender Abgrenzung verbleibende Mehrkosten sind als Erschwernis der Unterhaltung des Körgrabens zu bewerten (4). Sie sind von der Klägerin nicht als Eigentümerin des gesamten Kanalbauwerks und grundsätzlich auch nicht als Eigentümerin von Grundstücken im unterirdischen Verlauf des Gewässers (5 a und b), wohl aber als Verursacherin zu ersetzen, die insoweit für fortbestehende Unterhaltungserschwernisse in Folge des Ausbaus des Körgrabens durch die frühere Stadtgemeinde Rathenow einzustehen hat (5 c). Als Mehrkosten dieser Erschwernis ist wenigstens ein Drittel des gesamten Sanierungsaufwands anzusehen; der Beklagte wird dies bei seiner erneuten Bescheidung durch nähere Bestimmung des gewöhnlichen Unterhaltungsaufwands für den verrohrten Teil des Gewässers näher abzugrenzen haben (6). Der Ausspruch zu Ziffer 4 ist im Rahmen der Feststellung der Kostenbeteiligung ohne Rechtsgrundlage, da keine Feststellungen getroffen werden dürfen, die nach dem Gesetz einem Planfeststellungsbeschluss oder einer Plangenehmigung vorbehalten sind (7).
1. Die Klage und Berufung sind zulässig. Insbesondere steht der Klage nicht die Versäumung der Klagefrist gemäß § 74 VwGO entgegen. Zwar hat die mit der Widerspruchsbehörde identische Ausgangsbehörde die im Streit befindliche Kostenbeteiligungsentscheidung in dem Widerspruchsbescheid vom 26. September 2013 getroffen. Darin liegt jedoch keine erstmalige Beschwer der Klägerin durch die Widerspruchsentscheidung, gegen die sie nach § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO unmittelbar mit der Klage hätte vorgehen müssen. Denn der Beklagte hat schon durch die Form des Bescheids, die zwischen der Widerspruchsentscheidung zur Frage der Unterhaltungspflicht bezüglich des verrohrten Teils des Gewässers und der Entscheidung über die Kostenbeteiligung trennt und in einer differenzierenden Rechtsbehelfsbelehrung gegen letztere das Vorverfahren erneut eröffnet, deutlich gemacht, dass er den Antrag der Klägerin in ihrem Widerspruchsschreiben vom 15. März 2012 auf Entscheidung über die Kostenbeteiligung nicht als Widerspruchsbehörde, sondern als Ausgangsbehörde beschieden hat. Der Bescheid hat insoweit einen anderen Verfahrensgegenstand als das anhängige Widerspruchsverfahren, weil zwischen der Unterhaltungslast und der Frage einer Kostenbeteiligung getrennt werden muss.
2. Die Ermächtigung zum Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts über den Umfang der Kostenbeteiligung enthält § 42 Abs. 2 des Wasserhaushaltsgesetzes vom 31. Juli 2009 (BGBl. I S. 2585), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 4. Dezember 2018 (BGBl. I S. 2254). Danach hat die zuständige Behörde in den Fällen des § 40 Absatz 1 Satz 2 und 3 und Absatz 3 Satz 2 den Umfang der Kostenbeteiligung oder -erstattung festzusetzen, wenn die Beteiligten sich hierüber nicht einigen können.
a) § 40 Abs. 1 Satz 2 und 3 WHG knüpfen an die Regelung über die Unterhaltungslast in § 40 Abs. 1 Satz 1 WHG an. Danach obliegt die Unterhaltung oberirdischer Gewässer den Eigentümern der Gewässer, soweit nicht landesrechtliche Vorschriften diese Aufgabe Gebietskörperschaften, Wasser- und Bodenverbänden, gemeindlichen Zweckverbänden oder sonstigen Körperschaften des Öffentlichen Rechts zuweisen. § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Brandenburgischen Wassergesetzes (BbgWG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 2. März 2012 (GVBl. I Nr. 20), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 4. Dezember 2017 (GVBl. I Nr. 28), regelt insoweit, dass die Unterhaltung der Gewässer II. Ordnung den Gewässerunterhaltungsverbänden nach dem Wasserverbandsgesetz und dem Gesetz über die Bildung von Gewässerunterhaltungsverbänden obliegt, soweit nicht durch einen Planfeststellungsbeschluss oder eine Plangenehmigung eine abweichende Zuständigkeit bestimmt ist.
b) Zwischen der Klägerin und dem Beklagten wie auch dem Beigeladenen zu 1. steht aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts Potsdam in dem Verfahren VG 1 K 3926/13 fest, dass der Beigeladene zu 1. auch für das verrohrte Stück des Körgrabens als Teil eines oberirdischen Gewässers II. Ordnung unterhaltungspflichtig ist. Daraus ergibt sich zugleich, dass der Beigeladene zu 1. grundsätzlich auch dafür zuständig ist, die erforderlichen Mittel für die Sanierung aufzubringen.
Mit dem Urteil ist die Klage des Wasser- und Bodenverbands gegen das Schreiben des Beklagten vom 22. Februar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. September 2013 auf Feststellung, er sei nicht unterhaltungspflichtig, als unzulässig abgewiesen worden mit der Begründung, die Unterhaltungspflicht sei bereits durch den bestandskräftigen Bescheid vom 6. Oktober 2011 festgestellt worden. Das Urteil ist durch die Ablehnung des Zulassungsantrags rechtskräftig geworden (Beschluss des 9. Senats vom 18. Januar 2017 – OVG 9 N 1.15 – juris). Zwar handelt es sich dabei um ein Prozessurteil, weil die darüber hinausreichenden Ausführungen zur Unbegründetheit in der Sache nicht tragend sind und deshalb an der Rechtskraftwirkung gemäß § 121 VwGO nicht teilhaben. Die Rechtskraftwirkung des Prozessurteils erstreckt sich aber auf das Hindernis für den Erlass eines Sachurteils. Dieses Hindernis ist hier die Bestandskraft des feststellenden Verwaltungsakts vom 6. Oktober 2011. Das bindet auch den erkennenden Senat.
c) Abgesehen davon kann eine Unterhaltungslast der Klägerin in Bezug auf den Ausbau des Gewässers als geschlossener Kanal auch nicht festgestellt werden, auch wenn diese Ausbaumaßnahme zweifellos von der Stadtgemeinde Rathenow veranlasst und finanziert worden ist, um im Zuge der weiteren Erschließung der Neustadt den Abfluss der natürlichen Abwässer zur Havel über den Körgraben zu gewährleisten.
Mit dieser Zielsetzung hat das Gewässer ein Gepräge als quer durch die Neustadt verlaufender „Hauptsammler“ der Niederschlagskanalisation erhalten. Denn die Stadtgemeinde hat dem Gewässer durch den ursprünglichen Ausbau und auch bei seiner späteren Ertüchtigung im 20. Jahrhundert das Erscheinungsbild eines Abwasserkanals verliehen, was auch durch den Einbau eines Sandfangs vor dem Ausfluss in den Stadtkanal und der das Abflussgefälle begünstigenden Profilierung zum Ausdruck kommt.
Ob das Gewässer damit im Sinne der sog. Zwei-Naturen-Theorie jemals Teil der Entwässerungseinrichtung der Stadt gewesen ist (vgl. dazu PrOVG, Urteil vom 19. Juni 1934 – II C 164/88 – OVGE 94, 39), kann dahinstehen. Soweit eine solche Doppelfunktion eines Gewässers nach aktueller Rechtslage noch für möglich gehalten wird (dagegen in Schleswig-Holstein: OVG Schleswig, Urteil vom 4. September 2014 – 4 KN 1/13 –, juris Rn. 36 f.; in Sachsen: OVG Bautzen, Urteil vom 23. März 2017 – 5 A 241/16 – NVwZ-RR 2017, 680, juris Rn. 29 f.), setzt dies neben der wasserbehördlich erlaubten Einleitung von Abwässern in das Gewässer (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 1975 – IV C 8. bis 11.74 – BVerwGE 49, 301, juris Rn. 19, 22; ferner BVerwG, Beschluss vom 28. April 2008 – 7 B 16.08 – juris Rn. 6 f.) dessen technische Integration in die Entwässerungseinrichtung dergestalt voraus, dass ein Weitertransport des eingeleiteten Wassers in einen kommunalen Sammelkanal oder eine Abwasserbehandlung in einer Kläranlage stattfindet (vgl. VGH Kassel, Urteil vom 18. Mai 1995 – 5 UE 1815/92 – NVwZ-RR 1996, 598, juris Rn. 23; Beschluss vom 22. Oktober 2015 – 5 A 1298/15.Z – juris Rn. 5; OVG Münster, Urteil vom 18. Dezember 2007 – 9 A 2398/03 – juris Rn. 39). Daran fehlt es beim Körgraben. Die Kanalisationsanlage des Beigeladenen zu 3. für die Niederschlagsentwässerung endet als solche jeweils an den Einleitstellen. Das Niederschlagswasser wird mit der Einleitung in den Körgraben dem natürlichen Wasserkreislauf zugeführt, ohne dass es dafür noch durch Abwasseranlagen ohne Gewässereigenschaft oder eine Abwasserbehandlungsanlage fließen müsste. Es kann demnach weder eine technische Integration in die Entwässerungseinrichtung noch eine entsprechende Widmung des ausgebauten Teilstücks des Körgrabens festgestellt werden. Insofern kann auch dahinstehen, ob die Systematik des Brandenburgischen Wassergesetzes es – wie der Beklagte meint – ausschließt, dass ein Gewässer II. Ordnung zugleich Teil der Abwasseranlage sein kann. Im Übrigen träfe die Unterhaltungslast nicht mehr die Klägerin, sondern den Beigeladenen zu 3., wenn es sich bei dem Gewässer rechtlich auch um einen Teil der Einrichtung für die Niederschlagsentwässerung handelte.
Alle Maßnahmen zu Ausbau und Regulierung des Körgrabens sind vor Inkrafttreten des für die Kostenbeteiligung nunmehr einschlägigen Brandenburgischen Wassergesetzes erfolgt. Unter dessen Geltung ist eine die Klägerin treffende abweichende Zuständigkeit für die Unterhaltung durch Planfeststellungsbeschluss oder Plangenehmigung (§ 79 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz BbgWG) nicht begründet worden. Die Übergangsbestimmung in § 147 Abs. 1 BbgWG verhält sich nur zu Rechten und Befugnissen und erfasst nicht Verpflichtungen wie die Unterhaltungslast für einen vor Geltung des Gesetzes ins Werk gesetzten Gewässerausbau.
Abgesehen davon kann ein besonderer Titel oder eine Entscheidung aus vergangener Zeit, die eine Zuständigkeit der Klägerin (und eine etwaige Unterhaltungslast) bestimmt hätte und deshalb inhaltlich mit einer Planfeststellung oder -genehmigung im Sinne der Vorschrift gleichgesetzt werden könnte, ohnehin nicht festgestellt werden. Sie kann insbesondere nicht in der landespolizeilichen Genehmigung der Überwölbung des Körgrabens vom 26. Juni 1888 gesehen werden.
Zum einen liegt diese Genehmigung urkundlich nicht vor. Ausweislich der Archivunterlagen beinhaltete die Genehmigung jedenfalls eine Einleitungsbefugnis (vgl. Widerspruch des Regierungspräsidenten für den Regierungsbezirk Potsdam als Chef der Verwaltung der märkischen Wasserstraßen vom 15. März 1934). Die Reichweite dieser Befugnis war zwischen kommunalen und staatlichen Stellen umstritten, was die Funktion des unterirdischen Kanals für die Entwässerung des Stadtteils anging (vgl. Erlass des Regierungspräsidenten für den Regierungsbezirk Potsdam vom 8. April 1893). Der wasserbaupolizeiliche Inhalt dieser Genehmigung ist im Einzelnen nicht bekannt; es bestand aber eine Verpflichtung der Stadt, die Kosten der Ausbaggerung aller durch den Körgraben in den Schleusenkanal gelangenden Schmutzmassen zu tragen (Anlage zur 2 zur Denkschrift 1897, S. 3).
Zum anderen ist die Klägerin nicht Rechtsnachfolgerin der damaligen Stadtgemeinde, sondern eine nach Auflösung der kommunalen Körperschaften in der DDR durch das Gesetz über die weitere Demokratisierung des Aufbaus und der Arbeitsweise der staatlichen Organe in den Ländern der Deutschen Demokratischen Republik vom 23. Juli 1952 (GBl. DDR S. 613) im Jahre 1990 durch das Gesetz über die Selbstverwaltung der Gemeinden und Landkreise in der DDR – Kommunalverfassung – vom 17. Mai 1990 (GBl. DDR I S. 255) neu begründete Körperschaft, die lediglich als Funktions- und Aufgabennachfolgerin der früheren Stadtgemeinde anzusehen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2010 – 3 C 18.09 – LKV 2010, 183, juris Rn. 10, 13). Auch galt schon nach den Übergangsbestimmungen bei Inkrafttreten des Preußischen Wassergesetzes vom 7. April 1913 (GS. 53), dass solchen landespolizeilichen Genehmigungen nicht ohne weiteres eine Berechtigung im Sinne eines besonderen Titels mit Fortgeltungswirkung nach § 379 Pr.WasserG zukommt, soweit sie sich nicht zur Berechtigung, sondern lediglich zur sicherheitstechnischen (wasserbaupolizeilichen) Unbedenklichkeit des Genehmigungsgegenstandes verhielten (vgl. Holtz-Kreutz-Schlegelberger, Das Preußische Wassergesetz, 3. Aufl. 1929, § 379, Anm. 3). Die Berechtigung der früheren Stadtgemeinde zum Ausbau des Körgrabens dürfte sich aus der nach allgemeinen Rechtsvorschriften (§§ 55 f. II 15 Pr.ALR) begründeten Eigentümerstellung bezüglich der Ufergrundstücke und der Unterhaltungspflicht der Kommune für das Gewässer ergeben haben, woraus sich weder unter der Geltung des Preußischen Wassergesetzes noch aktuell etwas für eine Unterhaltungslast mehr ableiten lässt.
Eine Unterhaltungspflicht für das Kanalbauwerk in Abgrenzung von der Unterhaltung des Körgrabens als Gewässer scheidet aus. § 82 Satz 1 BbgWG sieht allerdings für Anlagen an, in, über und unter dem Gewässer eine Zuweisung der Unterhaltungspflicht an den Eigentümer oder Besitzer der Anlage vor. Anlagen, die - wie vorliegend - als Bestandteil des Gewässers dessen Ausbauzustand bestimmen und sichern, sind nach § 82 Satz 2 BbgWG abweichend davon von dem Unterhaltungspflichtigen des Gewässers gemäß § 79 Abs. 1 zu unterhalten. Das ist nach der bestandskräftigen Feststellung des Beklagten der Beigeladene zu 1. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich nichts anderes.
3. Hiernach obliegt die Sanierung des Körgrabens, bei der das Verwaltungsgericht zutreffend von einer Unterhaltungsmaßnahme ausgeht, weil sie lediglich auf die Erhaltung des vorhandenen Ausbauzustands des Gewässers gerichtet ist, dem Beigeladenen zu 1. als alleinigem Unterhaltungspflichtigen.
Dem trägt die Entscheidung des Beklagten dadurch Rechnung, dass sie den Beigeladenen zu 1. in Höhe von 50.000 Euro an den Kosten beteiligt und dies mit dem Aufwand für die Unterhaltung eines dem Körgraben vergleichbaren offenen Gewässers II. Ordnung unter Berücksichtigung eines in der Vergangenheit unterbliebenen und in der Zukunft entstehenden Aufwands begründet. Eine Kostenbeteiligung des Beigeladenen zu 1. in diesem Umfang steht aufgrund des Urteils des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 8. März 2018 im Verfahren VG 1 K 984/16 auch gegenüber der in jenem Verfahren beigeladenen Klägerin rechtskräftig fest. Die Rechtskraft dieses Urteils steht allerdings einer Tragung weiterer Kosten durch den Beigeladenen zu 1. nicht entgegen. Soweit seine Kostenbeteiligung allgemein aus der Unterhaltungspflicht folgt und im vorliegenden Verfahren über die Rechtmäßigkeit der Beteiligung der Klägerin zu entscheiden ist, enthält das Urteil keine Feststellung im negativen Sinne, dass der Beigeladene zu 1. nicht über den Betrag von 50.000 Euro hinaus anderweit ungedeckte Sanierungskosten zu tragen hat.
Die Klägerin kann gegen die vom Beklagten vorgenommene Überbürdung von Kosten erfolgreich einwenden, dass der dabei zugrunde gelegte Vergleichsmaßstab für die Unterhaltung eines offenen Gewässers bei einem ausgebauten Gewässer wie dem Körgraben nicht trägt. Denn hier umfasst die regelmäßige Unterhaltung grundsätzlich auch diejenige der baulichen Anlagen, die den Ausbauzustand bestimmen und sichern (vgl. § 82 Satz 2 BbgWG). Beispielsweise muss das Bauwerk im Rahmen der Unterhaltung periodisch auf seinen Zustand, insbesondere seine Dichtigkeit, untersucht werden. Dass der Aufwand insoweit qualitativ anders, möglicherweise größer und damit auch die Kosten höher sind als bei einem offenen Gewässer, rechtfertigt allerdings nicht die Sichtweise des Verwaltungsgerichts, von einer Erschwerung der Unterhaltung und dadurch bedingten Mehrkosten auszugehen. Das bestätigen die Festlegungen in § 39 WHG zum Gegenstand der Gewässerunterhaltung. Die Vorschrift stellt in ihrem Absatz 3 klar, dass die Festlegungen nach den Absätzen 1 und 2 auch für die Unterhaltung ausgebauter Gewässer gelten, soweit nicht in einem Planfeststellungsbeschluss oder einer Plangenehmigung nach § 68 WHG „etwas anderes bestimmt“ ist. Danach ist daran festzuhalten, dass eine „Erschwernis“ nicht schon dann vorliegt, wenn aufgrund der Eigenart des Gewässers (unterirdischer Ausbau) oder der allgemeinen örtlichen Situation (etwa aufgrund des Verlaufs des Gewässers in einem Waldgebiet oder in einer Ortschaft) Unterhaltungsmaßnahmen ergriffen werden müssen, die bei einem anderen Ausbauzustand oder in einer anderen Umgebung (etwa an einem Feldweg, oberirdischer natürlicher Verlauf) kostengünstiger durchgeführt werden könnten (vgl. Senatsurteil vom 21. Juni 2018 – OVG 12 B 3.18 – juris Rn. 31).
Es mag sich so verhalten, dass die bei einem vergleichbaren offenen Gewässer anfallenden Unterhaltungsmaßnahmen über einen gewissen Zeitraum jedenfalls einen typischen Unterhaltungsaufwand beschreiben. Das schöpft jedoch die Unterhaltungslast bei einem in der beim Körgraben gegebenen Art und Weise ausgebauten Gewässer nicht aus. Als Vergleichsmaßstab ist insoweit vielmehr der laufende Unterhaltungsaufwand heranzuziehen, der bei einem unterirdischen Entwässerungskanal vergleichbarer Bauweise und Dimensionierung anfällt, denn das Bauwerk ist aufgrund seines Ausbaus das zu unterhaltende Gewässer und es besitzt im Fall des Körgrabens – wie ausgeführt – das Gepräge eines entsprechenden Abwasserkanals. Bereits hiernach kann die volle Überbürdung der restlichen Sanierungskosten auf die Klägerin, soweit sie 50.000 Euro übersteigen und nicht aufgrund der Vereinbarung mit dem Landesbetrieb für Straßenbau anderweit getragen werden, keinen Bestand haben.
4. Nach geltendem Recht werden die Kosten der Unterhaltung der Gewässer II. Ordnung durch Beiträge der Gemeinden zu den Wasser- und Bodenverbänden, denen sie angehören, aufgebracht, die diese wiederum auf die Grundstückseigentümer im Gemeindegebiet umlegen, die allgemein durch die Zuweisung der Aufgabe der Sicherung des Wasserabflusses an den Gewässerunterhaltungsverband bevorteilt sind (vgl. § 80 Abs. 2 BbgWG). Nach den vorstehenden Ausführungen sind von dieser Umlage ausgenommen Mehrkosten durch die Unterhaltung erschwerende Umstände. Diese sind dem Unterhaltungspflichtigen von dem Verursacher oder dem Eigentümer des Grundstücks oder der Anlage zu ersetzen (vgl. § 85 Abs. 1 Satz 1 BbgWG).
Bei zutreffender Abgrenzung des regelmäßigen Unterhaltungsaufwands für den Körgraben entstehen bei der Sanierung des Kanalbauwerks Mehrkosten durch den Verfall des Bauwerks infolge Abnutzung, die einen außerordentlichen Unterhaltungsaufwand begründen, sei es durch Aufwendungen für die Erneuerung (im Bereich ab Parkplatz „Komma 10“ bis zum Auslauf) bzw. die Erhaltung des Kanalbauwerks (ab Einlauf bis Parkplatz „Komma 10“).
Diese Mehrkosten sind teilweise als Erschwerniskosten zu bewerten. Die umfängliche Tragung solcher Kosten durch die Grundstückseigentümer im Einzugsgebiet über das beschriebene, vom Gesetz ermöglichte Umlageverfahren hinaus wäre nicht vom Vorteilsgedanken gedeckt. Denn danach ist nur der Vorteil zu entgelten, der darin besteht, dass der Beigeladene zu 1. die Entwässerung der Grundstücke durch den Ablauf des Oberflächenwassers aus dem Einzugsgebiet in die Vorflut sicherstellt. Dieser Funktion dient die Erhaltung des Kanalbauwerks zwar in erster Linie, weil damit die Abführung des Wassers in den natürlichen Wasserkreislauf erhalten wird. Sie dient darüber hinaus aber weiteren Aufgaben, die bestimmend für den hier vorliegenden Gewässerausbau waren und es für seine Sanierung auch heute sind.
Die Verrohrung des Gewässers in seiner gegenwärtigen Gestalt ist darauf zurückzuführen, dass eine Entwässerung des Stadtteils bei seiner weiteren Erschließung in den achtziger Jahren des 19. Jahrhunderts mittels einer unterirdischen Kanalisation nur möglich erschien, wenn man das Abwasser in den Körgraben mit ausreichendem Fließgefälle zur Havel einleitete. Das war mit dem vorhandenen Oberflächengewässer in hygienisch verträglicher Weise nicht möglich und bedingte den Bau eines unterirdischen Kanals (vgl. Denkschrift 1897, S. 3, Anlage 2 zur Denkschrift 1897, S. 3.) Diese spezielle Entwässerungsfunktion besteht auch noch gegenwärtig, beschränkt sich aber jedenfalls seit der Einführung einer Trennkanalisation auf das Niederschlagswasser überbauter Flächen. Mit der unterirdischen Kanalisierung für diesen Zweck ging zugleich einher, dass in der Neustadt zusätzliche Grundstücksflächen geschaffen und zusammenhängende Grundstücke im Verlauf des unterirdischen Kanals gebildet werden konnten. Dieser Flächenzusammenhang prägt die Neustadt von Rathenow bis heute und bedingt zugleich, dass das Kanalbauwerk nicht ohne weiteres entfernt und das Gewässer unter Beibehaltung seiner natürlichen Funktion auf seinen letzten 525 Metern nicht wieder geöffnet werden kann. Denn es hat für die neu entstandenen Grundstücksflächen und deren Überbauung sichernde Funktion, vergleichbar dem Regelbeispiel nach § 85 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 BbgWG, wonach Erschwerungen der Unterhaltung insbesondere Grundstücke sind, die in ihrem Bestand gesondert gesichert werden müssen. Dieses Regelbeispiel zielt allerdings auf vorhandene Grundstücke an Gewässern, während es vorliegend um durch den Gewässerausbau künstlich entstandene Flächen geht, deren Bestand gefährdet wäre, würde das unterirdische Gewässer nicht erhalten.
5. Die Mehrkosten durch die vorliegende Erschwernis sind von der Klägerin als Verursacherin zu ersetzen. Eigentümer von Grundstücken im Verlauf des unterirdischen Gewässers sind grundsätzlich nicht zum Mehrkostenersatz verpflichtet. Ob dies auch bei der Klägerin so ist, kann wegen ihrer Verpflichtung als Verursacherin dahinstehen; als Eigentümerin des Kanalbauwerks kann sie nicht herangezogen werden.
a) Das Verwaltungsgericht nimmt zu Unrecht an, die Klägerin sei Eigentümerin des Kanalbauwerks in seiner Gesamtheit.
Die Klägerin ist nur dessen Eigentümerin, soweit ihr auch die Grundstücke gehören, unter denen der Körgraben in seinem durch den Kanal verrohrten Teil verläuft. Ein umfassendes Eigentum an dem Kanalbauwerk lässt sich sachenrechtlich nicht herleiten. Die Klägerin ist nicht ungeachtet des Eigentumswechsels der Grundstücke, unter denen der Körgraben verläuft, Eigentümerin des gesamten Kanals geblieben.
Zutreffend ist, dass der Einbau des unterirdischen Kanalbauwerks in eigene Grundstücke der Stadtgemeinde dazu geführt hat, dass es sich um wesentliche Bestandteile der einzelnen Grundstücke handelt.
Das Verwaltungsgericht wendet dabei zwar die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs an und übersieht, dass dieses erst mit Beginn des Jahres 1900, also nach Abschluss des hier erfolgten Gewässerausbaus in Kraft getreten ist. Nach Art. 55, 65 a.F. EGBGB bleiben die landesgesetzlichen Bestimmungen des privaten Wasserrechts unberührt. Die danach gebotene Beurteilung nach dem preußischen Landrecht führt jedoch zu keinem anderen Ergebnis. Das Preußische Allgemeine Landrecht – PrALR – kannte sachenrechtlich zwar die Möglichkeit zur Schaffung von Sondereigentum durch die Überbauung von Grundstücken durch Dritte. Es sah aber in den §§ 327- 332 I 9 Pr.ALR Regeln zur Abwehr bzw. zur Zusammenführung des Gebäudeeigentums mit Grund und Boden vor. So konnte der Eigentümer wählen, ob er die Überbauung gegen einen durch den Wert begrenzten Aufwendungsersatz übernahm und auch die Lasten trug oder sie samt dem Boden dem Überbauenden gegen Zahlung des Bodenwerts und ggf. Schadensersatz überließ (vgl. Mahne, Eigentum an Versorgungsleitungen, 2009, S. 38). Was aber der Eigentümer selbst dem Grundstück zufügte, stand regelmäßig auch in seinem Eigentum. Aus den wasserrechtlichen Bestimmungen im 15. Titel des II. Teils PrALR ergab sich für den Eigentümer am Gewässer anliegender Grundstücke nichts anderes. Nach allem ist davon auszugehen, dass die ursprüngliche Eigentumslage einschließlich daraus folgender Unterhaltungspflicht vom Verwaltungsgericht im Ergebnis richtig dargestellt worden ist. Darauf deuten auch die im Verfahren VG 1 K 3926/13 eingereichten historischen Unterlagen zur Errichtung einer Trennkanalisation in Rathenow und zur Eintragung des Einleitungsrechts im Wasserbuch hin (insbesondere Bl. 182R/183 ff, 187 ff.).
Den weiteren Erwägungen des Verwaltungsgerichts vermag der Senat jedoch nicht zu folgen. Es ist nicht möglich, unter Rückgriff auf Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2005 (Urteil vom 2. Dezember 2005 – V ZR 35/05 – BGHZ 165,184) die Ablösung des Kanalbaus als wesentlicher Bestandteil der Grundstücke durch Veräußerungsvorgänge an private Erwerber in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts festzustellen. Diese Rechtsprechung erfordert eine Einigung über den Eigentumsübergang, aus der der klare Wille hervorgeht, den ehemals auf Dauer fest verbundenen Bestandteil im Sinne des § 94 BGB zu einem eigenständigen, nur vorübergehend verbundenen Scheinbestandteil im Sinne des § 95 BGB zu machen. Dafür fehlt jeder Beleg. Schon die Fallgestaltung ist hier bei der Veräußerung von Grundstücken durch die Stadt Rathenow an Private eine andere als im Fall des Bundesgerichtshofs, in dem es um Versorgungsleitungen in Straßengrundstücken ging, die im Zuge der Gründung eines neuen Versorgungsunternehmens diesem von der Kommune übertragen werden sollten.
Da die hier relevanten Grundstücksveräußerungsvorgänge nach §§ 873, 925 BGB der Form für Grundstücksgeschäfte unterlagen, müsste die Besonderheit der Verselbständigung eines wesentlichen Bestandteils als Teil der Einigung ausdrücklich aus den notariellen Verträgen hervorgehen. Das schließt einen Nachweis solcher Vorgänge in Bezug auf den Körgraben aus. Die herrschende Sachenrechtslehre nahm nämlich bis zu der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs an, dass es zum Verlust der Eigenschaft als wesentlicher Bestandteil des Grundstücks einer körperlichen Trennung bedarf und erst danach durch Einfügung für einen vor-übergehenden Zweck ein Scheinbestandteil entstehen kann. Das steht der Annahme entgegen, es hätten interessenbezogene Grundstücksgeschäfte der beschriebenen Art vor Existenz dieser Rechtsprechung, also zu dem Zeitpunkt, als die Veräußerung der Grundstücke erfolgte, stattfinden können. Die Formstrenge des Grundstücksrechts schließt es im Übrigen aus, auf eine – unterstellt – vergleichbare Interessenlage der Parteien jener Grundstücksgeschäfte abzustellen.
Bei Betrachtung der früheren Veräußerungsvorgänge ist nach allem davon auszugehen, dass das Kanalbauwerk tatsächlich im „gestückelten“ Eigentum der Eigentümer der Grundstücke steht, unter denen es verläuft (Liste der Eigentümer, siehe GA Bl. 283). Denn als wesentlicher Bestandteil nach § 94 BGB ist das Kanalbauwerk auch ohne besondere Erwähnung bei der Einigung übergegangen, so dass es auf den näheren Inhalt der kaufvertraglichen Abreden nicht ankommt, zumal es – wie ausgeführt – auszuschließen ist, dass sie Regelungen zur Schaffung von Scheinbestandteilen enthalten.
b) Eine Beteiligung der Eigentümer, etwa der Beigeladenen zu 2., an den Mehrkosten kommt jedoch nicht in Betracht. Zwar führt die Eigenart des vorliegenden Gewässerausbaus dazu, dass das deckende Gewölbe und die über dem mittleren Wasserstand liegenden Kanalwände nicht nur zur Erhaltung der Gewässerfunktion selbst dauerhaft in einem tragfähigen Zustand erhalten werden müssen, sondern gleichermaßen, um die darüber liegenden, zum Teil erst durch den Gewässerausbau zugewachsenen Grundstücksteile ebenso wie die an das Gewässer seitlich angrenzenden Grundstücksflächen in ihrem Bestand zu sichern. Sollte das Kanalbauwerk infolge Baufälligkeit einbrechen, kann weder das geführte Wasser sicher abfließen noch ist der Bestand der Grundstücksoberfläche mit der darauf befindlichen Bebauung oder Befestigung gewährleistet, ebenso wie mit einer Vernässung des angrenzenden Untergrundes zu rechnen ist, wenn das Gewässer verlegt und aus seinem Gerinne austreten würde (vgl. zu dieser Doppelfunktion verrohrter Gewässer: OVG Lüneburg, Urteil vom 8. Februar 2017 – 13 LC 60/15 – NordÖR 2017, 251 – juris Rn. 47 ff., 52). Wie ausgeführt liegt darin eine mit dem Regelbeispiel des § 85 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 BbgWG vergleichbare Erschwerungslage, nach der eine Kostenbeteiligung der betroffenen Grundstückseigentümer in Erwägung zu ziehen ist. Dieses Ergebnis wird hier jedoch weder der Interessenlage noch dem Gesetz gerecht.
Der ursprünglich mit dem Gewässerausbau verbundene Vorteil, dass über dem Kanalbauwerk zusätzliche Flächen und zusammenhängende Grundstücke geschaffen wurden, hat sich bei den neuen Grundstückseigentümern nicht realisiert, sondern allein bei der Stadtgemeinde, die seinerzeit die von ihr geschaffenen Grundstücke mit den ihr zugewachsenen Flächen an Private veräußert hat. Insoweit kann davon ausgegangen werden, dass die Gestalt und Lage der Grundstücke preisbildend waren, so dass sich der einen Mehrkostenersatz bei der Unterhaltung begründende Vorteil bei der Klägerin amortisiert hat und für die jetzigen Eigentümer nur noch die Sicherung des erworbenen Bestands im Vordergrund steht.
Da vorliegend zwischen Grundstückssicherung und Ausbau weder zeitlich noch sachlich getrennt werden kann, schließt die Sondervorschrift des § 85 Abs. 1 Satz 6 BbgWG (= § 85 Abs. 2 BbgWG a.F.) eine Heranziehung der Eigentümer zum Ersatz der Mehrkosten grundsätzlich aus. Die Vorschrift zielt nach ihrer Entstehungsgeschichte darauf, einen Mehrkostenersatz bei Fremdeinwirkung auf das Grundstück durch Schifffahrt oder Ausbau auszuschließen; sie grenzt die Sozialpflichtigkeit des Grundstückseigentums bei solchen Einwirkungen zugunsten des Eigentümers ab (vgl. Reg.-Entwurf des BbgWG, LT-Drucks. 1/2769, S. 170). Sie vermeidet in der hier gegebenen Situation, dass der Eigentümer für die Erhaltung von Vorteilen eines Gewässerausbaus, die er nach aktueller Rechtslage gegenüber der ausbauenden Körperschaft zu entgelten hätte (§ 91 BbgWG) - hier faktisch beim Erwerb entgolten hat -, im Sanierungsfall nochmals herangezogen werden kann. Denn die Sanierung ist erforderlich, um den Ausbauzustand zu erhalten und damit möglichen Schäden vorzubeugen, die in der Folge von Ausbaumaßnahmen entstanden sind. „In der Folge“ von Ausbaumaßnahmen „entstanden“ sind auch solche Schäden oder zu erwartende Schäden, die ihre Ursache in dem Verfall des Ausbaus selbst haben (vgl. Senatsbeschluss vom 17. Dezember 2018 – OVG 12 S 55.18 – juris Rn. 4). In dieser Situation würde eine Belastung der Grundstückseigentümer mit dem Mehraufwand für die Unterhaltung in die Substanz des Eigentums eingreifen.
Ob sich allerdings die Klägerin als Gemeinde auf den Schutzbereich des Eigentums, den § 85 Abs. 1 Satz 6 BbgWG ausgestaltet, gegenüber einer Kostenbeteiligungsentscheidung zu ihren Lasten erfolgreich berufen könnte, erscheint zweifelhaft. Das kann aber offenbleiben, weil die Klägerin ohnehin die Mehrkosten als Verursacherin der Erschwernis zu ersetzen hat.
c) Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie seit ihrer Neuentstehung im Jahre 1990 keine Kosten auslösende Entscheidung zum Körgraben getroffen habe, die Aufgabe der Niederschlagsentwässerung durch den zu 3. beigeladenen Zweckverband wahrgenommen werde und die Unterhaltung des Gewässers in der vorhandenen Gestaltung dem Beigeladenen zu 1. obliegt, sie mithin als Verursacherin der Unterhaltungserschwernisse nicht in Betracht komme.
Die Klägerin ist auch unter Berücksichtigung dieser Einwände als Verursacherin der durch die Art und Weise des Ausbaus bedingten erhöhten Sanierungskosten des Körgrabens anzusehen. Der Verursacher ist als Ersatzpflichtiger für Mehrkosten neben dem Eigentümer von Grundstücken oder Anlagen gesondert durch das Zweite Gesetz zur Änderung wasserrechtlicher Vorschriften vom 19. Dezember 2011 (GVBl. I Nr. 33) in das Brandenburgische Wassergesetz aufgenommen worden, um das Verursacherprinzip in Ansehung von zu Mehrkosten führenden Erschwernissen der Unterhaltung zu stärken (vgl. Begründung des LReg.-Entw., LT-Drucks. 5/3021, S. 11). Der Begriff in diesem Sinne erfasst auch die Verantwortlichkeit aufgrund der gemeindlichen Allzuständigkeit in den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft. Diese erstreckt sich auf die hier vorliegenden Erschwernisse der Unterhaltung.
Die unterirdische Verlegung des Körgrabens war eine planerische Entscheidung der früheren Stadtgemeinde oder ergab sich jedenfalls aus solchen Entscheidungen als weitere Notwendigkeit im Rahmen der Erschließung der Neustadt und prägt diese bis heute. Die Planungshoheit liegt insoweit nunmehr bei der Klägerin. Auch wenn sie nicht Rechtsnachfolgerin der früheren Stadtgemeinde ist, steht sie in der Kontinuität der Aufgabenstellung, in deren Rahmen die Entscheidung für den Gewässerausbau getroffen wurde. Es ist nicht vorgetragen noch sonst etwas dafür ersichtlich, dass die Klägerin an der von ihr vorgefundenen Planungssituation Änderungen vorgenommen hätte oder solche beabsichtigt; die von der Beigeladenen zu 2. im Zuge eines Neubaus des auf ihrem Grundstück vorhandenen Verbrauchermarktes geplante Umverlegung des Körgrabens vor seiner Mündung ist jedenfalls aufgegeben worden. Die Beibehaltung der Planungssituation mit daraus folgenden Erfordernissen bezüglich der Sicherung von Untergrund und Geländeoberfläche sowie der Umstand, dass das unterirdische Kanalbauwerk als Vorfluter den Abfluss der Niederschlagswässer aus der Regenwasserkanalisation von Teilen der Neustadt sicherstellt, hierfür spezifisch ausgebaut worden ist und dafür weiterhin erhalten werden muss, ohne dass es heute Teil der vom Beigeladenen zu 3. zu unterhaltenden Entwässerungseinrichtung ist, sind unmittelbare, nicht wegzudenkende Bedingungen für die Notwendigkeit der Sanierung des Körgrabens. Die Aufgabenbereiche, aus denen diese Bedingungen stammen, fallen ungeachtet der Unterhaltungspflicht des Beigeladenen zu 1. und der Aufgabenübertragung auf den Beigeladenen zu 3. weiterhin in die gemeindliche Zuständigkeit auch der Klägerin. Die Mehrkosten des Sanierungsaufwands sind ihr daher als Verursacherin zuzurechnen.
6. Der Beklagte wird bei der neu zu treffenden Entscheidung über die Kostenbeteiligung zugrunde zu legen haben, dass er für den regelmäßigen Unterhaltungsaufwand Kosten ansetzen muss, die für die Unterhaltung eines verrohrten Gewässers II. Ordnung anfallen. Dabei wird er sich an den Unterhaltungskosten eines Regen- bzw. Abwasserkanals zu orientieren haben, der in seinem Erscheinungsbild dem Ausbau des Körgrabens entspricht. Der darüber hinausreichende außergewöhnliche Unterhaltungsbedarf, der aus dem Verfall des Kanalbauwerks resultiert, entspricht dem kontinuierlichen Wertverzehr, der kostenseitig durch die Abschreibung für eine solche Anlage zu berücksichtigen ist. Dieser außergewöhnliche Aufwand ermöglicht – wenn es, wie vorliegend, keine anderweitige Zuweisung der Unterhaltungspflicht gibt – am Ende der prognostizierten Nutzungsdauer die Wiederherstellung des Bauwerks. Insoweit wird der Beklagte zu prüfen haben, inwieweit eine unmittelbare Kostenbeteiligung Dritter, gegebenenfalls auch der Klägerin etwa für Durchlässe unter in ihrer Baulast stehende Straßen (§ 31 BbgStrG), die zwischen dem Beigeladenen zu 1. und der Klägerin zu verteilende Kostenmasse über das bereits im angefochtenen Bescheid berücksichtigte Ausmaß (Durchlass Bundesstraße 102) weiter verringert. In der verbleibenden Kostenmasse enthalten sind die Mehrkosten der von der Klägerin verursachten Erschwernis, die sich bedingt durch die unterschiedlichen Funktionen des Ausbaus des Körgrabens nur annähernd und damit pauschalierend abgrenzen lassen (vgl. § 85 Abs. 1 Satz 3 und 4 BbgWG). Dabei liegt der Schwerpunkt darauf, dass das Kanalbauwerk dem Abfluss des Gewässers dient (Aufgabe des Unterhaltungspflichtigen), während der Ausbau zur Aufnahme des Niederschlagswassers aus der Regenkanalisation und die Sicherung des Geländes mit dem durch den Ausbau geschaffenen Bestand Erschwernisse darstellen, die für eine Aussonderung von Kosten einer wertenden Betrachtung zugeführt werden müssen. Bei dieser Bewertung ist der unterschiedliche Zustand des Kanalbauwerks zu berücksichtigen und zu gewichten, inwiefern das Sanierungserfordernis auf die genannten Erschwernisse zurückzuführen ist. Das Kanalbauwerk soll nach den Feststellungen des Beigeladenen zu 1. insbesondere im Bereich zwischen Einmündung des Körgrabens und der Bundesstraße 102 so schadhaft sein, dass seine Statik nicht mehr gewährleistet ist, während diese im Bereich zwischen dem Einfluss des Körgrabens in das Kanalbauwerk und etwa der Bundesstraße 102 noch gegeben ist, so dass möglicherweise nur einzelne Maßnahmen zu ihrer Erhaltung erforderlich werden, die genauer beziffert werden können. Der Aspekt, dass das Bauwerk weiterhin für die Regenwasserentwässerung benötigt wird, spricht dagegen eher für eine lineare Bemessung des Mehrkostenanteils der Klägerin im gesamten kanalisierten Gewässerabschnitt. Insgesamt geht der Senat davon aus, dass der von der Klägerin verursachte Mehrkostenanteil sich jedenfalls auf nicht weniger als ein Drittel des gesamten Sanierungsaufwands beläuft. Zu beachten ist, dass der Kostenanteil des Beigeladenen zu 1. den Betrag von 50.000 Euro nicht unterschreiten darf.
7. Für den Ausspruch zu Ziffer 4 des angefochtenen Bescheids, wonach die Klägerin die Kosten im Falle einer wesentlichen Umgestaltung des verrohrten Grabens – etwa bei Herstellung eines offenen Gerinnes oder Grabens – vollständig zu tragen hat, bietet § 42 Abs. 2 WHG keine Ermächtigungsgrundlage. Die anstehende Sanierung des Körgrabens ist eine Unterhaltungsmaßnahme, kein Gewässerausbau. Insofern beschränkt sich die Befugnis des Beklagten auf die Festlegung der Kostenbeteiligung im Rahmen der für Unterhaltungsmaßnahmen geltenden Vorschriften des Brandenburgischen Wassergesetzes. Dieses sieht für den Ausbau die Möglichkeit einer Zuweisung der Gewässerunterhaltung durch Planfeststellungsbeschluss oder Plangenehmigung (§ 79 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz BbgWG) sowie besondere Regelungen zur Vorteilsabgeltung (§ 91 BbgWG) vor, denen durch die Entscheidung über die Kostenbeteiligung nicht vorgegriffen werden darf. Der Ausspruch unterliegt daher der ersatzlosen Aufhebung.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass die Klägerin mit ihrem sachlichen Begehren, eine Kostenverteilung zu ihren Lasten abzuwehren, insoweit teilweise unterlegen ist, als der Beklagte sie jedenfalls mit einem Drittel der über den Betrag von 50.000 Euro hinausgehenden Kosten belasten darf. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 873, 925 BGB
§ 74 VwGO
§ 121 VwGO
§ 39 WHG
§ 68 WHG
§ 94 BGB
§ 95 BGB
§ 91 BbgWG
§ 31 BbgStrG
§ 167 VwGO
§ 42 Abs. 2 des Wasserhaushaltsgesetzes
§ 125 Abs. 1 i.V.m. 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 40 Abs. 1 Satz 2 und 3 WHG
§ 40 Abs. 1 Satz 1 WHG
§ 79 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz BbgWG
§ 147 Abs. 1 BbgWG
§ 82 Satz 1 BbgWG
§ 82 Satz 2 BbgWG
§ 80 Abs. 2 BbgWG
§ 85 Abs. 1 Satz 1 BbgWG
§ 85 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 BbgWG
§ 85 Abs. 1 Satz 6 BbgWG
§ 85 Abs. 2 BbgWG
§ 85 Abs. 1 Satz 3 und 4 BbgWG
§ 42 Abs. 2 WHG
§ 155 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2017, 680
BVerwGE 49, 301
NVwZ-RR 1996, 598
BGHZ 165,184
NordÖR 2017, 251
12 S 55.18
1 K 826/16
1 K 3926/13
9 N 1.15
1 K 984.16
1 K 984/16
II C 164/88
4 KN 1/13
5 A 241/16
7 B 16.08
5 UE 1815/92
5 A 1298/15
9 A 2398/03
3 C 18.09
12 B 3.18
V ZR 35/05
13 LC 60/15