Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-09-22, Aktenzeichen 2 K 2764/22
ECLI: ECLI:DE:VGK:2025:0922.2K2764.22.00

Tenor:
Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 07.04.2022 wird aufgehoben, soweit sie den Kläger unter Ziffer 2 auffordert, das Wohnhaus einschließlich aller Nebengebäude zu beseitigen und den durch die Beseitigung entstandenen Bauschutt zu entsorgen und dem Kläger in Ziffer 3 der Ordnungsverfügung ein auf die Beseitigungsverfügung bezogenes Zwangsgeld androht. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger und die Beklagte jeweils zur Hälfte.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung für die Beteiligten gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger ist Pächter eines Teilstücks des Grundstücks in X. der Gemarkung G01, Flur 0, Flurstück 000 mit einer Größe von etwa 490 m2. Das gepachtete Teilstück des Grundstücks mit der postalischen Anschrift „D.-straße 00“ ist mit einem Wohngebäude nebst Garage mit einer Grundfläche von ca. 250 m2 bebaut.
Das Gebäude ist Teil einer an der F. gelegenen Siedlung von 12 Häusern in der Straße D.-straße, die in den 1930er Jahren als Wochenendhäuser errichtet und teilweise auch genehmigt wurden.
Die Großeltern des Klägers Z. und V. O. hatten im Februar 1991 mit einem Herrn P. einen Vertrag über den Kauf des auf dem Grundstück vorhandenen Wochenendhauses geschlossen. Im Jahre 1992 errichteten die Großeltern des Klägers ohne Genehmigung einen Anbau an das damals vorhandene Wochenendhaus. Die damals zuständige Bauaufsichtsbehörde, der Rheinisch-Bergische Kreis, hatte die Großeltern des Klägers daraufhin mit Ordnungsverfügung vom 14.02.1992 zur Einstellung der Bauarbeiten aufgefordert. Der von den Großeltern unter dem 14.03.1992 beim Rheinisch-Bergischen Kreis gestellte Bauantrag zur Legalisierung des Anbaus blieb nach Aktenlage unbeschieden. Die Großeltern des Klägers nutzten das erweiterte Gebäude jedenfalls seit dem Jahre 1996 zu Dauerwohnzwecken.
Die Beklagte führte im August 2001 als nunmehr zuständige Bauaufsichtsbehörde eine Kontrolle auf dem streitgegenständlichen Grundstück durch. Dabei stellte sie fest, dass für das auf dem Grundstück vorhandene erweiterte Gebäude keine Baugenehmigung worden war. Mit Schreiben vom 05.10.2001 erklärte sie sich bereit, den Großeltern des Klägers „eine befristete Baugenehmigung“ für das Gebäude durch Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages zu erteilen. Zu diesem Zweck bat sie um Vorlage verschiedener Bauvorlagen, u.a. die Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Errichtung des Gebäudes.
Die Großeltern des Klägers schlossen daraufhin mit der ehemaligen Grundstückseigentümerin K. C. unter dem 01.01.2002 einen schriftlichen Pachtvertrag über die Nutzung des Teilgrundstücks nebst eines Wochenendhauses. In § 1 des Vertrages ist festgehalten, dass die Großeltern des Klägers auf dem Teilgrundstück ein Wochenendhaus errichtet und ausgebaut hatten. Die am 01.01.2002 beginnende Pachtzeit beträgt nach § 2 des Vertrages 20 Jahre und endet am 31.12.2021. Für die Beendigung des Vertrages trifft § 4 des Vertrages folgende Regelung:
„Endet das Pachtverhältnis, so sind die Pächter verpflichtet, das Objekt an den Verpächter herauszugeben. Grundsätzlich haben sie das Gebäude abzureißen und die Grundstücksoberfläche entsprechend der umliegenden Fläche gärtnerisch zu gestalten, dasselbe gilt für den Fall, wenn aufgrund behördlicher Anordnung ein Abriss erfolgen muss. Auf schriftliches Verlangen des Verpächters, welches im Falle der ordnungsgemäßen Beendigung des Pachtvertrages sechs Monate vor dessen Ablauf bei den Pächtern eingegangen sein muss, sind die Pächter verpflichtet, das Gebäude auf dem Grundstück zu belassen. In diesem Fall hat der Verpächter eine Entschädigung gemäß dem Zeitwert des Gebäudes, welcher von einem öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen auf Kosten der Pächter festzustellen ist, zu zahlen, abzüglich derjenigen Kosten, welche andernfalls für den Abriss des Gebäudes und die sach- und fachgerechte Entsorgung zu zahlen wären.“
Die Beklagte schloss als zuständige Bauaufsichtsbehörde mit den Großeltern des Klägers unter dem 01.10.2003 einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, in dem sie sich gegenüber den Großeltern und deren „Erbnachfolger“ verpflichtete, bis zum 31.12.2025 nicht gegen die baurechtswidrige Nutzung des Wochenendhauses und der Gerätehütte auf dem Grundstück D.-straße 00, 00000 X. einzuschreiten.
Nach dem Tod der Großmutter des Klägers erklärte der Großvater des Klägers V. O. mit maschinenschriftlich verfasster „Willenserklärung“ vom 07.03.2013, dass nach seinem Tod alle auf dem Grundstück D.-straße 00 befindlichen Gebäudebestandteile auf den Kläger übergehen.
Nach dem Tod beider Großeltern des Klägers (wohl im Jahre 2014) vereinbarte der Kläger mit der ursprünglichen Grundstückseigentümerin C. folgenden – undatierten - Nachtrag zu dem von den Großeltern des Klägers geschlossenen Pachtvertrag mit folgendem Inhalt:
„Da die Eheleute O. beide verstorben sind vereinbaren die beiden o.g. Parteien – als Nachtrag zu § 6 des Pachtvertrages – dass das Pachtverhältnis auf deren Enkel B. O. übergeht. Die Pachtzeit beträgt 20 Jahre, sie endet am 31.12.2021.“
Die ehemalige Grundstückseigentümerin C. veräußerte das Flurstück 000 im Jahre 2017 an einen Herrn Y. G., der das benachbarte Wohnhaus D.-straße 00 bewohnt.
Die Beklagte untersagte dem Kläger nach vorheriger Anhörung mit Ordnungsverfügung vom 07.04.2022, das Wohngebäude D.-straße 00 nach dem 31.12.2025 zu nutzen oder durch Dritte nutzen zu lassen (Ziff. 1) und forderte den Kläger auf, das Wohnhaus einschließlich aller Nebengebäude bis zum 01.06.2026 zu beseitigen und den durch die Beseitigung anfallenden Bauschutt fachgerecht zu entsorgen (Ziff. 2). Sie drohte für den Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziff. 1) oder 2) ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 5.000,00 € an. Zur Begründung führte sie aus, dass das Wohnhaus formell und materiell baurechtswidrig sei. Es sei im Außenbereich gelegen und beeinträchtige öffentliche Belange. Das Flurstück sei in einem Landschaftsschutzgebiet gelegen und sei mit ihrem Flächennutzungsplan (FLNP) als Fläche für die Landwirtschaft dargestellt. Es sei weiterhin im Überschwemmungsgebiet der F. gelegen. Der Kläger könne sich nicht auf Bestandsschutz berufen. Bei dem Gebäude handele es sich um einen Schwarzbau, der zu keinem Zeitpunkt genehmigungsfähig gewesen sei. Eine weitergehende Abwägung des „Für und Wider“ einer Beseitigungsverfügung sei nicht geboten. Unterlagen zum Entstehungszeitpunkt des Gebäudes lägen zwar nicht vor. Die Anwendung der Stichtagsregelung der Beklagten für vor dem 01.01.1960 errichtete Bauten komme nicht in Betracht, weil das Gebäude nach dem dort festgesetzten Stichtag 01.01.1960 wesentlich geändert und nutzungsgeändert worden sei. Die Großeltern des Klägers hätten das Gebäude ab dem Jahre 1992 wesentlich erweitert und es statt als Wochenendhaus zum dauerhaften Wohnen genutzt. Das Gebäude verstoße auch gegen Bauordnungsrecht, weil es den Brandschutzabstand zum Gebäude D.-straße 00 nicht einhalte.
Der Kläger hat nach Zustellung der Ordnungsverfügung am 08.04.2022 am 09.05.2022, einem Montag Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor, die Beseitigungsverfügung sei an ihn als falschen Adressaten ergangen. Er sei weder Eigentümer des Grundstücks noch des Gebäudes. Die Gebäude seien keine Scheinbestandteile des Grundstücks. Der Pachtvertrag vom 01.01.2002 sei erst nach Errichtung des Gebäudes in den 1930er Jahren und auch nach der im Jahre 1991 erfolgten Erweiterung vereinbart worden. Die Beklagte sei an die vom ehemaligen Bürgermeister E. gegenüber den Großeltern gemachten Zusagen auf Verlängerung des im Jahre 2003 geschlossenen Duldungsvertrages gebunden. Die Zusagen bedürften nicht der Schriftform, weil mit ihnen nicht der Erlass eines künftigen Verwaltungsaktes, sondern der Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages zugesagt werde. Die gemachten Zusagen bezögen auch den Kläger mit ein. Sie hätten den Duldungsvertrag zwischen den Großeltern zum Gegenstand, der auch die „Erbnachfolger“, d.h. den Kläger miteinschließe. Angesichts der Errichtung des Gebäudes vor dem 2. Weltkrieg habe die Beklagte die Anwendung einer Stichtagsregelung fehlerhaft nicht in Betracht gezogen. Die angeordnete Beseitigung bedeute für den Kläger den finanziellen Ruin. Durch den Vollzug der Ordnungsverfügung werde der Kläger nicht nur in eine finanzielle Notlage und Obdachlosigkeit verfallen. Er werde vielmehr auch sein seelisches Gleichgewicht und seine Kontrolle über seine Alkoholkrankheit verlieren. Er sei nach seinem Frühkindalter mit massiver Gewalterfahrung ab seinem 6. Lebensjahr bei seinen Großeltern im streitgegenständlichen Haus aufgewachsen. Der von der Beklagten geltend gemachte Überschwemmungsschutz erfordere die Beseitigung des Gebäudes nicht. Seit über 90 Jahren sei kein Hochwasserschaden an dem Gebäude eingetreten. Die Gefahr der Entstehung oder Verfestigung einer Splittersiedlung bestehe nicht. Die auf den Grundstücken D.-straße 0, D.-straße 0 und D.-straße 0 genehmigten gewerblichen Bauten bildeten mit dem streitgegenständlichen Gebäude einen Ortsteil i.S.v. § 34 BauGB.
Der Kläger beantragt,
die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 07.04.2022 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie meint, dass der Kläger der richtige Adressat der Beseitigungsverfügung sei. Das Gebäude sei kein wesentlicher Bestandteil des Grundstücks, sondern stehe als sog. Scheinbestandteil i.S.v. § 95 BGB im Eigentum des Klägers als Pächter des Grundstücks. Es spreche eine tatsächliche Vermutung dafür, dass von einem Pächter oder sonst schuldrechtlichen Nutzungsberechtigten errichtete Gebäude zu einem vorübergehenden Zweck für die Dauer des Schuldverhältnisses errichtet und deshalb Scheinbestandteile des Grundstücks seien. Die Vermutung sei widerlegt, wenn der Verpächter nach Ablauf der Vertragszeit das Bauwerk übernehmen dürfe oder ihm jedenfalls die Wahl eingeräumt werde, nach Ende des Vertrages das Bauwerk zu übernehmen oder seine Beseitigung zu verlangen. Nach dem hier geschlossenen Pachtvertrag bestehe für den Verpächter zwar ein solches Wahlrecht. Dieses Wahlrecht finde aber nur zweitrangig Anwendung. Müsse das Gebäude aufgrund einer behördlichen Anordnung abgerissen werden, hätten die Pächter das Gebäude auf jeden Fall abreißen müssen. Mit dem Erlass der streitigen behördlichen Beseitigungsverfügung müsse das Gebäude als Scheinbestandteil des Grundstücks gewertet werden. Eine Zusage der Verlängerung des Duldungsvertrages, auf die sich der Kläger berufe, sei ihm gegenüber nicht ergangen. Für die Berücksichtigung einer Stichtagsregelung habe kein Anlass bestanden, weil das Gebäude – wie es heute bestehe – auf eine wesentliche Änderung aus dem Jahr 1992 zurückgehe. Das Gebäude sei entgegen der Auffassung des Klägers nicht aufgrund einer Innenbereichslage gem. § 34 BauGB genehmigungsfähig. Die von ihm genannten Gewerbegrundstücke stünden in keinem städtebaulichen Zusammenhang mit den entlang der F. errichteten Häusern. Eine städtebauliche Zusammengehörigkeit entfalle insbesondere deshalb, weil die vorhandene Schienenstrecke eine deutliche räumliche Zäsur zwischen den gewerblichen Nutzungen und diesen Wohnnutzungen bilde.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Die zulässige Anfechtungsklage gegen die unter Ziff. 2 der Ordnungsverfügung angeordnete Beseitigung des streitgegenständlichen Gebäudes und die darauf bezogene Zwangsgeldandrohung ist begründet. Die Beseitigungsverfügung nebst Zwangsgeldandrohung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Anordnung der Beseitigung des Gebäudes ist nicht von der allein als Rechtsgrundlage in Betracht kommenden Vorschrift des § 82 Satz 1 BauO NRW gedeckt. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der genannten Rechtsgrundlage sind zwar gegeben. Allerdings erweist sich die Beseitigungsverfügung wegen einer fehlerhaften Störerauswahl als ermessensfehlerhaft.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 82 Satz 1 BauO NRW liegen vor. Das Gebäude ist formell und materiell illegal, der Kläger kann sich nicht auf Bestandsschutz berufen und auf andere Weise können rechtmäßige Zustände nicht hergestellt werden.
Es kann nicht festgestellt werden, dass eine wirksame Baugenehmigung für das streitgegenständliche zu einem Wohnhaus erweiterte Gebäude besteht. Für das von den Großeltern des Klägers im Jahr 1992 erweiterte Gebäude besteht keine Baugenehmigung. Der von den Großeltern des Klägers unter dem 14.03.1992 beim Rheinisch-Bergischen Kreis gestellte Bauantrag zur Legalisierung des Anbaus wurde nach Aktenlage nicht beschieden. Der Kläger hat weder für den Anbau noch das ursprünglich in den 1930-iger Jahren errichtete Wochenendhaus eine Baugenehmigung vorgelegt. Die Unerweislichkeit des Bestehens einer Baugenehmigung geht zu Lasten des Klägers. Die Beweislast für das Bestehen und den Genehmigungsumfang einer Baugenehmigung liegt auch bei langjährig bestehenden und genutzten baulichen Anlagen bei demjenigen, der sich auf das Bestehen der Baugenehmigung beruft,
OVG NRW, Beschluss vom 31.01.2020 – 7 B 1318/19 -, juris Rn. 6; OVG Nds., Beschluss vom 16.05.2022 – 1 LA 102/21-, juris.
Die Erweiterung des Gebäudes zur dauerhaften Wohnnutzung erweist sich nunmehr als materiell illegal. Der Erweiterung des Gebäudes zur dauerhaften Wohnnutzung steht die planungsrechtliche Vorschrift des § 35 BauGB entgegen. Bauplanungsrechtlich beurteilt sich das Vorhaben nach § 35 BauGB und nicht nach § 34 BauGB. Das Vorhabengrundstück liegt im Außenbereich. Das Gebäude ist nicht innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteiles im Sinne von § 34 Abs. 1 BauGB gelegen. Die Gebäude mit den Adressen D.-straße 00 bis 00, die sich entlang der F. in der Umgebung des streitbefangenen Grundstücks befinden, stellen keinen im Zusammenhang bebauten Ortsteil dar. Es fehlt jedenfalls die Ortsteilqualität. Ein Ortsteil ist jeder Bebauungskomplex im Gebiet einer Gemeinde, der nach der Zahl der vorhandenen Bauten ein gewisses Gewicht besitzt und Ausdruck einer organischen Siedlungsstruktur ist,
vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Söfker/Hellriegel, 157. EL November 2024, BauGB § 34 Rn. 14, beck-online mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen.
Die hier in Rede stehende Bebauung besitzt weder das erforderliche Gewicht noch ist sie Ausdruck einer organischen Siedlungsstruktur. In der maßgeblichen näheren Umgebung befinden bzw. befanden sich lediglich 10 Wohngebäude ohne erhebliches städtebauliches Gewicht, die zudem nicht organisch gewachsen angeordnet sind, sondern vielmehr in Anordnung und Bauweise eine Regelhaftigkeit oder einen Plan nicht erkennen lassen. Abzustellen ist bei der Beurteilung allein auf die an der F. gelegenen Gebäude mit den Adressen D.-straße 00 bis 00. Diese befinden sich begrenzt durch den Fluss F. in östlicher Richtung und die Eisenbahnschienen in westlicher Richtung in einer isolierten Alleinlage. Die gewerblichen Bauten westlich der Bahnschienen stehen in keinem städtebaulichen Zusammenhang mit dem Wohngebäude des Klägers und den benachbarten Gebäuden entlang der F.. Insoweit entfaltet die Schienenstrecke eine trennende Wirkung.
Das als sonstiges Vorhaben gem. § 35 Abs. 2 BauGB anzusehende Gebäude beeinträchtigt öffentliche Belange. Eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange liegt gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB vor, da die Vorhaben den Darstellungen des an dieser Stelle nach wie vor umsetzbaren Flächennutzungsplans widersprechen, der für den Bereich, in dem das Grundstück liegt, Fläche für die Landwirtschaft vorsieht. Darüber hinaus liegt eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 BauGB vor, denn das streitgegenständliche Gebäude lässt die Entstehung bzw. Erweiterung einer Splittersiedlung befürchten. Das Haus nebst Nebenanlagen würde wegen der konkreten negativen Vorbildwirkung diese Befürchtung begründen. Die streitbefangenen baulichen Anlagen wären Vorbild für die weitere Bebauung im Außenbereich entlang der F..
Auf formellen Bestandsschutz in Gestalt einer wirksamen Baugenehmigung kann sich der Kläger nicht berufen, da es an einer solchen - wie dargestellt - fehlt. Auch einen zu seinen Gunsten wirkenden materiellen Bestandsschutz kann er der Beseitigungsanordnung nicht entgegenhalten. Der Bestandsschutz sichert bauliche Anlagen gegenüber etwaigen späteren Änderungen des Baurechts und beschränkt sich dabei aus der verfassungsrechtlichen Sicht des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG auf ihre genehmigte Bausubstanz und ihre genehmigte Funktion. Bestandsschutz genießt eine bauliche Anlage auch bei formeller Illegalität, wenn sie mit dem materiellen Baurecht für einen nennenswerten Zeitraum übereingestimmt hat. Eine (nicht nur unwesentliche) Nutzungsänderung führt grundsätzlich zur Beendigung des Bestandsschutzes für die in einem Gebäude ausgeübte frühere Nutzung. Entsprechendes gilt für bauliche Änderungen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.08.2016 - 10 A 601/16 -, juris Rn. 8 ff., m. w. N., sowie Urteil vom 16.03.2012 - 2 A 7600 -, juris Rn. 39 m. w. N.
Bezugspunkt für den Bestandsschutz gegenüber Rechtsänderungen ist stets eine bauliche Anlage in ihrer jeweiligen Nutzung, nicht aber die Bausubstanz als solche unabhängig von etwaigen Nutzungsänderungen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.04.2009 - 10 B 186/09 -, juris Rn. 3.
Ausgehend von diesen Grundsätzen kommt auch materieller Bestandschutz nicht in Betracht. Die im Jahre 1992 erfolgte Wohnhauserweiterung stand als Außenbereichsvorhaben bereits bei seiner Errichtung in Widerspruch zu der planungsrechtlichen Bestimmung des § 35 Abs. 2 BauGB a.F.
Rechtmäßige Zustände können nicht auf andere Weise hergestellt werden. Die nachträgliche Erteilung einer Baugenehmigung ist nicht möglich, weil das jetzt bestehende zur dauerhaften Wohnnutzung vorgesehene Gebäude als sonstiges Vorhaben gem. § 35 Abs. 2 BauGB öffentliche Belange i.S.v. § 35 Abs. 3 Nr. 1, 7 BauGB beeinträchtigt.
Die an den Kläger gerichtete Beseitigungsverfügung erweist sich wegen einer fehlerhaften Störerauswahl aber als ermessensfehlerhaft. Eine Beseitigungsverfügung kann ermessensfehlerfrei grundsätzlich – und auch hier - nur an den Eigentümer des Gebäudes und nicht an den nur schuldrechtlich berechtigten Nutzer eines Gebäudes ergehen, weil die geforderte Beseitigung des Gebäudes mit einer Zerstörung Sachsubstanz verbunden ist und die Beseitigung des Gebäudes einen Kostenaufwand erfordert, der nur dem dinglich Berechtigten zugemutet werden kann. Der Kläger ist nicht Eigentümer des Gebäudes. Er ist weder Erbbauberechtigter noch ist er Eigentümer des Grundstücks. Er ist nur schuldrechtlicher Pächter des Grundstücksteils, auf dem das Gebäude steht. Das Pachtverhältnis wurde nach dem Auslaufen des ursprünglichen schriftlichen Pachtvertrages, in den der Kläger nach dem Tod seiner Großeltern im Jahre 2014 durch eine Vereinbarung mit der ursprünglichen Eigentümerin C. eingetreten ist, am 31.12.2021 auf der Grundlage einer mündlichen Vereinbarung mit dem jetzigen Grundstückseigentümer G. fortgesetzt. Das Eigentum an einem Gebäude folgt in der Regel dem Eigentum an dem Grundstück, weil Gebäude in der Regel wegen ihrer Verbindung mit dem Grundstück wesentlicher Bestandteil des Grundstücks i.S.v. § 94 Abs. 1 BGB sind. Dies gilt aber dann nicht, wenn das Gebäude als sog. Scheinbestandteil i.S.v. § 95 BGB nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund Boden verbunden ist. Maßgeblich für die Beurteilung des Vorliegens eines Scheinbestandteils ist der innere Wille des Einfügenden im Zeitpunkt der Verbindung des Gebäudes mit dem Grundstück. Verbindet ein Mieter, Pächter oder sonst schuldrechtlich Berechtigter ein Gebäude mit einem nicht ihm gehörenden Grundstück, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass er dabei nur in seinem eigenen Interesse handelt und dass die Verbindung nur vorübergehend – für die Dauer des Vertragsverhältnisses – hergestellt ist. Die tatsächliche Vermutung kann aber widerlegt werden, wenn gesicherte Indizien dafür vorliegen, dass das Gebäude nach dem Willen des Nutzungsberechtigten mit dem Ende des Nutzungsrechts dem Grundstückseigentümer zufallen soll. Die Vermutung ist etwa widerlegt, wenn in einem Pachtvertrag bestimmt ist, dass das errichtete Gebäude nach Beendigung des Vertragsverhältnisses in das Eigentum des Grundstückseigentümers übergehen soll. Die Vermutung gilt ferner nicht, wenn dem Grundstückseigentümer ein Wahlrecht eingeräumt wird, ob er das Gebäude übernehmen oder dessen Beseitigung verlangen will, wenn ihm also die Übernahme des Gebäudes freigestellt ist,
vgl. BGH, Urteil vom 12.07.1984 – IX ZR 124/83 – juris Rn. 30; Stresemann, in MüKo, BGB, 10.Aufl. 2025, § 95 Rn. 3, 8 f.
Maßgeblich für die Beurteilung der Eigentumsverhältnisse an dem streitgegenständlichen Gebäude ist der Zeitpunkt seines Umbaus und seiner Erweiterung zu einem Wohnhaus zur Dauerwohnnutzung im Jahre 1992, weil durch den Umbau zu einem Dauerwohnhaus im Vergleich zum ursprünglich bestehenden Wochenendhaus qualitativ ein „Aliud“ geschaffen wurde. Die einbringenden Errichter des Gebäudes waren die Großeltern des Klägers V. und Z. O.. Nach Aktenlage bestand kein schriftlicher Pachtvertrag der Großeltern mit dem damaligen Grundstückseigentümer J. C.. Rückschluss auf den inneren Willen der einbringenden Großeltern im Jahre 1992 lässt der erst später geschlossene schriftliche Pachtvertrag der Großeltern mit der Grundstückseigentümerin K. C. vom 01.01.2002 zu. Dieser schriftliche Vertrag sollte das bereits seit dem Jahre 1992 bestehende Nutzungsrecht der Großeltern gegenüber der Beklagten als Bauaufsichtsbehörde schriftlich dokumentieren, nachdem die Beklagte im Oktober 2001 mitgeteilt hatte, dass sie für eine bauaufsichtliche „Genehmigung“ des Gebäudes die Zustimmung des Grundstückseigentümers benötige. Der schriftliche Vertrag stellt in § 1 fest, dass das Gebäude von den Großeltern des Klägers bereits errichtet bzw. umgebaut worden war. Die weiteren Bestimmungen des Vertrages geben Aufschluss darüber, ob das Gebäudes nach dem Willen der einbringenden Großeltern – auch nach Vertragsbeendigung – dauerhaft auf dem Grundstück verbleiben soll oder nur vorübergehend - nach Vertragsbeendigung – von den Pächtern entfernt werden sollte. Nach § 4 Satz 3 des Vertrages steht dem Verpächter ein Wahlrecht zu, das ihn berechtigt, von den Pächtern zu verlangen, das Gebäude auf dem Grundstück zu belassen. Dieses Verlangen muss der Verpächter 6 Monate vor Ablauf des Pachtvertrages gegenüber den Pächtern geltend machen. Wegen dieses dem Verpächter eingeräumten Wahlrechts fehlt es an der Absicht der das Gebäude einbringenden Pächter - der Großeltern des Klägers -, das Gebäude nach Vertragsende auf jeden Fall zu entfernen. Dass die Pächter gem. § 4 Satz 2 des Vertrages im Verhältnis zum Verpächter zur Beseitigung des Gebäudes verpflichtet sind, wenn während der Dauer des Vertragsverhältnisses eine bauaufsichtliche Beseitigungsanordnung ergeht, ändert entgegen der Auffassung der Beklagten nichts daran, dass die Vermutung für eine nur vorübergehende Verbindung des Gebäudes mit dem Grundstück widerlegt ist. Die Verpflichtung der Pächter zur Beseitigung des Gebäudes im Falle des Ergehens einer behördlichen Beseitigungsanordnung stellt das Wahlrecht des Verpächters des Satzes 3 nicht in Frage, wenn bis zur Beendigung des Pachtverhältnisses eine behördliche Beseitigungsanordnung nicht ergeht. Haben die Großeltern des Klägers es dem Grundstückseigentümer somit freigestellt, ob er das Gebäude übernimmt oder dessen Beseitigung verlangen kann, fehlt es an einer nur vorübergehenden Verbindung des Gebäudes mit dem Grundstück, mit der Folge, dass das Gebäude als wesentlicher Bestandteil des Grundstücks gem. § 94 BGB in das Eigentum des Grundstückseigentümers fällt.
Das Eigentum an dem Gebäude ist nicht durch die „Willenserklärung“ des Großvaters des Klägers vom 07.03.2013 – ungeachtet seiner Einordnung als Schenkung oder als testamentarische Regelung – auf den Kläger übergegangen. Ein Rechtsgeschäft, das die Begründung von Sondereigentum an einem ungetrennten wesentlichen Grundstücksbestandteil zum Inhalt hat, ist nichtig,
vgl. BGH, Urteil vom 20.05.1988 – V ZR 269/86 -, juris Rn. 18.
Ist der Kläger somit nicht Eigentümer des Gebäudes, erweist sich seine Auswahl als Adressat der Beseitigungsverfügung als ermessensfehlerhaft. Die auf die Beseitigungsverfügung gerichtete Zwangsgeldandrohung ist ebenfalls rechtswidrig.
Die Klage im Übrigen ist unbegründet. Das unter Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 07.04.2022 angeordnete Nutzungsverbot und die darauf bezogene Zwangsgeldandrohung in Ziff. 3 der Ordnungsverfügung sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage des § 82 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW sind gegeben. Das Gebäude ist aus den o.g. Gründen formell und materiell baurechtswidrig und wird damit vom Kläger in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt.
Die Ermessensentscheidung, eine Beseitigungs- oder Rückbauverfügung und auch eine Nutzungsuntersagung zu erlassen, kann die Bauaufsichtsbehörde im Regelfall ordnungsgemäß damit begründen, dass die zu beseitigende Anlage formell und materiell illegal ist und dass ein öffentliches Interesse daran besteht, keinen Präzedenz- oder Berufungsfall zu schaffen. Eine weitergehende Abwägung des „Für und Wider“ einer Beseitigungsverfügung ist nur dann geboten, wenn konkrete Anhaltspunkte ausnahmsweise für die Angemessenheit einer vorübergehenden oder dauerhaften Duldung eines rechtswidrigen oder ordnungswidrigen Zustands sprechen,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 26.07.2024 – 10 A 2149/22 -, juris Rn. 105;
Urteil vom 24.02.2016 - 7 A 19/14 -, juris Rn. 27 ff. m. w. N.
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte wegen der fehlenden Baurechtskonformität die Nutzung des Wohngebäudes angeordnet hat. Sie hat in ihre Ermessensentscheidung nicht nur die formelle und materielle Illegalität der baulichen Anlage eingestellt, sondern – wie der Hinweis in der angefochtenen Ordnungsverfügung (Seite 4) darauf, dass im Falles des Klägers die Voraussetzungen der von der Beklagten praktizierten Stichtagsregelung vom 01.04.2020 nicht erfüllt seien, belegt - auch dem besonderen Umstand Rechnung getragen, dass das Gebäude ursprünglich als Wochenendhaus bereits vor dem 2. Weltkrieg errichtet wurde. Unter Anwendung der von ihr benannten Stichtagsregelung hat die Beklagte sich gegen eine über den 31.12.2025 hinausgehende Duldung entschieden, weil das Gebäude gegenüber dem ursprünglich vorhandenen Bestand nach dem durch die Regelung festgelegten Stichtag des 01.01.1960 durch den Umbau der Großeltern im Jahre 1992 wesentlich geändert und nutzungsgeändert wurde.
Die Beklagte hat den kriegsbedingten Schwierigkeiten für Eigentümer von Gebäuden, die vor, während oder kurz nach dem Ende des Zweiten Weltkrieges errichtet wurden, mit der von ihm genannten Stichtagsregelung, die eine unbefristete und personenunabhängige Duldung dieser Gebäude ermöglicht, angemessen und ausreichend Rechnung getragen. Das gewählte Stichtagsdatum ist sachlich gerechtfertigt, weil kriegsbedingte Nachwirkungen bei der Archivierung behördlich durchgeführter Genehmigungsverfahren für ab dem Jahr 1960 errichtete oder für ab dem Jahr 1960 baulich veränderte Gebäude ausgeschlossen werden konnten.
Der Einwand des Klägers, dass die Nutzungsuntersagung an Ermessensfehlern leide, weil die Beklagte die gegenüber seinen Großeltern und auch ihm gegenüber vom ehemaligen Bürgermeister E. gemachten mündlichen Zusagen auf Verlängerung des im Jahre 2003 geschlossenen Duldungsvertrages nicht berücksichtigt habe, greift nicht durch.
Nach der Rechtsprechung der Bausenate des OVG NRW ist im Bauordnungsrecht zwischen faktischer und aktiver Duldung zu unterscheiden. Unter einer faktischen Duldung versteht man, dass die Behörde einen illegalen Zustand über einen längeren Zeitraum hinnimmt. Die faktische Duldung vermag grundsätzlich keinen Vertrauenstatbestand des Ordnungspflichtigen zu begründen, der illegale Zustand werde auch künftig hingenommen werden. Bei einer faktischen Duldung ist ein späteres bauaufsichtliches Einschreiten daher zulässig. Bei einer so genannten aktiven Duldung kann sich hingegen ein - einem bauaufsichtlichen Einschreiten entgegenstehender - Vertrauenstatbestand ergeben. Von einer aktiven Duldung einer illegalen baulichen Anlage ist erst dann auszugehen, wenn die Bauaufsichtsbehörde in Kenntnis der Umstände zu erkennen gibt, dass sie sich auf Dauer oder für einen im Zeitpunkt des Einschreitens noch nicht abgelaufenen Zeitraum mit der Existenz des baurechtswidrigen Zustands abzufinden gedenkt. Angesichts des Ausnahmecharakters und der weit reichenden Folgen einer solchen aktiven Duldung, bei der die Behörde an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert ist, muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum die Duldung des illegalen Zustands erfolgen soll,
OVG NRW, Urteile vom 26.07.2024 – 10 A 2100/22 -, juris Rn. 67 ff. und vom 24.02.2016 – 7 A 1623/14 –, juris Rn. 50.
Nach diesen Maßstäben können die gegenüber den Großeltern des Klägers und auch die mit dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag unter Beweis gestellten gegenüber dem Kläger gemachten mündlichen Zusagen des ehemaligen Bürgermeisters E. zu Gunsten des Klägers nicht im Sinne einer aktiven Duldung angesehen werden, die baurechtswidrigen Zustände auf dem streitgegenständlichen Grundstück über den im schriftlichen Duldungsvertrag genannten Zeitpunkt 31.12.2025 hinausgehend zu dulden.
Die Wirksamkeit einer Zusage im Sinne einer aktiven Duldung bedarf gem. § 38 VwVfG NRW der Schriftform, auch wenn sie – wie hier – durch ö-r. Vertrag umgesetzt werden soll. Inhalt der mündlich zugesagten Verlängerung des Duldungsvertrages aus dem Jahre 2003 ist die Zusage, den Erlass von Verwaltungsakten, nämlich bauordnungsrechtliche Ordnungsverfügungen und die Androhung und Festsetzung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zu unterlassen. Die Zusage des Abschlusses eines ö-r. Vertrages mit dem das Unterlassen von Verwaltungsakten zugesagt wird, bedarf gem. § 38 VwVfG NRW der Schriftform, an der es bei den nur mündlich erfolgten Zusagen des ehemaligen Bürgermeisters E. gegenüber den Großeltern und dem Kläger fehlt. Fehlt es den mit dem Beweisantrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung unter Beweis gestellten mündlichen Zusagen des ehemaligen Bürgermeisters E. an der für ihre Wirksamkeit erforderlichen Schriftform, konnte der Beweisantrag wegen Entscheidungsunerheblichkeit abgelehnt werden. Die in der mündlichen Verhandlung unter Beweis gestellten mündlichen Zusagen des ehemaligen Bürgermeisters E. erfüllen auch deshalb nicht die Anforderungen einer Zusage im Sinne einer aktiven Duldung, weil den unter Beweis gestellten Zusagen des ehemaligen Bürgermeisters E. nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit zu entnehmen ist, in welchem Umfang, insbesondere über welchen Zeitraum die illegale Bebauung auch gegenüber dem Kläger geduldet werden soll.
Den mündlichen Zusagen des ehemaligen Bürgermeisters E. gegenüber den Eheleuten W., die durch den als Anlage 5 zur Klagebegründung dokumentierten Gesprächsvermerk sind, fehlt es auch an der für eine aktive Duldung erforderlichen Deutlichkeit, dass die Zusage – nicht nur gegenüber den Vertragsparteien des Duldungsvertrages aus dem Jahre 2003 (Errichter der Gebäude) -, sondern auch für deren Rechtsnachfolger nach Ablauf der Vertragsdauer gelten soll. Die in dem Gesprächsvermerk vom 17.06.2021 (Anlage 5 zur Klagebegründung) dokumentierte Formulierung des ehemaligen Bürgermeisters E.
„Du kannst denen sagen, wir haben das damals gemacht, auch für die anderen an der F., mit der Perspektive, dass sie so lange sie leben, dort wohnen können, dürfen aber nicht vererben oder verkaufen“,
lässt sich im Gegenteil nur dahingehend auslegen, dass die Zusage nur für die Vertragsparteien der Duldungsverträge aus dem Jahre 2003 gelten soll, die die baurechtswidrigen Gebäude errichtet oder erweitert haben und seit der Errichtung auch dort wohnen. Anderes folgt nicht daraus, dass in § 2 des Duldungsvertrages aus dem Jahr 2003 „die Erbnachfolger“ in den Duldungsvertrag einbezogen sind. Die Beklagte hat den Duldungsvertrag aus dem Jahre 2003 nicht personenbezogen auf Lebenszeit der Vertragspartner abgeschlossen, sondern zeitlich befristet bis zum 31.12.2025. Sie hat Erben der Vertragspartner nur für die Dauer der Vertragslaufzeit in die Duldung einbezogen. Dass die Beklagte Erben nach Ablauf der Vertragsdauer weiterhin duldet, ist dem Vertrag nicht entnehmen.
Im Übrigen hat der Kläger auch nicht dargelegt, dass er Erbe seiner Großeltern ist. Er hat trotz gerichtlicher Aufforderung keinen Erbschein vorgelegt, der seine wirksame Erbeinsetzung bestätigt. Die von ihm vorgelegte „Willenserklärung“ seines Großvaters vom 07.03.2013 ist keine wirksame testamentarische Erklärung, weil sie entgegen § 2247 BGB nicht handschriftlich erfolgt ist.
Das ordnungsrechtliche Vorgehen gegen den Kläger ist auch nicht gleichheitswidrig. Die Beklagte ist zwar gegen die Bebauung in der Nachbarschaft - im Falle der Häuser D.-straße 00, D.-straße 00, D.-straße 00, 00 – Q. - und D.-straße 00 – W. – nicht abschließend ordnungsrechtlich vorgegangen, sondern hat die für die Bebauung dieser Grundstücke geschlossenen alten Duldungsverträge aus dem Jahr 2003 bis zum Ende des Jahres 2033 bzw. 2035 verlängert. Die vorgelegten Verlängerungsverträge hat die Beklagte nach ihren unwidersprochen gebliebenen Angaben in der mündlichen Verhandlung nur mit den Personen geschlossen, die bereits Vertragspartei der ursprünglich im Jahre 2003 geschlossenen Duldungsverträge waren und die die Bebauung im Zeitpunkt der Verlängerung noch selbst nutzten. Die Beschränkung der Duldungsverlängerung auf diesen Personenkreis ist sachlich gerechtfertigt. Die Beklagte durfte zu Gunsten der Vertragsparteien der ursprünglichen Duldungsverträge aus dem Jahre 2003 berücksichtigen, dass die Parteien der ursprünglichen Duldungsverträge die Bebauung illegal errichtet hatten und dass die Beklagte – nachdem sie zu Beginn der neunziger Jahre des 20. Jahrhunderts zuständige Bauaufsichtsbehörde geworden war – zeitlich nicht unmittelbar gegen die Errichter der baurechtswidrigen Gebäude vorgegangen war und mit dem Duldungsvertrag aus dem Jahre 2003 sowie den bei Abschluss des Vertrages mündlich geäußerten Verlängerungszusagen des ehemaligen Bürgermeisters E. einen Vertrauenstand geschaffen hat, dass die Beklagte die ursprünglichen Errichter der illegalen Bebauung lebenslang duldet, solange sie selbst die Gebäude nutzen. Ein solcher Vertrauenstatbestand ist gegenüber dem Kläger nicht geschaffen worden. Der Kläger ist als Enkel seiner Großeltern - der ursprünglichen Errichter des Gebäudes - nicht selbst Errichter des Gebäudes und auch nicht Vertragspartner des ursprünglichen Duldungsvertrages aus dem Jahr 2003 gewesen.
Die Nutzungsuntersagung erweist sich auch angesichts der vom Kläger vorgetragenen sozialen Belange nicht als unverhältnismäßig. Die Nutzungsuntersagung ist anders als die Beseitigungsanordnung nicht mit Kosten für die Beseitigung der illegal errichteten Bebauung verbunden. Die Beklagte durfte bei Erlass des Nutzungsverbots vom 07.04.2002 davon ausgehen, dass der Kläger innerhalb der ihm bis zum 31.12.2025 gesetzten Frist und damit mehr als dreijährigen Frist in der Lage sein wird, eine für ihn finanzierbare Unterkunft, etwa in einer Sozialwohnung zu erhalten.
Erweist sich somit die angeordnete Nutzungsuntersagung als rechtmäßig, bestehen gegen die darauf bezogene Zwangsgeldandrohung keine rechtlichen Bedenken. Die für die Nutzungsuntersagung sinngemäß mit der Grundverfügung gesetzte Frist bis zum 31.12.2025 ist nicht unangemessen kurz und genügt den Anforderungen des § 63 Abs. 1 Satz 3 VwVG NRW. Das angedrohte Zwangsgeld von 5.000,00 € für die Nutzungsuntersagung erweist sich nicht als unangemessen hoch. Bei Bestimmung des Zwangsgeldes durfte die Beklagte berücksichtigen, dass ein Zwangsgeld, wenn es seinen Zweck als Beugemittel erreichen soll, so zu bemessen ist, dass es von dem Pflichtigen als Nachteil empfunden wird.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils kann bei dem Verwaltungsgericht Köln schriftlich beantragt werden, dass das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster die Berufung zulässt. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster schriftlich einzureichen.
Der Antrag ist zu stellen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtigten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
10.000,- Euro
festgesetzt.
Gründe
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Der festgesetzte Wert entspricht der Bedeutung der Sache.
Gegen diesen Beschluss kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Köln schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls das Verwaltungsgericht ihr nicht abhilft. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf der genannten Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.

Zitierte Normen: § 34 BauGB
§ 95 BGB
§ 35 BauGB
§ 94 BGB
§ 38 VwVfG NRW
§ 2247 BGB
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 82 Satz 1 BauO NRW
§ 82 Satz 1 BauO NRW
§ 34 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 2 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr.  1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 BauGB
§ 35 Abs. 3 Nr. 1, 7 BauGB
§ 94 Abs. 1 BGB
§ 82 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 63 Abs. 1 Satz 3 VwVG NRW
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 B 1318/19
1 LA 102/21
10 A 601/16
10 B 186/09
IX ZR 124/83
V ZR 269/86
10 A 2149/22
7 A 19/14
10 A 2100/22
7 A 1623/14