Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2010-11-22, Aktenzeichen 8 U 87/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:1122.8U87.10.0A

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 28. Juni 2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:
Nach § 513 Absatz 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist nicht der Fall.
Zutreffend hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die Klägerin gegen den Beklagten gemäß §§ 280 Abs.1, 249 BGB einen Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 899,40 € hat, weil der Beklagte eine Pflicht aus dem zwischen den Parteien bestehenden Mietvertrag verletzt und diese Pflichtverletzung auch zu vertreten hat. Der Beklagte irrt, wenn er meint, dass eine Pflichtverletzung nicht vorliege. Die Pflichtverletzung ist in dem vertragswidrigen Gebrauch der Mietsache zu sehen. Bei der Prüfung der Frage, ob ein Mieter die Mietsache vertragsgemäß gebraucht, kommt dem von den Parteien festgelegten Vertragszweck eine ausschlaggebende Bedeutung zu. Der Mieter gebraucht die Mietsache vertragswidrig, wenn er sie zu anderen gewerblichen Tätigkeiten als den durch den Vertrag erlaubten benutzt (Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, IV, Rdnr.162, 163). Vertraglich vereinbart ist der Betrieb einer Arztpraxis für Orthopädie. Der Beklagte räumt selbst ein (Schriftsatz vom 14. April 2010, Seite 2), dass er seit Januar 2009 in den streitgegenständlichen Räumen zusätzlich eine allgemeinmedizinische Praxis betrieb. Hierzu war er aufgrund der vertraglichen Vereinbarung nicht berechtigt. Da der Beklagte sich weigerte, die allgemeinmedizinische Sprechstunde zu unterlassen, war die Beauftragung eines Rechtsanwaltes seitens der Klägerin auch erforderlich und zweckmäßig im Sinne des § 249 BGB.
Das Landgericht hat auch zu Recht dem Beklagten die Kosten des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits gemäß § 91 a ZPO auferlegt. Der zunächst geltend gemachte Antrag auf Räumung und Herausgabe war bis zum Zeitpunkt der übereinstimmenden Hauptsachenerledigung zulässig und begründet.
Die Klägerin hat das Mietverhältnis mit Schreiben vom 14. Juli 2009 wirksam gemäß § 543 Abs.1 Satz 1 i.V.m. Abs.3 Satz 1 BGB außerordentlich fristlos gekündigt. Ein wichtiger Grund zur Kündigung lag vor, denn aufgrund der Pflichtverletzung seitens des Beklagten war der Klägerin unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Verschuldens des Beklagten und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum vereinbarten Ende der Mietzeit nicht zuzumuten. Der Beklagte irrt, wenn er meint, der ihm zur Last zu legende vertragswidrige Gebrauch der Mietsache stelle keine erhebliche Pflichtverletzung dar. Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt, dass der Klägerin aufgrund der Pflichtverletzung des Beklagten die außerordentliche Kündigung ihres Mietvertrages drohte. Der Klägerin drohte damit zugleich Entzug ihrer wirtschaftlichen Grundlage. Unerheblich ist, ob die Klägerin in dem hier fraglichen Zeitraum vor der fristlosen Kündigung bereits von ihrem Vermieter abgemahnt worden ist. Die abstrakte Gefahr der fristlosen Kündigung reicht für die Annahme einer erheblichen Pflichtverletzung aus. Eine Verpflichtung der Klägerin, sich zunächst der Gefahr einer Abmahnung und einer kurz darauf folgenden Kündigung auszusetzen, bestand nicht. Soweit der Beklagte in der Berufungsbegründung erstmals vorträgt, dass der Vermieter der Klägerin sich nicht gekümmert habe und der Auffassung gewesen sei, dass die Mieter die Angelegenheit unter sich klären müssten, ist dieser Vortrag unsubstantiiert, beweislos und im Übrigen auch gemäß § 531 Abs.2 Ziffer 3 ZPO nicht zu berücksichtigen.
Dem Beklagten kann auch nicht gefolgt werden, soweit er meint, dass die Klägerin ihr Recht zur fristlosen Kündigung verwirkt habe. Insbesondere ist die von ihm vertretene Rechtsauffassung, dass eine Abmahnung und eine fristlose Kündigung innerhalb einer Frist von 14 Tagen ab Kenntniserlangung zu erfolgen habe, unzutreffend. Diese, sich an § 626 Abs.2 BGB orientierende Rechtsauffassung hat der Bundesgerichtshof bereits im Urteil vom 17. Januar 1982 (BGH, NJW 1982, 2432) mit der Begründung zurückgewiesen, dass § 626 Abs.2 BGB keinen allgemeinen Rechtsgedanken enthalte, sondern eine auf das Arbeitsrecht zugeschnittene Sonderregelung sei. Daraus folgt, dass die Rechtzeitigkeit der Kündigung aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls zu beantworten ist (Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Auflage, § 543, Rdnr.64).
Zwar hat die Klägerin nach der Abmahnung vom 13. Januar 2009 das Mietverhältnis zunächst nicht fristlos, sondern nur ordentlich gekündigt. Der Beklagte durfte unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls daraus nicht den Schluss ziehen, dass die Klägerin den Betrieb einer allgemeinmedizinischen Sprechstunde grundsätzlich nicht mehr als schwerwiegende Vertragsverletzung ansah, zumal er mit einem an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 15. Januar 2009 (K5) mitteilte, dass er nach wie vor seine orthopädische Praxis in den Räumen betreibe und die Klägerin diese Äußerung, wie ihrem an den Beklagten gerichteten Schreiben vom 15. Januar 2009 (K6) zu entnehmen ist, dahingehend verstand, dass er ausschließlich eine orthopädische Praxis betreibe. Die Klägerin hat in diesem Schreiben ausdrücklich um Klarstellung gebeten, falls sie die Ausführungen des Beklagten in seinem Schreiben vom 15. Januar 2009 missverstanden haben sollte. Eine solche Klar- oder Richtigstellung erfolgte seitens des Beklagten nicht.
Das vertragswidrige Verhalten des Beklagten ist dadurch, dass die Klägerin nach der Abmahnung vom 13. Januar 2009 das Mietverhältnis zunächst nicht fristlos sondern nur ordentlich gekündigt hat, nicht vertragsgemäß geworden. Die Klägerin blieb zu einer erneuten Abmahnung und Kündigung berechtigt (Schmidt-Futterer, a.a.O., § 543, Rdnr.64; OLG Hamm NZM 1999, 1050).
Nach der erneuten Abmahnung mit Schreiben vom 17. Juni 2009 und einer weiteren Fristsetzung mit Schreiben vom 9. Juli 2009 hat die Klägerin unverzüglich nach Fristablauf am 13. Juli 2009 mit Schreiben vom 14. Juli 2009 wirksam fristlos gekündigt.

Entscheidungsgründe:
Im Übrigen hat die Sache keine grundsätzliche Bedeutung, und eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht erforderlich.
III.
Es wird daher angeregt, die Fortführung der Berufung zu überdenken.”
Der Senat sieht auch nach erneuter Beratung und unter Berücksichtigung des Schriftsatzes des Beklagten vom 18. November 2010 keinen Anlass, davon abzuweichen.
Der Beklagte hat die Mietsache vertragswidrig gebraucht, weil mit seinem Wissen und Wollen in den streitgegenständlichen Räumen entgegen der vertraglichen Vereinbarung allgemeinmedizinische Tätigkeit entfaltet wurde. Erlaubt war nach der vertraglichen Vereinbarung ausdrücklich nur der Betrieb einer Arztpraxis für Orthopädie. Es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Vertragsgestaltung anders erfolgt wäre, wenn zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages “fachübergreifende Anstellungsverhältnisse mit entsprechenden vertragsärztlichen Zulassungen für Angestellte” zulässig gewesen wären.
Insbesondere ist auch nicht ersichtlich, dass die allgemeinmedizinische Versorgung der Bevölkerung davon abhängig ist, dass gerade in den streitgegenständlichen Räumen allgemeinmedizinische Tätigkeit entfaltet wird. Dem Vortrag des Beklagten, dass die Klägerin im Dezember dem Betrieb zugestimmt habe, steht nicht zuletzt § 531 Abs.2 Ziffer 3 ZPO entgegen, nachdem in erster Instanz (ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils) zwischen den Parteien unstreitig war, dass die Klägerin von dem Erwerb eines KV-Sitzes für Allgemeinmedizin durch den Beklagten (erst) im Januar 2009 Kenntnis erlangte.
Soweit der Beklagte seine Ausführungen zur Verwirkung des Rechts zur fristlosen Kündigung wiederholt, wird auf die entsprechenden Ausführungen des Senats in seinem Hinweisbeschluss Bezug genommen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Absatz 1 ZPO.
Der Streitwert für die Berufung wird auf 4.899.40 € festgesetzt, wobei auf den übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärten Teil ein Betrag in Höhe von 4.141,30 € entfällt (OLG Rostock, OLGR Rostock, 2003, 388).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs.1, 249 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 249 BGB
§ 91 a ZPO
§ 522 Absatz 2 Satz 1 ZPO
§ 522 Absatz 2 Satz 2 ZPO
§ 513 Absatz 1 ZPO
§ 543 Abs.1 Satz 1 i.V.m. Abs.3 Satz 1 BGB
§ 626 Abs.2 BGB
§ 97 Absatz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982, 2432
NZM 1999, 1050