Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-04-20, Aktenzeichen 26 K 8356/09
ECLI: ECLI:DE:VGD:2010:0420.26K8356.09.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50, Euro abwenden, wenn nicht das beklagte Land zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Der Kläger ist Finanzbeamter im Dienst des beklagten Landes und dem Grunde nach beihilfeberechtigt. Er ist Vater von 4 Kindern, darunter der am 16. Dezember 1983 geborene Sohn GT, genannt T, sein ältestes Kind.
Mit E-Mail an seine Beihilfestelle (Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen, LBV) schilderte er folgenden Sachverhalt: T habe im Sommer 2006 die Abiturprüfung bestanden und hätte sodann im unmittelbaren Anschluss hieran Rechtswissenschaften studieren wollen. Auf eine Bewerbung bei der ZVS zwecks Aufnahme eines Studiums mit Beginn des Wintersemesters 2006/2007 habe er jedoch wegen seiner Einberufung zum Grundwehrdienst zum 1. Oktober 2006 verzichtet. Wider Erwarten und entgegen der ursprünglichen Annahme der Tauglichkeit sei T jedoch nach drei Wochen ausgemustert worden. Eine Aufnahme des Studiums zum November 2006 sei mangels Studienplatz nicht möglich gewesen. Inzwischen habe er eine Aufnahme zum Sommersemester 2007 erhalten. Anlässlich der Klärung des Krankenversicherungsschutzes für T habe er von der privaten Krankenversicherung erfahren, dass für studierende Kinder über 25 Jahre von den Kindergeldregelungen abweichende Bestimmungen in der Beihilfe gelten würden. Voraussetzung sei allerdings, dass das über 25 Jahre alte Kind bereits im Wintersemester 2006 studiert habe. Da T nur wegen des Grundwehrdienstes an der Aufnahme des Studiums gehindert worden sei und niemand wegen des Grundwehrdienstes benachteiligt werden dürfe, beantrage er, T bis zur Vollendung des 27. Lebensjahres als beihilfefähiges Zählkind anzuerkennen.
Das LBV vermerkte sodann durch einen Sachbearbeiter, dass das Anliegen des Klägers lange mit dem Grundsatzreferat im Hause und im Haus des Finanzministeriums erörtert worden sei, jedoch seitens des Finanzministeriums keine weitergehenden Ausnahmen zugelassen worden seien. Dies wurde dem Kläger in einem Telefonat am 18. März 2009 mitgeteilt.
Mit Beihilfeantrag vom 6. Mai 2009 legte der Kläger u.a. zwei T im Januar und Februar 2009 entstandene Aufwendungen (Aufwand 165,05 EUR und 101,10 EUR) vor. Mit Beihilfebescheid vom 19. Mai 2009 versagte das Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV) Beihilfe insoweit mit der Begründung, Aufwendungen für studierende Kinder würden über das 25. Lebensjahr hinaus bis zur Vollendung des 27. Lebensjahres (ggfls. zuzüglich Zeiten eines Wehr- oder Zivildienstes) berücksichtigt, soweit sie bereits zum Wintersemester 2006/2007 ein Studium an einer Hoch- oder Fachhochschule aufgenommen hätten. Der Kläger erhob mit Schreiben vom 15. Juni 2009 Widerspruch.
Als Anlage zu einem weiteren Beihilfeantrag vom 6. August 2009, mit dem er u.a. erneut 7 Belege betreffend T in der Zeit zwischen März und Juni 2009 entstandenen Aufwendungen vorlegte, erläuterte er, dass T am 16. Dezember 2008 das 25. Lebensjahr vollendet habe, weshalb ihm für T seit dem 1. Januar 2009 kein Kindergeld bzw. kein entsprechender Familienzuschlag mehr zustehe. Gleichwohl wäre T gem. Anmerkung 17 der Erläuterungen zu § 2 BVO über das 25. Lebensjahr hinaus beihilfefähig, wenn er bis zum Wintersemester 2006/2007 ein Studium aufgenommen hätte. T hätte aber zum 1. Oktober 2006 seinen Grundwehrdienst angetreten und daher das Studium erst zum Sommersemester 2009 aufnehmen können. Unter Berücksichtigung des Wehrdienstes von T sei die Übergangsregelung auch in seinem Fall anzuwenden, weshalb er den Widerspruch gegen den Beihilfebescheid vom 19. Mai 2009 Widerspruch erhoben habe. Auch diese Aufwendungen erkannte das LBV mit Beihilfebescheid vom 20. August 2009 nicht als beihilfefähig an. Der Kläger erhob auch insoweit Widerspruch.
Mit weiterem Schreiben vom 18. September 2008 vertiefte der Kläger seine Rechtsauffassung dahingehend, dass auch ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG darin liege, dass eine gleichaltrige Frau, die wie T im Sommer 2006 Abitur gemacht habe und dann das Studium aufgenommen hätte, von der Begünstigung profitiert hätte. Ferner seien vor dem Bundesfinanzhof vier Verfahren wegen der Absenkung der Altersgrenze anhängig. Bei einem Erfolg eines dieser Verfahren würde sein jetziger Widerspruch gegenstandslos.
Mit zwei Widerspruchsbescheiden vom 20. November 2009 wies das LBV die Widersprüche des Klägers jeweils als unbegründet zurück. Zur Begründung wird inhaltsgleich ausgeführt, dass auf Grund der durch das Steueränderungsgesetz 2007 vom 19. Juli 2006 vorgenommenen Kürzung des Bezugszeitraums für Kindergeld und Familienzuschlag (Anspruchsende grundsätzlich mit Vollendung des 25. Lebensjahres) T nicht mehr als berücksichtigungsfähiger Angehöriger gelte, weil er das 25. Lebensjahr überschritten habe. Nach Ziffer 4.8 der Verwaltungsvorschriften zu § 2 BVO (nachfolgend VVzBVO) seien studierende Kinder im Sinne von § 2 Abs. 2 BVO, die von der durch das Steueränderungsgesetz 2007 vorgenommenen Kürzung der Bezugsdauer für Kindergeld und Familienzuschlag betroffen seien, (d.h. Anspruchsende grundsätzlich mit Vollendung des 25. Lebensjahres) weiterhin bis zur Vollendung des 27. Lebensjahres zuzüglich geleisteter Wehr- und Zivildienstzeiten berücksichtigungsfähig, sofern sie bis zum Wintersemester 2006/2007 ein Studium aufgenommen hätten. T falle hierunter nicht, da er bis zum Wintersemester 2006/2007 kein Studium aufgenommen habe. Auf die Gründe hierfür komme es nicht an. Nach Rücksprache mit dem Beihilfegrundsatzreferat sei auch keine Ausnahme möglich.
Am 18. Dezember 2009 hat der Kläger Klage erhoben, mit der er sein Begehren weiter verfolgt. Er trägt vor, die steuerrechtliche Absenkung der Altersgrenze sei Gegenstand von vier Verfahren vor dem Bundesfinanzhof (BFH). Im Falle einer Entscheidung im Sinne der dortigen Kläger würden seine jetzigen Klagen im Beihilfeverfahren gegenstandslos. Ferner berücksichtige Ziffer 4.8 der VVzBVO nicht die in Art. 3 Abs. 2 GG gebotene Gleichstellung von Männern und Frauen. Deshalb müsse T ab dem 1. Januar 2008 (gemeint ist wohl 2009) weiterhin als berücksichtigungsfähiges Kind gelten. Hilfsweise sei das Verfahren bis zur Entscheidung des BFH auszusetzen.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung der zwei Widerspruchsbescheide des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen vom 20. November 2009 sowie unter Abänderung der Beihilfebescheide desselben vom 19. Mai 2008 und vom 20. August 2009 festzustellen, dass die seinem Sohn T entstandenen, mit Beihilfeanträgen vom 6. Mai 2009 und vom 6. August 2009 nachgewiesenen Aufwendungen im Krankheitsfall für ihn dem Grunde nach beihilfefähig sind.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten verwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die statthafte und auch sonst zulässige Feststellungsklage ist nicht begründet.
Die von der Kammer als sachdienlich angeregte Feststellungsklage ist statthaft. Durch die in Beihilfestreitigkeiten im Regelfall eröffnete, aus Rechtsgründen (§ 43 Abs. 2 VwGO) vorrangige Verpflichtungsklage auf Gewährung von Beihilfe kann der Kläger sein Begehren nicht erreichen, weil eine Bewilligung von Beihilfe für die T entstandenen Aufwendungen ungeachtet der vom Kläger aufgeworfenen Rechtsfrage aus einem anderen Grund ausgeschlossen ist. Wie der Kläger erläutert hat und sich auch aufdrängt, ist T seit Vollendung des 25. Lebensjahres zu 100% über den Kläger privat krankenversichert (statt zuvor 20%). Die streitigen Aufwendungen sind daher in vollem Umfang gedeckt. Beihilfe kann dem Kläger daher gegenwärtig auf Grund der Regelung in § 12 Abs. 7 Satz 1 BVO NRW, wonach die Summe aus Beihilfe und Erstattung der PKV 100% nicht übersteigen darf, nicht gewährt werden.
Der gegenwärtig für T bestehende Krankenversicherungsschutz lässt andererseits das Feststellungsinteresse für die vorgerichtlich abgelehnten und rechtzeitig mit dem Widerspruch angefochtenen Aufwendungen nicht entfallen. Wie der Kläger hierzu schriftlich und mündlich erläutert hat, hat er mit seiner privaten Krankenversicherung vereinbart, dass Ts Versicherungsschutz für den Fall des Erfolgs des vorliegenenden Verfahrens Zug um Zug gegen Rückerstattung der jeweiligen Leistungen rückwirkend wieder dem dann notwendigem Umfang (20%) angepasst wird. Im Falle eines rechtskräftigen Obsiegens im vorliegenden Verfahren kann der Kläger daher eine Situation herbeiführen, in der ihm tatsächlich Aufwendungen entstehen, wobei die Kammer aus gegebenen Anlass darauf hinweist, dass sich ein Klageerfolg nach dem Antrag nur auf die hier streitigen Belege erstreckt. Ebenso wie Ablehnungen anderer Aufwendungen in Bestandkraft erwachsen können, entbindet der vorliegende Rechtsstreit den Kläger nicht davon, T betreffende Aufwendungen vorsorglich innerhalb der Ausschlussfrist von einem Jahr ab deren Entstehen vorzulegen, vgl. § 13 Abs. 3 Satz 1 BVO NRW.
Gründe, das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 94 VwGO auszusetzen, bestehen nicht. Soweit der Kläger auf vier vor dem BFH schwebende Verfahren verweist, handelt es sich nach einer Juris-Recherche wohl um die von unterschiedlichen Senaten des Finanzgerichts München jeweils zugelassenen Revisionen mit den Aktenzeichen BFH III R 17, 27, 35 und 90/09. In allen Verfahren ist Rechtsmittelführer der jeweilige Steuerpflichtige, woraus folgt, dass keiner der Steuerpflichtigen vor dem Finanzgericht München mit seinen Rügen gegen die Altersabsenkung Erfolg hatte. Schon deshalb, aber auch, weil der Kläger seine Rüge durch Bezugnahme im Ansatz nicht konkretisiert hat, übt die Kammer ihr Ermessen gegen eine Aussetzung aus.
Die Feststellungsklage ist unbegründet. Die streitigen, T im Krankheitsfall entstandenen Aufwendungen können für den Kläger nicht als dem Grunde nach beihilfefähig erklärt werden.
Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 BVO NRW werden Beihilfen nur für nicht selbst beihilfeberechtigte, im Familienzuschlag nach dem Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) berücksichtigte oder berücksichtigungsfähige Kinder des Beihilfeberechtigten gewährt; dies gilt auch für Kinder im Sinne des § 32b Abs. 4 Nr. 1 und 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG), die nur wegen der Höhe ihrer Einkünfte und Bezüge nicht im Familienzuschlag berücksichtigt werden. Ausgehend hiervon sind die T seit dem 1. Januar 2009 entstandenen Aufwendungen für den Kläger nach den Regelungen der BVO NRW nicht beihilfefähig, weil dem Kläger für T seither kein Familienzuschlag mehr gewährt wird und auch nicht gewährt werden könnte. Die Berechtigung des Klägers zum Bezug des Familienzuschlags endete gem. § 40 Abs. 2 BBesG i.V.m. mit § 32 EStG mit der Vollendung des 25. Lebensjahres durch T und daher mit Ablauf des Jahres 2008.
Gegen die gesetzlichen Altersgrenzen im BBesG und im EStG ist nichts einzuwenden, und zwar auch nicht insoweit, als das Höchstalter der besoldungs- und steuerrechtlichen Berücksichtigungsfähigkeit von Kindern durch das im Widerspruchsbescheid benannte Reformgesetz von 27 Jahre auf 25 Jahre abgesenkt worden ist. Eigene Rügen hat der Kläger nicht erhoben. Seine pauschale Bezugnahme auf vor dem BFH schwebende Verfahren entbindet ihn nicht davon, seine Beschwer konkret anzugeben. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber der BVO NRW in ein anderes Recht verweist. Denn das BBesG, auf welches in § 2 Abs. 2 Satz 1 BVO NRW vorrangig verweist, weist den notwendigen Bezug zur Ermächtigungsgrundlage in § 88 LBG NRW a.F. bzw. § 77 LBG NRW dadurch auf, als dort die spezifischen Belange der Beamten, insbesondere die Auswirkungen der Fürsorgepflicht und eben nicht nur die allgemeineren Belange der Steuerzahler zu berücksichtigten sind. Wenn der Besoldungsgesetzgeber in Ansehung der Fürsorgepflicht und nach entsprechender Abwägung aller Belange das Bezugsalter des Familienzuschlags für Kinder senkt, darf der Beihilfeverordnungsgeber diese Entscheidung übernehmen.
Soweit das Finanzministerium in Anwendung des § 2 Abs. 2 Satz 2 BVO NRW durch Verwaltungsvorschriften in bestimmten Konstellationen abweichend vom Wortlaut der BVO NRW für bestimmte Übergangsfälle darüber hinaus Kinder entgegen dem Wortlaut der BVO als berücksichtigungsfähig ansieht, verhilft dies der Klage nicht zum Erfolg. Ziffer 4.8. der Verwaltungsvorschriften zu § 2 BVO NRW bestimmt:
"Weiterhin berücksichtigungsfähig sind studierende Kinder i.S.d. § 2 Abs. 2 BVO, die von der durch das Steueränderungsgesetz 2007 vom 19.07.2006 (BGBl. I. S. 1652) vorgenommenen Kürzung des Bezugszeitraumes für Kindergeld und Familienzuschlag betroffen sind (d.h. Anspruchsende grds. mit Vollendung des 25. Lebensjahres), soweit sie bereits bis zum Wintersemester 2006/2007 ein Studium an einer Hoch- oder Fachhochschule aufgenommen haben."
Aus der tatsächlich angewendeten Ziffer 4.8. der VVzBVO besteht i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG ein Anspruch darauf, in den Kreis Derjenigen einbezogen zu werden, denen diese Vergünstigung regelmäßig zuteil wird. T erfüllt die einschlägigen Kriterien jedoch nicht, weil er nicht bereits zum Wintersemester 2006/2007 ein Studium aufgenommen hat. Auf die Gründe dafür, warum eine Aufnahme des Studiums erfolgte bzw. bis zum Stichsemester nicht erfolgen konnte, kommt es nach dem Wortlaut und dem Zweck der Regelung nicht an. Der sachliche Grund der Regelung, mit der die Folgen der gesetzlichen Senkung der Altersgrenze abgemildert werden, ist evident. Mit dem Hinausschieben der Altersgrenze um zwei Jahre sollten die versicherungsrechtlichen Dispositionen beihilfeberechtigter Eltern von im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Absenkung der Altersgrenze bereits im Studium befindlichen Kindern teilweise geschützt werden. Der Stichtag "Aufnahme des Studiums zum Wintersemester 2006/2007" ist ersichtlich deshalb gewählt worden, um solche Studienanfänger zu erfassen, die vor Vollendung des 27. Lebensjahres sowie unter Geltung der alten, zum 31. Dezember 2006 ausgelaufenen Altersgrenze ("Vollendung des 27. Lebensjahres") ihr Studium begonnen hatten. Dieser Zweck ist sachgerecht und willkürfrei.
Der Kläger kann nicht mit Erfolg geltend machen, unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 2 GG müssten die Kriterien der Ziffer 4.8 der VVBvO um Tatbestände erweitert werden, die auch die individuellen Verhältnisse von T anspruchsbegründend berücksichtigen. Eine differenziertere, auf individuelle Faktoren wie diejenigen von T eingehende Übergangsregelung wäre zwar möglich gewesen. Zwingend geboten war sie nicht. Bei den durch Ziffer 4.8 VVzBVO gewährten Vergünstigungen handelt es sich um freiwillige Subventionen ohne gesetzlichen Auftrag. Im Bereich der Gewährung von Subventionen besteht zugunsten der Verwaltung ein erheblicher Spielraum insbesondere auch zugunsten verwaltungsvereinfachender Pauschalierungen. Dieser Spielraum rechtfertigt es, allein auf den Stichtag " Aufnahme des Studiums" abzustellen und nicht nach weiteren, der Einzelfallgerechtigkeit dienenden Kriterien zu differenzieren, und zwar um so mehr, als es sich hier um eine in ihrer Wirkung befristete Übergangsvorschrift handelt, von der nur ein nach seinem Geburtsalter beschränkter Personenkreis erfasst wird. Unerheblich ist, dass die streitige Regelung nicht als förmliches Gesetz oder im Verordnungsrang erlassen worden ist, sondern im Erlasswege als Verwaltungsvorschrift zur BVO. Denn für den von der Regelung erfassten Personenkreis handelt es sich ausschließlich um eine Begünstigung. Die Beschwer Derjenigen, die von der Regelung nicht profitieren, ergibt sich nicht aus den VVzBVO, sondern unmittelbar aus dem Gesetz bzw. der BVO NRW.
Die Kammer kann im konkreten Fall auch nicht feststellen, dass der Kläger wegen des männlichen Geschlechtes von T benachteiligt wird. Dass der Kläger betreffend T nicht in den Genuss der Übergangsregelung kommt, liegt im Wesentlichen nicht daran, dass T den Grundwehrdienst leisten musste, sondern daran, dass T sein Abitur nicht früher abgelegt hat. Das Durchschnittsalter der Studienanfänger und Studienanfängerinnen in der Bundesrepublik Deutschland betrug in den Studienjahren 2005, 2006 und 2007 22.0 bzw. 21,9 Jahre, wobei männliche Studierende im Schnitt 22,2, weibliche Studierende 21,6 Jahre alt waren.
Quelle: Statistisches Bundesamt Wiesbaden, Hochschulen auf einen Blick, Ausgabe 2009 www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Content/Publikationen/Fachveroeffentlichungen/BildungForschungKultur/HochschulenAufEinenBlick,property=file.pdf
T war dagegen im Sommer 2006, als er durch Ablegung des Abiturs die allgemeine Hochschulreife erwarb, bereits 22 ½ Jahre alt. Dass er zum Wintersemester 2006 kein Studium aufnehmen konnte, lag daher im konkreten Fall nicht an der Notwendigkeit der Ableistung des Grundwehrdienstes, sondern an einem erheblich atypischen Sachverhalt dahingehend, dass T sein Abitur in untypisch hohem Alter abgelegt hat. Ungeachtet dessen steigt seit Jahren die Zahl der als untauglich ausgemusterten, der Wehrpflicht unterliegenden männlichen Heranwachsenden auf zuletzt nahezu 50%,
Quelle: Spiegel Online, Bericht vom 19. März 2009, "Willkür statt Wehrpflicht, Tauglich aus Gewissengründen",
weshalb sich die Wehrpflicht nach Auffassung der Kammer nicht mehr als generelles Unterscheidungsmerkmal nach dem Geschlecht eignet, weil und wenn sie zwar rechtlich alle, aber faktisch nur noch die Hälfte der Betroffenen erfasst.
Die Klage war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 167 Abs. 2 und 1 VwGO, 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 BVO
§ 94 VwGO
§ 32 EStG
§ 88 LBG NRW
§ 77 LBG NRW
§ 2 Abs. 2 BVO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 12 Abs. 7 Satz 1 BVO
§ 13 Abs. 3 Satz 1 BVO
§ 2 Abs. 2 Satz 1 BVO
§ 40 Abs. 2 BBesG
§ 2 Abs. 2 Satz 2 BVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 und 1 VwGO
§ 32b Abs. 4 Nr. 1 und 2 des Einkommensteuergesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 2 GG