Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2011-10-27, Aktenzeichen 23 U 15/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:1027.23U15.11.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 17.12.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 13 O 246/10 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin bestellte bei der Beklagten im August 2009 ein Neufahrzeug der Marke ... Typ ... Modell ... zu einem Preis von 16.699 EUR. Die Beklagte erklärte der Klägerin, das Modell des Jahres 2009 werde nicht mehr hergestellt, das Modell des Jahres 2010 weise nur geänderte Scheinwerfer auf. Tatsächlich lag die Beschreibung für das Modell 2010 noch nicht vor. In die Bestellung wurden die Angaben „Mod 2010“ und „1,4 l (109 PS)“ aufgenommen, was der im Modelljahrgang 2009 erhältlichen Motorisierung entsprach. Die einbezogenen allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthielten u.a. die Klausel:
"Konstruktions- oder Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfangs seitens des Herstellers bleiben während der Lieferzeit vorbehalten, sofern sie unter Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers für den Käufer zumutbar sind".
Anfang März 2010 ließ die Beklagte das Fahrzeug auf die Klägerin zu und übergab es ihr. Die Klägerin zahlte den Kaupreis und erwarb ferner einen passenden Satz Winterreifen zu einem Preis von 585,89 EUR.
Die Klägerin stellte am selben Tage fest, dass in der Zulassungsbescheinigung zwar der Hubraum mit 1,4 l, hingegen die Leistung mit nur 90 PS angegeben war. Sie erklärte den Rücktritt von dem Kaufvertrag, stellte das Fahrzeug bei der Beklagten ab und forderte diese vergeblich zur Erstattung der Kaufpreise für das Fahrzeug und die Winterreifen binnen einer Woche auf.
Die Beklagte hat vorgetragen, infolge der Änderung des Kernbusfeldes der Motorelektronik sei die Nennmotorleistung reduziert, die Anhängelast sei identisch, hingegen seien der Verbrauch sowie die Schadstoffemission niedriger, Letzteres führe zu einer günstigeren Schadstoffklasse. Lediglich die Höchstgeschwindigkeit betrage statt 187 km/h nur 180 km/h. Der Klägerin sei zudem vorzuwerfen, bei Übergabe des Fahrzeuges nicht sogleich Einblick in die Papiere genommen und die geringere Motorleistung unverzüglich gerügt zu haben.
Das Landgericht hat mit am 17.12.2010 verkündetem Urteil gegen die Beklagte auf Zahlung von 17.284,89 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.4.2010 Zug um Zug gegen Rückübereignung des Fahrzeuges, auf Feststellung des Annahmeverzuges und auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten erkannt. Die Beklagte wendet sich gegen das ihr am 05.01.2011 zugestellte Urteil mit ihrer am 27.01.2011 beim Kammergericht eingegangenen Berufung, die sie nach einer rechtzeitig beantragten und bewilligten Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Monat mit am 29.03.2011 beim Kammergericht eingegangen Schriftsatz begründet hat.
Die Beklagte hält an ihrer Ansicht fest, dass es schon an einer Beschaffenheitsvereinbarung fehle, angesichts der überwiegend vorteilhaften Abweichungen ein Sachmangel nicht angenommen werden könne, jedenfalls ein solcher nicht erheblich sei und schließlich die Klägerin die Abweichung nicht sogleich gerügt habe. Sie behauptet, der Klägerin sei mitgeteilt worden, dass eine Beschreibung des Modelljahres 2010 noch nicht vorgelegen habe. Dem Kaufvertrag habe außerdem der Verkaufsprospekt für das Modelljahr 2009 (Anlage B 1, Bl. 30 ff. d. A.) zugrunde gelegen, der den Hinweis enthalte, dass technische Änderungen vorbehalten blieben.
Die Beklagte beantragt,
das am 17.12.2010 verkündete Urteils des Landgerichts Berlin zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie tritt dem Berufungsvorbringen entgegen und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, sie ist mithin zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte hinsichtlich des Anspruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises für die Winterreifen, der Feststellung des Annahmeverzuges und des Anspruchs auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten lediglich auf den erstinstanzlichen Vortrag Bezug genommen hat, es also insoweit an einer Auseinandersetzung mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung fehlt. Denn dränge sie mit ihrer Rüge, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, die Klägerin habe von dem Kaufvertrag zurücktreten können, durch, entfielen diese Ansprüche ohne weiteres.
Das Rechtsmittel hat jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat der Klage mit Recht stattgegeben. Die Berufung rechtfertigt keine andere Entscheidung.
1. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Rückübereignung des Fahrzeugs aus § 346 Abs. 1 BGB zu, und zwar nebst Zinsen, §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
Die Klägerin ist wirksam von dem Kaufvertrag über das Fahrzeug zurückgetreten, §§ 434 Abs. 3, 437 Nr. 2 Alt. 1, 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 Satz 2, 349 BGB.
Bei dem hier vorliegenden Gattungskauf wird der originäre Erfüllungsanspruch durch das Sachmängelrecht verdrängt, sobald der Käufer eine Falschleistung, wenn auch irrtümlich, als Erfüllung annimmt (Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, 2. Aufl., S. 81). Dies gilt auch, wenn die Erbringung der geschuldeten Leistung unmöglich ist.
a) Das gelieferte Fahrzeug gilt als mangelhaft. Es stellte nicht den geschuldeten Kaufgegenstand dar.
aa) Die Klägerin ließ sich auf ein Fahrzeug des Modelljahres 2010 nach ihrem unbestritten gebliebenen Vortrag nur unter der verlautbarten Bedingung ein, dass alle sonstigen Merkmale des Modelljahres 2009 vorhanden wären. In der Bestellung fand dies seinen Ausdruck in den Angaben „Mod 2010“ und „1,4 l (109 PS)“. Warum die Motorleistung als eine der wenigen Angaben zur Definition des bestellten Fahrzeugs genannt wurde, dies dann aber, wie die Beklagte vertritt, letztlich bedeutungslos sein soll, erschließt sich nicht. Der Umstand, dass der Hinweis auf die PS-Zahl in Klammern gesetzt wurde, ist insoweit irrelevant. Denn dies ändert nichts an seinem den Kaufgegenstand beschreibenden Charakter und lässt nicht darauf schließen, dass die Angabe hätte unverbindlich sein sollen. Das bestellte Fahrzeug wird indes nicht hergestellt. Das gelieferte Fahrzeug ist daher ein aliud und gilt als mangelhaft, § 434 Abs. 3 BGB.
bb) Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten stehen der Annahme eines aliuds nicht entgegen. Der Senat lässt dahin stehen, ob die Klausel trotz der - bloßen - Wiederholung des Wortlautes des § 308 Nr. 4 BGB deshalb Bedenken begegnet, weil sie den Anlass für die vorbehaltenen Änderungen nicht nennt (vgl. BGH NJW 2005, 3420; ferner Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rdnr. 188). Ginge man von der Wirksamkeit der Klausel aus, so mögen technische Änderungen von dem mutmaßlichen Willen des Käufers in der Regel gedeckt sein. Im vorliegenden Fall ist die Änderung der Klägerin aber nicht zumutbar.
Nach § 308 Nr. 4 BGB ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, unwirksam, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Dies ist aufgrund einer Abwägung zwischen den Interessen des Klauselverwenders an der Möglichkeit einer Änderung seiner Leistung und denen des anderen Vertragsteils an der Unveränderlichkeit der vereinbarten Leistung zu beurteilen. Dabei erscheint ein Änderungsvorbehalt, der sich nicht nur auf die Umstände der Leistungserbringung oder auf Nebenpflichten bezieht, sondern auch Inhalt und Umfang der Hauptleistung betrifft, als besonders nachteilig für den anderen Vertragsteil. Insbesondere eine Änderung des Äquivalenzverhältnisses zwischen den beiderseitigen Leistungen kann ein Indiz für die Unzumutbarkeit des Änderungsvorbehalts sein (BGH NJW-RR 2009, 1641). So liegt der Fall hier.
Das Interesse der Beklagten, im Wettbewerb mit verbrauchsarmen und umweltschonenden Fahrzeugen zu bestehen, ist grundsätzlich anzuerkennen. Neben dem Verbrauch ist auch die Schadstoffemission beim Betrieb eines Personenkraftwagens inzwischen zu einem wichtigen Kaufkriterium geworden. Nach der Behauptung der Beklagten soll das Fahrzeug des Modelljahres 2010 insbesondere im Stadtverkehr weniger Benzin verbrauchen als das des Modelljahres 2009, auch soll die Emissionsklasse 5 erreicht werden statt bislang die Emissionsklasse 4. Die Beschleunigung von 0 km/h auf 100 km/h soll ebenfalls verbessert sein (solches ergibt sich aber nicht aus den von der Beklagten eingereichten Datenblättern), die Anhängelast soll gleich geblieben sein. Lediglich die Höchstgeschwindigkeit betrage statt bislang 187 km/h nur 180 km/h. Darauf kommt es letztlich jedoch nicht an. Denn es ist Teil der Vertragsfreiheit darüber zu disponieren, welche Eigenschaften der Kaufgegenstand haben soll. Die Parteien haben eine ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung getroffen, und sie haben nach dem Vertragstext gerade der Motorleistung eine besondere Bedeutung beigemessen. Erhält die Klägerin anders als bestellt ein Fahrzeug mit nur 90 PS, so ist das Äquivalenzverhältnis gestört.
Wird eine ausdrückliche Regelung getroffen, ist eine Abweichung davon grundsätzlich auch nicht deshalb zumutbar, weil andere Eigenschaften des Gegenstands besser sein mögen. Es war Sache der Klägerin zu entscheiden, dass sie einen Wagen mit einer Leistung von 109 PS kaufen wollte. Die Lieferung eines Wagens mit deutlich geringerer Leistung ist nicht deshalb unerheblich, weil dies mit objektiv günstigen, aber offenbar von der Klägerin nicht für entscheidend gehaltenen Verbrauchseigenschaften verbunden sein soll. Was objektiv vernünftig sein mag, ist insoweit nur in zweiter Linie von Belang, wenn der Käufer sich anders entscheidet und andere Prioritäten bei der Kaufentscheidung setzt.
Im Rahmen der Abwägung der beiderseitigen Interessen ist außerdem zu berücksichtigen, dass die Klägerin keine eigene Kenntnis von den im Modelljahr 2010 angebotenen Fahrzeugkonfigurationen haben konnte und dass es im Ausgangspunkt Sache der Beklagten war, zu wissen, welche Fahrzeuge mit welchen Eigenschaften sie verkaufen konnte.
Irrelevant ist, dass es im Prospekt für das Jahr 2009 hieß, die dort gemachten Angaben seien unverbindlich und unterlägen Änderungen. Denn es ist schon nicht ersichtlich, dass und auf welche Weise diese Klausel in den zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag einbezogen worden sein soll. Darüber hinaus verstieße sie gegen § 308 Nr. 4 BGB, weil sie als Korrektiv gerade nicht auf die Zumutbarkeit der Änderungen für den Käufer abstellt.
b) Eine Aufforderung zur Nacherfüllung unter Hinzusetzen einer Frist war entbehrlich, § 326 Abs. 5 BGB. Die Beklagte konnte die Verpflichtung aus dem Kaufvertrag nicht erfüllen, weil Modelle, die dem Vereinbarten entsprochen hätten, nicht existierten. Die Beklagte wurde dadurch von ihrer Leistungspflicht gemäß § 275 Abs. 1 BGB frei.
c) Das Rücktrittsrecht ist nicht wegen Kenntnis der Klägerin von dem fingierten Sachmangel ausgeschlossen, § 442 BGB. Die Beklagte kann mit ihrer erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellten Behauptung, sie habe der Klägerin mitgeteilt, dass die Beschreibung für das Modelljahr 2010 noch nicht vorgelegen habe, nicht gehört werden. Zum einen lässt sich solches mit der unbestritten gebliebenen Erklärung der Beklagten, im Modelljahr 2010 seien nur die Scheinwerfer geändert, nicht in Einklang bringen, zum anderen hat die Beklagte nicht dargelegt, warum sie dieses von der Klägerin bestrittene Vorbringen nicht schon im ersten Rechtszug geltend gemacht hat, ohne dass dies auf Nachlässigkeit beruhte § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO.
Die Klägerin hat ihre Rechte auch nicht etwa deshalb verloren, weil sie den Wagen zunächst unbeanstandet entgegengenommen hatte. Es bestand weder eine Untersuchungs- noch eine Rügeobliegenheit. Die Klägerin ist kein Kaufmann, so dass § 377 HGB keine Anwendung findet. Es ist daher unschädlich, dass die Klägerin die Fahrzeugpapiere nicht darauf kontrolliert hat, ob die Beklagte auch das vereinbarte Fahrzeug ausgeliefert hat.
d) Das Rücktrittsrecht ist ferner nicht wegen Geringfügigkeit des fingierten Sachmangels ausgeschlossen, §§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 Satz 2 BGB. Allgemein gilt insoweit (vgl. hierzu BGH NJW-RR 2010, 1289, Rn. 23, zitiert nach Juris, mit zahlreichen weiteren Nachweisen), dass die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, ebenfalls eine umfassende Interessenabwägung erfordert, wobei es auf sämtliche Umstände des Einzelfalls ankommt. Dabei wird in der Regel ein Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung die Erheblichkeit der Pflichtverletzung indizieren (BGH a.a.O., so auch OLG Düsseldorf NJW-RR 2009, 400, Rn. 21, zitiert nach Juris, wobei dort ein anderer als der vereinbarte Motor eingebaut worden war).
Da vorliegend eine unmissverständliche Beschaffenheitsvereinbarung vorliegt, ist mit der Erheblichkeit der Pflichtverletzung auch die Unzumutbarkeit, die (Konstruktions-)Änderungen akzeptieren zu müssen, indiziert. Dem entspricht es, bei einem Neuwagenkauf die Zumutbarkeitsgrenze tendenziell enger zu ziehen als bei bereits gebrauchten Kraftfahrzeugen (so für die Erheblichkeit eines Mangels OLG Düsseldorf, Urteil v. 08.01.2007, Az. I-1 U 177/06, wonach zudem grundsätzlich das Rückabwicklungsinteresse des Käufers bei Mangelhaftigkeit der Kaufsache Vorrang habe).
e) Infolge des gemäß § 349 BGB erklärten Rücktritts ist die Verpflichtung der Klägerin zur Gegenleistung entfallen, § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB. Da sie die Gegenleistung bereits erbracht hat, kann sie das Geleistete nach § 346 BGB zurückfordern, § 326 Abs. 4 BGB.
f) Die Klägerin kann Zinsen in dem geltend gemachten Umfang verlangen, §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befindet sich seit der Verweigerung der Rückabwicklung in Verzug.
2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen für den Erwerb der Winterreifen gemäß §§ 434 Abs. 3, 437 Nr. 3, 284 BGB zu. Sie hätte nach dem Ausgeführten auch Schadenersatz statt der Leistung gemäß § 281 BGB verlangen können. Sie hat jedoch den Rücktritt erklärt, so dass ihr der Ersatz vergeblicher Aufwendungen nicht verschlossen wird. Der Erwerb der Winterreifen hat sich angesichts des wirksamen Rücktritts vom Kaufvertrag über das Fahrzeug als eine solche vergebliche Aufwendung erwiesen.
3. Das Landgericht hat ferner mit Recht festgestellt, dass Annahmeverzug eingetreten ist. Das Feststellungsinteresse folgt aus den Erleichterungen bei der Zwangsvollstreckung, § 756 Abs. 1 Halbs. 2 Var. 2 ZPO. Für den Eintritt des Annahmeverzuges genügte gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot, da die Beklagte erklärt hat, das Fahrzeug nicht zurücknehmen zu wollen.
4. Die Klägerin kann Freistellung von den vorgerichtlich entstandenen Rechtsverfolgungskosten verlangen, §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich seit Ablauf der in dem Schreiben der Klägerin vom 02.3.2010 gesetzten Frist in Verzug.
III.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.
Die Revision war nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2, 2. Alt. ZPO nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Für die Beantwortung der Frage, ob die Lieferung eines aliuds zumutbar ist, lassen sich keine allgemeinen Regeln aufstellen. Die Bewertung muss dem Tatrichter überlassen bleiben. Maßgeblich sind stets die Umstände des Einzelfalls (Reinking/Eggert, a.a.O., Rdnr. 189). Die Erwägungen der Beklagten in ihrem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen, nicht nachgelassenen Schriftsatz vermögen Gegenteiliges nicht aufzuzeigen. Sie geben daher keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, §§ 296 a, 156 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 296 a, 156 ZPO
§ 442 BGB
§ 377 HGB
§ 349 BGB
§ 346 BGB
§ 281 BGB
§ 295 BGB
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 434 Abs. 3, 437 Nr. 2 Alt. 1, 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 Satz 2, 349 BGB
§ 434 Abs. 3 BGB
§ 308 Nr. 4 BGB
§ 326 Abs. 5 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 Satz 2 BGB
§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB
§ 326 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 326 Abs. 4 BGB
§ 434 Abs. 3, 437 Nr. 3, 284 BGB
§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2, 2. Alt. ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 3420
NJW-RR 2009, 1641
NJW-RR 2010, 1289
NJW-RR 2009, 400
13 O 246/10
1 U 177/06