Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-07-25, Aktenzeichen 11 U 71/22 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0725.11U71.22KART.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 4. Mai 2022 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main, 2-06 O 254/21, teilweise abgeändert und die Beklagte
unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten,
verurteilt, es zu unterlassen, die Klägerin bei der Auswahl der Pächterin des Steinbruchs Ort1
(entspricht den Flächen der Gemarkungen von Stadt1 laut Blatt ... des Grundbuchs von Stadt1 beim Amtsgericht Stadt1 mit laufender Nummer ..., Flur ..., Flurstück ...; laufender Nummer ..., Flur ..., Flurstück ... (teilweise); laufender Nummer ..., Flur ..., Flurstück ...; laufender Nummer ..., Flur ..., Flurstück ... (teilweise); laufender Nummer ..., Flur ..., Flurstück ... (teilweise); laufender Nummer ..., Flur ..., Flurstück ..., wie sie sich konkret aus der als Anlage SR1, Bl. 21 d.A. vorgelegten Luftbildaufnahme ergeben)
unbillig zu behindern bzw. ohne sachlich gerechtfertigten Grund gegenüber anderen Interessenten zu diskriminieren, insbesondere wenn dies in folgender Form geschieht:
1. Verweigerung der Annahme bzw. Kenntnisnahme von Angeboten der Klägerin für eine Pacht des Steinbruchs Ort1;
2. Auswahl der Pächterin anhand unsachlicher Kriterien wie der Beseitigung des Wettbewerbsverhältnisses zur Betreiberin des Steinbruchs Ort2;
3. Angebote für eine Pacht durch die Klägerin des Steinbruchs Ort1 zu anderen Konditionen als solchen Konditionen, die anderen Interessenten für den Steinbruch Ort1 angeboten wird.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits I. Instanz hat die Klägerin zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu 2/3, die Beklagte hat sie zu 1/3 zu tragen.
Dieses Urteil und das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts - letzteres im Umfang seiner Bestätigung - sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann eine Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10 Millionen Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann eine Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des für die Beklagte aus den Urteilen vollstreckbaren Geldbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien waren durch einen bis zum 31. Januar 2023 befristeten Pachtvertrag über den Steinbruch (Stadt1-)Ort1 verbunden. Die Beklagte beabsichtigte und beabsichtigt, den Steinbruch Ort1 an die X AG (nachfolgend X genannt) zu verpachten, die bereits den in der Nähe gelegenen Steinbruch Ort2 von der Beklagten gepachtet hat und betreibt.
Im Anschluss an Kündigungserklärungen der Beklagten als Verpächterin stritten die Parteien über deren Wirksamkeit. Insoweit hatte die hiesige Beklagte gegen die hiesige Klägerin vor Einleitung des vorliegenden Verfahrens ein Schiedsverfahren eingeleitet und als Schiedsklägerin zuletzt beantragt,
1. die Schiedsbeklagte zu verurteilen, die Flächen des Grundbuchs von Stadt1, geführt bei dem Amtsgericht Stadt1 Bl. ... Flur ... Nr. 2 (teilweise, Flur ... Nr. 2, Teilweise,, Flur ... Nr. 1/1, Flur ... Nr. 1/2 (teilweise) Flur ... Nr. 2, Flur ... Nr. 6, Flur ... Nr. 7 (teilweise), Flur ... Nr. 1 (teilweise), Flur ... Nr. 1 (teilweise), Lage wie schraffiert und rotumrandet aus der in Anlage K-42 beigefügten „Darstellung der Katasterflächen im Bereich des Basalttagebaus Ort1” ersichtlich, beräumt und frei von Rechten Dritter an die Schiedsklägerin herauszugeben;
2. festzustellen, dass sich die Schiedsbeklagte seit Ablauf des 31. Januar 2018 mit der Räumung der unter 1.) bezeichneten Fläche in Verzug befindet, sowie
3. festzustellen, dass die Schiedsbeklagte verpflichtet ist, der Schiedsklägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die der Schiedsklägerin durch die Fortführung des Betriebes der Schiedsbeklagten über das Ende des Pachtvertrages hinaus entstehen bzw. schon entstanden sind, sowie
4. die Schiedsbeklagte zu verurteilen, das Erbbaurecht an dem Grundstück Flur ... Nr, I/l, Hof- und Gebäudefläche der Straße1, eingetragen im Grundbuch von Stadt1 (Amtsgericht Stadt1) Bd. ... - Erbbaugrundbuch - Abt. 1 Ifd. Nr. 1, an die Schiedsklägerin zu übertragen.
Die hiesige Klägerin hatte widerklagend begehrt,
1. festzustellen, dass die Kündigungen der Schiedsklägerin vom 26.06.2017 und 18.07.2018 sowie etwaige weitere, auf dem streitgegenständlichen Sachverhalt beruhende Kündigungen unwirksam sind und das Pachtverhältnis bis zum 31.01.2023 fortbesteht;
2. die Schiedsklägerin zu verurteilen,
(a) es zu unterlassen, der Schiedsbeklagten Nachteile, insbesondere in Form der Kündigung des Pachtverhältnisses, anzudrohen oder zuzufügen, um diese zu folgenden Handlungen zu veranlassen:
Erhöhung der Preise durch die Schiedsbeklagte gegenüber ihren Kunden;
Eingehung von Vertriebskooperationen oder anderen wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen mit Wettbewerbern im Sinne des § 1 GWB, und zwar auch wenn diese nach & 2 GWB freigestellt wären
sowie
(b) für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die unter (a) genannte Verpflichtung - unter Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs - eine Vertragsstrafe in Höhe von EUR 250.000,00 an die Schiedsbeklagte zu zahlen.
3. die Schiedsklägerin zu verurteilen,
(a) einer Verlängerung des Pachtverhältnisses zwischen der Schiedsklägerin und der Schiedsbeklagten über die Flächen A, B, C, D, E und F, alle Gemarkung Stadt1er Wald wie ursprünglich vereinbart im Pachtvertrag vom 31.01.1963 (Anlage K-1) und anschließend geändert durch den Zusatzvertrag vom 07.08.1964 (Anlage K-2), die Fortsetzungsvereinbarung vom 03.12.1986 (Anlage K-4) und die Anpassungsvereinbarung vom 28.11.1991 (Anlage K-6) bis zum 31.12.2043 zuzustimmen;
(b) hilfsweise
(i) der Schiedsbeklagten eine Verlängerung des Pachtverhältnisses für die Zeit nach dem 31.01.2023 zu nicht-diskriminierenden Konditionen anzubieten und
(ii) der Schiedsbeklagten über die Bedingungen, zu denen die Schiedsklägerin den Steinbruch Ort1 verpachtet, Auskunft zu erteilen und der Schiedsbeklagten Einsicht in alle im Zusammenhang mit der Verpachtung des Steinbruchs Ort1 stehenden Vertragsunterlagen zu gewähren.
Das Schiedsgericht hatte die hiesige Klägerin mit Schiedsspruch vom 27.04.2020, Bl. 114 ff. d.A., zur Herausgabe der Pachtsache verurteilt und die Klage im Übrigen, ebenso wie die Widerklage, abgewiesen. Der Antrag der hiesigen Klägerin an das Oberlandesgericht auf Aufhebung des Schiedspruchs ist zunächst erfolglos gewesen (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 22.04.2021, 26 Sch 12/20, Bl. 336 ff. d.A.), hatte aber während des hiesigen Berufungsverfahrens im Zuge der dortigen Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof teilweise Erfolg. Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 27.09.2022, KZB 75/21 (juris), den Schiedsspruch hinsichtlich der Herausgabe der Pachtsache und hinsichtlich der Abweisung der auf Feststellung und Unterlassung gerichteten Widerklage aufgehoben. Auf die vorgenannten Entscheidungen des Schiedsgerichts, des Oberlandesgerichts und des Bundesgerichtshofs wird Bezug genommen.
Im vorliegenden Verfahren streiten die Parteien nun darüber, ob und inwiefern die Klägerin bei der Neuvergabe des Pachtobjekts zu beteiligen ist.
Hinsichtlich des Sachverhaltes wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Ergänzend ist festzustellen, dass nur eine begrenzte Zahl von für den Betrieb eines Steinbruchs in Betracht kommenden Grundstücken existiert, wobei der Betrieb zahlreicher Genehmigungen bedarf. Diese zu erlangen und den Abbau vorzubereiten nimmt zehn bis fünfzehn Jahre in Anspruch und verursacht Kosten von etwa 15 Millionen Euro.
Die Klägerin hat mit der im Jahr 2021 erhobenen Klage erstinstanzlich die Feststellung begehrt, dass die Beklagte nach Ablauf des Pachtvertrages verpflichtet sei, den Steinbruch Ort1 erneut an die Klägerin und zwar zu den Bedingungen zu verpachten, die dem am 05.02.2015 um 30 Jahre verlängerten Vertrag mit der X über den Steinbruch Ort2 entsprächen.
Das Landgericht, auf dessen Urteil auch hinsichtlich der genauen Fassung der erstinstanzlichen Klageanträge und hinsichtlich der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen.
Die Klägerin, die ihre erstmals im Berufungsrechtszug gestellten Hilfsanträge mehrfach geändert hat, beantragt nunmehr,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, zur Beseitigung der fortdauernden unbilligen Behinderung bzw. sachlich nicht gerechtfertigten Diskriminierung zu Lasten der Klägerin, den Steinbruch Ort1
(entspricht den Flächen der Gemarkungen von Stadt1 laut Blatt ...des Grundbuchs von Stadt1 beim Amtsgericht Stadt1 mit laufender Nummer ..., Flur ..., Flurstück ...; laufender Nummer ..., Flur ..., Flurstück ... (teilweise); laufender Nummer ..., Flur ..., Flurstück ...; laufender Nummer ..., Flur ..., Flurstück ... (teilweise); laufender Nummer ..., Flur ..., Flurstück ... (teilweise); laufender Nummer ..., Flur ..., Flurstück ..., wie sie sich konkret aus den als Anlage SR. 1 vorgelegten Luftbildaufnahmen ergeben)
bis mindestens 31. Dezember 2038 an die Klägerin zu Bedingungen zu verpachten, die zumindest denjenigen des am 5. Februar 2015 um 30 Jahre verlängerten Pachtvertrags über den Steinbruch Ort2 (X1 GmbH Basaltbruch Stadt2-Ort2) zwischen der Beklagten und der X AG bzw. mit dieser verbundenen Unternehmen entsprechen;
hilfsweise dazu,
die Beklagte
zu verurteilen, es zu unterlassen, die Klägerin bei der Auswahl der Pächterin des Steinbruchs Ort1
(entspricht den Flächen der Gemarkungen von Stadt1 laut Blatt ... des Grundbuchs von Stadt1 beim Amtsgericht Stadt1 mit laufender Nummer ..., Flur ..., Flurstück ...; laufender Nummer ..., Flur ..., Flurstück ... (teilweise); laufender Nummer ..., Flur ..., Flurstück ...; laufender Nummer ..., Flur ..., Flurstück ... (teilweise); laufender Nummer ..., Flur ..., Flurstück ... (teilweise); laufender Nummer ..., Flur ..., Flurstück ..., wie sie sich konkret aus den als Anlage SR. 1 vorgelegten Luftbildaufnahmen ergeben)
unbillig zu behindern bzw. ohne sachlich gerechtfertigten Grund gegenüber anderen Interessenten zu diskriminieren, insbesondere, wenn dies in folgender Form geschieht:
3. Angebote für eine Pacht durch die Klägerin des Steinbruchs Ort1 zu anderen Konditionen als solchen Konditionen, die anderen Interessenten für den Steinbruch Ort1 angeboten wird;
4. Angebote für eine Pacht durch die Klägerin des Steinbruchs Ort1 zu anderen Konditionen als solchen Konditionen, die die Beklagte für die Pacht des Steinbruchs Ort2 von der X AG bzw. mit dieser verbundenen Unternehmen verlangt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Akten OLG Frankfurt am Main, 26 Sch 12/20, waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft und in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden, §§ 511 I, II, 517, 519, 520 ZPO.
2. In der Sache hat sie nur teilweise Erfolg.
a) Die Klage ist mit den zuletzt gestellten Anträgen zulässig.
aa) Der unbedingt gestellte Feststellungsantrag ist auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 256 I ZPO gerichtet. Soweit der Antrag mit der Wendung „zur Beseitigung der fortdauernden unbilligen Benachteiligung …“ auf Elemente der Begründetheitsprüfung abstellt, wäre dies allerdings bei Klagestattgabe nicht in den Tenor aufzunehmen gewesen.
Dem Feststellungsantrag steht die Subsidiarität der Leistungsklage nicht entgegen. Insoweit kann dahinstehen, ob die Klägerin eine Leistungsklage erheben könnte, die darauf gerichtet ist, sie zu fairen und objektiven Bedingungen an der Neuvergabe zu beteiligen. Dahinstehen kann auch, ob damit eine künftige Leistung begehrt würde, weil die Beklagte sich zu einem solchen ergebnisoffenen Verfahren noch nicht entschlossen hat; die Möglichkeit, auf künftige Leistung zu klagen, steht dem Feststellungsinteresse nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 1986 - V ZR 201/84, juris, Rn. 15; BAG, Urteil vom 28. Januar 2020 - 9 AZR 91/19, juris, Rn. 23). Jedenfalls kann die Frage des Feststellungsinteresses deshalb dahinstehen, weil der Feststellungsantrag in der Sache abweisungsreif ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, juris, Rn. 32; Urteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 456/16, juris, Rn. 16).
bb) Auch der Hilfsantrag ist zulässig, insbesondere steht § 533 ZPO nicht entgegen. Denn die Klageerweiterung ist sachdienlich, weil sie das selbe wirtschaftliche Interesse der Klägerin schützen soll wie der Hauptantrag und sie die endgültige Beilegung des diesbezüglichen Streits zwischen den Parteien fördert. Sie kann auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Überdies hat die Klägerin auf dem im Hilfsantrag als Voraussetzung, aber auch als Minus, enthaltenen Anspruch darauf, die Auswahl unter den Anbietern nach fairen und objektiven Auswahlkriterien zu treffen, schon in der Klageschrift (S. 11 Rn. 45, Bl. 13 d.A.: „Anspruch auf diskriminierungsfreie Neuverpachtung des Steinbruchs Ort1 aus § 33 Abs. 1 iVm §§ 19 Abs. 2 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB“) abgestellt und dies in der Berufungsbegründungsschrift (S. 5 Rn. 15, Bl. 534 d.A.) wiederholt. Nach dem Verständnis der Klägerin handelt es sich bei ihren Anträgen daher (hinsichtlich des Hauptantrags entgegen der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs, aaO Rn. 36) um Konkretisierungen dieses Anspruchs. Hätte die Klägerin den Hilfsantrag nicht gestellt, wäre auf einen entsprechenden Antrag gem. § 139 I 2 ZPO hinzuwirken gewesen.
cc) Die Zulässigkeit der Klage ist auch nicht aufgrund der Schiedsvereinbarung zu verneinen.
Allerdings war die erstinstanzlich erhobene Schiedseinrede der Beklagten entgegen der Auffassung des Landgerichts (LGU9 unten) nicht nur hilfsweise für den Fall der Klagestattgabe erhoben worden. Die Beklagte war von einer Identität des Streitgegenstands hinsichtlich des zwischen den Parteien bereits geführten Schiedsverfahrens und dem vorliegenden Rechtsstreit ausgegangen und hatte die Schiedseinrede gem. § 1032 I ZPO unbedingt erhoben und nur hilfswiderklagend einen - von der Schiedseinrede zu unterscheidenden - Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit des Schiedsverfahrens gem. § 1032 II ZPO für den Fall der Annahme unterschiedlicher Streitgegenstände gestellt (KE1 f., Bl. 83 f. d.A.).
Die Beklagte hat die Schiedseinrede im Berufungsrechtszug aber dadurch fallengelassen, dass sie sie in der Berufungserwiderung nicht aufgegriffen, sondern nur die Zurückweisung der gegen den Sachausspruch des Landgerichts gerichteten Berufung beantragt (und begründet) hat. Die Beklagte macht damit nicht mehr geltend, über die Klage dürfe sachlich nur ein Schiedsgericht entscheiden.
dd) Schließlich steht der Klage nicht die Rechtskraft des Schiedsspruchs entgegen.
Nach der den Schiedsspruch teilweise aufhebenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs hat die Abweisung der dortigen Widerklage der hiesigen Klägerin durch das Schiedsgericht zwar nur insoweit keinen Bestand, als die Widerklage auf Feststellung und Unterlassung gerichtet war. Demgegenüber ist der verneinende Ausspruch des Schiedsgerichts zum dortigen Haupt- und Hilfs-Widerklageantrag zu 3) unberührt geblieben, den der Bundesgerichtshof aaO Rn. 36 als Antrag auf Verurteilung der hiesigen Beklagten (und dortigen Schiedswiderbeklagten) zur Abgabe eines Angebots zum Abschluss eines Folgepachtvertrages angesehen hat. Der dortige Hilfswiderklageantrag zu 3a ist als Antrag auf Zustimmung zu einer Vertragsverlängerung zu den bisherigen Bedingungen jedoch nicht mit dem hiesigen auf die Bedingungen des Pachtvertrags Ort2 abstellenden Hauptantrag identisch. Eine Identität fehlt auch im Vergleich zum dortigen Hilfswiderklageantrag zu 3b, der mit den „nicht-diskriminierenden Bedingungen“ nicht zwingend auf die im hiesigen Hauptantrag begehrten Bedingungen des Pachtvertrages über den Steinbruch Ort2 abstellt. Ob die materiellen Erwägungen gleichwohl für den hiesigen Hauptantrag genauso gelten, ist eine Frage der Begründetheit der Klage.
Eine rechtskräftige Entscheidung durch das Schiedsgericht liegt auch hinsichtlich des hiesigen Hilfsantrags nicht vor. Der Bundesgerichtshof hat aaO den Anspruch auf Verurteilung der hiesigen Beklagten (und dortigen Schiedswiderbeklagten) zur Abgabe eines Angebots zum Abschluss eines Folgepachtvertrages von einem etwaigen Anspruch darauf, die Auswahl unter den Anbietern nach fairen und objektiven Auswahlkriterien zu treffen, unterschieden, der nicht Gegenstand des Schiedsverfahrens gewesen sei. Dieser Anspruch wird nunmehr mit dem hiesigen Hilfsantrag geltend gemacht.
Die der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrundeliegende Auffassung, ein Anspruch auf verfahrensmäßige faire Berücksichtigung der hiesigen Klägerin sei ein anderer Streitgegenstand als der Anspruch auf Abschluss eines Pachtvertrages teilt der erkennende Senat jedenfalls für den Fall, dass ein solches Verfahren bislang - wie hier - unstreitig nicht stattgefunden hat. Dieser Anspruch war im Schiedswiderklageantrag damit nicht als Minus enthalten. Es bedarf daher keiner Erörterung der Frage, ob die Reichweite des bestätigten Schiedsspruchs durch seine Auslegung im Verfahren nach § 1059 ZPO konkretisiert bzw. beschränkt wird.
b) Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich des Hauptantrages zu Recht abgewiesen.
Der Senat teilt die Auffassung des Bundesgerichtshofs (aaO Rn. 33ff.), der den Schiedsspruch einer vollständigen kartellrechtlichen Überprüfung unterworfen hat, dass der Klägerin aus §§ 19 II Nr. 1, 20 I GWB auch im Falle einer (unterstellten) Marktbeherrschung bzw. Abhängigkeit weder ein Anspruch auf Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zu unveränderten Konditionen noch ein Anspruch auf ein Angebot der Beklagten zum Abschluss eines Folgepachtvertrages zu nichtdiskriminierenden Bedingungen zusteht. Denn die §§ 19, 20 GWB bezwecken keine Überwindung der als solche nicht zu beanstandenden vertraglichen Vereinbarungen, wonach der Pachtvertrag befristet war, noch haben sie die Funktion eines einseitigen Sozialschutzes. Allenfalls kommt ein - erst im Rahmen des Hilfsantrags zu prüfender - Anspruch auf Anbieterauswahl nach fairen und objektiven Bedingungen in Betracht. Dieser allein in Betracht kommende Anspruch bleibt deutlich hinter dem mit dem Hauptantrag geltend gemachten Kontrahierungszwang zurück, weil er der Klägerin nur die Stellung eines Bieters verschafft, der sich durch sein Angebot gegenüber den Angeboten anderer durchsetzen muss, um den begehrten Vertragsschluss zu erlangen.
Entgegen der im Senatstermin geäußerten Auffassung der Klägerin mangelt es der Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht an einer gebotenen Interessenabwägung. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs betreffen die bei Erfüllung des Tatbestands in Betracht kommenden Rechtsfolgen, zu denen ein unmittelbarer Kontrahierungszwang nicht gehört. Ein Kontrahierungszwang könnte allenfalls mittelbar nach Durchführung eines diskriminierungsfreien Verfahrens in Betracht kommen, wenn unter den eingegangenen Angeboten dasjenige der Klägerin die übrigen so deutlich überträfe, dass sich die Annahme eines anderen Angebots als das der Klägerin nicht mehr willkürfrei begründen ließe.
Aber selbst, wenn man dies anders sähe und einen grundsätzlichen Kontrahierungszwang annähme, könnte die Klägerin nicht den Abschluss zu mindestens den Bedingungen des Vertrags mit der X über den Steinbruch Ort2 verlangen. Zum einen betrifft dieser Vertrag einen anderen Steinbruch und liegt sein Abschluss bereits mehrere Jahre zurückliegt. Zum anderen hat die Klägerin dessen Bedingungen nicht vorgetragen.
c) Die Berufung hat jedoch hinsichtlich des aufrechterhaltenen Hilfsantrags teilweise Erfolg.
aa) Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus § 33 I, II iVm §§ 19 II Nr. 1, 20 I GWB Anspruch darauf, an der Neuvergabe diskriminierungsfrei, d.h. zu fairen und objektiven Bedingungen, beteiligt zu werden. Die Beklagte darf die Klägerin nicht unbillig behindern oder ohne sachlichen Grund anders behandeln, als gleichartige Unternehmen; sie ist Normadressatin der §§ 20 I, 19 I, II Nr. 1 GWB.
Die Klägerin ist auf dem relevanten Markt der Bereitstellung von Flächen für den Betrieb von Steinbrüchen, auf dem die Klägerin als Nachfragerin und die Beklagte als Anbieterin auftritt, unternehmensbedingt abhängig, weil ihr Geschäft standortgebunden und ein Wechsel mit erheblichen Kosten und Aufwand verbunden ist (vgl. zur unternehmensbedingten Abhängigkeit Bechtold/Bosch/dies., 10. Aufl. 2021, GWB § 20 Rn. 16).
Die Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten beruht darauf, dass die Beklagte Grundeigentümerin des Steinbruchs ist, den bislang die Klägerin als einzigen Geschäftsgegenstand betreibt. Der Klägerin, die den Steinbruch mit dem für den Abbruch und die Weiterverarbeitung notwendigem Gerät ausgestattet hat, steht aktuell keine Ausweichmöglichkeit zur Verfügung. Nach dem unstreitig gebliebenen Vorbringen der Klägerin gibt es nur eine begrenzte Zahl von für den Betrieb eines Steinbruchs in Betracht kommenden Grundstücken und bedarf der Betrieb zahlreicher Genehmigungen. Diese zu erlangen und den Abbau vorzubereiten, dauere zehn bis fünfzehn Jahre und verursache Kosten von etwa 15 Millionen Euro (Bl. 10 d.A.). Ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Grundstücke auszuweichen bestehen daher konkret nicht. Ein deutliches Ungleichgewicht zwischen der Marktmacht der Parteien besteht insoweit, dass die Klägerin kein anderes Grundstück zur Verfügung hat, während die Beklagte mit der X über einen anderen potentiellen übernahmewilligen Betreiber verfügt und auch unabhängig davon nichts dafür ersichtlich ist, dass sich kein Dritter als Pächter finden ließe. Auch ist bei der Beklagten nicht ersichtlich, dass sie im Zuge der ein oder anderen Gestaltung in ihrem Geschäftsbetrieb erheblich, gar wie die Klägerin existenzbedrohend, beeinträchtigt würde.
Für die Prüfung der Abhängigkeit der Klägerin kommt es nicht darauf an, dass die Klägerin den Steinbruch seit 1961 ausbeuten konnte und die für eine Amortisation ihrer Investitionen zur Verfügung stehende Zeit kannte; unerheblich ist auch, ob - wozu konkret nichts vorgetragen ist - sich die Investitionen der Klägerin tatsächlich amortisiert haben. Für die Beurteilung der unternehmensbedingten Abhängigkeit ist nur auf die heutigen Gegebenheiten abzustellen. Andere Erwägungen können nur im Rahmen der Prüfung einer unbilligen Behinderung oder einer ohne sachlichen Grund erfolgende Andersbehandlung gleichartiger Unternehmen Berücksichtigung finden.
bb) Danach hat die Beklagte die Entscheidung, wem sie den Steinbruch Ort1 nunmehr verpachtet, unter gleichberechtigter Einbeziehung der Klägerin zu treffen und muss sie eine Verpachtung an einen anderen Bewerber vor der Klägerin dahin sachlich rechtfertigen können, dass sie beide am selben nichtdiskriminierenden Maßstab gemessen hat.
Damit unvereinbar ist das mit den in den Hilfsantrag aufgenommenen Beispielsfällen Nr. 1 und Nr. 3 bekämpfte Verhalten, nämlich eine Verweigerung der Entgegennahme bzw. Kenntnisnahme von Angeboten der Klägerin (Nr. 1) und eine Unterscheidung nach potentiellen Pächtern bei eigenen Angeboten der Beklagten (Nr. 3). Demgegenüber ist eine Bindung der Beklagten an die Konditionen des Vertrags über den Steinbruch Ort2 mit der X entgegen Beispielsfall Nr. 4 nicht anzunehmen; insoweit gelten die obigen Ausführungen unter II 2 b) zu einer Bindung an diese Vertragskonditionen entsprechend.
cc) Schließlich ist das mit dem Beispiel Nr. 2 bekämpfte Verhalten der Beklagten zu untersagen, auch insoweit als es sich konkretisierend auf die Beseitigung des Wettbewerbsverhältnisses zur Betreiberin des Steinbruchs Ort2 bezieht.
(1) Dies folgt grundsätzlich schon daraus, dass eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs gem. § 1 GWB verboten und die Erreichung einer solchen Wettbewerbsbeschränkung kein sachliches (und zulässiges) Kriterium sein kann.
(2) Der Senat hat in diesem Zusammenhang - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - erwogen, ob der Anspruch der Klägerin deshalb zu verneinen sein könnte, weil die hinsichtlich des Steinbruchs Ort2 langfristig an X gebundene Beklagte als Eigentümerin der beiden Steinbrüche grundsätzlich berechtigt sein könnte, beide Steinbrücke zu einem einzigen Pachtobjekt zusammenzufassen oder sie getrennt an denselben Pächter zu verpachten, weil dies für sie, insbesondere wegen einer umsatzabhängigen Pacht und einem bei einheitlichem Betreiber höheren Umsatz des Pächters, wirtschaftlich günstiger ist.
Dies ist jedoch zu verneinen. Denn spätestens mit dem Abschluss dieses Pachtvertrages zwischen der Beklagten und X läge ein Verstoß gegen den in Übereinstimmung mit Art. 101 I AEUV auszulegenden (Bechtold/Bosch/dies., GWB, 10. Aufl. 2021, § 1 Rn. 4)§ 1 GWB vor, wonach Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten sind.
Die Begriffe „Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung“ sind nicht streng voneinander zu trennen (Bechtold/Bosch/dies., 10. Aufl. 2021, GWB § 1 Rn. 33). Insoweit erscheint es sachgerecht, zusammenfassend von einer Wettbewerbsbeeinträchtigung zu sprechen, die sowohl die „Verhinderung“ jeden Wettbewerbs erfasst, als auch dahinter zurückbleibende „Einschränkungen“ und „Verfälschungen“.
Die Wettbewerbsbeeinträchtigung kann in einer Selbstbindung der die Vereinbarung schließenden Unternehmen oder (nur) in der Auswirkung der Vereinbarung auf Dritte liegen (vgl. dazu Immenga/Mestmäcker/Zimmer, WettbewerbsR, 6. Aufl. 2019, Art. 101 Abs. 1 AEUV, Rn. 125 ff.). Relevant ist insoweit nicht der Markt der Bereitstellung von Flächen für den Betrieb von Steinbrüchen, sondern der Markt oder die Märkte für gebrochenen Stein, auf denen die Klägerin und X als unmittelbare Wettbewerber agieren.
(a) Eine „bezweckte Wettbewerbsbeeinträchtigung liegt allerdings nicht vor.
Für das „Bezwecken“ einer Wettbewerbsbeeinträchtigung wird nicht maßgeblich auf die subjektiven Absichten der Beteiligten abgestellt, vielmehr wird der Begriff objektiv dahin verstanden, dass die Vereinbarung eine objektiv wettbewerbsbeschränkende Tendenz aufweist, sie muss ihrer Natur nach schädlich für den Wettbewerb sein und in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lassen, so dass eine Auswirkungsprüfung entbehrlich wird (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, aaO Rn. 129 f.). Nach dem EuGH gibt es bestimmte kollusive Verhaltensweisen, die als derart geeignet angesehen werden können, negative Auswirkungen auf insbesondere den Preis, die Menge oder die Qualität der Waren und Dienstleistungen zu haben, dass für die Anwendung von Art. 101 I AEUV der Nachweis, dass sie konkrete Auswirkungen auf den Markt haben, als überflüssig erachtet werden kann (EuGH, Urt. v. 11.9.2014 - C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires/Kommission, EuZW 2014, 901 Rn. 51 zu Art. 81 I EG).
Eine bezweckte Wettbewerbsbeeinträchtigung ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die Vereinbarung darauf ausgerichtet ist, Dritte aus dem Markt zu drängen oder Markteintritte Dritter zu verhindern, denn mit einer reduzierten Zahl der Anbieter geht denknotwendig weniger Wettbewerb einher. Weniger Wettbewerb führt mittelfristig regelmäßig zu negativen Auswirkungen insbesondere auf den Preis, die Menge oder die Qualität der Waren. Nicht anders ist der Fall zu beurteilen, dass die Vereinbarung zwar nicht auf die völlige Verdrängung bzw. Verhinderung eines tatsächlichen oder potentiellen Konkurrenten, aber doch darauf gerichtet ist, ihm wesentliche Ressourcen zu entziehen oder vorzuenthalten. Davon ist jedoch der Fall zu unterscheiden, dass eine für sich nicht zu beanstandende Vereinbarung - wie vorliegend ein Pachtvertrag über den Steinbruch Ort1 - zwingend dazu führt, dass andere Interessenten einschließlich des bisherige Betreibers oder markteintrittswilliger oder nach einer stärkeren Marktstellung strebender Dritter ausgeschlossen werden.
(b) Auf Grundlage des Parteivorbringens steht jedoch fest, dass der Pachtvertrag eine spürbare Wettbewerbsbeeinträchtigung bewirken würde, ohne dass es auf die genaue sachliche und örtliche Eingrenzung des relevanten Marktes oder der relevanten Märkte ankommt.
Für das „Bewirken“ ist auf die tatsächlichen Auswirkungen auf den Wettbewerb abzustellen (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, aaO Rn. 132). Dazu bedarf es grundsätzlich - im Zivilprozess aber nur bei streitigen Auswirkungen - einer eingehenden Marktanalyse (vgl. Immenga/Mestmäcker/Zimmer, aaO Rn. 133).
Im Streitfall steht als unstreitig fest, dass die Beseitigung der Konkurrentenstellung auf mindestens einem der Märkte, auf denen der in den Steinbrüchen gebrochene Stein vermarktet wird, zu einer Wettbewerbsbeeinträchtigung, konkret zu einer Erhöhung der im Wettbewerb durchsetzbaren Preise, führt; es bedarf daher keiner näheren Marktanalyse.
Denn auf Grundlage der unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts (LGU4) beruhte der Wunsch der Beklagten auf Kooperation der Klägerin mit X und war Motiv für die bereits mit den Kündigungen des bisherigen Pachtvertrags mit der Klägerin angestrebte Verpachtung an X die Erwartung, dass sich der Gesamtumsatz der Steinbrüche Ort1 und Ort2 und damit die umsatzabhängige Pacht gerade durch den Wegfall des Konkurrenzverhältnisses zwischen den Betreibern der beiden Steinbrüche (und nicht z.B. durch verstärkte Abbaubemühungen) steigern werde. Die Parteien haben die Richtigkeit dieser Erwartung der Beklagten im Prozess nicht in Zweifel gezogen und die Beklagte hat - auch auf ausdrückliche Nachfrage des Senats im Verhandlungstermin - kein anderes Motiv für die Festlegung auf X benannt.
3. Die Androhung des Ordnungsgeldes beruht auf § 890 II ZPO.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 I ZPO. Sie berücksichtigt, dass die Klägerin mit dem in I. Instanz allein verfolgten Hauptantrag erfolglos geblieben ist und dass der im Berufungsrechtszug nur teilweise erfolgreiche Hilfsantrag hinter dem hauptsächlich geltend gemachten Kontrahierungsanspruch deutlich zurückbleibt.
Die Revision ist nicht zuzulassen, § 543 II ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511 I, II, 517, 519, 520 ZPO
§§ 19, 20 GWB
§ 1 GWB
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 1032 II ZPO
§ 1059 ZPO
§ 890 II ZPO
§ 543 II ZPO
§ 256 I ZPO
§ 139 I 2 ZPO
§ 1032 I ZPO
§ 19 II Nr. 1, 20 I GWB
§ 20 I, 19 I, II Nr. 1 GWB
§ 92 I ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 101 I AEUV
Art. 101 Abs. 1 AEUV
Art. 81 I EG

Zitierte Entscheidungen: 06 O 254/21
26 Sch 12/20
V ZR 201/84
9 AZR 91/19
VI ZR 40/20
XI ZR 456/16