Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2020-07-31, Aktenzeichen 10 U 163/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:0731.10U163.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Limburg a. d. L. vom 15.7.2019 - Az.: 2 O 46/19 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Das angefochtene Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach den Urteilen vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 30.009,91 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger hat von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes Rückzahlung des Kaufpreises für einen PKW Audi A6 Avant 4G verlangt.
Der Kläger erwarb von einem Händler mit Vertrag vom 6.11.2015 das von der Beklagten hergestellte, gebrauchte Fahrzeug (Erstzulassung 25.4.2012) zum Preis von 36.500,00 €. In der Motorsteuerungssoftware kommt ein sog. Thermofenster zum Einsatz. Dabei wird die Abgasrückführung von der Motorsteuerung bei geringeren Außentemperaturen zurückgefahren.
Der Kläger hat die Klage darauf gestützt, dass das Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, 5 Abs.1, 2 VO (EG) 715/2007 darstelle. Ferner hat er mit der Klageschrift vorgetragen, der Motor des Fahrzeugs verfüge über eine Abschalteinrichtung, die die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittle, um die Funktion des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen verringert werde, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten seien. Diese Abschalteinrichtung sei nicht notwendig, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Die Abschalteinrichtung bewirke, dass die für den Fahrzeugtyp geltenden gesetzlichen Grenzwerte für den Ausstoß von Luftschadstoffen ausschließlich unter den vorgeschriebenen Testbedingungen des Prüfverfahrens eingehalten würden, welches für die EG-Typgenehmigung vorgeschrieben sei. Das durch die Abschalteinrichtungen bewirkte Emissionsverhalten des Motors diene ausschließlich dem Zweck, dass das Fahrzeug, in welchem der Motor eingebaut sei, die Voraussetzungen der EG-Typgenehmigung im Prüfverfahren einhalte. In dem Modus, in dem sich die Motorensteuerung im normalen Straßenbetrieb befinde, könne es die gesetzlichen Grenzwerte für den Ausstoß von Luftschadstoffen auch unter denselben Bedingungen des Prüfverfahrens nicht erreichen (Bl. 5 d.A.). Ferner hat der Kläger die Ansicht vertreten, das Thermofenster stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Sie sei ausnahmsweise nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der VO (EG) 715/2007 zum Zwecke des Motorschutzes zulässig, wenn andere technische Lösungen - nach der jeweils besten verfügbaren Technik, unabhängig davon, ob diese wirtschaftlich erheblich teurer sind - vorhanden seien. Hierfür obliege dem Hersteller eine sekundäre Darlegungslast. Der Kläger hat gemeint, für seinen deliktischen Schadensersatzanspruch sei es ohne Relevanz, dass für das Fahrzeug ein bestandskräftiger Verwaltungsakt hinsichtlich der EG-Typgenehmigung vorliege. Dieser binde ihn nicht. Anknüpfungspunkt der Haftung nach §§ 826, 831 BGB sei, dass das von der Beklagten hergestellte Fahrzeug über eine Abschalteinrichtung verfüge, die der Zulassung entgegengestanden habe. Daher drohe jedenfalls ein nachträglicher Entzug der Zulassung. Soweit die Beklagte die Ansicht vertrete, dass Fahrzeuge im Straßenverkehr nicht dieselben Grenzwerte einhalten müssten wie im Testzyklus, stehe dies nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 8.1.2019 - VIII ZR 225/17). Nach Art. 5 Abs. 1 der VO (EG) 715/2007 habe der Hersteller Nutzfahrzeuge derart auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert seien, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen den Vorgaben der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspreche. Die Schadenszufügung sei sittenwidrig erfolgt. Die Beklagte habe ihn durch das Inverkehrbringen des mit der Abschalteinrichtung versehenen Motors und des daraus resultierenden Emissionsverhaltens unter Verschweigen dieser Tatsache getäuscht. Wäre er über die Abschalteinrichtung aufgeklärt worden, hätte er das Fahrzeug nicht erworben. Einen Schaden habe er erlitten, weil das Fahrzeug dem Risiko ausgesetzt sei, dass sein Betrieb auf öffentlichen Straßen beschränkt oder untersagt werde. Die Beklagte habe vorsätzlich gehandelt. Eine Kenntnis des Vorstandes der Beklagten liege nahe. Es fehle auch nicht am Schutzzweckzusammenhang.
Mit der Klage hat der Kläger die Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des gekauften Fahrzeugs, Feststellung des Annahmeverzuges und Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Schadensersatz aus § 826 BGB. Es fehle bereits an der Sittenwidrigkeit. Selbst wenn die Abschalteinrichtung nicht im Einklang mit der VO (EG) 715/2007 stünde, würde dies keinen Sittenverstoß begründen. Die Abschalteinrichtung unterscheide nicht - wie in den sogenannten VW-Fällen - den Prüfstandsbetrieb vom Straßenbetrieb (zwei verschiedene Betriebsmodi), um so gezielt die gesetzlichen Vorgaben umgehen zu können. Der Kläger trage vielmehr eine Reduktion bzw. Abschaltung der Rückführung bei bestimmten Temperaturen vor. Allerdings werde die Reduktion der Abgasrückführung selbst vom europäischen Verordnungsgeber bei niedrigen Außentemperaturen anerkannt (Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 692/2008). Zudem bestehe offensichtlich ein gesetzlicher Auslegungsspielraum. Das Kraftfahrtbundesamt (KBA) und das Bundesministerium für Verbraucherschutz hätten die Zulässigkeit von Thermofenstern mitunter bejaht. Sofern nun von einigen Stimmen Jahre nach der Zulassung des betreffenden Fahrzeugs die Meinung vertreten werde, die verwendete Abschalteinrichtung sei nicht mehr von der Ausnahmeregelung der VO (EG) 715/2007 gedeckt, könne darin kein Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden gesehen werden. Auch im Übrigen seien keine besonderen, die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände ersichtlich. Vielmehr würden Thermofenster zur Steuerung der Abgasrückführung branchenweit bei allen Dieselmotoren eingesetzt. Auch sei kein Schaden des Klägers ersichtlich. Das Fahrzeug verfüge über eine gültige Betriebsgenehmigung. Es sei eine reine Spekulation, dass das Fahrzeug seine Betriebserlaubnis verlieren könne. Zudem fehle es an der Kausalität. Der Kläger habe nicht bewiesen, dass er das Fahrzeug bei Kenntnis der verwendeten Abschalteinrichtung nicht erworben hätte. Das Fahrzeug verbrauche so viel Kraftstoff wie gedacht und verfüge als Euro 5-Fahrzeug über die grüne Plakette. Hätte die Beklagte den Kläger vor Vertragsschluss darüber informiert, eine Abschalteinrichtung zu verwenden, mithin eine Vorrichtung, die bei bestimmten Temperaturen die Abgasrückführung herunterregele, hätte dies den Kläger in seiner Kaufentscheidung ersichtlich nicht beeinflussen können, da alle Hersteller die Abgasrückführung, insbesondere bei niedrigen Temperaturen, nicht volllaufen ließen. Die weitergehende Frage, ob diese Abschalteinrichtung zulässig sei, sei eine Rechtsfrage, die auf einer juristischen Auslegung beruhe. Diese Auslegung werde unterschiedlich vorgenommen. Für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB fehle es an einem kausalen Schaden sowie an einer Garantenpflicht der Beklagten. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV scheitere daran, dass diese Norm kein Schutzgesetz darstelle. Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, der vom Landgericht festgestellten Tatsachen sowie der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidung verwiesen (Bl. 211-215 d.A.).
Gegen das am 18.7.2019 zugestellte Urteil hat der Kläger am 12.8.2019 Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel innerhalb verlängerter Frist am 18.10.2019 begründet. Rechtsfehlerhaft gehe das Landgericht davon aus, dass es an der Sittenwidrigkeit fehle. Die Reduktion der Abgasrückführung werde nicht vom europäischen Verordnungsgeber bei niedrigen Außentemperaturen anerkannt (Art. 3 Nr. 9 VO EG 692/2008: „Die Prüfung Typ 6 zur Messung der Emissionen bei niedrigen Temperaturen gemäß Anhang VII gilt nicht für Dieselfahrzeuge“; Bl. 253 d.A.). Das Landgericht verkenne auch, dass zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs die spezielle Reduzierung der Abgasrückführung und damit der Abgasreinigung abhängig von der Umgebungstemperatur durch keine Behörde als zulässig anerkannt worden sei. Somit habe die Beklagte keinen „guten Glauben“ auf die Zulässigkeit der von der Umgebungstemperatur abhängigen Reduzierung der Abgasrückführung entwickeln können. Dass das KBA Thermofenster im Allgemeinen als zulässig anerkannt habe, sei bestritten. Aus dem Vortrag der Beklagten, seit den 70er Jahren sei die Verwendung von Thermofenstern zur Steuerung der Abgasrückführung von sämtlichen Automobilherstellern vorgenommen und branchenweit bei allen Dieselmotoren eingesetzt worden, könne nicht gefolgert werden, dass die spezielle, von der Umgebungstemperatur abhängige Reduzierung der Abgasrückführung in seinem Fahrzeug zulässig sei. Ferner könne aus dem ebenfalls rechtswidrigen angeblichen Verhalten anderer Motorenhersteller nicht gefolgert werden, dass die entsprechende Abschalteinrichtung nicht sittenwidrig sei. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht auch den Schaden verneint, weil das Fahrzeug über eine gültige Betriebserlaubnis verfüge und der Verlust seiner Betriebserlaubnis eine reine Spekulation darstelle. Die Voraussetzungen einer Schädigung im Sinne von § 826 BGB würden nicht nur durch eine konkrete Gefahr einer Betriebsuntersagung erfüllt. Es sei nicht erforderlich, dass das KBA einen Rückruf erlassen habe, infolge dessen eine Betriebsuntersagung drohe, wenn kein Software-Update aufgespielt werde. Entgegen der Ansicht des Landgerichts hätte es ihn (Kläger) in der Kaufentscheidung beeinflussen können, wenn die Beklagte darüber informiert hätte, dass eine Abschalteinrichtung verwendet werde, die bei bestimmten Temperaturen die Abgasrückführung herunterregele. Nach der Lebenserfahrung sei es auszuschließen, dass ein Käufer ein Fahrzeug erwerbe, dem eine Betriebsuntersagung drohe und bei dem in keiner Weise absehbar sei, ob dieses Problem überhaupt behoben werden könne. Daneben seien die Aspekte der Umweltverträglichkeit und mit einem erhöhten NOx-Ausstoß einhergehender Gesundheitsgefahren oder auch Nutzungseinschränkungen im Sinne einer uneingeschränkten Mobilität (Fahrverbote in Gegenwart und Zukunft) Argumente, die bei einem Kaufentschluss eine Rolle spielten. Insoweit sei auch seine Besorgnis bezüglich einer Erschwernis der Wiederverkäuflichkeit nachvollziehbar. Der Beklagten hätte entgegen der Ansicht des Landgerichts eine entsprechende Aufklärungspflicht oblegen.
Der Kläger trägt nunmehr vor, in sein Fahrzeug sei der Motor EA 897 verbaut. Diese Motoren würden seit 2010 in Fahrzeugen der Beklagten eingesetzt. Ferner behauptet der Kläger, mithilfe des Thermofensters erkenne das Fahrzeug den Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ). Die Ermittlung des Thermofensters erfolge mittels der im Fahrzeug verbauten Temperatursensoren, die unter anderem für die Anzeige der Außentemperatur in der Instrumententafel des Armaturenbretts verantwortlich seien. Die Erkennung funktioniere, weil beim NEFZ eine Vorkonditionierung des zu prüfenden Fahrzeugs sowie fest definierte Testbedingungen und -abläufe zwingend vorgeschrieben seien. Die Vorkonditionierung und die fest definierten Testbedingungen und -abläufe sollen bei allen zu prüfenden Fahrzeugen standardisierte, reproduzierbare und vergleichbare Prüfbedingungen gewährleisten. Diese Maßnahmen begünstigten jedoch auch einen Missbrauch durch die Fahrzeughersteller in Form des cycle beating. Während der Vorkonditionierung sei das Prüffahrzeug für mindestens sechs Stunden einer Umgebungstemperatur von 20-30 °C ausgesetzt. Da dieses Temperaturfenster auch unter Fahrbedingungen des realen Straßenverkehrs anzutreffen sei, seien diese Parameter allein für das cycle beating zu ungenau. Auf ein genaues cycle beating komme es an, weil die Abgasreinigung aus Sicht der Fahrzeughersteller nur während des NEFZ 100-prozentig funktionieren solle. Die Komponenten der Abgasreinigungsanlage seien auf Veranlassung des Vorstandes der Beklagten einzig aus Gründen der Kostenminimierung und Gewinnmaximierung nicht für einen Dauerbetrieb ausgelegt worden. Um ein genaues cycle beating zu gewährleisten und die Komponenten der Abgasreinigungsanlage nicht über Gebühr zu beanspruchen, ermittele das streitgegenständliche Fahrzeug neben dem benannten Thermofenster weitere Parameter im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 sowie Art. 3 Nr. 10 der Verordnung, anhand derer das Fahrzeug erkenne, ob bzw. dass es sich im NEFZ befinde, so beispielsweise:
nur die Antriebsachse in Rotation versetzt werde;
seit Fahrbeginn das Lenkrad nicht mehr als 15 Grad eingeschlagen worden sei;
die Motorhaube geöffnet sei;
der Reifendruck erhöht sei;
das Gurtschloss des Fahrers geöffnet sei;
die Lichtmaschine abgeklemmt sei;
Heizung, Gebläse, Radio und die Multimedia-Einheit abgeschaltet seien und
das im NEFZ vorgeschriebene Geschwindigkeitsprofil abgefahren werde.
Registriere das Fahrzeug diese Parameter nicht, schalte die Motorsteuerungssoftware in den Modus des realen Fahrbetriebs, bei dem die Komponenten der Abgasreinigungsanlage (weitestgehend) abgeschaltet seien (defeat device). Dies bedeute einerseits eine Reduzierung der AGR-Rate bis hin zur Abschaltung der AGR. Andererseits werde es unterbunden, dass die Motorelektronik dem Verbrennungsgemisch wiederholt kurzzeitig etwas mehr Dieselkraftstoff zugebe. Die Erhöhung des Dieselanteils führe dazu, dass Dieselkraftstoff in die Abgasreinigungsanlage gelange und dort verbrannt werde. Durch diese Nachverbrennung würden die für eine Abgasreinigung notwendigen Temperaturen in der Abgasreinigungsanlage gewährleistet, andernfalls kühle diese insbesondere im Stadtverkehr aus. Eine Nachverbrennung erhöhe jedoch den Kraftstoffverbrauch, was den Verbrauchsvorteil und damit ein Verkaufsargument von Dieselfahrzeugen entfallen lasse.
Dem KBA seien weder das Vorhandensein noch die Funktionsweise der Abschalteinrichtungen im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens offengelegt worden. Der Hersteller müsse der Genehmigungsbehörde Angaben zur Arbeitsweise des AGR einschließlich ihre Funktionierens bei niedrigeren Temperaturen machen (Art. 3 Nr. 9 der Verordnung (EG) Nr. 692/2008). Daher dürfe sich die Beklagte nicht auf eine wirksame Typgenehmigung berufen. Habe der Hersteller die nicht von der Gestattungswirkung der Typgenehmigung erfasste Abschalteinrichtung eingebaut, bringe er ein Fahrzeug außerhalb der Genehmigung in Verkehr. Für den Fall niedriger Umgebungstemperaturen sei für den Fahrzeughersteller bei der Beantragung einer Typgenehmigung sogar durch Art. 3 Nr. 9 der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 gesetzlich normiert, dass sie der Genehmigungsbehörde belegen müssen, dass die NOx-Nachbehandlungseinrichtung nach einem Kaltstart bei - 7 ⁰C innerhalb von 400 Sek. eine für das ordnungsgemäße Arbeiten ausreichend hohe Temperatur erreicht. Angesichts dieser Umstände und weil infolge der nicht wirksamen Typgenehmigung die Stilllegung des Fahrzeugs drohe, sei in dem Verhalten der Beklagten eine besondere Verwerflichkeit zu sehen und dieses als sittenwidrig zu beurteilen. Sittenwidrig sei bereits die vom Vorstand der Beklagten aus Gründen der Kostenminimierung und Gewinnmaximierung getroffene Entscheidung, das durch eine unzulässige Abschalteinrichtung bedingte gesetzwidrige Abgasverhalten durch die Implementierung einer Prüfstandserkennung zu verschleiern und sich hierdurch bei den betroffenen Fahrzeugen eine Typgenehmigung zu erschleichen. Den Käufern eines Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 und 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 drohe ein erheblicher Schaden in Form der Stilllegung des erworbenen Fahrzeugs. Die Beklagte habe im Zeitpunkt ihrer Entscheidung Kenntnis von dem Eintritt eines Schadens, der Kausalität des eigenen Verhaltens für den späteren Eintritt des Schadens und der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände gehabt. Dies ergebe sich aus der erst nach Versand der Berufungsbegründung bekannt gewordenen Manipulation der On-Board-Diagnose (OBD) des Fahrzeugs. Die Beklagte habe das in ihre Fahrzeuge verbaute OBD derart programmiert, dass es trotz deutlich erhöhter NOx-Werte im realen Fahrbetrieb keinen Fehler melde. Die Manipulation des OBD sei zur Verdeckung der unzulässigen Abschalteinrichtung bei dem Motor EA 897 erfolgt. Die Manipulation indiziere den Vorsatz des Vorstands der Beklagten bzw. ihrer Repräsentanten. Der Zeuge A (ehemals für technische Entwicklung zuständiges Vorstandsmitglied der Beklagten) habe spätestens seit 2007 gewusst, dass die Dieselmotoren der Beklagten die gesetzlichen Abgaswerte nicht einhielten. Er habe ebenso wie die Beklagte gewusst, dass sich die Beklagte von der X GmbH eine Manipulationssoftware programmieren lassen, dass die dadurch manipulierten Motoren auf dem Prüfstand innerhalb der gesetzlichen Grenzwerte liefen, auf der Straße hingegen nicht. Der Zeuge A habe den Zeugen B (2007 zum Konzernvorstand der Volkswagen AG aufgestiegen) laufend über die Abschaltsoftware unterrichtet. Die Installation der Abschalteinrichtungen in die Motorsteuerungssoftware, die Beantragung der Typgenehmigung unter Täuschung der zuständigen Behörden sei mit Wissen und Wollen des Vorstandes der Beklagten erfolgt, insbesondere der Zeugen D, E, A, F und B, sowie ihrer leitenden Angestellten. Deren Ziel sei es gewesen, hierdurch die Umsatzzahlen zu steigern und die Produktionskosten zu senken. Die Schädigung der Käufer hätten sie billigend in Kauf genommen. Angesichts der Tragweite der Entscheidung über die Gestaltung der rechtswidrigen Motorsteuerungssoftware, die flächendeckend in vielen hunderttausend Fahrzeugen eingesetzt worden sei, erscheine es fernliegend, dass die Entscheidung ohne Einbindung des Vorstands erfolgt und lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Konstrukteure zuzuschreiben sei. Gegen einen Rechtsirrtum spreche insbesondere, dass im Typgenehmigungsverfahren keine näheren Angaben zum Funktionieren der Abgasrückführung außerhalb des NEFZ-Testbereichs sowie der (Nach)Verbrennung von Dieselkraftstoff (sog. Aufheizstrategie) einschließlich der Auswirkungen auf die Emissionen getätigt worden seien. Wenn trotz der den zuständigen Personen im Hause der Beklagten bekannten Anforderungen des Art. 3 Abs. 9 der Verordnung(EG) Nr. 692/2008 Angaben unterblieben seien, lege dies den Schluss nahe, dass dies bewusst erfolgt sei, um zu verhindern, dass die Behörde bei einem Vorlageverlangen (Art. 3 Abs. 9 Nr. 6 dieser VO) die Ausgestaltung der Abgasrückführung sowie der Nachverbrennung von Dieselkraftstoff beanstande.
Der Kläger trägt weiter vor, dass in zahlreichen Varianten des Motors EA 897 Abschaltvorrichtungen entdeckt worden seien und mehr als 480.000 Fahrzeuge, u.a. der Marken Audi zurückgerufen würden. Teilweise habe das KBA Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung erlassen.
Es sei davon auszugehen, dass er das Fahrzeug zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht erworben hätte, wenn er die tatsächlichen Hintergründe gekannt hätte. Es entspreche der Lebenserfahrung, dass ein Erwerber eines Kraftfahrzeugs von dessen Kauf Abstand nehmen würde, wenn ihm bekannt wäre, dass das Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, diese aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen bis hin zur behördlichen Stilllegung drohten. Der Kausalzusammenhang zwischen der Täuschung und seiner Kaufentscheidung gehe daraus hervor, dass gegenüber der in Frage stehenden Stilllegung des Fahrzeugs weitere Motive für die Wahl des konkreten Fahrzeugmodells in den Hintergrund träten.
Der Kläger behauptet weiter, die Funktionsweise der Abschalteinrichtungen sowie die Tatsachen zum Vorliegen der sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte seien seinen Prozessbevollmächtigten erst durch weitere intensive Recherchen nach Fertigung und Versand der Berufungsbegründung bekannt geworden.
Im Übrigen sei außer dem Tatbestand des § 826 BGB auch derjenige des § 831 Abs. 1.Satz 1 BGB erfüllt.
Der Kläger beantragt unter Berücksichtigung eines Gebrauchsvorteils von 7.884,52 €,
das am 15.7.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Limburg, Az.: 2 O 26/19 wie folgt abzuändern:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an ihn 28.615,48 € sowie Zinsen in Höhe von 6.825,59 € nebst weiteren Zinsen aus 36.500,00 € in Höhe von vier Prozent pro Jahr seit dem 9.7.2020 zu zahlen Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots durch ihn an die Beklagte auf Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Audi A6 Avant 4G mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ….
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1 genannten Fahrzeugs seit 25.1.2019 in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, ihn in Höhe von 1.872,35 € vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gegenüber der G, Partnerschaft von Rechtsanwälten freizustellen.
4. Hinsichtlich des Klageantrages zu 1. wird der Rechtsstreit im Übrigen für erledigt erklärt.
Hilfsweise beantragt der Kläger,
dem Europäischen Gerichtshof die auf Seiten 19, 20 und 57 des Schriftsatzes vom 28.5.2020 formulierten Fragen vorzulegen.
Die Beklagte widerspricht der Teilerledigungserklärung und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Zwar habe das KBA am 29.11.2019 ein Anhörungsschreiben für bestimmte Fahrzeuge des Typs Audi A6 3.0 l Diesel EU5 mit 180 kW wegen deren Emissionsverhalten an sie (Beklagte) versandt. Allerdings habe das KBA bisher keinen Bescheid für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp wegen dessen Emissionsverhaltens erlassen und dementsprechend keinen verpflichtenden Rückruf angeordnet. Der Vortrag des Klägers, das Thermofenster sei eine unzulässige Abschalteinrichtung, sei unsubstantiiert. Die pauschale Behauptung des Klägers, das Fahrzeug sei manipuliert, gehe über bloße Spekulationen und Mutmaßungen nicht hinaus. Das Gegenteil habe sie mit Schriftsatz vom 14.6.2019 (S. 2 ff. = Bl. 179 ff. d.A.) substantiiert vorgetragen: das Thermofenster diene dem Bauteilschutz; der Motor werde durch das Thermofenster insbesondere vor Versottungsschäden und damit einem Verklemmen des AGR-Ventils geschützt. Ohne den Verbau eines Thermofensters könne es zu Schäden am Motor und im schlimmsten Fall auch zu einer Gefährdung der Insassen während der Fahrt kommen. Auch das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur habe die Zulässigkeit des „Ausrampens“ der Abgasrückführung in Abhängigkeit von bestimmten Umgebungstemperaturen in dem Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ aus dem April 2016 anerkannt. Unabhängig davon könne das Thermofenster nicht als sittenwidrige Schädigungshandlung qualifiziert werden. Außer am Schaden und an der Kausalität fehle es auch am Vorsatz ihrerseits bezüglich einer sittenwidrigen Schädigung. Der Einbau eines Thermofensters sei bereits seit Jahrzehnten bekannt und weder von den zuständigen Aufsichtsbehörden noch vom Gesetzgeber beanstandet worden. Ebenso habe der Kläger keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Der Kläger habe keine ihr zurechenbare Täuschungshandlung und keinen relevanten Irrtum seinerseits vorgetragen. Ferne fehle es an der Kausalität eines vermeintlichen Irrtums und an einem auf ihre Handlung zurückgehenden Schaden des Klägers.
Zu dem nachträglichen und als verspätet gerügten Vortrag des Klägers erwidert die Beklagte u. a.: Bei dem vom Kläger gekauften Fahrzeuge sei kein Motor EA 897 oder EA 897evo, sondern ein Motor EA 896 Gen2 verbaut worden. Die temperaturabhängige Steuerung der AGR-Rate stehe in keinem Zusammenhang mit dem Rollenprüfstand oder einer Prüfstanderkennung. Ohne jeden Anhaltspunkt behaupte der Kläger, sie als Herstellerin verfolge das Ziel, dass die Abgasreinigung nur im NEFZ „richtig“ funktioniere.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg,
Soweit sich der Kläger auf die Implementierung eines Thermofensters beruft (siehe Replik, Bl. 158, auch etwa Bl. 198 d.A., und Berufungsbegründung, Bl. 253 ff. d.A.), hat das Landgericht hat die Klage unter diesem Gesichtspunkt mit Recht abgewiesen.
In der Berufungsinstanz leitet der Kläger das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung zum einen aus der Einrichtung eines Thermofensters her. Die Beklagte legt hierzu, wie bereits in erster Instanz, substantiiert dar, dass das Thermofenster nicht der Manipulation oder der Erschleichung der EG-Typgenehmigung, sondern der Optimierung der AGR-Rate nicht nur im Prüfbetrieb, sondern im realen Fahrbetrieb diene (Bl. 79 d.A). Angesichts dieser Einlassung fehlt es an einer ausreichenden Darlegung durch den Kläger.
Dafür reicht nicht bereits die unstreitige Tatsache aus, dass das Fahrzeug ein Thermofenster aufweist, um eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung des Klägers durch die Beklagte zu bejahen. Dazu hat das OLG Celle (Urteil vom 18.12.2019 - 7 U 511/18) folgendes ausgeführt:„Vielmehr ist dem Senat, unter anderem aus den bei ihm anhängigen sog. „VW-Verfahren“ bekannt, dass vom KBA als zuständige Behörde die sog. „Thermofenster“ nicht strikt als unzulässige Abschaltvorrichtung eingestuft werden. So heißt es in erlassenen Bescheiden, mit denen dort das Software-Update freigegeben wurde, ausdrücklich, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde und dass die vorhandenen Abschalteinrichtungen als zulässig eingestuft wurden. Weiterhin wird auf der Webseite des KBA unter „Marktüberwachung“, Untermenü: „Diesel-Abgasthematik“ unter anderem ausgeführt: (https://www.kba.de/DE/Marktueberwachung/Abgasthematik/abgasthematik_node.html): „Grundsätzlich sind in jedem Fahrzeug Abschalteinrichtungen vorhanden, die gemäß Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 begründet sind“.… Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung kommt auch deshalb nicht in Betracht, weil die Zivilgerichte an die Beurteilung durch das KBA als zuständige Typenzulassungsbehörde gebunden sind. Die sogenannten „Thermofenster“ sind zwar im Grundsatz unzulässig, können unter bestimmten Bedingungen, wie vorstehend dargelegt, aber auch zulässig sein. Die Frage, ob eine Illegalität gegeben ist, hängt von einer komplexen Prüfung des technischen Sachverhalts und sodann von der Subsumtion unter die EU-Zulassungsverordnung ab. Für diese Prüfung ist das KBA als Fachbehörde im Rahmen der Erteilung der EG-Typengenehmigung zuständig. Unstreitig verfügt das Fahrzeug der Kläger über die erforderliche EG-Typengenehmigung. Bei dieser handelt es sich um einen Verwaltungsakt, der Tatbestandswirkung für die Zivilgerichte entfaltet. Solange ein solcher Verwaltungsakt nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein Verwaltungsgericht aufgehoben worden oder nichtig ist, ist die Zulässigkeit der betreffenden Abschalteinrichtung im Sinne des Artikel 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG einer Nachprüfung durch die Zivilgerichte entzogen (vgl. BGH, Urt. v. 30.04.2017 - I ZR 13/14, BGHZ 205, 195, Rn. 31, m. w. N.; BGH, Urt. v. 21.09.2006 - IX ZR 89/05 -, juris, Rn. 14).… Trotz dieser Tatbestandswirkung des Verwaltungsakts kann allerdings ein Sachmangel vorliegen, woraus unter Umständen neben vertraglichen auch deliktische Ansprüche resultieren können, wenn feststeht, dass eine objektiv rechtswidrige Genehmigung durch den Fahrzeughersteller aufgrund einer Täuschung erschlichen worden ist, wie dies beim Einsatz einer sogenannten „Schummelsoftware“ (Prüfstandserkennungssoftware) angenommen werden muss (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 30.07.2019 - 10 U 134/19, Rd. 79, 80). Als Folge muss mit einer Betriebsuntersagung oder gar dem Widerruf der mithilfe der Software erschlichenen Typengenehmigung gerechnet werden (vgl. BGH, Beschl. vom 08.01.2019 - VIII ZR 225/17, juris, Rn. 20, 21).Hat der Fahrzeughersteller dagegen die Prüfer weder durch den Einsatz einer Prüfstanderkennungssoftware getäuscht, noch gegenüber der Genehmigungsbehörde eine temperaturabhängige Abschaltvorrichtung im Sinne des Artikel 5 Abs. 2 VO 715/2007 verschwiegen und erteilt die Behörde die EG-Typengenehmigung, beinhaltet dies die Billigung der Abschaltvorrichtung im Rahmen ihrer Bewertung. In einem solchen Fall scheidet eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB oder ein sonstiges deliktisches Verhalten des Herstellers von vornherein aus. Auch fehlt es schon an einem Sachmangel, weil die behördliche Genehmigung vorliegt und daher anders als beim Einsatz einer Schummelsoftware eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung nach § 5 Abs.1 FZV durch die Zulassungsbehörde nicht drohen kann (vgl. OLG München, Beschluss vom 14. August 2019 - 21 U 3241/19 -, juris, Rn. 22, 24; OLG Koblenz, Urt. v. 09.12.2019 - 12 U 555/19).
Daraus folgt, dass - grundsätzlich und so auch im vorliegenden Fall - der Klagevortrag, der Fahrzeughersteller habe eine objektiv rechtswidrige temperaturabhängige Abschaltvorrichtung, ein sogenanntes Thermofenster, eingebaut, zur schlüssigen Darlegung eines Sachmangels sowie eines deliktischen Handelns nicht ausreichen kann. Denn die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit einer Abschaltvorrichtung ist, wie dargelegt, durch die Zulassungsbehörde zu prüfen. Erteilt diese die Typenzulassung, ohne vom Hersteller über die Funktionsweise ihres Emissionsreduzierungssystems getäuscht worden zu sein, ist von der Rechtmäßigkeit der Abschalteinrichtung auszugehen.“
Dem ist für den Streitfall ebenfalls beizutreten. Zwar hat der Bundesgerichtshof inzwischen entschieden, dass es die Anforderungen an die Darlegung durch den nicht sachkundigen Kläger überspanne, wenn von ihm mehr verlangt würde als die Angaben, dass die dortige Beklagte (die Daimler Benz AG) eine große Anzahl an Fahrzeugen mit Motoren des Typs OM 651 habe zurückrufen müssen und dass Mitte Juli 2017 aufgrund von Durchsuchungen der Staatsanwaltschaft Stadt1 im Rahmen eines eingeleiteten Ermittlungsverfahrens bekannt geworden sei, dass in Motoren dieses Typs eine unzulässige Thermosoftware verbaut worden sei (Beschluss vom 28.1.2020 - VIII ZR 57/19, juris, Rn. 4, 11 f.). Der Bundesgerichtshof hat deshalb den Vortrag des dortigen Klägers für ausreichend substantiiert gehalten, so dass an sich dem angebotenen Sachverständigenbeweis hätte nachgegangen werden müssen. Dies kann jedoch für den Streitfall dahinstehen. Zum einen handelt es sich vorliegend nicht um einen gemäß Anordnung des KBA zurückzurufenden Motor (wie der Motor vom Typ OM 651). Zum anderen ging es in der vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Sache um einen kaufrechtlichen Anspruch auf Sachmängelgewährleistung (Beschluss a.a.O. Rn. 13). Vorliegend können dem Kläger jedoch mangels kaufvertraglicher Verbindung zu der Beklagten lediglich deliktische Ansprüche zustehen und werden vom Kläger auch solche ausschließlich geltend gemacht. Unabhängig davon, ob man aufgrund einer Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt, dass das vorhandene Thermofenster rechtlich als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren und damit einen kaufrechtlichen Sachmangel darstellt sei, ist eine deliktische Haftung der Beklagten jedenfalls zu verneinen, weil die kaufrechtliche Mangelhaftigkeit allein dafür nicht ausreicht.
Die Frage, ob es sich bei einem Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 715/2007 handelt, ist umstritten. Insbesondere ist streitig, ob die Ausnahme gemäß Satz 2 a) für eine Einrichtung eingreift, die notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (siehe dazu OLG Koblenz, Urteil vom 16.9.2019 - 12 U 246/19 = NZV 2020, 40, 41 f. Rn. 33-35). Der Kläger meint zwar, die Reichweite der Ausnahmeregelung des § 5 Abs. 2 Satz 2 VO sei abstrakt-normativ zu bestimmen. Unproblematisch sei eine Abschalteinrichtung als nicht notwendig zu bezeichnen, die aus Motorschutzgesichtspunkten ununterbrochen oder regelmäßig arbeite und damit den Zielsetzungen der VO hinsichtlich der eindämmenden Kontrolle der Emissionswerte im Straßenbetrieb und einem grundsätzlichen Verbot von Abschalteinrichtungen zuwiderliefe. Die Privilegierung der Abschalteinrichtung sei auch deshalb nicht in Betracht gekommen, weil aufgrund andersartiger Konstruktion oder durch den Einsatz zusätzlicher Bauteile das Abschalten des Emissionskontrollsystems unter Motorschutzgesichtspunkten entbehrlich gewesen wäre. Dies ist jedoch nur eine von mehreren Auslegungsmöglichkeiten.
Nicht überzeugend ist die von dem Kläger im Schriftsatz vom 28.5.2020 (Bl. 315 ff. d.A.) vertretene Auffassung, die Definition der „Abschalteinrichtung“ gemäß Art. 3 Nr. 10 der vorgenannten Verordnung gelte nicht für Art. 5 Abs. 2 S. 1, weil ansonsten bei Ersetzung des Begriffs „Abschalteinrichtungen“ durch die Definition in Art. 3 Nr. 10 die Verringerung der Wirksamkeit bzw. Wirkung des Emissionskontrollsystems doppelt aufgeführt würde. Schon durch die Einleitung des Art. 3 „Im Sinne dieser Verordnung und ihre Durchführungsmaßnahmen bezeichnet der Ausdruck: …“ stellt die Verordnung klar, dass die nachfolgenden Definitionen in allen Fällen gelten sollen, in denen die Ausdrücke vorkommen. Dass bei Ersetzung des Ausdrucks „Abschalteinrichtungen“ in Art. 5 Abs. 2 S. 1 durch die Beschreibung gemäß Art. 3 Nr. 10 die Verringerung der Wirksamkeit oder Wirkung des Emissionskontrollsystems doppelt auftritt, ist eher als Verstärkung des Tatbestandsmerkmals aufzufassen. Auch der Sinn und Zweck der Verordnung, schädliche Immissionen zu verhindern, führt nicht zu der Auslegung, dass das Merkmal „unter normalen Betriebsbedingungen“ bzw. „Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind“ für Art. 5 Abs. 2 S. 2 nicht gelten solle. Vielmehr liegt es auf der Hand, dass die Anforderungen an die Fahrzeuge sich gerade auf die „normalen Betriebsbedingungen“ beschränken, wie es die Generalregelung in Art. 5 Abs. 1 besagt. Es wäre auch nicht verständlich, weshalb der Verordnungsgeber in der Definition nach Art. 3 Nr. 10 eine solche Einschränkung aufgenommen hat, wenn sie gerade für Art. 5 Abs. 2 nicht gelten sollte, die die wichtigste Regelung für Abschalteinrichtungen enthält.
Im dem noch nicht entschiedenen Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof (Rechtssache C-693/18) hat zwar die Generalanwältin die Ansicht vertreten, dass eine nach der vorgenannten Verordnung unzulässige Abschalteinrichtung vorliege (Schlussanträge der Generalanwältin H in der Rechtssache C-693/18 vom 30. April 2020, abrufbar unter www.curia.europa.eu; siehe auch BGH, Urteil vom 25.5.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 17).
Auch daraus ergibt sich indes noch nicht, dass die Beklagte beim Inverkehrbringen des Fahrzeugs im Jahre 2012 sittenwidrig gehandelt habe. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermittelnden Gesamtcharakter gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflichtverletzung begeht und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (z.B. BGH, Urteil vom 28.6.2016 - VI ZR 516/15, juris, Rn. 16). Angesichts der jedenfalls nicht eindeutigen Regelung in der genannten VO ist die Auslegung, wonach ein Thermofenster eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, jedenfalls nicht unvertretbar. Dies wird auch dadurch bestätigt, dass das KBA bezüglich des vom Kläger erworbenen PKW keinen Rückruf angeordnet hat. Die Rechtsauslegung der Beklagten könnte deshalb allenfalls fahrlässig sein. Nach der im Zivilrecht geltenden Vorsatztheorie scheidet deshalb eine vorsätzliche Schädigung des Klägers aus. Aus den gleichen Gründen kann das Handeln der Beklagten nicht als besonders verwerflich angesehen werden (so auch im oben genannten Parallelfall OLG Koblenz a.a.O. Rn. 32, 35; ebenso OLG München, Beschlüsse vom 10.2.2020 Rdn. 12 ff. und vom 16.3.2020 Rdn. 13 ff. - 3 U 7524/19, juris).
Dementsprechend kann dem Kläger auch kein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 BGB zustehen. Der Kläger hat keinen Täuschungsvorsatz der Beklagten dargelegt. Wie ausgeführt, war die von der Beklagten ins Feld geführte Auffassung, das Thermofenster sei eine zulässige Abschaltvorrichtung, vertretbar. Dass die Beklagte damit gerechnet und billigend in Kauf genommen habe, diese Auffassung widerspreche der VO (EG) 715/2007, steht nicht fest. Darüber hinaus fehlt es auch an der Absicht der Beklagten, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Dies könnte allenfalls für ein Geschäft bejaht werden, mit dem die Beklagte selbst oder ein von ihr abhängiges Unternehmen ein derartiges Fahrzeug verkauft. Dann würde sie einen Vermögensvorteil für sich oder das von ihr abhängige Unternehmen anstreben. Im Streitfall geht es jedoch um den Verkauf des Fahrzeugs als Gebrauchtwagen durch eine Händlerin, für die eine Konzernbeziehung zur Beklagten nicht ersichtlich ist. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte, dass die Beklagte etwa in der Absicht gehandelt habe, auch bei weiteren Verkäufen des Fahrzeugs dem jeweiligen Verkäufer einen Vermögensvorteil zu verschaffen.
Die Berufung hat auch nicht aufgrund des Berufungsvortrags gemäß den Schriftsätzen vom 28.5. und 4.6.2020 Erfolg. Allerdings könnte bei Verwendung einer derartigen Abschaltsoftware ein Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB gegeben sein. (BGH, Urteil vom 25.5.2020 – VI ZR 252/27, Rn. 13 ff.). Jedoch ist nicht festzustellen, dass in dem vom Kläger gekauften Fahrzeug Audi eine solche Software vorhanden ist.
Nach dem Klägervortrag ermittele das streitgegenständliche Fahrzeug neben dem benannten Thermofenster weitere Parameter, anhand derer das Fahrzeug erkenne, ob bzw. dass es sich im NEFZ befinde, so beispielsweise:
das im NEFZ vorgeschriebene Geschwindigkeitsprofil abgefahren werde (Bl. 322 d.A.).
Die Beklagte bestreitet dazu ausdrücklich, dass das Motorsteuerungsgerät den Prüfstand wegen geöffneter Motorhaube, erhöhten Reifendrucks, geöffneten Gurtschlosses, abgeklemmter Lichtmaschine, abgeschalteter Heizung oder Klimaanlage oder Abfahrens des NEFZ-Geschwindigkeitsprofils erkenne. Es bleiben - nicht ausdrücklich bestritten - die Rotation nur der Antriebsachse, der Einschlag des Lenkrades nur bis 15 Grad und die Abschaltung des Radios und der Multimedia-Einheit. Letzteres ist allerdings nur schwach indiziell. Im Übrigen rügt die Beklagte, der Kläger trage ins Blaue hinein vor, der Vortrag sei nicht einlassungsfähig. Sie behauptet aber, dass eine höhere Abgasrückführung nur für den Rollenprüfstand nicht stattfinde. Angesichts dessen ist der gesamte darauf bezogene Vortrag des Klägers bestritten.
Zwar dürfen an den Klagevortrag keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn es um anspruchsbegründende Umstände geht, über die die Klagepartei selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht ohne weiteres erlangen kann (z.B. auch BGH, Beschluss vom 9.11.2010 - VIII ZR 209/08, juris Rn. 15). Im Streitfall genügt indes der Vortrag des Klägers auch diesen geringeren Anforderungen nicht. Der Kläger müsste jedenfalls darlegen, dass die behauptete vorstehende Prüfstanderkennung auch bei dem Fahrzeugtyp, dem sein Audi entspricht, bei der Prüfung für die Erteilung der Typgenehmigung vorgelegen habe. Das gilt vor allem für den Motor. Es fehlt aber gerade, was die Beklagte zutreffend beanstandet, an konkretem Vortrag, dass dies auch für den im Fahrzeug des Klägers eingebauten Motor zutrifft. Der Kläger legt ausdrücklich zugrunde, dass sein Audi mit einem Motor EA 897 ausgestattet sei. Die Beklagte bestreitet dies jedoch und behauptet, das Fahrzeug habe einen Motor EA 896 Generation 2. Für eine Verwendung eines Motortyps EA 897 bietet der Kläger aber keinen Beweis an. Auch nach Erörterung dieser Frage in der mündlichen Verhandlung hat der Kläger seinen Vortrag nicht ergänzen oder Beweis antreten können. Es obliegt auch nicht etwa der Beklagten vorzutragen, dass zwischen den unterschiedlich bezeichneten Motortypen Unterschiede in der Bauweise bzw. der Programmierung der Motorsteuerung bestünden (so aber wohl OLG Köln, Urteil vom 12.3.2020 - 3 U 55/19, juris, Rn. 40). Dies würde außer Acht lassen, dass es Sache des Deliktsklägers ist, darzulegen und unter Beweis zu stellen, dass der in seinem Fahrzeug verbaute Motortyp bei den für die Erteilung der Genehmigung angestellten Prüfungen eine Software zur Täuschung der Behörden aufwies.
Das Oberlandesgericht Köln hat den Klägervortrag bei einer ähnlichen Schadensersatzklage zwar für ausreichend gehalten, wenn der Kläger im normalen Fahrbetrieb ermittelte Abgaswerte vorträgt, die die Prüfstandswerte um ein Vielfaches überschreiten (a.a.O.). Im Streitfall fehlt es demgegenüber an einem derartigen Vortrag. Allerdings hat der Kläger Messwerte der Deutschen Umwelthilfe vorgelegt, wonach ein Fahrzeug Audi A6 3.0 TDI Euro 5 den Grenzwert für den NOx-Ausstoß um den Faktor 9,7 überschreite. Dies bezog sich jedoch auf die Auswirkung des Thermofensters, da der Wert bei einer Außentemperatur während der Messungen zwischen 0⁰ C und 5⁰ C ermittelt worden sei (Bl. 373, 374 d.A.). Für solche Wirkungen des Emissionskontrollsystems aufgrund des installierten Thermofensters kann aus den vorstehenden Gründen eine Haftung der Beklagten jedoch nicht bejaht werden. Dass die deutliche Überschreitung der zulässigen Grenzwerte wegen einer zusätzlichen Abschalteinrichtung neben dem Thermofenster mit dem Ziel, die Genehmigungsbehörden zu täuschen, bei der Typgenehmigung unerkannt geblieben sei, lässt sich aus diesen Messwerten gerade nicht entnehmen. Aus den gleichen Gründen genügt auch der vom Kläger vorgelegte Bericht des ARD-Magazins Plusminus vom 22.1.2020 (Bl. 368-372 d.A.) zu der erforderlichen Darlegung nicht, da dort ebenfalls allein die Abgasbelastung durch Thermofenster-Regulierung thematisiert wurde.
Dem Kläger hilft ebenso der Verweis auf Maßnahmen und Verlautbarungen des Bundesverkehrsministeriums und des KBA sowie auf von Staatsanwaltschaften „verhängte Bußgelder“ (Seiten 30, 31 des Schriftsatzes vom 28.5.2020 = Bl. 335, 336 d.A) nicht weiter. Sie beziehen sich nicht auf Fahrzeuge Audi A 6 Euro 5 Baujahr 2012 mit dem Motor EA 896. Das gleiche gilt für die in der Klageschrift (Seite 4 = Bl. 35 d.A.) zitierte Pressemitteilung des KBA vom 21.1.2018, die Audi Fahrzeuge 3,0 l unter anderem des Modells A6, jedoch der Klasse Euro 6 betrifft. Allein das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung in anderen Motortypen lässt keinen Schluss darauf zu, dass auch im Motortyp des Klägerfahrzeugs eine unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden sei (OLG Köln, a.a.O. Rn. 42; soweit das OLG Köln den Klägervortrag für ausreichend hielt, waren vom dortigen Kläger Umstände vorgetragen worden, die - wie aufgeführt - aus dem hiesigen Klägervortrag nicht hervorgehen). Gemäß der Berufungserwiderung gab es bisher nur ein Anhörungsschreiben des KBA vom 19.11.2019 (Bl. 273 d.A.), über den weiteren Verlauf des Verfahrens bei der Behörde haben die Parteien nichts vortragen können. Jedenfalls hat sich nicht ergeben, dass das KBA eine Maßnahme (Rückruf oder Nebenbestimmung zur Typgenehmigung) ergriffen hätte.
Da somit schon nicht feststeht, dass die Beklagte zur Erlangung der Typgenehmigung eine der Erteilungsbehörde nicht bekannte Software verwendet hat, die die Abgasrückführung bei der Prüfung erhöht, jedoch im realen Fahrbetrieb drosselt oder ausschaltet, sind auch die Voraussetzungen für andere Deliktsansprüche wie § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB oder i.V.m. § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht erfüllt.
Unbegründet sind demgemäß auch die Anträge auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten sowie auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.
Ebenso ist der Hilfsantrag zurückzuweisen, die in dem Schriftsatz vom 28.5.2020 formulierten Fragen dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt nicht von der Klärung der dort genannten Fragen ab. Die mögliche rechtliche Unzulässigkeit des Thermofensters noch führt nicht zur deliktischen Haftung der Beklagten. Gleichermaßen reicht es für eine deliktische Haftung des Fahrzeugherstellers nicht aus, wenn der drittschützende Charakter der Normen der Verordnung (EU) Nr. 715/2007 bejaht würde.
Aus den vorgenannten Gründen ist ferner der mit der einseitigen Teilerledigungserklärung des Klägers gestellte Antrag, insoweit die Erledigung der Hauptsache festzustellen, abzuweisen. Auch insoweit war die Klage von Anfang an unbegründet.
Die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels hat der Kläger gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht gemäß § 543 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Soweit ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der Verwendung des „Thermofensters“ zu verneinen ist, steht dies im Einklang mit der fast einhelligen Rechtsprechung der Landgerichte und Oberlandesgerichte. Ein Schadensersatzanspruch wegen der Installation einer den Prüfungsbehörden nicht bekannt gegebenen Abschaltsoftware im Typgenehmigungsverfahren ist zurückzuweisen, weil der tatsächliche Vortrag des Klägers für einen solchen Anspruch unzureichend ist. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 831 BGB
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 263 BGB
§ 543 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 831 Abs. 1.Satz 1 BGB
§ 5 Abs.1 FZV
§ 5 Abs. 2 Satz 2 VO
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 3 Nr. 10, 5 Abs.1, 2 VO
Art. 5 Abs. 1 der VO
Art. 3 Nr. 9 VO
Art. 5 Abs. 1 und 2 der VO
Art. 3 Abs. 9 Nr. 6 dieser VO
Artikel 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 der VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 205, 195
NZV 2020, 40, 41
2 O 26/19
III ZR 202/20
2 O 46/19
2 VO (EG) 715/20
VIII ZR 225/17
9 VO (EG) 692/20
9 VO EG 692/20
7 U 511/18
2 VO 715/20
I ZR 13/14
IX ZR 89/05
10 U 134/19
21 U 3241/19
12 U 555/19
VIII ZR 57/19
12 U 246/19
VI ZR 252/19
VI ZR 516/15
3 U 7524/19
VI ZR 252/27
VIII ZR 209/08
3 U 55/19