Oberlandesgericht München (Bayern, )
Endurteil vom 2022-07-28, Aktenzeichen 23 U 7338/20

Tenor:
1. 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Ingolstadt vom 20.11.2020, Az. 83 O 3549/19, teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1.1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von 17.849,99 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 04.04.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges der Marke Audi Q5 mit der Fahrgestellnummer …825.
1.2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klagepartei 54% und die Beklagtenpartei 46%.
2. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
3. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klagepartei macht gegen die Beklagte Ansprüche im Zusammenhang mit dem Erwerb eines vom sog. „Dieselabgasskandal“ betroffenen Fahrzeugs geltend.
1. Die Klagepartei erwarb am 10.07.2013 privat den hier streitgegenständlichen Pkw Audi Q5, mit einem Kilometerstand von 8700 km zu einem Kaufpreis von 38.677 €.
Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor EA189 ausgestattet. Für den Fahrzeugtyp wurde die Typgenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 mit der Schadstoffklasse Euro 5 erteilt. Die Beklagte ist die Herstellerin des Wagens. Im Zeitpunkt der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung am 06.11.2020 belief sich der Kilometerstand auf 140.743 km, und zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 23.06.2022 auf 156.891 km.
Die Abgasreinigung erfolgt im streitgegenständlichen Fahrzeug über die Abgasrückführung. Die im Zusammenhang mit dem Motor verwendete Software erkennt, ob das Fahrzeug auf einem Prüfstand dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) unterzogen wird und schaltet in diesem Fall in den Abgasrückführungsmodus 1, einen Stickoxid (NOx)-optimierten Modus. In diesem Modus findet eine Abgasrückführung mit niedrigem Stickoxidausstoß statt. Im normalen Fahrbetrieb außerhalb des Prüfstands schaltet der Motor dagegen in den Abgasrückführungsmodus 0, bei dem die Abgasrückführungsrate geringer und der Stickoxidausstoß höher ist. Für die Erteilung der Typgenehmigung der Emissionsklasse Euro 5 maßgeblich war der Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand. Die Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm wurden nur im Abgasrückführungsmodus 1 eingehalten. Die Klagepartei ließ das vom KBA freigegebene und zur weiteren Nutzbarkeit des Fahrzeugs erforderliche Softwareupdate aufspielen.
Vorgerichtlich forderte die Klagepartei mit anwaltlichem Schreiben vom 19.12.2019, sämtliche Eigentums- und Besitzansprüche an dem streitgegenständlichen Fahrzeug an die Klagepartei abzutreten unter Fristsetzung bis zum 31.12.2019.
Mit Klage vom 31.12.2019, bei Gericht eingegangen am selben Tag und der Beklagten zugestellt am 03.04.2020, forderte die Klagepartei zuletzt die Erstattung des Nettokaufpreises abzüglich von Nutzungsentschädigungen in Höhe von 14.960,47 € nebst Delikts- und Verzugszinsen, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs, die Feststellung von Annahmeverzug der Beklagten mit der Rücknahme des Fahrzeugs seit dem 09.01.2018 und die Verurteilung zur Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Verzugszinsen.
Die Beklagte beruft sich unter anderem auf Verjährung.
Ergänzend wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO.
2. Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 20.11.2020 teilweise stattgegeben. Es rechnete jedoch eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 17.531,85 € an und verneinte einen Anspruch auf Deliktszinsen. Die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sprach es in Höhe von 1.171,67 € nebst Zinsen hieraus seit 04.04.2020 zu, hinsichtlich von darüberhinaus geltend gemachte Kosten und Gebühren wies es dahingehende Klageanträge ab. Auch die Feststellung von Annahmeverzug lehnte es ab.
3. Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Hinsichtlich der Einzelheiten wird insoweit auf die Schriftsätze der Parteivertreter verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
das am 20.11.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Ingolstadt, 83 O 3549/19 im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Die Klagepartei beantragt
die Zurückweisung der Berufung der Gegenseite.
Die weitere Darstellung der tatsächlichen Feststellungen über das erstinstanzliche Urteil, auf das Bezug genommen wird, hinaus unterbleibt gem. § 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO.
4. Der Senat hat über den Rechtsstreit am 23.06.2022 mündlich verhandelt. Dabei hat er die Klagepartei formal als Partei einvernommen. Im Einzelnen wird auf das Sitzungsprotokoll vom 23.06.2022 und die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache nur sehr eingeschränkt Erfolg. Die Berufung hinsichtlich der grundsätzlichen Haftung der Beklagten greift nicht durch. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, haftet die Beklagte nach §§ 826, 31 BGB wegen des Erwerbs des hier streitgegenständlichen Diesel-Fahrzeugs. Der Anspruch ist auch nicht verjährt. Allerdings ist eine etwas höhere Nutzungsentschädigung abzuziehen. Im Einzelnen:
1. Die Beklagte haftet aufgrund eigenen deliktischen Handelns. Dabei kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass sie die - u.a. im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzten - Motoren EA189 samt Motorsteuerungssoftware nicht entwickelt bzw. nicht mitentwickelt hat. Sie handelte durch die ihr zuzurechnenden Repräsentanten i.S.v. § 31 BGB sittenwidrig i.S.v. § 826 BGB, indem sie entschied, Motoren des Typs EA189 in Kenntnis der dazu programmierten Umschaltlogik als Software zur Erschleichung der Typgenehmigung in die von ihr hergestellten Fahrzeuge serienweise einzubauen, um diese anschließend in den Verkehr zu bringen. Mindestens ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten im Sinne von § 31 BGB hat die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht.
Sittenwidrig ist nach der nunmehr auch speziell in Bezug auf Dieselfälle seitens des BGH gefestigten Rechtsprechung ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19, Rdnr. 14 f.; hier und im Folgenden - soweit nicht anders kenntlich gemacht - jeweils zitiert nach juris).
Ein Automobilhersteller handelt gegenüber dem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19, Rdnr. 16 ff.).
Bereits die objektive Sittenwidrigkeit des Herstellens und des Inverkehrbringens von Kraftfahrzeugen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Verhältnis zum Fahrzeugerwerber setzt voraus, dass es in Kenntnis der Abschalteinrichtung und im Bewusstsein ihrer - billigend in Kauf genommenen - Unrechtmäßigkeit geschieht (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2021, Az.: VI ZR 505/19, Rdnr. 21, Beschluss vom 19.01.2021, Az.: VI ZR 433/19, Rdnr. 19, vom 09.03.2021, Az.: VI ZR 889/20, Rdnr. 28).
2. Ein derartiges Vorstellungsbild steht zur Überzeugung des Senats fest im Hinblick auf Personen, für deren Verhalten die Beklagte einzustehen hat. Der Senat ist überzeugt i.S.v. § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO, dass bei der Entscheidung über den Einsatz von Motoren EA189 in Fahrzeugen der Beklagten wenigstens ein Repräsentant der Beklagten i.S.v. § 31 BGB von der - evident unzulässigen - Umschaltlogik gewusst hat.
Soweit die Beklagte einwendet, eine Überzeugungsbildung i.S.v. § 286 ZPO verstoße gegen BGH, Urteil vom 26.04.1989, Az.: IVb ZR 52/88, ist festzuhalten, dass sich der BGH in seiner Urteilsserie vom 25.11.2021 u.a. explizit mit der Prüfung der Feststellungen auf der Grundlage einer Überzeugungsbildung nach § 286 ZPO in den Ausgangsentscheidungen befasst und seine Beurteilung ausführlich begründet hat (Az.: VII ZR 238/20, Rdnr. 29 ff., VII ZR 243/20, Rdnr. 28 ff., VII ZR 257/20, Rdnr. 30 ff. und VII ZR 38/21, Rdnr. 28 ff.; deutlich dazu: BGH, Beschluss vom 12.01.2022, Az.: VII ZR 256/20, Rdnr. 18). Der BGH hat insbesondere auch klargestellt, dass die Tatsachenfeststellung in Dieselfällen nicht beschränkt ist auf Feststellungen nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urteil vom 25.11.2021, Az.: VII ZR 243/20, Rdnr. 35).
Die Beklagte führt aus, im Rahmen der grundsätzlichen Entscheidung über die Verwendung des Motors EA189 in Fahrzeugen ihrer Herstellung durch das Produkt-Strategie-Komitee, das sich aus einzelnen Mitgliedern des Vorstands sowie einzelnen Mitgliedern aus den Fachabteilungen zusammensetzte, und der fortlaufenden nochmaligen Entscheidung zum Einsatz des Motors EA189 jeweils in Bezug auf das konkret entwickelte Modell (Bl. 422/423 d.A.), habe man lediglich den serienmäßigen Einsatz des Motors EA189 beschlossen, sich dabei aber nicht mit der konkreten technischen Ausstattung einschließlich der Umschaltlogik befasst, man habe insbesondere im Produkt-Strategie-Komitee nur über den Einsatz des Motorentyps entschieden und dabei nur finanzielle und zeitliche Planungsaspekte einbezogen, nicht jedoch technische Details der streitgegenständlichen Software (Bl. 421 d.A.). Der Senat ist aber davon überzeugt, dass wenigstens ein Repräsentant der Beklagten i.S.v. § 31 BGB bei der Entscheidung über den Einsatz von Motoren EA189 in Fahrzeugen der Beklagten von der - evident unzulässigen - Umschaltlogik gewusst hat, unabhängig von der Frage der ausdrücklichen Besprechung der Umschaltlogik innerhalb der Erörterungen des ProduktStrategie-Komitees.
Beim Motor eines Fahrzeugs handelt es sich um dessen „Kernstück“, nicht bloß um ein untergeordnetes Zuliefererteil. Dies bestätigen auch die Ausführungen der Beklagten, wonach die Entscheidung über den in einen neuen Fahrzeugtyp einzusetzenden Motor im Rahmen des 60-monatigen Zeitraums zur Entwicklung eines neuen Fahrzeugmodells einen „Meilenstein“ darstellt (Bl. 422 d.A.). Bei den Emissionswerten eines Fahrzeugs handelt es sich wiederum nicht um bloße technische Details und damit Fragen von vollkommen untergeordneter Bedeutung, im Gegenteil: Gleichzeitig handelt es sich um eine Entscheidung von großer Tragweite mit erheblichen, auch persönlichen, Haftungsrisiken für die Entscheider.
Hinzu kommt, dass das Spannungsverhältnis zwischen kostengünstiger Produktion und den durch die nach den gesetzgeberischen Vorgaben zu den Euro-Schadstoffklassen stets strengeren Anforderungen an die Begrenzung der Stickoxidemissionen seinerzeit bei Automobilherstellern allgemein bekannt war. Die Einhaltung der relevanten Stickoxidgrenzwerte für den Motor EA189 stellte unter Berücksichtigung des grundsätzlichen Verbots von Abschalteinrichtungen eine Herausforderung dar, die jedem Kraftfahrzeughersteller, der sich wie die Beklagte selbst mit der Entwicklung von Dieselmotoren befasste, bekannt war. Die Beklagte selbst räumt auch ein, dass bei der Entscheidung über den Einsatz des Motors EA189 finanzielle Aspekte einbezogen wurden (Schriftsatz vom 07.07.2022, dort S. 4).
In diesem Zusammenhang nicht zu überzeugen vermag der Einwand der Beklagten, bei den von ihr entwickelten und hergestellten Dieselmotoren handele es sich um ganz andere Motoren. Zwar mögen diese Motoren leistungsstärker und die Zylinder anders angeordnet sein. Das grundlegende Problem der Entstehung von Stickoxiden aufgrund hoher Verbrennungstemperaturen stellt sich aber bei jedem Dieselverbrennungsmotor. Die Physik bleibt immer gleich. Auch gelten für alle diese Motoren die gleichen gesetzlichen Stickoxidgrenzwerte. Die Automobilindustrie arbeitet bereits seit Jahrzehnten an Strategien zur Optimierung des Ausstoßes von Stickoxiden, und zwar zunächst im Wesentlichen durch eine Herabsenkung der Verbrennungstemperaturen durch Abgasrückrückführung; dem sind jedoch nach dem Vortrag der Beklagten Grenzen gesetzt, denen durch die Verwendung von sog. Thermofenstern - nach dem Beklagtenvortrag auch noch in sämtlichen in den letzten Jahren in der EU produzierten Dieselfahrzeugen - begegnet wird (Klageerwiderung vom 17.04.2020, dort S. 12).
Die Beklagte führt außerdem aus, vor der Verwendung der Motoren EA189 habe sie von der V. AG Motoren EA188 erworben - die beiden Motoren unterschieden sich, da die V.AG den Motortyp EA188 weiterentwickelt und die Technik von der Pumpe-Düse-Einspritzung auf die innovative Common-Rail-Einspritzung mit dem Ergebnis des Motortyps EA189 umgestellt habe (Bl. 423 d.A.). Die Einspritzcharakteristik ist aber wesentlich für die Optimierung des Verbrennungsprozesses und steht damit im Zusammenhang mit der Abgasreinigung durch Abgasrückführung, auf die Ausführungen der Beklagten zur Funktionsweise des Softwareupdates wird Bezug genommen (Klageerwiderung vom 17.04.2020, dort S. 9ff.).
Auch angesichts des von der Beklagten beschriebenen ausgeklügelten Systems von Kontroll- und Berichtspflichten (insbes. Bl. 446ff. d.A.) erscheint es nicht plausibel, dass diese sämtlich gerade bei der hier inmitten stehenden Kenntnis von der Umschaltlogik - einer Software, die die Zulassungsfähigkeit hinsichtlich einer maßgeblichen Eigenschaft des Motors, nämlich seiner Abgasemissionen zumal bei Kenntnis der Schwierigkeit zur Lösung des Problems, überhaupt erst ermöglichte - versagt haben sollen. Der Einwand, dass verschiedene Untersuchungen zu keinen Erkenntnissen darüber geführt hätten, dass Vorstandsmitglieder der Beklagten vor dem 18.09.2015 Kenntnis von der Entwicklung der Software für den Motorentyp EA 189 und dem Einsatz in Fahrzeugen auf dem europäischen Markt gehabt hätten, stellt kein Indiz gegen diese Einschätzung dar, zumal die Beklagte gleichzeitig und in diesem Zusammenhang einräumt, dass ein vertiefendes Vorgehen nicht angezeigt war (zu allem Bl. 438).
Die umfänglichen Ausführungen - teilweise einschließlich von Beweisangeboten - der Beklagten zur fehlenden Kenntnis ihrer Vorstände im aktienrechtlichen Sinne und sonstiger Repräsentanten mit der Begründung, sie habe den Motor nicht entwickelt bzw. nicht mitentwickelt, und habe aufgrund des bestehenden Baukastenprinzips mit automatisierten Produktionsprozessen ohne Einwirkungs- oder Überprüfungsmöglichkeit beim Aufspielen der Motorsteuerungssoftware bzw. später bei der Überwachung der Produktion keine Kenntnisse erlangen können, verfangen nicht, da der Senat - bei Wahrunterstellung des Vortrags der Beklagten insoweit - bereits in der Entscheidung über die Verwendung des Motors EA189 in Kenntnis der Umschaltlogik das deliktische Handeln sieht. Diese Wertung liegt bereits den anderen Entscheidungen des OLG München zugrunde, zu denen durch den BGH unter dem 25.11.2021 bestätigende Entscheidungen (Az.: VII ZR 238/20, VII ZR 243/20, VII ZR 257/20 und VII ZR 38/21) ergangen sind. Der Senat hat den Schriftsatz der Beklagten vom 07.07.20022 zur Kenntnis genommen, muss aber feststellen, dass diese nach wie vor nicht die in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug über den Zukauf des Motors inklusive Software entscheidenden Personen benannt und ebenso wenig konkret zu deren Kenntnisstand - ggf. nach Befragung im Rahmen der internen Ermittlungen - vorgetragen hat. Die Ausführungen zur Entscheidungsfindung im Produkt-Strategie-Komitee (PSK) greifen zu kurz und vermögen die Überzeugungsbildung des Senats nicht zu erschüttern. Denn wie oben dargelegt, geht der Senat unabhängig von der Frage der ausdrücklichen Besprechung der Umschaltlogik innerhalb der Erörterungen des Produkt-Strategie-Komitees davon aus, dass wenigstens ein Repräsentant der Beklagten i.S.v. § 31 BGB bei der Entscheidung über den Einsatz von Motoren EA189 in Fahrzeugen der Beklagten von der - evident unzulässigen - Umschaltlogik gewusst hat.
3. Vor diesem Hintergrund ist auch der Schädigungsvorsatz zu bejahen. Dieser enthält ein Wissens- und Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchsstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben und mindestens mit bedingtem Vorsatz gehandelt haben; Vorstandsmitglieder oder Repräsentanten, die in Kenntnis der Umschaltlogik den serienmäßigen Einsatz der Motoren in ihren Fahrzeugen anordnen oder nicht unterbinden, billigen ihn auch und sind sich der Schädigung der späteren Fahrzeugerwerber bewusst.
4. Die Einwände der Beklagten gegen das Bestehen der haftungsbegründenden Kausalität greifen nicht durch.
Schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass die Klagepartei den streitgegenständlichen Pkw nicht gekauft hätte, wenn sie um die unzulässige Software und die davon ausgehende Gefahr der Betriebsuntersagung gewusst hätte; der Schaden liegt in der Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit (BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19, Rdnr. 47 ff.). Kein vernünftiger Käufer hätte in Kenntnis dieses Sachverhalts, insbesondere der Gefahr der Betriebsuntersagung, den Pkw erworben, zumal zu diesem Zeitpunkt auch noch nicht die Möglichkeit bestanden hätte, mittels des erst später entwickelten Softwareupdates die Manipulation am Motor zu beseitigen. Der Rückruf durch das KBA erfolgte erst später.
Das Begehren der Beklagten auf gegenbeweisliche formelle Parteieinvernahme der Klägerin war abzulehnen, da die Voraussetzungen einer gegenbeweislichen Parteivernehmung nach §§ 445 Abs. 2, 447, 448 ZPO nicht vorlagen.
5. Im Wege der Vorteilsanrechnung ist das streitgegenständliche Fahrzeug herauszugeben und das Eigentum zu übertragen sowie ein Ersatz der gezogenen Nutzungen vorzunehmen (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, Az.: VI ZR 252/19, Rdnr. 65 ff.).
Die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs ist in erster Linie Sache des nach § 287 ZPO besonders freigestellten Tatrichters. Der Senat schätzt in Anbetracht des festgestellten Fahrzeugtyps, des Datums seiner Erstzulassung sowie der konkreten Nutzung die mögliche Gesamtlaufleistung auf 300.000 km. Mit dieser Schätzung bewegt sich der Senat innerhalb der Bandbreite der von anderen Gerichten jeweils vorgenommenen Schätzung der gesamten Laufleistung (u.a. BGH, Urteil vom 27.07.2021, Az.: VI ZR 480/19, Rdnr. 26). Weitere aussagekräftige Umstände, welche die zu erwartende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs beeinflussen, sind nicht dargetan (vgl. BGH, Urteil vom 29.09.2021, Az.: VIII ZR 111/20, Rdnr. 52 ff., 58). Im Wege der Vorteilsanrechnung ist ein Ersatz der gezogenen Nutzungen vorzunehmen (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, Az.: VI ZR 252/19, Rdnr. 65 ff.).
Der Senat stellt in ständiger Rechtsprechung auf die nach der Rechtsprechung des BGH gebilligte lineare Berechnung des Nutzungsersatzes ab. Aus der grundsätzlichen Billigung einer linearen Berechnungsmethode folgt zwar nicht zwingend, dass andere Berechnungsmethoden unzulässig wären, da dem Tatrichter nach § 287 ZPO ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt wird. Da der Schaden aber in dem ungewollten Vertragsschluss liegt, ist der vom Bundesgerichtshof erfolgte Rückgriff auf die Wertung des Nutzungsersatzes nach § 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB folgerichtig. Der Senat folgt ausdrücklich nicht dem Ansatz, den Wert der Nutzung eines Neuwagens höher anzusetzen als den eines älteren Fahrzeugs. Die lineare Berechnung ist dem Geschädigten zumutbar und entlastet die Schädigerin nicht unangemessen. Sie entspricht schon vom Wortlaut den „gezogenen Nutzungen“. Entgegen dem Einwand der Beklagten ist eine Ausweitung der Vorteilsanrechnung - etwa wegen des Wertverlusts des Fahrzeugs - nicht angezeigt (BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az.: VI ZR 397/19, Rdnr. 36, vom 30.07.2020, Az.: VI ZR 354/19, Rdnr. 15, vom 20.07.2021, Az.: VI ZR 533/20, Rdnr. 33, vom 16.09.2021, Az.: VII ZR 192/20, Rdnr. 46).
Danach errechnet sich bei Berücksichtigung der Nutzung des Fahrzeugs bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat insgesamt 156891 gefahrenen Kilometern ein Erstattungsanspruch i.H.v. 20.831,00 €. Dieser war vom Kaufpreis in Höhe von 38677 € abzuziehen, womit insgesamt ein Rückzahlungsbetrag in Höhe von 17.849,99 € verbleibt.
6. Die streitgegenständlichen Ansprüche der Klagepartei sind auch nicht bereits verjährt.
Gemäß § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre. Sie beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger von den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Die Klagepartei hat zur Überzeugung des Senats nicht bereits im Jahr 2015 Kenntnis von der Betroffenheit ihres Fahrzeugs erlangt. Die Unkenntnis im Jahr 2015 war auch nicht grob fahrlässig. Vorliegend trat Verjährung frühestens mit Ablauf des 31.12.2019 ein; die Klageerhebung noch im Jahr 2019 erfolgte rechtzeitig, 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Im Einzelnen:
Nach der Rechtsprechung des BGH kommt es hinsichtlich der Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB in Dieselfällen darauf an, dass der Käufer Kenntnis erlangt hat vom „Dieselskandal“ allgemein, von der konkreten Betroffenheit seines Wagens hiervon sowie von der Relevanz dieser Betroffenheit für seine Kaufentscheidung, wobei von letzterem naturgemäß auszugehen ist (BGH, Urteil vom 17.12.2020, Az.: VI ZR 739/20, Rdnr. 5, 8, 17, vom 29.07.2021, Az.: VI ZR 1118/20, Rdnr.14 ff., Beschluss vom 15.09.2021, Az. VII ZR 294/20, Rdnr. 8 f., Urteilsserie vom 10.02.2022, Az.: VII ZR 692/21, Rdnr. 24, Az.: VII ZR 717/21, Rdnr. 24, Urteil vom 21.02.2022, Az.: VIa ZR 8/21, Rdnr. 37). Der Senat hat die Klagepartei hierzu im Termin zur mündlichen Verhandlung befragt. Danach hat die Klagepartei hier zwar im Jahr 2015 allgemein vom Dieselskandal Kenntnis erlangt, aber nicht von der konkreten Betroffenheit des Fahrzeugs. Dass ihr Fahrzeug betroffen ist, hat sie erst bei einem Werkstattbesuch am 05.02.2016 erfahren. Die Klagepartei machte einen glaubwürdigen Eindruck und ihre Ausführungen waren in sich widerspruchsfrei sowie überzeugend. Insbesondere ist es nachvollziehbar, dass die Klagepartei, wie sie geschildert hat, bis zum 05.02.2016 überhaupt nicht davon ausgegangen ist, in ihren Audi könne ein VW-Motor verbaut sein.
Zur Überzeugung des Senats war hier auch die Nichtverschaffung der konkreten Kenntnis von der konkreten Betroffenheit noch im Jahr 2015 nicht grob fahrlässig i.S.v. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, und zwar auch unter Berücksichtigung der insofern breiten Medienberichterstattung, Information der Händler wie Servicepartner und Schaffung einer Abfragemöglichkeit im Internet. Der Zeitraum vom Bekanntwerden des „Dieselskandals“ im September 2015 bis zum 31.12.2015 war recht kurz. Selbst bei Kenntnis vom „Dieselskandal“ allgemein noch im Jahr 2015 erschiene es nachvollziehbar, dass die Klagepartei dies jedenfalls zunächst nicht auf ihr Fahrzeug bezogen hat, zumal es sich eben um einen Audi und nicht um einen VW handelt. Insgesamt nimmt der Senat Bezug auf die Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 16.09.2021, Az.: VII ZR 192/20, Rdnr. 12+35, Urteilsserie vom 10.02.2022, Az.: VII ZR 396/21, Rdnr. 21 ff., Az.: VII ZR 679/21, Rdnr. 24 ff., Az.: VII ZR 692/21, Rdnr. 25 ff., vom 21.02.2022, Az.: VIa ZR 8/21, Rdnr. 38 ff).
Die Ansprüche der Klagepartei sind somit nicht verjährt.
7. Die Abweisung der Zinsforderung der Klagepartei bereits wegen Schuldnerverzugs gem. § 286 BGB seit dem 31.12.2019 ist rechtskräftig; gem. §§ 291, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB stehen der Klagepartei aber Zinsen ab dem auf den Tag der Rechtshängigkeit folgenden Tag, also seit dem 04.04.2020, zu.
8. Die Abweisung des Klageantrages zu 2.) auf Feststellung des Annahmeverzugs mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs seit 31.12.2019 durch das landgerichtliche Urteil ist rechtskräftig.
9. Es besteht Anspruch auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten nach §§ 826, 31, 249 BGB, wie erstinstanzlich ausgeurteilt.
Bei der Beurteilung der Frage, ob und in welchem Umfang der dem Geschädigten zustehende Schadensersatzanspruch auch die Erstattung von Rechtsanwaltskosten umfasst, ist zwischen dem Innenverhältnis des Geschädigten zu dem für ihn tätigen Rechtsanwalt und dem Außenverhältnis des Geschädigten zum Schädiger zu unterscheiden. Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch ist grundsätzlich, dass der Geschädigte im Innenverhältnis zur Zahlung der in Rechnung gestellten Kosten verpflichtet ist und die konkrete anwaltliche Tätigkeit im Außenverhältnis aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig war (BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az.: VI ZR 354/19, Rdnr. 25, vom 22.06.2021, Az.: VI ZR 353/20, Rdnr. 5 ff., vom 24.01.2022, Az.: VIa ZR 100/21, Rdnr. 12 f.).
Die Rüge der Beklagten zur mangelnden Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit greift nicht durch (Bl. 475 f. d.A.). Dem Senat ist aus einer Vielzahl von Fällen bekannt, dass die Beklagte sich in der Vergangenheit trotz ihrer bekannten Rechtsansicht wiederholt auf Vergleiche eingelassen hat. Weiter trifft der Einwand, das Landgericht habe im angefochtenen Urteil rechtsfehlerhaft den gesamten Kaufpreis als Gegenstandswert zu Grunde gelegt, nicht zu. Aus S. 18 des landgerichtlichen Urteil ergibt es sich eindeutig anders.
III.
1. Die Kostenentscheidung erster Instanz beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Kostenentscheidung zweiter Instanz auf §§ 97, 92 ZPO.
Die Kostenentscheidung für die Berufungsinstanz beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und, soweit die Beklagte mit der Berufung obsiegt hat, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Beklagte hat lediglich den Abzug einer etwas höheren Nutzungsentschädigung erreicht; bei dem auf insgesamte Zurückweisung der Berufung gerichteten Antrag handelt es sich damit um eine verhältnismäßig geringfügige Zuvielforderung der Klagepartei.
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, Nr. 713 ZPO.
3. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die maßgeblichen Rechtsfragen zur Haftung in der Folge des Dieselabgasskandals, insbesondere im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit i.S.v. § 826 BGB wie auch die Anforderungen an den Vortrag der Parteien sind mittlerweile höchstrichterlich geklärt (deutlich: BGH, Beschluss vom 29.09.2021, Az.: VII ZR 223/20, Rdnr. 8, vom 15.09.2021, VII ZR 2/21, Rdnr. 4, 24). Dies gilt auch in Bezug auf eine Haftung der Beklagten bei Fahrzeugen ihrer Herstellung mit Motoren EA189 (BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19, vom 08.03.2021, Az.: VI ZR 505/19, Beschluss vom 15.09.2021, Az.: VII ZR 52/21, Urteil vom 16.09.2021, Az.: VII ZR 192/20, Urteilsserie vom 25.11.2021: Az.: VII ZR 238/20, VII ZR 243/20, VII ZR 257/20 und VII ZR 38/21, Urteil vom 21.12.2021, Az.: VI ZR 875/20, Beschluss vom 12.01.2022, Az.: VII ZR 256/20, vom 27.01.2022, Az.: III ZR 195/20, Urteil vom 24.03.2022, Az.: VII ZR 266/20). Es ist Aufgabe der Instanzgerichte, diese Rechtsgrundsätze auf den jeweils vorliegenden Sachverhalt anzuwenden. Divergierende Ergebnisse aufgrund der Würdigung des jeweils vorgetragenen Sachverhalts in tatsächlicher Hinsicht begründen indes keine Divergenz i.S. des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO. Von einer Divergenz in diesem Sinne ist vielmehr nur dann auszugehen, wenn den Entscheidungen sich widersprechende abstrakte Rechtssätze zugrunde liegen (BGH, Beschluss vom 09.07.2007, Az.: II ZR 95/06, Rdnr. 2).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 445 Abs. 2, 447, 448 ZPO
§§ 291, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB
§§ 826, 31, 249 BGB
§§ 97, 92 ZPO
§§ 708 Nr. 10, Nr. 713 ZPO
§ 31 BGB
§ 826 BGB
§ 286 ZPO
§ 287 ZPO
§ 195 BGB
§ 286 BGB
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 83 O 3549/19
VI ZR 252/19
VI ZR 505/19
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VII ZR 238/20
VII ZR 243/20
VII ZR 257/20
VII ZR 38/21
VII ZR 256/20
VI ZR 480/19
VIII ZR 111/20
VI ZR 397/19
VI ZR 354/19
VI ZR 533/20
VII ZR 192/20
VI ZR 739/20
VI ZR 1118/20
VII ZR 294/20
VII ZR 692/21
VII ZR 717/21
VII ZR 396/21
VII ZR 679/21
VI ZR 353/20
VII ZR 223/20
VII ZR 2/21
VII ZR 52/21
VI ZR 875/20
III ZR 195/20
VII ZR 266/20
II ZR 95/06