Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-12-17, Aktenzeichen 4 A 2160/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:1217.4A2160.16.00

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 13.9.2016 wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 15.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.
1. Das Zulassungsvorbringen weckt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Zweifel in diesem Sinn sind anzunehmen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.6.2000 – 1 BvR 830/00 –, NVwZ 2000, 1163 = juris, Rn. 15.
Daran fehlt es hier.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 25.11.2015 sei rechtmäßig und verletze die Klägerin nicht in ihren Rechten. Nach § 15 Abs. 2 GastG sei die Gaststättenerlaubnis zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen einträten, die die Versagung der Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG rechtfertigen würden. Nach dieser Vorschrift sei die Erlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze. Die Klägerin habe die ihr obliegende Aufsichtspflicht gröblich verletzt und biete nicht mehr die Gewähr für eine künftige ordnungsgemäße Gewerbeausübung. Sie habe nicht die erforderlichen Maßnahmen getroffen, um die in dem von ihr betriebenen Café aufgetretenen Verstöße gegen die Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes zu unterbinden. Ein Gastwirt sei unter anderem dann unzuverlässig, wenn er im Rahmen seines Betriebes strafbare Handlungen anderer dulde, also notwendige Maßnahmen gegen solche Handlungen unterlasse. Dabei komme es nicht darauf an, ob die Klägerin oder ihre Mitarbeiter Kenntnis von den betreffenden Vorgängen gehabt hätten. Es sei bereits ausreichend, dass die Klägerin bei Beachtung der ihr obliegenden Aufsichtspflicht hätte Kenntnis haben können, dass in ihrer Gaststätte Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz verübt worden seien. Angesichts der im Bescheid aufgeführten erhöhten Anforderungen an ihre Aufsichtspflicht und die Fundorte der Betäubungsmittel hätte der Klägerin bzw. ihren verantwortlichen Mitarbeitern die Existenz der Betäubungsmittel nicht verborgen bleiben dürfen. Der Klägerin sei es auch möglich und zumutbar gewesen, Maßnahmen zu ergreifen, um weitere Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz zu unterbinden.
Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts wird durch das Zulassungsvorbringen nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt.
Der Einwand der Klägerin, ihr könne nicht vorgehalten werden, sie habe strafbare Handlungen geduldet, weil sie keine Kenntnis von strafbaren Handlungen gehabt habe, greift nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darauf abgestellt, dass strafbare Handlungen duldet, wer notwendige Maßnahmen gegen solche Handlungen unterlässt. Die Pflicht zum Tätigwerden besteht dabei nicht nur, wenn der Gastwirt von den strafbaren Handlungen Kenntnis hat, sondern auch, wenn er diese Kenntnis bei Beachtung der ihm obliegenden besonderen Aufsichtspflicht hätte haben müssen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.1988 – 1 C 44.86 –, BVerwGE 81, 74 = juris, Rn. 26; vgl. auch Hess. VGH, Beschluss vom 22.3.1991 – 14 TH 369/91 –, NVwZ 1992, 192 = juris, Rn. 6 f.
Ausgehend davon stellt allein die im Zusammenhang mit dem Drogenhandel aufgestellte Behauptung der Klägerin, sie wisse zwar darum, welche „Not zu wenden“ sei, aber nicht, welcher Gast diese „Not“ tatsächlich verursache, die Würdigung des Verwaltungsgerichts nicht in Frage. Danach muss sich ein Gastwirt in einem solchen Fall bemühen, seine Gaststätte nicht länger als Treffpunkt für Drogenkonsumenten und Drogenhändler attraktiv zu machen. Dem wird die Klägerin nicht durch ihr Vorbringen gerecht, ihr könne nicht vorgehalten werden, notwendige Maßnahmen unterlassen zu haben, weil sie zugleich sinngemäß einräumt, sie wisse zwar um den örtlichen Drogenhandel (dazu näher unten), habe aber lediglich nicht gewusst, welcher Gast für die Drogenfunde verantwortlich gewesen sei. Nach der Rechtsprechung des Senats bestimmen sich Art und Umfang der zu treffenden Maßnahmen nach der jeweiligen Gefahrenlage und hängen daher auch von dem Betriebskonzept und der Gestaltung der Betriebsräume ab, die erforderlichenfalls verändert werden müssen. Derjenige, der ein Lokal in einer Umgebung betreibt, in der bekanntermaßen häufig Handel oder sonstiger unzulässiger Umgang mit Betäubungsmitteln stattfindet, muss die Gewähr dafür bieten, dass er in der Lage und willens ist, den Missbrauch seiner Räumlichkeiten durch die Drogenszene zu verhindern. Wer das nicht leisten kann oder will, hat nicht die für die Gewerbeausübung erforderliche Zuverlässigkeit.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.11.2017 – 4 B 1058/17 –, juris, Rn. 6 ff., m. w. N.
Der Vortrag der Klägerin, es handele sich bei den von der Beklagten angeführten Drogenfunden um Einzelfälle, die kein hinreichendes Indiz für einen Handel mit Rauschgift oder eine besondere „Attraktivität“ der Gaststätte für Drogenumsatz und ‑konsum böten, begründet ebenfalls keine Zweifel an der gegenteiligen Würdigung des Verwaltungsgerichts. Das Verwaltungsgericht hat die polizeilich dokumentierten Vorfälle zutreffend als Beleg dafür angesehen, dass es in der Gaststätte der Klägerin ein Drogenproblem gibt, weitere Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz zu befürchten waren und dies der Klägerin angesichts der Auffindorte der Betäubungsmittel und der im Bescheid aufgeführten Gründe für eine erhöhte Aufsichtspflicht auch hätte bewusst sein müssen. Die Klägerin macht geltend, dass in nur drei Fällen Betäubungsmittel aufgefunden worden seien, dabei in zwei Fällen nur geringe Mengen von Cannabis bzw. Marihuana. Die besondere Aufsichtspflicht besteht wie oben ausgeführt aber bereits dann, wenn die Gaststätte in einer Umgebung betrieben wird, in der bekanntermaßen häufig Handel oder sonstiger unzulässiger Umgang mit Betäubungsmitteln stattfindet. Bereits im Oktober 2013 war es zu einem Polizeieinsatz gekommen, bei dem außerhalb der Gaststätte zehn portionierte Folienbeutel mit Betäubungsmitteln gefunden worden waren. Die Klägerin arbeitete damals als Kellnerin in der Gaststätte und war bei dem Polizeieinsatz anwesend. Bei einem Gespräch am 25.11.2013 hatte die Beklagte die Klägerin ausdrücklich auf die polizeilich bekannte Drogenproblematik im Umfeld der Gaststätte hingewiesen. Bei ihrer persönlichen Vorsprache bei der Beklagten am 22.1.2015 hatte auch der Begleiter der Klägerin ausführliche Angaben dazu gemacht, dass im Umfeld der Gaststätte mit Drogen gehandelt werde. Bei der persönlichen Vorsprache am 17.9.2015 hatte die Klägerin selbst angegeben, dass die Drogenproblematik in erster Linie mit einem bestimmten Gast zusammenhänge. Der Klägerin war demnach zumindest die konkrete Gefahr bekannt, dass auch ihre Gaststätte zum ihr im Grundsatz bekannten illegalen Drogenhandel oder ‑konsum genutzt wird.
Der Einwand der Klägerin, von ihr könne nicht verlangt werden, Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz bis in die äußersten Randbereiche möglicher Strafbarkeiten vorauszuahnen und zu unterbinden, geht angesichts der Feststellungen in der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung und dem Urteil des Verwaltungsgerichts ins Leere. Nicht nur die Menge des bei der polizeilichen Kontrolle am 15.9.2015 aufgefundenen Kokains, sondern auch die Portionierung in Folienbeuteln lassen keine durchgreifenden Zweifel daran, dass in der Gaststätte der Klägerin nicht nur Betäubungsmittel zum Eigenkonsum mitgeführt wurden, sondern auch der Handel mit Betäubungsmitteln zumindest vorbereitet oder abgewickelt wurde. Eine grobe Verletzung der Aufsichtspflicht lag hier nicht zuletzt deshalb vor, weil es dem Besitzer der Folienbeutel ermöglicht wurde, die Betäubungsmittel vor der polizeilichen Kontrolle in einem Schrank im Thekenbereich zu verstecken. Die Klägerin selbst war bei der Polizeikontrolle zwar nicht anwesend. Die Verletzung der Aufsichtspflicht folgt aber daraus, dass sie keine geeigneten Maßnahmen getroffen hat, den Missbrauch ihrer Räumlichkeiten durch die ihr bekannte örtliche Drogenszene zu verhindern. Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts und der Beklagten, wonach die Klägerin hier verschiedene Handlungsmöglichkeiten gehabt hätte, wird durch das Zulassungsvorbringen nicht schlüssig in Frage gestellt. Zum Beispiel hätte die Klägerin die Einrichtung der Gaststätte so gestalten können, dass die Schränke im Thekenbereich für die Gäste nicht zugänglich sind. Die Klägerin hätte zudem ihr Bedienungspersonal besonders anleiten können, auf mögliche Aktivitäten mit Betäubungsmitteln zu achten und diese der Polizei zu melden, oder sie hätte eine Kameraanlage installieren können, die es unmöglich macht, unbeobachtet Betäubungsmittel in einem Schrank zu verstecken.
Der Einwand der Klägerin, ein generelles Betretungsverbot für bestimmte Gäste hätte in der damaligen Situation nicht umgesetzt werden können, stellt die rechtliche Würdigung des Verwaltungsgerichts ebenfalls nicht in Frage. Zum einen nennt das Verwaltungsgericht das Betretungsverbot nur als Beispiel für eine mögliche Maßnahme, die vorliegend deshalb in Betracht kam, weil der Klägerin nach eigenen Angaben sogar der Gast bekannt war, von dem die Drogenproblematik mutmaßlich ausging. Auch die vom Verwaltungsgericht angesprochenen optischen Überwachungsmaßnahmen sind leichter umzusetzen, wenn bekannt ist, dass von einem Gast ein besonderes Risiko strafbarer Handlungen ausgeht. Zum anderen hat das Verwaltungsgericht zutreffend darauf abgestellt, dass die befürchteten Folgeprobleme den Weiterbetrieb der Gaststätte nicht rechtfertigen und die Klägerin ihre Gaststätte notfalls (vorübergehend) schließen muss, wenn sie an dieser Stelle nicht auf andere Weise verhindern kann, dass ihre Räumlichkeiten für Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz genutzt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.1988 – 1 C 44.86 –, BVerwGE 81, 74 = juris, Rn. 26; Hamb. OVG, Beschluss vom 18.11.1993 – Bs VI 99/93 –, GewArch 1994, 294 = juris, Rn. 5, m. w. N.
2. Die Berufung ist vor diesem Hintergrund auch nicht wegen der geltend gemachten besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen. Die Durchführung des Berufungsverfahrens ist nicht erforderlich, um zu klären, ob und ab wann ein Betretungsverbot für bestimmte Gäste hätte umgesetzt werden können, ohne den Konflikt zwischen verschiedenen Personengruppen im Umfeld der Gaststätte eskalieren zu lassen. Auf diese Frage kommt es im Ergebnis schon deshalb nicht an, weil der Klägerin wie gezeigt auch andere geeignete Maßnahmen zur Verfügung gestanden hätten, um zu verhindern, dass ihre Gaststätte für strafbare Handlungen genutzt wird.
3. Die Berufung ist nicht wegen des Zulassungsgrunds der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Eine noch nicht höchstrichterlich grundsätzlich geklärte Rechtsfrage wirft die Zulassungsbegründung nicht auf.
4. Es stellt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs und damit keinen Verfahrensmangel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO dar, dass die Klägerin nicht befragt worden ist, ob sie oder ihre Mitarbeiterin die Person benennen könnten, die am 15.9.2015 Folienbeutel mit Kokain im Schrank abgelegt hatte. Die Klägerin hatte sowohl im Rahmen ihrer persönlichen Vorsprache bei der Beklagten am 17.9.2015 als auch im gerichtlichen Verfahren ausreichend Gelegenheit, sich zum Besitzer der aufgefundenen Betäubungsmittel zu äußern. Um den Umgang mit Betäubungsmitteln in ihrer Gaststätte zu unterbinden, war sie als Betreiberin zur Zusammenarbeit mit der Polizei und den Ordnungsbehörden verpflichtet,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4.3.2016 – 4 E 138/16 –, juris, Rn. 6 f., m. w. N.,
so dass sie auch allen Anlass hatte, dabei ‒ ggf. von sich aus ‒ entsprechende Angaben zu machen. Abgesehen davon hat die Klägerin nicht einmal dargelegt, was sie bei einer konkreten Befragung noch vorgetragen hätte und inwiefern der weitere Vortrag zu einer anderen, für sie günstigeren Entscheidung geführt hätte.
Vgl. zu diesem Erfordernis BVerwG, Beschlüsse vom 19.8.1997 – 7 B 261.97 –, NJW 1997, 3328 = juris, Rn. 4, und vom 4.9.2017 – 4 B 52.17 –, juris, Rn. 4; Seibert, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 223, m. w. N.
Der sinngemäße Einwand, das Verwaltungsgericht habe den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt, weil es die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft zum Vorfall am 15.9.2015 nicht beigezogen habe, begründet ebenfalls keinen Verfahrensmangel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO in Gestalt eines Verstoßes gegen den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO). Die Klägerin hat nämlich nicht dargelegt, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht auf die Beiziehung der Ermittlungsakte hingewirkt worden ist, oder dass sich dem Gericht diese Beiziehung auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätte aufdrängen müssen.
Vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 19.8.1997 – 7 B 261.97 –, NJW 1997, 3328 = juris, Rn. 4, sowie Urteil vom 9.4.2014 – 8 C 50.12 –, BVerwGE 149, 265 = juris, Rn. 12.
Solcher Darlegungen hätte es hier bedurft: Für die rechtliche Würdigung, dass die Klägerin die ihr obliegende Aufsichtspflicht verletzt hat, ist es nach den oben dargelegten Maßstäben nicht ausschlaggebend, welche Person die Betäubungsmittel in ihrer Gaststätte abgelegt hatte. Bereits aus dem im Verwaltungsvorgang der Beklagten befindlichen polizeilichen Vermerk vom 15.9.2015 ergab sich, dass die Polizeibeamten den Besitzer der aufgefundenen Betäubungsmittel nicht feststellen konnten. In der mündlichen Verhandlung am 13.9.2016 hat die Klägerin ebenfalls keine Ausführungen zu dem Vorfall am 15.9.2015 gemacht, die es gegebenenfalls hätten erforderlich machen können, über die Klage erst nach Beiziehung der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 15 Abs. 2 GastG
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2000, 1163
BVerwGE 81, 74
NVwZ 1992, 192
NJW 1997, 3328
BVerwGE 149, 265
1 BvR 830/00
1 C 44.86
14 TH 369/91
4 B 1058/17
4 E 138/16
7 B 261.97
4 B 52.17
8 C 50.12