Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Urteil vom 2025-03-13, Aktenzeichen III ZR 426/23
ECLI: ECLI:DE:BGH:2025:130325UIIIZR426.23.0

Tenor:
(Voraussetzungen der Abrechnung wahlärztlicher Leistungen durch den Krankenhausträger - Wahlleistungsvereinbarung, Wahlarzt, Liquidationsrecht, totaler Krankenhausaufnahmevertrag)
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bremen vom 18. Oktober 2023 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger betreibt ein Krankenhaus (Klinikum). Er begehrt von dem Beklagten die Vergütung wahlärztlicher Leistungen.
Der Beklagte befand sich vom 4. bis zum 6. Februar 2015 zur stationären Behandlung im Krankenhaus des Klägers. Neben dem Abschluss eines allgemeinen Behandlungsvertrags unterzeichneten die Parteien vor Beginn der Behandlung ein mit "Wahlleistungsvereinbarung" überschriebenes Formular zum Abschluss eines Vertrags über "wahlärztliche Leistungen" als "gesondert berechenbare Wahlleistungen". Unter der Überschrift "Zusätzliche Hinweise und Erklärungen des Patienten" enthält das Formular unter anderem folgende Klauseln:
"1. Bei der Inanspruchnahme der Wahlleistung 'ärztliche Leistung' kann die Wahl nicht auf einzelne liquidationsberechtigte Ärzte (Wahlärzte) des Krankenhauses beschränkt werden (§ 17 Abs. 3 KHEntgG). Eine Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen erstreckt sich auch auf alle an der Behandlung beteiligten Ärzte des Krankenhauses, soweit diese zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen im Rahmen des vollstationären und teilstationären sowie einer vor- und nachstationären Behandlung (§ 115a des Fünften Buchs Sozialgesetzbuch) berechtigt sind, einschließlich der von diesen Ärzten veranlassten Leistungen von Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen außerhalb des Krankenhauses. Dies gilt auch, soweit das Krankenhaus selbst wahlärztliche Leistungen berechnet.
2. Die gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen werden, auch soweit sie vom Krankenhaus berechnet werden, vom Wahlarzt der Fachabteilung oder der ärztlich geleiteten Einrichtung persönlich oder unter Aufsicht des Wahlarztes nach fachlicher Weisung von einem nachgeordneten Arzt der Abteilung bzw. des Instituts (§ 4 Abs. 2 Satz 1 GOÄ/GOZ) oder von dem ständigen ärztlichen Vertreter (§ 4 Abs. 2 Satz 3 GOÄ/GOZ) erbracht. (…)
3. Die zwischen dem Krankenhaus und dem Patienten vereinbarten gesondert berechenbaren Wahlleistungen werden im Rahmen der personellen und sachlichen Möglichkeiten des Krankenhauses erbracht, soweit dadurch die allgemeinen Krankenhausleistungen nicht beeinträchtigt werden.
[…]
6. Sofern Wahlleistungen vereinbart sind, können seitens des Krankenhauses sowohl angemessene Vorauszahlungen als auch angemessene Abschlagszahlungen verlangt werden."
Im Anschluss an die Klausel zu Nummer 7 heißt es:
"Für den Fall der unvorhergesehenen Verhinderung des Wahlarztes der jeweiligen Fachabteilung bin ich mit der Übernahme seiner Aufgaben durch seinen ständigen ärztlichen Vertreter einverstanden.
Eine Abteilung kann aufgrund von Arbeitsteilung oder funktionaler Schwerpunktbildung mehrere ständige ärztliche Vertreter des besonders benannten Wahlarztes ausweisen. Der ständige ärztliche Vertreter wird regelmäßig vor Abschluss dieser Vereinbarung benannt."
Darauf folgt eine Wahlärzteliste in einer dreispaltigen Tabelle. Die linke Tabellenspalte enthält eine Auflistung von drei Kliniken (Klinik für Kardiologie und Angiologie I, Klinik für Kardiologie und Angiologie II und Klinik für Herz- und Gefäßchirurgie) sowie mehrerer Abteilungen. Jeder Klinik und Abteilung ist ein "Wahlarzt" zugeordnet; insgesamt werden 24 Ärzte als Wahlärzte bezeichnet. In Bezug auf vier dieser Ärzte enthält die mittlere Tabellenspalte mehrere "Vertretungsbereiche" (Differenzierung nach Klinikstandort, Station oder fachlichem Unterbereich), denen in der rechten Tabellenspalte jeweils ein "ständiger Vertreter" zugeordnet ist. Den übrigen Wahlärzten wird in der rechten Tabellenspalte jeweils ein "ständiger Vertreter" zugeordnet.
Die in der Wahlärzteliste genannten Ärzte sind nicht zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen berechtigt.
Der Kläger stellte dem Beklagten für wahlärztliche Leistungen 2.270,15 € in Rechnung. Später reduzierte er den Rechnungsbetrag auf 2.179,13 €.
Das Amtsgericht hat den Beklagten nach einem Teilvergleich über die Höhe des Anspruchs verurteilt, an den Kläger 1.972,97 € nebst Zinsen zu zahlen. Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg gehabt. Mit seiner von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
In der Wahlleistungsvereinbarung sei kein sich aus der Liquidationsberechtigung des Klägers ergebender Verstoß gegen § 17 Abs. 3 KHEntgG zu sehen. Die Liquidationsberechtigung des Krankenhausträgers ergebe sich bereits aus dem Umstand, dass dieser Vertragspartner des Behandlungsvertrags im Sinne von §§ 611, 630a BGB und auch der Wahlleistungsvereinbarung sei. Dies folge aus § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 1, § 17 Abs. 2 und 3 KHEntgG und bedürfe insoweit keiner repetitiven Deklaration in § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG. Der Zahlungsanspruch und die damit als Ausdruck allgemeiner Verfügungsberechtigung über eine Forderung einhergehende Liquidationsberechtigung des Krankenhausträgers als Vertragspartner ergebe sich dem Grunde nach aus §§ 611, 612, 630a Abs. 1 BGB und der Höhe nach aus § 612 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1, § 17 Abs. 3 Satz 7 KHEntgG, analog GOÄ.
Die Wahlleistungsvereinbarung sei auch nicht deshalb unwirksam, weil sie sich auf mehrere Wahlärzte beziehe, und zwar weder wegen mangelnder Bestimmtheit noch wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot, einer unangemessenen Benachteiligung des Patienten gemäß §§ 307 ff BGB oder aus einem sonstigen Grund. Dem Patienten gehe es in erster Linie darum, sich über den ohnehin geschuldeten Facharztstandard hinaus die Leistungen hochqualifizierter Spezialisten des Krankenhauses gegen ein zusätzliches Entgelt "hinzuzukaufen". Seien in einem hochspezialisierten Krankenhaus zahlreiche Ärzte vorhanden, die über eine den allgemeinen Facharztstandard übersteigende Expertise verfügten, werde die durch den Patienten in die wahlärztliche Leistung gesetzte Erwartung hierdurch nicht enttäuscht. Im Gegenteil profitiere der Patient bei vielen Wahlärzten davon, auf die für seinen Einzelfall zugeschnittene "beste" Expertise unter denjenigen, die ohnehin schon den Facharztstandard übersteigen, zugreifen zu können und zwar auch im unvorhergesehenen Komplikationsfall. Dass ein hoher Grad der Spezialisierung bei den vom Kläger benannten Wahlärzten vorliege, ergebe sich aus ihrem jeweiligen Tätigkeitsbereich bei dem Kläger und dessen Zuschnitt, so wie in anderen Krankenhäusern der Expertise-Rückschluss aus der Funktion des Chefarztes gezogen werde, ohne dessen berufliche Erfahrung konkret zu hinterfragen.
Die Vereinbarung verstoße nicht deshalb gegen § 308 Nr. 4 BGB, weil zum Teil für Wahlärzte mehr als ein ständiger Vertreter benannt sei. Die ständigen Vertreter seien namentlich und funktionsbezogen benannt; darüber täusche auch nicht der ins Leere führende Verweis, dass "der ständige ärztliche Vertreter (…) regelmäßig vor Abschluss dieser Vereinbarung benannt" werde. Selbst wenn man wegen der aus Laiensicht gegebenenfalls schwierigen Abgrenzungsfragen in der Klausel einen Änderungsvorbehalt nach § 308 Nr. 4 BGB sähe, wäre dieser wegen des Spezialisierungsgrades des Klägers für den Patienten nicht unzumutbar. Eine Begrenzung auf nur einen ärztlichen Vertreter lasse sich weder der Gebührenordnung für Ärzte noch der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Senat, Urteil vom 20. Dezember 2007 - III ZR 144/07) entnehmen.
Auch der in Nummer 2 der Wahlleistungsvereinbarung enthaltene Delegationsvorbehalt führe nicht zur Unwirksamkeit. Zum einen gebe die Regelung den wesentlichen Inhalt von § 4 Abs. 2 Satz 2 beziehungsweise Satz 3 GOÄ wieder und könne damit keine unangemessene Benachteiligung darstellen. Zum anderen müsse der Wahlarzt zwar die prägende Kernleistung, nicht aber jeden Behandlungsschritt persönlich durchführen. Die Klausel sei dabei genauso zu verstehen wie das Gesetz.
II.
Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte aus § 630a Abs. 1, § 612 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 17 Abs. 3 Satz 7 KHEntgG und der Gebührenordnung für Ärzte analog auf Zahlung von 1.972,97 € wird von den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getragen.
1. Entgegen der Auffassung der Revision kann ein Vergütungsanspruch des Klägers für die abgerechneten (wahlärztlichen) Leistungen allerdings nicht mit der Begründung verneint werden, diesem stehe von vorneherein kein Liquidationsrecht für wahlärztliche Leistungen zu. Der Krankenhausträger kann mit dem Patienten neben allgemeinen Krankenhausleistungen wirksam vereinbaren, dass er wahlärztliche Leistungen durch angestellte oder beamtete Ärzte des Krankenhauses erbringt, ohne dass es insoweit eines Zusatzvertrags zwischen dem Patienten und dem betreffenden Arzt bedarf (sogenannter totaler Krankenhausaufnahmevertrag). Er ist berechtigt, die auf dieser Vertragsgrundlage erbrachten wahlärztlichen Leistungen unter analoger Anwendung der Gebührenordnung für Ärzte oder der Gebührenordnung für Zahnärzte gesondert zu berechnen, sofern er mit dem Patienten eine wirksame Wahlleistungsvereinbarung geschlossen hat. Zwischen den Parteien besteht ein derartiges Vertragsverhältnis.
a) Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 KHEntgG gehören zu den Krankenhausleistungen im Sinne des Krankenhausentgeltgesetzes allgemeine Krankenhausleistungen (§ 2 Abs. 2 KHEntgG) sowie Wahlleistungen. Detailregelungen zu den ärztlichen Wahlleistungen enthält § 17 KHEntgG. Danach kann ein Patient unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 bis 3 KHEntgG eine Vereinbarung über die Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen mit dem Krankenhausträger treffen. Die "Wahlleistung Arzt" hat zum Gegenstand, dass dem Patienten - gegen Zahlung eines zusätzlichen Honorars - die Behandlung durch bestimmte leitende oder besonders qualifizierte Ärzte in jedem Fall zuteil wird, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob dies im Einzelfall aus medizinischen Gründen notwendig oder zweckmäßig ist (Senat, Urteile vom 16. Oktober 2014 - III ZR 85/14, BGHZ 202, 365 Rn. 16 und vom 10. Januar 2019 - III ZR 325/17, NJW 2019, 1519 Rn. 15; jew. mwN).
b) Welche vertraglichen Beziehungen zwischen Krankenhausträger, behandelndem Arzt und Patient bei der Vereinbarung wahlärztlicher Leistungen bestehen, ist eine Frage der Vertragsgestaltung im Einzelfall. Aus Sicht des Patienten kommen als typische Gestaltungsformen neben dem "gespaltenen Arzt-Krankenhaus-Vertrag" (siehe dazu Senat, Urteil vom 14. Januar 2016 - III ZR 107/15, NJW 2016, 3027 Rn. 23) insbesondere der "totale Krankenhausvertrag mit Arztzusatzvertrag" sowie der "totale Krankenhausaufnahmevertrag" in Betracht (vgl. Senat aaO Rn. 21 ff).
aa) Beim totalen Krankenhausvertrag mit Arztzusatzvertrag schließt der Patient zusätzlich zum Krankenhausaufnahmevertrag und zur Wahlleistungsvereinbarung mit dem Krankenhausträger - ausdrücklich oder stillschweigend - einen weiteren Vertrag mit dem behandelnden Arzt über die wahlärztlichen Leistungen. Der Wahlarzt beziehungsweise die Wahlarztkette im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG ist dann vertraglicher Schuldner des Patienten für die Wahlleistung, während der Krankenhausträger zur umfassenden Leistungserbringung einschließlich der ärztlichen Leistungen verpflichtet ist. Es kommt mithin zu einer doppelten Verpflichtung hinsichtlich der Wahlleistung. Für ärztliche Behandlungsfehler haften sowohl der Krankenhausträger als auch der Wahlarzt aus Vertrag. Ein Vergütungsanspruch fällt indessen nur in der Person des Arztes an (vgl. Senat aaO Rn. 24 mwN).
bb) Alternativ können Patient und Krankenhausträger aber auch vereinbaren, dass der Krankenhausträger zur Erbringung aller für die stationäre Behandlung erforderlichen Leistungen einschließlich der gesamten wahlärztlichen Versorgung verpflichtet ist, ohne dass der Patient zusätzlich einen weiteren Vertrag über die wahlärztlichen Leistungen mit dem behandelnden Arzt schließt (sogenannter totaler Krankenhausaufnahmevertrag, vgl. Senat, Urteile vom 19. Februar 1998 - III ZR 169/97, BGHZ 138, 91, 96, vom 14. Januar 2016 aaO Rn. 22 mwN und vom 13. Juni 2024 - III ZR 279/23, NJW 2024, 3517 Rn. 20; BGH, Urteil vom 18. Juni 1985 - VI ZR 234/83, BGHZ 95, 63, 67 ff). Als alleinigem Schuldner des Patienten für die versprochenen wahlärztlichen Leistungen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Dezember 1992 - VI ZR 341/91, BGHZ 121, 107, 111 f und vom 18. Juni 1985 - VI ZR 234/83, BGHZ 95, 63, 67 ff) steht dem Krankenhausträger dann insoweit ein eigener Vergütungsanspruch gegen den Patienten zu (vgl. Senat, Urteil vom 14. Januar 2016 aaO). Gemäß § 630a Abs. 1, §§ 630b, 612 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 1, § 17 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG kann er die wahlärztlichen Leistungen gesondert neben den Entgelten für die voll- und teilstationäre Behandlung berechnen, wobei nach § 17 Abs. 3 Satz 7 KHEntgG für die Berechnung die Vorschriften der Gebührenordnung für Ärzte oder der Gebührenordnung für Zahnärzte entsprechende Anwendung finden.
c) Die Vorschriften des Krankenhausentgeltgesetzes stehen der gesonderten Berechnung erbrachter Wahlleistungen durch den Krankenhausträger beim totalen Krankenhausaufnahmevertrag als der nach § 630a Abs. 1 BGB vom Patienten grundsätzlich geschuldeten Vergütung nicht entgegen (so auch die in Rechtsprechung und Literatur herrschende Auffassung; vgl. OLG Oldenburg, Beschluss vom 8. Juli 2024 - 5 U 22/24, juris Rn. 6 ff; LG Freiburg, BeckRS 2019, 53169 Rn. 42 f; LG Köln, GesR 2024, 465, 466 f; Bender in Rieger/Dahm/Katzenmeier/Stellpflug/Ziegler, Heidelberger Kommentar Arztrecht Krankenhausrecht Medizinrecht (HK-AKM), 83. Aktualisierung Oktober 2020, Ziffer 3420 Liquidationsrecht Rn. 19, 23 ff; Böhnke in BeckOK KHR, 10. Edition [Stand: 1. Dezember 2024], § 17 KHEntgG Rn. 37; Buchner/Spiegel, MedR 2019, 31, 34; v. Harbou/Scharpf, NZA 2008, 333, 334; Lipp in Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, 8. Aufl.; III. Rn. 10; Rehborn in Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, 2. Aufl., § 14 Rn. 96; Spickhoff/Starzer, Medizinrecht, 4. Aufl., § 17 KHEntgG Rn. 7 f; Stollmann/Wollschläger in Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, 5. Aufl., § 86 Rn. 5, 29; Theodoridis, GesR 2024, 467, 468 f; aA Clausen, MedR 2009, 655, 656 ff; ders./Schroeder-Printzen in Ratzel/Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, 4. Aufl., Kap. 19 Rn. 48; Dahm, MedR 2010, 597, 603; Hoffmann/Kleinken, Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ), 3. Aufl., 46. Lieferung [Stand: August 2024], § 1 GOÄ Rn. 10a). Auszugehen ist vom Grundsatz der Vertragsfreiheit. Eine Vereinbarung über Art und Umfang der vom Krankenhausträger zu erbringenden Leistungen sowie die vom Patienten hierfür zu zahlende Vergütung ist danach grundsätzlich wirksam, sofern sie nicht gegen preisrechtliche Vorgaben oder andere gesetzliche Verbote im Sinne von § 134 BGB verstößt (vgl. Senat, Urteil vom 10. Januar 2019 aaO Rn. 19 ffzum Ausschluss der Abrechnung wahlärztlicher Leistungen durch Honorarärzte; BGH, Urteile vom 8. März 1967 - VIII ZR 214/65, NJW 1967, 1318, 1320 und vom 19. Januar 2011 - IV ZR 7/10, BGHZ 188, 96 Rn. 18). Die Liquidierung von eigenen - von angestellten oder beamteten Ärzten des Krankenhauses erbrachten - wahlärztlichen Leistungen durch den Krankenhausträger schließt das Krankenhausentgeltgesetz indes nicht aus.
aa) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich die "Nichtexistenz eines eigenen Liquidationsrechts" weder aus dem Wortlaut noch der Systematik des § 17 KHEntgG. § 17 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG normiert als Voraussetzungen für eine gesonderte Abrechnung wahlärztlicher Leistungen nur, dass (ärztliche und nichtärztliche) Wahlleistungen sich von den allgemeinen Krankenhausleistungen im Sinne des § 2 Abs. 2 KHEntgG unterscheiden müssen und eine gesonderte Berechnung mit dem Krankenhausträger vereinbart ist. § 17 Abs. 2 KHEntgG enthält formelle Anforderungen an eine solche Vereinbarung. § 17 Abs. 3 KHEntgG regelt die Modalitäten und die Abrechnung der "Wahlleistung Arzt". Dies gilt namentlich für die Frage, welche Ärzte als Wahlarzt benannt werden können beziehungsweise auf welchen Personenkreis sich die Vereinbarung wahlärztlicher Leistungen erstreckt (vgl. Senat aaO Rn. 27 mwN). Zudem ergibt sich aus § 17 Abs. 3 Satz 7 KHEntgG, dass für die Berechnung wahlärztlicher Leistungen die Vorschriften der Gebührenordnung für Ärzte oder der Gebührenordnung für Zahnärzte entsprechende Anwendung finden, soweit sich die Anwendung nicht bereits aus diesen Gebührenordnungen ergibt. Ausgeschlossen ist ein originäres Liquidationsrecht des Krankenhausträgers danach gerade nicht.
Aus den von der Revision in Bezug genommenen Senatsentscheidungen zur Auslegung von § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG (Urteile vom 19. April 2018 - III ZR 255/17, NJW 2018, 2117 Rn. 24 und vom 10. Januar 2019 aaO Rn. 17 ff) folgt nichts anderes. Wie der Senat entschieden hat, legt die Vorschrift, nach deren eindeutigem Wortlaut sich eine Wahlleistungsvereinbarung auf angestellte oder beamtete Krankenhausärzte erstreckt, "den Kreis der liquidationsberechtigten Wahlärzte" - entgegen der Ansicht der Revision nicht: "den Kreis der Liquidationsberechtigten" - abschließend fest und schließt damit die Abrechnung wahlärztlicher Leistungen durch Honorarärzte aus (vgl. Senat, Urteile vom 19. April 2018 aaO Rn. 22 ff und vom 10. Januar 2019 aaO Rn. 19, 21, 26). Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass dem in § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG ebenfalls unerwähnten Krankenhausträger kein (originäres) Liquidationsrecht zusteht. Die gesonderte Berechnung von Wahlleistungen ist gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG mit dem Krankenhausträger zu vereinbaren. Insoweit "erstreckt" sich die Wirkung der Wahlleistungsvereinbarung ohne Weiteres auf ihn. Zudem dürfen nach dieser Vorschrift mit dem Krankenhausträger Wahlleistungen vereinbart werden, ohne dass dies auf nicht-therapeutische und nicht-diagnostische Leistungen beschränkt ist. Satz 2 bestimmt insoweit lediglich, dass therapeutische und diagnostische Leistungen als Wahlleistungen nur dann gesondert liquidiert werden dürfen, wenn sie von einem Arzt oder Psychotherapeuten erbracht werden. Nicht hingegen ist geregelt, dass sie nur von diesem Personenkreis berechnet werden dürfen und damit von der Berechtigung des Krankenhauses, sie abzurechnen, ausgenommen sind.
bb) Ebenso wenig folgt aus der Senatsrechtsprechung zur Systematik der Vertragstypen der Krankenhausaufnahme "zwingend", dass ein originäres Liquidationsrecht des Krankenhausträgers für wahlärztliche Leistungen nicht bestehen kann. Das Gegenteil ist der Fall. Den von der Revision insoweit zitierten Entscheidungen lässt sich schon im Ausgangspunkt nicht entnehmen, dass ein Liquidationsrecht des Wahlarztes nicht durch "Übertragung", sondern nur erstmals und originär durch einen Zusatzvertrag zwischen Wahlarzt und Patient zustande kommen kann, auf dessen Grundlage der Wahlarzt seine Leistungen gesondert abrechnen darf. Der Senat hat insoweit vielmehr entschieden, dass der Abschluss eines Zusatzvertrags mit dem Arzt lediglich die "konstruktive", die finanziellen Interessen des Patienten nicht berührende Folge hat, dass "der liquidationsberechtigte Arzt" die gesonderte Berechnung der wahlärztlichen Wahlleistung (auch) aus originär eigenem Recht und nicht nur aus § 328 BGB als begünstigter Dritter des Krankenhausvertrags oder als Abtretungsempfänger des Krankenhauses vornimmt (Senat, Urteile vom 19. Februar 1998 aaO und vom 14. Januar 2016 aaO Rn. 24).
Selbst wenn - wie die Revision meint - "die Einräumung eines Privatliquidationsrechts" durch den Krankenhausträger zugunsten eines Wahlarztes sich rechtsdogmatisch nicht als die Übertragung eines (zuvor) originär dem Krankenhausträger zustehenden Rechts darstellt, sondern sich in einer bloßen arbeits- oder dienstvertraglichen Gestattung erschöpft, mit dem Patienten Zusatzverträge abschließen zu dürfen, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass der Krankenhausträger mit dem Patienten vereinbaren kann, zur Erbringung aller für die stationäre Behandlung erforderlichen Leistungen einschließlich der gesamten wahlärztlichen Versorgung verpflichtet zu sein, ohne dass der Patient zusätzlich einen weiteren Vertrag mit dem behandelnden Arzt zu schließen hat. Die Entscheidung, dass der Krankenhausträger berechtigt ist, die von ihm vertragsgemäß erbrachten Wahlleistungen gesondert zu berechnen, stellt eine konsequente - von der dogmatischen Herleitung des Liquidationsrechts von Wahlärzten unabhängige - Fortführung dieser Rechtsprechung dar.
cc) Der Ausschluss eines originären Liquidationsrechts des Krankenhausträgers lässt sich auch nicht mit Sinn und Zweck von § 17 KHEntgG begründen.
(1) Zwar handelt es sich bei § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG um eine preisrechtliche Schutzvorschrift zugunsten des Patienten. Dem Patienten geht es bei der Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen aber in erster Linie darum, sich über den Facharztstandard hinaus, der bei der Erbringung allgemeiner Krankenhausleistungen ohnehin geschuldet ist, die Leistungen hochqualifizierter Spezialisten des Krankenhauses gegen ein zusätzliches Entgelt "hinzuzukaufen" (vgl. Senat, Urteil vom 10. Januar 2019 aaO Rn. 30 mwN). Für die hiernach ein zusätzliches Entgelt erst rechtfertigende herausgehobene Qualifikation eines Wahlarztes ("Chefarztstandard" in Abgrenzung im "Facharztstandard", vgl. Senat aaO) ist nicht von Bedeutung, von wem die Wahlarztbehandlung gesondert berechnet wird.
Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das geschützte Interesse des Patienten sei darüber hinaus darauf gerichtet, dass der Wahlarzt sein besonderes Fachwissen "optimal zum Einsatz bringt und sich persönlich in besonderer Weise um ihn bemüht". Die Begründung, ohne Arztzusatzvertrag bleibe der Patient für den Chefarzt "eine anonyme Nummer in der Statistik" und es fehle "das besondere persönliche Interesse des Chefarztes am Wohl und Wehe des Patienten", das der direkte Behandlungs- und Liquidationsvertrag mit deutlich höherer Vergütung begründen würde (Seite 5 der Revisionsbegründung), vermittelt ein fragwürdiges Bild vom ärztlichen Berufsethos. Dies gilt erst recht mit Blick auf die zwischenzeitliche Verbreitung des sogenannten Beteiligungsmodells, bei dem der Krankenhausträger sich das Liquidationsrecht in Bezug auf wahlärztliche Leistungen vorbehält und dem angestellten Arzt, der als Teil seiner Dienstverpflichtung diese Leistungen zu erbringen hat, anstelle eines eigenen Liquidationsrechts eine Beteiligungsvergütung einräumt (vgl. Senat, Urteil vom 14. Januar 2016 aaO Rn. 35). Letztlich kommt es darauf jedoch ebenso wenig an wie auf die Frage, ob es sich bei der behaupteten Auswirkung einer eigenen Liquidationsberechtigung von Wahlärzten beziehungsweise das Fehlen einer solchen auf die Güte der Behandlung ihrer Patienten um neuen Sachvortrag handelt, der in der Revisionsinstanz unzulässig ist.
Richtig ist, dass Gegenstand der durch § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG ermöglichten ärztlichen Wahlleistung die Behandlung des Patienten durch bestimmte Wahlärzte ist. Dem Patienten, der ärztliche Wahlleistungen in Anspruch nimmt, geht es dabei neben einer besonderen Qualifikation auch um die persönliche Zuwendung und die Erfahrung des vom ihm gewählten Arztes (vgl. Senat, Urteile vom 19. Februar 1998 aaO S. 96und vom 16. Oktober 2014 aaO Rn. 16). Daraus folgt aber "nur", dass ein Wahlarzt die seine Disziplin prägende Kernleistung lediglich unter engen Voraussetzungen auf einen Stellvertreter übertragen darf (vgl. Senat, Urteil vom 20. Dezember 2007 - III ZR 144/07, BGHZ 175, 76 Rn. 7 ff und vom 13. März 2025 - III ZR 40/24, zur Veröffentlichung bestimmt). Ein "besonderes Bemühen" des Wahlarztes in Bezug auf eine persönliche Behandlung des Patienten ist indessen nicht Gegenstand der Wahlleistung (vgl. Senat, Urteile vom 16. Oktober 2014 aaO Rn. 16 und vom 10. Januar 2019 aaO Rn. 15; jew. mwN) und schon deshalb nicht vom Schutzzweck der diesbezüglichen preisrechtlichen Vorgaben erfasst. Dies gilt unabhängig davon, wer über das entsprechende Liquidationsrecht verfügt. Abgesehen davon lässt die Revision außer Acht, dass es - unabhängig davon, wem im Außenverhältnis das Liquidationsrecht gegenüber dem Patienten zusteht - letztlich von der Regelung im Innenverhältnis von Krankenhaus und Wahlarzt abhängig ist, inwiefern dieser von der Erbringung wahlärztlicher Leistungen finanziell profitiert, wie etwa das vorgenannte Beteiligungsmodell zeigt.
(2) Soweit mit der Regelung in § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG darüber hinaus zum Ausdruck kommt, dass zur Vermeidung abrechnungstechnischer Schwierigkeiten wahlärztliche Leistungen als Einheit angeboten und erbracht werden, beziehungsweise ermöglicht werden soll, dass auch nachgeordnete Ärzte an den Einnahmen aus der Privatliquidation beteiligt werden (vgl. BVerfG, NZS 2015, 502 Rn. 24; Senat, Urteil vom 19. April 2018 - III ZR 255/17, NJW 2018, 2117 Rn. 25), ist unerheblich, durch wen die Abrechnung der wahlärztlichen Leistungen erfolgt (vgl. Wölk, ZMGR 2024, 225, 232). Gleichermaßen bleibt dem Krankenhausträger ungeachtet eines eigenen Liquidationsrechts unbenommen, durch die Einräumung zusätzlicher Verdienstmöglichkeiten qualifizierte Kräfte an das Krankenhaus zu binden.
(3) Schließlich führt die von der Revision behauptete Gefahr einer willkürlichen Ausweitung des Kreises der als Wahlärzte eingesetzten Ärzte nicht dazu, dass nach Sinn und Zweck von § 17 KHEntgG die gesonderte Berechnung wahlärztlicher Leistungen durch Krankenhausträger ausgeschlossen ist. Dabei kann auf sich beruhen, dass eine etwaige Missbrauchsgefahr unabhängig vom Liquidationsrecht des Krankenhausträgers bestehen würde, weil eine entsprechende Ausweitung auch durch die vermehrte Einräumung von Liquidationsrechten erfolgen kann. Einer mit § 17 KHEntgG und dem schützenswerten Patienteninteresse unvereinbaren Ausweitung des Kreises der Wahlärzte stehen bereits die Anforderungen entgegen, die ein Arzt erfüllen muss, um wirksam als Wahlarzt benannt werden zu können.
Nach § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG können Wahlärzte nur angestellte oder beamtete Ärzte des Krankenhauses sein (vgl. Senat, Urteil vom 10. Januar 2019 aaO Rn. 25 ff mwN). Darüber hinaus erfordert eine wirksame Benennung als Wahlarzt eine Qualifikation, die über den Facharztstandard hinausgeht. Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG müssen sich (ärztliche und nichtärztliche) Wahlleistungen von allgemeinen Krankenhausleistungen im Sinne des § 2 Abs. 2 KHEntgG unterscheiden. Bei der Erbringung allgemeiner Krankenhausleistungen ist der Facharztstandard ohnehin geschuldet (Senat, Urteil vom 19. April 2018 aaO Rn. 25) und dementsprechend nach §§ 7 f KHEntgG abzurechnen. Ein zusätzliches Entgelt aufgrund wahlärztlicher Leistungen ist erst gerechtfertigt, wenn der behandelnde Wahlarzt über eine herausgehobene Qualifikation verfügt (vgl. Senat, Urteil vom 10. Januar 2019 aaO Rn. 30 mwN). Gegen diese preisrechtliche Vorgabe verstößt die Benennung eines Arztes als Wahlarzt, der keine besondere Erfahrung oder herausgehobene Kompetenz aufweist. Sie ist daher gemäß § 134 BGB nichtig (vgl. OLG Hamburg, BeckRS 2014, 19856 Rn. 30; Bender, MedR 2022, 886, 888 f; Tuschen/Trefz, Krankenhausentgeltgesetz, 2. Aufl., S. 354; Jaster in Bergmann/Pauge/Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, 4. Aufl., § 7 KHEntgG Rn. 1; Patt in Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl., § 7 KHEntgG Rn. 1).
dd) Die Vergütungsregelung in § 17 Abs. 3 Satz 7 KHEntgG zur analogen Anwendung der Gebührenordnungen für Ärzte und Zahnärzte führt zu keiner anderen Beurteilung. Dabei kann aus den vorstehenden Gründen auf sich beruhen, ob sie ein weiterer Beleg dafür ist, dass dem Krankenhausträger nach der gesetzlichen Konzeption ein originäres Liquidationsrecht für wahlärztliche Leistungen zusteht. Hierfür könnte sprechen, dass die darin bestimmte entsprechende Anwendung der Gebührenordnungen für Ärzte und Zahnärzte entbehrlich wäre, wenn nur den Wahlärzten das Liquidationsrecht zustände, weil in diesem Fall die Gebührenordnungen unmittelbare Anwendung fänden (§§ 1, 4 und 6a GOÄ, §§ 1, 4 und 7 GOZ; vgl. OLG Oldenburg aaO Rn. 17; LG Freiburg aaO Rn. 43; Bender in HK-AKM aaO Ziffer 3420 Rn. 25). Jedenfalls erfasst die Vorschrift auch eine gesonderte Abrechnung eigener Wahlleistungen durch den Krankenhausträger.
Die gegenteilige Auffassung, nach der sich § 17 Abs. 3 Satz 7 KHEntgG nur auf die Fälle bezieht, in denen ein liquidationsberechtigter Wahlarzt gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 KHEntgG eine Abrechnungsstelle mit der Abrechnung der Vergütung beauftragt oder sie dem Krankenhausträger überlässt (vgl. Clausen/Schroeder-Printzen in Ratzel/Luxenburger aaO), überzeugt nicht. Sie stützt sich zu Unrecht auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift, wenn sie argumentiert, dass die Regelung unverändert aus der Bundespflegesatzverordnung übernommen worden sei und damit aus einer Zeit stamme, in der die Einräumung des Liquidationsrechts an angestellte und verbeamtete Chefärzte eine Selbstverständlichkeit gewesen sei. Die Vorgängerregelung von § 17 Abs. 3 Satz 7 KHEntgG - § 6 Abs. 3 Satz 2 BPflV - wurde durch die Vierte Verordnung zur Änderung der Bundespflegesatzverordnung vom 20. Dezember 1984 (BGBl. I S. 1680) eingeführt. In der Begründung des Verordnungsgebers heißt es, durch diese Änderung werde - unabhängig von der rechtlichen Regelung der Beziehung zwischen Arzt und Patient - eine Entgeltregelung für die Fälle getroffen, in denen die Gebührenordnung für Ärzte für die Berechnung wahlärztlicher Leistungen nicht bereits unmittelbar Anwendung finde. Damit solle sichergestellt werden, dass - unabhängig davon, wer die ärztliche Wahlleistung schulde und wer diese liquidiere - nicht außerhalb des durch die Gebührenordnung für Ärzte gesetzten Rahmens abgerechnet werde (BR-Drucks. 574/84, S. 14). Auch die Ausführungen des Verordnungsgebers zu der gleichzeitig normierten Neuregelung der Kostenerstattung von liquidationsberechtigten Krankenhausärzten für wahlärztliche Behandlungen, wonach der Kostenabzug nach dem neu eingeführten § 18 Abs. 6 Satz 2 BPflV nicht für die (damals noch) wenigen Fälle gelte, in denen die wahlärztlichen Leistungen vom Krankenhaus berechnet würden (BR-Drucks. 574/84, S. 15), zeigen, dass der Verordnungsgeber die Möglichkeit der Berechnung der ärztlichen Wahlleistungen durch den Krankenhausträger gesehen und gebilligt hat.
Soweit die Gebührenordnung für Ärzte entsprechende Anwendung findet, gilt dies auch für Nummer 3 der Allgemeinen Bestimmungen zum Abschnitt M des Gebührenverzeichnisses, wonach bei Weiterversand von Untersuchungsmaterial durch einen Arzt an einen anderen Arzt wegen der Durchführung von Laboruntersuchungen der Abschnitte M III und/oder M IV die Rechnungsstellung durch den Arzt zu erfolgen hat, der die Laborleistungen selbst erbracht hat (vgl. dazu Senat, Urteil vom 10. Mai 2007 - III ZR 291/06, BGHZ 172, 190 Rn. 24). Aus dieser Regelung kann entgegen der Auffassung der Revision keine Bestätigung für die Nichtexistenz eines Liquidationsrechts des Krankenhausträgers abgeleitet werden (vgl. Bender in HK-AKM aaO Ziffer 3420 Rn. 25; aA Clausen/Schroeder-Printzen in Ratzel/Luxenburger aaO Kap. 19 Rn. 48).
d) Der hier in Rede stehenden Wahlleistungsvereinbarung liegt das Modell des totalen Krankenhausaufnahmevertrags zugrunde. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass der Kläger den in der Wahlärzteliste genannten Ärzten kein eigenes Liquidationsrecht eingeräumt hat. Für diese Ärzte bestand insoweit überhaupt keine Veranlassung zum Abschluss eines Arztzusatzvertrags (vgl. Senat, Urteil vom 14. Januar 2016 aaO Rn. 28). Auch nach dem Inhalt der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen ist der Abschluss eines Arztzusatzvertrags nicht vorgesehen. Neben dem mit "Behandlungsvertrag" überschriebenen Krankenhausaufnahmevertrag, der die allgemeinen Krankenhausleistungen erfasst, haben die Parteien mit der "Wahlleistungsvereinbarung" zugleich ausdrücklich einen "Vertrag" geschlossen, der die Erbringung "wahlärztlicher Leistungen" durch den Kläger als gesondert berechenbare Wahlleistungen zum Gegenstand hat. Konkretisiert wird die von ihm geschuldete Wahlleistung durch die in den Vertrag einbezogene Wahlärzteliste, indem jeder Klinik beziehungsweise einzelnen Abteilungen ein bestimmter "Wahlarzt" zugeordnet wird (zur Wirksamkeit dieser Zuordnung siehe nachfolgend unter 2).
Der nach § 17 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz KHEntgG gebotene Hinweis unter Nummer 1 der Wahlleistungsvereinbarung auf die Erstreckungswirkung einer Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen ändert daran nichts. Entgegen der Auffassung der Revision wird der Patient damit nicht vorrangig über das Vorhandensein liquidationsberechtigter Wahlärzte informiert, mit denen er "in vertragliche Beziehung" tritt. Die Vertragsgestaltung ist nicht Gegenstand dieses Hinweises. Insbesondere ist ihm nicht zu entnehmen, dass der Patient - ungeachtet der beschriebenen Erstreckung der Wahlleistungsvereinbarung - zusätzlich einen Vertrag mit dem behandelnden Wahlarzt abschließt, der das Liquidationsrecht des Klägers ausschlösse.
2. Die bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen indessen nicht die Annahme, dass die Wahlleistungsvereinbarung der Parteien wirksam ist.
a) Allerdings verstößt die Wahlleistungsvereinbarung nicht bereits gegen § 17 KHEntgG, weil darin 24 Ärzte als Wahlärzte benannt sind. Die Vorschrift enthält keine zahlenmäßigen Vorgaben dazu, wie viele der bei ihm angestellten oder beamteten Krankenhausärzte der Krankenhausträger als Wahlärzte benennen kann (vgl. Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 13. Aufl., (27) Krankenhausverträge Rn. 3; Clausen, ZMGR 2024, 237, 241).
b) Ebenso ist die Wahlleistungsvereinbarung nicht wegen Verstoßes gegen § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG gemäß § 134 BGB nichtig, weil der Kläger den darin benannten Wahlärzten kein Liquidationsrecht eingeräumt hat. Wie bereits ausgeführt, regelt § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG abschließend, welche - nämlich nur angestellte oder beamtete - Ärzte des Krankenhauses liquidationsberechtigt sein können. Andere Ärzte werden damit von der Wahlarztkette ausgeschlossen (vgl. Senat, Urteil vom 10. Januar 2019 aaO Rn. 25 ff mwN). Der Vorschrift ist jedoch nicht zu entnehmen, dass angestellte oder beamtete Ärzte des Krankenhauses nur Wahlleistungen erbringen können, wenn sie auch liquidationsberechtigt sind (aA Clausen, MedR 2009, 655, 656; Hoffmann/Kleinken aaO § 1 GOÄ Rn. 10a). Dies widerspräche vielmehr der oben dargelegten Systematik der der wahlärztlichen Leistungserbringung zugrunde liegenden Vertragsgestaltung. Es liefe auf eine reine Förmelei hinaus, wenn der Krankenhausträger den angestellten und beamteten Ärzten zunächst (formal) ein Liquidationsrecht einräumen müsste, um mit dem Patienten einen totalen Krankenhausaufnahmevertrag schließen zu können, der wahlärztliche Leistungen durch diese Ärzte erfasst.
c) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die vom Kläger benannten Wahlärzte über eine fachliche Qualifikation verfügen, die über den ohnehin geschuldeten Facharztstandard hinausgeht. Dies greift die Revision nicht an. Ihre Auffassung, ein Wahlarzt müsse daneben eine leitende Stellung im Klinikbetrieb innehaben, trifft indes nicht zu. Wie der Senat bereits wiederholt entschieden hat, kommen als Wahlärzte bestimmte "leitende oder besonders qualifizierte Ärzte" in Betracht (Senat, Urteile vom 14. Januar 2016 aaO Rn. 20 und vom 10. Januar 2019 aaO Rn. 15; vgl. auch Senat, Urteile vom 19. Februar 1998 aaO und vom 16. Oktober 2014 aaO Rn. 16). Besondere Erfahrungen und die herausgehobene Kompetenz eines Arztes können zwar "(auch)" darin zum Ausdruck kommen, dass der Arzt in dem Krankenhaus eine leitende Position innehat (Senat, Urteile vom 19. April 2018 aaO Rn. 25 und vom 10. Januar 2019 aaO Rn. 30). Zwingend ist dies jedoch nicht. Krankenhausärzte, die vom Krankenhausträger nicht mit Leitungsaufgaben betraut worden sind, können fachlich in gleicher Weise besonders qualifiziert sein.
d) Die mittels der Wahlärzteliste vorgenommene Bestimmung der Wahlärzte nebst ihrer Zuordnung zu einzelnen Kliniken beziehungsweise Abteilungen in der Wahlleistungsvereinbarung ist auch nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Der Inhalt der Wahlärzteliste ist insoweit gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB einer Inhaltskontrolle nach Maßgabe von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB entzogen und nicht wegen Intransparenz (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) unwirksam.
aa) Die Inhaltskontrolle ist nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB auf Klauseln beschränkt, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Bloß deklaratorische Klauseln sowie Klauseln, die Art, Umfang und Güte der vertraglichen Hauptleistung und der hierfür zu bezahlenden Vergütung unmittelbar bestimmen (Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen), fallen nicht darunter. Es ist nach dem im Bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Privatautonomie den Vertragsparteien im Allgemeinen freigestellt, Leistung und Gegenleistung zu bestimmen (st. Rspr.; zB Senat, Urteil vom 4. Mai 2023 - III ZR 88/22, NJW 2023, 2338 Rn. 10 mwN).
Die Wahlärzteliste stellt in Bezug auf die Benennung der Wahlärzte sowie ihres Zuständigkeitsbereichs eine derartige Leistungsbeschreibung dar. Sie regelt im Verhältnis zwischen den Parteien unmittelbar den Leistungsgegenstand der ärztlichen Wahlleistung. Mit Blick auf die vom Kläger geschuldeten wahlärztlichen Leistungen geht aus der Wahlärzteliste (erst) hervor, welcher Arzt beziehungsweise welche Ärzte den Beklagten konkret zu behandeln haben.
bb) Die Bestimmung der Wahlärzte und ihres Zuständigkeitsbereichs in der Wahlärzteliste verstößt nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen hat hiernach Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und verständlich darzustellen. Das von dem Transparenzgebot umfasste Bestimmtheitsgebot verlangt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen (Senat, Urteil vom 19. Mai 2016 - III ZR 274/15, NJW-RR 2016, 842 Rn. 26 mwN). Diesen Anforderungen ist Genüge getan. Der Wahlärzteliste lässt sich für jeden der 24 Wahlärzte entnehmen, in welcher Klinik, an welchem Standort und in welchem medizinischen Fachgebiet beziehungsweise welchem Teil hiervon er tätig ist. Anhand dieser Angaben ist hinreichend nachvollziehbar, welcher Wahlarzt für die jeweilige Behandlung konkret in Betracht kommt (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 2021, 307 Rn. 49; OLG Oldenburg aaO Rn. 30; Clausen, ZMGR 2024, 237, 241).
Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Patient als medizinischer Laie könne aufgrund der nahe aneinander liegenden oder sich gar überlappenden Zuständigkeiten im Einzelfall nicht erkennen, welcher Wahlarzt für ihn zuständig sein werde. Wahlleistungsvereinbarungen werden - wie hier - typischerweise bei der Aufnahme eines Patienten in das Krankenhaus abgeschlossen. Zu diesem Zeitpunkt stehen vielfach Diagnose, Therapie und Krankheits- beziehungsweise Genesungsverlauf nicht fest, so dass die erforderlichen ärztlichen Maßnahmen und folgerichtig auch die an der Behandlung zu beteiligenden (Wahl-)Ärzte nicht realistisch abschätzbar sind (vgl. Senat, Urteil vom 8. Januar 2004 - III ZR 375/02, NJW 2004, 686, 687). Dies gilt erst recht in einem - wie hier - ausschließlich Herz- und Gefäßerkrankungen behandelnden Klinikum mit einer hochgradigen Subspezialisierung. Dass sich für den Laien möglicherweise nicht ohne Weiteres erschließt, welcher (Wahl-)Arzt ihn zu behandeln hat, ist insoweit jedenfalls gerechtfertigt (vgl. OLG Karlsruhe aaO Rn. 50; OLG Oldenburg aaO Rn. 28).
e) Der Senat kann offenlassen, ob die Klauseln zur Vertretung der Wahlärzte für den Fall der unvorhergesehenen Verhinderung in Verbindung mit der tabellarischen Zuordnung von "ständigen Vertretern" einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB standhalten. Insbesondere kann auf sich beruhen, ob eine (formularmäßig) vereinbarte Vertreterregelung wirksam ist, die eine Vertretung des Wahlarztes durch mehrere Ärzte ermöglicht. Der Kläger macht keine wahlärztliche Vergütung für Leistungen geltend, die von einem Vertreter des behandelnden Wahlarztes erbracht worden sind. Zudem bliebe gemäß § 306 Abs. 1 BGB bei einer Unwirksamkeit der Vertretungsklauseln die Wahlleistungsvereinbarung im Übrigen wirksam (vgl. Senat, Urteil vom 20. Dezember 2007 aaO Rn. 9 ff; ebenso LG Frankenthal, Urteil vom 6. Februar 2019 - 2 S 168/18, juris Rn. 4; LG München I, MedR 2012, 49, 50; Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen aaO; Staudinger/Gutmann, BGB, Neubearbeitung 2022, Anh zu §§ 305-310 Rn. D77; aA OLG Köln, Urteil vom 29. September 2020 - 9 U 32/19, juris Rn. 37 unter Hinweis auf Göbel in Bach/Moser, Private Krankenversicherung, 6. Aufl. 2023, Anh. § 1 MB/KK Rn. 289). Dem steht nicht entgegen, dass die tabellarische Wahlärzteliste in der Wahlleistungsvereinbarung neben der Benennung der Wahlärzte zugleich jeweils die Zuordnung mindestens eines Vertreters enthält. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Regelungen zur Vertretung gestrichen werden könnten, ohne dass der Sinn der Wahlärzteliste darunter leidet (sogenannter blue-pencil-test; vgl. Senat, Urteil vom 18. Februar 2016 - III ZR 126/15, BGHZ 209, 52 Rn. 37 mwN). Ohne wirksame Vertreterregelung verbleibt es bei der Pflicht des Wahlarztes, abgesehen von der Delegation nachgeordneter Aufgaben, seine Leistungen höchstpersönlich zu erbringen (vgl. Senat, Urteil vom 20. Dezember 2007 aaO Rn. 8; Spickhoff/Spickhoff aaO § 4 GOÄ Rn. 16).
f) Der Wirksamkeit der Wahlleistungsvereinbarung steht auch die Klausel unter Nummer 2 nicht entgegen. Diese Klausel ist ebenfalls gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB einer Inhaltskontrolle nach Maßgabe von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB entzogen und nicht wegen Intransparenz (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) unwirksam.
aa) Wie bereits ausgeführt, gelten gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB - unter anderem - die Absätze 1 und 2 der Vorschrift nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Ob eine Klausel eine solche konstitutive oder eine nach § 307 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 BGB lediglich eingeschränkt kontrollfähige - deklaratorische - Bestimmung enthält, ist durch Auslegung zu ermitteln, die der Senat selbst vornehmen kann. Diese hat sich nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel einheitlich danach zu richten, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird (BGH, Urteil vom 18. Januar 2022 - XI ZR 505/21, WM 2022, 318 Rn. 11 f mwN).
bb) Hiernach unterliegt die Klausel unter Nummer 2 der Wahlleistungsvereinbarung nur einer eingeschränkten Inhaltskontrolle. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sie den wesentlichen Inhalt von § 4 Abs. 2 Satz 2 und 3 GOÄ wiedergibt (so auch OLG Karlsruhe aaO Rn. 58). Entgegen der Auffassung der Revision ist sie insbesondere nicht - auch nicht im Wege der kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. dazu Senat, Urteil vom 8. Oktober 2020 - III ZR 80/20, WM 2022, 429 Rn. 33) - dahin auszulegen, dass den Wahlärzten abweichend vom Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung ein unbeschränktes Delegationsrecht "nach freiem Gutdünken" eingeräumt wird. Dass die Klausel bei objektiver Betrachtung lediglich einen abstrakten "Hinweis" auf mögliche Varianten gesondert berechenbarer ärztlicher Leistungen enthält, ohne diese in irgendeiner Weise besonders zu regeln, ergibt sich insbesondere aus dem Verweis auf konkrete Vorschriften der Gebührenordnung der Ärzte, der passiven Formulierung ("Die gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen werden […] erbracht") sowie der Einbeziehung des ständigen ärztlichen Vertreters. Zur Vertretung finden sich die (vertraglichen) Regelungen erkennbar - zumal teilweise drucktechnisch hervorgehoben - erst im Anschluss an die Klausel zu Nummer 7. Dementsprechend verstößt die Klausel auch nicht gegen das Transparenzgebot.
cc) Im Übrigen blieben gemäß § 306 Abs. 1 BGB selbst für den Fall, dass die Klausel einer uneingeschränkten Inhaltskontrolle unterliegen und dieser nicht standhalten würde, die übrigen Regelungen in der Wahlleistungsvereinbarung wirksam.
g) Die Revision rügt jedoch mit Recht fehlende Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, dass der Beklagte gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1, Halbsatz 2 KHEntgG vor Abschluss der Wahlleistungsvereinbarung schriftlich über die Entgelte der Wahlleistungen und deren Inhalt im Einzelnen unterrichtet wurde. Eine Wahlleistungsvereinbarung, die ohne hinreichende vorherige Unterrichtung des Patienten abgeschlossen wird, ist unwirksam (Senat, Urteil vom 1. Februar 2007 - III ZR 126/06, NJW-RR 2007, 710 Rn. 7 mwN).
Den tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsurteils ist lediglich zu entnehmen, dass der Kläger in einer Patienteninformation über die Einbeziehung von bestimmten Ärzten in die Vereinbarung wahlärztlicher Leistungen informierte. Dies genügt nicht für eine hinreichende Unterrichtung des Beklagten (siehe zu den Anforderungen im Einzelnen: Senat aaO Rn. 8). Andererseits kann mit Blick auf diese Feststellung nicht ausgeschlossen werden, dass der Beklagte hinreichend unterrichtet wurde.
III.
Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache ist, da sie zur Endentscheidung nicht reif ist, zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO).
Herrmann Kessen Herr
Liepin Ostwaldt

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 630a BGB
§§ 307 ff BGB
§§ 630b, 612 Abs. 2 BGB
§§ 1, 4 und 6a GOÄ
§§ 1, 4 und 7 GOZ; vgl. OLG Oldenburg aaO Rn. 17; LG
§§ 305-310 Rn. D77; aA OLG
§ 17 KHEntgG
§ 1 GOÄ
§ 134 BGB
§ 328 BGB
§ 7 f KHEntgG
§ 7 KHEntgG
§ 4 GOÄ
§ 17 Abs. 3 KHEntgG
§ 115a des Fünften Buchs Sozialgesetzbuch
§ 17 Abs. 2 und 3 KHEntgG
§ 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG
§ 612 Abs. 2 BGB
§ 17 Abs. 3 Satz 7 KHEntgG
§ 308 Nr. 4 BGB
§ 308 Nr.
    4 BGB
§ 4 Abs. 2 Satz 2 beziehungsweise Satz 3 GOÄ
§ 612
    Abs. 2 BGB
§ 17 Abs. 3 Satz 7 KHEntgG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 KHEntgG
§ 2 Abs.
    2 KHEntgG
§ 17 Abs. 1
    bis 3 KHEntgG
§ 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG
§ 630a Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 2 KHEntgG
§ 17
    Abs. 3 KHEntgG
§ 17
    Abs. 3 Satz 1 KHEntgG
§ 17 Abs. 1 Satz 1
    KHEntgG
§ 7
    KHEntgG
§ 17 Abs.
    3 Satz 2 KHEntgG
§ 6 Abs. 3 Satz 2 BPflV
§ 18
    Abs. 6 Satz 2 BPflV
§ 17 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz KHEntgG
§ 17
    KHEntgG
§ 17 Abs.
    3 Satz 1 KHEntgG
§ 17 Abs. 3
    Satz 1 KHEntgG
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB
§ 307 Abs.
    1 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 306 Abs. 1
    BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 2 Satz 2 und 3 GOÄ
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 17 Abs. 2 Satz 1, Halbsatz 2 KHEntgG
§ 563
    Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO
§ 630a Abs. 1, ____________________ in Verbindung mit __________________________ und der Gebührenordnung

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 202, 365
NJW 2019, 1519
NJW 2016, 3027
BGHZ 138, 91, 96
NJW 2024, 3517
BGHZ 95, 63, 67
BGHZ 121, 107, 111
NZA 2008, 333, 334
NJW 1967, 1318, 1320
BGHZ 188, 96
NJW 2018,
    2117
BGHZ 175, 76
NZS 2015, 502
NJW 2018, 2117
BGHZ
    172, 190
NJW 2023, 2338
NJW-RR 2016, 842
NJW-RR 2021, 307
NJW 2004, 686, 687
BGHZ 209, 52
WM 2022, 318
WM 2022, 429
NJW-RR 2007, 710
III ZR 144/07
III ZR 85/14
III ZR 325/17
III ZR 107/15
III ZR 169/97
III ZR 279/23
VI ZR 234/83
VI ZR 341/91
5 U 22/24
VIII ZR 214/65
IV ZR 7/10
III ZR 255/17
III ZR 40/24
III ZR 291/06
III ZR 88/22
III ZR 274/15
2 S 168/18
9 U 32/19
III ZR 126/15
XI ZR 505/21
III ZR 80/20
III ZR 126/06