Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-04-02, Aktenzeichen 24 U 175/14
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2015:0402.24U175.14.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Aachen – Einzelrichterin – vom 09. September 2014 (Az. 7 O 93/14) wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung hat die Klägerin zu tragen.
Das vorliegende und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung des vorliegenden und des angefochtenen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages erbringt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit der Klage macht die Klägerin die Zahlung restlichen Werklohns für die Ausführung von Trockenbau- sowie Wärmedämmungs- und Außenputzarbeiten an einem Bauvorhaben des Beklagten in B, S Straße 78, geltend. Der VOB-Werkvertrag vom 27.04.2013 wurde am 09.09.2013 durch den Beklagten gekündigt. Zwischenzeitlich hat die Klägerin ihre Klage zurückgenommen, soweit sie Ersatz der Kosten eines vorangegangenen Verfügungsverfahrens (7 O 270/13 LG Aachen), das auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung einer Bauhandwerkersicherungshypothek gerichtet war, auf Grundlage eines im Vorprozess geschlossenen Vergleiches begehrt hatte.
Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird im Übrigen auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 200 d.A.).
Das Landgericht hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Die Schlussrechnung der Klägerin vom 12.03.2014 (Bl. 32 d.A.) sei nicht prüffähig, da die Grundsätze des gekündigten Pauschalpreisvertrages nicht hinreichend Berücksichtigung fänden. Danach seien die erbrachten und die nicht erbrachten Leistungen abzugrenzen und bezogen auf die Gesamtpauschale zu bewerten. Beim hier gegebenen Detailpauschalpreisvertrag könne zwar grundsätzlich auf das Leistungsverzeichnis Bezug genommen werden, doch enthalte dieses hier verschiedene „Alternativleistungen“, die eine Bestimmung der erbrachten Leistungen nicht ermöglichten. Zudem fehle ein Bezug zum Pauschalpreis. Weiter sei unter Pos. 011 „abzüglich nicht ausgeführte Restarbeiten [...]“ deren – streitiger – Umfang nicht ersichtlich, weshalb die Bewertung mit 500,00 Euro nicht nachvollzogen werden könne, und auch hier fehle der Bezug zum Pauschalpreis. Eine prüfbare Rechnung sei auch auf die Hinweise des Beklagten in der Klageerwiderung und die Erörterung im Kammertermin nicht erfolgt. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Gegen dieses ihren Prozessbevollmächtigten am 11.09.2014 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 29.09.2014 bei dem Oberlandesgericht Köln eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 05.11.2014 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Mit ihrer Berufung wendet sich die Klägerin gegen die Klageabweisung und verfolgt ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiter. Die vorgelegte Schlussrechnung sei unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des BGH zum vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrag prüfbar. Es sei aus Schlussrechnung und Schriftsätzen ersichtlich, dass die Klägerin alle Arbeiten erbracht habe außer den in der Schlussrechnung aufgeführten Arbeiten und Positionen unter Berücksichtigung der Korrekturen in der Klageschrift. Hinsichtlich der Nachbesserungsarbeiten sei ein für den Beklagten großzügiger Ansatz erfolgt. Jedenfalls bei Hinzuziehung des vom Beklagten beauftragten Sachverständigen D sei dieser zur Rechnungsprüfung in der Lage gewesen. Insbesondere sei eine Preiskalkulation der Abzüge in Bezug auf den Pauschalpreis nicht erforderlich gewesen, da die Klägerin insoweit den kalkulierten Gewinn gar nicht geltend mache, sondern die Gesamtpositionen in Abzug bringe. Hinsichtlich der Restarbeiten sei angemessen kalkuliert worden; eine andere Darstellung sei nicht angezeigt, da es keine korrespondierenden Positionen im Leistungsverzeichnis gebe. Die in den Leistungsverzeichnissen angegebenen „Alternativleistungen“ seien dort ungenau bezeichnet; tatsächlich handele es sich um Leistungen, die nur bei Bedarf abgefordert werden sollten und – bis auf die Positionen 02.037 und 02.038, die den Festpreis absprachegemäß nicht verändert hätten – nicht abgefordert wurden. Die „Alternativleistungen“ seien in den Pauschalpreis nicht eingeflossen, wie sich aus der Einklammerung der Beträge und deren fehlender Addition ergebe. Da die Klägerin geltend gemacht habe, alle beauftragten Leistungen ausgeführt zu haben, komme es aber auch bei (echten) Alternativpositionen nicht darauf an, welche Alternative zur Ausführung gelangt sei. Unabhängig davon habe das Landgericht auf die fehlende Prüffähigkeit auch nicht förmlich hingewiesen. Entgegen den Behauptungen in der Berufungserwiderung sei der Pauschalpreis aus den Leistungsverzeichnissen entwickelt worden; es seien 1.000,00 Euro für eine Reduzierung auf Einfachbeplankung abgezogen und 2.715,90 Euro für die Alternativpositionen 02.037 und 02.038 addiert worden. Der Bruttopreis von 63.153,03 Euro sei dann auf 61.800,00 Euro ermäßigt bzw. abgerundet worden. Der Abzug für die Restarbeiten sei im einstweiligen Verfügungsverfahren, bei dem es nur um die größenordnungsmäßige Sicherung gegangen sei, noch großzügiger bemessen worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründungsschrift Bezug genommen.
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin die Klage im Hinblick auf ihren erstinstanzlichen Klageantrag zu 2, der die Kosten des Verfahrens 7 O 270/13 Landgericht Aachen betraf, zurückgenommen.
Die Klägerin beantragt nunmehr noch,
in Abänderung des angefochtenen Urteils nach dem Schlussantrag der Klägerin in erster Instanz mit Ausnahme des Antrags zu Ziff. 2 aus der Klageschrift zu erkennen;
hilfsweise: den Rechtsstreit an das Landgericht Aachen zurückzuverweisen.
Die in der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz gestellten Anträge waren – soweit noch relevant -- darauf gerichtet, den Beklagten zu verurteilen,
1. an die Klägerin 27.654,96 € zu zahlen nebst 5 % Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus 23.571,40 € seit 20.07.2013, bezüglich der restlichen Forderung seit 25.03.2014, Zug um Zug gegen Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft vom 16.12.2013 T B über 20.000,00 €;
2. […]
3. die Klägerin freizustellen von Kosten und in Höhe der Kosten der außergerichtlichen Tätigkeit ihrer Bevollmächtigten in Höhe von 1.085,04 € nebst 5 % Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit.
Der Beklagte beantragt sinngemäß (Greger in Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, RN 2 zu § 297 mwN),
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Auf einen Hinweis komme es schon deswegen nicht an, weil die Klägerin nach wie vor nicht korrekt abgerechnet habe. Das Leistungsverzeichnis könne schon deswegen keine Grundlage der Abrechnung sein, da es allein die Klägerin aufgestellt habe und der Beklagte nicht wissen könne, ob es die geschuldete Leistung vollständig abbilde. Ausweislich der Anlage B3 seien Alternativleistungen hinzugenommen und Leistungen im Trockenbau erweitert worden. Daher liege der vereinbarte Pauschalpreis von 61.800,00 Euro oberhalb der Summe der Leistungsverzeichnisse in Höhe von 61.111,11 Euro. Widersprüche ergäben sich zudem daraus, dass die Klägerin im Vorverfahren noch mindestens 1.500,00 Euro für Restarbeiten in Abzug gebracht habe. Im übrigen weist er darauf hin, dass seiner Ansicht nach keine freie Kündigung vorliege.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.
B.
In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B zu.
Die VOB/B wurde unstreitig in den Werkvertrag einbezogen; angesichts des Vertragsschlusses am 27.04.2013 ist die aktuelle VOB/B 2012 anwendbar.
Zugunsten der Klägerin geht der Senat – wie schon das Landgericht – von einer „grundlosen“ freien Kündigung des Beklagten aus. Auf dessen Ansicht, es liege eine Kündigung aus wichtigem Grund (wohl nach § 8 Abs. 3 VOB/B) vor, kommt es nicht entscheidend an.
1.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist die Klageforderung jedoch nicht bereits mangels Fälligkeit als derzeit unbegründet abzuweisen.
a) Dabei ist im Ausgangspunkt zutreffend, dass der Unternehmer gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 VOB/B bzw. § 8 Abs. 6 VOB/B eine prüfbare Schlussrechnung zu legen hat (BGH Urteil vom 11.02.1999 – VII ZR 399/97, zitiert nach juris). Dies ist Fälligkeitsvoraussetzung, wie sich aus § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B ergibt.
Allerdings ist gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 3 VOB/B der Auftraggeber gehindert, sich auf die fehlende Prüffähigkeit zu berufen, wenn er einen entsprechenden Einwand nicht binnen 30, maximal 60 Tagen anbringt. Die Einhaltung dieser Frist ist vorliegend nicht ersichtlich; die Schlussrechnung vom 12.03.2014 wurde unstreitig am 14.03.2014 versandt. Ausgehend von einem zeitnahen Eingang der Rechnung hätte die fehlende Prüffähigkeit daher spätestens im Verlauf des Mai 2014 gerügt werden müssen.
Tatsächlich ist jedoch erstmals in der Klageerwiderung vom 04.06.2014 angemahnt worden, die Rechnung halte die Vorgaben der Rechtsprechung nicht ein. Damit kann sich der Beklagte auf eine fehlende Prüfbarkeit der Schlussrechnung nicht berufen; ob die Klageerwiderung sich überhaupt auf die Prüfbarkeit beziehen sollte, kann daher hier offenbleiben. In der Folge sind die entsprechenden Probleme jedoch auf der Ebene der Schlüssigkeit der Klageforderung angesprochen (Kandel in Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Aufl. 2013, RN 28 zu § 16 Abs. 3 mwN).
b) Die Entscheidung stellt sich in diesem Punkt auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar, insbesondere fehlt es nicht an der weiteren Fälligkeitsvoraussetzung der Abnahme (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Die Vereinbarung oder das Verlangen einer Abnahme nach § 12 VOB/B ist schon nicht vorgetragen oder ersichtlich. Darüber hinaus besteht vorliegend Einigkeit, dass die Kündigung des Beklagten vom 09.09.2013 – sei sie aus wichtigem Grund erfolgt oder nicht – die Leistungsphase beendet hat. Auch der Beklagte verlangt nur noch Schadensersatz für die angeblichen Mängel, hat sogar ein Baustellenverbot verhängt. Unter diesen Umständen besteht zwischen den Parteien ein Abrechnungsverhältnis, weshalb die fehlende Abnahme der Fälligkeit des Werklohns nicht entgegen steht (BGH NJW 2005, 3574).
2.
Wie die Prüffähigkeit verlangt auch die schlüssige Darlegung der Klageforderung im Prozess in Fällen wie dem vorliegenden eine Abrechnung des Werklohns nach Maßgabe der Rechtsprechung zum vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrag.
a)
Danach ist – wie das Landgericht zutreffend dargestellt hat – zunächst die erbrachte von der nicht erbrachten Leistung abzugrenzen, weil nur für die erbrachte Leistung der vereinbarte Werklohn gefordert werden kann.
Diese Voraussetzung ist zwar hinsichtlich der in Pos. 002 der Schlussrechnung (Bl. 32 d.A.) enthaltenen Zusatzarbeiten erfüllt, da die in Bezug genommene Rechnung vom 11.07.2013 (Anlage zur Klageschrift, Bl. 34 d.A.) detailliert die erbrachte Leistung enthält. Dagegen bleibt unklar, was genau die in Pos. 001 der Schlussrechnung abgerechnete Pauschalsumme lt. Beauftragung vom 27. April 2013 umfassen soll.
Dabei lässt sich dem schriftsätzlichen Vortrag der Klägerin entnehmen, dass sie die in den Leistungsverzeichnissen dargestellte Leistung erbracht haben will bis auf die in den Pos. 004 bis 011 der Schlussrechnung genannten Ausnahmen. Insoweit ist nach Ansicht des Senats die Bezugnahme auf die Leistungsverzeichnisse der Klägerin zulässig, da diese Vertragsbestandteil geworden sind. Der Vertrag vom 27.04.2013 (Anl. B4, Bl. 98 d.A.) nennt als Grundlage sowohl das Angebot der Klägerin vom 16.04.2013 (Trockenbau) (Anl. B1, Bl. 73 ff. d.A.) als auch das Angebot der Klägerin vom 22.04.2013 (Wärmedämmverbundsystem – WDVS) (Anl. B2, Bl. 78 ff. d.A.). Dann aber kann auch die Schlussrechnung auf diese Aufstellungen Bezug nehmen, ohne dass es darauf ankäme, ob der Klägerin ein Ergebnis in Form von Planungen der Architekten vorgegeben wurde und ob die Klägerin darauf beruhend dann ihre Leistungsverzeichnisse erstellt hat und daher – wie der Beklagte meint – das Risiko der Unvollständigkeit zu tragen hätte.
i) Soweit das Landgericht auf die „Alternativ“-Positionen im Angebot Außenputz und WDVS abgestellt hat, hat die Klägerin hierzu inzwischen die nötige Erläuterung gegeben. Die dortigen Positionen waren danach nur bei gesonderter Beauftragung zusätzlich zu erbringen und nicht als Alternative zu anderen Positionen gedacht. Sie waren weder geschuldet, noch wurden sie erbracht mit Ausnahme der beiden Positionen 02.037 und 02.038.
Dieser Vortrag, der erst in II. Instanz erfolgt, ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen, da das Landgericht insoweit entgegen § 139 ZPO keinen Hinweis erteilt hat. Ob die Erörterung im Kammertermin inhaltlich ausreichend war, kann dahinstehen, da der Klägerin auch dort gerade kein ausdrücklicher Hinweis erteilt wurde und jedenfalls keine Gelegenheit zur Reaktion darauf bestand. Der sehr pauschale Hinweis des Gegners in der Klageerwiderung reicht inhaltlich ebenfalls nicht aus.
ii) Dennoch ist die Klageforderung unter zwei Aspekten nicht schlüssig:
In der Klageschrift wird dargelegt, dass die Schlussrechnung in den Positionen 005 und 006 versehentlich die Positionen 02.040 und 02.053 des Leistungsverzeichnisses in Bezug nimmt. Richtig müsse Pos. 005 der Rechnung sich auf Pos. 02.039 des Angebots und Pos. 006 der Rechnung sich auf Pos. 02.040 des Angebots beziehen. Ändert man die Rechnung gedanklich entsprechend ab, so entfällt die zuvor in Pos. 006 in Bezug genommene Pos. 02.053 des Angebots als Abzugsposition. In der Klageschrift heißt es jedoch weiter: „Die Positionen des Angebots 02.053 und 02.054 sind nicht erbracht, werden in voller Höhe in Abzug gebracht.“ (Bl. 5 d.A.). Das bedeutet, dass (auch) Position 02.053 in Abzug zu bringen wäre, während dies in der Schlussrechnung (korrigiert nach Maßgabe der Klageschrift) gerade nicht geschieht. Dass auch hierauf bislang noch nicht hingewiesen wurde, wirkt sich im Ergebnis nicht aus wegen des nachstehenden weiteren Mangels der Schlussrechnung:
Die Position 011 der Schlussrechnung ist hinsichtlich der dort genannten (nicht erbrachten) Leistung völlig unklar. Wörtlich heißt es in der Schlussrechnung: „abzüglich nicht ausgeführte Restarbeiten: wie Dübelarbeiten, Platten/Gehrungen sowie Entkoppelung der Decke per Kellenschnitt“. Durch die Formulierung „wie“ entsteht der Eindruck, es handele sich um eine nur beispielhafte Aufzählung. Dann aber bleibt offen, welche Leistungen die Klägerin noch zu den nicht ausgeführten Restarbeiten zählt. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, die aufgeführten Punkte seien abschließend, so fehlt doch jede Angabe zu den im einzelnen noch durchzuführenden Arbeiten bzw. den erforderlichen Massen. Die Klägerin hat auch schriftsätzlich nur ausgeführt, dass die Kalkulation fast nur Arbeitszeit erfordere, die Materialien also vernachlässigt werden könnten, und dass die Kalkulation auf 500,00 Euro großzügig zu Gunsten des Beklagten erfolgt sei. Abgesehen davon, dass sich das Außerachtlassen der Materialkosten im Rahmen einer Abzugsposition zu Lasten des Auftraggebers auswirkt, fehlt es auch an einer nachprüfbaren Kalkulation der Arbeitszeit. Die Klägerin legt weder dar, welche Arbeiten sie für noch geschuldet hält, noch, wie viel Zeit sie dafür kalkuliert und welchen Stundenlohn sie zugrunde gelegt hat. Das genügt weder unter dem Aspekt der Leistungsabgrenzung noch unter dem Gesichtspunkt der Leistungsbewertung den Abrechnungserfordernissen. Auf diesen Punkt hat das Landgericht im angefochtenen Urteil bereits ausreichend hingewiesen, ohne dass dies zu einer schlüssigen Darstellung geführt hätte; der unterlassene Hinweis wirkte sich daher jedenfalls nicht kausal aus. Der im Rahmen der Berufung erhobene Einwand, eine Abrechnung nach den Leistungsverzeichnissen sei nicht möglich, ist unzureichend; gerade dann bedarf es der neuen Kalkulation.
Soweit die Klägerin im Rahmen der mündlichen Erörterung eingewandt hat, dass die Restarbeiten ihrer Ansicht nach nicht geschuldet seien und der Abzug rein freiwillig erfolgt sei, kann dem nicht gefolgt werden. Bereits nach ihrem eigenen Vortrag in der Klageschrift wurden die Mängelrügen des Beklagten im Auftrag der Klägerin vom Zeugen L überprüft, der zumindest einige Punkte (Verschraubung der zweiten Plattenlage, fehlende Entkoppelung der Decke) bestätigt hat. Zwar spricht die Klageschrift im folgenden von „eventuell erforderlich gewesene[n] Nachbesserungs- bzw. Restarbeiten“, doch wird nicht vorgetragen, warum die Stellungnahme des von der Klägerin selbst eingeschalteten Experten unzutreffend gewesen sein soll. Insoweit erscheint der Vortrag widersprüchlich. Im Schriftsatz vom 17.07.2014 heißt es dann zum Zustand bei Kündigung: „Die Q2-Oberflächen waren von der Klägerin hergestellt mit Ausnahme […] der Überprüfung der Schraubenabstände und hier ggf. Verminderung der Schraubenabstände in geringem Ausmaß.“ (Bl. 165 d.A.). Auch hinsichtlich der Entkoppelung der Decke war zwischen den Parteien in I. Instanz unstreitig, dass insoweit ein Kellenschnitt fehlte. Dass insoweit also noch Restarbeiten bzw. Nachbesserungen geschuldet waren, hatte die Klägerin selber nicht in Abrede gestellt. Daher kann von einem rein freiwilligen Abzug nicht die Rede sein. Auch in der Berufungsbegründung führt die Klägerin nur aus, sie habe die nicht erbrachten Leistungen in der Schlussrechnung in Abzug gebracht, und weiter: „Soweit in Bezug auf Nachbesserungsarbeiten, nämlich Anbringung eines Kellenschnittes zur En[t]koppelung von Decken und in geringem Umfang Arbeiten an den Q2-Flächen in Rede standen, hat die Klägerin einen für den Beklagten großzügigen Ansatz für die ersparten Aufwendungen in Ansatz gebracht.“ (Bl. 228 d.A.). Zudem ist auch angesichts der von der Klägerin selbst vorgelegten Stellungnahme des Zeugen L vom 22.08.2013 nicht ersichtlich, dass die Arbeiten der Klägerin insoweit mangelfrei gewesen sein könnten; der Vortrag der (mangels Abnahme für die Mangelfreiheit ihres Gewerks darlegungs- und beweisbelasteten) Klägerin bleibt hierzu mangels Auseinandersetzung mit der Einschätzung des von ihr selbst hinzugezogenen Experten unsubstantiiert.
Soweit Mangelfreiheit nun in zweiter Instanz erstmals behauptet werden soll, ist der entsprechende Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen; entsprechende Gründe sind weder vorgetragen noch ersichtlich und der Beklagte hat in seinem gesamten Prozessvortrag klar zum Ausdruck gebracht, dass er diesbezüglich Mängel für gegeben hält, weshalb auch nicht von unstreitigen Tatsachen ausgegangen werden kann.
b)
Zur schlüssigen Darstellung der Klageforderung gehört in einem zweiten Schritt die Bewertung der erbrachten bzw. nicht erbrachten Leistungen anhand des ausgehandelten Pauschalpreises.
Grundsätzlich ist dafür erforderlich, dass die Klägerin die erbrachten Leistungen objektiv bewertet und das Ergebnis in Bezug setzt zum Pauschalpreis. Das bedeutet insbesondere, dass ein bei der Pauschalierung gewährter Rabatt sich auch auf den erbrachten Leistungsteil niederschlagen muss.
i) Vorliegend ist die Klägerin vom Ansatz her schon anders vorgegangen. Sie hat nicht die erbrachten Leistungen bewertet und diesen Betrag in Rechnung gestellt, sondern sie ist vom Vertragspreis ausgegangen und hat hiervon die nicht erbrachten Leistungen in Abzug gebracht mit dem in der Ursprungskalkulation angesetzten Wert. Das kann sich jedoch nur zum Nachteil der Klägerin ausgewirkt haben:
Ausgehend vom jüngsten Schriftsatz der Klägerin, soweit dessen Inhalt durch die Anlagen B3 und B4 sowie die handschriftlichen Notizen auf Seite 1 der Anlage B2 gestützt wird, kam der vereinbarte Pauschalpreis folgendermaßen zustande: Die Parteien haben die Nettopreise der Angebote (12.307,60 und 39.046,27 Euro) abgerundet auf 39.000 und 12.300 Euro. Abgezogen wurden 1.000,00 Euro, da die Pos. 003 des Trockenbau-Angebotes nur in einfacher Beplankung ausgeführt werden sollte. Hinzugesetzt wurden 2.700,00 Euro für die als „Alternativleistungen“ bezeichneten Pos. 02.037 und 02.038 des WDVS-Angebotes. Hierauf wurde die Umsatzsteuer aufgeschlagen, was den Brutto-Pauschalpreis von 61.800,00 Euro ergab. Sodann wurde ein Nachlass von 5 % in Abzug gebracht, was zu einem Bruttolohn von 58.710,00 Euro führte, der wiederum in Pos. 001 der Schlussrechnung ausgewiesen ist.
Demnach wurde bei der Verhandlung des Pauschalpreises das ursprüngliche Angebot nach unten verändert durch Hinzunahme von Alternativpositionen, vor allem aber durch Abrundung und einen 5 %-igen Nachlass. Die Klägerin könnte daher die Einzelpositionen aus ihren Leistungsverzeichnissen nicht nur um den kalkulierten Gewinn (eine grundlose Kündigung unterstellt), sondern auch um die anteiligen Preise der Alternativpositionen, die Abrundung und den Nachlass nach unten korrigieren, bevor sie den Abzug vornimmt. Da sich die von ihr gewählte Vorgehensweise daher nur nachteilig ausgewirkt haben kann, ist die Schlüssigkeit der geltend gemachten Forderung insoweit unbedenklich.
ii) Dennoch ist die Klageforderung wiederum unter zwei Aspekten nicht schlüssig:
Bezüglich der Abzugs-Position 011 der Schlussrechnung (Restarbeiten) ist – wie bereits oben unter a) ii) im Zusammenhang dargelegt – auch die Bewertung mit 500,00 Euro nicht dargetan. Die Behauptung, das sei ein sehr großzügiger Wert, kann der Beklagte in keiner Weise überprüfen, weshalb dem Sinn der erhöhten Anforderungen an die Schlussrechnungslegung nicht entsprochen ist. Auch fehlt jeder Bezug zum vereinbarten Ausgangspreis. Hinzu kommt, dass die Klägerin im Vorprozess dieselben Arbeiten noch mit einem höheren Abzug belegt hat; die Angaben hierzu variieren zwischen 1.500,00 Euro und 2.500,00 Euro. Zwar ist es richtig, dass die Klägerin an ihre höhere Bewertung nicht gebunden ist, jedoch steht diese der Schlüssigkeit des nun vorgenommenen und überhaupt nicht begründeten Abzuges entgegen.
Zudem muss auch die Position 002 der Schlussrechnung (Zusatzarbeiten) in Bezug zum vereinbarten Pauschalpreis abgerechnet werden. Hier hat die Klägerin auch nicht nur Abzüge vorgenommen, sondern ihre erbrachte Leistung bewertet. Dann aber müssen die Bewertungsfaktoren nicht nur erkennbar sein, sondern auch in einen Bezug zum Pauschalpreis gesetzt werden. Ob dafür der unter Pos. 013 der Rechnung über Zusatzarbeiten vom 11.07.2013 vorgenommene Abzug von 43,49 Euro ausreichend ist, kann mangels entsprechender Darlegung nicht festgestellt werden. Dass ein neuer Auftrag erteilt und dabei eine andere Preisgrundlage vereinbart wurde, ist nicht dargetan: Die Klägerin behauptet lediglich, es sei besprochen worden, dass es sich um „Stundenlohnarbeiten […] im Sinne des Zusatzes auf Seite 16 des Angebots vom 22.04.2013“ handeln sollte. Seite 16 dieses Angebots enthält zwar keinen entsprechenden Zusatz; jedoch sieht die Anl. B3 einen Stundenlohn von 43,15 Euro netto für Zusatzleistungen vor. Selbst dieser findet sich in der Rechnung vom 11.07.2013 (Bl. 34 f. d.A.) aber an keiner Stelle.
c)
Auch die Schlüssigkeit eines bestimmten Teils der Klageforderung lässt sich nicht feststellen, da die Klägerin gerade keine einzige von ihr erbrachte Leistung bewertet, sondern ihre Werklohnforderung durch Abzüge der nicht erbrachten Leistungen vom Pauschalpreis entwickelt. Wenn aber bei einer Position – hier jedenfalls den unter Pos. 011 der Schlussrechnung zusammengefassten Restarbeiten – unklar bleibt, welcher Betrag abzuziehen ist, verbleibt auch kein sicher bestimmbarer Mindestwerklohn. Soweit der Beklagte an einer Stelle (Bl. 187 d.A.) 2.500,00 Euro nennt, ist das kein von ihm für richtig erachteter Betrag, aus dem sich ggf. ein unstreitiger Sockelbetrag errechnen ließe, sondern nur ein von der Klägerin früher genannter Betrag, der ihren widersprüchlichen Vortrag aufzeigen sollte.
Da eine Hauptforderung nicht besteht, war die Klage auch hinsichtlich der geltend gemachten Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten abzuweisen.
IV.
Die Entscheidung des Senats steht auch nicht im Widerspruch zum aus der Bindung an die Berufungsanträge (§ 528 ZPO) abgeleiteten Verschlechterungsverbot, worauf der Senat den Berufungsführer ausdrücklich hingewiesen hat. Danach darf dem Rechtsmittelführer nichts genommen werden, was ihm durch die allein von ihm angefochtene erstinstanzliche Entscheidung zuerkannt wurde. Dies war vorliegend zu erwägen im Hinblick darauf, dass das Landgericht die Klage wegen fehlender Fälligkeit (nur) als derzeit unbegründet abgewiesen hatte, während zutreffend mangels Schlüssigkeit der Klageforderung eine endgültige Abweisung als unbegründet vorzunehmen war. Das Verbot der Reformatio in peius ist jedoch auf die vorliegende Konstellation nicht anwendbar, da die Klägerin durch das angefochtene Urteil insoweit noch keine schutzwürdige Position erlangt hat (BGH Urteil vom 21.04.1988 – VII ZR 372/86, juris RN 19 ff.; Ball in Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl. 2015, RN 18 zu § 528; Rimmelspacher in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2012, RN 33 zu § 528; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 33. Aufl. 2012, RN 9 zu § 528; unklar Heßler in Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, RN 25 zu § 528; alle mwN teils auch zur Gegenansicht).
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
D.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.
Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 30.000,00 € (§ 47 Abs. 1 S. 1 GKG)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 12 VOB/B
§ 139 ZPO
§ 528 ZPO
§ 711 ZPO
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B
§ 8 Abs. 3 VOB/B
§ 14 Abs. 1 Satz 1 VOB/B
§ 8 Abs. 6 VOB/B
§ 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B
§ 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 3 VOB/B
§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 47 Abs. 1 S. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 3574
7 O 93/14
7 O 270/13
VII ZR 399/97
00 Euro und 2.50
VII ZR 372/86