Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-04-03, Aktenzeichen 12 B 83/18
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2019:0403.12B83.18.00

Tenor:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 30.131,22 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers,
dem Antragsgegner vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seinen – des Antragstellers – Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung vom 19.11.2018 zu untersagen, die Beigeladenen zu befördern,
hat keinen Erfolg.
Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch sowie einen Anordnungsgrund, d. h., die Eilbedürftigkeit seines Rechtsschutzbegehrens, glaubhaft machen kann (§ 123 Abs. 3 VwGO iVm § 920 Abs. 2 ZPO).
Die solchermaßen umschriebenen Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO liegen nicht vor. Der Antragsteller hat zwar den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Denn nur im Wege einer gerichtlichen Entscheidung kann sichergestellt werden, dass sein Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung für eine Beförderung vorläufig gewahrt bleibt. Der Antragsgegner beabsichtigt, die beiden Beigeladenen zu befördern. Mit ihrer Ernennung würde sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers faktisch erledigen. Die Ernennungen könnten mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 – Juris, Rn. 13) nicht mehr rückgängig gemacht werden.
Dem Antragsteller steht allerdings nach Auswertung des Akteninhalts und des gegenseitigen Vorbringens nicht der notwendige Anordnungsanspruch zu.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG haben Bewerber um einen höher bewerteten Dienstposten oder ein Beförderungsamt zwar keinen Anspruch auf Übertragung einer bestimmten Stelle, sie können aber verlangen, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung entscheidet. Dabei dient Art. 33 Abs. 2 GG zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stelle im öffentlichen Dienst; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Beamten nach einem angemessenen beruflichen Fortkommen Rechnung, indem er ein grundrechtgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl gewährt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 25.11.2011 – 2 BvR 2305/11
– Juris, Rn. 12).
Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich kann grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der innegehabten amtserbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19/10 – Juris Rdnr. 16).
Gemessen an diesen Vorgaben wird der Antragsteller durch die Auswahl der Beigeladenen für das angestrebte Statusamt nicht in seinem durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt.
Die für die Auswahlentscheidung des Antragsgegners maßgeblich herangezogene letzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 24.08.2018 begegnet ebenso wenig Bedenken wie die letzten dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen vom 04. bzw. 05.09.2018, gegen die vom Antragsteller ohnehin keine Einwendungen erhoben wurden und für das Gericht auch nicht ersichtlich sind.
Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers ist weder in verfahrensrechtlicher noch in materiell-rechtlicher Hinsicht zu beanstanden. Dies hat der Antragsgegner im Einzelnen ausführlich und mit zutreffender Begründung in seinem Widerspruchsbescheid vom 10.01.2019, insbesondere zur Schwerbehinderung des Antragstellers, dargelegt. Diese Erwägungen hält die Kammer für zutreffend und verweist zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die dortigen Ausführungen (§ 117 Abs. 5 VwGO). Die ursprünglich in der Beurteilung nicht aufgeführten zwei Fortbildungen sind nachgetragen worden (s. Schreiben des Antragsgegners vom 28.11.2019, Bl. 61 der Gerichtsakte).
Ergänzend ist in diesem Zusammenhang noch auf Folgendes hinzuweisen:
Eine mündliche Erörterung nach Erhebung einer Gegenvorstellung mag zwar in dem einen oder anderen Fall zweckmäßig sein, vorgeschrieben (nach den BURL) ist ein solches Gespräch indes nicht.
Soweit nach dem Gegenvorstellungsbescheid vom 06.11.2018 seitens des Antragstellers noch Bedarf gesehen worden ist, einzelne Beurteilungsmerkmale erläutert zu bekommen, hat der Antragsgegner dies im Widerspruchsbescheid vom 10.01.2019 in zulässiger Weise getan.
Nach der Rechtsprechung dürfen Erläuterungen zu einer dienstlichen Beurteilung sogar noch im Verwaltungsstreitverfahren – also nach Beendigung des Widerspruchsverfahrens – nachgeschoben werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.08.2004 – 2 B 44.04 – Juris Rn. 5 m.N.). Dann können entsprechende Erläuterungen, vgl. dazu insbesondere Seite 7 des Widerspruchsbescheides, (erst Recht) im Verwaltungsverfahren hinsichtlich einzelner Leistungsmerkmale gegeben werden.
Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil er nicht zuvor auf die bei ihm aufgetretenen Leistungsschwächen oder auf einen gegenüber der letzten Beurteilung sich abzeichnenden Leistungsabfall hingewiesen bzw. ein solcher mit ihm erörtert worden ist (vgl. Nr. 6.2.1 der Beurteilungsrichtlinien - BURL - ). Abgesehen davon, dass nach dem – insoweit unwidersprochen gebliebenen – Vortrag des Antragsgegners ein solches Gespräch am 14.12.2017 geführt worden ist, ist für die Kammer auch nicht ersichtlich, dass der Antragsteller einen signifikanten Leistungsabfall aufgewiesen hätte. Unbeschadet dessen ergäbe sich aus dem Fehlen eines solchen Gespräches kein wesentlicher Verfahrensmangel derart, dass wegen eines solchen Versäumnisses die dienstliche Beurteilung rechtswidrig wäre und aufgehoben werden müsste mit der Folge, dass die dienstlichen Leistungen des Antragstellers dann zeitweise überhaupt nicht bewertet werden könnten (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.11.1999 – 2 A 6.98 – Juris Rn. 18).
Die Kammer vermag auch keine auffällige Diskrepanz zwischen den Einzelbewertungen und dem Gesamturteil der Leistungsbewertung der letzten dienstlichen Beurteilung des Antragstellers festzustellen. Der Antragsteller ist bei den einzelnen Merkmalen überwiegend, namentlich 6 x, mit der Notenstufe 3 („übertroffen“) bewertet worden. Lediglich 3 x hat er die Bewertung 4 („deutlich übertroffen“) erhalten. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn der Antragsteller dann das Gesamturteil 3 („übertroffen“) erhalten hat. Auch die Begründung der Leistungsbewertung steht dazu nicht in Widerspruch. Zwar heißt es dort, dass der Antragsteller im Beurteilungszeitraum insgesamt „sehr gute“ Leistungen gezeigt hat. Aus dieser Wendung ist indes nicht zu schließen, dass der Antragsteller auch in den Einzelbewertungen dann immer „sehr gute“ Leistungen erbracht hätte. Abgesehen davon, dass die Wertung „sehr gut“ nicht als Bewertungsstufe in den BURL enthalten ist, können damit auch durchaus (Einzel-)Leistungen beschrieben werden, die sich durchgehend von durchschnittlichen Leistungen abheben.
So liegt es auch beim Antragsteller, dessen Leistungen – wie ausgeführt – entweder die Anforderungen übertreffen bzw. sogar deutlich übertreffen.
Die Befähigungsbewertung steht zu dieser Einschätzung ebenfalls nicht in Widerspruch. Abgesehen davon, dass den Befähigungsmerkmalen, die von den Leistungsmerkmalen ohnehin nicht scharf zu trennen sind, bei einer Regelbeurteilung nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt, weil sich eine Regelbeurteilung anders als eine Anlassbeurteilung, die eine Prognose über die voraussichtliche Bewährung des Bewerbers im angestrebten höheren Statusamt umfasst, auf die Bewertung der im bisherigen Statusamt und auf den bisherigen Dienstposten erbrachten Leistungen beschränkt (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.03.2015 – 2 C 12.14 – Juris Rn. 42 f), wird dem Antragsteller in der Befähigungsbewertung ein anerkannt hohes Leistungspotential bescheinigt. Dieses nutzt er – wie der Antragsgegner in seinem Widerspruchsbescheid vom 10.01.2019 ausgeführt hat – jedoch nicht vollständig aus. Dementsprechend sind seine Leistungen nicht so gut, wie sie nach seinen festgestellten Befähigungen sein könnten.
Die übrigen Angriffe des Antragstellers gegen seine dienstliche Beurteilung verfangen ebenfalls nicht. Soweit er einzelne Bewertungen in der Leistungsbeurteilung für nicht nachvollziehbar bzw. für zu schlecht hält, übersieht er, dass es nicht ihm obliegt, seine Leistungen zu bewerten, sondern es allein Sache der dazu berufenen Beurteiler ist, ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil über seine – des Antragstellers – Leistungen abzugeben.
Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners basiert – wie ausgeführt – auf den letzten dienstlichen Beurteilungen der für eine Beförderung in Frage kommenden Beamten, die in der eingereichten und auch dem Antragsteller zugänglich gemachten Beurteilungsliste aufgeführt sind. Diese Liste durfte der Antragsgegner auch aus den von ihm in seinen Schrift-sätzen vom 29.01. und 04.03.2019 im Einzelnen dargestellten Erwägungen seiner Auswahlentscheidung zugrunde legen. Dabei handelt es sich um die Endfassung der Beurteilungsliste. Der Antragsgegner hat nachvollziehbar dargelegt, dass es sich bei dem Datum des 09.01.2019 um das Tagesdatum handelt, mit dem die Liste automatisch versehen wird, wenn sie ausgedruckt wird. Dieses Datum wurde automatisch an dem Tag erzeugt, als sie zwecks Übersendung an das Gericht ausgedruckt wurde. Soweit der Antragsteller das Datum der Beurteilungsliste sowie weiter anzweifelt, dass die in der Liste abgebildete Reihenfolge keinerlei Rückschlüsse darauf zulasse, dass ihr die Beurteilungen 2018 zugrunde liegen und insoweit mit Nichtwissen bestreitet, dass die Beurteilungs- und Endergebnisse nicht längst vor den Beurteilungen festgestanden hätten, handelt es sich um durch weitere Anhaltspunkte nicht weiter belegte bloße Vermutungen.
Ausweislich dieser Beurteilungsliste sind beide Beigeladenen in ihrer letzten dienstlichen Beurteilung im Gesamturteil um eine ganze Notenstufe besser beurteilt worden als der Antragsteller. Auch die Einzelbewertungen in ihren Leistungsbeurteilungen sind überwiegend um eine Stufe besser als beim Antragsteller. Nach dem Prinzip der Bestenauslese durften sie deshalb dem Antragsteller vorgezogen werden.
Schließlich ist auch eine ausreichende Dokumentation seitens des Antragsgegners vorgenommen worden. Ausweislich des Verwaltungsvorganges (Blatt 5 bis 7) haben die Mitbestimmungsgremien den Beförderungsvorschlägen zugestimmt. Schließlich hat die Leitung des Antragsgegners in Person der beiden Staatssekretäre unter dem 08. bzw. 09.11.2018 die Vorlage zur Beförderungsplanung im nachgeordneten Bereich des Antragsgegners und damit auch die hier streitbefangene Auswahlentscheidung mitgezeichnet. Damit hat die für die Personalauswahl bzw. Personalentscheidung zuständige Stelle die hier in Rede stehende Auswahlentscheidung getroffen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.
Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 iVm Satz 1 Nr. 1 und Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit festgesetzt worden. Da es im vorliegenden Fall um die Freihaltung von zwei Beförderungsstellen (A 13) ging, ist der Streitwert insoweit zu verdoppeln (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 25.03.2011 – 3 O 5/11 -).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 206/07
2 BvR 2305/11
2 C 19/10
2 B 44.04
2 A 6.98
2 C 12.14
3 O 5/11