Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-19, Aktenzeichen 23 K 5262/10
ECLI: ECLI:DE:VGD:2012:0319.23K5262.10.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 8. Juli 2010 verpflichtet, den Antrag vom 19. Mai 2010 unter Beach¬tung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des bei¬zu-treibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Voll-streckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Klägerin ist Nutzungsberechtigte der Reihengrabstätte Feld XX, Grab Nr. 00 auf dem Parkfriedhof Iweg der Beklagten. In der Grabstätte ist ihr am 5. Januar 2010 verstorbener Ehemann beigesetzt. Das Grab hat eine Breite von 90 cm; der Abstand zu den Nachbargräbern, auf denen sich zur Zeit keine Grabsteine befinden, beträgt jeweils 30 cm.
Am 19. Mai 2010 reichte die Klägerin persönlich bei der Beklagten einen Antrag auf Genehmigung zur Aufstellung eines Grabmals auf der genannten Grabstätte ein. Nach der dem Antrag durch die Firma K Grabmale beigefügten Zeichnung sollte der Grabstein eine Höhe von 80 cm, eine Breite von 80 cm und eine Stärke von 6 cm haben. Bei der persönlichen Vorsprache bei der Beklagten wies die Klägerin auf einen vergleichbaren Grabstein in unmittelbarer Nähe auf der Grabstätte H in Feld XX, Grab Nr. 01 hin. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin den Grabstein bereits bei dem Steinbildhauer K in Auftrag gegeben.
Mit Anhörungsschreiben vom 16. Juni 2010 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass der beantragte Grabstein in Breite und Stärke nicht den nach § 22 der Friedhofssatzung geforderten Maßen entspreche. Die Umstände und Argumente, die bei der Grabstätte H zu einer Ausnahmegenehmigung geführt hätten, seien mit denen der Klägerin nicht zu vergleichen.
Die Klägerin machte daraufhin geltend, dass auf der Grabstätte H ein Grabmal mit exakt den gleichen Maßen wie das von ihr geplante genehmigt worden sei. Die von der Beklagten angeführten Argumente bezüglich der Grabstätte H seien nicht nachprüfbar. Es liege kein sachlich nachzuvollziehender Grund vor, warum für das von ihr beantragte Grabmal nicht ebenso eine Ausnahme erteilt werden könne wie für das Grabmal auf der Grabstätte H. Sie habe sich bekanntermaßen bei der Gestaltung des Grabsteins an eben diesem Grabstein orientiert. Zudem habe ein auf dem Friedhof tätiger Mitarbeiter ihr erklärt, es bestünden keine Bedenken, das gleiche Grabmal wie das auf der Grabstätte H genehmigte auf der Grabstätte ihres verstorbenen Ehemannes aufstellen zu lassen.
Mit Bescheid vom 8. Juli 2010 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin ab. Zur Begründung machte sie geltend, mit einer Stärke von 6 cm und einer Breite von 80 cm entspreche das beantragte Grabmal nicht den Vorgaben des § 22 der Friedhofssatzung. Eine Ausnahmegenehmigung nach § 24 Abs. 2 der Satzung komme ermessensgerecht nicht in Betracht. Zum Schutz der Allgemeinheit und des Verfügungs- oder Nutzungsberechtigten enthalte die Friedhofssatzung Vorgaben für die zulässigen Maße von Grabmalen. Die geforderte Mindeststärke von 12 cm sei insbesondere erforderlich, um ein Zerbrechen des Steins und damit Schaden an Personen und Sachen zu verhindern. Aus der Zuteilungsbescheinigung für den Erwerb eines Reihengrabes, den die Klägerin nach der Beisetzung erhalten habe, gehe hervor, dass vor der Errichtung eines Grabmales ein Antrag bei der Friedhofsverwaltung zu stellen sei. Die Klägerin habe nicht gutgläubig auf eine Aussage eines Mitarbeiters des Friedhofsgärtners vertrauen dürfen. Im Fall H handele es sich um eine begründete Einzelfallentscheidung, der ganz besondere und individuelle familiäre Gründe zugrunde gelegen hätten. § 24 Abs. 7 der Friedhofssatzung lasse zwar Ausnahmen zu; es sei jedoch ermessensgerecht, ein regelmäßiges Abweichen von der Satzung nicht zuzulassen. Dem Antrag der Klägerin seien keine besonderen und dem Fall H vergleichbaren Umstände zu entnehmen. An einer Vergleichbarkeit fehle es auch bereits wegen der nicht exakt gleichen Maße der beiden Grabsteine. Darüberhinaus sei die Situation bezüglich der jeweiligen Nachbargräber unterschiedlich. Würden auf den Grabstätten links und rechts neben dem Grab der Klägerin ebenfalls 80 cm breite Grabmale aufgestellt, so bestünde ein viel zu geringer Abstand zwischen den Grabstätten, sodass niemand mehr problemlos hinter die Grabstätten treten könne. Dies sei aber zum Beispiel erforderlich, um regelmäßig Rückschnitte der Hecke hinter den Gräbern vorzunehmen.
Dem Genehmigungsverfahren bezüglich der Reihengrabstätte H, Feld XX, Grab Nr. 01 liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 8. Oktober 2008 stellte der Sohn des verstorbenen Herrn H einen "Antrag auf Erteilung einer Sondergenehmigung zur Aufstellung eines Individualgrabsteins, der auf letzten Wunsch des Verstorbenen H erstellt wurde". Die Maße des bereits gefertigten Steins, von dem dem Antrag ein Foto beigefügt war, betrugen "800mm x 790mm x 60mm (H/B/T)". Im Antrag heisst es u. a. : "Mein Vater hatte als letzten Wunsch geäußert, einen ähnlichen Grabstein, wie den seiner verstorbenen Eltern, zu erhalten. Bitte erteilen Sie uns die Genehmigung, ihm seinen letzten Wunsch, der auch meiner Mutter, meiner Schwester und mir, sehr am Herzen liegt, zu erfüllen". Mit Schreiben vom 21. Oktober 2008 bescheinigte ein Steinmetzbetrieb die Standsicherheit und Standfestigkeit des beantragten Grabmals. Mit Bescheid vom 30. Oktober 2008 lehnte die Beklagte die beantragte Genehmigung u. a. mit der Begründung ab, dass die Breite des Steines zu Beeinträchtigungen für das linke Nachbargrab führen könne. Nachdem der Sohn des verstorbenen Herrn H sich auf eine mündliche Zusage bezüglich der Genehmigung berufen hatte, stellte die Beklagte mit Schreiben vom 19. Januar 2009 eine Genehmigung in Aussicht, wenn sich die Verfügungsberechtigten der Nachbargräber durch die Größe des Grabsteins nicht gestört fühlten. Hierzu übersandte sie der Ehefrau des verstorbenen Herrn H zwei Erklärungen, die von den Nutzungsberechtigten der beiden Nachbargräber unterzeichnet werden sollten. Hierin heisst es: "Hiermit erkläre ich mit damit einverstanden, dass das Grabmal auf dem Nachbargrab in Feld XX, Nr. 01 ... mit den Maßen (H/B/T) 80x79x6 cm aufgestellt werden kann ... . Durch das Aufstellen des Grabmales ... ist die Grabstätte, für die ich die Verfügungsberechtigung übernommen habe, nicht beeinträchtigt. Sofern aufgrund der Größe des geplanten Grabsteines jetzt oder zu einem späteren Zeitpunkt doch Beeinträchtigungen an meiner Grabstelle auftreten sollten, erkläre ich mich ausdrücklich hiermit einverstanden und werde sie hinnehmen. Dies gilt auch für eventuelle Einschränkungen hinsichtlich eines später ggf. zu errichtenden Grabmals." Die Nutzungsberechtigten der Nachbargräber unterzeichneten am 24. Januar 2009 diese Erklärung. Mit Bescheid vom 4. Februar 2009 erteilte die Beklagte eine Ausnahmegenehmigung zur Aufstellung des beantragten Grabmals auf der Grabstätte H.
Die Klägerin hat am 13. August 2010 Klage erhoben.
Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend:
Die Klagefrist sei eingehalten worden. Der angegriffene Bescheid sei am 19. Juli 2010 bei ihrem Prozessbevollmächtigten eingegangen. Diese ergebe sich aus dem entsprechenden Eingangsstempel. Mit Schreiben vom 20. Juli 2010 habe ihr Prozessbevollmächtigter ihr eine Kopie des Bescheides zugesandt und auf dessen Eingang am 19. Juli 2010 sowie auf das Fristende für die Einreichung einer Klage am 19. August 2010 hingewiesen. Der zum Bescheid gehörende Gebührenbescheid trage das Datum des 16. Juli 2010; beide Bescheide seien gleichzeitig zugestellt worden. Offensichtlich hätten beide Bescheide die Behörde erst am 16. Juli 2010, einem Freitag, verlassen, sodass der Zugang an den Prozessbevollmächtigten erst am nächsten Werktag, dem 19. Juli 2010, erfolgt sei.
Die Situation auf der Reihengrabstätte H sei in keiner Weise anders als auf ihrer Grabstätte. Nachvollziehbare Gründe für die Ungleichbehandlung habe die Beklagte nicht dargelegt. Sie bestreite, dass im Fall H besondere persönliche Gründe vorgelegen hätten, insbesondere dass der Verstorbene sich das Grabmal schon zu Lebzeiten gewünscht habe. Die Ehefrau und die Kinder des Verstorbenen seien nach dessen Tod in L gewesen. Dort hätten sie einen Stein gesehen, der ihnen besonders gefallen habe. Diesen hätten sie dann in Polen anfertigen lassen und nach Deutschland gebracht. Auch aus der Stellungnahme der Witwe gehe nicht hervor, dass sich der letzte Wunsch des Verstorbenen speziell auf die Art und Ausführung des jetzt vorhandenen Steines bezogen habe. Werde dem Wunsch eines Verstorbenen, ein Grabmal zu bekommen, dessen Maße nicht der Satzung entsprächen, entsprochen, müsse gleiches für den Wunsch eines Angehörigen gelten, der im Sinne des Verstorbenen handele. Sei erst einmal eine Ausnahmegenehmigung für einen solchen Stein erteilt, müsse sie auch in weiteren Fällen erteilt werden, wenn keine besonderen Gründe für eine Ablehnung vorlägen. Der Stein auf der Grabstätte H habe ihr sehr gefallen. Sie habe ihrem Ehemann, dessen Wunsch es gewesen sei, in Schlesien beerdigt zu werden, versprochen, dass er einen besonders schönen Stein erhalte, wenn er sich in F beerdigen ließe. Dieses Versprechen habe sie halten wollen. Sie habe einen Friedhofsmitarbeiter gefragt, ob sie einen entsprechenden Stein wie auf dem Grab H aufstellen lassen könne. Dieser habe erklärt, dass es wohl keine Probleme geben würde, wenn sie einen gleich aussehenden Stein aufstellen lassen wolle. Auf diese Aussage habe sie vertraut. Auch in ihrem Fall könne für eine entsprechende Standfestigkeit gesorgt und der entsprechende Standsicherheitsnachweis erbracht werden. Sie könne auch jetzt noch die Gewährleistung für eine umfassende Absicherung der Nutzungsmöglichkeiten der Nachbargrabstätten übernehmen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 8. Juli 2010 zu verpflichten, ihren Antrag vom 19. Mai 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt hierzu im Wesentlichen vor:
Die Klage sei wegen Versäumung der Klagefrist bereits unzulässig. Der auf den 8. Juli 2010 datierende Bescheid sei am gleichen Tag zu Poststelle im Hause gegeben worden. Dies sei durch die zuständige Sachbearbeiterin, Frau L1, im Beisein von Frau X erfolgt. Anschließend habe Frau L1 die Abgabe in der Akte vermerkt. Der Brief sei daher auf jeden Fall gegen 15.30 Uhr des Tages von der Deutschen Post mit der übrigen Behördenpost abgeholt und versandt worden, sodass ein Posteingang innerhalb F erst nach elf Tagen in keiner Weise üblich und nachvollziehbar sei. In der Klageschrift sei mit keinem Wort auf den jetzt vorgetragenen erheblich verspäteten Eingang hingewiesen worden. Das Schreiben des Prozessbevollmächtigten an die Klägerin vom 20. Juli 2010 habe keinerlei Beweiswert und sei nicht geeignet, die Richtigkeit der darin gemachten Angaben zu bestätigen. Der Gebührenbescheid sei ausweislich des Abgangsvermerks nicht am gleichen Tag wie der ablehnende Bescheid zur Post gegeben worden.
Das Grabmal auf der Grabstelle H sei aus ganz persönlichen Gründen aufgrund einer besonderen familiären Beziehung des Verstorbenen zu genau dieser Form und Gestaltung genehmigt worden. Der Verstorbene habe bereits zu Lebzeiten das Grabmal gewünscht, weil es eine große Ähnlichkeit mit dem auf der Grabstätte seiner Eltern gehabt habe. Es sei dem postmortalen Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen zur Geltung verholfen worden, indem seinem bereits zu Lebzeiten geäußerten Wunsch hinsichtlich der Gestaltung Rechnung getragen worden sei. Es habe zudem ein Standfestigkeitsnachweis sowie eine Absicherung der Nutzungsrechte der Nachbargräber vorgelegen. Bei der Ausnahmegenehmigung handele es sich um eine Ermessenentscheidung, die sich beim Grabmal H an klaren, sachlichen Umständen orientiert habe. Die Klägerin habe nicht annähernd etwas Vergleichbares vorgetragen; bei ihr fehlten besondere Gründe. Eine Gleichbehandlung komme aber nur bei gleich gelagerten Umständen in Betracht. Selbst wenn im Fall H ein besonderer Grund nicht vorgelegen haben sollte, ändere dies für das vorliegende Verfahren nichts, da es keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gebe. Zwar lasse § 24 Abs. 2 der Friedhofssatzung Ausnahmen zu, was aber nicht bedeute, dass beliebig oft Ausnahmen gemacht werden dürften. Es sei ermessensgerecht, nur in ganz besonderen Fällen ein Abweichen von Satzungsvorgaben zuzulassen, da ansonsten Sinn und Zweck der Friedhofssatzung nicht mehr erkennbar wären. Der Fall H sei als seltener genehmigungsfähiger Fall eingeordnet worden. Die Klägerin versuche, einen Ausnahmefall zur Regel zu machen, was die Friedhofssatzung aber nicht vorsehe. Der bloße Wille der Angehörigen könne kein Kriterium sein. Wäre dies der Fall, gäbe es keinen Ermessensspielraum mehr; vielmehr wäre jeder von der Satzung abweichende Antrag zwingend zu genehmigen, wenn die Abweichung dem Wunsch der Angehörigen entspreche. Die Situation bezüglich der Nachbargräber sei beim Grab der Klägerin anders als im Fall H. Bei letzterem sei bei dem rechten Nachbargrab eine Grabplatte genehmigt worden; bei dem Nachbargrab auf der linken Seite könne die Nutzungsberechtigte aus finanziellen Gründen kein Grabmal aufstellen lassen. Zu Platzproblemen könne es daher nicht kommen. Im Fall des klägerischen Grabes könne davon ausgegangen werden, dass die Nutzungsberechtigten der Nachbargräber noch Anträge auf Genehmigung eines Grabmals stellen würden. Auf etwaige Aussagen eines Mitarbeiters des Friedhofsgärtners zur Genehmigungsfähigkeit des Grabsteins habe die Klägerin nicht vertrauen dürfen. Es erscheine zwar nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin im Nachhinein noch Erklärungen der Verfügungsberechtigten der Nachbargrabstätten einholen und einen Nachweis zur Standfestigkeit beibringen könne. Dies begründe trotzdem keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten Genehmigung, denn es fehlten die besonderen Gründe, die im Fall H zur Genehmigung geführt hätten.
Am 31. Mai 2011 wurde der Beklagten bekannt, dass auf der klägerischen Grabstätte das nicht genehmigte Grabmal aufgestellt worden war. Zu beiden Seiten des Grabsteins waren zudem Scheinzypressen gepflanzt worden. Mit Ordnungsverfügung vom 17. Juni 2011 forderte die Beklagte die Klägerin auf, das Grabmal bis zum 5. Juli 2011 zu entfernen und bis zum Abschluss des laufenden Gerichtsverfahrens eine Errichtung eines Grabmals zu unterlassen. Weiter drohte die Beklagte die Entfernung des Grabmals im Wege der Ersatzvornahme sowie ein Zwangsgeld an. Nachdem das Grabmal bis zur gesetzten Frist nicht entfernt worden war, setzte die Beklagte mit Bescheid vom 6. Juli 2011 die Ersatzvornahme fest. Am 15. Juli 2011 wurde der Grabstein im Wege der Ersatzvornahme vom Grab entfernt, verpackt und eingelagert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Die Klage ist insbesondere rechtzeitig erhoben worden.
Gemäß § 74 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 S. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) muss die Verpflichtungsklage innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsaktes erhoben werden. Der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 8. Juli 2010 ist dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit einfachem Brief zugesandt worden. Gemäß § 41 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt, der durch die Post im Geltungsbereich des Gesetzes übermittelt wird, mit dem dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekanntgegeben, außer wenn er nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist; im Zweifel hat die Behörde den Zugang des Verwaltungsaktes und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen. Nach dem Vortrag der Beklagten ist der Bescheid am 8. Juli 2010 zur Post gegeben worden, sodass gemäß § 41 Abs. 2 S. 1 VwVfG NRW der Bescheid als am 11. Juli 2010 bekannt gegeben gilt. Auf diese Fiktion kann die Beklagte sich aber nicht berufen, da die Klägerin den Zugang zu diesem Zeitpunkt bestreitet und es an einem feststellbaren Zeitpunkt für die Aufgabe des Bescheides zur Post fehlt. Ein Anscheinsbeweis oder allgemeiner Erfahrungssatz, dass ein Bescheid am Tag seiner Herstellung bzw. seiner Datierung auch zur Post gegeben wird, besteht nicht. Ein Beleg über den Zeitpunkt der Aufgabe zur Post lässt sich weder dem Verwaltungsakt noch dem Verwaltungsvorgang nicht entnehmen. Der Bescheid enthält lediglich das Namenskürzel der Sachbearbeiterin neben dem Datum. Zweifel bestehen bereits daran, ob ein undatiertes Namenskürzel die Qualität eines "Ab-Vermerks" hat. Selbst die Anbringung eines datierten "Ab-Vermerks" in den Akten beweist nur die Abgabe an die Poststelle, nicht aber die Versendung durch die Poststelle. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat den Zugang am 11. Juli 2010 substantiiert bestritten. Er hat dazu das Original des Bescheides mit dem darauf befindlichen Eingangstempel seiner Kanzlei, der das Datum des 19. Juli 2010 trägt, vorgelegt. Die Klägerin hat damit substantiierte Anhaltspunkte für einen Zugang nach dem von § 41 Abs. 2 VwVfG NRW vermuteten Zeitpunkt vorgetragen. Die am 13. August 2010 erhobene Klage ist mithin rechtzeitig erhoben worden.
Die Klage ist auch begründet.
Die Beklagte hat den Anspruch der Klägerin auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren Antrag noch nicht erfüllt (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Die Klägerin hat daher einen Anspruch auf erneute Bescheidung ihres Antrags vom 19. Mai 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts.
Der von der Klägerin beantragte Grabstein entspricht in seinen Maßen nicht den in § 22 Abs. 1 Buchst. A Ziffer 1 der Satzung für die Friedhöfe der Stadt F vom 27. Juni 2005 (Friedhofssatzung - FS -) vorgegebenen Größen. Nach § 24 Abs. 1 FS ist die Errichtung eines Grabmals nur mit schriftlicher Genehmigung der Friedhofsverwaltung gestattet. Die Genehmigung ist nach § 24 Abs. 3 FS zu versagen, wenn die Größe des vorgesehenen Grabmals Vorschriften der Satzung widerspricht. Über Ausnahmen entscheidet gemäß § 24 Abs. 7 FS die Friedhofsverwaltung.
Grundsätzlich kann der Friedhofsträger das Rechtsverhältnis zu den Benutzern des Friedhofs - und damit auch die Gestaltung der Grabmale - durch eine Friedhofssatzung regeln. Diese Befugnis findet ihre Grenze an dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz auf freie Entfaltung der Persönlichkeit. Diese Grenze ist durch die in §§ 22 und 24 FS getroffenen Regelungen nicht überschritten. Eingriffe in die allgemeine Handlungsfreiheit durch die Normierung von Versagungsgründen für die Erteilung einer erforderlichen Genehmigung müssen durch legitime öffentliche Interessen bzw. überwiegende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sein,
vgl. BVerfG, Urteil vom 4.4.1967 - 1 BvR 126/65 , BVerfGE 21, 245, 249; BVerwG, Urteil vom 26.6.1974 - VII C 36.72 -, NJW 1974, 2018; OVG NRW, Beschluss vom 11.4.1997 - 19 A 1211/96 -, NVwZ 1998, 869.
Das bedeutet für die Regelungen in einer Friedhofssatzung betreffend die Genehmigungsfähigkeit von Grabmalen, dass Grabmalgestaltungsvorschriften zulässig sind, die aus Gründen der öffentlichen Sicherheit geboten und nicht unverhältnismäßig sind,
vgl. BayVGH, Urteil vom 12.12.1980 - Vf. 12-VII-79 -, BayVBl 1981, 207; Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 10. Auflage 2010, S. 203.
Bei den Regelungen in § 22 Abs. 1 Buchst. A FS über die Mindeststärken und Höchstbreiten von Grabmalen handelt es sich nach den Ausführungen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung um Ordnungsvorschriften, die dem Schutz der Friedhofsnutzer vor Gefahren und dem ordnungsgemäßen und reibungslosen Ablauf der Nutzung des Friedhofs dienen. Die Regelungen sind somit durch legitime öffentliche Interessen gedeckt. Es ist nicht ersichtlich, dass bei der Festsetzung der Regelmaße auch Gestaltungsvorstellungen, die anderen Zulässigkeitskriterien unterliegen, eingeflossen sind.
Ist somit die Regelung über die zulässigen Größen von Grabmalen nicht zu beanstanden, ist gleichwohl die von der Beklagten getroffene Ermessensentscheidung über die Versagung der Genehmigung fehlerhaft.
Nach § 24 Abs. 7 FS steht die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung im Ermessen der Friedhofsverwaltung. Der Begriff der Ausnahme in dieser Vorschrift ist kein eigenständiges Tatbestandsmerkmal, sondern der Rechtsfolgenseite zugeordnet und damit Bestandteil der der Beklagten obliegenden Ermessensentscheidung. Die Feststellung, ob ein besonderer Ausnahmefall vorliegt, erfordert den gewichtenden Vergleich der Umstände des konkreten Falles mit dem typischen Regelfall, der dem generellen Verbot anderer als der festgelegten Maße zugrundeliegt,
zu vergleichbaren Ausnahmevorschriften: BVerwG, Urteil vom 18.9.1997 - 3 C 4/97 -, in juris; OVG NRW, Urteil vom 14.3.2000 - 8 A 5467/98 -, NWVBl 2001, 140.
Die Ermessensentscheidung kann das Gericht gemäß § 114 VwGO nur eingeschränkt darauf überprüfen, ob die Beklagte das ihr eingeräumte Ermessen erkannt, von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht und ob sie die gesetzlichen Grenzen des Ermessens eingehalten hat.
Die Beklagte hat von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ausnahmevorschrift zuwiderlaufenden Weise Gebrauch gemacht, weil sie nicht sämtliche für die Ermessensentscheidung wesentlichen und dem Normzweck entsprechenden Gesichtspunkte in die Abwägung eingestellt hat.
Die zweckentsprechende Umsetzung der Ermessensermächtigung nach § 24 Abs. 7 FS setzt voraus, dass die Beklagte den mit der Regelung des § 22 Abs. 1 FS verfolgten öffentlichen Interessen die besonderen Belange der Klägerin gegenüberstellt. Die hier in Rede stehende Ausnahmeregelung in § 24 Abs. 7 FS ist im Lichte der mit der Festlegung von Maximal- bzw. Mindestmaßen verbundenen Ziele zu beurteilen. Wie die Beklagte selbst ausgeführt hat, dient die Festlegung einer Mindeststärke dazu, die Standfestigkeit und Standsicherheit der Grabmale zu gewährleisten und damit Friedhofsnutzer und Friedhofsbeschäftigte vor Gefahren zu bewahren; die festgelegte Stärke von mindestens 12 cm entspricht dabei den "Richtlinien für die Erstellung und Prüfung von Grabmalanlagen" des Bundesinnungsverbandes des Deutschen Steinmetz-, Stein- und Holzbildhauerhandwerks sowie der "Technischen Anleitung zur Standsicherheit von Grabmalen (TA Grabmal)" der Deutschen Naturstein Akademie e.V.. Im Fall der Klägerin hat die Beklagte nicht berücksichtigt, dass diesem Sicherheitsaspekt dadurch Rechnung getragen werden kann, dass die Klägerin die Bescheinigung eines Steinmetzbetriebes über die Standsicherheit und Standfestigkeit des beantragten Grabmals beibringt. Die Einbeziehung dieses Aspekts war bei der Prüfung, ob die Auswirkungen einer Ausnahmegenehmigung den Zielen des § 22 FS zuwiderlaufen, aber zwingend geboten. Es spricht nämlich - wie sich aus der Aufstellung des ebenfalls nur 6 cm starken Grabmals auf der Grabstätte Feld XX, Grab-Nummer 01 ergibt - vieles dafür, dass der Untergrund und die Beschaffenheit des Steins ein Unterschreiten der Mindeststärke problemlos zulassen.
Hinsichtlich der festgelegten Maximalbreite hat die Beklagte ebenfalls nicht sämtliche dem Normzweck entsprechenden Gesichtspunkte in ihre Ermessensabwägung eingestellt. Nach ihren Angaben soll Zweck der Begrenzung der maximalen Grabsteinbreite bei Reihengräbern auf 60 cm und des sich daraus ergebenden Abstandes zwischen benachbarten Grabsteinen von 60 cm sein, den ungehinderten Zugang hinter die Gräber zu ermöglichen sowie Beschädigungen an den Grabmalen beim Vorbeigehen zu verhindern. Wie sich aus §§ 22 Abs. 1 Buchst. C Ziffer 1, 14 Abs. 3 S. 1, 23 FS ergibt, beträgt bei einstelligen Wahlgräbern der zulässige Mindestabstand zwischen Grabsteinen auf benachbarten Grabstätten jedoch nur 52 cm. Offensichtlich geht damit auch die Satzung davon aus, dass dieser Abstand – von dem auch noch Ausnahmen zugelassen werden können – im Regelfall ausreichend ist, um dem Friedhofszweck zu genügen. Bei der von der Klägerin begehrten Größe ihres Grabmals ergibt sich gemäß §§ 13 Abs. 3, 23 Abs. 1 FS ein Abstand zu einem – noch nicht errichteten – Normgrabstein auf einem der Nachbargräber von 50 cm. Die Beklagte hat weder in ihrem Bescheid noch im gerichtlichen Verfahren Erwägungen dazu angestellt, warum bei einstelligen Wahlgräbern eine Durchgangsbreite von 52 cm für den ungehinderten Zugang hinter die Grabstätten als ausreichend angesehen, eine Breite von 50 cm aber als zu gering eingeschätzt wird. Die diesbezügliche Ausführung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung, bei Wahlgräbern habe die Friedhofsverwaltung eine größere Gestaltungsmöglichkeit als bei Reihengräbern, vermag nicht zu überzeugen. Nach den eigenen Angaben der Beklagten ist die Festlegung von Maximalbreiten ausschließlich aus Ordnungs- und Sicherheitsgesichtspunkten erfolgt. Sicherheitsaspekte können bei Wahlgräbern aber nicht anders zu beurteilen sein als bei Reihengräbern. Wie sich aus der Vorgehensweise der Beklagten im Fall H ergibt, hat sie dort einen Abstand von 50 cm zu einem Grabstein, der auf dem linken Nachbargrab noch errichtet werden kann – die Verzichtserklärung des betreffenden Nutzungsberechtigten gibt nichts dafür her, dass dieser auf die Errichtung eines Normgrabsteins verzichtet hat –, nicht für sicherheitsrelevant gehalten.
Indem die Beklagte diese Aspekte nicht berücksichtigt und stattdessen auf das Fehlen einer besonderen persönlichen Ausnahmesituation abgestellt hat, hat sie den Kreis der bei ihrer Ermessensausübung zu berücksichtigenden Gesichtspunkte in einer mit dem Zweck der Ermächtigung nicht in Einklang stehenden Weise eingeengt. Der ablehnende Bescheid ist daher ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig.
Ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass die Erwägung der Beklagten, im Rahmen der Ermessensentscheidung den Willen des Verstorbenen als entscheidendes Kriterium heranzuziehen, ebenfalls ermessensfehlerhaft ist. Auch eine normativ nicht näher vorbestimmte Ermessensbetätigung muss ihre Rechtfertigung im Zweck der der Entscheidung zugrunde liegenden Norm finden,
vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 3.4.1987 - 2 TG 911/87 -, NVwZ 1987, 902; Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 114 Rn. 166.
Da es sich bei den Regelungen in § 22 FS um reine Ordnungsvorschriften handelt, hat sich die Ermessensbetätigung demzufolge an allgemein ordnungsrechtlichen Belangen zu orientieren. Die Berücksichtigung des Willens des Verstorbenen steht mit diesen Gesichtspunkten aber in keinem sachlichen Zusammenhang und entspricht damit nicht der Zielsetzung der Ermessensnorm. Im Übrigen ist das Recht des Verstorbenen, dass einem vor seinem Ableben geäußerten Willen hinsichtlich der Grabmalgestaltung Rechnung getragen wird, nur die Fortführung des Persönlichkeitsrechts über den Tod hinaus, sodass diesem Willen unter grundrechtlichen Gesichtspunkten nicht mehr Bedeutung zukommen kann als dem Willen der nutzungsberechtigten Angehörigen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 114 VwGO
§ 167 VwGO
§ 74 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 S. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 41 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 41 Abs. 2 S. 1 VwVfG NRW
§ 41 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 21, 245, 249
NJW 1974, 2018
NVwZ 1998, 869
BayVBl 1981, 207
NVwZ 1987, 902
1 BvR 126/65
VII C 36.72
19 A 1211/96
3 C 4/97
8 A 5467/98
2 TG 911/87