Sozialgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-05-17, Aktenzeichen S 36 AS 1670/17 ER
ECLI: ECLI:DE:SGK:2017:0517.S36AS1670.17ER.00

Tenor:
1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
2. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Tatbestand:
Die Antragsteller begehren die Gewährung von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) im Verfahren auf Gewährung von einstweiligem Rechtsschutz.
Die Antragsteller sind spanische Staatsangehörige. Die Antragstellerin zu 1) lebt mit dem Antragsteller zu 2) und den gemeinsamen Kindern, den am 22.04.1995, am 17.05.2002 und am 20.04.2005 geborenen Antragstellern zu 3) bis 5) in einer 58 qm großen Wohnung in Köln zu einer Gesamtmiete von 544,05 Euro. Die Antragsteller zu 1), 3), 4) und 5) leben seit März 2013 in der Bundesrepublik Deutschland. Der Antragsteller zu 2) ist erstmals Ende Mai 2012 in die Bunderepublik Deutschland eingereist. Zwischenzeitlich lebte er vom 08.01.2015 an in Spanien und hält sich seit 01.02.2017 wieder dauerhaft in Deutschland auf.
Vom 23.07.2013 bis zum 28.02.2014 war der Antragsteller zu 2) bei der Firma U zu einem monatlichen Bruttolohn in Höhe von 594,00 Euro beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete mit einer Kündigung durch den Arbeitgeber. Bis zu seiner Eigenkündigung arbeite der Antragsteller zu 2) zudem vom 15.09.2012 bis 31.07.2013 für die Bauunternehmung L1 und erzielte aus diesem Arbeitsverhältnis einen Lohn von 550,00 Euro brutto im Monat.
Der Antragsteller zu 2) bezieht eine spanische Rente in Höhe von 887,00 Euro monatlich. Die Antragsteller beziehen zudem Kindergeld in Höhe von 582,00 Euro monatlich. Seit dem 29.09.2016 ist die Antragstellerin zu 3) bei der Firma H beschäftigt zu einem arbeitsvertraglich vorgesehenen monatlichen Bruttolohn in Höhe von 600,00 Euro.
Bis zum 31.07.2017 bezogen die Antragsteller zu 1), 3), 4) und 5) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II.
Am 03.01.2017 stellten die Antragsteller zu 1), 3), 4) und 5) einen Antrag auf Weiterbewilligung der Leistungen bei dem Antragsgegner. Mit Bescheid vom 10.01.2017 lehnte der Antragsgegner den Antrag ab. Gegen den Bescheid legten die Antragsteller keinen Widerspruch ein. Am 24.03.2017 stellten die Antragsteller einen weiteren Antrag auf Leistungen bei dem Antragsgegner und beantragten am 11.04.2017 die Überprüfung des Bescheids vom 10.01.2017. Den Antrag vom 24.03.2017 lehnte der Antragsgegner mit Bescheid vom 31.03.2017 mit der Begründung ab, den Antragstellern zu 1), 3), 4) und 5) stünde kein Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu, da sie ein Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland allein zum Zwecke der Arbeitssuche hätten. Die Entscheidung beruhe auf § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II. Hiergegen legten die Antragsteller am 21.04.2017 Widerspruch ein mit der Begründung, die Antragstellerin zu 3) gehe seit dem 29.09.2016 einer Erwerbstätigkeit nach.
Am 28.04.2017 haben die Antragsteller beim Sozialgericht Köln einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Sie tragen vor, aufgrund des länger als 12 Monate andauernden Beschäftigungsverhältnisses sei der Antragsteller zu 2) als Arbeitnehmer freizügigkeitsberechtigt. Die Voraussetzungen zum Erhalt der Arbeitnehmereigenschaft gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 FreizügG/EU seien auch dann als erfüllt anzusehen, wenn der Zeitraum von einem Jahr Erwerbstätigkeit durch die Addition der Beschäftigungsmonate verschiedener Arbeitsverhältnisse erreicht werde. Die Antragsteller zu 4) und 5) würden die Schule besuchen. Auch aufgrund des Schulbesuchs seien die Antragsteller freizügigkeitsberechtigt nach § 3 Abs. 4 FreizügG/EU, da der Antragsteller zu 2) seinerzeit weggezogen wäre. Der Ausschlusstatbestand nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 c) SGB II greife daher vorliegend nicht. Unabhängig davon erfülle die Antragstellerin zu 3) durch Ausübung der Erwerbstätigkeit in eigener Person den Erwerbsstatus. Selbst wenn die Antragsteller nur über ein Aufenthaltsrecht aus Art. 10 VO (EU) 492/2011 verfügten, sei ein Leistungsausschluss weder mit dem Unionsrecht, noch mit dem verfassungsrechtlich geschützten Anspruch auf ein menschenwürdiges Existenzminimum für die Dauer des Aufenthalts im Bundesgebiet noch mit Völkerrecht zu vereinbaren. Sei der Aufenthalt rechtmäßig und fehlten Einschränkungen oder Ermächtigungen vom grundsätzlichen Verbot der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit, gelte das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV. Eine Ausschlussregelung verstoße zudem gegen den effet utile. Verordnungen seien gemäß Art. 288 AEUV unmittelbar geltendes Recht und bedürften anders als Richtlinien keiner Umsetzung in nationales Recht. Daher lasse sich für Kinder (ehemals) Beschäftigter in Ausbildung bereits über Art. 10 Abs. 1 VO 492/2011/EU ein unmittelbarer Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts herleiten. Ein Leistungsausschluss sei auch mit dem Verfassungsrecht nicht vereinbar. Ein Leistungsausschluss ohne rechtskräftige Verlustfeststellung und der damit verbundenen Ausreisepflicht unter Verweis auf eine freiwillige Rückkehrmöglichkeit ins Herkunftsland stelle einen offensichtlichen Wertungswiderspruch zwischen Aufenthaltsrecht und Leistungsanspruch dar. Auch das Bundessozialgericht (BSG) habe in seinen Grundsatzentscheidungen (Urteil vom 20.01.2016 – B 14 AS 15/15 R) betont, dass ein Anspruch auf existenzsichernde Leistungen auch für einen Unionsbürger, dessen Aufenthalt faktisch geduldet werde, solange bestehe, wie er sich tatsächlich im Bundesgebiet aufhalte und die Ausländerbehörde keine aufenthaltsbeendenden Maßnahmen ergreife. Der Anspruch auf ein menschenwürdiges Existenzminimum dürfe nicht von dem Erwerbsstatus und damit von dem wirtschaftlichen Nutzen eines Menschen abhängen. In diesem Zusammenhang seien auch völkerrechtliche Verpflichtungen zu beachten. Der Leistungsausschluss knüpfe allein an die Staatsangehörigkeit an und stelle damit gleichsam einen Verstoß gegen Art. 8 in Verbindung mit Art. 14 EMRK dar. Ein Anspruch bestehe auch gemäß § 41a Abs. 7 Nr. 1 SGB II, da betreffend den Ausschlusstatbestand des § 7 Abs. 1 S. Nr. 2 SGB II ein Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht anhängig sei. Die Antragsteller würden aber in jedem Fall über einen Leistungsanspruch nach dem 3. Kapitel SGB XII verfügen.
Die Antragsteller beantragen,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihnen Leistungen nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen des SGB II zu gewähren, hilfsweise die Stadt L2 im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm Leistungen nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen des Dritten Kapitel SGB XII zu gewähren.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er wiederholt und vertieft seine Ausführungen aus dem Verwaltungsverfahren. Aus den Beschäftigungen des Antragstellers zu 2) könne kein nachwirkender Arbeitnehmerstatus hergeleitet werden. Voraussetzung hierfür sei, dass der Antragsteller zu 2) mehr als zwölf Monate ununterbrochen erwerbstätig gewesen sei und der Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht auf Umständen beruhe, die der Antragsteller zu verschulden habe. Zudem seien die Beschäftigungszeiten nicht zu summieren. Die Antragstellerin habe zwar dem Grunde nach einen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II, könne jedoch ihren Bedarf aus eigenen Mitteln decken.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichts- und Verwaltungsakte des Antragsgegners Bezug genommen, der Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag ist unbegründet.
Gemäß § 86b Abs. 2 S. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Das ist dann der Fall, wenn dem Antragsteller ohne eine solche Anordnung schwere oder unzumutbare, nicht anders abwendbare Nachteile entstehen, zu deren Beseitigung eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. BVerfG, Beschluss v. 19.10.1977, Az. 2 BvR 42/76; Beschluss v. 25.10.1988, Az. 2 BvR 745/88). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt das Bestehen eines Anordnungsanspruchs, d.h. des materiell-rechtlichen Anspruchs, für den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird, sowie das Vorliegen eines Anordnungsgrundes voraus. Ein Anordnungsgrund ist gegeben, wenn es bei Abwägung aller betroffenen Interessen unzumutbar erscheint, die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten. Sowohl Anordnungsanspruch als auch Anordnungsgrund müssen glaubhaft gemacht sein (§ 86b Abs. 2 S. 2 und 4 SGG i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 Zivilprozessordnung ). Die Sach- und Rechtslage ist im Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich im Rahmen einer summarischen Prüfung zu ermitteln. Können ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, sind die Erfolgsaussichten der Hauptsache nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen; ist dem Gericht im Eilverfahren eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage jedoch nicht möglich, so muss auf der Grundlage einer Folgenabwägung entschieden werden (BVerfG, Beschluss v. 12.05.2005, Az. 1 BvR 569/05; LSG NRW, Beschluss v. 07.02.2011, Az. L 7 AS 1770/10 B ER).
Soweit sich der offen formulierte Antrag auf die Zeit vor Antragsstellung beim Sozialgericht bezieht, fehlt es am Vorliegen eines Anordnungsgrundes. In der Regel ist ein Anordnungsgrund nicht gegeben, soweit ein Antragsteller Leistungen für einen im Zeitpunkt der Antragstellung beim erstinstanzlichen Gericht bereits zurückliegenden Zeitraum begehrt (vgl. LSG NRW Beschluss vom 14.07.2010 - L 19 AS 912/10 B ER). Im einstweiligen Rechtschutzverfahren sollen nur diejenigen Mittel zur Verfügung gestellt werden, die zur Behebung einer aktuellen, d.h. noch gegenwärtigen Notlage erforderlich sind. Nur ausnahmsweise, wenn die Nichtgewährung der begehrten Leistung in der Vergangenheit noch in die Gegenwart fortwirkt und infolgedessen eine aktuelle Notlage besteht, kann von diesem Grundsatz eine Ausnahme gemacht werden. Derartige Anhaltspunkte bestehen vorliegend jedoch nicht.
Für die Zeit ab Anhängigkeit beim Sozialgericht liegt kein Anordnungsanspruch der Antragsteller auf Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II gegenüber dem Antragsgegner vor.
Zunächst ist festzustellen, dass der Antragsteller zu 2) bereits keinen Antrag bei dem Antragsgegner gestellt hat. Dem Antrag vom 24.03.2017 lässt sich nicht entnehmen, dass auch Leistungen für den Antragsteller zu 2), der sich erst seit dem 01.02.2017 wieder in Deutschland aufhält, begehrt werden. Leistungen nach dem SGB II werden gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 SGB II nur auf Antrag erbracht. Ein Anordnungsanspruch des Antragstellers zu 2) liegt daher schon aus diesem Grund nicht vor.
Die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II für die Antragstellerin zu 3) kommt vorliegend schon deshalb nicht in Betracht, da die Hilfebedürftigkeit der Antragstellerin zu 3) nicht glaubhaft gemacht wurde. Grundsicherungsleistungen erhält nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB II nur, wer hilfebedürftig ist. Dies ist, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Mitteln und Kräften, vor allen Dingen nicht durch Aufnahme einer zumutbaren Arbeit oder aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält, vgl. § 9 Abs. 1 SGB II. Die Antragstellerin zu 3) kann ihren Bedarf in Höhe von 435,81 Euro (327 Euro Regelbedarf und 108,81 Euro Kosten der Unterkunft) aus eigenen Mitteln decken. In den letzten Monaten hat sie nach den vorgelegten Gehaltsabrechnung aus ihrer Erwerbstätigkeit ein Einkommen in Höhe von 442,50 Euro bis 642,00 Euro erzielt. Abzüglich der Freibeträge nach § 11b Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 und 2 Nr. 1 SGB II ergibt dies ein bereinigtes Einkommen von zumindest 274,00 Euro. Hinzu kommt ein Einkommen aus Kindergeld in Höhe von 192,00 Euro. Insgesamt verfügt sie über ein Einkommen in Höhe von mindestens 466,00 Euro, welches ihren Bedarf vollständig deckt.
Die Antragsteller zu 1), 4) und 5) sind nach der in gerichtlichen Eilverfahren in der Regel allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II in der ab dem 29.12.2016 geltenden Fassung von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen. Nach dieser Norm sind von der Gewährung von Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II Ausländerinnen und Ausländer, die kein Aufenthaltsrecht haben (Nr. 2 a)), deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt (Nr. 2 b)) oder die ihr Aufenthaltsrecht allein oder neben einem Aufenthaltsrecht nach Buchstabe b aus Artikel 10 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union (ABl. L 141 vom 27.5.2011, S. 1), die durch die Verordnung (EU) 2016/589 (ABl. L 107 vom 22.4.2016, S. 1) geändert worden ist, ableiten (Nr. 2 c)) ausgeschlossen.
Die Antragsteller können sich nicht auf ein Daueraufenthaltsrecht im Sinne des § 4a Abs. 1 S. 1 FreizügG/EU berufen, da er sich keine 5 Jahre im Bundesgebiet aufhält.
Die Antragsteller zu 4) und 5) hätten gemäß § 3 Abs. 1 FreizügG/EU das Recht nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU als begleitende oder nachziehende Familienangehörige der in § 2 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU genannten Unionsbürger. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU bleibt ein Freizügigkeitsrecht als Arbeitnehmer unberührt bei unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit oder Einstellung einer selbständigen Tätigkeit infolge von Umständen, auf die der Selbständige keinen Einfluss hatte, nach mehr als einem Jahr Tätigkeit. Der Antragsteller zu 2) erfüllt jedoch nach der im einstweiligen Rechtsschutz gebotenen summarischen Prüfung nicht über eine unionsbürgerrechtliche Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU. Die Kammer kann vorliegend offen lassen, ob die Beschäftigungszeiten in Deutschland getrennt zu beurteilen oder zusammenzurechnen sind. Ein Aufenthaltsrecht gemäß § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 FreizügG/EU scheitert vorliegend bereits daran, dass dieses längstens bis zu zwei Jahre nach Beendigung der Tätigkeit fortwirkt (vgl. LSG Bayern, Beschluss v. 20.06.2016, Az. L 16 AS 284/16 B ER Rn. 27 m.N.; LSG Essen, Beschluss v. 14.03.2016, Az. L 2 AS 225/16 B ER Rn. 9). Der Antragssteller zu 2) ist letztmalig am 28.02.2014 in der BRD erwerbstätig gewesen, so dass eine Fortwirkung - auch wenn man zugunsten des Antragstellers alle Beschäftigungen zusammenrechnet - nur bis Februar 2016 möglich war. Zudem haben die Antragsteller auch nicht vorgetragen, dass die Freiwilligkeit der Arbeitslosigkeit nicht durch die Agentur für Arbeit bestätigt wurde.
Auch eigene Aufenthaltsrechte der Antragsteller zu 1), 4) und 5) aufgrund eines Schulbesuchs der Antragsteller zu 4) und 5) gemäß § 3 Abs. 4 FreizügG/EU scheiden aus. Nach dieser Vorschrift behalten die Kinder eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers und der Elternteil, der die elterliche Sorge für die Kinder tatsächlich ausübt, auch nach dem Tod oder Wegzug des Unionsbürgers, von dem sie ihr Aufenthaltsrecht ableiten, bis zum Abschluss einer Ausbildung ihr Aufenthaltsrecht, wenn sich die Kinder im Bundesgebiet aufhalten und eine Ausbildungseinrichtung besuchen. Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes auf Fälle des Todes oder Wegzugs des (vormals) freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers beschränkt. Nicht geschützt sind demgegenüber andere Wegfallgründe der unionsbürgerlichen Freizügigkeitsberechtigung bei einem Verbleib des Unionsbürgers innerhalb des Ausbildungsmitgliedsstaats (vgl LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 13.04.2016 – L 2 AS 37/16 B ER). Vorliegend hat sich der Antragsteller zwar von Januar 2015 bis Anfang Februar 2017 nicht in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten. Er ist jedoch wieder zurückgekehrt und lebt nun wieder mit seinen Kindern in Deutschland. Der Wegfall des Aufenthaltsrechts nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU ist daher nicht aufgrund des Wegzugs begründet, sondern weil (wie bereits dargelegt) ein Aufenthaltsrecht gemäß § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 FreizügG/EU nur bis Februar 2016 fortwirken konnte.
Unabhängig von dem Vortrag der Antragsteller zur Europarechts- und Verfassungswidrigkeit des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 c) SGB II ist bereits nicht ersichtlich, dass ein Aufenthaltsrecht der Antragsteller zu 4) und 5) unmittelbar aus Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 abzuleiten wäre. Denn ein Beginn des Schulbesuchs muss vor der Beendigung einer Arbeitnehmertätigkeit des Unionsbürgers erfolgt sein (so BSG, Urteil vom 3. Dezember 2015 - B 4 AS 43/15 R). Dass die Antragsteller zu 4) und 5) bereits die Schule besuchten als der Antragsteller noch erwerbstätig war (also bis Februar 2014) wurde jedoch von den Antragstellern weder vorgetragen, noch ergeben sich Anhaltspunkte hierfür aus der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsakte des Antragsgegners.
Da sich die Antragsteller keine fünf Jahre in Deutschland aufhalten, steht § 7 Abs. 1 S. 4 SGB II n.F. der Anwendung des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II vorliegend nicht entgegen.
Etwas anderes folgt auch nicht aus § 41a Abs. 7 Nr. 1 SGB II n.F. Der Vorlagebeschluss des SG Mainz vom 18.04.2016 (Az. S 3 AS 149/16) betrifft keine EU-Bürger und ist daher vom Sachverhalt bereits nicht vergleichbar (s. SG Dortmund Beschluss vom 29.11.2016, Az. S 32 AS 4478/16 ER Rn. 104).
Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes auch europarechtskonform (vgl. EuGH, Urt. in der Rechtssache "Dano" vom 11.11.2014 - C-333/13, und Urt. in der Rechtssache "Alimanovic" vom 15.09.2015 - C- 67/14).
Ein Anspruch gegenüber der Stadt L2 scheidet gleichermaßen aus. Der Gesetzgeber hat in § 23 Abs. 3 Zwölftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) in der seit dem 29.12.2016 geltenden Fassung einen zum SGB II identischen Anspruchsausschluss formuliert. Dieser schließt nach seinem klaren Wortlaut alle Leistungen nach § 23 Abs. 1 SGB XII und damit auch Ermessensleistungen nach § 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII aus. Die Anwendung der Rechtsprechung des BSG v. 03.12.2015 (vgl. z.B. B 4 AS 44/15 R) bzgl. einer Ermessensreduktion auf Null nach 6 Monaten Aufenthalt ist damit nicht mehr möglich (s.a. BR-Drs. 587/16 S. 1). Da sich die Antragsteller keine fünf Jahre in Deutschland aufhalten, greift § 23 Abs. 3 S. 7 SGB XII n.F. SGB II vorliegend nicht ein. Auf die Ausführungen zu § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II wird im Übrigen Bezug genommen. Von einer Beiladung hat die Kammer daher abgesehen.
Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die in den § 23 Abs. 3 Satz 3 bis 6 SGB XII, 23 Abs. 3 a SGB XII in der seit dem 29.12.2016 geltenden Fassung geregelten Überbrückungsleistungen und Hilfen zur Rückreise im Verhältnis zu den laufenden Leistungen nach dem SGB XII ein „aliud“ darstellen. Ein – wie hier - nur auf die Gewährung laufender Leistungen gerichtetes Begehren beinhaltet nicht automatisch auch ein hilfsweise auf die Gewährung dieser Leistungen gerichtetes Begehren als „minus“. Ohne eine ausdrückliche Erklärung des Antragstellers sind die Leistungen gemäß den §§ 23 Abs.3 Satz 3 Satz 3 bis 6, Abs.3a SGB XII in einem auf die Gewährung laufender Leistungen gerichteten gerichtlichen Verfahren nicht zu prüfen oder hilfsweise zuzusprechen (vgl. ausführlich SG Dortmund, Beschluss v. 31.01.2017, Az. S 62 SO 628/16 ER Rn. 40ff.).
Die Kammer hat auch keine Zweifel an der Verfassungsgemäßheit der gesetzlichen Anspruchsausschlüsse im SGB II und SGB XII. Während ein Asylbewerber, der sich auf eine politische Verfolgung im Heimatland beruft, regelmäßig nicht in sein Herkunftsland zurückkehren kann, ist dies dem EU-Bürger, der von seinem Freizügigkeitsrecht zum Zwecke der Arbeitssuche Gebrauch macht und in die Bundesrepublik Deutschland eingereist ist, grundsätzlich ohne weiteres möglich (vgl. SG Dortmund a.a.O. Rn. 46ff.). Die Anspruchsausschlüsse werden zudem durch die Möglichkeit, Überbrückungsleistungen i.S. des § 23 Abs. 3 Satz 3 bis 6 SGB XII, 23 Abs.3 a SGB XII beantragen zu können, in ihrer Wirkung abgemildert.
Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung der §§ 183, 193 SGG und berücksichtigt, dass der Antrag keinen Erfolg hatte.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss kann binnen eines Monats nach Bekanntgabe Beschwerde bei dem
Sozialgericht Köln,
An den Dominikanern 2,
50668 Köln,
schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt werden. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem
Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen,
Zweigertstraße 54,
45130 Essen
schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird.
Die Einreichung in elektronischer Form erfolgt durch die Übertragung des elektronischen Dokuments in die elektronische Poststelle. Diese ist über die Internetseite www.sg-koeln.nrw.de erreichbar. Die elektronische Form wird nur gewahrt durch eine qualifiziert signierte Datei, die den Maßgaben der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Sozialgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO SG) vom 07.11.2012 (GV.NRW, 551) entspricht. Hierzu sind die elektronischen Dokumente mit einer qualifizierten Signatur nach § 2 Nummer 3 des Signaturgesetzes vom 16.05.2001 (BGBl. I, 876) in der jeweils geltenden Fassung zu versehen. Die qualifizierte elektronische Signatur und das ihr zugrunde liegende Zertifikat müssen durch das Gericht überprüfbar sein. Auf der Internetseite www.justiz.nrw.de sind die Bearbeitungsvoraussetzungen bekanntgegeben.
Förster
Richterin

Zitierte Normen: §§ 23 Abs.3 Satz 3 Satz 3 bis 6, Abs.3a SGB XII
§§ 183, 193 SGG
§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 FreizügG/EU
§ 3 Abs. 4 FreizügG/EU
§ 41a Abs. 7 Nr. 1 SGB II
§ 7 Abs. 1 S. Nr. 2 SGB II
§ 86b Abs. 2 S. 2 Sozialgerichtsgesetz
§ 86b Abs. 2 S. 2 und 4 SGG
§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 Zivilprozessordnung
§ 37 Abs. 1 Satz 1 SGB II
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB II
§ 9 Abs. 1 SGB II
§ 11b Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 und 2 Nr. 1 SGB II
§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II
§ 4a Abs. 1 S. 1 FreizügG/EU
§ 3 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 FreizügG/EU
§ 7 Abs. 1 S. 4 SGB II
§ 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II
§ 23 Abs. 1 SGB XII
§ 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII
§ 23 Abs. 3 S. 7 SGB XII
§ 23 Abs. 3 Satz 3 bis 6 SGB XII
§ 2 Nummer 3 des Signaturgesetzes
Art. 10 VO
Art. 18 AEUV
Art. 288 AEUV
Art. 10 Abs. 1 VO

Zitierte Entscheidungen: 10 VO (EU) 492/20
1 VO 492/20
B 14 AS 15/15 R
2 BvR 42/76
2 BvR 745/88
1 BvR 569/05
L 7 AS 1770/10 B
L 19 AS 912/10 B
L 16 AS 284/16 B
L 2 AS 225/16 B
L 2 AS 37/16 B
B 4 AS 43/15 R
S 3 AS 149/16
S 32 AS 4478/16
B 4 AS 44/15 R
S 62 SO 628/16