Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-05-28, Aktenzeichen 26 Sa 353/15
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2015:0528.26SA353.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZN 703/15)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 9. Januar 2015 – 5 Ca 14758/14 – teilweise abgeändert und die Beklagte weiter verurteilt, an die Klägerin 1.899,19 EUR (tausendachthundertneunundneunzig 19/100) brutto abzüglich 1.021,31 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Januar 2015 zu zahlen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Beklagte ¾ und die Klägerin ¼ zu tragen, von den Kosten des Berufungsverfahrens die Klägerin 1/5 und die Beklagte 4/5.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch über Annahmeverzugsvergütung und Entgeltfortzahlung.
Die Klägerin war bei der Beklagten vom 9. September 2013 bis zum 30. September 2014 als Verkäuferin tätig. Die Beklagte kündigte der Klägerin mit Schreiben vom 15. Mai 2014 zum 15. Juni 2014. Im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens fand am 23. Juni 2014 ein Gütetermin statt. Im Rahmen des Termins lehnte die Klägerin einen Abfindungsvergleich ab. Sie wolle das Arbeitsverhältnis fortsetzen. Die Beklagte übersandte der Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 26. Juni 2014, der Klägerin einen Tag später zugegangen, ein Angebot auf Abschluss eines Prozessarbeitsverhältnisses zu den bisherigen Arbeitsbedingungen. Das Angebot war mit der Aufforderung verbunden, sie möge sich bei Annahme des Angebots umgehend zur Arbeitseinteilung im bisherigen R.-Markt melden. Bei Fragen möge sie sich an ihren Prozessbevollmächtigten wenden. Bei dem 27. Juni 2014 handelte es sich um einen Freitag. Die Beklagte zahlte der Klägerin zunächst Vergütung für die Zeit bis zum 15. Juni 2014, später zudem für die Zeit bis zum 27. Juni 2014. Ab dem 3. Juli 2014 erkrankte die Klägerin für einen Zeitraum von über sechs Wochen. Mit Schreiben vom 11. Juli 2014 teilte der Klägervertreter dem Beklagtenvertreter mit, dass er für die Klägerin das unterbreitete Angebot annehme. Am 24. September 2014 fand ein Kammertermin statt. Nachdem die Beklagte erklärt hatte, sie halte an der Kündigung nicht fest, einigten sich die Parteien auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Am 30. September 2014 übersandte die Klägerin der Beklagten ein Schreiben, welches beide Parteien als fristlose Kündigung werten.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, ihr stehe für die Zeit vom 28. Juni bis zum 2. Juli 2014 Annahmeverzugsvergütung und für die Zeit ab dem 3. Juli 2014 für einen Zeitraum von sechs Wochen Entgeltfortzahlung zu. Insoweit gehen die Parteien in der Berufungsinstanz zuletzt übereinstimmend für die Zeit ab dem 28. Juni 2014 von einem Betrag in Höhe von insgesamt 1.899,19 Euro brutto aus. Erstinstanzlich hat die Klägerin einen höheren Bruttobetrag geltend gemacht und erhaltene Nettobeträge abgerechnet.
Hinsichtlich der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Klägerin habe dadurch, dass sie nicht umgehend den angebotenen Vertrag unterschrieben habe, ihre Arbeitsunwilligkeit zum Ausdruck gebracht. Das stehe Annahmeverzugsansprüchen und auch einer Entgeltfortzahlung entgegen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage wegen der zweitinstanzlich noch streitgegenständlichen Ansprüche abgewiesen und das im Wesentlichen damit begründet, dass es an einem Leistungswillen der Klägerin gefehlt habe. Ein solcher wäre aber Voraussetzung für Ansprüche ab dem 28. Juni 2014 gewesen. Die Klägerin habe nach Erhalt des Vertragsangebots die Möglichkeit gehabt, über die veränderte Sachlage – ggf. nach Rücksprache mit ihrem Anwalt – nachzudenken. Die Entscheidung hätte sie unverzüglich treffen müssen, spätestens nach einer Woche. Die Annahme durch den Prozessbevollmächtigten nach zwei Wochen genüge diesen Anforderungen nicht.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 2. Februar 2015 zugestellte Urteil mit einem bei dem Landesarbeitsgericht am 28. Februar 2014 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.
Sie wiederholt unter Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie habe ihre Arbeitsunfähigkeit umgehend angezeigt. Die Beklagte hätte erkennen können, dass sie nicht generell arbeitsunwillig gewesen sei, sondern aufgrund ihrer Arbeitsunfähigkeit zur Arbeitsleistung nicht in der Lage. Sie habe durch ihr übriges vorangegangenes Verhalten ihre Leistungswilligkeit zum Ausdruck gebracht gehabt. Auch nach der Argumentation des Arbeitsgerichts hätte die Annahmefrist erst nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit geendet.
Die Klägerin beantragt zuletzt - nach mit Zustimmung der Beklagten erfolgter Rücknahme der zunächst auch in der Berufungsinstanz noch weiter gehenden Klage -,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 9. Januar 2015 – 5 Ca 14758/14 - teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.899,19 Euro brutto abzüglich 1.021,31 Euro zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Januar 2015.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Auch sie wiederholt im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei erstmals mit dem Telefax der Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 12. Juli 2014 überreicht worden. Außerdem habe der Klägervertreter zwar das Einverständnis der Klägerin mit dem Prozessarbeitsverhältnis bekundet, den Vertrag aber nicht unterschrieben.
Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien vom 27. Februar und vom 22. April 2015 sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28. Mai 2015.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung ist auch in dem Umfang begründet, in dem die Klägerin sie und ihre Klage zuletzt weiterverfolgt. Sie hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 1899,19 Euro brutto abzüglich eines Betrages in Höhe von 1.021,31 Euro (Arbeitslosengeldzahlung).
1) Die Klägerin hat gegen die Beklagten gem. § 615 Satz 1, § 611 Abs. 1 iVm. §§ 293 ff. BGB Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom 28. Juni bis zum 2. Juli 2014.
a) Der Vergütungsanspruch ist entstanden. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand jedenfalls bis zum 30. September 2014 fort. Die Beklagte kam durch den Ausspruch der ordentlichen Kündigung vom 15. Mai 2014 für die Zeit ab dem 16. Juni 2014 in Annahmeverzug.
aa) Nach § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Streiten die Parteien über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, genügt gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers, weil der Arbeitgeber mit der Berufung auf das Ende des Arbeitsverhältnisses erklärt, er werde keine weitere Arbeitsleistung mehr annehmen. Dieses wörtliche Angebot kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert und/oder eine Bestandsschutzklage einreicht. Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von der Anwendbarkeit des § 296 BGB aus (vgl. BAG 19. September 2012 – 5 AZR 627/11, Rn. 28).
bb) Hier waren jedenfalls die Voraussetzungen des § 295 BGB erfüllt. Die Klägerin hatte gegen die Kündigung vom 15. Mai 2014 Kündigungsschutzklage erhoben und im Gütetermin hieran auch ausdrücklich festgehalten. Unter den Parteien ist zudem nicht streitig, dass der Klägerin angesichts der Erklärung der Beklagten im Kammertermin am 24. September 2014, sie halte an der Kündigung nicht fest, und dem entsprechenden Einverständnis der Klägerin an sich für die Zeit ab dem 15. Juni 2014 ein Vergütungsanspruch zugestanden hätte. So hat die Beklagte der Klägerin auch für die Zeit vom 16. Juni bis zum 27. Juni 2014 Annahmeverzugsvergütung gezahlt.
b) Das Angebot der Prozessbeschäftigung vom 26. Juni 2014 beendete den Annahmeverzug nicht. Zur Beendigung des Annahmeverzugs muss der Arbeitgeber die Arbeitsleistung als Erfüllung des mit dem Arbeitnehmer geschlossenen Arbeitsvertrags annehmen. Nicht ausreichend ist hingegen, dass er dem Arbeitnehmer vorsorglich einen für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits befristeten neuen Arbeitsvertrag zu den bisherigen Bedingungen oder eine durch die rechtskräftige Feststellung der Wirksamkeit der Kündigung auflösend bedingte Fortsetzung des Vertrags anbietet. Der Arbeitgeber muss vielmehr bei der Annahme unmissverständlich klarstellen, dass er zu Unrecht gekündigt bzw. zu Unrecht auf der Wirksamkeit der Befristung beharrt habe (vgl. BAG 19. September 2012 – 5 AZR 627/11, Rn. 30). Ein entsprechendes Angebot hat die Beklagte der Klägerin mit dem Schreiben vom 26. Juni 2014 nicht unterbreitet.
c) Zweifel an der Leistungsfähigkeit und -willigkeit (§ 297 BGB) der Klägerin bestehen nicht.
aa) Die Klägerin war nicht leistungsunwillig. Die Beklagte hat keine Indizien vorgetragen, die den Schluss auf Leistungsunwilligkeit im hier relevanten Zeitraum zulassen. Die Klägerin hat durch ihr Verhalten ausreichend deutlich gemacht, dass sie an dem Arbeitsverhältnis festhalten wolle und auch leistungsbereit sei. Für dennoch fehlende Leistungsbereitschaft gibt es keine Anhaltspunkte. Die Klägerin hat zudem, wenn auch – allerdings vor dem Hintergrund der konkreten Geschehensabläufe nachvollziehbar – etwas spät, das Angebot der Beklagten auf Abschluss eines Prozessarbeitsverhältnisses angenommen und auch eine Einhaltung der Schriftform nicht abgelehnt.
(1) Die in § 297 BGB nicht ausdrücklich genannte Voraussetzung der Leistungswilligkeit folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außer Stande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Der subjektive Leistungswille ist eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen muss (vgl. BAG 17. August 2011 – 5 AZR 251/10, Rn. 15).
Der Anwendungsbereich des § 297 BGB ist nicht auf den Fall beschränkt, in dem der Arbeitnehmer bereits vor einer Kündigung leistungsunwillig war. Die Nichtaufnahme einer vom Arbeitgeber angebotenen Beschäftigung kann nicht nur zur Anrechnung böswillig nicht erzielten Verdienstes gemäß § 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 1 und Nr. 2 KSchG führen. Vielmehr kann sie den Annahmeverzug des Arbeitgebers gänzlich entfallen lassen. § 297 BGB bestimmt schlicht, dass der Gläubiger dann nicht in Verzug kommt, wenn der Schuldner außerstande ist (oder sich außerstande gesetzt hat), die Leistung zu bewirken. Dies gilt unabhängig davon, ob eine Kündigung seitens des Gläubigers ausgesprochen worden ist oder nicht. § 297 BGB lässt den Annahmeverzug im Fall der Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers entfallen und ist auch in diesem Anwendungsbereich nicht auf die Leistungsunfähigkeit vor einer Kündigung beschränkt. Der Rückschluss auf einen fehlenden Leistungswillen ist jedenfalls nur dann zulässig, wenn der Arbeitnehmer ein Angebot des Arbeitgebers ablehnt, das trotz Aufrechterhaltung der Kündigung auf eine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen gerichtet und dessen Annahme auch sonst zumutbar ist. Bei einer reinen Anrechnung bleibt es hingegen, wenn entweder das böswillige Unterlassen eines Zwischenerwerbs bei einem anderen Arbeitgeber oder als Selbständiger in Rede steht oder die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste in Verzug befindet und dieser eine zwar nicht vertragsgemäße, jedoch gleichwohl zumutbare Beschäftigung angeboten hat (vgl. BAG 17. August 2011 – 5 AZR 251/10, Rn. 16).
(2) Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außerstande oder subjektiv nicht zur Leistung bereit ist. Dies ergibt sich aus der Fassung des § 297 BGB. Der Leistungswille ist eine innere Tatsache. Dass eine Partei eine innere Tatsache zu beweisen hat und die Führung dieses Beweises Schwierigkeiten bereitet, führt nicht zur Beweislastumkehr, sondern zur Modifizierung der Darlegungslast. Wendet der Arbeitgeber fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum ein, reicht es aus, dass er Indizien vorträgt, aus denen hierauf geschlossen werden kann. In Betracht kommt insbesondere die Nichtaufnahme der Arbeit nach erfolgreichem Betreiben der Zwangsvollstreckung aus einem Weiterbeschäftigungstitel. Hat der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen oder sind sie unstreitig, ist es Sache des Arbeitnehmers, diese Indizwirkung zu erschüttern. Trägt er dazu nichts vor, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei während des Verzugszeitraums leistungsunwillig gewesen, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. BAG 17. August 2011 – 5 AZR 251/10, Rn. 17).
Das Erfordernis der Leistungsbereitschaft bezieht sich auf die vertraglich vorgesehene Tätigkeit. Es muss unabhängig von der den Annahmeverzug begründenden Kündigung die Bereitschaft bestehen, die betreffende Arbeit bei dem Vertragspartner zu den vertraglichen Bedingungen zu leisten. Der Leistungswille ist tatsächlicher Natur; er ist nicht notwendig auf die Erfüllung des Vertragsverhältnisses gerichtet. Der Leistungsbereitschaft steht entgegen, wenn der Arbeitnehmer die Forderung nach einem Verzicht auf die Wirkungen der Kündigung zur Bedingung der Arbeitsaufnahme macht. Der Arbeitnehmer hat kein berechtigtes Interesse daran, bei einer Ungewissheit über die Wirksamkeit der Kündigung seine Arbeitsbereitschaft davon abhängig zu machen, dass der Arbeitgeber seinen Rechtsstandpunkt insgesamt aufgibt. Bietet der Arbeitgeber trotz einer Kündigung der Art nach vertragsgemäße Arbeit an, kann die fehlende Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers deutlich werden, auch wenn der Arbeitgeber die Kündigung nicht “zurücknimmt” (vgl. BAG 13. Juli 2005 – 5 AZR 578/04, Rn. 34).
(3) Die Beklagte hat bereits keine hinreichenden Indizien für nicht vorhandenen Leistungswillen der Klägerin vorgetragen.
Die Klägerin hatte gegen die Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben. Noch im Gütetermin am 23. Juni 2014 hatte sie zudem erklärt, sie wolle das Arbeitsverhältnis nicht im Wege eines Abfindungsvergleichs beenden, sondern weiterbeschäftigt werden. Das der Klägerin wenige Tage später zugegangene Angebot auf Abschluss eines Prozessarbeitsverhältnisses lehnte sie nicht ab. Die erkrankte Klägerin ließ durch ihre Prozessbevollmächtigten vielmehr mitteilen, dass sie es annehme. Der Umstand, dass dies erst am 12. Juli 2014 geschah, ist vor dem Hintergrund der Erkrankung der Klägerin jedenfalls nachvollziehbar. Ab dem 3. Juli 2014 kam eine Arbeitsaufnahme wegen der Arbeitsunfähigkeit ohnehin nicht mehr in Betracht. Der Umstand, dass sie sich während der Arbeitsunfähigkeit nicht auf das Angebot bei der Beklagten gemeldet hat, kann daher nicht ausschlaggebend für die Annahme sein, die Klägerin sei bei Arbeitsfähigkeit nicht zur Aufnahme der Arbeitsleistung bereit. Der vor der Arbeitsunfähigkeit liegende Zeitraum war hingegen zu kurz, um der fehlenden Stellungnahme einen entsprechenden Inhalt beimessen zu können. Bei einem Zeitraum von fünf oder sechs Tagen hat das BAG für den der zitierten Entscheidung vom 19. September 2012 (5 AZR 627/11) zugrunde liegenden Sachverhalt diesen Gesichtspunkt nicht einmal in Erwägung gezogen.
Der Umstand, dass die Klägerin hier dann mehrere Monate später nach dem Kammertermin am 30. September 2014 selbst bestrebt war, das Arbeitsverhältnis zu beenden, lässt ebenfalls keinen Schluss auf mangelnde Leistungsbereitschaft in dem Zeitraum ab dem 28. Juni 2014 bis zum Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums zu. Am 24. September 2014 hatte sie ihr Interesse an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aufrechterhalten. Die Parteien hatten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vereinbart, nachdem die Beklagte erklärt hatte, sie halte an der Kündigung nicht fest.
Es kommt hinzu, dass aus dem Inhalt des seitens der Prozessbevollmächtigten unterbreiteten Angebots jedenfalls nicht ohne Weiteres erkennbar war, wann konkret sie die Arbeit wieder aufnehmen sollte (vgl. dazu BAG 16. Mai 2012 – 5 AZR 251/11, 14). Sie war zunächst aufgefordert worden, sich zu ihrer Bereitschaft zum Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses zu erklären. Allerdings sollte sie sich dann „umgehend“ im bekannten R.-Markt melden.
Die umstrittene Frage, wann der Beklagten die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zugegangen ist, ist vor diesem Hintergrund unrelevant. Maßgeblich ist zudem eine objektive Sichtweise, nicht die der Beklagten in der ersten oder zweiten Aprilwoche des Jahres 2014.
bb) Zwar war die Klägerin zudem ab dem 3. April 2014 arbeitsunfähig krank und somit nicht leistungsfähig. Dies führt indes nur dazu, dass ihr für diesen Zeitraum die Ansprüche nicht als Vergütung wegen Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 BGB, sondern gemäß § 3 Abs. 1 EFZG als Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zustehen (vgl. BAG 19. September 2012 – 5 AZR 627/11, Rn. 31).
c) Die Klägerin muss sich für die Zeit vom 28. Juni bis zum 2. Juli 2014 nicht den Wert desjenigen anrechnen lassen, was sie in dieser Zeit bereits im Rahmen einer Prozessbeschäftigung bei der Beklagten hätte verdienen können. Geht es um eine Arbeitsmöglichkeit beim bisherigen Arbeitgeber, darf der Arbeitnehmer regelmäßig abwarten, ob ihm eine zumutbare Arbeit angeboten wird. Einer eigenen Initiative bedarf es nicht. Fordert der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf, eine konkrete Tätigkeit zu verrichten, begründen kurzfristige Verzögerungen, die auf der Einschaltung eines Prozessbevollmächtigten und der Überprüfung der Zumutbarkeit der angebotenen Prozessbeschäftigung in angemessener Zeit beruhen, noch kein Indiz für eine Böswilligkeit hinsichtlich des unterlassenen Zwischenerwerbs (vgl. BAG 19. September 2012 – 5 AZR 627/11, Rn. 32). Ein Zeitraum – wie hier – von vier Werktagen stellt eine kurzfristige unschädliche Verzögerung in diesem Sinn dar.
2) Die Klägerin hat für die Zeit ab dem 3. Juli 2014 gegen die Beklagte einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit folgt der Vergütungsanspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG. Auch insoweit steht fehlende Leistungsbereitschaft aus den dargestellten Gründen nicht entgegen.
3) Von der danach für die Zeit ab dem 28. Juni 2014 bis zum Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums noch zu beanspruchenden Vergütung in Höhe von 1.899,19 Euro brutto hat die Klägerin zutreffend einen Betrag in Höhe von 1.021,31 Euro im Hinblick auf einen auf die Bundesagentur für Arbeit wegen der Arbeitslosengeldzahlung übergegangenen Anspruch in Abzug gebracht.
4) Der Anspruch auf die zugesprochenen Zinsen ergibt sich aus § 288 Abs. 1 iVm. § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 291 BGB.
III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91a Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 Satz 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Kammer ist bei der Entscheidung von dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen der Parteien in den Instanzen ausgegangen.
IV. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 293 ff. BGB
§ 293 BGB
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 296 BGB
§ 297 BGB
§ 291 BGB
§ 615 Satz 2 BGB
§ 11 Nr. 1 und Nr. 2 KSchG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 615 Satz 1 BGB
§ 3 Abs. 1 EFZG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG
§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 5 AZN 703/15
5 Ca 14758/14
5 AZR 627/11
5 AZR 251/10
5 AZR 578/04
5 AZR 251/11