Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-03-10, Aktenzeichen 4 A 1381/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:0310.4A1381.18.00

Tenor:
Die Berufung gegen das auf die mündliche Verhandlung vom 28.2.2018 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Köln wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine seit Mai 2012 im Handelsregister eingetragene Gesellschaft mit Sitz in I. , die im Bereich des An- und Verkaufs von Metallen und Edelmetallen tätig ist. Im März 2021 erfolgte im Handelsregister die Eintragung über die Verschmelzung der Klägerin mit der ebenfalls im Bereich des Edelmetallhandels tätigen Set Deutschland Service Limited (im Folgenden: Rechtsvorgängerin).
Die Rechtsvorgängerin mit Sitz in C. , H. , wurde erstmals im Juni 2015 in das Handelsregister beim Amtsgericht I. mit einer Zweigniederlassung in I. eingetragen (Handelsregister-Nr. B 20…). Zum 1.6.2017 meldete sie bei der Beklagten eine unselbständige Zweigstelle unter der Anschrift M. . 14 in H1. mit der Tätigkeit „Handel von und mit Edelmetallen“ an. Hierauf teilte ihr die Beklagte mit, es handele sich bei der von ihr beabsichtigten Tätigkeit um ein überwachungsbedürftiges Gewerbe nach § 38 GewO und bat um Vorlage weiterer Unterlagen zur Bearbeitung der Gewerbeanmeldung. Die Rechtsvorgängerin reagierte hierauf nicht.
Am 22.6.2017 stellte eine Mitarbeiterin der Beklagten fest, dass auf den Schaufensterscheiben der Betriebsstätte M. . 14 in H1. sowie auf einem Werbereiter vor der E-Shisha Bar in der M. . 14a durch Plakatwerbung auf eine Goldankaufsveranstaltung aufmerksam gemacht wurde, die am 29.6.2017 und 30.6.2017 stattfinden sollte. Auf dem Plakat hieß es unter anderem: „Gold-Ankauf“, „Kontor für Edelmetall-Recycling“ sowie „Goldg. I1. Premium Partner“. Näheres über den Veranstalter wurde nicht angegeben, ebenso wenig der Veranstaltungsort. Auf Nachfrage der Beklagten teilte die Vermieterin des Gebäudes M. . 14 mit, es gebe zwischen dem Veranstalter der Goldankaufsveranstaltung und ihr keinen Mietvertrag, weil es sich dabei nur um eine Einzelaktion von ein paar Tagen handele.
Am 29.6.2017 fand eine Goldankaufsveranstaltung – anders als in der Gewerbeanzeige angegeben – in den Räumlichkeiten der E-Shisha-Bar (M. . 14a) statt. Hierfür hatte ein Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin in einer Ecke der Geschäftsräume einen Klappcampingtisch und zwei Stühle aufgestellt. Auf dem Tisch standen ein Laptop, ein Taschenrechner und eine Waage, die nach Angaben der Klägerin in die Eichklasse 2 eingestuft war. Unter dem Tisch befand sich ein Drucker. Mitarbeiter der Beklagten, die die Räumlichkeiten an diesem Tag in Augenschein nahmen, forderten den Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin zur sofortigen Beendigung der Goldankaufsveranstaltung auf und untersagten ihm die Tätigkeit mit der Begründung, es handele sich hierbei um die unerlaubte Ausübung des Reisegewerbes. Selbiges teilten sie sodann fernmündlich auch dem Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin mit. Der Mitarbeiter packte alle für den Verkauf mitgebrachten Gegenstände ein und fuhr mit einem Auto mit I2. Kennzeichen davon.
Mit Ordnungsverfügung vom 3.7.2017 ordnete die Beklagte unter Bezugnahme auf ihre mündlich ausgesprochene Ordnungsverfügung vom 29.6.2017 und unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die sofortige Einstellung des An- und Verkaufs von Edelmetallen (Gold, Silber, Platin und Platinbeimetallen) und edelmetallhaltigen Legierungen in jeder Form sowie Waren mit Edelmetallauflagen im Sinne des § 56 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO an (Ziffer 1). Ferner drohte sie für den Fall, dass die Rechtsvorgängerin der Untersagungsverfügung nicht oder nicht im vollen Umfang nachkommen sollte, den unmittelbaren Zwang in Form der Räumung des von dieser angemieteten Teils der Betriebsräume an (Ziffer 2). Zur Begründung führte sie aus, die Untersagungsverfügung beruhe auf § 60d GewO. Der von der Rechtsvorgängerin beabsichtigte Ankauf von Edelmetallen habe im Reisegewerbe, außerhalb einer für eine Niederlassung erforderlichen Betriebsstätte im Sinne des § 42 GewO stattfinden sollen. Die Räumlichkeiten seien nur für eine Einzelaktion angemietet worden. Zudem habe es an einer Einrichtung gefehlt, die für eine dort auf Dauer angelegte Tätigkeit erforderlich gewesen wäre. Mangels Angabe des Veranstalters auf den Werbeplakaten wäre es den Kunden auch nicht möglich gewesen, bei Beanstandungen den richtigen Ansprechpartner zu finden. Nach Ausübung pflichtgemäßen Ermessens sei der Rechtsvorgängerin die Fortsetzung des unerlaubten Ankaufs von Edelmetallen zu untersagen. Deren wirtschaftliches Interesse an der Fortsetzung der Tätigkeit trete hinter dem Interesse der Allgemeinheit am Schutz von Eigentum und Vermögen zurück. Die Androhung des unmittelbaren Zwangs in Form der Räumung der angemieteten Flächen sei geeignet und erforderlich, um das Ziel zu erreichen, einen weiteren rechtswidrigen Ankauf von Edelmetallen zu unterbinden. Aufgrund der bestehenden Schutzverletzung potentieller Kunden sei eine umgehende Beendigung der Tätigkeit der Rechtsvorgängerin geboten.
Hiergegen hat die Rechtsvorgängerin mit der Begründung Klage erhoben, das Verbot des An- und Verkaufs von Edelmetallen im Reisegewerbe beeinträchtige sie in nicht gerechtfertigter Weise in ihrer Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV, weil es eine derartige Beschränkung in keinem anderen EU-Mitgliedstaat gebe. Im Übrigen liege kein Verstoß gegen § 56 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO vor, weil sie nicht im Rahmen des Reisegewerbes tätig geworden sei. Denn nicht sie habe ihre Kunden unangemeldet aufgesucht, sondern die Kunden seien aus freien Stücken zu ihrer Ankaufsstelle gekommen. Auch eine Überrumpelung der Kunden habe nicht stattgefunden. Soweit die Beklagte in ihrer Begründung auf § 42 GewO verweise, sei diese Norm mit Wirkung zum 28.12.2009 aufgehoben worden. Aus der Heranziehung einer nicht mehr existierenden Norm folge, dass die Beklagte kein Ermessen oder ein solches jedenfalls fehlerhaft ausgeübt habe. Die Untersagungsverfügung erweise sich zumindest als unverhältnismäßig, weil sie sich stets seriös und transparent gegenüber ihren Kunden verhalte.
Die Rechtsvorgängerin hat beantragt,
die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 3.7.2017 aufzuheben,
das Verfahren auszusetzen und dem EuGH vorzulegen, um zu klären, ob die §§ 55, 56, 60d GewO mit der Europäischen Warenverkehrsfreiheit, der Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit vereinbar sind.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Rechtsvorgängerin sei im Rahmen des Reisegewerbes tätig geworden. Sie habe den für zwei Tage angesetzten Ankauf von Edelmetallen in der E-Shisha-Bar in H1. außerhalb ihrer gewerblichen Niederlassung und ohne vorhergehende Bestellung durchgeführt und mit Werbung im Eingangsbereich des E-Shisha-Ladenlokals kurzfristig einen unbestimmten Kundenstamm angesprochen. Durch das Verbot des An- und Verkaufs von Edelmetallen im Reisegewerbe werde die Rechtsvorgängerin auch nicht in ungerechtfertigter Weise in ihrer Niederlassungsfreiheit beeinträchtigt. Insbesondere verstoße § 56 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO nicht gegen die Warenverkehrsfreiheit. Das Verbot des Feilbietens und des Ankaufs von Edelmetallen im Reisegewerbe gelte sowohl für Gewerbetreibende anderer Mitgliedstaaten als auch für inländische Gewerbetreibende, ohne dass diese in irgendeiner Form privilegiert würden. Im Übrigen diene das Verbot zwingenden Gründen des Allgemeininteresses. Aus Sicht des Gesetzgebers sei es zur Verhinderung von Straftaten wie Hehlerei und Betrug notwendig und solle den Verbraucher vor Überrumpelung schützen. Zudem verfolge das Verbot das Ziel der präventiven und repressiven Überwachung der Gewerbetreibenden. Neben der Möglichkeit der jederzeitigen behördlichen Kontrolle am Ort der Niederlassung solle auch die Anbieterflüchtigkeit verhindert werden, damit der Verbraucher bei Bedarf auf den Gewerbetreibenden zur Rückabwicklung des Vertrages oder aus sonstigen Gründen zurückgreifen könne.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Materielle Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheids sei § 60d i. V. m. § 56 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO. Die Rechtsvorgängerin habe die von ihr durchgeführten Ankaufsaktionen am 29.6. und 30.6.2017 in Form eines Reisegewerbes im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO ausgeübt und beabsichtige, dies auch zukünftig in dieser Art und Weise zu tun. Die im Juni 2017 in dem Stadtgebiet der Beklagten ausgeübte Tätigkeit der Rechtsvorgängerin sei außerhalb ihrer Niederlassung im Sinne des § 4 Abs. 3 GewO erfolgt. Für die Annahme einer Niederlassung mangele es an einer eigenen organisatorisch erkennbaren festen Infrastruktur, von der aus die gewerbliche Tätigkeit der Rechtsvorgängerin ausgeübt werde. Darüber hinaus fehle die Tätigkeit eines dauerhaft für diese Einrichtung verantwortlichen Beschäftigten. Auch für die Zukunft sei nichts anderes anzunehmen, weil nach dem Vortrag des Geschäftsführers der Rechtsvorgängerin in der mündlichen Verhandlung die Veranstaltungen etwa vier bis sieben Mal im Jahr stattfinden und in gleicher bzw. ähnlicher Weise durchgeführt werden sollten. Die Rechtsvorgängerin werde im Rahmen der von ihr veranstalteten Ankaufsaktionen auch „ohne vorhergehende Bestellung“ im Sinne von § 55 GewO tätig. Dieses Tatbestandsmerkmal sei nicht schon dann nicht erfüllt, wenn der Kunde den Händler aufsuche. Es solle allein dann ein Reisegewerbe ausschließen, wenn das Tätigwerden außerhalb der Niederlassung auf Initiative des Kunden – nämlich auf seine vorhergehende Bestellung – erfolge. Unter einer vorhergehenden Bestellung im Sinne von § 55 Abs. 1 GewO sei – in Abgrenzung von der reinen Aufnahme von Vertragsverhandlungen – zumindest eine vorab vom Kunden ausgehende und an den Gewerbetreibenden gerichtete Aufforderung zu hinreichend bestimmten Vertragsverhandlungen bzw. zum Abschluss eines Vertrages zu verstehen. Dieses Auslegungsergebnis stimme auch mit dem Zweck des vom Gesetzgeber in § 55 GewO aufgestellten Verbots mit Erlaubnisvorbehalt für das Betreiben eines Reisegewerbes überein, nicht nur den Kunden vor Überrumpelung, sondern auch die Allgemeinheit und die Kunden vor den Risiken zu schützen, die durch eine Geschäftstätigkeit außerhalb einer ständigen Niederlassung oder ohne gewerbliche Niederlassung entstünden. Hier gehe die Initiative zum Ankauf von Gold und anderen Edelmetallen außerhalb ihrer Niederlassung von der Rechtsvorgängerin aus, die ihre Kunden durch kurzfristig von ihr aufgehängte Werbeplakate anspreche. Die Kunden suchten die kurzfristig beworbenen Ankaufsaktionen der Rechtsvorgängerin ohne konkrete Vorstellung des Angebots und Vertragsinhalts auf. Der Anwendung von § 56 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO stehe auch europäisches Recht nicht entgegen. Die Verbotsnorm sei insbesondere mit der Warenverkehrsfreiheit im Sinne der Art. 34 ff. AEUV vereinbar. Es sei nicht erkennbar, dass die Bestimmung des § 56 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten stärker berühre als inländische Waren. Das Verbot knüpfe allein an das Produkt an und richte sich gleichermaßen an sämtliche inländischen und ausländischen Unternehmen. Durch die mit ihm verfolgten Zwecke vornehmlich des Verbraucherschutzes dürfte es jedenfalls gerechtfertigt sein. Ermessensfehler seien nicht erkennbar. Die auf die §§ 55, 57, 62 und 63 VwVG NRW gestützte Anordnung von unmittelbarem Zwang für den Fall der Nichtbefolgung der Untersagungsverfügung sei angesichts der nur kurzfristigen Durchführung von Goldankaufsaktionen auf dem Gebiet der Beklagten rechtlich nicht zu beanstanden.
Mit Schriftsatz vom 7.7.2021 hat die Klägerin das Gericht über ihre Verschmelzung mit der Rechtsvorgängerin in Kenntnis gesetzt und mitgeteilt, sie nehme den Rechtsstreit auf.
Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung trägt sie ergänzend zu dem erstinstanzlichen Vorbringen der Rechtsvorgängerin vor, diese habe im Ladenlokal unter der Anschrift M1.----------straße 14 eine Niederlassung betrieben, in der sämtliche erforderlichen Utensilien für den Geschäftsbetrieb des Edelmetallankaufs vorhanden gewesen seien. Ihre Absicht, dort auf unbestimmte Zeit eine gewerbliche Tätigkeit aufzunehmen, sei durch die Gewerbeanzeige dokumentiert. Die Rechtsvorgängerin habe ihre Tätigkeit aus der festen Infrastruktur des Agenturpartners heraus erbringen wollen und sei hieran lediglich durch die streitgegenständliche Verfügung gehindert worden. Sie – die Klägerin – beabsichtige, die frühere Tätigkeit ihrer Rechtsvorgängerin fortzusetzen. Dass der Edelmetallankauf nicht ganzjährig stattfinde, sei eine Entscheidung im Rahmen ihrer unternehmerischen Freiheit und stehe der Annahme einer gewerblichen Niederlassung nicht entgegen. Während ihrer Abwesenheit stehe der Agenturpartner den Kunden als dauerhafter Ansprechpartner zur Verfügung, auch wenn mit ihm lediglich ein Mietvertrag geschlossen sei. Im Übrigen sei bei ihrem Geschäftsmodell keine Überrumpelungsgefahr für die Kunden gegeben. Sie – die Klägerin – schalte etwa eine Woche vor Beginn einer Goldankaufsaktion hierfür Werbung in den Medien, verteile Flyer und versende Mailings an Bestandskunden. Aus diesen ergäben sich ihre Firmendaten, zumindest aber ihre Internetadresse, sowie Ort und Zeit der jeweiligen Aktion. Auf dem Aufsteller vor dem Geschäft sei die Marke „Goldg.“ des Geschäftsführers der Rechtsvorgängerin angegeben gewesen, mit der er Premiumpartner der I1. gewesen sei. Wolle ein Kunde Edelmetall, vor allem Schmuck, verkaufen, werde dieses von ihren Mitarbeitern, die alle Goldschmiede seien, zum Teil sogar Goldschmiedemeister, begutachtet und dem Kunden ein Angebot unterbreitet. Dieses müsse der Kunde nicht sofort annehmen, sondern könne es zunächst mit Angeboten anderer Ankäufer vergleichen. Entscheide sich ein Kunde dafür, zu den ihm genannten Bedingungen an sie – die Klägerin – zu verkaufen, erhalte er einen schriftlichen Vertrag, in dem die persönlichen Daten des Kunden und ihre Daten aufgenommen seien. Zuvor müsse sich der Kunde mit einem amtlichen Ausweis ausweisen.
Die Klägerin beantragt,
das auf die mündliche Verhandlung vom 28.2.2018 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Köln zu ändern und die angefochtene Ordnungsverfügung der Beklagten vom 3.7.2017 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung nimmt sie Bezug auf ihr bisheriges Vorbringen und führt ergänzend aus, gegen die Annahme einer Niederlassung spreche die von der Klägerin auf ihrer Internetseite formulierte Tätigkeitsbeschreibung. Sie mache damit Werbung, in Ladengeschäften Dritter regelmäßig Goldschmiedeaktionen durchzuführen. Die Formulierung deute auf eine zeitlich begrenzte, kurzfristige Tätigkeit hin ohne die Absicht, in den betreffenden Ladengeschäften eine eigenständige Außenstelle errichten oder betreiben zu wollen. Bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „ohne Bestellung“ seien auch die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Der Handel mit Edelmetallen stelle eine besonders verlockende und kurzfristige Möglichkeit für die angesprochenen Kunden dar, um sofort an Bargeld zu gelangen. Zugleich wiesen die Kunden oftmals wenig Fachkenntnis auf. Konkrete Modalitäten würden von der Klägerin vorab nicht genannt. Die gerade bei Edelmetallen vorkommenden erheblichen Preisschwankungen erschwerten eine verlässliche Kalkulation von Preisen für einen Verbraucher zusätzlich. Ferner sei fraglich, ob ein durchschnittlicher Kunde die realistische Möglichkeit habe, das Gewicht, die Qualität und den Anteil des Edelmetalls von seinem Verkaufsobjekt innerhalb einer kurzen Vorbereitungszeit verlässlich und unabhängig durch einen Dritten beurteilen zu lassen. Im Fall einer Reklamation könnten die Kunden nicht ohne weiteres die Klägerin als Vertragspartnerin erkennen, insbesondere werde sie auf den Werbeflächen nicht als Verkäuferin benannt. Es werde vielmehr der Eindruck vermittelt, dass entweder der Ladeninhaber oder der beworbene „Direkthändler ‚I1. ‘“ der richtige Ansprechpartner sei. Der Gesetzgeber habe schließlich wiederholt zum Ausdruck gebracht, Edelmetallhändler stärker regulieren zu wollen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte (ein Band sowie eine elektronische Gerichtsakte) und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten (ein Band) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.
Die Klage ist zulässig (I.), aber unbegründet (II.).
I. Die gegen die Ordnungsverfügung der Beklagten gerichtete Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO ist statthaft. Insbesondere hat sich die an die Rechtsvorgängerin der Klägerin adressierte Ordnungsverfügung nicht im Sinne von § 43 Abs. 2 VwVfG NRW erledigt.
Nach § 43 Abs. 2 VwVfG NRW bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Da das Gesetz den Wirksamkeitsverlust des Verwaltungsakts bei den übrigen in § 43 Abs. 2 VwVfG NRW genannten Varianten entweder – wie in den Fällen der Rücknahme, des Widerrufs oder der anderweitigen Aufhebung – an ein formalisiertes Handeln der Behörde oder – wie im Fall des Zeitablaufs – an einen eindeutig bestimmbaren Tatbestand knüpft, ist die Annahme einer Erledigung „auf andere Weise“ im Sinne der letzten Variante der Vorschrift nur in eng begrenzten Ausnahmefällen gerechtfertigt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9.5.2012 – 6 C 3.11 –, BVerwGE 143, 87 = juris, Rn. 19 f., und Beschluss vom 6.10.2015 – 3 B 9.15 –, juris, Rn. 7.
Eine Erledigung „auf andere Weise“, die hier allein in Betracht kommt, kann unter anderem dann eintreten, wenn der Verwaltungsakt die ihm zukommende steuernde Funktion verloren hat, weil das Rechtssubjekt, an das er adressiert war, nicht mehr existiert und der Übergang im Wege der Rechtsnachfolge ausscheidet.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 29.4.2015 – 6 C 39.13 –, BVerwGE 152, 87 = juris, Rn. 14 ff.; OVG NRW, Urteil vom 27.2.2013 – 13 A 2661/11 –, juris, Rn. 27 f.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 43 Rn. 210.
Eine Erledigung „auf andere „Weise“ liegt danach nicht vor. Die angegriffene Ordnungsverfügung hat ihre Wirksamkeit weder durch Wegfall des Rechtssubjekts noch durch Wegfall des Regelungsgegenstandes verloren. Zwar ist die Rechtsvorgängerin aufgrund der Verschmelzung mit der Klägerin nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG erloschen. Die angefochtene Ordnungsverfügung ist aber wegen ihrer Betriebsbezogenheit rechtsnachfolgefähig (hierzu unter 1.). Sie ist auch im Wege der Rechtsnachfolge nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf die Klägerin übergegangen (hierzu unter 2.), die gegenüber dem Gericht ausdrücklich erklärt hat, sie beabsichtige, die frühere Tätigkeit der in ihr aufgegangenen Rechtsvorgängerin fortzusetzen. Deren gewerblichen Betrieb betrifft die streitgegenständliche Anordnung.
1. Die Übertragbarkeit bzw. Rechtsnachfolgefähigkeit öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten richtet sich danach, in welchem Maß dies durch das einschlägige materielle Recht sachlich oder persönlich bestimmt wird. Je stärker die sachbestimmten Bezüge sind, desto eher ist eine Übertragbarkeit zu bejahen, während umgekehrt umso eher von einer fehlenden Rechtsnachfolgefähigkeit auszugehen ist, je mehr personale Elemente im Vordergrund stehen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 29.4.2015 – 6 C 39.13 –, BVerwGE 152, 87 = juris, Rn. 17, und vom 18.9.1981 – 8 C 72.80 –, BVerwGE 64, 105 = juris, Rn. 32, sowie Beschluss vom 7.9.2018 – 3 B 29.17 –, juris, Rn. 9.
Danach ist die mit der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung angeordnete Pflicht zur sofortigen Einstellung des An- und Verkaufs von Edelmetallen und edelmetallhaltigen Legierungen im Reisegewerbe der Rechtsnachfolge zugänglich. Sie knüpft nicht an die Person der Rechtsvorgängerin, sondern an das von ihr konkret ausgeübte Geschäftsmodell an. Vor allem deshalb – und nicht weil die Rechtsvorgängerin eine juristische Person war – ist die Verfügung im Kern nicht personen-, sondern betriebsbezogen. Die betriebsbezogene Prägung der Pflicht rechtfertigt es, sie von der Person des ursprünglichen Störers – der Rechtsvorgängerin – abzulösen und ihre Übergangsfähigkeit auf ihren Gesamtrechtsnachfolger anzunehmen.
2. Mit Eintragung der Verschmelzung der Klägerin und der T. E. T1. M2. am 22.3.2021 in das Handelsregister des Amtsgerichts I. ist gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG das Vermögen der Rechtsvorgängerin als übertragenden Rechtsträgerin einschließlich der Verbindlichkeiten auf die Klägerin als übernehmende Rechtsträgerin im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergegangen. Von dem Nachfolgetatbestand erfasst sind neben den zivilrechtlichen Rechten und Pflichten öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, soweit sie – wie die hier streitgegenständliche Ordnungsverfügung – rechtsnachfolgefähig sind.
Vgl. Heidinger, in: Henssler/Strohn (Hrsg.), Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 2021, § 20 UmwG Rn. 37; Winter, in: Schmitt/Hörtnagel, Umwandlungsgesetz, 9. Aufl. 2020, § 20 Rn. 92, 94; Leonard/Simon, in: Semler/Stengel/Leonard (Hrgs.), Umwandlungsgesetz, 5. Aufl. 2021, § 20 Rn. 67.
II. Die danach zulässige Klage ist unbegründet.
Die angefochtene Ordnungsverfügung der Beklagten ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
1. Materielle Rechtsgrundlage der von der Beklagten unter Nr. 1. der Ordnungsverfügung angeordneten sofortigen Einstellung des An- und Verkaufs von Edelmetallen und edelmetallhaltigen Legierungen in jeder Form sowie Waren mit Edelmetallauflagen ist § 60d i. V. m. § 56 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO. Danach kann die Ausübung des Reisegewerbes entgegen des Verbots des Feilbietens und des Ankaufs von Edelmetallen und edelmetallhaltigen Legierungen in jeder Form sowie Waren mit Edelmetallauflagen von der zuständigen Behörde verhindert werden. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Regelung sind erfüllt. Die Rechtsvorgängerin hat entgegen des Verbots aus § 56 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO einen Goldankauf im Reisegewerbe betrieben [hierzu unter a)]. Bedenken gegen die Vereinbarkeit des An- und Verkaufsverbots nach § 56 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO mit Unionsrecht bestehen nicht [hierzu unter b)]. Die zur Verhinderung der weiteren Ausübung dieser Tätigkeit ausgesprochene Untersagungsverfügung erweist sich als ermessensfehlerfrei [hierzu unter c)].
a) Ein Reisegewerbe betreibt nach der Legaldefinition des § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO, wer gewerbsmäßig ohne vorhergehende Bestellung außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung (§ 4 Abs. 3 GewO) oder ohne eine solche zu haben unter anderem Waren feilbietet oder Bestellungen aufsucht (vertreibt) oder ankauft.
Ein wesentliches Abgrenzungsmerkmal zwischen dem nach § 14 Abs. 1 GewO anzeigepflichtigen stehenden Gewerbe und dem nicht anzeige-, aber erlaubnispflichtigen Reisegewerbe ist danach, ob eine gewerbliche Tätigkeit von einer Niederlassung im Sinne von § 4 Abs. 3 GewO aus erfolgt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20.3.2017 – 4 A 489/14 –, juris, Rn. 45 ff., sowie Beschlüsse vom 9.8.2018 ‒ 4 A 1882/16 –, juris, Rn. 7, und vom 6.10.2014 – 4 B 88/14 –, juris, Rn. 85 ff., jeweils m. w. N.
Besteht eine Niederlassung [hierzu unter aa)], auch in Gestalt einer Zweigniederlassung oder einer unselbständigen Zweigstelle, und wird der Gewerbetreibende dort tätig, handelt es sich schon deshalb nicht um Reisegewerbe, sondern um stehendes Gewerbe. Hingegen ist der Anwendungsbereich der §§ 55 ff. GewO eröffnet und es liegt eine Tätigkeit im Reisegewerbe vor, wenn der Gewerbetreibende ohne vorhergehende Bestellung außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung im Sinne des § 4 Abs. 3 GewO oder ohne eine solche zu haben gewerblich tätig wird [hierzu unter bb)]. Danach war die Rechtsvorgängerin in der Vergangenheit und wird nunmehr die Klägerin im Reisegewerbe tätig [hierzu unter cc)].
aa) Eine Niederlassung besteht gemäß § 4 Abs. 3 GewO dann, wenn eine selbständige gewerbsmäßige Tätigkeit auf unbestimmte Zeit und mittels einer festen Einrichtung von dieser aus tatsächlich ausgeübt wird. Damit hat § 4 Abs. 3 GewO in Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG vom 12.12.2006 (ABl. L 376/36) die Definition aus Art. 4 Nr. 5 der Richtlinie aufgenommen und sie nicht nur für den grenzüberschreitenden, sondern auch für den nationalen Dienstleistungsverkehr zum Maßstab erhoben.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20.3.2017 – 4 A 489/14 –, juris, Rn. 47 ff., unter Hinweis auf die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie im Gewerberecht und in weiteren Rechtsvorschriften, BT-Drs. 16/12784, S. 12 ff.
Nach Art. 4 Nr. 5 der Richtlinie bezeichnet der Ausdruck „Niederlassung“ die tatsächliche Ausübung einer von Art. 49 AEUV (vormals Art. 43 EGV) erfassten wirtschaftlichen Tätigkeit durch den Dienstleistungserbringer auf unbestimmte Zeit und mittels einer festen Infrastruktur, von der aus die Geschäftstätigkeit der Dienstleistungserbringung tatsächlich ausgeübt wird. In Erwägungsgrund 37 zu der Richtlinie heißt es erläuternd, dass eine Niederlassung nicht die Form einer Tochtergesellschaft, Zweigniederlassung oder Agentur haben muss, sondern aus einer Geschäftsstelle bestehen kann, die von einem Beschäftigten des Dienstleistungserbringers oder von einem Selbständigen, der ermächtigt ist, dauerhaft für das Unternehmen zu handeln, betrieben wird, wie dies z. B. bei einer Agentur der Fall ist.
Hierzu auch: EuGH, Urteil vom 23.2.2016 – C-179/14 –, juris, Rn. 106.
Nach diesen Definitionen und Erläuterungen erfordert auch eine unselbständige Zweigstelle im stehenden Gewerbe eine erkennbare, feste Einrichtung bzw. Infrastruktur, von der aus das Gewerbe auf unbestimmte Zeit tatsächlich betrieben wird, wobei zusätzlich die Tätigkeit eines für die Einrichtung verantwortlichen Beschäftigten für den Gewerbetreibenden zu verlangen ist. Denn andernfalls fehlt es an den Voraussetzungen für das Bestehen einer Niederlassung im Sinne des § 4 Abs. 3 GewO.
bb) Wird der niedergelassene Gewerbetreibende außerhalb seiner Niederlassung tätig, ist für die Abgrenzung des stehenden Gewerbes nach §§ 14 ff. GewO vom Reisegewerbe nach §§ 55 ff. GewO gemäß § 55 Abs. 1 GewO weiter maßgeblich, ob die Betätigung ohne vorhergehende Bestellung erfolgt ist. Nach Wortlaut, Systematik und Regelungsabsicht erfolgt die Abgrenzung zwischen dem in Titel II der Gewerbeordnung geregelten stehenden Gewerbe von dem in Titel III geregelten Reisegewerbe nur durch die Merkmale „ohne vorhergehende Bestellung außerhalb [einer] gewerblichen Niederlassung (§ 4 Absatz 3) oder ohne eine solche zu haben“, sofern nicht die Regelungen über die Marktfreiheit aus Titel IV zu Messen, Ausstellungen und Märkten einschlägig sind.
Entscheidend für die Einordnung in das Reisegewerbe ist danach, dass die Initiative zum geschäftlichen Verkehr nicht vom Kunden ausgeht, sondern anders als im stehenden Gewerbe regelmäßig vom Gewerbetreibenden, weshalb dessen Identität infolge des Auftretens außerhalb einer Niederlassung und wegen der vielfach nur flüchtigen Kontakte schwieriger festzustellen ist. Das unterscheidet das Reisegewerbe vom stehenden Gewerbe, bei dem die Kunden um Angebote nachsuchen. Die gewerbliche Niederlassung und die von dort ausgehende Geschäftstätigkeit grenzen die beiden Formen der Berufsausübung voneinander ab.
Vgl. BT-Drs. 16/4391, S. 35 (zu Artikel 9); BVerwG, Beschluss vom 1.4.2004 – 6 B 5.04 –, juris, Rn. 8; BVerfG, Beschlüsse vom 27.9.2000 – 1 BvR 2176/98 –, juris, Rn. 30, und vom 27.4.2007 – 2 BvR 449/02 –, juris, Rn. 26.
Es entsprach bereits der ursprünglichen gesetzgeberischen Intention, die Fälle gewerblicher Betätigung außerhalb einer Niederlassung grundsätzlich einheitlich dem Reisegewerbe zuzuordnen. Hierzu hat der Gesetzgeber mit dem Vierten Bundesgesetz zur Änderung der Gewerbeordnung vom 5.2.1960 (BGBl. I S. 61) die vorherige Unterscheidung zwischen dem ambulanten Gewerbe am Wohnort, das dem stehenden Gewerbe zugeordnet war (§ 42 GewO in der bis zum 30.9.1960 gültigen Fassung), und dem sogenannten Wandergewerbe im Sinne des § 55 GewO in der bis zum 30.9.1960 gültigen Fassung aufgegeben und in einem Kapitel unter dem neu eingeführten Begriff des Reisegewerbes zusammengefasst. Entscheidender Gesichtspunkt für die Zuordnung zum Reisegewerbe sollte danach der Umstand sein, dass das Gewerbe außerhalb einer gewerblichen Niederlassung ausgeübt wird.
Vgl. BT-Drs. 2/2681, S. 27 f.; BT-Drs. 3/318, S. 21 f.
Nur der Fall, in dem der niedergelassene Gewerbetreibende im konkreten Einzelfall auf vorhergehende Bestellung des Kunden außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung tätig geworden ist, sollte danach weiterhin dem stehenden Gewerbe zuzuordnen sein.
Zur Auslegung des diesem Zweck seit jeher dienenden zusätzlichen Abgrenzungsmerkmals „ohne vorhergehende Bestellung“ kann ergänzend die zivilrechtliche Judikatur zum Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften nach § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB in der bis zum 12.6.2014 gültigen Fassung (BGB a. F.) herangezogen werden, weil sich das Tatbestandsmerkmal der „vorhergehenden Bestellung“ nach der gesetzgeberischen Intention mit dem aus § 55 Abs. 1 GewO deckt. Die Regelung wurde durch Art. 1 Nr. 13 des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 (BGBl. I S. 3138) in das BGB aufgenommen. Sie geht auf die mit Wirkung vom 1.1.2002 aufgehobene Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (BGBl. 1986 I S. 122) zurück. Zur Auslegung des Begriffs „vorhergehende Bestellung“ sollte nach dem Willen des Gesetzgebers die gewerberechtliche Rechtsprechung und Literatur zu § 55 Abs. 1 GewO herangezogen werden können.
Vgl. BT-Drs. 10/2876, S. 12.
Unter einer vorhergehenden Bestellung im Sinne von § 55 Abs. 1 GewO ist eine vom Kunden ausgehende und an den niedergelassenen Gewerbetreibenden – regelmäßig, aber nicht notwendig, über seine Niederlassung („Vertriebsgeschäft“) – gerichtete vorherige Aufforderung zu hinreichend bestimmten Vertragsverhandlungen außerhalb einer Niederlassung zu verstehen.
Vgl. BGH, Urteil vom 15.4.2010 – III ZR 218/09 –, BGHZ 185, 192 = juris, Rn. 13; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 26.11.2010 – 25 U 65/09 –, juris, Rn. 26; Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand: Februar 2021, § 55 Rn. 30 ff., 32.
Eine gewerbsmäßige Betätigung im stehenden Gewerbe außerhalb einer Niederlassung ist hiernach nur gegeben, wenn der Gewerbetreibende dort auf vorherige Veranlassung des Kunden tätig wird. Die Bestellung des Gewerbetreibenden durch den Kunden muss nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm der Kundenbegegnung vorausgegangen sein.
Vgl. auch OLG Frankfurt a. Main, Urteil vom 26.11.2010 – 25 U 65/09 –, juris, Rn. 26; Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand: Februar 2021, § 55 Rn. 32.
Voraussetzung ist ferner, dass der Kunde bei der vorab erfolgten Verabredung des Termins den Gegenstand der Verhandlung hinreichend konkret bezeichnet.
Vgl. BGH, Urteil vom 7.12.1989 – III ZR 276/88 –, juris, Rn. 25, m. w. N.
Fehlt es an einem solchen vorherigen Anstoß zu Vertragsverhandlungen durch den Kunden, liegt eine Tätigkeit im Reisegewerbe vor. Dabei ist unerheblich, in welcher Form der Gewerbetreibende ohne vorhergehende Bestellung außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung tätig wird, ob er von Haus zu Haus zieht oder seine gewerbliche Tätigkeit auf öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen oder an anderen Orten – wie etwa kurzfristig angemieteten Verkaufsflächen – anbietet. Insbesondere setzt das Tatbestandsmerkmal „ohne vorhergehende Bestellung“ im Sinne des § 55 Abs. 1 GewO nicht voraus, dass der Gewerbetreibende den Kunden unangekündigt aufsucht oder explizit anspricht.
Vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 26.11.2010 – 25 U 65/09 –, juris, Rn. 22 ff. (30 f.); Schl.-H. OLG, Urteil vom 24.4.2012 – 6 U 6/11 –, juris, Rn. 19 ff.; Nds. OVG, Beschluss vom 31.7.2009 – 7 ME 73/09 –, juris, Rn. 10; Hamb. OVG, Beschluss vom 17.10.2006 – 1 Bs 306/06 –, juris, Rn. 8; a. A. Thür. OVG, Beschluss vom 1.7.2010 – 3 EO 876/10 –, juris, Rn. 7 ff.; offen lassend noch: OVG NRW, Beschluss vom 17.5.2010 – 4 B 1693/09 –.
Wenngleich in solchen Situationen die Gefahr der Überrumpelung besonders hoch ist, lässt sich eine solche einschränkende Auslegung weder dem Wortlaut noch den bereits angeführten Motiven des Gesetzgebers oder der Gesetzessystematik entnehmen. Vielmehr liegt eine gewerbliche Betätigung ohne vorhergehende Bestellung hiernach auch dann vor, wenn sich der Kunde – aufgrund vorausgegangener Werbung oder bei Gelegenheit – zu dem außerhalb seiner Niederlassung tätigen Gewerbetreibenden begibt. Auch in diesen Fällen geht der Kontaktaufnahme keine für Fälle dieser Art als alleiniges Abgrenzungskriterium vorgesehene Bestellung des Kunden im dargelegten Sinne voraus. Den Anstoß zur Anbahnung eines Vertragsabschlusses gibt vielmehr der Gewerbetreibende, der seine gewerbliche Tätigkeit temporär außerhalb seiner Niederlassung anbietet.
Schließlich gebietet der Zweck der §§ 55 ff. GewO kein einschränkendes Normverständnis. Dieser besteht darin, die Allgemeinheit und die Kunden vor den Risiken zu schützen, die durch eine Geschäftstätigkeit außerhalb einer ständigen gewerblichen Niederlassung oder ohne gewerbliche Niederlassung entstehen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.9.2000
– 1 BvR 2176/98 –, juris, Rn. 24.
Zum einen können Kunden, die in ihrer Wohnung oder an einem sonstigen Ort außerhalb einer gewerblichen Niederlassung unvorbereitet in Vertragsverhandlungen verwickelt werden, eher in eine Situation gebracht werden, die typischerweise die Gefahr einer Überrumpelung in sich birgt.
Vgl. BGH, Urteil vom 7.12.1989 – III ZR 276/88 –, juris, Rn. 25.
Diese Situation hatte vor allem die zivilrechtliche Rechtsprechung im Blick, die sich bei der Auslegung des § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB a. F. im Wesentlichen am Zweck des Widerrufsrechts bei Haustürgeschäften orientiert hat, den Verbraucher vor einem übereilten und unüberlegten Vertragsschluss und somit in seiner rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit zu schützen.
Vgl. BGH, Urteil vom 15.4.2010 – III ZR 218/09 –, BGHZ 185, 192 = juris, Rn. 13, m. w. N.; BT-Drs. 10/2876, S. 6.
Die Gefährdungslage, vor der die §§ 55 ff. GewO schützen sollen, besteht zum anderen bis heute darin, dass der Reisegewerbetreibende bei Rückfragen oder bei Reklamationen schwerer greifbar ist. Daher wird die Reisegewerbekarte nur bei Zuverlässigkeit erteilt (§ 57 GewO).
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.9.2000 – 1 BvR 2176/98 –, juris, Rn. 24; BT-Drs. 16/4391, S. 35 (zu Art. 9).
Die Gefahr der sogenannten Anbieterflüchtigkeit ist nicht nur bei unangekündigten Haustürgeschäften, sondern in gleicher Weise in Fällen gegeben, in denen ein Gewerbetreibender seine Tätigkeit nur kurzzeitig etwa in Räumen anderer Gewerbetreibender ausübt, die ihm zur vorübergehenden Mitbenutzung überlassen sind, und der Kunde den Gewerbetreibenden dort aufsucht. Ob für die Kunden bei dem gewählten Geschäftsmodell eine besondere Gefahr besteht, unvorbereitet in Vertragsverhandlungen verwickelt zu werden, ist deshalb unerheblich.
cc) Diese Maßstäbe zugrunde gelegt, wurde die Rechtsvorgängerin in der Vergangenheit und wird nunmehr die Klägerin im Reisegewerbe tätig, indem sie Goldankaufsaktionen in kurzfristig angemieteten Teilen von Geschäftsräumen anderer Gewerbetreibender durchführt.
Als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung ist die gewerberechtliche Untersagungsverfügung während ihres Wirkungszeitraums an der jeweils aktuellen Sach- und Rechtslage zu messen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20.6.2013 – 8 C 10.12 –, BVerwGE 147, 47 = juris, Rn. 25 f. (zur glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung); OVG NRW, Urteil vom 16.10.2017 – 4 A 1607/16 –, juris, Rn. 68 f., und Beschluss vom 2.4.2020 – 4 B 1478/18 –, juris, Rn. 7 f., jeweils m. w. N.
Zum Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Ordnungsverfügung im Juli 2017 war die Rechtsvorgängerin der Klägerin in H1. im Reisegewerbe tätig. Sie betrieb – was zwischen den Beteiligten unstreitig ist – in I. eine Niederlassung und kaufte gewerbsmäßig Gold und andere Edelmetalle an. Sie war ohne vorhergehende Bestellung außerhalb ihrer Niederlassung tätig, indem sie auf einer Verkaufsfläche in den Geschäftsräumen M1.----------straße 14a in H1. an zwei Tagen im Juni 2017 eine Goldankaufsaktion durchführte und beabsichtigte, dies auch zukünftig zu tun.
Die Anforderungen an eine Niederlassung im Sinne des § 4 Abs. 3 GewO erfüllte die genutzte Verkaufsfläche nicht. Die Rechtsvorgängerin übte ihre gewerbliche Betätigung von dort aus tatsächlich nicht auf unbestimmte Zeit und mittels einer festen Einrichtung aus. Allein hierauf – und nicht auf die formale Anmeldung einer (Zweig-) Niederlassung – kommt es aber nach den vorstehenden Ausführungen an. Es fehlte bereits an einer Nutzungsberechtigung an den Verkaufsflächen auf unbestimmte Zeit. Der Rechtsvorgängerin war die Nutzung ohne dauerhafte vertragliche Grundlage lediglich für den Zeitraum einer einzelnen Goldankaufsaktion von zwei Tagen gestattet. Vor allem aber hatte sie weder in den Geschäftsräumen der M1.----------straße 14a, in denen ihr Klapptisch aufgestellt war, noch in den benachbarten Räumen der M1.----------straße 14, für die sie eine „unselbständige Zweigstelle“ angemeldet hatte, eine feste Geschäftseinrichtung. Hierfür genügt nicht, dass sie ihre Tätigkeit aus der festen Infrastruktur der E-Shisha-Bar heraus erbracht hat. Insofern hat sie lediglich eine fremde Infrastruktur kurzfristig mitgenutzt. Die für die Durchführung der Ankaufsaktion erforderlichen Gegenstände – ein Klapptisch, Stühle, ein Laptop, ein Taschenrechner, ein Drucker und eine Waage – stellte ihr Mitarbeiter hingegen zu Beginn auf und baute sie anschließend vollständig wieder ab. Nach Abschluss der Goldankaufsaktionstage verblieb damit kein Hinweis auf ihre dortige Geschäftstätigkeit. Unerheblich ist, dass die Rechtsvorgängerin nach eigenen Angaben beabsichtigte, denselben Standort mit jeweils mitgebrachten Einrichtungsgegenständen mehrfach im Jahr zu nutzen. Hierin liegt gerade keine feste Einrichtung ihres eigenen Geschäftsbetriebs auf unbestimmte Zeit. Die Rechtsvorgängerin hatte nicht einmal ein Firmenschild mit Namen und Hinweisen zu ihrer Erreichbarkeit – weder während der Aktionstage noch erst recht zu anderen Zeiten – angebracht. Der als Marke für Dritte nicht ohne Weiteres erkennbare Begriff „Goldg.“ auf dem nur für wenige Tage aufgestellten Aktionsplakat, unter dem eine Internetrecherche zur Rechtsvorgängerin der Klägerin hätte führen können, war zu diesem Zweck selbst während der Aktion unzureichend. Schließlich gab es keinen dauerhaft für diese Einrichtung verantwortlichen Beschäftigten. Hierfür genügt nicht, dass – wie die Klägerin behauptet – über den Agenturpartner auch nach Beendigung der Goldankaufsaktion Kontakt zwischen der Rechtsvorgängerin und dem Kunden hätte hergestellt werden können. Vielmehr hätte es – wie dargelegt – eines am Ort der Zweigniederlassung dauerhaft Beschäftigten der Rechtsvorgängerin oder eines dort tätigen Selbstständigen bedurft, der ermächtigt gewesen wäre, dauerhaft für das Unternehmen zu handeln. Hieran aber fehlte es auch nach dem Vorbringen der Klägerin.
Die Rechtsvorgängerin wurde auch ohne vorhergehende Bestellung tätig. Ihre gewerbliche Betätigung außerhalb ihrer Niederlassung beruhte nicht auf Veranlassung ihrer Kunden. Vielmehr begab sie sich aus eigenem Antrieb in die Nähe potentieller Kunden, um mit diesen in Vertragsverhandlungen einzutreten. Dass sich ihre Kunden – ggf. aufgrund der von ihr zuvor geschalteten Werbung angelockt – zu ihr begaben und bei dem hier in Rede stehenden Geschäftsmodell die Gefahr der Überrumpelung gegebenenfalls in den Hintergrund trat, lässt das Merkmal „ohne vorhergehende Bestellung“ aus den dargelegten Gründen nicht entfallen.
Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung gilt nichts anderes. Die Klägerin mit Niederlassung in I. beabsichtigt, das Geschäftsmodell ihrer Rechtsvorgängerin, Goldankaufsaktionen in Geschäftsräumen anderer Gewerbetreibender über wenige Tage durchzuführen, in gleicher Weise fortzusetzen. Dass sie die Verkaufsflächen in der M1.----------straße 14 bzw. 14a in H1. den Anforderungen an eine Niederlassung im Sinne des § 4 Abs. 3 GewO entsprechend dauerhaft und mittels einer festen Einrichtung zu nutzen beabsichtigt, hat sie nicht dargetan. Vielmehr ist sie der Rechtsmeinung, eine gewerbliche Niederlassung erfordere allein, dass sie diese bei der Gewerbebehörde förmlich anzeigt und ihrer unternehmerischen Freiheit entsprechend ausschließlich bewegliche Einrichtungen für den Edelmetallankauf jeweils nur vorübergehend und flüchtig heranschafft. Dies entspricht jedoch nicht den oben dargelegten Voraussetzungen einer Niederlassung.
b) Das danach hier einschlägige und aus § 56 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO folgende Verbot des An- und Verkaufs von Gold und anderen Edelmetallen ist auch mit dem Unionsrecht vereinbar. Weder die Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG [hierzu aa)] noch die Bestimmungen des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEUV – [hierzu bb)] stehen dem Verbot entgegen.
aa) Unionsrechtliche Bedenken gegen das Verkaufsverbot folgen zunächst nicht aus der Richtlinie 2006/123/EG (Dienstleistungsrichtlinie), deren Bestimmungen die Wahrnehmung der Niederlassungsfreiheit durch Dienstleistungserbringer sowie den freien Dienstleistungsverkehr erleichtern sollen (Art. 1 Abs. 1 RL 2006/123/EG). Das Verbot entspricht den Anforderungen der Richtlinie, soweit sie hierfür gelten. Grundsätzlich ist der Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie gemäß Art. 2 Abs. 1, Art. 4 Nr. 1 RL 2006/123/EG i. V. m. Art. 57 Abs. 2 Buchst. b) AEUV auch für Tätigkeiten des Handels mit Waren eröffnet.
Vgl. EuGH, Urteil vom 30.1.2018 – C-360/15 und C-31/16 –, juris, Rn. 86 ff.
Das Verbot des An- und Verkaufs von Gold und anderen Edelmetallen im Reisegewerbe betraf die Rechtsvorgängerin und betrifft die Klägerin allerdings ausschließlich in ihrer gewerblichen Betätigung außerhalb einer Niederlassung. Soweit sich hierfür unionsrechtliche Anforderungen aus den Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit der Dienstleistungserbringer (Kapitel III der Dienstleistungsrichtlinie) ergeben können, sind sie auch auf Sachverhalte anwendbar, dessen Merkmale sämtlich nicht über die Grenzen eines einzigen Mitgliedstaats hinausweisen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 22.9.2020 – C-724/18 und C-727/18 –, juris, Rn. 56, m. w. N., und vom 30.1.2018 – C-360/15 und C-31/16 –, juris, Rn. 98 ff., 110.
Das Verbot des An- und Verkaufs von Edelmetallen im Reisegewerbe stellt jedoch bezogen auf die Niederlassungsfreiheit keine unzulässige oder von den Mitgliedstaaten zu prüfende Anforderung nach den Art. 14 und 15 Abs. 2 RL 2006/123/EG dar. Die in diesen Vorschriften genannten Anforderungen sind hier sämtlich nicht einschlägig.
Ein Verstoß gegen die Bestimmungen der Dienstleistungsrichtlinie zur Erleichterung des freien Dienstleistungsverkehrs (Kapitel IV der Richtlinie) scheidet hingegen schon deshalb aus, weil die Vorschriften des Kapitels IV der Richtlinie über den freien Dienstleistungsverkehr – wie u. a. in Art. 16 Abs. 1 und Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie klargestellt – nur das Recht des Dienstleistungserbringers betreffen, Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen seiner Niederlassung zu erbringen. Sie setzen einen grenzüberschreitenden Sachverhalt voraus.
Vgl. EuGH, Urteil vom 30.1.2018 – C-360/15 und C-31/16 –, juris, Rn. 102.
Entscheidend für die Annahme eines grenzüberschreitenden Sachverhalts ist, dass der Dienstleistungserbringer nicht in dem Staat, in welchem er die Dienstleistung erbringt, ansässig ist.
Vgl. EuGH, Urteile vom 26.2.1991 – C-154/89 –, ABl. EG 1991, Nr. C 78, 5 = EuZW 1991, 352, und vom 14.7.1994 – C-379/92 –, Slg. 1994, I-3453 = juris, Rn. 41.
Hat ein Dienstleistungserbringer mehrere Niederlassungsorte, ist maßgeblich, von welchem Niederlassungsort aus die betreffende Dienstleistung tatsächlich erbracht wird.
Vgl. Erwägungsgrund 37 der RL 2006/123/EG.
Eine danach erforderliche grenzüberschreitende Erbringung einer Dienstleistung lag und liegt hier nicht vor. Bei Erlass des streitgegenständlichen Bescheides firmierte die Rechtsvorgängerin zwar als M2. mit Sitz in C. , H. . Zur Durchführung der Goldankaufsaktionen war sie aber nicht von einer Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat aus tätig geworden. Hieran möchte auch die Klägerin festhalten.
Abgesehen davon verstößt § 56 Abs. 1 Nr. 2 GewO auch für Dienstleistungserbringer mit einer Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat insbesondere nicht gegen das in Fällen dieser Art allenfalls in Betracht kommende Verbot nach Art. 16 Abs. 2 Buchst. a) RL 2006/123/EG. Danach dürfen die Mitgliedstaaten die Dienstleistungsfreiheit eines in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Dienstleistungserbringers nicht einschränken, indem sie diesen verpflichten, in ihrem Hoheitsgebiet eine Niederlassung zu unterhalten. Eine solche Pflicht ergibt sich aus dem An- und Verkaufsverbot von Edelmetallen im Reisegewerbe nicht einmal mittelbar. Denn das Verbot hindert keinen Dienstleistungserbringer daran, Edelmetalle von einer Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat aus anzukaufen oder zu verkaufen. Das Unterhalten einer Niederlassung in E. ist hierfür nicht erforderlich. Das Verbot betrifft nur die von jeder Niederlassung (in E. oder in einem anderen Mitgliedstaat) losgelöste Vertriebsform des Reisegewerbes.
bb) Die Regelung des § 56 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO ist schließlich mit den Bestimmungen des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union vereinbar. Insbesondere stellt das Verbot des An- und Verkaufs von Gold und Edelmetall im Reisegewerbe keine unzulässige Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 ff. AEUV) dar. Es ist in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs geklärt, dass nationale Regelungen, die – wie hier – die Modalitäten des Verkaufs von Waren betreffen, grundsätzlich den Bestimmungen über den freien Warenverkehr unterliegen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 26.5.2005 – C-20/03 –, Slg. 2005, I-4133 = juris, Rn. 33 ff.
Verbote oder sonstigen Beschränkungen des Reisegewerbes stellen keine produktbezogenen Regelungen, sondern bloße Verkaufsmodalitäten dar. In ihnen ist keine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit zu sehen, solange die Restriktionen diskriminierungsfrei sind.
Vgl. EuGH, Urteile vom 24.11.1993 – C-267/91,C-268/91 –, ABl. EG 1994, Nr. C 1, 6 = juris, Rn. 15 f., und vom 23.2.2006 – C-441/04 –, Slg. 2006, I-2093 = juris, Rn. 17 ff.
Das ist hier der Fall. Die Regelung gilt für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer, die ihre Tätigkeit in E. ausüben, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit. Sie unterscheidet ferner nicht nach dem Ursprung der Edelmetalle. Es kann auch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass das An- und Verkaufsverbot im Reisegewerbe tatsächlich geeignet ist, den Vertrieb der aus anderen Mitgliedstaaten als E. stammenden Waren stärker zu behindern als den der inländischen Ware.
Vgl. hierzu EuGH, Urteile vom 23.2.2006 – C-441/04 –, Slg. 2006, I-2093 = juris, Rn. 24.
Denn das Verbot hindert, wie ausgeführt, keinen Dienstleistungserbringer daran, Edelmetalle von einer Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat aus anzukaufen oder zu verkaufen. Selbst wenn es dennoch tatsächlich geeignet wäre, den Marktzugang für Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten stärker zu behindern als für inländische Erzeugnisse, ist es jedenfalls durch ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel im Sinne der unionsrechtlichen Rechtsprechung und aus Gründen der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 36 AEUV gerechtfertigt [hierzu unter (1)], zur Verwirklichung dieser Ziele erforderlich und steht dazu in einem angemessenen Verhältnis [hierzu unter (2)].
Vgl. zu diesen Erfordernissen EuGH, Urteile vom 23.2.2006 – C-441/04 –, Slg. 2006, I-2093 = juris, Rn. 26 f., und vom 13.1.2000 – C-254/98 –, Slg. 2000, I-151 = juris, Rn. 34, 36.
(1) Gemäß Art. 36 Satz 1 AEUV steht das Verbot der mengenmäßigen Einfuhrbeschränkungen sowie aller Maßnahmen gleicher Wirkung im Sinne des Art. 34 AEUV Einfuhr-, Ausfuhr- und Durchfuhrverboten oder -beschränkungen nicht entgegen, die aus Gründen unter anderem der öffentlichen Ordnung gerechtfertigt sind. In der unionsrechtlichen Rechtsprechung ist ferner anerkannt, dass darüber hinaus zwingende Erfordernisse im Allgemeininteresse eine Einschränkung des freien Warenverkehrs rechtfertigen können. Hierzu zählt etwa der in Art. 169 AEUV verankerte Verbraucherschutz sowie die Lauterkeit des Handelsverkehrs.
Vgl. EuGH, Urteil vom 20.2.1979 – C-120/78 –, Slg. 1979, 649 = juris, Rn. 8.
Grundsätzlich ist es Sache der Mitgliedstaaten, in den durch den Vertrag gesetzten Grenzen zu bestimmen, in welchem Umfang sie Schutz aus den vorgenannten Gründen gewährleisten wollen.
Vgl. EuGH, Urteile vom 20.5.1976 – C-104/75 –, juris, Rn. 14/18, und vom 12.3.1987 – C-178/84 –, Slg. 1987, 1262 = juris, Rn. 41, und vom 25.7.1991 – C-1/90 u. a. –, Slg. 1991, I-4151 = juris, Rn. 16.
Hinsichtlich der Geeignetheit billigt der Europäische Gerichthof den Mitgliedstaaten insofern einen weiten Ermessensspielraum zu.
Vgl. EuGH, Urteile vom 15.9.1994 – C-293/93 –, Slg. 1994, I-4249 = juris, Rn. 22, vom 9.12.1997 – C-265/95 –, Slg. 1997, I-6959 = juris, Rn. 33, und vom 15.6.1999 – C-394/97 –, Slg. 1999, I-3599 = juris, Rn. 43.
Eine nationale Regelung, die eine beschränkende Wirkung für den freien Warenverkehr hat oder haben kann, muss allerdings in einem angemessenen Verhältnis zu dem mit ihr verfolgten Zweck stehen, also zu diesem Zweck erforderlich sein. Sie ist danach nicht gerechtfertigt, wenn das Ziel genauso wirksam durch Maßnahmen geschützt werden kann, die den innergemeinschaftlichen Handel weniger beschränken.
Vgl. EuGH, Urteile vom 20.5.1976 – C-104/75 –, juris, Rn. 14/18, vom 11.5.1989 – C-25/88 –, Slg. 1989, 1105 = juris, Rn. 13 (jeweils zu Art. 36 EWG-Vertrag), sowie vom 10.11.1982 – C-261/81 –, juris, Rn. 12, vom 6.7.1995 – C-470/93 –, ABl. EG 1995, Nr. C 229, 10 = juris, Rn. 15, m. w. N., und vom 23.2.2006 – C-441/04 –, Slg. 2006, I-2093 = juris, Rn. 27 (jeweils zu zwingenden Erfordernissen des Verbraucherschutzes).
(2) Der Gesetzgeber verfolgt mit dem An- und Verkaufsverbot von Edelmetallen im Reisegewerbe im Einklang mit der Unionsrechtsprechung die im Allgemeininteresse liegenden Ziele des Verbraucherschutzes und der Lauterkeit des Handelsverkehrs in Gestalt der Verhinderung von Straftaten. Die Verbotsregelung steht zu diesen Zielen auch in einem angemessenen Verhältnis.
Die seit dem 1.10.1960 im Wesentlichen unveränderte Fassung des § 56 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a) GewO beschränkt sich seit jeher nach rechtlich nicht zu beanstandender Annahme des Gesetzgebers auf ein Verbot, das dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 GG und der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG entspricht sowie den Bedürfnissen der Volkswirtschaft, der Interessen der Allgemeinheit und der Notwendigkeit gleicher Wettbewerbsbedingungen Rechnung trägt. Schon bei Erlass der Regelung ging der Gesetzgeber davon aus, Beschränkungen des Reisegewerbes ließen sich nur noch insoweit rechtfertigen, als hierfür gewerbepolizeiliche Gründe angeführt werden könnten (Verbraucherschutz, Verhütung von Straftaten, Verhinderung der Verwertung von Diebesgut). Die Aufrechterhaltung des An- und Verkaufsverbots von Edelmetallen im Reisegewerbe hielt er konkret zur Verhinderung von Straftaten (Hehlerei, Betrug) für notwendig.
Vgl. BT-Drs. 3/318, S. 23 f.; siehe im Ergebnis auch Nds. OVG, Beschluss vom 13.8.2010 – 7 ME 60/10 –, juris, Rn. 6; OVG S.-A., Beschluss vom 16.3.2011 – 1 M 15/11 –, juris, Rn. 9; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 17.3.2010 – 1 S 239.09 –, juris, Rn. 7.
Gerade hier hat er es deshalb im Interesse der Allgemeinheit nicht mehr für hinnehmbar gehalten, dass der Reisegewerbetreibende bei Rückfragen oder bei Reklamationen schwerer greifbar ist.
Vgl. zu dieser generellen Problematik im Reisegewerbe BVerfG, Beschluss vom 27.9.2000 – 1 BvR 2176/98 –, juris, Rn. 24.
An der Notwendigkeit solcher Vertriebsverbote im Reisegewerbe hat sich nach Einschätzung des Gesetzgebers seitdem nichts geändert. Im Gegenteil hat er im Interesse des Verbraucherschutzes wegen fortbestehender Missstände bei Verkaufsveranstaltungen im Reisegewerbe, insbesondere im Zusammenhang mit Kaffeefahrten, erst kürzlich die Schaffung weiterer Vertriebsverbote in § 56a Abs. 6 GewO in der ab dem 28.5.2022 geltenden Fassung für erforderlich gehalten und in diesem Zusammenhang klargestellt, die bisherigen Vertriebsverbote im Reisegewerbe nach § 56 GewO gälten weiterhin. Dabei hat er nochmals klargestellt, die Vertriebsverbote behinderten nicht den Marktzutritt als solchen, sondern stellten lediglich Vertriebsmodalitäten dar. Aus Gründen des Verbraucherschutzes sollten diese Pflichten daher auch auf solche Veranstalter erstreckt werden, die grenzüberschreitend in E. tätig seien.
Vgl. BT-Drs. 19/27873, S. 44 ff., 46 f.
Das Verbot erweist sich auch als erforderlich, weil die angeführten Ziele nicht genauso wirksam durch Maßnahmen geschützt werden können, die den innergemeinschaftlichen Handel weniger beschränken. Insbesondere sind weder das mit dem An- und Verkaufsverbot verfolgte Ziel des Verbraucherschutzes noch die Verhinderung von Straftaten bereits durch dem Gewerbetreibenden obliegende Informations- und Dokumentationspflichten – etwa nach der Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung (BGBl. I 2010, 267), nach den §§ 312d, 312f BGB oder der Preisangabenverordnung sowie nach den §§ 10 ff. GwG – ebenso wirksam zu erreichen. Hierdurch kann der Gewerbetreibende zwar zur Offenlegung allgemeiner Informationen zu seiner Person bzw. Firma, zur Vorabinformation über die angebotene Dienstleistung und zu bestimmten Vertragsinformationen nach Vertragsschluss sowie zur Identifikation seiner Vertragspartner verpflichtet werden. Solche Hinweis- und Prüfungspflichten sind aber nicht in gleicher Weise wie ein An- und Verkaufsverbot geeignet, den mit dem Vertrieb von Edelmetallen im Reisegewerbe einhergehenden besonderen Gefahren zu begegnen. Dies gilt schon mit Blick auf die größere Gefahr einer Irreführung der Verbraucher, die auf mangelnder Information, der nicht bzw. nur eingeschränkten Möglichkeit eines Preisvergleichs, ungenügenden Garantien in Bezug auf die Echtheit und dem psychologischen Kaufdruck beruht, der bei einem Vertrieb im Reisegewerbe höher ist als von einer festen Niederlassung aus.
Vgl. EuGH, Urteil vom 23.2.2006 – C-441/04 –, Slg. 2006, I-2093 = juris, Rn. 26 ff.
Diese Gefahren sind nicht schon dann vollständig ausgeräumt, wenn keine Überrumpelungsgefahr für den Kunden besteht, wie dies etwa bei Haustürgeschäften der Fall ist. Sie sind überwiegend typischerweise bereits mit dem Geschäftsmodell der nur auf kurze Dauer angelegten Veranstaltungen des An- und Verkaufs von Edelmetallen im Reisegewerbe verbunden. Durch die künstliche Verknappung des Angebots im Wege der zeitlichen Begrenzung der An- und Verkaufsaktionen wird eine psychische Drucklage geschaffen, die dem Kunden das Gefühl vermitteln kann, er müsse von der vermeintlich einmaligen Gelegenheit Gebrauch machen, Gold und andere Edelmetalle in Geld „umzutauschen“. Schon die zeitlichen Zwänge lassen den Druck zum Vertragsabschluss wegen eines fehlenden Bezugs zu einer auf unbestimmte Zeit bestehenden Niederlassung wesentlich höher erscheinen als im stehenden Gewerbe. Dies gilt erst Recht für Kunden, die sich in einer finanziellen Notsituation befinden. Auch die theoretische Möglichkeit, vor Vertragsabschluss bei anderen Händlern Vergleichsangebote einzuholen, wird durch die zeitlichen Rahmenbedingungen deutlich eingeschränkt. Des Weiteren birgt der Vertrieb im Reisegewerbe die Gefahr, dass der Gewerbetreibende für Rückfragen oder Reklamationen der Kunden zu der besonders hochwertigen Ware nicht mehr oder nur erschwert zur Verfügung steht. Schließlich bietet die dem Reisegewerbe innewohnende Flüchtigkeit des Kontakts zwischen Händler und Kunden jedenfalls aus Kundensicht besondere Gelegenheiten für Hehlerei und Betrug, denen durch Informations-, Dokumentations- und Prüfungspflichten nicht in gleicher Weise wie mit einem An- und Verkaufsverbot entgegen getreten werden kann.
Für Sonderkonstellationen, in denen eine Gefährdung der Allgemeinheit oder der öffentlichen Ordnung im Einzelfall nicht zu befürchten ist, hat der Gesetzgeber in § 56 Abs. 2 GewO Ausnahmen zugelassen.
Vgl. BT-Drs. 3/318, S. 26.
c) Bei dieser Ausgangslage war und ist die Untersagungsverfügung auch nicht ermessensfehlerhaft. Soweit die Beklagte in der angegriffenen Ordnungsverfügung noch auf den nicht mehr maßgeblichen Niederlassungsbegriff im Sinne des § 42 GewO a. F. verweist, begründet dies keinen Ermessensfehler. Nicht einmal die Nennung einer falschen Rechtsgrundlage führt zur Rechtswidrigkeit einer Verfügung, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen der einschlägigen Rechtsgrundlage erfüllt sind. Grundsätzlich gilt dies auch für Ermessensverwaltungsakte, wenn die Normen demselben Zweck dienen und die Ermessenserwägungen die Verfügung auch nach der zutreffenden Vorschrift tragen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.11.1989 – 9 C 28.89 –, juris, Rn. 12; OVG NRW, Urteil vom 16.10.2017 – 4 A 1607/16 –, juris, Rn. 34 f.
So liegt es hier. Hinsichtlich der im Ermessen der Beklagten stehenden Entscheidung, ob und wie der Verstoß gegen das Ankaufsverbot aus § 56 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO unterbunden werden soll, war die fehlerhafte Nennung von § 42 GewO a. F. nicht entscheidungserheblich. Auch im Übrigen wirken sich die Unterschiede zwischen dem früheren Niederlassungsbegriff nach § 42 Abs. 2 GewO a. F. und dem neuen europarechtlich geprägten Niederlassungsbegriff nach § 4 Abs. 3 GewO hier nicht aus. Nach beiden besteht jedenfalls dann keine Niederlassung, wenn sich der Gewerbetreibende – wie hier – von seinem Verkaufsort entfernen kann und dies auch regelmäßig über lange Zeit tut, ohne dass Hinweise auf seine Geschäftstätigkeit erkennbar bleiben.
Vgl. Korte, VerwArch 2018, 217, 223.
Die Beklagte ist deshalb auch nicht hinsichtlich eines für die Ermessensausübung möglicherweise relevanten Umstandes von einem fehlerhaften Sachverhalt ausgegangen. Ihre der Entscheidung zugrunde liegenden Erwägungen, dass die Räumlichkeiten nur für eine Einzelaktion angemietet worden seien, es an einer Einrichtung gefehlt habe, die für eine auf Dauer angelegte Tätigkeit erforderlich gewesen wäre, und die Rechtsvorgängerin auch nicht ausreichend deutlich als Veranstalterin in Erscheinung getreten sei, treffen für beide Niederlassungsbegriffe gleichermaßen zu.
Die Untersagungsverfügung erweist sich zur Durchsetzung des An- und Verkaufsverbots von Gold im Reisegewerbe auch im Einzelfall als verhältnismäßig. Das Verbot gilt ausnahmslos für alle Gewerbetreibenden, sodass der Einwand der Klägerin, ihre Rechtsvorgängerin und sie selbst verhielten sich stets seriös und transparent gegenüber ihren Kunden, hinsichtlich der Geltung des Verbots unerheblich ist. Aus diesem Einwand ergeben sich auch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte eine Ausnahme von diesem Verbot nach § 56 Abs. 2 Satz 3 GewO zulassen müsste. Insbesondere ist die Klägerin in ihrem Geschäftsmodell für Kunden bei Rückfragen oder Reklamationen nicht besser greifbar als bei anderen für das Reisegewerbe typischen Verkaufsmodellen, für die das Verbot nach der gesetzgeberischen Entscheidung greifen soll. Dies wird nicht in Zweifel gezogen durch die nicht weiter belegten Werbematerialien und den im Termin zur mündlichen Verhandlung nachträglich überreichten Flyer für die damalige Verkaufsaktion der Rechtsvorgängerin. Auf diesem ist als einziger Anhaltspunkt für eine Identifikation des Anbieters die damalige Internetadresse der Rechtsvorgängerin der Klägerin „www.xxx.de“ benannt. Auf der von der Klägerin unter dem Namen der erloschenen Rechtsvorgängerin fortgeführten Internetseite selbst findet sich allein im Impressum ein Verweis auf den – nicht mehr aktuellen – Handelsregistereintrag der Rechtsvorgängerin, die auf der Seite noch immer als Verantwortliche geführt wird, sowie der Name des ehemaligen Geschäftsführers, Anschrift und Telefonnummer. Zudem ist unter dem Unterpunkt „Partner“, der sich nicht an Kunden, sondern an Gewerbetreibende richtet, die neben den bereits engagierten „mehreren hundert Agenturpartnern“ ihr Geschäft für eine Ankaufsaktion zur Verfügung stellen wollen, eine Kontaktperson und eine Telefonnummer angegeben. Der Reiter „Kontakt“ ist hingegen leer. Informationen zur Verschmelzung mit der Klägerin finden sich auf der Homepage gar nicht. Die für das Reisegewerbe mit seinen generellen Gefahren typische Flüchtigkeit der Tätigkeit an verschiedensten Orten für jeweils nur kurze Zeit wird hierdurch gerade im konkreten Einzelfall besonders deutlich. Im Übrigen lässt sich aus dem aktenkundig gewordenen Vorgehen nicht der Schluss ziehen, dass sich aus der Person der Rechtsvorgängerin keine Bedenken ergeben. Erst recht gilt dies für die Klägerin, die an diese Vorgehensweise anknüpfen möchte. Ohne dass es hierauf noch entscheidungserheblich ankommt, steht der Annahme einer besondere Seriosität der Klägerin entgegen, dass für sie in der mündlichen Verhandlung ihr ehemaliger Geschäftsführer erschienen ist, ohne dem Eindruck des Gerichts entgegenzutreten, er sei (noch) Geschäftsführer, obwohl er ausweislich des aktuellen Handelsregistereintrags seit dem 3.1.2022 nicht mehr als solcher bestellt ist.
2. Die Androhung unmittelbaren Zwangs für den Fall der Nichtbefolgung der Untersagungsverfügung in Nr. 2 der angegriffenen Ordnungsverfügung der Beklagten ist ebenfalls rechtmäßig. Sie beruht auf den §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 62 und 63 VwVG NRW und begegnet im Hinblick auf die Wahl des angedrohten Zwangsmittels keinen Bedenken. Insbesondere hat die Beklagte dem in § 62 VwVG NRW zum Ausdruck gebrachten Gedanken des unmittelbaren Zwangs als ultima ratio Rechnung getragen, indem sie das vermeintlich mildere Mittel der Zwangsgeldandrohung in diesem Fall nachvollziehbar für ungeeignet erachtet hat. Es wäre nicht in gleicher Weise wie die angedrohte Räumung geeignet, eine umgehende und effektive Beendigung des nur auf kurzfristige Dauer angelegten An- und Verkaufs von Edelmetallen zu bewirken. Dabei hat sie die umgehende Beendigung zum Schutz der Verbraucher für besonders geboten erachtet, weil die zivilrechtliche Wirksamkeit bereits geschlossener Verträge mit der Klägerin von dem Verbot der Tätigkeit nicht berührt würde.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen, § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Angesichts voneinander abweichender obergerichtlicher Rechtsprechung bedarf der grundsätzlichen Klärung, ob im Voraus beworbene Edelmetallankaufsaktionen auch dann unter das Verbot des An- und Verkaufs von Edelmetallen im Reisegewerbe fallen, wenn die Gefahr der Überrumpelung nicht in gleicher Weise besteht wie in anderen Formen des Reisegewerbes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55, 56, 60d GewO
§§ 55, 57, 62 und 63 VwVG NRW
§§ 55 ff. GewO
§§ 312d, 312f BGB
§§ 10 ff. GwG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 38 GewO
§ 60d GewO
§ 42 GewO
§ 55 GewO
§ 20 UmwG
§ 57 GewO
§ 56 GewO
§ 62 VwVG NRW
§ 167 VwGO
§ 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 4 Abs. 3 GewO
§ 55 Abs. 1 GewO
§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 14 Abs. 1 GewO
§ 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 56 Abs. 1 Nr. 2 GewO
§ 56a Abs. 6 GewO
§ 56 Abs. 2 GewO
§ 42 Abs. 2 GewO
§ 56 Abs. 2 Satz 3 GewO
§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 62 und 63 VwVG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
Art. 49 AEUV
Art. 34 ff. AEUV
Art. 43 EGV
Art. 36 AEUV
Art. 36 Satz 1 AEUV
Art. 34 AEUV
Art. 169 AEUV
Art. 3 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 143, 87
BVerwGE 152, 87
BVerwGE 64, 105
BGHZ 185, 192
BVerwGE 147, 47
6 C 3.11
3 B 9.15
6 C 39.13
13 A 2661/11
8 C 72.80
3 B 29.17
4 A 489/14
4 A 1882/16
4 B 88/14
6 B 5.04
1 BvR 2176/98
2 BvR 449/02
III ZR 218/09
25 U 65/09
III ZR 276/88
6 U 6/11
7 ME 73/09
1 Bs 306/06
3 EO 876/10
4 B 1693/09
8 C 10.12
4 A 1607/16
4 B 1478/18
1 RL 2006/12
2 RL 2006/12
7 ME 60/10
1 M 15/11
1 S 239.09
9 C 28.89
4 A 1607/16