Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2020-04-05, Aktenzeichen 3 Ws (B) 64/20, 3 Ws (B) 64/20 - 122 Ss 21/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0405.3WS.B64.20.00

Tenor:
Auf die Rechtsbeschwerde der Amtsanwaltschaft Berlin wird das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 5. Dezember 2019 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde – an das Amtsgericht Tiergarten zurückverwiesen.

Tatbestand:
Der Polizeipräsident in Berlin hat mit Bußgeldbescheid vom 5. August 2019 gegen den Betroffenen wegen vorsätzlich begangener Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit außerhalb geschlossener Ortschaften um 54 km/h eine Geldbuße in Höhe von 480,00 € sowie ein einmonatiges Fahrverbot verhängt und eine Wirksamkeitsbestimmung nach § 25 Abs. 2a StVG getroffen. Auf seinen hiergegen gerichteten Einspruch hat ihn das Amtsgericht Tiergarten am 5. Dezember 2019 aus „rechtlichen“ Gründen freigesprochen und die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen des Betroffenen der Landeskasse Berlin auferlegt.
Das Amtsgericht hat in seinem Urteil unter anderem Folgendes ausgeführt:
„Nach Auffassung des Gerichts verstößt die faktisch fehlende Möglichkeit, mittels des Geräts Poliscan FM1 durchgeführte Geschwindigkeitsmessungen durch den Betroffenen nachprüfen zu lassen, gegen das Rechtstaatsprinzip, namentlich gegen die Grundrechte auf ein faires Verfahren und auf effektive Verteidigung (Art. 6 Abs. 3 EMRK, Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 9 Abs. 1, 36 Abs. 1 VvB).
Das Gericht schließt sich insoweit vollen Umfangs dem Urteil des Verfassungsgerichtshofs des Saarlandes vom 05.07.2019 (Lv 7/17, NZV 2019, 414) an und macht sich dessen Argumentation zu eigen. Das jenem Urteil zugrunde liegende Geschwindigkeitsmessgerät Traffistar S 350 speichert keinerlei Rohmessdaten und erlaubt somit ebenso keine nachträgliche Überprüfung der Messung.
Anders beurteilt das Gericht auch nicht die Funktionsweise des verfahrensgegenständlichen Messgeräts Poliscan FM1. Da von bis zu 1200 Rohmessdaten lediglich zehn gespeichert werden, ist eine effektive nachträgliche Überprüfung der Messung ebenso wenig möglich wie beim Messgerät Traffistar S 350. Dies verstößt somit gleichfalls gegen das Rechtsstaatsprinzip.
Hiernach kann eine auf ein solches Messgerät gestützte Geschwindigkeitsmessung nicht zur Grundlage einer Verurteilung gemacht werden.“
Ferner heißt es in dem Urteil:
„Sofern ein technisches Gerät, dessen Messergebnis als Beweismittel verwertet werden soll, eine Speicherung oder Aufzeichnung des Messergebnisses weder vorsieht, noch dies mit einfachen Mitteln herzustellen ist, ist das Messergebnis dennoch ohne weiteres verwertbar, wenn andere Beweismittel (z. B. Zeugenbeweis im Fall des Messgeräts Riel FG21-P) zur Verfügung stehen. Soweit es jedoch technisch ohne größeren Aufwand möglich ist, durch Speicherung von (mehr) Messdaten bzw. Rohmessdaten dem Betroffenen die nachträgliche Überprüfung eines solchen Messergebnisses zu ermöglichen, kommt es einer „Beweisvereitelung“ nahe, wenn solche Speicherung bewusst nicht vorgenommen wird. Dies ist rechtsstaatlich nicht hinnehmbar.“
Gegen dieses Urteil wendet sich die Amtsanwaltschaft Berlin mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Rechtsbeschwerde, die von der Generalstaatsanwaltschaft Berlin vertreten wird. Sie trägt vor, dass die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes des Saarlandes nicht bindend sei und sich zudem auf ein anderes Messgerät beziehe. Bei Geschwindigkeitsmessungen mit dem verwendeten Messgerät Poliscan FM1 handele es sich um ein standardisiertes Messverfahren. Diese Einordnung sei gerade nicht davon abhängig, dass der Messvorgang anhand gespeicherter Daten rekonstruiert werden könne.

Entscheidungsgründe:
1. Die gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 OWiG statthafte und nach § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG i.V.m. den §§ 341 Abs. 2 entsprechend, 344 Abs. 1 u. 2, 345 Abs. 1 StPO form- und fristgerecht angebrachte Rechtsbeschwerde hat mit der zulässig erhobenen Sachrüge Erfolg und führt zur Aufhebung des Urteils.
2. Das Urteil kann keinen Bestand haben, weil die Beweiswürdigung des Amtsgerichts rechtsfehlerhaft ist.
Die Würdigung der Beweise ist Sache des Tatrichters. Das Rechtsbeschwerdegericht hat aber auf die Sachrüge zu prüfen, ob ihm hierbei Rechtsfehler unterlaufen sind. § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG i.V.m. § 261 StPO verpflichtet das Gericht, alle in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise zu würdigen und dem Urteil zugrunde zu legen, sofern nicht im Einzelfall ausnahmsweise ein Beweisverwertungsverbot entgegensteht (BGHSt 29, 109). Rechtsfehlerhaft ist die Beweiswürdigung unter anderem dann, wenn sie in sich widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist. (vgl. Senat, Beschluss vom 19. Februar 2014 – 3 Ws (B) 67/14 – m.w.N.).
Die Beweiswürdigung des Amtsgerichts ist lückenhaft, weil es zu Unrecht die mit dem Messgerät Poliscan FM1 vorgenommene Geschwindigkeitsmessung nicht gewürdigt und dem Urteil nicht zu Grunde zugrunde gelegt hat. Die Annahme, dass das hier in Rede stehende Messergebnis wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsstaatsprinzip nicht verwertet werden könne, trifft nicht zu.
Die Verwertbarkeit der Ergebnisse von Geschwindigkeitsmessungen mit standardisierten Messverfahren hängt nicht von ihrer nachträglichen Überprüfbarkeit anhand von Rohmessdaten durch den von der Messung Betroffenen ab. Werden von einer Gerätesoftware keine so genannten Rohmessdaten für den konkreten Messvorgang aufgezeichnet, abgespeichert, vorgehalten oder sonst nach Abschluss der Geschwindigkeitsmessung zur nachträglichen Befundprüfung bereitgehalten, führt dies nicht zu einem Verstoß gegen das Prozessgrundrecht auf ein faires rechtsstaatliches Verfahren (Art. 6 EMRK und Art. 20 Abs. 3 GG), auch nicht in seiner Ausprägung als Recht auf eine wirksame Verteidigung, mit der Folge der Annahme eines Verwertungsverbotes (vgl. Senat, Beschlüsse vom 14. November 2019 – 3 W (B) 356/19 –; 25. Oktober 2019 – 3 Ws (B) 341/19 – und 2. Oktober 2019 – 3 Ws (B) 296/19 –, BeckRS 2019, 26469; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 8. Januar 2020 – 3 Rb 33 Ss 763/19 –; Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 2. Januar 2020 – (1 Z) 53 Ss-OWi 660/19 (380/19) –; Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 20. Dezember 2019 – II OLG 65/19 –; BayOblG, Beschluss vom 9. Dezember 2019 – 202 ObOWi 1955/19 –; OLG Köln, Beschluss vom 27. September 2019 – III-1 RBs 339/19 –; OLG Stuttgart, Beschluss vom 19. September 2019 – 1 Rb 28 Ss 300/19 –; OLG Oldenburg, Beschluss vom 9. September 2019 – 2 Ss (OWi) 233/19 –; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. August 2019 – 2 RBs 123/19 –, alle bei juris).
Einen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen, sieht der Senat auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes des Saarlandes vom 5. Juli 2019 – Lv 7/17 – (VerfGH Saarland NZV 2019, 414) nicht.
a) Bei Geschwindigkeitsmessungen mit dem hier verwendeten Messgerät PoliScan FM1 handelt es sich um ein standardisiertes Messverfahren (vgl. Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 20. November 2019 – (1 Z) 53 Ss-Owi 661/19 (381/19) –; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 23. Juli 2019 – 1 OWi 2 Ss Rs 68/19 –, beide bei juris), so dass sich das Tatgericht in seinen Feststellungen grundsätzlich auf die Mitteilung des verwendeten Messverfahrens, der gefahrenen Geschwindigkeit und der gewährten Toleranz beschränken kann. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wie auch die daran anknüpfende der Oberlandesgerichte zum standardisierten Messverfahren setzt eine datenbasierte jederzeitige nachträgliche Überprüfbarkeit der damit gewonnenen Messergebnisse als Bedingung für eine nachträgliche Beweisverwertung nicht voraus. Sie verlangt lediglich, dass sich der Tatrichter von dem ordnungsgemäßen Einsatz eines solchen Messgeräts überzeugt; eine Überprüfung der Zuverlässigkeit des Messergebnisses ist nur erforderlich, wenn konkrete Anhaltspunkte für Messfehler vorliegen (vgl. BGHSt 39, 291; 43, 277; Senat, Beschlüsse vom 4. Juli 2017 – 3 Ws (B) 134/17 – und vom 25. Januar 2017 – 3 Ws (B) 680/16 – m.w.N.).
Das darin zum Ausdruck kommende Vertrauen in die Verlässlichkeit amtlicher Messungen mit standardisierten Messverfahren findet seine Rechtfertigung im gesetzlichen Messwesen, dass die Messrichtigkeit und -beständigkeit gerade dann gewährleisten soll, wenn eine Messung nicht wiederholbar ist (vgl. Märtens/Wynands NZV 2019, 338). Die zu Geschwindigkeitsmessungen eingesetzten Messgerätetypen werden danach vor ihrem Inverkehrbringen auf verschiedenen qualitätssichernden Kontrollebenen, insbesondere aber durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt (PTB) bzw. deren Konformitätsbewertungsstelle mittels eines gerätespezifischen Prüfprogramms unter Einbeziehung patent- und urheberrechtlich geschützter Herstellerinformationen eingehend unter anderem darauf geprüft, ob sie stets zuverlässige, die gesetzlichen Fehlergrenzen einhaltende Messergebnisse liefern (vgl. OLG Frankfurt DAR 2015, 149). Dieses mehrstufige, aufwendige Kontroll- und Überwachungssystem vorverlagert die Überprüfung – und damit die Gewährleistung eines richtigen Messergebnisses – von der Einzelfallmessung auf das Messgerät selbst (OLG Karlsruhe a.a.O.). Hält das Messgerät bei dieser Überprüfung unter Berücksichtigung der Verwendungssituationen alle Anforderungen bezüglich Messrichtigkeit und Messbeständigkeit ein, kann davon ausgegangen werden, dass es dies auch beim Einsatz unter gleichen Bedingungen tut (BGH a.a.O.; Brandenburgisches OLG a.a.O.). Die vorweggenommene Prüfung durch die PTB bietet in hohem Maß die Gewähr, dass es nur in einem Ausnahmefall zu einer Fehlmessung kommen kann. Das rechtfertigt eine geringere Kontrollmöglichkeit im jeweiligen Einzelfall einer Messung, ohne dass die Betroffenen damit „auf Gedeih und Verderb der amtlichen Bestätigung der Zuverlässigkeit eines elektronischen Systems und der es steuernden Algorithmen ausgeliefert“ wären (OLG Karlsruhe a.a.O.). Es kommt hinzu, dass der Erkenntnisgewinn aus der Überprüfung von Rohmessdaten auch anhand einer Mehrzahl von Messungen verschiedener Geschehnisse allenfalls als beschränkt anzusehen wäre und überdies nur aufgrund eines erst noch (sachverständig) zu entwickelnden Modells nicht zu einer höheren Richtigkeit einer Geschwindigkeitsermittlung führt, sondern lediglich Plausibilitätseinschätzungen erlaubt (BayObLG a.a.O.). Im Übrigen ist ein Betroffener im nicht restlos ausschließbaren Ausnahmefall einer Fehlmessung, die in der Regel dem menschlichen Faktor geschuldet sein wird, nicht rechtlos gestellt. Neben der Möglichkeit einer Befundprüfung nach § 39 MessEG stehen ihm im Bußgeldverfahren prozessuale Rechte (Akteneinsichtsrecht, Vortrags- und Fragerecht, Beweisanregungs- und antragsrecht) zur Verfügung, die es ihm gestatten, eine Vielzahl denkbarer, konkreter Anhaltspunkte für Messfehler geltend zu machen (vgl. Cierniak ZfSch 2012, 664), welche die Aufklärungspflicht des Gerichts auslösen und dazu führen können, dass die Annahme eines standardisierten Messverfahrens verworfen und eine individuelle (sachverständige) Prüfung des Messergebnisses und seiner Verwertbarkeit erfolgen muss. Eine Überprüfung des Messergebnisses im Einzelfall auf der Grundlage zu speichernder Rohmessdaten muss daher einem Betroffenen nicht generell möglich sein und vom Tatgericht nicht vorgenommen werden (OLG Karlsruhe a.a.O. m.w.N.). Schon von daher ist ein Rückgriff auf den Fairness-Grundsatz bei nicht vorhandenen Rohmessdaten nicht geboten (Brandenburgisches OLG a.a.O.).
b) Auch ansonsten ist nicht ersichtlich, dass durch die fehlende Speicherung von Rohmessdaten hier der in Art. 6 EMRK und Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Grundsatz des fairen Verfahrens verletzt ist.
Der Grundsatz des fairen Verfahrens – hier in Gestalt der „Waffengleichheit“ – (vgl. dazu allgemein Gaede im MüKo-StPO, Art. 6 EMRK Rdn. 302 ff.; Lohse/Jakobs in KK-StPO 8. Aufl., Art. 6 EMRK Rdn. 45) fordert, dass Personen, die sich vor Gericht in einem Verfahren mit kontradiktorischen Komponenten gegenüberstehen, gleiche oder zumindest in der Effektivität gleichwertige Befugnisse bei der Wahrnehmung ihrer gleichläufigen Interessen vor Gericht haben (vgl. Esser in LR-StPO 26. Aufl., Art. 6 EMRK Rdn. 202 f. m.w.N.). Das damit verbundene Prinzip der Wissensparität (vgl. Senat, Beschluss vom 2. Oktober 2019 a.a.O.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16. Juli 2019 – 1 Rb 10 Ss 291/19 –, juris; Esser a.a.O. Rdn. 212) eröffnet die gleichwertige Möglichkeit des Zugangs zum gesamten, dem Gericht vorliegenden verfahrensbezogenen Material. Das Gebot des fairen Verfahrens kann auch verletzt sein, wenn bei der Verfolgungsbehörde vorhandenes relevantes Beweismaterial dem Angeklagten/Betroffenen oder seinem Verteidiger verschwiegen (vgl. Esser a.a.O. Rdn. 216) oder sonst vorenthalten wird (vgl. Senat, Beschlüsse vom 6. August 2018 – 3 Ws (B) 168/18 – und 27. April 2018 – 3 Ws (B) 133/18 –, beide bei juris).
Dies zugrunde gelegt, mag das Gebot des fairen Verfahrens unter Umständen unter dem Gesichtspunkt der „Parität des Wissens“ verletzt sein, wenn in einem verkehrsrechtlichen Bußgeldverfahren nicht bei den Akten befindliche, jedoch bei der Verfolgungsbehörde vorhandene Informationen zu der erfolgten Messung mit einem standardisierten Messverfahren – z .B. gespeicherte Rohmessdaten – dem Betroffenen nicht zur Verfügung gestellt werden (Cierniak/Niehaus DAR 2018, 541).
Ein über den gleichmäßigen Zugang zu bereits existenten Beweismitteln hinausgehendes Recht des Betroffenen auf Schaffung neuer, bislang auch der Verfolgungsbehörde als Verfahrensgegner nicht zur Verfügung stehender Beweismittel – hier Rohmessdaten – lässt sich jedoch aus dem Prinzip der Waffengleichheit strukturell nicht herleiten (vgl. Senat, Beschluss vom 2. Oktober 2019 a.a.O.).
c) Das zur Begründung seiner Entscheidung vom 5. Juli 2019 vom Verfassungsgerichtshof des Saarlandes herangezogene Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 3. März 2009 zum Einsatz rechnergesteuerter Wahlgeräte – 2 BvC 3, 4/07 – (BVerfGE 123, 39) gibt zu einer anderen Beurteilung keinen Anlass. In diesem Urteil hat das Bundesverfassungsgericht seine Forderung, dass alle wesentlichen Schritte einer Wahl (im zu entscheidenden Fall eine Bundestagswahl) öffentlicher Überprüfbarkeit unterliegen müssen, maßgeblich auf die Wahlrechtsgrundsätze, namentlich auf den Grundsatz der Öffentlichkeit von Wahlen nach Art. 38 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 und 2 GG gestützt. Um das für die Funktionsfähigkeit der Demokratie notwendige Vertrauen des Souveräns in die Ordnungsmäßigkeit der Bildung des Repräsentativorgans zu gewährleisten, müssen alle zentralen Schritte der Bundestagswahl von jedem Bürger ohne besondere Vorkenntnisse nachvollzogen und kontrolliert werden können. Einschränkungen der bürgerschaftlichen Kontrollierbarkeit des Wahlvorgangs aufgrund der Verwendung von elektronischen Wahlgeräten können dabei nicht durch deren vorausgehende Überprüfung durch die PTB im Rahmen des Verfahrens der Bauartzulassung ausgeglichen werden (BVerfGE a.a.O.).
Dieser verfassungsrechtliche Maßstab ist auf die Verwendung standardisierter Messverfahren nicht übertragbar, auch wenn das Bundesverfassungsgericht den ungeschriebenen Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl unter anderen im Rechtsstaatsprinzip angelegt sieht. Schon die verfassungsrechtliche Bedeutung einer Bundestagswahl lässt sich schwerlich mit der eines Bußgeldverfahrens, dem mindere Bedeutung zukommt (vgl. BGHSt 24, 15), vergleichen. Dies hat unter anderem in § 77 Abs. 2 OWiG, wonach die Befugnis des Tatgerichts, Beweisanträge abzulehnen, gegenüber dem strafrechtlichen Beweisantragsrecht erheblich ausgeweitet wird, sowie durch die Einschränkung der Rechtsmittelmöglichkeiten in § 80 OWiG seinen Niederschlag gefunden. Die Einhaltung der Wahlrechtsgrundsätze (Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG) soll indes einer Bundestagswahl demokratische Legitimation vermitteln. Dies gebietet ein besonderes Niveau der Kontrollierbar- und Nachvollziehbarkeit des Wahlvorgangs. Eine parallele verfassungsrechtliche Lage mit entsprechendem Kontrollbedarf ist bei amtlichen (Geschwindigkeits-) Messungen im Bereich des Ordnungswidrigkeitenrechts nicht gegeben (vgl. Senat, Beschluss vom 2. Oktober 2019 a.a.O.; Schleswig-Holsteinisches OLG a.a.O.).
Unabhängig davon ist in den Blick zu nehmen, dass die Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege (das Bußgeldverfahren eingeschlossen) ihrerseits Gegenstand des Rechtsstaatsprinzips ist und Verfassungsrang besitzt (vgl. BVerfGE 38, 105; 41, 246; 46, 214). Das Erfordernis jederzeitiger und vollständiger Rekonstruierbarkeit von (technikbasierten) Beweismitteln im Bußgeldverfahren lässt sich damit nicht vereinbaren (Senat, Beschluss vom 2. Oktober 2019 a.a.O.).
d) Eine jederzeitige Überprüfbarkeit von auf technischen Aufzeichnungen beruhender Beweismittel ist nach alledem von Verfassungs wegen nicht geboten. Soweit der saarländische Verfassungsgerichtshof den (technischen) Sachbeweisen diesbezüglich eine Sonderstellung zuweist, fußt seine Auffassung auf der forensisch nicht belastbaren Annahme, ein Wesensmerkmal technischer Beweise sei deren jederzeitige Rekonstruierbarkeit (vgl. Krenberger NZV 2019, 421).
Da der Betroffene durch die begrenzte Speicherung der Rohmessdaten bei der verfahrensgegenständlichen Geschwindigkeitsmessung in seinem Anspruch auf ein faires Verfahren und effektive Verteidigung nicht verletzt wird, hätte das Amtsgericht das Ergebnis der Geschwindigkeitsmessung mit dem Messgerät Poliscan FM1 verwerten müssen. Dabei ist es ohne Belang, ob das Messgerät Speicherungen von Messergebnissen vorsieht bzw. solche ohne größeren technischen Aufwand ermöglicht werden können oder ob entsprechende Aufzeichnungen mit einfachen technischen Mitteln nicht herzustellen sind.
III.
Der Senat hebt das Urteil nach § 79 Abs. 6 OWiG auf und verweist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde - an das Amtsgericht zurück. Für die Verweisung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts gemäß § 79 Abs. 6 OWiG sieht der Senat keine Veranlassung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 261 StPO
§ 39 MessEG
§ 80 OWiG
§ 25 Abs. 2a StVG
§ 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 OWiG
§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG
§ 341 Abs. 2 entsprechend, 344 Abs. 1 u. 2, 345 Abs. 1 StPO
§ 77 Abs. 2 OWiG
§ 79 Abs. 6 OWiG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 9 Abs. 1, 36 Abs. 1 VvB
Art. 38 GG
Art. 20 Abs. 1 und 2 GG
Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZV 2019, 414
BGHSt 29, 109
BGHSt 39, 291
NZV 2019, 338
DAR 2015, 149
DAR 2018, 541
BVerfGE 123, 39
BGHSt 24, 15
BVerfGE 38, 105
NZV 2019, 421
3 Ws (B) 67/14
3 W (B) 356/19
3 Ws (B) 341/19
3 Ws (B) 296/19
33 Ss 763/19
II OLG 65/19
02 ObOWi 1955/19
1 RBs 339/19
28 Ss 300/19
2 Ss (OWi) 233/19
2 RBs 123/19
2 Ss Rs 68/19
3 Ws (B) 134/17
3 Ws (B) 680/16
10 Ss 291/19
3 Ws (B) 168/18
3 Ws (B) 133/18