Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2021-11-22, Aktenzeichen 12 U 99/21
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2021:1122.12U99.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Es ist nicht ersichtlich, dass eine „Kühlmittelsolltemperatur-Regelung“ eine unzulässige Abschalteinrichtung ist, wenn nicht vorgetragen wird, welche Werte mit und ohne Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung erreicht werden.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 16. April 2021 verkündete Einzelrichterurteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Halle wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadensersatz im Zusammenhang mit dem sog. Abgasskandal geltend.
Wegen der Einzelheiten des in erster Instanz unstreitigen und streitigen Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Ergänzend und klarstellend wird ausgeführt:
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zustehe.
Ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. nach 826 BGB scheitere bei dem gegebenen Spätkauf des Fahrzeugs am 19. Januar 2016 am fehlenden Zurechnungszusammenhang zwischen dem Verhalten der Beklagten und dem Eintritt eines Schadens beim Kläger. Ferner lasse sich auch ein Schädigungsvorsatz der Beklagten, welche mit dem Kläger ohnehin nicht in geschäftlichen Beziehungen gestanden habe, zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Fahrzeugkaufs im Januar 2016 nicht mehr feststellen. Denn die Beklagte habe am 22. September 2015 eine gerichtsbekannte ad-hoc-Mitteilung herausgegeben, in der sie berichtet habe, dass Dieselfahrzeuge mit einem Gesamtvolumen von weltweit rund 11 Millionen Fahrzeuge auffällig seien. Angesichts dessen könne nicht unterstellt werden, dass die Beklagte noch am 19. Januar 2016 den für eine Haftung notwendigen Täuschungs- und Schädigungsvorsatz besessen habe.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Das Landgericht habe verkannt, dass es sich im vorliegenden Verfahren um einen Motor des Typs EA288 handele. Es verbiete sich, aus Veröffentlichungen zum Motor EA189 auf die Aufgabe des sittenwidrigen Verhaltens hinsichtlich eines anderen Motorentyps schließen zu wollen.
Das Landgericht habe die unter Anlage K4 - K6 unter Beweis gestellten internen Dokumente der Beklagten, in denen diese eine Prüfzykluserkennung und ein darauf aufbauender softwaregestützter Eingriff in die Abgasreinigung beim streitgegenständlichen Motor besprochen und eingestanden habe. Wie bereits beim EA189 erfolge die Prüfzykluserkennung beim streitgegenständlichen EA288 anhand einer Erkennung des NEFZ sowie durch ein sog. „Thermofenster“. Das Fahrzeug verhalte sich auf der Straße nur „gleich“, solange es im Prüfzyklus fahre. Andernfalls - also im Realbetrieb - werde die von der Beklagten in ihren eigenen Dokumenten geschilderte „Umschaltstrategie“ aktiv, die erlaubten Abgaswerte würden plötzlich um ein Vielfaches überschritten.
Aus den überreichten Dokumenten (Anlage K4 - K6) sei ersichtlich, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Bekanntwerdens des Dieselskandals beim Vorgängermotor EA189 genau gewusst habe, dass im Motor EA288 dieselbe „Umschaltstrategie“ verbaut gewesen sei.
Das Landgericht habe auch materielles Recht verletzt, indem es davon ausgehe, dass bei der Implementierung eines „Thermofensters“ per se davon auszugehen sei, dass es am Bewusstsein der Unzulässigkeit dieser Abschalteinrichtung und infolgedessen am Schädigungsvorsatz fehle. Dass die Beklagte im konkreten Fall sehr genau um die Unzulässigkeit gewusst habe, ergebe sich auch daraus, dass eine Offenlegung des „Thermofensters“ gegenüber der zuständigen Typgenehmigungsbehörde unterblieben sei. Nach der Rechtsprechung des BGH könne eine derartige Verschleierung einen Anhaltspunkt dafür darstellen, dass in dem Bewusstsein gehandelt worden sei, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Denn zur Offenlegung sei die Beklagte nach klarer Maßgabe des Art. 3 Abs. 9 VO 692/2008/EG verpflichtet gewesen.
Ursprünglich hat der Kläger mit seinem Berufungsantrag zu 1) die Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 26.436,85 € beantragt. In der Sitzung am 22. November 2021 hat er den Berufungsantrag zu 1) auf 25.106,69 € reduziert und hinsichtlich des Differenzbetrages den Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise für erledigt erklärt. Die Beklagte hat der teilweisen Erledigungserklärung widersprochen.
Der Kläger beantragt nunmehr,
das Urteil des Landgerichts Halle vom 16. April 2021 abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei Schadensersatz i.H.v. 25.106,69 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10. Oktober 2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs Audi A4 mit der FIN ... ,
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs Audi A4 mit der FIN ... seit dem 10. Oktober 2020 im Annahmeverzug befindet,
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei die durch die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 673,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10. Oktober 2020 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts und wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 511 ZPO statthafte und zulässige, insbesondere gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO (§ 513 Abs. 1, 1. Fall ZPO), noch rechtfertigen die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten und nach § 529 ZPO von dem Senat bei seiner Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Beurteilung (§ 513 Abs. 1, 2. Fall ZPO).
Das Landgericht Halle hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
Zwar wendet die Berufung zu Recht ein, dass das Landgericht die vom Bundesgerichtshof zum Motor EA189 entwickelten Grundsätze zum sog. „Spätkauf“ (Kauf nach der ad-hoc-Mitteilung) fehlerhaft auf den vorliegenden Fall angewandt und insoweit unberücksichtigt gelassen hat, dass es sich hier um den Nachfolgemotor EA288 handelt.
Ungeachtet dessen steht dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Schadensersatz zu.
1. Der Kläger kann seinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG herleiten. Einem solchen Anspruch steht bereits die Tatsache entgegen, dass die Regelungen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB darstellen (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 -, juris; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, juris Rn. 11; bereits vorgehend mit ähnlicher Begründung beispielsweise OLG München, Urteil vom 4. Dezember 2019 - 3 U 2943/19 -, juris Rn. 50 ff.).
2. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB und § 31 BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht. Er setzt haftungsbegründend voraus, dass sämtliche objektiven und subjektiven Merkmale des Betrugstatbestands im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB erfüllt sind. Es kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls durch welches Verhalten im Zusammenhang mit der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, juris) in strafrechtlich relevanter Weise getäuscht worden ist. Denn jedenfalls fehlt es an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, juris, unter Hinweis auf: Brand, wistra 2019, 169, 171 ff.; Brand/Hotz, NZG 2017, 976, 977 f.; Eggert in Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Aufl., Rn. 1895 b f.; Hefendehl in MünchKommStGB, 3. Aufl., § 263 Rn. 124, 252; Isfen, JA 2016, 1, 2 f.). Denn allenfalls hat der Kläger vorliegend dann einen Vermögensschaden erlitten, wenn das von ihm erworbene Fahrzeug im Hinblick auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und etwaige damit verbundene Risiken den vereinbarten und gezahlten Kaufpreis nicht wert war. Die Vermögenseinbuße ist dann auf die Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und dem Wert des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs zu beziffern. Es besteht keine Stoffgleichheit dieser etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, a.a.O.; OLG Bamberg, Urteil vom 24. Juli 2019 - 8 U 38/19 -, BeckRS 2019, 21335; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020 - 6 U 1219/19 -, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020 - 6 U 1219/ 19 -, BeckRS 2020, 7196; OLG Stuttgart, Urteil vom 7. August 2019 - 9 U 9/19 -, juris).
3. Aber auch ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB, den der Bundesgerichtshof für Käufer eines Fahrzeugs mit einem VW-Motor des Typs EA 189 bejaht hat (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, a.a.O.), steht dem Kläger im vorliegenden Fall auf der Grundlage seines Vorbringens nicht zu.
Zwar können bei dem Einsatz einer Motorsteuerungssoftware, die eine unzulässige Prüfstanderkennung enthält, Ansprüche gegen den Motorenhersteller aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB in Betracht kommen (BGH, Urteil vom 25.05.2020, a.a.O.). So liegt der Fall hier aber nicht. Denn es sind vorliegend keine konkreten Tatsachen nachgewiesen, aus denen mit der erforderlichen Gewissheit auf ein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten der Beklagten geschlossen werden könnte.
a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 -, juris, und vom 7. Mai 2019 -VI ZR 512/17 -, juris, m.w.N.). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteile vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 -, juris, m.w.N., und vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03 -, juris). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, a.a.O., vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17 -, juris, und vom 25. Mai 2020, a.a.O.).
b) Eine unzulässige Abschalteinrichtung wie im Falle des Motors EA 189 ist nicht gegeben. Nach der Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamtes (kurz: KBA) vom 16. März 2020 in einem anderen Verfahren (Anlage B5) ist bei den Fahrzeugen mit dem Motortyp EA288 keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden. Auch der Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur aus April 2016 bestätigt nach Überprüfung, dass die aktuell laufende Produktion der Fahrzeuge der Baureihe EA 288 (Euro 6) nicht von Abgasmanipulationen betroffen sei.
c) An einem sittenwidrigen Verhalten fehlt es auch im Hinblick auf den Einsatz sog. „Thermofenster“, wie vom Bundesgerichtshof bestätigt worden ist (Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, juris; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 -, juris). Ob es sich bei den „Thermofenstern“ um unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne der EG-VO Nr. 715/2007 handelt (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18 -, juris, ergangen zu dem Kauf eines Fahrzeugs mit VW-Motor EA 189), ist insoweit nicht streitentscheidend (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 a.a.O.). Dass die Abgasrückführung außerhalb der Bedingungen eines sog. „Thermofensters“ deutlich reduziert wird, rechtfertigt nach den Grundsätzen des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 9. März 2021, a.a.O.), denen der Senat folgt, aber nicht den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit in der gebotenen Gesamtbetrachtung. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt hat (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, a.a.O.).
Dabei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020, a.a.O.). Der darin liegende - unterstellte - Gesetzesverstoß reicht aber nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates (z. B. BGH, Beschluss vom 9. März 2021, a.a.O.), an denen es im Streitfall fehlt.
Die Applikation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Verwendung der Prüfstanderkennungssoftware zu vergleichen, die die Beklagte zunächst zum Einsatz gebracht hatte. Während letztere unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht, ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht von vornherein durch Arglist geprägt (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, a.a.O.; Beschluss vom 9. März 2021, a.a.O.). Sie führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern die Abgasrückführung arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (BGH, Beschluss vom 9. März 2021, a.a.O.).
Bei dieser Sachlage kann die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten durch die Implementation des „Thermofensters“ nur dann bejaht werden, wenn zu dem - hier unterstellten - Verstoß gegen Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung der Software weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Beschluss vom 9. März 2021, a.a.O.).
Dem Vortrag des darlegungsbelasteten Klägers sind keine für ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen sprechenden Anhaltspunkte zu entnehmen.
Von dem Kläger wird insoweit lediglich pauschal behauptet, dass es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Weiter wird nur allgemein behauptet, dass außerhalb des „Thermofensters“ von 20° C bis 30° C die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems und die Stickoxidemissionen stiegen. Der Kläger hat seinen Vortrag jedoch nicht weiter vereinzelt, bei welchen Außentemperaturen es zu welchem NOx-Werten kommt. Erst dann könnte ermessen und gegebenenfalls in einer Beweisaufnahme überprüft werden, ob die Grenzwerte tatsächlich allein auf dem Prüfstand eingehalten werden.
Die pauschale Aussage, nur innerhalb des „Thermofensters“ werde bestmöglich gereinigt, bedeutet nicht zwangsläufig, dass allein außerhalb des „Thermofensters“ die Grenzwerte nicht eingehalten werden. Vor diesem Hintergrund stellt sich der Vortrag des Klägers als pauschal dar. Der Verweis des Klägers auf die Messergebnisse der Deutschen Umwelthilfe (Anlage K7) führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Die Tabelle zeigt einen Vergleich der Abgaswerte in den unterschiedlichen Temperaturbereichen, insbesondere im Rahmen der von dem Kläger behaupteten Umgebungstemperatur von 20°C - 30° C und außerhalb dieses Bereiches nicht auf. Vor diesem Hintergrund können Unterschiede bereits nicht festgestellt werden.
Schließlich räumt der Vortrag des Klägers im Grunde genommen ein, dass eben doch allein der Temperaturbereich maßgeblich ist, so dass zwar auf dem Prüfstand bei den vorgeschriebenen Prüfbedingungen hinsichtlich der Außentemperatur die besten Ergebnisse bei der Abgasreinigung erreicht werden, dies allerdings in gleicher Weise außerhalb des Prüfstandes.
Jedenfalls rechtfertigt das „Thermofenster“ nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit.
d) Ebensowenig ist sittenwidriges Verhalten der Beklagten hinsichtlich einer in dem gegenständlichen Fahrzeug zum Einsatz kommenden Fahrkurvenerkennung zu erkennen. Zwar sei dies, so der Kläger, eine unzulässige Abschalteinrichtung, weil sie bewirke, dass die Grenzwerte nahezu ausschließlich auf dem Prüfstand eingehalten würden. Dies ist allerdings lediglich eine nicht recht plausible Schlussfolgerung. Denn zugrunde liegen lediglich die recht vagen und damit unerheblichen Behauptungen des Klägers, der insoweit aus dem Statusbericht Diesel KBA-Termin vom 21. Oktober 2015 und der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinie & Freigabevorlagen EA288“ zitiert, dass „die Abgasnachbehandlungsevents (DeNOx-/DeSOx-Events) nur streckengesteuert platziert“ würden und dass die Fahrkurvenerkennung Precon und NEFZ erkenne, um die Umschaltung der Rohemissionsbedatung (AGR-High/Low) streckengesteuert auszulösen (bis Erreichung der SCR-Arbeitstemperatur und OBD-Schwellenwerte). Daraus lässt sich allerdings ohne weiteres nicht mehr ableiten, als dass in Fahrkurven die Abgasnachbehandlung verändert wird. Zudem ist eine Prüfzykluserkennung nicht per se unzulässig, sondern nur dann, wenn sie dazu benutzt wird, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass deren Wirksamkeit im normalen Fahrbetrieb verringert wird. Evident unzulässig wäre die Abschalteinrichtung und damit das Verhalten des Herstellers gegebenenfalls auch sittenwidrig aber erst dann, wenn gesetzlich zulässige Abgaswerte nahezu allein auf dem Prüfstand erreicht würden. Dass dies bei dem im Fahrzeug des Klägers verbauten Motor tatsächlich erfolgt, ist seinen Ausführungen nicht zu entnehmen. Die von dem Kläger für die Fahrkurvenerkennung in Bezug genommene, von der Beklagten stammende „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien Freigabevorgaben EA288“ stellt auf Seite 22 unter der Überschrift „Umschaltstrategie Bedatungs-Ebenen EA288 EU6 NSK“ vielmehr klar: „Emissionseinfluss Nein“. Dort wird nämlich dargestellt, dass sowohl die im Testbetrieb aktive Regenerations-Strategie 1 (nur streckengesteuert) als auch die im Realbetrieb aktive Strategie 2 (beladungs- und streckengesteuert) jeweils keinen Einfluss auf die Emissionen haben (vgl. im Einzelnen OLG Frankfurt, Urteil vom 7. Oktober 2020, 4 U 171/18; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Januar 2021, 16a U 196/19; beide zitiert nach Juris). Letztlich führt der Kläger in der Berufung selbst aus, dass sich das Fahrzeug auf der Straße gleich verhalte, solange es im Prüfzyklus fährt.
e) Ist also keine evident unzulässige Abschalteinrichtung zu erkennen, wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu dem hier hinsichtlich des „Thermofensters“ unterstellten Verstoß gegen Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung der Software weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Beschluss vom 9. März 2021, a.a.O.).
Das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen ist nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems („Thermofenster“) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben (s. hierzu und zum Folgenden BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, juris Rn. 13 ff.). Nach dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes reicht - entgegen der von dem Kläger in der ersten Instanz vertretenen Auffassung - für sich ein Gesetzesverstoß auch unter Berücksichtigung einer Gewinnerzielungsabsicht für die Annahme einer Sittenwidrigkeit nicht aus. Der Bundesgerichtshof hat entscheidend auf eine Täuschung des KBA und folgend der Käufer abgestellt bzw. darauf, dass "die Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung" der Abschalteinrichtung "in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin billigenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen." Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, a.a.O.).
f) Solche weiteren Umstände hat der Kläger indessen nicht dargelegt. Denn der Kläger hat weder hinreichend dazu vorgetragen, dass Organe oder andere verfassungsmäßig berufene Vertreter der Beklagten das Bewusstsein hatten, dass es sich bei dem „Thermofenster“ und der Fahrkurvenerkennung um unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der VO 715/2007/EG handelt, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, noch hat der Kläger Anhaltspunkte vorgetragen, aus welchen hinreichend sicher auf ein solches Bewusstsein geschlossen werden könnte. Ebenso wenig hat der Kläger Umstände vorgetragen, die über das bloße Bewusstsein der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung hinaus eine besondere Verwerflichkeit im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründen könnten.
Der Entscheidung kann nicht zugrunde gelegt werden, dass Organe oder andere verfassungsmäßig berufene Vertreter der Beklagten im Zeitpunkt des streitgegenständlichen Kaufs das Bewusstsein hatten, das verwendete „Thermofenster“ bzw. die Fahrkurvenerkennung stellten unzulässige Abschalteinrichtungen dar.
Ein solches Bewusstsein von der Unzulässigkeit des „Thermofensters“ und/oder der Fahrkurvenerkennung seitens der für die Beklagte verantwortlich handelnden Personen ergibt sich entgegen der Ansicht des Klägers nicht daraus, dass die Gesetzeslage unzweifelhaft und eindeutig wäre, weshalb die Beklagte dies erkannt haben müsste. Denn eine solche unzweifelhafte und eindeutige Rechtslage ist weder hinsichtlich Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 2007/715/EG, noch hinsichtlich Art. 5 Abs. 1 VO 2007/715/EG festzustellen.
Vor der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020 (C-693/18) war eine Auslegung von Art. 5 Abs. 2 VO 2007/715/EG, wonach z.B. ein „Thermofenster“ eine zum Bauteilschutz zulässige Abschalteinrichtung darstellt, nicht unvertretbar. Aus der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 2007/715/EG kann sich jedenfalls ergeben, dass hiervon auch das sogenannte „Thermofenster“ umfasst ist.
Hierfür spricht beispielsweise auch der Umstand, dass sich das Kraftfahrt-Bundesamt wie auch das Bundesverkehrsministerium (BMVI) offenbar bislang nicht von der Unzulässigkeit des behaupteten sogenannten „Thermofensters“ in Motoren der Beklagten haben überzeugen können. Der Kläger trägt mit der Klage insoweit selbst vor, dass das streitgegenständliche Fahrzeug nicht von einem verpflichtenden Rückruf des KBA betroffen ist.
Auch der Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur aus April 2016 stuft den Motor EA288 als unauffällig ein.
Nach Einschätzung der vom BMVI eingesetzten Untersuchungskommission Volkswagen liegt ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten „Thermofenster“ jedenfalls nicht eindeutig vor. So heißt es im Bericht der Kommission zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO (EG) 715/2007 ausdrücklich (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, S. 123):
„Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007.
Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein.“
Dieser Bericht wird auch nicht durch den Artikel der Tagesschau vom 4. Dezember 2019 entkräftet. Er ist bereits nicht auf den hiesigen Fall übertragbar, da sich dieser auf einen hier nicht streitgegenständlichen VW Tuareg 3.0, der in der Testreihe 2016 beteiligt war, bezieht. Soweit der Bericht weiter ausführt, dass für weitere Fahrzeuge, die in dem Untersuchungsbericht aus 2016 in die Kategorie I (unverdächtig) eingestuft wurden, mittlerweile offizielle Rückrufe vorlägen, lässt er unerwähnt, um welche Modelle es sich handelt. Dies kann letztlich auch dahinstehen, da jedenfalls das streitgegenständliche Fahrzeug nicht von einem Rückruf betroffen ist.
Wenn daher eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden muss (ebenso OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2019 a.a.O.; OLG Nürnberg, Urteil vom 19. Juli 2019 - 5 U 1670/18 - juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019 - 10 U 134/19 - , juris; OLG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 2019 - 3 U 416/19 - , juris; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 16. Februar 2021 – 7 U 68/20 –, juris), reichen diese Umstände nicht für die Feststellung, die Beklagte habe insoweit sittenwidrig gehandelt, aus.
Hat die Beklagte die Rechtslage womöglich fahrlässig verkannt, fehlt es sowohl am erforderlichen Schädigungsvorsatz als auch an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (Palandt-Sprau, 80. Auflage, § 826, Rn. 8) wie der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Tatumstände. Dass auf Seiten der Beklagten im Hinblick auf das „Thermofenster“ bzw. die Fahrkurvenerkennung das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben vorhanden war, ist weder dargetan noch ersichtlich (ebenso OLG München, Urteil vom 20. Januar 2020 - 21 U 5072/19 -, juris Rn. 30-35).
g) Auch sonst behauptet der Kläger keine konkreten Angaben der Beklagten im Genehmigungsverfahren, die tatsächlich wahrheitswidrig gemacht worden seien.
Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, die Beklagte habe das KBA im Genehmigungsverfahren bewusst getäuscht, weil sie keine Angaben zur Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen gemacht habe und durch fehlende Angaben zum Funktionieren des AGR-Systems bei niedrigen Temperaturen ihre Mitteilungspflichten gemäß Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 692/2008 verletzt habe, verfängt dies nicht. Insbesondere habe sie dadurch auch nicht konkludent erklärt, es gebe keine nennenswerten Abweichungen der Arbeitsweise des AGR-Systems bei niedrigen Temperaturen bzw. die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung habe keine Auswirkungen auf die Emissionen bei niedrigen Temperaturen. Der Kläger stellt in diesem Zusammenhang bereits nicht in Abrede, dass die Beklagte den vom KBA angeforderten Angaben nachgekommen ist. Es bedarf an dieser Stelle keiner Beurteilung, ob die vom KBA im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens angeforderten Angaben europarechtskonform sind. Kommt die Beklagte den geforderten Angaben des KBA nach, kann ein bewusstes Täuschen - ohne Hinzutreten weiterer, gewichtiger Anhaltspunkte - nicht angenommen werden.
Gem. Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 weist der Hersteller für die EG-Typgenehmigung eines Fahrzeugs hinsichtlich der Emissionen nach, dass die Fahrzeuge den Prüfanforderungen entsprechen, die in den Anhängen III bis VIII, X bis XII, XIV und XVI dieser Verordnung genannt sind, wobei die Fahrzeuge gemäß Abs. 2 gemäß Anhang I Abbildung I.2.4 geprüft werden. Nach Art. 3 Abs. 9 VO gilt die Prüfung Typ 6 zur Messung der Emissionen bei niedrigen Temperaturen gemäß Anhang VIII aber nicht für Dieselfahrzeuge. Bei der Beantragung einer Typgenehmigung belegen die Hersteller der Genehmigungsbehörde jedoch, dass die NOx-Nachbehandlungseinrichtung nach einem Kaltstart bei -7 C innerhalb von 400 Sekunden eine für das ordnungsgemäße Arbeiten ausreichend hohe Temperatur erreicht, wie in der Prüfung Typ 6 beschrieben. Darüber hinaus macht der Hersteller der Genehmigungsbehörde Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems (AGR), einschließlich ihres Funktionierens bei niedrigen Temperaturen.
Angesichts dieser hochkomplexen und hochtechnischen Materie müsste für einen schlüssigen Vortrag zu angeblich falschen oder unvollständigen Angaben eines Herstellers im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens sehr konkret im Einzelnen ausgehend von der Verordnung dargestellt werden, welche der äußerst zahlreichen und komplexen erforderlichen Angaben aus welchem Grund unzutreffend oder unvollständig gewesen sein sollen.
So ergibt sich z.B. aus dem Erfordernis von „Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems (AGR), einschließlich ihres Funktionierens bei niedrigen Temperaturen“ zwar bei wörtlicher Auslegung wohl noch hinreichend klar, dass das Vorhandensein eines sog. „Thermofensters“ der Genehmigungsbehörde als solches wohl grundsätzlich offenzulegen war; daraus ergibt sich jedoch nicht ohne Weiteres, dass hierzu ganz konkrete Temperaturbereiche des „Thermofensters“ anzugeben gewesen wären. Die Klagepartei trägt indessen nicht vor, was konkret warum von der Beklagten weiter anzugeben gewesen wäre, sondern rügt lediglich pauschal einen Verstoß gegen Art 3 Nr. 9 VO (EG) 692/2008.
Selbst wenn die Beklagte gleichwohl verwaltungsrechtlich „weitere Angaben“ des Abgasrückführungssystems hätte offenbaren müssen, ginge es zivilrechtlich nicht an, dies ohne weiteres mit konkreten Falschangaben gleichzusetzen.
Selbst wenn die Angaben der Beklagten tatsächlich unvollständig gewesen sein sollten, wäre dies noch kein konkreter Anhaltspunkt für deren Bewusstsein, eine unzulässige Abschalteinrichtung bei Verheimlichung dieses Umstands zu verwenden bzw. verwendet zu haben. Es wäre ggf. Sache des KBA gewesen, vermeintlich unvollständige Angaben im Typgenehmigungsverfahren zu monieren, was offensichtlich nicht geschehen ist. Denn das KBA hat zunächst zu prüfen, ob die Antragsunterlagen im Hinblick auf die gesetzlichen Vorgaben vollständig sind. Fehlt es daran, hat es den Antragsteller aufzufordern, die Antragsunterlagen zu ergänzen. Kommt der Antragsteller dem nicht nach, lehnt die Behörde den Antrag ab (Führ, NVwZ 2017, 265 [269]).
Bereits aus dieser Tatsache, dass das KBA die Typgenehmigung erteilt hat, ohne diese von detaillierten Angaben zu den Funktionen des Emissionskontrollsystems abhängig zu machen, lässt sich entnehmen, dass das KBA eine Präzisierung nicht für erforderlich hielt. Unter diesem Vorzeichen erschließt sich schon nicht, worin die behauptete Täuschung liegen sollte. Konkretere Angaben zur temperaturgeführten AGR-Regelung bzw. zu Abschalteinrichtungen durch die Beklagte gegenüber dem KBA waren zum Zeitpunkt des Typgenehmigungsverfahrens auch nicht erforderlich. Eine genaue Beschreibung der Emissionsstrategien wurde erst im Jahr 2016 mit der Verordnung (EU) 2016/646 eingeführt bzw. gefordert, d.h. nach der Erteilung der Typgenehmigung für das Fahrzeug des Klägers.
Auch bei der Annahme, dass die Beklagte verwaltungsrechtlich zu weiteren Angaben im Typgenehmigungsverfahren verpflichtet gewesen wäre, spräche angesichts der Untätigkeit des KBA nichts dafür, dass die Beklagte diese - unterstellte - Unvollständigkeit ihrer Angaben im Typgenehmigungsverfahren und ihre - unterstellte - Rechtspflicht zur weiteren Aufklärung gekannt hätte oder zumindest billigend in Kauf genommen hätte, m.a.W. dass sie im Typgenehmigungsverfahren irgendetwas vorsätzlich „verschleiert“ hätte im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes.
Anhaltspunkte für unvollständige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren bzw. für ein Verschweigen des „Thermofensters“, die auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten könnten (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, a.a.O.), vermag der Senat nach alledem nicht zu erkennen.
h) Dem Kläger kommen insoweit auch nicht die Grundsätze der sekundären Beweislast zugute. Zwar trifft den Bestreitenden nach der ständigen Rechtsprechung des BGH eine sekundäre Beweislast dann, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen hat, während der Gegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und ihm detaillierte Angaben zuzumuten sind. Für die Frage der Zumutbarkeit ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beibringungsgrundsatz nicht ausgehöhlt werden darf. Dem Autohersteller ist es grundsätzlich nicht zuzumuten, auf die bloße pauschale Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung hin im Einzelnen darlegen zu müssen, welche konkreten Abschaltungen ein bestimmter Motor enthält und warum diese gegebenenfalls für notwendig gehalten werden, um den Motor vor Beschädigungen oder Unfällen zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Eine solche Sichtweise würde den Beibringungsgrundsatz aushöhlen und dem beklagten Autohersteller eine der ZPO fremde allgemeine Aufklärungspflicht auferlegen (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 16. Februar 2021 - 7 U 68/20 -, juris).
In diesem Zusammenhang vermag sich der Senat auch der klägerseits wohl vertretenen Auffassung nicht anzuschließen, es sei stets an dem Hersteller im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast zu den Einzelheiten der jeweils in Rede stehenden Motorsteuerungen vorzutragen, weil der Käufer hierzu entschuldbar nicht in der Lage sei. Diese Auffassung würde in der Konsequenz dazu führen, dass alle Fahrzeughersteller gleichsam unter einen Generalverdacht gestellt würden, ihre Fahrzeuge mit unzulässigen Abschalteinrichtungen auszustatten, von dem sie sich erst unter weitgehender Preisgabe von als Geschäftsgeheimnisse einzustufenden Informationen entlasten müssten. Dies aber erscheint dem Senat in Fällen wie dem vorliegenden, in dem es an einer Darlegung konkreter belastbarer Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gänze fehlt, weder sachgerecht noch angemessen. Dies gilt umso mehr, wenn - wie vorliegend im Hinblick auf das sog. "Thermofenster" und die „Fahrkurvenerkennung“ die Zulässigkeit der von dem Kläger beanstandeten Abschalteinrichtung bereits Gegenstand einer Prüfung und Bewertung durch das zuständige KBA war und diese Prüfung und Bewertung in Kenntnis der konkreten Funktionsweise der Motorsteuerung gerade nicht zu einer Beanstandung geführt hat.
4. Bleibt die Klage in der Hauptsache ohne Erfolg, gilt dies auch für die auf Feststellung des Annahmeverzuges und auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gerichteten Anträge.
5. Der in Form der einseitig gebliebenen Teilerledigung gekleidete Feststellungsantrag des Klägers ist zulässig, jedoch unbegründet.
Die einseitige (Teil-)Erledigungserklärung wandelt den Streitgegenstand. Der ursprüngliche Leistungsantrag wird zum Feststellungsantrag. Es handelt sich um eine zulässige Klageänderung, da eine Beschränkung nach § 264 Nr. 2 ZPO vorliegt (BGH, Urteil vom 07. Juni 2001 - I ZR 157/98, juris). Da es sich beim Übergang vom ursprünglichen Sachantrag zur Erledigungserklärung um eine privilegierte Klageänderung nach § 264 Nr. 2 ZPO handelt, ist § 533 ZPO nicht anzuwenden (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2015 - V ZR 26/15 - NJOZ 2016, 1793).
Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet, da die Klage - nach den vorstehenden Ausführungen - auch hinsichtlich des einseitig für erledigt erklärten Teils ursprünglich unbegründet war.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 826, 31 BGB
§ 263 StGB
§ 511 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 31 BGB
§ 826 BGB
§ 533 ZPO
§ 97 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 3 Abs. 9 VO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2 der VO
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 3 Nr. 9 VO
Art 3 Nr. 9 VO

Zitierte Entscheidungen: wistra 2019, 169, 171
NZG 2017, 976, 977
NVwZ 2017, 265
5 O 380/20
9 VO 692/20
5 VO 715/20
VI ZR 889/20
VI ZR 5/20
3 U 2943/19
VI ZR 252/19
8 U 38/19
6 U 1219/19
9 U 9/19
VI ZR 536/15
VI ZR 512/17
VI ZR 306/03
VI ZR 433/19
4 U 171/18
16a U 196/19
1 VO 2007/71
2 VO 2007/71
5 U 1670/18
10 U 134/19
3 U 416/19
7 U 68/20
21 U 5072/19
9 VO (EG) 692/20
I ZR 157/98
V ZR 26/15