Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-03-18, Aktenzeichen 3 L 1045/18.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2020:0318.3L1045.18.WI.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens untersagt, den Beigeladenen zum Vizepräsidenten der A-Stelle der hessischen Justiz zu befördern und ihn in eine Planstelle nach A16 HBesG einzuweisen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Streitwert wird auf 20.277,85 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich mit dem vorliegenden Eilantrag gegen die Besetzung der Stelle des Vizepräsidenten der A mit dem Beigeladenen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im JMBl. 2016, XXX schrieb das Hessische Ministerium der Justiz (HMdJ) unter Nr. XXX der Stellenausschreibungen die Stelle der A (A16 HBesG) aus.
Hierauf bewarben sich der Antragsteller und der Beigeladene.
Der Antragsteller ist Regierungsdirektor (A 15 HBesG) an der Hochschule B. Seine Anlassbeurteilung durch den Präsidenten der Hochschule B vom 06.11.2017 schloss sowohl für das ausgeübte Amt als auch für das angestrebte Amt mit dem Gesamturteil „hervorragend“.
Der Beigeladene ist Regierungsdirektor im HMdJ und zurzeit zur A abgeordnet. Seine Anlassbeurteilung durch die Präsidentin der A vom 12.05.2017 als Erstbeurteilerin sowie den Abteilungsleiter I das HMdJ als Zweitbeurteiler schloss ebenfalls in der Leistungsbeurteilung für das ausgeübte Amt wie auch in der Prognose für das angestrebte Amt mit dem Gesamturteil „hervorragend“.
Mit Besetzungsbericht vom 03.01.2018 schlug die Präsidentin der A vor, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Die stellvertretende örtliche Frauen- und Gleichstellungsbeauftragte und die örtliche Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen stimmten dem Auswahlbericht zu.
Mit Auswahlvermerk vom 22.03.2018, gebilligt durch die Ministerin am 09.04.2018, entschied sich der Antragsgegner für die Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen. Hinsichtlich der Begründung wird auf den Auswahlvermerk Bezug genommen.
Das HMdIuS und das HMdF erteilten nach Prüfung der Ziffern 4 und 5 der Mobilitätsrichtlinien ihre Zustimmung.
Mit Schreiben vom 30.04.2018 teilte das HMdJ dem Antragsteller mit, dass die Stelle mit dem Beigeladenen besetzt werden solle.
Unter dem 15.05.2018 legte der Antragsteller durch seinen Bevollmächtigten Widerspruch gegen die Auswahlmitteilung ein.
Am 29.05.2018 hat der Antragsteller den vorliegenden Eilantrag gestellt.
Die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen seien rechtsfehlerhaft.
Sowohl die Beurteilung des Antragstellers als auch diejenige des Beigeladenen enthielten keine ausreichende Begründung der Eignungsprognose.
Es sei auch keine Gewichtung der Einzelmerkmale vorgenommen worden.
Weiterhin sei nicht erkennbar, ob die Beurteilungen am Maßstab des Statusamtes oder demjenigen des Dienstpostens orientiert seien. Zumindest hinsichtlich der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen deuteten die inhaltlichen Feststellungen darauf hin, dass Maßstab der Bewertung die Anforderungen des im Wege der Abordnung wahrgenommenen Dienstpostens und nicht die des Statusamtes gewesen seien.
Zwar seien beide Bewerber im gleichen Statusamt beurteilt, sie gehörten aber nicht derselben Vergleichsgruppe an. Eine dienstliche Beurteilung erhalte ihre wesentliche Aussagekraft erst aufgrund ihrer Relation zu den Bewertungen in anderen dienstlichen Beurteilungen. Erforderlich sei daher, dass beide Beurteilungen durch eine Person oder eine Instanz, die den Überblick über beide Bewertungsmaßstäbe habe, einer Überprüfung unterzogen würden.
Mangels verbindlicher Vorgaben für die verbale Bewertung der Einzelmerkmale könne keine Aussage über den Bedeutungsgehalt einer abgegebenen Bewertung getroffen werden.
Auch bezögen sich die verwendeten Begriffe auf unterschiedliche Bezugspunkte. Und zwar zum einen auf andere Bedienstete und zum anderen auf das mögliche Maß, mit dem Anforderungen erfüllt werden könnten.
Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei entgegen § 41 Abs. 1 HLVO lediglich durch einen Beurteiler erstellt worden. Angesichts der Dienstaufsicht des Hessischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst gegenüber der Hochschule habe auf eine Zweitbeurteilung nicht verzichtet werden dürfen. Soweit sich aus den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien anderes ergebe, seien diese nicht geeignet, die Regelungen der Laufbahnverordnung abzuändern.
Durch das Fehlen einer Zweitbeurteilung sei auch kein einheitlicher Bewertungsmaßstab im Bereich des Ministeriums für Wissenschaft und Kunst gewährleistet.
Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers habe nicht auf dem für den Gerichtsbereich geltenden Vordruck erstellt werden dürfen, sondern entsprechend den Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Landes Hessen im Geschäftsbereich des Ministeriums für Wissenschaft und Kunst vom 19.09.1996 und dem darin beigefügten Vordruck. Dies betreffe zumindest die Leistungen im ausgeübten Amt.
Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers beruhe auf einer unzureichenden Erkenntnisgrundlage des Beurteilers. Es fehle ein Beurteilungsbeitrag für den Zeitraum der Abordnung an das C. Entsprechende Beurteilungsbeiträge seien vorzulegen.
Es sei zweifelhaft, ob der Antragsteller für das ausgeübte Amt oder für das angestrebte bewertet worden sei. Dies sei deshalb von Bedeutung, weil das ausgeübte und das angestrebte Amt unterschiedlichen Laufbahnen zugeordnet bzw. zumindest unterschiedlichen Anforderungen unterworfen seien.
Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers enthalte kein Gesamturteil der Leistung im ausgeübten Amt, sondern lediglich ein Prognoseurteil. Dies widerspreche sowohl § 40 Abs. 2 S. 2 HLVO als auch den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien. Ein solches Gesamturteil sei erforderlich, um eine gerichtliche Überprüfung der Prognose zu ermöglichen.
Die Beurteilung des Beigeladenen habe durch das HMdJ erfolgen müssen, da der Beigeladene lediglich an die A abgeordnet sei.
Auch hinsichtlich der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen sei die Erkenntnisgrundlage unzureichend. Im Zeitraum vom 24.04.2016 bis zum 17.10.2016 sei die Erstbeurteilerin weder unmittelbare Dienstvorgesetzte des Beigeladenen gewesen, noch habe sie sich eines Beurteilungsbeitrags für diesen Zeitraum bedient. Soweit der Beurteilungsbeitrag in der dienstlichen Beurteilung selbst wiedergegeben worden sein sollte, genüge dieser von Umfang und Tiefe her nicht den Anforderungen. Sollten Beurteilungsbeiträge vorgelegen haben, so seien diese vorzulegen.
In der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen hätten dessen Tätigkeit bei der A und die dort erbrachten Leistungen keine Berücksichtigung finden dürfen, da die kommissarische Wahrnehmung der Aufgaben des Vizepräsidenten der A auf einem höherwertigen Dienstposten erfolge. Diese Aufgabenübertragung habe nicht ohne vorherige Ausschreibung erfolgen dürfen. Art. 33 Abs. 2 GG schütze auch vor einer rechtswidrigen Dienstpostenvergabe, die zu einem Bewährungsvorsprung führe. Eine bessere Eignungsprognose habe auf Grundlage dieser Tätigkeiten nicht erfolgen dürfen. Es liege damit ein unzulässiger Bewährungsvorteil vor. Dieser müsse ausgeblendet werden.
Hinsichtlich des Merkmals der Berufserfahrung in einer geschäftsbereichsübergreifenden Institution im Bereich der Informations- und Kommunikationstechnik hätten die Tätigkeiten des Beigeladenen bei der A ausgeblendet werden müssen. Die von dem Antragsgegner vorgenommene Auslegung des Begriffs sei durch den Wortlaut ausgeschlossen. Auch sei der objektive Empfängerhorizont maßgeblich. Im Übrigen seien alle Tätigkeiten des Beigeladenen nicht geschäftsbereichsübergreifende gewesen. Bewerber ohne solche Erfahrungen seien auszuschließen gewesen. Es habe zumindest ein Eignungsvorsprung des Antragstellers festgestellt werden müssen. Weiterhin habe es einer qualitativen Betrachtung bedurft, die auch weiter zurückliegende Zeiträume betrachtet hätte.
Dies gelte auch für das Merkmal der Kenntnisse und Erfahrungen im Bereich der Verwaltungsaufgaben einer Behörde und im Umgang mit einer obersten Landesbehörde. Diesbezüglich sei weiterhin nicht dargelegt, warum die Bewertungen des Beigeladenen höherwertig seien. Auch seien die Erfahrungen des Antragstellers in der Kommunalverwaltung unberücksichtigt geblieben.
Beide dienstliche Beurteilungen seien nicht vergleichbar und nicht vergleichbar gemacht worden. Sie seien von unterschiedlichen Beurteilern ohne gemeinsame Zweitbeurteilung erstellt worden. Die Beurteilung des Antragstellers sei auch nicht auf Grundlage der Beurteilungsrichtlinien für den Geschäftsbereich des HMdJ erstellt worden. Dem Erstbeurteiler des Antragstellers habe lediglich das Anforderungsprofil für das angestrebte Amt vorgelegen, nicht hingegen die Beurteilungsrichtlinien. Diese seien ihm nicht übersandt worden. Dass er sich diese anderweitig verschafft habe, sei weder dokumentiert, noch könne hiervon aufgrund der ausdrücklichen Anforderung zu Übersendung der Beurteilungsrichtlinie ausgegangen werden.
Es sei für das Erfordernis einheitlicher Beurteilungsvorgaben nicht ausreichend, dass der Wortlaut der unterschiedlichen Beurteilungsrichtlinien ähnlich oder gar identisch sei.
Auch hinsichtlich der Einzelfeststellungen habe eine Vergleichbarkeit hergestellt werden müssen. Dies sei etwa beim Vergleich des Einzelmerkmals des fachlichen Könnens besonders auffällig. Im Merkmal „Verhandlungsgeschick/Fähigkeit sich durchzusetzen“ sei lediglich der Beigeladene bewertet worden. Komme der Dienstherr zu dem Ergebnis, dass sich einzelne Merkmale nicht vollständig durch die dienstlichen Beurteilungen feststellen oder bewerten ließen, so habe er zumindest Nachforschungen darüber anzustellen, ob die Person des Beurteilten bzw. dessen Tätigkeiten keine Feststellungen zu dem jeweiligen Merkmal zulassen würden.
Die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen sei wesentlich ausführlicher als die des Antragstellers. Dies beruhe darauf, dass der Präsident der Hochschule B weniger geübt in der Erstellung dienstlicher Beurteilungen im Fließtext sei.
Der Antragsteller trägt zur Fehlerhaftigkeit des Leistungsvergleichs bei verschiedenen weiteren Merkmalen vor. Wegen der Einzelheiten wird auf seinen Schriftsatz vom 27.08.2018 Bezug genommen.
Der Eignungsvergleich bzw. das Ausschärfen/Ausschöpfen genüge nicht den Anforderungen aus Art. 33 Abs. 2 GG.
Die bloße Gegenüberstellung der Leistungsfeststellungen in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen und die pauschale Behauptung, hieraus ergebe sich ein Vorsprung eines der beiden Bewerber, genüge nicht dem Begründungserfordernis der Auswahlentscheidung. Dies gelte insbesondere für diejenigen Merkmale, zu denen in den Beurteilungen lediglich tatsächliche oder deskriptive Feststellungen getroffen worden seien.
Auch fehle es an einer hierauf aufbauenden Eignungsprognose unter Zugrundelegung des Profils bzw. des Aufgabenbereichs des angestrebten Amtes.
Die Eignungsprognose sei erforderlich, da die Auswahlentscheidung an der Eignung für das angestrebte Amt auszurichten sei. Das angestrebte Amt beinhalte vorliegend erheblich andere Anforderungen als die ausgeübten Statusämter der beiden Bewerber. Es handele sich um einen sehr viel spezielleren Aufgabenbereich. Das Maß an Verwendungsfähigkeit sei bei einem Regierungsdirektor höher, das Maß an Führungsverantwortung geringer. Damit könne aus der Leistungsbeurteilung nicht automatisch auf die Eignung für das angestrebte Amt geschlossen werden.
Soweit im Auswahlvermerk die Einzelmerkmale des Anforderungsprofils aufgelistet würden und zu jedem einzelnen Merkmal ausgeführt werde, welcher Bewerber das jeweilige Merkmal besser erfülle, handele es sich um eine Eignungsprognose, die die Zuständigkeit des Beurteilers verletze. Dessen Kompetenz ergebe sich aus § 40 Abs. 2 S. 2 HLVO.
Hierdurch werde auch das Gesamturteil der von dem Beurteiler erstellten Eignungsprognose überspielt.
Jedenfalls seien lediglich fakultative Anforderungen und abstrakte Anforderungsmerkmale berücksichtigt worden.
Die Beurteilung des Beigeladenen enthalte keine Aussagen zur Bewertung der prognostizierten Eignung hinsichtlich der Einzelmerkmale. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers beinhalte teilweise solche Aussagen. Dies sei bei der Gegenüberstellung der Bewertungen im Auswahlvermerk nicht berücksichtigt worden.
Der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im JMBl. für Hessen vom XXX, Seite XXX, Nr. XXX, ausgeschriebene Stelle für die Vizepräsidentin oder den Vizepräsidenten der A vor Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
Die Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen seien am Statusamt und nicht am Dienstposten orientiert. Dies ergebe sich bereits daraus, dass sie auf Grundlage der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Landes Hessen erstellt worden seien, die dies in Nr. 1.3 vorgeben würden.
Soweit der Antragsteller vortrage, die Beurteilungsrichtlinie des HMdJ sei dem Erstbeurteiler des Antragstellers nicht übersandt worden, sei darauf hinzuweisen, dass die Beurteilungsrichtlinie vom 21.04.1996 im Staatsanzeiger und die Ausführungsbestimmungen des Hessischen Ministeriums der Justiz im JMBl. veröffentlicht seien, sodass sie dem Erstbeurteiler des Antragstellers zugänglich gewesen seien.
Eine Zweitbeurteilung des Antragstellers entfalle, da dessen direkter Vorgesetzter gleichzeitig der Dienstvorgesetzte sei. Dies folge aus Nummer 5.3.1.2 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Landes Hessen mit Regelungen zur Erläuterung und Ausführung der Richtlinien im Geschäftsbereich des Ministeriums für Wissenschaft und Kunst vom 19.09.1996, geändert durch Erlass vom 15.12.1999. Nach § 41 Abs. 1 HLVO erfolge die dienstliche Beurteilung (nur) in der Regel durch zwei Personen.
Der Antragsteller sei auch nicht auf Grundlage der falschen Beurteilungsrichtlinien beurteilt worden. In beiden Geschäftsbereichen werde auf Grundlage der vorgenannten Richtlinien beurteilt. Die Einzelmerkmale seien identisch. Ein Unterschied bestehe lediglich darin, dass im Geschäftsbereich des Hessischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst eine Ankreuzbeurteilung und keine verbale Beurteilung erfolge.
Gemäß § 40 Abs. 2 S. 2 HLVO müsse eine dienstliche Beurteilung lediglich ein Gesamturteil über die Eignung für das ausgeübte oder ein angestrebtes Amt enthalten.
Die Beurteilung des Antragstellers beruhe auf einer zureichenden Erkenntnisgrundlage. Für Abordnungszeiträume hätten Beurteilungen vorgelegen. Dies sei in der Beurteilung selbst vermerkt. Das Dienstzeugnis befinde sich in der Personalakte des Antragstellers.
Erhöhte Anforderungen an die Eignungsprognose hinsichtlich des Antragstellers seien nicht zu stellen, weil sowohl das ausgeübte als auch das angestrebte Amt des Antragstellers zum allgemeinen nichttechnischen Verwaltungsdienst des Landes Hessen im höheren Dienst gehörten.
Für die dienstliche Beurteilung der Leistungen während einer Abordnungszeit sei die aufnehmende Dienststelle zuständig. Demgegenüber stehe die Eignungsprognose für das angestrebte Amt dem für die Stellenbesetzung verantwortlichen Dienstvorgesetzten zu.
Hinsichtlich der Beurteilungszeiträume des Beigeladenen, die vor der Ernennung der Beurteilerin zur Präsidentin der A lagen, habe sich diese hinreichende Erkenntnisgrundlagen durch mündliche Beurteilungsbeiträge verschafft. Dies ergebe sich auch aus der Beurteilung.
Die Tätigkeit des Beigeladenen bei der A habe nicht ausgeblendet werden müssen. Dies sei nur dann erforderlich, wenn die kommissarische Besetzung im laufenden Auswahlverfahren oder während eines gerichtlichen Konkurrentenstreitverfahren erfolge. Dies sei hier nicht der Fall. Die Abordnung habe auch keine statusrechtliche Relevanz gehabt und keiner vorherigen Ausschreibung bedurft. Die bloße Besetzung eines Dienstpostens unterliege nicht den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG. Der Beigeladene habe sich auch nicht auf die nach seiner Abordnung erfolgte Ausschreibung der Stelle eines Vizepräsidenten der A im Oktober 2013 beworben.
Die Gesamturteile der Bewerber entsprächen den rechtlichen Anforderungen. Die Anforderungen an die Begründung seien umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild bei den Einzelbewertungen sei. Hier seien den Bewerbern einheitlich überdurchschnittliche Leistungen bescheinigt worden. Ein hypothetischer Fehler habe sich zudem nicht negativ für den Antragsteller ausgewirkt, da er bereits die Bestnote erhalten habe.
Beide Beurteilungen litten auch nicht an einem Begründungsmangel in Form einer unzureichenden Begründung der Eignungsprognose.
In beiden Beurteilungen seien Aussagen zu den Einzelmerkmalen des Anforderungsprofils für das angestrebte Amt und mithin eine Eignungsprognose getroffen worden, die sich auch in den Gesamturteilen wiederfänden.
Durch den Antragsgegner seien Verhältnisse hergestellt worden, die einen Vergleich der Bewerber anhand ihrer Beurteilungen ermöglicht hätten. Die Beurteilungen unterschieden sich letztlich lediglich in der äußeren Form. Es liege im weiten Organisationsermessens des Dienstherrn, wie er bei verschiedenen Beurteilern für eine größtmögliche Vergleichbarkeit im Hinblick auf den Beurteilungsmaßstab sorgen wolle. Allein der Umstand, dass Stil und Formulierung von unterschiedlichen Beurteilern variiere, führe nicht dazu, dass dienstliche Beurteilungen nicht vergleichbar seien. Der Dienstherr habe vorliegend ausreichend Vorgaben gemacht, um eine Vergleichbarkeit der Beurteilungen zu ermöglichen. Er habe auf die Verwendung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs hingewirkt und vorgegeben, dass sich die dienstlichen Beurteilungen an dem Anforderungsprofil des angestrebten Amtes auszurichten hätten. Gerade dies entspreche Art. 33 Abs. 2 GG. Die Einordnung der verbalen Wertungen ergebe sich aus dem Konsens in der deutschen Sprache.
Soweit sich der Antragsteller auf den unterschiedlichen Umfang der Beurteilungen beziehe, werde die Qualität einer Beurteilung nicht durch ihren quantitativen Umfang bestimmt, sondern durch die qualitative Beschreibung der erbrachten Leistung.
Bei gleichem Gesamturteil der aktuellen dienstlichen Beurteilungen sei es zulässig, dass der Dienstherr die Bewerber anhand der für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter vergleiche. Die Anforderungen der Rechtsprechung an die Dokumentationspflicht eines Dienstherrn bezüglich der wesentlichen Auswahlerwägungen seien erfüllt.
Auch seien die Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilung der beiden Bewerber in eine Beziehung zueinander gesetzt und eine Aussage darüber getroffen worden, wer von beiden in dem jeweiligen Punkt besser, schlechter oder gleich beurteilt worden ist.
Es sei unzutreffend, dass der Dienstherr keine Ausschärfung bzw. Ausschöpfung der Eignungsprognose vornehmen dürfe, da diese nur dem Beurteiler zustehe. Vielmehr sei dies bei gleichem Gesamturteil zulässig.
Die Eignungsprognose für das angestrebte Amt sei vorliegend anhand der Einzelmerkmale des Anforderungsprofils in nicht zu beanstandender Art und Weise aus den erbrachten Leistungen im ausgeübten Amt in den Beurteilungen hergeleitet und der Leistungsvergleich im Auswahlvermerk vorgenommen worden.
Der vorgenommene Leistungsvergleich sei auch im Hinblick auf die Feststellungen zu den Einzelmerkmalen rechtsfehlerfrei.
Soweit der Antragsteller ausführe, die Bewertungen seien nicht vergleichbar, da sie sich nicht auf einen einheitlichen Bezugspunkt beziehen würden, sondern einerseits auf die Vergleichsgruppe anderer Bediensteter und andererseits auf die Anforderungen, verkenne er, dass eine dienstliche Beurteilung niemals einen Vergleich mit anderen Bediensteten enthalte. Dies sei vielmehr Aufgabe der Auswahlentscheidung.
Soweit der Antragsteller weiter vortrage, die Vergleichbarkeit der Beurteilungen könne allein dadurch hergestellt werden, dass eine übergeordnete Person oder Instanz, die einen Überblick über beide Vergleichsgruppen habe, eine Überprüfung vornehme, ergebe sich dies nicht aus dem Gesetz oder der Rechtsprechung.
Es sei nicht zwingend geboten, dass Beurteilungen alle Kriterien eines Anforderungsprofils wörtlich erwähnen. Es reiche vielmehr aus, wenn anhand der textlichen Ausführungen eine Zuordnung zu den einzelnen Merkmalen möglich sei.
Unter Zugrundelegung der ausgeschriebenen Tätigkeit sei unter dem Merkmal der Berufserfahrung in einer geschäftsbereichsübergreifenden Institution zu verstehen, dass Tätigkeiten in einer Institution umfasst seien, die übergreifend im Geschäftsbereich tätig sei. Eine Tätigkeit in verschiedenen Ressorts habe nach der Rechtsprechung nicht zwingend gefordert werden dürfen.
Hinsichtlich des Merkmals der sehr guten Kenntnisse der A sowie der diesbezüglichen Dienstbeziehungen und der Kenntnisse und Erfahrungen im Bereich der A von Bund und Ländern nehme der Antragsteller eine ihm nicht zustehende subjektive Auslegung der Anforderungen der Einzelmerkmale vor, die unzutreffend sei.
Der Antragsteller sei auch keineswegs in allen Einzelmerkmalen mit einem Spitzenprädikat bewertet worden.
Mit Beschluss vom 21.06.2018 hat das Gericht den ausgewählten Bewerber beigeladen. Dieser hat sich nicht am Verfahren beteiligt.
Gegenstand des Verfahrens waren die Gerichtsakte sowie die vorgelegten Behördenakten (ein Band Besetzungsvorgang, zwei Bände Personalakten des Antragstellers, ein Band Blatthülle Bewerbung höherer Dienst des Antragstellers sowie drei Bände Personalakten des Beigeladenen).

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, da die Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners noch nicht bestandskräftig geworden ist (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 17.01.1995 - 1 TG 1483/94 -, HessVGRspr. 1995, 82). Der Antragsteller hat mit anwaltlichem Schreiben vom 15. Mai 2018 hiergegen Widerspruch eingelegt.
Der Antrag ist auch begründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund, das heißt die Eilbedürftigkeit seines Rechtsschutzbegehrens, sowie einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen kann (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Der Antragsteller hat zunächst den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung ernsthaft gefährdet wäre. Der Antragsgegner beabsichtigt, das streitgegenständliche Amt dem Beigeladenen gemäß § 4 Abs. 2 HBG zunächst zur Erprobung zu übertragen. Nach erfolgreicher Erprobung ist dem Beigeladenen nach § 4 Abs. 6 HBG das Amt (ohne nochmalige Auswahlentscheidung) auf Lebenszeit zu übertragen. Dies könnte wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden.
Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO im Konkurrentenstreitverfahren setzt voraus, dass im Rahmen eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/02 –) hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch den in Aussicht genommenen Vollzug der Auswahlentscheidung in rechtswidriger Weise in die Rechte des Antragstellers eingegriffen wird. Dies ist vorliegend der Fall.
Der Antragsteller ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter sind nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst eine faire, chancengleiche Behandlung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung und die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.11.2011 – 2 BvR 2305/11 –). Die Regelung trägt in dieser Hinsicht einerseits dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen personellen Besetzung des öffentlichen Dienstes Rechnung. Andererseits berücksichtigt die Vorschrift das berechtigte Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen, in dem ein grundrechtsgleiches Recht auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet wird (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 14.07.2016 – 1 B 1419/16 –). Der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer Auswahlentscheidung hat vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen. Maßgeblich ist zunächst das Gesamturteil. Dementsprechend sind im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt auch die der Auswahl zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen zu überprüfen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 29.01.2016 – 1 B 1511/15 – m. w. N.). Ein Bewerber, der eine Verletzung seines Verfahrensrechts durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn geltend macht, kann indes nur dann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn die Erfolgsaussichten in dem Sinne offen sind, dass seine Auswahl bei rechtsfehlerfreiem Verfahren möglich erscheint. Diese Möglichkeit ist zusätzlich zu den geltend gemachten Auswahlfehlern positiv festzustellen (Hess. VGH, Beschluss vom 23.09.2015 – 1 B 707/15 – m. w. N.).
Gemessen an diesen Grundsätzen hält die vorliegend getroffene Auswahlentscheidung rechtlicher Überprüfung nicht stand, da die aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen in der vorliegenden Form keinen rechtsfehlerfreien Leistungsvergleich zulassen.
Voraussetzung für eine den Anforderungen von Art. 33 Abs. 2 GG genügende Auswahlentscheidung ist das Vorliegen aussagekräftiger, d.h. insbesondere hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen.
Nach der Rechtsprechung des Hess. VGH ist ein rechtsfehlerfreier Leistungsvergleich regelmäßig möglich, wenn die aktuellen dienstlichen Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind, vom gleichen Beurteiler stammen und einen einheitlichen Beurteilungsmaßstab zugrunde legen. Sofern diese Voraussetzungen nicht vorliegen, ist es danach erforderlich, dass die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zunächst vergleichbar gemacht werden. Dies kann im Beurteilungsverfahren oder im Rahmen des Auswahlprozesses erfolgen. Sind die dienstlichen Beurteilungen auf der Grundlage der gleichen – hinreichend differenzierten – Beurteilungsrichtlinien erstellt worden, so sind nach dieser Rechtsprechung im Grundsatz keine weiteren Maßnahmen erforderlich, um sicherzustellen, dass die Vorgaben der Beurteilungsrichtlinien von den Beurteilern beachtet worden sind (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 23.09.2015 – 1 B 707/15 -).
Dementsprechend ist es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner vorliegend auch hinsichtlich des Antragstellers eine dienstliche Beurteilung auf Grundlage der – weiterhin Anwendung findenden – Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Landes Hessen vom 16.04.1996 sowie der dazu für den Justizbereich ergangenen Ausführungsbestimmungen angefordert hat. Bei einer Anlassbeurteilung anlässlich einer Bewerbung eines externen Beamten für eine Stelle im Geschäftsbereich des HMdJ ist dies zulässig, um in einem ersten Schritt die verfassungsrechtlich geforderte Vergleichbarkeit herzustellen.
Soweit der Antragsteller diesbezüglich rügt, die Ausführungsbestimmungen des HMdJ hätten dem Erstbeurteiler des Antragstellers nicht vorgelegen, spricht vieles für die Richtigkeit dieses Vortrags. Der Verweis des Antragsgegners darauf, dass die Ausführungsbestimmungen im Justizministerialblatt veröffentlicht seien, ist nicht überzeugend. Dem Präsidenten der Hochschule musste nicht geläufig sein, ob und wo das HMdJ solche Ausführungsbestimmungen veröffentlicht. Jedenfalls hat der Antragsgegner nicht glaubhaft gemacht, dass dem Präsidenten der Hochschule diese Bestimmungen vorgelegen haben.
Dies kann aber dahingestellt bleiben, denn jedenfalls sind der Antragsteller und der Beigeladene nach den Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Landes Hessen vom 16.04.1996 auf einem inhaltsgleichen Beurteilungsvordruck, unter Verwendung derselben Notenskala für das Gesamturteil und hinsichtlich derselben Einzelmerkmale beurteilt worden. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass eine etwaige Unkenntnis des Erstbeurteilers des Antragstellers von den Ausführungsbestimmungen des HMdJ einen Einfluss auf die dienstliche Beurteilung des Antragstellers gehabt haben könnte. Dies gilt sowohl für das Gesamturteil, das nach einer einheitlichen Stufung gebildet wurde, die im Bereich des HMdJ mit derjenigen des HMfWuK identisch ist, als auch für die Bewertung der Einzelmerkmale, die in freier Wortwahl und ohne Vorgabe von Begrifflichkeiten erfolgt ist.
Die Rüge des Antragstellers, eine Vergleichbarkeit der Beurteilungen sei schon deshalb ausgeschlossen, weil die Bewerber nicht einer einheitlichen Vergleichsgruppe angehören würden und es keine gemeinsame Überbeurteilung gebe, greift so nicht durch. Eine Überbeurteilung und die Anlegung eines einheitlichen Maßstabs schon auf der Ebene der Beurteilungen kann bei geschäftsbereichsübergreifenden Bewerbungen nicht gefordert werden. Dasselbe gilt für die Bildung einer einheitlichen Vergleichsgruppe. Art. 33 Abs. 2 GG verpflichtet den Dienstherrn nur zur Schaffung möglichst vergleichbarer Auswahlbedingungen. Unmögliches kann nicht gefordert werden. Ansonsten wäre eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung bei Bewerbern aus anderen Bundesländern regelmäßig nicht möglich. Ob insoweit weitere Maßnahmen des Dienstherrn zur Vergleichbarmachung im Rahmen der Auswahlentscheidung erforderlich sind, ist eine Frage des Einzelfalls.
Entsprechend den Vorgaben der Rechtsprechung hat der Antragsgegner zunächst einen Vergleich der Gesamturteile vorgenommen und ist insoweit von einem Gleichstand der Bewerber ausgegangen. In einem zweiten Schritt hat er sodann eine Binnendifferenzierung nach den Einzelmerkmalen vorgenommen und ist unter Bezugnahme auf den Besetzungsbericht der Präsidentin A zu dem Ergebnis gekommen, der Beigeladene erfülle die Kriterien des Anforderungsprofils am besten (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 14.06.2018 – 1 B 2345/17 -).
Diese Ausschärfung anhand der Einzelbewertungen ist im vorliegenden Fall zu beanstanden.
Dabei kann offenbleiben, ob auch bei Personenverschiedenheit der Beurteiler und der damit bei verbalen Bewertungen ohne Vorgabe standardisierter Begrifflichkeiten erfahrungsgemäß unterschiedlichen Formulierungen eine Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen durch den Dienstherrn anhand der Bewertungen der Einzelmerkmale grundsätzlich möglich ist (so Hess. VGH, Beschluss vom 23.09.2015 – 1 B 707/15 -; OVG Rh-Pf, Beschluss vom 02.09.2015 – 2 B 10765/15 -) oder ob in einem solchen Fall regelmäßig keine Ermittlung eines Vorsprungs möglich ist, da die Feststellungen in einem solchen Fall von der Zufälligkeit der Wortwahl, des Wortverständnisses und der stilistischen Vorlieben der jeweiligen Verfasser sowie ihrer Schwerpunktsetzung geprägt sind (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.11.2018 – 6 B 1135/18 -). Jedenfalls ist es in einem solchen Fall nicht ausreichend, dass die Beurteilung nach denselben Beurteilungsrichtlinien erfolgt ist. Denn solche Richtlinien können denknotwendig eine Vergleichbarkeit nur dann herstellen, wenn sie einen Maßstab enthalten, an dem sich der Beurteiler orientieren kann. So stellen die Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Landes Hessen vom 16.04.1996 in Nr. 6.5 den obersten Dienstbehörden frei, in welcher Form eine Bewertung erfolgen soll. Die Ausführungsbestimmungen für den Geschäftsbereich des HMdJ vom 29.10.1997 (JMBl. 97, 786), geändert durch Erlass vom 12.12.2003 (JMBl. 2004, 2) legen aber nur die Bewertungsskala für das Gesamturteil fest. Bei den Einzelmerkmalen erfolge die Beurteilung in freier Wortwahl (Zu Nr. 6.5). Ein einheitlicher Maßstab wird damit für die Bewertung der Einzelmerkmale gerade nicht festgelegt. Ein Vergleich ist daher in einem solchen Fall mit besonderer Zurückhaltung und Vorsicht durchzuführen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 16.01.2019 – 1 B 229/18 -). Dabei wird ein Dienstherr im Regelfall auf Erfahrungen hinsichtlich der Beurteilungspraxis der Beurteiler seines Bereichs zurückgreifen können und dies gegebenenfalls im Rahmen der Auswahlentscheidung berücksichtigen können.
Die von dem Antragsgegner vorgenommene pauschale Gegenüberstellung der verwendeten Begrifflichkeiten wird aber der vorliegenden besonderen Konstellation nicht gerecht. Die Beurteilung des Antragstellers ist durch einen Beurteiler aus einem völlig anderen Bereich der Landesverwaltung erfolgt. Dieser hat keine Kenntnisse und Erfahrungen über die Beurteilungspraxis, die verwendeten Begrifflichkeiten und den diesen zugeordneten Bedeutungsgehalt im Geschäftsbereich des HMdJ. Durch die bloße Verwendung eines einheitlichen Vordrucks und die Vorgabe der Notenstufen für das Gesamturteil ist in einem solchen Fall für die in freier Wortwahl erfolgte Einzelbewertung nichts gewonnen. Dies gilt in besonderem Maße angesichts der bei beiden Bewerbern durchgängig verwendeten überdurchschnittlichen Formulierungen, deren „Abstand“ ohnehin gering ist. In einem solchen Fall ist der Dienstherr verpflichtet, in geeigneter Form eine Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen in den Bewertungen der Einzelmerkmale herzustellen, bevor er diese einer ausschärfenden Betrachtung unterzieht und hieraus seine Auswahlentscheidung ableitet. Hierbei hat er ein weites Ermessen. Vorliegend fehlt es hieran jedoch völlig.
Dieser Fehler ist auch kausal in dem Sinne, dass eine Auswahl des Antragstellers in einem erneut durchgeführten Auswahlverfahren als möglich erscheint. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Erstbeurteiler des Antragstellers und die Erstbeurteilerin des Beigeladenen hinsichtlich der verwendeten Begrifflichkeiten und der damit verbundenen “Bewertungshöhe“ von unterschiedlichen Maßstäben ausgegangen sind und die Verwendung eines einheitlichen Ausdrucksmaßstabs zumindest zu einem Gleichstand des Antragstellers mit dem Beigeladenen in den Einzelbewertungen führen würde.
Als unterliegender Teil hat der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens zu tragen,§ 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 VwGO), da dieser mangels Antragstellung kein Kostenrisiko übernommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4, Satz 1 Nr. 1 GKG. Auszugehen ist von der im Zeitpunkt der Einleitung des Rechtsschutzverfahrens maßgeblichen Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (hier A16 HBesG) mit Ausnahme von nicht ruhegehaltsfähigen Zulagen und Bezügebestandteilen, die von Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind. Nach der Mitteilung des Antragsgegners vom 14.06.2018 ergibt sich für das Kalenderjahr 2018 ein Betrag von 82.959,91 EUR. Dabei wurde aber die Sonderzahlung in voller Höhe von 5 Prozent des Endgrundgehaltes angesetzt. Ruhegehaltsfähig sind nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 HSZG jedoch nur 2,66 Prozent der Bezüge. Dementsprechend sind lediglich 2.101,67 € der Sonderzahlung anzusetzen. Dies ergibt einen Betrag von 81.111,38 €. Hiervon ist nach der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 20.06.2014 - 1 E 970/14 -) ein Viertel anzusetzen. Dies gilt auch für Fälle, in denen es zunächst um die Übertragung eines Amtes auf Probe geht (Hess. VGH, Beschluss vom 18.04.2017 – 1 B 2927/16 -).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 41 Abs. 1 HLVO
§ 40 Abs. 2 S. 2 HLVO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 4 Abs. 2 HBG
§ 4 Abs. 6 HBG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4, Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 HSZG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 TG 1483/94
2 BvR 857/02
2 BvR 2305/11
1 B 1419/16
1 B 1511/15
1 B 707/15
1 B 2345/17
2 B 10765/15
6 B 1135/18
1 B 229/18
1 E 970/14
1 B 2927/16