Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-02-12, Aktenzeichen 1 B 213/19
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2019:0212.1B213.19.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 10. Januar 2019 - 9 L 4666/18.F - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung abgeändert.
Die Antragsgegnerin wird vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache verpflichtet, den Antragsteller zum Auswahlverfahren für den verkürzten Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei im Jahr 2019 zuzulassen.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist Polizeihauptmeister mit Zulage (A 9 mZ) im Dienst der Bundespolizei. Er begehrt die vorläufige Zulassung zum Auswahlverfahren für den verkürzten Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst.
Unter dem 14. September 2018 schrieb die Bundespolizeidirektion 11 ein Kontingent von zunächst 20 Aufstiegsmöglichkeiten für den regulären verkürzten Aufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Jahr 2019 aus, das später auf 22 Aufstiegsmöglichkeiten aufgestockt wurde. Voraussetzung für den Aufstieg ist unter anderem, dass ein Bewerber in den letzten beiden dienstlichen Beurteilungen überdurchschnittlich (6 Punkte bzw. B 2) bewertet wurde und erfolgreich an einem Auswahlverfahren teilgenommen hat.
Mit Schreiben vom 20. September 2018 bewarb sich der Antragsteller für die Teilnahme am Auswahlverfahren bei der Bundespolizeidirektion 11 für den Dienstposten eines Flugsicherheitsbegleiters (A9g-11 BBesO). Seine Regelbeurteilungen aus den Jahren 2014 und 2016 schließen mit den Gesamtnoten 7 Punkte bzw. B 3.
Mit Bescheid vom 23. Oktober 2018 lehnte die Bundespolizeidirektion 11 die Teilnahme des Antragstellers am Auswahlverfahren ab, da er in seiner letzten aktuellen Beurteilung nicht mindestens die Note B 2 erreicht habe und mithin die Zulassungsvoraussetzungen nicht erfülle.
Mit Schreiben vom 1. November 2018 unterrichtete die Bundespolizeidirektion 11 den Gesamtpersonalrat über die Bewerberlage und die Auswahl der zum Auswahlverfahren zugelassenen Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten. Danach ließ die Bundespolizeidirektion 11 für das Auswahlverfahren für den vom Antragsteller angestrebten Zieldienstposten "Flugsicherheitsbegleiter" vier Bewerber - drei Polizeihauptmeister mit Zulage sowie einen Polizeihauptmeister - zu. Die Nichtberücksichtigung des Antragstellers und weiterer Bewerber wurde damit begründet, dass sie die Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllten.
Gegen seine Nichtzulassung zum Auswahlverfahren legte der Antragsteller Widerspruch ein, den die Bundespolizeidirektion 11 mit Widerspruchsbescheid vom 26. November 2018 zurückwies. Zur Begründung verwies die Bundespolizeidirektion 11 darauf, dass der Antragsteller das Notenerfordernis nicht erfülle. Eine statusbereinigte Umrechnung der Note habe nicht durchgeführt werden müssen, da die Bewerbung für den Aufstieg auf einen konkreten Zieldienst erfolge und sich alle ausgewählten Bewerber im selben Statusamt wie der Antragsteller befänden.
Hiergegen hat der Antragsteller Klage erhoben und am 28. November 2018 um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht. Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag mit Beschluss vom 10. Januar 2019 abgelehnt.
Am 25. Januar 2019 hat der Antragsteller gegen den Beschluss Beschwerde erhoben. Zur Begründung trägt er vor, die Anforderung führe vereinfacht gesagt dazu, dass man nur die jeweils "besten" Beamten ihres jeweiligen Statusamtes für die Übernahme am Auswahrverfahren für einen späteren Ausstieg teilhaben lasse. Hierbei habe der Antragsgegner verkannt, dass die Anforderungen daran, der jeweils "beste" in dem Statusamt zu sein, unterschiedlich seien. Für Beamte in einem niedrigeren Statusamt sei es erheblich leichter, eine überdurchschnittliche Beurteilung zu erreichen. Weiterhin behandle der Antragsgegner Ungleiches gleich. Er behandele Bewerber ungeachtet ihres Statusamtes dahingehend gleich, dass beide Statusämter (A 8 und A 9 m. D.) jeweils über überdurchschnittliche Beurteilungen verfügen müssten.
Auf den gerichtlichen Hinweis vom 7. Februar 2019, dass entgegen der Annahme im Widerspruchsbescheid nicht sämtliche zum Auswahlverfahren für den vom Antragsteller angestrebten Dienstposten zugelassenen Bewerber dasselbe Statusamt innehätten, hat die Antragsgegnerin vorgetragen, dass zwar die Note des für das Auswahlverfahren zugelassenen Polizeihauptmeisters im Wege der Umrechnung um zwei Notenstufen auf die fiktive Note "C" abgesenkt worden sei. Maßgeblich für die Zulassung zum Auswahlverfahren sei jedoch nicht die fiktiv errechnete Note, sondern das tatsächliche Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung. Auf die Situation des Antragstellers habe die Zulassung des Polizeihauptmeisters zum Auswahlverfahren keine Auswirkungen. Hätte sich der Polizeihauptmeister nicht beworben, wäre der Antragsteller ebenfalls nicht zum Zuge gekommen und der Dienstposten würde unbesetzt bleiben.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Die Verweigerung der Zulassung des Antragstellers zum Auswahlverfahren für den verkürzten Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Dienst der Bundespolizei verletzt nach dem derzeitigen Erkenntnisstand des Beschwerdegerichts das grundrechtsgleiche Recht des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG.
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter sind nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Die Regelung trägt einerseits dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen personellen Besetzung des öffentlichen Dienstes Rechnung. Zum anderen berücksichtigt sie das berechtigte Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen, in dem ein grundrechtsgleiches Recht auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet wird. Die Bewerberauswahl hat, wenn sie dem Bewerbungsverfahrensanspruch gerecht werden soll, ausschließlich anhand der Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu erfolgen. Art. 33 Abs. 2 GG beansprucht bereits für den Zugang zu einer Ausbildung Geltung, wenn deren erfolgreicher Abschluss (erst) die Voraussetzung für die Zulassung zum Laufbahnaufstieg ist. (zum Ganzen: Senatsbeschluss vom 25. Januar 2018 - 1 B 1786/17 -, juris Rn 15 m. w. N.).
Dementsprechend unterliegt die Bundespolizeidirektion 11 bei der Zulassung zum verkürzten Aufstiegsverfahren für den Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst den Bindungen des Art. 33 Abs. 2 GG, die sie vorliegend nicht hinreichend beachtet hat.
Zunächst durfte die Bundespolizeidirektion 11 eine Vorauswahl der Bewerber für den verkürzten Aufstieg anhand der in den letzten dienstlichen Beurteilungen erzielten Noten treffen, wie sich aus § 16 Abs. 2, § 15 Abs. 2 Bundespolizei-Laufbahnverordnung - BPolLV - i. V. m. § 36 Abs. 2 Bundeslaufbahnverordnung - BLV - ergibt. Nicht zu beanstanden ist, dass sie sich dabei auf eine Notengrenze festgelegt hat, denn dieses Vorauswahlkriterium findet seine Rechtfertigung im Leistungsgrundsatz. Grundsätzlich durfte die Bundespolizeidirektion 11 daher die Anforderung aufstellen, dass alle Bewerber die ein schlechteres Gesamturteil als B 2 in ihrer letzten dienstlichen Beurteilung aufweisen, von der Teilnahme am Auswahlverfahren ausgeschlossen sind.
Allerdings erweist sich hier die konkrete Umsetzung der Vorauswahl zum Nachteil des Antragstellers als defizitär. Die Bundespolizeidirektion 11 musste dabei nämlich die unterschiedlichen Statusämter der Bewerber für den Aufstieg berücksichtigen, um die von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Chancengleichheit unter den Bewerbern herzustellen. Beziehen sich Beurteilungen miteinander konkurrierender Bewerber auf unterschiedliche Statusämter, so ist bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Bewerbers im höheren Statusamt regelmäßig besser als diejenige des Bewerbers im niedrigeren Statusamt. An den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes werden nämlich prinzipiell höhere Anforderungen gestellt als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes. Dies hat seinen Grund darin, dass mit einem höheren Amt regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind. Der Grundsatz eines Bewertungsvorsprungs im Hinblick auf ein höheres Statusamt eines Bewerbers ist indes nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz zwischen Bewerbern unterschiedlicher Statusämter anzuwenden. Welches Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung zukommt, ist vielmehr maßgeblich von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere den Gründen für die statusrechtliche Besserstellung und den Anforderungen des zu vergebenden Amtes, abhängig (zum Ganzen: Senatsbeschluss vom 14. Juni 2018 - 1 B 2345/17 -, juris Rn. 48 m. w. N.). Bewerben sich Beamte mit unterschiedlichen Statusämtern um den verkürzten Laufbahnaufstieg und nimmt der Dienstherr eine Vorauswahl anhand der in der letzten dienstlichen Beurteilung erzielten Gesamtnote vor, bedarf es vor diesem Hintergrund für die Auswahlentscheidung grundsätzlich einer fiktiven Notenangleichung (OVG NRW, Beschluss vom 11. Dezember 2017 - 1 B 1395/17 -, juris Rn. 33).
Gegen die dargestellten Anforderungen hat die Bundespolizeidirektion 11 bei ihrer Vorauswahlentscheidung verstoßen. Auf den Zieldienstposten "Flugsicherheitsbegleiter" bewarben sich Beamte mit unterschiedlichen Statusämtern. Ein Polizeihauptmeister mit Zulage hat ein höheres Statusamt inne als ein Polizeihauptmeister (zur Statusamtsrelevanz der Zulage vgl. Senatsbeschluss vom 14. Juli 2016 - 1 B 1419/16 -, juris Rn. 17). Die Bundespolizeidirektion 11 hat auch eine fiktive Umrechnung vorgenommen, wie sich aus der im Auswahlvorgang befindlichen Übersicht der Bewerber (Bl. 31 d. BA) ergibt, und den ausgewählten Polizeihauptmeister in diesem Rahmen mit dem fiktiven Gesamturteil "C" bedacht. Sie hat diese fiktive Gesamtnote dann allerdings bei der Vorauswahl nicht berücksichtigt, sondern auf das tatsächliche Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung abgestellt. Das widerspricht den dargestellten Grundsätzen und benachteiligt den Antragsteller, weil auf diese Weise ein ihm gegenüber nach der erforderlichen fiktiven Notenangleichung schlechter beurteilter Beamter zum Zuge gekommen ist. Der Leistungsgrundsatz wird hierdurch verletzt.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin kann sich der Antragsteller auf diesen Umstand auch berufen, weil Art. 33 Abs. 2 GG gerade die Gleichbehandlung der Bewerber um ein öffentliches Amt sichern soll, die bei dem von der Bundespolizeidirektion 11 gewählten Vorgehen nicht mehr gewährleistet ist.
Zur Vermeidung unwiderruflicher Nachteile für den Antragsteller ist ihm vorläufig die Zulassung zum Auswahlverfahren zu gestatten. Anderenfalls wäre er vom Aufstiegsverfahren von vornherein ausgeschlossen, obwohl die Bundespolizeidirektion 11 jedenfalls für die Besetzung des Dienstpostens eines Flugsicherheitsbegleiters faktisch entschieden hat, nicht starr an der in der Ausschreibung festgelegten Notengrenze festzuhalten und sogar einen schlechter als den Antragsteller beurteilten Bewerber zum Auswahlverfahren zugelassen hat.
Für das weitere Verfahren weist der Senat daraufhin, dass bei der endgültigen Auswahl für das Aufstiegsverfahren die dienstlichen Beurteilungen nicht ausgeblendet werden dürfen. Ein Vorgehen, das die dienstlichen Beurteilungen bei nicht im wesentlichen gleichen Gesamturteilen allein im Rahmen der Vorauswahl berücksichtigt und die endgültige Auswahl für das Aufstiegsverfahren allein auf sonstige Erkenntnismittel stützt, dürfte mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar sein (vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 11. Dezember 2017 - 1 B 1395/17 -, juris Rn. 29 f.)
Die Antragsgegnerin hat die gesamten Kosten des Verfahrens zu tragen, weil sie unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 i. V. m. § 52 Abs. 2 GKG, wobei angesichts der faktischen Vorwegnahme der Hauptsache keine Reduzierung vorzunehmen war.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 36 Abs. 2 Bundeslaufbahnverordnung
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 9 L 4666/18
1 B 1786/17
1 B 2345/17
1 B 1395/17
1 B 1419/16