Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-10-14, Aktenzeichen 15 U 124/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1014.15U124.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 9. Juni 2009 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Kassel abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil für die Beklagten vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Gesellschafter der Klägerin sind deren geschäftsführender Gesellschafter G und die Beklagte zu 1.
G ist Unternehmer auf dem Gebiet der Sicherheitstechnik. Er ist unter anderem alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der A … GmbH.
Der Beklagte zu 2., Ehemann der Beklagten zu 1., ist Erfinder auf dem Gebiet der Sicherheitstechnik.
G und der Beklagte zu 2. trafen 1996 zusammen. G war zu diesem Zeitpunkt geschäftsführender Gesellschafter der B GmbH, einem europaweit führenden Unternehmen im Bereich des Tresorbaus. Der Beklagte zu 2. war zu dieser Zeit mittellos und über sein Vermögen war ein Konkursverfahren anhängig. Beide Beklagte waren nicht kreditwürdig.
G und der Beklagte zu 2. vereinbarten mündlich, dass der Beklagte zu 2. seine Entwicklungsarbeit fortsetzen solle, während G die Finanzierung übernahm. Bis zum 4. Mai 1997 zahlte G an den Beklagten zu 2. 293.784 DM. Am 4./6. Mai 1997 schlossen G und die Beklagten einen Vertrag über die Verwertung von Konstruktionen und Erfindungen auf dem Gebiet der Sicherheitstechnik (Bd. I Bl. 9 d. A.). Der Beklagte zu 2. verpflichtete sich, alle Rechte auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu übertragen, an der G zu 60 % und die Beklagte zu 1. zu 40 % beteiligt sein sollten. Im Juni 1998 schlossen G und die Beklagte zu 1 einen „Gesellschaftsvertrag nach bürgerlichem Recht“ (Bd. I Bl. 4 ff. d. A.). Gegenstand der Gesellschaft war die Nutzung der gemäß dem Vertrag vom 4./6. Mai 1997 übertragenen Verwertungsrechte. In § 3 des Vertrages ist Folgendes geregelt:
(1) Die Gesellschafter bringen die Verwertungsrechte … in die Gesellschaft ein …
(2) Die notwendigen finanziellen Mittel für die Weiterentwicklung der Konstruktionen und Sicherung der Patente und Urheberrechte legt G ein. Die Höhe ist variabel und wird ausschließlich von ihm bestimmt. Einmal eingelegte Mittel können auch wieder entnommen werden. Auch von G für den Gesellschaftszweck aufgebrachte, an C und andere unmittelbar gezahlte Beträge werden als Einlage von G in die Gesellschaft behandelt.
(3) C erbringt keine Bareinlage. Wenn durch Entnahmen ein negatives Kapitalkonto entsteht, so ist dieses durch Einlagen auszugleichen. Auch unmittelbar von G an C gezahlte Beträge …gelten als Entnahme von C.“
Nach § 5 des Vertrages war – abweichend vom Vertrag vom 4./6. Mai 1997 –G an Gewinn und Verlust zu 70 % und die Beklagte zu 1. zu 30 % beteiligt. Die Gesellschaft wurde ausschließlich von G vertreten, der auch ausschließlich zur Geschäftsführung berufen war.
Die Klägerin und die A … GmbH schlossen am 8. Juni 1998 einen Vertrag über den Erwerb der Herstellungs- und Vertriebsrechte der Klägerin an den Konstruktionen, Patenten und sonstigen Urheberrechten ab Feststellung deren Serienreife für 1.000.000 DM und die Zahlung jährlicher Lizenzen (Bd. I Bl. 30 ff. d. A.).
Am 29. Oktober 1998 schlossen die A und die Beklagten einen Vertrag über eine Zahlung von 216.000 DM an den Konkursverwalter über das Vermögen des Beklagten zu 2. für einen Zwangsvergleich, und zwar als Darlehen der A an beide Beklagte (Bd. II Bl. 4 d. A.).
Über die Beklagte zu 1. wurden in den Jahren 1997 bis 2006 1.053.975,90 Euro an den Beklagten zu 2. gezahlt. Nach Darstellung der Beklagten entfielen hiervon 205.305,89 Euro auf Materialbeschaffung. Ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Vermögensstatus für die Jahre 1998 bis 2004 (Bd. II Bl. 14 ff., Bd. I Bl. 10 d. A.) entsprachen die Entnahmen der Beklagten zu 1. im Wesentlichen den Einlagen des G. In diesen Jahren erwirtschaftete die Klägerin ausschließlich geringfügige Verluste.
Einschließlich der Verlustanteile entwickelte sich das Kapitalkonto der Beklagten zu 1. von -842.264 DM zum 31. Dezember 1998 auf -1.204.684,68 Euro zum 31. Dezember 2004. Am 13. März 2006 bestätigte die Beklagte zu 1. auf dem Vermögensstatus der Klägerin zum 31. Dezember 2004 schriftlich, ihr Kapitalkonto weise zum 31. Dezember 2004 ein Minus von 1.204.684,68 Euro auf (Bd. I Bl. 10 d. A.). In derselben Urkunde übernahm der Beklagte zu 2. für diesen Betrag die selbstschuldnerische Bürgschaft.
Die Klägerin macht gegen die Beklagten einen Teilbetrag des negativen Kapitalkontos von 200.000 Euro geltend.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird ergänzend Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Verpflichtung der Beklagten zu 1. zum Ausgleich des negativen Kapitalkontos ergebe sich aus dem Gesellschaftsvertrag, der nicht gegen die guten Sitten verstoße. Auch die vom Beklagten zu 2. übernommene Bürgschaft sei wirksam. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Gegen das ihnen am 18. Juni 2009 zugestellte Urteil richtet sich die am 29. Juni 2009 eingelegte und nach entsprechender Verlängerung am 18. September 2009 begründete Berufung der Beklagten, mit der sie weiterhin eine Sittenwidrigkeit der gesellschaftsvertraglichen Regelung zum Ausgleich des Kapitalkontos geltend machen. Sie meinen weiterhin, die Beklagte zu 1. habe keine Entnahmen getätigt, weil Entnahmen in diesem Sinne nur Auszahlungen an einen Gesellschafter seien, die in Erwartung eines Gewinnes erfolgten. Hier seien die Zahlungen aber erfolgt, um die Tätigkeit des Beklagten zu 2. zu finanzieren. Sie verweisen schließlich darauf, dass die Klägerin ausweislich des Schreiben ihres Steuerberaters vom 2. November 2009 (Bd. III B. 101 ff. d. A.) in den Jahren 2004 bis 2008 Gewinne erzielt habe (was die Klägerin nicht bestreitet), weshalb sich das Kapitalkonto der Beklagten zu 1. zum 31. Dezember 2008 auf -254.832,70 Euro verringert habe.
Die Beklagten beantragen,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Kassel die Klage abzuweisen; ihnen nachzulassen, eine Sicherheitsleistung auch durch eine selbstschuldnerische Bankbürgschaft einer deutschen Großbank zu leisten.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die von ihnen eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Denn das angefochtene Urteil beruht auf einer Rechtsverletzung (vgl. § 513 ZPO), weil entgegen der Meinung des Landgerichts der von der Klägerin gegen die Beklagte zu 1. geltend gemachte Anspruch auf Ausgleich des Kapitalkontos nicht besteht, weshalb auch der Beklagte zu 2. aus einer dafür übernommenen Bürgschaft nicht haftet.
1. Unabhängig davon, dass die Klägerin ihren Anspruch nicht ausdrücklich auf ein Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis nach den §§ 780 f. BGB stützt, liegt ein solches nicht vor. Die schriftliche Erklärung der Beklagten zu 1. auf dem Vermögensstatus zum 31. Dezember 2004 enthält bereits dem Wortlaut nach kein sogenanntes konstitutives Schuldanerkenntnis.
Denn die Beklagte zu 1. bestätigt lediglich die aufgeführten Entnahmen und den „auszugleichen Endbestand ihres negativen Kapitalkontos“. Eine selbständige, von dem bestehenden Schuldgrund unabhängige Verpflichtung wurde damit nicht begründet. Auch ein deklaratorisches Anerkenntnis dahingehend, dass die Beklagte zu 1. mit ihr bekannten Einwendungen ausgeschlossen wäre, ist nicht gegeben. Es bestand bereits zwischen den Parteien weder Streit noch Ungewissheit über das Bestehen der Schuld oder rechtserhebliche Punkte, was grundsätzlich Voraussetzung eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses ist. Im Übrigen lässt der Wortlaut der Bestätigung nicht erkennen, dass die Parteien sich auf die Höhe der Entnahmen und den Endbestand verbindlich einigen und das einem Streit oder einer Ungewissheit entziehen wollten (vgl. BGH NJW 1995, 960; NJW 1995, 3311). Derartiges hat die Klägerin auch nicht behauptet.
2. Die Berufung hat darin Recht, dass die Beträge, die die Beklagte zu 1. von der Klägerin erhalten hatte, um sie an den Beklagten zu 2. weiterzuleiten, keine Entnahmen im gesellschaftsrechtlichen Sinn sind, weil sie ausschließlich dazu dienten, die Arbeit des Beklagten zu 2. zu ermöglichen und zu finanzieren. Die Beklagte zu 1. hatte mithin nichts für sich entnommen, sondern die Beträge verwendet, um den Gesellschaftszweck, die Weiterentwicklung der Konstruktionen, zu ermöglichen.
3. Das Landgericht hat aber im Ansatz zutreffend erkannt, dass die Parteien in § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages vereinbart hatten, alle Zahlungen, die die Beklagte zu 1. oder auch der Beklagte zu 2. aus Mitteln der Klägerin oder von G unmittelbar erhalten hatten, als Entnahmen der Beklagten zu 1. aus der Klägerin gelten sollten. Hinsichtlich der unmittelbar von G an den Beklagten zu 2. gezahlten Beträge ist der Wortlaut eindeutig. Aus der Formulierung „auch“ ergibt sich, dass Beträge, die über die Beklagte zu 1. an den Beklagten zu 2. weitergeleitet wurden, ebenfalls erfasst sind. Denn wenn bereits unmittelbare Zahlungen des G an den Beklagten zu 2. Entnahmen der Beklagten zu 1. sein sollten, muss das nach dem Sinn der Regelung erst Recht für Zahlungen gelten, die die Beklagte zu 1. aus dem Vermögen der Klägerin entnahm oder erhielt, um sie an den Beklagten zu 2. weiterzuleiten. Das ergibt sich auch aus einer Zusammenschau mit den anderen Regelungen in § 3 des Gesellschaftsvertrages.
Gleichwohl kann sich die Klägerin nicht auf diese Regelung stützen, weil § 3 Absatz 3 Satz 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig ist (§ 138 Abs. 1 BGB). Die Regelung ist nach Inhalt, Beweggrund und Zweck in einer Weise zu missbilligen, dass es dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht (vgl. hierzu BGH NJW 2009, 1346 ; NJW 2009, 835 mit weiteren Nachweisen). Denn die Beklagte zu 1. wird durch sie unter Ausnutzung der aussichtslosen wirtschaftlichen Situation beider Beklagter im Interesse und zur Verwirklichung der geschäftlichen Absichten und Aktivitäten des G und des Beklagten zu 2. ohne unmittelbares eigenes Interesse und ohne jede Einwirkungsmöglichkeit auf den weiteren Verlauf in einer nicht hinnehmbaren Weise übervorteilt und weit über ihre Leistungsfähigkeit belastet, ohne dass es durch die anerkennenswerten Interessen des weiteren Gesellschafters G gerechtfertigt wäre.
a. § 3 Absatz 3 des Gesellschaftsvertrages enthält eine einseitige Lastenverteilung zu Lasten der Beklagten zu 1., durch die sie in nicht zu rechtfertigender Weise benachteiligt wird.
Gegenstand der Klägerin ist die Nutzung der vom Beklagten zu 2. auf die Klägerin übertragenen Verwertungsrechte. Da die Beklagte zu 1. über keinerlei finanzielle Mittel verfügte, sollten die erforderlichen Finanzierungskosten alleine von dem Gesellschafter G aufgebracht werden (§ 3 Abs. 2 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages). Der darin liegende wirtschaftliche Nachteil des G wurde zunächst dadurch ausgeglichen, dass diese Beträge als Einlagen in die Klägerin zu werten waren, d. h. insoweit zugunsten des G ein Auszahlungsguthaben begründet wurde. Bei erfolgreicher Verwirklichung des Gesellschaftszwecks flossen die Geldbeträge an G zurück. Die wesentlichen Kosten der Weiterentwicklung der Konstruktionen und Sicherung der Patente lagen neben Materialbeschaffung in Zahlungen an den Beklagten zu 2. Dabei wurde offensichtlich die Materialbeschaffung auch über den Beklagten zu 2. abgewickelt, weil einerseits die Beklagten behaupten, rund 205.000 Euro der vom Beklagten zu 2. erhaltenen Geldbeträge für Aufwendungen benötigt zu haben und andererseits die Klägerin ausweislich der vorgelegten Vermögensstatus keine weitergehenden Ausgaben hatte als die Zahlungen an den Beklagten zu 2. Denn die Einlagen des G entsprechen im Wesentlichen den Entnahmen der Beklagten zu 1., d. h. der Klägerin standen keine nennenswerten Geldbeträge für weitere Ausgaben zu.
Während nach § 3 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages die notwendigen finanziellen Mittel von G einzulegen waren, wurde der wirtschaftliche Wert der Einlageverpflichtung in Absatz 3 dieser Vorschrift auf die Beklagte zu 1. verlagert, weil die Einzahlungen des G im Wesentlichen für den Beklagten zu 2. bestimmt waren und alle Zahlungen an den Beklagten zu 2. als Entnahmen der Beklagten zu 1., für die diese auf Rückzahlung haftete, zu werten waren. Dadurch erhielten die Zahlungen des G den Charakter von Vorschusszahlungen, während die Mittel für die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks letztlich von der Beklagten zu 1. aufzubringen waren und sie das wirtschaftliche Risiko der Verwirklichung des Gesellschaftszweckes trug. Denn sie war verpflichtet, alle Zahlungen dadurch an die Gesellschaft zurückzuführen, dass sie verpflichtet war, ihr negatives Kapitalkonto auszugleichen. Erwies sich die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks als nicht rentabel, war sie mit einer entsprechenden Verbindlichkeit belastet, gelang es der Klägerin, Gewinne zu erzielen, wurden die der Beklagten zu 1. zugewiesenen Gewinnanteile zunächst mit dem negativen Stand des Kapitalkontos verrechnet. Dafür ist unerheblich, ob vereinbart war, den Beklagten zu 2. für seine Entwicklungstätigkeit zu bezahlen, was die Klägerin in Abrede stellt. Denn es lag auf der Hand und war auch G bewusst, dass der Beklagte zu 2. finanzielle Mittel benötigte. Immerhin hatte G dem Beklagten zu 2. bereits vor Abschluss des Gesellschaftsvertrages erhebliche Beträge zugewandt. Denn die Zahlungen an den Beklagten zu 2. waren erforderlich, um den Gesellschaftszweck zu verwirklichen, dessen Finanzierung G gesellschaftsvertraglich übernommen hatte.
Die genannte Regelung führt auch dazu, dass die in § 5 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages vereinbarte Gewinn- und Verlustbeteiligung zu Lasten der Beklagten zu 1. weitgehend außer Kraft gesetzt wurde. Wäre die Weiterentwicklung der Konstruktionen und damit die Nutzung der Verwertungsrechte gescheitert, hätten alle dafür aufgewendeten Beträge einen Verlust der Klägerin bedeutet. Da die Zahlungen an den Beklagten zu 2. die wesentlichen Kosten der Klägerin darstellten, wäre darin der Verlust der Klägerin begründet. Durch die Regelung in § 3 Absatz des Gesellschaftsvertrages wurde aber der Verlust insofern auf die Beklagte zu 1. „abgewälzt“, weil sie diese Beträge zu erstatten hätte. Entgegen der Regelung, dass G am Gewinn und Verlust mit 70 % beteiligt ist, hätte er für diese Kosten nichts aufwenden müssen, während die Beklagte zu 1. diesen „Verlust“ nicht zu 30 %, sondern in vollem Umfang zu tragen hat. Auch in dem Fall, dass - wie es wohl ab dem Jahr 2005 auch gekommen ist - die Verwertungsrechte gewinnbringend verwertet werden konnten, beeinträchtigt § 3 Absatz 3 des Gesellschaftsvertrages die Regelung über die Gewinnverteilung. Denn die Beklagte zu 1. erhielt zunächst war Gewinnzuweisungen. Die Gewinne wurden jedoch mit dem Stand des negativen Kapitalkontos verrechnet, während dem Gesellschafter G der 70 %ige Gewinnanteil ungeschmälert zufloss. Wären die an den Beklagten zu 2. gezahlten Beträge nicht als Entnahmen der Beklagten zu 1. geregelt, sondern würden sie Betriebsausgaben darstellen, würde dadurch auch der Gewinn des Gesellschafters G geschmälert, weil der Gewinn entsprechend geringer ausgefallen wäre. Nur dadurch, dass die Zahlungen als Entnahmen der Beklagten zu 1. gewertet wurden, stellten die der Klägerin zufließenden Gelder ungeschmälert Gewinne dar.
Billigenswerte Interessen des Gesellschafters G rechtfertigen diese grobe Benachteiligung der Beklagten zu 1. nicht. Richtig ist zwar, dass G im Falle eines Scheiterns des Gesellschaftszwecks das Insolvenzrisiko der Beklagten zu 1. zu tragen hatte. Die Beklagte zu 1. hätte zwar für alle Kosten aufkommen müssen. Bei fehlender finanzieller Leistungsfähigkeit wäre dieser Anspruch aber wertlos. Das rechtfertigt es indes nicht, die Kosten in vollem Umfang von der Beklagten zu 1. tragen zu lassen. Denn dem wirtschaftlichen Interesse des G war als Ausgleich des Insolvenzrisikos dadurch Rechnung getragen, dass er bei einer erfolgreichen Verwirklichung des Gesellschaftszwecks am Gewinn mit 70 % beteiligt war, d. h. für die zur Verfügungstellung der Mittel und das damit übernommene Risiko einen deutlich höheren Profit erzielen konnte als die Beklagte zu 1.
Durch die Regelung wurde die Beklagte zu 1. auch finanziell krass überfordert. Zur Zeit des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages war den Parteien bekannt, dass zumindest hohe sechsstellige Beträge erforderlich waren, bevor die Klägerin Gewinne erzielen konnte. Der Vermögensstatus zum 31. Dezember 1998 weist bereits eine Entnahme der Beklagten zu 1. für das Jahr 1997 von 540.000 DM aus. Bereits mit diesem Betrag war die Beklagte noch vor Abschluss des Gesellschaftsvertrages belastet. Zum 15. April 1998 soll der Gesellschafter G ausweislich des handschriftlichen Vermerks auf der Vertragsurkunde vom 4./6. Mai 1997 mehr als 642.000 DM eingelegt gehabt haben, was bedeutet, dass sich die Entnahmen der Beklagten zu 1. in etwa dieser Höhe bewegten. Auch die Klägerin hat nicht behauptet, dass zu diesem Zeitpunkt eine Gewinnerwartung in naher Zeit absehbar gewesen wäre. Die Beklagte zu 1. wurde durch die gesellschaftsvertragliche Regelung demgemäß mit einer Verbindlichkeit belastet, die sie in keiner Weise mehr zurückführen konnte. Zur Zeit des Gesellschaftsvertrages war die Beklagte zu 1. mittellos und vermögenslos. Die Klägerin hat diese Behauptung der Beklagten zwar bestritten, allerdings behauptet, beide Beklagte hätten im Jahr 1998 von niemandem ein Darlehen erhalten können. Daraus folgt aber, dass die Beklagte zu 1. über kein nennenswertes Vermögen verfügt haben kann. Angesichts dessen war nicht ersichtlich, wie die Beklagte zu 1. die Verbindlichkeiten hätte zurückführen können, wenn der Gesellschaftszweck nicht gewinnbringend hätte verwirklicht werden können.
b. Die Regelung in § 3 Absatz 3 des Gesellschaftsvertrages ist auch Ausdruck einer verwerflichen Gesinnung des Gesellschafters G. Bereits die grobe Missachtung der anerkennenswerten Interessen der Beklagten zu 1., die einseitig und alleine mit den gesamten Entwicklungskosten in Höhe von über 1.000.000 Euro belastet wurde, lässt eine solche Gesinnung erkennen. Mit der gesellschaftsvertraglichen Regelung hat G seine Interessen in krasser Weise einseitig durchgesetzt. Die Beklagte zu 1. befand sich auch in einer deutlich schwächeren Verhandlungsposition (vgl. hierzu BGH NJW 2009, 2124 ). Die Beklagte zu 1. verfügte weder über nennenswerte Einkünfte noch über Vermögen. Über das Vermögen ihres Ehemannes, des Beklagten zu 2., war Konkurs eröffnet. Der Lebensunterhalt der Eheleute war demgemäß in keiner Weise gesichert. Die Beklagte zu 1. hatte an der Verwirklichung des Gesellschaftszwecks, d. h. an der Verwertung der Konstruktionen des Beklagten zu 2., nur ein mittelbares Interesse, nämlich das Interesse, an den Einkünften des Beklagten zu 2. als Ehefrau teilzuhaben. Da der Beklagte zu 2. infolge des Konkursverfahrens für den Gesellschafter G kein tauglicher Geschäftspartner war, wurde die Beklagte zu 1. einbezogen, ohne aber in die geschäftlichen Aktivitäten des Gesellschafters G und des Beklagten zu 2. einbezogen zu sein. Angesichts der wirtschaftlichen und finanziellen Situation der Beklagten hatte die Beklagte zu 1. keine Möglichkeit, sich der Beteiligung zu entziehen, weil anderenfalls der Beklagte zu 2. nicht in der Lage gewesen wäre, die Konstruktionen weiter zu entwickeln. Ohne unmittelbares eigenes Interesse an den geschäftlichen Aktivitäten musste die Beklagte zu 1. die Rolle der weiteren Gesellschafterin übernehmen, und zwar die Rolle der Gesellschafterin, die für die Kosten der Entwicklung einzustehen hatte. Sie hatte auch keinerlei Möglichkeit, auf den Erfolg der Klägerin in irgendeiner Weise einzuwirken, weil sie nach § 6 des Gesellschaftsvertrages sowohl von der Vertretung als auch von der Geschäftsführung ausgeschlossen war. Eine Gesamtschau all dieser Umstände führt dazu, eine verwerfliche Gesinnung des Gesellschafters G zu bejahen, die zur Sittenwidrigkeit der Regelung in § 3 Absatz 3 des Gesellschaftsvertrages führt.
Daran ändert es nichts, dass der Beklagte zu 2. durch die Zusammenarbeit mit G in die Lage versetzt wurde, seine Konstruktionen mit der Aussicht auf Gewinn weiterzuentwickeln, was angesichts des anhängigen Konkursverfahrens auf andere Weise kaum möglich gewesen wäre. Das hätte es zwar billigenswert erscheinen lassen können, den Beklagten zu 2. entsprechend zu belasten. Eine Verlagerung der Entwicklungskosten und des wirtschaftlichen Risikos auf die an den geschäftlichen Tätigkeiten nicht beteiligte Beklagte zu 1. nur in ihrer Eigenschaft als Ehefrau des Beklagten zu 2. ist damit aber nicht zu rechtfertigen.
Die Situation ist vielmehr vergleichbar – auch die Klägerin hat diesen Vergleich gewählt – derjenigen einer im Wesentlichen nicht leistungsfähigen Ehefrau, die in eine Darlehensaufnahme zu geschäftlichen Zwecken ihres Ehemannes als Mitdarlehensnehmerin oder – wie hier – gar alleinige Darlehensnehmerin einbezogen wird. Solche Rechtsgeschäfte werden von der Rechtsordnung im Allgemeinen missbilligt (vgl. nur BGH NJW 2009, 2671 mit weiteren Nachweisen).
4. Da die gesellschaftsvertragliche Regelung, dass alle Zahlungen an den Beklagten zu 2. als Entnahmen der Beklagten zu 1. zu werten sind, nichtig ist, fehlt es für einen Anspruch der Klägerin auf Rückführung des Kapitalkontos an der Darlegung, dass von der Klägerin Geldbeträge entnommen wurden, die nicht zur Weiterleitung an den Beklagten zu 2. bestimmt waren, mithin „echte“ Entnahmen der Beklagten zu 1. gewesen wären.
Da die Beklagte zu 1. zur Zahlung an die Klägerin nicht verpflichtet ist, fehlt es für den Anspruch gegen den Beklagten zu 2. aus einer übernommenen Bürgschaft an dem Bestehen der Hauptschuld.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung des Senats auf einer Würdigung von Tatsachen beruht und der Beurteilung der gesellschaftsvertraglichen Regelung über den Streitfall hinaus keine Bedeutung zukommt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 780 f. BGB
§ 513 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1995, 960
NJW 1995, 3311
NJW 2009, 1346
NJW 2009, 835
NJW 2009, 2124
NJW 2009, 2671
9 O 2658/06
II ZR 207/10