Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2012-04-12, Aktenzeichen 13 U 105/11

Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 6. Mai 2011 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer (Einzelrichterin) des Landgerichts Verden abgeändert und die Beklagte verurteilt,
a) an die Klägerin 8.352,07 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 9. Dezember 2010 zu zahlen,
b) den Zutritt eines mit einem Ausweis versehenen Beauftragten des Netzbetreibers der … AG zu ihren Räumen in P., …, und die Sperrung des Stromzählers mit der Gerätenummer … sowie des Gaszählers mit der Gerätenummer … zu dulden.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 14.745,26 € (8.565,26 € für den Zahlungsantrag und 6.180 € für den Duldungsantrag) festgesetzt.

Tatbestand:
(§§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO)

Entscheidungsgründe:
Die nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen (§§ 517, 519, 520 Abs. 1 bis 3 ZPO) zulässige Berufung ist überwiegend begründet.
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte für die Lieferung von Strom und Gas in der Zeit vom 1. September 2009 bis 12. Mai 2010 nach § 433 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Zahlung von 5.845,26 € und nach § 13 Abs. 1 und 2 StromGVV bzw. § 13 Abs. 1 und 2 GasGVV einen Anspruch auf Zahlung der bis einschließlich Oktober 2010 rückständigen Abschlagszahlungen in Höhe von 2.720 €, abzüglich des von dem Landkreis N. an die Klägerin überwiesenen Betrags von 414,19 €. Hieraus ergibt sich ein Gesamtbetrag von 8.151,07 €.
a) Zwischen den Parteien - und nicht zwischen der Klägerin und dem Vermieter - ist ein Vertrag über die Lieferung von Strom und Gas zustande gekommen.
aa) Nach § 2 Abs. 2 GasGVV und § 2 Abs. 2 StromGVV kann ein Versorgungsvertrag auch dadurch zustande kommen, dass Elektrizität beziehungsweise Gas aus dem Verteilungsnetz entnommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2005 - VIII ZR 66/04, juris Rn. 14, m. w. N.; Schütte/Horstkotte in Hempel/Franke, Recht der Energie und Wasserversorgung, Stand Dezember 2011, § 2 AVBWasserV, Rn. 43). Empfänger der im Leistungsangebot des Versorgungsunternehmens liegenden Realofferte zum Abschluss eines Versorgungsvertrages ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, gleich ob das Angebot Elektrizität, Gas, Wasser oder Fernwärme betrifft, der Grundstückseigentümer bzw. derjenige, der die Verfügungsgewalt über den Versorgungsanschluss am Übergabepunkt ausübt (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2008 - VIII ZR 351/06, juris Rn. 2; Urteil vom 15. Februar 2006 - VIII ZR 138/05, juris Rn. 20; Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 30/03, juris Rn. 10). Das Angebot des Versorgungsunternehmens richtet sich deshalb typischerweise an den Grundstückeigentümer, weil nur diesem ein Anspruch auf Anschluss an die Versorgung zusteht (zur Wasserversorgung: BGH, Urteil vom 30. April 2003 - VIII R 279/02, juris, Rn. 13). Das Verteilernetz des Energieversorgers endet auch üblicherweise am Hausanschluss des Grundstücks, über den regelmäßig der Eigentümer verfügt (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 2006 - VIII ZR 138/05, a. a. O., Rn. 20). Zudem kann der Versorger nicht ohne weiteres feststellen, wer Mieter der Wohnungen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Januar 2008 - VIII ZR 351/06, a. a. O., Rn. 2). Für die Frage, wem die tatsächliche Entnahme als eine auf den Abschluss eines Versorgungsvertrages gerichtete Willenserklärung zuzurechnen ist, kommt es allerdings nicht auf die Eigentümerstellung als solche, sondern auf die dadurch vermittelte Verfügungsgewalt über den Versorgungsanschluss an (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2005 - VIII ZR 7/04, juris Rn. 2; Beschluss vom 15. Januar 2008 - VIII ZR 351/06, a. a. O., Rn. 2). Grundsätzlich kann auch der Mieter (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1957 - VIII ZR 71/56, BGHZ 23, 175, 178; OLG Naumburg, Urteil vom 6. Dezember 2005 - 9 U 61/05, juris Rn. 31) oder Pächter (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2005 - VIII ZR 7/04, a. a. O., Rn. 2) durch die bloße Entnahme Vertragspartner werden. Ob es hier so liegt, könnte mit Blick darauf, dass die Beklagte lediglich Mieterin des Grundstücksteils war, auf dem sich die beiden Zähler befinden und auf dem Grundstück verschiedene Nutzungsbereiche mit unterschiedlichem Energiebedarf vorhanden und anderweitig vermietet waren, zweifelhaft sein, kann aber dahinstehen.
bb) Denn die im Regelfall auf den Grundstückseigentümer als Vertragspartner weisende Ausgangslage besteht dann nicht, wenn gegenläufige Auslegungsgesichtspunkte vorliegen, die unübersehbar in eine andere Richtung weisen (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2008 - VIII ZR 293/07, juris Rn. 11). Hierzu gehört der Fall, dass das Versorgungsunternehmen über die für das Grundstück erbrachten Leistungen ungeachtet einer an sich nur gegenüber dem Eigentümer bestehenden Abschluss- und Versorgungspflicht eigenständig mit einem Grundstücksnutzer eine Vereinbarung trifft. Dabei steht es gleich, ob dies ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten geschieht, wenn und soweit nur erkennbar bleibt, dass der Nutzer selbst Vertragspartner und nicht lediglich Rechnungsempfänger zum Zwecke einer aus Vereinfachungsgründen praktizierten Direktabrechnung sein soll (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2008 - VIII ZR 293/07, juris Rn. 11). So verhält es sich hier.
In dem Begrüßungsschreiben vom 8. September 2009 teilt die Klägerin der Beklagten die alten Zählerstände mit, "begrüßt" die Beklagte als Kundin für die Versorgung mit Gas und Strom ab dem 1. September 2009, macht Angaben zu den gesetzlichen und vertraglichen Grundlagen und fordert sie unter Auflistung der Fälligkeitstermine zur Zahlung der monatlichen Abschläge von 280 € auf. Zwar handelt es sich hierbei um neuen, in erster Instanz noch nicht gehaltenen Vortrag, der von dem Landgericht bei seiner Entscheidung daher nicht berücksichtigt werden konnte. Solch neues Vorbringen ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO allerdings im Berufungsverfahren zu berücksichtigen, soweit es unstreitig ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03, juris, Rn. 13 bis 20). So liegt es hier. Die Beklagte hat das Vorbringen in der Berufungserwiderung sogar zugestanden.
Aus dem Inhalt des Begrüßungsschreibens musste die Beklagte den Schluss ziehen, dass die Klägerin sie als Nutzerin des Grundstückteils, in dem sich die Strom- und Gaszähler befinden mit Energie beliefern wollte. Aus dem Umstand, dass die Beklagte die verlangten Abschläge auch pünktlich gezahlt hat, konnte die Klägerin schließen, dass die Beklagte das Schreiben auch so verstanden hat und von der Klägerin beliefert werden wollte.
b) Die Beklagte verteidigt sich ohne Erfolg damit, dass sie das Angebot der Klägerin mit der Einschränkung angenommen habe, die Versorgung mit Strom und Gas sei nur in dem Umfang der von ihr selbst entnommenen Menge gewollt gewesen. Vielmehr kann dahingestellt bleiben, wie viel Strom und Gas die Beklagte im Rechnungszeitraum selbst verbraucht hat. Gegen die Berechnung des Strom- und Gasverbrauchs wendet sich die Beklagte nicht. In welchem Umfang die Mutter der Beklagten oder der Ehemann Versorgungsleistungen in Anspruch genommen haben, könnte lediglich für die Haftungsverteilung im Innenverhältnis der drei Mieter eine Rolle spielen.
aa) Anders als in dem von dem Oberlandesgericht Frankfurt entschiedenen Fall (Urteil vom 14. Mai 1998 - 15 U 50/97, juris Rn. 15), auf den sich das Landgericht gestützt hat, ist der Energielieferungsvertrag hier nicht durch faktisches Handeln nach der Lehre vom sozialtypischen Verhalten, sondern - wie dargestellt - konsensual durch entsprechende (konkludente) Willenserklärungen zustande gekommen.
bb) Ob es für die Frage, wie die Klägerin - als Energieversorgerin - das Verhalten der Beklagten verstehen durfte, auch auf die zwischen den Mietvertragsparteien getroffene Vereinbarung zur Versorgung mit Strom und Gas ankommt (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 6. Dezember 2005 - 9 U 61/05, juris Rn. 31), kann hier ebenfalls mit Blick darauf dahinstehen, dass in dem dort entschiedenen Fall der Vertrag - anders als hier - allein durch den Bezug von Strom und Gas durch die Beklagte zustande gekommen ist. Darüber hinaus sollten hier nach § 3 Nr. 2 des Mietvertrags die Kosten der Stromversorgung und nach § 5 Nr. 3 die Betriebskosten der Heizung und Warmwasserversorgung, insbesondere Brennmaterial, von der Beklagten getragen werden. Auf die das Mietverhältnis betreffende Wirksamkeit einer solchen Bestimmung unter Beachtung der Vorgaben nach §§ 305 ff. BGB kommt es für die Beurteilung der hier entscheidenden Frage nicht an.
cc) Ob bereits in der familiären Verbundenheit der Mietparteien - die Schwiegermutter der Beklagten war Mieterin des Restgebäudes sowie der Werkstatt und der mit der Beklagten zusammenlebende Ehemann war Mieter der Halle - konkrete Umstände dafür vorliegen, dass die Beklagte das Angebot der Klägerin auf Lieferung von Strom nicht nur bezüglich der von ihr selbst verbrauchten Energie, sondern auch bezüglich der von den weiteren Nutzern des Grundstücks verbrauchten Energie in eigener Person als Käuferin annehmen wollte, kann offenbleiben. Nach §§ 133, 157 BGB ist darauf abzustellen, wie die in Betracht kommenden Adressaten das Verhalten der Klägerin nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen durften, wobei insbesondere auch der von der Klägerin verfolgte Zweck und ihre Interessenlage in die Auslegung mit einzubeziehen sind (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 21. Dezember 2011 - 1 U 2/11, juris Rn. 33).
Die Klägerin wollte denjenigen mit Energie beliefern, der Strom und Gas entsprechend dem jeweiligen Zählerstand verbraucht. Da nur ein Versorgungsanschluss vorhanden war und die Klägerin die tatsächlichen Nutzungsverhältnisse nicht kannte, musste die Beklagte davon ausgehen, sie allein solle mit Strom und Gas beliefert werden. Zwar nutzte die Beklagte nur einen geringen Teil des Grundstücks. Auf der anderen Seite musste sie erkennen, dass die Annahme eines Vertragsschlusses nur mit dem jeweiligen Gas und Strom verbrauchenden Nutzer den Energieversorger vor hohe Beweisanforderungen stellen. Ihm ist bei Vorhandensein nur eines Hausanschlusses der Nachweis, welcher der Nutzer Gas und Strom verbraucht hat, nicht möglich. Entsprechende Behauptungen einzelner Mietparteien, dass gerade sie keine oder nur wenig Energie entnommen hätten, kann der Versorger nicht bzw. nur schwer widerlegen. Für die Wertung ist auch darauf abzustellen, ob einzelne Bereiche über eine eigene Messstation verfügen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 2006 - VIII ZR 138/05, juris Rn. 20), woran es hier gerade fehlt. Die Beklagte konnte auch nicht davon ausgehen, dass der Klägerin die tatsächlichen Verhältnisse vor Ort bekannt waren und sich das Angebot ersichtlich nur auf den in den Mieträumen der Beklagten anfallenden Verbrauch bezog.
Es kommt schließlich auch nicht darauf an, ob der Energieverbraucher der Eigentümer bzw. ein anderer Nutzer des Gebäudes ist, soweit der Verfügungsberechtigte es gebilligt hat, dass andere Nutzer die gelieferte Energie verbrauchen. Auch in diesem Falle ist der Energieverbrauch anderer Nutzer als konkludente Annahme der Realofferte des Versorgungsunternehmens durch die Verfügungsberechtigte zu verstehen (vgl. BGH, Urteil vom 30.04.2003 - VIII R 279/02, juris Rn. 13; OLG Brandenburg, Urteil vom 29. September 2011 - 12 U 112/11, juris Rn. 18; OLG Saarbrücken, Urteil vom 21. Dezember 2011 - 1 U 2/11, juris Rn. 38). Nicht anders liegt es im Falle des Konsensualvertrags. Eine - hier obendrein allenfalls als innerer Vorbehalt gegebene - Erklärung der Beklagten, sie wolle nur mit der im Rahmen der Versorgung ihrer Räumlichkeiten entnommenen Energie beliefert werden, ist unbeachtlich.
dd) Anhaltspunkte für eine wirksame (vgl. §§ 119, 121 BGB) Anfechtung sind nicht ersichtlich.
c) Der Anspruch besteht in Höhe von 8.151,07 €.
aa) Für die in der Zeit vom 1. September 2009 bis 12. Mai 2010 verbrauchte Energie schuldet die Beklagte der Klägerin den auf Grundlage des Grundversorgungstarifs ermittelten Kaufpreis von 5.845,26 €.
bb) Ferner hat die Klägerin nach § 13 Abs. 1 und 2 StromGVV bzw. § 13 Abs. 1 und 2 GasGVV Anspruch auf die von Juli bis einschließlich Oktober 2010 fälligen und rückständigen Abschlagszahlungen in Höhe von 2.720 € Auf die neuen Abschlagsbeträge von monatlich 1.030 € hat die Beklagte lediglich 1.400 € (5 x 280 €) gezahlt.
Da die Klägerin mit den Schreiben vom 1. Oktober 2010 lediglich Unterbrechung der Energieversorgung nach §§ 19, 21 GasGVV/StromGVV angekündigt und nicht den Versorgungsvertrag gekündigt hat, steht der Klägerin auch noch der am 21. Oktober 2010 erst fällig gewordene Abschlag zu.
cc) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht allerdings fest, dass die Klägerin von dem Jobcenter beim Landkreis N. am 17. Dezember 2010 eine Überweisung in Höhe von 414,19 € erhalten hat. Hinsichtlich der von der Beklagten behaupteten weiteren Zahlungen über 204,49 € hat die Beweisaufnahme jedoch lediglich ergeben, dass dieser Betrag als Heizkostenzuschuss an die Beklagte überwiesen worden ist.
2. a) Der Anspruch auf Ersatz der Mahnkosten besteht nach § 17 Abs. 2 StromGVV/GasGVV lediglich in Höhe von 2,50 € je Mahnschreiben. Dem Grunde nach besteht zwar ein Anspruch unter dem Gesichtspunkt des Verzugs (§§ 280, 286 BGB). Nach § 17 Abs. 2 S. 1 StromGVV/GasGVV ist die Klägerin zudem berechtigt, die Kosten für Mahnungen zu pauschalisieren. Nach § 17 Abs. 2 S. 2 darf eine solche Pauschale aber nicht die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Kosten übersteigen. Die der Klägerin konkret mit einer Mahnung entstehenden Kosten für Porto und Material schätzt der Senat nach § 287 ZPO nur auf einen Betrag von 2,50 € pro Mahnung (vgl. dazu Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 286 Rn. 45). Dies erscheint dem Senat als angemessen aber auch ausreichend. Ohne nähere Darlegung ist ein Betrag von mehr als 2,50 € offensichtlich unangemessen.
b) Der Anspruch auf Erstattung der Kosten für die zwei erfolglosen Sperrversuche ergibt sich aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 249 BGB, 19 Abs. 4 StromGVV/ GasGVV. Dass die Kosten in Höhe von insgesamt 196 € überhöht sind, ist angesichts der anfallenden Personal- und Wegekosten weder offensichtlich noch im Ansatz dargetan.
3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB. Zinsbeginn ist der Tag nach Zustellung der Klage (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88, juris Rn. 25; MünchKomm-BGB/Grothe, 6. Aufl., § 187 Rn. 3), mithin der 9. Dezember 2010.
4. Die Voraussetzungen für die Einstellung der Versorgung nach §§ 19 Abs. 2 StromGVV, 19 Abs. 2 GasGVV liegen vor.
a) Die Beklagte hat ihre Pflicht zur Leistung von Abschlagszahlungen nicht vollständig erbracht; hinzu kommt der rückständige und durch die Rechnungen belegte Kaufpreis für die Lieferung von Strom und Gas vom 1. September 2009 bis 12. Mai 2010. Gegen die Richtigkeit der Verbrauchsermittlung wendet sich die Beklagte nicht. Wiederholt und zuletzt mit der Klageschrift hat die Klägerin die Beklagte erfolglos unter Setzung der vierwöchigen Frist aufgefordert, die Rückstände auszugleichen und der Beklagten die Sperrung rechtzeitig angekündigt (§ 19 Abs. 3 StromGVV/GasGVV).
b) Die Sperrung ist angesichts der Höhe des Rückstands und der von der Beklagten angeführten Begründung auch mit Blick auf die persönlichen Umstände und die Betroffenheit von Familienangehörigen nicht unverhältnismäßig (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. April 1989 - VIII ZR 12/88, juris, Rn. 18). Es ist nicht abzusehen, dass die Beklagte auch nur einen erheblichen Teil der Forderung in Zukunft begleichen wird (vgl. § 19 Abs. 2 Satz 2 StromGVV/GasGVV; Schütte/Horstkotte in Hempel/Franke, a. a. O., § 33 AVBWasserV Rn. 140). Das gilt auch mit Blick auf § 242 BGB. Ein Anspruch auf uneingeschränkte Leistung auch im Falle des Zahlungsverzugs besteht nicht (BVerfG, Beschluss vom 30. September 1981 - 1 BvR 581/81, NJW 1982, 1511, 1512; Schütte/Horstkotte in Hempel/Franke, a. a. O., Rn. 176 ff.). Die Beachtung des Übermaßverbots führt auch angesichts der pflegebedürftigen Kinder (Pflegestufe 1), nicht dazu, dass die Klägerin trotz des erheblichen Zahlungsrückstands verpflichtet wäre, die Beklagte weiter mit Energie zu beliefern (vgl. Schütte/Horstkotte in Hempel/Franke, a. a. O., Rn. 193 f.). Der Energielieferungsvertrag ist ein Dauerschuldverhältnis mit gegenseitigen Verpflichtungen. Soweit sich die Beklagte, durch weitgehende Zahlungseinstellung fortgesetzt vertragswidrig verhält, bleibt der Klägerin keine andere Möglichkeit, als zur Vermeidung eines weiteren anhaltenden Zahlungsausfalls, den Anschluss zu sperren, zumal die Beklagte auf den erheblichen Verbrauch infolge des Bezugs von Energie durch Dritte nicht reagiert, sondern es schlicht bei der Zahlung der erstmals festgesetzten und dem tatsächlichen Verbrauch nicht entsprechenden Abschläge belassen hat.
5. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Anlass, nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, hat der Senat nicht. Die Entscheidung hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich hier um eine im Kern auf den Umständen des Einzelfalls beruhende Entscheidung.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§§ 517, 519, 520 Abs. 1 bis 3 ZPO
§§ 305 ff. BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 119, 121 BGB
§§ 280, 286 BGB
§§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 249 BGB, 19 Abs. 4 StromGVV/ GasGVV
§§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 19 Abs. 2 StromGVV, 19 Abs. 2 GasGVV
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Anlass, nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 2 AVBWasserV
§ 287 ZPO
§ 33 AVBWasserV
§ 242 BGB
§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 13 Abs. 1 und 2 StromGVV
§ 13 Abs. 1 und 2 GasGVV
§ 2 Abs. 2 GasGVV
§ 2 Abs. 2 StromGVV
§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 23, 175, 178
NJW 1982, 1511, 1512
VIII ZR 66/04
VIII ZR 351/06
VIII ZR 138/05
VIII ZR 30/03
VIII R 279/02
VIII ZR 7/04
VIII ZR 71/56
9 U 61/05
VIII ZR 293/07
IX ZR 229/03
15 U 50/97
1 U 2/11
12 U 112/11
VIII ZR 296/88
VIII ZR 12/88
1 BvR 581/81