Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-07-07, Aktenzeichen I-22 U 89/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:0707.I22U89.04.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers zu 1) wird das Urteil des Landgerichts Mön-chengladbach vom 08.06.2004 – 6 O 459/01 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger zu 1) 91.677,66 € nebst 4 % Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 80.350,00 € für die Zeit vom 18.12.2001 bis zum 22.11.2005 und aus 79.288,40 € seit dem 23.11.2005 sowie fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 11.792,97 € für die Zeit vom 27.09.2000 bis zum 17.12.2001 und aus 12.389,26 € seit dem 18.12.2001 zu zahlen.
Die weitergehende Berufung des Klägers zu 1) und die Berufung des Be-klagten werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben der Kläger zu 1) 11 % der Gerichtskosten und 22 % der außergerichtlichen Kosten des Beklagten, der Kläger zu 2) 50 % der Gerichtskosten und der Beklagte 39 % der Gerichts-kosten und 78 % der außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1) zu tra-gen. Von den Kosten der Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 1) 8 % der Gerichtskosten und 14 % der außergerichtlichen Kosten des Beklagten und der Beklagte 92 % der Gerichtskosten, 86 % der außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1) und die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) zu tragen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers zu 1) durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger zu 1) vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird in dem in den Entscheidungsgründen näher dargelegten Umfang zugelassen.

Tatbestand:
Nur noch der Kläger zu 1) verlangt von dem Beklagten Schadensersatz wegen eines Planungsfehlers.
Der Kläger zu 1) beauftragte den Beklagten zumindest mit der Genehmigungsplanung, der Statik und den Nachweisen für Wärme-, Schall- und Brandschutz für ein neu zu errichtendes 6-Familienhaus auf dem Grundstück K.straße in V. (Flurstück ...) zum Festpreis von 25.000,00 DM zzgl. MwSt. Darüber verhält sich die Auftragsbestätigung des Beklagten vom 02.06.1993 (Bl. 109 f GA), in der sich der Beklagte für die Erteilung des Auftrags "zur Erstellung der Bauantragsunterlagen + stat. Berechnung" bedankte. Neben dem Bauvorhaben K.straße gab es ein weiteres auf dem Nachbargrundstück K.straße x. Die Parteien bezeichneten das erstgenannte Bauvorhaben als "ersten Bauabschnitt" oder "1. BA", das letztgenannte als "zweiten Bauabschnitt" oder "2. BA".
Der Beklagte erarbeitete für das Bauvorhaben K.straße die Genehmigungsplanung, die Tragwerksplanung und die o. g. Nachweise. Für das in Nähe des Rheins gelegene Haus plante der Beklagte keinen Schutz gegen Grundwasser. In den von ihm verfassten Erläuterungen zur "Statischen Berechnung" vom 07.09.1993 führte er aus, ein Bodengutachten liege nicht vor; die vermutete Baugrundannahme sei vor Beginn vom ausführenden Unternehmer und der Bauleitung allein verantwortlich zu überprüfen; werde schlechterer Baugrund angetroffen, seien die Fundamente entsprechend umzubemessen. Am 14.10.1993 erhielt der Kläger die Baugenehmigung. Später erteilte der Beklagte dem die Kaufverträge mit den Erwerbern vollziehenden Notar Baufortschrittsbescheinigungen (Bl. 77 ff. GA). Mit Abschlagsrechnung vom 08.09.1993 (Bl. 34 GA) und Schlussrechnung vom 05.04.1994 (Bl. 35 GA) berechnete er dem Kläger zu 1) jeweils "vereinbarungsgemäß" 14.950,00 DM brutto. Der Kläger zu 1) bezahlte die Rechnungen. Weitere Rechnungen stellte der Beklagte unter den Daten des 07.02.1994 (Bl. 440 GA) und des 27.07.1994 (Bl. 442 GA). Sie betrafen den "2. Bauabschnitt".
Der Kläger zu 1) teilte das Haus in Wohnungseigentum auf. Die Teilungserklärung wurde am 18.06.1993 beurkundet (Bl. 454 ff. GA). Eine der Wohnungen wollte der Kläger zu 1) über den Kläger zu 2) verkaufen. Die notariellen Kaufverträge wurden zum Teil schon vor Beginn der Rohbauarbeiten abgeschlossen, die im Herbst 1993 begannen. In diesen verpflichtete sich der Kläger jeweils den Käufern gegenüber zur schlüsselfertigen Errichtung des Bauwerks. Durch § 9 der Kaufverträge (beispielhaft: Vertrag mit den Eheleuten G. vom 24.03.1994, Bl. 150 ff. GA) trat der Kläger zu 1) eventuelle Ansprüche gegen Handwerker und sonstige Baubeteiligte an die Käufer ab, soweit sie das Kaufobjekt betrafen, wurde aber gleichzeitig ermächtigt, diese Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen.
Die Wohnungseigentumsanlage wurde am 30.08.1994 der Eigentümergemeinschaft übergeben. Als im Februar 1995 der Rhein Hochwasser hatte, drang Grundwasser in das Kellergeschoss des Hauses und stand dort 5 cm hoch. Die Wohnungseigentümer strengten daraufhin gegen den Kläger zu 1) und den Beklagten zur Klärung der Ursache und des Ausmaßes des Schadens das selbstständige Beweisverfahren 4 OH 13/96 – LG Duisburg an. In diesem Verfahren wurden die Antragsschrift dem Beklagten am 12.07.1996 (Bl. 36 a BA) und das Gutachten des Sachverständigen H. vom 01.07.1997 am 04.06.1998 (Bl. 139 BA) zugestellt. Zum Schutz des Hauses gegen Grundwasser hielt der Sachverständige darin eine Isolierung der Kelleraußenwand mit einer Bitumendickbeschichtung sowie die Herstellung einer Drainrohranlage mit Drainwasserbrunnen einschließlich Sumpfpumpe für 145.044,09 DM brutto sowie eine zusätzliche Regenwasserbrunnenanlage für 6.500,00 DM netto für erforderlich.
In der Folgezeit machten die Wohnungseigentümer gegen die beiden Kläger in dem Rechtsstreit 10 O 471/98 - LG Duisburg wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums, u. a. wegen des fehlenden Grundwasserschutzes, Schadensersatz in Höhe von insgesamt 163.384,76 DM geltend. Mit Schriftsatz vom 12.10.1999, zugestellt am 26.10.1999 (Bl. 196 b BA), verkündeten die beiden Kläger dem Beklagten den Streit. Der Vorprozess endete im zweiten Rechtszug vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf mit Prozessvergleich vom 21.03.2000 (Bl. 242 ff BA). Darin verpflichteten sich die beiden Kläger als Gesamtschuldner den Wohnungseigentümern gegenüber zur Zahlung von 95.000 DM nebst Zinsen, wobei die Vergleichssumme bei Einhaltung bestimmter Zahlungsfristen auf insgesamt 75.000 DM (ohne Zinsen) ermäßigt wurde. Die Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs wurden gegeneinander aufgehoben. In Ziff. 3 des Vergleichs erklärten die Parteien des dortigen Rechtsstreits, darüber einig zu sein, dass der Beklagte aus dem Vergleich gegen keine der Parteien Rechte herleiten könne; mögliche Ansprüche der dortigen Beklagten gegen ihn blieben unberührt. Für den Vorprozess einschließlich des selbstständigen Beweisverfahrens hatten die Kläger Anwalts- und Gerichtskosten in Höhe von insgesamt 24.231,29 DM (12.389,26 €) zu zahlen. Wegen der Zusammensetzung dieses Betrages im Einzelnen wird auf die Kostenrechnungen (Bl. 36 – 40 GA) Bezug genommen.
Im Verlauf des Rechtstreits erklärte der Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft K.straße , V., U. G., am 07.10.2005 schriftlich (Bl. 641 GA) die Abtretung sämtlicher Gewährleistungsansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen den Beklagten an den Kläger zu 1), was diese durch Beschluss vom 16.11.2005 (Bl. 682 GA) genehmigte.
Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 15.11.2005 (Bl. 764 GA), eingegangen bei den Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 23.11.2005, erklärte der Kläger zu 1) die Aufrechnung des ihm nach seiner Meinung gegen den Beklagten zustehenden Schadensersatzanspruchs gegen eine Forderung des Beklagten gegen ihn in Höhe von 1.061,60 auf Grund eines Kostenfeststetzungsbeschlusses des Amtsgerichts Grevenbroich vom 28.09.2005, Az. 15 M 1225/04 (Bl. 761 f. GA).
Die Kläger haben behauptet, der Beklagte sei über die Genehmigungsplanung hinaus auch mit der Grundlagenermittlung und der Bauleitung beauftragt worden und habe diese Leistungen auch erbracht. Vorarbeiten Dritter, insbesondere eines anderen Architekten, habe es nicht gegeben. Dem Bauunternehmer B. habe der Beklagte sich als Bauleiter vorgestellt, auch sei er als solcher auf den Bauschildern verzeichnet gewesen. Das Fundament des Hauses liege 23,24 m über NN, der höchste Grundwasserstand habe bei 24,55 m über NN im Jahre 1958 gelegen. Die Notwendigkeit besonderer Schutzvorkehrungen gegen Grundwasser habe sich dem Beklagten schon wegen der Lage des Grundstücks in Rheinnähe aufdrängen müssen. Deswegen habe er einen Grundwasserschutz einplanen oder aber sie, die Kläger, fragen müssen, ob ihnen hinsichtlich der Grundwasserstände Ermittlungsergebnisse vorlägen. Erst recht habe er als Statiker des Objekts die Bodengrundverhältnisse untersuchen müssen.
Etwaige Mehrkosten für einen Schutz des Hauses gegen Grundwasser hätten sie beim Verkauf der Wohnungen an die Erwerber weitergeben können. Die Preise hätten sie dergestalt gebildet, dass sie anhand der Planung des Beklagten die Baukosten kalkuliert und mit einem angemessenen Gewinnzuschlag versehen hätten. Die Wohnungen hätten sie bereits vor Beginn der Rohbauarbeiten veräußert gehabt.
Die Kläger haben zunächst den ihnen entstandenen Schaden mit 187.616,05 DM beziffert, nämlich 163.384,76 DM Mängelbeseitigungskosten und 24.231,29 DM Prozesskosten. An Mängelbeseitigungskosten haben sie 146.306,16 DM und 7.540,00 DM für die Drainagemaßnahmen gemäß dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. H. und 9.538,60 DM für die Beseitigung von Folgen von provisorischen Abdichtungsmaßnahmen im Treppenhaus- und Kellerbereich geltend gemacht, die sie selbst vorgenommen hätten. Zuletzt haben sie für die Herstellung des Schutzes des Hauses gegen Grundwasser allein 96.000,00 € und darüber hinaus weiteren Schadensersatz wegen der übrigen genannten Positionen geltend gemacht. Hilfsweise haben sie ihre Klage auf einen ihrer Meinung nach gegen den Beklagten bestehenden Ausgleichsanspruch gestützt, der auf einem zwischen ihm und dem Beklagten den Erwerbern gegenüber bestehenden Gesamtschuldverhältnis beruhe, kraft dessen er die Erstattung der von ihm zum Schadensausgleich erbrachten Leistungen verlangen könne.
Der Rechtsstreit ist am 08.09.2000 durch einen an diesem Tag bei Gericht eingegangenen Antrag der Kläger auf Erlass eines Mahnbescheides gegen den Beklagten in Höhe von 186.449,80 DM (95.330,27 €) wegen "Schadensersatz aus Architektenvertrag gem. Architektenvertrag vom 01.01.1993" eingeleitetet worden (Bl. 5 GA). Der am 25.09.2000 erlassene Mahnbescheid ist dem Beklagten am 27.09.2000 zugestellt worden (Bl. 5 GA).
Mit ihrer als "Klage" bezeichneten Anspruchsbegründung vom 12.12.2001, dem Beklagten zugestellt am 18.12.2001, haben die Kläger zunächst beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 187.616,05 DM (95.926,56 €) nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz seit dem 01.05.2000 und 4 % Zinsen aus 163.384,76 DM (83.537,30 €) seit dem 21.05.1998 zu zahlen.
Mit Schriftsatz vom 06.02.2004, dem Beklagten zugestellt am 13.02.2004, haben sie darüber hinaus beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 21.840 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, er habe von dem Kläger zu 1) die von dem Architekten S. erstellte Grundlagenermittlung, Vor- und Entwurfsplanung erhalten. Übergeben worden seien ihm die von ihm als Anlage B 1 (Bl. 52 ff. GA) vorgelegten Unterlagen. Der Architekt S. sei zunächst mit der Planung beauftragt gewesen. Somit sei seine, des Beklagten, Aufgabe nur die Erstellung der Bauantragsunterlagen auf der Grundlage der von den Klägern ermittelten Grundlagen, Vorplanungen und Entwurfsplanungen sowie die Erstellung der statischen Berechnungen gewesen. Die Baufortschrittsbescheinigungen habe er nur gefälligkeitshalber auf der Grundlage von Angaben der Kläger oder selbst gewonnener Erkenntnisse erteilt, die er bei im Zusammenhang mit der Statik durchgeführten Ortsbesichtigungen erlangt habe. Wenn sein Name auf Bauschilder gelangt sei, dann ohne seine Zustimmung. Seiner Hinweispflicht habe er genügt, in dem er in seiner Tragwerksplanung ausgeführt habe, die Bodenverhältnisse sein ungeklärt und vor Baubeginn von dem Bauunternehmer und der Bauleitung alleinverantwortlich zu überprüfen.
Ferner hat er gemeint, an dem selbstständigen Beweisverfahren sei er nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. So sei er zu keinem Ortstermin eingeladen gewesen. Weiter hat er die Einrede der Verjährung erhoben. Schließlich hat er hilfsweise aufgerechnet mit einem Anspruch gegen die Kläger auf weiteres Architektenhonorar in Höhe von 58.001,66 € für den Fall, dass das Gericht eine Beauftragung mit einer Vollarchitektur annehme (Bl. 191 GA) und hat Honorarschlussrechnungen vom 26.09.2002 über 49.237,51 € (für Leistungen bei Gebäuden) und über 21.253,45 € (für die Tragwerksplanung) vorgelegt (Bl. 193 ff. bzw. 197 ff. GA).
Das Landgericht hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 25.02.2003 (Bl. 261 f GA) Beweis erhoben über die für einen Schutz des Hauses gegen Grundwasser erforderlichen Maßnahmen, deren Kosten und mögliche Sowieso-Kosten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. H.-J. D. vom 17.11.2003 (Bl. 300 ff GA).
Mit Urteil vom 08.06.2004 hat das Landgericht der Klage teilweise stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Kläger zu 1) habe gegen den Beklagten wegen des eindringenden Grundwassers einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 80.350,00 € aus § 635 BGB. Seine Genehmigungsplanung sei mangelhaft, da sie keinen Schutz gegen Grundwasser vorgesehen habe, der zur Genehmigungsplanung gehöre. Ein solcher Schutz sei erforderlich, da der höchste Grundwasserstand nach dem Gutachten des Sachverständigen 1,27 m über der Bodenplatte des Kellers gelegen habe. Diese Grundwassersituation habe der Beklagte zu berücksichtigen gehabt. Sollte er eine unzureichende Vorplanung erhalten haben, hätte er hierauf hinweisen müssen. Seine Bemerkung in der Statik, ein Baugrundgutachten liege nicht vor und die Baugrundannahme sei vor Baubeginn vom ausführenden Unternehmer und von der Bauleitung alleinverantwortlich zu überprüfen, reiche nicht aus. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei entbehrlich gewesen, da eine Nachbesserung für die Kläger sinnlos gewesen sei. Der Beklagte müsse den Planungsfehler auch vertreten. Zur Mangelbeseitigung seien nach dem Gutachten des Sachverständigen zwar 96.000,00 € erforderlich. Hiervon seien aber Sowieso-Kosten für eine bei ordnungsgemäßer Planung herzustellende weiße Wanne abzuziehen, die der Sachverständige auf 15.650,00 € bemessen habe. Der Einwand der Kläger, sie hätten die Mehrkosten an die Erwerber weitergeben können, sei unbeachtlich. Ein Mitverschulden des Klägers zu 1) komme nicht in Betracht. Die Ansprüche des Klägers zu 1) sei nicht verjährt. Die Hilfsaufrechnung des Beklagten führe nicht zum Erfolg. Er habe sie unter der unzulässigen Bedingung erklärt, dass das Gericht bestimmte Tatsachen, nämlich einen Vollarchitekturauftrag, zugrunde lege, was es zudem nicht getan habe. Weiterer Schadensersatz stehe dem Kläger zu 1) nicht zu. Die Prozesskosten könne der Kläger zu 1) nicht ersetzt verlangen, weil er in dem vorliegenden Rechtsstreit den Schaden geltend mache, der ihm unabhängig von einer Inanspruchnahme durch die Erwerber entstanden sei. Also müsse ihm durch die Führung des Vorprozesses ein zusätzlicher Schaden entstanden sein, was aber nicht der Fall sei. Schließlich habe der Kläger zu 2) gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz.
Gegen dieses dem Beklagten am 24.06.2004 und den Klägern am 25.06.2004 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit einem beim Oberlandesgericht am 12.07.2004 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, der Kläger zu 1) mit einem am 16.07.2004 eingegangenen Schriftsatz. Seine Berufung hat der Beklagte mit am 22.09.2004 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Frist zur Begründung der Berufung bis zum 24.09.2004 verlängert worden war, der Kläger zu 1) mit am 24.08.2004 eingegangenem Schriftsatz.
Mit seiner Berufung, die er gegen den Kläger zu 2) zurückgenommen hat, macht der Beklagte geltend:
Er sei ausschließlich mit der Genehmigungsplanung (Leistungsphase 4 gemäß § 15 Abs. 1 HOAI) beauftragt worden. Deswegen habe er nur die Voraussetzungen für eine rechtmäßige und bestandskräftige Baugenehmigung zu schaffen gehabt. Hierzu gehöre die Prüfung und Auswahl von Schutzmaßnahmen gegen Grundwasser nicht. Diese gehörten vielmehr zur Entwurfsplanung (Leistungsphase 3 des § 15 Abs. 1 HOAI). Darauf habe er auch den Kläger als erfahrenen Bauträger nicht hinweisen müssen. Dieser habe auf eigenes Risiko gehandelt, indem er unterlassen habe, ein Bodengutachten einzuholen. Selbst wenn er dem Grunde nach hafte, bestehe der Schaden des Klägers zu 1) nur in der Vergleichssumme und den Kosten des Vorprozesses. Im Falle eines unterstellten Planungsfehlers habe der Kläger nur diese Nachteile erlitten. Ein etwaiger Anspruch sei zudem verjährt. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Genehmigungsplanung mit der Erteilung der Baugenehmigung am 14.10.1993 oder spätestens mit den Schlusszahlungen abgenommen worden sei, die der Kläger zu 1) am 08.04.1994 und 01.06.1994 (Kontoauszüge Bl. 413 f. GA) erbracht habe. Für den Fall, dass ihm unterstellt werde, dass er mit der Vollarchitektur beauftragt worden sei, greife die von ihm im ersten Rechtszug hilfsweise erklärte Aufstellung mit seinem Honoraranspruch für eine Vollarchitektur durch.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Der Kläger zu 1) beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen,
und
unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 15.650,00 € und 12.389,26 € entsprechend den erstinstanzlich gestellten Anträgen zu zahlen;
sowie hilfsweise,
1.
den Beklagten zu verurteilen, ihn von einer Forderung des Klägers zu 2) in Höhe von 48.572,73 € nebst 4 % Zinsen seit dem 21.03.2000 freizustellen,
2.
den Beklagten zu verurteilen, ihn von einer weiteren Forderung des Klägers zu 2) in Höhe von 12.389,26 € nebst 4 % Zinsen seit dem 18.12.2001 freizustellen,
sowie hilfsweise zu den Hilfsanträgen zu 1) und 2),
den Beklagten zu verurteilen, die in den Hilfsanträgen zu 1) und 2) genannten Beträge je zur Hälfte an ihn zu zahlen.
die Berufung des Klägers zu 1) zurückzuweisen.
Der Kläger zu 1) tritt der Berufung des Beklagten im Einzelnen entgegen und verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit für ihn günstig. Ergänzend trägt er vor:
Der Beklagte habe auch noch nach der Erteilung der Baugenehmigung Architektenleistungen für das Bauvorhaben erbracht, so zum Beispiel Ausführungspläne im Maßstab 1:50 erstellt. Hierzu legt er auf den 09.02.1994 und auf den 17.09.1993 datierte Zeichnungen vor (Bl. 431 bzw. 490 GA). Dafür, dass der Beklagte nicht nur mit der Genehmigungsplanung beauftragt gewesen sei, spreche auch die Höhe des vereinbarten Honorars. Denn wenn sein Vorbringen zuträfe, wäre es bei weitem überhöht. Aus seinem eigenen Vorbringen ergebe sich aber, dass der Beklagte nicht nur die Genehmigungsplanung zu erstellen gehabt habe, denn er habe eingeräumt, auch noch die Ausführung der Tragwerksplanung überwacht zu haben. Im Übrigen habe er in einem Telefonat Ende August 1997 gegenüber ihm, dem Kläger zu 1), und dem Kläger zu 2) ausdrücklich anerkannt, dass ihm ein Planungsfehler unterlaufen sei, er hierfür hafte und er habe erklärt, dass er etwaige, dem Kläger zu 1) entstehende Schäden ersetzen werde. Gegenüber dem mit der Hilfsaufrechnung von dem Beklagten geltend gemachten Honoraranspruch beruft er sich auf die Einrede der Verjährung.
Hilfsweise stützt der Kläger zu 1) die Klage auf ihm nach seiner Meinung zustehende Erstattungsansprüche in Höhe von 95.000,00 DM (48.572,73 €) und 12.389,26 und behauptet, der Kläger zu 2) habe den Vergleichsbetrag an die Erwerber der Wohnungen bezahlt und auch die Kosten des Prozesses vor dem Landgericht Duisburg getragen. Im Innenverhältnis zu dem Kläger zu 2) hafte er absprachegemäß allein.
Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger zu 1) vor:
Zu Unrecht habe das Landgericht von seinem Schadensersatzanspruch Sowieso-Kosten für eine weiße Wanne in Höhe von 15.650,00 € abgezogen. Diese Kosten hätte er an die Käufer der Eigentumswohnungen "weiterreichen" können. Er habe für die Wohneinheiten Kaufpreise zwischen 218.000,00 DM und 350.000,00 DM erzielt, insgesamt 1.387.000,00 DM. Bei einer Gesamtwohnfläche von 540 m² ergebe sich daraus ein Kaufpreis pro m² von 2.568,52 DM. Die Mehrkosten von etwa 30.000,00 DM hätten somit den Preis pro m² um 55,56 DM erhöht. Daraus ergebe sich, dass er diese ohne weiteres den Erwerbern hätte auferlegen können. Für diese hätte das jeweils eine Mehrbelastung von ca. 5.000,00 DM bedeutet, die zu tragen sie auch bereit gewesen wären. Als gerichtsbekannt unterstelle er, dass seinerzeit die Nachfrage auf dem Wohnungsbaumarkt nach Neubauwohnungen das Angebot bei weitem überstiegen habe. Üblicherweise seien damals Wohneinheiten der in Rede stehenden Art auch im Raum V. zu einem Verkaufspreis von 3.500,00 bis 4.000,00 DM veräußert worden. Entlasten könne es den Beklagten nicht, dass er, der Kläger, mit den Erwerbern einen Schadensersatzbetrag von 95.000,00 DM vereinbart habe, zum einen deswegen, weil die Käufer den Vergleich nur abgeschlossen hätten, weil bereits absehbar gewesen sei, dass er, der Kläger zu 1), den ursprünglich von dem Landgericht ausgeurteilten Betrag ohnehin nicht werde zahlen können, zum anderen, weil Ziff. 3 des Vergleichs klarstelle, dass der Beklagte aus ihm keine Rechte herleiten könne. Außerdem könne er von dem Beklagten die Kosten des Vorprozesses in Höhe von insgesamt 12.389,26 € ersetzt verlangen. Das Landgericht habe insofern die unterschiedlichen Vertragsverhältnisse in unzulässiger Weise vermischt.
Der Beklagte erhebt gegenüber den im zweiten Rechtszug von dem Kläger zu 1) hilfsweise geltend gemachten Freistellungsansprüchen die Einrede der Verjährung.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben nach Maßgabe seines Hinweis- und Beweisbeschlusses vom 18.01.2006 (Bl. 713 f. GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung des Senats vom 19.05.2006 (Bl. 777 ff. GA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers zu 1) ist teilweise begründet, die Berufung des Beklagten unbegründet. Im Ergebnis weitgehend zu Recht hat das Landgericht dem Kläger zu 1) Schadensersatz zugesprochen.
Der Kläger zu 1) hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von insgesamt 91.677,66 € aus § 635 BGB a. F. und aus positiver Vertragsverletzung (pVV), nämlich aus § 635 BGB a. F. in Höhe von 79.288,40 € und aus pVV in Höhe von 12.389,26 €.
I.
Auf das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis ist gem. Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB das BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden, da der Vertrag vor dem 01.01.2002 geschlossen wurde.
II.
Der Kläger zu 1) ist für die Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten aktivlegitimiert. An die Erwerber der geschaffenen Eigentumswohnungen abgetretene Gewährleistungsansprüche sind an den Kläger zu 1) zurück abgetreten worden. Daher kommt es nicht darauf an, ob bereits durch den Prozessvergleich vom 21.03.2000 eine Rückabtretung erfolgt ist.
III.
Der Beklagte haftet dem Kläger zu 1) für das Fehlen von Abdichtungsmaßnahmen gegen drückendes Grundwasser in der Genehmigungsplanung.
Ein Schutz gegen Grundwasser war bei dem Bauvorhaben des Klägers zu 1) erforderlich. Die Kellersohle liegt 23,39 m über NN, der höchste Grundwasserstand des Jahres 1958 hat 24,66 m über NN betragen. Damit liegt die Kellersohle 1,27 m unter dem höchsten Grundwasserstand. Dies hat das Landgericht, gestützt auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. D. vom 17.11.2003 (S. 3, Bl. 302 GA) so festgestellt. Dem sind die Parteien nicht entgegengetreten und auch sonst liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen begründen, so dass der Senat gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an sie gebunden ist.
Ein Schutz gegen Grundwasser ist nicht in die Genehmigungsplanung gelangt. In Folge dessen ist das von dem Kläger zu 1) errichtete Gebäude ohne einen solchen ausgeführt worden und damit mangelhaft errichtet worden. Dafür haftet der Beklagte.
a)
Bauwerksmängel sind Mängel des Architektenwerks, wenn sie auf einer Verletzung der Leistungspflicht des Architekten beruhen (BGH NJW 1994, 2825 m. w. N).
Ein Architekt ist auch ohne entsprechende Anhaltspunkte oder Hinweise verpflichtet, sich nach den Grundwasserständen zu erkundigen und sie erforderlichenfalls bei seiner Planung zu berücksichtigen. Dies gehört nach der ständigen Rechtsprechung des Senats insbesondere in Gebieten mit relativ hohem Grundwasserstand zu den zentralen Aufgaben des planenden Architekten (Senat, BauR 2005, 1660; NJW-RR 1992, 153; NJW-RR 1996, 1300; NZBau 2000, 474; NJW-RR 2003, 379; ebenso Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 15 Rdnr. 92; Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB, 15. Aufl., § 4 Nr. 2 VOB/B Rdnr. 17). Er hat sich Klarheit über die Grundwasserverhältnisse zu verschaffen und seine Planung des Bauvorhabens, sofern nicht Besonderheiten vorliegen, nach dem höchsten bekannten Grundwasserstand auszurichten, auch wenn dieser seit Jahren nicht mehr erreicht worden ist (Senat, aaO.).
b)
Diese Verpflichtung trifft zwar in erster Linie den Architekten, der die Grundlagenermittlung zu erbringen hat, und spätestens denjenigen, der die Ausführungsplanung erstellen soll (OLG Düsseldorf, 23. Zivilsenat, IBR 1999, 24; Senat, NJW-RR 1992, 156). Dagegen schuldet ein Architekt, der sich zur Erstellung einer Genehmigungsplanung verpflichtet, als Werkerfolg grundsätzlich (nur) eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung (BGH NJW 2003, 287), wohingegen die endgültige Lösung einer Planungsaufgabe Gegenstand der Entwurfsplanung ist, was auch die Klärung der Grundwasserverhältnisse eines Grundstückes und gegebenenfalls den Schutz eines zu errichtenden Hauses gegen Grundwasser einschließt (OLG Celle, BauR 1983, 483).
Bei Beachtung dieser rechtlichen Grundsätze findet eine Haftung des Beklagten statt, auch wenn er nominell nur mit der Genehmigungsplanung für Objekt und Tragwerk beauftragt war. Dabei kann dahinstehen, ob der neueren Rechtsprechung des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf zu folgen ist, nach der grundsätzlich auch die Genehmigungsplanung mangelhaft ist, wenn sie sich dergestalt in dem Bauwerk verkörpert, das es den erforderlichen Schutz gegen drückendes Wasser nicht aufweist, weil auch im Rahmen eines auf die Erstellung der Genehmigungsplanung eingeschränkten Auftrags sich der Architekt planerisch um eine mangelfreie, druckwasserhaltende Bauwerksabdichtung kümmern muss (OLG Düsseldorf, 23. Zivilsenat, OLGR 2005, 118, 119; inzwischen rechtskräftig). Dies kann offen bleiben, weil der Beklagte aufgrund der Besonderheiten des zu beurteilenden Sachverhalts für die fehlende Planung einer Bauwerksabdichtung haftet:
Der Kläger zu 1) hat den Beklagten mit den Leistungen der Leistungsphasen 1 – 4 des § 15 Abs. 1 HOAI beauftragt. Unstreitig hat der Auftrag jedenfalls die Genehmigungsplanung (Leistungsphase 4) umfasst. Ein solcher Auftrag bedeutet jedoch in der Regel, dass die Leistungen der Leistungsphasen 1 – 4 erbracht werden sollen, weil die Genehmigungsplanung auf den Leistungen der Leistungsphasen 1 – 3 aufbaut. Anders ist es nur, wenn die Leistungen der Leistungsphasen 1 – 3 bereits vollständig anderweitig erbracht worden sind und der mit der Leistungsphase 4 beauftragte Architekt auf diesen Vorleistungen aufbauen kann und nach der Vereinbarung mit dem Auftraggeber soll (OLG Düsseldorf, 23. Zivilsenat, BauR 1981, 401, 403; OLG Düsseldorf, 12. Zivilsenat, BauR 1982, 597, 599; vgl. auch Senat, BauR 2000, 908, 909).
Der Senat kann nicht feststellen, der Beklagte sei – ausnahmsweise – nur mit der Genehmigungsplanung beauftragt worden und er habe von dem Kläger zu 1) die durch den Architekten S. erarbeiteten Ergebnisse der Grundlagenermittlung sowie die Vor- und Entwurfsplanung erhalten, die er habe übernehmen können.
aa)
Den von dem Beklagten vorgelegten Unterlagen (Bl. 52 ff GA) hat der Senat nicht entnehmen können, dass die Leistungen der Leistungsphasen 1 – 3 bereits von einem anderen Planer vollständig erbracht worden waren und der Beklagte hierauf hätte aufbauen können, ohne selbst Leistungen im Sinne der Leistungsphasen 1 –3 gem. § 15 Abs. 2 HOAI zu erbringen. Diese Unterlagen lassen eine derartige Beurteilung nicht zu. Sie können zum Teil noch nicht einmal eindeutig dem vorliegend in Rede stehenden Bauvorhaben zugeordnet werden (Bl. 52, 53, 55, 57 GA) und stellen ersichtlich keine vollständige, ohne Weiteres verwertbare Entwurfsplanung dar.
bb)
Die Vernehmung der von den Beklagten benannten Zeugen D. L. und B., insbesondere aber die ergänzend durchgeführte Anhörung der Parteien hat zu der Überzeugung des Senats geführt, dass sich der dem Beklagten erteilte Auftrag nicht auf die Erarbeitung einer Genehmigungsplanung beschränkte, sondern Leistungen erfasste, die Gegenstand der Leistungsphasen 1 – 3 nach § 15 Abs. 2 HOAI waren.
Der Zeuge D. L., der Sohn des Klägers zu 1), hat bekundet, die zwischen den Parteien getroffenen Absprachen seien dahin gegangen, dass der Beklagte mit der Planung beauftragt gewesen sei, nämlich mit der Grundlagenermittlung und der Fertigung der Bauantragsunterlagen. Allerdings, so hat der Zeuge eingeräumt, beruhe dasjenige, was er zu dem Gegenstand der Beweisaufnahme sagen könne, weitgehend auf Mitteilungen des Klägers zu 1); er selbst sei nur in sehr geringem Umfang an den Gesprächen der Parteien beteiligt gewesen. An von diesen zum Auftragsumfang getroffene konkrete Absprachen könne er sich nicht erinnern. Er gehe aber davon aus, dass der Beklagte in dem von ihm bezeichneten Umfang beauftragt worden sei, weil das "immer nach demselben Schema" laufe. Ferner hat der Zeuge ausgesagt, er wisse nicht, welche Art Unterlagen dem Beklagten übergeben worden seien. Auf Vorhalt hat er die Skizzen Bl. 54 und 55 GA als solche wieder erkannt, die der Kläger zu 1) gefertigt habe.
Der Zeuge B. hat bekundet, nach seiner Erinnerung sei der Beklagte nicht der Architekt, sondern der Statiker des Bauvorhabens des Klägers K.straße in V. gewesen. Der Kläger zu 1) habe ihn für Rücksprachen zur Statik im Zuge der Bauausführung an ihn verwiesen, was er auch etwa dreimal wahrgenommen habe. Als Bauleiter sei der Beklagte ihm allerdings nicht vorgestellt worden. Wer der für das Bauvorhaben zuständige Architekt gewesen sei, wisse er nicht. Ausführungspläne habe er von dem Kläger zu 1) erhalten, mit dem er auch sonstige Einzelheiten besprochen habe. An die Übergabe von Unterlagen oder an Gespräche der Parteien über den Umfang des dem Beklagten erteilten Auftrags könne er sich nicht erinnern.
Der Kläger zu 1) hat, zum Beweisthema angehört, erklärt, er habe den Beklagten über eine von diesem aufgegebene Zeitungsanzeige kennengelernt, in der er sich als preiswerter Architekt und Statiker angeboten habe. Er habe Skizzen der von ihm gewünschten Bebauung angefertigt, die er dem Beklagten übergeben habe, und ihm gesagt, er solle die komplette Architektur und Statik anfertigen, was der Beklagte auch getan habe. Er selbst sei gar nicht in der Lage gewesen, irgendwelche Planungleistungen zu erbringen. Er habe allerdings etwas aus dem dem Beklagten erteilten Auftrag herausgenommen. Er wisse, dass Architekten gern "27 Vorplanungen" machten, die dann zu bezahlen seien. Deswegen habe er dem Beklagten von ihm angefertigte Skizzen gegeben. Es könne auch sein, dass das Bauvorhaben mit Plänen im Maßstab 1:100 gebaut worden sei. Das sei im Rahmen der Tätigkeit seiner Firma vorgekommen. Soweit erforderlich, habe der Beklagte auch die Bauaufsicht gemacht.
Der Beklagte hat im Rahmen seiner Anhörung bekundet, er habe dem Kläger zu 1) gesagt, er werde den Bauantrag und die Statik anfertigen, alles weitere sollten der Kläger und der Zeuge B. machen. Daraufhin habe der Kläger zu 1) ihm die vorgelegten Unterlagen gegeben. Unter diesen habe sich die Zeichnung des Architekten Schmitz (Bl. 52 GA) befunden, denn das von dem Kläger zu 1) zu errichtende Haus habe die gleichen Konturen wie das von jenem geplante haben sollen.
Aufgrund dieses Ergebnisses der Beweisaufnahme und dieser Erklärungen der Parteien hat der Senat folgendes Bild gewonnen: Der Kläger zu 1) war bestrebt, Planungskosten zu sparen und deswegen die an einen Architekten und Tragwerksplaner zu vergebenden Leistungen möglichst stark zu begrenzen, was für den Beklagten erkennbar war und worauf er sich einließ. Zu diesem Zweck machte der Kläger zu 1) konkrete Vorgaben, die der Beklagte übernehmen sollte, wie zum Beispiel in Bezug auf die Konturen des Hauses, die er der Planung des Architekten S. für ein benachbartes Vorhaben entnehmen sollte. Es kann aber nicht davon gesprochen werden, dass diese Vorgaben den Anforderungen an eine umfassende Grundlagenermittlung, Vor- und Entwurfsplanung entsprachen, wie sie das Leistungsbild des § 15 Abs. 2 HOAI vorsieht. Wie bereits ausgeführt, stellen die übergebenen Unterlagen keine dem entsprechenden Arbeitsergebnisse dar. Angesichts dieser Umstände erhielt der Beklagte aber, und das musste ihm klar sein, den Auftrag, mit der von ihm anzufertigenden Genehmigungsplanung für Objekt und Statik eine Planung anzufertigen, die Grundlage für die Ausführung des Objekts werden würde. Damit umfasste der Auftrag zwingend auch Leistungen, die zu dem Leistungsbild der Phasen 1 – 3 gem. § 15 Abs. 2 HOAI gehörten. In dieses Bild, das der Senat vornehmlich aus den von den Parteien abgegebenen Erklärungen gewonnen hat, fügen sich die Aussagen der vernommenen Zeugen nahtlos ein. Das gilt für diejenige des Zeugen L., er gehe davon aus, dass der Beklagte mit der Grundlagenermittlung und der Fertigung der Bauantragsunterlagen beauftragt worden sei, weil das immer "nach demselben Schema" abgelaufen sei, ebenso wie für diejenige des Zeugen B., soweit dieser zu entnehmen ist, dass er nie einen planenden und bauüberwachenden Architekten kennengelernt hat, sondern sein Hauptansprechpartner der Kläger war.
Bei dieser Sachlage gehörte aber die Erkundung der Grundwasserstände und die sach- und fachgerechte Berücksichtigung des dabei gefundenen Ergebnisses bei der Planung zu den Aufgaben des Beklagten, weil die Grundlagenermittlung und Entwurfsplanung, soweit nicht vorgegeben, von dem ihm erteilten Auftrag mit umfasst war und letztere die Berücksichtigung der Grundwasserstände, wie bereits ausgeführt, stets beinhaltet. Soweit der Beklagte von dem Kläger zu 1) die Grundleistungen nach den Phasen 1 – 3 gem. § 15 Abs. 2 HOAI abdeckende Arbeitsergebnisse übergeben erhielt, hatte er sie auf ihre Brauchbarkeit zu überprüfen. Der Architekt, dem nur eine bestimmte Leistung übertragen wird, hat nämlich selbst vorangehende Leistungen anderer Planer oder Sonderfachleute anhand der ihm übergebenen Unterlagen unter Prüfung ihrer Vollständigkeit und grundsätzlichen Brauchbarkeit in seine eigene Planung einzuarbeiten (Senat, NJW-RR 1992, 156 zum Fall der unterbliebenen Berücksichtigung eines Baugrundgutachtens in der Entwurfsplanung). Der allein die Genehmigungsplanung übernehmende Architekt ist sogar gehalten, die Planung eines Berufskollegen im Einzelnen zu überprüfen und neue Feststellungen zu erheben, wenn er Fehler erkannt hat oder hätte erkennen können (OLG Düsseldorf, 5. Zivilsenat, Urt. v. 01.06.1989, 5 U 224/88, zit. N. juris-Dok. KORE420418909; OLG Celle, aaO). Dass letzteres in Bezug auf die dem Beklagten übergebenen Unterlagen vorliegend der Fall war, liegt angesichts der Lage des Baugrundstücks in Rheinnähe auf der Hand. Dass diese Tatsache nämlich die Gefahr hoher Grundwasserstände implizierte, ist zwischen den Parteien nicht streitig. Deswegen hatte der Beklagte zu prüfen, ob und gegebenenfalls welche Maßnahmen zur Bauwerksabdichtung vorgesehen waren. Bei einer entsprechenen Prüfung hätte er das Fehlen besonderer Maßnahmen bemerkt. Dies hätte er zumindest zum Anlass nehmen müssen, dem Kläger einen ausreichend deutlichen Hinweis auf die mit dem Fehlen einer Bauwerksabdichtung gegen drückendes Grundwasser verbundenen Gefahren zu erteilen. Dabei hätte er sich nur dadurch entlasten können, dass er dem Kläger die Grundwasserproblematik eingehend darlegte und auf die Konsequenzen der Nichtbeachtung seiner Vorschläge hinwies (vgl. Senat, NJW-RR 1992, 156, 157). Dass die Ausführungen des Beklagten zum Baugrund in den Erläuterungen zur Tragwerksplanung als Hinweis nicht ausreichten, da sie sich nicht auf die Frage des Grundwasserschutzes bezogen, hat bereits das Landgericht zu Recht ausgeführt.
Die dargestellten Pflichten trafen den Beklagten auch gegenüber dem Kläger als Bauträger und das selbst dann, wenn unterstellt wird, dass er als solcher erfahren war. Denn allein das rechtfertigte nicht die Annahme einer ausreichenden Sachkunde auf allen Gebieten der Bautechnik; nur eine solche hätte aber den Beklagten unter Umständen von diesen Pfllichten entbinden können, dies nämlich dann, wenn er aufgrund konkreter Anhaltspunkte sicher hätte davon ausgehen können, dass dem Kläger zu 1) die Gefahr drückenden Grundwassers bewusst war und gleichwohl er von Schutzmaßnahmen hiergegen absehen wollte. Derartige Anhaltspunkte sind aber nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass der Kläger zu 1) möglichst kostengünstig bauen wollte, rechtfertigt dieses Annahme nicht.
IV.
Der Kläger zu 1) hat dem Beklagten keine Frist mit Ablehnungsandrohung gemäß § 634 Abs. 1 S. 1 BGB setzen müssen. Eine solche Fristsetzung war gemäß § 634 Abs. 2 BGB entbehrlich, weil die sofortige Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen durch ein besonderes Interesse des Klägers zu 1) gerechtfertigt war. Eine Beseitigung des Planungsfehlers des Beklagten war zwar nicht unmöglich; der Beklagte hätte seine Planung noch derart nachbessern können, dass sie auch einen Grundwasserschutz vorsah. Eine solche nachgebesserte Planung war für den Kläger zu 1) aber ohne jedes Interesse, weil das Haus nach der fehlerhaften Planung des Beklagten bereits errichtet worden war.
V.
Der Beklagte hat den Planungsfehler zu vertreten. Er hat fahrlässig gemäß § 276 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. gehandelt, nämlich die erforderliche Sorgfalt eines gewissenhaften Architekten durch seinen Planungsfehler verletzt. Dies folgt bereits aus einer entsprechenden Anwendung des § 282 BGB a. F. auf den Werkvertrag (vgl. dazu Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 282 Rdnr. 10 m. w. N.; Palandt-Sprau, aaO., § 635 Rdnr. 9 m. w. N. ) und damit auf den Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a. F. Im Übrigen hat die Sachverhaltsaufklärung durch den Senat, wie ausgeführt, zu dem Ergebnis geführt, dass der Beklagte sich aufgrund der Umstände seiner Beauftragung dessen bewusst war, dass er der einzige an der Planung des Bauvorhabens beteiligte Architekt sein würde und er deshalb nicht nur für eine dauerhaft genehmigungsfähige, sondern auch für eine bautechnisch einwandfreie Planung verantwortlich war.
VI.
Der Kläger zu 1) kann von dem Beklagten gemäß § 635 BGB a. F. Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Er ist so zu stellen, als ob der Beklagte von vornherein einen Schutz des Hauses gegen Grundwasser geplant hätte. Als Mangelschäden im Sinne des § 635 BGB a. F. können insbesondere die Kosten der Mängelbeseitigung beansprucht werden (BGH NJW-RR 1998, 1027).
Mit dem nominell auf die Genehmigungsplanung für Objekt und Statik eingeschränkten Auftragsumfang ist keine Haftungsbeschränkung zugunsten des Beklagten einher gegangen. Eine derartige Haftungsbeschränkung kann im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung auf der Grundlage des § 242 BGB nur ganz ausnahmsweise angenommen werden; sie stellt eine künstliche Rechtskonstruktion aufgrund einer Willensfiktion dar, da sie von einem Haftungsverzicht ausgeht, an den beim Abschluß der Vereinbarung niemand gedacht hat (BGH NJW 1993, 3067, 3068 m. w. N.) Gerade dort, wo der Schädiger gegen Haftpflicht versichert ist, entspricht es weder dem gesetzlichen Anliegen der Versicherungspflicht noch dem Willen der Beteiligten, durch (letztlich fingierte) Verzichtsabreden den Haftpflichtversicherer zu entlasten (BGH, aaO., m. w. N.). Deshalb spricht das Bestehen eines Haftpflichtversicherungsschutzes für den Schädiger in aller Regel gegen eine stillschweigende Haftungsbeschränkung (BGH, aaO., m. w. N.). Diese setzt vielmehr grundsätzlich voraus, daß für den Schädiger, der gerade keinen Versicherungsschutz genießt, ein nicht hinzunehmendes Haftungsrisiko gegeben wäre und darüber hinaus besondere Umstände vorliegen, die im konkreten Fall einen Haftungsverzicht des Geschädigten als besonders naheliegend erscheinen lassen (BGH, aaO.). Diese Voraussetzungen sind aber im Streitfall nicht gegeben, insbesondere weil der Beklagte Versicherungsschutz genießt.
Anders als der Beklagte meint, besteht der Schaden des Klägers zu 1) nicht allein in der Vergleichssumme des Prozessvergleiches des Vorprozesses sowie dessen Kosten.
Wegen der zwischenzeitlichen Veräußerung des Bauwerks ist der Kläger zu 1) nicht gehalten, von dem Beklagten nur den Ersatz derjenigen Kosten zu verlangen, die ihm aus der Inanspruchnahme durch die Erwerber der Wohnungen entstanden sind. Der Auftraggeber eines Werkvertrags, dem wegen eines Werkmangels gegen den Unternehmer ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a. F. zusteht, kann das mangelhafte Werk ohne Beeinträchtigung des auf die Mängelbeseitigungskosten gerichteten Schadensersatzanspruchs veräußern (Senat, NJW-RR 1999, 960, 961; BGH NJW 1987, 645).
Auch aus dem Unstand, dass der Vergleichsschluss im Vorprozess für den Kläger zu 1) vorteilhaft gewesen ist, weil er nach dem Vergleich den Käufern höchstens 95.000,00 DM hat zahlen müssen, während er sonst als Bauträger den Käufern wegen des fehlenden Schutzes des Hauses gegen Grundwasser in gleichem Maße Schadensersatz geschuldet hätte wie der Beklagte ihm selbst, folgt nichts anderes. Das Vertragsverhältnis der Parteien, aus dem der Kläger zu 1) Schadensersatz verlangt, und die Vertragsverhältnisse des Klägers zu 1) mit den Käufern sind voneinander unabhängig. Für eine Vorteilsausgleichung ist deswegen kein Raum, weil nicht dasselbe Ereignis den Nach- und den Vorteil des Klägers zu 1) verursacht hat, zwischen Schaden und Vorteil mithin nicht, wie dies erforderlich ist (BGH NJW 1990, 1360; MünchKomm-Oetker, 4. Aufl., § 249 Rdnr. 228; Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl., vor § 249 Rdnr. 121, 127 f), ein adäquater Zusammenhang besteht. Der Nachteil ist hier der Planungsfehler des Beklagten, der Vorteil das Entgegenkommen der Käufer bei Abschluss des Prozessvergleiches. Das Entgegenkommen der Käufer beruht nicht auf dem Fehler des Beklagten, sondern auf deren eigenem Entschluss, der seine Ursache in den finanziellen Verhältnissen der Kläger hatte.
3.
Dem Kläger zu 1) sind zunächst die Kosten zu ersetzen, die für die Herstellung eines Schutzes des Hauses gegen Grundwasser nötig sind. Hierzu hat der Sachverständige Dipl.-Ing. D. ausgeführt, für einen sicheren Schutz gegen Grundwasser müssten eine Innenwanne und eine schwarze Wanne errichtet werden (Bl. 304 GA); dies koste 96.000,00 € (Bl. 307 GA). Auf diese Höhe hat das Landgericht auf der Basis des Gutachtens des Sachverständigen geschätzt. Die Parteien haben diese Feststellung nicht angegriffen. Sie sind für den Senat gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend, da keine konkreten Anhaltspunkte vorliegen, die Zweifel an ihrer Richtigkeit begründen.
4.
Hiervon sind als sogenannte Sowieso-Kosten die Mehrkosten abzuziehen, um die das Haus bei fehlerfreier Planung von vornherein teurer geworden wäre. Dies sind hier die Mehrkosten für eine weiße Wanne, die der Sachverständige auf 15.650,00 € beziffert hat (Bl. 311 GA). Auch diese Kosten hat das Landgericht – von den Parteien nicht angegriffen – auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens auf diesen Betrag geschätzt, woran der Senat gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ebenfalls gebunden ist.
Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH darf der Anspruchsgegner eines Schadensersatzanspruchs wie auch der Auftragnehmer im Rahmen eines Gewährleistungsanspruchs nicht mit Kosten belastet werden, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer geworden wäre (sog. Sowiesokosten; BGH NJW 1994, 2825; BGH NJW-RR 1990, 728; BGH NJW-RR 1990, 89). Dabei müssen allerdings die Vor- und Nachteile bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein (BGH NJW-RR 1990, 89). Hätte der Besteller im Falle einer fehlerhaften Planung einerseits den durch die zusätzlich erforderlich werdende Leistung entstehenden Kostenfaktor von Anfang an bei seiner Preisgestaltung berücksichtigen und bei Verhandlungen mit seinem Auftraggeber noch durchsetzen können und hätte er andererseits für eine fehlerfreie Planung keine höhere Vergütung als für die tatsächlich erstellte Planung aufwenden müssen, fehlt es an der Rechnungseinheit zwischen dem auf die zusätzlich erforderlich werdende Leistung entfallenden Kostenanteil und der von dem Auftraggeber als Besteller zu entrichtenden Planungsvergütung. Der Auftraggeber hat durch die Fehlplanung keinen Vorteil erlangt, weil er für die fehlerfreie Planung keine höhere Vergütung hätte bezahlen müssen (BGH, aaO.).
Im Streitfall hat der Kläger zu 1) den Beklagten zu einem Pauschalhonorar mit der Planung beauftragt. Soweit der Beklagte auch die Entwurfsplanung geschuldet hat, war auch sie mit dem vereinbarten Pauschalhonorar abgegolten. Der Beklagte hätte also für eine fehlerfreie Planung nicht mehr Honorar erhalten als für die fehlerhafte.
Jedoch kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger zu 1) die Mehrkosten der "weißen Wanne" bei der Kaufpreiskalkulation hätte berücksichtigen und die Mehrkosten an die Erwerber hätte weitergeben können. Denn sein Vorbringen hierzu aus seinem Schriftsatz vom 24.11.2004 (S. 6 bis 8, Bl. 449 bis 451 GA) impliziert, dass er von den Erwerbern der Wohneinheiten nicht den Marktpreis verlangt hat. Dieser hätte nach seinen eigenen Angaben bei 3.500,00 DM bis 4.000,00 DM gelegen. Wie der von ihm verlangte und erzielte Preis kalkuliert war, legt er nicht dar. Wenn der Kläger zu 1) darauf abhebt, er sei auf der Grundlage der Genehmigungsplanung in die Verkaufsverhandlungen gegangen (S. 8, aaO., Bl. 451 GA), so läuft sein Sachvortrag darauf hinaus, er habe einen an einer Selbstkostenkalkulation orientierten Kostenpreis verlangt und erhalten. Ohne eine hinreichende weitere Erläuterung der Gründe für ein solch ungewöhnliches Verhalten eines als Bauträger gewerblich Tätigen ist ein derartiger Prozessvortrag aber unbeachtlich (vgl. BGH NJW-RR 1994, 148).
VII.
Der Kläger zu 1) hat auch Anspruch auf Ersatz der Kosten des Vorprozesses als entfernter Mangelfolgeschaden aus positiver Verletzung des Architektenvertrages. Auch der Vorprozess und die durch ihn verursachten Kosten beruhen adäquat kausal auf dem Planungsfehler des Beklagten und zudem darauf, dass dieser nicht rechtzeitig seine Gewährleistungspflicht erfüllt hat und den Kläger zu 1) wegen des vorhandenen und von ihm zu vertretenden Baumangels der fehlenden Bauwerksabdichtung gegen drückendes Grundwasser einen Prozess mit seinen Abnehmern führen ließ (vgl. BGH BauR 1983, 573). Es ist für den Beklagten vorhersehbar gewesen, dass der Kläger zu 1) sich als Bauträger seinen Käufern gegenüber seinerseits schadensersatzpflichtig macht, wenn das Haus aufgrund eines ihm unterlaufenen Planungsfehlers keinen Schutz gegen Grundwasser hat. Hätte der Beklagte dem Kläger zu 1) rechtzeitig Gewähr, d. h. hier Schadensersatz, geleistet, hätte der Kläger zu 1) den geleisteten Betrag zur Befriedigung der Ansprüche der Käufer verwenden können. Zu einem Prozess und entsprechenden Kosten wäre es dann nicht gekommen.
Die Kosten des Vorprozesses belaufen sich unstreitig auf insgesamt 12.389,26 €.
VIII.
Die dem Kläger zu 1) entstandenen Vermögensnachteile sind auch adäquat kausal von dem Beklagten verursacht worden. Es kann insbesondere nicht angenommen werden, dass der Kläger zu 1) das Bauvorhaben nicht plankonform hätte ausführen lassen, wenn der Beklagte einen Schutz gegen drückendes Grundwasser eingeplant hätte oder dass er sich nicht aufklärungsrichtig verhalten hätte, wenn der Beklagte ihn auf das Fehlen eines solchen Schutzes hingewiesen hätte. Insofern besteht zugunsten des Klägers zu 1) nach den von dem BGH in ständiger Rechtsprechung für die Fälle der Verletzung einer vertraglichen Beratungs- oder Aufklärungspflicht entwickelten Rechtsgrundsätzen (z. B. BGH NJW 2002, 593, 594 zur Haftung des Rechtsanwalts) eine auf den Grundsätzen des Anscheinsbeweises beruhende "Vermutung", da es in der Situation des Klägers zu 1) unvernünftig gewesen wäre, den von dem Beklagten geschuldeten Rat nicht zu befolgen. Der Nachteil, der dem Kläger zu 1) hierbei entstanden wäre, nämlich Mehrkosten in der von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. D. bezifferten Höhe von 15.650,00 € für die Erstellung einer weißen Wanne, ist nicht so schwerwiegend, dass davon ausgegangen werden könnte, er hätte in Kenntnis der möglichen Folgen aus Kostengründen auf diese Maßnahme zur Bauwerksabdichtung verzichtet.
IX.
Der Schadensersatzanspruch des Klägers zu 1) ist nicht gem. § 254 Abs. 1 BGB durch ein ihm anzulastendes Mitverschulden gemindert oder ausgeschlossen. Er hat das Fehlen eines Grundwasserschutzes nicht schuldhaft mitverursacht, indem er das Bauvorhaben so abgewickelt hat, wie von dem Senat festgestellt. Darin liegt, was der im Rahmen des § 254 Abs. 1 BGB anzuwendende Maßstab ist (BGH NJW 2001, 149, 150; Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 254 Rdnr. 8), keine Außerachtlassung der Sorgfalt, die jedem ordentlichen und verständigen Menschen obliegt, um sich vor Schaden zu bewahren. Der Kläger zu 1) konnte angesichts der von dem Senat festgestellten Umstände der Beauftragung des Beklagten von diesem die Erfüllung der üblichen Pflichten eines planenden Architekten erwarten und sei es auch nur in Form eines Hinweises auf das Notwendigwerden zusätzlicher Planungsleistungen, gegebenenfalls verbunden mit der Forderung nach einem zusätzlichen Honorar. Keineswegs hätte der Kläger aber im eigenen Interesse dagegen Vorsorge treffen müssen, dass der Beklagte eine zwar dauerhaft genehmigungsfähige, aber technisch unzureichende Planungsleistung ablieferte.
X.
Der Schadensersatzanspruch des Klägers zu 1) ist nicht verjährt. Das gilt selbst dann, wenn man von dem frühesten in Frage kommenden Verjährungsbeginn ausgeht und für diesen gem. § 638 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. auf die Erteilung der Baugenehmigung abstellt, was für den Fall zu geschehen hat, dass der Architekt nur mit den Leistungen der Leistungsphasen 1 – 4 des § 15 HOAI beauftragt worden ist (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdnr. 2397). Die Baugenehmigung ist hier am 14.10.1993 erteilt worden. Damit wäre die fünfjährige Verjährungsfrist abgelaufen, wenn es nicht zur Verjährungsunterbrechung gekommen wäre.
Eine solche ist allerdings nicht durch ein Anerkenntnis des Beklagten gem. § 208 BGB a. F. eingetreten. Die Berücksichtigung des Sachvortrags des Klägers zu 1) zu einem solchen Anerkenntnis ist nicht gem. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 S. 1 ZPO zulässig. Denn hierbei handelt es sich um neues Tatsachenvorbringen und ein Zulassungsgrund im Sinne des § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO liegt nicht vor. Hierzu hat der Kläger zu 1) in seinem Schriftsatz vom 08.03.2005 (S. 11, Bl. 538 GA) ausgeführt, es habe nach dem bis dahin zu verzeichnenden Verlauf des Rechtsstreits kein Anlass bestanden, das Gespräch, in dessen Rahmen der Beklagte das Anerkenntnis erklärt haben soll, in den Rechtsstreit einzuführen, was sich nach Erlass des Hinweisbeschlusses des Senats vom 05.02.2005 (Bl. 512 ff. GA) anders darstelle. Da aber die Frage der Verjährung auch bereits in erster Instanz Gegenstand der tatsächlichen und rechtlichen Erörterungen der Parteien war, weil der Beklagte sich auf diese Einrede berufen hatte, hätte es der allgemeinen Prozessförderungpflicht des Klägers zu 1) entsprochen, das – angebliche – Anerkenntnis des Beklagten bereits in erster Instanz vorzutragen. Dafür, dass ein anderes Vorgehen aus Gründen der Prozesstaktik ausnahmsweise gerechtfertigt war, spricht nichts. Der Verstoß des Klägers gegen seine Pflicht zum vollständigen Darlegen des Streitstoffes vor der abschließenden mündlichen Verhandlung erster Instanz begründet aber den Vorwurf der Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO (vgl. Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., § 531 Rdnr 31).
Die Verjährung ist zunächst gem. § 639 Abs. 1, 477 Abs. 2 S. 1 BGB durch die Beantragung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen den Beklagten unterbrochen worden. Diesem ist die Antragsschrift der Wohnungserwerber in dem Verfahren 4 OH 13/96 – Landgericht Duisburg am 12.07.1996 zugestellt worden. Dieser Antrag der Wohnungserwerber führte zur Unterbrechung der Verjährung des Gewährleistungsanspruchs gegen den Beklagten, weil die Erwerber, was insofern Voraussetzung ist (BGH NJW 1993, 1916), berechtigt waren, die Durchsetzung dieses Anspruchs aktiv zu betreiben. Ihnen waren nämlich die Gewährleistungsansprüche gegen die Handwerker und "sonstige Baubeteiligte" abgetreten worden, zu denen auch der Beklagte als Verfasser zumindest der Genehmigungsplanung ohne Weiteres zu rechnen ist. Dieser Berechtigung steht nicht entgegen, dass die Erwerber dem Kläger zu 1) in § 9 der jeweiligen Kaufverträge eine Einziehungsermächtigung erteilt hatten, denn der Gläubiger kann im Falle der Erteilung einer Einziehungsermächtigung an einen Dritten aus seiner fortbestehenden Gläubigerposition heraus weiterhin die Forderung selbst einziehen, dies unproblematisch jedenfalls dann, wenn und insoweit er auch die Ermächtigung widerrufen könnte (MünchKomm-Roth, BGB, 4. Aufl., § 398 Rdnr. 49 m. w. N.). Dass dies den Erwerbern im Streitfall verwehrt gewesen sein könnte, ist nicht ersichtlich; grundsätzlich ist die Einziehungsermächtigung frei widerruflich (ders., aaO., m. w. N.; Palandt-Heinrichs, BGB. 65. Aufl., § 398 Rdnr. 31), so dass Anhaltspunkte für die Annahme des Gegenteils vorliegen müssten.
Die Unterbrechung der Verjährung durch die Beantragung des selbständigen Beweisverfahrens dauerte gem. §§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 2 S. 2 BGB a. F. bis zu dessen Ende, so dass hiermit gem. § 217 BGB die Verjährung neu begann (vgl. Palandt-Putzo, BGB, 61. Aufl., § 477 Rdnr. 16). Nicht zu entschieden werden braucht, ob das selbständige Beweisverfahren der Wohnungserwerber gegen den Kläger zu 1) und den Beklagten mit Übersendung des Gutachtens an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller und des Klägers zu 1) beendet war, die am 30.07.1997 erfolgte (Bl. 120 R BA), oder erst mit der – versehentlich zunächst unterbliebenen – Zustellung an den Beklagten am 04.06.1998 (Bl. 139 BA).
Dass dieser möglicherweise, wie er geltend macht, nicht ordnungsgemäß an dem selbständigen Beweisverfahren beteiligt wurde, steht einer Unterbrechung der Verjährung der gegen ihn gerichteten Gewährleistungsansprüche nicht entgegen. Denn das selbständige Beweisverfahren wurde vorschriftsgemäß in Gang gesetzt, auch wurde dem Beklagten die Antragsschrift zugestellt. Folglich hatte er es in der Hand, sich um seine ordnungsgemäße Beteiligung selbst zu kümmern.
Unerheblich ist, ob nach dem Ende des selbständigen Beweisverfahrens die fünfjährige Verjährung am 31.07.1997 oder am 05.06.1998 neu begann (§ 187 Abs. 1 BGB) und folglich am 30.07.2002 oder am 04.06.2003 endete. Denn in beiden Fällen wäre sie rechtzeitig gem. § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a. F. durch die Zustellung des Mahnbescheids an den Beklagten am 27.09.2000 erneut unterbrochen worden.
Diese Zustellung konnte deswegen zur Unterbrechung führen, weil der Kläger zu 1) als Berechtigter im Sinne des § 209 Abs. 1 BGB a. F. anzusehen ist, was auch dann gilt, wenn er nicht bereits durch den Vergleich vom 21.03.2000 die Gewährleistungsansprüche von den Erwerbern rückabgetreten erhalten hätte. Denn es kommt nicht darauf an, ob er bei Erhebung der Klage Inhaber der Forderung war. Auch wenn nämlich nur die Klage eines Berechtigten die Verjährung gem. § 209 BGB a. F. unterbricht (BGH NJW 1999, 2110, 2111), so ist doch zu berücksichtigen, dass Berechtigter ist, wem die materiellrechtliche Befugnis zur Verfügung über den Gegenstand zusteht (BGH, aaO.) und dass diese Verfügungsbefugnis auch derjenige besitzt, der aufgrund einer Einziehungsermächtigung berechtigt ist, ein fremdes Recht im eigenen Namen geltend zu machen, also Zahlung an sich zu verlangen (BGH, aaO.). Im Streitfall hatte der Kläger zu 1) zwar durch § 9 S. 2 der Kaufverträge mit den Erwerbern seine Gewährleistungsrechte gegen Handwerker und sonstige Baubeteiligte an die Käufer abgetreten; zugleich sollte er aber nach derselben Vertragsklausel ermächtigt bleiben, sie im eigenen Namen geltend zu machen. War er somit zur Einziehung etwaiger sich aus der Gewährleistung ergebender Forderungen ermächtigt, so war er bei Einreichung des Mahnbescheids am 08.09.2000 Berechtigter im Sinne des § 209 Abs. 1 BGB a. F., mit dem er Klage auf "Schadensersatz aus Architektenvertrag gem. Architektenvertrag vom 01.01.1993" (vgl. Bl. 3 GA) erhob. Unschädlich blieb der Umstand, dass er die Abtretung nicht offen legte (vgl. BGH, aaO.).
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang auch, ob der Kläger zu 1) deswegen nicht zur gerichtlichen Geltendmachung der Forderung im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft berechtigt war, weil er vermögenslos war. Dies hatte allenfalls Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Klage, da in solchen Fällen das schutzwürdige Eigeninteresse des Prozessstandschafters an der Prozessführung fehlen kann. Die Zulässigkeit der Klage ist aber nicht Voraussetzung für die Unterbrechungswirkung der Klageerhebung (BGH NJW 1980, 2461 für den Fall, dass dem zur Einziehung Ermächtigten das für die gewillkürte Prozessstandschaft erforderliche eigene Rechtsschutzinteresse fehlt; Palandt-Heinrichs, aaO., § 209 Rdnr. 5).
Auch der Umstand, dass der Prozess von dem Kläger zu 1) nach der Zustellung des Mahnbescheids vorübergehend nicht betrieben wurde, hat nicht zur Verjährung der Forderung geführt. Dadurch ist allerdings das Mahnverfahren in Stillstand geraten und hat die Verjährungsunterbrechung gem. §§ 213, 212 a S. 2, 211 Abs. 2 S. 1 BGB a. F. mit der letzten Prozesshandlung der Parteien oder des Gerichts geendet. Dies war im Streitfall die am 19.10.2000 erfolgte Einzahlung der Gebühr für das Mahnverfahren durch den Kläger zu 1). Infolge dessen begann die Verjährung gem. § 217 BGB a. F. am 20.10.2000 neu zu laufen. Die seither maßgebliche und gem. § 211 Abs. 1 BGB a. F. noch fortdauernde Unterbrechung der Verjährung ist sodann – rechtzeitig – am 01.11.2001 erfolgt, als der Kläger zu 1) den letzten Rest des Gebührenvorschusses einzahlte. Erst hierin ist das gem. § 211 Abs. 2 S. 2 BGB a. F. zur erneuten Verjährungsunterbrechung führende Weiterbetreiben des Prozesses zu sehen, wofür jede Prozesshandlung einer Partei genügt, die dazu bestimmt und geeignet ist, den Prozess wieder in Gang zu setzen (Palandt-Heinrichs, aaO., § 211 Rdnr. 7). Die davor liegenden Einzahlungen des Klägers zu 1) vom 10.07.2001 und 22.10.2001 waren hierzu nicht geeignet, weil sie nicht zum Erreichen des notwendigen Gebührenvorschusses in Höhe von 4.665,00 DM geführt hatten.
XI.
Der Schadensersatzanspruch des Klägers zu 1) gegen den Beklagten aus § 635 BGB a. F. ist in Höhe von 1.061,60 € dadurch erloschen, dass der Kläger zu 1) ihn mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 15.11.2005 (Bl. 764 GA) gegen einen Kostenerstattungsanspruch des Beklagten gegen ihn in dieser Höhe aufgerechnet hat. Diese Aufrechnungserklärung ist dem Beklagten ausweislich des sich auf dem vorgelegten Schreiben befindenden Stempelabdrucks zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 23.11.2005 zugegangen und somit an diesem Tag wirksam geworden. Die Aufrechnung ist mit einem letztrangigen Betrag "gemäß Urteil des Landgerichts Mönchengladbach" erfolgt. Da dieses dem Kläger lediglich einen Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a. F. wegen Mängelbeseitigungskosten zugesprochen hat, kann die Aufrechnung nur mit diesem erfolgt sein.
XII.
Über die Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einem Gegenanspruch auf Architektenhonorar ist nicht zu entscheiden, weswegen der Beweisbeschluss des Senats vom 13.05.2005 (Bl. 588 f. GA) nicht weiter auszuführen ist. Der Beklagte stellt die Hilfsaufrechnung unter die Bedingung, dass unterstellt werde, er sei mit der Vollarchitektur beauftragt worden (zuletzt Schriftsatz vom 16.12.2004, S. 2, Bl. 475 GA). Diese Bedingung ist zwar zulässig, da es sich um eine innerprozessuale handelt und Prozesshandlungen nur insoweit bedingungsfeindlich sind, als ihre Wirksamkeit von einem außerprozessualen Ereignis abhängig gemacht wird (Zöller-Greger, ZPO, 25. Aufl., vor § 128 Rdnr. 20). Ob die von dem Beklagten gestellte Bedingung erfüllt ist, ist für das Gericht nicht ungewiss, da es allein auf seine rechtliche Würdigung ankommen soll.
Die Bedingung ist jedoch nicht erfüllt, weil die rechtliche Würdigung des Senats nicht davon ausgeht, dass der Beklagte mit der Vollarchitektur beauftragt worden ist.
XIII.
Der Hilfsantrag zu 1) des Klägers zu 1), über den zu entscheiden ist, weil seine Klage in Höhe eines Teilbetrags von 15.650,00 € keinen Erfolg hat, ist unbegründet. Die ihm zugrunde liegenden Forderung ist verjährt. Dasselbe gilt für den Hilfsantrag zum Hilfsantrag zu 1).
Die Verjährung des von dem Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 08.03.2005 (Bl. 539 GA) geltend gemachten, auf Freistellung gerichteten Schadensersatzanspruchs, für den die kurze Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. gilt, ist nicht durch die ursprüngliche Leistungsklage bzw. den ihm vorangehenden Mahnbescheid unterbrochen worden. Denn die Belastung des Klägers mit Verbindlichkeiten gegenüber den Erwerbern der Wohneinheiten war damals nicht Streitgegenstand der Klage.
Bei den geltend gemachten Freistellungsansprüchen handelt es sich nicht, wie der Kläger zu 1) meint, um einen entfernten, sondern um einen engen Mangelfolgeschaden, so dass – im Verhältnis des Klägers zu 1) zum Beklagten die fünfjährige Verjährungsfrist gilt. Der Umstand, dass die Mangelhaftigkeit der Architektenleistung von einem Dritten geltend gemacht und von dem Vertragspartner Freistellung begehrt wird, ändert die Art des Schadens nicht. Im vorliegenden Fall haben die Wohnungseigentümer Schadenersatz wegen der mangelhaften Bauleistung und damit Ansprüche geltend gemacht, für die der Beklagte als enge Mangelfolgeschäden zu haften hat. In derartigen Fällen soll der Freistellungsanspruch den Auftraggeber, hier den Kläger, lediglich in die Lage versetzen, die von dem Bauherrn geltend gemachten Mängel an den Beklagten als Subunternehmer "weiterzuleiten", nicht aber eine doppelte Inanspruchnahme des Subunternehmers ermöglichen (vgl. die Beispiele bei Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Auflage, Rdnr. 1692 f und in der Entscheidung OLG Hamm, BauR 2002, 635; Rechtsgedanke des § 641 Abs. 2 Satz 1 BGB n. F. und § 242). Eine interessengerechte Güter- und Interessenabwägung des Verjährungsrisikos erfordert eine derartige Auslegung (vgl. BGH, NJW 1983, 2440; Palandt-Sprau, BGB, 61. Auflage, vor § 633, Rdnr. 23). So zählt zu den engen Mangelfolgeschäden etwa auch der entgangene Gewinn (BGH, NJW 1983, 2440; vgl. Palandt-Sprau, aaO.), der sich ebenfalls letztlich daraus ergibt, dass im Verhältnis zu einem Dritten eine Forderung nur zum Teil durchgesetzt werden kann. Auch im vorliegenden Fall spiegelt der im Vergleichswege gezahlte Betrag einen Teil des entgangenen Gewinns wider, so dass auch insoweit ein enger Mangelfolgeschaden gegeben und damit die kurze Verjährungsfrist des § 638 BGB Anwendung findet.
Die mit der Klageerhebung einhergehende Verjährungsunterbrechung erstreckt sich nur auf Ansprüche in der Gestalt und in dem Umfang, wie sie mit der Klage geltend gemacht worden sind; sie erstreckt sich nicht auf solche Ansprüche, die nicht Gegenstand der Klageerhebung waren (BGH, NJW 1999, 2110, 2111). Bei Schadensersatzansprüchen beschränkt sich die Unterbrechung der Verjährung zwar nicht auf die konkrete Ausgestaltung der Ersatzpflicht je nach dem Stand der Schadensentwicklung, sondern betrifft die Ersatzpflicht schlechthin (BGH NJW 1985, 1152; BGH NJW 1988, BGH NJW 1988, 1964; BGH NJW 1995, 1675; 1676). Allerdings gilt nach der neueren Rechtsprechung des BGH: Auch in den Fällen der Schadenseinheit und der daraus folgenden einheitlichen Verjährung bestimmt sich die Frage, ob und in welchem Umfang eine erhobene Leistungsklage die Unterbrechung der Verjährung eines Anspruchs herbeiführt, allein danach, was der nach prozessualen Grundsätzen zu ermittelnde Streitgegenstand dieser Klage ist (BGH NJW 1998, 1303, 1304 unter ausdrücklicher Aufgabe von BGH NJW 1995, 252, 253).
Der Kläger hat mit der ursprünglichen Klage den gesamten ihm nach seiner Darstellung aus der Fehlplanung des Beklagten entstandenen Schaden geltend gemacht, und zwar – trotz zwischenzeitlicher Veräußerung des Bauwerks, wie bereits ausgeführt, zulässigerweise (vgl. Senat, NJW-RR 1999, 960, 961; BGH NJW 1987, 645) – den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag und nicht etwa einen Schaden, der in an die Erwerber zu erbringenden Zahlungen lag. Er hat nämlich mit der Klagebegründung den Schaden mit den Kosten der Schadensbeseitigung gem. dem in dem Verfahren 4 OH 13/96 - Landgericht Duisburg eingeholten Sachverständigengutachten beziffert und nicht lediglich mit dem Zahlungsbetrag des zu diesem Zeitpunkt bereits geschlossenen Vergleichs. Folglich war Streitgegenstand der Klage Ersatz des Schadens im Umfang des zur Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrags und nicht in Form der Belastung mit einer Verbindlichkeit gegenüber den Erwerbern. Deswegen wurde durch den Erlass des Mahnbescheids auch nur die Verjährung des Schadensersatzanspruchs des Klägers in diesem Umfang unterbrochen. Nur wenn der Kläger seinerzeit als Schaden (auch) seine Belastung mit der Verbindlichkeit gegenüber den Erwerbern geltend gemacht hätte, hätte die Zahlungsklage auch die Verjährung des Freistellungsanspruchs unterbrochen (BGH NJW 1985, 1153, 1154).
XIV.
Die Entscheidung des Landgerichts über die Nebenforderung unterliegt der Abänderung, weil die am 23.11.2005 wirksam gewordene Aufrechnung des Klägers zu 1) mit einem Betrag von 1.061,60 € zu berücksichtigen ist. Infolge dessen und infolge des Umstands, dass die Entscheidung über die Nebenforderung nicht von dem Kläger zu 1) angegriffen worden ist, soweit ihm nachteilig, sind ihm hinsichtlich der Mängelbeseitigungskosten 4 % Zinsen aus 80.350,00 € für die Zeit vom 18.12.2001 bis zum 22.11.2005 und aus 79.288,40 € seit dem 23.11.2005 zuzusprechen.
Wegen der Prozesskosten gilt: Zunächst hat der Kläger zu 1) von diesen mit dem Mahnantrag nur 11.792,97 € geltend gemacht. Das ergibt sich daraus, dass dieser insgesamt auf 186.616,05 DM lautete, wovon nach Abzug der ursprünglich geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 163.384,76 DM 23.065,04 DM (11.792,97 €) verblieben. Dieser Betrag entspricht der Summe der Anwaltskosten des Prozesses zwischen den Wohnungserwerbern und dem Kläger erster und zweiter Instanz (10.018,34 DM + 13.046,70 DM). Erst mit der als "Klage" bezeichneten Anspruchbegründung vom 12.12.2001, die dem Beklagten am 18.12.2001 zugestellt wurde, hat der Kläger zu 1) auch noch Gerichtskosten in Höhe 1.166,25 DM (596,29 €) geltend gemacht, wodurch sich dann der Gesamtbetrag der Prozesskosten in Höhe von 12.389,26 € ergab. Aus diesem kann der Kläger zu 1) folglich Verzugszinsen aus den §§ 284 Abs. 1 S. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB a. F. erst seit dem 18.12.2001 verlangen, während es für die Zeit seit Zustellung des Mahnbescheids am 27.09.2000 bis zum 17.12.2001 bei dem Betrag von 11.792,97 € verbleiben muss.
XV.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien vom 30.05.2006 bzw. 06.06.2006 geben dem Senat keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
XVI.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 516 Abs. 3 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10 ZPO sowie §§ 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO, soweit der Beklagte betroffen ist, und §§ 713 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO, soweit die Kläger zu 1) und 2 ) betroffen sind.
Der Senat lässt die Revision gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu, aber nur in beschränktem Umfang, und zwar – was möglich ist (Zöller-Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 543 Rdnr. 23) – im Hinblick auf den Grund der Haftung des Beklagten. Die vorliegende Rechtssache hat insofern grundsätzliche Bedeutung, als der Senat – soweit ersichtlich – höchstrichterlich noch nicht geklärte und klärungsbedürftige Rechtsfragen zu entscheiden hatte, die in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten sind, nämlich diejenigen, welche Leistungen der nur mit der Genehmigungsplanung beauftragte Architekt grundsätzlich zu erbringen und welche Pflichten zur Überprüfung von Vorarbeiten er hat.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 108.389,26 €. Soweit eine Entscheidung über die Hilfsanträge des Klägers zu 1) ergeht, führt das nicht zur Erhöhung des Gebührenstreitwerts, weil die Anträge bei der gebotenen (Hartmann, KostG, 35. Aufl., § 45 GKG Rdnr. 11) wirtschaftlichen Betrachtung dasselbe Interesse betreffen.
R.
S.-L.
S.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 S. 1 ZPO zulässig. Denn hierbei handelt es sich um neues Tatsachenvorbringen und ein Zulassungsgrund im Sinne des § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO
§§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 2 S. 2 BGB a. F. bis zu dessen Ende, so dass hiermit gem. § 217 BGB
§§ 213, 212 a S. 2, 211 Abs. 2 S. 1 BGB
§§ 284 Abs. 1 S. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 516 Abs. 3 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10 ZPO sowie §§ 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO
§§ 713 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO
§ 635 BGB
§ 282 BGB
§ 242 BGB
§ 15 HOAI
§ 208 BGB
§ 209 BGB
§ 217 BGB
§ 638 BGB
§ 45 GKG
§ 15 Abs. 1 HOAI
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 4 Nr. 2 VOB/B
§ 15 Abs. 2 HOAI
§ 634 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 634 Abs. 2 BGB
§ 276 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 638 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 209 Abs. 1 BGB
§ 211 Abs. 1 BGB
§ 211 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 638 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 641 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1994, 2825
NJW-RR 1992, 153
NJW-RR 1996, 1300
NZBau 2000, 474
NJW-RR 2003, 379
NJW-RR 1992, 156
NJW 2003, 287
NJW-RR 1992, 156, 157
NJW-RR 1998, 1027
NJW 1993, 3067, 3068
NJW-RR 1999, 960, 961
NJW 1987, 645
NJW 1990, 1360
NJW-RR 1990, 728
NJW-RR 1990, 89
NJW-RR 1994, 148
NJW 2002, 593, 594
NJW 2001, 149, 150
NJW 1993, 1916
NJW 1999, 2110, 2111
NJW 1980, 2461
NJW 1983, 2440
NJW 1985, 1152
NJW 1988, 1964
NJW 1995, 1675
NJW 1998, 1303, 1304
NJW 1995, 252, 253
NJW 1985, 1153, 1154
6 O 459/01
4 OH 13/96
10 O 471/98
15 M 1225/04
5 U 224/88