Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-06-18, Aktenzeichen 31 U 313/06
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2008:0618.31U313.06.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 20.07.2006 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Essen abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.991,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.02.2005
Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Fondsbeteiligung an der W GbR im Nennwert von 30.000 DM sowie Übertragung der Rechte aus dem Treuhandvertrag vom 15.07./25.08.2000 mit der D2 mbH zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, die Darlehensforderung aus dem Kreditvertrag mit der Beklagten, Kreditvertragsnummer #####/####, vom 15.08.2000 nebst Zinsen zurückzubezahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Abänderung des Beschlusses vom 22.11.2006 auf bis zu 25.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der beklagten Bank die Rückzahlung von Zins- und Tilgungsleistungen Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus einer Fondsbeteiligung; er hat ferner die Feststellung begehrt, dass er gegenüber der Beklagten aus dem zur Finanzierung der Fondsbeteiligung abgeschlossenen Darlehensvertrag keine Rückzahlungsverpflichtungen hat.
Wegen des Vorbringens der Parteien in erster Instanz und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Der Darlehensvertrag sei nicht wegen fehlender Gesamtbetragsangabe nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig, weil durch die weisungsgemäße Auszahlung an den Treuhänder zwecks Erwerbs eines Fondsanteils Heilung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG eingetreten sei. Die Auszahlung an die Treuhänderin stelle sich als ein Empfangen des Darlehens durch den Kläger dar, weil sie weisungsgemäß erfolgt ist.
Eine Rückabwicklung des Darlehensvertrags nach dem Haustürwiderrufsgesetz könne der Kläger ebenfalls nicht verlangen. Dabei könne es dahinstehen, ob das Beratungsgespräch vom 12.7.2000 mit der anschließenden Zeichnung des Fonds in einer Haustürsituation oder aufgrund einer vorhergehenden Bestellung geführt worden sei. Jedenfalls fehle der notwendige Zusammenhang zwischen der vermeintlichen Haustürsituation und dem späteren Abschluss des Darlehensvertrags. Der Darlehensvertrag sei vorliegend unstreitig knapp drei Wochen nach dem ersten Gesprächstermin und der Zeichnung der Fondsanteile vom Kläger unterschrieben worden. Der Kläger habe die Zeichnung der Fondsanteile auch nicht widerrufen. Wer bei einem Anlagegeschäft ein Widerrufsrecht nicht ausübe, tue dies regelmäßig bewusst. Hiervon sei auch die wirtschaftlich eng verbundene Finanzierungsentscheidung betroffen.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung. Er meint, weil das Landgericht angenommen habe, dass die aufgrund fehlender Gesamtbetragsangabe gegebene Formnichtigkeit des Darlehensvertrags geheilt worden sei, habe es als Minus zu dem gestellten Feststellungsantrag dann aber feststellen müssen, dass der vereinbarte Darlehenszins auf den gesetzlichen Zinssatz anzupassen sei.
Außerdem habe das Landgericht den Kausalzusammenhang zwischen der Haustürsituation und der Unterzeichnung des Darlehensvertrags zu Unrecht verneint. Aus dem Umstand, dass der Kläger die Zeichnung der Fondsanteile nicht widerrufen habe, könne nicht geschlossen werden, dass er sich bewusst für das Anlagegeschäft entschieden habe. Als der Vermittler I den Kläger nach dem Gespräch vom 12.7.2000 verlassen habe, seien bei ihm keinerlei Unterlagen zurückgeblieben. Dies gelte auch für die Widerrufsbelehrung bzgl. des Fondsbeitritts. Im Übrigen habe sich der Kläger auf die Angaben des Vermittlers verlassen müssen, ohne einen Fondsprospekt in den Händen zu haben. Diesen habe er erst später erhalten. Der Kläger habe daher keine Möglichkeit gehabt, ausreichende Überlegungen anzustellen, Risiken abzuwägen und sich in Form eines Widerrufs gegen die Fondsbeteiligung und die hiermit verbundene Finanzierung zu entscheiden. Dies gelte um so mehr, als dem Kläger zu diesem Zeitpunkt auch bzgl. des Kreditgeschäftes keine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz vorgelegen habe. Im Übrigen seien dem Kläger im wesentlichen Blankoformulare zur Unterschrift vorgelegt worden. Die Datums- und Ortsangaben seien vom Vermittler nachträglich eingefügt worden.
Das Landgericht habe sich rechtsfehlerhaft nicht mit einem Schadensersatzanspruch des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss beschäftigt, der sich daraus ergebe, dass die Beklagte den Kläger nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt habe.
Der Vermittler I habe zudem den Kläger, was der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss entgegen gehalten werden könne, arglistig getäuscht. Bereits in erster Instanz sei dargelegt worden, dass vom Vermittler im Zuge des Verkaufsgesprächs Zusagen gemacht worden seien, die wie die Entwicklung der Fondsgesellschaft zeige, nicht zutreffend gewesen seien. Das Gesamtkonzept würde sich – so seinerzeit der Vermittler – durch die Ausschüttungen und die steuerlichen Ersparnisse von selbst tragen, wobei Ausschüttungen und steuerliche Ersparnisse die notwendigen Aufwendungen des Klägers für Prämien zur Lebensversicherung und Zinszahlungen an die Beklagte zumindest egalisieren würden. Dem Kläger sei eine Steuerersparnis dargestellt worden, die im Rahmen seines Einkommens nicht realistisch gewesen sei. In keiner Weise seien dem Kläger die Risiken dargestellt worden, die in dem nachträglich übermittelten Verkaufsprospekt immerhin zehn Seiten in Anspruch nähmen. Insbesondere sei es dem Kläger unbekannt gewesen, dass es möglich sei, dass der Mietertrag der Fondsobjekte hinter den Prospektangaben zurückbleibe. Der Kläger habe ferner keine Vorstellung davon gehabt, dass er den wirtschaftlichen Wert seiner Beteiligung auf dem freien Markt nicht oder nur schwer realisieren könne.
Erstmalig in der Berufungsverhandlung behauptet der Kläger, dass der Vermittler I ihm gesagt habe, dass er die Beteiligung jederzeit veräußern könne.
Mit Schreiben vom 31.1.2005 sei gegenüber der Fondsgesellschaft die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung erklärt worden.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.991,60 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.2.2005 Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Fondsbeteiligung aus der W2 GbR im Nennwert von 30.000,00 DM sowie Übertragung der Rechte aus dem Treuhandvertrag vom 15.07./25.08.2000 mit der D mbH zu zahlen,
sowie festzustellen, dass er nicht verpflichtet ist, die Darlehensforderung aus dem Kreditvertrag mit der Beklagten, Kreditvertragsnummer: #####/####, vom 15.8.2000 nebst Zinsen zurückzubezahlen,
hilfsweise,
abändernd festzustellen, dass er der Beklagten aus dem zwischen den Parteien unter dem 31.07./15.08.2000 abgeschlossenen Darlehensvertrag bis zum Ende des Darlehensvertrages Zinsen in Höhe von nicht mehr als 4% schulde.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Sie sei schon nicht zur Angabe eines Gesamtbetrags verpflichtet gewesen. Zwischen den Parteien sei nicht vereinbart gewesen, dass das streitgegenständliche Darlehen mit der vom Kläger abgeschlossenen fondsgebundenen Lebensversicherung bei der A1 habe getilgt werden sollen. Auf S. 2 des Darlehensvertrags sei nur von einer Kapitallebensversicherung die Rede. In einer Kapitallebensversicherung werde eine Todesfallabsicherung mit einem Sparvorgang kombiniert. Das Anlagerisiko trage die Versicherung. Eine fondsgebundene Lebensversicherung sei dagegen eine Kapitalanlage, meist in Aktienfonds, auf Rechnung und Risiko des Versicherungsnehmers. Der Versicherungscharakter entstehe ausschließlich dadurch, dass eine Mindestleistung beim Todesfall des Versicherungsnehmers vereinbart werde. Der Versicherungsnehmer habe am Ende der Laufzeit ein Wahlrecht zwischen einer Übertragung der Fondsanteile und der Auszahlung des entsprechenden Geldbetrags.
Der Kläger habe bei Zeichnung des Fondsanteils eine Widerrufsbelehrung unterzeichnet. Hierzu überreicht die Beklagte erstmals im Berufungsverfahren eine auf den 15.7.2000 datierte Widerrufsbelehrung (Anlage BK1) und behauptet hierzu, dass es unter diesem Datum ein weiteres Vermittlungsgespräch mit dem Kläger gegeben habe.
Der Vortrag des Kägers zu einem Beratungsfehler sei unsubstantiiert und werde bestritten.
Das Vorliegen eines verbundenen Geschäftes sowie das Vorliegen einer Haustürsituation am 12.07.2000 hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 28.05.2008 unstreitig gestellt.
Erstmalig im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 28.05.2008 behauptet die Beklagte abweichend vom Klägervortrag und den erstinstanzlichen Feststellungen Ausschüttungen in Höhe von 900,00 DM jährlich bis 2002, von 450,00 DM jährlich bis 2004, sowie von 450,00 DM jährlich ab 2008.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Berichterstattervermerk zur Senatssitzung vom 28.05.2008 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist in der Sache auch begründet.
Dem Kläger steht ein Anspruch aus § 3 Abs. 1 HWiG in der bis zum 30.09.2000 gültigen Fassung (im Folgenden: HWiG) auf Rückzahlung geleisteter Zinsraten in Höhe von 4.991,60 EUR zu.
1.
Die Berufung des Klägers erhebt keine Einwendungen, soweit das Landgericht die Klage im Hauptantrag zurückgewiesen hat und diese auf einen Anspruch aus den §§ 812, 818 BGB wegen fehlender Auszahlung gestützt war.
2.
Die Rüge des Klägers, das Landgericht habe zu Unrecht die Nichtigkeit des Darlehensvertrages nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG und einen daraus resultierenden bereicherungsrechtlichen Anspruch, geltend gemacht im Hauptantrag, verneint, bleibt ohne Erfolg.
Auch der Senat braucht der Frage, ob der Darlehensvertrag der Parteien wegen fehlender Gesamtbetragsangabe nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig ist, nicht weiter nachzugehen. Denn eine Nichtigkeit wäre auf jeden Fall nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG geheilt. Nach dieser Norm tritt Heilung durch den Empfang des versprochenen Darlehens ein. Davon ist wie im Fall des § 7 Abs. 3 VerbrKrG und des § 607 Abs. 1 BGB a.F. auszugehen, wenn der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Vertragsgegners in der vereinbarten Form endgültig zugeführt wurde. Wird die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausbezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Kreditbetrag empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat. Dementsprechend gilt ein Darlehen auch dann als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (BGH Urteil vom 09.05.2006 XI ZR 377/04).
Diese Voraussetzungen liegen hier vor; insbesondere ist die Auszahlung der Valuta an die Treuhänderin auf Weisung des Klägers erfolgt, denn der Kreditvertrag vom 31.07./15.08.2000 enthält eine entsprechende Auszahlungsanweisung des Klägers zugunsten der Treuhänderin. Damit liegen die Voraussetzungen für eine Heilung nach § 6 Abs. 2 VerbrKrG vor.
3.
Soweit sich der Kläger mit seiner Berufung auch auf einen Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriff wegen Schadensersatzansprüchen gegen die Initiatoren stützt, weil er über die Risiken der Anlage nicht aufgeklärt worden sei, dringt er hiermit nicht durch. Zwar gelten nach dem Urteil des BGH vom 21.11.2006 (WM 2007, 200) die in der Entscheidung BGH WM 2006, 1194, 1200 f aufgestellten Grundsätze über einen Schadensersatzanspruch des Erwerbers einer kreditfinanzierten Immobilienkapitalanlage aus einem eigenen Aufklärungsverschulden der finanzierenden Bank wegen eines Wissensvorsprungs auch bei einem verbundenen Geschäft, wenn die Fondsinitiatoren oder Gründungsgesellschafter die arglistige Täuschung begangen haben und die Bank mit ihnen in institutionalisierter Art und Weise zusammengearbeitet hat. Jedoch hat der Kläger nicht dargelegt, arglistig seitens der Fondsinitiatoren oder Gründungsgesellschafter getäuscht worden zu sein.
Auch ein Schadensersatzanspruch des Klägers unter dem Gesichtspunkt einer vorsätzlichen Verletzung vorvertraglicher Schutzpflichten (c.i.c.) kommt vorliegend nicht in Betracht.
Soweit der Kläger insoweit behauptet, dass der Vermittler I ihm das Anlagemodell als ein sich durch Ausschüttungen und steuerliche Ersparnisse selbst tragendes Modell dargestellt habe, reicht dies zur Begründung eines Anspruchs nicht aus. Bei solchen Äußerungen des Vermittlers handelt es sich regelmäßig um subjektive Werturteile und unverbindliche Anpreisungen, die lediglich werbenden Charakter haben (BGH WM 06, 2343, 2345). Der Kläger selbst hat im Rahmen der Klageschrift die behauptete Darstellung des Vermittlers als eine "schillernde" bezeichnet, sodass davon ausgegangen werden kann, dass auch er den Anpreisungscharakter der Aussagen erkannt hat.
Auch die behauptete mangelnde Risikoaufklärung reicht für die Annahme eines Anspruchs aus vorsätzlicher c.i.c. nicht aus. Dies gilt insbesondere auch für den behaupteten fehlenden Hinweis darauf, dass die Mieterträge der Fondsobjekte hinter den Prospektangaben zurückbleiben könnten. Hierbei handelt es sich um ein allgemein bekanntes Risiko, so dass ein Interesse des Vermittlers an einem Verschweigen dieser Tatsache und mithin ein vorsätzliches Handeln nicht angenommen werden kann.
Schließlich führt auch der schriftsätzliche Vortrag des Klägers, wonach der Vermittler nicht auf eine fehlende Veräußerbarkeit der Fondsbeteiligung hingewiesen habe, nicht zum Vorliegen eines Anspruchs aus vorsätzlicher c.i.c.
Zwar besteht nach neuester höchstrichterlicher Rechtsprechung grundsätzlich eine Verpflichtung des Vermittlers darauf hinzuweisen, dass die Veräußerung einer solchen Beteiligung in Ermangelung eines entsprechenden Marktes nur eingeschränkt möglich ist (BGH WM 2007, 542), so dass objektiv tatbestandlich eine Pflichtverletzung in Betracht kommen mag.
Es spricht jedoch nichts dafür, dass der Vermittler I bereits im Jahre 2000 Kenntnis von einer solchen Aufklärungspflicht hatte, die erst seit 2007 höchstrichterlich angenommen wird, und gleichwohl vorsätzlich schwieg. Mithin fehlt es an den subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen für eine vorsätzliche c.i.c.
Soweit der Kläger erstmalig in der Berufungsverhandlung behauptet hat, dass der Vermittler ihm wahrheitswidrig gesagt habe, dass er seine Fondbeteiligung jederzeit veräußern könne, handelt es sich bei diesem Vorbringen um ein solches, welches gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen ist, weil es ohne weiteres bereits in erster Instanz hätte erbracht werden können. Dort hat der Kläger jedoch diesen Sachvortrag nicht gehalten.
4.
Der Kläger verfügt jedoch über einen Anspruch auf Rückabwicklung gem. § 3 HWiG.
4.1.
Der streitgegenständliche Darlehensvertrag ist zur Überzeugung des Senates ursächlich aufgrund der inzwischen unstreitigen Haustürsituation vom 12.07.2000 zustande gekommen.
Entscheidend für die Frage, ob ein Ursachenzusammenhang zwischen dem Vorliegen einer Haustürsituation und einem späteren Vertragsschluss zu bejahen ist, ist, ob die ursprüngliche Überraschungssituation zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch fortwirkt und ob sich der Darlehensnehmer noch in einer Lage befindet, in der er in seiner Entschließungsfreiheit, den ihm angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen, beeinträchtigt ist. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen den mündlichen Verhandlungen gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG und der Vertragserklärung wird für den Nachweis des Kausalzusammenhangs vom Gesetz nicht gefordert. Die von einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgehende Indizwirkung nimmt aber mit zunehmendem zeitlichen Abstand ab und kann nach einer gewissen Zeit ganz entfallen. Welcher Zeitraum hierfür erforderlich ist und welche Bedeutung möglicherweise auch anderen Umständen im Rahmen der Kausalitätsprüfung zukommt, ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalls (BGH WM 2006, 1243, 1244). Der Bundesgerichtshof hat die Annahme, dass die Kausalität bei einem Zeitraum von knapp drei Wochen zwischen der Haustürsituation und dem Abschluss des Darlehensvertrags entfällt, wenn den Kausalzusammenhang in Frage stellende Umstände – wie etwa das Unterlassen des Widerrufs des Fondsbeitritts trotz ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung – hinzutreten, als rechtlich unbedenklich angesehen (BGH aaO).
Zwischen dem Gespräch in der Wohnung des Klägers am 12.7.2000 und der Unterzeichnung des Darlehensvertrags lagen nach dessen Vorbringen zwei bis drei Wochen. Ausgehend von dem auf dem Darlehensvertrag eingetragenen Datum 31.7.2000 waren es 19 Tage, was innerhalb des vom Kläger angegebenen Zeitraums liegt. Eine Indizwirkung für ein ursächliches Fortwirken der Haustürsituation aufgrund engen zeitlichen Zusammenhangs mit dem Abschluss des Darlehensvertrages ist deshalb vorliegend zu bejahen.
Vorliegend sind keine Umstände erkennbar, die diesen Kausalzusammenhang in Frage stellen könnten. Insbesondere steht nicht fest, dass dem Kläger mit der Zeichnung des Fondsbeitritts eine Widerrufsbelehrung ausgehändigt worden ist, so dass aus der Nichtausübung des Widerrufsrechts bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensbvertrages keine dem Kläger ungünstigen Schlussfolgerungen gezogen werden können.
Zwar behauptet die Beklagte, dass der Kläger den Fondsbeitritt nicht am 12., sondern am 15.07.2000 gezeichnet habe und auch an diesem Tage die diesbezügliche Widerrufserklärung unterschrieben und ausgehändigt bekommen habe. Beides stellt der Kläger jedoch in Abrede. Für die Darstellung der insoweit beweisbelasteten Beklagten bzgl. eines weiteren Gesprächstermins am 15.07.2000 spricht zwar, dass die entsprechende Auftragsurkunde, auf die sich die Beklagte zu Beweiszwecken bezieht, das Datum 15.07.2000 trägt und die Vollständigkeit und Richtigkeit der Urkunde zu vermuten ist (BGH NJW 02, 3164). Jedoch hat die persönliche Anhörung des Klägers sowie die vor dem Senat durchgeführte Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin y dessen Überzeugung ergeben, dass es lediglich zwei Gesprächstermine unter Beteiligung des Klägers gegeben hat, nämlich den des Erstbesuches des Vermittlers I und den, anlässlich dessen der Darlehensvertrag vom Kläger unterzeichnet wurde. Der Kläger hat nachvollziehbar geschildert, dass die Fondsbeteiligung bereits in dem ersten Gespräch gezeichnet wurde und dass der Vermittler I am Ende dieses ersten Gespräches angekündigt habe, erst nach Klärung der Finanzierungsfragen erneut mit ihm in Kontakt treten zu wollen. Dies sei dann auch erst geschehen, als der Darlehensvertrag von dem Kläger unterschrieben werden konnte. Die Darstellung des Klägers zur Ankündigung eines weiteren Termins erst nach Klärung der Finanzierungsfragen hat die Zeugin y glaubhaft bestätigt. Sie hat zudem auf Befragen angegeben, dass bei dem weiteren Gespräch vom 31.07.2000 in keiner Weise Bezug genommen worden sei auf ein etwaig zwischenzeitlich geführtes weiteres Gespräch. Die Zeugin vermochte sich noch sicher daran zu erinnern, dass der Fondsbeitritt bei dem ersten Gespräch am 12.07.2000 vom Kläger unterschrieben worden sei, sowie dass sämtliche dem Kläger zur Unterschrift vorgelegten Unterlagen in der Datumszeile keinen Eintrag enthielten und dem Kläger bei dem ersten Gespräch keinerlei Unterlagen ausgehändigt worden seien.
Der Senat hat keine Zweifel an der Richtigkeit der von der Zeugin bekundeten Tatsachen. Sie hat sie detailreich, nachvollziehbar und in sich widerspruchsfrei geschildert und war dabei ersichtlich um eine wahrheitsgemäße Wiedergabe der Geschehnisse bemüht. Die Kenntnis der Zeugin von einer fehlenden Aushändigung von Unterlagen anlässlich des Gespräches vom 12.07.2000 erscheint insbesondere auch deshalb glaubhaft, weil sowohl der Kläger als auch die Zeugin überzeugend bekundet haben, dass es die Zeugin ist, die sich um die Aufbewahrung wichtiger Unterlagen auch des Klägers kümmert.
Der Senat verkennt nicht, dass es sich bei der Zeugin um die damalige Lebensgefährtin und heutige Ehefrau des Klägers handelt und sie deshalb ein gewisses eigenes Interesse am Ausgang dieses Rechtsstreits haben könnte. Dies allein rechtfertigt aber nicht die Annahme, dass die Zeugin wahrheitswidrige Angaben gemacht hat, da Anhaltspunkte hierfür ansonsten nicht zu Tage getreten sind.
Nach alledem ist der Senat davon überzeugt, dass der Fondsbeitritt bereits bei dem ersten Gespräch gezeichnet wurde und dass dem Kläger bei diesem Termin eine Widerrufsbelehrung bzgl. des Fondsbeitritts nicht ausgehändigt worden ist. Fehlt es aber an einer solchen Aushändigung und mithin am Ablauf der Frist bis zum 31.07.2000, sowie an der einhergehenden Möglichkeit des Klägers, sich aufgrund der Widerrufsbelehrung noch einmal mit dem Für und Wider des Anlage- und Finanzierungsgeschäftes kritisch auseinander zu setzen, so kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger den Darlehensvertrag abgeschlossen hat, ohne in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt gewesen zu sein.
4.2.
Der Kläger hat seine Erklärung zum Abschluss des Darlehensvertrages mit anwaltlichem Schriftsatz vom 31.01.2005 wirksam widerrufen. Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HWiG hat mangels ordnungsgemäßer Belehrung nicht zu laufen begonnen, da die im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag erteilte Widerrufsbelehrung fehlerhaft war. Zwar führt der Zusatz, dass im Falle des Widerrufes auch die finanzierten verbundenen Geschäfte nicht wirksam zustande kommen, nicht zur Fehlerhaftigkeit der Belehrung (vgl. BGH WM 2007, 1117). Die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung enthielt aber die Erklärung, dass die Widerrufsfrist frühestens beginne, wenn die Belehrung über das Widerrufsrecht ausgehändigt worden sei, "jedoch nicht bevor Sie die von uns gegengezeichnete Ausfertigung des Darlehensvertrages erhalten haben". Sie genügte damit nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 2 Abs. 1 S. 2 HwiG. Die Widerrufsfrist begann nach dieser Vorschrift – unabhängig vom Erhalt einer Ausfertigung des Darlehensvertrages – mit der Aushändigung einer Belehrung an den Verbraucher.
Nach der hier verwendeten Belehrung sollte jedoch die Aushändigung der Belehrung nicht zum Beginn des Fristlaufs führen, sondern nur dann, wenn kumulativ eine weitere Bedingung erfüllt war, nämlich der Erhalt einer von der Beklagten unterzeichneten Ausfertigung des Darlehensvertrages. Damit stellt die Belehrung der Beklagten auf einen anderen Fristbeginn ab als es dem Gesetz entsprach. Die Belehrung war deshalb – gemessen an dem zum Zeitpunkt der Belehrung geltenden Recht – inhaltlich unzutreffend. Diese Fehlerhaftigkeit wirkte sich in jenen Fällen aus, in denen der Verbraucher die Belehrung über sein Widerrufsrecht bereits ausgehändigt erhalten hat, er aber noch keine gegengezeichnete Darlehensvertragsausfertigung erhalten hat. In diesen Fällen begann die Frist nach dem Gesetz mit Beginn der Aushändigung der Widerrufsbelehrung und nach dem von der Beklagten verwendeten Belehrungswortlaut erst zu einem späteren, regelmäßig nicht genau feststellbaren Zeitpunkt. Im vorliegenden Fall sah sich auch der Prozessbevollmächtigte der Beklagten auf konkrete Nachfrage des Senates nicht in der Lage, den von ihm für zutreffend erachteten Fristbeginn zu datieren.
Die Belehrung der Beklagten war somit inhaltlich unzutreffend; sie war geeignet, den Verbraucher davon abzuhalten, sein Widerrufsrecht bereits unmittelbar nach Aushändigung der Belehrung auszuüben.
Die Beklagte kann die Zulässigkeit der von ihr verwendeten Belehrung nicht damit rechtfertigen, dass sie auf spätere Gesetzesvorschriften (§§ 361a Abs. 1 a.F., 355 Abs. 2 BGB) verweist. Die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung ist allein an den im Zeitpunkt der Erteilung der Belehrung geltenden Vorschriften, mithin an § 2 HWiG in der Fassung vom 16.01.1986 gültig bis zum 30.09.2000, zu messen. Die Frage der Wirksamkeit einer Widerrufsbelehrung kann allein auf der Grundlage des zum Zeitpunkt ihrer Erteilung geltenden Rechts beurteilt werden. Denn der Verbraucher muss sich zu diesem Zeitpunkt über die ihm zur Verfügung stehenden Widerrufsmöglichkeiten im Klaren sein, weil er andernfalls ihm zustehende Rechte nicht ausüben kann. Eine vom Gesetzeswortlaut abweichende Auslegung des § 2 HWiG im Sinne der späteren Gesetzesvorschriften kommt nicht in Betracht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Fristbeginn nach dem Willen des damaligen Gesetzgebers abweichend vom Wortlaut der Regelung erst mit Aushändigung eines vollständig unterzeichneten Vertrages beginnen sollte.
Soweit die Beklagte im Einklang mit dem Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 02.05.2007 (Az.: 3 U 271/06, S. 12 f der Urteilsausfertigung) meint, die Belehrung führe im Ergebnis zu einer Begünstigung des Verbrauchers, lässt dies die Unrichtigkeit der erteilten Belehrung nach damals geltendem Recht nicht entfallen. Tatsächlich wird der Verbraucher auch nicht begünstigt. Denn die Widerrufsfrist wird nach der Belehrung der Beklagten nicht verlängert, sondern deren Beginn verschiebt sich lediglich auf eine für den Verbraucher nicht absehbare Zeit und in einer vom damaligen Gesetz nicht vorgesehenen Weise. Damit liegt keine Begünstigung, sondern eine Benachteiligung des Verbrauchers vor, weil er durch den damals von der Beklagten verwendeten Belehrungswortlaut über den Beginn des Widerrufszeitraums unzutreffend informiert worden ist.
Die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung ist auch nicht etwa deshalb als zutreffend anzusehen, weil ohnehin eine Widerrufsfrist erst mit Vertragsschluss zu laufen beginne. Denn zum einen ist der Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 1 HWiG eindeutig, der für den Beginn der Widerrufsfrist auf den Zeitpunkt der Aushändigung der Belehrung abstellt. Zum anderen ist Gegenstand eines Widerrufs stets nur die eigene Willenserklärung des Widerrufenden. Es ist deshalb nicht erkennbar, dass die durch das Widerrufsrecht gegebene Lösungsmöglichkeit des Verbrauchers zur Voraussetzung haben sollte, dass sich der Unternehmer in Gestalt seiner Annahmeerklärung zuvor selbst gebunden hat.
4.3.
Aufgrund entsprechender Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 28.05.2008 ist es nunmehr zwischen den Parteien unstreitig, dass der Darlehensvertrag und die treuhänderische Beteiligung an dem Immobilienfonds ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 VerbrKrG darstellen.
4.4.
Die Kläger sind aufgrund dessen nicht verpflichtet, der Beklagten die Darlehensvaluta zurückzuzahlen; sie haben lediglich die Rechte aus ihrer Fondsbeteiligung bzw. die Rechte aus dem Treuhandvertrag zu übertragen.
Umgekehrt schuldet die Beklagte gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 HWiG Rückzahlung der von den Klägern erbrachten Zins- und Tilgungsraten in unstreitiger Höhe von insgesamt 5.336,72 EUR, wobei die von den Klägern vereinnahmten Fondsausschüttungen in Höhe von insgesamt 345,12 EUR anzurechnen sind, so dass sich ein verbleibender Betrag von 4.991,60 EUR ergibt.
Soweit die Beklagte erstmalig im Rahmen der Berufungsverhandlung behauptet hat, dass dem Kläger höhere Ausschüttungen zugeflossen seien, handelt es sich bei diesem Vorbringen um ein solches, welches gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unzulässig ist, weil es ohne weiteres bereits in erster Instanz hätte erbracht werden können. Dort hat die Beklagte jedoch diesen Sachvortrag nicht gehalten, obwohl das Landgericht bereits im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 23.02.2006 auf die in Betracht kommende Entscheidungserheblichkeit der Höhe der Ausschüttungen hingewiesen hatte.
Dass dem Kläger auf den Anspruch aus § 3 HWiG anrechenbare (vgl. BGH, Urteil vom 24.4.2007 – XI ZR 17/06), unverfallbare Steuervorteile entstanden sind, die er ohne die streitgegenständliche Fondbeteiligung nicht erzielt hätte, ist von der für die tatsächlichen Voraussetzungen einer Vorteilsausgleichung primär darlegungspflichtigen Beklagten nicht geltend gemacht worden. Ein entsprechender Abzug war deshalb nicht vorzunehmen.
4.5.
Die sich aus dem Widerruf nach dem HWiG ergebenden Rückzahlungsansprüche nach § 3 HWiG entstanden erst mit dem Widerruf vom 31.01.2005 und konnten deshalb vor dem Widerruf nicht geltend gemacht werden. Die seit dem 01.01.2002 geltende dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB hätte gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB jedenfalls nicht vor dem 31.12.2005 zu laufen begonnen, so dass Verjährung nicht eingetreten ist.
5.
Der Kläger hat ferner Anspruch auf Prozesszinsen gem. § 291 BGB ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung, da dieser nach Rechtshängigkeit und Fälligkeitszeitpunkt der Forderung (vgl. oben 4.5) liegt.
6.
Aus dem Vorstehenden oben unter 4. folgt zugleich, dass das Landgericht zutreffend die beantragten Feststellung ausgesprochen hat dahingehend, dass der Kläger aus dem Darlehensvertrag nicht mehr zu Rückzahlungen verpflichtet ist.
7.
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat hat davon abgesehen, den Kläger im Hinblick auf seine teilweise Klagerücknahme an den Kosten zu beteiligen, da sich die Rücknahme nur auf eine verhältnismäßig geringfügige Zuvielforderung bezog und keine höheren Kosten veranlasst hat, § 92 Abs. 2 ZPO (BGH NJW-RR 1996, 256).
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Das Oberlandesgericht Celle hat in seinem Urteil vom 02.05.2007(3 U 271/06) die Formulierung in der Widerrufsbelehrung der Beklagten, dass der Lauf der Frist erst mit Aushändigung der Belehrung, nicht jedoch vor Erhalt einer gegengezeichneten Ausfertigung des Darlehensvertrages beginne, für gesetzeskonform erachtet. Da der Senat von dieser obergerichtlichen Rechtsprechung abweicht, erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Der Streitwert war wie geschehen auf bis zu 25.000,00 Euro festzusetzen und setzt sich aus dem Wert des Zahlungsantrages mit 4.991,60 Euro und dem Wert des Feststellungsantrages mit 19.176,72 Euro (Höhe der Darlehensvaluta, Bl. 81 d.A.) zusammen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812, 818 BGB
§§ 361a Abs. 1 a.F., 355 Abs. 2 BGB
§§ 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 3 HWiG
§ 2 HWiG
§ 9 VerbrKrG
§ 195 BGB
§ 291 BGB
§ 6 Abs. 1 VerbrKrG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG
§ 3 Abs. 1 HWiG
§ 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG
§ 7 Abs. 3 VerbrKrG
§ 607 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 2 VerbrKrG
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG
§ 1 Abs. 1 HWiG
§ 2 Abs. 1 S. 2 HwiG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 HWiG
§ 3 Abs. 1 S. 1 HWiG
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2007, 200
WM 2006, 1194, 1200
WM 06, 2343, 2345
WM 2007, 542
WM 2006, 1243, 1244
NJW 02, 3164
WM 2007, 1117
NJW-RR 1996, 256
06 XI ZR 377/04
3 U 271/06
XI ZR 17/06