Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2016-09-07, Aktenzeichen 17 U 70/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0907.17U70.16.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 23.03.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - Aktenzeichen: 2-25 O 709/15 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23.03.2016 (Aktenzeichen: 2-25 O 709/15) ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 29.651,86 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen das Urteil des Landgerichts, mit dem dieses der von der Klägerin erhobenen Klage auf Schadensersatz in Höhe eines Betrages von 21.401,88 € im Zusammenhang mit der Beteiligung an dem in ... Lebensversicherungen investierenden geschlossenen Fonds A GmbH & Co. KG sowie auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten auf Freistellung von allen unmittelbaren und mittelbaren Nachteilen aus dieser Beteiligung sowie des Annahmeverzugs der Beklagten mit der Rücknahme der Anlage stattgegeben hat.
Zur Darstellung des gesamten Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 522 Abs. 2 S. 4 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils (Bl. 154 ff. d. A.) sowie ergänzend auf die Feststellungen in dem Hinweisbeschluss des Senats vom 21.07.2016 (Bl. 222 ff. d. A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Zur Begründung hat es darauf abgestellt, der Klägerin stehe gemäß § 280 Abs. 1 BGB ein Schadensersatzanspruch wegen der von der Beklagten zu verantwortenden Verletzung eines zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrages zu, indem die Klägerin nicht hinreichend über die für die Vermittlung der Fondsbeteiligung an die Beklagte geflossenen Provisionen aufgeklärt worden sei.
Das Landgericht hat es insoweit auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme als erwiesen angesehen, dass der für die Beklagte tätige Zeuge Z1 die Klägerin hinsichtlich der an die Bank fließenden Provision lediglich über das ausgewiesene Agio von 5 % aufgeklärt habe. Demgegenüber habe die Beklagte über das Agio hinaus bezogen auf den Anlagebetrag tatsächlich eine Vergütung von insgesamt bis zu 17 % erhalten. Während die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens für die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Schaden spreche, habe die Klägerin im Rahmen ihrer Anhörung und im Anschluss daran in ihrer Vernehmung ausdrücklich darauf hingewiesen, eine Provision von bis zu 17 % sei ihr zu hoch gewesen, sodass sie bei deren Kenntnis nicht gezeichnet hätte. Der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei auch nicht verjährt. Soweit die Verjährung drei Jahre ab Schluss des Jahres, in dem der Anspruch fällig wurde und der Berechtigte Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erlangte oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB), betrage, sei es vorliegend nicht zur Überzeugung des Gerichts erwiesen, dass die Klägerin Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen zu einem Zeitpunkt besessen hätte, der vorliegend zu einem Eintritt der Verjährung vor Klageerhebung geführt habe. Selbst wenn der Zeuge Z1 von sogenannten "zusätzlichen Leistungen" gesprochen habe, habe sich dies nach der ausdrücklichen Äußerung des Zeugen auf "Werbegeschenke wie beispielsweise Kugelschreiber, auch mal ein Buch oder Gummibärchen" bezogen, ohne dass damit ein Hinweis auf eine zusätzliche Vergütung der Bank erfolgt sei.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, indem die Beklagte insbesondere die Annahme des Landgerichts, der auf die Nichtaufklärung über Rückvergütungen gestützte Anspruch sei nicht verjährt, für rechtsfehlerhaft hält. Hinsichtlich der verjährungsbegründenden Kenntnis liege keine konkrete, jedoch fehlerhafte Angabe der Beklagten zur Höhe der erlangten Vergütung vor, sodass die Klägerin nicht davon hätte ausgehen müssen, die Bank erhalte keine über die Höhe des Agios hinausgehende nennenswerte Vergütung. Indem danach die dreijährige Verjährungsfrist bereits mit dem Ende des Jahres 2007 zu laufen begonnen habe, sei die Verjährung Ende des Jahres 2010 eingetreten.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23.03.2016 die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat die Beklagte mit Beschluss vom 21.07.2016 (Bl. 222 ff. d. A.) auf die Absicht der Zurückweisung der Berufung im Beschlusswege gemäß § 522 Abs. 2 ZPO hingewiesen und die dazu maßgeblichen Erwägungen dargelegt.
Hierzu hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 02.09.2016 Stellung genommen. Die Argumentation des Senats trage danach ebenso wie die Begründung des Landgerichts dem Umstand nicht ausreichend Rechnung, dass der Zeuge Z1 anlässlich seiner Beratung neben dem von ihm genannten Agio von "zusätzlichen Leistungen" gesprochen habe, ohne dass er dabei mangels eigener Kenntnis habe mitteilen können, wie hoch der Gesamtverdienst der Beklagten im Falle einer erfolgreichen Vermittlung sein werde. Damit habe der Zeuge für die Klägerin ebenso wie auch bei den anderen Kunden zu verstehen gegeben, dass sich die Vergütung der Beklagten nicht im Agio erschöpfe, weshalb dieser das fünfprozentige Agio als Provisionsanteil der Bank geschildert habe. Dass unter "zusätzliche Leistungen" nicht die von dem Zeugen aufgezählten Werbegeschenke und Sachleistungen zu verstehen gewesen seien, folge bereits daraus, dass die Werbegeschenke bereits anlässlich der erwähnten Schulungen der Anlageberater verteilt worden seien, bevor das jeweils betroffene Produkt überhaupt in den Vertrieb der Beklagten gelangt sei. Indem der Zeuge Z1 neben dem Agio lediglich von "zusätzlichen Leistungen" gesprochen habe, lasse sich der vom Landgericht und vom Senat gezogene Schluss, der Zeuge habe abschließend konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur Vergütung der Beklagten gemacht, nicht rechtfertigen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten gegen das am 23.03.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main (Aktenzeichen: 2-25 O 709/15) ist gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.
Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, weil die angegriffene Entscheidung weder auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) noch nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 2 ZPO).
Die Rechtssache weist keine grundsätzliche Bedeutung auf, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist auch unter Berücksichtigung der ergänzend von der Beklagten vorgebrachten Einwendungen nicht geboten.
Die fehlende Erfolgsaussicht der Berufung und die dafür maßgeblichen Gründe hat der Senat bereits im Einzelnen im Hinweisbeschluss vom 21.07.2016 dargelegt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf dessen Inhalt vollumfänglich Bezug genommen. Eine erneute Prüfung der Sach- und Rechtslage unter Berücksichtigung der ergänzenden Stellungnahme der Beklagten im Schriftsatz vom 02.09.2016 rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die gegenüber dem Hinweisbeschluss des Senats abweichende Argumentation der Beklagten erschöpft sich vielmehr in der Darstellung einer abweichenden Bewertung der vom Landgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen und einer daran anknüpfenden abweichenden rechtlichen Bewertung, welche insgesamt nicht geeignet erscheint, das Ergebnis der angefochtenen Entscheidung durchgreifend in Frage zu stellen.
Dass zwischen den Parteien im Zusammenhang mit der Zeichnung des streitgegenständlichen Fonds A ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, hat die Beklagte ebenso wenig angegriffen wie die objektiv feststehende Verletzung der Verpflichtung des für die Beklagte als Anlageberater tätigen Zeugen Z1, die Klägerin über die von der Beklagten erlangten Rückvergütungen aufzuklären. Indem die Beklagte trotz der von der Klägerin unter Bezugnahme auf den Emissionsprospekt behaupteten Vergütung der Beklagten in Form des Agios zuzüglich einer weiteren Provision von bis zu 12 % und der darauf sowohl im angefochtenen Urteil als auch im Hinweisbeschluss vom 21.07.2016 abstellenden Begründung des Senats keinen Anlass gesehen hat, der sie gemäß § 138 Abs. 1 ZPO treffenden sekundären Darlegungslast nachzukommen, hat die Beklagte nach ihrem eigenen Vorbringen zumindest eine umsatzabhängige Provision aus dem im Fondsprospekt ausgewiesenen Agio von 5 % sowie den zusätzlich offen ausgewiesenen Vertriebskosten in Höhe von mindestens 9 % erhalten. Indem es sich bei dem Agio ebenso wie der weiter erlangten Vertriebsprovision um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handelt, ist die Beklagte den insoweit getroffenen Feststellungen auch nicht mehr entgegen getreten.
Für den Senat besteht im Übrigen aus den uneingeschränkt fortbestehenden Gründen des Hinweisbeschlusses vom 21.07.2016, denen die Beklagte insoweit auch nicht entgegen getreten ist, kein Anlass, die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch die Klägerin in Frage zu stellen. Indem die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für die Behauptung trifft, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben, lässt sich aus der später von der Klägerin im Zusammenhang mit dem Fonds "B" akzeptierten Restrukturierungsgebühr von 2,7 % sowie einer jährlichen Vertriebsprovision von 0,28 % kein hinreichend aussagekräftiges Kriterium für Erschütterung der Kausalitätsvermutung entnehmen. Dies gilt in Einklang mit den Gründen des Hinweisbeschlusses auf der Grundlage der Aussage des Zeugen Z2 schon deshalb, weil die Fondsstruktur des zum Vergleich herangezogenen Investmentfonds und die Risiken dort mit der garantierten Rückzahlung des eingesetzten Kapitals am Ende der Laufzeit mit dem streitgegenständlichen Fonds nicht vergleichbar sind.
Schließlich vermögen auch die gegenüber dem angefochtenen Hinweisbeschluss des Senats erhobenen Einwendungen die Berechtigung der erhobenen Einrede der Verjährung nicht zu begründen. Die nach §§ 195, 199 BGB erforderliche Kenntnis von dem Anspruch begründenden Umständen liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist (BGH Urteil vom 23.09.2014, XI ZR 215/13, Rz. 34 zitiert nach juris). Soweit es in diesem Zusammenhang auf die Kenntnis der Klägerin von der zu Gunsten der Beklagten über das Agio hinaus gezahlten Vertriebsprovision ankommt, erfordert der Verjährungsbeginn des Schadensersatzanspruches wegen verschwiegener Rückvergütung auch nicht die positive Kenntnisdes Anlegers von deren konkreter Höhe. Von dem Umstand der unterlassenen Mitteilung über die Höhe der Rückvergütung hat ein Anleger aber denknotwendig bereits dann positive Kenntnis, wenn er weiß, dass die ihn beratende Bank Provisionen für das von ihm getätigte Anlagegeschäft erhält, deren Höhe ihm die Bank nicht mitteilt (BGH Urteil vom 23.09.2014, XI ZR 215/13, Rz. 34 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 26.02.2013, XI ZR 498/11, Rz. 29 zitiert nach juris). Die fehlende Kenntnis des Anlegers von der Höhe der Rückvergütung steht jedenfalls in solchen Fällen dem Verjährungsbeginn entgegen, in denen die beratende Bank wie im vorliegenden Fall mit dem Hinweis auf das fünfprozentige Agio konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur Höhe der Rückvergütung macht (BGH, Urteil vom 23.09.2014- XI ZR 215/13-, juris, Rn. 34). In diesem Fall besitzt der Anleger keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass der Berater gegen die ihn insoweit treffende Beratungspflicht verstoßen haben könnte. Dies gilt im konkreten Fall gerade auch hinsichtlich der Schilderung des Zeugen Z1 von seiner generellen Handhabung bei der Beratung von Kunden im Zusammenhang mit dem Vertrieb einer Fondsbeteiligung, bei der er regelmäßig von "zusätzlichen Leistungen" gesprochen habe. Entgegen dem neuerlich seitens der Beklagten unternommenen Versuch, die Darstellung des Zeugen misszuverstehen oder als missverständlich zu bezeichnen, hat der Zeuge im Rahmen seiner Vernehmung ausdrücklich bekundet, darunter seinerseits "Werbegeschenke wie beispielsweise Kugelschreiber, auch mal ein Buch oder Gummibärchen" zu verstehen. So lautet die Aussage des Zeugen Z1 auf Seite 15 des Protokolls unter anderem:
"Ich habe gesagt dass die Sparkasse zusätzliche Leistungen bekommt. Ich begründe es immer damit, dass Schulungen der C Sparkasse mit der Fondsgesellschaft wie der D beispielsweise stattfinden. Dort ist ein Vertreter der Fondsgesellschaft und des Vertriebsmanagements der C Sparkasse. Der jeweilige Fonds wird dann vorgestellt. Er wird erklärt. Dann gibt es Werbegeschenke wie beispielsweise Kugelschreiber, auch mal ein Buch oder Gummibärchen. Solche Dinge sind es dann, die man bekommt, wenn man den Tag miteinander verbringt. Außerdem erhalten wir am Ende eine Beratungsmappe, wo das Produkt ausführlich dargestellt wird. Nach der Aufklärung haben wir dann die Möglichkeit diesen Fonds, der dann auf der Produktkarte platziert wird, anzubieten."
Während diesen Angaben nicht einmal im Ansatz zu entnehmen ist, der Zeuge könnte im Zusammenhang mit der von ihm geleisteten Anlageberatung auf weitere zugunsten der Beklagten fließenden Provisionen hingewiesen haben, lässt sich im Übrigen auch aus den vom Landgericht zu Recht als widersprüchlich behandelten Angaben am Ende seiner Vernehmung auf Seite 21 keine andere Beurteilung herleiten. Dabei kann die Berechtigung der unwidersprochen vom Landgericht vorgenommenen Bewertung dahingestellt bleiben, wonach es dem Beklagtenvertreter bei einem späteren Vorhalt und einer Nachfrage ersichtlich darum gegangen sei, das vorherige Aussageverhalten des Zeugen mit der Folge umzulenken, dass dieser die Zielrichtung der Fragestellung des Beklagtenvertreters aufgenommen und interessengeleitet reagiert habe. Unabhängig davon hätte die Klägerin selbst auf der Grundlage der im Widerspruch zu den vorstehenden Angaben des Zeugen stehenden Erklärung, wonach die C Sparkasse zusätzlich zu dem fünfprozentigen Agio noch von der Fondsgesellschaft "zusätzliche Leistungen" erhalten könne, nicht auf eine Kenntnis der Klägerin von einer Aufklärungspflichtverletzung schließen. Dies gilt insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt, dass der Zeuge auf erkennbaren Vorhalt des Widerspruchs zu den vorangegangenen Angaben durch das Gericht ausdrücklich klargestellt hat, ihm sei weder mitgeteilt worden noch habe er gewusst, was die C Sparkasse an zusätzlichen Leistungen von der Fondsgesellschaft erhalte. Wer wie der Zeuge im konkreten Fall selbst nicht um zusätzlich an die Bank fließende Vertriebsprovisionen weiß, ist demgemäß regelmäßig auch nicht in der Lage, diesbezüglich eine sachgerechte Aufklärung zu betreiben und durch eine allgemeine Bemerkung die Kenntnis der Klägerin zu vermitteln.
Indem grundsätzlich nur dann von einer Kenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auszugehen gewesen wäre, wenn die Klägerin um eine zusätzlich der Bank für die Vermittlungstätigkeit zu fließende Zahlung gewusst hätte, besteht jedenfalls für einen durchschnittlichen Anleger kein begründeter Anlass, aus einem möglicherweise allgemein gehaltenen Hinweis auf "zusätzliche Leistungen" auf die Gewährung zusätzlicher Provisionen zu schließen, welche die Beklagte pflichtwidrig verschwiegen hätte. Jedenfalls lassen die Angaben des Zeugen Z1 keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte erkennen, der Kläger habe etwa eine positive Kenntnis von dem Zufluss weiterer Rückvergütungen an die Beklagte über das Agio hinaus besessen.
Auch der Umstand, dass die Klägerin den nebulös gehaltenen Hinweis auf "zusätzliche Leistungen", welchen der Zeuge seinerseits zunächst als Hinweis auf Werbegeschenke und Sachleistungen anlässlich der Schulungen erklärt hat, nicht hinterfragt hat, liegt keine grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin vor. Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus, indem beispielsweise dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und beachtet hat, welche im gegebenen Fall jedem ohne Weiteres hätten einleuchten müssen. Dass sich allein aus der Andeutung "zusätzlicher Leistungen" die den Anspruch begründenden Umstände für die Klägerin förmlich aufgedrängt haben könnten, kann die Beklagte insbesondere auch nicht damit begründen, dass die Klägerin diesbezüglich keine Nachfragen gestellt habe. Vielmehr trifft einen Gläubiger generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben, so lange nicht das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falls als geradezu unverständlich erscheinen muss (BGH, Urteil vom 08.07.2010 - III ZR 249/09 -, Juris, Rn. 28, Urteil vom 22.09.2011 - III ZR 186/10 -, Juris, Rn. 8 und Urteil vom 13.01.2015 - XI ZR 182/13 -, Juris, Rn. 28, jeweils m. w. N.). Selbst wenn die Aussage des Zeugen Z1 also als zutreffend zu behandeln wäre, regelmäßig über "zusätzliche Leistungen" gesprochen zu haben, wäre daraus weder auf eine den Beginn der kenntnisabhängigen Verjährung gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB in Gang setzenden Kenntnis noch eine grobe Fahrlässigkeit zu schließen.
Die Kostenentscheidung für die aus den vorstehenden Gründen erfolglose Berufung der Beklagten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47 ZPO nach dem Interesse der Klägerin an den zuerkannten Ansprüchen.
Vorausgegangen ist unter dem 21.07.2016 folgender Hinweis (die Red.):
In dem Rechtsstreit (...)
werden die Parteien darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung aufweist, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht geboten ist.
Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 3 Wochen.
Die Beklagte wendet sich mit Ihrer Berufung gegen die Verurteilung zum Schadensersatz in Höhe von 21.401,86 Euro. Im Zusammenhang mit einer Beteiligung der Klägerin an dem geschlossen Fonds A GmbH & Co. KG (im folgenden A).
Die Kläger zeichneten unter dem 15.2.2007 eine treuhänderische Beteiligung an dem Fonds A im Nennwert von 25.000,00 € zuzüglich eines 5-prozentigen Agios. Wegen des Inhalts des Zeichnungsscheines wird insoweit auf die Ablichtung (Anlage K2) Bezug genommen.
Zur Begründung des von ihr mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzanspruches hat sich die Klägerin auf eine Verletzung des mit der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrages berufen, indem der Zeuge Z1 als Mitarbeiter der Beklagten die Beteiligung an dem Fonds als "todsichere Anlage" bezeichnet habe und weder über das Totalverlustrisiko noch die eingeschränkte Fungibilität und die mangelnde Eignung zur Altersvorsorge aufgeklärt habe. Im Übrigen habe der Zeuge Z1 hinsichtlich der an die Beklagte fließenden Provisionen geäußert, die Beklagte bekomme nur das fünfprozentige Agio als Provision.
Zur ergänzenden Darstellung des erstinstanzlichen Sachvortrag im Einzelnen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben.
Der Klägerin stehe auf der Grundlage eines zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrages ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB wegen des Unterlassens einer hinreichenden Aufklärung über die für die Vermittlung der Fondsbeteiligung an die Beklagte fließenden Provisionen zu. Insoweit sei die Klägerin nicht ordnungsgemäß über die Höhe der an die Beklagte im Zusammenhang mit dem Vertrieb des geschlossenen Immobilienfonds fließenden Vergütung aufgeklärt worden. Während diese trotz der von der Klägerin unter Bezugnahme auf den Emmisionsprospekt behaupteten Vergütung der Beklagten in Höhe des Agios zuzüglich einer weiteren Provision von bis zu zwölf Prozent im Rahmen ihres sekundären Darlegungslast keine weitere Erklärung abgegeben habe, sondern sich auf gehaltslose abstrakte Ausführungen zum Begriff Rückvergütungen beschränkt und den Vortrag der Klägerin als angeblich substanzlos gegeißelt habe, sei bezogen auf Nominalbeteiligungssumme von einer Provision von bis zu 17 Prozent auszugehen. Auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme habe sich zweifelsfrei ergeben, dass der für die Beklagte tätige Zeuge Z1 dagegen als Provision der Bank einen dem Agio entsprechenden Betrag genannt und bloß von darüber hinausgehenden "zusätzlichen" Leistungen gesprochen habe, die er aber nicht habe definieren können. Soweit die Klägerin im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung bekundet habe, der Zeuge Z1 habe ihr erklärt, die beklagte Bank erhalte die ausgewiesenen fünf Prozent Agio, bestehe demgegenüber kein begründeter Anlass zu zweifeln.
Die Aufklärungspflichtverletzung sei ungeachtet des Hinweises der Beklagten auf das zum späteren Zeitpunkt erstellten Beratungsprotokoll vom 10.06.2010 im Zusammenhang mit der Zeichnung des Fonds "B" und den dabei mitgeteilten laufzeitunabhängigen Vergütungskomponenten von 4 % zuzüglich 2,7 % auch kausal. Abgesehen davon, dass die Zeichnung des Fonds "B" sich auf ein völlig anderes Produkt bezogen habe, könne aus dem späteren Hinweis keine ausschlaggebende Bedeutung für die Beurteilung der Kausalitätsfrage bei dem streitgegenständlichen Fonds A hergeleitet werden. Während die Klägerin unmissverständlich erklärt habe, bei einer Provisionshöhe von acht oder zehn Prozent nicht gezeichnet zu haben, ließen sich aus den Aussagen der Zeugen Z2 und Z1 keine maßgeblichen Anhaltspunkte für eine fehlende Kausalität des Beratungsfehlers entnehmen.
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei im Übrigen auch nicht verjährt. Soweit die dreijährige Verjährungsfrist am Schluss des Jahres, in dem der Anspruch fällig wurde, gemäß § 195, 199 Abs. 1 BGB eine Kenntnis der Berechtigen von den anspruchsbegründenden Umständen oder zumindest eine grobe Fahrlässigkeit hinsichtlich der Unkenntnis davon voraussetze, folge die Annahme der 10 jährigen Verjährungsfrist ab Anspruchsentstehung gemäß § 199 Abs. 3 BGB daraus, dass die Bank im konkreten Fall fehlerhafte Angaben zur Höhe ihrer Vergütung gemacht habe, weshalb der die Klägerin als Anlegerin gemeint habe, über die Höhe ihrer Vergütung korrekt aufgeklärt worden zu sein. Während keinerlei Umstände ersichtlich seien, wonach die Klägerin Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den anspruchsbegründeten Umständen zu einem Zeitpunkt besessen hätte, der zu einem Eintritt der Verjährung vor Klageerhebung geführt habe, lasse sich anderes auch nicht daraus herleiten, dass der Zeuge Z1 von einem Hinweis auf "zusätzliche Leistungen" gesprochen habe. Auf Nachfragen habe sich nämlich ergeben, dass damit jedenfalls keine über das Agio hinausgehende nennenswerte Vergütung gemeint gewesen sei.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung.
Sie macht geltend, der Vortrag der Klägerin zu angeblich aufklärungspflichtigen Rückvergütungen habe sich ersichtlich in einer bloßen Mutmaßung und Spekulation hinsichtlich der behaupteten Provision von insgesamt zwölf Prozent bewegt. Während auf der Grundlage der Aussage des Zeugen Z1 davon auszugehen sei, dass es mindestens zwei Beratungsgespräche gegeben habe, wobei die Klägerin bei dem erstem Gespräch einen Prospekt erhalten habe, habe der Zeuge Z1 die Klägerin im Übrigen auch vollständig über die wesentlichen Risiken der Beteiligung aufgeklärt. Er hätte ihr diese auch nicht empfohlen, wenn die Klägerin ihm gesagt habe, dass die Anlage sich zur Altersvorsorge eignen solle. Die Annahme der Kausalität durch das Landgericht sei deshalb verfehlt, weil das Landgericht zu Unrecht von einer von bis zu zwölf Prozent über das Agio hinausgehenden Provision ausgegangen sei. Die fehlende Kausalität der unterlassenen Aufklärung hinsichtlich der erzielten Provision folge aus der Zeichnung des Fonds B, bei der der Klägerin offengelegt worden sei, dass die Beklagte für die Vermittlung der Anlage eine deutlich über des Agio hinausgehende Provision erhalte. Im Hinblick auf die Anlage anlässlich dieser Fondsbeteiligung habe die Beklagte dabei Provisionen in Höhe von acht Prozent bis zwölf Prozent erhalten, womit die Klägerin einverstanden gewesen sei. Daraus könne nur geschlussfolgert werden, dass ein Provisionsinteresse der Beklagten bei der Zeichnung der in Rede stehenden Beteiligung für den Anlageentschluss der Klägerin keine Rolle gespielt habe. Während die Kausalitätsvermutung bei zutreffender Würdigung der erhobenen Beweise als widerlegt hätte angesehen werden müssen, habe das Landgericht auch zu Unrecht den geltend gemachten Anspruch für nicht verjährt gehalten. Indem der Zeuge Z1 anlässlich der Beratung vor der Zeichnung erklärt habe, die Bank erhalte neben dem fünfprozentigen Agio noch "zusätzliche Leistungen" habe die Klägerin nicht davon ausgehen dürfen, die Beklagte erhalte keine über die Höhe des Agios hinausgehende "nennenswerte Vergütung". Eine fehlerhafte Teilaufklärung durch den Zeugen Z1 sei aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht zu rechtfertigen.
Sie verteidigt von der Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die angefochtene Entscheidung.
Die zulässige Berufung der Beklagten führt nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich nicht zum Erfolg. Die angegriffene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO), noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zulegende Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).
Das Landgericht hat auf der Grundlage einer zugrunde gelegten Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich erlangter Rückvergütungen zu Recht einen Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 280 Abs.1 BGB angenommen, welcher auch nicht verjährt ist.
Das Landgericht ist insoweit mit zutreffender Begründung von einer Verletzung des zwischen den Parteien im Zusammenhang mit der Empfehlung des streitgegenständlichen Anlage zustande gekommenen Beratungsvertrages ausgegangen, wobei die Beklagte der Klägerin nicht die notwendige Aufklärung über die im Zusammenhang mit der Empfehlung der Anlage bezogenen Rückvergütungen erteilt hat.
Als Anlageberaterin war die Beklagte gegenüber der Klägerin als Kundin zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichthofes gebietet die Verpflichtung zur objektgerechten Beratung eine ungefragte Aufklärung über Art und Höhe der von ihr vereinnahmten Rückvergütungen. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie z.B. Ausgabeausschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbar wird, sondern hinter dem Rücken der Anleger erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (BGH, Beschluss vom 09.03.2011 - XI ZR 191/11 -, WM 2011, 925 ; BGH, Urteil vom 08.05.2012 - XI ZR 262/10, Juris).
Das Landgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Beratung durch den Zeugen Z1 als ihrem Mitarbeiter zumindest nicht ausreichend über die Höhe der vereinbarten Vergütungen aufgeklärt hat. Dabei ist das Landgericht auf der Grundlage der Bekundungen der persönlich angehörten Klägerin sowie der Aussage des Zeugen Z1 in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass die Beklagte den Kläger zwar unstreitig über die Vereinnahmung des fünfprozentigen Agios, nicht jedoch über ihre Beteiligung an den im Fondsprospekt offen ausgewiesenen Vertriebskosten informiert hat. Diese Angaben sind nachvollziehbar auf die Aussage des Zeugen Z1 gestützt worden, indem dieser klar zu erkennen gegeben hat, das fünfprozentige Agio als Provisionsanteil der Bank geschildert zu haben. Dies erscheint auch unter dem Gesichtspunkt nachvollziehbar, weil der Zeuge Z1 als Berater der Beklagten offensichtlich selbst nicht um eine weitere Beteiligung an der im Prospekt ausgewiesenen Eigenkapitalvermittlungsprovision wusste. Gegen diese Annahme wendet sich die Beklagte auch nicht mit ihrer Berufung.
Soweit sich die Beklagte dem gegenüber mit ihrer Berufung gegen die Annahme des Landgerichts wendet, die Beklagte habe über das Agio hinausgehend eine weitere Vergütung von bis zu zwölf Prozent erhalten, vermögen die Angriffe gegen die Annahme dieser Beteiligung an der Vertriebsvergütung zumindest im Ergebnis nicht zu überzeugen. Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf abgehoben, dass es sich bei der diesbezüglichen Behauptung der Klägerin hinsichtlich der von der Beklagten insgesamt bezogenen Provision keineswegs um eine Behauptung ins Blaue hinein handelte. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang offen gelegt, dass Grundlage für diese Annahme für sie die zusätzlich zum Agio ausgewiesene Eigenkapitalvermittlungsprovision war. Obwohl es für die Beklagte ohne weiteres möglich gewesen wäre, ihrerseits den konkret erzielten Provisionssatz mitzuteilen, hat sie bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz trotz der für sie erkennbaren Bedeutung dieses Umstands mit vagen Ausflüchten an dieser Tatsache vorbei argumentiert. Selbst in dem nicht nachgelassenen Schriftsatzsatz vom 21.03.2016 lässt die Formulierung, wonach die Beklagte für die Vermittlung der in Rede stehenden Beteiligung eine Provision in Höhe von 9 % und nicht von 17 % erhalten habe, letztlich noch offen, ob daneben zusätzlich das Agio zu berücksichtigen sei. Indem das Landgericht auf der Grundlage des bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erhobenen Tatsachenvorbringens von einer Rückvergütung in Höhe von insgesamt 17 % ausgegangen ist, ist dies letztlich nicht zu beanstanden. Indem die Klägerin auf der Grundlage der ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnisse, die daraus maximal abzuleitende Höhe der möglicherweise an die Beklagte geflossenen Gesamtprovision behauptet hat, wäre die Beklagte im Rahmen der sie gemäß § 138 Abs. 1 ZPO treffenden sekundären Darlegungslast gehalten gewesen, ihrerseits die konkret über das Agio hinaus erzielte Beteiligung an der Eigenkapitalvermittlungsprovision zu benennen.
Ungeachtet der vorstehenden Erwägungen wäre im Übrigen auch dann von einer zum schadensersatzverpflichtenden Aufklärungspflichtverletzung auszugehen, wenn die insgesamt von der Beklagten erzielte Provision tatsächlich entsprechend der im nicht nachgelassenen Schriftsatz genannten Höhe von insgesamt 9 % angefallen wäre. Der dem Grunde nach nicht zu bestreitenden Aufklärungspflichtverletzung kann die Beklagte in diesem Zusammenhang nicht entgegenhalten, der Zeuge Z1 habe insoweit von "zusätzlichen Leistungen" an die Beklagte gesprochen. Abgesehen davon, dass dieser unbestimmte Hinweis jedenfalls nicht geeignet gewesen wäre, ausreichend über die Höhe der erlangten Rückvergütungen aufzuklären, kann dieser Gesichtspunkt auch nicht der zugunsten der Klägerin streitenden Kausalitätsvermutung mit Erfolg entgegen gesetzt werden. Dies gilt insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass dem Zeugen Z1 selbst der Umstand zusätzlicher Zahlungen an die Bank überhaupt nicht bewusst war, sodass allein bereits aufgrund seines Kenntnisstandes nicht davon auszugehen gewesen wäre, dass dieser etwa über zusätzliche Provisionen hätte aufgeklärt haben können. Hinzu kommt im Übrigen, dass dieser den Begriff der zusätzlichen Leistungen im Zusammenhang mit den anlässlich der erfolgten Schulungen übergebenen Werbegeschenke wie beispielsweise Kugelschreiber, Bücher oder Gummibärchen verstanden wissen wollte. Für die Klägerin bestand selbst im Falle einer entsprechenden Äußerung hinsichtlich "zusätzlicher Leistungen" auf dieser Basis kein Anlass, an zusätzliche Provisionen zu denken.
In gleicher Weise vermag auch der Umstand, dass die Klägerin anlässlich der späteren Zeichnung des Fonds "B" darüber aufgeklärt wurde, dass die beklagte Bank eine Rückvergütung in Höhe von 4 % zuzüglich einer sogenannten Restrukturierungsgebühr in Höhe von 2,7 % sowie einer jährlichen Vertriebsprovision von 0,28 % erhalte, die Kausalitätsvermutung nicht zu erschüttern. Während derjenige, welcher seine vertragliche Aufklärungspflicht im Rahmen des Beratungsvertrages verletzt hat, darlegungs- und beweispflichtig dafür ist, dass der Schaden auch dann eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte also den Rat oder Hinweis unbeachtet gelassen hätte, greift diese Annahme bereits deshalb nicht ein, weil einerseits im streitgegenständlichen Fall höhere Provisionen angefallen sind, während darüber hinaus gerade auch auf der Grundlage der Aussage des Zeugen Z2 davon auszugehen ist, dass es sich bei dem Fonds "B" um eine unterschiedliche Fondsstruktur insoweit handelte, als dieser Investmentfonds ein Garantieversprechen beinhaltete, bei dem am Ende der Laufzeit die Rückzahlung des eingesetzte Kapitals garantiert war.
Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch war im Einklang den Gründen der angefochtenen Entscheidung auch nicht bereits bei Klageerhebung verjährt (§ 214 i. V. m. §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). In jeder Hinsicht zutreffend ist im angefochtenen Urteil davon ausgegangen worden, dass die fehlende Kenntnis des Anlegers entsprechend § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB in der Höhe der Rückvergütung der allgemeinen Verjährungsbeginn jedenfalls in solchen Fällen entgegensteht, in denen die beratende Bank konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur Höhe der Rückvergütung macht. Denn in diesen Fällen geht der Anleger regelmäßig in nachvollziehbarer Weise davon aus, über die Höhe der Rückvergütung pflichtgemäß aufgeklärt worden zu sein, weshalb es sowohl an der Kenntnis als auch einer grob fahrlässigen Unkenntnis des tatsächlichen Umstände fehlt, aus denen sich die Verletzung der Aufklärungspflicht durch die beratende Bank ergibt (BGH, Urteil vom 23.09.2014 - XI ZR 215/13 -, Juris, Rn. 34; Urteil vom 26.02.2013 - XI ZR 498/11 -, Juris, Rn. 30). Indem der Zeuge Z1 darauf hinwies, dass die beklagte Bank das fünfprozentige Agio als Rückvergütung erhalte, durfte die Klägerin - wenn in auch in unzutreffender Weise - davon ausgehen, dass keine weiteren Vermittlungsprovisionen an die Beklagte geflossen seien.
Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen empfiehlt der Senat der Beklagten zur Vermeidung einer Zurückweisung der Berufung durch einen unanfechtbaren Beschluss, eine Rücknahme der Berufung in Erwägung zu ziehen. Während eventuell im neuen Sachvortrag durch die Zivilprozessordnung enge Grenzen gesetzt sind, hätte eine Zurücknahme der Berufung - abgesehen von den ohnehin anfallenden Anwaltskosten - eine deutliche Reduzierung der Gerichtskosten zur Folge.
Der Senat beabsichtigt, den Gebührenstreitwert mit dem Landgericht auf 29.651,86 EUR festzusetzen.
Der Beklagten wird Gelegenheit gegeben, zur beabsichtigten Zurückweisung der Berufung binnen drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen. Binnen gleicher Frist können beide Parteien zur Frage des Gegenstandswerts Stellung nehmen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 47 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 4 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 199 Abs. 3 BGB
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs.1 BGB

Zitierte Entscheidungen: WM 2011, 925
25 O 709/15
XI ZR 215/13
XI ZR 498/11
III ZR 249/09
III ZR 186/10
XI ZR 182/13
XI ZR 191/11
XI ZR 262/10