Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2022-06-02, Aktenzeichen 2 WF 39/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0602.2WF39.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
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Verfahrensgang
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengerichts - Kassel vom 22.11.2021 im Tenor zu Ziffern 3. und 6. abgeändert:
In Ziffer 3. entfällt die nach der eingefügten tabellarischen Übersicht erfolgte Tenorierung des Amtsgerichts, die Tenorierung lautet stattdessen wie folgt:
„Der für das Kind festgesetzte Unterhalt vermindert sich um das volle Kindergeld für ein 1. Kind.
Der rückständige Unterhalt wird für die Zeit vom 01.07.2019 bis zum 31.05.2021 auf 1072 € festgesetzt.“
Die Kostenentscheidung Ziffer 6. wird dahingehend abgeändert, dass die Kosten des Verfahrens allein der Antragsgegner trägt.
Im Übrigen bleibt es bei den Anordnungen der amtsgerichtlichen Entscheidung.
Kosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben, seine außergerichtliche Auslagen trägt jeder Beteiligte selbst.

Tatbestand:
Der Antragsgegner ist der Vater der bei der Kindesmutter lebenden Kinder Vorname1 A, Vorname2 A und Vorname3 A. Der Antragsteller leistet für die Kinder seit Juli 2019 Unterhalt nach dem Unterhaltsvorschussgesetz. Im der Beschwerde zugrundeliegenden Verfahren hat der Antragsteller aus übergegangenem Recht hinsichtlich aller drei Kinder die Festsetzung von 100 % des Mindestkindesunterhalts, vermindert um das Erstkindergeld, gegen den Antragsgegner im vereinfachten Unterhaltsfestsetzungsverfahren beantragt. Der Rückstandsbetrag für das Kind Vorname3 wurde für den Zeitraum 01.07.2019 bis 31.05.2021 mit 1.072 € angegeben unter Berücksichtigung einer vom Antragsgegner einmalig geleisteten Zahlung von 50 €. Mit Schreiben vom 11.06.2021 wies das Amtsgericht darauf hin, dass bei dem Kind Vorname3 das Kindergeld für ein drittes Kind in Abzug zu bringen sei. Dem hat der Antragsteller widersprochen.
Mit Beschluss vom 22.11.2021 hat das Amtsgericht durch den zuständigen Rechtspfleger den vom Antragsgegner an den Antragsteller zu zahlenden Unterhalt festgesetzt, dabei aber hinsichtlich des für das Kind Vorname3 zu zahlenden laufenden Unterhalts ausgesprochen, dass dieser um das volle Kindergeld für ein drittes Kind zu vermindern ist. Zudem wurde der rückständige Unterhalt für Vorname3 lediglich in Höhe von 1.030 € festgesetzt. Schließlich hat das Amtsgericht dem Antragsteller 1 % der Verfahrenskosten auferlegt. Zur Begründung der (nicht tenorierten) teilweisen Zurückweisung hat das Amtsgericht ausgeführt, dass es sich bei Vorname3 um das dritte gemeinsame Kind des Antragsgegners und der Kindesmutter handelt und daher auch das höhere Kindergeld für ein drittes Kind in Abzug zu bringen sei. Soweit sich aus § 2 Abs. 2 S. 1 UVG etwas Anderes ergebe, stehe dies im Widerspruch zur Regelung des § 1612b Abs. 1 BGB, wonach das auf das Kind entfallende Kindergeld zur Deckung seines Barbedarfs zu verwenden ist.
Das Amtsgericht hat im Festsetzungsbeschluss vom 22.11.2021 die Beschwerde zugelassen.
Eine beglaubigte Abschrift des Beschlusses wurde dem Antragsgegner am 14.12.2021 zugestellt. Im Hinblick auf den Antragsteller ist lediglich verfügt worden, dass an diesen nach Eingang des Nachweises der Zustellung an den Antragsgegner eine vollstreckbare Ausfertigung des Beschlusses zuzustellen ist. Eine entsprechende Zustellung ist dann auch erfolgt, wobei das Empfangsbekenntnis des Antragstellers einen Erhalt am 23.11.2021 ausweist.
Am 23.02.2022 legte der Antragsteller beim Amtsgericht Beschwerde ein, die am selben Tag gegenüber dem Senat begründet wurde. Der Antragsteller wies darauf hin, dass der Beschluss vom 22.11.2021 ihm niemals zugestellt, sondern lediglich eine vollstreckbare Ausfertigung ohne Rechtsbehelfsbelehrung übersandt worden sei. In der Sache macht der Antragsteller geltend, dass sein Anspruch als Rechtsnachfolger des Kindes gemäß § 2 UVG beschränkt und der Abzug des Kindergeldes für ein erstes Kind nach der eindeutigen Regelung des Unterhaltsvorschussgesetzes erforderlich sei.
Mit Schreiben der Senatsvorsitzenden vom 17.03.2022 ist der Antragsteller darauf hingewiesen worden, dass bei Zustellung des Beschlusses am 23.11.2021 die Beschwerde wegen Nichteinhaltung der Einlegungs- und der Begründungsfrist unzulässig sein dürfte. Mit Schreiben vom 31.03.2022 und vom 22.04.2022 hat der Antragsteller mitgeteilt, dass der Beschluss des Amtsgerichts vom 22.11.2021 lediglich als vollstreckbare Ausfertigung ohne Gründe und ohne Rechtsmittelbelehrung zugestellt worden sei und zwar am 21.12.2021; bei der Angabe des Datums 23.11.2021 in dem zurückgesandten Empfangsbekenntnis handele es sich um einen Schreibfehler. Der Antragsteller hat diesen Vortrag durch seine Sachbearbeiterin Frau B eidesstattlich versichert.
Mit Schreiben der Senatsvorsitzenden vom 02.05.2022 wurden die Beteiligten darauf hingewiesen, dass nunmehr davon ausgegangen wird, dass der Beschluss vom 22.11.2022 bislang nicht ordnungsgemäß zugestellt wurde, die Zustellung nun nachgeholt wird und der Senat beabsichtigt, nach Ablauf einer Stellungnahmefrist bis zum 27.05.2022 im schriftlichen Verfahren zu entscheiden und der Beschwerde des Antragstellers stattzugeben. Hierauf haben sich die Beteiligten nicht mehr geäußert.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig. Sie ist fristgerecht gemäß §§ 63, 117 FamFG eingelegt und begründet worden, denn ausweislich des Akteninhalts in Verbindung mit dem glaubhaft gemachten Vortrag des Antragstellers ist der Beschluss vom 22.11.2022 vor Eingang der Beschwerde und der Beschwerdebegründung nicht ordnungsgemäß zugestellt worden. Die Frist für die Einlegung der Beschwerde und deren Begründung beginnt gemäß §§ 63 Abs. 3 S. 1, 117 Abs. 1 S. 3 FamFG mit der schriftlichen Bekanntgabe an die Beteiligten. Nur die Bekanntgabe des Beschlusses in der vollständigen Form des § 38 FamFG, also insbesondere mit Begründung, löst den Beginn der Beschwerdefrist gemäß § 63 Abs. 3 S. 1 FamFG aus (Feskorn, in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 63 FamFG, Rn. 5; Fischer, in: MüKoFamFG, 3. Aufl. 2018, FamFG § 63 Rn. 14; Sternal, in: Keidel, FamFG, 20. Aufl. 2020 § 63 Rn. 15 - eine fehlende Rechtsbehelfsbelehrung führt demgegenüber lediglich zur Vermutung gemäß § 233 S. 2 ZPO). Allein die Zustellung einer Abschrift des vollständig abgefassten Beschlusses kann nämlich den Zustellungsempfänger in die Lage versetzen, auf sicherer Grundlage zu entscheiden, ob er innerhalb der eingeräumten Frist ein Rechtsmittel einlegen will. Dem Antragsteller wurde jedoch nach dem Akteninhalt durch das Amtsgericht lediglich eine vollstreckbare Ausfertigung zugestellt. Eine solche wird regelmäßig ohne die Entscheidungsgründe erteilt, dies entspricht der der Beschwerdebegründung vom 23.02.2022 und nochmals dem Schriftsatz des Antragstellers vom 31.03.2022 beigefügten Kopie der ihm übersandten vollstreckbaren Ausfertigung. Der Antragsteller hat entsprechend mit Schriftsatz vom 22.04.2022 vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass die Zustellung oder auch nur Übersendung eines vollständig abgefassten Beschlusses an ihn bislang nicht erfolgt war. Damit konnten die genannten Fristen nicht in Gang gesetzt werden. Die Fünf-Monats-Frist gemäß § 63 Abs. 3 S. 2 FamFG war bei Beschwerdeeinlegung ohnehin nicht tangiert. Auf den Zeitpunkt der Zustellung der vollstreckbaren Ausfertigung des Beschlusses vom 22.11.2021 (ohne Gründe) kommt es daher nicht mehr an.
Die ordnungsgemäße Zustellung einer Abschrift des vollständig abgefassten Beschlusses auf Veranlassung des Senats erfolgte erst am 05.05.2022. Die Beschwerdeeinlegungsfrist ist daher ebenso gewahrt wie die Beschwerdebegründungsfrist.
Dass der Beschwerdewert gemäß § 61 Abs. 1 FamFG nicht erreicht ist, steht der Zulässigkeit der Beschwerde im vorliegenden Fall nicht entgegen, da das Amtsgericht die Beschwerde gemäß § 61 Abs. 2 FamFG zugelassen hat. An die Zulassung ist der Senat gebunden, § 61 Abs. 3 S. 2 FamFG.
Die Beschwerde ist auch nicht gemäß § 250 Abs. 2 S. 3 FamFG ausgeschlossen, weil die Zurückweisung nicht in vollem Umfang erfolgte und nicht auf dem Fehlen von Verfahrensvoraussetzungen gemäß §§ 249, 250 FamFG beruht.
Eine Unzulässigkeit der Beschwerde ergibt sich auch nicht aus § 256 FamFG. Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass eine Überprüfung der amtsgerichtlichen Entscheidung im Rahmen einer Beschwerde auch des Antragstellers nur in dem für das Beschwerdeverfahren eng gesetzten Rahmen des § 256 FamFG erreicht werden kann (BGH, Beschlüsse vom 28.05.2008 -XII ZB 34/05 und XII ZB 104/06; Schmitz, in: Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 10. Aufl. § 10 Rn. 658; Macco, in: MüKo FamFG 3. Aufl. § 250 FamFG Rn. 24; Bömelburg, in: Prütting/Helms, FamFG, 5. Aufl. § 256 FamFG Rn. 15; OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.01.2012 - 5 UF 396/11 -, juris). Da die dort genannten Einwendungen des § 252 FamFG nur den Antragsgegner betreffen, ist bei materiell rechtlichen Beschränkungen des Unterhaltsanspruchs die Beschwerde des Antragstellers gemäß § 256 FamFG nur zulässig, wenn sich der Antragsteller auf Beschwerdegründe berufen kann, die den Einwendungen des Antragsgegners nach § 252 Abs. 2 bis 4 FamFG entsprechen. Hierzu zählt aber auch der Einwand, dass der Festsetzungsantrag wie im vorliegenden Fall erfolgt als (teilweise) unschlüssig zurückgewiesen wurde (Macco, in: MüKo FamFG 3. Aufl. § 256 FamFG Rn. 8). Die Prüfungspflicht des Rechtspflegers umfasst nämlich auch die Frage der Schlüssigkeit des Festsetzungsantrags, also die Frage, ob die gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 1-13 vom Antragsteller geforderten Angaben, ihre Richtigkeit unterstellt, den geltend gemachten Anspruch nach Grund und Höhe rechtfertigen (Macco, in: MüKo FamFG 3. Aufl. § 250 FamFG Rn. 17 ff.). Der Antragsteller kann daher mit der Beschwerde im vorliegenden Fall zulässig geltend machen, dass der Unterhalt nicht in der beantragten Höhe festgesetzt wurde (vgl. Langheim, in: Dutta/Jacoby/Schwab, FamFG, 4. Aufl. 2022, § 256 FamFG, Rn. 10; Bömelburg, in: Prütting/Helms, FamFG, 5. Aufl. 2020, § 256 FamFG, Rn. 16; Fuhrmann/ Forbriger, in: Schulz/Hauß, Familienrecht, 3. Aufl. 2018 FamFG § 256 Rn. 11).
Die Beschwerde des Antragstellers ist auch begründet.
Der Antragsteller hat im vereinfachten Verfahren die Festsetzung des Unterhalts aus übergegangenem Recht geltend gemacht. Der Anspruchsübergang erfolgt nur in Höhe der Leistung nach dem Unterhaltsvorschussgesetz, § 7 Abs. 1 UVG. Die Höhe der Leistung für das Kind Vorname3 beträgt nach § 2 Abs. 1, Abs. 2 UVG im vorliegenden Fall 100 % des Mindestunterhaltes nach § 1612 a BGB abzüglich des Kindergeldes für ein erstes Kind, das waren im Jahr 2021 monatlich (393 € abzgl. 2019 € =) 174 € und sind derzeit monatlich (396 € abzgl. 219 € =) 177 €. Der vom Antragsgegner dem Kind selbst geschuldete Mindestunterhalt stellt sich aufgrund der nur hälftigen Anrechnung des Kindergeldes gemäß § 1612b Abs. 1 Nr. 1 BGB höher dar (derzeit beträgt er bei 100 % des Mindestunterhaltes abzgl. hälftigen Kindergeldes für ein drittes Kind 283,50 €). Der Differenzbetrag kann von dem Kind gegenüber dem Antragsgegner geltend gemacht werden, in diesem Betrag ist dann das für ein drittes Kind gezahlte erhöhte Kindergeld berücksichtigt. § 2 Abs. 2 S. 1 UVG steht daher entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht in Widerspruch zu § 1612b Abs. 1 BGB. Dabei geht auch die Auffassung des Amtsgerichts fehl, dass gemäß § 1612b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB im Fall der Geltendmachung von Kindesunterhaltsansprüchen durch die Unterhaltsvorschusskasse das Kindergeld in voller Höhe auf den Bedarf des Kindes anzurechnen sei. § 1612b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB greift nur, wenn kein Elternteil seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes erfüllt. Vorname3 lebt aber bei der Kindesmutter und wird von dieser betreut. Die Anrechnung des vollen Kindergeldes ergibt sich im vorliegenden Fall somit nicht aus § 1612b BGB, sondern ausschließlich aus § 2 Abs. 2 UVG. Der Antragsteller als Unterhaltsvorschusskasse erhält also vom Antragsgegner nicht mehr, als er selbst für das Kind leistet und dieser Betrag liegt unter dem sich nach §§ 1612a, 1612 b BGB ergebenden Bedarf des Kindes Vorname3.
Der angefochtene Beschluss des Amtsgerichts vom 22.11.2021 war daher dahingehend abzuändern, dass sich der für das Kind Vorname3 an den Antragsteller zu zahlende laufende Unterhalt ab 01.06.2021 um das volle Kindergeld für ein 1. Kind vermindert. Der vom Antragsgegner dem Antragsteller geschuldete Betrag beläuft sich damit für den Zeitraum 01.06.2021 auf monatlich 174 € und für den Zeitraum ab 01.01.2022 auf 177 €. Der rückständige Unterhalt war unter Berücksichtigung der Kindergeldanrechnung für ein 1. Kind für den Zeitraum 01.07.2019 bis 31.05.2021 auf 1.072 € festzusetzen. Zudem war die Kostenentscheidung des Amtsgerichts abzuändern, da der Antragsteller im vereinfachten Unterhaltsfestsetzungsverfahren nunmehr vollumfänglich obsiegt, § 243 S. 2 Nr. 1 FamFG.
Die Entscheidung über die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 20 Abs. 1 FamGKG, die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten auf § 243 S. 1 FamFG.
Einer Wertfestsetzung bedarf es nicht, da gerichtliche Kosten nicht erhoben werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63, 117 FamFG
§§ 249, 250 FamFG
§§ 1612a, 1612 b BGB
§ 2 UVG
§ 38 FamFG
§ 63 FamFG
§ 256 FamFG
§ 250 FamFG
§ 252 FamFG
§ 1612 a BGB
§ 1612b BGB
§ 2 Abs. 2 S. 1 UVG
§ 1612b Abs. 1 BGB
§ 63 Abs. 3 S. 1, 117 Abs. 1 S. 3 FamFG
§ 63 Abs. 3 S. 1 FamFG
§ 233 S. 2 ZPO
§ 63 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 61 Abs. 1 FamFG
§ 61 Abs. 2 FamFG
§ 61 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 250 Abs. 2 S. 3 FamFG
§ 252 Abs. 2 bis 4 FamFG
§ 7 Abs. 1 UVG
§ 2 Abs. 1, Abs. 2 UVG
§ 1612b Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 1612b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB
§ 2 Abs. 2 UVG
§ 243 S. 2 Nr. 1 FamFG
§ 20 Abs. 1 FamGKG
§ 243 S. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: 01 FH 106/21
XII ZB 34/05
XII ZB 104/06
5 UF 396/11