Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-13, Aktenzeichen 21 K 82.11
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:1213.21K82.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Kino stellt eine "Neuerrichtung" dar, auch wenn das Kino „anstelle“ eines früheren geschlossenen Kinos errichtet wird, jedenfalls dann, wenn es, wie hier, an einem anderen Ort (neu) errichtet wird.(Rn.22)
2. Das Filmförderungsgesetz knüpft für die Gewährung von Förderhilfen für die Neuerrichtung von Filmtheatern an den Zeitpunkt der Antragstellung (oder jedenfalls der letzten behördlichen Entscheidung) an. Denn § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG 2009 erfordert mit dem Tatbestandsmerkmal der Strukturverbesserung einen Vergleich der bei Antragstellung bzw. Behördenentscheidung gegebenen Sachlage mit der voraussichtlich nach der Neuerrichtung des geplanten Filmtheaters eintretenden Sachlage.(Rn.23)
3. Das Tatbestandsmerkmal der Strukturverbesserung im Sinne des § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG 2009 ist erfüllt, wenn am Ort, an dem das Filmtheater errichtet werden soll, eine „lokale Unterversorgung“ der Bevölkerung mit Kinodienstleistungen besteht, der mit dem Kinoneubau entgegnet wird; darüber hinaus kann eine Strukturverbesserung (allenfalls) auch dann angenommen werden, wenn eine so erhebliche Steigerung der Besucherzahlen zu erwarten ist, dass die durchschnittliche Platzauslastung (einschließlich neuer Kinoplätze) nicht wesentlich unter den Durchschnittswert in vergleichbaren Orten sinkt.(Rn.35)
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides der Filmförderungsanstalt vom 15. September 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Februar 2011 verpflichtet, der Klägerin als Beitrag zur Finanzierung des Luxor Filmpalast Bensheim eine Förderungshilfe in Höhe von 350.000 €, davon als Zuschuss 105.000 € und als zinsloses Darlehen in Höhe von 245.000 € mit einer Laufzeit von zehn Jahren bei Tilgungsfreiheit in der ersten beiden Jahren zu gewähren.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages vollstreckbar.
Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Gewährung von Filmförderung für die Neuerrichtung eines (Multiplex-) Kinos.
Die Klägerin, die mehrere Kinos im Bundesgebiet betreibt, beantragte Ende 2009 bei der Filmförderungsanstalt (FFA) eine Förderungshilfe zur Finanzierung eines Kinoneubaus (Multiplex-Kino) mit 6 Sälen und (geplant) 1.200 Sitzplätzen in Bensheim an der Bergstraße („Luxor Filmpalast Bensheim“, der derzeit kurz vor der Vollendung steht) in Höhe von 350.000 €, davon 105.000 € als Zuschuss und 245.000 € als zinsloses Darlehen. Die förderungsfähigen Gesamtkosten sollten rund 5 Millionen € betragen. Die Klägerin erwartete ein Besucheraufkommen (nach einer 1½jährigen Einführungsphase) von rund 310 bis 390.000 Besuchern. Die FFA lehnte den Antrag – nach mehrheitlicher Ablehnung in der Unterkommission Filmabspiel – mit Bescheid vom 15. September 2010 ab und wies den hiergegen erhobenen Widerspruch – nach einstimmiger Ablehnung der Vergabekommission – mit Widerspruchsbescheid vom 24. Februar 2011 zurück. Zur Begründung führte sie aus, die erforderliche Strukturverbesserung sei nicht gegeben. Zwar gebe es in Bensheim kein Kino, aber dies spiele für die Frage der Verdrängung keine Rolle. In strukturschwachen Gebieten sei eine Entfernung von 20 km zu einer Unterhaltungseinrichtung keine bedeutende Entfernung, zumal hier auch eine Autobahn vorhanden sei. Daher seien die im unmittelbaren Umfeld von Bensheim liegenden Orte wie Heppenheim, Hemsbach, Pfungstadt, Weinheim und Biblis mit zu berücksichtigen. Eine Unterversorgung der Bevölkerung mit Kinos bestehe hier nicht. Vielmehr würden die hier bereits bestehenden Kinos mit der Neuerrichtung voraussichtlich verdrängt werden. Die Anzahl von Besuchern in den umliegenden Kinos (durchschnittlich 92 Besucher pro Kinositzplatz), insbesondere im nur 6,6 km entfernten Heppenheim (34 Besucher pro Kinoplatz) sei bereits geringer als im Bundesdurchschnitt (179 Besucher pro Kinositzplatz), so dass die unterdurchschnittliche Sitzplatzauslastung durch den Kinoneubau weiter sinken werde. Weiterhin sei nicht konkret dargelegt, dass mit dem Neubau des Kinos neues Publikum generiert würde. Die Schüler, die in Bensheim als potentielle Kinobesucher ohne eigenes Auto in Betracht kämen, reichten nicht aus, um von einer bedeutsamen Steigerung neuer Besucher auszugehen.
Mit der hiergegen am 17. März 2011 erhobenen Klage trägt die Klägerin im Wesentlichen vor: Ziel der Förderung des Filmabspiels sei die Erhaltung oder Wiederherstellung einer möglichst flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Kinoleistungen. Diesem Ziel diene das von ihr geplante Kino, weil das in Bensheim bestehende Kino mit 240 Sitzplätzen im Jahr 2008 geschlossen worden sei. Es handele sich daher nicht um eine Neuerrichtung, sondern die Wiederrichtung eines bereits geschlossenen Kinos. Gerade eine solche Wiedereröffnung sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ohne Einschränkungen förderungswürdig; auf eine Strukturverbesserung komme es dabei nicht. Jedenfalls sei eine Strukturverbesserung schon deswegen anzunehmen, weil der Gesetzgeber bei der Kinoförderung gerade an Orte ohne Kinos gedacht habe.
Die im Umkreis von Bensheim bestehende Kinoinfrastruktur dürfe für die Prüfung einer Strukturverbesserung in Bensheim – einer Gemeinde, die als Mittelzentrum neben der regionalen Bedeutung als Schul- und Gewerbestandort auch im kulturellen Bereich eine gewichtige Funktion habe – nicht herangezogen werden. Eine Strukturverbesserung sei allein für den betroffenen Ort zu prüfen, wenn dieser entweder eine bestimmte Größenordnung überschreite, ab welcher das Vorhandensein eines Kinobetriebes üblich sei, oder wenn aufgrund der Struktur des Ortes ein Kinobetrieb sinnvoll sei. Dies sei bei einem Ort mit etwa 40.000 Einwohnern der Fall. Zu einem solchen Ort gehöre ein Kinobetrieb sozusagen als Kultureinrichtung, zumal Bensheim die größte Stadt des Kreises Bergstraße sei.
Außerdem liege – mit Ausnahme der Kinobetriebe in Weinheim und Viernheim – schon keine Wettbewerbssituation mit den Kinos in der Umgebung von Bensheim vor. Die Kinobetriebe in Heppenheim, Hemsbach, Biblis sowie Pfungstadt – Letzterer sei inzwischen (Ende Juli 2011) geschlossen worden – verfügten nicht über Digital- und 3-D-Projektion und seien keine Premierenkinos, sondern z.T. kommunale Programmkinos. Aktuelle Filme könnten dort erst nach Ablauf von 6 bis 12 Wochen nach Bundesfilmstart gezeigt werden. Das kinointeressierte Publikum, Jugendliche und Kinder hätten aber erfahrungsgemäß weniger Interesse an Art House oder Spezialfilmen, sondern wollten einen aktuellen Film innerhalb der ersten Tage nach Erscheinen sehen und nicht 3 bis 4 Wochen oder länger warten, bis der Film in irgendeinem kleinen Kino erscheine. Es sei auch nicht der Sinn der Filmförderung, heruntergekommene Kinos dadurch zu schützen, dass im weiten Umkreis kein Wettbewerb zugelassen bzw. der Wettbewerb durch Ausschluss von Fördermitteln behindert werde. Das Kino in Weinheim entspreche zwar annähernd dem technischen Stand ihres geplanten Kinos, allerdings habe es wie auch die übrigen Kinos bereits zu einem Zeitpunkt bestanden, als auch das ehemalige Kino in Bensheim noch betrieben worden sei. Im Übrigen sei das Kino in Weinheim erst im Jahr 2010, und damit nach ihrer Antragstellung wieder eröffnet worden und schon deswegen nicht mit in eine Konkurrenzbetrachtung mit einzubeziehen. Das Kino in Worms stehe wegen des Sitzplatzverhältnisses (594 Sitzplätze bei nahezu 82.000 Einwohnern, was einem Verhältnis von 1:138 entspreche) in keinem Konkurrenzverhältnis. Außerdem habe sich das Kino in Viernheim selbst ebenfalls um den Neubau des Kinos in Bensheim beworben, so dass eine Wettbewerbssituation nicht vorliegen könne.
Darüber hinaus sei der von der FFA gezogene Radius von 20 km willkürlich und im Hinblick auf die Größe von Bensheim (40.000 Einwohner bei einer Fläche von rund 58 km2) unbeachtlich. Jede der aufgeführten Gemeinden verfüge über einen eigenen Kinobetrieb, dessen Wirtschaftlichkeit sich letztlich überwiegend aus den ortsansässigen Bewohnern der jeweiligen Gemeinden ergebe. Warum die Bewohner von Bensheim darauf angewiesen sein sollten, andere Gemeinden im Umkreis wegen eines Kinobesuches aufzusuchen, obwohl sich noch vor drei Jahren ein eigener Kinobetrieb in Bensheim befunden habe, sei aus der Entscheidung der Beklagten nicht nachzuvollziehen. Zudem sei das Kino in Weinsheim – ebenso wie das Kino in Viernheim und in Worms – mehr als 20 km von Bensheim entfernt, so dass es bereits nach der von der FFA selbst gezogenen Grenze nicht mehr zu beachten wäre. Außerdem wären die Bewohner von Bensheim gezwungen, mit dem Pkw die anderen Kinos anzufahren, weil es jedenfalls für die Rückfahrt keine zumutbare Möglichkeit des öffentlichen Nahverkehrs gebe. Minderjährige und nichtmotorisierte Kinointeressenten wären damit von einem Kinobesuch ausgeschlossen. Im Übrigen seien die Kinos in Biblis und Worms auch gar nicht über die Autobahn erreichbar. Schließlich belege die im Jahr 2010 erfolgte Modernisierung des Kinocenters Weinheim (das nur 13 km zum Multiplexkino in Viernheim entfernt sei), dass die Besucherkapazität in dieser Region ausreiche, um beide Kinos wirtschaftlich zu tragen. Daran würde auch der Kinoneubau in Bensheim, was mehr als 20 km entfernt sei, nichts ändern. Der Kinobetreiber in Weinsheim habe auch ausdrücklich bestätigt, dass der Kinoneubau der Klägerin ihn keineswegs betreffe.
Schließlich sei die Entscheidungsfindung der FFA zweifelhaft, weil bei der Entscheidung ein Mitbewerber der Klägerin, der Betreiber des Kinos in Viernheim, beteiligt gewesen sei.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Filmförderungsanstalt vom 15. September 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Februar 2011 zu verpflichten, ihr als Beitrag zur Finanzierung des Luxor Filmpalast Bensheim eine Förderungshilfe in Höhe von 350.000 €, davon als Zuschuss 105.000 € und als zinsloses Darlehen in Höhe von 245.000 € mit einer Laufzeit von zehn Jahre bei Tilgungsfreiheit in der ersten beiden Jahren zu gewähren,
sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt hierzu ergänzend vor: Maßgeblich sei stets, ob mit der geplanten Neuerrichtung andere bestehende Kinos im Umfeld der Neuerrichtung möglicherweise verdrängt werden könnten. Dabei sei zunächst zu prüfen, ob die örtliche Sitzplatzauslastung bereits vor der Neuerrichtung in dem Gebiet unterdurchschnittlich gewesen sei, so dass ein Hinzukommen von weiteren Sitzplätzen dazu führen würde, dass diese Sitzplatzauslastung weiter sinken würde und die bestehenden Kinos unwirtschaftlicher würden. Hier sei die bisherige Sitzplatzauslastung in dem relevanten Umfeld bereits unterdurchschnittlich gewesen. Hinzu komme, dass der geplante Kinoneubau über 6 Leinwände und 1.200 Sitzplätze verfügen würde, was in etwa der Anzahl an Leinwänden und Sitzplätzen der fünf bereits im Umfeld von Bensheim bestehenden Kinos zusammen entspreche, der Neubau also ein enormes Verdrängungspotential in Bezug auf diese bestehenden Betreiber habe. Es gehe auch nicht um eine gleiche Wettbewerbssituation wie im Jahre 2008, weil das im Jahr 2008 geschlossene Kino in Bensheim nur über 2 Säle mit insgesamt 210 Sitzplätzen verfügt habe.
Eine Ausnahme sei allein dann zu machen, wenn das neu zu errichtende Kino eine Angebotslücke fülle, indem es etwa den potenziellen Besuchern ein so anders gelagertes Programm anbiete, das neu Besucherschichten generieren könne und damit keine Besucher von umliegenden Kinos abziehe. Dies sei hier nicht der Fall. So zeige das Kino in Heppenheim nicht nur Spezialfilme, sondern auch Filme für ein breites Publikum, wie z.B. Til Schweiger Films KOKOWÄÄH. Gleiches gelte für die Kinos in Hemsbach (etwa Filme wie POLL oder DAS SCHMUCKSTÜCK), Pfungstadt (etwa ALMANYA) und Biblis (etwa VORSTADTKROKODILE 3 oder THE KING'S SPEECH). Abgesehen davon sei die klassische Unterscheidung zwischen Arthaus und Mainstream immer weniger sinnvoll, weil mittlerweile auch Multiplexkinos immer mehr Arthausfilme in ihr Programm aufnähmen. Die von der Klägerin angeführten Verbindungen des öffentlichen Nahverkehrs seien irreführend, weil auch Wartezeiten vor Abfahrt der jeweiligen Verkehrsmittel eingerechnet seien, und nicht berücksichtigten, dass es keine Besonderheit, sondern üblich sei, wenn nach 23 Uhr die öffentlichen Verkehrsmittel eingeschränkt seien.
Dass das Kino in Weinheim erst nach Antragstellung der Klägerin wiedereröffnet worden sei, sei unerheblich, da die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag bzw. über den Widerspruch maßgeblich sei.
Auch wenn das Kino in Worms nach den Angaben von Google Maps gerade noch innerhalb der 20 km-Grenze liege, so sei dieses Kino ebenso wie das Kino in Viernheim oder Darmstadt der ablehnenden Entscheidung nicht ausdrücklich zugrunde gelegt worden, da sich die Gefahr einer Verdrängung bereits bei den anderen, näher gelegenen Kinos gezeigt habe.
Der 20-km-Radius sei, wie im Widerspruchsbescheid bereits ausgeführt, nicht schematisch anzulegen, sondern unter den Besonderheiten des Einzelfalles, welche durch den Sachverstand der Mitglieder der Unterkommission Filmabspiel eingebracht würden. Entscheidend sei die begründete Gefahr, dass durch die geplante Neuerrichtung eines Filmtheaters Besucher von bereits bestehenden Filmtheatern abgezogen werden könnten. Dies sei hier der Fall.
Dass die Eröffnung eines Kinos in Bensheim grundsätzlich zu begrüßen sei, werde nicht in Frage gestellt. Dennoch müsse der Bestandsschutz bestehender und möglicherweise wirtschaftlich schwächerer Kinobetreiber in der näheren Umgebung Vorrang haben vor einer mit staatlichen Mitteln finanzierten Neuerrichtung eines Kinos.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte des Gerichts einschließlich des Verwaltungsvorganges der Beklagten Bezug genommen. Die genannten Unterlagen haben vorgelegen und sind – soweit wesentlich – Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet. Der angefochtene Bescheid der Filmförderungsanstalt (FFA) vom 15. September 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Februar 2011 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, weil sie einen Anspruch auf die begehrte Film(abspiel)förderung hat (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Anspruchsgrundlage hierfür ist § 56 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alternative des Filmförderungsgesetzes in der Fassung des Fünften Gesetzes zur Änderung des Filmförderungsgesetzes vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 3000) - FFG 2009 -, zuletzt geändert mit dem Sechsten Gesetz zur Änderung des Filmförderungsgesetzes vom 31. Juli 2010 (BGBl. I S. 1048). Hiernach gewährt die Filmförderungsanstalt eine Förderungshilfe zur Neuerrichtung von Filmtheatern, wenn sie der Strukturverbesserung dient und – was hier nicht streitig ist – keine Maßnahme nach Satz 2 darstellt. Die genannte tatbestandliche Voraussetzung ist hier erfüllt, weil die von der Klägerin geplante Errichtung eines (Multiplex-) Kinos mit 6 Sälen und 1.200 Sitzplätzen in Bensheim eine Neuerrichtung ist (hierzu 1.), die im maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung bzw. behördlichen Entscheidung (hierzu 2.) der Strukturverbesserung dient (hierzu 3.).
1. Das von der Klägerin geplante Kino stellte eine „Neuerrichtung“ im Sinne der Vorschrift dar. Nach Wortlaut, systematischem Zusammenhang sowie Sinn und Zweck der Vorschrift ist jeder Neubau eines Kinos eine Neuerrichtung, auch wenn das Kino „anstelle“ eines früheren geschlossenen Kinos errichtet werden, jedenfalls dann, wenn es, wie hier, an einem anderen Ort (neu) errichtet wird.
2. Für die Beurteilung, ob das Tatbestandsmerkmal der „Strukturverbesserung“ erfüllt ist, ist nicht der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgebend, sondern der Zeitpunkt der Antragstellung oder – ohne dass es vorliegend hierauf ankommt – der Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21. August 2008 - 10 B 4.07 - Juris zur gleichlautenden Vorläuferregelung im FFG 2004; das Bundesverwaltungsgericht hat in der Revisionsentscheidung zu diesem Urteil keine ausdrücklichen Ausführungen hierzu gemacht, jedoch die vom OVG Berlin-Brandenburg herangezogenen Zahlen zum Zeitpunkt der Antragstellung bzw. Behördenentscheidung ohne Weiteres „übernommen“, Urteil vom 28. Oktober 2009 - 6 C 31.08 - Juris). Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage folgt aus dem materiellen Recht (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1999 - 2 C 4.98 - Juris Rdnr. 18). Das Filmförderungsgesetz knüpft für die Gewährung von Förderhilfen für die Neuerrichtung von Filmtheatern an den Zeitpunkt der Antragstellung (oder jedenfalls der letzten behördlichen Entscheidung) an. Denn § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG 2009 erfordert mit dem Tatbestandsmerkmal der Strukturverbesserung einen Vergleich der bei Antragstellung bzw. Behördenentscheidung gegebenen Sachlage mit der voraussichtlich nach der Neuerrichtung des geplanten Filmtheaters eintretenden Sachlage. Und eine Regelung, nach der eine spätere Änderung der Sach- und Rechtslage den entstandenen Anspruch wieder entfallen lässt, ist dem Filmförderungsgesetz nicht zu entnehmen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21. August 2008, a.a.O.).
2. Das Filmförderungsgesetz bestimmt nicht näher, was unter einer „Strukturverbesserung“ zu verstehen ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 28. Oktober 2009 (a.a.O., Rdnr. 24 ff.) zur gleichlautenden Vorläuferregelung des § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG 1999) wie folgt ausgeführt:
„a) Der Begriff der Strukturverbesserung ist als solcher wenig aussagekräftig. Er ist einerseits offen für ein weites Verständnis, wie es die Klägerin zugrunde legt. Diese sieht das Merkmal auch dann als erfüllt an, wenn die Neuerrichtung eines Kinos zu einer signifikanten Verbesserung der Kinolandschaft in qualitativer Hinsicht führt und gerade dieser Qualitätssprung eine Beibehaltung bzw. Steigerung der Kinobesucherzahlen - und damit die Aufrechterhaltung des Kinobetriebes am Ort - erwarten lässt. Dieses Verständnis bezieht den Strukturwandel ein, innerhalb dessen neue, leistungsfähige Kinos ganz oder teilweise an die Stelle alter Filmtheater treten, wenn damit ein bisher zu beobachtender rückläufiger Trend der Besucherzahlen gestoppt wird. Der Begriff gestattet aber andererseits auch ein restriktives Verständnis, wonach eine Kinoneuerrichtung nur gefördert wird, wenn dies der Schließung von Angebotslücken und damit der Beseitigung von Strukturdefiziten dient.
b) Deutliche Hinweise auf ein enges Verständnis liefert der sprachlich-systematische Zusammenhang, in welchem das Merkmal der Strukturverbesserung im Rahmen der Regelung in § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG verwandt wird.
aa) Der Wortlaut der Vorschrift spricht in zweifacher Hinsicht dafür, dass sich ihr letzter Halbsatz („wenn sie der Strukturverbesserung dient“) allein auf die Maßnahme der Neuerrichtung, nicht aber auch auf Modernisierung und Verbesserung bezieht. Dies legt bereits die Formulierung im Singular („dient“) nahe; andernfalls wäre eine Formulierung im Plural („dienen“) angezeigt gewesen. Abgesehen davon wird durch das Bindewort „sowie“ der erste vom zweiten Satzteil deutlich abgetrennt, so dass der Nebensatz am Ende keine Klammer sein kann, welche sich auf die zuvor aufgezählten Maßnahmen gleichermaßen erstreckt.
bb) Diese sprachliche Schlussfolgerung wird durch die Entstehungsgeschichte bekräftigt.
Die Neuerrichtungsförderung wurde durch das Erste Änderungsgesetz vom 18. November 1986, BGBl I S. 2040, eingeführt. Die Gesetzesformulierung war neutral und bezog sich auf die förderungswürdigen Maßnahmen einheitlich, indem sie Förderungshilfen „zur Modernisierung, Verbesserung und Neuerrichtung von Filmtheatern“ vorsah. Die Gesetzesmaterialien stellten die Erweiterung der Förderung auf Neuerrichtungen besonders heraus. Gedacht war dabei vor allem an Orte, in denen früher ein Kino bestanden hatte, das später aber eingestellt worden war, oder sonstige „kinolose“ Orte, die vom nächsten Ort oder Ortsteil mit Kino unzumutbar weit entfernt waren (vgl. BTDrucks 10/5448 S. 15). Demnach schwebte dem Gesetzgeber schon damals die Errichtungsförderung in den Fällen der Unterversorgung sowie bei vergleichbaren Sachverhalten vor.
Dem ist offenbar in der Folgezeit die FFA im Rahmen ihrer Ermessen ausübenden Verwaltungspraxis gefolgt. Daran knüpfte wiederum das Zweite Änderungsgesetz vom 21. Dezember 1992, BGBl I S. 2135, an, durch welches § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG seine hier anzuwendende Gestalt gefunden hat. Dabei hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass er eine die Errichtungsförderung rechtfertigende Strukturverbesserung z.B. dann nicht für gegeben hält, wenn es um den Bau eines neuen Multiplexkinos „auf der grünen Wiese“ geht (BTDrucks 12/2021 S. 20).
cc) Der Gesetzgeber unterscheidet demnach in § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG systematisch zwischen Modernisierung und Verbesserung bestehender Kinos einerseits und Errichtung neuer Kinos andererseits. Dabei hat die Erhaltung bestehender Kinos Präferenz. Modernisierungs- und Verbesserungsmaßnahmen, die der baulichen und technischen Ausstattung sowie den Serviceleistungen dienen, sind ohne Einschränkungen förderungswürdig; bei ihnen wird die Strukturverbesserung unwiderlegbar vermutet (vgl. v. Have/Schwarz, in: v. Hartlieb/Schwarz, Handbuch des Film-, Fernseh- und Videorechts, 4. Aufl. 2004, S. 373 Rn. 2; v. Have/Fischer-Zernin, Filmförderungsgesetz, 2005, § 56 Rn. 2). Demgegenüber wird die Errichtung neuer Kinos nur unter der einschränkenden Voraussetzung der Strukturverbesserung gefördert. Dabei hat der Gesetzgeber vor allem an Orte ohne Kinos gedacht. Dagegen erscheint ihm, wie das Beispiel des Baus eines neuen Multiplexkinos „auf der grünen Wiese“ verdeutlicht, die Schaffung erheblicher neuer Sitzplatzkapazitäten ohne Rücksichtnahme auf die Verhältnisse der Kinowirtschaft am Ort nicht förderungswürdig. Denn eine solche Maßnahme ist mit der Gefahr des Absinkens der örtlichen Sitzplatzausnutzung und einer nachfolgenden Verdrängung vorhandener Kinos verbunden und stellt sich bei Einbeziehung dieser möglichen Folgewirkungen nicht als eine strukturverbessernde, sondern eher als eine strukturverschlechternde Maßnahme dar.
c) Aus dem Vorstehenden ergeben sich die Ziele, welche der Gesetzgeber mit der Förderung nach § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG verfolgt. Ausgangspunkt ist dabei die Feststellung, dass sich die Lage der deutschen Filmtheater bis 1984 stark verschlechtert hat und die Zahl der Kinobesucher auf den niedrigsten Stand seit 1949 gesunken war (BTDrucks 10/5448 S. 9). Dieser Abwärtstrend bei den Kinobesucherzahlen soll gestoppt und wenn möglich umgekehrt werden. Demgemäß sind alle Maßnahmen der Modernisierung und Verbesserung von Kinos förderungswürdig, welche die Attraktivität des Angebotes für die Kinobesucher erhöhen. Weiter soll bestehenden Strukturmängeln wie einer lokalen Unterversorgung begegnet werden. Hier liegt der Schwerpunkt für die Förderung von Kinoneubauten.
Verdrängungswettbewerb in der Form der Schaffung erheblicher neuer Sitzplatzkapazitäten, die die Existenz der vorhandenen Kinos gefährdet, ist dagegen nicht förderungswürdig. Dass Großinvestoren durch neue attraktive Angebote alte Unternehmen verdrängen, ist ein in der Marktwirtschaft üblicher und unvermeidlicher Vorgang. Dass dies jedoch unter Einsatz öffentlicher Mittel geschieht, ist nach dem im vorliegenden Zusammenhang deutlich gewordenen Willen des Gesetzgebers nicht hinnehmbar. Dieser wollte schon im Ansatz Bedenken entgehen, denen die Subventionierung von Unternehmen als grundrechtsrelevanter Eingriff in die Rechte von Wettbewerbern ausgesetzt sein kann. Dies gilt umso mehr, als die Kinobetreiber durch die von ihnen zu entrichtende Filmabgabe die Filmabspielförderung finanzieren (§§ 66, 68 Abs. 1 Nr. 6 FFG), so dass der Gefahr zu begegnen ist, dass die von ihnen aufgebrachten Mittel zu ihrer eigenen Verdrängung eingesetzt werden.
Über den Ansatz des Oberverwaltungsgerichts, wonach eine Strukturverbesserung bei Neuerrichtung - von den Fällen der Unterversorgung abgesehen - nur vorliegt, wenn eine so erhebliche Steigerung der Besucherzahlen zu erwarten ist, dass die durchschnittliche Platzauslastung nicht wesentlich unter den Durchschnittswert in vergleichbaren Orten sinkt, kann daher nicht hinausgegangen werden. Immerhin ist dieser Ansatz nicht ausschließlich auf die Behebung von Angebotslücken im engeren Sinne festgelegt. Er kann etwa auch dann zum Tragen kommen, wenn das neu zu errichtende Kino spezielle Besuchergruppen anspricht, die durch die bisherige lokale Kinowirtschaft nicht ausreichend erschlossen wurden. Der Ansatz der Klägerin, dass eine Strukturverbesserung stets schon dann vorliegt, wenn die Neuerrichtung eines Kinos zu einer signifikanten Verbesserung der Kinolandschaft in qualitativer Hinsicht führt und dieser Qualitätssprung eine Beibehaltung oder Steigerung der Kinobesucherzahlen erwarten lässt, überschreitet dagegen die Zielvorstellungen des Gesetzgebers. Wirkt sich der Neubau des Kinos nur dahin aus, dass die Besucherzahlen gehalten oder mäßig gesteigert werden, so ist bei erheblicher Kapazitätssteigerung die Verdrängung der bisherigen Kinobetreiber vorprogrammiert. Dazu will das Gesetz nicht durch eine öffentliche Finanzierung die Hand reichen.“
Danach ist das – gerichtlich voll nachprüfbare – Tatbestandsmerkmal der Strukturverbesserung im Sinne des § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG 2009 erfüllt, wenn am Ort, an dem das Filmtheater errichtet werden soll, eine „lokale Unterversorgung“ der Bevölkerung mit Kinodienstleistungen besteht, der mit dem Kinoneubau entgegnet wird; darüber hinaus kann eine Strukturverbesserung (allenfalls) auch dann angenommen werden, wenn eine so erhebliche Steigerung der Besucherzahlen zu erwarten ist, dass die durchschnittliche Platzauslastung (einschließlich neuer Kinoplätze) nicht wesentlich unter den Durchschnittswert in vergleichbaren Orten sinkt. Hier lag zum maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung bzw. der letzten behördlichen Entscheidung eine „lokale Unterversorgung“ der Bevölkerung mit Kinodienstleistungen vor, der mit dem Kinoneubau entgegnet wird.
Was unter einer „lokalen Unterversorgung“ zu verstehen ist, ist in der Rechtsprechung noch nicht geklärt. Nach dem oben zitierten Grundsatzurteil des Bundesverwaltungsgerichts ist eine (Einzelfall-) Prüfung der Verhältnisse der „Kinowirtschaft vor Ort“ erforderlich (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2009, a.a.O., Rdnr. 23). Dabei ist nach Auffassung der Kammer weder schematisch die Ortsgrenze des konkreten Ortes oder Ortsteils, an dem das geplante Kino errichtet werden soll, ausschlaggebend - wie es die Klägerin der Sache nach geltend macht - noch ein Radius von 20 km - wie ihn die FFA in ihrer Praxis als Ausgangspunkt ihrer Prüfung nimmt. Dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift, wonach die Förderung von Neuerrichtungen für Orte ohne Kinos gedacht war, die vom nächsten Ort oder Ortsteil mit Kino unzumutbar weit entfernt waren (vgl. BT-Drs. 10/5448 S. 15), und eine Förderung nicht erfolgen soll, wenn es um den Bau eines neuen Multiplexkinos „auf der grünen Wiese“ geht (vgl. BT-Drs. 12/2021 S. 20), also auf außerhalb des Ortes bzw. der Siedlung liegenden Flächen. Sinn und Zweck der Vorschrift bestätigen diese Auslegung. Ein Verdrängungswettbewerb in der Form der Schaffung erheblicher neuer Sitzplatzkapazitäten, die die Existenz vorhandener Kinos gefährdet, kann nur vermieden werden, wenn auf sämtliche Ortsteile/Orte abgestellt wird, die im Einzugsgebiet des geplanten Kinos liegen und aus denen Kinobesucher vorhandener Kinos „abgezogen“ werden könnten. Gerade das Beispiel eines neuen Kinos „auf der grünen Wiese“ zeigt, dass auch die Umgebung eines „kinolosen“ Ortes bei der Beurteilung, ob ein Verdrängungswettbewerb stattfindet, mit einzubeziehen ist (auch das OVG Berlin-Brandenburg hat mit seinem Urteil vom 19. Februar 2008 für die Beurteilung einer Unterversorgung bzw. Strukturverbesserung an die Stadt „oder eine bestimmte Region“ angeknüpft, S. 12, 2. Absatz, und S. 13, 2. Absatz des Urteilsabdruckes). Für die Beurteilung, ob eine „lokale Unterversorgung“ besteht, sind also alle Umstände des Einzelfalles heranzuziehen. Nach Auffassung der Kammer kommt es (für das Merkmal „lokal“) im Wesentlichen an auf die Größe des Ortes, die Einwohnerzahl des Ortes, das Vorhandensein von Bestandskinos in dem Ort des geplanten Neubaus, deren Sitzplatzzahl und ggf. Programmausrichtung, die Entfernungen zu, Erreichbarkeit von und geografische Verteilung von Bestandskinos in der Umgebung, deren Sitzplatzzahl und ggf. Programmausrichtung sowie schließlich die Einwohnerzahl in der Umgebung. Das danach ermittelte Verhältnis von Einwohnern pro Kinositzplatz ist (für das Merkmal „Unterversorgung“) schließlich in Bezug zu setzen zu dem Durchschnittswert von Einwohnern pro Kinositzplatz in vergleichbaren Orten bzw. Regionen (so auch schon Urteil der Kammer vom 27. April 2010 - VG 21 K 4.10 - Juris Rdnr. 23). Nicht relevant in diesem Zusammenhang (sondern für den oben dargelegten, weiteren vom Bundesverwaltungsgericht für möglich gehaltenen Fall der Strukturverbesserung) ist die von der FFA in den Vordergrund gestellte (örtliche) Sitzplatzauslastung, weil sie nur das Verhältnis der Besucher zur Sitzplatzzahl des jeweiligen Kinos widerspiegelt und nichts darüber aussagt, wie viele Kinoplätze vor Ort für die Einwohner vorhanden sind. Andernfalls wäre eine „lokale Unterversorgung“ selbst dann zu verneinen, wenn vor Ort eine ganz erhebliche Unterversorgung besteht (wenige Kinositzplätze für viele Einwohner), jedoch ein kleines Kino vorhanden ist, das nur von wenigen Besuchern aufgesucht wird.
Nach diesen Maßstäben bestand in Bensheim im hier maßgeblichen Zeitpunkt eine „lokale Unterversorgung“. Bensheim hat 40.000 Einwohner und ist (seit Anfang 2008) „kinolos“ – Bensheim ist damit der typische Fall für die vom Gesetzgeber vorgesehene Kinoneuerrichtungsförderung. Zwar befinden bzw. befanden sich in der Umgebung von Bensheim weitere Kinos – in Heppenheim (rund 7 km entfernt), Hemsbach (rund 13 km entfernt), Pfungstadt (rund 17 km entfernt), Weinheim (rund 20 km entfernt) und Biblis (rund 20 km entfernt) –, jedoch verfügen diese über so wenig Sitzplätze, dass sie die Einwohner bei Weitem nicht ausreichend versorgen können. Nach den von der FFA ermittelten Daten (vgl. die im Verwaltungsvorgang befindliche Auswertung vom 22. Februar 2010) mussten sich in diesen Städten einschließlich Bensheim (zusammen gerechnet) 134 Einwohner einen Kinositzplatz „teilen“, während es bei Bensheim vergleichbaren Orten nur 58 Einwohner sind. Selbst wenn man die von der Klägerin seinerzeit geplanten 1.200 Sitzplätze – nach den Angaben des Mitgeschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung sind offenbar nur 1.100 Sitzplätze realisiert worden – hinzurechnet, liegt das Verhältnis von (dann) rund 66 Einwohnern pro Kinositzplatz immer noch (mehr als 10 %) über dem Durchschnitt vergleichbarer Orte, und es läge immer noch eine (leichte) Unterversorgung vor. Dass der Bundesdurchschnitt nach den von der FFA ermittelten Daten 100 Einwohner pro Kinositzplatz beträgt, führt zu keiner anderen Beurteilung. Zum einen ist – wie auch das Bundesverwaltungsgericht mehrfach mit dem o.g. Urteil betont hat – die lokale Kinowirtschaft und damit der Durchschnittswert entsprechender ländlicher Städte (hier 58 Einwohner pro Sitzplatz für Städte mit etwa 40.000 Einwohnern) maßgeblich. Zum anderen errechnet sich der von der FFA ermittelte Bundesdurchschnitt nach sämtlichen Einwohnern im Bundesgebiet, so dass zur Vergleichbarkeit auch sämtliche Einwohner in der Umgebung des geplanten Kinos und der vor Ort bzw. in der Umgebung vorhandenen Bestandskinos mit einzubeziehen sind. Hier wären also die Einwohner der östlich unmittelbar angrenzenden Nachbargemeinde von Bensheim – Lautertal (rund 7.100 Einwohner) – zu berücksichtigen, zumal diese Gemeinde ebenfalls „kinolos“ ist und aufgrund ihrer geografischen Lage nur mit dem von der Klägerin geplanten Kino „(mit-)versorgt“ werden könnte. Außerdem wären die Einwohner (jedenfalls) der zahlreichen weiteren „kinolosen“ Gemeinden in der Umgebung von Bensheim und der hier vorhandenen Bestandskinos – wie etwa Einhausen (rund 6.100 Einwohner), Lorsch (rund 13.000 Einwohner), Groß-Rohrheim (rund 3.700 Einwohner), Lindenfels (rund 5.000 Einwohner), Zwingenberg (rund 6.700 Einwohner), Bürstadt (rund 15.500 Einwohner) und Lampertheim (rund 31.300 Einwohner) – mit zu berücksichtigen. Zu den von der FFA für die Städte Bensheim, Heppenheim, Hemsbach, Pfungstadt, Weinheim und Biblis ermittelten rund 154.000 Einwohnern wären also (jedenfalls) die insgesamt 88.400 Einwohner der „kinolosen“ Umgebungsgemeinden hinzuzuzählen, was ein Verhältnis von 103 Einwohner pro Kinositzplatz (rund 242.400 Einwohner zu rund 2.350 Kinositzplätzen) ergibt. Damit wird selbst unter Berücksichtigung der von der Klägerin (seinerzeit) geplanten Sitzplätze der Bundesdurchschnitt nicht einmal ganz erreicht.
Im Übrigen spricht ein Teil der von der FFA für einen Verdrängungswettbewerb geltend gemachten Kinos im Umland von Bensheim ein – im Wesentlichen – anderes Zielpublikum als das von der Klägerin geplante Kino an, weil es sich um Programmkinos handelt. Dies betrifft die Kinos D... Fi... in Biblis und Br... in Hemsbach, die schon nach eigener Namensführung sowie Werbung reine Programmkinos sind (vgl. und ).
Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung zur weiteren obergerichtlichen Klärung des Begriffs „Strukturverbesserung“ im Sinne von § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG 2009 bzw. des Merkmals „lokale Unterversorgung“ zuzulassen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO, § 709 ZPO.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 178.500 € (Zinsvorteil für den Darlehensanteil von 245.000 € [3 % für 10 Jahre] sowie der Zuschussanteil von 105.000 €) festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 154 VwGO
§ 709 ZPO
§ 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 56 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alternative des Filmförderungsgesetzes
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 10 B 4.07
6 C 31.08
2 C 4.98
21 K 4.10