Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-12-23, Aktenzeichen 13 B 1901/21.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:1223.13B1901.21NE.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller, ein nach eigenen Angaben weder von einer vorherigen Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 genesener noch gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpfter Rechtsanwalt aus L. , wendet sich gegen die Maskenpflicht im Freien sowie gegen Zugangs- und Kontaktbeschränkungen für nicht immunisierte Personen. Er führt aus, einen Weihnachtsmarkt in L. besuchen zu wollen. Auch sei für ihn das Betreten von gerichtsnahen Cafés und Restaurants aus beruflichen Gründen erforderlich. Ferner spiele er Golf im Freien mit weiteren Mitspielern. Er ist der Ansicht, die geltende Coronaschutzverordnung greife rechtswidrig in diverse Grundrechte ein. Zur Zweckerreichung sei sie ungeeignet und basiere auf unzutreffenden und widersprüchlichen Daten. Die Zugangsbeschränkungen für Weihnachtsmärkte seien nicht kontrollierbar. Eine Pandemie der Ungeimpften bestehe nicht. Eine sog. Herdenimmunität sei in Deutschland nicht erreichbar. Ferner stelle eine Impfung gegen COVID-19 weder einen wirksamen Schutz vor einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 dar noch verhindere sie die Ansteckung von Dritten. Effektiv seien lediglich die Anordnung des Tragens von FFP2-Masken in Innenräumen sowie der Schutz der vulnerablen Risikogruppen, zu denen Personen ab 60 Jahren gehörten.
Der Antragsteller beantragt wörtlich,
die sofortige Vollziehung der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 3. Dezember 2021 in der ab dem 9. Dezember 2021 gültigen Fassung auszusetzen.
Der Antrag hat keinen Erfolg.
A. Der Senat versteht das gegen die Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 des Landes NRW gerichtete Begehren des Antragstellers bei verständiger, sachdienlicher Würdigung zusammengefasst dahingehend, dass er sich gegen die in der aktuellen Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 3. Dezember 2021 (GV. NRW. 2021 S. 1246b), zuletzt geändert durch Art. 1 der Änderungsverordnung vom 16. Dezember 2021 (GV. NRW. 2021 S. 1410a) – Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO), enthaltenen Regelungen zur Maskenpflicht im Freien und zu Zugangsbeschränkungen sowie zu Kontaktbeschränkungen für nicht immunisierte Personen wendet und deren vorläufige Außervollzugsetzung begehrt, soweit er von diesen betroffen ist. Der Antragsteller hat hierzu geltend gemacht, den Weihnachtsmarkt in L. sowie – aus beruflichen Gründen – Cafés und Restaurants aufsuchen sowie Golf spielen zu wollen. Es dürfte sich zudem aufdrängen, dass er beabsichtigte, in der Vorweihnachtszeit das Angebot von Ladengeschäften und Märkten mit Kundenverkehr für Handelsangebote wahrzunehmen. Infolgedessen geht der Senat davon aus, dass er ungeachtet seines im Wortlaut nicht beschränkten Antrags (allein) die vorläufige Außervollzugsetzung der in § 3 Abs. 1 Nr. 4, § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 6, 10 und 13, § 6 Abs. 1 CoronaSchVO getroffenen Regelungen begehrt. Dass er darüber hinausgehend beabsichtigt, vor dem Außerkrafttreten der angegriffenen Verordnung mit Ablauf des 12. Januar 2022 (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 1 CoronaSchVO) sonstige Einrichtungen oder Veranstaltungen aufzusuchen oder Angebote wahrzunehmen, hat er weder geltend gemacht noch drängt sich dies auf.
Vgl. zur Teilbarkeit einer Regelung unter Heranziehung des Rechtsgedankens aus § 139 BGB BVerwG, Urteil vom 17. Februar 2005 - 7 CN 6.04 -, juris, Rn. 15; OVG NRW, Beschluss vom 15. April 2020 - 13 B 440/20.NE ‑, juris, Rn. 21 f., m. w. N.
Der so verstandene Antrag ist zulässig, insbesondere verfügt der Antragsteller über eine Antragsbefugnis im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, da er geltend machen kann, in eigenen Rechten verletzt zu sein.
Vgl. zur Frage der Antragsbefugnis ausführlich OVG NRW, Beschluss vom 12. Februar 2021 - 13 B 1782/20.NE -, juris, Rn. 16 f., m. w. N.
B. Der Antrag ist aber unbegründet.
Die insoweit maßgeblichen Vorschriften lauten auszugsweise wie folgt:
§ 2Allgemeine Grundregeln, Begriffsbestimmungen
[…]
(8) […] Im Rahmen dieser Verordnung sind den immunisierten Personen gleichgestellt
2. Personen, die über ein ärztliches Attest verfügen, demzufolge sie derzeit oder bis zu einem Zeitpunkt, der höchstens sechs Wochen zurückliegt, aus gesundheitlichen Gründen nicht gegen Covid-19 geimpft werden können, wenn sie über einen negativen Testnachweis nach Absatz 8a Satz 1 verfügen oder nach Absatz 8a Satz 2 oder 3 als getestet gelten.
§ 3
Maskenpflicht
(1) An folgenden Orten ist mindestens eine medizinische Maske (sogenannte OP-Maske) zu tragen:
4. im Freien, soweit die zuständige Behörde dies für konkret benannte Bereiche durch Allgemeinverfügung ausdrücklich anordnet.
§ 4
Zugangsbeschränkungen, Testpflicht
(2) Die folgenden Einrichtungen, Angebote und Tätigkeiten dürfen aufgrund der vorliegenden Erkenntnisse über die in § 1 Absatz 3 genannten Faktoren vorbehaltlich der nachfolgenden Absätze nur noch von immunisierten Personen in Anspruch genommen, besucht oder als Teilnehmenden ausgeübt werden:
1. Ladengeschäfte und Märkte mit Kundenverkehr für Handelsangebote, wobei der Lebensmittelhandel einschließlich der Direktvermarktung, ebenso Getränkemärkte, Reformhäuser, Babyfachmärkte, Apotheken, Sanitätshäuser, Drogerien, Optiker, Hörakustiker, Tankstellen, Stellen des Zeitungsverkaufs, Buchhandlungen, Blumenfachgeschäfte, Tierbedarfsmärkte, Futtermittelmärkte, Gartenmärkte und der Großhandel ausgenommen sind; Geschäfte mit einem Mischsortiment sind ebenfalls ausgenommen, sofern der Anteil von Waren aus den vorstehend ausgenommenen Bereichen in ihrem Sortiment überwiegt; die Abholung bestellter Waren ohne Zutritt zu den Verkaufsräumen bleibt zulässig,
6. Weihnachtsmärkte, Volksfeste und vergleichbare Freizeitveranstaltungen,
10. sonstige Veranstaltungen und Einrichtungen zur Freizeitgestaltung im öffentlichen Raum, insbesondere in Bildungs-, Kultur-, Sport- und Freizeiteinrichtungen in Innenräumen und im Freien, unter Ausnahme von Kinderspielplätzen im Freien; als der Freizeitgestaltung dienend gelten dabei alle Nutzungen und Veranstaltungen, die nicht nach Absatz 1 ausdrücklich abweichenden Zugangsbeschränkungen unterliegen,
13. alle sonstigen gastronomischen Angebote, wenn die Nutzung sich nicht auf das bloße Abholen von Speisen und Getränken beschränkt,
(6) Die Nachweise einer Immunisierung oder negativen Testung sind bei allen Personen in den Absätzen 1 bis 3 genannten Einrichtungen und Angeboten von den für diese Einrichtungen und Angebote verantwortlichen Personen oder ihren Beauftragten zu kontrollieren und mit einem amtlichen Ausweispapier abzugleichen. Zur Überprüfung digitaler Impfzertifikate soll dabei die vom Robert Koch-Institut herausgegebene CovPassCheck-App verwendet werden. Die Kontrollen müssen grundsätzlich beim Zutritt erfolgen; eine alternative vollständige Kontrolle aller Personen erst innerhalb der Einrichtungen oder des Angebots ist nur auf der Grundlage eines dokumentierten und überprüfbaren Kontrollkonzeptes zulässig.
(8) Wenn eine Zugangskontrolle bei Veranstaltungen im Freien aufgrund des Veranstaltungscharakters nicht erfolgen kann, haben die für die Veranstaltung verantwortlichen Personen auf das Erfordernis eines Immunitätsnachweises beziehungsweise eines Immunitäts- oder Negativtestnachweises in Einladungen und durch Aushänge hinzuweisen und nachweislich stichprobenartige Überprüfungen durchzuführen.
§ 6
Kontaktbeschränkungen
(1) Nicht immunisierte Personen dürfen im öffentlichen und privaten Raum aus privaten Gründen mit anderen Personen nur nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen zusammentreffen:
1. innerhalb des eigenen Hausstandes ohne Personenbegrenzung,
2. über den eigenen Hausstand hinaus mit höchstens zwei Personen aus einem weiteren Hausstand, wobei Kinder bis einschließlich 13 Jahren hiervon ausgenommen sind,
3. wenn dies zur Begleitung minderjähriger und unterstützungsbedürftiger Personen, aus zwingenden betreuungsrelevanten Gründen oder zur Wahrnehmung von Sorge- oder Umgangsrechten erforderlich ist,
4. soweit es sich um eine Versammlung oder Veranstaltung handelt, zu der gemäß § 4 Absatz 1 auch nicht immunisierte Personen Zugang haben. Ehegatten, Lebenspartnerinnen und Lebenspartner sowie Partnerinnen und Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft gelten als ein Hausstand, auch wenn sie keinen gemeinsamen Wohnsitz haben.
Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen nicht vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.
Vgl. zum Prüfungsmaßstab BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 ‑ 4 VR 5.14 ‑, juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2019 ‑ 4 B 1019/19.NE ‑, juris, Rn. 12; Nds. OVG, Beschluss vom 17. Februar 2020 ‑ 2 MN 379/19 ‑, juris, Rn. 24, m. w. N.; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 395.
Das ist hier nicht der Fall, weil der in der Hauptsache erhobene Normenkontrollantrag des Antragstellers nach im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglicher summarischer Prüfung nicht offensichtlich begründet ist (I.) und die deswegen anzustellende Folgenabwägung zu seinen Lasten ausfällt (II.).
I. Die in § 3 Abs. 1 Nr. 4, § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 6, 10 und 13, § 6 Abs. 1 CoronaSchVO geregelten Schutzmaßnahmen sind nicht offensichtlich rechtswidrig.
1. Bedenken dagegen, dass die Vorschriften in den §§ 32, 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 2, 3 und 4 IfSG eine hinreichende, dem Parlamentsvorbehalt genügende Ermächtigungsgrundlage für die angegriffenen Schutzmaßnahmen darstellen, sind weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich.
2. Die Coronaschutzverordnung genügt voraussichtlich den an sie zu stellenden formellen Anforderungen. Sie ist gemäß § 28a Abs. 7 Satz 3, Abs. 5 IfSG mit einer allgemeinen Begründung versehen,
vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 3. Dezember 2021, abrufbar unter: https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/211213_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_ab_9._dez_2021.pdf,
und zeitlich befristet, vgl. § 9 Abs. 1 Satz 1 CoronaSchVO.
3. Die in § 3 Abs. 1 Nr. 4, § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 6 10 und 13, § 6 Abs. 1 CoronaSchVO geregelten Schutzmaßnahmen begegnen nach summarischer Prüfung auch materiell-rechtlich keinen offensichtlich durchgreifenden Bedenken.
a. Die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage dürften vorliegen. Die hier angegriffenen Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28a Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG können unabhängig von einer durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG – aktuell nicht mehr – festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite angewendet werden, vgl. § 28a Abs. 7 Satz 1 IfSG.
Der Verweis in § 28a Abs. 7 Satz 1 CoronaSchVO darauf, dass die gewählten Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 erforderlich sein muss, ist kein Tatbestandsmerkmal mit eigenständiger Bedeutung. Denn Schutzmaßnahmen sind ohnehin nur rechtmäßig, wenn sie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen. Dies setzt voraus, dass sie (auch) erforderlich sind. Dass der Gesetzgeber an die Erforderlichkeit einen im Vergleich dazu strengeren Maßstab anlegen wollte, ist nicht ersichtlich. Der Gesetzesbegründung ist insoweit lediglich zu entnehmen, dass er dem Impffortschritt und dem Umstand, dass Maßnahmen auch unabhängig von der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Bundestag nach dieser Vorschrift möglich sind, durch eine Reduzierung des Katalogs möglicher Infektionsschutzmaßnahmen begegnen wollte.
Vgl. BT-Drs. 20/15, S. 29.
b. Bei summarischer Prüfung dürften sich die streitgegenständlichen Zugangsbeschränkungen (aa.), die Kontaktbeschränkungen (bb.) sowie die Maskenpflicht im Freien (cc.) unter Berücksichtigung des aktuellen Infektionsgeschehens voraussichtlich als verhältnismäßig erweisen und auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen.
aa. (1) Der Senat hat zu § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO (Zugangsbeschränkung zu Verkaufsstellen des Einzelhandels), in seinem Beschluss vom 22. Dezember 2021 - 13 B 1858/21.NE ‑, zur Veröffentlichung in juris vorgesehen, Folgendes ausgeführt:
„4. Die angegriffene Zugangsbeschränkung zu Verkaufsstellen des Einzelhandels verstößt auch nicht offensichtlich gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Zur Erreichung des durch den Verordnungsgeber gemäß § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG verfolgten Ziels, Leben und Gesundheit der Bevölkerung und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems zu schützen, ist die angefochtene Maßnahme bei summarischer Bewertung geeignet (a.), erforderlich (b.) und angemessen (c.).
a. Für die Eignung genügt bereits die Möglichkeit, durch die Regelung den mit dieser verfolgten Zweck zu erreichen. Bei der Beurteilung der Eignung einer Regelung steht dem Normgeber ein Spielraum zu, der sich auf die Einschätzung und Bewertung der tatsächlichen Verhältnisse, auf die etwa erforderliche Prognose und auf die Wahl der Mittel bezieht, um die Ziele der Norm zu erreichen. Erfolgt der Eingriff – wie hier – zum Schutz gewichtiger verfassungsrechtlicher Güter und ist es Normgeber angesichts der tatsächlichen Unsicherheiten nur begrenzt möglich, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, ist die gerichtliche Prüfung auf die Vertretbarkeit der Eignungsprognose beschränkt.
Vgl. in Bezug auf den Gesetzgeber: BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 185.
Diesen Einschätzungsspielraum hat der Verordnungsgeber nicht überschritten. Dass Maßnahmen zur Reduzierung von Kontakten grundsätzlich geeignet sind, Infektionsrisiken zu reduzieren, ist angesichts des Hauptübertragungswegs, der respiratorischen Aufnahme virushaltiger Partikel, die beim Atmen, Husten, Sprechen, Singen oder Niesen entstehen, nicht zweifelhaft. Die streitgegenständlichen Beschränkungen für Verkaufsstellen des Einzelhandels tragen hierzu bei. Zu infektionsbegünstigenden persönlichen Kontakten kommt es unter anderem dann, wenn eine Vielzahl von Menschen Besorgungen aller Art nachgeht und es deshalb etwa zu häufig wechselnden Begegnungen in den Ladengeschäften kommt. Ferner ist davon auszugehen, dass sich Kunden je nach Art des Einzelhandelsgeschäfts auch über einen längeren Zeitraum im Verkaufsraum aufhalten, sodass sich eine Ansammlung und Verbreitung von potentiell virushaltigen Tröpfchen und Aerosolen in der Luft trotz Einhaltung von Hygienemaßnahmen nicht gänzlich verhindern lässt, und auch insoweit eine erhöhte Infektionsgefahr besteht.
Vgl. bereits OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2021 - 13 B 252/21.NE -, juris, Rn. 35 f., sowie dazu, dass die dieser Einschätzung zugrundeliegenden wissenschaftlichen Erkenntnisse nach wie vor gelten: Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Übertragungswege, Stand 26. November 2021, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=D5C748F6BF149CFC9B554610D847023B.internet081?nn=13490888#doc13776792bodyText2.
Die Maßnahme ist auch nicht deswegen ungeeignet, weil der Zugang nur für nicht immunisierte Personen gilt, sich aber auch immunisierte Personen mit dem Coronavirus infizieren und dieses an andere Personen weitergeben können. Nach Erkenntnissen des Robert Koch-Instituts verhindern die in Deutschland zur Anwendung kommenden COVID-19-Impfstoffe SARS-CoV-2-Infektionen (symptomatisch und asymptomatisch) bei der derzeit noch vorherrschenden Delta-Variante in einem erheblichen Maße. Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Person trotz vollständiger Impfung PCR-positiv wird, ist signifikant vermindert. Darüber hinaus ist die Virusausscheidung bei Personen, die trotz Impfung eine SARS-CoV-2-Infektion haben, kürzer als bei ungeimpften Personen mit SARS-CoV-2-Infektion. Aktuelle Studien belegen, dass die Impfung bei der Delta-Variante einen Schutz gegen symptomatische und asymptomatische Infektionen bietet. Für die Verhinderung von schweren Erkrankungsverläufen (Hospitalisierung) liegt ein unverändert hoher Schutz vor.
Vgl. Robert Koch-Institut, COVID-19 und Impfen: Antworten auf häufig gestellte Fragen (FAQ), Können Personen, die vollständig geimpft sind, das Virus weiterhin übertragen?, Stand: 29. November 2021, abrufbar unter
https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/gesamt.html;jsessionid=979978E6230FC3A6DAE43FD8A8A83B03.internet062; sowie zum Schutz vor Hospitalisierung: Wöchentlicher Lagebericht des Robert Koch-Instituts, Stand 16. Dezember 2021, S. 21 ff. abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-12-16.pdf?__blob=publicationFile.
Damit dienen Zugangsbeschränkungen für nicht immunisierte Personen – worauf der Verordnungsgeber zutreffend verweist – insbesondere auch der Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems, da durch eine Impfung ein hoher Schutz für die Verhinderung von schweren Erkrankungsverläufen (Hospitalisierung) vorliegt.
Vgl. auch Bay. VGH, Entscheidung vom 7. Dezember 2021 ‑ Vf. 60-VII-21 ‑, juris, Rn. 27.
Diese Bewertung des Verordnungsgebers dürfte auch im Hinblick auf die zunehmende Verbreitung der Omikron-Variante nicht zu beanstanden sein. Bei der von der WHO als besorgniserregend eingestuften Omikron-Variante,
vgl. WHO, Classification of Omicron (B.1.1.529): SARS-CoV-2 Variant of Concern, abrufbar unter https://www.who.int/news/item/26-11-2021-classification-of-omicron-(b.1.1.529)-sars-cov-2-variant-of-concern,
wird befürchtet, dass der durch eine frühere Infektion oder eine Impfung vermittelte Schutz gegen eine Infektion mit dieser Virusvariante verringert sein könnte.
Vgl. European Centre for Disease Prevention and Control, Threat Assessment Brief: Implications of the further emergence and spread oft the SARS CoV 2 B.1.1.529 variant of concern (Omicron) for the EU/EEA first update, abrufbar unter
https://www.ecdc.europa.eu/en/publications-data/covid-19-threat-assessment-spread-omicron-first-update; Tagesschau, Kampf gegen Omikron-Variante – Studie deutet auf geringeren Impfschutz hin, 8. Dezember 2021, abrufbar unter
https://www.tagesschau.de/inland/impfungen-omikron-schutz-studie-101.html; ZDF heute, Studien von Ciesek und Pfizer - Schützen Impfstoffe vor Omikron-Infektionen?, 8. Dezember 2021, abrufbar unter
https://www.zdf.de/nachrichten/panorama/corona-omikron-impfschutz-ciesek-studie-100.html.
In anderen Ländern wurde eine rasante Ausbreitung der Omikron-Variante beobachtet, die gleichzeitig zu einem erheblichen Ansteigen der dortigen Inzidenzen geführt hat.
Vgl. zu Großbritannien: Rasante Omikron-Ausbreitung in Großbritannien, Impfstoffe ohne Booster kaum noch wirksam, 13. Dezember 2021, abrufbar unter
https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/129970/Rasante-Omikron-Ausbreitung-in-Grossbritannien-Impfstoffe-ohne-Booster-kaum-noch-wirksam; zu Dänemark: Omikron-Variante bald dominant – Hotspot und Impfvorbild: So reagiert Dänemark, 16. Dezember 2021, abrufbar unter
https://www.zdf.de/nachrichten/panorama/corona-daenemark-omikron-deutschland-100.html.
Die Meldedatenbank des Landeszentrums für Gesundheit NRW verzeichnet mit Stand vom 21. Dezember 2021 1.122 Fälle mit einem zweifelsfreien Nachweis durch Sequenzierung und Verdachtsfälle durch spezifische PCR-Tests mit Hinweisen auf Omikron.
Vgl. Kölner Stadt-Anzeiger, Über 1100 Omikron-Fälle in NRW, 21. Dezember 2021, 17.09 Uhr, abrufbar unter
https://www.ksta.de/region/corona-in-nrw-gesundheitsministerium-verzeichnet-ueber-1100-omikron-faelle-36439428.
Am 17. Dezember 2021 waren es noch 607 Omikron-Fälle (PCR-Tests mit Hinweisen auf die Virusvariante und sequenzierte Proben). Zu Beginn der letzten Woche hatte es erst 203 und am Mittwoch der Vorwoche nur 23 erfasste Fälle gegeben.
Siehe dazu
https://rp-online.de/nrw/landespolitik/corona-nrw-verzeichnet-607-omikron-faelle-verdreifachung_aid-64687583.
Das Robert Koch-Institut befürchtet, dass es aufgrund der Omikron-Variante auch im Bundesgebiet zu einer schlagartigen Erhöhung der Infektionsfälle und einer schnellen Überlastung des Gesundheitssystems und gegebenenfalls weiterer Versorgungsbereiche kommen kann.
Vgl. Robert Koch-Institut, Risikobewertung zu COVID-19, Stand 20. Dezember 2021, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html.
Selbst wenn unter Berücksichtigung dessen anzunehmen sein dürfte, dass sich auch immunisierte Personen (jedenfalls solche, die keine Auffrischungsimpfung erhalten haben) mit einer höheren Wahrscheinlichkeit mit dieser Variante infizieren werden, als dies bei der Delta-Variante der Fall war, erscheint die streitgegenständliche Regelung weiterhin zur Erreichung des vom Verordnungsgeber verfolgten Zwecks geeignet. Denn nach bisherigen Erkenntnissen spricht viel dafür, dass die Impfungen weiterhin einen Schutz vor schweren Krankheitsverläufen bieten.
Vgl. Spiegel Wissenschaft, Immunabwehr gegen Omikron – Labortests stützen Hoffnung auf verlässlichen Krankheitsschutz, 16. Dezember 2021, abrufbar unter
https://www.spiegel.de/wissenschaft/medizin/labortests-stuetzen-hoffnung-auf-verlaesslichen-krankheitsschutz-a-cc2f95de-f948-4c1f-ac7a-fd13e4d90fc0; MDR Wissen, Omikron, Drei Mal schneller als Delta - BioNTech-Impfung schützt vor schweren Verläufen, 16. Dezember 2021, abrufbar unter https://www.mdr.de/wissen/covid-corona-omikron-ausbreitung-drei-mal-schneller-als-delta-biontech-impfung-schwerer-verlauf-100.html; Pfizer und BioNTech geben Update zur Omikron-Variante, Pressemitteilung vom 8. Dezember 2021, abrufbar unter
https://investors.biontech.de/de/news-releases/news-release-details/pfizer-und-biontech-geben-update-zur-omikron-variante.
Sie werden damit auch bei einer zunehmenden Verbreitung der Omikron-Variante zu einer Schonung der intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten beitragen.
Mit seiner Bewertung, dass Zugangsbeschränkungen für nicht immunisierte Personen zum Einzelhandel zur Erreichung des vom Verordnungsgebers verfolgten Zwecks geeignet sind, überschreitet dieser auch nicht deswegen seine Einschätzungsprärogative, weil – wie die Antragstellerin meint – er Erkenntnisse des Robert Koch-Instituts ignoriert. Zwar verweist die Antragstellerin zutreffend darauf, dass das Robert Koch-Institut in seinem letzten COVID-19-Strategiepapier mit Stand vom 22. September 2021 selbst bei Stufe 2 – nach der gewählten Staffelung die Stufe mit dem intensivsten Infektionsgeschehen – für den Einzelhandel nur die Anwendung der 3G-Regelung und eines Schutzkonzepts vorsieht.
Vgl. Robert Koch-Institut, Aktualisierung der Control-COVID-Strategie zur Vorbereitung auf den Herbst/Winter 2021/2022, Stand 22. September 2021, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Downloads/control-covid-2021-09-22.pdf?__blob=publicationFile.
Das Robert Koch-Institut hat diese Empfehlungen mit Blick auf die beginnende pandemische Welle durch die SARS-CoV-2-Variante Omikron inzwischen aktualisiert und empfiehlt nun – wie vom Verordnungsgeber bereits eingeführt – unter anderem für den Zugang zu Ladengeschäften die sofortige Umsetzung und Kontrolle der 2G-Regel.
Vgl. Robert Koch-Institut, ControlCOVID – Strategie-Ergänzung zur Bewältigung der beginnenden pandemischen Welle durch die SARS-CoV-2-Variante Omikron, Stand 21. Dezember 2021, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Downloads/control-covid-2021-12-21.pdf?__blob=publicationFile.
Eine Würdigung der von der Antragstellerin vorgelegten Stellungnahme von Nagel und Müller (Teil des „MODUS-COVID Teams“), die diese im Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht zur sog. Bundesnotbremse eingereicht haben, lässt ebenfalls nicht den Schluss zu, der Verordnungsgeber habe mit der streitgegenständlichen Maßnahme seinen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Eignung von Zugangsbeschränkungen zum Einzelhandel überschritten.
A. A. Nds. OVG, Beschluss vom 16. Dezember 2021 - 13 MN 477/21 -, juris, Rn. 52 ff.
In dieser Stellungnahme, die sich auf die zum Zeitpunkt des Erlasses der sog. Bundesnotbremse seinerzeit herrschende Alpha-Variante des Virus bezog, führen die Autoren aus, dass der Beitrag des Einzelhandels zum R-Wert 0,1 betrage, mit durchgehender eingehaltener FFP2-Maskenpflicht betrage dieser nur noch 0,01. Hieraus ist zwar zu schließen, dass im Einzelhandel nicht der Schwerpunkt der Infektionstätigkeit stattfindet. Wenn man die Annahmen der Autoren unterstellt, ist er mit einem Einfluss von 0,1 auf den Reproduktionsfaktor indes auch nicht irrelevant.
Vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 279, wonach Ausgangsbeschränkungen, die den R-Wert um 0,1 reduzieren, keine offensichtlich wirkungslose Maßnahme bedeuten.
Infektionsschutzmaßnahmen in diesem Bereich können dazu beitragen, diesen auf ein erwünschtes Maß zu drücken. Ob eine FFP2-Maskenpflicht das Infektionsgeschehen in gleicher Weise eindämmen könnte, ist keine Frage der Geeignetheit, sondern der Erforderlichkeit der Maßnahme. Ferner dürfte zu berücksichtigen sein, dass das von den Autoren aufgestellte Modell offenbar allein die direkten Wirkungen einer Schließung des Einzelhandels berücksichtigt, d. h. untersucht, inwieweit Infektionen in Verkaufsstellen des Einzelhandels durch Zugangsbeschränkungen vermieden werden. Nicht erkennbar ist jedenfalls, dass auch indirekte Effekte in den Blick genommen werden. Denn an anderer Stelle, wo die Autoren diese berücksichtigt haben, verweisen sie hierauf ausdrücklich (z. B. im Anhang der Stellungnahme zu den Schulschließungen). Der Verordnungsgeber, der laut Begründung durch ein umfassendes Maßnahmenpaket darauf abzielt, insbesondere Kontakte von nicht immunisierten Personen einzuschränken, weil diese in besonderem Maße zu einer drohenden Überlastung der medizinischen Kapazitäten beitragen,
vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 3. Dezember 2021, S. 4, abrufbar unter:
https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/211213_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_ab_9._dez_2021.pdf,
verfolgt aber offenbar das Ziel – wie sein Verweis auf die Maßnahmen der sog. Dritten Welle zeigt – die Kontakte und das Aktivitätsniveau von Ungeimpften umfassend einzuschränken. Damit dürfte er durch die 2G-Regelung im Einzelhandels auch indirekte Effekte erzielen wollen, wie eine Einschränkung der Mobilität durch das Fehlen entsprechender Anreize und einer dadurch bedingten Minderung von Infektionsrisiken.
Vgl. zur möglichen Berücksichtigung auch indirekter Effekte bereits z. B.: OVG NRW, Beschluss vom 6. November 2020 - 13 B 1657/20.NE -, juris, Rn. 36, sowie speziell für den Einzelhandel: Beschluss vom 19. März 2021 - 13 B 252/21.NE -, juris, Rn. 37.
Auch nach der Modellierung von Nagel und Müller kann z. B. der Personenverkehr erheblichen Einfluss auf das Infektionsgeschehen haben.
Überdies ist zu berücksichtigen, dass der Modellierung gegebenenfalls unter Verbreitung der ansteckenderen Delta-Variante nur bedingte Aussagekraft zukommt.
Vgl. auch Schl.-H. OVG, Beschluss vom 14. Dezember 2021 - 3 MR 31/21 -, juris, Rn. 26.
Unter Berücksichtigung all dessen dürfte die Eignungsprognose des Verordnungsgebers jedenfalls als vertretbar erscheinen.
b. Die angegriffenen Zugangsbeschränkungen sind als Maßnahmen zum Schutz von Leben und Gesundheit sowie zur Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems auch erforderlich. Grundrechtseingriffe dürfen nicht weitergehen, als es der Schutz des Gemeinwohls erfordert. Daran fehlt es, wenn ein gleich wirksames Mittel zur Erreichung des Gemeinwohlziels zur Verfügung steht, das den Grundrechtsträger weniger und Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastet. Die sachliche Gleichwertigkeit der alternativen Maßnahmen zur Zweckerreichung muss dafür in jeder Hinsicht eindeutig feststehen. Dem Normgeber steht grundsätzlich auch für die Beurteilung der Erforderlichkeit ein Einschätzungsspielraum zu. Der Spielraum bezieht sich unter anderem darauf, die Wirkung der von ihm gewählten Maßnahmen auch im Vergleich zu anderen, weniger belastenden Maßnahmen zu prognostizieren. Dient der Eingriff dem Schutz gewichtiger verfassungsrechtlicher Güter und ist es dem Normgeber angesichts der tatsächlichen Unsicherheiten nur begrenzt möglich, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, ist die verfassungsgerichtliche Prüfung auf die Vertretbarkeit der gesetzgeberischen Eignungsprognose beschränkt.
Vgl. für den Gesetzgeber: BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 202 ff.
Danach wäre eine Zugangsbeschränkung nur für weder getestete noch immunisierte Personen (sog. 3G-Regelung) nicht gleich geeignet. Ein negatives Testergebnis lässt nicht sicher den Schluss darauf zu, dass eine Person nicht mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infiziert ist. Auf dem deutschen Markt sind Antigentests mit in unabhängigen Validierungsstudien bestimmten klinischen Sensitivitäten von 40% – 80% verfügbar.
Vgl. Robert Koch-Institut, Antigentests als ergänzendes Instrument in der Pandemiebekämpfung in Epidemiologisches Bulletin Nr. 17/2001, S. 16, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/17_21.pdf?__blob=publicationFile.
Die Aussagekraft eines negativen Befundes bei Antigentests ist insbesondere bei asymptomatisch oder präsymptomatisch Infizierten limitiert.
Vgl. Robert Koch-Institut, Hinweise zur Testung von Patienten auf Infektion mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 – Antigennachweise – Leistungsfähigkeit und Aussagekraft, 9. Dezember 2021, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_C oronavirus/Vorl_Testung_nCoV.html;jsessionid=43D84C0D95FA928CF163FF47B7C13B9D.internet071?nn=13490888#doc13490982bodyText24.
Auch eine FFP2-Maskenpflicht ist kein milderes, gleich geeignetes Mittel. Sie wäre insoweit schon kein milderes Mittel, weil derzeit immunisierte Personen nur zum Tragen einer medizinischen Maske, die kostengünstiger ist und die jedenfalls teilweise vom Tragekomfort als angenehmer empfunden wird, verpflichtet sind. Selbst wenn man eine FFP2-Maskenpflicht im Hinblick auf die für immunisierte Personen nur gering verschärfte Eingriffsintensität und unter Würdigung des Umstands, dass eine solche ohnehin bereits in anderen Bereichen gilt, als milderes Mittel qualifizierte,
vgl. in diesem Sinne: Nds. OVG, Beschluss vom 16. Dezember 2021 - 13 MN 477/21 - , juris, Rn. 41,
wäre sie jedenfalls – ebenso wie die anderen von der Antragstellerin genannten Hygienemaßnahmen – nicht gleich geeignet. Infektionsrisiken durch das Aufeinandertreffen von Menschen beim Aufsuchen und Verlassen der Verkaufsstellen sowie beim Aufenthalt darin lassen sich durch Hygienemaßnahmen nicht vergleichbar effektiv verhindern.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. März 2021 ‑ 13 B 252/21.NE -, juris, Rn. 51 f, und vom 8. Februar 2021 ‑ 13 B 89/21.NE -, juris, Rn. 50; Schl.-H. OVG, Beschluss vom 14. Dezember 2021 - 3 MR 31/21 -, juris, Rn. 29; zweifelnd: Nds. OVG, Beschluss vom 16. Dezember 2021 - 13 MN 477/21 -, juris, Rn. 41.
Dies dürfte voraussichtlich auch für eine FFP2-Maskenpflicht gelten. Soweit Nagel und Müller in ihrer Stellungnahme gegenüber dem Bundesverfassungsgericht darauf verweisen, der Beitrag des Einzelhandels zum Infektionsgeschehen sei bei Geltung einer FFP2-Maskenpflicht irrelevant, ist auch insoweit zu berücksichtigten, dass sich ihre Ausführungen nicht auf die im Vergleich zu Alpha ansteckendere Deltavariante beziehen. Ferner kommt einer Maskenpflicht nur eine entsprechende Effektivität zu, wenn die Masken durchgängig korrekt getragen werden. Dass für ihre konsequente Einhaltung und das korrekte Tragen der Masken durch sämtliche Besucher einer Einzelhandelseinrichtung gerade im von der Verordnung zeitlich erfassten stark frequentierten Vor- und Nachweihnachtsgeschäft durch die Mitarbeiter der Einzelhandelsbetriebe stets zuverlässig gesorgt werden kann, liegt jedenfalls nicht auf der Hand. Eine FFP-2-Maske hat eine optimale Schutzwirkung aber erst dann, wenn sie gut sitzt und an den Außenrändern keine Atemluft vorbeiströmt.
Vgl. Max-Planck-Gesellschaft, So gut schützen Masken, 2. Dezember 2021, abrufbar runter
https://www.mpg.de/17915640/corona-risiko-maske-schutz.
c. Die Zugangsbeschränkungen dürften auch verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Die Angemessenheit und damit die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne erfordern, dass der mit der Maßnahme verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs stehen. Es ist Aufgabe des Normgebers, in einer Abwägung Reichweite und Gewicht des Eingriffs in Grundrechte einerseits der Bedeutung der Regelung für die Erreichung legitimer Ziele andererseits gegenüberzustellen. Um dem Übermaßverbot zu genügen, müssen hierbei die Interessen des Gemeinwohls umso gewichtiger sein, je empfindlicher die Einzelnen in ihrer Freiheit beeinträchtigt werden. Umgekehrt wird ein Handeln des Normgebers umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können. Auch bei der Prüfung der Angemessenheit besteht grundsätzlich ein Einschätzungsspielraum des Normgebers. Die gerichtliche Prüfung bezieht sich dann darauf, ob der Normgeber seinen Einschätzungsspielraum in vertretbarer Weise gehandhabt hat. Bei der Kontrolle prognostischer Entscheidungen setzt dies wiederum voraus, dass die Prognose auf einer hinreichend gesicherten Grundlage beruht.
Vgl. in diesem Sinne zur Angemessenheit von Gesetzen: BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 216 f.
Es ist nicht ersichtlich, dass der Verordnungsgeber den ihm danach zustehenden Einschätzungsspielraum überschritten und gegen das Übermaßverbot verstoßen haben könnte.
Die Zugangsbeschränkungen für den Einzelhandel greifen als Berufsausübungsregelung,
vgl. Schl.-H. OVG, Beschluss vom 14. Dezember 2021 - 3 MR 31/21 -, juris, Rn. 22,
in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der davon betroffenen Betreiber ein. Ein Eingriff in das von der Eigentumsgarantie erfasste Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs (Art. 14 Abs. 1 GG) dürfte indes nicht vorliegen, weil die durch die Maßnahme eingeschränkten Umsatz- und Gewinnchancen von der Eigentumsgarantie nicht umfasst werden.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 - 1 BvR 2821/11 -, juris, Rn. 240, und Beschluss vom 26. Juni 2002 - 1 BvR 558/91 u.a. - , juris, Rn. 79, Nds. OVG, Beschluss vom 16. Dezember 2021 - 13 MN 477/21 ‑, juris, Rn. 19; zuvor noch offengelassen: OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2021 - 13 B 252/21.NE -, juris, Rn. 61.
Ferner greifen die Zugangsbeschränkungen in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) potentieller, nicht immunisierter Kunden ein.
Diese Eingriffe erweisen sich aber gemessen an dem damit bezweckten Gesundheitsschutz der Bevölkerung (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) angesichts der gravierenden und teils irreversiblen Folgen, die ein erneuter unkontrollierter Anstieg der Zahl von Neuansteckungen für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen hätte, voraussichtlich als gerechtfertigt. Hierbei handelt es sich um Rechtsgüter von überragender Bedeutung, zu deren Schutz der Verordnungsgeber nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verpflichtet ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 ‑ 1 BvR 781/21 -, juris, Rn. 231.
Der Verordnungsgeber vertritt in nicht zu beanstandender Weise die Auffassung, dass weiterhin Gefahren bestehen, deren Abwehr auch die angefochtene Vorschrift dienen kann. Das Infektionsgeschehen ist – trotz eines leichten Rückgangs der wöchentlichen Fallzahlen – immer noch sehr stark ausgeprägt. Die 7-Tage-Inzidenz beträgt bundesweit (Stand: 21. Dezember 2021) 306,4, in Nordrhein-Westfalen 232,1.
Vgl. Täglicher Lagebericht des Robert Koch-Instituts, Stand 21. Dezember 2021, S. 2, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Dez_2021/2021-12-21-de.pdf?__blob=publicationFile.
Der hohe Infektionsdruck in der Bevölkerung zieht unvermeidlich schwere Krankheitsverläufe und Todesfälle nach sich und macht das Auftreten von Impfdurchbrüchen wahrscheinlicher. Die Situation auf den Intensivstationen bleibt weiterhin sehr angespannt. Aufgrund von regionalen Kapazitätsengpässen mussten bereits 102 Patienten über Bundeslandgrenzen hinaus verlegt werden. Das Robert Koch-Institut schätzt die Lage als sehr besorgniserregend ein. Nach seiner Einschätzung sinken die Infektionszahlen derzeit im Bundesgebiet im Hinblick auf die bereits bestehende hohe Belastung der Intensivstationen und die bevorstehende zusätzliche Belastung durch die zu erwartende Omikron-Welle nicht schnell genug.
Vgl. Wöchentlicher Lagebericht des Robert Koch-Instituts, Stand 16. Dezember 2021, S. 3 und 7, abrufbar unter
Es lassen sich viele Infektionsketten nicht nachvollziehen, Ausbrüche treten in vielen verschiedenen Umfeldern auf. Das Robert Koch-Institut hat seine Risikoeinschätzung mit Blick auf die drohende Verbreitung der Omikron-Variante nochmals verschärft. Es schätzt nunmehr die Gefährdung durch COVID-19 für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein. Die Infektionsgefährdung wird für die Gruppe der Ungeimpften als sehr hoch, für die Gruppen der Genesen und Geimpften mit Grundimmunisierung (zweimalige Impfung) als hoch und für die Gruppe der Geimpften mit Auffrischimpfung (dreimalige Impfung) als moderat eingestuft.
Demgegenüber hatten viele Betreiber von Einzelhandelsgeschäften während der Pandemie bereits in der Vergangenheit teils erhebliche wirtschaftliche Einbußen aufgrund phasenweiser Einschränkungen ihrer Umsatzmöglichkeiten zu verkraften. Zwar sind diese teilweise durch staatliche Unterstützungsmaßnahmen aufgefangen worden.
Vgl. Informationen zur aktuell bestehenden Möglichkeit einer Bezuschussung zu betrieblichen Fixkosten mittels Überbrückungshilfe III Plus:
https://www.ueberbrueckungshilfe-unternehmen.de/UBH/Redaktion/DE/Artikel/ueberbrueckungshilfe-iii-plus.html.
Viele Betriebe dürften aber nichtsdestotrotz – was auch die Antragstellerin für sich geltend macht – erhebliche Umsatzeinbußen erlitten haben. Aufgrund der aktuell besorgniserregenden Lage müssen ihre Interessen jedoch derzeit erneut hinter dem Schutz von Leben und Gesundheit der Bevölkerung zurücktreten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch die nichtprivilegierten Einzelhändler wie die Antragstellerin ihre Waren in ihren Verkaufsstellen noch einer Vielzahl von Kunden anbieten können. Denn inzwischen sind in Nordrhein-Westfalen 73,5 % der Bevölkerung vollständig geimpft,
vgl. Impfdashboard.de, Impf-Fortschritt nach Bundesland, Stand 20. Dezember 2021,
und damit von den angegriffenen Zugangsbeschränkungen nicht erfasst. Gleiches gilt gemäß § 2 Abs. 8 CoronaSchVO für Genesene i. S. v. § 2 Nr. 4 SchAusnahmV. Neben dieser Gruppe dürfen Kinder- und Jugendliche bis zum Alter von einschließlich 15 Jahren sowie Personen, die über ein ärztliches Attest verfügen, demzufolge sie derzeit oder bis zu einem Zeitpunkt, der höchstens sechs Wochen zurückliegt, aus gesundheitlichen Gründen nicht gegen Covid-19 geimpft werden können, Verkaufsstellen des Einzelhandels betreten, wenn sie über einen negativen Testnachweis nach § 2 Abs. 8a Satz 1 verfügen oder nach § 2 Abs. 8a Satz 2 oder 3 als getestet gelten (vgl. § 2 Abs. 8 Satz 2 Nr. 1 und 2 CoronaSchVO). Auch dürfte in Rechnung zu stellen sein, dass die streitgegenständliche Maßnahme nicht nur Kunden vom Betreten der Verkaufsstellen abhält, sondern gegebenenfalls zusätzliche Kunden, denen der Besuch bei unbeschränktem Zugang im Hinblick auf mögliche Infektionsrisiken zu unsicher wäre, wiedergewonnen werden. Soweit die Antragstellerin den ihr durch den Verordnungsgeber aufgebürdeten Kontrollaufwand moniert, dürfte auch dies nicht offensichtlich unzumutbar sein. Ferner war der Verordnungsgeber bemüht, durch die Eröffnung einer Möglichkeit der Vergabe eines Prüfnachweises (z. B. ein ohne Zerstörung nicht ablösbares Armband) durch die zuständigen Behörden auch unter Einbindung der örtlichen Gewerbetreibenden (vgl. § 4 Abs. 6a CoronaSchVO) eine praktikable Lösung zu finden, die den organisatorischen Kontrollaufwand für die Gewerbetreibenden soweit wie möglich reduziert.
Auch die Teilhaberechte nicht immunisierter Kunden müssen vorübergehend zurückstehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Eingriffsschwere dadurch abgemildert wird, dass der Verordnungsgeber viele Ladengeschäfte von den Zugangsbeschränkungen ausnimmt, sodass der tägliche Bedarf problemlos gedeckt werden kann. Wird ausnahmsweise ein Produkt aus einem nicht privilegierten Ladengeschäft benötigt, kann auch ein nicht immunisierter Kunde auf die Möglichkeit des Click and Collect (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, letzter Halbsatz CoronaSchVO) zurückgreifen. Ferner steht jedem Bürger die Möglichkeit offen, sich mittels eines zugelassenen Impfstoffs gegen COVID-19 immunisieren zu lassen und dadurch der angegriffenen Zugangsbeschränkung (absehbar) nicht mehr zu unterliegen. Zugelassene Impfstoffe stehen in ausreichender Menge zur Verfügung. Eine Empfehlung der Ständigen Impfkommission (STIKO) gemäß § 20 Abs. 2 Satz 3 IfSG liegt vor.
Vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin 39/2021, STIKO-Empfehlung zur COVID-19-Impfung: Personen mit Immundefizienz, 30. September 2021, S. 3 ff., abrufbar unter:
https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/39_21.pdf?__blob=publicationFile; vgl. bereits zur sog. 3G-Regelung: OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2021 - 13 B 1393/21.NE -, juris, Rn. 153 ff.
Sollte eine Impfung aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich sein, hat der Verordnungsgeber in § 2 Abs. 8 Satz 2 Nr. 2 CoronaSchVO eine diesem Umstand Rechnung tragende Ausnahme vorgesehen.
5. Die angegriffene Zugangsbeschränkung verstößt voraussichtlich nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Dieser gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 ‑ 1 BvL 14/07 ‑, juris, Rn. 40.
Er verwehrt dem Normgeber nicht jede Differenzierung. Diese bedarf jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2019 ‑ 2 BvL 22/14 -, juris, Rn. 96 ff., m. w. N.
Soweit sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann, spricht dies in der Regel dafür, gesetzliche Differenzierungen an einem engen Verhältnismäßigkeitsmaßstab zu messen.
Eine schwerwiegende Betroffenheit grundrechtlich geschützter Freiheiten liegt bei vielen Infektionsschutzmaßnahmen – auch bei der hier streitgegenständlichen – vor. Dennoch sprechen die besonderen Umstände bei der Bekämpfung der SARS-CoV-2-Pandemie dafür, den Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers nicht zu sehr zu begrenzen. Der Verordnungsgeber befindet sich in einer komplexen Entscheidungssituation, in der eine Vielzahl von Belangen infektionsschutzrechtlicher, wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Art zu berücksichtigen und abzuwägen ist und in der er zwangsläufig nur mit Prognosen dazu arbeiten kann, welchen Einfluss Infektionsschutzmaßnahmen oder die Lockerung solcher Maßnahmen auf die genannten Bereiche haben werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2021 ‑ 13 B 252/21.NE -, juris, Rn. 96 f., m. w. N.
a. Nach diesem Maßstab dürfte die vom Verordnungsgeber in § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 1 CoronaSchVO vorgenommene Privilegierung des Lebensmittelhandels einschließlich der Direktvermarktung sowie von Getränkemärkten, Reformhäusern, Babyfachmärkten, Apotheken, Sanitätshäusern, Drogerien, Optikern, Hörakustikern, Tankstellen, Stellen des Zeitungsverkaufs, Buchhandlungen, Blumenfachgeschäften, Tierbedarfsmärkten, Futtermittelmärkten und Gartenmärkten sachlich noch vertretbar sein. Hiermit bezweckt er, ungeimpften Personen den Zugang zu Waren des täglichen Bedarfs und der allgemeinen Lebensführung nicht zu verwehren. Die Ausnahmen hat der Verordnungsgeber der Ausnahmeregelung in der sog. Bundesnotbremse (vgl. § 28b Abs. 1 Nr. 4 IfSG a. F.) entnommen, um allen Anbieterinnen und Anbietern den Rückgriff auf die damals gemachten Erfahrungen und Einstufungen zu ermöglichen und eine einheitliche Handhabung zu gewährleisten.
Vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 3. Dezember 2021, S. 19, abrufbar unter:
https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/211213_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_ab_9._dez_2021.pdf
Der Bundesgesetzgeber begründete die Ausnahmen zur sog. Bundesnotbremse damit, dass eine verlässliche Versorgung der Bevölkerung mit Lebensmitteln und Verbrauchsgütern des täglichen Bedarfs sichergestellt werden sollte.
Vgl. BT-Drs. 19/28444, S. 13.
Klarstellend verweist der Verordnungsgeber darauf, dass das entscheidende Abgrenzungskriterium nicht das konkret höhere Infektionsrisiko ist (das sich zwischen Handelsgeschäften kaum unterscheiden wird), sondern die Bedeutung der Einkaufsmöglichkeit für die betroffenen Personen und die Frage, ob eine Zugangsbeschränkung mit dem Ziel der deutlichen Kontaktreduzierung im Abgleich mit der Bedeutung der betroffenen Handelseinrichtung für die Grundversorgung der Bevölkerung vertretbar ist.
https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/211213_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_ab_9._dez_2021.pdf.
Dies dürfte einen sachlichen Grund für die Differenzierung darstellen. Dass der Verordnungsgeber die Abwägung offensichtlich fehlerhaft vorgenommen hat, ist nicht erkennbar. Im Hinblick auf den Umstand, dass nicht immunisierte Personen vom Zugang zum Einzelhandel mit Ausnahme der privilegierten Ladengeschäfte und der Möglichkeit des Click and Collect gänzlich ausgeschlossen sind, spricht viel dafür, den täglichen Bedarf grundsätzlich in der Weise weit zu fassen, dass hierunter auch Produkte fallen, die zwar nicht täglich, aber voraussichtlich in dem mutmaßlichen Zeitraum der Schließungen von vielen Menschen benötigt werden. Dies dürfte für die erfassten Bereiche gelten, weil diese sämtlich einen – jedenfalls für bestimmte Kundenkreise – regelmäßig wiederkehrenden Bedarf decken. Für Bücher dürfte dies schon gelten, weil sie für Bildung und Beruf auch kurzfristig benötigt werden können und überdies den Bedarf am Zugang zu kulturellen Gütern in den eigenen vier Wänden befriedigen. Bei Gartenmärkten gilt dies im Hinblick auf einen jeweils saisonal neu entstehenden Bedarf, für den – anders als z. B. bei Kleidung – nicht auf Anschaffungen aus dem Vorjahr zurückgegriffen werden kann. Blumenläden bieten mit Schnittblumen eines der traditionell meistverschenkten Produkte an, das zudem verderblich ist. Dass der Verordnungsgeber andere Bereiche nicht dem Grundbedarf zugeordnet hat, auf die die vorgenannten Umstände offensichtlich genauso zutreffen, und bei denen es nicht gerechtfertigt wäre, diesen zum Zwecke der Kontaktreduzierungen vorübergehend zurückzustellen, ist nicht ersichtlich.
Vgl. in diesem Sinne ebenfalls: Schl.-H. OVG, Beschluss vom 14. Dezember 2021 - 3 MR 31/21 -, juris, Rn. 41; a. A. allerdings bei einem geringfügig abweichenden Ausnahmenkatalog: Nds. OVG, Beschluss vom 16. Dezember 2021 - 13 MN 477/21 -, juris, Rn. 63.
Insbesondere dürften Verbraucher ihren Alltag ohne Neuanschaffungen von Produkten des typischen Warensortiments der Antragstellerin (Kleidung, Haushaltsbedarf) vorübergehend bestreiten können. Soweit die Zugangsbeschränkungen auch für Baumärkte gelten, dürfte es noch vertretbar sein, die Verbraucher hier als Ergebnis einer wertenden Abwägung auf die Einkaufsmöglichkeiten nach dem Click and Collect-Modell zu verweisen, insbesondere um der in der ersten Welle bereits beobachteten Sogwirkung von Baumärkten, wenn die Möglichkeiten der Freizeitgestaltung im Übrigen erheblich eingeschränkt sind, entgegenzuwirken.
b. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt voraussichtlich auch nicht in der in § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 CoronaSchVO getroffenen Regelung, wonach privilegierte Einzelhändler ohne Zugangsbeschränkungen auch andere – nicht privilegierte – Waren verkaufen dürfen, wenn diese nicht den Schwerpunkt des Sortiments ausmachen. Der Antragsgegner konnte voraussichtlich ohne Rechtsfehler davon ausgehen, dass diese Differenzierung aus Praktikabilitäts- und Infektionsschutzgründen gerechtfertigt ist. So drängt sich jedenfalls nicht auf, dass die durch die Öffnung dieser Ladengeschäfte auch für nicht immunisierte Personen ohnehin geschaffenen Infektionsquellen zunehmen, wenn diese auch andere, nicht privilegierte Produkte verkaufen, sofern das Angebot aus diesem Warensortiment einen nur untergeordneten Umfang einnimmt. Eine Öffnung des gesamten Einzelhandels auch für nicht immunisierte Personen ließe hingegen das Entstehen weiterer Infektionsquellen befürchten.
Vgl. in diesem Sinne bereits OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2021 - 13 B 252/21.NE -, juris, Rn. 106 f., m. w. N., im Ergebnis ebenso: Schl.-.H. OVG, Beschluss vom 14. Dezember 2021 - 3 MR 31/21 -, juris, Rn. 42.
c. Auch, dass nicht immunisierte Personen anders als immunisierte Personen keinen Zugang zu bestimmten Einzelhandelsgeschäften haben, verstößt unter Anwendung des oben aufgezeigten Maßstabs voraussichtlich nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die Ungleichbehandlung von immunisierten und nicht immunisierten Personen ist durch Sachgründe gerechtfertigt. Sie sind zum einen noch darin zu sehen, dass immunisierte Personen – wie dargestellt – bei der derzeit noch dominierenden Delta-Variante weniger zum Infektionsgeschehen beitragen.
Vgl. bereits OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2021 - 13 B 1393/21.NE -, juris, Rn. 168 ff., m. w. N.
Zum anderen trägt dies dem Umstand Rechnung, dass nicht immunisierte Personen, wenn sie sich mit SARS-CoV-2 infizieren, deutlich gefährdeter sind, so schwer zu erkranken, dass sie intensivmedizinisch behandelt werden müssen und somit in weitgehenderem Maße dazu beitragen, dass dort eine Überlastungssituation droht. Dies gilt voraussichtlich auch – wie oben ausgeführt – mit zunehmender Verbreitung der Omikron-Variante, auch wenn sich mit ihr wahrscheinlich auch mehr doppelt geimpfte Personen infizieren werden.“
Mit Blick auf das Vorbringen des Antragstellers wird ergänzend Folgendes angemerkt:
Die Eignung der in Rede stehenden Zugangsbeschränkung für nicht Immunisierte ist nicht deshalb zweifelhaft, weil es – so der Antragsteller – an einer Pandemie der Ungeimpften fehle, eine Herdenimmunität nicht erreicht werden könne und der Impfschutz mit der Zeit nachlasse. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Zugangsbeschränkungen für nicht immunisierte Personen, wie oben ausgeführt, geeignet sind, einen nicht nur unerheblichen Beitrag zur Pandemiebekämpfung und zur Vermeidung der Überlastung des Gesundheitssystems zu leisten. Dabei kann, anders als der Antragsteller meint, auch keine Rede davon sein, dass Ungeimpfte sich eigenverantwortlich nur selbst gefährden.
Ebenso wenig ist die Erforderlichkeit der Zugangsbeschränkung zu verneinen, weil, wie der Antragsteller weiter meint, ein besserer Schutz der Risikogruppen, insbesondere der über 60-jährigen erforderlich wäre, indem diese generell anstatt der nicht Immunisierten vom öffentlichen Leben ausgenommen würden. Der Antragsteller erläutert schon nicht, wie ein „besserer“ Schutz konkret aussehen sollte. Ferner ist der Staat nicht darauf beschränkt, den Schutz gesundheits- und lebensgefährdeter Menschen allein durch Beschränkungen ihrer eigenen Freiheit zu bewerkstelligen. Vielmehr darf er Regelungen treffen, die auch den vermutlich gesünderen und weniger gefährdeten Menschen in gewissem Umfang Freiheitsbeschränkungen abverlangen, wenn gerade hierdurch auch den stärker gefährdeten Menschen, die sich ansonsten über längere Zeit vollständig aus dem Leben in der Gemeinschaft zurückziehen müssten, ein gewisses Maß an gesellschaftlicher Teilhabe und Freiheit gesichert werden kann.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Mai 2020 ‑ 1 BvR 1021/20 -, juris, Rn. 9.
Im Übrigen zeigen die vorliegenden Daten, dass auch Personen jünger als 60 Jahre ohne Immunisierung durch eine Impfung gegen COVID-19 ein höheres Risiko für einen schweren Erkrankungsverlauf (Hospitalisierung) haben. Es werden zwar in den Altersgruppen ab 60 Jahren die meisten Hospitalisierungen verzeichnet. Jedoch nahm auch die Anzahl hospitalisierter Fälle in der Altersgruppe der 35- bis 59-Jährigen seit MW 41 wieder zu.
Vgl. RKI, Wöchentlicher Lagebericht zur Corona¬virus-Krankheit-2019, Stand 16. Dezember 2021, S. 10 f., abrufbar unter
Die Annahme des Verordnungsgebers, Behandlungsmöglichkeiten mit monoklonalen Antikörpern seien zur Zweckerreichung weniger wirksam, dürfte rechtlich nicht zu beanstanden sein. Es ist auch unter Berücksichtigung des Vortrags des Antragstellers nicht ersichtlich, dass eine sachliche Gleichwertigkeit dieser Maßnahmen zur Zweckerreichung in jeder Hinsicht eindeutig feststünde. Des Weiteren dient eine Behandlung nach einer Erkrankung dem Schutz der Gesundheit nicht ebenso effektiv wie die Vermeidung einer Infektion aufgrund der Reduktion von Kontakten.
Soweit der Antragsteller den Aufbau weiterer Kapazitäten auf den Intensivstationen vorschlägt, schützt dies nicht gleich wirksam das Leben und die Gesundheit von Menschen wie die Vermeidung einer Infektion ohne vorherige Immunisierung. Ferner dürfte es jedenfalls kurzfristig an fachlich geeignetem Personal für die Ausweitung von Behandlungskapazitäten fehlen.
(2) Aus den obigen Erwägungen folgt zugleich, dass auch die Regelung, wonach der Besuch von Weihnachtsmärkten nach § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 CoronaSchVO nur immunisierten Personen erlaubt ist, voraussichtlich nicht zu beanstanden ist.
Die Eignung der Zugangsbeschränkung steht zunächst nicht deshalb in Frage, weil sich Besucher von Weihnachtsmärkten typischerweise im Freien aufhalten. Zwar ist in Außenbereichen das Infektionsrisiko grundsätzlich wesentlich geringer, weil sich Aerosole in geschlossenen und besonders in engen Räumen länger halten als an der frischen Luft. Allerdings verbreitet sich SARS-CoV-2 auch im Freien, nämlich dort wo Menschen – wie typischerweise auf Weihnachtsmärkten – zusammenkommen und der Abstand von 1,5 m nicht sicher eingehalten werden kann. Statt durch aerogene Infektionen besteht in diesen Fällen vor allem die Gefahr von Tröpfcheninfektionen.
Vgl. Risikobewertung zu COVID-19, abrufbar unter: rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html; Aerosole im Freien Faktencheck: Wie groß ist die Infektionsgefahr im Freien wirklich? abrufbar unter:
https://www.focus.de/corona-virus/aerosole-im-freien-faktencheck-wie-gross-ist-die-infektionsgefahr-im-freien-wirklich_id_13055286.html; Aerosol-Forscher: Ansteckungsgefahr im Freien überschätzt; abrufbar unter
https://www1.wdr.de/nachrichten/themen/coronavirus/corona-aerosole-risiko-draussen-100.html; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u.a. -, juris, das in Auswertung der ihm vorliegenden Gutachten ausgeführt hat, es sei davon auszugehen, dass in Fällen, in denen sich eine Person ungeschützt in der Atemwolke einer infizierten Person in einem Abstand von 1,5 Metern befinde, bereits nach fünf Minuten eine Ansteckungswahrscheinlichkeit von 100 % bestehe, wobei ausweislich der Stellungnahme des Max-Planck-Instituts unerheblich sei, ob diese Situation in geschlossenen Räumen oder im Freien stattfinde. Luftbewegungen, die die Luft von der infizierten Person wegblasen, senkten jedoch die Übertragungswahrscheinlichkeit (Rn. 193). In Außenräumen finde eine Akkumulation von Aerosolen nicht oder nur schwach statt, weshalb eine indirekte Übertragung in Außenräumen eher unwahrscheinlich, eine direkte Infektion aber möglich sei (Rn. 194).
An der Eignung der Regelung fehlt es auch nicht deshalb, weil – so der Antragsteller – die Zutrittsbeschränkung nicht kontrollierbar sei. Es ist schon nicht ersichtlich, warum es Weihnachtsmarktbetreibern und Mitarbeitern von Ordnungsämtern nicht möglich sein soll, den Immunisierungsstatus von Besuchern wie in § 4 Abs. 6, 8 CoronaSchVO vorgesehen zumindest strichprobenartig zu überprüfen. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Regelung nicht immunisierte Personen davon abhält, Weihnachtsmärkte aufzusuchen. Die dadurch verringerte Mobilität trägt zur Reduktion von Kontakten sowie einer Beschränkung von Aktivitäten,
vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 3. Dezember 2021, S. 4, abrufbar unter: https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/211213_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_ab_9._dez_2021.pdf,
und damit zur Senkung von Infektions- bzw. Übertragungsmöglichkeiten bei.
Das Tragen einer FFP2-Maske auf dem Weihnachtsmarkt stellt sich schon mit Blick darauf nicht als gleichermaßen geeignetes Mittel dar. Hinzu kommt, dass eine Maske während der Einnahme von Getränken oder Speisen zwangsläufig abgenommen werden muss.
An der Angemessenheit des mit der Regelung verbundenen Eingriffs in Art. 2 Abs. 1 GG der potentiellen Weihnachtsmarktbesucher bestehen mit Blick darauf, dass der Besuch regelmäßig der Freizeitgestaltung zuzurechnen ist, keine offensichtlich durchgreifenden Bedenken.
(3) Die Regelung des § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 CoronaSchVO, wonach Sporteinrichtungen auch im Freien nur noch von immunisierten Personen in Anspruch genommen werden dürfen, dürfte bei summarischer Prüfung jedenfalls nicht offensichtlich rechtswidrig sein.
Vgl. bereits zum Verbot von Tennisunterricht Beschluss des Senats vom 8. Januar 2021 ‑ 13 B 1766/20.NE ‑, juris, sowie zum Verbot des Freizeit- und Amateursportbetriebs auf und in allen öffentlichen und privaten Sportanlagen (Golf) den Beschluss des Senats vom 23. Dezember 2020 ‑ 13 B 1983/20.NE ‑, juris.
Die Regelung ist Teil eines Maßnahmenpakets, das für eine massive Reduzierung von Kontakten im Freizeitbereich Sorge tragen soll, weil nicht Immunisierte in besonderer Weise zur drohenden Überlastung der Versorgungskapazitäten beitragen.
Vgl. MAGS NRW, (aktualisierte) Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzver-ordnung – CoronaSchVO) vom 3. Dezember 2021, S. 3 f., abrufbar unter
Im Einzelnen führt der Verordnungsgeber dazu aus, dass Angeboten aus dem Freizeitbereich für die betroffenen nicht immunisierten Personen eine geringere und rechtlich weniger schutzbedürftige Bedeutung zukomme und die Abwägung daher zugunsten der Infektionsbegrenzung durch Kontakt- und Aktivitätsvermeidung ausfalle. Eine Unterscheidung nach Freizeitaktivitäten drinnen und draußen werde nicht mehr vorgenommen. Hiermit werde dem Umstand Rechnung getragen, dass die deutlich aggressivere Delta-Variante draußen zu deutlich mehr Infektionen führe als die im letzten Winter noch vorherrschende Alpha-Variante; zudem sollen hierdurch Verlagerungen von Aktivitäten von drinnen nach draußen vermieden und die Kontaktbeschränkung für ungeimpfte Personen möglichst effektiv ausgestaltet werden.
Vgl. MAGS NRW, (aktualisierte) Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 3. Dezember 2021, S. 18, abrufbar unter
Damit hat der Verordnungsgeber den ihm zustehenden weiten Einschätzungsspielraum noch nicht offensichtlich überschritten.
Vgl. zum Einschätzungsspielraum bei der Gestaltung komplexer Maßnahmen in Form eines Gesamtkonzepts zur Erreichung eines übergeordneten Zwecks zur Bekämpfung erheblichen Gefahren: BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 290.
In bzw. auf Sportanlagen trifft typischerweise eine Mehrzahl von wechselnden Personen zu dem Zweck, allein oder gemeinsam Sport zu treiben, aufeinander. Dies birgt die Gefahr längerer Begegnungen auch ohne Einhaltung des Mindestabstands (z. B. auf dem Sportplatz selbst, in den Sanitäranlagen, auf den Tribünen, in Eingangsbereichen, auf dem Weg von und zur Anlage). Zur Verringerung dieser Kontakte ist die Zugangsbeschränkung geeignet. Der Eignung stehen auch nicht die nach § 6 Abs. 1 CoronaSchVO ohnehin im öffentlichen und privaten Raum geltenden Kontaktbeschränkungen entgegen. Das Verbot des Zugangs zu Sporteinrichtungen geht hierüber hinaus, in dem es in und auf den Sporteinrichtungen jeglichen zusätzlichen Kontakt unterbindet.
Es drängt sich auch nicht offensichtlich auf, dass die Regelung als Teil eines solchen Gesamtkonzepts nicht erforderlich ist, selbst wenn ihr allein möglicherweise nur ein verhältnismäßig geringfügiger Effekt auf das Infektionsgeschehen zukommt. Mildere, sachlich gleichwertige alternative Maßnahmen zur Zweckerreichung,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 ‑ 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 202 ff.,
sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist das Tragen einer Maske beim Zusammentreffen von Mitspielern und/oder weiteren Personen nicht ebenso wirksam wie das Unterbinden von Kontakten.
Ferner dürfte die angegriffene Regelung auch angemessen sein. Zwar liegt ohne Zweifel ein nicht unerheblicher Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit der nicht immunisierten Besucher der Sporteinrichtung vor. Der Zugang zur Sporteinrichtung auch im Freien wird ihnen nicht lediglich erschwert, sondern vollständig untersagt. Auch diesem Eingriff stehen jedoch die ebenfalls gravierenden Folgen für Leib und Leben einer Vielzahl von Personen und die damit verbundene Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems gegenüber, die der Antragsgegner zur Erfüllung der ihn aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG grundsätzlich treffenden Schutzpflicht mit der angefochtenen Regelung schützt. Angesichts des sehr hohen Gewichts, die den von dem Antragsgegner verfolgten Eingriffszwecken beim gegenwärtigen Stand der Pandemie beizumessen ist, ist die Einschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit auch unter Berücksichtigung einer sich nach jetziger Sicht anbahnenden, durch die Omikron-Variante ausgelösten fünften Welle gegenwärtig wohl zumutbar.
Gegen das Vorliegen eines offensichtlichen Verstoßes gegen das Übermaßverbot dürfte ferner streiten, dass die Eingriffsschwere der angegriffenen Schutzmaßnahme dadurch relativiert wird, dass jedenfalls die individuelle Sportausübung im Freien außerhalb von Sporteinrichtungen wie beispielsweise Joggen nach wie vor uneingeschränkt zulässig ist.
(4) Die Zugangsbeschränkungen für gastronomische Angebote, wenn sich die Nutzung nicht auf das bloße Abholen von Speisen und Getränken beschränkt (§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 13 CoronaSchVO), sind voraussichtlich ebenfalls verhältnismäßig.
In gastronomischen Einrichtungen, die in den Wintermonaten schwerpunktmäßig in geschlossenen Räumlichkeiten betrieben werden, kommt eine größere Zahl wechselnder Personen für einen längeren Zeitraum nicht nur zum Essen und Trinken –dies zwangsläufig ohne Maske –, sondern ebenfalls zum geselligen Beisammensein zusammen. Auch unter Beachtung bereits bestehender Hygienekonzepte besteht deshalb eine besondere Gefahr der Weiterverbreitung des Coronavirus durch oder an nicht immunisierte Gäste. Das Zugangsverbot verringert nicht nur infektionsbegünstigende Kontakte in den Lokalitäten, sondern setzt auch der Mobilität nicht immunisierter Personen Grenzen. Es sorgt, wie bereits ausgeführt, dafür, dass die Zahl der Aufenthalte und die damit im Zusammenhang stehenden möglichen infektionsrelevanten Sozialkontakte verringert werden. Die Zugangsbeschränkungen sind unter Berücksichtigung des damit verbundenen Eingriffs in das Grundrecht potentieller nicht immunisierter Gäste aus Art. 2 Abs. 1 GG auch angemessen. Die Schwere des Grundrechtseingriffs steht nicht außer Verhältnis zum beabsichtigten Verordnungszweck, zumal sie sich weiter mit Speisen beliefern lassen können und der Außer-Haus-Verkauf von Speisen weiter möglich ist. Ein Eingriff in das Grundrecht der Gäste aus Art. 12 Abs. 1 GG liegt nicht vor. Anders als der Antragsteller meint, gewährleistet Art. 12 Abs. 1 GG nicht das Recht, Mandantengespräche an bestimmten Örtlichkeiten, insbesondere in Cafés oder Restaurants zu führen. Für einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Betreiber gastronomischer Angebote hat der Antragsteller nichts Substantiiertes vorgetragen. Ein solcher drängt sich mit Blick auf die entsprechenden Erwägungen oben zur Situation des Einzelhandels auch nicht auf.
bb) Die für nicht immunisierte Personen in § 6 Abs. 1 CoronaSchVO geltenden Kontaktbeschränkungen im öffentlichen und privaten Raum sind voraussichtlich ebenfalls noch verhältnismäßig.
Eine erhebliche Reduzierung der sozialen Kontakte ist geeignet und erforderlich, um die Verbreitung des Virus in der Bevölkerung zu verlangsamen. Ausbruchsgeschehen finden sowohl im öffentlichen als auch im privaten Raum statt. Besonders in geschlossenen privaten Räumlichkeiten stattfindende direkte und längere Kontakte bergen ein hohes Infektionsrisiko.
Vgl. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u.a. -, juris, Rn. 208.
Mildere Maßnahmen, etwa der verpflichtende Einsatz von Schnelltests, sind, weil sie Kontakte nicht vollständig verhindern, im Vergleich zu der angefochtenen Regelung zur Eindämmung des Virus nicht gleich geeignet.
Die für nicht immunisierte Personen geltende Kontaktreduzierung, die zu einem Eingriff in deren Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG (Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und allgemeine Handlungsfreiheit),
vgl. zum Schutzbereich: BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 111 ff.,
gegebenenfalls auch zu einem Eingriff in Art. 6 Abs. 1 GG (Ehe- und Familienleben) führt,
vgl. zum Schutzbereich: BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 108,
erweist sich gegenwärtig voraussichtlich auch als noch angemessen. Dabei ist zum einen zu berücksichtigen, dass nicht immunisierte Personen innerhalb des eigenen Hausstands ohne Personenbegrenzung zusammenkommen können und über den eigenen Hausstand hinaus zwei Personen aus einem weiteren Hausstand hinzukommen dürfen, wobei Kinder bis einschließlich 13 Jahren hiervon ausgenommen sind. Dabei gelten Ehegatten, Lebenspartner sowie Partnerinnen und Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft in einer Art. 6 Abs. 1 GG Rechnung tragenden Weise als ein Hausstand, auch wenn sie keinen gemeinsamen Wohnsitz haben. Diese Regelung gilt zwar nicht für minderjährige Kinder über 13 Jahren. Mit diesen sind Kontakte jedoch weiterhin zur Wahrnehmung von Sorge- oder Umgangsrechten ohne Personenbegrenzung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 CoronaSchVO erlaubt. Soweit die Kontaktbeschränkungen dazu führen, dass sich etwa über die Weihnachtsfeiertage ein ungeimpftes Elternteil nur noch mit höchstens zwei weiteren über 13-jährigen Angehörigen aus einem Haushalt treffen darf, verkennt auch der Senat die erhebliche Reichweite des Eingriffs – insbesondere auch für die weiteren geimpften Familienangehörigen – nicht. Angesichts der gegenwärtigen Infektionslage dürfte dies aber hinzunehmen sein. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Familienbesuche zumindest zeitlich versetzt weiterhin möglich bleiben. Eine Vereinsamung oder soziale Isolation insbesondere älterer alleinlebender Personen dürfte vor diesem Hintergrund nicht zu befürchten sein. Überdies gelten auch Ausnahmen vom Kontaktverbot, so insbesondere auch wenn dies aus zwingenden betreuungsrelevanten Gründen erforderlich ist (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 CoronaSchVO).
Die Festsetzung der Höchstzahl auf nunmehr grundsätzlich nur noch zwei hausstandsfremde Personen erscheint bei summarischer Prüfung als noch vom Einschätzungsspielraum des Verordnungsgebers umfasst. Mit der Anzahl der Hausstände bzw. Personen, die sich treffen dürfen, steigen die Verbreitungsmöglichkeiten des Virus erheblich an. Mit jeder Ansteckung droht angesichts der gegenwärtigen erheblichen Gefahrenlage das Risiko eines Eintrags der Infektion in das jeweilige soziale Umfeld des Betroffenen, was wiederum eine Vielzahl neuer Infektionsketten zur Folge haben kann.
Vgl. zu vergleichbaren Kontaktbeschränkungen (§ 3 Abs. 1 15. BayIfSMV) auch Bay. VerfGH, Entscheidung vom 7. Dezember 2021 ‑ Vf. 60-VII-21 ‑, juris, Rn. 28.
cc) Soweit der Antragsteller sich gegen § 3 Abs. 1 Nr. 4 CoronaSchVO wendet, wonach eine medizinische Maske im Freien zu tragen ist, wenn die zuständige Behörde dies für konkret benannte Bereiche durch Allgemeinverfügung ausdrücklich anordnet, drängt sich eine Rechtswidrigkeit nicht auf. Die Regelung ermöglicht es den zuständigen Behörden im Einzelfall zu entscheiden, ob in bestimmten Bereichen im Freien eine Maskenpflicht eine notwendige Schutzmaßnahme ist. Dies dürfte in erster Linie für Bereiche gelten, in denen das Einhalten von Abständen nicht möglich ist und es zu einer Vielzahl von zum Teil engen und nicht beabsichtigten Kontakten kommen kann.
Vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 3. Dezember 2021, S. 12, abrufbar unter
https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/211213_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_ab_9._dez_2021.pdf; hierzu auch Bay. VerfGH, Entscheidung vom 7. Dezember 2021 ‑ Vf. 60-VII-21 ‑, juris, Rn. 29.
Ob die konkrete Allgemeinverfügung, beispielweise die Allgemeinverfügung der Stadt L. zur Anordnung einer Maskenpflicht in einigen Fußgängerzonen und auf allen Weihnachtsmärkten auf dem Gebiet der Stadt L. vom 25. November 2021, den an sie zu stellenden Anforderungen genügt, ist im Einzelfall zu klären.
Vgl. beispielsweise VG Münster, Anordnung der Maskenpflicht für die Vorweihnachtszeit in Münsters Innenstadt rechtmäßig, Pressemitteilung vom 2. Dezember 2021 ‑ 5 L 825/21 ‑, juris.
II. Soweit die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nach den vorstehenden Erwägungen noch nicht in Gänze beurteilt werden können und insoweit eine ergänzende Folgenabwägung vorzunehmen ist, geht diese zu Lasten des Antragstellers aus. Seine Interessen müssen hinter den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zurücktreten. Die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Normen fallen schwerer ins Gewicht als die Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs für den Antragsteller. Die streitigen Maßnahmen sollen in einer besonders besorgniserregenden Lage mit einem hohen Infektionsdruck in der Bevölkerung und vielen bereits schwer erkrankten Patienten sowie der zu erwartenden Ausbreitung einer noch ansteckenderen Virusvariante weitere Infektionen verhindern. Sie sind insbesondere in Gestalt der Zugangs- und Kontaktbeschränkungen wesentliche Elemente eines vom Verordnungsgeber verfolgten Gesamtkonzepts, dessen praktische Wirksamkeit bei ihrer teilweisen oder vollständigen vorläufigen Außervollzugsetzung voraussichtlich erheblich beeinträchtigt würde. Der vom Verordnungsgeber bezweckten Abwendung dieser Gefahren kommt vor diesem Hintergrund höheres Gewicht zu als den persönlichen und beruflichen Interessen des Antragstellers.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 139 BGB
§ 6 Abs. 1 CoronaSchVO
§ 9 Abs. 1 Satz 1 CoronaSchVO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 2, 3 und 4 IfSG
§ 28a Abs. 7 Satz 3, Abs. 5 IfSG
§ 28a Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 7 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 7 Satz 1 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO
§ 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG
§ 2 Abs. 8 CoronaSchVO
§ 2 Nr. 4 SchAusnahmV
§ 2 Abs. 8 Satz 2 Nr. 1 und 2 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 6a CoronaSchVO
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, letzter Halbsatz CoronaSchVO
§ 20 Abs. 2 Satz 3 IfSG
§ 2 Abs. 8 Satz 2 Nr. 2 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 1 CoronaSchVO
§ 28b Abs. 1 Nr. 4 IfSG
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 6, 8 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 CoronaSchVO
§ 6 Abs. 1 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 13 CoronaSchVO
§ 6 Abs. 1 CoronaSchVO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 CoronaSchVO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 CoronaSchVO
§ 3 Abs. 1 15. BayIfSMV
§ 3 Abs. 1 Nr. 4 CoronaSchVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 CN 6.04
13 B 440/20
13 B 1782/20
4 VR 5.14
4 B 1019/19
2 MN 379/19
13 B 1858/21
1 BvR 781/21
13 B 252/21
13 MN 477/21
13 B 1657/20
3 MR 31/21
13 B 252/21
13 B 89/21
1 BvR 2821/11
1 BvR 558/91
1 BvR 781/21
13 B 1393/21
1 BvL 14/07
2 BvL 22/14
1 BvR 1021/20
13 B 1766/20
13 B 1983/20
5 L 825/21