Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2016-11-17, Aktenzeichen 8 W 68/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:1117.8W68.16.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Klägerinnen gegen den Beschluss der 18. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18. Juli 2014 in Verbindung mit dem Beschluss vom 1. November 2016 über die Nichtabhilfe wird zurückgewiesen.
Die Klägerinnen haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Beschwerdewert wird auf € 32.191,65 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerinnen, eine gesetzliche Kranken- sowie eine gesetzliche Pflegekasse, machen aus übergegangenem Recht ihres bis zum 17. Februar 1996 familienversicherten Mitglieds A gegen die Beklagten als Gesamtschuldner Behandlungs- und Pflegekosten in Höhe von insgesamt € 96.574,56 wegen vermeintlicher Organisations- und Behandlungsfehler geltend.
Das schwerstgeschädigte Kind A ist am ... Februar 1993 als erster von zwei Zwillingen in der Klinik der Beklagten zu 1 in Stadt1 geboren. Der Geburtsleiter der Schnittentbindung war der Beklagte zu 2, der gynäkologische Oberarzt.
A leidet auf Grund des unter der Geburt eingetretenen hypoxisch-ischämischen Hirnschadens unter schweren körperlichen und geistigen Schäden.
Die Klägerinnen haben nach Einholung eines gynäkologischen und eines pädiatrischen Privatgutachtens u. a. (Behandlungs-) Fehler der Hebammen und der behandelnden Ärzte der Beklagten zu 1 sowie einen Organisationsfehler der Beklagten zu 1 behauptet.
Nachdem der Senat das am 17. März 2009 verkündete klageabweisende Urteil des Landgerichts mit Urteil vom 19. Januar 2010 (Bl. 578 ff. d. A.) aufgehoben hatte, erhob das Landgericht auf der Grundlage der Beweisbeschlüsse vom 23. März 2011 (Bl. 610 f. d. A.) sowie vom 1. Juni 2012 (Bl. 673 f. d. A.) u. a. Beweis durch Einholung eines anästhesiologischen Sachverständigengutachtens, das die Sachverständige C unter dem 7. Mai 2013 (Bl. 692 ff. d. A.) vorgelegt hat. Den Parteien wurde mit Beschluss des Landgerichts vom 22. Mai 2013 (Bl. 705 f. d. A.) Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesem Gutachten binnen sechs Wochen nach Zustellung gegeben. Mit Beschluss vom 3. Juli 2013 (Bl. 711 d. A.) hat das Landgericht diese Stellungnahmefrist bis zum 16. August 2013 verlängert.
Mit Anwaltsschriftsatz vom 14. August 2013 haben die Klägerinnen sodann beantragt, die Sachverständige C wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Die Klägerinnen machen geltend, die Sachverständige habe in ihrem Gutachten mit mehreren tatsächlichen Unterstellungen gearbeitet, die weder unstreitig seien, noch auf Basis der Dokumentation nachvollzogen werden könnten.
Die Sachverständige habe bei ihren Ausführungen unterstellt, dass die Herzdruckmassage nach Standard kontinuierlich durchgeführt worden sei, dass die Herzdruckmassage nur von nicht dokumentierten Intubationsmaßnahmen unterbrochen worden sei, dass in jedem Fall die Lungenbelüftung als Reanimationsmaßnahme garantiert und regelhaft erreicht worden sei, dass die Sicht auf die Epiglottis "verlegt" gewesen sei, dass die Intubation des Neugeborenen schwierig gewesen sei, dass die Anlage eines Nabelvenenzugangs nicht möglich gewesen sei, da die zuständige Anästhesistin kontinuierlich (mutmaßlich) mit Reanimationsmaßnahmen beschäftigt gewesen sei, und dass ein Wärme-Reanimations- bzw. Versorgungstisch für Neugeborene vorgehalten worden sei und der Säugling zumindest von der Außentemperatur habe gewärmt werden können. Das Gutachten der Sachverständigen sei "auf diese Art und Weise unbrauchbar" und begründe die Besorgnis der Befangenheit.
Wegen der näheren Einzelheiten des Befangenheitsgesuchs wird auf den Anwaltsschriftsatz vom 14. August 2013 Bezug genommen (Bl. 733 ff. d. A.).
Nachdem die Sachverständige C sich mit ihrer Zuschrift vom 22. November 2013 (Bl. 810 f. d. A.) zu dem Ablehnungsgesuch geäußert hatte, hat das Landgericht mit dem angegriffenen Beschluss vom 18. Juli 2014 das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen (Bl. 845 ff. d. A.). Ein Grund zur Besorgnis der Befangenheit liege nicht vor. Die Sachverständige habe in ihrem Gutachten "ausdrücklich den Stand der Dokumentation wiedergegeben" und vorhandene und von ihr "ausgefüllte" Lücken jeweils deutlich kenntlich gemacht und in ihrer Stellungnahme vom 22. November 2013 darauf verwiesen, dass angesichts der unzureichenden Dokumentation "eine sinnvolle Bearbeitung nur aufgrund verschiedener Unterstellungen in diesem Sinne möglich gewesen" sei.
Gegen diesen ihrem Prozessbevollmächtigten am 4. August 2014 (Bl. 853 d. A.) zugestellten Beschluss des Landgerichts haben die Klägerinnen mit Anwaltsschriftsatz vom 13. August 2014 (Bl. 855 d. A.) sofortige Beschwerde erhoben und diese mit Anwaltsschriftsatz vom 4. September 2014 begründet (Bl. 857 ff. d. A.). Die Klägerinnen haben insoweit u. a. ausgeführt, die Sachverständige dichte sachverhaltliche Konstruktionen hinzu, um bestimmte Vorgehensweisen zu plausibilisieren und zu rechtfertigen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Sachverständige "statt dieser proaktiven", aber einseitig die Beklagten begünstigenden Verfahrensweise nicht auch die jeweiligen Alternativen (" Nichtdokumentation = nicht passiert/nur dokumentierten Sachverhalt als solchen unterstellen ") zumindest in Erwägung gezogen habe. Bezeichnenderweise sei die Sachverständige sowohl in ihren "sachverhaltlichen Fiktionen" als auch "in der Unterstellung trotz Dokumentationslücke" über den Beklagtenvortrag hinaus gegangen, was in der Konsequenz dazu führen könne, "dass den Beklagten sinnbildlich aufs Pferd geholfen werde".
Die Sachverständige habe Prozessbeteiligten (hier den Beklagten) in unzulässiger Weise "den von ihr für richtig gehaltenen Weg" gewiesen und konstant den Eindruck erweckt, strittige Behauptungen zugunsten der Beklagtenseite für erwiesen zu halten. Zudem habe sie den die Klage tragenden substantiierten Vortrag, "welcher durch den Mangel in der Dokumentation zu unterstellen und anzunehmen wäre", ignoriert.
Wegen der näheren Einzelheiten der Begründung der sofortigen Beschwerde wird auf den Anwaltsschriftsatz vom 4. September 2014 (Bl. 857 ff. d. A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 1. November 2016 (Bl. 1058 f. d. A.) nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
1. Die sofortige Beschwerde der Klägerinnen ist nach den §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 406 Abs. 5 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere binnen der Notfrist des § 569 Abs. 1 ZPO eingelegt worden: Das Rechtsmittel ist bei dem Landgericht am 15. August 2013 und damit vor Ablauf der mit Beschluss vom 3. Juli 2013 (Bl. 711 d. A.) bis zum 16. August 2013 verlängerten Frist eingegangen, welche das Landgericht zur Stellungnahme zu dem Gutachten der Sachverständigen C vom 7. Mai 2013 gesetzt hatte. Dies war rechtzeitig. Die Frist zur Ablehnung eines Sachverständigen läuft nämlich grundsätzlich gleichzeitig mit der vom Gericht gesetzten Frist zur Stellungnahme nach § 411 Abs. 4 ZPO ab, falls sich der Ablehnungsgrund erst aus dem Inhalt des schriftlichen Gutachtens ergeben soll und die Partei sich deshalb zunächst mit dem Inhalt dieses Gutachtens auseinandersetzen musste (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 15.03.2005 - VI ZB 74/04, NJW 2005, 1869, 1870).
2. In der Sache hat die sofortige Beschwerde der Klägerinnen jedoch keinen Erfolg, weil das Landgericht ihr Ablehnungsgesuch zu Recht abschlägig beschieden hat.
Die Ablehnung eines Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit ist begründet, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen (§§ 406 Abs. 1 Satz 1, 42 Abs. 2 ZPO). Es muss sich dabei um Tatsachen oder Umstände handeln, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung erwecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 09.06.2016 - 8 W 33/16, juris; BGH, Beschluss vom 11.04.2013 - VII ZB 32/12, NJW-RR 2013, 851; Greger, in: Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 406, Rdnr. 8).
Nach diesen Maßstäben besteht in Bezug auf die Sachverständige C nicht die Besorgnis der Befangenheit.
Der Senat nimmt insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung vom 18. Juli 2014 Bezug und macht sich diese zu Eigen.
Ergänzend bemerkt der Senat, dass das Ablehnungsgesuch die Ausführungen der Sachverständigen zum Teil bereits unzutreffend wiedergibt. Die Sachverständige hat nicht formuliert, dass die Sicht auf die Epiglottis "verlegt" und die Intubation des Neugeborenen schwierig gewesen sei. Sie hat vielmehr auf S. 7 ihres Gutachtens (Bl. 698 d. A.) ausgeführt: " Nach diesem Bericht [gemeint ist wohl das Operationsprotokoll vom 25. Februar 1993] hat Frau Dr. B das Kind A mit der Maske beatmet, aber auch wieder abgesaugt. Man könnte daraus vermuten, da die Intubation dann doch als erfolgreich dokumentiert wurde, dass die Sicht auf die Epiglottis verlegt oder die Intubation des Neugeborenen schwierig war ". Mit diesen Formulierungen macht die Sachverständige jedem verständigen Leser deutlich, dass sie sich insoweit auf den Operationsbericht als Erkenntnisquelle stützt. Auf dieser Grundlage formuliert die Sachverständige sodann zwei ausdrücklich so gekennzeichnete Vermutungen, die erkennbar in einem Alternativverhältnis ("oder") stehen. Es ist nicht nachvollziehbar, warum es einer Sachverständigen in Ermangelung von gerichtlichen Vorgaben zum Sachverhalt von vornherein nicht gestattet sein soll, als solche gekennzeichnete Vermutungen zum tatsächlichen Geschehensablauf zu äußern.
Im Übrigen verkennen die Klägerinnen offenbar die Aufgabenverteilung zwischen dem Gericht und einer Sachverständigen.
Die Sachverständige ist keine Juristin, sondern Ärztin. Eine (medizinische) Sachverständige muss grundsätzlich nicht wissen, welche rechtlichen Konsequenzen es hat, wenn eine medizinisch gebotene wesentliche Maßnahme und ihr Ergebnis nicht dokumentiert oder die Dokumentation nicht aufbewahrt wird. Wenn das durch die Sachverständige beratene Gericht zu dem Ergebnis gelangt, dass etwa eine medizinisch gebotene wesentliche Maßnahme nicht dokumentiert worden ist, so ist es Sache des Gerichts, daraus die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zu ziehen. Wenn der Umstand, dass eine medizinisch gebotene wesentliche Maßnahme nicht dokumentiert worden ist, für die weitere Begutachtung durch dieselbe oder eine weitere Sachverständige eine Rolle spielt, so ist es Aufgabe des Gerichts, der betreffenden Sachverständigen gemäß § 404a Abs. 1 und Abs. 3 ZPO vorzugeben, von welchem Sachverhalt sie ausgehen soll. Vor diesem Hintergrund ist der Vorwurf der Klägerinnen haltlos, die Besorgnis der Befangenheit ergebe sich daraus, dass die Sachverständige nicht auch die jeweiligen Alternativen (" Nichtdokumentation = nicht passiert/nur dokumentierten Sachverhalt als solchen unterstellen ") zumindest in Erwägung gezogen habe.
Auch soweit die Klägerinnen meinen, das Gutachten der Sachverständigen sei "unbrauchbar" (s. S. 11 des Anwaltsschriftsatzes vom 14. August 2013, Bezug Bl. 734 d. A.) und "zum jetzigen Zeitpunkt nicht verwertbar" (a. a. O., S. 12, Bl. 735 d. A.), trägt dies nicht die Annahme der Besorgnis der Befangenheit der Sachverständigen. Etwaiger Mangel an Sachkunde, Unzulänglichkeiten oder Fehlerhaftigkeit mögen ein Sachverständigengutachten entwerten, rechtfertigen für sich allein jedoch nicht die Ablehnung des Sachverständigen wegen Befangenheit (vgl. BGH, Urteil vom 05.11.2002 - X ZR 178/01, juris; Beschluss vom 15.03.2005 - VI ZB 74/04, NJW 2005, 1869, 1870; Beschluss vom 27.09.2011 - X ZR 142/08, NJW-RR 2011, 1555, 1556). Derartige Vorwürfe begründen von vornherein nicht die Besorgnis der Befangenheit, weil sie nicht die Unparteilichkeit der Sachverständigen betreffen. Der mangelnden Sorgfalt einer Sachverständigen oder deren fehlender Sachkunde sehen sich beide Parteien in gleicher Weise ausgesetzt. Das Prozessrecht gibt in den §§ 411, 412 ZPO dem Landgericht und den Parteien ausreichende Mittel an die Hand, solche und ähnliche Mängel zu beseitigen und auf ein Gutachten hinzuwirken, das als Grundlage für die gerichtliche Entscheidung geeignet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 15.03.2005 - VI ZB 74/04, NJW 2005, 1869, 1870).
Nach alledem vermag auch eine Gesamtschau keine Besorgnis der Befangenheit der Sachverständigen zu begründen.
Die von den Klägerinnen insoweit herangezogene Entscheidung des OLG Naumburg (Beschluss vom 27.03.2014 - 10 W 1/14, juris) kann bereits deswegen kein anderes Ergebnis tragen, weil jenes Gericht in tatsächlicher Hinsicht eine ganz andere Fallgestaltung zu beurteilen hatte. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte der Sachverständige eine von dem dortigen erstinstanzlichen Gericht gemachte Sachverhaltsvorgabe in markigen Worten u. a. als "völlig unvorstellbar" bezeichnet, diese beiseitegeschoben und damit gegen § 404a Abs. 3 ZPO verstoßen. Mit dem hiesigen Verfahrensgegenstand hat dies nicht zu tun.
Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Sachverständige in ihrer Stellungnahme vom 22. November 2013 (Bl. 810 f. d. A.) ausgeführt hat, dass sie sich bemüht habe, die " Dokumentationslücken herauszuarbeiten und aufzuzeigen ". Ihre " Rekonstruktion des Behandlungsablaufes " und ihre Beurteilungen knüpften " dabei ausschließlich an Hinweise und Indizien aus dieser spärlichen Behandlungsdokumentation an […] ". Sie sei dabei " immer davon ausgegangen, dass diese nicht klar und eindeutig dokumentierten Sachverhalte vom Gericht eruiert werden, bzw. dass die Feststellung des tatsächlichen Sachverhaltes dem Gericht obliegt " (a. a. O., S. 2, Bl. 811 f. d. A.).
Selbst wann man - zu Unrecht - davon ausginge, dass die von den Klägerinnen beanstandeten Formulierungen in dem Gutachten die Besorgnis der Befangenheit der Sachverständigen hätten begründen können, hat die Sachverständige diesen Eindruck der Besorgnis der Befangenheit durch die Ausführungen in ihrer Stellungnahme vom 22. November 2013 (Bl. 810 f. d. A.) jedenfalls wieder ausgeräumt. Wenn nämlich ein Verhalten oder eine Äußerung einer Sachverständigen zunächst die Besorgnis der Befangenheit begründet hat, kann diese durch eine entsprechende Erläuterung, Klarstellung oder Entschuldigung ein ursprünglich berechtigtes Misstrauen ausräumen (vgl. Senat, Beschluss vom 11.04.2016 - 8 W 42/15, Entscheidungsumdruck, S. 9; LG Marburg, Beschluss vom 20.05.2014 - 5 O 66/11, juris; Dick, IBR 2015, 1029; in Bezug auf die Parallelbestimmung des § 74 StPO so auch BGH, Beschluss vom 12.09.2007 - 1 StR 407/07, NStZ 2008, 229, 230; Krause, in: Löwe/Rosenberg, StPO, Band 2, 26. Aufl. 2008, § 74, Rdnr. 11). Eine vernünftig abwägende Partei kann hier der Klarstellung und Distanzierung der Sachverständigen entnehmen, dass diese zur Selbstkorrektur bereit und fähig ist.
Es gilt insoweit nichts anderes als hinsichtlich der dienstlichen Erklärung einer wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnten Richterin (vgl. den Wortlaut des § 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO: "Ein Sachverständiger kann aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden"), bei dem ein Eingeständnis eigenen Fehlverhaltens, eine Klarstellung oder gar eine Entschuldigung spätestens in ihrer dienstlichen Stellungnahme ebenfalls grundsätzlich geeignet ist, eine zuvor gegebene Besorgnis der Befangenheit auszuräumen (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 13.10.2005 - 5 StR 278/05, NStZ 2006, 49; Beschluss vom 26.10.2011 - 5 StR 292/11, NStZ 2012, 168; Beschluss vom 18.08.2011 - 5 StR 286/11, juris; BGH, Beschluss vom 11.05.2016 - 4 StR 428/15, juris; Cirener, in: Graf (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar StPO, Stand: 01.10.2016, § 26, Rdnr. 7.1; Scheuten, in: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 7. Aufl. 2013, § 26, Rdnr. 7).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO (vgl. zur Notwendigkeit einer Kostenentscheidung im Falle einer erfolglosen Beschwerde gegen eine ein Ablehnungsgesuch zurückweisende Entscheidung etwa BGH, Beschluss vom 06.04.2005 - V ZB 25/04, NJW 2005, 2233).
Den Wert des Beschwerdegegenstandes bemisst der Senat gemäß § 3 ZPO mit einem Drittel des Hauptsachewertes (vgl. Senat, Beschluss vom 20.04.2015 - 8 W 16/15, Entscheidungsumdruck, S. 6; Beschluss vom 01.10.2015 - 8 W 33/15, Entscheidungsumdruck, S. 8 f.; ebenso BGH, Beschluss vom 15.12.2003 - II ZB 32/03, juris; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 20.10.2014 - 15 W 53/14, IBRRS 2015, 0003; Berger, in: Stein/Jonas, ZPO, Band 5, 23. Aufl. 2015, § 406, Rdnr. 78). Hierbei von einem Hauptsachewert in Höhe von € 96.574,96 auszugehen (vgl. S. 3 des Urteils des Senats in dem Verfahren 8 U 60/09, Bl. 580 d. A.).
Es bestand keine Veranlassung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, weil die hierfür in § 574 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht gegeben sind . Die Frage, inwieweit die Besorgnis der Befangenheit durch unangemessene Formulierungen der Sachverständigen in ihrem schriftlichen Gutachten begründet ist, ist eine Einzelfallentscheidung, die keine grundsätzliche Bedeutung hat und die zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht der Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts bedarf.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 411, 412 ZPO
§ 74 StPO
§ 3 ZPO
§ 574 ZPO
§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 406 Abs. 5 ZPO
§ 569 Abs. 1 ZPO
§ 411 Abs. 4 ZPO
§ 406 Abs. 1 Satz 1, 42 Abs. 2 ZPO
§ 404a Abs. 1 und Abs. 3 ZPO
§ 404a Abs. 3 ZPO
§ 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 1869, 1870
NJW-RR 2013, 851
NJW-RR 2011, 1555, 1556
NStZ 2008, 229, 230
NStZ 2006, 49
NStZ 2012, 168
NJW 2005, 2233
18 O 398/04
VI ZB 74/04
8 W 33/16
VII ZB 32/12
X ZR 178/01
X ZR 142/08
10 W 1/14
8 W 42/15
5 O 66/11
1 StR 407/07
5 StR 278/05
5 StR 292/11
5 StR 286/11
4 StR 428/15
V ZB 25/04
8 W 16/15
8 W 33/15
II ZB 32/03
15 W 53/14
8 U 60/09