Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-29, Aktenzeichen 2-21 O 615/10
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2013:0429.2.21O615.10.0A

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 2.104.596,50 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus EUR 1.823.862,33 seit dem 20.01.2011, aus EUR 48.211,90 seit dem 14.3.2012, aus EUR 135.987,44 seit dem 12.6.2012 und aus EUR 96.534,83 seit dem 30.11.2012 Zug-um-Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Klägers an der ABC GbR zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, die Darlehen des Klägers bei der Sparkasse P mit den Darlehensnummer … über einen Nominalbetrag in Höhe von EUR 1.463.414,63 und mit der Darlehensnummer … über einen Nominalbetrag in Höhe von EUR 2.344.552,85 abzulösen und zwar unter Übernahme sämtlicher insoweit ggf. zusätzlich anfallender Kosten (Vorfälligkeitsentschädigung, etc.) sowie den Kläger bis zur Ablösung von sämtlichen Verpflichtungen aus den beiden Darlehen freizustellen.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der Beteiligung des Klägers an der Grundstücksgesellschaft ABC GbR in Annahmeverzug befindet,
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 1/10 und die Beklagte 9/10 zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert wird auf EUR 5.662.144,74 festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt mit der Klage Schadensersatz u.a. wegen fehlerhafter Anlageberatung zum Erwerb von Anteilen an der ABC GbR.
Der Kläger ist promovierter Jurist. Die Beklagte ist seit dem Jahr 2010 die Rechtsnachfolgerin des Y 1 (im Folgenden: Beklagte). Bei diesem wurde der Kläger durch den Mitarbeiter H. betreut.
Der Kläger tätigte verschiedene Geschäfte über die Beklagte. So schloss er im Jahre 2000 einen Vermögensverwaltungsvertrag ab. Im selben Jahr beteiligte er sich an der Köln XYZ GbR, die ein Bürohaus entwickelte.
Hinsichtlich der dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Beteiligung an der ABC GbR fand im Jahre 2001 ein Gespräch zwischen Herrn H, Herrn P, der sich ebenfalls an der GbR beteiligte, und dem Kläger statt. Herr H stellte dabei die Beteiligung an der ABC GbR vor. Gegenstand der Beteiligung war die Entwicklung einer in Potsdam gelegenen Einzelhandelsimmobilie für den Mieter A. Das Objekt solle mit ca. 40% Eigenkapital finanziert werden. Es war angedacht, dass die Immobilie eine Art kleines KaDeWe in … werden sollte.
Die Beklagte war in verschiedener Weise in das Projekt involviert; zum Teil über Tochter- und Enkelgesellschaften. Unter anderem trat sie als Darlehensgeber einer Zwischenfinanzierung auf. Eine Tochtergesellschaft der Beklagten, die Y 2 GmbH, wurde als Geschäftsbesorger tätig. An die D GmbH wurde eine Mietervermittlungsgebühr gezahlt. Als Geschäftsführer dieser Gesellschaft war O im Handelsregister eingetragen. Alleingesellschafter war die Y-D-Holding GbR, an der die Beklagte zu 50% beteiligt war. Des Weiteren war die D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH als Generalunternehmer an dem Projekt beteiligt. Mit der D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH wurde diesbezüglich ein Pauschal-Festpreisvertrag geschlossen. Als Geschäftsführer der D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH war wiederum O eingetragen, während Alleingesellschafter die Y-D Holding GbR war. Die Y 3 GmbH erhielt einen Verwaltervertrag mit einer Festvergütung. Im Übrigen wird auf das Schaubild Bl. 56 d.A. Bezug genommen.
Nach dem genannten Gespräch fand ein weiteres Gespräch zwischen den Herren H, O, P und dem Kläger statt. O stellte dem Kläger in diesem Gespräch nochmals die Beteiligung dar. Neben diesen beiden Gesprächen fanden zwischen den Parteien weitere Gespräche statt. Im Einzelnen ist der Verlauf der Gespräche zwischen den Parteien streitig.
Am 13.11.2001 unterzeichnete der Kläger den Zeichnungsschein (Anlage B 31) hinsichtlich seiner Beteiligung über DM 10 Mio., bei einer am 20.11.2001 notariell beurkundeten Einlage von DM 4 Mio. (Anlagen B 31 und K 7).
Die Beklagte finanzierte das von dem Kläger geleistete Eigenkapital vor. Der Kläger zahlte einen Betrag in Höhe von EUR 2.284.780,49 an die Beklagte zurück. Dieser Betrag hatte sich gegenüber der Zeichnungssumme infolge einer Erhöhung des Investitionsvolumens erhöht. Für die Vorfinanzierung wendete der Kläger EUR 97.923,96 sowie weitere EUR 135.987,44 auf.
In einem Schreiben der D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH an die A AG vom 24.9.2002 (Anlage K 94) heißt es u.a.:
„wir bestätigen, dass bei Objekt … von den Gesamtkosten […] mindestens 10.000.000,00 DM Kostenersparnis bei den Bau- und Baunebenkosten sichergestellt sind“ .
In einer internen Notiz der A AG vom 10.12.2002 (Anlage K 95) heißt es u.a.:
„Es gilt generell für Eigen- und Fremdobjekte eine Beteiligung an den Kostensenkungseffekten bei allen Objekten in Höhe von 50%.“
In einem Schreiben des Vorsitzenden des Aufsichtsrats der A AG, Herrn Dr. Middelhoff, vom 05.8.2004 (Anlage K 96) heißt es u.a.:
„Die von Ihnen angesprochene Aufteilung der erwarteten Baukostenersparnisse ist klar verabredet .“
In einer weiteren internen Notiz der A AG (Bl. 568 f. d.A, Anlage K 109) heißt es u.a.:
„Soweit aus der Projektkalkulation Potsdam […] Kostenreduzierungen erzielt werden, werden diese ebenfalls zwischen KQ und OE für alle Objekte geteilt.“
Im Jahre 2005 wurde die Finanzierung der ABC GbR von einer Objektfinanzierung auf eine Außenfinanzierung seitens der Gesellschafter umgestellt. Der Kläger schloss deswegen bei der Sparkasse KölnBonn einen Darlehensvertrag über EUR 3.807.967,48 ab. Das Darlehen wurde über zwei Konten verbucht.
Am 09.6.2009 meldete die A AG Insolvenz an.
Im Rahmen zwischen den Parteien geführter außergerichtlicher Verhandlungen bot der Kläger der Beklagten die Rückgabe der Beteiligung gegen Erstattung des Kaufpreises nebst Verzinsung an. Mit Schreiben vom 23.09.2009 lehnte die Beklagte die Rücknahme der Beteiligung ab.
Der Kläger erhielt Ausschüttungen und erzielte mit der Anlage (bislang) Steuervorteile.
Bezüglich der einzelnen Schadenspositionen wird auf die Schadensberechnung in der Klageschrift (Bl. 68 – 75 d.A.) sowie in den klägerischen Schriftsätzen vom 08.3.2012 (Bl. 433 d.A.), 29.5.2012 (Bl. 602 – 604 d.A.) und 16.11.2012 (Bl. 734 d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger vertritt die Auffassung, zwischen den Parteien sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Die Beklagte habe ihre sich daraus ergebende Beratungspflicht verletzt, indem sie den Kläger nicht über eine zwischen Oppenheim-E und A AG getroffene Vereinbarung über die hälftige Aufteilung von später erzielten Baukostenersparnissen aufgeklärt habe. Der Kläger behauptet, der persönlich haftende Gesellschafter der Beklagten, K, sei selbst in die Verhandlungen über die Aufteilung der Baukostenersparnisse eingebunden gewesen (Zeugnis S und U). Zudem stützt er sich insbesondere auch auf die Anlagen K 87, K 94 bis 97 und K 109. Daneben macht der Kläger weitere Beratungsfehler geltend.
Der Kläger behauptet, die Beteiligung sei ihm als ein ertragsstarkes Investment empfohlen worden, das als Alternative zu Staatsanleihen gedacht sei und hervorragend in ein wertkonservatives Portfolio passe. Dabei habe die Beklagte unter anderem die operative und finanzielle Zukunft des A-Konzerns unter Bemühungen ihrer exzellenten Beziehungen zu dem Konzern positiv dargestellt.
Der Kläger behauptet, er hätte mit einer Alternativanlage eine durchschnittliche Rendite von 3,6 % erzielt. Er macht insoweit entgangenen Gewinn geltend.
Bezüglich der Anrechnung von Steuervorteilen meint der Kläger, dass eine solche nicht zu erfolgen habe. Es sei unklar, ob ihm Steuervorteile dauerhaft verbleiben. So habe – unstreitig – die Staatsanwaltschaft Bochum umfangreiche auch den streitgegenständlichen Fonds betreffende Unterlagen beschlagnahmt, die auch Gegenstand einer Untersuchung der Steuerfahndung seien. Zudem stünden diese Steuerbescheide ab dem Jahr 2006 unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Es bestünde das Risiko, dass der spanische Fiskus aufgrund des Doppelbesteuerungsabkommens zwischen Spanien und der Bundesrepublik Deutschland sein Besteuerungsrecht ausübe, da der Kläger zwischen 2002-2007 in Spanien lebte. Zudem sei die Spekulationsfrist der §§ 22, 23 EStG nicht abgelaufen. Es sei zu deren Berechnung auf den Zeitpunkt der Klageerhebung abzustellen, da nicht das Erfüllungsgeschäft maßgeblich sei. Mit der Klageerhebung – vor Fristablauf – habe der Kläger eine eindeutige und rechtlich maßgebliche Maßnahme ergriffen, um sich von der Beteiligung zu trennen. Im Zeitraum 2002 bis 2009 habe der Kläger zwar Steuervorteile in Höhe von insgesamt EUR 632.282,90 erzielt. Es müsse aber auch seine erwartete Steuerlast in Höhe von EUR 734.022,76 berücksichtigt werden.
Der Kläger hat die ursprüngliche Klage mit Schriftsätzen vom 08.3.2012 (Bl. 432 ff. d.A.), 29.5.2012 (Bl. 570 ff. d.A.) und 16.11.2012 (Bl. 680 ff. d.A.) geändert und beantragt ,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 2.535.114,86 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit jeweiliger Rechtshängigkeit Zug-um-Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Klägers an der ABC GbR zu zahlen, 2. festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Annahme der Übertragung der Beteiligung des Klägers an der ABC GbR gemäß Ziffer 1 in Annahmeverzug befindet, 3. die Beklagte zu verurteilen, die Darlehen des Klägers bei der Sparkasse P mit den Darlehensnummer … über einen Nominalbetrag in Höhe von EUR 1.463.414,63 und mit der Darlehensnummer … über einen Nominalbetrag in Höhe von EUR 2.344.552,85 abzulösen und zwar unter Übernahme sämtlicher insoweit ggf. zusätzlich anfallender Kosten (Vorfälligkeitsentschädigung, etc.) sowie den Kläger bis zur Ablösung von sämtlichen Verpflichtungen aus den vorgenannten Darlehen freizustellen,
4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen zukünftigen Verpflichtungen im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der ABC GbR freizustellen,
5. die Beklagte zu verurteilen, vollumfänglich darüber Auskunft zu erteilen, in welcher Höhe sie und/ oder mit ihr verbundene Unternehmen im Zusammenhang mit den von ihr vertriebenen Beteiligungen an der ABC GbR Zahlungen von dritten natürlichen und/ oder juristischen Personen und/ oder wirtschaftlich vergleichbare Zuwendungen (Provisionen, Gebühren oder sonstige Geldleistungen sowie alle geldwerten Vorteile, etc.) erhalten hat.
Die Beklagte beantragt ,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, zwischen den Parteien sei lediglich ein Anlagevermittlungsvertrag zustande gekommen. Eine Beratung sei vom Kläger nicht gewünscht gewesen.
Die Beklagte bestreitet einfach und auch mit Nichtwissen, dass es eine bindende Absprache über zwischen der D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH und der A AG -zumal zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers zur ABC GbR – gegeben habe, nach der künftige Ersparnisse bei den Baukosten je zur Hälfte zwischen der D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH und der A AG geteilt werden sollten (Zeugnis: E). Ein Bestreiten mit Nichtwissen sei zulässig, da die Beklagte nicht Partei der angeblichen Vereinbarung sei. Zu Kosteneinsparungen sei es nicht gekommen (Zeugnis E). Die Beklagte habe keine Kenntnis einer solchen Vereinbarung gehabt (Zeugnis O). Sie müsse sich eine solche auch nicht zurechnen lassen und behauptet dazu, O sei lediglich der Form halber als Geschäftsführer bestellt bzw. eingetragen, hätte aber tatsächlich keine Geschäftsführertätigkeit ausgeübt und keine Kenntnisse vom Tagesgeschäft gehabt (Zeugnis: E). Auch eine angebliche Kenntnis des Zeugen E müsse sich die Beklagte nicht zurechnen lassen, denn auch wenn dieser Geschäftsführer der ABC GbR und einzelner Y-D-Gesellschaften gewesen sein mag, war er – unstreitig- nicht geschäftsführender Gesellschafter Beklagten.
Die Beklagte meint, jedenfalls aber hätte der Kläger über eine solche Vereinbarung nicht aufgeklärt werden müssen. Denn etwaige Ersparnisse bei den Baukosten wären aufgrund des Pauschal-Festpreisvertrages ohnehin den Anlegern nicht zugute gekommen.
Die Beklagte behauptet, der Kläger sei auf der Suche nach einem besonderen Investment gewesen. Dabei hätte er angegeben, man könne ihm nichts vormachen.
Die Beklagte meint, die Vermutung aufklärungsgemäßen Verhaltens greife schon aufgrund des Bestehens mehrerer Handlungsalternativen des Klägers nicht. Zudem sei das Investment des Klägers „steuergetrieben“ gewesen.
Zudem sei der Schaden fehlerhaft berechnet. Dem Kläger sei kein Schaden entstanden. Vielmehr sei die Anlage nach wie vor ertragreich. Auch könne der Kläger allenfalls Zinszahlungen auf die Darlehen als Schaden geltend machen, nicht aber Tilgungsleistungen. Insoweit müsse der Kläger weiter substantiiert vortragen.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Sie verweist darauf, dass für jeden Beratungsfehler die Verjährung gesondert zu prüfen sei, und vertritt so insbesondere die Auffassung, Schadenersatzansprüche des Klägers wegen Verschweigens einer Vereinbarung über die Aufteilung von Baukostenersparnissen seien verjährt, da der Kläger sich auf diese zunächst nicht berufen hatte.
Im Übrigen wird wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.
Die Klage wurde am 19.01.2011, der Schriftsatz vom 08.3.2012 am 13.3.2012 und der Schriftsatz vom 29.5.2012 am 11.6.2012 zugestellt.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat teilweise Erfolg.
I.
Die Klage ist im Antrag zu 1) und 3) teilweise begründet.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von EUR 2.104.596,50 wegen fehlerhafter Anlageberatung (§§ 280, 249 BGB) gegen die Beklagte.
1. Zwischen den Parteien ist stillschweigend ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen.
Tritt ein Kunde an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs und tatsächliche Durchführung der Beratung angenommen (BGHZ 123,100 26,128; BGH NJW RR 2010,115 Rn. 13). Dabei ist es ausreichend, wenn dem Bankkunden eine bestimmte Kapitalanlage unter Berücksichtigung seiner persönlichen Umstände empfohlen wird und die dabei erteilten Auskünfte für den Bankkunden erkennbar von erheblicher Bedeutung sind und diesem als Grundlage für die Vermögensdispositionen dienen, der Auskunftsgeber sich als sachkundig geriert oder der Auskunftsgeber ein eigenes wirtschaftliches Interesse hat (vgl. Heymann/ Edelmann in Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 4, Rdnr. 10).
Dazu kann vorliegend offenbleiben, welche der beiden von den Parteien geschilderten Sachverhaltsvarianten der in Bezug auf die Beteiligung geführten Gespräche zutreffend sind. Denn nach den Behauptungen des Klägers wurde ihm die Beteiligung als ein ertragsstarkes Investment empfohlen, das als Alternative zu Staatsanleihen gedacht sei und hervorragend in ein wertkonservatives Portfolio passe, wobei die Beklagte unter anderem die operative und finanzielle Zukunft des A-Konzerns unter Bemühung ihrer sog. exzellenten Beziehungen zu dem Konzern positiv darstellte. Etwas anderes gilt auch nach dem Beklagtenvortrag nicht. Vielmehr soll der Kläger auf der Suche nach einem besonderen Investment gewesen sein. Auch wenn der Kläger dabei angegeben hätte, man könne ihm nichts vormachen, wären die ihm von der Beklagten überlassenen Informationen wie die Investitions- und Finanzierungspläne, das Exposé und der Investoren-Ordner erkennbar von erheblicher Bedeutung für seine Beteiligung an der ABC GbR.
2. Die Beklagte hat ihre sich aus dem Beratungsvertrag gegenüber dem Kläger ergebenden Pflichten verletzt, indem sie ihn nicht über die zwischen der A AG und D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH getroffenen Vereinbarung über die Teilung von Baukostenersparnissen aufgeklärt hat.
a) Bei der zwischen der A AG und D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH getroffenen Vereinbarung über die Teilung von Baukostenersparnissen handelte es sich um einen aufklärungspflichtigen Umstand.
Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalles ab. Die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben. Während die Aufklärung des Kunden über diese Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (BGH, Urteil vom 14.7.2009, Az. XI ZR 152/08, juris; Urteil vom 22.3.2011, Az. XI ZR 33/10, juris).
Dabei steht entgegen der Auffassung der Beklagten deren Aufklärungspflicht nicht entgegen, dass der Kläger als Anleger bzw. die ABC GbR im Falle des Fehlens einer Vereinbarung über die Aufteilung von Baukostenersparnissen an solchen aufgrund des Generalunternehmervertrages nicht partizipiert hätte und Ersparnisse bei den Baukosten vielmehr der D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH zugute gekommen wären und diese über die Ersparnisse hätte frei verfügen können.
Denn auch über Zahlungen an Tochtergesellschaften ist ein Anleger aufzuklären. So hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main, dessen Auffassung sich die Kammer anschließt, entschieden, dass Vermögensverschiebungen an verflochtene Unternehmen insbesondere dann, wenn dem keine erkennbare Leistung gegenüber steht, in hohem Maße aufklärungsbedürftig sind (OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 16.11.2011, 23 U 103/11, Urt. v. 10.02.2010, 23 U 42/09). Anderenfalls wären Missbrauchsmöglichkeiten und Übervorteilung Tür und Tor geöffnet.
Dieser Gedanke gilt auch hier. Mit der zwischen der A AG und der D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH getroffenen Vereinbarung über die Aufteilung von Baukostenersparnissen wurden der A AG etwaige finanzielle Vorteile verschafft. Für diese bestand aufgrund der Stellung der A AG als bloßer Mieter der ABC GbR und so auch an einer an sich fehlenden Beziehung der A AG zur D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH als Generalunternehmer zunächst kein für einen Anleger erkennbarer und zudem sachlich gegebener Grund. Ob das Motiv für die Gewährung des Vorteils etwa in der Gewährung eines Ausgleichs für die Unterstützung der D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH durch A AG im Ausschreibungsprozess – wie die Beklagte mutmaßt –, in einem Ausgleich etwaiger überhöhter Miete oder der Schaffung eines Anreizes zum Abschluss des Mietvertrages oder in sonstigen Gründen bestand, ist dabei zum Ausschluss von Möglichkeiten des Missbrauchs hinter dem Rücken der Anleger ohne Belang.
Es oblag vielmehr der A AG als Mieter (Mietzins-)Zahlungen an die Fondsgesellschaft zu erbringen. Über Zuwendungen der Beklagten oder aber mit ihr verbundener Unternehmen wie der D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH an die A AG als Mieter hätte der Kläger als Anleger aufgeklärt werden müssen. Denn nur so wäre er in der Lage gewesen, sich ein zutreffendes Bild über die sich hieraus ergebenden wirtschaftlichen Risiken der Beteiligung zu machen.
Ohne Belang ist es hinsichtlich des Verschweigens der Vereinbarung auch, ob es später zu einer Einsparung bei den Baukosten gekommen ist.
b) Die Beklagte ist dem Vortrag des Klägers zur Vereinbarung einer Aufteilung von Baukostenersparnissen zwischen der A AG und der D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH nicht hinreichend entgegen getreten. Das Bestreiten der Beklagten sowie deren Erklärung mit Nichtwissen hierzu sind nicht genügend. Denn auf das Zustandekommen einer solchen Vereinbarung ist entsprechend der Auffassung des Klägers aus den Anlagen K 94, K 87, K 95, K 96 und K 97, die von verschiedenen Ausstellern stammen und sich im relevanten Inhalt decken, zu schließen. Die Beklagte hat keine im Ergebnis durchgreifenden Einwände gegen den Schluss vorgebracht.
Nach dem Inhalt der Anlage K 94 bestätigte Herr E für die D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH zum 24.09.2002 der A AG, dass bei dem Objekt ABC von den Gesamtkosten mindestens DM 10 Mio. Kostenersparnisse bei den Bau- und Baunebenkosten sichergestellt seien. Ein Grund für eine solche Mitteilung eines Generalunternehmers an den Mieter ist nicht ersichtlich. Das Schreiben hat aber dann Sinn, wenn ihm eine zuvor getroffene Vereinbarung wie hier zugrunde liegt, nämlich die Unterrichtung über den für die A AG als Begünstigte erwarteten Vorteil.
Für eine Vereinbarung über die hälftige Teilung von Baukostenersparnissen spricht auch Ziff. 4 der internen Notiz vom 10.12.2002 (Anlage K 95) des Herrn S. der A AG, nach der generell für Eigen- und Fremdobjekte eine Beteiligung an Kostensenkungseffekten in Höhe von 50% gelten soll. Für das Objekt ABC ist dabei jedenfalls keine Ausnahme genannt. Vielmehr spricht das Schreiben des Aufsichtsratsvorsitzenden der A AG, Dr. M., vom 05.08.2004 (Anlage K 96) dafür, dass die Aufteilung von Baukostenersparnissen auch – und gerade erstmals beispielhaft praktiziert, wie es in dem Schreiben sogar heißt – für das Projekt Potsdam gelten soll. Auch dieses Schreiben ist ohne eine zwischen der D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH und A AG getroffenen Vereinbarung über die Aufteilung von Baukostenersparnissen nicht nur nicht erklärlich, sondern setzt eine derartige Vereinbarung zwingend voraus.
Schließlich sieht auch die Vereinbarung zwischen der A AG, der ABC GbR, der Josef E Fonds-Projekt GmbH und der D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH vom 30.08.2001 (Anlage K 97) in Bezug auf das Objekt Zahlungen der D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH und Josef E-Projekt GmbH an die A AG als den Mieter von DM 31,6 Mio. vor. Diese sind nicht alleine als ein Entgelt für die Mietvertragsbeschaffung zu erklären. Dabei ist aufgrund des genannten Datums auch darauf zu schließen, dass die Vereinbarung zeitlich vor dem Beitritt des Klägers zu der ABC GbR getroffen wurde.
Gleiches gilt für die interne Notiz von Herrn S (Bl. 568 d.A.; Anlage K 109), die u.a. die Regelung über die hälftige Teilung von Kostenreduzierungen zwischen der A AG und der D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH nennt. Denn die Notiz nennt ausdrücklich die Zeit vom 19.02.2001 bis September 2001, während der in insgesamt vier Gesprächen zwischen den Herren Josef E, U, K, H und N die Regelung erörtert und verabschiedet worden sein soll. Ein Grund für die Annahme, dass auch diese Notiz unzutreffend ist, ist wiederum nicht ersichtlich.
Die Beklagte hat die Indizwirkung der Dokumente nicht hinreichend widerlegt. Aus ihrem Vortrag ergeben sich keine Umstände, die einem Schluss auf ein Zustandekommen der Vereinbarung über die Teilung von Baukostenersparnissen entgegen stehen. Ein Bestreiten des Zustandekommens der Vereinbarung, der Haupttatsache, genügt hierzu freilich nicht. Ebenso unerheblich ist insoweit die Behauptung, die Anlagen K 94, K 95 und K 96 seien der Beklagten nicht bekannt.
Auch wenn die Beklagte zutreffend darauf verweist, dass das Schreiben der D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH vom 24.09.2002 (Anlage K 94) aufgrund eines vereinbarten Festpreises nicht an den Eigentümer und Vermieter, die Grundstücksgesellschaft, zu adressieren gewesen wäre, ist dies unerheblich. Denn auch wenn diese so nicht an etwaigen Baukostenersparnisse – wie auch Überschreitungen – zu beteiligen war, gilt dies in Bezug auf die A AG als dem Mieter allemal.
In Bezug auf die interne Notiz des Herrn S (Bl. 568 d.A.) steht dem Schluss nicht entgegen, dass bei den in der Notiz genannten Gesprächen nicht jeweils alle Gesprächspartner anwesend waren. Dies ergibt sich aufgrund der Formulierung „in unterschiedlicher Zusammensetzung“ bereits aus der Notiz selbst. Zudem können auch dann die genannten Gespräche zur Erörterung und schließlich zur Vereinbarung stattgefunden haben. Anhaltspunkte dafür, dass insbesondere bei dem zur Vereinbarung geführten Gespräch für die A AG und die D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH kein Repräsentant anwesend war, ergeben sich aus der Notiz keine. Im Gegenteil geht die Notiz vielmehr von einem verbindlichen Zustandekommen der Vereinbarung aus.
Auch steht dem Schluss auf das Zustandekommen der Vereinbarung, anders als die Beklagte meint, nicht entgegen, dass etwaige Baukostenersparnisse erst nach endgültiger Fertigstellung des Bauvorhabens feststanden und nicht bereits bei Vertragsschluss. Denn gleichwohl konnten die A AG und D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH bereits im Vorfeld eine Teilung etwaiger Ersparnisse vereinbaren.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der dazu beklagtenseits bemühten Notiz vom 04.04.2002 (Anlage K 110). Insbesondere ergibt sich aus der Notiz nicht, dass die Vereinbarung über die Aufteilung von Baukostenersparnissen allenfalls erst nach dem 04.04.2002 und damit nach der Beteiligung des Klägers getroffen worden sein kann. Aus dem Datum der Notiz folgt dies nicht zwingend. Denn nach Ziff. 4 der Notiz war bereits zu dieser Zeit Vorsorge dafür getroffen, dass eine etwa zu hohe Miete mit Einnahmen einer A-Gesellschaft saldiert wird. In Betracht kommt dabei etwa die unter Ziff. 2 genannten mit der Funktion eines Generalunternehmers betrauten Gesellschaft des A-Konzerns.
Soweit die Beklagte Beweis in der Form des Zeugnisses des Herrn E dafür anbietet, eine Vereinbarung sei nicht getroffen worden, stellt sich dies angesichts der klägerseits vorgetragenen Indiztatsachen als unzulässiger Ausforschungsbeweis dar.
3. Die Beklagte hat die Pflichtverletzung auch zu vertreten (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB).
Die Beklagte hatte Kenntnis von der Vereinbarung über die Aufteilung von Baukostenersparnissen. Hiervon ist die Kammer aufgrund der unstreitigen Indiztatsachen überzeugt. So war K, der die Anlage K 97 mitunterzeichnete, bei dem zweiten mit dem Kläger in Bezug auf dessen Beteiligung an der ABC GbR geführten Gespräch anwesend und stellte dem Kläger das Investment nochmals vor. Letztes hat die Beklagte mit ihrem Vortrag, K sei bei dem Gespräch anwesend gewesen, nicht bestritten. Die Beklagte muss sich daher bereits die Kenntnis von K an der Vereinbarung zurechnen lassen.
Zudem hat sich die Beklagte die Kenntnis des O als Geschäftsführer mehrerer Oppenheim-E-Gesellschaften, insbesondere der D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH, als dem Generalunternehmer, sowie der Josef-E Fonds-Projekt GmbH, für die Herr Josef E die Anlage K 97 unterzeichnete, zurechnen lassen. O war als Geschäftsführer der D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH im Handelsregister eingetragen, so dass die D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH sich daran festhalten lassen muss (§ 15 Abs. 2 HGB). Daher kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, O sei lediglich der Form halber als solcher bestellt und habe keine Gesellschaftertätigkeit ausgeübt. O trat dem Kläger gegenüber ausweislich der Anlage K 4 als Partner der Beklagten auf und war persönlich haftender Gesellschafter der Beklagten, so dass dessen Kenntnis auch der Beklagten zuzurechnen ist.
Schließlich spricht alleine bereits die enge Verflechtung der E-Gesellschaften mit der Beklagten dafür, dass diese über die Vereinbarung informiert war. Die Annahme des Gegenteils wäre lebensfremd, zumal die Beklagte selbst vorträgt, sie sei an allen ausführenden Firmen beteiligt gewesen.
4. Die Pflichtverletzung der Beklagten war auch kausal für die Anlageentscheidung des Klägers. Zu dessen Gunsten greift die Vermutung aufklärungsgemäßen Verhaltens.
Die Vermutung entfällt auch nicht aufgrund des Vorbringens der Beklagten. Soweit diese behauptet, die Beteiligung des Klägers sei ein „steuergetriebenes Investment“ gewesen, widerlegt dies die Vermutungsregel nicht. Denn auch ein aus steuerlicher Motivation heraus an eine Bank herantretender Anleger erwartet eine anleger- und objektgerechte Beratung, die ihn in die Lage versetzt, die Chancen und Risiken der Anlage im Hinblick auf seine Vorstellungen zutreffend zu beurteilen. Dazu bedarf es gerade auch einer Aufklärung über Vermögensverschiebungen, denen erkennbar keine rechtfertigende Gegenleistung gegenüber steht. Denn nur so wird der Anleger in die Lage versetzt, das potentielle Risiko der Beteiligung – daraus herrührend, dass an den Mieter der Fondsgesellschaft seitens der beratenden Bank bzw. mit ihr verbundener Unternehmen (bedingte) Zahlungen verabredet sind – zu erkennen.
Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob dem Anleger etwaige gesellschaftsrechtliche Verflechtungen bekannt sind, so dass eine Kenntnis des Klägers von den Verflechtungen nicht schädlich wäre. Denn von einer Kenntnis von gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen ist nicht schon auf rechtsgrundlose Vermögensverschiebungen seitens verflochtener Unternehmen zu schließen.
Zudem kommt es für die Vermutung aufklärungsgemäßen Verhaltens nicht darauf an, dass der Anleger sich nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hat (BGH, Urt. v. 08.5.2012, XI ZR 262/10).
5. Im Wege des von der Beklagten zu leistenden Schadenersatzes ist die Beteiligung des Klägers rück abzuwickeln. Der Schaden des Klägers liegt dabei – ohne dass es auf einen Ertrag aus der Anlage ankommt – in der Beteiligung.
a) Der Schaden des Klägers umfasst zunächst die geleistete Einlage in Höhe von EUR 2.284.780,49 sowie die Aufwendungen zur Vorfinanzierung des Eigenkapitals in Höhe von EUR 97.923,96.
Ferner hat die Beklagte auch die seitens des Klägers an die Sparkasse aufgrund des im Rahmen der Umstellung der Außen- auf eine Innenfinanzierung bei dieser in Anspruch genommenen Darlehens geleisteten Zahlungen zu erstatten. Entgegen der Auffassung der Beklagten umfasst deren Schadensersatzpflicht dabei nicht nur die Zins- sondern auch die Tilgungsleistungen. Denn es ist nicht ersichtlich, dass das Darlehen im Vermögen des Klägers verblieb. Da es aber der ABC GbR zugewendet wurde, stellt es bzw. stellen die insoweit geleisteten Tilgungsleistungen eine Schadensposition des Klägers dar. Weiteren Vortrags des Klägers zur Substantiierung der Zins- und Tilgungsleistungen bedarf es damit nicht. Darüber hinaus hat die Beklagte gemäß Klageantrag zu 3) die beiden Darlehen abzulösen und den Kläger von den Verpflichtungen aus den Darlehen einstweilen freizustellen.
b) Der Schaden umfasst keinen entgangenen Gewinn in Höhe von Zinsen von 3,6%.
Die Beklagte hat bestritten, dass der Kläger alternativ das Kapital zu einem durchschnittlichen Zinssatz von 3,6% in festverzinslichen Wertpapieren angelegt hätte.
Ein Schaden kann zudem nicht nach § 252 BGB, § 287 ZPO geschätzt werden. Zwar ist dem Kläger und der zitierten Rechtsprechung insoweit zuzustimmen, als dass anzunehmen ist, dass das Kapital alternativ nicht ungenutzt geblieben wäre. Gleichwohl ist die Kammer an einer Schadenschätzung aufgrund der Besonderheiten im konkreten Fall gehindert. Denn bereits die Art der konkret gewählten Anlage spricht gegen eine anderenfalls getätigte konservative Investition in festverzinsliche Wertpapiere. Wenn eine solche den Vorstellungen des Klägers entsprochen hätte – hätte er ungeachtet seines sonstigen Anlageverhaltens – schon zur Zeit der von ihm vorgetragenen Bedenken an der Beteiligung wegen Zweifeln an der Solvenz der A AG eine solche Alternativanlage wählen können. Zudem spricht auch gerade für das Interesse des Klägers an der konkreten Beteiligung, dass der Kläger trotz seiner zunächst gehegten Bedenken an dem weiteren Gespräch teilnahm und sich dabei von einer Beteiligung an der ABC GbR überzeugen ließ. Des diesbezüglichen Aufwandes hätte es aber nicht bedurft, wenn der Kläger auch schon mit 3,6% Zinsen aus festverzinslichen Wertpapieren zufrieden gewesen wäre.
Welche andere lukrativ erscheinende Alternativanlage der Kläger gewählt hätte, wenn er sich bei ordnungsgemäßer Beratung durch die Beklagte nicht an der ABC GbR beteiligt hätte, vermag die Kammer dabei nicht zu beurteilen. Damit bleibt auch unklar, ob der Kläger dann überhaupt und ggf. in welcher Höhe Gewinn gemacht hätte.
c) Seitens des Klägers etwaige erzielte Steuervorteile sind nicht im Wege der Vorteilsausgleichung in Abzug zu bringen. Zwar ging die Kammer bis zur letzten mündlichen Verhandlung am 29.11.2012 davon aus, dass Steuervorteile wegen des Ablaufs des 10-jährigen Spekulationsfrist (§ 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG) in Abzug zu bringen seien. Dem steht nunmehr aber die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.12.2012, II ZR 259/11, entgegen.
Danach scheidet aufgrund typisierender Betrachtungsweise (§ 287 ZPO) eine Vorteilsanrechnung bezogen auf die steuerlichen Vorteile, die der Anleger aus seiner Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds erlangt hat, im Rahmen des nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB geltend gemachten Schadensersatzes grundsätzlich aus, wenn die entsprechende Schadensersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist (siehe nur BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 43 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff.; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.). Soweit die Schadensersatzleistung - als Rückfluss der zuvor angefallenen Betriebsausgaben oder Werbungskosten - vom Anleger zu versteuern ist, ohne dass es bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise darauf ankommt, ob der Anleger die Schadensersatzleistung tatsächlich versteuert (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 43 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 49), sind die erzielten Steuervorteile nur dann anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 43 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.). Dafür reicht noch nicht die Absenkung des Einkommensteuerspitzensatzes von 53 % auf 45 % (BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 28 ff.).
Die Schadensersatzleistung ist im Umfang der zuvor geltend gemachten Werbungskosten steuerbar, ohne dass es auf die Frist des § 23 EStG kommt (BGH, Urt. v. 18.12.2012, II ZR 259/11). Denn die Rückabwicklung eines Beteiligungserwerbs stellt keine Veräußerung im Sinne der Vorschrift dar. Für eine Analogie fehlt es an einer Regelungslücke. Entgegen dem Zweck der Besteuerung von Spekulationsgewinnen wäre anderenfalls auch der schadensersatzpflichtige „Täter“ durch die Anrechnung begünstigt.
Eine von der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise des § 287 ZPO abweichende Anrechnung hat nur bei „ganz außergewöhnlichen Steuervorteilen“ zu erfolgen, (BGH a.a.O.). Solche liegen hier schon betragsmäßig nicht vor. Der Kläger erhielt EUR 1,6 Mio. Verlustzuweisungen bei einer – zunächst darlehensfinanzierten – Einlageleistung von EUR 2,2 Mio.
Auf den Vortrag des Klägers dazu, dass der Verbleib der Steuervorteile bei ihm aufgrund von Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Bochum sowie einer Untersuchung der Steuerfahndung, Vorbehalts der Nachprüfung der Steuerbescheide und schließlich der behaupteten Möglichkeit der Korrektur der deutschen Steuerbescheide infolge Ausübung des Rechts auf Besteuerung der spanischen Behörden durch das Doppelbesteuerungs-Abkommen Deutschland-Spanien nicht dauerhaft sei, kommt es damit nicht mehr an.
d) Von dem Schaden als Vorteilsausgleichung in Abzug zu bringen sind die vom Kläger erhaltenen Ausschüttungen. Die von dem Kläger bei seiner Schadensberechnung von den in Abzug zu bringenden Ausschüttungen wiederum in Abzug gebrachten monatlichen Belastungen aus den beiden bei der Sparkasse in Anspruch genommenen Darlehen stellen an sich weitere Schadenspositionen dar. Im Ergebnis ist es dabei jedoch unschädlich, dass der Kläger diese rechnerisch von den Ausschüttungen abzieht.
Von seinem Schaden bringt der Kläger ferner einen hypothetischen Zinsertrag aus den Ausschüttungen in Höhe von EUR 63.072,73 in Abzug.
e) Der Schadenersatzanspruch des Klägers berechnet sich daher wie folgt:
geleistete Einlage EUR 2.284.780,49
Aufwendungen für Vorfinanzierung Eigenkapital EUR 97.923,96
Zahlungen an Sparkasse KölnBonn (gem. Klageerweiterung Bl. 433 d.A.) EUR 48.211,90
weitere Aufwendungen (Zinsen) für Finanzierung des Eigenkapitals (gem. Klageerweiterung Bl. 603 f. d.A.) EUR 135.987,44
Zahlungen an Sparkasse KölnBonn (gem. Klageerweiterung Bl. 734 d.A.) EUR 96.534,83
abzügl. rechnerischer Überschuss aus Ausschüttungen EUR - 495.769,39
abzügl. hypothetischer Zinsertrag aus Ausschüttungen EUR - 63.072,73
EUR 2.104.596,50
6. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Schadenersatzanspruch des Klägers auch nicht verjährt.
a) Wie die Beklagte zutreffend ausführt, ist die Verjährung für jede Pflichtverletzung gesondert zu prüfen. Zu einer verjährungsrelevanten Kenntnis oder grob fährlässigen Unkenntnis (§ 199 Abs. 1 BGB) des Klägers von der Vereinbarung der D 2 Wohnungsbaugesellschaft mbH und der A AG über die Aufteilung von Baukostenersparnissen hat die Beklagte nichts vorgetragen. Anhaltspunkte für die Vereinbarung ergeben sich insbesondere nicht aus dem Bericht über die Prüfung der Schlussabrechnung (Anlage K 18).
b) Aber auch nach § 199 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB ist die Verjährungsfrist nicht abgelaufen. Denn der Kläger hat den Lauf der am 13.11.2001 begonnenen 10-Jahres-Verjährungshöchstfrist mit der Erhebung der am 19.01.2011 der Beklagten zugestellten Klage unterbrochen. Die Klageerhebung hemmte vorliegend die Verjährung auch soweit der Kläger die Klage auf das Verschweigen der Vereinbarung über die Aufteilung von Baukostenersparnissen stützt.
Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger zur Klagebegründung zunächst nur andere Beratungsfehler, nicht aber das Verschweigen der Vereinbarung über die Aufteilung von Baukostenersparnissen, vorgetragen hat.
Auch auf eine – grundsätzlich für jeden Beratungsfehler gesondert zu prüfende – Kenntnis des Klägers kommt es dazu nicht an. Entscheidend für die Hemmung der 10-Jahresfrist ist, dass es sich hier um lediglich einen einzigen Streitgegenstand handelt.
Der Streitgegenstand bestimmt sich nach dem Klageantrag und dem dazu vorgetragenen Lebenssachverhalt. Den Klageantrag hat der Kläger durch Ergänzung seines Vortrages zur Fehlerhaftigkeit der Beratung des Beklagten nicht geändert. Dasselbe gilt für den Lebenssachverhalt. Denn der Lebenssachverhalt kann nicht künstlich in eine bei der Beratung unterlassene Aufklärung über die Vereinbarung einer Aufteilung von Baukostenersparnissen und die übrigen klägerseits behaupteten fehlerhaften oder unterlassenen Angaben der Beklagten aufgetrennt werden. Denn alle diese Angaben – eine Trennung mag dagegen bei einem Verschweigen von Rückvergütungen zu machen sein – sind für die Vorstellung des Klägers und seine Beurteilung von der Geeignetheit der Anlageempfehlung gerade erforderlich.
An dieser Auffassung sieht sich die Kammer auch nicht durch die von der Beklagten zitierten Rechtsprechung gehindert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterbricht die Erhebung der Klage nach § 209 Abs. 1 BGB a.F. die Verjährung nur für Ansprüche in der Gestalt und in dem Umfang, wie sie mit der Klage geltend gemacht werden, also nur für den streitgegenständlichen prozessualen Anspruch (Senatsurteil BGHZ 104, 6, 12; BGHZ 132, 240, 243; Urteil vom 17. Oktober 1995 - VI ZR 246/94, WM 1996, 125 = NJW 1996, 117 unter II 2 a; Urteil vom 23. März 1999 - VI ZR 101/98, WM 1999, 1065 = NJW 1999, 2110 unter II 2, jew. m.w.N.). Für die nach neuem Recht an die Stelle der Unterbrechung getretene Hemmung der Verjährung durch Klageerhebung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gilt nichts anderes (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 204 Rdnr. 13).
Nach BGH NJW 2000, 2678, 2679 (ebenso OLG München, 19 W 984/11, Beschl. 20.07.2011; OLG Düsseldorf WM 2008, 66; Ellenberger in Palandt, BGB, 72 Aufl., § 204 Rdnr. 13) sollen – trotz Schadenseinheit – unterschiedliche Pflichtverletzungen des Schuldners verschiedene Streitgegenstände darstellen.
Denn anders als in der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs war hier eine einheitliche Beratung des Klägers durch die Beklagte, wenn auch in mehreren Gesprächen erfolgt, geschuldet. Sämtliche (Aufklärungs-) Pflichten der Beklagten beruhten so auf einem einzigen (Beratungs-) Vertrag. Dies war bei der Ausgangsentscheidung des Bundesgerichtshofs nicht der Fall. Zwar wurde dortiger Kläger über einen mehrjährigen Zeitraum vom beklagten Steuerberater beraten. Der dortige Kläger warf dem Beklagten vor, der Beklagte habe als Steuerberater einerseits im Jahr 1990 ein Erstattungsverfahren betreffend Umsatzsteuer der Jahre 1987-1990 nachlässig geführt, sowie andererseits es unterlassen einen Ausgleich der Steuerbelastung zur Zeit des Anfalls , nämlich in den Jahren 1987-1990, herbeizuführen. Insoweit ist sowohl zeitlich als auch sachlich zwischen beiden Pflichtverletzungen zu trennen. Zur Vertretung im Erstattungsverfahren hätte dortiger Kläger zudem auch einen anderen Steuerberater oder Rechtsanwalt beauftragen können. Vorliegend aber war eine zeitlich punktuell zu erbringende Beratung durch die Beklagte geschuldet. Diese konnte auch nicht aufgespalten und – beruhend auf einen diesbezüglichen Willensentschluss des Klägers – bezüglich einzelner aufklärungsrelevanter Umstände durch einen Dritten erfolgen.
Soweit der Kläger die Klage durch Antragsumstellung (Zahlungen an die Sparkasse) ändert hat, waren die damit erstmals bezifferten Schadenspositionen bereits zu vor aufgrund des Freistellungsantrags streitgegenständlich.
7. Die Verzinsung erfolgt nach §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 ZPO ab jeweiliger Zustellung der Klage/ Schriftsatz, wobei im Fall des Schriftsatzes vom 16.11.2012 mangels zur Akte gelangtem Zustellnachweis auf die Antragstellung im Termin vom 29.11.2012 abzustellen war.
II.
Die Beklagte befand sich auch im Annahmeverzug. Denn der Kläger bot der Beklagten die Rückgabe der Beteiligung gegen Erstattung des Kaufpreises neben Verzinsung an. Mit Schreiben vom 23.09.2009 lehnt die Beklagte die Rücknahme der Beteiligung jedoch ab.
III.
Der Feststellungsantrag zu Ziff. 4) ist unbegründet.
Es fehlt an der Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines weiteren Schadens. Soweit der Kläger ausführt, es bestünde eine monatliche Unterdeckung, in deren Höhe der Kläger zunächst jeweils aufkommen müsse, liegt darin gerade kein weiterer, von den übrigen Klageanträgen nicht erfasster Schaden. Vielmehr hat die Beklagte gerade nach der zuerkannten Verpflichtung nach dem Klageantrag zu 3) den Kläger bis zur Ablösung der Darlehen von seinen Verpflichtungen aus diesen freizustellen.
IV.
Soweit der Kläger von der Beklagten Auskunft darüber, ob sie oder mit ihr verbundene Unternehmen Zuwendungen u.ä. erhalten haben (Klageantrag zu 5)), ist die Klage bereits unzulässig.
Infolge des dem Rückabwicklungsbegehren wegen der unterlassenen Aufklärung des Klägers durch die Beklagte über die Vereinbarung zur Aufteilung von Baukostenersparnissen zu erfolgenden Rückabwicklung fehlt des dem Kläger am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Denn mit dem stattgebenden Urteil ist dem Rechtsschutzbegehren des Klägers bereits entsprochen. Einer weiteren Inanspruchnahme der Justiz zur Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung – als Vorstufe eines Schadensersatzverlangens – bedarf es nicht mehr. Die Beteiligung kann bloß einmal rückabgewickelt werden.
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Der geltend gemachte entgangene Gewinn war als fiktiver Streitwert bei der Ermittlung der Kostenquote zu berücksichtigen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Bei der Festsetzung des Streitwertes war der mit dem Antrag zu 1) mit geltend gemachte entgangener Gewinn nicht zu berücksichtigen. Der Klageantrag zu 2) war nicht streitwerterhöhend. Für den Antrag zu 3) war ausgehend von der in der Klageschrift angegebenen Valutierung der beiden Darlehen abzüglich der gemäß Klägerschriftsatz vom 08.3.2012 (EUR 48.211,90) und vom 16.11.2012 (EUR 96.534,83) weiter erfüllten Darlehensforderungen, die sodann als weitere „Unterdeckung“ im Antrag zu 1) geltend gemacht wurde. Der Streitwert für den Antrag zu 4) wurde ausgehend von der Berechnung in der Klageschrift, jedoch nicht nur zu 50% sondern zu 80% festgesetzt. Der Streitwert für den Antrag zu 5) wurde entsprechend den Angaben in der Klageschrift auf EUR 10.000,- geschätzt. &7625

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22, 23 EStG
§§ 280, 249 BGB
§ 252 BGB
§ 287 ZPO
§ 23 EStG
§ 709 ZPO
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 15 Abs. 2 HGB
§ 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG
§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB
§ 209 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123,100
ZIP 2012, 1342
BGHZ 186, 205
ZIP 2010, 1397
BGHZ 104, 6, 12
BGHZ 132, 240, 243
WM 1996, 125
NJW 1996, 117
WM 1999, 1065
NJW 1999, 2110
NJW 2000, 2678, 2679
WM 2008, 66
XI ZR 152/08
XI ZR 33/10
23 U 103/11
23 U 42/09
XI ZR 262/10
II ZR 259/11
II ZR 75/10
III ZR 336/08
II ZR 30/09
VI ZR 246/94
VI ZR 101/98
19 W 984/11