Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2017-06-15, Aktenzeichen 8 U 116/16

Tenor:
Orientierungssatz
Ist dem Mieter die Option eingeräumt worden, das Mietverhältnis einmal um weitere fünf Jahre zu verlängern, wobei das Optionsrecht sechs Monate vor Ablauf der Festlaufzeit schriftlich gegenüber dem Vermieter auszuüben ist, reicht für die Ausübung der Verlängerungsoption die einfache Schriftform aus. Zur Wahrung der Form genügt daher die Übermittlung per Telefax oder per E-Mail.(Rn.67)
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 31. Mai 2016 verkündete Urteil der Zivilkammer 29 des Landgerichts Berlin - 29 O 382/15 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Das Mietverhältnis der Parteien ist nicht durch die Kündigungen des Klägers gemäß Schreiben vom 02. März 2015 und 29. Juli 2015 sowie die in der Klageschrift vom 06. Oktober 2015 und im Schriftsatz vom 04. Februar 2016 erklärten Kündigungen beendet worden.
Das Mietverhältnis gilt – entgegen der Ansicht des Klägers – nicht aufgrund Schriftformverstoßes als auf unbestimmte Zeit geschlossen (§ 550 Abs. 1 BGB). Das Mietverhältnis ist daher nicht durch ordentliche Kündigung mit dreimonatiger Kündigungsfrist (§ 580 a BGB) beendet worden.
Die Schriftform ist in Bezug auf die maßgeblichen mietvertraglichen Vereinbarungen gewahrt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Schriftform des § 550 BGB nur gewahrt, wenn sich die für den Abschluss des Vertrages notwendige Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen – insbesondere der Mietgegenstand, den Mietzins sowie die Dauer und Vertragsparteien – aus einer von beiden Vertragsparteien unterzeichneten Vertragsurkunde ergeben (std. Rechtsprechung des BGH: vgl. BGH NJW 1999, 2591 = GE 1999, 761; BGH NJW 2000, 1105; BGH NJW 2007, 288; BGH NJW 2008, 2178; BGH Urteil vom 24.07.2013 – XII ZR 104/12, NJW 2013, 3361; BGH DWW 2015, 335).
Nicht formbedürftig sind hingegen Abreden, die den Vertragsinhalt lediglich erläutern oder veranschaulichen (vgl. BGH ZMR 2009, 273). Weitere Vertragsbestimmungen müssen jedenfalls dann zweifelsfrei aus der Urkunde hervorgehen, wenn sie nach dem Willen der Parteien wichtiger Vertragsbestandteil sein sollen (BGH NZM 2000, 184).
Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Anlage 1 (Genehmigungsplanung Umbau), welche aus zwei Seiten besteht und Grundrisszeichnungen wiedergibt, Bestandteil des Mietvertrages sein sollte. Sie unterlag damit auch der Schriftform des § 126 BGB, die hier gewahrt ist.
Soweit der Kläger darauf verweist, dass der Mietvertrag auf den 08.11.2011 und die Anlage 1 auf den 21.11.2011 datiert ist, und daraus herleiten will, dass eine Verbindung mit den Plänen nicht habe hergestellt werden können und daher der Schriftform nicht Genüge getan sei, ist dem nicht zu folgen.
Ungeachtet dessen, dass die Datumsangabe auf den Vertragsunterlagen nicht beweist, dass bereits an diesem Tage die jeweiligen Urkunden unterzeichnet worden sind, hat die Beklagte im Einzelnen dargelegt, wie der Vertragsschluss erfolgt ist. So hat die Beklagte vorgetragen, dass der Kläger mit E-Mail vom 08.11. 2011 den Vertragsentwurf an die Beklagte übersandt hat (Anlage B 1). Ferner teilte der Kläger der Beklagten mit E-Mail vom 18.11.2011 mit (Anlage B 2), dass die endgültigen Originalverträge noch nicht ausgetauscht worden sind und die Parteien zu dieser Zeit an der Anlage 1 des Mietvertrages gearbeitet hätten. Mit E-Mail vom 28.11.2011 (Anlage B 3) teilte die Beklagte dem Kläger unter anderem mit, dass er den Mietvertrag nebst Anlagen “finalisieren” werde und in den Briefkasten legen bzw. an Herrn ..., den Lebensgefährten des Klägers, übergeben werde. Danach ist davon auszugehen, dass dem Erfordernis der Einheit der Urkunde bei Vertragsschluss Genüge getan worden ist (vgl. Bub/Treier/Heile/Landwehr, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Auflage, II, Rdnr. 2486).
Ungeachtet dessen ist die Berufung auf einen etwaigen Formmangel auch treuwidrig. Denn die Parteien haben in § 16 des Mietvertrages eine sogenannte Nachholklausel vereinbart. Hierin haben sie sich verpflichtet, auf jederzeitiges Verlangen der anderen Partei alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, um dem gesetzlichen Schriftformerfordernis Genüge zu tun und den Mietvertrag oder eventuelle Nachtrags- und Änderungs- und Ergänzungsverträge nicht unter Berufung auf die Nichteinhaltung der gesetzlichen Schriftform vorzeitig zu kündigen. Eine solche Nachholklausel steht einer Kündigung nach Treu und Glauben entgegen (vgl. Senatsurteil vom 13.11.2006 – 8 U 51/06, Grundeigentum 2007,650; OLG Naumburg ZMR 2013,36; Senatsurteil vom 9.5.2016 - 8 U 54/15 - ZMR 2016, 775 Tz. 25 ff mit weiteren Nachweisen; Bub/Treier/Heile/Landwehr, a.a.O., II, Rdnr. 2533; Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Auflage, § 550 BGB, Rdnr. 12 mit weiteren Nachweisen; anders nur für den Grundstückserwerber: BGH NJW 2014,1087,2102). Soweit das OLG Rostock mit Urteil vom 10.7.2008 – 3 U 108/07 – NJW 2009, 445 aus einer Pflicht zur Heilung des Formmangels keine Treuwidrigkeit der Kündigung, sondern nur Schadensersatzansprüche gegen den Kündigenden herleiten will, überzeugt dies nicht und steht im Gegensatz zum Urteil des BGH vom 6.4.2005 – XII ZR 132/03 – NJW 2005, 2225.
Die fristlosen Kündigungen sind nicht wirksam, da ein wichtiger Grund im Sinne von § 543 Abs. 1 BGB nicht vorliegt.
Gemäß § 543 Abs. 1 BGB kann jede Partei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich kündigen. Ein wichtiger Grund für die Kündigung liegt vor, wenn einer Partei die Fortsetzung des Vertrags nicht zugemutet werden kann. Maßgebend ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände, die im Einzelfall für eine Fortsetzung des Vertrags bis zum Ablauf seiner Befristung oder bis zu seine Beendigung durch die nächste zulässige Kündigung seitens der betroffenen Partei von Bedeutung sind (BGH Urteil vom 15.09.2010 – XII ZR 188/08, GE 2010, 1413). Ausgangspunkt der Abwägung ist regelmäßig die Verletzung einer oder mehrerer Vertragspflichten durch die Vertragspartei selbst oder durch Personen, deren Verhalten sie sich zurechnen lassen muss. Dabei kann es sich um Vertragspflichten aller Art, Haupt- und Nebenpflichten handeln (vgl. Bub/Treier/Grapentin, a.a.O., IV, Rdnr. 389 mit Nachweisen). Nach § 543 Abs. 3 BGB ist die Kündigung grundsätzlich erst nach Abmahnung oder Fristsetzung zulässig. Eine solche ist immer dann erforderlich, wenn die Folgen der Pflichtverletzung durch eine Abhilfe zu beheben sind. Vorliegend haben die Parteien in Nr. 13 des Mietvertrages auch ausdrücklich geregelt, dass der Vermieter den Mieter vor einer fristlosen Kündigung schriftlich abzumahnen hat.
Zu Recht und mit überzeugender und sorgfältiger Begründung hat das Landgericht einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung im Sinne von § 543 Abs. 1 BGB verneint. Die dagegen mit der Berufung erhobenen Angriffe greifen nicht durch.
a)
Ein wichtiger Grund ist nicht darin zu sehen, dass eine öffentlich-rechtliche Genehmigung für den erweiterten Backbetrieb bei Ausspruch und Zugang der Kündigung vom 02. März 2015 noch nicht vorlag, sondern erst wenige Tage später am 11. März 2015 erteilt worden ist.
Zunächst macht der Kläger mit der Berufung zu Unrecht geltend, dass die Parteien bei Abschluss des Mietvertrages vom Betrieb einer “Kiezbäckerei” ausgegangen seien und damit Beschränkungen der Backzeiten und auch des Produktionsumfanges vereinbart seien.
In § 3 des Mietvertrages ist hinsichtlich des Mietzweckes geregelt, dass der Mieter berechtigt ist, den Mietgegenstand als “Bäckerei/Cafe” zu nutzen. Ferner ist handschriftlich hinzugefügt, dass eine Nutzung auch als “Gastronomie/Restaurant” erfolgt. Weder ist im Mietvertrag von “Kiezbäckerei” die Rede noch finden sich hierin irgendwelche Regelungen zu Beschränkungen des Backbetriebes und auch nicht des Produktionsumfanges. Insoweit hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass der Kläger sich selbst im anwaltlichen Schreiben vom 18.11.2014 (Anlage B 1) gegenüber der Eigentümergemeinschaft darauf berufen hat, dass “zivilrechtlich eine zeitliche Beschränkung der gewerblichen Tätigkeit in der Teileigentumseinheit nicht vereinbart ist” und “zivilrechtlich irrelevant ist, welchen Umfang die Backwarenproduktion hat”.
Soweit der Kläger auf die Betriebsbeschreibung 2011 (Anlage K 19) verweist, ist diese nicht Bestandteil des Mietvertrages geworden, so dass der Kläger hieraus keine Beschränkung des Backbetriebes herleiten kann. Es kann demnach auch keine zweckwidrige Nutzung festgestellt werden, wenn der Kläger nunmehr mit dem Antrag auf vereinfachte Baugenehmigung vom 19.01.2015 eine neue Betriebsbeschreibung eingereicht hat, wonach der Backbetrieb ausgeweitet werden soll.
Dass bei Ausspruch der Kündigung vom 02.März 2015 die öffentlich-rechtliche Genehmigung für den erweiterten Backbetrieb noch nicht vorlag, rechtfertigt eine fristlose Kündigung nicht. Bei der Beurteilung, ob ein wichtiger Grund vorliegt, ist - entgegen der Ansicht des Klägers – nicht formal darauf abzustellen, dass die Genehmigung bei Ausspruch der Kündigung noch nicht vorlag, sondern auf die Gesamtumstände und – dies ist entscheidend -, dass die Genehmigung jedenfalls am 11. März 2015 durch das Bezirksamt Mitte erteilt worden ist (Anlage K 7).
Auch die Vorgänge vor Erteilung der Genehmigung sind in die Gesamtwürdigung miteinzubeziehen. So hat das Bezirksamt Mitte dem Beklagten mit Schreiben vom 18.11.2014 (Anlage K 2) mitgeteilt, dass gegen die Erweiterung der Backzeit von ursprünglich 3.00 Uhr bis ca. 15.00 Uhr auf einen 24 h Stunden Backbetrieb an sieben Tagen der Woche aus planungsrechtlicher Sicht keine Bedenken bestehen und hierfür keine Genehmigungspflicht besteht. Die Behörde wies weiter darauf hin, dass sie das Rücksichtnahmegebot nicht als verletzt ansieht, wenn die vorgeschriebenen Lärmwerte eingehalten werden und auch sonst keine Beeinträchtigungen des Wohnens durch den Nachtbetrieb zu befürchten sind. Bei Schallpegelmessungen des Umweltamtes im Jahre 2013 seien die zulässigen Richtwerte tags und nachts eingehalten worden. Nachdem offenbar ein anderer Wohnungseigentümer, ..., gegenüber der Behörde aktiv geworden war, teilte das Bezirksamt Mitte mit Schreiben vom 17.12.2014 (Anlage K 3) die nunmehr geänderte Auffassung der Behörde mit, dass nach erneuter Prüfung der Sach- und Rechtslage die Erweiterung des Backbetriebes doch eine genehmigungspflichtige Maßnahme sei. Mit anwaltlichem Schreiben vom 28.01.2015 (Anlage K 4) forderte der Kläger die Beklagte unter Bezugnahme und Beifügung des Schreibens des Bezirksamtes vom 17.12.2014 auf, die behördliche Genehmigung bis zum 28.Februar 2015 beizubringen. Die Beklagte hat – unstreitig – unverzüglich die Genehmigung beantragt, die dann auch mit Bescheid des Bezirksamtes vom 11.03.2015 (Anlage K 7) erteilt wurde. Soweit der Kläger geltend macht, dass die Beklagte in der Zeit bis zur Erteilung der behördlichen Genehmigung den Backbetrieb nur in der eingeschränkten Weise (wie bisher) hätte ausüben dürfen und daher bei Ausspruch der Kündigung vom 02. März 2015 ein Kündigungsgrund vorgelegen habe, folgt der Senat dem nicht. Ein wichtiger Grund im Sinne von § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB liegt – wie ausgeführt - nur vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Diese Unzumutbarkeit kann bei Abwägung beiderseitiger Parteiinteressen hier nicht festgestellt werden. Hier ist zu berücksichtigen, dass – im Hinblick auf die nur 9 Tage später – erteilte behördliche Genehmigung materiell eine öffentlich-rechtliche zulässige Nutzung vorlag. Hinzu kommt, dass die Behörde der Beklagten mit Schreiben vom 05.02.2015 mitgeteilt hat, dass unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und Berücksichtigung dessen, dass die Beklagte alle erforderlichen Unterlagen schnellstmöglichst beigebracht hat, von einer Nutzungsuntersagung abgesehen wird. Dies offenbar auch vor dem Hintergrund der im Vorfeld ergangenen unterschiedlichen Aussagen der Behörde gemäß Schreiben vom 18.11.2014 (Anlage K 2) und vom 17.12.2014 (Anlage K 3).
b)
Ohne Erfolg macht der Kläger weiter mit der Berufung geltend, dass das Landgericht dem Zeugenbeweis hinsichtlich der behaupteten Lärmbelästigung durch den Ventilator hätte nachgehen müssen. Der Senat nimmt insoweit zunächst Bezug auf die Ausführungen des Landgerichts auf Seite 6 des Urteils, die der Kläger mit der Berufung nicht erheblich angegriffen hat. Der Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 04.02.2016 (dort auf Seite 9, Bd. I, Bl. 42) zum behaupteten unzulässigen Betreiben des Ventilators (auf einer unerlaubten höheren Stufe) stellt sich als Behauptung “ins Blaue hinein” dar. Das Landgericht musste dem Beweisantritt auf Vernehmung des Zeugen ... nicht nachgehen. Unsubstantiiert ist ebenso der Vortrag in der Klageschrift (Seite 6, Bd. I, Bl. 5), wonach der Kläger nur pauschal behauptet, dass Zu- und Abluftanlagen über 24 Stunden hinweg einen erheblichen Grundlärmpegel verursachen.
Soweit der Kläger mit der Berufung weiter geltend macht, dass Geräuschbelästigungen durch den in den Mieträumen nachts betriebenen Teigteller auftreten, ist auch dies unerheblich. Zunächst ist darauf hinzuwiesen, dass das Betreiben des Teigtellers in von der Beklagten gemieteten Räumen zur Nachtzeit durchaus zulässig ist. Eine konkrete Geräuschbelästigung, welche nach außen dringt und ein unzulässiges Ausmaß erreicht, ist vom Kläger nicht substantiiert behauptet. Der Senat sieht sich daher nicht veranlasst, dem Beweisantritt Zeugnis ... nachzugehen.
c)
Soweit der Kläger weiter behauptet, dass in den Kellerräumen eine Produktionsstätte betrieben werde, hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass der Vortrag keine nachprüfbaren Tatsachengrundlagen enthält. Im anwaltlichen Schreiben vom 13.07.2015 (Anlage K 10) wird darauf hingewiesen, dass dem Unterzeichner bekannt geworden sei, dass Herr ... von der ... GmbH am 27.01.2015 anlässlich einer Besichtigung gesehen habe, wie in den Lagerräumen eine Vielzahl belegter Brote produziert werde; es müsse also davon “ausgegangen” werden, dass im Kellergeschoss eine Produktion betrieben werde. Es handelt sich - selbst wenn man die Bezugnahme in der Klageschrift auf das Schreiben vom 13.7.2015 genügen lässt - nicht um einen hinreichenden Tatsachenvortrag, sondern nur um Vermutungen. Allein aus einem einmaligen Bestreichen von belegten Broten im Keller und den behaupteten Ventilatorengeräuschen aus dem Keller lässt sich nicht herleiten, dass hier eine Produktionsstätte betrieben wird. Ungeachtet dessen hat der Kläger zu dem behaupteten Vorgang vom 27.01.2015 erstinstanzlich auch keinen Beweis angetreten. Das Beweisantritt Zeuge ... und ... gemäß Schriftsatz vom 04.02.2016 (dort Seite 9/19, Bd. I, Bl. 43/44) bezog sich nur auf die angeblichen Geräusche aus dem Keller. Soweit er sich nunmehr erstmals in der Berufungsinstanz für die Vorgänge vom 27.01.2015 auf den Zeugen ... beruft, ist er mit diesem Beweisantritt gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Dies gilt auch für den Beweisantritt Zeugnis ... in Bezug auf die behauptete Besichtigung durch den Zeugen ... im Januar 2015. Eine Warenproduktion im Kellergeschoss nach der Abmahnung vom 13.07.2015 ist ohnehin nicht konkret vorgetragen.
Unerheblich ist der Vortrag – wie bereits das Landgericht ausgeführt hat -, dass der Miteigentümer ... im Fenster des Kellers zur Straße hin einen Ventilator festgestellt habe, aus dem starker Backgeruch geblasen wird. Hieraus kann für die Behauptung, im Keller sei eine Produktionsstätte, nichts Substantielles entnommen werden. Dies ist reine Spekulation.
Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang - eher am Rande – behauptet hat, dass es unzulässig sei, die Abluft aus dem Backbereich über das Dach abzuführen (vgl. Klageschrift auf Seite 12, Bd. I, Bl. 12), bleibt auch dieser Vortrag substanzlos. Zudem fehlt es an einem Beweisantritt.
d)
Die behauptete vertragswidrige Nutzung des Innenhofes als “Lager” rechtfertigt die Kündigung nicht. Der Senat nimmt insoweit auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung auf Seite 6/7 Bezug, die durch die Berufungsgründe nicht entkräftet worden sind.
Soweit der Kläger geltend macht, dass die Baugenehmigung vom 28.12.2011 nebst Baubeschreibung und Betriebsgenehmigung nicht wirksam in den Vertrag mit einbezogen seien, kommt es hierauf nicht maßgeblich an. Entscheidend ist, dass bereits nach dem eigenen Vortrag des Klägers keine dauerhafte Lagerung auf dem Hofgelände stattfindet und die Nutzung der Hoffläche im Zusammenhang mit Lieferungen und Abholungen grundsätzlich vertragsgerecht ist. Die Rüge des Klägers, das Landgericht hätte seinem Vortrag im Schriftsatz vom 04.02.2016 (Bd. I, Bl. 35/41) nachgehen müssen und den angebotenen Zeugenbeweis erheben müssen, ist unbegründet. Denn die hier im Einzelnen aufgeführten Vorgänge zur (stundenweisen) Lagerung von Kisten oder leeren Trolleys sind nicht geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Es kann – entgegen der Ansicht des Klägers – aus der (genehmigten) Ausweitung des Backbetriebes nicht darauf geschlossen werden, dass unzumutbare Beeinträchtigungen auftreten würden und daher zeitweilige Lagerungen unberechtigt seien.
e)
Soweit der Kläger weiter moniert, dass die Beklagte keine Metallrampe beim Übergang vom Hausdurchgang zum Innenhof verwende und dadurch Beschädigungen am Terrazzoboden der Hofdurchfahrt verursacht habe, hat das Landgericht zu Recht von einer Beweisaufnahme abgesehen.
Der Kläger hat in der Klageschrift (dort auf Seite 12, Bd. I, Bl. 11) behauptet, dass die Beklagte keine Metallrampe beim Übergang vom Hausdurchgang zum Innenhof verwenden würde, so dass Beschädigungen auftreten. Ferner hat der Kläger im Schriftsatz vom 04.02.2016 (dort auf Seite 11, Bd. 1; Bl. 45) vorgetragen, dass eine Metallrampe oft nicht hingelegt werde; auch nicht nach der Instandsetzung des Terrazzobodens im Mai 2015, so geschehen am 30.12.2015. Die Beklagte ist dem im Schriftsatz vom 30.03.2016 (dort auf Seite 10, Bd. I, Bl. 69) entgegen getreten und hat geltend gemacht, dass die Anlieferung von Hubwagen auf Trolleys umgestellt worden sei und sie nicht die Einzige sei, die eine Anlieferung über den Terrazzoboden in der Tordurchfahrt vornehme. Damit hat die Beklagte den Vortrag des Klägers hinreichend bestritten, jedenfalls in Abrede gestellt, dass sie den Boden beschädigt hat. Selbst wenn der einmalige Vorgang am 30.12.2015 nicht als hinreichend bestritten angesehen würde, so rechtfertigt dies eine Kündigung – auch in der Gesamtschau aller (streitigen) Umstände – nicht. Abgesehen davon hat der Kläger auch nicht substantiiert, dass hierdurch eine Beschädigung des Bodens durch die Beklagte verursacht worden ist.
Soweit der Kläger sich auf das Schreiben des Zeugen ... vom 07.11.2013 (Anlage K 24) und die Fotos (Anlage K 24) beruft, liegen diese Vorgänge über 1 ½ Jahre vor der ersten hier in Rede stehenden Kündigung vom 02.03.2015 zurück. Hierauf kann die Kündigung nicht mehr gestützt werden (§ 314 Abs. 3 ZPO). Im Übrigen ist der – als bestritten anzusehende – Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.
f)
Die behauptete Verschmutzung des Hofes und der übrigen Gemeinschaftsflächen durch Mehlreste und Brotkrümel und die an drei konkret benannten Tagen zu bestimmten Zeiten angeblich nicht verschlossene elektrische Rollladenanlage (vgl. Klageschrift auf Seite 12, Bd. I, Bl. 12), rechtfertigen weder für sich genommen noch in der Gesamtschau eine fristlose Kündigung.
Soweit der Kläger weiter geltend macht, dass die Beklagte an mehreren Tagen die Backstubentür nicht verschlossen habe (vgl. im Einzelnen Schriftsatz vom 04.02.2016, dort auf Seite 8, Bd. I, Bl. 42), fehlt es an einem Beweisantritt. Es kann daher dahin gestellt bleiben, ob der Vortrag hinreichend substantiiert ist.
Es ist zudem nicht ersichtlich, dass die Beklagte den Zugang zum in den Kellerräumen befindlichen Abwasserrohr nicht bzw. nur zu Unzeiten gewähren würde. Nach dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 28. Juli 2015 (Anlage K 12) hat die Beklagte den Kläger um Mitteilung von drei Terminsvorschlägen gebeten und für die Reparatur dienstags oder mittwochs ab 15.00 Uhr vorgeschlagen. Hierbei handelt es sich um übliche Geschäftszeiten.
g)
Auch die “Müllproblematik” trägt die fristlose Kündigung nicht, wie das Landgericht aus zutreffenden Gründen angenommen hat. Der Senat nimmt insoweit Bezug auf die Ausführungen des Landgerichts auf Seite 9/10 des Urteils, die der Kläger mit der Berufung nicht entkräftet hat.
In dem Schreiben vom 13. Juli 2015 (Anlage K 10) wird behauptet, dass die im Keller befindlichen Mülltonnen regelmäßig überfüllt seien, und in dem Schreiben vom 20. Juli 2015 (Anlage K 11) wird beanstandet, dass Altglas über die Altglastonnen der Eigentümergemeinschaft entsorgt werde. Die Beanstandungen werden im Schreiben vom 29.Juli 2015 (Anlage K 13) wiederholt. Die Vorwürfe in den genannten Schreiben sind nicht hinreichend spezifiziert und beinhalten – worauf das Landgericht zutreffend hinweist – auch wertende Beschreibungen. Auch im Prozess hat der Kläger insoweit im Wesentlichen auf diese Schreiben Bezug genommen und seinen Vortrag nicht konkretisiert. Pflichtverstöße der Beklagten sind daher nicht feststellbar.

Entscheidungsgründe:
Das Mietverhältnis ist auch durch Fristablauf oder aufgrund einer ordentlichen Kündigung nicht beendet. Denn die Beklagte hat – entgegen der Ansicht des Klägers – die Option wirksam ausgeübt.
Nach § 2 Abs. 1 des Mietvertrages ist der Beklagten ein Optionsrecht eingeräumt, das Mietverhältnis einmal um weitere fünf Jahre zu verlängern, wobei das Optionsrecht sechs Monate vor Ablauf der Festlaufzeit schriftlich gegenüber dem Vermieter auszuüben ist.
Die Beklagte hat die Verlängerungsoption mit Telefax vom 07. März 2016 (Anlage K 30) und ferner mit E-Mail vom gleichen Tagen (K 31) an den Kläger wirksam ausgeübt, so dass sich das Mietverhältnis über den 30.10.2016 hinaus um weitere fünf Jahre verlängert hat. Das Mietverhältnis war daher auch nicht fristgemäß kündbar, sofern die Kündigungen des Klägers überhaupt in solche umgedeutet werden könnten (vgl. hierzu Bub/Treier/Grapentin, a.a.O., IV, Rdnr. 21 m.w.N; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 542 BGB, Rdnr. 16 jeweils m.w.N.).
Nach der mietvertraglichen Vereinbarung ist die Option schriftlich gegenüber dem Vermieter auszuüben (vgl. § 2 Abs. 1 vorletzter Satz). Eine solche Vereinbarung ist wirksam und hat zur Folge, dass eine mündlich erklärte Option keine Vertragsverlängerung bewirkt (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht 12. Auflage, § 542 BGB, Rdnr. 188). Für die Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten schriftlichen Form genügt auch, soweit nicht ein anderer Wille anzunehmen ist, die telekommunikative Übermittlung (§ 127 Abs. 2 BGB). Zur Wahrung der Form genügt daher – wie hier – die Übermittlung per Telefax oder per E-Mail (vgl. Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 127 BGB, Rdnr. 2).
Der strengen Schriftform des § 126 BGB, für die weder ein Telefax noch eine E-Mail mangels eigenhändiger Unterzeichnung ausreichend wären (vgl. Palandt/ Ellenberger, a.a.O., § 126 BGB, Rdnr. 8 m.NW), bedurfte es für Ausübung der Verlängerungsoption – entgegen der Ansicht des Klägers – nicht.
Die vertraglich vereinbarte Verlängerungsoption gewährt der begünstigten Mietvertragspartei das Gestaltungsrecht, durch einseitige, empfangsbedürftige Erklärung den bestehenden Mietvertrag über den zeitlichen Ablauf hinaus um die in der Optionsklausel vereinbarte Frist oder auf unbefristete Zeit zu verlängern (Bub/Treier/Drettmann, a.a.O., II, Rdnr. 427 mit Rechtsprechungsnachweisen). Durch die Ausübung kommt kein neuer Vertrag zustande. Vielmehr wirkt sie unmittelbar auf das bestehende Mietverhältnis ein, indem sie mit ihrer Gestaltungswirkung die ursprünglich vereinbarte Vertragslaufzeit ändert und ihr einen neuen Zeitabschnitt hinzufügt. Im Übrigen wird der Mietvertrag aber mit demselben Vertragsinhalt fortgesetzt und die Identität des Vertrags bleibt erhalten. Entsprechend bewirkt die Ausübung einer Verlängerungsoption keine Änderung der vertraglichen Beziehungen, die einen Neuabschluss des Mietvertrages darstellt (vgl. BGH Urteil vom 14.10.2015 – XII ZR 84/14, MDR 2015, 1411).
Die Optionsausübung bedarf nicht der Schriftform des § 550 BGB (vgl. Bub/ Treier /Drettmann, a.a.O., II, Rdnr. 436; Neuhaus, Handbuch der Geschäftsraummiete, 6. Auflage, Kapitel 5, Rdnr.187; Ghassemi-Tabar/Guhling, Weitemeyer, Gewerberaummiete, 2015, § 550 BGB, Rdnr. 66; wohl auch Erman/Lützenkirchen, BGB, 14. Auflage, 2014, Vor § 535 BGB, Rdnr. 63; Lindner-Figura 3. Auflage, Kapitel 6, Rdnr. 70; Hartmut Guhling, NZM 2014, 529, 533 unter Bezugnahme auf BGH Urteil vom Urteil vom 24.07.2013 – XII ZR 104/12, NZM 2013, 759, Tz. 25 und auf BGH Urteil vom 05.02.2014 – XII ZR 65/13, NZM 2014, 308, Tz. 28; vgl. Senatsbeschlüsse vom 17.10.2016 – 8 U 41/16 und vom 02.01.2017 - 8 U 136/16; a.A. vgl. Münchener Kommentar/Häubling, BGB, 7. Auflage, § 535 BGB, Rdnr. 27; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 12. Auflage, § 542 BGB, Rdnr. 188; Staudinger/Emmerich, BGB, 2014, Vorbem zu § 535 BGB, Rdnr. 104; vgl. OLG Köln Urteil vom 29.11.2005 – 22 U 105/05, NZM 2006,464 für unwirksame Ausübung durch Telefax; OLG Frankfurt Urteil vom 20.05.1998 – 23 U 121/97, NZM 1998, 1006, Tz. 38; dagegen offen gelassen: Börstinghaus/ Blank, Mietrecht, 5. Auflage, § 542 BGB, Rdnr. 207; Senatsurteil vom 02.05.2013 – 8 U 130/12, Grundeigentum 2013, 808, Tz. 19; OLG Düsseldorf Urteil vom 22.01.2013 – I-24 U 97/12, ZMR 2013, Tz. 43).
Der Bundesgerichtshof hat bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass es eine Reihe von Fallgestaltungen gibt, in denen § 550 BGB den Zweck, einem späteren Grundstückserwerber Klarheit über die Bedingungen eines langfristigen Mietvertrages zu verschaffen, in den er kraft Gesetzes eintritt, nicht umfassend gewährleisten kann. Sinn und Zweck der Schriftform ist es nämlich nicht, ihm Gewissheit zu verschaffen, ob der Mietvertrag wirksam zustande gekommen ist (vgl. BGH Urteil vom 24.02.2010 – XII ZR 120/06, NJW 2010, 1518, Tz. 14) und im Zeitpunkt des Eigentumsübergangs noch besteht oder etwa von den Mietvertragsparteien mündlich aufgehoben ist (vgl. BGH Urteil vom 07.05.2008 – XII ZR 69/06, Grundeigentum 2008, 798, Tz. 14 m.w.N.). Dies gilt also auch für die einem Grundstückserwerber wichtige Kenntnis, bis zu welchem Zeitpunkt ein langfristiges Mietverhältnis besteht. Enthält die Mietvertragsurkunde eine Verlängerungsoption zu Gunsten des Mieters, kann der Grundstückserwerber der Urkunde nicht entnehmen, ob der Mieter diese Option vor dem Eigentumsübergang ausgeübt hat oder nicht, so dass Ungewissheit darüber bestehen kann, ob das Mietverhältnis bald enden oder gegebenenfalls noch jahrelang fortbestehen wird. Der Erwerber des Grundstücks ist aber durch die aus der Urkunde ersichtliche Verlängerungsoption hinreichend gewarnt, so dass es ihm zuzumuten ist, sich gegebenenfalls bei dem Verkäufer oder bei dem Mieter zu erkundigen (vgl. BGH Urteil vom 05.02.2014 – XII ZR 65/13, a.a.O.,Tz. 28; vgl. BGH Urteil vom 24.07.2013 – XII ZR 104/12, NZM 2013, 759, Tz. 25; BGH Urteil vom 02.05.2007 – XII ZR 178/04, NZM 2007, 443, Tz. 27).
Da die Ausübung der Verlängerungsoption keine Änderung der vertraglichen Bedingungen bedeutet und die Option nicht Bestandteil der von § 550 BGB geforderten Vertragsurkunde sein kann (BGH Urteil vom 05.02.2014 – XII ZR 65/13, NZM 2014, 308, Tz. 29), bedarf sie auch im Nachhinein nicht der Schriftform des § 550 BGB. Der Erwerber ist es – wie bei anderen Fallgestaltungen – hinreichend dadurch geschützt, dass aus dem schriftlichen Mietvertrag die Vereinbarung über die Verlängerungsoption zu entnehmen ist und er zur tatsächlichen Ausübung Erkundigungen einholen kann (vgl. Senatsbeschlüsse vom 17.10.2016 – 8 U 41/16 und vom 02.01.2017 - 8 U 136/16).
C.
Die mit der Berufung erhobene hilfsweise Klageerweiterung schließt eine Beschlusszurückweisung nicht aus. Sie wird in entsprechender Anwendung von § 524 Abs. 4 ZPO mit Zurückweisung der Berufung wirkungslos (vgl. BGHZ 198,315; BGH NJW 2015; Kammergericht NJW 2006, 3505 für erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag; vgl .Zöller/Heßler, ZPO, 31. Auflage, § 522 ZPO, Rdnr. 37 m.w.N.).
D.
Im Übrigen hat die Sache keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung der einheitlichen Rechtsprechung ist nicht erforderlich und eine mündliche Verhandlung nicht geboten.
Es wird angeregt, die Fortführung der Berufung – auch im Kosteninteresse – zu überdenken.”
Der Senat sieht auch nach erneuter Beratung keinen Anlass, davon abzuweichen. Der Kläger ist dem Hinweisbeschluss des Senats auch nicht entgegengetreten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.
Der Wert des Streitgegenstandes der Berufung wird auf 66.908,08 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO
§ 580 a BGB
§ 550 BGB
§ 126 BGB
§ 542 BGB
§ 127 BGB
§ 535 BGB
§ 522 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 546 Abs. 1 BGB
§ 550 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 3 BGB
§ 543 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 314 Abs. 3 ZPO
§ 127 Abs. 2 BGB
§ 524 Abs. 4 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 2591
NJW 2000, 1105
NJW 2007, 288
NJW 2008, 2178
NJW 2013, 3361
ZMR 2009, 273
NZM 2000, 184
ZMR 2013,36
ZMR 2016, 775
NJW 2014,1087,2102
NJW 2009, 445
NJW 2005, 2225
MDR 2015, 1411
NZM 2014, 529, 533
NZM 2013, 759
NZM 2014, 308
NZM 2006,464
NZM 1998, 1006
NJW 2010, 1518
NZM 2007, 443
BGHZ 198,315
NJW 2006, 3505
29 O 382/15
XII ZR 104/12
8 U 51/06
8 U 54/15
3 U 108/07
XII ZR 132/03
XII ZR 188/08
XII ZR 84/14
XII ZR 65/13
8 U 41/16
8 U 136/16
22 U 105/05
23 U 121/97
8 U 130/12
24 U 97/12
XII ZR 120/06
XII ZR 69/06
XII ZR 178/04