Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-01-05, Aktenzeichen 7 Sa 1006/10
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2011:0105.7SA1006.10.00

Tenor:
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 14.04.2010, 2 Ca 2773/09, wird zurückgewiesen.
II.Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
III.Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Im Berufungsverfahren streiten die Parteien darüber, ob auf das Arbeitsverhältnis der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst in Bereichen der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeber (im folgenden: TVöD-VkA) sowie der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst - Besonderer Teil Krankenhäuser im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (im folgenden: TVöD-K) Anwendung finden.
Der am 29.05.1969 geborene Kläger ist bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin, dem K. Krankenhaus S., seit dem 01.10.1995 als examinierter Krankenpfleger zu einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von zuletzt 2.591,45 € beschäftigt. Er war Vorsitzender der Mitarbeitervertretung.
§ 2 des Dienstvertrages vom 28.09.1998 lautet:
"Für das Dienstverhältnis gelten, soweit nicht in diesem Dienstvertrag ausdrücklich ein anderes bestimmt ist, die Vorschriften des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) für Länder und Gemeinden einschließlich der hierzu ergangenen Zusatztarifverträge und Sonderregelungen mit Ausnahme des § 53 Abs. 3 BAT (tarifliche Unkündbarkeit) sowie die Betriebsvereinbarungen.
Soweit in den vorgenannten Verträgen Rechtsfolgen oder Ansprüche an die Zugehörigkeit zum oder Dienstzeiten im öffentlichen Dienst geknüpft werden, ist der Begriff "öffentlicher Dienst" durch "kirchlicher Dienst" zu ersetzen. Insofern wird der BAT mit Zusatztarifverträgen eingeschränkt.
Herr I. C. wird in die Vergütungsgruppe Kr. V des BAT eingestuft. Die Auszahlung der Bezüge erfolgt jeweils am Ende des Monats durch Banküberweisung."
Beide Arbeitsvertragsparteien sowie die Rechtsvorgängerin sind nicht tarifgebunden. Die Beklagte ist Mitglied im diakonischen Werk der Evangelischen Kirche Rheinland.
Die Regelungen des BAT-VkA wurden - teilweise verzögert - auf das Dienstverhältnis des Klägers angewandt. Tarifliche Lohnerhöhungen hat die Beklagte umgesetzt.
Am 1. Oktober 2005 trat der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) für den Bund und die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) in Kraft.
Mit Schreiben vom 03.08.2007 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass sein Arbeitsverhältnis gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte übergeht.
Mit Schreiben vom 29.06.2009 machte der Kläger rückwirkend für die vergangenen sechs Monate geltend, ihm die Vergütungsdifferenz zwischen der Vergütung nach BAT-VkA und der Vergütung nach dem TVöD in Höhe von 1.768,20 € zu zahlen. Wegen des Inhalts der Geltendmachung im Einzelnen wird auf Bl. 7 - 8 der Akte Bezug genommen.
Durch anwaltliches Schreiben vom 14.08.2009 ließ die Beklagte die geltend gemachten Ansprüche ablehnen und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, dass der TVöD als ersetzender Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis mangels einer arbeitsvertraglichen Tarifwechselklausel keine Anwendung fände. Zudem hat die Beklagte sich auf die Verwirkung des geltend gemachten Anspruchs berufen. Sie wies den Kläger darauf hin, dass für sein Arbeitsverhältnis weiterhin der BAT-VkA in seiner letzten Fassung vom 31.01.2003 unverändert fortgelte und bot ihm eine Überleitung auf die AVR-DW.EKD an. Wegen des Inhalts des Schreibens im Einzelnen wird auf Bl. 9 - 12 der Akte Bezug genommen.
Da die Parteien auch durch weiteren außergerichtlichen Schriftverkehr keine Einigung erzielen konnten, erhob der Kläger die am 04.11.2009 beim Arbeitsgericht eingegangene Klage.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der zwischen den Parteien abgeschlossene Dienstvertrag sei so auszulegen, dass die Regelungen der TVöD-VkA nebst den Sonderregelungen für den Bereich der kommunalen Krankenhäuser auf das Arbeitsverhältnis Anwendung fänden. Hinsichtlich der Verwirkung sei darauf hinzuweisen, dass das Umstandsmoment offensichtlich nicht gegeben sei.
Der Kläger hat beantragt,
1.festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der TVöD-VkA (Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst in Bereichen der Vereinigung der kommunalen Arbeitsgeberverbände) sowie der Tarifvertrag TVöD-K (Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst - Besonderer Teil Krankenhäuser im Bereich der Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände) unter Berücksichtigung des Überleitungstarifvertrages TVÜ-VkA Anwendung findet.
2.festzustellen, dass der Kläger in die Entgeltgruppe 8 a Stufe 6 TVöD-K eingruppiert ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, durch die arbeitsvertragliche Verweisungsklausel liege nur eine statische Bezugnahme vor. Die Arbeitsbedingungen, insbesondere die Vergütung, würden sich daher in Zukunft nicht ändern. Durch eine betriebliche Übung sei keine dynamische Bezugnahme begründet worden. Die regelmäßige Umsetzung einer Tarifänderung könne nicht als Angebot des Arbeitgebers aufgefasst werden, künftig jede unvorhersehbare Tarifänderung zu übernehmen. Darüber hinaus würde eine dynamische Bezugnahme nicht reichen, weil der TVöD den BAT ersetze. Da der TVöD eine ganz andere Vergütungsstruktur enthalte, könne die von den Tarifvertragsparteien vereinbarten Vergütungen nicht als "Fortsetzung" der Vergütung nach der Vergütungsstruktur des BAT angesehen werden. Der Ersetzungswille der Tarifvertragsparteien werde zudem im § 2 TVÜ-VkA zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht. Eine sogenannte Tarifwechselklausel enthalte der Arbeitsvertrag des Klägers gerade nicht. Der Überleitungstarifvertrag sei mangels beiderseitiger Tarifbindung nicht anwendbar. Darüber hinaus habe sie - die Beklagte - einzelne Regelungen aus dem BAT von der Anwendung ausgeschlossen. Gerade bei Teilverweisungen sei davon auszugehen, dass solche Tarifverträge, die den BAT ersetzten, keine Anwendung finden sollten. Ein Austausch des Tarifwerkes sei bei Abschluss des Arbeitsvertrages nicht gewollt gewesen. Im Übrigen sei Verwirkung eingetreten. Dem Kläger sei die Diskussion über die Überleitung aufgrund seiner führenden Position in der Mitarbeitervertretung seit Mai 2007 bestens bekannt gewesen. Durch die Bezugnahme auf den BAT habe ihre Rechtsvorgängerin gegen ihre Pflicht als Mitglied im Diakonischen Werk verstoßen. Sie - die Beklagte - sei aufgrund der Satzung des Diakonischen Werks der Evangelischen Kirche im Rheinland nach § 5 Abs. 1 b) gezwungen, kirchliche Arbeitsrechtsregelungen (BAT-KF oder AVR.DW-EKD) anzuwenden. Durch die Umstellung auf den TVöD würde dieser Zustand perpetuiert. Selbst wenn der TVöD Anwendung fände, wäre der Kläger nicht in die Entgeltgruppe 8a Stufe 6 TVöD-K einzugruppieren. Insoweit sei die Klage bereits unschlüssig.
Das Arbeitgericht hat die Klage - jedenfalls hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 1) - abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, die im Arbeitsvertrag des Klägers enthaltene Bezugnahmeklausel sei als statische Verweisung zu bewerten. Aus der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel lasse sich insbesondere nicht entnehmen, dass eine Bezugnahme auf die jeweilige Fassung des bestimmten Tarifvertrages gewollt gewesen sei. Nach Auffassung der Kammer sei jedenfalls in den Fällen, in denen die Bezugnahmeklausel neben dem konkret benannten Tarifvertrag nicht auf "ersetzende" Tarifverträge verweise, bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber eine Erstreckung der Bezugnahmeklausel auf solche wegen einer Tarifsukzession des bisherigen Tarifwerks ersetzende Tarifverträge nicht möglich. Weder im Wege der Auslegung der Klausel noch im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung sei es in einem Fall wie dem vorliegenden möglich, den TVöD an die Stelle des vereinbarten BAT treten zu lassen. Bereits die fehlende Tarifbindung einer der Vertragsparteien, insbesondere des Arbeitgebers, verdeutliche, dass es nicht ihrem Willen entspreche, jeder Tarifentwicklung ohne nähere Prüfung uneingeschränkt Raum zu geben. Es sei nicht erkennbar, aus welchem Grund ein Arbeitgeber sich beim Abschluss eines Arbeitsvertrages einer weitergehenden Bindung an die künftige Tarifentwicklung - einschließlich ersetzender Tarifverträge - unterwerfen sollte, an welche er tarifrechtlich nicht gebunden sein wolle, weil er gerade nicht Mitglied der tarifvertragschließenden Partei sei. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheide zudem aus, denn eine Regelungslücke liege nicht vor, weil durch die statische Fortgeltung des in Bezug genommene BAT weiterhin eine umfassende Regelung der Arbeitsbedingungen des Klägers bestehe. Der Verlust der ehemaligen Dynamik der Verweisung führe nicht zu einer lückenhaften Regelung der vertraglichen Bezugnahme, denn die Vorstellung der Arbeitsvertragsparteien, dass eine stetige Weiterentwicklung des BAT und der diesen ergänzenden und ändernden Tarifverträge erfolgen wird, sei lediglich Motiv, jedoch kein Gegenstand der vertraglichen Regelung gewesen. Über den Klageantrag zu 2) hat das Arbeitsgericht ohne weitere Erläuterung nicht entschieden.
Gegen das ihm am 15.07.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 28.07.2010 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 09.09.2010 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Mit seiner Berufung trägt der Kläger unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens vor, im Wege der Auslegung sei davon auszugehen, dass der TVöD als nachfolgender Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finde. Da Gewerkschaft und Arbeitgeber übereinstimmend ein Tarifwerk durch ein anderes Tarifwerk ersetzt hätten, sei eine nachträgliche Regelungslücke entstanden, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahingehend zu schließen sei, dass nunmehr die Tarifwerke im öffentlichen Dienst in der kommunalen Fassung anzuwenden seien. Zwar werde der TVöD-VkA nach dem Wortlaut der Bezugnahmeklausel nicht erfasst. Es sei jedoch gerade Sinn und Zweck einer entsprechenden dynamischen Verweisung, dass eine Bindung an die künftige Tarifentwicklung gegeben sei.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 14.04.2010, 2 Ca 2773/09, abzuändern mit der Maßgabe, dass im Berufungsverfahren ausschließlich der Klageantrag zu 1) gestellt wird.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und trägt ergänzend vor, dass im Arbeitsvertrag des Klägers gerade nicht auf die "jeweils gültige Fassung" des BAT Bezug genommen werde. Dass die Verweisungsklausel faktisch wohl nur noch statisch wirken werde, sei hinzunehmen. Damit realisiere sich lediglich ein Risiko, das grundsätzlich jeder dynamischen Verweisung auf Regelungswerke, deren Zustandekommen außerhalb des Einflussbereichs der Vertragsparteien liege, immanent sei. Die Annahme des Klägers, eine dynamische Bezugnahme würde dafür sprechen, dass die Parteien sich der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien unterworfen hätten, gehe fehl. Dies stelle einen Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit des Arbeitgebers dar. Er habe sich nur in gewissen Grenzen der Regelungsmacht der Tarifparteien unterwerfen wollen. Andernfalls hätte er in die Klausel aufgenommen, dass auch ersetzende Tarifwerke Anwendung finden sollten. Im Übrigen habe der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts über eine dynamische Bezugnahme nur im Hinblick auf Eingruppierung und Vergütung zu entscheiden gehabt. Der Kläger wolle demgegenüber erreichen, dass das gesamte Tarifwerk ausgetauscht werde. Der Wechsel vom BAT zum TVöD löse nicht einfach nur eine Erhöhung der Vergütung aus, sondern ändere die Arbeitsbedingungen grundlegend und sei für die Arbeitnehmer nicht nur von Vorteil. Eine so weitreichende ergänzenden Auslegung des Vertrages sei nicht möglich, weil das Gefüge des Arbeitsvertrages sich grundlegend ändern würde. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb die Parteien, wenn sie erkannt hätten, dass die Bezugnahme auf den BAT irgendwann zu einer Regelungslücke führt, eine Bezugnahmeklausel vereinbart hätten, die auch den BAT ersetzende Regelungen erfasst. Genauso gut hätten sie auch auf einen anderen Tarifvertrag Bezuge nehmen können, der mehr Kontinuität verspreche. Vorliegend sei davon auszugehen, dass die Parteien, wenn sie beim Abschluss des Arbeitsvertrages erkannt hätten, dass der BAT in Zukunft zu einer Regelungslücke führen könnte, von Anfang an auf kirchenrechtliche Regelungen Bezug genommen hätten. Soweit sie - die Beklagte - in der Vergangenheit Tarifänderungen in der Praxis umgesetzt habe, sei dies nur nach genauer Prüfung der einzelnen Änderungen, die sich bisher in einem angemessenen Rahmen bewegt hätten, erfolgt. Letztlich fehle es bereits an einer Regelungslücke, weil die in der arbeitsvertraglichen Klausel enthaltene Regelung bei objektiver Betrachtung als vom Verwender bewusst abschließend gewählt anzusehen sei. Die statische Weitergeltung des BAT führe nicht zu einer Regelungslücke, weil immer noch eine angemessene, interessengerechte Lösung gegeben sei.
Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die statthafte (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.
II.
Die Berufung ist jedoch unbegründet. Im Berufungsverfahren war nur über den seinerzeitigen Feststellungsantrag zu 1) zu entscheiden, denn der Kläger hat im Berufungsverfahren ausschließlich diesen Antrag gestellt. Das Arbeitsgericht hat diesen Antrag zur Recht abgewiesen.
Auch nach Auffassung der Berufungskammer findet der TVöD auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung, weil Tarifverträge, die an die Stelle des BAT und die ihn ergänzenden Tarifverträge treten, von der zwischen den Parteien vereinbarten arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel nicht in das Arbeitsverhältnis der Parteien transformiert werden. Dies ergibt sich bereits aus dem nach Auffassung der Berufungskammer insoweit eindeutigem Wortlaut der Bezugnahmeklausel. Auch eine Regelungslücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden müsste, liegt unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht vor. Die Berufungskammer schließt sich insoweit der Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts Hamm, Urteil vom 03.11.2009, 14 Sa 264/09 und des Landesarbeitsgerichts Hessen, Urteil vom 30.05.2008, 3 Sa 1208/07, jeweils zitiert nach juris, an. Die vom Kläger zitierte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht dieser Rechtsauffassung nach Auffassung der Berufungskammer nicht entgegen, weil es sich vorliegend um eine vom "Normalfall" abweichende, eng eingeschränkte Bezugnahmeklau- sel handelt mit der Folge, dass auf das vorliegende Verfahren die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu der Frage der Einbeziehung des TVöD als ein den BAT ersetzender Tarifvertrag in ein Arbeitsverhältnis aufgrund einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel keine unmittelbare Anwendung finden kann.
1.
Zunächst ist zu ermitteln, welchen rechtlichen Inhalt die streitgegenständliche Bezugnahmeklausel nach dem Willen der Parteien haben sollte.
Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen müssen. Nach § 133 BGB ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Auszugehen ist zunächst vom Wortlaut. Erste Voraussetzung einer Auslegung ist dabei die Auslegungsbedürftigkeit der Willenserklärung. Hat die Auslegung nach Wortlaut und Zweck einen eindeutigen Inhalt, ist für eine Auslegung kein Raum, denn es bedarf keiner Sinnermittlung, wenn am Erklärungsinhalt kein Zweifel möglich ist. Nach der Ermittlung des Wortsinns sind die außerhalb des Erklärungsaktes liegenden Begleitumstände in die Auslegung einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Als auslegungsrelevante Begleitumstände kommen insbesondere die Entstehungsgeschichte, die Äußerungen der Parteien über den Inhalt des Rechtsgeschäfts sowie die Interessenlage des mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zwecks in Betracht. Die Auslegung ist auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Abgabe abzustellen (vgl. Palandt, § 133 Rdnr. 5, 15 -18). Diese Grundsätze gelten auch für dynamische Verweisungsklauseln (vgl. BAG, Urteil vom 18.04.2007, 4 AZR 652/05, zitiert nach juris).
Fraglich ist vorliegend, ob die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel gemessen an vorstehenden Grundsätzen im Falle einer - hier gegebenen - Tarifsukzession zur Anwendung des den BAT ersetzenden Tarifvertrages TVöD führt.
Eine Tarifsukzession wird angenommen, wenn innerhalb des Geltungsbereichs des bisherigen Tarifwerks von denselben Tarifvertragsparteien die Umstrukturierung eines in sich geschlossenen Tarifsystems vereinbart wird. Liegt eine Tarifsukzession vor, ist eine Bezugnahmeklausel ausreichend, welche die Anwendung der den konkret benannten Tarifvertrag ersetzenden Tarifverträge vorsieht (vgl. BAG, Urteil vom 22.04.2009, 4 ABR 14/089, zitiert nach juris).
Nach dem Wortlaut der streitgegenständlichen Bezugnahmeklausel sollte der BAT für Länder und Gemeinden einschließlich der hierzu ergangenen Zusatztarifverträge und Sonderregelungen mit Ausnahme des § 53 Abs. 3 BAT für das Dienstverhältnis gelten. Es wird weder auf die "jeweils gültige Fassung" noch auf "ergänzende, ändernde" oder "ersetzende" Tarifverträge Bezug genommen.
Wie bereits das Landesarbeitsgericht Hamm a.a.O. ausgeführt hat, hat das Bundesarbeitsgericht die Frage, ob im Fall einer Tarifsukzession eine Bezugnahmeklausel, die gerade nicht die Formulierung "ersetzende Tarifverträge" enthält, ausreichend ist, bisher nicht ausdrücklich entschieden. In seiner Entscheidung vom 09.06.2010, 5 AZR 498/09, Rn. 17, zitiert nach juris, hat das Bundesarbeitsgericht bezogen auf eine Klausel, die sich nicht auf "ersetzende" Tarifverträge bezog, folgendes ausgeführt:
"Eine Erstreckung auf den TV-Ärzte/VKA trägt der Wortlaut der Bezugnahmeklausel aber nicht. Der TV-Ärzte/VKA ist keine "Fassung" des BAT. § 8 Abs. 1 des Arbeitsvertrags ist zeit-, nicht jedoch inhaltsdynamisch ausgestaltet. Ein Zusatz, dass sich die Grundvergütung auch entsprechend der den BAT ersetzenden Tarifverträge ändern soll, wurde nicht in die Vergütungsvereinbarung der Parteien aufgenommen (....)."
Daraus dürfte zu schließen sein, dass auch das Bundesarbeitsgericht in Fällen, in denen nicht auf "ersetzende" Tarifverträge Bezug genommen wird, davon ausgeht, dass aufgrund des eindeutigen Wortlauts der Bezugnahmeklausel eine Auslegung dahingehend, dass ein ersetzender Tarifvertrag in den Arbeitsvertrag einbezogen wird, ausscheidet.
Dies gilt im vorliegend Verfahren in gleicher Weise, und zwar insbesondere im Hinblick darauf, dass die streitgegenständliche Bezugnahmeklausel nicht einmal eine sogenannte "Jeweiligkeitsklausel" enthält.
Des Weiteren hat das Bundesarbeitsgericht in der vorbezeichneten Entscheidung ausgeführt, dass die dortige Bezugnahme "jedenfalls innerhalb des Bezugsobjekts BAT" dynamisch sein sollte, was die tatsächliche Handhabung hinsichtlich der Vergütung ergebe. Auch in dem dortigen Verfahren war der Kläger - wie vorliegend - entsprechend einer bestimmten Vergütungsgruppe unter Berücksichtigung prozentualer Lohnerhöhungen vergütet worden.
Insoweit ist dem Kläger zuzugestehen, dass auch nach der Handhabung der Parteien des vorliegenden Verfahrens von einer Zeitdynamik - jedenfalls bezogen auf den BAT - auszugehen ist. Zu Recht hat der Kläger insoweit darauf hingewiesen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei fehlender Angabe einer konkret nach Datum festgelegten Fassung des in Bezug genommenen Tarifvertrages regelmäßig anzunehmen ist, der Tarifvertrag solle in der jeweiligen Fassung gelten (vgl. BAG, Urteil vom 20.03.1991, 4 AZR/455/90; Urteil vom 27.02.2002, 9 AZR 562/99; Urteil vom 09.11.2005, 5 AZR 128/05, sämtlich zitiert nach juris). Allerdings gilt dies auch hier nur hinsichtlich des arbeitsvertraglichen "Bezugsobjekts" BAT. Aufgrund der Handhabung der Parteien kann danach zwar davon ausgegangen werden, dass die Bezugnahmeklausel zeitdynamisch ausgestaltet war, allerdings nur bezogen auf den BAT. Diese auf den BAT bezogene Zeitdynamik kann aber nicht dazu führen, der Bezugnahmeklausel auch eine inhaltsdynamische Wirkung zuzusprechen. Eine inhaltliche Erstreckung auf den TVöD trägt der Wortlaut der Bezugnahmeklausel in keiner Weise.
Mangels weiterer Anhaltspunkte kann die ausschließliche Bezugnahme auf den BAT, also auf einen bestimmten Tarifvertrag, auch nicht in eine Bezugnahme auf einen ihn ersetzenden Tarifvertrag "umgedeutet" werden. Zu Recht hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass eher das Gegenteil anzunehmen ist, weil die Parteien gerade nicht die im öffentlichen Dienst gebräuchliche Formulierung, wonach auch die den BAT ersetzenden Tarifverträge erfasst werden sollen, gewählt und zudem sogar auf die "Jeweiligkeitsklausel" verzichtet haben. Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass gerade keine weite Öffnung des Arbeitsvertrages unter Aufgabe der eigenen Einflussmöglichkeiten auf die zukünftige Vertragsgestaltung durch Einbeziehung eines "ersetzenden" Tarifvertrages gewollt war.
Diese Intention ist auch aus Sicht des Klägers als Erklärungsempfänger klar und eindeutig erkennbar gewesen. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass von der im öffentlichen Dienst üblichen Bezugnahmeklausel abgewichen wurde. Dieser Umstand in Verbindung mit der fehlenden Tarifbindung der Vertragsparteien verdeutlicht, dass es nicht dem Willen der Parteien entsprach, jede Tarifentwicklung ohne nähere Prüfung uneingeschränkt und ohne Einflussmöglichkeit in das Arbeitsverhältnis einzubeziehen. Übereinstimmender Wille der Parteien zum Zeitpunkt der Abgabe der Willenserklärungen war somit die ausschließliche Einbeziehung des BAT.
Danach ist festzustellen, dass nach dem Wortlaut der Bezugnahmeklausel, auch unter Berücksichtigung der weiteren Umstände, lediglich eine Bindung an den BAT gewollt war. Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass das Arbeitsverhältnis dem BAT jedenfalls aufgrund der Handhabung der Parteien zeitdynamisch unterstellt war, denn dadurch sollte lediglich die übliche Tarifentwicklung mit vollzogen werden. Eine unmittelbare Bezugnahme auf ein fremdes Tarifwerk ist von den Parteien arbeitsvertraglich nicht vereinbart worden.
2.
Auch durch eine ergänzende Vertragsauslegung ist es - entgegen der Auffassung des Klägers - in einem Fall wie dem vorliegenden nicht möglich, den TVöD an die Stelle des bislang vereinbarten BAT treten zu lassen.
Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet bereits deshalb aus, weil es an einer Regelungslücke fehlt.
Wie bereits das Landesarbeitsgericht Hessen in seiner Entscheidung vom 30.05.2008, 3 Sa 1208/07 (m.w.N.) ausgeführt hat, muss - ehe zu einer ergänzenden Vertragsauslegung geschritten werden darf - überhaupt eine ausfüllungsbedürftige Vertragslücke feststellbar sein. Davon kann nur gesprochen werden, wenn ein Punkt im Rahmen des von den Parteien wirklich gewollten ungeregelt geblieben ist (Vertragslücke), und die Parteien ihn als regelungsbedürftig angesehen haben. Hierfür muss feststehen, dass ohne die Schließung der Lücke die Erreichung des Vertragszwecks nicht gesichert wäre, mithin ohne diese Vervollständigung eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen wäre.
Von einer planwidrigen Unvollständigkeit kann vorliegend indessen nicht ausgegangen werden. Der BAT wird weiterhin von der arbeitsvertraglichen Verweisungsklausel in Bezug genommen. In Übereinstimmung mit dem Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 03.11.2009, 14 Sa 264/09, geht auch die Berufungskammer davon aus, dass zum einen durch die statische Fortgeltung des BAT weiterhin eine umfassende Regelung der Arbeitsbedingungen aller Arbeitnehmer gegeben ist. Darüber hinaus steht einer ergänzenden Vertragsauslegung entgegen, dass die Beklagte gerade nicht Mitglied im tarifvertragschließenden Verband ist. Mit der konkret formulierten Verweisungsklausel wird von ihr hinreichend dokumentiert, dass sie sich nicht jeglicher Tarifvereinbarung, und zwar insbesondere auch nicht einer solchen durch ersetzende Tarifverträge, unterwerfen will. Ausgehend von diesem Willen kann ein Ergebnis im Widerspruch zu dem im Vertrag ausgedrückten Parteiwillen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nicht möglich sein. Im Ergebnis darf die ergänzende Vertragsauslegung nämlich nicht im Widerspruch zu dem im Vertrag ausgedrückten Parteiwillen stehen (vgl. BAG, Urteil vom 03.06.1998, 5 AZR 552/97, Rn. 42, zitiert nach juris) und auch nicht dazu benützt werden, den Vertrag inhaltlich abzuändern oder zu erweitern. Nichts anderes würde es aber bedeuten, wenn man auf dem Weg der ergänzenden Vertragsauslegung zu einer Bezugnahme auf den TVöD käme (vgl. LAG Hessen, Urteil vom 30.05.2008, a.a.O.).
Eine Verweisungsklausel wird durch die Begrenzung der Dynamik auf den BAT auch nicht "inhaltsleer", denn das "Objekt" der Inbezugnahme ist nicht weggefallen. Das Bundesarbeitsgericht hat dazu in seiner Entscheidung vom 10.06.2009, 4 AZR 194/08, zitiert nach juris, folgendes ausgeführt:
"Der letzte Vergütungstarifvertrag Nr. 35 zum BAT vom 31. Januar 2003 wurde durch die Tarifvertragsparteien nicht gekündigt, so dass er weiter in Kraft war. Gleiches gilt für den BAT, der - mit Ausnahme der Arbeitszeitvorschriften - nach wie vor ungekündigt ist. Dass die dynamische Verweisungsklausel in § 16 Abs. 2 AVB faktisch wohl nur noch statisch wirken wird, weil die Tarifvertragsparteien nach dem Abschluss des TV-L zukünftig keine weiteren Vergütungstarifverträge zum BAT mehr abschließen werden, ändert hieran nichts. Damit realisiert sich lediglich ein Risiko, dass grundsätzlich jeder dynamischen Verweisung auf Regelungswerke, deren Zustandekommen außerhalb des Einflussbereichs der Vertragsparteien liegt, immanent ist. So wandelt sich eine derartige Klausel z.B. auch bei einer Auflösung einer Tarifvertragspartei (...) u.U. faktisch in eine statische Verweisung um........ Die - wenngleich faktisch nahezu vollständige - Einschränkung des bisherigen Anwendungsbereichs eines Tarifvertrages vermag es deshalb allein nicht zu rechtfertigen, eine Klausel, die auf tarifliche Regelungen zu einem bestimmten, namentlich bezeichneten und in seiner Struktur in ein betriebliches Regelwerk übernommenen Tarifvertrag (hier "BAT") Bezug nimmt, entgegen dem eindeutigen Wortlaut auch auf tarifliche Regelungen zu anderen Tarifverträgen mit einer anderen Struktur zu beziehen."
Damit hat das Bundesarbeitsgericht klargestellt, dass der Umstand, dass eine zeitdynamische Verweisungsklausel faktisch nur noch statisch weiter wirkt, lediglich ein Risiko verwirklicht, dass jeder dynamischen Verweisung immanent ist und nicht dazu führt, eine Vertragslücke anzunehmen. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht Hessen a.a.O. dazu ausgeführt, dass die Arbeitsvertragsparteien bei Vertragsschluss von der über viele Jahre auch zutreffenden Vorstellung ausgegangen sein mögen, dass eine stetige Weiterentwicklung des BAT und der ihn ergänzenden Tarifverträge erfolgen wird. Dies ist aber nicht Geschäftsinhalt des Arbeitsvertrages geworden. Vielmehr haben die Parteien seinerzeit die künftigen Umstände insoweit nicht in vollem Umfang richtig eingeschätzt und damit eine vertragliche Regelung getroffen, die heute nicht mehr vollständig der Wirklichkeit entspricht. Gleichwohl ist der Wortlaut der Bezugnahmeklausel nach wie vor lückenlos und erfasst weiterhin wie von den Parteien geplant die jeweilige aktuelle Fassung des BAT. Die ehemalige Dynamik der Bezugnahme ist lediglich faktisch verloren gegangen, weil der BAT und die ihn ergänzenden Tarifverträge nach dem Willen der Tarifvertragsparteien nicht mehr fortgeführt werden, sodass die tariflichen Regelungen nur noch statisch weiterwirken können.
Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen verbietet sich eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, dass entgegen dem eindeutigen Wortlaut der Bezugnahmeklausel eine Einbeziehung des den BAT ersetzenden TVöD von den Parteien beabsichtigt gewesen wäre. Liegen - wie vorliegend - hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass eine entsprechende parallele Entwicklung der Arbeitsbedingungen nicht einschränkungslos gewünscht ist, muss eine ergänzende Vertragsauslegung, welche auch den Fall der "Tarif-Ersetzung" umfasst, ausscheiden.
Schließlich hat die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass der Kläger mit seiner Klage erreichen will, dass das gesamte Tarifwerk - und nicht etwa nur die Dynamik der Vergütung - ausgetauscht wird. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Wechsel vom BAT zum TVöD nicht nur eine Erhöhung der Vergütung auslöst, sondern die Arbeitsbedingungen grundlegend ändert. Der TVöD ist ein vollständig eigenständiges Regelwerk, welches nicht auf den grundlegenden Strukturen des BAT aufbaut. Dazu hat das Landesarbeitsgericht Hessen in seiner Entscheidung vom 30.05.2008, 3 Sa 1208/07, zitiert nach juris, folgende gravierende Unterschiede herausgestellt:
"Die Unterscheidung zwischen Arbeiter und Angestellten entfällt; es gibt eine neue Entgelttabelle mit 15 Entgeltgruppen; es sind spezifische Regelungen für die Sparten Verwaltung, Krankenhäuser, Sparkassen, Flughäfen und Entsorgungsbetriebe geschaffen worden; die Vergütung wird teilweise leistungsabhängig; statt Urlaubsgeld und Zuwendung gibt es eine neue Jahressonderzahlung; die Arbeitszeit wird flexibilisiert; Bewährungs- und Zeitaufstiege sind abgeschafft; Lebensalterstufen entfallen; der Ortszuschlag entfällt. Der TVöD soll den BAT nicht "ergänzen", denn seine Regelungen sind abweichend vom bisherigen Regelwerk und treten ihm nicht lediglich zur Seite. Es soll ihn auch nicht "ändern", indem er ihn fortschreibt wie die bisherigen Änderungstarifverträge zum BAT. Vielmehr will er an seine Stelle treten, ihn ersetzen."
Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass eine so weitreichende ergänzende Auslegung des Arbeitsvertrages - insbesondere im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut der Bezugnahmeklausel - nicht möglich ist, weil sich dadurch das Gefüge des Arbeitsvertrages grundlegend ändern würde.
3.
Der Kläger könnte sich zur Begründung der von ihm erstrebten Anwendung des TVöD auch nicht auf § 305c Abs. 2 BGB stützten. Die Anwendung der Unklarheitenregelung würde voraussetzen, dass die Auslegung der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient (vgl. BAG, Urteil vom 24.10.2007, 10 AZR 825/06, zitiert nach juris). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Die Berufung des Klägers war danach zurückzuweisen.
III.
Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO dem Kläger aufzugeben.
IV.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Paßlick vom Lehn Eckwert

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO
§§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen müssen. Nach § 133 BGB
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO
§ 613 a BGB
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 16 Abs. 2 AVB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 2773/09
14 Sa 264/09
3 Sa 1208/07
4 AZR 652/05
4 ABR 14/08
5 AZR 498/09
9 AZR 562/99
5 AZR 128/05
5 AZR 552/97
4 AZR 194/08
10 AZR 825/06