Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-03-04, Aktenzeichen I-19 U 159/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0304.I19U159.09.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30.November 2009 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreites trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 119.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Nach § 540 Abs.1 Nr.1 ZPO wird wegen der tatsächlichen Feststellungen auf das angefochtene Urteil verwiesen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nicht anderes ergibt.
Gegen das Urteil richtet sich die Berufung beider Parteien.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin habe aus dem Kooperationsvertrag vom 16.05.2006 keinen Anspruch auf Zahlung der ersten Rate in Höhe von 50.000,00 € zzgl. MwSt. Selbst wenn die Klägerin einen Steuerungsprototypen für das Fallensystem entwickelt habe, sei der Anspruch der Klägerin auf die erste Rate nach §§ 320, 313 BGB erloschen. Die Fälligkeit der zweiten Rate sei bereits deshalb nicht eingetreten, weil die Klägerin kein marktreifes Produkt entwickelt habe.
Die Marktreife des Fallensystems sei Geschäftsgrundlage des Kooperationsvertrages und Bedingung für seinen Fortbestand gewesen. Die Klägerin habe nach dem Vertrag bis Ende des Jahres 2007 ein Fallensystem auf der Grundlage eines Pflichtenheftes erarbeiten sollen. Dies sei ihr nicht gelungen. Hätten die Parteien bei Vertragsschluss bedacht, dass die Entwicklung des Fallensystems nicht zu Ende geführt würde, hätten sie den Ver­trag in dieser Weise angepasst. Sie — die Beklagte - habe nie das Risiko übernehmen wollen, die Entwicklung des Fallensystems zu vergüten, ohne daraus Vorteile ziehen zu können. Da feststehe, dass die Marktreife nicht erreicht werde, bestehe kein Zahlungsanspruch der Klägerin.
Der Kooperationsvertrag sei außerdem aufgrund ihres Rücktritts vom Vertrag erloschen.
Sie beantragt,
die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen und die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;
die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an die im Handelsregister des AG Potsdam unter HRB 20036 P eingetragene T GmbH über die bereits zugesprochenen 59.500,00 € zzgl. Zinsen weitere 59.500,00 €, insgesamt 119.000,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.02.2009 zu zahlen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung und Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, soweit die Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist. Soweit das Landgericht die Klage abgewiesen hat, rügt sie die fehlerhafte Anwendung prozessualen und materiellen Rechts.
Sie ist der Ansicht, nach dem Kooperationsvertrag schulde die Beklagte ein Entgelt für die Entwicklung und Lieferung der bestellten Fallensysteme. Zugleich habe sich die Beklagte mit der Zahlung der 100.000,00 € die Exklusivität der Vermarktungsrechte sichern wollen.
Auch die zweite Rate der vertraglich geschuldeten Vergütung sei fällig. Die Vermarktung des Fallensystems habe mit der Bewerbung des Produkts und mit seiner Auslieferung an die Fa. H begonnen. Die Beklagte habe mit dem Schreiben vom 05.01.2009 selbst bestätigt, dass das Projekt mit der Auslieferung der Fallen an die Fa. H bereits Anfang des Jahres 2007 erfolgreich abgeschlossen worden sei. Zu diesem Zeitpunkt sei das Fallensystem vollständig und mangelfrei hergestellt gewesen. Dies ergebe sich schon durch den erfolgreichen Verlauf des Audits vom 07.02.2007. Die Entwicklung der Nachfolgeversion der Mausefallen entsprechend den Vorgaben des von der Beklagten vorgelegten Pflichtenhefts sei nicht Gegenstand des Kooperationsvertrages gewesen; darüber hätten die Parteien erst nachträglich verhandelt.
Die aufgetretenen Störungen seien auf einen unsachgemäßen Umgang mit dem Fallensystem durch Mitarbeiter der Fa. H zurückzuführen. Der Ausfall des Systems im Oktober 2007 beruhe ausschließlich auf dem Server-Ausfall bei der Fa. H. Hätte die Beklagte die von ihr empfohlene fail-Safe-Lösung akzeptiert, wäre die Funktionsfähigkeit des Fallensystems von dem Ausfall des Servers nicht beeinträchtigt worden. Die Beklagte hätte nach dem Ausfall das System durch das Aufladen der Akkus unproblematisch wieder in Betrieb nehmen können. Das Projekt bei H sei letztendlich deshalb nicht zu Ende geführt worden, weil die Beklagte die Zusammenarbeit zugunsten eines anderen Anbieters beendet habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf die Erklärungen der Parteien zu Protokoll und die Berichterstattervermerke zu den Senatsterminen vom 23.07.2010 und vom 22.02.2011 verwiesen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung der Zeugen E, W und E2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk zu dem Senatstermin vom 22.02.2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat Erfolg, die Berufung der Klägerin ist unbegründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung eines Betrages von 119.000,00 € aus Zif.1 Abs.6 der am 16.05.2006 geschlossenen Kooperationsvereinbarung. Die Beklagte ist wirksam gem. § 323 Abs.4 BGB von dem Vertrag zurückgetreten. Damit ist der Rechtsgrund für den Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Entgelts für die Gewährung der Vermarktungsrechte an dem Fallensystem entfallen.
Der Rücktritt der Beklagten ist konkludent durch die unstreitige Neutralisierung der von der Klägerin entwickelten Steuerungssoftware für das Fallensystem Ende des Jahres 2007/Anfang des Jahres 2008 und die damit einhergehende Beendigung der Geschäftsbeziehungen erfolgt. Der Rücktritt der Beklagten war berechtigt. Die Klägerin hatte die vertraglich geschuldete Leistung in Form eines funktionsfähigen, vermarktungsfähigen Fallensystems bis zu diesem Zeitpunkt nicht erbracht und es war nicht zu erwarten, dass ihr das absehbar gelingen würde.
1. Das vertraglich vereinbarte Entgelt von 119.000,00 € war nach der Kooperationsvereinbarung ausschließlich für die „Gewährung der Vermarktungsrechte" an einem funktionsfähigen, marktreifen Fallensystem geschuldet.
Die Parteien haben entgegen der von der Klägerin in der Berufung vertretenen Ansicht mit der Kooperationsvereinbarung keinen Werklieferungsvertrag gem. § 651 BGB geschlossen, nach dem ein Kaufpreis in Höhe von 119.000,00 € für die Entwicklung des Fallensystems und dessen Lieferung sowie die Gewährung der exklusiven Vermarktungsrechte geschuldet war. Unabhängig von der Frage, ob dieser neue Vortrag der Klägerin in der Berufung gem. § 531 Abs.2 ZPO zuzulassen ist, gibt der Wortlaut der Kooperationsvereinbarung hierfür keinen Anhalt. Ein Lieferentgelt oder eine Vergütung für Entwicklungsleistungen ist nach dem Vertrag nicht vorgesehen. Da die Parteien Kaufleute sind, ist die Regelung unter Zif.1 Abs.6 der Vereinbarung vom 16.05.2006 so zu verstehen, wie sie formuliert ist.
Die Regelung unter Zif.1 Abs.2 „Das Vermarktungsrecht beinhaltet das Recht, Sensornetze, Hard- und Software ... einzukaufen", verweist allein auf die Möglichkeit der Beklagten, bei der Klägerin gegen gesondertes Entgelt Sensornetze nebst Zubehör zu erwerben. Dem entspricht die nachfolgende Praxis der Parteien. Die Klägerin hat der Beklagten für die bei der Fa. H eingesetzten Fallensysteme am 15.02.2007 mit gesonderter Rechnung 21.924,56 € berechnet, die die Beklagte ausgeglichen hat.
In Übereinstimmung mit dem Wortlaut der Kooperationsvereinbarung hat der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärt, der Betrag von 119.000,00 € habe ausschließlich als Gegenleistung für das exklusive Vermarktungsrecht gezahlt werden sollen. Insoweit wird auf den Berichterstattervermerk zur Sitzung vom 23.07.2010 verwiesen. Dass ein Kostenzuschuss der Beklagten für die reine Entwicklung des Fallensystems nicht gewollt war, ergibt sich auch aus der von den Parteien gewählten Konstruktion der Beteiligung des Geschäftsführers der Beklagten als „Stiller Gesellschafter" an der klägerischen Firma. Die Beteiligung war so ausgelegt, dass das Vermögen des Geschäftsführers der Beklagten nicht als „verlorener Zuschuss" investiert werden sollte. Die Einlage von 50.000,00 € ist durch ein Darlehen der Klägerin finanziert worden, welches der Geschäftsführer der Beklagten abgelöst hat. Nach Beendigung der Stillen Gesellschaft sollte die Einlage zum 31.12.2010 an den Geschäftsführer der Beklagten zurückfließen.
Die Kooperationsvereinbarung vom 16.05.2006 ist von ihrer Konzeption her ein Vertriebsvertrag in der Ausprägung eines Fachhändlervertrages gem. § 675 BGB (vgl. Staudinger-Martinek, BGB, Std. 2006, § 675 B 222; Münchener Kommentar-Westermann, BGB, 5.A., Vorb. § 433 - 453 Rn.33). Die Beklagte sollte im Rahmen dieses Dauerschuldverhältnisses im eigenen Namen und auf eigene Rechnung exklusiv das von der Klägerin entwickelte Fallensystem vertreiben, dafür schuldete sie die sog. „Vermarktungsgebühr". Die dazu benötigten Komponenten des Fallensystems sollte die Beklagte im Wege selbständiger Kaufverträge von der Klägerin erwerben.
2. Von diesem Vertrag ist die Beklagte gem. § 323 Abs.4 BGB wirksam zurückgetreten. Im Zeitpunkt des Rücktritts war offensichtlich, dass die Klägerin die von ihr geschuldete Leistung nicht innerhalb des vertraglich vorgesehenen Zeitrahmens erfüllen kann.
a) Bis Ende des Jahres 2007 war nicht absehbar, ob und bis zu welchem Zeitpunkt die Klägerin ein funktions- und vermarktungsfähiges Fallensystem auf Basis der sog. „V2-Geräte" herstellen kann.
Die Entwicklung des Fallensystems auf der Grundlage der V2-Geräte war die nach der Kooperationsvereinbarung geschuldete Leistung der Klägerin. Dies ergibt die Auslegung der Kooperationsvereinbarung in Verbindung mit dem unwidersprochen gebliebenen Beklagten-Schreiben vom 31.03.2006 gem. § 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont unter Berücksichtigung des Verhaltens der Parteien.
Es spricht viel dafür, dass die Entwicklung des Fallensystems mit V2-Geräten entsprechend den Anforderungen der Fa. H von Anfang an Gegenstand der Parteivereinbarung war, wie es die Beklagte behauptet. Nach dem erfolgreichen Audit bei H vom 07.02.2007 teilte der Geschäftsführer der Klägerin der Beklagten am 21.02.2007 per e-mail mit, es solle jetzt kurzfristig die Entwicklung der nächsten Generation in Angriff genommen werden, damit der definierte Zeitplan eingehalten werden könne (K12). In der Kooperationsvereinbarung ist unter Zif.3 ein „definierter Zeitplan" festgelegt, der den Abschluss der Entwicklungsarbeiten für Ende 2007 und den Beginn der Vermarktung für Anfang 2008 vorsieht. Dieser Zeitplan ließ von Anfang an Raum für die Entwicklung der V2-Geräte als zweiter Generation nach dem V1-Fallen.
Letztendlich kommt es darauf aber nicht an. Das Vertragsverhältnis der Parteien war jedenfalls darauf ausgerichtet, ein Fallensystem zu entwickeln, das die Erwartungen und Anforderungen der Fa. H erfüllt. Dies ergibt sich aus dem Schreiben vom 31.03.2006 der Beklagten (K 5), das unstreitig die „Eckdaten" der später schriftlich fixierten Kooperationsvereinbarung vom 16.05.2006 formuliert. Daraus geht hervor, dass die Kooperation der Parteien von Anfang an auf das „Projekt bei H" ausgerichtet war. Die Klägerin schuldete die Entwicklung eines Fallensystems, das den konkreten Anforderungen der Fa. H gerecht wird; nur so war ein erfolgreicher Abschluss des Projekts möglich. Aufgrund der wirtschaftlichen Bedeutung der Fa. H haben die Parteien das Unternehmen übereinstimmend als „idealen Multiplikator" für das Fallensystem vor dem Hintergrund gesehen, dass das Projekt bei einem erfolgreichen Abschluss auf dem Markt ein „Selbstläufer" wird. Würde es hingegen scheitern, wäre das System auf dem Markt nicht mehr unterzubringen.
Die Installation eines auf den V2-Geräten basierenden Fallensystems hatte die Fa. H vorgegeben. Seine Einführung war von der Zeugin E bis spätestens zum 3. Quartal 2007 erwartet worden (e-mail v. 09.02.2007, K 11). Der Klägerin waren die Anforderungen der Fa. H an das Fallensystem bekannt. Auf die Entwicklung des von H geforderten Fallensystems der V2-Generation hat sich die Klägerin ausweislich der e-mails vom 14.01.2007 (BI.218 GA) und 21.02.2007 (K12) eingelassen.
b) Ende des Jahres 2007 lag kein diesen Anforderungen entsprechendes, marktreifes Fallensystem vor. Dies räumt auch die Klägerin ein.
Das bei der Fa. H installierte System litt nach dem Ausfall des Servers (Oktober 2007) nicht nur daran, dass die Beklagte die Akkus der V1-Fallen nicht aufgeladen hatte. Die Klägerin ist im Oktober 2007 selbst davon ausgegangen, dass das Fallensystem für ein Erreichen der Produktionsreife zunächst für 4 — 8 Wochen stabil laufen sollte. Zu diesem Zeitpunkt war nicht nur die Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit, sondern eine Überarbeitung des Systems erforderlich. Bei den Fallen der V2-Generation waren eine Justage des Infrarot-Systems und Arbeiten an dem Beschleunigungssensor erforderlich. Die Fallen waren zu diesem Zeitpunkt auch noch nicht zertifiziert (vgl. e-mail der Klägerin v. 29.10.2009, BI.293 ff GA). Mit e-mail vom 17.12.2007 teilte die Klägerin außerdem mit, weitere Entwicklungen an der Steuerungssoftware der Fallen vorgenommen zu haben (BI.359 GA). Diese von der Klägerin genannten Punkte sind in der Folgezeit nicht abgearbeitet und umgesetzt worden. Nach der Aussage des Zeugen E2 ist das von der Klägerin entwickelte Softwaresystem Ende 2007/Anfang 2008 ohne Funktion neutralisiert worden.
Wegen der Ausrichtung des Projekts auf die Fa. H kommt es nicht darauf an, ob das von der Klägerin entwickelte Mausefallensystem grundsätzlich — etwa in einem Versuchsaufbau oder unter anderen Bedingungen - zur Funktion zu bringen wäre. Daher war die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dieser Frage entbehrlich.
Dem Schreiben der Beklagten vom 06.01.2009 (K 7) kommt im Hinblick auf die Funktionsfähigkeit und Marktreife des Fallensystems kein Erklärungswert zu. Der Zeuge E2 bestätigt den Vortrag der Beklagten, es habe sich um eine reine Gefälligkeitsbescheinigung gehandelt. Dies deckt sich mit den Erklärungen der Klägerin und mit den sich aus dem e-mail-Verkehr ergebenden Tatsachen über die mangelnde Funktionsfähigkeit des Fallensystems bis Ende des Jahres 2007.
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c) Nach dem Zusammenbruch des Systems im Oktober 2007 war offensichtlich geworden, dass die Klägerin nicht in der Lage war, ein den vertraglichen Anforderungen entsprechendes Fallensystem in dem vereinbarten Zeitrahmen zu entwickeln. Die Beklagte hat berechtigt geltend gemacht, angesichts des Agierens der Klägerin nach dem Ausfall des Systems das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit der Klägerin verloren zu haben (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1052 Tz.7; Palandt-Grüneberg, BGB 70.A., § 323 Rn.23). Sie konnte zu diesem Zeitpunkt mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen, dass die Klägerin die geschuldete Leistung nicht erbringen werde (Palandt, a.a.O.).
aa) Aus der Kooperationsvereinbarung und dem Schreiben vom 31.03.2006 ergibt sich die Verpflichtung der Klägerin, die Entwicklung des Fallensystems zielgerichtet und innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens zu erfüllen. Die Parteien waren trotz der Neuentwicklung eines computergestützten Fallensystems nicht davon ausgegangen, ein Forschungsprojekt von unbestimmter Dauer angestoßen zu haben. Dies ergibt sich schon aus dem Zeitplan nach Zif.3 der Kooperationsvereinbarung. Der Abschluss der Entwicklungsarbeiten war für das Ende des Jahres 2007 in Aussicht gestellt. Eine andere Konzeption war angesichts der Ausrichtung des Projekts auf die Fa. H nicht möglich. Dort konnte das Projekt nur gelingen, wenn es in einem absehbaren zeitlichen Rahmen funktionsfähig hergestellt war.
Mit dem Einsatz des Fallensystems bei der Fa. H und deren Anforderungen an das System hat sich der in der Kooperationsvereinbarung niedergelegte Zeitplan dahin konkretisiert, dass das auf der Basis der V2-Geräte entwickelte Fallensystem jedenfalls bis zu dem erwarteten turnusmäßigen Audit Anfang Februar 2008 funktionsfähig und prüfungsfest hergestellt sein musste. Die zentrale Bedeutung des Audits für die Fa. H und für den Erfolg des Projekts war beiden Parteien bekannt, wurde von ihnen mit getragen und spiegelt sich in den e-mails der Beklagten vom 22.10.2007 (Bl.34 GA) und der Klägerin vom 10.12.2007 (Bl.38 GA) wider.
Schon nach dem in der Kooperationsvereinbarung vereinbarten Zeitplan durfte die Klägerin nicht davon ausgehen, dass es ausreichen würde, bis zu dem Audit im Februar 2008 wie im Jahr zuvor ein Behelfssystem liefern zu können. Die Beklagte hatte die Klägerin außerdem nach dem Ausfall des Systems im Oktober 2007 mehrfach - etwa mit den e-mails vom 22.10.2007 (Bl.34 GA) und 26.10.2007 (Bl.35 GA) darauf hingewiesen, dass H kurzfristig die Bereitstellung eines verlässlich funktionierenden Fallensystems erwartete und dass kurzfristig Audits möglich seien.
bb) Die Annahme der Beklagten, das Projekt mit der Klägerin nicht erfolgreich abschließen zu können, beruht auf einer nachvollziehbaren Würdigung des Verhaltens der Klägerin. Der Zustand des bei H vorhandenen Fallensystems, das Verhalten der Klägerin nach dem Ausfall des Systems im Oktober 2007 und ihre Reaktion auf die e-mails der Beklagten vom 22.10.2007, 26.10.2007 und 14.11.2007 (BI.37 GA) ließen nicht erkennen, dass die Einhaltung der zeitlichen Vorgaben möglich war und bis Ende 2007, jedenfalls aber bis Februar 2008 ein funktionsfähiges System vorhanden sein würde.
Der Zeuge E2 hat bekundet, dass das vorhandene Fallensystem bei der Fa. H im Laufe des Jahres 2007 durch Beschädigungen und Verluste immer weiter ausgedünnt worden sei, so dass nur noch eine „Minimal-Version" vorhanden gewesen sei, die nicht den Anforderungen und Bedürfnissen des Kunden entsprochen habe. Obgleich H auch gemäß Aussage von deren Mitarbeiterin, Zeugin E, bereits lange vor, aber auch nach dem Serverausfall mit dem System unzufrieden war, hatte die Klägerin die Schwachstellen des Systems im Oktober 2007 nicht abschließend analysiert. Mit den e-mails vom 23.10.2007 (BI.35 GA) und 26.10.2007 (BI.293 GA) bat die Klägerin die Beklagte um Übersendung einer der betroffenen Fallen, um die Ursache für den Funktionsausfall abklären zu können. Aus der e-mail der Klägerin vom 29.10.2007 (BI.293 GA) ergibt sich, dass der vorgegebene Zeitplan selbst bei umgehender Inbetriebnahme des Systems nach dem Ser­verausfall und optimalen Ergebnissen der Nachbesserungen kaum einzuhalten war. Die Klägerin war selbst davon ausgegangen, dass nach Erledigung der erforderlichen Arbeiten eine Testphase von 4 — 8 Wochen erforderlich ist, um die Funktionsfähigkeit des Systems gesichert zu überprüfen (BI.294 GA). Tatsächlich reagiert hat die Klägerin jedoch nicht.
Daraufhin hat die Beklagte der Klägerin mit e-mail vom 14.11.2007 (BI.37 GA) eine „Ietzte Frist zur Vertragserfüllung bis zum 23.11.2007" gesetzt. Damit hat sie die Klägerin unmissverständlich aufgefordert, kurzfristig ein funktionsfähiges Fallensystem herzustellen.
Die Klägerin hat auf die e-mail vom 14.11.2007 erst am 22.11.2007 reagiert und die Durchführung von Nachbesserungsarbeiten nicht nur von Vergütungsansprüchen, sondern auch von einer „Abnahmeerklärung" abhängig gemacht, um das Projekt abschließen zu können (BI.296 GA). Auf eine solche Abnahmeerklärung hatte die Klägerin angesichts der auch von ihr vorgesehenen Weiterarbeit, um zu einem Erfolg zu kommen (e-mail v. 17.12.2007) (BI.359 GA) keinen Anspruch. Dementsprechend ist die Forderung der Klägerin von der Beklagten umgehend zurückgewiesen worden (BI.24 GA). Mit e-mail vom 10.12.2007 (BI.38 GA) hat die Klägerin angekündigt, lediglich die Akkus der V1-Fallen aufladen zu wollen, das Fallensystem aber im Übrigen bis Mitte Januar 2008 bei H in dem nicht betriebsbereiten Zustand zu belassen und keine weiteren Entwicklungen und Überprüfungen vorzunehmen. Erst am 17.12.2007 hat die Klägerin mitgeteilt, weitere Arbeiten vorgenommen und „Problemlösungen in Angriff genommen zu haben" (BI.359 GA), ohne aber auch nur irgendeinen Zeitpunkt zu benennen, zu dem die Arbeiten abgeschlossen sein würden. Gleichzeitig hat sie die erforderliche Testlaufphase für die Prüfung der Produktreife des Systems von dem vorher angenommenen Zeitraum von bis zu 8 Wo­chen ohne erkennbare sachliche Gründe auf 2 Wochen herabgesetzt, und das, obwohl ein Erfolg gerade in der Situation nicht absehbar war.
Für die Beklagte war daher insgesamt nicht absehbar, ob und wann die Klägerin ein funktionsfähiges Fallensystem präsentieren können würde.
3. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Beklagte analog § 162 Abs.2 BGB nicht auf das Scheitern des Projekts berufen kann, weil sie den Eintritt des geschuldeten Erfolges wider Treu und Glauben vereitelt hätte.
a) Zwar hat die Beklagte die von der Klägerin vorgeschlagene Lösung zur Stabilisierung des Systems, die sog. fail-safe-Lösung, nicht umgesetzt. Dies kann ihr jedoch nicht vorgeworfen werden. Der Betrieb des Systems mit einem weiteren Router und einem zweiten Server entsprach nicht den vertraglichen Anforderungen.
Dies ergibt sich bereits aus dem Schreiben der Beklagten vom 31.03.2006. Die Klägerin sollte nach der Absprache der Parteien ein System entwickeln, das ohne „zusätzliche kostenintensive Router" auskommt. Diese Vereinbarung wird durch den Zeugen E2 bestätigt. Der Zeuge hat bekundet, ihm sei bei Einstieg in das Projekt - entsprechend dem Inhalt des Schreibens vom 31.03.2006 - vorgegeben worden, die Funktionsfähigkeit des Systems mit einem Router und einem Server zu gewährleisten. Diese Vorgabe habe auch den Anforderungen der Fa. H entsprochen, die auf Anfrage nicht bereit gewesen, einen weiteren Server für die fail-safe-Lösung zur Verfügung zu stellen.
b) Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Angebote der Klägerin vom 22.11.2007 (Bl.296 GA),10.12.2007 (Bl.38 GA) und 17.12.2007 (Bl.297 GA), das Fallensystem nachzubessern, nur deshalb nicht angenommen hat, um ein System von einem günstigeren Anbieter beziehen zu können. Die Klägerin hat die Durchführung der Arbeiten von einer Abnahmeerklärung abhängig gemacht, auf die sie zu diesem Zeitpunkt keinen Anspruch hatte. Auf die fristgebundene Aufforderung zur Vertragserfüllung hat die Klägerin erst unmittelbar vor Fristablauf reagiert und zunächst mitgeteilt, keine weiteren Arbeiten an dem System vornehmen zu wollen. Mit e-mail vom 17.12.2007 erfolgte dann die Mitteilung der Klägerin, Nachbesserungsarbeiten in Angriff genommen zu haben, ohne aber einen konkreten Zeitpunkt zu benennen, wann mit dem Abschluss der Arbeiten zu rechnen sei. Die Beklagte musste Ende 2007 befürchten, dass sie in Zusammenarbeit mit der Klägerin zumindest bis Anfang Februar 2008 kein zuverlässig funktionierendes Fallensystem zur Verfügung haben würde.
4. Mit dem Rücktritt der Beklagten vom Vertrag durch die Neutralisierung der Steue­rungssoftware ist der Rechtsgrund für den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf das Entgelt für die Gewährung der Vermarktungsrechte entfallen.
a) Dies gilt auch im Hinblick auf die erste Rate der „Vermarktungsgebühr". Zwar sollte die erste Rate gem. Zif.6 Abs.6 des Kooperationsvertrages fällig sein, sobald die Klägerin einen ersten Steuerungsprototypen erstellt hat. Dahin stehen kann, ob es sich — wie die Klägerin behauptet - bei dem Steuerungsprototypen um die Hardwareplattform eines Sensormoduls handelt oder ob es um die erste Installation des Fallensystems bei der Fa. H geht, so wie es das Landgericht angenommen hat. Auch nach der, nach Auffassung des Senats zutreffenden, Vertragsauslegung des Landgerichts war die erste Rate fällig.
Der Eintritt der Fälligkeit sagt jedoch nichts darüber aus, ob ein Rechtsgrund dafür besteht, die erste Rate behalten zu dürfen. Die Auslegung der Kooperationsvereinbarung gem. §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont ergibt unter Berücksichtigung der Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 23.07.2010, dass die Beklagte nur für die Gewährung der Vermarktungsrechte an einem fertigen Produkt ein Entgelt schuldete.
Nach der Anhörung des Geschäftsführers der Klägerin im Termin vor dem Senat vom 23.07.2010 1st unstreitig, dass sich die Beklagte nicht an den Entwicklungskosten des Projekts beteiligen wollte. Dies bestätigt die von den Parteien gewählte Konstruktion der Stillen Beteiligung des Geschäftsführers der Beklagten an der Klägerin. Der Beklagten ging es immer nur um die Sicherung der exklusiven Vermarktungsrechte an dem Produkt. Daher wollte die Beklagte ein Entgelt ursprünglich überhaupt erst zahlen, wenn die Klägerin ein fertiges Produkt präsentieren kann. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass sie von diesem Standpunkt zum Rechtsgrund abgerückt ist. Im Zuge der Einigung mit der Klägerin hat sich die Beklagten auf die Ratenzahlungslösung nur auf Ebene der Fälligkeit im Sinne einer a-konto-Zahlung eingelassen.
Dieses Verständnis der Parteivereinbarung deckt sich auch mit der Argumentation der Klägerin im Prozess. Die Klägerin behauptet nicht, sie habe Anspruch auf Zahlung der ersten Rate, weil die Beklagte nachträglich bereit gewesen sei, die Entwicklung des Projekts finanziell zu unterstützen. Die Klägerin stützt letztlich den Zahlungsanspruch auf ihre Einschätzung zum Vertrag, und danach ein marktreifes Fallensystem entwickelt und das Projekt erfolgreich abgeschlossen zu haben.
b) Die zweite Rate ist vor dem Rücktritt nicht fällig geworden. Die Fälligkeit der zweiten Rate sollte mit Beginn der Vermarktung des Produkts eintreten. Der Vermarktungsbeginn setzt gem. §§ 133, 157 BGB nach dem Verständnis des objektiven Erklärungsempfängers die Existenz eines vermarktbaren und marktreifen Produkt voraus. Ohne ein solches Produkt wäre die Zahlungsverpflichtung aus dem Kooperationsvertrag für die Beklagte lediglich das finanzielle Zuschussgeschäft, das sie vermeiden wollte. Mit dem Druck der Werbeprospekte hat die Beklagte nicht dokumentiert, dass aus ihrer Sicht ein marktreifes Produkt vorliegt und mit der Vermarktung begonnen werden sollte. Das Drucken der Prospekte war nicht mehr als eine bloße Vorbereitungshandlung mit Blick auf künftige Erwerbschancen und in der Hoffnung, dass die Klägerin das Fallensystem vereinbarungsgemäß erstellen können würde.
5. Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 91 Abs.1, 708 Nr.10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gem. § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 320, 313 BGB
§§ 133, 157 BGB
§ 651 BGB
§ 675 BGB
§ 540 Abs.1 Nr.1 ZPO
§ 323 Abs.4 BGB
§ 531 Abs.2 ZPO
§ 162 Abs.2 BGB
§ 543 Abs.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2008, 1052