Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-19, Aktenzeichen 4c O 14/13
ECLI: ECLI:DE:LGD:2013:0919.4C.O14.13.00

Tenor:
I. Die Beklagten werden verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen gesetzlichen Vertreter zu vollstrecken ist, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland
Wasseraufbereitungsanlagen
zur Verwendung eines zeitlich kontinuierlichen Breitbands von ultraviolettem Licht einer Mitteldruck-UV-Quecksilberlampe in Dosen von 10 mJ/cm² bis 175 mJ/cm² und mit einem Wellenlängenbereich von 200 bis 300 nm zum Behandeln von Trinkwasser zur Eliminierung des Potentials für Cryptosporidium-Oozysten-Infektion
im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten zwecken einzuführen;
2. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 30. September 2005 begangen haben, und zwar unter Angabe
a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen (ab dem 1. September 2008), für die die Erzeugnisse bestimmt waren,
c) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,
wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;
3. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 30. September 2005 begangen haben, und zwar unter Angabe
a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Entstehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist;
4. die vorstehend unter Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 30. April 2006 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich (unter Nennung des Gerichts, des Urteilsdatums und des Aktenzeichens) festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 30. September 2005 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
III. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten.
IV. Das Urteil ist für die Klägerin vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,00 €.

Tatbestand:
Die Klägerin ist alleinige eingetragene Inhaberin des deutschen Teils des europäischen Patents EP A(Klagepatent). Das Klagepatent, das eine Priorität der US-Anmeldung vom 13. Mai 1998 in Anspruch nimmt, ist am 05. Mai 1999 angemeldet worden. Die Erteilung des Klagepatents, dessen Verfahrenssprache Englisch ist, ist am 31. August 2005 bekanntgemacht worden.
Das Klagepatent, das ein Verfahren zur Prävention von Infektionen mit Cryptosporidium parvum in Wasser betrifft, insbesondere ein Verfahren zur Prävention von Infektionen mit Cryptosporidium-Oozysten und ähnlichen Organismen in Wasser unter Verwendung von ultraviolettem Licht, steht in Kraft.
In der ursprünglich angemeldeten Fassung war der Gegenstand des Klagepatentes auf ein Verfahren zur Vorbeugung gegen Cryptosporidium-Oozysten und ähnliche Organismen gerichtet, wobei das Verfahren die Bestrahlung von Wasser mit einem Breitband von ultraviolettem Licht in Dosen von etwa 10 mJ/cm2 bis etwa 175 mJ/cm2 vorsah. Nachdem Einwendungen Dritter im Prüfungsverfahren eingereicht worden waren, erachtete das Europäische Patentamt diese Ansprüche mangels Neuheit nicht gewährbar. Daraufhin beschränkte sich die Klägerin auf einen Verwendungsanspruch. Patentanspruch 1 lautete in der erteilten Fassung:
„Verwendung eines kontinuierlichen Breitbands von ultraviolettem Licht in Dosen von 10 mJ/cm2 bis 175 mJ/cm2 und mit einem Wellenlängenbereich von 200 bis 300 nm zum Behandeln von Trinkwasser zur Eliminierung des Potentials für Cryptosporidium-Oozysten-Injektion.“
Auf ein sich an das Erteilungsverfahren anschließendes Einspruchsverfahren erhielt Patentanspruch 1 des Klagepatentes nachfolgende Fassung:
„Verwendung eines zeitlich kontinuierlichen Breitbands von ultraviolettem Licht mit einer Mitteldruck-UV-Quecksilberlampe in Dosen von 10 mJ/cm2 bis 175 mJ/cm2 und mit einem Wellenlängenbereich von 200 bis 300 nm zum Behandeln von Trinkwasser zur Eliminierung des Potentials für Cryptosporidium-Oozysten-Injektion.“
Die Beklagte zu 1) hat gegen das Klagepatent Nichtigkeitsklage erhoben, über die bisher noch nicht entschieden ist.
Die Beklagten sind Unternehmen, die sich mit Produkten der Gesundheitsvorsorge, speziell der chemikalienfreien Wasserbehandlung durch Einsatz von UV-Licht beschäftigen. Sie sind Teil der weltweit tätigen B. Die Beklagte zu 1), die ihren Sitz in X hat, ist für die Vermarktung u.a. von UV-Wasseraufbereitungsanlagen zuständig. Ursprünglich trug sie die Unternehmensbezeichnung „C AG“ und firmierte später unter ihrer heutigen Unternehmensbezeichnung. Die Bezeichnung „C“ wird heute noch für den Internetauftritt D verwendet. Die Beklagte zu 1) bietet an und vermarktet im Bundesgebiet verschiedene Wasseraufbereitungsanlagen über Fachmessen, zuletzt auf der IFAT 2012 in München. Die Beklagte zu 2) hat ihren Sitz in Frankreich und ist Inhaberin der Website E bzw. F. Sie stellt auf ihrer Internetpräsenz im Zusammenhang mit UV-Wasseraufbereitungsanlagen Verlinkungen auf die Website der Beklagten zu 1), D, bereit.
Gestützt auf das Klagepatent wendet sich die Klägerin gegen von den Beklagten angebotene und vermarktete Wasseraufbereitungsanlagen der Produktreihe „G“, u.a. mit den Typenbezeichnungen H und I (angegriffene Ausführungsformen), bezüglich derer sie als Anlage K 12 und K 13 Broschüren vorgelegt hat.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Beklagten mit der Vermarktung der streitbefangenen Vorrichtungen eine unmittelbare Patentverletzung im Hinblick auf die geschützte Verwendung begehen. Die Beklagten würden Erzeugnisse benutzen, indem sie sie sinnfällig für eine Benutzung des Klagepatentes herrichten würden. Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagten daher auf Unterlassung, Auskunft- und Rechnungslegung, Vernichtung und Schadenersatz in Anspruch. Die Beklagte zu 2) sei passivlegitimiert, da sie unter den Websites E und F die angegriffenen Ausführungsformen angeboten habe. Der Internetauftritt stelle nicht nur eine Darstellung der weltweiten Tätigkeit der gesamten Unternehmensgruppe dar. Die Beklagte zu 2) unterhalte vielmehr eine Internetseite mit Links, die im Hinblick auf die angegriffenen Ausführungsformen auf die Websites der Beklagten zu 1) verweisen würden, auf denen die Produkte auch erworben werden können.
Unabhängig von der Frage, ob die angegriffenen Ausführungsformen mit einer dotierten Hülse versehen seien, was zur Folge habe, dass UV-Licht mit einer Wellenlänge von unterhalb 240 nm absorbiert werde und somit nur eine Bestrahlung des Wasser im Wellenlängenbereich von 240 bis 290 nm erfolge, liege eine wortsinngemäße Patentverletzung vor, da das Klagepatent nicht auf UV-Lampen beschränkt sei, welche einen Wellenlängenbereich von 200 bis 300 nm aufweisen würden. Dies folge weder aus dem Anspruchswortlaut noch aus der Beschreibung der Erfindung. Es habe bereits zum Prioritätszeitpunkt im Wissen des Fachmannes gestanden, dass die Maxima der Absorption von UV-Licht durch DNA im Bereich von 240 bis 280 nm liegen würden, also einem Teilbereich von 200 bis 300 nm. Dies folge u.a. aus den Dokumenten „Biological effects of ultraviolet radiation“ von W. Harm (Anlage K 14) und „Ultraviolet disinfection of potable water“ von R.L. Wolfe (Anlage NK 13).
Die Klägerin beantragt, nachdem sie in der mündlichen Verhandlung die Anträge zu Ziffer I.2.b) und I.4. zeitlich beschränkt hat,
zu erkennen wie geschehen.
Die Beklagten beantragen,
1. die Klage abzuweisen;
2. hilfsweise, den Rechtsstreit auszusetzen bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den gegen das Klagepatent erhobenen Einspruch,
3. weiter hilfsweise, ihr Vollstreckungsschutz zu gewähren.
Die Beklagten bestreiten den Vorwurf der Patentverletzung, da die angegriffenen Ausführungsformen kein UV-Licht in dem gesamten Wellenlängenbereich von 200 bis 300 nm ausstrahlen würden, was die Erfindung nach dem Klagepatent jedoch voraussetze. Die Beklagte zu 2) sei nicht passivlegitimiert, da eine Benutzungshandlung in Deutschland nicht stattgefunden habe. Zudem werde sich das Klagepatent als nicht rechtsbeständig erweisen, was jedenfalls die Aussetzung des Rechtsstreits rechtfertige.
Die Klägerin tritt dem Aussetzungsantrag entgegen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Rückruf und Schadenersatz nach den Art. 64 EPÜ, §§ 139 Abs. 1 und 2, 9, 140b PatG,§§ 242, 259 BGB zu.
I.
Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zur Prävention der Replikation von Cryptosporidium parvum in Wasser und insbesondere ein Verfahren zur Prävention von Infektionen durch Cryptosporidium-Oozysten und ähnlichen Organismen in Wasser unter Verwendung von niedrigen Leveln von ultraviolettem Licht.
Nach der Beschreibung des Klagepatents ist es im allgemeinen wohlbekannt, dass es - insbesondere in Trinkwasser - notwendig ist, xx Oozysten zu töten oder zu inaktivieren, so dass sie nicht infizieren. Aus dem Stand der Technik ist beispielsweise bekannt, dass eine UV-Dosis von mindestens 3000 mJ/cm² erforderlich ist, um Cryptosporidium parvum zu inaktivieren. Bekannt ist auch eine Vorrichtung, die zuerst Cryptosporidium-Oozysten herausfiltert und diese dann UV-Dosen von 350 bis 400 mJ/cm² aussetzt. Dabei werden Membranfilter zum Einfangen von Cryptosporidium-Oozysten verwendet, welche dann mit einer Reihe bzw. Gruppe von Niedrigdruck-Hg-Lampen mit einer UV-Dosis von 350 bis 400 mJ/cm² bestrahlt werden. Nach dem Rückspülen des Filters auf einen zweiten Filter wird die Bestrahlung wiederholt, so dass die Behandlung die Organismen „tötet“.
Eine weitere Schrift gibt eine Bestrahlung mit ultraviolettem Licht über eine Dauer von mindestens 150 Minuten aus einer (vermutlich) Niedrigdruck-Hg-Lampe an. Die Beschreibung folgert, dass die angewendete UV-Dosis über 5000 mJ/cm² war.
In einem weiteren Schriftstück wird eine gepulste UV-Technik zum „Sterilisieren“ von Oberflächen, welche Bakterien, Pilze, Sporen, Viren, Protozoen und Oozysten enthalten, beschrieben. Dort wird berichtet, dass die benötigten UV-Dosen über 1000 mJ/cm² sind. Bei der berichteten UV-Dosis wird angenommen, dass die Effekte auf Zelltod beruhen.
Ein weiteres Schriftstück beschreibt die hundertprozentige „Inaktivierung“ von Cryptosporidium bei einer Energie der Wellen von ungefähr 200 mJ/cm² und größer. Das Schriftstück beansprucht, dass das gepulste UV die „DNA-Reparaturmechanismen“ überwindet; allerdings sind die angewendeten UV-Dosen wesentlich größer als solche, die bei der gleichbleibenden Mitteldruck-Hg-Lampe erforderlich sind.
Dem Klagepatent liegt vor dem Hintergrund des Standes der Technik die Aufgabe zu Grunde, ein Verfahren zum effektiven Behandeln von Wasser bereitzustellen, so dass Cryptosporidium-Oozysten nicht infizieren können. Eine weitere Aufgabe der Erfindung ist es, ein Verfahren unter Verwendung von ultraviolettem Licht bereitzustellen, um zu erreichen, dass Cryptosporidium-Oozysten nicht infizieren können. Schließlich ist es Aufgabe des Klagepatents, ein Verfahren unter Verwendung von ultraviolettem Licht bereitzustellen, das kosteneffektiv in der Behandlung von Trinkwasser ist, um die Möglichkeit einer Cryptosporidium-Oozysten-Infektion zu eliminieren.
Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt Patentanspruch 1 die Kombination folgender Merkmale vor:
1. Verwendung eines zeitlich kontinuierlichen Breitbands von ultraviolettem Licht
2. einer Mitteldruck-UV-Quecksilberlampe
3. in Dosen von 10 mJ/cm² bis 175 mJ/cm²
4. mit einem Wellenlängenbereich von 200 bis 300 nm
5. zum Behandeln von Trinkwasser
6. zur Eliminierung des Potentials für Cryptosporidium-Oozysten-Infektion.
II.
Die streitbefangenen Wasseraufbereitungsanlagen der Serie G werden von den Beklagten sinnfällig zur Verwendung des erfindungsgemäßen Verfahrens hergerichtet. Sie sind geeignet für die wortsinngemäße Benutzung der vom Klagepatent geschützten Erfindung.
1.
Die angegriffenen Ausführungsformen sind geeignet, für die wortsinngemäße Benutzung der vom Klagepatent geschützten Erfindung verwendet zu werden.
Die angegriffenen Ausführungsformen verfügen über eine Mitteldruck-UV-Quecksilberlampe, die ein zeitlich kontinuierliches Breitband von ultraviolettem Licht im Sinne der Merkmale 1 und 2 des Klagepatents abstrahlt.
Die Dosis der Strahlung liegt innerhalb des von Merkmal 3 gelehrten Bereichs. Dies ergibt sich aus der Angabe einer Dosis von 40 mJ/m², welche jeweils auf den Seiten 2 der Anlagen K 12 und K 13 genannt wird.
Auch das Merkmal 4 wird verwirklicht, wonach ultraviolettes Licht mit einem Wellenlängenbereich von 200 bis 300 nm verwendet wird. Die Beklagten haben insoweit vorgetragen, dass die angegriffenen Ausführungsformen mit einer dotierten Hülse versehen seien, welche UV-Licht unterhalb von 240 nm absorbiert, so dass lediglich UV-Licht im Wellenlängenbereich von 240 bis 290 nm abgegeben werde. Die entsprechende Notwendigkeit zur Verwendung dieser Hülse folge aus der Trinkwasserverordnung in Verbindung mit einer Liste des Bundesministeriums für Gesundheit, in welche Verfahren aufgenommen worden seien, die einschließlich der Einsatzbedingungen, ihre hinreichende Wirksamkeit sicherstellen. Die Liste umfasse sowohl Aufbereitungsstoffe als auch Desinfektionsverfahren; im Teil II werden Desinfektionsverfahren genannt und nach den technischen Regeln der DVGW-Arbeitsblätter ist als Wellenlängenbereich für die Bestrahlung nur der Bereich von 240 bis 290 nm angegeben.
Ungeachtet der Frage, ob die angegriffenen Ausführungsformen tatsächlich eine dotierte Hülse aufweisen, welche zu einer Einschränkung des Wellenlängenbereiches führen, machen die angegriffenen Ausführungsformen von der erfindungsgemäßen lehre Gebrauch. Die Erfindung nach dem Klagepatent ist nicht auf die Verwendung einer UV-Lampe mit einem Wellenlängenbereich von 200 bis 300 nm beschränkt. Hierfür spricht bereits der Wortlaut des Anspruchs, der von einem „Bereich“ spricht, mithin einen Anfangs- und Endpunkt nennt, ohne damit deutlich zu machen, dass der gesamte Wellenlängenbereich abgedeckt sein müsste. Entsprechendes folgt auch nicht aus der Beschreibung des Klagepatentes. In Abs. [0008] ist wie im Patentanspruch selbst lediglich von einem Bereich von 200 bis 300 nm die Rede; entsprechend wird auch in Abs. [0009] dieser Bereich genannt. Da es der Erfindung nach dem Klagepatent gerade auch darum geht, die Replikation zu verhindern, mithin die DNA- und RNA-Doppelhelixstränge an ihrer Trennung zu hindern, wie sich aus den Absätzen [0007] und [0008] ergibt, so dass die Zelle nicht in der Mitose replizieren kann, und nicht vorrangig das Auseinanderbrechen von Zellwänden zu verursachen, genügt auch ein beschränkter Wellenlängenbereich von 240 bis 290 nm.
Das Klagepatent macht indes keine Angaben dahingehend, dass ausschließlich in diesem Wellenlängenbereich, d.h. unter Verwendung des gesamten Wellenlängenbereiches die gewünschte Eliminierung des Potentials für Cryptosporidium-Oozysten-Infektion erzielt werden kann. Dass dies nicht der Fall ist, entspricht, wie die Klägerin überzeugend dargelegt hat und was von den Beklagten nicht in Abrede gestellt wurde, dem Wissen des Fachmannes zum Prioritätszeitpunkt. Die von der Klägerin angeführten Zitatstellen – Field-Testing UV Disinfection of Drinking Water“ von Gadgil (Anlage NK 12), „Biological effects of ultraviolet radiation“ von W. Harm (Anlage K 14) und „Ultraviolet disinfection of potable water“ von R.L. Wolfe (Anlage NK 13) -, welche von den Beklagten selbst teilweise im Nichtigkeitsverfahren vorgelegt wurden, zeigen, dass es im Stand der Technik bekannt war, dass das Absorptionsmaximum von UV-Licht durch DNA im Bereich von 240 bis 280 nm liegt. Der Fachmann hat daher keine Veranlassung davon auszugehen, dass für die gewünschte Eliminierung des Potentials für Cryptosporidium-Oozysten-Infektion ausschließlich in dem Bereich von 200 bis 300 nm erfolgt kann.
Dieses Verständnis steht nicht im Widerspruch zur Ansicht des Europäischen Patentamtes im Widerspruchsverfahren. Denn das Klagepatent will sich nicht mit der Bereichsangabe von 200 bis 300 nm vom Stand der Technik abgrenzen, sondern hinsichtlich der verwendeten Dosis zur Inaktivierung von Cryptosporidium Parvum. Denn zum Prioritätszeitpunkt bestand, was auch die Beklagten nicht in Abrede gestellt haben, das allgemeine Fachwissen, dass wesentlich höhere UV-Dosen eingesetzt werden müssen, um mit dem UV-Licht die Zellwände der Oozysten zu durchdringen und so zur DNA der Oocysten zu gelangen. Entsprechend verweist die Klagepatentschrift in ihrer einleitenden Beschreibung auf UV-Dosen von mehr als 1.000 mJ/cm2, Angaben zum Wellenlängenbereich werden indes bei der Schilderung des Standes der Technik nicht gemacht, so dass insoweit keine Abgrenzung erfolgen kann.
Die Wasseraufbereitungsanlagen werden von den Beklagten schließlich gemäß Merkmal 5 zum Behandeln von Trinkwasser und damit auch der Eliminierung von Parasiten, zu denen auch Cryptosporidium-Oozysten gehören, sinnfällig hergerichtet. Die angegriffenen Ausführungsformen sind zur Behandlung von Trinkwasser objektiv geeignet, wie sich aus Anlage K 11 auf Seite 4 ergibt. Entsprechend der dort gemachten Angaben werden die angegriffenen Ausführungsformen zu diesem Zweck auch sinnfällig hergerichtet.
Die sinnfällige Herrichtung erfolgt auch zur Eliminierung des Potentials für Cryptosporidium-Oozysten-Infektion – Merkmal 6 – wie sich aus den Broschüren der Anlagen K 12 und K 13 entnehmen lässt, wo davon die Rede ist, dass UV dafür bekannt ist, besonders effizient Cryptosporidium Parvum und Giadria Lamblia zu inaktivieren. Der Einwand der Beklagten, dass es sich hierbei nicht um eine Verwendung handele, sondern lediglich eine Entdeckung, hat bei der Beurteilung der Frage der Patentverletzung außer Betracht zu bleiben.
III.
Aus der festgestellten Schutzrechtsverletzung ergeben sich die zuerkannten Klageansprüche wie folgt:
Die Beklagten sind der Klägerin im tenorierten Umfang zur Unterlassung ihrer Angebots- und Vertriebshandlungen verpflichtet (Art. 64 EPÜ, §§ 139 Abs. 1, 9 PatG). Auch die Beklagte zu 2) ist passivlegitimiert, da sie ebenfalls die angegriffenen Ausführungsformen im Sinne des § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG über ihre Websites angeboten hat. Für das Anbieten ist entscheidend, ob eine im Inland begangene Handlung nach ihrem objektiven Erklärungsgehalt einen schutzrechtsverletzenden Gegenstand der Nachfrage zur Verfügung stellt. Diesem Erfordernis kann insbesondere auch durch vorbereitende Handlungen genügt werden, welche das Zustandekommen eines späteren Geschäfts über einen unter Patentschutz stehenden Gegenstand ermöglichen oder befördern sollen, das die Benutzung dieses Gegenstandes einschließt (BGH GRUR 2003, 1031, 1032 – Kupplung für optische Geräte; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2007, 259, 261 – Thermocycler). Eine solche vorbereitende Handlung stellt auch das Bewerben eines Gegenstandes auf einer Website dar, da hierdurch das Interesse an dem Erwerb des Gegenstandes geweckt werden kann. Bei dem Internetauftritt der Beklagten zu 2) handelt es sich um eine vorbereitende Handlung in diesem Sinne und nicht um einen allgemeinen Internetauftritt, der Werbemaßnahmen eines Kopfes einer Unternehmensgruppe beinhaltet. Vielmehr unterhält die Beklagte zu 2) die Internetseite mit Links, die auf die Websites der Beklagten zu 1) verweisen, auf denen die Produkte auch erworben werden können, wie dem Anlagenkonvolut K 10 entnommen werden kann. Nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (a.a.O. – Thermocycler) stellt gerade das Unterhalten einer Website mit Verlinkungen auf die Website eines Unternehmens derselben Konzerngruppe eine unternehmensbezogene Information und damit Werbung dar. Über diese Verlinkung mit der Beklagten zu 1) werden die angegriffenen Ausführungsformen angeboten, so dass die Beklagte zu 2) für die Verlinkungen wie die Beklagte zu 1) haftet.
Mit Rücksicht auf die bereits vorgefallenen Angebots- und Vertriebshandlungen haften die Beklagten der Klägerin gemäß Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG auf Schadenersatz, da sie schuldhaft gehandelt haben. Es ist nach der Lebenswahrscheinlichkeit anzunehmen, dass die von der Beklagten zu 1) gelieferten Wasseraufbereitungsanlagen in zumindest einem Fall zur Benutzung der technischen Lehre des Klagepatents benutzt worden sind. Als Fachunternehmen hätten die Beklagten dies bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen können (§ 276 BGB). Die genaue Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest. Die Klägerin hat deshalb ein rechtliches Interesse daran, dass die Schadenersatzhaftung der Beklagten zunächst dem Grunde nach festgestellt wird (§ 256 ZPO).
Die Beklagten sind gemäß Art. 64 EPÜ, § 140a Abs. 3 PatG zum Rückruf der im Tenor näher beschriebenen Erzeugnisse verpflichtet. Ein Anspruch auf Rückruf der patentverletzenden Erzeugnisse besteht - wie von der Klägerin nunmehr auch nur noch beantragt - hinsichtlich ab dem 30. April 2006 vertriebener Erzeugnisse. Für die Zeit ab Umsetzung der Enforcement-Richtlinie am 1. September 2008 ergibt sich der zuerkannte Anspruch auf Rückruf unmittelbar aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 140a Abs. 3 PatG. Darüber hinaus steht der Klägerin ein entsprechender Anspruch auch für vor diesem Zeitraum liegende, ab dem 30. April 2006 begangene Handlungen zu. Mangels besonderer Überleitungsbestimmungen gilt die Neufassung des § 140a Abs. 3 PatG nur für solche Entstehungstatbestände, die nach Inkrafttreten der Bestimmung am 1. September 2008 verwirklicht worden sind (BGH, GRUR 2009, 515, 517 - Motorradreiniger). Für die Zeit nach dem 29. April 2006, bis zu welchem Zeitpunkt die Enforcement-Richtlinie spätestens von den Mitgliedstaaten umzusetzen war, folgt der Rückrufanspruch aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. §§ 139 Abs. 1 PatG, 823 BGB, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB analog i.V.m. Art. 10 Abs. 1 der Enforcement-Richtlinie (vgl. Senat, Urt. v 27.1.2011 - I-2 U 18/09, - Faktor VIII-Konzentrat). Für Normen, die in Vollzug einer EG-Richtlinie erlassen worden sind, aber auch für früher erlassenes Recht, gilt der Grundsatz richtlinienkonformer Auslegung (vgl. nur Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., Einl. Rdnr. 43 m. w. Nachw.). Die nationalen Gerichte haben unter Berücksichtigung des gesamten nationalen Rechts und unter Anwendung seiner Auslegungsmethoden alles zu tun, um die volle Wirksamkeit der Richtlinie zu gewährleisten und in diesem Rahmen auch das nationale Recht richtlinienkonform fortzubilden (Palandt/Sprau, a. a. O., Einl. Rdnr. 43 m. w. Nachw.). Die Pflicht zur richtlinienkonform Auslegung beginnt mit Ablauf der Umsetzungsfrist (Palandt/Sprau, a. a. O., Einl. Rdnr. 43 m. w. Nachw.). Hält der Gesetzgeber die Frist für die Umsetzung einer Richtlinie nicht ein, müssen die Gerichte prüfen, ob die Richtlinie, etwa auf der Grundlage von Generalklauseln des nationalen Rechts, durch richtlinienkonforme Auslegung umgesetzt werden kann (Palandt/Sprau, a. a. O., Einl. Rdnr. 43 m. w. Nachw.). Nach Art. 10 der Enforcement-Richtlinie, welche bis zum 29. April 2006 in nationales Recht hätte umgesetzt werden müssen, sollen die Mitgliedstaaten in ihren nationalen Rechtsordnungen vorsehen, dass dem Verletzten eine Möglichkeit gegeben wird, den Rückruf der patentverletzenden Ware aus den Vertriebswegen zu erreichen. Diese Rechtsfolge lässt sich im Wege richtlinienkonformer Auslegung aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB analog herleiten, denn diese Vorschrift berechtigt den Verletzten dazu, die „Beseitigung“ der Beeinträchtigung zu verlangen. Darunter lässt sich der Rückruf patentverletzender Ware aus den Vertriebswegen subsumieren (vgl. LG Düsseldorf, Urt. v. 12. Februar 2008 - 4b O 220/08; ebenso LG Mannheim, InstGE 12, 207/208 - Stickstoffmonoxid-Nachweis). Entsprechend sieht Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 3 PatG in Umsetzung der Enforcement-Richtlinie einen Anspruch auf Rückruf patentverletzender Erzeugnisse aus den Vertriebswegen vor. Die Entscheidung „Motorradreiniger“ des Bundesgerichtshofs (GRUR 2009, 515) steht dem nicht entgegen. Mit der Frage einer richtlinienkonformen Auslegung bislang bereits geltender Vorschriften des nationalen Rechts hat sich der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung nicht befasst und musste dies auch nicht tun. Denn das dortige Verfahren hatte - worauf der Bundesgerichtshof ausdrücklich hingewiesen hat (GRUR 2009, 515, 517 Tz. 22) - in der Revisionsinstanz nur rechtsverletzende Handlungen zum Gegenstand, die einen Zeitraum betrafen, der sowohl vor dem Inkrafttreten des Durchsetzungsgesetzes am 1. September 2008 als auch vor dem 29. April 2006 lag, bis zu dem die Durchsetzungsrichtlinie nach ihrem Art. 20 Satz 1 spätestens von den Mitgliedstaaten umzusetzen war (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 5. Mai 2011 – I-2 U 10/10).
Dem Rückrufanspruch steht nicht entgegen, dass es sich bei den Beklagten um im Ausland ansässige Unternehmen handelt. Dies wird zwar in der Literatur (Kühnen, Hdb. d. Patentverletzung, 6. Aufl. Rdnr. 1237; ohne Auseinandersetzung mit der Frage: Busse/Kaess, Patentgesetz, 7. Aufl. § 140a PatG Rdnr. 29; Jestaedt, GRUR 2009, 102; Mes, Patentgesetz, 3. Aufl. § 140a PatG Rdnr. 17 ff.; Pitz, Patentverletzungsverfahren, 2. Aufl. § 140a Rdnr. 51a; Osterrieth, Patentrecht, 4. Aufl. Rdnr. 489) mit der Begründung verneint, dass der Rückrufanspruch dazu diene, Verletzungsgegenstände, die den Besitz des Verletzers bereits verlassen haben und deswegen mangels Eigentums/Besitz dem Vernichtungsanspruch nicht mehr unterliegen, wieder zum Verletzer zurückzuholen, um die Vernichtungsvoraussetzungen wieder zu begründen. Weil aber der ausländische Verletzer, der mangels inländischen Eigentums/Besitz keinem Vernichtungsanspruch unterliege, führe dessen Rückruf nur dazu, dass ein für § 140a PatG unzureichender ausländischer Besitz/Eigentum begründet werde.
Dem folgt die Kammer nicht (so auch Fitzner-Lutz-Bodewig/Rinken, Patentrechtskommentar, 4. Aufl. § 140a PatG Rdnr. 45; Schulte/Kühnen, PatG, 8. Aufl. § 140a Rdnr. 20). Im Gegensatz zu § 140a Abs.1 PatG setzt der in Abs. 3 geregelte Rückrufanspruch seinem Wortlaut nach gerade nicht das Bestehen von „Eigentum oder Besitz“ auf Seiten des Verletzers voraus, so dass es auf Eigentum oder Besitz patentverletzender Erzeugnisse im Geltungsbereich des PatG nicht ankommt. Auch wenn die in § 140a Abs. 1 und 3 PatG geregelten Ansprüche gleichermaßen eine Störungsbeseitigung zum Ziel haben, haben die Ansprüche auf Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen eine vom Vernichtungsanspruch abweichende und teils darüber hinausgehende Bedeutung, weshalb es nicht gerechtfertigt erscheint, diese als reine Vorstufe zum Vernichtungsanspruch zu qualifizieren und entsprechenden Besitz oder Eigentum im Inland als Anspruchsvoraussetzung „mitzulesen“. Der Vernichtungsanspruch betrifft ausschließlich bei dem Verletzer in Eigentum oder Besitz befindliche Gegenstände, während der Rückrufanspruch gerade solche Gegenstände betrifft, welche bereits aus der Hoheitssphäre des Verletzers herausgelangt sind und auf welche er keinen unmittelbaren (rechtlichen) Einfluss mehr besitzt. Auf Seiten des Verletzers besteht keine gesetzliche Verpflichtung zurückzurufende Gegenstände ausschließlich der Vernichtung zuzuführen, um den patentverletzende Zustand zu beseitigen. Denkbar wäre insoweit eine Beseitigung durch den ausländischen Verletzer, durch Vertrieb der entsprechenden Erzeugnisse im patentfreien Ausland. Überdies dienen, was nicht verkannt werden darf, die Ansprüche gemäß § 140a Abs. 4 PatG auch der Sensibilisierung der Vertriebswege, indem die dort Beteiligten ausdrücklich über die Patentverletzung informiert werden müssen, so dass gerade dem Gedanken der Prävention auf andere Weise Geltung verschafft wird als beim Vernichtungsanspruch. Eine spätere Vernichtung der patentverletzenden Gegenstände mag zwar dem Endzweck der Störungsbeseitigung entsprechen, jedoch beinhaltet die Sensibilisierung der Vertriebskette ein eigenständiges Ziel.
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch beziffern zu können, schulden die Beklagten im zuerkannten Umfang Auskunft und Rechnungslegung (Art. 64 EPÜ, § 140b PatG, §§ 242, 259 BGB). Hinsichtlich der Angebotsempfänger und der nicht gewerblichen Abnehmer ist den Beklagten der von der Klägerin im Antrag bereits berücksichtigte Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen (OLG Düsseldorf, InstGE 3, 176 - Glasscheiben-Befestiger).
IV.
Im Hinblick auf die gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage besteht keine Veranlassung zur Aussetzung gemäß § 148 ZPO.
Nach der Auffassung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung, BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) vertreten wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine dem Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (§ 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen.
Die Aussetzung kommt danach in Betracht, wenn entweder das prozessuale Verhalten der Klägerin eindeutig ihre Interessen hinter die der Beklagten zurücktreten lässt und/oder mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Letzteres wiederum kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch für eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen.
Unter Berücksichtigung der vorstehend dargelegten Grundsätze kommt eine Aussetzung vorliegend nicht in Betracht. Gegen eine Aussetzung spricht bereits der formale Umstand, dass sich die Beklagten ganz überwiegend auf Dokumente stützen, die im Erteilungs- und Einspruchsverfahren bereits Berücksichtigung gefunden haben.
Das als neuheitsschädlich entgegengehaltene Dokument Gadgil et al.: Field-testing UV Disinfection of Drinking Water (Anlage NK 12, deutsche Übersetzung Anlage NK 12a) wurde bereits im Einspruchsverfahren (Dokument D5) gewürdigt. Die Druckschrift offenbart einen kostengünstigen Trinkwasserdesinfektionsapparat, der UV-Dosen anwendet, die zur Inaktivierung von Bakterien und Viren geeignet sind, aber einen Vorfilter erfordert, um größere Organismen (wie Cryptosporidium) zu entfernen, die das UV-System anderenfalls unbeeinträchtigt passieren würde. Die Entgegenhaltung führt weiter aus, dass UV-Licht im Bereich von 240 bis 280 nm wirkungsvoll Mikroorganismen deaktiviert oder tötet, indem sie deren DNA schädigen, um so die DNA und den Organismus an der Replikation zu hindern. Als Dosis wird für herkömmliche Bakterien und Viren 2 bis 8 mJ/cm2 angegeben. Hinsichtlich der Abtötung von Cryptosporidium wird angegeben, dass die Dosierung mindestens eine Größenordnung höher liegt, nämlich 60 bis 80 mJ/cm2. Diese Angabe bezieht sich indes nicht auf eigene Untersuchungen der Autoren der Entgegenhaltung, sondern verweist insoweit auf Wolfe: Ultraviolet disinfection of potable water (Anlage NK 13, deutsche Übersetzung Anlage NK 13a). In der Anlage NK 13 wird ausdrücklich darauf verwiesen, dass es in der Literatur keine Informationen zur Inaktivierung von Cryptosporidien-Oozysten gibt. Zudem führt die Anlage NK 13 aus, dass auf Grund der extremen Resistenz von Cryptosporidien für eine Inaktivierung derselben wahrscheinlich höhere Dosen notwendig sind als für die Inaktivierung von Giardia.
Gegen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Vernichtung des Klagepatentes auf Grund der Entgegenhaltung NK 12 spricht, dass in der Druckschrift selbst angegeben wird, dass die genannten Dosen nur zu einer Abtötung von 90 % der Bakterien und Viren führt; eine Angabe zur Rate bei Cryptosporidien fehlt. Diese Abtötungsrate ist für einen Fachmann eine unzureichende im Rahmen der Trinkwasserdesinfektion, da dies zur Folge hätte, dass eine Person von 100 erkranken würde, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen hat. Die Druckschrift offenbart daher nicht mit der geforderten überwiegenden Wahrscheinlichkeit das Merkmal 6, da nicht offenbart wird, dass mittels der genannten im Merkmal 3 beanspruchten Dosen das Potential von Cryptosporidium-Oozysten-Infektion eliminiert wird. Hinzukommt, dass in der Druckschrift selbst darauf hingewiesen wird (Anlage NK 12a Seite 2 Abs. 2), dass bei niedrigeren Dosen eine vorherige Filterung des Wassers durchgeführt werden muss, was den Fachmann davon abhalten könnte, die vorgestellte Vorrichtung zur Eliminierung des Potentials von Cryptosporidium-Oozysten-Infektion zu verwenden, da hiermit deutlich gemacht wird, dass niedrigere UV-Dosen bei der Bestrahlung von Trinkwasser nicht zur Verhinderung einer Infektion geeignet sind.
Vor diesem Hintergrund spricht weder das Dokument NK 12 allein noch in Verbindung mit der Anlage NK 13 für eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Vernichtung des Klagepatentes.
2.
Das Dokument „Merkblatt W 293 „UV-Anlagen zur Desinfektion von Trinkwasser“ des DVGW (Deutscher Verein des Gas- und Wasserfachs e. V.) aus Oktober 1994 (Anlage NK 5) offenbart nicht sämtliche Merkmale des Klagepatents. Insbesondere ist die Verwendung zur Eliminierung des Potentials von Cryptosporidium-Oozysten im Sinne des Merkmals 6 nicht erwähnt. Es wird in dem Dokument deutlich ausgeführt, dass die Offenbarung auf die Eliminierung von mikrobiellen Mikroorganismen abzielt, d.h. von prokaryotischen Mikroorganismen (Seite 9 rechte Spalte ganz oben). Dem entspricht, dass die Kontrolle der einwandfreien Funktion der UV-Anlage zur Desinfektion von Trinkwasser ausschließlich durch eine bakteriologische Untersuchung des desinfizierten Wassers erfolgt (Seite 15 rechte Spalte). Weder wird auf das eventuelle Vorhandensein von Cryptosporidien-Oozysten im zu desinfizierenden Wasser noch auf eine Möglichkeit ihrer Eliminierung durch UV-Bestrahlung hingewiesen. Eine zwangsläufige Übertragbarkeit der Daten, welche für die Desinfektion von Wasser durch UV-Strahlung von Bakterien festgestellt wurde, kommt u.a. vor dem Hintergrund der zu den Anlagen NK 12 und NK 13 gemachten Ausführungen nicht ohne weiteres in Betracht. Denn dort wird ausgeführt, dass auf Grund der extremen Resistenz von Cryptosporidien für eine Inaktivierung derselben wahrscheinlich höhere Dosen notwendig sind als für die Inaktivierung von Giardia, und für Giardia selbst sind bereits höhere Dosen erforderlich als für die Inaktivierung von Bakterien und Viren. Dies folgt erst recht auf Grund des Umstandes, dass die NK 5 selbst erwähnt, dass Bakteriensporen und Parasiten, welche eine höhere Widerstandskraft gegenüber UV-Strahlen besitzen, nicht durch UV-Desinfektion erfasst werden (Seite 12 linke Spalte Abs. 3).
3.
Auch die Behauptung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung, dass es sich bei der Eliminierung des Potentials für Cryptosporidien-Oozysten-Infektion nicht um eine neue Verwendung, sondern lediglich um eine Entdeckung handele, beinhaltet keine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Vernichtung des Klagepatentes. Denn, ob es sich hierbei lediglich um eine Entdeckung oder um eine neue Verwendung handelt, kann nicht isoliert ohne Berücksichtigung der in Merkmal 3 genannten Dosis beurteilt werden. Dass die Eliminierung des Potentials für Cryptosporidien-Oozysten-Infektion in der genannten Dosis lediglich eine Entdeckung beinhaltet, steht nicht fest, so dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Vernichtung des Klagepatentes aus diesem Grunde nicht zu erkennen ist.
4.
Soweit die Beklagten im Nichtigkeitsverfahren den mangelnden Rechtsbestand mit dem Fehlen einer erfinderischen Tätigkeit ausgehend von der GB 2 292 097 (Anlage NK 14) begründen, wurde eine deutsche Übersetzung der Druckschrift nicht vorgelegt, so dass der Einwand insoweit keine Berücksichtigung finden konnte.
V.
Der von den Beklagten beantragte Schriftsatznachlass im Hinblick auf den in der mündlichen Verhandlung überreichten Auszug aus der Ladung des EPA vom 2. Juli 2009 war nicht positiv zu bescheiden, da die dort gemachten Ausführungen – soweit eine Übersetzung überreicht wurde - dem klägerischen Vorbringen des vorliegenden Rechtsstreits im wesentlichen entsprechen, so dass es sich nicht um neues Tatsachenvorbringen handelt.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Die teilweise Klagerücknahme hat keine Mehrkosten verursacht.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 709, 108 ZPO. Vollstreckungsschutz war nicht zu gewähren, da die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Parteien nichts dafür vorgetragen haben, dass eine Vollstreckung ihnen jeweils einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde.
Der Streitwert wird auf 500.000,- € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139 Abs. 1 und 2, 9, 140b PatG,§§ 242, 259 BGB
§§ 139 Abs. 1, 9 PatG
§§ 139 Abs. 1 PatG, 823 BGB, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB
§§ 242, 259 BGB
§§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO
§§ 709, 108 ZPO
§ 276 BGB
§ 256 ZPO
§ 140a PatG
§ 140b PatG
§ 148 ZPO
§ 9 Satz 2 Nr. 1 PatG
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 140a Abs. 3 PatG
§ 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 140a Abs.1 PatG
§ 140a Abs. 1 und 3 PatG
§ 140a Abs. 4 PatG
§ 58 Abs. 1 PatG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2003, 1031, 1032
GRUR-RR 2007, 259, 261
GRUR 2009, 515, 517
GRUR 2009, 515
GRUR 2009, 102
GRUR 1979, 188
GRUR 1987, 284
2 U 18/09
4b O 220/08
2 U 10/10