Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-23, Aktenzeichen 9 Sa 1440/10
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2011:0223.9SA1440.10.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 20. Mai 2010 – 17 Ca 10639/09 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch eine von der Beklagten erklärte ordentliche betriebsbedingte Kündigung vom 28. Oktober 2009 zum 31. Januar 2010 beendet worden ist.
Der Kläger, geboren am , keine Unterhaltspflichten, ist bzw. war seit dem 15. September 2006 als Callcenter-Agent bei der Beklagten beschäftigt, die für ihre Auftraggeber hauptsächlich telefonische, aber auch schriftliche und elektronische Kommunikation mit deren Kunden abwickelt, letztere mit Fax- und Mailschreiben. Zu den Auftraggebern gehören mehrere Unternehmen des V -Konzerns. Die Beklagte unterhält Niederlassungen in V und in K In der K Niederlassung sind etwa 200 Mitarbeiter tätig. Ein Betriebsrat besteht nicht.
In der K Niederlassung besteht u. a. die Abteilung "Notdienstzentrale", in der der Kläger tätig war. Dort werden für die Automobilfirmen V , A , S und S Notdienstleistungen gegenüber deren Kunden erbracht, wenn diese aufgrund einer Panne oder eines Unfalls Unterstützung beim Abtransport und bei der Reparatur des Kraftfahrzeugs, der Beschaffung eines Ersatzfahrzeugs oder der vorübergehenden Unterbringung in einem Hotel benötigen. Sofern sich der Notfall im Ausland ereignet, soll eine dort ansässige Assistance eingeschaltet werden.
Mit Schreiben vom 28. Oktober 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 31. Januar 2010.
Dagegen wendet sich der Kläger mit der vorliegenden Klage, die am 17. November 2009 beim Arbeitsgericht Köln eingegangen ist.
Zwischen den Parteien besteht Streit darüber, ob die Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt ist und ob die Beklagte bei der Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer zutreffend den Kläger ausgewählt hat.
Der Kläger hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 20. Mai 2010 die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, die Beklagte habe dargelegt, dass nach dem Auftragsverlust aufgrund einer von ihr getroffenen unternehmerischen Entscheidung Arbeitsplätze der Callcenter- und Multimedia-Agenten weggefallen seien. Gegen die Richtigkeit spreche nicht, dass die Beklagte nach Ablauf der Kündigungsfrist im April und Mai 2010 Zeitarbeitskräfte zur Überbrückung von Arbeitsspitzen eingesetzt habe. Die Beklagte habe auch dargetan, dass ihr keine durchgreifenden Fehler bei der Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer unterlaufen seien.
Das Urteil ist dem Kläger am 13. August 2010 zugestellt worden. Er hat hiergegen am 23. August 2010 Berufung einlegen und diese am 13. September 2010 begründen lassen.
Der Kläger rügt weiterhin, die Kündigung sei nicht aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt. Er sei in der Notdienstzentrale tätig gewesen, in der keine Arbeitsplätze weggefallen seien. Soweit in anderen Abteilungen Arbeitsplätze aufgrund Auftragsverlusts eingespart worden seien, berechtige dies die Beklagte nicht, betroffene Arbeitnehmer im Rahmen einer sozialen Auswahl in die Notdienstzentrale umzusetzen und ihn zu entlassen. Zudem setze die Beklagte weiterhin in der Notdienstzentrale 3 Zeitarbeitskräfte ein. Soweit die Beklagte darauf verweise, diese verfügten nicht nur über Kenntnisse der englischen Sprache, sondern einer weiteren südeuropäischen Sprache, und deshalb könne auf sie nicht verzichtet werden, handle es sich um einen nicht zutreffenden Hinweis. Grundsätzlich erfolge die Kommunikation mit ausländischen Stellen und auch Werkstätten in englischer Sprache. Sofern dort keine Person der englischen Sprache mächtig sei, erfolge die Kommunikation in einer Konferenzschaltung unter Beteiligung der ausländischen Assistance. Er spreche dann mit dem Kunden, der aufgrund des Notfalls angerufen habe, in D und mit der ausländischen Assistance in E , die wiederum mit der ausländischen Stelle oder Werkstatt in der dortigen Sprache kommuniziere.
Er beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 20. Mai 2010 – 17 Ca 10639/09 – nach den erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt weiterhin vor, aufgrund Auftragsrückgangs habe sie Arbeitsplätze im Umfang von 20 Vollzeitstellen abbauen müssen. Sie habe vier Aufträge von Unternehmen des V -Konzerns mit Wirkung zum 31. Dezember 2009 verloren, und zwar in den Bereichen Ersatzteillogistik, Leadmanagement, Kundenklub, Transpondercodes (vgl. Auftragskündigungsschreiben Bl. 33, 35, 37 d. A.). Anhand der durchschnittlich aufgewandten Arbeitszeiten im Zeitraum Januar 2009 bis September 2009 bzw. Oktober 2008 bis September 2009 , die zu Abrechnungszwecken genau erfasst worden seien, habe sie festgestellt, dass dadurch insgesamt der Arbeitskräftebedarf im Umfang von 20,4 Vollzeitkräften entfallen sei. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Klageerwiderung vom 25. Februar 2010 samt Anlagen (Bl. 22 – 39 d. A.) verwiesen. Sie habe den Auftragsverlust nicht durch Neuaufträge kompensieren können.
Sie habe zunächst den Einsatz von 8 Zeitarbeitskräften zum 31. Dezember 2009 beendet. Über den 31. Dezember 2009 hinaus setze sie 3 Zeitarbeitskräfte in der Notdienstzentrale weiter ein, weil sie über gute Kenntnisse der s Sprache bzw. f Sprache bzw. i Sprache verfügten, die sie bei ihrer Tätigkeit auch einsetzten. Während in nord- und mitteleuropäischen Ländern eine Kommunikation mit den dortigen Stellen und Werkstätten regelmäßig in e Sprache möglich sei, könne häufig mit Personen in den südeuropäischen Ländern nur in der dortigen Muttersprache kommuniziert werden. Es sei nicht stets möglich, die in dem betreffenden Land ansässige Assistance mit dieser Kommunikation zu beauftragen. Gerade auch in Urlaubszeiten sei diese oftmals überlastet und stünde daher nicht sofort zur Verfügung, wenn ein Kunde aufgrund von Sprachschwierigkeiten oder aus sonstigen Gründen die Notdienstzentrale um kurzfristige Unterstützung bitte. Im Hinblick darauf sei in einer Vertragsergänzung aus dem Jahr 1999 mit der V AG als Hauptauftraggeberin festgehalten worden, dass sie verpflichtet sei zur mehrsprachigen Ausbildung und Qualifikation der Mitarbeiter (vgl. Vereinbarung vom 9./17.9.1999: Bl. 123 d. A.).
Der Anteil der Fälle, bei denen in s , i oder f kommuniziert werden müsse, sei ganz erheblich. Im Jahr 2009 habe sie 12970 Vorgänge, die im Ausland stattgefunden hätten, bearbeitet, davon 4265 Vorgänge in Nord- und Mitteleuropa, bei deren Bearbeitung in D oder E kommuniziert werden könne, und 6974 Vorgänge, die sich in den Staaten des ehemaligen J und in I sowie in den F sprechenden Ländern F , B und S ereignet hätten. Etwa 50 % der in der Notdienstzentrale zu bearbeitenden Vorgänge seien sog. Eskalationsfälle (Unfälle und komplexe Reparaturfälle). Bei 30 – 40 % dieser Fälle müsse in der Muttersprache des Urlaubslandes kommuniziert werden.
Den nach Beendigung des Einsatzes von 8 Zeitarbeitskräften verbleibenden Arbeitskräfteüberhang von 12 Vollzeitstellen habe sie durch Entlassung von 14 bei ihr angestellten Arbeitnehmern, darunter 5 Teilzeitkräften, abgebaut. Bei der Auswahl der zu entlassenen Arbeitnehmer habe sie sämtliche Callcenter- und Multimedia-Agenten aus allen Bereichen in die soziale Auswahl einbezogen, weil sie vergleichbare Tätigkeiten verrichteten. Es handle sich um angelernte Mitarbeiter, die für die Tätigkeit in der Notdienstzentrale eine 3-wöchige Einarbeitung benötigten. Sie habe eine Vorausauswahl anhand eines Punkteschemas vorgenommen, bei dem das Lebensalter, die Dauer der Betriebszugehörigkeit, etwaige Unterhaltspflichten gegenüber Ehepartner und Kindern sowie eine etwaige Schwerbehinderung in die Bewertung einbezogen worden seien. Danach habe sie nochmals geprüft, ob das nach dieser Bewertung sich ergebende Ergebnis den Kriterien des Kündigungsschutzgesetzes entspreche. Dies sei der Fall gewesen. Zu den danach zu entlassenen Arbeitnehmern habe auch der Kläger gehört. Sie verweist auf eine Aufstellung zu den Sozialdaten sämtlicher in die Auswahl einbezogener Arbeitnehmer (Bl. 40 – 43 d. A.).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig.
Sie ist nach § 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft und innerhalb der Fristen nach § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet worden.
II. In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg.
A. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Köln der Kündigungsschutzklage nicht stattgegeben.
1. Die Kündigung ist aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt iSd § 1 Abs. 2 KSchG.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand das Kündigungsschutzgesetz Anwendung.
Der Kläger war bei Ausspruch der Kündigung länger als 6 Monate bei der Beklagten beschäftigt (§ 1 Abs. 1 KSchG). Für die Beklagte sind in der Regel weit mehr als 10 Arbeitnehmer tätig (§ 23 Abs. 1 KSchG). Der Kläger hat auch binnen 3 Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben (§ 4 S. 1 KSchG), so dass die Wirksamkeit der Kündigung nach den Maßstäben des Kündigungsschutzgesetzes zu überprüfen ist.
a. Ein betriebsbedingter Kündigungsgrund kann sich aus außerbetrieblichen Umständen ergeben, wenn der Arbeitgeber – z. B. im Fall eines Auftragsverlustes - die Anzahl der benötigten Arbeitnehmer unmittelbar an die Arbeitsmenge anpassen will, die sich aus dem verringerten Auftragsbestand ergibt. Für die Überprüfung, ob die außerbetrieblichen Umstände zu einem dauerhaften Rückgang des Beschäftigungsvolumens geführt haben, muss der Arbeitgeber die Entwicklung des Beschäftigungsbedarfs nachvollziehbar darlegen, beispielsweise durch einen Vergleich des Auftrags- und Beschäftigungsvolumens in vorherigen Referenzperioden mit dem prognostizierten zukünftigen Bedarf (ständige Rechtsprechung des BAG, z. B. Urteil vom 18. Mai 2006 – 2 AZR 412/05 - ).
Die Beklagte hat bereits im erstinstanzlichen Verfahren dargelegt, dass sie vier Dienstleistungsaufträge von Unternehmen des V -Konzerns aus den Bereichen Ersatzteillogistik, Leadmanagement, Kundenklub und Transpondercodes mit Wirkung zum 31. Dezember 2009 verloren hat. Sie hat dazu die jeweiligen Kündigungsschreiben vorgelegt, an deren Richtigkeit auch der Kläger keine - begründeten - Zweifel geäußert hat. Zudem hat sie für vor der Kündigung liegende Referenzzeiträume von mindestens 9 Monaten den sich aus den Aufträgen ergebenden Arbeitsanfall in Stunden und den sich daraus ergebenden Bedarf an Vollzeitkräften nachvollziehbar dargetan. Da sie die Dienstleistungsaufträge nach geleisteten Arbeitsstunden abgerechnet hat, ist ihr eine genaue Berechnung des durchschnittlichen Beschäftigungsvolumens, das auf diese Aufträge entfiel, möglich. Auch dagegen hat der Kläger keine begründeten Einwände erhoben. Schließlich hat sie dargetan, dass sie zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs keine Folge- und Ersatzaufträge hatte oder jedenfalls kurzfristig erwartete, und dass sie aus dem Grund von einem dauerhaften Wegfall dieses Beschäftigungsvolumens ausgehen durfte, als sie die unternehmerische Entscheidung traf, Arbeitsplätze im Umfang von 20 Vollzeitstellen einzusparen. Auch dazu hat der Kläger nicht ansatzweise begründete Umstände vorgetragen, die Zweifel an der Umsetzbarkeit dieser Entscheidung rechtfertigen.
b. Der Umstand, dass die Beklagte bereits bei Ausspruch der Kündigung beabsichtigte, den Einsatz der Zeitarbeitskräfte nicht generell zu beenden, sondern in der Notdienstzentale weiterhin 3 Leiharbeitnehmer zu beschäftigen, lässt die Annahme eines dringenden betrieblichen Erfordernisses für die Entlassung des Klägers nicht entfallen.
Allerdings führt eine Entscheidung, die bislang von Arbeitnehmern des Betriebs ausgeführten Tätigkeiten von Zeitarbeitskräften ausführen zu lassen, noch nicht zu einem dringenden betrieblichen Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. Vielmehr kann es sich um eine unzulässige sog. Austauschkündigung handeln (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, z. B. Urteil vom 16. Dezember 2004 – 2 AZR 66/04 - ).
Davon kann keine Rede sein, wenn nach dem vom Arbeitgeber festgelegten Anforderungsprofil nur die Zeitarbeitskräfte und nicht die Arbeitnehmer des Betriebs bestimmte Arbeitsplätze ausfüllen können. Die unternehmerische Entscheidung, bestimmte Qualifikationen für die sachgerechte Erledigung der Arbeitsaufgaben vorauszusetzen, kann dabei nur darauf überprüft werden, ob sie offenbar unsachlich erfolgt ist (vgl. BAG, Urteil vom 16. Dezember 2004 – 2 AZR 66/04 - ).
Die Beklagte hat im Einzelnen schriftsätzlich und auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht dargetan, weshalb sie 3 namentlich benannte Zeitarbeitskräfte weiterhin in der Notdienstzentrale als Callcenter-Agenten einsetzt. Nach Angaben der Beklagten besitzen sie Fremdsprachenkenntnisse, die sie befähigen, mit Personen im früheren J , in I und in F sprechenden Ländern ohne Unterstützung einer dort ansässigen Assistance zu kommunizieren. Dass in diesen Ländern im Dienstleistungssektor häufiger als in mittel- und nordeuropäischen Staaten Personen anzutreffen sind, die über keine oder nur geringe Kenntnisse der d und der e Sprache verfügen, ist allgemein bekannt und wird auch von dem Kläger nicht bestritten. Die Entscheidung der Beklagten, aus dem Grund für eine Kommunikation in s , i und f Sprache jeweils mehrere Arbeitskräfte zu beschäftigen, kann keinesfalls als offenbar unsachlich gewertet werden. Im Gegenteil will sie damit nur den berechtigten Wünschen der Anrufer und damit auch den Vorgaben ihrer Auftraggeberinnen genügen, bei Notsituationen im Ausland umgehend und effektiv zu unterstützen. Dass diese Vorgabe besteht, hat die Beklagte durch Vorlage der Vertragsergänzung aus dem Jahr 1999 mit der V AG nachgewiesen (vgl. Bl. 123 d. A.).
2. Die Kündigung ist entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht etwa unverhältnismäßig, weil die Beklagte keine Änderungskündigung ausgesprochen hat.
Eine Beendigungskündigung ist unter Beachtung des in § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG zum Ausdruck kommenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nicht geboten und deshalb sozial ungerechtfertigt, wenn der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens – ggf. zu veränderten Arbeitsbedingungen – weiter beschäftigt werden kann. In diesem Fall ist anstelle einer Beendigungskündigung eine den verbliebenen Beschäftigungsmöglichkeiten Rechnung tragende Änderungskündigung auszusprechen (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 9. September 2010 – 2 AZR 493/09 - ).
Die Beklagte hat dargelegt, dass sie bei Ausspruch der Kündigung von einem dauerhaften und vollständigen Wegfall des Beschäftigungsumfangs ausgehen musste, den die vier gekündigten Dienstleistungsaufträge beinhaltet hatten. Es waren weder Folge- noch Ersatzaufträge zu erwarten. Nach ihren Angaben hat sich die Richtigkeit dieser Prognose in der Folgezeit bestätigt. Der vorübergehende Einsatz von weiteren Zeitarbeitskräften in den Monaten April und Mai 2010, also mehrere Monate nach dem Ausscheiden des Klägers, sei nur zur Vertretung von verhinderten Arbeitnehmern erfolgt. Damit bestand keine Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung, auch nicht unter veränderten Bedingungen.
3. Die Kündigung ist auch nicht nach § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt.
a. Nach § 1 Abs. 3 S. 1 HS 1 KSchG ist die Kündigung eines Arbeitnehmers, dem aus dringenden betrieblichen Gründen gekündigt worden ist, sozial nicht gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl unter den Arbeitnehmern die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG sind in die soziale Auswahl nach Satz 1 Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Bei der unter den vergleichbaren Arbeitnehmern durchzuführenden Gewichtung der vorgenannten Sozialindikatoren hat der Arbeitgeber einen Wertungsspielraum (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 5. Juni 2008 – 2 AZR 907/06 - ).
b. Nach der ständigen Rechtsprechung des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts bestimmt sich der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht einer Vergleichbarkeit nicht entgegen (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 5. Juni 2008 – 2 AZR 907/06 - ).
c. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Beklagte zu Recht bei der Auswahl der aufgrund Arbeitsrückgangs in anderen Abteilungen zu kündigenden Arbeitnehmer auch die Callcenter- und Multimedia-Agenten in der Notdienstzentrale einbezogen, obwohl in dieser Abteilung der Beschäftigungsbedarf gleich geblieben ist.
Die bei der Beklagten in einer bestimmten Abteilung beschäftigten Callcenter- und Multimedia-Agenten sind nach einer kurzen Einarbeitung in der Lage, auch die in anderen Abteilungen verrichteten Servicearbeiten zu erledigen. Es handelt sich um eine Anlerntätigkeit. Voraussetzung ist – wie beim Einsatz in Callcentern üblich – die Verständlichkeit der Aussprache und die Freundlichkeit gegenüber dem Gesprächspartner. Zudem sind Kenntnisse über das zu verkaufende Produkt oder die zur Verfügung zu stellenden Serviceleistungen erforderlich. Dies gilt auch für die Tätigkeit in der Notdienstzentrale. Die Beklagte hat dargelegt, dass Callcenter-Agenten die gleichen Tätigkeiten wie Multimedia-Agenten verrichten, nämlich Kommunikation unter Einsatz von Telefon, Fax und Mail.
d. Die von der Beklagten danach unter Einbeziehung aller Callcenter- und Multimedia-Agenten nach den sozialen Gesichtspunkten Lebensalter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung getroffene Auswahl hat der Kläger nicht dahin beanstandet, die in der Aufstellung der Beklagten (Bl. 40 – 43 d. A.) genannten Sozialdaten und Punkteberechnungen seien unzutreffend und/oder sie hätte bei der abschließenden Bewertung zu einem anderen Ergebnis bei ihm kommen müssen.
Nach alledem ist das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 29. Oktober 2009 rechtswirksam zum 31. Januar 2010 beendet worden.
B. Da das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung beendet worden ist, besteht auch kein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Weiterbeschäftigung.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, bei der sich keine grundsätzlichen Rechtsfragen stellten, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht beantwortet sind.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.
Schwartz Hohenschurz Heider

Zitierte Normen: § 97 ZPO
§ 72a ArbGG
§ 64 Abs. 2 c ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 4 S. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 S. 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 1 Abs. 3 S. 2 KSchG

Zitierte Entscheidungen: 17 Ca 10639/09
2 AZR 412/05
2 AZR 66/04
2 AZR 493/09
2 AZR 907/06