Verwaltungsgericht Aachen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-27, Aktenzeichen 1 K 113/08
ECLI: ECLI:DE:VGAC:2011:0527.1K113.08.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides der Kreispolizeibehörde (KPB) E. vom 00.00.0000 verpflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 30. Januar 2004 zum Kriminalhauptkommissar der Besoldungsgruppe A 11 der Bundesbesoldungsordnung A (BBesO) befördert worden wäre und den sich ergebenden Nachzahlungsbetrag mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu verzinsen. Die weiter gehende Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt 1/10, der Beklagte 9/10 der Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung des Beklagten zur Gewährung von Schadensersatz wegen unterlassener Beförderung.
Der am 7. Mai 1946 geborene Kläger stand zuletzt als Kriminaloberkommissar (KOK) nach der Besoldungsgruppe A 10 BBesO bis zum Eintritt in den Ruhestand am 1. Juni 2006 im Dienst des Beklagten bei der Kreispolizeibehörde (KPB) E. .
In einer dienstlichen Beurteilung vom 17. April 2003 gelangten Erst- und Endbeurteiler zu der Bewertung, dass die Leistung und Befähigung des Klägers die Anforderungen übertreffen. In seinem hiergegen erhobenen Widerspruch führte der Kläger aus, der Erstbeurteiler, KHK K. , habe ihn ursprünglich mit der besten Note und 5 Punkten beurteilen wollen, sei hieran aber durch eine Vorgabe des Dienstherrn gehindert gewesen, wonach für Beamte der 1. Säule - wie hier der Kläger - keine 5 Punkte vergeben werden durften. Demgemäß sei der Beurteilungsvorschlag des Erstbeurteilers nicht unabhängig und damit fehlerhaft zustande gekommen. In einer schriftlichen Stellungnahme hierzu führte der seinerzeitige Leiter der Polizeiinspektion (PI) E. , Polizeioberrat (POR) T. aus, dass mit den Erstbeurteilern der Unterabteilung eine Besprechung mit dem Ziel durchgeführt worden sei, innerhalb der Vergleichsgruppe der nach A 10 BBesO besoldeten Beamten gleiche Beurteilungsmaßstäbe anzuwenden. Von KHK K. sei der Kläger seiner Erinnerung nach zunächst mit 5 Punkten vorgeschlagen worden, ohne dass konkrete Vorgänge oder Handlungsweisen vorgetragen worden seien, die eine solche Bewertung mit dem Spitzenprädikat hätten rechtfertigen können. Eine Anhebung der Note des Klägers auf 5 Punkte habe danach nicht mehr in Rede gestanden. Er sei davon ausgegangen, dass KHK K. sich im Rahmen der Besprechung als Erstbeurteiler ein anderes, neues Urteil über den Kläger gebildet hätte. Nach seiner, POR T1. , Bewertung der Leistung des Klägers sei die Vergabe von 5 Punkten nicht gerechtfertigt gewesen. Eine die Unabhängigkeit der Erstbeurteiler tangierende Weisung sei weder von ihm noch von anderen Personen der Leitungsebene erteilt worden. Der Leiter des Kriminalkommissariats L. , KHK K. , äußerte schriftsätzlich, dass er den Kläger ursprünglich mit 5 Punkten vorgeschlagen habe. Nachdem er die Begründung hierfür in der Besprechung der Erstbeurteiler vorgetragen habe, sei von der PI-Leitung der Hinweis erfolgt, dass in dieser Vergleichsgruppe nicht damit zu rechnen sei, dass dieses Prädikat von anderer Stelle vergeben werde und somit eine Beurteilung mit 4 Punkten ausreiche, um eine gute Positionierung des Beamten zu erreichen. Zusätzlich sei der Hinweis gegeben worden, dass der Kläger ein "Fünferkandidat" der Polizeiinspektion E. sei, wenn von anderer Stelle 5 Punkte vergeben würden. Er, KHK K. , sei davon ausgegangen, dass der Kläger somit in der inspektionsinternen "Ranking-Liste" den Spitzenplatz eingenommen habe. Im Nachhinein habe sich dann herausgestellt, dass in der Polizeiinspektion E. das Spitzenprädikat von 5 Punkten dennoch vergeben worden sei.
Mit Bescheid vom 3. Mai 2004 lehnte der Landrat als KPB E. in erster Linie unter Hinweis auf die Ausführungen von POR T. eine Neubeurteilung des Klägers ab. Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Januar 2005 wies die Bezirksregierung Köln den dagegen erhobenen Widerspruch als unbegründet zurück. Ergänzend führte sie aus, dass der Bewertung durch den Endbeurteiler zum Beurteilungsstichtag 01.01.2003 der leistungsgerechte Quervergleich von 56 Beamtinnen und Beamten der 1. Säule in der Vergleichsgruppe A 10 BBesO zugrundegelegen habe. In der nach Nr. 9.2 BRL-Pol vorgesehenen Beurteilerbesprechung seien alle vorgelegten Beurteilungsentwürfe erörtert und verglichen worden. Eine Benotung des Klägers mit 4 Punkten sei danach für sachgerecht gehalten worden. Die Annahme des Klägers, dass der Endbeurteiler bei einer besseren Erstbeurteilung zu einem günstigeren Ergebnis gelangt wäre, sei bei dieser Sachlage rein spekulativ.
Der Kläger hat am 1. März 2005 in dem Verfahren 1 K 490/05 Klage gegen die dienstliche Beurteilung erhoben, das durch Beschluss vom 23. Juni 2006 gemäß § 106 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) vergleichsweise beendet wurde, nachdem der Kläger nach Eintritt in die Beförderungssperrfrist kein sachliches Interesse an einer streitigen Entscheidung mehr besaß.
Mit Schriftsatz vom 7. August 2007 stellte der Kläger einen Antrag auf Gewährung von Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung. Er meint, dass er bei richtiger dienstlicher Beurteilung zum 1. Januar 2003 hätte befördert werden müssen. Der Beklagte habe seinen, des Klägers Bewerbungsverfahrensanspruch dadurch schuldhaft verletzt, dass er am 31. Januar 2003 den Polizeioberkommissar (POK) X. , am 28. November 2003 POK L1. und am 30. Januar 2004 POK E1. zum Polizeihauptkommissar der Besoldungsgruppe A 11 BBesO befördert habe. Die Schadenshöhe errechne sich aus der Differenz zwischen der Besoldung und Versorgung aus der Besoldungsgruppe A 10 BBesO und A 11 BBesO. Wäre es bei der Erstbeurteilung durch KHK K. mit der Note "5 Punkte" geblieben, so hätte der Endbeurteiler sich dieser Bewertung angeschlossen und wäre der Beklagte unter dem Gesichtspunkt von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verpflichtet gewesen, ihn, den Kläger, zum 1. Januar 2003 zu befördern. Der Erstbeurteiler sei bei seinem Beurteilungsvorschlag mit 4 Punkten getäuscht worden, weil man ihm bedeutet habe, dass dies die Spitzennote in der Polizeiinspektion E. sei. Wäre ihm bekannt gewesen, dass andere Beamte mit dem Spitzenprädikat beurteilt worden waren, so wäre er bei seiner Bewertung geblieben und der Kläger zwingend zu berücksichtigen gewesen. Die Inanspruchnahme von verwaltungsgerichtlichem Eilrechtsschutz in entsprechender Anwendung von § 839 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) sei ihm nicht möglich gewesen, weil er über bevorstehende Beförderungen von Konkurrenten nicht informiert worden sei. Über die Beurteilungsrunde sei am 21. April 2004 zwischen dem Landrat und Beschäftigten des Ermittlungsdienstes der Polizeiinspektion E. ohne Beteiligung der unmittelbaren Vorgesetzten ein Gespräch geführt worden. Darin habe der Landrat ausgeführt, er sei bei den Beförderungsentscheidungen davon ausgegangen, dass die ihm vorgelegten Beurteilungen dreier Beamter mit 5 Punkten und die des Klägers mit 4 Punkten das Ergebnis der "Ranking-Gespräche" zutreffend wiedergegeben hätten.
Mit Widerspruchsbescheid vom 13. Dezember 2007 wies der Landrat als KPB E. den Widerspruch als unbegründet zurück. Er verblieb bei seiner Darstellung, dass die Bewertung des Klägers mit 4 Punkten in der dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 01.01.2003 das einvernehmliche Ergebnis der Beurteilergespräche der Erstbeurteiler mit der Leitung der Polizeiinspektion wiedergegeben habe. Dabei sei der Erstbeurteiler in seiner Bewertung nicht durch irgendwelche Weisungen eingeschränkt worden. Die Frage, ob auf Behördenebene einzelne Spitzenprädikate vergeben würden, könne naturgemäß nicht auf der Ebene einzelner Polizeiinspektionen beantwortet werden, da diesen ein Gesamtüberblick über die Leistungsstände der gesamten Vergleichsgruppe fehlten. Demgemäß sei auch die Vermutung, dass bei einer besseren Erstbeurteilung auch eine bessere Endbeurteilung erfolgt wäre, rein spekulativ.
Der Kläger hat am 21. Januar 2008 Klage erhoben. Er verfolgt sein Begehren auf Schadensersatz weiter und wiederholt und vertieft seine Ausführungen aus dem Widerspruchsverfahren.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides der KPB E. vom 13. Dezember 2007 zu verurteilen, ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als ob er zum 1. Januar 2003 zum Kriminalhauptkommissar der Besoldungsgruppe A 11 BBesO befördert worden wäre und den sich ergebenden Nachzahlungsbetrag mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu verzinsen sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wiederholt und vertieft er die Ausführungen aus dem Widerspruchsbescheid.
Die Kammer hat durch Beschluss vom 2. September 2008 über die näheren Umstände der nicht erfolgten Beförderung des Klägers in die Besoldungsgruppe A 11 BBesO und seine dienstliche Beurteilung zum 1. Januar 2003 durch Vernehmung des Landrates des Kreises E. , Herrn Wolfgang T2. , des seinerzeitigen Vorsitzenden des Personalrats bei der KPB E. , Herrn Q. I. , sowie des KHK K. als Zeugen Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift über die öffentliche Sitzung vom 18. März 2010 verwiesen. Durch Beschluss vom 16. Februar 2011 ist des Weiteren über die näheren Umstände der nicht erfolgten Beförderung des Klägers in die Besoldungsgruppe A 11 BBesO und seine dienstliche Beurteilung zum 1. Januar 2003 Beweis erhoben worden durch Vernehmung des Polizeioberrats T. als Zeugen; auch insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Streitakte des Verfahrens 1 K 490/05 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Personalakten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist im Wesentlichen begründet.
Der Kläger besitzt einen Anspruch auf Gewährung von Schadensersatz. Er ist durch den Beklagten besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stünde, wenn er zum 30. Januar 2004 zum Kriminalhauptkommissar befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO eingewiesen worden wäre, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.
Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine verspätete Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl (Bewerbungsverfahrensanspruch) verletzt hat (1.), dies schuldhaft geschehen ist (2.), der Beamte es nicht schuldhaft versäumt hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (3.) und ihm das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre (4.). Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruches ist das Beamtenverhältnis,
vgl. Oberverwaltungsgericht (OVG) NRW, Urteil vom 8. Juni 2010 - 1 A 2859/07 -, PersV 2010, 463; juris, Rn. 29 m. w. N.
1. Den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers hat der Beklagte dadurch verletzt, dass er es rechtsfehlerhaft unterlassen hat, ihn (leistungsgerecht) in die hier für die Zeit vom 1. Januar 2003 bis zum 1. Juni 2004 (Eintritt der Beförderungssperre nach der damals geltenden Laufbahnverordnung für Polizeivollzugsbeamte) in den Blick zu nehmenden Auswahlverfahren zur Beförderung von Oberkommissaren zu Hauptkommissaren einzubeziehen. Diese Beförderungsverfahren erfolgten unstreitig auf der Grundlage der Regelbeurteilungen der Beamten der KPB E. zum Stichtag 1. Januar 2003. Bis zum 31. Mai 2004 war eine Beförderung des Klägers zum Kriminalhauptkommissar auf der Grundlage der zum 1. Januar 2003 erfolgten dienstlichen Regelbeurteilung möglich. In diesem Zeitraum erfolgten im Bereich der KPB E. drei Beförderungen von Polizeioberkommissaren der 1. Säule zu Polizeihauptkommissaren. Dies waren die Beamten X. , L1. und E1. , die sämtlich auf der Grundlage der Regelbeurteilungen zum Stichtag 1. Januar 2003 befördert wurden.
In diese Beförderungsverfahren ist der Kläger fehlerhaft nicht einbezogen worden. Allerdings erscheint es zweifelhaft, ob von der KPB E. insoweit überhaupt Auswahlverfahren durchgeführt worden sind, die einer rechtlichen Überprüfung standhalten. Aus dem POK X. betreffenden Verwaltungsvorgang geht für eine Bewerberauswahl nichts hervor. Es ist nicht einmal erkennbar, ob es überhaupt andere Bewerber um die Beförderungsplanstelle gab und warum die Auswahl auf ihn fiel. Auch in den Verwaltungsvorgängen bezüglich der Beförderungen der Beamten POK L1. und POK E1. sind keine Ausschreibungs- oder Auswahlverfahren dokumentiert. In dem Vorgang über die Beförderung von POK L1. finden sich zwar Listen der Abteilung Verwaltung - VL 1 - mit persönlichen und dienstlichen Daten von Polizeibeamten der Dienststelle nebst der Noten der aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Ob und ggf. welche dieser Beamtinnen und Beamten ebenfalls Bewerber um die Beförderungsdienststelle gewesen sind, lässt sich aber nicht ersehen. Dem zur Zustimmung zu den Personalmaßnahmen berufenen örtlichen Personalrat ist nur POK L1. - wie im anderen Fall nur POK E1. - vorgeschlagen worden.
Sollten dennoch derartige, für eine Bewerberauswahl erforderliche Auswahlverfahren durchgeführt worden sein, erweist sich die Nichtberücksichtigung des Klägers gleichfalls als rechtswidrig. Für das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs obliegt ihm die Darlegungs- und Beweislast für die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung. Grundlage hierfür können allein in den Akten niedergelegte Auswahlerwägungen des Dienstherrn sein. Andere Erkenntnisse stehen einem unterlegenen Bewerber wie ihm nicht zur Seite und können von ihm auch nicht beschafft werden. Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb für den Dienstherrn auch die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber ggf. durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen (Eil-) Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen,
vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178 = DÖD 2007, 279; juris, Rn. 20 und 21, m. w. N.
Wie dargelegt, lässt sich eine diesen Anforderungen genügende Dokumentation der Auswahlentscheidung den Akten nicht entnehmen. Bezüglich des Beamten X. heißt es in der Vorlage an den Personalrat lediglich nichtssagend und formelhaft, dass die Beförderung "nach dem mit dem Endbeurteiler und der Gleichstellungsbeauftragten vorläufig abgestimmten Stand des lfd. Beurteilungsverfahrens sowie unter Heranziehung der einheitlich festgelegten Beförderungskriterien" durchgeführt werden solle. In dem Beförderungsvorgang des POK L1. wird in der Vorlage an den Personalrat immerhin dargelegt, dass er von den gleichermaßen bestbeurteilten Beamten unter Beachtung der "Hilfskriterien Leistungskonstanz und Verweildauer im statusrechtlichen Amt" ausgewählt worden sei. Abgesehen davon, dass es sich bei dem Kriterium der Leistungskonstanz nicht um ein Hilfskriterium handelt, finden sich in dem Vorgang mit Blick auf eine Bewerberauswahl lediglich die bereits erwähnten Listen, nach denen die POK L1. und E1. in ihren letzten Beurteilungen jeweils 5 Punkte erzielt hatten. Ob weitere Bewerber mit vergleichbaren Beurteilungen in die Auswahl einbezogen worden sind, ist indes nicht dokumentiert. Auch durch diese fehlende Dokumentation des Auswahlverfahrens und der dabei angelegten Auswahlkriterien hat der Landrat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers in der Zeit bis zum 1. Juni 2004 verletzt.
2. Dieser Rechtsverstoß erfolgte auch schuldhaft. Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von einem verantwortlichen Beamten generell erwartet werden kann. Dies bedeutet, dass ein Amtsinhaber die Sach- und Rechtslage gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung nach sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann, so kann daraus auch dann nicht ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten hergeleitet werden, wenn die behördliche Maßnahme einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhält. Eine letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich zudem als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt ist,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2010 - 1 A 2859/07 -, a. a. O., Rn. 122 m. w. N.
Hiernach handelte der Landrat jedenfalls fahrlässig. Ihm musste der aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitete, in den Beamtengesetzen des Landes und der Laufbahnverordnung sowie den Beurteilungsrichtlinien der Polizei niedergelegte Grundsatz der Bestenauslese ebenso bekannt sein, wie jedem seiner personalsachbearbeitenden Mitarbeiter. Hierzu gehört auch die Kenntnis, dass Personalauswahlentscheidungen in einem transparenten Verfahren durchzuführen sind, was nur gewährleistet ist, wenn die für eine Personalentscheidung, insbesondere eine Beförderungsentscheidung, in Betracht kommenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter rechtzeitig und umfassend informiert werden und wenn das Ergebnis der Auswahlentscheidung - wie dargelegt - nachvollziehbar dokumentiert wird. Die Notwendigkeit solcher Auswahlentscheidungen und die bei ihnen zu beachtenden formalen und materiellen Kriterien sind in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte seit Jahren festgeschrieben, ihre Kenntnis ist von jedem personalsachbearbeitenden Beamten zu erwarten. Die Notwendigkeit eines aktuellen Leistungsvergleichs vor Beförderungsentscheidungen bestand auch bereits in dem hier entscheidungserheblichen Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 1. Juni 2004,
vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 16. August 2001 - 2 A 3/00 -, BVerwGE 115, 58, und vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23/03 -, BVerwGE 122, 147.
3. Der Kläger hat es auch nicht schuldhaft unterlassen, den von ihm nunmehr geltend gemachten Schaden durch die Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz abzuwenden. Insoweit steht dem Schadensersatzbegehren hier nicht der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen, der grundsätzlich auch auf den Schadensersatzanspruch eines Beamten wegen entgangener Beförderung Anwendung findet,
vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29; OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2010 - 1 A 2859/07 -, a. a. O., Rn. 135.
Ein derartiges schuldhaftes Unterlassen kann einem Beamten zunächst nur dann vorgeworfen werden, wenn er von den Personalentscheidungen unterrichtet wird, die er für rechtsfehlerhaft und anspruchsbegründend für den Schadensersatzanspruch hält. Eine solche Unterrichtung des Klägers über die Beförderungen der drei vorgenannten Kollegen aus der KPB E. ist nicht erfolgt. Zu den Rechtsmitteln, deren sich der Beamte bedienen muss, gehören allerdings nicht nur die Rechtsbehelfe des verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes, sondern unter anderem auch der Antrag an den Dienstherrn, befördert zu werden,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2010 - 1 A 2859/07 -, a. a. O., Rn. 135 a. E.
Einen derartigen Anspruch hat der Kläger nach eigener Darstellung nicht geltend gemacht. Aus den beigezogenen Beförderungsvorgängen der Beamten L1. und E1. ergibt sich aber, dass solche Anträge im hier entscheidungserheblichen Zeitraum offenbar weder gewünscht noch notwendig waren, um befördert zu werden. Es finden sich nämlich selbst für die ausgewählten Beamten keinerlei Anträge oder Bewerbungen, sondern lediglich das Ergebnis der Entscheidungen in Gestalt der Vorlagen an den Personalrat zur Zustimmung und der Ernennungen. Bei dieser Sachlage kann es dem Kläger nicht vorgeworfen werden, dass er keinerlei Rechtsbehelfe ergriffen hat.
4. Ohne die Verletzung des Klägers in seinem Anspruch auf Teilnahme an in der Zeit vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Mai 2004 durchgeführten Beförderungsauswahlverfahren wäre er in dieser Zeit voraussichtlich befördert worden. Seine letzte, zum Stichtag 1. Januar 2003 (nur) mit der zweitbesten Note und einer Bewertung mit 4 Punkten erteilte dienstliche Beurteilung vom 28. April 2003 ist rechtsfehlerhaft zustande gekommen und darf ihm somit nicht zum Nachteil gereichen (a). Des Weiteren hat der Dienstherr nicht hinreichend dargelegt und dokumentiert, dass die Beförderungen von drei Polizeioberkommissaren der KPB E. im entscheidungserheblichen Zeitraum rechtmäßig vorgenommen worden sind (b).
(a) Die für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2002 erstellte dienstliche Beurteilung über den Kläger vom 28. April 2003 ist rechtswidrig. Gemäß Nr. 9 der im hier maßgeblichen Entscheidungszeitraum geltenden Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen - RdErl. d. Innenministeriums vom 25.01.1996 - IV B 1-3034 H- (SMBl.NRW 203034), geändert durch RdErl. d. Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19.01.1999 (MBl. 1999, S. 96) - BRL Pol - fand die Beurteilung der Polizeivollzugsbeamten in einem zweistufigen Beurteilungsverfahren statt. Gemäß Nr. 9.1 Abs. 3 BRL Pol beurteilt die Erstbeurteilerin oder der Erstbeurteiler unabhängig und ist nicht an Weisungen gebunden; sie/er hat nach eigenen Kenntnissen und Erfahrungen zu beurteilen. Das OVG NRW hat zu diesem Verfahren ausgeführt: "Sinn und Reichweiter dieser Regelung erschließen sich vor allem aus ihrem systematischen Zusammenhang mit den weiteren Vorschriften über das Beurteilungsverfahren, namentlich mit der Letztverantwortung des Schlusszeichnenden für das Beurteilungsergebnis (Nr. 9.2 BRL Pol). Die Wahl eines zweistufigen Verfahrens mit einem nur zu einem Beurteilungsvorschlag berufenen Erstbeurteiler, der den zu Beurteilenden aus eigener Anschauung kennt, und einem Endbeurteiler, der auf die Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe und die Einhaltung der Richtsätze besonders verpflichtet ist und als Schlusszeichnender den Ausschlag gibt, soll zwei Prinzipien harmonisieren und möglichst wirkungsvoll zur Geltung bringen: Das Prinzip vollständiger und richtiger Tatsachengrundlage einerseits und dasjenige der durchgängigen Einhaltung gleicher Beurteilungsstandards andererseits. Hieraus leitet sich die Zielrichtung der Bestimmung über die Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit des Erstbeurteilers ab. Ihr Adressat ist in erster Linie der Endbeurteiler, dem eine Einflussnahme auf den Erstbeurteiler, jedenfalls soweit sie die Intensität einer Weisung annimmt oder sonst dessen Unabhängigkeit tangiert, verwehrt sein soll, weil andernfalls die mit der Zweistufigkeit des Verfahrens bezweckten Ziele gefährdet oder beeinträchtigt werden könnten. Davon zu unterscheiden sind selbstauferlegte Bindungen, denen sich der Erstbeurteiler in Absprache mit anderen Erstbeurteilern im Interesse gleichmäßiger Handhabung der Beurteilungsrichtlinien unterwirft. Solche Absprachen dienen der Effizienz des Beurteilungsverfahrens und haben mit einer Einschränkung der Befugnis zu einer unabhängigen und nicht an Weisungen gebundenen Erstbeurteilung nichts zu tun. Vielmehr erscheint eine derartige Handhabung gerade bei größeren Vergleichsgruppen wie hier als sinnvoll. Der Endbeurteiler soll die zur einheitlichen Anwendung festgelegten Richtsätze ohnehin berücksichtigen,"
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.12.1999 - 6 A 3593/98 -, DÖD 2000, 266; juris, Rn. 8.
Eine unzulässige Beeinflussung des Erstbeurteilers kann neben einer ausdrücklichen Weisung allerdings auch in einer sonstigen Einflussnahme durch Vorgesetzte liegen, wenn diese die Intensität einer Weisung annimmt oder sonst die Unabhängigkeit des Erstbeurteilers tangiert,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.11.2009 - 6 A 1350/07 -, juris, Rn. 4.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze erweist sich die dienstliche Beurteilung des Klägers zum Stichtag 1. Januar 2003 als rechtswidrig. Zur Überzeugung der Kammer hat der Erstbeurteiler, KHK K. , den Kläger seinerzeit nicht unabhängig und frei von Weisungen beurteilt. Allerdings hat die Beweisaufnahme nicht ergeben, dass der Landrat oder ein anderer Dienstvorgesetzter ihm eine ausdrückliche Weisung des Inhalts erteilt hätte, den Kläger lediglich mit einer Benotung von 4 Punkten für die in Rede stehende dienstliche Beurteilung vorzuschlagen. Keiner der als Zeugen vernommenen Beamten hat sich dahin gehend geäußert und der Landrat hat eine solche Weisung ausdrücklich in Abrede gestellt.
Der Erstbeurteiler KHK K. war dennoch nicht in der Lage, den Kläger unabhängig zu beurteilen. Dabei ist die Weisungsgebundenheit oder -freiheit des Erstbeurteilers und seine Unabhängigkeit nicht aus dessen subjektiver Sicht, sondern nach den objektiv gegebenen Umständen zu beurteilen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.11.2006 - 6 B 2124/06 -, IÖD 2007, 139; juris, Rn. 7.
Diese Umstände wurden für KHK K. in erster Linie durch das Gespräch der Erstbeurteiler vor der Erstellung der Beurteilungsvorschläge zum Stichtag 1. Januar 2003 geprägt. Hierzu hat er unmissverständlich dargelegt, dass er den Kläger als Spitzenmann der Polizeiinspektion E. betrachtet habe, der demgemäß auch eine Spitzennote hätte erhalten müssen. Erst nachdem und nur weil man ihm aus dem Teilnehmerkreis und durch den Inspektionsleiter dargelegt habe, dass hierfür eine Beurteilung mit 5 Punkten nicht notwendig gewesen sei, vielmehr auch die Beurteilung mit 4 Punkten bei der Polizeiinspektion E. zur Spitzenposition ausreiche, sei er von seinem ursprünglichen Beurteilungsvorschlag abgewichen. In der internen "Ranking-Liste", die für die Polizeiinspektion E. gefertigt worden sei, habe der Kläger an erster Stelle gestanden. Aus diesem Grunde sei er, KHK K. , sicher gewesen, dass der Kläger bei einer Beförderung auf der Grundlage der in Rede stehenden Beurteilungsrunde berücksichtigt worden wäre. Dies umso mehr, als der Inspektionsleiter POR T. seinerzeit noch geäußert hätte, dass der Kläger der "Fünfermann" der Polizeiinspektion E. sei, falls in einer anderen Unterabteilung in der Vergleichsgruppe der Oberkommissare eine Fünferbenotung erfolgen sollte.
In dieser Situation, die von keinem der weiter vernommenen Zeugen und auch nicht von dem Polizeiinspektionsleiter POR T. substanziiert bestritten oder anders dargestellt worden ist, war die Unabhängigkeit des Erstbeurteilers nicht mehr gegeben. Sein Absehen von einer Erstbeurteilung mit 5 Punkten beruhte auf der ihm als sicher vermittelten Annahme, dass eine Benotung mit 4 Punkten für den Spitzenplatz in der Ranking-Liste ausreichte. Da sich dies im Nachhinein als unrichtig darstellte, weil jedenfalls der auf der Ranking-Liste nach dem Kläger platzierte POK E1. in der Endbeurteilung, aber auch im Beurteilungsvorschlag die Bestnote von 5 Punkten erhielt, beruhte sein Verzicht auf den besseren Beurteilungsvorschlag für den Kläger auf einer Täuschung. Dies schließt die Erstellung eines unabhängigen Beurteilungsvorschlags aus.
(b) Die schuldhafte Verletzung des Anspruchs eines Beamten auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei der Besetzung eines Beförderungsamtes löst einen Schadensersatzanspruch aus, wenn der Rechtsverstoß adäquat-kausal für die Nichtbeförderung war. Dies ist der Fall, wenn der Beamte bei Vermeidung des Rechtsverstoßes voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre. Dabei obliegt grundsätzlich dem einen Leistungsanspruch geltend machenden Beamten die materielle Beweislast dafür, dass er ohne Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs voraussichtlich zum Zuge gekommen wäre. Aus dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG folgt aber, dass dem Beamten nicht die Beweislast für diejenigen zur Beurteilung des hypothetischen Kausalverlaufs erforderlichen Tatsachen auferlegt werden darf, deren Ermittlung ihm aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist. Dies gilt jedenfalls für alle Vorgänge aus dem Verantwortungs- und Verfügungsbereich des Dienstherrn, die dem Einblick des Beamten entzogen sind. Insoweit trifft die Behörden eine Darlegungspflicht (§ 86 VwGO) und findet im Falle der Nichterweislichkeit dieser Tatsachen eine Umkehr der materiellen Beweislast zu Lasten des Dienstherrn statt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 18.08.2005 - 2 C 37/04 -, BVerwGE 24, 99; juris, Rn. 36 u. 37, m.w.N.
Zumindest mit Blick auf die Beförderung des POK E1. am 30. Januar 2004 ist eine derartige Beweislastumkehr anzunehmen. Der Beklagte hat nicht in vorgenanntem Sinne dargelegt, geschweige denn bewiesen, dass er diesen Beamten zu Recht dem Kläger vorgezogen hat. Weder hat er die Kriterien offengelegt, an denen er seine Beförderungsentscheidungen ausgerichtet hat, noch hat er das Ergebnis seiner Überlegungen nachvollziehbar dokumentiert. Insbesondere ist nicht einmal ansatzweise erkennbar, was dazu geführt hat, dass entgegen der Besprechung der Erstbeurteiler und des Leiters der Polizeiinspektion E. der auf der internen Ranking-Liste hinter dem Kläger eingestufte POK E1. eine Erst- und Endbeurteilung mit 5 Punkten erhalten hat und warum er trotz seiner leistungsmäßigen Einreihung hinter dem Kläger auf der Grundlage der Beurteilungsrunde zum Stichtag 1. Januar 2003 am 30. Januar 2004 befördert worden ist. In diesem Zusammenhang ist es bedeutsam, dass der Landrat in seiner zeugenschaftlichen Vernehmung ausgeführt hat, dass er sich vor seinen Endbeurteilungen grundsätzlich mit den weiteren leitenden Beamten der Kreispolizeibehörde beraten und sich regelmäßig auch auf sie verlassen habe. Einem Beurteilungsvorschlag mit 5 Punkten wäre er somit in der Regel gefolgt, wenn kein begründeter Widerspruch der weiteren Vorgesetzten erhoben worden wäre. All diese maßgeblichen Umstände liegen aber ausschließlich im Verantwortungs- und Verfügungsbereich des Landrates und sind dem Kläger und dem Gericht entzogen. Da der Dienstherr somit keine Tatsachen darlegen und beweisen kann, welche seine Auswahlentscheidung zu Lasten des Klägers nachvollziehbar und fehlerfrei erscheinen lassen, ist zu dessen Gunsten anzunehmen, dass er bei einer fehlerfreien Verfahrensweise anstelle des POK E1. zum KHK befördert worden wäre.
Ein früherer Beförderungszeitpunkt kam nicht in Betracht. Eine Beförderung zum 1. Januar 2003 verbot sich bereits deshalb, weil zu diesem Zeitpunkt noch nicht alle in die nähere Auswahl kommenden Beamten abschließend dienstlich beurteilt waren und es eine rückwirkende Beförderung nicht gibt. Des Weiteren ist zu beachten, dass die drei dem Kläger vorgezogenen Oberkommissare mit Beurteilungen von jeweils 4 Punkten bessere Vorbeurteilungen besaßen als der Kläger mit 3 Punkten. Es war unter Leistungsgesichtspunkten - hier der Leistungskonstanz - deshalb grundsätzlich nicht nur zulässig, sondern sogar geboten, sie vorrangig zu befördern.
Dies gilt indes nur für die POK X. und L1. , nicht aber für POK E1. . Auch seiner Beförderung zum 30. Januar 2004 lag die Beurteilung zum Stichtag 1. Januar 2003 zu Grunde. Zwar lautete diese auf 5 Punkte in Erst- und Endbeurteilung. Nach der Vereinbarung der Erstbeurteiler der Polizeiinspektion E. sollte ein Vorschlag mit 5 Punkten allerdings nicht erfolgen und war der Kläger auf der internen Ranking-Liste, deren Existenz der Inspektionsleiter POR T. bei seiner zeugenschaftlichen Vernehmung ausdrücklich bestätig hat, vor POK E1. eigestuft. Dieser Behauptung des KHK K. als Erstbeurteiler des Klägers ist weder POR T. noch ein anderer Zeuge entgegengetreten. Warum bei dieser Sachlage dennoch eine Erst- und Endbeurteilung für POK T. erfolgte, die dem Kläger jede Beförderungsmöglichkeit nahm, bleibt offen. Die Ursache gerade hierfür liegt allerdings - wie dargelegt - im ausschließlichen Verantwortungs- und Verfügungsbereich des Dienstherrn. Ihre Ergründung entzieht sich sowohl dem Kläger als auch dem Gericht, sodass insoweit bei Anlegung der vorgenannten Erwägungen zur Beweislastumkehr anzunehmen ist, dass diese Entscheidung zu Lasten des Klägers fehlerhaft ist und er anstelle von POK E1. hätte befördert werden müssen.
Durch die unterbliebene Beförderung ist ihm ein vom Beklagten zu ersetzender Schaden entstanden, der in der geringeren Besoldung ab diesem Zeitpunkt bis zum Eintritt in den Ruhestand und der geringeren Versorgung aus dem zuletzt innegehabten Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO besteht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Ausgehend davon dass der Kläger lediglich im Umfang des Zeitraums vom 1. Januar 2003 bis zum 30. Januar 2004 hinsichtlich einer höheren Besoldung unterlegen ist, im Übrigen - insbesondere auch bezüglich seiner Versorgung- obsiegt, erscheint die aus dem Tenor ersichtliche Kostenverteilung sachgerecht. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO ist die Zuziehung des Prozessbevollmächtigten für notwendig zu erklären, weil der Kläger unter Berücksichtigung der besonderen Tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten schon im Vorverfahren anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen durfte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 86 VwGO
§ 167 VwGO
§ 106 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 839 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2007, 1178
BVerwGE 115, 58
BVerwGE 122, 147
BVerwGE 107, 29
BVerwGE 24, 99
1 K 490/05 K
1 K 490/05
1 A 2859/07
2 BvR 206/07
2 A 3/00
2 C 23/03
2 C 29.97
6 A 3593/98
6 A 1350/07
6 B 2124/06
2 C 37/04