Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Teil-Anerkenntnis- und Schlussurteil vom 2013-09-30, Aktenzeichen 31 U 20/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2013:0930.31U20.13.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 29. November 2012 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Essen teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.381,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 3 % aus 12.240,00 Euro seit dem 30. Mai 2007 bis zum 14. Mai 2009 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 12.240,00 Euro seit dem 15. Mai 2009 bis zum 13. Mai 2012 sowie aus 11.824,50 Euro seit dem 14. Mai 2012 bis zum 18. Oktober 2012 sowie aus 11.537,34 Euro seit dem 19.Oktober 2012 bis zum 22. April 2013 sowie aus 11.179,26 Euro seit dem 23. April 2013 bis zum 12. Mai 2013 sowie aus 9.831,50 Euro seit dem 13. Mai 2013 Zug um Zug gegen Übertragung von 12 Stück des B Zertifikats der Emittentin Y mit der Wertpapierkenn-Nr. (WKN) xxx1 über nominal 12.000,00 Euro zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche ihm im Zusammenhang mit dem Erwerb von 12 Stück „B Zertifikate“ der Emittentin „Y“ entstandene und zukünftig noch entstehen werdende Schäden zu ersetzen.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der oben genannten Papiere in Annahmeverzug befindet.
Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 5/6 und die Beklagte 1/6.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht Schadensersatzansprüche wegen Falschberatung beim Erwerb verschiedener Fondsanteile und Zertifikate in den Jahren 2007 und 2008 aus eigenem Recht und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau, der Zeugin F, geltend.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlich gestellten Sachanträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung, Bl. 1573ff. d. GA, Bezug genommen. Bereits in erster Instanz hat der Kläger mit Schriftsatz vom 26.6.2012 den Klageantrag zu 1) infolge von Ausschüttungen hinsichtlich der im Zusammenhang mit dem Erwerb der Wertpapiere mit der WKN XXX1 geltend gemachten Ansprüche in Höhe von 415,50 EUR und hinsichtlich der im Zusammenhang mit dem Erwerb der Wertpapiere mit der WKN XXX2 geltend gemachten Ansprüche in Höhe von 639,30 EUR für erledigt erklärt.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 18.10.2012 hat der Kläger den Klageantrag zu 1) wegen einer Kapitalrückzahlung in Bezug auf 13 Stück C0 Zertifikate der E (WKN xxx3) in Höhe von weiteren 7.005,70 EUR für erledigt erklärt und klargestellt, dass insoweit an einer Zug um Zug - Verurteilung nicht mehr festgehalten werde.
Die Beklagte hat sich erstinstanzlich diesen Erledigungserklärungen nicht angeschlossen.
Nach uneidlicher Vernehmung der Zeugin F und des Zeugen X hat das Landgericht die Klage teils als unzulässig und im Übrigen als unbegründet abgewiesen.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er im Wesentlichen die zuletzt in erster Instanz gestellten Sachanträge weiter verfolgt.
Er wendet sich mit näheren Darlegungen gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts und rügt, dass sich das erstinstanzliche Gericht nicht mit dem klägerischen Vorbringen auseinandergesetzt habe, wenn es die Aussage des Zeugen X als in sich schlüssig und frei von Widersprüchen ansehe und dem Kläger die Dokumentenlage entgegenhalte. Die Aussage des Zeugen X sei widersprüchlich und hinsichtlich der vermeintlichen Hinweise auf Rückvergütungen nicht glaubhaft. Schließlich habe das Landgericht angebotene Beweise übergangen, die die Glaubwürdigkeit des Zeugen X erschüttert hätten.
Der Kläger beanstandet ferner die Feststellung des Landgerichts, bezüglich der B-Zertifikate (WKN XXX1) sei eine ausreichende Aufklärung erfolgt. Bereits erstinstanzlich habe er dargelegt, dass er und die Zedentin bezüglich der spezifischen Risiken von B-Zertifikaten, u.a. hinsichtlich des Vergleiches des DAX-Performanceindex mit dem DivDAX-Preisindex, nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden seien. Dies stehe auch aufgrund der Aussage des Zeugen X fest.
Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft verkannt, dass wegen der auftragslos ins Depot gebuchten Zertifikate XXXX2 Schadensersatz zu leisten sei. Entgegen der Auffassung des Landgerichts führe das von der Zeugin F eingeräumte „Sich-Abfinden“ mangels Erklärungswert nicht zu einer Genehmigung des Handelns.
Das Landgericht habe überdies übersehen, dass die E Zertifikate mit der WKN XXX4 unter Überschreitung des höchstzulässigen Risikoanteils empfohlen worden seien, ebenso die Fondsanteile, für die mit dem Klageantrag zu 2) Schadensersatz begehrt werde.
Verkannt habe das Landgericht zudem, dass der Berater im hier vorliegenden Fall schriftlich eine aktive Depotbetreuung zugesagt habe. Damit habe der Beklagten eine Warnpflicht oblegen, die inhaltsgleich mit der Warnpflicht eines Vermögensverwalters sei. Dementsprechend hätte die Beklagte den Kläger und die Zedentin aufgrund ihrer geringen Risikoneigung bereits bei geringem Kursverlust benachrichtigen und zudem spätestens im März 2008 darauf hinweisen müssen, dass sich die Bonität von Y erheblich verschlechtert habe. In diesem Zusammenhang sei auch übersehen worden, dass es einen qualifizierten Hinweis des Beraters darauf, dass die Order im Widerspruch zu der im Rahmen des Risikoprofils der Zedentin abgegebenen Erklärung, Aufträge sollten nur in Übereinstimmung mit dem Risikoprofil ausgeführt werden, stehe, nicht gegeben habe. Der Beklagten habe jedoch die konkrete Pflicht oblegen, die Zedentin vor dem Geschäftsabschluss zu warnen und ihr ausdrücklich davon abzuraten, was der Zeuge X jedoch nicht getan habe.
Darüber hinaus sei nicht berücksichtigt worden, dass für den Kläger selbst kein Risikoprofil erstellt worden sei.
Die klägerischen Ansprüche seien entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht teilweise verjährt. Abgesehen davon, dass schon nicht ersichtlich sei, welche der geltend gemachten Ansprüche das Gericht als verjährt erachte, seien die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil völlig überraschend. Die Einrede der Verjährung sei lediglich hinsichtlich der Ausführungen des Klägers zum Urteil des OLG München vom 22.5.2012, 5 U 1725/11 erhoben worden, so dass es sich von vornherein verbiete, weitergehende Ansprüche als verjährt zu behandeln. Im Übrigen sei die Verjährung durch ein Ombudsmannverfahren beim Bankenombudsmann gehemmt worden.
Das Landgericht sei ferner unzutreffend von einem „non liquet“ hinsichtlich der Frage, ob ein Produktflyer übergeben worden sei oder nicht, ausgegangen. Hier weist der Kläger u.a. darauf hin, dass auch der Umstand, dass im Zusammenhang mit dem Gespräch am 27.9.2007 keine ausführliche Finanzplanung erstellt worden sei, dafür spreche, dass es sich um ein Telefonat gehandelt habe. Denn die Beklagte trage selbst vor, dass im Rahmen eines persönlichen Beratungsgespräches der Beratungsprozess anhand der CFP-Software der Beklagten abgehalten werde und sodann für den Kunden eine persönliche E Finanzplanung erstellt werde. Auch der Umstand, dass die Zedentin am 27.9.2007 keinen – zuvor idR gewährten - Rabatt auf den Ausgabeaufschlag erhalten habe, spreche für ein lediglich telefonisches Gespräch und dafür, dass der Erwerb überraschend angetragen worden sei.
Zu Unrecht habe das Landgericht im Übrigen festgestellt, dass der Kläger bei keinem der Beratungsgespräche dabei gewesen sei. Auch der Hinweis, dass die Zedentin viermal eine Kombination aus Zertifikaten mit dann besser verzinstem Festgeld abgeschlossen habe, sei falsch. Eine solche Kombination habe es nur einmal, nämlich am 27.9.2007, gegeben.
Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vom 30.9.2013 zunächst beantragt,
1.die Beklagte zu verurteilen, an ihn 40.229,50 € nebst Zinsen für die Zertifikate WKN XXX1 in Höhe von 3 % p.a. aus 12.240,-- € seit dem 30.5.2007 bis zum 14.5.2009 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 12.240,-- € seit dem 15.5.2009 bis zum 13.5.2012 und aus 11.824,50 € seit dem 14.5.2012, sowie für die Zertifikate XXX4 aus weiteren 13.380,-- € seit dem 3.8.2007 bis zum 14.5.2009 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 13.390,-- seit dem 15.5.2009 bis zum 31.7.2012 und aus 6.384,30 € seit dem 1.8.2012, sowie für die Zertifikate WKN XXXX2 aus weiteren 22.660,-- € seit dem 4.10.2007 bis zum 14.5.2009 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 11.660,-- € seit dem 15.5.2009 bis zum 13.5.2012 und aus 22.020,70 € seit dem 14.5.2012 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung von 12 Stück „B Zertifikat“ der Emittentin „Y“ mit der Wertpapier-Kennnummer (WKN) XXX1 über nominal 12.000,00 € sowie weiterer 22 Stück „C1 Zertifikat“ derselben Emittentin mit der WKN XXXX2,
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 11.385,68 € zu zahlen nebst Zinsen für die Fondsanteile mit der ISIN
a) #####/###1 in Höhe von 3 % p.a. aus 805,50 € vom 9.3.2007 bis zum 29.7.2008 und aus 86,57 € vom 30.7.2008 bis zum 13.7.2010 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 86,57 € seit dem 14.7.2010;
b) #####/###2 in Höhe von 3 % p.a. aus 2.751,86 € vom 6.3.2007 bis zum 24.7.2008 und aus 310,79 € vom 25.7.2008 bis zum 13.7.2010 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 310,79 € seit dem 14.7.2010;
c) #####/###3 in Höhe von 3 % p.a. aus 7.100,85 € vom 7.3.2007 bis zum 28.7.2008 und aus 1.071,79 € vom 29.7.2008 bis zum 13.7.2010 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.071,79 € seit dem 14.7.2010;
d) #####/###4 in Höhe von 3 % p.a. aus 8.335,30 € vom 7.3.2007 bis zum 25.7.2008 und aus 2.190,20 € vom 26.7.2008 bis zum 13.7.2010 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.190,20 € seit dem 14.7.2010;
e) #####/###5 in Höhe von 3 % p.a. aus 8.331,46 € vom 7.3.2007 bis zum 25.7.2008 und aus 2.541,13 € vom 26.7.2008 bis zum 13.7.2010 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.541,13 € seit dem 14.7.2010;
f) #####/###6 in Höhe von 3 % p.a. aus 1.396,08 € vom 7.3.2007 bis zum 25.7.2008 und aus 105,09 € vom 26.7.2008 bis zum 13.7.2010 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 105,09 € seit dem 14.7.2010;
g) #####/###7 in Höhe von 3 % p.a. aus 2.816,64 € vom 7.3.2007 bis zum 25.7.2008 und aus 576,73 € vom 26.7.2008 bis zum 13.7.2010 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 576,73 € seit dem 14.7.2010;
h) #####/###8 aus 7.499,30 € in Höhe von 3 % p.a. vom 4.8.2008 bis zum 13.7.2010 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vom 14.7.2010 bis zum 19.9.2011 und aus 3.410,57 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.9.2011;
i) #####/###9 aus 4.525,09 € in Höhe von 3 % p.a. vom 31.7.2008 bis zum 13.7.2010 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vom 14.7.2010 bis zum 15.9.2011 und aus 796,33 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.9.2011;
j) #####/###0 aus 8.787,78 € in Höhe von 3 % p.a. vom 31.7.2008 bis zum 13.7.2010 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vom 14.7.2010 bis zum 16.9.2011 und aus 296,57 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.9.2011;
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Ziffer 1
genannten Wertpapiere in Verzug befindet,
4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger über den Antrag zu Ziffer 1 und 2 hinaus sämtliche entstandenen und künftig noch entstehenden Schäden zu ersetzen, die im Zusammenhang mit dem Erwerb der im Antrag zu Ziffer 1 bezeichneten Zertifikate sowie dem Erwerb der aufgrund der am 27.2.2007 erfolgten Beratung erworbenen Fondsanteile mit den ISIN-Nummern #####/###1, #####/###2, #####/###3, #####/###4, #####/####a, #####/###6 und #####/###7 sowie dem Erwerb der aufgrund der am 22.7.2008 erfolgten Beratung erworbenen Fondsanteile mit den ISIN—Nummern #####/###8, #####/###9 und #####/###0 stehen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Im weiteren Verlauf der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 30.9.2013 hat der Kläger den Rechtsstreit sodann hinsichtlich eines Betrages 5.076,00 EUR für erledigt erklärt und klargestellt, dass es sich bei diesem Betrag um diejenigen Ausschüttungen handelt, die am 19.10.2012, 23.4.2013 und 13.5.2013 auf die Zertifikate mit der Wertpapierkenn-Nr. XXX1 und XXX2 gezahlt worden sind.
Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen, soweit es um die Ausschüttungen auf die B Zertifikate mit der Wertpapierkenn-Nr. XXX1 ab dem 19.12.2012 geht. Ferner hat sie sich der Erledigungserklärung des Klägers erster Instanz angeschlossen, soweit sie die bereits zuvor gezahlten Ausschüttungen auf das Zertifikat mit der Wertpapierkenn-Nr. XXX1 betrifft.
Die Beklagte hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zudem den Klageantrag zu Ziffer 1) in Höhe eines Betrages von 9.831,50 € anerkannt nebst Zinsen in Höhe von 3 % aus 12.240,00 Euro seit dem 30. Mai 2007 bis zum 14. Mai 2009 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 12.240,00 Euro seit dem 15. Mai 2009 bis zum 13. Mai 2012 und aus 11.824,50 Euro seit dem 14. Mai 2012 bis zum 18. Oktober 2012 sowie aus 11.537,34 Euro seit dem 19. Oktober 2012 bis zum 22. April 2013 sowie aus 11.179,26 Euro seit dem 23. April 2013 bis zum 12. Mai 2013 sowie aus 9.831,50 Euro seit dem 13. Mai 2013 Zug um Zug gegen Übertragung von 12 Stück des B Zertifikats der Emittentin Y mit der Wertpapierkenn-Nr. (WKN) XXX1 über nominal 12.000,00 Euro. Ferner hat sie den Klageantrag zu 3. sowie den vorstehend als Klageantrag zu 4. bezeichneten Antrag anerkannt, soweit es um das B Zertifikat mit der Wertpapierkenn-Nr. XXX1 geht.
Im Übrigen verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Im Hinblick auf den Erwerb des C Zertifikats sei das Landgericht zu Recht schon auf der Grundlage des Klägervorbringens davon ausgegangen, dass der Kläger bzw. die Zedentin den Erwerb akzeptiert hätten. Dadurch, dass der Kläger und die Zedentin - nach dem Klägervorbringen - von ihrem ursprünglich geäußerten Rückabwicklungsbegehren Abstand genommen hätten, hätten sie den Zertifikateerwerb zumindest konkludent genehmigt.
Abweichend von seiner Behauptung in erster Instanz, dass es sich bei einem am 30.9.2007 fällig werdenden Festgeld in Höhe von 44.000,00 € um eine Summe gehandelt habe, die ihm selbst gehört habe und die er sechs Monate vorher persönlich bei dem Berater X in der Filiale angelegt habe (Anlage KA 32), habe der Kläger in der Berufungsbegründung eingeräumt, dass es sich um ein Festgeld auf dem Gemeinschaftskonto gehandelt habe. Die Zinskonditionen seien maßgeblich durch den vorangegangenen Wertpapiererwerb der Zedentin veranlasst gewesen.
Die erst in der Berufungsbegründung aufgestellte Behauptung des Klägers, das Festgeld sei auf ein (falsches) Konto der Zedentin angelegt worden, wird bestritten.
Die Beklagte weist nochmals darauf hin, dass entgegen der Auffassung des Klägers ein Vermögensbetreuungsvertrag nicht geschlossen und auch von der Zedentin und dem Kläger nicht angestrebt gewesen sei.
Abgesehen davon, dass die Beklagte nicht gehalten gewesen sei, die Anleger ungefragt auch über den ihr seitens der Emittentin eingeräumten Rabatt auf den von der Beklagten an die Emittentin zu entrichtenden Kaufpreis für die Zertifikate zu unterrichten, hätte die Zedentin sich auch bei vollständiger Kenntnis der für die Beklagte beim Erwerb der Fondsanteile am 27.2.2007 anfallenden Ausgabeaufschläge und Vertriebsfolgeprovisionen für den Erwerb der Fondsanteile entschieden. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass sich die Zedentin auch anlässlich des Erwerbs der Anteile am 22.7.2008 nicht durch die ausdrücklich in der Wertpapiersammelorder aufgeführten Ausgabeaufschläge und Vertriebsfolgeprovisionen von dem Erwerb der Anteile habe abhalten lassen.
Den vorliegenden Finanzübersichten sei zu entnehmen, dass die Zedentin mehrfach sog. Rendite Festgelder mit günstigen Zinssätzen vereinbart habe. Der Zedentin sei bewusst gewesen, dass der höhere Zinssatz nur für einen beschränkten Zeitraum in Verbindung mit einem Wertpapiergeschäft gewährt worden sei. Wenn die Zedentin tatsächlich – wie vom Kläger behauptet – aufgrund entsprechender Aussagen des Beraters davon ausgegangen wäre, dass Zertifikate ebenso sicher wie Festgeld seien, hätte sie wohl in noch weitaus größerem Umfang Zertifikate erworben.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin F und des Zeugen X. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.9.2013, Bl. 1768ff. d. GA, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, jedoch lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
1.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte entsprechend dem Anerkenntnis der Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 9.831,50 € nebst Zinsen im tenorierten Umfang zu Zug um Zug gegen Übertragung von 12 Stück des B Zertifikates der Emittentin Y mit der Wertpapierkennnummer (WKN) XXX1 über nominal 12.000,00 €. Auf die Frage, ob insoweit eine nicht anleger- oder nicht anlagegerechte Beratung erfolgt ist, kommt es angesichts des Anerkenntnisses der Beklagten in diesem Zusammenhang nicht mehr an.
Nach den Erledigungserklärungen des Klägers sowohl in erster Instanz als auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat werden von diesem mit dem Klageantrag zu 1) hinsichtlich des B- Zertifikates mit der WKN XXX1 auch keine weitergehenden Zahlungs- bzw. Zinsansprüche mehr geltend gemacht.
Entsprechend dem Anerkenntnis der Beklagtenseite war zudem festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Zertifikate mit der WKN XXX1 in Verzug befindet, und, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger über die bereits erfolgte Verurteilung hinaus sämtliche entstandenen und künftig noch entstehenden Schäden zu ersetzen, die im Zusammenhang mit dem Erwerb der vorgenannten Zertifikate stehen.
2.
Weitergehende Ansprüche stehen dem Kläger nicht zu.
a)
Das Landgericht hat in nicht zu beanstandender Weise Ansprüche des Klägers auf Schadensersatz wegen einer nicht anleger- bzw. nicht objektgerechten Beratung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Wertpapieren am 27.2.2007 verneint.
aa)
Auf der Grundlage der hier zugrunde zu legenden Feststellungen des Landgerichts hat der Zeuge X im Rahmen des Beratungsgespräches am 27.2.2007 seine Pflicht, vor Abgabe einer Anlageempfehlung den Wissensstand, die Erfahrungen und die Anlageziele des Kunden, zu denen der Anlagezweck und seine Risikobereitschaft gehören, zu erfragen (BGH, Urteil vom 23.3.2011, XI ZR 33/10, NJW 2011, 1949, juris-Rdnr. 22), nicht verletzt und der Zedentin ausschließlich Anlagen angeboten, die dem auf diese Weise erstellten Risikoprofil der Zedentin entsprochen haben.
Soweit der Kläger mit der Berufungsbegründung behauptet, dass der Berater X das Risikoprofil vom 27.2.2007 nicht mit der Zedentin erstellt habe und sich damit gegen die landgerichtlichen Feststellungen wendet, bleibt sein Angriff ohne Erfolg.
Selbst wenn der Zeuge X das Risikoprofil bereits vorab ausgefüllt haben sollte, wie der Kläger behauptet, hat die Zedentin die Angaben durch die Unterzeichnung des Risikoprofils bestätigt.
Damit greift vorliegend die Vermutung des § 416 ZPO ein, wonach das schriftliche Risikoprofil zunächst einmal vollen Beweis dafür begründet, dass die in ihm enthaltenen Erklärungen von der Zedentin abgegeben bzw. von ihr gebilligt worden sind. Soweit die Zedentin eine Erklärung des aus der Urkunde ersichtlichen Inhalts nicht abgeben wollte und der Kläger behauptet, dies sei dem Zeugen X auch bekannt gewesen, der das Formular bewusst falsch ausgefüllt habe, obliegt dem Kläger der entsprechende Beweis. Diesen Nachweis hat der Kläger nach den hier zugrundezulegenden Feststellungen des Landgerichts jedoch nicht erbracht.
Der Senat hat gemäß § 529 Abs. 1 Nr.1 ZPO seiner Entscheidung grundsätzlich die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens ergeben sich jedoch keine Zweifel an der Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen. Eine Wiederholung der Beweisaufnahme durch den Senat ist in diesem Zusammenhang nicht geboten. Eine solche wäre nur dann angezeigt, wenn zu besorgen ist, dass der Senat nach Wiederholung der Beweisaufnahme zu einem anderen Beweisergebnis gelangen könnte. Dies ist jedoch aus den nachfolgenden Gründen nicht der Fall. Der Kläger versucht hier vielmehr in unzulässiger Weise, die Beweiswürdigung des Landgerichts durch eine eigene Würdigung zu ersetzen.
Ohne Erfolg beruft sich der Kläger insbesondere darauf, dass der Zeuge X schon anhand der gleichbleibenden persönlichen Verhältnisse hätte erkennen müssen, dass sich die Risikobereitschaft der Zedentin und des Klägers nicht erhöht hatte. In diesem Zusammenhang sind die Ausführungen in der Klageschrift, Bl. 24 d. GA, zu berücksichtigen. Danach soll die Zedentin bereits im April 2004 dem Zeugen X auf seine Bitte um Einholung der Unterschrift des Klägers erklärt haben, „dass sie die Unterschrift des Klägers nicht bekommen werde, weil, wie der Berater schon wisse, der Kläger nicht einmal für sich selbst solche Anlagen (ohne Kapitalschutz) tätigen werde.“ Schon aus dem eigenen Vorbringen des Klägers ergibt sich damit, dass jedenfalls die Zedentin selbst durchaus Risikobereitschaft zeigte. Angesichts des Umstandes, dass für die Klägerin sowohl für eigene Anlagen als auch als Verfügungsberechtigte für ihre Tochter bereits vor den hier streitgegenständlichen Anlagegeschäften mehrere Risikoprofile erstellt worden waren, in denen ausdrücklich hinsichtlich der Anlageziele und Anlagestrategie differenziert worden ist, besteht auch aus Sicht des Senats kein Zweifel daran, dass die Zedentin in der Lage war, die Bedeutung der Angaben in dem Risikoprofil vom 27.2.2007 einzuschätzen und zu überblicken, dass diese für die Anlageempfehlungen des Beraters entscheidenden Einfluss haben.
Auch aus Sicht des Senats bestehen darüber hinaus erhebliche Bedenken an der Plausibilität der erstinstanzlichen Bekundungen der Zeugin F zu dem Beratungsgespräch am 27.2.2007. Nach den Ausführungen des Klägers ist nämlich schon der Beratungsbogen vom 5.11.2003, Bl. 183f. d. GA, nicht nach den Angaben der Zedentin ausgefüllt worden, was – so der Kläger - die Zedentin auch bereits damals moniert habe. Wenn aber die Zeugin F bereits vor Erstellung des hier maßgeblichen Risikoprofils vom 27.2.2007 in einem anderen Fall die Aufnahme von falschen Daten in einen Beratungsbogen moniert haben will, erscheint ihre Aussage, sie habe das Risikoprofil vom 27.2.2007 nicht durchgelesen und nicht auf Vorlage der anderen Seiten als der Unterschriftsseite bestanden, nicht glaubhaft. Nicht nachvollziehbar ist vor diesem Hintergrund auch, dass die Zedentin nicht noch im Beratungstermin auf die Vornahme der Änderungen oder zumindest auf die Aufnahme eines entsprechenden Vermerks in das Formular bestanden hat. Daher kann schon aufgrund der erstinstanzlichen Aussage der Zeugin F nicht davon ausgegangen werden, dass sie Erklärungen mit dem aus der Finanzplanung ersichtlichen Inhalts nicht abgeben wollte.
Wenn das Landgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme somit zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der Aussage der Zeugin F auch mit Blick auf die aus Sicht der Kammer schlüssige und plausiblen Aussage des Zeugen X nicht zu folgen ist, ist dies im Ergebnis nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat daher seiner Entscheidung zu Recht das Risikoprofil vom 27.2.2007 zugrunde gelegt.
Die Empfehlung zum Erwerb der streitgegenständlichen Fondsanteile am 27.2.2007 war entgegen der Auffassung des Klägers auch mit dem Risikoprofil vom selben Tag vereinbar, da es sich durchweg um Fondsanteile handelte, die der Risikoklasse 3 und maximal der Risikoklasse 4 zuzuordnen waren. Nach dem Risikoprofil war für die Zedentin die maximale Risikoklasse 4 vorgesehen.
Soweit der Kläger behauptet, die Zedentin habe am 27.2.2007 die Absicht gehabt, ausschließlich Festgeld anzulegen, und sei durch den Zeugen X in pflichtwidriger Weise zu einer Anlage in Fondsanteile „überredet“ worden, indem dieser erklärt habe, die Zedentin werde keine Verluste mehr machen, hat das Landgericht ebenfalls im Ergebnis in nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass eine Pflichtwidrigkeit nicht erwiesen ist.
Auf der Grundlage der landgerichtlichen Feststellungen begegnet insbesondere die Schlussfolgerung, dass dem beweisbelasteten Kläger der Nachweis einer ausschließlich sicherheitsorientierten Anlagestrategie nicht gelungen ist, keinen Bedenken.
Schon aus ihrer eigenen Vernehmung ergibt sich, dass der Zedentin sehr wohl bewusst war, dass es sich bei den am 27.2.2007 gezeichneten Fondsanteilen nicht um eine absolut sichere Festgeldanlage handelte. Sie hat nämlich in diesem Zusammenhang ausgesagt, dass sie bei Unterzeichnung der Finanzplanung „Bauchgrimmen“ gehabt habe. Wenn sie jedoch davon ausgegangen wäre, dass der Erwerb der Fondsanteile genauso sicher ist wie die Anlage des Geldes als Festgeld, hätte hierzu kein Anlass bestanden.
Soweit die Zedentin darüber hinaus ausgesagt hat, dass der Zeuge X sie davon abgehalten habe, die Finanzplanung mit nach Hause zu nehmen, um sie dem Kläger zu zeigen, sie sich aber gleichwohl – so die Zedentin wörtlich – „belabern“ habe lassen und die Fondsanteile erworben habe, weil der Zeuge X ja im Jahr 2006 bereits einmal gezeigt habe, dass er durchaus eine gute Rendite erwirtschaften könne, lässt sich hieraus folgern, dass sie durchaus bewusst von der Prüfung der Vereinbarkeit der Anlageempfehlung mit ihrem Anlageprofil Abstand genommen und ein höheres Risiko zugunsten einer höheren Rendite in Kauf genommen hat.
Die Zedentin war zudem im Zeitpunkt der Beratung ausweislich der von der Beklagten unbestritten vorgetragenen Zusammensetzung ihres eigenen und des Gemeinschaftsdepots keine unerfahrene Anlegerin (vgl. Anlage B4, Bl. 1108ff. d. GA). Die Zedentin hatte in der Vergangenheit bereits hinsichtlich der Anlagerisiken vergleichbare Anlageprodukte bei der Beklagten gezeichnet, nämlich neben Aktienfonds auch Indexzertifikate (vgl. Jahresdepotauszüge vom 23.1.2007, Bl. 1114 und 1123 d. GA). Unstreitig hat sie auch bereits im Jahr 2003 mit vergleichbaren Aktienfonds starke Verluste erlitten.
Gegen die Behauptung des Klägers, die Zedentin – und auch er selbst – hätten stets eine ausschließlich sicherheitsorientierte Anlagestrategie verfolgt, spricht überdies, dass die Zedentin in dem Beratungsgespräch vom 22.7.2008 unstreitig mit dem Begehren an den Zeugen X herangetreten ist, die Anlagestrategie von „Ertrag“ auf „ausgewogen“ wechseln und den Risikoanteil damit von 70 % auf immerhin noch 55 % senken zu wollen. Dass aber auch ein Risikoanteil von 55 % keine absolut risikolose Anlagestrategie darstellt, liegt auf der Hand.
Dass durch den Erwerb der Fondsanteile am 27.2.2007 der nach dem Risikoprofil zu diesem Zeitpunkt zugrunde zu legende höchstzulässige Risikoanteil überschritten worden ist, wie der Kläger mit der Berufungsbegründung behauptet, lässt sich nicht feststellen. Im Gegenteil ist der Wertpapiersammelorder vom 27.2.2007, Bl. 1152 d. GA, zu entnehmen, dass der Risikoanteil infolge der Ausführung der Wertpapieraufträge von 70,1 % auf 67,6 % gesunken ist.
Soweit die Wertpapiersammelorder vom 27.2.2007 das Gemeinschaftsdepot der Eheleute F betrifft, ist die Empfehlung auch nicht deshalb nicht anlegergerecht, weil der Zeuge X davon abgesehen hat, auch für den Kläger ein eigenes Risikoprofil zu erstellen. Auf die Person des Klägers kam es bei der Beratung am 27.2.2007 nicht an. Abgesehen davon, dass dieser bei der Beratung unstreitig nicht zugegen war, haben der Kläger und die Zeugin F am 29.4.1999 einen Rahmenvertrag (Bl. 1102 d. GA) mit der Beklagten geschlossen, wonach jeder der Ehegatten allein und unbeschränkt berechtigt ist, gemeinschaftliche Konten und Depots zu eröffnen und über gemeinsame Konten und Depots zu verfügen. Nach Sinn und Zweck der Regelung kommt es daher bei Verfügungen durch einen Ehegatten auch nur auf dessen Risikoprofil an.
bb)
Das Landgericht ist ferner zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beratung vom 27.2.2007 auch objektgerecht war.
Hinsichtlich des Anlageobjektes hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dies sind sowohl allgemeine Risiken, wie die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, als auch spezielle Risiken, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjektes ergeben, also bei Finanzmarktprodukten etwa das Kurs-, Zins- und Währungsrisiko (BGH, Urteil vom 6.7.1993, XI ZR 12/93, NJW 1993, 2433).
Die Pflichten einer Bank zur Beratung und Information des Kunden bestehen jedoch nur, soweit dies nach den Interessen des Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang des beabsichtigten Geschäftes erforderlich ist. An dieser Erforderlichkeit fehlt es, wenn ein Anleger nicht aufklärungsbedürftig ist oder er zum Ausdruck bringt, keine Informationen zu benötigen (BGH, Urteil vom 5.10.1999, XI ZR 296/98, NJW 2000, 359). Darauf darf die Bank grundsätzlich vertrauen und (weitere) Informationen für entbehrlich halten; Sinn der Informationspflicht ist es nicht, Anleger vor sich selbst zu schützen (BGH a.a.O.).
Soweit der Kläger behauptet, die Zedentin sei über Risiken der konkret erworbenen Produkte nicht aufgeklärt worden, hat die Zeugin F diese Behauptung bereits erstinstanzlich nicht bestätigt. Sie hat zwar ausgesagt, dass sie im konkreten Fall kein Informationsmaterial bekommen habe, gleichzeitig hat sie jedoch angegeben, dass der Zeuge X „mal bei einem Fonds den Computerbildschirm umgedreht habe, so dass eine Art Kurve zu erkennen gewesen sei“. Hieraus ergibt sich, dass sehr wohl auch inhaltlich über die in Rede stehenden Fondsanteile gesprochen worden ist und die Angaben des Klägers damit nicht zutreffen.
Die Zedentin hat – wie bereits ausgeführt – ferner angegeben, die Fondsanteile mit Bauchgrimmen erworben zu haben. Dieses „Bauchgrimmen“ ist aus Sicht des Senats aber nur dann zu erklären, wenn der Zedentin bewusst war, dass die empfohlenen Wertpapiere eben nicht so sicher waren wie eine Festgeldanlage, eine dahingehende Aufklärung somit stattgefunden haben muss.
Überdies weist die Beklagte zu Recht daraufhin, dass die Zedentin bereits vor der streitgegenständlichen Beratung Produkte erworben hatte, die den hier gegenständlichen entsprachen.
Allein der Umstand, dass die Zedentin den anzulegenden Betrag ursprünglich in Festgeld anlegen wollte, ändert nichts an dem Umstand, dass es sich bei der Zedentin durchaus um eine nicht unerfahrene Anlegerin handelt. Die als Anlegerin nicht unerfahrene Zedentin konnte nicht davon ausgehen, dass die nach ihrer – erstinstanzlichen - Aussage von dem Zeugen X angekündigte Rendite von „bis zu 25%“ ohne jedes Risiko erwirtschaftet werden konnte. Der auch wenig erfahrenen Anlegern bekannte Zusammenhang, dass das Risiko einer Anlage proportional zur Renditeerwartung steigt, musste auch der Zedentin aufgrund ihres vorherigen Anlageverhaltens bewusst gewesen sein. Es ist daher nicht glaubhaft, wenn die Zedentin bekundet, sie habe nur eine absolut sichere Anlage zeichnen wollen und hätte von dem Erwerb der Fondsanteile Abstand genommen, wenn sie gewusst hätte, dass damit Risiken verbunden sind.
Dass die Fondsanteile nicht nur als erfolgversprechend, sondern als „sicher wie Festgeld“ angepriesen worden sind, ist nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme ebenfalls nicht erwiesen. Auch die Zeugin F hat in ihrer Vernehmung nicht bekundet, dass der Zeuge X am 27.2.2007 eine derartige Aussage getätigt hätte. Vielmehr soll er erklärt haben, dass es sich bei den empfohlenen Wertpapieren um „gute“ Produkte handele und er jedenfalls sicherstellen könne, dass Zinsen über Festgeldzinsen erzielt werden könnten. Dem steht jedoch die – nach dem Eindruck des Landgerichts plausible und schlüssige – Aussage des Zeugen X entgegen, dass er ausschließen könne, gesagt zu haben, dass Zertifikate genauso sicher seien wie Festgeld. Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen, die eine Wiederholung der Beweisaufnahme gerechtfertigt hätten, bestehen aus den bereits dargelegten Gründen auch hier nicht. Insbesondere haben sich auch aus der vor dem Senat – beschränkt auf das Beratungsgespräch vom 27.9.2007 – durchgeführten Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Würdigung der erstinstanzlichen Aussagen, insbesondere auch hinsichtlich der Glaubwürdigkeit des Zeugen X, fehlerhaft gewesen ist.
Ein Schadensersatzanspruch besteht schließlich auch dann nicht, soweit der Zeuge X – wie der Kläger behauptet – die Zedentin im Zusammenhang mit dem Wertpapiererwerb vom 27.2.2007 nicht über aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der BGH- Rechtsprechung informiert und insoweit seine Aufklärungspflicht verletzt haben sollte. Zum einen geht der diesbezügliche Vorwurf schon deshalb ins Leere, weil sich in der von der Zedentin unterschriebenen Wertpapiersammelordner der Hinweis findet, dass die E die Ausgabeaufschläge und Vertriebsfolgeprovisionen erhält. Dass die Beklagte höhere Vergütungen als dort ausgewiesen erhalten hätte, hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen.
Zum anderen streitet für den Anleger zwar grundsätzlich die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Diese ist aber nach Auffassung des Senats schon aufgrund des nachfolgenden Anlageverhaltens der Zedentin widerlegt. Diese hat nämlich mit der auf den 22.7.2008 datierten Wertpapierorder ebenfalls vergleichbare Fondsanteile erworben, obwohl die nicht unerheblichen Ausgabeaufschläge und Vertriebsfolgeprovisionen in Höhe von insgesamt bis zu 6 % ausdrücklich aufgeführt worden sind und die Order einen ausdrücklichen Hinweis darauf enthält, dass die E die in der Order genannten Ausgabeaufschläge und jährlichen Vertriebsfolgeprovisionen erhält. Diesen Hinweis hat die Zedentin sogar gesondert unterschrieben. Von einer ordnungsgemäßen Belehrung hinsichtlich der Rückvergütungen im Zuge der Beratung vom 22.7.2008 ist damit auszugehen. Dass die Beklagte aus den Wertpapierverkäufen vom 27.2.2007 bzw. 22.7.2008 eine höhere als die dort angegebene Vergütung erlangt hat, hat der Kläger nicht in substantiierter Weise dargelegt.
Weitere konkrete Aufklärungspflichtverletzungen hat der Kläger im Zusammenhang mit dem Beratungsgespräch vom 27.2.2007 nicht geltend gemacht bzw. werden mit der Berufung nicht weiter verfolgt.
b)
Das Landgericht hat ferner in nicht zu beanstandender Weise Ansprüche des Klägers im Zusammenhang mit dem Erwerb der E – Zertifikate (WKN XXX4) am 6.7.2007 verneint.
Nach den der Entscheidung des Senats zugrundezulegenden Feststellungen des Landgerichts ist eine der Beklagten zurechenbare Beratungspflichtverletzung des Zeugen X zu verneinen. Wie bereits zu a) ausgeführt, hat der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen seiner Entscheidung zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Derartige Zweifel sind aber vorliegend nicht angebracht.
Im Zusammenhang mit dem Erwerb der Zertifikate am 6.7.2007 greift der Kläger mit der Berufung im Wesentlichen unter Hinweis auf vermeintliche Widersprüche in der Aussage des Zeugen X die Beweiswürdigung des Landgerichts an.
Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist jedoch auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens nicht zu beanstanden, da sie in sich schlüssig ist und auch nicht den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen zuwider läuft. Aus den Entscheidungsgründen ist erkennbar, dass eine sachentsprechende Beurteilung stattgefunden hat. Auch hier setzt der Kläger in unzulässiger Weise seine Beweiswürdigung an die Stelle der Beweiswürdigung des Landgerichts.
Ohne Erfolg macht der Kläger mit der Berufung darüber hinaus geltend, das Landgericht habe verkannt, dass die E – Zertifikate XXX5 unter Überschreitung des Risikoanteils empfohlen worden seien. Das Landgericht hat sich ausweislich der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils mit dem Einwand des Klägers, auf die Überschreitung des ursprünglich festgelegten Risikoanteils sei nicht in ausreichender Form hingewiesen worden, umfassend auseinandergesetzt. Es ist aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt, dass die hierzu vorhandenen Hinweise in der Wertpapierorder, die von der Zeugin F unstreitig unterzeichnet worden ist, ausreichend sind.
Dies begegnet auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens keinen Bedenken. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Zedentin die Wertpapierorder vom 6.7.2007, die einen ausdrücklichen Hinweis darauf enthält, dass der Risikoanteil nun 71,6 % betrage und damit zu hoch sei, unterschrieben habe. Damit greift auch hier die Vermutung des § 416 ZPO mit der Folge, dass schon allein aufgrund der vorliegenden schriftlichen Unterlagen davon ausgegangen werden kann, dass die Zedentin den Hinweis zur Kenntnis genommen hat und die Überschreitung gebilligt hat. Dass der Zeuge X die Bedeutung des Hinweises mündlich gegenüber der Zedentin relativiert hätte, behauptet der Kläger im Rahmen der Berufungsbegründung selbst nicht mehr.
Soweit der Kläger die Beweiswürdigung des Landgerichts mit der Begründung angreift, eine Risikoaufklärung hinsichtlich der mit Order vom 6.7.2007 erworbenen Zertifikate könne schon wegen der kurzen Dauer des behaupteten Telefonats nicht erfolgt sein, wird übersehen, dass das Landgericht auf der Grundlage der Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gekommen ist, dass der Kläger die Behauptung, das Beratungsgespräch am 6.7.2007 sei lediglich telefonisch erfolgt, nicht bewiesen hat. Zwar hat der Zeuge im Rahmen seiner Vernehmung vor dem Landgericht eine telefonische Beratung nicht völlig ausgeschlossen, er hat jedoch bekundet, dass es nicht üblich gewesen sei und auch keinen Sinn gemacht hätte, „dies“ telefonisch zu machen, weil man stets eine unterschriebene Order benötigt habe.
Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang im Übrigen die Aussage der Zeugin F, die im Rahmen ihrer erstinstanzlichen Vernehmung auf Vorhalt der Wertpapierorder vom 6.7.2007, Anlage B 26, Bl. 1219ff. d. GA, ausgesagt hat, die handschriftlich eingefügten Kreuze „seien nicht in ihrem Beisein gemacht worden“. Insoweit ergeben sich schon aufgrund des Wortlauts Zweifel an der Behauptung, die Beratung sei lediglich telefonisch erfolgt.
Auf der Grundlage der vom Landgericht zugrunde gelegten Feststellungen ist es auch nicht zu beanstanden, dass es zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der Kläger den Beweis dafür, dass Kreuze nachträglich durch den Berater eingefügt worden sind, nicht erbracht hat. Zutreffend ist das Landgericht hier davon ausgegangen, dass auch dann, wenn das Kreuzchen bei dem Hinweis „Kauf auf Kundenwunsch“ automatisch durch die EDV der Beklagten eingefügt worden ist, kein Verstoß gegen § 309 Nr. 12b) BGB vorliegt. Auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, Bl. 1611 d. GA, wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich eine Pflichtverletzung der Beklagten auch nicht daraus, dass der Zeuge X der Zedentin das C2 Zertifikat (WKN XXX4) überhaupt empfohlen hat, obwohl der maximal zulässige Risikoanteil damit überschritten worden ist. Anders als bei der Beratung vom 22.7.2008 (dazu unten) ergab sich hier ohnehin lediglich eine geringfügige Überschreitung von 1,6 % bei gleichzeitiger Reduzierung der Risikoklasse. Nach Auffassung des Senats ist bei dieser Sachlage lediglich entscheidend, ob ein entsprechender Hinweis erfolgt ist. Im Übrigen ist es dem Kunden zu überlassen, ob und in welchem Umfang er von der von ihm selbst gewählten Anlagestrategie abweicht.
Ohne Erfolg wendet sich der Kläger ferner gegen die Feststellung des Landgerichts, es sei eine objektgerechte Beratung erfolgt. Dass Landgericht ist in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger seine Behauptung, der Zeuge X habe erklärt, dass es sich um eine Anlage mit Kapitalschutz handele und die erforderliche Beratung über die wesentlichen Eigenschaften und Risiken der Anlage sei nicht erfolgt, nicht bewiesen habe.
Abgesehen davon, dass schon fraglich ist, ob die Zedentin hinsichtlich der von ihr erworbenen Zertifikate überhaupt aufklärungsbedürftig war, da es sich letztlich um sog. Anschlusszertifikate handelte, die in Struktur, Funktionsweise und auch Risiken den zuvor gehaltenen K – Zertifikaten vergleichbar sind, hat die Zedentin nach dem Inhalt der von ihr unterschriebenen Wertpapierorder bestätigt, dass ihr die Risiken und Funktionsweise der Anlage bekannt sind und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie insoweit nicht mehr aufklärungsbedürftig ist. Dass diese Erklärung erst nachträglich angekreuzt worden ist, hat die Zeugin F zwar bestätigt, der Zeuge X jedoch ausgeschlossen. Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht die erhobenen Beweise nicht zutreffend oder unvollständig gewürdigt hat, sind - wie bereits ausgeführt – nicht ersichtlich und mit der Berufung letztlich auch nicht dargelegt. Insbesondere gab auch die vor dem Senat durchgeführte Beweisaufnahme keinen Anlass zu einer solchen Annahme.
Im Ergebnis zutreffend ist das Landgericht ferner davon ausgegangen, dass der Beklagten eine Pflichtverletzung wegen unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Wertpapiere am 6.7.2007 nicht vorzuwerfen ist.
Soweit das Landgericht allerdings davon ausgeht, dass eine Pflichtverletzung schon deshalb ausscheidet, weil eine hinreichende Aufklärung durch die rechtzeitig übergebenen schriftlichen Produktinformationen erfolgt sei, kann dem nicht gefolgt werden. Denn auch nach den Angaben der Beklagten ist der Prospekt erst im Beratungsgespräch am 6.7.2007 übergeben worden. Nach der Rechtsprechung ist eine Aufklärung durch schriftliche Unterlagen zwar grundsätzlich möglich, diese müssen dem Anleger jedoch so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben werden, dass dieser noch hinreichend Gelegenheit hat, hiervon Kenntnis zu nehmen (BGH, Urteil vom 19.11.2009, III ZR 169/2008, juris-Rdnr. 24). Das wäre hier jedoch auch nach dem Beklagtenvorbringen nicht der Fall gewesen, da die Zedentin auch hiernach die Order bereits unmittelbar nach der Beratung unterzeichnet hat.
Aus der Wertpapiersammelorder vom 6.7.2007 (Bl. 1219 d. GA) und der Effektenabrechnung vom 3.8.2007 (Seite 13 der Anlage BB 5 der Anlage zur Berufungsbegründung) ergibt sich jedoch, dass es sich abweichend von dem Vermerk „Kommissionsgeschäft“ um einen Kauf aus Emission innerhalb der Zeichnungsfrist gehandelt hat. Dies spricht nach Ansicht des Senats dafür, dass hinsichtlich des Erwerbs der C0 Zertifikate der E – so wie von der Beklagten behauptet - von einem Festpreisgeschäft auszugehen ist. Abgesehen davon, dass es insoweit schon an hinreichendem Vortrag des Klägers zu dem Vorliegen eines Kommissionsgeschäftes fehlt, hat der darlegungs- und beweispflichtige Kläger Beweis für seine bestrittene Behauptung nicht angetreten.
c)
Dem Kläger steht auch im Zusammenhang mit dem Erwerb von 22 C1 Zertifikaten ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. einem Beratungs- oder dem Depot- bzw. Kontovertrag aus eigenem oder abgetretenen Recht nicht zu.
Mit der Berufung wendet sich der Kläger allerdings zu Recht gegen die Annahme des Landgerichts, dass Ansprüche wegen eigenmächtiger Order des Zeugen X verjährt seien. Der Kläger weist in der Berufungsbegründung zutreffend daraufhin, dass die Beklagte insoweit die Einrede der Verjährung nicht erhoben hat. Mit Schriftsatz vom 10.7.2012, Bl. 1525 d. GA, hat die Beklagte die Einrede der Verjährung lediglich beschränkt auf das seinerzeit neue Vorbringen des Klägers im Schriftsatz vom 26.6.2012, dort Seite 8ff., zu einer angeblich weiteren Pflichtverletzung der Beklagten, nämlich den fehlenden Hinweis auf den Nicht-Banken-Status der Emittentin und Garantin der „Y-Zertifikate“ erhoben (dazu: BGH, Urteil vom 21.3.2013, III ZR 182/12, WM 2013, 836ff., juris-Rdnr. 14). Darüber hinaus führt der Kläger unbestritten aus, dass die Verjährung der streitgegenständlichen Ansprüche durch ein Verfahren beim Ombudsmann der Banken gehemmt worden ist. Hierzu liegen zwar keine näheren Informationen vor, die Beklagte tritt dem Vorbringen des Klägers jedoch nicht entgegen.
Auch im Zusammenhang mit dem Erwerb der C1 Zertifikate (WKN XXXX2) ist jedoch eine der Beklagte zurechenbare Pflichtverletzung zu verneinen.
(1)
Nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Erwerb der Zertifikate wie von dem Kläger behauptet ohne Auftrag der Zedentin erfolgt ist. Der für das Vorliegen einer Pflichtverletzung darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat den ihm obliegenden Beweis nicht erbracht.
Die Zeugin F hat zwar bekundet, Ergebnis eines am 27.9.2007 mit dem Zeugen X geführten Telefonats sei gewesen, dass für den seinerzeit in Rede stehenden Betrag von rund 44.000,00 € nur Festgeld erworben werden sollte, es bestehen jedoch schon erhebliche Bedenken an der Glaubhaftigkeit dieser Angaben, da sie in der Gesamtschau mit der weiteren Schilderung des Geschehens nicht plausibel erscheinen.
Die Zeugin hat nämlich im Folgenden ausgesagt, sie habe dem Zeugen X, nachdem dieser auf dem Vorschlag beharrte, zumindest einen Teil des Betrages in „Zertifikate“ anzulegen, mitgeteilt, er könne ja „etwas“ zuschicken. Dies sei geschehen, um den Zeugen X „loszuwerden“ bzw. „abzuwimmeln“, da der Anruf des Zeugen X in einem ausgesprochen ungünstigen Zeitpunkt gekommen sei.
Es ist jedoch nicht nachvollziehbar, weshalb der Zeuge X noch Unterlagen über andere Anlagen als Festgeld hätte zusenden sollen, wenn bereits klar gewesen wäre, dass der gesamte Betrag von rund 44.000,00 € in Festgeld angelegt werden sollte und ein entsprechender Auftrag bereits erteilt worden war.
Nicht plausibel ist ferner die Schilderung der Zeugin zu dem weiteren Ablauf. Nach ihrem Vorbringen will sie den Zeugen X deshalb angerufen und um die Rückabwicklung des Erwerbs der C Zertifikate gebeten haben, weil der Kläger ihr nach Erhalt der Wertpapierabrechnung erklärt habe, „sie solle das in Ordnung bringen“. Anlässlich eines Telefonats Mitte Oktober 2007 will sie sodann dem Zeugen X erklärt haben, „sie bekomme hierfür keine Unterschrift ihres Mannes“. Schon diese Äußerung ist nicht in Einklang zu bringen mit dem Vorwurf, der Zeuge X habe die Zertifikate ohne Auftrag und Einverständnis der Zedentin erworben. Dann hätte es näher gelegen, den Zeugen X zur Rückabwicklung anzuhalten, weil gar kein Einverständnis, auch nicht das der Zeugin gegeben war, nicht aber weil der Kläger seine Unterschrift nicht erteilen werde.
Es ist ferner nicht glaubhaft, dass der Kläger und die Zedentin sodann die Sache zunächst einmal bis Ende November 2007 auf sich beruhen ließen, obwohl ausweislich des Finanzstatus für den Monat Oktober 2007 eine Rückabwicklung nicht erfolgt war und sich die Zertifikate nach wie vor im Gemeinschaftsdepot befanden. Es erscheint auch befremdlich, dass die Zedentin und insbesondere der Kläger angesichts des behaupteten massiven Vertrauensbruches nicht in vehementerer Form hiergegen vorgegangen sind und nicht zeitnah die Filialleitung von dem Fehlverhalten des Zeugen X informiert haben.
Unverständlich und lebensfremd ist schließlich die Tatsache, dass sich die Zedentin und der Kläger nicht spätestens nach diesem Vorfall, der einen massiven Vertrauensverlust nach sich gezogen haben müsste, von ihrem persönlichen Berater, dem Zeugen X, getrennt und um einen neuen Berater nachgesucht haben. Stattdessen aber hat sich die Zeugin F noch im Juli 2008 von dem Zeugen X beraten lassen und hat eine Wertpapiersammelorder unterzeichnet, obwohl ihr nach ihren eigenen Angaben auch hier bereits vor Unterzeichnung aufgefallen war, dass die persönlichen Angaben nach wie vor (seit Februar 2007) nicht geändert worden waren.
Nicht in Einklang zu bringen ist das dem Erwerb der Zertifikate nachfolgende Verhalten des Klägers und der Zedentin auch mit dem Umstand, dass der Kläger nach der Schilderung der Zeugin das Telefonat am 27.9.2007 über die Freisprecheinrichtung mit angehört haben will. Er hätte dann nämlich verfolgt, dass die Zeugin keinen Auftrag zum Erwerb der Zertifikate erteilt, sondern lediglich eine Festgeldanlage in Auftrag gegeben hat. Gleichwohl hat er sich selbst weder an den Zeugen X und die Beklagte gewandt, sondern hat die Rückabwicklung seiner Ehefrau überlassen. Auch nachdem ihr Einschreiten nicht erfolgreich war, hat er, der nach den Angaben der Zeugin eher der „Revolutionäre“ ist, sich nicht an die Beklagte und den Zeugen X gewandt und auf eine Rückabwicklung bestanden, sondern zunächst bis Ende November 2007 zugewartet und sich dann mit der Auskunft, eine Rückabwicklung sei aufgrund der Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht mehr möglich, zufrieden gegeben. Schon ein solches Verhalten ist angesichts des Umstandes, dass der Kläger das entscheidende Telefonat mit angehört haben will, nicht plausibel. Es hätte vielmehr nahegelegen und wäre nach dem persönlichen Eindruck des Senats in der mündlichen Verhandlung auch von dem Kläger zu erwarten gewesen, dass er unmittelbar und mit Nachdruck die Beklagte und insbesondere den Zeugen X auf Rückabwicklung des Erwerbs in Anspruch genommen hätte und dies nicht allein seiner Ehefrau überließ, zumal es sich nach den Angaben des Klägers allein um sein Geld handelte.
Für den Senat in keinster Weise nachzuvollziehen ist schließlich der Umstand, dass die Zeugin F ihrem Ehemann wegen des Erwerbs der streitgegenständlichen C Zertifikate einen Schuldschein über den investierten Betrag ausgestellt hat bzw. der Kläger von seiner Ehefrau die Ausstellung eines Schuldscheines gefordert hat. Wenn die Zeugin sodann auf Nachfrage im Rahmen ihrer Vernehmung angibt, sie habe ihrem Mann den Schuldschein ausgestellt, weil „sie das Gefühl hatte, es verbockt zu haben“, ergeben sich erhebliche Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin. Sowohl nach dem Klägervorbringen als auch nach der Schilderung der Zeugin hätte für Schuldgefühle und insbesondere eine Schuldübernahme überhaupt kein Anlass bestanden. So hat die Zeugin auf einen entsprechenden Vorhalt im Rahmen ihrer Vernehmung durch den Senat sogar ausdrücklich ausgeschlossen, dass sie sich im Rahmen des Telefonats gegebenenfalls missverständlich ausgedrückt hat. Nach ihrer Aussage war vielmehr klar, dass für den gesamten Betrag Festgeld erworben werden sollte.
Die Angaben der Zeugin F werden zudem entkräftet durch die Aussage des Zeugen X. Dieser hat in glaubhafter Weise angegeben, dass er dann, wenn es eine Bitte um Rückabwicklung der Wertpapierorder gegeben hätte, dieser Bitte sofort entsprochen hätte und die Papiere seinerzeit sogar mit Gewinn hätten veräußert werden können.
Dass der Zeuge um die Wahrheit bemüht war, ergibt sich schon daraus, dass er die Frage, ob er es für ausgeschlossen halte, dass er auch Geschäfte ohne Auftrag eines Kunden ausgeführt habe, nicht kategorisch verneint hat. Wenn es ihm allein darum gegangen wäre, eine für sich selbst und die Beklagte günstige Aussage zu machen, hätte er nicht eingeräumt, dass es im Einzelfall Fehler gegeben haben mag.
Nach Auffassung des Senats ist es ferner nachvollziehbar, dass der Zeuge, auch wenn ihm die Erinnerung an einzelne Beratungsgespräche fehlt, nach Ablauf von sechs Jahren noch konkret angeben kann, dass es Reklamationen seitens der Eheleute F hinsichtlich des C Zertifikates verbunden mit dem Vorwurf, der Zeuge habe die Zertifikate ohne einen entsprechenden Auftrag erworben, in engem zeitlichem Zusammenhang mit dem Erwerb der Zertifikate nicht gegeben habe. Ein solcher Vorwurf wiegt schwer und hat regelmäßig – wie auch später im hier vorliegenden Fall – strafrechtliche Ermittlungen zur Folge, so dass er im Gedächtnis haften bleibt.
Der Kläger war entgegen seiner Auffassung zu dem Inhalt des Telefongespräches am 27.9.2007 nicht anzuhören. Die Zeugin F hat auf Nachfrage des Senats erklärt, dass der Zeuge X nicht darüber informiert worden sei, dass der Kläger das Gespräch über die Freisprecheinrichtung mitgehört habe. Zwar enthält die ZPO keine ausdrückliche Vorschrift über die Verwertbarkeit von Beweismitteln bzw. Erkenntnissen, die eine Partei in rechtswidriger Weise erlangt hat. Die Existenz von (Beweis-)Verwertungsverboten auch im Zivilverfahren leitet sich jedoch schon aus der Verfassung ab. Ein prozessuales Verwertungsverbot greift insbesondere ein, wenn ein Beweismittel unter Verletzung des Persönlichkeitsrechts Dritter gewonnen wurde. Das Mithören von Telefongesprächen durch Dritte ohne Bekanntgabe dieses Umstandes an den Gesprächspartner verletzt dessen Persönlichkeitsrecht, sofern nicht höherrangige Interessen bestehen oder von einer konkludenten Einwilligung ausgegangen werden kann (vgl. BGH, NJW 2003, 1727). Eine Konstellation, bei der eine Güterabwägung ausnahmsweise eine Verwertung gestattet, liegt hier ersichtlich nicht vor. Besonders schützenswerte Interessen hat der Kläger nicht dargelegt. Auch von einer konkludenten Einwilligung des Zeugen X kann mangels entgegenstehender Anhaltspunkte nicht ausgegangen werden. Stellt jedoch die Vernehmung eines Zeugen über ein von ihm mit angehörtes Telefonat einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Gesprächspartners dar, kommt eine Verwertung der Aussage im zivilgerichtlichen Verfahren nicht in Betracht (vgl. BGH NJW 2003, 1727). Nichts anderes kann für Erkenntnisse der Partei selbst gelten.
Abgesehen davon, dass damit schon nicht festgestellt werden kann, dass die C Zertifikate ohne Auftrag der Zedentin erworben worden und in das Depot der Eheleute F eingebucht worden sind, ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon auszugehen, dass der Erwerb der Zertifikate spätestens Ende November 2007 genehmigt worden ist.
(2)
Schon auf der Grundlage des Klägervorbringens kommt eine nachträgliche Genehmigung des Wertpapierkaufs gemäß § 177 BGB in Betracht und geht wohl auch der Kläger im Rahmen der Klageschrift selbst davon aus, die Wertpapiere so „erworben“ zu haben (vgl. Bl. 43 d. GA). Soweit er jedoch geltend macht, auch in diesem Zusammenhang sei dem Zeugen X eine Pflichtverletzung vorzuwerfen, da dieser dem Kläger und der Zeugin F erklärt habe, dass die Zertifikate Kapitalschutz hätten und nach einem Jahr zurückgezahlt würden, ist ihm auch insoweit der Beweis nicht gelungen.
Die Zeugin F hat hierzu zwar bekundet, sie und ihr Mann hätten die Sache einschlafen lassen, weil der Zeuge X ihr, der Zeugin, erklärt habe, dass Zertifikate so sicher wie Festgeld seien und das Geld ein Jahr später wieder ausbezahlt werde. Der Aussage der Zeugin F stehen jedoch wiederum die glaubhaften Angaben des Zeugen X entgegen, der ausgesagt hat, ausschließen zu können, dass er eine solche Erklärung abgegeben habe. Dabei beschränkt sich der Zeuge nicht auf die bloße Negierung der Behauptung, sondern begründet seine Aussage in nachvollziehbarer Weise. Es ist tatsächlich nicht plausibel, dass die Zeugin F die Hälfte des Anlagebetrages in Festgeld anlegt, wenn sie mit den vermeintlich ebenso sicheren Zertifikaten eine wesentlich höhere Rendite hätte erzielen können.
Fehler im Zusammenhang mit der Verpflichtung zur anleger- und anlagegerechten Beratung hat der Kläger – aus seiner Sicht konsequent – bezüglich der C – Zertifikate nicht geltend gemacht.
cc)
Gegen die Ausführungen des Landgerichts zur Risikostreuung im Depot des Klägers und der Zedentin wendet sich der Kläger mit der Berufung nicht.
d)
Das Landgericht hat schließlich zu Recht auch einen Anspruch auf Schadensersatz wegen der am 22. bzw. 28.7.2008 erworbenen Fondsanteile verneint.
Eine nicht anlegergerechte Beratung ist nicht festzustellen.
Ausweislich der vorliegenden Wertpapiersammelorder vom 22.8.2008, Bl. 1155 d. GA, ist die Vorgabe der Zedentin, die Angabe des maximalen Risikoanteils auf 55 % herunterzusetzen, befolgt worden. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers hat die Zedentin die Order erst einige Tage nach Übersendung unterzeichnet, hatte diese also ausreichend Gelegenheit, sich mit dem Inhalt der Order auseinander zu setzen. Dort ist ausdrücklich und gut sichtbar vermerkt, dass der Risikoanteil nach Ausführung der Order nach wie vor 71,7 % betragen wird. Dies haben der Kläger und die Zedentin nach ihrem eigenen Vorbringen auch zur Kenntnis genommen und durch einen Anruf bei dem Zeugen X hinterfragt. Trotz dieser eindeutigen und unmissverständlichen Angabe in der Order hat die Zedentin die Sammelorder unterzeichnet und damit einen etwaigen bereits erfolgten Kauf von Wertpapieren genehmigt.
Dahin stehen kann in diesem Zusammenhang, ob bei einer so massiven Abweichung des tatsächlichen von dem vorgegebenen Risikoanteil wie es vorliegend der Fall ist allein ein Hinweis auf die Überschreitung in der Sammelorder ausreicht oder ob es darüber hinaus eines weiteren ausdrücklichen Hinweises seitens des Beraters bedarf. Jedenfalls vorliegend war ein ausdrücklicher Hinweis durch den Berater schon deshalb entbehrlich, weil die Zedentin die Überschreitung selbst erkannt und hierzu Rücksprache mit dem Berater gehalten hat. Selbst wenn dieser dabei erklärt haben sollte, dass der Risikoanteil jedenfalls unter Berücksichtigung des Festgeldbestandes unter 55 % liege, liegt darin keine Pflichtverletzung. Die Zedentin konnte dieser Erklärung zum Einen entnehmen, dass der Risikoanteil der Wertpapiere selbst über 55 % lag, und zum Anderen, dass die Fondsanteile nicht so sicher sind wie Festgeld. Letzteres muss ihr allerdings - wie schon im Zusammenhang mit dem Erwerb der Fondsanteile am 27.2.2007 dargelegt - aber auch bereits vorher bekannt gewesen sein.
Eine der Beklagten zuzurechnende Pflichtverletzung ist entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht deshalb zu bejahen, weil die Zedentin jedenfalls nicht ausschließlich in Richtung einer Absenkung des Risikoanteils beraten worden ist. Soweit das OLG Düsseldorf mit Hinweis vom 21.11.2011, Bl. 1342R d. GA, die Auffassung vertreten hat, dass eine Pflichtverletzung unter Umständen unabhängig von der Frage, ob ein ausdrücklicher Hinweis auf die Risikoüberschreitung erfolgt ist, auch dann zu bejahen sein könnte, wenn ein Kunde, bei dem der im Risikoprofil ermittelte und von ihm bestätigte maximale Risikoanteil überschritten wird oder bereits überschritten ist, nicht in Richtung auf eine Absenkung des Risikoanteils beraten worden ist, und dass allein aus diesem Grund die (erneute) Empfehlung von Anlagen im Risikobereich einen Verstoß gegen die Beratungspflicht darstellen könnte, vermag der Senat dem zumindest im vorliegenden Verfahren nicht zu folgen. Wenn ein Anleger trotz eines ausdrücklichen Hinweises auf eine Risikoüberschreitung bzw. in Kenntnis einer solchen Wertpapiere der Risikoklasse 3 erwirbt, denen schon begrifflich Risiken anhaften, handelt es sich um die persönliche Entscheidung des Anlegers, die der Berater zu akzeptieren hat. Es steht dem Anleger frei, durch einzelne Anlageentscheidungen von der von ihm selbst vorgegebenen Anlagestrategie abzuweichen.
Selbst wenn es – wie der Kläger behauptet – im Zusammenhang mit dem Erwerb der Fondsanteile am 22./28.7.2008 keine Produktberatung gegeben hätte, ist ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz wegen einer nicht anlagegerechten Beratung zu verneinen. Es kann dahin stehen, ob auf der Grundlage des Klägervorbringens sogar auf einen Verzicht der Zedentin auf eine weitere Beratung hinsichtlich der Funktionsweise und Risiken der einzelnen Wertpapiere geschlossen werden könnte, denn die Zedentin war nach Auffassung des Senats schon nicht aufklärungsbedürftig.
Wie bereits zu lit. 2. a) aa) dargelegt handelt es sich bei der Zedentin nicht etwa um eine unerfahrene Anlegerin, sondern um eine durchaus risikobereite und auch im Erwerb von Fondsanteilen erfahrene Kundin. Da die Zedentin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz entgegen der Behauptung des Klägers im Rahmen des Beratungsgespräches am 27.2.2007 sehr wohl über Funktionsweise und insbesondere über Risiken der seinerzeit erworbenen Wertpapiere aufgeklärt worden ist und weder dargelegt noch sonst ersichtlich ist, dass die unter dem 22./28.7.2008 erworbenen Wertpapiere in erheblicher Weise insbesondere hinsichtlich der Risikostruktur von den im Februar 2007 erworbenen Anteilen abweichen, kann davon ausgegangen werden, dass die Zedentin hinsichtlich der am 22./28.7.2008 schon nicht aufklärungsbedürftig war. Hiervon scheint offensichtlich auch die Zedentin selbst ausgegangen zu sein. Nach dem Klägervorbringen hat sie sich nämlich am 22.7.2008 in der Filiale der Beklagte mit der Übersendung der nach ihren Wünschen geänderten Finanzplanungen einverstanden erklärt und diese einige Tage später einschließlich der darin enthaltenen Wertpapiersammelorder unterschrieben, ohne hinsichtlich der Funktionsweise und Risiken der einzelnen Wertpapiere noch eine Beratung einzufordern.
Eine Beratungspflichtverletzung wegen Verschweigens aufklärungspflichtiger Rückvergütungen kann bereits auf der Grundlage des Klägervorbringens nicht festgestellt werden. Die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe weder über das Vereinnahmen von Rückvergütungen noch über deren Höhe aufklärt, wird schon durch die Wertpapiersammelorder vom 22.7.2008, Bl. 1155 d. GA, und der darin enthaltenen Vergütungsvereinbarung, Bl. 280 bzw. 1158d. GA., widerlegt. Die Beklagte hat in den von dem Kläger selbst vorgelegten Unterlagen detailliert aufgeführt, welche Einnahmen sie aufgrund der Wertpapiergeschäfte erzielt. Die Zedentin hat dem durch die Unterzeichnung auch der Vergütungsvereinbarung, die sich in unmittelbarer räumlicher Nähe zum Unterschriftenfeld befindet, zugestimmt. Dass die Beklagte weitere als die in der Order ausgewiesenen Einnahmen erzielt hat, ist weder konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Mangels Aufklärungsbedürftigkeit kann auch die streitige Frage, ob der Vermerk „Mit dem Kunden sind die Risiken und Funktionsweise der Anlage besprochen worden“ in der Wertpapiersammelorder vom 22.7.2008 bereits zum Zeitpunkt der Unterzeichnung durch die Zedentin angekreuzt war oder nicht, dahin stehen.
Soweit der Kläger Ansprüche daraus herleiten will, dass der Zeuge X die Order jedenfalls teilweise ausgeführt hat, bevor die Zedentin diese unterzeichnet hat, hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die Zedentin die entsprechende Geschäfte jedenfalls durch Unterzeichnung der Order akzeptiert und genehmigt hat.
3.
Ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der Verletzung einer der Beklagten obliegenden „Depotbetreuungspflicht“ ist schon nicht schlüssig dargelegt. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Beklagte vertreten durch den Zeugen X im Rahmen eines selbständigen vertraglichen Verhältnisses gegenüber der Zedentin und/oder dem Kläger zur ständigen Depotbetreuung verpflichtet hätte. Der Kläger hat nicht substantiiert dargelegt, dass er oder die Zedentin mit der Beklagten einen – regelmäßig – entgeltlichen Depotbetreuungs- oder Vermögensverwaltungsvertrag geschlossen hat. Zur Darlegung eines Vermögensverwaltungsvertrages genügt insbesondere nicht die ohnehin nicht durch näheren Sachvortrag unterlegte Behauptung des Klägers, die Beklagte habe eine „aktive Depotbetreuung“ zugesichert. Der Kläger beruft sich in diesem Zusammenhang lediglich auf zwei Schreiben der Beklagten, in denen die Beklagte mitteilt, dass sie im Hinblick auf ihr Versprechen, „das Depot aktiv zu betreuen“, über die Entwicklung einzelner Fondsanteile informiere. Hieraus kann jedoch eine vertragliche Vereinbarung hinsichtlich einer ständigen Depotbeobachtung und einer daraus folgenden Informationspflicht nicht abgeleitet werden.
Auch aus den jeweiligen Beratungsverträgen ergaben sich über die Anlageentscheidung der Zedentin hinaus keine fortdauernden Überwachungs- und Beratungspflichten der Beklagten hinsichtlich der erworbenen Zertifikate bzw. Fondsanteile (BGH, Urteil vom 21.3.2006, XI ZR 63/05, juris-Rdnr. 9).
Den vorgelegten Schreiben der Beklagten und dem Vorbringen des Klägers lassen sich ferner keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Beklagte eine Garantie dahingehend übernommen hätte, den Kläger oder die Zedentin bei jeglichem Verlust sofort zu informieren. Diesem Zweck diente vielmehr der monatlich übersandte Finanzstatus.
Da dem Kläger über den durch die Beklagte anerkannten Anspruch hinaus keine weiteren Schadensersatzansprüche zustehen, waren der Klageantrag zu 2. und die über das Teil-Anerkenntnis der Beklagten hinausgehenden Klageanträge zu 1., 3. und 4. abzuweisen.
III.
Soweit sich die Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht angeschlossen hat, ist die Erklärung des Klägers dahingehend umzudeuten, dass er die Feststellung begehrt, dass sich der Rechtsstreit in diesem Umfang, nämlich in Höhe von 3.007,76 €, erledigt hat. Die gemäß §§ 256, 264 Nr. 2 ZPO zulässige Feststellungsklage ist jedoch unbegründet, weil dem Kläger auch im Zusammenhang mit dem Erwerb der C Zertifikate (WKN XXXX2) mangels einer der Beklagten zuzurechnenden Pflichtverletzung kein Schadensersatzanspruch zusteht und die Klage auch insoweit bereits zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses unbegründet war. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen zu II. 2. c) Bezug genommen.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91a, 93, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
V.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des
§ 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 256, 264 Nr. 2 ZPO
§§ 91a, 93, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 540 ZPO
§ 416 ZPO
§ 177 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr.1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 1949
NJW 1993, 2433
NJW 2000, 359
WM 2013, 836
NJW 2003, 1727
5 U 1725/11
XI ZR 33/10
XI ZR 12/93
XI ZR 296/98
III ZR 169/20
III ZR 182/12
XI ZR 63/05