Landgericht Wiesbaden (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-03-12, Aktenzeichen 7 O 66/13
ECLI: ECLI:DE:LGWIESB:2014:0312.7O66.13.0A

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin im Wege der Vorschussklage einen Betrag von 175.538,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.05.2013 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, auch die den Vorschuss übersteigenden Mängelbeseitigungskosten zu tragen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin erhebt eine Vorschussklage wegen mangelhafter Bauleistungen.
Die Beklagte errichtete als Bauträgerin das Objekt ... in .... Die Klägerin ist die Wohnungseigentümergemeinschaft bezüglich dieses Objektes.
Die Fertigstellung der Häuser erfolgte im Jahr 2003/2004.
Es zeigten sich einige Mängel am Gemeinschaftseigentum. Zwischen dem 07.05.2004 und 20.06.2007 rügte die Hausverwaltung der Klägerin, die ..., gegenüber der Beklagten eine Vielzahl von Mängeln an dem Objekt .... Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Schriftsatz der Klägerin vom 07.11.2013 (Bl. 240 ff) und die Anlagen KEAZ 3 bis 35 (Bl. 248 ff). Die Beklagte beseitigte die Mängel teilweise und lehnte die Mängelbeseitigung im Übrigen ab.
Die Klägerin beauftragte den Sachverständigen ..., der in einem Gutachten vom 23.09.2008 einige Mängel feststellte (K 2, B. 11 ff). Die Klägerin beauftragte außerdem die ... mit einer Dachbegehung. Der Dachdecker ... stellte einige Mängel fest, die er in einem Schreiben vom 24.09.2008 aufführte (Anlage K 3, Bl. 33 ff).
Mit Schreiben vom 24.04.2009 trat die Klägerin wegen der Mängel an dem Bauobjekt an die Beklagte heran, übersandte eine Kopie des Gutachtens des Sachverständigen ... und einen Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweissicherungsverfahrens.
In dem Schreiben heißt es unter anderem:
„Soweit ihre Mandantin hinsichtlich einzelner Mangelpunkte, die in dem Antrag aufgeführt wurden durch die Verwalterin noch nicht zur Mängelbeseitigung aufgefordert wurde, wird ihrer Mandantin hiermit die Mangelliste zur Verfügung gestellt und dazu aufgefordert, die Mängel bis spätestens zum 01.06.2009 uns gegenüber anzuerkennen. Zudem haben wir Sie aufzufordern, bis spätestens zum 07.06.2009 mitzuteilen wann und vor allem in welcher Art und Weise die Mangelbeseitigung beabsichtigt ist. Die Arbeiten sind vorab abzustimmen, damit entschieden werden kann, ob die beabsichtigte Mangelbeseitigung generell dazu geeignet ist, den Mangel dauerhaft zu beseitigen.“
Wegen der Einzelheiten des Schreibens vom 24.04.2009 wird Bezug genommen auf die Anlage K 4 (Bl. 58 ff).
Die Beklagte reagierte auf dieses Schreiben nicht.
Die Klägerin stellte vor dem Landgericht Wiesbaden mit Schriftsatz vom 02.06.2009 den Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens. Das Landgericht Wiesbaden führte dieses Verfahren unter dem Aktenzeichen 14 OH 38/09.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 05.08.2009 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass Mängelbeseitigungsarbeiten grundsätzlich willkommen seien, nicht jedoch eigenmächtig, wie dies bezüglich der Arbeiten an der Terrasse geschehen sei (vgl. Anlage B 1, Bl. 91 f d.A.).
Der in dem selbständigen Beweissicherungsverfahren bestellte Sachverständige ... bezifferte die Kosten der Mängelbeseitigung in seinem Gutachten vom 06.10.2010 auf 164.588,00 €.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 05.11.2010 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie beabsichtige Mängelbeseitigungsarbeiten auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens ... durchzuführen und es wurde angefragt, wann die Arbeiten ausgeführt werden sollen (Anlage B 2, Bl. 93 ff. d.A.). Mit Schreiben vom 04.01.2011 erinnerte die Beklagte an die Beantwortung des Schreibens vom 05.11.2010. Die Klägerin teilte mit Schreiben vom 05.01.2011 mit, dass angesichts der bisherigen Mängelbeseitigungsversuche und der vielfach fruchtlos gesetzten Fristen Bedenken bestünden und erkundigte sich nach der vorgesehenen Art und Weise der Mängelbeseitigung (Anlage B 4, Bl. 96). Mit Schreiben vom 11.01.2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie sich exakt an die Vorgaben des Sachverständigen ... halten wird (Anlage B 5, Bl. 97). Mit anwaltlichem Schreiben vom 09.05.2011 bot die Beklagte erneut die Durchführung von Nachbesserungsarbeiten an und erinnerte die Klägerin mit Schreiben vom 23.05.2011 an den Vorgang (Anlage B 6, B 7, Bl. 98 ff).
Der im selbständigen Beweissicherungsverfahren bestellte Sachverständige ... bezifferte in seinem Gutachten vom 20.08.2011, dem Ergänzungsgutachten vom 30.06.2012 und im Rahmen der mündlichen Anhörung am 18.10.2012 die Kosten der Mängelbeseitigung auf 10.950,00 €.
In der ordentlichen Eigentümerversammlung der Klägerin vom 15.11.2012 beschloss die Klägerin unter Tagungsordnungspunkt 7, nach Abschluss der Beweissicherung einen Kostenbeseitigungsvorschuss einzuklagen (vgl. Bl. 169 f).
Die Beklagte bot mit anwaltlichen Schreiben vom 19.09.2012, 07.11.2012 und 04.12.2012 die Durchführung von Nachbesserungsarbeiten, auch bezüglich der durch den Sachverständigen ... festgestellten Mängel an (Anlagen B 8 – B 10, Bl. 101 ff.).
Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe eine Mängelbeseitigung am Dach abgelehnt. Die Klägerin vertritt die Auffassung, mit dem Schreiben vom 24.04.2009 sei wirksam eine Frist zur Nacherfüllung im Sinne von § 637 Abs. 1 BGB gesetzt worden. Außerdem sei die Fristsetzung gemäß § 637 Abs. 2 BGB entbehrlich. Zudem sei die Nacherfüllung auch fehlgeschlagen.
Mit Schriftsatz vom 09.08.2013 erweiterte die Klägerin die Klage um einen Hilfsantrag (vgl. Bl. 174 ff).
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin im Wege der Vorschussklage 175.538,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.06.2009 zu zahlen,
hilfsweise, für den Fall des Obsiegens mit dem Hauptantrag,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auch die den Vorschuss übersteigenden Mängelbeseitigungskosten zu tragen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, ihr stehe ein Recht auf Nachbesserung zu, weil die Klägerin bisher keine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt habe. Das Schreiben der Klägerin vom 24.04.2009 genüge den Anforderungen des § 637 BGB nicht. In der Aufforderung, zu einem behaupteten Mangel innerhalb einer gesetzten Frist Stellung zu nehmen, sei keine Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit Fristsetzung zu sehen.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, es fehle für den Hilfsantrag an einem Feststellungsinteresse, weil der geltend gemachte Kostenvorschussanspruch grundsätzlich sämtliche zur Nachbesserung erforderlichen Aufwendungen umfasse.
Die Akte des selbstständigen Beweissicherungsverfahrens (Az: 14 OH 38/09) wurde zu Informations- und Beweiszwecken beigezogen.
Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien wird Bezug genommen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist zum größten Teil begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß §§ 631, 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses für die Mängelbeseitigung in Höhe von 175.538,00 €.
Die Parteien schlossen einen Werkvertrag gemäß § 631 BGB. Das von der Beklagten errichtete Objekt weist eine Vielzahl von Sachmängeln gemäß § 633 Abs. 2 BGB auf.
Auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen ... vom 06.10.2010 steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die von der Beklagten errichtete Eigentumswohnungsanlage ... in mehrfacher Hinsicht von der vereinbarten Beschaffenheit abweicht. Der Sachverständige hat festgestellt, dass der Außenputz an der Rampe der Tiefgarage zum Boden hin nicht richtig angeschlossen ist. Teilweise sind die Schellen der Fallrohre nicht eingedichtet. Die Zinkblechverwahrungen der Balkonanlagen sind nicht fachgerecht ausgeführt. Die Metall-Dachabdeckung ist unfachmännisch ausgeführt und weist aufgeplatzte Nähte, unterlaufende Überlappungen und flatternde Firstabdeckungen auf. Wassereindringungen sind die Folge. Es fehlt an einem Wärmedämmstreifen zu den Kaltbereichen an den Lichtschächten. Neben dem Hauseingang ist der Außenputz abgeplatzt. Der Putz ist bei beiden Häusern im Bereich der Haustür stark durchfeuchtet. Die Mauerabdeckung an der Garageneinfahrt ist nicht fachgerecht erstellt. Die Befestigung der Dampfsperre oberhalb des Treppenhauses ist nicht ausreichend dicht. Auf den Balkonen ist ein regulärer Wasserablauf nicht gegeben. Die Fugenbreiten sind nicht ausreichend breit. Die Platten liegen häufig knirsch. Die Trittbleche der Terrassentüren sind fehlerhaft nur aus Fensterbänken ausgeführt. Es sind zwei Löcher im Boden in der Einfahrt der Tiefgarage vorhanden, die als Fehler der handwerklichen Ausführung anzusehen sind. Die Lichtschächte der Tiefgarage sind fehlerhaft nicht in die Weiße Wanne der Tiefgarage integriert. Dies bedeutet, dass Wasser in das Innere eindringt, wenn das Grundwasser zeitweilig über die Unterkante der Kellerfenster steigt. In der Waschküche wurden die Vorgaben der DIN 18195-5 für Bauwerksabdichtungen in Nassräumen nicht beachtet. Im Kellerbereich des Hauses 4 sind dunkle Flecken entstanden. In der Waschküche befindet sich ein feuchter runder Fleck an der Wand. Der Mörtelverschluss des dreiecksförmigen Zwischenraums in der Tiefgaragenzufahrt ist brüchig. Die Bodenplatte der Tiefgarage weist Risse auf, die zu füllen sind. In der Wohnung ... wurde an den Rollläden ein loses Abdeckstück festgestellt. Im Bereich der Zisterne ragen ein Schlauch und ein Kabel aus dem Erdreich. Die Zisterne ist nicht funktionstüchtig.
Der Sachverständige ... hat in seinem Gutachten vom 20.08.2011 ausgeführt, dass es eine unvollständige Leistung und einen handwerklichen Mangel darstellt, dass die Installationsleitung für Frischwasser, Warmwasser, Heizungsleitungen und Gas nicht entsprechend der Vorgaben der Norm DIN 1988 und DIN 1986 gekennzeichnet sind. Der Anschluss der Hebeanlage (Pumpensumpf) entspricht nicht den allgemeinen Regeln der Technik. Es stellt eine mangelhafte Leistung dar, dass keine Doppelhebeanlage, eine ungenügende Abdichtung und mangelhafte Anschlüsse vorliegen. Ein Lüftungsgitter für die Heizraumbelüftung fehlt. Der Kondensatablauf des Kamins ist nicht fachgerecht erstellt. Eine fachgerechte Brandschottung der Steigtrasse in der Tiefgarage ist nicht gegeben. Die Kondensatleitung im Heizungsraum des Hauses 4 wurde nur provisorisch verlegt.
Die Beklagte hat die Feststellungen der Sachverständigen zu den Mängeln des Bauwerks in der Klageerwiderung ausdrücklich nicht angegriffen. Es bestehen keine Zweifel daran, dass das Objekt ... die von dem Sachverständigen festgestellten Mängel aufweist.
Gemäß § 637 Abs. 1 BGB kann der Besteller wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert. Gemäß § 637 Abs. 3 BGB kann der Besteller von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
Die Klägerin hat der Beklagten wirksam eine Frist zur Nacherfüllung gemäß § 637 Abs. 1 BGB gesetzt, die fruchtlos verstrichen ist und die Klägerin berechtigt, einen Kostenvorschuss für die Selbstvornahme der Mängelbeseitigung zu verlangen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist beim Mängelbeseitigungsverlangen mit einer hinreichend genauen Bezeichnung der Mangelerscheinungen der Mangel selbst bezeichnet. Der Auftraggeber muss hingegen nicht die Ursachen der Symptome bezeichnen. Die Mängel müssen im Mängelbeseitigungsverlangen nicht konkret aufgelistet werden, sondern es genügt die Bezugnahme auf geeignete Unterlagen, aus denen die erforderlichen Angaben zu entnehmen sind. Die Bezugnahme auf ein den Parteien bekanntes Gutachten genügt insoweit (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 09.10.2008, Az: VII ZR 80/07).
Die Klägerin hat in ihrem Schreiben vom 24.04.2009 der Beklagten mitgeteilt, dass wegen der drohenden Verjährung die Mängel nun vollumfänglich geltend gemacht werden. Die Mängel wurden zwar in dem Schreiben vom 24.04.2009 nicht näher bezeichnet. Die Klägerin hat diesem Schreiben jedoch den Entwurf des Antrags auf Durchführung des Beweissicherungsverfahrens und eine Kopie des Gutachtens des Sachverständigen ... beigefügt. In dem Antragsschreiben bezüglich des selbstständigen Beweissicherungsverfahrens sind alle streitgegenständlichen Mängel aufgeführt und auch dem Gutachten des Sachverständigen ... lassen sich die Mängel, deren Beseitigung die Klägerin begehrt deutlich entnehmen. Die Bezugnahme auf diese Unterlagen genügt für ein Mängelbeseitigungsverlangen.
In dem Schreiben vom 24.04.2009 wurden der Beklagten außerdem zwei Fristen gesetzt. Die Frist zum 01.06.2009 bezog sich darauf, dass die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt gegenüber der Klägerin die Mängel anerkennen sollte. Die Frist zum 07.06.2009 war auf die Aufforderung bezogen, mitzuteilen wann und vor allem in welcher Art und Weise die Mangelbeseitigung beabsichtigt ist. Weiter heißt es in dem Schreiben, dass die Arbeiten vorab abzustimmen sind, damit entschieden werden kann, ob die beabsichtige Mangelbeseitigung generell dazu geeignet ist, den Mangel dauerhaft zu beseitigen. Zudem müsse ein Termin über die Verwalterin mit den Eigentümern vereinbart werden.
Dieses Schreiben genügt den Anforderungen des § 637 Abs. 1 BGB für die erforderliche Fristsetzung zur Nacherfüllung. Die Frist ist angemessen, weil die Beklagte einen Zeitraum von mehr als einem Monat zur Verfügung hatte, um auf die Aufforderung der Klägerin zu reagieren. Dem Schreiben ist zwar nicht die ausdrückliche Erklärung zu entnehmen, dass eine Frist zur Beseitigung der Mängel bis zum 01.06.2009 bzw. 07.06.2009 gesetzt wird. Eine Auslegung des Schreibens lässt aber keinen anderen Schluss zu, als dass die Klägerin eine solche Frist zur Nacherfüllung setzen wollte und die Beklagte diese Erklärung auch nur in dieser Weise verstehen konnte. Entscheidend sind der Sinn und Zweck der Fristsetzung zur Nacherfüllung. Dem Unternehmer soll vor Augen geführt werden, dass der Besteller ein mangelfreies Werk verlangt. Dieser Erklärungswille der Klägerin ist dem Schreiben unzweifelhaft zu entnehmen. Es wurden auch Fristen gesetzt, die der Beklagten deutlich machen sollten, dass bis zu diesem Zeitpunkt Maßnahmen bezüglich der verlangten Nacherfüllung erwartet werden.
Die Anforderungen an die Fristsetzung wurden im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung erleichtert. Entgegen der früheren Rechtslage wird nunmehr keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung mehr verlangt. Die von der Beklagten herangezogene Rechtsprechung und die Kommentierungen beziehen sich vorwiegend auf die frühere Rechtslage. Das Schreiben vom 24.04.2009 würde den Anforderungen des § 634 BGB a.F. nicht genügen. Den Anforderungen des § 637 Abs. 1 BGB genügt die Aufforderung jedoch, weil eine Ablehnungsandrohung nicht mehr erforderlich ist und sich die Aufforderung zur Nachbesserung verbunden mit einer Fristsetzung dem Schreiben deutlich entnehmen lässt. Dass die Klägerin entgegenkommender Weise der Beklagten die Möglichkeit gibt, erst einmal die genauere Vorgehensweise der Nacherfüllung abzustimmen, ändert bei einer verständigen Auslegung der Erklärung nichts daran, dass der Beklagten eine letzte Frist gesetzt werden sollte, die Mängel zu beseitigen. Angesichts der über den Zeitraum von mehr als fünf Jahren andauernden Konfrontationen der Parteien im Zusammenhang mit Mängelrügen, Mängelbeseitigungen der Beklagten und ihren Weigerungen konnte die Beklagte dem Schreiben vom 24.04.2009 keinen anderen Erklärungswert beimessen.
Gegen die Höhe des geltend gemachten Kostenvorschusses bestehen keine Bedenken. Der Sachverständige ... bezifferte die Kosten der Mängelbeseitigung mit 164.588,00 € netto (vgl. Seite 29 des Gutachtens vom 06.10.2010). Die Kosten für die Beseitigung der Mängel schätzt der Sachverständige ... nach der unstreitig gebliebenen Darstellung der Klägerin auf 10.950,00 €.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.
Weil die Klage mit dem Hauptantrag erfolgreich ist, ist die innerprozessuale Bedingung für den Hilfsantrag eingetreten.
Der Hilfsantrag ist zulässig. Insbesondere liegt das Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO vor. Der Bundesgerichtshof hat zwar in seiner Entscheidung vom 25.09.2008 (Az: VII ZR 204/07) ausgeführt, dass die Wirkung einer Vorschussklage nicht auf den eingeklagten Betrag beschränkt ist, sondern auch spätere Erhöhungen abdeckt, sofern sie denselben Mangel betreffen. Eine Vorschussklage enthalte daher zugleich auch Elemente eines Feststellungsurteils. Die Vorschussklage sei regelmäßig so zu verstehen, dass gleichzeitig die Nachschusspflicht des Auftragnehmers für den Fall festgestellt werden soll, dass der ausgeurteilte Vorschuss nicht ausreicht. Eine Feststellungsklage neben der Vorschussklage sei daher entbehrlich. Wenn sie dennoch erhoben wird, habe sie lediglich klarstellende Funktion (vgl. BGH a.a.O.).
Ein Feststellungsinteresse für den Hilfsantrag liegt vor, weil ihm eine klarstellende Funktion zukommt und sich aus dem Tenor bezüglich des Hauptantrages die weiterreichenden Folgen nicht unmittelbar ergeben.
Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung der Mängelbeseitigungskosten, die den geltend gemachten Kostenvorschuss übersteigen. Dies folgt bereits daraus, dass die Klägerin wegen Sachmängeln einen Anspruch auf vollständige Behebung hat und die dafür erforderlichen Kosten im Rahmen des § 637 BGB verlangen kann. Der Kostenvorschussanspruch ist nur vorläufiger Natur.
Die Klage war im Übrigen abzuweisen. Der Zinsanspruch besteht erst seit Rechtshängigkeit und nicht seit dem 02.06.2009, weil die Beklagte bezüglich des Vorschussanspruches mit dem Schreiben vom 24.04.2009 nicht in Verzug gesetzt wurde. Die Vorschusskosten wurden in dem Schreiben vom 24.04.2009, in welchem eine Fristsetzung zum 01.06.2009 erklärt wurde, nicht geltend gemacht und nicht beziffert.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 637 BGB
§ 631 BGB
§ 634 BGB
§ 256 ZPO
§ 709 ZPO
§ 637 Abs. 1 BGB
§ 637 Abs. 2 BGB
§ 633 Abs. 2 BGB
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 14 OH 38/09
VII ZR 80/07
VII ZR 204/07