Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-12-23, Aktenzeichen 6 W 124/09
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2009:1223.6W124.09.00

Tenor:
1.) Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin wird der Beschluss der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 8.10.2009 - 31 O 605/04 SH II - teilweise abgeändert und im Hauptausspruch wie folgt neu gefasst:
Die Schuldnerin wird wegen schuldhafter Zuwiderhandlung gegen das in dem Urteil des Landgerichts vom 2.2.2006 - 31 O 605/04 - ausgesprochene Unterlassungsgebot zu einem Ordnungsgeld von
100.000,00 €
verurteilt.
2.) Die weitergehende sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.
3.) Die Kosten des Vollstreckungsverfahrens beider Instanzen werden ge-geneinander aufgehoben.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Nachdem der Schuldnerin durch vorläufig vollstreckbares Urteil des Landgerichts Köln vom 2.2.2006 – 31 O 605/04 – untersagt worden war, in der Bundesrepublik Deutschland ohne behördliche Erlaubnis Glücksspiele und/oder Sportwetten in einer bestimmten Form anzubieten und/oder zu bewerben, ist gegen sie und ihren früheren Direktor T. C. in einem ersten Vollstreckungsverfahren ein Ordnungsgeld von 150.000 € mit der Begründung festgesetzt worden, die Schuldnerin bewerbe im Internet die von ihr angebotenen Sportwetten weiterhin auch in Deutschland. Ihre gegen diesen Beschluss gerichtete sofortige Beschwerde ist erfolglos geblieben, wegen der Einzelheiten wird auf die Senatsentscheidung vom 30.1.2009 – 6 W 40/09 – verwiesen. Die Schuldnerin bietet auch im Anschluss an das erste Vollstreckungsverfahren auf ihrer – allerdings modifizierten - Internetseite in Deutschland neben anderen Glücksspielen Sportwetten an und bewirbt diese. Die Gläubigerin sieht darin einen erneuten Verstoß gegen den erwähnten Titel und hat im vorliegenden zweiten Vollstreckungsverfahren einen Beschluss der Kammer erwirkt, durch den die Schuldnerin zu einem weiteren Ordnungsgeld von 200.000 € verurteilt worden ist. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Schuldnerin, zu deren Begründung diese in Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens erneut die angebliche Europarechtswidrigkeit des gegen sie ergangenen Titels rügt und sich auf einen Disclaimer beruft, aus dem hervorgeht, dass Wetten oder sonstige Glücksspiele u.a. aus Nordrhein-Westfalen nicht angenommen werden, und wegen dessen Ausgestaltung auf den von der Schuldnerin als Anlage S 33 (= Bl. 383) vorgelegten Screenshot verwiesen wird.
II
Die gem. §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 793, 890, 891 ZPO statthafte sofortige Beschwerde ist zulässig und führt zur Reduzierung des Ordnungsgeldes auf 100.000 €. Es liegt zwar ein erneuter Verstoß gegen den Titel vor, angesichts der Verwendung des Disclaimers kann aber vor dem Hintergrund der ergangenen Rechtsprechung nicht mit der Kammer ein vorsätzliches Verhalten der Schuldnerin zugrundegelegt werden.
1.) Der Senat hat bereits in seiner ersten Beschwerdeentscheidung vom 29.1.2009 - 6 W 40/08 – ausführlich dargelegt, dass und warum im Zwangsvollstreckungsverfahren grundsätzlich vom Bestand des Titels, aus dem vollstreckt wird, auszugehen und dieser ohne erneute Überprüfung seiner Richtigkeit der Entscheidung im Vollstreckungsverfahren zugrunde zu legen ist. Auf die Ausführungen unter B I (= ab S. 3) in jenem Beschluss wird verwiesen. Aus den dort dargelegten Gründen ist im vorliegenden Verfahren weder auf die unzutreffende Auffassung der Schuldnerin einzugehen, der Titel verstoße gegen Europarecht, noch – wie es die Schuldnerin erneut verlangt – ein Vorlageverfahren zum EuGH gem. Art. 234 EGV einzuleiten.
2.) Der im Berufungsverfahren bestätigte und daher unverändert zu beachtende Titel untersagt der Schuldnerin das Anbieten und/oder die Bewerbung von Glücksspielen und/oder Sportwetten in ganz Deutschland. Wie der Senat bereits in seinem ersten Beschluss unter B II (S. 5) dargelegt hat, findet der Grundsatz, wonach im Zwangsvollstreckungsverfahren von der Rechtmäßigkeit des Titels auszugehen ist, seine Grenze dort, wo die Ausnutzung des Titels sich als missbräuchlich erweist. Das ist allerdings nur dann der Fall, wenn nicht nur der Titel unrichtig, sondern auch seine Ausnutzung in hohem Maße unbillig und geradezu unerträglich ist (vgl. z.B. BGH NJW 1987, 3256 ff Rz 19). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Senat hat insbesondere nicht darüber zu befinden, ob aus dem Titel auch wegen der Annahme von Wetten aus anderen Bundesländern als Nordrhein-Westfalen weiter vollstreckt werden könnte, wenn zwischenzeitlich höchstrichterlich der Grundsatz aufgestellt worden wäre, das Verbietungsrecht der Konzessionsinhaber beschränke sich generell auf das Bundesland, in dem dieser selbst seinerseits Sportwetten anbiete, und deswegen fest damit zu rechnen wäre, dass im anhängigen Revisionsverfahren der Titel entsprechend reduziert werde. Denn einen derartigen Grundsatz hat der BGH weder in der hierfür angeführten Entscheidung vom 14.2.2008 (GRUR 2008, 438 – "Oddset") noch in dem am selben Tage zu Lasten der Gläubigerin des vorliegenden Verfahrens verkündeten Urteil in der Parallelsache I ZR 13/06 aufgestellt. Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH (GRUR 1999, 509 f – "Vorratslücken"; GRUR 2000, 1258 – "Filialleiterfehler") steht vielmehr auch einem nur regional tätigen Mitbewerber das Recht zu, ein Verhalten, das sich als unlauterer Wettbewerb darstellt, nicht nur regional, sondern auch bundesweit zu bekämpfen. Von dieser Rechtsprechung hat sich der BGH in der Entscheidung "Oddset" und in der Parallelentscheidung nicht distanziert, sondern ausgeführt (a.a.O. Rz 28 bzw. 26), hierauf könne sich der Kläger bzw. die Klägerin in dem zu entscheidenden Einzelfall deswegen nicht berufen, weil das Sportwettenangebot der Beklagten jenes Verfahrens jedenfalls in Bayern (und Nordrhein-Westfalen) nicht als wettbewerbswidrig beurteilt werden könne und daher eine bundesweit einheitliche Beurteilung des betreffenden Wettbewerbsgeschehens als wettbewerbswidrig schon deshalb ausscheide. Der BGH hat damit die von ihm im Rahmen eines Hilfsarguments angeführte regionale Beschränkung nur für den Fall ausgesprochen, dass schon in dem Bundesland, in dem der Kläger tätig ist, ein Anspruch nicht besteht. Diese Konstellation ist indes im vorliegenden Verfahren nicht gegeben: Während die Entscheidung "Oddset" des BGH ein Verhalten der dortigen Beklagten in der Zeit vor Verkündung des Oddset-Urteils des BVerfG zum Gegenstand hatte, betrifft der dem vorliegenden Vollstreckungsverfahren zugrundeliegende Titel – wie der Senat in der erwähnten Vorentscheidung unter B II 3 (S. 6 f) bereits ausführlich dargelegt hat – nicht derartige Altfälle, sondern die Rechtslage nach Verkündung der verfassungsgerichtlichen Entscheidung vom 26.3.2006. Für diesen Zeitraum ist der Titel zu Recht ergangen, weswegen die in der Entscheidung "Oddset" angesprochene regionale Beschränkung des Titels keinen Anlass für die Annahme gibt, der BGH könnte im Revisionsverfahren bei Aufrechterhaltung des Berufungsurteils des Senats im übrigen den Anwendungsbereich des Verbotes auf Wetteinsätze aus Nordrhein-Westfalen und deren Bewerbung beschränken.
3.) Die Schuldnerin verstößt auch angesichts des Disclaimers kontinuierlich gegen den Titel. Dieser schließt nicht - wie es zur Beachtung des Verbotes erforderlich wäre - die Annahme von Wetten aus ganz Deutschland aus. Vielmehr lädt die Schuldnerin auch unter Berücksichtigung des Disclaimers dazu ein, z.B. von Rheinland-Pfalz oder Hessen aus Sportwetteneinsätze zu platzieren, und missachtet so das ganz Deutschland erfassende Verbot.
Es kommt hinzu, dass ein Verstoß auch darin liegt, dass die Startseite des Internetauftrittes der Schuldnerin gar keinen Disclaimer aufweist. Der gesamte Internetauftritt der Schuldnerin stellt eine Bewerbung der von ihr angebotenen Sportwetten dar. Das gilt auch für die Startseite. Die Schuldnerin könnte daher bei Aufrechterhaltung ihres Angebotes den Verbotsbereich nur mit einem Disclaimer verlassen, wenn dieser so positioniert wäre, dass der betreffende Nutzer sogleich mit dem Aufrufen der Seite zur Kenntnis nehmen könnte, dass er nicht angesprochen sei. Die Auffassung der Kammer, wonach ein Disclaimer ungeachtet seines Inhalts jedenfalls dann nicht ausreicht, wenn er sich nicht (auch) auf der Startseite befindet, trifft deswegen zu. Die hierzu von der Schuldnerin angeführte Entscheidung "Anbieterkennzeichnung im Internet" (BGH GRUR 2007,159) betrifft nicht die Frage der Platzierung eines Disclaimers, sondern den hier nicht gegebenen Fall des Bestehens einer Hinweispflicht nach der BGB-Info VO und lässt sich auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragen.
Ohne Erfolg beruft sich die Schuldnerin auch darauf, dass die konkrete Verletzungsform ihres früheren, noch unter der Bezeichnung "betandwin" erfolgten Internetauftrittes eine derartige Startseite nicht enthalten habe. Das Charakteristische der der Schuldnerin vorgeworfenen unlauteren Wettbewerbshandlung liegt nicht in der Ausgestaltung ihres Internetauftrittes im Einzelnen, sondern darin, dass sie über das Internet u.a. Sportwetten angeboten und beworben hat. Die nunmehrige Ausgestaltung der Internetseite, auf der unverändert weiter Sportwetten angeboten und beworben werden, unterfällt damit dem Kernbereich des Verbots. Von einem bloßen Bagatellverstoß kann angesichts der dargestellten Zuwiderhandlung nicht die Rede sein.
4.) Die Schuldnerin trifft auch das für eine Festsetzung von Ordnungsgeld gem. § 890 ZPO erforderliche Verschulden. Das gilt nicht nur im Hinblick auf die Bewerbung der Sportwetten auf der Startseite, sondern auch wegen der regionalen Begrenzung des Disclaimers. Der Verbotstitel ist in seinem Wortlaut eindeutig und die Schuldnerin konnte ohne weiteres erkennen, dass der von ihr angebrachte Disclaimer wegen seiner Beschränkung auf Nordrhein-Westfalen die Anforderungen, in ganz Deutschland Sportwetten nicht mehr anzubieten und/oder zu bewerben, nicht erfüllte. Ihr war durch die erste Senatsentscheidung auch vor Augen geführt worden, dass zwischenzeitliche gerichtliche Entscheidungen nur unter den engen Voraussetzungen der missbräuchlichen Ausnutzung des Titels der Vollstreckung entgegenstehen können. Überdies stellen sich die Ausführungen des BGH auch nur als Hilfsargument zu dessen Rechtsauffassung dar, die Rechtslage in Bayern und Nordrhein-Westfalen sei für den Zeitraum bis zum 28.3.2006 mit der Verfassung nicht vereinbar und ein Unterlassungsanspruch aus diesem Grunde nicht gegeben. Es gereicht der Schuldnerin damit zum Vorwurf der Fahrlässigkeit, hieraus zum einen abzuleiten, das Verbietungsrecht der Klägerin sei generell auf Nordrhein-Westfalen beschränkt, und zum anderen auf dieser Grundlage den vollstreckbaren Titel zu ignorieren, soweit er andere Bundesländer als Nordrhein-Westfalen erfasst.
5.) Der Höhe nach kann die Entscheidung des Landgerichts nicht aufrechterhalten werden. Angesichts der Verwendung eines Disclaimers kann nicht mit der Kammer von einem erneuten vorsätzlichen Verstoß der Schuldnerin gegen das Unterlassungsgebot ausgegangen werden.
Der Schuldnerin ist zugute zu halten, dass sie mit der Verwendung eines Disclaimers und der Aufnahme des Ausschlusses von Wetten, die aus Nordrhein-Westfalen abgegeben werden, in ihre AGB einen Schritt zur Befolgung des Verbotes getan hat. Die Oddset - Entscheidung des BGH bzw. die Entscheidung in der Parallelsache I ZR 13/06 mag bei ihr angesichts des Leitsatzes und der die Randziffer 28 (bzw. 26) einleitenden Formulierung das Missverständnis hervorgerufen haben, der ausschließlich in Nordrhein-Westfalen tätigen Gläubigerin könne ein Unterlassungsanspruch außerhalb Nordrhein-Westfalens von vornherein nicht zustehen. Dies Missverständnis ist durch die Ausführungen des Senats unter B II 1 des Beschlusses vom 29.01.2009 möglicherweise nicht ausgeräumt worden. Indes musste der Schuldnerin insbesondere angesichts der Ausführungen des Senats über die hohen Anforderungen einer missbräuchlichen Titelausnutzung klar sein, dass ein Recht, sich über das Verbot im Hinblick auf die übrigen Bundesländer außer Nordrhein-Westfalen einfach hinwegzusetzen, nicht bestehen konnte. Es kommt hinzu, dass der Disclaimer auf der Startseite ganz fehlt und es sich bereits um das zweite Verfahren handelt, in dem gegen die Schuldnerin wegen kontinuierlichen Verstoßes gegen das Unterlassungsgebot der Kammer und des Senats ein Ordnungsgeld festgesetzt werden muss.
Angesichts dieser Umstände bedarf es eines höheren als des im ersten Verfahren für ein vorsätzliches Verhalten der Schuldnerin festgesetzten Ordnungsgeldes von 150.000 € nicht. Vielmehr genügt nach Auffassung des Senats die Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 100.000 €, um den Verstoß zu ahnden und die Schuldnerin dazu anzuhalten, das gerichtliche Verbot nunmehr zu befolgen.
III
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO.
Beschwerdewert : 200.000 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 793, 890, 891 ZPO
§ 890 ZPO
§ 92 Abs.1 ZPO
Art. 234 EGV

Zitierte Entscheidungen: NJW 1987, 3256
GRUR 2008, 438
GRUR 1999, 509
GRUR 2000, 1258
GRUR 2007,159
31 O 605/04 S
31 O 605/04
6 W 40/09
6 W 40/08
I ZR 13/06