Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-01-28, Aktenzeichen 4b O 318/03
ECLI: ECLI:DE:LGD:2011:0128.4B.O318.03.00

Tenor:
I. Die Beklagte wird verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern zu vollziehen ist, zu unterlassen,
a) Ösen zum Verstärken des Randbereichs um ein Loch in einer Trägerbahn, mit einem scheibenlosen Ösenteil, der aus einem auf der Schauseite der Trägerbahn aufliegen-den Teller, aus einem das Loch durchsetzenden rohrför-migen Hals und aus einem bogenförmigen Übergang zwischen Teller und Hals besteht, wobei das freie Endstück des Halses mit Vorsprüngen versehen ist, und mit einer auf der Rückseite der Trägerbahn sich abstützenden Bördelung des Halses des Ösenteils,
in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen,
bei denen die Halsvorsprünge in axialer Richtung verlau-fen, die vollzogene Umbördelung des Halses sich über mehr als ein geschlossenes Ringprofil erstreckt, weil das die Halsvorsprünge aufweisende Endstück spiralartig im Ringprofil-Inneren integriert ist, bei denen ferner unter Zwischenschaltung des Lochrandbereiches der Träger-bahn die Halsvorsprünge im Spiralinneren des Ringprofils an vom Teller oder vom Übergang gebildete Widerlagerflächen angedrückt sind und flächige Andrückflächen an der erfaßten Trägerbahn erzeugen, gegen die sich die Trägerbahn bei Zugbelastungen stellt, und bei denen die Trägerbahn sich segmentartig dem Profil anpasst und im Ringprofil-Inneren über die flächigen Andruckstellen hinaus bis zu ihrer Lochkante weiterläuft;
b) scheibenlose Ösenteile zum Verstärken des Randbereichs um ein Loch in einer Trägerbahn, die aus einem auf der Schauseite der Trägerbahn aufliegenden Teller, einem das Loch durchsetzenden rohrförmigen Hals und einem bogenförmigen Übergang zwischen Teller und Hals bestehen, wobei das freie Endstück des Halses mit Vorsprüngen versehen ist, die in axialer Richtung verlaufen,
an Abnehmer in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder zu liefern,
ohne
§ im Falle des Anbietens ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass die Ösenteile nur mit Zustimmung der Klägerin als Inhaberin des deutschen Patents X dazu verwendet werden dürfen, Ösen der unter a) bezeichneten Art in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen;
§ im Falle der Lieferung den Abnehmer unter Auferle-gung einer an die Klägerin als Inhaberin des deutschen Patents X zu zahlenden Vertragsstrafe von 50,- EUR pro Ösenteil die schriftliche Verpflichtung aufzuerlegen, die Ösenteile nicht ohne Zustimmung der Klägerin dazu zu verwenden, Ösen der unter a) bezeichneten Art in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen;
2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 20. Oktober 2001 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der Herstellungsmengen und –zeiten,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefer¬mengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Ab¬nehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüselt nach Angebots¬men¬gen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Ange¬bots¬empfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbe¬trä¬gern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Ver¬breitungsgebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufge¬schlüs-sel¬ten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
w o b e i
§ die Angaben zu b) bis e) nur hinsichtlich der unter 1. b) bezeichneten Handlungen zu machen sind;
§ der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und An¬schrif-ten der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebots-em¬pfän¬ger statt der Klägerin einem von dieser zu be¬zeich-nen¬den, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit ver-pflichteten, vereidigten Wirt¬schafts¬prüfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kos¬ten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klä¬ge¬rin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein be¬stimm¬ter Ab¬neh¬mer oder Angebotsempfänger in der Auf¬stel¬lung ent¬hal¬ten ist.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 20. Oktober 2001 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
III. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
IV. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 10 % und die Beklagte zu 90 %.
V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung von 300.000,- EUR. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung von 1.500,- EUR abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
VI. Der Streitwert wird auf 300.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Patents X, das am 12. August 2000 angemeldet und dessen Erteilung am 20. September 2001 veröffentlicht wurde. Das Klagepatent, welches eine Öse zum Verstärken des Randbereichs um ein Loch in einer Trägerbahn betrifft, ist mit Urteil des Bundespatentgerichts vom 11. Januar 2005 mit dem nachfolgend wiedergegebenen Wortlaut aufrechterhalten worden.
Öse zum Verstärken des Randbereichs (21) um ein Loch (22) in einer Trägerbahn (20), mit einem scheibenlosen Ösenteil (10, 10'), der aus einem auf der Schauseite (23) der Trägerbahn (20) aufliegenden Teller (11), aus einem das Loch (22) durchsetzenden rohrförmigen Hals (12) und aus einem bogenförmigen Übergang (14) zwischen Teller (11) und Hals (12) besteht, wobei das freie Endstück (15) des Halses (12) mit Vorsprüngen (16) versehen ist, und mit einer auf der Rückseite (24) der Trägerbahn (20) sich abstützenden Bördelung des Halses (12) des Ösenteils (10'),
d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t,
dass die Halsvorsprünge (16) in axialer Richtung verlaufen, dass die vollzogene Umbördelung des Halses (12) sich über mehr als ein geschlossenes Ringprofil (50) erstreckt, weil das die Halsvorsprünge (16) aufweisende Endstück (15) spiralartig im Ringprofil-Inneren (51) integriert ist, dass unter Zwischenschaltung des Lochrandbereiches (21) der Trägerbahn (20) die Halsvorsprünge (16) im Spiralinneren des Ringprofils (50) an vom Teller (11) oder vom Übergang (14) gebildete Widerlagerflächen (49) angedrückt sind und flächige Andruckflächen (40) an der erfaßten Trägerbahn (20) erzeugen, gegen die sich die Trägerbahn (20) bei Zugbelastungen (52) stellt, und dass die Trägerbahn (20) sich segmentartig dem Profil (50) anpaßt und im Ringprofil-Inneren (51) über die flächigen Andruckstellen (40) hinaus bis zu ihrer Lochkante (41) weiterläuft.
Über die beim Bundesgerichtshof anhängige Berufung gegen das Nichtigkeitsurteil ist derzeit noch nicht entschieden.
Die nachfolgenden Abbildungen veranschaulichen die Erfindung anhand der Schnittdarstellung einer in eine Lochbahn eingesetzten Öse (Figur 3 der Klagepatentschrift) bzw. einer Öse im Ausgangszustand, also vor dem Einsetzen in die Trägerbahn (Figur 4 der Klagepatentschrift).
pp.
Die Klägerin ist ferner eingetragene Inhaberin des parallelen Gebrauchsmusters X, das auf einer Anmeldung vom 12. August 2000 beruht und dessen Eintragung am 28. Juni 2001 bekanntgemacht wurde. Die Klägerin hat ihre Klageansprüche ursprünglich auch auf das Klagegebrauchsmuster gestützt, zuletzt jedoch erklärt, dass Gegenstand des Rechtsstreits allein das Klagepatent sein soll.
Die Beklagte stellt her und vertreibt Ösen zum Einsetzen in Trägerbahnen sowie Ösensetzmaschinen. Das Einsetzen der Ösen in die Trägerbahnen nimmt die Beklagte üblicherweise nicht selbst vor. Auf der Fachmesse "Techtextil" vom 8. bis 10. April 2003 in Frankfurt/Main hat die Beklagte nicht nur Ösen, wie sie aus dem als Anlage 10 vorgelegten Muster ersichtlich sind, verteilt, sondern solche Ösen mit Hilfe ihrer Setzmaschine auch selbst in Teststreifen von Trägerbahnen eingesetzt und die so erhaltenen Fertigösen, wie sie aus dem (von der Klägerin nachträglich aufgeschnittenen) Mustern gemäß den Anlagen 11 und 30 hervorgehen, an Messebesucher ausgehändigt.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass die besagten Handlungen eine Verletzung ihres Klagepatents darstellen. Im Hinblick auf die Ösen sieht sie eine mittelbare und im Hinblick auf die während der Messe angefertigten Teststreifen eine unmittelbare Patentverletzung verwirklicht. Mit ihrer Klage nimmt sie die Beklagte dementsprechend auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadenersatz in Anspruch.
Die Klägerin beantragt,
sinngemäß wie erkannt, jedoch ohne Wirtschaftsprüfervorbehalt und mit der Maßgabe,
Wegen des genauen Wortlauts der Antragsfassung wird auf die Klageschrift vom 21. August 2003 (GA 2 - 4) und den Schriftsatz vom 11. November 2004 (GA 92 - 94) verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise, den Rechtsstreit bis zum Abschluss des Nichtigkeitsberufungsverfahrens auszusetzen.
Die Beklagte bestreitet den gegen sie erhobenen Vorwurf der Patentverletzung. Sie ist außerdem der Auffassung, dass unmittelbare Benutzungshandlungen auch deswegen nicht vorlägen, weil die von ihr angefertigten Testösen keinen Vertriebszwecken, sondern lediglich dazu gedient hätten, die Leistungsfähigkeit ihrer Setzmaschine zu demonstrieren. Die Ösen ließen sich im Übrigen ohne weiteres auf andere als die im Klagepatent beanspruchte Weise in eine Trägerbahn einbringen, was in der Praxis auch vielfach geschehe. Fehle es damit bereits an einem eine etwaige Haftung auslösenden Verhalten, so werde sich das Klagepatent in jedem Fall als nicht rechtsbeständig erweisen. Zumindest der Aussetzungsantrag sei deswegen gerechtfertigt.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze sowie der mit ihnen vorgelegten Urkunden und Anlagen Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Sachverständigengutachten des Dipl.-Ing. X vom 13. Juni 2005 (GA 116 – 140) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist überwiegend begründet.
Die von der Beklagten während der "Techtextil 2003" angefertigten Ösen verletzen das Klagepatent unmittelbar; die Ösenrohlinge, welche die Beklagte vertreibt, stellen eine mittelbare Patentverletzung dar. Die Beklagte ist der Klägerin deswegen im zuerkennaten Umfang zur Unterlassung, zur Rechnungslegung und zum Schadenersatz verpflichtet. Unberechtigt ist die Klage lediglich insoweit, als sie sich im Umfang der unmittelbaren Verletzungshandlungen auf die Handlungsalternativen des Anbietens, Inverkehrbringens, Gebrauchens, Einführens sowie Besitzes bezieht, und, soweit die mittelbaren Verletzungshandlungen in Rede stehen, mit ihr hinsichtlich des Anbietens - über den zu erteilenden Warnhinweis hinaus - eine Unterlassungsverpflichtungsvereinbarung gefordert und hinsichtlich des Lieferns eine über 50,- EUR pro Ösenteil hinausgehende Vertragstrafe verlangt wird.
I.
Das Klagepatent betrifft eine Öse zum Verstärken des Randbereichs um ein Loch in einer Trägerbahn (z.B. einer Lkw- oder Containerplane).
Nach den Darlegungen der Klagepatentschrift sind sowohl einteilige Ösen (X) als auch zweiteilige Ösen bekannt. Bei der erstgenannten Gruppe, zu der auch der patentgemäße Gegenstand gehört, sind die Ösen durch verschiedene Arten der Klemmung sowie in einem Fall zusätzlich durch das Eindrücken von Spitzen in das Trägerbahnmaterial befestigt worden. Die Patentschrift bemängelt bei allen diesen Ösen eine unzureichende Ausreißfestigkeit (Sp. 1 Z. 6 bis Sp. 2 Z. 36).
Sie bezeichnet es deshalb als Aufgabe der Erfindung, eine preiswerte, schnell ansetzbare Öse zu entwickeln, die sich nach ihrer Anbringung an der Trägerbahn durch eine hohe Reißfestigkeit auszeichnet (Sp. 2 Z. 37 - 40).
Zur Lösung dieser Problemstellung sieht Patentanspruch 1 des Klagepatents in seiner Fassung, die er durch das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts erhalten hat, eine Öse mit folgenden Merkmalen vor:
In Übereinstimmung mit dem Bundespatentgericht ist der gerichtliche Sachverständige zu dem Ergebnis gekommen, dass das Klagepatent eine in die Trägerbahn eingebrachte, gebrauchsfertige Öse betrifft, dass das Merkmal (3c), welches anordnet, dass die Vorsprünge des rohrförmigen Halses in axialer Richtung verlaufen, jedoch nicht das fertig verarbeite Produkt, sondern den Zustand der Öse vor ihrer Bördelung betrifft. Dieser Auffassung schließt sich die Kammer an. Bereits der Anspruchswortlaut macht für den Fachmann deutlich, dass der Patentanspruch einerseits solche Merkmale enthält, die das Ausgangsprodukt betreffen und definieren, von dem aus die anspruchsgemäße, mit besonderer Ausreißfestigkeit versehene Öse erhalten werden kann, und andererseits solche Merkmale zum Gegenstand hat, die den Endzustand der Öse nach ihrer Einbringung in eine Trägerbahn umschreiben. Zwar mag die Anweisung einer axialen Ausrichtung der Halsvorsprünge – für sich betrachtet – einen technischen Sinn auch mit Blick auf die gebrauchsfertige Öse geben und - für den Fachmann erkennbar – dadurch erhältlich sein, dass der Ösenhals gegenüber der Darstellung in Figur 3 der Klagepatentschrift um ca. weitere 90 ° eingerollt wird. Gleichwohl ist das Verständnis des Sachverständigen zutreffend, weil der Anspruchswortlaut selbst dem Fachmann eindeutige Hinweise dafür gibt, dass die Merkmale (2) und (3) den Ösenrohling, die Merkmale (4) bis (8) hingegen die verarbeitete Öse betreffen. Sie ergeben sich zum einen aus der Tatsache, dass ein "rohrförmiger" Hals (wie er im Merkmal (2a) vorausgesetzt wird) nur im Stadium vor der Bördelung vorliegt, nicht hingegen danach. Wenn der rohrförmige Hals im Merkmal (3) näher dahingehend erläutert wird, dass er das Loch in der Trägerbahn durchsetzen und ein freies Endstück mit Vorsprüngen aufweisen soll, die axial verlaufen, so liegt es für den Fachmann auf der Hand, dass sich die besagten, konkretisierenden Anweisungen ebenfalls auf den Zustand vor der Verarbeitung beziehen, in dem allein ein Ösenhals vorliegt, der das Adjektiv "rohrförmig" verdient. Dass dieses Verständnis richtig ist, findet der Fachmann im Übrigen dadurch bestätigt, dass Merkmal (5) einleitend ausdrücklich "die vollzogene Umbördelung des Halses" erwähnt. Dessen hätte es nicht bedurft, wenn – wie die Beklagte geltend macht - sämtliche Anspruchsmerkmale ohnehin die Öse nach ihrer Verarbeitung betreffen würden. Dass die "vollzogene Umbördelung" im Anspruch erwähnt wird, macht deutlich, dass die nachfolgenden Aussagen der Merkmale (5) bis (8) gegeben sein sollen, wenn der Ösenteil in der Trägerbahn befestigt ist, und steht im Einklang damit, dass die vorhergehenden Merkmale (1) bis (3) das Ösenteil vor der Umbördelung betreffen. Exakt in diesem Sinne ist der Gegenstand der Erfindung auch im Beschreibungstext anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels erläutert, wenn es in Sp. 4 Z. 41 bis Sp. 5 Z. 59 auszugsweise heißt:
Der Ösenteil (10) lässt sich in einen radial verlaufenden Teller (11) und in einen axial verlaufenden rohrförmigen Hals (12) gliedern. ... Der Hals (12) ist in seinem freien Endstück (15) mit axialen, also in Verlaufsrichtung des Halses (12) sich erstreckenden Vorsprüngen (16) versehen. ...
Dieser Ösenteil (17) wird in der aus Figur 6 ersichtlichen Vorrichtung (30) an die Trägerbahn (20) angesetzt. ... Wie bereits erwähnt, ist in Figur 6 die Anfangsphase des Bördelvorganges gezeigt ... . Im weiteren Vollzug der Hubbewegung (37) fährt das freie Ende vom Hals (12) in eine der Schneidkante (42) benachbarte Bördelnut (47) ein. Die ... Halslänge (48) und die Bördelnuttiefe sind ... so aufeinander abgestimmt, dass es zur Bildung eines besonderen, aus Figur 3 erkennbaren Ringprofils (50) ... kommt. ...
Für die erfindungsgemäße Ausreißfestigkeit der Öse sind die Merkmale (5) bis (8) von besonderer Bedeutung. Als Folge des spiralförmigen Einrollens des Ösenhalses mitsamt seinen Vorsprüngen ergibt sich nämlich nicht nur eine flächige Klemmung (40) der Trägerbahn (20) zwischen den Halsvorsprüngen (16) einerseits und dem Teller (11) bzw. dem Übergang (14) andererseits, die als Widerlagerflächen (49) wirken. Für die Reißbeständigkeit von noch entscheidenderer Bedeutung ist, dass es vor den Andruckflächen (40), d.h. jenseits der Spitzen der umbördelten Halsvorsprünge (16), zu einer stufenartigen Erhöhung (53) des Trägerbahnmaterials kommt, die darauf beruht, dass das Bahnmaterial außerhalb der Andruckflächen bestrebt ist, sich auf seine ursprüngliche Stärke auszudehnen. Zwischen den Halsvorsprüngen (16), genauer ihren Spitzen, und der Trägerbahn (20) stellt sich aufgrund dessen ein Formschluss ein, der dazu führt, dass sich die Spitzen der Vorsprünge umso tiefer in das Bahnmaterial eingraben, je größer die Zugbeanspruchung (52) wird, der die Trägerbahn ausgesetzt ist (Sp. 2 Z. 43 bis Sp. 3 Z. 1 ; Sp. 3 Z. 37 – 47; Sp. 5 Z. 51 bis Sp. 6 Z. 12).
II.
Die von der Beklagten während der Techtextil 2003 angefertigten Ösen (Anlagen 11, 30) stellen eine unmittelbare und die von der Beklagten vertriebenen Ösenrohlinge (Anlage 10) eine mittelbare Verletzung des Klagepatents dar.
Zwischen den Parteien ist allein kontrovers, ob die Halsvorsprünge der angegriffenen Ösen mit Widerlagerflächen des Tellers bzw. Überganges Andruckflächen bilden, gegen die sich die Trägerbahn bei Zugbelastungen stellt (Merkmale 6 bis 8). Alle übrigen Anspruchsmerkmale sind bei Zugrundelegung des unter I. herausgearbeiteten Verständnisses von der Erfindung unstreitig – und unbestreitbar - verwirklicht, so dass sie keiner weiterer Erläuterung bedürfen.
Die sachverständige Begutachtung des angegriffenen Gegenstandes hat zur Überzeugung der Kammer ergeben, dass – entgegen dem Bestreiten der Beklagten – auch von den Merkmalen (6) bis (8) Gebrauch gemacht wird:
a)
Merkmal (6) sieht vor, dass die Halsvorsprünge unter Zwischenschaltung des Lochrandbereiches der Trägerbahn im Spiralinneren des Ringprofils an Widerlagerflächen angedrückt werden, welche der Teller oder der Übergang des Ösenteils zur Verfügung stellen. Sinn und Zweck dieser Maßnahme ist es – wie oben ausgeführt -, die Trägerbahn durch eine Klemmung zwischen den Vorsprüngen einerseits und den durch den Teller bzw. den Übergang bereitgestellten Widerlagerflächen zu fixieren. Dabei ist es nicht erforderlich, dass die Vorsprünge allein und ausschließlich für die Klemmwirkung verantwortlich sind; an dessen Herbeiführung kann, ohne dass die Erfindung verlassen wird, vielmehr auch ein weiterer Teil des Ösenhalses beteiligt sein, wie dies z.B. auch beim bevorzugten Ausführungsbeispiel nach Figur 3 der Klagepatentschrift erkennbar der Fall ist.
Bei der angegriffenen Ausführungsform gemäß Anlage 11 ist auf einer der beiden aufgeschnittenen Seiten der Halsvorsprung deutlich zu erkennen. Bereits dieses Anschauungsmuster, erst recht aber das vom gerichtlichen Sachverständigen ausgewertete Exemplar der angegriffenen Ausführungsform (vgl. die Abbildung auf Seite 19 des GutA) zeigen zweifelsfrei, dass der Vorsprung unter Zwischenschaltung des Lochrandbereichs der Trägerbahn im Spiralinneren des Ringprofils an eine Widerlagerfläche angedrückt ist, die vom Übergang des Ösenteils gebildet wird. Angesichts des vorliegenden Musters ist die Behauptung der Beklagten, die Spitzen der Halsvorsprünge durchstießen das Trägerbahnmaterial, weswegen sich kein Sandwichaufbau (Halsvorsprung – Trägerbahn - Widerlagerflächen) ergebe, sondern die Halsvorsprünge direkt an den Widerlagerflächen anliegen, tatsachenwidrig. Es ist evident, dass sich die weiteren, selbst nicht einsehbaren Vorsprünge der Öse in der gleichen Weise verhalten. Die Beklagte selbst hat zutreffend darlegt, dass der Bördelvorgang gleichmäßig erfolgt, was bedeutet, dass in Bezug auf sämtliche über den Radius verteilten Halsvorsprünge dieselben Anlageverhältnisse geschaffen werden.
b)
Gemäß Merkmal (7) erzeugen die Halsvorsprünge und die Widerlagerflächen an der erfaßten Trägerbahn flächige Andruckstellen, gegen die sich die Trägerbahn bei Zugbelastung stellt. Es soll – wie erläutert - eine Gegenkraft gegen Zugbelastungen an der Trägerbahn aufgebracht und dadurch erzielt werden, dass es vor den flächigen Andruckstellen zwischen den Halsvorsprüngen und den Widerlagerflächen als Folge einer Kompression des Trägerbahnmaterials zu einer stufenartigen Erhöhung der Trägerbahn kommt, die sich als Hindernis für ein Herausrutschen der Trägerbahn auswirkt.
Exakt solche Bedingungen herrschen bei der angegriffenen Ausführungsform, wie die Abbildung auf Seite 19 des GutA eindrucksvoll beweist. Da es für die Andruckflächen erfindungsgemäß nicht nur auf die Spitzen der Vorsprünge, sondern auf die gesamten Halsvorsprünge einschließlich ihrer auch bei der angegriffenen Ausführungsform gegebenen verbreiterten Basis nebst der zu den Spitzen verlaufenden Wangen ankommt, ist es eine offensichtliche Tatsache, dass die Halsvorsprünge in ihrer erläuterten Gesamtheit Flächen zur Verfügung stellen, die im Zusammenwirken mit dem Übergang einen flächigen Andruckbereich bereitstellen, wie ihn das Klagepatent fordert. Es ist ebenso einsichtig, dass es bei Auftreten einer Zugbelastung auf die Trägerbahn zu einem innigen Formschluss zwischen den Halsvorsprüngen und dem Bahnmaterial kommt, der umso fester wird, je stärker die Zugbeanspruchung ausfällt.
c)
Aus dem zuvor Gesagten erschließt sich augenblicklich, dass Merkmal (8) des Klagepatents gleichfalls erfüllt ist. Es besagt, dass sich die Trägerbahn dem Ringprofil segmentartig anpasst und im Ringprofil-Inneren über die flächige Andruckstelle weiter bis zu ihrer Lochkante verläuft. Der technische Sinn dieser Anweisung besteht darin, dass jenseits der Halsvorsprünge ein ausreichender Materialvorrat vorhanden ist, damit sich hinter den flächigen Andruckstellen die für den Formschluss wichtige stufenförmige Erhöhung im Trägerbahnmaterial ausbilden kann.
Bei der angegriffenen Ausführungsform gemäß Anlage 11 ist ohne weiteres zu erkennen, dass sich die Trägerbahn dem gebördelten Ringprofil segmentartig anpaßt und dass sich die Trägerbahn über die Vorsprünge hinaus und demzufolge auch über die flächigen Andruckstellen hinaus erstreckt. Auf einen besonders großen Überstand, der bei den Mustern nach den Anlagen 11, 30 ggf. nicht zu erkennen sein mag, kommt es nicht an, weil jedes Hinausreichen des Trägerbahnmaterials genügt, das die im Merkmal (7) beschriebenen vorteilhaften Wirkungen der Erfindung ermöglicht.
Angebot und Vertrieb der Ösenrohlinge stellen eine mittelbare Verletzung des Klagepatents im Sinne von § 10 PatG dar.
Die genannte Vorschrift bestimmt, dass es jedem Dritten verboten ist, ohne Zustimmung des Patentinhabers in der Bundesrepublik Deutschland anderen als zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung im Geltungsbereich dieses Gesetzes anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte weiß oder wenn es aufgrund der Umstände offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Da die mittelbare Patentverletzung nicht mehr als Teilnahme an einer widerrechtlichen unmittelbaren Verletzung ausgestaltet ist, kommt es für die Zuerkennung des Unterlassungsanspruchs nicht darauf an, dass bereits eine unmittelbare Patentverletzung unter Verwendung des Mittels vorgefallen ist. Lediglich für den Schadenersatz- und den ihn vorbereitenden Rechnungslegungsanspruch bedarf es nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil v. 7.06.2005 – X - Antriebsscheibenaufzug) der Darlegung und tatrichterlichen Feststellung mindestens einer unmittelbaren Verletzungshandlung, aufgrund deren die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts beim Verletzten begründet werden kann.
Die Voraussetzungen des § 10 PatG sind im Streitfall erfüllt.
aa)
Bei den Ösenrohlingen handelt es sich – was die Beklagte mit Recht nicht in Zweifel zieht – um ein wesentliches Element der Erfindung des Klagepatents.
bb)
Die Rohlinge sind des Weiteren dazu geeignet, in Ösensetzmaschinen, wie sie z.B. die Beklagte vertreibt, zu Ösen verarbeitet zu werden, wie sie dem Muster gemäß Anlage 30 entsprechen. Zwar macht die Beklagte geltend, dass es sich bei der auf der "Techtextil 2003" in Frankfurt/Main eingesetzten Ösensetzmaschine um einen Prototypen gehandelt hat, der vor seiner späteren Auslieferung verändert worden ist. Auf die Vorhaltungen im Beschluss vom 3.05.2006 hin hat die Beklagte jedoch eingeräumt, dass die vorgenommenen Änderungen keine konstruktiven Details betrafen, die für den Setzvorgang Bedeutung haben. Soweit die Funktionsweise der Maschine im vorliegenden Rechtsstreit von Interesse ist, hat es sich bei der Messe-Vorrichtung somit um eine dem im Handel befindlichen Typ X (vgl. Anlagen B 10, 38) nebst den für die Verarbeitung von Zackenösen empfohlenen Setzwerkzeugen No. X und/oder No. X (vgl. Anlage 31) entsprechende Maschine gehandelt. Daraus folgt: Mittels der Rohlinge kann – wie sich aus den obigen Darlegungen zu 1. ergibt – eine Öse mit sämtlichen Merkmalen von Patentanspruch 1 des Klagepatents hergestellt werden, genau so, wie die Beklagte dies während der Messe mit einem in den relevanten Einzelheiten baugleichen Prototypen vorgeführt hat.
cc)
Die Rohlinge werden von den Abnehmern der Beklagten auch subjektiv dazu bestimmt, zu patentgemäßen Ösen mit den Merkmalen des Anspruchs 1 verarbeitet zu werden. Zwar steht zwischen den Parteien außer Streit, dass die auf dem Markt befindlichen Setzmaschinen, namentlich diejenigen der Beklagten (z.B. Typ X), keinen ein für allemal festgelegten Stanzhub ausführen, sondern in ihrem Stanzdruck – und damit in ihrem Stanzhub - einstellbar sind. Die Bedienungsanleitung der Beklagten (Anlage 38) weist hierauf ausdrücklich mit der Bemerkung "X" hin. Die vom jeweiligen Anwender vorzunehmende Einstellung hat dabei die Beschaffenheit (Material und Dicke) der Trägerbahn genauso zu berücksichtigen wie die Qualität des zu verarbeitenden Ösenrohlings. Unwidersprochen geblieben ist ferner der Sachvortrag der Beklagten, dass der Setzvorgang zur Gewährleistung eines brauchbaren Arbeitsergebnisses so auszuführen ist, dass sich (1) die Öse ausreißsicher in der Trägerbahn verklammert, es (2) durch den Setzvorgang nicht zur Faltenbildung kommt und (3) die Plane nicht in unzulässiger Weise verkürzt wird. Diese Anforderungen stützen jedoch – weder für sich noch alle zusammen - die Behauptung der Beklagten, der Stanzdruck sei so einzustellen (und werde in der Praxis vom Anwender richtigerweise auch so eingestellt), dass der Stanzhub beendet wird, wenn das freie umgebördelte Ende des Halsteils – unter Zwischenschaltung der Trägerbahn - an der Rückseite des Übergangsbereichs zwischen Teller und Hals anstößt, so wie dies aus der nachstehend eingeblendeten Abbildung (GA 168) zu ersehen ist.
Die eigenen Demonstrationen der Beklagten auf der "Techtextil 2003" beweisen, dass ein geeignetes Setzergebnis (ohne Faltenbildung und ohne Verkürzung der Trägerbahn) auch dann erhalten wird, wenn der Stanzdruck anders eingestellt wird, nämlich so, dass sich – wie aus Anlagen 11, 30 ersichtlich - die vollzogene Umbördelung des Halses im Sinne der technischen Lehre des Klagepatents über mehr als ein geschlossenes Ringprofil erstreckt, so dass das die Halsvorsprünge aufweisende Endstück spiralartig im Ringprofil-Inneren integriert ist. Insofern widerlegt bereits die schlichte Tatsache, dass die Beklagte den Messebesuchern zweifellos die aus ihrer fachmännischen Sicht bestmögliche - und nicht etwa nur die zweit- oder drittbeste oder eine gar untaugliche Verarbeitung ihrer Ösenrohlinge vorgeführt hat, den jetzigen Einwand der Beklagten, ein Setzvorgang, wie er den von ihr angefertigten Testösen gemäß Anlagen 11, 30 zugrunde liege, sei fehlerhaft und könne ihr, falls er von den Abnehmern tatsächlich angewendet werde, nicht zugerechnet werden. Zudem weist die Beklagte - völlig zutreffend - selbst darauf hin, dass es beim Setzen der Rohlinge entscheidend auf die ausreißfeste Verankerung der Ösen im Trägermaterial ankommt. Diesbezüglich liegt es jedoch unmittelbar auf der Hand, dass eine Öse, wie sie aus einem von der Beklagten im Rechtsstreit für richtig gehaltenen Setzvorgang hervorgegangen und vorstehend abgebildet ist, einer patentgemäßen Öse nach Anlagen 11, 30 nicht nur offensichtlich unterlegen, sondern zur Aufbringung ausreichender Haltekräfte kaum in der Lage ist, weil das freie Endstück des Halses bei auftretenden Zugbelastungen leicht aufgebogen werden kann. Gerade die von der Beklagten angeführten Verarbeitungsparameter, die den einzustellenden Stanzdruck bestimmen, sprechen somit dafür, dass der Anwender die von der Beklagten in Verkehr gebrachten Ösenrohlinge in einer Weise verarbeiten wird, dass sich Ösen entsprechend der Ausführung nach Anlagen 11, 30 – und nicht solche nach Maßgabe der obigen Abbildung – ergeben. Bei der von der Beklagten ihren Kunden ausdrücklich empfohlenen Anfertigung von Probeösen wird der Anwender beim Ausreißtest nämlich unschwer zu der Erkenntnis gelangen, dass eine der oben eingeblendeten Abbildung entsprechende Öse keine den praktischen Anforderungen entsprechenden Haltekräfte aufbringt. Er weiß, dass sich dieses Verarbeitungsresultat bei einem geringeren Stanzdruck noch weiter verschlechtern wird, und daraufhin bestrebt sein, den Stanzdruck zu erhöhen. Er gelangt infolgedessen zu Verarbeitungsbedingungen, unter denen er – wie die Beklagte bei Fertigung ihrer Anschauungsmuster - Ösen nach Maßgabe der Anlagen 11, 30 erhält. Es mag ggf. in Zweifel gezogen werden können, ob dies für jeden einzelnen Setzvorgang mit den angegriffenen Rohlingen der Fall ist. Hierauf kommt es indessen nicht an. Nachdem die Beklagte ihren Abnehmern weder im Zusammenhang mit den Ösenrohlingen noch im Rahmen des Verkaufs ihrer Setzmaschinen irgendeinen Hinweis des Inhalts gibt, die Rohlinge so zu verarbeiten, dass sich Ösen ergeben, bei denen die freien Enden der Halsvorsprünge etwa senkrecht zum Übergangsbereich zwischen Teller und Hals verlaufen, ist jedenfalls die tatrichterliche Feststellung gerechtfertigt, dass der Anwender bei der ihm einzig möglichen Orientierung an dem gewünschten, oben erörterten Setzergebnis nach der lebenserfahrung vielfach, ggf. sogar in aller Regel zu Ösen mit den Merkmalen des Klagepatents gelangen wird.
dd)
Der Beklagten als Fachunternehmen ist dies bekannt. Sie hat deshalb die Verarbeitung ihrer Rohlinge zu patentgemäßen Ösen zumindest als realistische Möglichkeit billigend in ihren Vorsatz aufgenommen.
III.
1.
Da die Beklagte nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht hat, ist sie der Klägerin gemäß § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet.
Der Urteilsausspruch zu I. 1. a) rechtfertigt sich daraus, dass die Beklagte, indem sie anlässlich der Fachmesse "Techtextil 2003" auf ihrem Messestand Ösen, wie sie aus Anlage 30 ersichtlich sind, an Teststreifen von Trägermaterial angebracht hat, geschützte Gegenstände - unmittelbar patentverletzend (§ 9 Satz 2 Nr. 1 PatG) - hergestellt hat. Andere Benutzungshandlungen fallen der Beklagten demgegenüber nicht zur Last; für sie besteht auch keine Erstbegehungsgefahr. Unstreitig befasst sich die Beklagte nicht mit der Herstellung oder dem Vertrieb von (z.B. in eine Trägerbahn eingebrachten) Fertigösen. Ihr Geschäftsfeld ist vielmehr ausschließlich die Produktion von und der Handel mit Rohlingen sowie Setzmaschinen. Die Teststreifen sind mit Rücksicht darauf als Anschauungsobjekte zu dem alleinigen Zweck gefertigt und verteilt worden, die Arbeitsweise und Leistungsfähigkeit des Produktsortiments der Beklagten (sic.: ihrer Rohlinge und Setzmaschinen) für die Messebesucher zu demonstrieren. Darin mag eine Angebotshandlung im Hinblick auf die Rohlinge und die zu ihrer patentverletzenden Bearbeitung geeigneten Setzmaschinen liegen. Fertigösen hat die Beklagte jedenfalls weder angeboten noch in Verkehr gebracht. Für die genannten Handlungsformen reicht es nämlich noch nicht aus, dass der betreffende Gegenstand - was im Streitfall zweifellos geschehen ist - in die tatsächliche Verfügungsgewalt eines anderen gebracht wird oder der mutmaßliche Täter sich hierzu erbietet. Maßgeblich ist vielmehr ein Bezug zum Handelsverkehr, welcher dergestalt sein muss, dass mit dem Gegenstand, an dem die Verfügungsgewalt verschafft oder ein Angebot, solches zu tun, unterbreitet wird, ein Umsatz- oder Veräußerungsgeschäft intendiert oder zumindest möglich ist (vgl. Benkard, PatG GebrMG, 10. Aufl., § 9 PatG Rn 44). Daran fehlt es vorliegend. Unter den gegebenen Umständen kann aus der patentverletzenden Herstellung von Ösen auch nicht auf die Gefahr ihres künftigen Vertriebes geschlossen werden.
Soweit die mittelbaren Verletzungshandlungen der Beklagten im Raum stehen, kommt – was die Klägerin bei ihrer Antragsfassung im Grundsatz zutreffend berücksichtigt hat – nur eine eingeschränkte Verurteilung in Betracht, weil die Rohlinge auch zu nicht patentgemäßen Ösen verarbeitet werden können, ein gemeinfreier Gebrauch also technisch und wirtschaftlich sinnvoll möglich ist. Bei einer derartigen Sachlage kommt nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (InstGE 2, 115 Rn 12 – Haubenstretchautomat) wegen der schwerwiegenden Wettbewerbsbehinderung, die eine Verpflichtung des mittelbaren Verletzers zur Vereinbarung eines vertragsstrafengesicherten Unterlassungsversprechens nach sich ziehen würde, in aller Regel nur die Verurteilung zu einem Warnhinweis in Betracht. Für eine weitergehende Maßnahme ist ausnahmsweise nur dann Raum, wenn festgestellt werden kann, dass ein Warnhinweis den Abnehmer voraussichtlich nicht davon abhalten wird, die angebotenen oder gelieferten Mittel patentverletzend zu gebrauchen.
Ein solcher Sachverhalt ist hier gegeben. Einerseits bietet die patentgemäße Öse spezielle Vorteile in Bezug auf die Ausreißfestigkeit, was bei den in Rede stehenden Verwendungen (in Lkw- oder Containerplanen) von entscheidender Bedeutung für die Lebensdauer und damit für die Wertschätzung ist. Der Anreiz, die angebotenen und gelieferten Rohlinge gerade patentverletzend – und nicht anders - zu verarbeiten, ist deshalb außerordentlich groß. Dies gilt umso mehr, als die Abnehmer der Beklagten bei ihrem Tun darauf hoffen können, unentdeckt zu bleiben, weil die Klägerin nach der die unmittelbare Patentverletzung herbeiführenden Verarbeitung der Ösenteile praktisch keine Möglichkeiten hat nachzuweisen, dass die Ösenteile den Vorgaben des Klagepatents entsprechend verarbeitet worden sind. Um dahingehende Feststellungen zu treffen, müsste sie die in einer Plane oder dergleichen angebrachten Ösen zerstören (z.B. aufschneiden), was ihr kaum ein Besitzer gestatten dürfte, schon deshalb nicht, weil er damit selbst die Beweise für seine eigenen Verletzungshandlungen liefern würde. Aus den dargelegten Gründen ist mit hinreichender Sicherheit davon auszugehen, dass ein Warnhinweis zwar beim bloßen Anbieten einen geeigneten Schutz gegen eine patentgemäße Verarbeitung bietet, nicht jedoch bei der Lieferung. Hier ist, um das berechtigte Interesse der Klägerin an einer wirksamen Durchsetzung ihrer Verbietungsrechte zur Geltung zu bringen, vielmehr ausnahmsweise eine Verpflichtung der Beklagten geboten, ihre Abnehmer durch eine vertragsstrafegesicherte Unterlassungsvereinbarung dazu anzuhalten, das Klagepatent zu beachten. Angesichts des geringen Preises eines Ösenteils genügt jedoch eine Vertragsstrafe von 50,- EUR je Ösenteil, um diesen Zweck zu erreichen. Die Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, eine schriftliche Unterlassungsvereinbarung sei ihr nicht zumutbar, weil die Bestellungen von Ösenrohlingen weitestgehend (fern-)mündlich aufgegeben würden. Zumindest bei Durchführung der Lieferung, die allein von der in Rede stehenden Maßnahme betroffen ist, wird auch die Beklagte schriftliche Unterlagen (Lieferschein, Rechnung) erstellen; zumindest ist für das Gegenteil nichts ersichtlich. Es stellt verwaltungstechnisch keinen übermäßigen Aufwand dar, in diesem Zusammenhang mit den Abnehmern zugleich eine schriftliche Unterlassungsverpflichtungsvereinbarung zu schließen. In jedem Fall ist dieser Mehraufwand den berechtigten Belangen der Klägerin an einer wirksamen Durchsetzung ihrer Verbietungsrechte geschuldet.
2.
Die Beklagte trifft ein zumindest fahrlässiges Verschulden. Bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte sie die Benutzung des Klagepatents durch die angegriffenen Ausführungsformen erkennen und vermeiden können. Die Beklagten haftet der Klägerin deshalb auf Schadenersatz (§ 139 Abs. 2 PatG). Dies gilt auch mit Blick auf die mittelbaren Verletzungshandlungen. Angesichts der von der Klägerin vorgetragenen Umstände, welche die dem Klagepatent entsprechende Verwendungsbestimmung belegen, ist nach der Lebenserfahrung die Feststellung gerechtfertigt, dass von irgendeinem der Abnehmer der Beklagten in der Vergangenheit wenigstens eine unmittelbar patentverletzende Öse angefertigt worden ist. Die genaue Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest, weil die Klägerin ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Verletzungshandlungen ist. Es besteht deswegen ein rechtliches Interesse der Klägerin daran, die Schadenersatzhaftung der Beklagten zunächst dem Grunde nach feststellen zu lassen (§ 256 ZPO).
3.
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch zu beziffern, ist die Beklagte im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (§ 140 b PatG, §§ 242, 259 BGB). Hinsichtlich der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger ist der Beklagten dabei – worüber angesichts des zwischen den Parteien bestehenden Wettbewerbsverhältnisses von Amts wegen zu befinden war – ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen (OLG Düsseldorf, InstGE 3, 176 Rn 6 f. – Glasscheiben-Befestiger).
IV.
Es besteht kein Anlass, den Rechtsstreit im Hinblick auf das anhängige Nichtigkeitsberufungsverfahren auszusetzen (§ 148 ZPO). Die Beklagte bringt keine Einwände vor, die nicht bereits vom sachkundigen Bundespatentgericht gewürdigt worden sind. Dass dessen Beurteilung offensichtlich fehlerhaft ist, lässt der Sachvortrag der beklagten nicht erkennen. Unter diesen Umständen müssen sich die zeitlich befristeten Verbietungsrechte der Klägerin gegenüber den Belangen der Beklagten durchsetzen.
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 709 Satz 1, 708 Nr. 11, 711, 108 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 259 BGB
§§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO
§§ 709 Satz 1, 708 Nr. 11, 711, 108 ZPO
§ 10 PatG
§ 9 PatG
§ 256 ZPO
§ 140 b PatG
§ 148 ZPO
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 9 Satz 2 Nr. 1 PatG
§ 139 Abs. 2 PatG