Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-13, Aktenzeichen 10 K 1572/10
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2012:0413.10K1572.10.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin errichtete auf einem im Geltungsbereich des Bebauungsplans "E." der Beklagten gelegenen Grundstück eine Doppelhaushälfte und grenzte den Gartenbereich zur Straße hin auf einer Länge von ca. 22 m und in einem rechten Winkel dazu auf einer Länge von ca. 5 m mit einer ca. 2 m hohen Einfriedung in Form einer Gabionenwand ab, ohne hierfür eine Genehmigung erhalten zu haben. Der Bebauungsplan trifft unter anderem die folgende Festsetzung:
"64. Einfriedungen
Einfriedungen sind - mit Ausnahme von Sichtschutzanlagen, die eine Länge von 6,00 m je Grundstücksseite und eine Höhe von 2,00 m nicht überschreiten dürfen - nur als Hecken zulässig, in die Maschendrahtzäune unsichtbar eingesetzt werden können.
In dem als solchen dargestellten Vorgartenbereich sind Einfriedungen bis zu einer Höhe von 30 cm zulässig."
Nach Anhörung wegen einer beabsichtigten Beseitigungsverfügung beantragte die Klägerin die Erteilung einer Abweichung, weil die Wand aus Lärmschutzgründen erforderlich gewesen sei; sonst wäre das Grundstück nicht zu vermarkten gewesen.
Nach Ablehnung des Antrags mit Bescheid des Beklagten vom 14. Juli 2010 hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie geltend macht, die Festsetzung sei unwirksam und wegen zahlreichen faktischer Abweichungen obsolet geworden. Jedenfalls sei eine Abweichung zu erteilen, weil diese den Grundzügen der Planung nicht widerspreche und nachbarliche Belange nicht beeinträchtigt seien.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungs-bescheides vom 14. Juli 2010 zu verpflichten, der Klägerin nach Maßgabe ihres Antrags vom 18. Januar 2010 eine Abweichung von den gestalterischen Festsetzungen des Bebauungsplans "E." für die von ihr errichtete Einfriedung in Form einer Gabionenwand zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den weiteren Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Das Gericht braucht die Frage, ob die Festsetzung wirksam ist oder nicht, nicht zu beantworten. Denn die Klägerin kann die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der Abweichung auf keinen Fall beanspruchen. Ist die Festsetzung unwirksam - was die Klägerin vorrangig annimmt -, benötigt die Klägerin keine Abweichung, da eine Abweichung von einer ungültigen Festsetzung bereits denknotwendig nicht in Betracht kommt. In diesem Fall fehlt dem Antrag das erforderliche Sachbescheidungsinteresse und der Verpflichtungsklage das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Ist die Festsetzung hingegen wirksam, wovon das Gericht übrigens ausgeht, besteht der Anspruch nicht, weil die Voraussetzungen für den Anspruch auf Erteilung einer Abweichung nach § 73 BauO NRW der Sache nach nicht erfüllt sind. Denn es liegt kein Ausnahmefall vor, der die Erteilung rechtfertigen könnte. Die Ablehnung ist deshalb materiell rechtmäßig (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Die fragliche Festsetzung ist eine gestalterische Festsetzung nach § 86 BauO NRW. Ob von ihr abgewichen werden kann, richtet sich nach § 73 BauO NRW (§ 86 Abs. 5 Satz 1 BauO NRW). Die in dieser Norm vorausgesetzten Bedingungen für einen Anspruch auf Erteilung einer Abweichung sind nicht gegeben. Das beruht auf dem auch bei der Erteilung einer Abweichung zu berücksichtigenden Regel-Ausnahme-Prinzip sowie der Erkenntnis, dass nach dieser Maßgabe kein Ausnahmefall vorliegt:
Alle baurechtlichen Vorschriften über Befreiungen, Ausnahmen und Zulassung von Abweichungen sind vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Garantie des Eigentums und der Baufreiheit zu sehen. Deren Beschränkung durch bauplanungs- oder bauordnungsrechtliche, auch gestalterische Regelvorschriften kann nur dann verfassungsmäßig erfolgen, wenn der Gesetzgeber zugleich für Sonderfälle ein Instrument zur Verfügung stellt, das trotz der an sich strikten Bindung des Eigentümers und Bauherren an die Rechtsnorm zur Vermeidung von Rechtsschematismus und im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit und der Verhältnismäßigkeit ein Mindestmaß an Flexibilität schafft, allerdings nur für solche besonderen Vorhaben, die den Festsetzungen zwar widersprechen, sich aber gleichwohl mit den planerischen Vorstellungen im Kern in Einklang bringen lassen. Dabei darf in der Rechtsanwendung der Abweichungsvorschrift das Gewicht der Ausnahme im Verhältnis zur Regel in quantitativer und in qualitativer Hinsicht nicht so schwerwiegend sein, dass die Regelanforderung ausgehöhlt wird und die Gefahr entsteht, dass die Erreichung ihres Zwecks vereitelt und die Regelfestsetzung unbeachtlich wird. Deshalb kann eine Abweichung nur dann zugelassen werden, wenn im Einzelfall das Bauvorhaben auf Grund einer grundstücksbezogenen Atypik so erhebliche Besonderheiten im Vergleich zu den übrigen Grundstücken aufweist, dass von einem wirklichen Ausnahmefall gesprochen werden muss, der zur Vermeidung von Rechtsschematismus und zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit und Einzelfallgerechtigkeit nach einer abweichenden, besonderen rechtlichen Behandlung verlangt.
Bereits quantitative Gesichtspunkte verbieten im vorliegenden Fall die Erteilung einer Abweichung. Denn die Zahl der möglichen Begehren nach Erteilung einer Abweichung von der Festsetzung ist theoretisch unbegrenzt; jeder Grundstückseigentümer in dem Plangebiet, jedenfalls aber jeder Eigentümer eines an der O.-Straße gelegenen Grundstücks, könnte eine Abweichung beantragen, ohne dass diesem Ansinnen wirkungsvoll widersprochen werden könnte, nachdem in einem Fall dem Begehren stattgegeben worden wäre. Gleichzeitig ist die Fläche, für die die Festsetzung gilt, überschaubar, was gegen eine Abweichung spricht. Denn je kleinteiliger, konkreter und fallbezogener die Festsetzung ist, d.h. je geringer der Grad der Verallgemeinerung und Abstraktion der Norm ist, desto weniger ist tendenziell die Zulassung einer Abweichung von der Norm durch die Verwaltung gerechtfertigt. Hat der Plangeber eine Festsetzung "im Angesicht des Falles" für diesen Fall oder diese kleine Fläche so und nicht anders gewollt, so ist tendenziell für eine Abweichung kein Raum. Je leichter der Normgeber alle Einzelheiten überblicken kann, auf die seine Festsetzung in Zukunft Anwendung finden wird, desto weniger bedarf es einer Reaktion auf Unvorhergesehenes durch das Mittel der Zulassung einer Abweichung. Der Geltungsbereich des Bebauungsplans "E." erfasst vor allem die durch die Straße "E1." erschlossenen Grundstücke, von denen einige zusätzlich an die O.-Straße angrenzen. Es ist davon auszugehen, dass der Rat der Stadt E2. bei seinem Beschluss über den Bebauungsplan den räumlichen Bereich genau in den Blick genommen hat und sich der Lage einiger Grundstücke an der O.-Straße durchaus bewusst war, gleichwohl für eine differenzierte Regelung hinsichtlich der Einfriedungen keinen Anlass sah. Der Rat sah - im übrigen: zu Recht - die Grundstückssituation der Klägerin als Normalfall an. Würde aber für einen normalen Fall eine erhebliche Abweichung von der Regel zugelassen, so wird in Wahrheit die Norm in Frage gestellt. Dies überschreitet die Kompetenz des Bauordnungsamtes im Verhältnis zum Rat als Satzungsgeber.
Auch in qualitativer Hinsicht würde mit der Erteilung einer Ausnahme für die Errichtung der Gabionenwand ein schwerwiegender Widerspruch zum Zweck der Regelfestsetzung zugelassen. Denn die Wand ist nicht nur bedeutend länger und höher als die Satzung es zulässt, sondern äußerst massiv und nicht begrünt. Die Zulassung einer Abweichung wäre nicht nur eine Marginalie, die, wie etwa eine Überschreitung der Höhe oder der Länge um wenige Zentimeter, kaum ins Auge fallen würde, sondern ließe etwas zu, was überhaupt nicht zulässig ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 73 BauO NRW
§ 86 BauO NRW
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 86 Abs. 5 Satz 1 BauO NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO