Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Urteil vom 2015-02-11, Aktenzeichen 2 U 205/14
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2015:0211.2U205.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Objektangaben eines Maklers in einer Suchmaschine, die einen potentiellen Immobilienkäufer veranlassen, sich an den Makler zu wenden, stellen kein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages dar (Vergleiche BGH, Urteil vom 3. Mai 2012, III ZR 62/11).(Rn.27)
2. Ein konkludentes Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages liegt jedoch in der Übersendung des Exposees mit an den potentiellen Käufer gerichteter Email.(Rn.29)
3. Bittet der potentielle Käufer in einer Email um die Vereinbarung eines Besichtigungstermins, liegt hierin eine konkludente Annahme des Angebots auf Abschluss eines Maklervertrages.(Rn.31)
4. Bei einem zwischen einem Maklerunternehmen und einem Verbraucher ausschließlich unter dem Einsatz von Fernkommunikationsmitteln zustande gekommenen Maklervertrag handelt es sich um einen Fernabsatzvertrag i.S.d. § 312b Abs. 1 S. 1 BGB a.F..(Rn.34)
5. Das Widerrufsrecht des Verbrauchers ist nicht verfristet, wenn die Widerrufsfrist mangels Widerrufsbelehrung nicht zu laufen begonnen hatte.(Rn.45)
6. Liegen die Voraussetzungen des § 312e Abs. 2 BGB nicht vor, kann das Maklerunternehmen keinen Wertersatz von dem Verbraucher verlangen.(Rn.46)
Verfahrensgang
1.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 25.02.2014, Az. 8 O 804/13, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
4.
Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen, soweit die Klage gegen den Beklagtenzu 1 abgewiesen worden ist.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagten Provision für Maklerleistungen geltend.
Die Klägerin ist ein Maklerunternehmen, das im Internet Immobilien anbietet. Am 22.03.2013 meldete sich der Beklagte zu 1 bei der Beklagten wegen eines Hausgrundstücks in..., das die Klägerin im Internet vorgestellt hatte. Die Klägerin übersandte ihm daraufhin am selben Tag eine Email (Bl. 17), die als Anhang ein Exposee und Planunterlagen enthielt. Während in der Email selbst von einer Provisionspflichtigkeit nicht die Rede ist, wird im Exposee unter der Überschrift „Die Angebotsbedingungen“ (Bl. 24) darauf hingewiesen, dass der „Käufer […] im Erfolgsfall an den Makler eine anteilige Käuferprovision in Höhe von 3,57 % einschl. 19 % Mehrwertsteuer“ zu zahlen hat. Am 24.02.2013 bedankte sich der Beklagte zu 1 per Email für die Zusendung des Exposees und kündigte an, am übernächsten Tag einen Besichtigungstermin mit der Klägerin abzustimmen (Bl. 43). Mit Email vom 27.02.2013 (Bl. 43) bestätigte die Klägerin gegenüber den Beklagten den 02.03.2013 als Besichtigungstermin. An diesem Tag fand die Besichtigung dann auch in Anwesenheit u.a. der Beklagten, der Verkäufer und der Geschäftsführer der Klägerin statt. Im Rahmen dieses Termins erhielten die Beklagten das am 22.03.2013 bereits per Email übermittelte Exposee noch einmal als Druckfassung, wobei streitig ist, ob die Übergabe vor oder während des Termins stattfand. Die Beklagten entschlossen sich zum Kauf der Immobilie.
Im Entwurf des notariellen Kaufvertrages war eine Provisionsklausel zugunsten der Klägerin enthalten. Am 11.04.2013 fand ein Telefonat zwischen dem Beklagten zu 1 und der Geschäftsführung der Klägerin statt. Es ging bei diesem Gespräch, dessen Inhalt im Einzelnen streitig ist, um die Maklerklausel in dem Kaufvertragsentwurf. Eine Einigung über die Honorarfrage wurde bei diesem Telefonat nicht erzielt. Auf Betreiben der Beklagten wurde die Maklerklausel aus dem Vertragsentwurf gestrichen.
Am 12.04.2013 wurde der Kaufvertrag notariell beurkundet. Der Kaufpreis betrug 650.000,- €. Nach Abschluss des Vertrages stellte die Klägerin den Beklagten eine Maklerprovision in Höhe von 23.205,- € brutto in Rechnung (Bl. 44), die die Beklagten jedoch nicht beglichen. Im Verlaufe des daraufhin von der Klägerin eingeleiteten Klageverfahrens erklärten die Beklagten mit Schriftsatz vom 19.11.2013 (Bl. 85) hilfsweise den Widerruf des Maklervertrages.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht Erfurt hat der Klage stattgegeben. Nach Ansicht des Landgerichts haben die Streitparteien mündlich einen Maklervertrag geschlossen. Die Klägerin habe die Beklagten in dem ihnen zunächst per Email übermittelten und dann auch noch einmal beim Besichtigungstermin am 02.03.2013 persönlich ausgehändigten Exposee unmissverständlich darüber unterrichtet, dass im Falle des Kaufvertragsabschlusses an sie eine Provision in Höhe von 3,57 % brutto zu zahlen sei. Soweit sich die Beklagten darauf beriefen, in der Internetanzeige, aufgrund deren es zum Kontakt mit der Klägerin gekommen sei, sei der Vermerk „ohne Provision“ enthalten gewesen, sei der Vortrag nicht nachvollziehbar. Auch sei die zum Beweis vorgelegte Urkunde ungeeignet. Selbst wenn aber die Internetannonce den beklagtenseits behaupteten Passus aufgewiesen habe, sei sein Inhalt doch spätestens durch die Übersendung des Exposees mit dem dort enthaltenen Courtagehinweis überholt gewesen.
Mit ihrer Berufung verfolgen die Beklagten ihr Ziel einer Klageabweisung weiter. Sie greifen das Urteil des Landgerichts Erfurt mit folgenden Argumenten an: Entgegen der Ansicht der Kammer sei kein Maklervertrag zwischen den Streitparteien mit einem Provisionsversprechen der Beklagten zustande gekommen. Da unstreitig kein schriftlicher Vertrag vorliege, hätten sich die Parteien nur mündlich entsprechend einigen können. Dies sei aber nicht geschehen, auch nicht konkludent. Zwar enthalte das Exposee den Hinweis auf die Provision, jedoch müsse berücksichtigt werden, dass in der Internetannonce, die die Beklagten veranlasst hätten, mit der Klägerin Kontakt aufzunehmen, ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass die Tätigkeit der Klägerin für die Käufer provisionsfrei sei. Der entsprechende Vortrag der Beklagten sei hinreichend gewesen. Sie hätten auch zusätzlichen Beweis angeboten. Das Landgericht hätte auf jeden Fall einen rechtlichen Hinweis nach § 139 ZPO dahingehend geben müssen, dass ihm der Vortrag und die Beweisangebote nicht ausreichten, so dass die Beklagten ergänzend hätten vortragen können.
Dass es sich bei dem zur Akte gereichten Dokument nicht um einen klassischen Screenshot der Anzeige gehandelt habe, spreche nicht gegen die Darstellung der Beklagten. Mittels des Fotobearbeitungswerkzeugs „Snipping Tool“ sei der Text von der Internetseite ausgeschnitten und dann in ein anderes Dokument eingefügt worden. Das spreche aber nicht gegen die Echtheit des Dokuments. Zudem sei Zeugenbeweis angeboten worden. Im Übrigen könnten die Beklagten belegen, dass die Klägerin mehrfach ihre Internetangebote hinsichtlich der streitgegenständlichen Immobilie geändert hätten. Auch das spreche für die Darstellung der Beklagten, dass in der Anzeige, die sie zur Kontaktaufnahme bewegt habe, von einer Provisionsfreiheit die Rede gewesen sei. Dieser Anreiz sei möglicherweise deshalb gesetzt worden, weil sich die Immobilie nicht so leicht verkaufen ließ. In Anbetracht dieser Umstände sei der Hinweis im Exposee auf die von der Käuferseite zu zahlende Maklerprovision widersprüchlich gewesen, zumal in der Email, mit der die Klägerin das Exposee an die Beklagten verschickt habe, nicht von einer Courtage die Rede gewesen sei. Diese Unklarheiten gingen, da AGB-widrig - zu Lasten der Klägerin. In Anbetracht der Internetannonce hätte sie deutlich klarstellen müssen, dass sie im Falle des Kaufs eine Courtage von den Beklagten für die Maklertätigkeit verlangen würde. Da dies jedoch nicht erfolgt sei, könne entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht von einer konkludent geschlossenen Vergütungsabrede ausgegangen werden. Dies gelte umso mehr als viel dafür spreche, dass die Klägerin auch von der Verkäuferseite eine Provision erhalte. Von daher greife zu Lasten der Klägerin auch Verwirkung nach § 654 BGB ein.
Auch die Annahme des Landgerichts, die Beklagten hätten nicht ernsthaft erwarten können, provisionsfrei die Maklerleistungen der Klägerin in Anspruch nehmen zu können, sei unzutreffend. Regional sei es höchst unterschiedlich, ob Verkäufer- oder Käuferseite Maklerprovision zu zahlen haben. Auch die Klägerin selbst handhabe das offensichtlich ganz unterschiedlich, wie diverse Internetanzeigen belegten.
Gehe man entgegen diesen Ausführungen davon aus, dass eine vertragliche Einigung zwischen den Streitparteien über den Abschluss eines Maklervertrages zustande gekommen sei, indem die Klägerin auf die Email-Anfrage per Email das Exposee an die Beklagten verschickt habe, sei auch von einem Fernabsatzgeschäft im Sinne des § 312 b BGB auszugehen. Dann stehe den Beklagten ein Widerrufsrecht zu. Dies hätten sie wirksam ausgeübt. Ein Wertersatzanspruch zugunsten der Klägerin nach dem erfolgreichen Widerruf komme auch nicht in Betracht, da die Klägerin die Beklagten nicht über diese Rechtsfolge aufgeklärt habe. Zum Ganzen berufen sich die Beklagten auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 13.06.2014 - I-7 U 37/13 -. Dem Landgericht Erfurt werfen die Beklagten vor, es habe sich in dem angefochtenen Urteil mit keinem Wort mit der Widerrufsthematik auseinandergesetzt.
Ein Maklervertrag mit Provisionsabrede sei auch nicht später anlässlich des Besichtigungstermins abgeschlossen worden. So bestreiten die Beklagten, dass bei diesem Termin über die Provision gesprochen worden sei. Die Druckfassung des Exposees sei auch nicht übergeben worden, um einen Vertrag zu begründen, sondern nur, um den Beklagten ein Exemplar in besserer Druckausführung zur Verfügung zu stellen. Im Übrigen hätte ein nachträglicher Vertragsabschluss keinen Provisionsanspruch mehr begründen können. Denn die Klägerin konnte seinerzeit nichts mehr nachweisen. Beim Besichtigungstermin waren das Kaufobjekt und die Verkäuferseite den Beklagten bereits bekannt. Vermittlungsleistungen habe die Klägerin nicht für die Beklagten erbracht. Sie hätten sich mit ihren Fragen immer unmittelbar an die Verkäuferseite gewandt, wobei diese nicht selbst geantwortet, sondern immer an die Klägerin als Maklerunternehmen verwiesen habe, weshalb die Beklagten auch aus diesem Grunde davon ausgehen konnten, dass die Klägerin einen Maklerauftrag von der Verkäuferseite erteilt bekommen hatte.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts spreche auch die im Entwurf des notariellen Kaufvertrags enthaltene Maklerklausel nicht für das Zustandekommen einer Provisionsabrede zwischen den Streitparteien. Diese Klausel sei ohne vorherige Kenntnis offenbar auf Betreiben der Klägerin in den Entwurfstext aufgenommen worden. Die Beklagten hätten noch vor dem Notartermin dafür gesorgt, dass diese Klausel aus dem Vertragstext getilgt wird. In dem Telefonat des Beklagten zu 1 mit der Klägerin am Tage vor dem Notartermin habe sich der Beklagte zu 1 gegen die Aufnahme der Maklerklausel verwahrt. Er habe auch nicht danach gefragt, ob die Provision halbiert werden könne. Vielmehr habe er nur zu erkennen gegeben, dass er möglicherweise bereit sei, „der Klägerin einen gewissen anteiligen Aufwendungsersatz zuzugestehen“.
Im Übrigen vertreten die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 17.10.2014 die Auffassung, die Klägerin könne allenfalls mit dem Beklagten zu 1 eine vertragliche Verbindung eingegangen sein. Denn sämtliche von der Klägerin geschilderten Gespräche hätten lediglich mit ihm stattgefunden, nicht jedoch mit der Beklagten zu 2. Der Beklagte zu 1 habe aber keine Vollmacht gehabt, seine Ehefrau beim Abschluss eines Maklervertrages zu vertreten. Von daher sei die Beklagte zu 2 nicht passivlegitimiert.
Die Beklagten beantragen,
das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 25.02.2014, Aktenzeichen 8 O 804/13 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil des Landgerichts. Sie behauptet, der Beklagte zu 1 habe einen Tag vor dem Beurkundungstermin bei der Geschäftsführung der Klägerin angerufen und habe gefragt, ob die Klägerin mit einer hälftigen Reduzierung der Maklercourtageeinverstanden sei. Dies habe die Klägerin verneint. Daraufhin habe der Beklagte zu 1 geäußert, er wünsche, dass kein Vertreter der Klägerin bei dem Notartermin anwesend sei. Im Notartermin sei dann die Maklerklausel aus dem Vertragstext herausgenommen worden.
Den ergänzenden Vortrag der Beklagtenseite hinsichtlich der von ihr behaupteten Internetanzeige der Klägerin rügt die Klägerin als verspätet wie auch das Beweisangebot, den Sohn der Beklagten als Zeugen zu vernehmen.
Für den Fall, dass die Behauptung der Beklagten zutreffen sollte, dass das Internetportal „...“ „die Aussagen anderer Suchmaschinen“ übernimmt, könne ein technischer Fehler bei der Firma „...“ hinsichtlich der Anzeige der Klägerin nicht ausgeschlossen werden, für den die Klägerin aber nicht verantwortlich sei.
Ferner behauptet die Klägerin, im Bereich ... und ... sei es üblich, dass die jeweiligen Immobilienkäufer die Maklercourtage zu tragen haben. Im Übrigen habe sich im streitgegenständlichen Exposee ein deutlicher Hinweis befunden, dass die Käufer der Immobilie dem Makler eine Provision zu zahlen haben. Von daher hätten die Beklagten nicht darauf vertrauen können, dass die Maklertätigkeit der Klägerin für sie kostenfrei sei.
Des Weiteren vertritt die Klägerin die Ansicht, die Voraussetzungen des § 654 BGB lägen nicht vor. Es habe weder ein Auftrags- noch ein Treueverhältnis mit der Verkäuferseite bestanden. Allerdings habe zwischen ihr und dem Verkäufer Einvernehmen bestanden, dass das „Objekt nicht an weitere Makler übergeben wird“. Die Klägerin habe aber von der Verkäuferseite „keine weitere Provision“ erhalten. Im Übrigen sei eine Doppelmaklertätigkeit ohnehin grundsätzlich erlaubt. Eine vertragswidrige Interessenkollision, die diese Doppeltätigkeit unzulässig gemacht hätte, sei beklagtenseits nicht vorgetragen worden, habe aber auch nicht vorgelegen.
Die Klägerin behauptet ferner, sie habe den Beklagten bereits vor Durchführung des Besichtigungstermins die ausgedruckte Fassung des Exposees überreicht. Ebenso sei bei diesem Termin über die Provisionsverpflichtung gesprochen worden.
Zu dem Widerruf des Maklervertrages vertritt die Klägerin unter Bezugnahme auf ein Urteil des Landgerichts Hamburg die Ansicht, die Maklertätigkeit sei keine Dienstleistung im Sinne des § 312b BGB, da bei der Maklertätigkeit die Herbeiführung eines Erfolges geschuldet sei. Aufgrund der Eigenarten und Besonderheiten handele es sich beim Maklervertrag um einen Vertrag sui generis. Unabhängig davon seien der Abschluss und die Abwicklung des Vertrages nicht unter Einsatz von Fernkommunikationsmitteln durchgeführt worden. Denn im Besichtigungstermin sei den Beklagten - wie ausgeführt - nochmals ein ausgedrucktes Exposee mit dem ausdrücklichen Provisionshinweis überreicht worden. Schließlich komme noch hinzu, dass die Klägerin nicht über ein Vertriebs- bzw. Dienstleistungssystem verfüge, das personell, sachlich und/oder organisatorisch regelmäßig auf den Fernabsatz ausgerichtet sei. Zwar inseriere die Klägerin regelmäßig im Internet, jedoch erfolge „gleichzeitig und regelmäßig […] stets ein Besichtigungstermin in den Objekten […] jeweils im Beisein der Mitarbeiter der Klägerin“. Auch stehe die Klägerin bei der weiteren Abwicklung von Immobilienkäufern persönlich zur Verfügung. Ihr Unternehmen sei nicht darauf ausgerichtet, die Maklerverträge per Email, Telefon oder Postversand abzuwickeln.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagten kein Anspruch aus § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Zahlung von Maklerprovision zu.
1. Zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1 ist ein Maklervertrag mittels Fernkommunikationsmitteln geschlossen worden. Der Beklagte zu 1 hat seine Willenserklärung jedoch mit Schriftsatz vom 19.11.2013 wirksam widerrufen.
a) Die Objektangaben in der Suchmaschine ..., die den Beklagten zu 1 veranlasste, sich an die Klägerin zu wenden, stellte unabhängig davon, in welchem Portal sie eingestellt waren und welchen Inhalt sie hinsichtlich der Provisionspflichtigkeit hatte, kein Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Maklervertrages dar. Es handelte sich nur um eine invitatio ad offerendum, da die Objektbeschreibung notwendigerweise unbestimmt war und lediglich der Interessentensuche diente (BGH, Urteil vom 03.05.2012 - III ZR 62/11-, MDR 2012, 829; Lange/Werneburg, NJW 2015, 193, 194; Sprau, in: Palandt, BGB, 73. Aufl., § 652 Rn. 3 m.w.N.).
Die Kontaktaufnahme des Beklagten zu 1 stellte ebenso wenig ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages dar. Denn es handelte sich lediglich um eine Informationszwecken dienende Anfrage, bei der nicht auf den rechtsgeschäftlichen Willen des Interessenten geschlossen werden kann, dem Makler anzubieten, mit ihm einen Vertrag im Sinne des § 652 BGB zu schließen (Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, 6. Aufl., Rn. 91, m.w.N.).
Ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages liegt jedoch konkludent in der Übersendung des Exposees mit der an den Beklagten zu 1 gerichteten Email vom 22.02.2013. Zwar ist in der Email selbst weder von der Maklertätigkeit, zu der sich die Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 1 verpflichten will, die Rede noch von der Provisionshöhe, die der Beklagte zu 1 im Erwerbsfall an die Klägerin zahlen soll, jedoch ist für den Empfänger des Exposees aufgrund der Angaben zu den „Angebotsbedingungen“ klar, dass die Klägerin für den potentiellen Käufer nicht kostenlos tätig werden will, sondern dieser ihr „im Erfolgsfall“ eine Courtage in Höhe von 3,57 % des Kaufpreises inkl. MWSt. zahlen soll. Der rechtlichen Einordnung als Angebot steht auch nicht entgegen, dass sich weder der Email noch dem Exposee entnehmen lässt, welche Art von Maklertätigkeit die Klägerin für den Beklagten zu 1 erbringen will, ob sie sich mithin zu einer Nachweis- oder einer Vermittlungstätigkeit verpflichten will. Denn wenn die Parteien - wie häufig bei Maklerverträgen - sich bei Abschluss des Maklervertrages der Unterscheidung zwischen Nachweis- und Vermittlungstätigkeit nicht bewusst waren und sie deshalb die vom Makler zu erbringende Leistung nicht definiert haben, verdient der Makler grundsätzlich sein Honorar, wenn der Hauptvertrag zustande kommt und der Makler den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss dieses Vertrages erbracht hat oder der Vertrag infolge seiner Vermittlung zustande gekommen ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.02.1995 - 7 U 59/94 -, OLGR Düsseldorf 1995, 193, zit. nach juris; Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, 6. Aufl., Rn. 279 f.).
Auch wenn man die Behauptung der Beklagten als wahr unterstellt, dass in der Internetanzeige, die den Beklagten zu 1 zur Kontaktaufnahme mit der Klägerin veranlasst hat, der Zusatz „ohne Provision“ enthalten war, ändert das nichts daran, dass die Klägerin dem Beklagten zu 1 mit ihrer Email vom 22.02.2013 konkludent den Abschluss eines provisionspflichtigen Maklervertrages anbot. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob - wie die Beklagten behaupten - die Geschäftsführerin der Klägerin ... dem Beklagten zu 1 das Exposee quasi aufdrängte, als sie ihn nach seiner Email-Adresse fragte. Denn entscheidend ist, wie ein objektiver Dritter in der Person des Erklärungsempfängers die Email samt Exposee verstehen musste. Ein objektiver Dritter hätte aber nicht (bewusst) die Augen vor den im Exposee genannten „Angebotsbedingungen“ verschlossen. Vielmehr wäre ihm die Diskrepanz zwischen der Aussage in der Internetanzeige und den Angaben im Exposee aufgefallen und er hätte redlicherweise beim nächsten Kontakt nachfragen und zudem klarstellen müssen, dass er nicht bereit ist, für eine Maklertätigkeit der Klägerin Courtage zu zahlen. Solange er keine anderweitigen Informationen von der Klägerin hatte, musste er trotz der - streitigen - Angabe in der Internetanzeige davon ausgehen, dass eine Provision im Erwerbsfall zu zahlen wäre.
Indem der Beklagte zu 1 nicht nachgefragt und stattdessen in seiner Email vom 24.02.2013 um die Vereinbarung eines Besichtigungstermins gebeten hat, hat er konkludent das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Maklervertrages angenommen. Damit ist bereits zu diesem Zeitpunkt ein Maklervertrag zwischen ihm und der Klägerin zustande gekommen.
b) Der Beklagte zu 1 hat den Maklervertrag mit Schriftsatz vom 19.11.2013 widerrufen. Dieser Widerruf ist wirksam. Zu Recht leitet der Beklagte sein Widerrufsrecht aus § 312 d Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. her.
aa) Die Bestimmungen über den Fernabsatz sind zum 13.06.2014 geändert worden. Auf den vorliegenden Fall ist noch altes Recht anwendbar (Art. 229 § 32 Abs. 1 EGBGB), so dass die §§ 312b bis 312e BGB a.F. zum Tragen kommen.
bb) Bei der streitgegenständlichen Vereinbarung handelt es sich um einen Fernabsatzvertrag im Sinne des § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.
(1) Der vorliegende Maklervertrag stellt ein Verbrauchergeschäft dar. Die Vereinbarung wurde zwischen der Klägerin als Unternehmer (§ 14 BGB) und dem Beklagten zu 1 als Verbraucher (§ 13 BGB) geschlossen.
(2) Es geht bei dem Maklervertrag zudem um die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne des § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. (OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.06.2014 - I-7 U 37/13, MDR 2014, 1067 f.; LG Bochum, Urteil vom 09.03.2012 – I-2 O 498/11, 2 O 498/11 –, juris Rn. 32; Thüsing, in: Staudinger, BGB, 2012, § 312b Rn. 18; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 73. Aufl., § 652 Rn. 10 c; MüKo-Wendehorst, BGB, 6. Aufl., § 312 b Rn. 33; Lechner, NZM 2013, 751, 753; Fischer, NZM 2011, 529, 531). Die Gegenansicht (LG Hamburg, Urteil vom 03.05.2012 - 307 O 42/12 -, BeckRS 2013, 12639; Reuter, in: Staudinger, BGB (2010), § 653 Rn. 73 f.; Moraht, NZM 2001, 883, 884 f.) verkennt, dass die Bestimmungen des früheren Fernabsatzgesetzes bzw. die §§ 312 b ff. BGB a.F. auf europarechtlichen Grundlagen fußen und daher weit auszulegen sind (Grüneberg, a.a.O.). Zudem ergibt sich die Anwendbarkeit auch im Umkehrschluss zu § 312 b Abs. 3 Nr. 3 BGB a.F. (Staudinger-Reuter, a.a.O. Rn. 73; vgl. auch Junker, jurisPK-BGB, 5. Aufl., § 312b BGB Rn. 52). Von daher kommt es nicht entscheidend darauf an, dass der Maklervertrag Eigenarten und Besonderheiten aufweist, die beim „normalen“ Dienstvertrag nicht vorhanden sind, zumal nach der Richtlinie 2011/83/EU vom 25.10.2011, durch die die Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG vom 20.05.1997 abgeändert worden ist, ausweislich des Erwägungsgrundes (26) Verträge über Dienstleistungen von Immobilienmaklern als Fernabsatzgeschäft angesehen werden sollen (vgl. Lechner, NZM 2013, 751, 753; Lange/Werneburg, NJW 2015, 193 f.). Aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 17.06.2013 - 1 BvR 2246/11 - NZM 2013, 656, 657, ergibt sich nichts anderes. Das Bundesverfassungsgericht hat zwar auf die Eigenarten und Besonderheiten beim Maklervertrag hingewiesen, dies jedoch lediglich als Beleg dafür angesehen, dass die Frage der Anwendbarkeit des § 312 b Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. einer höchstrichterlichen Klärung offenstehen müsse.
(3) Wie oben bereits dargelegt, wurde der Vertrag auch unter ausschließlicher Verwendung von Telekommunikationsmitteln im Sinne des § 312 b Abs. 2 BGB geschlossen, da die Klägerin dem Beklagten zu 1 mit ihrer Email vom 22.03.2013 das Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages unterbreitete und der Beklagte zu 1 diese Offerte konkludent mit seiner Email vom 24.02.2013 annahm. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, ihre Kunden regelmäßig zu den Besichtigungsterminen zu begleiten, so dass sich ihre Tätigkeit nicht darin erschöpfe, ihren Auftraggebern Objekte nachzuweisen, steht dies der Einordnung des streitgegenständlichen Vertrages als Fernabsatzgeschäft nicht entgegen. Entscheidend ist, dass der Vertrag unter ausschließlichem Einsatz von Fernkommunikationsmitteln zustande gekommen ist.
(4) In diesem Zusammenhang kann sich die Klägerin deshalb auch nicht mit Erfolg darauf berufen, es liege auch deshalb kein Fernabsatzvertrag vor, weil der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt sei. Sie trägt dazu vor, die Objekte würden zwar im Internet inseriert, jedoch erfolge „gleichzeitig und regelmäßig“ im Beisein der Mitarbeiter der Klägerin ein Besichtigungstermin in den Objekten. Außerdem stehe die Klägerin auch bei der weiteren Abwicklung von Immobilienkäufen persönlich zur Verfügung. Das Unternehmen der Klägerin sei nicht darauf ausgerichtet, Maklerverträge per Email, Telefon oder Postversand abzuwickeln.
Nach dem Wortlaut des § 312b Abs. 1 a.F. („es sei denn“) liegt die Darlegungs- und Beweislast bei der Klägerin als Unternehmer. Stellt man, wie es der Wortlaut des § 312 b Abs. 1 BGB a.F. an sich gebietet, ausschließlich auf den Vertragsschluss selbst ab, kann die Klägerin den ihr obliegenden Beweis nicht führen. Denn unstreitig bewirbt sie die von ihr betreuten Immobilien in mehreren Internetportalen, kommuniziert mit ihren möglichen Kunden auch per Email und Telefon, übersendet ihnen per Email Exposees, in denen die Provisionsbedingungen enthalten sind und vereinbart auch Besichtigungstermine mit Fernkommunikationsmitteln.
Dass es vorrangig auf die Vertragsanbahnung und den Vertragsschluss ankommt, geht auch aus der Gesetzesbegründung hervor. Denn dort (BT-Drucks. 14/2658, S. 31) ist davon die Rede, dass die Ausnahme nur eingreift, „wenn der Unternehmer nachweist, dass er kein für den Fernabsatz eingerichtetes Vertriebssystem verwendet, sondern den konkreten Vertrag nur ausnahmsweise mit solchen Mitteln abgeschlossen hat“. Ebenso heißt es auf S. 30, es „scheiden Geschäfte, die unter gelegentlichem, eher zufälligen Einsatz von Fernkommunikationsmitteln geschlossen werden, aus dem Anwendungsbereich aus.“
Hierfür sprechen u.a. auch Erwägungsgrund (9) sowie Art. 2 Nr. 1 und 4 der Richtlinie 97/7/EG vom 20.05.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, deren Umsetzung § 312 b Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. dient. Sie stellen - wie auch schon der Titel der Richtlinie - auf den Vertragsabschluss ab.
Aber auch wenn man - wie es die Beklagte tut - den Blick nicht nur auf den Vertragsabschluss selbst legt, sondern auch auch die Geschäftsabwicklung mit einbezieht (so z.B. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 73. Aufl., § 312b Rn. Rn. 11; insgesamt zum Meinungsstand Thüsing, in: Staudinger, BGB (2012), § 312b Rn. 48 ff.), hat die Klägerin nicht den ihr obliegenden Nachweis erbracht, dass „der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems“ erfolgt ist, wie es § 312b Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB a.F. voraussetzt. Anders als in den Fällen, in denen etwa ein Patient bei einem Arzt oder Frisör einen Termin vereinbart (dazu Grüneberg, a.a.O.; Wendehorst, in: MüKo-BGB, 6. Aufl., § 312b Rn. 57) und das persönliche Element bei der Leistungserbringung überwiegt, kommt die Ausnahmeregelung dann nicht zum Tragen, wenn sich der Unternehmer die Vorteile von Fernkommunikationsmitteln auch bei der Leistungserbringung selbst zunutze macht (Wendehorst, a.a.O., Rn. 58). So ist es im vorliegenden Fall. Denn die Klägerin übermittelt ihren Kunden die Exposees per Email und setzt damit dieses Fernkommunikationsmittel ein, um ihre Maklerdienstleistungen zu erfüllen.
(5) Der Klägerin kann auch nicht darin gefolgt werden, durch die von ihr behauptete Übergabe des Exposees vor Beginn des Besichtigungstermins sei es - erneut - zum Abschluss eines Maklervertrages gekommen. Denn da der Maklervertrag bereits - wie oben ausgeführt - geschlossen war, konnte ein objektiver Dritter in der Person der Beklagten nicht davon ausgehen, dass die Klägerin mit den Beklagten dadurch einen Maklervertrag zustande bringen wollte, dass sie die Druckfassung des Exposees übergibt. Vielmehr stellte diese Handlung eine Serviceleistung des Maklerunternehmens in Vollziehung der Absprachen dar, die schon vorab getroffen worden waren.
cc) Das Widerrufsrecht des Beklagten zu 1 war zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung noch nicht nach § 312 d Abs. 3 BGB a.F. erloschen. Denn auch wenn die Klägerin die ihr obliegende Leistung aus dem Maklervertrag vollständig erbracht hat, so fehlt es doch an einer vollständigen Vertragserfüllung seitens des Beklagten zu 1. Auch hat er die Klägerin nicht in Kenntnis seines Widerrufsrechts ausdrücklich darum gebeten, den Vertrag zu erfüllen.
dd) Der Widerruf des Beklagten zu 1 war auch nicht verfristet. Die Sechsmonatsfrist des § 355 Abs. 4 Satz 1 BGB hatte mangels Widerrufsbelehrung nicht zu laufen begonnen (§ 355 Abs. 4 Satz 3 BGB).
2. Der Beklagte zu 1 schuldet der Klägerin auch nicht über die Rückabwicklungsbestimmungen der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F., § 346 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 Halbsatz 1 BGB Wertersatz für die empfangene Maklerleistung. Dabei kann dahinstehen, ob ein Wertersatz, der sich gemäß § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB an der im Vertrag bestimmten Gegenleistung orientiert, nicht dem Schutzgedanken des § 312 b BGB a.F. widerspricht (so Fischer, NZM 2011, 529, 531). Denn vorliegend greift zu Lasten der Klägerin § 312 e Abs. 2 BGB a.F. ein. Danach hat der Verbraucher bei Fernabsatzverträgen über Dienstleistungen abweichend von § 357 Abs. 1 BGB Wertersatz für die erbrachte Dienstleistung nach den Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt nur zu leisten, wenn er vor der Abgabe seiner Vertragserklärung auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist und wenn er ausdrücklich zugestimmt hat, dass der Unternehmer vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung beginnt. Da der Beklagte zu 1 die Maklerleistung der Klägerin nicht in natura herausgeben kann, wäre er - wie dargelegt - an sich zum Wertersatz verpflichtet. Da die Voraussetzungen des § 312 e Abs. 2 BGB a.F. jedoch nicht vorliegen, kann die Klägerin von dem Beklagten zu 1 keinen Wertersatz verlangen.
3. Aufgrund des § 312 e Abs. 2 BGB a.F. kommt gegen den Beklagten zu 1 auch kein Wertersatzanspruch aus anderen Rechtsgrundlagen, etwa aus §§ 812 ff. BGB, in Betracht (MüKo-Wendehorst, a.a.O., § 312 e Rn. 22), wobei eine Leistungskondiktion ohnehin ausscheidet, weil die Maklerleistung nicht ohne Rechtsgrund erbracht worden ist. Der Widerruf hat den Maklervertrag nur in ein Rückgewährschuldverhältnis verwandelt. Die causa ist erhalten geblieben.
4. Der Klägerin steht auch kein Courtageanspruch gegen die Beklagte zu 2 zu. Es fehlt von vornherein an einer vertraglichen Beziehung zwischen den Streitparteien. Den Erstkontakt mit der Klägerin hatte ausschließlich der Beklagte zu 1 hergestellt. Die Antwortmail vom 22.02.2013 auf die Anfrage des Beklagten zu 1 hatte die Klägerin nur an ihn gerichtet. Es war auch lediglich der Beklagte zu 1, der hierauf mit Email vom 24.02.2013 geantwortet und um Abstimmung eines Besichtigungstermins gebeten hat. Erst in ihrer Email vom 27.02.2013 wandte sich die Klägerin dann an beide Beklagte. Hieraus und aus dem Umstand, dass die Beklagten im Rahmen des Besichtigungstermins das Exposee in Papierform erhielten, kann nicht auf den Willen der Klägerin geschlossen werden, konkludent nunmehr auch die Beklagte zu 2 in den Maklervertrag mit einzubeziehen. Als Ehefrau des Beklagten zu 1 und potentielle Miterwerberin der Immobilie lag es für die Klägerin zwar nahe, sie de facto eng mit einzubinden, aber vorrangig unter dem Gesichtspunkt, dass das Erwerbsgeschäft voraussichtlich nicht zustande kommen würde, wenn die Beklagte zu 2 hiermit nicht einverstanden ist. Daraus kann aber nicht zwangsläufig geschlossen werden, dass sie die Beklagte zu 2 auch vertraglich binden wollte. Zudem ist nicht ersichtlich, worin die konkludente Annahmeerklärung der Beklagten zu 2 liegen sollte. Die Klägerin bedurfte außerdem nicht der Beklagten zu 2 als weiterer Vertragspartnerin, um ihre volle Courtage sicherzustellen. Denn die notwendige Kongruenz zwischen beabsichtigtem Geschäft und tatsächlich geschlossenem Kaufvertrag ist selbst dann gegeben, wenn nicht der Maklerkunde selbst, sondern ein naher Angehöriger die Immobilie erwirbt, der Maklerkunde sie aber mitnutzt. Umso mehr gilt es, wenn er gemeinsam mit dem nahen Angehörigen die Immobilie kauft.
Entgegen der klägerischen Ansicht ist die Beklagte zu 2 auch nicht über § 1357 Abs. 1 Satz 2 BGB vertraglich verpflichtet worden. Denn die Verpflichtung zur Zahlung einer hohen Maklerprovision stellt kein Geschäft zur Deckung des Lebensbedarfs dar. Vielmehr pflegen sich Ehepaare üblicherweise vorab über eine derartige erhebliche Verpflichtung zu verständigen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.09.1995 - 7 U 230/94 -, juris; OLG Oldenburg, Urteil vom 16.06.2010 - 5 U 138/09 -, juris Rn. 35).
Selbst wenn man aber von einer Mitverpflichtung der Beklagten zu 2 ausgehen würde, würde auch insoweit die Widerrufserklärung vom 19.11.2013 greifen. Denn in dem Anwaltsschriftsatz vom 19.11.2013 wurde der Widerruf für die beiden Beklagten erklärt.
Die Klägerin trägt als unterliegende Partei nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 Satz 1, § 709 Satz 2, § 711 ZPO.
Die Revision war zuzulassen, denn es handelt sich bei der Frage, ob die Bestimmungen über Fernabsatzverträge auf Maklerverträge Anwendung finden, um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.06.2013 - 1 BvR 2246/11 - NZM 2013, 656 f.), die bislang noch nicht höchstrichterlich geklärt ist (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Gleiches gilt für die Frage, ob es bei § 312b Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB a.F. allein auf den Vertragsschluss ankommt oder ob auch die Abwicklung des Vertrages mit in den Blick genommen werden muss.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 312b bis 312e BGB
§§ 312 b ff. BGB
§§ 812 ff. BGB
§ 139 ZPO
§ 654 BGB
§ 312 b BGB
§ 312b BGB
§ 652 BGB
§ 14 BGB
§ 13 BGB
§ 711 ZPO
§ 312b Abs. 1 S. 1 BGB
§ 312e Abs. 2 BGB
§ 652 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 312 d Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 32 Abs. 1 EGBGB
§ 312b Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 312 b Abs. 3 Nr. 3 BGB
§ 312 b Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 312 b Abs. 2 BGB
§ 312 b Abs. 1 BGB
§ 312b Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB
§ 312 d Abs. 3 BGB
§ 355 Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 355 Abs. 4 Satz 3 BGB
§ 357 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 346 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 Halbsatz 1 BGB
§ 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB
§ 312 e Abs. 2 BGB
§ 357 Abs. 1 BGB
§ 1357 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 653 Rn. 73 f.; Moraht, NZM 2001, 883, 884 f.) verkennt, dass die Bestimmungen des früheren Fernabsatzgesetzes

Zitierte Entscheidungen: MDR 2012, 829
NJW 2015, 193, 194
MDR 2014, 1067
NZM 2013, 751, 753
NZM 2011, 529, 531
NZM 2001, 883, 884
NJW 2015, 193
NZM 2013, 656, 657
NZM 2013, 656
III ZR 62/11
8 O 804/13
I ZR 68/15
7 U 37/13
7 U 59/94
2 O 498/11
07 O 42/12
1 BvR 2246/11
7 U 230/94
5 U 138/09