Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-09-29, Aktenzeichen 6 U 133/16
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2017:0929.6U133.16.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 05.07.2016 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 31 O 476/15 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Dieses Urteil und das des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Unterlassungs- und Annexansprüche geltend bezüglich eines Einkaufskartons/Kassenkartons. Solche Kartons werden in verschiedenen Supermärkten und Baumärkten an der Kasse zum Verkauf angeboten, als Alternative zu herkömmlichen Plastiktüten pp. Beide Parteien verhandelten mit der Handelskette F über die Belieferung mit Kassenkartons und haben F entsprechende Modelle angeboten.
Die Klägerin stützt ihre Ansprüche in erster Linie auf ein eingetragenes nationales Design Nr. 40109822-0001 mit der Bezeichnung „Schachtel und Schachtelzuschnitt“ in folgender Wiedergabe:
hilfsweise auf ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz.
Die von der Klägerin vertriebenen Kassenkartons sehen wie folgt aus:
Die Beklagte bietet folgende Kartons an:
Die Klägerin hat behauptet, sie vertreibe die Kassenkartons seit 2012 in Deutschland auf Grund einer ausschließlichen Lizenz der Fa. S aus Slowenien. Der Geschäftsführer, Herr T, habe die Kartons entworfen und bereits 2001 in Slowenien auf dem Markt eingeführt. Ab dem Jahr 2003 habe er Muster an potentielle Kunden wie F oder S2 versandt. Seit 2012 vermarkte Herr T gemeinsam mit ihr, der Klägerin, die Kartons erfolgreich auch in Deutschland. Im Jahr 2013 seien hier 300.000 und im Jahr 2014 schon 1,35 Mio. Kassenkartons abgesetzt worden. Zuvor habe es in Deutschland ein solches Produkt nicht gegeben. Vor der Markteinführung des Verletzungsprodukts habe der Marktanteil ihres Kassenkartons 100 % betragen; heute liege der Marktanteil bei 90 %. Die Unterschiede zwischen den streitgegenständlichen Kartons seien für den Gesamteindruck unerheblich und fielen insbesondere im Stapel nicht auf. Als informierte Benutzer kämen sowohl Endnutzer als auch Facheinkäufer in Betracht. Die Kartons der Beklagten seien instabiler als ihr Produkt und brächen bereits bei deutlich geringerer Beladung auseinander. Außerdem löse sich bei mehrmaligem Hochheben die Verzahnung der Seitenwände. Ihrem Kassenkarton komme wettbewerbliche Eigenart zu, die durch hohe Bekanntheit gesteigert sei.
Die Klägerin hat beantragt:
1) die Beklagte zu verurteilten, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist,
zu unterlassen,
Kassenkartons gemäß den nachstehenden Abbildungen
mit folgenden Merkmalen im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen, zu gebrauchen und/oder zu diesen Zwecken zu besitzen:
 rechteckige Form;
 mit einem Seitenverhältnis von ca. 1:2;
 oben offen;
 die Seitenwände verjüngen sich zur Bodenplatte hin, das heißt sind nach oben nach außen geneigt;
 die schmalen Seitenwände weisen im oberen Drittel mittig Aussparungen (Griffe) auf;
 die Aussparungen weisen ein Verhältnis von Breite zu Höhe von ca. 3:1 auf;
 die Aussparungen sind an den Seiten abgerundet;
 die schmalen Seitenwände weisen an ihrer Innenseite in ihrer Mitte eine vertikale Linie auf;
 diese vertikale Linie weist in ihrer Mitte eine Verzahnung auf;
 die schmalen Seitenwände weisen unten an ihrer Innenseite ein Element in Form eines gleichschenkligen Dreiecks auf;
 die schmalen Seitenwände weisen eine Klappe auf;
 die Klappe überlappt ca. ein Drittel der schmalen Innenwand;
 der Kassenkarton besteht aus Wellpappe;
2) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus Handlungen gemäß Ziff. 1) entstanden ist und noch entstehen wird;
3) die Beklagte zu verurteilen, ihr über den Umfang der Handlungen gemäß Ziff. 1) Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, und zwar durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses, das die Daten, Mengen und Preise, Lieferungen, die Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie die Gestehungskosten, die Vertriebskosten und den Gemeinkostenanteil für die gelieferten Erzeugnisse enthält;
4) die Beklagte zu verurteilen, die in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Erzeugnisse gemäß Ziff. 1) an einen von ihr zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben;
5) die Beklagte zu verurteilen, die unter Ziff. 1) beschriebenen, im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des deutschen die Design Nr. 40109822-0001 erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zurückzugeben, und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird, sowie endgültig zu entfernen, in dem die Beklagte die Vernichtung dieser Erzeugnisse bei dem jeweiligen Besitzer veranlasst oder wieder an sich nimmt und an einen von ihr zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zur Vernichtung auf Kosten der Beklagten herausgibt;
die Beklagte zu verurteilen, sie laufend über die Maßnahmen und das Ergebnis ihrer Rückrufaktion zu unterrichten; erstmals binnen zehn Werktagen nach Zustellung dieses Urteils unter Vorlage des Inhalts ihrer Rückrufaufforderungen;
6) hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist,
zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
Kassenkartons gemäß nachfolgender Abbildungen gewerbsmäßig anzubieten, zu vertreiben oder sonst in den Verkehr zu bringen:
7) hilfsweise: festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus Handlungen gemäß Ziff. 6) entstanden ist und noch entstehen wird;
8) hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, ihr über den Umfang der Handlungen gemäß Ziff. 6) Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, und zwar durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses, das die Daten, Mengen und Preise, Lieferungen, die Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie die Gestehungskosten, die Vertriebskosten und den Gemeinkostenanteil für die gelieferten Erzeugnisse enthält.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat das tatsächliche Vorbringen der Klägerin zur Entwicklung und zum Vertrieb des Produkts sowie zur Lizensierung mit Nichtwissen bestritten.
Mit Urteil vom 05.07.2016, auf das wegen der weiteren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie hält die in erster Instanz gestellten Anträge aufrecht mit der Maßgabe, dass der Hilfsantrag zu Ziff. 6) um die Zweckangabe „… Kassenkartons zum Platzieren an Points of Sale zum Transport verkaufter Ware gemäß nachfolgender Abbildungen …“ ergänzt wird, und beantragt eine entsprechende Abänderung des angefochtenen Urteils. Das Landgericht habe den Schutzumfang des eingetragenen Designs fehlerhaft als gering bewertet und verkannt, dass für den informierten Benutzer primär auf den Endkunden abzustellen sei, nicht auf die Facheinkäufer. Soweit die Wiedergabe des Klagedesigns bezüglich des Neigungswinkels der Stirnwände nicht ganz eindeutig sei, hätte das Landgericht auch die Funktion des Erzeugnisses, nämlich dessen Stapelbarkeit berücksichtigen müssen. Diese sei nur möglich, wenn alle Seitenwände geneigt seien.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die geltend gemachten Ansprüche folgen weder aus Designrecht noch aus dem hilfsweise geltend gemachten ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz.
1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Unterlassung der Herstellung und des Vertriebs der streitgegenständlichen Kartons aus § 42 Abs. 1 DesignG. Die Annexansprüche auf Schadensersatzfeststellung aus § 42 Abs. 2 DesignG i.V.m. § 256 ZPO, Auskunft aus § 242 BGB, sowie Überlassung, Rückruf und Vernichtung aus § 43 DesignG folgen dem Schicksal des Unterlassungsanspruchs.
Nach § 42 Abs. 1 DesignG kann derjenige, der entgegen § 38 Absatz 1 Satz 1 DesignG ein eingetragenes Design benutzt, vom Rechtsinhaber bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Nach § 38 Abs. 1 DesignG gewährt das eingetragene Design seinem Rechteinhaber das ausschließliche Recht, es zu benutzen, d.h. insbesondere ein Erzeugnis herzustellen und zu vertreiben, bei dem das eingetragene Design verwendet wird. Gemäß § 38 Abs. 2 DesignG erstreckt sich der Schutz aus einem eingetragenen Design auf jedes Design, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt; bei der Beurteilung des Schutzumfangs ist der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Designs zu berücksichtigen.
Ob der Kläger Inhaber der Rechte ist, die durch das eingetragene Design Nr. 40109822-0001 geschützt werden, kann dahinstehen. Jedenfalls stellt sich der angegriffene Kassenkarton der Beklagen nicht als eine Verletzung des geschützten Designs dar. Die Beklagte hat kein Erzeugnis hergestellt und in den Verkehr gebracht, in dem sich der Gesamteindruck des eingetragenen Designs widerspiegelt.
a) Der für den Inhalt des Rechts maßgebliche Gesamteindruck bestimmt sich ausschließlich danach, wie das Design in den Anmeldeunterlagen wiedergegeben wird, § 37 Abs. 1 DesignG. Dies beurteilt sich entsprechend § 2 Abs. 3, § 38 Abs. 2 Satz 2 DesignG aus der Perspektive eines informierten Benutzers mit Design-Bewusstsein, der das Produkt zum vorgesehenen Zweck verwendet. Benutzer sind hier sowohl die Facheinkäufer als auch der Endverbraucher; die Klägerin verkauft ihre durch das Design geschützten Kartons an die großen Lebensmittel- und Baumarktketten, die die Kartons ihrerseits an den Endkunden veräußern.
Der Gesamteindruck, den das eingetragene Design beim informierten Benutzer hervorruft, ist der eines nach oben weit geöffneten Troges mit Grifföffnungen an den beiden Schmalseiten:
- Die Grundform von Bodenplatte und Öffnung ist rechteckig. Die Bodenplatte ist deutlich schmaler als die Öffnung. Der Aufbau des Kartons ist symmetrisch (auch wenn die perspektivisch dargestellte Ansicht mangels Fluchtpunkt beim ersten Blick asymmetrisch wirkt).
- Der Karton ist mehr als doppelt so lang wie hoch.
- Auf der Bodenplatte, deren Längsseite mehr als 3 x so lang ist wie deren Schmalseite, stehen senkrecht, in einem Winkel von 90°, zwei ausgeprägt trapezförmige Stirnwände. Die Oberkanten der Stirnwände sind mehr als doppelt so lang wie die Unterkanten.
- Die Seitenwände sind rechteckig. Sie stehen in einem großen Winkel - entsprechend der ausgeprägten Trapezform der Stirnseiten - auf der Bodenplatte.
- Alle Innenflächen sind glatt, bis auf einen schmalen Absatz / Überschlag an den Stirnseiten. Wegen des symetrischen Aufbaus kann auf eine entsprechende Gestaltung der nicht sichtbaren Innenseite der vorderen Stirnseite geschlossen werden.
- An den Stirnseiten befinden sich jeweils längliche Griff-Öffnungen, die unter dem schmalen Überschlag enden, mit geradem / eckigen Abschluss, der durch einen weiteren Überschlag gebildet wird; dieser besteht offenbar aus dem nach innen gebogenen Griffloch-Aussparungsmaterial.
- An den Stirnseiten zeigt sich unten innen eine kleine zur Mitte ansteigende Linie, deren Verlauf ab der Mitte unklar ist.
Entgegen der Ansicht der Klägerin kann dem eingetragenen Design nicht entnommen werden, dass es sich um einen insgesamt konischen Körper – mit trapezförmigen Seiten- und Stirnwänden – handeln soll. Dass die Stirnwände senkrecht auf der Bodenplatte stehen, ist nach der Wiedergabe des Klagedesigns eindeutig. Beide Seitenwände sind nämlich als Parallelogramme dargestellt, so dass bei einer gedanklichen Auflösung der perspektivischen Darstellung in einen dreidimensionalen Körper die Seitenwände zwangsläufig rechteckig sein müssen und nicht trapezförmige sein können. Darauf, dass aus Sicht des informierten Benutzers auch zu berücksichtigen ist, wie das dargestellte Produkt benutzt wird, kann sich die Klägerin nicht berufen. Der Gebrauchszweck eines stapelbaren Kartons – der zwangsläufig eine konische Gesamtform erfordert – ergibt sich aus der Eintragung gerade nicht, weder aus der eindeutig abweichenden Zeichnung (Gefäße in Trogform können naturgemäß nicht ineinander gestapelt werden), noch aus der angegebenen Bezeichnung “Schachtel und Schachtelzuschnitt“, noch aus sonst erkennbaren Gesamtumständen wie z.B. einem bestimmten Gebrauchszweck. Eine Faltschachtel in Trogform unter Designschutz zu stellen erscheint auch nicht nicht per se als sinnlos, sondern kann durchaus gewollt sein. Eine Interpretation des Offenbarungsinhaltes über das in der Eintragung eindeutig Wiedergegebene hinaus ist unzulässig.
b) Der Gesamteindruck des Klagedesigns entspricht nicht dem der angegriffenen Kartons, auch wenn abweichend von den Ausführungen des Landgerichts von einem durchschnittlichen Schutzumfang des eingetragenen Designs auszugehen ist. Da zum vorbekannten Formenschatz bzw. der Designdichte nichts vorgetragen und der Gestaltungsspielraum für eine (Falt)Schachtel relativ groß ist, überzeugt die Annahme eines eng bemessenen Schutzbereichs nicht.
Der Gesamteindruck des angegriffenen Kartons stellt sich wie folgt dar:
- Es handelt sich um einen konischen Körper mit trapezförmigen Stirn- und Seitenwänden.
- Bezogen auf die Unterkante ist der Karton knapp doppelt so lang wie hoch.
- An der Oberkante einer der Längsseiten befindet sich eine Aussparung.
- An den Innenseiten der Stirnwände befindet sich eine puzzleartig gestaltete vertikale Trennlinie.
- An den Stirnwänden befinden sich längliche Grifföffnungen, die vollständig abgerundet sind.
Allein schon die Grundform – konischer Körper statt Trog – führt aus dem Schutzbereich des eingetragenen Designs heraus, jedenfalls aber i.V.m. der länglichen Aussparung an einer der Längsseiten sowie der puzzleförmigen Gestaltung der Stirnseiten innen. Der informierte Benutzer nimmt auch diese Details wahr, spätestens dann, wenn er einen einzelnen Karton vom Stapel nimmt, um ihn käuflich zu erwerben.
2. Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin folgt auch nicht aus § 8 Abs. 1 UWG i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG, § 3 UWG, § 4 Nr. 3 lit a) und b) UWG. Damit sind die Annexansprüche auf Schadensersatzfeststellung, § 9 UWG i.V.m. § 256 ZPO, und auf Auskunft, § 242 BGB, ebenfalls ausgeschossen.
Zwar sind die konkreten Produkte einander ähnlicher als das eingetragene Design und das Verletzungsprodukt:
Klägerin
Beklagte
Grundfläche Öffnung oben Höhe
Grundfläche
Öffnung oben
Höhe
47 x 27 cm 54 x 33 cm 38 cm
47 x 27 cm
54 x 33 cm
38 cm
47 x 27 / 26 cm 53,5 / 53,0 x 33 cm 36 cm
47 x 27 / 26 cm
53,5 / 53,0 x 33 cm
36 cm
jedoch ist keiner der Unlauterkeitstatbestände des § 4 Nr. 3 UWG erfüllt.
Eine nach § 4 Nr. 3 UWG unlautere Nachahmung setzt voraus, dass dem nachgeahmten Produkt aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreises überhaupt wettbewerbliche Eigenart zukommt. Von dem Produkt angesprochen sind hier zum einen die Durchschnittsverbraucher, die den Kassenkarton erwerben, um ihre Einkäufe nach Hause zu transportieren, zum anderen die Facheinkäufer der Lebensmittel- und Baumarktketten, die die Kartons (noch als Schachtelzuschnitt auf Palette) erwerben, damit diese von den Einzelhändlern – in gefalteter Form – an den Kassen zum Verkauf angeboten werden können. Wettbewerbliche Eigenart ist gegeben, wenn der angesprochene Verkehr annimmt, die Ware stamme von einem bestimmten Hersteller, wie immer dieser auch heißen mag, oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen.
a) Aus der Sicht des informierten Durchschnittsverbrauchers, dessen Verkehrsauffassung die Mitglieder des erkennenden Senats aufgrund eigener Sachkunde beurteilen können, kommt dem Kassenkarton der Klägerin keine wettbewerbliche Eigenart zu. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin unterscheidet sich der Aufdruck auf den Kartons je nach Kunde. Der Kunde geht daher davon aus, einen „F-Karton“ pp. zu erwerben. Er betrachtet die Kartons ebenso wie die anderen an den Kassen der Supermärkte und Baumärkte ausliegenden Transporthilfen mit Werbeaufdruck (Plastiktüten, Papiertüten, Kunststofftaschen, Jutetaschen, Isoliertaschen pp.) als ein vom jeweiligen Händler bei irgendwelchen Produzenten in Auftrag gegebenes Produkt. Darüber, wer den Karton für den jeweiligen Supermarkt herstellt, macht sich der Kunde keine Gedanken. Die Vorstellung, die Kartons stammten nur von einem bestimmten Hersteller, hat der Verbraucher jedenfalls nicht, unabhängig davon, wie innovativ die Idee eines Kassenkartons gewesen sein mag. Aufgrund der letztlich einfachen und bekannten Grundform (Stapelkörbe pp.) drängt sich dem Verbraucher auch nicht die Vorstellung einer besonders wichtigen, innovativen Erfindung auf, die einem bestimmten Sonderrechteinhaber zuzuordnen ist.
Dass der Kassenkarton stapelbar, leicht, stabil, preiswert und ökologisch ist, begründet seine wettbewerblichen Eigenart ebenfalls nicht. Er unterscheidet sich insoweit nicht von der üblichen Einkaufs-Papiertüte.
b) Aus Sicht der Facheinkäufer ist zwar von wettbewerblicher Eigenart des Produkts auszugehen. Die Facheinkäufer wissen, dass der von der Klägerin vertriebene Karton von einem bestimmten Hersteller stammt. Aufgrund der Kennzeichnung der Produkte beider Parteien mit den Herstellerangaben auf der Unterseite des Bodens und der besonderen Markt- und Produktkenntnisse der Facheinkäufer ist jedoch sowohl eine unmittelbare als auch eine mittelbare Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 3 a) UWG ausgeschlossen. Die Facheinkäufer wissen, dass sie es bei den Parteien mit unterschiedlichen Vertragspartnern und nicht mit verbundenen Unternehmen zu tun haben. Die Beklagte ist einer der großen Systemlieferanten für Verpackungsmittel und tritt als Konkurrent der Klägerin auf.
Da die Facheinkäufer die streitgegenständlichen Kassenkartons als Konkurrenzprodukte erkennen, scheidet auch der Tatbestand der Rufausnutzung / Rufbeeinträchtigung nach § 4 Nr. 3 b) UWG aus. Ob die Kartons der Beklagten nach dem Vorbringen der Klägerin bei Belastung früher auseinander brechen, nämlich schon bei 9 kg statt der angegeben Maximalbeladung von 25 kg, kann dahinstehen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.
Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 100.000,00 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 256 ZPO
§ 242 BGB
§ 43 DesignG
§ 3 UWG
§ 9 UWG
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 42 Abs. 1 DesignG
§ 42 Abs. 2 DesignG
§ 38 Absatz 1 Satz 1 DesignG
§ 38 Abs. 1 DesignG
§ 38 Abs. 2 DesignG
§ 37 Abs. 1 DesignG
§ 38 Abs. 2 Satz 2 DesignG
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 4 Nr. 3 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 31 O 476/15