Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1990-03-05, Aktenzeichen 21 UF 151/89
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1990:0305.21UF151.89.00

Tenor:
Der Senat erklärt sich, soweit Verhandlung und Entscheidung über diejenigen
Klageansprüche betroffen sind, die die Klägerin mit ihrem Schriftsatz vom 27. Dezember 1989 - BI. 2811282 d.A. - in den Rechtsstreit eingeführt hat, für un-zuständig und verweist den Rechtsstreit insoweit auf Antrag der Klägerin an das Landgericht Köln.

Tatbestand:
Die Klägerin hat den Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit zunächst vor dem Landgericht Köln und später vor dem Amtsgericht - Familiengericht Köln - mit ihrer
Klage auf Abgabe seiner Zustimmungserklärung zur Wiedereintragung ihres Ehemannes als Eigentümer der ehelichen, im Klageantrag genau bezeichneten Wohnung im Grundbuch in Anspruch genommen. Dabei hat sie sich mit entsprechendem Sachvortrag bezüglich der Veräußerung dieser Liegenschaft durch ihren Ehemann an den Beklagten auf die §§ 1365 Abs. 1, 1368 BGB berufen und weiter ausgeführt,
der Klageantrag finde zusätzlich in den §§ 826, 249 BGB seine taugliche Stütze.
Das Familiengericht Köln hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, daß die Voraussetzungen der §§ 1365, 1368 BGB nicht erfüllt seien und die Klage bereits unzulässig sei, soweit sie auf § 826 gestützt werde. Unbeschadet des insoweit von der Klägerin gestellten Antrages habe keine Teilverweisung erfolgen können, weil wegen einzelner materiellrechtlicher Anspruchsgrundlagen keine Verweisung möglich sei.
Die Klägerin hat mit ihrer gegen dieses Urteil eingelegten Berufung ursprünglich ihr erstinstanzliches Klageziel weiterverfolgt und sich vornehmlich mit rechtlichen Ausführungen gegen die Entscheidung des Erstrichters gewandt. Hilfsweise hat sie um Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Familiengericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung sowie weiter hilfsweise um Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Köln gebeten.
Im weiteren Verlaufe des Berufungsrechtszuges hat die Klägerin gemäß ihrem bereits eingangs genannten Schriftsatz vom 27.12.1989 die Stellung weiterer Sachanträge als Hilfsanträge zum Hauptantrag der Berufung angekündigt: Gemessen daran soll festgestellt werden, daß der von ihrem Ehemann und dem Beklagten über die eheliche Wohnung geschlossene Kaufvertrag nichtig ist und - weiter hilfsweise - der Beklagte zur Duldung der Zwangsvollstreckung der Klägerin in den vorbezeichneten Grundbesitz nach Maßgabe des Anfechtungsgesetzes verurteilt werden.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15.01.1990 hat der Senat der Klägerin die von dieser nachgesuchte Prozeßkostenhilfe verweigert, weil die Berufung insgesamt keine hinreichende Aussicht auf Erfolg biete. Zuvor hatte der Beklagte in diesem Termin gerügt, daß in den letztgenannten, gemäß Schriftsatz vom 27.12.1989 angekündigten Anträgen eine unzulässige Klageänderung liege.
Die Versagung der Prozeßkostenhilfe beruht, wie der Senat den Parteien im Termin mündlich erläutert hat, darauf, daß das Familiengericht die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen habe, weil jedenfalls die sachlich-rechtlichen Voraussetzungen der von der Klägerin insoweit ins Feld geführten Anspruchsgrundlagen nicht erfüllt seien. Bei den erstmals in der zweiten Instanz gemäß Schriftsatz vom 27.12.1989 als Hilfsanträge angekündigten Sachanträgen handele es sich abgesehen von allen anderen Bedenken - unter anderem nicht sachdienliche Klageänderung - jedenfalls nicht um eine Familiensache, so daß sie nicht zur Entscheidung durch den Senat als
Familiensenat gestellt werden könnten.
Daraufhin hat die Klägerin Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Köln beantragt und im übrigen ihre Berufung zurückgenommen.
Der Beklagte hat der Verweisung widersprochen.

Entscheidungsgründe:
Dem Verweisungsantrag der Klägerin war stattzugeben. Hierzu gilt im einzelnen folgendes:
1.
Dieser Antrag betrifft, wie die seiner Stellung vorausgegangene Erörterung im Prozeßkostenhilfeprüfungsverfahren im Termin vom 15.01.1990 ergeben hat, nur
das erstmals mit Schriftsatz vom 27.12.1989 zweitinstanzlich in den Rechtsstreit eingeführte Klagebegehren, während umgekehrt die Rücknahme der Berufung im übrigen nur denjenigen Teil der Klage betrifft, den das Familiengericht abgewiesen hat.
2.
Das Amtsgericht hat, soweit gemäß dem dafür allein maßgeblichen tatsächlichen Vorbringen der Klägerin (vgl. BGH FamRZ 1980, 988; 1984, 466) die §§ 1365, 1368 BGB unmittelbar betroffen sind, über eine in seine Zuständigkeit als Familiengericht fallende Familiensache im Sinne des § 621 Abs. 1 Nr. 8 ZPO - Streitigkeit aus dem ehelichen Güterrecht mit Drittbeteiligung - entschieden (vgl. BGH FamRZ 1981,
1045; OLG Frankfurt RR 1986, 1332; Zöller-Philippi, ZPO, 15. AufI., § 621 Rz. 59; Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 47. AufI., § 621 Anm. 1 H).
Soweit die Klägerin den auf die §§ 1365, 1368 8GB gestützten Klageantrag zusätzlich auf die §§ 826, 249 BGB als weitere materiell-rechtliehe Anspruchsgrundlage desseIben Klagebegehrens gestützt hat, handelt es sich zwar nicht um eine familiengerichtliche Angelegenheit. Aber auch insoweit ist aufgrund des Gesichtspunktes des sogenannten Sachzusammenhanges dafür erstinstanzlich das Familiengericht zuständig (vgl. BGH FamAZ 1983, 155/156; 1986, 48 ff., 51; AK-ZPO-Derleder/Lemke, § 621 Rz. 1; Walther, Der Prozeß in Familiensachen, IV 3 e bb,
S. 117; Waldner MDA 1984, 190/191). Auch insoweit kann es folglich keine Verweisung geben. Deshalb hat die Klägerin - nach Versagung der von ihr nachgesuchten
Prozeßkostenhilfe - diesen gesamten Teil der Berufung zurückgenommen.
3.
Bei den weiteren, mit Schriftsatz vom 27.12.1989 erstmals in der Berufungsinstanz angekündigten Klageanträgen handelt es sich um eine nachträgliche kumulative Klagehäufung, was schon daraus erhellt, daß damit gegenüber der ursprünglichen Leistungsklage u.a. ein ganz anderes Klageziel – Feststellungsantrag - verfolgt wird. Diese Hilfsanträge sind jetzt gewissermaßen Hauptanträge, nachdem die Berufung im übrigen zurückgenommen worden ist. Bei diesem Klagebegehren handelt es sich nicht um eine Familiensache, weder der Natur nach noch aufgrund Sachzusammenhangs. Keiner der in § 621 ZPO enumerativ und abschließend aufgeführten Fälle liegt vor und auch das durch Sachzusammenhang mit den §§ 1365, 1368 BGB geprägte Anknüpfungsmerkmal spielt für diesen Teil der Klage keine Rolle. Deshalb konnte der Senat darüber aufgrund seiner ausschließlichen Zuständigkeit als Familiensenat nicht entscheiden, zumal auch keine erstinstanzliche Sachentscheidung über diesen Komplex durch das Familiengericht vorliegt, die gemäß dem nunmehr maßgeblichen Merkmal der sogenannten formellen Anknüpfung - § 119 Abs. 1 Nr. 1 GVG - die Entscheidungszuständigkeit des Senats als Berufungsgericht eröffnet
haben würde.
4.
Auf Antrag der Klägerin war dieser Teil des Klagebegehrens an das Landgericht Köln zu verweisen (vgl. zur Verweisung in solchen Fällen: BGH FamRZ 1979, 215, 217; AK-ZPO-Deppe-Hilgenberg, § 281 Rz. 14).
Soweit die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Landgerichts, die aus der Höhe des Streitwertes und dem allgemeinen Gerichtsstand' des Beklagten infolge seines Wohnsitzes in Köln folgen, betroffen sind, beruht die Verweisung unmittelbar auf § 281 ZPO, da diese Vorschrift in jeder Instanz und somit auch im Berufungsrechtszugeanwendbar ist (vgl. BGHZ 16, 345; BayOblG NJW 1958, 1825 ff., 1827), während die durch die Verweisung ebenfalls betroffene Abgrenzung zwischen Familiengericht einerseits und allgemeiner Zivilgerichtsbarkeit andererseits als Akt einer gesetzlichen
Geschäftsverteilung und gerichtsinternen Zuständigkeit (vgl. BGHZ 71, 264 ff.; Bergerfurth, Der Ehescheidungsprozeß, 7. AufI., Rz. 135; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts, 2. AufI., Teil I Rz. 9) § 281 ZPO, nicht unterfällt, sich hier aber,
wie ausgeführt.aus der Natur der Sache als einer Nichtfamiliensache ergibt.
5.
In Rechtsprechung und Schrifttum ist allgemein anerkannt, daß eine Verweisung durch das Rechtsmittelgericht durch Urteil erfolgen und die erstinstanzliche Entscheidung aufgehoben werden muß (vgl. BGHZ 10, 155 ff., 163; NJW 1986, 1985; BAG BB 1975, 1209; Zöller-Stephan, a.a.O., § 281 Rz. 9; Baumbach-Lauterbach-
Albers-Hartmann, a.a.O., § 281 Anm. 2 G b; AK-ZPO-Deppe-Hilgenberg, § 281 Rz. 16). Vorliegend besteht aber die Besonderheit, daß von der Verweisung nur derjenige Teil des Klagebegehrens berührt wird, der erstmals im Berufungsrechtszuge im Wege nachträglicher Klagenhäufung von der Klägerin in den Prozeß eingeführt
worden ist, so daß das Urteil des Familiengerichts davon nicht betroffen wird. Deshalb konnte der Senat die Verweisung unter Aufrechterhaltung des angefochtenen
Urteils - dies als Folge der Berufungsrücknahme im übrigen - sowie durch Beschluß aussprechen.
6.
Die mit diesem Beschluß erfolgte Verweisung des davon betroffenen Prozeßteils verkörpert gleichzeitig der Sache nach eine Abtrennung gemäß § 145 ZPO, worauf hiermit klarstellend hingewiesen wird.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1365 Abs. 1, 1368 BGB
§§ 826, 249 BGB
§§ 1365, 1368 BGB
§§ 1365, 1368 BGB unmittelbar betroffen sind, über eine in seine Zuständigkeit als Familiengericht fallende Familiensache im Sinne des § 621 Abs. 1 Nr. 8 ZPO
§§ 1365, 1368 8GB gestützten Klageantrag zusätzlich auf die §§ 826, 249 BGB
§ 621 ZPO
§ 281 ZPO
§ 145 ZPO
§ 119 Abs. 1 Nr. 1 GVG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1980, 988
FamRZ 1981,

21
FamRZ 1979, 215, 217
BGHZ 16, 345
NJW 1958, 1825
BGHZ 71, 264
BGHZ 10, 155
NJW 1986, 1985
BB 1975, 1209