Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1998-12-02, Aktenzeichen 27 U 18/98
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1998:1202.27U18.98.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin, die ehemals als "W. P.-Werke GmbH & Co. KG" firmierte, und die Firma V. K. GmbH in St. stellten Ketten und Seile nebst Zubehör sowie Schlüsselringe her. Um diesen Geschäftsbereich auf ein gemeinsames Unternehmen zu übertragen, gründeten sie durch notariellen Gesellschaftsvertrag vom 16. Oktober 1992 (Bl. 163 ff. d.A.) die Beklagte mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM, das zu 14.000,00 DM von der Klägerin und zu 36.000,00 DM von der Firma V. K.n in bar aufgebracht wurde. Durch einen an demselben Tag abgeschlossenen "Vertragshändlervertrag" (Bl. 39 ff. d.A.) übernahm es die Klägerin, die Erzeugnisse der Beklagten zu gemeinsam festgesetzten Preisen zu kaufen sowie im eigenen Namen und auf eigene Rechnung unter dem Warenzeichen "P." zu vertreiben. Gleichzeitig trafen die Gesellschafter eine notariell beurkundete "Rahmenvereinbarung" (Bl. 1 ff. AH), in der sie eine Kapitalerhöhung unter anderem mit der Maßgabe verabredeten, daß die Klägerin die erhöhte Stammeinlage aus ihrem zur Kettenproduktion gehörenden beweglichen Anlagevermögen, gängigen Rohmaterialien, Halbfertigwaren und Vorräten sowie Verkaufshilfen leisten und die Beklagte deren weitere Rohmaterialien, Halbfertigwaren und Vorräte mit Ausnahme in den Jahren 1991 und 1992 nicht umgeschlagener, unverkäuflicher Waren aufkaufen sollte. Als Bewertungsmaßstäbe wurden für die Halbfertig- und Fertigwaren die "Herstellkosten" und für das Rohmaterial sowie die zugekaufte Ware der "Einstandspreis" vorgesehen. In der Folgezeit kam es zu Meinungsverschiedenheiten darüber, ob die im Hinblick auf die bevorstehende Kapitalerhöhung bis zum 31. Dezember 1993 übernommenen Halberzeugnisse und fertigen Waren nach den Herstellkosten der Klägerin oder, wie dies die Beklagte wollte, nach deren eigenen Herstellkosten zu bewerten waren. Am 18. März 1994 fand zwischen den Geschäftsführern der beteiligten Firmen eine Besprechung statt, an der auch der Streithelfer der Klägerin teilnahm, der für die beiden Gesellschafter der Beklagten als Steuerberater tätig war. Dieser fertigte anschließend eine Besprechungsnotiz (Bl. 9 f. AH), die beiden Parteien übersandt wurde und den Inhalt hatte, daß die beteiligten Geschäftsführer sich über die Bewertung der eingebrachten Vorräte mit den von der Beklagten errechneten Herstellungskosten einig seien, die Klägerin zugleich einen "Firmenwert" von 500.000,00 DM einbringe und eine "Verbindlichkeit" der Beklagten gegenüber der Klägerin von 452.752,80 DM verbleibe. Der Notiz wurde von keiner Seite widersprochen.
In einer notariell beurkundeten Gesellschafterversammlung vom 15. Oktober 1994 (Bl. 68 ff. d.A.) beschlossen die Gesellschafter der Beklagten eine Erhöhung des Stammkapitals auf 3 Millionen DM durch Bildung weiterer Stammeinlagen der V. K.n GmbH von 1.914.000,00 DM und der Klägerin von 1.036.000,00 DM. Das zur Kapitalerhöhung von der Klägerin einzubringende Aktivvermögen wurde wie folgt berechnet:
"Firmenwert 500.000,00 DM
Sacheinlagen 64.836,00 DM
Vorräte 937.916,80 DM
1.502,752,80 DM"
Des weiteren heißt es in der Urkunde: "Der den Ausgabebetrag der Stammeinlage von 1.036.000,00 DM übersteigende Betrag von 466.752,80 DM verbleibt als Verbindlichkeit gegenüber der P. Consumer GmbH & Co. KG" mit dem handschriftlichen Zusatz: "bis zur Zahlung bzw. Verrechnung". Durch schriftliche Erklärungen vom 5. Oktober 1994 übernahmen die Gesellschafter die auf sie entfallenden neuen Stammeinlagen (Bl. 109 ff. d.A.).
Im Jahre 1994 wurden von der Beklagten weitere Materialvorräte der Klägerin übernommen, die diese ihr unter dem 2. und 19. August, 22. September und 8. Dezember 1994 mit insgesamt 201.130,62 DM sowie unter dem 2. Januar 1995 und 22. September 1995 mit insgesamt 210.333,42 DM in Rechnung stellte. Die darin enthaltenen Mehrwertsteuerbeträge von insgesamt 53.552,23 DM wurden von der Klägerin gezahlt. Mit Schreiben vom 16. Dezember 1994 (Bl. 46 AH) beanstandete diese Mängel der übernommenen Waren; die deshalb von ihr gewünschten Abzüge wurden bei der Rechnungstellung durch die Klägerin berücksichtigt.
Die Klägerin hat behauptet, bereits bei einer Besprechung am 9. September 1992 seien die Gesellschafter der Beklagten übereingekommen, die einzubringenden Bestände nach den jeweiligen Herstellungskosten der Partnerfirmen zu bewerten. Der tatsächliche Veräußerungswert ihrer bis zum 31. Dezember 1993 von der Beklagten übernommenen Vorräte liege noch weit über ihren Herstellungskosten von 1.282.884,42 DM. Bei der Besprechung am 18. März 1994 habe man sich darauf geeinigt, daß die Beklagte an sie 452.752,80 DM zahle und daß der mit 500.000,00 DM angesetzte "Firmenwert" die Differenz zwischen ihren eigenen und den Herstellungskosten der Beklagten ausgleichen solle. Schon damals habe die Beklagte auch die Qualität der übernommenen Vorräte gekannt.
Ihre Klageforderung hat die Klägerin wie folgt errechnet:
Verbindlichkeit
laut Besprechungsnotiz vom 18. März 1994 452.752,80 DM
Bareinlage 16.000,00 DM
Rechnungen aus 1994 201.130,62 DM
Rechnungen aus 1995 210.333,42 DM
878.216,84 DM
abzüglich des gezahlten Mehrwertsteueranteils
der Rechnungen aus 1994/1995 53.552,23 DM
Saldo 824.664,61 DM
Nach dem Erlaß eines Teilanerkenntnisurteils am 12. Juli 1996 über 187.716,71 DM hat die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 636.947,90 DM nebst 7 % Zinsen aus 274.888,20 DM ab 1. April 1995, aus weiteren 274.888,20 DM ab 1. Juli 1995 und aus weiteren 274.888,20 DM ab 1. Oktober 1995 zu zahlen.
Der Streithelfer der Klägerin hat sich deren Antrag angeschlossen und behauptet, der angesetzte Firmenwert leite sich aus dem "Goodwill", dem Kundenstamm, dem Fertigungs-"Know-how" sowie der Werbekraft und dem guten Ruf des Firmenlogos "P." her und sei objektiv gerechtfertigt. Der Firmenwert sei aber nur zu einem geringen Teil als Sacheinlage eingebracht worden; im übrigen habe ein Verkauf von der Klägerin an die Beklagte unter Stundung des Kaufpreises stattgefunden. Ferner hat der Streithelfer den Standpunkt eingenommen, Mängel der eingebrachten materiellen Vermögensgegenstände könne die Beklagte nicht mehr mit Erfolg rügen, da die Kapitalerhöhung eingetragen sei, eine unwiderrufliche Feststellung ihrer folgenden Jahresabschlüsse stattgefunden habe, außerdem die Verjährung eingetreten und die Mängelrüge gemäß §§ 377, 378 HGB unzulässig sei.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, die Parteien hätten sich nach einem entsprechenden Hinweis des damals für sie tätig gewesenen Rechtsanwalts Dr. S. darauf geeinigt, daß wegen der insoweit zwingenden gesetzlichen Vorgaben die bis zum 31. Dezember 1993 zur Kapitalerhöhung eingebrachten Vorräte und Halbfertigwaren der Klägerin auf der Basis ihrer - der Beklagten - Herstellkosten mit 937.916,80 DM zu bewerten seien. Dieser Wert sei wegen Mängeln der Ware um 8.748,65 DM, 5.020,74 DM und weitere 4.620,29 DM gemindert. Auch sei man sich darüber einig gewesen, daß der angebliche Firmenwert nur bis zur Verrechnung mit echten Sacheinlagewerten angesetzt werden solle. Die Firma P. habe für sie - die Beklagte - tatsächlich keinen Wert besessen, zumal sie diesen Namen schon seit 1992 benutzt habe. Wenn die Parteien gleichwohl die Einbringung des Namens "P." nachträglich für 500.000,00 DM als Sacheinlage zur Kapitalerhöhung zugelassen hätten, stehe ihr - so hat die Beklagte gemeint - gegen die Klägerin in dieser Höhe ein Differenzhaftungsanspruch zu, mit dem sie vorsorglich aufrechne. Die Übernahme der weiteren Bestände der Klägerin sei nicht durch Kaufverträge, sondern auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung geschehen. Die Beklagte hat weiterhin behauptet, auch die von der Klägerin unter dem 2. Januar 1995 in Rechnung gestellten Waren hätten Mängel aufgewiesen. Das Material sei in Höhe eines Rechnungsbetrags von 22.617,39 DM schrottreif und habe zum Teil - mit einem Minderwert von 6.407,26 DM - nachgearbeitet werden müssen. Die Mängel hätten sich erst herausgestellt, als sie die Ware habe verarbeiten wollen.
Nach Beweiserhebung durch Vernehmung der Zeugen V., P. und A. hat das Landgericht durch Urteil vom 16. Januar 1998 der Klage, soweit nicht bereits durch das Teilanerkenntnisurteil darüber entschieden worden war, bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, nach der glaubhaften Aussage des Zeugen V. habe sich die Beklagte gegenüber der Klägerin zur Auszahlung eines Betrags von 466.752,80 DM verpflichtet. Durch die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung sei die Forderung nicht erloschen, da ein Differenzhaftungsanspruch nach deren eigenem Vortrag allenfalls in Höhe von 51.637,70 DM bestehe und die Geltendmachung dieses Anspruchs im Hinblick darauf eine unzulässige Rechtsausübung darstelle, daß die Beklagte sich auf etwaige Mängel der im Jahre 1993 übernommenen Waren nicht mit Erfolg berufen könne und im Falle einer wirksamen Aufrechnung den Differenzbetrag sogleich an die Klägerin herauszahlen müsse. Die Zahlung des Ausgleichsbetrags bedeute auch mangels einer Unterbilanz der Gesellschaft keine unzulässige verdeckte Gewinnausschüttung. Für die im Jahre 1994 an die Beklagte ausgelieferten Warenbestände stehe der Klägerin die geltend gemachte Kaufpreisforderung zu. Soweit die übernommenen Materialvorräte mangelhaft gewesen seien, gelte die Genehmigungsfiktion der §§ 377 Abs. 3, 378 HGB.
Gegen das ihr am 23. Januar 1998 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 20. Februar 1998 Berufung eingelegt, die sie nach Fristverlängerung bis zum 20. April 1998 mit an diesem Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.
Sie macht geltend, die Sachkapitalerhöhung sei unwirksam, weil die Klägerin die im Kapitalerhöhungsbeschluß festgelegten Vermögensgegenstände schon lange vorher eingebracht, daher auf eine Nichtschuld geleistet und insoweit allenfalls einen Darlehensrückzahlungsanspruch habe. Sogenannte Voreinzahlungen seien allein bei einer Barkapitalerhöhung und nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig, die hier nicht vorlägen, da weder ein Sanierungsfall noch eine Krisensituation eingetreten sei und es zudem an einem engen zeitlichen Zusammenhang fehle. Die Klägerin sei deshalb zur Bareinlage verpflichtet und davon auch durch die Einbringung ihres Rückzahlungsanspruchs mangels Festsetzung im Kapitalerhöhungsbeschluß nicht befreit.
Für den Fall der Wirksamkeit der Kapitalerhöhung stehe ihr - der Beklagten - ein Differenzhaftungsanspruch in Höhe von 518.390,48 DM zu, den sie der Klägerin durch die Einrede des Zurückbehaltungsrechts oder hilfsweise im Wege der Aufrechnung entgegenhalten könne. Bei einer sogenannten gemischten Sachanlage, wie sie hier vorliege, müsse der Wert des Vermögensgegenstands nach Abzug der dem Gesellschafter herauszuzahlenden oder gutzubringenden Vergütung den festgesetzten Stammeinlagenbetrag erreichen. Dies sei vorliegend nicht geschehen, da eine Firma nicht isoliert einlagefähig sei und die Klägerin deshalb ihre Verpflichtung, einen Firmenwert von 500.000,00 DM als Sacheinlage einzubringen, von Anfang an nicht habe erfüllen können. Dabei müsse auch berücksichtigt werden, daß der sogenannte Goodwill und der Kundenstamm ohne den Geschäftsbetrieb als ganzes nicht eingebracht werden könnten und die Einbringung des "Know-how" sowie der Warenzeichenrechte nicht gewollt gewesen sei. Die von der Klägerin eingebrachten Vorräte hätten wegen der Unbrauchbarkeit von Waren aus drei Lieferungen im Umfang von 8.748,64 DM, 5.020,74 DM und 4.620,29 DM nicht einmal den festgesetzten Wert von 937.916,00 DM erreicht. Auf diese Mängel könne sie - die Beklagte - sich noch berufen, weil insoweit die 5-jährige Verjährungsfrist nach §§ 9 Abs. 1, 56 Abs. 2 GmbHG gelte und die Regelungen der §§ 377, 378 HGB keine Anwendung fänden. Mit der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts und der Hilfsaufrechnung verhalte sie sich keineswegs treuwidrig, denn der Zweck des § 9 Abs. 1 GmbHG, nämlich die Sicherung der effektiven Kapitalaufbringung und damit der Schutz der Gesellschaftsgläubiger, verbiete einen Rückgriff auf § 242 BGB.
Im übrigen habe sie keine selbständige Zahlungspflicht gegenüber der Klägerin begründet. Vielmehr habe sie - zu Recht - darauf bestanden, daß die von der Klägerin einzubringenden Bestände nach ihren eigenen Herstellkosten bewertet würden, und sich zu einer Ausgleichszahlung nur unter der Voraussetzung bereit erklärt, daß die Klägerin ihr zunächst weitere Vorräte und Waren zur Verfügung stelle, bis der im Kapitalerhöhungsbeschluß festgesetzte Wert von 1.502.752,80 DM erreicht sei. Dies habe man in der Besprechung am 18. März 1994 auch so vereinbart. Da seinerzeit noch weitere von ihr zu übernehmende Vorräte bei der Klägerin gelagert hätten, deren Wert man nicht genau habe beziffern können, sei der sogenannte Firmenwert gleichsam als "Platzhalter" in dem Sinne eingestellt worden, daß die weiteren Materiallieferungen schließlich mit dem "Firmenwert" zu verrechnen seien und der die Stammeinlage übersteigende Betrag an die Klägerin ausgezahlt werden solle. Auch der Zusatz im Kapitalerhöhungsbeschluß "bis zur Zahlung bzw. Verrechnung" habe dies klarstellen sollen. Die gegenteilige Aussage des Streithelfers, der wegen einer anderenfalls drohenden Schadensersatzpflicht ein Interesse am Obsiegen der Klägerin habe, entspreche - anders als diejenige des Zeugen P. - nicht der Wahrheit. Insoweit beantrage sie vorsorglich die Vernehmung ihres Geschäftsführers F., der am 5. Oktober dieses Jahres in den Ruhestand treten werde, als Zeugen.
Auch die in den Jahren 1994 und 1995 übernommenen Bestände der Klägerin seien zum Teil mangelhaft. Insgesamt bestehe ein Minderwert von 78.567,63 DM, der sich aus Fehlern in einem Umfang von 22.670,39 DM, einem Nachbearbeitungsaufwand von 6.407,26 DM und der Unverkäuflichkeit im Warenwert von 49.542,98 DM zusammensetze. Da es auch insoweit um die Aufbringung des Stammkapitals gehe, könne eine Genehmigung im Sinne der §§ 377, 378 HGB hier gleichfalls nicht stattgefunden haben. Ohnehin hätten die Fehler der - in großen, gestapelten Kartons verpackten - Waren erst im Rahmen der Verarbeitung und deren Unverkäuflichkeit erst nach dem Scheitern längerer Absatzbemühungen festgestellt werden können.
Schließlich bestreite sie den von der Klägerin behaupteten Bankkredit.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Aachen vom 16. Januar 1998 - 43 0 94/96 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
sowie
ihr zu gestatten, Sicherheit auch durch die Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Volksbank zu leisten.
Sie wendet ein, die Aussage des Streithelfers sei zutreffend und könne durch den inzwischen bei ihr als Geschäftsführer ausgeschiedenen Zeugen G. bestätigt werden. Bei der Vereinbarung vom 18. März 1994 habe man sich keine näheren Gedanken darüber gemacht, inwiefern ein "Firmenwert" tatsächlich einen Kapitalwert darstelle, und den Firmenwert einvernehmlich als bloßen Rechnungsposten zu dem Zweck eingesetzt, ihr - der Klägerin - einen Ausgleich für die Bewertungsdifferenz hinsichtlich der bereits eingebrachten und von der Beklagten noch zu übernehmenden Vorräte zu verschaffen. Bei der Formulierung "bis zur Zahlung bzw. Verrechnung" habe man zudem daran gedacht, daß auch die Beklagte an sie - die Klägerin - Rechnungen stelle, weil sie als ihre Handelsvertreterin Ware gegen Provision verkaufe. Einen Verstoß gegen zwingende gesetzliche Regelungen bedeute die Vereinbarung vom 18. März 1994 nicht, zumal das Interesse der Gesellschaftsgläubiger an einer effektiven Kapitalaufbringung auf keinen Fall gefährdet gewesen sei. Richtigerweise müßten die dem Umlaufvermögen der Gesellschaft dienenden Einlagegegenstände mit deren Veräußerungswert angesetzt werden, der um 40 % über ihren eigenen Herstellungskosten liege und mindestens 1.796.038,19 DM betrage. Dieser Wert der Sacheinlage sei auch bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister noch vorhanden gewesen.
Die von der Beklagten übernommenen Vorräte seien mängelfrei; Ware, welche die Beklagte nicht habe übernehmen wollen, sei schon vorher in ihrem - der Klägerin - Hause ausgesondert worden. Abgesehen davon wären etwaige Mängel der von ihr eingebrachten Vorräte der Beklagten bereits bei Abschluß der Vereinbarung am 18. März 1994 bekannt gewesen und daher nicht mehr zu berücksichtigen. Ihre Vorausleistung auf die zur Kapitalerhöhung einzubringende Sacheinlage sei wirksam, da sie letztlich auf eine schon durch den Rahmenvertrag vom 16. Oktober 1992 begründete Einlageschuld geleistet habe und bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister auch eine wertgleiche Deckung im Vermögen der Beklagten vorhanden gewesen sei. Falls die Kapitalerhöhung jedoch gescheitert wäre und ihre Einlagepflicht fortbestünde, hätte sie eine entsprechende, ohne weiteres einlagefähige Rückzahlungsforderung. Ein Differenzhaftungsanspruch der Beklagten scheide schon deshalb aus, weil der objektive Wert der Sacheinlagen den festgesetzten Stammeinlagebetrag übersteige. Einem derartigen Anspruch stünde ohnehin eine Ausgleichsforderung ihrerseit von 446.752,80 DM gegenüber. Indem sie sich auf das vermeintliche Scheitern der Kapitalerhöhung und ein Fortbestehen der Einlagepflicht berufe, verhalte sich die Beklagte treuwidrig.
Der Streithelfer beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er schließt sich im wesentlichen dem Vorbringen der Klägerin an und hebt hervor, der von den Regelungen in den §§ 19 Abs. 5, 5 Abs. 4 GmbHG bezweckte Gläubigerschutz sei hier niemals in Gefahr gewesen. Schon mit der Rahmenvereinbarung habe man verbindlich sichergestellt, daß die zu leistenden Einlagen auch tatsächlich für die anstehende Kapitalerhöhung verwendet würden. Für die rechtliche Betrachtung entscheidend sein könne nur das wirtschaftliche Ergebnis, daß der Gesellschaft effektiv Vermögenswerte zugeführt worden seien. Soweit die Beklagte Vorräte schon vor dem Kapitalerhöhungsbeschluß verkauft habe, sei aber ein Mehrwert geschaffen worden, der sich in ihren Umsatzerlösen widerspiegele. Die Klägerin habe auch durchaus ihren vollen Firmenwert eingebracht, der zusammen mit ihrer gesamten Abteilung der Kettenproduktion auf die Beklagte übertragen worden sei. Immerhin habe diese mehrere Mitarbeiter und Handelsvertreter der Klägerin übernommen, durch die Übernahme ihre Produktion erheblich ausgeweitet, mit dem Warenzeichen "P.", das sie bereits seit Anfang 1993 verwendet habe, sich dessen Werbekraft und guten Ruf zunutze gemacht und aufgrund des Wegfalls eines Konkurrenten eine stärkere Marktposition erlangt. Deshalb könne der Firmenwert sehr wohl auf die Einlageverpflichtung der Klägerin angerechnet werden.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils sowie den vorgetragenen Inhalt der im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Hauptsache keinen Erfolg und führt lediglich zu einer Ermäßigung des Zinssatzes.
Die Beklagte hat über die durch das Teilanerkenntnisurteil titulierte Summe hinaus weitere 636.947,90 DM an die Klägerin zu zahlen.
I.
Der Klägerin steht aus dem Gesellschafterbeschluß vom 5. Oktober 1994 ein Zahlungsanspruch in Höhe von 466.752,80 DM zu.
1.
In der Besprechung der beteiligten Gesellschafter am 18. März 1994 ist allerdings noch keine Verbindlichkeit der Beklagten begründet worden. Nach der von dem Streithelfer gefertigten Besprechungsnotiz ist zwar eine - mündliche - Übereinkunft dahin erzielt worden, daß das Stammkapital der Beklagten erhöht werden sollte und die Mitgesellschafter entsprechende Einlagen mit bestimmten Werten zu leisten hatten. Soweit seitens der Gesprächsteilnehmer eine "Verbindlichkeit" der Beklagten gegenüber der Klägerin vorgesehen war, steht diese in einem untrennbaren Zusammenhang mit der beabsichtigten Kapitalerhöhung, so daß sie auch von deren wirksamer Durchführung abhängig war. Eine rechtsgültige Erhöhung des Geschäftskapitals der Beklagten hat am 18. März 1994 indessen noch nicht stattgefunden.
Bei der Erhöhung des Stammkapitals handelt es sich um eine Änderung des Gesellschaftsvertrages (vgl. § 3 Abs. 1 GmbHG), die nach § 53 Abs. 1 GmbHG nur durch Beschluß der Gesellschafter erfolgen kann (vgl. auch Roth/Altmeppen, GmbHG, 3. Aufl., § 3 Rn. 23, § 55 Rn. 1). Gemäß § 53 Abs. 2 GmbHG bedarf der Gesellschafterbeschluß der notariellen Beurkundung. Weitere Wirksamkeitsvoraussetzungen sind die notarielle Übernahmeerklärung des Übernehmers (§ 55 Abs. 1 GmbHG), die Anmeldung der Satzungsänderung zum Handelsregister (§ 57 Abs. 1 GmbHG) sowie die Eintragung, der - auch für die Kapitalerhöhung - konstitutive Wirkung nach § 54 Abs. 3 GmbHG zukommt (Roth/Altmeppen § 57 Rn. 7). Die Erhöhung des Stammkapitals ist demnach erst in der notariell beurkundeten Gesellschafterversammlung vom 5. Oktober 1994 beschlossen worden. Die weiteren Gültigkeitsvoraussetzungen, nämlich die notariellen Übernahmeerklärungen, die Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister und deren Eintragung, sind im übrigen erfüllt. Da die Kapitalerhöhung mithin erst durch den Gesellschafterbeschluß vom 5. Oktober 1994 vorgenommen wurde, kommt die Begründung einer Verbindlichkeit der Beklagten im Zusammenhang mit der Erhöhung des Stammkapitals allein durch diesen Beschluß in Frage. Von dem Wirksamkeitserfordernis der Eintragung der Satzungsänderung im Handelsregister unberührt besteht zwar die schuldrechtliche Bindung der Gesellschafter untereinander (Roth/Altmeppen § 54 Rn. 14), so daß die bei der Besprechung am 18. März 1994 getroffenen Abreden möglicherweise solche Wirkungen nach sich ziehen. In dem hier allein maßgeblichen Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten jedoch kann es nur auf den Gesellschafterbeschluß vom 5. Oktober 1994 ankommen. Die Willensäußerungen der beteiligten Geschäftsführer in der Unterredung am 18. März 1994 haben freilich für die Auslegung des Gesellschafterbeschlusses eine Indizwirkung.
In der Gesellschafterversammlung vom 5. Oktober 1994 ist die Erhöhung des Stammkapitals der Beklagten auf insgesamt 3 Millionen DM durch Bildung weiterer Stammeinlagen der Firma V. K.n von 1.914.000,00 DM und der Klägerin in Höhe von 1.036.000,00 DM beschlossen worden. Die von ihr übernommene Stammeinlage hatte die Klägerin nicht in Geld zu leisten, sondern durch Einbringung von Sachwerten. Von den Gesellschaftern wurde das von ihr einzubringende Aktivvermögen, bestehend aus einem Firmenwert von 500.000,00 DM, 64.836,00 DM als Sacheinlagen und 937.916,80 DM an Vorräten, mit insgesamt 1.502.752,80 DM bewertet. Der den Ausgabebetrag der Stammeinlage von 1.036.000,00 DM übersteigende Teil von 466.752,80 DM dieses Wertes sollte ausdrücklich "als Verbindlichkeit" der Beklagten gegenüber der Klägerin "verbleiben".
Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, daß durch diese Vereinbarung eine echte Zahlungspflicht der Beklagten begründet und nicht - wie diese vorträgt - verabredet worden ist, daß die Klägerin zunächst weitere Vorräte bis zum Erhöhungswert von 1.502.752,80 DM liefern und die Beklagte erst nach einer Verrechnung mit dem als "Platzhalter" eingestellten Firmenwert den die Stammeinlage übersteigenden Betrag auszahlen solle.
Schon der Wortlaut der notariellen Beurkundung spricht deutlich für die Richtigkeit der Darstellung der Klägerin. Der Gesellschafterbeschluß legt ausdrücklich eine "Verbindlichkeit" der Beklagten von 466.752,80 DM gegenüber der Klägerin fest. Dieser klare Wortlaut wird durch den handschriftlichen Zusatz "bis zur Zahlung bzw. Verrechnung" nicht in Frage gestellt. Jene Ergänzung läßt sich ohne weiteres in der Weise erklären, daß die Verbindlichkeit der Beklagten nicht nur durch eine entsprechende Zahlung, sondern auch durch eine Verrechnung mit eigenen Ansprüchen gegenüber der Klägerin erlischt. Selbst wenn es der Beklagten auch ohne diesen Zusatz rechtlich nicht verwehrt wäre, gegen die Forderung der Klägerin aufzurechnen, so hätte der handschriftliche Zusatz zumindest klarstellenden Charakter. Für die Ergänzung haben die Klägerin und der Streithelfer auch eine plausible Erklärung dahin abgegeben, daß man hierbei an Provisionsansprüche der Beklagten aus deren Tätigkeit als Handelsvertreterin für die Klägerin gedacht habe. In dem Bericht über den Jahresabschluß zum 31. Dezember 1994 sind auch, worauf die Klägerin mit Recht hinweist, tatsächlich Verbindlichkeiten der Beklagten gegenüber der Klägerin unter dem Stichwort "Verrechnungskonto" aufgeführt (Bl. 12 AH).
Der vom Landgericht als Zeuge vernommene Streithelfer der Klägerin hat deren Sachvortrag zu Verlauf und Ergebnis der Besprechung vom 18. März 1994 glaubhaft bestätigt. Da diese Besprechung der Gesellschafterversammlung am 5. Oktober 1994 voraufgegangen und - worüber die Parteien nicht streiten - die Grundlage des dort zustande gekommenen Kapitalerhöhungsbeschlusses war, sind die am 18. März 1994 getroffenen Abreden auch für die Auslegung des notariell beurkundeten Gesellschafterbeschlusses von wesentlicher Bedeutung. Der Zeuge V. hat bekundet, die beteiligten Geschäftsführer hätten sich auf die Begründung einer eigenen, selbständigen Zahlungsverpflichtung der Beklagten in Höhe von 452.752,80 DM gegenüber der Klägerin geeinigt. Es sei vereinbart worden, daß diese um den Betrag der bereits bar geleisteten Stammeinlage von 14.000,00 DM gegenüber derjenigen in der Anlage zum Jahresabschluß von 466.752,80 DM niedrigere Summe von der Beklagten an die Klägerin gezahlt werden müsse. Der Zeuge hat dazu erläuternd angegeben, man habe, nachdem zunächst keine Einigung über die Bewertung der Herstellungskosten möglich gewesen sei, festgelegt, daß die Sacheinlage der Klägerin zu den - geringeren - Herstellungskosten nach der Bewertung der Beklagten geleistet und zum Ausgleich der Differenz gegenüber den niedriger bewerteten Herstellungskosten der Firmenwert eingebracht werden solle. Man sei sich auch - so der Zeuge - darüber einig geworden, daß die Vorräte der Klägerin mit dem von der Beklagten angesetzten Betrag von 937.916,80 DM bei weitem zu niedrig bewertet worden seien. Die Klägerin habe die getroffene Vereinbarung über die Kapitalerhöhung nur unter der Bedingung akzeptiert, daß durch den Einsatz des Firmenwertes ein Ausgleich geschaffen werde, wobei es sich um eine "Paketlösung" handele.
Die Aussage des Zeugen V., an dessen Glaubwürdigkeit auch das Landgericht keine Zweifel hatte, ist nachvollziehbar, schlüssig, in sich folgerichtig und mit den unstreitigen Umständen gut vereinbar. Wie aus der vorgelegten Korrespondenz ersichtlich und letztlich von der Beklagten eingeräumt worden ist, hatten sich die Gesellschafter über den Bewertungsmaßstab für die zu übernehmenden Warenvorräte der Klägerin zunächst nicht einigen können. Unter den Parteien ist unstreitig, daß Hintergrund der Besprechung vom 18. März 1994 gerade die bestehenden Meinungsverschiedenheiten über diesen Bewertungsmaßstab waren. Wenn die Klägerin im Verlauf der Unterredung sich schließlich mit dem Vorschlag der Beklagten einverstanden erklärte, obwohl sie lange Zeit auf ihrem davon abweichenden Bewertungsansatz beharrt hatte, so erscheint es nur folgerichtig, daß zu ihren Gunsten ein Ausgleich für die ihrem Willen eigentlich nicht entsprechende niedrigere Bewertung der Vorräte gesucht und gefunden worden ist. Die Einstellung eines Firmenwertes in die Kapitalerhöhung ist - unabhängig davon, wie dieser Firmenwert objektiv zu bemessen wäre - aus der Sicht der beteiligten Gesellschafter dafür ein durchaus in Betracht kommendes Mittel.
Anhaltspunkte dafür, daß der Zeuge V. etwa aus Sorge darüber, daß ihn der Klägerin gegenüber womöglich eine Schadensersatzpflicht treffen könnte, wahrheitswidrig ausgesagt hat, vermag der Senat nicht zu erkennen. Abgesehen davon, daß der als Zeuge vernommene Streithelfer für beide Gesellschafter der Beklagten als Steuerberater tätig und daher beiden Seiten verpflichtet war, sprechen weitere Gesichtspunkte für die Richtigkeit seiner Angaben. Der auch ihr übersandten Besprechungsnotiz des Streithelfers vom 18. März 1994, in der er ebenfalls ausdrücklich eine "Verbindlichkeit" der Beklagten gegenüber der Klägerin - in Höhe von 452.752,80 DM - ohne jeglichen Hinweis auf eine etwaige Verwendung des Firmenwertes als "Platzhalter" angibt und die sich daher mit der Zeugenaussage des Streithelfers deckt, hat die Beklagte nicht widersprochen. Wenn der Streithelfer davon ausgegangen war, daß schon damals eine selbständige Zahlungsverpflichtung der Beklagten begründet worden ist, so trifft dies zwar aus den dargestellten Gründen in rechtlicher Hinsicht nicht zu, beruht jedoch lediglich auf einer Verkennung der Rechtslage im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung. Bedenken ergeben sich auch nicht daraus, daß der Streithelfer die Bewertungsdifferenz, zu deren Ausgleich der Firmenwert eingestellt worden ist, auf etwa 489.000,00 DM veranschlagt hat. Zwar hatte für den Abrechnungszeitraum bis zum 31. Dezember 1993 die Wertdifferenz "nur" 344.967,60 DM betragen, da dem von der Klägerin errechneten Wert von 1.282.884,42 DM ein Wert nach den Herstellungskosten der Beklagten von 937.916,80 DM gegenüberstand. Jedoch darf nicht unberücksichtigt bleiben, daß über den 31. Dezember 1993 hinaus weitere Vorräte der Klägerin von der Beklagten übernommen wurden und zu übernehmen waren, für die gleichfalls ein einheitlicher Bewertungsmaßstab gefunden werden mußte. So hat die Beklagte selbst in ihrer Aufstellung über die Warenübernahme bis zum 31. Mai 1995 eine Wertdifferenz von 478.106,80 DM errechnet (Bl. 355 d.A.) und in der Abrechnung der V. K. GmbH zum 1. Dezember 1994 einen Bewertungsunterschied von 474.965,60 DM ermittelt (Bl. 49 AH).
Die Aussage des von der Beklagten benannten Zeugen P. vermag die Glaubhaftigkeit der Angaben des Streithelfers ebensowenig in Frage zu stellen. Die Angaben des Zeugen P. beschränken sich auf ein Telefongespräch zwischen dem Streithelfer und dem Geschäftsführer F. der Beklagten, in welchem die Frage erörtert worden war, "ob der Firmenwert von der Firma V. & P. an die Firma P. bezahlt werden müßte". Auch wenn diese Frage, wie der Zeuge P. bekundet hat, von dem Streithelfer verneint worden war, ist ein Widerspruch zu dessen Aussage nicht ersichtlich. Der Firmenwert als solcher war nach dem unstreitigen Sachverhalt von der Beklagten tatsächlich nicht zu "bezahlen". Die von dem Zeugen P. geschilderte Reaktion des Streithelfers in jenem Telefonat liegt demnach mit dem Inhalt des Gesellschafterbeschlusses, wie er sich bei wörtlicher Auslegung der notariellen Urkunde darstellt, und der voraufgegangenen Vereinbarung der Gesellschafter in Gestalt der von dem Streithelfer gefertigten Besprechungsnotiz in Verbindung mit dessen Zeugenaussage nicht im Widerstreit. Auch das gegen die Klägerin vorgebrachte Argument der Beklagten, der Wert der Vorräte habe aus gesellschaftsrechtlichen Gründen nach denjenigen Herstellungskosten berechnet werden müssen, die bei einer Produktion in ihrem eigenen Betrieb angefallen wären, überzeugt nicht. Abgesehen davon, daß - wie noch darzulegen sein wird - diese Ansicht nicht der Rechtslage entspricht, hat gerade ein Streit der Gesellschafter über den zugrunde liegenden Bewertungsmaßstab bestanden, den es in der Besprechung am 18. März 1994 zu schlichten galt.
Darüber hinaus erscheint dem Senat eine Abrede des von der Beklagten behaupteten Inhalts kaum verständlich. Nach dem Gesellschafterbeschluß vom 5. Oktober 1994 hatte die Klägerin eine neue Stammeinlage von 1.036.000,00 DM zu übernehmen, die schon ohne den Firmenwert durch die eingebrachten Sachanlagen und Vorräte im Gesamtwert von 1.502.752,80 DM weit überwiegend abgedeckt war, so daß es lediglich noch weiterer Warenlieferungen von rund 33.000,00 DM bedurft hätte. Weshalb bei diesen Wertverhältnissen ein Firmenwert von 500.000,00 DM als "Platzhalter" für die ohnehin zu vergütenden weiteren Warenlieferungen im Wert von mehr als 466.000,00 DM hätte eingesetzt werden sollen, kann nicht recht nachvollzogen werden. Ein weiteres wichtiges Indiz gegen die Richtigkeit des Beklagtenvortrags enthält die Regelung über die Einlagepflicht der anderen Gesellschafterin, der V. K. GmbH, im Kapitalerhöhungsbeschluß, in dem es dazu heißt: "Der den Ausgabebetrag der Stammeinlage von 1.914.000,00 DM übersteigende Betrag von 82.918,55 DM verbleibt als Verbindlichkeit gegenüber der V. K. GmbH" mit der handschriftlichen Ergänzung "bis zur Zahlung bzw. Verrechnung". Für die weitere Gesellschafterin ist mithin der gleiche Wortlaut mit demselben handschriftlichen Zusatz gewählt worden wie für die Klägerin, obwohl sie - anders als jene - einen Firmenwert nicht einzubringen hatte. Dies spricht klar dagegen, daß mit dem Zusatz "bis zur Zahlung bzw. Verrechnung" hinsichtlich der Beklagten - wie diese geltend macht - der Zweck verfolgt worden ist, einen - in Wirklichkeit nicht existierenden - Firmenwert aufzufangen.
Da der Senat die Zeugenaussage des Streithelfers in gleicher Weise würdigt wie das Landgericht und ebenso in den Bekundungen des Zeugen P. keinen Widerspruch dazu sieht, bedarf es keiner erneuten Beweiserhebung. Für eine Vernehmung des Geschäftsführers F. der Beklagten als Zeugen besteht keine Grundlage. Dieser war jedenfalls im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch Geschäftsführer der Beklagten und daher nicht als Zeuge zu vernehmen. Die Ankündigung der Beklagten, Herr F. werde am 5. Oktober 1998 in den Ruhestand treten und aus ihrer Geschäftsführung ausscheiden, gibt keinen Anlaß, einen neuen Termin nach diesem Zeitpunkt anzuberaumen, um Herrn F. - sofern er tatsächlich inzwischen aus der Geschäftsführung ausgeschieden ist - nunmehr als Zeugen hören zu können. Wenn er vor dem Schluß der mündlichen Verhandlung als Zeuge zur Verfügung gestanden hätte, so wäre seine Vernehmung im Verhandlungstermin am 30. September 1998 ebenso wie diejenige des Streithelfers und des früheren Geschäftsführers G. der Klägerin im Verhandlungstermin am 30. September 1998, in welchem die vorliegende Sache an letzter Stelle der Terminsrolle gestanden hat, ohne weiteres möglich gewesen und auch durchgeführt worden.
Die Entschließung der Gesellschafterversammlung des Inhalts, daß die Klägerin zur Kapitalerhöhung ein Aktivvermögen von 1.502.752,80 DM einbringt und die Beklagte ihr die den Ausgabebetrag der Stammeinlage von 1.036.000,00 DM übersteigende Summe von 466.752,80 DM zu zahlen hat, stellt sich rechtlich als eine sogenannte gemischte Sacheinlage dar. Eine solche liegt vor, wenn der Wert der vorgesehenen Sachleistung den Anrechnungsbetrag der Stammeinlage übersteigt und der Gesellschafter deshalb für die Differenz von der Gesellschaft eine Vergütung - in Geld oder anderen Vermögenswerten - erhalten soll (Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl., § 5 Rn. 20; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., § 5 Rn. 66; Roth/Altmeppen § 5 Rn. 49). Die Regeln über die gemischte Sacheinlage gelten nicht nur bei der Gründung einer Gesellschaft, sondern auch bei einer Kapitalerhöhung (vgl. Scholz/Priester, GmbHG, 8. Aufl., § 56 Rn. 8). Um einen Fall der gemischten Sacheinlage handelt es sich hier, weil nach dem Gesellschafterbeschluß vom 5. Oktober 1994 die von der Klägerin zum Zweck der Kapitalerhöhung einzubringende Sacheinlage nur teilweise auf ihre Stammeinlage angerechnet und ihr der überschießende Teil in Geld vergütet werden soll.
2.
Der Beklagten steht gegenüber der Klageforderung weder ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) noch ein zur (Hilfs-) Aufrechung geeigneter Gegenanspruch zu.
a)
Die Klägerin ist nicht im Zusammenhang mit dem Kapitalerhöhungsbeschluß vom 5. Oktober 1994 zu einer Bareinlage verpflichtet.
Eine Bareinlagepflicht könnte zwar dann bestehen, wenn die Klägerin die übernommene Sacheinlage nicht wirksam erbracht hätte. Nach der Regelung des § 19 Abs. 5 GmbHG, die für den Fall der Kapitalerhöhung entsprechend anwendbar ist (§ 56 Abs. 2 GmbHG), befreit eine Leistung auf die Stammeinlage, die nicht in Geld besteht, den Gesellschafter von seiner Verpflichtung nur, soweit sie in Ausführung einer nach § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG getroffenen Bestimmung erfolgt. Nach der letztgenannten Vorschrift müssen, falls Sacheinlagen geleistet werden sollen, deren Gegenstand und der Betrag der Stammeinlage, auf die sich die Sacheinlage bezieht, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden. Wenn die Sacheinlage nicht korrekt beschlossen oder die Übernahmevereinbarung aus formellen oder materiellen Gründen unwirksam ist, so kann die Kapitalerhöhung folglich im Handelsregister nicht eingetragen werden. Geschieht dies dennoch, so schuldet der Übernehmer eine entsprechende Leistung in bar (Luther/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl., § 56 Rn. 14; Baumbach/Zöllner § 56 Rn. 7; Scholz/ Priester § 56 Rn. 80). Mithin hat der Übernehmer einer Sacheinlage zur Kapitalerhöhung eine deren Wert entsprechende Bareinlage zu leisten, wenn er die Sacheinlage nicht wirksam erbracht hat (vgl. auch BGHZ 45, 345).
Freilich stünden der Klägerin, sofern die Einbringung des Anlagevermögens, der Vorräte und des Firmenwerts, wie dies im Kapitalerhöhungsbeschluß vorgesehen ist, sie von ihrer Einlagepflicht nicht befreit hätte, entsprechende Rückforderungs- oder Ersatzansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung sowie gegebenenfalls - zumindest teilweise - aus einem Darlehensvertrag zu. Gegen die Gesellschaft gerichtete Forderungen können aber zulässigerweise auch nur im Wege der Sacheinlage (§§ 5 Abs. 4, 56 GmbHG) zur Erfüllung einer Einlageverpflichtung verwendet werden. Wird in einem solchen Fall gleichwohl ein Kapitalerhöhungsbeschluß beurkundet und im Handelsregister eingetragen, der die nach § 56 Abs. 1 GmbHG erforderlichen Angaben nicht enthält, so ist ein Gesellschafter, der einen derartigen neuen Anteil übernimmt, verpflichtet, die Einlage unbeschadet seines bestehenbleibenden Rückzahlungsanspruchs in bar einzuzahlen (BGH ZIP 1991, 511; 1996, 20). Eine Befreiung der Klägerin von ihrer Einlagepflicht würde daran scheitern, daß ihr Rückerstattungsanspruch nicht in einer nach §§ 5 Abs. 4, 19 Abs. 5 GmbHG notwendigen Änderung des Gesellschaftsvertrags vorgesehen ist. Mit dem Anspruch auf Rückgewähr oder Erstattung der Sacheinlagen könnte sie gegen die noch unerfüllte Bareinlageforderung nicht aufrechnen, da § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG dies ausschließt (vgl. BGH ZIP 1982, 1320). Das Verbot der einseitigen Aufrechnung durch den Gesellschafter findet auch bei einer Kapitalerhöhung Anwendung (OLG Hamm GmbHR 1991, 198; Roth/Altmeppen § 56 Rn. 3). Im übrigen gilt der Grundsatz, daß mit Rücksicht auf den zwingenden Charakter der Vorschriften über die Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals der Schuldner der Gesellschaft nicht entgegenhalten kann, die Anforderung der Stammeinlage verstoße gegen Treu und Glauben (BGH ZIP 1982, 1320).
An der Erfüllung der Einlagepflicht aus dem Kapitalerhöhungsbeschluß können allerdings deshalb Zweifel aufkommen, weil die Klägerin Vorausleistungen auf die Sacheinlagen erbracht hat. Grundsätzlich müssen die Einlagen der Gesellschaft in der Zeit zwischen dem Erhöhungsbeschluß und der Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister zugeflossen sein (Hachenburg/Ulmer § 57 Rn. 9; Scholz/Priester § 57 Rn. 10; vgl. auch BGH ZIP 1995, 29; 1996, 1466). Dieses Prinzip gilt nicht nur für Bareinlagen, sondern naturgemäß auch für Sacheinlagen (Roth/Altmeppen § 56 a Rn. 22). Insoweit weist die Beklagte an sich zu Recht darauf hin, daß die in dem Versammlungsprotokoll genannten Vermögenswerte, nämlich sowohl die Sachanlagen als auch die mit 937.916,80 DM bewerteten Vorräte sowie ein etwaiger Firmenwert, schon vor der Gesellschafterversammlung vom 5. Oktober 1994 auf sie übertragen worden waren.
Sogenannte Voreinzahlungen sind aber unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Der Bundesgerichtshof, der die Frage der Zulässigkeit einer Voreinzahlung bisher offengelassen hatte (vgl. etwa BGH ZIP 1995, 29), hat sich inzwischen der verbreiteten Ansicht (vgl. z.B. OLG Hamm GmbHR 1991, 198; OLG Köln - 1. Zivilsenat - ZIP 1991, 928; OLG Stuttgart GmbHR 1995, 116) angeschlossen, daß Vorauszahlungen auf die Stammeinlage unter bestimmten Bedingungen statthaft sind (BGH ZIP 1996, 1466). Dieser Auffassung folgt auch der Senat.
Die Anerkennung von Voreinzahlungen auf künftige Einlagepflichten kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur in sogenannten Sanierungsfällen in Betracht, also in solchen Fällen, in denen sich Gesellschaften in einer krisenhaften Situation befinden (BGH ZIP 1995, 28; 1996, 1466). Des weiteren muß ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Leistung auf die Einlageschuld und der nachfolgenden Kapitalerhöhung bestehen (BGH ZIP 1995, 29; so auch OLG Köln a.a.O. und OLG Stuttgart a.a.O.). Zum Teil wird zwar angenommen, für die Tilgungswirkung sei es nicht erforderlich, daß sich die Gesellschaft tatsächlich in einer Krise befinde, auch wenn das Bedürfnis zu einer Vorausleistung hauptsächlich dann auftrete (so etwa Baumbach/Zöllner § 56 a Rn. 6 a; Priester ZIP 1994, 603). Hält man mit der vorherrschenden Rechtsprechung und einem Teil des Schrifttums (z.B. Luther/Hommelhoff § 56 Rn. 10) eine Krise der Gesellschaft, d.h. eine mindestens drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (Luther/ Hommelhoff a.a.O.), für notwendig, so wird man die Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer Vorausleistung insoweit hier verneinen, da sich die Beklagte seinerzeit - unstreitig - nicht in einer derartigen Lage befunden hat. Zumindest fehlt es an dem erforderlichen zeitlichen Zusammenhang. Dieser besteht nur dann, wenn die Kapitalerhöhung nicht lediglich beabsichtigt, sondern konkret in die Wege geleitet worden ist, wenn also im Leistungszeitpunkt bereits konkrete Vorbereitungen für die Beschlußfassung getroffen worden sind (OLG Köln a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.O.; Baumbach/Zöllner § 56 a Rn. 6 a; Scholz/Priester § 56 a Rn. 17). Die Sachanlagen und Vorräte der Klägerin waren, soweit diese sie im Rahmen der Kapitalerhöhung einzubringen hatte, von der Beklagten schon geraume Zeit vor der Gesellschafterversammlung vom Oktober 1994 übernommen worden.
Indessen schließt das Fehlen einer Krisensituation und eines engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen der Leistung auf die Einlageschuld und der nachfolgenden Kapitalerhöhung die Erfüllung der Einlageverpflichtung durch eine Vorausleistung nicht aus. Die Grundsätze über die "Krisensituation" betreffen Fälle, in denen die Einlage im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister nicht mehr vorhanden ist. Hintergrund dafür ist die Regelung in § 57 Abs. 2 GmbHG, wonach in der Anmeldung die Versicherung abzugeben ist, daß die Einlagen auf das neue Stammkapital bewirkt sind und der Gegenstand der Leistung sich endgültig in der freien Verfügung des Geschäftsführers befindet. Für bestimmte Ausnahmefälle, nämlich für Fälle der Sanierung der in einer Krise befindlichen Gesellschaft, wird davon abgesehen, daß im Zeitpunkt der Anmeldung die Einlage noch vorhanden sein muß. Die in dem Kapitalerhöhungsbeschluß vom 5. Oktober 1994 genannten Vorräte mit einem Wert von insgesamt 937.916,80 DM haben der Beklagten zu diesem Zeitpunkt als solche nicht mehr zur Verfügung gestanden. Gleichwohl ist die Vorausleistung wirksam, auch wenn weder eine Krisensituation noch der verlangte enge zeitliche Zusammenhang bestanden hat.
Bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung zur Anmeldung im Handelsregister hat die Beklagte nicht nur über die im Gesellschafterbeschluß genannten Sachanlagen, sondern auch über weiteres ihr von der Klägerin zugeführtes Vermögen jedenfalls im Wert der übernommenen Waren und Vorräte von insgesamt mindestens 937.916,80 DM verfügt. Der Geschäftsführer F. der Beklagten hat in der Verhandlung vor dem Landgericht am 25. Juni 1997 erklärt, die als Sacheinlage eingebrachten Vorräte der Klägerin seien im Oktober 1994 zwar "körperlich nicht mehr im Betriebsvermögen", "aber als Wert" vorhanden gewesen, denn die Beklagte habe bis August 1994 diejenigen Materialien, die sie für die Produktion benötigt habe, "bereits viermal erneuert" (Bl. 209 d.A.). Diesen Vortrag macht sich die Klägerin ausdrücklich zu eigen, so daß der diesbezügliche Sachverhalt unstreitig ist, zumal sich die Beklagte auch im Berufungsrechtszug von der zitierten Erklärung nicht distanziert hat. Für die Wirksamkeit der Vorleistung der Klägerin auf die Kapitalerhöhung reicht es aber aus, daß - neben ihren Sachanlagen - infolge der Veräußerung ihrer Bestände nach teilweiser Weiterverarbeitung durch die Beklagte auch die Vorräte sich wertmäßig in ihrem Vermögen befunden haben.
Zwar wird zum Teil die Auffassung vertreten, eine Voreinzahlung sei nur dann statthaft, wenn die der Gesellschaft zur Verfügung gestellten Mittel jedenfalls im Zeitpunkt der Beschlußfassung noch unverbraucht zur freien Verfügung der Geschäftsführung stehen (so OLG Köln a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.O.). Der Senat schließt sich jedoch der überwiegenden, insbesondere vom Bundesgerichtshof vertretenen Gegenmeinung an. Diese basiert auf dem Grundsatz, daß das GmbHG die Unversehrtheit des Stammkapitals für den Zeitpunkt der Kapitalerhöhung nicht verlangt (BGHZ 119, 177 = DB 1992, 2030). Selbst wenn die Voraussetzungen für die Statthaftigkeit der Voreinzahlung an sich nicht vorliegen, wird daher eine Einlageverpflichtung dann erfüllt, wenn der Einlagebetrag im Zeitraum zwischen dem Antrag auf Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister und ihrer Durchführung noch zur freien Verfügung des Geschäftsführers gestanden hat.
Dafür ist nicht entscheidend, ob der Einzahlungsbetrag noch unversehrt zur Verfügung steht, sondern die Tatsache, daß der Gesellschaft ein dem Einlagebetrag entsprechender, im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister noch vorhandener Wert zugeflossen ist (BGH ZIP 1996, 1467; Hachenburg/Ulmer § 57 Rn. 9; Scholz/Priester § 56 a Rn. 17; weitergehend Luther/Hommelhoff § 56 Rn. 11, wo nicht einmal eine wertgleiche Deckung gefordert wird). Einen einleuchtenden Grund dafür, diese für Bareinlagen entwickelten Prinzipien nicht auch auf Sacheinlagen anzuwenden, vermag der Senat nicht zu erkennen. Tragende Erwägung ist die Erkenntnis, daß es letztlich entscheidend auf die Wertverhältnisse zur Zeit der Anmeldung und Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister ankommt. Das gilt aber in gleicher Weise für eine Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen wie durch eine solche durch Bareinlagen. Die von der Beklagten in deren Schriftsatz vom 18. September 1998 in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16. März 1998 (ZIP 1998, 780 = GmbHR 1998, 588) besagt nichts anderes, da sie die verdeckte Sacheinlage betrifft, um die es im vorliegenden Fall jedoch nicht geht. Im Hinblick darauf, daß der Beklagten durch die Veräußerung der im Kapitalerhöhungsbeschluß genannten Warenvorräte entsprechende Werte zugeflossen und in ihrem Betriebsvermögen verblieben sind, hat eine wertgleiche Deckung im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister sowie auch bei deren Eintragung vorgelegen; die Vorausleistung der Klägerin auf die Kapitalerhöhung ist deshalb wirksam.
b)
Der Beklagten steht ferner kein Differenzhaftungsanspruch gemäß § 56 Abs. 2 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GmbHG gegen die Klägerin zu.
Der Ansicht der Beklagten, ein solcher Anspruch sei begründet, weil der Firmenwert nicht isoliert einlagefähig und im übrigen hier nicht nennenswert sei und weil die übernommenen Vorräte aufgrund von Mängeln nur einen Wert von insgesamt 919.526,32 DM hätten, vermag der Senat nicht zu folgen. Wenn die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen ist, obwohl der Wert der Sacheinlage hinter dem Nennbetrag der Stammeinlage zurückbleibt und der Registerrichter die Eintragung hätte ablehnen müssen, kann sie allerdings nach §§ 9 Abs. 1, 19 Abs. 2 GmbHG von dem Gesellschafter eine Geldleistung in Höhe der Wertdifferenz verlangen (Hachenburg/ Ulmer § 5 Rn. 77). Ist - wie im vorliegenden Fall - eine gemischte Sacheinlage mit zusätzlicher Vergütung vereinbart, so bleibt auch bei einer Überbewertung der im Gesellschaftervertrag bezifferten Vergütung dieser Anspruch zwar bestehen, jedoch kann die Gesellschaft wegen ihres Zuzahlungsanspruchs aus der Differenzhaftung des Gesellschafters ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht ausüben oder aufrechnen (Baumbach/Hueck § 9 Rn. 7; Hachenburg/Ulmer § 9 Rn. 11; Scholz/Winter, GmbHG, 7. Aufl., § 9 Rn. 9).
Eine Gegenforderung der Beklagten aus diesem Rechtsgrund kommt, wie das Landgericht zutreffend errechnet hat, allenfalls in Höhe von 51.637,70 DM in Betracht. Der Differenzhaftungsanspruch nach §§ 56 Abs. 2, 9 Abs. 1 GmbHG richtet sich auf Ausgleich des Unterschiedsbetrags zwischen dem im Gesellschaftsvertrag bzw. dem Kapitalerhöhungsbeschluß festgelegten Wertansatz, also dem Betrag der Stammeinlage, der für die Sacheinlage angesetzt wurde, und dem tatsächlichen Wert (Roth/Altmeppen § 9 Rn. 3). Zu vergleichen sind der Nominalwert der zu deckenden Stammeinlage und der Wert des hierauf erbrachten Gegenstands (Luther/Hommelhoff § 9 Rn. 3), wobei der tatsächliche, objektive Wert des Einlagegegenstands entscheidet (Luther/Hommelhoff a.a.O.; Baumbach/Hueck § 9 Rn. 3; Hachenburg/Ulmer § 5 Rn. 68). Dem Vortrag der Beklagten zufolge haben die Sacheinlagen der Klägerin folgenden Wert:
Sachanlagen 64.836,00 DM,
Vorräte
nach Abzug des Minderwerts wegen Mängeln 919.526,32 DM,
insgesamt also 984.362,32 DM.
Gegenüber der erhöhten Stammeinlage der
Klägerin von 1.036.000,00 DM
ergibt sich insoweit ein Unterschiedsbetrag
von 51.637,70 DM.
Der mögliche Differenzhaftungsanspruch ist auch dann nicht höher anzusetzen, wenn - wie die Beklagte geltend macht - ein Firmenwert in Wirklichkeit nicht existiert und deshalb zwischen dem im Kapitalerhöhungsbeschluß ermittelten Gesamtwert der von der Klägerin eingebrachten Sacheinlagen von 1.502.752,80 DM und deren tatsächlichem Wert ein Unterschied von mehr als 500.000,00 DM besteht. Für den Differenzhaftungsanspruch kommt es nämlich allein darauf an, inwieweit im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister (vgl. Baumbach/Hueck § 9 Rn. 4; Luther/Hommelhoff § 9 Rn. 3) der objektive Wert der Sacheinlagen hinter dem Nominalwert der zu deckenden Stammeinlage zurückbleibt. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten gilt dies allenfalls für einen Betrag von 51.637,70 DM. Daß die Klägerin in diesem Fall im Zuge der Kapitalerhöhung eine Einlage von lediglich 984.362,32 DM anstatt von 1.036.000,00 DM eingebracht und darüber hinaus einen Zahlungsanspruch von 466.752,80 DM hätte, steht dem nicht entgegen. Die in der Gesellschafterversammlung vom 5. Oktober 1994 von der Beklagten eingegangene gesonderte Zahlungsverpflichtung gegenüber der Klägerin ändert nichts daran, daß diese im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister tatsächlich Sacheinlagen von - mindestens - 984.362,32 DM eingebracht hat. Die Zahlung des vereinbarten Ausgleichsbetrags von 466.752,80 DM könnte die Beklagte nur dann verweigern, wenn es sich um einen Fall der verdeckten Gewinnausschüttung und einen Verstoß gegen die Vorschriften der §§ 30, 31 GmbHG handeln würde. Jedoch hat in dem hierfür maßgeblichen Zeitpunkt der Auszahlung (vgl. BGH NJW 1987, 1195; Baumbach/Hueck § 30 Rn. 11; Roth/Altmeppen § 30 Rn. 10) weder eine Unterbilanz noch eine Überschuldung der Gesellschaft vorgelegen. Wie in dem angefochtenen Urteil, auf dessen zutreffende Gründe insoweit Bezug genommen werden kann, im einzelnen dargelegt ist, wird durch die Erfüllung der Klageforderung das Stammkapital der Beklagten nicht angegriffen. Das macht diese im übrigen selbst nicht geltend.
Sofern der Beklagten ein Differenzhaftungsanspruch zustünde, wäre sie allerdings nicht schon unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben daran gehindert, diesen durch ein Zurückbehaltungsrecht oder im Wege der Aufrechnung zu verfolgen. Der Umstand, daß die Beklagte ihre Zahlungsverbindlichkeit erfüllen könnte, sobald die Klägerin den Fehlbetrag nach § 9 Abs. 1 GmbHG an sie geleistet hätte, gibt der Berufung der Beklagten auf die Differenzhaftung der Klägerin nicht das Gepräge einer unzulässigen Rechtsausübung. Ein Ausschluß der Gegenforderung unter diesem Aspekt wäre im Ergebnis einer Aufrechnung seitens der Klägerin gegen den Differenzhaftungsanspruch gleichzusetzen. Der Anspruch nach § 9 Abs. 1 GmbHG ist nichts anderes als die Verpflichtung zur Leistung der Einlage, da der Differenzbetrag als Einlage in Geld geschuldet wird und es sich insoweit um eine normale Geldeinlage im Sinne von § 5 GmbHG handelt (vgl. Roth/Altmeppen § 9 Rn. 6). Deshalb finden die Vorschriften über Geldeinlagen und auch die Regelung über das Aufrechnungsverbot gemäß § 19 Abs. 2 GmbHG Anwendung (Baumbach/Hueck § 9 Rn. 5; Luther/ Hommelhoff § 9 Rn. 7). Wegen des Schutzzwecks der Vorschriften über die Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals scheidet aber grundsätzlich eine Aufrechnung durch den Gesellschafter unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben aus (BGH ZIP 1982, 1320; Roth/Altmeppen § 19 Rn. 34; Luther/Hommelhoff § 19 Rn. 37).
Ob der Beklagten die Berufung auf Sachmängel der übernommenen Vorräte im Werte von 18.389,86 DM mit der Begründung verwehrt werden kann, ihre Gesellschafter hätten bei der Vereinbarung der Kapitalerhöhung die Fehlerhaftigkeit der Bestände gekannt, erscheint zweifelhaft. Diese Argumentation zielt auf die Anwendung des § 460 Satz 1 BGB oder zumindest von dessen Rechtsgedanken ab. Die Frage, welche Rechtsfolgen die Fehlerhaftigkeit von Sacheinlagen nach sich zieht, wird im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum nicht einheitlich beantwortet. Die wohl überwiegende Meinung zieht für die Mängelgewährleistung Vorschriften des Kaufrechts, wegen der Besonderheiten der mitgliedschaftlichen Einlagepflicht jedoch nur mit Einschränkungen, entsprechend heran (vgl. Luther/Hommelhoff § 5 Rn. 25; Roth/Altmeppen § 5 Rn. 60; wohl auch Baumbach/Hueck § 5 Rn. 39, § 9 Rn. 3, 9), während nach anderer Ansicht das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht nicht entsprechend auf das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Sacheinleger angewendet werden kann (Hachenburg/Ulmer § 5 Rn. 81). Der Bundesgerichtshof hält eine unmittelbare Anwendung der Vorschriften des Kaufrechts über Rechts- und Sachmängel für nicht möglich und einzelne Regeln der Kaufgewähr nur insoweit für auf den Einbringungsvertrag übertragbar, als sie mit dem Wesen der Einbringung einer Sacheinlage vereinbar sind (BGHZ 45, 345). Mit Rücksicht darauf, daß die Differenzhaftung sich nach dem objektiven Wert der Sacheinlage richtet und dem Zweck dient, das Stammkapital der Gesellschaft im Interesse des Gläubigerschutzes zur Verfügung zu stellen, bestehen gegen eine Übertragung des Rechtsgedankens des § 460 Satz 1 BGB Bedenken, zumal es anderenfalls den Gesellschaftern erleichtert würde, durch eine willkürliche Überbewertung mangelhafter Sacheinlagen den Gläubigerschutz zu schwächen.
Einer abschließenden Entscheidung bedarf die Frage der Konsequenzen einer Kenntnis von vorhandenen Mängeln jedoch nicht, weil ein Differenzhaftungsanspruch schon an anderen Gründen scheitert. Dafür ist - wie ausgeführt - allein entscheidend der objektive Wert der Sacheinlage, und zwar grundsätzlich ohne jeden Bewertungs- oder Beurteilungsspielraum (Luther/Hommelhoff § 9 Rn. 3; Baumbach/Hueck § 9 Rn. 3; Roth/Altmeppen § 9 Rn. 3; Hachenburg/Ulmer § 5 Rn. 68). Maßgebend ist daher, welchen objektiven Wert die von der Klägerin eingebrachten Sacheinlagen im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister hatten. Die von der Beklagten übernommenen Warenvorräte der Klägerin waren aber weitaus mehr wert als im Gesellschafterbeschluß auf der Grundlage der Herstellungskosten für die Beklagte mit 937.916,80 DM festgelegt. Bei den Warenbeständen handelt es sich um sogenanntes Umlaufvermögen, das dem Unternehmen nicht auf Dauer dienen soll. Die Bewertung von Umlaufvermögen richtet sich in aller Regel nach dem Veräußerungswert (Baumbach/Hueck § 5 Rn. 34; Hachenburg/Ulmer § 5 Rn. 68). Naturgemäß übersteigt der Veräußerungswert der Waren, worauf die Klägerin zu Recht hinweist, die Kosten ihrer Herstellung beträchtlich; das gilt auch für deren von der Beklagten übernommenen Vorräte. Nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vortrag der Klägerin liegt der Verkehrswert für die Fertigwaren um 40 % höher als deren eigene Herstellungskosten (Bl. 226 d.A.). Im übrigen waren sich die beiderseitigen Geschäftsführer nach dem Ergebnisprotokoll eines am 9. September 1992 zwischen ihnen geführten Gesprächs (Bl. 16 ff. AH) dahin einig, daß die "steuerlichen Herstellungskosten" bei Fertigfabrikaten der Klägerin ca. 60 % des Brutto-Erlöses ausmachen. Schon die Differenz zwischen dem Veräußerungswert der Fertigwaren und der im Kapitalerhöhungsbeschluß festgesetzten Summe von 937.916,80 DM für die übernommenen Vorräte liegt weit über dem Differenzbetrag von 51.637,70 DM. Allein die fertig verpackten Artikel gemäß der Liste der Inventurbestände der Klägerin zum 31. Dezember 1992 (Anl. 3 zum Sacherhöhungsbericht) haben auf der Grundlage der Herstellkosten der Klägerin von insgesamt 483.574,25 DM unter Hinzurechnung von 40 % einen Veräußerungswert von 677.003,95 DM, auf der Basis der Herstellkosten der Beklagten von 353.541,14 DM einen Verkaufswert von 494.957,59 DM. Bemißt man den Verkaufswert nach den Herstellkosten der Klägerin zuzüglich 40 %, so erhält man allein für die Fertigwaren gegenüber dem im Kapitalerhöhungsbeschluß festgelegten Wert einen Mehrbetrag von 193.429,70 DM. Selbst auf der Grundlage der Herstellkosten für die Beklagte wäre der Veräußerungswert für die Fertigfabrikate auf eine um 141.416,45 DM höhere Summe zu veranschlagen. Ein möglicher Zuschlag für die Halbfertigwaren ist dabei noch nicht berücksichtigt. Die Berechnung zeigt, daß bei der gebotenen objektiven Bewertung die Klägerin Sacheinlagen im Wert von weit über der erhöhten Stammeinlage von 1.036.000,00 DM selbst dann eingebracht hat, wenn der Wert der Vorräte wegen Sachmängeln sich um 18.389,68 DM verringern und ein Firmenwert gänzlich außer Ansatz gelassen würde.
Da ein Differenzhaftungsanspruch danach ohnehin nicht besteht, kommt es auf die weitere Frage nach der Bemessung eines Firmenwertes nicht an; davon unabhängig ist auch der Auszahlungsanspruch der Klägerin von 466.752,80 DM, den die Gesellschafter gesondert vereinbart haben und - wie ausgeführt - dessen Erfüllung die Beklagte allein unter dem Aspekt der unerlaubten Gewinnentnahme, von der indessen keine Rede sein kann, zu verweigern berechtigt wäre. In diesem Zusammenhang sei lediglich darauf hingewiesen, daß zwar die Firma grundsätzlich nicht allein, sondern nur zusammen mit dem Handelsgeschäfts als Einlage eingebracht werden kann (vgl. Luther/Hommelhoff § 5 Rn. 18; Roth/Altmeppen § 5 Rn. 43; Scholz/Winter § 5 Rn. 53), die Klägerin aber nicht - wie die Beklagte vorträgt - allein ihren Handelsnamen, sondern - zumindest teilweise - ihren Unternehmensbereich der Kettenfertigung eingebracht hat. Im Zusammenhang mit einem Unternehmen oder einem Unternehmensteil (Scholz/Winter § 5 Rn. 54) zur Einbringung geeignet sind insbesondere der Kundenstamm, der "Goodwill" und das sogenannte "Know-how" (Hachenburg/ Ulmer § 5 Rn. 56; Baumbach/Hueck § 5 Rn. 30; Luther/Hommelhoff Rn. 18). Vieles spricht dafür, daß die Klägerin zumindest den "Goodwill" in die Gesellschaft eingebracht hat. Zudem hat die Beklagte mehrere Mitarbeiter der Klägerin übernommen, wie dies bereits in der Rahmenvereinbarung vom 16. Oktober 1992, in der man sich auf die Übernahme von bis zu 5 Angestellten verständigt hatte, vorgesehen war. Die Beklagte selbst trägt hierzu vor, sie habe mit fünf ehemaligen Mitarbeitern der Klägerin Arbeitsverträge abgeschlossen (Bl. 501 d.A.). Eine Zusammenschau dieser Umstände läßt den Einwand der Beklagten, der übernommene Firmenwert sei mit "Null" anzusetzen, als zweifelhaft erscheinen, ohne daß aber die Entscheidung davon abhängt.
II.
Die Klägerin kann ferner von der Beklagten für die Übernahme weiterer Warenvorräte über die von dem Kapitalerhöhungsbeschluß erfaßten Bestände hinaus Kaufpreiszahlungen gemäß ihren Rechnungen vom 2. August 1994 über 15.795,27 DM, vom 19. August 1994 über 80.602,84 DM, vom 22. September 1994 über 45.285,28 DM und vom 8. Dezember 1994 über 59.504,22 DM, insgesamt 201.130,26 DM sowie aus den Rechnungen vom 2. Januar 1995 über 197.933,80 DM und vom 22. September 1995 über 12.399,26 DM von insgesamt 210.333,42 DM verlangen (§ 433 Abs. 2 BGB).
Rechtsgrundlagen dieser Forderungen sind zwischen den Parteien gesondert abgeschlossene Kaufverträge. Die jenen Rechnungen zugrunde liegenden Warenlieferungen sind von der Vereinbarung über die Kapitalerhöhung nicht erfaßt und deshalb nicht Teil einer sogenannten gemischten Sacheinlage. Daß die Klägerin die von den genannten Rechnungen betroffenen Bestände als weitere (Sach-)Einlage einbringen sollte, ist von den Gesellschaftern der Beklagten nicht beschlossen worden. Bereits in der Rahmenvereinbarung vom 16. Oktober 1992 war vielmehr vorgesehen, daß die Rohmaterialien, Halbfertigwaren und Vorräte der Klägerin, soweit sie eine bestimmte Umschlagsmenge übersteigen, von der Beklagten "gekauft" werden. Auch in der Besprechungsnotiz des Streithelfers vom 18. März 1994, die der Beklagten übersandt worden und der ihrerseits nicht widersprochen worden ist, wird ausdrücklich auf einen "Kaufpreis" für einen bestimmten Stichtag noch nicht übernommener Bestände hingewiesen. Demzufolge handelt es sich bei den Zahlungsansprüchen der Klägerin aus den vorgelegten Rechnungen um Kaufpreisforderungen; gegen deren Höhe wendet sich die Beklagte an sich nicht.
Gewährleistungsansprüche der Beklagten stehen der Klageforderung nicht entgegen. Zweifelhaft ist bereits, ob die Mängelrügen der Beklagten, die sich auf die Warenlieferungen gemäß der Rechnung vom 2. Januar 1995 beschränken, hinreichend substantiiert sind. Die Beklagte hatte zunächst in der Klageerwiderung eingewandt, ein Anteil von 37.564,35 DM sei "Schrott", während Waren im Werte von weiteren 47.746,67 DM unverkäuflich seien (Bl. 24 d.A.), ihr Zahlenbild später dahin korrigiert, daß nur im Umfang von 29.024,65 DM ein Minderwert vorliege, der sich aus einem Schrottwert von 22.617,39 DM und einem Nachbearbeitungsaufwand von 6.407,26 DM zusammensetze (Bl. 219 d.A.), und schließlich ergänzend vorgetragen, im Lager Alsdorf befänden sich noch Waren mit einem Restwert von 49.542,98 DM, die sie seit 1994 nicht habe verkaufen können (Bl. 222 d.A.). Da mit Ausnahme eines Hinweises auf fehlende "Marktgängigkeit" die Gründe für die "Unverkäuflichkeit" nicht näher dargelegt sind, kann von einem Gewährleistungsfall insoweit nicht ausgegangen werden. Daß sie die Waren über längere Zeit hin nicht hat absetzen können, bedeutet nicht zwingend deren Unverkäuflichkeit und jedenfalls nicht ohne weiteres einen Mangel im Sinne des Gewährleistungsrechts.
Wegen eines weiteren Betrags von 29.024,65 DM beruft sich die Beklagte auf einen entsprechenden "Minderwert" der Vorräte, womit offenbar eine Minderung gemäß §§ 459, 462 BGB gemeint ist. Diejenigen Vorräte, die - nach ihrer Darstellung - völlig unbrauchbar sind und daher nur Schrottwert haben, sind in der von der Beklagten vorgelegten Aufstellung (Bl. 52 - 55 AH) im einzelnen aufgelistet. Freilich wird man darüber streiten können, ob es der Beklagten nicht obliegt, konkret vorzutragen, in welchem Zustand sich die einzelnen Waren im Zeitpunkt der Übernahme befunden haben, oder ob die Behauptung in der Klageerwiderung, diese "Positionen" seien "verrostet" (Bl. 24 d.A.), dafür genügt. Hinsichtlich der geltend gemachten Nachbearbeitungskosten ist das Gewährleistungsbegehren der Beklagten jedenfalls nicht schlüssig. Diese hat wegen etwaiger Sachmängel lediglich einen Anspruch auf Wandlung oder Minderung (§ 462 BGB); für eine Minderung fehlt es aber an den erforderlichen Angaben über den Wert der gelieferten Waren im mangelhaften Zustand im Vergleich zu deren Wert im Zustand der Mängelfreiheit.
Etwaige Gewährleistungsrechte kann die Beklagte aber jedenfalls gemäß § 377 HGB nicht mehr geltend machen. Sachmängel im Zusammenhang mit den von der Klägerin in Rechnung gestellten Lieferungen hat die Beklagte erstmals in der Klageerwiderung vom 3. Juni 1996 gerügt. Die Warenlieferung, deretwegen die Beklagte sich auf Gewährleistungsansprüche beruft, hat jedoch bereits - wie sich auch aus der eigenen Aufstellung der Beklagten (Bl. 36 d.A.) ergibt - im Jahre 1994 stattgefunden. Die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 HGB ist hier nicht etwa deshalb verzichtbar, weil die Übernahme des Warenlagers der Klägerin im Zusammenhang mit der Übertragung von deren Produktionsbereich auf die Beklagte steht. Die Lieferung der Waren beruht auf Kaufverträgen und untersteht daher auch den Regeln des Kaufrechts. Zudem mußte die Klägerin unabhängig davon, ob es ihr technisch noch möglich war, eventuelle Fehler selbst zu beseitigen, in die Lage versetzt werden, sich von der Richtigkeit der Beanstandungen alsbald zu überzeugen. Das muß umso mehr gelten, als die Beklagte Rostschäden behauptet, die auch in der Zeit nach der Lieferung Ende 1994 aufgetreten sein können.
Ihrer Obliegenheit nach § 377 Abs. 1 HGB, die Ware unverzüglich nach der Ablieferung zu untersuchen und etwaige sich dabei zeigende Mängel der Klägerin unverzüglich mitzuteilen, ist die Beklagte nicht nachgekommen. Mit ihrem Einwand, die Natur der Waren und deren Lieferzustand hätten eine über bloße Stichproben hinausreichende Untersuchung nicht zugelassen, und erst im Rahmen der Verarbeitung habe sie die Fehler feststellen können, vermag sich die Beklagte nicht zu entlasten. Daß die übernommenen Waren - wie sie behauptet - in großen Kartons verpackt und diese übereinander gestapelt waren, führt nicht zur Unmöglichkeit einer Untersuchung, die von der Rügepflicht entbinden würde (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., § 377 Rn. 19).
Zudem verpflichtet bereits der Verdacht eines Mangels zu untersuchen, ob dieser tatsächlich besteht (Baumbach/Hopt § 377 Rn. 26). Der von der Beklagten benannte Zeuge A. hat bekundet, unter den in Alsdorf lagernden Vorräten, die "insgesamt" noch überprüft werden müßten, befänden sich Materialien, die die Beklagte nicht übernehmen könne, was er daraus schließe, daß bei der Verarbeitung eines Teils der Bestände die Fehlerhaftigkeit der Materialien festgestellt worden sei. Nach einer nochmaligen eingehenden Überprüfung durch ihn selbst - so der Zeuge weiter - sei seitens der Beklagten "sofort" erklärt worden, bestimmte in Alsdorf lagernde Materialien würden gleichfalls nicht übernommen, weil sie Fehler hätten. Die Aussage des Zeugen spricht dafür, daß die Beklagte schon seit längerem Mängel der Warenvorräte zumindest vermutet hat, diesem Verdacht aber nicht in angemessen kurzer Zeit nachgegangen ist.
Im übrigen richtet sich die Untersuchungsobliegenheit danach, was nach der Verkehrsauffassung für eine Prüfung in einem Betrieb wie dem des Käufers geboten erscheint, wobei an den fachmännischen Käufer erhöhte Anforderungen zu stellen sind (Koller/Roth/Morck, HGB, § 377 Rn. 8). Besteht die Lieferung in einer größeren Warenmenge, so müssen Stichproben genommen werden (Koller/Roth/Morck a.a.O.; Baumbach/Hopt § 377 Rn. 25). Aus den Angaben des Zeugen A. ist zwar zu schließen, daß zwar in gewissem Maße eine stichprobenartige Überprüfung stattgefunden hat; allerdings läßt sich dessen Angaben nicht klar entnehmen, ob sich bei solchen Stichproben Fehler herausgestellt haben. Letztlich kann die Frage auch dahinstehen.
Jedenfalls kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, daß die vorhandenen Mängel nicht schon bei einer stichprobenartigen Überprüfung der Waren an Ort und Stelle, sondern erst im Rahmen ihrer Verarbeitung festgestellt werden konnten. Wenn nämlich sich die Beschaffenheit der Ware nur durch ihre Verarbeitung erkennen läßt, so ist eine Probeverarbeitung geboten (OLG Köln - 13. Zivilsenat - BB 1988, 20; Baumbach/Hopt § 377 Rn. 25). Demnach hätte die Beklagte, um ihrer Obliegenheit nach § 377 HGB nachzukommen, die übernommenen Waren gegebenenfalls alsbald zur Probe verarbeiten müssen, um sich von deren Zustand zu überzeugen. Den sich weiterhin aufdrängenden Zweifeln daran, daß die Fehler der Vorräte, sofern diese in Rostbildungen bestanden haben, nicht schon bei einer Besichtigung der Ware erkannt werden konnten, braucht deshalb nicht nachgegangen zu werden. In jedem Fall gilt die Ware gemäß § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt.
III.
Die Zinsforderung steht der Klägerin aus dem Rechtsgrund des Verzugs gemäß §§ 284 Abs. 1 Satz 1 BGB, 352 Abs. 1 HGB zu. Den von ihr behaupteten Bankkredit, der von der Beklagten nunmehr bestritten worden ist, hat die Klägerin nicht unter Beweis gestellt; sie kann deshalb lediglich den gesetzlichen Zinssatz von 5 % jährlich (§ 352 Abs. 1 Satz 1 HGB) verlangen. Mit dieser Maßgabe war die Berufung zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Berufungsstreitwert wird in Abänderung des Beschlusses vom 27. April 1998 wie folgt festgesetzt:
Klageforderung = 636.947,90 DM
zuzügl. Hilfsaufrechnung (§ 19 Abs. 3 GKG) = 518.390,48 DM
insgesamt = 1.155.338,38 DM
Beschwer für die Klägerin: unter 60.000,00 DM
Beschwer für die Beklagte: über 60.000,00 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§
377, 378 HGB
§§ 377 Abs. 3, 378 HGB
§§ 377, 378
HGB
§§ 377, 378 HGB
§§ 5 Abs. 4, 56
GmbHG
§§ 5 Abs. 4, 19 Abs. 5 GmbHG
§§ 9 Abs. 1, 19 Abs. 2 GmbHG
§§
56 Abs. 2, 9 Abs. 1 GmbHG
§§ 30, 31 GmbHG
§§ 459, 462 BGB
§§ 284 Abs. 1 Satz 1 BGB, 352 Abs. 1 HGB
§§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§
242 BGB
§ 273 BGB
§ 5 GmbHG
§ 462 BGB
§ 377 HGB
§ 9 Abs. 1 GmbHG
§ 19 Abs. 5, 5 Abs.
4 GmbHG
§ 3 Abs. 1 GmbHG
§ 53 Abs. 1 GmbHG
§ 53 Abs. 2 GmbHG
§ 55 Abs. 1 GmbHG
§ 57 Abs. 1 GmbHG
§ 54 Abs. 3 GmbHG
§ 19 Abs. 5 GmbHG
§ 56 Abs. 2 GmbHG
§ 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG
§ 19 Abs.
2 Satz 2 GmbHG
§ 57 Abs. 2 GmbHG
§ 19 Abs. 2 GmbHG
§ 460 Satz 1 BGB
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 377 Abs. 1 HGB
§ 377 Abs. 2 HGB
§ 352 Abs. 1 Satz 1 HGB
§ 708 Nr.
10, 711 ZPO
§ 19 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 45, 345
ZIP 1991, 511
ZIP 1982, 1320
ZIP 1982,
1320
ZIP 1995, 29
ZIP 1991, 928
ZIP 1996, 1466
ZIP 1995, 28
ZIP 1994, 603
BGHZ 119, 177
DB 1992, 2030
ZIP 1996, 1467
ZIP 1998,
780
NJW 1987,
1195
BB 1988, 20