Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2016-02-09, Aktenzeichen 10 U 137/15

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 27.07.2015, Az. 28 O 195/14, abgeändert.
Die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten wird abgewiesen.
2. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
3. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 247.187,50 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein wirksamer Architektenvertrag zustande gekommen ist.
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Die klagende bayerische Marktgemeinde fordert von der Beklagten gezahltes Architektenhonorar in Höhe von ungefähr 215.000,00 EUR aus ungerechtfertigter Bereicherung zurück. Die beklagte GmbH hat Widerklage auf Zahlung weiteren Architektenhonorars in Höhe von knapp 94.000,00 EUR erhoben und beantragt mit einer Zwischenfeststellungswiderklage die Feststellung, dass der Architektenvertrag vom 28. März 2012 wirksam zustande gekommen ist.
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Der Kläger führte ein VOF-Verfahren für das Bauvorhaben „Generalsanierung GS und Bauamt X.“ durch. Hierfür bewarb sich das Architekturbüro „ab A + B . Freie Architekten“, deren Gesellschafter die Gesellschafter-Geschäftsführer der Beklagten sind. Der Gemeinderat beschloss am 13. Dezember 2011, den Auftrag „dem ab A und B “ zu erteilen.
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Der damalige (mittlerweile verstorbene) erste Bürgermeister des Klägers unterzeichnete am 28. März 2012 einen von der Beklagtenseite übersandten Architektenvertrag, in welchem die Beklagte als Auftragnehmerin ausgewiesen ist. Die Beklagte sandte den Vertrag nach Unterzeichnung an den Kläger. Am 30. Juli 2013 beschloss der Marktgemeinderat, den am 28. März 2012 vom ersten Bürgermeister unterzeichneten Architektenvertrag nicht im Nachhinein zu genehmigen. In der Zwischenzeit waren die Parteien bereits darüber in Streit geraten, welche Architektenleistungen erbracht worden sind und ob der Kläger zu beachtende Kostenvorstellungen mitgeteilt hatte.
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Bezüglich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der Antragstellung erster Instanz wird auf den Tatbestand des angegriffenen Teilurteils des Landgerichts vom 27. Juli 2015 verwiesen.
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Das Landgericht hat mit dem Teilurteil festgestellt, dass der Architektenvertrag zwischen den Parteien vom 28. März 2012 wirksam zustande gekommen ist.
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Der am 28. März 2012 vom damaligen ersten Bürgermeister unterzeichnete Architektenvertrag sei wirksam zustande gekommen. Dem Beschluss des Marktgemeinderats vom 13. Dezember 2011 könne nicht entnommen werden, dass es ihm auf die Rechtsform des Wettbewerbssiegers angekommen sei und/oder dass der Beschluss eine GbR erfasst habe. Ungeachtet dessen gewähre Art. 38 Abs. 1 BayGO dem ersten Bürgermeister nicht lediglich ein Vertretungsrecht, sondern Vertretungsmacht. Aus Art. 37 BayGO folge nichts Gegenteiliges. Es sei strikt zwischen interner Willensbildung und externer Vertretungsbefugnis zu unterscheiden. Die in Art. 38 BayGO niedergelegte Außenvertretungskompetenz des ersten Bürgermeisters beinhalte - vorbehaltlich des Schriftformerfordernisses - auch dessen uneingeschränkte Vertretungsmacht zur Vornahme zivilrechtlicher Rechtsgeschäfte. Eine Vertretung der Gemeinde durch den ersten Bürgermeister sei nicht nur bei Wahrung der kommunalinternen Zuständigkeiten gewahrt. Vertragspartner der Gemeinde als außenstehende Dritte dürften aus Gründen der Rechtssicherheit nicht mit Risiken von ihnen nicht erkennbaren Fehlern im innerkommunalen Bereich belastet werden. Die Gemeinde benötige hingegen keinen besonderen Schutz. Die gegenteilige Rechtsauffassung des Klägers entspreche zwar der bisherigen bayerischen Rechtsprechung, werde jedoch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht bestätigt.
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Der Marktgemeinderat habe jedenfalls das immerhin schwebende Rechtsgeschäft im Nachhinein genehmigt. Die Zustimmung bedürfe nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form und könne auch konkludent erteilt werden. In den vom Kläger geprüften und teilweise bezahlten Abschlagsrechnungen sei die Beklagte als Auftragnehmerin ausgewiesen. Auch die Präsentationen der Beklagten in Marktgemeinderatssitzungen wiesen diese bzw. deren Rechtsform auf. Am 23. April 2013 habe der Marktgemeinderat beschlossen, die von der Beklagten präsentierten Planungen als Gesamtkonzept fortzuführen. Es sei deshalb von einer Zustimmung im Sinne von §§ 177 Abs. 1, 182, 154, 133 BGB auszugehen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.
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Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen das Teilurteil und begehrt die Aufhebung und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht. Das Landgericht habe die Art. 37 u. 38 BayGO fehlerhaft angewendet. Ein die Gemeinde verpflichtender Vertrag komme, sofern er nicht unter die laufenden Geschäfte falle, nur dann wirksam zustande, wenn zwischen Gemeinderatsbeschluss und dem diesen vollziehenden schriftlichen Vertrag eine Deckungsgleichheit bestehe. Vorliegend habe der Gemeinderat beschlossen, den Architekten A und B als natürliche Personen, verbunden in einer GbR, einen Architektenauftrag zu erteilen. Der erste Bürgermeister habe jedoch einen schriftlichen Architektenvertrag mit einer GmbH unterschrieben. Dies habe der Gemeinderat nicht gewollt. Der Architektenvertrag sei daher schwebend unwirksam. Die Auffassung des Landgerichts, ein Bürgermeister könne ohne zugrundeliegenden Gemeinderatsbeschluss wirksam ein die Gemeinde verpflichtendes Rechtsgeschäft in sechsstelliger Höhe abschließen, verstoße gegen die ständige Rechtsprechung aller bayerischen Gerichte. Rechtsfehlerhaft sei auch die Auffassung, es sei dem Gemeinderat egal gewesen, ob der Architektenvertrag mit einer GbR oder einer GmbH geschlossen würde. Auch wenn nicht ausgeschlossen werden könne, dass auf den Folien irgendeiner Präsentation einmal die GmbH aufgetaucht sei, habe der Gemeinderat keine Kenntnis davon gehabt, dass der Vertrag von einer GmbH erfüllt werden sollte.
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Von einer Billigung des Vertragsschlusses im Nachhinein durch den Gemeinderat könne nicht ausgegangen werden. Zumindest hätte das Landgericht die gegenbeweislich angebotenen Zeugen vernehmen müssen. Tatsächlich sei die GmbH aber niemals in irgendeiner Form in den Gemeinderat eingeführt worden. Auch der Beschluss des Gemeinderats vom 23. April 2013 enthalte keine diesbezüglichen Hinweise. Die Prüfung und Freigabe der Abschlagsrechnungen sei durch die Verwaltung erfolgt. Der Gemeinderat habe damit nichts zu tun gehabt. Tatsächlich hätten aber die Mitarbeiter der Verwaltung ebenso wenig wie der Gemeinderat Kenntnis davon gehabt, dass Vertragspartner die GmbH sein sollte. Die Verwaltung könne keinen Vertrag genehmigen, dessen Genehmigung in den Zuständigkeitsbereich des Gemeinderats falle.
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Sämtliche erstinstanzlich vorgelegten Dokumente würden belegen, dass der Gemeinderat der GbR den Auftrag erteilt habe. Niemals sei von den Architekten der Wunsch an die Gemeinderäte oder die Verwaltung herangetragen worden, die Architektenleistungen sollten durch die GmbH erbracht werden. Die dazu benannten Zeugen seien nicht gehört worden.
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Der Kläger beantragt:
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Das Teilurteil des Landgerichts Stuttgart vom 27.07.2015, Az. 28 O 195/14, wird abgeändert. Die Zwischenfeststellungwiderklage der Beklagten wird abgewiesen.
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Hilfsweise:
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Das Urteil des LG Stuttgart vom 27.07.2015, Az. 28 O 195/14, wird aufgehoben und das Verfahren an das Landgericht Stuttgart zurückverwiesen.
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Die Beklagte beantragt
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die Berufung zurückzuweisen.
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Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Es sei zweifelhaft, ob die 1986 vom BayObLG vertretene Auffassung heute noch Bestand habe. Von einer herrschenden Meinung in der Literatur in Bayern könne nicht mehr die Rede sein. Vielmehr sei die inzwischen herrschende Meinung der Rechtsliteratur in Bayern der zutreffenden Auffassung, dass der Bürgermeister auch ohne entsprechenden Gemeinderatsbeschluss nach außen wirksam handeln könne. Die Auffassung des BayObLG werde nicht vom BGH geteilt. Dieser habe die hier maßgebliche Rechtsfrage ausdrücklich nicht entschieden.
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Zutreffend sei auch, dass der Gemeinderatsbeschluss vom 23. April 2013 eine konkludente Genehmigung des Architektenvertrags mit der Beklagten darstelle. Der Kläger habe die Rechnungen der Beklagten bezahlt. Aus den Präsentationen am 19. Februar und 23. April 2013 gegenüber dem Gemeinderat sei erkennbar gewesen, dass in der Rechtsform der GmbH agiert werde. Spätestens aufgrund des Gemeinderatsbeschlusses vom 23. April 2013 hätten die Geschäftsführer der Beklagten davon ausgehen dürfen, der Gemeinderat billige das Handeln der Beklagten. Maßgeblich sei der Empfängerhorizont, also das Verständnis der Geschäftsführer der Beklagten. Aufgrund des schriftlichen Architektenvertrags seien diese davon ausgegangen, dass „in den Reihen des Klägers“ einschließlich des Gemeinderats bekannt sei, dass die Beklagte Vertragspartner sei, zumal die von dieser ausgestellten Rechnungen vom Kläger beglichen worden seien. Es komme nicht darauf an, ob ein Mitarbeiter der Verwaltung positiv festgestellt habe, dass die Beklagte Vertragspartner sei. Entscheidend sei, dass der „Kopf“ der Verwaltung, nämlich der Bürgermeister, den Vertrag mit der Beklagten abgeschlossen und der Gemeinderat beschlossen habe, die Planung der Beklagten weiterzuverfolgen.
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Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist formgerecht begründete Berufung des Klägers ist begründet. Die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet. Zwischen den Parteien ist kein wirksamer Architektenvertrag zustande gekommen. 1.
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist formgerecht begründete Berufung des Klägers ist begründet. Die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet. Zwischen den Parteien ist kein wirksamer Architektenvertrag zustande gekommen.
1.
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Die Zwischenfeststellungswiderklage ist zulässig, §§ 256 Abs. 2, 33 ZPO. Die Wirksamkeit des Architektenvertrags vom 28. März 2012 stellt ein streitig gewordenes Rechtsverhältnis dar, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt. Die Frage der Wirksamkeit eines Vertrags ist ein Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 ZPO (vgl. die Nachweise bei Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl. § 256 Rn. 4). Das Bestehen oder Nichtbestehen eines wirksamen Vertrags ist vorgreiflich im Sinne von § 256 Abs. 2 ZPO für die Entscheidung über die Hauptklage. Die Vorgreiflichkeit fehlt, wo die Hauptklage aus formellen oder sonstigen, vom Bestehen des streitigen Rechtsverhältnisses unabhängigen Gründen abweisungsreif ist (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2009 - XI ZR 110/09, MDR 2010, 339, juris Rn. 19 m.w.N.). Die begehrte Feststellung bezieht sich schließlich auf einen Gegenstand, der über den der Rechtskraft fähigen Gegenstand des Rechtsstreits hinausgeht. Für eine Zwischenfeststellungsklage ist kein Raum, wenn mit dem Urteil über die Hauptklage die Rechtsbeziehungen der Parteien erschöpfend geregelt werden (BGH, Urteil vom 28. September 2006 - VII ZR 247/05, BGHZ 169, 153, juris Rn. 12). Dies wäre vorliegend bei einem Urteil über die auf Rückzahlung erbrachter Abschlagszahlungen gerichtete Klage sowie die auf Zahlung weiterer Vergütung gerichteten Zahlungswiderklage nicht der Fall. Die Frage, ob zwischen den Parteien ein wirksamer Architektenvertrag zustande gekommen ist, kann aber über den gegenwärtigen Streitgegenstand hinaus Bedeutung gewinnen, beispielsweise wenn die Beklagte Vergütung für noch nicht erbrachte Leistungen geltend machen würde.
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Das Landgericht durfte durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO über die Zwischenfeststellungswiderklage entscheiden. 2.
Das Landgericht durfte durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO über die Zwischenfeststellungswiderklage entscheiden.
2.
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Der Architektenvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten ist unwirksam. Zwar hat der damalige erste Bürgermeister des Klägers für diesen am 28. März 2012 den von der Beklagten vorgelegten Architektenvertrag unterzeichnet, in welchem die Beklagte als Vertragspartnerin des Klägers für die Erbringung von Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 genannt ist. Der Beschluss des Marktgemeinderats des Klägers vom 13. Dezember 2011, den Auftrag „dem ab A und B “ zu erteilen, bezog sich aber auf die aus den Geschäftsführern der Beklagten bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts und nicht auf die Beklagte. Der vom damaligen Bürgermeister unterzeichnete Vertrag war daher schwebend unwirksam. Der Marktgemeinderat des Klägers hat den Vertragsschluss nicht nachträglich genehmigt, sondern vielmehr ausdrücklich am 30. Juli 2013 die Genehmigung verweigert. a)
Der Architektenvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten ist unwirksam. Zwar hat der damalige erste Bürgermeister des Klägers für diesen am 28. März 2012 den von der Beklagten vorgelegten Architektenvertrag unterzeichnet, in welchem die Beklagte als Vertragspartnerin des Klägers für die Erbringung von Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 genannt ist. Der Beschluss des Marktgemeinderats des Klägers vom 13. Dezember 2011, den Auftrag „dem ab A und B “ zu erteilen, bezog sich aber auf die aus den Geschäftsführern der Beklagten bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts und nicht auf die Beklagte. Der vom damaligen Bürgermeister unterzeichnete Vertrag war daher schwebend unwirksam. Der Marktgemeinderat des Klägers hat den Vertragsschluss nicht nachträglich genehmigt, sondern vielmehr ausdrücklich am 30. Juli 2013 die Genehmigung verweigert.
a)
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Nach Art. 29 BayGO wird die Gemeinde durch den Gemeinderat verwaltet, soweit nicht der erste Bürgermeister selbstständig entscheidet. Der Gemeinderat ist nach Art. 30 Abs. 1 S. 1 BayGO die Vertretung der Gemeindebürger. Er „überwacht die gesamte Gemeindeverwaltung, insbesondere auch die Ausführung seiner Beschlüsse“ (Art. 30 Abs. 3 BayGO). In eigener Zuständigkeit erledigt der erste Bürgermeister nach Art. 37 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BayGO „die laufenden Angelegenheiten, die für die Gemeinde keine grundsätzliche Bedeutung haben und keine erheblichen Verpflichtungen erwarten lassen“. Weitere vom ersten Bürgermeister in eigener Zuständigkeit zu erledigende Angelegenheiten sind solche der Verteidigung einschließlich des Wehrersatzwesens und des Schutzes der Zivilbevölkerung sowie im Interesse der Sicherheit der Bundesrepublik oder eines ihrer Länder geheim zu haltende Angelegenheiten (Art. 37 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 u. 3 BayGO). Nach Art. 38 Abs. 1 BayGO vertritt der erste Bürgermeister die Gemeinde nach außen. b)
Nach Art. 29 BayGO wird die Gemeinde durch den Gemeinderat verwaltet, soweit nicht der erste Bürgermeister selbstständig entscheidet. Der Gemeinderat ist nach Art. 30 Abs. 1 S. 1 BayGO die Vertretung der Gemeindebürger. Er „überwacht die gesamte Gemeindeverwaltung, insbesondere auch die Ausführung seiner Beschlüsse“ (Art. 30 Abs. 3 BayGO). In eigener Zuständigkeit erledigt der erste Bürgermeister nach Art. 37 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BayGO „die laufenden Angelegenheiten, die für die Gemeinde keine grundsätzliche Bedeutung haben und keine erheblichen Verpflichtungen erwarten lassen“. Weitere vom ersten Bürgermeister in eigener Zuständigkeit zu erledigende Angelegenheiten sind solche der Verteidigung einschließlich des Wehrersatzwesens und des Schutzes der Zivilbevölkerung sowie im Interesse der Sicherheit der Bundesrepublik oder eines ihrer Länder geheim zu haltende Angelegenheiten (Art. 37 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 u. 3 BayGO). Nach Art. 38 Abs. 1 BayGO vertritt der erste Bürgermeister die Gemeinde nach außen.
b)
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Die Beklagte hat sich nicht an dem Ausschreibungsverfahren beteiligt, das der Kläger als öffentlicher Auftraggeber vor der Vergabe der Architektenleistungen durchführen musste. Mit dem vorgelegten Schreiben bewarben sich vielmehr die Geschäftsführer der Beklagten persönlich als „ab A + B . Freie Architekten“ in dem VOF-Verfahren. Die Bewerbungsunterlagen enthalten keine Hinweise auf die Beklagte bzw. auf Überlegungen, dass im Falle eines Zuschlags die Ausführung durch eine GmbH erfolgen sollte. Vielmehr ist an zahlreichen Stellen in den Bewerbungsunterlagen ausdrücklich von „ab A + B . Freie Architekten“ die Rede. Auf dem Umschlag, mit dem die Bewerbungsunterlagen an das beauftragte Unternehmen übersandt wurden, ist „ab A + B . Freie Architekten“ als Absender vermerkt. Auch das Honorarangebot stammt nicht von der Beklagten, sondern von dem Architekturbüro „ab A + B . Freie Architekten“. Dementsprechend nahm die Beklagte nicht an dem Vergabeverfahren teil. Der Marktgemeinderat des Klägers beschloss in seiner Sitzung vom 13. Dezember 2011:
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„Als Ergebnis des Verhandlungsverfahrens wird der Auftrag dem ab A und B erteilt“.
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Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Marktgemeinderat die Rechtsform von „ab A und B“ gleichgültig war und dass er damit nicht die Gesellschaft bürgerlichen Rechts „ab A + B . Freie Architekten“ gemeint hat, sondern die Beklagte. Dies ergibt sich aus dem „Sachvortrag“ in der Anlage K 13. Danach wurde eine Bewertung der einzelnen Büros, die an dem VOF-Verfahren teilgenommen hatten und zugelassen worden waren, mit einem festgelegten Fragenkatalog vorgenommen. Dabei erzielte „ab A und B freie Architekten, Stuttgart“ das beste Ergebnis. Der vom Marktgemeinderat gefasste Beschluss bezog sich daher auf eben dieses Architekturbüro und nicht auf eine GmbH, deren geschäftsführende Gesellschafter dieselben Personen sind.
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Dahinstehen kann, ob die geschäftsführenden Gesellschafter der Beklagten bei einer Besprechung am 6. Februar 2012 dem damaligen ersten Bürgermeister des Klägers vorgeschlagen haben, dass die Beklagte Vertragspartnerin werden solle. Soweit die Beklagte sich insoweit auf die … vorgelegte Aktennotiz bezieht, handelt es sich um ein von der Beklagten zur bürointernen Verwendung angefertigtes Schriftstück, dessen inhaltliche Richtigkeit vom Kläger bestritten worden ist. Darin heißt es auf der zweiten Seite (bezeichnet als „Seite 3 von 6“) unter „Vertrag“:
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„Bestandsaufnahme; Vermesser wird beauftragt, daher Vorschlag von ab Generalplaner GmbH mit Brandschutzplanung und Vermessung als NAN, ggf. auch Bauphysik“
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Bereits Mitte Dezember 2011, also mehr als sechs Wochen zuvor, hatte der Marktgemeinderat aber die Vergabe des Auftrags an „ab A + B . Freie Architekten“ beschlossen. Es bedarf daher keiner Klärung, ob die Aktennotiz den Inhalt der Besprechung vom 6. Februar 2012 zutreffend wiedergibt. Offen bleiben kann angesichts des Beschlusses des Markgemeinderats vom 13. Dezember 2011 auch, ob „ab A und B freie Architekten“ bereits im Rahmen der Präsentation ihrer Bewerbung im Vorfeld dieses Beschlusses darauf hingewiesen haben, dass bei der Notwendigkeit der Vergabe von Fachplanerleistungen an Nachauftragnehmer die Beklagte Vertragspartnerin werden solle, nachdem sie in dem Bewerbungsschreiben vom 20. September 2011 noch eine „langjährig gewachsene, intensive und integrative Zusammenarbeit mit hochqualifizierten, namhaften Fachplanern“ herausgestellt hatte.
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Das Gleiche gilt für den bestrittenen Vortrag der Beklagten, ihre Gesellschafter hätten am 28. März 2012 telefonisch bei Herrn S, der beim Kläger für den Hochbau zuständig sei, nachgefragt, und dieser habe erklärt, es sei für die Gemeinde unproblematisch, dass die GmbH Vertragspartner werde; dies sei auch mit dem Gemeinderat besprochen. Bei der insoweit … vorgelegten Telefonnotiz des Beklagten handelt es sich ebenfalls um eine nur zur bürointernen Verwendung erstellte Unterlage. Darin heißt es unter anderen:
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„Vorschlag, dass GmbH als Vertragspartner wird, wegen möglicher NAN-Leistungen und aus steuerlichen Gründen, ist für Herr S in Ordnung, wie in der Gemeinderatssitzung 28.02.2013 genehmigt.“
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Es gibt kein Protokoll und keinen Beschluss des Marktgemeinderats, wonach der Beschluss vom 13. Dezember 2011 über die Auftragserteilung an „ab A + B . Freie Architekten“ abgeändert und anstelle dieses Architekturbüros die Beklagte mit den Architektenleistungen beauftragt werden sollte.
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Der damalige erste Bürgermeister des Klägers hätte daher schon aus vergaberechtlichen Gründen nur mit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts „ab A + B . Freie Architekten“ einen Architektenvertrag abschließen dürfen. Er war zudem kommunalverfassungsrechtlich nicht berechtigt, den Architektenvertrag mit der Beklagten abzuschließen. Der Abschluss eines solchen Architektenvertrags ist kein einfaches Geschäft der laufenden Verwaltung im Sinne von Art. 37 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BayGO und fällt auch nicht unter die weiteren Ausnahmetatbestände in Art. 37 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 BayGO. Die dem ersten Bürgermeister in Art. 38 Abs. 1 BayGO eingeräumte Vertretungsmacht war daher davon abhängig, dass ein entsprechender Gemeinderats- oder Ausschussbeschluss vorlag. Da die Gemeinde gemäß Art. 29 BayGO durch den Gemeinderat verwaltet wird, kann der erste Bürgermeister nur in den Fällen des Art. 37 BayGO selbstständig entscheiden, also bei einfachen Geschäften der laufenden Verwaltung und den weiteren ausdrücklich geregelten Ausnahmefällen. Von diesen Ausnahmefällen abgesehen entscheidet als willensbildendes Organ allein der Gemeinderat über alle Angelegenheiten der Gemeinde. Der erste Bürgermeister ist insoweit lediglich Vollzugsorgan. Die ihm in Art. 38 Abs. 1 BayGO eingeräumte Vertretungsmacht ist demnach durch das Gesetz selbst wesentlich beschränkt. Sie ist abgesehen von den Ausnahmefällen des Art. 37 BayGO davon abhängig, dass ein entsprechender Gemeinderats- oder Ausschussbeschluss vorliegt (BayObLG, Urteil vom 24. April 1986 - RReg. 1 Z 32/86, NJW-RR 1986, 1080 mit weiteren Nachweisen der älteren Rspr.). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist diese Rechtsprechung nicht überholt, sondern entspricht nach wie vor einhelliger Rechtsprechung in Bayern (vgl. die Nachweise in BayVGH, Urteil vom 16. Februar 2006 - 4 N 05.779, NVwZ-RR 2007, 405, juris Rn. 71; Beschluss vom 31. August 2011 - 8 ZB 11.549, juris Rn. 30; Beschluss vom 27. Mai 2014 - 15 ZB 13.105, juris Rn. 5; OLG München, Beschluss vom 18. Juni 2010 - 34 Wx 65/10, juris Rn. 7 - 9; Beschluss vom 28. Januar 2013 - 34 Wx 390/12, juris Rn. 9). Soweit an dieser Rechtsauffassung in der Literatur Kritik geäußert wurde (vgl. außer den von der Beklagten angeführten Kommentierungen auch Brötel, NJW 1998, 1676, 1680: „bajuwarischer Sonderweg“), hat die Rechtsprechung dies nicht zum Anlass genommen, ihre Rechtsprechung zu ändern. Auch der Landesgesetzgeber sah bei diversen Änderungen der bayerischen Gemeindeordnung keine Veranlassung, auf die Kritik einzugehen und die Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters von seiner internen Vertretungsbefugnis zu trennen. Tatsächlich hat das Bayerische Oberste Landesgericht bereits in der zitierten Entscheidung vom 24. April 1986 (RReg. 1 Z 32/86, NJW-RR 1986, 1080) dargelegt, dass sich diese Auffassung nicht nur auf die Gesetzesmaterialien und das Herkommen stützt, sondern im Einklang mit einer jahrzehntelang dauernden tatsächlichen Übung und der in Bayern herrschenden Meinung steht. Das Bayerische Oberste Landesgericht hat sich 1999 nicht von seiner früheren Rechtsauffassung distanziert, sondern in einer Entscheidung lediglich darauf hingewiesen, dass es im dort entschiedenen Rechtsstreit nicht darauf ankomme, ob an der „von den Senaten des Bayerischen Obersten Landesgerichts seit jeher vertretenen Auslegung“ festzuhalten sei (BayObLG, Beschluss vom 12. Februar 1999 - 2Z BR 155/98, juris Rn. 11).
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Eine andere Auslegung ist auch nicht aus Gründen der Rechtssicherheit geboten oder zum Schutz des Vertragspartners einer Kommune davor, dass ihm das gesamte Risiko fehlerhaften Organhandelns aufgebürdet wird. Ein Vertragspartner kann vom Bürgermeister ebenso wie von einer sonst für die Gemeinde handelnden Person in jedem Fall den Nachweis der Befugnis zur Vornahme des betreffenden Geschäfts verlangen (BayObLG, Urteil vom 24. April 1986 - RReg. 1 Z 32/86, NJW-RR 1986, 1080).
38
Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich keine andere Beurteilung. Die Frage, ob die Vertretungsmacht eines ersten Bürgermeisters oder Landrats in Bayern mit Außenwirkung durch die Willensbildung des zuständigen Gemeinderats bzw. Kreistages beschränkt wird, hat der Bundesgerichtshof bislang ausdrücklich offengelassen (BGH, Urteil vom 20. Februar 1979 - VI ZR 256/77, MDR 1979, 832, juris Rn. 38 bezüglich eines ersten Bürgermeisters; Urteil vom 11. Juni 1992 - VII ZR 110/91, MDR 1993, 145, juris Rn. 8 bezüglich eines Landrats). Er betont jedoch, dass der Rechtsverkehr grundsätzlich keinen Gutglaubensschutz im Hinblick auf die Vertretungsbefugnisse genießt (BGH, Urteil vom 20. Februar 1979 - VI ZR 256/77, MDR 1979, 832, juris Rn. 40). Dementsprechend durfte die Beklagte vorliegend nicht aufgrund der Unterzeichnung des Architektenvertrages durch den damaligen ersten Bürgermeister oder eine angebliche Erklärung eines Verwaltungsmitarbeiters darauf vertrauen, dass der Marktgemeinderat abweichend von der Beschlussfassung am 13. Dezember 2011 einer Auftragsvergabe an sie zugestimmt habe. Im Übrigen musste den Gesellschafter-Geschäftsführern der Beklagten und Gesellschaftern des Architekturbüros „ab A + B . Freie Architekten“, das sich in ihrem Bewerbungsschreiben vom 20. September 2011 einer großen Erfahrung „im Planen und Bauen auch für die öffentliche Hand gerade im Bereich von Bauten für Lehre und Forschung, Schulbauten, Instituts- und Klinikgebäuden, Verwaltungs-, Gewerbebauten …“ rühmte, klar sein, dass der Kläger als eine öffentlich-rechtliche Körperschaft im Rahmen des VOF-Verfahrens den Auftrag nicht ohne weiteres an ein Unternehmen vergeben konnte, das am Vergabeverfahren nicht teilgenommen hatte. c)
Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich keine andere Beurteilung. Die Frage, ob die Vertretungsmacht eines ersten Bürgermeisters oder Landrats in Bayern mit Außenwirkung durch die Willensbildung des zuständigen Gemeinderats bzw. Kreistages beschränkt wird, hat der Bundesgerichtshof bislang ausdrücklich offengelassen (BGH, Urteil vom 20. Februar 1979 - VI ZR 256/77, MDR 1979, 832, juris Rn. 38 bezüglich eines ersten Bürgermeisters; Urteil vom 11. Juni 1992 - VII ZR 110/91, MDR 1993, 145, juris Rn. 8 bezüglich eines Landrats). Er betont jedoch, dass der Rechtsverkehr grundsätzlich keinen Gutglaubensschutz im Hinblick auf die Vertretungsbefugnisse genießt (BGH, Urteil vom 20. Februar 1979 - VI ZR 256/77, MDR 1979, 832, juris Rn. 40). Dementsprechend durfte die Beklagte vorliegend nicht aufgrund der Unterzeichnung des Architektenvertrages durch den damaligen ersten Bürgermeister oder eine angebliche Erklärung eines Verwaltungsmitarbeiters darauf vertrauen, dass der Marktgemeinderat abweichend von der Beschlussfassung am 13. Dezember 2011 einer Auftragsvergabe an sie zugestimmt habe. Im Übrigen musste den Gesellschafter-Geschäftsführern der Beklagten und Gesellschaftern des Architekturbüros „ab A + B . Freie Architekten“, das sich in ihrem Bewerbungsschreiben vom 20. September 2011 einer großen Erfahrung „im Planen und Bauen auch für die öffentliche Hand gerade im Bereich von Bauten für Lehre und Forschung, Schulbauten, Instituts- und Klinikgebäuden, Verwaltungs-, Gewerbebauten …“ rühmte, klar sein, dass der Kläger als eine öffentlich-rechtliche Körperschaft im Rahmen des VOF-Verfahrens den Auftrag nicht ohne weiteres an ein Unternehmen vergeben konnte, das am Vergabeverfahren nicht teilgenommen hatte.
c)
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Der vom damaligen ersten Bürgermeister des Klägers am 28. März 2012 unterzeichnete Architektenvertrag mit der Beklagten ist daher nicht wirksam zustande gekommen, sondern war zunächst gemäß § 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam. Der Marktgemeinderat des Klägers hat dieses schwebend unwirksame Rechtsgeschäft nicht nachträglich genehmigt. Mit Beschluss vom 30. Juli 2013 hat er die Genehmigung verweigert.
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Entgegen der Auffassung der Beklagten stellte der Gemeinderatsbeschluss vom 23. April 2013 keine konkludente Genehmigung dar. Der Marktgemeinderat beschloss in dieser Sitzung ausweislich des dem Landgericht am 8. Juni 2015 vorgelegten Beschlussauszugs unter anderem:
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„1. Die Planungen werden als Gesamtkonzept weitergeführt.“
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Den Gemeinderäten lag bei der Sitzung eine „überarbeitete Projektvorstellung“ als Diskussionsgrundlage vor. Die Beklagte hat insoweit eine Präsentation mit dem Deckblatt „Tischvorlage zur Sitzung des Marktgemeinderats X. 23.04.2013“ vorgelegt. Darin heißt es unter Erläuterungen 03:
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Finanzierungstechnische AspekteGemäß Vorgabe des MGR vom 19.02.2013 soll ein möglicher Bauablauf unter dem Aspekt einer gleichmäßigen und haushaltstechnisch abbildbaren finanziellen Belastung der Marktgemeinde dargestellt werden.“
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Unter Erläuterungen 04 werden Kostenreduzierungsmaßnahmen gegenüber dem in der Sitzung vom 19. Februar 2013 präsentierten Planungs- und Kostenstand dargestellt. Auf der Folie „Kosten der Projektbausteine - Zusammenstellung 19“ werden die Gesamtkosten mit brutto 15.208.206,92 EUR und die Differenz gegenüber dem Planungs- und Kostenstand vom 19. Februar 2013 mit 2.239.993,08 EUR angegeben.
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Der Beschluss des Marktgemeinderats vom 23. April 2013, die Planungen als Gesamtkonzept weiterzuführen, betraf ersichtlich nicht die Frage, ob das Vorhaben weiterhin mit der Beklagten durchgeführt werden sollte, sondern bezog sich lediglich auf die (grundsätzliche) Frage, ob und wie das Projekt angesichts der von der Beklagten ermittelten Gesamtkosten fortgeführt werden sollte. Weder der vorgelegte Beschlussauszug noch die Tischvorlage der Beklagten enthalten Hinweise darauf, dass der Marktgemeinderat in der Sitzung am 23. April 2013 neben der Frage einer Reduzierung der Kosten für das Bauvorhaben auch die Frage diskutiert hat, ob er nachträglich die nicht von einem entsprechenden Beschluss gedeckte Unterzeichnung des Architektenvertrags mit der Beklagten durch den ersten Bürgermeister genehmigen sollte.
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Auch die auf jeder Folie der Tischvorlage unten rechts angebrachte Angabe „www.a b partner.de“ ließ keinen Hinweis erkennen, dass Vertragspartner des Klägers nicht das Architekturbüro als GbR, sondern die Beklagte sein sollte. Selbst wenn auf den Deckblättern der Projektpräsentation vom 19. Februar 2013 und der Tischvorlage zur Sitzung vom 23. April 2013 rechts unten unterhalb der Internetadresse der Zusatz: „ab A + B . Generalplaner GmbH“ angebracht gewesen sein sollte, hätte sich daraus für den Marktgemeinderat des Klägers keineswegs zwangsläufig ergeben, dass der damalige erste Bürgermeister im März 2012 entgegen dem Beschluss vom 13. Februar 2011 nicht die „ab A + B . Freie Architekten“, sondern die „ab A + B . Generalplaner GmbH“ beauftragt hatte. Die Angabe des Erstellers der Präsentation bzw. Tischvorlage besagt nichts über die Frage der Vertragsbeziehungen. Es ist deshalb nicht erforderlich, den Widerspruch aufzuklären, dass sich der Zusatz: „ab A + B . Generalplaner GmbH“ zwar auf den von der Beklagten mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2015 vorgelegten Deckblättern befindet, jedoch nicht auf dem Deckblatt der als Anlage B 11 vorgelegten Tischvorlage, und dass sich auf sämtlichen Folien der ohne Deckblatt als Anlage B 8 vorgelegten Präsentation von 19. Februar 2013 lediglich die Internetadresse findet, während sich auf der „Anlage 8“ zu dem vom Kläger als Anlage K 15 vorgelegten Anwaltsschreiben des Beklagtenvertreters vom 10. September 2013, die das Deckblatt der Präsentation vom 19. Februar 2013 sein soll, unterhalb der Internetadresse der Name der Beklagten findet.
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Auch im Hinblick darauf, dass die Verwaltung des Klägers die Abschlagsrechnungen der Beklagten vom 10. September 2012 und 27. Dezember 2012 überwiegend beglichen hatte, gab es aus der Sicht der Beklagten keine Veranlassung anzunehmen, dass der Marktgemeinderat mit dem Beschluss vom 23. April 2013 das vollmachtlose Handeln des ersten Bürgermeisters bei der Unterzeichnung des Architektenvertrags am 28. März 2012 genehmigen wollte. Nur wenn der Marktgemeinderat Kenntnis davon gehabt hätte, dass der vom früheren ersten Bürgermeister für den Kläger unterzeichnete Architektenvertrag nicht mit dem Architekturbüro geschlossen worden war, das am Vergabeverfahren teilgenommen hatte, und dass die Gemeindeverwaltung bereits Honorarzahlungen an die Beklagte geleistet hatte, obwohl es an einem Beschluss des Marktgemeinderats zu einer Beauftragung der Beklagten fehlte, könnte in dem Beschluss vom 23. April 2013, die Planungen als Gesamtkonzept weiterzuführen, eventuell eine konkludente Genehmigung des vollmachtlosen Handelns des Bürgermeister zu sehen sein. Davon kann indes nicht ausgegangen werden. d)
Auch im Hinblick darauf, dass die Verwaltung des Klägers die Abschlagsrechnungen der Beklagten vom 10. September 2012 und 27. Dezember 2012 überwiegend beglichen hatte, gab es aus der Sicht der Beklagten keine Veranlassung anzunehmen, dass der Marktgemeinderat mit dem Beschluss vom 23. April 2013 das vollmachtlose Handeln des ersten Bürgermeisters bei der Unterzeichnung des Architektenvertrags am 28. März 2012 genehmigen wollte. Nur wenn der Marktgemeinderat Kenntnis davon gehabt hätte, dass der vom früheren ersten Bürgermeister für den Kläger unterzeichnete Architektenvertrag nicht mit dem Architekturbüro geschlossen worden war, das am Vergabeverfahren teilgenommen hatte, und dass die Gemeindeverwaltung bereits Honorarzahlungen an die Beklagte geleistet hatte, obwohl es an einem Beschluss des Marktgemeinderats zu einer Beauftragung der Beklagten fehlte, könnte in dem Beschluss vom 23. April 2013, die Planungen als Gesamtkonzept weiterzuführen, eventuell eine konkludente Genehmigung des vollmachtlosen Handelns des Bürgermeister zu sehen sein. Davon kann indes nicht ausgegangen werden.
d)
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Es ist dem Kläger schließlich nicht nach § 242 BGB versagt, sich auf die Unwirksamkeit des Vertragsschlusses mit der Beklagten zu berufen. Der Beklagten war bekannt, dass sie an dem VOF-Vergabeverfahren nicht beteiligt war und dass der Marktgemeinderat des Klägers beschlossen hatte, den Auftrag an die „ab A + B . Freie Architekten“ zu vergeben. Der Beklagten musste ferner bekannt sein, dass der Kläger sie nicht im Nachhinein unter Verstoß gegen die Vergabevorschriften beauftragen konnte, obwohl sie nicht am Vergabeverfahren teilgenommen hatte. Ein mögliches Vertrauen der Beklagten ist daher jedenfalls nicht schutzwürdig.
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Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist somit kein wirksamer Architektenvertrag zustande gekommen. III.
Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist somit kein wirksamer Architektenvertrag zustande gekommen.
III.
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Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es nicht.
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Die Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung des Senats zur Frage, ob die Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Kommune durch die Willensbildung des Gemeinderats beschränkt wird, befindet sich zwar im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung sowohl der Zivilgerichte als auch der Verwaltungsgerichte in Bayern. Da sich der Bundesgerichtshof zu dieser Frage, mit deren Auftreten insbesondere in Bayern immer wieder zu rechnen ist, aber noch nicht ausdrücklich geäußert hat, und da die seit Jahrzehnten einhellige Rechtsprechung in Bayern in der Literatur teilweise kritisch beurteilt wird, war die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 48 Abs. 1 S. 1 GKG, 3 ZPO. Der Streitgegenstand der Zwischenfeststellungsklage ist in der Regel umfassender als der ursprüngliche Streitgegenstand (Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl. § 3 Rn. 16 „Zwischenfeststellungsklage“). Es sind daher der Streitwert der Klage (215.005,33 EUR) und des bezifferten Widerklageantrags (93.979,04 EUR) zu addieren. Da es sich um eine positive Feststellungsklage handelt, ist von der Summe (308.984,37 EUR) ein Abzug von 20 % vorzunehmen (- 61.796,87 EUR), so dass sich ein Betrag von 247.187,50 EUR ergibt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 177 Abs. 1, 182, 154, 133 BGB
§§ 256 Abs. 2, 33 ZPO
§§ 48 Abs. 1 S. 1 GKG, 3 ZPO
§ 256 ZPO
§ 301 ZPO
§ 242 BGB
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 177 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
Art. 38 Abs. 1 BayGO
Art. 37 BayGO
Art. 38 BayGO
Art. 37 u. 38 BayGO
Art. 29 BayGO
Art. 30 Abs. 1 S. 1 BayGO
Art. 30 Abs. 3 BayGO
Art. 37 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BayGO
Art. 37 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 u. 3 BayGO
Art. 37 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 BayGO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2010, 339
BGHZ 169, 153
NJW-RR 1986, 1080
NVwZ-RR 2007, 405
NJW 1998, 1676, 1680
MDR 1979, 832
MDR 1993, 145
28 O 195/14
XI ZR 110/09
VII ZR 247/05
1 Z 32/86
4 N 05.77
8 ZB 11.54
15 ZB 13.10
34 Wx 65/10
34 Wx 390/12
VI ZR 256/77
VII ZR 110/91