Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-05-12, Aktenzeichen 27 WF 37/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0512.27WF37.11.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers vom 05.01.2011 wird – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht – Heinsberg vom 06.12.2010 - 31 F 331/10 – in Form des Teilabhilfebeschlusses vom 28.02.2011 teilweise abgeändert. Dem Antragsteller wird für seinen Abänderungsantrag Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt C. aus H. mit Wirkung ab Antragstellung bewilligt, soweit er eine Herabsetzung seiner Unterhaltsverpflichtung auf 266 € monatlich anstrebt. Beginnend mit Juni 2011 hat er Raten an die Gerichtskasse zu zahlen von 30 € monatlich.
Das weitergehende Verfahrenskostenhilfegesuch bleibt zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist gem. §§ 112 Nr. 1, 231 Abs. 1 Nr. 1, 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 127 Abs. 2 S. 2 und 3, 567 ff. ZPO zulässig; sie hat auch teilweise Erfolg.
Der Antrag auf Herabsetzung des Unterhalts für die inzwischen 16-jährige Tochter ab 01.08.2010 hat weitergehend als vom Amtsgericht angenommen Aussicht auf Erfolg.
Das Nettoeinkommen des Antragstellers hat das Amtsgericht auf unangefochten ca. 1.558 € ermittelt. Hiervon sind ebenfalls unstreitig 118 € berufsbedingte Fahrtkosten abzuziehen. Weitergehende Abzüge hat das Familiengericht zu Recht abgelehnt. Die Aufwendungen für Lebensversicherungen und ergänzende Altersvorsorge (Gehaltsumwandlung) sind gem. Nr. 10.1.2 S. 4 der Unterhaltsleitlinien des OLG Köln als sekundäre Altersvorsorge nur dann berücksichtigungsfähig, „wenn der Mindestbedarf gedeckt ist“, was vorliegend nicht der Fall ist. In dem vorstehend angesetzten Nettoeinkommen sind zwar die vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers von 26,59 € nicht enthalten. Sie sind aber auch nicht hinzuzurechnen, da der Arbeitgeber diese Leistung nur erbringt, wenn der Arbeitnehmer den Betrag anspart; für die Lebenshaltung steht dieser Betrag in keinem Fall zur Verfügung.
Die Steuererstattung aus dem Bescheid vom 23.07.2010 für 2009 hat das Amtsgericht dem Antragsteller mit knapp 38 € anteilig zugerechnet; von der Beschwerde wird hiergegen nichts erinnert.
Bei der abschließenden Saldierung ist das Familiengericht dann zu einem Einkommen von 1.447,57 € gekommen. Hier liegt offensichtlich ein Schreib- oder Rechenfehler vor, da sich richtigerweise 1.477,57 €, also gerundet 1.478 €, ergeben.
Nach Nr. 21.5 letzter Absatz der Unterhaltsleitlinien des OLG Köln kann der Selbstbehalt eines Unterhaltspflichtigen wegen einer infolge gemeinsamer Haushaltsführung tatsächlich eingetretenen Ersparnis - höchstens jedoch bis auf sein Existenzminimum nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen - herabgesetzt werden. Insoweit kommt beim Zusammenleben mit einem Ehegatten oder Lebensgefährten wegen der damit regelmäßig einhergehenden Synergieeffekte die Unterschreitung des Selbstbehaltes in Betracht (BGH, FamRZ 2010, 802 ff. = juris Rn 28 f.). Diese Ersparnis durch Zusammenleben mit einem Partner kann regelmäßig entsprechend § 20 Abs. 3 SGB II mit 10% geschätzt werden (vgl. BGH, FamRZ 2010, 1535 ff. = juris Rn 40 f.; Gerhardt, a.a.O. Rn 110; Palandt/Brudermüller, BGB, 70. Aufl., § 1603 Rn 20, 1581 Rn 18). Eine weitergehende Berücksichtigung einer Ersparnis kommt jedenfalls im VKH-Prüfungsverfahren nicht in Betracht, zumal dafür keine zureichenden Anhaltspunkte vorliegen. Für 2010 kann der Selbstbehalt somit um 90 € auf 810 €, für 2011 um 95 € auf 855 € reduziert werden.
Damit stehen für die Monate 8-12/10 je 668 € und ab 1/11 je 623 € für Unterhaltszwecke zur Verfügung. Bei einer Verteilung dieses Betrages auf die 3 gleichberechtigten Kinder ergibt sich für 2010 ein Deckungsgrad von 85,83 % und für 2011 von 79,77 %, woraus Zahlbeträge zu Gunsten der Antragsgegnerin von 286 € bzw. 266 € resultieren. Die VKH-Bewilligung lautet auf den für den Antragsteller günstigeren Betrag, da sich die Differenz gebührenmäßig ohnehin nicht auswirkt.
Die Zurechnung von fiktiven Einkünften aus einer Nebentätigkeit des Antragstellers kommt nicht in Betracht. Das BVerfG hat in der Entscheidung FamRZ 2003, 661 zu diesem Problemkreis u.a. ausgeführt: „Die Auferlegung von Unterhalts-leistungen schränkt den Verpflichteten in seiner durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Handlungsfreiheit ein, die jedoch nur im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung gewährleistet ist, zu der auch das Unterhaltsrecht gehört, soweit dieses mit Art. 6 Abs. 1 GG in Einklang steht (vgl. BVerfGE 57, 361 <378>). Dabei darf die Auslegung und Anwendung verfassungsgemäßer unterhaltsrechtlicher Normen nicht zu verfassungswidrigen Ergebnissen führen (vgl. BVerfGE 80, 286 <294>). Der ausgeurteilte Unterhalt darf den Unterhaltspflichtigen nicht unverhältnismäßig belasten (vgl. BVerfGE 57, 361 <388>; 80, 286 <293> unter Hinweis auf BVerfGE 35, 202 <221>). Wird die Grenze des Zumutbaren eines Unterhaltsanspruchs überschritten, ist die Beschränkung der Dispositionsfreiheit des Verpflichteten im finanziellen Bereich als Folge der Unterhaltsansprüche des Bedürftigen nicht mehr Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung und kann vor dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG nicht bestehen (vgl. BVerfGE 57, 361 <381>).
Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Unterhaltsrecht ist § 1603 Abs. 1 BGB, nach dem nicht unterhaltspflichtig ist, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Eltern, die sich in dieser Lage befinden, sind gemäß § 1603 Abs. 2 BGB ihren minderjährigen unverheirateten Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. ... Grundvoraussetzung eines jeden Unterhaltsanspruchs ist die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten (vgl. Staudinger/ Engler/Kaiser, BGB, Neubearbeitung 2000, § 1603 RN 2; Johannsen/ Henrich, Eherecht, 3. Aufl., 1998, § 1581 RN 1; Kalthoener/Büttner/ Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 7. Aufl., 2000, Rn. 573). Das Unterhaltsrecht ermöglicht es insofern den Gerichten, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung zu tragen. Die Gerichte haben im Einzelfall zu prüfen, ob der Unterhaltspflichtige in der Lage ist, den beanspruchten Unterhalt zu zahlen oder ob dieser die finanzielle Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen übersteigt. Soweit die Gerichte dabei den Umfang der Erwerbsobliegenheit eines Unterhaltspflichtigen zu beurteilen haben, hat auch dies unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu erfolgen. Eine über die tatsächliche Erwerbstätigkeit hinausgehende Obliegenheit des Unterhalts-pflichtigen zur Erzielung von Einkommen, das diesem insoweit bei der Unterhaltsberechnung fiktiv zugerechnet wird, kann nur angenommen werden, wenn und soweit die Aufnahme einer weiteren oder anderen Erwerbstätigkeit dem Unterhaltspflichtigen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zumutbar ist und ihn nicht unverhältnismäßig belastet (vgl. BVerfGE 68, 256 <267>).“
Ob aus diesen Ausführungen der Schluss zu ziehen ist, dass ein vollschichtig tätiger Arbeitnehmer mit tariflichem Einkommen auch bei gesteigerter Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern nicht verpflichtet ist, eine zusätzliche Nebentätigkeit aufzunehmen und das dem entgegenstehende Rspr. der Gerichte von Verfassungs wegen nicht haltbar sei (so Wendel/Staudigl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familiengerichtlichen Praxis, 7. Aufl., § 1 RN 75) mag dahinstehen. Denn jedenfalls gilt, dass auch dann, wenn der Mindestunterhalt gefordert wird, dies nur die Vermutung begründet, der Unterhaltsschuldner sei hierzu auch leistungsfähig, dies aber nicht zu der Schlussfolgerung berechtigt, der Schuldner erfülle die erhöhte Erwerbsobliegenheit nicht, wenn er durch seine Tätigkeit kein Erwerbseinkommen erwirtschaftet, welches ihn zu entsprechenden Zahlungen befähigt (Wiedenlübbert jurisPR-FamR 3/2004 Anm. 1). Voraussetzung für eine solche fiktive Zurechnung ist vielmehr eine grobe Verletzung von Erwerbspflichten. Geht der Unterhaltsschuldner einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nach, wird davon aber in der Regel nicht auszugehen sein (Schürmann jurisPF-FamR 3/2007 Anm. 1; ähnlich Berndt jurisPR-FamR 7/2007 Anm. 6, der ausführt, dass von einer Verpflichtung eines Unterhaltsschuldners zur Übernahme einer Nebentätigkeit „im Regelfall“ nicht auszugehen ist; gegen eine Bejahung einer regelmäßigen Verpflichtung zur Aufnahme einer Nebentätigkeit neben einer vollschichtigen Arbeit und Bejahung einer solchen Pflicht nur in Ausnahmefällen auch OLG Hamm FamRZ 2005, 649 u. OLG Oldenburg FamRZ 2003, 1207). Vorliegend kann dem Antragsteller der Vorwurf, er unterlasse grob pflichtwidrig die Aufnahme einer Nebentätigkeit, nicht gemacht werden. Er hat zum einen belegt, dass sein Arbeitgeber eine Nebentätigkeit nicht duldet. Ob es einem Arbeitnehmer grundsätzlich nicht zuzumuten ist, gegen eine solche Versagung arbeitsgerichtlich vorzugehen (so OLG Hamburg FamRZ 2003, 86 u. Christl FamRZ 2003, 125, 1239), mag dahinstehen. Jedenfalls ist dies dann anzunehmen, wenn es sich – wie nach dem unwiderlegten Vortrag des Antragstellers – bei dem Arbeitgeber um ein so kleines Unternehmen handelt, dass die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes nicht zur Anwendung kommen. Es erscheint jedenfalls dann unzumutbar, es auf eine solche „Kraftprobe“ mit dem Arbeitgeber ankommen zu lassen. Zum anderen kann die familiäre Situation des Antragsgegners nicht unberücksichtigt bleiben. Seine Ehefrau ist schon wieder teilschichtig tätig, obwohl die gemeinsamen Kinder erst im Oktober 2007 und Februar 2010 geboren worden sind. Es ist damit durchaus glaubhaft, wenn der Antragsteller vorträgt, dass er im Hinblick auf das geringe Alter der Kinder sich verstärkt in die Versorgung und Betreuung der Kinder einbringen muss. Ihm daneben noch eine Nebenbeschäftigung abzuverlangen, erscheint nicht zumutbar. Hierbei ist auch zu bedenken, dass dann, wenn die Ehefrau des Antragstellers keiner Erwerbstätigkeit nachginge, eine Absenkung des Selbstbehalts des Antragstellers, die zu einer Erhöhung seiner Leistungsfähigkeit führt, nicht in Betracht käme.
Unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragstellers ist ihm die Ratenzahlungsverpflichtung zu ermäßigen. Dabei ist von seinen tatsächlich ausgezahlten Einkünften auszugehen, die monatlich 1.506 € betragen. Nach den seit 01.04.2011 geltenden Regelbedarfen in §§ 82 und 28 SGB XII, die für die Berechnung nach § 115 ZPO Anwendung finden, sind für den Antragsteller selbst 400 € und ein Erwerbstätigenbetrag von 182 € abzuziehen. Die Beträge für Unterhaltsleistungen sind nunmehr nach dem Alter der Kinder gestaffelt; für Kinder bis 7 Jahre ist ein Betrag von 237 € maßgeblich. Davon kann vorliegend jeweils das Kindergeld abgezogen werden, so dass 53 € (für Lenn) und 47 € (für Dana) übrig bleiben. Da der Antragsteller verpflichtet bleibt, aktuell für die Antragsgegnerin Unterhalt von 266 € zu zahlen, ist dieser Betrag abzusetzen, da davon auszugehen ist, dass bei Nichtzahlung der geschuldete Betrag zwangsweise beigetrieben wird. Die Unterkunftskosten von 550 € können ebenso wie die Heizölkosten von monatlich etwa 166 € dem Antragsteller zur Hälfte angerechnet werden; weiterhin sind die Fahrtkosten von 118 € (s. oben) abzuziehen. Damit verbleibt ein Einkommen von 1.506 € – 400 € – 182 € – 266 € – 53 € – 47 € – 275 € – 83 € – 118 € = 82 €.
Da der Beitrag des Antragstellers zur gesetzlichen Rentenversicherung und seine Aufwendungen zur ergänzenden Altersvorsorge bereits abgesetzt sind, kann ein weiterer Beitrag für eine Lebensversicherung nicht mehr berücksichtigt werden, da dies als reine Vermögensbildung zu bewerten ist.
Eine Kostenentscheidung ist im Hinblick auf §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 127 Abs. 4 ZPO nicht veranlasst.
Die Gerichtsgebühr für die Beschwerdeentscheidung wird gemäß Kostenverzeichnis Nr. 1912 zu § 3 Abs. 2 FamGKG auf die Hälfte ermäßigt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 112 Nr. 1, 231 Abs. 1 Nr. 1, 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 127 Abs. 2 S. 2 und 3, 567 ff. ZPO
§§ 82 und 28 SGB XII, die für die Berechnung nach § 115 ZPO
§§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 127 Abs. 4 ZPO
§ 20 Abs. 3 SGB II
§ 1603 Abs. 1 BGB
§ 1603 Abs. 2 BGB
§ 3 Abs. 2 FamGKG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2010, 802
FamRZ 2010, 1535
FamRZ 2003, 661
BVerfGE 57, 361
BVerfGE 80, 286
BVerfGE 35, 202
BVerfGE 68, 256
FamRZ 2005, 649
FamRZ 2003, 1207
FamRZ 2003, 86
FamRZ 2003, 125, 1239
31 F 331/10