Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-07-05, Aktenzeichen OVG 3  B 40.11
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2012:0705.OVG3B40.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist bei Ansprüchen, die an eine Altersgrenze geknüpft sind, für die Einhaltung der Altersgrenze auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen, vgl. BVerfG, Urteil vom 18. November 1997 - 1 C 22.96 sowie vom 07. April 2009 - 1 C 17.08. (Rn.19)
2. Auch für die Befristung des Visums ist auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen, um eine Aushöhlung des gesetzlich bezweckten Minderjährigenschutzes durch eine überlange Verfahrensdauer zu vermeiden.(Rn.21)
3. Ein nach dem 31. Januar 1991 vorgelegter somalischer Reisepass erfüllt die Passpflicht nicht, da alle somalischen Pässe und Passersatzpapiere, die nach dem 31. Januar 1991 ausgestellt oder zuletzt verlängert wurden, nicht anerkennt werden (Allgemeinverfügung des Bundesministeriums des Innern vom 3. Januar 3005, Bundesanzeiger Seite 746 ff.). Es kann jedoch im Ausnahmefall die Nichterfüllung der Passpflicht nicht entgegengehalten werden, wenn der somalische Staatsangehörige nicht in der Lage ist, vom Heimatstaat einen anerkannten Pass zu erlangen. (Rn.27)
Verfahrensgang
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Die Revision wird zugelassen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 5.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin erstrebt die Verpflichtung der Beklagten, ihr ein Visum zum Nachzug zu ihrem Sohn O… zu erteilen.
Die Klägerin ist somalischer Staatsangehörigkeit. Ihr am 7. Juli 1993 geborener Sohn reiste am 30. Oktober 2009 ins Bundesgebiet ein und stellte am 4. November 2009 einen Antrag auf Gewährung von Asyl. In einer Anhörung vor der Regierung von Oberbayern am 12. November 2009 gab er an, er sei nach Deutschland gereist, weil er durch Islamisten verfolgt worden und sein Leben dadurch in Gefahr gewesen sei. Ursprünglich habe er nach Großbritannien/London gewollt. Er sei mit einer Schleuserin am 28. Oktober 2009 von Mogadischu nach Nairobi, am folgenden Tag von Nairobi nach Frankfurt geflogen. Seine Mutter habe den Kontakt mit der Schleuserin hergestellt und dieser zur Bezahlung ein Grundstück überschrieben. Bei seiner Anhörung vor dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge am 15. April 2010 erklärte er, er habe Somalia im Mai 2008 verlassen, nachdem Al Shabab-Milizen mehrfach zu ihm gekommen seien, um ihn mitzunehmen. Er sei über Äthiopien, Sudan und Libyen nach Malta gekommen, von wo aus er etwa ein Jahr später über Italien nach Deutschland gereist sei. Für die Reise nach Äthiopien habe er 300 US-Dollar gezahlt, danach hätten ihm andere Somalis weitergeholfen; seine Mutter habe kein weiteres Geld gehabt.
Mit bestandskräftigem Bescheid vom 18. Mai 2010 erkannte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge dem Sohn der Klägerin die Flüchtlingseigenschaft zu. In den Gründen führte es u.a. aus, es habe ein Eurodac-Treffer vorgelegen, wonach der Antragsteller am 19. August 2008 einen Asylantrag in Malta gestellt habe. Da der Antragsteller als minderjähriger allein reisender Jugendlicher zu einem besonders schutzwürdigen Personenkreis zähle, habe die Beklagte das Selbsteintrittsrecht ausgeübt und die Zuständigkeit für das Asylverfahren übernommen. Auf Grund des von ihm geschilderten Sachverhalts und der vorliegenden Erkenntnisse sei davon auszugehen, dass er im Fall einer Rückkehr nach Somalia zum gegenwärtigen Zeitpunkt mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit Verfolgungsmaßnahmen im Sinne von § 60 Abs. 1 AufenthG ausgesetzt sein würde.
Dem Sohn der Klägerin wurde daraufhin am 3. August 2010 eine bis zum 4. Juli 2013 befristete Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 2 AufenthG erteilt.
Die Klägerin beantragte mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 1. September 2010 sowie persönlich mit Formblattantrag vom 31. Januar 2011 unter Vorlage ihres bis zum 1. Dezember 2012 gültigen somalischen Reisepasses bei der Botschaft der Beklagten in Nairobi die Erteilung eines Visums zum Familiennachzug zu ihrem Sohn. In dem Antrag gab sie an, sie habe neun weitere, zwischen 1995 und 2003 geborene Kinder, die in Somalia wohnten. Außerdem stellte sie am 31. Januar 2011 bei der Botschaft in Nairobi einen an das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge gerichteten, nach Auskunft der Beklagten aber nicht an dieses weitergeleiteten Antrag auf Zulassung einer Ausnahme von der Passpflicht gemäß § 3 Abs. 2 AufenthG. Nach Verweigerung der Zustimmung durch die Beigeladene lehnte die Botschaft die Erteilung des beantragten Visums mit Bescheid vom 24. Februar 2011 ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, es würde Sinn und Zweck des § 36 AufenthG zuwiderlaufen, so kurz vor Erreichen der Volljährigkeit des Sohns der Klägerin im Juli 2011 noch den Nachzug der Eltern zuzulassen.
Daraufhin hat die Klägerin am 16. März 2011 Klage erhoben. Im Klageverfahren hat sie Berichte der für den Sohn der Klägerin zuständigen Betreuerin des Sozialreferats der Beigeladenen vom 22. Juni 2011 und vom 13. September 2011 vorgelegt, in denen es unter anderem heißt, es bestünden Hinweise auf eine bestehende Traumatisierung. Der Sohn der Klägerin zeige eine Diskrepanz zwischen einer altersgemäßen kognitiven Entwicklung und einem deutlichen emotionalen Entwicklungsrückstand, der sich auf traumatische Erlebnisse zurückführen lasse. Sowohl die Jugendhilfe als auch die Betreuung im Wohnprojekt erwiesen sich nicht als ausreichend und geeignet, um eine psychische Stabilisierung und damit eine altersgerechte Entwicklung zu ermöglichen. Eine Familienzusammenführung mit seiner Mutter würde ihm die notwendige Sicherheit und Entlastung geben, die er für die Wiederherstellung und den Erhalt seiner Gesundheit brauche und die den erzieherischen und emotionalen Bedarf auch über den 18. Geburtstag hinaus decke.
Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 20. September 2011 unter Aufhebung des Bescheides vom 24. Februar 2011 verpflichtet, der Klägerin ein Visum zum Zwecke des Nachzugs zu ihrem Sohn zu erteilen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen des Nachzugsanspruchs nach § 36 Abs. 1 AufenthG lägen vor. Hinsichtlich der danach für den Nachzug der Eltern erforderlichen Minderjährigkeit des Flüchtlings sei wie beim Kindernachzug nach § 32 AufenthG auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen, zu welchem der Sohn der Klägerin noch minderjährig gewesen sei. Die Geltendmachung des Nachzugsanspruchs durch die Klägerin stelle entgegen der Auffassung der Beklagten auch keinen Rechtsmissbrauch dar. Werde einem Minderjährigen die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt, sei es wegen der damit verbundenen Wertentscheidung unzulässig, den Eltern im Rahmen der Prüfung ihres Nachzugsanspruchs entgegenzuhalten, dass sie ihr Kind unter Umgehung der Einreisevorschriften in die Bundesrepublik Deutschland geschickt hätten. Ob die Klägerin angesichts der zwischenzeitlichen Volljährigkeit des Sohnes nach der Einreise ein eigenständiges Aufenthaltsrecht erlangen könnte, was angesichts der nachgewiesenen Traumatisierung des Sohnes nicht ausgeschlossen erscheine, sei nicht Gegenstand des Visumsverfahrens, denn jedes Visum stehe unter dem Vorbehalt der eigenständigen Prüfung einer anschließenden Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis im Inland. Für eine Berücksichtigung des Wohls der übrigen Kinder der Klägerin sei im Rahmen des § 36 Abs. 1 AufenthG kein Raum. Zwar erfülle die Klägerin nicht die Passpflicht nach § 3 AufenthG, weil somalische Pässe vom Bundesministerium des Innern generell nicht anerkannt wurden. Vorliegend sei jedoch ein atypischer Fall gegeben, in dem von dieser Regelvoraussetzung für die Visumserteilung abzusehen sei. Die Klägerin habe keine Möglichkeit, eine Ausnahme von der Passpflicht zu erlangen, weil die Beklagte ihren entsprechenden Antrag nicht an das zuständige Bundesamt für Migration und Flüchtlinge weitergeleitet habe. Im Hinblick auf die von der Beklagten hierfür gegebene Begründung, der Antrag werde nur bei Vorliegen eines Anspruchs auf Visumserteilung positiv beschieden, könne die Klägerin auch nicht darauf verwiesen werden, zunächst eine Ausnahme von der Passpflicht im Wege der Untätigkeitsklage durchzusetzen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Berufung. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, dem vom Verwaltungsgericht bejahten Nachzugsanspruch der Klägerin stehe der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Bei dieser in ständiger Rechtsprechung auch des Bundesverwaltungsgerichts anerkannten dogmatischen Figur seien zwei Fallgruppen zu unterscheiden, zum einen das Beanspruchen einer Leistung, die sofort wieder zurückgewährt werden müsste, zum anderen die Begründung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen eines Anspruchs in rechtlich zu missbilligender Weise. Beides sei hier einschlägig. Die Klägerin habe die Schleusung ihres damals minderjährigen Sohnes organisiert und bezahlt. Diese Schleusung habe in rechtlich zu missbilligender Weise stattgefunden, weil die Klägerin damit gegen die strafrechtlichen Vorschriften der §§ 96 Abs. 1 Nr. 1a, 95 Abs. 1 Nr. 3, 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AufenthG (Einschleusen von Ausländern) verstoßen habe. Die Klägerin erfülle das Tatbestandsmerkmal des Erhaltens eines Vorteils nach § 96 Abs. 1 Nr. 1a AufenthG, denn die Gesamtumstände des Falles ließen unzweifelhaft erkennen, dass die Schleusung hier gerade deswegen vorgenommen worden sei, um den Vorteil eines Nachzugs in das Bundesgebiet und in die sozialen Sicherungssysteme der Bundesrepublik zu erhalten. Dies zeigten die in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Anerkennung des Sohnes der Klägerin und mit rechtlichem Beistand erfolgte Stellung des Visumsantrags, die verdeutliche, dass das gesamte Nachzugsverfahren der anfänglichen Planung der Familie entsprochen habe, und der Umstand, dass die Klägerin das Wohl ihrer weiteren neun betreuungsbedürftigen Kinder hinter ihre eigenen aufenthaltsrechtlichen Interessen zurückstelle. Unabhängig davon sei das Sachentscheidungsinteresse über den Visumsantrag der Klägerin mit der am 7. Juli 2011 eingetretenen Volljährigkeit ihres Sohnes entfallen. Seit diesem Zeitpunkt könne der behauptete Aufenthaltsanspruch nur noch für eine logische Sekunde bestehen, denn die Klägerin wäre umgehend ausreisepflichtig, weil die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 AufenthG nicht mehr vorlägen. Die vom Verwaltungsgericht für seine Auffassung, es komme auf das Alter zum Zeitpunkt der Antragstellung an, herangezogene Rechtsprechung zum Kindernachzug nach § 32 AufenthG sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. § 32 AufenthG vermittele den nachziehenden Kindern ein dauerhaftes Recht zum Nachzug, § 36 AufenthG gewähre den Eltern eines minderjährigen Flüchtlings dagegen nur ein bis zu dessen Volljährigkeit befristetes Aufenthaltsrecht. Dies ergebe sich auch aus der der Regelung zugrundeliegenden Richtlinie 2003/86/EG, die ein bedingungsloses Nachzugsrecht ausschließlich für unbegleitete minderjährige Flüchtlinge schaffe, bei denen allein von einem Betreuungsnotstand auszugehen sei. Sinn der Regelung sei es nicht, die Familieneinheit im Bundesgebiet herzustellen, denn dann hätte der Gesetzgeber auch einen Nachzugsanspruch für die Geschwister des Flüchtlings geschaffen, was er indessen bewusst nicht getan habe. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei auch das Wohl der im Falle einer Visumserteilung in Somalia zurückgelassenen Kinder beachtlich, denn Sinn und Zweck des § 36 Abs. 1 AufenthG sei es, das Kindeswohl zu schützen. Schließlich erfülle die Klägerin nicht die Passpflicht; zuständig für eine Befreiung von dieser Pflicht sei allein das am vorliegenden Verfahren nicht beteiligte Bundesministerium des Innern.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 20. September 2011 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Ergänzend trägt sie vor, die Annahme der Beklagten, die Schleusung des Sohnes sei von der Klägerin gezielt im Hinblick auf ihren Nachzug organisiert worden, basiere auf unzutreffenden Tatsachen. Insofern sei auf die Schilderung des Sohnes der Klägerin gegenüber dem Bundesamt zu verweisen. Die Klägerin habe ihn vor einer Zwangsrekrutierung durch die Al-Shabab-Milizen in Sicherheit bringen müssen und er sei mit von der Familie gesammelten 300 US-Dollar zunächst nach Äthiopien geflohen, von wo aus er sich nach Europa durchgeschlagen habe. Soweit er gegenüber der Regierung von Oberbayern andere Angaben gemacht habe, habe dies nicht der Wahrheit entsprochen; er habe eine Einreise auf dem Luftweg erfunden, um den Zwischenaufenthalt in Malta zu verschweigen. Der Kontakt zu ihren Prozessbevollmächtigten sei über die Jugendhilfeeinrichtung vermittelt worden, an deren Betreuer der Sohn der Klägerin sich wegen seiner Sehnsucht nach seiner Mutter gewandt habe. Vier ihrer neun weiteren Kinder seien im Juni und Juli 2011 in den kriegsähnlichen Auseinandersetzungen ums Leben gekommen, die übrigen lebten bei Verwandten, die sie auch weiterhin betreuen würden. Das Verwaltungsgericht habe für den geltend gemachten Anspruch nach § 36 Abs. 1 AufenthG zu Recht auf die Minderjährigkeit des Sohnes der Klägerin zum Zeitpunkt der Antragstellung abgestellt. Auch der Kindernachzug nach § 32 AufenthG führe trotz der detaillierten Verfestigungsregelungen nicht stets zu einem dauerhaften Aufenthaltsrecht. Umgekehrt habe der Gesetzgeber für den Elternnachzug nach § 36 Abs. 1 AufenthG keine Regelung dahingehend getroffen, dass das Aufenthaltsrecht bei Erreichen der Volljährigkeit ende. Grund der Privilegierung des Familiennachzugs zu Flüchtlingen sei deren besondere Schutzbedürftigkeit, die nicht mit Vollendung des 18. Lebensjahres entfalle. Ausgehend von ihrem Ziel der Stärkung der Familie als Integrationsmittel gehe die der Regelung zu Grunde liegende Familienzusammenführungsrichtlinie davon aus, dass der Familiennachzug auf Dauer angelegt sei. Jedenfalls führe nach Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie die Gewährung der Familienzusammenführung zu einem ersten Aufenthaltstitel mit mindestens einjähriger Geltungsdauer. Das Fehlen eines visierfähigen Passes stehe der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorliegend nicht entgegen, weil die Beklagte sich treuwidrig verhalten habe, indem sie den Antrag auf Ausnahme von der Passpflicht nicht an das Bundesamt weitergeleitet habe.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag. Sie schließt sich den Ausführungen der Beklagten an.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (ein Heft Visumsvorgang sowie je ein Heft Ausländerakten der Klägerin und ihres Sohnes) Bezug genommen, die dem Senat vorliegen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat kann über die Berufung der Beklagten gemäß § 130a VwGO durch Beschluss entscheiden, weil er eine mündliche Verhandlung angesichts der überschaubaren Rechts- und Tatsachenlage, die im Wesentlichen mit dem erstinstanzlichen Prozessstoff übereinstimmt, nicht für erforderlich und die Berufung einstimmig für unbegründet hält. Die Beteiligten sind hierzu gehört worden (§ 130a Satz 2 i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO).
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.
Die Klägerin hat einen Anspruch gemäß § 36 Abs. 1 AufenthG auf Erteilung des beantragten Visums zum Nachzug zu ihrem Sohn. Dieser besitzt seit dem 3. August 2010 eine bis zum 4. Juli 2013 befristete Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 AufenthG. Es hält sich auch kein personensorgeberechtigter Elternteil im Bundesgebiet auf. Zwar ist der Sohn der Klägerin seit dem 7. Juli 2011 volljährig. Hierauf kommt es aber entgegen der Ansicht der Beklagten nicht an. Maßgeblich ist vielmehr, dass er minderjährig war, als die Klägerin im September 2010 (und erneut persönlich im Januar 2011) die Erteilung des Visums beantragte. Der Senat hält an seiner bereits in seinem Urteil vom 13. Dezember 2011 (- OVG 3 B 22.10 -, juris, Rn. 26 ff.) im Einzelnen dargelegten Auffassung fest, wonach es auch für den Nachzugsanspruch gemäß § 36 Abs. 1 AufenthG für die Einhaltung der Altersgrenze auf den Zeitpunkt der Antragstellung ankommt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 18. November 1997 - 1 C 22.96 -, juris, Rn. 20 f; Urteil vom 7. April 2009 - 1 C 17.08 -, juris, Rn. 10) ist bei Ansprüchen, die an eine Altersgrenze geknüpft sind, für die Einhaltung der Altersgrenze auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen. Anders als die Beklagte meint, folgt aus dem Sinn und Zweck des § 36 Abs. 1 AufenthG nicht, dass von der vorgenannten Rechtsprechung abzuweichen wäre. Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem zu § 20 AuslG (vgl. nunmehr § 32 AufenthG) ergangenen Urteil vom 18. November 1997 (a.a.O., juris, Rn. 20) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Zeitpunkt der Antragstellung auch bei anderen vergleichbaren Vorschriften des Ausländergesetzes maßgeblich ist. § 36 Abs. 1 AufenthG ist in diesem Sinne mit § 20 AuslG / § 32 AufenthG vergleichbar. Beide Regelungen dienen der Herstellung der Familieneinheit im Bundesgebiet zum Schutz des von seinen Eltern oder dem personensorgeberechtigten Elternteil getrennten minderjährigen Kindes. Wie sich aus der unterschiedlichen Ausgestaltung der Normen ergibt, reicht der Schutz des minderjährigen Flüchtlings sogar weiter. Bis zur Volljährigkeit wird, anders als bei § 32 AufenthG, nicht nach dem Alter differenziert; von den Voraussetzungen der §§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist ausnahmslos abzusehen. Unterschiede ergeben sich zunächst dadurch, dass im Fall des § 32 AufenthG Akzessorietät zu dem Aufenthaltstitel der Eltern, im Fall des § 36 Abs. 1 AufenthG zu dem des minderjährigen Kindes besteht. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass § 32 AufenthG von vornherein ein dauerhaftes Bleiberecht vermittelt. Vielmehr ist eine nach § 32 AufenthG erteilte Aufenthaltserlaubnis bis zur Volljährigkeit von der Dauer des Bleiberechts der Eltern abhängig (vgl. § 34 Abs. 1 AufenthG). Auch das nach Eintritt der Volljährigkeit gemäß § 34 Abs. 2 AufenthG eigenständige Aufenthaltsrecht des Kindes ist nicht unbefristet. Eine Niederlassungserlaubnis ist dem nachgezogenen Kind nur unter den Voraussetzungen des § 35 AufenthG zu erteilen. Diese an den (u.a.) fünfjährigen Besitz einer Aufenthaltserlaubnis geknüpfte Privilegierung bedeutet nicht, dass bereits die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 32 AufenthG ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht begründet.
Vor allem aber greift auch im Fall des § 36 Abs. 1 AufenthG die nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. November 1997 (a.a.O.) maßgebliche Erwägung, dass der mit der Altersgrenze bezweckte Schutz des Minderjährigen nicht allein aufgrund der Dauer des Verwaltungs- und ggf. gerichtlichen Verfahrens entfallen darf. Dadurch, dass auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen ist, sollen Behörden und Gerichte dazu angehalten werden, zügig zu entscheiden, damit die Familieneinheit so bald wie möglich hergestellt werden kann. Im Interesse der Wirksamkeit des Minderjährigenschutzes gilt dies gleichermaßen für den Nachzug nach § 32 AufenthG und nach § 36 Abs. 1 AufenthG. Dies macht der vorliegende Fall besonders deutlich, in dem die Ablehnung des Visumsantrags im Februar 2011, also über vier Monate vor dem 18. Geburtstag des Sohns der Klägerin am 7. Juli 2011, mit der in klarem Widerspruch zum Gesetzeswortlaut stehenden Erwägung begründet wurde, „so kurz vor Erreichen des 18. Lebensjahres“ sei kein sorgeberechtigter Elternteil im Bundesgebiet zur Ausübung der Personensorge mehr nötig.
Der von der Beklagten geltend gemachte Einwand, dass die Klägerin bei Visumserteilung nach § 36 Abs. 1 AufenthG wegen der zwischenzeitlichen Volljährigkeit ihres Sohnes nach der Einreise sofort wieder ausreisen müsse, greift ebenfalls nicht durch. Das Visum dürfte nicht - wie die Beklagte meint - auf eine „logische Sekunde“ befristet werden. Auch für die Befristung des Visums ist auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen, um eine Aushöhlung des gesetzlich bezweckten Minderjährigenschutzes durch eine überlange Verfahrensdauer zu vermeiden (Urteil des Senats vom 13. Dezember 2011, a.a.O., Rn. 36). Nach Nr. 6.4.2.1 ff der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz vom 26. Oktober 2009 (GMBl. 2009, S. 878) übt die Beklagte das ihr in § 6 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 1 AufenthG eingeräumte Ermessen in der Regel dahingehend aus, ein nationales Visum auf einen Zeitraum von drei Monaten zu befristen. Ein im Zeitpunkt der Antragstellung bestehender sachlicher Grund, hiervon im Fall der Klägerin abzuweichen, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Über eine anschließende Verlängerung entscheidet nach § 71 Abs. 1 AufenthG die Ausländerbehörde, die hierbei ggf. auch die in den Schreiben des Sozialreferats der Beigeladenen vom 22. Juni 2011 und vom 13. September 2011 geschilderten gesundheitlichen Probleme des Sohns der Klägerin und den daraus folgenden Betreuungsbedarf auch über die Vollendung des 18. Lebensjahres hinaus zu berücksichtigen haben wird. Eine Benachteiligung der im Rahmen einer „zügigen Entscheidung“ vor Vollendung des 18. Lebensjahres des Kindes eingereisten Eltern ist nicht ersichtlich. Auch die Beklagte trägt nicht vor, es bestehe eine ständige und einheitliche Verwaltungspraxis dahingehend, im Rahmen des Familiennachzugs nach § 36 Abs. 1 AufenthG eingereisten Eltern einen Aufenthaltstitel nur befristet bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres des Kindes zu erteilen.
Anders als die Beklagte meint, durfte die Visumserteilung auch nicht aus Gründen des Wohls der weiteren Kinder der Klägerin abgelehnt werden. Der Senat hat in seinem Urteil vom 13. Dezember 2011 (a.a.O., Rn. 22) darauf hingewiesen, dass es, wie der Umkehrschluss aus § 32 Abs. 4 Satz 2 AufenthG zeigt, im Rahmen des § 36 Abs. 1 AufenthG bei dem unter Gesetzesvorbehalt stehenden Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2, 3 GG verbleibt, eine dem Kindeswohl entsprechende Entscheidung zu treffen, wenn sie zwischen dem Verbleib bei ihren Kindern im Herkunftsland bzw. einem Drittstaat oder dem Nachzug zu einem ihrer Kinder in das Bundesgebiet wählen müssen, und dass dementsprechend das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 7. April 2009 (a.a.O., Rn. 32) die - von der Beklagten in Kindernachzugsfällen regelmäßig vorgebrachte - Ansicht bestätigt hat, es sei eine autonome Lebensentscheidung der Eltern zu bestimmen, ob und, falls ja, von welchem ihrer Kinder sie sich räumlich trennen. Schließlich wäre eine entsprechende teleologische Reduktion des § 36 Abs. 1 AufenthG auch nicht mit den Vorgaben der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung (Familienzusammenführungsrichtlinie, ABl. L 251 vom 3. Oktober 2003, S. 12) vereinbar, die durch § 36 Abs. 1 AufenthG umgesetzt wurde. Nach deren Art. 10 Abs. 3 a) und ihrem achten Erwägungsgrund sollen einem Flüchtling günstigere Bedingungen für die Ausübung seines Rechts auf Familienzusammenführung eingeräumt werden und ist der Nachzug zu einem unbegleiteten minderjährigen Flüchtlingen seinen Verwandten in gerader aufsteigender Linie ersten Grades, also seinen Eltern, zwingend zu gestatten. In tatsächlicher Hinsicht ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass nach dem Vorbringen der Klägerin ihre fünf verbliebenen Kinder bei Verwandten leben und von diesen betreut werden.
Der Geltendmachung des Anspruchs der Klägerin steht - anders als die Beklagte meint - auch im Übrigen nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen. Zwar kann auch eine auf Gemeinschaftsrecht, hier Art. 10 Abs. 3 a) der Familienzusammenführungsrichtlinie, beruhende Rechtsposition versagt werden, wenn sie rechtsmissbräuchlich erworben wurde (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 24. April 2008 - 1 C 20.07 -, juris Rn. 35 f). Das ist hier jedoch nicht der Fall.
Die Klägerin hat die ihr aus § 36 Abs. 1 AufenthG zustehende Rechtsposition nicht aufgrund einer von ihr nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 a) i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 AufenthG begangenen Straftat erlangt. Sie hat ihren Sohn nicht in strafbarer Weise eingeschleust, um durch den Bezug von öffentlichen Leistungen im Bundesgebiet einen Vorteil zu erlangen.
Dabei kann letztlich dahinstehen, dass die vorliegend allein in Betracht kommende Tatbestandsalternative der Hilfeleistung im Ausland begangen (vgl. §§ 3, 5 bis 7 StGB) wurde und eine Strafbarkeit der Klägerin auch am Fehlen eines finalen Zusammenhangs zwischen der - behaupteten - Hilfeleistung der Klägerin durch die Übergabe ihres Sohnes an eine Schleuserin und dem von ihr nach dem Vorbringen der Beklagten erstrebten Vorteil scheitern würde, weil die Erlangung des Visums und der anschließenden Aufenthaltserlaubnis sowie die Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II wesentliche Zwischenschritte sind, die den Zusammenhang unterbrechen (vgl. Urteil des Senats vom 13. Dezember 2011, a.a.O., Rn. 33).
Jedenfalls lässt sich nicht feststellen, dass der Vorsatz der Klägerin im maßgeblichen Zeitpunkt der angeblichen Tathandlung auf Erlangung eines Vorteils durch den Bezug von Sozialhilfe bzw. Leistungen nach dem SGB II gerichtet war. Insoweit spricht schon in tatsächlicher Hinsicht vieles dafür, dass die Klägerin nicht - wovon die Beklagte ausgeht - für ihren Sohn eine Schleusung in die Bundesrepublik vermittelte und durch Überschreibung eines Grundstücks bezahlte. Diese Annahme, die auf den Angaben des Sohnes der Klägerin kurz nach seiner Einreise gegenüber der Regierung von Oberbayern basiert, erscheint zumindest zweifelhaft, denn jedenfalls die vom Sohn der Klägerin dabei getroffene Aussage, er sei am 28. Oktober 2009 mit einer Schleuserin von Mogadischu nach Nairobi und am Folgetag weiter nach Frankfurt geflogen, dürfte sich nicht damit vereinbaren lassen, dass er - wie im Bescheid der Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 18. Mai 2010 ausgeführt - bereits am 19. August 2008 einen Asylantrag in Malta gestellt hat. Es spricht daher mehr für die Richtigkeit seiner Schilderung gegenüber dem Bundesamt, wonach er zunächst nach Äthiopien und von dort aus über Sudan, Libyen weiter nach Europa geflohen sei. Danach wäre von einem auf die Einreise des Sohnes in die Bundesrepublik - mit der Folge der späteren eigenen Inanspruchnahme des hiesigen Sozialsystems - gerichteten Vorsatz der Klägerin schwerlich auszugehen. Unabhängig davon ist zu berücksichtigen, dass der Sohn der Klägerin durch bestandskräftigen Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 18. Mai 2010 als Flüchtling im Sinne des § 60 Abs. 1 AufenthG anerkannt worden ist, weil auf Grund der von ihm geschilderten Sachverhalts - nach seinen Angaben in der Anhörung vor dem Bundesamt hatten Al Shabab-Milizen ihn mehrfach aufgefordert, mit ihnen in den Djihad zu ziehen - und der vorliegenden Erkenntnisse davon auszugehen sei, dass er im Fall einer Rückkehr nach Somalia zum gegenwärtigen Zeitpunkt mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit Verfolgungsmaßnahmen im Sinne von § 60 Abs. 1 AufenthG ausgesetzt sein würde. An dieser Wertentscheidung der Bundesrepublik Deutschland muss sich die Beklagte, wie das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt hat, festhalten lassen. Die Klägerin hat ihrem als Flüchtling anerkannten Sohn zur Flucht verholfen, und wurde im Übrigen nach den Angaben ihres Sohnes in seiner Anhörung vor dem Bundesamt selbst von Al Shabab-Milizen misshandelt.
Der Anspruch der Klägerin auf Erteilung eines Visums nach § 36 Abs. 1 AufenthG scheitert vorliegend auch nicht am Fehlen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung der Erfüllung der Passpflicht. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel voraus, dass die Passpflicht nach § 3 AufenthG erfüllt wird. Der von der Klägerin bei Stellung des Visumsantrags vorgelegte somalische Reisepass erfüllt diese Pflicht nicht, weil die Beklagte alle somalischen Pässe und Passersatzpapiere, die nach dem 31. Januar 1991 ausgestellt oder zuletzt verlängert wurden, nicht anerkennt (Allgemeinverfügung des Bundesministeriums des Innern vom 3. Januar 3005, Bundesanzeiger Seite 746 ff.). Vorliegend ist indessen, wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, ein Ausnahmefall gegeben, so dass der Klägerin die Nichterfüllung der Passpflicht nicht entgegengehalten werden kann. Als somalische Staatsangehörige ist sie nicht in der Lage, von ihrem Heimatstaat einen von der Beklagten anerkannten Pass zu erlangen. Eine Ausnahme von der Passpflicht nach § 3 Abs. 2 AufenthG, die das Bundesministerium des Innern oder eine von ihm bestimmte Stelle in begründeten Einzelfällen zulassen kann, hat die Klägerin mit der Stellung des Visumsantrags bei der Botschaft der Beklagten in Nairobi beantragt. Dieser Antrag ist jedoch von der Botschaft nicht weitergeleitet worden, da nach den Angaben der Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht das vom Bundesministerium des Innern mit der Entscheidung über Anträge nach § 3 Abs. 2 AufenthG beauftragte Bundesamt für Migration und Flüchtlinge derartige Anträge nur bescheide, wenn das Auswärtige Amt seinerseits erkläre, dass die Visumsvoraussetzungen vorlägen. Hiernach ist es der Klägerin auch nicht zuzumuten, zunächst den Antrag auf Ausnahme von der Passpflicht im Wege der Untätigkeitsklage geltend zu machen, in deren Rahmen inzident (allein) das Vorliegen des Visumsanspruchs im Übrigen zu klären wäre, das bereits Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Unabhängig von dem für die Klägerin damit verbundenen, im Hinblick auf den vom Sozialreferat der Beigeladenen geschilderten Betreuungsbedarf ihres Sohnes bedenklichen Zeitverlust bestünde auch die vom Verwaltungsgericht angeführte Gefahr divergierender Entscheidungen. Ist daher vorliegend wegen atypischer Umstände von der Regelerteilungsvoraussetzung der Erfüllung der Passpflicht abzusehen, kommt es, anders als die Beklagte meint, nicht darauf an, dass das für die Zulassung einer Ausnahme von der Passpflicht zuständige Bundesministerium des Innern nicht am Verfahren beteiligt ist. Die Erteilung einer solchen Ausnahme ist nicht Gegenstand des Verfahrens, sondern sie ist vorliegend entbehrlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 2 GKG.
Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage zugelassen, ob es auch für den Nachzugsanspruch nach § 36 Abs. 1 AufenthG auf das Alter des Kindes zum Zeitpunkt der Stellung des Visumsantrags ankommt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 5 bis 7 StGB
§ 36 AufenthG
§ 32 AufenthG
§ 3 AufenthG
§ 130a VwGO
§ 20 AuslG
§ 35 AufenthG
§ 60 Abs. 1 AufenthG
§ 25 Abs. 2 AufenthG
§ 3 Abs. 2 AufenthG
§ 36 Abs. 1 AufenthG
§ 96 Abs. 1 Nr. 1a, 95 Abs. 1 Nr. 3, 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AufenthG
§ 96 Abs. 1 Nr. 1a AufenthG
§ 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 34 Abs. 1 AufenthG
§ 34 Abs. 2 AufenthG
§ 7 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 71 Abs. 1 AufenthG
§ 32 Abs. 4 Satz 2 AufenthG
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
Art. 6 Abs. 2, 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 C 22.96
1 C 17.08
35 K 146.11
3 B 22.10
1 C 20.07