Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-10-04, Aktenzeichen 10 U 264/07
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1004.10U264.07.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 21.9.2007, Az. 2-01 O 194/04, wird auf die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 34.634,79 € nebst Zinsen in Höhe von 5%punkten über dem Basiszinssatz aus 31.434,23 € seit dem 16.12.2004 und aus weiteren 3200,56 € seit dem 21.8.2006 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf 34.634,79 €.

Tatbestand:
Der Kläger ist Geschäftsführer der X-GmbH (im Folgenden: X-GmbH). Er nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht der X-GmbH wegen mangelhafter Bauleistungen auf Schadensersatz in Höhe der Kosten der Mängelbeseitigung und hilfsweise auf Kostenvorschuss in gleicher Höhe in Anspruch. Die X-GmbH schloss mit der Beklagten 1996 einen Vertrag über Rohbauarbeiten am Neubau eines Doppelhauses in Stadt01. Nach Abnahme der Werkleistung der Beklagten im Juni 1996 veräußerte die X-GmbH, die das Haus als Bauträgerin bauen ließ, eine der beiden Doppelhaushälften an die Eheleute Y.
Die Erwerber der anderen Haushälfte rügten 1998 Feuchtigkeitserscheinungen im Kellergeschoss. In dem vom Kläger gegen die Beklagte deswegen eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren stellte der Sachverständige das Vorliegen von Mängeln an der Bauwerksabdichtung im Keller und der Drainage fest.
Da beide Doppelhaushälften baugleich waren, forderte der Kläger die Beklagte nach Abtretung der Gewährleistungsansprüche an ihn unter Fristsetzung erfolglos auf, Arbeiten zur Beseitigung der Mängel an der Bauwerksabdichtung und der Drainage vorzunehmen. Mit Antrag vom 28.8.2000 beantragte der Kläger die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens wegen der Mängel an der Bauwerksabdichtung und der Drainage an der Doppelhaushälfte der Eheleute Y. Auch in diesem Verfahren (LG Frankfurt a.M. 2-01 OH 3/00) kam der Sachverständige zu dem Ergebnis, die Kellerwände seien mangelhaft abgedichtet und die Drainage nicht fachgerecht eingebracht worden.
Der Kläger vereinbarte mit den Eheleuten Y am 3.2.2002, dass er auf die Einrede der Verjährung ihrer Gewährleistungsansprüche gegen ihn bis zum 2.12.2003 verzichte, vorausgesetzt, die Verjährung sei bis zum 3.12.2002 noch nicht eingetreten. Im Gegenzug erklärte sich das Ehepaar Y bereit, seine Mängelbeseitigungsansprüche zunächst nicht klageweise geltend zu machen.
Das Landgericht hat der am 26.10.2004 erhobenen Zahlungsklage auf den Hilfsantrag zur Zahlung von Kostenvorschuss in Höhe von 34.634,79 € stattgegeben. Der erkennende Senat änderte dieses Urteil ab, verurteilte die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 893,90 € und wies im Übrigen die Klage und die weitergehenden Rechtsmittel ab. Der Senat hatte sein die Klage überwiegend abweisendes Berufungsurteil damit begründet, ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der Baumängel bestehe nicht, weil nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen sei, dass die Gewährleistungsansprüche der Käufer Y verjährt seien. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hob der BGH mit Beschluss vom 28.10.2010 das Urteil wegen Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör auf. Diese Rechtsverletzung sah der BGH darin, dass ausreichend substanziierter, entscheidungserheblicher Vortrag des Klägers zur Hemmung der Verjährung nicht berücksichtigt worden war. Der BGH stellte fest, dass auf der Grundlage des unberücksichtigt gebliebenen Klägervortrags für die gesamte Verfahrensdauer bis zur Entscheidung des Berufungsgerichts Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB n.F. (und § 639 BGB a.F.) geführt worden seien.
Wegen der Darstellung des Sach- und Streitstandes im Einzelnen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im aufgehobenen Urteil des Senats vom 9.4.2009 (Bl. 660 - 668 d. A.) Bezug genommen sowie auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts vom 21.9.2007(Bl.369 ff. d.A.) hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens insbesondere zur Höhe der Mangelbeseitigungskosten.
Der Sach- und Streitstand wird ergänzt wie folgt:
Der Kläger hatte das im August 2000 eingeleitete selbständige Beweisverfahren wegen der Baumängel an der Doppelhaushälfte der Eheleute Y in Absprache mit diesen durchgeführt. Die Doppelhaushälfte wurde im Oktober 2010 von den Eheleuten Y weiter verkauft und inzwischen auch umgeschrieben auf die neuen Eigentümer.
Der Kläger hat behauptet, es seien mit den Eheleuten Y seit 2001 stets Gespräche geführt worden mit dem Ziel, eine kostenträchtige Klage unter Aufrechterhaltung von deren Gewährleistungsansprüchen zu vermeiden. Aus diesem Grunde habe er auch zur Sicherheit eine von der Beklagten gestellte Bankbürgschaft an die Käufer übergeben. Er habe die Eheleute Y mehrfach über den Stand des Rechtsstreits mit der Beklagten unterrichtet. Zwischen 1999 und 2009 seien verschiedene Telefonate und persönliche Gespräche jeweils mit dem Ziel geführt worden, eine weitere Klage zu vermeiden, wobei stets klar gewesen sei, dass er sich am Ende des Prozesses mit dem Ehepaar Y würde wegen der Mängel auseinandersetzen müssen.
Der Kläger behauptet, die Kosten der Mangelbeseitigung, die als Schadensersatz verlangt werden, beliefen sich auf mindestens 33.741,79 € wie im Urteil des Landgerichts auf der Grundlage des Gutachtens richtig festgestellt. Wegen der bis November 2010 eingetretenen Steigerung der Baupreise um 14,6 %, bis heute um mindestens 16% komme es nicht darauf an, ob die im Gutachten berücksichtigte Umsatzsteuer zu erstatten sei.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 21.9.2007, Az. 2-01 O 194/04, insoweit aufzuheben, als der zu zahlende Betrag von 34.634,79 € als „abzurechnender Vorschuss“ zu zahlen ist und die geltend gemachten Zinsen in Höhe von 5%punkten über dem Basiszinssatz aus 34.634,79 € für die Zeit vom 21.6.2000 bis zum 15.12.2004 abgewiesen wurden, und dahingehend abzuändern, dass der Betrag von 34.634,79 € als „Schadensersatz“ zu zahlen ist, und dass die Beklagte auch verurteilt wird, Zinsen aus 34.634,79 € in Höhe von 5%punkten über dem Basiszinssatz für die Zeit vom 21.6.2000 bis zum 15.12.2004 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurück zu weisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Beklagte,
unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, der Kläger werde von den Käufern Y nicht auf Gewährleistung und auch nicht auf Auskehrung erhaltener Beträge in Anspruch genommen. Dies ergebe sich schon daraus, dass fast 15 Jahre ohne einen Versuch der Inanspruchnahme des Beklagten durch die Eheleute Y vergangen seien.
Die Beklagte macht geltend, entgegen der vom BGH im Zurückverweisungsbeschluss zum Wegfall ihres Nachbesserungsrechts vertretenen Auffassung habe der Kläger ihre, der Beklagten, fortbestehende Bereitschaft zur Mangelbeseitigung zurückgewiesen. Dies sei ausdrücklich im klägerischen Schriftsatz vom 5.9.2006 (Bl. 290 ff. 292 d.A.) erklärt worden. Eine endgültige Ablehnung der Mangelbeseitigung durch sie könne daher nicht wegen des Zeitablaufs von 9 Jahren seit Einräumung eines Nachbesserungsrechts in 2001 angenommen werden. Auch aus dem Umstand, dass die Einrede der Verjährung gegenüber den Ansprüchen des Klägers erhoben worden sei, könne hier die endgültige Verweigerung der Mangelbeseitigung nicht geschlossen werden, weil noch im Rechtsstreit die Nachbesserung stets angeboten worden sei, so mit Schriftsätzen vom 15.08. und 28.9.2006.
Die Beklagte macht jetzt neu geltend, bei der Berechnung der Kosten der Mangelbeseitigung sei der Sachverständige SV1 in seinem Gutachten ohne eigene Feststellungen davon ausgegangen, dass die Drainage an der streitgegenständlichen Doppelhaushälfte nicht fachgerecht verlegt worden sei. Diese Annahme sei jedoch falsch (Beweis: Sachverständigengutachten, Bl. 19 Bd. V d.A.). Der Sachverständige SV2 habe im selbständigen Beweisverfahren keinerlei Bauteilöffnungen durchgeführt (Beweis: Zeugnis SV2). Auch sei die Dickbeschichtung der Kelleraußenwände vom Kläger ausdrücklich nicht gewünscht gewesen, sondern nur ein damaligem Stand der Technik entsprechender Zementisolierputz mit Schwarzanstrich, der auch ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. (Beweis: Sachverständigengutachten). Der Keller sei seit 15 Jahren trocken (Beweis: Sachverständigengutachten). Eine nur gegen DIN-Vorschriften verstoßende Drainage und die Vertikalabdichtung, die nach so langer Zeit noch ordnungsgemäß funktionierten, würden auch die restliche Zeit ihrer Lebensdauer von 25 Jahren funktionieren (Beweis: Sachverständigengutachten). Die Beklagte macht geltend, ein Schadensersatzanspruch aufgrund eines Mangels durch Verletzung der Regeln der Baukunst, die sich am Bauwerk tatsächlich nicht nachteilig auswirke, bestehe nicht in Höhe der Mangelbeseitigungskosten, wenn feststehe, dass der Mangel nicht mehr zu einem Schaden führe. Ein dahingehendes Begehren des Auftraggebers verstoße gegen Treu und Glauben. Die hypothetische Schadensberechnung dürfe den Bauherrn auch nicht besser stellen, als er stehen würde, wenn er die Nachbesserung selbst ausgeführt hätte. Die Verpflichtung des Gläubigers aus § 254 BGB zur Geringhaltung des Schadens führe dazu, dass auch der Schadensersatzanspruch auf Erstattung der Kosten der Mangelbeseitigung nur in der Höhe anzunehmen sei, wie konkrete Angebote von ordentlichen Firmen vorlägen. Hierzu trägt die Beklagte vor, aus den ernsthaften und zutreffenden Angeboten der Firmen A-GmbH vom 11.7.2011 und oHG vom 11.7.2011 folge, dass für die Beseitigung der Mängel Kosten nur in Höhe von knapp 10.000,00 € netto anfielen (Beweis: Zeugnis der Herren Z2 und Z1). Auf die Angebote wird verwiesen (Bl. 56-63 d.A.). Auch sei bei der Bemessung des Schadensersatzanspruchs zu berücksichtigen, dass der Werklohn für den Rohbau des kompletten Doppelhauses 150.000,00 € betragen habe, somit 75.000,00 € für die streitgegenständliche Doppelhaushälfte.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Eheleute Y als Zeugen. Auf den Beweisbeschluss vom 10.6.2011 wird Bezug genommen (Bl. 34-36, Bd.5 d.A.) und wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das Sitzungsprotokoll vom 23.8.2011 (Bl. 86-93, Bd. V d.A.)
In dem zur Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme nachgelassen Schriftsatz vom 2.9.2011 behauptet die Beklagte, den neuen Eigentümern der Doppelhaushälfte sei Feuchtigkeit im Keller nicht bekannt, es sei ihnen kein Mangel der Kellererrichtung mitgeteilt worden und keine Kaufpreisminderung in Hinblick auf Feuchtigkeit des Kellers erfolgt (Beweis: Zeugnis Z3, Z4).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat auch in der Sache ganz überwiegend Erfolg. Sie ist nur wegen eines Teils der Zinsforderung zurückzuweisen. Die zulässige Anschlussberufung ist hingegen unbegründet und daher zurückzuweisen.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch in Höhe des ausgeurteilten Betrages aus den §§ 635 BGB a.F. i.V.m. 633,634 BGB a.F. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus Mangelbeseitigungskosten von 33.741,79 € und Kosten der durchgeführten Ersatzvornahme durch Verfüllung von Bohrlöchern in Höhe von 893,00 €.
Gem. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB gilt für Ansprüche aus dem streitgegenständlichen Vertragsverhältnis aus 1996 das bis zum 31.12.2001 geltende Recht.
Die Beklagte hat die geschuldete Bauleistung schuldhaft mangelhaft erbracht. Dies steht aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen SV2 in seinem im selbständigen Beweisverfahren erstatteten schriftlichen Gutachten vom 16.8.2001 fest. Danach verstießen die Kelleraußenmauerwerksabdichtung und die eingebaute Drainage am Haus … gegen im Zeitpunkt der Errichtung gültige DIN-Vorschriften, erfolgten daher nicht fachgerecht und waren als für den gewöhnlichen Gebrauch nicht dauerhaft geeignet mangelhaft. Dieses Ergebnis der selbständigen Beweiserhebung war im Prozess bis zu dem mit Schriftsatz vom 18.01.2011 gehaltenen Vortrag nicht streitig. Das Gutachten SV2 vom 16.8.2001 wurde aufgrund gerichtlicher Verfügung vom 27.8.2001 Anfang September 2001 an den Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten versandt. Einwendungen gegen das Ergebnis des Gutachtens oder ein Erläuterungsantrag wurden weder im Beweisverfahren noch im gerichtlichen Verfahren vor Januar 2011 gestellt. Die im Schriftsatz vom 18.1.2011 erstmals aufgestellten Behauptungen, mit denen die Feststellungen des Gutachtens bestritten werden, sind unzulässig. Zwar können Einwendungen gegen das Ergebnis der selbständigen Beweiserhebung auch noch im Hauptsacheprozess erhoben werden. Jedoch gilt § 411 Abs. 4 ZPO, wonach die Einwendungen gegen ein gem. § 493 I ZPO zu verwertendes Gutachten innerhalb angemessener Frist vorzutragen sind. Daraus folgt, dass die Beklagte Einwände gegen die ihr seit September 2001 bekannten Feststellungen im Sachverständigengutachten vom 27.8.2001 zwar mangels entsprechender Fristsetzung nicht schon im Beweisverfahren erheben musste, sie jedoch spätestens mit der Klageerwiderung im Prozess hätte vortragen müssen. Der erst mit Schriftsatz vom 18.1.2011 gehaltene Vortrag ist unzulässig, da verspätet, davon abgesehen hinsichtlich der Ausführung der Drainage auch nicht ausreichend substantiiert, weil nicht konkret vorgetragen wird, welche Feststellungen des Sachverständigen nicht zutreffend sein sollen.
Wegen der festgestellten Mängel des Bauwerks besteht ein Schadensersatzanspruch des Klägers gem. § 635 I BGB a.F.. Aufgrund der ausdrücklichen Feststellung des BGH ist gem. § 563 II ZPO für die Entscheidung zugrunde zu legen, dass eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich ist. Gem. § 563 II ZPO hat das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung durch das Revisionsgericht zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Der Aufhebung des Berufungsurteils wegen Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör liegt zugrunde, dass die Frage der Vorteilsausgleichung wegen Verjährung der Mängelansprüche der Käufer Y entscheidungserheblich ist. Auf die Prüfung des übergangenen Vortrags zum Hemmungstatbestand kommt es nur an, wenn der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. nicht bereits an der Voraussetzung der Ablehnungsandrohung scheitert. Die rechtliche Beurteilung dieser im gesamten Prozess sehr streitigen Frage durch den BGH ist gem. § 563 II ZPO daher zugrunde zu legen. Soweit die Beklagte die Begründung der Entscheidung des BGH in diesem Punkt angreift, ist zwar zutreffend, dass der Kläger jedenfalls seit Klageerhebung deutlich gemacht hat, dass er die angebotene Nachbesserung durch die Beklagte nicht mehr annimmt, dies auch im Schriftsatz vom 5.9.2006 ausdrücklich erklärt hat. Die Beklagte hatte jedoch das letzte Angebot des Klägers zur Nachbesserung im Schreiben vom 9.8.2001 (Anl. K 8, Bl. 433 d.A., unter P.S:) nicht angenommen. Sie hatte durch ihr Verhalten vorher im Laufe des selbständigen Beweisverfahrens, nachher bis zur Klageerhebung Ende 2004, und danach im Prozess deutlich gemacht, dass die Gewährleistung ernsthaft und endgültig verweigerte. Das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 22.11.2001 nach Vorliegen des erstinstanzlichen Urteils im Parallelprozess über die andere Doppelhaushälfte, war –unabhängig davon, ob der Kläger es erhalten hat- keine Annahme des klägerischen Angebots, ausdrücklich keine Anerkennung einer Gewährleistungsverpflichtung, sondern ein neuer (Vergleichs-)Vorschlag unter Ablehnung einer bedingungslosen Nachbesserung. Bereits bei Klageerhebung nach Ablauf von weiteren drei Jahren lag deshalb eine als endgültig und ernsthaft zu verstehende Ablehnung der Mängelbeseitigung vor, die eine Ablehnungsandrohung durch den Kläger entbehrlich machte.
Soweit die Beklagte ihre Verjährungseinrede gegenüber den erhobenen Ansprüchen des Klägers, die außerdem vom BGH zur Begründung der Entbehrlichkeit der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 634 Abs. 1 BGB a.F. herangezogen wird, nicht als Ablehnung der Nachbesserung verstanden wissen will wegen des gleichzeitigen Angebots der Nachbesserung, kann ein derart widersprüchliches Verhalten vom Gläubiger nur als nicht ernsthaft gemeintes Lippenbekenntnis aufgefasst werden.
Der somit dem Grunde nach bestehende Anspruch des Klägers ist aus den Gründen der beiden vorausgegangenen Entscheidungen des Landgerichts und des erkennenden Senats, auf die verwiesen wird, nicht verjährt.
Durch die mangelhafte Werkleistung der Beklagten ist dem Kläger ein Schaden entstanden. Dieser liegt bereits in dem im Vertragsverhältnis zum Kläger von der Beklagten verursachten Mangel selbst. Es ist nicht erforderlich, dass der Mangel einen weiteren Schaden verursacht. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es daher nicht darauf an, ob aufgrund der mangelhaften Bauwerksabdichtung und Drainageausführung Feuchtigkeit in das Haus eingedrungen ist oder auch noch eindringen wird. Der Mangel besteht darin, dass die Bauwerksabdichtung vertragswidrig und nicht fachgerecht ausgeführt ist.
Der Anspruch des Klägers auf Ausgleich seiner durch den Mangel erlittenen Vermögensschäden aus § 634,635 BGB a.F. wird abweichend von § 249 S.1 BGB durch den zur Mangelbeseitigung erforderlichen Betrag abgegolten (BGH NJW 1973,1457 ; BGHZ 61,369; NJW-RR 2003,878 = NZBau 2003,375). Er entfällt weder, weil der Kläger die Mangelbeseitigung bisher nicht vorgenommen hat, noch deshalb, weil er das Haus weiter veräußert hat und es inzwischen erneut weiter veräußert ist. Dem Besteller steht die Dispositionsbefugnis über den Ersatzbetrag zu, so dass er die Mangelbeseitigung tatsächlich nicht vornehmen muss (BGH NJW-RR 2003, 878, ) und auch dann noch den Anspruch geltend machen darf, wenn er das mangelhafte Werk veräußert (BGHZ 99,81; BGH NJW-RR 2004,1462, 1463 ). Beides entspricht ständiger Rechtsprechung des VII Zivilsenats des BGH (so auch in BGH NJW 2007,2695 zu der hier streitigen Vorteilsausgleichung).
Der Schadensersatzanspruch des Klägers in Höhe der gesamten Mängelbeseitigungskosten ist auch nicht deshalb entfallen, weil die Käufer des Hauses bisher keinen Nachbesserungsanspruch gegen den Kläger geltend gemacht haben.
Die Voraussetzungen, unter denen der BGH in jüngerer Rechtsprechung entschieden hat, dass in einer werkvertraglichen Leistungskette der Auftraggeber sich auf seinen Schadensersatzanspruch gegen seinen Auftragnehmer den Vorteil anrechnen lassen muss, den er dadurch erwirbt, dass er selber vom Erwerber nicht mehr wegen des Mangels in Anspruch genommen werden kann (BGH NJW 2007,2695 ;2696; 2697,2698; vgl. auch BGH NJW 2008,3359 ), liegen nicht vor.
Zwar entspricht die Fallgestaltung insoweit den vom BGH entschiedenen Fällen, als der Kläger (bzw. die Zedentin) als Bauträger wirtschaftlich gesehen nur Zwischenstation innerhalb einer Leistungskette (Rohbauunternehmer-Bauträger- Käufer) ist, in der er mit der ihm von der beklagten Rohbauunternehmerin erbrachten Leistung seine den Käufern gegenüber bestehende Verpflichtung erfüllt (vgl. BGH NJW 2008, 3359,3360 zu Rn18). Die Ausgleichung des Vorteils, den in einer werkvertraglichen Leistungskette (Werklieferant-Nachunternehmer-Generalunternehmer-Bauherr) der Nachunternehmer (hier der Bauträger) erlangt, weil trotz vorhandener Mängel am Bau endgültig keine Ansprüche mehr gegen ihn erhoben werden, kann nach Treu und Glauben angemessen sein und erfordern, dass dieser Vorteil an den Mangelverursacher (den Lieferanten oder hier den Rohbauunternehmer) weitergegeben wird. Dementsprechend könnte hier eine Vorteilsausgleichung nach Treu und Glauben angemessen sein, wenn feststünde, dass der Kläger von seinen Käufern nicht mehr in Anspruch genommen wird. Dies ist jedoch nicht der Fall. Weder steht wie in dem vom BGH entschiedenen Fall (NJW 2007, 2695 ) fest, dass Gewährleistungsansprüche der Käufer verjährt sind, noch dass der Kläger endgültig nicht mehr von diesen in Anspruch genommen werden kann.
Die Gewährleistungsansprüche der Zeugen Y wären ohne Unterbrechung oder Hemmung nach Ablauf von fünf Jahren nach Übergabe Ende 1996, also Ende 2001 verjährt. Allerdings trat durch die Vereinbarung zwischen dem Kläger und den Eheleuten Y vom 10.11./ 29.11.1999 (Bl. 613 d.A.) die Hemmung der Verjährung gem. § 639 II BGB a.F. ein. Die Hemmung der Verjährung des werkvertraglichen Gewährleistungsanspruchs begann danach mit einer Einigung der Vertragsparteien über die Prüfung des Vorhandenseins des Mangels. Um eine solche Einigung handelte es sich bei der Vereinbarung des Klägers mit den Käufern darüber, dass der Kläger wegen der vermuteten Mängel an der Kellerwandabdichtung ein gerichtliches Beweisverfahren durchführen werde. Ein Ende der Hemmung gem. § 639 II BGB a.F. durch Mitteilung des Ergebnisses der Prüfung trat nicht ein, weil eine Mitteilung des Ergebnisses gem. § 639 II BGB a.F. nicht fest steht und die Parteien am 3.12.2002 den Verzicht auf die Verjährungseinrede bis zum 2.12.2003 vereinbarten. Auf am 1.1.2002 bestehende, noch nicht verjährte Ansprüche ist gem. Art. 229 § 6 EGBGB neues Verjährungsrecht anzuwenden. Der BGH hat im Beschluss vom 28.10.2010 mit Bindungswirkung für diese Entscheidung gem. § 563 II ZPO entschieden, dass die Hemmung der Verjährung gem. § 203 I BGB n.F. fortbestand, weil - auf der Grundlage des klägerischen Vorbringens - bis zum Abschluss des Verfahrens Verhandlungen über den Gewährleistungsanspruch der Käufer geführt wurden.
Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass wegen stets aufrechterhaltener Verhandlungen des Klägers mit den Hauserwerbern Y die Verjährung von deren Gewährleistungsansprüchen nicht eingetreten ist.
Beide Zeugen haben die Behauptung des Klägers bestätigt, dass er stets, nicht nur bis zur Beendigung des Beweisverfahrens oder bis zum Ablauf des Einredeverzichts im Dezember 2003, sondern auch noch während des Rechtsstreits bis heute Gespräche mit ihnen wegen des Themas „Feuchtigkeit im Keller“ geführt habe, sie unterrichtet habe und man einig gewesen sei, dass der endgültige Ausgang des Rechtsstreits abzuwarten sei. In diesem Punkt waren die Aussagen beider Zeugen übereinstimmend, eindeutig und klar. Die Zeugin Y ist nicht unglaubwürdig. Sie bemühte sich um eine wahre Aussage. Soweit sie die an sie gerichteten Fragen teilweise ausweichend oder gar nicht beantwortete, lag dies daran, dass die Zeugin offensichtlich nicht mitteilen wollte, dass das Haus weiter verkauft ist. Sie war außerdem bereits zuvor, und verstärkt durch die lange Zeugenvernehmung psychisch belastet, was aber nichts daran ändert, dass ihre Aussage zu dem Beweisthema klar ergeben hat, dass die Verhandlungen über ihre Mängelansprüche wegen der Feuchtigkeit im Keller mit dem Kläger nicht unterbrochen oder beendet worden waren, sondern die Stillhaltevereinbarung während der langen Dauer des Prozesses durch Nachfragen einerseits und Information andererseits aufrechterhalten worden war. Auch der Zeuge Y1 ließ keinen Zweifel daran, dass die Eheleute nicht auf die Geltendmachung von Forderungen wegen der durch Sachverständigengutachten bestätigten fehlerhaften Isolierung gegen den Kläger verzichten wollten, sondern in Absprache mit ihm und im Vertrauen auf dessen Wort den Ausgang des Prozesses abwarten wollten. Es steht deshalb aufgrund der Aussagen beider Zeugen fest, dass wegen der Gewährleistungsansprüche der Käufer immer noch Verhandlungen geführt wurden, so dass die Ansprüche nicht verjährt sind.
Es steht auch nicht aus anderen Gründen fest, dass die Zeugen Y1 endgültig keine Ansprüche mehr gegen den Kläger erheben. Weder der Weiterverkauf des Hauses in 2010 noch die streitigen Behauptung der Beklagten, den Zweiterwerbern des Hauses sei von Feuchtigkeit im Keller nichts bekannt, begründen diese Feststellung. Ansprüche der Besteller auf Nacherfüllung oder Minderung aus dem Bauträgervertrag sind nicht vom Eigentumsübergang oder dem Fortbestehen ihres Eigentums an dem fertig gestellten Werk abhängig. Schadensersatzansprüche entfallen aufgrund der Dispositionsbefugnis des Geschädigten nicht mit dem Weiterverkauf der mangelhaften Sache unabhängig davon, ob der weitere Erwerber einen Ausgleich für den Mangel erhält oder nicht (BGH, VII ZR 275/03, NJW-RR 2004,1462,1463 m.w.N.).
Ob die Käufer Y als letztes Glied der „Leistungskette“ Rohbauunternehmer-Bauträger-Käufer die mangelbehaftete Sache ihrerseits Gewährleistungsansprüchen ihrer Käufer ausgesetzt sind oder nicht, ist für die Entscheidung der Streitfrage ohne Belang. Eine Ausgleichung des Vorteils der Käufer, den diese erzielen, wenn sie durch die vertraglichen Vereinbarungen mit ihren Käufern ihrerseits nicht gewährleistungspflichtig sind, käme noch nicht einmal im Verhältnis zum Kläger in Betracht, weil das Bestehen einer Leistungskette Voraussetzung für die hier zu prüfende Vorteilsausgleichung ist. Im Vertragsverhältnis des Klägers zur Beklagten kommt eine Vorteilsausgleichung wegen nicht erhobener Gewährleistungsansprüche der Zweiterwerber des Hauses jedenfalls nicht in Betracht.
Der Schadensersatzanspruch des Klägers besteht somit in der gesamten Höhe der voraussichtlichen Kosten der Mangelbeseitigung.
Maßgeblich für die Bemessung des Schadensersatzes ist materiell-rechtlich der Zeitpunkt seiner Erfüllung, der Augenblick, in dem dem Geschädigten das wirtschaftliche Äquivalent für das beschädigte Recht zufließt (BGH NJW 1981,2065 ; Münchner Kommentar/Oetker, BGB 5.Aufl., § 249 Rn. 302 m.w.N.). Für die Entscheidung im Rechtsstreit, ist die letzte mündliche Tatsachenverhandlung zugrunde zu legen. Das bedeutet nur, dass bei der Ermittlung der Mangelbeseitigungskosten die zukünftige Entwicklung des Schadens außer Betracht bleibt, sofern sie nicht mit der im Rahmen von § 287 ZPO notwendigen Wahrscheinlichkeit beurteilt werden kann. Da der Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. auf Geldersatz gerichtet ist, es sich also um eine Geldwertschuld handelt, deren Höhe sich danach richtet, welcher Betrag zur Wiederherstellung des verletzten Rechts erforderlich ist, wirken sich Wertschwankungen unmittelbar auf die Höhe der Ersatzforderung aus (Münchner Kommentar/Oetker a.a.O. Rn. 299).
Mit dem Ergebnis des erstinstanzlich zur Höhe der erforderlichen Mangelbeseitigungskosten eingeholten Sachverständigengutachtens SV1 hat der Kläger den Beweis erbracht, dass diese sich im Jahr 2001 auf 29.087,75 € netto (Gutachten S. 16) beliefen, im Jahr 2006 auf 29.852,39 € netto (Gutachten S. 10,11,12: Mangelbeseitigungsarbeiten an Abdichtung und Drainage netto 21.830,99 €, Kosten für die gärtnerische Wiederherstellung netto 4.421,40 €, Kosten für die Bauüberwachung ca. netto 3.600,00 €). Aus der Pressemitteilung des Statistischen Bundesamtes 003 vom7.1.2011 des Baupreisindex von November 2010 ist abzulesen, dass sich die Baupreise zwischen 2006 und Ende 2010 um 12,7 % erhöht haben (2005=100; Veränderung zwischen 2005 und 2006 =1,9%, Veränderung zwischen 2005 und Nov. 2010 =114,6%). Unter Berücksichtigung dieser Baupreissteigerung würden sich jedenfalls die Kosten für die Mangelbeseitigung an Kellerabdichtung und Drainage gegenüber dem vom Sachverständigen für 2006 ermittelten Betrag um 2.772,54 € erhöhen, so dass sich auf der Grundlage des Gutachtens SV1 auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bezogen voraussichtliche Mangelbeseitigungskosten von netto 32.624,93 € ergeben. Die vom Sachverständigen SV1 aus dem Mittelpreis von drei Angeboten festgestellten Preise für die erforderlichen Arbeiten sind aufgrund seines sehr detailliert vorgegebenen Leistungsverzeichnisses für die Angebote sehr gründlich ermittelt. Der Endbetrag des Gutachtens SV1 für die Kosten bezogen auf 2001 (29.087,75 €, s. Bl. 16 des Gutachtens) unterscheidet sich auch nur um etwa netto 2.000,00 € von dem vom Sachverständigen SV2 geschätzten Preis für die Mangelbeseitigung in seinem Gutachten vom …8.2001 (Akte im selbständigen Beweisverfahren LG Frankfurt a.M. 2-01 OH 3/00). Diese weitgehende Übereinstimmung in der Preisermittlung durch zwei unabhängige Sachverständige rechtfertigt sicher die Ausübung des gem. § 287 I ZPO dem Gericht eingeräumten Ermessens bei der Schadensfeststellung dahin, dass zur Mangelbeseitigung im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der geforderte Betrag von 33.741,79 € brutto für die Mangelbeseitigung als jedenfalls erforderlich anzunehmen ist.
Zum Einen sind die von der Beklagten vorgelegten Angebote der Firmen A und Z1 nicht geeignet, die Überzeugung von der Richtigkeit des Ergebnisses des eingeholten Gutachtens ernsthaft zu erschüttern. Soweit darin manche Positionen des Leistungsverzeichnisses SV1 als nicht mehr erforderlich gestrichen werden, mag es sein, dass einige gärtnerischen Arbeiten im Gutachten SV1 überbewertet und heute auch nicht mehr im selben Ausmaß erforderlich sind. Die Gesamtpreise, die sich aus diesen Angeboten ergeben, erscheinen jedoch auch angesichts der sogar eingetretenen Preissteigerungen zwischen 2001 und 2006 so auffällig niedrig wie bereits das dem Sachverständigen SV1 in 2006 zur Überprüfung vorgelegte Angebot der Firma B (Anl. 6 zum SV-Gutachten SV1), das der Sachverständige ausdrücklich als nicht den angemessenen ortsüblichen Preisen entsprechend zurückwies. Die neuen Angebote begründen daher keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit der sachverständigen Feststellungen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Feststellung der erforderlichen Mangelbeseitigungskosten auch nicht zugunsten des Schädigers gem. § 254 I BGB das niedrigste Angebot zugrunde zu legen.
Des Weiteren umfasst entgegen der Auffassung der Beklagten der Ersatzanspruch des Klägers noch die gesetzliche Mehrwertsteuer. § 249 II 2 BGB, der auch auf den Geldersatzanspruch wegen Nichtbeseitigung eines Mangels anwendbar ist (BGH Urt. V. 22.7.2010 – VII ZR 176/09), ist erst durch das 2.Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften am 1.8.2002 in Kraft getreten. Nach der Übergangsvorschrift in Art. 229 § 8 EGBGB sind die geänderten Vorschriften erst anzuwenden, wenn das schädigende Ereignis nach dem 31.7.2002 eingetreten ist. Hier ist der Schaden durch die mangelhafte Bauwerkserrichtung in 1996 eingetreten. Vor der Neuregelung durch § 249 II 2 BGB gehörte die Mehrwertsteuer zu den Kosten der Mangelbeseitigung. Dabei hat es daher zu verbleiben.
Unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer und der Steigerung der Baupreise errechnen sich die Mangelbeseitigungskosten gem. Gutachten SV1 auf 38.823,66 €. Die möglicherweise wegen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse heute nicht mehr erforderlichen Mangelbeseitigungsarbeiten würden bei weitem nicht den Differenzbetrag zur Klageforderung erreichen, so dass der für die Mangelbeseitigung geforderten 33.741,79 € brutto jedenfalls berechtigt sind.
Hinzu kommt der Betrag von 893,00 €, den der Kläger für die Verfüllung der Probelöcher verlangen kann. Zur Begründung wird insoweit auf das aufgehobene Urteil des Senats verwiesen.
Zinsen auf seinen Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 34.634,79 € kann der Kläger gem. § 291, 288 II BGB aus dem ursprünglich eingeklagten Betrag in Höhe von 31.434,23 € erst ab Rechtshängigkeit am 16.12.2004 verlangen, aus dem weiteren Differenzbetrag zur Klageforderung in Höhe von 3200,56 € seit Zustellung der Klageerweiterung am 21.8.2006. Der Anspruch auf Verzinsung besteht nicht bereits aus einem früher eingetretenen Verzug der Beklagten mit der Mangelbeseitigung. Wegen des Schadensersatzanspruchs war die Beklagte vorprozessual nicht in Verzug gesetzt worden.
Nach allem war wegen der geltend gemachten Hauptforderung auf die klägerische Berufung das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Ziff.10, 711 ZPO.
Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision beruht auf § 543 I Nr.1, II Nr. 1,2 ZPO. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 635 BGB a.F. i.V.m. 633,634 BGB
§§ 708 Ziff.10, 711 ZPO
§ 203 BGB
§ 639 BGB
§ 254 BGB
§ 563 II ZPO
§ 635 BGB
§ 639 II BGB
§ 6 EGBGB
§ 287 ZPO
§ 8 EGBGB
§ 91 ZPO
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 411 Abs. 4 ZPO
§ 493 I ZPO
§ 635 I BGB
§ 634 Abs. 1 BGB
§ 249 S.1 BGB
§ 203 I BGB
§ 287 I ZPO
§ 254 I BGB
§ 249 II 2 BGB
§ 543 I Nr.1, II Nr. 1,2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1973,1457
BGHZ 61,369
NJW-RR 2003,878
NZBau 2003,375
NJW-RR 2003, 878
BGHZ 99,81
NJW-RR 2004,1462, 1463
NJW 2007,2695
NJW 2008,3359
NJW 2008, 3359,3360
NJW 2007, 2695
NJW-RR 2004,1462,1463
NJW 1981,2065
01 O 194/04
10 U 264/07
VII ZR 82/09
01 OH 3/00
VII ZR 275/03
VII ZR 176/09