Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-01-29, Aktenzeichen 1 K 6770/17.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2018:0129.1K6770.17.KS.00

Tenor:
Die Beklagte wird verpflichtet, unter Aufhebung des Erstbescheids vom 31.07.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 09.11.2017 das Ruhegehalt des Klägers wegen Nichtberücksichtigung ruhegehaltsfähiger Dienstzeiten von 70,85 % auf 71,75 % anzuheben und für die Zukunft neu festzusetzen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger nahm als Berufssoldat der Bundeswehr an folgenden Auslandseinsätzen teil:
21.02. - 06.07.1999 GECONSFOR, Mostar (Bosnien-Herzegowina), 135 Tage
11.02. - 21.05.2001 SFOR, Mostar (Bosnien-Herzegowina), 99 Tage
02.03. - 08.06.2003 ISAF, Kabul (Afghanistan), 98 Tage
Im November 2004 wurde das Soldatenversorgungsgesetz (SVG) um § 63c SVG ergänzt, der erstmals die "besondere Auslandsverwendung" definierte (dort Abs. 1) und zur Grundlage weiterer Versorgungsansprüche machte (dort Abs. 2 - 6). Nach Art. 11 Abs. 1 EinsatzVG trat diese Neuregelung rückwirkend zum 01.12.2002 in Kraft.
Im Dezember 2011 wurde § 25 Abs. 2 S. 3 SVG eingefügt, der gemäß Art. 9 EinsatzVVerbG am Tag nach der Verkündung in Kraft trat. Danach können Zeiten einer besonderen Auslandsverwendung nach § 63c Abs. 1 bis zum Doppelten als ruhegehaltsfähige Dienstzeit berücksichtigt werden, wenn sie insgesamt mindestens 180 Tage und jeweils ununterbrochen mindestens 30 Tage gedauert haben.
Der Kläger wurde zum 01.01.2013 in den Ruhestand versetzt. Mit Bescheid vom 02.01.2013 (Bl. 17 ff. VersA) legte die Beklagte seine Versorgungsbezüge auf 70,75% fest (Bl. 18, 20 VersA).
Mit Antrag vom 14.07.2017 beantragte der Kläger eine Neuberechnung seines Ruhegehalts unter Berücksichtigung der o.g. Auslandseinsätze gemäß § 25 Abs. 2 S. 3 SVG. Als Begründung gab er ein insoweit stattgebendes Urteil des VG Karlsruhe vom 13.09.2016 (6 K 4811/15) in einem Parallelfall an. Eine Berücksichtigung würde unstreitig zu einer Anhebung der Bezüge auf 71,75% führen.
Die Beklagte wies den Antrag mit Bescheid vom 31.07.2017 (Bl. 69 VersA BeiA, auch Bl. 7) zurück.
Den hiergegen erhobenen Widerspruch vom 06.08.2017 (Bl. 70 VersA) wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 09.11.2017 (Bl. 9 ff.) mit der Begründung zurück, dass nur Einsatzzeiten ab dem 01.12.2002 gemäß § 63c Abs. 1 SVG zu berücksichtigen seien und die verbleibenden 98 Tage Auslandseinsatz in 2003 nicht "insgesamt mindestens 180 Tage" gedauert haben.
Der Kläger hat am 28.11.2017 Klage erhoben, die der Beklagten per Empfangsbekenntnis am 05.12.2017 zugestellt worden ist.
Der Kläger ist der Ansicht, eine zeitliche Beschränkung für die Anrechnung geleisteter Einsatzzeiten vor dem 01.12.2002 sei abzulehnen, weil der Wortlaut des Gesetzes eine solche Einschränkung nicht vorsehe.
Der Kläger beantragte zunächst, den Erstbescheid vom 31.07.2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 09.11.2017 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag des Klägers auf Neufestsetzung seines Ruhegehalts wegen Nichtberücksichtigung ruhegehaltsfähiger Dienstzeiten gem. § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden und das Ruhegehalt des Klägers wegen Nichtberücksichtigung ruhegehaltsfähiger Dienstzeiten von bisher 70,85% auf neu 71,75% anzuheben und neu festzusetzen.
Die Anträge hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2018 dahingehend präzisiert, dass er nunmehr beantragt,
den Erstbescheid vom 31.07.2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 09.11.2017 aufzuheben,
die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung des Erstbescheides vom 31.07.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.11.2017 das Ruhegehalt des Klägers wegen Nichtberücksichtigung ruhegehaltsfähiger Dienstzeiten von 70,85 % auf 71,75 % anzuheben und für die Zukunft neu festzusetzen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, eine zeitliche Beschränkung ergebe sich aus Entstehungsgeschichte und Schutzzweck der Norm. Weil § 63c SVG "rückwirkend zum 01.12.2002" in Kraft getreten sei, sei im Umkehrschluss eine Geltendmachung von Ansprüchen vor diesem Zeitpunkt nach dem Willen des Gesetzgebers nicht möglich. Dies zeige auch, dass die Rechtsprechung die Begrenzung auf Einsatzunfälle ab dem 01.12.2002 nicht beanstandet habe. Vielmehr gehe sogar der Gesetzgeber über die später eingefügten § 103 SVG und § 21a EinsatzWVG und die dortige Ausweitung von Schadensausgleich für gesundheitliche Schädigungen für Zeiten vor diesem Stichtag selbst davon aus, dass eine zeitliche Beschränkung vorliege. Ansonsten hätte es dieser Regelungen nicht bedurft. Was für die dort aufgeführten gesundheitlichen Schädigungen gelte, müsse auch für die besondere Auslandsverwendung gelten. Der vom VG Karlsruhe gezogene Vergleich zur Parallelvorschrift § 76e SGB VI gehe fehl, weil es sich um ein anderes Rechtsgebiet handele, in dem andere Voraussetzungen gelten würden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die Behördenakten der Beklagten und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2018 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
Soweit der Kläger die Aufhebung des Bescheides in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 09.11.2017 beantragt, ist die Klage als Anfechtungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Soweit der Kläger beantragt, die Beklagte zu verpflichten, das Ruhegehalt des Klägers neu festzusetzen, ist die Klage als Verpflichtungsklage statthaft und im Übrigen zulässig. Die ursprünglich beantragte Bescheidung zur Neufestsetzung unter Rechtsauffassung des Gerichts ist wegen des weitergehenden Verpflichtungsantrags überflüssig und geht als Minus des Begehrens in ihr auf, § 88 VwGO. Dies hat der Kläger auch in der mündlichen Verhandlung noch einmal klargestellt, ebenso, dass der Antrag nur in die Zukunft gerichtet sein soll.
Bescheid und Widerspruchsbescheid der Beklagten sind rechtwidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Denn der Kläger hat einen Anspruch auf Berücksichtigung der Zeit seiner Auslandsverwendungen GECONSFOR, SFOR und ISAF aus § 25 Abs. 2 S. 3 SVG. Danach können Zeiten einer besonderen Auslandsverwendung nach § 63 c Abs. 1 SVG bis zum Doppelten als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigt werden, wenn sie insgesamt mindestens 180 Tage und jeweils ununterbrochen mindestens 30 Tage gedauert haben.
Diese Voraussetzungen liegen vor.
Alle 3 Einsätze haben mindestens 30 Tage gedauert und ergeben insgesamt 332 Tage.
Es handelt sich bei ihnen zudem um besondere Auslandsverwendungen i.S.d. § 63c Abs. 1 SVG. Entgegen der Auffassung der Beklagten können als ruhegehaltsfähige Dienstzeit für das Altersgeld auch Einsatzzeiten vor dem 01.12.2002 berücksichtigt werden. Denn weder § 63c Abs. 1 SVG noch § 25 Abs. 2 S. 3 SVG enthalten dem Wortlaut nach eine solche zeitliche Einschränkung (Wortlautgrenze). Sie lässt sich ebenso wenig aus Entstehungsgeschichte oder Schutzzweck der Norm ableiten (im Ergebnis auch VGH BW BeckRS 2017, 102897 [Leitsatz]; VG Karlsruhe BeckRS 2016, 116105 Rn. 19 f.).
Dabei kann offen bleiben, ob sich mit dem VG Karlsruhe § 25 Abs. 2 S. 3 SVG und § 76e SGB VI vergleichen lassen oder die Einwände der Beklagtenseite diesbezüglich zutreffen.
Denn jedenfalls lässt sich aus dem rückwirkenden Inkrafttreten des § 63c SVG nach Art. 11 Abs. 1 EinsatzVG zum 01.12.2002 kein Schluss auf eine zeitliche Begrenzung ziehen. Abs. 1 erfasst lediglich die Definition eines Begriffs, die per se schon keine Rückwirkung entfalten kann. Im Übrigen sollte über § 25 SVG nur diese Auslegung angewandt werden, nicht aber eine zeitliche Einschränkung. Denn Art. 11 EinsatzVG nahm Bezug (u.a.) auf den kompletten § 63c SVG und nicht nur dessen Abs. 1. Ins Auge gefasst waren hier die weiteren Versorgungsansprüche in den Abs. 2 - 6. Vor diesem Hintergrund fügen sich auch die von der Beklagten vorgebrachten Fundstellen zur Stichtagsregelung und die Gesetzesneuerungen ein. Die später eingefügten § 103 Abs. 2 SVG und § 21a EinsatzWVG betreffen lediglich eine (zeitliche) Ausweitung von Schadensausgleich für gesundheitliche Schädigungen i.S.d. § 63c Abs. 2 SVG, verhalten sich aber zur besonderen Auslandsverwendung nicht. Die BT-Drucksache 17/7143 S. 20 zu § 21a EinsatzWVG spricht ebenso nur von gesundheitlichen Schädigungen wie es in den von Beklagtenseite erwähnten Entscheidungen des VG Regensburg, VG S.-H. und OVG S.-H. um Schadensersatzforderungen und Einsatzunfälle geht, nicht aber die Frage der besonderen Auslandsverwendung i.S.d § 63c Abs. 1 SVG. Dies würde wie gesehen auch keinen Sinn machen, da § 25 SVG nur die Definition aus § 63c SVG in Bezug nimmt.
Im Übrigen wäre es dem Gesetzgeber ein Leichtes gewesen, die zeitliche Beschränkung in den Text mit aufzunehmen und so für Klarheit hinsichtlich des Zeitraums zu sorgen. Obwohl er sonst gerade im Versorgungsrecht mannigfaltige Übergangsregelungen in die Gesetze aufgenommen hat, hier aber nicht, zeigt dies, dass eine Sperrregelung nicht gewollt war.
Zu berücksichtigen ist allerdings ebenfalls, dass für die Versorgungsfestsetzung auf 70,85% ein bestandskräftiger (wenn auch wie gesehen rechtswidriger) Bescheid vorliegt, der Kläger es also versäumt hat, diesen anzugreifen. Grundlage für eine Beseitigung dieser Bestandskraft ist § 51 Abs. 5 i.V.m. § 48 Abs. 1 (H)VwVfG. Danach kann ein unanfechtbarer, d.h. bestandskräftiger rechtswidriger Verwaltungsakt ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückgenommen werden.
Dieses Rücknahmeermessen ist im vorliegenden Fall auf Null zugunsten des Klägers reduziert.
Zwar ist die Rechtswidrigkeit des Bescheids als solcher noch kein ausreichender Grund für eine Ermessenreduzierung (OVG NRW BeckRS 2016, 41559 Rn. 43). Diese kommt aber in Betracht, wenn die Behörde wegen des Gleichheitssatzes in vergleichbaren Fällen den Verwaltungsakt zurücknehmen muss oder schon zurückgenommen hat. Weiter spielt eine Rolle, ob es um eine Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit oder nur für die Zukunft geht (zu allem OVG NRW BeckRS 2016, 41559 Rn. 46 f.). Zu berücksichtigen sind weiterhin der Handlungsrahmen der Behörde, die beeinträchtigten Rechtsgüter sowie die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Zumutbarkeit für den Betroffenen sowie ein Abstellen darauf, wie ähnliche Fälle behandelt worden sind (VG Darmstadt BeckRS 2014, 56305).
Weil hier unstreitig ist, dass die Berücksichtigung der Auslandseinsätze als besondere Auslandsverwendung zu einer Anhebung der ruhestandsfähigen Dienstbezüge von 70,85% auf 71,75% führt, hat der Kläger auch einen Anspruch darauf, die Beklagte zu einer solchen Neufestsetzung zu verpflichten. Denn im Sinne der Gleichmäßigkeit von Verwaltungsentscheidungen ist nicht ersichtlich, welches Ermessen die Beklagte ausüben will, um eine anderweitige Entscheidung zu rechtfertigen. Vielmehr ist allein diese Entscheidung rechtmäßig, das Ermessen insoweit auf Null reduziert.
Da die Beklagte bereits im Bescheid vom 02.01.2013 (dort Bl. 18 VersA) zu erkennen gegeben hat, dass das Ruhegehalt ggf. auf 71,75% gedeckelt wird (was im Übrigen auch § 26 Abs. 1 S. 1 SVG entspricht) und damit zur Richtschnur für ihre Ermessensausübung gemacht hat, muss sie aus Gründen der Gleichbehandlung auch den Kläger so behandeln wie dort vorgesehen. Dieses bereits intendierte Ermessen führt im vorliegenden Fall zu einer Ermessenreduzierung auf Null, d.h. das Ermessen der Beklagten ist derart eingeschränkt, dass nur noch die von Klägerseite begehrte Maßnahme ermessensfehlerfrei ist. Das sieht die Beklagte genauso, ist doch die begehrte Anhebung auf 71,75% im Fall des Erfolges unstreitig und auch noch einmal in der mündlichen Verhandlung so angesprochen worden und unwidersprochen geblieben.
Hinzu kommt, dass der Kläger die Aufhebung nur für die Zukunft begehrt. Hier ist der Vertrauensschutz der Behörde naturgemäß geringer zu bewerten, weil die Veränderungen offen zutage treten und leicht behebbar sind. Auch fiskalische Erwägungen spielen eine nicht so starke Rolle, da eine Anpassung des Staatshaushalts in der Zukunft immer möglich ist. Ein mögliches Hinausschieben aus finanziellen Erwägungen kann es im vorliegenden Fall jedenfalls nicht rechtfertigen, einen Teil der erdienten Versorgungsbezüge entgegen der gesetzlichen Wertung des § 25 SVG einzubehalten (ähnlich BVerwG NVwZ 2013, 444 (447, Rn. 35)). Hier ist (lediglich) bei Rücknahmen mit Wirkung für die Vergangenheit ein wesentlich strengerer Maßstab anzulegen (zu dessen Anforderungen etwa OVG NRW BeckRS 2016, 41559 Rn. 44; HbgOVG, Urteil v. 28.02.2013, 1 Bf 10/12, Rn. 37 - juris).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Weil die ursprünglich beantragte Bescheidung lediglich ein Minus zur Verpflichtung ist, wirkt sich die Nichtberücksichtigung im Tenor kostenmäßig nicht aus und ist auch nicht von einer Klagerücknahme im Übrigen auszugehen. Ob im Falle der rückwirkenden Beantragung der Versorgungsbezüge wegen des dann noch auszuübenden Ermessens lediglich ein Bescheidungsurteil mit Kostenbeteiligung des Klägers in Betracht käme, kann vorstehend offenbleiben. Denn der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung noch einmal klargestellt, dass die Neufestsetzung nur für die Zukunft angestrebt ist.
Streitwertbeschluss:
Der Streitwert wird auf 720 EUR festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf der Differenz von 30 € zwischen den bereits festgesetzten Versorgungsbezügen/Monat von 70,85% und den begehrten von 71,75%, hochgerechnet auf 2 Jahre.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 63c SVG
§ 103 SVG
§ 21a EinsatzWVG
§ 76e SGB VI
§ 88 VwGO
§ 25 SVG
§ 167 VwGO
§ 25 Abs. 2 S. 3 SVG
§ 63c Abs. 1 SVG
§ 25 Abs. 2 Satz 3 SVG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 63 c Abs. 1 SVG
§ 103 Abs. 2 SVG
§ 26 Abs. 1 S. 1 SVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 11 Abs. 1 EinsatzVG
Art. 9 EinsatzVVerbG
Art. 11 EinsatzVG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2013, 444
6 K 4811/15
1 Bf 10/12