Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-05-23, Aktenzeichen OVG 6 B 19.16
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2017:0523.OVG6B19.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zum Leitsatz: Vergleiche BVerwG, Urteil vom 30.06.2016 - 5 C 1/15 -. (Rn.18)
Verfahrensgang
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 24. Februar 2014 wird auf die Berufung des Klägers geändert.
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für Gesundheit und Soziales - Integrationsamt - Berlin vom 19. Juli 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. April 2013 verurteilt, an den Kläger 35.399,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt vom Beklagten die teilweise Rückzahlung der von ihm in den Jahren 2010 und 2011 entrichteten Ausgleichsabgabe in Höhe von 35.399,20 Euro.
Der Kläger ist ein als gemeinnützig anerkannter eingetragener Verein, dessen satzungsmäßiger Zweck die Förderung des öffentlichen Gesundheitswesens ist sowie die Hilfe für Menschen in Not und Opfer von Katastrophen und bewaffneten Konflikten. Zur Erreichung des Satzungszweckes rekrutiert der Kläger Personal zur Übernahme von medizinischen, logistischen oder administrativen Aufgaben und bereitet sie auf ihre Auslandseinsätze vor. Die Mitarbeiter werden dabei im Rahmen befristeter Anstellungsverträge beschäftigt und erhalten eine monatliche Aufwandsentschädigung. Sie betrug in den ersten zwölf Monaten einer Tätigkeit in Auslandsprojekten im fraglichen Zeitraum zunächst 859 Euro, ab Juli 2010 876 Euro und ab Juli 2011 886 Euro brutto monatlich. Nach dem Entschädigungssystem des Klägers steigt dieser Grundbetrag mit der Zahl der Einsätze (Stufen 0 bis 14) sowie mit der Übernahme von Führungsverantwortung und einer Tätigkeit als Koordinator (Gruppen A bis C). Der Großteil der in den Jahren 2010 und 2011 im Ausland eingesetzten Mitarbeiter erhielt danach eine Aufwandentschädigung auf der Einstiegsstufe; die höchste Aufwandentschädigung lag bei 2.961 Euro brutto für einen Länderkoordinator in Somalia nach 13 Auslandseinsätzen. Neben der Aufwandsentschädigung trägt der Kläger für die Mitarbeiter Reisekosten, Unterkunft und Verpflegung vor Ort.
Im März 2011 und April 2012 reichte der Kläger bei der Agentur für Arbeit Berlin Mitte unter Verwendung der entsprechenden Formblätter jeweils eine Übersicht der im Jahr 2010 bzw. 2011 besetzten Arbeitsplätze sowie der Pflichtarbeitsplätze und der sich daraus ergebenden Höhe der zu zahlenden Ausgleichsabgabe ein und zahlte die Ausgleichsabgaben (25.286,34 Euro für 2010, 29.612,99 Euro für 2011, jeweils korrigiert um Verrechnungen aus sog. Werkstattrechnungen) an den Beklagten. Dabei wurden die Auslandsstellen zunächst mitgezählt.
Mit Schreiben vom 28. Juni 2012 beantragte der Kläger beim Beklagten eine Überprüfung, weil bei der Berechnung zu Unrecht die Auslandsstellen mitgerechnet worden seien. Da sich diese Arbeitsplätze im Ausland und damit außerhalb des SGB IX befänden, dürften sie nicht mitgerechnet werden; zudem handele es sich bei den Stellen um solche, auf denen Personen beschäftigt seien, deren Arbeit vorwiegend von karitativen Motiven bestimmt sei. Mit Bescheid vom 19. Juli 2012 lehnte der Beklagte eine Änderung ab. Den Widerspruch des Klägers wies der Widerspruchsausschuss bei dem Integrationsamt Berlin mit Widerspruchsbescheid vom 16. April 2013 zurück. Der Widerspruch sei unbegründet, da die Voraussetzungen zur Erhebung der Ausgleichsabgabe nach der von der Agentur für Arbeit Berlin Mitte geprüften Anzeige vorlägen. Die Beschäftigung in humanitären Einsätzen erfolge auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages und unterfalle nicht der Ausnahmeregelung des § 73 Abs. 3 SGB IX. Die Voraussetzungen des § 73 Abs. 2 Nr. 2 SGB IX lägen bei Mitarbeitern von Organisationen in humanitären Einsätzen ebenfalls nicht vor. Der Wortlaut der Norm beschränke sich auf Personen, deren Arbeit von religiösen und karitativen Motiven bestimmt sei und auf die das Betriebsverfassungsgesetz gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG keine Anwendung finde.
Die Klage des Klägers auf teilweise Rückzahlung der für 2010 und 2011 entrichteten Ausgleichsabgabe ist vor dem Verwaltungsgericht und dem Oberverwaltungsgericht zunächst ohne Erfolg geblieben. Beide Gerichte haben angenommen, dass die Auslandsstellen zu Recht mitberechnet worden seien; es handele sich nicht um Stellen im Sinne des § 73 Abs. 2 Nr. 2 SGB IX, auf denen Personen beschäftigt würden, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb diene, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer oder religiöser Art bestimmt sei. Vielmehr bestünden zwischen dem Kläger und seinen Auslandsmitarbeitern, auch wenn diese aus mitmenschlichen Motiven handelten, normale arbeitsrechtliche Beziehungen.
Auf die Revision des Klägers hat das Bundesverwaltungsgericht das Urteil des Oberverwaltungsgerichts mit Urteil vom 30. Juni 2016 - BVerwG 5 C 1.15 - aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Es hat erkannt, dass § 73 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. SGB IX gegenüber dem in § 73 Abs. 1 SGB IX definierten Begriff des Arbeitsplatzes eine eigenständige Bedeutung zukomme mit der Folge, dass die arbeitsvertragliche Ausgestaltung der in Rede stehenden Auslandseinsätze eine Anwendung der Norm nicht hindere. Die Voraussetzungen der Vorschrift müssten kumulativ vorliegen. Auf der Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen sei für die Jahre 2010 und 2011 zwar die vorwiegende Bestimmung der Beschäftigung durch Beweggründe karitativer Art zu bejahen. Es seien aber weitere Tatsachenfeststellungen zur Klärung der fehlenden Erwerbsdienlichkeit der Beschäftigung erforderlich.
Im erneuten Berufungsverfahren hat der Kläger geltend gemacht, dass die Aufwandsentschädigungen deutlich hinter dem zurückblieben, was eine Person mit der erforderlichen Qualifikation auf einer vergleichbaren Stelle bei einer typisierenden und am Durchschnitt ausgerichteten Betrachtung üblicherweise an Einkommen erzielen könne. Hierzu hat sie die Anforderungsprofile der Auslandsstellen für die von ihr eingesetzten Berufe (Anästhesisten, Chirurgen, Gynäkologen, Ärzte, Psychologen und Psychiater, Apotheker, Epidemiologen, medizinisch-technische Angestellte und Laborassistenten, OP-Pfleger, Hebammen, Krankenpfleger, Logistiker, Finanzfachkräfte und Koordinatoren) dargestellt, deren üblicherweise zu erwartende Vergütung auf der Grundlage des Focus Gehaltsreports aus dem Jahr 2011 aufgezeigt und diese mit der jeweils höchsten an einen Mitarbeiter der jeweiligen Berufsgruppe ausgezahlten Aufwandsentschädigung verglichen. Zusätzlich müsse berücksichtigt werden, dass die Mitarbeiter im Ausland unter erschwerten, zum Teil gefährlichen Bedingungen arbeiteten, so dass es gerechtfertigt sei, eine Parallele zum Auslandsverwendungszuschlag nach § 56 BBesG zu ziehen, der je nach Belastung und Gefährdungslage 30 bis 110 Euro pro Tag betrage.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 24. Februar 2014 zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für Gesundheit und Soziales - Integrationsamt - Berlin vom 19. Juli 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. April 2013 zu verurteilen, ihm 35.399,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er vertritt die Ansicht, dass jedenfalls bei einer Aufwandsentschädigung, die mehr als 50% eines Durchschnittseinkommens der jeweiligen Berufsgruppe entspreche, anzunehmen sei, dass die Tätigkeit in erster Linie dem Erwerb diene.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten Beträge unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide. Anspruchsgrundlage für das Erstattungsverlangen ist der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch. Die Ausgleichsabgabe für 2010 und 2011 wurde nicht aufgrund eines Verwaltungsaktes, sondern aufgrund einer Selbstberechnung des Klägers unmittelbar gezahlt. Die Zahlung erfolgte teilweise ohne Rechtsgrund, weil bei der Berechnung die Auslandsstellen des Klägers fehlerhaft mitberechnet worden sind und so zu einer überhöhten Ausgleichsabgabe geführt haben.
Arbeitgeber sind nach § 71 Abs. 1 SGB IX verpflichtet, auf wenigstens 5 Prozent der Arbeitsplätze schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen und für jeden unbesetzten Pflichtarbeitsplatz eine Ausgleichsabgabe zu zahlen (§ 77 Abs. 1 SGB IX). Arbeitsplätze sind alle Stellen, auf denen unter anderem Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen beschäftigt werden (§ 73 Abs. 1 SGB IX). Die Mitarbeiter des Klägers sind Arbeitnehmer, denn sie werden im Rahmen von im Inland geschlossenen (befristeten) Arbeitsverträgen beschäftigt, so dass ihre Stellen grundsätzlich als Arbeitsplätze von der Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers erfasst und bei der Bemessung der Ausgleichsabgabe berücksichtigt werden, sofern sie nicht nach Absatz 2 der Vorschrift ausnahmsweise ausgenommen sind.
Hier greift die Ausnahme nach § 73 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. SGB IX. Danach gelten Stellen nicht als Arbeitsplätze, auf denen Personen beschäftigt werden, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer oder religiöser Art bestimmt ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, das die arbeitsvertragliche Ausgestaltung der Beschäftigungsverhältnisse der Mitarbeiter des Klägers auf den Auslandsstellen die Anwendung dieser Ausnahmevorschrift nicht hindert, dass die dort genannten Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen und dass auf der Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen für die Jahre 2010 und 2011 die vorwiegende Bestimmung der Beschäftigung durch Beweggründe karitativer Art zu bejahen ist.
Zu der somit allein noch zu klärenden Frage der von der Norm weiter vorausgesetzten fehlenden Erwerbsdienlichkeit der Beschäftigung hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt (a.a.O., Rn. 24 f.):
Insoweit geht es um die objektive Erwerbsdienlichkeit, also den funktionalen Zusammenhang zwischen Tätigkeit und Erwerb, und nicht um die Erwerbsabsicht der konkreten Person (vgl. Richardi, in: Richardi, BetrVG, 15. Aufl. 2016, § 5 Rn. 177 m.w.N.). Eine Beschäftigung dient im Sinne von § 73 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 SGB IX nicht in erster Linie dem Erwerb der Person, wenn sie nicht schwerpunktmäßig darauf gerichtet ist, einen wirtschaftlichen Erfolg zu erzielen. Hierfür ist eine objektivierte stellenbezogene Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände vorzunehmen. Die von der Stelle unabhängigen individuellen Lebens-, Einkommens- und Vermögensverhältnisse des konkreten Beschäftigten haben außer Betracht zu bleiben. Es kommt auch nicht entscheidend darauf an, ob der Arbeitgeber für die Beschäftigung auf der konkreten Stelle überhaupt eine Gegenleistung in Form eines Entgelts oder einer Aufwandsentschädigung erbringt. Maßgebend ist vielmehr, ob die Erlangung der gewährten Zuwendungen bei objektiver Betrachtung nicht schwerpunktmäßig zu Erwerbszwecken bzw. zur Gewinnerzielung dient. Das ist etwa zu bejahen, wenn diese Zuwendungen jedenfalls deutlich hinter dem zurückbleiben, was eine Person mit der für die Beschäftigung auf der konkreten Stelle erforderlichen Qualifikation auf einer vergleichbaren Stelle bei einer typisierenden und am Durchschnitt ausgerichteten Betrachtung üblicherweise an Einkommen erzielen kann.
Die Feststellungen des angefochtenen Urteils ermöglichen dem Senat insoweit keine abschließende Beurteilung. Das Oberverwaltungsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung folgerichtig - nicht festgestellt, welche Stellen der Kläger in den Jahren 2010 und 2011 im Ausland konkret besetzt hat und welche beruflichen Qualifikationen auf diesen Stellen jeweils gefordert wurden. Es fehlen außerdem Feststellungen dazu, welche Zuwendungen der Kläger dem konkret Beschäftigten auf der jeweiligen Stelle gewährt hat. Des Weiteren hat das Oberverwaltungsgericht keine tatsächlichen Feststellungen dazu getroffen, was jemand mit der entsprechenden Qualifikation auf einer vergleichbaren Stelle üblicherweise hätte verdienen können. Dabei kann hier auch nicht außer Acht gelassen werden, was regelmäßig zur Abgeltung von Risiken sowie physischen und psychischen Erschwernissen oder anderweitigen Einbußen gezahlt wird, die mit der Ausübung der konkreten Beschäftigung verbunden sind. Die Sache ist deshalb an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen. Im Rahmen der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Oberverwaltungsgericht auch zu prüfen haben, ob der Kläger die von der Ausnahmeregelung des § 73 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 SGB IX möglicherweise erfassten Stellen auch im Übrigen korrekt in Abzug gebracht hat.
1. Die weiteren Tatsachenfeststellungen im Berufungsverfahren haben ergeben, dass die Beschäftigung der Mitarbeiter auf den Auslandseinsätzen nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient. Dafür spricht, dass die vom Kläger gewährten Aufwandsentschädigungen deutlich hinten dem zurückbleiben, was eine Person mit der für die Beschäftigung auf der konkreten Stelle erforderlichen Qualifikation auf einer vergleichbaren Stelle bei einer typisierenden und am Durchschnitt ausgerichteten Betrachtung üblicherweise an Einkommen erzielen kann. Der Kläger hat an Hand der Anforderungsprofile für die einzelnen Berufsgruppen dargelegt, welche Qualifikationen jeweils verlangt werden, welche Aufwandsentschädigungen in der fraglichen Jahren 2010 und 2011 jeweils für Einsätze von Angehörigen der jeweiligen Berufsgruppen geleistet wurden und wie hoch das durchschnittliche monatliche Einkommen der Angehörigen dieser jeweiligen Berufsgruppe in Deutschland im Jahr 2011 gewesen ist (Schriftsatz vom 17. November 2016 mit den Anlagen K 12 bis K 31). Diese Angaben sind nachvollziehbar und schlüssig und im Übrigen von Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Der Senat legt sie deshalb der Entscheidung zugrunde.
Danach werden für Ärzte und Ärztinnen im Auslandseinsatz eine Approbation, eine mindestens zweijährige Berufserfahrung in bestimmten Fachbereichen, u.a. Notfallmedizin, sowie Fremdsprachenkenntnisse und die Bereitschaft erwartet, ggf. als einziger Arzt oder als einzige Ärztin ein medizinisches Team vor Ort zu führen. Der Focus Gehaltsreport für das Jahr 2011 weist für Ärzte ein durchschnittliches monatliches Bruttogehalt von 6.410 Euro aus; die Klägerin gewährte den bei ihr in Hilfsprogrammen im Ausland tätigen Ärztinnen und Ärzten eine Aufwandsentschädigung in der Eingangsstufe von 859 Euro brutto, später 886 Euro brutto. Diese Beträge liegen deutlich unter den durchschnittlichen Gehältern dieser Berufsgruppe. Dies gilt auch für die bei entsprechender Erfahrung durch Auslandseinsätze nach der Struktur der Aufwandsentschädigungen des Klägers maximal zu erreichende Aufwandsentschädigung von 3.051 Euro brutto. Entsprechendes ergibt sich für die Angehörigen der weiteren Berufe, die in Hilfseinsätzen für den Kläger tätig geworden sind (s. GA Blatt 319 bis 321).
Soweit der Kläger wegen der Übernahme von Leitungs- und Koordinierungsaufgaben für Projekte oder ganze Länder Aufwandsentschädigungen gewährt hat, sind die entsprechenden Mitarbeiter nicht im Aufgaben- und Ausbildungsbereich ihres Berufes tätig geworden. In diesen Fällen verbietet sich ein Vergleich mit dem im angestammten Beruf bei einem Inlandsarbeitgeber zu erzielenden Einkommen. Vielmehr muss das konkrete Aufgabengebiet in den Blick genommen werden. So hat etwa ein von der Klägerin nach 13 Auslandseinsätzen in Somalia als Länderkoordinator (head of mission) eingesetzter Logistiker im Jahr 2011 eine monatliche Aufwandsentschädigung von 2.961 Euro erhalten (Stufe 12, Gruppe C). Damit erreicht er zwar fast das Durchschnittseinkommen eines - in seinem Beruf tätigen - Logistikers (3.029 Euro), bleibt aber deutlich unter den Verdienstmöglichkeiten eines leitenden Angestellten, dem die Führung einer Auslandsniederlassung oder die Verantwortung für ein Unternehmensprojekt im Ausland übertragen ist.
Bei der Vergleichsbetrachtung ist in allen Fällen außerdem in Rechnung zu stellen, dass es sich um Arbeitsplätze im Ausland handelt und die Mitarbeiter dort allgemein unter schwierigeren Bedingungen als im Inland leben und arbeiten. Das betrifft die klimatischen und hygienischen Bedingungen, die Sicherheitslage sowie die psychischen und physischen Belastungen durch die Arbeit in Hilfseinsätzen. Der Kläger weist zutreffend auf die jedenfalls als Orientierungsgröße heranziehbaren Sätze nach der Auslandsverwendungszuschlagverordnung hin, die bei Verwendung eines Soldaten im Rahmen einer humanitären oder unterstützenden Maßnahme gewährt werden und bereits auf der Stufe 1 (allgemeine, mit der besonderen Verwendung im Rahmen humanitärer oder unterstützender Maßnahmen typischerweise verbundenen Mehraufwendungen und Belastungen) 30 Euro täglich betragen. Für humanitäre Einsätze zum Beispiel in Somalia ist ein Zuschlag der Stufe 5 in Höhe von 94 Euro pro Tag vorgesehen (vgl. Bericht 2016 des Wehrbeauftragten, BT-Drs. 18/10900 S. 49). Diese Zuschläge erreichen schon für sich genommenen in den meisten Fällen die den Mitarbeitern des Klägers in den Jahren 2010 und 2011 gewährten Aufwandsentschädigungen. Für alle Fälle gilt, dass die Aufwandsentschädigungen jeweils deutlich hinter dem durchschnittlichen monatlichen Einkommen der Angehörigen der jeweiligen Berufsgruppe in Deutschland zuzüglich eines Zuschlags für die Auslandsverwendung zurückbleiben.
2. Der Kläger hat die Auslandsarbeitsplätze bei seiner Neuberechnung zutreffend in Abzug gebracht und die Überzahlung richtig errechnet. Für 2010 hatte der Kläger ursprünglich eine Ausgleichsabgabe in Höhe von 25.286,34 Euro und für 2011 in Höhe von 28.612,99 Euro geleistet (jeweils verrechnet mit sog. Werkstattleistungen). Die korrigierten Anzeigen weisen für das Jahr 2010 eine Ausgleichsabgabe in Höhe von 9.166,34 Euro und für das Jahr 2011 in Höhe von 9.333,79 Euro auf. In den korrigierten Anzeigen hat der Kläger jeweils für die einzelnen Monate der Jahre 2010 und 2011 die Anzahl an über acht Wochen besetzten Arbeitsplätzen in Abzug gebracht, die sich aus der Aufstellung der Auslandsarbeitsplätze für die entsprechenden Monate ergeben (Anlage K 36). Die Differenz zwischen den ursprünglichen und den korrigierten Anzeigen entspricht der Klagesumme von 35.399,20 Euro.
Der Anspruch auf Prozesszinsen folgt aus § 90 VwGO i. V. m. §§ 291 und 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 188 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 56 BBesG
§ 90 VwGO
§ 711 ZPO
§ 73 Abs. 3 SGB IX
§ 73 Abs. 2 Nr. 2 SGB IX
§ 5 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG
§ 73 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. SGB IX
§ 73 Abs. 1 SGB IX
§ 71 Abs. 1 SGB IX
§ 77 Abs. 1 SGB IX
§ 73 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 SGB IX
§ 291 und 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 154 Abs. 1, 188 VwGO
§ 167 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 5 C 1/15
37 K 209.13
5 C 1.15