Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-03-11, Aktenzeichen 11 K 3063/13
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2015:0311.11K3063.13.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind erstattungsfähig.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für den Beigeladenen jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages. Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb zweier Windenergieanlagen (WEA) auf dem Grundstücken Gemarkung H. , Flur 2, Flurstück 78 (WEA G 1) und Flur 3, Flurstück 40 (WEA G 2), die dem Beigeladenen durch den Beklagten erteilt wurden. Der Kläger ist Eigentümer des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstückes „A. neuen G. 14“ in Q. P. , dass ca. 590 m (WEA G 1) bzw. 940 m (WEA G 2) südwestlich von den Vorhabenstandorten der WEA G 1 und G 2 entfernt liegt.
Die Vorhabenstandorte für die WEA G 1 und G 2 liegen im räumlichen Geltungsbereich der Verordnung zum Schutz von Landschaftsteilen im Kreis N. -M. vom 13.12.1965. Sie befinden sich an der nördlichen Grenze des Gemeindegebietes der Stadt Q. P. zur Nachbargemeinde, der Gemeinde T. , und liegen nach dem derzeit noch gültigen Flächennutzungsplan der Stadt Q. P. i.d.F. der 22. Änderung außerhalb von Konzentrationszonen für WEA. Die Stadt Q. P. hat jedoch das Verfahren zur 33. Änderung des Flächennutzungsplans eingeleitet und in der Zeit vom 14.12.2012 bis einschließlich 18.01.2013 eine frühzeitige Öffentlichkeitsbeteiligung durchgeführt. Von Mitte Dezember 2014 bis Ende Januar 2015 lief die Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 3 Abs. 2 BauGB. Nach dem Entwurf zur 33. Änderung des Flächennutzungsplanes liegen die Standorte der WEA G 1 und G 2 innerhalb der Konzentrationszone mit der Bezeichnung W 02.
Für die Errichtung dieser sowie drei weiterer WEA (WEA S 1 bis S 3) hatte der Beigeladene bereits am 28.10.2008 einen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid beantragt, der durch den Beklagten mit Bescheid vom 26.02.2009 abgelehnt worden war. Nach dem Antrag sollten auf den Grundstücken Anlagen des Typs Enercon E - 82 mit einer Nabenhöhe von 108,38 m, einem Rotordurchmesser von 82 m, einer Gesamthöhe von 149,38 m und einer Nennleistung von 2000 kW errichtet und betrieben werden.
Auf die Klage des Beigeladenen verpflichtete das Gericht mit Urteil vom 26.04.2010 den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 26.02.2009 zur Erteilung eines Vorbescheides für die WEA G 1 und WEA G 2 und zur Neubescheidung bezüglich des Antrages betreffend die WEA S 1 bis S 3 (11 K 732/09). In den Entscheidungsgründen führte das Gericht aus, dass dem Vorhaben nicht die Festsetzungen des Flächennutzungsplanes i.d.F. der 22. Änderung entgegengehalten werden könnten, da dieser nicht geeignet sei, eine Ausschlusswirkung zu entfalten. Da auch andere Gründe dem Betrieb und der Errichtung der WEA G 1 und G 2 nicht entgegenständen, sei der Beklagte zur Erteilung des Vorbescheides zu verpflichten, hinsichtlich der WEA S 1 bis S 3 nur zur Neubescheidung, da eine erforderlich standortbezogene Vorprüfung nach dem UVPG bisher nicht stattgefunden habe.
Gegen dieses Urteil legten der Beklagte, die Stadt Q. P. und die Gemeinde T. Beschwerde wegen Nichtzulassung der Berufung ein. Das Verfahren wurde durch Rücknahme sämtlicher Beschwerden beendet und durch Beschluss des OVG NRW vom 21.01.2011 eingestellt (8 A 1263/10).
Am 25.05.2012 beantragte der Beigeladene die Genehmigung von 5 WEA an den vorgenannten Standorten. Errichtet und betrieben werden sollen nach dem Antrag nunmehr 5 WEA des Typs Enercon E - 101 mit einer Nabenhöhe von 99 m, einem Rotordurchmesser von 101 m, einer Gesamthöhe von 149,50 m und einer Nennleistung von 3.000 kW. Beigegefügt waren dem Antrag eine Schallimmissionsprognose und Schattenwurfprognose der enveco GmbH (jeweils Stand April 2012), ein Gutachten der Fluid&Energy Engineering GmbH&Co KG zur Turbulenzbelastung (Stand: Mai 2012) sowie – bezogen auf die Anlagen WEA S 1 bis S 3 – eine standortbezogene Vorprüfung der enveco GmbH gemäß § 3c UVPG (Stand: November 2011). In Letzterer wird ausgeführt (Seite 10), dass unter Berücksichtigung von Vermeidungs-, Minderungs-, und Ausgleichsmaßnahmen keine für die Errichtung von Windenergieanlagen entscheidenden Schutzgüter nachhaltig betroffen seien, so dass aus gutachterlicher Sicht keine Notwendigkeit für die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) bestehe. Der Antrag wurde ergänzt nachträglich ergänzt durch einen landschaftspflegerischen Begleitplan mit integrierter Artenschutzprüfung des Büros für angewandte Ökologie und Landschaftsplanung – Dense&Lorenz GbR – vom 11.12.2012.
Im Rahmen der Beteiligung der Träger öffentlicher Belange erteilte die Stadt Q. P. mit Schreiben vom 10.01.2013 das gemeindliche Einvernehmen und die Bezirksregierung Münster als untere Luftfahrtbehörde mit Schreiben vom 13.09.2012 die Zustimmung nach § 14 LuftVG. Die LWL-Denkmalpflege, Landschafts- und Baukultur erklärte mit Schreiben vom 01.02.2013, dass der Errichtung von WEA an diesen Standorten aus denkmalrechtlicher Sicht keine zwingenden Gründe entgegenständen.
Die Untere Landschaftsbehörde (ULB) erklärte in ihrer Stellungnahme vom 17.01.2013, dass aufgrund der nachgewiesenen Brutvorkommen von Weißstorch und Rohrweihe in einem Abstand von 1.000 m um die Anlagenstandorte naturschutzfachlich erhebliche Bedenken bestünden, die auch durch den landschaftspflegerischen Begleitplan mit integrierter Artenschutzprüfung nicht ausgeräumt worden sein. Bezogen auf den Weißstorch stufe sie die beiden Anlagen WEA G 1 und WEA G 2 sowie die WEA S 3 nicht als genehmigungsfähig ein. Sowohl für den Weißstorch als auch für die Rohrweihe könne mit großer Wahrscheinlichkeit ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko nicht ausgeschlossen werden. Diese Stellungnahme sei als vorläufig zu betrachten, da das Frühwarnsystem „DTBird“ in der Praxis noch nicht erprobt sei und abgewartet werden müsse, ob im Frühjahr der Weißstorchhorst erneut angenommen werde und sich eine Bruttradition entwickle oder ob es sich um ein einmaliges Brutereignis handele. Gleiches gelte auch für den Brutstandort der Rohrweihe. In einer weiteren Stellungnahme vom 08.08.2013 erklärte die ULB, dass ihre in der Stellungnahme vom 17.01.2013 angeführten Bedenken gegen die Errichtung der drei WEA aufgrund der aktuellen Entwicklungen nicht mehr existent seien. Für den noch im Jahr 2012 besetzten Horst habe in 2013 keine Bodennutzung nachgewiesen werden können. Es sei jedoch nicht auszuschließen, dass in zukünftigen Jahren dieser Horst von Storchen erneut zur Brut genutzt werde. Der Genehmigung könne deshalb nur unter der Bedingung zugestimmt werden, dass in der Zeit von März bis August eines jeden Jahres eine Teilabschaltung der Anlagen erfolge, wenn sich wieder eine Bruttradition entwickle.
Mit Bescheiden vom 25.06.2013 (WEA S 1 und S 2), 12.08.2013 (WEA S 3) und 14.08.2013 (WEA G 1 und G 2) erteilte der Beklagte die beantragten Genehmigungen für die Errichtung und den Betrieb von insgesamt fünf WEA.
Die Genehmigung vom 14.08.2013 betreffend die hier allein streitigen WEA G 1 und G 2 enthält neben Auflagen zum Artenschutz (III C 20 – 24) folgende Nebenbestimmungen zum Schallschutz (III C 6 – C 9) und Schattenwurf (III C 10 – C 15). Im Abschnitt „Immissionsbegrenzung-Schall“ findet sich folgende Nebenbestimmung:
„III C 7
Der Schalleistungspegel (Lmax) der Windkraftanlagen WEA G 1 und G 2 darf 106 dB(A) + 2,5 dB(A) = 108,5 dB(A) nicht überschreiten.
(Hinweis: Die Serienstreuung wurde mit einer Unterschreitungswahrscheinlichkeit von 90 % bei der Festlegung des Schallleistungspegels mit 2,5 dB(A) berücksichtigt.
Die Tonhaltigkeit im Nahbereich (KTN) darf dabei nach der Technischen Richtlinie FGW gemessen, 1 dB nicht überschreiten.“
Im Abschnitt „Schattenwurf“ enthält der Genehmigungsbescheid u.a. folgende Nebenbestimmungen:
„III C 10
Die Schattenwurfprognose der enveco GmbH weist für die relevanten Immissionsaufpunkte IP Q, IP R, IP S, IP T und IP U eine Überschreitung der zumutbaren Beschattungsdauer von 30 h/a (worst case) bzw. 30 min/d aus. An diesen Immissionsaufpunkten müssen alle für die Programmierung der Abschalteinrichtungen erforderlichen Parameter exakt ermittelt werden. Die Koordinaten und berechneten Zeiten der Schattenwurfprognose geben keine ausreichende Genauigkeit für die Programmierung.
III C 11
Es muss durch geeignete Abschalteinrichtungen überprüfbar und nachweisbar sichergestellt werden, dass die Schattenwurfimmissionen der Windenergieanlage (insgesamt) real an den Immissionsaufpunkten 8 h/a und 30 min/d nicht überschreiten. Sofern eine Abschalteinrichtung verwendet wird, die keine meteorologischen Parameter erfassen kann, darf eine astronomisch maximal mögliche Beschattungsdauer (worst case) von 30 h/a und 30 min/d nicht überschritten werden.“
Zur Begründung wird in dem Genehmigungsbescheid vom 14.08.2013 hinsichtlich der artenschutzrechtlichen Betroffenheit der Weißstörche ausgeführt, dass durch die Aufnahme der artenschutzrechtlichen Nebenbestimmungen gewährleistet sei, dass es durch das geplante Vorhaben auch bei Unterschreitung des Mindestabstandes bei einer Anlage nicht zu einer artenschutzrechtlichen Beeinträchtigung des Weißstorches komme. Im Genehmigungsbescheid vom 14.08.2013 wird hinsichtlich der Betroffenheit der Rohrweihe ausgeführt, dass sich nach der vorliegenden Raumnutzungskartierung vom 27.06.2012 zwar Nahrungsräume der Rohrweihe im direkten Umfeld der WEA G 1 und G 2 befinden würden, durch die festgesetzten Nebenbestimmungen aber für die Rohrweihe außerhalb der Einwirkungszonen der WEA Verbesserungen des Lebensraumes und des Nahrungsraumes geschaffen würden. Das mit diesem Bescheid vorgeschriebene Gondelmonitoring und die sich nach Auswertung hieraus gegebenenfalls ergebenden Abschaltzeiten der WEA würden ein in der Praxis akzeptierten Verfahren zur Konfliktminderung mit hoch ziehenden Fledermausarten darstellen, so dass artenschutzrechtlichen Verbote nicht verwirklicht würden. Die Immissionsrichtwerte der TA Lärm würden an allen Immissionspunkten sicher eingehalten. Da für die beantragte Anlage bisher keine FGW-konforme Messung vorliege, sei ein Sicherheitszuschlag von 2,5 dB(A) berücksichtigt worden.
Für sämtliche Genehmigungen wurde aufgrund des Antrages des Beigeladenen vom 24.05.2012 die sofortige Vollziehung angeordnet. Die Genehmigung vom 12.08.2013 wurde im Amtsblatt des Kreises N. M. vom 19.09.2013 öffentlich bekanntgemacht. Bezüglich der Anlagen S 1 bis S 3 führte der Beklagte eine standortbezogene Vorprüfung nach dem UVPG durch und kam zu dem Ergebnis, dass keine UVP durchzuführen ist. Die Entscheidung wurde dem Beigeladenen mit Schreiben von 11.07.2013 mitgeteilt und im Amtsblatt des Kreises N. M. vom 01.08.2013 öffentlich bekanntgemacht. In der Bekanntmachung wird darauf hingewiesen, dass innerhalb eines Monates nach Bekanntgabe Klage erhoben werden kann.
Gegen die Genehmigung vom 14.08.2013 hat der Kläger am 16.09.2013 Klage erhoben und mit Schreiben vom 10.03.2014 vorsorglich Widerspruch eingelegt.
Neben weiteren Nachbarn (11 K 3058/13, 11 K 3059/13, 2 11 K 3061/13, 11 K 3062/13) hat auch der Naturschutzbund Deutschland (NABU), vertreten durch den Landesverband NRW, Klage gegen die erteilten Genehmigungen erhoben (11 K 3060/13). Der Beigeladene hat gegen die artenschutzrechtlichen Nebenbestimmungen aller drei Bescheide Klage erhoben, diese aber am 24.09.2014 zurückgenommen (11 K 2592/13, 11 K 2981/13 und 11 K 3037/13). Auf den Antrag des NABU im Verfahren 11 K 3060/13 hat das OVG NRW unter Abänderung des Beschlusses des Gerichts vom 18.03.2014 (11 L 706/13) mit Beschluss vom 23.07.2014 (8 B 356/14) die aufschiebende Wirkung der Klage wiederhergestellt. Mit weiterem Beschluss vom 10.09.2014 (11 L 674/14) hat das Gericht daraufhin den Beschluss des OVG NRW vom 23.07.2014 mit der Maßgabe abgeändert, dass der Beigeladene von den Genehmigungsbescheiden des Beklagten vom 25.06.2013, 12.08.2013 und 14.08.2013 bis zum 31.01.2015 Gebrauch machen dürfe. Die gegen diesen Beschluss eingelegte Beschwerde des Klägers im Verfahren 11 K 3060/13 hat das OVG NRW mit weiterem Beschluss vom 27.11.2014 zurückgewiesen (8 B 1093 /14).
Im Klageverfahren hat der Kläger neben artenschutzrechtlichen Einwänden und Einwänden gegen Art und Umfang der UVP–Vorprüfung – die auch vom NABU im Verfahren 11 K 3060/13 vorgetragen wurden und auf die hier Bezug genommen wird – zusätzlich Folgendes geltend gemacht: Von den WEA G 1 und G 2 ginge im Zusammenwirken mit den anderen Anlagen eine optisch bedrängende Wirkung aus. Eine Einzelfallprüfung habe nicht stattgefunden. Der Betrieb führe auch zu unzulässigen Schattenschlagzeiten auf dem Grundstück des Klägers. Der streitgegenständlichen Genehmigung gelinge es nicht, in belastbarer Form die Einhaltung der jährlichen Beschattungszeiten zu gewährleisten. Es werde Im Bescheid nicht geregelt, welche Koordinatenzeiten zugrundezulegen sein, sondern dieser überlasse die exakte Festlegung von Parametern der Programmierung der Abschalteinrichtung. Die Genehmigung sei auch zu unbestimmt, weil sie nicht den maximal zulässigen Schall auf dem Grundstück des Klägers bestimme. Angesichts der Lage des Grundstückes zwischen den WEA S 1 bis S 3 im Nordwesten und den WEA G 1 und G 2 im Nordosten sei dies keineswegs überflüssig und eine Überschreitung der maßgeblichen Immissionsrichtwerte zu befürchten.
Der Kläger beantragt,
den Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 14.08.2013 zur Errichtung und zum Betrieb von zwei WEA des Typs Enercon E-101 mit einer Gesamthöhe von 149,50 in der Gemarkung H. Flur 2, Flurstück 78 (WEA G 1) und Flurstück 40 (WEA G 2) aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt zur Begründung vor: Aus den vom Kläger eingereichten Lichtbildaufnahmen sei ersichtlich, dass sich auf der den Anlagen zugewandten östlichen Grundstücksgrenze vier große Laubbäume befinden würden. Der Blick aus dem als Badezimmer gekennzeichneten Raum werde hierdurch teilweise eingeschränkt. Zudem seien drei Fenster mit einer Klarsichtverglasung ausgestattet. Für die im Dachgeschoss als Badezimmer und Küche genutzten Räume lägen dem Bauordnungsamt keine baurechtlich genehmigten Unterlagen vor. Ungeachtet dessen sei die freie Sicht auf die WEA G 1 und G 2 durch die drei eingebauten Dachfenster aufgrund der Dachschräge nur eingeschränkt möglich. Östlich des Wohnhauses des Klägers verlaufe außerdem eine 110 KV-Leitung in einer Entfernung von ca. 270 m und im unmittelbaren Sichtbereich zu Anlage WEA G 2 befindet sich eine Stromleitung.
Der Beigeladene beantragt ebenfalls,
Er beruft sich hinsichtlich der geltend gemachten artenschutzrechtlichen Bedenken und der Durchführung der Vorprüfung nach dem UVPG ebenfalls auf die Ausführungen im Verfahren 11 K 3060/13 und trägt zusätzlich vor: Er habe im Genehmigungsverfahren durch Vorlage einer Schallimmissionsprognose nachgewiesen, dass die einschlägigen Immissionsrichtwerte an den im Einwirkungsbereich der geplanten WEA gelegenen Wohnhäusern eingehalten werden. Diese Schallimmissionsprognose sei gemäß den anerkannten einschlägigen Regelwerken und unter Einbeziehung der üblichen Sicherheitszuschläge erstellt worden. Die Richtigkeit der Schallimmissionsprognose werde vom Kläger nicht substantiiert infrage stellt. Von einer Überschreitung des Immissionsrichtwertes von 45 dB(A) zur Nachtzeit könne nicht ausgegangen werden. Soweit der Kläger bemängele, dass die in der Schattenwurfprognose genannten Koordinaten keine ausreichende Genauigkeit für die Programmierung der Abschaltautomatik darstellen würden, werde dem durch Nebenbestimmung Nr. III C 14 Rechnung getragen. Aufgrund des Abstandes der Anlagen zum Wohnhaus des Klägers könne auch nicht von einer optisch bedrängenden Wirkung ausgegangen werden. Es sei zu berücksichtigen, dass vom Anwesen des Klägers aus niemals alle von ihm genannten fünf WEA gleichzeitig eingesehen werden können.
Wegen der weiteren Einzel eines Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, die Gerichtsakten 11 K 732/09, 11 L 42/15, 11 L 674/14, 11 L 706 /13, 11 K 2592/13, 11 K 2981/13 und 11 K 3037/13 sowie die im Verfahren 11 K 3058/13 übermittelten Verwaltungsvorgänge.

Entscheidungsgründe:
Klagegegenstand ist nur der Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 14.08.2013, der durch den Bescheid des Beklagten vom 12.09.2014 nicht geändert worden ist. Der auf § 15 BImSchG gestützte Bescheid beinhaltet vielmehr nur die Feststellung, dass es einer Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG nicht bedarf. Ob diese Feststellung zutrifft, wäre zunächst in einem Widerspruchsverfahren zu klären, eine – nicht beantragte Klageänderung deshalb nicht sachdienlich gewesen.
Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.03.2010 – 2 M 243/09 –, juris Rn. 18.
Die Klage gegen den Genehmigungsbescheid des Beklagten von 14.08.2013 hat keinen Erfolg.
I.
Namentlich steht der Zulässigkeit der erhobenen Klage nicht entgegen, dass ein Widerspruchsverfahren vor Erhebung der Klage nicht durchgeführt worden ist. Ein Widerspruchsverfahren ist nach § 68 Abs. 1 Satz 2, 1. HS VwGO i.V.m. § 110 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 JustizG NRW zwar nicht erforderlich, wenn der (klagende) Dritte im Verwaltungsverfahren beteiligt wurde.
Vgl. zum Begriff der Beteiligung nach § 6 Abs. 3 Satz 1 AGVwGO NRW a.F.: OVG NRW, Beschluss vom 05.10.2010– 8 B 817/10 –, NWVBl 2011, 148.
Eine derartige Beteiligung hat im Verwaltungsverfahren aber nicht stattgefunden, weil die Genehmigung nicht in einem förmlichen Genehmigungsverfahren i.S.d. § 10 Abs. 3 BImSchG unter Beteiligung der Öffentlichkeit erteilt wurde, sondern im vereinfachten Verfahren nach § 19 BImSchG (vgl. hierzu Seite 15 des Genehmigungsbescheides vom 14.08.2013).
Allerdings hat der Kläger mit Schriftsatz vom 10.03.2014 an den Beklagten während des Klageverfahrens Widerspruch eingelegt (Bl. 37 GA). Eine derartige Nachholung des Widerspruchsverfahrens ist grundsätzlich möglich,
vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 20. Auflage 2014, § 68 Rn. 3;Geis in: Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 20. Auflage, 2014, § 68 Rn. 112 ff.
und hier auch nicht wegen Versäumung der Widerspruchsfrist nach § 70 VwGO ausgeschlossen, weil der Genehmigungsbescheid vom 14.08.2013 nicht mit einer zutreffenden Rechtsmittelbelehrung versehen war. In der gemäß § 21a der 9. BimSchV erfolgten öffentlichen Bekanntmachung der Genehmigung (vgl. Amtsblatt des Kreises-N. -M. vom 19.09.2013) wird lediglich auf die dem Genehmigungsbescheid beigefügte Rechtsmittelbelehrung für den Adressaten (Klage vor dem VG) hingewiesen. Dem Prozessbevollmächtigten des Klägers wurde der Genehmigungsbescheid vom 14.08.2013 mit Schreiben gleichen Datums übersandt und ebenfalls
– unzutreffender Weise – auf den Klageweg hingewiesen (BA Bl. 30).
Über den am 10.03.2014 eingelegten Widerspruch hat der Beklagte – soweit ersichtlich – bisher nicht entschieden. Nach § 75 Satz 1 VwGO ist die Klage deshalb nach Ablauf von drei Monaten abweichend von § 68 VwGO zulässig, wenn der Beklagte ohne zureichenden Grund nicht entschieden hat. Diese Voraussetzung liegt hier vor. Die (unrichtige) Rechtsauffassung, der Widerspruch sei unzulässig, weil der Klageweg ohne Durchführung eines Widerspruchverfahrens zu bestreiten sei, stellt keinen Grund für die Nichtbescheidung des Widerspruches dar. In diesem Fall wäre der Widerspruch ohne weiteres und ohne umfangreiche Ermittlung des Sach- und Streitstandes als unzulässig zurückzuweisen.
Vgl. Kopp/Schenke, a.a.O. § 75 Rn. 3; Brenner in: Sodan/Ziekow, a.a.O. § 75 Rn. 52 m.w.N. auf die Rechtsprechung.
Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Kläger wird durch den Bescheid vom 14.08.2013 nicht in seinen subjektiven Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Dem angefochten Bescheid mangelt es weder an einer hinreichenden Bestimmtheit (1.) noch ist er in materiell-rechtlicher Hinsicht in einer Weise fehlerhaft, die subjektive Rechte des Klägers verletzt. Die Errichtung und der Betrieb der hier streitigen WEA G 1 und WEA G 2 führen nicht dazu, dass auf Grund optischer bedrängender Wirkung für das Grundstück des Klägers das Gebot der Rücksichtnahme verletzt wird (2.) Auch ist der Kläger keinen schädlichen Umwelteinwirkungen i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG in Form von Lärm (3.) oder Schattenwurf (4.) ausgesetzt. Schließlich kann sich der Kläger auch nicht darauf berufen, dass die durchgeführte Vorprüfung nach dem UVPG mit durchgreifenden Mängeln behaftet ist. (5.).
1.
Dem Genehmigungsbescheid mangelt es nicht an einer hinreichenden Bestimmtheit (§ 37 VwVfG NRW), weil er keine vom Betreiber einzuhaltenden Immissionsrichtwerte enthält.
Hinreichende inhaltliche Bestimmtheit setzt voraus, dass insbesondere für den Adressaten des Verwaltungsakts die von der Behörde getroffene Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass er sein Verhalten danach richten kann. Es reicht aus, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheides, insbesondere seiner Begründung, sowie den weiteren den Beteiligten bekannten oder ohne Weiteres erkennbaren Umständen unzweifelhaft erkennen lässt. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.05.2013 – 8 A 2894/12 –, juris Rn. 33 unter Bezugnahme auf BVerwG, Beschluss vom 09.10.2012 – 7 VR 10.12 –, juris Rn. 10.
Gemessen an diesen Voraussetzungen erweist sich der Genehmigungsbescheid als hinreichend bestimmt. Insbesondere ergibt sich hieraus hinreichend deutlich, welches Maß an Lärmimmissionen der Kläger auf Grund der erteilten Genehmigung hinzunehmen hat. Zwar wird im Genehmigungsbescheid ein Immissionsrichtwert nicht festgelegt, sondern nur ein maximaller Schallemissionspegel (vgl. Nebenbestimmung Nr. III C 7). Aus der im Genehmigungsverfahren erstellten Schallimmissionsprognose der enveco GmbH aus April 2012 (BA V Bl. 305 ff. in 11 K 3058/13), die Bestandteil der Genehmigung ist und deren Inhalt und Umfang bestimmt (vgl. Nebenbestimmung Nr. III C 5 und Nr. VII Anhang 9), ergibt sich aber, dass die enveco GmbH für alle Immissionsaufpunkte – mit Ausnahme des IP A – einen Immissionsrichtwert von 45 dB(A) im Nachtbetrieb zu Grunde gelegt hat, der bei Einhaltung des in der Genehmigung festgelegten maximalen Schallemissionspegels nicht überschritten wird. Das Grundstück des Klägers „A. neuen G. 14“ befindet sich ca. 100 bis 150 m südlich des in der Schallimmissionsprognose als IP J aufgeführten Grundstückes „A. neuen G. 16“ (Bl. 56 GA) und ist ebenso wie jenes dem bauplanungsrechtlichen Außenbereich zugerechnet worden. Damit ergibt sich mit hinreichender Bestimmtheit i.S.d. § 37 VwVfG NRW aus einer Gesamtschau des Genehmigungsbescheides und der beigefügten Anlagen nicht nur welche Schallleistungspegel die Anlage, sondern auch welche Immissionsrichtwerte der Beigeladene bei dem Betrieb der Anlage auch am Grundstück des Klägers einzuhalten hat.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 07.01.2008 – 8 A 1319/06 – , juris Rn. 7 zur Sicherstellung des Immissionsrichtwertes durch Festlegung eines zulässigen Schallemissionspegels in der Genehmigung; zur hinreichenden Bestimmtheit auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 06.11.2012 – 12 ME 189/12 –, juris Rn. 10.
Ob der im Nachtbetrieb am Wohnhaus des Klägers maßgebliche Immissionsrichtwert von 45 dB(A) tatsächlich eingehalten werden kann, ist keine Frage der Bestimmtheit des Genehmigungsbescheides, sondern der Tragfähigkeit der Schallimmissionsprognose (hierzu unter 3.).
2. Der angefochtene Bescheid vom 14.08.2013 verstößt nicht gegen das nachbarschützende und als öffentlicher Belang in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB verankerte drittschützende Gebot der Rücksichtnahme.
Das Gebot der Rücksichtnahme erfasst über Immissionsbelastungen hinaus auch solche Fälle, in denen sonstige nachteilige Wirkungen des Bauvorhabens in Rede stehen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.12.2006 – 4 B 72.06 –, NVwZ 2007, 336, sowie Urteile vom 18.11.2004 – 4 C 1.04 –, NVwZ 2005, 328, und vom 21.01.1983 – 4 C 59.79 –, BRS 40 Nr. 199; OVG NRW, Urteil vom 09.08.2006 – 8 A 3726/05 –, DVBl. 2006, 1532 = juris Rn. 62 ff.
Deshalb kann grundsätzlich auch die optische Wirkung, die ein Bauvorhaben – wie hier eine Windenergieanlage – auf bewohnte Nachbargrundstücke im Außenbereich ausübt, im Einzelfall mit dem Gebot der Rücksichtnahme nicht zu vereinbaren sein. Eine solche optisch bedrängende Wirkung geht von dem umstrittenen Vorhaben indes nicht aus.
Welche Anforderungen das Gebot der Rücksichtnahme stellt, hängt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wesentlich von den jeweiligen Umständen ab. Je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung desjenigen ist, dem die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zu Gute kommt, umso mehr kann er an Rücksichtnahme verlangen. Je verständlicher und unabweisbarer die mit dem Vorhaben verfolgten Interessen sind, umso weniger braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, Rücksicht zu nehmen. Bei diesem Ansatz kommt es für die sachgerechte Beurteilung des Einzelfalles wesentlich auf eine Abwägung zwischen dem an, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmepflichtigen nach Lage der Dinge zuzumuten ist.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 18.11.2004 – 4 C 1.04 –, a.a.O., vom 23. 09.1999 – 4 C 6.98 –, BVerwGE 109, 314, 318, vom 28.10. 1993 – 4 C 5.93 –, Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 120, und vom 25.02.1977 – 4 C 22.75 – BVerwGE 52, 122, 126.
Für die Frage, ob eine Windkraftanlage im Einzelfall unzumutbar bedrängend wirkt, bedarf es einer Einzelfallabwägung, die sich in einem ersten Schritt an der Höhe der Anlage zu orientieren hat. Ferner sind die örtlichen Verhältnisse einzubeziehen. Dabei sind u.a. die topographische Situation und die Lage bestimmter Räumlichkeiten und deren Fenster sowie von Terrassen u.ä. zur Windkraftanlage von Bedeutung. In diesem Zusammenhang ist insbesondere auch zu berücksichtigen, ob von dem Wohngrundstück aus eine hinreichende Abschirmung zur Anlage besteht oder in zumutbarer Weise hergestellt werden kann. Einfluss auf das Maß der optischen Beeinträchtigung können auch schon vorhandene Windkraftanlagen haben. Denn einer Einzelanlage kann je nach der Situation im Einzelfall ein stärkeres Gewicht zukommen als einer Anlage, die sich in eine schon vorhandene (optische) Vorbelastung einfügt und deshalb keine besondere zusätzliche Belastung für die Wohnnutzung darstellt.
Auch die planungsrechtliche Lage des Wohnhauses ist zu berücksichtigen. Wer im Außenbereich wohnt, muss grundsätzlich mit der Errichtung von in diesem Bereich privilegierten Windkraftanlagen – auch mehrerer – und ihren optischen Auswirkungen rechnen. Der Schutzanspruch entfällt zwar nicht, jedoch vermindert er sich dahin, dass dem Betroffenen eher Maßnahmen zumutbar sind, durch die er den Wirkungen der Windkraftanlage ausweicht oder sich vor ihnen schützt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 09.08.2006 – 8 A 3726/05 –, a.a.O., bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 11.12.2006 – 4 B 72.06 –, a.a.O.
Nach der Rechtsprechung des OVG NRW,
vgl. Urteil vom 09.08. 2006 – 8 A 3726/05 –, juris Rn. 91 ff.,
wird die Einzelfallprüfung dann, wenn der Abstand zu einem Wohnhaus mindestens das Dreifache der Gesamthöhe (Nabenhöhe + ½ Rotordurchmesser) der geplanten Anlage beträgt, überwiegend zu dem Ergebnis führen, dass von einer Anlage keine optisch bedrängende Wirkung zulasten der Wohnnutzung ausgeht. Bei einem solchen Abstand treten die Baukörperwirkung und die Rotorbewegung der Anlage soweit in den Hintergrund, dass ihr in der Regel keine beherrschende Dominanz gegenüber der Wohnbebauung zukommt.
Ist der Abstand geringer als das Zweifache der Gesamthöhe der Anlage, dürfte die Einzelfallprüfung überwiegend zu einer dominanten und damit optisch bedrängenden Wirkung der Anlage gelangen. Ein Wohnhaus wird bei einem solchen Abstand in der Regel optisch von der Anlage überlagert und vereinnahmt. Auch tritt die Anlage in einem solchen Fall infolge des durch den kürzeren Abstand vergrößerten Betrachtungswinkels derart unausweichlich in das Sichtfeld, dass die Wohnnutzung überwiegend in unzumutbarer Weise beeinträchtigt wird.
Beträgt der Abstand zwischen dem Wohnhaus und der Windkraftanlage das Zwei- bis Dreifache der Gesamthöhe der Anlage, bedarf es regelmäßig einer besonders intensiven Prüfung des Einzelfalls.
Diese Anhaltswerte dienen aber lediglich der ungefähren Orientierung bei der Abwägung der gegenseitigen Interessen, entbinden aber nicht von einer Einzelfallwürdigung.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 09.08. 2006 – 8 A 3726/05 – , juris Rn. 94.
Ausgehend von diesen Grundsätzen geht von dem genehmigten Vorhaben keine Wirkung für das Wohnhaus des Klägers aus, die einen Verstoß gegen das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme darstellen könnte.
Im Rahmen der erforderlichen Einzelfallbewertung ist zunächst zu berücksichtigen, dass die streitbefangenen Windenergieanlagen WEA G 1 und G 2 bei einer Gesamthöhe von 149,50 m (99,00 m Nabenhöhe + ½ Rotordurchmesser von 50,50 m) zum Wohnhaus des Klägers mindestens einen Abstand von 590 m bzw. 940 m (vgl. Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten vom 11.03.2014, Bl. 34 GA) aufweisen. Ein derartiger Abstand entspricht dem 3,95-fachen bzw. 6,28-fachen der Anlagenhöhe und führt im Regelfall dazu, dass eine optisch bedrängende Wirkung nicht (mehr) angenommen werden kann. Dass hier Anpassungen bei der Bemessung des Abstandes auf Grund unterschiedlichen Höhenniveaus von Wohnhaus und Anlage vorzunehmen sind, ist weder für das Gericht ersichtlich noch vom Kläger vorgetragen worden.
Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass das Wohnhaus des Klägers sich zwar südwestlich der Anlagenstandorte der WEA G 1 und G 2 befindet und die Rotorblätter– bei der hier vorherrschenden Windrichtung aus West/Süd-West (Bl. 103 GA) und deren vertikaler Stellung zur Hauptwindrichtung – theoretisch weitgehend in voller Breite vom Grundstück des Klägers aus wahrgenommen werden könnten. Der Beklagte hat jedoch in der Klageerwiderung vom 10.04.2014 unter Bezugnahme auf die vom Kläger vorgelegten Lichtbildaufnahmen zutreffend ausgeführt, dass von keinem der schutzwürdigen Räume des Hauses aus gesehen eine direkte, ungestörte Sichtverbindung zur WEA G 1 und G 2 besteht. Keiner der vom Kläger vorgelegten Lichtbildaufnahmen (BA I) lässt sich entnehmen, dass Blick aus schutzbedürftigen Räumen des Wohnhauses auf die WEA G 1 und G 2 besteht. Es handelt sich ausschließlich um Außenaufnahmen, die größtenteils von der Einfahrt zum Grundstück aufgenommen wurden (IMG 1180 und IMG 1181) und insoweit ohne Erkenntniswert sind. Die schutzbedürftigen Räume befinden sich sämtlich an der den WEA abgewandten Südseite des Gebäudes (IMG 1178). Der freie Blick auf die WEA G 1 und G 2 wird durch den im Eingangsbereich vorhandenen Baumbewuchs teilweise verdeckt. Für die im Dachgeschoss als Badezimmer und Küche genutzten Räume (IMG 1178) existiert nach den Angaben des Beklagten keine Baugenehmigung. Ob dies bereits die Berufung auf eine optisch bedrängende Wirkung ausschließt, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist durch die Dachfenster auf Grund der Dachschräge auch nur ein eingeschränkter Blick auf die WEA G 1 und G 2 möglich. Der freie Blick nach Osten wird außerdem nach den Feststellungen des Beklagten durch die dort vorhandene kV-Leitung und einen Strommast beeinträchtigt Dem ist der Kläger im weiteren Verlauf des Gerichtsverfahrens nicht substantiiert entgegengetreten.
Ebenfalls kann ungeachtet des mehr als 3-fachen Abstandes der WEA G 1 und WEA G 2 zum Wohnhaus des Klägers auch nicht von einer optisch bedrängenden Wirkung auf Grund einer kumulierenden Wirkung dieser Anlagen mit den WEA S 1 bis 3 ausgegangen werden. Der Beklagte und der Beigeladene haben hierbei zu Recht darauf hingewiesen, dass auf Grund der Lage des Grundstückes ein gleichzeitiger Blick auf sämtliche Anlagen von schutzbedürftigen Räumen des Wohnhauses aus gar nicht möglich ist. Ohnehin könnte eine derartige kumulierende Wirkung allenfalls unter zusätzlicher Betrachtung der WEA S 3 angenommen werden, die ihrerseits aber bereits ca. 860 m vom Grundstück des Klägers entfernt liegt. An den der WEA S 1 bis 3 zugewandten westlichen Gebäudeseite befinden sich ausweislich der vorgelegten Lichtbildaufnahmen auch keine schutzbedürftigen Räume, sondern nur Stallungen (IMG 1989, 1990 und 1993).
3. Soweit es schädliche Umwelteinwirkungen i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG betrifft, konkretisiert das BImSchG das bauplanungsrechtliche Gebot der Rücksichtnahme, bemisst die Schutzwürdigkeit aber nach dem, was in diesem Gebiet planungsrechtlich zulässig ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.05.2010 – 8 B 992/09 –, juris Rn. 25 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 24.09.1992 – 7 C 7.92 –, NVwZ 1993, 987, und Beschluss vom 02.02 2000 – 4 B 87.99 –, NVwZ 2000, 679.
Unter welchen Voraussetzungen Geräuschimmissionen schädlich i. S. v. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG sind, wird durch die Sechste Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm – TA Lärm –) vom 26. August 1998 (GMBl. S. 503) bestimmt. Gemäß Nr. 3.2.1 Abs. 1 TA Lärm ist der Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen sichergestellt, wenn die Gesamtbelastung am maßgeblichen Immissionsort die Immissionsrichtwerte nach Nr. 6 TA Lärm nicht überschreitet.
Ob der Schutz der Nachbarn gewährleistet ist, ist am genehmigten Nutzungsumfang zu messen. Dabei ist nicht von einer rein fiktiven Belastung auszugehen, sondern eine realistische (Lärm-)Prognose anzustellen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.05.2013 – 8 A 2894/12 –, juris Rn. 16 ff. m.w.N. auf die Rechtsprechung des BVerwG,
die im Regelfall die von der zu beurteilenden Anlage ausgehenden Geräusche und– sofern im Einwirkungsbereich der Anlage andere Anlagengeräusche auftreten – die neben der Bestimmung der Vorbelastung auch die Gesamtbelastung nach Nummer A. 1.2. des Anhangs der TA Lärm zu umfassen hat (vgl. Nr. 3.2.1 Abs. 10 TA Lärm).
Für im Außenbereich gelegene Grundstücke – wie dem Wohnhaus des Klägers – ist hierbei in Anlehnung an die für Mischgebiete nach der TA-Lärm festgelegten Richtwerte ein Lärmpegel von nachts bis zu 45 dB(A) und tags bis 60 dB(A) zumutbar.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18.11.2002 – 7 A 2127/00 –, NVwZ 2003, 756, m.w.N., sowie Beschlüsse vom 03.09.1999– 10 B 1283/99 –, NVwZ 1999, 1360, vom 13.05.2002 – 10 B 671/02 –, NVwZ 2002, 1131, 1132 und vom 15.09.2005 – 8 B 417/05 –, NuR 2006, 251.
Dass diese Werte hier eingehalten werden, steht zur Überzeugung des Gerichts auf Grund der vom Betreiber im Verfahren vorgelegten Schallimmissionsprognose der enveco GmbH (Stand: April 2012, BA V Bl. 305 ff. in 11 K 3058/13) fest.
Die im Genehmigungsverfahren erstellte Schallimmissionsprognose der enveco GmbH geht davon aus (BA V Bl. 313 in 11 K 3058/13), dass bei einem Betrieb der WEA G 1 und WEA G 2 unter Berücksichtigung der Vorbelastung durch einen schallreduzierten Betrieb der WEA S 1 bis S 3 an dem ca. 100 – 150 m nördlich des klägerischen Grundstück des Klägers gelegenen Grundstück „A. neuen G. 16“ (IP J) der nächtliche Immissionsrichtwert mit einer Gesamtbelastung von 44,5 dB(A) eingehalten wird. Hierbei wurde ein Sicherheitszuschlag von 2,5 dB(A) berücksichtigt (BA V Bl. 312 in 11 K 3058/13).
Das Gericht hat keinen Anlass zu der Annahme, dass diese Prognose nicht auf der sicheren Seite liegt. Soweit es die Vorbelastung durch die WEA S 1 bis S 3 im schallreduzierten Nachtbetrieb betrifft, berücksichtigt die Prognose einen vom Hersteller angegebenen Schallleistungspegel für die WEA S 1 von 105,6 dB(A) im reduzierten Nachtbetrieb mit einer Leistung von 2.500 kW und für die WEA S 2 und 3 von 104,0 dB(A) im reduzierten Nachtbetrieb mit einer Leistung von 2.000 kW (BA V Bl. 309 und 310 in 11 K 3058/13). Die Einhaltung eines Schallpegels von 104,0 dB(A) bzw. von 105,6 dB(A) zzgl. des Sicherheitszuschlages von 2,5 dB(A) wird durch Nebenbestimmungen zu den Genehmigungen vom 25.06.2013 (Nebenbestimmung Nr. III C 7 und C 8) und 12.08.2013 (Nebenbestimmung Nr. III C 7) sichergestellt. Ein Nachtbetrieb mit einer darüber hinausgehenden Leistung ist erst zulässig, wenn die Einhaltung des Immissionsrichtwertes durch eine Messung nachgewiesen wird (Nebenbestimmung Nr. III C 10 zur Genehmigung vom 25.06.2013 bzw. Nr. III C 9 zur Genehmigung vom 12.08.2013).
Der von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers in den Verfahren 11 K 3061/13 und 11 K 3062/13 auszugsweise in der mündlichen Verhandlung vorgelegte schalltechnische Bericht einer erweiterten Hauptuntersuchung der Uppenkamp & Partner kann die Tragfähigkeit der Prognose nicht in Frage stellen. Soweit hierin bezweifelt wird, dass eine Ausbreitungsrechnung auf der Grundlage der DIN ISO 9613-2 bei hohen Anlagen die Schallimmissionen nicht realistisch ermittle, weil die Bodendämpfung (Agr) überschätzt werde, handelt es sich um eine als „Forschungsvorhaben“ bezeichnete Untersuchung eines Privatgutachters, die (noch) nicht geeignet ist, einen neuen Stand der Technik bei der Bestimmung von Lärmausbreitungen durch WEA zu etablieren.
Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine realistische und wirklichkeitsnahe Ermittlung von Schallimmissionen bei Windkraftanlagen an Hand einer Ausbreitungsrechnung entsprechend der TA Lärm und der von ihr in Bezug genommenen DIN ISO 9613-2 (vgl. Anhang A.2.3.4. der TA Lärm) erfolgen kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29.08.2007 – 4 C 2.07 –, juris Rn. 13; OVG Mecklenburg.-Vorpommern, Beschluss vom 21.05.2014 – 3 M 236/13 –, juris Rn. 18 ff.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 17.09.2007 – 12 ME 38/07–, juris Rn. 22
Dies wurde bisher auch bei hochragenden Windkraftanlagen (Gesamthöhe von 150 m) nicht in Frage gestellt.
Vgl. hierzu OVG des Saarlandes, Beschluss vom 04.05.2010– 3 B 77/10 –, juris Rn. 4
Die auf der Grundlage der Ermächtigung des § 48 BImSchG erlassene TA Lärm konkretisiert den Begriff der schädlichen Umwelteinwirkungen i.S.d. § 3 BImSchG. Ihr kommt eine auch im gerichtlichen Verfahren zu beachtende Bindungswirkung zu,
vgl. BVerwG, Urteil vom 29.08.2007 – 4 C 2.07 –, juris Rn. 12,
die sich auch auf die dort beschriebenen Verfahren zur Ermittlung der Emissionen und Immissionen beziehen dürfte (§ 48 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG).
Die Bindungswirkung der TA Lärm und der von ihr in Bezug genommenen DIN ISO 9613-2 würde nur dann entfallen, wenn die in ihr enthaltene sachverständige Aussage durch neue Erkenntnisse in Wissenschaft und Technik überholt wäre.
Vgl. Jarass, BImSchG, Kommentar, 10. Auflage 2014, § 48 Rn. 51; Thiel in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Loseblattsamm-lung, Stand: Januar 2014, Band II, § 48 BImSchG Rn. 5.
Hiervon kann auf Grund des nur auszugsweise vorliegenden schalltechnischen Berichts der Uppenkamp & Partner nicht ausgegangen werden. Die als „Forschungsvorhaben“ bezeichnete Untersuchung stellt – ausweislich der nur vorliegenden Zusammenfassung – die Ausbreitungsrechnung nach der DIN ISO 9613-2 für den Nahbereich (bis 500 m) nicht in Frage, sondern geht von einer Abweichung der Messergebnisse von der Prognose im darüber hinausgehenden Bereich aus, wobei nicht erkennbar ist, wie groß die Abweichung ist und wie sie sich mit zunehmender Entfernung gestaltet (linear oder exponentiell). Es bleibt ebenfalls offen, wie ein zukünftig anzusetzender Sicherheitszuschlag berechnet werden soll. In der Zusammenfassung des Gutachtens (Seite 7) wird insoweit von einem „noch zu ermittelndem Term“ gesprochen.
Ungeachtet dessen, dass damit nicht davon ausgegangen werden kann, dass das vorgelegte Gutachten einen neuen Stand der Technik bei der Ermittlung des von WEA ausgehenden Lärms darstellt, erschließt sich aus der allein vorliegenden Zusammenfassung (Seite 7 des Gutachtens) auch nicht die Relevanz dieser Untersuchung für den vorliegenden Streitfall. Was in der Untersuchung mit „hohen“ Windkraftanlagen gemeint ist, ist unklar und konnte vom Prozessbevollmächtigten der Kläger in der mündlichen Verhandlung auch nicht näher erläutert werden. Soweit in Frage gestellt wird, ob der aktuell anzusetzende Sicherheitszuschlag von mindestens 1,9 dB(A) bei hohen Windkraftanlagen ausreichend ist, wird übersehen, dass die Schallimmissionsprognose der enveco GmbH sogar einen Sicherheitszuschlag von 2,5 dB(A) berücksichtigt.
4. Es ist ebenfalls nicht davon auszugehen, dass der Kläger als Bewohner des Hauses „A. neuen G. 14“ unzumutbaren Immissionen in Form von Schattenwurf ausgesetzt wird. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine Belästigung durch den zu erwartenden Schattenwurf von Windenergieanlagen dann als zumutbar für die Nachbarschaft gilt, wenn die nach einer "worst-case"-Berechnung maximal mögliche Einwirkdauer im Sinne der astronomisch maximal möglichen Beschattungsdauer am jeweiligen Immissionsort nicht mehr als 30 Stunden im Jahr – entsprechend einer realen, d.h. im langjährigen Mittel für hiesige Standorte zu erwartenden Einwirkdauer von maximal 8 Stunden im Jahr – und darüber hinaus nicht mehr als 30 Minuten am Tag beträgt. Es gibt für den von Windenergieanlagen verursachten Schattenwurf zwar keine feste, wissenschaftlich abgesicherte Grenze, deren Überschreitung stets die Annahme einer schädlichen Umwelteinwirkung im Sinne des § 3 Abs. 1 und 2 BImSchG und damit einer Nachbarrechtsverletzung nach sich ziehen müsste. Dem wird aber dadurch Rechnung getragen, dass diese Faustformel nicht nach der Art eines Rechtssatzes angewandt wird. Vielmehr sind wie allgemein bei der Frage nach dem Vorliegen schädlicher Umwelteinwirkungen im Rahmen einer wertenden Betrachtung die tatsächlichen Umstände des Einzelfalls in den Blick zu nehmen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19.09.2012 – 8 A 339/12 – , juris Rn. 20 und vom 23.01.2008 – 8 B 237/07 –, juris Rn. 61.
Nach der im Genehmigungsverfahren vom Betreiber vorgelegten Schattenwurfprognose der enveco GmbH (Stand: April 2012, BA V Bl. 327 ff. in 11 K 3058/13) liegt das Grundstück des Klägers (IP J) in einem Bereich, in dem die Beschattungsdauer weniger als 30 min/d und 8 h/a Jahresstunden beträgt (BA V Bl. 412 in 11 K 3058/13). Die maximal zulässige Schattenwurfdauer wird damit am Grundstück des Klägers nicht erreicht. Die Schattenwurfprognose berücksichtigt an allen Immissionsorten nicht nur die durch die WEA G 1 und G 2 entstehenden Schattenwurfzeiten, sondern ergänzend auch solche, die bei einer Gesamtbetrachtung aller fünf WEA entstehen (BA V Bl. 335, Tabelle 3 in 11 K 3058/13). Im Übrigen enthält die streitige Genehmigung vom 14.08.2013 insoweit auch Regelungen zum Einsatz einer Abschalteinrichtung, die sicherstellen, dass die maximale Beschattungsdauer an den Immissionsaufpunkten nicht überschritten wird (Nebenbestimmung Nr. III C 11). Die ermittelten Daten zu Sonnenscheindauer, Abschalt- und Beschattungszeiträumen sowie Störfällen des Schattenwurfmoduls müssen registriert, mindestens drei Jahre aufbewahrt und auf Verlangen der unteren Umweltschutzbehörde vorgelegt werden (Nebenbestimmung Nr. III C 12 und 13).
5. Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Genehmigung unter Verstoß gegen Vorschriften des UVPG ergangen ist und ihm deshalb ein Anspruch auf Aufhebung der Genehmigung nach § 4 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 des Gesetzes über ergänzende Vorschriften zu Rechtsbehelfen in Umweltangelegenheiten nach der EG-Richtlinie 2003/35/EG (Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz – UmwRG) vom 08.04.2013 (BGBl I S. 735) zusteht.
Zwar ist der Anwendungsbereich des UmwRG eröffnet, weil nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a UmwRG das Gesetz Anwendung auf Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen im Sinne von § 2 Abs. 3 UVPG findet, für die nach dem Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen kann. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Bei der Errichtung von mehr als drei Windkraftanlagen handelt es sich um Vorhaben, die nach § 3c UVPG i.V.m. Nr. 1.6 der Anlage 1 UVP-pflichtig seien können. Nur hierauf, nicht auf eine objektive UVP-Pflichtigkeit kommt es für die Anwendbarkeit des UmwRG an.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.07.2014 – 8 B 356/14 –, juris Rn. 8.
Der Kläger kann sich als natürliche Person nach § 4 Abs. 3 UmwRG i. V. m. § 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO auf eine Verletzung des § 4 Abs. 1 UmwRG berufen, ohne dass es darüber hinaus der Feststellung einer Rechtsverletzung des Klägers im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO bedarf. Denn diese Vorschrift trifft für den Fall einer fehlerhaft durchgeführten UVP-Vorprüfung eine Fehlerfolgenregelung für die Begrün-detheitsprüfung in der Form, dass ein solcher Fehler erheblich ist, ohne dass es darauf ankommt, ob die verletzte Verfahrensvorschrift der Gewährleistung eines materiellen subjektiven Rechts dient und ob der Fehler die Sachentscheidung beeinflusst haben könnte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.12.2013 – 4 A 1.13 –, juris Rn. 41: OVG NRW, Urteile v. 14.10.2013 – 20 D 7/09.AK –, juris Rn. 79 und vom 23.06.2014 – 2 A 104/12 –, juris Rn. 22.
Die Vorschrift setzt die Zulässigkeit der Klage und damit eine bestehende Klagebefugnis voraus, die bei Mitgliedern der betroffenen Öffentlichkeit i.S.d. § 2 Abs. 6 Satz 2 UVPG anzunehmen seien dürfte.
Der Kläger kann aber eine Verletzung des § 4 Abs. 1 UmwRG nicht mit Erfolg rügen. Weder ist hier eine nach dem Gesetz erforderliche Umweltverträglichkeitsprüfung (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG, hierzu unter 5.1) oder zumindest eine erforderliche Vorprüfung des Einzelfalls über die UVP-Pflichtigkeit unterblieben (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG, hierzu unter 5.2) noch kann er geltend machen, dass die durchgeführte Vorprüfung des Einzelfalls über die UVP-Pflichtigkeit nicht dem Maßstab des § 3a Satz 4 UVPG genügt (§ 4 Abs. 1 Satz 2 UmwRG, hierzu unter 5.3.).
5.1
Für Vorhaben der hier streitigen Art – Errichtung von fünf WEA – sieht das Gesetz keine UVP-Pflicht vor. Eine solche ist nach § 3b Satz 1 UVPG i.V.m. der Anlage 1 zum UVPG nur dann durchzuführen, wenn die zur Bestimmung seiner Art genannten Merkmale vorliegen. Sofern Größen- oder Leistungswerte angegeben sind, ist eine Umweltverträglichkeitsprüfung gemäß § 3b Satz 2 UVPG durchzuführen, wenn die Werte erreicht oder überschritten werden. Eine UVP-Pflicht besteht nach Nr. 1.6.1. der Anlage 1 nur für die Errichtung und den Betrieb einer Windfarm mit mehr als 20 Anlagen mit einer Gesamthöhe von jeweils mehr als 50 Metern. Diese Größenordnung wird selbst dann nicht erreicht, wenn man die im Rahmen der ergänzenden Vorprüfung einbezogenen weiteren WEA (insgesamt 10) als Bestandteil dieses Windparks betrachten würde.
5.2.
Vor der Erteilung der Änderungsgenehmigung bedurfte es aber einer Vorprüfung nach § 3c UVPG. Sofern es sich um eine Windfarm mit 3 bis 6 Anlagen handelt, ist gemäß § 3c Satz 2 UVPG i.V.m. Nr. 1.6.3 der Anlage eine standortbezogene Vorprüfung durchzuführen, bei mehr als 6 bis weniger 20 Anlagen gemäß § 3c Satz 2 UVPG i.V.m. Nr. 1.6.2 eine allgemeine Vorprüfung.
Eine Vorprüfung ist im Genehmigungsverfahren zwar nur für die WEA S 1 bis S 3 durchgeführt worden, weil der Beklagte – dem Urteil des Gerichts vom 26.04.2010 (11 K 732/09) folgend – davon ausgegangen ist, dass die weiteren WEA G 1 und WEA G 2 mit diesen keine Windfarm i.S.d. des UVPG bilden und damit selbst nicht vorprüfungspflichtig sind. Eine Vorprüfung auch unter Einbeziehung der WEA G 1 und G 2 ist im gerichtlichen Verfahren aber mit Blick auf die Entscheidung des OVG NRW im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtschutzes,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.07.2014 – 8 B 356/14 –, juris,
nachgeholt worden. Die Nachholung einer (teilweise) unterbliebenen Vorprüfung im gerichtlichen Verfahren ist möglich,
vgl. BVerwG, Urteil vom 20.08.2008 – 4 C 11/07 –, BVerwGE 131, 352 ff.
und damit vom Gericht zu berücksichtigen.
5.3
Die Entscheidung des Beklagten, keine UVP-Vorprüfung durchzuführen, ist auch in der Sache rechtlich nicht zu beanstanden.
Gemäß § 3a Satz 4 UVPG ist die Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens in einem gerichtlichen Verfahren nur darauf zu überprüfen, ob die Vorprüfung entsprechend den Vorgaben des § 3c UVPG durchgeführt worden ist und ob das Ergebnis nachvollziehbar ist. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass § 3c UVPG der zuständigen Behörde mit der Formulierung "nach Einschätzung der zuständigen Behörde aufgrund überschlägiger Prüfung" einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum einräumt. Nachvollziehbarkeit im Sinne dieser Vorschrift bedeutet, dass das Ergebnis der behördlichen Prognose nach § 13 UVPG durch ein Gericht nicht auf materielle Richtigkeit, sondern lediglich auf Plausibilität zu überprüfen ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 03.12.2008 – 8 D 14/07. AK –, juris Rn. 66; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29.07.2010 – 11 S 45.09 –, juris Rn. 9; Hess. VGH, Beschluss vom 19.03.2012 – 9 B 1916/11 –, juris Rn. 42.
Ist – wie hier im Rahmen des § 3a Satz 4 UVPG – der Verwaltungsbehörde bei der Anwendung umweltrechtlicher Vorschriften eine Beurteilungsermächtigung eingeräumt, dann ist eine behördliche Entscheidung im gerichtlichen Verfahren nur daraufhin zu überprüfen, ob 1. der Sachverhalt vollständig und zutreffend erfasst wurde, 2. die Verfahrensregeln und die rechtlichen Bewertungsgrundsätze eingehalten wurden, 3. das anzuwendende Recht nicht verkannt wurde und 4. keine sachfremden Erwägungen vorliegen (§ 4a Abs. 2 UmwRG).
Gemessen an diesen Voraussetzungen ist das Absehen von einer Umweltverträglichkeitsprüfung unter Berücksichtigung des Ergebnisses der im gerichtlichen Verfahren nachgeholten Vorprüfung rechtlich nicht zu beanstanden.
5.3.1. Soweit das OVG NRW im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ausgeführt hat,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.07.2014 – 8 B 356/14 –, juris Rn. 68,
die durchgeführte Vorprüfung beruhe auf einer unvollständigen Erfassung und Bewertung des Sachverhaltes (§ 4a Abs. 2 Nr. 1 UmwRG), weil die Umweltauswirkungen der WEA G 1 und G 2, insbesondere deren Wirkungen auf die Avifauna, nicht berücksichtigt worden seien, ist dieser Mangel durch die ergänzende allgemeine Vorprüfung behoben worden. Im Rahmen dieser Vorprüfung, bei der der Beklagte sich maßgeblich auf die ergänzenden Untersuchungen des Büros für angewandte Ökologie und Landschaftsplanung Dense & Lorenz GbR gestützt hat, sind nicht nur die Auswirkungen der im engeren Untersuchungsgebiet (bis 1.000 m) liegenden WEA G 1 und G 2, sondern auch die Auswirkungen weiterer Anlagen in einem erweiterten Untersuchungsgebiet bis zu 6.000 m,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.07.2014 – 8 B 356/14 –, juris Rn. 73,
berücksichtigt worden. Das im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf Veranlassung der Beigeladenen erstellte Gutachten der Dense & Lorenz GbR,
Neubau von fünf Windenenergieanlagen Stadt Q. P. (Schröttinghausen und H. – Vorprüfung des Einzelfalles gem. § 3c UVPG für 15 Windenergieanlagen vom 31.10.2014 (im Folgenden: Dense & Lorenz 2014),
berücksichtigt auch die Auswirkungen dieser Anlagen auf die im erweiterten Untersuchungsgebiet liegenden Storchenhorste von Hedem, Harlinghausen und Destel in Form einer erweiterten Raumnutzungsanalyse (Seite 19 ff.) Damit sind auch die vom OVG NRW im Beschluss vom 23.07.2014 angesprochenen „kumulierenden“ Wirkungen der Anlagen berücksichtigt worden.
5.3.2. Es ist ebenfalls nicht ersichtlich, dass bei der ergänzenden Vorprüfung Verfahrensregeln oder rechtlichen Bewertungsgrundsätze nicht eingehalten wurden (§ 4a Abs. 2 Nr. 2 UmwRG).
Der Kläger kann nicht mit Erfolg geltend machen, die als Ergebnis der allgemeinen Vorprüfung nach § 3c Satz 1 UVPG gewonnene Einschätzung, eine UVP-Vorprüfung sei nicht erforderlich, habe nicht Erkenntnisse berücksichtigen dürfen, die zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung nicht vorlagen. Kann – wie oben bereits unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BVerwG ausgeführt – der Fehler einer fehlenden oder mangelhaften Vorprüfung nach § 3c UVPG bis zum Abschluss des gerichtlichen Verfahrens durch die zuständige Behörde in entsprechender Anwendung des § 45 VwVfG NRW geheilt werden, so ist die Frage, ob eine UVP durchzuführen ist, nach dem Erkenntnisstand zu beurteilen, der im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung über die Notwendigkeit einer UVP vorhanden ist. Soweit es die hier streitige artenschutzrechtliche Betroffenheit nach § 44 Abs. 1 BNatSchG von Weißstorch und Rohrweihe betrifft, können deshalb auch die Erkenntnisse einer Brutvogelkartierung im Umfeld der geplanten Windvorrangflächen W 01 und W 02 und einer Raumnutzungsanalyse zum Storchennest Levern aus dem Jahre 2014,
vgl. Dense & Lorenz 2014 Seite 3,
und die in der standortbezogenen Vorprüfung betreffend die WEA S 1 bis 3 zunächst nicht vorgesehenen Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen,
vgl. hierzu Dense & Lorenz 2014 Seite 41 ff.,
berücksichtigt werden, die Bestandteil der insoweit bestandskräftigen,
die Klagen gegen die einschlägigen Nebenbestimmungen wurden durch die Beigeladene am 25.09.2014 zurückgenommen (11 K 2592/13, 11 K 2981/13 und 11 K 3037/13),
Genehmigungsbescheide vom 25.06.2013, vom 12.08.2013 und vom 14.08.2013 sind und bereits im Rahmen der Vorprüfung nach § 3c UVPG Berücksichtigung finden müssen (vgl. § 3c Satz 3 UVPG).
Ebenso kann der Kläger nicht mit dem Einwand durchdringen, die hier durchgeführte allgemeine Vorprüfung nach § 3c Satz 2 UVPG leide an einer „übermäßigen Ermittlungstiefe“ und sei eher einer „(kleinen) UVP“ gleichzustellen. Es ist zwar zutreffend, dass – entsprechend der verfahrenslenkenden Funktion der Vorprüfung – die Behörde sich bei der Vorprüfung auf eine überschlägige Vorausschau und Einschätzung (§§ 3c Satz 1, 3a Satz 4 UVPG) des Besorgnispotentials beschränken soll und die eigentliche Umweltverträglichkeitsprüfung nicht vorwegnehmen darf.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.07.2014 – 8 B 356/14 –, juris Rn. 72; BVerwG, Urteil vom 20.08.2008 – 4 C 11.07 – juris, unter Bezugnahme auf die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 3c UVPG, BRDrucks 674/00 S. 89;
Hoppe/Beckmann, UVPG, Kommentar, 4. Auflage 2012, § 3c Rn.12.
Es ist auf der anderen Seite aber auch zu berücksichtigen, dass der Begriff der „überschlägigen Prüfung“ nach § 3c Satz 1 und 2 UVPG im Zusammenhang mit der Anforderung des § 3a Satz 1 UVPG zu sehen ist, dass die Feststellung der UVP-Pflicht „unverzüglich“ zu treffen ist. Mit der Beschränkung auf eine „vorläufige“ Prüfung soll ein aufwendiges und langdauerndes Prüfverfahren vermieden und das Genehmigungsverfahren beschleunigt werden.
Vgl. Sangenstedt in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Kommentar, Loseblattsammlung, Stand: Januar 2014, Band I, UVPG, Anm. 14 ff. zu § 3c UVPG.
Bestehen Zweifel, ob ein Vorhaben erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen hat, dürfte dieser beabsichtigte Beschleunigungseffekt wohl umfangreiche Ermittlungen durch Einholung weiterer Gutachten im Vorprüfungsverfahren ausschließen. Es widerspricht aber diesem Beschleunigungszweck nicht, auf in anderen oder früheren Verfahren gewonnene Erkenntnisse zurückzugreifen, wenn sich hierdurch die Frage des Eintritts schädlicher Umwelteinwirkungen bei Realisierung des Vorhabens ausreichend beantworten lässt. Die Berufung darauf, dass diese Erkenntnisse nicht berücksichtigt werden dürfen, weil in der Vorprüfung ja nur eine „überschlägige“ Prüfung stattzufinden habe, wäre nach Auffassung des Gerichts reine Förmelei und würde dem mit dem Gesetz verfolgten Zweck nicht gerecht werden.
Die Tiefe der anzustellenden Vorprüfung nach § 3c Satz 1 UVPG lässt sich deshalb nicht abstrakt bestimmen, sondern danach, ob der mit der Regelung verfolgte Beschleunigungseffekt eine Beschränkung der Prüfung erfordert. Die Rechtsprechung hat deshalb mehrfach betont, dass sich die Vorprüfung nicht in einer oberflächlichen Abschätzung spekulativen Charakters erschöpfen, sondern auf der Grundlage von geeigneten und ausreichenden Informationen erfolgen muss, wozu auch vom Vorhabenträger vorgelegte Fachgutachten zählen. Es stünde im Widerspruch zur Konzeption des Gesetzgebers, wenn bei nahezu jedem der allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalles nach § 3c UVPG unterliegenden Vorhaben und bei nahezu jeder Änderung oder Erweiterung eines Vorhabens nach § 3e Abs. 1 Nr. 2 UVPG die Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung allein deswegen bestünde, weil praktisch nie auszuschließen ist, dass ein derartiges Vorhaben abwägungserhebliche Umweltauswirkungen hat. Es bedarf deshalb bereits im Rahmen der Vorprüfung einer Gewichtung der abwägungserheblichen Belange unter Berücksichtigung der in den Anlagen zum UVPG genannten Kriterien.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.06.2014 – 9 A 1/13 –, juris Rn. 22 und Bick, jurisPR-BVerwG 22/2014 Anm. 6; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 02.04.2014 – 1 B 10249/14 –, juris Rn. 11.
Vor diesem Hintergrund ist es nach Auffassung des Gerichts nicht zu beanstanden, dass hinsichtlich der Anlagen WEA S 1 bis S 3 im Rahmen der Vorprüfung bereits auf umfangreiches Datenmaterial zur Avifauna im Vorhabengebiet, u.a. der Enveco GmbH,
Avifaunistischer Fachbeitrag für die Planung von Windenergieanlagen bei Q. P. , Unveröffentlichtes Gutachten im Auftrag der Stadt Q. P. , 2007
und der Dense & Lorenz GbR
Fledermausuntersuchungen im Bereich potenzieller Windparkflächen im Stadtgebiet Q. P. , Unveröffentlichtes Gutachten im Auftrag der Stadt Q. P. ,
zurückgegriffen wurde, die im Verfahren zur 22. Änderung des Flächennutzungsplanes der Stadt Q. P. erhoben wurden, sowie im Rahmen der Ergänzung der Vorprüfung hinsichtlich der WEA G 1 und G 2 auf weitere Untersuchungen, die im Rahmen der 33. Änderung des Flächennutzungsplanes im Auftrag der Stadt Q. P. erstellt wurden.
Vgl. Landschaftsplanung Osnabrück, Volpers und Mütterlein GbR, Ornithologisches Gutachten im Rahmen der Begutachtung zur Eignung eines potenziellen Windvorranggebietes in Q. P. -H. , Stand August 2014 (Bl. 102 GA ff. in 11 K 3060/13).
Dass auf Grund dieser umfangreichen Datenlage und den in den Genehmigungsbescheiden festgelegten Vermeidungs- und Ausgleichmaßnahmen bereits im Rahmen der Vorprüfung umfangreiche Aussagen zur Erheblichkeit der Umweltauswirkungen getroffen werden konnten,
vgl. hierzu Dense & Lorenz 2014, Seite 2 ff. und die dort genannten Gutachten und Fachinformationen,
ist für das Gericht nachvollziehbar und wird in der Sache auch vom Kläger nicht bestritten. Die Ausführungen in der Antragsbegründung vom 31.01.2015 (11 L 42/15) und im Klageverfahren beschränkten sich insoweit auf den formalen Aspekt der zulässigen „Ermittlungstiefe“ im Rahmen der Vorprüfung.
5.3.3.
Der Kläger kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, der Beklagte habe bei der Prüfung der Frage, ob durch das Vorhaben erhebliche Umweltauswirkungen entstehen und deshalb eine UVP durchzuführen ist, das anzuwendende Recht verkannt (§ 4a Abs. 2 Nr. 3 UmwRG).
Soweit es die hier im Klageverfahren allein substantiiert geltend gemachten schädlichen Umwelteinwirkungen für Weißstörche und Rohrweihe betrifft, hat der Beklagte sich bei der Prüfung an den Gutachten von Dense & Lorenz,
vgl. hierzu Dense & Lorenz, 2014 Seite 2 und die Allgemeine Vorprüfung des Einzelfalles gemäß § 3c UVPG vom 12.12.2014 (BA II in 11 K 3060/13),
orientiert und ist davon ausgegangen, dass die Verwirklichung von Zugriffsverboten i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG durch die in den Genehmigungsbescheiden in Form von Nebenbestimmungen vorgesehenen Vermeidungs- und Minderungsmaßnahmen ausgeschlossen werden kann.
Diese Rechtsauffassung geht nicht von einem falschen Verständnis der anzuwendenden Normen aus.
Die Lage von Brutstandorten des Weißstorches und der Rohrweihe, innerhalb des vom OVG NRW im Beschluss vom 23.07.2014 a.a.O. als „Ausschlussbereich“ bezeichneten 1.000 m–Radius um die streitbefangene WEA führt nicht zwingend zur Annahme eines signifikant erhöhten Tötungsrisiko i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Weder ergibt sich ein derartiger Rechtssatz aus dem Beschluss des OVG NRW noch den den dort genannten Abstandsregelungen der LAG – VSW.
Vgl. Länder-Arbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten(LAG-VSW), Abstandsregelungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten (2007) - LAG-VSW 2007 -, Tabelle 2.
Es handelt sich insoweit lediglich um Empfehlungen bei der Planung und Genehmigung für besonders durch WEA gefährdete Vogelarten. Ob für diese ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko besteht, ist aber immer eine Frage des Einzelfalles, bei der nicht nur der Abstand zur nächsten WEA, sondern auch mögliche Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen,
vgl. hierzu Ministerium für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen (MKULNV) und Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen (LANUV), Leitfaden Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanalgen in Nordrhein-Westfalen (Fassung: 12. November 2013) ‑ Seite 5 ff. und 24 ff.,
mitberücksichtigt werden müssen. Wird durch diese erreicht, dass die streitige WEA gemieden bzw. nur noch selten überflogen wird, kann im Einzelfall ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG auch unterhalb der o.g. Mindestabstände ausgeschlossen sein.
Vgl. BayVGH, Beschluss vom 06.10.2014 – 22 ZB 14.1079und 22 ZB 14.1080 –, juris Rn. 30 und Urteil vom 18.06.2014– 22 B 13.1358 –, juris Rn. 50; Hess. VGH, Beschluss vom 28.01.2014 – 9 B 2184/13 –, juris Rn. 24.
Insoweit ist der Beklagte zu Recht davon ausgegangen, das die Lage von Brutstandorten des Weißstorches und der Rohrweihe im o.g. „Ausschlussbereich“ nicht zwingend ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG begründet. Mögliche Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen sind bereits in der artenschutzrechtlichen Prüfung zum landschaftpflegerischen Begleitplan,
vgl. Dense & Lorenz, Neubau von fünf Windenenergieanlagen in H. und Schröttinghausen, Landschaftspflegerischer Begleitplan mit integrierter Artenschutzprüfung vom 12.12.2012 (BA III Bl. 83 ff. in 11 K 3060/13),
empfohlen und noch weitergehende Maßnahmen als Nebenbestimmungen zu den Genehmigungsbescheiden festgesetzt worden.
5.3.4
Der Kläger kann schließlich nicht mit Erfolg geltend machen, dass Ergebnis der Vorprüfung, mit dem die Durchführung einer UVP für das Vorhaben in Ermangelung erheblicher schädlicher Umwelteinwirkungen abgelehnt wurde, sei nicht haltbar.
Für die Frage, ob das Ergebnis der Vorprüfung nachvollziehbar ist, ist wegen § 3c Satz 6 UVPG auf die Begründung des Prüfergebnisses abzustellen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.07.2014 – 8 B 356/14 –, juris Rn. 72,
wie es hier seinen Niederschlag im Prüfvermerk vom 18.06.2013 (BA X Bl. 185 ff. in 11 K 3058/13) und in dem ergänzenden Prüfvermerk vom 08.01.2015 (BA I in 11 K 3060/13) gefunden hat. Die Prüfung erfolgte in Anwendung der gemäß § 3c Satz 1 UVPG i.V.m. der Anlage 2 zu beachtenden Kriterien. Fehler, die die Nachvollziehbarkeit des Ergebnisses der Prüfung ausschließen, sind weder für das Gericht ersichtlich noch vom Kläger substantiiert vorgetragen worden. Solche lägen nur dann vor, wenn die Vorprüfung entweder auf Ermittlungsfehlern beruht, die auf die Nachvollziehbarkeit des Ergebnisses durchschlagen, oder wenn das Ergebnis außerhalb des Rahmens zulässiger Einschätzungen liegt.
Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 02.04.2014 – 1 B 10249/14 –, juris Rn. 11 unter Bezugnahme auf BayVGH, Beschluss vom 11.03.2014 – 22 ZB 13.2381 –, juris Rn. 38; OVG NRW, Urteil vom 14.10.2013 – 20 D 7/09.AK –, juris Rn. 126; OVG Hamburg, Beschluss vom 24.10.2010 – 5 Bs 24/10 –, juris Rn. 19.
Soweit es den den streitbefangenen WEA G 1 und G 2 sowie der WEA S 3 nächstgelegenen Horst H. betrifft, handelt es sich um eine Nisthilfe für Weißstörche, die von Nachbarn erst im Jahre 2010 – nach dem im Verfahren 11 K 732/09 ergangenen Urteil – errichtet wurde. Der Horst wurde erstmals im Frühjahr 2012 besetzt,
vgl. Dense & Lorenz, Allgemeine Vorprüfung des Einzelfalles gemäß § 3c UVPG vom 12.12.2014 (BA II in 11 K 3060/13) unter Bezugnahme auf die Raumnutzungsanalyse zum Storchenhorst H. , 2012,
in den Jahren 2013 und 2014 – ebenso wie der 2013 errichtete Horst in Schröttinghausen – aber nicht wieder als Brutstandort aufgesucht.
Vgl. Dense & Lorenz 2014, Seite 15 und die Übersichtskarte 1 BA III Bl. 79 in 11 K 3060/13.
Nach den Aussagen des Beigeladenen, die auf Angaben des Aktionskomitees „Rettet die Weißstörche im Kreis N. -M. e.V.“ beruhen und vom Kläger nicht bestritten wurden, hat auch 2015 bisher eine Wiederbesetzung des Horstes in H. nicht stattgefunden. Bisher wurde nur der Horst in Levern besetzt, die diesem Horst nächstgelegenen WEA S 1 und S 2 durch den Betreiber abgeschaltet.
Ungeachtet der zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung bestehenden Ungewissheit, ob überhaupt und zu welchen Zeiten der Horst in H. wieder von Weißstörchen besetzt wird, hat der Beklagte auch für die vom Kläger angefochtene Genehmigung für die WEA G 1 und G 2 durch artenschutzrechtliche Nebenbestimmungen ein Abschalten der Anlage sichergestellt, falls nach der Rückkehr der Störche aus ihren Winterquartieren der betreffende Horst (Gemarkung H. ) aufgesucht wird und sich daraus eine Horsttradition entwickelt. Die Abschaltzeiten sind auf die Zeit ab Rückkehr der Störche (Anfang März) bis zum Abzug der Störche (August) begrenzt (Nebenbestimmung Nr. III C 20) und der Nachweis der Nichtbesetzung des Horstes ist ab Beginn der Brutsaison wöchentlich zu führen (Nebenbestimmung Nr. III C 21).
Ob durch die Abschaltung der WEA und die im LBP vorgesehene Anlage neuer Nahrungshabitate abseits der WEA ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für die Weißstörche i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ausgeschlossen werden kann, ist eine Frage, die sich nach fachwissenschaftlichen Kriterien beantwortet, da normenkonkretisierende Vorgaben fehlen. Der Rechtsanwender ist daher auf außerrechtliche Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft und Praxis angewiesen, deren Erkenntnisstand in weiten Bereichen der Ökologie aber noch nicht so weit entwickelt ist, dass sie dem Rechtsanwender verlässliche Antworten liefern kann. Bei zahlreichen Fragestellungen steht – jeweils vertretbar – naturschutzfachliche Einschätzung gegen naturschutzfachliche Einschätzung, ohne dass sich eine gesicherte Erkenntnislage und anerkannte Standards herauskristallisiert hätten. Der Behörde steht deshalb auch bei der Bewertung dieser Fragen ein Beurteilungsspielraum zu, der vom Gericht hinzunehmen und nur dahingehend überprüfbar ist, ob diese Auffassung naturschutzrechtlich vertretbar ist und sie nicht auf einem Bewertungsverfahren beruht, das sich als unzulänglich oder gar ungeeignet erweist, um den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 – 9 A 14.07 –, a.a.O. = juris Rn. 64 ff.; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 16.05.2013 – 2 L 106/10 –, juris Rn. 20 ff.
Dass Abschaltzeiten für WEA zur Vermeidung von Kollisionsrisiken ebenso wie die Nutzungsänderung von Flächen im näheren Umfeld der WEA grundsätzlich ein geeignetes Mittel sind, um ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zu vermeiden, ist unstreitig. Die hier im Genehmigungsbescheid vom 14.08.2013 festgesetzten Abschaltzeiten beruhen auf Forderungen der unteren Landschaftsbehörde des Beklagten und sind nach Art und Umfang in einer Stellungnahme des LANUV NRW vom 04.07.2013 als erforderlich, aber auch ausreichend bezeichnet worden (BA IV Bl. 128 in 11 K 3058/13). Insbesondere hat das LANUV NRW in dieser Stellungnahme nicht gefordert, dass über die im Genehmigungsbescheid festgesetzten Abschaltzeiten hinaus zugunsten der im Untersuchungsgebiet überwinternden Weißstörche weitere Abschaltzeiten festgesetzt werden müssen, um ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG auszuschließen. Die Entscheidung des Beklagten, von weiteren Abschaltzeiten zugunsten einer Winterpopulation im Untersuchungsgebiet abzusehen – ob eine solche überhaupt vorhanden ist, wurde vom Kläger weder behauptet noch dargelegt – ist deshalb fachlich vertretbar und hält sich im Rahmen des dem Beklagten zuzubilligenden Beurteilungsspielraums.
Die Kostenentscheidung ergeht gem. §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil er einen eigenen Sachantrag gestellt und sich damit am Prozesskostenrisiko beteiligt hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3c Satz 1, 3a Satz 4 UVPG
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 167 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§ 3c UVPG
§ 14 LuftVG
§ 15 BImSchG
§ 16 BImSchG
§ 19 BImSchG
§ 70 VwGO
§ 68 VwGO
§ 37 VwVfG NRW
§ 48 BImSchG
§ 3 BImSchG
§ 3c UVPG
§ 13 UVPG
§ 45 VwVfG NRW
§ 3 Abs. 2 BauGB
§ 110 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 JustizG
§ 6 Abs. 3 Satz 1 AGVwGO
§ 10 Abs. 3 BImSchG
§ 21a der 9. BimSchV
§ 75 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB
§ 48 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG
§ 3 Abs. 1 und 2 BImSchG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a UmwRG
§ 2 Abs. 3 UVPG
§ 4 Abs. 3 UmwRG
§ 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 UmwRG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 6 Satz 2 UVPG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG
§ 3a Satz 4 UVPG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 UmwRG
§ 3b Satz 1 UVPG
§ 3b Satz 2 UVPG
§ 3c Satz 2 UVPG
§ 3a Satz 4 UVPG
§ 4a Abs. 2 UmwRG
§ 4a Abs. 2 Nr. 1 UmwRG
§ 4a Abs. 2 Nr. 2 UmwRG
§ 3c Satz 1 UVPG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 3c Satz 3 UVPG
§ 3c Satz 1 und 2 UVPG
§ 3a Satz 1 UVPG
§ 3e Abs. 1 Nr. 2 UVPG
§ 4a Abs. 2 Nr. 3 UmwRG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 3c Satz 6 UVPG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2007, 336
NVwZ 2005, 328
BVerwGE 109, 314, 318
BVerwGE 52, 122, 126
NVwZ 1993, 987
NVwZ 2000, 679
NVwZ 2003, 756
NVwZ 1999, 1360
NVwZ 2002, 1131, 1132
BVerwGE 131, 352
11 K 732/09
8 A 1263/10
11 K 3058/13
11 K 3059/13
11 K 3061/13
11 K 3062/13
11 K 3060/13
11 K 2592/13
11 K 2981/13
11 K 3037/13
11 L 706/13
8 B 356/14
11 L 674/14
11 L 42/15
2 M 243/09
8 B 817/10
8 A 2894/12
7 VR 10.12
8 A 1319/06
12 ME 189/12
4 B 72.06
4 C 1.04
4 C 59.79
8 A 3726/05
4 C 6.98
4 C 5.93
4 C 22.75
8 B 992/09
7 C 7.92
4 B 87.99
7 A 2127/00
10 B 1283/99
10 B 671/02
8 B 417/05
4 C 2.07
3 M 236/13
12 ME 38/07
3 B 77/10
8 A 339/12
8 B 237/07
4 A 1.13
20 D 7/09
2 A 104/12
4 C 11/07
8 D 14/07
11 S 45.09
9 B 1916/11
4 C 11.07
9 A 1/13
1 B 10249/14
3c UVPG vom 12.12
22 ZB 14.10
22 B 13.13
9 B 2184/13
22 ZB 13.23
5 Bs 24/10
9 A 14.07
2 L 106/10
V NRW vom 04.07