Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-07-09, Aktenzeichen 17 B 237/00
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2001:0709.17B237.00.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 23. Juni 1999 wird angeordnet.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,-- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zugelassene Beschwerde ist begründet. Die Abwägung der widerstreitenden Vollzugsinteressen, § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO, fällt zu Gunsten des Antragstellers aus. Die angefochtene Ordnungsverfügung unterliegt rechtlichen Bedenken. Dem Interesse des Antragstellers am Erhalt seines Arbeitsplatzes kommt größeres Gewicht zu als dem durch einwanderungspolitische und arbeitsmarktpolitische Gesichtspunkte bestimmten öffentlichen Vollzugsinteresse.
Der Antragsteller hat möglicherweise einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80.
Er hatte bei Erlöschen der eheabhängigen Aufenthaltserlaubnis am 5. April 1998 nach insgesamt 18 Monate währender Beschäftigung bei der H.G.S. P. - D. GmbH als Gießereiarbeiter - die Unterbrechung vom 27. Februar bis 7. Juni 1997 bleibt gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 2 ARB 1/80 außer Betracht - einen Anspruch auf Erneuerung der Aufenthaltserlaubnis nach Art. 6 Abs. 1 1. Spiegelstrich ARB 1/80. Bei Kündigung durch den Insolvenzverwalter zum 31. Juli 1999 bestand das Beschäftigungsverhältnis seit rund 34 Monaten. Damit war zwar die nach Art. 6 Abs. 1 2. Spiegelstrich ARB 1/80 für das Bewerbungsrecht erforderliche Beschäftigungszeit von 3 Jahren nicht erfüllt.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers kann weder seine Beschäftigung bei der Firma K. (vom 1. März bis 15. Mai 1996) auf die Dreijahresfrist angerechnet werden noch ermöglicht Art. 6 Abs. 2 Satz 2 ARB 1/80 nach Erwerb des Rechtes gemäß dem 1. Spiegelstrich einen Arbeitgeberwechel im Falle unverschuldeten Verlustes des Arbeitsplatzes.
Spätestens seit der Entscheidung im Verfahren Eker,
EuGH, Urteil vom 29. April 1997 - Rs. C-386/95 -, InfAuslR 1997, 366,
ist geklärt, dass der Anspruch auf Erneuerung der Arbeits- und Aufenthaltserlaubnis nach Art. 6 Abs. 1 1. Spiegelstrich ARB 1/80 eine ordnungsgemäße Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber, und das Recht gemäß Art. 6 Abs. 1 2. Spiegelstrich ARB 1/80, sich vorbehaltlich des den Arbeitnehmern aus den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft einzuräumenden Vorrangs für den gleichen Beruf bei einem Arbeitgeber der Wahl zu bewerben, die Fortsetzung dieses Beschäftigungsverhältnisses über weitere zwei Jahre verlangt. Aus der Bindung des Erneuerungsanspruchs an die Fortdauer des Beschäftigungsverhältnisses folgt, dass der Anspruch entfällt, wenn das Beschäftigungsverhältnis vor Erreichen der Integrationsstufe des 2. Spiegelstrichs von Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 aufgelöst wird,
ständige Senatsrechtsprechung, vgl. den vom VG angeführten Beschluss vom 20. Oktober 1999 - 17 B 1803/99 -.
Art. 6 Abs. 2 Satz 2 ARB 1/80 bietet keine Handhabe, vom Erlöschen von Anwartschaften beim Arbeitgeberwechsel vor Erreichen des Bewerbungsrechts, differenziert nach den dafür maßgebenden Gründen, abzusehen. Die Vorschrift regelt nicht den Wechsel des Arbeitgebers. Die vom Antragsteller erwartete Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu einer entsprechenden Anwendung steht nicht mehr an, da sich das im Jahre 1995 anhängig gewesene Revisionsverfahren nach Bekanntwerden der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften im Verfahren Eker durch Revisionsrücknahme erledigt hat.
Die vom Antragsteller am 31. Juli 1999 innegehabte Rechtsposition hat die Kündigung seines früheren Arbeitsverhältnisses durch den Insolvenzverwalter jedoch überdauert, wenn es sich bei der Firma US P. - S. GmbH, von er mit einem Tag Unterbrechung (einem Sonntag) unter Belassung an seiner bisherigen Einsatzstelle weiter beschäftigt worden ist, um denselben Arbeitgeber handelt und der Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses unberührt geblieben ist.
Nach den Ausführungen des Antragstellers im Beschwerdezulassungsverfahren ist nicht ausgeschlossen, dass ein Betriebsübergang bzw. ein Übergang eines Betriebsteiles im Sinne von § 613 a BGB vorliegt. Hiernach waren von den zuletzt 50 bis 60 Mitarbeitern der Firma H.G.S. P. - D. GmbH 24 Mitarbeiter, darunter eine feste Arbeitsgruppe von - einschließlich des Antragstellers - 14 Mitarbeitern, ständig bei der K. -G. -GmbH eingesetzt. Diese Mitarbeiter sind, soweit sie nicht (wie vier von ihnen) freiwillig ausgeschieden sind, auf ihren bisherigen Arbeitsplätzen, wenn auch mit neuen Arbeitsverträgen der Firma US P. -S. GmbH, weiter beschäftigt worden.
Ein Betriebsübergang oder ein Übergang eines Betriebsteiles - im Gegensatz zur bloßen Funktionsnachfolge (Fortführung der Tätigkeit durch einen neuen Auftragnehmer) - setzt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Wahrung der Identität einer wirtschaftlichen Einheit voraus. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann die Übernahme einer organisierten Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, einen Betriebs- oder Betriebsteilübergang darstellen. Dies ist anzunehmen, wenn der neue Auftragnehmer nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern aufgrund eigenen Willensentschlusses einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, weil die Arbeitnehmer in der Lage sind, den Neuauftrag wie bisher auszuführen. Welcher nach Zahl und Sachkunde zu bestimmende Teil der Belegschaft übernommen werden muss, um von der Übernahme einer bestehenden Arbeitsorganisation ausgehen zu können, hängt von der Struktur des jeweiligen Betriebs oder Betriebsteils und dem Qualifikationsgrad und erforderlichen Spezialwissen der Arbeitnehmer ab,
vgl. BAG, Urteil vom 10. Oktober 1998 - 8 AZR 676/97 -, EuZW 1989, 287, unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 11. März 1997 - RS C-13/95 -, EuZW 1997, 244 = NJW 1997, 2039.
Das Fehlen einer vertraglichen Beziehung zwischen Veräußerer und Erwerber oder zwischen zwei Unternehmen, denen nacheinander der Auftrag zur Ausführung bestimmter Arbeiten erteilt worden ist, steht der Annahme des Übergangs eines Betriebes/ Betriebsteiles nicht unbedingt entgegen,
vgl. EuGH, Urteil vom 11. März 1997 - Rs. C-13/95 -, a.a.O.
§ 613 a BGB ist grundsätzlich auch im Konkurs anwendbar,
vgl. Waas, EuZW 1999, 458 (460), Schaub, MünchKomm, § 613 a BGB Rdnr. 43 m.w.N.
Die Kündigung des bisherigen und der Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages sprechen nicht notwendiger Weise gegen einen Betriebsübergang, denn sie besagen für sich genommen nichts darüber, ob ohne die Kündigung ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung, § 613 Abs. 4 BGB, bestanden hätte. Insoweit kann von Bedeutung sein, dass der Insolvenzverwalter die bisherigen Arbeitsverträge während der laufenden Gespräche mit der K. -G. GmbH und verschiedenen Interessenten an einer Übernahme des Geschäftsbetriebes betriebsbedingt gekündigt hatte und ob die neuen Arbeitsverträge inhaltsidentisch mit den gekündigten sind. Letzteres ist jedenfalls beim Antragsteller, der zu den selben Bedingungen wie bisher als Gießereiarbeiter weiterbeschäftigt worden ist, der Fall.
Sollte hiernach der Übergang eines Betriebsteiles anzunehmen sein, was nur in einem Hauptsacheverfahren geklärt werden kann, dürfte von einer Identität des Arbeitgebers und des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 auszugehen sein.
Unabhängig hiervon hat der Antragsteller wahrscheinlich einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis nach §§ 23 Abs. 3, 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AuslG in der Fassung vom 25. Mai 2000 (BGBl I, 742). Nach der zuletzt genannten Vorschrift wird die Aufenthaltserlaubnis des Ehegatten im Falle der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft als eigenständiges, von dem in § 17 Abs. 1 AuslG bezeichneten Aufenthaltszweck unabhängiges Aufenthaltsrecht verlängert, wenn die eheliche Lebensgemeinschaft seit mindestens zwei Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet bestanden hat.
Nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand bestehen für das Vorliegen einer Zweckehe oder für eine Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft vor Ablauf von zwei Jahren nach Erteilung der Aufenthaltserlaubnis (6. April 1995) keine begründeten Anhaltspunkte. Den vom Antragsteller vorgelegten Unterlagen (Lohnsteuerkarte 1998, Lohnsteuerbescheinigung 1998 und Bescheinigung des Finanzamtes K. -O. vom 29. Februar 2000) ist zu entnehmen, dass eine Anzeige des steuerlichen Getrenntlebens im Februar 1997 nicht erfolgt ist; auch die Ausländerakten geben dafür nichts her. In den vorgelegten Gehaltsbescheinigungen des Antragstellers ist bis einschließlich Mai 1998 die Steuerklasse III ausgewiesen. Die Anschrift C. R. 113 in K. , die in den Verträgen vom 28. Mai 1996, 12. Februar 1997 und 5. Juli 1997 sowie (zunächst) in der Arbeitgeberbescheinigung vom 20. Januar 1998 angegeben ist, ist diejenige eines dort ansässigen türkischen Vereins. Der Antragsteller hat ihre Benutzung plausibel erklärt. Bei der vom Antragsgegner im März 1998 durchgeführten örtlichen Überprüfung der Anschrift C. R. 113 ist festgestellt worden, dass der Antragsteller dort nicht wohnt.
Der Senat legt für das summarische Verfahren zugrunde, dass § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AuslG in der seit 1. Juni 2000 geltenden Fassung vom 23. Mai 2000 auch in den noch anhängigen Verfahren anwendbar ist, in denen die eheliche Lebensgemeinschaft bereits vor seinem Inkrafttreten aufgehoben worden ist,
a.A.: Hess. VGH, Beschluss vom 1. September 2000 - 12 UZ 2783/00 -, DVBl. 2001, 229 = InfAuslR 2000, 497, Nds. OVG, Beschluss vom 6. März 2001 - 11 MA 690/01 -, InfAuslR 2001, 281; wie hier: OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai 2001 - 18 B 1908/00 -, VG Düsseldorf, Beschluss vom 20. November 2000 - 7 L 372/00 -, InfAuslR 2001, 131 und VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 28. Februar 2001 - 16 L 2476/00 -, InfAuslR 2001,214.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist bei Verpflichtungsklagen auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung grundsätzlich die im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht geltende Sach- und Rechtslage zugrunde zu legen, so weit es um die Frage geht, ob schon aus Rechtsgründen eine Aufenthaltsgenehmigung erteilt oder versagt werden muss,
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 1998 - 1 C 12.96 -, NVwZ-RR 1998, 677 = InfAuslR 1998, 382 m.w.N.
Aus dem Regelungsgehalt der jeweils einschlägigen Rechtsnorm und anderer vergleichbarer Vorschriften des Ausländergesetzes kann sich die Maßgeblichkeit eines davon abweichenden Zeitpunktes ergeben,
vgl. in Bezug auf einzelne Tatbestandsmerkmale: BVerwG, Urteile vom 18. November 1997 - 1 C 22.96 -, NVwZ-RR 1998, 517 = InfAuslR 1998, 161 (zum Zeitpunkt des Lebensalters in § 20 Abs. 2 und 4 AuslG), und vom 30. April 1998 - 1 C 12.96 - a.a.O.(zum Merkmal der Minderjährigkeit in § 23 Abs. 1 Satz 2 AuslG).
Ein abweichender Zeitpunkt kann sich des Weiteren aus einer einschlägigen Überleitungsvorschrift ergeben, nicht aber aus deren Fehlen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 29. März 1996 - 1 C 28.94 -, InfAuslR 1997, 24 (zur isolierten Anfechtung der Versagung der Aufenthaltsgenehmigung).
Das Änderungsgesetz vom 25. Mai 2000 enthält keine Übergangsregelung für noch nicht abgeschlossene Verwaltungs- und Verwaltungsstreitverfahren. Die Gesetzesmaterialien ergeben lediglich, dass die bisherigen Regelungen in § 19 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 2 AuslG als unbefriedigend empfunden worden sind und die Verkürzung der Ehebestandszeit von vier auf zwei Jahren als angemessen erachtet worden ist,
vgl. BT-Drs. 14/2368, S. 4 und 14/2902, S. 4, 5.
Unergiebig für eine vom Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abweichende Bestimmung des maßgebenden Zeitpunktes sind auch Wortlaut und Systematik der gesetzlichen Regelung. Soweit in § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AuslG (alter und neuer Fassung) gefordert wird, dass die eheliche Lebensgemeinschaft "seit" mindestens vier bzw. zwei Jahren bestanden hat, wird damit die der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft vorausgegangene Dauer der Eheführungszeit angesprochen. Die Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft führt indessen nicht dazu, dass die bis dahin eheabhängige Aufenthaltserlaubnis - sofern die zeitlichen Voraussetzungen erfüllt sind - automatisch als eigenständiges Aufenthaltsrecht weiter gilt. Die Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft lässt, soweit nicht von der im ausländerbehördlichen Ermessen stehenden Möglichkeit nachträglicher Befristung Gebrauch gemacht wird, Bestand und Charakter der eheabhängigen Aufenthaltserlaubnis unberührt. Der Anspruch auf ihre Verlängerung als eigenständiges Aufenthaltsrecht um ein Jahr, § 19 Abs. 2 AuslG, setzt die Erfüllung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen von § 19 Abs. 1 Satz 1 AuslG voraus, knüpft aber nicht an die Aufhebung der ehelichen Lebengemeinschaft an, sondern an das Erlöschen der erteilten Aufenthaltserlaubnis,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Februar 2000 - 18 B 1120/99 -, NVwZ 2000, 1445 = InfAuslR 2000, 279.
Deswegen vermögen die an den Wegfall des Aufenthaltszwecks mit Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft anknüpfenden gesetzessystematischen Erwägungen, auf denen die vorbezeichneten Entscheidungen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs und des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts im Wesentlichen beruhen, nicht zu überzeugen.
Dem entsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht im
Urteil vom 27. Januar 1998 - 1 C 28.96 -, NVwZ 1998, 745 = InfAuslR 1998, 279,
ausgehend von der Maßgeblichkeit der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, die Anwendbarkeit von § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AuslG in der Fassung des Gesetzes vom 29. Oktober 1997, BGBl. I, 2584, im Fall einer Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft nach mehr als drei Jahren vor Inkrafttreten des (ebenfalls eine Übergangregelung nicht enthaltenden) Änderungsgesetzes bejaht und für den Erwerb des eheunabhängigen Aufenthaltsrechtes das Vorliegen einer außergewöhnlichen, nicht einer nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AuslG in der Fassung vom 9. Juli 1990, BGBl. I, 1354, ausreichenden besonderen Härte, verlangt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23 Abs. 3, 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AuslG
§§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG
§ 613 a BGB
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 613 Abs. 4 BGB
§ 17 Abs. 1 AuslG
§ 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AuslG
§ 23 Abs. 1
Satz 2 AuslG
§ 19 Abs. 2 AuslG
§ 19 Abs. 1 Satz 1 AuslG
§ 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AuslG
§ 19 Abs.
1 Satz 1 Nr. 2 AuslG
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 6 Abs. 1
ARB
Art. 6 Abs. 2
Satz 2 ARB
Art. 6 Abs. 2 Satz 2 ARB
Art. 6 Abs. 1 ARB

Zitierte Entscheidungen: InfAuslR 1997,
366,

8
NJW 1997, 2039
InfAuslR 2000, 497
InfAuslR 2001, 281
InfAuslR 2001, 131
InfAuslR 2001,214
NVwZ-RR 1998, 677
InfAuslR 1998, 382
NVwZ-RR 1998, 517
InfAuslR 1998, 161
InfAuslR 1997, 24
NVwZ
2000, 1445
InfAuslR 2000, 279
NVwZ 1998, 745
InfAuslR
1998, 279,

38
1
ARB 1/80
2 ARB 1/80
17 B 1803/99
8 AZR 676/97
1 ARB 1/80
12 UZ 2783/00
11 MA 690/01
18 B 1908/00
7 L
372/00
16 L 2476/00
1 C 12.96
1 C 22.96
1 C 28.94
18 B 1120/99
1 C
28.96