Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2022-09-21, Aktenzeichen 12 U 60/22

Tenor:
I. Auf die Berufung des Beklagten gegen das am 25. März 2022 verkündete Einzelrichterurteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Halle (Saale) wird das Urteil teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, die von ihm an der Grenze zu dem Grundstück der Kläger errichtete Bretterwand auf eine Höhe von 2,00 m, gemessen von der Oberkante des gewachsenen Bodens des Grundstücks der Kläger zurückzubauen.
2. Es wird festgestellt, dass die Kläger berechtigt sind, an der Grundstücksgrenze zum Grundstück des Beklagten eine Hecke unter Unterschreitung der Grenzabstände gemäß § 34 des Nachbarschaftsgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt zu errichten, wenn die Hecke den Bretterzaun nicht mehr als 10 cm überragt.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
III. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Von der Darstellung des Sachverhaltes wird gemäß § 540 Abs. 2 in Verbindung mit § 313a ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg.
1. Der bisher nicht rechtskräftig beschiedene Antrag der Kläger, den Beklagten zu verpflichten, den streitgegenständlichen Zaun mit Leitplanken zu verkleiden, ist nicht begründet.
a. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf eine Verkleidung des Zaunes aus § 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 22, 23, 28 NbG LSA.
Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht daraus, dass der Zaun gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 NbG LSA nicht ortsüblich wäre. Denn diese Vorschrift ist nur dann anwendbar, wenn ein Grundstück auf Verlangen des Nachbarn einzufrieden ist. Dies ist hier nicht der Fall.
aa. Zwar ist streitig, ob § 23 NbG LSA für jegliche Einfriedungen gilt, also nicht nur für solche, die der Verpflichtete nach § 22 NbG LSA errichten muss. In der Literatur wird dazu vertreten, dass § 23 NbG LSA für Einfriedungen auf eigenen Entschluss hin und ohne Einfriedungspflicht nicht gilt (z. B. Pardey/Stollenwerk, Nachbarrecht in Sachsen-Anhalt, 2. Aufl., Nr. 4 zu § 23 NbG LSA; Stollenwerk, Praxis der Kommunalverwaltung, Landesausgabe Sachsen-Anhalt, Kommentar zum Nachbarschaftsgesetz Sachsen-Anhalt, Stand April 2019, Nr. 4 zu § 23 NbG LSA; Fruhner/Weber, Nachbarrecht für Sachsen-Anhalt, Nr. 5 zu § 23 NbG LSA; Albrecht, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2018, Rdn. 23 zu Art. 124 EGBGB). Diese Auffassung beruft sich auf die Entstehungsgeschichte des Nachbarschaftsgesetzes, nach der die Regierungsvorlage zunächst eine umfassendere Verpflichtung des Grundstückseigentümers vorgesehen habe, der Landtag dann aber davon im Ergebnis abgesehen habe (z. B. Fruhner/Weber, a.a.O.).
Nach einer anderen Meinung regelt § 23 NbG LSA dagegen selbständig die für Einfriedungen geltenden Anforderungen, also auch für diejenigen Einfriedungen, die freiwillig errichtet werden (z. B. Dehner, Nachbarrecht, Stand Februar 2019, B § 9 III. 4; Eidam, Nachbarrecht in Sachsen-Anhalt; Reich, Nachbarschaftsgesetz Sachsen-Anhalt, 2. Aufl., Rn. 1 zu § 23 NbG LSA). Diese Ansicht wird damit begründet, dass der Wortlaut der Vorschrift des § 23 NbG LSA „in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise“ dafür spreche, dass stets auf Beseitigung einer nicht den Vorschriften des Gesetzes entsprechenden Einzäunung geklagt werden könne (z. B. Dehner, a.a.O.). Die im Gesetzgebungsverfahren vorgenommene Umstellung der §§ 22 und 23 NbG LSA sei nicht mit einer inhaltlichen Einschränkung des § 23 NbG LSA verbunden gewesen. Dies bestätige auch eine systematische Betrachtung der Vorschriften. Denn einerseits stelle § 22 NbG LSA bei dem Zitat von § 23 NbG LSA nur auf die Beschaffenheit, also auf einen Teilaspekt der Rechtsfolgen des § 23 NbG LSA ab. Andererseits nenne das Gesetz den § 22 NbG LSA in den §§ 25 und 26 NbG LSA ausdrücklich, wenn es darauf Bezug nehmen möchte. Dies erlaube den Umkehrschluss, dass man im Übrigen von § 22 NbG LSA freigestellt sei (z. B. Reich, a.a.O.).
Der Senat folgt dagegen der zuerst genannten Ansicht (Senatsurteil vom 12. Oktober 2015, 12 U 165/14, juris; zuletzt Senatsurteil vom 5. Oktober 2020, 12 U 23/19, unveröffentlicht). Das Wortlautargument der Gegenauffassung überzeugt den Senat nicht. Die Formulierung „wird ein Grundstück eingefriedet, so muss die Einfriedung ortsüblich sein“ lässt für sich genommen alle Deutungen zu.
Auch eine Betrachtung des § 23 NbG LSA im Zusammenhang des gesamten Kapitels der §§ 22 ff. NbG LSA führt nicht zu der Auslegung dahin, dass die Vorschrift für alle Fälle der Einfriedung gelten müsse. Insbesondere trifft es nicht zu, dass § 22 Abs. 2 Satz 1 NbG LSA nur auf einen Teilaspekt des § 23 NbG LSA verweist. Die dort genannten „Anforderungen an Grundstückseinfriedungen“ - dies ist die amtliche Überschrift der Vorschrift - meinen nur die „Beschaffenheit der Einfriedung“, wie sie in § 22 Abs. 2 Satz 1 NbG LSA angesprochen wird. Die Bezeichnung „Anforderungen an Grundstückseinfriedungen“ wurde dabei insofern nicht stimmig gewählt, als in der nachfolgenden Vorschrift des § 24 NbG LSA, die mit „Standort der Einfriedung“ überschrieben ist, ebenfalls eine Anforderung an eine Grundstückseinfriedung beschrieben wird.
Im Übrigen überzeugt auch das systematische Argument mit der Nennung des § 22 NbG LSA in den §§ 25 und 26 NbG LSA nicht. Beide Vorschriften knüpfen insbesondere unmittelbar an die Einfriedungspflicht des § 22 NbG LSA an. Hinsichtlich § 26 NbG LSA ist der von Reich (a.a.O. ) postulierte Umkehrschluss, man sei von § 22 NbG LSA freigestellt, schon deshalb nicht zulässig, weil die Vorschrift bestimmte Eigentumskonstellationen, nämlich öffentliche Verkehrs- und Grünflächen sowie oberirdische Gewässer von jeglicher Reglementierung ausschließen wollte. Hinsichtlich § 25 NbG LSA liegt es dagegen auf der Hand, dass die Vorschrift eine Sonderregelung darstellt für wechselseitig bestehende Einfriedungspflichten. Eines unmittelbaren Bezuges auf § 23 NbG LSA bedurfte es hierfür nicht. Schließlich lässt sich auch ansonsten der Struktur des Abschnitts 7 des NbG LSA kein entscheidendes Argument entnehmen. Der Abschnitt ist mit „Einfriedung der Grundstücke“ überschrieben. Dies steht einer Wertung immerhin nicht entgegen, dass der Abschnitt schlechthin Anforderungen an Einfriedungen von Grundstücken regeln könnte. Indem die Einfriedungspflicht in § 22 NbG an den Kopf des Gesetzesabschnitts gesetzt worden ist, bestimmt diese Regelung allerdings den Kern der Regelungsmaterie.
Für eine Anwendung des § 23 NbG LSA nur auf die Fälle, in denen eine Einfriedungspflicht nach § 22 NbG LSA besteht, spricht jedoch entscheidend eine historische Auslegung der Vorschriften. Zwar hatte der von der Landesregierung vorgelegte Entwurf eines Nachbarschaftsgesetzes (Landtagsdrucksache 2/3307 vom 12. März 1997) in § 22 NbG LSA eine Regelung von Anforderungen an Grundstückseinfriedungen vorgeschlagen, während § 23 NbG LSA die Regelung einer Einfriedungspflicht vorsah. Nach der amtlichen Begründung des § 22 NbG LSA sollte die Vorschrift über die Anforderungen für alle Einfriedungen gelten:
„Die grundsätzliche Befugnis des Eigentümers, sein Grundstück einzufrieden oder davon abzusehen (§ 903 BGB), wird durch Anforderungen an die Beschaffenheit einer Einfriedung und durch Einfriedungspflichten eingeschränkt.
Gerade in der Frage der Ausgestaltung von Einfriedungen kann Streit zwischen den Nachbarn entstehen, wenn sich etwa die Vorstellungen eines der Nachbarn von dem vorherrschenden Erscheinungsbild von Einfriedungen erheblich entfernen. § 22 verpflichtet daher den Eigentümer, wenn er sein Grundstück einfrieden will, sich an die in der Umgebung festzustellende Ortsübung zu halten, andernfalls kann der Nachbar nach § 1004 BGB Beseitigung verlangen. ...“
Im Gesetzgebungsverfahren wurde sodann allerdings die Reihenfolge der §§ 22 und 23 NbG LSA umgedreht. Die Begründung der Änderung durch die Berichterstatterin des Ausschusses für Recht und Verfassung ist unmissverständlich (stenografischer Bericht des Landtages vom 22. Oktober 1997, Plenarprotokoll 2/70, S. 5284 ff.):
„In Abschnitt 7 - Einfriedung der Grundstücke - hat der Ausschuss umfangreiche Änderungen vorgenommen. Bedeutsam ist zunächst der Austausch der Reihenfolge der §§ 22 und 23. Dadurch wird erreicht, dass die Vorschrift über die Beschaffenheit der Einfriedung nur für alle Fälle gilt, in denen eine Pflicht zur Einfriedung besteht. Das heißt, § 23 führt lediglich zu einer Konkretisierung des Einzäunungsanspruchs, gilt aber nicht für Einfriedungen, die der Nachbar auf eigenen Entschluss und ohne gesetzliche Verpflichtung auf seinem Grundstück errichten will.
Diese Änderung hat ganz entscheidende praktische Folgen. Nach der Empfehlung des Ausschusses kann ein Nachbar nur dann auf Beseitigung einer nicht den Vorschriften des Nachbarschaftsgesetzes entsprechenden Einzäunung klagen, wenn eine Pflicht zur Einzäunung besteht und gleichzeitig der Anspruch auf Errichtung einer gesetzmäßigen Grundstückseinfriedung geltend gemacht wird.“
Den eindeutigen Willen des Gesetzgebers des Landes Sachsen-Anhalt hat der Senat zu beachten. Dieses Verständnis von den §§ 22, 23 NbG LSA entspricht auch den einschlägigen Regelungen der Nachbarschaftsgesetze anderer Bundesländer. Auch in Niedersachsen kann aus den Vorschriften des Nachbarrechts kein Beseitigungsanspruch für Einfriedungen abgeleitet werden, die ein Grundstückseigentümer aus eigenem Entschluss und ohne gesetzliche Verpflichtung entgegen den Anforderungen des § 27 des niedersächsischen Nachbarrechtsgesetzes auf seinem Grundstück errichtet (z. B. LG Hannover, Urteil vom 29. Dezember 1989, 20 S 151/89, zitiert nach juris). In Nordrhein-Westfalen gilt ebenfalls eine Regelung, die derjenigen in Niedersachsen entspricht. Insoweit hat der Bundesgerichtshof von jeher klargestellt, dass die Regelungen in den §§ 35 und 36 des nordrhein-westfälischen Nachbarrechtsgesetzes nur für diejenigen Einfriedungen gelten, die der Nachbar gemäß § 32 des nordrhein-westfälischen Nachbarrechtsgesetzes beanspruchen kann (z. B. BGH, Urteil vom 9. Februar 1979, V ZR 108/77; Urteil vom 22. Mai 1992, V ZR 93/91, beide zitiert nach juris). Auch Thüringen besitzt eine Regelung, die den Vorschriften in Sachsen-Anhalt weitgehend entspricht, allerdings eindeutiger formuliert ist. In § 39 Abs. 1 des Thüringer Nachbarrechtsgesetzes, der mit „Einfriedungspflicht“ überschrieben ist, ist die Einfriedungspflicht mit demselben Inhalt wie in § 22 NbG LSA geregelt. In § 39 Abs. 2 des Thüringer Nachbarrechtsgesetzes findet sich die Regelung der Beschaffenheit wie in § 23 NbG LSA. Diese Regelung über die Beschaffenheit der Einfriedung ist allerdings nicht anwendbar, wenn eine Einfriedungspflicht nach dem Nachbarrechtsgesetz nicht besteht (z. B. Schäfer, Thüringer Nachbarrechtskommentar, Rdn. 10 zu § 39 des Nachbarrechtsgesetzes).
bb. Die Beklagten hatten den Maßstab der Ortsüblichkeit bzw. die Anforderungen an die Ausführung der Einfriedung gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 NbG LSA auch nicht im konkreten Fall zu beachten. Es besteht hier nämlich keine Einfriedungspflicht nach § 22 Abs. 1 NbG LSA. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Kläger den Beklagten im Sinne des § 22 Abs. 1 NbG LSA zur Errichtung einer Einfriedung aufgefordert hätten, ist es für eine Einfriedungspflicht überdies erforderlich, dass das Grundstück des Nachbarn nicht nur unwesentlichen Beeinträchtigungen ausgesetzt ist. Wesentlich sind Beeinträchtigungen, wenn sie nach dem Maß der konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls nach Zweckbestimmung und Lage des betroffenen Grundstücks vom durchschnittlichen Benutzer so empfunden werden (Pardey/Stollenwerk, a.a.O., Ziffer 2.1 zu § 22 NbG LSA). Solche Beeinträchtigungen ihres Grundstücks durch das Fehlen einer Einfriedung sind seitens der Kläger jedoch nicht behauptet worden.
b. Soweit die Kläger einen Anspruch auf Verkleidung des Zaunes aus § 1004 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt optischer Hässlichkeit geltend machen, kann der Senat diesem Vortrag nicht folgen. Denn die Einschätzung, dass der Zaun unansehnlich sei, bleibt letztlich eine Frage des Betrachters und wird im Übrigen vom Senat auch nicht geteilt.
2. Die Kläger haben allerdings einen Anspruch auf Kürzung des Zaunes gemäß §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 9 Satz 1 Nr. 3 BauO LSA.
a. Denn die Verletzung nachbarschützender Bauvorschriften können - wie hier - einen verschuldensunabhängigen quasinegatorischen Beseitigungsanspruch des Nachbarn gemäß § 1004 Absatz 1 Satz 1 BGB analog i.V.m. § 823 Absatz 2 BGB begründen (z. B. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2019, V ZR 152/18, zitiert nach juris). Im Zusammenhang mit der Höhe der Einfriedung kann nämlich das nachbarliche Rücksichtnahmegebot verletzt sein. Dabei verletzt ein Zaun das Gebot der Rücksichtnahme in Bezug auf die Höhe der Anlage in der Regel nicht, wenn sie die in § 6 Abs. 9 Satz 1 Nr. 3 BauO LSA genannte Höhe von 2 m nicht überschreitet und deshalb nach dieser Vorschrift in den Abstandsflächen eines Gebäudes sowie ohne eigene Abstandsflächen zulässig ist. Das Rücksichtnahmegebot wird aus tatsächlichen Gründen im Regelfall nicht verletzt, wenn die Abstandsvorschriften eingehalten sind (z. B. OVG Magdeburg, Beschluss vom 3. Februar 2015, 2 M 152/14, zitiert nach juris). Die nachbarschützenden bauordnungsrechtlichen Vorschriften über die Abstandsflächen sind Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB (z. B. OLG Bamberg, Urteil vom 4. Dezember 2012, 5 U 29/12, zitiert nach juris). Insofern sind nach der drittschützenden Norm des § 6 Abs. 9 Satz 1 Nr. 3 BauO LSA außerhalb von Gewerbe- und Industriegebieten Stützmauern und geschlossene Einfriedungen ohne eigene Abstandsflächen grundsätzlich nur mit einer Höhe von bis zu zwei Metern zulässig.
b. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei und damit für den Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO bindend festgestellt, dass der Zaun, gemessen vom Boden des Grundstückes der Kläger 2,03 m bis 2,08 m misst. Zutreffend ist das Landgericht dabei davon ausgegangen, dass die Messung des Zaunes vom Grundstück des tieferliegenden Grundstückes der Kläger zu erfolgen hatte. Die Beeinträchtigung durch einen Zaun, der eine Höhe von 2 m überschreitet, ist vom niedrigeren Geländeniveau zu messen. Wenn das Grundstück, auf dem der Zaun gebaut ist, niedriger liegt als das Nachbargrundstück, ist eine Beeinträchtigung der höher gelegenen Grundstücks erst gegeben, wenn der Zaun das Höhenniveau dieses Geländes erreicht hat. Dies führt dazu, dass zu der zulässigen Höhe die Differenz zwischen dem tiefer gelegenen Geländeniveau und dem höher gelegenen Gelände hinzuzurechnen ist (vgl. BGH, Urteil vom 02.06.2017 - V ZR 230/16 -, juris). Der Rechtsprechung des BGH lässt sich die Wertung entnehmen, dass es für den relevanten Messpunkt auf das Maß der Beeinträchtigung des Nachbarn ankommt. Eine solche Beeinträchtigung ist bei einem höher gelegenen Grundstück anders zu bewerten als bei einem niedrigeren Grundstück. Denn durch den Höhenunterschied kommt dem Zaun eine erdrückendere Wirkung zu, als wenn der Zaun auf dem gleichen Geländeniveau oder einem niedrigeren Grundstück errichtet worden wäre. Dem Interesse der Kläger, dass ihrem Grundstück durch den Zaun keine Luft oder Licht entzogen wird, ist wegen des Höhenunterschiedes mehr Gewicht beizumessen als dem Interesse des Beklagten an der Einzäunung seines Grundstückes (so auch LG Wuppertal, Urteil vom 9. Januar 2018 - 1 O 215/14 -, zitiert nach juris, Rn 52).
c) Demnach ist in diesem Umfang ein Schutzgesetz objektiv verletzt und sind die Voraussetzungen des quasinegatorischen Beseitigungsanspruchs erfüllt, ohne dass noch eine weitergehende Beeinträchtigung des Klägergrundstücks festgestellt werden muss. Die zu beseitigende Beeinträchtigung folgte vielmehr ohne weiteres aus der nachbarschützenden Funktion der verletzten Norm (z. B. OLG Frankfurt, Urteil vom 26. Februar 2013, 25 U 162/12; OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. September 1992, 6 U 45/92; OLG Hamburg, Urteil vom 31. Mai 2016, 4 U 31/16; sämtlich zitiert nach juris).
3. Der vom Kläger im Termin vom 22. August 2022 in Bezug auf Ziffer 3 des Tenors des angegriffenen Urteils geringfügig angepasste Feststellungsantrag ist mit Blick auf das vom Beklagte im Termin bekundete Verlangen, dass die Kläger eine solche Hecke „mit Abstand“ zu errichten hätten, zulässig. Denn der Beklagte hat mit seinen Äußerungen unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er nicht bereit ist anzuerkennen, dass die Kläger eine solche Berechtigung in Bezug auf die Unterschreitung der Abstandsflächen durch eine solche Anpflanzung geltend machen dürfen, so dass die Kläger ein rechtliches Interesse daran haben, das streitige Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung feststellen zu lassen und nicht abzuwarten, dass der Beklagte sich gerichtlich gegen eine solche Anpflanzung wehrt. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Das Recht der Heckenanpflanzung im Grenzabstand ergibt sich bereits aus dem Gesetz, hier § 35 Abs. 1 Nr. 1 NbG LSA.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Voraussetzungen einer Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
Grimm Dr. Fichtner Dr. Müller-Mezger

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22, 23, 28 NbG
§§ 22 und 23 NbG
§§ 25 und 26 NbG
§§ 22 ff. NbG
§§ 25 und 26 NbG LSA nicht. Beide Vorschriften
§§ 22 und 23 NbG LSA umgedreht. Die Begründung der Änderung durch die Berichterstatterin des Ausschusses für Recht und Verfassung
§§ 22, 23 NbG LSA entspricht auch den einschlägigen Regelungen der Nachbarschaftsgesetze anderer Bundesländer. Auch in Niedersachsen kann aus den Vorschriften
§ 313a ZPO
§ 23 NbG
§ 22 NbG
§ 24 NbG
§ 26 NbG
§ 25 NbG
§ 903 BGB
§ 1004 BGB
§ 1004 Abs. 1 BGB
§ 23 Abs. 1 Satz 1 NbG
§ 22 Abs. 2 Satz 1 NbG
§ 23 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 NbG
§ 22 Abs. 1 NbG
§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 9 Satz 1 Nr. 3 BauO LSA
§ 1004 Absatz 1 Satz 1 BGB
§ 823 Absatz 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 35 Abs. 1 Nr. 1 NbG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 34 des Nachbarschaftsgesetzes
§ 27 des niedersächsischen Nachbarrechtsgesetzes
§ 39 des Nachbarrechtsgesetzes
Art. 124 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: 12 U 165/14
12 U 23/19
20 S 151/89
V ZR 108/77
V ZR 93/91
V ZR 152/18
2 M 152/14
5 U 29/12
V ZR 230/16
1 O 215/14
25 U 162/12
6 U 45/92
4 U 31/16