Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-02-02, Aktenzeichen 31 O 118/05
ECLI: ECLI:DE:LGK:2006:0202.31O118.05.00

Tenor:
I. Die Beklagten werden verurteilt,
1. es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
ohne behördliche Erlaubnis Glücksspiele und/oder Sportwetten anzubieten und/oder zu bewerben wie nachstehend wiedergegeben:
(Es folgt eine mehrseitige Darstellung)
2. der Klägerin Auskunft zu erteilen über
die Umsätze, die mit oder aufgrund von Handlungen nach Ziffer I.1. seit dem 21.2.2005 durch die Entgegennahme von Wetten der Teilnehmer, die ihren Wohnsitz in F angegeben haben, erzielt worden sind,
IV. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.
V. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Sicherheitsleistung beträgt hinsichtlich der

Tatbestand:
Die Klägerin organisiert und veranstaltet im Gebiet des Bundeslandes F mit behördlicher Erlaubnis eine Vielzahl von Lotterie- und Glücksspielen, unter anderem LOTTO, TOTO und die Sportwette ODDSET. Diese Veranstaltungen finden in Abstimmung mit den übrigen 15 Landeslotteriegesellschaften statt, die jeweils für ihr Bundesland über die erforderlichen Genehmigungen verfügen.
Die Beklagte zu 1) ist ein Sportwett- und Glücksspielunternehmen mit Sitz in Z. Sie betreibt unter der Domain www.anonym1.com einen Online-Dienst in deutscher Sprache, der den Nutzern die entgeltliche Teilnahme an Sportwetten unterschiedlicher Art, u.a. aus den Bereichen Fußball, Boxen, Motorsport, Tennis, Hunderennen und Basketball ermöglicht. Die Beklagte zu 1) verfügt über eine englische "Bookmakers’ Permit", nicht aber über eine inländische Genehmigung zur Veranstaltung von Glücksspielen. Die Beklagten zu 2) bis 5) sind organschaftliche Vertreter der Beklagten zu 1).
Auf der Startseite des Internetangebots der Beklagten zu 1) kann die Sprache des Spielers anhand von Nationalflaggen ausgewählt werden. Für die Sprache "Deutsch" ist dies die deutsche Bundesflagge. Nach Auswahl der Sprache kann über einen Link ein Wettkonto eröffnet werden. Hierzu muss der Spieler sich registrieren, wobei er Name, Straße und Wohnort über die Tastatur eingibt. Der Staat hingegen, aus dem der Spieler stammt, muss aus einem Drop-Down-Menü ausgewählt werden. Unter den im Drop-Down-Menü fest vorgegebenen Ländern befindet sich auch Deutschland.
Nach der Registrierung können die als Geldeinsatz notwendigen Einzahlungen getätigt werden. Hierzu wird auch eine deutsche Bankverbindung angegeben.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagten handelten als Veranstalter des beschriebenen Angebots wettbewerbswidrig gemäß den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. den §§ 284, 287 StGB, weil es sich dabei um in Deutschland unerlaubte Glücksspiele bzw. Lotterien ohne behördliche Genehmigung handele. Weil und soweit Veranstaltungsort Deutschland sei, komme es auf eine Genehmigung ausländischer Behörden nicht an.
Die Klägerin beantragt,
wie erkannt, wobei sie Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsanspruch auf die Zeit ab dem 1.12.2004 befristen möchte.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen,
Sie sind der Ansicht, die §§ 284, 287 StGB seien schon tatbestandlich nicht erfüllt. Jedenfalls seien sie insoweit einem – "angesichts der Uneinigkeit in Judikatur und Schrifttum" – nicht vorwerfbaren Irrtum unterlegen. Desweiteren vertreten sie die Auffassung, dass es neben der englischen Erlaubnis keiner Genehmigung einer deutschen Behörde bedürfe.
Sie berufen sich – unter Hinweis auf die sogenannte O-Entscheidung des EuGH vom 06.11.2003 (NJW 2004, 139 ff.) und auf eine Entscheidung des BVerfG vom 27.04.2005 (1 BvR 223/05) - auf gemeinschaftsrechtliche Aspekte und vertreten die Auffassung, das gesamte Normengeflecht, welches das staatliche Monopol auf dem Glücksspielsektor in Deutschland begründen und absichern solle - §§ 284, 287 StGB eingeschlossen - verstoße gegen höherrangiges Recht, nämlich die in Artikel 43 und 49 EG-Vertrag gewährte Dienst- und Niederlassungsfreiheit. Nach der Rechtsprechung des EuGH seien Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit durch innerstaatliches Recht zwar zulässig; diese müssten jedoch durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden. Staatliche Monopole auf dem Glücksspielsektor müssten notwendig und geeignet sein, um die anerkennenswerten Ziele auch zu erreichen. Ermuntere der Staat die Verbraucher auch dazu, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, könnten sich die Behörden dieses Staates nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen. Genau dies sei jedoch vorliegend der Fall. Die staatlichen Lottogesellschaften betrieben intensive Werbung für die von ihnen veranstalteten Glücksspiele mit dem Ziel, möglichst hohe Einnahmen zu generieren. Das staatliche Monopol diene folglich nicht der sozialpolitisch gewünschten Kanalisierung und Eindämmung des Spieltriebes, sondern ganz oder überwiegend fiskalischen Zwecken.
Erwiesen sich demnach der Lotterie-Staatsvertrag und die darauf aufbauenden Landesgesetze als europarechtswidrig, seien auch §§ 284, 287 StGB nicht (mehr) anwendbar. Soweit der BGH in der Entscheidung "Schöner Wetten" (NJW 2004, 2158 ff.) eine andere Auffassung vertreten habe, bedürfe dies der Überprüfung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
Der Anspruch in Bezug auf den Unterlassungsantrag folgt aus § 8 UWG, weil das Angebot von Glücksspielen, insbesondere Sportwetten in der beanstandeten Form gegen die §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. §§ 284, 287 StGB verstößt und deshalb unlauter ist.
Bei der hier gegebenen Konstellation ist § 284 StGB tatbestandlich einschlägig für das Angebot von Casinospielen und Sportwetten. Es entspricht praktisch einhelliger Auffassung und wurde auch von der Kammer stets so gesehen, dass auch Sportwetten unter den Begriff des Glücksspiels im Sinne dieser Vorschrift fallen, weil ihr Wesen darin besteht, dass die Entscheidung über Gewinn und Verlust nicht wesentlich von den Kenntnissen und Fähigkeiten der Spieler, sondern hauptsächlich von dem ihrer Einwirkungsmöglichkeit entzogenen Zufall abhängt (vgl. nur BGH, NStZ 2003, 372 f. sowie BGH a.a.O. Sportwetten m. w. N.). Dass bestimmte Spielausgänge aus Sicht eines bewanderten Spielers möglicherweise zu Recht als mehr oder weniger wahrscheinlich erscheinen mögen, ändert daran nichts, zum einen weil dies bereits bei der Festsetzung der Wettquote Berücksichtigung findet und zum anderen, weil auch weniger kenntnisreiche Spieler zu den Teilnehmern zählen.
Die Beklagte zu 1) haftet dabei als Veranstalterin von Glücksspielen in Deutschland, die Beklagten zu 2) bis 5) als ihre organschaftlichen Vertreter. Als Veranstalter im Sinne der §§ 284, 287 StGB ist jeder anzusehen, der verantwortlich und organisatorisch den äußeren Rahmen für die Abhaltung des Glückspiels schafft und der Bevölkerung auf diese Weise den Abschluss von Spielverträgen ermöglicht (vgl. BGH, NStZ 2003, 372, 374; Tröndle/Fischer, StGB, 50. Aufl., § 284, Rz 11, § 287, Rz 1b; Lackner/Kühl, StGB, 25. Aufl., § 284, Rz 11). Dies geschieht, indem die Beklagte zu 1) ihr Glücksspielangebot über ihre weltweit abrufbaren Internetseiten gerade auch in deutscher Sprache anbietet und gezielt für Spieler mit Wohnsitz in Deutschland zugänglich macht. Veranstaltungsort ist damit auch Deutschland als Erfolgsort im Sinne des § 9 Abs. 1 StGB, an dem die Beteiligungsmöglichkeit für Spieler aus Deutschland eröffnet wird.
Die objektiven tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 284, 287 StGB sind nach alledem erfüllt. Gleiches gilt auch für die subjektiven Tatbetandsvoraussetzungen und für das Verschuldenserfordernis. Insoweit genügt es, dass die Beklagten in Kenntnis der den objektiven Tatbestand erfüllenden Umstände handelten. Auf einen vermeidbaren Verbotsirrtum können sie sich dagegen nicht berufen. Insoweit kommt es nicht auf die uneinheitliche Rechtsprechung deutscher erstinstanzlicher Straf- und/oder Verwaltungsgerichte zur Verfassungskonformität des § 284 StGB an, sondern auf die eindeutige höchstrichterliche Rechtsprechung des BGH zu Konstellationen der vorliegenden Art in der Entscheidung "Schöner Wetten" (NJW 2004, 2158 ff). Sich hieran zu halten, ist und war den Beklagten ohne weiteres zumutbar.
Aus der wettbewerbsrechtlichen Haftung der Beklagten führen desweiteren auch die im einzelnen angesprochenen gemeinschaftsrechtlichen Aspekte nicht heraus. Vielmehr bleibt die Kammer auch nach erneuter Überprüfung – und unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH und des BVerfG – bei ihrer in ständiger Rechtsprechung geäußerten Auffassung, dass das Angebot von Glücksspielen in Deutschland wettbewerbsrechtlich unlauter im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. §§ 284, 287 StGB ist, wenn diese nicht behördlich erlaubt wurden, insbesondere eine solche Erlaubnis noch nicht einmal beantragt ist. Sie sieht sich insoweit in vollständiger Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH vor und nach der O-Entscheidung (vgl. BGH GRUR 2002, 636 ff. - Sportwetten einerseits und BGH NJW, 2158 ff. - Schöner Wetten andererseits) sowie der nahezu einhelligen instanzgerichtlichen wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung (vgl. nur OLG Hamburg MMR 2004, 752; OLG München, a.a.O.; OLG Köln, Urteil vom 9.12.2005, 6 U 91/05).
Im Einzelnen:
Zur Vermeidung einer Strafbarkeit gemäß §§ 284, 287 StGB bedarf die öffentliche Veranstaltung von Glücksspielen in Deutschland der Erlaubnis einer zuständigen inländischen Behörde und nicht etwa nur irgendeiner Behörde innerhalb der Gemeinschaft. Dies ist von den Gerichten stets so gesehen worden (vgl. nur BGH a.a.O. Sportwetten, Schöner Wetten). Dies ergibt sich bereits aus der Natur der Sache. Im gemeinschaftsrechtlich nicht harmonisierten Bereich des Glücksspielwesens steht es nämlich im Ermessen eines jeden Mitgliedstaates, ob und ggf. welche Regelungen er hierzu treffen will (vgl. nur BGH a.a.O. Sportwetten, Schöner Wetten m. w. N.). Von daher versteht es sich von selbst, dass behördliche Genehmigungen immer nur in den Grenzen des jeweiligen Mitgliedstaates, nicht aber für das Gebiet der anderen Mitgliedstaaten gelten können. Vor dem Hintergrund, dass die Beklagte zu 1) in Deutschland als Wettveranstalterin tätig ist, kann sie sich insoweit nicht auf eine ihr erteilte englische Lizenz berufen.
Der Verstoß gegen die Vorschriften der §§ 284, 287 StGB, die wettbewerbsbezogene Normen darstellen (BGH a.a.O. Sportwetten, Schöner Wetten), welche auch dem Schutz der Verbraucher dienen, führt dementsprechend zur Unlauterkeit des Handelns der Beklagten gemäß den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG und lässt gemäß § 8 UWG den geltend gemachten Unterlassungsanspruch entstehen.
Soweit die Beklagten die landes- und bundesgesetzlichen Regelungen, die bislang – faktisch – ein Monopol der staatlich kontrollierten Landesgesellschaften zur Veranstaltung von Sportwetten vorsehen, unter Darlegung der Bedenken vor allem im Hinblick auf die O-Entscheidung des EuGH für europarechtswidrig halten, braucht hierüber nicht entschieden zu werden. Diese Fragestellungen betreffen bei Lichte betrachtet lediglich die Problematik, ob die bisherige Erlaubnispraxis der deutschen Behörden gemeinschaftsrechtlich diskriminierungsfrei erfolgt oder ob der Gesetzgeber und/oder die Behörden gehalten sind, hier künftig andere Maßstäbe anzulegen.
Diese gesamte Diskussion ändert aber nichts daran, dass die Vorschriften der §§ 284, 287 StGB als solche nach zutreffender Auffassung nicht gegen die durch Art. 43 und 49 EG-Vertrag gewährleisteten Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit verstoßen. Der BGH hat hierzu – in Kenntnis und unter Berücksichtigung der O-Entscheidung des EuGH – in seiner Entscheidung Schöner Wetten ausgeführt:
"Die Strafvorschrift des § 284 StGB verbietet jedoch lediglich das Veranstalten eines Glücksspiels ohne behördliche Erlaubnis und ist insoweit durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ... Sie trifft selbst keine Entscheidung darüber, ob und inwieweit Glücksspiele abweichend von ihrer grundsätzlichen Unerlaubtheit zugelassen werden können oder nicht (vgl. Bundesverwaltungsgericht, NJW 2001, 2648), und verstößt als solche schon deshalb nicht gegen die Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit... Nach europäischem Gemeinschaftsrecht steht es im Ermessen der Mitgliedsstaaten, Glücksspiele auch vollständig zu verbieten (es folgen Zitate von EuGH - Entscheidungen). Selbst wenn die landesrechtlichen Vorschriften über die Erteilung einer behördlichen Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen nicht mit Artikel 46 und 49 EG vereinbar sein sollten... wäre deshalb die Veranstaltung von Glücksspielen im Internet für inländische Teilnehmer nicht erlaubnisfrei zulässig (vgl. BGH GRUR 2002 636 Sportwetten; a.A. – in einem Eilverfahren – VGH Kassel, GewArch 2004, 153)."
Nach Auffassung der Kammer bergen Glücksspiele ein erhebliches Gefahrenpotential bei der Förderung der Spielleidenschaft und Spielsucht in sich und dürfen deshalb aus übergeordneten Interessen der Allgemeinheit reglementiert werden. Das betont auch ausdrücklich der EuGH in ständiger Rechtsprechung, zuletzt in der O-Entscheidung. Ein probates, verhältnismäßiges Mittel ist insoweit sicher der Erlaubnisvorbehalt, der strikt zu trennen ist von der Frage nach den Kriterien für die Erlaubniserteilung oder -versagung. Lediglich letzteres mag einer Überprüfung bedürfen, nicht aber der Grundsatz als solcher.
Auch der EuGH geht in seiner O-Entscheidung nicht davon aus, dass bereits ein strafbewehrtes Verbot der Veranstaltung von Wetten als solches eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt, sondern – wie er in Beantwortung der Vorlagefrage (Erwägung Nr. 76) ausführt – nur dann, wenn der betreffende Mitgliedstaat keine Konzession oder Genehmigung erteilt. Nur dann stellt sich überhaupt die Frage, ob die einer solchen ablehnenden Entscheidung zugrunde liegenden Regelungen angesichts ihrer konkreten Anwendungsmodalitäten den damit verfolgten anerkennenswerten Zielen Rechnung tragen.
Etwas anderes ergibt sich für die Beurteilung des vorliegenden Falles auch nicht aus der Entscheidung des BVerfG vom 27.04.2005, die auf die O-Entscheidung des EuGH Bezug nimmt. Diese – im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ergangene – Entscheidung betrifft den besonderen Fall der lediglich vorläufigen Vollziehbarkeit einer behördlichen Untersagungsverfügung. Damit ist aber nichts darüber gesagt, ob die behördliche Untersagung einer nicht genehmigten Glücksspielveranstaltung im Hauptsacheverfahren nicht weiter Bestand haben kann. Davon geht bislang die weit überwiegende verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung aus. So führt etwa der Hessische Verwaltungsgerichtshof aus, es gebe keinen Anspruch eines privaten Sportwettenveranstalters darauf, seiner Tätigkeit ohne Genehmigung bis zur endgültigen rechtlichen Klärung in der Hauptsache nachzugehen (VGH Kassel, Urteil vom 29.08.2005, 11 TG 1460/05).
Im vorliegenden Fall geht es weder um die eine, noch um die andere, sondern um die wiederum anders gelagerte Frage nach dem wettbewerbswidrigen Verhalten eines Veranstalters, der Glücksspiele anbietet, ohne die dafür erforderliche behördliche Erlaubnis eingeholt oder auch nur beantragt zu haben. Auch dafür kann aus der Entscheidung des BVerfG nichts unmittelbar hergeleitet werden.
Das BVerfG hat im übrigen in zwei weiteren Entscheidungen vom 27.09.2005 (1 BvR 757/05; 1 BvR 789/05) ausgeführt, für den Fall, dass der Gesetzgeber ein präventives Kontrollregime für die Tätigkeit des Wettvermittelns vorsehe, seien Gewerbetreibende jedenfalls gehalten, sich zunächst bei der zuständigen Behörde um die Erteilung einer entsprechenden Genehmigung zu bemühen und ggf. den verwaltungsgerichtlichen Rechtsweg zu beschreiten, um etwaige Zweifel an der Europarechtskonformität der Genehmigungsvorschriften klären zu lassen. Solange die Möglichkeit eines solchen Genehmigungsverfahren nicht ausgeschöpft worden ist, könne der Veranstalter eines öffentlichen Glücksspiels gegen eine Untersagungsverfügung nicht mit Aussicht auf Erfolg im Wege einer Verfassungsbeschwerde vorgehen. Auch nach der Auffassung des BVerfG kann also die Rechtmäßigkeit der Durchführung von Sportwetten in Deutschland ungeachtet der vorstehend erörterten europarechtlichen Fragestellungen von der Erteilung einer Erlaubnis abhängig gemacht werden (so auch OLG Köln, a.a.O.).
Erweisen sich die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nach alledem als begründet, so waren die Beklagten auch zur Auskunftserteilung zu verurteilen bzw. ihre Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz festzustellen, da sie – nach allem Vorhergehenden – zumindest fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt haben. Allerdings müssen diese Ansprüche auf den Zeitpunkt der ersten Verletzungshandlung befristet werden. Konkreter Sachvortrag findet sich dazu in den Schriftsätzen der Klägerin nicht. Der Klageschrift lässt sich aber entnehmen, dass die Beklagte zu 1) spätestens am 21.2.2005, dem Datum der Klageschrift, über einen Internetauftritt verfügte, der im Sinne der Klageanträge rechtsverletzend ist. Damit ist dies das Datum der ersten Verletzungshandlung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Teilunterliegen hinsichtlich des Beginns der Annexansprüche (21.2.2005 statt 1.12.2004) ist verhältnismäßig geringfügig und hat keine höheren Kosten verursacht. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO.
Streitwert: 500.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. den §§ 284, 287 StGB
§§ 284, 287 StGB
§§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. §§ 284, 287 StGB
§§ 3, 4 Nr. 11 UWG
§ 8 UWG
§ 284 StGB
§ 9 Abs. 1 StGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 709 S. 1, 2 ZPO
Artikel 46 und 49 EG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 139
NJW 2004, 2158
NStZ 2003, 372
NStZ 2003, 372, 374
GRUR 2002, 636
NJW 2001, 2648
1 BvR 223/05
6 U 91/05
11 TG 1460/05
1 BvR 757/05
1 BvR 789/05