Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2022-01-07, Aktenzeichen 21 U 1037/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2022:0107.21U1037.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein konkreter Schadensort lässt sich nicht feststellen, wenn eine Zeichnungssumme in Kryptowährungen überwiesen wird. Denn bei einem dezentral verwalteten Datensatz wie der Blockchain werden die Daten grundsätzlich in vielfacher Kopie auf über die ganze Welt verteilten Rechnern verwaltet. Ebenfalls nicht feststellen lässt sich ein Marktort, auf dem der Anleger die Finanzinstrumente erworben hat.(Rn.89)
2. Anzuwenden ist das Recht des Staates, für den sich im Hinblick auf eine unerlaubte Handlung aus der Gesamtheit der Umstände eine offensichtlich engere Verbindung mit einem Staat als mit einem anderen Staat ergibt. Für die Anwendung des deutschen Rechts spricht es, wenn das Genussrecht, das der Anleger in Form von EVN Token erwirbt, sich nach deutschem Recht richtet und Kernstück des Geschäftsmodells ist.(Rn.99) (Rn.101)
3. Für eine Anwendbarkeit deutschen Rechts spricht es auch, wenn sich der Emittent und der Anleger auf eine ausschließliche Zuständigkeit eines deutschen Gerichts einigten. (Rn.111)
4. Eine Haftung scheitert, wenn der als Hintermann in Anspruch genommene tatsächlich nicht als Hintermann anzusehen ist. Davon ist auszugehen, wenn er zu keinem Zeitpunkt Mehrheitsgesellschafter des Emittenten war. Es genügt nicht, dass er die Absicht hatte, aufgrund einer Wandelungsoption die Mehrheit der Aktien zu halten und dadurch neben einem wirtschaftlichen Interesse Einfluss auf deren Geschäftsführung zu nehmen. Auch eine Mitwirkung am Prospekt und die technische Abwicklung des Projekts begründet noch keinen durchgreifenden Einfluss auf die Initiierung des Projekts.(Rn.124)
5. In einem Prospekt muss ein Hintermann nicht genannt werden, wenn keine weiteren Gefahren für den Anleger von ihm ausgehen. Es realisiert sich auch nicht die Gefahr einer Hintermannstellung einer Person, wenn ein Projekt an einem Zerwürfnis zwischen Gründern nebst Hintermann und dem Verwaltungsrat scheitert, mutmaßlich weil letzterer zur Geschäftsführung nicht geeignet war.(Rn.133)
6. Die Vermutung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich war, kann widerlegt werden. Dies ist beispielsweise anzunehmen, wenn sich der Anleger im Internet umfassend informierte und es kein Beratungsgespräch gab. (Rn.148)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 27.05.2020, Az. 2 O 315/18, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages nebst 10% abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10% leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 438.765,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der in Polen wohnhafte Kläger macht Ansprüche aus Prospekthaftung und unerlaubter Handlung gegen die Beklagte geltend. Er investierte in ein Kryptominingprojekt, das nicht zum prospektierten Anlageerfolg führte.
Die Geschäftsidee bestand darin, Kryptowährungen mittels algorithmischer Rechenprozesse mit in Schiffscontainern untergebrachten Rechnern herzustellen, die mit einem besonderen Kühlsystem ausgestattet waren, sogenannte Mobil Mining Units (MMU). Ziel war es, die mit dem Schürfen bzw. Minen von Kryptowährungen wegen der erforderlichen Abarbeitung von komplexen Algorithmen verbundenen erheblichen Energiekosten zu senken, indem die Container jeweils dort eingesetzt werden sollten, wo insbesondere günstige regenerative Energien zu Verfügung stehen.
Dieses Projekt, das das Gründerteam, die Herren XXX, XXX, XXX und XXX entwickelt hatten, sollte durch die am 12.10.2017 im Handelsregister von Zug eingetragene und inzwischen in Liquidation befindliche XXX (im Folgenden: XXX), einer Aktiengesellschaft mit Sitz in der Schweiz umgesetzt werden. Für deren Gründung gewährte die Beklagte der einzigen Gesellschafterin der XXX, der XXX, am 27.10.2017 ein unverzinsliches Darlehen in Höhe von 112.000,00 €. Die Darlehensgeberin war danach berechtigt, jederzeit die Darlehensrückzahlung in Form der Übertragung von 121.500 Namensaktien der Darlehensnehmerin an der XXX und damit zu 81% des Grundkapitals zu verlangen. Die Beklagte sollte die Interessen der Gründer als Vertragspartnerin des Wandel-Darlehensvertrags bündeln. Alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter der XXX ist der in Berlin ansässige XXX, der später auch Verwaltungsrat der XXX wurde. Das Gelingen des Projektes hing entscheidend von den Gründern ab, da nur diese über das notwendige Know-how verfügten. Im November/Dezember 2017 hatte die Beklagte sieben Mitarbeiter, die nicht mit dem Initial Coin Offering (ICO) befasst, sondern in der Mehrheit mit Buchhaltungstätigkeiten und Aufgaben für andere Firmen betraut waren. Die beiden Gründer XXX und XXX wurden von der XXX über die Gesellschaften, bei denen sie angestellt waren, unter Vertrag genommen.
Das Projekt, das Ausschüttungen an die Anleger von bis zu 181% des eingesetzten Kapitals bereits im ersten Jahr vorsieht, wurde im Internet, unter anderem über einen mehr als 16.000 Teilnehmer umfassenden XXX-Investoren Kanal auf Telegram beworben. In einer von der Beklagten unter dem Logo der XXX an die Investoren versandten Mail vom 03.11.2017 war unter anderem von einem revolutionären, patentierten, selbstregelnden, neuen Kühlsystem die Rede (Anlage K 18). Am 18.11.2017 wurde ein Video an alle Interessenten, auch an den Kläger geschickt, in dem eingeblendet ist, dass die MMU`s patentiert seien.
Am 27.11.2017 informierte Herr XXX unter anderem den Geschäftsführer der Beklagten, dass die Bank XXX eine Anzahl von Aufgaben übernehmen werde.
Die XXX gab einen, wiederholt überarbeiteten Prospekt für potentielle Zeichner gestundeter, unverbriefter Genussrechte nach deutschem Recht mit einem Volumen von höchstens 150.000.000 US$ sowie ein Whitepaper heraus. Mit der Prospekterstellung wurde seitens der XXX die Schweizer Kanzlei XXX, Herr Rechtsanwalt XXX, beauftragt. Die Gestaltung des Genussrechts, Kernstück des Konzepts und damit auch des Prospekts, übernahm im Auftrag der Beklagten die XXX.
Ein vom 15.12.2017 datierender Entwurf des Prospekts enthält auf Seite 1 folgenden Passus: „Applicable law: German law“ (Anlagen B1, BB16).
In einer späteren Fassung selben Datums des Prospektes (Anlage BB7) heißt es:
„Applicable law: prospectus: Swiss law(revised)
EVN Subscription Agreement: German law“ (überarbeitete) Zeichnungsvereinbarung
Auf Seite 23 des Prospekts findet sich ein beglaubigter Handelsregisterauszug des Kantons Zug, aus dem sich das Datum der Eintragung der XXX ergibt. An mehreren Stellen des Prospektes wird darauf hingewiesen, dass es sich um eine hochriskante Anlage handelt.
Der Prospekt wie das White Paper nennen die Beklagte nicht. Ausweislich des Whitepapers, S. 53, werden die Geschäfte vom Team der Gründer wahrgenommen („operations are run by the team of founders“), von denen XXX und XXX namentlich aufgeführt sind.
Auf S. 14 des White Papers wird darauf hingewiesen, dass für die Kühlung der MMU`s ein Patent angemeldet (patent pending) sei:
„We have designed, developed and tested a radically new, self-regulating cooling system specifically designed for the blockchain mining industry. This patent-pending cooling system achieves ...“
Auf S. 9 unter F. des Prospekts findet sich ebenfalls ein Hinweis darauf, dass ein Patent eingereicht sei: „Patents for the technologies have been filed the 30th of October 2017 with Deutsches Marken- und Patentamt, registration No. xxx“.
Die XXX schloss mit den Anlegern ein im Anhang II des Prospektes abgedrucktes EVN Subscription Agreement.
Die zur Finanzierung des Projekts erforderlichen Geldmittel warb die XXX über ein Initial Coin Offering (ICO) ein, das zwischen dem 15.12.2017, 14.00 Uhr, und dem 14.01.2018, 23.59 Uhr, durchgeführt wurde. Im Gegenzug begab sie sogenannte Security Token (EVN Token) mit einem Nominalwert von je einem US Dollar pro Token als unverbriefte Genussrechte nach deutschen Recht an die Investoren. 83% der Token sollten an Anleger zu einem Preis zwischen 0,70 und 1,00 US$ ausgegeben werden. 10% sollten den Gründern, 5% der XXX und 2% Bloggern und Unterstützern gratis zugeteilt werden. Kurz vor dem Ende des ICO wurden 127.400.000 Token erstellt.
Noch vor Start des offiziellen ICO konnten Anleger vom 14.10. bis 27.10.2017 EVN Token zu 17 bis 45 Cent erwerben. Die Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (finma) führt in einer vom Kläger eingereichten Verfügung vom 15.03.2019 unter Rn. 20 aus, dass diese Investoren vom Gründerteam sowie von Herrn XXX angeworben worden seien.
Die Beklagte wickelte den ICO technisch ab und platzierte Werbemaßnahmen bei Google, Twitter und Facebook.
Der Prozess zur Zeichnung der EVN Token lief ab wie folgt:
- Registrierung auf der Webseite der XXX
- Ausfüllen des Subscription Formulars
- Akzeptieren der „Offering Dokumente“ durch Anklicken einer Checkbox
- Zahlung
- KYC erfolgreich
- Zuteilung
Die Investoren zahlten die Zeichnungssummen mit Kreditkarte in US Dollar oder in Kryptowährungen, die nach Zahlung in FIAT-Währungen umgetauscht werden sollten.
Die Token, die mit Ether gezeichnet wurden, wurden voll automatisiert durch den Smart Contract erzeugt und anschließend an den jeweiligen Investor übertragen. Die Token, für die mit BitCoin und Kreditkarte gezahlten Beträge mussten über Softwarebefehle erstellt und an die Anleger transferiert werden. Der Zugriff auf den Smart Contract ist durch zwei Passwörter oder Private Keys geschützt. Befehle konnten nur bei Eingabe beider Passwörter ausgeführt werden. Beide Passwörter wurden von der Beklagten verwahrt, nachdem Herr XXX das Angebot ablehnte, ihm die Zugänge für den Smart Contract zu erstellen. Dabei ist streitig, ob von Anfang an beabsichtigt war, dass die Beklagte beide Private Keys besitzt.
Der Kläger erwarb am 15.12.2017 726.666 Token für 508.666,56 US$, am 17.12.2017 61,66 Token für 43,16 US$ und am 04.01.2018 1.143,32 Token für 1.143,32 US$ (Anlage BB12). Die Bezahlung erfolgte in Ether und Bitcoin. Im KYC (Know-Your-Customer)-Prozess bestätigte er, den Prospekt vor der Investition gelesen zu haben (Anlage BB 9).
Mit Mail vom 18.01.2018 wies der Verwaltungsrat der XXX die Bank XXX an, Aufträge nur auszuführen, wenn sie von beiden Verwaltungsräten bestätigt seien.
Am 22.01.2018 beschloss die Generalversammlung der XXX eine - vom Kammergericht in letzter Instanz im einstweiligen Verfügungsverfahren der Beklagten gegen die XXX und die XXX als sittenwidrig erkannte - Kapitalerhöhung, über die die Beklagte nicht informiert wurde. Dies führte dazu, dass die XXX zur Mehrheitsaktionärin wurde.
Am 26.01.2018 übte die Beklagte ihr Wandelungsrecht aus dem Darlehensvertrag gegenüber der XXX aus. Die XXX übertrug am 27.01.2018 121.500 Aktien der XXX an die Beklagte, was nunmehr nur noch einer Beteiligung von 31% entsprach.
Am 31.01.2018 äußerte sich Herr XXX gegenüber der finma dahingehend, dass die Anleger ein Darlehen begeben hätten.
Herr XXX war nach Auffassung der Beklagten nicht in der Lage, das Projekt umzusetzen. Ob und inwieweit die Beklagte von Anfang an oder erst nach Durchführung des ICO die faktische Geschäftsführung für die XXX übernommen hat, ist streitig. Hierzu versicherte der Geschäftsführer XXX der Beklagten in einer eidesstattlichen Versicherung vom 08.02.2018 im einstweiligen Verfügungsverfahren der Beklagten gegen die XXX vor dem Landgericht Berlin, 90 O 38/18, unter anderem an Eides statt, dass die Beklagte die gesamte technische und sonstige operative Umsetzung des Geschäftsmodells betrieben habe. Die Umsetzung des Projekts habe eine komplexe Software-Architektur erfordert. Es sei nicht ersichtlich, dass die XXX auch nur ansatzweise in der Lage gewesen wäre, dem nachzukommen, da die entsprechenden Strukturen nicht geschaffen worden seien. Die eindeutige Aufgabenverteilung der Parteien habe sich auch nach Abschluss des (Darlehens)Vertrags gezeigt, da alle technischen sowie kaufmännischen Aspekte weiterhin von den Gründern bearbeitet worden seien.
In einem weiteren Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin, 91 O 37/18, trug die Beklagte vor, dass die Unternehmensführung weiterhin von den Gründern ausgeübt werden sollte. Angesichts dessen hätten sie keine Zweifel daran gehegt, dass die XXX ihnen absprachegemäß 81% des Beteiligungskapitals abtreten werde.
Mit Schreiben vom 28.02.2018 kündigte die XXX den mit der Beklagten geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag über die technische Abwicklung des ICOs und forderte sie auf, die Investorendaten aus dem ICO und die Zugangscodes zu Datenbanken herauszugeben. Mit Beendigung der Geschäftsbeziehungen kam der Geschäftsbetrieb der XXX zum Stillstand.
Am 27.06.2018 teilte das Patent- und Markenamt in München mit, dass die Patentakte 10 2017 125 540.0 negativ erledigt sei. Die XXX hatte die Gebühren nicht gezahlt. Auch ein Patent zu Gunsten der Beklagten unter der im Prospekt angegebenen Nummer existiert nicht. Noch vor dem 31.10.2018 reichte die XXX ein internationales Patent ein.
Die finma stellte am 15.03.2019 das Verfahren gegen XXX, XXX und XXX wegen der Mitwirkung an der gewerbsmäßigen unerlaubten Entgegennahme von Publikumseinlagen und der damit verbundenen schweren Aufsichtsrechtsverletzung ein, unter anderem weil sie durch Anwaltskanzleien beraten waren. Eine Zweckentfremdung von Vermögenswerten konnte nicht festgestellt werden (Anlage BB14).
Der Kläger hat eine Forderung in Höhe von umgerechnet 776.336,94 € gegenüber der Konkursverwaltung des Konkursamts des Kantons Zug im Konkursverfahren der XXX angemeldet und die streitgegenständlichen Token auf das Wallet des Liquidators übertragen.
Mit Urteil vom 24.03.2021 bestätigte das Landgericht Berlin, 66 O 20/21, eine einstweilige Verfügung gegen die Beklagte und ihren Geschäftsführer in einem von den Konkursverwaltern der XXX angestrengten Verfahren, wonach diese Vermögenswerte aus dem Projekt an einen Sequester zu übertragen verpflichtet sind (Anlage BB13). Sie hätten den Tatbestand der Untreue verwirklicht, weil die Beklagte als von der XXX eingeschaltete abhängige Dienstleisterin ihre Vermögensbetreuungspflicht durch eigenmächtige Transaktionen verletzt habe.
Auf dem Wallet der Beklagten befinden sich noch mindestens 6.000.000 € an Anlegergeldern aus dem ICO. Hierzu erklärte der Geschäftsführer der Beklagten im Mai 2018 gegenüber dem Handelsblatt, die Beklagte habe sich unabhängig von der jetzigen Geschäftsführung einen finanziellen Spielraum bewahren müssen, um gemeinsame Ziele zu erreichen. Ein Wallet funktioniert ähnlich einem digitalen Bankkonto. Die Informationen über einzelne Konten werden innerhalb eines dezentralen Computer Netzwerks mittels einer Art Kontenbuch, der Blockchain, gespeichert.
Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen: Der Prospekt sei fehlerhaft, weil die Beklagte im Prospekt nicht genannt sei, obwohl sie als Hintermann und faktische Geschäftsführerin der XXX sämtliche technischen und organisatorischen Vorgaben für den ICO erteilt und damit maßgeblichen Einfluss hierauf gehabt habe. Sie habe zudem auf alle für den Betrieb der XXX maßgeblichen Informationen alleinigen Zugriff gehabt. Wegen der von der Beklagten übernommenen Tätigkeiten, die sie als „Voraussetzung für die von Seiten der Schweizer AG kommunizierte Roadmap“ seit Januar 2018 ergriffen hat, wird auf die Anlage K 15 Bezug genommen. Die XXX sei nur eine technisch-juristische Hülle für die Beklagte gewesen. Dies zeige sich daran, dass sie den Smart Contract programmiert habe und die alleinige Gewalt über die Passwörter hatte, was von Beginn an so geplant gewesen sei.Sämtliche EVN Token seien von der Beklagten hergestellt und vertrieben worden. Ebenso seien sämtliche Einzahlungen - für die Anleger nicht erkennbar - auf ein Wallet der Beklagten erfolgt.
Die Beklagte habe ein gesteigertes wirtschaftliches Interesse am ICO gehabt, weil sie über die Gründer, insbesondere ihren - am 14.10.2015 im Schuldnerregister eingetragenen - Geschäftsführer Herrn XXX über die 10% Regelung von den Einnahmen aus dem ICO profitiere. Auf die fehlende Genehmigung des ICO durch die finma und die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) sei nicht hingewiesen worden.
Außerdem sei nicht darüber informiert worden, dass ein Patent für das Kühlsystem nicht besteht, obwohl dies aufgrund seines Schutzrechts gegenüber Nutzungen anderer für den wirtschaftlichen Erfolg von besonderer Bedeutung und Kernargument für die Investition gewesen sei. Dies habe auch die Beklagte in einem Parallelverfahren vor dem Landgericht Berlin, 90 O 38/18, so gesehen, wonach Konstruktion und Betrieb des luftgekühlten, containerbasierten Datenzentrums ohne Patent nicht möglich sei. Eine Lizenzvereinbarung zwischen Erfinder und XXX gebe es nicht, weshalb die XXX aus der Patentanmeldung keinerlei Rechte habe herleiten können. Die Beklagte habe gezielt Falschinformationen verbreitet, um Investoren zu gewinnen und damit den Tatbestand des § 264a StGB erfüllt.
Unter den vorgenannten Umständen hätte der Kläger die EVN Token nicht erworben.
Die Beklagte habe entgegen Ziff. VI, S. 10 des Prospektes statt der prospektierten rund 103.689.955 Token vorsätzlich und sittenwidrig 127.000.000 Token produziert, von denen 85.500.000 (67%) für Anleger und 21.000.000 (17%) als Team Token ausgegeben worden seien. Hierzu verweist sie auf eine Analyse des Sachverständigen XXX vom 25.02.2018, die zu dem Ergebnis kam, dass es erhebliche Diskrepanzen zwischen den Vorgaben des Prospektes und deren Umsetzung im Smart Contract gebe, indem verschiedene Möglichkeiten geschaffen worden seien, die Vorgaben des Prospekts zu umgehen, insbesondere über die Funktion deliver Token (Anlage K 26). So seien weitere 20.500.000 (16%) Token prospektwidrig mit der Purchase Storage erzeugt, an unbekannte Personen verteilt worden, was zu einer Verwässerung der Gewinnausschüttungen führe. Daneben seien während der sechsmonatigen Sperrfrist Token im Gegenwert von ca. 1.966.984,20 € prospektwidrig zum Schaden der Investoren veräußert worden. Hierzu habe die Beklagte den Smart Contract eigenmächtig verändert und nicht nur wie vereinbart die Team- und Bountytoken freigeschaltet, sondern am 15.01.2018 auch die für sie bestimmten Teamtoken, die sie innerhalb der Sperrfrist auch auf ein anderes Kryptowallet weitergeleitet habe.
Außerdem sei der KYC-Prozess vielfach umgangen worden. Kreditkarteninhaber hätten aufgrund eines Programmfehlers unter Umgehung der Sperrfrist sofort mit ihren Token handeln und dadurch den Kurs beeinflussen können, obwohl sie ihre Zahlungen noch vier Monate widerrufen konnten. Ebenso habe die Beklagte die Lockup-Frist von sechs Monaten aus dem Programmcode entfernt.
Die Beklagte hat erstinstanzlich ausgeführt, dass sie erst nach dem ICO, Mitte Januar 2018, eine - zuvor nicht geplante - aktive Rolle übernommen habe, als das Projekt zu scheitern drohte, nachdem die XXX unerwartet jegliche Zusammenarbeit und Zahlungen verweigert habe und rechtswidrig eine Kapitalerhöhung vorgenommen hatte. Erst zu diesem Zeitpunkt habe sie mithilfe ihrer Gesellschafterrechte versucht, das Geschäftskonzept umzusetzen. Sie habe Dienstleister für die XXX bezahlt und mit Anlegern kommuniziert. Zuvor seien sämtliche geschäftswesentlichen Entscheidungen von den zuständigen Organen der XXX getroffen worden. Sie habe nicht die faktische Geschäftsführung für diese ausgeübt. Vielmehr habe die XXX das ICO und das darauf aufbauende Geschäftsmodell durchführen sollen. Allein aufgrund des Zeitdruckes hätten Dritte, unter anderem sie selbst Leistungen erbracht. Die XXX habe sie mit der technischen Umsetzung beauftragt. Das ökonomische Geschäftskonzept sei von den Gründern in die XXX, nicht aber in die Beklagte eingebracht worden. Nur die Gründer, von denen zwei im Prospekt benannt sind, hätten Funktionen bei der XXX wahrnehmen sollen. Die Beklagte hingegen habe im Zusammenhang mit dem ICO lediglich eine Dienstleistungsfunktion ohne jede Personalgestellung übernommen. Die Beklagte habe der XXX ihre Marketingkanäle (Facebook, Google, Twitter) nur deshalb zur Verfügung gestellt, weil diese die für größere Budgets erforderliche Prüfung noch nicht durchlaufen hatte. Herr XXX habe im Auftrag und auf Rechnung der XXX den Marketingbereich geleitet. Mitarbeiter der XXX hätten neue Zugänge eingerichtet. Hierfür seien die Rechnungen für Social Media Aktivitäten über insgesamt 1.087.436,36 € ausgestellt worden, die die Beklagte an die XXX in Höhe 1.230.000 € weitergeleitet habe. In allen relevanten Bereichen für die Umsetzung des ICO und des Unternehmenskonzepts (Technik, Marketing und Kommunikation) seien Dienstleister und Mitarbeiter, unter anderem über den von der XXX beauftragten Personaldienstleister XXX von der XXX vertraglich gebunden und bezahlt worden.
Die XXX hätte auf die Investorengelder zugreifen und darüber entscheiden sollen. Erst nach Herausgabe des Prospekts hätten die Verwaltungsräte der XXX entschieden, dass die Beklagte sie bei der Abwicklung der Zahlungen unterstützen sollte. Eine Treuhandrolle sei weder vorgesehen gewesen, noch habe sie sie zu irgendeinem Zeitpunkt ausgeübt. Die Kreditkartenzahlungen seien auf einem Konto der XXX eingegangen, Bitcoin hingegen von dem von der XXX beauftragten Zahlungsdienstleister XXX für diese entgegengenommen worden. Von dort aus seien die Bitcoins auf ein Wallet der XXX bei der Bank XXX transferiert worden. Wegen Problemen beim Wechseln in FIAT-Währungen habe Herr XXX Herrn XXX angewiesen, die Zahlungen vom Wallet der XXX bei Coingate an die Beklagte zu transferieren, die anschließend mit dem Wechseln begann, was anfangs nichts so gedacht gewesen sei. Die Beklagte habe zunächst keinen Zugang zu Konten oder Wallets der XXX gehabt. Für die im Smart Contract der XXX gesammelten Ether habe es ebenfalls ein Wallet bei der XXX Bank gegeben. Auf dieses seien am 31.01.2018 vom Geschäftsführer der Beklagten auf Veranlassung Herrn XXX alle im Smart Contract verfügbaren Ether transferiert worden.
Eine generelle Rückzahlungsverpflichtung sei nicht prospektiert worden, was dem Kläger bewusst gewesen sei im Hinblick auf die Ausschüttung sämtlicher Gewinne und auf die Founder, Company und Bounty Token, die ohne Zahlung ausgekehrt wurden. Aus dem Subscription Agreement, Annex II des Prospektes, gehe eindeutig hervor, dass eine Rückzahlung in keinem Fall geschuldet sei. Lediglich die XXX habe die Token einseitig gegen Erstattung zurücknehmen können.
Mehrtoken habe die Beklagte nicht generiert. Von den tatsächlich produzierten 127.400.000 Token seien gerundet 105.800.000 bzw. 83% für die Investoren und 17% für Gründer, Unternehmen und Bounty Programm bestimmt gewesen, wobei 86.000.000 gezeichnet wurden und 20.500.000 für den Presale vorgesehen waren, zzgl. jeweils 17%. Diskrepanzen zwischen den Vorgaben des Prospekts und deren Umsetzung im Smart Contract habe es nicht gegeben. Es seien keine Token entgegen den Vorgaben des Prospekts der Beklagten erstellt worden. Alle Transaktionen seien über die Blockchain sichtbar. Außerdem hätten überzählige Token, z.B. solche, die für Investoren erstellt worden seien, die den KYC-Prozess nicht erfolgreich durchlaufen hätten, vernichtet werden sollen. Das ließe sich erst deutlich nach dem ICO feststellen, nachdem die tatsächlich getätigten, erfolgreichen Investitionen feststünden. Ein Lock-Up Frist habe es nicht gegeben. Token, denen ein Genussrecht nicht zugeordnet sei, hätten rechtlich keine Bedeutung. Der Kläger habe nicht vorgetragen, wem ein Genussrecht bzw. Token übertragen worden seien, obwohl kein Anspruch darauf bestanden habe. Die Einzahlungen des Klägers wie auch anderer Anleger seien nicht auf ihr Wallet erfolgt. Im Hinblick auf das Patent gebe es eine mündliche Lizenzvereinbarung zwischen dem Erfinder und der XX.
Ein etwaiger Schaden sei in Polen eingetreten, da der Kläger von dort den Abfluss von Vermögenswerten veranlasst habe. Im Übrigen könne er allenfalls die Rückübertragung der gegen EVN Token getauschten Kryptowährungen verlangen.
Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen und des Parteivorbringens erster Instanz wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage durch am 27.05.2020 verkündetes Urteil stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 438.765,00 € nebst Zinsen zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung seiner Rechte gegenüber der Konkursverwaltung des Konkursamts im Konkursverfahren der XXX. Ferner hat es Annahmeverzug festgestellt. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie meint weiterhin, es sei Schweizer Recht anwendbar. Maßgeblich sei das Marktortprinzip. Denn dieses gelte für sämtliche spezialgesetzlichen Prospekthaftungsansprüche. Dann aber könne für die Prospekthaftung im engeren Sinne nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen nichts anderes gelten. Es sei nicht richtig, dass der Hintermann nicht wie der Emittent hafte. Knüpfe das maßgebliche Recht an dasjenige an, dem das Genussrecht unterstellt sei, könne der Emittent mit einer entsprechenden Rechtswahl die Prospekthaftungsregeln bestimmen. Am Marktort, hier an dem Ort, an dem die Genussscheine emittiert worden seien, begegneten sich zudem Interessen der Anbieter- und Anlegerseite. Für das Marktstatut spräche auch das ordnungspolitische Anliegen des Marktschutzes sowie die Gleichstellung aller Anleger. Schließlich sei die Anknüpfung an die Vereinbarung deutschen Genussrechts für die Anleger nicht vorhersehbar. Gleichzeitig meint sie, der Ort der Vermögensschädigung i.S.d. Art. 4 Abs. 1 ROM II-VO sei dort, wo die Private Keys sich befänden.
Überdies sehe die endgültige und veröffentlichte Fassung des Prospekts die Anwendung Schweizer Rechts vor. Der Ort des Schadens befinde sich zudem dort, an dem aufgrund eines fehlerhaften Prospekts eine Fehlvorstellung hervorgerufen worden sei.
Die Grundsätze der Prospekthaftung im engeren Sinne würden vom spezielleren Vermögensanlagegesetz verdrängt, da die - nicht verbrieften - Genussrechte gem. § 1 Abs. 2 Nr. 5 VermAnlG Vermögensanlagen darstellten. Die vorgehenden Regelungen des § 20 VermAnlG i.V.m. § 1 Abs. 2 VermAnlG seien nicht einschlägig, weil die Vermögensanlage in Deutschland nicht öffentlich angeboten worden ist.
Prospektfehler lägen nicht vor. Über die Rolle der Beklagten hätte der Prospekt nicht aufklären müssen. Denn die Beklagte sei nicht Haftungsadressatin, da ihr keine Sondervorteile hätten zukommen sollen und ein das Geschäftsmodell beeinflussender Interessenkonflikt zwischen Gesellschaft und Gesellschafter nicht ersichtlich sei. Allein die Gesellschafterstellung der Beklagten begründe keinen aufklärungspflichtigen Sachverhalt. Auch habe sie vor dem ICO keinerlei Beiträge zur Entwicklung des Geschäftskonzeptes geleistet, das die Gründer entwickelt hatten. Außerdem seien die Gründer, die aktiv an der Umsetzung des Geschäftsmodells hätten arbeiten sollen, im Prospekt genannt worden. Der Geschäftsführer der Beklagte habe lediglich die Gesellschafterrechte aktiv wahrnehmen sollen. Der Smart Contract sei von einem von der XXX beauftragten externen Dienstleister, XXX, programmiert worden. Erst zwischen dem 10. und 13.01.2018 sei die Beklagte von Herrn XXX angewiesen worden, direkt mit dem technischen Dienstleister Transaktionen durchzuführen. Erst zu diesem Zeitpunkt habe sie die Passwörter erhalten. Eines der Passwörter sei Herrn XXX kurz darauf zurückgegeben worden, der es wiederum kurze Zeit später Herrn XXX übergeben habe. Ursprünglich sei geplant gewesen, dass Herr XXX die Passwörter verwalten solle. Außerdem sei die Beklagte, weitestgehend finanziert aus dem Gesellschaftervermögen, nach der Untätigkeit Herrn XXX für die XXX in Höhe von ca. 6.000.000 € in Vorkasse getreten. Als klar gewesen sei, dass das Projekt scheitern werde, habe die Beklagte im November 2018 Kryptowährungen im Gegenwert von 4.677.895,09 € umgetauscht, um Verbindlichkeiten der XXX zu decken.
Die Beklagte meint weiter, der Prospekt habe nicht unzureichend über das Patent informiert. Denn es bestehe Patentschutz im Rahmen einer internationalen Anmeldung. Im Übrigen treffe es nicht zu, dass das Geschäftsmodell von der Erteilung eines Patentes abhängig sei. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Seiten 18 bis 23 der Berufungsbegründung verwiesen.
Zudem vertritt die Beklagte die Auffassung, der Prospekt weise im Hinblick auf eine Rückzahlungsverpflichtung der XXX schon deshalb keinen Fehler auf, weil sowohl der Kläger als auch die Emittentin, wenn auch fälschlich, von einer Rückzahlungspflicht ausgingen.
Außerdem sei ein etwaiger Prospektfehler auch nicht kausal für die Anlageentscheidung des Klägers. Denn die Vermutung der Kausalität gelte nicht für spekulative Geschäfte, dem Kläger sei der vermeintliche Prospektmangel zum Zeitpunkt seiner Investition bekannt gewesen und er habe für die Werthaltigkeit des Anlageobjekts keine Bedeutung. Hierzu wird auf die Seiten 26 bis 29 der Berufungsbegründung Bezug genommen.
Der Schaden sei nicht richtig berechnet, weil der Kläger nicht dargelegt habe, die Kryptowährung Ether konkret für den Erwerb der Token beschafft zu haben. Maßgeblich sei der Wiederbeschaffungswert der Ether nach dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Einen Quotenschaden könne nur der Insolvenzverwalter geltend machen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 27.05.2020, 2 O 315/18 abzuändern und die Klage abzuweisen;
hilfsweise,
die Revision zuzulassen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Insbesondere trägt er weiter zum Erwerb der Kryptowährungen vor: Am 01.12.2017 um 12.37 Uhr habe er 744,889 Stück der Kryptowährung Ether gegen Zahlung von 300.000 € gekauft (Anlage BB11), um sie in EVN Token zu investieren. Die weiteren Ether und Bitcoins habe er bereits zuvor am 29.11.2017 erworben. Vor dem Erwerb der EVN Token habe ihm der XXX Prospekt in der Fassung vom 15.12.2017 (Anlage BB7) vorgelegen, der neben dem Whitepaper (in der Fassung der Anlage BB 8) und den Veröffentlichungen der Beklagten auf der Internetseite www.XXX.org die Grundlage für seine Anlageentscheidung gebildet habe. Sein Schaden bestehe in den Kosten für den Erwerb der Kryptowährungen Ether und Bitcoin.
Prospektfehler lägen auch insofern vor, als sich kein Hinweis auf einen Verstoß gegen Schweizer Bankrecht und KWG aufgrund der ungenehmigten Entgegennahme von Publikumseinlagen finde, ebenso wenig auf die erforderliche Bewilligung der finma und BaFiN. Das Geschäftskonzept der XXX sei überdies mit einem Renditeversprechen von 181% nicht realistisch gewesen.
Der Schaden in Höhe von 438.765,00 € sei unstreitig. Ihm sei entweder dieser Schaden zu ersetzen oder es seien die eingesetzten 753,006 Stücke der Kryptowährung ETH und 0,00700 BTC im Wege der Naturalrestitution zu erstatten. Die Beklagte habe Kryptowerte der XXX, zu denen sie den alleinigen Zugang hat, im Wert von etwa 32.310.882,00 € (im März 2021) bzw. mehr als 41.000.000 € unterschlagen, weshalb sich die Quote des Klägers gegenüber der Insolvenzmasse verringere. Hierauf stützt der Kläger seinen Schadensersatzanspruch hilfsweise.
Der Kläger ist der Auffassung, nach Art 4 Abs. 3 S. 1 Rom II-VO sei deutsches Recht anzuwenden, da der Schaden in Deutschland eingetreten sei. Die XXX habe nicht über Büroräume verfügt. Sämtliche, die Geschäftsführung und den Geschäftsbetrieb der XXX betreffenden Entscheidungen seien in Berlin und nicht in der Schweiz getroffen worden.
Er ist in der mündlichen Verhandlung vom 05.10.2021 persönlich angehört worden. Wegen dessen Aussage wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.
Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 14.10.2021 und die Beklagte mit Schriftsatz vom 13.10.2021 zu der mündlichen Anhörung des Klägers Stellung genommen.
B.
Die statthafte Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO). Sie ist auch begründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte weder einen Anspruch aus Prospekthaftung noch aus einer anderen Rechtsgrundlage, insbesondere nicht aus unerlaubter Handlung.
Die Klage ist zulässig, das Landgericht Berlin zuständig. Zu Recht bejaht die angefochtene Entscheidung die internationale Zuständigkeit nach Art. 4 Abs. 1, 63 Abs. 1a) Brüssel Ia-VO. Das stellen die Parteien auch nicht in Abrede.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist jedoch nicht begründet.
1. Anwendbares Recht
Auf den Rechtsstreit ist deutsches Recht anwendbar. Insoweit folgt der Senat der Begründung des Landgerichts und teilweise derjenigen des Kammergerichts in der Entscheidung vom 25.11.2021, 20 U 1088/20.
1.1
Der Anwendungsbereich der Rom II-VO ist nach Art. 1 Abs. 1 S. 1 eröffnet. Danach gilt die Verordnung für außervertragliche Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen. Das ist hier der Fall. Der Kläger beruft sich auf nicht vertragliche Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne und unerlaubter Handlung. Hierbei kann dahinstehen, ob erstere als quasivertragliche oder deliktische Ansprüche anzusehen sind, da beide unter die genannte Verordnung fallen (vgl. Junker in Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2021, Art. 1 ROM-II-VO, Rn. 14). Der zu beurteilende Sachverhalt weist außerdem schon deshalb eine Verbindung zum Recht mehrerer Staaten auf, weil der in Polen wohnende Kläger eine in eine in der Schweiz emittierte Anlage investiert hat, während die Beklagte in Deutschland ansässig ist (vgl. J. Schmidt in BeckOGK, 01.12.2021, Rom II-VO Art. 1 Rn. 29).
1.2
Die Parteien haben keine Rechtswahl nach Art. 14 Abs. 1 ROM-II-VO getroffen. Die Vereinbarung deutschen bzw. schweizerischen Rechts im Prospekt bzw. im Subscription Agreement vom 15.12.2017 betrifft die Anleger im Verhältnis zur XXX.
1.3
Die kollisionsrechtliche Einordnung der Haftung Dritter aus vorvertraglicher Pflichtverletzung oder Expertenhaftung ist umstritten. Teilweise wird in Fällen der Dritthaftung generell für eine Anknüpfung nach Art. 4 ROM-II-VO votiert, da eine vertragliche Haftung hier nicht in Betracht komme. Nach anderer Auffassung wird danach unterschieden, ob der Dritte allgemeine Sorgfalts- und Obhutspflichten verletze, dann handele es sich um eine deliktische Haftung, weshalb Art. 4 ROM-II-VO anwendbar sei. Stehe dagegen die Verletzung transaktionsspezifischer Pflichten durch den Dritten in Rede, sei sowohl die Sachwalterhaftung als auch die Eigenhaftung von Vertretern und Verhandlungsgehilfen in den Anwendungsbereich des Art. 12 ROM-II-VO einzubeziehen. Unterschiedlich wird von den Vertretern der letztgenannten Auffassung dann allerdings die Frage beantwortet, ob die Anknüpfung nach Abs. 1 oder Abs. 2 durchzuführen ist. Verbreitet ist die Ansicht, die Anknüpfung der Dritthaftung könne mangels Personenidentität von Verhandelnden und präsumtiv Haftendem nicht nach Abs. 1 erfolgen, so dass unmittelbar auf die Ersatzanknüpfung nach Abs. 2 zurückzugreifen sei. Nach anderer Auffassung soll dagegen auch bei der Vertreter- und Sachwalterhaftung eine vertragsakzessorische Anknüpfung nach Maßgabe des Abs. 1 in Betracht kommen. Die Regelung fordere nicht, dass ein Vertrag mit der verhandelnden Partei selbst zustande gekommen sei. Dann sei dem Kriterium aber auch im Hinblick auf den Sachwalter keine Bedeutung zuzumessen. Voraussetzung einer Anknüpfung nach Abs. 1 sei allerdings, dass eine enge Verbindung mit dem fremden Vertragsverhältnis vorliege. Fehle es an einem Kontakt zwischen dem in Anspruch genommenen Dritten und der verletzten Vertragspartei, sei die Haftung des Dritten deliktisch zu qualifizieren, die Anknüpfung erfolge dann nach Maßgabe des Art. 4 (vgl. Budziciewicz in Hüßtege/Mansel, BGB, Rom-Verordnungen - EuErbVO - HUP, 2019, Art. 12 ROM-II-VO, Rn. 38, 39).
Danach ist Art 12 Abs. 1 ROM-II-VO, wonach es auf das Recht ankommt, das für den beabsichtigten Vertrag gälte, im Verhältnis zwischen den Parteien nicht anwendbar. Art. 12 Abs. 1 ROM-II-VO soll zwar den Gleichlauf zwischen Vertrags- und Deliktsansprüchen herstellen, um Diskrepanzen im Rahmen der Haftung zu vermeiden. Anknüpfungspunkt für die Haftung eines Hintermannes, auf die sich der Kläger hier wesentlich beruft, ist dessen Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des in Frage stehenden Projekts (vgl. BGH, Beschluss vom 24.06.2010, III ZR 262/09). Insofern passt die Regelanknüpfung nicht für Dritte, die nicht Partei des Leistungsaustauschs sind (vgl. Schinkels in BeckOGK, 01.08.2018, Art. 12 ROM-II-VO Rn. 46, 62 m.w.N.; Spickhoff in BeckOGK, 01.08.2021, Art. 12 ROM-II-VO, Rn. 6). Insbesondere setzt die allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung im engeren Sinn keinen näheren Kontakt und insbesondere keine Verhandlungen zwischen Schädiger und Geschädigtem voraus und resultiert nicht aus der Verletzung von Pflichten in unmittelbarem Zusammenhang mit den Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrags, mag sie auch aus dem Rechtsinstitut der culpa in contrahendo hervorgegangen sein. Insoweit wäre auf eine hypothetische Betrachtungsweise abzustellen, wenn es an der Parteiidentität zwischen Schädiger und Geschädigtem fehlt (vgl. Einsele, Internationales Prospekthaftungsrecht - Kollisionsrechtlicher Anlegerschutz nach der Rom II-Verordnung, ZEuP 2012, 23 ff.; s. unten Ziff. 1.4).
Ob dann allerdings Art. 4 oder Art. 12 Abs. 2 der ROM-II-VO anwendbar sind, kann unentschieden bleiben, weil beide Normen aufgrund gleicher Voraussetzungen zu denselben Ergebnissen führen.
1.3.1 Schadensort
Zunächst ist nach Art. 4 Abs. 1 bzw. 12 Abs. 2a) ROM-II-VO der Ort maßgeblich, an dem der Schaden eingetreten ist. Ein solcher ist hier allerdings nicht festzustellen.
1.3.1.1
Der Kläger hat einen Vermögensschaden erlitten. Der nach Art. 4 Abs. 1 ROM-II-VO maßgebliche Primärschaden tritt erst dann ein, wenn sich das Handeln des Täters im Vermögen des Opfers auswirkt. Der Ort des geschädigten Vermögensteils entscheidet damit über das anzuwendende Recht. Bei Vermögensschäden infolge von Fehlinformationen ist nicht auf den Ort des Empfangs der Information abzustellen, da diese als solche noch keinen Schaden verursacht. Stattdessen kommt es darauf an, in welchem Staat dem Opfer, das im Vertrauen auf die Information handelt, Schäden entstehen.Für die Prospekthaftung hat der EuGH entschieden, dass der Schaden nur dann im Wohnsitzstaat des Informationsempfängers eintritt, wenn sich dort das Bankkonto befindet, in dem sich der Schaden unmittelbar verwirklicht. Notwendig ist danach eine Koinzidenz von Wohnsitz und Ort des Bankkontos. Der EuGH hat allerdings wenig später die Bedeutung des Urteils dahin gehend eingeschränkt, dass zur Koinzidenz von Wohnsitz und Bankkonto noch die Verbreitung des Prospekts hinzukommen müsse. Gegen den Vorschlag, das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Emittent des erworbenen Finanzinstruments seinen Sitz hat oder in dem der Prospekt gebilligt wurde, spricht, dass die Emission als solche kein Rechtsverhältnis des Emittenten zum Anleger begründet, sondern erst der Erwerb der Instrumente (vgl. Lehmann in Hüßtege/Mansel, BGB, Rom-Verordnungen - EuErbVO - HUP, 3. Auflage 2019, Art. 4 ROM-II-VO, Rn. 115, 115a, 115b, 173). Dies gilt umso mehr, wenn ein Vertragsverhältnis überhaupt nicht entstanden ist.
Nach diesen Grundsätzen lässt sich der beim Kläger entstandene Schaden einem konkreten Ort nicht zuordnen. Ihm ist ein Schaden entstanden, indem er die Zeichnungssummen in den Kryptowährungen Ether und Bitcoin an die XXX überwiesen hat. Die Überweisung erfolgte von seinem Wallet mittels der Blockchaintechnologie auf ein Wallet der XXX oder auch der Beklagten, was zwischen den Parteien streitig ist, allerdings an dieser Stelle offenbleiben kann. Kryptowährungen existieren nur virtuell. Sie werden in einer digitalen Datenbank, der Blockchain gespeichert (vgl. https://n26.com/de-de/blog/was-ist-ein-krypto-wallet). Guthaben und Zahlungen werden in diesem dezentralen Netzwerk organisiert. Bei einem dezentral verwalteten Datensatz wie der Blockchain werden die Daten grundsätzlich in vielfacher Kopie auf über die ganze Welt verteilten Rechnern verwaltet. Ein konkreter Schadensort ist daher nicht zu ermitteln (vgl. Aigner, Das internationale Privatrecht und die Blockchain - ein unlösbarer gordischer Knoten?, ZfRV 2020, 211 ff., 216, allerdings zu einem hypothetischen Angriff auf die blockchain).
Auch wenn auf die Überweisung vom Krypto-Wallet abgestellt wird, ergibt sich nichts anderes. Denn diese mag zwar im Kern einem Depotkonto durchaus vergleichbar sein, weil sich das Wallet auf dem Computer oder dem Server des Walletanbieters befindet (vgl. Aigner, a.a.O., S. 216). Aber auch ein Wallet ist nur eine Art elektronische Geldbörse, die der Verwaltung von Krypto-Assets dient, indem sie unter anderem Private Keys und Public Keys speichert, also die öffentlichen und privaten Schlüssel, die für die Durchführung von Krypto-Transaktionen erforderlich sind. Jedoch erteilt der Anweisende anders als bei einem klassischen Girokonto keinen Auftrag an eine Bank mit einem Sitz in einem bestimmten Land, von seinem Konto eine bestimmte Summe zu übertragen. Dieser Auftrag wird vielmehr über die Blockchain abgewickelt. Überdies hat der Kläger den Ort des Wallets, von dem aus er die Überweisung getätigt hat, nicht vorgetragen.
Hinzu kommt, dass auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht allein auf die Belegenheit des Bankkontos des Geschädigten abzustellen ist, sondern auch auf die weiteren spezifischen Gegebenheiten des Falles. Dazu zählen der Marktort, der Ort der Übermittlung der Prospektangaben und der Ort, an dem die Vertragsverpflichtung eingegangen wurde (vgl. EUGH, Urteil vom 12.09.2018, C-304/27, BKR 2019, 347, Rn. 28 ff.; EuGH, Urteil vom 16.6.2016, C-12/15 (Universal Music International Holding), NJW 2016, 2167, Rn. 35 ff.; Lehmann in Hüßtege/Mansel, BGB, Rom-Verordnungen - EuErbVO - HUP, 3. Auflage 2019, Art. 4 ROM-II-VO, Rn. 174).
Schließlich ist es nicht zielführend, auf den Erfolgsort abzustellen, wenn wie hier die Investoren aus zahlreichen unterschiedlichen Ländern kommen. Die Regelanknüpfung des Rechts des Erfolgsorts würde dann zur Haftung nach einer Vielzahl von Rechtsordnungen führen, die kaum vorhersehbar wäre. Die allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung im engeren Sinn bezweckt nicht allein den Ausgleich von Schäden individueller Anleger, sondern dient auch dem Schutz des Kapitalmarkts (vgl. Einsele, Internationales Prospekthaftungsrecht - Kollisionsrechtlicher Anlegerschutz nach der Rom II-Verordnung, ZEuP 2012, 23 ff.). Danach wäre der Marktort maßgeblich.
1.3.1.2 Marktort
Soweit vertreten wird, dass für die allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung im engeren Sinn das Recht des betroffenen Marktes allein maßgeblich sei, folgt der Senat dieser Auffassung nicht (vgl. Einsele, aaO.). Sie kann aber auch dahinstehen, da ein Marktort nicht feststellbar ist.
Für eine Marktortanknüpfung an den bestimmungsgemäßen Vertriebsort des Anlageprodukts spricht zwar die Funktion der Haftungsfigur, Kapitalanleger vor unsachgemäßem Vertrieb von Kapitalanlageprodukten zu schützen und das Prinzip der Gleichbehandlung von Anlegern und Emittenten. Danach soll eine Marktortanknüpfung auch im internationalen Finanzmarktrecht erfolgen. Eine Anbindung an den Marktort erlaube es beiden Seiten, das auf die Finanzmarkttransaktion anwendbare Recht vorherzusehen (vgl. Schinkels in BeckOGK, 1.8.2018, Art. 12 Rom II-VO Rn. 62; Poelzig/Windorfer, Beck-OGK, 01.12.2018, Art. 6 ROM-II-VO, Rn. 265 ff.).
Schwierigkeiten bereitet aber schon die nähere Bestimmung des maßgeblichen Marktortes. Abzustellen ist hier auf den Ort, an dem sich das kapitalmarktrechtswidrige Verhalten auswirkt. Dies ist regelmäßig der Ort, an dem die von dem kapitalmarktrechtswidrigen Verhalten betroffenen Finanzinstrumente auf einem Handelsplatz zum Handel zugelassen sind bzw. gehandelt werden. Werden die Finanzinstrumente an Handelsplätzen in mehreren Staaten gehandelt bzw. zum Handel zugelassen, müsste der Zuwiderhandelnde nach mehreren Rechtsordnungen haften. Der maßgebliche Marktort ist daher derjenige Handelsplatz, an dem die fraglichen Finanzinstrumente vom Emittenten platziert wurden. Bei mehreren Handelsplätzen ist derjenige ausschlaggebend, an dem der geschädigte Anleger seine Finanzinstrumente erworben hat (vgl. Poelzig/Windorfer, Beck-OGK, 01.12.2018, Art. 6 ROM-II-VO, Rn. 270).
Hier lässt sich jedoch ein Markt, auf dem der Kläger die Finanzinstrumente erworben hat, nicht bestimmen. Die XXX hat die EVN-Token in zahlreichen Staaten angeboten. Der Platzierungsmarkt hilft daher nicht weiter. Nichts anderes gilt für den Erwerb. Die Verträge mit der Emittentin sind in Form des Subscription Agreements zustande gekommen. Diese hat zwar ihren Sitz in der Schweiz. Dieser bestimmt aber nicht den Marktort. Die digitalen EVN-Token, die der Kläger in Ether gezeichnet hat, was fast über die gesamte Summe der Fall war, wurden voll automatisiert durch den Smart Contract erzeugt und anschließend an ihn übertragen. Die übrigen Token für die mit BitCoin gezahlten Beträge wurden über Softwarebefehle erstellt und anschließend an den Kläger transferiert. Auch Smart Contracts sind dezentrale Anwendungen, die wie die Blockhain, derer sie sich zumeist bedienen, nicht an einem Ort zu lokalisieren sind. Ein konkreter Markt- bzw. Schadensort ist daher nicht zu ermitteln. Wenn hier überhaupt ein Marktort erkennbar ist, was nicht der Fall ist, dann wäre er in Deutschland anzusiedeln, da die Beklagte den alleinigen Zugriff auf den Smart Contract hatte.
1.3.2
Art. 4 Abs. 2 ROM-II-VO greift nicht, da die Parteien zum Zeitpunkt des Schadenseintritts ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort nicht im selben Staat hatten.
1.3.3
Entscheidend ist somit die Auffangklausel des Art. 4 Abs. 3 bzw. Art. 12 Abs. 2c) ROM-II-VO, wonach das Recht des Staates anzuwenden ist, für den sich im Hinblick auf die unerlaubte Handlung aus der Gesamtheit der Umstände eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen als dem in den Absätzen 1 oder 2 bezeichneten Staat ergibt.
Für die Anwendung deutschen Rechts sprechen folgend Aspekte:
1.3.3.1
Das Genussrecht, das der Kläger in Form der EVN Token erworben hat, richtet sich nach deutschem Recht und ist unstreitig Kernstück des Geschäftsmodells. Die Beklagte hat über ihre Prozessbevollmächtigten den Prospekt, soweit er die Anlageform betrifft, rechtlich begleitet.
1.3.3.2
Außerdem kommt eine akzessorische Anknüpfung an das Vertragsstatut in Betracht, sofern das außervertragliche Schuldverhältnis zwischen dem Dritten und dem Geschädigten eine enge Verbindung mit dem Hauptvertrag aufweist, etwa durch eine aktive Teilnahme des Dritten an den Verhandlungen (vgl. Budzikiewicz in Hüßtege/Mansel, BGB, Rom-Verordnungen - EuErbVO - HUP, 3. Auflage 2019, Art. 12 Rom II-VO Rn. 77). Hier hat die Beklagte sich zwar nicht aktiv an den Vertragsverhandlungen zwischen dem Kläger und der XXX beteiligt. Dennoch ist der Rechtsgedanke anwendbar. Denn wie oben geschildert, gab es auch keinerlei Vertragsverhandlungen zwischen den Vertragsparteien, da der gesamte ICO digital und dezentral organisiert war. Insofern ist umso mehr von Bedeutung, dass der Kläger aufgrund des ihm vorliegenden Prospektes und des Subscription Agreements annehmen musste und tatsächlich angenommen hat, die Emittentin hafte nach deutschem Recht. Insoweit kann die Beklagte nicht einwenden, die Haftung der Emittentin und der Beklagten fielen auseinander.
Dann wäre darauf abzustellen, nach welchem Recht der Vertrag zwischen dem Kläger und der XXX abgeschlossen wurde. Hierzu können §§ 3 Abs. 1, 10 Abs. 1, 11 ROM-I-VO herangezogen werden. Nach § 3 Abs. 1 Rom-I-VO unterliegt der Vertrag zwischen dem Kläger und der XXX dem von den Parteien gewählten deutschen Recht.
Die Rechtswahl muss ausdrücklich erfolgen oder sich eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falles ergeben. Das ist hier der Fall. Vertragliche Grundlage des zwischen dem Kläger und der XXX geschlossenen Vertrages war das EVN Subscription Agreement. Dieses existiert in der Fassung des Annexes II zum ersten Prospekt vom 15.12.2017 (Anlagen B 1 bzw. BB16). Danach ist deutsches Recht ohne jede Einschränkung anwendbar, was sich aus S. 1 des Prospektes: „Applicable law: German law“ und insbesondere aus S. 14, Ziff. N II. „Governing law“ des EVN Subscription Agreements ergibt. Dort heißt es: „The Tokens, with regard to both form and content, as well as all rights and obligations arising from this Agreement for the Tokenholders and the Issuer shall in all respects be governed by German law“. Damit unterliegen die Token nach Form und Inhalt sowie alle Rechte und Pflichten aus dem Vertrag für die Tokeninhaber und die Emittentin in jeder Hinsicht deutschem Recht.
In einer späteren Prospektversion, die diejenige vom 15.12.2017 ersetzen soll wie sich aus der Überschrift ergibt (“This prospectus replaces the Prospectus dated 15 December 2017)“, findet sich zwar eine andere Regelung. Danach soll hinsichtlich des Prospekts Schweizer Recht gelten.
Auf S. 1 findet sich der Passus: „Swiss law Prospectus ... representing ... profit participation rights (gestundete, unverbriefte Genussrechte) under German law ...“ sowie: „Applicable law: prospectus: Swiss law, (revised) EVN Subscription Agreement: German law“.
Auf S. 37 des Prospektes, Annex II, (Revised) EVN Subscription Agreement steht nunmehr: „The Tokens, with regard to both form and content, as well as all rights and obligations arising from this Agreement for the Tokenholders and the Issuer shall in all respects be governed by German law except for clause M which shall be governed by the laws of Switzerland only“.
Ein Abschnitt oder ein Paragraph M findet sich allerdings weder im Prospekt noch im Vertrag. Die ursprüngliche Fassung des Subcription Agreements sah einen Abschnitt M „Notices“ vor, der sich jedoch nur mit Veröffentlichungen befasst: „All notices and announcements by the Issuer concerning the Tokens will be published in the Swiss Official Gazette“...“.
Ob hiermit eine wirksame Rechtswahl getroffen wurde, kann dahinstehen. Denn diese Fassung wurde nicht vereinbart. Zwar soll der als Anlage BB7 eingereichte Prospekt dem Kläger unstreitig vor seiner Anlageentscheidung vorgelegen haben und er soll auch am 15.12.2017 veröffentlicht worden sein. Hierbei handelt es sich allerdings um einen offensichtlichen Irrtum. Denn wie sich aus der Präambel des überarbeiteten Vertrages, dem (Revised) EVN Subscription Agreement, ergibt, datiert der - überarbeitete - Prospekt, der diesem als Annex 1 beigefügt ist, vom 12.01.2018. Diesen kann der Kläger nicht vor seiner Investition am 15.12.2017 gekannt und unterzeichnet haben. Auch aus der Anlage BB9, „Terms to Accept“, ergibt sich, dass der Prospekt vom 12.01.2018 datiert. Der Zeichnungsvorgang sah allerdings vor und so hat es der Kläger auch unbestritten vorgetragen, dass er vor der Zahlung, die ebenfalls unstreitig am 15.12.2017 erfolgt ist, das Subscription Formular ausgefüllt hat. Wenn der Kläger im anschließenden KYC-Prozess angekreuzt haben sollte, dass er einen Prospekt vom 12.01.2018 gelesen haben will, zeigt dies allenfalls, dass er den Inhalt dessen, was er angekreuzt hat, nicht richtig wahrgenommen hat. Im Übrigen spricht viel dafür, dass der überarbeitete Prospekt (Anlage BB7) nicht ebenfalls vom 15.12.2017 stammen kann und er dem Kläger jedenfalls nicht vor seiner Anlageentscheidung zur Verfügung stand. Denn er hat in seiner persönlichen Anhörung nur angegeben, dass ihm ein Prospekt in der Fassung vom 15.12.2017 vorlag. Von zwei Versionen gleichen Datums hat er nicht gesprochen. Außerdem wies er darauf hin, dass ihm die Vereinbarung deutschen Rechts wichtig gewesen sei. Dies stimmt überdies auch mit der Angabe der Beklagten in der mündlichen Verhandlung in einem Parallelverfahren, 20 U 1088/20, zumindest annähernd überein, wonach es einen Prospekt vom 15.01.2018 gibt.
Es kann demnach unentschieden bleiben, ob es gerechtfertigt ist, die Emittentin und den Hintermann wegen desselben Prospektfehlers nach den möglicherweise unterschiedlichen Maßstäben eines jeweils anderen Staates haften zu lassen.
1.3.3.3
Des Weiteren spricht für die Anwendbarkeit deutschen Rechts, dass sich die Emittentin und der Kläger auf die ausschließliche Zuständigkeit eines deutschen Gerichts geeinigt haben, was nur dann sinnvoll erscheint, wenn auch in diesem Verhältnis deutsches Recht, mit dem sich deutsche Richter am besten auskennen, anwendbar sein sollte. Dieser Passus findet sich auch noch in der zweiten Version des Prospektes vom 15.12.2017 (oder wohl eher 12.01.2018).
1.3.3.4
Einziger Bezugspunkt zur Schweiz ist damit, dass die Emittentin, nicht aber die Beklagte eine Gesellschaft Schweizer Rechts ist und auch ihren Sitz dort hat. Allerdings ist nur einer der Verwaltungsräte, Herr XXX, XX, während Herr XXX und alle übrigen Beteiligten Deutsche sind und auch ihren Sitz bzw. Wohn- in Deutschland haben.
1.3.4
Anlass, ein Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV einzuleiten, besteht danach nicht.
2. Anspruch aus Prospekthaftung im engeren Sinne
Die Voraussetzungen der Prospekthaftung sind nicht erfüllt, weil nach Auffassung des Senats nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte als Hintermann für etwaige Prospektfehler haftet. Außerdem steht nicht fest, dass die vom Kläger bemängelten Prospektfehler kausal für seine Anlageentscheidung waren.
2.1 Anwendbarkeit
Die Prospekthaftung im engeren Sinne ist nur im Anwendungsbereich der spezialgesetzlichen Prospekthaftung ausgeschlossen. Die Voraussetzungen hierfür liegen jedoch nicht vor. Insoweit wird auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung und derjenigen des Kammergerichts vom 25.11.2021, 20 U 1088/20, verwiesen.
§§ 22, 21 WpPG sind nicht einschlägig, weil die Token nach dem Prospekt und dem Subscription Agreement nicht im Inland angeboten werden sollten. Insoweit kann dahinstehen, ob die EVN Token trotz fehlender Verbriefung Wertpapiere darstellen (vgl. hierzu Matzke, Voraussetzungen der Prospekthaftung bei einem ICO, RDi 1/2021, S. 44, 45).
§ 20 Abs. 1 VermAnlG ist nicht anwendbar, weil die Token nicht gem. § 1 Abs. 1 VermAnlG im Inland öffentlich angeboten wurden.
Damit wird die Prospekthaftung im engeren Sinne nicht verdrängt, weil der hiesige Sachverhalt nicht von Spezialgesetzen erfasst wird (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021, XI ZB 35/18, NJW 2021, 1318). Hiergegen ist auch nicht einzuwenden, dass die Anlage sich ausweislich des Prospektes allein an Anleger aus der Schweiz und den USA gerichtet hat. Denn die XXX hat entgegen ihrer Absicht, Verträge mit Investoren aus zahlreichen weiteren Ländern geschlossen. Nach dem Subscription Agreement war der Prospekt Annex des Vertrages.
2.2
Der Prospekt vom 15.12.2017 und das Whitepaper stellen Prospekte dar. Insoweit schließt sich der Senat den Ausführungen des Landgerichts auf S. 21 f. des Urteils an.
2.3 Hintermannstellung
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften neben den Gründern, Initiatoren und Gestaltern der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen, als so genannte Hintermänner ebenso alle Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind oder nicht. Maßgeblich für die Haftung des Hintermanns ist sein Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des Projekts. Er muss eine Schlüsselposition besitzen, die mit derjenigen der Geschäftsleitung vergleichbar ist. Dabei können die gesellschaftsrechtliche Funktion des Hintermanns sowie ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse für eine Einflussnahme auf die Konzeption des Modells sprechen. Das im jeweiligen Fall festzustellen, ist eine im Wesentlichen tatrichterliche Aufgabe (vgl. BGH, Urteil vom 14.06. 2007, III ZR 185/05, NJW-RR 2007, 1479; Beschluss vom 29.07.2014, II ZB 30/12, NZG 2014, 1384, Rn. 110).
Die Haftung der Beklagten scheitert bereits daran, dass sie nicht als Hintermann der XXX anzusehen ist. Sie war zu keinem Zeitpunkt Mehrheitsgesellschafterin der Emittentin. Denn sie wurde überhaupt erst am 27.01.2018 Gesellschafterin mit einer Beteiligung von 31%, nachdem die XXX ihr nach Ausübung des Wandelungsrechts aus dem Darlehensvertrag vom 27.10.2017 121.500 Aktien übertragen hat. Allerdings ging die Beklagte davon aus, dass sie aufgrund der Wandelungsoption 81% der Aktien der XXX halten und dadurch neben einem wirtschaftlichen Interesse am Erfolg der XXX Einfluss auf deren Geschäftsführung nehmen werde. Das allein reicht aber nicht aus, um eine erhebliche Mitwirkung bei der Initiierung des Projektes anzunehmen, zumal dieser Einfluss lediglich beabsichtigt war und von der XXX durch eine sittenwidrige Kapitalerhöhung vereitelt worden ist. Richtig ist zwar, dass die Gründer des Projekts das Geschäftsmodell entwickelt und in allein Einzelheiten konzipiert haben. Das Gelingen des Projekts hing von ihrem Know How ab, sie waren für das Projekt bis zum ICO verantwortlich. Zwei der im Prospekt genannten Gründer sind auch von der XXX vertraglich gebunden worden. Dies trifft aber nicht auf die Beklagte zu. Sie kam erst mit Abschluss des Darlehensvertrages zum 27.10.2017 ins Spiel. Sondervorteile, die einen Interessenkonflikt mit der Emittentin auslösen könnten, sind ihr nicht zugeflossen. Die Teamtoken stehen allein den Gründern zu.
Demnach kann es auch nur darauf ankommen, ob die Beklagte nach Oktober 2017 auf die ebenfalls erst dann gegründete XXX bestimmend Einfluss genommen hat. Es ist aber nicht ersichtlich, dass sich die Gründer über die Beklagte von Beginn an die faktische Geschäftsführung sichern wollten.
Unstreitig ist lediglich, dass die Beklagte über ihre Anwälte den Prospekt im Hinblick auf das tokenisierte Genussrecht, das Kernstück des Projekts, gestaltet und insoweit am Prospekt mitgewirkt hat. Die Mitgestaltung des Prospekts unter Ägide der mit der Prospekterstellung beauftragten Schweizer Kanzlei reicht für sich betrachtet nicht aus, um den für die Verantwortlichkeit als Hintermann erforderlichen bestimmenden Einfluss auf die Initiierung des Projekts anzunehmen. Gleiches gilt für den über die technische Abwicklung des ICO geschlossenen Dienstvertrag, den die XXX am 28.02.2018 gekündigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 14.06. 2007, III ZR 185/05, NJW-RR 2007, 1479).
Auch in der Gesamtschau begründen diese Mitwirkung am Prospekt und die technische Abwicklung des Projekts noch keinen durchgreifenden Einfluss auf die Initiierung des Projekts.
Das Gleiche gilt für den weiteren Vortrag des Klägers unter Berufung auf die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Beklagten. Insoweit behauptet der Kläger, die Beklagte habe von Anfang an sämtliche organisatorischen und technischen Vorgaben für den ICO erteilt, insbesondere sämtliche Anlegergelder in Empfang genommen und verwaltet, den Smart Contract programmiert und alleinigen Zugriff hierauf gehabt. Allerdings legt der Kläger auf das substantiierte Bestreiten der Beklagten deren konkrete Mitwirkung an der Initiierung des Projektes nicht hinreichend dar. Es ist unstreitig, dass die Beklagte jedenfalls im November/Dezember 2017 keine Mitarbeiter hatte, die mit dem ICO befasst waren. Vor allen Dingen hat sie eingewandt, wesentliche Aufgaben auch operativer Art erst übernommen zu haben, nachdem das Projekt im Januar 2018 zu scheitern drohte. Dies sei nicht so geplant gewesen, sondern die XXX habe das Projekt nur mit Hilfe der im Prospekt genannten Gründer, nicht aber mit Hilfe der Beklagten durchsetzen sollen. Sie hätten das ICO lediglich vorbereitet, welches die XXX hätte durchführen sollen. Zudem schildert sie im Einzelnen unter Nennung von konkreten Daten und handelnden Personen, ohne dass der Kläger weiter darauf eingegangen wäre, aus welchen Gründen die Beklagte - im Nachhinein - die Medienpräsenz übernommen, wann sie auf Wunsch des Verwaltungsrates der XXX, die Kryptowährungen auf ein eigenes Konto übertragen und in FIAT-Währungen umgetauscht, die Verwahrung der Private Keys übernommen und dass im Übrigen die XXX eigene Dienstleister beauftragt hat, unter anderem zur Programmierung des Smart Contracts. Ihr Geschäftsführer XXX habe lediglich seine Gesellschafterrechte wahrnehmen wollen. Er hat auch in der mündlichen Verhandlung noch einmal ausgeführt, dass die Trado kein Know How hatte und erst 2018 ins Spiel gekommen sei.
Die Hintermannstellung der Beklagten kann aber an dieser Stelle oder bei der Frage nach der Kausalität nur bis zu dem Zeitpunkt von Bedeutung sein, bis zu dem der Kläger die Anlage gezeichnet und den angeblich fehlerhaften Prospekt gelesen hat, das Projekt also initiiert oder mitinitiiert hat. War nicht beabsichtigt, dass die Beklagte eine tragende - operative - Rolle bei der Durchführung des ICO und der darauffolgenden Umsetzung des Geschäftsmodells einnimmt, konnte der Prospekt darüber auch nicht informieren. Ein Prospektfehler läge nicht vor. Genau zu diesem Punkt aber greift der Vortrag des Klägers zu kurz. Aus den eidesstattlichen Versicherungen im Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin, 90 O 38/18, der zudem andere Parteien betrifft, geht nicht eindeutig hervor, dass die Beklagte von Anfang an die operative Umsetzung des Projekts übernehmen sollte. So behauptet der Kläger z.B., dass die Anlegergelder auf das Wallet der Beklagten übertragen worden seien, ohne hierzu irgendwelche konkreten Tatsachen oder Daten zu benennen. Aus der unter anderem an die Beklagte gerichteten Mail des Verwaltungsrats XXX der XXX vom 27.11.2017 ergibt sich, dass die Bank Frick und nicht etwa die Beklagte etliche Aufgaben übernehmen sollte. Auch am 18.01.2018 noch sollten Anweisungen an die Bank allein von den Verwaltungsräten der XXX bestätigt werden, wie sich aus der nicht bestrittenen Mail des Verwaltungsrats XXX selben Datums ergibt. Dass es die entsprechenden Konten bei der XXX Bank gab, hat der Kläger ebenfalls nicht bestritten. Hierzu hat die Beklagte ausführlich vorgetragen, auf welche Konten und Wallets die jeweiligen Anlegergelder, je nachdem wie sie gezahlt wurden, geflossen sind. Aus der Aussage des Geschäftsführers der Beklagten, es sei eine komplexe Software-Architektur erforderlich gewesen, für die die XXX die Struktur nicht geschaffen habe, erschließt sich eher, dass dies eigentlich vorgesehen war. Die Aufgabenverteilung auch nach Abschluss des Darlehensvertrages bezieht sich auf die Gründer, nicht aber auf die Beklagte. Gleiches gilt für die eidesstattliche Versicherung im Verfahren 91 O 37/18, wonach die Unternehmensführung weiterhin von den Gründern ausgeübt werden sollte.
2.4 Prospektfehler
Die Haftung der Beklagten scheitert aber auch daran, dass sich aus dem Vortrag des Klägers keine relevanten Prospektfehler ergeben bzw. solche Fehler jedenfalls nicht kausal für seine Anlageentscheidung wurden.
2.4.1 Beklagte im Prospekt nicht genannt
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anleger über wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen den Gesellschaftern und den Unternehmen, in deren Hand die Gesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, zu informieren. Denn zu einem richtigen Bild über die beabsichtigte Beteiligung gehört auch die Kenntnis davon, dass die Gestaltung der Beteiligung die konkrete Gefahr von Sondervorteilen zulasten der Beteiligungsgesellschaft birgt (vgl. BGH, Beschluss vom 08.6.2021, XI ZB 22/19, NZG 2021, 1169, Rn. 34; Beschluss vom 18.02.2020, XI ZR 196/19). Damit wird deutlich, dass zwar die Stellung als Hintermann eine Haftung begründen kann. Hierüber ist aber nur aufzuklären, wenn wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen oder entsprechende Interessenkonflikte hinzukommen. Ein Prospektfehler kann also nicht bereits darauf gestützt werden, dass der Hintermann nicht genannt wird, wenn keine weiteren Gefahren für den Anleger von ihm ausgehen. Oder anders ausgedrückt: der Hintermann haftet nicht deshalb, weil der Hinweis auf den Hintermann fehlt. Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass es solche Verflechtungen zwischen der Beklagten und der XXX gegeben hat. Welchen Interessenkonflikt die Umsetzung des Projekts durch die Gründer und teilweise durch die Beklagte für den Anleger bergen soll, bleibt offen. Das gilt insbesondere deshalb, weil die Beklagte zu keinem Zeitpunkt über eine Mehrheit innerhalb der XXX verfügt hat, die ihr eine rechtliche Entscheidungsmacht oder eine Weisungsbefugnis eingeräumt hätte (vgl. Beschluss vom 08.6.2021, XI ZB 22/19, NZG 2021, 1169, Rn. 64 ff., 70). Ihre Geschäfte werden vom Verwaltungsrat als dem für die Geschäftsführung der Aktiengesellschaft zuständigen Organ unter eigener Verantwortung geleitet (Art. 716a Schweizer Obligationenrecht). Danach hat der Verwaltungsrat unter anderem folgende unübertragbare und unentziehbare Aufgaben: die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen, die Festlegung der Organisation, die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist. Auch hat die Beklagte - wie bereits ausgeführt - weder die wirtschaftliche Kontrolle über die XXX ausgeübt noch Sondervorteile bezogen.
Letztlich ist das Projekt zwar an einem Zerwürfnis zwischen den Gründern und der Beklagten einerseits und dem Verwaltungsrat XXX andererseits gescheitert. Damit realisierte sich aber nicht eine Gefahr, die mit einer etwaigen Hintermannstellung der Beklagten gelegt war. Vielmehr entstand das Zerwürfnis insbesondere durch eine sittenwidrige Kapitalerhöhungsmaßnahme der XXX und wohl auch die mangelnde Eignung oder Fähigkeit ihrer Geschäftsführung. Mit einer erheblichen Einflussnahme durch die Beklagte als angeblicher Hintermann hat dies nichts zu tun.
2.4.2 Patent
Ein Prospekt muss über die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, die für die Beurteilung der angebotenen Vermögensanlagen notwendig sind, Auskunft geben und richtig und vollständig sein. Der Prospekt muss daher über alle Umstände, die von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichten. Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können, und über solche Umstände, von denen zwar noch nicht feststeht, die es aber wahrscheinlich machen, dass sie den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden. Für die Frage, ob ein Prospekt nach diesen Grundsätzen unrichtig oder unvollständig ist, kommt es nicht allein auf die darin wiedergegebenen Einzeltatsachen an, sondern wesentlich auch darauf, welches Gesamtbild der Prospekt dem Anleger von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt. Hierbei sind solche Angaben wesentlich, die ein Anleger „eher als nicht“ bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde. Abzustellen ist auf die Kenntnisse und Erfahrungen eines durchschnittlichen Anlegers, der als Adressat des Prospekts in Betracht kommt und der den Prospekt sorgfältig und eingehend liest (vgl. BGH, Beschluss vom 08.6.2021, XI ZB 22/19, NZG 2021, 1169, Rn. 34).
Der Prospekt oder das Whitepaper informieren nicht unzutreffend über ein bestehendes Patent. Es steht schon nicht fest, dass ein deutsches Patent für das Geschäftsmodell von ausschlaggebender Bedeutung war. Dies behauptet der Kläger lediglich ohne nähere Begründung. Abgesehen davon aber, ist sowohl im Whitepaper (S. 14) als auch im Prospekt (S. 9 unter F.) lediglich und zutreffend davon die Rede, dass ein Patent angemeldet bzw. am 30.10.2017 eingereicht worden sei. Die Angaben sind auch nicht irreführend. Das wäre allenfalls der Fall, wenn feststünde, dass der Erfinder mit der Patentanmeldung nicht einverstanden war, gleich ob es einen Lizenzvertrag gibt oder nicht. Anhaltspunkte dafür trägt der Kläger jedoch nicht vor. Er bestreitet lediglich den mündlichen Abschluss eines solchen Vertrages, der jedoch jederzeit nachgeholt werden kann. Die Werbung mit einem bereits patentierten Kühlsystem ist durch die zutreffenden Angaben im Prospekt überholt. Außerdem ist sie erfolgt, bevor der Kläger sich in die Mailingliste der XXX eingetragen hatte (s.u. Ziff. 2.5.2).
Die Beklagte hat zudem rechtzeitig ein internationales Patent eingereicht. Überdies wäre die Beklagte als Hintermann nur für den Teil des Prospektes verantwortlich, den sie mitgestaltet hat. Der Kläger hat jedoch nicht vorgetragen und es ist auch nicht ersichtlich, dass der Patentschutz Bestandteil der von der Beklagten zu verantwortenden Gestaltung des Genussrechts sei.
2.4.3 Rückzahlungspflicht
Ein Prospektfehler hinsichtlich der Rückzahlungspflicht liegt nicht vor, da sowohl der Kläger als auch die Emittentin und der Ersteller des Prospekts, Herr XXX, davon ausgehen, dass sich aus dem Prospekt eine Rückzahlungspflicht ergibt. Ob dies zutrifft und beabsichtigt war oder der Prospekt insoweit nicht eindeutig ist, kann dahinstehen, weil alle maßgeblichen Beteiligten die Klauseln gleichermaßen verstanden und dies auch zum Ausdruck gebracht haben. Insofern schaden in beide Richtungen auslegbare Formulierungen nicht, weil sie für die Parteien des Vertrages eindeutig sind. Die Gefahr, dass die Emittentin später davon abrückt und sich nicht an die vereinbarte Rückzahlungspflicht hält, besteht grundsätzlich, beruht dann aber nicht auf einem Prospektfehler.
Auch hier ist fraglich, ob die Beklagte überhaupt verantwortlich für die diesbezüglichen Formulierungen im Prospekt ist, da sie Herrn XXX unterstellt, die Konzeption des Genussrechts falsch verstanden zu haben.
2.4.4 Rendite
Zu den Umständen, über die der Prospekt ein zutreffendes und vollständiges Bild zu vermitteln hat, gehören auch die für die Anlageentscheidung wesentlichen Prognosen über die voraussichtliche künftige Entwicklung des Anlageobjekts. Jedoch übernimmt der Prospektherausgeber grundsätzlich keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung tatsächlich eintritt. Die Prognosen im Prospekt müssen durch Tatsachen gestützt und ex ante betrachtet vertretbar sein. Prognosen sind hierbei nach den bei der Prospekterstellung gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (BGH, Beschluss vom NZG 2021, 1169 Rn. 40).
Der Kläger trägt nicht vor, inwieweit die der Renditeerwartung zugrunde liegenden Zahlen nicht zutreffen sollen. Im Übrigen wird an mehreren Stellen des Prospektes darauf hingewiesen, dass es sich um eine hochriskante innovative Anlage handelt, für die es keine langjährigen Erfahrungen gibt. Die Investition ist ausweislich der Seiten 5 und 6 des Prospektes ausschließlich an erfahrene Anleger gerichtet, die die im EVN Subscription Agreement vorgesehenen Voraussetzungen erfüllen, sich des Risikos der Investition bewusst sind und insbesondere über ausreichende finanzielle Mittel verfügen. Auf erhebliche Risiken wird hingewiesen.
2.4.5 Fehlender Hinweis auf Genehmigung der FinMA und der BaFin
Auch insoweit liegt ein Prospektfehler nicht vor, weil eine Erlaubnis der BaFin, auch wenn die EVN Token als Wertpapiere anzusehen sein dürften, wegen des fehlenden Inlandsbezuges nicht erforderlich ist. Für die Genehmigung der FinMa ist die Beklagte nicht verantwortlich ist, da sie an dem Prospekt nur hinsichtlich des nach deutschem Recht zu beurteilenden Genussrechts mitgewirkt hat.
2.5 Kausalität
Es kommt hinzu, dass die wesentlichen Prospektfehler für die Anlageentscheidung des Klägers nicht ursächlich waren.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist. Diese Vermutung kann allerdings widerlegt werden. Allerdings ist die Vermutung nicht schon dann widerlegt, wenn der Anleger den Prospekt nicht gelesen oder nicht detailliert zur Kenntnis genommen hat, sofern er bei der Anlagevermittlung verwendet worden ist (vgl. BGH Urteil vom 07.12.2009, II ZR 115/08, BeckRS 2010, 1360 Rn. 22, 23). Dies gilt auch für hochriskante Anlagen wie der hiesigen. Der Bundesgerichtshof ist von seiner Rechtsprechung, nach der bei hochspekulativen Geschäften die Kausalität nicht zu vermuten sei, weil der Anleger mehrere Handlungsoptionen habe, abgerückt (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2004, XI ZR 178/03). Denn das Abstellen auf das Fehlen eines Entscheidungskonflikts sei mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren. Die Beweislastumkehr greift daher bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein (BGH, Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10, NJW 2012, 2427, Rn. 33).
Der Senat ist davon überzeugt, dass der Kläger sich im Internet umfassend über den ICO informiert, das Whitepaper gelesen und den Prospekt vom 15.12.2017 jedenfalls angeschaut hat. Hierauf kommt es auch entscheidend an, da es kein Beratungsgespräch gab und die Investoren daher auf die Informationen aus Prospekt und Whitepaper angewiesen waren, um eine Anlageentscheidung zu treffen. Insoweit unterscheiden sich die Fälle, in denen ein Vermittler zwischengeschaltet ist, vom hiesigen. Ob es wirklich ausreicht, den viele Seiten umfassenden Prospekt oberflächlich zu studieren, kann dahinstehen. Denn der Kläger hat seinen schriftlichen Vortrag, die von ihm geltend gemachten Prospektfehler seien kausal für seine Investition gewesen, in seiner persönlichen Anhörung im Termin vom 05.10.2021 nicht bestätigt, die Vermutung also selbst widerlegt. Insoweit musste die Beklagte den Beweis für die fehlende Kausalität nicht erbringen. Eine Parteivernehmung war nicht erforderlich.
2.5.1 Hintermannstellung
Entscheidend ist, dass der Prospektfehler, für den der Initiator oder Hintermann einzustehen hat, die Anlageentscheidung beeinflusst hat. Nicht hingegen kommt es darauf grundsätzlich darauf an, ob der Anleger um die Initiatoreneigenschaft der in Anspruch genommenen Person gewusst und ob die Initiatoreneigenschaft bei seiner Anlageentscheidung eine Rolle gespielt hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24.06.2010, III ZR 245/09 und III ZR 262/09).
Für den hier geltend gemachten Prospektfehler ist die Eigenschaft der Beklagten oder einer beliebigen Person als Initiator hingegen von Bedeutung. Denn es ist gerade entscheidend, ob der Kläger, wenn er gewusst hätte, dass es einen Hintermann gab, der mit der XXX personell und wirtschaftlich verflochten war, von der Anlage abgesehen hätte. Insofern unterscheidet der zu beurteilende Prospektfehler sich von den zuvor zitierten, vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen, in denen unter anderem über die Bonität des Initiators nicht informiert wurde.
Der Kläger hat jedoch nicht dargelegt oder nur erwähnt, dass der Prospektfehler der hier unterstellten kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen der Beklagten und der XXX für ihn eine entscheidungserhebliche Rolle für die Investition gespielt hätte. Er ist in seinen langen Ausführungen dazu, welche Beweggründe ihn zu der Anlage veranlasst haben, und in Kenntnis der vorgeworfenen Prospektfehler mit keinem Wort darauf eingegangen, dass es für ihn wichtig gewesen wäre, wer für welche Aufgaben verantwortlich war und insbesondere wer die Geschäftsführung übernommen hat und in welchem Verhältnis ein etwaiger Hintermann zur Emittentin stand. Er hat nicht erkennen lassen, dass er sich überhaupt für die Gesellschafter oder Geschäftsführer der neu gegründeten XXX oder für die Aufgaben der Gründer sowie weiterer Personen hinsichtlich der Initiierung und Durchführung des Projekts interessierte, obwohl sich im Prospekt ein Handelsregisterauszug findet, aus dem hervorgeht, dass die XXX erst am 12.10.2017, und damit etwa zwei Monate vor Beginn des ICO ins Handelsregister eingetragen wurde. Dies hätte Anlass sein können, sich näher mit den handelnden Personen zu befassen, war es aber nicht.
Für seine Anlageentscheidung verließ er sich vielmehr auf die Bewertung von Personen, z.B. Professoren an namhaften Universitäten, die sich für das ICO aussprachen und die Anlage für gut befanden. Soweit der Kläger nunmehr im Schriftsatz vom 14.10.2021 erstmals von unrichtigen Werbeaussagen spricht, ist nicht ersichtlich, auf welche konkreten falschen, der Beklagten zuzurechnenden Informationen er sich verlassen haben will. In seiner Anhörung hat er dies nicht geltend gemacht. Zudem ist nicht ersichtlich, dass es ihm auf etwaige wirtschaftliche und persönlichen Verbindungen zwischen der Beklagten bzw. einem Hintermann und der XXX angekommen wäre, wenn er darauf hingewiesen worden wäre.
Hierfür spricht auch, dass der Prospekt für den Kläger nur in wenigen Punkten anlagerelevant war. So führte er aus, dass es nicht aufwendig gewesen sei, den am 15.12.2017 erschienenen Prospekt anzuschauen, da er sich schon mit den Vorversionen beschäftigt habe, die die gleichen Informationen enthalten hätten, die dort noch einmal gestanden hätten. Wie er das festgestellt haben will, ist nicht nachvollziehbar, da der Prospekt unstreitig erstmals am 15.12.2017 erschienen ist und es keine vergleichbaren, in einem Dokument zusammengefassten Informationen gab. Der Kläger verweist zwar darauf, dass er sich mit mehreren Fassungen des Prospekts auseinandergesetzt habe. Auf welche konkreten Vorversionen er Bezug nimmt, hat er aber nicht dargelegt. In der mündlichen Verhandlung hat er ein in polnisch verfasstes Dokument vorgelegt, das jedenfalls keinen Prospekt darstellt. Wenn der Kläger von einer ersten Fassung vor Oktober 2017 und einer zweiten zwischen dem 05.10. und 30.11.2017 spricht, kann er nur das sogenannte SAFT-Agreement meinen. Dass die Beklagte hierfür verantwortlich zeichnet, hat er auch schriftsätzlich nicht vorgetragen. Er selbst hat die Verfügung der finma vom 15.03.2019 in den Prozess eingeführt und darauf hingewiesen, dass er in der zweiten ICO-Phase investiert hat. Danach lag diesen Anlegern erstmals ein Prospekt vor. Zuvor gab es lediglich ein Whitepaper vom 07.12.2017, nicht schon vor dem 09.11.2017, wie der Kläger meint (s. S. 6 der genannten Verfügung, Anlage BB14), und insbesondere das sogenannte SAFT-Agreement (S. 7 der Verfügung vom 15.03.2019, Anlage BK 8). Der Prospekt vom 15.12.2017 spiegelt weder das Whitepaper noch das kurz gehaltene SAFT-Agreement im Wesentlichen wider.
Darüber hinaus verwies der KIäger darauf, dass der Prospekt sich im Wesentlichen zu regulatorischen Fragen verhalte, die ihn nicht so sehr interessiert hätten. Ihm war es vielmehr primär wichtig, als Crowdfunder am ICO beteiligt zu sein. Außerdem sei er wegen der wöchentlichen Auszahlungen zum Zweck der Altersvorsorge an dem Projekt interessiert gewesen und habe das ihm aus einem Verkauf von Grundstücken zur Verfügung stehende Geld inflationssicher einsetzen und ohnedies in Kryptowährungen, insbesondere in Ether, investieren wollen. Aufgrund seines Interesses an dem Projekt und der ihm vorliegenden Informationen sowie eines Rabattes von 30% kam es ihm darauf an, sobald wie möglich zu zeichnen, etwa um 14.00 Uhr. Hierfür habe er bereits am 08. und 29.11.2017 die Kryptowährung Ether erworben, um sie in das Projekt zu investieren, wobei er aber ohnedies in Ether hätte investieren wollen. Letzteres widerspricht seinem schriftlichen Vortrag, wonach er die Kryptowährung - ausschließlich - für die beabsichtigte Investition erworben hat. Zum Zeitpunkt des behaupteten Erwerbs der Kryptowährungen war der Prospekt vom 15.12.2017 noch nicht erschienen, was ebenfalls dafür spricht, dass es dem Kläger hierauf nicht maßgeblich ankam. Ob dies auch für das Whitepaper gilt, kann dahinstehen.
Von Relevanz war für ihn außerdem, dass etwa 91% der Investitionssumme in die MMU`s investiert werden sollten und 9% Nebenkosten darstellten. Auch sei der Subscription Process für ihn wichtig gewesen, wie auch ein Anspruch der Investoren gegen die XXX in Ether, die Anwendbarkeit deutschen Rechts sowie ein Patent für die Technologie und eine Kontrolle durch die Schweizer Finanzaufsicht. Auch diese Gesichtspunkte haben mit einer persönlichen und wirtschaftlichen Verflechtung von Beklagter und XXX nichts zu tun.
2.5.2 Patent
Der Kläger hat in seiner mündlichen Anhörung angegeben, dass es ihm auf die Patentierung der Technologie angekommen sei. Allerdings ist nicht ohne Weiteres ersichtlich, weshalb der Patentschutz objektiv von zentraler Bedeutung für die Anlage gewesen sein sollte. Deshalb ist die angebliche Bedeutung dieses Punkts für den Kläger nicht recht nachvollziehbar. Im Übrigen hat er auch nicht angegeben, dass er von einem bereits bestehenden Patent ausgegangen sei oder dass eine Lizenzvereinbarung für ihn eine Rolle gespielt hätte. Die Unterlagen, auf die der Kläger sich bezieht, insbesondere das Whitepaper werben nicht mit einem bestehenden Patent. Der Kläger hat nicht bekundet, dass er die Mail vom 03.11.2017 oder das Video vom 18.11.2017, in denen jeweils mit einem bereits patentierten Kühlsystem geworben wird, erhalten oder sich darauf verlassen hätte. Er hat sich auch erst nach diesen Zeitpunkten am 22.11.2017 auf der Mailingliste von XXX registriert.
2.5.3 Rückzahlungspflicht
Die Rückzahlungspflicht war für den Kläger nicht von Relevanz. Er ist hierauf nicht eingegangen. Angesichts seines Alters von 57 Jahren erscheint es auch nicht plausibel, dass es ihm auf eine Rückzahlung nach dreißig Jahren angekommen wäre. Vielmehr war er an wöchentlichen Auszahlungen zum Zweck der Altersvorsorge interessiert. Aus dem sogenannten SAFT-Agreement geht eine Rückzahlungspflicht im Übrigen nicht hervor, wie auch die finma feststellt (S. 7, Rn. 20). Eine Diskrepanz zum Prospekt hat er nicht festgestellt.
2.5.4 Sonstige Prospektfehler
Sämtliche weiteren, von ihm vorgetragenen Prospektfehler waren entweder für ihn nicht von Bedeutung oder lagen nicht vor. Ein etwaiger Verstoß gegen Schweizer Bankenaufsichtsrecht ist der Beklagten nicht zuzurechnen, einer Genehmigung der BaFin bedurfte es nicht (s.o.). Hierzu hat er sich auch nicht geäußert. Die Pre-Sale Verkäufe zu einem günstigeren Preis sind im SAFT-Agreement angegeben (vgl. Verfügung der Finma vom 15.03.2019, Rn. 20). Im Übrigen ist insoweit ein Schaden nicht konkret berechnet worden. Eine Treuhandschaft der Beklagten hinsichtlich der Verwaltung der Ether war nicht von Anfang an beabsichtigt und konnte daher nicht in den Prospekt aufgenommen werden und für die Investition kausal sein, wie die Beklagte schlüssig dargelegt hat (s.o. zur Hintermannstellung). Gleiches gilt für die behauptete Zuvielproduktion von Token, die Manipulation des Smart Contracts und die angebliche Umgehung des KYC-Prozesses, die sämtlich erst nach Herausgabe des Prospekts erfolgt sein können.
3. Ansprüche aus unerlaubter Handlung
Ansprüche aus unerlaubter Handlung, insbesondere aus § 826 BGB oder aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 246 StGB scheitern daran, dass der Kläger schon eine verantwortliche Person auf Seiten der Beklagten nicht benennt, die sittenwidrig gehandelt hat und soweit der Beklagten Untreue vorgeworfen wird, ein Schaden nicht hinreichend dargelegt ist.
3.1.
Nach allgemeinen Grundsätzen trägt derjenige, der einen Anspruch aus § 826 BGB geltend macht, die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen, sowohl für die Umstände, die die Schädigung und deren Sittenwidrigkeit in objektiver Hinsicht begründen, als auch für den zumindest bedingten Vorsatz des Schädigers hinsichtlich des Vorliegens dieser Umstände. Der Anspruchsteller hat daher auch darzulegen und zu beweisen, dass ein verfassungsmäßiger Vertreter (§ 31 BGB) des in Anspruch genommenen Unternehmens die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 35).
Der Kläger hat vorgetragen, dass die Beklagte vorsätzlich und sittenwidrig mit 127.000.000 Token mehr als prospektiert und damit zu wenig (67% statt 83%) für die Anleger produziert habe. Weiter behauptet sie, es seien verschiedene Möglichkeiten geschaffen worden, die Vorgaben des Prospekts zu umgehen und 20.500.000 Token seien an unbekannte Personen verteilt worden. Darüber hinaus habe die Beklagte den Smart Contract eigenmächtig verändert und den KYC-Prozess vielfach umgangen. Wer allerdings auf Seiten der Beklagten hierfür verantwortlich zeichnet, bleibt offen.
Zwar ist es in bestimmten Fällen Sache der Gegenpartei, sich im Rahmen der ihr nach § 138 Abs, 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen der beweispflichtigen Partei substanziiert zu äußern (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 36). Dieser Pflicht ist die Beklagte jedoch nachgekommen, indem sie vorgetragen hat, dass der Smart Contract im Auftrag der XXX von XXX programmiert worden, sie selbst also nicht daran beteiligt gewesen sei. Damit aber konnte sie auch keine Manipulation am Smart Contract vornehmen. Hierzu hat der Kläger sich nicht mehr geäußert.
3.2.
Hinsichtlich der für die vorgetragene Veruntreuung von auf dem Wallet der Beklagten befindlichen Anlegergelder in Höhe von mindestens 6.000.000 € und dem von ihr verweigerten Zugriff auf Kryptowerte der XXX im Wert von mehr als 30.000.000 € ist nicht dargetan, dass der Anspruch der XXX auf Freigabe bzw. Überweisung seitens der Beklagten nicht erfüllt wird oder erfüllt werden kann, also überhaupt ein Schaden entstanden ist.
Aus dem vom Kläger vorgelegten Bericht der finma ergibt sich überdies, dass diese bis zum Zeitpunkt der Verfügung vom 15.03.2019 keine Zweckentfremdung von Vermögenswerten zu Lasten der Anleger festgestellt hat.
4. Anspruch auf Ersatz des Quotenschadens
Soweit der Kläger seinen Schadensersatz hilfsweise darauf stützt, dass sich aufgrund der Veruntreuung seine Quote gegenüber der Insolvenzmasse verringere, gelten die vorangegangenen Überlegungen.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Veranlassung, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Die Rechtssache hat gem. § 543 Abs. 2 ZPO weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Soweit ein anderer Senat des Kammergerichts die Haftung der Beklagten als Hintermann anders beurteilt, beruht die vorliegende Entscheidung nicht ausschließend auf der abweichenden Bewertung dieses Punkts, sondern auch auf dem Fehlen von Prospektmängeln bzw. der fehlende Kausalität derartiger Mängel für die Anlageentscheidung des Klägers.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517, 519, 520 ZPO
§§ 22, 21 WpPG
§ 264a StGB
§ 20 VermAnlG
§ 826 BGB
§ 246 StGB
§ 31 BGB
§ 1 Abs. 2 Nr. 5 VermAnlG
§ 1 Abs. 2 VermAnlG
§ 3 Abs. 1, 10 Abs. 1, 11 ROM-I-VO
§ 3 Abs. 1 Rom-I-VO
§ 20 Abs. 1 VermAnlG
§ 1 Abs. 1 VermAnlG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs, 2 ZPO
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 1 ROM-II-VO
Art. 14 Abs. 1 ROM-II-VO
Art. 4 ROM-II-VO
Art. 12 ROM-II-VO
Art 12 Abs. 1 ROM-II-VO
Art. 12 Abs. 1 ROM-II-VO
Art. 12 Abs. 2 der ROM-II-VO
Art. 4 Abs. 1 ROM-II-VO
Art. 6 ROM-II-VO
Art. 4 Abs. 2 ROM-II-VO
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2016, 2167
NJW 2021, 1318
NJW-RR 2007, 1479
NZG 2014, 1384
NZG 2021, 1169
NJW 2012, 2427
NJW 2020, 1962
2 O 315/18
XI ZR 345/22
90 O 38/18
91 O 37/18
66 O 20/21
20 U 1088/20
III ZR 262/09
XI ZB 35/18
III ZR 185/05
II ZB 30/12
XI ZB 22/19
XI ZR 196/19
II ZR 115/08
XI ZR 178/03
XI ZR 262/10
III ZR 245/09
VI ZR 252/19