Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-01-29, Aktenzeichen 4 K 16.19
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0129.4K16.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
Entgegen Kammergericht, Beschluss vom 19. April 2012 – 35 W 34.12 –, juris
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Wiedergestattung der Gewerbeausübung.
Er hatte in der Vergangenheit das Gewerbe „gewerblicher Güterverkehr ohne GüKG, Spedition“ in Berlin betrieben. Das Bezirksamt Pankow von Berlin (im Folgenden: Bezirksamt) hatte ihm mit Bescheid vom 6. April 2006 dieses Gewerbe sowie jede weitere Gewerbetätigkeit, die Tätigkeit als Vertretungsberechtigen eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes Beauftragten gemäß § 35 Abs. 1 GewO untersagt. Zur Begründung hatte die Behörde angeführt, dass er beim Finanzamt Pankow / Weißensee Steuern und Säumniszuschläge in Höhe von 100.807,09 Euro per 4. April 2006 angesammelt hatte. Seinen steuerlichen Zahlungs- und Erklärungspflichten sei er in der Vergangenheit nur unzureichend nachgekommen. Eingeleitete Beitreibungsmaßnahmen hätten nicht zum Abbau der Rückstände geführt. Zudem seien Rückstände durch die BKK Verkehrsbau Union, die Techniker Krankenkasse Hamburg, der Deutschen Angestellten Krankenkasse, der AOK Berlin, der Gmündner Ersatzkasse, der ESSO BKK und der Berufsgenossenschaft für Fahrzeughaltungen mitgeteilt worden, die jeweils ganz überwiegend im vierstelligen Bereich lagen, insgesamt über 26.000 Euro ausmachten und die allesamt unzureichend bedient worden seien. Dieser Bescheid wurde am 11. Mai 2006 unanfechtbar und in der Folge im Gewerbezentralregister eingetragen.
Mit notarieller Urkunde vom 12. August 2014 meldete der Kläger zur Eintragung in das Handelsregister beim Amtsgericht Charlottenburg an, dass er zum neuen Geschäftsführer der K... UG bestellt worden sei. Er erklärte darin u.a., er versichere in Kenntnis der Strafbarkeit falscher Angaben nach § 82 GmbHG, dass ihm gegenwärtig weder durch gerichtliches Urteil noch durch vollziehbare Entscheidung einer Verwaltungsbehörde die Ausübung eines Berufs, Berufszweigs, Gewerbes oder Gewerbezweigs untersagt sei. Er wurde daraufhin im Handelsregister am 25. August 2014 als Geschäftsführer der K... UG eingetragen.
Am 27. November 2014 beantragte der Kläger die Wiedergestattung der Gewerbeausübung vom Bezirksamt Pankow von Berlin. Die Gewerbeuntersagung sei vor mehr als acht Jahren ausgesprochen worden. Er habe seitdem kein Gewebe ausgeübt und habe dies in absehbarer Zeit auch nicht vor. Das Insolvenzverfahren hinsichtlich des damaligen Speditionsbetriebes sei mittlerweile beendet. Die offenen Sozialversicherungsbeiträge, die von der Restschuldbefreiung nicht umfasst gewesen seien, habe er mittlerweile beglichen. Im April 2015 sprach sich die vom Bezirksamt beteiligte Industrie- und Handelskammer zu Berlin gegen die Wiedergestattung der Gewerbetätigkeit aus. Er habe im dortigen Gespräch seine Geschäftsführertätigkeit nicht erwähnt. Diese sei ihm angesichts der Gewerbeuntersagung allerdings nicht gestattet. Bei derart hohen Schuldsummen, wie sie der Kläger vor der Insolvenzeröffnung seines Speditionsbetriebes angehäuft habe, könne allein mit der Restschuldbefreiung nicht von einer wiederhergestellten Zuverlässigkeit ausgegangen werden. Überdies seien noch immer Forderungen von drei Krankenkassen, dem Landesamt für Arbeitsschutz, Gesundheitsschutz und technische Sicherheit offen, die monatlich bedient werden müssten. Mit Beschluss vom 1. Mai 2015 eröffnete das Amtsgericht Charlottenburg das Insolvenzverfahren über das Vermögen der K... GmbH, die durch den Kläger als Geschäftsführer vertreten wurde.
Mit Bescheid vom 26. Juni 2015 lehnte das Bezirksamt die Wiedergestattung der Gewerbeausübung ab. Zur Begründung führte die Behörde aus, dass die für eine Wiedergestattung gegebene gewerberechtliche Zuverlässigkeit beim Kläger nicht festgestellt werden könne. Von der Restschuldbefreiung als der Insolvenz seines Speditionsbetriebes seien Forderungen aus vorsätzlich unerlaubter Handlung ausgenommen. Im Zuge dessen tilge er noch immer seinerzeit vorenthaltene Arbeitnehmeranteile gegenüber der Barmer GEK, der AOK und der Novitas BKK. Nach Erlass der Untersagungsverfügung sei sein Verhalten nicht anders zu bewerten. Denn er habe entgegen der Gewerbeuntersagung eine Tätigkeit als Geschäftsführer der K... GmbH angenommen. Es komme hinzu, dass über deren Vermögen das Insolvenzverfahren habe eröffnet werden müssen. Als gesetzlicher Vertreter dieser juristischen Person habe er es zu verantworten, dass auch dort sozialversicherungsrechtliche Verpflichtungen nicht ordnungsgemäß erfüllt und insgesamt 128.611,73 Euro an Sozialversicherungsbeiträgen nicht entrichtet worden seien. Die Rückstände entfielen in unterschiedlicher Höhe auf die Techniker Krankenkasse, die AOK Nordost, die Barmer GEK, die IKK, die KKH und die VBG. Auch dieser Bescheid wurde unanfechtbar.
Am 20. November 2017 beantragte der Kläger erneut die Wiedergestattung der Gewerbetätigkeit beim Bezirksamt Pankow von Berlin. Er sei durch seinen damaligen Verfahrensbevollmächtigten falsch beraten worden, indem jener nicht darauf hingewiesen habe, dass er, der Kläger, sich nicht zum Geschäftsführer der K... GmbH habe berufen lassen dürfen, um nicht gegen die Gewerbeuntersagung zu verstoßen. Er habe nunmehr alle damaligen Beitragsrückstände ausgeglichen. Er beabsichtige, das Unternehmen seines verstorbenen Vaters, die K... GmbH, deren Gesellschafter und Geschäftsführer dieser gewesen sei, fortzuführen. Das Unternehmen weise einen Mitarbeiterstamm von 70 Personen auf. Anderenfalls drohe die Auflösung des Unternehmens, da der gegenwärtige Geschäftsführer nur übergangsweise zur Verfügung stehe.
Im Februar 2018 teilte die Techniker Krankenkasse mit, dass für die Zeit von September 2005 bis September 2006 noch 3.688,23 Euro an Arbeitnehmeranteilen ausstünden, die einer Restschuldbefreiung nicht unterlägen. Dieser Betrag werde wegen erfolgloser Vollstreckungsversuche in der Vergangenheit mittlerweile nicht mehr vollstreckt. Nachdem die DAK Gesundheit als Rechtsnachfolgerin der Taunus BKK und der ehemaligen DAK mitgeteilt hatte, dass gegen den Kläger aus seiner ehemaligen selbständigen Tätigkeit noch Forderungen in Höhe von 20.891,39 Euro offen seien und diese im Jahre 2013 niedergeschlagen worden seien, konkretisierte die DAK Gesundheit diese Angabe im April 2018 wie folgt: In der niedergeschlagenen Summe seien Arbeitnehmeranteile in Höhe von 9.268,62 Euro enthalten gewesen, die im damaligen Insolvenzverfahren mit dem Attribut der unerlaubten Handlung angemeldet worden seien. Dem habe der Kläger widersprochen. Die DAK Gesundheit habe auf eine Feststellungsklage verzichtet. Als das Bezirksamt die Angabe des Klägers, er habe sich keinen Zahlungen aus seiner damaligen selbständigen Tätigkeit entzogen und sei zahlungswillig und zahlungsbereit, an die DAK Gesundheit weitergab, machte diese im Juli 2018 den Betrag von 9.268,63 Euro beim Kläger geltend. Im August 2018 teilte die Techniker Krankenkasse mit, dass sich der Kläger wegen der Begleichung der Rückstände aus seiner ehemaligen selbständigen Tätigkeit nicht gemeldet und keine Zahlungen geleistet habe. Ebenfalls im August 2018 teilte die AOK mit, dass für die K... GmbH Beiträge zur Sozialversicherung in Höhe von 97.615,75 Euro offen seien. Darin seien Arbeitnehmeranteile in Höhe von 47.682,62 Euro enthalten. Der Kläger werde als Geschäftsführer in Höhe von 22.028,43 Euro in Anspruch genommen.
Mit Bescheid vom 5. September 2018 versagte das Bezirksamt Pankow von Berlin nach Anhörung den Antrag des Klägers auf Wiedergestattung der Gewerbetätigkeit. Zur Begründung wiederholte die Behörde im Wesentlichen die Ausführungen im Bescheid vom 26. Juni 2015 und ergänzte, eine angeblich unzutreffende rechtliche Beratung durch seinen damaligen Verfahrensbevollmächtigten entbinde ihn nicht davon, sich im Rahmen der Berufspflichten des gesetzlichen Vertreters einer juristischen Person über die gesetzlichen Bestimmungen zu informieren und diese einzuhalten. Damit sei die damalige wahrheitswidrige Angabe, ihm sei die Gewerbeausübung nicht untersagt, nicht zu vereinbaren. Entgegen seiner Angaben habe er bislang aus seinem damaligen Einzelunternehmen Arbeitnehmeranteile in Höhe von 12.956,85 Euro vorenthalten. Er habe auch nicht dargelegt, in hinreichend geordneten Vermögensverhältnissen zu leben, um diese Forderungen zu bedienen. Die K... GmbH habe derzeit Gesamtrückstände in Höhe von 507.747,17 Euro, weswegen bereits vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet sei.
Gegen den nach Angaben der Prozessbevollmächtigten des Klägers entweder am 13. September 2018 oder am 20. September 2018 zugestellten Bescheid erhob der Kläger am Montag, den 15. Oktober 2018 Widerspruch, den er unbegründet ließ. Diesen wies das Bezirksamt Pankow von Berlin mit Widerspruchsbescheid vom 4. Dezember 2018, zugestellt am 11. Dezember 2018, zurück. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass die früher festgestellte Unzuverlässigkeit entfallen sei.
Mit seiner am 11. Januar 2019 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er wiederholt sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und ergänzt im Wesentlichen, die Versagung der Wiedergestattung sei mit seiner grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit unvereinbar. Ihm gegenüber hätten die damaligen Gläubiger Barmer, AOK, DAK Gesundheit und NOVITAS BKK den Ausgleich aller Rückstände bestätigt. Der Beklagte habe im Untersagungsbescheid vom 6. April 2006 nicht hinreichend differenziert zwischen der Gewerbeuntersagung und deren Erweiterung, die für alle Gesellschaften mit beschränkter Haftung zur Unfähigkeit für das Geschäftsführeramt führe. Zu Unrecht halte ihm die Behörde die Tätigkeit als Geschäftsführer der K... GmbH vor. Er habe sich dort als Geschäftsführer redlich verhalten und habe sich stetig um die Rettung bemüht. Als es keine Fortführungsprognose mehr gegeben habe, habe er die Insolvenzanmeldung vorgenommen. Bei den aufgelaufenen Rückständen sei zu beachten, dass eine solche Summe bei einem Stamm von 70 bis 80 Mitarbeitern sehr schnell auflaufe, wenn ein Großauftrag nicht vergütet werde. Er habe sich auch bei der Anmeldung zum Handelsregister verantwortungsvoll verhalten, weil er die Expertise eines Rechtsanwalts eingeholt habe. Dessen Auffassung, dass eine Geschäftsführerstellung in einem „artfremden Gewerbe“ nicht von der Gewerbeuntersagung umfasst sei, könne vertretbar sein, wenngleich es sich um eine Mindermeinung handele. Es obliege jedoch dem Gesetzgeber, dafür Sorge zu tragen, dass ein umfassendes Verbot jeder Tätigkeit als Geschäftsführer auch ohne Bezug zum tatsächlichen Unternehmensgegenstand für alle Gesellschaften mit beschränkter Haftung zu einer Unfähigkeit für das Geschäftsführeramt führe. Er sehe sich in diesem Punkt durch die Rechtsprechung des Kammergerichts bestätigt.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, ihm unter Aufhebung des Bescheides des Bezirksamtes Pankow von Berlin vom 5. September 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Dezember 2018 die Wiedergestattung seiner Gewerbetätigkeit zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält an dem angefochtenen Bescheid fest. Er weist darauf hin, dass der Kläger während des vorliegenden Streitverfahrens versucht habe, sich in einem anderen Bundesland als Geschäftsführer der K... GmbH eintragen zu lassen. Weiter habe er Geschäftsführertätigkeiten bei der H... UG sowie der S... GmbH unternommen und diese erst im Oktober 2020 beendet. Bei diesen Unternehmungen wirke der Kläger offenbar mit dem letzten Geschäftsführer der K... GmbH, Herrn K..., zusammen, der offenbar entgegen der gegen ihn ergangenen unanfechtbaren Gewerbeuntersagung ebenfalls gewerblich tätig sei. Im Übrigen sei der Kläger noch immer als Geschäftsführer bei der H... UG eingetragen. Über das Vermögen der letzteren Firma, die vormals unerlaubt durch Herrn E...geleitet worden sei, sei am 24. Juli 2020 das Insolvenzverfahren eröffnet worden.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 16. November 2020 hat der Kläger erklärt, es sei zutreffend, dass er gegenwärtig Geschäftsführer der H... UG sei. Die S... GmbH weise ihn im Handelsregister als ehemaligen Geschäftsführer aus, doch habe er lediglich früher diese Gesellschaft als H... UG gegründet und diese habe sich später in die S... GmbH umbenannt, damit habe er nichts mehr zu tun, da er die Gesellschaft verkauft habe. Bei den zuletzt genannten Eintragungen als Geschäftsführer habe er die gegen ihn ergangene Gewerbeuntersagung angegeben, aber es habe keine Beanstandungen gegeben. Lediglich bei der H... UG und bei der K... GmbH sei er nicht als Geschäftsführer eingetragen worden. Er ist der Auffassung, dass er nicht gegen die Gewerbeuntersagung verstoße, wenn er bei deren Offenlegung gleichwohl in das Handelsregister eingetragen werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung sowie der Entscheidungsfindung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO zulässige Verpflichtungsklage, über die im Einverständnis der Beteiligten der Berichterstatter ohne (weitere) mündliche Verhandlung entscheidet (§§ 87a Abs. 2, Abs. 3, 101 Abs. 2 VwGO), ist unbegründet. Denn der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten; er hat keinen Anspruch auf Wiedergestattung seiner Gewerbetätigkeit (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
1. Anspruchsgrundlage für die Wiedergestattung der Gewerbetätigkeit ist § 35 Abs. 6 GewO. Nach dieser Vorschrift ist dem Gewerbetreibenden die persönliche Ausübung des Gewerbes wieder zu gestatten, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine Unzuverlässigkeit im Sinne des § 35 Abs. 1 GewO nicht mehr vorliegt. Die nach § 35 Abs. 6 GewO zu treffende Entscheidung erfordert – wie die Gewerbeuntersagung – eine Prognose über die Zuverlässigkeit des Antragstellers nach Wiederaufnahme der gewerblichen Tätigkeit. Sie muss prospektiv, d.h. bezogen auf eine mögliche Gefährdung des redlichen Geschäftsverkehrs in der Zukunft, begründet werden, wobei allerdings in der Vergangenheit gezeigtes Verhalten als Indiz gewertet werden kann (OVG Lüneburg, Beschluss vom 6. Januar 2012 – 7 LA 186/11 –, juris Rn. 3; Beschluss vom 3. Februar 2011 – 7 PA 101/10 –, juris Rn. 2). Maßgeblich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 6. Januar 2012, a.a.O.; VGH München, Beschluss vom 2. Mai 2011 – 22 ZB 11.184 -, juris Rn. 10).
a. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der das Gericht folgt, ist ein Gewerbetreibender unzuverlässig, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe zukünftig ordnungsgemäß betreiben wird (BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 – 1 C 146.80 –, juris Rn. 13). Die Unzuverlässigkeit ist insbesondere dann zu bejahen, wenn der Gewerbetreibende seine mit der Gewerbeausübung verbundenen öffentlich-rechtlichen Erklärungs- und Zahlungsverpflichtungen wiederholt nicht pünktlich erfüllt hat und damit zu rechnen ist, dass er seinen Pflichten auch künftig nicht ordnungsgemäß nachkommen wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 1996 – 1 B 250.96 –, juris Rn. 4). Derartige Rückstände sind dann geeignet, einen Gewerbetreibenden als unzuverlässig zu erweisen, wenn sie sowohl ihrer absoluten Höhe nach als auch im Verhältnis zur steuerlichen Gesamtbelastung des Gewerbetreibenden von Gewicht sind; auch die Zeitdauer, während derer der Gewerbetreibende seinen steuerlichen Verpflichtungen nicht nachgekommen ist, ist für die Prognose, ob er seine steuerlichen Pflichten künftig erfüllen wird oder nicht, von Bedeutung (BVerwG, a.a.O.).
Nach diesem Maßstab erfüllt der Kläger die Voraussetzungen für eine Wiedergestattung der Gewerbetätigkeit schon deswegen nicht, weil die öffentlich-rechtlichen Rückstände, die seinerzeit zu seiner Gewerbeuntersagung geführt haben noch immer nicht vollständig getilgt sind. Soweit das Amtsgericht Charlottenburg ihm in dem mit Beschluss vom 27. Dezember 2006 über sein Vermögen eröffneten Insolvenzverfahren mit Beschluss vom 18. Februar 2013 eine Restschuldbefreiung (vgl. § 301 InsO) erteilt hat, steht dies dem Fortbestehen alter Verbindlichkeiten nicht notwendig entgegen. Denn nach Maßgabe des § 302 InsO sind von der Restschuldbefreiung bestimmte Forderungen ausgenommen (vgl. OVG Magdeburg, Beschluss vom 27. Dezember 2013 – 1 L 112/13 –, juris Rn. 7). So liegt es hier. Im Zeitpunkt der Gewerbeuntersagung war der Kläger mit Sozialversicherungsbeiträgen u.a. gegenüber der Techniker Krankenkasse im Rückstand. Diese hat mit Schreiben vom 13. Februar 2018 mitgeteilt, dass für den Kläger für die Zeit von September 2005 bis September 2006 noch 3.688,23 Euro an Arbeitnehmeranteilen ausstünden, die einer Restschuldbefreiung nicht unterlägen. Dem ist der Kläger nicht entgegengetreten. Soweit er in der Klagebegründung ausführt, die seinerzeit beteiligten Krankenkassen hätten ihm Schuldenfreistellungsbescheinigungen ausgestellt, bezieht sich sein Vorbringen nicht auf die Techniker Krankenkasse. Die von der Behörde im Übrigen als fortbestehend aufgeführten Rückstände müssen bei dieser Sachlage nicht vertieft werden.
b. Da für die gewerberechtliche Zuverlässigkeit der Gesamteindruck des Verhaltens des Gewerbetreibenden maßgeblich ist, kann sich dessen Unzuverlässigkeit auch aus anderen Umständen als unbedienten Rückständen bei öffentlich-rechtlichen Gläubigern ergeben. Zudem genügt es für die Frage eines Anspruchs auf Wiedergestattung nicht, dass die in der Vergangenheit zur Gewerbeuntersagung führenden Gründe nicht mehr fortbestehen. Denn die Wiedergestattung setzt als Kehrseite der Gewerbeuntersagung voraus, dass der Betreffende die Gewähr dafür bietet, dass er das Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß ausüben wird. Er muss also willens und in der Lage sein, die im öffentlichen Interesse zu fordernde einwandfreie Führung des Gewerbes zu gewährleisten (Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand Februar 2020, § 35 Rn. 174). Daran kann es fehlen, wenn nach der Gewerbeuntersagung neue Tatsachen bekannt werden, die die Zuverlässigkeit des Betroffenen infrage stellen. Hierfür kommen in Betracht Verstöße gegen Rechtsvorschriften, die sich auf die Gewerbetätigkeit auswirken können (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. Februar 1994 – BVerwG 1 B 9.94 –, juris Rn. 3). Schädlich sind Umstände, die darauf schließen lassen, dass der Betroffene seine persönlichen Interessen über die Einhaltung von Rechtsvorschriften stellt. Ein solches Verhalten kann darin bestehen, dass er sich über eine vollziehbare gegen ihn ergangene Gewerbeuntersagung hinwegsetzt und gewerblich tätig wird (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 13. November 2017 – 7 LA 79/17 –, juris Rn. 6; vgl. auch VGH München, Beschluss vom 8. Februar 2012 – 22 ZB 11.2360 –, juris Rn. 11 ff.). So liegt der Fall hier.
aa. Der Kläger hat sich im Jahre 2014 als Geschäftsführer der K... UG, einer Gewerbetreibenden gemäß §§ 13 Abs. 3, 5a GmbHG, in das Handelsregister eintragen lassen und damit gegen die unanfechtbare Gewerbeuntersagung aus dem Bescheid des Bezirksamtes vom 6. April 2006 verstoßen, der auf die Tätigkeit eines Vertretungsberechtigten eines Gewerbetreibenden sowie auf jede weitere Gewerbetätigkeit erstreckt war. Ein solches Verhalten wird von der Rechtsordnung in besonderem Maße missbilligt, wie sich aus dem Umstand erschließt, dass es als eine gemäß § 146 Abs. 1 Nr. 1 lit. a, Abs. 3 GewO bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeit ausgestaltet ist. Es tritt hinzu, dass der Kläger bei jener Anmeldung nach eigenem Vorbringen die gegen ihn ergangene Gewerbeuntersagung unerwähnt gelassen hat. In der Anmeldung hat der Geschäftsführer gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 GmbHG zu versichern, dass keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG entgegenstehen. Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG regelt, dass Geschäftsführer nicht sein kann, wer u.a. aufgrund einer vollziehbaren Entscheidung einer Verwaltungsbehörde u.a. ein Gewerbe oder einen Gewerbezweig nicht ausüben darf, sofern der Unternehmensgegenstand ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des Verbots übereinstimmt. Die Vorschrift des § 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbH stellt es unter Strafe, als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der nach § 8 Abs. 3 Satz 1 GmbHG abzugebenden Versicherung falsche Angaben macht. Ob die unzutreffende damalige Angabe des Klägers auf eine Fehlberatung durch den damals hinzugezogenen Rechtsanwalt zurückzuführen ist, muss nicht weiter vertieft werden. Denn damit beruft sich der Kläger im Ergebnis auf eine fehlende Schuldhaftigkeit seines Verhaltens, auf die es jedoch im hier betroffenen Gefahrenabwehrrecht nicht ankommt.
bb. Jedenfalls aber konnte dem Kläger nicht verborgen bleiben, dass er mit der Tätigkeit als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegen die gegen ihn ergangene Gewerbeuntersagung verstößt. Denn mit ebendiesem Argument lehnte das Bezirksamt Pankow von Berlin seinen Wiedergestattungsantrag im Jahre 2015 ab. Dies hinderte den Kläger indes nicht, sich bei weiteren haftungsbeschränkten Gesellschaften als Geschäftsführer in das Handelsregister eintragen zu lassen. So ist er bei der H... UG seit dem 13. September 2018 als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen. Bei der S... GmbH war er bis zum 24. September 2020 als Geschäftsführer eingetragen. Bei der H... UG war er vom 15. April 2019 bis zum 31. Oktober 2020 als Geschäftsführer eingetragen. Bei der K... GmbH stellte er im Jahre 2019 einen Antrag auf Eintragung als Geschäftsführer, der vom Amtsgericht Potsdam mit Rücksicht auf die Gewerbeuntersagung abgelehnt wurde.
cc. Dem Kläger kann nicht gefolgt werden, wenn er meint, es liege bereits kein Verstoß gegen die Gewerbeuntersagung vor, weil er bei Angabe der gegen ihn ergangenen Gewerbeuntersagung in das Handelsregister eingetragen worden sei. Zwar wird verschiedentlich vertreten, dass eine Gewerbeuntersagung eine Eintragung als Geschäftsführer nicht hindere, wenn das (konkret) untersagte Gewerbe keine Übereinstimmung mit dem beabsichtigten Gewerbegegenstand habe (Kammergericht, Beschluss vom 19. April 2012 – 35 W 34.12 –, juris; vgl. zu einer entsprechenden Praxis einiger Registergerichte in Hessen, diese Praxis ablehnend: Heß, in: Friauf, Gewerbeordnung, Loseblattkommentar, Stand Oktober 2020, § 35 Rn. 336 f.). Unabhängig davon jedoch, dass diese Auffassung nicht zu überzeugen vermag (1.), ändert eine erfolgreiche Eintragung ins Handelsregister unter Offenlegung der Gewerbeuntersagung nicht den Verstoß gegen ebendiese (2.).
(1) Nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG kann Geschäftsführer nicht sein, wer u.a. aufgrund einer vollziehbaren Entscheidung einer Verwaltungsbehörde u.a. ein Gewerbe oder einen Gewerbezweig nicht ausüben darf, sofern der Unternehmensgegenstand ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des Verbots übereinstimmt. Ob von dieser Vorschrift der Fall erfasst ist, dass anlässlich eines bestimmten Gewerbes eine erweiterte Gewerbeuntersagung ausgesprochen wurde und nunmehr die Bestellung zum Geschäftsführer einer Gesellschaft begehrt wird, deren Gewerbegegenstand keine Übereinstimmung mit dem Gewerbe aufweist, das Anlass für die Gewerbeuntersagung war, wird, soweit ersichtlich, in der gesellschaftsrechtlichen Kommentarliteratur nicht problematisiert (vgl. z.B. Tebben, in: Michalski / Heidinger / Leible / J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 6 Rn. 21; Uwe H. Schneider / Sven H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 6 Rn. 25 ff.; W. Goette, in: Münchner Kommentar GmbHG, 3. Aufl. 2018, § 6 Rn. 27 ff.; Kleindieck, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 6 Rn. 20; vgl. zu der vergleichbaren Vorschrift des § 76 Abs. 3 Nr. 2 AktG Spindler, in: Münchner Kommentar AktG, 5. Aufl. 2019, § 76 Rn. 133). Nach der vom Kläger angeführten Entscheidung des Kammergerichts (Beschluss vom 19. April 2012, a.a.O.) hindert eine Untersagung des Gewerbes „Gerüstbau“, die u.a. auf die Tätigkeit als Geschäftsführer und auf alle selbständigen gewerblichen Tätigkeiten erweitert wurde, nicht die Eintragung als Geschäftsführer einer Gesellschaft, deren Gewerbegegenstand mit „Bestattungen aller Art, Überführungen in das In- und Ausland, Blumenausstellungen, Versicherungen, Wohnungsräumungen“ beschrieben ist. Dem liegt die Erwägung des Kammergerichts zugrunde, dass die Geschäftsfelder „Gerüstbau“ und „Bestattungen“ keine Überschneidung aufwiesen.
Dies vermag nicht zu überzeugen. Denn mit diesem Ansatz berücksichtigt das Kammergericht nicht hinreichend die Struktur des § 35 Abs. 1 GewO. Erweist sich ein Gewerbetreibender als unzuverlässig, gebietet § 35 Abs. 1 GewO der zuständigen Behörde, ihm dieses – ausgeübte (Marcks, a.a.O., § 35 Rn. 24) – Gewerbe nach den dortigen Maßgaben zu untersagen. Diese Untersagung kann gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO auch auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person sowie auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe erstreckt werden, soweit die festgestellten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Gewerbetreibende auch für diese Tätigkeiten oder Gewerbe unzuverlässig ist. Der wesentliche Unterschied zu der Handhabe des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO besteht darin, dass nach Satz 2 der Vorschrift Gewerbe und leitende Tätigkeiten untersagt werden können, die der Betroffene noch gar nicht ausübt, deren Beginn ihm aber vorsorglich verboten werden soll (Marcks, a.a.O., § 35 Rn. 86). Sind einem Gewerbetreibenden allerdings selbständige gewerbliche Tätigkeiten und leitende Tätigkeiten als Vertreter eines Gewebetreibenden für jedweden Gewerbegegenstand untersagt, so gebietet die Logik den Schluss, dass jedweder Gewerbegegenstand mit der untersagten Gesamtheit aller gewerblichen Tätigkeitsfelder eine Übereinstimmung im Sinne von § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG hat.
Dieses Verständnis wird bestätigt durch den Sinn und Zweck der Vorschrift, wie er sich aus ihrer Entstehungsgeschichte ergibt. Die Erweiterung der Gewerbeuntersagung in § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO wurde eingefügt mit Gesetz vom 13. Februar 1974 (BGBl. I S. 161). Der Ergänzung lag die Erwägung zugrunde, dass sich die Beschränkung der Untersagungsmöglichkeit auf ein bestimmtes Gewerbe in der Praxis als unzweckmäßig und hemmend erwiesen habe. Unter der bis dahin geltenden Fassung des § 35 Abs. 1 GewO sei eine Untersagung nicht selten dadurch unterlaufen worden, dass der Gewerbetreibende auf ein anderes Gewerbe ausgewichen und sich dort weiter zum Schaden der Allgemeinheit betätigt habe, bis die Verwaltungsbehörde eine neue Untersagung ausgesprochen habe. Es gebe Untersagungsgründe, die sich auf verwandte Gewerbe oder sogar auf alle Gewerbe erstreckten (BT-Drs. 7/111, S. 5). Für diese Fälle sollte § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO als Rechtsgrundlage für eine erweiterte Untersagung geschaffen werden. Durch Gesetz vom 15. Mai 1986 (BGBl. I S. 721) wurde § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO um die Möglichkeit erweitert, die Untersagung auch auf die Tätigkeit in unselbstständiger leitender Position zu erstrecken. Aus den Gesetzesmaterialien ist zu ersehen, dass mit dieser Erweiterung Gesetzeslücken geschlossen werden sollten. Diese wurden u.a. darin gesehen, dass Personen, denen die Ausübung des Gewerbes untersagt war und die bereits nach §§ 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG, 76 Abs. 3 Satz 3 AktG nicht Geschäftsführer einer GmbH bzw. Vorstandsmitglied einer AG sein durften, in anderer Funktion als etwa als Geschäftsführer in leitender Funktion weiter tätig sein konnten (BT-Drs. 10/318, S. 50). Ein solcher Gesetzeszweck verbietet die Annahme, dass im Rahmen des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG lediglich dasjenige untersagte Gewerbe hinderlich für eine Tätigkeit als Geschäftsführer sein könnte, das den Anlass für die erweiterte Gewerbeuntersagung gegeben hat.
Auch der Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG kann eine derartige Einschränkung, wie sie ihr das Kammergericht beimisst, nicht entnommen werden. Die Vorschrift ist ursprünglich eingefügt worden mit Gesetz vom 4. Juli 1980 (BGBl. I S. 836). Mit der Ergänzung sollte nach der Begründung des Gesetzentwurfs verhindert werden, dass Personen, die wegen bestimmter Konkursdelikte bestraft worden sind oder gegen die ein Berufsverbot verhängt worden ist, alsbald ihre Geschäfte unter dem Deckmantel einer anonymen Kapitalgesellschaft wieder aufnehmen und hierdurch Dritte gefährden (BT-Drs. 8/1347, S. 31). Die Vorschrift dient damit der Eindämmung von Ausweichbewegungen durch Personen, denen zum Schutz anderer Wirtschaftsteilnehmer Beschränkungen auferlegt worden sind. Die Änderung erfolgte zu einer Zeit, als § 35 Abs. 1 GewO bereits um die Möglichkeit der erweiterten Gewerbeuntersagung ergänzt worden war. Vor diesem Hintergrund spricht nichts dafür, dass es die Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG ermöglichen sollte, das Ausweichen auf andere Geschäftsfelder, das mit der sechs Jahre zuvor eingeführten erweiterten Gewerbeuntersagung gerade unterbunden werden sollte, im Rahmen der gesetzlichen Vertretung einer GmbH zu ermöglichen.
(2) Selbst wenn man der Auffassung des Kammergerichts folgen wollte, die Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG stehe einer Eintragung als Geschäftsführer nicht entgegen, wenn – wie im vorliegenden Fall – das bei Gewerbeuntersagung ausgeübte Gewerbe (hier: gewerblicher Güterverkehr) keine Übereinstimmung mit dem Geschäftsgegenstand der GmbH (hier: Bewachungsaufgaben) aufweise, so führte dies nicht zu dem Schluss, dass im Falle einer solchen Eintragung kein Verstoß gegen die erweiterte Gewerbeuntersagung vorliegt bzw. vorgelegen hat. Denn dies würde voraussetzen, dass die Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG – etwa im Sinne der Einheit der Rechtsordnung – den Anwendungsbereich des § 35 Abs. 1 GewO einschränkt. Für eine solche Annahme fehlt indes nach der dargestellten Gesetzesgeschichte jeder Anhaltspunkt.
c. Der Kläger muss sich im Übrigen vorhalten lassen, dass er eine Tätigkeit als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, für die er eine Berechtigung durch Erteilung einer Widergestattung der gewerblichen Tätigkeit im vorliegenden Verfahren erst erstreiten will, während des laufenden Verwaltungsstreitverfahrens bereits ausgeübt hat. Eine solche Verhaltensweise ist nicht nur widersprüchlich, sondern offenbart in der Zusammenschau mit den bereits dargestellten Umständen einen Hang zur Nichtbeachtung von Vorschriften.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
20.000,00 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 82 GmbHG
§ 301 InsO
§ 302 InsO
§ 167 VwGO
§ 35 Abs. 1 GewO
§ 87a Abs. 2, Abs. 3, 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 35 Abs. 6 GewO
§ 13 Abs. 3, 5a GmbHG
§ 146 Abs. 1 Nr. 1 lit. a, Abs. 3 GewO
§ 8 Abs. 3 Satz 1 GmbHG
§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG
§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG
§ 76 Abs. 3 Nr. 2 AktG
§ 35 Abs. 1 Satz 2 GewO
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 35 W 34.12
1 N 17/21
7 LA 186/11
7 PA 101/10
22 ZB 11.18
1 C 146.80
1 B 250.96
1 L 112/13
1 B 9.94
7 LA 79/17
22 ZB 11.23