Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-06-27, Aktenzeichen I-3 Wx 61/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0627.I3WX61.11.00

Tenor:
Das Rechtsmittel der Beteiligten zu 8 und 9 wird
auf ihre Kosten als unzulässig zurückgewiesen.
Geschäftswert: 50.000,- Euro.

Tatbestand:
Der Erblasser war bis zu seinem Tode am 21. Mai 2010 mit der Beteiligten zu 1, mit der er in Gütertrennung lebte, verheiratet.
Er verfasste diverse letztwillige Verfügungen, nämlich das Testament zu UR.Nr. xxx des Notars H. in Mönchengladbach vom 23. Dezember 1982, das handschriftliche Testament vom 26. März 2001 und das Testament zu UR.- Nr. xxx des Notars Dr. P. in Mönchengladbach vom 12. November 2003, in dem er sämtliche bisherigen Verfügungen von Todes wegen mit Ausnahme der Anordnung der Testamentsvollstreckung (Testament vom 26. März 2001) widerrief und seine sämtlichen Kinder, die Beteiligten zu 2-6, zu Erben einsetzte. Schließlich beauftragte der Erblasser mit zwei handschriftlichen Verfügungen vom 24. April 2004 die Beteiligten zu 1, 5 und 6 mit den Beerdigungsformalitäten und erteilte seinen Testamentsvollstreckern Anweisungen.
Das Testament vom 12. November 2003 sieht für den Fall der Erbausschlagung eine Ersatzerbfolge nicht vor, der Anteil des Ausschlagenden wächst vielmehr den übrigen Erben an. Es ist Testamentsvollstreckung in Form der Dauervollstreckung durch zwei das Amt gemeinschaftlich führende Testamentsvollstrecker bis zum 21. Mai 2013 angeordnet.
Am 10. Juni 2010 nahmen die Beteiligten zu 8 und 9 ihr Testamentsvollstreckeramt an und beantragten nachfolgend Testamentsvollstreckerzeugnisse.
Die Beteiligten zu 2 und 3 schlugen die Erbschaft durch Erklärung vom 31. August 2010 aus.
Unter dem 12./13. September 2010 beantragten die Beteiligten zu 2 und 3 als Pflichtteilsberechtigte nach Erbausschlagung die Einrichtung einer Nachlassverwaltung gemäß § 1981 Abs. 2 BGB, weil die Erben die belastenden Vermächtnisse nur aus dem Erbschaftsgegenstand der F. GmbH & Co KG erfüllen könnten und weil bei Erfüllung der Vermächtnisse gegenüber der Beteiligten zu 1 die Gefahr bestehe, dass aufgrund von Mittellosigkeit der Erben sowie der schlechten Vermögenslage der F. GmbH & Co KG die Auszahlung des Pflichtteils gefährdet sei; unter der Berücksichtigung eines Nachlasses von 3.000.000 Euro und Pflichtteilsansprüchen von je 225.000 Euro sei die Erfüllung der Pflichtteile nicht sicher gestellt und demgemäß gefährdet, so dass ein gesetzlicher Anspruch auf Nachlassverwaltung bestehe.
Am 02. November 2010 (AG MG 15 VI 508/10) wurden den Beteiligten zu 8 und 9 Testamentsvollstreckerzeugnisse erteilt, die eine Dauervollstreckung bis zum 21. Mai 2013 vorsahen.
Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 26. Januar 2011 die Nachlassverwaltung angeordnet und den Beteiligten zu 7 zum Nachlasspfleger bestellt.
Gegen diese dem Beteiligten zu 9 am 29. Januar 2011 und dem Beteiligten zu 8 am 01. Februar 2011 zugestellte Entscheidung haben sich die Testamentsvollstrecker, die Beteiligten zu 8 und 9, beschwert.
Ihr Rechtsmittel ist am 17. Februar 2011, die daraufhin angeforderten Akten sind am 29. März 2011 beim Senat eingegangen.
Die Beteiligten zu 2 und 3 sind dem Rechtsmittel entgegen getreten.
Die Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführer sind durch Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 30. April 2013 darauf hingewiesen worden, dass die Beschwerde - entgegen § 64 Abs. 1 FamFG – (nur) beim Oberlandesgericht, nicht aber beim Nachlassgericht eingelegt worden sei.
Der Beteiligte zu 8 ist inzwischen (am 19. Mai 2013) verstorben.
Entgegen der Auffassung des Senats gelte – so die Beschwerdeführer in ihrer Stellungnahme - im vorliegenden Fall nicht § 64 Abs. 1 FamFG, sondern § 569 Abs. 1 ZPO analog, weil die zivilrechtliche Frage einer Anordnung der Nachlassverwaltung gemäß § 1981 Abs. 2 BGB auf Antrag eines Nachlassgläubigers zur Entscheidung stehe.
Selbst wenn die Beschwerde beim unzuständigen Gericht eingelegt worden wäre, so würde dieses verpflichtet gewesen sein, die Beschwerdeschrift im normalen Geschäftsgang an das erstinstanzliche Gericht weiter zu leiten, das zeitnah hätte entscheiden können. Überdies sei die Beschwerdefrist noch nicht abgelaufen, weil der angefochtene Beschluss mit einer Begründung hätte versehen werden müssen, demnach nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden sei. Daher sei nach wie vor eine Anfechtung möglich, so dass hilfsweise beantragt werde, die Beschwerde dem Amtsgericht Mönchengladbach zur Entscheidung vorzulegen. Der angefochtene Beschluss habe ausweislich seines Tenors erst nach Rechtskraft wirksam werden sollen; in diesem Zusammenhang sei anerkannt, dass selbst die unzulässige Beschwere zunächst die formelle Rechtskraft hemme. Jedenfalls bestehe heute nach vollständiger Befriedigung der Ansprüche der Pflichtteilsberechtigten und Auseinandersetzung des Nachlasses kein Bedürfnis mehr für einen Nachlassverwalter, weshalb die Aufhebung der Nachlassverwaltung wegen veränderter Umstände beantragt werde.
Die Beteiligten zu 2 und 3 entgegnen, die Beschwerde sei unzulässig; eine Wiedereinsetzung unter Nachholung der richtigen Beschwerdeeinlegung sei nicht beantragt und komme wegen Überschreitung der Jahresfrist nicht in Betracht; die befürwortete analoge Anwendung des § 569 Abs. 1 ZPO scheitere mit Blick auf die spezialgesetzliche Regelung des § 64 Abs. 1 FamFG. Es bestehe keine Fürsorgepflicht des unzuständigen Gerichts, eine Fristversäumung durch Weiterleiten zu verhindern. Die Frage der Weiterleitungspflicht stelle sich zudem nur im Zusammenhang mit einer Wiedereinsetzung, die mangels eines „unverschuldeten Verspätungsereignisses“ ohnehin nicht zu gewähren sei.
Die fehlende Begründung des angefochtenen Beschlusses berühre die Wirksamkeit der Bekanntgabe und damit den Lauf der Anfechtungsfrist nicht. Ein Bedürfnis auf Nachlassverwaltung bestehe schon allein mit Blick auf „Passivität und Auskunftsunwilligkeit der Erben“ in Bezug auf Verfügungen über Auslandsvermögen fort.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1.
Gegen den Beschluss, durch den dem Antrag eines Nachlassgläubigers, die Nachlassverwaltung anzuordnen, stattgegeben wird, steht die Beschwerde u. A. dem Testamentsvollstrecker zu, der zur Verwaltung des Nachlasses berechtigt ist, § 359 Abs. 2 FamFG.
2.
Die Beschwerde der Beteiligten zu 8 und 9 ist allerdings unzulässig, weil sie beim unzuständigen Gericht eingelegt worden und nicht fristgerecht an das zuständige Gericht gelangt ist. Das Rechtsmittel nach § 58 FamFG kann gemäß § 64 Abs. 1 FamFG nur bei dem Gericht eingereicht werden, dessen Entscheidung angefochten werden soll. Die Einlegung beim judex ad quem ist seit dem 01. September 2009 nicht (mehr) möglich (Keidel-Sternal, FamFG , 17. Auflage 2011 § 64 Rdz. 1), auch nicht im Wege der analogen Anwendung des § 569 Abs. 1 ZPO, da eine Regelungslücke insoweit nicht ersichtlich ist (vgl. im Übrigen § 359 Abs. 2 FamFG).
a)
Das Rechtsmittel vom 15. Februar 2011 ist verfristet (§ 63 Abs. 1 FamFG).
Gegen die dem Beteiligten zu 9 am 29. Januar 2011 und dem Beteiligten zu 8 am 01. Februar 2011 zugestellte Entscheidung des Amtsgerichts vom 26. Januar 2011 haben sich die Testamentsvollstrecker, die Beteiligten zu 8 und 9, zwar mit ihrem am 17. Februar 2011 beim Oberlandesgericht eingegangen Rechtsmittel beschwert. Ihr Rechtsmittel ist aber nicht binnen der mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung (§ 63 Abs. 3 Satz 1 FamFG) beginnenden Monatsfrist an das zuständige Amtsgericht (§ 64 Abs. 1 FamFG) gelangt. Nichts Anderes ergibt sich daraus, dass der angefochtene Beschluss – wie hier - nicht mit Gründen versehen ist. Hierin liegt zwar ein Verfahrensfehler; das Fehlen der Begründung hindert indes nicht den Lauf der Rechtsmittelfrist (Keidel/Meyer-Holz, a.a.O. § 38 Rdz. 73). Dies zeigt sich nicht zuletzt darin, dass es als zulässig angesehen wird, dass das erstinstanzliche Gericht im Wege der ihm obliegenden Abhilfeprüfung (§ 68 Abs. 1 Satz 1 FamFG) die Begründung nachholt (Keidel/Meyer-Holz, a.a.O., Rdz. 74). Die Entscheidung des OLG Köln (NJW-RR 2002, 1017) steht dem nicht entgegen, denn dort ging es um die Zustellung einer unvollständigen Entscheidung.
b)
Die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung wegen unverschuldeter Fristversäumung (§ 17 Abs. 1 FamFG) sind nicht gegeben.
aa)Zwar schließt die Einlegung des Rechtsmittels beim falschen Gericht - obwohl nicht ohne der Partei zurechenbares Verschulden erfolgt - als solche nicht schon eine Wiedereinsetzung aus.
Wäre nämlich der fristgerechte Eingang der Beschwerdeschrift beim Amtsgericht bei einer für den Senat als Beschwerdegericht gebotenen Weiterleitung an das Nachlassgericht zu erwarten gewesen, so würde dem Rechtsmittelführer bei unterbliebener Weiterleitung unter Umständen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren sein (BGH NJW 2011, 3240), worüber der Senat als Beschwerdegericht zu entscheiden hat (§ 19 FamFG, Keidel/Sternal, a.a.O. § 19 Rdz. 3).
bb)
Unterstellt man, dass bei einer gebotenen Weiterleitung der Beschwerde an das zuständige Amtsgericht die Monatsfrist gewahrt worden wäre, so ist den Beschwerdeführern Wiedereinsetzung gleichwohl zu versagen.
(a)
Denn zum Einen haben die Beschwerdeführer mit ihrer Schrift vom 27. Mai 2013 Wiedereinsetzung nicht beantragt.
(b)
Will man dem Schriftsatz gleichwohl ein konkludentes Wiedereinsetzungsverlangen entnehmen, so wäre dieses verspätet, weil nicht innerhalb der Frist von zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses (Zugang der Verfügung vom 30. April 2013) angebracht (§ 18 Abs. 1 FamFG).
(c)
Zieht man die Bewilligung einer Wiedereinsetzung ohne Antrag in Betracht, so wäre auch diese prinzipiell verfristet. Denn nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann Wiedereinsetzung weder beantragt noch ohne Antrag bewilligt werden (§ 18 Abs. 3 FamFG).
(d)
Hält man ausnahmsweise die Bewilligung einer Wiedereinsetzung wegen nicht Anwendbarkeit der Jahresfrist mit Blick auf eine gebotene aber unterbliebene Weiterleitung der Beschwerde durch den Senat an das zuständige Amtsgericht noch für möglich (vgl. BGH NJW 2013, 1684 [10] zu § 234 Abs. 3 ZPO), so führt auch dies nicht zur Wiedereinsetzung.
Denn § 18 Abs. 3 Satz 2 FamFG verlangt in jedem Falle, dass innerhalb der Antragsfrist von zwei Wochen nach Fortfall des Hindernisses die versäumte Rechtshandlung nachgeholt wird.
Dies ist hier nicht geschehen. Den Beschwerdeführern ist spätestens durch den Hinweis des Senatsvorsitzenden vom 30. April 2013 klar geworden, dass die Beschwerde nicht rechtzeitig an das zuständige Amtsgericht gelangt war und eine Weiterleitung durch den Senat im gegenwärtigen Stadium die Frist nicht mehr wahren und damit die Zulässigkeit des Rechtsmittels herbeiführen konnte.
Deshalb war es an den Beschwerdeführern, die versäumte Rechtshandlung innerhalb der Antragsfrist (§ 18 Abs. 1 FamG) nachzuholen, also das Rechtsmittel beim zuständigen Amtsgericht einzureichen, § 18 Abs. 3 Satz 2 FamFG.
Denn selbst wenn – nicht zuletzt durch nicht Anwendbarkeit der Jahresfrist - verhindert werden soll, dass die Wiedereinsetzung an Behördenverschulden jeglicher Art scheitert (Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage 2012 § 236 Rdn. 5), so bedeutet dies nicht, dass in diesen Fällen die Zulässigkeit des Rechtsmittels, das heißt dessen fristgerechte Einlegung beim zuständigen Gericht, ohne deren Nachholung zu fingieren ist. Es besteht nämlich kein sachlicher Grund, in den Fällen, in denen man Wiedereinsetzung mit Rücksicht auf behördliches (Mit-) Verschulden prinzipiell auch nach Ablauf der Jahresfrist für möglich hält, dem Beschwerdeführer zusätzlich das Erfordernis der Nachholung der Einlegung eines Rechtsmittels beim zuständigen Gericht binnen 2 Wochen nach Beseitigung des Hindernisses (das unzuständige Beschwerdegericht kann nicht mehr weiterleiten) zu ersparen und ihn damit besser zu stellen, als einen Beschwerdeführer, der sein Rechtsmittel unverschuldet beim unzuständigen Gericht zu einem Zeitpunkt eingelegt hat, der von vornherein eine Weiterleitung von Seiten dieses Gerichts ausschloss.
3.
Über einen Antrag auf Aufhebung der Nachlassverwaltung wegen veränderter Umstände hat der Senat nicht zu entscheiden (vgl. § 48 FamFG).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG
Ein Anlass für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG besteht gleichfalls nicht.
Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO
§ 58 FamFG
§ 19 FamFG
§ 48 FamFG
§ 84 FamFG
§ 1981 Abs. 2 BGB
§ 64 Abs. 1 FamFG
§ 569 Abs. 1 ZPO
§ 359 Abs. 2 FamFG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 63 Abs. 3 Satz 1 FamFG
§ 68 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 17 Abs. 1 FamFG
§ 18 Abs. 1 FamFG
§ 18 Abs. 3 FamFG
§ 234 Abs. 3 ZPO
§ 18 Abs. 3 Satz 2 FamFG
§ 18 Abs. 1 FamG
§ 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2002, 1017
NJW 2011, 3240
NJW 2013, 1684
15 VI 508/10