Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-02-22, Aktenzeichen I-28 U 49/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0222.I28U49.10.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 26. Februar 2010 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Widerklage und die Drittwiderklage bleiben abgewiesen.
Die Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 1/3 und der Beklagte zu 2/3. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen sie selbst zu ½ und der Beklagte zu ½. Die außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten trägt der Beklagte. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten tragen er selbst zu ½ und die Klägerin zu ½. Die Kosten des Streithelfers der Klägerin trägt dieser selbst zu ½ und zu ½ der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
I.
Die Klägerin nimmt aus abgetretenem Recht eines Rechtsschutzversicherungsunternehmens (Drittwiderbeklagte) einen früheren Sozius einer mittlerweile aufgelösten Anwaltssozietät auf Rückzahlung einer als Vorschuss entrichteten Terminsgebühr in Anspruch.
Im Rahmen einer Auseinandersetzung mit einem Tierarzt mandatierte die Klägerin im September 2007 eine Anwaltssozietät in Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die drei Namensgeber hatte (nachfolgend: Altsozietät). Der Beklagte war erster Namensgeber, zweiter Namensgeber war der Streithelfer der Klägerin, dritter Namensgeber war ein weiterer Rechtsanwalt. Auf dem Briefkopf der Altsozietät war zusätzlich eine Rechtsanwältin aufgeführt. Diese war Mandatsbearbeiterin im Vorprozess und ist nunmehr Sachbearbeiterin des von der Klägerin geführten Rückforderungsprozesses.
Die Altsozietät erhob im Vorprozess im Namen der Klägerin im Frühjahr 2008 eine Schadensersatzklage gegen den Tierarzt (12 O 353/08 - Landgericht Münster). Der Rechtsschutzversicherer entrichtete Gebührenvorschüsse an die Altsozietät. Auf die – zu dieser Zeit noch nicht entstandene – Terminsgebühr, die Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist, entfielen 2.930,26 € brutto.
Im Sommer 2008 kam es zur Trennung zwischen dem ersten Namensgeber und den übrigen Sozien. Über ein gemeinsames Mandantenrundschreiben konnten die Sozien sich nicht verständigen. Im Rahmen einer Mandantenbefragung erhielt die Klägerin ein von der Mandatsbearbeiterin unterzeichnetes Rundschreiben vom 28. Juli 2008, das im Wesentlichen wie folgt lautete:
"…ich zeige an, dass ich zum 31. August 2008 die …[Altsozietät]... verlassen werde. Gemeinsam mit den Kollegen [zweiter und dritter Namensgeber der Altsozietät]... gründe ich zum 1. September 2008 ein neues Anwaltsbüro, das vom 1. September 2008 an wie folgt zu erreichen sein wird:
... [es folgen Name, Anschrift und Telefonnummer der Neusozietät] …
Nach § 32 der Berufsordnung der Rechtsanwälte sind alle Mandanten zu befragen, wer künftig nach der Trennung ihre noch laufenden Mandate bearbeiten soll. Sollten Sie wünschen, dass die Unterzeichnerin das oben bezeichnete Mandat in ihrem neuen Büro weiterhin für Sie fortführt, bitte ich Sie höflich um Ihre kurze schriftliche Bestätigung. Diese sollte enthalten, dass die Unterzeichnerin die Sache über den 31. August 2008 hinaus bearbeiten soll... Ohne Erklärung müssen Sie damit rechnen, dass Ihre Angelegenheit vom 1. September 2008 an von einem anderen Rechtsanwalt (Herrn Rechtsanwalt Dr. … [Beklagter] oder einem neu in die Sozietät eintretenden Anwalt) bearbeitet werden wird.
Ich weise ausdrücklich darauf hin, dass Ihnen durch die weitere Bearbeitung der Sache durch die Unterzeichnerin in ihrem Büro keine zusätzlichen Kosten entstehen."
Die Formulierung "keine zusätzlichen Kosten" war fett gedruckt und unterstrichen. Der Beklagte erhob mit Schreiben vom 1. August 2008 Vorwürfe gegen seine damaligen Kollegen, weil sie "heimlich" Mandanten angeschrieben hätten. Er erklärte, dass er Rückantworten der Mandanten als "schlüssige Mandatskündigung" interpretieren werde.
Mit einem an die Mandatsbearbeiterin adressierten Telefaxschreiben vom 13. August 2008 antwortete die Klägerin auf das Mandantenrundschreiben wie folgt:
"Sehr geehrte Frau … [Mandatsbearbeiterin],
Möchte Sie hiermit bitten, meine Unterlagen … [Klägerin ./. Tierarzt] … auch in Zukunft weiter zu betreuen."
Zum 31. August 2008 schieden drei Rechtsanwälte aus der Altsozietät aus und gründeten die Neusozietät, nachdem sie Akten der Altsozietät an sich genommen hatten. Die Neusozietät meldete sich noch am 31. August 2008 im Rechtsstreit gegen den Tierarzt und teilte dem Landgericht Münster mit, dass das bisherige Mandat erloschen sei. Ab dem 1. September 2008 entfaltete der Beklagte keine Tätigkeit mehr im Hinblick auf das Mandat. Die Neusozietät führte den Prozess für die Klägerin weiter. Das Landgericht wies die Klage gegen den Tierarzt ab. Die Neusozietät legte für die Klägerin Berufung ein, die ohne Erfolg blieb.
Mit der Klage hat die Klägerin aus abgetretenem Recht des Rechtsschutzversicherers Rückerstattung der Terminsgebühr in Höhe von 2.930,26 € verlangt. Die Klägerin meint, dass sie den Anwaltsvertrag mit der Altsozietät gekündigt habe, so dass der Vorschuss auf die Terminsgebühr rechtsgrundlos an die Altsozietät gezahlt worden sei.
Der Beklagte hat unter anderem geltend gemacht, dass die Klägerin den Anwaltsvertrag mit der Altsozietät nicht gekündigt habe. Er hat beantragt, die Klage abzuweisen. Mit der Widerklage sowie mit der Drittwiderklage hat er beantragt, festzustellen, dass die Abtretungserklärung der drittwiderbeklagten Rechts-schutzversicherung vom 28. April 2009 Ansprüche der Klägerin gegen ihn nicht begründe. Hilfsweise hat er beantragt, festzustellen, dass der Drittwiderbeklagten der streitgegenständliche abgetretene Anspruch gegen ihn zu keinem Zeitpunkt zugestanden habe.
Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 2.930,26 € nebst Rechtshängigkeitszinsen zu zahlen. Es hat angenommen, dass die Klägerin den Anwaltsvertrag mit der Altsozietät gekündigt habe. Die Kündigung habe die Klägerin durch ihr Telefaxschreiben vom 13. August 2008 erklärt. Die Widerklage und Drittwiderklage hat das Landgericht abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Mit der Berufung trägt der Beklagte u.a. vor: Die Klägerin habe das Mandat der früheren Sozietät nicht gekündigt. Das Ursprungsmandat sei fortgesetzt worden. Das Schreiben der Klägerin vom 13. August 2008 enthalte das Gegenteil einer Kündigung.
Der Beklagte beantragt,
abändernd nach seinen im ersten Rechtszug gestellten Schlussanträgen zu erkennen.
Die Klägerin, die Drittwiderbeklagte und der Streithelfer der Klägerin beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und machen im Wesentlichen geltend, dass die Klägerin das Mandat der Altsozietät am 13. August 2008 konkludent gekündigt habe.
Von der weiteren Darstellung tatsächlicher Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO, § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO abgesehen.
II.
Die Berufung des Beklagten hat zum Teil Erfolg.
A. Das Rechtsmittel führt zur Abweisung der auf Rückzahlung des Vorschusses für die Terminsgebühr gerichteten Klage. Das Landgericht hat den Anspruch gegen den Beklagten auf Rückerstattung der im Voraus entrichteten Terminsgebühr auf § 628 Abs. 1 Satz 3 Alt. 2, §§ 812, 818 BGB i.V. mit § 128 Satz 1 HGB (in entsprechender Anwendung) gestützt. Diese Anspruchsgrundlage setzt eine Kündigung des Anwaltsvertrags der Klägerin mit der Altsozietät voraus (§ 627 Abs. 1 BGB). Daran fehlt es jedoch. Es liegt keine Kündigung vor, sondern eine Vertragsübernahme des Anwaltsvertrags der Klägerin mit der Altsozietät durch die Neusozietät.
1. a) Vertragspartner der Klägerin war ursprünglich die Altsozietät. Nach Auflösung einer Anwaltssozietät in der Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts besteht der Anwaltsvertrag mit der Liquidationsgesellschaft fort, sofern keine anderweitigen Abreden getroffen werden (OLG Hamm, Urteil vom 24. Juni 1998 - 8 U 258/97, NZG 1999, 67 mit Anm. Römermann; BeckOK-BGB/Timm/Schöne, Stand: Oktober 2007, § 705 Rn. 183; Henssler in: Henssler/Prütting, BRAO, 3. Aufl., § 32 BORA Rn. 7; Hülsmann, NZG 2001, 625, 633; Westermann, AnwBl. 2007, 103, 107; Römermann, NJW 2007, 2209, 2213).
b) Einer (oder mehrere) der bisherigen Sozien (oder Schein-Sozien) kann bzw. können im Wege der Vertragsübernahme in den Rechtsanwaltsvertrag eintreten (Henssler, aaO, § 32 BORA Rn. 7). Die rechtsgeschäftliche Übertragung eines ganzen Schuldverhältnisses ist in der Weise rechtlich möglich und zulässig, dass eine neue Vertragspartei an die Stelle des bisherigen Vertragspartners tritt (BGH, Urteil vom 8. November 1965 – II ZR 223/04, BGHZ 44, 229, 231; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 398 Rn. 41, m.w.N.). Eine Vertragsübernahme lässt sich nicht in eine Vertragskündigung und Neuabschluss des betreffenden Vertrags zerlegen; die Vertragsübernahme wird vielmehr nach allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum als einheitliches Geschäft angesehen (BGH, Urteil vom 27. November 1985 – VIII ZR 316/84, BGHZ 96, 302, 307 f.; MünchKomm-BGB/Möschel, 5. Aufl., Vor § 414 Rn. 8). In einem Mandantenrundschreiben kann somit das Angebot an den Mandanten liegen, dass dieser der Übernahme des Anwaltsvertrags zustimmt. Antwortet der Mandant auf die Befragung mit der Wahl eines der Sozien, so liegt darin die Annahme des Angebotes zur Vertragsübernahme. Es kommt dann nicht zur Kündigung nach § 627 BGB (Henssler, aaO, § 32 BORA Rn. 7).
c) Allerdings steht dem Mandanten gleichwohl das Recht zur Kündigung gemäß § 627 BGB zu, etwa wenn er weder von der Liquidationsgesellschaft noch einem der bisherigen Sozien weiter betreut werden will (Henssler, aaO). Der Mandant kann kündigen und mit dem ausgeschiedenen Sozius bzw. Scheinsozius erneut einen Anwaltsvertrag schließen (Westermann, AnwBl. 2007, 103, 104). Zwar besteht eine Kündigungsoption (Bunk, Vermögenszuordnung, Auseinandersetzung und Ausscheiden in Sozietät und Gemeinschaftspraxis, 2007, S. 88). Darauf ist der Mandant jedoch nicht allein angewiesen (so aber Bunk, aaO). Auch aus dem von der Prozessbevollmächtigten der Klägerin angeführten Werk von Kraus u.a. (Sozietätsrecht, 2. Aufl., § 8 Rn. 79) ergibt sich nicht, dass der Vorgang stets als Mandatskündigung zu interpretieren ist, denn die auf eine Kündigungsmöglichkeit verengte Ansicht nimmt die Möglichkeit der Vertragsübernahme nicht in den Blick.
d) Eine Vertragsübernahme ist interessengerecht und entspricht auch dem Zweck des § 32 der Berufsordnung (BORA). Bei Auflösung einer Sozietät haben die Sozien mangels anderer vertraglicher Regelung jeden Mandanten darüber zu befragen, wer künftig seine laufenden Sachen bearbeiten soll (§ 32 Abs. 1 Satz 1 BORA). Kommt eine Verständigung der bisherigen Sozien über ein solches Rundschreiben wie hier - nicht zustande, darf jeder der bisherigen Sozien einseitig die Entscheidung der Mandanten einholen (§ 32 Abs. 1 Satz 3 BORA). Nicht jede Erklärung des Mandanten auf eine solche Befragung ist indes zwangsläufig als Kündigung des Mandats auszulegen. Das gilt umso mehr, weil eine Kündigung des Mandatsverhältnisses regelmäßig nicht der Interessenlage des Mandanten entspricht (Bormann in: Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2010, § 59a BRAO/§ 32 BORA Rn. 164). Kündigen kann der Mandant nämlich oft nur um den Preis vergütungsrechtlicher Nachteile (Koch/Kilian, Anwaltliches Berufsrecht, 2007, Rn. B 969). Es gilt jedoch der Grundsatz, dass empfangsbedürftige Willenserklärungen möglichst nach beiden Seiten hin interessengerecht auszulegen sind (BGH, Urteil vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 58/09, NJW 2010, 2422, Rn. 38, m.w.N.). Eine Auslegung als Kündigung würde hingegen einseitig die Interessen der Anwälte an vergütungsrechtlichen Vorteilen berücksichtigen. § 32 BORA dient aber gerade dazu, dass das Mandat durch den bisherigen Sachbearbeiter fortgeführt wird, ohne den formalen Weg der Kündigung gemäß § 627 BGB zu beschreiten (Koch/Kilian, aaO). Das darauf zugeschnittene Rechtsinstitut ist die Vertragsübernahme; Abweichungen hiervon müssen deutlich zum Ausdruck gebracht werden.
2. Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin nicht die Kündigung des Vertrags mit der Altsozietät erklärt. Vielmehr hat sie bei interessengerechter Auslegung (§§ 133, 157 BGB) eine Vertragsübernahme ihres Anwaltsvertrags mit der Altsozietät durch die Neusozietät gewollt und erklärt.
a) Den Begriff der "Kündigung" hat die Klägerin nicht verwendet. Weder taucht er in dem an die Klägerin gerichteten Mandantenrundschreiben noch in der Antwort der Klägerin auf. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Prozessbevollmächtigten der Klägerin nicht daraus, dass in dem Mandantenrundschreiben von einem "neuen Anwaltsbüro" die Rede ist. Diese Formulierung gestattet keinen Rückschluss darauf, in welcher Weise dieses mandatiert werden sollte. In der Antwort der Klägerin ist zudem lediglich die Rede von der tatsächlichen Bearbeitung der Sache, an der sich im vorliegenden Fall nichts ändern sollte. Das spricht nicht für eine Kündigung; der gewünschte kontinuierliche Fortgang legt vielmehr eine Vertragsübernahme nahe.
b) Die Annahme einer Kündigung liegt nicht nur nach dem Wortlaut der Erklärungen fern, sondern auch nach der Interessenlage. Ein Mandant wünscht bei der Auflösung von Freiberufler-Sozietäten regelmäßig keine gebührenmäßige Benachteiligung. Somit ist zu berücksichtigen, dass der Mandant im Zweifel keiner Gestaltung zustimmen wird, bei der er Gebühren doppelt entrichten muss. Dazu passt im vorliegenden Fall die Zusicherung in dem Rundschreiben, dass der Mandantin keine "zusätzlichen Kosten" entstehen. Dies wäre hier bei Annahme einer Kündigung aber der Fall, weil Gebühren neu entstehen, auch die bereits entrichtete Terminsgebühr. Die Berufungserwiderung meint zu Unrecht, das Rundschreiben beziehe sich nur auf angefallene und abgerechnete Gebühren, denn der Wortlaut ist weiter gefasst und schließt Vorschusszahlungen des Mandanten ein.
c) Für eine Kündigungserklärung durch die Klägerin spricht nicht das Schreiben des Beklagten vom 1. August 2008, wonach er Rückantworten von Mandanten als "Mandatskündigung" interpretieren werde. Wie der Beklagte die Erklärung subjektiv interpretiert, ist nicht ausschlaggebend. Zudem lag die Rückantwort der Klägerin vom 13. August 2008 zu dieser Zeit noch nicht vor.
d) Für den Rechtsstreit der Klägerin ist es ebenfalls unerheblich, ob andere Mandanten der Altsozietät die Kündigung erklärt haben. Das mag im Einzelfall so sein, wie die Prozessbevollmächtigten der Klägerin meinen, freilich weitgehend ohne nähere Angaben zum Inhalt der Erklärungen der anderen Mandanten zu machen. Das gestattet jedenfalls keine Rückschlüsse auf den vorliegenden Fall.
3. Die Vertragsübernahme ist wirksam. Es handelt sich um einen dreiseitigen, auf Austausch des Vertragspartners gerichteten Vertrag (Palandt/Grüneberg, aaO, § 398 Rn. 42; Wolff, NJW 2009, 1302, 1304). Die Vertragsübernahme setzt die Mitwirkung von drei Parteien voraus, der Mandantin, der Neusozietät und der Altsozietät.
a) Wie ausgeführt, hat die Mandatsbearbeiterin ihre Einwilligung für die Neusozietät durch das Mandantenrundschreiben vom 28. Juli 2008 erklärt. Die Mandatsbearbeiterin hat das Mandat der Altsozietät nicht gekündigt und hat auch die Klägerin nicht auf den Weg der Kündigung verwiesen. Dies hätten die Anwälte auch nicht tun dürfen, ohne die Klägerin über die damit verbundenen Kostennachteile zu unterrichten. Ein Anwalt ist gehalten, unnütze Mehrkosten zu Lasten des Mandanten zu vermeiden (Fahrendorf in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl., Rn. 1758). Ein Anwalt darf auch nicht fälschlich den Eindruck erwecken, zusätzliche Kosten fielen nicht an (Sieg in: Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rn. 648).
b) Die Klägerin hat, wie ausgeführt, ihre Einwilligung zur Vertragsübernahme konkludent durch ihr Telefaxschreiben vom 13. August 2008 erklärt. Dass sie im Jahr 2009 Klage auf Rückzahlung der Terminsgebühr gegen den Beklagten erhoben hat, lässt keinen Rückschluss auf die Auslegung ihrer Erklärung vom 13. August 2008 zu, sondern beruht auf Falschberatung durch die Neusozietät.
c) Eine ausdrückliche Einwilligung des Beklagten liegt zwar nicht vor. Er hat die Vertragsübernahme jedoch nachträglich konkludent genehmigt. Die Zustimmung zur Vertragsübernahme kann nicht nur als Einwilligung, sondern auch als Genehmigung erteilt werden (MünchKomm-BGB/Möschel, aaO, vor § 414 Rn. 8). Eine Genehmigung wirkt mangels anderweitiger Bestimmung auf den Zeitpunkt der Vornahme zurück (§ 184 Abs. 1 BGB). Zwar könnte das Schreiben des Beklagten vom 1. August 2008 dahin verstanden werden, dass er einer Vertragsübernahme zunächst nicht zugestimmt hat. Sein späteres Verhalten belegt jedoch etwas anderes. Er ist dem Umstand nicht entgegen getreten, dass die Klägerin in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Münster durch die Neusozietät vertreten wird. Dies durften (und mussten) die Klägerin sowie die Mitglieder der Neusozietät dahin verstehen, dass der Beklagte die Übernahme des Mandats durch die Neusozietät billigt.
Zwar haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Senatstermin geltend gemacht, dass der Beklagte von ihnen im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens vor dem Landgericht Dortmund Herausgabe von Handakten verlangt habe. Dieser interne Vorgang in der Phase der Auflösung der Altsozietät steht jedoch der vom Beklagten nach außen gebilligten Vertragsübernahme nicht entgegen. Wie ausgeführt, ist der Beklagte nach außen gegenüber der Klägerin nicht mehr in Erscheinung getreten. Der Beklagte hat überzeugend ausgeführt, dass das einstweilige Verfügungsverfahren lediglich der internen Abrechnung von Fremdgeldern und Gebühren gedient habe, weil seine damaligen Sozien eigenmächtig Handakten der Altsozietät in Besitz genommen hätten. Aus dem Umstand, dass ein Gesellschafter einer Freiberufler-Sozietät verbotene Eigenmacht durch Mitgesellschafter nicht hinnimmt, können nicht zu seinen Lasten Schlussfolgerungen für das Außenverhältnis zu den Mandanten gezogen werden.
Auch aus der von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin sowie ihrem Streithelfer wiedergegebenen Äußerung des Beklagten im Senatstermin, wonach er zur Rückzahlung der Terminsgebühr bereit gewesen wäre, wenn die Akten der Altsozietät nicht zuvor entfernt worden wären, lässt sich nichts gegen das Wirksamwerden der Vertragsübernahme durch spätere Genehmigung herleiten. Die Auseinandersetzung betraf das interne Verhältnis der Mitglieder der Altsozietät. Selbst wenn diese Äußerung nicht (nur) auf dieses interne Verhältnis zu beziehen sein sollte und der Beklagte damals, d. h. vor dem 31. August 2008, vorgehabt haben sollte, die Mandate gegenüber den Mandanten abzurechnen und nichtverdiente Vorschüsse zurückzuzahlen, ändert sich nichts daran, dass der Beklagte nach der gegen seinen Willen erfolgten Entfernung von Handakten und der vergleichsweise beigelegten Auseinandersetzung um ihre Rückgabe eine Abrechnung der Mandate nicht vorgenommen und der Fortführung des Mandats der Klägerin im Vorprozess vor dem Landgericht Münster durch die Neusozietät nicht entgegengetreten ist.
4. Vor diesem Hintergrund ist nicht entscheidungserheblich, ob die Klägerin aktiv legitimiert ist.
a) Entrichtet - wie hier - der Rechtsschutzversicherer einen Vorschuss, geht mit der Zahlung des Vorschusses an den Anwalt ein eventueller Kostenerstattungsanspruch des Mandanten allerdings auf den Rechtsschutzversicherer über und steht nicht mehr dem Mandanten zu (OLG Düsseldorf, VersR 2008, 1347; AnwK-RVG/N. Schneider, 5. Aufl., § 9 Rn. 105; Harbauer/Bauer, Rechtsschutzversicherung, 8. Aufl., § 17 ARB Rn. 13 f., 180; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, 28 Aufl., § 17 ARB Rn. 63). Rechtsgrundlage für den Anspruchsübergang auf den Versicherer ist seit dem 1. Januar 2008 § 86 Abs. 1 VVG. Für Altverträge - wie hier - gilt § 67 VVG a.F. i.V. mit Art. 1 Abs. 1, 2 EGVVG. § 17 Abs. 8 Satz 1 ARB hat im Wesentlichen nur klarstellende Funktion (OLG Hamm, VersR 2000, 1101; OLG Saarbrücken, VersR 2007, 1554, 1555; Prölss/Martin/Armbrüster, aaO, § 17 ARB Rn. 58).
b) Die im vorliegenden Rechtsstreit streitige Frage, ob der Rechtsschutzversicherer den auf ihn übergegangenen Anspruch später wirksam an die Klägerin abgetreten hat (§ 398 BGB), kann aber aus den oben ausgeführten Gründen auf sich beruhen, weil ein solcher Anspruch nicht besteht.
B. Die Widerklage sowie die Drittwiderklage hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Insoweit hat die Berufung des Beklagten keinen Erfolg.
1. Die gegen die Klägerin gerichteten Widerklageanträge sind unzulässig. Beiden Anträgen fehlt das notwendige Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage der klagenden Partei eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und wenn das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (BGH, Urteil vom 16. September 2008 - VI ZR 244/07, NJW 2009, 751, Rn. 13, m.w.N.). Daran fehlt es. Die Feststellungsanträge stellen hier lediglich eine Negation der Leistungsklage dar. Bei einer Kollision von Leistungsklage und negativer Feststellungsklage fehlt letzterer das Rechtsschutzinteresse, weil der Anspruch im Rahmen der Leistungsklage ohnehin geprüft wird.
2. Die Drittwiderklage gegen den Rechtsschutzversicherer ist ebenfalls mangels Feststellungsinteresses unzulässig (§ 256 Abs. 1 ZPO).
a) Das ergibt sich freilich nicht aus dem Gesichtspunkt der isolierten negativen Feststellungswiderklage. Insoweit ist die Zulässigkeit der Drittwiderklage nicht zu beanstanden. Ausschlaggebend ist insofern, dass unabhängig von der Parteistellung des Zessionars eine nur gegen den Zedenten erhobene (sog. isolierte) Widerklage zulässig ist, wenn die zu erörternden Gegenstände tatsächlich und rechtlich eng miteinander verknüpft sind und keine schutzwürdigen Interessen des Drittwiderbeklagten durch dessen Einbeziehung in den Rechtsstreit der Parteien verletzt werden (BGH, Urteile vom 13. März 2007 - VI ZR 129/06, NJW 2007, 1753, Rn. 10; vom 13. Juni 2008 - V ZR 114/07, NJW 2008, 2852, Rn. 27). Hier ist der Rechtsschutzversicherer durch Legalzession Anspruchsinhaber geworden (§ 86 Abs. 1 VVG bzw. § 67 Abs. 1 VVG a.F.). Er selbst hätte an sich den Rückforderungsprozess führen müssen. Daher sind seine schutzwürdigen Interessen durch die isolierte Drittwiderklage nicht verletzt.
b) Das Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) ist aber unabhängig von den vorgenannten Ausführungen zu beurteilen (siehe BGH, Urteil vom 13. Juni 2008 - V ZR 114/07, aaO, Rn. 29 f.).
aa) Der Hauptantrag der Drittwiderklage richtet sich auf die Feststellung, dass die Abtretungserklärung keine Ansprüche begründe. Dieser Antrag ist mangels Feststellungsinteresses unzulässig, weil sich der drittwiderbeklagte Rechtsschutzversicherer nicht berühmt, dass allein seine Abtretungserklärung anspruchsbegründend sei. Das liegt auch fern, weil dies nur eine einzelne Anspruchsvoraussetzung ist.
bb) Der Hilfsantrag richtet sich darauf, dass dem Rechtsschutzversicherer kein Anspruch gegen den Beklagten zugestanden habe. Insoweit besteht ebenfalls kein Feststellungsinteresse des Beklagten. Bei einer negativen Feststellungsklage ergibt sich das Interesse an einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung regelmäßig daraus, dass mit der richterlichen Feststellung das Führen eines neuerlichen Rechtsstreits über einen Anspruch ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 13. Juni 2008 - V ZR 114/07, aaO, Rn. 32). Das kommt im vorliegenden Fall nicht zum Tragen.
(1) Wenn die Abtretung des Rechtsschutzversicherers an die Klägerin wirksam ist, müsste die Klägerin den Anspruch erneut an den Rechtsschutzversicherer abtreten. Einer von diesem erhobenen Klage stünde dann der Einwand der Rechtskrafterstreckung entgegen (§ 325 ZPO; siehe BGH, Urteil vom 13. Juni 2008 - V ZR 114/07, aaO, Rn. 32 ff.).
(2) Sollte die Abtretung des Rechtsschutzversicherers an die Klägerin unwirksam sein, erscheint es ausgeschlossen, dass dieser gleichwohl seinerseits gegen den Beklagten Klage auf Rückforderung der Terminsgebühr erhebt. Denn der Rechtsschutzversicherer hat zu vergegenwärtigen, dass eine solche Klage - wie sich aus den Ausführungen unter A. ergibt - unbegründet ist. Bereits aufgrund der Abweisung der Klage der Klägerin aus abgetretenem Recht des Rechtsschutzversicherers kann der Beklagte gewiss sein, dass der Rechtsschutzversicherer nicht aus eigenem Recht gegen ihn vorgeht.
C. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO, § 101 ZPO, § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 ZPO). Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Abgrenzung einer Vertragsübernahme von einer Mandatskündigung hängt von der Auslegung von Willenserklärungen im Einzelfall ab und ist einer Verallgemeinerung nicht zugänglich.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812, 818 BGB i.V. mit § 128 Satz 1 HGB
§§ 133, 157 BGB
§ 627 BGB
§ 17 ARB
§ 17 ARB
§ 67 VVG
§ 398 BGB
§ 325 ZPO
§ 101 ZPO
§ 713 ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO
§ 627 Abs. 1 BGB
§ 184 Abs. 1 BGB
§ 86 Abs. 1 VVG
§ 17 Abs. 8 Satz 1 ARB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 67 Abs. 1 VVG
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 32 der Berufsordnung
Art. 1 Abs. 1, 2 EGVVG

Zitierte Entscheidungen: NZG 1999, 67
NZG 2001, 625, 633
NJW 2007, 2209, 2213
BGHZ 44, 229, 231
BGHZ 96, 302, 307
NJW 2010, 2422
NJW 2009, 1302, 1304
VersR 2008, 1347
VersR 2000, 1101
VersR 2007, 1554, 1555
NJW 2009, 751
NJW 2007, 1753
NJW 2008, 2852
12 O 353/08
8 U 258/97
II ZR 223/04
VIII ZR 316/84
VIII ZR 58/09
VI ZR 244/07
VI ZR 129/06
V ZR 114/07
V ZR 114/07