Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-06-26, Aktenzeichen 13 K 3869/07
ECLI: ECLI:DE:VGD:2009:0626.13K3869.07.00

Tenor:
Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger steht im Dienst der Beklagten und ist Angehöriger einer Mobilen Fahndungseinheit (MFE), vormals Einsatzeinheit, der Bundespolizei. Diese Einheit war zunächst der Bundespolizeiinspektion (vormals Bundesgrenzschutzinspektion) Kriminalitätsbekämpfung L zugeordnet. Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Bundespolizeigesetzes zum 1. März 2008 und den damit verbundenen organisatorischen Änderungen ist die Bundespolizeiinspektion Kriminalitätsbekämpfung L - wie auch andere Bundespolizeiinspektionen Kriminalitätsbekämpfung - aufgelöst worden. Seitdem gibt es im Zuständigkeitsbereich der Bundespolizeidirektion B nur noch die Bundespolizeiinspektion Kriminalitätsbekämpfung mit Sitz in L1. Für die dieser Inspektion zugeordnete MFE ist seitdem eine Einsatzstärke von insgesamt 72 Beamten vorgesehen. Die Bundespolizeiinspektion Kriminalitätsbekämpfung L1 verfügt über eine Außenstelle in L, bei der der Kläger tätig ist.
Im August 2005 beantragte der Kläger die Gewährung einer Erschwerniszulage analog § 22 Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) rückwirkend ab dem 16. September 2004. Zur Begründung machte er geltend, der Aufgabenbereich seiner Einheit als Spezialeinheit habe sich mit Inkrafttreten der Polizeidienstvorschrift (PDV) 388(neu) maßgeblich verändert. Die Einheit sei hauptsächlich mit Observationen, der Durchführung freiheitsentziehender Maßnahmen und verdeckter Aufklärung im Rahmen von Ermittlungsverfahren befasst. Bei der Einsatzeinheit L habe die Einsatzauslastung in den genannten Bereichen in den Jahren 2003 und 2004 bei ca. 80% gelegen. Lediglich 5% der Einsatzmaßnahmen im laufenden Jahr seien vorhersehbar planbar gewesen und im Dienstplan ausgeworfen worden. Alle anderen Maßnahmen beruhten auf Alarmierungen und kurzfristigen Planungen. Die Leiter der MFE seien ständig über das dienstlich zur Verfügung gestellte Handy erreichbar. Eine alarmierte Mindeststärke sei auf diese Art gewährleistet.
In § 22 EZulV seien mehrere Einheiten wie die Observationseinheiten Zoll (OEZ), das Mobile Einsatzkommando des Bundeskriminalamtes (MEK BKA) und die Mobilen Einsatzkommandos der Länder genannt, die die gleichen Aufgaben wahrnähmen wie die Einsatzeinheit L und zulagenberechtigt seien. Wegen der vergleichbaren Aufgabenwahrnehmung, der Einsatzauslastung und der damit verbundenen Erschwernisse bitte er um Prüfung, ob § 22 EZulV auf ihn analog anwendbar sei.
Zur weiteren Begründung seines Antrags führte der Kläger im November 2006 ergänzend aus, die MFE’en hätten sich zu "stehenden" Observationseinheiten entwickelt. Wie die OEZ und das MEK BKA betrieben sie u.a. Ermittlungsunterstützung in Form der Observation für die jeweiligen Bedarfsträger. Die MFE’en stünden ständig zur Verfügung; sie würden nicht nur fallweise gebildet und erführen für ihre besonderen polizeilichen Einsätze eine spezielle Fortbildung. Sie seien den belastenden Erschwernissen dauernd ausgesetzt und nähmen die speziellen Aufgaben tatsächlich zu einem quantitativ besonders umfangreichen Teil wahr. Obwohl der Dienst in einer MFE ständiger Unvorhersehbarkeit unterworfen sei und beträchtliche Einschnitte in das Privatleben und das soziale Umfeld nach sich ziehe, werde er geringer vergütet als der Wechsel- und Schichtdienst.
Das damalige Bundespolizeiamt L lehnte den Antrag mit Bescheid vom 11. April 2007 ab, der dem Kläger am 7. Mai 2007 bekannt gegeben wurde. Zur Begründung führte es aus, dass die Angehörigen der MFE’en nicht zu den in § 22 EZulV genannten Einheiten gehörten. Insbesondere handele es sich bei einer MFE nicht um eine durch organisatorischen Akt gebildete stehende Einheit.
Der Kläger erhob am 15. Mai 2007 Widerspruch und beantragte gleichzeitig die Aufnahme in den zulageberechtigten Personenkreis des § 22 EZulV. Zur Begründung führte er aus, die Gewährung der Zulage erfolge zur Abgeltung besonderer Erschwernisse. Der offizielle Status oder die ausdrückliche Anerkennung als Spezialeinheit seien nicht erforderlich. Die MFE’en deckten ein vergleichbares Aufgabenspektrum wie die anspruchsberechtigten Spezialeinheiten ab und seien entsprechenden Erschwernissen ausgesetzt. Eine hohe Risikobereitschaft sei nicht erforderlich; die Erschwerniszulage sei keine Gefahrenzulage. Im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) sei deshalb eine Einbeziehung der MFE’en in § 22 EZulV geboten. Andere Bundesministerien hätten den neueren Entwicklungen Rechnung getragen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 26. Juli 2007, zugestellt am 13. August 2007, wies das damalige Bundespolizeipräsidium X den Widerspruch zurück. Zur Begründung verwies es darauf, dass der Kläger nicht zu dem in § 22 EZulV genannten Personenkreis gehöre. Eine über den eindeutigen Wortlaut hinausgehende erweiternde Auslegung oder analoge Anwendung des § 22 EZulV sei nicht möglich.
Die Nichtberücksichtigung der MFE’en in dieser Vorschrift verstoße auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die Belastungen, die bei diesen Einheiten aufträten, seien typisch für den Polizeivollzugsdienst und stellten keine besondere Erschwernis dar. Die in § 22 EZulV genannten Einheiten seien demgegenüber dauernd belastenden Erschwernissen ausgesetzt. Das sei bei den MFE’en nicht der Fall. Diese seien grundsätzlich im Tagesdienst innerhalb der regelmäßigen Wochenarbeitszeit tätig. Von dieser Regelarbeitszeit werde nur anlassbezogen abgewichen. Die Einheiten stünden auch nicht ständig zur Verfügung. Ihr Einsatz erfolge vielmehr anlassbezogen.
Mitte 2007 betrug die Einsatzstärke der MFE L nach dem Organisations- und Dienstpostenplan 31 Beamte. Tatsächlich leisteten in L jedoch nur 14 Beamte Dienst in der MFE.
Der Kläger hat am 28. August 2007 Klage erhoben. Zunächst hat er die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Erschwerniszulage nach § 22 EZulV begehrt. In der mündlichen Verhandlung vom 29. Februar 2008 hat er hilfsweise die Feststellung beantragt, dass § 22 EZulV mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar sei, und dieses Begehren dahingehend präzisiert, dass eine Ungleichbehandlung im Verhältnis zu den Angehörigen des MEK BKA und der OEZ gerügt werde. Am 3. Juni 2008 ist die 8. Änderungsverordnung zur EZulV erlassen worden, die u.a. § 22 EZulV rückwirkend zum 1. Januar 2008 dahingehend geändert hat, dass nunmehr auch Angehörige der MFE’en Anspruch auf eine Erschwerniszulage haben, allerdings in geringerem Umfang als insbesondere Angehörige des MEK BKA und der OEZ. Daraufhin hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 13. März 2009 weiter klargestellt, dass die genannte Ungleichbehandlung sowohl mit Blick auf die seit dem 1. Januar 2008 geltende Fassung von § 22 EZulV gerügt werde als auch im Hinblick auf die bis dahin geltende Fassung. Ferner hat der Kläger in diesem Verhandlungstermin seine Klage insoweit zurückgenommen, als er die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Erschwerniszulage begehrt hatte.
Zur Begründung seines hiernach noch streitgegenständlichen Feststellungsbegehrens wiederholt und vertieft der Kläger sein Vorbringen im Verwaltungsverfahren. Insbesondere macht er geltend, die MFE’en seien Spezialkräfte, die - wie das MEK BKA und die OEZ - vornehmlich mit Ermittlungen gegen die Organisierte Kriminalität befasst seien.
Hauptaufgaben der MFE’en seien verdeckte Maßnahmen im Zuge von Ermittlungsmaßnahmen. In Notsituationen führten die Beamten auch Zugriffe durch. Die MFE’en seien – ebenso wie die OEZ und das MEK BKA - berechtigt, jedwede Art von Zugriff selbst durchzuführen. Natürlich versuchten sie, um unerkannt zu bleiben, insbesondere bei stationären Lagen, sich der zuständigen Spezialeinheit zu bedienen. Dass die MFE’en jedoch häufig selbst den Zugriff vornähmen, ergebe sich aus den Angaben der Zeugen L2 und E, die von bundesweit 180 Festnahmen durch die MFE’en innerhalb von zwei Jahren ausgegangen seien. Dem könne die Beklagte nicht entgegenhalten, dass diese Angaben nicht belastbar seien. Schließlich habe sie allein die Möglichkeit, die Belastung der MFE’en durch Zugriffsmaßnahmen offiziell zu recherchieren.
Die Angehörigen der MFE’en leisteten einen bedarfsorientierten Dienst. Dieser richte sich zwar am Tagesdienst aus, allerdings seien Abweichungen von der Arbeitszeitverordnung im Einsatz die Regel. Dienste und Dienstzeiten verlangten größtmögliche Flexibilität; die Beamten müssten auf unvorhergesehene Dienstzeiten und Dienstorte ständig vorbereitet sein. Der ordentliche Tagesdienst sei die Ausnahme. Die Einsatzanlässe beruhten nur zu einem geringen Teil auf planbaren Zeitlagen, ganz überwiegend ergäben sie sich aus ad-hoc-Lagen. Der regelmäßige Einsatz im Rahmen solcher ad-hoc-Lagen sei mit besonderen Belastungen verbunden, denen Einheiten, deren Einsätze überwiegend planbar seien, nicht ausgesetzt seien.
Hierdurch seien die Angehörigen einer MFE letztlich sogar einer höheren Erschwernis ausgesetzt als Mitglieder des MEK BKA bzw. der OEZ. Gerade bei der Letzteren werde eine hohe Zahl von Einsätzen geplant, d.h. mit einem mehrtägigen Vorlauf abgewickelt. Soweit möglicherweise marginale Unterschiede zwischen den Aufgaben und Tätigkeiten der genannten Einheiten bestünden, seien diese auf eine noch unzureichende personelle Ausstattung der MFE’en zurückzuführen. Durch die langfristige Unterbesetzung seien die Mitglieder der MFE’en allerdings sogar zusätzlichen Belastungen ausgesetzt.
Die Einsätze erfolgten zum überwiegenden Teil überregional und ungeplant. Schon nach der alten Organisationsstruktur der Bundespolizei seien die MFE’en auf Amtsebene angesiedelt gewesen und hätten deswegen einen überörtlichen Zuständigkeitsbereich gehabt. Durch die Neuorganisation sei der Zuständigkeitsbereich auf die Ebene der jeweiligen Bundespolizeidirektion erweitert worden, umfasse also in der Regel ein Flächenbundesland oder mehrere kleine Bundesländer.
Im Übrigen sei es unerheblich, ob ein Observationsbeamter 150 km oder bis zu 1000 km von seinem sozialen Umfeld getrennt sei; die Belastung sei die gleiche. Eine Tätigkeit nur in Tagschichten und eine tägliche Rückkehr nach Hause nach Schichtende sei nicht gewährleistet. Angehörige der MFE’en müssten bei jedem Einsatz auf eine Nachtabwesenheit eingestellt sein. Die nicht planbaren Einsätze seien zum Teil sogar mit mehrfach aufeinanderfolgenden Nachtdiensten verbunden.
Die Erschwernisse, denen er, der Kläger, auf diese Weise ausgesetzt sei, seien identisch mit den Erschwernissen, denen Angehörige des MEK BKA und der OEZ ausgesetzt seien. Die Tätigkeit aller drei Gruppen sei dadurch geprägt, dass hauptsächlich verdeckte Ermittlungsarbeit durchgeführt werde, insbesondere Observationen im kriminellen und terroristischen Milieu. Teilweise handele es sich bei den Zielpersonen um dieselben Tätergruppen.
Dass es keine bedeutsamen Unterschiede zwischen den in Rede stehenden Gruppen gebe, zeige sich zudem daran, dass die MFE’en mit den anderen in Rede stehenden Gruppen in bestimmten Situationen, etwa bei Maßnahmen zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität, zusammenarbeiteten und diese z.T. sogar ablösten. So habe die Einheit des Klägers vor kurzem einen gemeinsamen Einsatz mit dem MEK BKA durchgeführt. Überdies würde jedenfalls ein Teil der Angehörigen der MFE’en zusammen mit Angehörigen der anderen Gruppierungen ausgebildet und es fänden gemeinsame Fortbildungen statt. Im Übrigen werde bei den MFE’en, ebenso wie bei dem MEK BKA, im Sinne eines sogenannten Bärchen-Verhältnisses einem jüngeren Kollegen während der Einarbeitungszeit ein erfahrener Observationsbeamter zur Seite gestellt.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
festzustellen, dass § 22 Erschwerniszulagenverordnung in der zwischen dem 16. September 2004 und dem 31. Dezember 2007 sowie in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit verfassungswidrig war/ist, als er, der Kläger, anders behandelt wurde/wird als Polizeivollzugsbeamte, die in einem Mobilen Einsatzkommando des Bundeskriminalamtes verwendet werden, und als Beamte des Zollfahndungsdienstes in einer Observations-einheit Zoll.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist sie zunächst auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden. Ergänzend macht sie geltend, ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liege nicht vor, weil der Besoldungsnormgeber über eine weite Gestaltungsfreiheit verfüge. Ausreichend für eine Ungleichbehandlung sei schon ein vernünftiger Grund. Ein solcher läge hier mit Blick auf das MEK BKA und die OEZ einerseits und die MFE’en andererseits vor: Unterschiede bestünden schon in der jeweiligen organisatorischen Anbindung. Außerdem handele es sich bei den Aufgaben der MFE’en um eine einzeldienstliche und nicht um verbandspolizeiliche Aufgabenwahrnehmung gemäß § 59 Bundespolizeigesetz. Schließlich seien die MFE’en auch keine Spezialeinheiten im Sinne der PDV 100.
Bei der Differenzierung im Rahmen des § 22 EZulV seien die den Spezialkräften obliegenden zusätzlichen Anstrengungen sowie zusätzliche Gefährdungen und Beeinträchtigungen in pauschaler Form berücksichtigt worden. Die Pauschalierung trage den Unterschieden hinsichtlich des Anforderungsprofils, der Ausbildungsinhalte und -dauer sowie der verschiedenen Einsatzbedingungen und Gefährdungslagen Rechnung; dabei habe auch die unterschiedliche Prägung der einzelnen Aufgaben durch vorrangige Zugriffs- oder Observationstätigkeiten eine Rolle gespielt.
Ein erhöhtes Gefährdungspotential bei dem MEK BKA und bei den OEZ sei zunächst durch Unterschiede in den Aufgabeninhalten bedingt. So werde etwa das MEK BKA als verdeckt operierende Einheit mit besonderem Geheimhaltungsbedürfnis im Bereich des internationalen islamistischen Terrorismus eingesetzt.
Ferner verfügten das MEK BKA und die OEZ über weitergehende Befugnisse vor allem in den Bereichen der Zugriffs- und Observationstätigkeit und seien auch so zusätzlichen Gefährdungen und Belastungen ausgesetzt. Bei den MFE’en führten die freiheitsentziehenden Maßnahmen grundsätzlich uniformierte Kräfte oder - bei Bedarf - die Grenzschutzgruppe 9 der Bundespolizei (GSG 9) als Spezialeinheit durch; die MFE’en selbst seien grundsätzlich nur zum Notzugriff befugt. Demgegenüber sei das MEK BKA bei mobilen Lagen grundsätzlich selbst zum Zugriff berechtigt und verpflichtet. Die OEZ seien nach den Rahmenbedingungen zu geplanten Zugriffen (insbesondere lagebedingt aus der Bewegung heraus), zu Zugriffen bei günstiger Gelegenheit und zu Notzugriffen befugt.
Weiter würden die MFE’en schwerpunktmäßig ad hoc tätig; längerfristige Abwesenheiten mit möglichen ein bis zwei Übernachtungen könnten vorkommen, seien aber nicht die Regel. Zudem sei die konkrete Belastung der einzelnen Angehörigen von der Personalausstattung abhängig. Dagegen führe das MEK BKA zwar auch häufig ad hoc Einsätze durch, allerdings seien hier Abwesenheiten zwischen vier und sieben Tagen die Regel. Die Einsätze der OEZ seien insofern von anderer Qualität als sie im allgemeinen mit einem Vorlauf zwischen sieben und vierzehn Tagen geplant werden könnten.
Unterschiede zwischen den hier gegenübergestellten Einheiten bestünden ferner im Hinblick auf deren räumlichen Wirkungskreis: Die Angehörigen des MEK BKA und der OEZ seien auch deswegen höheren Belastungen ausgesetzt, weil sie in der Regel bundesweit agierten, ggf. auch international. Demgegenüber seien die MFE’en so angelegt, dass ihr Einsatzbereich sich in der Hauptsache auf das Bundesland konzentriere, in dem sie angesiedelt seien.
Erhebliche Unterschiede bestünden ferner bei der Qualität der Vorbereitung auf die Aufgabe: Beim MEK BKA und bei den OEZ erfolge die Vorbereitung in strukturierter Form. Bei ihnen sei die Teilnahme an bestimmten Maßnahmen zwingende Voraussetzung für die Aufnahme der Tätigkeit. Demgegenüber sei eine (zusätzliche) Ausbildung für die Aufnahme der Tätigkeit in einer MFE nicht zwingend vorgesehen.
Diese Unterschiede hätten zunächst den Ausschluss der MFE’en von der Zulagenberechtigung bis zum 31. Dezember 2007 gerechtfertigt. Die genannten Unterschiede rechtfertigten aber zugleich die unterschiedliche Höhe der Erschwerniszulage in der Neufassung der EZulV. Durch die Veränderung der Rahmen- und Einsatzbedingungen, insbesondere die Entwicklung der Kriminalität, sei es zwar zur Aufnahme der MFE’en in den Kreis der Berechtigten gekommen. Die (fortbestehenden) Besonderheiten der einzelnen Einheiten in Bezug auf ihre Ausbildung, ihre Aufgaben und ihren Gefährdungsgrad kämen aber in der Staffelung der Höhe der Zulage zum Ausdruck.
Mit Beschluss vom 30. April 2008 hat das Gericht die Beklagte um ergänzende Angaben zu den tatsächlichen Gegebenheiten bei den MFE’en, bei dem MEK BKA und bei den OEZ gebeten. Wegen der Einzelheiten wird auf den genannten Beschluss verwiesen. Hinsichtlich der Antworten wird auf die Stellungnahmen des Bundesministeriums des Innern vom 8. September 2008 und des Bundesministeriums der Finanzen vom 19. September 2008 Bezug genommen.
Des weiteren hat die Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 13. März 2009 zu den tatsächlichen Gegebenheiten bei den MFE’en, bei dem MEK BKA und bei den OEZ Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen L3, E, L2, P und S. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13. März 2009 Bezug genommen.
Durch ihre Schriftsätze vom 28. Mai 2009 und vom 8. Juni 2009 haben die Beteiligten sich mit einer Entscheidung ohne (weitere) mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens und der Verfahren 13 K 3868/07, 13 K 3911/07, 13 K 3939/07 und 13 K 3987/07 sowie auf die in sämtlichen Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht kann gemäß § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten sich hiermit durch ihre Schriftsätze vom 28. Mai 2009 und vom 8. Juni 2009 einverstanden erklärt haben.
Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, war das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.
Im Übrigen ist die Klage zulässig.
Sie ist als Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO statthaft. Zwar war die nunmehr allein streitgegenständliche Feststellung nicht ausdrücklich Gegenstand des Vorverfahrens. Gleichwohl steht § 126 Abs. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG) i.V.m. § 68 Abs. 1 VwGO der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen, da das zunächst streitgegenständliche Zahlungsbegehren die Frage der Rechtswidrigkeit des Ausschlusses der Angehörigen der MFE’en aus dem Anwendungsbereich von § 22 EZulV in der im Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides geltenden Fassung als Vorfrage mit umschloss. Damit war auch die jetzt streitige Frage der Verfassungswidrigkeit von § 22 EZulV in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung Gegenstand des Vorverfahrens. Im Übrigen hat die Beklagte sich insoweit und ebenso in Bezug auf die ab dem 1. Januar 2008 geltende Fassung von § 22 EZulV zur Sache eingelassen, ohne ein etwaig fehlendes Vorverfahren zu rügen, so dass der Klage auch deshalb § 126 Abs. 3 BRRG i.V.m. § 68 Abs. 1 VwGO nicht entgegengehalten werden kann.
Die Klage ist aber nicht begründet.
§ 22 EZulV verstößt weder in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden noch in seiner aktuellen Fassung deshalb gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil darin Angehörige der MFE’en anders behandelt werden als Angehörige des MEK BKA und der OEZ.
Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln, und verpflichtet die Grundrechtsadressaten, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches entsprechend seiner Verschiedenheit und Eigenart ungleich zu behandeln. Er ist verletzt, wenn die gleiche oder ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen, und mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist, wenn also bezogen auf den jeweils in Rede stehenden Sachbereich und seine Eigenart ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung fehlt, kurzum, wenn die Maßnahme als willkürlich bezeichnet werden muss.
Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 4. April 2001 - 2 BvL 7/98 -, BVerfGE 103, 310 (318), m.w.N.
Im Falle des Erlasses von Normen ist es grundsätzlich Sache des Normgebers, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will. Er muss allerdings seine Auswahl sachgerecht treffen. Der normative Gehalt der Gleichheitsbindung erfährt dabei seine Präzisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs. Generell ist der Normgeber - insbesondere bei Massenerscheinungen - auch befugt, zu generalisieren, zu typisieren und zu pauschalieren, ohne allein wegen damit verbundener Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen.
Bundesverfassungsgericht, a.a.O., S. 318 f., m.w.N.
Zu den im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz zu beachtenden Grundsätzen bei besoldungsrechtlichen Regelungen hat das Bundesverfassungsgericht in dem genannten Beschluss vom 4. April 2001, S. 319 ff., in Zusammenfassung seiner bisherigen Rechtsprechung Folgendes ausgeführt:
"In diesem Rahmen hat der Gesetzgeber insbesondere bei Regelungen des Besoldungsrechts nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine verhältnismäßig weite Gestaltungsfreiheit (vgl. BVerfGE 26, 141 <158>). Aufgrund des weiten Spielraums politischen Ermessens, innerhalb dessen der Gesetzgeber das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen und verschiedenartige Gesichtspunkte berücksichtigen darf, darf das Bundesverfassungsgericht nicht überprüfen, ob der Gesetzgeber die gerechteste, zweckmäßigste und vernünftigste Lösung gewählt hat. Das Bundesverfassungsgericht kann, sofern nicht von der Verfassung selbst getroffene Wertungen entgegenstehen, nur die Überschreitung äußerster Grenzen beanstanden, jenseits derer sich gesetzliche Vorschriften bei der Abgrenzung von Lebenssachverhalten als evident sachwidrig erweisen (vgl. BVerfGE 65, 141 <148 f.>). Dem Gesetzgeber steht es insbesondere frei, aus der Vielzahl der Lebenssachverhalte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Gleich- oder Ungleichbehandlung maßgebend sein sollen (vgl. BVerfGE 71, 39 <53>; 76, 256 <295, 330>). Ihm muss zugestanden werden, auch das gesamte Besoldungsgefüge und übergreifende Gesichtspunkte in den Blick zu nehmen (vgl. BVerfGE 26, 141 <158>).
Jede Regelung des Besoldungsrechts ist dabei unvollkommen, muss zwangsläufig generalisieren und typisieren und wird in der Abgrenzung unvermeidbare Härten mit sich bringen; sie wird insoweit unter irgendeinem Gesichtspunkt für die unmittelbar Betroffenen fragwürdig erscheinen (vgl. BVerfGE 26, 141 <159>). Die vielfältigen hier vom Gesetzgeber zu berücksichtigenden Gesichtspunkte werden nicht immer miteinander in Einklang zu bringen sein. Die sich daraus ergebenden Unebenheiten, Friktionen und Mängel sowie gewisse Benachteiligungen in besonders gelagerten Einzelfällen müssen hingenommen werden, sofern sich für die Gesamtregelung ein vernünftiger Grund anführen lässt (vgl. BVerfGE 26, 141 <159>; 49, 260 <273>; 65, 141 <148>; 76, 256 <295>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 26. April 1995 - 2 BvR 794/91, 831/91 und 1288/91 -, ZBR 1995, S. 233).
... Aus den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG folgt nichts Abweichendes (vgl. BVerfGE 26, 141 <159>; 76, 256 <295>). Art. 33 Abs. 5 GG mit dem darin verankerten Alimentationsprinzip (vgl. BVerfGE 8, 1 <14 ff.>; 71, 39 <62 f.>; 83, 89 <98>) schränkt den vorstehend umrissenen weiten Regelungs- und Typisierungsspielraum des Besoldungsgesetzgebers nicht über die Grenzen des Art. 3 Abs. 1 GG hinaus ein (vgl. BVerfGE 49, 260 <273>; 76, 256 <295>)."
Wendet man diese Maßstäbe auf den vorliegenden Fall an, besteht der von dem Kläger geltend gemachte Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG nicht.
§ 22 EZulV in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung verstößt nicht deshalb gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, weil die dort geregelte Erschwerniszulage Angehörigen des MEK BKA und der OEZ zuerkannt wurde, Angehörigen der MFE’en dagegen nicht. Insoweit liegt zwar eine Ungleichbehandlung vor; diese ist jedoch nicht evident sachwidrig im Sinne der o.g. Rechtsprechung und wahrt damit den dem Besoldungsnormgeber zustehenden weiten Gestaltungsfreiraum. Es besteht ein plausibler, sachlich vertretbarer Grund dafür, die Mitglieder der MFE’en im Hinblick auf die Gewährung einer Erschwerniszulage nicht wie die Mitglieder der OEZ oder des MEK BKA zu behandeln.
Nach § 47 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) dient die Erschwerniszulage der Abgeltung besonderer, bei der Bewertung des Amtes nicht berücksichtigter Erschwernisse. Sie soll danach Aufgaben und Arbeitsbedingungen der Beamten abgelten, die in ihrer Tätigkeit stets wiederkehrend besonderen, durch die Besoldung nicht abgegoltenen Belastungen ausgesetzt sind.
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30. September 1987 - 6 C 52.86 -, Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 5, S. 1 (4); Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 13. Juli 2004 4 S 1729/03 -, juris.
Eine Erschwernis im Sinne des § 47 BBesG liegt nur dann vor, wenn eine Dienstleistung nicht schon durch die Einstufung des Amtes - einschließlich der Gewährung einer Amtszulage - bewertet oder durch die Gewährung einer Stellenzulage honoriert wird. Es muss sich um eine Belastung handeln, die bei der Bewertung des Amtes noch nicht berücksichtigt ist. Unter den Begriff der Erschwernis im Sinne des § 47 BBesG fallen entsprechend nur Umstände, die zu den Normalanforderungen der Laufbahn hinzukommen und bei den Beamten der gleichen Besoldungsgruppe, gegebenenfalls sogar im gleichen Amt, konkret funktionsbezogen unterschiedlich sind.
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 3. Januar 1990 - 6 C 11.87 -, Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 6, S. 7 (8); Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 13. Juli 2004 4 S 1729/03 -, juris.
Der Verordnungsermächtigung des § 47 BBesG entsprechend knüpft § 22 EZulV daher an die konkreten Erschwernisse an, die der einzelne Beamte bei der Erfüllung der ihm gestellten speziellen Aufgaben hinnehmen muss.
Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 13. Juli 2004 – 4 S 1729/03 -, juris.
Die Entstehungsgeschichte der verschiedenen Änderungen des § 22 EZulV bis Ende 2007 und insbesondere die 6. und 7. Änderungsverordnung belegen dies: Mit der 6. Verordnung zur Änderung der EZulV vom 25. Oktober 2000 (BGBl. I 1471) wurden u.a. die Mitglieder der OEZ in den begünstigten Personenkreis aufgenommen. Die 7. Verordnung zur Änderung der EZulV vom 21. Januar 2003 (BGBl. I 90) führte zu einer Umstrukturierung der Zulagengewährung im Wege einer Staffelung des gewährten Betrages, wobei Polizeivollzugsbeamten in der GSG 9 und im MEK BKA eine höhere Zulage zuerkannt wurde als den übrigen in der Vorschrift aufgeführten Beamten. Der Begründung zur 6. Änderungsverordnung ist zu entnehmen, dass für die Einbeziehung der OEZ die mit deren Aufgaben verbundene erhöhte Gefährdung, die besonderen Anforderungen im Rahmen der Sicherung gefährdeter Personen, die Zugriffe auf gewaltbereite Täter und die Zusammenarbeit mit Spezialeinheiten des Bundes und der Länder relevant waren. Außerdem spielte eine regelmäßig lange und unbestimmte Einsatzdauer eine Rolle. Als Vergleichgruppe fungierten die Angehörigen des MEK BKA und der Mobilen Einsatzkommandos der Länder.
Vgl. die Begründung zum Verordnungsentwurf der Bundesregierung, BR-Drs. 498/00, S. 5 f.
Diese Kriterien waren auch für die Staffelung der Erschwerniszulage anlässlich der 7. Änderungsverordnung relevant.
Vgl. die Begründung zum Verordnungsentwurf der Bundesregierung, BR-Drs. 729/02, S. 7, in der u.a. auf die Einsätze in ganz besonderen polizeilichen Lagen und die dafür erforderliche hohe Risikobereitschaft abgestellt wird.
Vor diesem Hintergrund ist die Entscheidung des Verordnungsgebers, die Mitglieder der MFE’en bezüglich der Erschwerniszulage nicht den Mitglieder der OEZ oder des MEK BKA gleichzustellen, zumindest nicht evident sachwidrig. Diese Ungleichbehandlung von Angehörigen des MEK BKA und der OEZ einerseits und Angehörigen der MFE’en anderseits kann damit gerechtfertigt werden, dass erstere bei einer jedenfalls zulässigen typisierenden Betrachtung ihrer Aufgaben bei der Festnahme von Personen einer höheren Gefährdung ausgesetzt sind als letztere.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und den Einlassungen der Beteiligten geht das Gericht davon aus, dass Beamte einer MFE für die Festnahme einer Person regelmäßig uniformierte Kräfte der Bundespolizei - im Falle von Erkenntnissen über eine besondere Gefährlichkeit des oder der Festzunehmenden ggf. auch die GSG 9 - hinzuziehen, damit diese den Zugriff vornehmen. Nur wenn dies nicht möglich ist, weil derartige Kräfte nicht rechtzeitig zur Verfügung stehen, nehmen die Angehörigen einer MFE die Festnahme selbst vor. In diesem Sinne gehören Zugriffe mit dem Ziel der Festnahme zwar zu den Aufgaben einer MFE und werden auch entsprechend trainiert; gleichwohl sind die Zugriffe durch eine MFE insoweit subsidiär, als die Angehörigen der MFE von ihren diesbezüglichen Befugnisse in der Regel nur dann Gebrauch machen werden, wenn uniformierte Kräfte der Bundespolizei und/oder die GSG 9 als Spezialeinheit nicht oder nicht rechtzeitig zur Verfügung stehen.
Das entspricht dem Vorbringen der Beklagten, das durch die Zeugenvernehmung bestätigt worden ist. Die Zeugen L3, E und L2 haben übereinstimmend bekundet, dass die MFE’en Festnahmen nur dann durchführen, wenn uniformierte Kräfte nicht (rechtzeitig) zugeführt werden können. Dass dies bei den einzelnen MFE’en in unterschiedlichem Umfang in der Praxis geschieht, ist insoweit ohne Belang. In Baden-Württemberg waren Zugriffe durch die MFE’en in der Vergangenheit nach den Bekundungen der Zeugen E und L2 augenscheinlich die absolute Ausnahme (zwei Festnahmen seit 2005). In Bayern kamen Festnahmen durch die MFE nach den Bekundungen des Zeugen L3 zwar deutlich häufiger vor; gleichwohl hat auch er angegeben, dass nach seiner Einschätzung in der deutlich überwiegenden Zahl der Fälle (ca. 70%) die Festnahmen durch uniformierte Kräfte erfolgten. Dass diese Feststellungen nicht zuträfen, hat der Kläger nicht geltend gemacht. Soweit er vorgetragen hat, die MFE’en seien nicht verpflichtet, andere Einheiten hinzuziehen, kann unterstellt werden, dass eine derartige rechtliche Verpflichtung nicht besteht und es der Einschätzung der Polizeibeamten vor Ort überlassen bleibt, ob sie ihre Deckung aufgeben und den Zugriff selbst vornehmen oder ob hinreichend Zeit zur Verfügung steht, um uniformierte Kräfte und ggf. die GSG 9 hinzuzuziehen. Maßgeblich im vorliegenden Zusammenhang ist allein, dass faktisch eine Hinzuziehung von uniformierten Kräften in erheblichem Umfang, vermutlich sogar in der überwiegenden Zahl der Fälle, erfolgt.
Bei den anderen beiden Vergleichsgruppen - dem MEK BKA und den OEZ - stellt sich die Situation bei Festnahmen anders da: Zwar ist beiden im Fall von Festnahmen der Rückgriff auf spezialisierte Einheiten möglich, wie den MFE’en der Rückgriff auf die GSG 9 möglich ist. Weder für das MEK BKA noch für die OEZ besteht aber die Möglichkeit, bei einem anstehenden Zugriff der gleichen Organisationseinheit zugehörige uniformierte Kräfte - wie die uniformierten Kräfte der Bundespolizei im Fall der MFE’en - hinzuzuziehen, weil es entsprechende Kräfte bei den genannten Einheiten nicht gibt. Weder das BKA noch der Zollfahndungsdienst verfügen über eigene uniformierte Polizeikräfte wie die Bundespolizei. Dementsprechend können weder das MEK BKA noch die OEZ bei Festnahmen regelmäßig auf andere eigene Polizeikräfte zurückgreifen, sondern müssen die jeweiligen Festnahmen in jedem Fall einer Notlage, aber auch bei geplanten Zugriffen und lagebedingten Zugriffen grundsätzlich jeweils selbst durchführen. Damit unterscheiden sich ihre Aufgaben in diesem Bereich ihrer Tätigkeit von den Aufgaben einer MFE, denen ein solcher Rückgriff auf uniformierte Kräfte grundsätzlich offen steht. Dieser Unterschied führt dazu, dass Angehörige des MEK BKA und der OEZ grundsätzlich stärker mit der Durchführung von Festnahmen befasst und damit insoweit einer höheren physischen und psychischen Belastung sowie einer prinzipiell höheren Gefährdung ausgesetzt sind. Diese Umstände sind Belastungen, die durch die Gewährung einer Erschwerniszulage ausgeglichen werden können, so dass der Rückgriff auf dieses Unterscheidungsmerkmal jedenfalls nicht evident sachwidrig ist.
Im Fall des MEK BKA kommt im Übrigen hinzu, dass ein Rückgriff auf das Spezialeinsatzkommando (SEK) BKA nur dann erfolgt, wenn sich die erhöhte Gefährdungslage aus einer sog. stationären Lage ergibt, namentlich bei einer Festnahme in einem Gebäude. In den Fällen, in denen der Zugriff aus einer mobilen Lage erfolgen muss, ist dem MEK BKA selbst der Zugriff überantwortet. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn eine erhöhte Gefährlichkeit des Festzunehmenden bekannt ist. Diese Vorgehensweise hat die Beklagte vorgetragen; der Zeuge P hat sie ausdrücklich unter genauer Abgrenzung der Aufgabenbereiche des MEK BKA und des SEK BKA bestätigt. Der Kläger ist dem nicht entgegengetreten, und es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass diese Angaben nicht zutreffen könnten. Damit besteht im Verhältnis des MEK BKA zu den MFE’en ein weiterer Unterschied, der eine höhere Belastung der zuerst Genannten begründen kann.
Der Heranziehung des genannten Unterscheidungsmerkmals - Aufgaben im Zusammenhang mit der Festnahme von Personen - kann auch nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass keine hinreichend genauen Erkenntnisse über die exakten Zahlen der von den jeweiligen Einheiten vorgenommenen Festnahmen vorliegen. Wie oben ausgeführt, ist der Besoldungsnormgeber im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG zu generalisierenden und typisierenden Regelungen befugt. Er ist deshalb nicht verpflichtet, etwa durch die Erstellung und Fortführung bestimmter Statistiken den Umfang des angenommenen Unterschiedes im Einzelnen zu ermitteln oder gar während der Geltungsdauer der jeweiligen Regelung im Detail nachzuhalten. Sein Gestaltungsspielraum ist erst dann überschritten, wenn sich das angenommene Differenzierungskriterium, sei es vom Ansatz, sei es von der praktischen Bedeutung her, als untauglich erweist.
Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Da die Unterschiede bei den Aufgaben der Einheiten in Bezug auf die Festnahme von Personen aus den o.g. Gründen ein grundsätzlich zulässiges Unterscheidungsmerkmal bilden, wäre ein Rückgriff hierauf nur dann evident sachwidrig, wenn die hieraus abgeleitete Mehrbelastung bei dem MEK BKA und den OEZ bzw. die Minderbelastung bei den MFE’en rein theoretischer Natur wären, in der Praxis also keinerlei Auswirkungen hätten. Hiervon ist jedoch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht auszugehen. Sowohl der Zeuge P für das MEK BKA als auch der Zeuge S für die OEZ haben bestätigt, dass beide Einheiten in der Vergangenheit in nicht nur unerheblichem Umfang mit Festnahmen befasst waren. Dabei kommt es auf die genaue Zahl der jeweils durchgeführten Festnahmen nicht an. Maßgeblich ist, dass für beide Einheiten die Belastung durch Zugriffe nicht nur rein abstrakter Natur ist, sondern sich auch in der Praxis manifestiert. Umgekehrt hat sich aus der Beweisaufnahme und den Einlassungen der Beteiligten für die MFE’en, wie oben bereits erwähnt, ergeben, dass der Rückgriff auf uniformierte Kräfte der Bundespolizei ebenfalls nicht nur eine rein theoretische Möglichkeit darstellt, sondern regelmäßig vorkommt, vermutlich sogar in der überwiegenden Zahl der Fälle. Auf die Ermittlung konkreter Zahlen kommt es deshalb auch hier aus den bereits genannten Gründen nicht an.
Dieser Bewertung kann weiter nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass die Angehörigen der MFE’en in anderen Bereichen ihrer Tätigkeit vergleichbaren oder gar höheren Belastungen ausgesetzt seien als Angehörige des MEK BKA oder der OEZ. Dabei kann das Gericht offen lassen, ob der Dienst in einer MFE unter den von dem Kläger beschriebenen Bedingungen, namentlich im Falle einer unzulänglichen Personalausstattung, wegen der von diesem geschilderten hohen Flexibilität im Hinblick auf die örtlichen und zeitlichen Einsatzbedingungen Belastungen mit sich bringt, die nicht hinter den Belastungen durch ein bundesweites Einsatzgebiet oder einen regelmäßigen Bereitschaftsdienst zurückstehen oder sogar darüber hinausgehen.
Für die hier maßgebliche Frage eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG wären diese Umstände nur dann von Bedeutung, wenn sich hieraus ableiten ließe, dass der Rückgriff auf das Kriterium der höheren Gefährdung bei der Aufgabe der Festnahme von Personen deswegen evident sachwidrig wäre. Dabei kann an dieser Stelle dahinstehen, ob der Besoldungsnormgeber überhaupt verpflichtet ist, einem von ihm als sachgemäß erkannten Differenzierungskriterium eine solche Gesamtbetrachtung mit Blick auf mögliche andere Vergleichskriterien gegenüberzustellen. Dem dürfte schon entgegenstehen, dass sich der Kreis der insoweit in Betracht kommenden weiteren Kriterien nicht abschließend bestimmen lässt, so dass der Umfang einer solcher Verpflichtung nicht bestimmbar wäre. Selbst wenn man aber zu Gunsten des Klägers annähme, dass der Normgeber zu einer solchen Gesamtschau verpflichtet wäre, könnte dies der Heranziehung eines an sich sachgerechten Unterscheidungskriterium nur dann entgegenstehen, wenn eine Mehrbelastung der nicht gleichgestellten Gruppierung unter anderen erschwernisrelevanten Gesichtspunkten bestünde. Diese müsste zudem offenkundig derart gewichtig sein, dass der Rückgriff auf das herangezogene Unterscheidungsmerkmal hierdurch überlagert würde und seine Auswahl als maßgebliches Differenzierungskriterium allein deshalb evident sachwidrig wäre.
Unterschiede zwischen den Vergleichsgruppen im Sinne einer Mehrbelastung der MFE’en, die von einem solchen Gewicht wären, dass sie den Rückgriff auf die Belastung durch Festnahmen evident als sachwidrig erscheinen ließen, sind hier jedoch nicht erkennbar. Im Hinblick auf die zeitliche Inanspruchnahme der Betroffenen und die Modalitäten der Diensteinteilung mögen zwar bei den MFE’en Erschwernisse bestehen, etwa aufgrund der großen Zahl von ad hoc Einsätzen, die bei den anderen Vergleichsgruppen, namentlich den OEZ, so nicht gegeben sind. Welche konkreten Auswirkungen dies auf die betroffenen Beamten im Einzelnen hat, etwa im Hinblick auf die Zahl der auswärtigen Übernachtungen oder die Zahl der Überstunden, kann an dieser Stelle offen bleiben. Schon weil dies nach den Angaben der Beklagten, denen der Kläger insoweit nicht entgegengetreten ist, nicht im einzelnen erfasst worden ist, kann nicht die Rede davon sein, dass sich etwaige diesbezügliche Unterschiede dem Verordnungsgeber aufdrängen müssten. Darüber hinaus ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass diese Erschwernisse nach dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten und den Aussagen der Zeugen L3, E und L2 wesentlich durch die unzureichende Personalausstattung der MFE’en vor der Organisationsreform verursacht worden sind. Gerade in L herrschte ein erheblicher Personalengpass, da dort von den 31 Planstellen faktisch weniger als die Hälfte, nämlich nur 14, besetzt waren. Derartige nach der Konzeption des jeweiligen Dienstes vorübergehende Einflüsse aber kann der Normgeber unberücksichtigt lassen, ohne dass dies sachwidrig wäre.
Im Hinblick auf den räumlichen Einsatzbereich der in Rede stehenden Einheiten sind keine Unterschiede erkennbar, die eine stärkere Belastung der MFE’en belegten und deshalb ihre Gleichstellung erfordern könnten. Sowohl das MEK BKA als auch die OEZ werden bundesweit eingesetzt; demgegenüber werden die MFE’en schwerpunktmäßig in dem Zuständigkeitsbereich der jeweiligen Bundespolizeidirektion eingesetzt. Dieses Vorbringen der Beklagten haben die Zeugen L3, E und L2 bestätigt. Dass dies nicht ausnahmslos gilt und auch die MFE’en über ihren eigentlichen Zuständigkeitsbereich hinaus, auch im benachbarten Ausland, eingesetzt werden, führt zu keiner anderen Bewertung. Unabhängig von dem exakten Umfang der hierdurch bewirkten Belastung geht diese jedenfalls nicht über die diesbezüglichen Belastungen des MEK BKA und der OEZ hinaus. Auch der Kläger hat in Bezug auf diese Kriterien nur geltend gemacht, dass die entsprechenden Belastungen vergleichbar seien.
Nichts anderes ergibt sich schließlich unter dem Aspekt der Aus- bzw. Fortbildung, die für den Einsatz in der jeweiligen Einheit erforderlich ist. Sowohl bei dem MEK BKA als auch bei den OEZ besteht eine formalisierte Ausbildung, die vor der Aufnahme der Tätigkeit in diesen Einheiten durchlaufen werden muss. Bei den MFE’en bestehen vergleichbare, zwingende Vorgaben nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht. Der Zeuge L3 hat ausdrücklich bekundet, dass eine spezielle Ausbildung nicht vorgesehen sei und die Qualifizierung erst nach der Übertragung des Dienstpostens stattfinde. Zwar hat der Zeuge zugleich bekundet, dass nach seiner Auffassung eine Grundausbildung für jeden Angehörigen einer MFE zwingend erforderlich sei. Damit hat er jedoch lediglich die seiner Auffassung nach bestehende sachliche Notwendigkeit einer entsprechenden Ausbildung beschrieben und kein zwingendes Einstellungskriterium benannt. Unabhängig davon, in welchem Maße sich die Aus- und Fortbildung der Angehörigen der verschiedenen Einheiten im Weiteren überschneidet, ergibt sich hieraus jedenfalls nicht, dass die Angehörigen der MFE’en im Hinblick auf ihre Aus- bzw. Fortbildung stärkeren Erschwernissen ausgesetzt wären als Angehörige des MEK BKA und der OEZ. Demzufolge wird auch hierdurch das Kriterium der höheren Belastung bei der Festnahme von Personen nicht verdrängt.
Ob sich die evidente Sachwidrigkeit eines an sich zulässigen Unterscheidungsmerkmals im Bereich des Besoldungsrechts auch daraus ergeben könnte, dass die in Rede stehenden Vergleichsgruppen in allen übrigen Vergleichsmerkmalen keine relevanten Unterschiede aufweisen, bedarf an dieser Stelle keiner abschließenden Entscheidung. Eine solche Feststellung würde in jedem Fall voraussetzen, dass das ausgewählte Unterscheidungsmerkmal im Verhältnis zu den übrigen Vergleichsmerkmalen von einer derart nachrangigen Bedeutung ist, dass seine Heranziehung als solche sachwidrig wäre. Dies aber kann in Bezug auf die stärkere Belastung anlässlich der Festnahme von Personen bei dem MEK BKA und den OEZ aus den o.g. Gründen nicht festgestellt werden. Diese Aufgaben sind für die Gesamtbelastung der Betroffenen auch in einem solchem Umfang mitbestimmend, dass der Rückgriff hierauf nicht sachwidrig ist.
Eine andere Beurteilung ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass der Verordnungsgeber durch die 8. Verordnung zur Änderung der EZulV mit Wirkung vom 1. Januar 2008 die Mitglieder der MFE’en in den durch § 22 EZulV begünstigten Personenkreis aufgenommen hat. Er ist erkennbar nach wie vor der Auffassung, dass zwischen den genannten Gruppen entscheidende Unterschiede bestehen. Der Verordnungsgeber hat nämlich mit der 8. Änderungsverordnung gerade nicht zum Ausdruck gebracht, dass die Belastungen der Mitglieder einer MFE denen bei einer OEZ oder bei dem MEK BKA entsprechen. Zwar erhalten Mitglieder einer MFE nunmehr gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 5 EZulV eine monatliche Erschwerniszulage in Höhe von 150,00 Euro. Gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 3 EZulV beträgt jedoch die Erschwerniszulage für Mitglieder in einer OEZ oder im MEK BKA monatlich 300,00 Euro. Der Verordnungsgeber hat damit die mit der Tätigkeit in einer MFE verbundenen Erschwernisse weiterhin als geringer eingestuft als die mit einer Tätigkeit im MEK BKA oder in einer OEZ verbundenen Belastungen.
Die Tatsache, dass den Mitgliedern der MFE’en seit dem 1. Januar 2008 gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 5 EZulV erstmals eine Erschwerniszulage gewährt wird, ist für das vorliegende Verfahren nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung. Da die hier allein streitige Ungleichbehandlung fortbesteht, aber aus den o.g. Gründen nicht zu beanstanden ist, bedarf es keiner Entscheidung, ob der Normgeber mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG gehalten gewesen wäre, die Mitglieder der MFE’en schon zu einem früheren Zeitpunkt in den Kreis der Zulagenberechtigten aufzunehmen. Gegen eine solche Verpflichtung spricht im Übrigen schon der weite Gestaltungsspielraum des Normgebers in besoldungsrechtlichen Fragen, der grundsätzlich auch die Befugnis umschließt, Änderungen in der Gewichtung der zuvor für maßgeblich erachteten Unterscheidungskriterien vorzunehmen. Hinzu kommt, dass die in Bezug auf Zulagen nach § 47 BBesG relevante Frage, inwieweit eine für die Aufgabenwahrnehmung typische, stets wiederkehrende und durch die Besoldung nicht abgegoltene Belastung gegeben ist,
vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 3. Januar 1990 - 6 C 11/87 –, juris, und speziell in Bezug auf § 22 EZulV etwa die Begründung der 7. Änderungsverordnung vom 21. Januar 2004, in der darauf hingewiesen wird, dass tatsächliche Veränderungen, nämlich die Übernahme militärischer Verantwortung im multinationalen Bereich, eine Erhöhung der Zulage für in einem Kommando Spezialkräfte eingesetzte Soldaten (§ 23m EZulV) erforderlich mache und infolgedessen auch die Erschwerniszulagen bei der GSG 9 und bei dem MEK BKA anzupassen seien (vgl. die Begründung zum Verordnungsentwurf der Bundesregierung, BR-Drs. 729/02, S. 6),
eine längerfristige Beobachtung der konkreten Situation erforderlich machen kann. Dies gilt um so mehr, wenn die in Rede stehenden Umstände möglicherweise Ausdruck einer nur temporären Belastung sind, die etwa auf eine vorübergehend unzureichende Personalausstattung der in Rede stehenden Einheiten zurückzuführen ist.
Auch § 22 EZulV in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung verstößt nicht deshalb gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil dort Angehörigen des MEK BKA und der OEZ eine höhere Erschwerniszulage zuerkannt wird als Angehörigen der MFE’en. Aus den oben bereits erörterten Gründen ist auch diese Ungleichbehandlung mit Blick auf die unterschiedlichen Aufgaben der Einheiten bei Festnahmen nicht evident sachwidrig. In Bezug auf diese Aufgaben haben sich seitdem keine Veränderungen ergeben, die Anlass für eine von den obigen Ausführungen abweichende Bewertung zu Gunsten des Klägers gäben.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung.
Die Berufung war gemäß §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 22 EZulV
§ 22 EZulV
§ 47 BBesG
§ 47 BBesG
§ 23m EZulV
§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 126 Abs. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz
§ 68 Abs. 1 VwGO
§ 126 Abs. 3 BRRG
§ 47 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz
§ 22 Abs. 2 Nr. 5 EZulV
§ 22 Abs. 2 Nr. 3 EZulV
§ 22 Abs. 2 Nr. 5 EZulV
§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung
Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 103, 310
BVerfGE 26, 141
BVerfGE 65, 141
BVerfGE 71, 39
BVerfGE 8, 1
BVerfGE 49, 260
13 K 3868/07
13 K 3911/07
13 K 3939/07
13 K 3987/07
2 BvL 7/98
2 BvR 794/91
6 C 52.86
4 S 1729/03
6 C 11.87
4 S 1729/03
6 C 11/87