Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-06-25, Aktenzeichen 2 U 116/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0625.2U116.20.00

Tenor:
Die gegen das am 18. September 2020 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main gerichtete Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklage betreibt bundesweit mit 25 Filialen ein staatlich zugelassenes Pfandleihhaus. Sie verfolgt das Geschäftsmodell, dass sie Eigentümern von Kraftfahrzeugen diese Kraftfahrzeuge abkauft und sie ihnen für einen Folgezeitraum gegen ein monatliches Entgelt unmittelbar zur Miete überlässt. Nach Ende der Mietzeit soll sie das Fahrzeug öffentlich versteigern.
Die Klägerin war Eigentümerin des Pkw Marke1 Typ1 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer … und dem amtlichen Kennzeichen …. Unter dem 13. August 2018 schlossen die Parteien in der Zweigniederlassung der Beklagten in Stadt1 einen dieses Fahrzeug betreffenden Kaufvertrag und einen dieses Fahrzeug betreffenden Mietvertrag.
Mit dem Kaufvertrag veräußerte die Klägerin ihren Pkw bei einem Kilometerstand von 126.770 zum Preis von 1.500,- € an die Beklagte. Das Eigentum an dem Fahrzeug sollte mit der Unterzeichnung des Kaufvertrages auf die Beklagte übergehen. Gemäß § 6 a) des Vertrages beabsichtigte die Klägerin, das Fahrzeug von der Beklagten zur Nutzung zurück zu mieten. Ferner ist in dem Vertrag auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagte verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die bei der Akte befindliche Kopie (Anlage K 1 - Blatt 7 ff. der Akte) Bezug genommen. Die Klägerin übergab der Beklagten sämtliche Fahrzeugpapiere sowie die Fahrzeugschlüssel und erhielt einen Barscheck über den Kaufpreis.
Mit Mietvertrag vom selben Tage mietete die Klägerin das Fahrzeug von der Beklagten „im Rahmen des Vertragsmodells `sale-and-rent-back´“ für die Zeit vom Vertragsschluss am 13. August 2018 bis zum 13. Februar 2019. Die monatlich zu zahlende Miete betrug gemäß § 5 des Mietvertrages 255,47 €, wobei dieser Betrag gemäß § 7 e) des Mietvertrages durch die Übernahme der Kosten für Steuern, Versicherung, Wartung und Reparaturen durch die Klägerin auf monatlich 148,50 € reduziert wurde. Gemäß § 5 f), g) des Mietvertrages waren die erste Miete eingehend bei der Beklagten 14 Tage nach Abschluss des Mietvertrages und die weiteren Mieten jeweils am Kalendertag des Vertragsabschlusses unbar zu zahlen. Gemäß § 6 b) des Vertrages ist die Beklagte zur sofortigen Kündigung des Mietvertrages berechtigt, wenn der Mieter mit einer Mietzahlung mehr als fünf Tage in Verzug kommt, oder wenn er gegen vertragliche Pflichten verstößt und trotz Aufforderung seitens der Beklagten unter Fristsetzung von einer Woche seinen Pflichten weiterhin nicht nachkommt. Ferner werden „Kardinalfälle“ aufgeführt, die zur sofortigen Beendigung des Mietvertrages führen. Gemäß § 6 c) ist der Mieter in allen Fällen der Vertragsbeendigung verpflichtet, das Fahrzeug nebst Zulassungsbescheinigung Teil I und Fahrzeugschlüssel binnen einer Frist von 24 Stunden an die Beklagte zurückzugeben. Anderenfalls ist die Beklagte danach berechtigt, ihm den Besitz ohne seinen Willen und ohne Beschränkung in der Tageszeit zu entziehen und das Fahrzeug in Besitz zu nehmen. Hierzu ist sie auch berechtigt, befriedetes Besitztum des Mieters zu öffnen und zu betreten. Im Fahrzeug befindliche Sachen kann der Mieter gemäß der Regelung in § 6 g) innerhalb von 14 Tagen von der Rückgabe oder Abholung an bei der Beklagten abholen. Danach ist diese ohne Vorankündigung zur Entsorgung oder Vernichtung der Sachen berechtigt, wobei der Mieter auf etwaige Schadenersatzansprüche verzichtet. Die Kosten einer Wegnahme, der Ersatzbeschaffung von Fahrzeugpapieren und -schlüssel sowie die Kosten des Transports des Fahrzeugs bis zum Verwahrungsort der Beklagten hat gemäß § 6 h) der Mieter zu tragen. Diese Kosten werden mit im Regelfall 800,- bis 1.000,- € zuzüglich Mehrwertsteuer angegeben. Gemäß § 10 a) des Mietvertrages war die Laufleistung des Fahrzeugs während der Laufzeit des Vertrages auf monatlich 7.300 km beschränkt. Nach § 12 des Mietvertrages hat der Mieter im Fall der Rabattierung nach § 7 e) das Fahrzeug während der Mietzeit zu unterhalten und dafür Sorge zu tragen, dass das Fahrzeug rechtzeitig gewartet, ggf. repariert und mit Schmiermitteln und Wasser versorgt wird. Nach § 13 des Mietvertrages ist das Fahrzeug nach Beendigung des Mietvertrages durch öffentliche Versteigerung eines gemäß § 34b GewO staatlich zugelassenen und vereidigten Auktionators zu verwerten, wobei der Versteigerungstermin dem Mieter sieben Tage zuvor durch E-Mail mitgeteilt und die Versteigerung sieben Tage zuvor in einer Tageszeitung und bei der IHK angekündigt und veröffentlicht und auf der Homepage www.(x).de der Beklagten angekündigt wird. In § 13 e) findet sich unter Verweis auf § 1239 BGB der Hinweis, dass der Mieter bei der Versteigerung mitbieten kann. Der weitere Ablauf der Versteigerung, insbesondere die Zusammensetzung des Aufrufpreises, bei Scheitern der Versteigerung der Verkauf des Fahrzeugs durch die Beklagte selbst sowie die Modalitäten der Abrechnung mit dem Mieter sind in § 13 f) bis i) geregelt. Ferner ist auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagte verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Mietvertrages wird auf die bei der Akte befindliche Kopie (Anlage K 2 - Blatt 13 ff. der Akte; Anlage zur Klageerwiderung - Blatt 48 ff. der Akte) Bezug genommen.
In beiden Verträgen ist vermerkt, dass der Mieter auf § 34 Abs. 4 GewO hingewiesen wurde, welcher besagt, dass der gewerbsmäßige Ankauf beweglicher Sachen mit Gewährung des Rückkaufrechts verboten ist, und dass ihm während der Vertragsverhandlungen nicht der Eindruck vermittelt worden sei, dass er das von ihm veräußerte Fahrzeug durch einseitige Erklärung der Beklagten gegenüber zurückkaufen könne.
Die Klägerin löste den erhaltenen Barscheck über 1.500,00 € nicht ein und zahlte an die Beklagte keine Miete.
Die Klägerin hat behauptet, während der Vertragsverhandlungen habe der Mitarbeiter der Beklagten die Frage des Ehemanns der Klägerin, ob man das Fahrzeug gegen Zahlung von 1.500,00 € zurückerhalten könne, bejaht. Als sie den Kaufvertrag am Tag nach dem Vertragsabschluss noch einmal durchgesehen habe, habe sie jedoch feststellen müssen, dass der Vertrag kein Recht zum Rückkauf des Fahrzeugs enthalte. Sie habe deshalb den Kaufvertrag mit Schreiben vom 14. August 2018 wegen Irrtums und arglistiger Täuschung gegenüber der Beklagten angefochten. Den Barscheck über 1.500,- € habe sie der Beklagten mit jenem Schreiben übersandt. Das Schreiben sei am Abend des 14. August 2018 in den Briefkasten der Zweigniederlassung der Beklagten in Stadt1 eingeworfen worden.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die von ihr erklärte Anfechtung des Kaufvertrags wegen Irrtums und arglistiger Täuschung sei wirksam. Der Vertrag sei infolge der Anfechtung nichtig. Die Nichtigkeit des Vertrags ergebe sich überdies aus § 138 Abs. 1 BGB. Bei Abschluss des Kaufvertrags habe der Wert des Fahrzeugs bei mindestens 4.500,00 € gelegen, was unstreitig ist. Da die Klägerin nur 1.500,00 € von der Beklagten erhalten habe, bestehe ein erhebliches Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin zusätzlich monatlich eine Miete von 148,50 € und eine Abschlussgebühr von 99,00 € zu zahlen habe. Die verwerfliche Gesinnung der Beklagten werde vermutet, da es sich bei der Beklagten um einen Formkaufmann handele.
Weiter hat die Klägerin vorgetragen, die gesamte Vertragskonstruktion diene der Umgehung der Beschränkungen der PfandlV und der Umgehung von § 34 Abs. 4 GewO, der es einem Gewerbetreibenden verbiete, bewegliche Sachen mit einem Rückkaufsrecht anzukaufen.
Schließlich hat die Klägerin geltend gemacht, dass es sich wegen des versprochenen Rückerwerbsrechts bei dem Kaufvertrag um ein Finanzierungsinstrument handele und der Kaufvertrag deshalb widerrufbar sei. Von diesem Widerrufsrecht mache sie Gebrauch.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Mietvertrag und der Kaufvertrag seien wirksam. Der für die Beklagte tätige Filialleiter A habe die Klägerin ausführlich darüber belehrt, dass die Verwertung des Fahrzeugs nach Ablauf der Mietzeit im Wege der Versteigerung nach der PfandlV erfolge, wobei die Klägerin ein Gebot abgeben könne, und dass die Klägerin das Fahrzeug auch ohne diesen „Umweg“ direkt von der Beklagten zurückerwerben könne. Da der Klägerin bei einer Versteigerung der Mehrerlös zustehe, habe sie stets das „stärkste Recht“ und könne jeden Mitbieter überbieten. Mithin sei die Klägerin nicht über ihr Recht zum Rückerwerb getäuscht worden. Ein Anfechtungsgrund bestehe daher nicht. Das vermeintliche Anfechtungsschreiben vom 14. August 2018 sei der Beklagten nicht bekannt; es sei ihr nicht zugegangen.
Weiter hat die Beklagte vorgetragen, der Kaufvertrag sei nicht wegen eines sittenwidrig zu niedrigen Kaufpreises nichtig. Der vereinbarte Kaufpreis entspreche dem Betrag, den die Klägerin für ihr Fahrzeug gefordert habe. Der tatsächliche Wert des Fahrzeugs werde im Rahmen der öffentlichen Versteigerung durch einen unabhängigen vereidigten Auktionator gewahrt. Sollte das Fahrzeug einen höheren Wert besitzen, erhalte der Kunde den Mehrwert erstattet. Auch beim Mietvertrag bestehe kein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung. Die Miete von 148,50 € monatlich sei angemessen und liege unter der ortsüblichen Miete. Während der vereinbarten Nutzungszeit hätte die Klägerin nur 891,00 € für die Nutzung des Fahrzeugs zahlen müssen. Sodann hätte sie der Beklagten den Betrag von 1.500,- € zurückbezahlen können oder das Fahrzeug öffentlich versteigern lassen können, wobei die Beklagte nur 1.500,00 € und die Klägerin den Mehrerlös erhalten hätte. Dies sei gesetzes- und regelkonform. Im Falle einer Pfandleihe hätte die Klägerin monatlich mindestens 127,50 € zahlen müssen, wobei sie das Fahrzeug während dieser Zeit nicht hätte nutzen können. Von einer sittenwidrigen Überhöhung könne unter diesen Umständen keine Rede sein.
Das Landgericht hat die Beklagte mit Versäumnisurteil vom 2. Juli 2019 antragsgemäß zur Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs nebst Kfz-Brief und Zweitschlüssel verurteilt und festgestellt, dass der Beklagten aus dem Rückmietvertrag vom 18. August 2018 keine Ansprüche gegen die Klägerin zustehen. Auf den Einspruch der Beklagten hat das Landgericht Beweis erhoben durch Vernehmung des Ehemanns der Klägerin, C. Sodann hat die Klägerin die Klageanträge umgestellt und beantragt, unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils vom 2. Juli 2019 festzustellen, dass die Klägerin Eigentümerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs ist, hilfsweise die Klägerin zu verurteilen, das Fahrzeug der Klägerin zu übereignen und den Zweitschlüssel sowie den Fahrzeugbrief herauszugeben, und festzustellen, dass der Beklagten aus dem Rückmietvertrag vom 18. August 2018 keine Ansprüche zustehen. Das Landgericht hat mit Urteil vom 18. September 2020, der Beklagten zugestellt am 30. September 2020, unter „Aufhebung“ des Versäumnisurteils festgestellt, dass die Klägerin Eigentümerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs ist und der Beklagten aus dem Rückmietvertrag keine Ansprüche gegen die Klägerin zustehen. Des Weiteren hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, der Klägerin den Kfz-Brief und den Zweitschlüssel des streitgegenständlichen Fahrzeugs herauszugeben.
Zur Begründung hat das Landgericht unter Bezugnahme auf das Urteil des Senats vom 5. Juni 2020 - 2 U 90/19 - ausgeführt, dass sowohl der Kaufvertrag als auch der Mietvertrag gemäß § 134 BGB i.V.m. § 34 Abs. 4 GewO nichtig seien. Nach der maßgeblichen wirtschaftlichen Bedeutung des Geschäfts für die Parteien handle es sich bei der vorliegenden Vertragsgestaltung der Sache nach um die gewerbsmäßige Hingabe eines durch ein Pfandrecht an beweglichen Sachen gesicherten Darlehens und damit um ein verschleiertes Pfandleihgeschäft. Nach § 34 Abs. 4 GewO sei der gewerbsmäßige Ankauf beweglicher Sachen unter Gewährung eines Rückkaufsrechts verboten. Das Verbot erfasse alle vertraglichen Gestaltungen, bei denen der Verkäufer dem gewerblich handelnden Käufer das Eigentum an einer beweglichen Sache übertrage und sich dieses durch Rückzahlung des Kaufpreises und Erbringung einer weiteren vertraglich vereinbarten Leistung als Entgelt für die Überlassung des Kapitals und/oder den Verwaltungsaufwand des Käufers wieder verschaffen könne, die über einen Nutzungsersatz hinausgehe. Ausreichend sei dabei, dass die Klägerin die faktische Möglichkeit habe, das Fahrzeug zurückzuerwerben. Kaufvertrag und Mietvertrag seien als Einheit zu sehen, so dass die im Mietvertrag vereinbarten Leistungen bei der Frage, ob für die Rückerlangung des Eigentums über einen Nutzungsersatz hinausgehende Leistung erbracht werden müssten, gleichfalls zu berücksichtigen seien. Wenn die Klägerin das Fahrzeug in der Versteigerung ersteigert hätte, hätte sie von dem erzielten Erlös lediglich den Mehrerlös nach Abzug diverser Beträge erhalten. Der Aufrufpreis bei der Versteigerung bilde sich aus dem Ankaufpreis, etwa ausstehenden Mieten, etwaigen Schadenersatzbeträgen oder Behördengebühren, Rückführungskosten, nicht bezahlten Steuer- oder Versicherungsbeträgen, Kosten für nicht durchgeführte Reparaturen und/oder Wartungen und gegebenenfalls TÜV- oder AU-Kosten. Darüber hinaus trage die Klägerin auch den Wertverlust des Fahrzeugs während der Vertragslaufzeit, so dass die hierdurch eintretende Vermögenseinbuße ebenfalls in die Berechnung einzustellen sei. Im Übrigen habe die Klägerin einen Anspruch auf den Mehrerlös nur dann, wenn sie nicht an der Auktion teilnehme oder ihre Teilnahme vor Erteilung des Zuschlags beende. Für den Fall, dass die Klägerin das Fahrzeug selbst ersteigere, enthalte der Vertrag keine derartige Regelung. Dass die vertraglich vereinbarten Leistungen der Klägerin über einen Nutzungsersatz hinausgingen, ergebe sich aus einem Vergleich des monatlichen Gebrauchsvorteils aus der Fahrzeugnutzung i.H.v. 66,68 €, wobei sich dieser Betrag ausgehend von einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km aus einer tatsächlichen durchschnittlichen monatlichen Laufleistung während des Mietzeitraums von 1.826 km und einem Fahrzeugwert von 4.500,- € berechne, zuzüglich ersparter Schuldzinsen in Höhe von 1 %, mithin 15,- €, und zuzüglich einer Vergütung für die Kosten des Geschäftsbetriebes der Beklagten, was insgesamt einem Betrag unterhalb der vereinbarten Miete von 148,50 € zuzüglich der weiteren Kosten der Fahrzeugunterhaltung entspreche.
Der Verstoß gegen § 34 Abs. 4 GewO führe zur Nichtigkeit des abgeschlossenen Kaufvertrags sowie des Mietvertrags gemäß § 134 BGB. Die Vorschrift sei in ihrem Wortlaut als Verbotsgesetz ausgestaltet, so dass ein Verstoß gegen die Norm mit der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts sanktioniert werde. Aus Sinn und Zweck der Verbotsnorm folge die Nichtigkeit auch des Erfüllungsgeschäfts aus dem Kaufvertrag. Denn der Gefahr der freien Verfügung des Händlers über den Gegenstand können nur dann wirksam begegnet werden, wenn das gesamte Rückkaufsgeschäft einschließlich der Übereignung erfasst werden und der Käufer auch kein Eigentum an dem veräußerten Gegenstand erwerbe.
Da die Klägerin Eigentümerin des Fahrzeugs geblieben sei, habe sie gemäß § 985 BGB einen Anspruch auf Herausgabe des Zweitschlüssels und in analoger Anwendung von § 952 BGB einen Anspruch auf Herausgabe des Fahrzeugbriefes.
Auf die Frage, ob die Beklagte die Klägerin arglistig getäuscht habe und deshalb die von der Klägerin erklärte Anfechtung durchgreife, komme es nicht mehr an. Der von der Beklagten benannte und mehrfach vergeblich geladene Zeuge A sei daher nicht zu vernehmen gewesen.
Mit ihrer am 2. Oktober 2020 eingelegten und am 30. Dezember 2020 begründeten Berufung wendet sich die Beklagte gegen ihre erstinstanzliche Verurteilung. Die Beklagte macht geltend, das Landgericht habe den Sachverhalt fehlerhaft gewürdigt. Das Landgericht habe sich nicht mit der Entscheidung des Reichsgerichts vom 15. Mai 1912 und den Gesetzesmaterialien zu § 34 Abs. 4 (vormals Abs. 3) GewO von 1958 auseinandergesetzt. Sollte mit der Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 5. Juni 2020 die Vertragskonstruktion der Beklagten als verschleiertes Pfandleihgeschäft anzusehen sein, hätte das Landgericht die vereinbarte monatliche Miete mit den Gebühren der PfandlV vergleichen müssen. Das Reichsgericht habe entschieden, dass Rückkaufsgeschäfte den einfachen Pfandgeschäften gleichzustellen seien, soweit sie im Gewerbe der Pfandleiher vorkämen. Diese Ansicht habe der Bundesgerichtshof mit seinem Urteil vom 14. Mai 2009 bestätigt. Unter der Prämisse, dass § 34 Abs. 4 GewO vorliegend anwendbar sei, hätte das Landgericht die für die Pfandleiher geltenden Bestimmungen vollständig anwenden müssen. In diesem Fall seien die abgeschlossenen Verträge nicht als nichtig anzusehen; es hätte vielmehr lediglich eine Preisanpassung erfolgen dürfen. Dies habe das Oberlandesgericht Frankfurt am Main in seiner Entscheidung vom 5. Juni 2020 übersehen. Bei richtiger Berechnung hätte die Beklagte auf der Grundlage der PfandlV von der Klägerin monatlich 150,- € verlangen können. Diese setzten sich zusammen aus 1% Zinsen aus 1.500,00 € gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 PfandlV, weiteren 3 % Kosten aus 1.500,00 € gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 PfandlV, Standgebühren i.H.v. 3,00 € täglich gemäß Anlage 2 zur PfandlV. Hinzu kämen 6 % aus dem Versteigerungserlös entsprechend dem Fahrzeugwert von 4.500,00 € (= 45,00 € monatlich). Für die nach Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main erforderliche Vergleichsbetrachtung seien die Gebühren nach der PfandlV und die sich aus einer anzunehmenden Gesamtlaufleistung von 200.000 km ergebende Nutzungsentschädigung von monatlich 112,25 € zu addieren und der vertraglich geschuldeten Miete von 124,79 € netto gegenüberzustellen. Danach liege die vereinbarte Miete im zulässigen Bereich. Mithin sei die Klage nach dem eigenen Vortrag der Klägerin unschlüssig.
Bei der Angemessenheitsprüfung dürfe nur auf den Nettobetrag abgestellt werden, da der Umsatzsteuerbetrag von 23,71 € an den Fiskus abfließe. Andernfalls wäre den Parteien bei einer Anpassung des Umsatzsteuersatzes die Kontrolle über den Bestand des Vertrages entzogen.
Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass ein Verstoß gegen § 10 PfandlV nicht zwingend zur Nichtigkeit des Darlehensvertrags führe. Vielmehr sei nach allgemeiner Auffassung bei einem Verstoß gegen eine preisrechtliche Norm lediglich der über das zulässige Maß hinausgehende Teil der Preisvereinbarung nach § 134 BGB nichtig; im Übrigen bleibe der Vertrag mit dem zulässigen Preis bestehen. Diese Erwägungen habe das Oberlandesgericht Frankfurt am Main nicht berücksichtigt. Mithin hätte das Landgericht die Verträge nicht als unwirksam ansehen dürfen. Die Feststellung, dass die Beklagte gegen die Klägerin keine Ansprüche aus dem Mietvertrag habe, sei mithin fehlerhaft.
Soweit das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung darauf abstelle, dass im Aufrufpreis Bestandteile enthalten seien, die grundsätzlich Sache des Eigentümers seien, überzeuge diese Auffassung nicht. Auch bei der klassischen Verpfändung habe der Verpfänder alle Kosten zu tragen. Da bei dem vorliegenden Vertragsmodell der Verkäufer des Fahrzeugs das Fahrzeug weiter nutzen könne, sei es nur recht und billig, wenn er auch die Kosten des Fahrzeugs zu tragen habe, zumal diese in seiner Sphäre lägen. Die Miete sei kein echtes Entgelt für die Gebrauchsüberlassung im eigentlichen Sinne, sondern lediglich ein Vorteilsausgleich für die Möglichkeit der Weiternutzung des Fahrzeugs. Unzutreffend sei es, wenn das Landgericht davon ausgegangen sei, dass dem Mieter der Mehrerlös nur dann zustehe, wenn er das Fahrzeug nicht selbst ersteigere. Vielmehr sei ein etwaiger Mehrerlös stets an den Mieter auszukehren, auch wenn sich dies nicht direkt aus dem Mietvertrag ergebe.
Die Beklagte beantragt,
das am 18. September 2020 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-14 O 414/18 sowie das Versäumnisurteil vom 2. Juli 2019 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, den Pkw Marke1 Typ1, mit der Fahrzeugidentifikationsnummer … und dem amtlichen Kennzeichen … zu übereignen und den Kfz-Brief sowie den Zweitschlüssel herauszugeben.
Die Klägerin verteidigt unter Aufrechterhaltung ihres erstinstanzlichen Rechtsstandpunkts die angefochtene Entscheidung.
Ergänzend wird Bezug genommen auf das Vorbringen der Parteien in den Schriftsätzen vom 30. Dezember 2020 (Bl. 353 ff. d.A.), 26. Februar 2021 (Bl. 370 ff. d.A.), 2. März 2021 (Bl. 393 ff. d.A.) und 19. Mai 2021 (Bl. 413 ff. d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Die Beklagte hat die Berufung insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 517, 520 ZPO.
In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung das Eigentum der Klägerin am streitgegenständlichen Marke1 Typ1 und das Nichtbestehen von Ansprüchen der Beklagten aus dem Mietvertrag vom 13. August 2018 festgestellt und die Beklagte zur Herausgabe der Zulassungsbescheinigung Teil II sowie des Zweitschlüssels des Fahrzeugs verurteilt. Soweit das Landgericht mit der angefochtenen Entscheidung die Aufhebung des Versäumnisurteils vom 2. Juli 2019 ausgesprochen hat, ist der Tenor des Urteils dahin auszulegen, dass das Versäumnisurteil vom 2. Juli 2019 aufrechterhalten und neu gefasst worden ist.
Wie der Senat bereits in einem Parallelfall für eine im Wesentlichen identische Vertragsgestaltung entschieden hat, verstoßen die von der Beklagten abgeschlossenen Kauf- und Mietverträge sowie die Fahrzeugübereignungen gegen § 34 Abs. 4 GewO und sind deshalb gemäß § 134 BGB nichtig (vgl. Senat, Urteil vom 5. Juni 2020 - 2 U 90/19 -, juris; ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 16. Dezember 2020 - 7 U 69/20 -, Rn. 29 ff., juris; LG Hamburg, Urteil vom 24. Juni 2020 - 329 O 223/19 -, Rn. 21, juris; in der Tendenz auch OLG Köln, Beschluss vom 28. August 2020 - I-16 W 19/20 -, Rn. 4, juris; KG, Beschluss vom 20. September 2020 - 23 W 2009/20). An dieser Auffassung hält der Senat im vorliegenden Fall in Ansehung der mit der Berufung vorgebrachten Einwendungen und der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zu einer ähnlichen Vertragsgestaltung (vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 22. Juli 2020 - 22 B 18.1574 -, juris) fest.
Die Regelung des § 34 Abs. 4 GewO richtet sich trotz ihrer systematischen Stellung in der Vorschrift über das Pfandleihgewerbe nicht ausschließlich an Pfandleiher. Denn Wortlaut und Schutzzweck der Vorschrift schließen es aus, die Bestimmung des § 34 Abs. 4 GewO nur im Verhältnis zwischen immerhin der staatlichen Aufsicht unterliegenden Pfandleihern und potentiellen Verkäufern anzuwenden, nicht dagegen im Verhältnis zwischen diesen und - grundsätzlich keiner solchen Aufsicht unterliegenden - sonstigen Gewerbetreibenden. Zudem bestünde sonst eine einfache Möglichkeit, die Vorschrift zu umgehen (BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 179/07 -, Rn. 21, juris). Der Anwendung des § 34 Abs. 4 GewO steht auch nicht entgegen, dass in dem Kaufvertrag vom 13. August 2018 kein Rückkaufsrecht vereinbart ist, sondern lediglich in § 13 e) des Mietvertrages vom selben Tage unter Verweis auf § 1239 BGB darauf hingewiesen ist, dass der Mieter bei der nach Beendigung des Mietvertrages durchzuführenden Versteigerung mitbieten kann, und dass die Klägerin ferner sowohl in § 6 b) des Kaufvertrages als auch in § 11 b) des Mietvertrages darauf hingewiesen wurde, dass der gewerbsmäßige Ankauf beweglicher Sachen mit Gewährung des Rückkaufsrechts verboten ist. Nach der allein maßgeblichen wirtschaftlichen Bedeutung des Geschäfts der Parteien handelt es sich der Sache nach um die gewerbsmäßige Hingabe eines durch ein Pfandrecht an beweglichen Sachen gesicherten Darlehens (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 24 ff., m.w.N.) und damit um ein verschleiertes Pfandleihgeschäft.
Bei dem Kaufvertrag vom 13. August 2018 und dem zugleich abgeschlossenen Mietvertrag haben die Parteien eine Vertragsgestaltung gewählt, bei welcher die Klägerin als Verkäuferin der Beklagten als gewerblich handelnder Käuferin das Eigentum an ihrem Pkw übertragen sollte und sich dieses durch Rückzahlung des Kaufpreises und Erbringen einer weiteren vertraglich vereinbarten Leistung als Entgelt für die Überlassung des Kapitals und den Verwaltungsaufwand der Beklagten wieder verschaffen konnte, die über einen Nutzungsersatz (vgl. § 346 Abs. 1, § 347 Abs. 1 S. 1 BGB) hinausgeht (vgl. hierzu BGH, a.a.O., Rn. 26). Unerheblich ist dabei, dass das der Klägerin in diesem Zusammenhang eingeräumte Gestaltungsrecht nicht als Rückkaufsrecht ausgestaltet ist, sondern dass die Klägerin nach den Vorstellungen beider Vertragsparteien faktisch die Möglichkeit haben sollte, sich das Eigentum an dem Fahrzeug wieder zu verschaffen, indem sie entweder bei der öffentlichen Versteigerung selbst mitbietet oder sie das Fahrzeug „unter Abbedingung dieses Umweges“ direkt von der Beklagten zurückerwirbt. Diese Konstellation entspricht bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 25) einem Rückkaufsrecht. Der Sache nach gibt die Beklagte gewerbsmäßig durch Pfandrechte an beweglichen Sachen gesicherte Darlehen; es liegt ein verschleiertes Pfandleihgeschäft vor.
Ziel der von den Parteien abgeschlossenen Rechtsverhältnisse war es, der Klägerin einen von ihr benötigten Geldbetrag zu verschaffen und zugleich für die Beklagte sicherzustellen, dass sie nicht mangels Zahlungsmöglichkeit oder -bereitschaft der Klägerin mit einem Anspruch auf Rückerlangung dieses Betrages oder weiterer ihr entstehender Kosten ausfällt und sie zugleich einen Erlös aus diesem Geschäft erzielt. Diese Ziele verfolgen die Parteien insgesamt grundsätzlich berechtigt. Die Parteien konnten diese Ziele nicht mittels der Gewährung eines Darlehens und der Sicherung des Rückzahlungsanspruchs durch eine Sicherungsübereignung des Fahrzeugs erreichen, da ein solches gewerbsmäßiges Handeln der Beklagten, bei der es sich nicht um ein zugelassenes Kreditinstitut handelt und die in dieser Konstellation nicht ein Darlehen gegen Faustpfand gewährt, nicht gestattet ist (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, § 2 Abs. 1 Nr. 5, § 32 Abs. 1 KWG). Die Sicherung der Beklagten durch ein Pfandrecht, die zulässig wäre (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 KWG), entsprach nicht dem von den Parteien Gewollten, da die Klägerin in diesem Fall der Beklagten das Fahrzeug für die Vertragsdauer hätte übergeben müssen. Das Geschäftsmodell der Beklagten richtet sich gerade an Verbraucher, die als Sicherheit ihr Kraftfahrzeug zur Verfügung stellen können und wollen. Sie kauft in ihrem Geschäftsbetrieb ausschließlich Kraftfahrzeuge an, nicht auch andere Wertgegenstände ihrer Kunden. Die zulässige Verpfändung des Kraftfahrzeugs ist von beiden Parteien allerdings wie dargelegt nicht gewollt, da die Bestellung eines Pfandrechts die Übergabe der Pfandsache an den Gläubiger voraussetzt (§ 1205 Abs. 1 BGB), die Kunden der Beklagten aber trotz des mit ihr geschlossenen Geschäfts das Fahrzeug weiter nutzen wollen. Gerade hiermit wirbt die Beklagte; dies wird durch ihre Firma „X1 GmbH“ sowie durch die von ihr für das Vertragsmodell verwendete Bezeichnung „sale-and-rent-back“ bestätigt. Hierdurch wird gerade der - zutreffende - Eindruck vermittelt, dass die Kunden mit der gewählten Vertragskonstruktion sowohl den gewünschten Geldbetrag erhalten als auch ihr Fahrzeug weiter nutzen können.
Aus diesen Gründen hat die Beklagte das Geschäftsmodell vorgegeben, dass sie das Fahrzeug des Kunden gegen einen Geldbetrag ankauft, den der Kunde sofort erhält, das Fahrzeug an ihn gegen ein Entgelt zurückvermietet und nach Ablauf des Mietvertrages das Fahrzeug durch Versteigerung verwertet, so dass sie über den Erlös für das Fahrzeug voraussichtlich sowohl den an den Kunden gezahlten Betrag des Kaufpreises als auch etwa ausstehende Mieten, Schadenersatzbeträge, Behördengebühren und sonstige Kosten einschließlich der Kosten der Versteigerung erstattet erhält. Diese Verwertung des Fahrzeugs als Mietgegenstand ist in § 13 des Mietvertrages ausdrücklich vorgesehen und im Einzelnen geregelt. Mit dieser Vertragsgestaltung erreicht die Beklagte wirtschaftlich das gleiche Ergebnis wie mit einer Darlehensgewährung gegen Stellen von Sicherungseigentum oder eines Pfandrechts an dem Fahrzeug durch den Darlehensnehmer, das wie dargelegt nicht zulässig wäre oder nicht gewollt ist. Anders als im Falle einer Darlehensgewährung an den Kunden gegen Stellen eines Pfandrechts an dem Kraftfahrzeug - ebenso wie gegen Stellen von Sicherungseigentum - hat der Kunde jedoch nicht entsprechend § 1223 Abs. 2 BGB die Möglichkeit, die Verwertung der Sicherheit durch Rückzahlung des Darlehens zu verhindern, da die Verwertung der „Sicherheit“ nach Beendigung des Mietvertrages in § 13 a) des Mietvertrages bereits endgültig vereinbart ist.
Die von den Parteien getroffene vertragliche Regelung der Kombination eines Kaufvertrages mit einem Mietvertrag unter den weiteren Vertragsbedingungen weicht von den gesetzlichen Regelungen eines Kaufvertrages (§§ 433 ff. BGB) und eines Mietvertrages (§§ 535 ff. BGB) in erheblicher Weise ab. Dabei sind die in den Verträgen jeweils in Bezug genommenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht zu berücksichtigen, da die Parteien keine Umstände vorgetragen haben, die für eine Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in die Verträge sprechen. Eine Verwertung des Mietgegenstandes ist einem Mietvertrag nicht immanent. Die Verwertung des dem Vermieter gehörenden Gegenstandes kann aus diesem Grunde nicht dessen eigene Forderungen gegen den Mieter sichern. Auch ist gesetzlich nicht vorgesehen, dass der Mieter über die Gebrauchsgewährung an dem Mietgegenstand hinaus als Gegenleistung für die von ihm zu leistende Miete weitere Zahlungen erhält, insbesondere solche, die nach erfolgter Versteigerung aus dem Sachwert des Mietgegenstandes geleistet werden. Daraus wird vielmehr deutlich, dass trotz Abschluss und Erfüllung des Kaufvertrages durch Übereignung des Fahrzeugs an die Beklagte gegen Zahlung des vereinbarten Kaufpreises dem Kunden weiterhin ein gewisses Recht an dem Sachwert der Kaufsache, welche zugleich die Mietsache ist, zustehen sollte.
Die genannten Regelungen und die in § 13 des Mietvertrages vereinbarten Einzelheiten über die Verwertung des Fahrzeugs nach Beendigung des Mietvertrages entsprechen demgegenüber grundsätzlich den Regelungen im Falle der Vereinbarung eines Mobiliarpfandrechts bei Eintritt der Pfandreife der gesicherten Forderung (§§ 1204 ff., 1228 ff. BGB). Eine ausdrückliche Bezugnahme auf die Regelungen des Mobiliarpfandrechts sowie auf die PfandlV ist allerdings in den Verträgen nicht erfolgt. Jedoch könnten der Eigentümer und der Pfandgläubiger eine von den Vorschriften der §§ 1234 bis 1240 BGB abweichende Art des Pfandverkaufs vereinbaren (§ 1245 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB). Im Einklang mit § 1235 Abs. 1 BGB erfolgt die Verwertung gemäß § 13 b) des Mietvertrages durch öffentliche Versteigerung. Die öffentliche Bekanntgabe von Zeit und Ort der Versteigerung erfolgt gemäß § 13 d) des Mietvertrages im Einklang mit § 1237 S. 1 BGB. Die Mitteilung an den Eigentümer und Mieter gemäß § 13 c) des Mietvertrages umfasst allerdings entgegen § 1237 S. 2 BGB lediglich den Versteigerungstermin, nicht auch den Ort der Versteigerung. Ob die Beklagte dies anders handhabt, ist wie oben dargelegt unerheblich. Vor Eintritt der Verkaufsberechtigung könnte der Eigentümer einer Pfandsache auf die Mitteilung auch des Versteigerungsortes nicht verzichten (§ 1245 Abs. 2 BGB). Keinen Widerspruch zu der gesetzlichen Regelung des Verfallverbots (§ 1229 BGB) begründet hingegen die Vereinbarung der Übereignung des Fahrzeugs an die Beklagte gemäß § 5 a) des Kaufvertrages bereits zu Beginn des Vertragsverhältnisses und vor Beendigung des Mietvertrages. Denn die Übereignung wurde nicht lediglich für den Fall vereinbart, dass der Kunde seine gesicherten Verbindlichkeiten nicht ordnungsgemäß erfüllen kann, sondern stets. Zudem haben die Vertragsparteien in § 13 des Mietvertrages, auf den in § 6 a) des Kaufvertrages hingewiesen ist, nicht allein den Verfall, sondern gerade die Verwertung des sodann im Eigentum der Beklagten stehenden Fahrzeugs durch öffentliche Versteigerung vereinbart (vgl. hierzu auch RG, Urteil vom 10. November 1930 - VI 33/30 -, juris).
Auch die Intentionen der Beklagten entsprachen weder denjenigen eines Käufers noch denjenigen eines Vermieters. Das Interesse der Beklagten an dem Erwerb des Fahrzeugs beschränkte sich von vorneherein auf dessen Verwertung mit dem Ziel, den Ankaufpreis sowie weitere Forderungen erfüllt und Kosten erstattet zu bekommen. Auch hatte die Beklagte kein Interesse am Halten eines Fahrzeugs zum Zwecke von dessen Vermietung an Dritte. Der Abschluss des Mietvertrages diente allein dazu, dem Kunden die Weiternutzung des als Sicherheit einzusetzenden Kraftfahrzeugs zu ermöglichen.
Allerdings sind die Vorschriften über die Schuldverhältnisse eines Kaufvertrages und eines Mietvertrages grundsätzlich nicht zwingend. Aufgrund der geltenden Vertragsfreiheit (vgl. hierzu Palandt/Ellenberger, BGB, 80. Aufl., Einf v § 145, Rn. 7 ff., m.w.Nw.) als Ausdruck der Privatautonomie (vgl. Palandt/Ellenberger, a.a.O., Überbl v § 104, Rn. 1) können die Vertragspartner im Rahmen des zwingenden Rechts (§ 134 BGB), einer Inhaltskontrolle gemäß den §§ 305 ff. BGB und der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Regelungen vereinbaren. Insbesondere kann sich ein Eigentümer nach Belieben zu einer Verfügung über sein Eigentum bis hin zu dessen unentgeltlicher Übertragung verpflichten.
Die Klägerin wollte aber für die Beklagte erkennbar nicht lediglich einen Erlös aus der Veräußerung ihres Fahrzeugs erzielen und sich wiederum ein Fahrzeug anmieten. In diesem Fall hätte sie einen üblichen Gebrauchtwagenkauf vereinbaren können, durch welchen sie unstreitig einen höheren Kaufpreis für das Fahrzeug als 1.500,- € hätte erzielen können, das unbestritten zum Zeitpunkt des Ankaufs einen Wiederbeschaffungswert von 4.500,- € hatte. Vielmehr wollte sich die Klägerin ersichtlich für einen bestimmten Zeitraum gegen Zahlung einer Vergütung einen Geldbetrag verschaffen. Mittel hierfür und für die Sicherung der entsprechenden Rückleistungsforderung der Beklagten sollte die oben dargestellte von der Beklagten vorgegebene Vertragskonstruktion sein. Der Sachwert des Fahrzeugs, das nach Vertragsende verwertet werden sollte, sicherte auch nicht lediglich den Anspruch der Beklagten auf Zahlung der Mietforderungen, sondern den Anspruch der Beklagten auf Erstattung des als Kaufpreis für das Fahrzeug an die Klägerin geleisteten Betrages von 1.500,- €. Denn die Verwertung des Fahrzeugs sollte nach den vertraglichen Vereinbarungen in § 13 des Mietvertrages unabhängig davon erfolgen, ob die Klägerin die Mietzahlungen ordnungsgemäß erbrachte. Die Verwertung sollte vielmehr auch bei ordnungsgemäßen Zahlungen in jedem Fall nach Beendigung des Mietvertrages erfolgen. Der Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung des als Kaufpreis geleisteten Betrages von 1.500,- € folgte dabei nicht aus dem Kaufvertrag, sondern aus § 13 g) des Mietvertrages. Dieser begründete in der Sache den Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung des Ankaufpreises, der jedenfalls der Beklagten zustehen sollte, da nach der vereinbarten Verwertung des Fahrzeugs - nach Abzug weiterer Forderungen - an die Klägerin lediglich ein etwaiger Mehrerlös auszukehren war. Dass bei der Verwertung ein Erlös in Höhe der Summe aller Erfüllungs- und Schadenersatzforderungen erzielt und damit der Anspruch auf Rückzahlung des Ankaufspreises tatsächlich realisiert werden kann, konnte durch entsprechend niedrige Bemessung des von der Beklagten aufzuwendenden Ankaufspreises für das Fahrzeug sichergestellt werden, was der Handhabung bei der Vereinbarung von Sicherheiten entspricht.
Bei wirtschaftlicher Betrachtung verpfändete die Klägerin ihr Fahrzeug zur Sicherheit unter Abbedingung des Einlösungsrechts gemäß § 1223 Abs. 2 BGB durch Vereinbarung einer Übereignungsverpflichtung unabhängig von der Pfandreife der Forderung. Dass auch die Beklagte wirtschaftlich von einer Verpfändung des Fahrzeugs der Klägerin ausging, wird durch den Hinweis auf die Vorschrift des § 1239 BGB in § 13 e) des Mietvertrages deutlich, nach welcher nicht nur der Pfandgläubiger, sondern auch der Eigentümer bei der Versteigerung des Pfandgutes gemäß § 1235 BGB mitbieten kann. Tatsächlich war die Klägerin nach den Vorstellungen der Vertragspartner des Mietvertrages weder Pfandgläubigerin noch Eigentümerin des Fahrzeugs, welches sie gemäß § 5 a) des Kaufvertrages der Beklagten übereignet hatte. Der Verweis auf § 1239 BGB im Mietvertrag zeigt hingegen, dass auch die Beklagte - wie oben dargelegt - von einer teilweise weiterbestehenden wirtschaftlichen Berechtigung der Klägerin an dem Fahrzeug ausging, was bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise für die Vereinbarung lediglich eines Pfandrechts, nicht des vollständigen Eigentumsübergangs spricht. Die gesetzlichen Vorschriften über die Begründung eines Mobiliarpfandrechts wurden aber bereits aus dem Grunde nicht eingehalten, weil die Klägerin der Beklagten nicht den Besitz an dem Fahrzeug verschaffte (§ 1205 Abs. 1 BGB). Damit fehlte es zugleich an der Warnfunktion, die von der Pflicht zu einer Besitzübergabe an den Pfandgläubiger für den Eigentümer ausgeht. Eine gewerbliche Begründung von Sicherungsübereignungen ist der Beklagten nach eigenen Angaben nicht erlaubt.
Das Verbot des § 34 Abs. 4 GewO erfasst alle vertraglichen Gestaltungen, bei denen der Verkäufer dem gewerblich handelnden Käufer das Eigentum an einer beweglichen Sache überträgt und sich dieses durch Rückzahlung des Kaufpreises und Erbringung einer weiteren vertraglich vereinbarten Leistung als Entgelt für die Überlassung des Kapitals und/oder den Verwaltungsaufwand des Käufers wieder verschaffen kann, die über einen Nutzungsersatz (vgl. § 345 Abs. 1, § 347 Abs. 1 S. 1 BGB) hinausgeht (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 179/07 -, Rn. 26, juris). Dabei ist es wie oben dargelegt nach der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise unerheblich, dass der Klägerin in den Verträgen kein ausdrückliches Recht eingeräumt ist, das Fahrzeug zurückzukaufen, sondern sie nach den übereinstimmenden Vorstellungen der Vertragsparteien nur die faktische Möglichkeit hat, das Fahrzeug zurückzuerwerben.
Bei der Beurteilung sind der Kaufvertrag und der Mietvertrag nach den obigen Ausführungen als Einheit anzusehen, so dass die im Mietvertrag vereinbarten Leistungen der Klägerin bei der Frage, ob für die Rückerlangung des Eigentums über einen Nutzungsersatz hinausgehende Leistungen erbracht werden müssen, gleichfalls zu berücksichtigen sind. Denn aus den Erklärungen der Parteien und unter Berücksichtigung der Interessenlage und der Verkehrssitte ergibt sich der Wille, dass die äußerlich getrennten Rechtsgeschäfte nur einheitlich geschlossen werden und miteinander stehen und fallen sollten. Nach dem Geschäftsmodell der Beklagten, das von ihr selbst als „sale-and-rent-back“ bezeichnet wird, stehen die beiden Verträge in unmittelbarem Zusammenhang. Der eine ist ohne den anderen nicht denkbar, insbesondere ist für den Abschluss des Mietvertrages der Kaufvertrag erforderlich, da nur so das Ziel der Parteien erreicht werden konnte, nämlich die durch Übereignung des Fahrzeugs gesicherte Geldhingabe an die Klägerin bei gleichzeitiger Weiternutzung des Fahrzeugs durch sie.
Sofern die Klägerin das Fahrzeug in der Versteigerung ersteigert hätte, hätte sie nach dem Vortrag der Beklagten von dem erzielten Erlös lediglich den Mehrerlös nach Abzug diverser Beträge erhalten, welche gemäß § 13 f) des Mietvertrages insgesamt den Aufrufpreis bildeten. Hierbei handelt es sich um den Ankaufpreis durch die Beklagte, etwa ausstehende Mieten von monatlich 247,50 € gemäß den §§ 5, 7 des Mietvertrages, etwaige Schadenersatzbeträge und Behördengebühren, Rückführungskosten, etwa nicht bezahlte Steuer- und Versicherungsbeträge, Kosten für nicht durchgeführte Reparaturen und/oder Wartungen, gegebenenfalls Kosten für die Hauptuntersuchung, welche grundsätzlich Sache des Eigentümer eines Fahrzeugs sind, Kosten für Ersatzpapiere und -schlüssel sowie die Kosten des Auktionators und der Auktion einschließlich Werbungskosten. Darüber hinaus trägt die Klägerin im Hinblick darauf, dass Verkaufs- und Rückkaufpreis identisch sind, auch den Wertverlust des Fahrzeugs während der Vertragslaufzeit, so dass die hierdurch eintretende Vermögenseinbuße ebenfalls in die Berechnung einzustellen ist. Auch aus dieser Regelung wird ersichtlich, dass der Kaufvertrag und der Mietvertrag ein einheitliches Vertragsverhältnis bilden. Allerdings ist ein Anspruch auf den Mehrerlös nach Abzug der genannten Beträge in § 13 des Mietvertrages ausdrücklich allein für die Fälle geregelt, dass der Mieter an der Auktion nicht teilnimmt oder er seine Teilnahme vor Erteilung des Zuschlags beendet, nicht auch für den Fall, dass der Mieter das Fahrzeug selbst ersteigert. Nach dem Vertragswortlaut steht dem Mieter für den Fall, dass er das Fahrzeug selbst ersteigert, mithin nicht einmal der Mehrerlös nach Abzug der genannten Kosten zu. Dass die Beklagte dies nach ihrem Vortrag anders handhaben wollte und auch anders gehandhabt hat, steht dem wie oben dargelegt nicht entgegen, da sich die Wirksamkeit eines Vertrages nach den getroffenen Vereinbarungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses richtet. Auch im Falle des unmittelbaren Rückkaufs des Fahrzeugs von der Beklagten muss der Mieter einen Kaufpreis in Höhe sämtlicher genannter Kosten zahlen.
Die genannten weiteren vertraglich vereinbarten Leistungen der Klägerin, welche wirtschaftlich als Entgelt für die Überlassung des Kapitals und den Verwaltungsaufwand der Beklagten anzusehen sind, gehen über einen Nutzungsersatz hinaus. Als Nutzungsersatz in diesem Sinne ist der Wert anzusehen, welcher der Klägerin durch die Nutzung des Fahrzeugs zugeflossen und damit der Beklagten entgangen ist (§ 346 Abs. 1, § 347 Abs. 1 S. 1, § 100 BGB). Er bemisst sich nicht nach der Miete, die für die Anmietung eines solchen Fahrzeugs üblicherweise zu zahlen ist, da die Miete so kalkuliert ist, dass sie üblicherweise die Kosten für die Unterhaltung des Fahrzeugs, die allgemeinen Betriebskosten, Kosten für Versicherungen, insbesondere die Haftpflichtversicherung sowie einen Gewinnanteil enthält und damit über einen reinen Ersatz des Nutzungswerts hinausgeht (vgl. Senat, Urteil vom 4. November 2016 - 2 U 98/15 -).
Die Gebrauchsvorteile der Eigennutzung eines Fahrzeugs werden grundsätzlich nach der zeitanteiligen linearen Wertminderung berechnet, also nach einem Vergleich zwischen dem tatsächlichen Gebrauch und der voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer der Sache unter Berücksichtigung des Kaufpreises (vgl. zu anderen Fallgestaltungen auch BGH, Urteil vom 26. Juni 1991 - VIII ZR 198/90 -, Rn. 9, juris; BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 325/03 -, Rn. 14, juris). Der Gebrauchsvorteil errechnet sich nach der Formel: Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer ./. voraussichtliche Restlaufleistung (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Aufl., Teil 2, Rn. 3561 ff., 3563 ff., m.w.Nw.).
Maßgebend ist hierbei allerdings nicht der im Kaufvertrag der Parteien angesetzte Preis von 1.500,00 €, da dieser nicht den marktgerechten Substanz- und Nutzungswert widerspiegelt, sondern sich an dem von der Klägerin gewünschten „Kreditbetrag“ orientierte. Vielmehr ist von dem tatsächlichen Marktwert des Fahrzeugs zum Zeitpunkt des Ankaufs durch die Beklagte auszugehen. Dieser Marktwert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Ankaufs beläuft sich unstreitig auf 4.500,00 €.
Als gefahrene Kilometer sind die von der Klägerin üblicherweise pro Monat zurückgelegten Kilometer von 1.826 km anzusetzen, nicht die zwischen den Parteien vereinbarte monatliche Laufleistung von 7.300 km (ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 16. Dezember 2020 - 7 U 69/20 -, Rn. 35, juris). Die Beklagte hat nicht erläutert, wie es zu der Vereinbarung einer monatlichen Laufleistung von 7.300 km kam. Die in § 10 b) des Mietvertrages formulierte Bestätigung des Mieters, die gewählte Laufleistung sei mit ihm abgesprochen und von ihm gewünscht, ist wegen unangemessener Benachteiligung des Kunden unwirksam (§ 309 Nr. 12b BGB). Eine solche Erläuterung wäre erforderlich gewesen, da die hohe Bemessung der zulässigen monatlichen Laufleistung die Festsetzung einer höheren Miete zu begründen vermag, was aber für den Kunden nicht ohne Weiteres erkennbar ist. Vielmehr hat er hierdurch vermeintlich den Vorteil, mögliche zusätzliche Kosten bei Überschreiten der vereinbarten Laufleistung gemäß § 10 c) des Mietvertrages zu vermeiden.
Die Restlaufleistung kann unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung von 200.000 km für das Fahrzeug, von der die ausweislich des Kaufvertrages vom 13. August 2018 zu diesem Zeitpunkt bereits gefahrenen 126.770 Kilometer abzuziehen sind, auf 73.230 km geschätzt werden. Die Mindestgesamtlaufzeit entspricht der Fahrleistung, die das Fahrzeug nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge erreichen wird (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 3568 ff.). Da es sich bei einem Marke1 Typ1 um einen für den Einsatz im städtischen Bereich und damit für Kurzstreckenfahrten entwickelten Kleinstwagen handelt, kann nicht von einer höheren Gesamtlaufleistung ausgegangen werden. Damit ergibt sich ein monatlicher Gebrauchsvorteil der Klägerin für die Fahrzeugnutzung in Höhe von 112,21 € (4.500,- € x 1.826 km ./. 73.230 km).
Die von der Klägerin monatlich zu entrichtende Vergütung für die Fahrzeugnutzung von 148,50 € liegt damit über dem Wert des Nutzungsvorteils.
Soweit der Senat in seiner Entscheidung vom 5. Juni 2020 bei der Bemessung des Nutzungsvorteils ersparte Schuldzinsen nach § 10 PfandlV und die ersparte Vergütung für die Kosten des Geschäftsbetriebes gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 PfandlV berücksichtigte hat (vgl. Senat, Urteil vom 05. Juni 2020 - 2 U 90/19 -, Rn. 46, juris), hält er daran nicht mehr fest. Der Wert, der der Klägerin durch die Nutzung des Fahrzeugs zugeflossen und damit der Beklagten entgangen ist, bemisst sich, wie ausgeführt, nach dem Wertverlust des Fahrzeugs während der Nutzungszeit. Aufwendungen, die bei anderer Vertragsgestaltung, etwa bei einer Pfandleihe, angefallen wären, spielen insoweit keine Rolle. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung von Kauf- und Mietvertrag wären lediglich die Nutzungsvorteile, die dem Vertragspartner durch die Überlassung des Kaufpreises üblicherweise erwachsen konnten, zu berücksichtigen (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 01. Februar 2018 - 6 U 49/17 -, Rn. 29, juris). Dass der Klägerin, hätte sie den Barscheck eingelöst, solche Nutzungsvorteile entstanden wären, ist nicht vorgetragen oder ersichtlich. Angesichts eines bereits im August 2018 herrschenden Anlagezinses von nur knapp über 0 % für Privatkunden ist eine Verzinsung des Kaufpreises fernliegend.
Demgemäß bleibt der Berufungsangriff der Beklagten, mit dem sie geltend macht, bei der Bemessung des monatlichen Nutzungsvorteils seien weitere 150,- € zu berücksichtigen, da sie auf der Grundlage der PfandlV von der Klägerin monatlich 1% Zinsen aus 1.500,00 € gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 PfandlV, weitere 3 % Kosten aus 1.500,00 € gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 PfandlV und Standgebühren i.H.v. 3,00 € täglich gemäß Anlage 2 zur PfandlV hätte verlangen können, ohne Erfolg.
Beim Vergleich von Nutzungswert und Nutzungsvergütung ist auf die vertraglich vereinbarte Bruttomiete und nicht lediglich auf den Nettobetrag abzustellen. Maßgeblich ist, welchen Betrag die Klägerin als Mieterin für die monatliche Nutzung des Fahrzeugs aufwenden muss. Dass die Mietzahlung der Umsatzsteuer unterliegt, ist dabei ohne Bedeutung.
Der Verstoß gegen § 34 Abs. 4 GewO führt gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit des abgeschlossenen Kaufvertrages sowie des Mietvertrages wegen Gesetzeswidrigkeit, denn die Vorschrift ist ihrem Wortlaut entsprechend als Verbotsgesetz ausgestaltet. Ein Verstoß gegen diese Norm wird mit der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts sanktioniert. § 34 GewO richtet sich zwar einseitig an den Händler; die Auslegung dieser Vorschrift ergibt aber nach ihrem Sinn und Zweck, dass zum Schutz des nichtgewerblichen Verkäufers bei Verstoß gegen diese Norm das Rechtsgeschäft selbst nichtig sein muss. Denn die Norm regelt nicht lediglich die Art und Weise der Gewerbeausübung, die regelmäßig für den Vertragspartner keine direkten Auswirkungen hat, sondern bewertet das Geschäft inhaltlich und zielt darauf ab, die betreffende Vertragsgestaltung zu untersagen, um den Verkäufer vor den negativen Folgen und drohenden Gefahren aus derartigen Rechtsgeschäften zu schützen. Dieser Zweck kann nur dann erfüllt werden, wenn das entgegen diesen Regeln gestaltete Rechtsgeschäft auch gemäß § 134 BGB nichtig ist und dementsprechend keine nachteiligen Rechtsfolgen für den Verkäufer entfalten kann.
Der Kaufvertrag ist auch nicht infolge der salvatorischen Klausel in § 10 des Vertrages dennoch wirksam. Eine „Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen“ trotz der unzureichenden Regelungen einer Berechtigung des Verkäufers an dem Fahrzeug oder des Erlöses für das Fahrzeug ist nicht denkbar. Eine Fiktion der an sich erforderlichen dahingehenden Regelungen zu Gunsten des Verkäufers etwa im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung kommt nicht in Betracht.
Auch der Verzicht auf Anfechtungsrechte nach den §§ 119, 120 BGB in § 9 des Kaufvertrages hindert - unabhängig von einer etwaigen Unwirksamkeit dieser Vertragsklausel - die Annahme der Unwirksamkeit des Vertrages wegen Gesetzesverstoßes nicht.
Aus den genannten Gründen folgt ferner, dass die Nichtigkeit der Verträge vom 13. August 2017 wegen Gesetzwidrigkeit (§ 134 BGB) auch das dingliche Rechtsgeschäft der Eigentumsübertragung auf die Beklagte erfasst, so dass die Klägerin Eigentümerin des Fahrzeugs geblieben ist. Aus Sinn und Zweck der Verbotsnorm des § 34 GewO folgt die Nichtigkeit auch des Erfüllungsgeschäftes aus dem Kaufvertrag. Denn der Gefahr der freien Verfügung des Händlers über den Gegenstand kann nur dann wirksam begegnet werden, wenn das gesamte Rückkaufgeschäft einschließlich der Übereignung erfasst ist und der Käufer auch kein Eigentum an dem veräußerten Gegenstand erwirbt (vgl. Senat, Urteil vom 4. November 2016 - 2 U 98/15 -; OLG Karlsruhe, Urteil vom 16. Dezember 2020 - 7 U 69/20 -, Rn. 42, juris).
Wenn die Beklagte mit ihrer Berufung geltend macht, das Landgericht habe ebenso wie der Senat die Entscheidung des Reichsgerichts vom 15. Mai 1912 - Rep. VI 473/11 - und die Gesetzesmaterialien zu § 34 Abs. 4 (vormals Abs. 3) GewO von 1958 nicht beachtet, bleibt dieser Einwand ohne Erfolg. Die Beklagte zitiert mit der Berufung die Gesetzbegründung aus BT-Drs. 3/318, S. 17 unvollständig. Dort heißt es:
„Der neue Absatz 3 bringt das Verbot des gewerbsmäßigen Ankaufes beweglicher Sachen mit Gewährung des Rückkaufsrechts. Auf diese wirtschaftlich dem Pfandleihgewerbe gleichzusetzende Tätigkeit sind schon nach bisherigem Recht die Bundes- und landesrechtlichen, das Pfandleihgewerbe betreffenden Vorschriften entsprechend anwendbar (vgl. § 34 Abs. 2 und § 38 Abs. 2). Hieraus hat das Reichsgericht (Entscheidungen in Zivilsachen Bd. 79 S. 361) den zutreffenden Schluss gezogen, dass ein gewerbsmäßig abgeschlossenes Rückkaufsgeschäft in vollem Umfang, also auch in zivilrechtlicher Hinsicht, als Pfandleihgeschäft zu behandeln ist. Einzelne Oberverwaltungsgerichte (so das Urteil des Sächs. OVG vom 16. September 1913 - Gew. Arch. 13/589 und des Bayer. VGH vom 26. Oktober 1917 - Gew. Arch. 17/470) wollen die Wirkung der Vorschriften der Gewerbeordnung jedoch auf die dem öffentlichen Recht zugehörenden Verpflichtungen des Pfandleihers gegenüber der Polizeibehörde beschränken. Folgt man dieser Auffassung, so könnten die für Pfandleiher geltenden Vorschriften z. B. hinsichtlich der Verwertung des Pfandes umgangen werden. Um diese Möglichkeit auszuschließen, erscheint es zweckmäßig, den Abschluss von Rückkaufsgeschäften zu verbieten. Der neue Absatz 3 dient also der Klarstellung und bringt keine neue Beschränkung der gewerblichen Tätigkeit. Damit wird aber verhindert, dass - wie es bisweilen der Fall ist - weiterhin Rückkaufsgeschäfte abgeschlossen werden, die es dem Käufer (Darlehnsgeber) ermöglichen, nach Ablauf der Rückkaufsfrist frei über die gekaufte Sache zu verfügen. Demgegenüber ist der Pfandleiher daran gebunden, den nicht fristgemäß eingelösten Pfandgegenstand zu versteigern, den seine Forderungen übersteigenden Betrag für eine bestimmte Zeit zugunsten des Verpfänders zu verwahren und, falls dieser Betrag nicht abgeholt wird, diesen an eine staatliche oder kommunale Stelle abzuliefern. Es liegt auf der Hand, dass der Käufer (Rückkaufshändler) infolge der seinem freien Ermessen überlassenen Verwertung des Rückkaufsgegenstandes zu erheblichen Gewinnen auf Kosten des ‚Verkäufers‘ (Darlehnsnehmers) gelangen kann, was die Vorschriften über das Pfandleihgewerbe gerade verhindern wollen.“
Der Gesetzgeber wollte also mit § 34 Abs. 4 GewO keineswegs eine Preiskontrolle für Rückkaufgeschäfte einführen, wie dies die Beklagte meint. Er wollte vielmehr Rückkaufgeschäfte verbieten, um der Umgehung der Vorschriften über die Pfandleihe wirksam zu begegnen. Die Regelung des § 34 Abs. 4 GewO ist eine Verbotsnorm (BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 179/07 -, Rn. 17, juris) und keine Preiskontrollvorschrift.
Die Befürchtung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, die sich aus dem Bestimmtheitsgebot (§ 3 Abs. 2 OWiG, Art. 103 Abs. 2 GG) ergebenden verfassungsrechtlichen Grenzen könnten bei einer weiten Auslegung des § 34 Abs. 4 GewO überdehnt werden, teilt der Senat nicht. Daher besteht auch keine Veranlassung, das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 100 Abs. 1 GG eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen, wie dies die Beklagte beantragt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird zugelassen, da die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nrn. 1, 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 520 ZPO
§§ 433 ff. BGB
§§ 535 ff. BGB
§§ 1204 ff., 1228 ff. BGB
§§ 1234 bis 1240 BGB
§§ 305 ff. BGB
§§ 119, 120 BGB
§ 34b GewO
§ 1239 BGB
§ 134 BGB
§ 985 BGB
§ 952 BGB
§ 10 PfandlV
§ 1229 BGB
§ 138 BGB
§ 1235 BGB
§ 100 BGB
§ 34 GewO
§ 34 Abs. 4 GewO
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 10 Abs. 1 Nr. 1 PfandlV
§ 10 Abs. 1 Nr. 2 PfandlV
§ 347 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 32 Abs. 1 KWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 5 KWG
§ 1205 Abs. 1 BGB
§ 1223 Abs. 2 BGB
§ 1245 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB
§ 1235 Abs. 1 BGB
§ 1237 S. 1 BGB
§ 1237 S. 2 BGB
§ 1245 Abs. 2 BGB
§ 309 Nr. 12b BGB
§ 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 PfandlV
§ 3 Abs. 2 OWiG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nrn. 1, 2 ZPO
Art. 103 Abs. 2 GG
Art. 100 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 U 90/19
14 O 414/18
7 U 69/20
29 O 223/19
16 W 19/20
23 W 2009/20
22 B 18.15
I ZR 179/07
2 U 98/15
VIII ZR 198/90
VII ZR 325/03
6 U 49/17