Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-10-26, Aktenzeichen 18 O 310/14
ECLI: ECLI:DE:LGK:2015:1026.18O310.14.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Mängelansprüche aus der Beauftragung einer Fassadensanierung.
Die D+E AG war mit dem Umbau und der Sanierung des Bürogebäudes Y Köln beauftragt. Mit den hierfür erforderlichen Fassadenarbeiten beauftragte die D+E AG mit Vertrag vom 12.07.2005 (Anlage K 1, Bl. 7 ff. d.A.) unter Bezugnahme auf ein Verhandlungsprotokoll vom 02.06.2005 (Anlage K 2, Bl. 9 ff. d.A.) die C GmbH, A-Straße, in Aachen, als Nachunternehmerin. Vereinbart wurde die VOB/B in der Fassung der Bekanntmachung vom 12.09.2002 sowie die Bedingungen für Nachunternehmer (NUB, Anlage K 15, Anlagenhefter).
Es handelt sich um eine durchgehende Aluminiumfassadenkonstruktion mit raumhoher Verglasung. Die Fassadenarbeiten wurden am 02.06.2006 fertiggestellt und abgenommen.
In der Folge zeigte sich an der Fassade an einigen Stellen Undichtigkeit. Die M GmbH strengte ein selbständiges Beweisverfahren an, 8 OH 19/09. Mit Schriftsatz vom 14.04.2014 (Anlage K 3, Bl. 14 ff. d.A.) verkündete die D SE in diesem selbständigen Beweisverfahren der hiesigen Beklagten den Streit. Im Rahmen des selbständigen Beweisverfahren wurde ein Gutachten des Sachverständigen Q eingeholt (auszugsweise Bl. 16 ff. d.A.).
Die Beklagte wurde mit Schreiben vom 28.01.2014 unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufgefordert.
Die im Handelsregister B des AG Aachen unter der Registernummer HRB 2747 eingetragene C Fassadentechnik GmbH änderte ihre Firma mit Wirkung zum 11.07.2006 in H Technik GmbH.
Die H Technik GmbH ist mit Wirkung vom 21.07.2012 als übertragender Rechtsträger mit der Beklagten verschmolzen.
Eingetragen beim Handelsregister B des Amtsgerichts Aachen unter Nr. 13843 ist außerdem die C Fassadentechnik GmbH i.L. „neu“. Die C Fassadentechnik GmbH „alt“ (HRB 2747) übertrug das von ihr betriebene Handelsgeschäft mit dem Recht der Firmenfortführung auf die C Fassadentechnik GmbH i.L. „neu“ (HRB 13843). Die Haftung des Erwerbers für die im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des bisherigen Inhabers wurde ausgeschlossen (vgl. Handelsregisterauszug Anlagenhefter). Über das Vermögen C Fassadentechnik GmbH i.L. „neu“ ist zum 01.10.2008 das Insolvenzverfahren eröffnet worden.
Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 28.01.2014 (Anlage K 6, Anlagenhefter) auf, Nachbesserungsarbeiten vorzunehmen.
Die Klägerin behauptet, sie habe als übernehmender Rechtsträger nach Maßgabe eines Ausgliederungs- und Übernahmevertrages vom 18.03.2008 sowie Zustimmungsbeschlüsse der beteiligten Rechtsträger vom 18.03.2008 und vom 21.05.2008 Teile des Vermögens der Fa. D+E AG (nunmehr sei dies die Fa. D+E SE) als Gesamtheit im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung übernommen. Diese Ausgliederung sei mit Eintragung des Sitzes des übertragenden Rechtsträgers am 18.07.2008 wirksam geworden. Bestandteil der von der Klägerin insoweit übernommenen Vermögensanteile seien unter anderem alle Ansprüche, Rechte und Pflichten sowie alle Forderungen und Verbindlichkeiten aus Anlass der Ausführung des Bauvorhabens Y in Köln gewesen (Bl. 169-170 d.A.). Die Klägerin sei daher in Bezug auf die streitgegenständlichen Ansprüche Rechtsnachfolgerin der Fa. D+E AG (SE). Die D+E SE (AG) [zu der im Klägervortrag wechselnden in Klammern gesetzten Bezeichnung vgl. Bl. 170 d.A.] sei mit Wirksamwerden der Ausgliederung gar nicht mehr Rechteinhaberin bzgl. des streitgegenständlichen Bauvorhabens gewesen. Im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 19/09 sei die Fa. D+E SE (AG) ohne ihr Zutun zur Antragsgegnerin gemacht worden und sei seinerzeit der Auffassung gewesen, der Beklagten den Streit im OH-Verfahren verkünden zu können, zumal die Klägerin zu 100 % von der Fa. D+E SE (AG) gehalten werde.
Eine Auswechslung der Parteien auf Auftragnehmerseite habe es nicht gegeben. Die D SE habe zu keinem Zeitpunkt Kenntnis davon gehabt, dass ab dem 25.09.2006 zwei Gesellschaften existierten. Die Korrespondenz mit der „neuen“ C Fassadentechnik GmbH sei in Unkenntnis und in gutem Glauben an deren Anspruchsverpflichtung erfolgt.
Die Sanierungskosten für die straßenseitige Fassade beliefen sich auf 221.763,43 € (vgl. im Einzelnen die Auflistung Bl. 187 ff. d.A.). Bestandteil dieser Kosten seien 144.362,90 € als Lohnanteil für die Arbeiten der Firma Fa. Metallbau Z.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 221.763,43 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert. Die Klägerin sei nicht identisch mit der D+E AG, welche die C Fassadentechnik GmbH beauftragt habe. Die D+E AG sei vielmehr formwechselnd in eine Europäische Aktiengesellschaft (SE) unter der Firma D+E SE umgewandelt worden. Mit dieser sei die Klägerin, die D Hochbau GmbH, nicht identisch.
Die Beklagte behauptet, sie betreibe kein operatives Geschäft im Bereich des Fassadenbaus. Sie sei nicht passivlegitimiert. Die den Vertrag vom 12.07.2005 abschließenden Vertragsparteien und die C Fassadentechnik GmbH i.L. „neu“ hätten konkludent vereinbart, dass die C Fassadentechnik GmbH „alt“, bei der es sich um die H Technik GmbH und gleichzeitig um die heutige Beklagte handele, ab dem 01.07.2006 als Nachunternehmer aus dem Bauvertrag habe ausscheiden sollen und an ihre Stelle die C Fassadentechnik GmbH i.L. „neu“ habe treten sollen. Die D+E AG habe ab dem 01.07.2006 wegen angeblicher Mängel des streitgegenständlichen Bauvorhabens ausschließlich mit der mit der C Fassadentechnik GmbH i.L. „neu“ korrespondiert. Die Beklagte sei jedenfalls heute nicht mehr Nachunternehmer gemäß dem Bauvertrag vom 12.07.2005.
Die Beklagte ist der Auffassung, bei dem durch die D+E AG verwandten Verhandlungsprotokoll (Anlage K 2, Bl. 9 ff. d.A.) handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Ziff. 7, Bl. 11 Rs. d.A., sei unwirksam, da der Zeitpunkt der Abnahme der Leistungen des Nachunternehmers unangemessen hinausgeschoben werde. Ziff. 11 sei wegen unangemessener Benachteiligung des Nachunternehmers durch Übersicherung unwirksam. Die unter Ziff. 8 genannte Verjährungsregelung bedeute eine unangemessene Verlängerung der gesetzlichen Verjährung.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.
Die Beklagte ist der Auffassung, eine rechtswirksame Mängelrüge liege nicht vor, da es lediglich eine Aufforderung zur Beseitigung von Fassadenmängeln am Objekt Agrippinawerft 22 gegeben habe, nicht aber zu Nachbesserungsarbeiten am Objekt Agrippinawerft 24, wo allein die C Fassadentechnik GmbH Arbeiten ausführte.
Die Klägerin müsse sich außerdem im selbständigen Beweisverfahren festgestellte Planungsmängel zurechnen lassen und sich daher an Mängelbeseitigungskosten beteiligen. Der Anteil der vom Sachverständigen Q im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Planungsmängel betrage 75 %.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Die Klägerin ist auf Grundlage ihres eigenen Vortrags zur Geltendmachung der erhobenen Forderung nicht aktivlegitimiert.
Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin zulässigerweise unter Hinweis darauf bestritten, dass die Klägerin nicht mit der den streitgegenständlichen Auftrag erteilenden D+E AG (vgl. Auftragserteilung Anlage K1, Bl. 7 d.A.) identisch ist. Die Klägerin räumt ein, dass sie nicht mit der ursprünglichen Auftraggeberin identisch ist, sondern aus dieser ausgegliedert worden sei. Dabei habe sie jedoch alle Ansprüche des streitgegenständlichen Bauvorhabens übernommen.
1.
Zum Beweis hat die Klägerin zunächst auf einen Handelsregisterauszug (Anlage K 9, Anlagenhefter) verwiesen.
Aus dem Registerauszug des Amtsgerichts Frankfurt a.M. (Anlage K 9, Anlagenhefter) ergibt sich indes lediglich die Gründung der Klägerin sowie der Umstand, dass die Klägerin
„nach Maßgabe des Ausgliederungs- und Übernahmevertrages vom 18.03.2008 sowie der Zustimmungsbeschlüsse der beteiligten Rechtsträger vom 18.03.2008 und vom 21.05.2008 Teile des Vermögens der D+E AG, Mannheim (AG Mannheim, HRB 4444) als Gesamtheit im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung übernommen habe.“
Aus diesem Dokument ergibt sich indes nicht, welche konkreten Ansprüche auf die Klägerin übertragen worden sein sollen. Die Angabe „Teile des Vermögens“ ist zu unspezifisch, um daraus entnehmen zu können, dass es sich um Ansprüche aus dem hier streitgegenständlichen Bauvorhaben handeln soll.
Die in Bezug genommenen Verträge, mit denen eine Übertragung der hier maßgeblichen Ansprüche erfolgt sein soll, legt die Klägerin weder vor, noch gibt sie wieder, was darin konkret geregelt sein soll. Ihre Ausführungen bleiben weitgehend nebulös.
Der Umstand, dass die D SE als Antragsgegnerin im selbständigen Beweisverfahren vom 8 OH 19/09 noch mit Schriftsatz vom 14.04.2014 (Anlage K 3,
Bl. 14 d.A.), also sechs Jahre nach der vorgetragenen Ausgliederung der hiesigen Klägerin aus der D SE, der hiesigen Beklagten den Streit verkündet hat und zur Begründung ausführt, dass der D SE Mängelansprüche, Schadensersatzansprüche und/oder Regressansprüche gegen die Beklagte zustehen könnten, spricht dafür, dass die D SE offenbar im April 2014 noch davon ausging, selbst Anspruchsinhaberin zu sein.
Dafür spricht auch, dass die D SE ihrerseits am 11.06.2012 (vgl. Bl. 171 d.A.) die R+V Versicherung aus einer Gewährleistungsbürgschaft für die C Fassadentechnik GmbH i.L. in Höhe von 37.120,00 € wegen Mängeln in Anspruch genommen hat und zu diesem Zeitpunkt also offenbar von der eigenen Anspruchsinhaberschaft ausging.
2.
Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem mit Schriftsatz der Klägerin vom 27.08.2015 vorgelegten Ausgliederungs- und Übernahmevertrag vom 18.03.2008 (Anlage K 33, Anlagenordner), insbesondere nicht aus der in Bezug genommenen Passage unter Ziffer 3.6 („Verträge und sonstige Rechtsverhältnisse“):
„(a) Die D+E AG überträgt, soweit in diesem Vertrag nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, auf die D+E Hochbau GmbH auch die Rechte und Pflichten aus allen der Sparte Hochbau zuzuordnenden vertraglichen und sonstigen Rechtsverhältnissen gleich ob privatrechtlich oder öffentlich-rechtlicher Natur.“
Zunächst ist nicht ersichtlich dass die sich aus der vertraglichen Regelung ergebende Übertragungsempfängerin, die „D+E Hochbau GmbH“ mit der Klägerin, die ausweislich des als Anlage K 9, Anlagenhefter, vorgelegten Handelsregisterauszuges des Amtsgerichts Frankfurt am Main, als „D Hochbau GmbH“ firmiert, identisch und folglich Vertragspartner geworden ist. Diese Diskrepanz wird von der Klägerin auch nicht erläutert, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Klägerin aus Ziff. 3.6 des Ausgliederungs- und Übernahmevertrag vom 18.03.2008 überhaupt eigene Rechte herzuleiten vermag.
Zudem ist die in dem Vertrag enthaltene Bezeichnung der übertragenen Forderungen nicht hinreichend konkret und bestimmt. Eine wirksame Abtretung gemäß § 398 BGB setzt voraus, dass die abgetretenen Forderungen zumindest bestimmbar sind (BGH, NJW 1953, 21; NJW 2000, 277; NJW-RR 2013, 248). Das Merkmal der Bestimmbarkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass bei der Ermittlung der abgetretenen Forderungen auch auf Umstände außerhalb der Abtretungsvereinbarungen zurückgegriffen werden kann, etwa, wenn Geschäftsunterlagen zweifelsfreien Aufschluss über das rechtliche Schicksal der abgetretenen Forderungen geben (BGH, NJW 1978, 538). Entsprechende Geschäftsunterlagen, die Aufschluss über das Schicksal der hier konkret streitgegenständlichen Forderungen geben könnten, hat die Klägerin indes nicht vorgelegt. Die Ermittlung der übertragenen Ansprüche hat im Wege der Auslegung des Übertragungsvertrages nach §§ 133, 157 BGB zu erfolgen.
Das Umwandlungsgesetz befasst sich mit den Anforderungen an die Bezeichnung abzuspaltender Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens in § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG sowie in § 126 Abs. 2 UmwG. Gemäß § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG muss der Spaltungs- und Übernahmevertrag die genaue Bezeichnung und Aufteilung der Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens, die an jeden der übernehmenden Rechtsträger übertragen werden, sowie der übergehenden Betriebe und Betriebsteile unter Zuordnung zu den übernehmenden Rechtsträgern enthalten. In Ergänzung hierzu sieht § 126 Abs. 2 S. 1 UmwG vor, dass Regelungen in den allgemeinen Vorschriften, die für die Übertragung von Gegenständen im Falle der Einzelrechtsnachfolge eine besondere Art der Bezeichnung bestimmen, auch für die Bezeichnung der Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens gem. § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG anzuwenden sind. Nach § 126 Abs. 2 S. 2 UmwG ist § 28 GBO zu beachten. Im Übrigen kann gem. § 126 Abs. 2 S. 3 UmwG auf Urkunden wie Bilanzen und Inventare Bezug genommen werden, deren Inhalt eine Zuweisung des einzelnen Gegenstands ermöglicht. Entsprechend aussagekräftige Anlagen zum Ausgliederungs- und Übernahmevertrag hat die Klägerin indes nicht vorgelegt. Insbesondere lässt sich auch aus Anlage 3.3. (a) keine entsprechende Konkretisierung entnehmen. Die von der Klägerin in Bezug genommenen vertraglichen Regelungen enthalten nicht die nach § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG erforderlichen Mindestangaben, die zu einer hinreichend genauen Bezeichnung der übergehenden Vermögensgegenstände erforderlich wären, so dass nicht in ausreichender Weise ersichtlich ist, welche Vermögensgegenstände vom Rechtsübergang erfasst sind. Dem Ausgliederungs- und Übernahmevertrag lässt sich nicht entnehmen, welche Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten tatsächlich der in Ziff. 3.6 in Bezug genommenen „Sparte Hochbau“ zuzuordnen sind. Ebenso wenig lässt sich aus dem Vertrag heraus eindeutig abgrenzen welche Gegenstände der „Sparte Ingenieurbau“ konkret zugeordnet werden sollen, die gemäß Ziff. 3.8 auf die D+E Ingenieurbau GmbH übertragen werden sollten. Eine Abgrenzung der zugehörigen Vermögensgegenstände zwischen beiden Sparten ist daher nicht möglich. Da die D+E AG auch nicht alle Teile ihres Vermögens mit dem in Bezug genommenen Ausgliederungs- und Übernahmevertrag übertragen hat, lässt sich auf Grundlage des klägerischen Vortrags nicht bestimmen, ob das vormals zwischen der D+E AG und der C Fassadentechnik GmbH alt bzw. der H Technik GmbH mit dem Bauvertrag vom 12.07.2005 begründete Vertragsverhältnis aufgrund des Ausgliederungs- und Übernahmevertrages vom 18.03.2008 in Verbindung mit dem Registereintrag vom 18.07.2008 gemäß §§ 123 Abs. 3 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf die Klägerin übergegangen ist.
Es hätte der Klägerin oblegen, die tatsächlichen Unklarheiten der Anspruchsinhaberschaft durch eine lückenlose Darlegung einer etwaigen Abtretungskette unter genauer Bezeichnung der vermeintlich übertragenen Ansprüche und des Zeitpunktes darzulegen. Dass die Klägerin dies nicht getan hat, geht zu ihren Lasten.
Eines gerichtlichen Hinweises nach § 139 ZPO bedurfte es insoweit nicht, da die Beklagte die Aktivlegitimation der Klägerin dezidiert bestritten hat und die Klägerin dazu auch bereits schriftsätzlich Stellung genommen hat.
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO.
Der Streitwert wird auf 221.763,43 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 398 BGB
§ 28 GBO
§ 139 ZPO
§ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG
§ 126 Abs. 2 UmwG
§ 126 Abs. 2  S. 1 UmwG
§ 126 Abs. 2 S. 2 UmwG
§ 126 Abs. 2 S. 3 UmwG
§ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG
§ 123  Abs. 3 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1953, 21
NJW 2000, 277
NJW-RR 2013, 248
NJW 1978, 538
8 OH 19/09