Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-02-05, Aktenzeichen 6 Sa 1226/03
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2004:0205.6SA1226.03.0A

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 04.09.2003 - AZ: 5 Ca 728/03 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision an das Bundesarbeitsgericht wird für den Beklagten zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um eine vom Beklagten ausgesprochene ordentliche Kündigung und die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes.
Die 28 Jahre alte Klägerin ist seit dem 01.01.1998 bei dem Beklagten als Zahnarzthelferin zu einer Quartalsvergütung von ca. 5.009, € beschäftigt.
Mit Schreiben vom 31.03.2003 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 31.05.2003 aus betrieblichen Gründen.
Unstreitig zwischen den Parteien ist, dass im Betrieb mindestens 4,5 Arbeitnehmer einschließlich der Klägerin i. S. d. § 23 KschG beschäftigt sind.
Streitig zwischen den Parteien ist im Wesentlichen, ob die sich derzeit in Elternzeit befindliche Zeugin S. Z. bei der Berechnung der Anzahl der im Betrieb beschäftigten zu berücksichtigen ist.
Die Klägerin hat vorgetragen: Die in Elternzeit befindliche Zeugin Z. sei zu den regelmäßig im Betrieb Beschäftigten hinzuzuzählen. Hinzu käme noch die Ehefrau des Beklagten, die als halbe Kraft anzurechnen sei. Insgesamt seien also 6 Arbeitnehmer einschließlich der Klägerin beim Beklagten beschäftigt, so dass das Kündigungsschutzgesetz Anwendung fände. Die Kündigung sei darüber hinaus auch nicht sozial gerechtfertigt. Betriebliche Gründe, die eine Kündigung rechtfertigen würden, lägen nicht vor. Eine ordnungsgemäße Sozialauswahl sei nicht erfolgt. Die von dem Beklagten vorgetragenen verhaltensbedingte Gründe seien unsubstantiiert. Selbst wenn das Kündigungsschutzgesetz Anwendung fände sei die ausgesprochene Kündigung wegen Verstoßes gegen das verfassungsrechtlich garantierte Mindestmaß sozialer Rücksichtnahme unwirksam.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 31.03.2003 zum 31.05.2003 nicht beendet worden ist.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat dazu vorgetragen: Es seien einschließlich der Klägerin lediglich 4,5 Arbeitnehmer bei ihm beschäftigt, das Kündigungsschutzgesetz sei somit nicht anwendbar.
Die Zeugin Y. sei für die ausgeschiedene Zeugin S. Z. als Vertretung eingestellt worden, nachdem klar war, dass die Zeugin Z. ihre Arbeitsstelle nicht mehr antreten würde. Seine Ehefrau habe nicht in der Praxis gearbeitet. Zudem hätten auch verhaltensbedingte Gründe für die Kündigung vorgelegen, wohingegen die Zeugin Y. immer einwandfrei gearbeitet hätte. Die Sozialdaten der Klägerin und der Zeugin Y. seien nicht vergleichbar.
Mit Beschluss vom 04.09.2003 hat das Arbeitsgericht Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen Y. und Z..
Das Arbeitsgericht Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - hat durch Urteil vom 04.09.2003 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die Kündigung des Beklagten vom 31.03.2003 zum 31.05.2003 nicht beendet worden ist.
Das Arbeitsgericht hat sein Urteil folgendermaßen begründet.
Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 KSchG, weil der Beklagte weder verhaltens- noch betriebsbedingte Gründe substantiiert dargelegt habe. Das Kündigungsschutzgesetz sei auf das Arbeitsverhältnis anwendbar. Nach Vernehmung der Zeuginnen Y. und Z. stünde nach Überzeugung des Gerichts fest, dass der Beklagte im Zeitpunkt des Kündigungszuganges 5,5 Arbeitnehmer beschäftigt habe.
Nicht beschäftigt würde die Ehefrau des Beklagten, wie beide Zeuginnen übereinstimmend erklärt hätten. Ob ein in Elternzeit befindlicher Arbeitnehmer bei der Ermittlung der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer mitzuzählen sei, richte sich nach § 21 Abs. 7 BErzGG. Unstreitig sei die Zeugin Y. im Sommer 2002 nicht befristet eingestellt worden, obwohl ein sachlicher Grund für eine Befristung gemäß § 21 Abs. 1 BErzGG vorgelegen habe. Ob der Beklagte mit der Zeugin Y. einen befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen habe - wie er behaupte - sei rechtlich ohne Bedeutung, da mündliche Vereinbarungen gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam seien. Die Zeugin Y. befände sich somit ein einem unbefristeten Arbeitsverhältnis, so dass sie kein Vertreter der Zeugin Z. im Sinne des §S 21 Abs. 7 BErzGG sein könne. Aus diesem Grund sei die Zeugin Z. zur Ermittlung der Anzahl der Beschäftigten mit einzubeziehen, es würden somit 5,5 Arbeitnehmer ausschließlich der zur Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt, so dass das Kündigungsschutzgesetz Anwendung fände.
Gegen dieses den Prozessbevollmächtigten der Parteien am 15.09.2003 zugestellte Urteil hat der Beklagte durch Schriftsatz vom 24.09.2003 Berufung eingelegt und diese sogleich begründet.
Der Beklagte und Berufungskläger trägt vor:
Das Arbeitsgericht Mainz habe zu Unrecht die Kündigung vom 31.03.2003 für unwirksam erachtet.
Das Kündigungsschutzgesetz sei nicht anwendbar. Die Zeugin Y. sei besi der Ermittlung der Anzahl der Beschäftigten nicht mitzuzählen. Die in 1. Instanz durchgeführte Beweiserhebung habe zweifelsfrei ergeben, dass die Zeugin Y. als Vertretung für die in Elternzeit befindliche Zeugin Z. eingestellt worden sei. Die Vertretung der in Elternzeit befindliche Zeugin Z. sei ein sachlicher Grund i. S. d. § 21 Abs. 1 BErzGG gewesen, der eine Befristung des mit der Zeugin Y. geschlossenen Arbeitsvertrages gerechtfertigt habe. Von daher habe die in Elternzeit befindliche Zeugin Z. nicht bei der Ermittlung der Anzahl der Beschäftigten mitgezählt werden dürfen. Dass die Befristung des Arbeitsvertrages mit der Zeugin Y. gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam sei, sei ohne Belang. Auf die Formunwirksamkeit der Befristung könne sich die Klägerin nicht berufen, da sie nicht in den Schutzbereich der Norm falle.
In diesem Schutzbereich fielen nur unmittelbar diejenigen Arbeitnehmer, die von der Befristung betroffen seien, im vorliegenden Falle also die Zeugin Y.. Jegliche andere Betrachtungsweise sei mit der Vorschrift des § 16 TzBfG nicht vereinbar. Nach dieser Vorschrift könne der mit der Zeugin Y. bestehende Arbeitsvertrag vor dem vereinbarten Ende (Beendigung der Elternzeit der Zeugin Z.) ordentlich gekündigt werden, wenn die Befristung lediglich wegen des Mangels der Schriftform unwirksam wäre. Hätte der Beklagte somit die Möglichkeit der Zeugin Y. im Falle des Antritts der Arbeitsstelle durch die Zeugin Z. zu kündigen, weil er nicht genügend Arbeit für beide habe, so sei es widersinnig, im Rahmen des §S 21 Abs. 7 BErzGG beide Zeuginnen als Arbeitnehmer zu zählen, denn eine gleichzeitige Beschäftigung beider Arbeitnehmerinnen fände de facto zu keinem Zeitpunkt statt.
Selbst wenn die Zeugin Z. mitzuzählen sei, so könne sie nur mit 0,5 berücksichtigt werden, da sie nach Ablauf der Elternzeit nur noch halbtags arbeiten wolle.
Die Beklagte hat beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 04.09.2003 - AZ: 5 Ca 728/03 - die Klage kostenpflichtig abzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt dazu vor:
Eine Beendigung des ruhenden Arbeitsverhältnisses der Zeugin Z. sei nicht vom Beklagten dargelegt worden. Insbesondere sei keine schriftliche Kündigung erfolgt. Trotz des Umstands, dass die Zeugin Z. nach Ende der Elternzeit nur noch halbtags arbeiten wollen, sei bisher offensichtlich mit dem Beklagten noch keine Einigung über die Art und Weise der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erzielt worden. Die Zeugin Z. sei auch nicht nur mit 0,5 zu berücksichtigen, da ihr entsprechender Wunsch nur noch halbtags zu arbeiten, noch nicht zu einer entsprechenden Vertragsvereinbarung geführt habe. Es sei vielmehr offen gewesen, ob und in welcher Weise das Arbeitsverhältnis nach dem Ende der Elternzeit fortgesetzt würde. Unabhängig von der Frage der Einhaltung der Schriftform der Befristung sei der Zeugin Y. nach eigenem Bekunden in Aussicht gestellt worden, dass sie die Stelle auf Dauer bekommen würde, da die Zeugin Z. nicht mehr zurückkommen würde. Es sei damit offensichtlich, dass die Zeugin Y. nicht nur für die Dauer der Elternzeit der Zeugin Z. befristet beschäftigt werden sollte.
Unstreitig sei zwischen der Zeugin Y. und dem Beklagten kein schriftlicher befristeter Vertrag abgeschlossen worden. § 12 Abs. 4 TzBfG gelte für alle Arten von befristeten Verträgen, also auch für solche gemäß § 21 Abs. 3 BErzGG. Die Zeugin Y. sei somit unbefristet eingestellt worden, sie habe somit auch einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung und Vergütung nach dem Ende der Elternzeit der Zeugin Z.. Die Zeugin Y. sei somit keine Vertreterin der Zeugin Z. und folglich beide bei der Ermittlung der Beschäftigten mitzuberücksichtigen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft, da es sich um eine Rechtsstreitigkeit über die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses handelt. Sowohl die Einlegung als auch die Begründung der Berufung erfolgten frist- und formgerecht gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1, § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 520 Abs. 3 ZPO.
Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Im Ergebnis und in der Begründung vollkommen zutreffend hat das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Beklagten ist sozial ungerechtfertigt i. S. d. § 1 KSchG. Der Beklagte hat zwar sowohl betriebs- als auch verhaltensbedingte Gründe angeführt, die Ausführungen hierzu waren aber nicht substantiiert, sondern beschränkten sich lediglich auf Andeutungen. Zudem fehlt die Darlegung von entsprechenden Abmahnungen.
Das Kündigungsschutzgesetz ist im vorliegenden Fall auch anwendbar. Die Zeugin Z. ist bei der Ermittlung der im Betrieb Beschäftigten als Vollzeitkraft zu berücksichtigen, so das sich eine Anzahl von 5,5 regelmäßig im Betrieb des Beklagten Beschäftigten ergibt. Der Berücksichtigung der Zeugin Z. bei der Errechnung des Schwellenwertes steht auch nicht § 21 Abs. 7 BErzGG entgegen. Nach dieser Vorschrift sind bei der Ermittlung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer diejenigen Arbeitnehmer nicht mitzuzählen, die sich in Elternzeit befinden und für die ein Vertreter eingestellt ist. Nach Überzeugung des Gerichts steht fest, dass die Zeugin Y. keine Vertreterin für die Zeugin Z. ist. Nach der Zeugenaussage der Zeugin Y. wurde zwar mündlich vereinbart, dass diese zur Vertretung der Zeugin Z. befristet eingestellt werden sollte. Diese Befristung ist aber wegen des Verstoßes gegen § 14 Abs. 4 TzBfG nicht wirksam. Diese Vorschrift gilt für alle Arten von befristeten Arbeitsverträgen, auch für solche die auf der Grundlage des § 21 Abs. 1 TzBfG geschlossen werden. Das Schriftformerfordernis hat Klarstellungs- und Beweisfunktion. Arbeitsgerichtliche Verfahren um das Vorliegen und den Inhalt einer Befristungsabrede sollen damit vermieden werden. Aus diesem Grunde ordnet § 14 Abs. 4 TzBfG gerade die Unwirksamkeit einer ohne Beachtung der Schriftform geschlossenen Befristungsvereinbarung an, mit der Folge, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in Lauf gesetzt wird. Der betroffene Arbeitnehmer hat demnach auch nach Ablauf des mündlich vereinbarten Befristungszeitraume Anspruch auf Weiterbeschäftigung und Vergütung. Zwar bietet die Vorschrift des § 16 Satz 2 TzBfG dem Arbeitgeber die Möglichkeit, sich von dem betroffenen Arbeitgeber noch vor dem vereinbarten Ende durch ordentliche Kündigung zu trennen. Dies ist aber nur im Rahmen der allgemeinen Regeln für ordentliche Kündigung möglich, insbesondere unterfällt der Arbeitnehmer bei Erfüllen der Voraussetzungen dem Schutzbereich des Kündigungsschutzgesetzes, so dass insofern erheblich höhere Hürden seitens des Arbeitgebers zu überwinden sind.
Zudem gibt die Regelung des § 16 Satz 2 TzBfG dem Arbeitgeber lediglich eine Option der vorzeitigen Kündigung, ob und wann der Arbeitgeber von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, ist diesem völlig freigestellt. Hat der Arbeitnehmer aber einen vom dem Wiedereintritt des sich in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmers unabhängigen Beschäftigung- und Vergütungsanspruch, so kann er auch kein Vertreter dieses Arbeitnehmers sein. Aus diesem Grunde ist die Zeugin Z. bei der Ermittlung der Zahl der Beschäftigten miteinzubeziehen Unstreitig sind in der Praxis des Beklagten 4,5 Arbeitnehmer einschließlich der Klägerin beschäftigt. Mit der Zeugin Z. ergibt sich damit eine Zahl von 5,5 Beschäftigten; da der Wunsch der Zeugin Z., in Zukunft nur halbtags zu arbeiten, bisher zwischen ihr und dem Beklagten vertraglich nicht umgesetzt worden ist, ist sie weiterhin als Vollzeitkraft zu zählen.
Gemäß § 46 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 97 1 ZPO hat der Beklagte die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.
Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.
Carlé

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 23 KschG
§ 1 KSchG
§ 16 TzBfG
§ 21 Abs. 7 BErzGG
§ 21 Abs. 1 BErzGG
§ 14 Abs. 4 TzBfG
§ 12 Abs. 4 TzBfG
§ 21 Abs. 3 BErzGG
§ 64 Abs. 2 c ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 21 Abs. 1 TzBfG
§ 16 Satz 2 TzBfG
§ 46 Abs. 1 ArbGG
§ 97 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 728/03