Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-08-28, Aktenzeichen 302 O 233/14

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf € 2.844.430,00 (USD 3.872.635,38 bei Klageinreichung) festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratungen im Zusammenhang mit dem Abschluss von drei Cross-Currency-Swaps.
Die Klägerin ist ein Schiffsfonds, an dem sich private Investoren beteiligten konnten (vgl. die Informationen über das Private Placement MT „K. J.“ vom 15.01.2003, Anlage K9). Die Beklagte ist eine Bank. Die Parteien sind seit dem Jahr 2001 über einen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte vertraglich miteinander verbunden (Anlagen K1 bis K4). Bereits in den Jahren 2001/2002 schlossen die Parteien zwei Zahler-Swap (Anlage B5 und B6) und zwei Switchable-Swaps (Anlage B7). Die Klägerin nahm im Jahr 2002 von einem Bankenkonsortium, bestehend aus der Beklagten und der D. S. AG, ein variabel verzinsliches Darlehen in Höhe von USD 27.625.000,00 auf (Anlage K5).
Am 27.10.2005 schlossen die Parteien zur Zinsoptimierung des zuvor genannten Darlehens einen Cross-Currency-Swap (Referenznummer ...) mit einer Laufzeit vom 28.10.2005 bis 29.10.2007 zum Bezugsbetrag USD 9.000.000,00 / CHF 11.475.000,00 (nachfolgend „CCS I“, Anlage K10). Aus dem CCS I erlitt die Klägerin einen Verlust in Höhe von jedenfalls USD 780.000,00. Am 30.10.2007 schlossen die Parteien zur Fortführung des CCS I einen zweiten Cross-Currency-Swap (Referenznummer ...) mit einer Laufzeit vom 01.11.2007 bis 28.10.2009 mit identischen Bezugsbeträgen (nachfolgend „CCS II“, Anlage K11). Mit dem CCS II erhöhten sich die Verluste der Klägerin auf USD 2.188.000,00, deren Zahlung von der Beklagten der Klägerin zunächst gestundet wurde.
Im Jahr 2009 gewährte das Bankenkonsortium der Klägerin ein Ratentilgungsdarlehen in Höhe von USD 14.260.000,00 als Anschlussfinanzierung zum o.g. Darlehen (Anlage K6). Dieser Darlehensvertrag enthielt in Ziffer 9.2.g. die Verpflichtung der Klägerin, das Währungsswapgeschäft aufzulösen, sobald es an einem Tilgungstermin einen positiven Marktwert aufweist.
Es kam zu einem Beratungsgespräch am 18. oder 20.01.2010, an dem der damalige Geschäftsführer der Klägerin, der Zeuge R. J., und die Mitarbeiter der Beklagten, die Zeugen B. M. und R. S., teilnahmen (Beratungsprotokoll Anlage K14). Der Inhalt des Beratungsgesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Am 26.01.2010 schlossen die Parteien zur Fortführung des CCS II einen dritten Cross-Currency-Swap (Referenznummer ...) mit einer Laufzeit 28.01.2010 bis 28.01.2012 erneut mit identischen Bezugsbeträgen (nachfolgend CCS III, Anlage K12). Der CCS III führte zu einem endgültigen Verlust von USD 3.541.413,92. Die Mitarbeiter der Beklagten klärten die Klägerin vor Abschluss der drei CCS nicht über das Bestehen und die Höhe von anfänglichen negativen Marktwerten auf.
Die Klägerin zahlte an die Beklagte die Beträge von USD 372.780,00, USD 186.390,00 und USD 470.000,00 (Anlagen K16 bis K18). Zur Tilgung der restlichen Verluste nahm die Klägerin ein Darlehen in Höhe von USD 2.512.243,92 auf (Anlage K19). Für dieses Darlehen zahlte die Klägerin an die Beklagte eine einmalige Bearbeitungsgebühr in Höhe von USD 60.000,00 (vgl. Anlage K19). Das Darlehen wurde am 15.04.2014 von der Klägerin zurückgeführt. Die Klägerin zahlte Zinsen auf dieses Darlehen in Höhe von USD 271.221,46.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte habe ihre Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung verletzt. Sie behauptet, in pekuniären Angelegenheiten zum Wohle ihrer Kommanditisten bedingt risikobewusst ausgerichtet zu sein. In den Beratungsgesprächen vor dem Abschluss hätte die Beklagte den CCS I sinngemäß entsprechend dem Flyer in der Anlage K7 beschrieben. Die Beklagte hätte verschwiegen, dass die Zinsoptimierung lediglich aus einer insolvenzgefährdeten Spekulation auf Zinsen und Währungen bestanden habe, dies sei dem von der Klägerin in Auftrag gegebenen Privatgutachten der S. A. M. GmbH vom 04.07.2014 zu entnehmen (Anlage K8). Mit den Darlehen der Anlagen K5 und K6 seien die CCS nicht konnex. Bereits durch den Verlust des CCS I sei der Klägerin die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit genommen worden. Die Beklagte habe der Klägerin empfohlen, die Verluste aus dem CCS I durch den CCS II zu egalisieren. Sie habe der Klägerin jedoch nicht offenbart, dass den Banken bereits Ende 2007/Anfang 2008 eine Zinsniedrigphase erwartet hätten. In dem Beratungsgespräch am 20.01.2010 hätten die Mitarbeiter S. und M. dem damaligen Geschäftsführer der Klägerin R. J. empfohlen, den CCS III abzuschließen. Durch den CCS III sollten weitere Währungsverluste begrenzt bzw. die vorhandenen Verluste abgetragen werden.
Die Klägerin behauptet weiter, die Beklagte habe sie nicht über das Maximalrisiko, eine Insolvenz der Klägerin, aufgeklärt. Sie habe zudem die Risiken verharmlost und das spekulative Element nicht herausgestellt. Die Beklagte habe die Klägerin nicht über die fehlende Harmonie zwischen den CCS und den bestehenden Darlehen aufgeklärt und nicht dargestellt, dass die CCS als Wette und Glücksspiel angesehen werden, bei dem die Beklagte die Spielregeln selbst festlegt und die Gewinnchancen der Klägerin negativ verschoben hat. Die Beklagte habe sich durch das Generieren von anfänglichen negativen Marktwerten bei den Beratungen in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt befunden. Die Klägerin behauptet, ohne die fehlerhafte Beratung hätte sie die Zinsswapgeschäfte nicht getätigt.
Die Klägerin beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin USD 3.541.413,92 zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin USD 271.221,46 zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin USD 60.000,00 zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den Kosten für die Inanspruchnahme der b. Rechtsanwälte in Höhe einer 1,8-Geschäftsgebühr zu einem Streitwert von € 2.603.215,71 (USD 3.541.413,92) freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, ein Beratungsverschulden und damit Schadensersatzansprüche der Klägerin bestünden nicht. Sie behauptet, an der Klägerin seien professionelle Investoren beteiligt (vgl. Handelsregisterauszug Anlage B8), die die Klägerin zur Aufbesserung ihrer Rendite zur Klage gedrängt hätten. Die handelnden Geschäftsführer der Klägerin hätten über Jahrzehnte Erfahrungen im Zusammenhang mit dem Betrieb und der Finanzierung von Schiffen und Schiffsfonds gesammelt und in diesem Zusammenhang wenigstens fünfzehn Swapgeschäfte für weitere Schifffahrtsgesellschaften abgeschlossen.
Für die angestrebte Zinsoptimierung habe der damalige Geschäftsführer der Klägerin Schlegel im Jahr 2005 das niedrige Zinsniveau in der Schweiz nutzen wollen, ihm sei bewusst gewesen, dass mit der Chance, ein niedrigeres Zinsniveau nutzen zu können, zwingend das Risiko einhergehe, dass ein höherer Wechselkurs die Zinsvorteile aufzehren könne. Durch den Abschluss des CCS I habe die Klägerin wirtschaftlich betrachtet ein sog. synthetisches CHF-Fremdwährungsdarlehen geschaffen. Es handele sich um eine konnexe Steuerungsmaßnahme der Schuldenverwaltung. Sämtliche CCS seien hinsichtlich ihrer Bezugsbeträge, ihrer Laufzeit und ihrer Verzinsung auf die USD-Darlehen der Klägerin abgestimmt.
Bei Abschluss des CCS II habe die Klägerin die Verluste nicht aufbringen, sondern prolongieren wollen. Die Mitarbeiter der Beklagten hätten kein besseres Wissen über die künftige Entwicklung des Zinsniveaus gehabt.
Die Mitarbeiter der Beklagten hätten der Klägerin nach Auslaufen des CCS II mehrfach vom Abschluss eines weiteren CCS abgeraten. Gegenstand der Besprechung am 18.01.2010 sei ausschließlich der Abschluss einer Short Bear Spread Option gewesen (vgl. neben dem Beratungsprotokoll in der Anlage K14 die Präsentation in der Anlage B12). Der Abschluss des CCS III sei im Nachgang der Beratung gegen die Empfehlung und gegen den Rat der Mitarbeiter M. und S. der Beklagten erfolgt. Der Umstand, dass sich die Geschäftsführer der Klägerin des Währungsrisikos bewusst und dies mit dem Beirat abgesprochen gewesen sei, sei entsprechend in das Beratungsprotokoll eingeflossen. Das Risikobewusstsein der Klägerin lasse sich auch ihrer Bilanz entnehmen, in der sie die Drohverluste verbucht habe (Anlage B9).
Die CCS hätten den Anlagenzielen der Klägerin, ihrem Erfahrungs- und Kenntnisstand sowie ihrer hohen Risikobereitschaft (vgl. Anlage K14) entsprochen. Der Klägerin sei zudem bekannt gewesen, dass die Konditionen der CCS – nicht anders als jedes Kreditgeschäft – eine Marge zugunsten der Beklagten enthielten und die Beklagte so an dem Abschluss der CCS verdiene. Eine Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert habe im Übrigen nicht bestanden, selbst wenn man eine solche Aufklärungspflicht annehmen wolle, habe die Beklagte sich auf der Grundlage der seinerzeitigen Rechtsprechung und der einschlägigen Stellungnahmen in der rechtswissenschaftlichen Literatur in einem unvermeidlichen Rechtsirrtum befunden.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen R. J., H. S., B. M. und R. S.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlungen vom 19.06.2019 Bezug genommen.
Zur Ergänzung des Tatbestands im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der Klägerin steht kein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen eines Beratungsverschuldens der Beklagten zu.
Etwaige Schadensersatzansprüche aufgrund von Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit den Abschlüssen des CCS I und CCS II sind verjährt (hierzu unter 1.). Bezüglich des CCS III hat die Klägerin nicht nachgewiesen, dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist (hierzu unter 2.).
1.
a) Es kann dahinstehen, ob zwischen den Parteien hinsichtlich des CCS I und des CCS II jeweils ein Beratungsvertrag zustande gekommen und die Beklagte ihre Pflichten zur anleger- und objektgerechten Beratung aus diesem Vertrag verletzt hat. Auf eventuellen Aufklärungspflichtverletzungen beruhende Schadensersatzansprüche sind jedenfalls verjährt.
Der Anspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB verjährt gemäß §§ 195, 199 BGB innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren. Die Regelverjährung beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Bereits mit Ablauf des CCS I im Jahr 2007 und dem Eintritt von Verlusten, spätestens mit Ablauf des CCS II im Jahr 2009 und dem Eintritt von weiteren Verlusten hatte die Klägerin selbst aufgrund der verwirklichten Risiken Kenntnis von den ihren Anspruch begründenden Tatsachen. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB ist daher ab dem 01.01.2008 zu berechnen (§ 199 Abs. 1 BGB). Sie lief mithin zum Schluss des Jahres 2010 ab (bei Beginn ab dem 01.01.2010 spätestens zum Schluss des Jahres 2012), die am 16.07.2014 eingereichte Klage konnte die Verjährung nicht mehr gemäß § 204 Abs. 1 Nr.1 BGB hemmen.
b) Die Klage hat auch keinen Erfolg mit dem Argument, die Beklagte habe nicht über das Bestehen eines anfänglichen negativen Marktwertes aufgeklärt.
Es ist bereits zweifelhaft, ob den Abschlüssen von CCS I und CCS II zwischen den Parteien geschlossene Anlageberatungsverträge vorausgingen. Nur unter dieser Voraussetzung käme eine schadenersatzbegründende Pflichtverletzung der Beklagten aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts insoweit in Betracht, als über einen etwaigen anfänglichen negativen Marktwert der beiden CCS nicht aufgeklärt wurde. Denn die beratende Bank ist im Zweipersonenverhältnis grundsätzlich bei allen Swap-Geschäften verpflichtet, unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts über die Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwerts und dessen Höhe aufzuklären (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10, juris Urteil vom 28.04.2015 - XI ZR 378/13, juris Urteil vom 22.03.2016 - XI ZR 425/14, juris, Urteil vom 12.07.2016, XI ZR 150/15, Urteil vom 07.02.2017, XI ZR 379/14, juris, Urteil vom 02.04.2019, XI ZR 574/17, juris). Dies gilt nur dann nicht, wenn der Swap einem sog. konnexen Grundgeschäft zugeordnet ist (BGH, Urteil vom 22.03.2016 - XI ZR 425/14, juris Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13, juris Urteil vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10, juris). Ein solches konnexes Grundgeschäft ist vorliegend nicht auszumachen. Die Konnexität setzt bei einem Zinssatz-Swap voraus, dass dieser bei wirtschaftlicher Betrachtung ausschließlich bezweckt, die Parameter eines konkreten Kreditverhältnisses abzuändern. Zwar wurde vorliegend von der Beklagten mit einer weiteren Bank ein Darlehen gewährt, auch übersteigen die Bezugsbeträge der CCS nicht die Darlehensvaluta und die Laufzeit der CCS überschreiten nicht die Darlehenslaufzeiten. Allerdings fehlt es an einer Deckung der Zahlungspflichten der Beklagten aus den CCS mit dem von der Klägerin in den Darlehensverträgen (erst K5, dann K6) übernommenen variablen Zins im Sinne einer partiellen Absicherung gegenläufiger Zinsrisiken. Es fehlt daran, dass die Beklagte jeweils zum gleichen Stichtag den auf denselben Basiswert bezogenen variablen Zinssatz der Klägerin gegen einen festen Zins übernommen hat. Es wurde kein variabel verzinsliches Darlehen in ein synthetisches Festzinsdarlehen umgewandelt.
Etwaige hierauf gründende Schadenersatzansprüche sind jedoch gemäß § 37a WpHG verjährt. In Bezug auf den CCS I und den CCS II findet die Sonderverjährungsvorschrift des § 37a WpHG Anwendung. Die dort vorgegebene dreijährige Verjährungsfrist ist abgelaufen (aa). Eine vorsätzliche Beratungspflichtverletzung scheidet aus (bb).
aa) § 37a WpHG in der bis zum 04.08.2009 geltenden Fassung ist nach §§ 43, 2 Abs. 2 Nr. 1 lit. c, Abs. 2b und 3 Satz 1 Nr. 9 WpHG auf Empfehlungen zum Erwerb eines Swap-Vertrages zu Anlagezwecken in der Zeit von April 1998 bis zum 04.08.2009 anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 28.04.2015, XI ZR 378/13, juris). Für den Beginn der Verjährungsfrist des § 37a WpHG kommt es auf die Entstehung des Anspruchs - und damit auch Vorhandensein eines Schadens - an. Insoweit gelten die allgemeinen Grundsätze, wonach der auf Verletzung einer Aufklärungs- oder Beratungspflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens beruhende Schadensersatzanspruch mit dem schuldrechtlichen Erwerb der pflichtwidrig empfohlenen Wertpapiere beginnt (vgl. BGH, Urteil vom 24.3.2015 - XI ZR 278/14, juris), weil hierdurch der Schaden eintritt. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 37a WpHG hat demnach vorliegend mit Abschluss des CCS I am 27.10.2005 und des CCS II am 30.10.2007 begonnen. Die Frist ist am 27.10.2008 bzw. 30.10.2010 abgelaufen. Verjährungshemmende Maßnahmen hat die Klägerin bis dahin nicht unternommen.
bb) Die Verjährung ist nicht wegen vorsätzlicher Aufklärungspflichtverletzung ausgeschlossen. Zwar ist § 37a WpHG auf vorsätzliche Beratungspflichtverletzungen nicht anwendbar. Auch hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Beweislast für fehlenden Vorsatz beim Schädiger liegt, den nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB der Entlastungsbeweis für jegliche Form des Verschuldens trifft (BGH, Urteil vom 02.04.2019 - XI ZR 574/17, juris).
Die Beklagte hat vorliegend jedoch zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen, dass sie bzw. ihre Entscheidungsträger eine Aufklärungspflicht über die in Form des negativen Marktwertes kalkulierte Marge nicht kannten und auch nicht für möglich hielten. Die Mitarbeiter der Beklagten befanden sich in einem vorsatzausschließenden Rechtsirrtum. Die Beklagte ist nach sorgfältiger Prüfung, Einholung von Rechtsrat und Beachtung obergerichtlicher und höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht zu dem Schluss gekommen, über einen anfänglichen negativen Marktwert aufklären zu müssen. Der Zeuge S., Bereichsleiter in der Rechtsabteilung der Beklagten, hat geschildert, dass die Gestaltung der Vertriebsprozess und Vertriebsunterlagen innerhalb der Beklagten zu seinen Aufgaben gehörte. Er habe die Entwicklung der Rechtsprechung begleitet, gekannt und sei zudem Mitglied im Arbeitskreis Finanztermingeschäfte des Bundesverbandes deutscher Banken sowie international in verschiedenen Arbeitsgruppen gewesen. Es habe innerhalb der Beklagten Anweisungen gegeben, die auf den Intranet-Seiten veröffentlicht wurden und Rundschreiben, an denen sich die Vertriebsmitarbeiter orientieren mussten. Es sei ein ständiger Prozess gewesen, der sich weiterentwickelt habe. Leitbild sei die Frage der anleger- und anlagegerechten Beratung gewesen. Die Mitarbeiter der Beklagten hätten die Veröffentlichungen in den Wertpapiermitteilungen verfolgt, zudem habe es einen Austausch über Gerichtsurteile unter den Rechtsabteilungen verschiedener Banken sowie im o.g. Arbeitskreis gegeben. Dabei habe es auch rege Diskussionen über nicht veröffentlichte Urteile gegeben. Der Zeuge S. hat ausdrücklich angegeben, es für ausgeschlossen zu halten, dass es ein Urteil zu dem hier relevanten Thema in Deutschland gegeben hätte, dass er nicht mitbekommen hätte. Im Zuge von MiFID 1 sei dann die Diskussion über die Aufklärung von Zuwendungen von Dritten aufgekommen. Erstmals im Jahr 2008 habe es ein erstes Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main gegeben, wonach über einen anfänglichen negativen Marktwert aufzuklären sei. Dies habe sowohl intern als auch mit anderen Banken zu intensiven Diskussionen geführt. Das Urteil habe zwar nicht überzeugt, aber sicherheitshalber habe die Rechtsabteilung die Empfehlung abgegeben, einen allgemeinen Hinweis auf den anfänglichen negativen Marktwert wie er auf Seite 8 der Anlage B12 erfolgt sei, zu erteilen. Ein Interessenkonflikt habe man nicht gesehen, da es sich offensichtlich um ein Geschäft im eigenen Interesse der Beklagten handele. Die Entwicklung bis hin zum ersten Urteil des Bundesgerichtshofs im Jahr 2011 zum sogenannten Ladder Swap sei von dem Zeugen und seinen Mitarbeitern intensiv verfolgt worden. Selbst danach seien die Mitarbeiter der Rechtsabteilung der Beklagten zu der Einschätzung gekommen, dass die Aufklärungspflicht nicht generell für Swap-Geschäfte gelte, sondern dies abhängig von dem jeweiligen Risiko des konkreten Swap-Geschäfts sei und es insoweit einen Graubereich gebe. Eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert eines Swap-Geschäfts habe er zu den Zeitpunkten September 2005 und September 2007 nicht für möglich gehalten. Gestützt werden die Angaben des Zeugen S. durch die Entwicklung der Rechtsprechung. Erstmals im Jahr 2010 erging eine obergerichtliche Entscheidung, wonach bei komplex strukturierten Swaps der Vertragspartner den Kunden auch im Zweipersonenverhältnis über einen einstrukturierten negativen Marktwert aufklären muss (OLG Stuttgart, Urteil vom 26.02.2010 - 9 U 164/08, juris). Der Bundesgerichtshof hat im Jahr 2011 bei komplex strukturierten Swap-Verträgen eine Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert statuiert, den er - erstmals im Zweipersonenverhältnis - mit der Aufklärungspflicht über eine nicht offensichtliche, schwere Interessenkollision begründete (BGH, Urteil vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10, juris). Erst 2015 (Urteil vom 28.04.2015 - XI ZR 378/13, juris) hat der BGH dann entschieden, dass eine solche Aufklärungspflicht - als Ausnahmefall - auch im Zweipersonenverhältnis für alle Swap-Geschäfte unabhängig von deren Komplexität gelte. Die Angaben des Zeugen S. sind zur Überzeugung des Gerichts glaubhaft und nachvollziehbar. Der Zeuge S. hat konstant und widerspruchsfrei die Aufgaben der Rechtsabteilung und die Abläufe zur Prüfung eventueller Aufklärungspflichten geschildert. Der Umstand, dass dem Zeugen S. die Schriftsätze der Prozessbevollmächtigten aus dem Verfahren vorlagen, steht dieser Einschätzung nicht entgegen. Der Zeuge S. hat diesbezüglich angegeben, als fachlicher Vorgesetzter für den Fall verantwortlich gewesen zu sein. Es handelt sich um die regelmäßig wiederkehrende Situation, dass Zeugen für betriebsinterne Vorgänge zugleich Ansprechpartner für die Prozessbevollmächtigten sind. Dieser Umstand per se steht einer Glaubwürdigkeit nicht entgegen. Darüberhinausgehende Anhaltspunkte für eine fehlende Glaubwürdigkeit des Zeugen S. hat auch die Klägerin mit ihrem Schriftsatz vom 13.08.2019 nach Schluss der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen. Auch die Zeugen M. und S. haben übereinstimmend angegeben, die damaligen Geschäftsführer der Klägerin nicht über die anfänglichen negativen Marktwerte der CCS aufgeklärt zu haben, eine Pflicht zu einer entsprechenden Aufklärung sei ihnen auch nicht bekannt gewesen.
Nach alledem ist das Gericht davon überzeugt, dass die Mitarbeiter der Beklagten einem Rechtsirrtum über die Aufklärungspflicht hinsichtlich eines anfänglichen negativen Marktwerts bei den CCS I und II unterlagen. Ob die genannten Umstände zur Annahme eines unvermeidbaren Rechtsirrtums auf Seiten der Beklagten geführt hatten, kann dabei dahinstehen. Nach der im Zivilrecht geltenden Vorsatztheorie setzt Vorsatz neben der Kenntnis sämtlicher Tatumstände auch die Kenntnis der Rechtsnorm, die das eigene Verhalten pflichtwidrig macht, voraus. Sowohl der Irrtum über tatsächliche Umstände als auch der Rechtsirrtum schließen deswegen den Vorsatz aus, ohne dass es dabei auf die Vermeidbarkeit des Irrtums ankäme (BGH, Urteil vom 03.06.2014 – XI ZR 147/12, juris). War der Irrtum unvermeidbar, entfällt lediglich zusätzlich auch noch eine Fahrlässigkeitshaftung.
2.
Die Klägerin hat nicht nachgewiesen, dass zwischen den Parteien hinsichtlich des CCS III ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist.
Ein Beratungsvertrag kommt zustande, wenn ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten. Der für eine Haftung notwendige Beratungsvertrag zwischen Bank und Kunde wird in den seltensten Fällen ausdrücklich geschlossen werden. Im Regelfall kommt er durch schlüssiges Verhalten zustande: Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen. Es ist danach für den Abschluss des Beratungsvertrages ohne Bedeutung, ob der Kunde von sich aus bei seiner Geldanlage die Dienste und Erfahrungen der Bank in Anspruch nehmen wollte oder ob der Anlageberater der Bank den Kunden aufgefordert hat, ihn zu einem Gespräch über die (Wieder-)Anlage einer Geldsumme aufzusuchen. Stellt der Berater das Anlageprogramm vor, unterstützt er die Anleger bei deren Entscheidungsfindung und haben die sich anschließenden Verhandlungen eine konkrete Anlageentscheidung zum Gegenstand, liegen die Voraussetzungen eines Beratungsvertrages vor. Gegenstand einer Anlageberatung ist mithin die Investition von Finanzmitteln durch den Anleger. Der Beratungsvertrag ist damit stets auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt. Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht. Ein Dauerberatungsvertrag, der es dem Kunden erlaubt, Beratungspflichten wiederholt auf derselben vertraglichen Grundlage abzurufen, kann nicht stillschweigend, er muss ausdrücklich geschlossen werden.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist das Gericht davon überzeugt, dass der damalige Geschäftsführer der Klägerin, der Zeuge J., ausgestattet mit den Vorgaben seines Beirats mit dem bereits vorgefassten Plan in dem Gespräch vom 18.01.2010 an die Beklagte herangetreten ist, den CCS III abzuschließen. Der Zeuge J. und die Mitarbeiter der Beklagten, die Zeugen M. und S., haben in ihren Vernehmungen übereinstimmend geschildert, dass die Mitarbeiter der Beklagten der Klägerin ausdrücklich davon abgeraten haben, einen weiteren CCS abzuschließen. Stattdessen haben die Mitarbeiter der Beklagten dem Geschäftsführer in dem Gespräch am 18.01.2010 vielmehr Alternativvorschläge unterbreitet, namentlich die Short Bear Spread Option (vgl. Anlage K14 und Anlage B12). Zu einem Vertragsschluss kam es am 18.01.2010 nicht. Vielmehr ist es am 26.01.2010 entsprechend dem vorgefassten Entschluss der Klägerin zu dem Abschluss des CCS III auf der Grundlage des Rahmenvertrags für Finanztermingeschäfte als Einzelabschluss gekommen. Die Klägerin ist also bei ihrem Ursprungsplan, der Verlängerung des CCS II durch Neuabschluss des CCS III geblieben, so dass in der Beratung der Mitarbeiter der Beklagten in Bezug auf Alternativen kein – umfangreiche Beratungspflichten auslösendes – Angebot auf Abschluss eines Anlageberatungsvertrags bezogen auf den CCS III gesehen werden kann.
Im Übrigen dürfte selbst bei Annahme eines Beratungsvertrags ein solcher nicht als Anlageberatungsvertrag zu qualifizieren sein. Der im Hinblick auf den Darlehensvertrag gemäß Anlage K6 abgeschlossene CCS III diente - wenngleich die strengen Anforderungen an ein konnexes Grundgeschäft nicht vorliegen (s.o.) - der Optimierung der Zinszahlungspflicht der Klägerin, die von den niedrigeren Zinsen in der Schweiz profitieren wollte. Vorrangig ging es der Klägerin also um die Beschaffung von Finanzmitteln und weniger um eine Kapitalanlage. Dies legt die Qualifizierung als Finanzierungsberatungsvertrag nahe (siehe dazu BGH, Urteil vom 19.12.2017, XI ZR 152/17, juris, Urteil vom 01.07.2014 - XI ZR 247/12, juris). Zwar ist der Inhalt der Beratungspflichten bei einem Anlage- und einem Finanzierungsberatungsvertrag nicht identisch (BGH, Urteil vom 19.12.2017, XI ZR 152/17, juris) und können die Grundsätze zu den Aufklärungspflichten im Falle der Anlageberatung zumindest nicht direkt angewendet werden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.12.2016 - 6 U 57/16, juris). Die Bank schuldet indes auch bei einem Finanzierungsberatungsvertrag die Aufklärung über die spezifischen Nachteile und Risiken und die vertragsspezifischen Besonderheiten der empfohlenen Finanzierungsform und die Prüfung, ob die empfohlene Finanzierung ein gerade für den Kunden geeignetes Finanzierungsinstrument darstellt (BGH, a.a.O.). Hingegen besteht bspw. keine Pflicht der Bank, über Provisionen für die Vermittlung von Finanzdienstleistungen oder die Risiken eines Swap-Geschäfts aufzuklären (vgl. BGH, Urteil vom 19.12.2017, XI ZR 152/17, juris).
Selbst bei Annahme eines Finanzierungsberatungsvertrags hat die Klägerin hinsichtlich des CCS III nicht nachgewiesen, dass die Beklagte ihre Pflichten zur anleger- und objektgerechten Beratung verletzt hat. Bei Abschluss des CCS III am 26.01.2010 hatte die Klägerin selbst vielmehr aufgrund der bereits beim CCS I und CCS II verwirklichten Risiken die entsprechende Kenntnis der Risiken uns die entsprechenden Drohverluste bereits in ihrer Bilanz verbucht (Anlage B9). Überdies bestand bei Annahme eines Finanzierungsberatungsvertrags keine Pflicht der Beklagten, über den anfänglichen negativen Marktwert des CCS III aufzuklären.
Soweit die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch auf § 826 BGB stützt und dies mit einer sittlich zu missbilligenden Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten hervorgerufen durch die Verluste des CCS I und II sowie einem darauf beruhenden Handlungsdruck begründet, ist dieser Anspruch zum einen nicht hinreichend dargetan und zum anderen durch die Beweisaufnahme widerlegt - die Klägerin hat im Januar 2010 dem „Handlungsdruck“ der Beklagten zum Abschluss einer Short Bear Spread Option nicht nachgegeben.
Die Nebenforderung entfällt mit der Hauptforderung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§§ 43, 2 Abs. 2 Nr. 1 lit. c, Abs. 2b und 3 Satz 1 Nr. 9 WpHG
§ 195 BGB
§ 37a WpHG
§ 826 BGB
§ 709 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr.1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: XI ZR 33/10
XI ZR 378/13
XI ZR 425/14
XI ZR 150/15
XI ZR 379/14
XI ZR 574/17
XI ZR 278/14
9 U 164/08
XI ZR 147/12
XI ZR 152/17
XI ZR 247/12
6 U 57/16