Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-05-18, Aktenzeichen 11 U 38/09 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0518.11U38.09KART.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 5.5.2009 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main hinsichtlich der Ziffer 1 unter Zurückweisung des weitergehenden Klageantrags zu 1) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, mit der Klägerin den auf den der Seite 2 nachfolgenden Seiten im Urteil des Landgerichts wiedergegebenen Vertrag abzuschließen, wobei der gestrichene dritte Spiegelstrich von § 7 Abs. 1 durch folgende Regelung ersetzt wird:
„…-bei der Anmeldung eines weiteren Arzneimittels während der Dauer des Patentschutzes in den Fällen des „Early Entry“, des Co-Marketing und Co-Promotion – also in den Fällen, in denen der Anmelder sein Recht zum Markteintritt auf die Zustimmung des Patentinhabers stützt, die Zustimmung des Patentinhabers.“
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich der Hauptsache gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 750.000,-- und hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein pharmazeutisches Unternehmen, das vorwiegend sog. Generika vertreibt, d. h. Arzneimittel mit Wirkstoffen, für die kein Patentschutz besteht.
Die Beklagte ist die gemeinsame Clearingstelle der pharmazeutischen Industrie, des pharmazeutischen Großhandels und der Apotheker in der Bundesrepublik Deutschland. Aufgabe der Beklagten ist es, wirtschaftliche und rechtliche Daten über Arzneimittel und apothekenübliche Waren in ihrer Datenbank zu erheben. Die IFA-Datenbank ist Grundlage aller Arzt- und Apothekensoftwaresysteme, welche an verschiedene Betreiber von Datenbanken weitergeleitet werden. Durch sie wird insbesondere auch die sog. Lauer Taxe gespeist, welche den Apotheken Auskunft gibt über die Verfügbarkeit zugelassener Arzneimittel. Ferner vergibt die Beklagte Herstellern und Vertreibern für jeden ihrer Artikel die Pharmazentralnummern (PZN). Hierbei handelt es sich um einen bundeseinheitlichen Identifikationsschlüssel für Artikel im Apothekensektor, welcher für Aufgaben in Warenwirtschaft und Logistik bis hin zur Krankenkassenabrechnung anerkannt ist. Außerdem dient die PZN den Heilberufen und Krankenhäusern bei der Verschreibung und Abgabe von Arzneimitteln. Die Artikeldaten und die PZN stellt die Beklagte den Handelsunternehmen und anderen im Gesundheitswesen tätigen Organisationen und Institutionen in Form elektronischer Informationsdienste zur Verfügung. PZN und IFA-Datenbankeintrag, welche in Deutschland ausschließlich von der Beklagten angeboten werden, sind Grundvoraussetzung für die Marktfähigkeit von Arzneimitteln.
Unter dem 9.11./8.12.2000 schlossen die Parteien einen IFA-Standardvertrag. Darin verpflichtete sich die Beklagte gegenüber der Klägerin, die von ihr gemeldeten Arzneimittel in die IFA-Datenbank aufzunehmen, diesen Arzneimitteln PZN zuzuteilen und die Daten in den regelmäßigen IFA-Informationsdiensten zu veröffentlichen. Die Pflichten der Klägerin bei der Meldung eines Arzneimittels gegenüber der Beklagten sind in Ziffer 7 des Vertrags geregelt. Wegen der genauen Einzelheiten wird auf die als Anlage K 2 in Kopie zur Akte gereichte Vertragsurkunde Bezug genommen (Bl. 39 – 44 d.A.). Mit Schreiben vom 6.9.2007 erklärte die Beklagte die fristgemäße Kündigung des Vertrags zum 31.12.2007. Zugleich bot sie der Klägerin den Abschluss eines neuen Standardvertrags an. Dieser sieht in § 7 Abs. 1, 3. Spiegelstrich vor, dass bei der Beantragung der PZN und der Aufnahme in der IFA-Datenbank folgende Nachweise zu erbringen sind:
„Bei der Anmeldung eines weiteren Arzneimittels während der Dauer des Patentschutzes die Zustimmung des Patentinhabers.“
Eine entsprechende Bestimmung war in dem bisherigen Standardvertrag nicht enthalten. Die Klägerin lehnte den Abschluss des neuen Standardvertrags im Hinblick auf diese Regelung ab.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die neue Regelung gemäß § 7 Abs. 1, 3. Spiegelstrich sei unklar und unangemessen und benachteilige sie entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB. Die Klausel verstoße ferner gegen §§ 19, 20 GWB. Mit dem Erfordernis der Zustimmung des Patentinhabers schaffe sie ein nur für Generikaanbieter bestehendes zusätzliches Marktzutrittshindernis, wodurch diesen im Vergleich zu Originalpräparateherstellern der Marktzugang erschwert werde. Für diese Ungleichbehandlung gäbe es keinen sachlich gerechtfertigten Grund. Interessen der Beklagten an einer Aufrechterhaltung der umstrittenen Regelung seien nicht gegeben. Darüber hinaus stelle sowohl § 7 Abs. 1, 3. Spiegelstrich als auch die von der Beklagten beabsichtigte Unterrichtung der Mitbewerber über die von der Klägerin gemeldeten Arzneimittel vor deren Veröffentlichung in der Lauer-Taxe einen Missbrauch in Form der Behinderung dar.
Ebenso wenig sei es für sie akzeptabel, dass die Beklagte für die Patentinhaber im Vorfeld der Anmeldung eines ihrer Arzneimittel Überwachungs- und Benachrichtigungsleistungen übernehmen und eine Veröffentlichung nach eigenem Ermessen ablehnen wolle.
Die Klägerin hat zunächst beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, mit ihr den im Antrag wiedergegebenen Vertrag abzuschließen, wobei der gestrichene dritte Spiegelstrich von § 7 Abs. 1 durch folgende Regelung ersetzt wird:
„…- bei der Anmeldung eines weiteren Arzneimittels während der Dauer des Patentschutzes in den Fällen des „Early Entry“, des Co-Marketing und der Co-Promotion – also in den Fällen, in denen der Anmelder sein Recht zum Markteintritt auf die Zustimmung des Patentinhabers stützt, ohne den Eingriff in ein Patent zu bestreiten oder dessen Rechtsbeständigkeit in Frage zu stellen - die Zustimmung des Patentinhabers.“
Hilfsweise:
Die Beklagte zu verurteilen, mit der Klägerin einen Vertrag zu marktüblichen Konditionen über die Aufnahme von Arzneimitteln i.S.d. § 2 AMG in die IFA-Datenbank, die Vergabe von Pharmazentralnummern sowie die Veröffentlichung von Daten in Form von regelmäßigen Informationsdiensten abzuschließen, ohne dass sie dabei die Aufnahme eines Arzneimittels der Klägerin mit bezugnehmender Zulassung in die IFA-Datenbank und deren Veröffentlichung während der Dauer des Patentschutzes des Originals davon abhängig macht. Dass die Klägerin das entsprechende Patent und den Tag des Patentablaufs mitteilt und die Zustimmung des Inhaber des entsprechenden Patents vorlegt, wenn die Klägerin erklärt, dass nach ihrer Auffassung die Veröffentlichung rechtsbeständige Schutzrechte Dritter nicht verletzt, es sei denn, es liegt ein Fall vor, in dem der Anmelder sein Recht zum Markteintritt auf die Zustimmung eines Patentinhabers stützt, ohne den Eingriff in ein Patent zu bestreiten oder dessen Rechtsbeständigkeit in Frage zu stellen.
2. Die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-- - ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf, zu unterlassen, Mitbewerber der Klägerin von der bevorstehenden Veröffentlichung eines der Beklagten gemeldeten Arzneimittels der Klägerin zu unterrichten, bevor die Veröffentlichung des Arzneimittels in der Lauer-Taxe erfolgt ist.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die Aufnahme eines Arzneimittels der Klägerin mit bezugnehmender Zulassung in die IFA-Datenbank und deren Veröffentlichung während der Dauer des Patentschutzes des Originals zu verweigern, wenn sich die Klägerin vertragskonform im Sinne eines Vertrags gemäß Ziffer 1 des Tenors verhält und erklärt, dass nach ihrer Auffassung die Veröffentlichung rechtsbeständige Schutzrechte Dritter nicht verletzt, es sei denn die Veröffentlichung der Arzneimitteldaten würde offenkundig und für die Beklagte ohne Weiteres feststellbar ein rechtsbeständiges Schutzrecht Dritter verletzen.
Im Laufe des Rechtstreits hat sie den Klageantrag zu 3) zurückgenommen und anstelle des Klageantrags zu 1) den Antrag aus dem einstweiligen Verfügungsverfahren gestellt mit der Maßgabe, dass die Worte „bis zur Entscheidung der Hauptsache“ entfallen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, es fehle ihr an der Unternehmenseigenschaft. Darüber hinaus habe sie auch keine marktbeherrschende Stellung inne, da nicht von einem Markt für die Vergabe von PZN oder die Leistungen der IFA-Infodienste auszugehen sei. Ferner hat sie behauptet, bei dem vorliegenden Massengeschäft entwickelten etwaige, vor dem Veröffentlichungstermin erforderlich werdende Korrekturmaßnahmen gegenüber „nachgeordneten Stellen“ aufgrund einstweiliger Verfügungen der Originalanbieter gegen Generikahersteller ein unkalkulierbares Störpotential. Es handele sich hierbei um ein sehr aufwändiges Unterfangen, das die Sicherheit des gesamten hochsensiblen Datenbestands gefährde und zu unterschiedlichen Dateninhalten führe. Die Änderung von Daten bei den „nachgeordneten Stellen“ sei in deren Software nicht vorgesehen und müsse deshalb unter großem Zeitaufwand manuell vorgenommen werden. Sofern die Verpflichtung der Generikaanbieter im Sinne des 3. Spiegelstriches bestünde, könne sie innerhalb der üblichen Zeitspanne das Ergebnis einer einstweiligen Verfügung auf Anbieterseite berücksichtigen. Ihr gehe es darum, durch mehr Transparenz bei Generikaeinträgen Risiken von ihrer Datenbank und den nachgeschalteten Systemen so weit wie möglich abzuwenden. Die unmodifizierte Übernahme der DENIC-Rechtsprechung auf ihre Datenbank werde den Umständen dieses Einzelfalls nicht gerecht. Diese sei nur insoweit zu übernehmen, als ihr ebenfalls nur eine zumutbare summarische Prüfung der Eintragungsanträge abverlangt werden könne. Im Hinblick auf das hier zu schützende Rechtsgut Volksgesundheit sei es ihr aber zumutbar, von den Anbietern bei patentrelevanten Anträgen ein Minimum an Offenlegung zu verlangen, um dadurch offenkundig werdende Rechtsverstöße zu erkennen und eine eigene Beihilfe hieran zu verhindern. Deshalb sollten mit der neuen Vertragsfassung die Anbieter verpflichtet werden, bei der Anmeldung von Artikeln einschlägige Nachweise über die Rechtmäßigkeit einer Eintragung zu erbringen. Durch die Bekanntgabe „harter Fakten“ könne sie ihr Handeln danach gesetzeskonform ausrichten und den Originalhersteller auffordern, sich unmittelbar mit dem Generikahersteller gerichtlich auseinanderzusetzen, um Störungen des Datenflusses im Vorfeld zu vermeiden.
Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil vom 5.5.2009, auf das wegen des Sach- und Streitstands, der festgestellten Tatsachen und der Begründung im Einzelnen verwiesen wird (Bl. 176 – 196 d. A.), der Klage stattgegeben.
Gegen das am 22.5.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 18.6.2009 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22.9.2009 mit am 17.9.2009 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Mit der Berufung wiederholt und vertieft die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Sie ist der Ansicht, im Hinblick auf die von ihr in dem einstweiligen Verfügungsverfahren abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung fehle es der Klägerin am Rechtsschutzbedürfnis. Darüber hinaus sei § 7 Abs. 1, 3. Spiegelstrich in der streitgegenständlichen Fassung erforderlich, um ihr die Führung eines geordneten Geschäftsbetriebs zu ermöglichen, der im Interesse aller am Gesundheitswesen Beteiligten unerlässlich sei. Hierdurch solle Patentverletzungen vorgebeugt und verhindert werden, dass Konflikte zwischen Patentinhabern und Generikaherstellern sich auf die Zuverlässigkeit der IFA-Daten und ihre Übermittlung auswirken können. Die Notwendigkeit, die Patentsituation zu klären, stelle für die Anbieter keine wesentliche Belastung dar, und sei als Schutzmechanismus für die gesamte Branche erforderlich, welche ein Interesse an der Zuverlässigkeit und Beständigkeit der Daten in den IFA-Datenbanken habe. Daher solle die Zulässigkeit einer Eintragung mit hoher Sicherheit feststehen, bevor tatsächlich eintragen werde. Ihr Interesse beziehe sich ausschließlich darauf, dem Missbrauch ihrer Datenbank entgegenzuwirken. Zudem bestehe ein Interesse ihrerseits, sich gegen mögliche Schadensersatzklagen zu schützen. Die anhängigen Verfahren gegen sie zeigten, dass die Kontrollmechanismen vor der Anpassung der Anbieterverträge keinen wirksamen Schutz gegen fehlerhafte Eintragungen geboten hätten. Im Übrigen sei eine Prüfungspflicht ihrerseits in Entsprechung der Haftung des Spediteurs für die Beförderung und/oder Lagerung patentverletzender Erzeugnisse dadurch begründet, dass sie aufgrund ihrer einschlägigen Erfahrungen wisse, dass nahezu regelmäßig im Vorfeld von auslaufenden Patenten von Generikaanbietern versucht werde, Arzneimittel vorzeitig in den Verkehr zu bringen. Es sei ihr zuzumuten, sich durch entsprechende Vertragsgestaltung Hinweise auf offensichtliche Rechtsverstöße zu beschaffen, deren häufiger Eintritt ihr bekannt sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 5.5.2009, Az. 2/18 O 286/08 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass der Antrag unter Ziffer 1 des Tenors lautet: „Die Beklagte wird verurteilt, mit der Klägerin nachfolgenden Vertrag abzuschließen.“
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Sie verweist auf die von ihr als Anlage A 1 vorgelegte Mitteilung der Europäischen Kommission über die von dieser eingeleitete Untersuchung des Arzneimittelsektors, welche vor allem die Gründe für die Verzögerung des Markteintritts von Generika zum Gegenstand hatte (Bl. 283 – 313 d.A.). Sie ist der Ansicht, durch die beanstandete Klausel würden die von der Kommission festgestellten Marktzugangshindernisse in Deutschland noch erheblich verstärkt. Es gehe um das grundsätzliche Funktionieren des Wettbewerbs zwischen Originalpräparaten und Generikaprodukten, das für das Gemeinwohl von herausragender Bedeutung sei. Der Beklagten obläge nur dann eine Einholung von Erkundigungen über etwaige Patentverletzungen durch Neuausbietungen, wenn sie von einem Mitbewerber des Anbieters darauf hingewiesen wird. Damit würde erst die Umsetzung der fraglichen Klausel dazu führen, dass der Beklagten möglicherweise konkrete, eine Erkundigungspflicht auslösende Anhaltspunkte vorlägen und hierdurch die Voraussetzung für ihre eigene Haftung geschaffen würde. Darüber hinaus sei die Zumutbarkeit einer eigenen Prüfung durch die Beklagte schon deshalb zu verneinen, weil der Patentinhaber den jeweiligen Anbieter als unmittelbaren Verletzer anstelle der Beklagten in Anspruch nehmen könne.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt.
Sie hat aber in der Sache nur geringen Erfolg.
1. Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte aus §§ 19 Abs. 2 Nr. 1, 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB auf Abschluss des mit dem Kündigungsschreiben vom 6.9.2007 angebotenen Vertrags unter Ersetzung von § 7 Abs. 1, 3. Spiegelstrich durch den im Tenor des Berufungsurteils wiedergegebenen Wortlaut zu.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht in § 7 Abs. 1, 3. Spiegelstrich einen Verstoß gegen das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot gesehen.
Die Beklagte ist Normadressatin des kartellrechtlichen Behinderungs- und Diskriminierungsverbots. Sie ist nach dem funktionalen Unternehmensbegriff als Unternehmen im Sinne des § 20 GWB zu qualifizieren und besitzt aufgrund der alleinigen Vergabe der PZN und der Aufnahme und Vergabe der in der IFA-Datenbank erfassten Arzneimittelinformationen durch sie eine marktbeherrschende Stellung gegenüber den pharmazeutischen Unternehmen, welche auf diese Leistungen angewiesen sind, um ihre Arzneimittel marktfähig zu machen. Insoweit verweist der Senat zunächst auf die Ausführungen in seinem Hinweisbeschluss vom 20.10.2008 – Az. 11 U 52/08 (Kart.).
Die Beklagte beteiligt sich durch Betätigung im Geschäftsverkehr aktiv am Wirtschaftsleben, indem sie ihre Dienstleistungen gegen Entgeltzahlung anbietet. Ausweislich Ziffer 13 stellt sie die von ihr im Zusammenhang mit der Zuteilung einer PZN und der Aufnahme in die IFA-Datenbank erbrachten Leistungen dem jeweiligen Anbieter auf der Grundlage der jeweils gültigen Preisliste in Rechnung. Ob und wie die die Dienstleistungen der Beklagten in Anspruch nehmenden Unternehmen die dabei entstehenden Kosten untereinander aufteilen, spielt keine Rolle. Das Vertriebsmotiv der Beklagten ist dabei belanglos. Eigene Erwerbszwecke oder eine Gewinnerzielungsabsicht muss sie nicht verfolgen [vgl. Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 19 Rn. 2]. Soweit die Beklagte auf ihre Verpflichtung abstellt, kostendeckend zu arbeiten, ist dies für die Frage ihrer Unternehmereigenschaft daher ohne rechtliche Bedeutung. Auch die Selbständigkeit der Beklagten als GmbH steht nicht in Zweifel. Ebenso wenig entscheidungserheblich ist, ob die IFA-Infodienste von den Marktbeteiligten aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung in Anspruch genommen werden.
Es ist der Beklagten damit nach § 20 Abs. 1 GWB untersagt, Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, unbillig zu behindern oder ohne sachlichen Grund unterschiedlich zu behandeln. Hiergegen verstößt die in § 7 Abs. 1, 3. Spiegelstrich vorgesehene Regelung.
Hersteller von Generika und Originalpräparaten sind gleichartige Unternehmen. Die von ihnen angebotenen Arzneimittel stehen in unmittelbarem Wettbewerb zueinander und sind aus Sicht des betroffenen Markts, d. h. der verschreibenden Ärzte, Apotheken und Patienten austauschbar.
Indem die Beklagte die Aufnahme von Generikaprodukten in die IFA-Datenbank in der von § 7 Abs. 1, 3. Spiegelstrich erfassten Konstellation von der Zustimmung des Patentinhabers abhängig macht, schafft sie eine nur für Generikaanbieter im Vergleich zu Originatoren bestehende zusätzliche Voraussetzung für den Markzutritt. Wird die darin geforderte Zustimmung nicht nachgewiesen, kann die Beklagte die Veröffentlichung der Artikeldaten ablehnen mit der Folge, dass das betreffende Arzneimittel praktisch nicht marktfähig ist. Dies stellt eine Behinderung im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB dar, weil es sich um eine für das Wettbewerbsverhalten der betroffenen Anmelder generischer Arzneimittel objektiv nachteilige Maßnahme handelt [vgl. Bechtold, a.a.O., 20 Rn. 40].
Das Landgericht hat zutreffend die Unbilligkeit dieser Behinderung aufgrund einer Abwägung der Interessen aller Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB bejaht.
Hierbei kommt dem Interesse des behinderten Unternehmens an einem freien Marktzugang und der Chancengleichheit mit anderen Unternehmen grds. eine hohe Bedeutung zu. Vorliegend würde eine Aufrechterhaltung von § 7 Abs. 1, 3. Spiegelstrich die Interessen der Klägerin in besonders intensivem Maße beeinträchtigen, weil die Aufnahme ihrer Produkte und damit deren Vermarktbarkeit stets von der Zustimmung des Patentinhabers abhängig gemacht würde. Bei dem Patentinhaber handelt es sich typischerweise um den Hersteller und/oder Anbieter des Originalpräparats und damit den direkten Konkurrenten des Generikaanbieters. Da die Preise von Generikaprodukten beträchtlich niedriger sind als die Preise der Originalpräparate, ist mit dem Markteintritt von Generikaprodukten immer ein erheblicher Umsatzrückgang des Herstellers des Originalprodukts verbunden. Dieser hat deswegen naturgemäß ein Bestreben, den Markteintritt generischer Arzneimittel so lange wie möglich zu verzögern oder zu blockieren, wie auch die in der Mitteilung der Kommission unter Ziffer 3.2. dargestellten Erkenntnisse der durchgeführten Untersuchung des Arzneimittelsektors bestätigen (vgl. dort Seite 11 ff).
Die von der Beklagten angestrebte Regelung würde ganz erheblich in den Wettbewerb zwischen Generikaherstellern und Originatoren eingreifen. Das von der Beklagten vorgesehene Verfahren hätte nämlich zur Folge, dass der Hersteller des Originalprodukts durch die Anfrage seiner Zustimmung automatisch auch Kenntnis von den konkreten Markteintrittsplänen des Generikaherstellers erhalten würde. Dies ist seitens der Beklagten auch bezweckt. Unstreitig will sie selbst die Informationen zur Patentsituation vor Veröffentlichung an den Patentinhaber weiterleiten, damit dieser sein etwaiges Patentrecht möglichst umgehend gerichtlich klären lässt. Ihm würde dadurch eine wettbewerbserhebliche Tatsache mitgeteilt, die bislang im Sinne eines funktionierenden Wettbewerbs als Geschäftsgeheimnis des Generikaherstellers so lange wie möglich nicht verbreitet wird. Darüber hinaus besteht aus wirtschaftlicher Sicht des Originalherstellers auch keinerlei Interesse an der Erteilung einer Zustimmung zur Vergabe der PZN an den Generikahersteller und zur Aufnahme des Generikums in die IFA-Datenbank, noch wäre er hierzu rechtlich verpflichtet. Diese zusätzliche Anforderung der Beklagten, die über die Zuteilung der PZN und die Aufnahme und Veröffentlichung ihr gemeldeter Arzneimittel in die IFA-Datenbank bzw. deren Ablehnung entscheidet, bietet dem Originalpräparatehersteller vielmehr einen Ansatzpunkt, sich bei generischen Substraten in das Verfahren einzuschalten und es zu verzögern, selbst wenn dies nicht immer durch (noch) bestehenden Patentschutz gerechtfertigt ist. Damit erhielte er die Möglichkeit, zu einer Verzögerung beim Markteintritt von Generika beizutragen.
Das Recht und die Möglichkeit der Klägerin und anderer Generikahersteller, ihre Produkte unmittelbar nach dem Verlust des Exklusivitätsrechts des Originalpräparats auf den Markt zu bringen, ist aber für den Wettbewerb auf den Arzneimittelmärkten von entscheidender Bedeutung. Jede ungerechtfertigte Verzögerung hat nicht nur Nachteile für das jeweilige Unternehmen, sondern wirkt sich auch auf die öffentlichen Ausgaben der Gesundheitshaushalte und damit das Interesse der Verbraucher und Patienten aus. Ausweislich des klägerseits vorgelegten Berichts der EU Kommission ist anerkannt, dass generische Arzneimittel die Chance bieten, mit geringerem Kostenaufwand für Patienten und Krankenkassen vergleichbare Behandlungen durchzuführen und im Gegenzug Mittel zur Finanzierung innovativer Arzneimittel freisetzen [Hochrangiges Arzneimittelforum: Guiding principles for good practices implementing a pricing and reimbursement policy [hhtp ://ec.europa.eu/ pharmaforum/docs/pricing_principles_en.pdf)]. Auch solche gesundheitspolitischen Belange zum Zwecke des Gemeinwohls einschließlich der Interessen der Endverbraucher am Zugang zu innovativen, sicheren und erschwinglichen Arzneimitteln sind bei der vorzunehmenden Interessenabwägung mit zu berücksichtigen [vgl. hierzu Bechtold, a.a.O., § 20 Rn. 42].
Auch die von der Beklagten im Rahmen ihrer strafbewehrten Unterlassungserklärung neu formulierte Fassung von Ziffer 7 Abs. 1, 3. Spiegelstrich ist bezüglich lit. b) aus kartellrechtlicher Sicht für den Generikahersteller beeinträchtigend. Denn hierdurch verlangt die Beklagte von diesem im Vorfeld Informationen zur Patentsituation.
Mit dem Interesse der Beklagten an ihrer Enthaftung lässt sich die fragliche Klausel weder in der ursprünglichen noch in der zuletzt vorgeschlagenen engeren Fassung rechtfertigen.
Auch die Beklagte selbst geht davon aus, dass ausschließlich die Anbieter für die Einträge ihrer Artikel verantwortlich sind, im Falle eines Patentstreits somit Originalhersteller und Generikaanbieter gegeneinander vorgehen müssen, um Einträge zu erreichen oder zu verhindern. Wenn ein Anbieter durch die Veranlassung der Eintragung patentverletzender Medikamente in die IFA-Datenbank Schutzrechte Dritter verletzt, käme eine Haftung der Beklagten wegen Mitwirkung an dieser Rechtsverletzung nur in der Form der Teilnahme, die ein vorsätzliches Verhalten voraussetzt, oder unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung in Betracht. Voraussetzung für eine Haftung als Störer wäre wiederum eine Verletzung von Prüfungspflichten, deren Umfang sich danach bestimmt, ob und inwieweit der Beklagten nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist [vgl. BGH Urt. v. 10.10.1996 - I ZR 129/94 - Architektenwettbewerb; Urt. v. 30.6.1994 - I ZR 40/92 - Suchwort; Urt. v. 15.10.1998 - I ZR 120/96 - Möbelklassiker]. Abgestellt wird dabei einerseits auf die Funktion und Aufgabenstellung der Beklagten als vermeintliche Störerin und andererseits auf die Eigenverantwortlichkeit des unmittelbar handelnden Anmelders [vgl. BGH Urt. v. 10.10.1996 - I ZR 129/94 - Architektenwettbewerb; Urt. v. 18.2.1993 – I ZR 14/91; Urt. v 30.6.1994 - I ZR 167/92; Urt. v. 18.10.1995 - I ZR 227/93– Produktinformation I bis III]. Nichts Anderes folgt auch aus der Entscheidung „Räumschild“ [BGHZ 142, 7 (13)]. Die Funktion und Aufgabenstellung der Beklagten als gemeinsame Clearingstelle besteht gemäß der Präambel ihres Standardvertrags in der Erhebung von Informationen über Arzneimittel, deren fortlaufenden Aktualisierung sowie der technischen Unterstützung der Marktteilnehmer bei der Erfüllung gesetzlicher Verpflichtungen. Sie hat dagegen nicht die Aufgabe, dafür zu sorgen, dass Arzneimittel ohne die Verletzung von Schutzrechten Dritter in den Verkehr gebracht werden. Die Postulierung einer entsprechenden Rechtspflicht ist zum Schutz des immateriellen Rechtsguts auch nicht erforderlich. Dieser Schutz wird vielmehr grds. dadurch gewährleistet, dass jeder, der generische Arzneimittel herstellt oder anbietet, für die Prüfung der rechtlichen Zulässigkeit ihrer Neuausbietung prinzipiell verantwortlich ist, insbesondere auch auf die Wahrung des Ausschließlichkeitsrechts des Patentinhabers Bedacht zu nehmen hat. Dagegen ist die Beklagte selbst weder ausgerüstet noch kompetent, Eintragungsanträge auf etwaige Schutzrechtsverletzungen zu überprüfen. Es ist offensichtlich, dass sie nicht verpflichtet sein kann, eine eigene Patentabteilung zu unterhalten, die laufend sämtliche Neuausbietungen generischer Arzneimittel auf eine Verletzung bestehender Patente überprüft.
Demnach kann selbst in Fällen, in denen sich nach gerichtlicher Auseinandersetzung zwischen Originator und Generikahersteller zeigen sollte, dass Letzterer durch das Inverkehrbringen seines Produkts tatsächlich ein Patent verletzt hat, so dass sich dessen Eintragung nachträglich als fehlerhaft erweist, die Beklagte mangels Prüfungspflicht nicht herangezogen werden.
Auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung von Spediteuren für Patentverletzungen [vgl. BGH Urt. vom 17.9.2009 – IX ZR 2/08] wäre eine Pflicht der Beklagten zur Einholung von Erkundigungen und ggf. zur eigenen Prüfung mit der möglichen Folge einer Verpflichtung zum Eingreifen nur dann zu bejahen, wenn sie von der Möglichkeit einer Schutzrechtsverletzung Kenntnis erlangte. So lange ihr nicht konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass absolute Rechte Dritter tatsächlich nicht beachtet worden sind und sie folglich an der unerlaubten Handlung des Anmelders mitwirkt, darf sie sich ohne Weiteres darauf verlassen, dass von dem Anmelder diese Rechte beachtet werden. Soweit die Beklagte aufgrund ihrer einschlägigen Erfahrungen wissen will, dass „nahezu regelmäßig im Vorfeld von auslaufenden Patenten von Generikaanbietern versucht werde, Arzneimittel vorzeitig in den Verkehr zu bringen“, reicht der von ihr angeführte allgemeine Verdacht daher mangels konkreter Anhaltspunkte gerade nicht aus.
Auch der Umstand, dass die Beklagte aus der generischen Bezeichnung eines Arzneimittels oft entnehmen können mag, ob ein ihr als patentgeschützt gemeldeter oder bekannter Wirkstoff betroffen ist, bietet keinen hinreichenden Anhaltspunkt für eine Patentverletzung, da sich aus dieser Erkenntnis keinerlei Rückschlüsse auf den Bestand des Patents ziehen lassen. Dass es ihrer Kenntnis zufolge häufig zum Eintritt offensichtlicher Rechtsverstöße komme, hat sie in keiner Weise durch Zahlen konkretisiert. Vielmehr könnte der Beklagten eine Pflicht zur Einholung von Erkundigungen über eine angebliche Patentverletzung nur dann obliegen, wenn sie von dritter Seite – etwa dem Originator oder einem anderen Generikaanbieter – darauf hingewiesen worden wird, dass eine Neuausbietung (angeblich) patentverletzend sei.
Angesichts der eingeschränkten Prüfungspflichten der Beklagten ist die in § 7 Abs. 1, 3. Spiegelstrich enthaltene Anforderung, den Nachweis der Zustimmung des Patentinhabers im Falle der Anmeldung eines weiteren Arzneimittels während der Dauer des Patentschutzes zu erbringen bzw. die nunmehr mit der Neufassung gemäß lit. b) verlangte Erklärung des Generikaherstellers, warum diese nicht vorgelegt werden kann, nicht durch ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten gerechtfertigt. Vielmehr würde eine etwaige Prüfungspflicht der Beklagten, deren Verletzung die Störerhaftung begründen könnte, gerade erst durch eine Information über die Patentsituation ausgelöst. Damit würde die Beklagte erst durch die von ihr angestrebte Vertragsänderung die Voraussetzung für eine eigene Haftung schaffen. Ebenso wenig muss die Beklagte etwaige Regressansprüche befürchten, vor denen sie sich durch die in Rede stehende Regelung schützen müsste, unabgängig davon, dass Anbieter gemäß § 7 Abs. 5 und 7 des Vertrags verpflichtet sind, sie von Ansprüchen Dritter frei zu stellen, weil ein von ihnen gemeldeter Artikel in der Bundesrepublik Deutschland nicht hätte in den Verkehr gebracht werden dürfen.
Darüber hinaus kann es der Beklagten weder überlassen werden, noch wäre es ihr – wie sie selbst einräumt (vgl. Klageerwiderung, Seite 12, vorletzter Absatz) – überhaupt möglich, umstrittene Rechtsverhältnisse zwischen anmeldendem Generikahersteller und widersprechenden Patentinhaber etwa hinsichtlich der Frage der Verletzung eines Patents und/oder dessen Rechtsbeständigkeit sowie des Ablaufs des Patentschutzes des Originalpräparats und des Verlusts von dessen Datenexklusivität eigenständig zu überprüfen und abschließend sachgerecht zu bewerten; diese sind vielmehr einer gerichtlichen Klärung zuzuführen.
Auch anhand der mit der Neufassung der Klausel geforderten Informationen wäre die Beklagte nicht in der Lage, selbst zu beurteilen, ob ein Rechtsverstoß droht. Eine zurückgehaltene Zustimmung eines Originators verschafft ihr keine gesicherte Erkenntnismöglichkeit über die tatsächliche Patentsituation. Ebenso wenig führt die geforderte Erklärung des Anmelders, warum die Zustimmung des Patentinhabers nicht vorgelegt werden kann, zu einer zusätzlichen Erkenntnis auf Seiten der Beklagten, die sie in die Lage versetzen könnte, die – typischerweise komplexe – patentrechtliche Situation zu beurteilen.
Nach alledem ist kein Grund dafür ersichtlich, warum die Beklagte verpflichtet sein sollte, sich Informationen über objektive Fakten, aus denen sich die Patentsituation ergibt, vorlegen zu lassen.
Soweit die Beklagte mit der Aufrechterhaltung der in Rede stehenden Regelung beabsichtigt, zur Aufrechterhaltung der Stabilität ihrer Datenbank mehr Transparenz bei Generikaeinträgen zu schaffen und Störungen von ihrer Datenbank und den nachgeschalteten Systemen so weit wie möglich abzuwenden, stellt zwar auch dieser Zweck im Rahmen der Interessenabwägung ein zu berücksichtigendes schutzwürdiges Interesse der Beklagten dar. Dieses rechtfertigt aber nicht den hiermit verbundenen erheblichen Eingriff in die wettbewerblichen Möglichkeiten der Klägerin.
Im Übrigen lässt sich dem Vorbringen der Beklagten auch nicht entnehmen, dass die Führung eines geordneten Geschäftsbetriebs und die Funktionsfähigkeit der für den Arzneimittelmarkt und die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln wichtigen IFA-Datenbank ohne die Aufnahme der in Rede stehenden Regelung in den IFA-Standardvertrag nachhaltig beeinträchtigt würden.
Die Beklagte hat lediglich pauschal behauptet, unter der Geltung der bisherigen Vertragsregelung sei es im Zusammenhang mit der Eintragung generischer Arzneimittel aufgrund von patentrechtlichen Streitigkeiten wiederholt zu Korrekturen der Datenbank und damit zu empfindlichen Störungen bei den nachgeschalteten Datensystemen gekommen, ohne Angaben dazu zu machen, wie viele Fälle durchschnittlich pro Jahr tatsächlich anfallen, in denen wegen eines nicht mitgeteilten Patentschutzes Änderungen erforderlich werden. Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hierauf angesprochen erklärt, Konflikte zwischen Patentinhabern und Generikaherstellern seien „relativ häufig“, ohne den damit verbundenen Änderungsaufwand seitens der Beklagten näher zu konkretisieren. Es ist auch nicht ersichtlich, inwieweit derzeit die Sicherheit des gesamten Datenbestandes überhaupt gefährdet wird. Hiergegen spricht schon der Umstand, dass der bisherige Standardvertrag ohne die umstrittene Regelung immerhin sieben Jahre zwischen den Parteien praktiziert wurde. Auch die Behauptung der Beklagten, Korrekturmaßnahmen gegenüber nachgeordneten Stellen seien extrem aufwändig, da sie nur unter großem Aufwand manuell vorgenommen werden könnten, ist mangels konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte nicht nachvollziehbar.
Schließlich kommt der von der Beklagten angeführte Aspekt der Volksgesundheit nicht zum Tragen. Eine Prüfung der gesundheitlichen Auswirkungen eines Generikums ist weder Gegenstand einer patentrechtlichen Bewertung noch Aufgabe der Beklagten. Ebenso wenig wäre durch eine Aufnahme patentverletzender Generika in die IFA-Datenbank die ungestörte Arzneimittelversorgung der Bevölkerung in Frage gestellt, da hierdurch primär wirtschaftliche Interessen des jeweiligen Originalherstellers betroffen sind.
Die Abwägung der hiernach zu berücksichtigenden Interessen der Parteien ergibt mithin, dass das Interesse der Klägerin an einem Funktionieren des Wettbewerbs und der Offenhaltung des Markts überwiegt. Die Beklagte verstößt daher gegen das Behinderungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB. Ihre Weigerung, einen neuen Vertrag mit der Klägerin ohne die vertragliche Regelung des § 7 Abs. 1, 3. Spiegelstrich bzw. lit. b) in der korrigierten Fassung abzuschließen, stellt mithin eine unbillige Behinderung dar.
Der Verstoß gegen §§ 19, 20 GWB führt nach § 134 BGB zur Nichtigkeit von § 7 Abs. 1, 3. Spiegelstrich sowohl in der ursprünglichen Fassung als auch bezüglich lit. b) der korrigierten Fassung und begründet nach § 33 GWB eine Schadensersatz-, Unterlassungs- und Beseitigungspflicht [vgl. Bechtold, a.a.O., § 20 Rn. 64; 61]. Die Klägerin kann daher von der Beklagten verlangen, den im Klageantrag wiedergegebenen Vertrag ohne die Klausel abzuschließen, soweit diese sie aus kartellrechtswidriger Sicht beeinträchtigt.
Dagegen ist die Regelung gemäß lit. a) der beklagtenseits im Rahmen der strafbewehrten Unterlassungserklärung formulierten Klausel § 7 Abs. 1, 3. Spiegelstrich kartellrechtlich unbedenklich. Denn den dort aufgeführten Konstellationen liegt eine vertragliche Vereinbarung zwischen Patentinhaber und Generikahersteller zugrunde. Die Klägerin hat daher keinen Anspruch auf Abschluss eines Vertrags mit der Beklagten ohne diesen Teil der Klausel. Davon ist die Klägerin auch selbst ausgegangenen und hat diesen Teil der Klausel in ihrem ursprünglichen Klageantrag aufgenommen. Danach fehlt es an jeder Begründung, weshalb sie den Antrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ohne diesen Zusatz gestellt hat und ein Vertrag mit einer entsprechenden Regelung zu einer unbilligen Behinderung der Klägerin führen sollte.
2. Des Weiteren steht der Klägerin ein vorbeugender Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu, den jeweils betroffenen Hersteller des Originalpräparats vom Vorliegen eines Eintragungsantrags zu unterrichten.
Wie sich ihren eigenen Schriftsätzen vom 17.9. 2008 (Seite 8, Bl. 139 d.A.) und 23.3.2009 (Seite 3, Bl. 171 d.A.) und dem unstreitigen Inhalt des Telefongesprächs ihres Prozessbevollmächtigen mit den Vertretern von ... entnehmen lässt, beabsichtigt die Beklagte, bei Anwendung der streitigen Vertragsklausel, und zwar auch in der korrigierten Fassung, für den Fall, dass der Generikahersteller nicht die Zustimmung des Patentinhabers nachweist, die Daten über die Neuanmeldung eines generischen Arzneimittels vor dessen Veröffentlichung in der Lauer-Taxe an den Patentinhaber weiterzugeben, um diesem eine gerichtliche Klärung vor dem jeweiligen Meldeschluss zu ermöglichen. Insoweit besteht zumindest Erstbegehungsgefahr im Hinblick auf eine Weitergabe der Daten und die damit verbundene Benachrichtigung des jeweiligen Mitbewerbers eines Generikaherstellers über deren geplanten Markteintritt.
Hierdurch würde die Beklagte aber ihre neutrale Stellung verlassen und in das Marktgeschehen auf dem Arzneimittelmarkt zum Nachteil der Generikahersteller eingreifen und deren Wettbewerbsmöglichkeit beeinträchtigen. Die Information über den geplanten Markteintritt ist eine sensible, wettbewerblich relevante Information, die die Beklagte allein aufgrund ihrer besonderen Stellung erhält und nicht an Mitbewerber der Klägerin weitergeben darf. Denn hierdurch wird vorab informierten Mitbewerbern die Möglichkeit gegeben, noch vor dem Markteintritt des Generikaherstellers wettbewerbsrelevante Maßnahmen zu ergreifen und deren Wettbewerbsmöglichkeit beeinträchtigen.
Diese Beeinträchtigung ist auch unbillig. Wie sich aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten ergibt, ist letztlich Sinn dieser Vorabinformation, den jeweiligen Patentinhaber zu veranlassen, eine etwaige Patentverletzung möglichst frühzeitig im Wege der einstweiligen Verfügung gerichtlich klären zu lassen, damit sie das Ergebnis dieses Verfahrens bei ihrer Entscheidung über die Neuaufnahme des generischen Arzneimittels berücksichtigen kann. Zwar ist ein Interesse auf Seiten der Beklagten anzuerkennen, dass Streitigkeiten zwischen Originalanbieter und Generikahersteller im Vorfeld der Datenaufnahme in ihre Datenbank ausgetragen werden, um nachträgliche Korrekturmaßnahmen und hierdurch bedingte Auswirkungen auf den Dateninhalt zu vermeiden. Dieses Interesse wird aber durch die beabsichtigte Vorgehensweise nicht in angemessener und vertretbarer Weise gewahrt. Denn hierdurch bekämen Patentinhaber einseitig die Möglichkeit, auf den Marktzugang der Klägerin und anderer Generikahersteller Einfluss zu nehmen und diese damit im Wettbewerb auch in den Fällen, in denen Schutzumfang und Gültigkeit eines Patents streitig sind, zu beeinträchtigen. Dies würde den freien Marktzugang und die Chancengleichheit von Generikaherstellern jedoch unverhältnismäßig einschränken.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen nach § 543 ZPO nicht gegeben sind. Der Senat hat nur anerkannte Rechtsgrundsätze auf den Einzelfall angewendet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 20 GWB
§ 2 AMG
§ 20 GWB
§ 134 BGB
§ 33 GWB
§ 543 ZPO
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 33 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 142, 7
18 O 286/09
18 O 286/08
11 U 52/08
I ZR 129/94
I ZR 40/92
I ZR 120/96
I ZR 14/91
I ZR 167/92
I ZR 227/93
IX ZR 2/08