Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2011-10-28, Aktenzeichen 2 W 49/11

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde des Verfügungsbeklagten gegen den Kostenbeschluss der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 31.08.2011 wird
z u r ü c k g e w i e s e n .
2. Der Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Tatbestand:
1
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, sie hat der Sache nach jedoch keinen Erfolg. A
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, sie hat der Sache nach jedoch keinen Erfolg.
A
2
Hinsichtlich der Feststellungen wird auf den angefochtenen Beschluss vom 31.08.2011 (Bl. 97 bis 100) verwiesen (entsprechend § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
3
Die fristgerechte sofortige Beschwerde des Verfügungsbeklagten [im Folgenden kurz: Beklagten] gegen den zu seinen Lasten ergangenen Kostenbeschluss nach § 91 a ZPO stützt sich darauf, dass für den auf Auskunft (§ 19 Abs. 7 MarkenG) gestützten Verfügungsantrag (ihm jeweils folgend: der Verfügungsbeschluss [Bl. 16 bis 17], das diesen bestätigende Versäumnisurteil [Bl. 68 bis 69] und - in der Sache - der nach übereinstimmender Erledigungserklärung [Bl. 84, 93] ergangene und hier angegriffene Kostenbeschluss) die Dringlichkeit nicht glaubhaft gemacht gewesen sei. Diese Glaubhaftmachung sei nicht im Hinblick auf § 12 Abs. 2 UWG entbehrlich gewesen, da diese Norm im Markenrecht nicht analog herangezogen werden könne, jedenfalls nicht in Bezug auf § 19 Abs. 7 MarkenG. Zudem habe nach der Teilauskunft des Beklagten im Schreiben vom 14.12.2010 (ASt 8), wonach sich nur geringe Umsätze ergeben hätten, auch keine Eilbedürftigkeit für einen die Hauptsache vorwegnehmenden Verfügungsanspruch bestanden.
4
Die Verfügungsklägerin [im Folgenden kurz: Klägerin] verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig.
5
Das Landgericht half nicht ab und legte die Sache zur Entscheidung vor (Bl. 115 bis 116). B 1.
Das Landgericht half nicht ab und legte die Sache zur Entscheidung vor (Bl. 115 bis 116).
B
1.
6
Der sofortigen Beschwerde ist darin beizupflichten, dass § 12 Abs. 2 UWG nicht für den markenrechtlichen Auskunftsanspruch herangezogen werden kann. a)
Der sofortigen Beschwerde ist darin beizupflichten, dass § 12 Abs. 2 UWG nicht für den markenrechtlichen Auskunftsanspruch herangezogen werden kann.
a)
7
Zwar hat der Senat die sehr streitige Frage, ob § 12 Abs. 2 UWG im Markenrecht - und zwar für Unterlassungsansprüche - (analoge) Anwendung finden könne (vgl. dafür: KG MarkenR 2008, 219 [juris Tz. 4]; GRUR-RR 2004, 303 [juris Tz. 34]; OLG Zwei-brücken GRUR-RR 2008, 346 [juris Tz. 16]; HansOLG Hamburg [5. ZS] GRUR-RR 2009, 309 [juris Tz. 27]; GRUR-RR 2007, 73 [juris Tz. 23]; OLG Köln GRUR-RR 2002, 309 [juris Tz. 7]; Fezer, MarkenR, 4. Aufl. [2009], § 14, 1083; Ekey/Klippel/Bender, MarkenR, 2. Aufl. [2009], § 14 MarkenG, 518; abl.: HansOLG Hamburg [3. ZS] GRUR-RR 2010, 935 [juris Tz. 2 und 11]; OLG München GRUR-RR 2007, 174 [juris Tz. 4]; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. [2011], § 12, 3.14; Schlingloff in MünchKomm-LauterkeitsR [2006], § 12 UWG, 376; zweifelnd: Büscher in Fezer, UWG, 2. Aufl. [2010], § 12, 76; Retzer in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl. [2009], § 12, 337; offen gelassen: HansOLG Hamburg [3. ZS] GRUR-RR 2008, 366 [juris Tz. 29]; OLG Köln GRUR-RR 2003, 296 [juris Tz. 2]; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. [2010], Vor §§ 14 bis 19 d, 195; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl. [2009], § 14, 326), bejaht (Senat GRUR-RR 2005, 307 [juris Tz. 23]; 2002, 381 [juris Tz. 31]). Da § 12 Abs. 2 UWG im Bereich des UWG schon nach seinem Wortlaut („Ansprüche auf Unterlassung“) grundsätzlich nur auf den Unterlassungs-, nicht aber auf den Auskunftsanspruch zu erstrecken ist (OLG Köln GRUR-RR 2003, 296 [juris Tz. 2]; Köhler a.a.O. § 12, 3.10; Büscher a.a.O. § 12, 95; Retzer a.a.O. § 12, 334 und 338; Schlingloff a.a.O. § 12, 374), ist der Analogiegedanke nicht tragfähig, diese Norm über ihren angestammten eingeschränkten Anwendungsbereich in einem fremden Rechtskreis noch ausdehnend einzusetzen, weshalb für die Anwendung des § 12 Abs. 2 UWG auf Auskunftsansprüche nach § 19 MarkenG kein Raum ist (OLG Köln GRUR-RR 2003, 296 [juris Tz. 3]; Fezer a.a.O. § 14 MarkenG, 1083 und § 19, 73; Ingerl/Rohnke a.a.O. § 19, 54; Wüst/Jansen in Ekey/Klippel/Bender a.a.O. § 19, 44; Hacker a.a.O. § 19, 47; a.A. v. Schultz in v. Schultz, MarkenR, 2. Aufl. [2007], § 19 MarkenG, 23). Ungeachtet dessen ist für das Vorliegen eines zu § 12 Abs. 2 UWG erwogenen Ausnahmefalls (Anwendung dort für Auskunftsansprüche bei Existenzgefährdung des Gläubigers; vgl. Büscher a.a.O. 95; Köhler a.a.O. 3.10; Retzer a.a.O. 334 je m.N.) ohnehin nichts dargetan. b)
Zwar hat der Senat die sehr streitige Frage, ob § 12 Abs. 2 UWG im Markenrecht - und zwar für Unterlassungsansprüche - (analoge) Anwendung finden könne (vgl. dafür: KG MarkenR 2008, 219 [juris Tz. 4]; GRUR-RR 2004, 303 [juris Tz. 34]; OLG Zwei-brücken GRUR-RR 2008, 346 [juris Tz. 16]; HansOLG Hamburg [5. ZS] GRUR-RR 2009, 309 [juris Tz. 27]; GRUR-RR 2007, 73 [juris Tz. 23]; OLG Köln GRUR-RR 2002, 309 [juris Tz. 7]; Fezer, MarkenR, 4. Aufl. [2009], § 14, 1083; Ekey/Klippel/Bender, MarkenR, 2. Aufl. [2009], § 14 MarkenG, 518; abl.: HansOLG Hamburg [3. ZS] GRUR-RR 2010, 935 [juris Tz. 2 und 11]; OLG München GRUR-RR 2007, 174 [juris Tz. 4]; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. [2011], § 12, 3.14; Schlingloff in MünchKomm-LauterkeitsR [2006], § 12 UWG, 376; zweifelnd: Büscher in Fezer, UWG, 2. Aufl. [2010], § 12, 76; Retzer in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl. [2009], § 12, 337; offen gelassen: HansOLG Hamburg [3. ZS] GRUR-RR 2008, 366 [juris Tz. 29]; OLG Köln GRUR-RR 2003, 296 [juris Tz. 2]; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. [2010], Vor §§ 14 bis 19 d, 195; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl. [2009], § 14, 326), bejaht (Senat GRUR-RR 2005, 307 [juris Tz. 23]; 2002, 381 [juris Tz. 31]). Da § 12 Abs. 2 UWG im Bereich des UWG schon nach seinem Wortlaut („Ansprüche auf Unterlassung“) grundsätzlich nur auf den Unterlassungs-, nicht aber auf den Auskunftsanspruch zu erstrecken ist (OLG Köln GRUR-RR 2003, 296 [juris Tz. 2]; Köhler a.a.O. § 12, 3.10; Büscher a.a.O. § 12, 95; Retzer a.a.O. § 12, 334 und 338; Schlingloff a.a.O. § 12, 374), ist der Analogiegedanke nicht tragfähig, diese Norm über ihren angestammten eingeschränkten Anwendungsbereich in einem fremden Rechtskreis noch ausdehnend einzusetzen, weshalb für die Anwendung des § 12 Abs. 2 UWG auf Auskunftsansprüche nach § 19 MarkenG kein Raum ist (OLG Köln GRUR-RR 2003, 296 [juris Tz. 3]; Fezer a.a.O. § 14 MarkenG, 1083 und § 19, 73; Ingerl/Rohnke a.a.O. § 19, 54; Wüst/Jansen in Ekey/Klippel/Bender a.a.O. § 19, 44; Hacker a.a.O. § 19, 47; a.A. v. Schultz in v. Schultz, MarkenR, 2. Aufl. [2007], § 19 MarkenG, 23). Ungeachtet dessen ist für das Vorliegen eines zu § 12 Abs. 2 UWG erwogenen Ausnahmefalls (Anwendung dort für Auskunftsansprüche bei Existenzgefährdung des Gläubigers; vgl. Büscher a.a.O. 95; Köhler a.a.O. 3.10; Retzer a.a.O. 334 je m.N.) ohnehin nichts dargetan.
b)
8
Da der Senat diese Analogie auch nur im Rahmen des markenrechtlichen Unterlassungsanspruches angenommen hat (vgl. etwa Senat GRUR-RR 2002, 381 [juris Tz. 31]), ist jenes von der Klägerin reklamierte Verbot, im Rahmen des § 91 a ZPO die Rechtsprechung zu ändern, schon nicht betroffen. 2.
Da der Senat diese Analogie auch nur im Rahmen des markenrechtlichen Unterlassungsanspruches angenommen hat (vgl. etwa Senat GRUR-RR 2002, 381 [juris Tz. 31]), ist jenes von der Klägerin reklamierte Verbot, im Rahmen des § 91 a ZPO die Rechtsprechung zu ändern, schon nicht betroffen.
2.
9
Die Dringlichkeit ist danach originär mit Blick auf § 19 Abs. 3 und Abs. 7 MarkenG zu beantworten. a)
Die Dringlichkeit ist danach originär mit Blick auf § 19 Abs. 3 und Abs. 7 MarkenG zu beantworten.
10
In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung wird eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache gemacht (Fezer a.a.O. § 19, 72; Ingerl/ Rohnke a.a.O. § 19, 52; Wüst/Jansen a.a.O. § 19, 43; Hacker a.a.O. § 19, 46). Wegen der Gefahr einer nachträglichen Aufhebung einer eine endgültige Anspruchserfüllung verschaffenden Verfügung soll die Gefahr von Fehlentscheidungen im Vorfeld durch dieses Tatbestandsmerkmal weitgehend ausgeschlossen werden (Fezer a.a.O. § 19, 72). Eine offensichtliche Rechtsverletzung liegt vor, wenn sie so eindeutig ist, dass eine Fehlentscheidung oder eine andere Beurteilung im Rahmen richterlichen Ermessens kaum möglich erscheint (HansOLG Hamburg GRUR-RR 2003, 101 [juris Tz. 57]; Fezer a.a.O. § 19, 72; Ingerl/Rohnke a.a.O. § 19, 52; Hacker a.a.O. § 19, 46; Wüst/Jansen a.a.O. § 19, 43; v. Schultz a.a.O. § 19, 22). b)
In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung wird eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache gemacht (Fezer a.a.O. § 19, 72; Ingerl/ Rohnke a.a.O. § 19, 52; Wüst/Jansen a.a.O. § 19, 43; Hacker a.a.O. § 19, 46). Wegen der Gefahr einer nachträglichen Aufhebung einer eine endgültige Anspruchserfüllung verschaffenden Verfügung soll die Gefahr von Fehlentscheidungen im Vorfeld durch dieses Tatbestandsmerkmal weitgehend ausgeschlossen werden (Fezer a.a.O. § 19, 72). Eine offensichtliche Rechtsverletzung liegt vor, wenn sie so eindeutig ist, dass eine Fehlentscheidung oder eine andere Beurteilung im Rahmen richterlichen Ermessens kaum möglich erscheint (HansOLG Hamburg GRUR-RR 2003, 101 [juris Tz. 57]; Fezer a.a.O. § 19, 72; Ingerl/Rohnke a.a.O. § 19, 52; Hacker a.a.O. § 19, 46; Wüst/Jansen a.a.O. § 19, 43; v. Schultz a.a.O. § 19, 22).
11
Im Übrigen muss die Dringlichkeit nach den benannten Vorschriften der ZPO glaubhaft gemacht werden. Die Verweisung in § 19 Abs. 7 MarkenG auf das einstweilige Verfügungsverfahren befreit den Antragsteller nicht von dem Erfordernis, die Dringlichkeit seines Auskunftsbegehrens im Einzelfall nach §§ 935, 936, 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen (OLG Köln GRUR-RR 2003, 296 [juris Tz. 3 und 4]; Fezer a.a.O. § 19, 73; Ingerl/Rohnke a.a.O. § 19, 54; Hacker a.a.O. § 19, 47; Wüst/Jansen a.a.O. § 19, 44). Eine Eilbedürftigkeit kann gegeben sein, wenn die Besorgnis weiterer Rechtsverletzungen durch Dritte zu gewärtigen ist; sie ist aber nicht auf diesen Fall beschränkt (Fezer a.a.O. § 19, 73; a.A. Ingerl/Rohnke, welche auch hinsichtlich des Auskunftsanspruches von der grundsätzlichen Eilbedürftigkeit bei Kennzeichenverletzungen ausgehen: Ingerl/Rohnke a.a.O. § 19, 54 i.V.m. Vor §§ 14 bis 19 d, 195). Die erforderliche Glaubhaftmachung wird regelmäßig aber keine Schwierigkeiten bereiten, nachdem der Antragsgegner materiell-rechtlich zu einer unverzüglichen Auskunft verpflichtet ist (so Hacker a.a.O. § 19, 47; vgl. auch OLG Köln a.a.O. [juris Tz. 5] - insoweit zurückhaltend). c)
Im Übrigen muss die Dringlichkeit nach den benannten Vorschriften der ZPO glaubhaft gemacht werden. Die Verweisung in § 19 Abs. 7 MarkenG auf das einstweilige Verfügungsverfahren befreit den Antragsteller nicht von dem Erfordernis, die Dringlichkeit seines Auskunftsbegehrens im Einzelfall nach §§ 935, 936, 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen (OLG Köln GRUR-RR 2003, 296 [juris Tz. 3 und 4]; Fezer a.a.O. § 19, 73; Ingerl/Rohnke a.a.O. § 19, 54; Hacker a.a.O. § 19, 47; Wüst/Jansen a.a.O. § 19, 44). Eine Eilbedürftigkeit kann gegeben sein, wenn die Besorgnis weiterer Rechtsverletzungen durch Dritte zu gewärtigen ist; sie ist aber nicht auf diesen Fall beschränkt (Fezer a.a.O. § 19, 73; a.A. Ingerl/Rohnke, welche auch hinsichtlich des Auskunftsanspruches von der grundsätzlichen Eilbedürftigkeit bei Kennzeichenverletzungen ausgehen: Ingerl/Rohnke a.a.O. § 19, 54 i.V.m. Vor §§ 14 bis 19 d, 195). Die erforderliche Glaubhaftmachung wird regelmäßig aber keine Schwierigkeiten bereiten, nachdem der Antragsgegner materiell-rechtlich zu einer unverzüglichen Auskunft verpflichtet ist (so Hacker a.a.O. § 19, 47; vgl. auch OLG Köln a.a.O. [juris Tz. 5] - insoweit zurückhaltend).
c)
12
Die Markenrechtsverletzung ist offensichtlich. Dazu hat sich der Beklagte im Erkenntnisverfahren auch nur beiläufig („zweifelhaft“ [Bl. 81]) geäußert, im weiteren Zuge des Verfahrens denn auch bewusst nicht mehr verhalten (vgl. Bl. 103). d)
Die Markenrechtsverletzung ist offensichtlich. Dazu hat sich der Beklagte im Erkenntnisverfahren auch nur beiläufig („zweifelhaft“ [Bl. 81]) geäußert, im weiteren Zuge des Verfahrens denn auch bewusst nicht mehr verhalten (vgl. Bl. 103).
d)
13
Danach kann zwar nicht mit dem Landgericht, das sich insoweit zu Unrecht auf das Senatsurteil 2 U 65/04 (= GRUR-RR 2005, 307) beruft (so auch die Klägerin, jedoch pauschal ohne Zitat [Bl. 6]), für den markenrechtlichen Auskunftsanspruch nach § 19 MarkenG eine Dringlichkeitsvermutung § 12 Abs. 2 UWG entnommen werden. Gleichwohl ist nach dem Sach- und Streitstand von einer noch hinreichenden Glaubhaftmachung der Dringlichkeit gemäß §§ 935, 936 ZPO auszugehen. Die Klägerin hatte den Beklagten mit Abmahnung vom 30.11.2010 (ASt 7 = Bl. 14) auch um Auskunft über den Vertriebsweg und allgemein um die Vorlage von Belegen ersucht. Die Antwort befasste sich nur mit dem eigenen Erwerb und Umsatz (ASt 8 = Bl. 15), ohne auf das weitergehende Anliegen und die Gründe, warum sich das Schreiben dazu nicht äußerte, auch nur einzugehen. Da bei Markenstreitigkeiten generell zu gewärtigen ist, dass der Verletzer im Falle einer Abmahnung sich etwa mit Gewährleistungsansprüchen an seinen Lieferanten wendet oder diesen auch sonst warnt und damit Verdunklungsmöglichkeiten hinsichtlich der Lieferkette eröffnet werden, tritt eine solche, die Dringlichkeit indizierende Gefahr jedenfalls dann zu Tage, wenn der Händler als greifbarer Verletzer sich - wie hier - der vorgerichtlich ausdrücklich geforderten Auskunft trotz anwaltlicher Beratung insoweit verschließt und bei einem im Übrigen umfänglichem Schriftsatz diese Kernfrage (aus der ex-ante-Sicht des Klägers:) geflissentlich unbeantwortet lässt. Nur ergänzend - wenngleich nicht als tragender Gesichtspunkt - kann sich die Klägerin in der Einschätzung der Gefahr eines Beitrags des Beklagten zur Verschleierung von Vertriebswegen auch darin bestätigt sehen, dass sie gegen den Beklagten sogar gemäß § 888 ZPO vorgehen musste, um eine ordnungsgemäße Auskunft zu erlangen (vgl. Bl. 23). II.
Danach kann zwar nicht mit dem Landgericht, das sich insoweit zu Unrecht auf das Senatsurteil 2 U 65/04 (= GRUR-RR 2005, 307) beruft (so auch die Klägerin, jedoch pauschal ohne Zitat [Bl. 6]), für den markenrechtlichen Auskunftsanspruch nach § 19 MarkenG eine Dringlichkeitsvermutung § 12 Abs. 2 UWG entnommen werden. Gleichwohl ist nach dem Sach- und Streitstand von einer noch hinreichenden Glaubhaftmachung der Dringlichkeit gemäß §§ 935, 936 ZPO auszugehen. Die Klägerin hatte den Beklagten mit Abmahnung vom 30.11.2010 (ASt 7 = Bl. 14) auch um Auskunft über den Vertriebsweg und allgemein um die Vorlage von Belegen ersucht. Die Antwort befasste sich nur mit dem eigenen Erwerb und Umsatz (ASt 8 = Bl. 15), ohne auf das weitergehende Anliegen und die Gründe, warum sich das Schreiben dazu nicht äußerte, auch nur einzugehen. Da bei Markenstreitigkeiten generell zu gewärtigen ist, dass der Verletzer im Falle einer Abmahnung sich etwa mit Gewährleistungsansprüchen an seinen Lieferanten wendet oder diesen auch sonst warnt und damit Verdunklungsmöglichkeiten hinsichtlich der Lieferkette eröffnet werden, tritt eine solche, die Dringlichkeit indizierende Gefahr jedenfalls dann zu Tage, wenn der Händler als greifbarer Verletzer sich - wie hier - der vorgerichtlich ausdrücklich geforderten Auskunft trotz anwaltlicher Beratung insoweit verschließt und bei einem im Übrigen umfänglichem Schriftsatz diese Kernfrage (aus der ex-ante-Sicht des Klägers:) geflissentlich unbeantwortet lässt. Nur ergänzend - wenngleich nicht als tragender Gesichtspunkt - kann sich die Klägerin in der Einschätzung der Gefahr eines Beitrags des Beklagten zur Verschleierung von Vertriebswegen auch darin bestätigt sehen, dass sie gegen den Beklagten sogar gemäß § 888 ZPO vorgehen musste, um eine ordnungsgemäße Auskunft zu erlangen (vgl. Bl. 23).

Entscheidungsgründe:
14
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
15
Die Rechtsbeschwerde ist schon nicht statthaft (§ 542 Abs. 2 ZPO; vgl. auch BGH GRUR 2009, 523 [Tz. 4]).
16
Der Beschwerdewert entspricht dem Interesse des Klägers, von eigenen und fremden außergerichtlichen Auslagen sowie möglichen Gerichtskosten in I. Instanz gänzlich befreit zu werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14 bis 19 d, 195; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG
§§ 935, 936, 920 Abs. 2 ZPO
§§ 935, 936 ZPO
§ 91 a ZPO
§ 14 MarkenG
§ 12 UWG
§ 19 MarkenG
§ 888 ZPO
§ 97 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 19 Abs. 7 MarkenG
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 19 Abs. 3 und Abs. 7 MarkenG
§ 542 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2004, 303
GRUR-RR 2008, 346
GRUR-RR 2009, 309
GRUR-RR 2007, 73
GRUR-RR 2002, 309
GRUR-RR 2010, 935
GRUR-RR 2007, 174
GRUR-RR 2008, 366
GRUR-RR 2003, 296
GRUR-RR 2005, 307
GRUR-RR 2002, 381
GRUR-RR 2003, 101
GRUR 2009, 523
2 U 65/04