Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-02-13, Aktenzeichen 7 T 7/02
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2002:0213.7T7.02.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde des Schuldners vom 19. Dezember 2001 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 30. November 2001, AZ.: 62 IN 158/01, wird zurückgewiesen.Der Hilfsantrag wird zurückgewiesen.Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Schuldner auferlegt.Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 23.110,39 EUR.

Tatbestand:
Der 71-jährige und seit 1958 als selbständiger Buchhändler tätige Schuldner beantragte am 26. September 2001 vor dem Amtsgericht Duisburg zu dem Az.: 62 IN 139/01 wegen drohender Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen. Wegen der einzelnen zu seinem Vermögensstand gemachten Auskünfte wird auf den von ihm zur Akte 62 IN 139/01 gereichten Fragebogen des Insolvenzgerichts Bezug genommen. Zu diesem Zeitpunkt beschäftigte der Schuldner in seinem Betrieb sieben Arbeitnehmer, darunter den Antragsteller, nämlich drei Vollzeit- und drei Teilzeitkräfte sowie einen Auszubildenden, die ihre Löhne seit September 2001 nicht mehr erhielten. Mit Beschluss vom 28. September 2001 setzte das Amtsgericht als vorläufigen Insolvenzverwalter den jetzigen Insolvenzverwalter ein. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2001 nahm der Schuldner seinen Antrag auf Insolvenzeröffnung zurück.
Am 24. Oktober 2001 beantragte der Antragsteller die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners unter Berufung auf die rückständige Gehaltszahlung für September 2001. Seinem Antrag beigefügt war die Kündigungserklärung des Schuldners vom 27. September 2001 über das Arbeitsverhältnis mit dem Antragsteller, in der der Schuldner auf den von ihm gestellten Insolvenzantrag verwies. Überdies legte der Antragsteller die Gehaltsabrechnung für September 2001 vor. Mit Beschluss vom 24. Oktober bestimmte das Amtsgericht, dass die in dem Verfahren 62 IN 139/01 angeordneten Sicherungsmaßnahmen aufrecht erhalten bleiben und auch für das vorliegende Verfahren gelten sollen.
Mit Schreiben vom 26. Oktober 2001 widersprach der Schuldner dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit der Begründung, dass die Gehaltszahlung nicht habe erfolgen können, weil der vorläufige Insolvenzverwalter die Zustimmung zur Gehaltsauszahlung nicht erteilt habe; der Antrag sei überdies unzulässig ("zuständig"), was sich auch daraus ergebe, dass weder die Forderung noch der Insolvenzgrund "geltend gemacht" worden seien.
Das vom Amtsgericht bei dem vorläufigen Insolvenzverwalter eingeholte Eröffnungsgutachten kommt zu dem Ergebnis, dass der Schuldner zahlungsunfähig ist und eine Masseunzulänglichkeit nicht gegeben sei. Wegen der Einzelheiten wird auf das Gutachten vom 29. November 2001 Bezug genommen. Mit Beschluss vom 30. November 2001 ordnete das Amtsgericht daraufhin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zum 30. November 2001, 24.00 Uhr, wegen Zahlungsunfähigkeit an. Dieser Beschluss ist dem Schuldner und seinem Verfahrensbevollmächtigten jeweils am 5. Dezember 2001 zugestellt worden.
Mit der am 19. Dezember 2001 bei Gericht gegen den vorgenannten Beschluss eingegangenen sofortigen Beschwerde macht der Schuldner geltend, dass der Antrag des Antragstellers unzulässig gewesen sei, weil die Forderungen und die Zahlungsunfähigkeit nicht glaubhaft gemacht gewesen seien; ein rechtliches Interesse sei nicht gegeben gewesen, weil der Antragsteller ein Anrecht auf Insolvenzgeld gehabt habe und vor Ablauf von drei Monaten aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei; überdies sei die Eröffnung fehlerhaft datiert, eine Uhrzeit "30.11.2001, 24.00 Uhr" gebe es nicht, es müsse richtigerweise "01.12.2001, 0.00 Uhr" lauten. Hilfsweise stellt der Schuldner den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 5. Januar 2002 nicht abgeholfen. Insbesondere führt es dort aus, die Uhrzeit "30.11.2001, 24.00 Uhr" sei in den Beschluss aufgenommen worden, um dem Schuldner die Möglichkeit der Restschuldbefreiung zu erhalten; nach dem ab dem 1. Dezember 2001 geltenden Gesetz sei eine Restschuldbefreiung nur noch in Verbindung mit einem eigenen Eröffnungsantrag des Schuldners zulässig. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 5. Januar 2002 Bezug genommen. Mit Schriftsatz vom 25. Januar 2002 verfolgt der Schuldner sein Beschwerdeziel unter Vertiefung seines Vorbringens weiter.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.
1.
Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist rechtzeitig binnen zwei Wochen ab Zugang des Eröffnungsbeschlusses eingereicht worden (§ 6 Abs. 2 InsO, § 577 ZPO a.F.). Der Beschwerde fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Zwar hat der Schuldner einen Hilfsantrag gestellt, wonach er hilfsweise die - spätere - Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt. Insoweit ist es zutreffend, dass eine Beschwerde nicht zulässig ist mit dem bloßen Ziel, einen anderen Eröffnungszeitpunkt zu erreichen (vgl. Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung, 11. Aufl. 1994, § 109 Rn. 4 m.w.N.). Allerdings strebt der Schuldner in erster Linie mit dem Hauptantrag die Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses an, u. a. mit der Begründung, dass kein zulässiger Eröffnungsantrag vorgelegen habe. Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, dass er lediglich eine Eröffnung unter anderen Maßnahmen anstrebt.
2.
Die Beschwerde hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
a)
Der Beschluss des Amtsgerichts vom 30. November 2001, mit dem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners ausgesprochen wurde, ist aufrechtzuerhalten.
aa)
Dem Beschluss ging ein ordnungsgemäßer Antrag eines Gläubigers im Sinne von § 14 Abs. 1 InsO voraus. Sowohl die Forderung des Antragstellers gegen den Schuldner als auch dessen Zahlungsunfähigkeit waren hinreichend glaubhaft gemacht. Für den Antrag bestand ein Rechtsschutzbedürfnis.
(a)
Der Antragsteller musste seine Forderung nicht näher als geschehen glaubhaft machen. Zur Glaubhaftmachung der Behauptungen des Gläubigers bedarf es nicht des vollen Beweises. Vielmehr genügt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass die Behauptung zutrifft. Da es sich bei dem Eröffnungsverfahren um ein quasistreitiges Parteiverfahren handelt, besteht für den Schuldner die Möglichkeit der Gegenglaubhaftmachung. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung und die Gegenglaubhaftmachung hängen von dem jeweiligen Verhalten der anderen Seite ab. Bestreitet der Schuldner die Forderung nicht, genügt die schlüssige Darlegung des Gläubigers (vgl. Schmerbach, in: Frankfurter Kommentar zu Insolvenzordnung, 1999, § 14 Rn. 51, 57). So verhält es sich hier. Der Antragsteller war im Zeitpunkt unstreitig Arbeitnehmer des Schuldners. Ebenfalls unstreitig war das - ausweislich der vorgelegten Lohnabrechnungen geschuldete - Septembergehalt von dem Schuldner nicht gezahlt worden. Das trägt der Schuldner mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2001, worin er dem vorläufigen Insolvenzverwalter hierfür die Verantwortung zuschiebt, selbst vor. Die schlüssige Darlegung des Antragstellers war mithin unstreitig, so dass es keiner weiteren Belege bedurfte. Insbesondere bedurfte es auch keiner eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers, dass er bis dahin kein Insolvenzgeld im Sinne von § 183 Abs. 1 SGB III beantragt hatte. Denn nur, wenn der Schuldner das Bestehen der Forderung substantiiert bestreitet, hat der Gläubiger die Forderung weiter mit den Mitteln des § 294 ZPO glaubhaft zu machen (vgl. Schmerbach, a.a.O., Rn. 57). Dass die Forderung des Antragstellers gemäß § 187 S. 1 SGB III auf die Bundesanstalt übergegangen sei, weil der Antragsteller einen Antrag nach § 183 Abs. 1 SGB III gestellt hätte, hat der Schuldner zu keinem Zeitpunkt - bis heute, obwohl er sehr wohl in der Lage wäre, sich hierüber zu informieren - konkret und hinreichend substantiiert vorgetragen. Derartiges ist insbesondere auch nicht dem Schriftsatz vom 26. Oktober 2001 zu entnehmen, in dem der Schuldner lediglich ausführen lässt: "Die Forderung des Antragstellers wird durch die Stellung des Antrages auf Insolvenzgeld als Sekundärforderung.". Dementsprechend bestand vor Erlass des Eröffnungsbeschlusses kein Anlass zu einer diesbezüglichen näheren Glaubhaftmachung.
(b)
Die Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit waren seitens des Antragstellers ebenfalls hinreichend glaubhaft gemacht. Insoweit dürfen an die Darlegungen des Gläubigers, der regelmäßig keinen näheren Einblick in die Verhältnisse des Schuldners hat, ohnehin keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, da es nur um die Zulassung des Antrages geht (vgl. Schmerbach, a.a.O., § 14 Rn. 74). Allerdings hat der Schuldner in seiner Kündigungserklärung vom 27. September 2001 selbst eingeräumt, dass er einen Insolvenzantrag gestellt habe; aus einer solchen Erklärung folgt schlüssig das Eingeständnis, dass er zahlungsunfähig war. Zu diesen Angaben des Schuldners in der Kündigungserklärung kommen die dem Amtsgericht nach § 291 ZPO bekannten Angaben des Schuldners in seiner Eigenerklärung vom 26. September 2001, in deren Rahmen er unter Ziffer D. seine Zahlungsunfähigkeit eingeräumt hat, hinzu. Überdies soll bereits die - auch hier gegebene - kommentarlose Nichtbegleichung einer unbestrittenen Forderung - eine ausreichende Glaubhaftmachung darstellen (vgl. Schmerbach, a.a.O., Rn. 76).
Dementsprechend kommt es entgegen der Ansicht des Schuldners in diesem Zusammenhang auch nicht darauf an, dass das Amtsgericht später ein Gutachten über die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners eingeholt hat. Dies war Ausfluss der von Amts wegen vorzunehmenden Prüfung, ob tatsächlich ein Insolvenzgrund vorliegt und eine die Kosten des Insolvenzverfahrens deckende Insolvenzmasse vorhanden ist, und hat mit der Zulassung des Insolvenzantrags nichts zu tun.
(c)
Soweit die Beschwerdeschrift dahin zu verstehen sein dürfte, dass dem Antragsteller nach Ansicht des Schuldners für den Insolvenzantrag das Rechtsschutzbedürfnis gefehlt habe, weil er die Möglichkeit gehabt habe, einen Antrag auf Insolvenzgeld nach § 183 Abs. 1 SGB III zu stellen, greift dieser Einwand nicht durch. Diese Möglichkeit beseitigt grundsätzlich nicht das Rechtsschutzinteresse des Gläubigers, zumal es dem Arbeitnehmer freisteht, ob er das Insolvenzgeld in Anspruch nehmen möchte oder nicht (vgl. Kuhn/Uhlenbruck, a.a.O., § 105 Rn. 6 e). Überdies folgt, worauf das Amtsgericht bereits hingewiesen hat, aus der grundsätzlichen rechtlichen Verknüpfung der Entscheidung des Insolvenzgerichts mit dem Anspruch des Arbeitnehmers auf Insolvenzgeld nach § 183 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 SGB III, dass der Arbeitnehmer ein rechtliches Interesse an der Eröffung des Insolvenzverfahrens hat. Etwas anderes folgt auch nicht aus der hier nicht einschlägigen Vorschrift des § 183 Abs. 1 Nr. 3 SGB III.
bb)
Darüber hinaus liegt der Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners vor. Dies ergibt sich nachvollziehbar aus dem vom Amtsgericht bei dem vorläufigen Insolvenzverwalter eingeholten Eröffnungsgutachten, gegen das der Schuldner nichts eingewendet hat.
cc)
Der Beschluss vom 30. November 2001 ist auch nicht aufzuheben oder abzuändern, weil das Amtsgericht als Eröffnungszeitpunkt den "30.11.2001, 24.00 Uhr" angesetzt hat. Das Amtsgericht bestimmt die Stunde des Eröfnungszeitpunktes nach § 27 Abs. 2 Nr. 3 InsO von Amts wegen nach eigenem Ermessen. Dafür, dass dieses fehlerhaft, insbesondere willkürlich ausgeübt wurde, ist kein Anhaltspunkt gegeben. Vielmehr hat das Amtsgericht durch die Festsetzung des Eröffnungszeitpunktes noch am Ende des 30. November 2001 dem Schuldner die Möglichkeit der Restschuldbefreiung nach § 287 Abs. 1 InsO a. F. eröffnet. Die vom Schuldner angesprochene Frage, dass es das Datum "30.11.2001, 24.00 Uhr" nicht gebe und es sich hierbei vielmehr um den "01.12.2001, 0.00 Uhr" handele, braucht nicht weiter vertieft werden. Denn die Zeitangabe des Amtsgerichts ist bei verständiger Würdigung dahingehend auszulegen und zu verstehen, dass die Eröffnung jedenfalls noch zum Ende des 30. November 2001 und damit im zeitlichen Geltungsbereichs des altes Gesetzes erfolgt ist. Durch die Möglichkeit, eine Restschuldbefreiung nach der alten Gesetzeslage zu erlangen, wird der Schuldner jedoch im Verhältnis zu einer Restschuldbefreiung nach der neuen Gesetzeslage nicht unbillig benachteiligt. Dies gilt sowohl vor dem Hintergrund der vom Schuldner vertretenen Auslegung des neuen Gesetzes als auch erst Recht bei der vom Amtsgericht vorgenommenen Auslegung, wonach ein Antrag auf Restschuldbefreiung nach der neuen Gesetzeslage nur noch im Zusammenhang mit einem Eigenantrag zulässig sei.
Überdies ist der Schuldner auch nach der von ihm selbst vertretenen Rechtsauffassung nicht beschwert. Denn er trägt vor, dass er entgegen § 20 Abs. 2 InsO n. F. bislang nicht belehrt worden sei und er deshalb durchaus noch einen entsprechenden Antrag gemäß § 287 Abs. 1 InsO n. F. stellen könne.
b)
Der Hilfsantrag, gerichtet auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners, ist unzulässig. Durch den Beschluss des Amtsgerichts vom 30. November 2001 ist das Insolvenzverfahren bereits eröffnet worden, so dass nunmehr nicht erneut die Eröffnung begehrt werden kann.
Soweit der Schuldner gegebenenfalls beabsichtigt haben sollte, mit dem Hilfsantrag einen Antrag auf Restschuldbefreiung stellen zu wollen, ist dies jedenfalls bislang nicht geschehen. Seine diesbezüglichen Erklärungen sind insoweit nicht auslegungsfähig, da derartiges weder dem Hilfsantrag noch der beigefügten Abtretungserklärung vom 19. November 2001 zu entnehmen ist. Auf der Abtretungserklärung ist vielmehr vermerkt, dass diese als Anlage nur einzureichen ist, wenn auf dem Hauptblatt Restschuldbefreiung beantragt ist. Ein derartiges Hauptblatt liegt jedoch nicht vor. Dementsprechend ist in dem Hilfsantrag in Verbindung mit der Abtretungserklärung erst recht kein konkludenter Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu erblicken. Es wird vielmehr auf den zutreffend Hinweis des Amtsgerichts im Nichtabhilfebeschluss letzter Absatz verwiesen, wonach der Schuldner bis zum Berichtstermin am 15. Februar 2001 einen Antrag auf Restschuldbefreiung gemäß § 30 Abs. 3 InsO a. F. stellen kann.
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
III.
Die Bestimmung des Streitwertes beruht auf § 77 Abs. 3 BRAGO i. V. m. § 37 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 577 ZPO
§ 294 ZPO
§ 291 ZPO
§ 37 GKG
§ 6 Abs. 2 InsO
§ 14 Abs. 1 InsO
§ 183 Abs. 1 SGB III
§ 187 S. 1 SGB III
§ 183 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 SGB III
§ 183 Abs. 1 Nr. 3 SGB III
§ 27 Abs. 2 Nr. 3 InsO
§ 287 Abs. 1 InsO
§ 20 Abs. 2 InsO
§ 30 Abs. 3 InsO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 77 Abs. 3 BRAGO

Zitierte Entscheidungen: 62 IN 158/01
62 IN 139/01