Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-06-04, Aktenzeichen 13 B 1735/03

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller begehrt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die vom Antragsgegner beabsichtigte Übertagung der mit R 2 BBesO besoldeten Stelle eines stellvertretenden Direktors des Amtsgericht Neustadt a. Rbge.
Der Antragsgegner beabsichtigte im Jahre 2002 die Stelle für eine Richterin oder einen Richter am Amtsgericht (BesGr. R 2) – als ständiger Vertreter des Direktors des Amtsgerichts – bei dem Amtsgericht Neustadt a. Rbge. zu besetzen. Um die in der Niedersächsischen Rechtspflege (15. März 2002, S. 75) ausgeschriebene Stelle bewarben sich vier Richter, darunter der Antragsteller und der Beigeladene.
Der 1949 geborene Antragsteller ist seit 1981 Richter am Amtsgericht Neustadt a. Rbge. Er bearbeitet dort insbesondere Familiensachen, Registersachen und Rechtshilfesachen. Zuletzt wurde er aus Anlass der Bewerbung um das in Rede stehende Amt am 08.08.2002 für den Beurteilungszeitraum Mai 1997 bis Mai 2002 dienstlich beurteilt. Die Beurteilung endete mit dem Gesamturteil “besser als sehr gut geeignet” für das ausgeübte Amt eines Richters am Amtsgericht sowie für das angestrebte Amt eines stellvertretenden Direktors des Amtsgerichts.
Der im Jahre 1961 geborene Beigeladene ist seit 1996 als Richter am Amtsgericht bei dem Amtsgericht Hannover beschäftigt. Die letzte dienstliche Beurteilung – Anlass- und Regelbeurteilung zugleich – erfolgte am 13.11.2002 und umfasste den Beurteilungszeitraum von November 1999 bis November 2002. Sie endete mit der Gesamtnote “besser als sehr gut geeignet”, und zwar ebenfalls sowohl für das ausgeübte wie für das angestrebte Richteramt. Dabei wurden die von dem Beigeladenen in dem Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Aufgaben wie die Betreuung eines Dezernats für Zivilsachen, die Tätigkeit als Präsidialrichter, als Referendar-Arbeitsgemeinschaftsleiter und die Lehrtätigkeit im Niedersächsischen Studieninstitut in der Gerichtsvollzieherausbildung berücksichtigt.
Mit Schreiben vom 08.04.2003 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass seine Bewerbung keinen Erfolg habe und die Stelle dem Beigeladenen übertragen werden solle. Der Antragsgegner folgte damit dem Vorschlag der Präsidentin des Oberlandesgerichts Celle, die in ihrem Besetzungsbericht vom 28.11.2002 unter anderem ausgeführt hatte:
“...Alle vier Bewerber sind sowohl für ihre derzeit ausgeübte Tätigkeit als auch für das angestrebte Amt mit “besser als sehr gut” beurteilt worden. Nach dem Grundsatz der Bestenauslese ist die ausgeschriebene Stelle Herrn F. zu übertragen, der als einziger der Bewerber in zwei Einzelmerkmalen die höchste Stufe erreicht. Trotz gleicher Gesamtbewertung hebt sich seine Beurteilung von denjenigen der Mitbewerber positiv ab. Hinzu kommt, dass er als einziger bereits über fundierte Erfahrungen im Bereich der Justizverwaltung verfügt. Ich spreche mich deshalb im Einvernehmen mit dem Präsidenten des Landgerichts Hannover für die Ernennung von Herrn F. aus.”
Am 25.04.2003 hat der Antragsteller um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung trägt er vor: Der Beigeladene und er, der Antragsteller, seien zuletzt jeweils mit “besser als sehr gut geeignet” beurteilt worden. Es sei deshalb davon auszugehen, dass es einen wesentlichen Leistungsunterschied zwischen ihnen nicht gebe. Damit sei dem auswählenden Dienstherrn nach der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts die Möglichkeit eröffnet, weitere den Leistungsgrundsatz wahrende Kriterien oder Auswahlmethoden heranzuziehen wie etwa das Dienst- oder Lebensalter, auf geringe Leistungsunterschiede, die sich aus den aktuellen oder früheren dienstlichen Beurteilungen ergäben, abzustellen oder geringere Eignungsunterschiede heranzuziehen, die aufgrund der besonderen Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens oder aufgrund im Rahmen einer Nebentätigkeit erworbener Fähigkeiten feststellbar seien. Bei der Bestimmung des nachrangigen Auswahlkriteriums stehe dem Dienstherrn nach allgemein anerkannter Rechtsauffassung ein weites Ermessen zu. Von dem ihm zustehenden Ermessen habe der Antragsgegner aber keinen Gebrauch gemacht. Wenn es in dem Bericht vom 28.11.2002 heiße “Nach dem Grundsatz der Bestenauslese ist die ausgeschriebene Stelle Herrn F. zu übertragen...”, dann weise dies darauf hin, dass der Antragsgegner in seine Ermessenserwägungen insbesondere nicht sein, des Antragstellers, höheres Dienst- und Lebensalter einbezogen und anschließend gewichtet habe, sondern dass er diese Hilfskriterien von vornherein unberücksichtigt gelassen habe, weil er der Ansicht gewesen sei, eine Auswahlentscheidung sei nur zugunsten des Beigeladenen möglich. Der Antragsgegner habe damit das ihm zustehende Ermessen nicht ausgeübt.
Der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, dem Beigeladenen die Stelle für einen Richter am Amtsgericht (BesGr. R 2) – ständige Vertreterin oder ständiger Vertreter der Direktorin oder des Direktors des Amtsgerichts – bei dem Amtsgericht Neustadt a. Rbge. zu übertragen und ihn in ein Amt der BesGr. R 2 zu ernennen bis zum Ablauf eines Monats nach Zustellung einer Entscheidung über seinen, des Antragstellers, Widerspruch gegen die seine Bewerbung ablehnende Entscheidung.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er führt zur Begründung aus: Der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Auch wenn der Antragsteller und der Beigeladene in der Leistungsbeurteilung für das ausgeübte Amt eines Amtsrichters und in der Eignungsbeurteilung für das angestrebte Amt gleichermaßen mit der Note “besser als sehr gut geeignet” beurteilt worden seien, ergebe sich gleichwohl zugunsten des Beigeladenen ein deutlicher Leistungsvorsprung. Zulässigerweise sei hier im Rahmen eines Leistungsvergleichs auf die einzelnen Beurteilungsmerkmale zurückgegriffen worden. Danach sei der Beigeladene beim Merkmal “Kooperation” und “Belastbarkeit” mit der höchsten Notenstufe bedacht worden, während der Antragsteller bei keinem der Beurteilungsmerkmale diese Notenstufe erreiche. Der Beigeladene übertreffe den Antragsteller außerdem bei den Beurteilungsmerkmalen “Auffassungsgabe und Denkvermögen”, “Ausdrucksvermögen mündlich” und “Verhandlungsgeschick” jeweils um eine Notenstufe. Unter Berücksichtigung des Leistungsbildes des Antragstellers im Vergleich zu dem des Beigeladenen bestehe kein weiterer Spielraum, um auf Hilfskriterien wie das höhere Dienst- oder Lebensalter des Antragstellers abzustellen.
Der Beigeladene hat weder einen Antrag gestellt noch sonst Stellung genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte, die Verwaltungsvorgänge der Antragsgegner und auf die vorgelegten Personalakten des Antragstellers und des Beigeladenen Bezug genommen.
II. Der auf vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO gerichtete Antrag ist zulässig, aber nicht begründet. Der Antragsteller hat zwar einen Anordnungsgrund, nicht aber einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Ein Anordnungsgrund liegt hier vor. Die begehrte einstweilige Anordnung erweist sich als eilbedürftig. Der Antragsgegner beabsichtigt, dem Beigeladenen die ausgeschriebene, mit R 2 BBesO besoldete Stelle eines Richters am Amtsgerichts Neustadt a. Rbge. zu übertragen. Hiervon hat er im Verhältnis zu dem Antragsteller allein im Hinblick auf das vorliegende Eilverfahren Abstand genommen. Eine Beförderung des Beigeladenen könnte im Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden, da das Auswahlverfahren mit der Ernennung eines Bewerbers abgeschlossen ist (bislang st. Rspr. des BVerwG; vgl. Urteil vom 9.03.02, DVBl. 1989, 1150).
Der Antragsteller hat aber einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Der Beamte oder Richter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung. Er kann lediglich beanspruchen, dass über seine Bewerbung ohne Rechtsfehler entschieden und von praktizierten ermessensbindenden Richtlinien nicht zu seinem Nachteil grundlos abgewichen wird. Dazu zählt insbesondere, dass der Dienstherr nicht zum Nachteil des Beamten oder Richter vom Grundsatz der Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 NBG) abweicht. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung einer Auswahlentscheidung des Dienstherrn beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet hat, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Die Ermessensausübung des Dienstherrn bei der Entscheidung über eine Beförderung hat sich am Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 NBG) zu orientieren; deshalb ist den dienstlichen Beurteilungen der Bewerber regelmäßig wesentliches Gewicht beizumessen.
Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletzt nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung den Leistungsgrundsatz nicht. Der Antragsgegner hat den maßgeblichen rechtlichen Rahmen nicht verkannt. Seiner Auswahlentscheidung hat er die zeitnah erstellten dienstlichen Beurteilungen der Bewerber zugrunde gelegt und dabei zunächst zutreffend festgestellt, dass der Antragsteller und der Beigeladene jeweils mit der gleichen Gesamtnote, nämlich “besser als sehr gut geeignet”, beurteilt worden sind.
Sind die Bewerber mit der gleichen Gesamtnote beurteilt worden, so steht es der auswählenden Behörde frei, auf sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebende Differenzen bei Eignung, Leistung und Befähigung abzustellen oder die Leistungsentwicklung oder das Dienst- oder Lebensalter oder andere am Leistungsgrundsatz orientierte Gesichtspunkte ausschlaggebend zu berücksichtigen (Nds. OVG, Beschl. v. 28.12.2000 – 5 M 3765/00 - ).
In dem in Rede stehenden Auswahlverfahren hat der Antragsgegner dem Beigeladenen den Vorzug vor dem Antragsteller deshalb gegeben, weil der Beigeladene in der letzten dienstlichen Beurteilung in einzelnen Beurteilungsmerkmalen besser beurteilt worden ist als sein Mitbewerber. Der Antragsgegner hat einen Leistungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller insbesondere darin gesehen, dass der Beigeladene bei dem Merkmal “Kooperation” und bei dem Merkmal “Belastbarkeit” mit der höchsten Notenstufe bedacht worden ist, während der Antragsteller bei keinem der Beurteilungsmerkmale diese Notenstufe erreicht hat. Im gerichtlichen Verfahren hat der Antragsgegner außerdem darauf hingewiesen, dass der Beigeladene auch bei drei weiteren Beurteilungsmerkmalen um jeweils eine Notenstufe besser beurteilt worden ist als der Antragsteller. Die Einschätzung des Antragsgegners, dass in diesen Einzelbewertungen ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller zum Ausdruck kommt, der die Übertragung der ausgeschriebenen Stelle auf den Beigeladenen rechtfertigt, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Denn der Dienstherr hat bei beamtenrechtlichen Auswahlentscheidungen einen weiten Ermessensspielraum, wenn Bewerber – wie in diesem Fall - zuletzt mit der gleichen Gesamtnote beurteilt worden sind. Im Rahmen dieses Spielraums ist es dem Dienstherrn erlaubt, eine Binnendifferenzierung der letzten, maßgeblichen Beurteilungen vorzunehmen, um auf diese Weise den leistungsstärksten und geeignetsten Bewerber zu ermitteln. Gegen das vom Antragsgegner angewandte Verfahren als solches ist deshalb nichts einzuwenden. Dass der Antragsgegner dabei im Ergebnis zu der Einschätzung gelangt ist, der Beigeladene weise gegenüber dem Antragsteller einen Leistungsvorsprung auf und sei für das Amt eines stellvertretenden Direktors des Amtsgerichts besonders qualifiziert, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Denn dem Beigeladenen werden in fünf, also in nahezu der Hälfte der elf gesondert bewerteten Einzelmerkmale bessere Leistungen bescheinigt als dem Antragsteller. Wenn der Antragsgegner deshalb zu dem Ergebnis kommt, dass der Beigeladene über einen Eignungs- und Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller verfügt, liegt darin nicht ein Verstoß gegen das Prinzip der Bestenauslese. Vielmehr hält sich der Antragsgegner an die auch in der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 27.02.2003 - 2 C 16.02 - und Urt. v. 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, jeweils zitiert nach juris) hervorgehobene Obliegenheit der Verwaltung, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien und damit regelmäßig auf die aktuellsten dienstlichen Beurteilungen zurückzugreifen.
Die Auswahlentscheidung ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil es der Antragsgegner unterlassen hat, im Einzelnen zu begründen, warum er hier eine Binnendifferenzierung der dienstlichen Beurteilungen vorgenommen hat und nicht auf Hilfskriterien wie das Dienst- oder Lebensalter der Bewerber abgestellt hat. Es stand der auswählenden Behörde frei, auf die sich aus den dienstlichen Beurteilungen der Bewerber ergebende Unterschiede bei Eignung, Leistung und Befähigung abzustellen, ohne weiter zu begründen, warum sie bei ihrer Auswahlentscheidung nicht auf andere Kriterien zurückgegriffen hat. Dass in dem Auswahlvermerk vom 28.11.2002 ausgeführt wird, dass “nach dem Grundsatz der Bestenauslese die ausgeschriebene Stelle dem Beigeladenen zu übertragen ist”, weist im Übrigen nicht darauf hin, dass der Antragsgegner in Verkennung der Rechtslage davon ausging, bei seiner Auswahlentscheidung treffe er eine gebundene Entscheidung, ohne dass ihm irgendwelche Entscheidungsspielräume zuständen. Die Formulierung diente vielmehr erkennbar dem Zweck, den Besetzungsvorschlag der Präsidentin des Oberlandesgerichts, dessen Begründung sich aus den vorstehenden Erläuterungen ergibt, zu bekräftigen.
Die Auswahlentscheidung ist auch nicht fehlerhaft, weil es der Antragsgegner – was allerdings von der Antragstellerseite nicht bemängelt wird - unterlassen hat, bei seiner Entscheidung unter den Bewerbern die älteren Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zu berücksichtigen. Zwar ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die zusätzliche Berücksichtigung älterer Beurteilungen bei der Auswahl geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern zu treffen ist (vgl. Urt. v. 27.02.2003 - 2 C 16.02 - und Urt. v. 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, jeweils zitiert nach juris). Hier ist der Antragsgegner jedoch in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu der Einschätzung gelangt, dass der Beigeladene bereits aufgrund der aktuellen dienstlichen Beurteilung über einen relevanten Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller verfügt, so dass die Heranziehung älterer Beurteilungen im Rahmen einer Stichentscheidung unter den Bewerbern nicht geboten war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 8 Abs. 1 NBG
§ 162 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 M 3765/00
2 C 16.02
2 C 31.01