Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-27, Aktenzeichen 30 O 106/10
ECLI: ECLI:DE:LGK:2011:1027.30O106.10.00

Tenor:
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger 59.931,33 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.04.2010 zu zahlen Zug um Zug gegen der Rechte und Pflichten aus dem mit Zeichnungsschein vom 22.11.1993 begründeten Treuhandvertrages mit der Beklagten zu 2) über die Zeichnung eines Anteils an der im Handelsregister des Amtsgerichts Düren unter HRA #### eingetragenen A KG mit einem Beteiligungsbetrag von 80.000,- DM.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Annahme der Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem mit Zeichnungsschein vom 22.11.1993 begründeten Treuhandvertrages mit der Beklagten zu 2) über die Zeichnung eines Anteils an der im Handelsregister des Amtsgerichts Düren unter HRA #### eingetragenen A KG mit einem Beteiligungsbetrag von 80.000,- in Verzug befindet.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers werden dem Kläger zu 2/3 und der Beklagten zu 1) zu 1/3 auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) trägt diese selbst. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2), und 3) trägt der Kläger.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger ist seit über 40 Jahren Kunde der Beklagten zu 1) macht gegen die Beklagten Schadensersatz wegen angeblicher Falschberatung und Prospekthaftung im Zusammenhang mit dem Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds geltend. Er begehrt die Rückabwicklung der Beteiligung sowie entgangenen Zinsgewinn.
Am 22.11.1993 unterzeichnete der Kläger eine Beitrittserklärung zu dem geschlossenen Immobilienfonds „A KG“ (A) mit einem Beteiligungsbetrag von 80.000,- DM, der zuzüglich Agio in Höhe von 4.000,- DM zu leisten sein sollte. Zugleich beauftragten er die Beklagte zu 2), ihren Beitritt zu der Fondsgesellschaft zu bewirken und bot der Beklagten zu 2) und der C3 AG in Z1 den Abschluss eines im Emissionsprospekt abgedruckten Treuhandvertrages bzw. -auftrages zum Abschluss an. Den Beteiligungsbetrag in Höhe von 35.000,00 DM sowie das Agio von 4.000,00 DM, also insgesamt 19.940,38 €, zahlte der Kläger aus Eigenmitteln. Im übrigen schloss er mit der Beklagten zu 1) einen Kreditvertrag über 45.000,00 DM, der als Gesamtbetrag aller zu entrichtenden Teilleistungen eine Summe von 55.663,46 DM, also 28.460,28 € vorsah.
Der Zeichnung war ein Kundengespräch mit einer mittlerweile verstorbenen Mitarbeiterin der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) – Frau H2 – in der Filiale in Z vorausgegangen. Diesem Gespräch lag das als Anlage K 1 zur Gerichtsakte gereichte Prospekt zugrunde, das dem Kläger überreicht wurde. Die Beklagte zu1) erhielt für die Vermittlung der Kapitalanlage eine Vertriebsprovision von der Fondsgesellschaft.
Die A war eine im Jahr 1992 gegründete KG, die die Immobilie „Y-Allee“ in P mit Hotel-, Büro-, Laden- und Wohnflächen errichtete und vermietete. Sie basierte auf einer Fremdkapitalquote von rund 25%. Komplementäre waren die Herren T und R. Gründungskommanditisten waren neben den Beklagten zu 2) und 3) eine A Baubetreuung GmbH sowie die J GmbH. Als Generalübernehmerin des Fonds-Objekts wurde die Firma E GmbH beauftragt. Die Komplementäre T und R der Fondsgesellschaft waren leitende Mitarbeiter der Beklagten zu 3) bzw. der Generalübernehmerin. Gesellschafter der Beklagten zu 3) war Herr K, der zugleich Inhaber des Stammkapitals der C mbH war, die wiederum Gesellschafterin der Beklagten zu 2) war. Außerdem hielt Herr K 25 % der Gesellschaftsanteile an der Generalübernehmerin. Die übrigen 75 % gehörten nahen Angehörigen des Herrn K. Auch die Anteile an der A Baubetreuung GmbH wurden von der Beklagten zu 3) gehalten. Schließlich war Herr K Geschäftsführer der Beklagten zu 3), der Generalübernehmerin und der A Baubetreuung GmbH.
Der Emissionsprospekt der A, deren Herausgeberin die Beklagte zu 3) ist, enthält zahlreiche Informationen, wegen derer auf die Ablichtungen ab Bl.51 d.A. verwiesen wird. Die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben in dem Prospekt wurden von einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft geprüft und bestätigt. Auf Wunsch erhielt jeder Anlageinteressent den Prospektprüfungsbericht zugesandt.
Den Treuhandauftrag zu dem Kommanditanteil nahm die Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 30.11.1993 an; die Einlage wurde gezahlt.
In den Folgejahren entwickelte sich die A nicht wie erwartet. Die Barausschüttungen blieben ab dem Jahr 1996 hinter den prognostizierten Werten zurück. Insgesamt schüttete der Fonds bis 2004 insgesamt etwa 6 % auf den Kapitalanteil der Anleger aus, während im Prospekt bis 1999 eine jährliche Ausschüttung von 5 % und ab 2000 von 5,25 % angenommen worden war.
Wegen der Informationen der Anleger zu dem Verlauf des Fonds aus Geschäftsberichten und Protokollen der Gesellschafterversammlungen wird auf den Vortrag des Klägers hierzu in dem Schriftsatz vom 03.09.2010 (Bl.282 ff. d.A.) verwiesen.
Der Kläger erhielt zwischen 1993 und 2009 Ausschüttungen in Höhe von zumindest 1.227,10 €. Das Darlehen wurde durch Zahlung von Zins und Tilgung zwischenzeitlich vollständig zurückgezahlt. Die Bruttodarlehnssumme belief sich auf 28.456,20 € (55.303,44 DM = 28.276,20 € + 180,00 €). Ausgehend von dem eigenfinanzierten Betrag in Höhe von 19.940,38 € und der genannten Bruttodarlehenssumme sowie unter Abzug der erhaltenen Ausschüttungen berechnet der Kläger einen Schaden von 47.169,48 €. Steuervorteile rechnet der Kläger nicht auf seine Forderungen an. Als entgangenen Gewinn fordert er einen Zins von 4 % auf das von ihm aus Eigenmitteln eingesetzte Kapital, nämlich 12.761,85 €.
Der Kläger bot den Beklagten vorgerichtlich erfolglos die Übertragung der streitgegenständlichen Fondsanteile an.
Der Kläger behauptet, Frau H2 habe ihn, als er seine üblichen Bankgeschäft erledigte, angesprochen, ob er Interesse an einer Möglichkeit zur Optimierung der Vermögensverhältnisse und zur Steuerersparnis habe. Die Kundenberaterin habe ihn dann anhand des Prospektes beraten und angegeben, dass die Anlage für ihn finanziell und steuerlich sehr vorteilhaft sei. Zugleich sei es eine sichere Geldanlage. Er hätte Frau H2 in dem Beratungsgespräch, mitgeteilt, dass er im Zusammenhang mit Kapitalanlagen keinerlei finanzielle Risiken eingehen wolle und es ihm auf die Sicherheit der Kapitalanlage in besonderem Maße ankäme. Für die Kundenberaterin sei deshalb erkennbar gewesen, dass er etwaige spekulative Anlageformen nicht gewünscht habe. Frau H2 habe die Beteiligung als risikoarme und solide Anlageform dargestellt, bei der sichergestellt wäre, Gewinne zu erzielen. Sie habe erklärt, dass die jährlichen Ausschüttungen garantiert seien. Dem habe er erhebliche Bedeutung zugemessen. Von besonderer Bedeutung sei auch gewesen, dass die Beraterin gesagt hätte, dass es sich um eine sichere und risikolose Anlage handele. Auf Risiken und Nachteile wie z.B. das Risiko eines Totalverlustes habe die Beraterin dagegen nicht hingewiesen. Auch habe sie die Unterschiede zwischen einer Fondsbeteiligung und einem gewöhnlichen Immobilienkauf nicht deutlich gemacht. Sie habe nicht darüber aufgeklärt, dass eine Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds eine Beteiligung an einer Gesellschaft mit wirtschaftlichen und unternehmerischen Risiken darstelle. Auf gesellschaftsrechtliche Haftungsregelungen sei er nicht hingewiesen worden. Dies gelte auch für die erschwerte Verkäuflichkeit der Fondsanteile.
Frau H2 habe aber erklärt, dass sich die Anlage quasi von selbst finanziere; durch die Steuervorteile und die regelmäßigen hohen Ausschüttungen seien die Darlehensraten gedeckt. Über Vertriebsprovisionen, die – unstreitig – an die Beklagte zu 1) gezahlt worden seien, sei er weder dem Grund noch der Höhe nach aufgeklärt worden.
Außerdem habe Frau H2 unter dem Hinweis, es gäbe nur noch wenige Anteile, zur Eile gedrängt. Der Kläger habe das Beitrittsformular an demselben Tat unterzeichnet, an dem auch das Beratungsgespräch bei der Beklagten stattgefunden habe (Blatt 242).
An Ausschüttungen habe er zwischen 1993 und 2009 nur den berücksichtigten Betrag von 1.227,10 € erhalten.
Der Kläger ist der Ansicht, er müsse sich Steuervorteile nicht anrechnen lassen, weil der der geforderte Schadensersatzbetrag seinerseits zu versteuern sei und die Vorteile auch nicht außergewöhnlich hoch seien.
Der Emissionsprospekt sei fehlerhaft, weil er hinsichtlich der Fungibilität (= Verfügbarkeit, Verkaufsmöglichkeit), der Sicherheit der Anlage (Totalverlustrisiko), der Mittelverwendung, der Darstellung der Rendite über den sogenannten internen Zinsfuß/IRR-Methode sowie die haftungsrechtlichen Risiken der Fondskonzeption nicht richtig aufkläre. Die Angaben zur Fungibilität seien nicht ausreichend, um einen Interessenten vollständig und richtig zu informieren. Es werde nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit dargestellt, dass eine jederzeitige Veräußerbarkeit der Beteiligung nicht sichergestellt sei. Die Handelbarkeit der Fondsanteile sei nicht nur „nicht institutionalisiert“, sondern es gebe kaum einen Zweitmarkt, und es sei nahezu unmöglich, eine Kommanditbeteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds zu angemessenen Konditionen zu verkaufen. Dies werde im Prospekt nicht eindeutig und unmissverständlich wiedergegeben; der Hinweis auf einen möglichen Notverkauf sei irreführend. Schließlich werde nicht hinreichend darauf hingewiesen, dass eine Kündigungsmöglichkeit nicht bestünde. Auf das Risiko des Verlustes mindestens eines Teils des eingesetzten Kapitals werde im Prospekt ebenfalls nicht hinreichend deutlich hingewiesen. Die Aufschlüsselung der Mittelverwendung im Prospekt (Seite 34f., 53/54) sei unzureichend, da an keiner Stelle konkret dargelegt werde, wem der Aufschlag von 5% für welche Leistung gezahlt werde. Soweit in diesem Zusammenhang die Eigenkapitalbeschaffung genannt werde, genüge dies nicht den Anforderungen. Insgesamt hätten die an den Vertrieb gezahlten Innenprovisionen über 15 % betragen. Durch die im Prospekt enthaltene Darstellung der Rendite werde der Anleger nicht klar und verständlich aufgeklärt. Die Verwendung der internen Zinsfuß- bzw. IRR-Methode spiegele eine tatsächlich nicht vorhandene Vergleichbarkeit der Rendite mit derjenigen aus anderen Anlageformen vor. Schließlich lasse sich dem Prospekt nicht hinreichend entnehmen, dass die Kommanditistenhaftung (§§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB) des Anlegers wieder auflebe, wenn trotz der steuerlich bedingten Anlaufverluste Ausschüttungen gewährt würden. Ausgehend von der im Prospekt enthaltenen Prognoserechnung wären die Anlaufverluste erst im Jahr 2011 wieder ausgeglichen, so dass bis zu diesem Zeitpunkt alle Ausschüttungen als Einlagerückzahlungen anzusehen seien. (Blatt 34 ff., 297 f.)
Der Kläger verweist zur Bekräftigung seiner Rechtsauffassung auf ein Gutachten des Sachverständigen für private Baufinanzierung Dipl.-Volkswirts B vom 03.12.2009, in dem weitere Prospektangaben bemängelt werden. Wegen der Einzelheiten des Gutachtens wird auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 07.09.2010 (Blatt 244 ff. der Akte) sowie die Ablichtung im Anlagenheft verwiesen. Darin wird auch fehlende Transparenz hinsichtlich der personellen Verknüpfungen und der Kosten gerügt sowie bezweifelt, dass die Verträge und Marktbedingungen zustande gekommen sind.
Der Kläger behauptet, er hätte bei zutreffender Aufklärung über die vorbenannten Umstände von der Beteiligung abgesehen. In diesem Fall hätte er sein Eigenkapital sicher angelegt. Für den Zeitraum seit Zeichnung der Kapitalanlage sei ihm ein Zinsgewinn in Höhe von 4 % aus dem investierten Kapital entgangen.
Der Kläger behauptet ferner, die Beklagten zu 2) und 3) hätten besonderes Vertrauen in Anspruch genommen. Er meint deshalb, sie haften nach den Grundsätzen der sog. Prospekthaftung im weiteren Sinn.
Schließlich behauptet der Kläger, er habe bis zur anwaltlichen Beratung im August 2009 keinerlei Kenntnis von den verschiedenen Prospektfehlern und der fehlerhaften Beratung gehabt.
Der Kläger beantragt,
1. Die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 47.169,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung des Kommanditanteils des Klägers an der im Handelsregister des Amtsgerichts Düren unter HRA #### eingetragenen A KG mit einem Beteiligungsbetrag von 80.000,- DM.
2. Die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn einen Betrag von 12.761,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
3. Festzustellen, sich die Beklagten als Gesamtschuldner mit der Annahme der Übertragung des Kommanditanteils des Klägers an der im Handelsregister des Amtsgerichts Düren unter HRA #### eingetragenen A KG mit einem Beteiligungsbetrag von 40.000,- DM in Verzug befinden.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen
Die Beklagten sind der Ansicht, der Emissionsprospekt sei fehlerfrei und weise auf alle Risiken der Kapitalanlage ausreichend hin.
Die Beklagte zu 1) behauptet, es sei zu vermuten, dass der Kläger auf der Suche nach einem geeigneten Immobilienfonds oder einer geeigneten steuerorientierten Kapitalanlage auf ihre Rechtsvorgängerin zugegangen sei, um einen Besprechungstermin zu vereinbaren. Bei dem Beratungsgespräch seien keinerlei Risiken verschwiegen worden. Hierzu verweist die Beklagte zu 1) auf den Anlageprospekt, ausweislich dessen auf bestimmte Aspekte hingewiesen worden sei und auf die Hinweise auf der Beitrittserklärung. Die Beklagte zu 1) behauptet, es habe wahrscheinlich nicht nur ein Gespräch mit dem Kläger gegeben, weil Kunden, denen eine Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds empfohlen werde, sich äußerst selten gleich im ersten Gespräch, dazu entschließen würden, die Beteiligung zu zeichnen. Vielmehr käme es in der Regel zu mehreren Gesprächen, da die Kunden zunächst Prospekt zur Kenntnis nehmen, sowie ggf. die Beratung ihres Steuerberaters in Anspruch nehmen wollten. Wenn es nur ein Gespräch gegeben habe, läge die Vermutung nahe, dass es überhaupt nicht zu einer Beratung gekommen sei, was deshalb bestritten werde. Der Kläger sei über das Fondsprospekt umfassend informiert worden. Die Anlageempfehlung sei vertretbar gewesen. Über Vertriebsprovisionen sei der Kläger nicht zuletzt durch den Prospekt hinreichend aufgeklärt worden. Es sei offensichtlich gewesen sei, dass sie die Anlage nicht entgeltlos vermittelt habe. Jedenfalls sei sie aber einem rechtlichen Irrtum unterlegen, weil niemand im Jahr 1993 habe wissen können, dass sie über Provisionen hätte aufklären müssen. Ungeachtet dessen seien die von dem Kläger gezahlten Provisionsbeträge jedenfalls nicht als kausal für ihren Anlageentschluss anzusehen. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens finde keine Anwendung, weil es mehrere Möglichkeiten des Verhaltens gegeben habe und der Kläger auch dann gezeichnet hätte, wenn ihm die Provision noch deutlicher aufgeschlüsselt worden wäre. Die Beklagte zu 1) ist darüber hinaus der Ansicht, der Kläger müsse sich Steuervorteile anrechnen lassen.
Die Beklagte zu 1) beruft sich zudem auf Verwirkung. Sie trägt hierzu neben dem Zeitablauf von 16 Jahren vor, sie habe im Vertrauen darauf, dass der Kläger vermeintliche Rechte auf Schadensersatz nicht geltend mache, mittlerweile die Unterlagen vernichtet und es unterlassen frühzeitig rechtliche Schritte gegen die Prospektverantwortlichen einzuleiten. Sie erhebt darüberhinaus die Einrede der Verjährung.
Die Beklagte zu 1) hält schließlich die Regelungen des Annahmeverzugs, §§ 293 ff. BGB, nicht für anwendbar, weil sich die Mitwirkungspflicht sich auf die Abgabe einer Willenserklärung beschränke.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nur gegen die Beklagte zu 1) begründet, im Übrigen aber unbegründet.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1) wegen einer Aufklärungspflichtverletzung ein Anspruch auf Leistung von Schadensersatz nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen der p.v.V. in Verbindung mit dem zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten Beratungsvertrag in Höhe des tenorierten Betrages zu.
Es muss davon ausgegangen werden, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) im Zusammenhang mit der Zeichnung der streitgegenständlichen Anlage zumindest konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist. Dies folgt schon aus dem zwischen den Parteien unstreitigen Sachvortrag, nach dem der Kläger mit der mittlerweile verstorbenen Mitarbeiterin der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Anlage ein Gespräch geführt hat. Soweit die Beklagte zu 1) behauptet, es sei zu vermuten, dass der Kläger entgegen seiner Darstellung von sich aus an die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) herangetreten sei und gezielt nach dem A-Fonds 28 gefragt habe, ohne eine Beratung in Anspruch genommen zu haben, ist dies rechtlich nicht von Bedeutung. Es handelt sich nämlich um eine bloße Vermutung der Beklagten zu 1), die allein darauf gestützt wird, dass der Kläger nur von einem Beratungsgespräch berichtet hat. Allein der Umstand, dass der Kläger sich schon im ersten Gespräch mit seiner Kundenberaterin zur Zeichnung der streitgegenständlichen Anlage entschlossen hat, ist aber nicht geeignet, durchgreifende Zweifel daran zu begründen, dass zwischen dem Kunden einer Bank und seiner Kundenberaterin im Zusammenhang mit der Zeichnung einer derart komplexen Kapitalanlage wie der vorliegenden, die zudem durch die Inanspruchnahme eines Kredits der Bank teilfinanziert werden sollte, ein Beratungsgespräch stattgefunden hat. Dabei ist auch zu beachten, dass Banken in der Regel als Anlageberater und nicht nur als reine Anlagevermittler auftreten, zumal die Beklagte zu 1) die Hausbank des Klägers gewesen ist, der Kläger bis zur Zeichnung der streitgegenständlichen Anlage keinerlei Erfahrung mit unternehmerischen Beteiligungen hatte und daher einer fachkundigen Beratung und Beurteilung der Chancen und Risiken, die mit der Anlage verbunden waren, bedurft hat.
Zwischen den Parteien ist weiterhin unstreitig, dass die Beklagte zu 1) für die Vermittlung der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung an den Kläger eine umsatzabhängige Provision erhalten hat. Es ist in diesem Zusammenhang davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1) den Kläger nicht in hinreichendem Maße über den Anfall und die Höhe der an sie zu zahlenden Provision aufgeklärt hat. Nach dem Vorbringen des Klägers in der Klageschrift, das er bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung am 02.12.2009 bekräftigt hat, ist in dem Beratungsgespräch mit Frau H2 nicht über Provisionen gesprochen worden. Diese Behauptung des Klägers ist als zugestanden anzusehen , § 138 Abs. 3 ZPO. Denn die Beklagte zu 1) hat das Vorbringen des Klägers zum Inhalt des Beratungsgesprächs und insbesondere dazu, ob über Provisionen aufgeklärt worden ist, nur ganz allgemein bestritten, ohne Angaben darüber zu machen, wie eine Aufklärung des Klägers denn genau erfolgt sein soll. Das nur einfach gehaltene Bestreiten der Beklagten zu 1) kann nicht als ausreichend angesehen werden. Denn der Beklagten zu 1) hat in Bezug auf eine etwaig erfolgte Aufklärung schon nach allgemeinen Grundsätzen eine sekundäre Behauptungslast oblegen, weil die Behauptung des Klägers, seine Kundenberaterin habe ihn nicht hinreichend über Provisionen aufgeklärt, eine negative Tatsache ist (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 70. Auflage, § 812 Rz. 76). Als Folge der Nichterfüllung der sekundären Behauptungslast ist das Vorbringen des Klägers als zugestanden anzusehen (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 28. Auflage, Vor § 284 Rn. 34c). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die ehemalige Mitarbeiterin der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) mittlerweile verstorben ist oder vor dem Hintergrund, dass die Beklagte zu 1) sämtliche Unterlagen nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist vernichtet haben will. Denn diese Umstände liegen allein im Risikobereich der Beklagten zu 1) und können nicht zu Lasten des Klägers berücksichtigt werden.
Über die umsatzabhängig erhaltenen Provisionen hätte die Beklagte zu 1) den Kläger sowohl in Bezug auf den Anfall der Vergütung, als auch in Bezug auf die konkrete Höhe aufklären müssen. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10, ZIP 2011, 855-858; zitiert nach Juris). Dabei ist unerheblich, ob die Vergütung aus den Ausgabeaufschlägen oder den Verwaltungsgebühren bzw. dem Anlagevermögen gezahlt werden. Vor dem Hintergrund des möglichen Interessenkonflikts der Bank bei Empfehlung gerade dieser Anlage ist vielmehr entscheidend, dass die beratende Bank überhaupt Rückvergütungen erhalten hat, unabhängig davon, aus welcher Quelle diese geflossen sind (vgl. BGH a.a.O. und Beschluss vom 19.07.2011, ZIP 2011, 1559-1561).
Die von der Beklagten zu 1) herangezogenen Angaben in dem Emissionsprospekt zu den Kosten der Eigenkapitalbeschaffung können zur Erfüllung der Aufklärungspflicht nicht als ausreichend angesehen werden. Zum einen muss nach den nicht hinreichend bestrittenen Angaben des Klägers davon ausgegangen werden, dass er den Prospekt erst in dem Gespräch, in dem er die Anlage gezeichnet hat, überreicht worden ist, so dass er nicht in der Lage war, die darin enthaltenen Angaben zu den Kosten der Eigenkapitalbeschaffung vor Zeichnung der Anlage zur Kenntnis zu nehmen. Im übrigen ergibt sich aus dem Prospekt aber auch nicht, dass gerade die Beklagte zu 1) als vermittelnde Bank Provisionen erhalten wird, zumal die Höhe der konkret an die Beklagte zu 1) zu zahlende Vergütung nicht wiedergegeben wird. Mit den in dem Prospekt genannten Informationen wäre der Kläger als Kunde selbst bei frühzeitiger Überlassung des Prospekts nicht in der Lage gewesen, das besondere Eigeninteresse der Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage zu erkennen. Gerade dies soll aber durch hinreichende Auskunft erreicht werden (vgl. zuletzt BGH XI ZR 191/10, Beschlüsse vom 09.03.2011 und vom 19.07.2011, a. a. O.).
Das Vertretenmüssen der Beklagten zu 1) wird gemäß § 282 BGB a.F. analog vermutet. Die Beklagte zu 1) kann sich auch nicht mit Erfolg auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Ein solcher würde zunächst voraussetzen, dass der Schuldner die Rechtslage gründlich geprüft, erforderlichen Rechtsrat eingeholt und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachtet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 19.07.2011, XI ZR 191/10). Ein unvermeidbarer Rechtsirrtum läge demnach nur dann vor, wenn die Beklagte zu 1) bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Sie trifft allerdings das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Konkrete Umstände, die nach diesen Grundsätzen einen Rechtsirrtum nahelegen würden, hat die Beklagte zu1) nicht dargetan. Sie hat nur eine Historie der Rechtsprechung des BGH aufgezählt, ohne darzulegen, welche rechtlichen Überlegungen sie konkret angestellt hat und ob sie gegebenenfalls Rechtsrat mit welchem Ergebnis eingeholt hat. Eine Bank hätte zudem schon seit 1989 bzw. und 1990 erkennen können, dass im Verhältnis zum Kunden eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen, wie sie hier im Streit stehen, besteht (vgl. BGH, Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, und OLG Köln, Urteil vom 10.11.2010, 13 U 218/09).
Die Pflichtverletzung war auch schadensursächlich. Für den Kläger, der vorgetragen hat, dass er die Fondsbeteiligung bei ordnungsgemäßer Aufklärung durch die Beklagte zu 1) nicht gezeichnet hätte, spricht die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (vgl. BGH, a.a.O.). Diese wäre auch dann nicht erschüttert, wenn man vor dem Hintergrund der Angaben in dem Prospekt davon ausgehen könnte, dass der Kläger grundsätzlich Kenntnis vom Anfall von Provisionen im Zusammenhang mit seiner Anlageentscheidung hatte. Denn entscheidend ist, dass der Kläger nicht darüber aufgeklärt worden ist, dass die Beklagte zu 1) als die ihn beratende Bank Provisionen erhalten hat. Hinzu kommt, dass der Kläger vorliegend den Prospekt erst in dem Gespräch mit seiner Kundenberaterin erhalten hat.
Das Vorbringen der Beklagten zu 1) ist nicht geeignet, die gegen sie sprechende Kausalitätsvermutung zu widerlegen. Insbesondere kann hierfür das nur allgemein gehaltene Vorbringen der Beklagten zu 1), Grund und Anlass der Beteiligung des Klägers an dem streitgegenständlichen Fonds seien die Erzielung von hohen Verlustzuweisungen und steuerliche Aspekte gewesen, nicht als ausreichend angesehen werden. Denn der Kläger hat vorgetragen, dass er eine sicherere und langfriste Anlage gewollt habe. Steuerliche Aspekte haben bei seinen Anlagezielen hingegen nach seinen Angaben keine Rolle gespielt. Daher sind auch die von der Beklagten zu 1) auch zuletzt im Schriftsatz vom 13.10.2011 herangezogenen Entscheidungen anderer Gerichte, in denen die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens als widerlegt angesehen worden ist, auf den vorliegenden nicht übertragbar.
Der Höhe nach kann der Kläger den Ersatz des umgerechneten Anlagebetrages von 19.940,38 € €, Ersatz der aufgewendeten Finanzierungskosten von 28.456,20 € sowie den entgangenen Anlagegewinn in Höhe von 12.761,85 € beanspruchen. Anrechnen lassen muss er sich die Ausschüttungen in Höhe von 1.227,10 € €. Daraus ergibt sich der tenorierte Betrag.
Soweit die Beklagte zu 1) die von dem Kläger vorgetragenen Darlehensaufwendungen wiederum nur pauschal bestritten hat, kann dies nicht als ausreichend angesehen werden. Denn da die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) als Kreditgeber für den streitgegenständlichen Kreditvertrag fungiert hat, hätte die Beklagte zu 1) konkret vortragen müssen, was an dem Vorbringen des Klägers nicht zutreffend sein soll, zumal der Kläger nicht nur den Darlehensvertrag vorgelegt hat, aus dem sich die von ihm geltend gemachten Gesamtaufwendungen ergeben, sondern auch einen Kontoauszug für das Jahr 2002, aus dem folgt, dass er jedenfalls in diesem Zeitraum die vorgesehenen monatlichen Raten gezahlt hat.
Die Kammer hält auch den geltend gemachten entgangenen Gewinn für gerechtfertigt. Denn der Kläger hat vorgetragen, dass er bei ordnungsgemäßer Aufklärung eine sichere Anlage getätigt hätte, mit der er jedenfalls die untere Streubreite der Umlaufrenditen langfristiger öffentlicher Anleihen erzielt hätte, die bei 4 % gelegen hätten. An die Darlegung entgangenen Gewinns im Sinne von § 252 BGB sind keine zu strengen Anforderungen zu stellen (BGH NJW 2002, 2553 ff). Der Anspruchsteller hat nur die Umstände darzulegen, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Einzelfalls die Wahrscheinlichkeit eines Gewinneintritts ergibt (BGH, a.a.O.). Dabei ist einem Anleger, der durch schuldhafte unrichtige Angaben bewogen wurde, einer Gesellschaft beizutreten, grundsätzlich auf nicht nur seiner Einlage, sondern auch der Schaden zu ersetzen, der sich typischerweise daraus ergibt, dass das Eigenkapital in solcher Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, NJW 1992, 1223). Unter diesem Gesichtspunkt erachtet die Kammer das Vorbringen des Klägers für ausreichend, zumal die Beklagte zu 1) ihrerseits keine Angaben dazu gemacht hat, wie hoch die Renditen bei alternativen Anlagen im streitgegenständlichen Zeitraum denn gewesen wären.
Höhere Ausschüttungen als die von dem Kläger zuerkannten Beträge sind nicht anzurechnen. Denn die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte zu 1) hat insoweit keine konkreten Angaben zu etwaigen Mehrausschüttungen gemacht.
Steuervorteile sind nicht zu berücksichtigen. Zwar handelt sich um Vorteile der Anlage, die sich der Kläger grundsätzlich auf den Schadensersatzanspruch anrechnen lassen müsste. Im vorliegenden Fall ist aber eine Anrechnung nicht geboten (§ 287 Abs.1 Satz 1 ZPO). Denn es ist davon auszugehen, dass der Kläger die Schadensersatzleistung auch versteuern muss. Unter diesen Umständen hat eine Anrechnung von Steuervorteilen zu unterbleiben (BGH, NJW 2006, 649 und 2773).
Die Annahme, dass die Schadensersatzleistung, die der Kläger erhält, besteuert wird, ist gerechtfertigt, obwohl es sich bei der hier streitgegenständlichen Beteiligung um eine solche an einer Personengesellschaft handelt, die nur Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt .Denn der Kläger hat seinen Beitritt zum Teil mit einem Darlehen finanziert. Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, dass der Kläger die Schadensersatzleistung wegen des darin enthaltenen Werbungskostenrückflusses versteuern muss (vgl. BGH WM 2008, 350f).
Dass der Kläger durch seine Beteiligung außergewöhnliche Steuervorteile erhalten hat, die ihm auch nach der Versteuerung der Schadensersatzleistung erhalten bleiben, hat auch die Beklagte zu 1) nicht vorgetragen. Dies ist auch sonst nicht ersichtlich.
Ebenso wenig muss sich der Kläger hypothetische Zinsgewinne aus den zunächst von ihm erzielten Steuervorteilen anrechnen lassen. Denn es ist weder konkret von der Beklagten zu 1) vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Kläger die jährlichen Steuervorteile tatsächlich immer vollständig angelegt und dabei Zinsen in Höhe von 4 % jährlich erwirtschaftet hat. Zu einer solchen Anlage ist der Kläger auch aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet gewesen, insbesondere nicht nach den Grundsätzen der einem Geschädigten obliegenden Schadensminderungspflicht.
Die Einrede der Verjährung ist im Hinblick auf das Fehlen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 BGB nicht durchgreifend, weil nach dem Vorbringen des Klägers davon auszugehen ist, dass er erst Ende 2009 Kenntnis von der durch die Beklagten zu 1) erzielte Provision erlangt hat (vgl. OLG Köln, Urt. v. 25.08.2009 - 24 U 154/08).
Es kann auch nicht angenommen werden, dass Schadensersatzansprüche verwirkt sind. Da der Kläger von dem möglichen Interessenkonflikt der Beklagten zu 1) erst im Jahr 2009 erfahren hat, fehlt schon das für eine Verwirkung erforderliche Zeitmoment. Im übrigen fehlt aber auch das erforderliche Umstandsmoment.
Auch der Feststellungsantrag ist begründet. Es muss davon ausgegangen werden, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Annahme der Übertragung der Rechte des Klägers aus dem Treuhandvertrag hinsichtlich des streitgegenständlichen Fonds in Verzug befindet. Hiergegen spricht insbesondere nicht, dass sich die Pflicht der Beklagten zu 1) auf Abgabe einer Willenserklärung bezieht. Die Beklagte zu 1) hat schon außergerichtlich und auch im vorliegenden Rechtsstreits jegliche Haftung von sich gewiesen und damit zu erkennen gegeben, dass sie das Angebot des Klägers, das als ein Angebot auf Übertragung seiner Rechte aus dem Treuhandvertrag zu verstehen ist und das der Kläger zuletzt in der Klageschrift wiederholt hat, ausschlägt.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 291 BGB.
2.
Gegen die Beklagten zu 2) und 3) stehen dem Kläger hingegen keine Schadensersatzansprüche zu.
Es kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, ob die Beklagten zu 2) und 3) als Treuhand- und Gründungskommanditisten im Zusammenhang mit den in Betracht kommenden Ansprüchen nach den Grundsätzen der Prospekthaftung aus typisiertem Vertrauen oder der sogenannten uneigentlichen Prospekthaftung eine Verantwortlichkeit zukommt.
Denn Voraussetzung für eine Haftung der Beklagten zu 2) und 3) wäre jedenfalls ein Fehler des streitgegenständlichen Prospektes dahingehend, dass für die Beurteilung der Kapitalanlage wesentliche Angaben unrichtig oder unvollständig sind. Ein solcher jedoch liegt nicht vor.
Die Kammer hält den streitgegenständlichen Prospekt für hinreichend. Dabei verkennt sie nicht, dass ein Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten in der Regel die wesentliche Informationsquelle darstellt, nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen ein zutreffendes und vollständiges Bild über sämtliche Umstände zu vermitteln hat, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 14.06.2007, - III ZR 300/05 -, NJW-RR 2007, S.1329, m.w.N.). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist dabei nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das der potentielle Anleger von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (BGH, a.a.O.).
Nach diesen Grundsätzen enthält der Prospekt bei sorgfältiger und eingehender Lektüre, von der die Prospektverantwortlichen bei Anlegern ausgehen dürfen (BGH, Urteil vom 31.03.1992, - XI ZR 70/901 -, NJW-RR 1992, S.879; Urteil vom 14.06.2007, - III ZR 300/05 -, NJW-RR 2007, S.1329), alle für die Anlageentscheidung relevanten Informationen in zutreffender Weise.
Maßgeblich stützt sich der Kläger darauf, der Prospekt kläre nicht hinreichend über die Risiken der Anlage, insbesondere das Totalverlustrisiko, auf. Dies beurteilt die Kammer abweichend.
Im Prospekt wird ausgeführt, dass die Beteiligung an Gewinn und Verlust der Fondsgesellschaft sowie am Gesellschaftsvermögen sich nach der Höhe des treuhänderisch gezeichneten Kapitalanteils richtet. In dem Schaukasten „Chancen und Risikoteilung“ auf Seite 28 wird darauf hingewiesen, dass der Fonds als Vermieter das Risiko des Vermietungserfolges sowie der Bonität der Mieter trägt. Im zweiten Teil des Prospekts wird sodann unter der Rubrik „Ausschüttung“ auf das Vermietungsrisiko hingewiesen. Ferner ist auf Seite 47 erwähnt, dass die Haftung des Kommanditisten auf die in das Handelsregister eingetragene Hafteinlage beschränkt ist. Daraus wird hinreichend deutlich, dass das eingesetzte Kapital vollständig verloren gehen kann. Ein ausdrücklicher Hinweis auf das Totalverlustrisiko war demgegenüber nicht erforderlich. Die Beklagten haben zu Recht auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2009, -XI ZR 338/08 -, WM 2009, S.2306, verwiesen, wonach die dortige Beklagte ihre Beratungspflicht nicht deshalb verletzt hat, weil sie nicht auf ein Totalausfallrisiko hingewiesen hat. Selbst in dem dort entschiedenen Fall eines Immobilienfonds mit einer Fremdkapitalquote von etwa 50% wurde kein Grundsatz angenommen, auf ein Totalverlustrisiko ausdrücklich hinweisen zu müssen. Solange der Anteil der Fremdfinanzierung des Fonds und die damit verbundenen Belastungen im Prospekt zutreffend dargestellt sind, werden die sich daraus ergebenden Risiken allgemeiner Natur für nicht aufklärungsbedürftig angesehen. Da in dem hier vorliegenden Fall nur etwa 25% Fremdkapital eingesetzt wurden, gilt nichts anderes.
Die Kammer geht auch nicht davon aus, dass Angaben im Prospekt falsch oder unvollständig mit der Folge sind, dass die Beurteilung des Totalausfallrisikos beeinflusst worden ist und insoweit eine Täuschung vorliegt, worauf sich der Kläger stützen möchte. Entsprechendes hat der Kläger bereits nicht substantiiert dargelegt. Die Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen für private Baufinanzierung Dipl.-Volkswirt B vom 03.12.2009 ist in diesem Zusammenhang nicht hinreichend, weil das Gutachten keine Prognosefehler bzw. eine falsche Darstellung der maßgeblichen Umstände aufzeigt, sondern sich stattdessen überwiegend auf pauschale Hypothesen und unbegründete Behauptungen beschränkt.
Grundlage der Begutachtung durch den Sachverständigen ist eine Prüfung des Prospektes nach Maßgabe der Stellungnahme des Wohnungswirtschaftlichen Fachausschusses des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland (WFA 1/1987) und des Entwurfs des IDW Standards "Grundsätze ordnungsmäßiger Beurteilung von Prospekten über öffentlich angebotene Kapitalanlagen (IDW ES 4)" in der Fassung vom 24. Februar 2000. In diesem Zusammenhang bedarf es keiner Entscheidung, ob diese Kriterien vorliegend gegenüber allen Beklagten anzusetzen sind. Zum Zeitpunkt der Herausgabe des streitgegenständlichen Prospekts waren besondere gesetzliche Anforderungen für seinen Inhalt nicht gestellt. Aufgabe der Kammer bei der Prospektüberprüfung ist daher eine Beurteilung, ob er die aus der Sicht eines verständigen und durchschnittlich vorsichtigen Anlegers für eine Anlageentscheidung erheblichen Angaben mit hinreichender Sicherheit vollständig und richtig enthält und ob diese Angaben klar, eindeutig und verständlich gemacht werden (BGH, Urteil vom 14.06.2007, - III ZR 300/05 -, NJW-RR 2007, S.1329). Diesen Anforderungen genügt der Prospekt auch in den Kritikpunkten des Sachverständigen B.
Insbesondere ist der streitgegenständliche Prospekt nicht bereits deshalb fehlerhaft, weil die prognostizierten Mieterträge nicht erzielt werden. Zwar stellen die voraussichtlichen Mieterträge, von denen die künftige wirtschaftliche Entwicklung des Anlageobjekts abhängt, ein wesentliches Kriterium für die Entscheidung des Anlegers dar, sich an einem geschlossenen Immobilienfonds zu beteiligen. Die Interessen eines Anlegers sind aber bereits dann grundsätzlich gewahrt, wenn die Prognose durch ausreichende Tatsachen wie z.B. die Entwicklung des Lebenshaltungskostenindex, den Mietspiegel, standort- und objektbezogene Umstände gestützt ist und die künftigen Mieterträge nach den damals gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken kalkuliert sind (BGH, Urteil vom 31.05.2010, - II ZR 30/09 -, NJW 2010, S.2506; Urteil vom 18.07.2008, - V ZR 71/07 -, NJW 2008, S.3059). Ein Prospektherausgeber übernimmt grundsätzlich keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung tatsächlich eintritt; das Risiko einer anderen als der prognostizierten Entwicklung trägt der Anleger (BGH, Urteil vom 27.10.2009, - XI ZR 337/08 -, NJW-RR 2010, S.115).
Der Kläger hat nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass die Mietflächen unzutreffend dargestellt worden sind. Für den Prospekt wurde eine vertretbare Berechnungsformel zugrunde gelegt, auf welche die IDW-Standards aus dem Jahr 2000 nicht nachträglich angewendet werden können. Eine von dem Kläger begehrte „nähere Erläuterung“ der Flächenangaben war nicht erforderlich; für den Anleger relevant war das ermittelte Ergebnis, das auch nach den Behauptungen des Klägers nicht unzutreffend ist.
Dass der Ansatz der Inflationsrate von 3,7 % als durchschnittlicher Wert der letzten zwanzig Jahre nicht vertretbar war, hat der Kläger nicht substantiiert behauptet. Allein die Behauptung eines anderen Wertes als angemessen ist nicht hinreichend.
Die schlichte Angabe, die Höhe des kontinuierlich zwecks Anlage zur Verfügung stehenden „Bodensatzes“ und der prognostizierten Verzinsung seien unrealistisch, kann einen substantiierten Vortrag nicht ersetzen.
Dies gilt in gleicher Weise für die angeblich zu niedrig kalkulierten Ausgaben: Hinsichtlich der Instandhaltungsaufwendungen mussten keine Kosten angeführt werden, nachdem diese in der Generalübernehmervergütung aufgehe sollten. Dem im Prospekt mit 1 % bzw. 2 % angegebenen Mietausfallrisiko setzt der Gutachter lediglich ohne Begründung höhere Werte gegenüber. Der Verweis auf eine Veröffentlichung aus dem Jahr 1996 kann in diesem Zusammenhang eine Begründung nicht ersetzen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte ihre Prognose auf falsche Entwicklungen gestützt hat, hat der Kläger nicht vorgetragen.
Soweit sich der Kläger darauf bezieht, im Prospekt werde für die Anfangsjahre der Anschein niedriger Finanzierungslasten und damit einer ertragreichen Fondsgesellschaft erweckt, kann dieser Vortrag einen Fehler nicht begründen. In dem Prospekt sind alle Angaben, auf die sich der Sachverständige bezieht, enthalten, insbesondere auch das Disagio, die zusätzliche Zinsvorauszahlung in der Investitionsphase und der Tilgungsbeginn.
Hinsichtlich der Mittelverwendung enthält der Prospekt entgegen der Ansicht des Klägers alle erforderlichen Informationen. Auf Seite 35 wird angeführt, dass die Anleger „für 12,22% und das Agio in Höhe von 5% […] drei umfangreiche Dienstleistungspakete“ erhalten, u.a. auch die Beratungs- und Vermittlungsleistungen von Banken, Sparkassen oder anderen qualifizierten Finanzdienstleistungsunternehmen. In einem daneben stehenden Bereich „Aufschlüsselung der Mittelverwendung“ sind u.a. die „Fondsbedingten Kosten“, die insgesamt 12,22% der Gesamtkosten ausmachen, dargestellt. Dort ist die Position „Eigenkapitalbeschaffung, Platzierungs­ver­pflichung“ mit 33.480.000,00 DM und 7,15% angegeben, wobei sich unter der Überschrift „Der Investitions- und Finanzierungsplan“ auf Seite 34 ergibt, dass von den 33.480.000,00 DM 29.480.000,00 DM auf die Eigenkapitalbeschaffung und 4.000.000,00 DM auf die Platzierungsverpflichtung entfallen.
Es ist damit möglich, aufgrund der Angaben im Prospekt die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung zu übersehen. Dies sieht die Kammer als ausreichend an. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht es aus, dass Provisionen im Prospekt als „Kosten der Eigenkapitalbeschaffung“ bezeichnet werden (BGH, Urteil vom 25.09.2007, - XI ZR 320/06 - , m.w.N.). In der bereits zu dem Aspekt des Totalverlustrisikos zitierten Entscheidung vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08) hat es der Bundesgerichtshof für hinreichend erachtet, dass die an die Rechtsvorgängerin der dortigen Beklagten zu 1. gezahlten Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind. Diesen Anforderungen genügt der vorliegende Prospekt. Dass das Agio die weiteren Eigenkapitalbeschaffungskosten darstellt, zeigt sich in der Übersicht „Der Investitions- und Finanzierungsplan“ auf Seite 34 des Prospekts.
Die sogenannte „Kick-Back“- Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs findet in Bezug auf das Prospekt keine Anwendung. Sie gilt nur für Banken, wie noch mit dem Urteil vom 15.04.2010 (III ZR 196/09) entschieden wurde. Der Prospekt klärt auch hinreichend über eine Innenprovision auf. Sie ist unter dem Aspekt der Eigenkapitalbeschaffung in Höhe von 12,22 % (Seite 35 des Prospekts) ausreichend dargestellt. Aufklärungsbedürftig sind Innenprovisionen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (z.B. BGH, Urteil vom 12.02.2004, - III ZR 359/02 -, NJW 2004, S.1732) ohnehin erst ab Überschreitung eines Schwellenwertes von 15 %.
Soweit sich der Kläger hinsichtlich der Mittelverwendung auf die weiteren Ausführungen des Gutachters B stützen möchte, sind diese wiederum nicht geeignet, Fehler oder Unvollständigkeiten im Prospekt darzulegen.
Dass die Vergütungen für Dienstleistungen, die von Gesellschaftern selbst oder nahestehenden Unternehmen erbracht wurden, nicht angemessen sein sollen, wird lediglich als unsubstantiierte Vermutung in den Raum gestellt und durch nichts begründet.
Die Grundstücks- und Erwerbsnebenkosten und die Kosten der Generalübernehmerverträge sind entgegen der Ansicht des Sachverständigen B hinreichend dargestellt. Auf den Seiten 34/35 des Prospekts werden die Gesamtkosten der Immobilie aufgegliedert und die Kosten für den Generalunternehmer konkret genannt. Aus den Ausführungen auf Seite 45 ergeben sich die Grundstückssituation und die Identität des grundstückseinbringenden Unternehmens. Die in einem Betrag auf Seite 35 angeführten Grundstückskosten teilen sich auf in Erwerbskosten von 52 Millionen DM, 10,3 Millionen DM, welche die J GmbH für den Erwerb des Grundbesitzes aufgewendet hat, und die Erwerbsnebenkosten, was der Kläger nach der substantiierten Darlegung durch die Beklagten zu 2) und 3) nicht mehr bestritten hat. Es stellt keinen Prospektfehler dar, dass sich diese Untergliederung nicht aus dem Prospekt selbst, sondern erst aus dem Prospektprüfungsbericht ergibt. Die Angabe der Summe, die der J GmbH gezahlt worden ist, ist im Prospekt hinreichend. Damit konnte der Gesamtbetrag der Aufwendungen und eine Verflechtung erkannt werden. Der weitergehend interessierte Anleger hatte die Möglichkeit, sich anhand des auf Wunsch zugesandten Prospektprüfungsberichts näher zu informieren.
Die pauschale Behauptung, dass die Erwerbsaufwendungen der J GmbH in Höhe von 10,3 Millionen DM nochmals an die E GmbH gezahlt worden sein sollen, begründet der Sachverständige nicht. Diese Annahme scheint auf einem Fehlschluss zu beruhen, berührt aber nicht die Qualität des Prospekts.
Eine über die Angaben im Prospekt hinausgehende, weitere Aufschlüsselung der Generalunternehmerkosten war im Prospekt nicht erforderlich. Für die Anlageentscheidung relevant ist der tatsächlich anzusetzende Betrag.
Es ist in diesem Zusammenhang auch nicht als irreführend anzusehen, dass auf Seite 35 und 45 des Prospekts ausgeführt wird, dass der Generalübernehmer ohne besonderes Entgelt die Instandhaltungsverpflichtung bis zum Jahr 1999 übernimmt und gleichzeitig in der Fußnote auf Seite 35 angegeben wird, dass für diese Leistung ein Betrag von 5 Mio. DM anzusetzen wäre. Damit wird deutlich, dass für die Instandhaltung keine über die sonstige Generalübernehmervergütung hinausgehende Vergütung gezahlt wird. Der Sachverständige zieht einen unzulässigen Rückschluss auf eine Einbeziehung von Instandhaltungskosten in die Kalkulation der Generalunternehmervergütung.
Der Prospekt enthält alle erforderlichen Angaben, um die Berechnung des Gesamtbetrages der Investitionen und der Kosten pro Quadratmeter zu ermöglichen. Eine Angabe zur Baumasse ist darüber hinaus nicht erforderlich. Die von dem Sachverständigen geforderten Angaben zu den Grundstücks- und Grundstücksnebenkosten, den reinen Baukosten, die hier der Generalunternehmervergütung entsprechen, sowie den übrigen Kosten sind dem Prospekt zu entnehmen (Seiten 34/35).
Ob die Generalunternehmervergütung angemessen ist, muss dem Prospekt nicht entnehmbar sein. Für die Anlageentscheidung ist dies nicht unmittelbar relevant. Für den Anleger steht lediglich die Entscheidung an, ob er sich an dem ihm vorgestellten Projekt beteiligen möchte, nicht aber, ob dieses in einzelnen Bereichen wirtschaftlich sinnvoll ausgestaltet ist. Da die Summe der Kosten ausgewiesen ist, liegen hinreichende Informationen vor.
Dass die Hoteleinrichtung zum Leistungsumfang des Generalunternehmers gehören soll und die darauf entfallenen Kosten deshalb doppelt in die Gesamtkosten eingestellt worden sein sollen, hat der Gutachter lediglich pauschal behauptet. Aus dem Prospekt ergibt sich dies nicht. Die Beklagten zu 2) bis 4) haben dies bestritten. Es ist nicht davon auszugehen, dass diese unsubstantiierte Behauptung zutreffend ist.
Die Angaben zur Steuerberatung im Prospekt sind hinreichend. Der Gutachter B verweist selbst auf § 8 Ziffer 4. des Gesellschaftsvertrages (Seite 60 des Prospekts). Unter dieser Ziffer wird deutlich, dass die Treuhandgesellschaft, die auch hinsichtlich ihrer Aufgaben ab Seite 58 näher dargestellt wird, gemäß gesondertem Vertrag auch die steuerliche Beratung der Beteiligungsgesellschaft wahrnimmt. In diesem Zusammenhang sind die Steuerberatungsleistungen von denen der Treuhand hinreichend transparent voneinander abgegrenzt. Der Prospekt verweist auf den noch abzuschließenden Steuerberatungsvertrag, dessen Leistungsspektrum auf Seite 46 dargestellt wird. Soweit der Privatgutachter behauptet, dass die Treuhand- und Steuerberatungsvergütungen in der Investitionsphase bereits in der Bewirtschaftungsphase um ein Vielfaches abgegolten seien, stellte dies jedenfalls keinen Prospektfehler, sondern allenfalls ein wirtschaftliches Ungleichgewicht dar.
Die Vergütung und der Umfang der vergüteten Leistungen sind hinreichend klar dargestellt.
Selbst wenn die Eigenkapitalbeschaffungskosten tatsächlich weit überzogen sein sollten, weil sie angeblich 100 % über den von der Finanzverwaltung als sofort abzugsfähigen Werbungskosten liegen, stellte dies keinen Prospektfehler dar, sondern lediglich eine wirtschaftliche Besonderheit des Projekts. Gleiches gilt für die Ausführungen des Gutachters zu der Platzierungsverpflichtung und der Eigenkapital-Einzahlungsgarantie. Die wirtschaftlichen Bedenken des Gutachters sind für die Beurteilung, ob der Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, nicht relevant.
Angaben zur Kapitalausstattung der Beklagten zu 3) als Garantiegeberin für die Platzierung des Emissionskapitals sind im Prospekt nicht erforderlich. Soweit die Sicherheit der Anlage betroffen sein könnte, ist diese dadurch gewahrt, dass nach § 2 Ziffer 2 a des Treuhandauftrages an die C3 (Seite 61 des Prospekts) die Auszahlung von Beträgen erst erfolgen darf, wenn das Kapital vollständig platziert ist oder die Beklagte zu 2) eine Kreditzusage oder Bürgschaft eines Kreditinstituts nachweist.
Die Prospektangaben zur Eigenkapital-Einzahlungsgarantie hält die Kammer für hinreichend. Die Kosten lassen sich dem Prospekt entnehmen. Der Gutachter begründet seine Zweifel an der Werthaltigkeit der Platzierungsgarantie und der Eigenkapital-Einzahlungsgarantie nicht, so dass kein angeblicher Fehler des Prospekts substantiiert vorgetragen wird.
Die durch die Zwischen- und Endfinanzierung möglicherweise entstehenden Kosten werden im Prospekt angeführt. Weitergehende Angaben sind entgegen der Ansicht des Gutachters nicht erforderlich. Die angezweifelte wirtschaftliche Angemessenheit ist wiederum kein Kriterium des Prospekts.
Gleiches gilt für die kritisierte Ausgestaltung der Bauzeitbürgschaft, die Zinsgarantie und die Bauzeitzinsen. Die Zinsen, die sich in der Bewirtschaftungsphase ab 1995 ergeben, sind aus der Prognoserechnung ersichtlich.
Auch hinsichtlich der Geschäftsbesorgung kann die Kammer keinen Prospektfehler erkennen. Im Prospekt wird auf Seite 45 angeführt, dass die Beklagte zu 3) die Durchführung und Abwicklung aller Geschäftsführungsmaßnahmen übernimmt. Es liegen keine substantiierten Anhaltspunkte dafür vor, dass der tatsächliche Leistungsumfang geringer war und tatsächlich nur eine Hausverwaltung übernommen wurde. Dies folgt auch nicht aus dem Angaben im Prospektprüfungsbericht, da dort auf die Durchführung und Abwicklung aller Geschäftsführungsmaßnahmen im Zusammenhang mit der Verwaltung und Vermietung des Fonds-Objekts Bezug genommen wird, was über eine reine Hausverwaltung hinaus gehen dürfte.
Die Höhe der Vergütung für die Fondsprojektierung ist im Prospekt ausgewiesen. Es handelt sich nach § 20 Ziffer 2. des Gesellschaftsvertrages (Seite 56 des Prospekts) um Leistungen im Zusammenhang mit der Umfinanzierung durch die nach § 3 des Gesellschaftsvertrages vorgesehene Kapitalerhöhung Ob der Betrag wirtschaftlich angemessen ist, unterliegt nicht der Prospektprüfung. Dass nicht alle übernommenen Leistungen im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung stehen sollen, hat der Gutachter lediglich behauptet, aber nicht näher dargelegt. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass Leistungen in anderen Leistungsbeschreibungen enthalten sind oder zweifach vergütet werden, sind nicht vorgetragen worden.
Letzteres gilt auch für die Kritik an den Kosten für den Jahresabschluss. Diese umfassen nach dem nicht mehr bestrittenen Vortrag der Beklagten zu 2) und 3) nicht die Kosten für die Erstellung des Jahresabschlusses, sondern diejenigen für die Prüfung des Abschlusses, so dass sie nicht über die Steuerberatungsvergütung abgedeckt sind.
Hinsichtlich der Höchstkostengarantie ist ebenfalls kein Prospektmangel festzustellen. Der Gutachter meint, dass nach gewöhnlichem Verlauf der Dinge mit höchster Wahrscheinlichkeit kein Risiko einer Kostenüberschreitung bestand, so dass die Garantiegebühr wirtschaftlich nicht zu rechtfertigen gewesen sei. Dies ist eine rein wirtschaftliche Beurteilung ohne nähere Begründung, die im Zuge der Überprüfung des Prospekts nicht relevant ist. Für den Anleger war die Gebühr erkennbar und konnte zur Grundlage der Entscheidung gemacht werden.
Eine Irreführung oder Täuschung für den Anleger ist auch nicht dadurch verursacht worden, dass eine Aufteilung zwischen objekt- und fondsbedingten Kosten vorgenommen worden ist. Da es sich lediglich um einen ausdrücklich als relativ bezeichneten Vergleich handelt, hat die Kammer keine Bedenken gegen die Darstellung. Ein verständiger Anleger, von dem auszugehen ist, wird nicht dazu verleitet, eine Vergleichbarkeit mit einer Direktinvestition in Immobilien anzunehmen. Es ist hinreichend, dass die in den relativen Vergleich aufgenommenen Werte zutreffend sind. Soweit der Gutachter kritisiert, dass das Agio nicht in die Summe der fondsbedingten Kosten aufgenommen und stattdessen gesondert angeführt wird, stellt dies keinen Mangel dar. Der Anfall des Agios ergibt sich unzweifelhaft aus dem Investitions- und Finanzierungsplan.
Zur Fungibilität ist der Hinweis auf Seite 37 des Prospekts ausreichend. Es wird hinreichend deutlich gemacht, dass die Anteile nicht ohne Weiteres veräußert werden können. Als Gegenbeispiel für handelbare Papiere wird zudem der institutionalisierte Aktienmarkt genannt, wodurch die Unterscheidung in der Handelbarkeit deutlich wird.
Die Angabe, dass ein (Not-)Verkauf grundsätzlich möglich ist, ist richtig. Die hinreichende Aufklärung wird auch nicht dadurch verschleiert, dass die Erwartung angeführt wird, wegen der Attraktivität des Produktes würden sich in den nächsten Jahren Käufer finden. Diese Prognose war aus der ex-ante-Sicht nicht unvertretbar. Es wird deutlich, dass es sich um eine Erwartung und nicht um eine feststehende Tatsache handelt.
Die Darstellung der Rendite nach dem internen Zinsfuß stellt keinen Prospektfehler dar. Sie mag zwar nicht gerade eingängig sein; es handelt sich aber unwidersprochen um eine anerkannte Methode zur Prognoseberechnung einer mittleren jährlichen Rendite bei einer Kapitalanlage mit unregelmäßigen oder schwankenden Erträgen, die hinreichend nachvollziehbar dargestellt wird. Es wird auch nicht der unzutreffende Eindruck erweckt, dass die Renditeangaben mit denjenigen von einfacher strukturierten Anlagen (z.B. Spareinlagen oder festverzinslichen Wertpapieren) verglichen werden können. Die Ausführungen auf den Seiten 42/43 des Prospektes stellen hinreichend deutlich dar, dass es sich um eine komplexere Überlegung zur Renditedarstellung handelt, die insbesondere von der steuerlichen Situation des jeweiligen Anlegers abhängig ist.
Im Prospekt erfolgt an zwei Stellen der Hinweis, dass die Haftung des Kommanditisten auf seine Einlage beschränkt ist. Unter den Überschriften „Die Rechtsstellung der Fondszeichner“ und „Die Haftung des treuhänderisch Beteiligten und des Direktkommanditisten“ (Seite 47) ist dann über §§ 171ff. HGB und insbesondere die Regelung des § 172 HGB aufgeklärt. Der Regelungsgehalt ist richtig erläutert, so dass die Anforderungen an eine Aufklärung eingehalten sind. Eine Irreführung ist nicht erkennbar.
Da demnach keine Prospektfehler vorliegen, scheiden sämtliche Ansprüche gegen die Beklagten zu 2) und 3) aus.
3.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen den §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 100, 709 ZPO.
Streitwert: 59.931,33 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB
§§ 293 ff. BGB
§§ 288, 291 BGB
§§ 171ff. HGB und insbesondere die Regelung des § 172 HGB
§§ 92 Abs. 1 Satz 1, 100, 709 ZPO
§ 282 BGB
§ 252 BGB
§ 199 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 287 Abs.1 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2011, 855
ZIP 2011, 1559
NJW 2002, 2553
NJW 1992, 1223
NJW 2006, 649
WM 2008, 350
XI ZR 191/10
XI ZR 308/09
13 U 218/09
24 U 154/08
III ZR 300/05
XI ZR 70/90
XI ZR 338/08
II ZR 30/09
V ZR 71/07
XI ZR 337/08
XI ZR 320/06
III ZR 196/09
III ZR 359/02