Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2016-03-08, Aktenzeichen 5 U 96/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0308.5U96.15.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 01.07.2015 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer - 1. Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Wiesbaden wird zurück gewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin des Beklagten zu tragen.
Das vorliegende wie auch das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des auf Grund der Urteile vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der A GmbH und nimmt den Beklagten als ehemaligen Geschäftsführer aus § 64 GmbHG auf Ersatz geleisteter Zahlungen in Anspruch.
Der Beklagte war seit dem 25.03.2008 Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin. Diese betrieb ein Unternehmen, das sich mit der Erbringung von Leistungen auf dem Gebiet der Kommunikationstechnik, insbesondere der Errichtung fernmeldetechnischer Anlagen, des Handels mit Elektrogeräten und der Erbringung von Dienstleistungen aller Art im Zusammenhang mit Funkeinrichtungen etc. beschäftigte. Am 13.02.2009 stellte der Beklagte für die Schuldnerin einen Eigen-Insolvenzantrag wegen Zahlungsunfähigkeit. Zur Begründung gab er an, dass liquiden Mitteln der Schuldnerin in Höhe von 300.000,-- € fällige Verbindlichkeiten in der Größenordnung von 4,76 Mio. € gegenüberstünden und die Zahlungen eingestellt worden seien. Mit Beschluss vom 01.05.2009 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Streithelferin des Beklagten ist die B Versicherung des Beklagten bzw. der Schuldnerin.
Im Zeitraum vom 01.12.2008 bis 08.01.2009 veranlasste der Beklagte Zahlungen vom Konto der Insolvenzschuldnerin bei der Bank1. Auf deren Erstattung nimmt der Kläger ihn in Anspruch.
Der Kläger hat behauptet, dass die Schuldnerin bereits am 01.12.2008 zahlungsunfähig gewesen sei und tatsächlich ihre Zahlungen eingestellt habe. Die objektive Zahlungsunfähigkeit ergebe sich aus den handels- und steuerrechtlichen Buchhaltungsunterlagen für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 sowie aus einer stichtagsbezogenen Gegenüberstellung der verfügbaren liquiden Mittel zu den fälligen Verbindlichkeiten (Liquiditätsbilanz). Letztere ergebe für den maßgeblichen Dreiwochenzeitraum vom 01.12.2008 bis 21.12.2008 sowie für die Zeit danach bis zur Insolvenzantragstellung am 13.02.2009 eine erhebliche Unterdeckung von durchgehend weit über 10 %. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil (S. 3 ff.) Bezug genommen. Hinsichtlich der im Rahmen der Liquiditätsbilanz anzustellenden Prognose hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass außer zu erwartenden Zahlungseingängen (sog. Aktiva II) auch nach dem Stichtag am 01.12.2008 fällig werdende Verbindlichkeiten (sog. Passiva II) zu berücksichtigen seien.
Unabhängig von dem objektiven Vorliegen einer Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO hat der Kläger eine Zahlungseinstellung der Schuldnerin zum 01.12.2008 behauptet, so dass auch die Vermutung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO vorliege. Hierzu hat er zum einen behauptet, dass die Schuldnerin mehreren Gläubigern mitgeteilt habe, dass ihr die Begleichung fälliger Verbindlichkeiten erst möglich werde, wenn sie ihrerseits Zahlungen ihrer Auftraggeber erhalte. Darüber hinaus hätten zum 01.12.2008 fällige Verbindlichkeiten in Höhe von 795.612,91 € bestanden, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen worden seien.
Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe ab dem 01.12.2008 Zahlungen in Höhe von 4.725.195,81 € vorgenommen, für die ein entsprechender Gegenwert nicht in das Vermögen der Schuldnerin gelangt und dort verblieben sei.
Der Kläger hat die Nebenintervention der Streithelferin des Beklagten für unzulässig gehalten und insoweit den Erlass eines Zwischenurteils beantragt.
In der Hauptsache hat der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 4.725.195,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.984.174,72 € seit dem 29.06.2013 und aus weiteren 740.021,19 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
dem Beklagten vorzubehalten, nach Erstattung des Verurteilungsbetrages an die Insolvenzmasse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die durch die verbotswidrigen Zahlungen begünstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen ihn als Insolvenzverwalter zu verfolgen.
den Beklagte zu verurteilen, ihn gegenüber den Rechtsanwälten RA1 von der Verbindlichkeit aus der Kostenrechnung vom 26.11.2013, Rechnungsnummer: ... in Höhe von 17.564,80 € freizustellen.
Der Beklagte und seine Streithelferin haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte und seine Streithelferin haben das Bestehen einer Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin zum 01.12.2008 bestritten. Die Buchführung, welche die Grundlage der klägerischen Anspruchsbegründung bildet, sei in weiten Teilen fehlerhaft gewesen. Über die von dem Kläger angegebenen liquiden Mittel per 01.12.2008 in Höhe von 67.454,53 € hinaus habe der Insolvenzschuldnerin ein jederzeit abrufbarer Darlehens-Rückzahlungsanspruch gegen eine Schwestergesellschaft in Höhe von 752.179,72 € zugestanden. Bereits der hieraus folgende Betrag der "Aktiva I" zum 01.12.2008 in Höhe von 819.634,05 € habe den von dem Kläger tatsächlich nur belegten Betrag der Passiva I zum 01.12.2008 von 505.112,89 € überschritten, so dass von einer Zahlungsunfähigkeit keine Rede habe sein können. Was die im Rahmen der Liquiditätsbilanz vorzunehmende dreiwöchige Prognose betreffe, so seien in dieser - was zwischen den Parteien unstreitig ist - die in diesem Zeitpunkt zu erwartenden Zahlungseingänge (sog. Aktiva II), nicht jedoch fällig werdende Verbindlichkeiten (Passiva II) zu berücksichtigen.
Eine Zahlungseinstellung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO zum 01.12.2008 hat der Beklagte bestritten. Insbesondere habe die Insolvenzschuldnerin nicht gegenüber ihren Gläubigern eine Zahlungsunfähigkeit kundgetan. Soweit der Kläger vorgetragen habe, dass am 01.12.2008 fällige Verbindlichkeiten bis zur Insolvenzeröffnung nicht beglichen worden seien, hat der Beklagte deren Fälligkeit bestritten. Unabhängig hiervon hat er die Auffassung vertreten, dass im Fall einer Inanspruchnahme gemäß § 64 GmbHG, anders als z.B. im Bereich der Insolvenzanfechtung, lediglich eine Betrachtung ex ante in Frage komme, die Feststellung, dass und in welchem Umfang fällige Verbindlichkeiten letztendlich nicht beglichen worden seien, jedoch nur ex post möglich sei.
Soweit er nach dem 01.12.2008 Zahlungen von Konten der Insolvenzschuldnerin veranlasst habe, seien diese notwendig gewesen, um den Geschäftsbetrieb der sanierungsfähigen Schuldnerin aufrecht zu erhalten. Es sei davon auszugehen, dass jeweils ein entsprechender Gegenwert in das Vermögen der Schuldnerin gelangt sei.
Die Streithilfe haben der Beklagte und seine Streithelferin für zulässig gehalten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 721 ff d.A.) sowie die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Mit Urteil vom 01.07.2015 (Bl. 720 ff d.A.), auf welches im Übrigen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Nebenintervention der Streithelferin des Beklagten hat es gemäß § 66 ZPO für zulässig erklärt.
In seinen Entscheidungsgründen vertritt das Landgericht die Auffassung, dass der Kläger den von ihm behaupteten Schuldenstand der Insolvenzschuldnerin zum 01.12.2008 nicht substantiiert dargelegt habe. Gleiches gelte auch für die behaupteten Passiva II. Letztere seien unabhängig hiervon in die Liquiditätsbilanz ohnehin nicht einzustellen. Darauf, ob die Schuldnerin zum 01.12.2008 ihre Zahlungen eingestellt habe, komme es nicht an, da mangels eines substantiierten Vortrages des Klägers zu den Passiva die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit widerlegt sei.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Rechtsschutzziel weiter. Hierzu wiederholt und vertieft er seinen erstinstanzlichen Vortrag. Die Zulassung der Streithelferin greift er nicht an.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Wiesbaden vom 01.07.2015 (12 O 84/13) sowie des Beschlusses vom 18.08.2015 [Zurückweisung eines Antrags auf Tatbestandsberichtigung] den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 4.725.195,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.984.174,72 € seit dem 29.06.2013 und aus weiteren 740.021,19 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
dem Beklagten vorzubehalten, nach Erstattung des Verurteilungsbetrages an die Insolvenzmasse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die durch die verbotswidrigen Zahlungen begünstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen;
den Beklagten zu verurteilen, den Kläger gegenüber den Rechtsanwälten RA1 von der Verbindlichkeit aus der Kostenrechnung vom 26.11.2013, Rechnungsnummer ..., in Höhe von 17.564,80 € freizustellen.
die Revision zuzulassen.
Der Beklagte und seine Streithelferin beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Hierzu wiederholen und vertiefen sie ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivortrages wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg, da die angefochtene Entscheidung nicht auf einem Rechtsfehler beruht und gemäß § 529 Abs. 1 ZPO abweichend von der ersten Instanz zugrunde zu legende Tatsachen fehlen oder keine andere Beurteilung veranlassen. Die Klage ist nicht begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch aus § 64 GmbHG nicht zu, da er das Vorliegen einer Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin zum 01.12.2008 nicht dargetan hat.
Gemäß § 64 Satz 1 GmbHG sind die (ehemaligen) Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der Feststellung der Überschuldung geleistet werden. Eine Überschuldung der Insolvenzschuldnerin zum 01.12.2008 steht nicht in Rede. Der Kläger hat jedoch auch keine Zahlungsunfähigkeit dargetan. Unstreitig richtet sich auch im Rahmen von § 64 GmbHG die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Abs. 2 InsO (Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl., § 64 Rn. 33 ff m.w.N.). Hiernach ist ein Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (S. 1). Hat der Schuldner seine Zahlungen eingestellt, wird die Zahlungsunfähigkeit (widerleglich) vermutet (S. 2).
Eine Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO hat der Kläger nicht dargetan.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Grundsatzentscheidung vom 24.05.2005, IX ZR 123/04, BGHZ 163, S. 134 ff, zitiert nach Juris, Rn. 29 ff; ständige Rechtsprechung, vgl. insoweit die Nachweise im angefochtenen Urteil S. 11) liegt eine Zahlungsunfähigkeit vor, wenn der Schuldner binnen drei Wochen eine Liquiditätslücke von mehr als 10 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten voraussichtlich nicht schließen kann. Liegt eine Unterdeckung von weniger als 10 % vor, müssen besondere Umstände vorliegen, die einen Niedergang des schuldnerischen Unternehmens erwarten lassen. Beträgt die Unterdeckung 10 % oder mehr, müssen konkrete Umstände vorliegen, die mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwarten lassen, dass die Liquiditätslücke zwar nicht innerhalb von zwei bis drei Wochen, jedoch in überschaubarer Zeit beseitigt werden können. Was die Fälligkeit der Forderungen betrifft, so müssen diese über eine Fälligkeit gemäß § 271 BGB hinaus von dem Gläubiger "ernstlich eingefordert" sein. Hierfür ist eine Gläubigerhandlung erforderlich, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt, was grundsätzlich schon bei Übersendung einer Rechnung zu bejahen ist (BGH, Urteil v. 19.07.2007, IX ZB 36/07, BGHZ 173, S. 286 ff., zitiert nach Juris, Rn. 18). Für den Bestand und die Fälligkeit der Verbindlichkeiten trägt der Insolvenzverwalter die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Beschluss v. 12.07.2007, IX ZR 210/04, WM 2007, S. 1886 ff, zitiert nach Juris, Rn. 4 ff).
Zur Darlegung der von ihm behaupteten Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin stützt sich der Kläger auf deren Buchhaltungsunterlagen. Hiernach hat er zunächst fällige Gesamtverbindlichkeiten zum 01.12.2008 in Höhe von 5.652.732,74 € behauptet. Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens hat er diesen Wert zunächst auf 4.723.958,63 € reduziert. In der weiteren Folge des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Kläger zu Gunsten des Beklagten von diesem bestrittene Verbindlichkeiten aus der Berechnung herausgenommen und den von ihm in Ansatz gebrachten Betrag der Verbindlichkeiten weiter auf 3.517.275,91 € reduziert. Diesen Verbindlichkeiten hat der Kläger Bankguthaben zum Stichtag in Höhe von lediglich 67.454,43 € gegenübergestellt, so dass per 01.12.2008 eine Deckungslücke von mindestens 80 % bestanden habe.
Zum Beleg der behaupteten fälligen Verbindlichkeiten hat der Kläger nach einem entsprechenden Hinweis des Landgerichts in seinem Schriftsatz vom 24.11.2014 (Bl. 282 ff d.A.) diese in einer Tabelle aufgelistet. Ergänzend hat er im Anlagenkonvolut K 26 (Anlagenband IV) die jeweiligen Einzelverbindlichkeiten aufgeführt. Zum Beleg hat er im Anlagenkonvolut K 27 (Anlagenband V) Kopien von Rechnungen pp. eingereicht. Der Beklagte und seine Streithelferin haben die Richtigkeit der Buchhaltung der Insolvenzschuldnerin und damit die Richtigkeit des von den Klägern vorgelegten Liquiditätsstatus bestritten. In ihrem Schriftsatz vom 30.12.2014 (Bl. 346 ff d.A.) i.V.m. der Auflistung in der Anlage NI 12 (Anlagenband VII) hat die Streithelferin des Beklagten im Einzelnen dargelegt, dass von den in der klägerischen Auflistung aufgeführten 519 Rechnungsposten lediglich 99 Positionen mit Rechnungen unterlegt worden seien. Diese stimmten lediglich in 3 Positionen mit den in der klägerischen Tabelle enthaltenen Posten überein, woraus folge, dass die klägerische Tabelle zu 99 % unzutreffend sei. Ein Vergleich der behaupteten Verbindlichkeiten mit den vorgelegten Rechnungen ergibt nach der vorgenommenen Auswertung lediglich einen Betrag von 1.128.656,03 € durch Rechnungen belegten Fälligkeiten. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Streithelferin sowie die Anlage NI 12 Bezug genommen.
Der Beklagte hat in seinem Schriftsatz vom 07.01.2015 darüber hinaus dargelegt, dass ausweislich der einzelnen Buchhaltungskonten im Anlagenkonvolut K 26 zahlreiche Verbindlichkeiten bereits längst bezahlt worden seien. Auch seien zahlreiche angebliche Forderungen nicht zur Insolvenztabelle angemeldet worden. Die Ergebnisse der Auswertung hat der Beklagte im Einzelnen in einer "korrigierten Kreditorentabelle" (Bl. 395 ff d.A.) dargestellt. Hiernach sind zum 01.12.2008 lediglich Verbindlichkeiten in Höhe von 505.112,89 € belegt.
Der Kläger ist den detaillierten Auswertungen des Beklagten und seiner Streithelferin nicht entgegengetreten. Er vertritt lediglich die Auffassung, dass sich der Beklagte aufgrund seiner Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Buchführung nach § 238 HGB auf eine etwaige Fehlerhaftigkeit der Buchhaltungsunterlagen der Insolvenzschuldnerin nicht berufen könne.
Aufgrund des substantiierten Bestreitens des Bestehens bzw. der Fälligkeit der behaupteten Verbindlichkeiten durch den Beklagten und seine Streithelferin ist der Vortrag des Klägers, wie dies bereits das Landgericht festgestellt hat, nicht hinreichend substantiiert. Dies gilt jedenfalls, soweit der Kläger fällige Forderungen per 01.12.2008 über 505.112,89 € hinaus behauptet. Insoweit hätte er sich mit den konkreten Einwendungen des Beklagten und seiner Streithelferin auseinandersetzen müssen. Es kann daher offen bleiben, ob ohne das Bestreiten des Beklagten der klägerische Vortrag überhaupt nach dem Maßstab des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 12.07.2007 (a.a.O.) ausreichend gewesen wäre.
Dass der Beklagte gemäß § 238 HGB zu einer ordnungsgemäßen Buchführung verpflichtet war, ist zutreffend. Im vorliegenden Verfahren führt dies jedoch nicht dazu, dass dem Beklagten das (substantiierte) Bestreiten verwehrt wäre, dass er (bzw. die von ihm beschäftigten Mitarbeiter) dieser Pflicht nicht nachgekommen sind. Letzteres haben der Beklagte und seine Streithelferin detailliert und eindrucksvoll belegt. Es erscheint im Übrigen auch nachvollziehbar, dass in der Endphase der werbenden Tätigkeit der Insolvenzschuldnerin ggf. der Buchführungspflicht gemäß § 238 HGB nicht mehr in vollem Umfang bzw. mit der erforderlichen Sorgfalt nachgekommen wurde. Dies vermag die Darlegung der Zahlungsunfähigkeit durch den Kläger jedoch nicht zu ersetzen. Insofern ist auch festzuhalten, dass vorliegend der Beklagte keine bessere Kenntnis hinsichtlich der Buchhaltung der Insolvenzschuldnerin hat als der Kläger. Denn unstreitig befinden sich die Buchhaltungsunterlagen bei diesem. Da - was unstreitig ist - die Buchführung nicht von dem Beklagten selbst, sondern von seinen Mitarbeitern durchgeführt wurde, kann eine eigene, persönliche Kenntnis von den umfangreichen Buchungsvorgängen über die vorhandenen (wie ausgeführt in sich widersprüchlichen, bzw. unvollständigen) Unterlagen hinaus nicht erwartet werden. Dies gilt zumal, da die streitgegenständlichen Vorgänge mittlerweile ca. 7 Jahre her sind.
Den schlüssig dargelegten Verbindlichkeiten per 01.12.2008 in Höhe von 505.112,89 € standen nach dem Vortrag des Klägers (unstreitig) liquide Mittel in Höhe von 67.454,43 € gegenüber. Darüber hinaus verfügte die Insolvenzschuldnerin - was ebenfalls unstreitig ist - über einen Anspruch aus einem täglich kündbaren Darlehen gegen ihre Schwestergesellschaft C GmbH in Höhe von 752.179,62 €. Diesen Anspruch hätte die Insolvenzschuldnerin jederzeit, jedenfalls binnen der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs maßgeblichen dreiwöchigen Frist, fällig stellen können. Der Umstand, dass dies tatsächlich erst mit Wirkung vom 27.01.2009 (Zahlungseingang) erfolgte, ist insoweit nicht erheblich, da im Rahmen von § 64 GmbHG eine ex-ante-Betrachtung vorzunehmen ist (vgl. z.B. Schmidt/ Schröder, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Aufl., § 17, Rn. 14 a).
Das Bestehen einer Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO bereits zum 01.12.2008 hat der Kläger somit nicht dargetan, ohne dass es insoweit auf die übrigen im Verfahren aufgeworfenen Fragen (Verwendung der im Drei-Wochen-Zeitraum eingegangen Gelder, Berücksichtigung der Passiva II) ankommt.
Ebenso wenig hat der Kläger die Voraussetzungen einer Zahlungseinstellung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO vorgetragen, so dass eine Vermutung der Zahlungsunfähigkeit ausscheidet.
Allerdings scheitert die Vermutung im Gegensatz zur der Auffassung des Landgerichts (Urteil, S. 15) nicht bereits daran, dass sich die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht feststellen lässt. Denn nach dem Ausgeführten scheitert dies (lediglich) mangels einer substantiierten Darlegung der behaupteten Verbindlichkeiten durch den Kläger. Läge eine Zahlungseinstellung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO vor, müsste jedoch der Beklagte darlegen und beweisen, dass (ausnahmsweise) die Schuldnerin dennoch zahlungsfähig war (Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl., § 64, Rn. 41). Da - wie ausgeführt - die Buchhaltung der Schuldnerin mangelhaft war, würde dies dem Beklagten ebenso wenig gelingen wie dem Kläger das Gegenteil.
Eine Zahlungseinstellung liegt vor, wenn der Schuldner seine fälligen Zahlungspflichten nicht mehr erfüllt, wobei es genügt, dass das Unvermögen zur Zahlung den wesentlichen Teil der Verbindlichkeiten betrifft. Sie wird durch ein äußerliches Verhalten des Schuldners beschrieben, indem sich typischerweise für die beteiligten Verkehrskreise eine Zahlungsunfähigkeit ausdrückt (z.B. BGH, Urt. v. 21.06.2077, IX ZR 231/04, zit. nach juris, Rn. 28 ff.; Urt. v. 20.06.2011, IX ZR 134/10, zit. nach juris, Rn. 12 ff.; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl., § 64, Rn. 41 m.w.N. Schröder, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Aufl., § 17, Rn. 26, jeweils m.w.N.). Indizien für die Zahlungseinstellung können aus einzelnen Beweisanzeichen oder aus einer Gesamtschau gefolgert werden. In Betracht kommen hierbei u.a. eigene Erklärungen des Schuldners, eine fällige Verbindlichkeit nicht mehr begleichen zu können, die Nichtzahlung eines wesentlichen Teils der Verbindlichkeiten oder aber das Bestehen nicht unbeachtlicher Verbindlichkeiten, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr beglichen werden (BGH, Baumbach/Hueck/Haas, Schröder, a.a.O.).
Soweit der Kläger behauptet hat, der Beklagte habe gegenüber Gläubigern kundgetan, dass er seine fälligen Verbindlichkeiten erst dann begleichen könne, wenn er seinerseits von seinen Auftraggebern Zahlung erhalten habe, greift dies nicht durch. Denn für diese von dem Beklagten bestrittene Behauptung hat der Kläger keinen Beweis angeboten.
Auch die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten (BGH, Urt. v. 21.06.2077, IX ZR 231/04, zit. nach juris, Rn. 29; Urt. v. 20.06.2011, IX ZR 134/10, zit. nach juris, Rn. 12) hat der Kläger nicht dargetan. Denn wie ausgeführt, hat er lediglich das Bestehen von Verbindlichkeiten in Höhe von 505.112,89 € zum 01.12.2008 schlüssig dargelegt. Unstreitig wurden jedoch in dem maßgeblichen dreiwöchigen Zeitraum Altschulden in Höhe von 3.222.865,83 € durch die Schuldnerin beglichen. Auch wenn - mangels näheren klägerischen Vortrags - unklar ist, ob dadurch sämtliche substantiiert dargelegten Verbindlichkeiten beglichen wurden, ist der Betrag von 505.112,89 € im Verhältnis zu 3.222.865,83 € nicht als wesentlich anzusehen. Dies gilt jedenfalls, da der Kläger nicht vorgetragen hat, dass die Schuldnerin etwa Löhne und Gehälter nur noch schleppend gezahlt, Sozialversicherungsbeträge nicht abgeführt oder Steuerschulden über einen längeren Zeitraum nicht beglichen hätte, was Beweisanzeichen sein könnten (Baumbach/ Hueck/Haas, a.a.O.; BGH, Urteil v. 12.10.2006, IX ZR 228/03, DB 2006, S. 2683 ff, zitiert nach Juris Rn. 24).
Eine Zahlungseinstellung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weiter dann anzunehmen, wenn fällige Verbindlichkeiten bestanden haben, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr beglichen worden sind. In diesem Fall ist regelmäßig von einer Zahlungseinstellung auszugehen (z.B. BGH, Urteil v. 27.03.2012, II ZR 171/10, DB 2012, S. 1320 ff, zitiert nach Juris, Rn. 25 m.w.N.; Urteil v. 30.06.2011, IX ZR 134/10, WM 2011, S. 1429 ff, zitiert nach Juris, Rn. 12 m.w.N.). Auch dies hat der Kläger im Ergebnis jedoch nicht dargetan.
In seiner Klageschrift hat der Kläger in einer Tabelle (Bl. 16/17 d.A.) Forderungen von insgesamt 795.612.91 € aufgeführt, die bis zur Insolvenzeröffnung nicht beglichen worden, sondern von den Gläubigern zur Insolvenztabelle angemeldet worden seien. Bezüglich eines Großteils dieser Forderungen hat der Beklagte im Einzelnen dargelegt, dass sie nicht fällig bzw. nicht "ernstlich eingefordert" waren:
Hinsichtlich der Forderung der Firma D GmbH in von dem Beklagten vorgetragener Höhe von 74.944,97 € per 01.12.2008 (klägerischer Vortrag: 65.612,58 €) hat der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 07.01.2015 (Bl. 417 d.A.) vorgetragen, dass zwischen diesem Lieferanten und der Insolvenzschuldnerin dahingehend Einvernehmen bestanden habe, dass Rechnungen erst dann gezahlt werden, wenn auch der Endkunde seine Rechnung beglichen hat. Dies sei zwischen den beiden Unternehmen geübte Praxis gewesen.
Hinsichtlich der Forderungen der Firma E über 34.947,85 € per 01.12.2008 hat der Beklagte vorgetragen (Bl. 418 ff d.A.), dass es sich bei dieser um die Vermieterin der Insolvenzschuldnerin am Standort Stadt1 bei Stadt2 gehandelt habe. Dieser Standort habe zeitlich mit der Übernahme der Insolvenzschuldnerin durch die C -Unternehmensgruppe, also im Dezember 2007, bereits aufgegeben werden sollen. Bereits vor der Bestellung des Beklagten als Geschäftsführer seien diesbezüglich Verhandlungen mit E geführt worden. Um in diese etwas mehr "Dynamik" zu bringen, seien die Mietzahlungen bereits ab Dezember 2007 in Abstimmung mit der Muttergesellschaft bewusst teilweise ausgesetzt worden. Nach dem Vortrag des Beklagten handelt es sich mithin um eine "Zahlungsunwilligkeit", nicht jedoch eine Zahlungsunfähigkeit. Wegen des weiteren Vortrags des Beklagten wird auf den Schriftsatz vom 07.01.2015 Bezug genommen. Ab dem 29.09.2008 seien die Mietrückstände gestundet gewesen.
Hinsichtlich der Forderung der Firma F über 34.986,-- € per 01.12.2008 hat der Beklagte im Einzelnen ausgeführt (Bl. 421 ff d.A.), dass die Forderung von der Insolvenzschuldnerin bestritten worden sei. Gegen einen Mahnbescheid habe sie am 18.11.2008 Widerspruch erhoben. Am 15.01.2009 sei ein Vergleich geschlossen worden. In dem maßgeblichen Zeitraum vom 01.12.2008 bis 21.12.2008 lag mithin ebenfalls eine Zahlungsunwilligkeit und damit keine Zahlungsunfähigkeit vor.
Hinsichtlich der Forderung der Firma H über 195.586,70 € (Vortrag des Klägers: 168.279,60 €) hat der Beklagte (Bl. 423 ff d.A.) im Einzelnen vorgetragen, dass den gestellten Rechnungsforderungen der H berechtigte Gegenansprüche der Insolvenzschuldnerin insbesondere aus Vertragsstrafen aus dem Verkauf einer ausländischen Tochtergesellschaft entgegengestanden hätten. Unter Beweisantritt und Vorlage von Unterlagen trägt der Beklagte weiter dazu vor, dass intensive Verhandlungen stattgefunden haben einschließlich auch einer Vergleichsvereinbarung am 24.11.2008. Soweit die Forderung nicht in voller Höhe bezahlt wurde, lag mithin ebenfalls eine Zahlungsunwilligkeit vor.
Was die Fälligkeit einer Forderung der Firma A in Höhe von 291.550,-- € per 01.12.2008 betrifft (klägerischer Vortrag Bl. 17 d.A.: 339.199,74 €) trägt der Beklagte vor, dass die Insolvenzschuldnerin verpflichtet gewesen sei, für diverse Beraterdienstleistungen der A eine monatliche Gebühr in Höhe von 35.000,-- € zu entrichten. Die Zahlung dieser Beratergebühren sei jedoch bereits im Juni 2008 mit Wirkung ab Juli 2008 ausgesetzt und auf bestimmte Zeit gestundet worden.
Zu diesen substantiierten Darstellungen des Beklagten hat der Kläger keine Stellung mehr genommen. Auch die Differenz hinsichtlich der Angaben zur Forderung der Firma A hat der Kläger nicht aufgeklärt.
Zieht man die Forderungen, deren Fälligkeit der Beklagte substantiiert bestritten hat, von der klägerischen Tabelle Bl. 16/17 d.A. ab, verbleiben fällige Forderungen in Höhe von 156.508,66 €. Selbst wenn man hierzu noch die unklare Differenz bezüglich der Forderung der Firma A i.H.v. 47.649,74 € hinzurechnet, so dass sich der Betrag auf 204.158,40 € erhöht, reicht nach der Auffassung des Senats dessen Nichtzahlung bis zur Insolvenzeröffnung für die Annahme einer Zahlungseinstellung der Schuldnerin nicht aus. Denn im Verhältnis zu den von dem Kläger insgesamt behaupteten Verbindlichkeiten von 4.423.958,63 € per 01.12.2008, den weiteren Geldeingängen bis zum 22.12.2008 in Höhe von 4.423.724,62 € und den Zahlungen auf Verbindlichkeiten im gleichen Zeitraum in Höhe von 3.222.865,83 € ist der Betrag von 204.158,40 € so gering, dass aus seiner Nichtleistung nicht auf Einstellung der Zahlungen geschlossen werden kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 64 GmbHG
§ 66 ZPO
§ 271 BGB
§ 238 HGB
§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO
§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 64 Satz 1 GmbHG
§ 17 Abs. 2 InsO
§ 17 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 12 O 84/13
II ZR 88/16
2 InsO zum 01.12
IX ZR 123/04
IX ZB 36/07
IX ZR 210/04
IX ZR 231/04
IX ZR 134/10
IX ZR 228/03
II ZR 171/10