Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-05-28, Aktenzeichen 3 KN 49/20
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2024:0528.3KN49.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Einzelfall der Entscheidung über einen Normenkontrollantrag, der die Rechtmäßigkeit von coronabedingten Anforderungen für Hotels und andere Beherbergungsbetriebe zum Gegenstand hat, durch schriftlichen Beschluss. (Rn.39)
2. Da bei einer Entscheidung durch Beschluss keine Anträge wie in der mündlichen Verhandlung gestellt werden, kommt es auf die zuletzt schriftsätzlich formulierten Anträge an. (Rn.46)
3. Unzulässigkeit eines Normenkontrollantrages gegen die Anforderungen für Hotels und andere Beherbergungsbetriebe aufgrund unsubstantiierten Vorbringens bis zum Außerkrafttreten der CoronaVV SH 13. (Rn.47)
4. Die gerichtliche Aufklärungspflicht verlangt nicht, Beweisanregungen nachzugehen, die nach dem materiell-rechtlichen Rechtsstandpunkt des Gerichts für den Ausgang des Rechtsstreits unerheblich sind. (Rn.55)
Der Antrag wird verworfen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerinnen.
Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerinnen dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Beschlusses vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Antragsgegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit von coronabedingten Anforderungen für Hotels und andere Beherbergungsbetriebe.
Am 29. November 2020 erging die Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 (Corona-Bekämpfungsverordnung Corona-BekämpfVO ).
Deren § 17 lautete:
§ 17 Beherbergungsbetriebe
Für Hotels und andere Beherbergungsbetriebe gelten folgende zusätzliche Anforderungen:
1. Die Betreiberin oder der Betreiber erstellt nach Maßgabe von § 4 Absatz 1 ein Hygienekonzept;
2. die Kontaktdaten der Besucherinnen und Besucher werden nach Maßgabe von § 4 Absatz 2 erhoben;
3. eine Beherbergung erfolgt nur, wenn der Gast zuvor schriftlich bestätigt, dass die Übernachtung ausschließlich zu beruflichen, medizinischen oder zwingenden sozial-ethischen Zwecken erfolgt.
Die Verordnung trat nach § 22 Satz 1 Corona-BekämpfVO am 30. November 2020 in Kraft.
Am 2. Dezember 2020 haben die Antragstellerinnen einen Normenkontrollantrag gegen § 17 Corona-BekämpfVO gestellt. Die Antragsschrift enthält neben der Be-zeichnung der Beteiligten (der Antragstellerin zu 1. noch als A., der Antragstellerin zu 2. als B. mit Sitz in Hamburg), dem Antrag, festzustellen, dass § 17 der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 29. November 2020 unwirksam ist und die Normgebungsvorgänge des Antragsgegners beizuziehen und den Antragstellerinnen Akteneinsicht zu gewähren, nur die Ankündigung, dass der Antrag begründet werden solle, nachdem Akteneinsicht habe genommen werden können.
Mit Ablauf des 20. Dezember 2020 ist die Corona-Bekämpfungsverordnung außer Kraft getreten (§ 22 Satz 2 Corona-BekämpfVO).
Mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2023 haben die Antragstellerinnen gebeten, das Verfahren zu fördern und zunächst ihren weiteren Akteneinsichtsantrag vom 24. Februar 2021 zu erledigen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung solle ein Fortsetzungsfeststellungsantrag gestellt werden.
Mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2023 hat der Antragsgegner den Normgebungsvorgang auf CD übersandt. In dieser Form ist dieser den Antragstellerinnen durchgerichtliche Verfügung vom 2. Januar 2024 übermittelt worden.
Am 14. Februar 2024 hat der Berichterstatter darauf hingewiesen, dass die mit dem Normenkontrollantrag angefochtene Verordnung nicht mehr in Kraft sei. Trotz Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzziels könne ein Bedürfnis nach gerichtlicher Entscheidung aber fortbestehen, wenn das Interesse der Betroffenen an de Feststellung der Rechtslage in besonderer Weise schutzwürdig sei. Dazu sei jedoch bislang nichts vorgetragen. Die Antragstellerinnen sind deshalb aufgefordert worden, den Antrag – gegebenenfalls in geänderter Form – bis zum 13. März 2024 zu begründen.
Mit Schriftsatz vom 12. März 2024 haben die Antragstellerinnen beantragt, Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen und über die Zulässigkeit des Normenkontrollantrags durch Zwischenurteil gemäß 8 109 VwGO zu entscheiden. Der Senat habe in seinem Schreiben vom 14. Februar 2024 Zweifel an der Zulässigkeit des Normenkontrollantrags erkennen lassen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung würden sie – die Antragstellerinnen – einen „Fortsetzungsfeststellungsantrag“ stellen. Sie hätten ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Beherbergungsverbots.
Es bestehe eine Wiederholungsgefahr, weil sich der Antragsgegner in keiner Form oder Verlautbarung von dem im Jahr 2020 praktizierten Vorgehen distanziert habe. Die Einlassungen seiner Verfahrensbevollmächtigten unterstrichen, dass er bei gleicher Sachlage wieder so handeln würde wie im Jahr 2020.
Auch ein Präjudizinteresse sei gegeben. Es sei überwiegend wahrscheinlich, dass sie – die Antragstellerinnen – einen Amtshaftungsanspruch nach § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit Art. 34 Satz1GG gegen den Antragsgegner hätten. Der Bundesgerichtshof habe entschieden, dass Betroffenen Amtshaftungsansprüche in Fällen normativen Unrechts bei pandemiebedingten Berufsbeschränkungen oder -verboten zustehen könnten. Wollte man die Drittgerichtetheit im Sinne von § 839 BGB des normativen Handelns des Antragsgegners verneinen, hätten sie jedenfalls einen Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff gegen den Antragsgegner, der jedermann zustehe, der einen Schaden infolge einer rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme erleide.
Sie hätten durch das Beherbergungsverbot wirtschaftliche Verluste in Gestalt entgangener Mieteinnahmen erlitten. Hierzu haben die Antragstellerinnen folgende Ta-belle vorgelegt:
Außerdem haben sie insoweit Beweis durch das sachverständige Zeugnis eines Steuerberaters angeboten.
Sie wollten den erlittenen Schaden nach Abschluss des vorliegenden Verfahrens gegen den Antragsgegner zivilgerichtlich geltend machen.
Schließlich hätten die Beherbergungsverbote des Antragsgegners schwerwiegende Eingriffe in ihr Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG bewirkt, weil diese faktisch zu einer vollständigen Untersagung ihrer gewerblichen Tätigkeit geführt hätten. Die Intensität der Grundrechtseingriffe sei auch nicht durch die Gewährung von Corona-Überbrückungshilfen abgemildert worden, weil es sich dabei lediglich um Billigkeitsleistungen der öffentlichen Hand gehandelt habe. Im Übrigen könne eine Abmilderung der Eingriffsintensität allenfalls dann angenommen werden, wenn feststehe, dass sie – die Antragstellerinnen – die gewährten Corona-Überbrückungshilfen endgültig behalten dürften. Das sei aber aufgrund des vorläufigen Charakters von Corona-Bewilligungsbescheiden nicht der Fall. Werde der Bewilligungsbescheid später durch einen anderen Verwaltungsakt ersetzt, der die Zuwendung endgültig in geringerer Höhe festsetze, könne die Behörde die überschüssige Zuwendung nach § 117a Abs. 1 LVwG zurückfordern und werde dies aus haushaltsrechtlichen Gründen auch tun.
Am 19. März 2024 hat der Senat darauf hingewiesen, dass der Berichterstatter in seiner Verfügung vom 14. Februar 2024 nicht etwa Zweifel an der Zulässigkeit des Normenkontrollantrags geäußert habe, sondern lediglich darauf hingewiesen habe, dass bislang nichts zur Frage eines Feststellungsinteresses vorgetragen gewesen sei. Wie sich aus der darin angeführten Rechtsprechung ergebe, komme das Vor-liegen eines solchen Interesses bei der coronabedingten Schließung oder Einschränkung von Unternehmen durchaus in Betracht.
Der Senat weise jedoch nunmehr darauf hin, dass der Antrag nach vorläufiger Rechtsauffassung unzulässig sein dürfte. Der ursprünglich gestellte Normenkontrollantrag dürfte im Zeitpunkt des Außerkrafttretens der angegriffenen Verordnung unzulässig gewesen sein, weil die Antragstellerinnen weder vor Außerkrafttreten der angegriffenen Rechtsnorm, noch innerhalb der Jahresfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO substantiierte Tatsachen vorgetragen hätten, aus denen hervorgehe, dass sie durch § 17 der Verordnung in einem subjektiven Recht verletzt (gewesen) sein könnten.
Mit diesem Hinweis, auf den hinsichtlich seines genauen Inhalts Bezug genommen wird, hat der Senat den Beteiligten darüber hinaus Gelegenheit zur Stellungnahme zu einer Entscheidung durch Beschluss nach § 47 Abs. 5 Satz 1 VwGO gegeben.
Mit Schriftsatz vom 27. März 2024 haben die Antragstellerinnen abermals beantragt, Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen und über die Zulässigkeit des Normenkontrollantrags durch Zwischenurteil zu entscheiden. Der gerichtliche Hinweis vom 19. März 2024 beruhe ihres Erachtens auf der Rechtsauffassung, dass die Frist zur Einlegung eines Normenkontrollantrags aus § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO zugleich eine materielle Präklusionsfrist sei. Diese Rechtsauffassung finde im Gesetz keine Stütze.
Der Normenkontrollantrag sei im Zeitpunkt seiner Einlegung zulässig gewesen. Das Gericht habe den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen. Es habe die Beteiligten dabei heranzuziehen. Der Senat habe erstmals am 14. Februar 2024 zu einer Stellungnahme aufgefordert. Die am 2. Dezember 2020 beantragte Akteneinsicht sei am 2. Januar 2024 gewährt worden. Erledigung sei hingegen kurzfristig bereits am 20. Dezember 2020 eingetreten.
Der Normenkontrollantrag sei zulässig, weil § 17 der streitgegenständlichen Verordnung ihre – der Antragstellerinnen – wirtschaftliche Betätigung unmöglich gemacht habe. Die diesen Umstand belegenden Tatsachen seien vom Gericht von Amts wegen festzustellen. Die Antragstellerin zu 1. mit Sitz in C. betreibe seit 13 Jahren einen Beherbergungsbetrieb auf D. mit zwei Unterkünften und seit neun Jahren einen in E. mit fünf Unterkünften. Sie habe für das Jahr 2020 für die Beherbergungsbetriebe Gewerbesteuer, Körperschaftssteuer und Tourismusabgabe entrichtet. Für diese Tatsachen biete sie – die Antragstellerin zu 1. – Beweis durch Inaugenscheinnahme des Beherbergungsbetriebs sowie sachverständiges Zeugnis eines Steuerberaters an.
Die Antragstellerin zu 2. sei seit 2010 bzw. 2015 Eigentümerin der Grundstücke, auf denen die von der Antragstellerin zu 1. betriebenen Beherbergungsbetriebe belegen seien. Sie habe für das Jahr 2020 neben Steuern für Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung ebenfalls Tourismusabgabe entrichtet. Für diese Tatsache biete sie Beweis durch Einholung amtlicher Auskünfte und das Zeugnis eines Steuerberaters an.
Beweis könne nur im Rahmen einer mündlichen Verhandlung erhoben werden. Eine Entscheidung im Beschlusswege komme deshalb nicht in Betracht.
Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse bestehe mit Blick auf Art. 19 Abs. 4Satz1GG schon aufgrund des Grundrechtseingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG, weil aufgrund der kurzfristigen Erledigung keine Möglichkeit bestanden habe, die Maßnahme in nichterledigter Zeit einer gerichtlichen Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren zuzuführen. Weiter bestehe nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines vergangenen Rechtsverhältnisses, wenn der Kläger mit seiner Klage zunächst primären Rechtsschutz begehre, sich dieses Begehren aber nach der Klageerhebung erledige und der Kläger sich nunmehr nur noch auf die Geltendmachung von Ausgleichs- und Ersatzansprüchen verwiesen sehe. Dahinter stehe die Erwägung, dass der Kläger durch die Erledigung nicht um die Früchte seiner bisherigen Prozessführung gebracht werden solle. In Fällen der nicht vom Kläger herbeigeführten Erledigung komme es bei der Prüfung des berechtigten Fortsetzungsfeststellungsinteresses auch nicht darauf an, ob die bisherige Prozessführung schon „Früchte“ erbracht habe. Für die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage sprächen auch Gründe der Prozessökonomie, weil die Zivilgerichte an die Entscheidung der sachnäheren Verwaltungsgerichte gebunden seien.
Nachdem die Antragstellerinnen ursprünglich beantragt hatten,
festzustellen, dass § 17 der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 vom29. November 2020 unwirksam ist,
beantragen sie nunmehr,
festzustellen, dass § 17 der Landesverordnung zur Bekämpfung des Corona-virus SARS-CoV-2 vom 29. November 2020 unwirksam war.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er teile die Einschätzung des Senats, dass der Fortsetzungsfeststellungsantrag der Antragstellerinnen unzulässig sei. Hierfür spreche neben dem vom Senat im Hinweisschreiben vom 19. März 2024 angeführten Aspekt zusätzlich der Gesichts-punkt, dass es an einer Schutzwürdigkeit des Interesses an einer Fortsetzungsfest-stellung fehle, weil es keine „Früchte des Prozesses“ gebe, die gesichert werden könnten. Vorliegend sei bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses nicht einmal der Versuch einer auch nur vorläufigen Begründung des Normenkontrollantrags unternommen worden.
Am 21. Mai 2024 hat der Senat darauf hingewiesen, dass er auch angesichts des weiteren Vortrags der Beteiligten beabsichtige, den Antrag durch Beschluss zu verwerfen. Die von den Antragstellerinnen in ihrem Schriftsatz vom 27. März 2024 vor-getragenen Tatsachen und die damit verbundenen Beweisanregungen seien nach der vorläufigen Rechtsauffassung der berufsrichterlichen Mitglieder des Senats allesamt nicht entscheidungserheblich. Es komme allein darauf an, dass die Antragstellerinnen die nunmehr von ihnen vorgetragenen und mit Beweisangeboten versehenen Tatsachen nicht innerhalb der Geltungsdauer der angegriffenen Rechts-verordnung vorgetragen hätten.
Il.
1. Über den Antrag konnte gemäß § 47 Abs. 5 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 66 Abs. 2 Satz 2 und § 67 des Landesjustizgesetzes (LJG) unter Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter durch Beschluss entschieden werden. Nach § 47 Abs. 5 Satz 1 VwGO entscheidet das Oberverwaltungsgericht durch Urteil oder, wenn es eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält, durch Beschluss. Die Norm macht die Entscheidung durch Beschluss nicht vom Einverständnis der Beteiligtenabhängig. Insoweit steht dem Normenkontrollgericht im Grundsatz ein an keine gesetzlich normierten Voraussetzungen geknüpftes Ermessen zu; insbesondere ist die Entscheidung durch Beschluss nicht davon abhängig, dass es sich um einen einfach gelagerten Fall handelt. Es kommt vielmehr grundsätzlich darauf an, ob der Entscheidung ein unstreitiger oder umfassend aufgeklärter Sachverhalt zugrunde liegt und ob die entscheidungserheblichen Rechtsfragen in den Schriftsätzen der Beteiligten eingehend und ausreichend erörtert worden sind (vgl. nur BVerwG, Beschl. v. 31.01.2022 - 4 BN 42.21 -, juris Rn. 3 m. w. N.). So liegt der Fall hier.
Der nach der Rechtsauffassung des Senats (dazu unten 3.) entscheidungserhebliche Sachverhalt – allein der Inhalt der Antragsschrift vom 2. Dezember 2020 – ist unstreitig. Die Frage der Unzulässigkeit des Normenkontrollantrags ist auch Gegen-stand der Erörterung in den Schriftsätzen der Beteiligten gewesen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.07.2021 - 3 BN 4.21-, juris Rn. 8). Der Senat hat die Beteiligten am 19. März 2024 darauf hingewiesen, dass der Antrag nach seiner vorläufigen Rechtsauffassung mangels ausreichender Darlegung der Antragsbefugnis im Rahmen des ursprünglichen Normenkontrollantrags unzulässig sei. Hierzu haben die Beteiligten mit Schriftsätzen vom 22. März 2024 und vom 27. März 2024 Stellunggenommen. Darüber hinaus hat der Senat mit Verfügung vom 21. Mai 2024 erneut darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, durch Beschluss zu entscheiden.
Danach erachtet der Senat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung für nicht erforderlich. Weil der Antrag der Antragstellerinnen mangels Darlegung ihrer Antragsbefugnis für den ursprünglichen Normenkontrollantrag bereits offensichtlich unzulässig ist (siehe dazu unten 3.), ist er zu verwerfen und keine Entscheidung in der Sache zu treffen. Eine weitergehende Klärung des Sachverhalts in der mündlichen Verhandlung oder eine Erörterung von Rechtsfragen, die sich bei einer Prüfung der angegriffenen Norm stellen würden, ist daher nicht angezeigt. Gerade für solche Fälle der offensichtlichen Unzulässigkeit von Normenkontrollanträgen hat der Gesetzgeber zum Zweck der Verfahrensbeschleunigung und der Entlastung der Gerichte die Möglichkeit einer Entscheidung durch Beschluss vorgesehen (vgl. BT-Drucksache 7/4324, S. 16 unter 2. und S. 19, zu 2., 3.; BVerwG, Beschl. v. 28.07.2021 - 3 BN 4.21 -, juris Rn. 9 m. w. N.; OVG Münster, Beschl. V. 17.06.2021 - 13 D 107/20.NE -, juris Rn. 9).
Das Ermessen des Senats ist auch nicht durch Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) beschränkt. Danach hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Normenkontrollgericht ist verpflichtet, Art. 6 Abs.1Satz 1 EMRK mit dem Inhalt, den die Vorschrift in der Entscheidungspraxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte gefunden hat, zu beachten (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.07.2021 - 3 BN 4.21-, juris Rn. 7 m. w. N.).
Ob es sich vorliegend überhaupt um eine Streitigkeit in Bezug auf zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen der Antragstellerinnen im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK handelt (vgl. zur Anwendbarkeit der Norm im Kontext öffentlich-rechtlicher Streitigkeiten: BVerwG, Beschl. v. 12.11.2019 - 6 BN 2.19 -, juris Rn. 7), kann vorliegend dahinstehen. Denn die Vorschrift garantiert nicht stets und unabhängig von den zu entscheidenden Fragen ein Recht auf Öffentlichkeit; sie verlangt also nicht unbedingt, dass sämtliche Verfahren öffentlich sein müssen. Das gilt insbesondere bei Rechtssachen, die keine Glaubwürdigkeitsfragen aufwerfen, bzw. in denen keine Tatsachen als derart kontrovers gelten, dass die Verhandlung öffentlich sein müsste und die Gerichte fair und angemessen auf der Grundlage des Parteivortrags oder anderer schriftlicher Unterlagen entscheiden können, bzw. wenn Fälle ausschließlich rechtliche oder höchst technische Fragen betreffen (vgl. EGMR, Urt. v. 05.04.2016- 33060/10 -, NJW 2017, 2455 Rn. 70, u. v. 04.10.2018 - 40575/10 u. a. -, SpuRt 2018, 253 Rn. 177, jeweils m. w. N.). So liegt es hier.
Nach der insoweit maßgeblichen Rechtsauffassung des Senats ist das allein entscheidungserhebliche Tatsachenmaterial – der Inhalt der ursprünglichen Antrags-schrift – aktenkundig und unstreitig. Auf die von den Antragstellerinnen vorgebrachten Beweisanregungen kommt es nach dieser Rechtsauffassung nicht an (dazu unten 3.). Die Frage, ob die Antragstellerinnen mit ihrem Vortrag innerhalb der Geltungsdauer der angegriffenen Norm ihre Antragsbefugnis ausreichend dargelegt haben, ist zudem eine reine Rechtsfrage.
Auch bei offensichtlicher Unzulässigkeit des Normenkontrollantrags braucht das Oberverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung auch mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK nicht für erforderlich zu halten (BVerwG, Beschl. v. 12.11.2019 - 6 BN 2.19 -, juris Rn. 8, u. v. 28.07.2021 - 3 BN 4.21 -, juris Rn. 7, 9 m. w. N.; OVG Schleswig, Beschl. v. 24.01.2024 -5 KN 33/21 -, juris Rn. 15). Eine solche offen-sichtliche Unzulässigkeit ist hier ebenfalls gegeben (dazu erneut unten 3.).
2. Da bei einer Entscheidung durch Beschluss keine Anträge wie in der mündlichen Verhandlung gestellt werden, kommt es auf die zuletzt schriftsätzlich formulierten Anträge an. Gegebenenfalls muss das Gericht die sinngemäß gestellten Anträge aus dem schriftsätzlichen Vorbringen der Beteiligten entnehmen (vgl. Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, 8 101 Rn. 11; Dolderer, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, 8 101 Rn. 42). Die Antragstellerinnen haben in ihren Schriftsätzen vom 13. Dezember 2023 und vom 12. März 2024 mitgeteilt, dass sie im Ter-min zur mündlichen Verhandlung einen „Fortsetzungsfeststellungsantrag“ zu stellen beabsichtigten. Daraus ergibt sich unter Berücksichtigung des ursprünglichen Antragsbegehrens, „festzustellen, dass § 17 der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 29.11.2020 unwirksam ist“, das Antragsbegehren (vgl. §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO), festzustellen, dass § 17 der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 29. November 2020 unwirksam war.
3. Der Feststellungsantrag ist offensichtlich unzulässig. Die Antragstellerinnen haben während der Geltungsdauer der angegriffenen Verordnung ihre Antragsbefugnis für den ursprünglich gestellten Normenkontrollantrag nicht ausreichend dargelegt. Die dafür erheblichen Tatsachen sind aktenkundig und unstreitig.
a) Der ursprünglich gestellte Normenkontrollantrag war im Zeitpunkt des Außerkraft-tretens der angegriffenen Verordnung mangels Antragsbefugnis unzulässig. Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist antragsbefugt jede natürliche oder juristische Person, die geltend macht, durch die zur gerichtlichen Überprüfung gestellte Rechtsvor-schrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. An die Geltendmachung einer Rechtsverletzung sind keine höheren Anforderungen zu stellen als an die Klagebefugnis nach § 42Abs. 2 VwGO; ausreichend ist, wenn der Antragsteller hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch den zur Prüfung gestellten Rechtssatz in einem subjektiven Recht verletzt wird (vgl. Beschl. d. Senats v. 29.12.2020 - 3 MR 88/20 -, juris Rn. 5 m. w. N.).
Die Antragstellerinnen haben vor Außerkrafttreten der angegriffenen Rechtsnorm keine entsprechend substantiierten Tatsachen vorgetragen, aus denen hervorgehen könnte, dass sie durch § 17 der Verordnung in einem subjektiven Recht verletzt (gewesen) sein könnten. Die Antragsschrift enthält lediglich die Bezeichnungen der Antragstellerinnen zu 1. und 2. und den Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit dieser Vorschrift, jedoch keinerlei Tatsachenvortrag. Aus der Antragsschrift geht nicht hervor, ob es sich bei den Antragstellerinnen überhaupt um Beherbergungsbetriebe handelt, an die allein § 17 der Verordnung gerichtet ist. Ihre Bezeichnungen (A. und B.) lassen keinen entsprechenden Unternehmenszweck erkennen. Auch ist nicht erkennbar, ob es sich um zwei getrennte oder ein gemeinsames Unternehmen handelt bzw. in welchem Verhältnis die Antragstellerinnen überhaupt zueinander stehen. Sitz der Antragstellerin zu 2. ist zudem Hamburg, sodass auch unter diesem Aspekt ohne weiteren Tatsachenvortrag nicht erkennbar war, wie sie durch § 17 der räumlich auf Schleswig-Holstein beschränkten Verordnung in ihren Rechten betroffen sein könnte. Schließlich war auch nicht dargelegt, inwieweit die nur als „Grundstücksgemeinschaft“ bezeichnete Antragstellerin zu 2. überhaupt Inhaberin von Rechten und Pflichten sein kann. Somit war eine mögliche Betroffenheit der Antragstellerinnen auch nicht derart offensichtlich, dass nach dem Grundsatz, dass Offensichtliches nicht näher begründet werden muss (vgl. Beschl. d. Senats v. 13.11.2023 -3 KN 1/20 -, juris Rn. 82 m. w. N.), eine Darlegung der Antragsbefugnis entbehrlich gewesen wäre.
Der Senat war nicht verpflichtet, innerhalb der Geltungsdauer der angegriffenen Verordnung die zur Begründung einer Antragsbefugnis der Antragstellerinnen erforderlichen Tatsachen zu ermitteln. Nach § 86 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 VwGO erforscht das Gericht den Sachverhalt von Amts wegen. Bei dem die Antragstellerinnen treffenden Erfordernis, hinreichend substantiiert Tatsachen vorzutragen, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass sie durch den zur Prüfung gestellte Rechtssatz in einem subjektiven Recht verletzt werden, handelt es sich jedoch um eine Darlegungsobliegenheit (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.09.1998 - 4 CN 2.98 -, juris Rn. 8, u. v. 07.12.2023 - 4 CN 6.22 -, juris Rn. 14; OVG Münster, Urt. v. 11.06.2021 - 11 D 106/19.NE -, juris Rn. 22 f., u. v. 23.04.2024 - 7 D 96/23.NE -, juris Rn. 34).Wirkt der Beteiligte nicht in der ihm obliegenden Weise mit, endet auch die Amtsaufklärungspflicht des Gerichts (BVerwG, Beschl. v. 06.12.1963 - VIII B 29.63 -, NJW 1964, 786 <787>; Bamberger, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 86 Rn. 8; Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 86 Rn. 45). Im Hinblick auf die Antragsbefugnis ist das Normenkontrollgericht im Übrigen von vornherein nichtbefugt, den Sachverhalt von sich aus weiter aufzuklären. Es ist allerdings verpflichtet, den Tatsachenvortrag – auch unter Würdigung widerstreitenden Vorbringens des Antragsgegners – auf seine Schlüssigkeit und voraussichtliche Belastbarkeit hin zu prüfen (vgl. BVerwG, Urt. v. 07.12.2023 - 4 CN 6.22 -, juris Rn. 14 m. w. N.). Schlüssiger Vortrag lag hier aber – wie dargelegt – bis zum Außerkrafttreten der Norm nicht vor.
Es wäre den Antragstellerinnen auch zumutbar gewesen, während der knapp drei-wöchigen Geltungsdauer der Verordnung zu ihrer Antragsbefugnis vorzutragen. Der insoweit erforderliche Vortrag ausschließlich aus ihrer Sphäre stammender Tatsachen wäre nur äußerst knapp gewesen. Auch Einsicht in den Normsetzungsvorgang wäre deshalb insoweit nicht erforderlich gewesen.
Die Antragstellerinnen konnten vom Außerkrafttreten der Corona-Bekämpfungsverordnung auch nicht überrascht sein. Bereits mit Inkrafttreten war aufgrund der Regelung in § 22 Satz 2 Corona-BekämpfVO das Außerkrafttreten mit Ablauf des 20. Dezember 2020 absehbar. Es ist zudem gerichtsbekannt, dass die Prozessbevollmächtigte der Antragstellerinnen bereits vor der Antragstellung in diesem Ver-fahren in verschiedenen Verfahren gegen Corona-Maßnahmen aufgetreten ist (etwa 3 MB 15/20, 3 MB 23/20, 3 MB 40/20, 3 MR 23/20). Ihr musste deshalb der kontinuierliche (Neu-)Erlass entsprechender Regelungen verbunden mit dem relativ kurzfristigen Außerkrafttreten der jeweiligen Regelung bekannt sein.
b) Damit ist auch der nunmehr gestellte Feststellungsantrag unzulässig. Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Feststellungsantrags im Normenkontrollverfahren ist die Zulässigkeit des bisherigen Antrags (Redeker, in: Redeker/von Oertzen, VwGO,17. Aufl. 2022, 8 113 Rn. 42; Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 113 Rn. 94 ). Insbesondere muss die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO im Zeitpunkt des Außerkrafttretens der Norm gegeben gewesen sein (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.03.1982 - 1 C 157.79 -, juris Rn. 23; Schübel-Pfister, a. a. O. ). Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung des Antragstellers durch die Rechtsnorm vor der Erledigung ist damit zwingende Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Feststellungsantrags im Normenkontrollverfahren (vgl. Knauff, in: Gärditz, VwGO,2. Aufl. 2018, 8 113 Rn. 53; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 42 Rn. 375 ).
Der Feststellungsantrag setzt den ursprünglichen Normenkontrollantrag fort; der Streitgegenstand einer solchen Feststellungsklage ist von einem ursprünglichen Normenkontrollantrag umfasst bzw. in diesem „subsidiär“ enthalten (Urt. d. Senat vom 13.11.2023 – 3 KN 1/20 -, juris Rn. 36 m. w. N.). Der Feststellungsantrag schließt damit an die Verfahrenslage an, die bis zur Erledigung der angegriffenen Rechtsnorm geschaffen wurde. Durch das Außerkrafttreten der Rechtsnorm kann der Antragsteller prozessual nicht in eine bessere Position dadurch gelangen, dass er nunmehr auf den Feststellungsantrag übergeht. Hätte der Normenkontrollantrag ohne Prüfung der materiellen Rechtslage abgewiesen werden müssen, so darf diese Prüfung nicht durch den Übergang zum Feststellungsantrag erreicht werden (vgl. allgemein BVerwG, Urt. v. 05.06.1974 - VIII C 1.74 -, juris Rn. 12, v. 09.02.1967 - 1 C 49.64 -, juris Rn. 19, u. v. 13.07.2015 -1 WB 49.14 -, juris Rn. 21 m. w. N.; VGH München, Beschl. v. 31.08.2021 - 20 ZB 21.608 -, juris Rn. 8; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 113 Rn. 286; speziell zur Klagebefugnis BVerwG, Urt. v. 23.03.1982 -1 C 157.79 -, juris Rn. 23; Bamberger, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 113 Rn. 76 ).
c) Den im Schriftsatz der Antragstellerinnen vom 27. März 2024 enthaltenen Beweisanregungen musste der Senat demnach nicht nachgehen. Die gerichtliche Aufklärungspflicht verlangt nicht, Ermittlungen zu Tatsachen anzustellen, die nach seinem materiell-rechtlichen Rechtsstandpunkt für den Ausgang des Rechtsstreits unerheblich sind (stRspr, vgl. nur BVerwG, Beschl. v. 06.11.2014 - 2 B 97.13 -, juris Rn. 19; OVG Schleswig, Urt. v. 30.06.2022 - 2 LB 19/20 -, juris Rn. 142 ). Das ist hier jedoch der Fall. Nach der Rechtsauffassung des Senats kommt es auf die von den Antragstellerinnen nach Außerkrafttreten der angegriffenen Verordnung vorgetragenen Tatsachenbehauptungen und ihren Wahrheitsgehalt nicht an. Entscheidungserheblich ist allein, dass diese Tatsachen nicht vor dem Außerkrafttreten der Vorschrift vorgetragen waren. Deshalb konnte auch der Pflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO, den entscheidungserheblichen Sachverhalt umfassend aufzuklären (vgl. nur BVerwG, Beschl. v. 25.01.2016 - 2 B 34.14 u. a. -, juris Rn. 28 m. w. N.) ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung nachgekommen werden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 02.03.2010 - 6B 72.09 u. a. -, juris Rn. 8 u. amtlicher Leitsatz).
d) Der Senat musste vor einer Entscheidung den Antragstellerinnen auch keine weiteren Hinweise erteilen oder eine weitere Möglichkeit zur Stellungnahme einräumen, wie diese in ihrem Schriftsatz vom 28. Mai 2024, der in der Beratung des Senats noch berücksichtigt wurde, meinen. Der Senat hat in seinem Hinweis vom 19. März 2024 unter Bezugnahme auf Rechtsprechung – insbesondere des Bundesverwaltungsgerichts – und Literatur seine vorläufige Rechtsauffassung dargelegt, dass „die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz1VwGO im Zeitpunkt des Außerkrafttretens der Norm gegeben gewesen sein“ müsse. Der Feststellungsantrag dürfte unzulässig sein, weil der „ursprünglich gestellte Normenkontrollantrag [...] im Zeitpunkt des Außerkrafttretens der angegriffenen Verordnung unzulässig gewesen sein [dürfte]“ Außerdem hat er dargelegt, dass der Feststellungsantrag damit an die Verfahrenslage anknüpft, die „bis zur Erledigung der angegriffenen Rechtsnorm geschaffen wurde“ und dass „durch das Außerkrafttreten der Rechtsnorm der Antragsteller prozessual nicht in eine bessere Position dadurch gelangen [könne], dass er nunmehr auf einen Feststellungsantrag“ übergehe. Dass es in dem Hinweis später heißt, dass die Antragstellerinnen „weder vor Außerkrafttreten der angegriffenen Rechtsnorm, noch innerhalb der Jahresfrist des § 47 Abs.2 Satz 1 VwGO entsprechende Tatsachen vorgetragen“ hätten, lässt deshalb nicht den Schluss zu, dass der Senat entscheidungserheblich auf diese Frist abstellen wollte, was er – wie sich aus den Ausführungen unter a) und b) ergibt – auch nichtgetan hat. Selbst wenn der Senat also insoweit einen „überschießenden Rechtssatz“ formuliert hätte (was er nicht getan hat), wäre dieser weder in den Hinweisen, noch in diesem Beschluss Grundlage der Rechtsauffassung bzw. der Entscheidung gewesen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 18.04.2024 - 6 B 68.23 -, juris Rn. 14).
Auf die rechtlichen Ausführungen im Hinweis vom 19. März 2024 bezog sich erkennbar auch der Hinweis des Senats vom 21. Mai 2024, auch wenn versehentlich der 14. März 2024 als Datum des ersten Hinweises angegeben wurde. In dem zweiten Hinweis heißt es entsprechend den Ausführungen in jener ersten Verfügung, dass es nach der vorläufigen Rechtsauffassung der berufsrichterlichen Mitglieder des Senats allein darauf ankomme, „dass die Antragstellerinnen die nunmehr von ihnen vorgetragenen und mit Beweisangeboten versehenen Tatsachen nicht inner-halb der Geltungsdauer der angegriffenen Rechtsverordnung vorgetragen haben". Die „Rechtsgrundlage“ für diese Auffassung war den Antragstellerinnen deshalb bereits seit zwei Monaten bekannt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO. § 708 Nr. 10 ZPO gilt entsprechend für Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts, in denen es, wie im Normenkontrollverfahren, als letzte Tatsacheninstanz entscheidet (vgl. Beschl. d. Senats v. 13.11.2023 -3KN 1/20 -, juris Rn. 108 m. w. N.).
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Voraussetzungen dafür nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 Corona-BekämpfVO
§ 839 BGB
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 22 Satz 1 Corona-BekämpfVO
§ 22 Satz 2 Corona-BekämpfVO
§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 117a Abs. 1 LVwG
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 47 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz1VwGO
§ 47 Abs.2 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 17 der Landesverordnung
§ 17 der Verordnung
§ 17 der streitgegenständlichen Verordnung
§ 66 Abs. 2 Satz 2 und § 67 des Landesjustizgesetzes
§ 88, 122 Abs. 1 VwGO), festzustellen, dass § 17 der Landesverordnung
Art. 34 Satz1GG
Art. 12 Abs. 1GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 19 Abs. 4Satz1GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2017, 2455
NJW 1964, 786
4 BN 42.21
3 BN 4.21
13 D 107/20
6 BN 2.19
5 KN 33/21
3 MR 88/20
3 KN 1/20
4 CN 2.98
4 CN 6.22
11 D 106/19
7 D 96/23
VIII B 29.63
3 MR 23/20
1 C 157.79
VIII C 1.74
1 C 49.64
1 WB 49.14
20 ZB 21.60
2 B 97.13
2 LB 19/20
2 B 34.14
6 B 68.23