Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Urteil vom 2014-07-22, Aktenzeichen 12 U 192/13

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 25. November 2013 verkündete Einzelrichterurteil der vierten Zivilkammer des Landgerichts Halle wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Das angefochtene Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird abgesehen (§§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Denn das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 546, 513 ZPO), noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung (§ 513 ZPO).
Den Klägern steht gegen die beklagte Kirchengemeinde ein Anspruch auf Wiederherstellung einer 1,80 m hohen Ziegelsteinmauer als Einfriedung entlang der gemeinsamen Grundstücksgrenze aus §§ 22 Abs. 1, Abs. 2, 23 Abs. 1 NbG LSA i. V. m. Art. 124 EGBGB zu. Die anspruchsbegründenden Voraussetzungen hierfür hat das Landgericht zu Recht bejaht.
1.) Soweit die Beklagte weiter ihre Passivlegitimation bestreitet und hierzu geltend macht, dass die Kläger sie schon deshalb nicht nach § 22 Abs. 1 NbG LSA in Anspruch nehmen könnten, weil sie mit Überlassungsvertrag vom 20. Juni/08. August 2012 die Trägerschaft für den Friedhof auf die Stadt L. übertragen habe, ist ihr Vorbringen nicht begründet. Denn dadurch hat die Beklagte zwar die Nutzung und Verwaltung des Friedhofes der Stadt überlassen; wie das Landgericht jedoch zu Recht ausgeführt hat, ändert dies nichts an den nachbarrechtlichen Verpflichtungen. Nach § 1 Abs. 2 NbG LSA gelten als Nachbarn die Eigentümer oder dinglichen Nutzungsberechtigten der Grundflächen. Dieses Nachbarschaftsverhältnis wird durch die Übertragung des unmittelbaren Besitzes auf einen Dritten aufgrund eines schuldrechtlichen Überlassungsvertrages nicht berührt. Denn nachbarrechtlich berechtigt und verpflichtet bleibt im Geltungsbereich des Nachbarschaftsgesetzes in erster Linie der Eigentümer der angrenzenden Liegenschaft oder der Inhaber eines grundstücksgleichen Rechts.
2.) Der Anwendung des § 22 NbG LSA steht auch nicht die Regelung aus § 19 BestattungsG LSA entgegen. Das Landgericht hat insoweit eine Gesetzeskonkurrenz zu Recht verneint. Denn dem Regelungsgehalt des § 19 BestattungsG lässt sich schon nicht entnehmen, dass es sich um ein vorrangiges Spezialgesetz handeln könnte, welches die nachbarschaftsrechtlichen Bestimmungen für den Bereich des Friedhofwesens verdrängt. Hierfür bieten weder der Wortlaut der Norm noch ihre öffentlich - rechtliche Zwecksetzung ausreichende Anhaltspunkte. Die Vorgaben des BestattungsG enthalten lediglich ordnungsrechtliche Regelungen zum Friedhofwesen, die sich an Kommunen und Kirchengemeinden und damit an öffentlich rechtliche Körperschaften als Normadressaten richten. Die Vorschrift des § 19 BestattungsG LSA regelt zudem nur die äußere Gestaltung der Friedhöfe und legt den Kommunen sowie Kirchengemeinden als Träger des Friedhofsgeländes die öffentlich rechtliche Verpflichtung auf, diese so anzulegen, zu gestalten und zu betreiben, dass sie den Grundsätzen der Würde und Achtung vor den verstorbenen Personen entsprechen. Das privatrechtlich ausgestaltete Nachbarschaftsverhältnis zu den Eigentümern angrenzender Grundstücke hat dieses Gesetz dagegen ersichtlich nicht zum Gegenstand. Das Landgericht hat vielmehr zutreffend ausgeführt, dass die Regelungsmaterien des Nachbarschaftsgesetzes LSA einerseits und des Bestattungsgesetzes LSA andererseits selbständig nebeneinander stehen, eine Überschneidung der Regelungsbereiche besteht nicht.
3.) Dem Klageanspruch steht auch die Ausnahmeregelung des § 26 NbG LSA nicht entgegen. Danach besteht ein Einfriedungsanspruch nicht gegenüber Eigentümern von öffentlichen Verkehrsflächen, öffentlichen Grünflächen und oberirdischen Gewässern. Soweit die Beklagte wiederholend geltend macht, dass der Friedhof als öffentliche Grünfläche einzustufen sei und deshalb keine Einfriedungspflicht aus § 22 Abs. 1 NbG LSA bestehe, ist ihr Vorbringen ebenfalls nicht begründet. Es mag zutreffen, dass nach dem allgemeinen Bauplanungsrecht ein Friedhof grundsätzlich auch in die Begriffskategorie der öffentlichen Grünfläche eingeordnet werden kann. Die baurechtliche Bestimmung des § 9 Abs. 1 Nr. 15 BauGB bezeichnet Friedhöfe sogar als Unterfall einer öffentlichen Grünfläche (z. B. OVG NRW, Urteil vom 17. Februar 2012, 2 D 50/10 zitiert nach juris). Die in § 9 Abs. 1 Nr. 15 BauGB hierzu getroffene Wertung kann dabei zugleich auch für die Auslegung des § 26 NbG LSA herangezogen werden. Denn dass darin ein abweichendes, engeres Begriffsverständnis der öffentlichen Grünfläche zugrunde gelegt werden sollte, erscheint eher fernliegend. Dies ist vielmehr weder nach dem Normtext noch nach Sinn und Zweck des Nachbargesetzes anzunehmen, zumal § 26 NbG LSA ausweislich seiner amtlichen Begründung für die darin benannten öffentlich gewidmeten Flächen vom Vorrang der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen ausgehen soll. Der Bestimmung liegt die Überlegung zugrunde, dass aus den einschlägigen öffentlich-rechtlichen Rechtsgrundlagen - insbesondere aus dem Straßen- und Eisenbahnrecht, dem Immissionsschutzrecht, dem Bauordnungs- und Bauplanungsrecht und im Übrigen auch aus § 906 BGB folge, welche Pflichten zur Abwendung von Beeinträchtigungen bestehen, die gerade von Anlagen und Einrichtungen der dort benannten Art ausgingen (z. B. Eidam Nachbarrecht in Sachsen-Anhalt, Bearbeitung 1998, § 26 NbG LSA). Insoweit ist es aber konsequent und sachgerecht, die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser nachbarrechtlichen Ausnahmeregelung entsprechend den bauplanungsrechtlichen Regelungen auszulegen, dessen Vorrang § 26 NbG LSA gerade sichern soll.
Nach § 9 Abs. 1 Nr. 15 BauGB können im Bebauungsplan öffentliche und private Grünflächen, wie Parkanlagen, Dauerkleingärten, Sport-, Spiel-, Zelt- und Badeplätze oder Friedhöfe festgesetzt werden. Dabei ist der Begriff "Grünflächen" grundsätzlich weit auszulegen. Sie darf - wie die aufgeführten Beispiele belegen - neben einer "grünen Fläche" auch der festgesetzten Zweckbestimmung zuzuordnende bauliche Anlagen aufweisen. So können zum Beispiel bei einer als "Park" festgesetzten öffentlichen Grünfläche regelmäßig Wege, Bänke, Spielgeräte etc. errichtet werden (z. B. OVG NRW BAuR 2012, 1750 m.w.N.). Anlagen, auf denen das Naturgrün - sei es in Form von Rasen, Büschen oder Bäumen - dominiert und der Bebauung eine allenfalls untergeordnete Bedeutung zukommt, können dementsprechend als Grünflächen festgesetzt werden.
Unter Grünflächen im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 15 BauGB werden - wie sich schon aus dem Begriff und den dort genannten Beispielen ergibt - allerdings nur solche Flächen verstanden, die grundsätzlich frei von fester Bebauung (insbesondere geschlossenen Gebäuden) sind und durch naturbelassene oder angelegte, mit Pflanzen bewachsene oder zumindest dem Aufenthalt im Freien dienende Flächen geprägt werden. Dabei mag eine Zulassung baulicher Anlagen in geringem Umfang bis zu einem Anteil von 15 % die sich aus dem vorstehend skizzierten allgemeinen Charakter der Grünfläche ergebende notwendige Unterordnung der bebauten Erdfläche im Verhältnis zur unbebauten Erdfläche noch unberührt lassen. Ist eine Anlage mit einer speziellen Zweckbestimmung geplant, darf der bauliche Nutzungszweck die Grenzen der Nutzungsart "Grünfläche" nicht überschreiten. Daraus folgt, dass bauliche Anlagen und sonstige Einrichtungen, die der Zweckbestimmung der jeweiligen Grünfläche dienen, bei einer Gesamtbetrachtung nur von untergeordneter Bedeutung sein dürfen, damit der grundsätzliche Charakter als Grünfläche erhalten bleibt (z. B. BVerwG BauR 2013, 199; OVG NRW BauR 2012 1750; OVG Sachsen, Beschluss vom 5. März 2002 - 1 D 18/00). Überlagernde Festsetzungen, die eine Bebauung ermöglichen, welche den Charakter der festgesetzten Grünfläche maßgeblich prägen und damit insgesamt verfälschen würde, scheiden dementsprechend aus (z. B. OVG NRW BauR 2012, 1750; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16. April 2008 - 3 S 1771/07). Die zulässige Bebauung darf nicht derart dominierend und massiv sein, dass nicht mehr die Freifläche, sondern die bauliche Anlage als Hauptsache erscheint und der Liegenschaft ihr besonderes Gepräge verleiht. Die Frage, ob bauliche Anlagen im Rahmen der festgesetzten Zweckbestimmung der Grünfläche eine nur untergeordnete Bedeutung haben, beurteilt sich dabei stets nach den Umständen des konkreten Einzelfalls und ist einer verallgemeinerungsfähigen, rechtsgrundsätzlichen Klärung nicht zugänglich (z. B. BVerwG BauR 2013, 199).
Der Senat ist auf der Grundlage des beiderseitigen Sachvortrages der Parteien und nach Inaugenscheinnahme und Auswertung der zur Akte gereichten Lichtbilder, Liegenschaftspläne und Luftübersichtsaufnahmen davon überzeugt, dass das hier betroffene Friedhofsgelände infolge des Umfangs der zulässigen und zweckentsprechenden Bebauung nicht mehr in erster Linie durch das Grün geprägt und dominiert wird. Die Lichtbilder sowie die Liegenschaftskarte und das Luftübersichtsbild bieten einen hinreichend sicheren Aufschluss über den Charakter des mit einem Kirchengebäude und einer Aussegnungshalle bebauten Friedhofsgeländes. Die Beklagte trägt zudem selbst vor, dass es sich um eine eher kleine Friedhofsanlage handelt von nur rund 3.031 qm inmitten der angrenzenden Wohnbebauung. Ausweislich der vorliegenden Unterlagen ist der Friedhof keineswegs parkartig mit größeren Rasenflächen angelegt, der Grünbereich ist vielmehr mit einem befestigten Weg und den Gräberreihen durchsetzt. Auf dem Gelände befindet sich zudem nicht nur eine kleine Aussegnungshalle, sondern - darüber hinaus - ein massives Kirchengebäude. Die auffällige sakrale Baulichkeit steht zudem in exponierter Lage im Zentrum des Grundstücks und verleiht der Liegenschaft das besondere Gepräge. Die Kirche dominiert die Liegenschaft nach Größe und Bauweise. Unter Berücksichtigung des eher schmalen Zuschnittes des Grundstückes und des Ausmaßes der darauf befindlichen baulichen Anlagen sowie deren Abmessungen ist es daher nach Ansicht des Senats nicht mehr gerechtfertigt, der Bebauung durch Grabstellen, Wege und das Kirchengebäude eine nur untergeordnete Bedeutung beizumessen. Die als Anlage B 5 zur Akte gereichte Luftaufnahme (Band II Blatt 30 d.A.) zeigt ebenfalls anschaulich, dass die baulichen Anlagen und die Gräberfelder sowie Wege das Erscheinungsbild des Friedhofes prägen und die Grünflächen dahinter optisch zurücktreten. Es kann daher nicht die Rede davon sein, dass der Friedhof trotz des Umfangs der auf ihr zulässigen zweckspezifischen baulichen Anlagen überwiegend noch durch Grün geprägt ist. Dieser Einschätzung steht auch nicht entgegen, dass § 9 Abs. 1 Nr. 15 BauGB unter den beispielhaft genannten Nutzungen, die sich für eine Festsetzung als Grünfläche eignen, ausdrücklich auch Friedhöfe aufführt. Denn es gibt zweifellos auch Friedhöfe, die dem oben aufgezeigten Charakter einer Grünfläche entsprechen (z. B. OVG NRW BauR 2012, 1750). Von einer öffentlichen Grünfläche kann daher im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden mit der Folge, dass der Ausnahmetatbestand des § 26 NbG nicht durchgreift.
4.) Wie das Landgericht darüber hinaus zutreffend festgestellt hat, geht von dem Friedhofsgrundstück auch eine nicht nur unwesentliche Beeinträchtigung im Sinne des Nachbarschaftsgesetzes aus. Entgegen der Annahme der Beklagten hat das Landgericht die Anforderungen hierzu auch nicht verkannt. Denn wie sich aus der amtlichen Begründung zu § 22 NbG LSA ergibt, erfüllt zwar nicht schon jede Beeinträchtigung den Tatbestand der Störung im Sinne des Nachbarschaftsrechts. Geringfügige Belästigungen müssen im Hinblick auf das nachbarschaftsrechtliche Gemeinschaftsverhältnis vielmehr wechselseitig hingenommen werden. Ob eine Beeinträchtigung als „nicht nur unwesentlich“ zu betrachten ist, ist dabei unter Berücksichtigung des übergeordneten Grundgedankens des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses nach den konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls zu entscheiden, wobei neben der Intensität der Beeinträchtigung auch die Natur, Zweckbestimmung und Lage des von der Beeinträchtigung betroffenen Grundstücks und das Empfinden eines Durchschnittbenutzers dieses Grundstücks in seiner konkreten Beschaffenheit zu würdigen sind (z. B. Eidam, Nachbarrecht in Sachsen-Anhalt, Bearbeitung 1998, § 22 NbG LSA). Immaterielle, ideelle Einwirkungen sind dabei aus dem Tatbestand des § 22 NbG LSA nicht ausgeschlossen.
Dadurch dass der Garten des Hausgrundstücks der Kläger nicht mehr durch eine Steinmauer optisch von dem Friedhofsgelände abgegrenzt ist, sie vielmehr unmittelbar auf das Gräberfeld einsehen können, werden sie in der Nutzung ihres Gartens durch den allgemeinen Friedhofbetrieb deutlich eingeschränkt. Denn es ist nachvollziehbar, dass sie sich aus Gründen der Pietät und aus Rücksichtnahme auf die Trauernden und Respekt vor der Totenruhe nunmehr veranlasst sehen, in ihrem Garten von sozialtypischen Beschäftigungen abzusehen, sobald sich auf den Friedhof Besucher zur Grabpflege oder stillen Andacht einfinden. Dass es die Kläger mit ihrem sittlichen Empfinden und Anstandsgefühl nicht vereinbaren können, normale Gartenarbeiten zu verrichten oder sonstigen Freizeitbeschäftigungen in ihrem Garten - für die Besucher des Friedhofes gut sichtbar - nachzugehen, während die Trauernden die Grabstätten aufsuchen, ist vielmehr verständlich. Mit den sehr privaten Momenten der Einkehr und Andacht am Grab, in denen die Trauernden naturgemäß möglichst ungestört bleiben wollen, verträgt sich eine allgemeinübliche und sozialadäquate Nutzung des Nachbargartens zur Verrichtung der Gartenarbeit sowie zu Freizeit- und Erholungszwecken nicht. Die Kläger haben insoweit überzeugend vorgetragen, dass sie sich in der freien Nutzung ihres Gartenareals beeinträchtigt fühlen, weil sie aufgrund der Öffnung der Steinmauer einen unmittelbaren Einblick auf das Friedhofsgelände haben und deshalb an dem Friedhofsbetrieb direkt teilhaben können; sie würden es als ihre moralische Pflicht empfinden, sich aus dem Garten zurück zu ziehen, sobald sich Trauernde auf dem Friedhof aufhalten. Der Garten kann dadurch in seiner eigentlichen Funktion, nämlich als Erholungs- und Freizeitort - je nach Jahreszeit und Besucherfrequenz des Friedhofes - nur noch eingeschränkt genutzt werden. Davon ist die Beklagte - zumindest vorprozessual - auch selbst ausgegangen. Denn ausweislich des Protokolls der obligatorischen Schlichtungsverhandlung vor der gemeindlichen Schiedsstelle vom 28. März 2012 (Anlage K 5, Blatt 13 d.A.) hat die damalige Pastorin B. in Aussicht gestellt, dass die Mauer als Einfriedung wieder errichtet wird, sobald Gelder hierfür vorhanden sind. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme steht zudem auf der Grundlage der Zeugenaussagen fest, dass auf dem Friedhof ein regelmäßiger Besucherstrom zu verzeichnen ist, der je nach Witterung und Jahreszeit zwischen drei bis 15 Personen täglich umfasst. Die Beweiserhebung und die Beweiswürdigung lassen weder Rechtsfehler erkennen, noch sind konkrete Anhaltspunkte ersichtlich, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachengrundlage begründen und eine Wiederholung der Beweisaufnahme gebieten könnten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Bekundungen der Zeugen N. und M. K., H. Ke., U. W. und A. Kr. erschöpfend und zutreffend gewürdigt. Daran ist der Senat nach §§ 529 Abs. 1 Ziffer 1, 520 Abs. 3 Ziffer 3 ZPO gebunden. Eine erneute Beweisaufnahme und damit ein Abweichen von den Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichtes wären nur dann in Betracht gekommen, wenn eine gewisse, nicht nur theoretische Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen unrichtiger oder unvollständiger Feststellungen besteht. Dies ist etwa dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung des Landgerichts nur Vermutungen wiedergeben würde, lückenhaft wäre, gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen würde oder das Landgericht die Beweislastverteilung verkannt hätte. Solche Verstöße liegen hier nicht vor und werden von der Beklagten auch nicht behauptet. Deren Berufungsangriffe erschöpfen sich vielmehr im Wesentlichen darin, dass sie die erstinstanzlich verfahrensfehlerfrei festgestellten Tatsachen abweichend gewürdigt wissen will. Für eine Neubewertung der rechtsfehlerfrei festgestellten Tatsachengrundlage des Landgerichts besteht jedoch kein Anlass. Auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung kann insoweit Bezug genommen werden.
Der Senat hat keine Zweifel an der Richtigkeit der Bekundung der Zeugin N. K. . Sie hat die an sie gerichteten Beweisfragen eindeutig beantwortet und die Situation auf dem Grundstück der Kläger - ihrer Eltern - lebensnah und anschaulich als Gegenstand eigener Wahrnehmung geschildert. Ihre Angaben sind in sich stimmig und frei von Widersprüchen. Das Landgericht hat sich darüber hinaus rechtsfehlerfrei von der Glaubwürdigkeit dieser Zeugin überzeugt. Allein aus dem familiären Näheverhältnis lassen sich keine Anhaltspunkte für eine einseitige Begünstigungstendenz der Zeugin ableiten.
Die Bekundungen der Zeugin werden überdies bestätigt durch die Aussage der Zeugin M. K. . Auch deren Aussage weist keine Unstimmigkeiten oder sonstige inhaltlichen Glaubhaftigkeitsdefizite auf. Sie hat ihren Eindruck von der Besucherfrequenz des Friedhofs vielmehr in sich stichhaltig und überzeugend geschildert.
Die Angaben der vorgenannten Zeugen stehen überdies im Einklang mit der Aussage des Zeugen H. Ke., der ebenfalls bekundet hat, dass bis zu 15 Personen täglich den Friedhof aufsuchen. Den Angaben dieses Zeugen kommt gerade auch dadurch besondere Authentizität und Überzeugungskraft zu, weil er als Nachbar der Kläger von dem Abriss der Steinmauer ebenfalls - zumindest teilweise - betroffen ist. Auch er hat die derzeit für die Kläger belastende Grundstückssituation plastisch und lebensnah beschrieben. Anhaltspunkte, die gegen die Richtigkeit seiner Bekundung sprechen könnten, sind weder vorgetragen worden, noch sonst ersichtlich.
Der Beweiswert der vorgenannten Zeugenaussagen ist auch nicht durch die Bekundungen der gegenbeweislich vernommenen Zeugen U. W. und A. Kr. erschüttert worden. Die Aussage des Zeugen W. war zu dem Beweisthema negativ ergiebig und auch die Bekundung der Zeugin Kr. ist nicht geeignet, die Aussagen der Zeugen K. und Ke. zu entkräften. Denn diese hat lediglich angegeben, dass sie sich in Vorbereitung des ersten Verhandlungstermins vor dem Landgericht einmal zu dem Friedhof begeben und dort eine Stunde verblieben sei, ohne dass ein weiterer Besucher erschienen war. Ihren eigenen Angaben zufolge beruhen ihre Wahrnehmungen nur auf einer sehr kurzen Zeitspanne und sind dementsprechend nicht wirklich aussagekräftig.
Das Landgericht hat daher verfahrensfehlerfrei festgestellt und auch sorgfältig begründet, dass der Friedhof regelmäßig von bis zu fünfzehn Besuchern pro Tag aufgesucht wird und damit eine nicht unbeachtliche regelmäßige Besucherfrequenz aufweist, auf die sich die Kläger dadurch eingestellt haben, das sie in diesen Zeiten ihren Garten meiden. Von einer bloß geringfügigen „Behelligung“, die die Kläger im Hinblick auf die Nachbarschaft zu einem Friedhof hinnehmen müssten, kann daher nicht die Rede sein.
Die Tatsache, dass den Klägern bei Erwerb ihres Grundstücks bekannt war, dass dieses neben einem seit mehr als 100 Jahren unterhaltenen Friedhof belegen ist, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Denn die Kläger greifen nicht den Bestand des Friedhofes als solches an, sondern es geht ihnen um die nachträgliche Veränderung der vorhandenen Einfriedung, die das nachbarschaftliche Verhältnis deutlich belastet hat. Denn bis Juli 2010 war ihr Grundstück noch durch eine massive Steinmauer, die einen hinreichenden Sicht- und auch einen gewissen Schallschutz bot, vom Friedhofsgelände abgegrenzt.
5.) Das Landgericht hat schließlich auch die Ortsüblichkeit der in Form einer 1,80 m hohen Ziegelsteinmauer verlangten Grundstückeinfriedung nach § 23 Abs. 1 S. 1 NbG LSA bejaht. § 23 NbG LSA verpflichtet den Eigentümer, der sein Grundstück einzufrieden hat, sich an die in der Umgebung festgestellte Ortsübung zu halten. Maßstab hierfür bilden die tatsächlich bestehenden Verhältnisse in dem zum Vergleich heranzuziehenden Gebiet zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung über diesen Streitpunkt in der Tatsacheninstanz. Dieser Grundsatz ist im Rahmen der nachbarrechtlichen Vorschrift des § 906 BGB anerkannt (z. B. BGH NJW 1976, 1204, 1205). Er gilt auch für den vorliegenden Fall, in dem ein Grundstückseigentümer von seinem Nachbarn nach § 22 NbG LSA die Errichtung der ortsüblichen Einfriedung verlangt (z. B. BGH NJW 1992, 2569). Ortsüblichkeit setzt nicht voraus, dass innerhalb eines bestimmten Gebietes alle Grundstücke in der gleichen Weise eingefriedet sind. Erforderlich ist allerdings, dass sich eine einheitliche Übung heraus gebildet hat. Das Vergleichsgebiet muss dabei nicht notwendig mit der Gemarkung oder Ortslage übereinstimmen, es kann vielmehr größer oder auch kleiner sein (z. B. Dehner, Nachbarrecht, Bearbeitung Dezember 2012, B § 9 Abschnitt III Ziffer 4). Das Erfordernis der Ortsüblichkeit im Sinne des § 23 NbG LSA soll den Belangen der Nachbarn an einer ihnen auch optisch und ästhetisch zumutbaren Beschaffenheit der Einfriedung Rechnung tragen (z. B. BGH NJW 1992, 2569; BGHZ 73, 272, 275; BGH NJW 1979, 1409, 1410). Zu diesem Zweck kann auch ein Vergleich bloß mit der engeren, in Sichtweite gelegenen Umgebung angebracht sein, wenn dort nach Art der Grundstücke vergleichbare Verhältnisse bestehen (z. B. BGH NJW 1992, 2569).
In der Ortslage Kn. ist eine Einfriedung durch Steinmauerwerk üblich. Das Landgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass die längs der Grundstücksgrenze zum Friedhof belegenen Wohngrundstücke vormals sämtlich durch die alte Ziegelsteinmauer, die das Friedhofsgelände umschloss, von dem Pfarrhof nebst Gräberfeld abgegrenzt waren. Diese Steinmauer ist für die Beurteilung der Ortüblichkeit der Einfriedung immer noch von Bedeutung und verleiht dem Friedhofgelände sein Gepräge. Denn die Kläger haben unbestritten vorgetragen, dass der überwiegende Teil der Steinmauer noch vorhanden ist und nur etwa 1/4 des Mauerwerkes abgetragen wurde. Die Beklagte hat zudem in ihrer Klageerwiderungsschrift vom 10. Dezember 2012 selbst vortragen lassen, dass die Denkmalschutzbehörde die Errichtung eines Zauns lediglich als eine Übergangslösung bewertet hat und die Wiederherstellung der ursprünglichen Steinmauer als Ziel festschrieb. Auch wenn die Auflage der Denkmalschutzbehörde keine drittschützende Wirkung zugunsten der Kläger als Nachbarn entfalten kann, belegt sie jedenfalls, dass das äußere Erscheinungsbild des Friedhofes gerade auch aus Sicht der Denkmalschutzbehörde maßgeblich durch die Steinmauer geprägt worden ist. Der Umstand, dass im Rahmen einer Auflage die Wiederherstellung der ursprünglichen Mauer verlangt wurde, konnte deshalb für die Beurteilung der Ortsüblichkeit durchaus herangezogen werden.
Die Kläger haben zudem unbestritten dargetan, dass die in der Ortslage Kn. belegenen, verschiedenen Wohngrundstücke in der Regel durch Steinmauern voneinander abgegrenzt sind und eine das Ortsbild prägende Einfriedungsart darstellen. Diesem Vorbringen ist die Beklagte nicht entgegen getreten. Es wird darüber hinaus - zumindest in Ansätzen - auch durch die zur Akte gereichten Lichtbilder belegt.
Dass die Beklagte dies zumindest vorprozessual selbst so gesehen hat, lässt sich im Übrigen auch daraus schließen, dass die vormalige Pastorin der Beklagten in dem obligatorischen Schlichtungsverfahren am 28. März 2012 zu Protokoll der gemeindlichen Schiedsstelle für die Beklagte erklärt hat, dass die alte Steinmauer wieder errichtet werde, sobald die Mittel dafür vorhanden seien.
Soweit die Beklagte eine Ortsüblichkeit der Steinmauer verneint und insoweit vorgetragen hat, dass als Referenzobjekt hierfür allein der kommunale und größtenteils mit einem Zaun eingefriedete Friedhof der Stadt L. in Betracht komme, ist ihr Vorbringen nicht begründet. Die Art der Einfriedung des am gleichen Ort befindlichen gemeindlichen Friedhofes kann zwar im Rahmen einer Gesamtschau durchaus einbezogen werden, er stellt aber keinesfalls den einzigen Vergleichsmaßstab dar. Für die Frage der Ortsüblichkeit ist vielmehr in erster Linie die Nachbarbebauung in der unmittelbaren näheren Umgebung ausschlaggebend. Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang überdies zu Recht ausgeführt, dass sich die örtliche Situation des gemeindlichen Friedhofes ganz anders darstellen kann und sich insbesondere dessen Lage in entscheidender Weise von dem inmitten der Wohnbebauung belegenen streitbefangenen Friedhof unterscheidet. Liegt der kommunale Friedhof im Außenbereich und grenzt an Wald- oder Freiflächen an, dann bedarf es für die Einfriedung keines Sichtschutzes. Anders verhält es sich jedoch bei Friedhöfen, die - wie hier - inmitten einer mit Einfamilienhäusern bebauten Wohngegend belegen sind.
Unabhängig von der Frage der Ortsüblichkeit erweist sich die Errichtung einer Steinmauer aber auch als notwendig, um einen angemessenen Schutz vor den hier in Rede stehenden Beeinträchtigungen zu bieten. Denn nach § 22 Abs. 2 NBG LSA muss sich die Beschaffenheit der Einfriedung maßgeblich nach der Art und Intensität der Beeinträchtigung richten, die es abzuwehren gilt. Dies erfordert hier die Errichtung eines Sichtschutzes in Gestalt eines massiven Mauerwerkes, wie es bis 2010 auch vorhanden war.
6.) Die Beklagte kann dem Anspruch der Kläger schließlich auch nicht mit Erfolg entgegen halten, dass es sich hier um eine gemeinsame Grenzanlage im Sinne des § 25 NbG LSA handele und die Kläger dementsprechend ihrerseits zur Errichtung der Mauer verpflichtet seien und auch die Kosten der Errichtung und Unterhaltung der gemeinsamen Einfriedung zur Hälfte zu tragen hätten. Zum einen handelt es sich dabei um einen erstmals in der Berufungsinstanz erhobenen neuen Einwand, der sich zudem auf neues Tatsachenvorbringen stützt. Hiermit ist die Beklagte im Berufungsverfahren nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO auszuschließen. Denn die qualifizierten Zulassungsvoraussetzungen, unter denen ausnahmsweise neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsrechtszug Berücksichtigung finden können, hat die Beklagte weder in der nach § 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO gebotenen Form dargelegt, noch sind diese hier nach Lage der Akten ersichtlich. Darüber hinaus hat sie ohnehin auch versäumt, die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 25 NbG LSA zu einer gemeinsamen Einfriedung schlüssig darzulegen. Denn sie behauptet lediglich pauschal, dass es sich um eine solche gehandelt habe, ohne dies mit konkreten Tatsachen zu unterlegen. Es ist aber nichts dafür ersichtlich, dass auch die Kläger einer Einfriedungspflicht nach Maßgabe des § 22 NbG LSA unterliegen. Hierzu fehlt jeglicher Sachvortrag der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten.
Das Landgericht hat somit zutreffend festgestellt, dass die Kläger von der Beklagten die Errichtung einer Ziegelsteinmauer mit einer Höhe von 1,80 m über die gesamte Grundstücksbreite von 14,53 m an der Stelle der alten Friedhofsmauer nach §§ 22 Abs. 1, 23 Abs. 1 NbG LSA in Verbindung mit Art. 124 EGBGB verlangen können.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§§ 546, 513 ZPO
§§ 22 Abs. 1, Abs. 2, 23 Abs. 1 NbG LSA i. V. m. Art. 124 EGBGB
§§ 529 Abs. 1 Ziffer 1, 520 Abs. 3 Ziffer 3 ZPO
§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 22 Abs. 1, 23 Abs. 1 NbG LSA in Verbindung mit Art. 124 EGBGB
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 513 ZPO
§ 22 NbG
§ 19 BestattungsG
§ 26 NbG
§ 906 BGB
§ 23 NbG
§ 25 NbG
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 22 Abs. 1 NbG
§ 1 Abs. 2 NbG
§ 9 Abs. 1 Nr. 15 BauGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 23 Abs. 1 S. 1 NbG
§ 22 Abs. 2 NBG
§ 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1976, 1204, 1205
NJW 1992, 2569
BGHZ 73, 272, 275
NJW 1979, 1409, 1410
2 D 50/10
1 D 18/00
3 S 1771/07