Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2024-04-26, Aktenzeichen 10 W 114/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2024:0426.10W114.23.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin trägt der Beschwerdeführer.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 966.164,89 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der am 00.00.1934 geborene Erblasser verstarb am 00.00.2022 im Alter von 87 Jahren in B.. Aus der geschiedenen Ehe des Erblassers sind drei Kinder, die Beteiligten zu 1) - 3) hervorgegangen. Bereits 2008 übertrug der Erblasser allen seinen Kindern verschiedenen Immobilienbesitz, ließ sich bezüglich dieser Immobilien jedoch ein Nießbrauchsrecht und eine Rückauflassungsvormerkung eintragen.
Der Erblasser verfasste am 15.02.2016 zwei handschriftliche Testamente. Zunächst erwog er dem Beteiligten zu 2) lediglich seinen Pflichtteil zukommen zu lassen. Letztlich errichtete er ein Testament mit folgendem Inhalt:
„Testament
Mein letzter Wille ist es, daß mein Nachlaß wie folgt aufgeteilt wird:
Meine fünf Enkelkinder, H. O., W. O., V. O., alle drei wohnhaft in C., sowie J. X., Q. X. u. mein Schwiegersohn Z. X., alle drei wohnhaft in B., je Euro 20.000,-/zwanzigtauschend, also insgesamt Euro 120.000,-. Meine fünf Enkelkinder können ohne Zustimmung der Eltern ab dem 25. Lebensjahr verfügen.
Für die Pflege der Grabstätte in T. wird ein Betrag von Euro 20.000,- zurück gehalten. Sollte der nicht ausreichen, so müssen meine Kinder gleichmäßig nachzahlen, wie sie auch im umgekehrten Fall gleichmäßig erstattet bekommen.
Sollten Immobilien verkauft werden, so ist dafür immer eine 2/3 Mehrheit vorliegen.
Dass danach vorhandene Vermögen verteilt sich bei Berücksichtigung der Grundstücksübertragungen und der Erbanteile der Enkelkinder wie folgt auf:
1. L. O., A.-straße 00, P. 36%
2. Y. O., K.-straße 00, C. 22%
3. D. X., N.-straße 00, B. 42%
Sollten Teilakte dieses Testament gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen, so wird dadurch nicht das gesamte Testament ungültig. Hier hat eine Auslegung dahingehend zu erfolgen, wie es offensichtlich meinem Sinne entsprochen hätte.
Dieses Testament habe ich im Vollbesitz meiner geistigen Kräfte und ohne Einfluss Dritter aufgesetzt. Sollte einer der Erben unzufrieden sein und sich von den übrigen Erben distanzieren, so handelt er nicht in meinem Sinne.
U., den 15. Februar 2016
E. O.“
In einem Brief vom 01.07.2016 legte der Erblasser die Gründe für diese testamentarische Verfügung nieder. Wegen des Inhalts wird auf die Kopie des Briefes, Bl. 30 GA I, verwiesen.
Im Jahre 2017 erlitt der Erblasser in Folge eines Treppensturzes eine Hirnblutung. Im Februar des Folgejahres erkrankte er an einer Herpesenzephalitis. Er stieß sich während der Akutphase dieser Erkrankung den Kopf an einer Fensterbankkante. Nach dem sich an die Erkrankung anschließenden Klinikaufenthalt im Februar 2018 wurde der Erblasser zunächst in eine Verhinderungspflege im Pflegeheim „S.“ in der Nähe seiner ehemaligen Wohnung entlassen. Nachdem dem Erblasser keine Pflegestufe bewilligt worden war, kehrte er im Frühsommer in seine Wohnung zurück. Hier lebte er mit der Unterstützung einer Haushalterin wieder allein und ging weiterhin zum Essen in das Pflegeheim.
Im Juni 2018 genehmigte der Erblasser notariell zwei Grundstückskaufverträge. Am 29.03.2019 suchte der Erblasser in Begleitung des Beteiligten zu 2) seine Hausbank auf, um bestehende Geldanlagen zu besprechen.
Im April 2019 stellte die Beteiligte zu 1) einen Antrag auf Einrichtung der Betreuung.
Der Erblasser verfasste am 23.05.2019 auf einer Kopie des vorstehenden Testamentes eine weitere handschriftliche Verfügung mit folgendem Inhalt:
„Änderung
Mein letzter Wille ist, daß meine 3 Kinder mein gesamtes Vermögen zu gleichen Teilen (selber ist gestrichen) erben sollen.
U., den 23. Mai 2019
Das Amtsgericht Höxter richtete mit Beschluss vom 19.11.2019 eine Betreuung ein. Zur Betreuerin wurde die Beteiligte zu 1) bestellt. In Vermögensangelegenheiten wurde eine Rechtsanwältin zur Gegenbetreuerin eingesetzt (Bl. 55 f. der Betreuungsakte).
Die Beteiligte zu 1) hat, gestützt auf das Testament vom 15.02.2016, am 14.04.2022 die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins beantragt. Hierzu hat sie ausgeführt, die letztwillige Verfügung vom 23.05.2019 sei unwirksam. Entweder sei der Erblasser zum Zeitpunkt der Errichtung bedroht oder getäuscht worden oder er habe diese Verfügung nicht selbst ge- und unterschrieben. Jedenfalls sei der Erblasser testierunfähig gewesen.
Der Beteiligte zu 2) ist dem Antrag entgegengetreten und hat ausgeführt, das weitere Testament vom 23.05.2019 sei wirksam. Das abweichende Schriftbild der Unterschrift des Erblassers erkläre sich vor dem Hintergrund, dass dieser die Langform seines Namens immer nur für wichtige Dokumente gewählt habe. Ansonsten habe er sich auf die Zeichnung mit dem Nachnamen beschränkt. Ab 2018 habe er wieder einen ganz normalen Kontakt zu seinem Vater gepflegt.
Durch den angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht am 28.06.2023 nach Zeugenvernehmung sowie Einholung eines fachmedizinischen Gutachtens die zur Begründung des Erbscheinantrags der Beteiligten zu1) erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet. Dazu hat es ausgeführt, es sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erwiesen, dass der Erblasser im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments vom 23.05.2019 testierunfähig gewesen sei. Nicht entscheidend sei, dass der Erblasser noch in der Lage gewesen sei, Auto zu fahren oder Spaziergänge zu unternehmen. Der Sachverständige habe plausibel und unter Bezugnahme auf die ärztliche Dokumentation sowie die Zeugenaussagen festgestellt, dass der Erblasser am 23.05.2019 testierunfähig gewesen sei. Auf Grund des zeitlichen Verlaufs sei der gerichtlich bestellte Sachverständige zu dem Ergebnis gelangt, dass der Erblasser an einer dementiellen Erkrankung aufgrund einer im Februar 2018 erlittenen Virusenzephalitis bzw. einer Demenz in Form einer Alzheimererkrankung gelitten habe. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht vor dem Hintergrund der Schilderung des Bankberaters. Da der Erblasser Steuerberater gewesen war, sei er beruflich mit wirtschaftlichen Angelegenheiten befasst gewesen, weshalb es ihm bei derartigen Themenbereichen und generell bei Zahlenaufgaben leichter gefallen sei, die Fassade zu wahren.
Hiergegen wendet sich der Beteiligte zu 2) mit seiner bei Gericht am 20.07.2023 eingegangenen Beschwerde vom 19.07.2023. Zur Begründung trägt er zusammengefasst vor, das Nachlassgericht habe den Sachverhalt nicht korrekt ermittelt. Es habe einer ergänzenden Vernehmung des Zeugen R. und sodann einer weiteren Befragung des Sachverständigen bedurft. Es würden Zusammenhänge und Sachverhalte nicht korrekt eingeordnet und sodann unrichtige Schlussfolgerungen gezogen. Nicht ausreichend berücksichtigt habe das Nachlassgericht insbesondere seinen Vortrag dahingehend, dass die Beteiligte zu 1) das Betreuungsverfahren nur eingeleitet habe, um ihn von der Verwaltung des Vermögens des Vaters auszuschließen. Die Zeugin F. habe zudem angegeben, dass alle kognitiven Einschränkungen 2018 auf die durchgemachte Hirnhautentzündung zurückzuführen seien. Diese hätten sich indes zurückbilden können. Die als Zeugin benannte Beteiligte zu 3) könne eine Verbesserung des Zustandes bestätigen. So habe der Erblasser ab Mai/Juni 2018 wieder ganz alleine in seiner Wohnung leben können. Er sei mittags alleine zu Fuß in ein 1-2 km entfernt liegendes Altenheim gegangen und habe täglich Spaziergänge unternommen, sei alleine einkaufen gegangen und sei bis Mitte 2019 noch Auto gefahren. Auch habe der Erblasser unter einer Sehschwäche gelitten, was die vom Hausarzt bemerkte Verwechslung von Personalausweis und Gesundheitskarte erkläre. Bei dem Anlagegespräch in der Bank am 29.03.2019 habe der Erblasser nicht nur zugehört, sondern sich aktiv in das Beratungsgespräch eingebracht. Auch habe das Gericht außer Acht gelassen, dass der Zeuge R. den Erblasser auch noch einmal wegen der Frage des Widerrufs der ihm, dem Beteiligten zu 2), erteilten Bankvollmacht gesehen und auch bei diesem Zusammentreffen keine Zweifel an der Geschäftsfähigkeit des Erblassers gehabt habe. Dies sei entweder am 15.05. oder 29.05.2019 gewesen.
Das Nachlassgericht hat eine ergänzende Beweisaufnahme durchgeführt und sowohl die Beteiligte zu 3) schriftlich angehört, den Zeugen R. ergänzend befragt, als auch ein Ergänzungsgutachten eingeholt. Es hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache mit Beschluss vom 06.10.2023 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Sachverständige auch nach dem Ergebnis der ergänzenden Befragung der Beteiligten zu 3) und des Zeugen R. zu dem Ergebnis gelangt sei, dass der Erblasser im Zeitpunkt der Testamentserrichtung im Mai 2019 nicht mehr testierfähig gewesen sei. Dabei sei insbesondere zu beachten, dass der Erblasser eine Hirnschädigung aufgewiesen habe, die von dauerhafter Natur und von kognitiven Defiziten begleitet gewesen sei.
Der Senat hat die Beteiligten persönlich angehört. Der Sachverständige hat sein Gutachten mündlich erläutert. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Berichterstattervermerks zum Anhörungstermin vom 18.04.2024 Bezug genommen (Bl. 146-151 GA II).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Verfahrensstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) ist gem. §§ 58, 352e Abs. 1 FamFG statthaft und auch ansonsten zulässig, insbesondere innerhalb der Frist des § 63 Abs. 1 FamFG eingelegt worden.
2.
In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Amtsgericht die zur Begründung des Antrags der Beteiligten zu 1) erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet.
Die Beteiligten zu 1), 2) und 3) sind auf Grund der letztwilligen Verfügung des Erblassers vom 15.02.2016 Miterben geworden. Die Beteiligte zu 1) ist Miterbin zu 42%, der Beteiligte zu 2) zu 22% und die Beteiligte zu 3) zu 36%.
Die Erbeinsetzung der Beteiligten durch Testament vom 15.02.2016 wurde nicht gem. § 2258 BGB wirksam widerrufen durch das spätere Testament des Erblassers vom 23.05.2019, wobei dahinstehen kann, ob dieses Testament durch den Erblasser selbst ge- und unterschrieben worden ist.
Vorliegend war der Erblasser am 23.05.2019 feststellbar testierunfähig i.S.d. § 2229 Abs. 4 BGB und damit an der wirksamen Errichtung eines abweichenden Testaments gehindert. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass beim Erblasser zum Zeitpunkt dieser Testierung eine bereits ausgeprägte senile Demenz in Form einer Alzheimererkrankung (ICD10: G30.1/F00) vorlag, deren Ausprägung und Verlauf durch die zurückliegende Hirnblutung im Jahre 2017 und der Herpesenzephalitis im Jahr 2018 akzeleriert wurde. Diese Erkrankung hat im fraglichen Zeitpunkt zu einer aufgehobenen Fähigkeit zu vernünftigem kritikfähigem Urteil, einer Antriebsstörung und einer zunehmenden, ausgeprägten Abnahme der Gedächtnisleistung durch Orientierungsstörungen, auch aktuelle Situationen betreffend, geführt. Insbesondere auf Grund des Fehlens zeitlicher Orientierung und der Beeinträchtigung des Kurz- und Langzeitgedächtnisses ist feststellbar, dass der Erblasser nicht mehr in der Lage war, in seine Erwägungen eine Würdigung der aktuellen Außendinge und der Lebensverhältnisse im Sinne einer Abwägung des Für und Wider im Rahmen einer sachlichen Prüfung einzubeziehen und auf dieser Grundlage eine freie Willensentscheidung in Gestalt der Testierung vom 23.05.2019 zu treffen.
a)
Die Testierfähigkeit ist ein Unterfall der Geschäftsfähigkeit, gleichwohl aber unabhängig von ihr geregelt. Das Gesetz selbst regelt in § 2229 Abs. 4 BGB die Testierunfähigkeit. Nach § 2229 Abs. 4 BGB kann ein Testament nicht errichten, wer wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewusstseinsstörung nicht in der Lage ist, die Bedeutung einer von ihm abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Die Testierfähigkeit beinhaltet drei Elemente, das Wissen, überhaupt ein Testament zu errichten, die Fähigkeit zur Einsicht in die Bedeutung der einzelnen Anordnungen und die dementsprechende Handlungsfähigkeit (BeckOK BGB/Litzenburger, 68. Ed. 1.11.2023, BGB § 2229 Rn. 3). Testierunfähig ist nach gefestigter Rechtsprechung derjenige, dessen Erwägungen und Willensentschlüsse nicht mehr auf einer dem allgemeinen Verkehrsverständnis entsprechenden Würdigung der Außendinge und der Lebensverhältnisse beruhen, sondern durch krankhaftes Empfinden oder krankhafte Vorstellungen und Gedanken derart beeinflusst werden, dass sie tatsächlich nicht mehr frei sind, sondern vielmehr von diesen krankhaften Einwirkungen beherrscht werden. Diese Unfreiheit der Erwägungen und der Willensbildungen braucht nicht darin zutage zu treten, dass der Erblasser sich keine Vorstellung von der Tatsache der Errichtung eines Testaments und von dessen Inhalt oder von der Tragweite seiner letzten Anordnungen, insbesondere von ihrer Auswirkung auf die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Betroffenen zu machen vermag, sie kann sich vielmehr darauf beschränken, die Motive für die Errichtung einer letztwilligen Verfügung entscheidend zu beeinflussen. Testierunfähig ist daher auch derjenige, der nicht in der Lage ist, sich über die für und gegen seine letztwillige Verfügung sprechenden Gründe ein klares, von krankhaften Einflüssen nicht gestörtes Urteil zu bilden und nach diesem Urteil frei von Einflüssen etwaiger interessierter Dritter zu handeln, wobei es nicht darum geht, den Inhalt der letztwilligen Verfügung auf seine Angemessenheit zu beurteilen (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 24. Februar 2020 – 2 W 60/19NJOZ 2020). Das Gesetz verbindet danach nicht mit jeder Geisteskrankheit oder -schwäche die Testierunfähigkeit, sondern sieht die Fähigkeit des Erblassers, die Bedeutung der letztwilligen Verfügung zu erkennen und sich bei seiner Entscheidung von normalen Erwägungen leiten zu lassen, als maßgebend an (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 24. März 2005 – 1Z BR 107/04 –, Rn. 15 - 16, juris).
b)
Die Klärung der im Wesentlichen auf dem Gebiet des Tatsächlichen angesiedelten Frage, ob die Voraussetzungen der Testierunfähigkeit eines Erblassers zur Zeit der Errichtung einer letztwilligen Verfügung gegeben waren, verlangt vom Senat, die konkreten auffälligen Verhaltensweisen des Erblassers aufzuklären, sodann Klarheit über den medizinischen Befund zu schaffen und anschließend die hieraus zu ziehenden Schlüsse zu prüfen. Bestehen dann weiter Zweifel an der Testierfähigkeit, sind diese regelmäßig durch das Gutachten eines psychiatrischen oder nervenärztlichen Sachverständigen zu klären, wobei der Sachverständige anhand von Anknüpfungstatsachen nicht nur den medizinischen Befund festzustellen, sondern vor allem dessen Auswirkungen auf die Einsichts- und Willensbildungsfähigkeit der Erblasserin zu klären hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Februar 2016 – I-3 Wx 40/14 –, Rn. 30, juris).
c)
Gemessen an diesen Anforderungen konnte der Senat zunächst folgende belastbare Hinweise auf eine Testierunfähigkeit am 23.05.2019 feststellen.
(1)
In seiner schriftlichen Zeugenaussage gab der Zeuge G. an, dass der Erblasser nach der Rückkehr in sein Haus im Anschluss an einen Sturz mit Kopfverletzung im Februar 2018 total verändert gewesen war. Er habe Erinnerungsschwierigkeiten gehabt und in 15 Minuten dreimal das Gleiche gefragt (Bl. 173 GA I).
(2)
Die ehemalige Haushaltshilfe des Erblassers bestätigte diesen Eindruck des Zeugen G. in ihrer Zeugenvernehmung am 17.01.2023 (Bl. 181 ff. GA I). Der Erblasser sei nach seiner Rückkehr nicht mehr wie früher selbstständig zum Bäcker gegangen, da er den Weg nicht mehr gefunden habe. Auch habe der Erblasser keine Zeitung mehr gelesen und nur noch wenig Fernsehen geschaut. Das Essen das ihm geliefert worden sei, habe er regelmäßig ohne Erinnerung hieran durch die Nachbarn vor der Haustür vergessen.
(3)
Zweifel an der Testierfähigkeit des Erblassers die zur Einholung des Sachverständigengutachtens Anlass gaben, ergeben sich zudem insbesondere aus der Beschreibung des Facharztes für Psychiatrie, Herrn I., aufgrund dessen Hausbesuch vom 17.10.2019 im Rahmen des für den Erblasser eingeleiteten Betreuungsverfahrens.
Bei diesem Besuch habe der Erblasser kurz nach Gesprächsbeginn sämtliche Angaben zum Untersucher sowie zum Anlass des Besuches vergessen. Eine differenzierte Verständigung sei nicht gelungen und es hätten sich erhebliche Einschränkungen bezüglich der Fähigkeit zur Informationsaufnahme und unmittelbaren Informationswiedergabe gezeigt. Eine Folge von fünf Ziffern habe der Erblasser beim Zahlensprechen vorwärts nicht mehr korrekt wiedergeben können. Sowohl Kurz- als auch Langzeitgedächtnis hätten sich beeinträchtigt gezeigt. Einfache Rechenaufgaben im Zahlenraum bis 100 hätten hingegen korrekt gelöst werden können.
Zusammenfassend führt der Sachverständige aus, dass ein Gespräch nur noch auf einem einfachen Niveau möglich gewesen sei. Eine differenzierte Verständigung sei nicht gelungen. Der Erblasser habe nur noch geringe Informationsmengen verarbeiten und komplexere Anforderungen nicht mehr bewältigen können. Die Gedächtnisleistung sei massiv beeinträchtigt gewesen, was bereits das Lang- und Kurzzeitgedächtnis betroffen habe (Bl. 18 ff. des beigezogenen Betreuungsverfahrens). Dieser Eindruck wird zudem durch die Beschreibung des Erblassers durch den Betreuungsrichter in dessen Anhörungsvermerk vom 18.11.2019 bestätigt (Bl. 54 Betreuungsakte). Der Erblasser konnte den Namen seiner langjährigen Haushaltshilfe nicht mehr benennen und hatte auch bereits wieder vergessen, dass er bereits gutachterlich untersucht worden war.
(4)
Für eine fortbestehende Testierfähigkeit spricht demgegenüber allenfalls die Aussage des Zeugen R. (Bl. 203R GA I). Der Zeuge bekundete, im Rahmen der Beratung im März 2019 ein umfangreiches Gespräch sowohl zeitlich als auch thematisch mit dem Erblasser über anderweitige Anlagemöglichkeiten geführt zu haben. Dabei habe der Zeuge den Eindruck gehabt, dass der Erblasser den Inhalt und den Umfang der Gespräche erfasst habe und habe nachvollziehen können.
Mit seiner Beschwerde macht der Beteiligte zu 2) geltend, der Zeuge R. habe den Erblasser erneut entweder am 15.05. oder 29.05.2019 im Zuge der Klärung von Vollmachtserteilungen gesehen und sich davon vergewissert, dass der Erblasser seinen Ausführungen habe folgen können. Dies sei der Fall gewesen und nach Beratung durch den Zeugen habe sich der Erblasser bewusst entschieden, die dem Beteiligten zu 2) erteilte Vollmacht nicht wieder zu entziehen.
Auf diesen Einwand hin, hat das Nachlassgericht den Zeugen ergänzend befragt. Dabei ist nicht zu beanstanden, dass die Befragung des Zeugen R. insgesamt schriftlich erfolgte. Auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass im vorliegenden Verfahren der Grundsatz der Amtsaufklärung gilt, war es zur Überzeugungsbildung des Gerichts nicht erforderlich, den Zeugen persönlich zu vernehmen.
Gem. § 29 Abs.1 FamFG erhebt das Gericht die erforderlichen Beweise in geeigneter Form. Vorliegend hat sich das Ermessen des Nachlassgerichts auch nicht gem. § 30 FamFG zur Durchführung einer förmlichen Beweisaufnahme reduziert. Es handelt sich bei der Feststellung der Testierunfähigkeit weder um einen gesetzlich vorgeschriebenen Fall der förmlichen Beweisaufnahme gem. § 30 Abs. 2 FamFG, noch folgt für den konkreten Fall die Erforderlichkeit einer förmlichen Beweisaufnahme aus § 30 Abs. 3 FamFG. Nach § 30 Abs. 3 FamFG soll eine förmliche Beweisaufnahme über die Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung stattfinden, wenn das Gericht seine Entscheidung maßgeblich auf die Feststellung dieser Tatsache stützen will und die Richtigkeit von einem Beteiligten ausdrücklich bestritten wird. Zweifelt das Gericht dagegen an der Wahrheit einer Tatsachenbehauptung oder hält sie für unwahr, ist § 30 Abs. 3 FamFG. grundsätzlich nicht einschlägig (MüKoFamFG/Ulrici, 3. Aufl. 2018, FamFG § 30 Rn. 14). Vorliegend konnte sich das Nachlassgericht gerade nicht von der Wahrheit eines Hausbesuchs des Zeugen R. im April/Mai 2019 überzeugen. Tatsachen, die sich im Freibeweisverfahren nicht haben bestätigen lassen, muss das Gericht grundsätzlich nicht auch noch nach § 30 Abs. 3 FamFG strengbeweislich nachgehen. Im Einzelfall kann nach § 30 Abs. 1 FamFG eine förmliche Beweisaufnahme angezeigt sein, z.B. wenn die Nichterweislichkeit im Freibeweis durch dessen Schwächen wie etwa der fehlenden Pflicht zum Erscheinen, zur Aussage oder zur Wahrheit bedingt ist (MüKoFamFG/Ulrici, 3. Aufl. 2018, FamFG § 30 Rn. 14). Ein derartiger Fall liegt vorliegend jedoch nicht vor.
Es stand zudem auch gem. § 377 Abs. 3 ZPO, gegen dessen entsprechende Anwendung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit keine Bedenken bestehen (OLG Köln, Beschluss vom 03. November 2003 – 2 Wx 26/03, BeckRS 2004, 8364 Rn. 14), im pflichtgemäßen Ermessen des Amtsgerichts, ob das Amtsgericht den Zeugen mündlich oder schriftlich vernimmt (vgl. allgemein BeckOK ZPO/Scheuch, 48. Ed. 1.3.2023, ZPO § 377 Rn. 13).
Im Rahmen der klarstellenden schriftlichen Befragung des Zeugen R. durch das Amtsgericht vom 23.08.203 (Bl. 308 GA I), ob es nach dem Gespräch im März 2019 noch einen Hausbesuch gegeben habe, konnte sich der Zeuge an einen Hausbesuch nicht erinnern (Bl. 312 GA I). Es liegen damit keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass die Nichterweislichkeit des behaupteten Besuchs auf Schwächen des Freibeweisverfahrens beruht.
d)
Die dargestellten kognitiven Auffälligkeiten, Symptome und Funktionsdefizite des Erblassers im Mai 2019 in der Zusammenschau mit den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen FI. bieten vernünftigen Zweifeln an einer aufgehobenen Testierfähigkeit des Erblassers zu diesem Zeitpunkt im Ergebnis schweigen.
Da eine absolute Gewissheit im naturwissenschaftlichen Sinne weder verlangt, noch jemals zu erreichen sein wird, genügt auch im Geltungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes für die Überzeugung des Gerichts ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit, der vernünftige Zweifel ausschließt. Diese Gewissheit liegt vor, wenn sie einen Grad erreicht, „der den Zweifeln Einhalt gebietet“, ohne sie vollständig ausschließen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 05. Oktober 2001 - V ZR 275/00, NJW 2002, 208 m.w.N.).
Nach den schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen im schriftlichen Gutachten bestand beim Erblasser schon zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung im Mai mit großer Sicherheit eine weiterhin zunehmende krankhafte Störung der Geistestätigkeit. In seiner Anhörung im Senatstermin hat der Sachverständige dabei ergänzend klargestellt, dass es sich bei der Wahrscheinlichkeitsstufe „mit großer Sicherheit“ um eine Wahrscheinlichkeit im oberen Bereich handle. Einen höheren Wahrscheinlichkeitsgrad verwende er nicht.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen litt der Erblasser an einer ausgeprägten senilen Demenz in Form einer Alzheimererkrankung (ICD10: G30.1/F00). Gut nachvollziehbar hat der Sachverständige in seiner Anhörung erläutert, warum es ihm möglich ist, insbesondere aus der ärztlichen Begutachtung des Erblassers im Oktober 2019 tragfähige Rückschlüsse auf die Testierfähigkeit des Erblassers im Mai 2019 zu treffen.
Entscheidend sei das konkrete Erkrankungsbild des Erblassers. Dieser habe nicht nur an einer gängigen Ausprägung einer Alzheimererkrankung gelitten. Diese Erkrankung sei vielmehr akzeleriert worden durch zwei Einblutungen in den limbischen Bereich des Gehirns des Erblassers in den Jahren 2017 und 2018. Es sei hierbei zu einem dauerhaften Gewebeuntergang im Hirn des Erblassers gekommen, der schon durch das Alter des Erblassers zu diesem Zeitpunkt von bereits 82 Jahren nicht mehr habe kompensiert werden können. Die als „extrem“ durch den Sachverständigen bezeichneten kognitiven Defizite im Herbst 2019 sind nach den Feststellungen des Sachverständigen auf die bereits zum Zeitpunkt der Entlassung des Erblassers aus der klinischen Behandlung 2018 vorliegenden Schädigungen des temporo-basalen Hirnareals zurückzuführen. Der Erblasser habe infolgedessen an einer sog. anterograden Amnesie gelitten die seine Exekutivfunktionen erheblich eingeschränkt habe. Eine Entscheidungsbildung sei ihm auf Grund dessen nicht mehr im normalen Umfang möglich gewesen, denn auf neue Handlungsimpulse habe nicht ausreichend reagiert werden können.
Diese Beeinträchtigungen fänden sich bereits in den klinischen Entlassungsberichten aus März 2018. Nur theoretisch habe eine allenfalls 20%-ige Besserungsmöglichkeit dieser kognitiven Defizite in der Folgezeit bestanden. Nachteilig auf etwaige Besserungsmöglichkeiten habe sich im Falle des Erblassers sein Alter ausgewirkt. Der Sachverständige gab insofern in seiner ergänzenden Anhörung an, dass er in seiner gesamten Praxis in vergleichbaren Fällen keine Verbesserung erlebt habe. Vorliegend werde zudem durch den für Oktober 2019 dokumentierten Zustand des Erblassers deutlich, dass auch in seinem Fall keine Verbesserung, sondern vielmehr eine progrediente Verschlechterung seines kognitiven Zustands eingetreten sei. Aus diesem Grund seien die für die Annahme maßgeblichen wahrnehmbaren kognitiven Defizite bereits im März 2018 vorhanden gewesen, weshalb bereits für diesen Zeitpunkt die Annahme einer Testierunfähigkeit in Betracht. Mit großer Wahrscheinlichkeit sei diese aber für Mai 2019 anzunehmen. Es sei nicht möglich, dass sich die im Oktober 2019 beschriebene „extreme“ Ausprägung der Defizite erst nach der Testierung herausgebildet habe.
Der Sachverständige hat das Gutachten auch auf zutreffender Tatsachengrundlage erstellt und alle relevanten und erkennbaren Faktoren berücksichtigt.
Der Vorwurf des Beteiligten zu 2), der Sachverständige habe sich auf bestimmte Punkte fokussiert, andere aber nicht in seine Überlegungen eingestellt sowie die zeitlichen Abläufe nicht korrekt eingeordnet, treffen auch nach der ergänzenden Anhörung der Beteiligten zu 1) und 2) sowie des Sachverständigen nicht zu.
Es ist gerade Aufgabe des Sachverständigen, aus dem ihm übermittelten Material diejenigen Informationen auszuwählen, die aus medizinisch-psychiatrischer Sicht für die Beurteilung der Testierfähigkeit zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung überhaupt von Bedeutung sein können. Die zusätzliche persönliche Vernehmung des Zeugen R. war auch den vorgenannten Gründen nicht geboten. Ebenso wenig geboten war die Vernehmung des im Sommer 2018 beurkundenden Notars oder eine weitere Aufklärung des zwischen den Beteiligten Sachverhalts, wie lange der Erblasser noch Auto gefahren ist. Insoweit handelt es sich um bloße Fremdeinschätzungen medizinischer Laien, denen nach der Rechtsprechung grundsätzlich kein Gewicht bei der Beurteilung der Testierfähigkeit zukommt. Derartige Einschätzungen von Zeugen können die fachärztliche Beurteilung des gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht entkräften (OLG München, Beschluss vom 15. Dezember 2016 – 31 Wx 144/15 –, juris).
Soweit Anlass zu Nachfragen bestand, hat bereits das Nachlassgericht verschiedene Punkte im Schreiben vom 09.08.2023 durch Übersendung u.a. der Beschwerdeschrift des Beteiligten zu 2) aufgenommen, die der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten beantwortet hat. Dass der Beteiligte zu 2) vom eigenen Interesse geleitet und aus der Warte eines medizinischen Laien andere Punkte in den Vordergrund bringen möchte, ist verständlich, stellt aber die Schlussfolgerungen des Sachverständigen im Ergebnis nicht in Frage.
Insoweit kann dem Umstand, dass ein Notar im Zuge von Genehmigungen des Erblassers zu Grundstückskaufverträgen im Juni 2018 dessen Geschäftsfähigkeit offenbar als unproblematisch bewertete keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden. Ebenso verhält sich mit den Umständen, dass der Erblasser möglicherweise noch bis Anfang 2019 Auto fuhr und bis Anfang 2021 in seiner eigenen Wohnung lebte. Bei der Gewichtung einzelner Zeugenaussagen sind Hinweise darauf, was der Erblasser ggf. noch gekonnt hat, meist weniger aufschlussreich als dass, was er effektiv nicht mehr konnte. Insoweit ist im Ergebnis nicht ausschlaggebend, dass der Erblasser nach der Aussage des Zeugen und des im Betreuungsverfahren bestellten Sachverständigen u.a. noch fähig war einem Anlageberatungsgespräch zu folgen oder auch Rechenaufgaben zu bewältigen. Von Zeugen geschilderte konkrete Auffälligkeiten, Symptome und Funktionsdefizite können grundsätzlich nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass andere Zeugen berichten, der Betreffende sei völlig unauffällig gewesen. Die Unterschiedlichkeit der Zeugenaussagen kann sich nämlich allein daraus ergeben, dass ein Zeuge bestimmte Symptome schlicht nicht wahrgenommen hat. Der Eindruck von Unauffälligkeit und Normalität schließt selbst gröbste intellektuelle und affektive Beeinträchtigungen nicht aus. Konkret und detailliert geschilderte auffällige Äußerungen und Verhaltensweisen des Erblassers haben – selbst wenn Zeugen psychiatrische Laien sind – als Anknüpfungstatsachen größeres Gewicht als die Schilderung von Normalität (vgl. Feststellungen zur Testierunfähigkeit: OLG Hamburg, Beschluss vom 20.02.2018 – 2 W 63/17, ErbR 2019, 36). Anders als im Falle des Auftretens des Erblassers gemeinsam mit einem seiner Kinder entweder vor dem Notar oder aber dem Bankmitarbeiter Herrn R. hatten sowohl die Zeugen G. als auch DA. sowie die Beteiligte zu 3) einen ungefilterten Eindruck vom Erblasser. Diese Personen nahmen das Verhalten des Erblassers jedoch als auffällig wahr, insbesondere was dessen Gedächtnisleistung betraf. Schon aus diesem Grund kommt es auch im weiteren nicht auf die streitige Behauptung des Beteiligten zu 2) an, der Zeuge R. habe den Erblasser im Mai 2019 noch einmal zuhause besucht und als orientiert wahrgenommen.
Dass diese Gewichtung einer Schilderung von Auffälligkeiten in Relation zu geschildertem unauffälligem Verhalten auch im konkreten Fall des Erblassers richtig ist, wird zudem durch die weiteren Ausführungen des Sachverständigen in seiner Anhörung vor dem Senat deutlich. So erklärte der Sachverständige gut verständlich, dass für eine tragfähige Entscheidungsbildung nach Abwägung aller relevanten Aspekte zwei Komponenten erforderlich seien. Dies seien sowohl die Gedächtnisfunktion ebenso wie die Exekutivfunktion. Die Gedächtnisfunktion des Erblassers sei vorliegend noch vorhanden gewesen, denn der Hirnbereich, der für diese Funktionen zuständig sei, sei durch die zwei Hirnblutungen nicht betroffen gewesen. Hier seien jedoch auch sog. Handlungsschablonen und das sog. kristalline Gedächtnis verankert. Aus diesem Grund sei es wenig aussagekräftig, wenn Alltagshandlungen zunächst wieder hätten bewältigt werden können, ebenso wie im kristallinen Gedächtnis verankerte Kompetenzen wie Rechnen oder die Reaktionen auf ein Anlagegespräch in der Bank hätten abgerufen werden können. Eine Störung der im Falle des Erblassers problematischen Exekutivfunktionen manifestiere sich hingegen in der fehlenden Krankheitseinsicht oder auch der geschilderten Persönlichkeitsveränderung. Auf das neue Ereignis der Erkrankung habe nicht mehr reagiert werden können. Der Fall des Erblassers ähnele insoweit dem eines sog. Korsakov-Patienten. Auch diese Patienten könnten Informationen und Kompetenzen aus dem Langzeitgedächtnis aufrufen, neue Inhalte würde hingegen nicht mehr erfasst. Vor diesem Hintergrund sei auch erklärlich, dass der Erblasser den Weg zu dem ihm schon von vor der Hirnblutung bekannten S. noch alleine habe bewältigen können. Die fehlende Orientierung in aktuellen Belangen werde ebenfalls deutlich an den nach der Hirnblutung wiederholt gestellten Fragen nach der bereits 2012 verstorbenen geschiedenen Ehefrau.
Der Beteiligte zu 2) bemängelt in seiner Beschwerde weiter, der Sachverständige habe als Ausgangspunkt nicht die grundsätzlich anzunehmende Testierfähigkeit Volljähriger zu Grunde gelegt. Selbst nach dem Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen habe das Gericht von einer Testierfähigkeit ausgehen können. So habe sich der Sachverständige bei der Widerlegung der 20%-igen Chance einer Besserungsmöglichkeit nach einer Enzephalitis fälschlich auf das Gutachten des I. bezogen und außer Acht gelassen, dass dieses Gutachten erst fünf Monate nach der Testierung erstellt worden sei sowie, dass der Erblasser nach der Entlassung bis Ende 2020 im eigenen Haushalt gelebt habe.
Bei dieser Rüge lässt der Beteiligte zu 2) indes außer Acht, dass der Sachverständige die maßgeblichen Anknüpfungstatsachen für die Annahme der Testierunfähigkeit – wie zuvor dargestellt – bereits dem Entlassungsbericht des Klinikums P. vom 22.03.2018 entnimmt. So hätten bei der Übernahme des Erblassers in die Geriatrie zwar keine fokal neurologischen Defizite bestanden. Es hätten sich aber auffällige kognitive Defizite im Sinne einer eingeschränkten örtlichen und zeitlichen Orientierung sowie ausgeprägte mnestische Schwierigkeiten gezeigt, die der Erblasser selbst nicht bemerkt habe. Zur genauen Abklärung sei am 14.03.2018 ein MoCa- (Montreal Cognitive Assessment) Testverfahren durchgeführt worden. Dieser Test sei genauer als der sog. Mini-Mental Status Test. Bereits im März 2018 habe der Erblasser hier lediglich einen Wert von 12 Punkten erreicht. Ab einem Wert von 16 von 30 Punkten sei von einer mittelschweren Demenz auszugehen. Das Zeichnen eines Würfels und einer Uhr sei nur unzureichend gelungen. Auch im Benennen von drei Tieren habe nur eines korrekt durch den Erblasser benannt werden können. Die Merkfähigkeit sei deutlich eingeschränkt gewesen, bereits das Erlernen von fünf Items sei nicht möglich gewesen, was auch hier wieder beweise, dass neue Inhalte nicht mehr hätten ausreichend verarbeitet werden können.
In seinem Ergänzungsgutachten vom 13.09.2023 führt der Sachverständige zudem dezidiert aus, warum er entgegen der Aussage der „lediglich“ geriatrischen Ärztin Frau F. als Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie der Auffassung ist, dass im Falle des Erblassers jedenfalls keine Verbesserung mehr zu dem im Entlassungsbericht dargestellten Zustand habe eintreten können. Dabei stellt der Sachverständige gut nachvollziehbar dar, dass die Schädigung der durch die im Februar 2018 erlittene Enzephalitis dauerhafter Natur gewesen sei und von ausgeprägten kognitiven Defiziten begleitet worden sei. Die vom Beteiligten zu 2) behauptete Kompensation dieser Defizite der linken Hirnhälfte könne auch nicht vollständig durch die rechte Hirnhälfte ausgeglichen werden. So seien einzigartige Systemstrukturen (limbisches System, Sprachzentrum, motorisch/sensorisches Zentrum) geschädigt gewesen. Wäre die vom Beteiligten zu 2) behauptete Kompensation möglich, würden Schlaganfälle, Traumata oder Hirnentzündungen folgenlos ausheilen. Bereits in der geriatrischen Weiterbehandlung sei, wie zuvor dargestellt, ein als dauerhaft einzuordnender und erheblicher Defektzustand feststellbar gewesen. Diese Feststellung hat der Sachverständige in seiner Anhörung durch die nachvollziehbare Erläuterung, dass es sich im Falle des Erblassers um eine strukturelle Schädigung des Hirns im Unterschied zur einer zunächst funktionellen Störung wie im Falle der Alzheimererkrankung gehandelt habe, ergänzt.
Sachverständigengutachten unterliegen der freien Beweiswürdigung. Der Richter der Tatsacheninstanz muss das konkrete Gutachten in jedem Fall auf seinen sachlichen Gehalt, seine logische Schlüssigkeit und darauf überprüfen, ob es von dem Sachverhalt ausgeht, den der Tatrichter selbst für erwiesen hält. Zur Prüfung des sachlichen Gehalts und der logischen Schlüssigkeit gehört insbesondere die Prüfung, ob die Ausführungen des Gutachtens den Begriff der Testierunfähigkeit erfüllen und ob sie für deren Bejahung oder Verneinung eine an dem zutreffenden Begriff der Testierunfähigkeit orientierte, nachvollziehbare Begründung liefern (BayObLG, Beschluss vom 07. September 2004 - 1Z BR 73/04, FamRZ 2002, 1066). Der Senat folgt den Ausführungen des Sachverständigen, an dessen Sachkunde kein Zweifel besteht, in den schriftlichen Gutachten vom 25.04.2023 sowie 13.09.2023 und den mündlichen Erläuterungen im Anhörungstermin. Der Sachverständige FI. ist Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie und deshalb für die vorliegende Begutachtung besonders qualifiziert. Aus den vollständig ermittelten Befund- und Anknüpfungstatsachen hat er unter verständiger Würdigung der medizinischen Vorgaben in jeder Hinsicht nachvollziehbare und widerspruchsfreie Schlussfolgerungen gezogen sowie die Fragen der Beteiligten und des Senats in seiner Anhörung anschaulich beantwortet.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Die Festsetzung des Geschäftswerts folgt aus § 40 GNotKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2258 BGB
§ 30 FamFG
§ 84 FamFG
§ 40 GNotKG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 2229 Abs. 4 BGB
§ 29 Abs.1 FamFG
§ 30 Abs. 2 FamFG
§ 30 Abs. 3 FamFG
§ 30 Abs. 1 FamFG
§ 377 Abs. 3 ZPO
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 208
FamRZ 2002, 1066
2 W 60/19
3 Wx 40/14
2 Wx 26/03
V ZR 275/00
31 Wx 144/15
2 W 63/17