Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-12-23, Aktenzeichen 2 K 1285/11

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Neubewertung zweier Aufsichtsarbeiten in der zweiten Staatsprüfung für Juristen, die Neuabnahme und Bewertung des Aktenvortrags in der mündlichen Prüfung sowie die Neuentscheidung über eine Abweichung von der rechnerisch ermittelten Gesamtnote.
Der Kläger schloss sein rechtwissenschaftliches Studium durch die erste Prüfung für Juristen mit der Note „vollbefriedigend“ (10,90 Punkte) ab. Seine Leistungen als Referendar in den Stationen des juristischen Vorbereitungsdienstes wurden wie folgt bewertet:
Strafrechtsstation
„vollbefriedigend“
(12 Punkte)
Zivilrechtsstation
„gut“
(14 Punkte)
Wahlstation
(15 Punkte)
Verwaltungsstation
„befriedigend“
(9 Punkte)
Anwaltsstation (zweigeteilt, jeweils)
„sehr gut“
(17 Punkte)
In der zweiten Staatsprüfung für Juristen fertigte der Kläger vom 7. bis 19. Februar 2008 die Aufsichtsarbeiten, welche zunächst wie folgt bewertet wurden:
Zivilrecht I
(13 Punkte)
Zivilrecht II
Zivilrecht III
„mangelhaft“
(3 Punkte)
ZHG
„ausreichend“
(5 Punkte)
Strafrecht I
Strafrecht II
(7 Punkte)
Öffentliches Recht I
Öffentliches Recht II
Am 26. Juni 2008 unterzogen sich der Kläger und seine Mitprüflinge, darunter die Zeugen A. und B., der mündlichen Prüfung, die von der Zeugin C. als Vorsitzende und Prüferin im Pflichtfach Öffentliches Recht, dem Zeugen D. als Prüfer im Pflichtfach Strafrecht, dem Zeugen Dr. E. als Prüfer im Wahlfach Öffentliches Recht sowie den Rechtsanwalt Dr. G. als Prüfer im Pflichtfach Zivilrecht abgenommen wurde. Der Aktenvortrag und die vier Abschnitte des Prüfungsgesprächs wurden wie folgt bewertet:
Aktenvortrag
(6 Punkte)
Pflichtfach Zivilrecht
Pflichtfach Öffentliches Recht
Pflichtfach Strafrecht
(8 Punkte)
Wahlfach Öffentliches Recht
Der Prüfungsausschuss sah von einer Abweichung von der rechnerisch ermittelten Gesamtnote ab. Der Kläger erreichte ausweislich des Ergebnisbescheids vom selben Tag in der zweiten Staatsprüfung für Juristen die Note „befriedigend“ (8,78 Punkte).
Der Kläger legte gegen den Bescheid mit einem auf den 30. Juni 2008 datierten und beim Gemeinsamen Prüfungsamt am 1. Juli 2008 eingegangenen Schreiben Widerspruch ein. Er führte aus, die Schlussentscheidung sei fehlerhaft, da eine Anhebung über das rechnerisch ermittelte Ergebnis hinaus nicht „ernsthaft erwogen“ worden sei und der Prüfungsausschuss darüber erneut zu entscheiden habe. Dazu nahmen die Prüfer Stellung und hielten an ihrer Entscheidung fest. Der Kläger begründete den Widerspruch unter dem 26. November 2008 weiter. In einer zusätzlichen Widerspruchsbegründung vom 22. März 2009 führte der Kläger dazu aus, dass er die Promotion und einen Master-Abschluss erworben habe und als […] tätig sei. In den beiden auf den 23. Juli 2010 datierten ergänzenden Widerspruchsbegründungen wandte sich der Kläger im Einzelnen gegen die Bewertung der Aufsichtsarbeiten ZR III und ZHF. Die Gutachter der Aufsichtsarbeit ZR III blieben in ihren ergänzenden Stellungnahmen vom 3. August 2010 und 7. September 2010 bei ihrer Bewertung. Die Gutachter der Aufsichtsarbeit ZHG hoben mit ihren ergänzenden Stellungnahmen vom 24. August 2010 und 6. September 2010 ihre Bewertung auf die Note „ausreichend“ (6 Punkte) an. Mit einer zusätzlichen Widerspruchsbegründung vom 24. September 2010 brachte der Kläger vor, der Prüfungsausschuss sei „zumindest teilweise befangen“ und müsste die Entscheidung über die Abweichung überdenken. Das Gemeinsame Prüfungsamt der Beklagten schrieb die Zeugin C., den Zeugen D. und den Zeugen Dr. E. unter dem 30. September 2010 an und bat um Stellungnahme; der Prüfer Dr. G. war mittlerweile verstorben. Die Zeugin C. teilte mit Schreiben vom 29. November 2011 „nach Rücksprache mit Herrn D. und Herrn Dr. E. und im Einverständnis mit diesen“ mit, dass die erzielte Notenanhebung nicht zu einer – gegenüber der bisherigen – anderslautenden Entscheidung über die Vergabe von Zusatzpunkten führe. Nach einer weiteren Widerspruchsbegründung vom 23. Dezember 2010 änderte die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 9. Mai 2011 die Gesamtnote auf „befriedigend“ (8,87 Punkte) und wies den Widerspruch im Übrigen zurück.
Zur Begründung der am 7. Juni 2011 erhobenen Klage bringt der Kläger vor, er habe wegen der von ihm erhobenen Bewertungsrügen Anspruch auf Neubewertung der zwei angegriffenen Klausuren durch jeweils beide Votanten. Er könne eine Neuentscheidung über die Vergabe von Zusatzpunkten beanspruchen. Ferner habe er Anspruch auf eine erneute Abnahme des Aktenvortrags, da die Zeugin C. und der Zeuge D. befangen gewesen seien. Die Zeugin C. habe im Zuge der Eröffnung des Gesamtergebnisses geäußert, sie habe sich während des Aktenvortrags des Klägers gefühlt wie in einer seiner Unterrichtsstunden und sie selbst habe in einem der beiden Examina das Prädikat knapp verfehlt. Der Zeuge D. habe ebenfalls geäußert, dass er selbst in einem der beiden Examina das Prädikat knapp verfehlt habe. Ferner habe der Zeuge D. ihn, den Kläger, während der Strafrechtsprüfung angeschrien mit den Worten „Sind Sie wahnsinnig?“ und nach Eröffnung des Ergebnisses der mündlichen Prüfung mitgeteilt, er sei bei Betreten des Prüfungsraums durch den Kläger von dessen Erscheinungsbild enttäuscht gewesen. Der Kläger trägt weiter vor, er habe der für das Gemeinsame Prüfungsamt tätigen Zeugin F. in einem Gespräch einige Tage nach der mündlichen Prüfung die „persönlichen Dinge“ eröffnet, aber auf ihr Anraten hin nicht in seinen Widerspruch einbezogen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 26. Juni 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9. Mai 2011, soweit entgegenstehend, zu verpflichten, ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über das Ergebnis der zweiten Staatsprüfung für Juristen neu zu bescheiden
1. nach Neubewertung der Aufsichtsarbeit Zivilrecht III,2. nach Neubewertung der Aufsichtsarbeit ZHG,3. nach Neuabnahme und Bewertung des Kurzvortrags,4. nach Neuentscheidung über eine Abweichung von der rechnerisch ermittelten Gesamtnote.
Die Beklagte beantragt
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die getroffene Prüfungsentscheidung, tritt den Rügen gegen die Bewertung der beiden bezeichneten Aufsichtsarbeiten, den gegen zwei Prüfer erhobenen Rügen der Befangenheit und den gegen die Entscheidung über die Abweichung vom rechnerischen Ergebnis erhobenen Rügen entgegen.
Das Gericht hat den Kläger in Person angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen C., D., Dr. E., A., B. und F.. Einen Beweisantrag des Klägers im Hinblick auf Äußerungen der Zeugin C. im Zusammenhang mit der mündlichen Prüfung hat das Gericht abgelehnt.
Die Sachakten der Beklagten, bestehend aus der Prüfungsakte, dem Widerspruchsvorgang und einem Hefter mit den Aufgabenstellungen der Aufsichtsarbeiten, sind beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Auf diese sowie auf die Gerichtsakte wird wegen der Einzelheiten einschließlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung trifft die Kammer gemäß § 112 VwGO in der sich nach einem Wechsel in der Zusammensetzung zwischen Eröffnung der mündlichen Verhandlung am 23. Januar 2014 und Schluss der mündlichen Verhandlung am 11. Dezember 2014 ergebenden geschäftsplanmäßigen Besetzung (vgl. Clausing, in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 26. EL 2014, § 112 Rn. 4).
I.
Die zulässige Klage hat in der Sache gemäß § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO keinen Erfolg. Der Bescheid vom 26. Juni 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9. Mai 2011 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Die Beklagte hat den Kläger frei von Rechtsfehlern über das Ergebnis der zweiten Staatsprüfung für Juristen mit der Note „befriedigend“ (8,87 Punkte) beschieden.
Grundlage der Prüfungsentscheidung sind die für juristische Prüfungen einschlägigen Vorschriften im Deutschen Richtergesetz (i.d.G. der Bekanntmachung v. 19.4.1972, BGBl. I S. 713, in den maßgebenden Bestimmungen zuletzt geändert durch Gesetz v. 11.7.2002, BGBl. I S. 2592 – DRiG), die hinsichtlich der zweiten Staatsprüfung für Juristen in den beteiligten Ländern durch die Übereinkunft der Länder Freie Hansestadt Bremen, Freie und Hansestadt Hamburg und Schleswig-Holstein über ein Gemeinsames Prüfungsamt und die Prüfungsordnung für die zweite Staatsprüfung für Juristen (ratifiziert durch Gesetz v. 26.6.1972, HmbGVBl. S. 119; letzte Änderung ratifiziert durch Gesetz v. 19.2.2008, HmbGVBl. S. 71 – LÜ) umgesetzt worden sind (vgl. OVG Schleswig, Urt. v. 8.9.2004, 9 A 34/04, juris Rn. 23 ff.).
Der Kläger kann nicht beanspruchen, dass die Beklagte ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu bescheidet. Im Einzelnen kann der Kläger weder eine Neubewertung der Aufsichtsarbeit Zivilrecht III (1.) oder der Aufsichtsarbeit ZHG (2.) noch eine Neuabnahme und Bewertung des Kurzvortrags (3.) noch eine Neuentscheidung über eine Abweichung von der rechnerisch ermittelten Gesamtnote (4.) verlangen.
1. Der Kläger kann keine Neubewertungen der Aufsichtsarbeit ZHG beanspruchen. Ausgehend von den Maßstäben der gerichtlichen Kontrolle (a)) hat die übereinstimmende Bewertung der Aufsichtsarbeit Zivilrecht III durch Erst- und Zweitvotanten mit der Note „mangelhaft“ (3 Punkte) Bestand (b)).
a) Die Bewertung der Aufsichtsarbeiten in der zweiten Prüfung für Juristen durch je zwei Votanten findet ihre Grundlage in § 11 Abs. 1 LÜ. Bei der Bewertung der Leistungen in berufsbezogenen Prüfungen ist ein gerichtlich nicht überprüfbarer Beurteilungsspielraum anzuerkennen (BVerfG, Beschl. v. 17.4.1991, 1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83, BVerfGE 84, 34, juris Rn. 54; Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 6. Aufl. 2014, Rn. 877 ff.). Das Gebot der Chancengleichheit aus Art. 3 Abs. 1 GG erfordert eine Bewertung der Leistungen aller Prüflinge nach den Maßstäben der Prüfer. Das Gericht kann sich nicht an die Stelle der Prüfer setzen. Das Gericht kann nur überprüfen, ob das Verfahren eingehalten wurde, anzuwendendes Recht verkannt wurde, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen wurde, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe verletzt wurden oder sachfremde Erwägungen ausschlaggebend waren (BVerfG, Beschl. v. 17.4.1991, 1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83, BVerfGE 84, 34, Rn. 56). Es obliegt dem Prüfling, konkrete und substantiierte Einwendungen gegen die Bewertung zu benennen (BVerwG, Beschl. v. 23.12.1993, 6 B 19/93, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 326, juris Rn. 8; OVG Hamburg, Beschl. v. 17.7.2008, 3 Bf 351/07.Z, NVwZ-RR 2008, 851, juris Rn. 23). Der prüfungsrechtliche Bewertungsspielraum ist jedoch auf prüfungsspezifische Wertungen beschränkt, erstreckt sich also nicht auf alle fachlichen Fragen, die den Gegenstand der Prüfung bilden (BVerfG, Beschl. v. 17.4.1991, 1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83, BVerfGE 84, 34, Rn. 49). Unter fachlichen Fragen fallen sowohl Fragen, die fachwissenschaftlich geklärt sind, als auch solche, die in der Fachwissenschaft kontrovers behandelt werden (BVerwG, Urt. v. 17.12.1997, 6 B 55/97, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 385). Soweit die Richtigkeit oder Angemessenheit von Lösungen wegen der Eigenart der Prüfungsfrage nicht eindeutig bestimmbar sind, die Beurteilung vielmehr unterschiedlichen Ansichten Raum lässt, gebührt zwar dem Prüfer ein Bewertungsspielraum, andererseits muss aber auch dem Prüfling ein angemessener Antwortspielraum zugestanden werden; eine vertretbare und mit gewichtigen Argumenten folgerichtig begründete Lösung darf nicht als falsch gewertet werden (BVerfG, Beschl. v. 17.4.1991, 1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83, BVerfGE 84, 34, Rn. 57).
b) Daran gemessen zeigen die vom Kläger erhobenen Einwendungen keinen für das Ergebnis erheblichen Fehler in der Bewertung der Aufsichtsarbeit Zivilrecht III auf.
In der Aufsichtsarbeit waren gemäß dem Bearbeitervermerk aus Anwaltssicht die Erfolgsaussichten einer bereits erhobenen Klage sowie das Bestehen sonstiger Ansprüche in einem Gutachten darzustellen. Bei Unzulässigkeit der Klage war in einem Hilfsgutachten zu den aufgeworfenen Fragen Stellung zu nehmen. Nach dem zugrundeliegenden Sachverhalt hatten die Eigentümer eines Vorderlieger-Grundstücks die öffentlich-rechtliche Verpflichtung zugunsten eines Hinterlieger-Grundstücks übernommen, eine Baulastfläche als ständig freizuhaltenden Zugang in einer Breite von mindestens 2,75 m zur Verfügung zu stellen. Tatsächlich bestand eine Zufahrt über das Vorderlieger-Grundstück jedoch nur in einer Breite von 2,35 m. Die Mandanten kauften das Hinterlieger-Grundstück in der Annahme, die Breite betrage tatsächlich 2,75 m. Im Kaufvertrag wurde eine Grunddienstbarkeit vereinbart, nach welcher der Eigentümer des Hinterlieger-Grundstücks die mit der Baulast belastete Teilfläche zum Begehen und Befahren als Zugang nutzen könne. Die Gewährleistung wurde ausgeschlossen. Die Mandanten hatten bereits Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises erhoben, dabei Anfechtung und hilfsweise Rücktritt erklärt. Sie begehrten den Kaufpreis nebst Zinsen zurück und erstrebten die Erstattung weiterer Kosten.
Die vom Kläger gegen die Prüferkritik erhobenen Rüge betreffend die Prüfungsreihenfolge einzelner Ansprüche (aa)), die Prüfungsreihenfolge von Zulässigkeit und Begründetheit der zivilgerichtlichen Klage (bb)) sowie die Abgrenzung eines Mangels und eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage (cc)) dringen nicht durch.
aa) Der Einwand des Klägers gegen die Prüferkritik an der Reihenfolge, in der die Ansprüche geprüft wurden, dringt nicht durch.
Der Kläger begann die Prüfung mit Ansprüchen aus Rückgewährschuldverhältnis nach Rücktritt (S. 1 der Bearbeitung).
Der Erstvotant merkte am Rand der Bearbeitung sowie im Erstvotum an, es sei wegen der erklärten Anfechtung besser mit Bereicherungsansprüchen zu beginnen. In seiner ergänzenden Stellungnahme führte der Erstvotant aus, die Prüfungsreihenfolge sei aus seiner Sicht kein für die Beurteilung wichtiger Umstand. Der Zweitvotant hielt im Zweitvotum die Anfechtung für vorrangig und bekräftigte in seiner ergänzenden Stellungnahme, es stünden nach dem Wunsch des Mandanten die Anfechtung und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen im Vordergrund. Deshalb sei es geboten gewesen, mit der Anfechtung materiell-rechtlich zu beginnen.
Der Kläger hat gegen die Prüferkritik eingewandt, die Reihenfolge der Prüfung sei vertretbar und lediglich eine Frage der Zweckmäßigkeit.
Damit ist kein Fehler in der Bewertung der vom Kläger erbrachten Prüfungsleistung aufgezeigt. Der Antwortspielraum des Prüflings umfasst es nicht, eine erkennbar unzweckmäßige Prüfungsreihenfolge zu wählen. Zwar dürften nach der Grundregel die einen wirksamen Vertrag voraussetzenden Ansprüche auf Rückgewähr vor gesetzlichen Ansprüchen auf Herausgabe der Bereicherung zu prüfen sein. Wenn ein Mandant jedoch bereits vorrangig Anfechtung und hilfsweise Rücktritt erklärt hat, drängt sich auf, zunächst die sich aufgrund des durchdringenderen Gestaltungsrechts der Anfechtung etwaig ergebenden gesetzlichen Bereicherungsansprüche zu prüfen. Ansonsten käme es bei der Prüfung eines Anspruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises aus Rückgewährschuldverhältnis zu einer leicht vermeidbaren Inzidentprüfung, ob der nach § 346 Abs. 1 BGB vorausgesetzte Vertrag durch Anfechtung gemäß § 142 Abs. 1 BGB rückwirkend vernichtet ist. Darüber hinaus umfasst der aus einer Anfechtung wegen Arglist folgende Bereicherungsanspruch gemäß §§ 818 Abs. 2, Abs. 4, 819 Abs. 1, 142 Abs. 2 BGB auch den Wert der gezogenen Nutzungen.
bb) Ebenso hat die Prüferkritik an der Prüfungsreihenfolge von Zulässigkeit und Begründetheit Bestand.
Der Kläger prüfte die Zulässigkeit (S. 21 der Bearbeitung) nach einer die Prüfung in der Sache beinhaltenden Schlüssigkeitsstation (S. 1 ff. der Bearbeitung).
Der Erstvotant übte an dieser Reihenfolge keine Kritik. Der Zweitvotant bemerkte im Zweitvotum, es sei geboten, mit der Zulässigkeit der Klage zu beginnen. In seiner ergänzenden Stellungnahme führte er aus, es sei nach seinem Verständnis vorweg die Zulässigkeit kurz zu prüfen, da in diesem Fall der Anwalt das Mandat von einem Kollegen übernommen habe.
Der Kläger hat gegen die Prüferkritik eingewandt, die gewählte Reihenfolge sei vertretbar. Etliche Voraussetzungen der Zulässigkeit richteten sich nach der materiellen Rechtslage.
Zu Recht hat der Zweitvotant einen dem Einzelfall nicht angemessen Prüfungsaufbau gerügt. Wie im Widerspruchsbescheid ausgeführt, hat der Kläger in der Bearbeitung die Besonderheit des Einzelfalls übersehen, die darin liegt, dass nach Erhebung der Klage ein Anwaltswechsel stattgefunden hat. Für den Fall, dass der Mandant die Erhebung einer Klage erst noch beabsichtigt und der Bearbeitervermerk nichts anderes anordnet, mag in einer Anwaltsklausur üblicherweise die materielle Rechtslage vor der Zulässigkeit eines sich auf Grundlage der Prüfung in der Sache erst zu bestimmenden Rechtsbehelfs zu erörtern sein. Gemäß Bearbeitervermerk waren aber die Erfolgsaussichten der erhobenen Klage zu prüfen. Dies impliziert die Prüfung von Zulässigkeit und Begründetheit in dieser Reihenfolge. Bei Unzulässigkeit der Klage war in einem Hilfsgutachten zu den aufgeworfenen Fragen Stellung zu nehmen, was ebenfalls eine Prüfung der Zulässigkeit vor einem Einstieg in die Sachprüfung voraussetzt.
cc) Desgleichen ist die Prüferkritik hinsichtlich der Abgrenzung zwischen einem dem Kaufgegenstand anhaftenden Mangel und einem Wegfall der Geschäftsgrundlage des Kaufvertrags nicht zu beanstanden.
Der Kläger führte aus (S. 4 f. der Bearbeitung), ein Sachmangel nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB, d.h. ein Abweichen von der vereinbarten Beschaffenheit, scheide aus, weil eine Zufahrt zum Grundstück vereinbart sei, nicht aber eine Breite von 2,75 m. Ein Sachmangel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB sei gegeben, da keine Eignung zur Bebauung als vorausgesetzter Verwendung bestehe. Der Kläger prüfte und bejahte sodann einen Anspruch aus Rückgewährschuldverhältnis wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (S. 10 ff. der Bearbeitung).
Der Erstvotant bemerkte am Rand der vom Kläger vorgenommenen Erörterung eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage (S. 11 der Bearbeitung): „Dies begründet doch den Mangel“. Im Erstvotum führte er aus, es werde übersehen, dass wegen der Überwegung eine Grunddienstbarkeit bewilligt worden sei. Diese Grunddienstbarkeit habe sich auf eine Zuwegung mit einer ganz bestimmten Breite bezogen. Eine Verneinung der Beschaffenheitsvereinbarung sei kaum vertretbar. In seiner ergänzenden Stellungnahme setzte der Erstvotant hinzu, zur Beschaffenheit des Grundstücks dürfte eine mindestens 2,75 breite Zuwegung gehören. Der Zweitvotant legte im Zweitvotum dar, ein Wegfall der Geschäftsgrundlage liege sicherlich nicht vor. Die Baulast über die Grunddienstbarkeit sei Vertragsbestandteil geworden. In seiner ergänzenden Stellungnahme bezog der Zweitvotant sich auf die ergänzende Stellungnahme des Erstvotanten.
Der Kläger hat eingewandt, die Annahme eines Rechtsbindungswillens für eine Beschaffenheitsvereinbarung widerspreche dem im Kaufvertrag enthaltenen Gewährleistungsausschluss. Die Prüfung des Wegfalls der Geschäftsgrundlage müsse vertretbar sein. Eine als vertretbar eingestufte Entscheidung dürfe nicht an anderer Stelle als falsch bewertet werden.
Die Votanten haben zu Recht kritisiert, dass der Kläger eine Beschaffenheitsvereinbarung i.S.d. § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB verneint und einen Wegfall der Geschäftsgrundlage bejaht hat. Die in § 7 des Kaufvertrages enthaltenen Regelungen über die Folgen von Mängeln und Pflichtverletzungen beinhalten einen Haftungsausschluss und betreffen nicht die logisch vorrangige Frage, wann tatbestandlich Mängel vorliegen, also insbesondere die Frage einer Beschaffenheitsvereinbarung. Dieser Unterschied zeigt sich insbesondere darin, dass ein tatbestandlicher Ausschluss von Mängeln notwendig Gewährleistungsansprüchen entgegenstünde, ein vertraglicher Gewährleistungsausschluss jedoch nach § 444 Alt. 1 BGB nicht wirksam ist, falls der Verkäufer arglistig gehandelt hat, was in der Aufsichtsarbeit in Betracht zu ziehen war. Es ist widersprüchlich, wenn der Kläger wegen der Breite der Zufahrt einen Sachmangel (S. 5 der Bearbeitung) und zugleich einen Wegfall der Geschäftsgrundlage (S. 11 der Bearbeitung) bejaht. Die Geschäftsgrundlage kann keine Überdeckung mit dem Inhalt des Geschäfts aufweisen. Geschäftsgrundlage sind gemäß § 313 Abs. 1, Abs. 2 BGB wesentliche Umstände und wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nicht der Inhalt des Vertrags selbst.
2. Der Kläger kann auch keine Neubewertung der Aufsichtsarbeit ZHG beanspruchen. Nach dem anzulegenden Maßstab (a)) hat die im Überdenkungsverfahren von beiden Votanten auf die Note „ausreichend“ (6 Punkte) angehobene Bewertung der Aufsichtsarbeit ZHG Bestand (b)).
a) Die Bewertung obliegt den Prüfern in den Grenzen ihres Beurteilungsspielraums (s.o. 1. a)). Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle ist dabei die prüferische Entscheidung in der Fassung, wie sie von den Prüfern im Rahmen ihrer Überdenkungsentscheidung getroffen worden ist (OVG Münster, Urt. v. 12.6.2013, 14 A 1600/11, NWVBl 2014, 68, juris Rn. 40; vgl. BVerwG, Beschl. v. 1.3.2001, 6 B 6/01, NVwZ 2001, 922, juris Rn. 4).
b) Die vom Kläger gegen die Bewertung der Aufsichtsarbeit ZHG erhobenen Bedenken zeigen keinen Beurteilungsfehler auf.
Nach dem Bearbeitervermerk war eine Entscheidung des Gerichts über eine Klage zu entwerfen. Die Klägerin in der Aufsichtsarbeit hatte Klage erhoben mit den angekündigten Klageanträgen, die Zwangsvollstreckung aus einem vorangegangenen Urteil des Beklagten gegen ihren Ehemann für unzulässig zu erklären 1. in bestimmte, näher bezeichnete Gegenstände und 2. in eine angebliche Forderung des Ehemanns der Klägerin gegen die Hausbank auf Rückgewähr einer Sicherungsgrundschuld an einem Grundstück, das im Miteigentum beider Eheleute stand. In der Aufsichtsarbeit erklärte die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor Stellung der Anträge den Rechtsstreit hinsichtlich des angekündigten Antrags zu 2. für erledigt.
Die klägerischen Einwände gegen die Prüferkritik im Hinblick auf den Verkündungsvermerk (aa)), die Bezeichnung der Drittwiderspruchsklage im Urteilstatbestand (bb)), die Darstellung des erledigten Klageantrags (cc)), die Darstellung des Miteigentums (dd)), die Datumsangabe für eine Darlehensrückzahlung (ee)), die Bezeichnung des betreffenden Kraftfahrzeugs (ff)) sowie die Schlüsselgewalt (gg)) dringen nicht durch.
aa) Der – zunächst berechtigte – Einwand des Klägers hinsichtlich des Verkündungsvermerks hat sich durch die von den Votanten im Überdenkungsverfahren vorgelegten ergänzenden Stellungnahmen erledigt.
In der Bearbeitung zeigte der vom Kläger erstellte Urteilsentwurf keinen Verkündungsvermerk.
Dies wurde im ursprünglichen Erstvotum als Fehler moniert. Das ursprüngliche Zweitvotum schloss sich dem ursprünglichen Erstvotum an. In seiner ergänzenden Stellungnahme räumte der Erstvotant auf den Einwand des Klägers hin ein, dass der Verkündungsvermerk nicht vom Richter, sondern vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle auf das Urteil gesetzt werde. Der Zweitvotant verhielt sich in seiner ergänzenden Stellungnahme nicht ausdrücklich zu diesem Punkt, schloss sich jedoch der durch die ergänzende Stellungnahme des Erstvotanten auf „ausreichend“ (6 Punkte) erhöhten Bewertung an.
Hinsichtlich des Verkündungsvermerks ist nunmehr keine Prüferkritik mehr geübt. Der Erstvotant hat seine im ursprünglichen Erstvotum geübte unberechtigte Kritik zurückgenommen. Der Zweitvotant hatte zunächst im ursprünglichen Zweitvotum durch Inbezugnahme des ursprünglichen Erstvotums die unberechtigte Kritik geteilt. Für den Zweitvotanten bestand, nachdem er von der ergänzenden Stellungnahme des Erstvotanten Kenntnis genommen und sich die Notenanhebung zu Eigen gemacht hatte, keine Veranlassung mehr zu weiteren Ausführungen zu der hinsichtlich des Verkündungsvermerks erledigten Prüferkritik.
bb) Der Einwand des Klägers hinsichtlich der Bezeichnung der Drittwiderspruchsklage im Urteilstatbestand zeigt keinen Bewertungsfehler auf.
Der Kläger führte im Einleitungssatz des Urteilstatbestandes ausdrücklich aus, es werde mit einer „Drittwiderspruchsklage“ vorgegangen (S. 3 der Bearbeitung), und begründete in der Zulässigkeitsprüfung die Statthaftigkeit einer Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 Abs. 1 ZPO (S. 9 der Bearbeitung)
In den Randbemerkungen (S. 3 und S. 9 der Bearbeitung) monierten die Votanten die Vornahme einer Bewertung im Urteilstatbestand. In seiner ergänzenden Stellungnahme führte der Erstvotant aus, die Einordnung als Drittwiderspruchsklage sei erst im Rahmen der Zulässigkeit vorzunehmen. Der Zweitvotant bekräftigte in seiner ergänzenden Stellungnahme, die rechtliche Qualifizierung als Drittwiderspruchsklage habe im Tatbestand nichts zu suchen.
Der Kläger hat dagegen eingewandt, „unstreitige Rechtsbegriffe“, wie hier derjenige der Drittwiderspruchsklage, dürften im Tatbestand Verwendung finden.
Zu Recht hat der Kläger in den Entscheidungsgründen die rechtliche Einordnung als „Drittwiderspruchsklage“ normativ begründet. Denn, wie in der Klageerwiderung hervorgehoben, war in der Aufsichtsarbeit insoweit kein „unstreitiger Rechtsbegriff“ gegeben. Der Begriff „Drittwiderspruchsklage“ wurde von den Parteien im Sachverhalt der Aufsichtsarbeit nicht verwendet, so dass er vom Kläger im Urteilstatbestand nicht hätte zugrunde gelegt werden dürfen.
cc) Die Prüferkritik hinsichtlich der Darstellung des erledigten Klageantrags lässt keinen Beurteilungsfehler erkennen.
Der Kläger (S. 6 f.) stellte im entworfenen Urteilstatbestand zunächst – jeweils unter Einrückung im Original – folgende Anträge der Parteien dar:
„Die Klägerin beantragt
1. [es folgt der zu 1. angekündigte Klageantrag]
und beantragte zunächst
2. [es folgt der zu 2. angekündigte Klageantrag].“
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.“
Am Ende des entworfenen Urteilstatbestandes führte der Kläger (S. 8 der Bearbeitung) aus: „Aufgrund des Verzichts des Beklagten […] hat das Amtsgericht Siegen den diesbezüglichen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss […] aufgehoben. In der mündlichen Verhandlung vom 21.01.2007 hat die Klägerin den Antrag für erledigt erklärt.“
Die Votanten bemerkten am Rand der Darstellung des Klageantrags zu 2.: „hatte den Antrag angekündigt“. Der Erstvotant legte im Erstvotum dar, dass dem Verfasser nicht bekannt sei, dass Anträge nach § 137 ZPO erst in der mündlichen Verhandlung gestellt sind. Die beiden Votanten hoben in ihren ergänzenden Stellungnahmen hervor, dass Klageanträge vor der mündlichen Verhandlung erst angekündigt würden.
Die Votanten notierten am Ende des Urteilstatbestandes: „Diese Form der Darstellung mag den Erfordernissen des § 313 ZPO entsprechen und auch in der Ausbildungslit. empfohlen werden – unüblich, mißverständlich und verwirrend ist sie jedenfalls.“ Im Erstvotum heißt es, der Tatbestand unterrichte im Wesentlichen vollständig, Probleme bestünden bei der ungeschickten Darstellung des Geschehens zum erledigten Klagantrag. Das Zweitvotum schließt sich dem Erstvotum an.
Der Kläger hat eingeräumt, es sei sicherlich richtig, dass Anträge in der Klageschrift lediglich angekündigt würden. Die gewählte Formulierung sei aber nicht falsch. In § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO werde davon ausgegangen, dass Anträge bereits in der Klageschrift gestellt würden. Erledigungserklärungen unterfielen nicht als Anträge § 313 Abs. 2 ZPO und gehörten in die Prozessgeschichte.
Die Prüfer haben die konkrete Darstellungsweise kritisiert, ohne damit die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschritten zu haben. Die vom Kläger in seiner Bearbeitung gewählte Formulierung „beantragte zunächst“ lässt nicht erkennen, dass – anders als ein Antrag zu 1. – ein Antrag zu 2. in der mündlichen Verhandlung nicht gestellt worden war. Aus § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ergibt sich nur, dass die Klageschrift einen bestimmten Antrag enthalten soll, d.h. es muss ein bestimmter Antrag formuliert werden. Vorbereitende Schriftsätze sollen nach § 130 Nr. 2 ZPO die Anträge enthalten, welche die Partei in der Gerichtssitzung zu stellen beabsichtigt. Erst die mündliche Verhandlung wird gemäß § 137 Abs. 1 ZPO dadurch eingeleitet, dass die Parteien ihre Anträge stellen. Die Ankündigung des Antrags zu 2. hätte – als zur Prozessgeschichte gehörend – in der Zeitform Perfekt dargestellt werden müssen. Zudem wird der Leser nach der vom Kläger gewählten Darstellungsweise erst am Ende des Urteilstatbestandes über den erledigten Teil des Rechtsstreits informiert. Es ist eine nicht zu beanstandende prüfungsspezifische Wertung, diese Darstellung als ungeschickt zu würdigen, denn es hätte der üblichen Darstellungsweise entsprochen und hätte den Leser besser geführt, den erledigten Teil des Rechtsstreits zwar als Teil der Prozessgeschichte, aber vor den Anträgen darzustellen, die von den Parteien in der mündlichen Verhandlung gestellten wurden.
dd) Die Prüfer haben den ihnen zukommen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der von ihnen kritisierten Darstellung des Miteigentums im Urteilstatbestand nicht überschritten.
Der Kläger führte im Urteilstatbestand (S. 3 f. der Bearbeitung) aus: „Am 30.08.2003 trafen die Eheleute L. vor dem Notar K. eine Vereinbarung (Bl. 6 d. A.), nach der u.a. der streitgegenständliche Dielenschrank, der zuvor Eigentum des Herrn L. gewesen war, an die Klägerin übereignet wurde. Das Grundstück St. Straße 5, ... S., dessen Miteigentümerin die Klägerin zu einem Bruchteil von ½ ist, war von der notariellen Vereinbarung nicht erfasst. Am 04.03.2005 bestellten die Eheleute L. der Sparbank S. AG eine Grundschuld über […] Euro 20.000,- als Sicherheit für ein bei der Sicherungsnehmerin gesamtschuldnerisch aufgenommenes Darlehen.“
Die Votanten strichen den zweiten der drei zitierten Sätze durch und notierten am Rand der Bearbeitung „überflüssig“.
Der Kläger hat dagegen eingewandt, auf die Darstellung des Miteigentums am Grundstück komme es wegen § 91a ZPO, d.h. der Regelung über die Kostenentscheidung bei Erledigung, an. Der gestrichene Satz beziehe sich auf die Eigentumsverhältnisse am Grundstück, möge er auch „leicht missverständlich formuliert“ sein.
Zwar bedurfte es in dem Urteilsentwurf an geeigneter Stelle der Darstellung des Miteigentums am Grundstück. Doch betraf der konkret der Prüferkritik unterliegende Satz einen Dielenschrank als Teil des beweglichen Vermögens. In diesem Zusammenhang erfolgte der Hinweis auf das Miteigentum der Klägerin am Grundstück in der Tat am falschen Ort und deplatziert. Der Angabe, dass das Grundeigentum von der notariellen Vereinbarung nicht erfasst war, bedurfte es an dieser Stelle ebenso wenig.
ee) Der Einwand des Klägers, es habe einer Datumsangabe für die Darlehensrückzahlung nicht bedurft, zeigt keinen Fehler in der Bewertung durch die Votanten auf.
Der Kläger führte aus (S. 4 der Bearbeitung): „Das Darlehen wurde von den Eheleuten zwischenzeitlich zurückgezahlt.“
Die Prüfer brachten dazu die Randbemerkung an: „genau: 30.4.2007“
Dagegen hat der Kläger eingewandt, es bestehe keine Notwendigkeit, das Datum der Darlehensrückzahlung im Tatbestand aufzuführen.
Die Wendung „zwischenzeitlich“ ist jedoch – wie in der Klageerwiderung ausgeführt – sehr unpräzise und erfüllt nicht die Informationsfunktion des Tatbestandes, da diverse Geschehnisse als zeitliche Anknüpfungsmerkmale in Betracht kommen. Für die Frage, ob die Pfändung aufgrund des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses vom 19. November 2007 zulässig war, kommt es darauf an, ob die Eheleute das Darlehen bereits zu diesem Zeitpunkt zurückgezahlt hatten.
ff) Auch der Einwand des Klägers, es habe keiner genaueren Bezeichnung des Kraftfahrzeugs bedurft, zeigt keinen Fehler in der Bewertung durch die Votanten auf.
Der Kläger (S. 5 der Bearbeitung) gab im Urteilstatbestand an: „Im Jahr 2006 wurde der BMW angeschafft“ (S. 5).
Die Prüfer notierten am Rand: „ungenau: welcher?“
Der Kläger hat dagegen eingewandt, es bestehe angesichts des Klageantrags keiner Notwendigkeit einer näheren Bezeichnung.
Der entworfene Urteilstatbestand durfte von den Prüfern insoweit als unzureichend moniert werden. In dem Gerichtsverfahren, das u.a. die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung in bestimmte bewegliche Sachen zum Gegenstand hatte, erforderte die Informationsfunktion des Urteilstatbestandes die Mitteilung, welche konkrete Sache i.S.d. § 90 BGB Gegenstand der Ausführungen war, etwa durch eine geeignete Inbezugnahme auf den Klageantrag.
gg) Nicht zu beanstanden ist die Prüferkritik hinsichtlich der Erörterung der Schlüsselgewalt.
Der Kläger (S. 13 der Bearbeitung) führte aus: „Bei dem Fahrzeugkauf handelte es sich nämlich um ein Geschäft zur Deckung des angemessenen Lebensbedarfs des Ehegatten nach § 1357 Abs. 1 Satz 1 BGB, denn bei dem Lebensstandard des Bauträgers, der mit Immobilien hunderttausende Euro bewegte, gehört ein Fahrzeug der Mittelklasse zum Lebensbedarf der Familie.“
Die Votanten bemerkten dazu am Rand der Bearbeitung: „das Auto gehört noch nicht zur Basisversorgung“, „Kl. war pleite!“, „falsche Spur“.
Der Kläger hat dagegen eingewandt, er sei in seinen Ausführungen mit gewichtigen Argumenten davon ausgegangen, dass das für die Einkäufe genutzte Fahrzeug in diesem Einzelfall noch zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs der Eheleute gezählt habe. Durch die vorgenommene abwägende Argumentation sei sein Standpunkt zumindest fachlich vertretbar.
Die prüfungsspezifische Wertung verletzt den Antwortspielraum des Prüflings nicht. Zumindest reicht die Argumentation des Klägers nicht hin, um ein § 1357 Abs. 1 Satz 1 BGB unterfallendes Geschäft zu bejahen. Nach dieser Vorschrift ist jeder Ehegatte berechtigt, Geschäfte zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs der Familie mit Wirkung auch für den anderen Ehegatten zu besorgen. Maßstab ist das, was von einem Ehegatten selbständig, d.h. ohne Konsultation und Mitwirkung des anderen, zwecks Bedarfsdeckung erledigt zu werden pflegt (BGH, Urt. v. 13.2.1985, IVb ZR 72/83, BGHZ 94, 1). Der Kläger hat in seiner Bearbeitung nicht dargestellt, dass diese Voraussetzungen vorgelegen hätten.
3. Der Kläger kann ferner nicht die Neuabnahme und Bewertung des Aktenvortrags beanspruchen. Einen solchen Anspruch hätte der Kläger nur dann, wenn das Prüfungsverfahren oder die Bewertung des in der mündlichen Prüfung vom 26. Juni 2008 gehaltenen Aktenvortrags an einem Fehler litte, der nur durch Wiederholung der Prüfungsleistung behoben werden könnte. Nach dem anzulegenden Maßstab (a)) ist einer solcher Fehler weder in formeller Hinsicht (b)) noch in materieller Hinsicht (c)) aufgezeigt.
a) Die Abnahme des Aktenvortrags als erster Teil der mündlichen Prüfung beruht auf § 16 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 LÜ. Die Bewertung obliegt gemäß § 17 Abs. 1 LÜ dem Prüfungsausschuss, dem insoweit ein prüfungsrechtlicher Beurteilungsspielraum zukommt. Aus § 21 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 2 Abs. 3 Nr. 2 HmbVwVfG folgt die Verfahrensanforderung, dass sich ein Prüfer der Mitwirkung enthalten muss, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung zu rechtfertigen. Soweit sich die Rüge der Befangenheit auf Äußerungen stützt, die durch die Prüfer im Verfahren der Leistungsbewertung abgegeben werden, sind diese Äußerungen am Gebot der Sachlichkeit zu messen. Hiernach haben die Prüfer die Prüfungsleistung mit innerer Distanz und frei von Emotionen zur Kenntnis zu nehmen (BVerwG, Urt. v. 24.2.1993, 6 C 35/92, BVerwGE 92, 132, juris Rn. 19). Unsachlich wird die Bewertung dann, wenn der Prüfer seiner Verärgerung über schwache Prüfungsleistungen freien Lauf lässt und dadurch die Gelassenheit und emotionale Distanz verliert, ohne die eine gerechte Beurteilung schwerlich gelingen kann (BVerwG, Beschl. v. 8.3.2012, 6 B 36/11, juris Rn. 16; Urt. v. 20.9.1984, 7 C 57/83, juris Rn. 36). Eine Befangenheit von Prüfern kann sich ferner daraus ergeben, wenn diese sich von vornherein darauf festgelegt haben, ihre Benotung nicht zu ändern oder ihnen die Fähigkeit fehlt, eigene Fehler zu erkennen und einzuräumen oder diese mit dem ihnen objektiv gebührenden Gewicht zu bereinigen (vgl. BVerwG, Urt. 4.5.1999, 6 C 13/98, juris Rn. 58). Es obliegt dem Prüfling nach § 6 Abs. 5 Satz 1 LÜ, eine Beeinträchtigung des Prüfungsablaufs – und damit insbesondere eine Besorgnis der Befangenheit – unverzüglich zu rügen. Die Rüge ist nach § 6 Abs. 5 Satz 2 LÜ spätestens nach Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses unbeachtlich, es sei denn, der Referendar hat die Verspätung der Rüge nicht zu vertreten. An die Unverzüglichkeit der Rüge im Falle einer behaupteten Voreingenommenheit oder Befangenheit eines Prüfers ist insbesondere dann ein strenger Maßstab anzulegen, wenn der Prüfling mündliche Äußerungen des Prüfers beanstandet; dies dient neben der Wahrung der Chancengleichheit gegenüber anderen Prüfungsteilnehmern auch dazu, der Prüfungsbehörde eine möglichst zeitnahe Überprüfung des Sachverhalts zu ermöglichen (VGH München, Beschl. v 20.8.2012, 7 ZB 12.554, juris, Rn. 10 m.w.N.).
b) Daran gemessen dringen die vom Kläger gegen die Mitwirkung der Zeugen C. (aa)) und D. (bb)) als Prüfer erhobenen Rügen einer Besorgnis der Befangenheit nicht durch.
aa) Die Zeugin C. musste sich nicht von der Mitwirkung als Vorsitzende des Prüfungsausschusses enthalten. Die Rüge einer Besorgnis der Befangenheit dränge selbst dann nicht durch, wenn unterstellt würde, die Zeugin C. habe sich so geäußert, wie es der Kläger vorbringt. Der vom Kläger beantragten Beweiserhebung bedurfte es insoweit nicht. Im Einzelnen:
Soweit der Kläger vorbringt, die Zeugin C. habe ihm in der Vorbesprechung am 24. Juni 2008 unangenehme Fragen über das Liebesleben [des Kollegen] gestellt und von ihrer Zeit in dessen Kursen in K. erzählt, ist die Rüge einer Besorgnis der Befangenheit jedenfalls nach § 6 Abs. 5 Satz 2 LÜ verspätet. Denn es handelt sich um Umstände, die dem Kläger bereits vor Beginn der mündlichen Prüfung bekannt geworden sind und die er deshalb vor Antritt der mündlichen Prüfung hätte geltend machen müssen. Unabhängig davon wäre auf Grundlage des Vortrags des Klägers keine Besorgnis der Befangenheit anzunehmen. Es erscheint möglich, dass sich die Zeugin im Vorgespräch etwa nur auflockernd innerhalb der Grenzen eines „small talks“ geäußert hat.
Soweit der Kläger vorbringt, die Zeugin C. habe im Zuge der Eröffnung des Prüfungsergebnisses geäußert, sie habe sich während der Prüfung wie in einer der Unterrichtsstunden des Klägers gefühlt, wäre darin eine Prüferkritik an der vom Kläger als Prüfling verwandten Vortrags- und Darstellungsweise zum Ausdruck gekommen, die den Boden der Sachlichkeit nicht verlassen hätte.
Soweit der Kläger vorträgt, die Zeugin C. habe darauf hingewiesen, dass sie selbst in einem der beiden juristischen Examina kein Prädikat erzielt habe, lässt dies nicht darauf schließen, dass sie bei der prüferischen Entscheidungsfindung das Gebot der Sachlichkeit missachtet hätte. Es ist nicht erkennbar, dass die Zeugin C. ein ihr selbst fehlendes Prädikatsexamen als Begründung heranziehen wollte, um dem Prüfling ein Prädikatsexamen zu versagen. Es ist nicht ersichtlich, dass ein solcher Hinweis der Prüfer mehr beinhaltete als tröstende Worte an den Kläger, der ausgehend von seinen eigenen Angaben in der persönlichen Anhörung „natürlich absolut enttäuscht“ war, das erhoffte Prädikatsexamen nicht erreicht zu haben.
Soweit der Kläger geltend macht, die Zeugin C. habe sich nach Eröffnung des Prüfungsergebnisses geweigert, Vorgänge in der mündlichen Prüfung in das von ihr geführte Protokoll aufzunehmen, zeigt er schon kein fehlerhaftes Verhalten der Vorsitzenden und damit erst recht keinen Grund für eine Besorgnis der Befangenheit auf. Über die mündliche Prüfung ist gemäß § 19 Satz 1 LÜ eine vom Vorsitzenden des Prüfungsausschusses zu unterzeichnende Niederschrift aufzunehmen, in der die Gegenstände und die Einzelbewertungen der mündlichen Prüfung, die Entscheidung nach § 17 Abs. 3 LÜ, die Prüfungsnote und die Schlussentscheidung des Prüfungsausschusses mit der Gesamtnote festgestellt werden. Neben den Noten sind dabei gemäß § 19 Satz 2 LÜ auch die festgesetzten Punktzahlen niederzulegen. Weitere Umstände sind in die Niederschrift nicht aufzunehmen.
bb) Der Zeuge D. musste sich ebenso wenig einer Mitwirkung als Mitglied des Prüfungsausschusses enthalten.
Soweit der Kläger vorträgt, der Zeuge D. sei ihn in der Pflichtfachprüfung im Strafrecht „zwischenzeitlich geradezu aggressiv“ angegangen, habe ihn mit den Worten „Sind sie wahnsinnig?“ schreiend unterbrochen und sodann einem Mitprüfling das Wort erteilt, hat das Gericht auf Grundlage der Beweisaufnahme nicht die Überzeugung erlangt, dass sich die Umstände wie vom Kläger geschildert zugetragen haben. Die Angaben des persönlich angehörten Klägers genügen für sich genommen nicht, um dem Gericht die notwendige Überzeugung zu verschaffen. Zwar hat der Kläger in seiner persönlichen Anhörung insofern keine Belastungstendenz gegen den Zeugen D. erkennen lassen, als der Kläger auch angegeben hat, der Zeuge habe nach Eröffnung des für ihn, den Kläger, nicht erwünschten Prüfungsergebnisses ihm gegenüber geäußert: „Sie sind ein Macher, Sie schaffen das auch so.“ Auch hat der Kläger die dem Zeugen D. zugeschriebene Äußerung nicht gänzlich ohne Zusammenhang dargestellt. Der Kläger hat bekundet, der Zeuge D. habe auf die Antwort zu einer der Fragen, an wen genau man sich im Hinblick auf einen internationalen Haftbefehl wenden solle in einer deutschen Botschaft, an den Botschafter oder an eine andere Person, geäußert: „Sind Sie wahnsinnig?“. Doch belegen weder die Aussagen der als Zeugen vernommenen drei verbliebenen Prüfer D., Dr. E. und C. noch die Aussagen der als Zeugen vernommenen Mitprüflinge A. und B. insoweit die Schilderung des Klägers. Im Einzelnen:
Der Zeuge D. hat bekundet, dass ihm die mündliche Prüfung selbst nicht mehr erinnerlich sei. Der Zeuge Dr. E. hat angegeben, sich nur noch an ein im Anschluss an die Prüfung zwischen der Vorsitzenden des Prüfungsausschusses und dem Kläger geführtes Gespräch zu erinnern. Die beiden Zeugenaussagen sind insoweit nicht ergiebig.
Die weiteren Zeugen haben ausgesagt, sich an die mündliche Prüfung zu erinnern, nicht aber an die dem Zeugen D. zugeschriebene Äußerung. Es wäre aber zu erwarten gewesen, dass sie sich erinnert und dies in ihrer Zeugenaussage bekundet hätten, wenn sich der Zeuge D. als Prüfer gegenüber dem Kläger als Prüfling aggressiv verhalten, ihn angeschrien und unterbrochen hätte. So hat die Zeugin A. den klägerischen Vortrag nicht bestätigt, aber in ihrer Vernehmung bekundet, der Zeuge D. sei als Prüfer mit den gegebenen Antworten „nicht so richtig zufrieden“ gewesen, habe die Prüflinge der Reihe nach raten lassen und die Fragen dann weitergereicht. Der Zeuge B. hat zwar ausgesagt, sich an den Ablauf der mündlichen Prüfung zu erinnern, und detailliert bekundet, sich über die Art der Prüfungsführung geärgert zu haben, da der Zeuge D. als Prüfer im Strafrecht ein, zwei Fragen gestellt und dann bei diesem Fragenkomplex verharrt habe. Doch hat der Zeuge B. bekundet, sich an konkrete Äußerungen nicht erinnern zu können. Die Aussagen der vom Kläger als Zeugen benannten Mitprüflinge A. und B. sind glaubhaft. Sie sind detailreich und lassen, zumal sie Kritik am Prüfungsstil des Zeugen D. beinhalteten, keine Tendenz zugunsten des Zeugen D. oder zulasten des Klägers erkennen. Die Zeugin C. hat glaubhaft ausgesagt, sich an die mündliche Prüfung zu erinnern, nicht aber an eine Äußerung des Zeugen D. „Sind Sie wahnsinnig?“. Die Zeugin hat in ihrer Vernehmung den Eindruck vermittelt, dass es ihr um die gewissenhafte Darstellung des selbst Wahrgenommenen gehe. Sie hat sich offen geäußert und beispielsweise dargelegt, dass der Aktenvortrag „– außerhalb des Protokolls – in einem Maschinengewehrtempo“ so gewesen sei, dass man sich „erschlagen“ gefühlt habe. Angesichts der verstrichenen Zeit war ein höherer Detailreichtum der Zeugenaussage nicht zu erwarten. Eine gegen den Kläger gerichtete Belastungstendenz lässt die Zeugenaussage nicht erkennen. Die Zeugin hat bekundet, sie habe sich aus Anlass der Ladung als Zeugin zur mündlichen Verhandlung über die darin als Beweisthema genannten Äußerungen Gedanken gemacht, da der Kläger „ja sicherlich eine solche Behauptung auch nicht völlig aus der Luft gegriffen“ aufstelle. Die Zeugin hat zugunsten des Klägers die Möglichkeit angeführt, dass eine auf den Fall und die Lösung bezogene Kritik missverstanden und auf die Person bezogen worden sei. Schließlich ergibt sich aus der Aussage der für das Gemeinsame Prüfungsamt tätigen Zeugin F. nichts dafür, dass der Kläger ihr gegenüber die dem Zeugen D. zugeschriebene Äußerung zeitnah wiederholt hätte. Die Zeugin F. hat angegeben, sich nicht daran zu erinnern, dass in dem kurz nach der mündlichen Prüfung mit dem Kläger geführten Gespräch die Befangenheit eines Prüfers in Rede gestanden habe.
Soweit der Kläger angegeben hat, der Zeuge D. habe bemerkt, dass sich der Prüfungsausschuss wegen der Tätigkeit des Klägers als geschäftsführender Gesellschafter mit seinem Lebenslauf eine andere Erscheinung vorgestellt habe, ist das Gericht ebenfalls nicht davon überzeugt, dass diese Bemerkung gefallen ist. Es ist nicht erweislich, dass es zu einer gegen die Person des Klägers gerichteten Äußerung gekommen ist. Es ist mindestens ebenso wahrscheinlich, dass der Kläger eine sachliche Kritik an seinem in der mündlichen Prüfung gezeigten Leistungsbild missverstanden und auf sein persönliches Erscheinungsbild bezogen hat. In der Vernehmung haben weder der Zeuge D. selbst noch die weiteren Zeugen C., Dr. E., A. und B. ausgesagt, dass der Zeuge D. sich in der vom Kläger geschilderten Weise geäußert habe. Dagegen, dass eine solche Bemerkung gefallen ist, spricht auch, worauf die Zeugen C. und D. in ihren Aussagen zutreffend hingewiesen zu haben, dass die Notenverkündung und Notenbegründung in die Aufgabe der Vorsitzenden und nicht der weiteren Mitglieder des Prüfungsausschusses fällt.
Soweit der Kläger vorträgt, der Zeuge D. habe auf ein ihm selbst fehlendes Prädikatsexamen hingewiesen, kann dahinstehen, ob eine solche Äußerung gefallen ist. Denn eine solche Äußerung könnte – ebenso wie im Fall der Zeugin C. (s.o. aa)) – keine Besorgnis der Befangenheit begründen. Gegen eine Voreingenommenheit des Zeugen D. gegen die Person des Klägers spricht in diesem Zusammenhang zusätzlich die vom Kläger dem Zeugen D. zugeschriebene aufmunternde Äußerung: „Sie sind ein Macher, Sie schaffen das auch so.“
Unabhängig davon steht einer gegen den Zeugen D. als Prüfer erhobenen Befangenheitsrüge entgegen, dass der Kläger sie unter Verletzung seiner Obliegenheit aus § 6 Abs. 5 Satz 1 LÜ nicht unverzüglich erhoben hat. Der Aktenvortrag wurde vom Prüfungsausschuss am 26. Juni 2008 abgenommen. Eine Rüge der Befangenheit hat der Kläger erstmals in der ergänzenden Widerspruchsbegründung vom 24. September 2010 schriftlich niedergelegt und dort geltend gemacht, der Prüfungsausschuss sei „zumindest teilweise befangen“. Es steht nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger zuvor bereits mündlich eine Rüge der Befangenheit erhoben hätte. Die mündliche Erhebung einer solchen Rüge belegen weder die Aussagen der als Zeugen vernommenen Prüfer C., D., Dr. E. oder der als Zeugen vernommenen Mitprüflinge A. und B. noch die Aussage der für das Gemeinsame Prüfungsamt tätig gewordenen Zeugin F.. Insbesondere ist der klägerische Vortrag nicht erwiesen, die Zeugin F. habe dem Kläger in Kenntnis der von ihm später mit der hiesigen Klage zur Begründung der Befangenheitsrüge vorgebrachten Umstände geraten, zur Vermeidung von Unstimmigkeiten gegenüber der Prüfungskommission den Widerspruch zunächst auf die Überprüfung der Hebeentscheidung sowie die Bewertung der betroffenen Klausuren zu beschränken. Der persönlich angehörte Kläger hat in der mündlichen Verhandlung selbst angegeben, er habe im Jahr 2008 von den „Prüfern ja auch noch etwas“ gewollt. Dies spricht gegen die Annahme, dass der Kläger einzelne Prüfer aus dem weiteren Verfahren wegen Besorgnis der Befangenheit ausschließen wollte. Die Angaben des persönlich angehörten Klägers, im Laufe des sich nach der Eröffnung des Prüfungsergebnisses ergebenden Gesprächs sei es „auch Richtung Befangenheit“ gegangen, wie er genau formuliert habe, wisse er nicht mehr, belegen nicht, dass der Kläger bereits gegenüber dem anwesenden Prüfungsausschuss selbst eine substantiierte Rüge der Befangenheit des Zeugen D. erhoben hätte. Der persönlich angehörte Kläger hat angegeben, nicht mehr zu wissen, welche „persönlichen Dinge“ über die Bemerkung der Zeugin C. über seinen […]-Kollegen hinaus er in dem mit der Zeugin F. nach der mündlichen Prüfung geführten Gespräch mitgeteilt habe. Die Zeugin F. hat in ihrer Vernehmung bekundet, sich nicht daran zu erinnern, dass in dem kurz nach der mündlichen Prüfung mit dem Kläger geführten Gespräch die Befangenheit eines Prüfers in Rede gestanden habe. Sie hat nicht bekundet, dass sie den Kläger in der von ihm geschilderten Weise beraten habe, sondern lediglich, dass sie ihm geraten habe, einen Verbesserungsversuch zu unternehmen, der auch neben einem Widerspruchsverfahren betrieben werden könne.
Zudem stehen einer Erhebung der Befangenheitsrüge der auch im öffentlichen Recht geltende Grundsatz von Treu und Glauben und das daraus folgende Verbot widersprüchlichen Verhaltens entgegen. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich die Kammer anschließt, hat die Verwirkung als Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben für die gesamte Rechtsordnung Gültigkeit; sie bildet einen Anwendungsfall des Verbots widersprüchlichen Verhaltens und besagt, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden darf, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen (BVerwG, Beschl. v. 17.8.2011, 3 B 36/11, ZOV 2011, 222, juris Rn. 5 m.w.N.). Diese Voraussetzungen einer Verwirkung sind gegeben. Das erforderliche Umstandsmoment liegt darin, dass der Kläger mit dem Widerspruchsschreiben vom 30. Juni 2008 die bisherigen Prüfer zur Überdenkung ihrer nach § 17 Abs. 3 LÜ getroffenen Entscheidung aufgefordert und ausgeführt hat, er hoffe und sei zuversichtlich, dass bei Vornahme einer fehlerfreien Entscheidung eine Bewertung mit einem Prädikat herauskommen werde. Das erforderliche Zeitmoment ist durch den Ablauf von mehr als zwei Jahren zwischen der mündlichen Prüfung vom 26. Juni 2008 und der erstmaligen Erhebung einer Befangenheitsrüge am 24. September 2010 erfüllt.
c) In materieller Hinsicht dringt die gegen die Bewertung des Aktenvortrags mit der Note „ausreichend“ (6 Punkte) erhobene Rüge nicht durch.
Der Kläger hat in seiner persönlichen Anhörung angegeben, er habe das Gefühl gehabt, dass die Prüfer sich von seinem Vortragsstil „erschlagen“ gefühlt hätten. In Übereinstimmung damit hat die als Zeugin vernommene Vorsitzende des Prüfungsausschusses C. angegeben, die Vortragsweise sei „– außerhalb des Protokolls – in einem Maschinengewehrtempo“ so gewesen, dass man „erschlagen“ worden sei. Der eine Prüfer habe von dem Aktenvortrag das mitbekommen und der andere jenes, und die Prüfer hätten insgesamt teilweise nicht mehr folgen können. Hiermit ist kein Unvermögen der Prüfer, sondern eine Schwäche des Aktenvortrags aufgezeigt, welche zu gewichten Aufgabe der Prüfer in Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums war. Es begründet keinen Bewertungsfehler, bei der Bewertung des Aktenvortrags auf dessen Verständlichkeit und den Vortragsstil abzustellen.
4. Der Kläger kann schließlich keine Neuentscheidung über eine Abweichung von der rechnerisch ermittelten Gesamtnote der zweiten Staatsprüfung für Juristen verlangen. Die Entscheidung des Prüfungsausschusses, vom rechnerischen Ergebnis weder zulasten noch zugunsten des Klägers abzuweichen, hat Bestand. Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle ist die Abweichungsentscheidung in der Fassung, die sie im Überdenkungsverfahren gefunden hat. Die vom Kläger erhobenen Rügen zeigen nicht auf, dass die Entscheidung des Prüfungsausschusses ausgehend von der einschlägigen Rechtsgrundlage (a)) die an sie gestellten formellen (b)) und materiellen (c)) Anforderungen verfehlen würde.
a) Die Entscheidung über eine Abweichung beruht auf der landesrechtlichen Regelung in § 17 Abs. 3 LÜ, welche die bundesrechtlichen Vorgaben des § 5d Abs. 4 DRiG umsetzt. Nach § 17 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 LÜ darf der Prüfungsausschuss bei seiner Entscheidung über das Ergebnis der Prüfung von der nach § 17 Abs. 2 LÜ rechnerisch ermittelten Gesamtnote abweichen, wenn dies auf Grund des Gesamteindrucks den Leistungsstand des Referendars besser kennzeichnet. Hierbei sind nach § 17 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 LÜ auch die Leistungen im Vorbereitungsdienst zu berücksichtigen. Sofern der Prüfungsausschuss dem Grunde nach eine Abweichung vornimmt, ist die Abweichung der Höhe nach dadurch beschränkt, dass sie gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 a.E. LÜ auf das Bestehen der Prüfung keinen Einfluss haben und nach § 17 Abs. 3 Satz 2 LÜ ein Drittel des durchschnittlichen Umfangs einer Notenstufe nicht übersteigen darf. Eine rechnerisch ermittelte Anrechnung von im Vorbereitungsdienst erteilten Noten auf die Gesamtnote ist gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 LÜ ausgeschlossen.
b) Ausgehend davon zeigen die vom Kläger erhobenen Einwendungen keinen formellen Fehler der Abweichungsentscheidung auf. Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle ist dabei die prüferische Entscheidung in der Fassung der Überdenkungsentscheidung (vgl. OVG Münster, Urt. v. 12.6.2013, 14 A 1600/11, NWVBl 2014, 68, juris Rn. 40). Weder das Ausgangsverfahren, in dem der Prüfungsausschuss am Tag der mündlichen Prüfung seine ursprüngliche Entscheidung getroffen hat (aa)), noch das durchgeführte Überdenkungsverfahren (bb)) lässt einen formellen Fehler erkennen.
aa) Das Ausgangsverfahren, in dem der Prüfungsausschuss am Tag der mündlichen Prüfung seine ursprüngliche Entscheidung getroffen hat, von der rechnerisch ermittelten Gesamtnote nicht abzuweichen, lässt keinen Fehler erkennen. Der vom Kläger erhobene Einwand, für eine „seriöse Befassung“ mit seinen Stationszeugnissen habe den Prüfern vor der ursprünglichen Abweichungsentscheidung zu wenig Zeit zur Verfügung gestanden, dringt nicht durch.
Es genügt, dass sich der Prüfungsausschuss aus den ihm vorliegenden Bewertungen der schriftlichen und mündlichen Prüfungsleistungen und auch aus den Leistungen im juristischen Vorbereitungsdienst einen Gesamteindruck über den Leistungsstand bilden konnte. Die Zeugnisse über die vom Kläger im juristischen Vorbereitungsdienst durchlaufenen Ausbildungsstationen lagen bei der am Tag der mündlichen Prüfung getroffenen Entscheidung vor. Die Entscheidung des Prüfungsausschusses gegen eine Abweichung setzt kein präsentes Wissen aller Prüfer hinsichtlich des vollständigen Inhalts sämtlicher Stationszeugnisse über den juristischen Vorbereitungsdienst voraus. Es ist bereits Ausdruck einer dem Prüfungsausschuss obliegenden prüfungsspezifischen Wertung, ob er in den ihm bekannten Umständen Anhaltspunkte dafür sieht, ausnahmsweise von der rechnerisch ermittelten Gesamtnote abzuweichen, und diesen Anhaltspunkten beispielsweise durch Lektüre der Stationszeugnisse nachgeht. Dies folgt daraus, dass für die Abweichungsentscheidung die Bewertungskriterien des jeweiligen Prüfungsausschusses maßgeblich sind, dem der Gesetzgeber hinsichtlich des Gesamteindrucks des Leistungsstands einen weiten Beurteilungsspielraum verleiht.
Das Gesetz enthält eine prüfungsrechtliche Beurteilungsermächtigung, die es ausschließt, dass ein Gericht bei der Überprüfung der Entscheidung des Prüfungsausschusses über eine Abweichung von der Durchschnittspunktzahl seinen eigenen Gesamteindruck vom Leistungsstand des Kandidaten zum Maßstab nimmt (BVerwG, Urt. v. 7.10.1988, 7 C 2/88, juris Rn. 19). Bei der Regelung über die Abweichungsbefugnis handelt es sich um eine typische Härtefallklausel, die Unbilligkeiten und ungewollten Härten einer schematischen Rechtsanwendung im Einzelfall begegnen und gegebenenfalls dem Gesamteindruck des Prüfungsorgans ausnahmsweise zum Durchbruch verhelfen will, freilich auch Korrekturen nach unten ermöglicht (BVerwG, Beschl. v. 4.8.1997, 6 B 44/97, juris Rn. 10).
Ausgehend von der auf eine Härtefallkorrektur begrenzten Funktion der Abweichungsentscheidung muss der Prüfungsausschuss die Stationszeugnisse nur hinsichtlich der darin ausgewiesenen Noten kennen, um seine Entscheidung ordnungsgemäß treffen zu können. Nach diesen Maßstäben bestand im Ausgangsverfahren für den Prüfungsausschuss hinreichend Zeit, sich unter Berücksichtigung der Stationsnoten mit dem Leistungsbild der Prüflinge einschließlich desjenigen des Klägers zu befassen. Am Tag der mündlichen Prüfung lagen dem Prüfungsausschuss insbesondere die Zeugnisse über die Stationen des juristischen Vorbereitungsdienstes vor, so dass der ausweislich ihrer Stellungnahme vom 21. Juli 2008 um 9.00 Uhr eingetroffenen Vorsitzenden, der Zeugin C., und den frühzeitig eingetroffenen drei weiteren Prüfern hinreichend Gelegenheit blieb, sich aus den bisherigen Leistungen bereits vor dem ersten um 10.00 Uhr beginnenden Aktenvortrag ein umfassendes Bild von allen Prüfungskandidaten zu verschaffen.
Die Kammer schließt sich der weitergehenden Forderung nicht an, die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hinsichtlich der notwendigen Befassung mit den Leistungen im juristischen Vorbereitungsdienst formuliert hat. Es hat in Auslegung der § 5d Abs. 4 DRiG in das nordrhein-westfälische Landesrecht umsetzenden Regelung angenommen, die Prüfer hätten für eine unerlässliche Verschaffung eines Gesamteindrucks die im Vorbereitungsdienst erteilten Einzelzeugnisse nicht nur mit ihrer jeweiligen Endnote, sondern auch mit ihrem Inhalt zur Kenntnis zu nehmen (OVG Münster, Urt. v. 9.1.2008, 14 A 3658/06, DÖV 2008, 608, juris Rn. 65). Die für diese Forderung gegebene Begründung ist nicht tragfähig. Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen angeführt, dass es keinen allgemeinen Bewertungsgrundsatz gebe, aufgrund dessen im Vergleich zu den Prüfungsleistungen bessere Noten im Vorbereitungsdienst, gleichgültig wann und in welcher Ausbildungssituation sie erzielt worden sind, den Leistungsstand eines Prüflings besser kennzeichnen als der rechnerisch ermittelte Wert. Diese Ausführungen sind nachvollziehbar, da sie die Aussagekraft der im juristischen Vorbereitungsdienst erzielten Noten zu Recht relativieren und ihnen keine höhere Bedeutung beimessen als den in der zweiten Prüfung erbrachten Leistungen. Die Ausführungen bieten jedoch keine Grundlage für die Annahme, dass hinsichtlich der im juristischen Vorbereitungsdienst gezeigten Leistungen der Prüfungsausschuss die Zeugnisse ihrem vollständigen Inhalt nach erfassen müsse. Denn auch hinsichtlich der Bewertungen der schriftlichen Leistungen in der zweiten Prüfung wird eine solche Forderung – zu Recht – nicht aufgestellt. Soweit in der Rechtsprechung anderer Obergerichte an die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen angeknüpft wird, werden die Folgen, die sich aus einer Pflicht zur Kenntnisnahme der vollständigen Stationszeugnisse ergäben, sogleich eingeschränkt. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat sich darauf zurückgezogen, dass die Kenntnisnahme in der Begründung des Prüfungsausschusses für die Entscheidung, nicht von der rechnerisch ermittelten Gesamtnote abzuweichen, nicht zum Ausdruck kommen müsse (VGH Kassel, Beschl. v. 10.9.2008, 8 UZ 1815/07, juris Rn 46). Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat es genügen lassen, dass allein der Prüfungsausschussvorsitzende die Ausbildungszeugnisse nicht nur hinsichtlich der Noten, sondern in ihrem gesamten Inhalt zur Kenntnis nimmt, um das dadurch vermittelte Bild an die anderen Ausschussmitglieder weitergeben zu können (OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 30.11.2009, OVG 10 N 50.08, juris Rn. 10).
Aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung ergibt sich nicht, dass über die in den Ausbildungsnoten zum Ausdruck kommenden Ergebnisse im Vorbereitungsdienst hinaus notwendig auch die Inhalte der Stationszeugnisse in die Entscheidung über eine Abweichung einfließen müssen. Es ergibt sich allenfalls die Forderung, dass die erzielten Stationsnoten in die Abweichungsentscheidung gemäß § 5d Abs. 4 Satz 1 DRiG einbezogen werden müssen. So hat das Bundesverwaltungsgericht Zweifel gegen eine Auffassung angemeldet, dass gemäß § 5d Abs. 4 Satz 1 DRiG erst bei einer Entscheidung der Höhe nach, inwieweit von der rechnerisch ermittelten Gesamtnote abgewichen wird, die im Vorbereitungsdienst erbrachten Leistungen einzubeziehen seien (BVerwG, Beschl. v. 4.8.1997, 6 B 44/97, juris Rn. 11). Das Bundesverwaltungsgericht hat es in dem von ihm entschiedenen Einzelfall jedenfalls genügen lassen, dass der Prüfungsausschuss seine Entscheidung auf einen Vergleich der im Prüfungsverfahren und im Vorbereitungsdienst erzielten Noten gestützt hatte (BVerwG, a.a.O, Rn. 11; der zugrundeliegende Sachverhalt ergibt sich aus der Entscheidung der Vorinstanz, OVG Münster, Urt. v. 27.2.1997, 22 A 1326/94, NWVBl. 1997, 380, juris Rn. 19).
Dem Landesrecht kann die Forderung, der Prüfungsausschuss müsse bei seiner Entscheidung nach § 17 Abs. 3 LÜ die Stationszeugnisse nicht nur hinsichtlich der Noten, sondern in ihrem gesamten Inhalt zur Kenntnis nehmen, jedenfalls nicht entnommen werden. Der Landesgesetzgeber geht ausweislich § 16 Abs. 2 LÜ davon aus, dass es hinreicht, den Mitgliedern des Prüfungsausschusses rechtzeitig vor der mündlichen Prüfung die Namen der Referendare, die Ergebnisse ihrer Aufsichtsarbeiten und den von ihnen gewählten Schwerpunktbereich mitzuteilen. Es ist vom Landesgesetzgeber demgegenüber keine Vorkehrung dafür getroffen worden, allen Prüfern eine Volllektüre der Stationszeugnisse zu ermöglichen.
Das Bundesrecht lässt ebenso wenig die Forderung erkennen, der Prüfungsausschuss müsse bei seiner Entscheidung nach § 5d Abs. 4 DRiG hinsichtlich der im Vorbereitungsdienst erbrachten Leistungen mehr als nur die Ausbildungsnoten berücksichtigen. Einer weitergehenden Forderung steht vielmehr der mit der Einführung der Abweichungsbefugnis verfolgte Gesetzeszweck entgegen. Der Bundesgesetzgeber hat die Abweichungsbefugnis durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Deutschen Richtergesetzes (v. 16.8.1980, BGBl I S. 1451, zunächst in § 5d Abs. 1 Satz 2 DRiG, sodann durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Deutschen Richtergesetzes v. 25.7.1984, BGBl. I S. 995, in § 5d Abs. 4 Satz 1 DRiG verschoben) eingeführt. Der gesetzgeberische Zweck, die Folgen zu mildern, die sich aus der zugleich vorgenommenen Abschaffung einer automatischen Anrechnung der im juristischen Vorbereitungsdienst erbrachten Leistungen ergeben, geht aus der Entstehungsgeschichte hervor. Ursprünglich hatte § 5d Satz 2 des Deutschen Richtergesetzes in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Änderung des Deutschen Richtergesetzes (v. 10.9.1971, BGBl. I S. 1557) eine landesrechtliche Regelung zugelassen, dass bei der Entscheidung über das Ergebnis der zweiten Prüfung Noten für Leistungen im Vorbereitungsdienst bis zu einem Drittel auf die Gesamtnote angerechnet werden. Die Bundesregierung sah in ihrem Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Deutschen Richtergesetzes (BT-Drs. 8/3312, S. 2) insoweit noch keine Änderung vor. Der Bundesrat nahm zu dem Regierungsentwurf dahingehend Stellung (BT-Drs. 8/3312, S. 6), dass es zur Vereinheitlichung der Prüfungsbestimmungen insbesondere unerlässlich sei, die Möglichkeit der Anrechnung der Ausbildungsnote auf das Ergebnis der zweiten Prüfung abzuschaffen. Die Regierungsmehrheit im Bundestag wollte den Vorschlag des von der damaligen Opposition dominierten Bundesrates einerseits nicht von der Hand weisen, andererseits dem Vorschlag auch nicht ohne Ergänzung folgen, sondern die Möglichkeit einer Berücksichtigung der Stationsnoten im Einzelfall offen halten. Die Einführung einer Abweichungsbefugnis durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Deutschen Richtergesetzes beruht auf einer Beschlussempfehlung und einem Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags (BT-Drs. 8/3972, S. 6). Dort heißt es:
„Die Mehrheit hält die vom Bundesrat vorgeschlagene Regelung nicht für geeignet, die an sich wünschenswerte Einheitlichkeit der Prüfungsanforderungen und Leistungsbewertung zu erreichen. Sie hält es für bedenklich, die Anrechnung von Ausbildungsnoten bei der zweiten Prüfung ganz auszuschließen. Die zweite Prüfung spiegelt notwendigerweise den Leistungsstandard eines Referendars nur im Zeitpunkt der Prüfung wider. Die sich daraus ergebenden Unsicherheiten für die Gesamtbeurteilung können am besten durch Berücksichtigung der Leistungen während der Ausbildung verringert werden.“
Ferner kommt die Eigenart der Abweichungsentscheidung, die sie gegenüber anderen prüferischen Entscheidungen wie der Bewertung einer Einzelleistung strukturell unterscheidet, auch hinsichtlich der Umstände zu tragen, von denen die Prüfer sich Kenntnis verschaffen müssen, um eine ordnungsgemäße prüferische Entscheidung treffen zu können. Die Bewertung einer einzelnen Prüfungsleistung erfordert, dass der Prüfer die zu bewertende Prüfungsleistung vollständig zur Kenntnis nimmt. Mit der zu bewertenden Prüfungsleistung sind zugleich alle Umstände erschöpfend erfasst, die potentiell zur Grundlage der prüferischen Entscheidung gemacht werden können. Demgegenüber muss der Prüfungsausschuss, um die Abweichungsentscheidung zu treffen, zwar die in den mündlichen und praktischen Prüfungsleistungen sowie die im juristischen Vorbereitungsdienst erzielten Noten zur Kenntnis nehmen. Es ist aber bereits Ausdruck einer dem Prüfungsausschuss obliegenden prüfungsspezifischen Wertung, ob der Prüfungsausschuss in den ihm bekannten Umständen Anhaltspunkte dafür sieht, ausnahmsweise von der rechnerisch ermittelten Gesamtnote abzuweichen und diesen Anhaltspunkten beispielsweise durch Lektüre der Stationszeugnisse oder der Aufsichtsarbeiten nebst Erst- und Zweitvoten der Gutachter nachzugehen.
Die Forderung, dass der Prüfungsausschuss die Stationszeugnisse ihrem Inhalt nach würdigen müsse, um sich den erforderlichen Gesamteindruck über den Leistungsstand zu verschaffen, kann auch nicht daraus hergeleitet werden, dass der Prüfungsausschuss dazu berufen wäre, als eine den Ausbildern in den Stationen übergeordnete, höhere prüferische Instanz eine eigene Bewertung der vom Referendar im juristischen Vorbereitungsdienst des Landes Bremen, Hamburg oder Schleswig-Holstein erbrachten Leistungen vorzunehmen. Eine solche Stellung kommt dem Prüfungsausschuss jedoch nicht zu. Der Prüfungsausschuss hat keine eigene Bewertung der Leistungen im juristischen Vorbereitungsdienst oder auch der in der zweiten Prüfung für Juristen erbrachten schriftlichen Leistungen vorzunehmen, sondern den sich insbesondere auf Grundlage der Einzelnoten ergebenden Gesamteindruck des Leistungsstandes zu beurteilen. Der für die mündliche Prüfung eingesetzte Prüfungsausschuss hatte auch vor der – um eine Abweichungsbefugnis gemilderten – Abschaffung der automatischen Anrechnung der Stationsnoten keine den Gutachtern der schriftlichen Einzelleistungen oder den Stationsausbildern übergeordnete Stellung inne. Der begrenzte Rahmen der Abweichungsentscheidung äußert sich etwa auch in der Begrenztheit der Folgen einer fehlerhaften Abweichungsentscheidung. Da die Abweichungsentscheidung das Prüfungsgeschehen nicht prägt und es sich bei § 5d Abs. 4 DRiG um eine lediglich ergänzende Regelung handelt, muss insbesondere nicht die mündliche Prüfung wiederholt werden, um einen Fehler in der Abweichungsentscheidung heilen zu können (BVerwG, Urt. v. 10.10.2002, 6 C 7/02, juris Rn. 17).
bb) Das Überdenkungsverfahren ist von dem mit den drei verbliebenen Prüfern ((1)) rechtsfehlerfrei besetzten ((2)) zuständigen Prüfungsausschuss ordnungsgemäß durchgeführt worden. Dem Prüfungsausschuss lagen die erforderlichen Akten vor ((3)). Die an eine Kollegialentscheidung im Hinblick auf den Meinungsaustausch unter den Mitgliedern zu stellenden Anforderungen sind im Einzelfall erfüllt ((4)).
(1) Der Prüfungsausschuss war im Überdenkungsverfahren entgegen dem vom Kläger erhobenen Einwand nicht unterbesetzt. Nach Versterben des Prüfers Dr. G. konnte und musste der mit den drei verbleibenden Prüfern besetzte Prüfungsausschuss das Überdenkungsverfahren abschließen.
Den einschlägigen Vorschriften ist zum einen die Vorgabe zu entnehmen, dass der Prüfungsausschuss aus vier Prüfern besteht, zum anderen die Vorgabe, dass der die mündliche Prüfung abnehmende Prüfungsausschuss derselbe ist, der die Entscheidung über eine Abweichung trifft. Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 LÜ wird die mündliche Prüfung von einem einschließlich des Vorsitzenden aus vier Prüfern bestehenden Prüfungsausschuss abgenommen, der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 LÜ im Anschluss an die mündliche Prüfung über die Bewertung der mündlichen Prüfungsleistungen berät. „Der Prüfungsausschuss“ ist das in § 17 Abs. 3 LÜ benannte Organ, das die Entscheidung trifft, ob von der rechnerisch ermittelten Gesamtnote abgewichen wird. Damit ist aufgrund der systematischen Stellung der Norm derjenige Prüfungsausschuss gemeint, der die mündliche Prüfung abgenommen und nach § 17 Abs. 1 LÜ bewertet hat. Demgegenüber fehlt es an einer Vorschrift, die bestimmt, dass der Prüfungsausschuss nicht der gleiche sein müsse wie der zur Abnahme der mündlichen Prüfung berufene Prüfungsausschuss. Eine solche Vorschrift wäre ausgehend von der Gesetzesgeschichte zu erwarten gewesen. So gab es in § 11 Abs. 1 Satz 5 der ursprünglichen Fassung der Übereinkunft der Länder Freie Hansestadt Bremen, Freie und Hansestadt Hamburg und Schleswig-Holstein über ein Gemeinsames Prüfungsamt und die Prüfungsordnung für die Große Staatsprüfung für Juristen (in Landesrecht überführt durch Gesetz v. 26.6.1972, HmbGVBl. S. 119) eine Vorschrift, die bestimmte, dass der damals zur Bewertung der Aufsichtsarbeiten einzusetzende Prüfungsausschuss aus vier Mitgliedern nicht der gleiche sein musste wie derjenige zur Abnahme der mündlichen Prüfung.
Der zuständige Prüfungsausschuss, der am Tag der mündlichen Prüfung getroffenen Entscheidung noch aus vier Mitgliedern bestanden hatte, musste und durfte nach dem Versterben des Prüfers Dr. G. nicht mit einem neuen vierten Mitglied nachbesetzt werden. Dies folgt aus dem Gebot der Chancengleichheit in berufseröffnenden Prüfungen gemäß Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GF.
Verstirbt nach der mündlichen Prüfung ein Prüfer, kann nicht sowohl der Vorgabe aus § 16 Abs. 1 LÜ, dass der Prüfungsausschuss aus vier Mitgliedern besteht, als auch der Vorgabe aus § 17 Abs. 2 LÜ, dass der die Abweichungsentscheidung vornehmende Prüfungsausschuss mit demjenigen identisch ist, der die mündliche Prüfung abgenommen hat, Genüge getan werden. Dem Gebot des geringstmöglichen Eingriffs in die Prüfungsbedingungen und Bewertungskriterien entspricht es, in diesem Fall die Abweichungsentscheidung durch den bisherigen Prüfungsausschuss überdenken zu lassen, wenngleich in der Besetzung mit den verbleibenden drei Mitgliedern. Aufgrund des Gebots der Chancengleichheit ist eine wegen Bewertungsfehlern beanstandete Prüfungsentscheidung unter Mitwirkung der bisherigen Prüfer zu überdenken (BFH, Urt. v. 28.11.2002, VII R 27/02, BFHE 201, 471, juris Rn. 6 ff.). Denn es müssen soweit wie möglich vergleichbare Prüfungsbedingungen und Bewertungskriterien wie bei den Mitprüflingen gelten (BVerwG, Urt. v. 28.10.2004, 6 B 51.04, juris Rn. 20). Die dafür erforderlichen Vorkehrungen zu treffen, ist in erster Linie Aufgabe des zuständigen Normgebers; bei Fehlen einer normativen Bestimmung sind die Gerichte aufgerufen, die Lücke in der Regelung des Prüfungsablaufs so zu schließen, dass der Prüfling bei der Überprüfung einer strittigen Bewertung den geringstmöglichen Nachteil erleidet (BVerwG, Urt. v. 19.12.2001, 6 C 14/01, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 400, juris Rn. 27), indes dadurch auch keinen Vorteil gegenüber anderen Prüflingen erlangt (BFH, Urt. v. 28.11.2002, VII R 27/02, BFHE 201, 471, juris Rn. 6). Eine Überdenkung als selbstkritische und selbständige Überprüfung der eigenen Beurteilung (OVG Münster, Urt. v. 18.4.2012, 14 A 2687/09, juris Rn. 73) war nur den Prüfern möglich, die an der zur Überdenkung gestellten ursprünglichen Entscheidung beteiligt waren. Wäre die vakante vierte Stelle mit einem neuen Prüfer nachbesetzt worden, hätte der Prüfungsausschuss seine Entscheidung am Maßstab seiner Bewertungskriterien nicht überdenken können, sondern es hätte sich ein neu zusammengesetzter Prüfungsausschuss am Maßstab seiner erst noch zu bildenden Bewertungskriterien mit der Frage der Abweichung erstmals befassen müssen. Zu dem Gesamteindruck aller Prüfungsleistungen i.S.d. § 5d Abs. 4 DRiG gehört nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerwG, Urt. v. 10.10.2002, 6 C 7/02, juris Rn. 17), der sich die Kammer anschließt, grundsätzlich auch der durch die mündliche Prüfung vermittelte Eindruck. Auf eine Berücksichtigung des Eindrucks der mündlichen Prüfung würde ohne Not verzichtet, wenn der Prüfungsausschuss in neuer Zusammensetzung mit einem vierten Mitglied, das nicht an der mündlichen Prüfung mitgewirkt hat, die Entscheidung über die Abweichung treffen müsste.
(2) Entgegen den vom Kläger erhobenen Bedenken war auch bei der Überdenkungsentscheidung kein Prüfer einer Besorgnis der Befangenheit ausgesetzt, die seiner Mitwirkung nach § 21 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 2 Abs. 3 Nr. 2 HmbVwVfG entgegengestanden hätte. In der im Überdenkungsverfahren von der Vorsitzenden für den Prüfungsausschuss abgegebenen Stellungnahme vom 29. November 2010 heißt es:
„Da Herr Rechtsanwalt Dr. G. zwischenzeitlich verstorben ist, kann eine solche Stellungnahme nur noch von den o. g. Prüfern abgegeben werden. Rein vorsorglich weise ich darauf hin, dass die nachfolgenden Ausführungen das Votum aller drei verbliebenen Mitglieder der Prüfungskommission darstellen. Selbst eine abweichende Auffassung von Herrn Dr. G. – wenn (rein hypothetisch) eine solche zu seinen Lebzeiten erfolgt wäre – könnte somit an der jetzigen Entscheidung der Kommission nichts ändern.“
In dieser Äußerung kommt der erreichte einvernehmliche Meinungsstand der verbliebenen drei Mitglieder des Prüfungsausschusses zum Ausdruck. Es ist aber nicht der Schluss möglich, dass den verbliebenen drei Mitgliedern die Bereitschaft gefehlt hätte, sich mit entsprechenden Argumenten des vierten Mitglieds zugunsten einer Abweichung von der rechnerisch ermittelten Gesamtnote auseinanderzusetzen.
(3) Für die Zwecke der Überdenkung der Abweichungsentscheidung bedurfte es nicht der Vorlage weiterer Aktenbestandteile. Nach den dargestellten Grundsätzen setzt bereits die ursprüngliche Entscheidung des Prüfungsausschusses kein präsentes Wissen aller Prüfer hinsichtlich des vollständigen Inhalts der Stationszeugnisse über die im juristischen Vorbereitungsdienst gezeigten Leistungen voraus (s.o. aa)). Ein solches Wissen müssen sich die Prüfer deshalb auch im Überdenkungsverfahren nur verschaffen, wenn sich nach dem Maßstab ihrer prüfungsspezifischen Wertung entsprechende Anhaltspunkte ergeben.
Die den Prüfern im Überdenkungsverfahren vorliegenden Aktenbestandteile genügten. Die Zeugin C. wurde mit Schreiben des Gemeinsamen Prüfungsamtes vom 30. September 2010 gebeten, nach Rücksprache mit den übrigen Prüfern unter erneuter Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums im Hinblick auf eine Notenanhebung Stellung zu nehmen. Die Zeugen D. und Dr. E. wurden mit Schreiben vom 20. Oktober 2010 ersucht, sich mit der Zeugin C. in Verbindung zu setzen und unter erneuter Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums im Hinblick auf eine Notenanhebung Stellung zu nehmen. Jeweils in Kopie beigefügt wurden das klägerische Schreiben vom 24. September 2010, dass auf die Notenanhebung in der Aufsichtsarbeit ZHG als Anlass der Überdenkung verweist, sowie das Protokoll der mündlichen Prüfung.
(4) Für die Zwecke der Überdenkung der Abweichungsentscheidung sind die Anforderungen an den für eine Kollegialentscheidung erforderlichen Meinungsaustausch gewahrt. Die Mitglieder des Prüfungsausschusses haben sich im Überdenkungsverfahren zwar nicht erneut physisch an einem Ort getroffen und auch nicht die Entscheidung etwa in einer Telefonkonferenz getroffen. Doch ist die von der Zeugin C. dem Gemeinsamen Prüfungsamt übermittelte Stellungnahme im Überdenkungsverfahren nach Rücksprache und im Einvernehmen der verbliebenen Prüfer erstellt worden. Im Einzelfall setzte ein ordnungsgemäßes Überdenkungsverfahren eine gleichzeitige Anwesenheit oder eine gleichzeitige Kommunikation aller Mitglieder des Prüfungsverfahrens nicht voraus.
Dabei kann dahinstehen, ob die ursprüngliche Entscheidung des Prüfungsausschusses über eine Abweichung von der rechnerisch ermittelten Gesamtnote notwendig die gleichzeitige Anwesenheit aller Mitglieder erforderte oder auch auf andere Weise eine Entscheidung zulässig gewesen wäre. Zwar ist der Prüfungsausschuss nach § 17 Abs. 3 LÜ verpflichtet, vor der Eröffnung des Ergebnisses die Entscheidung zu treffen, ob von der rechnerisch ermittelten Gesamtnote abgewichen wird. Zu diesem Zeitpunkt ist der Prüfungsausschuss noch am Prüfungsort versammelt. Doch steht in Frage, ob etwa dann, wenn der Prüfungsausschuss es am Tag der mündlichen Prüfung versäumt hat, die Entscheidung über eine Abweichung zu treffen, er notwendig noch einmal zusammentreten muss oder eine andere Verfahrensweise möglich ist. Denn während die Bewertung der mündlichen Prüfungsleistungen gemäß § 17 Abs. 1 LÜ ausdrücklich voraussetzt, dass der Prüfungsausschuss über die Bewertung berät, findet sich im Gesetzeswortlaut keine entsprechende Verfahrensanforderung für die nach § 17 Abs. 3 LÜ zu treffende Abweichungsentscheidung.
Zumindest sind an das Überdenkungsverfahren in Ermangelung besonderer Vorschriften in der Prüfungsordnung nicht notwendig die gleichen Verfahrensanforderungen zu stellen, wie an die ursprüngliche prüferische Entscheidung. Selbst soweit das Prüfungsverfahren eine Beratung verlangt, gilt dies nicht ohne weiteres auch für das Überdenkungsverfahren (VGH Mannheim, Urt. v. 9.5.1995, 9 S 2341/93, DVBl. 1995, 1356, juris Rn. 29). Die Anforderungen an ein ordnungsgemäßes Überdenkungsverfahren ergeben sich aus seiner Funktion. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerwG, Beschl. v. 9.10.2012, 6 B 39/12, juris Rn. 5; vgl. BVerfG, Beschl. v. 17.4.1991, 1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83, BVerfGE 84, 34, juris Rn. 39), welche sich die Kammer zu Eigen macht, besteht ein grundrechtlich fundierter Anspruch von Prüflingen, bereits im Rahmen eines verwaltungsinternen Kontrollverfahrens ihre Einwände gegen die Bewertungen der Prüfer vorzubringen, um deren wirksame Nachprüfung zu erreichen. Das Überdenkungsverfahren hat die Funktion, einen der Eigenart prüferischer Entscheidungen angepassten Rechtsschutz zu gewähren (BFH, Urt. v. 28.11.2002, VII R 27/02, BFHE 201, 471; FG München, Urt. v. 18.4.2012, 4 K 309/09, EFG 2012, 1602). Während effektiver Rechtsschutz gemäß Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich dadurch gewährleistet wird, dass in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht die Letztentscheidung dem Gericht obliegt, verbleibt in den Grenzen eines prüfungsspezifischen Beurteilungsspielraums die Letztentscheidung den Prüfern. Das Überdenkungsverfahren ist so auszugestalten, dass es dem wirksamen Rechtsschutz dient, welcher nach der Eigenart der zur Überdenkung anstehenden prüferischen Entscheidung möglich ist. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerwG, Urt. v. 16.4.1997, 6 C 9/95, juris Rn. 36), der sich die Kammer anschließt, sind für das Überdenkungsverfahren keine starren Regelungen aufzustellen und kommt, abhängig von den Umständen des Einzelfalls, auch ein Umlaufverfahren in Frage. Den Bedenken, dass einzelne Prüfer bei der mündlichen Beratung im Prüfergremium bessere Möglichkeiten hätten, ihre Erwägungen in die Entscheidung des Prüfungsausschusses einfließen zu lassen, als dies bei einer Abstimmung im Umlaufverfahren der Fall sei (so VGH Kassel, Urt. v. 13.10.1994, 6 UE 2077/90, DVBl 1995, 436 , juris Rn. 85), kann dabei dadurch Rechnung getragen werden, dass die Durchführung eines Umlaufverfahrens auf den Fall beschränkt wird, in dem sich die Prüfer auf eine einheitliche Haltung einigen können (OVG Schleswig, Urt. v. 8.10.1993, 3 L 47/93, DÖV 1994, 394, juris Rn. 35).
Im Einzelfall genügte die Handhabung des Verfahrens den durch Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG vorgegebenen spezifischen Zielen des Überdenkungsverfahrens.
In tatsächlicher Hinsicht legt die Kammer dabei ausgehend von den Sachakten und der durchgeführten Beweisaufnahme folgenden Ablauf des Überdenkungsverfahrens zugrunde: Die Stellungnahme vom 29. Oktober 2011 gegenüber dem Gemeinsamen Prüfungsamt wurde von der Zeugin C. nach Rücksprache mit den Zeugen D. und Dr. E. und im Einverständnis mit diesen abgegeben. Nach den Angaben der Zeugin C. in ihrer Vernehmung hat sie als Vorsitzende des Prüfungsausschusses den beiden verbliebenen Mitprüfer mit einer E-Mail den Entwurf der später am 29. Oktober 2011 abgegebenen Stellungnahme zugesandt und sie um Mitteilung gebeten, falls sie Änderungs- oder Verbesserungswünsche hätten. Vor der Abgabe der Stellungnahme hatte die Zeugin C. telefonisch oder auf anderem Wege Kontakt mit den Mitprüfern. Die Zeugin hat ihre Erinnerung auf die ihr als Ausdrucke vorliegenden E-Mails gestützt. Die Aussage der Zeugin C. ist auch hinsichtlich des Ablaufs des Überdenkungsverfahrens tendenzfrei sowie hinreichend detailreich und ebenso glaubhaft wie hinsichtlich des Geschehens am Tag der mündlichen Prüfung (dazu s.o. 3. b) bb)).
In rechtlicher Hinsicht genügte das geschilderte Umlaufverfahren, um im Einzelfall ein rechtsschutzwirksames Überdenkungsverfahren zu gewährleisten. Die Entscheidung ist vom Prüfungsausschuss getroffen worden, nachdem alle Mitglieder Gelegenheit zum Meinungsaustausch hatten. Jedem der Prüfer hätte es offen gestanden, Änderungswünsche anzubringen und auch auf einer nochmaligen Zusammenkunft zu bestehen, wenn dies nach seiner prüfungsspezifischen Wertung angezeigt gewesen wäre. Nach Gegenstand und Anlass des Überdenkungsverfahrens bestanden keine Besonderheiten, die eine bestimmte Verfahrensweise erfordert hätten. Es bedurfte insbesondere keiner gleichzeitigen Anwesenheit der Mitglieder des Prüfungsausschusses an einem Ort oder der gleichzeitigen Kommunikation aller Mitglieder des Prüfungsausschusses etwa in einer Telefonkonferenz, um eine tatsächlich wirksame Überprüfung zu gewährleisten.
Den Gegenstand des Überdenkungsverfahrens bildete die Abweichungsentscheidung. Hinsichtlich des einzuhaltenden Verfahrens kommt zum Tragen, dass sich bei der Überdenkung der Abweichungsentscheidung die rechtsschutzwirksame Auseinandersetzung mit Einwänden des Prüflings nicht in der gleichen Weise vollziehen kann und deshalb auch nicht in der gleichen Weise vollziehen muss, wie bei der Überdenkung der Bewertung einer Einzelleistung. Bezieht sich das Überdenkungsverfahren auf die von einem Prüfer vorgenommenen Bewertung einer Einzelleistung, muss der jeweilige Prüfer selbstkritisch und selbständig seine eigene Beurteilung überprüfen (OVG Münster, Urt. v. 18.4.2012, 14 A 2687/09, juris Rn. 73). Damit das Verfahren des Überdenkens der Prüfungsentscheidung seinen Zweck, das Grundrecht der Berufsfreiheit des Prüflings effektiv zu schützen, konkret erfüllen kann, muss insoweit gewährleistet sein, dass die Prüfer ihre Bewertungen hinreichend begründen, dass der Prüfling seine Prüfungsakten mit den Korrekturbemerkungen der Prüfer einsehen kann, dass die daraufhin vom Prüfling erhobenen substantiierten Einwände den beteiligten Prüfern zugeleitet werden, dass die Prüfer sich mit den Einwänden des Prüflings auseinandersetzen und, soweit diese berechtigt sind, ihre Bewertung der betroffenen Prüfungsleistung korrigieren sowie alsdann auf dieser – möglicherweise veränderten – Grundlage erneut über das Ergebnis der Prüfung entscheiden (BVerwG, Beschl. v. 9.10.2012, 6 B 39/12, juris Rn. 6). Der Prüfer muss sein Bewertungsergebnis begründen, indem er seine Bewertungsmaßstäbe erkennen lässt und diese auf die Bewertungsgrundlage anwendet und Stärken und Schwächen der Prüfungsleistung aufzeigt. Etwa kann die Prüferkritik an einer juristischen Einzelleistung differenziert Fehler unter den Aspekten der Sachverhaltserfassung, Norminterpretation, Subsumtion, Methodik, Logik oder Sprache aufzeigen und darstellen, wie schwer diese Fehler nach den Kriterien des Prüfers gewichtet werden. Der Weg des Prüfers zu dem gefundenen Bewertungsergebnis wird auf diese Weise nachvollziehbar und überprüfbar gemacht. Soweit der Prüfling rügt, dass seinen Fehlern ein geringeres Gewicht zukomme, berührt dies prüfungsspezifische Wertungen, hinsichtlich derer dem Prüfer ein Beurteilungsspielraum zukommt, so dass ein Gericht nur die Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums kontrollieren kann. Soweit ein Prüfling aber das Vorliegen eines fachlichen Fehlers bestreitet, obliegt dem Gericht die Letztentscheidung über die Vertretbarkeit der vom Prüfling gegebenen Antwort. Bezieht sich das Überdenkungsverfahren hingegen auf die den Gesamteindruck des Leistungsstands in den Blick nehmende Entscheidung des Prüfungsausschusses, ob von der rechnerisch ermittelten Gesamtnote abgewichen wird, ist eine nach fachlichen Fragen einerseits und prüfungsspezifischen Wertungen andererseits differenzierende Auseinandersetzung mit der prüferischen Entscheidung nicht zu leisten. Die von den Prüfern einvernehmlich getroffene prüfungsspezifische Wertung, dass nach dem Gesamteindruck kein eine Abweichung rechtfertigender Härtefall vorliegt, konnte von den Mitgliedern des Prüfungsausschusses selbstkritisch und selbständig überdacht werden, wenn nur – wie im eingeschlagenen Umlaufverfahren – ein Meinungsaustausch zwischen den Mitgliedern möglich war. Es ist kein Mehrwert ersichtlich, der sich aus einem neuerlichen Zusammentritt des Prüfungsausschusses an einem Ort oder etwa einer Telefonkonferenz für den wirksamen Rechtsschutz des Prüflings ergeben hätte.
Es war auch nicht auf Grund des konkreten Anlasses des Überdenkungsverfahrens eine Entscheidung im Umlaufverfahren ausgeschlossen. Die Überdenkung, auf die sich die vom Kläger erhobenen Einwände beziehen, hatte mit der Anhebung der Bewertung in der Aufsichtsarbeit ZHG unter Beibehaltung der Notenstufe „ausreichend“ im Punktwert von 5 auf 6 Punkte und damit einhergehend einer Änderung der rechnerisch ermittelten Gesamtnote von 8,78 auf 8,87 Punkte einen begrenzten und überschaubaren Anlass. Der rechnerische Abstand zu der im Gesamtergebnis erstrebten nächsten Notenstufe „vollbefriedigend“ war von 0,22 auf immer noch 0,13 Punkte verringert worden. Es ist nicht ersichtlich, dass der Prüfungsausschuss die von ihm angelegten Kriterien im Überdenkungsverfahren verändert hätte. Ein Umlaufverfahren war dem Anlass des Überdenkungsverfahrens angemessen, zumal nach dem Gesetz eine Abweichung von der rechnerisch ermittelten Gesamtnote nur ausnahmsweise zulässig ist (BVerwG, Beschl. v. 4.8.1997, 6 B 44/97, juris Rn. 9), mithin im Regelfall angenommen werden muss, dass die anhand der gesetzlichen Gewichtungsregelungen rechnerisch ermittelte Gesamtnote dem wahren Leistungsstand entspricht.
c) Die materiellen Anforderungen sind durch die Abweichungsentscheidung in der Gestalt, die sie im Überdenkungsverfahren gefunden hat, erfüllt. Der Prüfungsausschuss hat mit seiner Entscheidung, von der rechnerisch ermittelten Gesamtnote nicht abzuweichen, den ihm zukommenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Die Kammer schließt sich der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerwG, Beschl. v. 4.8.1997, 6 B 44/97, juris Rn. 9) an, nach der die Ermächtigung eine Abweichung nur ausnahmsweise zulässt und es verbietet, die Prüfer immer schon dann zu einer Höherstufung zu verpflichten, wenn einzelne dafür sprechende Umstände vorliegen. Die vom Kläger im Widerspruchsverfahren erhobene Rüge hinsichtlich der Berücksichtigung der Notenanhebung in der Aufsichtsarbeit ZHG hat sich im Überdenkungsverfahren erledigt (aa)). Die Leistungen des Klägers in der mündlichen Prüfung und im juristischen Vorbereitungsdienst sind entgegen der erhobenen Rüge hinreichend berücksichtigt worden (bb)). Die Rüge im Hinblick darauf, dass der Kläger die Gesamtnote „vollbefriedigend“ in der ersten Prüfung für Juristen erreicht und in der zweiten Prüfung knapp verfehlt hat, dringt nicht durch (cc)). Die außerhalb des juristischen Vorbereitungsdienstes vom Kläger erbrachten Leistungen haben zu Recht keine Berücksichtigung gefunden (dd)). Die Rüge hinsichtlich der Äußerung über eine wohlwollende Beurteilung in den Einzelnoten der mündlichen Prüfung zeigt keinen Fehler in der Bewertung auf (ee)).
aa) Die Abweichungsentscheidung leidet nicht deshalb an einem Sachverhaltsfehler, weil die nachträgliche Anhebung der Bewertung in der Aufsichtsarbeit ZHG auf die Note „ausreichend“ (6 Punkte) ursprünglich keine Berücksichtigung hatte finden können. Der am Tag der mündlichen Prüfung getroffenen ursprünglichen Abweichungsentscheidung lag zunächst die – damals zutreffende – Annahme zugrunde, die Aufsichtsarbeit ZHG sei mit der Note „ausreichend“ (5 Punkte) bewertet worden. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerwG, Urt. v. 19.12.2001, 6 C 14/01, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 400, juris Rn. 32), der sich die Kammer anschließt, muss der Prüfungsausschuss die Abweichungsentscheidung auch dann neu treffen, wenn schriftliche Arbeiten neu bewertet worden sind. Der Prüfungsausschuss hat im Überdenkungsverfahren unter Einbeziehung der Anhebung der Bewertung in der Aufsichtsarbeit ZHG an seiner Entscheidung festgehalten. In der Stellungnahme des Prüfungsausschusses vom 29. November 2011 wird zutreffend hervorgehoben, dass ein Notensprung damit nicht verbunden war und es bei einer ausreichenden Klausurleistung verblieb. Ohne Bewertungsfehler erkennen zu lassen, wird ausgeführt, dass das Gesamtbild der schriftlichen Prüfungsleistungen mit insgesamt fünf Klausuren im Bereich zwischen 3 und 9 Punkten und drei Klausuren im Bereich zwischen 12 und 14 Punkten weiterhin von sehr stark schwankenden Leistungen geprägt sei, die schwerpunktmäßig im mangelhaften bis befriedigenden Bereich und nicht im zumindest vollbefriedigenden Bereich angesiedelt seien.
bb) Die Entscheidung über die Abweichung hat die mündlichen Leistungen und die Leistungen im Vorbereitungsdienst auch im Überdenkungsverfahren hinreichend einbezogen. Wie in der der Stellungnahme vom 29. November 2011 zutreffend dargelegt, zeigte der Kläger auch in der mündlichen Prüfung nicht konstant Leistungen im oberen Bereich der Notenskala. Der Kläger hat nicht nur im rechtsfehlerfrei mit der Note „ausreichend“ (6 Punkte) bewerteten Aktenvortrag, sondern auch im strafrechtlichen Abschnitt des Prüfungsgesprächs mit der Note „befriedigend“ (8 Punkte) keine mindestens vollbefriedigenden Leistungen gezeigt. Ohne Bewertungsfehler erkennen zu lassen, hat sich für den Prüfungsausschuss ausweislich der Stellungnahme ein Leistungsbild ergeben, das der Notenstufe „vollbefriedigend“ auch unter Berücksichtigung der im Vorbereitungsdienst gezeigten Leistungen nicht entsprochen habe.
Es lässt keinen Beurteilungsfehler erkennen, nicht bereits darin eine Härte zu sehen, dass der Kläger in drei der vier Abschnitte des Prüfungsgesprächs in der mündlichen Prüfung deutlich bessere Bewertungen erzielt hat als im Aktenvortrag und im Durchschnitt in den Aufsichtsarbeiten. Sowohl in den Aufsichtsarbeiten als auch in der mündlichen Prüfung hat der Kläger nicht nur vereinzelt Prädikatsnoten verfehlt. Die Abweichungsbefugnis nach § 17 Abs. 3 LÜ dient nicht dazu, die gesetzliche Gewichtung nach § 17 Abs. 2 LÜ zu korrigieren, weder hinsichtlich des höheren Gewichts der schriftlichen Leistungen gegenüber den mündlichen Leistungen (70,00 v.H. gegenüber 30,00 v.H.), noch hinsichtlich des höheren Gewichts des Aktenvortrags gegenüber den einzelnen Abschnitten des Prüfungsgesprächs (8,00 v.H. gegenüber 5,50 v.H.).
Es überschreitet nicht den dem Prüfungsausschuss zukommenden Beurteilungsspielraum, darin keine den Fall des Klägers gegenüber den typischen Fallgestaltungen heraushebende Härte zu sehen, dass die meisten der Stationsnoten des Klägers deutlich besser sind als die rechnerisch ermittelte Gesamtnote. Zwar wäre der Prüfungsausschuss nicht gehindert gewesen, auch unter Berücksichtigung der Stationsnoten eine Abweichung von der rechnerisch ermittelten Gesamtnote vorzunehmen. Allerdings war er nicht dazu verpflichtet. Es gibt keinen allgemein gültigen Erfahrungssatz, dass ein Referendar, der in den Stationen des juristischen Vorbereitungsdienstes durchgehend – oder wie der Kläger fast durchgehend – Noten im Prädikatsbereich erzielt hat, in der zweiten Prüfung für Juristen die Note „vollbefriedigend“ erreichen müsste.
cc) Soweit der Kläger einwendet, das knappe Verfehlen einer Notenstufe und ein erheblicher Unterschied zwischen dem ersten und dem zweiten Staatsexamen hätten zu einer Abweichung von der rechnerisch ermittelten Gesamtnote führen müssen, ist damit kein Beurteilungsfehler aufgezeigt. Wie vom Prüfungsausschuss in der Stellungnahme vom 29. Oktober 2011 aufgezeigt, hätte die Anhebung der Gesamtnote auf mindestens 9,00 Punkte zugunsten des Klägers rechnerisch mehr als zwei zusätzlichen Punkten in der Bewertung der vier Abschnitte des Prüfungsgesprächs oder zwei zusätzlichen Punkten in der Bewertung des Aktenvortrags entsprochen. Wird der Punktwert für eine bessere Note nur knapp verfehlt, liegt darin allein noch keine eine Abweichung von der rechnerisch ermittelten Gesamtnote rechtfertigende ungewollte Härte (BVerwG, Beschl. v. 4.8.1997, 6 B 44/97, juris Rn 10). Es ist nicht untypisch, dass sich ein Prädikatsexamen aus der ersten Prüfung in der zweiten Prüfung für Juristen nicht wiederholt.
dd) Sofern ein Prüfer gegenüber dem Kläger geäußert haben sollte, es sei nicht sein „Lebenswerk“ zu würdigen, wäre dies nicht zu beanstanden. Außerhalb des Vorbereitungsdienstes gezeigte Leistungen können nur dann in die Gesamtbeurteilung des Leistungsstandes einbezogen werden, wenn sie eine Aussage hinsichtlich der Inhalte und Ziele des Vorbereitungsdienstes enthalten (VG Köln, Urt. v. 9.9.2010, 6 K 2738/09, juris Rn. 62, 64). Die Promotion des Klägers zum Doctor iuris, der Erwerb des Grades eines Magister Legum oder die Tätigkeit als […] stehen ohne erkennbaren Bezug zu Inhalten und Zielen des Vorbereitungsdienstes.
ee) Soweit die Prüfer in der ursprünglichen Eröffnung des Gesamtergebnisses ausgeführt haben, eine positive Abweichungsentscheidung komme nicht in Betracht, weil bei den Einzelnoten bereits im Zweifel zugunsten des Prüflings entschieden worden sei, ist darin kein Beurteilungsfehler zu sehen. Ein Beurteilungsausfall würde voraussetzen, dass die Prüfer eine Abweichung nicht erwogen hätten. Kein Beurteilungsausfall liegt vor, wenn der Prüfungsausschuss, wie im vorliegenden Fall, eine Abweichung erwägt und ablehnt. Dabei ist es nicht beurteilungsfehlerhaft, wenn der Prüfungsausschuss bei der Entscheidung gegen eine Abweichung berücksichtigt, dass er die Noten für die mündlichen Prüfungsleistungen – ausgehend von seinen Bewertungskriterien – wohlwollend vergeben hat.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 818 Abs. 2, Abs. 4, 819 Abs. 1, 142 Abs. 2 BGB
§§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 112 VwGO
§ 137 ZPO
§ 313 ZPO
§ 91a ZPO
§ 90 BGB
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 142 Abs. 1 BGB
§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 434 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 444 Alt. 1 BGB
§ 313 Abs. 1, Abs. 2 BGB
§ 771 Abs. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 313 Abs. 2 ZPO
§ 130 Nr. 2 ZPO
§ 137 Abs. 1 ZPO
§ 1357 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 HmbVwVfG
§ 5d Abs. 4 DRiG
§ 5d Abs. 4 Satz 1 DRiG
§ 5d Abs. 1 Satz 2 DRiG
§ 5d Satz 2 des Deutschen Richtergesetzes
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 84, 34
NVwZ-RR 2008, 851
NVwZ 2001, 922
BGHZ 94, 1
BVerwGE 92, 132
DÖV 2008, 608
BFHE 201, 471
EFG 2012, 1602
DVBl 1995, 436
DÖV 1994, 394
9 A 34/04
1 BvR 419/81
1 BvR 213/83
6 B 19/93
3 Bf 351/07
6 B 55/97
14 A 1600/11
6 B 6/01
6 C 35/92
6 B 36/11
7 C 57/83
6 C 13/98
7 ZB 12.55
3 B 36/11
7 C 2/88
6 B 44/97
14 A 3658/06
8 UZ 1815/07
10 N 50.08
22 A 1326/94
6 C 7/02
VII R 27/02
6 B 51.04
6 C 14/01
14 A 2687/09
9 S 2341/93
6 B 39/12
4 K 309/09
6 C 9/95
6 UE 2077/90
3 L 47/93
6 K 2738/09