Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-04-14, Aktenzeichen 9 K 320/09
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2010:0414.9K320.09.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Versicherungsfachmann. Vorliegend geht es um die Erteilung einer Erlaubnis nach § 34 d Abs. 1 der Gewerbeordnung als Versicherungsvertreter.
Der Kläger hatte vom 1. Oktober 1997 bis zum 30. November 2006 das Gewerbe "W. w. W1. v. C. " bei der Stadt S. angemeldet.
Zum 7. Januar 2008 meldete er es erneut an und war ab dem 1. Januar 2008 bis zum 13. Oktober 2008 durch die I. -N. W2. -B. als gebundener Vermittler angemeldet. Ab 21. Juli 2008 begann er seine Tätigkeit als Versicherungsvertreter bei der Versicherung A. . Am 13. Dezember 2009 meldete er sein Gewerbe ab.
Am 24. April 2007 gab er die eidesstattliche Versicherung ab (Az.: 9 M 613/07 Amtsgericht Rheine und 9 M 614/07). Darin gab er an, dass er ohne Arbeit sei und keinerlei Einkommen habe.
Am 16. April 2007 hatte er beim Amtsgericht Münster (Az.: 88 IN 12/07) einen Insolvenzantrag gestellt aufgrund dessen am 4. Mai 2007 der Insolvenzeröffnungsbeschluss erging und am 6. Mai 2008 der Restschuldbefreiungsankündigungsbeschluss.
Mit Schreiben vom 17. Oktober 2008 (persönlich abgegeben am 13. November 2008) beantragte der Kläger ihm die Erlaubnis gem. § 34 d Abs. 1 GewO als Versicherungsvertreter zu erteilen.
Diesen Antrag lehnte die Beklagte am 21. Januar 2009 im Wesentlichen mit der Begründung ab, der Kläger lebe in ungeordneten Vermögensverhältnissen, weil über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden sei. Ein analoger Schutz nach § 12 GewO bestehe auch nicht, weil der Kläger das entsprechende Gewerbe zum Zeitpunkt des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht ausgeübt habe.
Am 29. Februar 2009 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben. Er macht geltend, durch den Restschuldbefreiungsankündigungsbeschluss sei davon auszugehen, dass er wieder in geordneten Vermögensverhältnissen lebe, weil er sich bereits in der Wohlverhaltensphase befinde. Es müsse ihm Gelegenheit gegeben werden, seinen Beruf weiterhin auszuüben. Er habe zwar zwischenzeitlich als Versicherungsvertreter gearbeitet. Dies sei ihm aber aufgrund der Übergangsfrist des § 156 Abs. 1 GewO gestattet, da er bereits früher in dem Gewerbe tätig gewesen sei. Dies habe ihm auch eine Mitarbeiterin der Beklagten bestätigt.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 21. Januar 2009 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm die Erlaubnis zur Ausübung der Versicherungsvermittlung gem. § 34 d Abs. 1 GewO zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Ergänzend trägt er zur Begründung vor, der Antrag sei auch wegen persönlicher Unzuverlässigkeit des Klägers abzulehnen, weil dieser ohne die erforderliche Erlaubnis bereits mindestens 6 Monate als Versicherungsvertreter tätig gewesen sei. Die Übergangsregelung komme für ihn nicht in Betracht, weil er zuvor ca. 1 Jahr das Versicherungsvertretergewerbe nicht ausgeübt habe, sondern lediglich als gebundener Vermittler nach § 34 d Abs. 4 GewO tätig war, wie sich aus den Gewerbean- und -abmeldungen ergebe. Insofern komme es auf eine eventuelle (aber bestrittene) Mitteilung einer Mitarbeiterin nicht an.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, des Prozesskostenhilfeheftes, und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 34 d Abs. 1 der Gewerbeordnung als Versicherungsvertreter.
Gemäß § 34 d GewO bedarf der Erlaubnis der zuständigen Industrie- und Handelskammer, wer gewerbsmäßig als Versicherungsmakler oder als Versicherungsvertreter den Abschluss von Versicherungsverträgen vermitteln will (Versicherungsvermittler). Gemäß § 34 d Abs. 2 Nr. 2 GewO ist die Erlaubnis zu versagen, wenn der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt; dies in der Regel der Fall, wenn über das Vermögen des Antragstellers das Insolvenzverfahren eröffnet worden oder er in das vom Insolvenzgericht oder vom Vollstreckungsgericht zu führende Verzeichnis eingetragen ist. Vorliegend ist davon auszugehen, dass der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt. Am 16. April 2007 stellte er beim Amtsgericht Münster einen Insolvenzantrag. Im Rahmen des Verfahrens erging am 4. Mai 2007 der Insolvenzeröffnungsbeschluss und am 6. Mai 2008 der Restschuldbefreiungsankündigungsbeschluss.
Zwar hat der Kläger erst am 17. Oktober 2008 die Erlaubnis gem. § 34 d Abs. 1 GewO, also nach Erlass des Restschuldbefreiungsankündigungsbeschlusses, beantragt.
Es ist jedoch nicht davon auszugehen, dass schon deshalb der Kläger wieder als in geordneten Vermögensverhältnissen lebend anzusehen ist.
Der Kläger begehrt die Erlaubnis in einem Gewerbe, das ihm ermöglicht, mit den Vermögenswerten seiner Kunden umzugehen und sich selbst wirtschaftlich zu betätigen. Da dies ein sogenanntes Vertrauensgewerbe darstellt, ist die Zulässigkeit der Ausübung von besonderen Voraussetzungen in der Person des Betreibenden bzgl. seiner Zuverlässigkeit abhängig, wie z. B. geordneten Vermögensverhältnissen. Es ist von ungeordneten Vermögensverhältnissen in der Regel auszugehen, wenn über das Vermögen des Antragstellers das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Zwar ist das Insolvenzverfahren vor Bescheiderteilung nicht nur eröffnet worden, sondern bereits bis zum Restschuldbefreiungsankündigungsbeschluss durchgeführt worden. Damit ist aber noch nicht endgültig die wirtschaftliche Zuverlässigkeit des Antragstellers hergestellt. Vielmehr folgt eine 6-jährige Wohlverhaltensphase, während derer der Antragsteller erhebliche Pflichten zu erfüllen hat und dieses auch gegenüber dem Insolvenzgericht nachweisen muss. Die endgültige Restschuldbefreiung erfolgt auch erst nach entsprechender Überprüfung und für den Fall, dass keiner der Altgläubiger dagegen erfolgreich Widerspruch erhebt. Da nicht absehbar ist, ob der Kläger innerhalb dieser Frist das entsprechende Wohlverhalten nachweisen kann und darüber hinaus auch der Schutz neuer Kundschaft nicht gewährleistet oder kontrolliert wird, ist davon auszugehen, dass erst bei einer endgültigen Restschuldbefreiung von einer positiven Prognose bzgl. der geordneten Vermögensverhältnisse ausgegangen werden kann
vgl. so auch die bisherige Rechtsprechung des OVG NRW, Beschluss vom 2. Juni 2004 - 4 A 223/04 NVWZ - RR 2004 746.
Dieser Rechtsprechung schließt sich das Gericht an.
Auch die Wertung, die in § 12 der Gewerbeordnung zum Ausdruck kommt, führt nicht dazu, dass der Kläger vorliegend besser gestellt werden kann, als ein Gewerbetreibender, dem wegen wirtschaftlicher Unzuverlässigkeit das Gewerbe untersagt wird. Zwar handelt es sich vorliegend nicht um die Untersagung, sondern um die Erlaubniserteilung für eine Gewerbeausübung. Nach der Wertung des Gesetzgebers sollen gem. § 12 GewO Vorschriften betreffend die Untersagung keine Anwendung in Bezug auf das Gewerbe finden, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde. Daraus ergibt sich, dass im Gewerberecht das Insolvenzverfahren vorübergehend insoweit Vorrang haben soll, wie es das ausgeübte Gewerbe betrifft. Vorliegend hat der Kläger aber zum Zeitpunkt des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, das von ihm nunmehr beabsichtigte Gewerbe gar nicht mehr ausgeübt. Von der Erfüllung der Zielsetzung des Gesetzgebers, keinen laufenden Gewerbebetrieb zu zerschlagen, kann also in den Fällen, in denen erst die Ausübung neu begonnen wird (und ausdrücklich von einer Zulassung abhängig ist) nicht ausgegangen werden.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 7. Dezember 2004 - NJW 2005, 1271 und vom 7. März 2005 NJW 2005, 1944.
Es handelt sich dabei um Entscheidungen zum anwaltlichen Berufsrecht und nicht um Entscheidungen betreffend Gewerbetreibende im Sinne der Gewerbeordnung. Diese sind wegen einer unterschiedlichen Ausgangslage nicht ohne weiteres übertragbar. Im anwaltlichen Berufsrecht - wobei der Anwalt selbst ein Organ der Rechtspflege ist - sind z. B. schon durch ausdrückliche Verfahrensvorschriften und Gebührenordnungen die Mandanten durch entsprechende Kontrollen in weit höherem Maße geschützt als in einem Gewerbe.
Mangels geordneter Vermögensverhältnisse hat daher die Beklagte zurecht den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Erlaubnis gem. § 34 d GewO abgelehnt.
Insofern kann die Entscheidung der Frage, ob der Kläger aus Gründen der persönlichen Unzuverlässigkeit schon keinen Anspruch auf Erteilung hat, offen bleiben. Zwar hat er offenbar, zumindest während einiger Monate (möglicherweise von April 2008 bis Dezember 2009) ohne die entsprechende Erlaubnis die Tätigkeit als Versicherungsvertreter bei der A1. -Versicherung ausgeübt; ob dies aber den Regeltatbeständen des § 34 d Abs. 2 Nr. 1 GewO entspricht, ist fraglich. Danach besitzt die erforderliche Zuverlässigkeit in der Regel nicht, wer in den letzten 5 Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist. Eine derartige Verurteilung liegt nicht vor. Zwar ist die Aufzählung nicht abschließend, aber es ist fraglich, ob die Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten rechtsethisch und moralisch mit den aufgezählten vergleichbar wären.
Dies kann jedoch nach oben Gesagtem offen bleiben.
Wegen der weiteren Begründung wird gem. § 117 Abs. 5 VwGO auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid Bezug genommen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über deren vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO:
Die Berufung war nach §§ 124 a Abs. 1 S. 1, 124 Abs. Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen, da der in dem vorliegenden Rechtsstreit entscheidenden Problematik der Auswirkungen eines Restschuldbefreiungsankündigungsbeschlusses tragende Bedeutung für eine Mehrzahl ähnlich gelagerter Fälle zukommt, das OVG NRW in seinem Beschluss vom 16. Dezember 2009 (wegen der Beschwerde gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe in diesem Verfahren) diese Frage ausdrücklich offen gelassen hat und eine höchstrichterliche Entscheidung dazu nicht ersichtlich ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 124 a Abs. 1 S. 1, 124 Abs. Nr. 3 VwGO
§ 12 GewO
§ 34 d GewO
§ 167 VwGO
§ 34 d Abs. 1 der Gewerbeordnung
§ 34 d Abs. 1 GewO
§ 156 Abs. 1 GewO
§ 34 d Abs. 4 GewO
§ 34 d Abs. 2 Nr. 2 GewO
§ 12 der Gewerbeordnung
§ 34 d Abs. 2 Nr. 1 GewO
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 1271
NJW 2005, 1944
9 M 613/07
9 M 614/07
88 IN 12/07
4 A 223/04