Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2022-04-28, Aktenzeichen 6 U 39/21
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2022:0428.6U39.21.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 11.06.2021, Az. 2 O 17/21, wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Lübeck ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung in der Hauptsache durch Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Sie kann die Vollstreckung wegen der Kosten in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckten Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien und ihre jeweiligen Tochtergesellschaften bieten Immobilienbewertungen für die Kreditwirtschaft an. Im Jahr 2009 gründeten sie auf der Grundlage eines Kooperationsvertrages (Anl. K 4) die Joint-Venture Gesellschaft H-GmbH, die mittlerweile Anlass zu Auseinandersetzungen zwischen den Parteien ist. Sie führten unter anderem ein dem jetzigen Verfahren vorausgehendes einstweiliges Verfügungsverfahren, das in der Berufung vor dem Senat unter dem Aktenzeichen 6 U 25/20 anhängig war.
Die H-GmbH verpflichtete sich gegenüber der P-AG zu Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Bewertung von Grundstücken. Diese Dienstleistungen vergab die H-GmbH weiter an die Klägerin, die ihrerseits das Unternehmen I-AG mit einem Teil der Leistungen - den Objektbesichtigungen - beauftragte. Die Klägerin ist an der I-AG beteiligt. Die I-AG wiederum erteilte Unteraufträge. Die Beklagte will davon erst im Jahr 2016 nach dem Erwerb eines Anteils an einem der unterbeauftragten Unternehmen erfahren haben.
Die Beklagte hält schon die Unterbeauftragung der I-AG für einen Verstoß gegen die Kooperationsvereinbarung, jedenfalls aber die dafür von der Klägerin zu Lasten der H-GmbH abgerechneten Kosten für überhöht. Sie erhob gegen die hiesige Klägerin vor dem Landgericht Berlin Stufenklage auf Auskunft und Rechnungslegung über die abgerechneten Kosten und Zahlung von Schadensersatz in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe. Das Landgericht Berlin verurteilte die hiesige Klägerin mit Urteil vom 07.05.2019 in der Auskunftsstufe - unter Abweisung des weitergehenden Auskunftsantrags - wie folgt:
„Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu geben,
1.1. seit wann die Beklagte der H- GmbH (...) Leistungen der I-AG in Rechnung stellt
1.2 durch Rechnungslegung über sämtliche Beträge, die von der Beklagten aufgrund der Unterbeauftragung der I-AG zur Erbringung von Dienstleistungen gegenüber Kunden der H-GmbH an die I-AG gezahlt wurden, nebst Vorlage sämtlicher den an die I-AG gezahlten Beträgen zugrundeliegenden Rechnungen zur Einsichtnahme,
1.3 durch Rechnungslegung über sämtliche für die Erbringung von Dienstleistungen gegenüber Kunden der H-GmbH bei der Beklagten angefallenen Kosten einschl. Kosten aus der Unterbeauftragung der I-AG ab dem Zeitpunkt, seit dem die I-AG für diese Dienstleistungen unterbeauftragt wurde.“
Beide Parteien legten Berufung ein. Die Berufung der hiesigen Klägerin (dortigen Beklagten) hatte teilweise Erfolg. Das Kammergericht wies mit Urteil vom 02.07.2020 (Anl. K 2) die Auskunftsklage insgesamt ab, weil kein begründeter Verdacht bestünde, dass die hiesige Klägerin gegen Pflichten aus dem Joint-Venture-Vertrag verstoßen habe (Urteil KG UA S. 15). Es hat die Stufenklage jedoch nicht insgesamt abgewiesen. Auch wenn bislang keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen Verstoß der hiesigen Klägerin gegen Ziffer 2 des Joint-Venture-Vertrages dargelegt worden seien und somit ein diesbezüglicher Auskunftsanspruch nicht bestünde, heiße dies nicht zwingend, dass entsprechende Schadensersatzansprüche der hiesigen Beklagten bzw. der H-GmbH von vornherein ausgeschlossen wären. Eine über die Auskunftsansprüche hinausgehende Klagabweisung komme daher nicht in Betracht. Der Beklagten dürfe nicht die Gelegenheit versagt werden, in dem fortzusetzenden Rechtsstreit den Leistungsantrag auf anderweitiger Grundlage zu beziffern (ebd. S. 27). Deren Nichtzulassungsbeschwerde wegen der Abweisung des Auskunftsanspruchs wies der BGH mit Beschluss vom 18.05.2021 zurück.
Während des Berufungsverfahrens vor dem Kammergericht erstellte die hiesige Klägerin vorsorglich für den Fall der Erfolglosigkeit ihrer Berufung eine Teil-Kostenrechnung in der Form einer Excel-Tabelle. Die letzte Fassung stammt vom 09.09.2019. Die Klägerin wirft der Beklagten vor, sich die Excel-Tabelle verschafft zu haben und diese sowohl gegenüber ihr - der Klägerin - gegenüber im Rahmen des Schadensersatzverfahrens als auch gegenüber Dritten bei der Preiskalkulation anlässlich der Erstellung von Dienstleistungsangeboten zu verwenden. Anlass des Vorwurfs ist eine E-Mail der Beklagten an D. C. vom 11.12.2019 (Anlage K 1), in der drei ausgedruckte und teilweise geschwärzte Seiten aus einer Excel-Tabelle zu sehen sind. Bei den beiden zuoberst liegenden Blättern soll es sich - so die Klägerin - um Ausdrucke aus der Teil-Kostenrechnung handeln. Das zuunterst liegende Blatt soll eine Tabelle zeigen, in der Angaben aus der Teil-Kostenrechnung übernommen und um eine zusätzliche Angabe ergänzt wurden; die Klägerin nennt diese Tabelle “Derivat“, „Abwandlung“ oder „Excel-Tabelle II“ in Abgrenzung zu der von ihr erstellten Tabelle „Excel-Tabelle I“. D. C war Finanzgeschäftsführer der L-ltd., die bis Juni 2019 mittelbare Mehrheitsgesellschafterin der Klägerin war.
Nachdem die Klägerin am 18.12.2019 Kenntnis von der E-Mail erhielt, nahm sie die Beklagte im einstweiligen Verfügungsverfahren auf Unterlassen jeglicher Verwendung der Teil-Kostenrechnung in Anspruch. Der Antrag hatte im Berufungsverfahren Erfolg. Auf das Urteil des Senats vom 17.09.2020 - 6 U 5/20 - wird Bezug genommen.
Auf Antrag der Beklagten ist der Klägerin die Erhebung der nun vorliegenden Hauptsacheklage aufgegeben worden, in der die Klägerin neben dem Verbot der Beklagten, die Teil-Kostenrechnung zu verwerten, auch die Vernichtung aller Vervielfältigungen derselben beantragt. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Ihre zuletzt gestellten Anträge sind dem Tatbestand des angefochtenen Urteils zu entnehmen. In der Sache streiten die Parteien im Wesentlichen darum, ob die in der Teil-Kostenrechnung enthaltenen Angaben geheimhaltungsbedürftige Umstände betreffen und ob die Klägerin ausreichende Maßnahmen zur Geheimhaltung getroffen hatte, was die Klägerin beides bejaht, die Beklagte hingegen in Abrede stellt. Die Parteien haben hierzu ihren Vortrag aus dem Vorverfahren wiederholt und vertieft. Ergänzend hat die Beklagte aber insb. noch dargelegt, dass sämtliche in Rede stehenden Vertraulichkeitsvereinbarungen unwirksam seien und schon deshalb keine tauglichen Geheimhaltungsmaßnahmen begründen könnten.
Das Landgericht hat den Geschäftsführer der Klägerin angehört und Zeugen zum Beweisthema des Geheimhaltungsschutzes der Teil-Kostenrechnung vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 21.05.2021 verwiesen. Das Landgericht hat sodann der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt:
Der Unterlassungsantrag sei hinreichend bestimmt. Die streitgegenständliche Teil-Kostenrechnung sei durch das Foto der Anlage K 1 und die Beschreibung im Klagvortrag eindeutig gekennzeichnet. Es ist nicht ersichtlich, welche andere gleichartige Kostenaufstellung es geben sollte. Anhand der Beschreibung könne auch die Beklagte einschätzen, ob es sich bei den in ihrem Besitz befindlichen Dokumenten um die Excel-Tabelle I handele oder nicht.
Der Zulässigkeit der Klage stünde auch die sogenannte Privilegierung von Äußerungen in rechtsförmigen Verfahren nicht entgegen, die beinhalte, dass allein das Gericht, vor dem eine Äußerung getätigt wird, darüber zu entscheiden habe, ob die Äußerung zulässig und zu berücksichtigen sei. Bei der streitgegenständlichen Excel-Tabelle handele es sich nicht um eine Äußerung, sondern um ein mögliches Beweismittel, für das die Privilegierung nicht gelte.
Die Klage sei begründet.
Der Klägerin stünde ein Unterlassungsanspruch aus § 6 GeschGehG zu. Das Landgericht hat in der Teil-Kostenrechnung eine nicht allgemein zugängliche und werthaltige Information nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 lit. a GeschGehG gesehen. Dies gelte für eine geordnete Zusammenstellung der mehrjährigen Betriebsausgaben eines Unternehmens. Eine solche Zusammenstellung sei nur mit den notwendigen Kenntnissen und hoher Mühewaltung möglich und habe wirtschaftlichen Wert dadurch, dass sie einem Wettbewerber Einblick in die interne Kalkulation der Klägerin gebe.
Die nach § 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG geforderten angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen habe die Klägerin getroffen. Sie habe bewiesen, dass die Auswahl des beteiligten Personenkreises und die technischen Vorkehrungen in der Gesamtschau hinreichenden Schutz geboten hätten. Das Landgericht hat es als erwiesen angesehen, dass nur die von der Klägerin genannten fünf Personen davon gewusst hätten, dass die nach dem Teilurteil des Landgerichts Berlin geforderte Auskunft vorsorglich vorbereitet wurde. Diese fünf Personen hätten die Informationen auch zur Durchführung der ihnen übertragenen Aufgaben benötigt. Die Klägerin habe die Beteiligung dieser fünf Personen an der Erstellung der Teil-Kostenrechnung nachvollziehbar erklärt. Alle Beteiligten seien in ausreichendem Maß zur Vertraulichkeit verpflichtet gewesen. Die Verpflichtung zur Geheimhaltung ergebe sich für den Geschäftsführer der Klägerin und ihrem kaufmännischen Leiter aus ihren Arbeitsverträgen, für die beteiligten Rechtsanwälten und deren Vertreter und Gehilfen aus dem Gesetz. Bei D. C. habe die Klägerin davon ausgehen dürfen, dass er die erlangten Kenntnisse vertraulich behandeln werde. Als Finanzgeschäftsführer der L-ltd. die die Klägerin von Nachteilen aus dem Auskunfts- und Schadenersatzverfahren hätte freihalten müssen, habe er kein Interesse daran gehabt, die Klägerin zu schädigen. Zudem sei D. C. arbeitsvertraglich ausdrücklich zur Vertraulichkeit verpflichtet gewesen. Das Landgericht führt sodann aus, dass es das Vorhandensein der jeweiligen Vertraulichkeitsklauseln nach dem Beweismaßstab des § 286 ZPO als erwiesen ansehe. Dafür, dass es solche Klauseln gegeben habe, sprächen schon die Plausibilität und Lebenserfahrung. Diese Erwägung werde durch die Dokumentenlage, namentlich durch die Vorlage der entsprechenden Klauseln, gestützt. Einer zusätzlichen ausdrücklichen Vereinbarung der Verschwiegenheitspflicht habe es nicht bedurft, da sich der vertrauliche Charakter der zusammengetragenen Angaben allen Beteiligten aufgedrängt haben müsse.
Die Klägerin habe auch einen angemessenen it-technischen Schutz der Daten nachgewiesen, indem die mobilen Endgeräte mit einem Bitlocker gegen den Zugriff Unberechtigter geschützt gewesen und die E-Mail-Postfächer und die (hier nicht verwendete) zentrale Dateiablage rechtegesteuert gewesen seien. Eine von der Beklagten verlangte End-to-End-Verschlüsselung der per E-Mail versendeten Dateien gehe deutlich über die Erfordernisse eines angemessenen Vertraulichkeitsschutzes hinaus. In einer abschließenden Würdigung erwiesen sich die getroffenen Maßnahmen damit als angemessene Schutzmaßnahmen.
Die Klägerin könne damit Unterlassung der Nutzung sowohl der von ihr erstellten Teil-Kostenrechnung als auch von Tabellen, die unter Rückgriff auf die Teil-Kostenrechnung erstellt wurden, verlangen. Sie habe nachgewiesen, dass die Beklagte Rechtsverletzerin i. S. d. § 4 GeschGehG sei. Deren Wissen um das Geschäftsgeheimnis ergebe sich aus ihrer E-Mail vom 11.12.2019. Ihrer Ankündigung, „the full package“ zum nächsten Gespräch mitzubringen, müsse entnommen werden, dass sie die Teil-Kostenrechnung vollumfänglich besitze. Anders sei ihre Ankündigung nicht zu verstehen, sie habe auch keine andere nachvollziehbare Erklärung gegeben. Die Rechtsverletzung schließe die Verwendung der Abwandlung mit ein.
Ein Rechtfertigungsgrund für die Verwendung der Teil-Kostenrechnung bestünde nicht. Sowohl aus dem Wortlaut des § 5 GeschGehG als auch aus der Gesetzesbegründung ergebe sich, dass nur ein übergeordnetes öffentliches Interesse einen Geheimnisbruch rechtfertigen könne. Die Beklagte könne den Geheimnisbruch hingegen nicht mit dem Ziel der effektiven Durchsetzung ihres individuellen angeblichen Schadenersatzanspruches gegen die Klägerin begründen. Es bestünde auch nicht die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen im Unterlassungsverfahren einerseits und dem Auskunftsverfahren andererseits, weil beide Verfahren unterschiedliche Streitgegenstände beträfen.
Da der Unterlassungsanspruch begründet sei, bestünde auch ein Anspruch auf Beseitigung der Rechtsverletzung aus den §§ 6 Satz 1 Alt.1, 7 Nr. 1 GeschGehG, für den die gleichen Anspruchsvoraussetzungen gälten.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien und ihrer im ersten Rechtszug zuletzt gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil verwiesen (§ 540 Abs. 1 ZPO).
In der Berufung wiederholt die Beklagte im Wesentlichen ihren Vortrag.
An die Feststellung angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen habe das Landgericht einen falschen Maßstab angelegt. Es seien von dem Inhaber der geschützten Informationen selbst getroffene objektive Geheimhaltungsmaßnahme erforderlich. Daran fehle es. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stünde vielmehr fest, dass es gerade keine Absprachen zwischen den Beteiligten über die Beschränkung des zugriffsberechtigten Personenkreises, die Vertraulichkeit der Informationen und deren Sicherung gegeben habe. Obwohl demnach die entsprechenden Behauptungen der Klägerin nicht bewiesen seien, unterstelle das Landgericht sie als wahr. Einen Hinweis darauf habe es nicht erteilt. Erfolge ein solcher nun noch, werde sie Gegenbeweis durch Vernehmung aller Beteiligten anbieten. Auch mit der Unwirksamkeit der Vertraulichkeitsklauseln und der Folge, dass sie keine angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen darstellen könnten, habe sich das Landgericht mit keiner Silbe auseinandergesetzt. Es habe auch übersehen, dass die Beteiligten mangels näherer Absprachen keine Kenntnis von der Verschwiegenheitsverpflichtung in Bezug auf die fraglichen Informationen gehabt hätten. Die Beklagte hält daran fest, dass die technischen Schutzvorrichtungen unzureichend gewesen seien.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage vollständig abzuweisen;
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. In der Berufungserwiderung wiederholt sie im Wesentlichen zusammenfassend ihren bisherigen Vortrag.
Der Schriftsatz der Beklagten vom 14.04.2022 hat bei der Entscheidung vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg. Auch unter Berücksichtigung des weiteren Vortrags der Beklagten hält der Senat an seiner Auffassung aus dem einstweiligen Verfügungsverfahren fest, dass das Unterlassungsbegehren der Klägerin zulässig und begründet ist.
1. Der Unterlassungsantrag ist zulässig. Er ist hinreichend bestimmt.
a) Nach § 253 Satz 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was ihm verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (BGH NJW-RR 2019, 159, 160 Rn. 16 - Hohlfasermembranspinnanlage II; BGH GRUR 2016, 1076, 1077 Rn. 11 - LGA-tested; Harte-Bavendamm/Hennig-Bodewig/Brüning, UWG, 5. Aufl. 2021, vor § 12 Rn. 75; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 40. Aufl. 2022, § 12 Rn. 1.35). Ausnahmsweise allerdings sind an die Bestimmtheit des Unterlassungsantrags geringere Anforderungen zu stellen, wenn im Antrag Umstände offenbart werden müssten, an denen ein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse besteht. Das kann etwa der Fall sein, wenn er sich gegen die unbefugte Verwertung von Betriebsgeheimnisses richtet. Im Interesse effektiven Rechtsschutzes des Unterlassungsgläubigers darf dieser nicht gezwungen werden, im Klagantrag Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse zu offenbaren (BGH NJW-RR 2019, 159, 160 Rn. 19 - Hohlfasermembranspinnanlage II; BGH GRUR 2012, 407, 410 Rn. 27 - Delan; OLG Stuttgart wrp 2021, 142, 147 f Rn. 79 - Schaumstoffsysteme; Harte-Bavendamm u.a./Brüning vor § 12 Rn. 96; Köhler u. a./ders. § 12 Rn. 1.42). Letztlich ist ein Ausgleich zwischen dem Bestimmtheitserfordernis einerseits und dem Interesse des Geheimnisinhabers andererseits, den Schutz der Geschäftsgeheimnisse nicht ausgerechnet durch das Unterlassungsverfahren zu gefährden, zu finden (Harte-Bavendamm u. a./ders., Kommentierung zum Gesetzestext des GeschGehG, enthalten im Anhang zur Kommentierung des UWG - im Folgenden: Kommentierung zum GeschGehG - Rn. 91a). Es genügt jedenfalls nicht, wenn der Antrag nur allgemein auf „Geschäftsgeheimnisse“ Bezug nimmt. Er muss die beanstandete Beeinträchtigung des Geschäftsgeheimnisses hinsichtlich der konkreten Verletzungsform bezeichnen (OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 27.11.2020 - 6 W 113/20, GRUR-RS 2020, 38662 Rn. 15; Köhler u. a./Alexander, § 6 GeschGehG Rn. 36a). Auch eine Bezugnahme auf in Anlagen enthaltene Geschäftsgeheimnisse genügt nicht, wenn nicht der gesamte Inhalt der Anlage ein Geschäftsgeheimnis darstellt und unklar bleibt, auf welchen Teil der Inhalte sich das begehrte Verbot erstrecken soll (OLG Frankfurt/M. GRUR-RS 2020, 38662 Rn. 17).
b) Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin die Teil-Kostenrechnung, auf die sich ihr Unterlassungsbegehren bezieht, hinreichend eindeutig gekennzeichnet.
Im Antrag beschreibt die Klägerin den Gegenstand des erstrebten Verwertungsverbots als eine
„in der Form einer Excel-Tabelle erstellte Teil-Kostenrechnung über direkte und indirekte Kosten, die der Klägerin bei der Erbringung von Dienstleistungen gegenüber Kunden der H-GmbH in den Geschäftsjahren 2013 bis 2019 entstanden sind, und zwar wie dies ausschnittweise in Anlage K 1 ersichtlich ist“.
In ihrem Vortrag zur Begründung des Antrags hat die Klägerin Inhalt und Form der Teil-Kostenrechnung genau beschrieben (s. nur Klagschrift S. 13 f, mit ergänzendem Verweis auf die mündliche Erläuterung im einstweiligen Verfügungsverfahren, Protokoll vom 21.02.2020 S. 7). Ihrer Beschreibung ist zu entnehmen, dass die Excel-Tabelle auf englisch verfasst und in sieben Spalten untergliedert ist, wie dies auf dem obenliegenden Blatt in der Abbildung K 1 (entspricht ASt 1 im Vorverfahren) zu erkennen ist. Die rechte Spalte enthält die gesamte Gewinn- und Verlustrechnung. Die äußerst linke Spalte listet die verschiedenen Kostenpositionen auf. Alle anderen Spalten geben Auszüge daraus im Hinblick auf einzelne Bereiche wieder. Dies wird auch in den handschriftlichen Zusätzen auf der Anlage K 1 erläutert. In der Abbildung Anlage K 1, auf die der Antrag Bezug nimmt, wird das Aussehen dieser Tabelle veranschaulicht.
Angesichts der detaillierten Beschreibung in Wort und Bild ist der Einwand der Beklagten, es sei vollkommen unklar, wie die vom etwaigen Verbotstenor erfasste Teil-Kostenrechung genau aussehe und welche Informationen sie tatsächlich enthalte (Klagerwiderung S. 55), unberechtigt. Auch eine Verwechslung mit anderen Dokumenten kann ausgeschlossen werden. Es ist nicht ersichtlich, welche andere, nicht von der Klägerin stammende Teil-Kostenrechnung mit den gleichen Merkmalen wie den dargestellten es geben sollte. Die Beklagte kann auch klar einschätzen, ob sie im Besitz der Tabelle ist oder nicht. Es bedarf nur eines Abgleichs der ihr vorliegenden Dokumente mit den von der Klägerin beschriebenen. Im Fall der Übereinstimmung kann nicht ernsthaft zweifelhaft sein, dass es sich um die Excel-Tabelle I handeln muss. Darin liegt der entscheidende Unterschied zu dem Sachverhalt, den das OLG Stuttgart in der von der Beklagten in Bezug genommenen Entscheidung zu beurteilen hatte. Die dortige Klägerin wollte der dortigen Beklagten die Verwendung von Rezepturen untersagen lassen. Für die Beklagte war aber nicht erkennbar, inwieweit die von ihr verwendeten Rezepturen denen der Klägerin entsprachen. Unter diesen Umständen erschien es unabdingbar, die geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen in den Antrag mit aufzunehmen (OLG Stuttgart wrp 2021, 142, 148 Rn. 80 - Schaumstoffsysteme). Anders lag auch der vom Bundesgerichtshof entschiedene Fall, auf den die Beklagte im Verfügungsverfahren verwiesen hatte. Dort scheiterte die Bestimmtheit des Antrags daran, dass nicht klar war, welches von zwei Computerprogrammen vom Verbot umfasst sein sollte (BGH GRUR 2008, 357, 358 Rnrn. 22f - Planfreigabesystem, s. Senatsurteil 6 U 25/20 UA S. 6 f).
Einer Aufgliederung, welche der Angaben in der Teil-Kostenrechnung Geschäftsgeheimnisse sein sollen und welche nicht, bedarf es nicht. Sie trüge im Gegenteil dem Rechtsschutzziel der Klägerin nicht Rechnung. Nicht in den einzelnen Angaben, sondern gerade in ihrer strukturierten Zusammenstellung sieht die Klägerin die Aussagekraft der Teil-Kostenrechnung und den Inhalt, den sie geheimhalten möchte. Der Inhalt der Anlage K 1 stellt dementsprechend als Ganzes das Geschäftsgeheimnis dar, so dass das Unterlassungsbegehren folgerichtig darauf gerichtet ist, der Beklagten die Verwendung der Teil-Kostenrechnung selbst zu verbieten.
Auch im Hinblick auf das berechtigte Geheimhaltungsbedürfnis der Klägerin muss die vorliegende Antragstellung genügen. Es wäre mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes nicht vereinbar, wenn die Klägerin in dem Antrag - sei es unmittelbar, sei es durch Verweis auf eine Anlage - die Excel-Tabelle aktenkundig machen müsste, die der Beklagten nicht bekannt werden und die sie nicht verwenden soll (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 23.06.2021 - 10 SaGa 9/21 - BeckRS 2021, 41734 Rn. 7). Die Beklagte hat dem nie klar entgegenhalten, dass ihr das Geschäftsgeheimnis ohnehin bereits bekannt sei. Sie könnte damit aber auch nicht gehört werden, weil sie dann einer zusätzlichen Offenlegung der Tabelle erst recht nicht bedarf. Vielmehr entstünde für die Klägerin dadurch die zusätzliche Gefahr, dass die Beklagte bei der Verwendung der ihr vorliegenden Tabelle gegenüber Dritten nun sogar darauf verweisen könnte, dass die Klägerin deren Authentizität bestätigt habe.
Da der Antrag in seiner vorliegenden Form hinreichend bestimmt ist, kommt es nicht auf den Vorhalt der Beklagten an, dass die Klägerin im Falle einer Offenlegung der Excel-Tabelle I durch die Geheimhaltungsvorschriften in § 16 GeschGehG ausreichend geschützt wäre. Es bedarf der Offenlegung nicht. Abgesehen davon ist der Schutz durch § 16 Abs. 1, Abs. 2 GeschGehG unvollkommen. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht auf Antrag einer Partei streitgegenständliche Informationen als geheimhaltungsbedürftig einstufen, wenn diese ein Geschäftsgeheimnis sein können, mit der Folge, dass die Prozessbeteiligten diese vertraulich behandeln müssen und außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens nicht nutzen oder offenlegen dürfen. Die Verschwiegenheitspflicht gilt jedoch nicht, wenn die Betreffenden von den Informationen bereits außerhalb des Verfahrens Kenntnis erlangt haben (ebd. Abs. 2 a. E.). Da hier in Rede steht, dass der Beklagten die Excel-Tabelle längst bekannt ist, ist nicht auszuschließen, dass sie sich auf diesen Ausnahmetatbestand beruft.
2. Der Unterlassungsantrag ist begründet.
Nach § 6 GeschGehG kann der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses den Rechtsverletzer auf Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr auch auf Unterlassung in Anspruch nehmen, sofern keiner der Ausnahmetatbestände des § 5 GeschGehG vorliegt.
a) Das GeschGehG ist anwendbar. Es ist am 26.04.2019 in Kraft getreten. Da es keine Übergangsvorschrift gibt, gilt es unmittelbar seitdem (LAG Düsseldorf, Urteil vom 03.06.2020 - 12 SaGa 4/20 - GRUR-RS 2020, 23408 Rn. 71). Es gilt damit auch hier, weil die streitgegenständliche Excel-Tabelle erst nach Erlass des landgerichtlichen Urteils vom 07.05.2019 erstellt worden ist. Die Beklagte hat dies im ersten Rechtszug zwar bestritten. Der Senat hat jedoch aufgrund des unstreitigen Urteilstatbestands davon auszugehen (§ 314 ZPO).
b) Ein Geschäftsgeheimnis ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG eine Information,
a) die weder insgesamt noch in der genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile den Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen, allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich ist und daher von wirtschaftlichem Wert ist und
b) die Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch ihren rechtmäßigen Inhaber ist und
c) bei der ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung besteht.
Diese Voraussetzungen liegen vor.
aa) Die Teil-Kostenrechnung stellt eine nicht ohne Weiteres zugängliche Information von wirtschaftlichem Wert dar.
(1) Nicht unter den Begriff des Geschäftsgeheimnisses fallen nach der Vorstellung des Gesetzgebers Informationen, die den Personenkreisen, die üblicherweise mit derartigen Informationen umgehen, allgemein bekannt oder leicht zugänglich sind (lit. a; des Regierungsentwurfs zur Umsetzung der RL EU 2016/943, BT-Drucks. 19/4724 S. 24; Erwägungsgrund 14 der RL EU 2016/943). Allgemein bekannt sind Tatsachen, die von interessierten Personen ohne Weiteres aufgefunden werden können (Harte-Bavendamm u. a./ders., Kommentierung zum GeschGehG Rn. 28). Nicht allgemein bekannt, aber ohne Weiteres zugänglich sind Informationen, von denen sich interessierte Personen ohne größeren Zeit- und Kostenaufwand Kenntnis verschaffen können (OLG Düsseldorf wrp 2021, 1080, 1082 f Rnrn. 28; Harte-Bavendamm u. a./ders., Kommentierung zum GeschGehG Rn. 29). Welchen Umfang der Aufwand genau erreichen muss, ist gesetzlich nicht vorgegeben. Eine Information ist jedenfalls nicht geheim, wenn sie sich binnen weniger Stunden beschaffen lässt (BeckOK GeschGehG/Hiéramente, Stand 15.12.2021, § 2 Rn. 9). Auch Datensammlungen, in denen öffentlich zugängliche Angaben zusammengetragen sind, können schützenswert sein, wenn sich nämlich ihre Geheimnisqualität aus der Strukturierung ergibt (LAG Hamm, Urteil vom 23.06.2021 - 10 SaGa 9/21 - BeckRS 2021, 41734 Rn. 14; BeckOK GeschGehGt/Hiéramente § 2 Rn. 8; Harte-Bavendamm u. a./ders., Kommentierung zum GeschGehG Rn. 27; Krüger/Wiencke/Kock GRUR 2020, 578, 580).
In Bezug auf die streitgegenständliche Excel-Tabelle hat das Landgericht die Feststellung aus dem vorigen Senatsurteil übernommen, dass eine solche Zusammenstellung nur mit den notwendigen Kenntnissen und hoher Mühewaltung möglich sei. Die Beklage rügt die Feststellung als verfahrensfehlerhaft. Die Behauptung angeblich erheblichen Aufwands für die Erstellung der Tabelle sei streitig gewesen. Das Landgericht habe keinen Beweis erhoben und nur den Geschäftsführer der Klägerin hierzu angehört. Es erschließe sich nicht, wie es zu seiner Feststellung gelange.
Mit ihrem Einwand dringt die Beklagte nicht durch. Schon anhand des unstreitigen Sachverhalts kann der Senat beurteilen, dass die Erstellung der Tabelle mit Aufwand verbunden war. Einer genaueren Feststellung des notwendigen Aufwandes im Wege der Beweisaufnahme bedarf es nicht. Er war jedenfalls groß genug, dass die Tabelle nicht mehr als „ohne Weiteres zugänglich“ angesehen werden kann.
In einem ersten Schritt musste geklärt werden, welche Angaben sinnvollerweise mit aufgenommen werden und wie sie übersichtlich dargestellt werden können. Die Zahlen waren nach Auskunft des Geschäftsführers der Klägerin zwar „in der Buchhaltung vorhanden“, mussten aber „aus verschiedenen Systemen ... zusammengetragen“ werden (Sitzungsniederschrift vom 21.05.2021 S. 4). Diese Behauptung der Klägerin ist als solche unstreitig geblieben. Unstreitig geblieben sind auch die Angaben im Schriftsatz vom 16.09.2019, in dem die hiesige Klägerin im Verfahren vor dem Kammergericht zur Darlegung des Streitwerts der Berufung den Aufwand für die Erstellung der ausgeurteilten Auskunft beschrieben hat. Auf diesen Schriftsatz, vorgelegt als Anlage K 6, hat die Klägerin im hiesigen Verfahren gerade zu dieser Frage Bezug genommen (Schriftsatz vom 12.05.2021 S. 18, 29). Beschrieben wird dort unter anderem, dass die I-AG der hiesigen Klägerin monatliche Rechnungen über sämtliche Besichtigungsleistungen erstellt habe, die sie für sie erbracht habe. Dies seien nicht nur Besichtigungsleistungen in Unterauftrag der H-GmbH gewesen, sondern auch solche für andere Kunden der hiesigen Klägerin. Dementsprechend seien die Beträge, die die hiesige Klägerin an die I-AG aufgrund der Unterbeauftragung durch die H-GmbH gezahlt habe (letztlich für Besichtigungen für die P-AG), nicht gesondert in den Rechnungen aufgeführt. Die streitgegenständlichen Leistungen hätten aus den Rechnungen beigefügten Excel-Tabellen entnommen werden müssen (Anl. K 6 S. 9 f). Der Aufwand habe sich noch dadurch erhöht, dass die mit der I-AG vereinbarte Vergütung mehrfach - teils schriftlich, teils mündlich - neu vereinbart worden sei (Anl. K 6 S. 10). Auch habe zwischen Kosten, die durch Besichtigungsleistungen entstanden seien, und anderen Kosten unterschieden werden müssen (Anl. K 6, S. 10). Dass sich die Teil-Kostenrechnung unter diesen Umständen nicht aus „ohne Weiteres zugänglichen“ Angaben zusammensetzt, liegt auf der Hand.
Im Übrigen waren die Informationen - unabhängig von dem Aufwand für deren Zusammenstellung schon deshalb nicht für einfach für „interessierte Personen“ zugänglich, weil Externe keinen unbeschränkten Zugriff auf die Buchhaltung der Klägerin hatten und sich diese Informationen auch nicht aus den Geschäftsberichten ergaben, sondern das Produkt einer internen Auswertung waren. Solche „Kosteninformationen“ werden von der Gesetzesbegründung exemplarisch als geschützt i.S.v. § 2 Abs.1 Nr. 1 a) GeschGehG aufgeführt (BT-Drs. 19/4724 S. 24).
(2) Diese Zusammenstellung hat wirtschaftlichen Wert. Maßgeblich für den wirtschaftlichen Wert ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers, dass die Erlangung, Nutzung oder Offenlegung der Information ohne Zustimmung des Inhabers dessen wissenschaftliches oder technisches Potential, geschäftliche oder finanzielle Interessen, strategische Position oder Wettbewerbsfähigkeit negativ beeinflussen (BT-Drucks. 19/4724 S. 24; Erwägungsgrund 14 RL EU 2016/943). Das Erfordernis der Werthaltigkeit ist großzügig auszulegen (Harte-Bavendamm u. a./ders., Kommentierung zum GeschGehG Rn. 30; Köhler u. a./Alexander § 2 GeschGehG Rn. 41). Das Tatbestandsmerkmal dient im Wesentlichen dazu, Geschäftsgeheimnisse von rein wissenschaftlichen Erkenntnissen und von ideellen oder persönlichen, nicht auf wirtschaftliche Verwertung gerichteten Informationen abzugrenzen (Harte-Bavendamm u. a./ders., Kommentierung zum GeschGehG Rn. 30). Wirtschaftlichen Wert hat etwa eine aus Unternehmensinterna zusammengestellte Marktananalyse, weil sie es Mitbewerbern ermöglicht, gezielter an Kunden heranzutreten (LAG Hamm BeckRS 2021, 41734 Rnrn. 19 - 21).
In diesem Sinne ist die Excel-Tabelle werthaltig. Sie lässt einen Rückschluss auf die Geschäftsentwicklung der Klägerin im betreffenden Bereich zu und erlaubt einen Einblick in ihre Kalkulation. Wie die Klägerin geschildert hat, könnte die Beklagte der Tabelle nicht nur entnehmen, dass das Besichtigungsgeschäft für die P-AG - aus Sicht der Klägerin - nicht rentabel war, sondern auch, worauf dies beruhte (Schriftsatz vom 12.05.2021 S. 19). Mit diesen Informationen können Wettbewerber wie die Beklagte besser abschätzen, wie sie sich gegenüber der Klägerin auf dem Markt durchsetzen können. Sie ermöglichen es einem Wettbewerber, wie der Geschäftsführer der Klägerin es ausgedrückt hat, „gezielt zu attackieren“ (Sitzungsniederschrift vom 21.05.2021 S. 3). Die hohe Aussagekraft der zusammengetragenen Daten ergibt sich nicht zuletzt aus dem eigenen Vortrag der Beklagten. Sie wirft der Klägerin vertragswidrige Abrechnung vor und sieht diesen Verdacht durch die Angaben auf den beiden in der Anlage K 1 abgebildeten Ausdrucken bestätigt (Klagerwiderung S. 5). Offenkundig also ermöglichen die Daten es der Beklagten, die Kalkulation der Klägerin nachzuvollziehen. Dass ein solcher Einblick in Betriebsinterna für den Wettbewerber - hier die Beklagte - von wirtschaftlichem Wert ist, steht außer Frage.
Im Übrigen hat bereits der Gesetzgeber solchen „Kosteninformationen“ einen wirtschaftlichen Wert zugesprochen, weil sie von der Gesetzesbegründung exemplarisch als geschützt i.S.v. § 2 Abs.1 Nr. 1 a) GeschGehG aufgeführt werden (BT-Drs. 19/4724 S. 24).
Die Beklagte könnte einen gewissen Einblick in die Tätigkeit und die Angebote der Klägerin im Bereich der Objektbesichtigungen vielleicht auch dadurch erlangen, dass sie die ihr aus der vorherigen Zusammenarbeit bekannten Daten sammeln, ordnen und analysiert. Hierfür müsste sie aber ihrerseits Zeit, Geld und Mühe investieren. Wenn einem Wettbewerber durch die Information eben dies erspart bleibt, so liegt genau darin der wirtschaftliche Wert (Krüger/Wiencke/Koch GRUR 2020, 578, 581).
bb) Die Information muss Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch ihren rechtmäßigen Inhaber sein (§ 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG). Nach dem von der Rechtsprechung entwickelten Begriff des Geschäftsgeheimnisses, der zu § 17 UWG a. F. galt, genügte ein erkennbarer Geheimhaltungswille des Unternehmensinhabers. Nach neuem Recht sind objektiv getroffene, angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen erforderlich (BT-Drucks. 19/4724 S. 24). In diesem Tatbestandsmerkmal gibt das Gesetz zu erkennen, dass nur derjenige den Schutz der Rechtsordnung genießt, der die geheime Information aktiv schützt (LAG Düsseldorf, Urteil vom 03.06.2020 - 12 SaGa 4/20 - GRUR-RS 2020, 23408, Rn. 80; Köhler u. a./Alexander, § 2 GeschGehG § 2 Rn. 49). Dies kommt auch in Erwägungsgrund 14 der dem GeschGehG zugrunde liegenden Richtlinie zum Ausdruck, wonach angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen so beschaffen sein sollten, dass die legitime Erwartung bestünde, dass die Vertraulichkeit gewahrt wird.
aaa) Was darunter zu verstehen ist, ist auch drei Jahre nach Inkrafttreten des Gesetzes noch immer wenig geklärt.
(1) Aus dem Gesetz und der ihm zugrunde liegenden Richtlinie ergeben sich keine klaren Vorgaben zu den Voraussetzungen an die Angemessenheit von Geheimhaltungsmaßnahmen. Sie sind auch der EU-Richtlinie 2016/943, deren Umsetzung die deutsche Vorschrift dient, nicht zu entnehmen. Art. 2 spricht in Nr. 1 lit. c nur davon, dass ein Geschäftsgeheimnis
„Gegenstand von den Umständen entsprechenden angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen“
des rechtmäßigen Informationsinhabers sein muss. Nähere Hinweis ergeben sich auch nicht aus den Erwägungsgründen der Richtlinie. Dort wird nur auf das im Rahmen der Welthandelsorganisation WTO abgeschlossene TRIPS-Abkommen hingewiesen, das unter anderem Bestimmungen zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen enthält. Mit der Richtlinie sollten die trotz des TRIPS-Abkommens - an dem die EU und ihre Mitgliedstaaten beteiligt sind - bestehenden Unterschiede bei der rechtlichen Ausgestaltung des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen angeglichen werden (Erwägungsgründe Nrn. 5, 6 und 10). Die im TRIPS-Abkommen getroffenen Vereinbarungen bleiben für die EU freilich weiterhin bindend. Auch dies hilft bei der Auslegung dessen, was unter angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen zu verstehen ist, nicht weiter. Auch der einschlägige Art. 39 des TRPIS-Abkommens regelt in Abs. 2 lit. c nur, dass die geschützte Information
„Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen“
sein müsse (BeckOK GeschGehG/Fuhlrott § 2 Rn. 22.1).
(2) Die deutsche Gesetzesbegründung enthält nur allgemeine Hinweise. Sie verweist auf den Einzelfall und darauf, dass sowohl physische Zugangsbeschränkungen und Vorkehrungen wie auch vertragliche Sicherungsmechanismen in Betracht kämen. Als Kriterien, die bei der Wertung der Angemessenheit der Schutzmaßnahmen insbesondere berücksichtigt werden könnten, werden genannte:
1. der Wert des Geschäftsgeheimnisses und dessen Entwicklungskosten,
2. die Natur der Informationen,
3. die Bedeutung für das Unternehmen,
4. die Größe des Unternehmens,
5. die üblichen Geheimhaltungsmaßnahmen in dem Unternehmen,
6. die Art der Kennzeichnung der Informationen und
7. vereinbarte vertragliche Regelungen mit Arbeitnehmern und Geschäftspartnern.
Erwähnt werden die angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen in der Gesetzesbegründung ferner bei der Darstellung des Erfüllungsaufwands für die Wirtschaft (BT-Drucks. 19/4724 S. 2, 21 f.). Es wird dort dargelegt, das voraussichtlich bei Kleinstunternehmen ein einmaliger Umstellungsaufwand z. B. durch die Vereinbarung von Geheimhaltungsverpflichtungen mit Mitarbeiten ohne die Erarbeitung eines Konzepts für die Zugangskontrolle zu Geschäftsgeheimnissen anfallen werden. Größere und mittlere Betrieb schützten sich im eigenen Interesse schon jetzt z. B. durch eine Zugangskontrolle oder durch vertragliche Geheimhaltungsverpflichtungen.
Der Gesetzesbegründung ist damit letztlich nur zu entnehmen, dass viel Spielraum für die Einzelbeurteilung bleibt. Immerhin könnte der Darstellung des Erfüllungsaufwands zu entnehmen sein, dass dem Gesetzgeber kein übertriebener Aufwand vorschwebte, der über die bei den meisten Unternehmen ohnehin schon praktizierte Handhabung hinausginge.
(2) In der Kommentierung werden zahlreiche Möglichkeiten physischer und vertraglicher Geheimhaltungsmaßnahmen beschrieben. Die entscheidende Frage indes, welche von ihnen den Umständen nach angemessen sind, muss zwangsläufig offen bleiben. Einigkeit besteht darin, dass ein angemessener Schutz nicht den Bestmöglichen verlangt, um den Geheimnisbegriff nicht zu stark einzuschränken (LAG Düsseldorf, Urteil vom 03.06.2020 - 12 SaGa 4/20 - GRUR-RS 2020, 23408, Rn 81; OLG Düsseldorf wrp 2021, 1080, 1082 Rn. 34; BeckOK GeschGehG/Fuhlrott § 2 Rn. 20; Harte-Bavendamm u. a./ders., § 2 Rn. 32; Köhler u. a./Alexander, § 2 Rn. 65; Krüger/Wiencke/Koch GRUR 2020, 578, 581; Maaßen GRUR 2019, 352, 353; Ohly GRUR 2019, 441, 443 a. E.). Art und Umfang der Maßnahmen richten sich letztlich nach der Bedeutung der Information für das Unternehmen. Der Übersichtlichkeit halber wird auf eine dreistufige Einteilung zurückgegriffen (BeckOK GeschGehG/Fuhlrott, § 2 Rn. 23; Köhler u. a./Alexander, § 2 Rn. 56; Maaßen GRUR 2019, 352, 356). Es kann zwischen streng geheimen (die „Kronjuwelen“ Informationen, deren Bekanntwerden existenzbedrohend wäre), wichtigen (Informationen, deren Bekanntwerden einen dauerhaften wirtschaftlichen Nachteil verursachen könnte) und sensiblen Informationen (solche, deren Bekanntwerden einen kurzfristigen wirtschaftlichen Nachteil verursachen könnte) unterschieden werden.
bbb) Nach diesen Leitlinien ist der Maßstab für den Umgang der Klägerin mit der Teil-Kostenrechnung zu beurteilen. Er erweist sich als angemessen i. S. d. § 2 Abs. 1 GeschGehG.
(1) Die Anforderungen an die hier „den Umständen nach“ gebotene Angemessenheit der Geheimhaltungsmaßnahmen ist nicht zu hoch anzusetzen.
Die Geheimhaltungsstufe ist im unteren mittleren Bereich anzusiedeln, also im obigen Stufenschema im Bereich zwischen der ersten und zweiten Stufe. Die Zusammenstellung der Kosten der das Joint-Venture betreffenden Geschäftstätigkeit der Klägerin stellt zwar eine Ansammlung von Daten dar, die außerhalb des Unternehmens nicht bekannt werden sollen. Die Kenntnis dieser Daten könnte aus den dargelegten Gründen zum wirtschaftlichen Nachteil der Klägerin verwendet werden. Allerdings enthält die Teil-Kostenrechnung auch keine Informationen, die einem Wettbewerber keinesfalls bekannt werden dürften. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Klägerin im Rechtsstreit - zunächst jedenfalls - für verpflichtet gehalten wurde, der Beklagten entsprechend Auskunft zu geben. Auch haben die Vertreter der Klägerin in Vergleichsgesprächen, die die Parteien nach Erlass des Urteils des Landgerichts Berlin aufgenommen hatten, von sich aus den Vertretern der Beklagten ausschnittsweise Einblick in diese Kosten gegeben. Dass die detaillierte Kenntnis der Beklagten von diesen Kosten existenzbedrohende Folgen für die Klägerin haben könne, behauptet diese selbst nicht.
Auch die konkrete Gefährdungslage ist bei der Beurteilung der Angemessenheit der getroffenen Maßnahmen zu beachten (Köhler u. a./Alexander, § 2 GeschGehG Rn. 68). Sie war gering. Während bei technischem Know-how, das für Wettbewerber interessant ist, eher mit Betriebsspionage gerechnet werden muss, gab es hier keinen Wettbewerber, der von der Erstellung der Teil-Kostenrechnung wusste und gezielt versuchen würde, sich Kenntnis von ihr zu verschaffen. Allenfalls konnte die Beklagte mit der Erstellung einer Teil-Kostenrechnung rechnen. Außer ihr hatte, soweit ersichtlich, auch niemand ein konkretes Interesse daran.
Ins Gewicht fällt schließlich, dass die Teil-Kostenrechnung aus Anlass eines einmaligen Vorfalls erstellt wurde. Bei Informationen, die den üblichen Geschäftsbetrieb betreffen, ist eine durchdachte, auf langjährige Sicherheit angelegte und organisatorisch geordnete Geheimhaltung zu erwarten. Dies gilt nicht in gleichem Maß für eine Information, die aufgrund eines außerplanmäßigen Ereignisses - hier der Verurteilung zur Auskunftserteilung - innerhalb weniger Monate vorsorglich zur Vollstreckungsabwehr erstellt wurde. Es wäre lebensfremd, damit zu rechnen, dass ein Unternehmen in einer solchen Situation eigens Sicherungsmaßnahmen auf gleichem Niveau trifft, wie es sie für den dauerhaften Geschäftsbetrieb planmäßig getroffen und institutionalisiert hat.
(2) Vor diesem Hintergrund erscheinen die getroffenen Maßnahmen als ausreichend. Die für die Anordnung angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen darlegungs- und beweisbelastete Klägerin (BeckOK GeschGehG/Fuhlrott, § 2 Rn. 66) hat nachgewiesen, dass die Auswahl des beteiligten Personenkreises (2.1) und die technischen Vorkehrungen (2.2) hinreichenden Schutz boten. In der Gesamtschau erweisen sich die Maßnahmen als angemessen (2.3).
(2.1) Angemessen war die Auswahl des Personenkreises.
(2.1.1) Wie im Vorverfahren trägt die Klägerin vor, dass insgesamt nur fünf Personen von der Vorbereitung der nach dem Teil-Urteil vom 07.05.2019 geforderte Auskunft gewusst hätten. Bei diesen habe es sich um
- ihren Geschäftsführer M. K.,
- den seinerzeitigen kaufmännischen Leiter U. N.,
- den Finanzgeschäftsführer der ehemaligen mittelbaren Mehrheitsgesellschafterin, D. C.,
- Rechtsanwalt Dr. S. und
- Rechtsanwalt Dr. J., beide aus der Kanzlei ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten,
gehandelt. Mit der Beschränkung auf diesen Personenkreis habe sie unter Beachtung des „Need to know“-Prinzips den Kreis der zur Aufgabenerfüllung eingesetzten Personen klein gehalten. Die Klägerin erläutert, weshalb gerade die genannten Personen beteiligt wurden. Ihr Geschäftsführer (M. K.) habe sich über die Erstellung der Teil-Kostenrechnung durch U. N. informieren lassen. U. N. habe als seinerzeitiger kaufmännischer Leiter der Klägerin die erforderlichen Finanzkennzahlen für die Teil-Kostenrechnung aus der Buchhaltung und Rechnungslegung zusammengestellt und ausgewertet und die Teil-Kostenrechnung als Excel-Tabelle I vorbereitet. Rechtsanwalt Dr. S. habe sie rechtlich bei Aufbau und Erstellung der Teil-Kostenrechnung beraten. Rechtsanwalt Dr. J. habe die Erstellung insoweit, als dies für das Berufungsverfahren gegen das Auskunftsurteil erforderlich gewesen sei, verfolgt. Die Beteiligung von D. C. erklärt die Klägerin mit seiner Eigenschaft als Finanzgeschäftsführer der L-ltd., ihrer vormaligen mittelbaren Mehrheitsgesellschafterin bis Juni 2019, von dessen Expertise sie habe profitieren wollen.
Die Beklagte bestreitet, dass gerade die Hinzuziehung der genannten Personen aus rechtlicher oder kaufmännischer Sicht geboten gewesen sei. Sie bestreitet auch, dass keine weiteren Personen eingebunden gewesen seien oder Zugriff auf die Daten hätten nehmen können. Eine Personenauswahl nach dem Need-to-know-Grundsatz habe die Klägerin nicht substantiiert dargelegt. Darauf, ob die Beteiligten oder Dritte die Bedeutung der Daten gekannt hätten oder nicht, komme es nicht an, weil nach jetziger Rechtslage objektiv angemessene Maßnahmen gefordert seien. Sämtliche in Rede stehenden Vertraulichkeitsklauseln seien unwirksam und könnten daher keine angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen darstellen.
(2.1.2) Die Auswahl des Personenkreises war angemessen.
Es kann dahinstehen, ob das „Need-to-know“-Prinzip im eigentlichen Sinne einer “Wissensaufsplittung“ (BeckOK GeschGehG/Fuhlrott, § 2 Rn. 37; Köhler u. a./Alexander, § 2 GeschGehG Rn. 59; Ohly GRUR 2019, 441, 444; Maaßen GRUR 2019, 352, 357) - dass nämlich jeder Beteiligte nur in dem Maß Kenntnis erhält, wie dies für die Erfüllung seiner Aufgaben unbedingt notwendig ist - eingehalten wurde. Bei der Beteiligung an der gemeinsamen Erarbeitung einer Tabelle ist dies schwer vorstellbar. Dargelegt und nachgewiesen aber hat die Klägerin die äußerste Beschränkung des beteiligten Personenkreises. Dies ist entscheidend.
In Bezug auf die Beschränkung des Personenkreises ist der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr, 1 ZPO an das Ergebnis der landgerichtlichen Beweisaufnahme nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden. Das Landgericht hat aus den übereinstimmenden Angaben des Geschäftsführers der Klägerin und des Zeugen Dr. S. die Überzeugung gewonnen, dass nur die von der Klägerin genannten fünf Personen in die Erstellung der Teil-Kostenrechnung einbezogen gewesen seien. Beide hätten die Beschränkung auf diesen Personenkreis nachvollziehbar erläutert. Anlass zu Bedenken an dieser Beweiswürdigung bestehen nicht. Vielmehr spricht mit großem Gewicht für ihre Richtigkeit, dass der Zeuge Dr. S. bereits in einem an das Kammergericht gerichteten Schriftsatz vom 16.09.2019 (Anl. K 6) im Kern entsprechend vorgetragen hatte. In diesem Schriftsatz hatte er zur Zulässigkeit der dortigen Berufung ausgeführt, dass die Beschwer durch die Verurteilung zur Auskunftserteilung wegen des hohen Erfüllungsaufwands weit über 600 € liege. Zur Begründung hat er den bereits entstandenen und noch erwarteten Aufwand geschildert und dabei vorgetragen, dass und warum die Herren U. N. und D. C. sowie die Prozessbevollmächtigten der Beklagten - unter diesen namentlich er (Anl. K 6 S. 17) - an der Erstellung der Teil-Kostenrechnung beteiligt seien. Die Annahme liegt nahe, dass die Aufzählung erschöpfend ist. Im Hinblick auf das Ziel des Schriftsatzes hätte nichts näher gelegen, als weitere Beteiligte ebenfalls namhaft zu machen. Dem widerspricht es nicht, dass M. K. nicht eigens erwähnt wird. Durch seine Beteiligung entstand kein erwähnenswerter Aufwand. Die Klägerin beschreibt im vorliegenden Verfahren seine Beteiligung nur damit, dass er sich über die Erstellung der Teil-Kostenrechnung durch U. N. informieren ließ. Gleichwohl liegt auf der Hand, dass er über die Entscheidung, auf Kosten der Klägerin und nicht zuletzt zu seinem Schutz (Anl. K 6 S. 11) vollstreckungsabwehrend tätig zu werden, unterrichtet war.
Die Auswahl der beteiligten Personen trägt der Geheimhaltungsbedürftigkeit der Teil-Kostenrechnung Rechnung. Die Klägerin verweist auf die Hauptverantwortlichkeit ihres Geschäftsführers, die Verantwortlichkeit U. N.s für die Buchhaltung, die wirtschaftliche Sachkunde und zugleich mittelbare wirtschaftliche Betroffenheit D. C.s und die Rechtskunde der beiden anwaltlichen Berater. Der Kreis derer, die von der geschützten Information Kenntnis erhielten, lässt sich damit nachvollziehbar erläutern. Damit ist die Auswahl der Geheimhaltungsbedürftigkeit der Information angemessen. Es kann dann nicht darauf ankommen, ob Andere eine andere Auswahl getroffen hätten. Der Senat teilt schon nicht die Auffassung der Beklagten, dass zur Erstellung der der Vollstreckungsabwehr dienenden Teil-Kostenrechnung weder Rechtsrat (Klagerwiderung S. 28) noch wirtschaftliche Sachkunde (ebd. S. 29) erforderlich gewesen wären. Die Klägerin konnte beides jedenfalls mit gutem Grund für hilfreich halten. Es kommt deshalb auch nicht darauf an, ob D. C. zwingend hätte beteiligt werden müssen. Wenn die Klägerin „von seiner (D. C.s) Expertise profitieren“ wollte, heißt das, dass sie ihn für besonders sachkundig hielt. Zugleich konnte sie bei ihm auch eine gewisse Kenntnis des Sachverhalts voraussetzen. Nicht zuletzt war die L-ltd., deren Finanzgeschäftsführer er war, bei Aufnahme der Tätigkeit noch mittelbare Eigentümerin der Klägerin. Der Eigentümerwechsel vollzog sich erst währenddessen. Seine Beteiligung ist damit gut begründbar.
Bei allen Beteiligten konnte die Klägerin von der Wahrung der Vertraulichkeit ausgehen. Allerdings gab es keine ausdrückliche diesbezügliche Verschwiegenheitsabrede. Eine solche hat auch das Landgericht entgegen der Rüge der Berufung nicht angenommen. Es hat vielmehr die - unstreitige - Existenz von Verschwiegenheitsklauseln in den Arbeits- und Anstellungsverträgen M. K.s, U. N.s und D. C.s für erwiesen erachtet. Die Berufung rügt aber zu Recht, dass das Landgericht den Einwand, die Klauseln seien unwirksam, übergangen hat. Der Einwand hat Gewicht, greift unter den gegebenen Umständen aber nicht durch.
Der Senat hat im vorangegangenen Urteil die Auffassung vertreten, dass sich die Verpflichtung zur Geheimhaltung für den Geschäftsführer der Klägerin und ihrem kaufmännischen Leiter aus ihren arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zur Geheimhaltung von Geschäftsvorgängen ergebe, wobei sich die Geheimhaltungspflicht U. N.s ausdrücklich auch auf das Verhältnis zu anderen Mitarbeitern der Klägerin erstrecke. Die Beklagte rügt nun allerdings, dass sämtliche Klauseln zu weitgehend seien. Dies stellt ihre Wirksamkeit in Frage, denn Klauseln, die ausnahmslos eine umfassende Vertraulichkeit hinsichtlich aller betrieblichen Informationen vorsehen, können wegen Verstoßes gegen § 138 BGB (übermäßige Vertragsbindung) oder auch § 307 BGB unwirksam sein (s. den Fall LAG Köln, Urteil vom 02.12.2019 - 2 SaGa 20/19, BeckRS 2019, 44850 Rnrn. 14 f). Der Senat kann offenlassen, ob die Verschwiegenheitsklauseln in den Verträgen M. K.s und U. N.s tatsächlich zu weitgehend sind. Er kann auch offenlassen, wie - wohl nach englischem Recht - die entsprechende Regelung im Vertrag D. C. mit der L-ltd. zu beurteilen ist. Auch im Falle der Unwirksamkleit der Verschwiegenheitsklauseln wären die getroffenen Geheimhaltungsmaßnahmen ausreichend.
Aus der Unwirksamkeit einer Verschwiegenheitsklausel folgt nicht zwingend, dass sie im Rahmen angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen unbeachtlich sind. Auch das LAG Köln hat nur entschieden, das eine unwirksame Klausel keine Grundlage eines Unterlassungsanspruchs sein könne (LAG Köln BeckRS 2019, 44850 Rnrn. 13 - 15). Den sodann geprüften Unterlassungsanspruch hinsichtlich einzelner Daten nach § 6 GeschGehG (ebd. Rn. 17) hat es unter anderem daran scheitern lassen, dass die Daten nicht durch angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen geschützt gewesen seien. Insoweit hat es konkreten Vortrag der dortigen Klägerin zum „Geheimhaltungsmanagement“ vermisst, aber nicht etwa auf die Unwirksamkeit der Verschwiegenheitsklauseln verwiesen (ebd. Rn. 23).
Auch das OLG Stuttgart, in dessen Entscheidung vom 19.11.2020 - 2 U 575/19 (wrp 2021, 242 - Schaumstoffsysteme) die Voraussetzungen für angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen dargelegt werden, hat bei der Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht zwar darauf hingewiesen, dass insb. das zugelassene Speichern von Dateien mit Geschäftsgeheimnissen auf privaten Rechnern kritisch und die Sicherung der Papierdokumente noch ungeklärt sei (OLG Stuttgart wrp 2021, 242, 257 Rnrn. 173 - 175 - Schaumstoffsysteme). Es hat jedoch nicht angesprochen, dass die arbeitsvertraglichen Verschwiegenheitsklauseln einer angemessenen Geheimhaltung entgegenstünden, obwohl diese - wie dem Tatbestand zu entnehmen (wrp 2021, 242, 243 Rnrn. 8, 10, 11) - vollkommen allgemein gehalten und unbefristet waren.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des ArbG Aachen v. 13.01.2022 – 8 Ca 1229/20. Dieses hat zwar angenommen, dass eine allgemeine gehaltene arbeitsvertragliche Regelung, die sich uferlos auf alle während des Arbeitsverhältnisses erhaltenen betrieblichen Informationen erstreckt (sog. Catch-all-Klausel) keine angemessene Geheimhaltungsmaßnahme im Sinne von § 2 Nr. 1 b) GeschGehG sei, es hierfür vielmehr einer konkreten und transparenten Regelung bedürfe. Auch folgt das ArbG Aachen (a.a.O. Rn. 77) nicht der teilweise im Schrifttum vertretenen Auffassung, dass in einem Arbeitsverhältnis keine Geheimhaltung vereinbart werden müsse, um den Anforderungen des § 2 Nr. 1 b) GeschGehG zu genügen, da auch ohne ausdrückliche Festlegung die Pflicht zur Verschwiegenheit eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht darstelle (unter Hinweis auf Ohly, GRUR 2019, S. 441, 444, und Preis, in: Erfurter Kommentar, 22. Aufkl. 2022, § 611a BGB, Rn 712). Hiervon ausgenommen sind aber nach Auffassung des ArbG Aachen (a.a.O. Rn. 77) „evidente Fälle“. Auch könne beim Fehlen wirksamer vertraglicher Regelungen den Anforderungen des § 2 Abs. 1 b) GeschGehG durch „anderweitige dies ausgleichenden Geheimnisschutzmaßnahmen genügt sein oder aber der gesetzliche Schutz sogar ganz entfallen, wenn die Geheimhaltungsbedürftigkeit für die Arbeitnehmer nicht aufgrund anderer Umstände klar erkennbar“ sei (a.a.O. Rn. 77).
Jedenfalls im vorliegenden Fall steht die - einmal angenommene - Unwirksamkeit der Verschwiegenheitsklauseln einer Angemessenheit der Geheimhaltungsmaßnahmen nicht entgegen. Allgemein kann darauf verwiesen werden, dass auch solche Klauseln immerhin psychologische Auswirkungen haben und den Arbeitnehmer an seine arbeitsrechtliche Treuepflicht gemahnen, können, die in jedem Falle besteht (Apel/Stolz GRUR-Prax 2021, 1, 2f; Leistner wrp 2021, 835, 843 f Rn. 58). Von hier entscheidender Bedeutung aber ist vor Allem die Bewertung der Verschwiegenheitsklauseln im fraglichen Zeitraum durch alle Beteiligten. Es ist zu beachten, dass die Angemessenheit der Maßnahmen aus einer ex-ante-Sicht zu beurteilen ist (Büscher/McGuire, UWG, 2019, § 2 GeschGehG Rn. 48). Es ist nicht zu fragen, ob im Nachhinein ein Geheimnisbruch hätte verhindert werden können, sondern ob im Vorfeld sinnvolle und effiziente Schutzmaßnahmen ergriffen wurden (OLG Stuttgart wrp 2021, 242, 256 Rn. 170 - Schaumstoffsysteme). Deshalb steht es einem Geheimnisschutz nicht notwendig entgegen, wenn sich die von einem Unternehmen getroffenen Sicherungsmaßnahmen als überwindbar erweisen, solange nur die Maßnahmen bei objektiver Betrachtung angemessen sind und der Unternehmer keine Anhaltspunkte hatte, von einer unzureichenden Sicherung auszugehen (Köhler u. a./Alexander, § 2 GeschGehG Rn. 70).
So war es hier. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Beteiligten in der Zeit bis September 2019 Zweifel an der Wirksamkeit der Verschwiegenheitsklauseln gehabt hätten. Die Frage war auch nicht aufgekommen. Die Klägerin ging davon aus, dass die Beteiligten M. K., U. N. und D. C. zur Verschwiegenheit verpflichtet seien, und diese selbst sahen dies ebenso. Unter diesen Umständen erschien die Auswahl der Genannten sachgerecht und zeugt nicht etwa von einem nachlässigen Umgang mit den zu schützenden Daten.
Die - wirksam vereinbarte oder vermeintliche - Verschwiegenheitspflicht D. C. galt zwar nicht unmittelbar gegenüber der Klägerin. Diese war unter den gegebenen Umständen jedoch ausreichend durch die ihm gegenüber seinem Arbeitgeber, der L-ltd., obliegende Verschwiegenheitspflicht geschützt. Gegenüber der L-ltd. war D. C. zur Verschwiegenheit auch im Hinblick auf Daten anderer Unternehmen - wie das der Klägerin -, die mit der L-ltd. in geschäftlicher Beziehung standen, verpflichtet. Die Klägerin konnte erwarten, dass die L-ltd. auf die Einhaltung der Verschwiegenheitspflicht gerade insoweit, als es die zu erarbeitende Teil-Kostenrechnung betraf, Wert legen würde. Sollte die Klägerin wegen zu Unrecht abgerechneter Kosten von der Beklagten auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden, traf dies aufgrund der vereinbarten Freihalteverpflichtung im wirtschaftlichen Ergebnis die L-ltd.. Vor solchen Schadensersatzansprüchen war die Klägerin am wirksamsten geschützt, wenn über diese Kosten nichts nach außen drang. Das muss D. C. bewusst gewesen sein, dem deshalb auch bewusst gewesen sein muss, dass die L-ltd. Wert darauf legen würde, dass er die ihr gegenüber bestehende Verschwiegenheitspflicht einhalte, und ferner, dass er sich bei einem Verstoß regresspflichtig machen könne. Den dadurch auf D. C. lastenden Druck zur Einhaltung der Verschwiegenheitspflicht konnte die Klägerin als ausreichend ansehen.
Bei den beteiligten Rechtsanwälten und deren Vertretern und Gehilfen folgt die Verschwiegenheitspflicht aus dem Gesetz (§ 43 a Abs. 2 BRAO; § 59 b Abs. 2 Nr. 1 c BRAO i. V. m. § 2 BORA; § 203 Abs. 1 Nr. 3, 4 Satz 1 StGB). Es erscheint lebensfremd, zu verlangen, dass anlässlich der Erstellung der Teil-Kostenrechnung von diesen Beteiligten eigens vertragsstrafenbewehrte Verpflichtungserklärungen hätten eingeholt werden müssen. Dies hieße vielmehr, vertraglich oder gesetzlich ausdrücklich geregelte Verschwiegenheitspflichten als unzulänglich zu bewerten. Für einen solchen Generalverdacht besteht kein Grund.
Auf einen nachlässigen Umgang mit den geschützten Daten lässt es auch nicht schließen, dass es an ausdrücklichen Absprachen zur Geheimhaltung fehlt. Zu Unrecht meint die Beklagte, dass es nicht darauf ankommen könne, ob den Beteiligten die Schutzbedürftigkeit der Daten bewusst sei, weil es - im Gegensatz zur früheren Rechtslage - nicht mehr nur auf den subjektiven Willen zur Geheimhaltung ankomme. Der Geheimhaltungswille genügt nach § 2 GeschGehG zwar nicht, um eine Information zum Geschäftsgeheimnis zu machen. Gleichwohl kann das Bewusstsein der Geheimhaltungsbedürftigkeit von Bedeutung sein, denn soweit es vorhanden ist, muss dies nicht mehr ausdrücklich geklärt werden. So war es hier. Die Vertraulichkeit muss jedem Beteiligten schon angesichts des kleinen Kreises bewusst geworden sein, zumal es bei der Klägerin üblich war, die Begleitung laufender Gerichtsverfahrens auf wenige Beteiligte zu beschränken, um keine Unruhe ins Unternehmen zu bringen. Diesen war schon allein deshalb klar erkennbar, dass alle Daten im Zusammenhang mit einem solchen Verfahren sensibel zu behandeln sind, weshalb hierauf nicht ausdrücklich hingewiesen werden musste. Zudem handelte es sich bei der Aufschlüsselung und Zusammenstellung unternehmensinterner Kosten um Unternehmensinterna, bei denen es sich von selbst versteht, dass sie nicht nach außen dringen sollten. Dies musste sich allen Beteiligten ohnehin schon aufdrängen. Das gilt erst recht, weil bekannt war, dass die Klägerin die zusammengetragenen Angaben nicht freiwillig preisgab, sondern sich nur aufgrund eines Auskunftsurteils dazu gezwungen sah, gegen das sie sich zur Zeit der Erstellung der Teil-Kostenrechnung noch mit der Berufung wehrte.
(2.2) Der technische Schutz war ebenfalls angemessen.
(2.2.1) Zur physischen Absicherung der Teil-Kostenrechnung vor unbefugtem Zugriff hat die Klägerin vorgetragen, dass die Computer und Netzwerke aller Beteiligten - der Klägerin, der L-ltd. und der Kanzlei - durch übliche Schutzmaßnahmen wie namentlich Passwörter und Firewalls geschützt seien. Auf die Postfächer M. K.s und U. N.s hätten nur diese selbst Zugriff. Nur Berechtigte könnten auf die Daten im Benutzerprofil zugreifen.
Die Beklagte hat die getroffenen Sicherheitsmaßnahmen bestritten, jedenfalls als unzureichend gerügt. Sie beschränkten sich auf allgemein übliche Schutzmaßnahmen Auch die Schutzmaßnahmen bei den Prozessbevollmächtigten der Klägerin und bei der L-ltd. seien nicht substantiiert dargelegt. Die behauptete TLS-Verschlüsselung, die bei allen herkömmlichen E-Mail-Anbietern Standard sei, sei unzureichend.
Das Landgericht hat das Schutzniveau für ausreichend erachtet. Es sei erwiesen, dass die mobilen Endgeräte mit einem Bitlocker gegen den Zugriff Unberechtigter geschützt gewesen seien. Die E-Mail-Postfächer und die (hier nicht verwendete) zentrale Dateiablage seien rechtegesteuert. Zugriffsrechte würden nur auf genehmigten Antrag erteilt.
Gegen diese Feststellung wendet sich die Berufung nicht. Die Beklagte hält die Schutzmaßnahmen jedoch weiterhin nicht für ausreichend. Es handele sich um Standard-IT-Sicherheitsmaßnahmen. Zusätzliche Schutzmaßnahmen für die fraglichen Daten habe es nicht gegeben. Die Beklagte verweist noch einmal darauf, dass die TLS-Verschlüsselung standardmäßig bei allen herkömmlichen E-Mail-Anbietern zur Anwendung komme.
(2.2.2) Die nachgewiesenen technischen Schutzmaßnahmen sind ausreichend. Die Beklagte räumt selbst ein, dass die Maßnahmen dem Standard entsprechen. Damit waren die Daten jedenfalls in standardmäßigem Niveau vor dem Zugriff Unbefugter gesichert. Nicht einmal im Vertretungsfall konnte auf die bei M. K. und U. N. hinterlegten Daten zurückgegriffen werden, wie beide - in der Berufung nicht angegriffen - in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erklärt haben. Für eine darüber hinausgehende Sicherung bestand kein Anlass. Die Gefährdungslage war gering. Es gab keinen Grund zu der Befürchtung, dass Dritte nach diesen Daten suchen könnten. Allenfalls die Beklagte hätte vermuten können, dass die Klägerin Betriebsinterna dieser Art zur Erfüllung der ausgeurteilten Auskunftspflicht zusammentrage. Es ist auch nichts dazu bekannt, dass die Klägerin Anlass zu der Annahme hatte, dass die Daten nicht geschützt seien. Im Gegenteil hat der Zeuge R. ausweislich der Sitzungsniederschrift bekundet, dass regelmäßig nach „Schwachstellen“ gesucht werde. Das Vorliegen von Cyberangriffen werde regelmäßig geprüft, Auffälligkeiten habe es keine gegeben.
Die Klägerin durfte sich auch auf die TLS-Verschlüsselung im E-Mail-Verkehr verlassen. Im Verfügungsverfahren hat auch die Beklagte zugestanden, dass es sich bei der TLS-Verschlüsselung um ein seit Jahren weitverbreitetes Standardprotokoll handele. Zwar wird für die Versendung besonders sensibler Daten die Ende-zu-Ende-Verschlüsselung empfohlen. Indes waren die Daten zwar schutzbedürftig, aber bei Weitem nicht von höchstem Schutzwert. Auch war nicht konkret mit Internetangriffen Dritter an den Knotenpunkten der Versendung zu rechnen; dies aber ist gerade der besondere Schutz, den die Ende-zu-Ende-Verschlüsselung gegenüber der TLS-Verschlüsselung bietet. Unter diesen Umständen war die Wahl eines gängigen Verschlüsselungsprogramms ausreichend.
Ein Vergleich mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu dem Sicherungsniveau, das im elektronischen Anwaltsverkehr erwartet werden kann, bestätigt diese Bewertung. Die Bundesrechtsanwaltskammer hat ihren Mitgliedern ein besonderes elektronisches Postfach bereitzustellen, das eine sichere Kommunikation gewährleistet. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass der Bundesrechtsanwaltskammer ein Spielraum bei der Wahl des Systems für die Sicherheit der Datenübermittlung zustünde. Aus keiner gesetzlichen Vorgabe lasse sich die Verpflichtung herleiten, dass dies durch eine Ende-zu-Ende-Verschlüsselung geschehen müsse (BGH NJW 2021, 2206, s. nur Rnrn. 39, 40, 47). Wenn dies schon zur Gewährleistung eines sicheren Übermittlungswegs, der zum Schriftverkehr mit dem Gericht zugelassen ist (§ 130a Abs. 3, Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ZPO), nicht zwingend erforderlich ist, konnte dies in der Kommunikation der Beteiligten hier erst recht nicht gefordert werden.
Die Einschätzung der Klägerin, dass es einer Ende-zu-Ende-Verschlüsselung nicht bedurfte, ist vielmehr mit den Vorgaben des Bundesgerichtshofs für die Wahl des Sicherungsmittels in Einklang zu bringen. Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, dass bei der elektronischen Kommunikation immer Risiken blieben. Das gewählte Übermittlungssystem müsse einen Sicherheitsstandard erreichen, bei dem unter Berücksichtigung der Funktionalität nach dem Stand der Technik die Übermittlung voraussichtlich störungs- und gefahrfrei erfolgt und Risiken für die Vertraulichkeit möglichst weitgehend ausgeschlossen würden. Die für die Sicherheitsbeurteilung erforderliche Risikoermittlung und -bewertung bedinge stets eine Prognose über mögliche künftige Bedrohungen und deren Eintrittswahrscheinlichkeit und beinhalte somit auch unvermeidbare Unsicherheiten (BGH NJW 2021, 2206, 2212 Rnrn. 68 f). Wie erwähnt, bestand hier kein Anlass zu der Befürchtung, dass Dritte nach den übermittelten Daten suchen könnten. In einem solchen Fall konnten sich die Beteiligten nach pflichtgemäßen Ermessen der Standardverschlüsselungstechnik für die Datenübertragung bedienen.
(2.3) In zusammenfassender Würdigung erweisen sich die getroffenen Maßnahmen als angemessen. Die Maßnahmen mussten der Schutzbedürftigkeit zwar geheimzuhaltender, aber nicht herausragend schützenswerter, gar existenziell wichtiger Informationen Rechnung tragen. Der Kreis der Beteiligten war klein und die Auswahl nachvollziehbar. Die anwaltlichen Beteiligten waren gesetzlich zur Verschwiegenheit verpflichtet. Die weiteren Beteiligten gingen jedenfalls davon aus, vertraglich dazu verpflichtet zu sein. Bei dem nicht unmittelbar gegenüber der Klägerin verschwiegenheitspflichtigen D. C. durfte die Klägerin darauf vertrauen, dass dessen Arbeitgeberin aus wirtschaftlichem Eigeninteresse auf seine Verschwiegenheit achtete. Die physischen Schutzvorkehrungen waren angesichts der geringen Gefahrenlage ausreichend.
cc) Dem Tatbestandsmerkmal des berechtigten Interesses an der Geheimhaltung (§ 2 Nr.1 lit. c GeschGehG) kommt keine besondere Bedeutung zu. Es ist weder in der Richtlinie noch im ursprünglichen Gesetzesentwurf enthalten und dient nur dazu, reine Bagatellfälle aus dem Schutzbereich des Gesetzes herauszunehmen (BeckOK GeschGehG/Hiéramente § 2 Rn. 71). Ein Bagatellfall liegt hier nicht vor.
c) Der Unterlassungsanspruch im Falle einer Verletzung des Geschäftsgeheimnisses steht dem Inhaber desselben zu. Dies ist jede natürliche oder juristische Person, die die rechtmäßige Kontrolle darüber hat (§ 2 Nr. 2 GeschGehG). Dies kann hier nur die Klägerin sein. Nur sie ist befugt, darüber zu entscheiden, wem sie die in der Teil-Kostenrechnung erstellte Datenerfassung zugänglich machen will.
Der in der Klagerwiderung vorgebrachte Einwand der Beklagten, bei den in der Tabelle abgebildeten Informationen handele es sich zum Großteil um Informationen, die dem Joint Venture der Parteien zuzuordnen seien, geht ins Leere. Zum Einen sind die Daten nicht „dem Joint Venture“, sondern dem Geschäft der Klägerin mit dem Joint Venture zuzuordnen und damit durchaus Daten aus der Sphäre der Klägerin. Dementsprechend hat sie sie unstreitig ihrer eigenen Buchhaltung entnommen und nicht etwa der der Joint Venture-Gesellschaft H-GmbH. Zum Anderen besteht das Geschäftsgeheimnis, wie wiederholt dargelegt, nicht in den einzelnen Angaben, sondern in ihrer Zusammenstellung zu der streitgegenständlichen Teil-Kostenrechnung.
d) Als Rechtsverletzer in Anspruch genommen werden kann jede natürliche oder juristische Person, die entgegen § 4 ein Geschäftsgeheimnis rechtswidrig erlangt, nutzt oder offenlegt (§ 2 Nr. 3 GeschGehG). § 4 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG verbietet ein Erlangen des Geschäftsgeheimnisses durch jegliche Form unbefugter Handlung. Ein auf solche Art erlangtes Geschäftsgeheimnis darf nicht genutzt oder offengelegt werden (Abs. 2 Nr. 1 lit. a ebd.). Dies alles gilt auch für den, der über einen Dritten von dem Geschäftsgeheimnis erfahren hat und weiß oder wissen müsste, dass dieser das Geschäftsgeheimnis unbefugt genutzt oder offengelegt hat (Abs. 3 ebd). Hiernach ist die Beklagte Rechtsverletzerin, auch wenn nicht feststeht, welchen Tatbestand sie verwirklicht hat.
aa) Die Beklagte ist im Besitz der Excel-Tabelle.
Es ist nicht ersichtlich, welche Kostenaufstellung die beiden zuoberst liegenden Blätter wiedergeben sollen, wenn nicht die aus der Teil-Kostenrechnung der Klägerin. Die Beklagte hat auch keinerlei nachvollziehbare Erklärungen dazu gegeben. Aus ihrer Ankündigung,
„We would bring the full package then with us for our next talk“
muss entnommen werden, dass sie die Teil-Kostenrechnung vollumfänglich besitzt. Anders ist ihre Ankündigung nicht zu verstehen. Sie kündigt nicht etwa an, sich die gesamte Abrechnung erst noch verschaffen zu wollen. Wenn sie anbietet, diese zur nächsten Besprechung mitzubringen, hat dies den Erklärungswert, dass sie dazu in der Lage ist, weil sie darüber verfügt. Den gegen sie sprechenden Anschein hat die Beklagte nie durch eine unmissverständliche Erklärung, wie sie ihre Ankündigung tatsächlich gemeint habe, erschüttert. Sie hat im Gegenteil die Behauptung, im Besitz der vollständigen Tabelle zu sein, nie klar bestritten. In der mündlichen Verhandlung hat der Senat darauf hingewiesen, dass er nach dem gesamten Akteninhalt den Besitz der Beklagten an der Teil-Kostenrechnung als unstreitig ansehe. Auch dem ist sie nicht entgegengetreten.
Die Beklagte hat die Tabelle allein schon dadurch genutzt, dass sie gegenüber D. C. angekündigt hat, diese zur nächsten Besprechung mitbringen zu können. Sie hat damit ihre Kenntnis der Teil-Kostenrechnung in - nicht näher bekannte - Verhandlungen mit D. C. eingebracht. Unverkennbar sollte sie als Druckmittel dienen, sei es ihm gegenüber, sei es in den Vergleichsgesprächen mit der Klägerin. Überdies ist der Ankündigung der Beklagten zu entnehmen, dass sie die Tabelle bereits ausgewertet und auch hierdurch schon genutzt hat. Die Beklagte bestreitet dies zwar. Ihr Bestreiten steht aber im Widerspruch dazu, dass sie die Buchhaltung schon als „kreativ“ bewerten konnte. Sie muss sich also damit befasst haben.
bb) Erlangen und Nutzen des Geschäftsgeheimnisses sind unbefugt, wenn sie sich weder auf eine Zustimmung des Berechtigten noch auf einen gesetzlichen Erlaubnistatbestand stützen lassen (Köhler u. a./Alexander, § 4 GeschGehG Rn. 21). Weder in der ein oder anderen Hinsicht ist eine Befugnis hier erkennbar.
Unstreitig hat die Klägerin der Herausgabe der Teil-Kostenrechnung nicht zugestimmt. Es liegt aber auch kein gesetzlicher Erlaubnistatbestand vor, den die Beklagte anführt. Sie verteidigt sich in der Berufung damit, dass ihr Handeln § 4 Abs. 3 GeschGehG unterfalle und danach nicht unbefugt sei. § 4 Abs. 3 GeschGehG betrifft Fälle, in denen die Person, die das Geschäftsgeheimnis erlangt, nutzt oder offenlegt, selbst keinen Verstoß gegen Abs. 2 begangen hat, etwa weil sie das Geschäftsgeheimnis von einem Dritten erfahren hat. In diesen Fällen kommt es darauf an, ob sie wusste oder fahrlässig nicht wusste, dass die Mittelsperson das Geschäftsgeheimnis rechtswidrig erlangt, genutzt oder offengelegt hat (BT-Drucks. 19/4724 S.28). Die Beklagte trägt hierzu vor, dass die Klägerin nach wie vor nicht habe darlegen können, wie sie - die Beklagte - in den Besitz der Tabelle gekommen sein solle. Ein Cyberangriff scheide nach dem eigenen Vortrag der Klägerin aus. Es bleibe dann nur die Kenntniserlangung über einen Dritten durch Whistleblowing, doch wäre diese nach § 4 Abs. 3 GeschGehG nicht rechtswidrig, weil sie weder gewusst habe noch habe wissen müssen, dass es sich um ein Geschäftsgeheimnis handele.
Indes besteht an dieser Kenntnis auf Seiten der Beklagten kein Zweifel; erst recht gälte dies für ein Kennenmüssen. Die Excel-Tabelle enthält Angaben, wegen derer die Beklagte die Klägerin Auskunftsklage erhoben hatte. Gegen die Verurteilung zur Auskunftserteilung hatte die Klägerin Berufung eingelegt. Der Beklagten war also bekannt, dass die Klägerin die von der Auskunftspflicht erfassten Angaben nicht offenbaren wollte. Eben solche Angaben enthält die Tabelle. Wer auch immer sie sich beschaffte, konnte dies mithin nur ohne Zustimmung der Klägerin und damit unbefugt getan haben. Die E-Mail an D. C. (Anl. K 1) bestätigt dieses Wissen auf Seiten der Beklagten. Der E-Mail zufolge liest die Beklagte aus den aufgelisteten Angaben eine „kreative Buchführung“ der Klägerin heraus. Auch im Rechtsstreit betont die Beklagte, dass die Tabelle ihren Verdacht abrede- und rechtswidrigen Verhaltens der Klägerin bestätige. Träfe dies zu, so läge erst recht auf der Hand, dass die Klägerin diese Angaben keinem Außenstehenden hätte offenbaren wollen. Abgesehen von all dem kann der Tatbestand des § 4 Abs. 3 GeschGehG auch durch nachträgliche Kenntniserlangung verwirklicht werden; er ist dann ab diesem Zeitpunkt erfüllt (Büscher/McGuire, UWG, 2019, § 4 GeschGehG Rn. 40). Jedenfalls dies ist längst der Fall, weil die Beklagte spätestens seit Klageerhebung um den Geheimnischarakter der Teil-Kostenrechnung weiß, auch wenn sie ihn in Abrede stellt.
Eine Haftung nach § 4 Abs. 3 GeschGehG bestünde nur dann nicht, wenn in der Person des Dritten die Voraussetzungen eines erlaubten Verhaltens nach § 3 GeschGehG oder die Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestands nach § 5 erfüllt wären, weil der Dritte dann keinen Verstoß nach § 4 Abs. 2 GeschGehG begangen hätte. Das ist insb. dann der Fall, wenn er als Whistleblower Schutz nach § 5 Nr. 2 GeschGehG genießt (Köhler u. a./Alexander, § 4 GeschGehG Rn. 65). Dem etwaigen Informanten der Beklagten kann dieser Schutz jedoch aus den nachfolgend dargelegten Gründen nicht zugute kommen.
e) Ein Rechtfertigungsgrund für die Verwendung der Teil-Kostenrechnung besteht nicht. § 5 GeschGehG zählt eine Reihe von Rechtfertigungsgründen auf, die indes durchweg erkennen lassen, dass die Erlangung, die Nutzung oder die Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses nur zum Schutz eines übergeordneten Interesses zu billigen sind. In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu, dass die Vorschrift Art. 5 der RL EU 2016/943 umsetze und berücksichtige, dass der Schutz von Geschäftsgeheimnissen nicht absolut sein könne und im Einzelfall hinter Belange des Allgemeinwohls zurücktreten müsse (BT-Drucks. 19/4724 S. 28). Wenn es weiter heißt, dass als berechtigtes Interesse jedes von der Rechtsordnung gebilligte Interesse sein und dann noch darauf verwiesen wird, dass dies auch Eigeninteressen sein könnten (ebd.), ist dies missverständlich. Sowohl aus der weiteren Gesetzesbegründung (S. 28 f.) wie auch aus den Erwägungsgründen 18 - 20 RL EU 2016/943 ergibt sich, dass sich der Geheimnisbruch in irgendeiner Form durch überindividuelle Gründe rechtfertigen lassen muss. Für den hier allenfalls in Frage kommenden Rechtfertigungsgrund der Aufdeckung einer rechtswidrigen Handlung oder eines beruflichen oder sonstigen Fehlverhaltens verweist § 5 Nr. 2 GeschGehG darauf, dass der Geheimnisbruch gerechtfertigt sein könne, wenn er in der Absicht geschehe, das allgemeine öffentliche Interesse zu schützen. Gedacht ist dabei insbesondere an den Schutz sogenannter Whistleblower (BT-Drucks. 19/4724 S. 29; Erwägungsgrund Nr. 20 RL EU 2016/943).
Öffentliches Interesse an der Aufdeckung vermeintlich vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin zum Nachteil der Beklagten besteht nicht. Die Beklagte hat solches auch nicht dargelegt, sondern stets nur darauf verwiesen, dass sie die Angaben zur effektiven Durchsetzung des Schadenersatzanspruches benötige, dessen sie sich berühmt. Die Aufdeckung von Tatsachen allein im Individualinteresse ist aber durch Whistleblowing nicht geschützt. Wer einen vermeintlichen Anspruch durchsetzen möchte, hat im Rechtsweg prüfen zu lassen, ob und in welchem Umfang der Anspruch tatsächlich besteht. Wer Auskunft begehrt, hat diesen Weg ebenfalls einzuhalten und darf sich die gewünschte Kenntnis nicht eigenmächtig verschaffen. Aus eben diesem Grund hatte die Beklagte Stufenklage auf Auskunft und Zahlung von noch zu bezifferndem Schadensersatz erhoben. Spätestens nach rechtskräftiger Abweisung der Auskunftsklage wäre es mit der Rechtsordnung nicht vereinbar, ihr anstelle eines durchsetzbaren Anspruchs das Recht auf eigenmächtige außergerichtliche Auskunftsverschaffung zuzugestehen.
f) Spätestens mit rechtskräftiger Abweisung der Auskunftsklage besteht auch die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen nicht mehr, die die Beklagte ursprünglich in der Stattgabe der hiesigen Unterlassungsklage und der teilweisen Zuerkennung ihres Auskunftsanspruchs durch das Landgericht Berlin gesehen hatte.
3. Liegen die Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs vor, kann die Klägerin auch Vernichtung aller vom Nutzungsverbot betroffenen Dateien verlangen (§ 7 Nr. 1 GeschGehG).
Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat beanstandet, dass die Beklagte nach dem Wortlaut des landgerichtlichen Urteilstenors verpflichtet wäre, alle etwa vorhandenen Exemplare der Teil-Kostenrechnung zu vernichten, unabhängig davon, ob sie Einfluss darauf habe oder nicht. Der Beklagten ist zuzugeben, dass der Wortlaut des Tenors uneingeschränkt lautet und sich auch im angefochtenen Urteil nur der Verweis auf § 7 Nr. 1 GeschGehG als Grundlage des Vernichtungsgebots findet. Klarstellend wird deshalb ausgeführt, dass die Vorschrift nach ihrem Wortlaut nur auf die Vernichtung von Gegenständen im Besitz oder Eigentum des Rechtsverletzers gerichtet ist. Sie umfasst auch die Vernichtung elektronischer Dateien, die das Geschäftsgeheimnis enthalten oder verkörpern (BT-Drucks.19/4724 Seite 30). Insoweit ist sie richtlinienkonform dahin auszulegen, dass es sich um Dateien im Einflussbereich des Rechtsverletzers handeln muss (Köhler u. a. /Alexander § 7 Rn. 14). Diese allerdings hat der Rechtsverletzer - die Beklagte - vollen Umfangs zu vernichten. Die im Schriftsatz vom 14.04.2022 angedeutete Unsicherheit, inwieweit die Beklagte verpflichtet sein könnte, auf ihre Prozessbevollmächtigten einzuwirken und sie zur Vernichtung aller Vervielfältigungen der Anlage K 1, die sie bei der Bearbeitung des Mandats erhalten hat, anzuhalten, teilt der Senat nicht. Einer solchen Auslegung des Vernichtungsgebots stünde zwingend die Verpflichtung der Prozessbevollmächtigten aus § 50 Abs. 1 BRAO zur vollständigen Aufbewahrung der Handakte entgegen, von der die Beklagte sie nicht befreien könnte (Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 3. Aufl. 2019, § 50 BRAO Rn. 3). Die Aufbewahrungspflicht umfasst alle bei der Ausführung des Mandats erhaltenen Unterlagen (ebd. Rn. 4) und damit auch die in diesem Rahmen erhaltenen Vervielfältigungen der Anlage K 1.
4. Die Berufung war nach Allem mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 709 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Insbesondere kommt der Sache keine grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Der Senat hat die Angemessenheit der getroffenen Geheimhaltungsmaßnahmen in Anwendung der allgemein anerkannten Grundsätze ausschließlich für den hier zur Entscheidung stehenden Sachverhalt geprüft und bejaht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 Satz 1 Alt.1, 7 Nr. 1 GeschGehG
§§ 708 Nr. 10, 709 ZPO
§ 6 GeschGehG
§ 286 ZPO
§ 4 GeschGehG
§ 5 GeschGehG
§ 16 GeschGehG
§ 314 ZPO
§ 2 GeschGehG
§ 17 UWG
§ 138 BGB
§ 307 BGB
§ 611a BGB
§ 3 GeschGehG
§ 50 BRAO
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 lit. a GeschGehG
§ 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 253 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 16 Abs. 1, Abs. 2 GeschGehG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG
§ 2 Abs. 1 GeschGehG
§ 529 Abs. 1 Nr, 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 43 a Abs. 2 BRAO
§ 59 b Abs. 2 Nr. 1 c BRAO
§ 203 Abs. 1 Nr. 3, 4 Satz 1 StGB
§ 130a Abs. 3, Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ZPO
§ 2 Nr.1 lit. c GeschGehG
§ 2 Nr. 2 GeschGehG
§ 2 Nr. 3 GeschGehG
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG
§ 4 Abs. 3 GeschGehG
§ 4 Abs. 2 GeschGehG
§ 5 Nr. 2 GeschGehG
§ 7 Nr. 1 GeschGehG
§ 50 Abs. 1 BRAO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2019, 159, 160
GRUR 2016, 1076, 1077
GRUR 2012, 407, 410
GRUR 2008, 357, 358
GRUR 2020, 578, 580
GRUR 2020, 578, 581
GRUR 2019, 352, 353
GRUR 2019, 441, 443
GRUR 2019, 352, 356
GRUR 2019, 441, 444
GRUR 2019, 352, 357
NJW 2021, 2206
NJW 2021, 2206, 2212
2 O 17/21
6 U 25/20
6 U 5/20
6 W 113/20
10 SaGa 9/21
12 SaGa 4/20
14 RL EU 2016/94
2 SaGa 20/19
2 U 575/19
8 Ca 1229/20
20 RL EU 2016/94