Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-02-26, Aktenzeichen 10 TaBVGa 3/07
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2007:0226.10TABVGA3.07.00

Tenor:
Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Detmold vom 08.02.2007 - 3 BVGa 8/07 - wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die vom Betriebsrat in der Beschwerdeinstanz gestellten Anträge sind zulässig.
1. Der Betriebsrat verfolgt sein Begehen zutreffend im Beschlussverfahren nach den §§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit streitig. Die Beteiligten streiten nämlich um die Frage, ob dem Betriebsrat wegen Verstoß gegen Mitbestimmungsrechte nach den §§ 111, 99 f. BetrVG ein Unterlassungsanspruch zusteht.
Nach § 85 Abs. 2 ArbGG ist auch im Beschlussverfahren der Erlass einer einstweiligen Verfügung zulässig.
2. Die Antragsbefugnis und die Beteiligung des Insolvenzverwalters ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG. Die von den gestellten Unterlassungsanträgen betroffenen Arbeitnehmer sind am vorliegenden Verfahren nicht zu beteiligen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Betriebsrats ist aber unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Unterlassungsanträge des Betriebsrats im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
1. Der in der Beschwerdeinstanz zu 2. geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht aus einem Verstoß des Insolvenzverwalters gegen Mitbestimmungsrechte gemäß § 111 BetrVG. Durch die vollständige Freistellung der gesamten Belegschaft der Insolvenzschuldnerin durch den Insolvenzverwalter vom 29.01.2007 und durch die Vergabe der restlichen Abwicklungsarbeiten an eine Leiharbeitsfirma ist gegen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats aus § 111 BetrVG nicht verstoßen worden.
a) Entgegen der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts kann der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht bereits mit der Begründung abgewiesen werden, dass dem Betriebsrat grundsätzlich kein Anspruch auf Unterlassung von mitbestimmungswidrigen Maßnahmen zusteht, auch wenn der Arbeitgeber Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 111 BetrVG verletzt.
Ob dem Betriebsrat ein im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzbarer Anspruch auf Unterlassung einer Betriebsänderung bis zum Abschluss der Verhandlungen über einen Interessenausgleich zusteht oder ob im Rahmen des § 111 BetrVG ein Unterlassungsanspruch bereits vom Grundsatz her nicht in Betracht kommt, ist zwar in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung und der arbeitsrechtlichen Literatur nach wie vor außerordentlich streitig. Während einerseits vertreten wird, dass ein Verfügungsanspruch des Betriebsrats auf Unterlassung einer Betriebsänderung nicht besteht (LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 13.01.1992 - LAGE § 111 BetrVG 1972 Nr. 11; LAG Düsseldorf, Beschluss vom 19.11.1996 - LAGE § 111 BetrVG Nr. 14 = NZA-RR 1997, 297; LAG Hamm, Beschluss vom 01.04.1997 - NZA-RR 1997, 343; LAG München, Beschluss vom 24.09.2003 - NZA-RR 2004, 536; LAG Köln, Beschluss vom 30.04.2004 - NZA-RR 2005, 199; LAG München, Beschluss vom 28.06.2005 - ArbRB 2006, 78; ArbG Dresden, Beschluss vom 25.07.1997 - NZA-RR 1998, 125; ArbG Schwerin, Beschluss vom 13.02.1998 - NZA-RR 1998, 448; Baur, DB 1994, 224; Richardi/Annuß, BetrVG, 10. Aufl., § 111 Rz. 166 f.; ErfK/Kania, 7. Aufl., § 111 Rz. 24; Hohenstatt, NZA 1998, 846; Neef, NZA 1997, 68; Raab, ZfA 1997, 183, 246 ff. m.w.N.), steht die Gegenmeinung auf dem Standpunkt, dass dem Betriebsrat ein Anspruch auf Unterlassung einer Betriebsänderung bis zum Zustandekommen oder endgültigen Scheitern eines Interessenausgleichs zusteht. Dieser Anspruch kann bei Vorliegen eines Verfügungsgrundes auch im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden (LAG Hamburg, Beschluss vom 13.11.1981 - DB 1982, 1522; LAG Frankfurt, Beschluss vom 21.09.1982 - DB 1983, 613; LAG Hamm, Beschluss vom 23.03.1984 - AuR 1984, 54; LAG Berlin, Beschluss vom 07.09.1995 - LAGE § 111 BetrVG 1972 Nr. 13 = NZA 1996, 1284; LAG Hamburg, Beschluss vom 26.06.1997 - LAGE § 113 BetrVG 1972 Nr. 6 = NZA-RR 1997, 296; LAG Hamburg, Beschluss vom 27.06.1997 - LAGE § 111 BetrVG 1972 Nr. 15; LAG Thüringen, Beschluss vom 26.09.2000 - LAGE § 111 BetrVG 1972 Nr. 17; Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, 10. Aufl., §§ 112, 112 a Rz. 23; Heither, Festschrift für Däubler, 1999, S. 338; Matthes, RdA 1999, 178; Matthes, Festschrift für Dieterich, 1999, S. 355; Zwanziger, BB 198, 477; Pflüger, DB 1998, 2062; Dütz, AuR, 1998, 181; vgl. auch: Schmädicke NZA 2004, 295; Fauser/Nacken NZA 2006, 1136 m.w.N.).
Die beiden beim Landesarbeitsgericht Hamm zuständigen Beschwerdekammern vertreten unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung seit der Entscheidung vom 28.08.2003 (LAG Hamm, Beschluss vom 28.08.2003 - AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 165 = NZA-RR 2004, 80) in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass ein Unterlassungsanspruch des Betriebsrats bei Betriebsänderungen nicht bereits vom Grundsatz her ausgeschlossen ist. Liegt eine Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG vor, korrespondiert dem Verhandlungsanspruch des Betriebsrats hinsichtlich des Interessenausgleichs ein Unterlassungsanspruch, der sich gegen jede einseitige Durchführung der Betriebsänderung richtet. Allein aus der in § 113 BetrVG enthaltenen Sanktionsmöglichkeit zu Gunsten der betroffenen Arbeitnehmer ergibt sich kein hinreichender Schutz des Rechtes des Betriebsrats auf Unterrichtung und Beratung. Auch kann dem Gesetzgeber im Zweifel nicht unterstellt werden, dass er rechtswidriges Verhalten des Arbeitgebers sanktionslos unter Ausschluss der Möglichkeit des Erlasses einer einstweiligen Verfügung hinnehmen will. Führt danach der Arbeitgeber eine Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG durch, ohne dass eine Beratung mit dem Betriebsrat stattgefunden hat, muss sich der Betriebsrat dagegen zur Wehr setzen können.
Der vom Arbeitsgericht vertretenen gegenteiligen Auffassung vermag sich die Beschwerdekammer nicht anzuschließen. Zur weiteren Begründung nimmt die Beschwerdekammer auf den bereits zitierten Beschluss vom 28.08.2003 ergänzend Bezug.
b) Ein Unterlassungsanspruch des Betriebsrats kommt aber schon deshalb nicht in Betracht, weil es nach Auffassung der Beschwerdekammer an einer Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG fehlt.
aa) Als Betriebsänderung im Sinne des § 111 Satz 1 BetrVG gilt u.a. eine Einschränkung des Betriebes oder von wesentlichen Betriebsteilen, § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG. Dabei kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Betriebseinschränkung im Sinne des § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG auch in einem bloßen Personalabbau bestehen. Eine Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG liegt grundsätzlich aber nur dann vor, wenn eine größere Anzahl von Arbeitnehmern betroffen ist. Richtschnur dafür, wann erhebliche Teile der Belegschaft betroffen sind, sind die Zahlen und Prozentangaben in § 17 KSchG (BAG, Beschluss vom 06.12.1988 - AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 26; BAG, Beschluss vom 10.12.1996 - AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 32; BAG, Beschluss vom 28.03.2006 - AP BetrVG 1972 § 112 a Nr. 12; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 23. Aufl., § 111 Rz. 73 f. m.w.N.).
Eine Einschränkung des Betriebes im Sinne eines Personalabbaus hat der Insolvenzverwalter mit den am 29./30.01.2007 getroffenen Maßnahmen nicht durchgeführt. Hinsichtlich der zum 31.03.2007 beschlossenen Betriebsstilllegung ist das Interessenausgleichsverfahren mit dem Betriebsrat durchgeführt worden. Ein Interessenausgleich ist nicht zustande gekommen, durch die Einigungsstelle ist am 18.12.2006 das Scheitern der Verhandlungen festgestellt worden. Die bloße Freistellung der Belegschaft durch den Insolvenzverwalter am 29.01.2007 stellt keinen Personalabbau im Sinne der Einschränkung des Betriebes nach § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG dar. Sämtliche freigestellten Mitarbeiter bleiben bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bzw. bis zum Zeitpunkt der Stilllegung des Betriebes am 31.03.2007 Arbeitnehmer der Verfahrensschuldnerin.
bb) Entgegen der Rechtsauffassung des Betriebsrats stellt die Freistellung der Belegschaft durch den Insolvenzverwalter und durch die Vergabe der restlichen Abwicklungsarbeiten an eine Leiharbeitsfirma auch keine grundlegende Änderung der Betriebsorganisation im Sinne des § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG dar, die ebenfalls als Betriebsänderung im Sinne des § 111 Satz 1 BetrVG gilt.
Unter Betriebsorganisation ist das bestehende Ordnungsgefüge, die bestehende Organisation für die Verbindung von Betriebszweck, im Betrieb arbeitender Menschen und Betriebsanlagen mit dem Ziel der optimalen Erfüllung der Betriebsaufgaben zu verstehen (Fitting, a.a.O., § 111 Rz. 92; DKK/Däubler, a.a.O., § 111 Rz. 82; einschränkend: Richardi/Annuß, a.a.O., § 111 Rz. 108; Oetker, GK-BetrVG, 8. Aufl., § 111 Rz. 109, 111). Insoweit liegt eine Änderung der Betriebsorganisation immer dann vor, wenn sich der Betriebsaufbau bzw. die Gliederung des Betriebes oder die Zuständigkeiten oder Unterstellungsverhältnisse ändern (LAG Hamm, Urteil vom 22.07.2003 - 19 Sa 541/03 -; Fitting, a.a.O., § 111 Rz. 92).
Die Beschwerdekammer unterstellt, dass die vom Insolvenzverwalter durchgeführte Freistellung der Belegschaft der Insolvenzschuldnerin und die Vergabe der restlichen Abwicklungsarbeiten an eine Leiharbeitsfirma, die zehn ehemalige Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin vor Abwicklung dieser Arbeiten eingestellt und bei der Insolvenzschuldnerin eingesetzt hat, eine Änderung der bisherigen Betriebsorganisation im Sinne des § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG darstellt.
Diese Änderung der Betriebsorganisation ist aber im Hinblick auf die zum 31.03.2007 beschlossene und geplante endgültige Betriebsschließung nicht mehr grundlegend im Sinne des § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG gewesen.
Eine grundlegende Änderung der Betriebsorganisation liegt nämlich nur bei einer einschneidenden, weitgehenden Änderung des Betriebsaufbaus bzw. der Gliederung des Betriebes und der Zuständigkeiten vor (BAG, Urteil vom 21.10.1980 - AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 8). Ihr muss erhebliche Bedeutung für das betriebliche Gesamtgeschehen zukommen (BAG, Beschluss vom 26.10.1982 - AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 10). Das ist immer dann der Fall, wenn die Änderung der Betriebsorganisation wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben kann. Dies ergibt eine an systematisch-teleologischen Kriterien orientierte Auslegung des § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG unter Berücksichtigung der in § 111 Satz 1 BetrVG zum Ausdruck gekommenen Wertungen (BAG, Beschluss vom 26.10.1982 - AP BetrVG 1982 § 111 Nr. 10).
Weder die Freistellung der gesamten Belegschaft am 29.01.2007 noch die Vergabe der restlichen Abwicklungsarbeiten an eine Leiharbeitsfirma durch den Insolvenzverwalter stellten eine derartige grundlegende Änderung der Betriebsorganisation nach § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG dar. Eine einschneidende, weitgehende Änderung des Betriebsaufbaus und der Organisation des Betriebes lag im Hinblick auf die zum 31.03.2007 ohnehin geplante vollständige Betriebsschließung nicht mehr vor. Nachdem am 26.01.2007 durch den Insolvenzverwalter die Massunzulänglichkeitsanzeige an das Insolvenzgericht erfolgt war, musste mit derartigen Maßnahmen durch den Insolvenzverwalter, insbesondere mit der vorzeitigen Freistellung ohnehin gerechnet werden. In der vorzeitigen Freistellung durch den Insolvenzverwalter liegt auch keine stufenweise Stilllegung des Betriebes der Insolvenzschuldnerin. Bei den vom Insolvenzverwalter am 29./30.01.2007 getroffenen Maßnahmen geht es lediglich darum, wie die noch vorhandenen Abwicklungsarbeiten, die im Interessenausgleichsentwurf angeführte Ausproduktion, nach erfolgter Masseunzulänglichkeitsanzeige bis zum Zeitpunkt der vollständigen Betriebsschließung am 31.03.2007 erledigt werden. Die am 29./30.01.2007 getroffenen Maßnahmen des Insolvenzverwalters waren lediglich die Folge der Masseunzulässigkeitsanzeige vom 26.01.2007. Es handelte sich nicht um eine neue geplante Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG.
Diese Wertung der Beschwerdekammer entspricht der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Das Bundesarbeitsgericht hat ausdrücklich entschieden, dass die Freistellung der Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht regelmäßig noch keine Durchführung einer Betriebsstilllegung darstellt. Zwar können Regelungen über Freistellungen Gegenstand eines Interessenausgleichs sein. Gleichwohl beginnt der Unternehmer mit der Freistellung von Arbeitnehmern noch nicht mit einer Betriebsstilllegung (BAG, Urteil vom 30.05.2006 - AP InsO § 209 Nr. 5 = NZA 2006, 1122; LAG Berlin, Urteil vom 12.11.2004 - ZInsO 2005, 1061; vgl. auch: Gottwald/Heinze/Bertram, Insolvenzrechtshandbuch, 3. Aufl., § 103 Rz. 28 f.; Bertram, NZI 2001, 625, 627; Marotzke, InVo 2004, 301; Marotzke, HK-InsO, 4. Aufl., § 108 Rz. 23 m.w.N.). Auch im vorliegenden Fall begann der Insolvenzverwalter durch die Freistellung des ganz überwiegenden Teils der Arbeitnehmer am 29.01.2006 nicht mit der beabsichtigten Betriebsstilllegung. Der Stilllegungsbeschluss des Insolvenzverwalters war vielmehr bereits im Dezember 2006 gefallen. Bereits im Dezember 2006 hat der Insolvenzverwalter durch Aufnahme der Interessenausgleichsverhandlungen mit dem Betriebsrat und durch die noch bereits im Dezember 2006 ausgesprochenen Kündigungen sämtlicher Arbeitnehmer mit der Betriebsstilllegung begonnen. Die Freistellung des ganz überwiegenden Teils der Arbeitnehmer am 29.01.2007 nach der Masseunzulänglichkeitsanzeige vom 26.01.2007 diente vielmehr dem Interesse der Insolvenzmasse und dem Erhalt der Arbeitsentgeltansprüche derjenigen Mitarbeiter, die die Abwicklungsarbeiten bis zum 31.03.2007 zu Ende führen sollten. Insoweit kam der Freistellung der Mitarbeiter und der Vergabe der restlichen Abwicklungsarbeiten an eine Leiharbeitsfirma keine erhebliche Bedeutung für das betriebliche Gesamtgeschehen mehr zu.
Selbst wenn die Freistellung einer gewissen Anzahl von Arbeitnehmern in einem voll funktionsfähigen Betrieb als Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG zu qualifizieren wäre, die Freistellung von Mitarbeitern in einem überschuldeten und zahlungsunfähigen Betrieb, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet, der kurz vor der Betriebsschließung steht und der zudem masseunzulänglich ist, stellt jedenfalls keine wesentliche, grundlegende Betriebsänderung - mehr - dar. Auch im vorliegenden Fall erfolgte die Freistellung allein im Interesse der Insolvenzmasse und sollte lediglich bewirken, dass die betroffenen Arbeitnehmer trotz Fortbestand des Arbeitsverhältnisses Arbeitslosengeld erhalten konnten.
c) Die Freistellung der Mitarbeiter durch den Insolvenzverwalter war schließlich auch nicht aus anderen Gründen mitbestimmungspflichtig.
Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG kam nicht in Betracht, weil die Freistellung von Arbeitnehmern keine Versetzung im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG darstellt. Werden einem Arbeitnehmer durch Freistellung die bisherigen Arbeitsaufgaben vollends entzogen, ohne dass neue Tätigkeiten an deren Stelle treten, liegt keine Versetzung im Sinne des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG vor (BAG, Urteil vom 22.01.1998 - AP BGB § 174 Nr. 11; BAG, Beschluss vom 28.03.2000 - AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 39; BAG, Urteil vom 11.12.2001 - AP KO ‚§ 60 Nr. 10; LAG Hamm, Urteil vom 27.09.2000 - NZA-RR 2001, 654; LAG Hamm, Beschluss vom 20.09.2002 - NZA-RR 2003, 422; Fitting, a.a.O., § 99 Rz. 113; ErfK/Kania, a.a.O., § 99 BetrVG Rz. 14 m.w.N.).
Auch unter dem Gerichtspunkt des § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG war die Freistellungsmaßnahme des Insolvenzverwalters nicht mitbestimmungspflichtig. Der Betriebsrat hat regelmäßig kein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG, wenn der Insolvenzverwalter bei Masseunzulänglichkeit einen Großteil der Arbeitnehmer im Hinblick auf eine beabsichtigte Betriebsstillegung freistellt. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG betrifft nur eine vorübergehende Veränderung der betriebsüblichen Arbeitszeit, nicht aber eine auf Dauer angelegte Freistellung (LAG Hamm, Beschluss vom 20.09.2002 - NZA-RR 2003, 422; LAG Hamm, Beschluss vom 02.12.2002 - 10 TaBV 105/02 -; Gottwald/Heinze/Bertram, a.a.O., § 103 Rz. 28 m.w.N.).
2. Auch der in der Beschwerdeinstanz zu 3. gestellte Antrag des Betriebsrats ist unbegründet.
Die Vergabe der Abwicklungsarbeiten an eine Leiharbeitsfirma und der Einsatz bestimmter Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin über die vom Insolvenzverwalter beauftragte Leiharbeitsfirma kann einen Unterlassungsanspruch nach den §§ 99 f. BetrVG im Wege der einstweiligen Verfügung nicht begründen.
a) Zwar ist es zutreffend, dass die Übernahme eines Leiharbeitnehmers durch einen Entleiher grundsätzlich nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig ist. Dies ergibt sich bereits aus der unverändert gebliebenen Vorschrift des § 14 Abs. 3 AÜG n.F.. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob die beabsichtigte Übernahme des Leiharbeitnehmers auf gewerbsmäßiger oder nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung beruht (BAG, Beschluss vom 22.03.2000 - AP AÜG § 14 Nr. 34; BAG, Beschluss vom 25.01.2005 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 48; Fitting, a.a.O., § 99 Rz. 53; DKK/Kittner/Bachner, a.a.O., § 99 Rz. 133).
Ob der Insolvenzverwalter bei dem Einsatz der bisher schon bei der Insolvenzschuldnerin tätigen Arbeitnehmer über die eingeschaltete Leiharbeitsfirma verpflichtet war, den Betriebsrat erneut nach § 99 BetrVG zu beteiligen, konnte für den vorliegenden Fall offen bleiben. Selbst wenn zu Gunsten des Betriebsrats bei dem Einsatz der Mitarbeiter über die eingeschaltete Leiharbeitsfirma im Betrieb der Insolvenzschuldnerin ab 30.01.2007 eine mitbestimmungspflichtige Einstellung im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG gesehen wird, steht dem Betriebsrat der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu.
b) Ob neben dem ausdrücklich gesetzlich geregelten Verfahren nach den §§ 99, 100, 101 BetrVG ein gegebenenfalls im Wege einer einstweiligen Verfügung zu verfolgender allgemeiner Unterlassungsanspruch des Betriebsrates besteht, wird in der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte und in der arbeitsrechtlichen Literatur unterschiedlich beantwortet. Nach der wohl herrschenden Meinung, der sich auch die 13. Kammer des erkennenden Gerichts angeschlossen hat, kann der Betriebsrat die Rückgängigmachung der vorläufig durchgeführten personellen Maßnahme nicht im Wege der einstweiligen Verfügung gemäß § 85 Abs. 2 ArbGG durchsetzen. Eine derartige einstweilige Verfügung würde die in § 101 BetrVG enthaltene gesetzliche Regelung unterlaufen. Nach dem Inhalt dieser Bestimmung können nämlich gegen den Arbeitgeber erst nach Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung Zwangsmittel eingesetzt werden. Soweit es um die Beseitigung eines eingetretenen mitbestimmungswidrigen Zustandes geht, enthält § 101 BetrVG eine Sonderregelung. Auch für den Fall, dass der Arbeitgeber eine personelle Maßnahme ohne Zustimmung des Betriebsrates durchführt, sieht § 101 BetrVG ausdrücklich die Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung vor, bevor die Aufhebung der Maßnahme durchgesetzt werden kann (BAG, Beschluss vom 17.03.1987 – AP BetrVG 1972 § 23 Nr. 7; LAG Frankfurt, Beschluss vom 15.12.1987 – DB 1988, 915; LAG Niedersachen, Beschluss vom 25.07.1995 – NZA-RR 1996, 217; LAG Hamm, Beschluss vom 17.02.1998 – NZA-RR 1998, 421; vgl. auch LAG Hessen, Beschluss vom 15.12.1998 – NZA-RR 1999, 584; Kraft, GK-BetrVG, a.a.O., § 101 Rz. 16 f.; Richardi/Thüsing, aaO., § 101 Rz. 7; ErfK/Kania, a.a.O., § 101 Rz. 9; Boemke, ZfA 1992, 473, 523; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, a.a.O., § 85 Rz. 39; Vossen, GK-ArbGG, § 85 Rz. 58 f.; Kröning, Arbeitsgerichtsverfahren, 2. Aufl., § 85 Rz. 22; Walker, ZfA 2005, 45, 72; andere Auffassung: LAG Köln, Beschluss vom 13.08.2002 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 37; Fitting, a.a.O., § 99 Rz. 241 a; DKK/Kittner, a.a.O., § 101 Rz. 19 m.w.N.). Der herrschenden Auffassung schließt sich auch die erkennende Beschwerdekammer ausdrücklich an. Sie sieht keine Veranlassung, von der herrschenden Rechtsauffassung abzuweichen.
Obgleich wohl für "krasse Fälle" der Missachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats eine Aufhebung von personellen Einzelmaßnahmen im Wege der einstweiligen Verfügung zuzulassen ist (so LAG Niedersachsen, Beschluss vom 25.07.1995 - NZA-RR 1996, 217; LAG Köln, Beschluss vom 13.08.2002 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 37; LAG Köln, Beschluss vom 19.03.2004 - LAGRep 2004, 277; Vossen, a.a.O., § 85 Rz. 79; Lipke, DB 1989, 2239), kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Denn ein solcher krasser Fall liegt hier nicht vor. Auch eine grobe Pflichtverletzung des Insolvenzverwalters im Sinne des § 23 Abs. 3 BetrVG kann in der Einschaltung eines Dienstleisters zur Erledigung der restlichen Abwicklungsarbeiten im Betrieb der Insolvenzschuldnerin nicht gesehen werden.
Im vorliegenden Fall kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Insolvenzverwalter die Maßnahmen vom 29./30.01.2007, nachdem die Masseunzulänglichkeit eingetreten war, getroffen hat, um einigen wenigen Mitarbeitern für ihre Tätigkeit den Arbeitslohn zu erhalten, den sie wegen der Anzeige der Masseunzulänglichkeit nicht erhalten hätten, wären sie nicht freigestellt worden. Die Vorgehensweise des Insolvenzverwalters diente dem Interesse der Insolvenzmasse und dem Erhalt der Arbeitsentgeltansprüche derjenigen Mitarbeiter, die die restlichen Abwicklungsarbeiten bei der Insolvenzschuldnerin zu Ende führten. Diese Mitarbeiter waren zuvor ebenfalls bei der Insolvenzschuldnerin eingestellt und als Arbeitnehmer tätig. Insoweit liegt ein besonderes krasser Fall der Missachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG nicht vor. Der Insolvenzverwalter hatte zuvor auch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats hinsichtlich der geplanten Betriebsstilllegung beachtet und versucht, mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich abzuschließen. Die Maßnahmen des Insolvenzverwalters vom 29./30.01.2007 stellten sich insoweit lediglich als Folgemaßnahmen der ohnehin beabsichtigten Betriebsstilllegung zum 31.03.2007 dar.
Hinzu kommt, dass der Betriebsrat auch im vorliegenden Verfahren keinen Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne des § 99 Abs. 2 BetrVG für sich in Anspruch genommen hat. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass durch den Einsatz von zehn Mitarbeitern der Insolvenzschuldnerin über die vom Insolvenzverwalter eingeschaltete Leiharbeitsfirma andere Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerein gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist, § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG. Sämtliche Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin waren zum Zeitpunkt der Maßnahmen des Insolvenzverwalters vom 29./30.01.2007 ohnehin gekündigt. Dass andere Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin als die zehn über die Leiharbeitsfirma eingesetzten Mitarbeiter aus sozialen oder sonstigen Gründen eher auf den Erhalt ihres vollen Arbeitsverdienstes angewiesen waren, als die vom Insolvenzverwalter über die Leiharbeitsfirma eingesetzten Mitarbeiter, hat der Betriebsrat nicht vorgetragen. Der Betriebsrat ist insoweit auf sein Recht zu verweisen, die Aufhebung der personellen Maßnahme nach § 101 BetrVG vom Insolvenzverwalter zu verlangen. In diesem Verfahren könnte auch abschließend geprüft werden, ob die Maßnahmen des Insolvenzverwalters überhaupt eine Einstellung im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG darstellen.
III.
Gegen diese Entscheidung findet die Rechtsbeschwerde nicht statt, § 92 Abs. 1 Satz 3 ArbGG.
Schierbaum Feldkamp Petersen
/N.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 99, 100 BetrVG
§§ 111, 112 BetrVG habe der Betriebsrat lediglich ein Informations- und Beratungsrecht. Die betroffenen Mitarbeiter seien bei Missachtung der Beteiligungsrechte durch § 113 Abs. 3 BetrVG
§§ 89, 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG
§§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG
§§ 111, 99 f. BetrVG
§§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG
§§ 112, 112 a Rz. 23; Heither, Festschrift für Däubler, 1999, S. 338; Matthes, RdA 1999, 178; Matthes, Festschrift für Dieterich, 1999, S. 355; Zwanziger, BB 198, 477; Pflüger, DB
§§ 99 f. BetrVG
§§ 99, 100, 101 BetrVG
§ 111 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 113 BetrVG
§ 17 KSchG
§ 101 BetrVG
§ 113 Abs. 3 BetrVG
§ 23 Abs. 3 BetrVG
§ 14 Abs. 3 AÜG
§ 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG
§ 85 Abs. 2 ArbGG
§ 111 Satz 1 BetrVG
§ 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG
§ 111 Nr. 26; BAG
§ 113 Nr. 32; BAG
§ 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 174 Nr. 11; BAG
§ 95 Nr. 39; BAG
§ 60 Nr. 10; LAG
§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 14 Nr. 34; BAG
§ 23 Nr. 7; LAG
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG
§ 92 Abs. 1 Satz 3 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 1997, 297
NZA-RR 1997, 343
NZA-RR 2004, 536
NZA-RR 2005, 199
NZA-RR 1998, 125
NZA-RR 1998, 448
DB 1994, 224
NZA 1998, 846
NZA 1997, 68
ZfA 1997, 183, 246
DB 1982, 1522
DB 1983, 613
NZA 1996, 1284
NZA-RR 1997, 296
BB 198, 477
DB 1998, 2062
NZA 2004, 295
NZA 2006, 1136
NZA-RR 2004, 80
NZA 2006, 1122
NZA-RR 2001, 654
NZA-RR 2003, 422
DB 1988, 915
NZA-RR 1996, 217
NZA-RR 1998, 421
NZA-RR 1999, 584
ZfA 1992, 473, 523
ZfA 2005, 45, 72
DB 1989, 2239
3 BVGa 8/07
10 IN 328/06
19 Sa 541/03
10 TaBV 105/02