Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-06-30, Aktenzeichen 4 Sa 109/18
ECLI: ECLI:DE:LAGST:2020:0630.4SA109.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Entschädigungsanspruch nach § 628 Abs 2 BGB wegen des Verlustes des Bestandsschutzes ist dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Arbeitnehmerkündigung das Arbeitsverhältnis seinerseits selbst hätte kündigen dürfen. Dies ist anzunehmen, wenn ein Kündigungsgrund im Sinne der § 1 Abs 2 KSchG oder § 626 BGB bzw. § 15 Abs 4 oder 5 KSchG bestanden hätte (hier: Betriebsstilllegung).(Rn.56)
2. Erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht gemäß § 80 InsO das Recht der Insolvenzschuldnerin, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über.(Rn.62)
3. Ein sogenannter starker vorläufiger Insolvenzverwalter ist gemäß § 22 Abs 1 Nr 2 InsO zunächst verpflichtet, ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stilllegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden.(Rn.62)
4. Ein Insolvenzverwalter ist bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens als sogenannter schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter nicht berechtigt, Kündigungen gegenüber Arbeitnehmern auszusprechen bzw. eine Entscheidung zu treffen, den Betrieb stillzulegen.(Rn.62)
5. Teilweise Parallelentscheidung zu den Urteilen des Gerichts vom 30. Juni 2020 - 4 Sa 139/18 sowie 4 Sa 163/18.
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klägerseite wird das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 13.12.2017 – 5 Ca 3388/16 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst.
1. Der Anspruch der Klägerseite auf Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 23.069,50 € wird im Insolvenzverfahren über das Vermögen der B I GmbH (Amtsgericht B 80 IN 554/15) zur Insolvenztabelle festgestellt.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten der ersten Instanz hat die Klägerseite zu 11/35 und der Beklagte zu 24/35, die Kosten der zweiten Instanz hat die Klägerseite zu 7/31 und der Beklagte zu 24/31 zu tragen.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die klagende Partei nimmt in der Berufungsinstanz den Beklagten in seiner Funktion als Insolvenzverwalter über das Vermögen der der B I GmbH, einem Unternehmen der Baubranche, noch auf Feststellung eines Schadensersatzanspruchs nach § 628 Abs. 2 BGB in Anspruch.
Das Arbeitsverhältnis der 1974 geborenen klagenden Partei bestand seit April 2001 zunächst mit der E GmbH und ging im Wege eines Betriebsübergangs am 11.10.2013 auf die B GmbH über. Zum 01.01.2015 erfolgte ein weiterer Betriebsübergang auf die B I GmbH, die ihren Sitz in B hatte. Wie einer Pressemitteilung des Beklagten vom 05.08.2015 zu entnehmen ist, beschäftigte die B I GmbH zum Zeitpunkt des Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 10.07.2015 rund 440 Arbeitnehmer, und zwar an ihrem Sitz in B 230 Mitarbeiter, in der Betriebsstätte I 50 Mitarbeiter und in der Betriebsstätte O, wo die klagende Partei tätig war, 160 Mitarbeiter. Auf die Arbeitsverhältnisse der bei ihr als Angestellte beschäftigten Arbeitnehmer gelangte kraft einzelvertraglicher Vereinbarung der Rahmentarifvertrag für die Angestellten und Poliere des Baugewerbes (RTV-Bau) zur Anwendung. Für die gewerblichen Arbeitnehmer war der für allgemeinverbindlich erklärte Rahmentarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer im Baugewerbe (BRTV-Bau) anwendbar. In der Lohn- und Gehaltsabrechnung 12.2014 ist als Mitarbeiterstatus der klagenden Partei „gewerblich“ eingetragen.
Im Jahr 2014 und im ersten Halbjahr 2015 kam es im Unternehmen zu erheblichen Ergebniseinbußen. Folge davon waren Liquiditätsschwierigkeiten, so dass immer weniger Lieferanten pünktlich bezahlt wurden, was zu Materiallieferengpässen führte. Im Monat Mai 2015 erhielten die gewerblichen Arbeitnehmer von dem Beklagten zum Fälligkeitstermin am 15.06.2015 kein Entgelt ausgezahlt. Später erhielten die gewerblichen Arbeitnehmer auf die Vergütung für den Monat Mai 2015 eine Zahlung i. H. v. 600 € netto. Das Entgelt für den Monat Juni 2015 zahlte die B I GmbH weder an die gewerblichen Arbeitnehmer noch an die Angestellten. Zum Zeitpunkt der Fälligkeitstermine war die B I GmbH nicht dazu in der Lage, die Vergütungen der Arbeitnehmer zu leisten.
Unter dem 10.07.2015 stellte der Geschäftsführer der B I GmbH (zukünftig: Insolvenzschuldnerin) beim Amtsgericht B einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens für die Gesellschaft. Das Amtsgericht B hat in diesem Insolvenzverfahren unter dem Geschäftszeichen 80 IN 554/15 ebenfalls am 10.07.2015 folgende Anordnungen getroffen:
„Zum vorläufigen Insolvenzverwalter wird Rechtsanwalt W … bestellt.
Verfügungen der Schuldnerin über Gegenstände ihres Vermögens sind nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Verwalters wirksam (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO).
Der vorläufige Insolvenzverwalter ist nicht allgemeiner Vertreter der Schuldnerin. Er hat die Aufgabe, durch Überwachung der Schuldnerin deren Vermögen zu sichern und zu erhalten.
… “
In einem gemeinsamen Schreiben des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin und des Beklagten als vorläufiger Insolvenzverwalter vom 10.07.2015 informierten diese die Arbeitnehmer darüber, dass am 10.07.2015 ein Insolvenzantrag gestellt worden war. Sie teilten mit, dass sie beabsichtigen würden, die laufenden Baustellen nach Möglichkeit fertig zu stellen, um sämtliche heute nur schon vorhandenen Teilleistungen gegenüber den Kunden abrechnen zu können. Weiter informierten sie die Arbeitnehmer darüber, dass sie für bereits rückständige Lohn- und Gehaltsansprüche einen Anspruch auf Insolvenzgeld hätten und der vorläufige Verwalter beabsichtige, für die Insolvenzgeldansprüche eine Vorfinanzierung durchzuführen, damit rückständige Löhne und Gehälter schnellstmöglich ausgezahlt werden könnten. Schließlich baten sie die Arbeitnehmer, weiterhin an ihrem Arbeitsplatz zu bleiben und zu helfen, die laufenden Baustellen fertig zu stellen.
In einer Betriebsversammlung am 15.07.2015 warb der Beklagte als damaliger vorläufiger Insolvenzverwalter dafür, dass die Mitarbeiter „wieder die Schippe in die Hand nehmen“ sollten.
Mit Schreiben vom 31.07.2015 (Bl. 312 des ursprünglich als Sammelklage von 62 Mitarbeitern vor dem Arbeitsgericht Magdeburg betriebenen Verfahrens 5 Ca 1482/16) kündigte die klagende Partei ihr Arbeitsverhältnis fristlos wegen Zahlungsverzug und machte gleichzeitig Schadensersatzansprüche gemäß § 628 Abs. 2 BGB i. H. v. 28.500,00 € geltend. Das Kündigungsschreiben trägt einen Eingangsstempel der Arbeitgeberin vom 31.07.2015.
In einer Pressemitteilung vom 05.08.2015 teilte der Beklagte als damaliger vorläufiger Insolvenzverwalter mit, dass er noch in dieser Woche beim Amtsgericht B das Gutachten zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens einreichen werde. Er sei zu dem Ergebnis gekommen, dass der Geschäftsbetrieb des Straßenbauunternehmens nicht fortgeführt werden könne und rund 270 Beschäftigte - bis auf ein kleines Rumpfteam zur Abwicklung des Verfahrens - ab dem 07.08.2015 freigestellt und noch im August 2015 gekündigt würden. Angesichts der gekündigten und verlustreichen Aufträge sowie des verlorenen Know-hows durch außergewöhnlich viele Eigenkündigungen - fast 200 Beschäftigte hätten in den wenigen Wochen des vorläufigen Insolvenzverfahrens von sich aus gekündigt - könne das Unternehmen nicht fortgeführt werden. Er erwarte die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zum 07.08.2015. Im eröffneten Insolvenzverfahren werde er den diversen Anzeichen nachgehen, dass das Unternehmen bereits im Herbst 2014 unter existenzbedrohenden Verlusten gelitten und mit erheblichen Liquidationsproblem zu kämpfen gehabt habe.
In der Folgezeit machte u.a. die klagende Partei im Rahmen einer unter dem 06.08.2015 beim Arbeitsgericht Magdeburg eingegangenen Sammelklage (Az. 5 Ca 1482/16) zunächst gegen die B I GmbH Ansprüche auf Zahlung einer Zuwendung für das Jahr 2014 sowie auf Schadensersatz nach § 628 Abs.2 BGB geltend. Die Sammelklage wurde der Insolvenzschuldnerin am 19.08.2015 zugestellt (Zustellungsurkunde Bl. 270 d. A. 5 Ca 1482/16).
Mit Beschluss vom 07.08.2015 eröffnete sodann das Amtsgericht B (Geschäfts-Nr.: 80 IN 554/15) das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin und bestellte den Beklagten zu deren Insolvenzverwalter. In dem Eröffnungsbeschluss wurde u.a. ausgeführt, dass bereits jetzt Masseunzulänglichkeit vorliege (§§ 208, 210 InsO). Unter dem 07.08.2015 forderte der Beklagte im Rahmen des laufenden Insolvenzverfahrens die Mitarbeiter zur Anmeldung ihrer Forderungen gegen die Insolvenzschuldnerin bis zum 25.09.2015 auf. Mit Schreiben vom 18.09.2015 meldete die klagende Partei zum einen eine aus Vergütungsansprüchen bestehende Hauptforderung zur Insolvenztabelle an, die unter anderem eine Zuwendung für das Jahr 2014 i. H. v. 3.219,00 € beinhaltete und eine weitere Hauptforderung auf Schadensersatz für den Verlust des Arbeitsplatzes i. H. v. 30.902,40 €. Beide Forderungen wurden von dem Beklagten im Prüfungstermin vor dem Amtsgericht Bochum am 29.02.2016 bestritten.
Mit Schriftsatz vom 31.05.2016, dem Beklagten zugestellt am 10.06.2016, richtete die klagende Partei die Klage nunmehr gegen den Beklagten in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der B I GmbH. Zugleich wurden der bislang auf Zahlung gerichtete Klageantrag nunmehr auf Feststellung zur Insolvenztabelle umgestellt.
Durch Beschluss des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 28.11.2016 ist die Sammelklage in einzelne Verfahren für jeden Mitarbeiter abgetrennt worden.
Die klagende Partei hat, soweit noch für die Berufung von Interesse, vorgetragen,
ein Schadensersatzanspruch sei nach § 628 Abs. 2 BGB gegeben, weil sie eine Eigenkündigung ausgesprochen habe, die durch das Verhalten der Insolvenzschuldnerin veranlasst gewesen sei. Nachdem die gewerblichen Kläger von der Insolvenzschuldnerin zum Fälligkeitstermin, dem 15.06.2015 kein Entgelt ausgezahlt erhalten hätten, hätten diese mit jeweiligem Schreiben gegenüber der Arbeitgeberin jeweils ihre Entgeltzahlungen für den Monat Mai geltend gemacht und weiter mitgeteilt, dass Sie für den Fall, dass die von Ihnen gesetzte Zahlungsfrist nicht eingehalten werde, von ihrem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch machen würden. Nachdem die Insolvenzschuldnerin die Entgeltansprüche für den Monat Mai 2015 an die gewerblichen Arbeitnehmer lediglich i. H. v. 600 € netto befriedigt und weder den gewerblichen Arbeitnehmern noch den Angestellten das Entgelt für den Monat Juni gezahlt habe, hätten diese der Insolvenzschuldnerin mit jeweiligem Schreiben mitgeteilt, dass sie von ihrem Zurückbehaltungsrecht an ihrer Arbeitskraft ab dem 06.07.2015 Gebrauch machen würden. Auch sei bei nicht vollständiger Erfüllung der Zahlungsforderungen bis zum 15.07.2015 die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses angedroht worden. Aus dem durchschnittlichen monatlichen Bruttoarbeitsentgelt des Jahres 2014 multipliziert mit in Monate umgerechneten Beschäftigungsjahren und einem Abfindungsfaktor von 0,8 ergebe sich der Gesamtbetrag, gemäß §§ 9, 10 Abs. 1 KSchG sei dieser Schadensersatzanspruch gegebenenfalls auf 12,15 bzw. 18 Monatsverdienste zu reduzieren.
Die klagende Partei hat beantragt,
1.) den Beklagten zu verpflichten, die Forderung des Klägers auf Zuwendung für das Jahr 2014 in Höhe von 3.219,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB für den Zeitraum vom 31.05.2015 bis zum 07.08.2015 festzustellen;
2.) den Beklagten weiterhin zu verpflichten, die Forderung des Klägers auf Schadensersatz für den Verlust des Arbeitsplatzes, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, der jedoch einen Betrag von 30.902,40 € brutto nicht unterschreiten sollte, nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für den Zeitraum vom 31.07.2015 bis zum 07.08.2015 zur Insolvenztabelle festzustellen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Soweit noch für das Berufungsverfahren von Interesse, hat der Beklagte vorgetragen,
dass er das Klagebegehren für unbegründet halte. Im vorliegenden Fall fehle es schon an einer Abmahnung der klagenden Partei, in dem Anlagenkonvolut seien nur Abmahnungen anderer Arbeitskollegen vorgelegt worden. Eine Abmahnung sei auch nicht entbehrlich gewesen. Im Übrigen sei dem Beklagten bereits im vorläufigen Insolvenzverfahren deutlich geworden, dass eine Fortführung des Unternehmens der Insolvenzschuldnerin nicht in Betracht komme. Er habe daher schon vor dem 31.07.2015 die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Geschäftsbetrieb zum nächstmöglichen Zeitpunkt einzustellen und sämtliche Betriebe schnellstmöglich stillzulegen. Die Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB seien daher schon deshalb und aus weiteren Gründen nicht gegeben. Wegen des diesbezüglichen Vortrages des Beklagten wird auf seine Ausführungen auf S.3 ff. seines Schriftsatzes vom 01.02.2017 Bezug genommen.
Mit Urteil vom 13.12.2017 hat das Arbeitsgericht Magdeburg die Klage insgesamt abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat, soweit für die Berufung relevant, seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass der Beklagte sich nicht gemäß § 628 Abs. 2 BGB schadenersatzpflichtig gemacht habe, weil er zu dem Zeitpunkt, zu dem die klagende Partei das Arbeitsverhältnis gekündigt habe, selbst das Arbeitsverhältnis hätte kündigen können. Dass es im Juli 2015 noch nicht zu einer arbeitgeberseitigen Kündigung gekommen sei, dürfte damit zusammenhängen, dass der Beklagte erst mit seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter am 07.08.2015 das Arbeitsverhältnis mit der kurzen Kündigungsfrist nach § 113 S. 2 InsO hätte beenden können, während von ihm im Falle einer schon im Juli ausgesprochenen Kündigung die für die klagende Partei nach dem Tarifvertrag maßgebliche längere Kündigungsfrist einzuhalten gewesen wäre.
Wegen der Einzelheiten des Urteils wird auf die in ihm aufgeführten Entscheidungsgründe Bezug genommen.
Gegen das der klagenden Partei am 26.01.2018 zugestellte Urteil hat diese am 23.02.2018 Berufung eingelegt und die Berufung - nach Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung bis zum 26.04.2018 - mit am 25.04.2018 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Zur Begründung der Berufung trägt die klagende Partei vor,
die Auffassung des Arbeitsgerichts, der Beklagte habe schon zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung durch die klagende Partei das Arbeitsverhältnis selbst kündigen können, gehe fehl, weil die Insolvenzschuldnerin ausdrücklich auf ihre Kündigungsmöglichkeit gegenüber den Arbeitnehmern verzichtet habe. Bereits in Ihrem Schreiben vom 10.07.2015 hätten der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin sowie der Beklagte in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter ausdrücklich auf die Kündigungsmöglichkeit verzichtet, indem sie die Beschäftigten der Insolvenzschuldnerin aufgefordert hätten, an ihrem Arbeitsplatz zu bleiben. In der Betriebsversammlung am 15.07.2015, an der auch Pressevertreter teilgenommen hätten, hätten der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin und der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter gegenüber den anwesenden Arbeitnehmern wiederum ausdrücklich auf ihre Kündigungsmöglichkeit verzichtet. Insbesondere der Beklagte habe die Arbeitnehmer aufgefordert „wieder die Schippe in die Hand zu nehmen“. Dieses Verhalten stehe in erheblichen Widerspruch zu dem prozessualen Vorbringen des Beklagten. Die klagende Partei könne die ausgesprochene Eigenkündigung auf einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB stützen, da zum Zeitpunkt der Kündigung erhebliche Lohnrückstände vorgelegen hätten. Auch bei der erforderlichen Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, überwiege das berechtigte Interesse der klagenden Partei an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Im vorliegenden Fall sei die Arbeitgeberin zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs mit einer Lohnzahlung in nicht unerheblicher Höhe in Rückstand gewesen, da sie am 31.07.2015 lediglich Arbeitsentgelt für den Monat Mai 2015 in Höhe von 600 € netto gezahlt und darüber hinaus das Arbeitsentgelt für den Monat Juni 2015 nicht ausgezahlt habe. Weiterhin sei aufgrund der am 10. Juli erfolgten Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters für die klagende Partei nicht absehbar gewesen, ob sie bei einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 31.07.2015 hinaus für folgende Zeiträume Entgelt von der Insolvenzschuldnerin erhalten würde. Die Schreiben der klagenden Partei, mit denen sie die Entgeltzahlungen für die Monate Mai 2015 und Juni 2015 unter gleichzeitiger Androhung der Zurückbehaltung ihrer Arbeitskraft und unter Fristsetzung zur Zahlung bis zum 15.07.2015 sowie unter Androhung einer fristlosen Kündigung geltend gemacht habe, würden die Tatbestandsmerkmale einer ordnungsgemäßen Abmahnung der Insolvenzschuldnerin wegen der Nichtzahlung von Arbeitsentgelt erfüllen. Diese Schreiben würden zum einen die Hinweisfunktion beinhalten, indem sie die Insolvenzschuldnerin auf Ihre Zahlungsverpflichtung und deren Nichteinhaltung hingewiesen hätten, zum anderen die Warnfunktion mit dem Hinweis auf mögliche arbeitsvertragliche Konsequenzen, hier Zurückbehalten der Arbeitskraft und fristlose Kündigung. Die Kündigung durch die klagende Partei sei durch ein vertragswidriges schuldhaftes Verhalten der Arbeitgeberin erfolgt. Das Arbeitsgericht verkenne, dass die Insolvenzschuldnerin, als sie die Vergütungsansprüche der klagenden Partei für die Zeit ab Mai 2015 nicht mehr zur Auszahlung gebracht habe, schuldhaft gehandelt habe. Für den Anspruch der klagenden Partei sei es nicht von Bedeutung, ob sie bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses deswegen nicht mit der Zahlung einer Abfindung habe rechnen können, weil zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung die Insolvenzschuldnerin zahlungsunfähig gewesen sei und die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unmittelbar bevorgestanden habe. Denn eine Entschädigung gemäß § 628 Abs. 2 BGB wegen des Verlustes des Arbeitsplatzes sei immer dann zu zahlen, wenn der durch den Kündigungsschutz vermittelte Bestandsschutz verloren gehe. Zwar bestehe nach dem Schutzzweck des § 628 Abs. 2 BGB kein über den Verdienstausfall für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist hinaus auszugleichender Schaden, wenn der Arbeitgeber seinerseits das Arbeitsverhältnis hätte ordentlich kündigen können. Ein solcher Sachverhalt liege jedoch nicht vor. Erst mit Pressemitteilung vom 05.08.2015 habe dann der Beklagte in seiner Eigenschaft als (vorläufiger) Insolvenzverwalter verlautbaren lassen, dass angesichts der gekündigten und verlustreichen Aufträge sowie des verlorenen Know-hows durch außergewöhnlich viele Eigenkündigungen das Unternehmen nicht fortgeführt werden könne. Daraus folge, dass der vorläufige Insolvenzverwalter eine Fortführung des Unternehmens beabsichtigt habe und die Fortführung dann deshalb nicht mehr habe erfolgen können, da eine erhebliche Anzahl von Eigenkündigungen durch die Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin vorgelegen hätte.
Die klagende Partei beantragt,
auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 13.12.2017, Aktenzeichen: 5 Ca 3388/16, abgeändert und nach dem Schlussantrag zu 2. des Klägers im Verfahren I. Instanz erkannt
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte trägt vor,
der Anspruch sei bereits unschlüssig. Eine Erläuterung zur Höhe und Zusammensetzung des Klagebetrages liefere die klagende Partei nicht. Zutreffend weise die klagende Partei darauf hin, dass Voraussetzung für einen Anspruch nach § 628 Abs. 2 BGB nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unter anderem eine einschlägige Abmahnung sei. Dazu führe die klagende Partei aus, dass die Schreiben, mit denen sie die Entgeltzahlung für die Monate Mai und Juni 2015 geltend gemacht habe, die Tatbestandsmerkmale einer ordnungsgemäßen Abmahnung wegen der Nichtzahlung von Arbeitsentgelt erfüllen würden. Diese Abmahnung würde jedoch nach wie vor nicht vorliegen. Auch der Berufungsbegründung seien keine Abmahnungen der klägerischen Partei beigefügt gewesen. Darüber hinaus scheitere die Eigenkündigung der klagenden Partei auch daran, dass der Beklagte zum Zeitpunkt der Eigenkündigung ohne weiteres eine gemäß § 1 Abs. 2 KSchG wirksame ordentliche Kündigung hätte aussprechen können. Der Beklagte habe unmittelbar nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch im August 2015 sämtliche Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter in O gekündigt und damit den Betrieb stillgelegt. Auch die weiteren Betriebe der Insolvenzschuldnerin seien gleichzeitig stillgelegt worden. Hiergegen erhobene Kündigungsschutzklagen seien erfolglos geblieben bzw. seien spätestens im Kammertermin nach entsprechenden Hinweisen der Kammer zurückgenommen worden. Der Grund dafür, dass der Beklagte erst im August sämtliche (noch nicht gekündigten) Arbeitsverhältnisse gekündigt habe, habe darin bestanden, dass er nach Öffnung des Insolvenzverfahrens am 07.08.2015 mit einer Frist von 3 Monaten nach § 113 InsO kündigen konnte. Der Beklagte habe die Stilllegungsentscheidung bereits während des vorläufigen Insolvenzverfahrens noch vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung durch die klagende Partei getroffen. Er sei während des vorläufigen Insolvenzverfahrens mit der Erstellung des insolvenzrechtlichen Gutachtens beschäftigt gewesen. Ihm sei dabei unmittelbar deutlich geworden, dass eine Fortführung des Unternehmens nicht in Betracht komme. An dieser Entscheidung habe er auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens festgehalten. Entgegen der Rechtsauffassung der klagenden Partei habe das Schreiben der Insolvenzschuldnerin vom 10.07.2015 keinen Kündigungsverzicht des Beklagten dargestellt. Zwar treffe es zu, dass der damalige Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin und der Beklagte in dem Schreiben die Mitarbeiter gebeten hätten, an ihren Arbeitsplätzen zu bleiben. Dies könne jedoch nicht als Verzicht auf den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen verstanden werden. Zudem sei der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter gar nicht berechtigt, auf Kündigungen von Arbeitnehmern zu verzichten. Er sei erst an diesem Tag als vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt worden und habe sich erst einen Überblick über die wirtschaftliche Situation verschaffen müssen. Auch in der Betriebsversammlung am 15.07.2015 hätten weder der Beklagte noch die Insolvenzschuldnerin gegenüber den anwesenden Arbeitnehmern auf ihre Kündigungsmöglichkeit verzichtet. Die Beschäftigten seien lediglich gebeten worden, wieder die Arbeit aufzunehmen. Dies sei jedoch von den Mitarbeitern zurückgewiesen worden und es sei mitgeteilt worden, dass die Arbeitnehmer erst dann wieder an ihre Arbeitsplätze zurückkehren würden, wenn sie Zahlungsgarantien erhielten. Eine solche Garantie habe der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter jedoch selbstverständlich nicht abgeben können. Dass er erst in der Pressemitteilung vom 05.08.2015 veröffentlicht habe, dass angesichts der gekündigten verlustreichen Aufträge das Unternehmen nicht fortgeführt werden könne, ändere nichts daran, dass die Entscheidung zur Betriebsstilllegung bereits vor Ausspruch der fristlosen Kündigung der klagenden Partei gefallen sei. Soweit das Landesarbeitsgericht dennoch zu einem Schadensersatzanspruch dem Grunde nach komme, könne die Forderung nicht entsprechend § 9 KSchG berechnet werden. Dies würde im Ergebnis dazu führen, dass die klagende Partei besser stehen würde als bei ordnungsgemäßer Erfüllung der Zahlungsverpflichtung der Insolvenzschuldnerin. Denn bei Fortführung des Arbeitsverhältnisses hätte es sich bei den Gehaltsansprüchen nach Insolvenzeröffnung um nachrangige Altmasseverbindlichkeiten gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO gehandelt, die nahezu wertlos seien. Zu beachten sei weiter, dass das Arbeitsverhältnis spätestens zum 30.11.2015 beendet worden wäre und daher der Schaden höchstens auf Vergütungsansprüche bis zum Zeitpunkt des regulären Vertragsendes unter Beachtung der Kündigungsfristen des §§ 113 InsO zu bemessen wäre, die als Altmasseverbindlichkeiten nachrangig zu befriedigen wären und damit nahezu wertlos wären. Vor dem Hintergrund der schon beschriebenen Insolvenzsituation erscheine zudem im Rahmen der Berechnung der Abfindung nach § 9 KSchG allenfalls ein Faktor von 0,25 Gehältern pro Jahr der Beschäftigung angemessen.
Auf den im ersten Kammertermin ergangenen Auflagenbeschluss haben die Parteien nicht mehr vorgetragen, stattdessen haben beide Seiten um Entscheidung nach Aktenlage gebeten. In dem weiteren Termin zur Kammerverhandlung am 21.04.2020 sind die Parteien nicht erschienen.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung der klagenden Partei ist zulässig. Es handelt sich um das gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG statthafte Rechtsmittel. Die klagende Partei hat auch die Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG gewahrt. Weiterhin entspricht die Berufung inhaltlich den Vorgaben des § 520 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 ZPO, wonach sich der Berufungsführer mit den tragenden Erwägungen der angefochtenen Entscheidung dezidiert in entscheidungserheblicher Weise auseinandersetzen muss. Im vorliegenden Fall hat die klagende Partei gegen das erstinstanzliche Urteil im Schriftsatz zur Berufungsbegründung im Einzelnen nachvollziehbar ausgeführt, dass ein Schadensersatzanspruch wegen Auflösungsverschuldens nicht daran scheitere, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung der klagenden Partei der Arbeitgeber selbst hätte kündigen dürfen.
B.
Die Berufung der klagenden Partei ist auch in der Sache teilweise begründet. Der klagenden Partei steht die Feststellung eines Schadenersatzanspruchs zur Insolvenztabelle gemäß § 628 Abs. 2 BGB in der zugesprochenen Höhe zu.
I.
Die dem Beklagten als Insolvenzverwalter nach Bestreiten der streitgegenständlichen Forderungen im Prüfungstermin am 10.06.2016 zugestellte Klage mit dem Ziel der Feststellung von Forderungen zur Insolvenztabelle ist auch nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit zulässig. Die Pflicht des Beklagten als Insolvenzverwalter zur Verwaltung und zur Verwertung der Masse (§ 8 Abs. 3 InsO) besteht auch nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit fort. Die Tatsache, dass wegen der Masseunzulänglichkeit voraussichtlich mit einer Insolvenzquote gegen Null zu rechnen ist, der Beklagte bewertet im Schriftsatz zur Berufungserwiderung selbst Masseverbindlichkeiten gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO als nahezu wertlos, lässt das Feststellungsinteresse der klagenden Partei nicht entfallen. Dieses ist schon deshalb zu bejahen, weil nach Beendigung des Insolvenzverfahrens die Schuldnerin gemäß § 178 Abs. 3 InsO an die Feststellungen gebunden ist (BAG 26.07.2007 – 8 AZR 796/06, Rn. 19). Über die Sinnhaftigkeit eines solches Verfahrens über mehrere Instanzen entscheiden im Übrigen die Parteien und nicht die Gerichte.
II.
Der klagenden Partei steht die begehrte Feststellung des Abfindungsanspruchs in der zugesprochenen Höhe gemäß § 628 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 9, 10, 13 KSchG zu.
1. Die seitens der klagenden Partei erklärte fristlose Kündigung ist wirksam.
a) Die klagende Partei hat in der ursprünglichen Sammelklage bereits mit Schriftsatz vom 06.08.2015 (Aktenkonvolut K4, Bl. 312 der ursprünglichen Sammelklage 5 Ca 1482/16) das Kündigungsschreiben vom 31.07.2015 zur Gerichtsakte gereicht, welches einen Eingangsstempel der Arbeitgeberin vom 31.07.2015 trägt. Den Zugang der fristlosen Kündigung bei der Insolvenzschuldnerin hat der Beklagte nicht wirksam bestritten. Auch wenn zwischen den Parteien zu keinem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis bestanden hat, weil gemäß § 80 InsO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch das Amtsgericht Bochum am 07.08.2015 auf den Beklagten übergegangen und der Beklagte deshalb erst nach Zugang der Kündigung der klagenden Partei bei der Arbeitgeberin am 31.07.2015 in die Arbeitgeberfunktionen eingerückt ist, hat der Beklagte nicht behauptet, dass es ihm nicht möglich sei, den Zugang des Kündigungsschreibens zu überprüfen. Im Übrigen stehen ihm gemäß § 97 InsO Auskunftsansprüche gegenüber der Insolvenzschuldnerin zu und nach der Rechtsauffassung der erkennenden Kammer gehören auch die Personalakten, in denen sich gegebenenfalls das Kündigungsschreiben befinden müsste, gemäß § 36 Abs. 2 InsO zur Insolvenzmasse.
b) Im vorliegenden Fall kann die klagende Partei ihre fristlose Kündigung aufgrund des Lohnrückstands und der Erklärung Ihrer Arbeitgeberin, diesen nicht ausgleichen zu können, auf einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB stützen.
aa) Ein Lohnrückstand kann an sich geeignet sein, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Lohnrückstand eine nicht unerhebliche Höhe erreicht und der Verzug des Arbeitgebers mit der Lohnfortzahlung sich über einen längeren Zeitraum hinweg erstreckt und der Arbeitgeber diesen Fehler abgemahnt hat. Daraus folgt, dass nicht schon jeder kurzfristige oder geringfügige Zahlungsverzug ausreichen kann, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Neben dem Umfang des Lohnrückstands kann von Bedeutung sein, ob es sich um eine einmalige oder dauernde Unpünktlichkeit bei der Vergütungszahlung handelt. Ob der Arbeitgeber leistungsunwillig oder nur leistungsunfähig ist, spielt keine Rolle (BAG 26.07.2007 – 8 AZR 796/06, Rn. 24).
bb) Im vorliegenden Fall war die Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unter Berücksichtigung der gemäß § 5 Z. 7.1 BRTV-Bau geregelten Fälligkeit am 15. des Folgemonats und der an die gewerblichen Arbeitnehmer erbrachten Teilzahlung i.H.v. 600 € netto auf den Lohn Mai 2015 mit rund dreiviertel der Vergütung Mai 2015 rund eineinhalb Monate und der vollen Vergütung Juni 2015 rund einen halben Monat in Verzug. Daraus ist zu schließen, dass die Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs mit ihrer Lohnzahlung in nicht unerheblicher Höhe in deutlichem Rückstand war (so LAG Rheinland-Pfalz 12.05.2010 - 7 Sa 683/09, Rn. 33, siehe auch BAG 17.01.2002 - 2 AZR 494/00, Rn. 38). Zu berücksichtigen ist auch, dass die Insolvenzschuldnerin gemeinsam mit dem Beklagten als damaligem vorläufigen Insolvenzverwalter schon mit Schreiben vom 10.07.2015 und damit rund 3 Wochen vor Ausspruch der Kündigung deutlich gemacht hat, dass mit einer regulären oder auch wenigstens verspäteten Erfüllung der rückständigen Lohn- und Gehaltsansprüche nicht gerechnet werden kann. Vielmehr wurden die Arbeitnehmer in diesem Schreiben auf ihre Ansprüche auf Insolvenzgeld verwiesen, also auf eine umlagefinanzierte öffentlich-rechtliche Leistung. Daraus kann nur der Schluss gezogen werden, dass die Insolvenzschuldnerin schon rund 3 Wochen vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung durch die klagende Partei leistungsunfähig und damit absehbar nicht in der Lage war, ihren Vertragspflichten nachzukommen. Dies stellt der Beklagte auch nicht in Streit. Schon erstinstanzlich hat er ausgeführt, dass die Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt der Fälligkeitstermine der zu leistenden Lohnzahlungen nicht in der Lage war, die Vergütungen der Mitarbeiter zu leisten, da entsprechende Gelder nicht mehr vorhanden gewesen sind.
cc) Zwar entfällt ein wegen Lohnrückstand bestehendes Kündigungsrecht, sobald der Arbeitgeber den ausstehenden Lohn ausgezahlt hat. Die künftige Gewährung von Insolvenzgeld führt jedoch nicht zum Wegfall des Kündigungsrechts, weil sie das pflichtwidrige Verhalten des Arbeitgebers nicht beseitigt (BAG 26.07.2007 – 8 AZR 796/06, Rn. 26).
c) Es kann dahinstehen, ob die klagende Partei die Insolvenzschuldnerin vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung abgemahnt hat, denn eine Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung war im vorliegenden Fall entbehrlich.
Zwar verlangt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Regel auch von einem Arbeitnehmer, den pflichtwidrig handelnden Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung abzumahnen. Jedoch ist eine Abmahnung ausnahmsweise dann entbehrlich, wenn keine Aussicht auf Rückkehr des Vertragspartners zum vertragskonformen Verhalten besteht (BAG 26.07.2007 – 8 AZR 796/06, Rn. 28). Im vorliegenden Fall war schon durch das von der Insolvenzschuldnerin und dem Beklagten als vorläufigen Verwalter am 10.07.2015 formuliertes Schreiben deutlich, dass die Insolvenzschuldnerin ihre Lohnzahlungsverpflichtungen nicht erfüllen (können) wird. In dem Schreiben wurde in keiner Weise die Zahlung der ausstehenden Löhne in Aussicht gestellt, sondern die Arbeitnehmer wurden auf ihre Ansprüche auf Insolvenzgeld verwiesen. Auch in der Betriebsversammlung am 15.07.2015 ist keine Zahlung der ausstehenden Vergütung in Aussicht gestellt worden, sondern die von der Arbeitgeberseite gewünschte Wiederaufnahme der Tätigkeit durch eine unbekannte Anzahl von die Arbeitsleistung zurückbehaltenden Arbeitnehmern ist gerade daran gescheitert, dass die Arbeitgeberseite keine Zahlung der ausstehenden Vergütungen in Aussicht stellen konnte. Dies stellt der Beklagte auch nicht in Streit. Schon erstinstanzlich hat er ausgeführt, dass die Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt der Fälligkeitstermine der geleisteten Lohnzahlungen nicht in der Lage war, die Vergütungen der Mitarbeiter zu leisten, da entsprechende Gelder nicht mehr vorhanden gewesen sind. Angesichts dessen war mit einer Abkehr der Insolvenzschuldnerin von ihrem vertragswidrigen Verhalten nicht zu rechnen und eine Abmahnung hätte keinen Sinn ergeben, weil es am Zahlungsverhalten der Insolvenzschuldnerin nichts geändert hätte.
d) Bei der Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips, ist das Überwiegen der berechtigten Interessen der klagenden Partei an einer vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses festzustellen. Der klagenden Partei war es nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung noch fortzuführen, ohne Aussicht darauf zu haben, von der Insolvenzschuldnerin die ausstehende Vergütung für zukünftige Tätigkeiten zu erhalten. Insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass Insolvenzgeld nur maximal für die letzten drei Monate vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gezahlt wird (§ 165 Abs. 1 SGB III) und der Tatsache, dass neben der teilweise offenen Vergütung für den Monat Mai und der vollständig offenen Vergütung für den Monat Juni auch für den gerade abgelaufenen Monat Juli 2015 keine Aussicht auf Erfüllung der Vergütungsansprüche bestand, war der klagenden Partei ein längeres Zuwarten nicht mehr zuzumuten.
e) Die klagende Partei hat bei ihrer fristlosen Kündigung die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt und dadurch eine weitere Voraussetzung für den Schadenersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB erfüllt. Treten fortlaufend neue kündigungsrelevante Tatsachen ein, die zur Störung des Arbeitsverhältnisses führen, so wird die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten, wenn der Dauertatbestand bis in die letzten 2 Wochen vor Ausspruch der Kündigung angehalten hat und damit die Störung des Arbeitsverhältnisses nicht abgeschlossen war (BAG 26.07.2007 – 8 AZR 796/06, Rn. 29). Der vertragswidrige Zustand hat vorliegend bis zum Zugang der von der klagenden Partei ausgesprochenen fristlosen Kündigung angehalten.
2. Auch die weiteren Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruches gemäß § 628 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 9, 10, 13 KSchG liegen vor.
a) Der Ersatz des sogenannten Auflösungsschadens umfasst grundsätzlich die Pflicht, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie er bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses stehen würde, weil der Anspruch aus § 628 Abs. 2 BGB auf das volle Erfüllungsinteresse geht. Daraus folgt, dass dem Arbeitnehmer bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist der entgangene Verdienst im Wege des Schadenersatzes vom Arbeitgeber zu ersetzen ist. Zu diesem, auf den Zeitraum der fiktiven Kündigungsfrist beschränkten Schadenersatzanspruch wegen Verdienstausfall kann ein Anspruch auf eine den Verlust des Besitzstandschutzes des Arbeitsverhältnisses ausgleichende angemessene Entschädigung entsprechend §§ 9, 10, 13 KSchG hinzutreten. Der kündigende Arbeitnehmer hat nämlich - veranlasst durch das vertragswidrige Verhalten des Arbeitgebers - auf den durch die Kündigungsschutzbestimmungen vermittelten Bestandsschutz verzichtet. Für die Bemessung dieses Ausgleichs bietet es sich an, auf die Abfindungsregelungen der §§ 9, 10, 13 KSchG abzustellen (BAG 21.05.2008 - 8 AZR 623/07, Rn. 28).
b) Eine Entschädigung nach § 628 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 9, 10, 13 KSchG analog ist immer dann zu zahlen, wenn der durch das Kündigungsschutzgesetz vermittelte Bestandsschutz verloren geht. Das Gesetz bestimmt in §§ 9, 10, 13 KSchG den Wert des Bestandsschutzes, wenn das Festhalten am Arbeitsplatz für den Arbeitnehmer unzumutbar ist. Diese gesetzliche Wertung rechtfertigt es, den Verlust des Bestandsschutzes als normative Schadenposition anzuerkennen. Für die Feststellung des Schadens kommt es daher nicht darauf an, ob unter Berücksichtigung der tatsächlichen Umstände - hier die massearme Insolvenz der Insolvenzschuldnerin - eine Abfindung gezahlt worden wäre, sondern darauf, ob der Arbeitnehmer in einem durch das Kündigungsschutzgesetz bestandsgeschützten Arbeitsverhältnis gestanden hat (BAG 26.07.2007 – 8 AZR 796/06, Rn. 31 und BAG 21.05.2008 - 8 AZR 623/07, Rn. 31). Dies ist vorliegend der Fall, die klagende Partei war langjährig beschäftigt, die Insolvenzschuldnerin beschäftigte alleine im Betriebsteil O rund 160 Arbeitnehmer.
c) Ein Entschädigungsanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB wegen des Verlustes des Bestandsschutzes wäre dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Arbeitnehmerkündigung das Arbeitsverhältnis seinerseits selbst hätte kündigen dürfen. Dies wäre anzunehmen, wenn ein Kündigungsgrund im Sinne der § 1 Abs. 2 KSchG oder § 626 BGB bzw. § 15 Abs. 4 oder 5 KSchG bestanden hätte (BAG 21.05.2008 - 8 AZR 623/07, Rn. 33).
Nach dem Schutzzweck des § 628 Abs. 2 BGB ist der Einwand des Arbeitgebers, auch er hätte das Arbeitsverhältnis berechtigterweise kündigen können, erheblich. Der (hypothetische) Ausspruch einer Kündigung durch die Vertragspartei, welche die Auflösung des Dienstverhältnisses verschuldet hat, begrenzt den durch die Schadenersatzpflicht gewährleisteten Schutz. Es kommt nicht darauf an, ob der Kündigungsgegner sich auf seine Kündigungsmöglichkeit ausdrücklich beruft und beweist, dass er sie ausgeübt hätte. Eine solche Lösungsmöglichkeit stellt keine Reserveursache im Sinne des allgemeinen Schadenersatzrecht dar, die als hypothetisches Ereignis keine Berücksichtigung findet, wenn sie zu einem späteren Zeitpunkt aus anderem Anlass eingetreten wäre und denselben Erfolg wie das die Schadensersatzpflicht auslösende Ereignis herbeigeführt hätte. Vielmehr besteht dann nach dem Schutzzweck des § 628 Abs. 2 BGB kein über den Verdienstausfall für die Dauer der Kündigungsfrist hinaus auszugleichender Schaden, wenn der Arbeitgeber seinerseits das Arbeitsverhältnis ordentlich kündigen könnte (BAG 26.07.2007 – 8 AZR 796/06, Rn. 33 und BAG 21.05.2008 - 8 AZR 623/07, Rn. 34).
d) Der Beklagte hat sich ausdrücklich darauf berufen, dass er unmittelbar nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und noch im August 2015 sämtliche Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter in O gekündigt und damit den Betrieb stillgelegt hat. Er hat weiter ausgeführt, dass der Grund dafür, dass er erst im August sämtliche noch nicht gekündigten Arbeitsverhältnisse gekündigt habe, darin liege, dass er nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 07.08.2015 mit einer Frist von 3 Monaten gemäß § 113 InsO habe kündigen können, während bei Kündigungen im Juli 2015 die wesentlich längeren tarifvertraglichen Kündigungsfristen hätten eingehalten werden müssen. Tatsächlich hätten die Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung schon im Juli 2015 vorgelegen, schon während des vorläufigen Insolvenzverfahrens sei ihm bei der Erstellung des Gutachtens deutlich geworden, dass eine Fortführung des Unternehmens nicht in Betracht gekommen sei. Daher habe er schon vor diesem Zeitpunkt - also noch vor dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung durch die klagende Partei - die unternehmerische Entscheidung getroffen, den gesamten Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin zum nächstmöglichen Zeitpunkt stillzulegen.
e) Aus dem Vortrag des Beklagten ergibt sich nicht, dass er zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bei der Insolvenzschuldnerin selbst hätte das Arbeitsverhältnis kündigen können.
aa) Eine wegen Betriebsstilllegung erklärte ordentliche Kündigung setzt den ernstlichen und endgültigen Entschluss des Unternehmers voraus, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufzuheben (BAG 26.07.2007 – 8 AZR 796/06, Rn. 35). Sie kann bereits erklärt werden, wenn die Umstände einer Betriebsstilllegung schon greifbare Formen angenommen haben und eine vernünftige, betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass bis zum Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist die Stilllegung durchgeführt sein wird. Kündigen die Arbeitnehmer eines Betriebes wegen erheblicher Lohnrückstände ihre Arbeitsverhältnisse fristlos, so liegt darin allein noch keine vom Arbeitgeber geplante oder durchgeführte Betriebsstilllegung. Zwar kann ein Arbeitgeber eine Betriebsstilllegung auch durchführen, indem er die Arbeitnehmer etwa durch Nichtzahlung des Lohns zu einer Eigenkündigung veranlasst; dies setzt aber voraus, dass er mit Rücksicht auf eine von ihm geplante Betriebsstilllegung handelt (BAG 26.07.2007 – 8 AZR 796/06, Rn. 35).
bb) Nach den oben getroffenen Feststellungen haben eine größere Anzahl von Arbeitnehmern, wie viele genau ist unbekannt, ihre Arbeitsverhältnisse wegen erheblicher Lohnrückstände selbst fristlos gekündigt. Dass die Insolvenzschuldnerin die Löhne deswegen nicht bezahlt hat, weil sie durch die Nichtzahlung des Lohns ihre Arbeitnehmer zu einer Eigenkündigung veranlassen wollte, ist nicht behauptet.
cc) Im Übrigen ist bis zur Insolvenzeröffnung nicht auf den Beklagten abzustellen, da der Insolvenzschuldnerin nach dem Beschluss des Amtsgerichts Bochum vom 10.07.2015 (80 IN 554/15) kein allgemeines Verfügungsverbot (§§ 21 Abs. 2 Ziff. 2, 22 Abs. 1 InsO) auferlegt, sondern ausdrücklich festgelegt wurde, dass der Beklagte als damaliger vorläufiger Insolvenzverwalter nicht allgemeiner Vertreter der Schuldnerin ist. Erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 07.08.2015 ist gemäß § 80 InsO das Recht der Insolvenzschuldnerin, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, auf den Beklagten als Insolvenzverwalter übergegangen. Im Übrigen ist selbst ein sogenannter starker vorläufiger Insolvenzverwalter gemäß § 22 Abs. 1 Z. 2 InsO zunächst verpflichtet, ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stilllegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden. Im Schriftsatz zur Berufungserwiderung hat der Beklagte entsprechend vorgetragen, dass er als vorläufiger Insolvenzverwalter gar nicht berechtigt gewesen sei, auf Kündigungen von Arbeitnehmern zu verzichten. Ebenso war der Beklagte bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 07.08.2015 als sogenannter schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter nicht berechtigt, Kündigungen gegenüber Arbeitnehmern auszusprechen bzw. eine Entscheidung zu treffen, den Betrieb stillzulegen.
Da die Verfügungsbefugnis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch nicht gemäß § 80 InsO auf den Insolvenzverwalter übergegangen war, ist daher entscheidend, ob die damalige Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung die unternehmerische Entscheidung getroffen hatte, den Geschäftsbetrieb stillzulegen. Ein solcher Entschluss ist nicht vorgetragen. Letzter Stand einer Mitteilung der Geschäftsführung ist der Tag der Betriebsversammlung am 15.07.2015, als die Arbeitnehmer dazu bewegt werden sollten, wieder die Arbeit aufzunehmen. Entgegenstehende spätere Entscheidungen sind nicht behauptet.
dd) Eine solche Entscheidung zur Betriebsstilllegung war auch nicht deswegen entbehrlich, weil durch die Zurückbehaltung der Arbeitskraft durch eine unbekannte Anzahl an Arbeitnehmern schon faktisch der Betrieb eingestellt gewesen wäre. Unabhängig davon, dass damit ein der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21.05.2008 (8 AZR 623/07) vergleichbarer Fall - dort waren durch eine Explosion die Produktionsanlagen zerstört - nicht vorliegt, fehlt es auch an Vortrag, inwieweit die Betriebstätigkeit durch die Einstellung der Arbeitstätigkeit einer unbekannten Anzahl von Arbeitnehmern tatsächlich unmöglich geworden sein soll. Die einzigen greifbaren Zahlen in dem Rechtsstreit ergeben sich aus der Pressemitteilung des Beklagten vom 05.08.2016. Legt man die Angaben im unteren Abschnitt dieser Pressemitteilung zugrunde, waren zum Zeitpunkt des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens rund 440 Beschäftigten bei der Insolvenzschuldnerin tätig und in wenigen Wochen des vorläufigen Insolvenzverfahrens haben 200 Beschäftigte von sich aus gekündigt. Wenn es sich bei den selbst kündigenden rund 200 Beschäftigten um die Arbeitnehmer gehandelt haben soll, die die Arbeit Mitte Juli 2015 eingestellt haben, blieben immer noch rund 240 Arbeitnehmer an Bord, der zweite Absatz der Pressemitteilung vom 05.08.2015 nennt hier 270 Arbeitnehmer. Weshalb mit den verbleibenden Arbeitnehmern der Betrieb nicht hätte fortgesetzt werden können, ergibt sich aus dem Vortrag des Beklagten nicht.
f) Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, wegen des später eröffneten Insolvenzverfahrens sei der Bestandsschutz der klagenden Partei entfallen. Zum einen ist das Insolvenzverfahren erst am 07.08.2015 und damit nach Ausspruch der Eigenkündigung eröffnet worden. Zum anderen führt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 108 Abs. 1 InsO weder zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch zum Wegfall des Bestandsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz. Da § 113 InsO keinen selbstständigen Kündigungsgrund für das Insolvenzverfahren enthält, bedarf auch eine Kündigung im Insolvenzverfahren der sozialen Rechtfertigung nach § 1 KSchG (BAG 26.07.2007 – 8 AZR 796/06, Rn. 37).
g) Ebenso wenig kann sich der Beklagte auf Kündigungsgründe, die erst nach der Kündigung des Arbeitnehmers entstanden sind, berufen. Diese haben auf den Entschädigungsanspruch wegen Verlustes des Bestandsschutzes im Zeitpunkt der Kündigung keinen Einfluss. Ein möglicher Kündigungsgrund nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 07.08.2015 kann auch nicht als Reserveursache bei der Schadensberechnung berücksichtigt werden. Denn dies ist nur bei Schäden in Betracht zu ziehen, die sich im Laufe der Zeit der Höhe nach entwickeln, wie z.B. Erwerbsminderungen oder Nutzungsausfall (BAG 26.07.2007 – 8 AZR 796/06, Rn. 38). Solche Ansprüche sind nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.
h) Für die geltend gemachten Insolvenzforderungen gelten, anders als für Masseforderungen, tarifliche Ausschlussfristen nicht, da die Insolvenzordnung mit der gerichtlichen Aufforderung zur Geltendmachung der Forderung einen eigenen zeitlichen Rahmen der Geltendmachung zur Verfügung stellt, der tariflichen Fristen vorgeht (Zwanziger, Das Arbeitsrecht in der Insolvenzordnung, 3. Aufl., § 108 InsO, Rn. 26 unter Hinweis auf BAG 18.12.1984 - 1 AZR 588/82, Rn. 30).
3. Die Entschädigung steht der klagenden Partei nicht in der von ihr geltend gemachten Höhe zu.
a) Wie oben unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26.07.2007 – (8 AZR 796/06, Rn. 38) festgestellt, ist eine später eintretende Kündigungsmöglichkeit, hier die Entscheidung des Beklagten als Insolvenzverwalter, sämtliche Arbeitsverhältnisse nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 07.08.2015 zu kündigen, bei der Schadenberechnung nicht zu beachten. Ebenso wenig kann das erst nach Ausspruch der Kündigung eröffnete Insolvenzverfahren bei der Schadenberechnung eine Rolle spielen. Entscheidend ist der Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung. Im Übrigen hat das Bundesarbeitsgericht etwa hinsichtlich der Berechnung des Abfindungsanspruches gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG herausgestellt, dass eine besondere Insolvenzsituation zugunsten des nachteilsverpflichteten Insolvenzverwalters nicht zu berücksichtigen ist und hat eine Berechnung der Abfindung i. H. v. 0,5 Monatsverdiensten für jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses akzeptiert (BAG 07.11.2017 - 1 AZR 187/16, Rn. 40).
b) Entgegen der Rechtsauffassung der klagenden Partei sieht jedoch das erkennende Gericht keinen Anlass, von dem bei Abfindungen gemäß §§ 9, 10 KSchG üblichen Satz von 0,5 Monatsverdiensten je Beschäftigungsjahr nach oben auf 0,8 Monatsverdienste abzuweichen. Dies schon deshalb, weil als Grund der Nichtleistung der geschuldeten Löhne bei der Insolvenzschuldnerin nicht eine vorwerfbare Leistungsunwilligkeit, sondern Leistungsunfähigkeit anzunehmen ist.
c) Die von der klagenden Partei vorgenommene Berechnung der Entschädigung ist auch der Höhe nach nachvollziehbar. In der Klagschrift ist neben dem Lebensalter die Beschäftigungszeit in Monaten und das durchschnittliche Steuerbrutto 2014 aufgeführt, das sich im Übrigen auch aus der Abrechnung 12.2014 geteilt durch 12 ergibt und von dem Beklagten wie die Beschäftigungszeit der Höhe nach jederzeit überprüfbar und auch nicht bestritten ist. 3.219 € × 172 Monate Beschäftigungszeit geteilt durch 12 Monate × begehrtem Faktor 0,8 ergibt vorliegend sogar einen Betrag i. H. v. 36.911,20 €. Hier macht die klagende Partei nur ein Betrag i. H. v. 30.902,40 € geltend, den Betrag, den die klagende Partei mit Schreiben vom 18.09.2015 bei dem Beklagten als Insolvenzforderung angemeldet und den der Beklagte bestritten hat. Bei dem für Abfindungen gemäß §§ 9, 10 KSchG üblichen Faktor von 0,5 Monatsverdiensten je Beschäftigungsjahr ergibt sich eine Entschädigung in der zugesprochenen Höhe von 23.069,50 €.
d) Die darüber hinausgehende Klage war ebenso abzuweisen wie die von der klagenden Partei beantragte Verzinsung der festgestellten Forderung für die Zeit ab Ausspruch der Kündigung bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Dem Klagvortrag ist nicht zu entnehmen, dass sich die Insolvenzschuldnerin mit der Erfüllung der Entschädigungsforderung in Verzug befunden hat (§ 286 BGB).
C.
Da beide Parteien im zweiten Termin zur Kammerverhandlung nicht erschienen sind und im ersten Termin zur Kammerverhandlung am 08.10.2019 eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat, hat die Kammer gemäß § 64 Abs. 7 ArbGG i. V. m. § 251a Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 ZPO nach Lage der Akten entschieden. Beide Parteien haben hierzu ihr schriftliches Einverständnis gegeben.
D.
Die Kostenentscheidung mit der festgesetzten Quote folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO und richtet sich nach dem teilweisen Obsiegen der klagenden Partei. Die Abweichung bei der Quote zwischen der erstinstanzlichen und der zweitinstanzlichen Entscheidung ergibt sich daraus, dass die klagende Partei nur wegen einem der beiden Klaganträge Berufung eingelegt hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 208, 210 InsO
§§ 9, 10, 13 KSchG
§§ 9, 10, 13 KSchG analog ist immer dann zu zahlen, wenn der durch das Kündigungsschutzgesetz
§§ 9, 10 KSchG
§ 626 BGB
§ 80 InsO
§ 247 BGB
§ 113 InsO
§ 9 KSchG
§ 97 InsO
§ 1 KSchG
§ 108 InsO
§ 286 BGB
§ 628 Abs 2 BGB
§ 1 Abs 2 KSchG
§ 15 Abs 4 oder 5 KSchG
§ 22 Abs 1 Nr 2 InsO
§ 628 Abs. 2 BGB
§ 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO
§ 628 Abs.2 BGB
§ 113 S. 2 InsO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO
§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 ZPO
§ 8 Abs. 3 InsO
§ 178 Abs. 3 InsO
§ 36 Abs. 2 InsO
§ 165 Abs. 1 SGB III
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 15 Abs. 4 oder 5 KSchG
§ 108 Abs. 1 InsO
§ 113 Abs. 3 BetrVG
§ 64 Abs. 7 ArbGG
§ 251a Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 Sa 139/18
4 Sa 163/18
5 Ca 3388/16
B 80 IN 554/15
80 IN 554/15
5 Ca 1482/16
8 AZR 796/06
7 Sa 683/09
2 AZR 494/00
8 AZR 623/07
1 AZR 588/82
1 AZR 187/16