Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2019-03-14, Aktenzeichen 5 RVs 21/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2019:0314.5RVS21.19.00

Tenor:
1. Das angefochtene Urteil wird mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Essen zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Dorsten sprach den Angeklagten mit Urteil vom 15. November 2017 (7 Ls 41/17) aus tatsächlichen Gründen vom Tatvorwurf der Vergewaltigung zum Nachteil der Nebenklägerin frei.
Auf die Berufung der Nebenklägerin änderte die XXVII. kleine Strafkammer des Landgerichts Essen das erstinstanzliche Erkenntnis mit Urteil vom 10. April 2018 (67 Ns 1/18) dahingehend ab, dass der Angeklagte wegen sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt wurde. Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe wurde zur Bewährung ausgesetzt.
Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit dem Rechtsmittel der Revision, eingelegt mit Telefax-Schriftsatz seines Verteidigers Rechtsanwalt Q in I vom 12. April 2018.
Mit Telefax-Schriftsatz seines Verteidigers Rechtsanwalt Dr. S in I2 vom 19. Juni 2018 begründet der Angeklagte die Revision unter näherer Darlegung mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts. Er beantragt, das angefochtene Urteil insgesamt aufzuheben und die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
In formeller Hinsicht rügt der Angeklagte zunächst den unterbliebenen Ausschluss der Öffentlichkeit während der Schlussvorträge nach § 171b Abs. 3 S. 2 GVG und mithin eine unzulässige Erweiterung der Öffentlichkeit.
Dieser Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:
Auf Antrag der Nebenklagevertreterin vom 10. April 2018 (vgl. Anlage I zum Hauptverhandlungsprotokoll vom 10. April 2018) schloss die Kammer die Öffentlichkeit nach § 171b Abs. 1 GVG für die Dauer der Vernehmung der Nebenklägerin mit Beschluss vom selben Tag (vgl. Anlage II zum Hauptverhandlungsprotokoll vom 10. April 2018) aus. Zur Begründung führte sie aus, bei der zeugenschaftlichen Vernehmung der Nebenklägerin würden Umstände aus ihrem persönlichen Lebensbereich zur Sprache kommen, deren öffentliche Erörterung ihre schutzwürdigen Interessen verletze. Der Beschluss wurde ausgeführt; vor der Entscheidung über die Vereidigung und die Entlassung der Nebenklägerin als Zeugin wurde die Öffentlichkeit wieder hergestellt. Ein erneuter Ausschluss der Öffentlichkeit für die Dauer der Schlussvorträge (§ 171b Abs. 3 S. 2 GVG) erfolgte nicht.
Infolge dieses unterbliebenen Ausschlusses – so die Revisionsbegründung – und der damit einhergehenden Anwesenheit von Öffentlichkeit während der Schlussvorträge – hierunter ein Vertreter der örtlichen E-er Presse sowie der Ehemann der Nebenklägerin –, habe sich der Angeklagte nicht in der Lage gesehen, in seinem letzten Wort auf intime Details der in nicht öffentlicher Verhandlung gemachten Aussage der Nebenklägerin einzugehen, obschon er dies gewollt habe. Er habe sich über den der Nebenklägerin mit dem Öffentlichkeitsausschluss während ihrer Vernehmung gewährten Schutz ihrer Intimsphäre nicht hinwegsetzen und sie weiteren Belastungen aussetzen wollen. Letztlich habe er es aus Resignation unterlassen zu äußern, dass er weitere Ausführungen habe machen wollen und sich schließlich wesentlich den Ausführungen seines Verteidigers angeschlossen. Wäre die Öffentlichkeit für die Dauer der Schlussvorträge ausgeschlossen worden, hätte er weitere, in der Revisionsbegründungsschrift im Einzelnen dargelegte Angaben gemacht.
Dieser Verstoß gegen die zwingende Vorschrift des § 171b Abs. 3 S. 2 GVG begründe einen revisiblen Verfahrensfehler, auf den sich auch der Angeklagte berufen könne. Zusammengefasst sei eine Differenzierung zwischen den einzelnen Verfahrensbeteiligten bei einer Verletzung des § 171b Abs. 3 S. 2 GVG nicht vorzunehmen, so dass es unschädlich sei, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit während der Vernehmung der Nebenklägerin allein auf deren Antrag hin erfolgt sei.
Des Weiteren habe das Gericht seine Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) verletzt, indem es unterlassen habe, den bei den Akten befindlichen Whats-App-Chatverlauf zwischen dem Angeklagten und der Nebenklägerin insgesamt in die Hauptverhandlung einzuführen. Die Beweiswürdigung sei lückenhaft, da eine Würdigung der Alkoholisierung der Nebenklägerin unterblieben sei. Wegen der weitergehenden Einzelheiten wird auf die Revisionsbegründungsschrift vom 19. Juni 2018 Bezug genommen.
Mit Schriftsatz vom 29. Juni 2018 hat die Nebenklagevertreterin zur der Revisionsbegründungsschrift Stellung genommen.
Die Generalstaatsanwaltschaft Hamm beantragt in ihrer Zuschrift vom 28. Januar 2019 unter ausführlicher Darlegung, die Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet zu verwerfen.
Mit Schriftsatz seines Verteidigers Rechtsanwalt Dr. S in I2 vom 25. Februar 2019 hat der Angeklagte eine Gegenerklärung zu den Akten gereicht.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 333 StPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Revision des Angeklagten ist begründet. Sie hat mit der Rüge der Verletzung formellen Rechts Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung an eine andere kleine Strafkammer.
1.
Die Revision dringt mit der Verfahrensrüge des unterbliebenen Ausschlusses der Öffentlichkeit während der Schlussanträge nach § 171b Abs. 3 S. 2 GVG durch.
Nach dieser Vorschrift ist für die Schlussanträge in Verfahren wegen der in § 171b Abs. 2 GVG genannten Taten (§§ 174 bis 184j StGB und §§ 211 bis 222 StGB) die Öffentlichkeit zwingend auszuschließen, ohne dass es eines hierauf gerichteten Antrags bedarf, wenn die Verhandlung unter den Voraussetzungen der Absätze 1 oder 2 des § 171b GVG oder des § 172 Nr. 4 GVG ganz oder zum Teil unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattgefunden hat.
a)
Der Anfechtungsbefugnis des Angeklagten steht insoweit zunächst – entgegen den Ausführungen der Nebenklagevertreterin – nicht die Regelung des § 171b Abs. 5 GVG entgegen.
Gemäß § 171b Abs. 5 GVG sind zwar Entscheidungen nach den Absätzen 1 bis 4 unanfechtbar und damit der revisionsgerichtlichen Überprüfung entzogen. Dies betrifft aber nur die inhaltliche Überprüfung der gerichtlichen Ausschließungsanordnung darauf, ob die in § 171b Abs. 1 und 2 GVG normierten tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Ausschluss der Öffentlichkeit im Einzelfall vorliegen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. November 2015, 2 StR 311/15 – zitiert nach beckonline = NStZ 2016, 180; BGH, Beschluss vom 07. Dezember 2016, 1 StR 487/16 – zitiert nach beckonline; BGH, Beschluss vom 28. September 2017, 4 StR 240/17 – zitiert nach beckonline = NStZ 2018, 620; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Auflage 2018, § 171b GVG Rn. 16 – jeweils m.w.N.).
Damit ist es dem Revisionsgericht zwar verwehrt, die Begründung einer nach § 171b GVG ergangenen Entscheidung inhaltlich zu überprüfen (vgl. LR-StPO/Wickern, StPO, 26. Auflage, § 171 b GVG, Rn. 25), nicht gehindert ist es dagegen, die generelle Befugnis für den Ausschluss der Öffentlichkeit während eines bestimmten Verfahrensabschnittes zu prüfen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. September 2017, a.a.O.).
b)
Entgegen den Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift vom 28. Januar 2019 ist die Rüge der Verletzung des § 171b Abs. 3 S. 2 GVG nicht präkludiert, weil der Angeklagte es unterlassen hat, von dem Zwischenrechtsbehelf des § 238 Abs. 2 StPO Gebrauch zu machen. Zentrales Argument für die Rügepräklusion bei unterlassener Beanstandung nach § 238 Abs. 2 StPO ist der Gesichtspunkt des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses (vgl. Mosbacher – zur aktuellen Debatte um die Rügepräklusion – zugleich ein Beitrag zur Widerspruchslösung, NStZ 2011, 606). Wem in der Hauptverhandlung mit dem Zwischenrechtsbehelf des § 238 Abs. 2 StPO eine einfache, sachnahe und unmittelbare Möglichkeit des Rechtsschutzes gegen das Verhalten des Vorsitzenden zur Verfügung steht, wird im Revisionsverfahren mit der Rüge nicht gehört, die er bereits mit dem „hauptverhandlungsinternen Rechtsbehelf“ hätte geltend machen können (vgl. Mosbacher, a.a.O.). Seinem eindeutigen Wortlaut nach gilt § 238 Abs. 2 StPO jedoch nur für sachleitende Anordnungen des Vorsitzenden. Der Begriff der Anordnung erfasst im Kern Verfügungen, mit denen der Vorsitzende einem Verfahrensbeteiligten ein bestimmtes Verhalten ge- oder verbietet (vgl. Karlsruher Kommentar/Schneider, Strafprozessordnung, 7. Auflage 2013, § 238 Rn. 11). Ihm unterfallen alle Maßnahmen, die auf den Fortgang des Verfahrens Einfluss gewinnen können (vgl. KK-Schneider, a.a.O.; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 238 Rn. 11). Hierzu zählen vor allem Belehrungen, Hinweise, Vorhalte, Ermahnungen und auch Fragen. Das schlichte Unterlassen einer prozessual gebotenen Maßnahme wird nicht als Anordnung gemäß § 238 Abs. 2 StPO eingestuft (vgl. KK-Schneider, a.a.O., § 238 Rn. 12; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O.). Bei dem unterbliebenen Ausschluss der Öffentlichkeit für die Schlussvorträge nach § 171b Abs. 3 S. 2 GVG handelt es sich um ein Unterlassen. Wollte man dieses Unterlassen unter „Anordnung“ im Sinne des § 238 Abs. 2 StPO subsumieren, würde dies die Grenze der Wortlautauslegung zu Lasten des Angeklagten überschreiten. Denn die unterlassene Beanstandung (§ 238 Abs. 2 StPO) des Ausschlusses der Öffentlichkeit würde so zu einer Rügepräklusion führen. Soweit die Generalstaatsanwaltschaft ausführt, das Unterlassen des Ausschlusses der Öffentlichkeit sei hier im Zusammenhang mit der Erteilung des letzten Wortes an den Angeklagten (§ 258 Abs. 2 Hs. 2 StPO) zu sehen und in der Gesamtschau somit als Anordnung zu werten, überzeugt dies nicht. Hierbei kann die Frage, ob es sich bei der Erteilung des letzten Wortes, die der Vorsitzende von Amts wegen vorzunehmen hat (vgl. KK-Schneider, a.a.O.; § 258 Rn. 4), um eine Anordnung im Sinne des § 238 Abs. 2 StPO handelt, dahinstehen. Es ist schon nicht ersichtlich, aus welchen Gründen eine derartige Gesamtschau vorzunehmen sein soll. Jedenfalls kann aber eine solche (konstruierte) Gesamtschau nicht dazu führen, dass zu Lasten des Angeklagten eine Rügepräklusion anzunehmen ist. Gegen eine Gesamtschau in diesem Sinne spricht auch, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit und die Erteilung des letzten Wortes an den Angeklagten zeitlich im Verfahrensablauf auseinanderfallen. Der Ausschluss der Öffentlichkeit hat für die Schlussvorträge einheitlich (s.u.), d.h. vor deren Beginn zu erfolgen, während das letzte Wort nach den übrigen Schlussvorträgen erteilt wird. Dies kann sogar an unterschiedlichen Hauptverhandlungstagen geschehen. In jedem Fall aber ist für den Angeklagten auch infolge dieser zeitlichen Komponente nicht ersichtlich, dass zwischen einem Unterlassen vor Beginn der Schlussvorträge und der Erteilung des letzten Wortes eine Gesamtschau vorzunehmen sein soll.
c)
Da die Vernehmung der Nebenklägerin nach § 171b Abs. 1 S. 1 GVG unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattgefunden hat und es sich um eine Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung handelt, wäre nach der zwingenden Vorschrift des § 171b Abs. 3 S. 2 GVG – auch ohne entsprechenden Antrag – die Öffentlichkeit während der Schlussvorträge auszuschließen gewesen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. November 2015, a.a.O.). Zu den Schlussvorträgen im diesem Sinne gehört auch das letzte Wort des Angeklagten (vgl. BGH, Beschluss vom 07. Dezember 2016, a.a.O.). Ein Verstoß gegen § 171b Abs. 3 S. 2 GVG liegt daher vor.
Der Angeklagte kann sich zur Begründung seiner Revision auch auf die Verletzung des § 171b Abs. 3 S. 2 GVG berufen. Eine Geltendmachung dieses Verfahrensfehlers durch den Angeklagten scheitert nicht daran, dass der Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit nicht (auch) seitens des Angeklagten erfolgte, sondern durch die Nebenklägerin. Dies folgt letztlich aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift.
Der Ausschluss der Öffentlichkeit gemäß § 171b GVG dient nach seinem eindeutigen Wortlaut dem Schutz der Persönlichkeitssphäre der Verfahrensbeteiligten, Zeugen und durch eine rechtswidrige Tat Verletzten. Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich der in § 171b Abs. 1 GVG genannten Personen, insbesondere aus dem Sexualbereich sollen in der Regel nicht öffentlich erörtert werden müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 07. Dezember 2016, a.a.O.; BGH, Beschluss vom 12. November 2015, a.a.O.; BGH Beschluss vom 28. September 2017, a.a.O.). Das Öffentlichkeitsprinzip tritt insoweit hinter dem verfassungsrechtlich geschützten Anspruch auf Achtung der Privatsphäre zurück (vgl. BT-Dr. 10/5305, 22f; BGH, Beschluss vom 28. September 2017; KK-Diemer, a.a.O., § 171b GVG Rn. 1; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 171b GVG Rn. 1). Bei dem Angeklagten handelt es sich um einen Verfahrensbeteiligten, so dass er bereits dem Wortlaut nach von dem persönlichen Schutzbereich der Vorschrift erfasst wird.
Als besondere Ausprägung des Schutzzwecks des § 171b GVG soll die Regelung in Abs. 3 S. 2 verhindern, dass Umstände, für deren Erörterung die Öffentlichkeit während des bisherigen Verlaufs der Hauptverhandlung ausgeschlossen war, bei den Schlussvorträgen – in denen typischerweise der Inhalt der Hauptverhandlung, mithin auch die den persönlichen Lebensbereich eines Verfahrensbeteiligten oder Zeugen betreffenden Umstände, erneut aufgerollt werden – gleichwohl öffentlich zur Sprache kommen (vgl. BT-Dr. 17/12735, 17 f.; BGH, Beschluss vom 07. Dezember 2016, a.a.O.; BGH, Beschluss vom 28. September 2017, a.a.O.) Diese Gefahr bestünde jedoch, wenn die Schlussvorträge in öffentlicher Verhandlung stattfinden würden. Denn es steht jedem Verfahrensbeteiligten frei, sich in seinem Schlussvortrag auf den gesamten Inhalt der Beweisaufnahme – also auch diejenigen Teile, die unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattgefunden haben – zu beziehen und zu ihnen Stellung zu nehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. September 2017, a.a.O.). Ein Angeklagter kann in seinem letzten Wort, ebenso wie die übrigen zum Schussvortrag Berechtigten, insbesondere auch solche Umstände erörtern, die die Persönlichkeitsrechte anderer Verfahrensbeteiligter, Zeugen und Verletzter berühren und derentwegen die Öffentlichkeit während des bisherigen Verlaufs der Hauptverhandlung zumindest zeitweise ausgeschlossen war. Durch seinen Schlussvortrag könnten diese Umstände – entgegen dem durch § 171b GVG bezweckten Schutz der Persönlichkeitssphäre – letztlich doch in öffentlicher Verhandlung zur Sprache kommen, wenn nicht während der Dauer sämtlicher Schlussvorträge die Öffentlichkeit ausgeschlossen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 28. September 2017, a.a.O.).
Eine Differenzierung zwischen den Schlussanträgen der Verfahrensbeteiligten und dem letzten Wort des Angeklagten ist unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der Vorschrift nicht veranlasst (vgl. BGH, Beschluss vom 07. Dezember 2016, a.a.O.).
Ausgehend hiervon, kann es für eine Geltendmachung der Verletzung des § 171b Abs. 3 S. 2 GVG auch nicht darauf ankommen, ob derjenige, der sich auf die Verletzung beruft, zuvor den Ausschluss der Öffentlichkeit beantragt hat. Auch wenn der Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit – wie hier – nicht von dem Revisionsführer, sondern einem anderen Prozessbeteiligten – hier der Nebenklägerin – gestellt wurde, ist es dem Angeklagten unbenommen, zu den in nicht öffentlicher Hauptverhandlung eingeführten Angaben Stellung zu nehmen. Die Gefahr der Torpedierung des Schutzzwecks des § 171 GVG besteht demnach unabhängig von einer vorherigen Antragsstellung.
Dieses Verständnis der Vorschrift steht auch mit dem aus den Gesetzesmaterialien ersichtlichen Willen des Gesetzgebers, eine praktikable Handhabung des Öffentlichkeitsausschlusses sicherzustellen, in Einklang. So wurde im Gesetzgebungsverfahren von einer Beschränkung des Öffentlichkeitsausschlusses auf diejenigen Abschnitte der Schlussvorträge, die sich mit den nicht öffentlichen Teilen der Hauptverhandlung befassen, bewusst Abstand genommen, da eine solche Teilung als praktisch nicht durchführbar erachtet wurde (vgl. BT-Dr. 17/12735, 18).
Könnte sich nur derjenige auf eine Verletzung des § 171b Abs. 3 S. 2 GVG berufen, der zuvor einen entsprechenden Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit gestellt hat, würde hieraus folgen, dass die Nicht-Antragsstellung dazu führen würde, dass der dem Wortlaut nach vom Schutzbereich des § 171b GVG Erfasste, aus diesem herausfallen und sich der persönliche Schutzbereich mithin verkürzen würde. Um sich die Möglichkeit der Rüge zu bewahren, müsste ein jeder Verfahrensbeteiligter somit seinerseits den Ausschluss der Öffentlichkeit beantragen, sofern dem Antrag eines anderen nachgekommen wurde. Nur so würde er weiterhin dem persönlichen Schutzbereich der Vorschrift unterfallen.
3.
Das Urteil beruht auch auf diesem Verfahrensfehler.
Zunächst ist ein Beruhen des Urteils im Sinne des § 337 StPO erforderlich. Eine unzulässige Erweiterung der Öffentlichkeit – wie sie hier vorliegt – führt nicht zu einer absoluten Revisibilität des angefochtenen Urteils im Sinne des § 338 Nr. 6 StPO. Dieser gilt nur für die Fälle der unzulässigen Beschränkung der Öffentlichkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 12. November 2015, a.a.O.; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 338 Rn. 46f).
Es ist hier aber nicht auszuschließen, dass das Urteil ohne den Verfahrensfehler anders ausgefallen wäre. Der Angeklagte hat in seiner Revisionsbegründungsschrift insbesondere konkret ausgeführt, welche Angaben er gemacht hätte, wenn die Öffentlichkeit bei den Schlussvorträgen ausgeschlossen gewesen wäre. Es ist nicht auszuschließen, dass diese weitergehenden Angaben einen Wiedereintritt in die Beweisaufnahme erforderlich gemacht hätten.
4.
Da das Urteil bereits wegen dieser Rechtverletzung der Aufhebung unterliegt, kommt es auf die im Übrigen erhobene Verfahrensrüge sowie die Sachrüge nicht (mehr) an.
5.
Das angefochtene Urteil war daher gemäß § 349 Abs. 4 StPO durch einstimmigen Beschluss insgesamt aufzuheben und gemäß § 354 Abs. 2 S. 1 StPO zu erneuter Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Essen zurückzuverweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 174 bis 184j StGB und §§ 211 bis 222 StGB
§ 333 StPO
§ 171b GVG
§ 171 b GVG
§ 171b GVG
§ 171 GVG
§ 337 StPO
§ 171b Abs. 3 S. 2 GVG
§ 171b Abs. 1 GVG
§ 171b Abs. 3 S. 2 GVG
§ 244 Abs. 2 StPO
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 171b Abs. 2 GVG
§ 172 Nr. 4 GVG
§ 171b Abs. 5 GVG
§ 171b Abs. 1 und 2 GVG
§ 238 Abs. 2 StPO
§ 238 Abs. 2 StPO
§ 238 Abs. 2 StPO
§ 171b Abs. 1 S. 1 GVG
§ 171b Abs. 3 S. 2 GVG
§ 338 Nr. 6 StPO
§ 349 Abs. 4 StPO
§ 354 Abs. 2 S. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ 2016, 180
NStZ 2018, 620
NStZ 2011, 606
7 Ls 41/17
67 Ns 1/18
2 StR 311/15
1 StR 487/16
4 StR 240/17