Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-09-22, Aktenzeichen 2 L 388/14

Tenor:
Dem Antragsgegner wird einstweilen untersagt, dem Beigeladenen die Stelle des Leiters der Bezirksbetriebsprüfungsstelle beim Finanzamt … zu übertragen und ihn im Wege des Praxisaufstiegs zum Regierungsrat zu ernennen, bevor über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das von der Antragstellerin mit ihrem Antrag sinngemäß verfolgte Begehren, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig zu untersagen, dem Beigeladenen die Stelle des Leiters der Bezirksbetriebsprüfungsstelle beim Finanzamt ….. zu übertragen und ihn vor ihr zum Regierungsrat zu ernennen, hat Erfolg.
Nach gegenwärtigem Erkenntnisstand ist hinreichend wahrscheinlich, dass die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners dem Anspruch der Antragstellerin auf verfahrens- und sachfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung nicht gerecht wird. Dies rechtfertigt den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu vergeben. Der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen Amtes dürfen nur Kriterien zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Ein Bewerber kann deshalb verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Anspruch ist erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für besser geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen ein Bewerber eindeutig am besten geeignet ist, hat dieser einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren. Ansonsten folgt aus einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ein Anspruch auf erneute Entscheidung über die Besetzung.
Std. Rechtsprechung des BVerwG; vgl. u.a. Beschlüsse vom 27.09.2011 -2 VR 3.11-, vom 25.10.2011 -2 VR 4.11- und vom 20.06.2013 -2 VR 1.13-, jeweils juris; ferner Urteil vom 04.11.2010 -2 C 16.09-, juris
Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens voraussichtlich gewachsen ist. Soweit der Stellenbesetzung kein besonderes Anforderungsprofil zugrunde liegt, ist der Leistungsvergleich anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, da sie den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Leistungsstand abbilden und somit am besten als Grundlage für die Prognose dienen können, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist dabei in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist.
Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen. Auch ältere dienstliche Beurteilungen können als zusätzliche Erkenntnismittel berücksichtigt werden. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem nunmehr erreichten Leistungsstand des Bewerbers in seinem derzeitigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter mehreren aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist.
Geht es ausschließlich um die Besetzung eines Dienstpostens, so kann einem Bewerber, der nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, der Vorrang eingeräumt werden, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt. Dieser Bewerber muss in Bezug auf bestimmte leistungsbezogene Gesichtspunkte, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens von herausragender Bedeutung sind, in besonderem Maße geeignet sein. Auch dieses Urteil muss in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen gestützt werden. Insoweit kann auch ein in einer Ausschreibung enthaltenes deskriptives Anforderungsprofil als Maßstab Bedeutung erlangen.
Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er das Gewicht der Leistungskriterien, die er der Auswahl zwischen Bewerbern mit gleichem Gesamturteil zugrunde legt, vorrangig anhand der Aussagen in der dienstlichen Beurteilung bestimmen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 -2 C 19.10-, juris, m.w.N.; Beschlüsse vom 27.09.2011 -2 VR 3.11-, vom 25.10.2011 -2 VR 4.11- und vom 22.11.2012 -2 VR 5.12-, jeweils juris, m.w.N.; std. Rechtsprechung
Ergibt sich nach Ausschöpfung aller unmittelbar leistungsbezogener Erkenntnisquellen kein Vorsprung eines Bewerbers, steht die Auswahlentscheidung im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, der dabei - vorbehaltlich der Regelung des § 13 LGG - auch weiteren Erwägungen wie etwa dem beruflichen Werdegang oder der Wertigkeit der bislang wahrgenommenen Tätigkeit Bedeutung zuerkennen darf.
Vgl. hierzu u.a. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 21.09.2006 -1 W 38/06-
Nach Maßgabe dieser Grundsätze erweist sich die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners aller Voraussicht nach zum Nachteil der Antragstellerin als rechtsfehlerhaft.
Zwar ist es im Ansatz nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die Auswahl der für die Besetzung der Stelle des Leiters/der Leiterin der Bezirksbetriebsprüfungsstelle beim Finanzamt … und den damit verbundenen Praxisaufstieg in die Laufbahngruppe des höheren Dienstes in Betracht zu ziehenden Beamten der saarländischen Finanzverwaltung zunächst an den Ergebnissen der aktuellen, im Hinblick auf das Auswahlverfahren erstellten dienstlichen Anlassbeurteilungen ausgerichtet hat, deren Zweck es gerade ist, im Rahmen des Praxisaufstiegs über die Geeignetheit des jeweiligen Bewerbers für eine Stelle einer höheren Laufbahngruppe Auskunft zu geben. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass er hierbei einen Qualifikationsgleichstand zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen angenommen hat. Wie ein Vergleich der herangezogenen Beurteilungen zeigt, sind die Antragstellerin und der Beigeladene nämlich im Gesamturteil jeweils mit „Ist besonders geeignet“ und damit übereinstimmend mit der Bestnote beurteilt worden (vgl. Nr. 3.1.3 der Richtlinien für die Beurteilung der Beamtinnen/Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen vom 01.05.2010 - BRL -).
Ausgehend von diesem Qualifikationsgleichstand in den dienstlichen Anlassbeurteilungen, der auch in dem Besetzungsvermerk vom 12.12.2013 zum Ausdruck kommt, hat der Antragsgegner indes nicht plausibel machen können, inwieweit dem Beigeladenen unter Heranziehung weiterer - leistungsbezogener - Kriterien letztlich der Vorrang gegenüber der Antragstellerin einzuräumen ist.
Soweit er in seiner Antragserwiderung (vgl. den Schriftsatz vom 26.05.2014) nunmehr geltend macht, auch wenn die Anlassbeurteilungen mit dem gleichen Gesamturteil abschlössen, ergebe sich bereits hieraus ein Leistungsvorsprung für den Beigeladenen, da diesem unter „Besondere Bemerkungen“ „Sehr gute Führungseigenschaften“ bescheinigt worden seien, während es in der Anlassbeurteilung der Antragstellerin lediglich heiße „Führungseigenschaften sind vorhanden“, kann er damit nicht durchdringen. Unabhängig davon, ob aus diesen Formulierungen überhaupt eine leistungsmäßige Abstufung hergeleitet werden könnte, da sowohl die Anlassbeurteilung des Beigeladenen als auch die Anlassbeurteilung der Antragstellerin mit dem Verwendungsvorschlag schließt „Der Beamte/Die Beamtin ist besonders geeignet, Führungseigenschaften im Außendienst wahrzunehmen“, hat der Antragsgegner im Widerspruchsverfahren mit Schriftsatz vom 26.03.2014 ausdrücklich bestätigt, dass bei den streitgegenständlichen Anlassbeurteilungen keine Binnendifferenzierung vorgenommen worden sei, da diese Beurteilungen außer dem Gesamturteil keine Wertungen zu Einzelmerkmalen enthielten, so dass eine Binnendifferenzierung gar nicht möglich wäre. Demnach ist davon auszugehen, dass eine inhaltliche Ausschöpfung der Anlassbeurteilungen mit dem Ergebnis eines anzunehmenden Leistungsvorsprungs für den Beigeladenen gerade nicht stattgefunden hat. Da es nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sowohl des Bundesverfassungs- als auch des Bundesverwaltungsgerichts für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung allein auf die Erwägungen ankommt, die der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der Kandidaten angestellt hat, und mit dieser Entscheidung zugleich die Sach- und Rechtslage fixiert wird, die maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung ist,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 -2 BvR 206/07-, juris; BVerwG, Beschlüsse vom 20.08.2003 -1 WB 23.03- und vom 16.12.2008 -1 WB 19.08-, juris; vgl. auch OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 26.09.2013 -1 M 89/13- sowie OVG Lüneburg, Beschluss vom 14.01.2008 -5 ME 317/07-, jeweils juris
kann die erst im gerichtlichen Verfahren nachgeschobene Erwägung des Antragsgegners, dass sich bereits bei inhaltlicher Ausschöpfung der Anlassbeurteilungen ein Vorsprung für den Beigeladenen ergebe, im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren nicht berücksichtigt werden. Es bedarf daher auch keiner Entscheidung, ob die Erwägung geeignet wäre, die getroffene Auswahl zu rechtfertigen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.12.2008 -1 WB 19.08-, juris
Auch die im Verwaltungsverfahren angestellten Erwägungen des Antragsgegners, die sowohl im Besetzungsvermerk vom 12.12.2013 niedergelegt sind als auch in den Schreiben an den Hauptpersonalrat vom 13.01.2014 und an die Frauenbeauftragte vom 16.01.2014 zum Ausdruck kommen, tragen die Einschätzung, dass dem Beigeladenen unter Leistungsgesichtspunkten der Vorrang gegenüber der Antragstellerin einzuräumen sei, nicht. Dies gilt sowohl hinsichtlich des erwähnten Eindrucks in den Bewerbergesprächen als auch hinsichtlich der Kriterien der Leistungsentwicklung und des bisherigen Werdegangs der Bewerber/Bewerberinnen.
Im Besetzungsvermerk vom 12.12.2013 heißt es hierzu, nachdem alle Bewerber/Bewerberinnen in der anlassbezogenen Beurteilung die Bestnote „Ist besonders geeignet“ erhalten hätten, seien am 09.12.2013 unter Beteiligung des Vorsitzenden des Hauptpersonalrats, der Sprecherin der Frauenbeauftragten, der Vertreterin des Personalreferatsleiters und des zuständigen Personalsachbearbeiters Bewerbergespräche geführt worden. Es hätten drei sehr gute Bewerbergespräche stattgefunden; bei allen Bewerbern/Bewerberinnen handele es sich um Persönlichkeiten, die voraussichtlich Führungsaufgaben im höheren Dienst übernehmen könnten. Der Beigeladene und ein dritter Bewerber hätten sich in den Gesprächen etwa gleich gut dargestellt. Der Beigeladene verfüge im Vergleich zu dem dritten Bewerber über die längere Berufserfahrung als Sachgebietsleiter (Bezirksbetriebsprüfungsstelle) und auch als Steueroberamtsrat. Die Antragstellerin habe wesentlich weniger Erfahrung im Verwaltungshandeln und bisher nur wenig Wissen bezüglich Personalführung und Dienstrecht. Der Beigeladene erscheine deshalb am besten für die ausgeschriebene Funktion des Leiters der Bezirksbetriebsprüfungsstelle beim Finanzamt ….. und für die Zulassung zum Praxisaufstieg in den höheren Dienst geeignet. Unter Einbeziehung der anlassbezogenen Beurteilungen, des Eindrucks in den Bewerbergesprächen, der Leistungsentwicklung und des bisherigen Werdegangs der Bewerber/Bewerberinnen ergebe sich daher die - nachfolgende - Reihenfolge.
Diese Ausführungen sind nicht geeignet, den angenommenen Leistungsvorsprung des Beigeladenen plausibel zu machen.
Was die Qualität von Bewerbergesprächen anbetrifft, ist zu berücksichtigen, dass diese gegenüber dienstlichen Beurteilungen nur eine begrenzte Aussagekraft haben. Denn während sich dienstliche Beurteilungen - bei allen Schwächen und Unwägbarkeiten - auf einen längeren Zeitraum beziehen, in dem der Beamte den konkreten und vielfältigen Anforderungen seines Amtes gerecht werden musste, und demgemäß eine profunde, gesicherte Grundlage für die prognostische Feststellung der Eignung der Bewerber hinsichtlich des angestrebten Amtes bieten, stellen Bewerbergespräche nur Momentaufnahmen des Leistungsvermögens dar, die auch von Zufälligkeiten wie der Tagesform der Bewerber und subjektiven Einschätzungen beeinflusst werden. Trotz dieser Beeinträchtigungen ihrer Aussagekraft können sie aber bei sachgerechter Ausgestaltung grundsätzlich ein geeignetes weiteres Erkenntnismittel für eine leistungsbezogene Auswahl bilden. Dies setzt indes voraus, dass die Durchführung eines derartigen Gesprächs den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügt. Dazu ist erforderlich, dass alle Bewerber tatsächlich die gleiche Chance haben, ihre fachliche und/ oder persönliche Eignung unter Beweis zu stellen. Dies umfasst insbesondere die Befragung zu gleichen oder vergleichbaren (leistungsbezogenen) Themenkomplexen in einem formalisierten Rahmen sowie die Möglichkeit, in gleichem und ausreichend großem Zeitraum zu antworten. Des Weiteren setzt es voraus, dass diese Auswahlgespräche - für die Bewerber erkennbar - nach im Vorhinein festgelegten, einheitlichen Kriterien und Maßstäben bewertet und die Ergebnisse hinreichend dokumentiert werden.
Vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 17.05.2013 -3 CE 12.2469-; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.12.2011 -4 S 2543/11-; OVG Lüneburg, Beschluss vom 21.02.2007 -5 LA 171/06-; OVG Hamburg, Beschluss vom 13.03.2007 -1 Bs 379/06-; zur Dokumentationspflicht vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.05.2011 -2 BvR 764/11-; jeweils juris
Ein Vorstellungsgespräch, welches die genannten Anforderungen nicht erfüllt und bei dem es im Wesentlichen um den persönlichen Eindruck des Bewerbers geht, stellt demgegenüber ein reines - nicht leistungsbezogenes - Hilfskriterium dar.
Vgl. u.a. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.12.2011 -4 S 2543/11-, a.a.O.
Ausgehend davon kann vorliegend nicht angenommen werden, dass es sich bei den u.a. mit der Antragstellerin und dem Beigeladenen geführten Bewerbergesprächen um leistungsbezogene Erkenntnismittel nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG gehandelt hat. Abgesehen davon, dass für die Bewerber nicht erkennbar war, ob diese Gespräche nach im Vorhinein festgelegten, einheitlichen Kriterien bewertet werden, fehlt es auch an jeglicher Dokumentation des Gesprächsverlaufs, die eine gerichtliche Nachprüfbarkeit ermöglichen würde. Insoweit bedarf es zwar keiner umfassenden Protokollierung, allerdings müssen die gestellten Fragen und die gegebenen Antworten sowie der hieraus gewonnene persönliche Eindruck wenigstens in Grundzügen niedergelegt und zum Bestandteil der Behördenakte gemacht werden. Dies ist vorliegend nicht geschehen. Wie wenig objektiv und aussagefähig ein Bewerbergespräch ohne entsprechende Dokumentation ist, zeigt sich im Übrigen auch daran, dass die Frauenbeauftragte, die an den Gesprächen teilgenommen hat, in ihrem Widerspruchsschreiben vom 28.01.2014 ausgeführt hat, nach ihrem Eindruck sei die Antragstellerin aufgrund ihrer Persönlichkeit, ihrer bisherigen ausgezeichneten Vita und des Vorstellungsgesprächs besser zur Ausübung der Funktion geeignet; insbesondere habe sie ihre Motivation und ihre Vorstellungen zur Personalführung im Bewerbergespräch weitaus überzeugender als der Beigeladene dargelegt.
Soweit im Besetzungsvermerk - unter Bezugnahme auf die geführten Bewerbergespräche - ausgeführt ist, der Beigeladene verfüge über eine lange Berufserfahrung als Sachgebietsleiter einer Bezirksbetriebsprüfungsstelle, wohingegen die Antragstellerin wesentlich weniger Erfahrung im Verwaltungshandeln und bisher nur wenig Wissen bezüglich Personalführung und Dienstrecht habe, sind auch diese Erwägungen fallbezogen nicht geeignet, dem Beigeladenen unter Leistungsgesichtspunkten den Vorrang einzuräumen. Zwar handelt es sich bei der dienstlichen Erfahrung um ein leistungsbezogenes Kriterium, welches bei der Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern im Einzelfall durchaus den Ausschlag geben kann. Allerdings ist hierfür erforderlich, dass der Dienstherr die besondere Bedeutung dieses Kriteriums für die konkrete Auswahlentscheidung plausibel begründen kann. Dies setzt in der Regel voraus, dass sich dieses Kriterium aus dem der Stellenausschreibung zugrunde liegenden Anforderungsprofil ableiten lässt. Daran fehlt es indes im vorliegenden Fall. In der Stellenausschreibung vom 03.09.2013 sind keine spezifischen Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens genannt, die der jeweilige Bewerber erfüllen muss. Vielmehr heißt es allgemein, dass beim Finanzamt … der - den Besoldungsgruppen A 13 bis A 14 zugeordnete - Dienstposten des Leiters/der Leiterin der Bezirksbetriebsprüfungsstelle mit einer Beamtin/einem Beamten des höheren Dienstes besetzt werden solle, wobei sich besonders qualifizierte Steuerbeamtinnen und Steuerbeamte der Besoldungsgruppe A 13 des gehobenen Dienstes der Finanzämter bewerben könnten und beabsichtigt sei, der Beamtin/dem Beamten im Wege des Praxisaufstiegs nach § 36 Saarländische Laufbahnverordnung (SLVO) ein Amt der Laufbahn des höheren Dienstes zu verleihen. Sodann werden die gesetzlichen Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 SLVO für einen Praxisaufstieg in die Laufbahngruppe des höheren Dienstes zitiert und anschließend ausgeführt, die Anforderung der „herausgehobenen Aufgaben“ des § 36 Abs. 1 Nr. 2 SLVO gelte bei Bediensteten der Finanzämter dann als erfüllt, wenn sie die Funktion eines Sachgebietsleiters/einer Sachgebietsleiterin seit mindestens 5 Jahren ausübten. Dies gelte auch für Bedienstete der Finanzämter, die seit mindestens 5 Jahren als leitende Konzernprüfer/innen (Tz. 3.1.1 des Dienstpostenbewertungskataloges) eingesetzt seien. Ausgehend davon kann dem Umstand, dass der Beigeladene bereits seit dem 01.05.2004 als Sachgebietsleiter in der Bezirksbetriebsprüfungsstelle beim Finanzamt C-Stadt …. eingesetzt ist, wohingegen die Antragstellerin seit dem 06.03.2003 als leitende Konzernprüferin beim Finanzamt C-Stadt … tätig ist und bisher nicht als Sachgebietsleiterin eingesetzt war, keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden. Da die jeweils ausgeübten Tätigkeiten in der Stellenausschreibung ausdrücklich gleich behandelt werden, kommt es nicht maßgeblich darauf an, dass die Antragstellerin als leitende Konzernprüferin - im Vergleich zu dem Beigeladenen als Sachgebietsleiter - aktuell über weniger Verwaltungserfahrung und weniger Wissen bezüglich Personalführung und Dienstrecht verfügt. Der Antragsgegner kann dem auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, aus dem Umstand, dass beide Funktionen als „herausgehobene Aufgaben“ im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 2 SLVO für die Zulassung zum Praxisaufstieg angesehen würden, könne nicht geschlossen werden, dass die Antragstellerin bei der Auswahl für die ausgeschriebene Funktion des Leiters der Bezirksbetriebsprüfungsstelle beim Finanzamt gleich gut geeignet sei. Hierbei übersieht der Antragsgegner, dass im Vordergrund der zu treffenden Auswahlentscheidung nicht der konkret zu besetzende Dienstposten, sondern die Zulassung zum Aufstieg in die Laufbahngruppe des höheren Dienstes steht. Insoweit hat die Antragstellerin zu Recht auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hingewiesen, wonach die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 -2 VR 1.13-, a.a.O.
Diese Rechtsprechung steht auch nicht im Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach eine Auswahlentscheidung stets in Bezug auf das konkret angestrebte Amt zu erfolgen hat.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.03.2013 -2 BvR 2582/12-, juris
Dies folgt bereits daraus, dass das konkret angestrebte „Amt“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ebenfalls das Statusamt ist, welches nicht zwingend an einen bestimmten Dienstposten gekoppelt ist. Wie das Bundesverwaltungsgericht weiter ausgeführt hat, ließe eine Ausrichtung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens außer Acht, dass die Betrauung des Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss. Der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nämlich nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund hierfür vorliegt. Dementsprechend hat auch der Personalchef des Antragsgegners - nach Aussage der Antragstellerin - im Bewerbergespräch darauf hingewiesen, dass die ausgeschriebene Stelle keine „Dauerstellung“ sei und jederzeit mit einer Versetzung gerechnet werden müsse. Kommt es für die Auswahlentscheidung demnach ausschließlich darauf an, welcher Bewerber der am besten geeignete für den Aufstieg in die Laufbahngruppe des höheren Dienstes ist, darf unter Leistungsgesichtspunkten nicht maßgeblich darauf abgestellt werden, wer aufgrund seiner bisherigen Tätigkeit und der dabei gesammelten Erfahrungen den Aufgaben des konkret ausgeschriebenen Dienstpostens aktuell am ehesten gerecht wird.
Soweit im Besetzungsvermerk - neben den anlassbezogenen Beurteilungen, dem Eindruck in den Bewerbergesprächen und dem bisherigen Werdegang der Bewerber/Bewerberinnen - auch auf die Leistungsentwicklung abgestellt wird, ohne dass dies indes näher erläutert wird, ist auch dieses Kriterium nicht geeignet, den angenommenen Leistungsvorsprung des Beigeladenen plausibel zu machen. Der Beigeladene weist nämlich keine bessere Leistungsentwicklung als die Antragstellerin auf. Soweit in dem Schreiben des Antragsgegners vom 04.03.2014, mit dem er die Auswahlkriterien gegenüber der Antragstellerin erläutert hat, ausgeführt ist, der Beigeladene sei in der dienstlichen (Regel-) Beurteilung zum 01.05.2010 als Sachgebietsleiter in der Bezirksbetriebsprüfungsstelle vom Vorsteher des Finanzamtes C-Stadt ….. mit dem Gesamturteil „Hat sich ausgezeichnet bewährt“ (Besturteil) beurteilt worden, wohingegen die Antragstellerin bei der regelmäßigen Beurteilung zum 01.05.2010 als leitende Konzernprüferin im direkten Vergleich mit dem Beigeladenen vom Vorsteher des Finanzamtes C-Stadt … lediglich mit dem Gesamturteil „Hat sich besonders bewährt“ (zweitbeste Beurteilung) beurteilt worden sei, ist nicht berücksichtigt, dass der Beigeladene die Regelbeurteilung zum 01.05.2010 noch im statusrechtlichen Amt als Steueramtsrat (Besoldungsgruppe A 12) erhalten hat, wohingegen die Antragstellerin bereits mit Wirkung vom 01.10.2009 zur Steueroberamtsrätin (Besoldungsgruppe A 13) ernannt worden war und ihre Regelbeurteilung zum 01.05.2010 erstmals in dem höheren statusrechtlichen Amt erhalten hat. Ein direkter Vergleich zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen hat somit zum Stichtag 01.05.2010 gar nicht stattgefunden, da die Beamten zu diesem Zeitpunkt unterschiedlichen Vergleichsgruppen angehörten. Ebenso wenig kann davon ausgegangen werden, dass die Beurteilung der Antragstellerin schlechter als die des Beigeladenen einzustufen ist. Da die Erwartungen an die Leistungen eines Beamten mit dem höheren Statusamt steigen, ist vielmehr anzunehmen, dass die zweithöchste Beurteilungsstufe in dem höheren Amt mit der höchsten Beurteilungsstufe in dem niedrigeren Amt mindestens gleichwertig ist. Dies hat der Antragsgegner zwischenzeitlich auch eingeräumt, denn er hat in seiner Antragserwiderung ausgeführt, entgegen der Behauptung der Antragstellerin versuche er nicht, aus der Regelbeurteilung zum 01.05.2010 einen Leistungsvorsprung des Beigeladenen abzuleiten. Mit dem Hinweis auf diese Regelbeurteilung habe er lediglich hervorheben wollen, dass es sich bei dem Beigeladenen um eine Person mit sehr guten Führungseigenschaften handele. Weitere Hinweise auf eine eventuelle bessere Leistungsentwicklung des Beigeladenen bestehen nicht. Insbesondere kann aus der Regelbeurteilung zum 01.05.2013 nichts Entsprechendes hergeleitet werden, da die Antragstellerin zu diesem Stichtag mit der Bestnote „Hat sich ausgezeichnet bewährt“ beurteilt worden ist und der Beigeladene gemäß Nr. 2.2.4 BRL wegen Vollendung des 55. Lebensjahres auf eine Regelbeurteilung verzichtet hat.
Lässt sich nach alledem kein Vorrang des Beigeladenen unter Leistungsgesichtspunkten begründen, sondern ist nach Aktenlage unter Zugrundelegung aller im Besetzungsvermerk aufgeführten Kriterien von einem Leistungsgleichstand auszugehen, stand die Auswahlentscheidung im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Hierbei durfte der Antragsgegner zwar den Eindruck der Bewerber in den Vorstellungsgesprächen und auch den beruflichen Werdegang einschließlich der Wertigkeit der bislang wahrgenommenen Tätigkeit als sachgerechte Hilfskriterien berücksichtigen, er hätte allerdings zunächst prüfen müssen, ob der Anwendungsbereich des § 13 LGG eröffnet ist und sich hieraus möglicherweise ein Vorrang für die Antragstellerin ergibt. Da er dies offensichtlich unterlassen hat, erweist sich die Auswahlentscheidung im Ergebnis als rechtsfehlerhaft.
Grundsätzlich gilt, dass der Dienstherr bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten frei darüber befinden kann, welche zusätzlichen Gesichtspunkte für die Auswahlentscheidung den Ausschlag geben sollen, ohne insoweit an eine bestimmte Reihenfolge möglicher Hilfskriterien gebunden zu sein.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 27.02.2003 -2 C 16.02- und vom 16.08.2001 -2 A 3.00-, jeweils juris; OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 21.09.2006 -1 W 38/06- und vom 10.04.2006 -1 W 14/06-
Allerdings kann sein dahingehendes Ermessen dann eingeschränkt sein, wenn Rechtsnormen die Beachtung eines mit dem Leistungsgrundsatz zu vereinbarenden sachlichen Hilfskriteriums anordnen.
Vgl. dazu OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 06.09.2011 -1 M 118/11-, juris; ferner VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.06.2011 -4 S 1075/11-, juris
Dies ist hier aufgrund der Regelung des § 13 LGG der Fall. Nach dieser Vorschrift sind Frauen bei Einstellung, Beförderung und Übertragung höherwertiger Tätigkeiten bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung so lange vorrangig zu berücksichtigen, bis sie in jeder Lohn- Vergütungs- und Besoldungsgruppe der jeweiligen Dienststelle mindestens zu 50 v. H. vertreten sind, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen.
Verfassungsrechtliche oder europarechtliche Bedenken hinsichtlich der Vorschrift des § 13 LGG, deren Anwendungsbereich aufgrund der im höheren Dienst der saarländischen Finanzverwaltung in der Besoldungsgruppe A 13 anzunehmenden Unterrepräsentanz von Frauen vorliegend eröffnet sein dürfte, bestehen nicht. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
vgl. Urteil vom 11.11.1997 -C-409/95-, NJW 1997, 3429
ist § 13 LGG mit Europarecht vereinbar, sofern diese Regelung den männlichen Bewerbern, die die gleiche Qualifikation wie die weiblichen Bewerber besitzen, in jedem Einzelfall garantiert, dass die Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der alle die Person der Bewerber betreffenden Kriterien berücksichtigt werden und der den weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang entfällt, wenn eines oder mehrere dieser Kriterien zugunsten des männlichen Bewerbers überwiegen, und solche Kriterien gegenüber den weiblichen Bewerbern keine diskriminierende Wirkung haben. Dementsprechend ist auch die Öffnungsklausel des § 13 LGG so auszulegen, dass sie den Anforderungen des letztgenannten Entscheidungssatzes sowohl hinsichtlich der Art der bei der Abwägung in Betracht zu ziehenden Gründe als auch hinsichtlich des für ein „Überwiegen“ nötigen Gewichts der in der Person des männlichen Bewerbers liegenden Gründe genügt. Bei der Anwendung von § 13 LGG muss in die behördliche Feststellung, ob die für den männlichen Bewerber streitenden Umstände überwiegen, dabei auch die Überprüfung einfließen, ob es zugunsten der weiblichen Bewerberin eines Nachteilsausgleichs wegen einer bereits konkret erfahrenen geschlechtsbedingten individuellen Benachteiligung bedarf oder eine Vergünstigung aufgrund eines geschlechtstypischen Berufsnachteils der betreffenden Frau geboten ist.
Vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschluss vom 18.05.1999 -1 W 16/98-; Beschlüsse der Kammer vom 05.06.2009 -2 L 233/09- und vom 30.09.2009 -2 L 627/09-
Sofern - wie hier - eine geschlechtsbedingte individuelle oder doch geschlechtstypische berufliche Benachteiligung der Antragstellerin, die eines Ausgleichs bedarf, nicht in Rede steht, ist ein „Überwiegen“ in der Person des männlichen Bewerbers liegender Gründe im Sinne von § 13 LGG insbesondere dann anzunehmen, wenn im Rahmen der vorzunehmenden Einzelfallprüfung die von dem Dienstherrn auch ansonsten regelmäßig herangezogenen Hilfskriterien deutliche Unterschiede zugunsten des männlichen Bewerbers zeigen und ihrerseits keine diskriminierende Wirkung gegenüber den konkurrierenden Mitbewerberinnen haben.
Vgl. Beschluss der Kammer vom 05.06.2009 -2 L 233/09-, bestätigt durch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 22.07.2009 -1 B 380/09-, m.w.N. zur Rechtsprechung
Hiervon ausgehend hätte der Antragsgegner zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung eine umfassende Abwägung der persönlichen Belange der Antragstellerin und des Beigeladenen vornehmen müssen, um festzustellen, ob die in der Person des Beigeladenen liegenden Gründe im Sinne der Öffnungsklausel des § 13 LGG überwiegen. Dass eine solche einzelfallbezogene Abwägung stattgefunden hätte, ist indes nicht erkennbar. Weder ergibt sich aus dem Besetzungsvermerk vom 12.12.2013 noch aus den Schreiben an den Hauptpersonalrat und an die Frauenbeauftragte, dass der Antragsgegner die gesetzliche Regelung des § 13 LGG überhaupt in den Blick genommen hat. Diese Einschätzung wird bestätigt durch die Antragserwiderung im gerichtlichen Verfahren, in der der Antragsgegner seine Auffassung dargelegt hat, dass eine Berufung der Antragstellerin auf § 13 LGG ins Leere gehe, weil sich im Auswahlverfahren gezeigt habe, dass der Beigeladene aufgrund seines bisherigen beruflichen Werdegangs, der anlassbezogenen Beurteilung und des persönlichen Eindrucks aus dem Bewerbergespräch besser geeignet als die Antragstellerin sei.
Fehlt es somit an der vorzunehmenden Einzelfallprüfung, ist die Auswahlentscheidung bereits deswegen rechtsfehlerhaft, ohne dass die Kammer abschließend entscheiden muss, ob die für den Beigeladenen streitenden Umstände hier ausnahmsweise überwiegen.
Nach alledem ist dem Antrag auf Erlass der von der Antragstellerin begehrten einstweiligen Anordnung zu entsprechen.
Die Kostenentscheidung des erfolgreichen Antrags folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Dem Beigeladenen sind keine Kosten aufzuerlegen, weil er keinen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Außergerichtliche Kosten werden ihm nicht erstattet (§ 162 Abs. 3 VwGO).
B e s c h l u s s
Der Streitwert wird gemäß §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an § 52 Abs. 5 Satz 4 GKG auf die Hälfte des sich aus dieser Vorschrift ergebenden Hauptsachewertes und damit auf 13.492,29 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an § 52 Abs. 5 Satz 4 GKG
§ 13 LGG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 36 Abs. 1 SLVO
§ 36 Abs. 1 Nr. 2 SLVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1997, 3429
2 VR 3.11
2 VR 4.11
2 VR 1.13
2 C 16.09
2 C 19.10
2 VR 5.12
1 W 38/06
2 BvR 206/07
1 WB 23.03
1 WB 19.08
1 M 89/13
5 ME 317/07
3 CE 12.24
4 S 2543/11
5 LA 171/06
1 Bs 379/06
2 BvR 764/11
2 BvR 2582/12
2 C 16.02
2 A 3.00
1 W 14/06
1 M 118/11
4 S 1075/11
1 W 16/98
2 L 233/09
2 L 627/09
1 B 380/09