Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2024-03-07, Aktenzeichen 27 U 112/23
ECLI: ECLI:DE:KG:2024:0307.27U112.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann nicht gewährt werden, wenn ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten gem. § 233 ZPO vorliegt und dies der Beklagten über § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen ist. Dies ist der Fall, wenn das Versäumnis darauf beruht, dass es der erkrankte Prozessbevollmächtigte versäumt hat, eine Untervollmacht an einen anderen Rechtsanwalt zu erteilen.(Rn.52) (Rn.54)
2. Ist in einer Prozessvollmacht die Erteilung von Untervollmachten zwar nicht ausdrücklich erwähnt, aber gleichwohl nicht bei den ausgeschlossenen Willenserklärungen gelistet, kann im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Erteilung von Untervollmachten von der Prozessvollmacht gedeckt ist.(Rn.55)
3. Auch aus dem Wortlaut des § 81 ZPO ergibt sich die Ermächtigung zur Erteilung einer Untervollmacht, da die Vorschrift zur Bestellung eines Vertreters und damit auch zur Erstellung einer Untervollmacht berechtigt.(Rn.56)
4. Lediglich im Innenverhältnis kann die Vollmacht beliebig beschränkt werden und bei Zuwiderhandlung zu Haftungsansprüchen führen, im Außenverhältnis wäre die vorgenommene Prozesshandlung jedoch voll wirksam gewesen.(Rn.57)
5. Es stellt daher eine Sorgfaltspflichtverletzung dar, wenn keine Untervollmacht an einen anderen Rechtsanwalt erteilt und dieser mit dem Stellen eines Fristverlängerungsantrages beauftragt wurde, auch wenn die Mandantin wegen eines besonderen Vertrauensverhältnisses geäußert hat, ausschließlich von der Prozessbevollmächtigten vertreten werden zu wollen. Dieser Wunsch kann sich nur auf materiell-rechtliche Fragen beziehen, eine Unterbevollmächtigung bezüglich prozessrechtlicher Formalien wäre dennoch zumutbar und geboten gewesen, um die Fristversäumnis abzuwenden.(Rn.60)
Verfahrensgang
1. Der Antrag der Beklagten vom 5.1.2024 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist wird zurückgewiesen.
2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 10.8.2023 zu 12 O 19/23 wird verworfen.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten des Wiedereinsetzungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beigetriebenen Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
5. Der Berufungswert wird auf 65.481,26 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien schlossen am 6./12.7.2021 eine „Vereinbarung über die Reaktivierung und Nutzung des Großen Stadions im XXX“.
Der Kläger begehrt Vergütung von Managementleistungen (Handling Fee) im Rahmen dieses Bauvorhabens und macht daneben aus abgetretenem Recht eine Werklohnforderung der B geltend. Die Beklagte rechne mit einer Gegenforderung auf Schadensersatz auf, die sie hilfsweise im Rahmen der Widerklage verfolgt.
Auf Antrag des Klägers hat das Amtsgericht Wedding am 5.1.2023 einen Vollstreckungsbescheid gegen die Beklagte erlassen, mit dem diese verpflichtet worden ist, auf die Werklohnforderung 23.776,69 € sowie auf die Forderungen aus dem Dienstleistungsvertrag 35.358,05 € und 6.346,52 € nebst 8 % Jahreszinsen an den Kläger zu zahlen.
Das Landgericht Berlin hat in seinem Urteil vom 10.8.2023 zu 12 O 19/23 den Vollstreckungsbescheid aufrechterhalten und die Hilfswiderklage abgewiesen.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in 1. Instanz wird im Übrigen auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Die Rechtsanwälte haben mit Schriftsatz vom 30.10.2023 als Prozessbevollmächtigte namens und „in Vollmacht der Beklagten“ gegen das ihnen am 4.10.2023 zugestellte Urteil des Landgerichts Berlin Berufung eingelegt und diese Berufung mit einem auf den 29.11.2023 datierten, beim Kammergericht am 6.12.2023 eingegangenen, Schriftsatz begründet, in dem die erstinstanzlich gestellten Anträge in vollem Umfange weiterverfolgt werden.
Der Senat hat mit Verfügung vom 7.12.2023 unter anderem folgende rechtliche Hinweise erteilt:
„Die Berufungsklägerin wird darauf hingewiesen, dass ihr Rechtsmittel wegen verspäteter Einreichung der Berufungsbegründung unzulässig sein dürfte. Gemäß § 520 Abs. 2 S. 1 ZPO beträgt die Frist für die Berufungsbegründung zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils. Das angefochtene Urteil ist der Berufungsklägerin am 4. Oktober 2023 zugestellt worden. Die Berufungsbegründungsfrist endete damit am 4. Dezember 2023, einem Montag. Die auf den 29. November 2023 datierte Berufungsbegründung ist am 6. Dezember 2023 und damit nach der o.g. Frist eingegangen. Insoweit kommt es in Betracht, die Berufung gemäß § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen.“
Er hat in dieser Verfügung der Beklagten Gelegenheit gegeben, hierzu Stellung zu nehmen.
Die Rechtsanwälte „XXX“ haben mit Schriftsatz vom 18.12.2023 auf diesen gerichtlichen Hinweis mitgeteilt, dass für die Beklagte innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO ein Wiedereinsetzungsantrag eingereicht werden wird.
Unter dem Briefkopf der Rechtsanwälte „XXX“ hat Rechtsanwältin Ö namens und in Vollmacht der Beklagten mit Schriftsatz vom 5.1.2024, eingegangen am selben Tage, beantragt, der Beklagten wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.
Sie hat vorgetragen, dass sie am 4. und 5.12.2023 arbeitsunfähig gewesen sei und deshalb die Berufungsbegründung erst am 6.12.2023 habe fertigstellen können.
Erstmals mit diesem Schriftsatz wird die Prozessvollmacht der Beklagten vom 11.1.2023 als Anlage WE-BKl 2 eingereicht. Unter dem Briefkopf der Rechtsanwälte „XXX“ enthält diese Urkunde die Erklärung, dass „Frau Rechtsanwältin Ö c/o XXX“ Prozessvollmacht erteilt wird. Hierzu wird in diesem Schriftsatz vom 5.1.2024 vorgetragen, dass nur Frau Rechtsanwältin Ö Prozessvollmacht für den streitgegenständlichen Rechtsstreit von der Beklagten erteilt worden ist. Der Geschäftsführer der Beklagten habe darauf bestanden, dass die Verfahrensführung ausschließlich durch Rechtsanwältin Ö erfolgt. Daher enthalte auch die erteilte Vollmacht ausdrücklich keine Ermächtigung zur Untervollmacht.
Der Senat hat in seinem Hinweisbeschluss vom 25.1.2024 die Beklagte darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, ihren Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist vom 5.1.2024 und ihre Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Berlin als unzulässig zu verwerfen. Zur Begründung hat er u.a. folgende rechtliche Hinweise erteilt:
„Unter Zugrundelegung dieses Vortrages sind die Rechtsanwälte XXX als Prozessbevollmächtigte der Beklagten aufgetreten, ohne Prozessvollmacht zu haben. Ihre Prozesshandlungen sind daher nicht der Beklagten zurechenbar. Allein die Rechtsanwältin Ö hat Prozessvollmacht; sie ist jedoch nicht in diesem Rechtsstreit als Prozessbevollmächtigte der Beklagten aufgetreten. Rechtlich unerheblich ist in diesem Rahmen, dass sämtliche Schriftsätze seitens der Beklagten in diesem Rechtsstreit von der Rechtsanwältin Ö stammen. Sämtliche Schriftsätze hat sie namens der „Rechtsanwälte XXX“ und nicht im eigenen Namen, also als „Frau Rechtsanwältin Ö c/o XXX“ gezeichnet.“
Mit Schriftsatz vom 30.1.2024 hat die XXX hierzu Stellung genommen und ausgeführt, dass sie nunmehr auch die Prozessvertretung der Beklagten übernommen habe und reicht hierzu eine Prozessvollmacht der Beklagten vom 29.1.2024 ein, in der zugleich die bisherigen Prozesshandlungen XXX von der Beklagten genehmigt worden sind.
Mit weiterem Hinweisbeschluss vom 1.2.2024 hat der Senat die Beklagte nochmals darauf hingewiesen, dass er auch unter Berücksichtigung dieses neuen Vorbringens beabsichtige, den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zurückzuweisen und die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Zur Begründung hat er ausgeführt:
„Der Antrag auf Wiedereinsetzung ist zurückzuweisen, da die Beklagte die Frist zur Begründung der Berufung schuldhaft versäumt hat. Sie muss sich das Verschulden ihrer Prozeßbevollmächtigten gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen.
Hinsichtlich der Maßstäbe, die der BGH für den Fall einer unvorhergesehenen Krankheit betreffend die Sorgfaltspflichten eines Rechtsanwaltes aufgestellt hat, wird zunächst auf die Ausführungen des BGH in dem Beschluss des BGH vom 21.7.2020 zu VI ZB 25/19 verwiesen. Danach muss der Rechtsanwalt, wenn er unvorhergesehen krank wird, alles zur Fristwahrung unternehmen, was ihm in der konkreten Situation möglich und zumutbar ist ( BGH aaO., Ls. zu 2., Rn. 11, juris).
Gemessen an diesen Maßstäben war Rechtsanwältin Ö nicht im Sinne des § 234 Abs. 2 ZPO gehindert, noch innerhalb der Berufungsbegründungsfrist trotz Krankheit am 5.12.2023 einen – erstmaligen – Fristverlängerungsantrag zur Begründung der Berufung über einen Vertreter im Wege einer telefonischen Beauftragung zu stellen. Sie hätte beispielsweise den freien Mitarbeiter der Kanzlei, Rechtsanwalt G, unter Erteilung einer Untervollmacht mit der Stellung eines Fristverlängerungsantrages beauftragen können. Dies hat sie nicht getan, weil sie der Rechtsansicht war, dass sie hieran gehindert gewesen sei, da sie zur Erteilung einer Untervollmacht nicht ermächtigt gewesen sei und den Geschäftsführer der Beklagten an diesem Tage zwecks Einholung der Ermächtigung nicht rechtzeitig habe erreichen können.
Dies ist kein Hinderungsgrund, da sie auch ohne ausdrückliche Ermächtigung zur Erteilung einer Untervollmacht diese hätte erteilen können und müssen. Wie sie selber im Schriftsatz vom 30.1.2024 in einem anderen Zusammenhang – aber in der Sache zutreffend - vorträgt, hätte die Beklagte nachfolgend den behaupteten Mangel der fehlenden wirksamen Erteilung der Untervollmacht mit rückwirkender Kraft durch Genehmigung heilen können.“
Der Senat hat der Beklagten nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme auf diese rechtlichen Hinweise bis zum 19.2.2024 gegeben.
Mit Schriftsatz vom 19.2.2024 trägt die Beklagte vor, dass nach ihrer Auffassung der Senat die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten eines Rechtsanwaltes überspanne.
Die Rechtsauffassungen des Senats würden dazu führen, dass der Rechtsanwältin Ö nur 2 Handlungsalternativen zur Verfügung gestanden hätten:
1. Erteilung einer Untervollmacht namens und in Vollmacht der Beklagten
Rechtsanwältin Ö habe von der Beklagten keine Vollmacht zur Erteilung einer Untervollmacht erhalten. Demzufolge hätte sie einen vertretungsbereiten Kollegen aus Rechtsgründen keine Untervollmacht namens und in Vollmacht der Beklagten erteilen können. Eine derartige Erteilung der Untervollmacht wäre wahrheitswidrig gewesen. Wahrheitswidrige Erklärungen seien für einen Rechtsanwalt gegenüber Dritten evident unzumutbar. Dies würde sich im Übrigen auch als eine Pflichtverletzung in dem Mandatsverhältnis zu der Beklagten darstellen. Ferner würde sich Rechtsanwältin Ö mit einer solchen Erklärung auch der Gefahr von strafrechtlichen Ermittlungen wegen des Verdachts des versuchten Prozessbetruges aussetzen. Die Nichtvornahme dieser Handlungsvariante stelle somit evident keine Sorgfaltspflichtverletzung von Rechtsanwältin Ö dar.
2. Erteilung einer Untervollmacht unter Offenlegung der fehlenden Vollmacht zur Erteilung einer Untervollmacht
Als weitere mögliche Handlungsvariante komme die Erteilung einer Untervollmacht gegenüber einem vertretungsbereiten Kollegen unter Offenlegung der fehlenden Vollmacht seitens der Beklagten und zur Erteilung einer derartigen Untervollmacht in Betracht.
a)
Bei einem Fristverlängerungsgesuch des Rechtsmittelführers sei dieser allerdings generell mit dem Risiko belastet, dass der Vorsitzende des Rechtsmittelgerichts in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens eine beantragte Verlängerung der Rechtsmittelbegründungsfrist versage. Ohne Verschulden im Sinne von § 233 ZPO handele der Rechtsanwalt daher nur dann, wenn er auf die Fristverlängerung vertrauen durfte, das heißt, wenn deren Bewilligung mit großer Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Dies sei bei einem ersten Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist dann der Fall, wenn entweder der Antragsgegner bereits seine Einwilligung erklärt hat (§ 520 Abs. 2 Satz 2 ZPO) oder vom Antragsteller erhebliche Gründe im Sinne des § 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO geltend gemacht werden (BGH Beschluss vom 9. Juli 2009 - VII ZB 111/08 - FamRZ 2009, 1745 Rn. 8 f. mwN). Dabei sei zumindest beim ersten Verlängerungsantrag eine ins Einzelne gehende Darlegung eines erheblichen Grundes nicht erforderlich. Es reicht etwa der bloße Hinweis auf eine Arbeitsüberlastung aus, ohne dass es einer weiteren Substantiierung bedürfte (BGH Beschlüsse vom 9. Mai 2017 - VIII ZB 69/16 - NJW 2017, 2041 Rn. 13 mwN und vom 16. März 2010 - VI ZB 46/09 - NJW 2010, 1610 Rn. 9; BVerfG NJW 2007, 3342 mwN) (BGH, Beschluss vom 31.01.2018, Az.: XII ZB 565/16, abgedr. in MDR 2018, 484). Hätte sich ein vertretungsbereiter Kollege darauf eingelassen, das Mandat - vollmachtlos - zu übernehmen, hätte er gegenüber dem Senat selbstredend (unter Hinweis auf die fehlende Vollmacht zur Unterbevollmächtigung der Hauptbevollmächtigten und die eigene Handlungsunfähigkeit der Hauptbevollmächtigten aufgrund akuter Erkrankung) offenlegen müssen, als vollmachtloser Vertreter zu agieren. Die Prozesshandlung des Fristverlängerungsantrages wäre somit durch einen vollmachtlosen Vertreter erfolgt, dessen Prozesshandlung zwar durch die Beklagte und Berufungsklägerin genehmigungsfähig wäre, aber nur bis zur Entscheidung des Vorsitzenden des Senats über den Antrag selbst. Ohne vorherige Genehmigung hätte der Senatsvorsitzende den Antrag zurückgewiesen.
Vorliegend hätte Rechtsanwältin Ö selbst im Fall, dass sich ein handlungsbereiter Kollege gefunden hätte, gerade nicht darauf vertrauen dürfen, dass dem begründeten – ersten – Fristverlängerungsantrag entsprochen werden wird. Die Bewilligung hätte gerade nicht mit großer Wahrscheinlichkeit erwartet werden dürfen. Im Gegenteil, ohne Genehmigung vor Entscheidung des Vorsitzenden wäre das – vollmachtlose - Gesuch zurückgewiesen worden. Ob die mögliche Genehmigung der Beklagten und Berufungsklägerin noch „rechtzeitig“ eingegangen wäre, ist spekulativ, da der Senatsvorsitzende nicht verpflichtet gewesen wäre, auf die Unzulässigkeit des Gesuchs mangels Vollmacht hinzuweisen, um die Gelegenheit zu Genehmigung zu erteilen. Denn das Gesuch wäre ja gerade bewusst durch den Unterbevollmächtigten ohne Vollmacht eingelegt worden. Eine etwaige Hinweispflicht des Senatsvorsitzenden auf dessen Unzulässigkeit scheide bei dieser Sachlage aus. Da der Vorsitzende über das Gesuch zeitnah zu entscheiden gehabt hätte, wäre es zufallsabhängig, insbesondere mit Blick auf die nicht absehbare gesundheitliche Situation von Rechtsanwältin Ö, ob noch rechtszeitig eine Genehmigung zur Akte gelangt wäre. Wie der Beschluss des Senats vom 16.02.2024 auf den Fristverlängerungsantrag vom 15.02.2024 zum Senatsbeschluss vom 01.02.2024 zeige – Entscheidung des Senats am Folgetag des Antrages – wäre mit einer ablehnenden Entscheidung sehr zeitnah, wohl auch am Folgetag zu rechnen gewesen. Eine heilende Genehmigung vor der Entscheidung des Senatsvorsitzenden – die der Senat in seinem Beschluss vom 01.02.2024 andenkt - wäre daher nicht möglich, zumindest aber sehr unwahrscheinlich gewesen.
Bereits daraus ergebe sich, dass im Sinne der auch seitens des Senats zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes – Beschluss vom 21.06.2020 – VI ZB 25/19 – diese Handlungsvariante im Lichte des Verfahrensgrundrechts der Beklagten und Berufungsklägerin auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) letztlich nicht zumutbar sei.
b)
Darüber hinaus stelle sich diese Handlungsvariante auch unter Berücksichtigung der materiellrechtlichen Gebühren letztlich als unzumutbar dar.
(1)
Aus Sicht des ein solches Mandat angetragen bekommenden Kollegen entstehe bei offengelegter fehlender Vollmacht kein den Gebührenanspruch für die Tätigkeit sicherndes Vertragsverhältnis zu der Beklagten und Berufungsklägerin. Es wäre schwebend unwirksam. Der Kollege wäre auf die nachträgliche Genehmigung durch die Beklagte und Berufungsklägerin angewiesen.
Mit Blick auf die hier zu beurteilende Frage, ob sich bei dieser Konstellation ein Kollege angesichts der Unsicherheit des Gebührenanspruchs tatsächlich bereit erklärt hätte, die Prozesshandlung des Fristverlängerungsantrages für die Beklagte und Berufungsklägerin zu stellen, ohne dass zuvor der Gebührenanspruch gesichert ist, kann im Lichte des Verfahrensgrundrechts der Beklagten und Berufungsklägerin auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) nicht bejaht werden, da es sich um eine nicht tatsachenbasierte Spekulation zum Nachteil der Wiedereinsetzung beantragenden Partei darstellt. Rechtsanwälte sind Unternehmer und handeln daher wirtschaftlich. Deshalb und insbesondere auch mit Blick auf das Haftungsrisiko des Handelns sei davon auszugehen, dass kein Rechtsanwalt ein solches Mandat angenommen hätte, bei dem der Vergütungsanspruch – schwebend - unsicher gewesen wäre.
Ein Anspruch des Rechtsanwaltes wäre auch nicht nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag entstanden. Ein Anspruch des Rechtsanwalts gegen die Beklagte und Berufungsklägerin nach § 683 BGB auf Ersatz der Aufwendungen (hier: Gebühren) scheide aus.
Der Rechtsanwalt hätte durch die Offenlegung von Rechtsanwältin Ö vom wirklichen geäußerten Willen des Geschäftsherrn (der Beklagten und Berufungsklägerin) Kenntnis. Dieser ist in § 683 BGB maßgeblich, mag er unvernünftig oder interessenwidrig sein (vgl. Palandt – BGB, Sprau, § 683 R. 5 unter Hinweis auf BGH). Daher scheidet ein Anspruch nach § 683 BGB aus. Ebenfalls scheidet ein Anspruch auf die gesetzliche Vergütung des Rechtsanwalts nach § 684 BGB nach den Grundsätzen der aufgedrängten Bereicherung aus.
Ein vergütungsfreies Handeln des Rechtsanwalts scheide im Übrigen aus berufsrechtlichen Gründen aus. Einem Rechtsanwalt sei es untersagt, im gerichtlichen Verfahren unterhalb der gesetzlichen Gebühren, somit selbstredend auch vergütungsfrei, tätig zu werden.
Rein vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass natürlich auch der freie Mitarbeiter – Rechtsanwalt G – zum einen selbständig ist, d.h., wie jeder andere Rechtsanwalt ein ihm angetragenes Mandat ablehnen kann, zum anderen selbstredend den berufsrechtlichen Regelungen – im gerichtlichen Verfahren keine Mandatsführung unterhalb den gesetzlichen Gebühren – unterliegt. Der freie Mitarbeiter – Rechtsanwalt G – ist nicht anders zu betrachten, wie jeder andere Rechtsanwalt. Demzufolge sei eine solche – angedachte - Handlungsvariante für Rechtsanwältin Ö nicht zumutbar; sie habe objektiv nicht zur Verfügung gestanden.
(2)
Rechtsanwältin Ö sei auch nicht verpflichtet gewesen, in diesem Fall eine Schuldübernahme hinsichtlich der anfallenden anwaltlichen Vergütung zu erklären. Die Übernahme eigener finanzieller Verpflichtungen gegenüber Dritten sei einem Prozessbevollmächtigten grundsätzlich nicht zumutbar. Insbesondere dann nicht, wenn sie die Bagatellgrenze übersteigen.
So liege es hier. Der Bevollmächtigte hätte für den Fristverlängerungsantrag – ein Schreiben einfacher Art – eine gesetzliche Gebühr nach Nr. 3404, 3402 VV RVG (da er nicht zum Prozessbevollmächtigten bestellt worden wäre) in Höhe einer 0,3 Gebühr verdient. Bezogen auf den Streitwert von 65.481,26 € hätte sich eine Gebühr von 440,10 € zzgl. Auslagenpauschale 20,00 € zzgl. 19% Umsatzsteuer 87,20 € = 547,30 € ergeben.
Auf die Frage, ob diese Gebühr bei einem Obsiegen im Berufungsverfahren erstattungsfähig wäre, komme es nicht an. Denn für die Beantwortung der Zumutbarkeit sei auf den Zeitpunkt der abverlangten Handlung abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt habe mit Blick auf das Urteil des Landgerichts keine überwiegende Wahrscheinlichkeit vorgelegen, dass am Ende des Rechtsmittelzuges ein Urteil zugunsten der Beklagten und Berufungsklägerin vorliegen würde, dass einen ganz oder teilweisen Kostenerstattungsanspruch gegenüber der Klägerin und Berufungsbeklagten enthalte.
(3)
Somit stelle die Erteilung einer Untervollmacht unter Offenlegung der fehlenden eigenen Vollmacht zur Erteilung gegenüber einem vertretungsbereiten Kollegen insgesamt keine zumutbare Handlungsvariante dar.
Mit Verfügung vom 23.2.2024 hat der Berichterstatter des Senats weitere folgende rechtliche Hinweise erteilt:
„An die Beklagte ergehen durch den Berichterstatter nach erneuter vorläufigen Einschätzung der Sach- und Rechtslage folgende rechtliche Hinweise:
Die Rechtsansicht, dass Rechtsanwältin Ö nicht die Befugnis hatte, Untervollmacht zu erteilen, ist nicht überzeugend.
Die Einsichtnahme in die Prozessvollmacht vom 11.1.2023 (BE-BKl2) ergibt, dass dort die Erteilung einer Untervollmacht nicht ausgeschlossen worden und demnach enthalten ist.
Die Ermächtigung zur Erteilung einer Untervollmacht ergibt sich zudem aus dem Gesetz. Gemäß § 81 ZPO ermächtigt eine Prozessvollmacht unter anderem zur Bestellung eines Vertreters und damit zur Erteilung einer Untervollmacht (siehe Althammer/Zöller, ZPO, 35. Aufl., § 81, Rn. 6 mwN.). “
Hierzu hat der Kläger mit Schriftsatz vom 6.3.2024 Stellung genommen und ausgeführt, dass nach seiner Rechtsauffassung aufgrund des besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen Rechtsanwalt und Mandant es einer ausdrücklichen Bevollmächtigung zur Erteilung einer Untervollmacht bedarf. Die Regelung des § 81 ZPO stehe dem nicht entgegen, da diese nur das Außenverhältnis regele. Im Innenverhältnis verbleibe es bei der Beschränkung.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in 2. Instanz wird im Übrigen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Wiedereinsetzungsantrag
Der Wiedereinsetzungsantrag ist nicht begründet.
Der Senat verbleibt auch bei nochmaliger Prüfung der Sach- und Rechtslage unter Berücksichtigung der weiteren Rechtsausführungen der Beklagten bei seiner Rechtsansicht, dass die Beklagte die Versäumung der Berufungsbegründungsschrift im Sinne des § 233 ZPO zu vertreten hat, da ihr das Verschulden ihrer Prozessbevollmächtigten, der Rechtsanwältin Ö, gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen ist.
Die Rechtsausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 19.2.2024 und im Schriftsatz vom 6.3.2024 führen zu keiner abweichenden rechtlichen Beurteilung. Rechtsanwältin Ö handelte mit Verschulden.
Bereits der Ausgangspunkt der Argumentation der Beklagten ist falsch. Die Beklagte und ihre Prozessbevollmächtigte, Rechtsanwältin Ö, gehen davon aus, dass Rechtsanwältin Ö nicht die Vollmacht hatte, anderen Rechtsanwälten Untervollmacht zu erteilen.
Die Einsichtnahme in die Prozessvollmacht vom 11.1.2023 (BE-BKl2) ergibt, dass dort die Erteilung einer Untervollmacht explizit weder ein- noch ausgeschlossen ist. In Ziffer 6 der Prozessvollmacht ist jedoch geregelt, auf welche Willenserklärungen sich die Prozessvollmacht nicht bezieht. Die Erteilung einer Untervollmacht ist dort nicht aufgeführt. Hieraus folgt im Umkehrschluss, dass Rechtsanwältin Ö ermächtigt war, Untervollmacht den zu erteilen.
Die Ermächtigung zur Erteilung einer Untervollmacht ergibt sich zudem aus dem Gesetz. Gemäß § 81 ZPO ermächtigt eine Prozessvollmacht unter anderem zur Bestellung eines Vertreters und damit zur Erteilung einer Untervollmacht (siehe Althammer/Zöller, ZPO, 35. Aufl., § 81, Rn. 6 mwN.). Gemäß § 83 Abs. 1 ZPO entfaltet eine Beschränkung des gesetzlichen Umfanges der Vollmacht dem Gegner gegenüber nur insoweit rechtliche Wirkung, als diese Beschränkung die Beseitigung des Rechtsstreits durch Vergleich, Verzichtleistung auf den Streitgegenstand und der Anerkennung des von dem Gegner geltend gemachten Anspruchs betrifft. Eine Beschränkung des gesetzlichen Umfangs der Vollmacht auch auf Erteilung einer Untervollmacht enthält diese gesetzliche Regelung nicht.
Nur im Innenverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigten kann die Vollmacht beliebig beschränkt werden (Zöller aaO., § 83 Rn. 1 mwN.). Überschreitet der Bevollmächtigte die ihm im Innenverhältnis gezogenen Schranken, kann er sich seinen Vollmachtgebern gegenüber schadensersatzpflichtig machen, die vorgenommene Prozesshandlung ist jedoch gegenüber dem Prozessgegner dem Gericht voll wirksam (Zöller aaO., Rn. 2).
Demnach war Rechtsanwältin Ö am 4.12.2023 kraft der ihr erteilten Prozessvollmacht vom 11.1.2023 ermächtigt, Untervollmacht zu erteilen.
Die Erteilung einer Untervollmacht wäre daher hinsichtlich der 1. Handlungsalternative weder wahrheitswidrig gewesen noch hätte dies einen versuchten Prozessbetrug bedeutet. Die 2. Handlungsalternative stellt sich hier bereits nicht, da es keine fehlende Vollmacht gab, die Rechtsanwältin Ö hätte offenlegen müssen.
Auch unter Berücksichtigung des Innenverhältnisses zwischen der Beklagten und Rechtsanwältin Ö hätte Rechtsanwältin Ö nach den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Maßstäben ihren übertragenen Sorgfaltspflichten nur dann Genüge getan, wenn sie einen anderen Rechtsanwalt Untervollmacht erteilt und mit dem Stellen eines Fristverlängerungsantrages beauftragt hätte. Sie hatte alles ihr Zumutbare zu tun, um eine Fristverlängerung zu erreichen. Ohne den entsprechenden Antrag wäre (und ist) die eingelegte Berufung unzulässig geworden. Dies war erkennbar nicht im Interesse der Beklagten. Die behauptete Bindung im Innenverhältnis, keine Untervollmacht zu erteilen, beruhte nach dem eigenen Vortrag der Beklagten auf das besondere gegenüber der Rechtsanwältin Ö entgegengebrachte Vertrauen und die in ihr gelegte Sachkompetenz. Diese Motive mögen eine Rolle spielen, wenn es im Prozess um die Darlegung der Sach- und Rechtslage geht; sie spielen jedoch keine Rolle, wenn es um Mitteilungen und Anträge an das Gericht geht, für die es weder auf ein besonderes Vertrauen noch auf eine besondere Sachkompetenz oder Kenntnis des Sachverhaltes ankommt. Letzteres trifft auf einen Antrag auf Fristverlängerung zur Begründung der Berufung zu. Vor diesem Hintergrund hatte Rechtsanwältin Ö unter Berücksichtigung der objektiven Interessen der Beklagten nicht zu befürchten, dass sie im Falle der Erteilung einer Untervollmacht zwecks Stellens eines Antrages zur Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist Schadensersatzansprüche seitens ihrer Mandantin ausgesetzt sein würde, sondern sie hat(te) im Gegenteil Schadensersatzansprüche Ihrer Mandantin zu befürchten, wenn sie entgegen ihren objektiven Interessen sehenden Auges die Einhaltung der Berufungsbegründungsfrist (aufgrund ihrer fehlerhaften rechtlichen Würdigung) versäumt und damit die Unzulässigkeit der Berufung herbeiführt.
2. Berufung
Die Berufung war gemäß § 522 Absatz 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen.
Die Frist zur Begründung des am 4.10.2023 zugestellten Urteils ist gemäß § 520 Abs. 2 S. 1 ZPO am 4.12.2023 abgelaufen. Die Berufungsbegründung ist erst am 6.12.2021 und damit nach Ablauf dieser Frist bei Gericht eingegangen.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 238 Abs. 4, 708 Nummer 10, 711 ZPO.
Die Festsetzung des Berufungswertes beruht auf § 3 Absatz 1 ZPO. Die Hilfswiderklage war nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen, da die Prozessbedingung nicht eingetreten ist, sodass der Senat nicht materiellrechtlich über die hilfsweise geltend gemachte Widerklage entschieden hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 233 ZPO
§ 81 ZPO
§ 683 BGB
§ 684 BGB
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 520 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 522 Abs. 1 ZPO
§ 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 234 Abs. 2 ZPO
§ 520 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO
§ 83 Abs. 1 ZPO
§ 522 Absatz 1 ZPO
§ 3 Absatz 1 ZPO
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2009, 1745
NJW 2017, 2041
NJW 2010, 1610
NJW 2007, 3342
MDR 2018, 484
12 O 19/23
III ZB 27/24
VI ZB 25/19
VII ZB 111/08
VIII ZB 69/16
VI ZB 46/09
XII ZB 565/16
1 ZPO am 4.12