Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-12-07, Aktenzeichen 24 U 73/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:1207.24U73.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB bzw. § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB gegen den Fahrzeughersteller besteht nicht, wenn der Erwerber eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 8, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 ausgestatteten Fahrzeugs, welches nicht von einem Rückrufbescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) betroffen ist und von einem Dritten erworben wurde, nichts zu einem vorsätzlichen Verhalten von Repräsentanten des Fahrzeugherstellers i.S.d. § 31 BGB vorträgt. Weder wird eine sekundäre Darlegungslast des Fahrzeugherstellers ausgelöst, noch ist die Durchführung einer Beweisaufnahme erforderlich.(Rn.27)
2. Das Verhalten eines Fahrzeugherstellers kann eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (Anschluss BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316).(Rn.29)
3. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist zwar bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Von der Klagepartei kann daher insbesondere nicht verlangt werden, Einzelheiten zu den von ihr behaupteten Manipulationen vorzutragen.(Rn.31)
4. Dennoch nicht zu berücksichtigen ist aber ein schlüssiger Tatsachenvortrag, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts zu haben, willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten, so dass sie in der Regel nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt ist. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass Repräsentanten oder Verrichtungsgehilfen (insbesondere Ingenieure) des Fahrzeugsherstellers in Bezug auf die Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung (hier: AGR und KSR) vorsätzlich gehandelt haben, d.h. in dem Wissen oder der billigenden Inkaufnahme, dass diese Einrichtungen unzulässige Abschalteinrichtungen darstellen, sind nicht ersichtlich. Die strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft begründen keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für ein vorsätzliches Handeln – weder von Repräsentanten i.S.v. § 31 BGB noch von Verrichtungsgehilfen i.S.v. § 831 BGB des Fahrzeugherstellers.(Rn.33)
4. Bei einer Abschalteinrichtung, die – beim Vorliegen der äußeren Bedingungen – im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte – insbesondere solcher für eine manipulative Ausgestaltung – nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für den Fahrzeughersteller handelnden Personen in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben.(Rn.41)
5. Allein aus der Verwendung des Motortyps OM 651 kann nicht auf das Vorliegen einer KSR geschlossen werden.(Rn.43)
6. Aus dem Umstand, die KSR dem Kraftfahrtbundesamt zum Zeitpunkt der Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht bekannt war, weil sie im Genehmigungsverfahren von dem Fahrzeughersteller nicht angegeben worden war, kann nicht ohne weiteres auf ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten der Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB) und Repräsentanten (§ 31 BGB), geschlossen werden.(Rn.45)
7. Die Existenz einer Prüfstandserkennung in Bezug auf den NEFZ, über die jedes Fahrzeug verfügt, lässt keinen Schluss darauf zu, dass über diese auch das Emissionsverhalten des Fahrzeugs gesteuert wird, insbesondere die KSR.(Rn.51)
8. Auch aus bei Realbetriebsmessungen ermittelten Emissionsgrenzwertüberschreitungen kann nicht auf eine das Emissionsverhalten des Fahrzeuges beeinflussende Prüfstandserkennung geschlossen werden.(Rn.52)
9. Aus einer auf dem Prüfstand und im Realbetrieb bei jeweils identischen Betriebsbedingungen in gleicher Weise arbeitenden Einrichtung kann – bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte – nicht geschlossen werden, dass der Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung vorsätzlich erfolgt ist.(Rn.67)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klagepartei gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 15.12.2021 wird zurückgewiesen.
2. Die Klagepartei hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das erstinstanzliche Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klagepartei wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern diese nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis 40.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
A.
Die Klagepartei verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs, da dieses von der Beklagten mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen worden sei.
Die Klagepartei kaufte das streitgegenständliche Fahrzeug Mercedes-Benz GLC 220d 4MATIC am 07.11.2018 von einem am Rechtsstreit nicht beteiligten Dritten mit einer damaligen Laufleistung von 12.106 km zu einem Preis von 42.450,00 €. Das Fahrzeug war von der Beklagten unter Verwendung eines Motors mit der Bezeichnung OM 651 hergestellt worden und verfügt über eine EG-Typgenehmigung nach der Schadstoffklasse Euro 6.
In dem Fahrzeug kommt eine Abgasrückführung (AGR) zur Anwendung, bei der das im Rahmen der Verbrennung entstandene Abgas in den Brennraum zurückgeleitet wird und somit erneut an der Verbrennung teilnimmt, was sich mindernd auf die Stickoxidemissionen (NOx-Emissionen) auswirkt. Die AGR arbeitet bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug u.a. temperaturgesteuert.
Das streitgegenständliche Fahrzeug weist weiterhin ein SCR-System (selektive katalytische Reduktion) auf. Dabei handelt es sich um eine Abgasnachbehandlung mit dem Harnstoffgemisch AdBlue, das durch die hohen Temperaturen im Abgassystem in Ammoniak umgewandelt wird, der anschließend in einem SCR-Katalysator mit den im Abgas enthaltenen Stickoxiden zu Stickstoff und Wasser reagiert.
Das streitgegenständliche Fahrzeug ist nicht von einem Rückrufbescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen.
Erstinstanzlich hat die Klagepartei zuletzt beantragt für Recht zu erkennen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerschaft 36.862,53 € (Kaufpreis abzüglich der bereits als möglich berechenbaren Nutzungsentschädigung mit Kilometerstand bei Klageinreichung) abzüglich einer weiter zu berechnenden vom Gericht auf Basis einer Gesamtlaufleistung von zumindest 300.000 km zu schätzenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs unter Zugrundelegung des Kilometerstandes zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung erster Instanz zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Mercedes-Benz GLC 220 D 4Matic mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer ...
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu 1 genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerschaft von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.751,80 € freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
B.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
C.
Gegen dieses Urteil hat die Klagepartei Berufung eingelegt.
Die Klagepartei beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils wie folgt für Recht zu erkennen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerschaft 36.862,53 € abzüglich einer vom Gericht auf Basis einer Gesamtlaufleistung von zumindest 300.000 km zu schätzenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs unter Zugrundelegung des Kilometerstandes zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Mercedes-Benz GLC 220 D 4Matic mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer …….
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.
Hilfsweise
4. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerpartei einen Betrag bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeugs, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens € 6.367,50 (= 15% des Kaufpreises) betragen muss, zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
Die Beklagte beantragt
die Berufung zurückzuweisen.
D.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil.
E.
Der Senat hat mit den Parteien am 16.11.2023 mündlich verhandelt. Die Parteien stellten den km-Stand des streitgegenständlichen Fahrzeuges zum 14.11.2023 mit 66.170 km unstreitig. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der Berufung wird im Übrigen auf das Sitzungsprotokoll, die Berufungsbegründung vom 16.02.2022, die Berufungserwiderung vom 19.04.2022 sowie die Schriftsätze der Klagepartei vom 26.10.2023, 07.11.2023, 13.11.2023 und 15.11.2023 sowie den Schriftsatz der Beklagten vom 08.11.2023 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klagepartei hat in der Sache keinen Erfolg.
Der mit dem Klageantrag Ziffer 1. geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Gestalt der Rückzahlung des Kaufpreises unter Abzug gezogener Nutzungen Zug-um-Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeuges ist unbegründet. Ein Anspruch hierauf steht der Klagepartei weder aus §§ 826, 31 BGB bzw. § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB (1.), noch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB (2.), aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV (3.) oder aus einer sonstigen Anspruchsgrundlage zu. Aus dem gleichen Grund sind auch die weiteren Klageanträge Ziffer 2 und Ziffer 3 unbegründet.
1.
Ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB bzw. § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB besteht nicht, da die Voraussetzungen für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (a.) von der Klagepartei nicht schlüssig behauptet werden. Zwar sieht der Senat die im streitgegenständlichen Fahrzeug enthaltene temperaturgesteuerte AGR als unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinn von Art. 3 Nr. 8, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 an, doch fehlt es an einem zu berücksichtigenden Vortrag der Klagepartei zu einem vorsätzlichen Verhalten von Repräsentanten der Beklagten im Sinn von § 31 BGB (b.). Aus diesem Grund wird weder eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten ausgelöst noch ist die Durchführung einer Beweisaufnahme erforderlich.
a.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 29). Dabei kann das Inverkehrbringen von mit einer Manipulationssoftware versehenen Motoren auch gegenüber Gebrauchtwagenkäufern als mittelbar Geschädigten objektiv sittenwidrig sein (vgl. BGH aaO juris Rn. 33).
Nach diesen Maßstäben kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 16), mithin diese manipulativ ausgestaltet wurde.
b.
Die Klagepartei trägt mangels tatsächlicher Anhaltspunkte in nicht zu berücksichtigender Weise ins Blaue hinein (aa.) vor, dass Repräsentanten der Beklagten im Sinn von § 31 BGB oder Verrichtungsgehilfen im Sinn von § 831 BGB (insbesondere Ingenieure) hinsichtlich Entwicklung und/oder Einsatz von unzulässigen Abschalteinrichtungen in Gestalt einer temperaturgesteuerten AGR oder der KSR vorsätzlich gehandelt hätten, insbesondere diese wissentlich zur Erschleichung der EG-Typgenehmigung eingesetzt hätten (bb.). Der Senat erörtert insoweit im Folgenden nicht nur die von der Klagepartei konkret angeführten tatsächlichen Umstände, sondern auch solche, die ihm – worauf die Parteien hingewiesen wurden – aus vergleichbaren Verfahren bekannt geworden sind. Hierdurch wird die Klagepartei nicht benachteiligt, da die weiteren behandelten tatsächlichen Umstände hinsichtlich einer Stützung ihres Vortrages (nicht aber zu dessen Widerlegung) erörtert werden. Auch eine Benachteiligung der Beklagten ist hiermit ausweislich des Entscheidungstenors nicht verbunden.
aa.
Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist zwar bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl. BGH in ständiger Rechtsprechung u.a. BGH, Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, juris Rn. 7; BGH, Beschluss vom 14.01.2020 - VI ZR 97/19, juris Rn. 8).
Von der Klagepartei kann daher insbesondere nicht verlangt werden, Einzelheiten zu den von ihr behaupteten Manipulationen vorzutragen. Hierbei ist es einer Partei nicht verwehrt, Umstände zu behaupten, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält (vgl. BGH jeweils am aaO).
Dennoch nicht zu berücksichtigen ist aber ein nach Vorstehendem schlüssiger Tatsachenvortrag, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts zu haben, willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten, so dass sie in der Regel nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 8; BGH, Beschluss vom 14.01.2020 – VI ZR 97/19, juris Rn. 8 mwN).
bb.
Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass Repräsentanten oder Verrichtungsgehilfen (insbesondere Ingenieure) der Beklagten in Bezug auf die Verwendung der AGR (2) oder der KSR (3) vorsätzlich gehandelt haben, d.h. in dem Wissen oder der billigenden Inkaufnahme, dass diese Einrichtungen unzulässige Abschalteinrichtungen darstellen, sind nicht ersichtlich (dazu bereits BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 1031/22, juris Rn. 17-23).
(1) Die strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart begründen hinsichtlich des gegenständlichen Sachverhalts keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für ein vorsätzliches Handeln – weder von Repräsentanten i.S.v. § 31 BGB noch von Verrichtungsgehilfen i.S.v. § 831 BGB der Beklagten. Dem Senat ist aus gegenüber dem 16a. Zivilsenat erteilten Auskünften der Staatsanwaltschaft Stuttgart vom 05.05.2021 (in 16a U 173/19), vom 21.10.2021 (16a U 60/19) und vom 17.11.2021 (ebenfalls 16a U 60/19) bekannt, dass sich diese strafrechtlichen Ermittlungen in persönlicher Hinsicht nicht auf Repräsentanten der Beklagten im Sinn von § 31 BGB beziehen und – soweit sie sich gegen Mitarbeiter unterhalb der Ebene von Repräsentanten richten – mittlerweile in sachlicher Hinsicht nicht mehr auf Euro 5-Fahrzeuge der Beklagten erstrecken. Denn hinsichtlich dem Einsatz von unzulässigen Abschalteinrichtungen bei Euro 5-Fahrzeugen der Beklagten hat die Staatsanwaltschaft Stuttgart ihre strafrechtlichen Ermittlungen mittlerweile mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt, da sie u.a. keine Feststellungen zu einer subjektiven Tatbestandsverwirklichung habe treffen können (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 25.01.2022 – 16a U 158/19, juris Rn. 52;OLG Stuttgart, Urteil vom 25.01.2022 – 16a U 138/19, juris Rn. 33).
Dass die Staatsanwaltschaft Stuttgart gegen die Beklagte einen Bußgeldbescheid wegen fahrlässiger Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG verhängt hat, begründet ebenfalls keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für ein vorsätzliches Verhalten für die Beklagte handelnder Personen.
(2) Hinsichtlich der Verwendung des Thermofensters fehlen tatsächliche Anhaltspunkte für eine unterbliebene Offenlegung gegenüber dem KBA oder ein sonstiges vorsätzliches Handeln in Bezug auf den Einsatz als unzulässige Abschalteinrichtung.
(a) Denn dem KBA war der allgemeine Einsatz von „Thermofenstern“ bekannt. Dies ergibt sich u.a. aus dem bekannten Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission "Volkswagen" vom April 2016 (so auch BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR 202/20, juris Rn. 15 mwN). Das KBA wäre daher bei unzureichenden oder gar fehlenden Angaben zu einer temperaturgesteuerten AGR nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 26).
(b) Anhaltspunkte für ein heimliches und manipulatives Vorgehen, durch das das KBA von Nachfragen abgehalten worden wäre, oder für eine anderweitige Überlistung des KBA werden nicht vorgetragen.
(c) Raum für eine Anordnung der Vorlage der Antragsunterlagen nach § 142 Abs. 1 ZPO besteht insoweit nicht. Auch wenn die Regelung des § 142 ZPO nicht unmittelbar Beweiszwecken dient, sondern dem Gericht als Maßnahme der materiellen Prozessleitung ermöglichen soll, sich frühzeitig einen umfassenden Überblick über den Prozessstoff zu verschaffen (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 142 Rn. 1), setzt eine solche Anordnung einen schlüssigen und zu berücksichtigenden Klagevortrag voraus (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 142 Rn. 7; BGH, Urteil vom 26.06.2007 – XI ZR 277/05, juris Rn. 20) und dient nicht dazu, einen solchen erst herbeizuführen.
(d) Bei einer Abschalteinrichtung, die – beim Vorliegen der äußeren Bedingungen – im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte – insbesondere solcher für eine manipulative Ausgestaltung – nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 26). Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten und deren vorsätzlichem Handeln nicht.
(e) Dass bestimmte Ausgestaltungen des Thermofensters nunmehr vom Generalanwalt beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) als unzulässige Abschalteinrichtungen angesehen werden (für ein Thermofenster, bei dem die volle Abgasreinigung nur in einem Außentemperatur-Fenster von 15 bis 33 Grad Celsius stattfindet, vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH vom 23.09.2021 – C-128/20, Celex-Nr. 62020CC0128, juris Rn. 104) und auch der EuGH solche Thermofenster als Abschalteinrichtungen ansieht, die nur unter der eng auszulegenden Voraussetzung des Art. 5 Abs. 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 zulässig sein sollen (vgl. EuGH, Urteile vom 14.07.2022 – C-128/20 und C-145/20), und damit denkbar ist, dass diese Sicht in Zukunft auch vom KBA übernommen wird, ändert an der vorstehenden Beurteilung nichts. Denn für diese sind die damaligen, vor Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeuges liegenden, Vorstellungen und Erkenntnisse maßgeblich (ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 25.01.2022 – 16a U 158/19, juris Rn. 57; OLG Stuttgart, Urteil vom 25.01.2022 – 16a U 138/19, juris Rn. 38).
(3) Die Behauptung der Klagepartei, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei eine KSR enthalten, erfolgt bereits mangels tatsächlicher Anhaltspunkte ins Blaue hinein. Allein aus der Verwendung des Motortyps OM 651 kann nicht auf das Vorliegen einer KSR in dem streitgegenständlichen Fahrzeug geschlossen werden (vgl. auch BGH, Beschluss vom 18.05.2022 – VII ZR 239/21, juris Rn. 18; OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 16.02.2021 – 7 U 68/20, juris Rn. 55). Dem Senat ist zwar aufgrund Auskünften des KBA in anderen Verfahren bekannt, dass die KSR von der Beklagten flächendeckend in ihren Euro-5-Fahrzeugen mit dem Motortyp OM 651 eingesetzt worden ist. Für Euro-6-Fahrzeuge der Beklagten mit dem Motortyp OM 651, zu denen auch das streitgegenständliche Fahrzeug gehört, gilt dies aber nicht. Vielmehr ist dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt, dass es Euro-6-Fahrzeuge der Beklagten mit dem Motor OM 651 gibt, bei denen keine KSR zum Einsatz kommt.
Abgesehen davon, fehlt es an tatsächlichen Anhaltspunkten für ein vorsätzliches Handeln. Weder kann aus der Nichtangabe einer KSR im EG-Typgenehmigungsverfahren auf ein vorsätzliches Handeln geschlossen werden (a) noch werden tatsächliche Anhaltspunkte zu ihrer Ausgestaltung vorgetragen, die diesen Schluss zulassen ((b) und (c)).
(a) Der Umstand, dass die KSR dem KBA zum Zeitpunkt der Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht bekannt war, weil sie im Genehmigungsverfahren von der Beklagten nicht angegeben worden war, kann hieraus nicht ohne weiteres auf ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen, d.h. Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB) als auch Repräsentanten (§ 31 BGB), geschlossen werden.
Da eine Abschalteinrichtung nur ausnahmsweise zulässig ist, dürfte zwar davon auszugehen sein, dass eine solche grundsätzlich im EG-Typgenehmigungsverfahren – auch ohne konkrete Fragen im formalisierten Antragsverfahren – offen zu legen ist, da nur dann die Genehmigungsbehörde in die Lage versetzt wird, ihre ausnahmsweise Zulässigkeit zu prüfen. Ein vorsätzliches Handeln setzt insoweit aber voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen, d.h. in erster Linie die die KSR entwickelnden Ingenieure, erkannt hatten, dass es sich bei dieser um eine Abschalteinrichtung handelt und, dass diese auch unzulässig ist. Denn nur, wenn auch die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung ohne weiteres erkennbar war, kann sowohl auf eine gewollte Täuschung zur Erschleichung der EG-Typgenehmigung geschlossen werden als auch darauf, dass dieser für die Beklagte wesentliche, ihre Compliance betreffende Umstand, auch intern bis zur Ebene ihrer Repräsentanten weitergeleitet worden ist. Tatsächliche Anhaltspunkte hierfür, d.h. dass die KSR konkret so ausgestaltet war, dass deren Unzulässigkeit zur Zeit des Fahrzeugerwerbs, mithin vor Erhellung der Rechtslage durch den EuGH, von Repräsentanten der Beklagten oder den entwickelnden Ingenieuren ohne weiteres hätte erkannt werden müssen, werden weder von der Klagepartei vorgetragen noch sind solche anderweitig ersichtlich. Daran ändert auch eine Zertifizierung nach der DIN EN ISO 9001 nichts.
(b) Die Klagepartei behauptet lediglich ins Blaue hinein, dass die KSR auf dem Prüfstand des NEFZ anders als im realen Fahrbetrieb funktioniere (aa) oder an eine Prüfstandserkennung geknüpft sei (bb). Tatsächliche Anhaltspunkte werden hierfür nicht vorgetragen. Der Umstand, dass die Bedatung der Einrichtung an die Prüfbedingungen des NEFZ angelehnt ist, lässt keinen Schluss auf ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten zu (cc).
(aa) Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die KSR im realen Fahrbetrieb – bei gleichen äußeren Bedingungen wie auf dem Prüfstand – anders funktioniere als auf dem Prüfstand des NEFZ, sind nicht ersichtlich.
Aus dem Umstand, dass nach – senatsbekannten – Auskünften des KBA, die KSR unter Prüfbedingungen eine niedrigere Kühlmitteltemperatur einregele, mit der Folge höherer AGR-Raten, aber nach Ablauf eines Timers eine höhere Kühlmitteltemperatur eingeregelt werde, mit der Folge geringerer AGR-Raten, kann nicht geschlossen werden, die KSR funktioniere auf dem Prüfstand des NEFZ anders als im realen Fahrbetrieb (ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 25.01.2022 – 16a U 158/19, juris Rn. 66; OLG Stuttgart, Urteil vom 25.01.2022 – 16a U 138/19, juris Rn. 45). Auch lassen sich den Auskünften des KBA keine Angaben dazu entnehmen, nach Ablauf welcher konkreten Zeit und unter welchen Bedingungen der Timer die KSR in einen Modus mit einem schlechteren Emissionsverhalten versetzen soll. Zudem gibt das KBA selbst an, dass die Steuerung der KSR nicht an die Erkennung des Prüfstandes des NEFZ geknüpft, sondern lediglich an dessen Randbedingungen „angelehnt“ sei (vgl. u.a. Auskunft des KBA vom 29.03.2021 gegenüber dem Landgericht Erfurt, so bereits Senatsurteil vom 28.06.2022 – 24 U 115/22, juris Rn. 51).
(bb) Auch für eine behauptete Steuerung der KSR mittels einer sittenwidrigen Prüfstandserkennung, also einer Technik, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb Emissionskontrolltechniken aktiviert, welche einen gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduzierten Emissionsausstoß bewirken (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, juris Rn. 27) oder für eine prüfstandsbezogene Bedatung, worunter eine Bedatung mit Parametern zu verstehen ist, die im realen Betreib praktisch in dieser Kombination nicht vorkommt (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2021 – VII ZR 179/21, juris Rn. 25), werden keine tatsächlichen Anhaltspunkte angeführt (vgl. dazu bereits u.a. Senatsurteil vom 28.06.2022 – 24 U 115/22, juris Rn. 52ff).
[1] Die Existenz einer Prüfstandserkennung in Bezug auf den NEFZ, über die jedes Fahrzeug verfügt, lässt keinen Schluss darauf zu, dass über diese auch das Emissionsverhalten des Fahrzeugs gesteuert wird, insbesondere die KSR. Denn nahezu alle Fahrzeuge verfügen heute über ein Anti-Blockier-System (ABS), ein Elektronisches Stabilitätsprogramm (ESP) oder vergleichbare Sensoren, die melden, dass das Fahrzeug sich nicht normal bewegt. Um ein Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand betreiben zu können, muss dieses daher den Rollenprüfstand von sich aus erkennen oder es muss ihm gesagt werden. Dies ist senatsbekannt (vgl. ua S. 249, 252 des Berichts des 5. Untersuchungsausschusses gem. Art. 44 GG vom 22. Juni 2017, BT-Drucks. 18/12900). Dass über diese Prüfstandserkennung auch das Emissionsverhalten des Fahrzeuges gesteuert wird, folgt daraus nicht.
[2] Auch aus bei Realbetriebsmessungen ermittelten Emissionsgrenzwertüberschreitungen kann nicht auf eine das Emissionsverhalten des Fahrzeuges beeinflussende Prüfstandserkennung geschlossen werden. Im realen Fahrbetrieb gemessene Emissionsgrenzwertüberschreitungen sind bereits als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10, 5 VO (EG) Nr. 715/2007 untauglich. Der Umstand, dass die Emissionen im Realbetrieb über denen auf dem Prüfstand liegen, liegt auf der Hand (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 10.12.2021 – 23 U 229/21, juris Rn. 36; OLG München, Urteil vom 27.10.2021 – 20 U 5499/19, juris Rn. 42; BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, juris Rn. 23). Dies folgt neben dem Einfluss von Witterung, Straßenbelag und individuellen Fahrverhalten auch aus den – zulässigerweise – auf dem NEFZ-Prüfstand bestehenden Optimierungsmöglichkeiten (vgl. ua Urteile des OLG Stuttgart vom 16.06.2020 – 16a U 228/19, juris Rn. 94, und vom 04.05.2021 – 16a U 202/19, juris Rn. 60ff), wonach u.a. das gesamte Fahrzeug bis auf 30°C vorgewärmt werden darf, der Luftdruck in den Reifen erhöht werden, Fugen der Außenhülle abgeklebt werden und die Nachladung der Fahrzeugbatterie während des Zyklus unterbunden werden darf. Zudem darf zur Erlangung der EG-Typgenehmigung nach der NEFZ-Prüfung diese mit der leichtesten Ausstattungsvariante ohne Beladung gefahren werden.
An dieser Einschätzung ändert die Veröffentlichung der Leitlinien der Europäischen Kommission von Januar 2017 nichts. Diese Leitlinien richten sich an die Typgenehmigungsbehörden und zeigen auf, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise Abweichungen der Emissionen im Vergleich zu den Emissionen im NEFZ nachgegangen werden kann. Dabei differenzieren die Leitlinien zwischen verschiedenen Kategorien und empfehlen, zur Erleichterung der Bewertung der Prüfungen in den verschiedenen Kategorien, Prüfschwellen zu entwickeln, die der annehmbaren Emissionszunahme der jeweiligen Kombinationen von Schadstoffen, Technologien und Bedingungen entsprechen. Jedes Ergebnis einer Emissionsprüfung oberhalb dieser Prüfschwellen sollte als „Verdachtsfall“ eingestuft werden. In Kategorie 3, in der die Prüfungen auf der Straße durchgeführt werden und die Werte der modifizierten Parameter – weitgehend – ungesteuert sind (z. B. die Fahrzeuggeschwindigkeit in Abhängigkeit vom Verkehr sowie die Temperatur), wird ein Schwellenwert des zwei- bis fünffachen zulässigen NOx-Emissionswerts vorgeschlagen. Schon aus dieser differenzierten Ausgestaltung, ab wann – für die Prüfbehörde – von einem Verdachtsfall auszugehen ist, der erst weitere Nachfragen beim Hersteller veranlasst, folgt, dass ein reiner Realbetriebsmesswert für sich gesehen gerade noch keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung darstellt, geschweige denn für ein diesbezügliches vorsätzliches sittenwidriges Verhalten der Beklagten bzw. deren Mitarbeiter.
[3] Auch der Umstand, dass die beiden vorgenannten Umstände kumulativ vorliegen, lässt den Schluss auf einen Zusammenhang zwischen diesen beiden Umständen, mithin auf eine das Emissionsverhalten steuernde Prüfstandserkennung nicht zu. Denn diese beiden Umstände liegen kumulativ bei jedem Fahrzeug vor, also auch bei solchen ohne unzulässige Abschalteinrichtungen.
[4] Der Artikel des Handelsblatts vom 14.04.2019, nach dessen Recherche unter Berufung auf Erkenntnisse des KBA eine Software-Funktion in Gestalt einer speziellen Temperaturregelung, die den Kühlmittelkreislauf künstlich kälter halte und die Aufwärmung des Motoröls verzögere, mit der Folge, dass die NOx-Werte auf dem Prüfstand auf einem niedrigeren Niveau blieben, nämlich unterhalb des gesetzlichen Grenzwerts im NEFZ, während die Funktion im Straßenbetrieb deaktiviert und der NOx-Grenzwert von 180 mg/km deutlich überschritten werde, ist ebenfalls als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorhandensein einer das Emissionsverhalten des Fahrzeuges steuernden Prüfstandserkennung untauglich. Dieser Artikel stützt sich auf die Erkenntnisse des KBA. Das KBA hat in der Folge, nämlich mit Bescheid vom 21.06.2019, aufgrund dieser Erkenntnisse die Modelle GLK 200 CDI, GLK 220 CDI und GLK 220 CDI 4MATIC des Produktionszeitraumes 2012 bis 2015 zurückgerufen, weil es die KSR als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet hat. Dabei ist aber das KBA - wie aus dessen vorstehend angeführten Auskunft gegenüber dem Landgericht Erfurt vom 29.03.2021 ersichtlich – aber selbst der Ansicht, dass die Steuerung der KSR nicht an eine Prüfstandserkennung geknüpft ist. Der Artikel kann daher als tatsächlicher Anhaltspunkt nicht weiterreichen als die Erkenntnisse des KBA, auf die er sich stützt. Entsprechendes gilt für den Artikel der Welt vom 22.06.2019.
[5] Dafür, dass die KSR an eine Prüfstandserkennung geknüpft ist bzw. unter Prüfbedingungen anders geregelt werde als im Realbetrieb, begründet auch der Beitrag des Bayerischen Rundfunk vom 10.02.2021 keinen tauglichen tatsächlichen Anhaltspunkt. In dem Artikel heißt es zwar, dass „die betroffenen Fahrzeuge eine Prüffahrt erkennen“ würden. Diese Aussage lässt sich aber der im Artikel hierzu als Beleg zitierten Auskunft des Bundesverkehrsministeriums nicht entnehmen, die wie folgt zitiert wird: „die von Daimler in den betroffenen Fahrzeugen verbaute Strategie zum geregelten Kühlmittelthermostat schaltet unter Prüfbedingungen einen Modus, bei dem unter Regelung einer niedrigen Kühlmitteltemperatur (…) der NOx-Grenzwert in der Typprüfung eingehalten wird“. „Unter Prüfbedingungen“, d.h. immer dann, wenn diese Bedingungen vorliegen, und nicht nur auf dem Prüfstand, schaltet die KSR in einen Modus, bei dem unter Regelung einer niedrigen Kühlmitteltemperatur der NOx Grenzwert eingehalten werde (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 10.12.2021 – 23 U 229/21, juris Rn. 29; OLG München, Urteil vom 27.10.2021 – 20 U 5499/19, juris Rn. 41). Abgesehen davon, dass diese Auskunft des Bundesverkehrsministeriums insoweit mit den bekannten Auskünften des KBA übereinstimmt, kann diese nicht zuverlässiger sein als die des KBA als der zuständigen Fachbehörde, von der das Bundesverkehrsministerium seinerseits seine Informationen erhält. Das KBA hat zudem ausdrücklich klargestellt, dass die KSR nicht über eine Erkennung des Prüfstandes des NEFZ gesteuert wird. Entsprechendes gilt auch für weitere Presseartikel. Deren Reichweite als tatsächlicher Anhaltspunkt kann nicht weitergehen, als die ihnen zugrundeliegenden Aussagen des KBA und des Bundesverkehrsministeriums.
[6] Das Gutachten des Sachverständigen Dr. H. vom 12.11.2020 (LG Stuttgart 27 O 230/18) ist als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer die Steuerung der KSR beeinflussenden Prüfstandserkennung untauglich. Es ist bereits nicht plausibel, wie der Sachverständige aus den von ihm für die Steuerung der KSR als relevant identifizierten Parametern in Gestalt einer geringen Motordrehzahl und eines Luftmassenstroms im unteren Bereich auf eine Prüfstandserkennung oder eine prüfstandsbezogene Bedatung schließen will. Denn diese Parameter können so auch im realen Fahrbetrieb vorkommen. Abgesehen davon führt der Sachverständige eigens aus, selbst nicht beurteilen zu können, ob die von ihm beschriebene Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur auch im normalen Fahrbetrieb auftrete oder umgekehrt, ob eine Umschaltung auf die normale Kühlmittelsolltemperatur beim NEFZ möglich sei. Der Sachverständige hat den realen Einfluss der von ihm dargestellten Bedatung auf das Emissionsverhalten des Fahrzeuges gerade nicht untersucht.
[7] Auch die weiteren Gutachten des Sachverständigen Dr. H.in denen dieser aus den von ihm für die Steuerung der KSR als relevant identifizierten Parametern in Gestalt einer geringen Motordrehzahl, einer Umgebungstemperatur zwischen 15°C und 35°C, einer Ansauglufttemperatur zwischen 15°C und 50°C und des Umstandes, dass sich das Fahrzeug unterhalb einer Höhe von 1950 Metern befindet, auf eine Prüfstandserkennung oder eine prüfstandsbezogene Bedatung schließen will, sind als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer die Steuerung der KSR beeinflussenden Prüfstandserkennung untauglich. Denn diese Parameter können so – auch in ihrer Kombination – auch im realen Fahrbetrieb vorkommen. Der Sachverständige hat den realen Einfluss der von ihm dargestellten Bedatung auf das Emissionsverhalten des Fahrzeuges zudem nicht untersucht.
[8] Mit Blick auf das in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 23.02.2022 – VII ZR 602/21) thematisierte Gutachten des Sachverständigen Dr. H. wird darauf hingewiesen, dass für die Behauptung, die Steuerung der KSR erfolge über eine Erkennung der Durchführung der Vorkonditionierung zum Prüfstandtest in Gestalt einer für sechs Stunden gleichbleibenden Umgebungstemperatur zwischen 20°C und 30°C, keine tatsächlichen Anhaltspunkte ersichtlich sind. Der Sachverständige H. führt insoweit lediglich aus, dass die Motorstarttemperatur beim NEFZ mit der Umgebungstemperatur identisch sei und zwischen 20°C und 30°C liege. Dies ist aber nichts anderes als die Wiedergabe der Regularien der Vorkonditionierung zum NEFZ (vgl. die im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichte Regelung Nr. 83 der Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen für Europa (UN/ECE) — Einheitliche Bedingungen für die Genehmigung der Fahrzeuge hinsichtlich der Emission von Schadstoffen aus dem Motor entsprechend den Kraftstofferfordernissen des Motors, dort Ziffer 5.3.1.3. in Verbindung mit Ziffer 6.3.1. des Anhang 4a – Prüfung Typ I). Dazu, welchen Einfluss die Vorkonditionierung auf die Steuerung der KSR haben soll, trifft der Sachverständige Dr. H. aber gerade keine Aussage.
Entsprechendes gilt auch mit Blick auf die Entscheidung des BGH vom 21.09.2022 (Beschluss vom 21.09.2022 – VII ZR 767/21). Denn es sind auch keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Steuerung des Abgasverhaltens des Fahrzeuges an eine Erkennung der Vorkonditionierung für die Prüfung Typ VI (Prüfung bei niedriger Umgebungstemperatur) nach dem Anhang 8 der Regelung Nr. 83 der Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen für Europa (UN/ECE) – Abstellen des Fahrzeuges für die Dauer von mindestens 12 Stunden und höchstens 36 Stunden bei einer Umgebungstemperatur (Durchschnittstemperatur während jeder Stunde dieses Zeitraumes) von nicht weniger als -7°C +/- 3 K und nicht mehr als -1°C (vgl. Ziffer 3.1.1. und 4.3.2. des Anhang 8) – geknüpft ist.
[9] Der Sachverständige Prof. Dr. E. stellt in seinem Gutachten vom 16.02.2021 zwar eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer KSR fest, aber eben keine Prüfstandserkennung. Auf eine solche Feststellung kann nicht aufgrund des Umstandes geschlossen werden, dass der Sachverständige die Formulierung „Umschaltlogik“ verwendet, da dieser gerade nicht feststellen konnte, dass sich die Messergebnisse im Modus „Rollentest“ signifikant von denen im Straßenmodus unterscheiden würden. Nach den Ausführungen des Sachverständigen verhielten sich die Kühlwassertemperatur und die AGR-Ventilposition bei gleichen Start- und Umgebungsbedingungen in jeweils gleichen Fahrbedingungen ebenfalls gleich (dazu auch OLG Stuttgart, Urt. v. 10.12.2021 – 23 U 229/21, juris Rn. 31).
[10] Auch das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. E. vom 03.03.2020 (für LG Stuttgart 6 O 139/18) zu einer V-Klasse mit dem Motor OM 651 (Euro 5) begründet keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür, dass die KSR durch eine Erkennung des Prüfstandes des NEFZ gesteuert wird. Denn dies stellt der Sachverständige gerade nicht fest.
[11] Die gutachterliche Äußerung des Prof. Dr.-Ing. W. E. (Ruhr Universität Bochum) bezieht sich auf ein – dem Senat unbekanntes – Gutachten zum Motor EA 288 der Volkswagen AG. Dem Senat ist – aufgrund Vorlage (auch) in anderen Verfahren – nur die Seite 24 bekannt. Soweit darauf abstellt wird, der Sachverständige habe sich auch zu der von der Beklagten eingesetzten KSR geäußert, wonach die Beklagte die KSR an die Erkennung eines Abgastests gekoppelt habe, lässt sich dies weder der zitierten Passage noch dem vorgelegten Gutachtenauszug entnehmen. Auch ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher Umstände der Sachverständige zu dieser Aussage kommt.
[12] Der Sachverständige H. L. (Gutachten vom 13.04.2021) hat sich bei seiner Begutachtung auf einen Vergleich der Emissionsmessungen auf dem Rollenprüfstand und im Realbetrieb beschränkt und aus der dabei ermittelten Grenzwertüberschreitung um den Faktor von 4,84 auf das Vorliegen einer Prüfstandserkennung geschlossen. Dies ist aus den vorstehend dargestellten Gründen (bb) untauglich.
[13] Auch das Gutachten des Sachverständigen Dr. P. vom 12.02.2020 begründet keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine das Emissionsverhalten des Fahrzeuges steuernde Prüfstandserkennung zum Einsatz kommt. Denn in dem Gutachten wird der Einfluss von Außentemperaturen auf das Emissionsverhalten des Fahrzeuges dargestellt. Außentemperaturen zwischen 20°C bis 30°C kommen aber auch im realen Fahrbetrieb vor. Dass diese Bedingungen im Realbetrieb nicht stets vorliegen, ist unerheblich.
[14] Das Gutachten des Sachverständigen D. betrifft ein Fahrzeug mit dem Motor OM 642. Hierbei handelt es sich um einen 6-Zylindermotor, wohingegen das streitgegenständliche Fahrzeug mit dem Motortyp OM 651 ausgestattet ist, bei dem es sich um einen 4-Zylinder-Motor handelt. Diese unterschiedlichen Motortypen sind nicht miteinander vergleichbar, weshalb hieraus Rückschlüsse zum streitgegenständlichen Fahrzeug nicht gezogen werden können.
(cc) Der Umstand, dass die KSR nach Auskunft des KBA an die Randbedingungen des NEFZ „angelehnt“ sein soll, lässt ebenfalls keinen Schluss auf ein vorsätzliches Handeln zu. Aus einer auf dem Prüfstand und im Realbetrieb bei jeweils identischen Betriebsbedingungen in gleicher Weise arbeitenden Einrichtung (selbst, wenn das nur in 11% aller Realfahrten der Fall wäre, so BGH, Beschluss vom 30.05.2022 - VIa ZR 51/21, juris Rn. 4) kann – bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte – nicht geschlossen werden, dass der Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung vorsätzlich erfolgt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20, juris Rn. 27; BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 30;BGH, Beschluss vom 13.10.2021 – VII ZR 99/21, BeckRS, 38651 Rn. 19, 24). Ob das auch gilt, wenn die die KSR steuernden Parameter „exakt“ auf die Randbedingungen des Prüfstandes des NEFZ abstimmt sind (bislang vom BGH offengelassen, vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 20) oder als „prüfstandsbezogen“ anzusehen sind, muss hier – mangels tatsächlicher Anhaltspunkte für eine solche Bedatung – nicht entschieden werden. Denn der Aussage des KBA, die Bedatung sei an die Bedingungen des NEFZ „angelehnt“, kann nicht entnommen werden, dass diese Bedingungen in Kombination im realen Fahrbetrieb praktisch nicht vorkommen.
(c) In einem solchen Fall, in dem keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Emissionsverhalten des Fahrzeugs an eine Erkennung des Prüfstandes gekoppelt ist und/oder auf dem Prüfstand – bei gleichen äußeren Bedingungen – grundsätzlich in anderer Weise funktioniert als im realen Fahrbetrieb, sowie dem Umstand, dass die Frage der Zulässigkeit (relevant im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages) nicht ohne Weiteres eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein agierten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 30mwN, und BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 321/20, juris Rn. 30 mwN, jeweils zum Thermofenster; sowie BGH, Beschluss vom 13.10.2021 – VII ZR 99/21, BeckRS 2021, 38651, Rn. 26 zur KSR).
(4) Auch in Bezug auf das SCR-System sind tatsächliche Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Verhalten von Verrichtungsgehilfen oder Repräsentanten in Bezug auf unzulässige Abschalteinrichtungen nicht ersichtlich. Abgesehen davon, dass es bereits an tatsächlichen Anhaltspunkten dafür fehlt, dass im Zusammenhang mit dem SCR-System überhaupt eine unzulässige Abschalteinrichtung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug installiert ist, fehlt es auch an solchen für ein vorsätzliches Verhalten.
(a) Die Pressemitteilungen der Europäischen Kommission vom 05.04.2019 und vom 08.07.2021 sind als tatsächlicher Anhaltspunkt für eine Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp untauglich. Die Pressemitteilung bezieht sich auf den Vorwurf wettbewerbswidriger Absprachen im Zeitraum 2006 bis 2014 zwischen namhaften deutschen Automobilherstellern, u.a. unter Beteiligung der Beklagten, betreffend der AdBlue-Dosierstrategien und der Größen der AdBlue-Tanks. Von einer Betroffenheit des streitgegenständlichen Fahrzeuges von dieser Absprache kann nicht ausgegangen werden, weil das erstmals 2017 zugelassene Fahrzeug von dieser Absprache nicht betroffen sein kann.
(b) Auch aus einer behaupteten Manipulation des OBD-Systems i.S.v. Art. 3 Nr. 9 VO (EG) Nr. 715/2007 lässt sich kein tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ableiten. Eine Manipulation des OBD-Systems, durch die das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung kaschiert werden sollte, hat bereits – mangels tatsächlicher Anhaltspunkte für eine solche Manipulation – als Behauptung ins Blaue hinein außer Betracht zu bleiben. Zudem ist die Argumentation, dass jedwede Überschreitung der auf die NEFZ-Prüfung bezogenen Emissionsgrenzwerte im Realbetrieb vom OBD-System als Fehler anzuzeigen wäre, unzutreffend (s.o.) und auch zirkelschlüssig, weil sie das voraussetzt, was belegt werden soll. Das OBD-System soll Fehlfunktionen erkennen und melden, wofür es an die hinterlegten Anforderungen anknüpft.
(c) Die US-Ermittlungen begründen ebenfalls keinen tatsächlichen Anhaltspunkt in Bezug auf die EU-Modelle. Unabhängig davon, dass ein Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeugtyp nicht einmal dargelegt wird, kann aufgrund der regulatorischen Unterschiede zwischen Europa und den USA und den hieraus folgenden unterschiedlichen Anforderungen an die Fahrzeug- und Motorenhersteller von möglichen Manipulationen in US-Fahrzeugen nicht auf solche in EU-Fahrzeugen geschlossen werden.
(d) Aus den von der Deutschen Umwelthilfe (DUH) am 17.11.2022 veröffentlichten Papieren der Robert Bosch GmbH, in Gestalt von „Info-1“ („Sensible Funktionen @ DGS-EC hinsichtlich behördenkonformer Applikation V1.2; 02.10.2015“), „Info-2“ („CDQ0306 (Besondere Merkmale)“) und „Info-3“ (Protokoll über Termin vom „14.9.06, 13.00 Uhr-16.30 Uhr“, Thema „Durchsprache SCR-Funktionen“) ergeben sich keine tatsächlichen Anhaltspunkte für die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeug. Soweit sich aus den Papieren der Robert Bosch GmbH ergeben mag, dass die von ihr zugelieferte Software über das Potential verfügt, kundenseitig, d.h. von Seiten der Fahrzeughersteller, in unzulässiger Weise bedatet zu werden, so ergibt sich daraus weder, dass dies im streitgegenständlichen Fahrzeug tatsächlich und in einer Weise geschehen ist, die zu einer auf dem Prüfstand des NEFZ in grundsätzlich anderer Weise als im realen Fahrbetrieb erfolgenden AdBlue-Dosierung führen würde, noch dass dies von den handelnden Personen auf Beklagtenseite beabsichtigt oder auch nur billigend in Kauf genommen worden war.
2.
Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheidet ebenfalls mangels tatsächlicher Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Verhalten aus.
3.
Der Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ist auf den sog. Differenzschadensersatz in Höhe von 5% bis 15% des Kaufpreises des Fahrzeuges beschränkt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn 73-75). Der von der Klagepartei mit dem Hauptantrag begehrte große Schadensersatz kann nach dieser Anspruchsgrundlage nicht begehrt werden.
Auch der hilfsweise gestellte Antrag auf den Differenzschadensersatz (Antrag Ziffer 4) hat in der Sache keinen Erfolg.
Zur Entscheidung über die Hilfsanträge war der Senat aufgrund der von der Klagepartei aufgestellten Bedingungen berufen. Ihre Antragstellung ist dahin auszulegen, dass der Antrag Ziffer 4 hilfsweise für den Fall der Erfolglosigkeit des Antrages Ziffer 1 gestellt wurde, wenn der Senat die Voraussetzungen des § 826 BGB verneint.
Ein Anspruch auf den Differenzschadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV in Höhe von 5% bis 15% des Kaufpreises des Fahrzeuges steht der Klagepartei mangels eines schuldhaften Verhaltens durch Verrichtungsgehilfen oder Repräsentanten der Beklagten in Bezug auf die – auf Basis tatsächlicher Anhaltspunkte allein in berücksichtigungsfähiger Weise vorgetragene unzulässige Abschalteinrichtung – der temperaturgesteuerten AGR (sog. Thermofenster) nicht zu. Diese hatten sich insoweit in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Verschulden des Fahrzeugherstellers, der eine unrichtige Übereinstimmungsbescheinigung in Verkehr bringt, zu vermuten (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 59). Der Hersteller kann sich insofern aber entlasten, wenn er darlegt und im Bestreitensfall nachweist, dass er sich hinsichtlich der Zulässigkeit der eingesetzten Abschalteinrichtung in einem Verbotsirrtum befand und dieser Irrtum bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbar war (BGH Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 63; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, juris Rn. 61).
Voraussetzung des Verbotsirrtums ist, dass der Schädiger entweder positiv von der Zulässigkeit des eigenen Verhaltens ausgeht, oder – sofern er bei einer zweifelhaften Rechtslage die Möglichkeit der Unzulässigkeit des eigenen Handelns erkannt hat – dass der Schädiger darauf vertraut, sich dennoch im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu bewegen. Rechnet der Schädiger dagegen mit der Möglichkeit, Unrecht zu tun und nimmt er diese Möglichkeit in derselben Weise wie beim bedingten Vorsatz in seinen Willen auf, so kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm die Einsicht gefehlt habe, Unerlaubtes zu tun (vgl. BGH, Beschluss vom 01.06.1977 – KRB 3/76, juris Rn. 15; BGH, Urteil vom 16.06.1977 – III ZR 179/75, juris Rn. 53ff; BGH, Urteil vom 10.07.1984 – VI ZR 222/82, juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 07.03.1996 – 4 StR 742/95, juris Rn. 19; BGH, Urteil vom 10.01.2023 – 6 StR 133/22, juris Rn. 38; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, juris Rn. 44 mwN).
Unvermeidbar ist der Verbotsirrtum, wenn der Schädiger diesen auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht erkennen konnte (BGH, Urteil vom 11.01.1984 – VIII ZR 255/82, juris Rn. 22; BGH, Urteil vom 12.05.1992 – VI ZR 257/91, juris Rn. 20). Da der Verpflichtete das Risiko eines Irrtums über die Rechtslage selbst trägt, sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen. Soweit sich der Schuldner nicht auf eine tatsächlich oder hypothetisch erteilte behördliche Genehmigung stützt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 64ff), muss er die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung (sofern vorhanden) sorgfältig beachten (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2006 – X ZR 157/05, juris Rn. 19; BGH, Urteil vom 25.09.2023 – VIa ZR 1/23, juris Rn. 14).
Hinsichtlich der Verwendung der temperaturgesteuerten AGR (Thermofenster) – in der konkreten Ausgestaltung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses – hat sich die „Beklagte“ (in Gestalt ihrer Mitarbeiter und Repräsentanten) in Bezug auf die Zulässigkeit dieser Einrichtung nach Überzeugung des Senats in einem Verbotsirrtum (aa.) befunden, der auch unvermeidbar (bb.) gewesen war. Hinsichtlich des Einsatzes des Thermofensters und der hieraus insoweit folgenden Unrichtigkeit der erteilten Übereinstimmungsbescheinigung liegt daher kein schuldhaftes Verhalten vor – weder ihrer Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB) noch ihrer Repräsentanten (§ 31 BGB).
aa. (zum Verbotsirrtum bezüglich der temperaturgesteuerten AGR)
(1) Als Fahrzeugherstellerin traf die Beklagte die deliktsrechtlich geschützte Pflicht, keine unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigungen in den Verkehr zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 61; BGH, Urteil vom 10.07.2023 – VIa ZR 1119/22, juris Rn. 20ff; BGH, Urteil vom 20.07.2023 – III ZR 267/20, juris Rn. 22). Um dieser Verpflichtung zu genügen, musste die Beklagte ihre innerbetrieblichen Abläufe etwa durch interne Weisungen, Meldeketten und Überwachungs- sowie Kontrollmechanismen so organisieren, dass bei regelgerechtem Ablauf nur zutreffende Übereinstimmungsbescheinigungen in Verkehr gelangen konnten. Dies erforderte insbesondere eine Weisungslage, nach welcher technisch kritische Punkte von den für die technische Entwicklung verantwortlichen Personen an die Rechtsabteilung zur Überprüfung weiterzuleiten waren und die Weiterentwicklung und der spätere Einsatz der Technik erst nach positiver rechtlicher Bewertung und Freigabe durch hierfür qualifizierte Personen erfolgen durfte. Zudem war das rechtliche Umfeld und dessen für die Zulässigkeit der eingesetzten Technik relevante Entwicklungen weiter durch die Rechtsabteilung oder sonstiges juristisch qualifiziertes Personal zu beobachten, um erforderlichenfalls entsprechend reagieren und Abläufe stoppen zu können (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, juris Rn. 41 mwN; BGH, Urteil vom 25.09.2023 – VIa ZR 1/23, juris Rn. 14). Danach musste die Beklagte sicherstellen, dass die erforderlichen Informationen auch bis zum Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigung weitergeleitet würden. Allein der Umstand, dass dieser keine Kenntnis von möglichen Bedenken bezüglich der Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen hatte, wird daher im Regelfall nicht genügen, um einen Rechtsirrtum darzulegen.
(2) Indessen würdigt der Senat das Beklagtenvorbringen dahingehend, dass nicht nur der Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigung, sondern alle mit den Fragen der Zulässigkeit des Emissionskontrollsystems befassten Personen, davon ausgegangen seien, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte Thermofenster nicht als unzulässige Abschalteinrichtung zu beurteilen sei. Dies genügt nach Auffassung des Senats für die schlüssige Darlegung eines Verbotsirrtums „der Beklagten“. Auf die Darlegung subjektiver Vorstellungen einzelner Mitarbeiter, wie vom OLG Karlsruhe (vgl. Urteil vom 22.08.2023 – 8 U 86/21, juris Rn. 145ff) verlangt, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an. Anders wäre es nur, wenn Anhaltspunkte dafür vorhanden wären, dass einem unvermeidbaren Verbotsirrtum entgegenstehende Umstände bekannt gewesen wären und damit die Möglichkeit bestünde, dass diese Umstände aufgrund eines Organisationsverschuldens zur Kenntnis der relevanten Entscheidungsträger bei der Beklagten gelangt wären. Solche sind aber weder vorgetragen noch dem Senat anderweitig bekannt.
(3) Der Senat ist vor dem Hintergrund der nachfolgenden Umstände – die zum Teil allgemein bekannt und zum Teil aus anderen Verfahren gerichtsbekannt sind und auf deren Vorliegen der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit (vgl. BGH, Urteil vom 17.02.1970 – III ZR 139/67, juris Rn. 72) davon überzeugt, dass die für die Beklagte handelnden Personen hinsichtlich der Zulässigkeit des Thermofensters einem Verbotsirrtum unterlegen waren.
[1] So geht aus dem Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission "Volkswagen" vom April 2016 hervor, dass in dem hier fraglichen Zeitraum Thermofenster von allen Autoherstellern verwendet wurden. Begründet wurde dies mit dem Erfordernis des Motorschutzes, wobei diese Frage vor allem die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 betraf. Dementsprechend haben sowohl das KBA als auch das zuständige Fachministerium den Einsatz eines Thermofensters, bei dem die Hersteller die Abgasreinigung temperaturabhängig zurückfahren, jedenfalls dann nicht grundsätzlich in Frage gestellt, wenn die Einrichtung notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen (so auch BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR 202/20, juris Rn. 15 mwN).
[2] Das KBA sah die Verwendung von Thermofenstern noch lange nach dem allgemeinen Bekanntwerden des „Dieselskandals“ im September 2015 nicht als kritisch an. Obwohl das KBA im Zuge des Dieselskandals dazu übergegangen war, auch hinsichtlich Thermofenstern konkret zu prüfen, hatte es diese noch am 25.08.2020 nicht beanstandet. Aus einer dem Senat aus seinem anderen Verfahren bekannten Auskunft des KBA gegenüber dem Oberlandesgericht Hamm vom 25.08.2020, betreffend einen VW Touareg, Euro 5, geht hervor, dass das KBA noch zu diesem Zeitpunkt bei „Thermofenstern“ aus Motorschutzgründen unter Verweis auf eine sogenannte thermodynamische Komplexität von Ablagerungseffekten, welche in einer Wechselwirkung zu Fahrweise und Fahrbedingungen stehe, nicht von einer „eindeutige(n) Unzulässigkeit“ ausgegangen sei und Thermofenster daher nicht beanstandet habe.
[3] Folgerichtig stellte das KBA trotz Kenntnis vom flächendeckenden Einsatz von Thermofenstern und obwohl in den Antragsunterlagen zur EG-Typgenehmigung Details zur temperaturgesteuerten AGR in der Regel nicht enthalten waren, in stetiger Verwaltungspraxis diesbezüglich keine Nachfragen. Diese Genehmigungspraxis des KBA hat sich erst nach entsprechenden Rechtsäußerungen durch den Generalanwalt und den EuGH in den Jahren 2021 und 2022 geändert. Gegenüber der Beklagten wurde ein Thermofenster erstmals mit Bescheid vom 01.11.2022 als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet (so u.a. festgestellt im Senatsurteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, juris Rn. 48).
[4] Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses konnten die Mitarbeiter der Beklagten daher bereits auf eine jahrelange Verwaltungspraxis zurückblicken, nach der Thermofenster vom KBA als der für sie maßgeblichen Genehmigungsbehörde nicht als kritisch angesehen wurden. Gerichtliche Entscheidungen, aus denen eine entgegenstehende Rechtsansicht zu entnehmen gewesen wäre, existierten zum damaligen Zeitpunkt ebenfalls nicht.
Nach Würdigung dieser Umstände steht daher zur Überzeugung des Senats fest (§ 286 ZPO), dass die für die Beklagte handelnden Personen auch im Erwerbszeitpunkt noch davon ausgingen, dass das streitgegenständliche Thermofenster, wie von ihnen angeführt, erlaubt war.
bb. (Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums)
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums sowohl durch eine tatsächlich erteilte EG-Typgenehmigung als auch durch eine hypothetische Genehmigung der zuständigen Behörde nachgewiesen werden (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 64ff).
Ob im Streitfall, wie die Beklagte geltend macht, von einer tatsächlichen Genehmigung auszugehen ist, nachdem das Thermofenster im Rahmen der erteilten EG-Typgenehmigung vom KBA seinerzeit nicht beanstandet worden war – obwohl dem KBA dessen Vorhandensein bereits damals bekannt gewesen war, (möglicherweise) ohne Kenntnis von dessen konkreter Ausgestaltung, kann insoweit offenbleiben. Denn der Verbotsirrtum der Beklagten wäre auch dann unvermeidbar, wenn man nicht vom Vorliegen einer tatsächlichen Genehmigung ausgehen wollte. Denn der Senat ist mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass das KBA das streitgegenständliche Thermofenster (in seiner konkreten Ausgestaltung zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages) auch bei einer die konkrete technische Ausgestaltung umfassend offenlegenden Nachfrage zum Erwerbszeitpunkt genehmigt hätte (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 66). Diese Überzeugung ergibt sich für den Senat bereits auf der Grundlage vorstehend dargelegten ständigen Verwaltungspraxis des KBA, welche sich erst nach den Entscheidungen des EuGH vom 14.07.2022 (C-128/20, C-134/20, C-145/20), mithin erst nach dem streitgegenständlichen Erwerbszeitpunkt geändert hat (vgl. auch Senatsurteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, juris Rn. 65).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor; die erheblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich bereits geklärt (vgl. u.a. BGH, Urt. v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21).
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§ 831 BGB
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 263 StGB
§ 130 OWiG
§ 142 ZPO
§ 286 ZPO
§ 711 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 142 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 lit. a VO
Art. 44 GG
Art. 3 Nr. 10, 5 VO
Art. 3 Nr. 9 VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 225, 316
VI ZR 252/19
2 O 182/21
VI ZR 5/20
VIII ZR 57/19
VI ZR 97/19
16a U 173/19
16a U 60/19
16a U 158/19
16a U 138/19
III ZR 202/20
VII ZR 190/20
XI ZR 277/05
VII ZR 239/21
7 U 68/20
24 U 115/22
VI ZR 889/20
VII ZR 179/21
23 U 229/21
20 U 5499/19
VI ZR 128/20
16a U 228/19
16a U 202/19
27 O 230/18
VII ZR 602/21
VII ZR 767/21
6 O 139/18
VII ZR 99/21
VII ZR 321/20
24 U 2504/22
III ZR 179/75
VI ZR 222/82
4 StR 742/95
6 StR 133/22
VIII ZR 255/82
VI ZR 257/91
X ZR 157/05
III ZR 267/20
8 U 86/21
III ZR 139/67