Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-19, Aktenzeichen 17 Sa 379/10
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2010:1019.17SA379.10.00

Tenor:
1)Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeits-
gerichts Duisburg vom 13.01.2010 - 4 Ca 2507/09 - wird
kostenpflichtig zurückgewiesen.
2)Die Revision wird zugelassen.
Vermerk: Tatbestand berichtigt gemäß Beschluss vom 11.02.2011.
Düsseldorf, den 22.02.2011
Willms, RB’e als UdG

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Urlaubsansprüche der Klägerin aus den Jahren 2006 und 2007.
Die Klägerin ist seit dem 01.10.1975 bei der Beklagten als Krankenpflegehelferin beschäftigt. Die Klägerin wurde seit dem 01.01.1999 12 Nächte im Monat eingesetzt. Dies entspricht einer Arbeitszeit von 126 Stunden pro Monat bzw. 75 % einer Vollzeitstelle. Ihr Bruttomonatsgehalt beträgt 1.906,72 €.
Gemäß § 2 des Arbeitsvertrages finden die "kirchliche Arbeitsvertragsordnung" in der jeweils gültigen Fassung (BAT/Ang. KAVO) zurzeit vom 22.10.2007 auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.
Vom 15.09.2005 bis zum 01.07.2008 war die Klägerin dauerhaft arbeitsunfähig. Sie legte der Beklagten für ihren Einsatz ab dem 02.07.2008 ein ärztlichen Attest (Bl. 165 d.A.) vom 02.07.2008 vor, wonach u.a. ein Einsatz im Nachtdienst auf chirurgischen und internistischen Stationen vermieden werden sollte.
Die Beklagte bestritt die Arbeitsfähigkeit ab dem 02.07.2008 und setzte die Klägerin nicht ein. Das von der Klägerin eingeleitete arbeitsgerichtliche Verfahren über die Zahlung von Annahmeverzugslohnansprüchen für die Zeit vom 02.07.2008 bis 30.09.2008 endete durch einen gerichtlichen Vergleich vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf (AZ.: 17 Sa 1045/09). Darin verständigten sich die Parteien darüber, dass für die Klägerin vom 01.07.2008 bis zum 26.08.2008 keine Beschäftigungsmöglichkeit bestand und für die Zeit vom 26.09.2008 bis zum 30.09.2008 zum Ausgleich eventueller Ansprüche auf Annahmeverzugslohn ein Betrag von 1.500,00 € gezahlt wird (vgl. Protokoll vom 08.12.2009 Bl. 256 d.A.).
Vom 01.10.2008 bis zum 30.11.2008 fand eine stufenweise Wiedereingliederung der Klägerin statt. Zum 01.12.2008 wurde sie unter Abänderung ihres Arbeitsvertrages in die Verwaltung (Archiv) versetzt. Vom 08.12.2008 bis 14.12.2008 war die Klägerin arbeitsunfähig. Seit dem 01.07.2009 arbeitet die Klägerin im sog. Com-Center.
Im Jahre 2008 nahm die Klägerin nicht den ihr für das Jahr zustehenden Urlaub. Er wurde auf das Jahr 2009 übertragen und bis zum 31.03.2009 gewährt.
Mit Schreiben vom 26.01.2009 wandte sich die Klägerin an die Beklagte. In dem Schreiben heißt es:
"Urlaubsanspruch
Sehr geehrter...,
aus gegebenem Anlass (Urteil des Europäischen Gerichtshofes in der Anlage) teilen Sie mir bitte schriftlich mit, wie viele Tage erworbenen bezahlten Urlaubsanspruch aus welchen Zeiträumen meines Beschäftigungsverhältnisses ich noch habe.
Ferner, welchen Urlaub seit Beginn meiner Archivtätigkeit ich davon verbraucht habe und bis wann ich den noch offenen Urlaub als Urlaub jeweils genommen haben muss.
..."
Am 09.02.2009 fragte die Klägerin den Personalsachbearbeiter der Beklagten Q. in einem Telefongespräch, ob ihr für 2006 und 2007 Urlaub zustände und wie viele Tage dies seien. Herr Q. teilte ihr mit, dass sie keinen Urlaubsanspruch habe. Er lehnte es ab, der Klägerin dies schriftlich zu bestätigen.
Mit Schreiben vom 02.03.2009 begehrte die Klägerin unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes die Gewährung von 10 Resturlaubstagen aus dem Jahre 2005. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 06.05.2009 ab. Mit Schreiben vom 14.05., 01.07. und 17.08.2009 begehrte sie weiterhin die Urlaubsabgeltung des Resturlaubs 2005. Die Beklagte lehnte dies mit anwaltlichen Schreiben vom 14.06., 13.07. und 26.08.2009 ab.
Mit Schreiben vom 09.10.2009 begehrte die Klägerin sodann von der Beklagten den ausstehenden Jahresurlaub aus den Jahren 2006 und 2007 sowie mit Schreiben vom 22.12.2009 Sonderurlaub für die Jahre 2004 und 2005.
Mit der vorliegenden am 29.09.2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrte die Klägerin zunächst die Feststellung, dass ihr aus dem Jahre 2005 noch 9,32 Tage Urlaub zustehen. Mit der am 08.01.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klageerweiterung begehrte die Klägerin die Feststellung, dass ihr aus den Jahren 2006 und 2007 weitere 36 Urlaubstage und aus den Jahren 2004 und 2005 sechs Tage Sonderurlaub zustehen.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass der Urlaub nach der neuen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht verfallen sei. Wegen des Ableistens ständiger Nachtdienste in den Jahren 2004 und 2006 könne sie zusätzlich pro Jahr noch sechs Tage Sonderurlaub verlangen.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass ihr aus dem Jahre 2005 noch 9,32 Tage
Urlaub zustehen;
2. festzustellen, dass ihr aus den Jahren 2006 und 2007 weitere
36 Urlaubstage und aus den Jahren 2004 und 2005 insgesamt ein
Anspruch auf 6 (2 x 3 Tage) Sonderurlaub zustehen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Ansprüche verspätet geltend gemacht worden seien.
Mit Urteil vom 13.01.2010 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klage bereits unzulässig sei, weil für den Feststellungsantrag kein Rechtsschutzinteresse bestehe. Die Klage sei aber auch unbegründet. Der Klägerin stehe für das Jahr 2005 dem Grunde nach kein Urlaub zu, da sie ihn trotz Arbeitsfähigkeit nicht im Kalenderjahr 2008 genommen habe. Sie könne auch keine Urlaubstage für die Jahre 2006 und 2007 sowie Sonderurlaub für 2004 und 2005 verlangen. Der Urlaub sei aus den Jahren 2006 und 2007 erstmals im Oktober 2009 und zwar nach Ablauf des Übertragungszeitraums am 31.03.2009 geltend gemacht worden. Zu diesem Zeitpunkt sei er bereits verfallen gewesen. Die Klägerin hätte den Resturlaub nach Wiedergenesung im Jahre 2008 nehmen müssen. Soweit die Klägerin auf ein Gespräch mit der Beklagten verweise, gäben die Ausführungen keinen konkreten Hinweis darauf, dass die Ansprüche im Einzelnen geltend gemacht worden seien. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Sonderurlaub aus den Jahren 2004 und 2005. Der Sonderurlaub 2004 hätte bis zum 30.06.2005 und der Sonderurlaub 2005 bis zum 30.06.2006 angetreten werden müssen. Dies sei nicht geschehen.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 22.02.2010 zugestellte Urteil mit dem am 16.03.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit dem am 13.04.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass die Feststellungsklage bezüglich der Urlaubsansprüche aus den Jahren 2006 und 2007 zulässig sei. Sie könne nicht auf den Vorrang der Leistungsklage verwiesen werden. Für den Antrag bestehe ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse. In jedem Fall habe das Gericht auf eine sachgerechte Antragstellung hinwirken müssen. Hilfsweise werde nunmehr die Urlaubsgewährung ohne eine bestimmte Zeitangabe verlangt. Der Leistungsantrag sei auch begründet. Der Urlaub sei auf das Jahr 2009 übertragen worden, da sie den Urlaub wegen ihrer Krankheit nicht 2008 haben nehmen können. Die Beklagte könne sich nicht auf die Arbeitsfähigkeit der Klägerin seit dem 01.07.2008 berufen, da sie es ausdrücklich abgelehnt habe, die Klägerin einzusetzen. Sie habe auch nicht den Urlaub ab Dezember 2008 nehmen können. Vom 08.12. bis 14.12.2008 sei sie arbeitsunfähig erkrankt gewesen. In der anderen Zeit sei der andere Mitarbeiter im Archiv krank gewesen oder habe Urlaub gehabt. Insofern sei eine Urlaubsnahme allenfalls vom 01.12.2008 bis 03.12.2008 möglich gewesen. Sie habe den auf das Jahr 2009 übertragenen Urlaub auch rechtzeitig mit Schreiben vom 26.01.2009 und anschließend mündlich im Gespräch vom 09.02.2009 geltend gemacht. Im Hinblick auf die kategorische Ablehnung des Urlaubsanspruchs durch den Personalsachbearbeiter der Beklagten habe man von ihr nicht verlangen können, nochmals auf die Erteilung der Urlaubstage zu bestehen. Es handele sich insoweit um eine bloße Förmelei. Zudem verhalte sich die Beklagte treuwidrig, da sie nicht auf den Verfall hingewiesen habe. Darin liege eine Nebenpflichtverletzung der Beklagten, die das Begehren auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes rechtfertige. Unter Berücksichtigung einer damaligen Arbeitszeit 126 Stunden pro Monat ergebe sich für beide Jahre ein tariflicher Urlaubsanspruch von 36 (252/7) Tagen, der noch zu gewähren sei.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 13.01.2010
- 4 Ca 2507/09 - abzuändern und festzustellen, dass der
Klägerin aus den Jahren 2006 und 2007 weitere 36 Urlaubs-
tage zustehen,
h i l f s w e i s e
die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin aus den Jahren
2006 und 2007 weitere 36 Urlaubstage zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 13.10.2010 - 4 Ca 2507/09 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Feststellungsklage mangels Rechtsschutzinteresse unzulässig sei. Im Übrigen ständen der Klägerin auch keine weiteren Urlaubstage aus den Jahren 2006 und 2007 zu. Die Klägerin habe die Möglichkeit gehabt, diese Urlaubstage im Jahre 2008 zu nehmen. Sie habe selbst mitgeteilt, dass sie ab dem 02.07.2008 arbeitsunfähig sei. Selbst wenn man davon ausgehe, dass sie den Urlaub erst ab dem 01.12.2008 habe nehmen können, seien von dem Resturlaub bereits 15 Tage verfallen. Die Klägerin habe die Möglichkeit gehabt, vom 01. bis 05.12., 15. bis 19.12., 22.12. bis 23.12. und vom 29. bis 30.12. Urlaub zu nehmen. Der Umstand, dass der andere Mitarbeiter krank gewesen sei oder Urlaub gehabt habe, stehe dem nicht entgegen, da im Archiv in der Vergangenheit nur eine Stelle besetzt gewesen sei. Bei Urlaub des Archivmitarbeiters hätten die Mitarbeiter aus anderen Bereichen die Arbeit mitgemacht. Ein eventuell verbliebener Resturlaub sei ebenfalls verfallen. Nach dem Tarifvertrag gelte das Bundesurlaubsgesetz mit der Maßgabe, dass der Urlaub im Falle der Übertragung in den ersten drei Monaten angetreten werden müsse, die Klägerin ihn jedoch 2009 nicht rechtzeitig geltend gemacht habe. Die Anfrage nach dem Urlaub mit Schreiben vom 26.01.2009 stelle keine ordnungsgemäße Geltendmachung des Resturlaubs dar. Auch aus dem Gespräch vom 09.02.2009 ergebe sich kein Urlaubsverlangen. Schadensersatzansprüche stünden der Klägerin nicht zu. Ein Arbeitgeber gerate nur in Verzug, wenn der Arbeitnehmer seinen Urlaubsanspruch wirksam geltend gemacht habe. Dies sei nicht geschehen. Die Beklagte verhalte sich auch nicht treuwidrig, wenn sie sich auf die gesetzliche Verfallfristen bzw. tariflichen Verfall- und die Ausschlussfristen berufe. Diese seien von Amts wegen zu prüfen. Letztlich sei auch die Berechnung des Urlaubs fehlerhaft. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs beziehe sich nur auf den gesetzlichen Urlaub. Die Tarifvertragsparteien hätten auch eine eigene Regelung über den Verfall festgelegt. Unter Berücksichtigung des gesetzlichen Urlaubs ergäben sich pro Jahr nur 11,04 Urlaubstage (24 Werktage : 6 Tage pro Woche x 2,76 Arbeitstage pro Woche). Unabhängig davon seien die Ansprüche nach der tariflichen Ausschlussfrist gem. § 36 BAT-KF verfallen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrundeliegenden Sachverhalts sowie des widerstreitenden Sachvortrags und der unterschiedlichen Rechtsauffassungen der Parteien wird Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie Protokolle der mündlichen Verhandlungen und den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
A. Die statthafte (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.
B. Die Berufung ist aber nicht begründet.
I. Der Feststellungsantrag ist unzulässig. Es gilt der Vorrang der Leistungsklage vor der Feststellungsklage. Der Vorrang der Leistungsklage gilt zwar nicht uneingeschränkt. Eine Feststellungsklage ist zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der auftretenden Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (BAG Urteil v. 19.05.2009 - 9 AZR 145/08 - EtTÖD 700 TV ATZ Nr. 16).
Voraussetzung ist aber, dass die Feststellungsklage zu einer endgültigen Lösung des Rechtsstreits führt. Insbesondere wenn die Beklagte einem Feststellungsurteil nachkommen will. Dies ist hier aber nicht gegeben. Die Beklagte verweigert die Erfüllung des Urlaubsanspruchs auch bei einem positiven Feststellungsurteil.
II. Der Hilfsantrag ist zulässig. Es handelt sich insoweit um eine zulässige Klageerweiterung. Als Klageerweiterung ist auch der Übergang von der Feststellungsklage zur Leistungsklage anzusehen (BAG Urteil v. 05.06.2003 - 6 AZR 277/02- AP Nr. 81 zu § 256 ZPO). Es liegt kein Fall des § 263 ZPO vor. Nur auf diese bezieht sich § 533 ZPO, der die Zulässigkeit einer Klageänderung in der Berufungsinstanz einschränkt (BGH Urteil vom 22.04.2010 - IX ZR 160/09 - BGHZ 158, 295). Die unbeschränkte Zulässigkeit einer Modifizierung des Klageantrags gemäß § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht dem Zweck der Vorschrift, der die prozessökonomische und endgültige Erledigung des Rechtsstreits zwischen den Parteien fördern will (BGH Urteil vom 22.04.2010 a.a.O.).
III. Der Antrag ist aber unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Urlaubsanspruch aus den Jahren 2006 und 2007. Es kann dahinstehen, ob der Berechnung der Klägerin oder der Beklagten zu folgen ist. Eventuelle Ansprüche, ob gesetzlich oder tariflich, sind verfallen. Insofern kann auch dahinstehen, ob von der Berechnung der Klägerin auszugehen ist.
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG Urteil v. 23.03.2010 - 9 AZR 123/09 - NZA 2010, 810-822; BAG Urteil v. 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 - AP Nr. 39 zu § 7 BUrlG) ist der gesetzliche Jahresurlaub zwar befristet. Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG Urteil v. 23.03.2010 a.a.O.) erlischt der Urlaubsanspruch aber nicht, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist (vgl. EuGH Urteil vom 10.09.2009 - C 277/08 - NZA 2009, 135-139). Die tarifliche Verfallbarkeit der Urlaubsansprüche wird ebenfalls abgelehnt (BAG Urteil vom 20.01.2009- 9 AZR 650/07- NV).
Urlaubs und Urlaubsabgeltungsansprüche, die dem von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten und von § 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Mindestjahresurlaubsanspruch von vier Wochen übersteigen, können die Parteien des Einzelvertrages dagegen frei regeln. Dem einzelvertraglich angeordneten Verfall des übergesetzlichen Urlaubsanspruchs und seiner Abgeltung steht nach dem klaren Richtlinienrecht der gesicherten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kein Gemeinschaftsrecht entgegen (BAG 24.03.2009 a.a.O.).
2. Im vorliegenden Fall kann dahinstehen, ob die Tarifvertragsparteien in § 25 BAT-KF eine vom Gesetz abweichende eigenständige Regelung über den Verfall der übergesetzlichen tariflichen Ansprüche getroffen haben. In beiden Fällen stehen der Klägerin keine Urlaubsansprüche zu.
a) Geht man davon aus, dass der Tarifvertrag keine eigene Regelung enthält und damit auch der tarifliche Urlaub nach der neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG a.a.O.) während der Erkrankung nicht verfallen kann, hatte die Klage keinen Erfolg. Die Urlaubsansprüche aus den Jahren 2006 und 2007 sind verfallen, weil die Klägerin den Urlaub nicht nach ihrer Gesundung im Jahre 2008 bzw. bis zum Ablauf des Übertragungszeitraums gem. § 7 Abs. 3 BUrlG genommen bzw. gem. § 25 (2) BAT -KF angetreten hat.
aa) Die erkennende Kammer folgt der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Köln (Urteil v. 18.05.2010 - 12 Sa 38/10 - abgedruckt juris.de), dass § 7 Abs. 3 BurlG auch auf den Urlaub anzuwenden ist, der aus Krankheitsgründen aus den Jahren 2006 und 2007 wegen Krankheit nicht genommen und ins Jahr 2008 übertragen wurde. Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, dass sich die Vorschrift an sich auf den Urlaub des jeweiligen Kalenderjahres beziehe. Dies folge aus Wortlaut, Systematik und Gesetzeszusammenhang in der hierzu in §§ 1, 3 Abs. 1, 7 Abs. 1-3 BUrlG getroffenen Regelung (Gaul/Bonnani/Ludwig BB 2009, 1013 (1015)). Zu berücksichtigen sei jedoch, dass der aus Krankheitsgründen übertragene Urlaub auch nach der neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gesetzlicher Mindesturlaub im Sinne von § 3 Abs. 1 BUrlG sei. Dies spreche dafür, ihn ebenso wie den gesetzlichen Mindesturlaub zu behandeln, der erst im laufenden Kalenderjahr entstanden sei. Dass § 7 Abs. 3 BUrlG sich an sich nur auf den Urlaub aus dem laufenden Kalenderjahr beziehe, sei dadurch zu erklären, dass nach dessen gesetzlicher Konzeption Urlaubsansprüche aus Vorjahren, sehe man von Sonderregelungen in § 7 Abs. 3 Satz 2 und 4 BUrlG und § 17 BEEG ab, nicht existieren könnten. Erst durch die richtlinienkonforme Auslegung bzw. theologische Reduktion der Vorschrift sei eine weitergehende Übertragung möglich gewesen. Da nach der Konzeption des § 7 Abs. 3 BUrlG jedoch der vorhandene gesetzliche Urlaub verfalle, wenn er nicht innerhalb der darin vorgesehenen Fristen genommen werde, sei zumindest eine analoge Anwendung der Vorschrift anzunehmen. Diesen Ausführungen folgt die erkennende Kammer.
bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Klägerin ihre Urlaubsansprüche nicht rechtzeitig geltend gemacht.
(1) Entgegen der Auffassung der Beklagten kann die Klägerin allerdings nicht darauf verwiesen werden, dass sie den gesamten Urlaub bereits ab dem 02.07.2008 hätte nehmen können und damit sämtliche Ansprüche bereits zum Ende des Urlaubsjahres 2008 verfallen waren. Dies setzt voraus, dass die Beklagte den Urlaubsanspruch hätte erfüllen wollen. Davon kann aber bis Ende November 2008 nicht ausgegangen werden, da die Beklagte die Arbeitsfähigkeit der Klägerin ab dem 02.07.2008 bestritten und ihren Einsatz abgelehnt hat. Eine Geltendmachung durch die Klägerin wäre folglich ins Leere gegangen.
(2) Der Beklagten ist allerdings zu folgen, dass die Klägerin schon im Jahre 2008 15 Tage Urlaub hätte nehmen können. An 15 Tagen hat sie im Dezember ihre Tätigkeiten verrichtet. Die Klägerin kann nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass der andere Mitarbeiter im Archiv in der Zeit teilweise krank und selbst in Urlaub gewesen sei. Der Urlaub überträgt sich nur nach § 7 Abs. 3 BUrlG, wenn er aus persönlichen oder betriebsbedingten Gründen nicht genommen werden kann. Ob betriebsbedingte Gründe vorliegen, hat aber nicht die Klägerin, sondern die Beklagte zu entscheiden. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass einem beantragten Urlaub die von der Klägerin aufgeführten Gründe entgegenstanden. Die Beklagte hat vorgetragen, dass in der Vergangenheit die Urlaubsabwesenheit des einzigen Archivmitarbeiters durch die Tätigkeit von Mitarbeitern andere Abteilungen ausgeglichen wurde. Dem ist die Klägerin nicht entgegen. Unter Berücksichtigung dieser Umstände hätte die Klägerin 2008 bereits 15 Urlaubtage nehmen können.
Unabhängig davon sind auch die (restlichen) Urlaubstage verfallen. Die Klägerin hätte den Urlaub im Übertragungszeitraum 2009 so rechtzeitig verlangen müssen, dass sie ihn in Natur hätte nehmen können. Dies ist nicht geschehen.
cc) Die Klägerin kann nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass sie den Urlaub vor Ablauf des Übertragungszeitraums mit Schreiben vom 26.01.2009 bzw. in dem anschließenden Gespräch vom 09.02.2009 rechtzeitig geltend gemacht hat.
(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts setzt eine Geltendmachung voraus, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber hinsichtlich des Urlaubsanspruchs in Verzug gesetzt hat. Dies erfordert eine bestimmte und eindeutige Aufforderung an den Schuldner, die geschuldete Leistung zu bewirken (BAG Urteil v. 19.04.1984 - 9 AZR 671/91 - NV; BAG Urteil v. 26.06.1986 - 8 AZR 266/84 - AP Nr. 6 zu § 44 SchwbG). So kann in der Erhebung einer Kündigungsschutzklage regelmäßig nicht die Geltendmachung von Urlaubsansprüchen gesehen werden. Der Arbeitnehmer muss den Arbeitgeber auffordern, den Urlaub zeitlich festzulegen (BAG Urteil v. 18.09.2001 - 9 AZR 571/00 - NV; BAG Urteil v. 21.09.1999 - 9AZR 705/98 - NV).
(2) Die ist hier nicht gegeben. Der Wortlaut des Schreibens enthält keine Aufforderung an die Beklagte, den Urlaub nunmehr festzulegen oder konkret zu gewähren. In dem Schreiben bittet die Klägerin unter Hinweis auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs um schriftliche Mitteilung, wie viele Tage erworbenen bezahlten Urlaubsanspruchs sie aus welchen Zeiträumen ihres Beschäftigungsverhältnisses noch habe. Ferner bittet sie um Mitteilung, welchen Urlaub sie seit Beginn ihrer Archivtätigkeit davon verbraucht habe und bis wann sie den noch offenen Urlaubsanspruch als Urlaub genommen haben muss. Der Wortlauf enthält nur Auskunftsverlangen.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist zwar nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften (vgl. § 133 BGB) und der wirkliche Wille zu erforschen. Die Willenserklärung ist so auszulegen, wie sie der Empfänger aufgrund des aus der Erklärung erkennbaren Willens unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und unter Berücksichtigung aller ihm bekannten Begleitumstände vernünftigerweise verstehen durfte (BAG Urteil v. 02.03.1973 - 3 AZR 325/72 - EzA § 133 BGB Nr. 7; BAG Urteil v. 09.12.1997 - 1 AZR 330/97 - EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 62). Dies führt aber nicht zu einer anderen Beurteilung. Die Klägerin macht zwar durch den Hinweis auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs deutlich, dass sie davon ausgeht, dass ihr noch Urlaubsansprüche aus den Zeiten ihrer Erkrankung zustehen. Daraus ist aber nicht zu entnehmen, dass der Urlaub nunmehr von der Beklagten konkret (wann) festgelegt werden soll. Gegen ein Urlaubsverlangen spricht zudem der letzte Halbsatz. Die Anfrage wäre überflüssig, wenn die Beklagte mit Schreiben aufgefordert werden sollte, ihr bestimmte Urlaubstage zu bewilligen.
(3) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung des Gesprächs vom 09.02.2009. Die Klägerin hat zwar zunächst behauptet, an dem Tag ihren Urlaub verlangt zu haben. Im Termin vom 27.07.2010 hat sie jedoch klargestellt, dass sie an diesem Tag den Personalsachbearbeiter angerufen und gefragt habe, ob ihr für 2006 und 2007 noch Urlaub zustehe und wie viele Tage es seien. Dieser habe ihr geantwortet, dass sie keinen Urlaubsanspruch für 2006 und 2007 habe. Auf ihre Bitte, dies schriftlich zu geben, habe er erklärt, dass er es nicht für alle Mitarbeiter machen könne. Dieser Darstellung ist die Beklagte nicht mehr entgegen getreten. Auch diesen Erklärungen läßt sich ebenfalls nicht die Aufforderung entnehmen, Urlaubstage zu gewähren. Bei der Beurteilung darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass aufgrund der Begleitumstände davon ausgegangen werden kann, dass der Klägerin der Unterschied zwischen einem Auskunftsverlangen und konkreten Urlaubsverlangen bekannt war. Die Klägerin hat mit der Beklagten nicht nur über die Urlaubsansprüche 2006 und 2007 sondern auch über die Urlaubsansprüche 2005 gestritten. Bereits mit Schreiben vom 02.03.2009, also noch vor Ablauf des gesetzlichen Übertragungszeitraums 31.03.2009 hat die Klägerin ausdrücklich die Gewährung des Resturlaubs für 2005 im Jahre 2009 verlangt. Im Übrigen wurde einvernehmlich der im Jahr 2008 neu erworbene offene Urlaub 2008 bis zum 31.03.2009 des Folgejahres gewährt.
b) Geht man von einer eigenständigen Regelung im Tarifvertrag aus, bestehen keine Ansprüche, weil die Klägerin ihre Urlaubsansprüche nicht innerhalb der tariflichen Fristen geltend gemacht hat. Der Tarifvertrag knüpft bezüglich der Urlaubsgewährung an das Kalenderjahr an und verweist in § 25 (2) BAT-KF im Übrigen auf das Bundesurlaubgesetz mit der Maßgabe, dass der Urlaub im Falle der Übertragung in den ersten drei Monaten angetreten werden muss. Der tarifliche Urlaub ist damit wie der gesetzliche Urlaub befristet. Die Klägerin hat die Urlaubsansprüche jedoch nicht 2008 bzw. restliche Ansprüche innerhalb des Übertragungszeitraums 2009 geltend gemacht (angetreten).
c) Die Berufung der Beklagten auf die Befristung des Urlaubs stellt auch keine gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßende und damit gemäß § 242 BGB unzulässige Rechtsausübung dar.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG Urteil v. 18.11.2004 - 6 AZR 651/03 - AP Nr. 36 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe; Urteil v. 05.06.2003 - 6 AZR 249/02 - EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 167; Urteil v. 10.10.2002 - 8 AZR 8/02 - BAGE 103, 71, 77) kann eine unzulässige Rechtsausübung gegeben sein, wenn die zum Verfall des Anspruchs führende Untätigkeit durch ein Verhalten der Gegenpartei veranlasst worden ist. Eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf die Befristung, setzt damit voraus, dass die Beklagte die Klägerin von der rechtzeitigen Geltendmachung des Urlaubsanspruchs abgehalten hat. Dies ist hier aber nicht gegeben. Die bloße Mitteilung, dass der Klägerin nach Auffassung der Beklagten keine Urlaubsansprüche mehr für die Jahre 2006 und 2007 zustehen, hindert die Klägerin nicht, die Gewährung der Urlaubsansprüche zu verlangen und dies im Klageverfahren zu verfolgen.
bb) Die Klägerin kann sich auch nicht Erfolg darauf berufen, dass es sich um eine unzutreffende Auskunft gehandelt hat. Durch eine unzutreffende Auskunft über den geltend gemachten Anspruch wird der Arbeitnehmer nicht an der Geltendmachung seines Anspruchs gehindert. Von einem Arbeitnehmer muss verlangt werden, dass er sich hinsichtlich der Rechtslage über die Berechtigung eines vermeintlichen Anspruchs selbst informiert. Die Unkenntnis über die rechtlichen oder tatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruchs sind rechtlich unbeachtlich (BAG Urteil v. 23.01.1997 - 10 AZR 459/96 - AP Nr. 27 zu § 70 BAT Unkenntnis der Ausschlussfrist). Der Klägerin hätte es jederzeit freigestanden, die Ansprüche geltend zu machen. Nach der Ablehnung durch den Arbeitgeber war sie geradezu aufgefordert, die Ansprüche frist- und formgerecht geltend zu machen, wenn sie ihre Rechte für die Zukunft gewahrt wissen wollte. Sie konnte bei der für sie hinsichtlich der Erfüllung des Anspruchs ungünstigen Rechtsauskunft der Beklagten nicht darauf vertrauen, dass der Rechtsstandpunkt auch zutreffend ist. Wenn sie gleichwohl der ungünstigen Auskunft der Beklagten glaubte und es zunächst unterließ, den Anspruch rechtzeitig und formgerecht geltend zu machen, so ist das ihr Risiko und kann nicht der Beklagten angelastet werden (BAG a.a.O.). Bei der Beurteilung im vorliegenden Fall ist zudem zu berücksichtigen, dass die Klägerin spätestens seit Anfang März rechtlich vertreten war.
3. Die Klägerin kann die Urlaubsansprüche auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes geltend machen.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG Urteil v. 10.05.2009 - 9 AZR 251/04 - EzA BUrlG § 7 Nr. 113 m.w.N.) wandelt sich zwar der Urlaubsanspruch in einen Schadensersatzanspruch um, der auf Gewährung von Ersatz als Naturalrestitution gerichtet ist, wenn der Arbeitgeber den rechtzeitigen verlangten Urlaub nicht gewährt und der Urlaub aufgrund seiner Befristung verfällt. Hierbei wahrt auch eine schriftliche verzugsbegründende Mahnung des Arbeitnehmers, ihm Urlaub zu gewähren, die tariflichen Ausschlussfristen auch für den nach Ablauf des Urlaubsjahres oder des Übertragungszeitraums entstehenden Schadensersatzanspruch (BAG Urteil v. 16.03.1999 - 9 AZR 428/98 - AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 25; BAG Urteil v. 24.11.1992 - 9 AZR 549/91 - AP BUrlG § 1 Nr. 23). Hier fehlt es aber, wie bereits oben ausgeführt, an einer verzugsbegründenden Mahnung. Eine solche kann weder dem Schreiben vom 26.01.2009 isoliert, noch in Verbindung mit dem Gespräch vom 09.02.2009 entnommen werden.
b) Der Beklagten kann auch nicht vorgeworfen werden, dass sie durch das vertragswidrige Unterlassen der Information dafür verantwortlich ist, dass die Klägerin ihre Urlaubsansprüche aus den Jahren 2006 und 2007 nicht rechtzeitig geltend gemacht hat. Dies setzt eine Rechtspflicht zum Handeln voraus. Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis umfasst jedoch nicht die Verpflichtung, den Arbeitnehmer über den Verfall von Ansprüchen hinzuweisen. Es ist Sache des Arbeitnehmers, sich Gewissheit zu verschaffen, in welcher Form und Frist er die Ansprüche geltend zu machen hat (BAG Urteil v. 22.01.1997 a.a.O.). Dass die Klägerin die tariflichen Ansprüche nicht berechnen konnte, ergibt sich auch nicht, zumal sie ihre Urlaubsansprüche für andere Jahre geltend gemacht hat.
4. Selbst wenn man entgegen der Auffassung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG Urteil v. 20.01.2009 - 9 AZR 650/07 - NV m.w.N.) nicht von der Befristung des gesetzlichen Urlaubsanspruchs ausgeht (LAG Düsseldorf Urteil v. 05.05.2010 - 7 Sa 1571/09 - juris.de m.w.N.), stehen der Klägerin keine Urlaubsansprüche mehr zu.
Eventuelle Urlaubsansprüche sind dann gemäß § 36 BAT-KF verfallen. Danach sind alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis binnen sechs Monaten nach Fälligkeit von dem Mitarbeiter schriftlich geltend zu machen. Für denselben Sachverhalt reicht die einmalige Geltendmachung des Anspruchs, auch für später fällig werdende Leistungen aus. Diese Fristen hat die Klägerin jedoch nicht eingehalten. Selbst nach dem Vortrag der Klägerin war sie seit dem 01.12.2008 wieder arbeitsfähig. Sie hätte dann den Urlaub aus den Jahren 2006 und 2007 bis zum 31.05.2009 geltend machen müssen. Soweit sie den Urlaub nicht im Jahre 2008 nehmen konnte, hätte sie den Urlaub bis zum 30.06.2009 geltend machen müssen. Geht man davon aus, dass die Ausschlussfrist erst am 31.03.2010 beginnt, weil der übertragene Urlaub nach § 25 (2) BAT-KF in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres angetreten sein muss, ist der Urlaub auch verfallen. Der Urlaub aus den Jahren 2006 und 2007 wurde erstmalig mit Schreiben vom 09.10.2009, bei der Beklagten eingegangen am 12.10.2009, und damit sechs Monate nach Ablauf des Übertragungszeitraums nach § 7 Abs. 3 BUrlG bzw. § 25 Abs. 2 BAT-KF schriftlich geltend gemacht.
Nach alledem stehen der Klägerin keine Urlaubsansprüche für die Jahre 2006 und 2007 zu. Die Berufung war folglich zurückzuweisen.
C. Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO der Klägerin aufzuerlegen.
D. Die Kammer hat den entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung beigemessen und daher gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 ArbGG für die Klägerin die Revision an das Bundesarbeitsgericht zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
JansenMagerBeumann
LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF
BESCHLUSS
In dem Rechtsstreit
der Frau J. T., P. straße 2, L.,
- Klägerin und Berufungsklägerin -
Prozessbevollmächtigte:Rechtssekretär U. K. u.a. c/o E. Rechtsschutz GmbH, T.tor 17-19, E.,
g e g e n
F. Krankenhaus C. zu E. GmbH, vertreten durch
die Geschäftsführer Dr. N. C. und N. C., I. straße 219, E.;
- Beklagte und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte:Rechtsanwälte Professor Dr. L. u.a.,
H.-H.-Straße 8, E.,
hat die 17. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf
am 11.02.2011 - ohne mündliche Verhandlung -
durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Jansen als Vorsitzenden sowie den ehrenamtlichen Richter Mager und den ehrenamtlichen Richter Beumann
b e s c h l o s s e n:
Auf Antrag der Beklagten vom 29.12.2010 wird der Tatbestand des Urteils des Landesarbeitsgerichts vom 19.10.2010 - 17 Sa 379/10 - gemäß § 320 ZPO wie folgt berichtigt:
Auf Seite 2 heißt es im 4. Absatz 5. Satz,
...für die Zeit vom 26.08.2008 bis zum 30.09.2008...
Auf Seite 2/3 heißt es im 5. Absatz 2. Satz,
Vom 09.12.2008 bis 14.12.2008 war die Klägerin arbeitsunfähig.
Auf Seite 5 heißt es im 3. Absatz Satz 10
Vom 09.12. bis 14.12.2008 sei sie arbeitsunfähig erkrankt gewesen.
Auf Seite 6 heißt der 6. Satz im Beklagtenvortrag:
Die Klägerin habe die Möglichkeit gehabt, vom 01. bis 05.12., am 08.12., vom 15. bis 19.12., 22.12. bis 23.12. und vom 29. bis 30.12. Urlaub zu nehmen.
G R Ü N D E:
Der Antrag ist zulässig gemäß § 320 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ZPO und begründet. Nach § 320 ZPO ist der Tatbestand zu berichtigen, wenn dieser Unrichtigkeiten, Auslassungen, Dunkelheiten oder Widersprüche enthält. Dabei ist Maßstab für den Inhalt des Tatbestandes § 313 Abs. 2 ZPO. Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Tatbestand enthält unrichtige Daten, die gemäß dem Antrag der Beklagten zu berichtigen waren. Dem Berichtigungsantrag hat die Klägerin zudem zugestimmt.

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO
§§ 1, 3 Abs. 1, 7 Abs. 1-3 BUrlG
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO
§ 256 ZPO
§ 263 ZPO
§ 533 ZPO
§ 7 BUrlG
§ 17 BEEG
§ 44 SchwbG
§ 133 BGB
§ 242 BGB
§ 611 BGB
§ 320 ZPO
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 264 Nr. 2 oder 3 ZPO
§ 3 Abs. 1 BUrlG
§ 7 Abs. 3 BUrlG
§ 7 Abs. 3 BurlG
§ 7 Abs. 3 Satz 2 und 4 BUrlG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 ArbGG
§ 320 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 64 Abs. 6 ZPO
§ 313 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 158, 295
NZA 2010, 810
NZA 2009, 135
BB 2009, 1013
BAGE 103, 71, 77
4 Ca 2507/09
17 Sa 1045/09
9 AZR 145/08
6 AZR 277/02
IX ZR 160/09
9 AZR 123/09
9 AZR 983/07
9 AZR 650/07
12 Sa 38/10
9 AZR 671/91
8 AZR 266/84
9 AZR 571/00
3 AZR 325/72
1 AZR 330/97
6 AZR 651/03
6 AZR 249/02
8 AZR 8/02
10 AZR 459/96
9 AZR 251/04
9 AZR 428/98
9 AZR 549/91
7 Sa 1571/09
17 Sa 379/10