Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-09-07, Aktenzeichen 1 M 104/18

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Magdeburg - 5. Kammer - vom 1. August 2018 ist begründet. Die von der Antragsgegnerin dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO grundsätzlich beschränkt ist, führen dazu, dass der angefochtene Beschluss zu ändern und der gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthafte Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen ist.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO - wie hier - die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 1. Juni 2018 - 1 M 57/18 -, juris Rn. 4 m.w.N.).
Zu Recht wendet die Antragsgegnerin ein, die Antragstellerin habe für die von ihr im Wege des Eilrechtsschutzes der Sache nach begehrte Einstellung in den Vorbereitungsdienst für den Polizeivollzugsdienst (Laufbahngruppe 2, erstes Einstiegsamt), mit der eine Ernennung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf verbunden ist (§ 4 Abs. 1 LBG LSA, § 12 Abs. 2 PolLVO LSA), nicht den notwendigen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts lässt sich nicht mit dem insoweit erforderlichen (hohen) Grad an Wahrscheinlichkeit feststellen, dass die Antragstellerin polizeidiensttauglich im Sinne des § 4 Nr. 3 PolLVO LSA ist.
Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 PolLVO LSA kann in den Vorbereitungsdienst (nur) eingestellt werden, wer die Einstellungsvoraussetzungen nach § 4 PolLVO LSA und die für die Laufbahn und das Einstiegsamt vorgeschriebenen Bildungsvoraussetzungen erfüllt. Zu den Einstellungsvoraussetzungen nach § 4 PolLVO LSA gehört die Polizeidiensttauglichkeit (§ 4 Nr. 3 PolLVO LSA), d.h. die gesundheitliche Eignung für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst (vgl. Nr. 1.2 PDV 300 „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit" - Ausgabe 2012 -). Das Vorliegen dieser gesundheitlichen Eignung ist eine Einstellungsvoraussetzung. Ist ein Bewerber in gesundheitlicher Hinsicht nicht geeignet, kann er nicht in das Beamtenverhältnis berufen werden. Auch das aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Recht auf Zugang zu einem öffentlichen Amt setzt voraus, dass der Bewerber die tatbestandlichen Voraussetzungen des grundrechtsgleichen Rechts - und damit auch die Eignung für das angestrebte Amt - erfüllt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. April 2017 - 2 VR 2.17 -, juris Rn. 12).
Der Ausschluss des Zugangs zum Beamtenverhältnis aus gesundheitlichen Gründen ungeachtet der fachlichen Eignung stellt eine Einschränkung der durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Zugangsmöglichkeit dar, die einer subjektiven Berufswahlschranke im Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG entspricht. Aufgrund dieser grundrechtlichen Bedeutung des Ausschlusses und des überaus langen, sich über Jahrzehnte erstreckenden Prognosezeitraums hat das Bundesverwaltungsgericht unter Änderung seiner früheren Rechtsprechung entschieden, dass der Dienstherr einem aktuell dienstfähigen Bewerber die gesundheitliche Eignung für die angestrebte Laufbahn nur dann absprechen kann, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wegen dauernder Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt oder er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zur Pensionierung über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, juris Rn. 16, und vom 30. Oktober 2013 - 2 C 16.12 -, juris Rn. 26; OVG Bln-Bbg, Urteil vom 28. März 2018 - 4 B 19.14 -, juris Rn. 26; OVG NRW, Urteil vom 30. November 2017 - 6 A 2111/14 -, juris Rn. 77). Dieser Prognosemaßstab gilt auch für Einstellungsbewerber, die in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf zwecks Ableistung eines Vorbereitungsdiensts, der nicht als allgemeine Ausbildungsstätte im Sinne von Art. 12 Abs. 1 GG zu qualifizieren ist, berufen werden wollen (vgl. OVG Bln-Bbg, Urteil vom 28. März 2018, a.a.O. Rn. 27; OVG NRW, Urteil vom 30. November 2017, a.a.O. Rn. 81).
Diese Grundsätze, die das Verwaltungsgericht zutreffend dargestellt hat, kommen im Fall der Antragstellerin indes deshalb nicht zur Anwendung, weil bereits Zweifel an ihrer gegenwärtig vorhandenen gesundheitlichen Eignung für den Polizeivollzugsdienst bestehen. Für die zunächst erforderliche aktuelle gesundheitliche Eignung trägt der Einstellungsbewerber die materielle Beweislast; er ist mit dem Risiko der Nichterweislichkeit seiner gesundheitlichen Eignung belastet (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. April 2017, a.a.O. Rn. 13; OVG Bln-Bbg, Urteil vom 28. März 2018, a.a.O. Rn. 29).
Auf der Grundlage der gutachterlichen Einzelfallbeurteilung des Polizeiärztlichen Zentrums vom 20. Juni 2018 hat die Antragsgegnerin die gesundheitliche Eignung der Antragstellerin schlüssig in Frage gestellt. Sie hat darauf verwiesen, dass zu den Aufgaben des Polizeivollzugsdienstes auch der gegebenenfalls mehrstündige (ununterbrochene), weder im zeitlichen Umfang noch in seinem Beginn vorhersehbare Einsatz unter freiem Himmel gehört, bei dem die betreffenden Beamten einer intensiven Sonneneinstrahlung ausgesetzt sein können. Sie hat unter Bezugnahme auf wissenschaftliche Literatur dargetan, dass UV-Strahlung „auf allen Ebenen der Photokarzinogese eingreift und damit ein komplettes Karzinogen darstellt“ und dass „eine kausale Rolle von UV-Strahlung in der Induktion von Hauttumoren mittlerweile weithin akzeptiert“ ist. Weiter hat sie ausgeführt, dass die Antragstellerin angesichts der operativen Entfernung eines malignen Melanoms („bösartiger schwarzer Hautkrebs“) an ihrem rechten Oberschenkel im November 2015 und des Nichtablaufs der medizinisch gebotenen Heilungsbewährungszeit (Nachbeobachtungs-, Nachsorge-, Kontrollzeit) von fünf Jahren seit der Exzision zu einem in dieser Hinsicht besonders gesundheits- bzw. rückfallgefährdeten Personenkreis zu zählen ist. In dem polizeiärztlichen Gutachten vom 20. Juni 2018 heißt es hierzu, dass erst nach Verstreichen der fünfjährigen Heilungsbewährungszeit das Risiko für ein Rezidiv mit dem der Gesamtbevölkerung vergleichbar und die Frage der Heilung der Krebserkrankung dann (neu) zu beurteilen sei.
Diese Einschätzung wird gestützt durch die als Anlage zu § 2 der am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Versorgungsmedizin-Verordnung erlassenen „Versorgungsmedizinischen Grundsätze“ (AnlVersMedV), die an die Stelle der bis dahin maßgeblichen, mit ihnen inhaltlich aber weitgehend identischen Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht (AHP) getreten sind (vgl. BayLSG, Urteil vom 25. April 2018 - L 2 SB 199/17 -, juris Rn. 71 m.w.N.), auf die die Begutachtung vom 20. Juni 2018 Bezug nimmt. Nach § 2 Satz 2 VersMedV wird die bezeichnete Anlage auf der Grundlage des aktuellen Stands der medizinischen Wissenschaft unter Anwendung der Grundsätze der evidenzbasierten Medizin erstellt und fortentwickelt. Sie ist in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts - ebenso wie die AHP - als antizipiertes Sachverständigengutachten anerkannt (vgl. BSG, Urteil vom 17. April 2013 - B 9 SB 3/12 R -, juris Rn. 28 m.w.N.). Teil A Nr. 2 Buchst. h AnlVersMedV bestimmt, dass Gesundheitsstörungen, die erst in der Zukunft zu erwarten sind, beim Grad der Schädigungsfolgen (GdS) nicht zu berücksichtigen sind, dass die Notwendigkeit des Abwartens einer Heilungsbewährung jedoch eine andere Situation darstellt und dass während der Zeit dieser Heilungsbewährung ein höherer GdS gerechtfertigt ist, als er sich aus dem festgestellten Schaden ergibt. Nach Teil A Nr. 7 Buchst. b AnlVersMedV ist nach Ablauf der Heilungsbewährung auch bei gleichbleibenden Symptomen eine Neubewertung des GdS zulässig, weil der Ablauf der Heilungsbewährung eine wesentliche Änderung der Verhältnisse darstellt. Teil B Nr. 1 Buchst. c AnlVersMedV sieht vor, dass nach der Behandlung bestimmter Krankheiten, zu denen vor allen bösartige Geschwulstkrankheiten gehören, eine Heilungsbewährung abzuwarten ist.Der Zeitraum des Abwartens einer Heilungsbewährung betrage in der Regel fünf Jahre, wobei maßgeblicher Bezugspunkt für den Beginn der Heilungsbewährung der Zeitpunkt sei, an dem die Geschwulst durch Operation oder andere Primärtherapie als beseitigt angesehen werden könne. Gemäß Teil B Nr. 17.13 AnlVersMedV ist nach Entfernung eines malignen Tumors der Haut in den ersten fünf Jahren eine Heilungsbewährung abzuwarten (Ausnahmen: z.B. Basalzellkarzinome, Bowen-Krankheit, Melanoma in situ); der GdS beträgt während dieser Zeit nach Entfernung eines Melanoms im Stadium I ([pT1 bis T2] pN0 M0) oder eines anderen Hauttumors in den Stadien (pT1 bis T2) pN0 bis N2 M0 50, in anderen Stadien 80.
Vor diesem Hintergrund sind Zweifel an der gesundheitlichen Eignung der Antragstellerin für den Polizeivollzugsdienst angezeigt. Die Darlegungen der Antragsgegnerin lassen - ohne dass dem tabellarischen GdS als solchem insoweit entscheidende Bedeutung zukäme - die begründete Befürchtung zu, dass mit (längeren) vollzugspolizeilichen Einsätzen im Außendienst für die Antragstellerin, solange sie sich in der Phase der Heilungsbewährung befindet, ein erhöhtes Risiko des Wiederauftretens eines Hauttumors einhergehen würde. Der Dienstherr hätte unter diesen Umständen aus Fürsorgegründen dafür Sorge zu tragen, dass die Antragstellerin möglichst nur unter Verzicht auf solche, für sie potentiell besonders risikoreiche Einsätze verwendet wird.
Diese Eignungszweifel hat die Antragstellerin im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht entkräftet. Aus der Stellungnahme des sie behandelnden Facharztes für Haut- und Geschlechtskrankheiten und Phlebologie vom 9. Januar 2018 ergibt sich lediglich, dass sich die Narbenverhältnisse bei der Antragstellerin als reizlos dargestellt hätten, kein Anhalt für ein Rezidiv oder Metastasen bestehe und die letztmalige Laborkontrolle des Tumormarkers S100 vom Oktober 2017 unauffällig gewesen sei. Der Annahme der gesteigerten Gefahr einer erneuten Hautkrebserkrankung bei einer verstärkten Sonnenexposition wird damit nicht entgegengetreten. Auch die Ausführungen in der Beschwerdeerwiderung vom 6. September 2018 erlauben keine positive Eignungsfeststellung. Dass die Antragstellerin gegenwärtig nicht an einem malignen Melanom erkrankt, sondern insofern - nach erfolgreicher chirurgischer Tumorentfernung - „geheilt“ bzw. vollständig beschwerde- und symptomfrei ist, ist nicht geeignet, die Behauptung ihrer derzeitigen gesundheitlichen Eignung glaubhaft zu machen. Ebenso wenig hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht, dass der Vorbehalt einer Heilungsbewährungszeit nicht auf tragfähigen medizinischen Erkenntnissen beruhe und die generalisierende Forderung eines Zeitraums von fünf Jahren in Fällen der vorliegenden Art willkürlich wäre. Etwas anderes ergibt sich weder aus dem Befund, dass auch Melanompatienten, die schon seit zehn Jahren krankheitsfrei seien, ein nicht unerhebliches Rezidivrisiko hätten, noch aus dem Vortrag, dass zwischen 70 bis 80 % der Rezidive bereits zum Ende des dritten Nachsorgejahrs aufträten und die Rezidivquote bei dem Patientenkreis, zu dem die Antragstellerin gehöre (Tumordicke pT2), lediglich bei 12,6 % liege. Im Übrigen räumt auch die Antragstellerin ein, dass sich mehr als 85 % der Rezidive in den ersten fünf Jahren nach der Primärtumorexzision ereigneten. Auch aus der von der Antragstellerin vorgelegten Studie, die sich auf Hautkrebserkrankungen in der kanadischen Provinz Nova Scotia bezieht, kann nicht geschlossen werden, dass das Abwarten einer notwendig typisierenden Heilungsbewährungszeit von fünf Jahren nach aktuellen wissenschaftlichen Maßstäben überholt wäre. Auf die „überwiegende Wahrscheinlichkeit einer Gesundheitsbeeinträchtigung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts“ bzw. das Fehlen einer solchen Wahrscheinlichkeit kommt es hier - wie erwähnt - nicht an. Desgleichen ist unerheblich, ob der körperliche und gesundheitliche Zustand der Klägerin „mit einer noch aktuell vorhandenen Erkrankung gleichzusetzen wäre.“ Auch wenn dies verneint wird, ist die Klägerin nicht ohne Weiteres als für den Polizeivollzugsdienst gesundheitlich geeignet anzusehen. Dass es an einem kausalen Zusammenhang zwischen einer zusätzlichen beruflichen UV-Belastung und der etwaigen (Neu-) Entstehung eines malignen Melanoms fehlt oder dass die Zugrundelegung eines solchen Zusammenhangs in den von der Antragsgegnerin gestellten Anforderungen aus (polizei-) medizinischer Sicht jedenfalls sachwidrig wäre - zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass diese Frage in Studien immerhin „kontrovers diskutiert“ wird -, hat die Antragstellerin nicht dargetan und auch nicht glaubhaft gemacht, dass dieser Gefahr durch anderweitige geeignete Maßnahmen oder Mittel wirksam begegnet werden könnte. Ärztliche Belege dafür, dass aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls bei der Klägerin nicht von einem vergleichsweise erhöhten Risiko eines neuerlichen Hauttumors auszugehen ist, liegen gleichfalls nicht vor.
2. Angesichts der nunmehr getroffenen Entscheidung im Beschwerdeverfahren erübrigt sich die beantragte Entscheidung über die einstweilige Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Beschlusses nach § 173 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 570 Abs. 3 ZPO.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
4. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47, 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG, wobei ein sechsfacher monatlicher Anwärtergrundbetrag in Höhe von 1.212.82 € (vgl. Anlage 7 zu § 51 Abs. 1 Satz 2 LBesG LSA) zugrunde zu legen war. Der sich daraus ergebende Betrag (7.276,92 €) war angesichts der mit dem Eilantrag begehrten Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache nicht zu halbieren (s. hierzu Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013, NVwZ-Beilage 2013, 57).
5. Die Entscheidung über die Bewilligung der von der Antragstellerin beantragten Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 119 Abs. 1 Satz 2, § 121 ZPO.
6. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§§ 40, 47, 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 4 PolLVO
§ 121 ZPO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 4 Abs. 1 LBG LSA
§ 12 Abs. 2 PolLVO
§ 4 Nr. 3 PolLVO
§ 12 Abs. 1 Satz 1 PolLVO
§ 2 Satz 2 VersMedV
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 570 Abs. 3 ZPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 51 Abs. 1 Satz 2 LBesG LSA
§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 M 57/18
2 VR 2.17
2 C 12.11
2 C 16.12
4 B 19.14
6 A 2111/14
L 2 SB 199/17
B 9 SB 3/12 R