Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-09-17, Aktenzeichen 1 B 670/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:0917.1B670.08.00

Tenor:
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird abgelehnt.
Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 6.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Antrag des Antragstellers, ihm für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten zu bewilligen, ist abzulehnen. Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe setzt nach § 166 VwGO i.V.m. § 114 Satz 1 ZPO voraus, dass die Partei nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann und weiter, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Unabhängig von den wirtschaftlichen Verhältnissen des Antragstellers bietet der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hier keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Wie sich aus den nachstehenden Gründen zu II. ergibt, sind die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung im Ergebnis so eindeutig zu verneinen, dass Prozesskostenhilfe auch nicht unter Berücksichtigung von deren Zweck bewilligt werden kann, den Zugang zum Gericht immer schon dann zu ermöglichen, wenn die Risikoabschätzung zur Erfolgsaussicht einer ausreichend bemittelten Person in einer vergleichbaren Situation zu Gunsten der Rechtsverfolgung ausfallen würde.
Vgl. zu diesen Grundsätzen allgemein BVerfG, Beschlüsse vom 26. Juni 2003 - 1 BvR 1152/02 -, NJW 2003, 3190, und vom 7. April 2000 - 1 BvR 81/00 -, NJW 2000, 1936.
Eine solche Risikoabschätzung setzt nicht die Aussicht eines sicheren Obsiegens voraus. Sie bleibt aber andererseits außer Betracht, wenn - wie hier - die Rechtsverfolgung in Anknüpfung an das für die Beurteilung der Rechtslage ausschließlich relevante Vorbringen des Rechtsschutzsuchenden im Beschwerdeverfahren (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) ohne jeden Zweifel als aussichtslos bewertet werden muss und keine schwierigen oder ungeklärten Rechtsfragen zu klären sind. So ist es aus den nachfolgenden Gründen hier. Allein aus dem Umfang dieser Gründe sind Rückschlüsse weder auf den Schwierigkeitsgrad der Sache noch auf die Erfolgsaussichten zu ziehen; denn die Zahl der Erwägungen geht allein auf die Menge der im Beschwerdeverfahren in den Raum gestellten Behauptungen und Ansichten zurück, die sich indes bei Anlegung zutreffender rechtlicher Ausgangspunkte - zu denen sich das Beschwerdevorbringen weitestgehend nicht verhält - als ganz überwiegend irrelevant erweisen.
II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Der Senat geht im Rahmen seiner Befugnis aus § 88 VwGO, dem wirklichen Begehren des Antragstellers eine sachgerechte Antragsfassung zu geben, davon aus, dass im Beschwerdeverfahren beantragt wird, den angefochtenen Beschluss zu ändern und
die aufschiebende Wirkung der Klage VG Köln 27 K 3762/07 gegen die Entlassungsverfügung der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 10. September 2007 wiederherzustellen.
Dieser Antrag ist statthaft und auch sonst zulässig. Er entspricht im Wesentlichen der ursprünglichen wörtlichen Fassung des Beschwerdeantrags und ist aufgrund nachträglicher Entwicklung nur dahin zu korrigieren, dass nicht (mehr) die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Wehrbeschwerde begehrt wird (deren aufschiebende Wirkung gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Wehrbeschwerdeordnung [WBO] kraft Gesetzes ausgeschlossen ist), sondern die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der (Untätigkeits-)Klage, nachdem die Stammdienststelle der Bundeswehr in ihrem (im Verlauf des Beschwerdeverfahrens ergangenen) Beschwerdebescheid vom 4. Juni 2008 die sofortige Vollziehung der Entlassungsverfügung angeordnet hat. Jedenfalls mit dieser Anordnung der sofortigen Vollziehung geht die unter VII der Beschwerdebegründungsschrift wie auch im Beschwerdeverfahren gleichen Rubrums OVG NRW 1 B 763/08 nachdrücklich vertretene Auffassung des Antragstellers ins Leere, seiner Klage komme (mittlerweile) eine aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1 VwGO) zu. Wegen der Einzelheiten der Würdigung wird auf die Gründe des Beschlusses vom 22. August 2008 im genannten Verfahren 1 B 763/08 Bezug genommen. Dort ist insbesondere auch ausgeführt, dass die Stammdienststelle - entgegen der vom Antragsteller vertretenen Ansicht - zur Entscheidung über die Wehrbeschwerde zuständig war, womit ihr als "Behörde, die über den Widerspruch zu entscheiden hat" (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO), zugleich die Befugnis zur Anordnung der sofortigen Vollziehung zugewachsen ist. Die maßgeblichen Regelungen über die Zuständigkeit zur Bescheidung der Wehrbeschwerde hat auch die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren nochmals offengelegt. Geht aber der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage entsprechend § 80 Abs. 5 VwGO festzustellen, ins Leere, so ist davon abzusehen, dieses zuletzt wohl sinngemäß geltend gemachte Begehren des Antragstellers als Antrag im Beschwerdeverfahren aufzugreifen.
Die vom Antragsteller (fristgerecht) dargelegten Beschwerdegründe, auf deren Überprüfung der Senat beschränkt ist, soweit es um die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses geht (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen es nicht, die aufschiebende Wirkung seiner Klage wiederherzustellen. Wie schon im Verfahren I. Instanz fällt die dem Gericht in § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO aufgegebene Abwägung der widerstreitenden Interessen der Beteiligten an der Vollziehung bzw. deren Aufschub auch auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens zulasten des Antragstellers aus. Insbesondere haben die öffentlichen Interessen an der sofortigen Vollziehung nicht deshalb zurückzutreten, weil die im Klageverfahren VG Köln 27 K 3762/07 angefochtene Entlassungsverfügung offensichtlich rechtswidrig wäre.
Das Verwaltungsgericht hat aufgrund einer eingehenden und überzeugenden Erörterung der Einwände des Antragstellers angenommen, dass vieles für die Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung in formeller wie materieller Hinsicht spreche. Dem setzt der Antragsteller im Beschwerdeverfahren weiterhin, im Ergebnis nicht überzeugend, vornehmlich seine gegenteilige Bewertung der Rechtmäßigkeit entgegen. Er hält die Entlassungsverfügung - zusammengefasst - deshalb für formell und materiell fehlerhaft, weil er nicht ordnungsgemäß angehört worden, die Zustimmung des Personalrats unwirksam sei und keine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung im Sinne des § 55 Abs. 5 SG vorliege. Zur Stützung vertieft der Antragsteller seine Ansicht, die Tatsachen, die zur Begründung der ihm gemachten Vorwürfe herangezogenen würden, seien unter so vielfältiger und schwerwiegender Verletzung von Verfahrensvorschriften ermittelt worden, dass es ausgeschlossen sei, sie zu verwerten. Indes zeigt der Antragsteller auch mit diesen detaillierten Darlegungen hierzu nichts auf, was auf einen durchgreifenden (formellen oder materiell-rechtlichen) Mangel der Entlassungsverfügung führt.
Zunächst spricht nichts dafür, dass der Antragsteller unzureichend angehört worden ist; das ist im angefochtenen Beschluss zutreffend im Einzelnen dargetan worden. Maßgeblich sind die Anforderungen des § 47 Abs. 2 i.V.m. § 55 Abs. 6 Satz 1 SG, zu denen das Verwaltungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats zugrunde gelegt hat, dass der zuständigen Stelle mit dem Gebot, den Soldaten "vor der Entscheidung über seine Entlassung zu hören", eine substanzielle Anhörung im Sinne der allgemeinen rechtsstaatlichen Anforderungen abverlangt ist. Allerdings stellt der Antragsteller im Beschwerdeverfahren nicht infrage, dass er - wie im angefochtenen Beschluss (Beschlussabdruck S. 3) festgestellt - umfassend über die maßgeblichen Gründe und entscheidungserheblichen Tatsachen informiert worden ist. Der Antragsteller verkennt mit seiner Kritik, dass eine substanzielle Information sich auf jene Umstände beziehen muss, die in der Entlassungsverfügung schließlich zum Tragen gekommen sind. Die Vorgänge im Zusammenhang mit der Beteiligung des Personalrats (hier in Form der Anhörung), über die der Antragsteller nicht hinreichend informiert worden sein will, gehören nicht zur Entscheidungsgrundlage der Entlassungsverfügung, sondern zu deren Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen. Auf die Fragen, ob und wann dem Antragsteller in dieser Hinsicht ausreichende Akteneinsicht gewährt worden ist, kommt es mithin in diesem Zusammenhang ebenso wenig an wie auf die Einzelheiten zum Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft M. gegen den Antragsteller; denn auf dieses Ermittlungsverfahren ist die Entlassung nicht gestützt worden, wie der Antragsteller letztlich auch selbst zugesteht. Sind aber keine Anhörungsdefizite glaubhaft gemacht, so kommt es weiter nicht auf die Frage an, ob etwaige Mängel geheilt worden sind - was nach der Rechtsprechung des Senats allerdings im Zuge des Beschwerdeverfahrens ohne weiteres möglich ist.
Vgl. dazu Senatsbeschluss vom7. Februar 2006 - 1 B 1659/05 -, = Juris Rn. 8 ff. m.w.N.
Die im Zusammenhang mit der Anhörung weiter angeführten Vorgänge zum (vermeintlichen) Beleg dafür, dass die Antragsgegnerin nicht bestrebt gewesen sei, eine ordnungsgemäße Anhörung durchzuführen und überhaupt das Verfahren rechtsstaatlich zu gestalten, führen auf keinen der für die Entlassung zuständigen Stelle zurechenbaren Verfahrensmangel. Die Darlegungen des Antragstellers beruhen insofern auf einer Vermischung von Aspekten, ohne die im angefochtenen Beschluss zutreffend zugrunde gelegten rechtliche Ansätze hinreichend aufzugreifen. Die einzig relevante Frage, ob der Antragsteller infolge von Äußerungen des Disziplinarvorgesetzten im Disziplinarverfahren in einer auf das Entlassungsverfahren durchschlagenden Weise getäuscht worden ist, lässt sich anhand der vom Antragsteller in Bezug genommenen Unterlagen eindeutig verneinen. Freilich hegt der Senat keinen Zweifel daran, dass der Disziplinarvorgesetzte dem Antragsteller gegenüber versichert hat, er werde "über die Verhängung der Disziplinarmaßnahme hinaus auf der Basis der [ihm] bisher vorliegenden Erkenntnisse keine weiteren Maßnahmen [einleiten]". Eine "Versicherung" mit diesem Inhalt steht aufgrund der Erklärung des Disziplinarvorgesetzten im Schreiben an die Stammdienststelle vom 28. Juni 2007 fest. Gleichwohl zieht sie aber weder einen formellen noch einen materiellen Fehler der Entlassung nach sich, dies unabhängig von der Frage, unter welchen Ansätzen die "Versicherung" insofern rechtlich bedeutsam sein könnte. Jedenfalls haben weder der Disziplinarvorgesetzte noch die Entlassungsbehörde der "Versicherung" zuwider gehandelt. Der Disziplinarvorgesetzte hat das Entlassungsverfahren nicht beantragt und auch nicht angeregt, also - wie dem Antragsteller zugesagt - keine weiteren Maßnahmen eingeleitet. Gegenteiliges behauptet selbst der Antragsteller im Beschwerdeverfahren nicht. Die Stammdienststelle andererseits konnte nicht gegen die Versicherung verstoßen, weil sie an diese nicht gebunden war. Die Erklärung stammt nicht von ihr und kann ihr auch nicht zugerechnet werden; denn der Disziplinarvorgesetzte hatte - wie für den Antragsteller ohne weiteres erkennbar - nur die Befugnis, eine solche Äußerung für seinen eigenen Kompetenzbereich abzugeben. Allein das schließt es aus, einem etwaigen weitergehenden Vertrauen des Antragstellers, es werde mit der Disziplinarmaßnahme insgesamt sein Bewenden haben, eine umfassende, weitere rechtliche Schritte ausschließende Bedeutung beizulegen. Überdies ist objektiv auszuschließen, dass der Antragsteller durch sie getäuscht worden sein kann. Denn die "Versicherung" stand nicht nur unter dem Vorbehalt einer zeitlich fixierten Erkenntnisgrundlage (die sich später erweitert hat), sondern konnte sich (wie gesagt) allein auf jene Maßnahmen beziehen, deren Einleitung in der Macht des Disziplinarvorgesetzten lagen. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht (Beschlussabdruck S. 10 f.) aber darauf hingewiesen, dass Disziplinarmaßnahme und Entlassung völlig unterschiedlichen Charakter aufweisen und die Entlassung nicht in die Zuständigkeit des Disziplinarvorgesetzten fiel, sondern in derjenigen der für die Ernennung des Antragstellers zuständigen Stelle liegt, § 47 Abs. 1, § 4 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 55 Abs. 6 Satz 1 SG,
vgl. dazu die Anordnung über die Ernennung und Entlassung von Soldatinnen und Soldaten und die Ernennung von Reservistinnen und Reservisten vom 18. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2495),
hier also unbestritten der Stammdienststelle der Bundeswehr. Dem Antragsteller musste sich auch aus seiner damaligen Sicht aufdrängen, dass weitere Maßnahmen rechtlich im Bereich des Möglichen lagen; anderenfalls hätte die Aussage des Disziplinarvorgesetzten von vornherein keinen Sinn gemacht. Dass durch sie aber auch Maßnahmen ausgeschlossen werden sollten, die außerhalb des Einflussbereichs des Disziplinarvorgesetzten lagen, konnte der Antragsteller bei verständiger Würdigung nicht annehmen. Eine dahingehende Hoffnung gleichwohl gehegt zu haben fiele ausschließlich in seinen Risikobereich; denn die Möglichkeit einer Entlassung musste dem Antragsteller aufgrund der Belehrungen über seine Pflichten und die möglichen Folgen von Pflichtverstößen klar sein.
Für weitere formelle Verstöße bietet das Beschwerdevorbringen keinen Ansatzpunkt. Die Ansicht, die Antragsgegnerin habe die Zustimmung des Personalrats durch Täuschung erwirkt, weshalb der entsprechende Beschluss des Personalrats unwirksam sei, geht schon deshalb fehl, weil es einer Mitbestimmung des Personalrats nicht bedurfte. Die allenfalls entsprechend § 79 Abs. 3 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) gebotene Anhörung des Personalrats wird bei vorzeitiger Beendigung des Dienstverhältnisses eines Berufssoldaten durch das Erfordernis einer Anhörung der Vertrauensperson bzw. der deren Befugnisse ausübenden Personalvertretung gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 i.V.m. § 52 Abs. 1 Soldatenbeteiligungsgesetz (SBG) verdrängt.
Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 1998 - 1 WB 51/97 -, Buchholz 252 § 23 SBG Nr. 1 = NZWehrr 1998, 248.
Das ergibt sich aus Folgendem: Gemäß § 48 Satz 1 SBG gilt für Soldaten das Bundespersonalvertretungsgesetz nach Maßgabe der §§ 48 ff. SBG. In anderen als den in § 2 Abs. 1 genannten Wahlbereichen, wie vorliegend für das personalratsfähige Bundeswehrkommando und die Bundeswehrverwaltungsstelle USA und Kanada, wählen Soldaten keine Vertrauenspersonen (wie nach § 2 Abs. 1 SBG), sondern Personalvertretungen (sog. Soldatenvertreter). § 49 Abs. 1 SBG erweitert insofern den persönlichen Anwendungsbereich des BPersVG auf Soldaten. Innerhalb des jeweiligen örtlich zuständigen Personalrats haben die Soldatenvertreter in Angelegenheiten, die nur die Soldaten betreffen, die Befugnisse der Vertrauensperson, § 52 Abs. 1 Satz 1 SBG. Bei der hier streitigen Entlassung eines Zeitsoldaten handelt es sich im Sinne dieser Vorschrift um eine Angelegenheit, die nur die Soldaten betrifft, sodass nicht der Personalrat als ganzes, sondern die Soldatenvertreter nach Maßgabe des Soldatenbeteiligungsgesetzes anzuhören sind. Ein etwaiger Mangel der Anhörung hat nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht die Unwirksamkeit der Entscheidung aus formellen Gründen zur Folge, sondern führt bei Personalmaßnahmen, die - wie hier - nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen sind, zu einem Ermessensfehler, weil der Vorgesetzte das Ergebnis der Anhörung nicht in ordnungsgemäßer Weise in seine Ermessenserwägungen einbeziehen kann.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2003 - 1 WB 57.02 -, BVerwGE 118, 25 (Juris Rn. 30 f.), und vom 27. Januar 1998, a.a.O. (= Juris Rn. 5).
Auch die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Entlassung liegen mit größter Wahrscheinlichkeit vor. Nach § 55 Abs. 5 SG kann ein Soldat auf Zeit wie der Antragsteller während der ersten vier Dienstjahre fristlos entlassen werden, wenn er seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde. Dem Antragsteller wird in der Entlassungsverfügung insofern zur Last gelegt, er habe schuldhaft seine Dienstpflichten verletzt, indem er rechtsradikale Musikstücke der als kriminelle Vereinigung eingestuften Musikband „Landser" in seine dienstliche Unterkunft in den USA eingebracht habe. Dadurch habe er seine berufliche Integrität zerstört, sein Verbleiben gefährde ernstlich die militärische Ordnung und das Ansehen der Bundeswehr.
Die Entlassungsvoraussetzung einer schuldhaften Verletzung von Dienstpflichten steht für den Senat bindend fest, ohne dass es auf eine Tatsachenwürdigung ankäme. Die Bindungswirkung insofern resultiert aus der (aufgrund Rechtsmittelverzichts des Antragstellers seit dem 2. Mai 2007) unanfechtbaren Disziplinarverfügung vom 17. April 2007. Gemäß § 145 Abs. 2 Wehrdisziplinarordnung (WDO) sind die aufgrund der WDO ergehenden Entscheidungen der Disziplinarvorgesetzten für die Beurteilung der vor einem Gericht geltend gemachten Rechte aus dem Dienstverhältnis bindend. Die Vorschrift ist hier anwendbar. Der Begriff der "Rechte aus dem Dienstverhältnis" ist umfassend zu verstehen und bezieht neben den vermögensrechtlichen die statusrechtlichen Ansprüche von Soldaten gegen ihre Dienstherrn ein, insbesondere also jene Fälle, in denen der Dienstherr wie hier das Fortbestehen der Rechte des Antragstellers als Soldat (§ 1 SG) durch eine Entscheidung insgesamt beseitigt. Ungeachtet der - später noch zu beantwortenden - Frage, wieweit genau die Bindungswirkung nach § 145 Abs. 2 WDO reicht, erstreckt sie sich doch jedenfalls auf die Feststellung in der Disziplinarentscheidung, dass der Betroffene schuldhaft seine Dienstpflicht(en) verletzt und also ein Dienstvergehen begangen hat. Bindend für die Beurteilung der vor einem Gericht geltend gemachten Rechte aus dem Dienstverhältnis sind nämlich die aufgrund der Wehrdisziplinarordnung ergehenden "Entscheidungen" der Disziplinarvorgesetzten. Der Begriff der "Entscheidung" meint jedenfalls nach allgemeiner Ansicht den Entscheidungsausspruch selbst (vgl. § 108 WDO).
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 1984 - 6 C 78.82 -, BVerwGE 69, 334, 339; Beschlüsse vom 28. Mai 1984 - 2 B 33.84 -, DVBl. 1984, 959, sowie vom 2. Juli 1998 - 2 B 130.97 -, Buchholz 240 § 9 BBesG Nr. 9, und vom 17. Januar 1990 - 1 DB 35.89 -, ZBR 1990, 214 (letztere jeweils zur Bindungswirkung nach § 130 Abs. 2 BDO); ferner NdsOVG, Beschluss vom 2. August 1999 - 5 M 1921/99 -, Juris Rn. 15; Urteile vom 16. März 1988 - 13 A 96/86 -, NZWehrr 1989, 122, 123 m.w.N., und vom 19. November 1990 - 13 L 171/89 -, S. 7.
Somit kommt es im vorliegenden Fall für die Frage der Dienstpflichtverletzung als Tatbestandsvoraussetzung der Entlassung weder auf die Feststellung einzelner Tatsachen noch auf deren Bewertung an. Relevant kann insofern nur die Frage sein, ob die gesetzlich angeordnete Bindungswirkung der Disziplinarverfügung aus übergeordneten Gründen ausnahmsweise durchbrochen ist. Die vom Antragsteller in diesem Zusammenhang angesprochenen Umstände bieten indes dafür keinen hinreichenden Ansatzpunkt. Der Antragsteller macht insofern im Wesentlichen Verfahrensfehler des Disziplinarverfahrens geltend, und zwar - zusammengefasst - unter zwei Aspekten: Zum einen sei er durch Verhalten der Behörde (Täuschungen und Drohungen) von einer sachgerechten Verteidigung abgehalten worden; zum anderen seien die als Grundlage der Disziplinarmaßnahme herangezogenen Tatsachen auf so grob rechtswidrige Weise erlangt worden, dass es ausgeschlossen sei, sie rechtlich zu verwerten. Dieser Vortrag hilft dem Antragsteller vorliegend aus Rechtsgründen nicht weiter, also ungeachtet der Frage, wieweit die zugehörigen Behauptungen im Einzelfall zutreffen und ob der Antragsteller sein Rügerecht infolge des Rechtsmittelverzichts verloren hat. Die Bindungswirkung des § 145 Abs. 2 WDO kann - in Anknüpfung an § 826 BGB - allenfalls in Extremfällen beseitigt bzw. verneint werden. Nicht zur Anwendung kommen hingegen die Grundsätze über die Lösung von den Tatsachenfeststellungen eines rechtskräftigen Strafurteils (vgl. §§ 34, 84 WDO),
dazu BVerwG, Urteil vom 7. November 2007 - 2 WD 1.07 -, BVerwGE 130, 12 = DokBer B 2008, 131 (= Juris Rn. 21) m.w.N.; Beschluss vom 24. Juli 2007 - 2 B 65.07 -, Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 4 (= Juris Rn. 11) m.w.N.,
weil § 145 Abs. 2 WDO, wie unten noch darzutun ist, keine Bindung an Tatsachenfeststellungen anordnet.
Nach den in der Rechtsprechung zu § 826 BGB entwickelten Grundsätzen besteht unter engen Voraussetzungen die Möglichkeit, gegen unrichtige, weil unter Verstoß gegen die guten Sitten herbeigeführte rechtskräftige Urteile klageweise vorzugehen mit dem Ziel, unter Durchbrechung der Rechtskraft solcher Urteile denjenigen Zustand herzustellen, der bei richtiger Entscheidung entstanden wäre.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Juni 1990 - 5 B 41.90 -, Buchholz 310 § 153 VwGO Nr. 23; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 23. Januar 1998 - 4 S 504/95 -, VGHBW-Ls 1998, Beilage 3, B 5-6 (= Juris Rn. 12) m.w.N.
Diese Rechtsprechung mag auf gerichtliche und behördliche Entscheidungen zu übertragen sein, die zwar nicht in Rechtskraft erwachsen, wohl aber - wie nach § 145 Abs. 2 WDO - eine ähnlich intensive Bindungswirkung entfalten. Sie mag überdies dazu berechtigen, die Bindungswirkung einer solchen Entscheidung (hier der Disziplinarverfügung) in späteren Verfahren mit anderem Streitgegenstand aufgrund einer inzidenten Prüfung der Voraussetzungen des § 826 BGB zu überwinden, ohne zuvor die Rechtskraft (bzw. Bindungswirkung) im Wege eines speziell hierauf gerichteten neuen gerichtlichen oder behördlichen Ausspruchs zu beseitigen.
Vgl. dazu BGH, Urteil vom 13. September 2005 - VI ZR 137/04 -, NJW 2006, 154, 156; Sprau, in: Palandt, BGB, 67. Aufl. 2008, § 826 Rn. 50 ff.
Jedoch ist die Durchbrechung der Bindungswirkung in Anwendung des Rechtsgedankens des § 826 BGB bei § 145 Abs. 2 WDO wie allgemein auf besonders schwerwiegende, eng begrenzte Ausnahmefälle beschränkt, um Rechtssicherheit und Rechtsfrieden nicht in untragbarer Weise zu beeinträchtigen und keinen Anreiz zu schaffen, die Verfahren über bindende Entscheidungen wieder aufzurollen. Für das Vorliegen eines solchen Ausnahmefalles hat der Antragsteller nichts Hinreichendes dargelegt. Er behauptet im Ergebnis Rechtsfehler des Disziplinarverfahrens, die für sich gesehen im Regelfall nicht zur Durchbrechung der Bindungswirkung berechtigen. Die Beseitigung von Verfahrensverstößen ist in besonderer Weise Sache des Disziplinarverfahrens, gegebenenfalls eines sich anschließenden Rechtsbehelfsverfahrens, in dem eine Verpflichtung der Gerichte besteht, auf die Beseitigung eines solchen Mangels durch den Dienstherrn hinzuwirken (vgl. § 99 Abs. 3 WDO; entsprechend § 55 BDG; früher § 67 Abs. 4 BDO); geschieht dies nicht, werden also (gerügte) wesentliche Verfahrensmängel nicht beseitigt oder sind sie nicht behebbar, so ist das Verfahren einzustellen (§ 98 Abs. 2, § 127 Abs. 1 Nr. 4 WDO; ausdrücklich auch § 55 Abs. 3 Satz 3 BDG).
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. April 2006 - 2 WDB 3/05 -, DÖV 2006, 1004 = NZWehrr 2006, 252; Beschluss vom 18. Dezember 2007 - 2 B 113.07 -, Buchholz 235.1 § 69 BBG Nr. 3 (= Juris Rn. 6 ff.); ferner Köhler/Ratz, BDG, 3. Aufl. 2003, § 55 Rn. 2 f.
Mit dem unanfechtbaren Abschluss des Disziplinarverfahrens verlieren derartige Verstöße indes grundsätzlich ihre Bedeutung, zumal der Gesetzgeber die Bindungswirkung unter keinerlei Vorbehalt gestellt hat. Worauf die Unanfechtbarkeit der Disziplinarverfügung zurückgeht, ist insofern ohne Bedeutung; Verfahrensmängel sind auch dann grundsätzlich unerheblich, wenn es der betroffene Soldat - wie der Antragsteller hier - unterlassen hat, sie mithilfe von Rechtsbehelfen geltend zu machen.
Der Antragsteller hat keinen so schwerwiegenden Mangel des Disziplinarverfahrens dargelegt, dass es angezeigt wäre, die Bindungswirkung der Disziplinarverfügung ungeachtet der besonderen Möglichkeiten zur Mängelbeseitigung im Disziplinarverfahren zu ignorieren. An den Nachweis der Voraussetzungen für die Durchbrechung der Rechtskraft bzw. Bindungswirkung sind im Interesse der Rechtssicherheit strenge Anforderungen zu stellen. Diese erfüllt der Antragsteller nicht, weil er seine Darstellung in entscheidender Hinsicht dramatisiert und in zentralen Punkten mit nicht belegten, dem übrigen Akteninhalt entgegengesetzten Behauptungen zu stützen versucht. Allein bedeutsam können in diesem Zusammenhang die behaupteten Einwirkungen auf die Willensbildung des Antragstellers sein. Die vermeintlich fehlende Zuständigkeit des MAD für Ermittlungen im Ausland (§ 14 Abs. 1 MADG vom 20. Dezember 1990, BGBl. I S. 2954, 2977, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Januar 2007, BGBl. I S. 2) könnte einen schlichten Verfahrensmangel darstellen, aus dem im Disziplinarverfahren die gebotenen Konsequenzen hätten gezogen werden können. Dasselbe gilt für den (die Beschlagnahme der Dateien auf dem privaten PC des Antragstellers nachträglich genehmigenden) Beschluss des Truppendienstgerichtes Süd vom 22. März 2007. Auch in diesem Zusammenhang soll nach Ansicht des Antragstellers lediglich das Fehlen der Zuständigkeit des MAD verschwiegen worden sein. Selbst wenn dies zuträfe, sind dem Gericht nicht bewusst wahrheitswidrige Tatsachen oder sonstige Fehlinformationen unterbreitet worden; vielmehr hätte die Behörde einen bestimmten rechtlichen Standpunkt eingenommen, der zwischen den Beteiligen streitig ist. Seine eigene Bewertung in jenem Verfahren nicht mit dem gebotenen Nachdruck vorgebracht zu haben, fällt daher allein in den Verantwortungsbereich des Antragstellers. Was der Antragsteller im Übrigen an Einwirkungen auf ihn schildert, übersteigt das Maß des Zulässigen nicht. Zu der behaupteten Täuschung durch die "Versicherung" des Disziplinarvorgesetzten, keine weiteren Maßnahmen gegen den Antragsteller einzuleiten, ist oben das Nötige gesagt worden. Ein unzulässiger Zwang zur Aussage und zur Erklärung des Einverständnisses mit der Inaugenscheinnahme seiner Unterkunft, seines PC und seines Kraftfahrzeugs ist nicht erkennbar. Was er zur Begründung dieser Ansicht vorbringt, zeigt nichts auf, was über gewöhnliche Vernehmungsstrategien hinausgeht, also typischerweise - und rechtlich zu billigen - an Druck auf einen Verdächtigen ausgeübt wird. Diese Einwirkungen bestanden - den Darstellungen des Antragstellers folgend - lediglich im Aufzeigen alternativ denkbarer Konsequenzen für den Fall, dass er mit den Ermittlungsmaßnahmen nicht einverstanden sei und den Ermittlern den freiwilligen Zutritt zu seiner Unterkunft verweigern würde. Dass diese Konsequenzen den Rahmen des rechtlich Zulässigen überschritten hätten, wird nicht dargelegt. Insbesondere ist nicht ansatzweise ersichtlich, dass die Einwirkungen die Qualität unzulässiger Vernehmungsmethoden im Sinne des § 136a StPO erreicht hätten (Misshandlung, Ermüdung, körperliche Eingriffe, durch Verabreichung von Mitteln, Quälerei, Täuschung, Hypnose, Zwang, Drohung mit unzulässigen Maßnahmen und Versprechen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils, Maßnahmen, die das Erinnerungsvermögen oder die Einsichtsfähigkeit beeinträchtigen). Wäre der Antragsteller Maßnahmen von solchem Gewicht ausgesetzt gewesen, so ist völlig unverständlich, dass er sich trotz anwaltlicher Beratung im Wege eines Rechtsmittelverzichts der realistischen Chance begeben hätte, im gerichtlichen Verfahren Verfahrenseinstellung oder Freispruch zu erreichen. Ein wirksames Einverständnis schließt aber auch die Verletzung der vom Antragsteller geltend gemachten Grundrechte aus Art. 13 und Art. 2 Abs. 1 GG aus.
Ist mithin von einer schuldhaften Verletzung von Dienstpflichten auszugehen, so unterliegt es ferner keinem durchgreifenden Zweifel, dass das Verbleiben des Antragstellers im Soldatendienstverhältnis die militärische Ordnung und das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde. Die für diese Bewertung maßgebliche - in der Entlassungsverfügung insofern zugrunde gelegte - Tatsachengrundlage (Einbringen einer erheblichen Menge von Musik einer rechtsextremistischen Gruppe in eine dienstliche Unterkunft) steht zur Überzeugung des Senats fest. Auch dies ist im angefochtenen Beschluss im Ergebnis überzeugend herausgearbeitet.
Allerdings hat der Senat von diesen Tatsachen nicht schon deswegen zwingend auszugehen, weil sie der - in der Entlassungsverfügung insoweit zitierten - unanfechtbaren Disziplinarverfügung gegen den Antragsteller vom 17. April 2007 zugrunde liegen. Zu Unrecht folgert das Verwaltungsgericht eine solche Feststellungswirkung aus § 145 Abs. 2 WDO. Diese Regelung bezieht sich nach ihrem Wortlaut und ihrem systematischen Zusammenhang nur auf den Entscheidungsausspruch selbst. Die tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen, welche die disziplinarrechtliche Würdigung entscheidungserheblich begründen, sind in die Bindungswirkung nicht einbezogen. Der Begriff der "Entscheidung" knüpft ersichtlich an § 108 WDO an, der nur die Disziplinarmaßnahme, Freispruch oder Einstellung des Verfahrens zum Gegenstand hat. Eine weitergehende Feststellungswirkung im Hinblick auf tatsächliche Feststellungen hätte der Gesetzgeber in § 145 Abs. 2 WDO besonders und eindeutig zum Ausdruck bringen müssen, wie er es in anderem Zusammenhang (vgl. §§ 34, 84 WDO) auch getan hat. Angesichts der genauen Differenzierung zwischen den Arten von Bindungswirkungen ist der Wortlaut ernst zu nehmen, zumal eine Bindung an die nicht in Rechtskraft erwachsenden Feststellungen einer Entscheidung im deutschen Rechtssystem eine Ausnahme bildet.
Ebenso auch BVerwG, Urteil vom 27. Juni 1984 - 6 C 78.82 -, BVerwGE 69, 334, 339; Beschluss vom 28. Mai 1984 - 2 B 33.84 -, DVBl. 1984, 959.
Demgegenüber ist eine Bindung an Tatsachenfeststellungen hier nicht sachlogisch geboten, weil der Ausspruch im Disziplinarverfahren erst durch die Würdigung eines bestimmten Sachverhalts Sinn und Inhalt gewinnen würde.
So aber NdsOVG, Beschluss vom 2. August 1999 - 5 M 1921/99 -, Juris Rn. 15; Urteile vom 16. März 1988 - 13 A 96/86 -, NZWehrr 1989, 122, 123 m.w.N., vom 19. November 1990 - 13 L 171/89 -, S. 7; Aufl. 2002, § 145 Rn. 7.
Ein Rückgriff auf die zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen einer Entscheidung kann in bestimmten Fällen (etwa bei Freispruch) zwar erforderlich sein, um den Gegenstand der Entscheidung zu bestimmen. Einer Bindungswirkung bedarf es dazu aber nicht, erst recht nicht in den Fällen, in denen (wie hier) eine schuldhafte Verletzung von Dienstpflicht(en) festgestellt und auf eine Disziplinarmaßnahme erkannt worden ist, was in anderen Verfahren ohne weiteres Tatbestandswirkung entfalten kann.
Unabhängig davon steht die Sachverhaltsgrundlage im Sinne der angefochtenen Entlassungsverfügung allein deshalb fest, weil der Antragsteller den wesentlichen Teil der ihm gemachten Vorwürfe bei seiner Vernehmung am 16. März 2007 und der Schlussanhörung am 10. April 2007 eingeräumt hat, wie im angefochtenen Beschluss (Abdruck S. 4, 10) hervorgehoben ist. Der Antragsteller bestreitet im Beschwerdeverfahren nicht, dass er die fraglichen Musikdateien auf seinem PC gespeichert und angehört hat, sondern meint lediglich, Einlassungen und Tatsachenerhebungen dürften nicht verwertet werden, weil sie auf rechtswidrige Art und Weise erlangt worden wären. Es ist aber vorstehend bereits dargetan worden, dass der Antragsteller weder getäuscht noch in unzulässiger Weise zur Aussage gezwungen worden ist. Seine Aussagen sind daher ohne weiteres auch hier verwertbar. Soweit der Antragsteller sich hinsichtlich der Untersuchung seines privaten PCs auf die Maßstäbe im Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Februar 2008
- 1 BvR 370/07 u.a. -, NJW 2008, 822,
beruft, verkennt er, dass die dort behandelte heimliche Infiltration eines informationstechnischen Systems im Wege der Online-Durchsuchung schwerlich mit der Untersuchung eines PCs verglichen werden kann, die aufgrund eines erklärten Einverständnisses des Eigentümers in dessen Anwesenheit vorgenommen wird.
Auf dieser tatsächlichen Grundlage nicht zu beanstanden ist die rechtliche Schlussfolgerung der Stammdienststelle, das Verbleiben des Antragstellers in seinem Dienstverhältnis würde die militärische Ordnung wie auch das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 SG eröffnen der Entlassungsbehörde keinen der gerichtlichen Überprüfung entzogenen Beurteilungsspielraum,
vgl. BVerwG, Urteile vom 31. Januar 1980 - 2 C 16.78 -, BVerwGE 59, 361, und schon vom 26. September 1963 - VIII C 123. 63 -, BVerwGE 17, 5,
sondern sind von den Verwaltungsgerichten in einer "objektiv nachträglichen Prognose" (selbst) nachzuvollziehen.
Vgl. Beschlüsse des Senats vom 20. Januar 2005 - 1 B 2009/04 -, ZBR 2005, 350, und vom 7. Februar 2006 - 1 B 1659/05 -, Juris, jeweils m.w.N.
Daher kommt es nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung als Tatbestandsmerkmal der Entlassung selbst verneint hat, indem sie den Antragsteller über knapp 6 Monate als Wache und auch als Wachvorsteher eingesetzt und ihm kein vorläufiges Dienstverbot erteilt hat. Abgesehen davon sind die Vorwürfe gegen den Antragsteller nicht so geartet, dass sie es erfordert hätten, den Antragsteller sofort von seinen Aufgaben zu entbinden. Den zutreffenden Ausführungen in der Entlassungsverfügung ist zu entnehmen, dass die Entlassung kein akutes Sicherheitsrisiko beseitigen, sondern generalpräventiv den Langzeitwirkungen begegnen soll, die von Soldaten mit betätigter rechtsradikaler Einstellung auf die Einsatzbereitschaft und das Ansehen der Truppe in der Bevölkerung ausgehen können. Das rechtfertigte es allemal, von Sofortmaßnahmen im Vorfeld einer gründlichen Abklärung der rechtlichen Voraussetzungen für die Entlassung abzusehen.
Eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung ist regelmäßig zu bejahen, wenn die Einsatzbereitschaft der Soldaten erheblich vermindert und im Gefolge dessen die Verteidigungsbereitschaft der Truppe, d.h. der einzelnen betroffenen Einheit bzw. letztlich auch der Bundeswehr im Ganzen, infrage gestellt wird. Die Beurteilung, ob eine ernstliche Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr vorliegt, hängt wesentlich von dem Bild ab, welches bezogen auf die Bundeswehr und ihre Soldaten durch das in Rede stehende Verhalten in der Öffentlichkeit entsteht. Dabei kommt namentlich dem Charakter der Bundeswehr als einer die Rechtsstaatlichkeit der Bundesrepublik Deutschland im Bereich der Verteidigung prägenden Institution - und infolgedessen gerade auch der Pflicht zur Verfassungstreue nach § 8 SG - eine hohe Bedeutung zu. Der Senat stimmt bei seiner selbstständigen Prognose mit der Entlassungsverfügung dahin überein, dass der Antragsteller durch das Einbringen, Vorhalten und Abhören der Musikdateien in der ihm dienstlich zur Verfügung gestellten Unterkunft in den USA das Vertrauen in seine soldatische Integrität zerstört und nachhaltige Zweifel an seiner dienstlichen Zuverlässigkeit begründet hat. Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit eines Soldaten können durch sein Verhalten schon dann Schaden nehmen, wenn dieses Zweifel an seiner Zuverlässigkeit und seinem Verantwortungsbewusstsein weckt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 1974 - 2 WD 5.74 -, BVerwGE 46, 244 = NZWehrr 1975, 69, 71 f.
Da auch Soldaten nach Art. 33 Abs. 4 GG die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse obliegt, ist auch ein außerdienstlicher Verstoß gegen wesentliche Pflichten oder Normen geeignet, das Vertrauen in eine ordnungsgemäße Dienstausübung zu erschüttern. Dazu gehört der vom Antragsteller gezeigte Umgang mit Musik der Musikgruppe "Landser" mit menschenverachtendem und volksverhetzendem Inhalt. Dies verstößt gegen die Pflicht des Soldaten, die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes anzuerkennen und durch sein gesamtes Verhalten für ihre Erhaltung einzutreten (§ 8 SG). Es handelt sich beim Besitz und Abspielen der Musik rechtsextremistischer Musikgruppen nicht um eine Bagatelle, sondern um ein Verhalten, welches von einer insoweit sensibilisierten Öffentlichkeit aufmerksam registriert und keinesfalls toleriert wird. Ein solches Verhalten ist demgemäß in besonderer Weise geeignet, zu einem erheblichen Ansehensverlust der Bundeswehr zu führen. Die angefochtene Entlassungsverfügung weist daher ohne weiteres nachvollziehbar darauf hin, dass es sich bei rassistischen, rechtsextremen Aktivitäten von Soldaten um ein - von dem jeweiligen Einzelfall losgelöstes - allgemeines Problem handelt, welches schon im Anfangsstadium mit der gebotenen Konsequenz bekämpft werden muss, um eine ansonsten drohende Festsetzung dieses Problems in den Streitkräften zu verhindern. Dies schließt es ein, bereits dem durch objektive Tatsachen begründeten Anschein des Fortbestehens einer derartigen Gesinnung und inneren Einstellung wirksam entgegenzutreten.
Ebenso bereits Senatsbeschluss vom 1. März 2006 - 1 B 1843/05 -, NZWehrr 2007, 171 (= Juris Rn. 17, 21 ff.) hinsichtlich des Abspielens zweier gebrannter CDs der Musikgruppen "Landser" und "Neue Werte" im außerdienstlichen Bereich.
Sind die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt, so ist auch die Ermessensausübung der Antragsgegnerin nicht zu beanstanden. Mit dem Wort "kann" in § 55 Abs. 5 SG ist der Entlassungsbehörde nach ständiger Rechtsprechung des Senats kein umfassendes Ermessen eingeräumt, das sie - ähnlich wie in einem Disziplinarverfahren - verpflichten würde, alle für und gegen den Verbleib des Zeitsoldaten im Dienst sprechenden Gesichtspunkte im Rahmen einer Gesamtwürdigung zusammenzutragen, zu gewichten und gegeneinander abzuwägen. Vielmehr hat der Gesetzgeber die Frage der Angemessenheit der Entlassung im Verhältnis zu dem erstrebten Zweck in der Art einer Vorabbewertung im Wesentlichen bereits auf der Tatbestandsebene des § 55 Abs. 5 SG selbst konkretisiert. Demgemäß ist die Befugnis der zuständigen Behörde, bei Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift von einer fristlosen Entlassung abzusehen, im Sinne einer sog. "intendierten Entscheidung" auf besondere (Ausnahme-)Fälle beschränkt.
Vgl. insbesondere Beschlüsse des Senats vom 1. März 2006, a.a.O. (= Juris Rn. 27 ff.), und vom 20. Januar 2005 - 1 B 2009/04 -, a.a.O., jeweils m.w.N.
Der Antragsteller hat weder Ermessensfehler der angefochtenen Verfügung dargelegt noch seinen Fall prägende "atypische" Umstände, welche die gesetzlich intendierte Entlassung ausnahmsweise als unangemessen erscheinen lassen würden; solche Umstände sind auch sonst nicht ersichtlich:
Ein Ermessensfehler liegt nicht deshalb vor, weil die Vertrauensperson nicht ordnungemäß angehört worden wäre und daher kein, wie in § 23 Abs. 2 Satz 2 SBG zwingend angeordnet, verwertbares Ergebnis der Anhörung vorlag, das in die getroffene Personalentscheidung einbezogen werden konnte. Eine Anhörung hatte hier freilich zu erfolgen. Wie oben ausgeführt, soll nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 SBG auf Antrag des betroffenen Soldaten die Vertrauensperson durch den nächsten Disziplinarvorgesetzten angehört werden, wenn beabsichtigt ist, das Dienstverhältnis vorzeitig zu beenden, soweit das Soldatengesetz einen Ermessensspielraum einräumt. Die Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG gehört zu den damit angesprochenen Personalmaßnahmen. Der Antragsteller hat in der Anhörungsniederschrift vom 16. Mai 2007 einen beachtlichen, inhaltlich hinreichend bestimmten, namentlich auf die beabsichtigte Personalmaßnahme bezogenen Antrag auf Anhörung des Personalrats (gemeint war erkennbar die zuständige Personalvertretung mit den Befugnissen der Vertrauensperson) gestellt. Daraufhin ist der zuständige Gemeinsame Örtliche Personalrat des Bundeswehrkommandos USA und Kanada und der Bundeswehrverwaltungsstelle USA und Kanada, dem die anzuhörenden Soldatenvertreter angehörten, mit Schreiben des Kommandeurs des Bundeswehrkommandos vom 13. Juli 2007 unterrichtet und um Stellungnahme ersucht worden. Die Soldatenvertreter haben sich zunächst unter dem 19. Juli 2007 ablehnend, später (u.a. nach Akteneinsicht) mit weiteren Schreiben vom 8. August 2007 zustimmend geäußert. Zu Unrecht meint der Antragsteller - von seinem Standpunkt aus, es bedürfe einer Zustimmung des Personalrats, nachvollziehbar -, sein Anhörungsantrag sei mit der ersten, die Zustimmung verweigernden Stellungnahme der Soldatenvertreter "verbraucht"; eine erneute Anhörung hätte ohne neuen Antrag nicht erfolgen dürfen. Die Beteiligungspflicht aus § 23 Abs. 1 SBG ergreift indes den gesamten Vorgang bis zum Ergehen der Personalmaßnahme, zu der anzuhören ist. Die Beteiligung ist erfüllt, wenn der Vertrauensperson bzw. der Personalvertretung Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden ist; die Zustimmung zu einer Personalmaßnahme, wie in Fällen einer personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung, ist nicht erforderlich. Dies ergibt sich aus den Verfahrensvorschriften in § 18 Abs. 3 i.V.m. § 20 Satz 2 SBG, welche die Anhörungspflicht in den Fällen des § 23 SBG formell ausgestalten. In § 20 Satz 1 SBG ist zudem bestimmt, dass dem Beteiligungsorgan eine ausreichende Grundlage für seine Stellungnahme zur Verfügung zu stellen ist, indem es "rechtzeitig und umfassend" über die beabsichtigten Maßnahmen und Entscheidungen, zu denen anzuhören ist, unterrichtet wird. Es ist danach nicht zu beanstanden, sondern war im Gegenteil geboten, dass es der zuständige Disziplinarvorgesetzte nicht bei dem Stand der Anhörung belassen hat, der bis zur ersten Stellungnahme der Personalvertretung vorlag. Nach der Stellungnahme hatte sich ein neuer Informationsstand ergeben, der für die beabsichtigte Entlassung hätte entscheidungserheblich werden können. Die Anhörung ist ein einheitlicher Vorgang, der verfahrensmäßig aber mehrere Schritte umfassen oder erfordern kann, bis eine von der Dienstelle und der Vertrauensperson gleichermaßen als zufriedenstellend betrachtete Unterrichtung und Meinungsbildung erreicht ist. Das kommt unmissverständlich in § 20 Satz 3 SBG zum Ausdruck, wonach die beabsichtigte Maßnahme mit der Vertrauensperson bzw. Personalvertretung zu "erörtern" ist, was die Möglichkeit zu Verhandlungen über notwendige weitere Informationen einschließt. All diese Vorgänge sind demgemäß von einem Antrag des betroffenen Soldaten umfasst. In diesem Sinne war im Fall des Antragstellers eine ergänzende Unterrichtung der Personalvertretung wegen der Erkenntnisse des Stellvertretenden Kommandeurs und Chef des Stabes Bundeswehrkommando USA und Kanada im Schreiben vom 27. Juli 2007 und der darin verdeutlichten Auffassung, die Entlassung des Antragstellers sei unverzichtbar, geboten. Dabei kann nicht außer Betracht gelassen werden, dass die Soldatenvertreter in ihrer Stellungnahme vom 19. Juli 2007 zum Ausdruck gebracht hatten, wegen Unkenntnis des MAD-Abschlussberichts vom 16. Mai 2007 nicht umfassend informiert zu sein; diesem berechtigten Informationsinteresse ist ebenfalls nach der ersten Stellungnahme im Wege gewährter Akteneinsicht Rechnung getragen worden.
Die Behauptung des Antragstellers, die zustimmende Stellungnahme der Personalvertretung sei durch Täuschung erlangt worden, ist nicht nachvollziehbar. Der Antragsteller behauptet nicht, dass der Personalvertretung falschen Tatsachen unterbreitet worden seien; dies ist auch nicht ersichtlich. Vielmehr bemängelt er im Ergebnis lediglich, dass der Disziplinarvorgesetzte im Rahmen der Anhörung Rechtstandpunkte eingenommen hat, die zwischen den Beteiligten streitig sind. Darin liegt aber keine unzulässige Einwirkung auf die Personalvertretung, die ihre Stellungnahme bei der Ermessensausübung der Stammdienststelle über die Entlassung unverwertbar machen würde. Im Übrigen wiederholt der Antragsteller in diesem Zusammenhang seine Einwände zu vermeintlichen Verfahrensfehlern des Beteiligungsverfahrens, ohne aufzuzeigen, inwiefern diese Fehler - ihr Vorliegen unterstellt - auf die Willensbildung der Personalvertretung beachtlich durchgeschlagen haben könnten. Nur ergänzend ist deshalb anzumerken, dass sich ein Ermessensfehler selbst dann nicht feststellen ließe, wenn es bei der ersten (negativen) Stellungnahme der Personalvertretung verblieben wäre: Deren ablehnende Haltung beruhte wesentlich auf dem unzutreffenden rechtlichen Ansatz, der Entlassungstatbestand sei nur bei Verbreitung oder Zugänglichmachung rechtsradikalen Liedguts erfüllt; eine Stellungnahme mit diesem Inhalt hätte deswegen von der Stammdienststelle ohne weiteres, nämlich auf der Grundlage zutreffender rechtlicher Würdigung, übergangen werden dürfen.
Die Ermessensausübung ist schließlich nicht mit Blick auf die oben gewürdigte "Versicherung" des Disziplinarvorgesetzten fehlerhaft, er werde von sich aus über die Verhängung der Disziplinarmaßnahme hinaus keine weiteren Maßnahmen einleiten. Diese Versicherung löste, wie ebenfalls dargelegt, keine Bindung der Entlassungsbehörde aus. Soweit sie eine nicht unwesentliche Einschätzung des nächsten Disziplinarvorgesetzten zum Schweregrad der Verfehlung des Antragstellers enthielt, ist sie in die Willensbildung der entscheidungsbefugten Stellen eingeflossen; dies belegen insbesondere die Schreiben des Gemeinsamen Örtlichen Personalrats vom 19. Juli 2007 und die Stellungnahme des Stellvertretenden Kommandeurs und Chefs des Stabes des Bundeswehrkommandos USA und Kanada vom 27. Juli 2007. Eine darüber hinausgehende Bedeutung ist der "Versicherung" für die Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung nicht beizumessen. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, haben Disziplinarmaßnahmen und Entlassung völlig unterschiedliche Zwecke. Vom Schutzzweck der Entlassung her ist aber nicht zu beanstanden, dass sich die vornehmlich an der Ahndungswürdigkeit der Verfehlung orientierte Einschätzung des Disziplinarvorgesetzten innerhalb des Entlassungsverfahrens letztlich nicht durchgesetzt hat.
Die weitere, unabhängig von den Erfolgsaussichten der Hauptsache vorzunehmende allgemeine Interessen- und Folgenabwägung fällt ebenfalls zum Nachteil des Antragstellers aus. Das öffentliche, von der Antragsgegnerin vertretene Interesse, den Antragsteller aus dem Soldatenverhältnis zu entfernen, überwiegt deutlich die privaten Interessen des Antragstellers daran, vorläufig so gestellt zu bleiben, als habe sein aktives Soldatenverhältnis auf Zeit nicht durch eine fristlose Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG geendet. Der Senat anerkennt in Fällen fristloser Entlassung grundsätzlich ein erhebliches öffentliches Interesse daran, (begründet) befürchteten Auswirkungen auf die militärische Ordnung und das Ansehen der Bundeswehr möglichst umgehend entgegenzutreten. Demgegenüber wiegen die Folgen einer sofortigen Vollziehung für den Antragsteller deutlich geringer. Sollten sich die Vorwürfe im Hauptsacheverfahren entgegen aller Voraussicht als unberechtigt, die Entlassungsverfügung also als rechtswidrig erweisen, so würde dem Antragsteller in finanzieller Hinsicht kein bleibender Schaden entstehen. Er wäre wirtschaftlich so zu stellen, als wäre die Entlassung nicht verfügt worden. Die negativen Folgen ergeben sich für den Antragsteller daher vor allem aus dem Zwang, sich alsbald - d.h. hier gut 15 Monate vor dem planmäßigen Ende des Zeitsoldatenverhältnisses am 31. Dezember 2008 - beruflich neu orientieren zu müssen. Sonstige unzumutbare persönliche Folgen aus der vorzeitigen Beendigung des Zeitsoldatenverhältnisses sind nicht konkret dargetan worden und auch nicht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, § 47 Abs. 1 GKG (vgl. Nr. 40.2 des Streitwertkataloges 2004).
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48 ff. SBG
§§ 34, 84 WDO
§ 166 VwGO
§ 88 VwGO
§ 1 SG
§ 108 WDO
§ 9 BBesG
§ 826 BGB
§ 153 VwGO
§ 55 BDG
§ 136a StPO
§ 8 SG
§ 23 SBG
§ 114 Satz 1 ZPO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 55 Abs. 5 SG
§ 55 Abs. 6 Satz 1 SG
§ 48 Satz 1 SBG
§ 2 Abs. 1 SBG
§ 49 Abs. 1 SBG
§ 52 Abs. 1 Satz 1 SBG
§ 145 Abs. 2 Wehrdisziplinarordnung
§ 145 Abs. 2 WDO
§ 130 Abs. 2 BDO
§ 145 Abs. 2
WDO
§ 99 Abs. 3
WDO
§ 67 Abs. 4 BDO
§ 127 Abs. 1 Nr. 4 WDO
§ 55 Abs. 3
Satz 3 BDG
§ 23 Abs. 2 Satz 2 SBG
§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 SBG
§ 23 Abs. 1 SBG
§ 20 Satz 2 SBG
§ 20 Satz 1 SBG
§ 20 Satz 3 SBG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 GKG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 3190
NJW 2000, 1936
BVerwGE 118, 25
BVerwGE 69, 334, 339
BVerwGE 130, 12
NJW 2006, 154, 156
DÖV 2006, 1004
NJW 2008, 822,

42
BVerwGE 59, 361
BVerwGE 17, 5,

45
BVerwGE 46, 244
1 BvR
1152/02
1 BvR 81/00
27 K 3762/07
1 B 763/08
1 B
763/08 B
1 B 1659/05
1 WB 51/97
1 WB 57.02
6 C 78.82
2 B 33.84
2 B
130.97
1 DB 35.89
5 M 1921/99
13 A 96/86
13 L
171/89
2 WD 1.07
2 B 65.07
5 B 41.90
4 S 504/95
VI ZR 137/04
2 WDB 3/05
2 B 113.07
13 L 171/89
1 BvR 370/07
2 C 16.78
1 B 2009/04
2 WD 5.74
1 B 1843/05