Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-07-14, Aktenzeichen 4 U 1/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0714.4U1.16.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des LG Düsseldorf - Einzelrichter - vom 07.10.2015 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht (Direkt-)Ansprüche gegen die Beklagte als Haftpflichtversicherer von Rechtsanwältin W. geltend.
Der Kläger befand sich vom 15.06.2010 bis zum 27.05.2011 in Untersuchungshaft. Der Schwiegervater von Rechtsanwältin W. befand sich ebenfalls in dieser Justizvollzugsanstalt. Auf dessen Vermittlung hin nahm der Kläger Kontakt mit Rechtsanwältin W. auf. Sie suchte ihn 16-mal in der Justizvollzugsanstalt auf, erledigte Botengänge für den Kläger, koordinierte Besuchstermine, kopierte und leitete Verfahrensakten weiter und sichtete und leitete Post weiter. Die Aufträge hatten eher nicht-juristischen Charakter. Für seine Strafverteidigung und ein arbeitsgerichtliches Verfahren hatte der Kläger andere Rechtsanwälte mandatiert.
Bei einem Besuch teilte der Kläger Rechtsanwältin W. mit, dass er eine Eigentumswohnung in E. in Ö. verkaufen wolle. Rechtsanwältin W. sollte den Kaufpreis entgegennehmen und umgehend an den Kläger auszahlen; dies war Rechtsanwältin W. bekannt. Der Kaufvertrag wurde von Notar Dr. K. aus K. mit E-Mail vom 01.10.2010 an Rechtsanwältin W. übermittelt zur Unterschrift durch den Kläger (Bl. 134 GA). Unter dem 16.11.2010 erteilte ihr der Kläger eine Geldempfangsvollmacht hinsichtlich des Kaufpreises (Bl. 135 GA). Ihre geänderte Kontoverbindung teilte Rechtsanwältin W. Notar Dr. K. mit Schreiben vom 19.01.2011 mit (Bl. 136 GA). Unter dem 07.03.2011 wurden auf dem Geschäftskonto von Rechtsanwältin W. aus dem Kaufpreis 90.800,26 Euro gutgeschrieben. Im Anschluss war sie für den Kläger und dessen Lebensgefährtin zunächst mehr oder weniger unerreichbar. Erst nach der Haftentlassung des Klägers am 27.05.2011 teilte Rechtsanwältin W. den Empfang des Geldes mit und zahlte dem Kläger 200 Euro aus. In erster Instanz war unstreitig, dass Rechtsanwältin W. das empfangene Geld nicht auf ein Anderkonto transferiert hatte.
Einen weiteren Betrag in Höhe von 4800 Euro zahlte Rechtsanwältin W. dem Kläger am 16.06.2011 und übergab dabei folgende Rechnungen mit Rechnungsdatum 15.06.2011 in Höhe von insgesamt 85.808,01 Euro:
1. Strafverfahren, Az. 65/11 WI08, über 43.319,53 Euro (Abrechnung auf Stundenbasis bei einem Stundenhonorar i.H.v. 450 Euro)
2. Sortierung, Sichtung und weitere Bearbeitung weitergeleiteter Post, Az. 2/11 WI01, über 16.490,43 Euro (Abrechnung auf Stundenbasis bei einem Stundenhonorar i.H.v. 450 Euro)
3. G. ./. R., Az. 5/11 WI06, über 4409,90 Euro
4. G. ./. R., Az. 66/11 WI01, über 1085,04 Euro
5. G. ./. dto, Az. 67/11 WI02, über 8040,59 Euro
6. G. ./. N., Az. 68/11 WI06, über 837,52 Euro
7. G. ZV, Az. 69/11 WI06, über 4862,82 Euro
8. G. ./. A. KV, Az. 70/11 WI01, über 603,93 Euro
9. Strategie Entwicklung, Vertragsentwürfe, Beratung, Az. 71/11 WI06, über 6158,25 Euro (Abrechnung auf Stundenbasis bei einem Stundenhonorar i.H.v. 450 Euro)
Wegen der Einzelheiten der Rechnungen wird auf Bl. 43 ff. der Beiakte verwiesen.
Zwischen den Parteien des hiesigen Rechtsstreits ist unstreitig, dass die Rechnungen objektiv unrichtig, völlig unberechtigt, offensichtlich weit überhöht und ohne Rechtsgrundlage waren. Eine Honorarvereinbarung hatte der Kläger mit Rechtsanwältin W. nicht getroffen. Unstreitig hatte Rechtsanwältin W. einen Anspruch für die Botengänge in Höhe von maximal 4400 Euro.
Rechtsanwältin W. weigerte sich im Folgenden trotz der Aufforderungen vom 22.06.2011 (Bl. 10 f. GA) und 28.06.2011 (Bl. 12 GA), weitere Zahlungen an den Kläger auszukehren. Der Kläger verklagte daraufhin Rechtsanwältin W. vor dem Landgericht Dortmund, Az. 6 O 286/11. Wegen des dortigen Sachvortrags des Klägers wird auf die Beiakte verwiesen. Mit Beschluss vom 22.01.2013 wurde festgestellt, dass das Verfahren wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen von Rechtsanwältin W. mit Beschluss vom 27.12.2012 (260 IN 163/12, AG Dortmund) gemäß § 240 ZPO unterbrochen ist (Bl. 244 f. BA). Das Verfahren ist bislang nicht wieder aufgenommen worden.
Mit Schreiben vom 28.01.2013 nahm der Kläger daraufhin die Beklagte in Anspruch (Bl. 24 GA), die indes mit Schreiben vom 11.11.2013 Leistungen ablehnte (Bl. 28 GA).
Der Kläger hat behauptet, Rechtsanwältin W. habe schuldhaft, aber nicht vorsätzlich pflichtwidrig gehandelt. Eine ausdrückliche bzw. konkrete Treuhandabrede habe es hinsichtlich des Kaufpreises für die Eigentumswohnung nicht gegeben; auch ein konkludentes Treuhandverhältnis habe nicht bestanden. Rechtsanwältin W. habe konkludent durch die Einbehaltung des Großteils des Kaufpreises die Aufrechnung gegen die von ihr geltend gemachten Rechtsanwaltsgebühren erklärt. Diesbezüglich habe sie gemeint, zur Einbehaltung, Aufrechnung und Abrechnung berechtigt gewesen zu sein, wie ihr Vortrag im Vorprozess zeige.
Der Kläger hat ferner behauptet, ihm sei aufgrund des Vorprozesses ein Schaden in Höhe der Gerichtskosten (2268 Euro) sowie der eigenen Anwaltskosten (5094,35 Euro) und Reisekosten und Abwesenheitsgeld in Höhe von 367,49 Euro entstanden, auch wenn ihm die Beträge durch seinen Rechtsschutzversicherer erstattet worden seien.
Der Kläger hat schließlich behauptet, ihm sei ein Schaden dadurch entstanden, dass Rechtsanwältin W. entgegen einem dementsprechenden – von der Beklagten bestrittenen – Auftrag nicht für seine Freistellung von Beiträgen zu seiner privaten Krankenversicherung bei der Allianz während der Zeit seiner Inhaftierung gesorgt habe. Aufgrund dessen habe er die von ihm gegen die A. erhobene Klage auf Rückzahlung von Versicherungsbeiträgen i.H.v. 7260 Euro vor dem Landgericht München mit Urteil vom 05.12.2012 (Az. 26 O 10197/12) verloren (Bl. 98 ff. GA); seine Berufung sei mit Beschluss gemäß § 522 ZPO zurückgewiesen worden. Diesbezüglich seien ihm eigene und fremde Rechtsanwaltskosten in Höhe von insgesamt 5372,01 Euro entstanden.
Der Kläger hat die Beklagte insgesamt auf Zahlung i.H.v. 96.685,49 Euro nebst Zinsen und außergerichtlichen Kosten in Anspruch genommen.
Die Beklagte hat behauptet, ihre Versicherungsnehmerin habe vorsätzlich pflichtwidrig gehandelt, so dass ihre Leistungspflicht – auch gegenüber einem Direktanspruch des Klägers – ausgeschlossen sei. Rechtsanwältin W. habe – neben dem unstreitigen Stellen von ungerechtfertigten Rechnungen – auch wissentlich gegen eine Treuhandabrede mit dem Kläger und die mit ihm vereinbarte besondere Zweckbindung des zur Weiterleitung bestimmten Kaufpreises verstoßen. Ferner sei davon auszugehen, dass Rechtsanwältin W. das vereinnahmte Geld für sich – wahrscheinlich bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens – verbraucht und veruntreut habe. Einen Auftrag, sich um die Beitragsfreistellung des Klägers bei der Allianz zu kümmern, habe es nicht gegeben.
Wegen der weiteren (umfangreichen) Einzelheiten des beiderseitigen erstinstanzlichen Vortrags und der von den Parteien vor dem Landgericht gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 07.10.2015 und die in den Entscheidungsgründen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage vollumfänglich abgewiesen, weil die Beklagte wegen einer wissentlichen Pflichtverletzung ihrer Versicherungsnehmerin leistungsfrei sei. Rechtsanwältin W. habe zum einen dadurch pflichtwidrig gehandelt, dass sie das erhaltene Geld nicht unverzüglich ausgekehrt bzw. auf ein Anderkonto transferiert, sondern auf ihrem Geschäftskonto belassen habe. Erst durch dieses pflichtwidrige Vorgehen sei es ihr gelungen, drei Monate nach der Fälligkeit des Herausgabeanspruchs eine Aufrechnungslage herzustellen. Zum anderen sei es pflichtwidrig gewesen, dass Rechtsanwältin W. – ungeachtet des Bestehens ihrer Honorarforderungen – diesbezüglich eine Verrechnung vorgenommen habe. Zwar sei es ihr mangels eines dargelegten Treuhandverhältnisses grundsätzlich möglich gewesen, auch mit auftragsfremden Forderungen aufzurechnen, jedoch sei dies hier nach Sinn und Zweck des Auftrags nicht zulässig gewesen, da der Kläger – wie Rechtsanwältin W. bekannt gewesen sei – auf liquide Mittel aus dem Kaufvertrag angewiesen gewesen sei. Diesbezüglich habe Rechtsanwältin W. auch gewusst, dass sie wissentlich ihre Pflichten verletze, da die Vorschriften über die Entgegennahme und Verwahrung von Fremd- und Mandantengeldern fundamentale Regeln des Berufsrechts seien und ihr die Begleitumstände des Wohnungsverkaufs ebenfalls bekannt gewesen seien.
Mit seiner gegen das landgerichtliche Urteil gerichteten form- und fristgerechten Berufung wiederholt und vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen und bezieht sich auf ein Schreiben seines Rechtsschutzversicherers vom 10.02.2017 (Bl. 290 GA) zwecks Begründung einer gewillkürten Prozessstandschaft hinsichtlich der Rechtsverfolgungskosten im Verfahren gegen Rechtsanwältin W.. Darüber hinaus behauptet er nunmehr, dass sich das Geld auf einem Anderkonto von Rechtsanwältin W. befunden habe oder zur Einzahlung bestimmt und ordnungsgemäß verbucht gewesen sei.
Der Kläger beantragt unter „Aufhebung“ des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 07.10.2015, die Beklagte zu verurteilen,
an ihn 96.685,49 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.05.2011 sowie zu Händen seines Prozessbevollmächtigten 1186,37 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
hilfsweise,
einen Teilbetrag der geltend gemachten Forderung in Höhe von 7.362,35 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die R. Rechtsschutz-Versicherungs-AG, …-Str. …, K. zu bezahlen;
weiter anfallende Kosten der Rechtsverfolgung gegen die Versicherungsnehmerin der Beklagten, insbesondere für weitere Terminswahrnehmungen vor dem LG Dortmund, soweit sie von der Rechtsschutzversicherung erstattet werden, der R. Rechtsschutz-Versicherungs-AG, …-Str. K. und soweit diese nicht von der Rechtsschutzversicherung übernommen werden, ihm zu erstatten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Auch die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.
1.
Die Klage ist allerdings nicht bereits aufgrund anderweitiger Rechtshängigkeit im Hinblick auf das lediglich unterbrochene Verfahren 6 O 286/11 LG Dortmund unzulässig.
Voraussetzung für die Anwendung von § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ist die Identität des Streitgegenstandes und der Parteien.
Zwar dürfte eine Identität des Streitgegenstandes gegeben sein. Dogmatisch handelt es sich bei dem Direktanspruch gemäß § 115 Abs. 1 VVG um einen gesetzlich angeordneten Schuldbeitritt (BGH, Urteil vom 23. November 1971 – VI ZR 97/70 –, BGHZ 57, 265-277, Rn. 20). Rechtsfolge eines gesetzlich angeordneten Schuldbeitritts ist, dass der Hinzutretende und der ursprüngliche Schuldner nunmehr Gesamtschuldner sind. Diese Rechtsfolge ordnet § 115 Abs. 1 Satz 4 VVG auch ausdrücklich an (Beckmann in: Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2013, § 115, Rn. 8). Die daraus folgende Identität des Streitgegenstandes kann der Senat indes letztlich offen lassen, da jedenfalls keine Identität der Parteien vorliegt.
Zwar genügt es für die Rechtshängigkeitssperre in subjektiver Hinsicht, dass eine Rechtskrafterstreckung gemäß §§ 325 ff. ZPO vorliegt, da diese denselben Umfang hat wie die materielle Rechtskraft. In Fällen der bloßen materiell-rechtlichen Drittwirkung der Rechtskraft greift die Rechtshängigkeitssperre demgegenüber nicht ein, weil diese – anders als die Rechtskrafterstreckung – keine subjektive Identität bewirkt (MüKoZPO/Becker-Eberhard ZPO § 261 Rn. 51, beck-online). Lediglich infolge der vertraglichen Deckungszusage hat eine stattgebende Entscheidung gegen den Versicherungsnehmer Bindungswirkung für den Deckungsprozess gegen den Versicherer. Diese Wirkung kann jedoch nicht als vereinbarte Rechtskrafterstreckung qualifiziert werden. Denn sie besteht nicht in allen Fällen und wirkt nur im Innenverhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer, nicht dagegen zugunsten des Geschädigten (MüKoZPO/Gottwald ZPO § 325 Rn. 67, beck-online).
Der Umstand, dass Versicherungsnehmer und Versicherer Gesamtschuldner sind, führt auch nicht zu einer notwendigen Streitgenossenschaft. Im Prozess gegen den Pflichtversicherer (Direktklage) und Schädiger/Versicherungsnehmer (Haftpflichtklage) sind beide Haftende, obwohl ihnen wechselseitig die Klageabweisung gegen den anderen Verpflichteten zugutekommt (§ 124 VVG), nur einfache Streitgenossen (so BGHZ 63, 53; NJW 78, 2155; 82, 997; 82, 999; NJW-RR 2010, 1725 Tz 11; 2012, 233 Tz 4). Die Drittwirkung zugunsten des akzessorisch haftenden Versicherers ist – wie beim Bürgen – Folge der mat-teriell-rechtlichen Abhängigkeit; die Drittwirkung zugunsten des Versicherungsnehmers will eine Inanspruchnahme des Versicherers im Regresswege nach Abweisung der Direktklage verhindern (Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 31. Aufl. 2016, § 62 ZPO, Rn. 8a).
Deutlich wird dies letztlich auch dadurch, dass einer Klage des Geschädigten gegen den Versicherer nach einer Klage des Geschädigten gegen den Versicherungsnehmer nicht der res judicata-Einwand entgegen gehalten werden kann, was aber bei einer Anwendung von § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO zwingend wäre.
Die Gefahr widerstreitender Entscheidungen besteht aufgrund § 124 VVG nicht.
2.
Die Klage ist aber unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Direktanspruch auf Zahlung von Schadensersatz aufgrund der unterbliebenen Auskehr des vollständigen Kaufpreises durch Rechtsanwältin W..
a)
Zwar hat Rechtsanwältin W. gemäß A. § 1 AVB in Ausübung ihrer versicherten beruflichen Tätigkeit als Rechtsanwältin gehandelt. Anders als in dem Fall, der der von der Beklagten herangezogenen Entscheidung des LG Düsseldorf (11 O 242/06, r + s 2008, 104, beck-online) zugrunde lag, ist Rechtsanwältin W. hier jedenfalls auch als Rechtsanwältin in vielfältiger Weise – wenn auch nicht immer mit rein juristischem, aber zumindest mit betreuendem Charakter – für den Kläger tätig geworden. Die Entgegennahme des Kaufpreises ist in diesem größeren Zusammenhang zu sehen.
Eine Haftung ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Kaufpreis nicht auf ein Anderkonto eingezahlt wurde bzw. nicht alsbald auf ein Anderkonto angelegt werden sollte. Zwar besteht aufgrund dessen kein Versicherungsschutz gemäß § 20 AVB. Dies führt indes nicht im Gegenschluss dazu, dass ein Versicherungsschutz im Zusammenhang mit anderen Geldern von vorneherein ausgeschlossen ist. Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz pauschal behauptet, das Fremdgeld sei von Rechtsanwältin W. auf ein Anderkonto gezahlt worden (Bl. 286 GA), ist dies unerheblich, denn eine gemäß § 20 AVB abgedeckte lediglich fahrlässige Verfügung von Rechtsanwältin W. über das auf dem Anderkonto hinterlegte Geld trägt der Kläger schon nicht vor; vielmehr ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers eine vorsätzliche Pflichtverletzung seiner Rechtsanwältin, wie sich aus den untenstehenden Ausführungen unter c) ergibt.
b)
Die Beklagte ist von vorneherein nur dann leistungspflichtig, wenn ihre Versicherungsnehmerin, Rechtsanwältin W., auf Zahlung von Schadenersatz in Anspruch genommen wird, nicht aber bei einem gegen ihre Versicherungsnehmerin geltend gemachten Herausgabeanspruch. Ein solcher geltend gemachter Herausgabeanspruch ist gemäß § 1 AVB nicht Teil des von der Beklagten versicherten Risikos. Der Kläger macht gegen Rechtsanwältin W. allerdings gerade keinen Schadensersatzanspruch geltend, sondern einen Herausgabeanspruch gemäß § 667 BGB im Hinblick auf die Auskehr des restlichen Kaufpreises.
aa)
Dies ergibt sich schon aus dem Vortrag des Klägers im Verfahren vor dem LG Dortmund. Dort beruft sich der Kläger auf einen Auszahlungsanspruch und gerade nicht auf einen Schadenersatzanspruch. Einen Schaden hat der Kläger in diesem Verfahren – und auch hier – auch nicht dargetan. Vielmehr hat er sich darauf berufen, dass die von der dortigen Beklagten vorgenommene Verrechnung / Aufrechnung mangels entsprechender Gegenforderungen unwirksam gewesen sei, so dass er seinen Auszahlungsanspruch weiterhin habe.
Darum geht es auch hier im Rechtsstreit: Der Kläger hat auch hier – von der Beklagten unbestritten – dargetan, dass Rechtsanwältin W. mit nicht bestehenden Gebührenforderungen die Aufrechnung erklärt hat. Damit hat er noch den Auszahlungsanspruch; ein Schaden ist ihm in dieser Höhe gerade nicht entstanden. Aufgrund der vom Kläger selbst vorgetragenen Unwirksamkeit der Aufrechnungen mangels Bestehens der Gegenforderungen ist sein Herausgabeanspruch gemäß § 667 BGB noch nicht erfüllt worden, so dass der Anspruch weiterhin besteht und sein Vermögen nicht entsprechend vermindert wurde.
bb)
Etwas anderes ergibt sich jedenfalls derzeit auch nicht daraus, dass über das Vermögen von Rechtsanwältin W. das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Denn es fehlt jeglicher Vortrag des Klägers, dass ihm dadurch ein Schaden entstanden ist. Zwar dürfte dem Kläger ein Aussonderungsrecht aufgrund der in erster Instanz unstreitigen unterbliebenen Einzahlung auf ein Anderkonto nicht zustehen (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1970 – VIII ZR 36/69 –, Rn. 14, juris); soweit der Kläger nunmehr in der Berufung eine Einzahlung auf ein Anderkonto behauptet, hätte er auch insoweit einen Schaden bereits deshalb nicht dargetan. Jedenfalls ist aber nicht dargetan, ob der Kläger seine Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet hat, ob der Insolvenzverwalter die Forderung anerkannt hat und in welcher Höhe die Forderung befriedigt bzw. nicht befriedigt wurde oder ein Forderungsausfall konkret anzunehmen ist – obwohl seine frühere Rechtsanwältin nach seinem eigenen Vortrag derzeit als Justiziarin tätig sein soll.
Zwar ist es durchaus denkbar (und auch lebensnah), dass der Kläger mit einem Teil seines Auszahlungsanspruchs ausfällt. Ihm wäre dann ein Schaden entstanden, der kausal auf einer widerrechtlichen Verrechnung mit ungerechtfertigten Honoraransprüchen beruht und grundsätzlich deckungspflichtig wäre. Dazu fehlt aber bislang jeglicher Vortrag. Auch nach einem entsprechenden – insoweit nicht protokollierten – Hinweis des Senates in der mündlichen Verhandlung vom 07.02.2017 hat der Kläger diesbezüglich nichts konkretes vorgetragen, sondern lediglich pauschal in den Raum gestellt, dass das vereinnahmte Geld „nicht mehr vorhanden“ sei (Bl. 285 GA) – obwohl er mit Schriftsatz vom 14.08.2015 noch bestritten hatte, dass ein Betrag in Höhe von 85.800,26 Euro „untergegangen“ oder „verschwunden“ sei (Bl. 142 GA). Erlangte Geldmittel müssen auch dann herausgegeben werden, wenn sie beim Beauftragten zwar nicht mehr vorhanden sind, aber nicht zu dem vorgesehenen Zweck verwendet wurden (BGH, Urteil vom 04. November 2002 – II ZR 210/00 –, Rn. 10, juris m.w.N.). Ob und inwieweit sein Herausgabeanspruch gemäß § 667 BGB nicht erfüllt werden kann, hat der Kläger daher immer noch nicht hinreichend vorgetragen. Eines erneuten Hinweises des Senates bedurfte es diesbezüglich nicht, da ein Anspruch gegen die Beklagte ohnehin aus den nachfolgenden Gründen unter c) ausgeschlossen ist.
cc)
Hinsichtlich der dem Kläger durch den Vorprozess beim Landgericht Dortmund entstandenen Kosten des Rechtsstreits kommt zwar grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch des Klägers in Betracht. Allerdings ist ein Ersatzanspruch auf den Rechtsschutzversicherer des Klägers gemäß § 86 VVG übergegangen. Dass der Kläger berechtigt ist, diesen Anspruch für den Rechtsschutzversicherer geltend zu machen, hat er, trotz eines entsprechenden Hinweises des Senates in der mündlichen Verhandlung vom 07.02.2017, nicht dargetan. Der Kläger bezieht sich insoweit auf das Schreiben seines Rechtsschutzversicherers vom 10.02.2017 (Bl. 290 GA). In diesem Schreiben wurde der Kläger aber lediglich hinsichtlich außergerichtlich angefallener Anwaltsgebühren gebeten, diese im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft geltend zu machen. Hier macht der Kläger aber, neben den Gerichtskosten in Höhe von 2268 Euro (Bl. 80 GA), lediglich die gerichtlich angefallenen Anwaltskosten geltend, nämlich mit der Rechnung vom 12.04.2012 über 3270,79 Euro (Bl. 81 GA) insbesondere die Geschäfts- und Verfahrensgebühr sowie mit der Rechnung vom 17.09.2012 über 1823,56 Euro (Bl. 82 GA) die Terminsgebühr.
Eines erneuten Hinweises des Senates bedurfte es auch diesbezüglich nicht, da ein Anspruch gegen die Beklagte ohnehin aus den nachfolgenden Gründen ausgeschlossen ist.
c)
Selbst wenn der Kläger einen Schaden dargelegt hätte, wäre ein Anspruch gegen die Beklagte gemäß A. § 4 Nr. 5 AVB wegen wissentlicher Pflichtverletzung aufgrund des Sachvortrags des Klägers ausgeschlossen.
Die Beklagte kann sich auch im Rahmen des Direktanspruchs auf diesen Haftungsausschluss berufen. Schon gemäß § 115 Abs. 1 Satz 2 VVG besteht der Direktanspruch lediglich im Rahmen der Leistungspflicht des Versicherers aus dem Versicherungsverhältnis. Soweit eine Leistungspflicht nicht besteht, richtet sich der Direktanspruch nach § 117 Abs. 1 bis 4. VVG. Zwar bleibt die Verpflichtung des Versicherers zur Leistung gemäß § 117 Abs. 1 VVG gegenüber dem Dritten bestehen, auch wenn der Versicherer gegenüber dem Versicherungsnehmer ganz oder teilweise leistungsfrei wird. Dies gilt gemäß § 117 Abs. 3 Satz 1 VVG aber nur im Rahmen der von ihm übernommenen Gefahr.
Es ist naheliegend, dass die Leistungspflicht des Versicherers bei gestörtem Versicherungsverhältnis nicht weiter reichen kann als bei intaktem Versicherungsverhältnis. Wurden insofern Leistungsbeschränkungen und Leistungsausschlüsse im Vertrag vereinbart, so kann dies auch dem Dritten gegenüber eingewandt werden (BGH VersR 1986, 1231, 1233; vgl. auch BGH VersR 1987, 37, 79). Abzugrenzen ist zwischen Obliegenheiten, deren Verletzung dem Dritten nicht schadet, und objektiven Risikobeschränkungen. Der Versicherer haftet nicht im Falle des § 103 VVG (BGH VersR 1971, 239; 1981, 40; ZfS 2013, 267; Nürnberg ZfS 2005, 503; Celle ZfS 2004, 122; Düsseldorf VersR 2003, 1248; Oldenburg VersR 99, 482; Hamm VersR 1988, 1122). Auch wenn damit die Leistungspflicht des Versicherers von einem Verhalten des Versicherungsnehmers abhängt, spricht aufgrund dessen viel dafür, den ähnlichen Fall des wissentlichen Pflichtenverstoßes so zu behandeln wie die vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalles. Strukturelle Unterschiede gibt es zwischen den beiden Haftungsausschlüssen nicht, da in beiden Fällen an das Handeln und Verschulden des Versicherungsnehmers angeknüpft wird, auch wenn sich das Verschulden auf unterschiedliche Umstände bezieht. Es liegt letzten Endes auf der Hand, dass der Versicherer nicht die Gefahr einer vorsätzlichen Pflichtverletzung übernommen hat, da dies zu einer nicht zumutbaren und auch nicht zu kalkulierenden Haftungserweiterung führen würde und dem Missbrauch Tür und Tor geöffnet wäre.
Dem steht letztlich auch nicht entgegen, dass § 115 Abs. 1 Satz 1 VVG die Fälle der Insolvenz des Versicherungsnehmers und seines unbekannten Aufenthalts auf eine Ebene mit einer nach dem Pflichtversicherungsgesetz bestehenden Versicherungspflicht stellt. Zwar ist beispielsweise im Bereich der Kfz-Haftpflichtversicherung anerkannt, dass eine Einstandspflicht des Versicherers auch dann besteht, wenn der Versicherungsnehmer vorsätzlich beispielsweise einen Rotlichtverstoß begeht. Allerdings ist in der Kfz-Haftpflichtversicherung auch nicht der Ausschluss für eine wissentliche Pflichtverletzung entsprechend A. § 4 Nr. 5 AVB vereinbart; vielmehr gilt gemäß entsprechend § 103 VVG lediglich ein Ausschluss für die vorsätzliche und widerrechtliche Schadensherbeiführung. Ein weitergehender Haftungsausschluss kann gemäß § 4 KfzPflVV auch nicht vereinbart werden. Eine entsprechende Regelung sieht die BRAO aber gerade nicht vor: Vielmehr bestimmt § 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO ausdrücklich, dass die Haftung für Ersatzansprüche wegen wissentlicher Pflichtverletzung ausgeschlossen werden kann. Aufgrund dessen besteht eine Leistungsfreiheit der Beklagten auch gegenüber geschädigten Dritten, weil bei Eingreifen des Risikoausschlusses von vornherein kein Versicherungsschutz besteht (BGH, Urteil vom 08. Dezember 2010 – IV ZR 211/07 –, Rn. 27, juris m.w.N.; Lennartz in: Freymann/Wellner, jurisPK-StrVerkR, 1. Aufl. 2016, § 115 VVG Rn. 36 m.w.N.).
Angesichts des gemäß § 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO ausdrücklich ermöglichten Ausschlusses von Ersatzansprüchen wegen wissentlicher Pflichtverletzungen von dem Deckungsbereich der Haftpflichtversicherer bestehen auch keinerlei Bedenken gegen die Wirksamkeit von A. § 4 Nr. 5 AVB. Um eine Klausel, wonach einem angestellten Scheinsozius kein Deckungsschutz gegen Schadensersatzansprüche von Mandanten wegen Veruntreuung, die von echten Sozien begangen wurde, zustehen soll, die Gegenstand der vom Kläger herangezogenen Entscheidung des OLG München, Urteil vom 23. Februar 2010 – 25 U 5119/09 –, juris, war, geht es hier nicht.
Die für einen Anspruch des Klägers maßgebliche Pflichtverletzung ist aufgrund des unterbrochenen Verfahrens 6 O 286/11 LG Dortmund nicht bereits mit Bindungswirkung festgestellt. Der Senat musste daher selbst eine Pflichtverletzung der Versicherungsnehmerin der Beklagten feststellen.
Die Pflichtverletzungen, die das Landgericht festgestellt hat, sind nicht kausal für den etwaigen Schaden des Klägers geworden. Denn wenn der Senat unterstellt, dass die Gebührenforderungen von Rechtsanwältin W. bestanden, ist dem Kläger jedenfalls insoweit kein Schaden entstanden, als er durch die Aufrechnung von diesen Ansprüchen befreit wurde. Die Vermögensbilanz des Klägers wäre daher ausgeglichen. Denkbar mag sein, dass ein anderer Schaden entstanden ist, beispielsweise dass Folgekosten dadurch entstanden sind, dass mit dem Erlös aus dem Immobilienverkauf nicht andere, dem Kläger vordringliche Forderungen erfüllt wurden. Dazu ist vom Kläger indes nichts vorgetragen.
Dies gilt selbst dann, wenn es für Rechtsanwältin W. aufgrund des Sinns und Zwecks des Aufbewahrungsverhältnisses oder wegen des Bestehens eines besonderen Treuhandverhältnisses unzulässig gewesen wäre, die Aufrechnung mit auftragsfremden Forderungen zu erklären, und dies auch dahingehend materiell-rechtliche Wirkungen hätte, als die Aufrechnung unwirksam wäre. Dann hätte der Anspruch des Klägers auf Auskehr des Kaufpreises zwar weiterhin bestanden. Es wäre Rechtsanwältin W. bzw. dem Insolvenzverwalter aber gemäß § 242 BGB wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben verwehrt gewesen, sich nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens darauf zu berufen, dass auch die Gebührenforderungen noch in voller Höhe gegen den Kläger bestanden, um so zu verhindern, dass der Kläger aufgrund des pflichtwidrigen Verhaltens von Rechtsanwältin W. einerseits nur einen Anspruch auf die Insolvenzquote hätte, andererseits aber die Gebührenforderung der Insolvenzschuldnerin in voller Höhe zahlen müsste. Spiegelbildlich würde dies dann aber auch dazu führen, dass der Anspruch auf Auskehr des Kaufpreises entsprechend in Höhe der Gebührenforderung der Insolvenzschuldnerin als erfüllt anzusehen wäre.
Als schadenskausale Pflichtverletzung kommt daher nur in Betracht, dass Rechtsanwältin W. mit nicht bestehenden Gebührenforderungen die Aufrechnung erklärt und deshalb den Kaufpreis unberechtigt nicht unmittelbar ausgekehrt bzw. auf ein Anderkonto eingezahlt hat.
Die Pflichtverletzung ist zwischen den hiesigen Parteien unstreitig. Beide Parteien haben übereinstimmend vorgetragen, dass die Gebührenrechnungen von Rechtsanwältin W. vom 15.06.2011 völlig unberechtigt, offensichtlich weit überhöht und ohne Rechtsgrundlage sind. Aufgrund der Bindung des Senats an den Parteivortrag besteht von vorneherein weder ein Anlass noch die Möglichkeit, die inhaltliche Richtigkeit der Rechnung zu überprüfen.
Unerheblich ist der Umstand, dass das Landgericht Dortmund im Vorprozess ein Gebührengutachten der Anwaltskammer eingeholt hat. Im dortigen Verfahren war zwischen den dortigen Beteiligten gerade streitig, ob die Gebührenansprüche der dortigen Beklagten tatsächlich bestanden. Dies ist hier anders. Ansonsten wäre dem Kläger, wie bereits ausgeführt, ohnehin kein Schaden entstanden.
Rechtsanwältin W. war auch bewusst, dass sie pflichtwidrig handelte. Sie wusste nach dem übereinstimmenden Vortrag beider Parteien, dass ihre Gebührenrechnungen nicht berechtigt waren.
Dabei reicht es für einen wissentlichen Pflichtenverstoß nicht aus, dass der Handelnde etwas nur für möglich gehalten hat (BGH VersR 1991, 176; 1986, 647). Vielmehr muss immer eine positive Kenntnis beim Handelnden vorliegen. Mit anderen Worten muss für eine Wissentlichkeit zumindest ein dolus directus zweiten Grades vorliegen; ein dolus eventualis ist hingegen nicht ausreichend (BGH VersR 1991, 176 ; 1986, 647; OLG Saarbrücken VersR 1992, 994 ; OLG München vom 14. 12. 1999 - 25 U 2854/99 - VersR 2000, 1490 L; OLG Köln vom 29. 8. 2000 - 9 U 4/00 -; Senat - 4 U 138/00 - VersR 2002, 748 ; OLG Karlsruhe vom 20. 2. 2003 - 12 U 202/02). Dabei muss sich die Wissentlichkeit nur auf die Pflichtverletzung und nicht etwa auch auf einen Schadenseintritt erstrecken. Der Handelnde muss in diesem Fall die jeweilige Pflicht positiv kennen; es reicht also nicht aus, wenn er die Pflicht nur für möglich erachtet hat.
Darlegungs- und beweisbelastet für den Risikoausschluss ist der Versicherer (BGH, VersR 2001, 1103; 1986, 746). Dabei folgt aus der grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislast des Versicherers, dass dieser zunächst einen Sachverhalt vorzutragen hat, der auf eine Wissentlichkeit der Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers zumindest hindeutet. Dabei wird der Vortrag weiterer zusätzlicher Indizien dann entbehrlich sein, wenn es sich um die Verletzung elementarer beruflicher Pflichten handelt, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann, so wie dies etwa in einem vom OLG Köln entschiedenen Fall gewesen ist (Pflicht des Rechtsanwalts zur Wahrnehmung von Gerichtsterminen, kein Versäumnisurteil gegen sich ergehen zu lassen und den Mandanten über den Verfahrensstand zu unterrichten; OLG Köln, VersR 2012, 560). Jenseits der Fälle der Verletzung von beruflichen Kardinalpflichten, in denen vom äußeren Geschehensablauf und dem Ausmaß des objektiven Pflichtverstoßes auf innere Vorgänge geschlossen werden kann, ist es aber Aufgabe des beweispflichtigen Versicherers, Anknüpfungstatsachen vorzutragen, die als schlüssige Indizien für eine wissentliche Pflichtverletzung betrachtet werden können. Erst wenn dieses geschehen ist, obliegt es dem Versicherungsnehmer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Umstände aufzuzeigen, warum die vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung nicht zulassen (BGH, VersR 2015, 181).
Hier ist zwischen den Parteien unstreitig, dass Rechtsanwältin W. völlig unberechtigte Forderungen gegenüber dem Kläger abgerechnet hat. So hat sie drei Rechnungen über insgesamt 65.968,21 Euro auf der Basis eines Stundenhonorars in Höhe von 450 Euro gestellt, obwohl – zwischen den Parteien unstreitig – ein solches Stundenhonorar gerade nicht vereinbart worden war. Hinsichtlich der übrigen Rechnungen ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Tätigkeiten der Rechtsanwältin bei weitem und offensichtlich nicht genügten, derartige Gebühren abzurechnen.
Es gehört zu den beruflichen Kardinalpflichten eines Rechtsanwalts, korrekt und zutreffend abzurechnen. Aufgrund der zwischen den Parteien unstreitigen massiven Unrichtigkeiten bei der Abrechnung liegt es auf der Hand, dass Rechtsanwältin W. wusste, falsch und unzutreffend abzurechnen. So ist insbesondere hinsichtlich der Abrechnung der Stundenhonorare etwas anderes nicht vorstellbar: Unstreitig gab es keine entsprechende Honorarvereinbarung, so dass die Rechtsanwältin wusste, dass sie auf einer solchen auch nicht abrechnen konnte.
Soweit der Kläger behauptet, aus dem Vorbringen von Rechtsanwältin W. im Vorprozess zeige sich, dass sie gemeint haben könnte, doch zutreffend abzurechnen, und dies unter Zeugenbeweis der Rechtsanwältin stellt, ist sein Einwand im Ergebnis nicht erheblich. Denn der Kläger macht sich keineswegs den entsprechenden Sachvortrag von Rechtsanwältin W., berechtigte Gebührenansprüche gegen den Kläger gehabt zu haben, zu eigen, da er weiterhin behauptet, die Abrechnungen seien unzutreffend und falsch – anderenfalls wäre seine Klage auch von vorneherein unschlüssig, da ihm dann kein Schaden entstanden wäre. Konkrete Umstände, warum Rechtsanwältin W. lediglich fahrlässig bzw. mit Eventualvorsatz insbesondere von dem Bestehen einer tatsächlich nicht geschlossenen Honorarvereinbarung ausgegangen sein könnte, legt der Kläger nicht dar und sind auch nicht ersichtlich. Gleiches gilt hinsichtlich der übrigen Rechnungen, hinsichtlich der nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien offensichtlich war, dass die Gebührenforderungen jedenfalls so nicht entstanden waren.
Konkrete Umstände, zu denen Rechtsanwältin W. als Zeugin zu vernehmen wäre, hat der Kläger daher nicht vorgetragen. Die bloße Behauptung, Rechtsanwältin W. habe im guten Glauben gehandelt, ist angesichts der unstreitigen Indizien zu pauschal. Der Kläger hat auch nicht ansatzweise dargetan, woraus sich dieser gute Glaube ergeben soll. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang auf den Vortrag von Rechtsanwältin W. im Vorprozess verweist, ist nicht ersichtlich, welche konkreten Umstände er meint, da er trotzdem weiterhin behauptet, dass die Rechnungen inhaltlich offensichtlich unzutreffend seien.
3.
Aus den vorstehenden Gründen haben auch die Hilfsanträge des Klägers keinen Erfolg.
4.
Der Kläger hat auch hinsichtlich der von ihm während seiner Untersuchungshaft gezahlten Krankenversicherungsbeiträge keinen Anspruch gegen die Beklagte.
Mit dieser Schadensposition hat sich das Landgericht zwar nicht befasst. Sie ist offensichtlich vom Landgericht übersehen worden, zumal sich auch im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils diesbezüglich keine Ausführungen finden.
Allerdings greift der Kläger dies mit der Berufung auch nicht an. Es fehlt ein entsprechender Berufungsangriff; seine Erklärung im Schriftsatz vom 10.03.2017, der Schaden im Zusammenhang mit der nicht ordnungsgemäßen Bearbeitung des Mandats „private Krankenkasse“ sei nicht Streitgegenstand (Bl. 288 GA), dürfte auch dahingehend zu verstehen sein, dass dieser Anspruch nicht mehr weiter hier im Prozess verfolgt werden solle.
Ohnehin hat der Kläger einen Beweis dafür, dass er Rechtsanwältin W. damit beauftragt hatte, sich um die Beitragsfreiheit seiner Krankenversicherung zu kümmern, nicht angeboten.
Zwar ergibt sich aus dem Vortrag von Rechtsanwältin W. im Vorprozess, dass diese gegenüber der A. anfragen sollte, ob der Kläger von Beiträgen während der Haftzeit freigestellt werden könnte (Bl. 96 BA) – dies will die dortige Beklagte allerdings auch getan haben. Eine Pflichtverletzung von Rechtsanwältin W. hat der Kläger in diesem Zusammenhang weder konkret dargetan noch unter Beweis gestellt. Er hat insbesondere nicht dargetan und unter Beweis gestellt, dass sich Rechtsanwältin W. unzureichend und/oder zu spät um die Angelegenheit gekümmert habe und insbesondere nicht die von ihr im Verfahren 26 O 10197/12 LG München I behaupteten Schreiben vom 09.02.2009 und 23.05.2009 (Bl. 100 GA) abgesandt habe.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Der Streitwert wird auf 96.685,49 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 325 ff. ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 240 ZPO
§ 522 ZPO
§ 124 VVG
§ 62 ZPO
§ 1 AVB
§ 20 AVB
§ 667 BGB
§ 86 VVG
§ 103 VVG
§ 4 KfzPflVV
§ 115 VVG
§ 242 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO
§ 115 Abs. 1 VVG
§ 115 Abs. 1 Satz 4 VVG
§ 4 Nr. 5 AVB
§ 115 Abs. 1 Satz 2 VVG
§ 117 Abs. 1 bis 4. VVG
§ 117 Abs. 1 VVG
§ 117 Abs. 3 Satz 1 VVG
§ 115 Abs. 1 Satz 1 VVG
§ 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 57, 265
BGHZ 63, 53
NJW 78, 2155
NJW-RR 2010, 1725
VersR 1986, 1231, 1233
VersR 1987, 37, 79
VersR 1971, 239
VersR 2003, 1248
VersR 99, 482
VersR 1988, 1122
VersR 1991, 176
VersR 1992, 994
VersR 2000, 1490
VersR 2002, 748
VersR 2001, 1103
VersR 2012, 560
VersR 2015, 181
6 O 286/11
60 IN 163/12
26 O 10197/12
VI ZR 97/70
11 O 242/06
VIII ZR 36/69
II ZR 210/00
IV ZR 211/07
25 U 5119/09
25 U 2854/99
9 U 4/00
4 U 138/00
12 U 202/02