Amtsgericht Schöneberg (Berlin, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-02-27, Aktenzeichen 771 C 15/19
ECLI: ECLI:DE:AGBESB:2020:0227.771C15.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger einen Betrag in Höhe von 62.953,52 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.04.2019 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger als Gesamtschuldner 47 % und die Beklagte 53 % zu tragen. Von den durch die Nebenintervention verursachten Kosten haben die Kläger als Gesamtschuldner 47 % und der Nebenintervenient 53 % zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Kläger sind als Eigentümer der Dachgeschosswohnung Nr. 9 Mitglieder der beklagten Wohnungseigentümergemeinschaft.
Bei dem Gebäude W. Straße handelt es sich um ein im Jahr 1905 errichtetes, mit einem abschließbaren Fahrradraum und einem Aufzug ausgestattetes, viergeschossiges Wohnhaus. In den Jahren 1984 bis 1985 wurde das Dachgeschoss im 4. Obergeschoss zu vier Wohnungen ausgebaut. Im Rahmen der Aufteilung in Wohneigentum im Jahr 2012 wurden jeweils zwei Dachgeschosswohnungen zu den Wohnungen Nr. 9 und Nr. 10 zusammengelegt.
In § 13 Abs. 3 a) - c) der Gemeinschaftsordnung ist Folgendes geregelt:
„Bei der Durchführung von Um-/Ausbauarbeiten am Dachgeschoss müssen (...) die nachfolgenden Bestimmungen eingehalten werden:
a) Die Einheiten Nr. 9 und Nr. 10 befinden sich in dem im ‘Bestandsplan’ ausgewiesenen Zustand. Der ‘Bestandsplan’ ist der Teilungserklärung als Anlage 5 beigefügt.
b) Die Sondereigentümer der Einheiten Nr. 9 und Nr. 10 sind jeweils berechtigt und verpflichtet, den in Anlage 5 ausgewiesenen Bauzustand durch bauliche Maßnahmen nach Maßgabe der als Anlage 6 beigefügten und als ‘geplanter Umbau’ nachfolgend bezeichneten, bauordnungsrechtlich genehmigten Planung auf ihre Kosten zu verändern und dabei, soweit erforderlich, auch das gemeinschaftliche Eigentum zu verändern. Die Sondereigentümer der Einheiten Nr. 9 und Nr. 10 haben jeweils folgende unabdingbare Arbeiten durchzuführen:
aa) Vor Vornahme der Um-/Ausbauarbeiten ist dem Verwalter zunächst eine gutachterliche Stellungnahme vorzulegen, aus der die Beschaffenheit des Dachbodens, des Dachstuhls sowie die zum Um-/Ausbau des Dachs erforderlichen und vorgesehenen, zulässigen Materialien hervorgehen. Die Kosten für die gutachterliche Stellungnahme trägt der jeweilige Sondereigentümer der Einheiten Nr. 9 und Nr. 10; (...)
cc) Die Einheiten Nr. 9 und Nr. 10 (einschließlich der Terrasse) müssen über eine Wärmedämmung nach DIN 4108 verfügen. Ferner muss die Energieeinsparverordnung (EnEV) 2009 umgesetzt werden.
dd) Die Einheiten Nr. 9 und Nr. 10 müssen mit einem Schallschutz ausgestattet werden, der mindestens den Anforderungen der Schalldämm-Maße der DIN 4109 entspricht. Die Einhaltung der DIN 4109 muss dem Verwalter nachgewiesen werden.
ee) Die Einheiten Nr. 9 und Nr. 10 müssen über einen Brandschutz nach Maßgabe der DIN 4102 verfügen. (...)
gg) Für die Einheiten Nr. 9 und Nr. 10 ist ein neues Entwässerungssystem zu errichten.
c) Die Sondereigentümer der Einheiten Nr. 9 und Nr. 10 sind berechtigt, von der als Anlage 6 der Teilungserklärung beigefügten Genehmigungsplanung im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften teilweise oder vollständig abzuweichen, selbst wenn dafür ein Eingriff in das Gemeinschaftseigentum (insbesondere tragende Wände, die Dachkonstruktion oder ähnlich wesentliche Gebäudeteile) erforderlich werden sollte. (...)
e) Bis zum Tag der jeweiligen bauamtlichen Abnahme der Um-/Ausbauarbeiten an den Einheiten Nr. 9 und Nr. 10, der Vorlage der gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen nach § 13 Abs. (2) lit. e) oder der tatsächlichen Nutzung zu Wohnzwecken sind die Sondereigentümer der Einheiten Nr. 9 und Nr. 10 nicht verpflichtet, sich an den Kosten zu beteiligen, die von der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer getragen werden. Sie haben lediglich die Kosten zu tragen, die ausschließlich ihr Sondereigentum betreffen (z. B. Grundsteuer). Dementsprechend sind diese Sondereigentümer auch bis zu diesem Tag nicht zur Zahlung von Hausgeld verpflichtet.
f) Die Durchführung von Um-/Ausbaumaßnahmen im Dachgeschoss dürfen - einschließlich der Ausbauten im Innenbereich - höchstens 12 Monate dauern. Bei Überschreitung dieser Frist sind die anderen Sondereigentümer nur gegen Zahlung eines Betrages von 500,00 EUR je angefangenen Monat der Überschreitung in die allgemeine Instandhaltungsrücklage der Gemeinschaft zur weiteren Duldung verpflichtet.“
Wegen der Einzelheiten wird auf die notarielle Urkunde des Notars Dr. H. S. vom 17.04.2012, Urkundenrolle Nr. ... , Bd. I Bl. 21 - 66 d. A., Bezug genommen.
Im Jahr 2013 wurde festgestellt, dass die Deckenbalken der unter dem Dachgeschoss liegenden Wohnungen Nr. 5 und 7 von echtem Hausschwamm befallen waren. In der Folgezeit wurden in den Dachgeschosswohnungen Nr. 9 und 10 erhebliche (Brand-)Schäden und Schwammbefall an den tragenden Balken festgestellt, die eine holzschutztechnische und konstruktive Instandsetzung erforderlich machten. Nach Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums im Bereich der Wohnung Nr. 10 ließen die Sondereigentümer die Um- und Ausbauarbeiten gemäß § 13 Abs. 3 der Gemeinschaftsordnung durchführen, wofür sie 12 Monate benötigten.
Die Kläger kauften die Wohnung Nr. 9 mit Kaufvertrag vom 10.11.2014 vom aufteilenden Eigentümer mit Lasten/Nutzenwechsel zum 01.06.2015.
In der Eigentümerversammlung vom 26.03.2015 beschlossen die Wohnungseigentümer die Beseitigung der Mängel im Gemeinschaftseigentum im Bereich der Wohnung Nr. 9. In der Folgezeit gab die Verwalterin ein statisches Gutachten über die oberste Geschossdecke im Bereich der Wohnung Nr. 9 mit der Aufgabenstellung „Die Holzbalkendecke soll für den Zustand: nicht ausgebauter Dachraum (Dachboden) saniert werden“ in Auftrag. Wegen der Einzelheiten wird auf die Niederschrift der Wohnungseigentümerversammlung vom 26.03.2015, Bd. I Bl. 91 - 92 d. A., Bezug genommen.
In der Eigentümerversammlung vom 06.07.2015 fassten die Wohnungseigentümer einen weiteren Beschluss zur Beseitigung der Mängel im Gemeinschaftseigentum der Wohnung Nr. 9 gemäß einem Kostenangebot der Firma M. B.. Wegen der Einzelheiten wird auf die Niederschrift der Wohnungseigentümerversammlung vom 06.07.2015, Bd. I Bl. 120 - 121 d. A., Bezug genommen.
Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 30.07.2015 forderten die Kläger die Beklagte vergeblich auf, ein statisches Gutachten unter Berücksichtigung der Nutzung des Sondereigentums Nr. 9 als Wohnung in Auftrag zu geben.
Im Zeitraum von Juni bis September 2015 wurden im Bereich der Wohnung Nr. 9 Maßnahmen zur Instandsetzung der Deckenbalkenlage durch die Firma M. B. durchgeführt und im Zuge dessen die Wohnung vollständig entkernt.
Mit Klage vom 01.12.2015 nahmen die Kläger die Beklagte auf Einholung eines statischen Gutachtens zur Feststellung der Tragfähigkeit der Decke zwischen 4. Obergeschoss und der Wohnung Nr. 9 unter Berücksichtigung der Nutzung als Wohnung, auf Instandsetzung der Deckenbalken sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen der Inanspruchnahme der Wohnung Nr. 9 in Anspruch.
Mit bestandskräftigem Beschluss vom 15.02.2017 zu TOP 5 beschlossen die Wohnungseigentümer die Fortführung des Wirtschaftsplans 2014 nebst Einzelwirtschaftsplänen in der Fassung vom 01.06.2014 für das Jahr 2017 bis zum Beschluss über einen neuen Wirtschaftsplan. Ausweislich des Einzelwirtschaftsplans der Kläger beträgt das auf die Wohnung Nr. 9 entfallende monatliche Hausgeld 535,46 €. Ferner wurden bestandskräftige Sonderumlagenbeschlüsse gefasst. Die Kläger zahlten zunächst kein Hausgeld. Im April 2017 zahlten die Kläger rückwirkend für den gesamten Zeitraum ab Nutzen-/Lastenwechsel Hausgeld sowie zwei Sonderumlagen. Im Zeitraum von April 2017 bis November 2018 leisteten die Kläger monatliche Hausgeldzahlungen und ab April 2017 bis März 2019 die Grundsteuer in Höhe von 64,13 € monatlich.
Mit Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 30.11.2017 wurde die Beklagte zur Einholung eines statischen Gutachtens zur Feststellung der Tragfähigkeit der Decke zwischen 4. Obergeschoss und Wohnung Nr. 9 unter Berücksichtigung der Nutzung als Wohnung mit der Maßgabe, dass das Gutachten den technischen Vorgaben zum Zeitpunkt der erstmaligen Errichtung von Wohnraum im Dachgeschoss (... ) entspricht, sowie zur entsprechenden Instandsetzung der Deckenbalken verurteilt. Ferner wurde festgestellt, dass die Beklagte den Klägern sämtliche Schäden zu ersetzen hat, die diesen durch die Inanspruchnahme des Sondereigentums Nr. 9 zur Sanierung des Gemeinschaftseigentums unter Einschluss der Schäden durch die fehlerhafte oder verzögerte Instandsetzung entstanden sind und noch entstehen werden. Die Beklagte legte gegen dieses Urteil nicht Berufung ein. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 30.11.2017 - 771 C 91/15 -, Bd. I Bl. 147 - 151 d. A., Bezug genommen.
Die Verwalterin bemühte sich ab März 2018, Angebote für die Erstellung eines statischen Gutachtens einzuholen. Im Laufe des Jahres 2018 fanden Ortstermine mit drei Sachverständigen statt, ohne dass es zu einer Auftragsvergabe kam. Mit Schreiben vom 13.11.2018 forderten die Kläger die Beklagte auf, ihren Verpflichtungen aus dem Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 30.11.2017 nachzukommen. In der Wohnungseigentümerversammlung vom 29.01.2019 beschlossen die Wohnungseigentümer die Beauftragung des Sachverständigen B., der am 30.01.2019 beauftragt wurde. Die Instandsetzung der Decke wurde bislang weder beschlossen noch beauftragt.
Die Kläger machen mit am 11.04.2019 zugestellter Klage Mietausfall für den Zeitraum von August 2015 bis März 2019, die Rückzahlung gezahlten Hausgelds sowie die Erstattung gezahlter Grundsteuer geltend.
Sie behaupten, die Instandsetzung der Wohnung nach dem Lasten/Nutzenwechsel hätte einen Zeitraum von lediglich sechs Wochen beansprucht. Spätestens am 01.08.2015 hätten sie in die Wohnung einziehen oder diese vermieten können. Sie hätten zunächst vorgehabt, die Wohnung Nr. 9 selbst zu beziehen. Im Zeitraum von August 2015 bis Oktober 2016 hätten sie ihre bis dahin bewohnte Eigentumswohnung in der P. Straße,... B. zu einer monatlichen Miete in Höhe von 1.657,26 € vermieten können. Nachdem absehbar war, dass ein Umzug in die Wohnung Nr. 9 zunächst nicht möglich sein würde, hätten sie ein nun von ihnen bewohntes Haus erworben. Ab November 2016 hätten sie für die Wohnung Nr. 9 eine nach dem Berliner Mietspiegel 2016 ortsübliche Vergleichsmiete zuzüglich 10 % in Höhe von 2.172,28 € erzielen können. Die Wohnungsgröße betrage 197,48 qm. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf Bd. II Bl. 7 d. A. Bezug genommen. Mit der geplanten Ausstattung seien die Merkmalgruppe „Badezimmer“ positiv zu bewerten, weil die Wohnung über zwei Badezimmer verfügt hätte und eine hochwertige Sanitärausstattung und hochwertige Fliesen eingebaut worden wären. Die Merkmalgruppe „Küche“ sei positiv zu bewerten, weil ein hochwertiger Fliesenbelag eingebaut worden wäre. Die Merkmalgruppe „Wohnung“ sei positiv zu bewerten, weil die Wohnung über zwei Terrassen/Balkone mit einer Fläche von insgesamt über 4 qm verfügt hätte und sie mit Rollläden ausgestattet worden wäre. Die Merkmalgruppe „Gebäude“ sei wegen des abschließbaren Fahrradraums und weil der Eingangsbereich hochwertig saniert sei, positiv zu bewerten. Die Merkmalgruppe „Wohnumfeld“ sei positiv zu bewerten, weil die Wohnung in bevorzugter Citylage liege. Sämtliche Sondermerkmale seien positiv zu bewerten, weil die Wohnung mit hochwertigem Parkett sowie Natursteinbelag ausgestattet, eine Einbauküche sowie zwei hoch moderne Bäder und eine von der Dusche getrennte Badewanne eingebaut worden wäre und das Haus über einen Aufzug verfügt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Mietspiegelberechnung der Kläger, Bd. I Bl. 167 - 168 d. A., Bezug genommen.
Die Kläger behaupten weiter, bis November 2018 Hausgeld und Sonderumlagen in Höhe von insgesamt 25.290,09 € und im Zeitraum August 2015 bis März 2019 Grundsteuer in Höhe von 64,13 € monatlich, insgesamt in Höhe von 2.821,72 €, gezahlt zu haben.
Sie sind der Ansicht, die Beklagte sei aufgrund des rechtskräftigen Feststellungsurteils zum Ersatz der durch die Inanspruchnahme der Wohnung Nr. 9 und die fehlerhafte und verzögerte Beschlussumsetzung entstandenen Schäden verpflichtet. Neben dem Mietausfall sei auch die gezahlte Grundsteuer zu erstatten, die auf den Mieter hätte umgelegt werden können. Das gezahlte Hausgeld sei zurückzuzahlen, da der Beschluss über den Wirtschaftsplan 2014 wegen der Kostenbeteiligung der Kläger entgegen § 13 Abs. 3 der Gemeinschaftsordnung nichtig sei. Im Übrigen sei das gezahlte Hausgeld im Wege des Schadensersatzes zu ersetzen, jedenfalls soweit es auf den Mieter hätte umgelegt werden können.
Die Kläger beantragen,
die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 119.281,35 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, der durch die Nichtnutzbarkeit der Wohnung bis November 2015 entstandene Schaden beruhe nicht auf der Inanspruchnahme der Wohnung Nr. 9 zur Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums, sondern auf dem mangelhaften Zustand des Gemeinschaftseigentums. Gleiches gelte für die Dauer der nach den Feststellungen des Gerichtssachverständigen im Verfahren 771 C 91/15 noch auszuführenden Arbeiten. Bei der Berechnung des Schadenszeitraums sei ferner der Zeitraum nicht zu berücksichtigen, in dem die Kläger die nach § 13 der Gemeinschaftsordnung geschuldeten Maßnahmen durchgeführt hätten. Die bei der Umsetzung des Urteils des Amtsgerichts Schöneberg vom 30.11.2017 eingetretene Verzögerung sei ihr nicht zuzurechnen, sondern beruhe auf objektiven Umständen, insbesondere der Marktlage. Die Kläger hätten gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, indem sie es unterließen, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil zu betreiben oder die Instandsetzung selbst vorzunehmen.
Bei der Berechnung der ortsüblichen Vergleichsmiete überwögen die wohnwertmindernden Merkmale. Wegen der mangelhaften Elektroinstallation sei die Merkmalgruppe „Wohnung“ und wegen des erst im Jahr 2019 instandgesetzten Eingangsbereichs die Merkmalgruppe „Gebäude“ negativ zu bewerten.
Ein Schaden sei im Übrigen nicht entstanden, weil die Kläger die Wohnung nicht vermietet, sondern hergerichtet und verkauft hätten und die Immobilienpreise zwischenzeitlich gestiegen seien.
Ein Anspruch auf Rückzahlung des Hausgeldes bestehe wegen der bestandskräftigen Beschlüsse über den Wirtschaftsplan nicht. Die fehlende Nutzbarkeit der Wohnung sei insoweit nicht schadenskausal.

Entscheidungsgründe:
I. Die zulässige, insbesondere vor dem gemäß § 43 Nr. 1 WEG zuständigen Gericht erhobene Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.
1. Die Kläger haben einen Anspruch auf Ersatz der ihnen durch die Inanspruchnahme der Wohnung Nr. 9 für die Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums und die fehlerhafte und verzögerte Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums entstandenen Schäden.
Die Einstandspflicht der Beklagten folgt dem Grunde nach aus dem insoweit rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 30.11.2017 - 711 C 91/15 -, durch das die Ersatzpflicht der Beklagten bindend festgestellt wurde. Auf das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 14 Nr. 4 WEG bzw. § 280 Abs. 1 BGB, insbesondere die Frage, ob das Verschulden des Verwalters bei der Auftragsvergabe an den Statiker der Beklagten gemäß § 31 BGB zuzurechnen ist - was der Bundesgerichtshof nach Aufgabe der früheren Rechtsprechung jetzt verneint (Urteil vom 08.06.2018 - V ZR 125/17 -, juris) -, kommt es danach nicht an. Zu ersetzen sind die durch die Inanspruchnahme der Wohnung Nr. 9 und die fehlerhafte bzw. verzögerte Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums, insbesondere durch den fehlerhaften Gutachtenauftrag an den Statiker, entstandenen, also ursächlichen und der Beklagten zurechenbaren Schäden.
a) Mietausfall
aa) Schadenszeitraum
(a) August bis Oktober 2015
Der Nutzungsausfall der Wohnung Nr. 9 im Zeitraum von August bis Oktober 2015 stellt keinen kausalen Schaden dar, denn er beruht weder auf der Inanspruchnahme der Wohnung Nr. 9 für die Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums noch auf der fehlerhaften bzw. verzögerten Instandsetzung. Die Wohnung Nr. 9 war aufgrund der Schäden am Gemeinschaftseigentum ohnehin nicht nutzbar, so dass der Schaden insoweit keine Folge der Instandsetzungsarbeiten am Gemeinschaftseigentum ist.
Ein Ersatzanspruch gemäß § 14 Nr. 4 Hs. 2 WEG scheidet aus demselben Grund aus. Nach § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG ist der Schaden zu ersetzen, der adäquat kausal durch das Betreten oder die Benutzung der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile zur Instandsetzung und Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums verursacht worden ist. Schäden, die in Folge des die Maßnahme der Instandhaltung oder Instandsetzung auslösenden Mangels des Gemeinschaftseigentums eingetreten sind, werden nicht erfasst (BGH, Urteil vom 16. November 2018 – V ZR 171/17 –, Rn. 11, juris). Um solche Schäden handelt es sich hier, weil die Wohnung der Kläger durch die Mängel am Gemeinschaftseigentum unbewohnbar war.
Ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280 ff. BGB besteht nicht, da die Beseitigung des Mangels am Gemeinschaftseigentum von der Gemeinschaft nicht schuldhaft verzögert oder unterlassen wurde (vgl. Schmidt-Räntsch aaO.).
(b) November 2015 bis Oktober 2016
Der Nutzungsausfall der Wohnung Nr. 9 im Zeitraum von November 2015 bis Oktober 2016 beruht nicht auf der fehlerhaften Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums. Denn die Wohnung Nr. 9 wäre während dieses Zeitraums nicht nutzbar gewesen, da die Kläger selbst Instandsetzungsarbeiten hätten durchführen müssen. Die Kläger sind gemäß § 13 Abs. 3 der Gemeinschaftsordnung verpflichtet, den in Anlage 5 der Teilungserklärung ausgewiesenen Bauzustand durch bauliche Maßnahmen nach Maßgabe der als Anlage 6 beigefügten und als „geplanter Umbau“ bezeichneten, bauordnungsrechtlich genehmigten Planung auf ihre Kosten zu verändern und dabei, soweit erforderlich, auch das gemeinschaftliche Eigentum zu verändern. Im Zuge dessen sind die Kläger verpflichtet, die in § 13 Abs. 3 b) aa) bis gg) der Gemeinschaftsordnung im Einzelnen aufgeführten unabdingbaren Arbeiten durchzuführen.
Die Kläger sind nicht berechtigt, von dem Umbau nach § 13 Abs. 3 b) der Gemeinschaftsordnung ganz abzusehen. § 13 Abs. 3 c) der Gemeinschaftsordnung eröffnet die Möglichkeit, den Aus- bzw. Umbau anders als geplant, nicht aber, ihn überhaupt nicht auszuführen. Dies folgt bereits daraus, dass die jeweiligen Sondereigentümer der Einheiten Nr. 9 und 10 zwingend die in § 13 Abs. 3 b aa) bis gg) der Gemeinschaftsordnung im Einzelnen aufgeführten „unabdingbaren Arbeiten durchzuführen“ haben (vgl. Landgericht Berlin, Urteil vom 13.11.2018 - 53 S 2/18 WEG).
Die Dauer für die Ausführung dieser Maßnahmen schätzt das Gericht gemäß § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO auf zwölf Monate. Die von den Klägern eingereichte Stellungnahme des Architekten K. G., Bd. I Bl. 164 - 165 d. A., der gemäß die Fertigstellung der Wohnung Nr. 9 einen Zeitraum von 6 Wochen in Anspruch genommen hätte, enthält nicht die nach § 13 Abs. 3 b) aa) bis gg) der Gemeinschaftsordnung geschuldeten Maßnahmen, und kann daher nicht als Schätzgrundlage herangezogen werden.
Das Gericht legt seiner Schätzung die Dauer von zwölf Monaten in der Wohnung Nr. 10 für die Ausführung der nach der Gemeinschaftsordnung geschuldeten Maßnahmen und die Fertigstellung im Übrigen zugrunde. Die Wohnung Nr. 10 ist zwar mit 165,7 qm kleiner als die Wohnung Nr. 9. Gleichwohl geht das Gericht davon aus, dass auch die Instandsetzung der Wohnung Nr. 9 innerhalb von 12 Monaten hätte abgeschlossen werden können. Die Gemeinschaftsordnung sieht in § 13 Abs. 3 f) für die Durchführung der Um-/Ausbaumaßnahmen im Dachgeschoss eine Höchstdauer von zwölf Monaten vor und erlegt den Ausführenden bei Überschreitung der Frist eine Zahlungspflicht von 500,00 € je angefangenem Monat auf.
(c) November 2016 - März 2019
Bei ordnungsgemäßer Auftragsvergabe an den Statiker und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums wäre die Wohnung Nr. 9 nach Abschluss der Um- und Ausbaumaßnahmen durch die Kläger ab November 2016 nutzbar gewesen. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die Erstellung des statischen Gutachtens und die Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums bei ordnungsgemäßer Umsetzung des Beschlusses, insbesondere unter Berücksichtigung der Nutzung des Sondereigentums Nr. 9 als Wohnung gemäß den technischen Vorgaben im Jahr 1984/85, einen längeren Zeitraum als die drei Monate (August bis Oktober 2015) für die fehlerhaft beauftragte und durchgeführte Instandsetzung in Anspruch genommen hätte.
Auch der Nutzungsausfall infolge der verzögerten Erfüllung der Verpflichtung aus Ziff. 1 des Urteils vom 30.11.2017, ein statisches Gutachten zur Feststellung der Tragfähigkeit der Decke unter Berücksichtigung der Nutzung des Sondereigentums Nr. 9 als Wohnung nach den technischen Vorgaben im Jahr 1985/86, stellt einen adäquat kausalen, der Beklagten zurechenbaren Schaden dar. Die Beklagte ist Schuldnerin der Verpflichtung aus Ziff. 1 des Urteils und wird gemäß § 27 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 WEG durch die Verwalterin vertreten.
Der Nutzungsausfall im Zeitraum ab Zustellung des Urteils zuzüglich eines angemessenen Vorbereitungszeitraums bis zur erst im Januar 2019 erfolgten Beschlussfassung im Rahmen einer Wohnungseigentümerversammlung stellt auch unter Berücksichtigung der Marktlage einen adäquat kausalen Schaden dar. Dass es für die Umsetzung der Verpflichtung aus dem Urteil zunächst eines Eigentümerbeschlusses bedurfte, lässt den Zurechnungszusammenhang nicht entfallen. Ob die Verwalterin eine Beschlussfassung schuldhaft verzögert hat, kann offen bleiben. Ein schuldhaftes Verhalten der Verwalterin wäre der Beklagten zurechenbar. Die Beklagte haftet auch dem einzelnen Wohnungseigentümer gegenüber für den Verwalter als Organ nach § 31 BGB, wenn es sich - wie hier - um organschaftliches Verhalten im Rahmen seiner Organpflicht für den Verband Wohnungseigentümergemeinschaft handelt (vgl. Hügel/Elzer, WEG, § 26 Rn. 203 a m. w. N.).
Zu ersetzen ist der Mietausfall als adäquat kausaler Schaden. Nachdem die Kläger unstreitig im Oktober 2016 ein eigenes Haus bezogen haben, sind sie nicht gehalten, ihre Vermietungsabsicht im Einzelnen nachzuweisen. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ist angesichts des angespannten Berliner Wohnungsmarkts mit großer Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass nach Durchführung der Um- und Ausbauarbeiten ein Mieter zur Verfügung gestanden hätte.
bb) Schadenshöhe
(a) Der Mietausfall bemisst sich anhand der mit Wahrscheinlichkeit zu erzielenden ortsüblichen Vergleichsmiete. Diese ist nach dem jeweiligen Mietspiegel zu berechnen, zuzüglich 10 % bei Neuvermietung.
Maßgeblich für die Wohnungsgröße ist die Teilungserklärung, die in Anlage 5, Bd. I Bl. 43 d. A., die Größe der einzelnen Räume der Wohnung Nr. 9 angibt. Addiert man die Flächen der zur Wohnung Nr. 9 gehörenden Räume, ergibt sich eine Gesamtfläche von 191 qm. Die Fläche mit der Nr. 531 - Treppe - ist nicht Teil der Wohnung Nr. 9, wie sich aus dem Grundriss zum 4. Obergeschoss, in dem die zu der Wohnung Nr. 9 gehörenden Räume mit der Ziffer 9 bezeichnet sind, Bd. I Bl. 46 Rückseite d. A., ergibt.
Die ortsübliche Vergleichsmiete nach dem Berliner Mietspiegel 2015/2016 beträgt 7,28 €/qm, so dass bei einer Wohnungsgröße von 191,0 qm bei Neuvermietung eine monatliche Miete in Höhe von 1.529,53 € (7,28 € x 191 qm + 10 %) zu erzielen gewesen wäre.
Maßgeblich bei der Einordnung ist der nach der Gemeinschaftsordnung von den Klägern herzustellende Zustand. Danach ist das Merkmal „Bad/WC“ positiv zu beurteilen, weil nach der Anlage 5 der Teilungserklärung („geplanter Umbau“) ein zweites WC in der Wohnung geplant ist. Die Merkmalgruppen „Küche“ und „Wohnung“ sind neutral zu bewerten. Die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Kläger legen nicht im Einzelnen dar und stellen nicht unter Beweis, dass sie die Wohnung insoweit mit wohnwerterhöhenden Merkmalen ausgestattet hätten. Dies ergibt sich auch nicht aus § 13 Abs. 3 der Gemeinschaftsordnung oder der Anlage 5 der Teilungserklärung. Die Merkmalgruppe „Gebäude“ ist wegen des Merkmals „abschließbarer Fahrradabstellraum“ positiv zu bewerten. Die Merkmalgruppe „Wohnumfeld“ ist wegen der „Lage der Wohnung an einer Straße mit hoher Verkehrslärmbelästigung“ negativ zu bewerten. Dies wird nicht durch ein positives Merkmal ausgeglichen, denn die W. Straße liegt angesichts der Entfernung zur S. Straße nicht in „bevorzugter Citylage“. Die Kläger sind hinsichtlich der geplanten Ausstattung mit Sondermerkmalen beweisfällig geblieben, so dass diese mit Ausnahme des Merkmals „Aufzug im Haus“ nicht zu berücksichtigen sind. Das Sondermerkmal „von der Badewanne getrennte Dusche in der Wohnung“ ergibt sich nicht aus der Anlage 5 der Teilungserklärung.
Die ortsübliche Vergleichsmiete berechnet sich daher wie folgt: 6,18 € Mittelwert + 0,64 € Sondermerkmal „Aufzug im Haus“ + 0,46 € Saldoberechnung für die Merkmalgruppen = 7,28 €.
Die ortsübliche Vergleichsmiete nach dem Berliner Mietspiegel 2017/2018 beträgt 8,35 €/qm, so dass in den Jahren 2017 und 2018 bei einer Wohnungsgröße von 191,0 qm bei Neuvermietung eine monatliche Miete in Höhe von 1.754,34 € zu erzielen gewesen wäre.
Die Merkmalgruppe „Bad/WC“ ist wegen des zweiten WCs in der Wohnung positiv zu bewerten (s.o.). Die Merkmalgruppe „Küche“ ist neutral zu bewerten (s.o.). Die Merkmalgruppe „Wohnung“ ist positiv zu bewerten. Das wohnwerterhöhende Merkmal „ein Wohnraum größer als 40 qm“ wird nicht durch das wohnwertmindernde Merkmal „unzureichende Elektroinstallation“ aufgehoben. Die Wohnung befand sich nach den Instandsetzungsarbeiten im Gemeinschaftseigentum in entkerntem Zustand und hätte mit einer neuen Elektroinstallation ausgestattet werden müssen. Die Merkmalgruppe „Gebäude“ ist wegen des wohnwerterhöhenden Merkmals „Fahrradabstellraum“ positiv zu bewerten. Dies wird nicht durch wohnwertmindernde Merkmale aufgehoben. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nicht im Einzelnen dargetan, dass sich „Treppenhaus/Eingangsbereich überwiegend in schlechtem Zustand“ befinden, insbesondere folgt dies nicht aus der erst im Jahr 2019 erfolgten Instandsetzung. Die Merkmalgruppe „Wohnumfeld“ ist negativ zu bewerten (s.o.).
Die ortsübliche Vergleichsmiete berechnet sich daher wie folgt: 7,25 € Mittelwert + 1,10 € Berücksichtigung der Merkmale der Orientierungshilfe = 8,35 €.
Die ortsübliche Vergleichsmiete nach dem Berliner Mietspiegel 2019 beträgt 8,59 €/qm und berechnet sich wie folgt: 7,33 € Mittelwert + 1,26 € Berücksichtigung der Merkmale der Orientierungshilfe. Bei einer Wohnungsgröße von 191,0 qm wäre im Jahr 2019 bei Neuvermietung eine monatliche Miete in Höhe von 1.804,76 € zu erzielen gewesen.
Danach beläuft sich der zu erstattende Mietausfallschaden für den Zeitraum November 2016 bis März 2019 auf einen Betrag in Höhe von 50.577,50 €. Der Betrag setzt sich wie folgt zusammen:
2016: 2 x 1.529,53 € = 3.059,06 €2017: 12 x 1.754,34 € = 21.052,08 €2018: 12 x 1.754,34 € = 21.052,08 €2019: 3 x 1.804,76€ = 5.414,28 €Gesamt: 50.577,50 €
(b) Der Schadensersatzanspruch ist nicht wegen Mitverschuldens gemäß § 254 Abs. 2 S. 1 2. Hs. BGB zu kürzen. Die Kläger waren im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht nicht gehalten, die Vollstreckung aus dem Urteil vom 30.11.2017 zu betreiben. Die Nichtvollstreckung kann jedenfalls derjenige dem Gläubiger nicht zum Vorwurf machen, gegen den sich das Urteil richtet (Staudinger/Schiemann, BGB, § 254 Rn. 93 m. w. N.). Vielmehr lag es in der Hand der Beklagten, bzw. deren Verwalters, im Interesse der Schadensminimierung zügig einen Eigentümerbeschluss zur Beauftragung eines Sachverständigen herbeizuführen.
Die Kläger waren auch nicht gehalten, die Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums selbst vorzunehmen. Die Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums unterliegt gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG der Beschlusskompetenz der Gemeinschaft. Liegt keine Notgeschäftsführung vor, bestehen keine Ausgleichsansprüche des einzelnen Wohnungseigentümers gegen die Gemeinschaft (BGH, Urteil vom 14.06.2019 - V ZR 254/17 -, juris).
b) Hausgeld und Grundsteuer
aa) Zum ersatzfähigen Schaden zählt das im Zeitraum von November 2016 bis November 2018 gezahlte Hausgeld, soweit die Betriebskosten auf den Mieter hätten umgelegt werden können. Von dem monatlichen Hausgeld in Höhe von 535,46 € hätten die Kläger einen Betrag in Höhe von 420,65 € (535,46 € abzüglich Instandhaltungsrücklage in Höhe von 59,03 €, abzüglich nicht umlegbarer Betriebskosten in Höhe von 55,78 €) auf den Mieter umlegen können. Danach beträgt der erstattungsfähige Schaden 10.516,25 € (25 Monate x 420,65 €).
Zum ersatzfähigen Schaden zählt weiter die im Zeitraum von November 2016 bis März 2019 gezahlte, auf den Mieter umlegbare Grundsteuer. Danach beträgt der erstattungsfähige Schaden 1.859,77 € (64,13 € x 29 Monate).
bb) Über den auf den Mieter umlegbaren Betrag hinaus besteht kein Anspruch auf Erstattung des gezahlten Hausgelds. Ein Rückforderungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 1. Fall BGB besteht nicht. Die Zahlung ist nicht ohne Rechtsgrund erfolgt, da der Wirtschaftsplan 2013/2014 mit Fortgeltungsklausel mit bestandskräftigem Beschluss zu TOP 5 der Wohnungseigentümerversammlung vom 15.02.2017 genehmigt worden ist. Gleiches gilt für die Zahlung der Sonderumlagen aufgrund bestandskräftiger Sonderumlagenbeschlüsse. Diese Beschlüsse sind nicht mangels Beschlusskompetenz nichtig. Zwar waren die Kläger gemäß § 13 Abs. 3 e) der Gemeinschaftsordnung bis zum Tag der jeweiligen bauamtlichen Abnahme der Um-/Ausbauarbeiten an der Einheit Nr. 9, der Vorlage der gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen nach § 13 Abs. 2 e) der Gemeinschaftsordnung oder der tatsächlichen Nutzung als Wohnung nicht zur Zahlung von Hausgeld und Sonderumlagen verpflichtet. Die entgegen dieser Vereinbarung gefassten Beschlüsse sind als sog. vereinbarungswidrige Beschlüsse jedoch nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, da sie konkrete Verwaltungsentscheidungen - die Genehmigung der jeweiligen Wirtschaftspläne bzw. die Erhebung von Sonderumlagen - betreffen. Vereinbarungswidrige Beschlüsse, mit denen die Wohnungseigentümer bei einer konkreten Verwaltungsentscheidung gegen eine bestehende Vereinbarung (die Gemeinschaftsordnung) verstoßen, sind nicht nichtig, sondern nur anfechtbar (Vandenhouten aaO., § 23 Rn. 25).
Auch ein Schadensersatzanspruch scheidet insoweit aus. Bei dem gezahlten Hausgeld handelt es sich nicht um einen durch die Inanspruchnahme des Sondereigentums Nr. 9 zur Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums bzw. durch die fehlerhafte oder verzögerte Instandsetzung entstandenen Schaden. Die Kläger waren ungeachtet der fehlerhaften bzw. verzögerten Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums zur Zahlung des Hausgeldes und der Sonderumlagen gemäß § 28 Abs. 2 WEG in Verbindung mit den bestandskräftigen Beschlüssen verpflichtet.
2. Der Anspruch der Kläger setzt sich wie folgt zusammen:
Mietausfall November 2016 - März 2019: 50.577,50 €Umlegbares Hausgeld November 2016 - November 2018: 10.516,25 €Umlegbare Grundsteuer November 2016 - März 2019: 1.859,77 €Gesamt: 62.953,52 €
3. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1 BGB.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 4 S. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 ff. BGB
§ 31 BGB
§ 43 Nr. 1 WEG
§ 14 Nr. 4 WEG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG
§ 287 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 27 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 WEG
§ 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG
§ 28 Abs. 2 WEG
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 4 S. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 1 und 2 ZPO
§ 13 Abs. 3 a) - c) der Gemeinschaftsordnung
§ 13 Abs. 3 der Gemeinschaftsordnung
§ 13 der Gemeinschaftsordnung
§ 13 Abs. 3 b) aa) bis gg) der Gemeinschaftsordnung
§ 13 Abs. 3 b) der Gemeinschaftsordnung
§ 13 Abs. 3 c) der Gemeinschaftsordnung
§ 13 Abs. 3 b aa) bis gg) der Gemeinschaftsordnung
§ 13 Abs. 3 e) der Gemeinschaftsordnung
§ 13 Abs. 2 e) der Gemeinschaftsordnung

Zitierte Entscheidungen: V ZR 109/22
71 C 91/15
11 C 91/15
V ZR 125/17
V ZR 171/17
53 S 2/18
V ZR 254/17