Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-11-30, Aktenzeichen 4 U 5/18
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:1130.4U5.18.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 16. Zivilkammer des LG Düsseldorf - Einzelrichterin - vom 31.08.2017 teilweise abgeändert und wie folgt gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2060,70 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1782 Euro seit dem 17.09.2014 und aus 278,70 Euro seit dem 12.06.2015 zu zahlen. Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 87 Prozent und die Beklagte zu 13 Prozent.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Ansprüche aus abgeleitetem Recht gegen die Beklagte geltend. Die Beklagte ist der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer von Rechtsanwalt L.; wegen der der Versicherung zugrunde liegenden AVB wird auf die Anlage TW1 im Anlagenband Beklagte verwiesen. In § 4 Nr. 5 AVB ist vereinbart:
„Der Versicherungsschutz bezieht sich nicht auf Haftpflichtansprüche […] wegen Schäden durch wissentliches Abweichen von Gesetz, Vorschrift, Anweisung oder Bedingung des Machtgebers (Berechtigten) oder durch sonstige wissentliche Pflichtverletzung […].“
Rechtsanwalt L. wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Duisburg (63 IN 59/13) vom 26.03.2013 zum vorläufigen Insolvenzverwalter über das Vermögen der Bäckerei S. GmbH in O. bestellt (Anlage K2 im Anlagenband Klägerin); später wurde er auch endgültiger Insolvenzverwalter. Er führte den Geschäftsbetrieb fort und beauftragte zumindest zu Beginn seiner Tätigkeit die Bäckerei C. mit einer laufenden Liquiditäts- und Ergebnisplanrechnung. Im Zeitraum vom 07.02.2014 bis zum 02.05.2014 bestellte Rechtsanwalt L. als Insolvenzverwalter bei der Klägerin insgesamt achtmal Mehl und erklärte dabei die Kostenübernahme für die Masse. Die entsprechenden acht Rechnungen (Anlagen K3 bis K10 im Anlagenband Klägerin) über insgesamt 14.130 Euro netto wurden dabei zunächst von der Klägerin an Rechtsanwalt L. gefaxt, der dann innerhalb von zwei bis vier Stunden durch einen Mitarbeiter den Kostenübernahmevermerk auf den Rechnungen anbrachte und die Rechnungen an die Klägerin wieder zurückfaxte.
Auf diese Rechnungen wurden – mit Wissen von Rechtsanwalt L. – keine Zahlungen erbracht; bis Februar 2014 gab es indes keine Beanstandungen im Zahlungsverhalten.
Mit Beschluss vom 27.05.2014 wurde Rechtsanwalt L. auf eigene Antrag aus wichtigem Grund als Insolvenzverwalter entlassen; zugleich wurde Rechtsanwalt H. als Insolvenzverwalter bestellt (Anlage K11 im Anlagenband Klägerin). Unter dem 02.06.2014 zeigte Rechtsanwalt H. Masseunzulänglichkeit an (Anlage K12 im Anlagenband Klägerin).
Die Klägerin nahm in der Folge Rechtsanwalt L. auf Zahlung von Schadensersatz gemäß § 61 InsO in Anspruch. Mit rechtskräftigem Urteil vom 12.06.2015 wurde Rechtsanwalt L. vom Landgericht Duisburg (10 O 260/14) zur Zahlung von 14.130 Euro nebst Zinsen verurteilt (Anlage K14 im Anlagenband Klägerin); mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 12.08.2015 wurden zu erstattende Kosten in Höhe von 2143,85 Euro festgesetzt (Anlage K15 im Anlagenband Klägerin). In seinem Urteil vom 12.06.2015 führte das Landgericht Duisburg unter anderem aus:
„Nach § 61 Satz 1 InsO ist der Verwalter dem Massegläubiger zum Schadenersatz verpflichtet, wenn eine Masseverbindlichkeit, die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden kann. Nach Satz 2 dieser Vorschrift gilt dies nicht, wenn der Verwalter bei der Begründung der Verbindlichkeit nicht erkennen konnte, dass die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen wird.
Die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten als Insolvenzverwalter aus § 61 InsO liegen vor.
Der Beklagte hat als Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin Masseverbindlichkeiten in Höhe von 15.119,10 Euro begründet […].
§ 61 Satz 2 InsO vermutet zugunsten des Gläubigers, hier der Klägerin, dass die Masseverbindlichkeit pflichtwidrig begründet worden ist. Der Insolvenzverwalter, hier der Beklagte, kann sich auf zwei Arten entlasten. Er muss darlegen und beweisen, dass er entweder bei Begründung der in Rede stehenden Verbindlichkeiten die voraussichtliche Unzulänglichkeit der Masse nicht erkennen konnte oder die Masse in diesem Zeitpunkt objektiv zur Erfüllung ausreichte (BGH, Urteil vom 06.05.2004, IX ZR 48/03, zitiert nach juris; MüKo, InsO, 3. Auflage, § 61 Rn 21, 24).
Der Insolvenzverwalter kann sich im Allgemeinen nur entlasten, wenn er eine plausible Liquiditätsrechnung erstellt und diese bis zum Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeit ständig überprüft und aktualisiert; Grundlage ist eine Prognose aufgrund der aktuellen Liquiditätslage der Masse, der realistischen Einschätzung noch ausstehender offener Forderungen und der künftigen Geschäftsentwicklung für die Dauer der Fortführung. Stellt der Verwalter keine präzisen Berechnungen an, über welche Einnahmen er verfügt, und welche Ausgaben er zu leisten hat, kann er sich nicht entlasten (vgl. BGH, Urteil vom 06.05.2004, IX ZR 48/03, zitiert nach juris).
Den Entlastungsbeweis hat der Beklagte nicht geführt. Soweit er sich darauf beruft, er habe die Firma Bäckerei C zur Erstellung von Prognoserechnungen hinzugezogen und ein prognostiziertes Betriebsergebnis vom 12.06.2013 für das Jahr 2014 in Höhe von rund 178.000,00 Euro vorlegt, reicht dies zu einer Entlastung nicht aus. Auch wenn die Firma Bäckerei C. im Juni 2013 ein positives Betriebsergebnis prognostiziert haben mag, kommt es entscheidend darauf an, wie sich die betrieblichen Zahlen der Insolvenzschuldnerin im Zeitpunkt der Bestellungen in Februar bis Mai 2014 dargestellt haben. Vortrag dazu fehlt.
Soweit der Beklagte weiter vorträgt, Hauptursache für die Anfang Juni 2014 angezeigte Masseunzulänglichkeit seien die mit Ausscheiden des Beklagten und Bestellung des neuen Insolvenzverwalters entstehenden Vergütungsansprüche gegen die Masse, steht dies nicht fest. […]
Ebensowenig steht fest, dass der Umstand, dass die angeblich geplante Übertragung des Betriebs der Insolvenzschuldnerin auf eine Auffanggesellschaft zum 01.06.2014 bei der Nichtbedienung der Forderungen entscheidend waren.
Danach hat sich der Beklagte nicht entlastet. Er hat mangels Vortrags zu den wirtschaftlichen Zahlen im Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeiten nicht bewiesen, dass die Masse objektiv zur Erfüllung der Verbindlichkeiten ausreichte. Ebenso wenig hat er bewiesen, dass für ihn die Masseunzulänglichkeit nicht erkennbar gewesen ist. […]“
Die Klägerin bat die Beklagte unter dem 15.12.2015 um Schadensausgleich (Anlage K16 im Anlagenband Klägerin), den die Beklagte unter dem 06.01.2016 ablehnte (Anlage K17 im Anlagenband Klägerin).
Am 29.06.2016 wurde über das Vermögen von Rechtsanwalt L. das Insolvenzverfahren eröffnet (Anlage K18, 1506 IN 2043/15, AG München). Der Insolvenzverwalter gab unter dem 11.10.2016 etwaige Deckungsansprüche von Rechtsanwalt L. gegen die Beklagte frei (Anlage K19 im Anlagenband Klägerin); zudem trat Rechtsanwalt L. seine Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag am 17.10.2016 / 21.10.2016 an die Klägerin ab (Anlage K20 im Anlagenband Klägerin).
Die Klägerin hat eine Kenntnis des Rechtsanwalts L. von der fehlenden Zahlungsfähigkeit der Masse bestritten. Die Bäckerei C habe ihre Planung regelmäßig alle 14 Tage aktualisiert; aus ihrer Prognoseberechnung bis Ende 2014 vom 11.03.2014 (Anlage K23 im Anlagenband Klägerin) ergebe sich auch eine Zahlungsfähigkeit. Ebenso ergebe sich aus der EA-Summen- und Saldenliste (Anlage K21 im Anlagenband Klägerin) und der Debitorenliste zum 07.02.2014 (Anlage K22 im Anlagenband Klägerin), dass die Bestellungen hätten bezahlt werden können. Die spätere Zahlungsunfähigkeit sei nicht vorhersehbar gewesen.
Die Beklagte hat behauptet, Rechtsanwalt L. habe seinerzeit gewusst, dass die von ihm zu Lasten der Masse eingegangenen Verbindlichkeiten nicht bezahlt werden könnten. Er habe bei den Kostenübernahmeerklärungen keinen Liquiditätsplan gehabt; auch habe ein realistischer, ständig überprüfter und aktualisierter Finanzplan mit plausibler Gegenüberstellung des Mittelbedarfs und der vorhandenen und zu erwartenden Mittel gefehlt. Insbesondere seien die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen (EA-Summen- und Saldenliste, Debitorenliste, Prognoseberechnung vom 11.03.2014) keine hinreichende Prognoseberechnung, was Rechtsanwalt L. auch gewusst habe. Ohnehin sei aufgrund der Bindungswirkung des Haftpflichturteils des Landgerichts Duisburg lediglich die ursprüngliche Prognose der Bäckerei C vom 12.06.2013 maßgeblich; auf diese habe sich Rechtsanwalt L. jedoch nicht verlassen dürfen. Schließlich sei die Erstellung einer aktuellen Liquiditätsplanung eine Kardinalpflicht, gegen die Rechtsanwalt L. verstoßen habe, so dass deshalb eine Wissentlichkeit der Pflichtverletzung zu vermuten sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen erstinstanzlichen Vortrags und der von den Parteien vor dem Landgericht gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 31.08.2017 und die in den Entscheidungsgründen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung in Höhe von 16.273,85 Euro nebst Zinsen verurteilt. Dem unmittelbar von der Klägerin geltend zu machenden Anspruch stehe keine wissentliche Pflichtverletzung von Rechtsanwalt L. entgegen. Dessen Pflichtverletzung stehe aufgrund der Bindungswirkung des Haftpflichtprozesses fest. Allerdings sei die Verurteilung im Haftpflichtprozess lediglich auf vermutetes Verschulden gestützt worden; der Verschuldensgrad sei offen gelassen worden. Ein wissentlicher Pflichtenverstoß sei hier von der Beklagten nicht nachgewiesen worden. So habe Rechtsanwalt L. keine Kardinalpflicht verletzt; namentlich begründe das Fehlen einer Liquiditätsberechnung vor der Begründung von Masseverbindlichkeiten keine Verletzung einer Kardinalpflicht. Der BGH habe zwar festgestellt, dass der Insolvenzverwalter präzise Berechnungen anstellen müsse, über welche Einnahmen er verfüge und welche Ausgaben er zu leisten habe, um sich im Sinne von § 61 Satz 2 InsO entlasten zu können, jedoch habe der BGH nicht dazu Stellung genommen, ob eine Verletzung dieser Pflicht den Ausschlussgrund einer wissentlichen Pflichtverletzung begründen könne. Würde dies angenommen werden, wäre der Versicherungsschutz aufgrund der hohen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Liquiditätsberechnung in unvertretbarer Weise eingeschränkt. Außerdem habe Rechtsanwalt Lauterfeld hier nicht gänzlich ohne Prognoseberechnung gehandelt, sondern nach dem Vortrag der Klägerin auf der Basis von Prognoseberechnungen, die positive Ergebnisse ausgewiesen hätten. Darüber hinaus stelle insbesondere die fehlende Bezahlung der ersten Rechnungen kein Indiz für die Wissentlichkeit der Pflichtverletzung dar, da ein Verzug erst nach 30 Tagen eingetreten wäre und zu diesem Zeitpunkt eine – wenn auch möglicherweise unzureichende – Prognoseberechnung bestanden habe, auf deren Grundlage Rechtsanwalt L. von dem Bestehen einer ausreichenden Masse ausgegangen sei.
Mit ihrer gegen das landgerichtliche Urteil gerichteten form- und fristgerechten Berufung wiederholt und vertieft die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Die Beklagte beantragt unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 31.08.2017,
die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist überwiegend begründet; der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch besteht nur zum Teil.
1.
Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass der ursprüngliche Anspruch von Rechtsanwalt L. aus seinem Haftpflichtversicherungsvertrag mit der Beklagten auf die Klägerin übergegangen ist; die Abtretung des Anspruchs ist gemäß § 7 III. Satz 2 AVB zulässig.
Ferner ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der grundsätzliche Anwendungsbereich der Versicherung eröffnet ist und dass insbesondere auch die Tätigkeit von Rechtsanwalt L. als Insolvenzverwalter versichert ist.
2.
Rechtsanwalt L. ist Schuldner eines begründeten Schadensersatzanspruches der Klägerin. Dies steht aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Duisburg vom 12.06.2015 (Anlage K14 im Anlagenband Klägerin) gegen ihn – auch mit Wirkung gegen die Beklagte – fest.
a)
Nach dem in der Haftpflichtversicherung geltenden Trennungsprinzip ist grundsätzlich im Haftpflichtprozess zu entscheiden, ob und in welcher Höhe der Versicherungsnehmer dem Dritten gegenüber haftet. Ob der Versicherer dafür eintrittspflichtig ist, wird im Deckungsprozess geklärt. Notwendige Ergänzung des Trennungsprinzips ist die Bindungswirkung des Haftpflichturteils für den nachfolgenden Deckungsrechtsstreit. Sie bedeutet, dass das Ergebnis des vorangegangenen Haftpflichtprozesses für die Deckungsfrage verbindlich ist. Damit wird verhindert, dass die im Haftpflichtprozess getroffene Entscheidung und die ihr zugrunde liegenden Feststellungen im Deckungsprozess erneut überprüft werden können und müssen (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. nur BGH VersR 2011, 203 und 1003). Die Bindungswirkung an eine im Haftpflichtprozess festgestellte schadensverursachende Pflichtverletzung ist auch dann gegeben, wenn daneben noch andere Pflichtverletzungen bestehen mögen; dem Haftpflichtversicherer ist es verwehrt, sich zur Begründung eines Ausschlusstatbestandes auf eine andere als die festgestellte Pflichtverletzung zu berufen (BGH VersR 2011, 203).
Die Bindungswirkung geht aber nicht weiter, als sie danach geboten ist. Letzteres ist nur insoweit der Fall, als eine für die Entscheidung im Deckungsprozess maßgebliche Frage sich auch im Haftpflichtprozess nach dem vom Haftpflichtgericht gewählten rechtlichen Begründungsansatz bei objektiv zutreffender rechtlicher Würdigung als entscheidungserheblich erweist, also Voraussetzungsidentität vorliegt. Nur dann ist es gerechtfertigt anzunehmen, eine Feststellung sei Grundlage für die Entscheidung im Haftpflichtprozess. Die Begrenzung der Bindungswirkung auf Fälle der Voraussetzungsidentität ist insbesondere deshalb geboten, weil der Versicherungsnehmer und der Versicherer keinen Einfluss darauf haben, dass der Haftpflichtrichter „überschießende“, nicht entscheidungserhebliche Feststellungen trifft oder nicht entscheidungserhebliche Rechtsausführungen macht (BGH a.a.O.).
Aus alledem folgt, dass der für den Deckungsprozess bindende Haftungstatbestand die vom Tatrichter des Haftpflichtprozesses festgestellten und seiner Entscheidung zugrunde gelegten tatsächlichen Elemente umfasst. Maßgeblich ist der äußere Tatbestand der Pflichtwidrigkeit, nicht dessen rechtliche Einordnung. Dies muss auch deshalb gelten, weil sich beide Parteien des Haftpflichtprozesses nicht mit einem Rechtsmittel allein gegen eine fehlerhafte rechtliche Begründung des ergangenen Urteils wehren können. Ein Rechtsmittel, mit dem bei gleichem Ergebnis nur eine andere Entscheidungsbegründung erstrebt würde, wäre mangels Beschwer unzulässig (BGH VersR 2011, 203).
b)
Tatsächliche Feststellungen zur Pflichtverletzung von Rechtsanwalt L. hat das Landgericht Duisburg in seinem Urteil vom 12.06.2015 (Anlage K14 im Anlagenband Klägerin) indes jedenfalls nicht ausdrücklich getroffen. Das Landgericht hat sich darauf beschränkt festzustellen, dass Rechtsanwalt L. Masseverbindlichkeiten begründet habe, die aus der Insolvenzmasse nicht erfüllt werden konnten (Seite 4 des Urteils). Im Anschluss hat das Landgericht geprüft, ob sich Rechtsanwalt L. im Sinne von § 61 Satz 2 InsO entlasten konnte und ist dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass er den Entlassungsbeweis aus mehreren Gründen nicht geführt habe – ohne dass zugleich ihr Gegenteil feststünde. Damit ist die Haftung von Rechtsanwalt L. lediglich aufgrund einer vermuteten Pflichtwidrigkeit und eines vermuteten Verschuldens (vgl. Lohmann in: Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 8. Aufl. 2016, § 61 Nichterfüllung von Masseverbindlichkeiten, Rn. 17) festgestellt worden, ohne dass konkrete pflichtwidrige Tatsachen der Verurteilung zugrunde lagen. Insbesondere kann nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die von Rechtsanwalt L. zu seiner Entlastung vorgebrachten, aber nicht bewiesenen bzw. nicht hinreichend konkret dargelegten Umstände tatsächlich nicht vorlagen, da die Feststellungen des Landgerichts gerade nicht so weit gingen.
Auch bei einer Haftung des Versicherungsnehmers wegen einer bloß vermuteten Pflichtverletzung besteht indes eine Bindungswirkung für und gegen ihn im Deckungsprozess, um den Versicherungsschutz nicht leerlaufen zu lassen und die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen auszuschließen. Maßgeblich ist dann die Pflichtverletzung, wie sie von der Schadenersatznorm vermutet wird, die das Gericht in seinem Urteil im Haftpflichtprozess herangezogen hat. Dabei gilt im Rahmen des § 61 Satz 1 InsO folgendes: Der Grund für die Haftung des Insolvenzverwalters liegt nicht in der Nichterfüllung der Forderung des Massegläubigers, sondern darin, dass er die vertragliche Bindung überhaupt eingegangen ist, obwohl er die voraussichtliche Unzulänglichkeit der Masse hätte erkennen können. Vorgeworfen wird ihm also der Abschluss eines Vertrages trotz zu diesem Zeitpunkt erkennbarer Zweifel an seiner Erfüllbarkeit, nicht die Unfähigkeit zur Befriedigung des Vertragspartners, als typischer Fall der Vertrauenshaftung (BGH, Urteil vom 06. Mai 2004 – IX ZR 48/03 –, BGHZ 159, 104-122, Rn. 41). Dies ist dann auch die mit Bindungswirkung für den Deckungsprozess festgestellte Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers.
3.
Die Parteien streiten letztlich allein um die Frage, ob ein Anspruch von Rechtsanwalt L. – und in der Folge der Klägerin – gemäß § 4 Nr. 5 AVB wegen wissentlicher Pflichtverletzung ausgeschlossen ist. Dies ist zum überwiegenden Teil der geltend gemachten Forderung der Fall.
Die Beklagte ist mit diesem Einwand nicht ausgeschlossen. Dabei geht es hier nicht um die Frage, ob der Versicherungsausschluss auch im Rahmen eines Direktanspruches zu berücksichtigen ist (dazu Senat, Urteil vom 14.07.2017, I-4 U 1/16), da die Klägerin einen solchen Direktanspruch hier nicht geltend macht, sondern aus abgetretenem Recht gegen die Beklagte vorgeht. Dieser abgetretene Anspruch bestand von vorneherein nur unter dem Vorbehalt gemäß § 4 Nr. 5 AVB, so dass sich die Klägerin dies auch entgegenhalten lassen muss; Bedenken gegen die Wirksamkeit der Klausel bestehen nicht (BGH VersR 1991, 177).
Der Grad des Verschuldens ist nicht bereits verbindlich durch den Haftpflichtprozess festgestellt. Die Beklagte kann immer noch einwenden, Rechtsanwalt L. habe seine Pflichten wissentlich verletzt. Abgesehen davon, dass im Urteil des Landgerichts Duisburg vom 12.06.2015 ohnehin ein Verschuldensgrad nicht festgestellt wurde, da das Landgericht lediglich festgestellt hat, dass sich Rechtsanwalt L. nicht entlasten konnte, wäre selbst eine damit verbundene Feststellung, dass eine wissentliche Pflichtenverletzung nicht feststellbar sei, als überschießende Feststellung nicht bindend (vgl. Senat, Urteil vom 02. November 2004 – 4 U 16/04 –, juris).
c)
Für einen wissentlichen Pflichtenverstoß reicht es nicht aus, dass der Handelnde diesen nur für möglich gehalten hat (BGH VersR 1991, 176; 1986, 647). Vielmehr muss immer eine positive Kenntnis beim Handelnden vorliegen. Mit anderen Worten muss für eine Wissentlichkeit zumindest ein dolus directus zweiten Grades vorliegen; ein dolus eventualis ist hingegen nicht ausreichend (BGH VersR 1991, 176 ; 1986, 647; OLG Saarbrücken VersR 1992, 994 ; OLG München vom 14.12.1999 - 25 U 2854/99 - VersR 2000, 1490 L; OLG Köln vom 29.8.2000 - 9 U 4/00 -; Senat - 4 U 138/00 - VersR 2002, 748 ; OLG Karlsruhe vom 20.2.2003 - 12 U 202/02). Dabei muss sich die Wissentlichkeit nur auf die Pflichtverletzung und nicht etwa auch auf einen Schadenseintritt erstrecken. Der Handelnde muss in diesem Fall die jeweilige Pflicht positiv kennen; es reicht also nicht aus, wenn er die Pflicht nur für möglich erachtet hat.
Darlegungs- und beweisbelastet für den Risikoausschluss ist der Versicherer (BGH, VersR 2001, 1103; 1986, 746). Dabei folgt aus der grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislast des Versicherers, dass dieser zunächst einen Sachverhalt vorzutragen hat, der auf eine Wissentlichkeit der Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers zumindest hindeutet. Dabei ist der Vortrag weiterer zusätzlicher Indizien dann entbehrlich, wenn es sich um die Verletzung elementarer beruflicher Pflichten handelt, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann, so wie dies etwa in einem vom OLG Köln entschiedenen Fall gewesen ist (Pflicht des Rechtsanwalts zur Wahrnehmung von Gerichtsterminen, kein Versäumnisurteil gegen sich ergehen zu lassen und den Mandanten über den Verfahrensstand zu unterrichten; OLG Köln, VersR 2012, 560). Jenseits der Fälle der Verletzung von beruflichen Kardinalpflichten, in denen vom äußeren Geschehensablauf und dem Ausmaß des objektiven Pflichtverstoßes auf innere Vorgänge geschlossen werden kann, ist es aber Aufgabe des beweispflichtigen Versicherers, Anknüpfungstatsachen vorzutragen, die als schlüssige Indizien für eine wissentliche Pflichtverletzung betrachtet werden können. Erst wenn dieses geschehen ist, obliegt es dem Versicherungsnehmer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Umstände aufzuzeigen, warum die vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung nicht zulassen (BGH, VersR 2015, 181).
d)
Der Senat kann – ausgehend von der durch das Haftpflichturteil für ihn bindend festgestellten Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers – nicht feststellen, dass Rechtsanwalt L. gegen eine sogenannte Kardinalpflicht verstoßen hat.
aa)
Die Frage, ob gegen eine Kardinalpflicht verstoßen wurde, hat an dem konkreten Pflichtenverstoß des Versicherungsnehmers anzusetzen. Keineswegs hat ein Insolvenzverwalter immer dann, wenn er nach § 61 InsO zu Schadensersatz verurteilt wird, zugleich auch einen versicherungsvertraglichen Ausschlusstatbestand verwirklicht, obwohl Insolvenzverwalter selbstverständlich die „elementare berufliche Pflicht“ nach § 61 InsO kennen müssen. Dies zeigt gerade die normative Konstruktion in § 61 InsO, nach der der Insolvenzverwalter wegen vermuteter Pflichtverletzung und vermuteten Verschuldens mit einer Entlastungsmöglichkeit haftet: Diese (bloße) Vermutung würde zu einer in den AVB nicht vereinbarten Vermutung eines wissentlichen Pflichtenverstoßes führen. Vielmehr ist entscheidend, ob der Insolvenzverwalter im konkreten Fall bei Begründung einer Masseverbindlichkeit positiv wusste, dass die Gefahr besteht, dass diese Verbindlichkeit nicht aus dem freien Vermögen der Masse befriedigt werden kann. Entscheidend ist also die Kenntnis der konkreten Pflichtverletzung im Einzelfall, nicht der abstrakte Verstoß gegen die gesetzlichen Pflichten, hier der insolvenzspezifischen Pflicht, die Vorwegbefriedigung der Massegläubiger sicherzustellen, deren Verletzung mit der Haftung nach § 61 InsO sanktioniert wird (BGH, Urt. v. 06.05.2004 - IX ZR 48/03 - BGHZ 159, 104, 111; K. Schmidt/Thole, InsO, § 60 Rn. 26). Dieses Ergebnis für das Versicherungsverhältnis ist auch strukturell richtig, da ansonsten eine solche Haftpflichtversicherung in praxi ins Leere ginge (Cranshaw, jurisPR-InsR 7/2015 Anm. 2).
bb)
Das Fehlen einer adäquaten und aktualisierten Liquiditätsplanung mag nunmehr, nach der Entscheidung des BGH vom 06.05.2004, einen Verstoß gegen eine Kardinalpflicht begründen können, da der Insolvenzverwalter den Entlastungsbeweis im Sinne von § 61 Satz 2 InsO im allgemeinen nur dann führen kann, wenn er eine plausible Liquiditätsrechnung erstellt und diese bis zum Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeit ständig überprüft und aktualisiert, was § 61 InsO zur insolvenzspezifischen Pflicht des Insolvenzverwalters erhoben hat; ohne präzise Berechnungen, über welche Einnahmen er verfügt und welche Ausgaben er zu leisten hat, kann sich ein Insolvenzverwalter dabei nicht entlasten (BGH, Urteil vom 06. Mai 2004 – IX ZR 48/03 –, BGHZ 159, 104-122, Rn. 35). Unterlässt ein Insolvenzverwalter bei Fortführung des Betriebs die Erstellung eines Liquiditätsplans vor Begründung neuer Verbindlichkeiten, mag grundsätzlich von einer wissentlichen Pflichtverletzung auszugehen sein, weil dies eine fundamentale Grundregel der beruflichen Tätigkeit des Insolvenzverwalters darstellt (OLG Karlsruhe, Urteil vom 04. Februar 2005 – 12 U 227/04 –, juris; vgl. auch Laws, MDR 2004, 1149, 1154: Kardinalpflicht zur Eingehung von Verbindlichkeiten nur bei günstiger Erfüllungsprognose). Etwas anderes dürfte aber dann gelten, wenn ein Liquiditätsplanung vorgenommen wurde, die sich lediglich als inhaltlich fehlerhaft erweist und der Versicherer nicht darlegt und gegebenenfalls beweist, dass der Insolvenzverwalter die Fehlerhaftigkeit erkannt hat (vgl. insoweit LG Dortmund, Urteil vom 21. Oktober 2010 – 2 O 10/10 –, Rn. 29, juris). Ein solcher Fall ist grundsätzlich anders gelagert, da dann entscheidend wäre, wie offensichtlich die fehlende Eignung der Liquiditätsplanung des Insolvenzverwalters war.
Hier kann ein solcher Pflichtenverstoß aufgrund der Bindungswirkung des Haftpflichturteils jedenfalls gerade nicht festgestellt werden: Das Landgericht Duisburg hat in seinem Urteil vom 12.06.2015 gerade nicht als schadensursächlich festgestellt, dass Rechtsanwalt L. keine adäquate und aktualisierte Liquiditätsplanung erstellt hat – es hat lediglich festgestellt, dass ihm ein entsprechender Entlastungsnachweis nicht gelungen sei, weil Vortrag dazu fehle. Ferner sei nicht feststellbar, dass die mit seinem Ausscheiden und der Bestellung des neuen Insolvenzverwalters entstandenen Vergütungsansprüche die Hauptursache für die im Juni 2014 angezeigte Masseunzulänglichkeit gewesen seien und eine geplante Übertragung des Betriebs der Insolvenzschuldnerin auf eine Auffanggesellschaft entscheidend für die Nichtbedienung der Forderungen gewesen sei. Insoweit verbleibt es nach dem Urteil des Landgerichts Duisburg bei der Haftung des Insolvenzverwalters wegen einer bloß vermuteten Pflichtverletzung – mehr musste das Landgericht nicht feststellen und hat es auch nicht.
Einer Entscheidung darüber, wie zu verstehen ist, dass der BGH „jedenfalls“ revisionsrechtlich nicht beanstandet hat, dass allein das Fehlen eines Liquiditätsplans für die Annahme eines Verstoßes gegen eine Kardinalpflicht nicht genüge (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 – IV ZR 90/13 –, Rn. 23, juris), bedarf es daher nicht.
e)
Ausgehend von der Pflichtverletzung, die aufgrund der Bindungswirkung des Haftpflichturteils Rechtsanwalt L. vorzuwerfen ist, nämlich der Abschluss von Verträgen trotz zu diesem Zeitpunkt erkennbarer Zweifel an ihrer Erfüllbarkeit, hat die Beklagte im Rahmen ihrer Darlegungslast Umstände vorgetragen, die als schlüssige Indizien für eine wissentliche Pflichtverletzung betrachtet werden können, aus denen mithin geschlossen werden kann, dass der Insolvenzverwalter positiv wusste, dass Zweifel an der Erfüllbarkeit der Mehllieferungsverträge bestanden – demgegenüber ist nicht erforderlich, dass der Insolvenzverwalter darüber hinaus wusste, dass er die Verträge nicht würde erfüllen können, da dies seine Pflichtverletzung zu eng fassen würde: Der Insolvenzverwalter darf einen Vertrag bereits dann nicht abschließen, wenn er bloße Zweifel an der Erfüllbarkeit hat. Die unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung der Klägerin, Rechtsanwalt L. habe nicht gewusst, dass er die Bestellungen nicht bezahlen könne, ist daher unerheblich. Entscheidend ist allein, dass Rechtsanwalt L. positiv wusste, dass er eine Verbindlichkeit begründete, hinsichtlich der zweifelhaft war, dass er sie auch erfüllen können würde. Dies kann der Senat feststellen.
Rechtsanwalt L. wusste unstreitig, dass sämtliche Rechnungen der Klägerin nicht bezahlt wurden, obwohl diese bereits sofort fällig waren; ein Zahlungsziel war gerade nicht eingeräumt. Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Vortrag der Klägerin, die lediglich eine Kenntnis des Umstands, dass der Insolvenzverwalter die Rechnungen nicht würde bezahlen können, bestritten hat (Bl. 166 GA). Dass dem Insolvenzverwalter die fehlende Zahlung der Rechnungen unbekannt war und er mithin von der Bezahlung der Rechnungen ausging – obwohl er eine solche gerade nicht veranlasst hatte –, ist von der Klägerin schon nicht dargelegt worden und wäre auch lebensfremd, da nicht erkennbar ist, wer sonst – wenn nicht der Insolvenzverwalter – eine entsprechende Zahlung hätte veranlassen können bzw. sollen.
Jedenfalls für die Rechnungen ab dem 20.02.2014 (Anlage K4 im Anlagenband Klägerin) war klar, dass die Erfüllbarkeit dieser Forderungen der Klägerin zweifelhaft war, da die bereits fällige Forderung vom 07.02.2014 (Anlage K3 im Anlagenband Klägerin) nicht beglichen wurde. Die unstreitige Kenntnis von der ausstehenden Bezahlung sämtlicher Rechnungen ab dem 07.02.2014 lässt von vernünftigen Zweifeln frei (nur) den Schluss auf Zweifel des Insolvenzverwalters an der Erfüllbarkeit zu, so dass es nun an dem Versicherungsnehmer bzw. der Klägerin als seiner Rechtsnachfolgerin ist, im Rahmen der sekundären Darlegungslast Umstände aufzuzeigen, warum die wissentliche Nichtzahlung der Rechnungen nicht den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung zulassen soll. Der Versicherungsnehmer bzw. die Klägerin als Rechtsnachfolgerin hatte nun vorzutragen, warum aus dem Umstand, dass die Rechnung vom 07.02.2014 nicht bis zum 20.02.2014 trotz sofortiger Fälligkeit bezahlt worden war, obwohl die ständige Belieferung mit Mehl existentiell wichtig für den Betrieb der Insolvenzschuldnerin war, nicht zu schließen ist, dass Rechtsanwalt L. bei Begründung der anschließenden Verbindlichkeiten keine Zweifel an der Erfüllbarkeit hatte. Die Klägerin müsste mithin zum einen darlegen, warum die Rechnungen seinerzeit nicht bezahlt worden sind, und zum anderen, warum Rechtsanwalt Lauterfeld dennoch keinerlei Zweifel an der Erfüllbarkeit der Kaufpreisforderungen der Klägerin gehabt haben soll.
Diesbezüglich fehlt indes jeglicher Vortrag der Klägerin, insbesondere zu den Gründen, warum die Rechnungen nicht beglichen wurden. Die Beklagte hat zumindest konkludent behauptet, dass die Rechnungen mangels Liquidität nicht bezahlt worden sind. Dem ist die Klägerin nur pauschal entgegen getreten (Bl. 32 GA), ohne darzutun, aus welchem anderen Grund die Rechnungen nicht bezahlt worden sind. Dabei müsste die Klägerin konkrete Umstände dartun, aus denen sich ergibt, dass dennoch keine Zweifel an der Erfüllbarkeit der Forderungen bestanden – daran fehlt es. Insbesondere ergibt sich aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen (EA-Summen- und Saldenliste, Debitorenliste, Prognoseberechnung vom 11.03.2014 (Anlagen K21, K22 und K23 im Anlagenband Klägerin)) nicht, warum trotz dieser Unterlagen seit Anfang Februar 2014 die Rechnungen der Klägerin nicht beglichen wurden; solches ergibt sich auch nicht aus dem ergänzenden Vortrag der Klägerin nach dem Hinweis in der Terminsverfügung vom 26.07.2018. Soweit sie vorträgt, dass es in der Folgezeit, nach der ordnungsgemäßen Abwicklung und Zahlung der Mehllieferungen bis einschließlich Januar 2014, zu Unstimmigkeiten zwischen dem Insolvenzverwalter und den weiterhin im Betrieb mitarbeitenden Eheleuten S. wegen einer Anspannung in der Liquidität aufgrund geringerer Kasseneinnahmen gekommen sei, die nicht nachvollziehbar durch die Eheleute S. geklärt werden konnten und die zu dem Verdacht des Insolvenzverwalters führten, dass Einnahmen anderweitig verwendet würden, legt dies im Gegenteil sogar nahe, dass die hier streitgegenständlichen Rechnungen wegen einer dem Insolvenzverwalter bekannten angespannten Liquiditätssituation nicht bezahlt werden konnten.
Da die Klägerin jedenfalls keine andere Erklärung für die Nichtzahlung der Rechnungen vorgetragen hat, liegt es dann auf der Hand, dass der Insolvenzverwalter seinerzeit Zweifel gehabt hat, die Kaufpreise zahlen zu können, wenn er bereits den Kaufpreis für die Lieferung vom 07.02.2014 nicht zahlen konnte; alles andere wäre lebensfremd. Der Senat verkennt dabei nicht, dass es für die Klägerin schwierig ist, ihrer sekundären Darlegungslast nachzukommen, da sie keine eigene Kenntnis über die seinerzeitigen Vorgänge bei der Insolvenzschuldnerin hat. Diese Schwierigkeiten führen aber nicht dazu, Abstriche an ihrer sekundären Darlegungslast vorzunehmen, da sie Ansprüche als Rechtsnachfolgerin des Versicherungsnehmers geltend macht und auch im Hinblick auf die Vortragslast in die Rechtsposition des Versicherungsnehmers einrückt.
Unerheblich ist der Ansatz des Landgerichts, dass die Insolvenzschuldnerin erst 30 Tage nach Zugang der Rechnung in Verzug geraten ist. Abgesehen davon, dass Rechtsanwalt L. auch nach 30 Tagen keine Zahlung veranlasste, kommt es auf den Verzug nicht an. Die Insolvenzschuldnerin war sofort zur Zahlung verpflichtet – warum sie dieser Verpflichtung nicht nachkam, hat die Klägerin nicht vorgetragen.
Da die Rechnungen vor dem 07.02.2014 unstreitig noch bezahlt wurden und damit keine konkreten Anhaltspunkte vorliegen, warum Rechtsanwalt L. bereits am 07.02.2014 von Zweifeln an der Erfüllbarkeit ausgegangen ist, kann eine wissentliche Pflichtverletzung hinsichtlich der Rechnung vom 07.02.2014 nicht festgestellt werden; insoweit besteht ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte.
f)
Die wissentliche Pflichtverletzung war für den Schaden auch ursächlich, da die Kaufverträge ansonsten nicht geschlossen worden wären.
4.
Die Beklagte ist daher gemäß A. § 3 II. Nr. 1 AVB zur Befriedigung des auf Zahlung der Rechnung vom 07.02.2014 (Anlage K3 im Anlagenband Klägerin) in Höhe von 2118,60 Euro gerichteten Anspruchs verpflichtet, wobei die Umsatzsteuer in Höhe von 138,60 Euro aufgrund der Bindungswirkung des Haftpflichturteils in Abzug zu bringen ist, was die Klägerin auch bereits von sich aus getan hat. Von dem Nettobetrag der Rechnung in Höhe von 1980 Euro hat die Beklagte gemäß A. § 3 II. Nr. 3 Satz 1 AVB indes lediglich 90 %, also 1782 Euro, zu ersetzen.
Ferner gehen die gegen Rechtsanwalt L. in Höhe von 2143,86 Euro festgesetzten Kosten des Verfahrens 10 O 260/14, LG Duisburg, gemäß A. § 3 II. Nr. 6 Satz 1 AVB teilweise zu Lasten der Beklagten. Da die Klägerin gegen Rechtsanwalt L. aus den vorgenannten Gründen zum Großteil einen nicht gedeckten Haftpflichtanspruch geltend gemacht hat, sind die Kosten des Haftpflichtverfahrens entsprechend zu quoteln. Es errechnet sich eine Quote von 13 Prozent (1980 Euro ./. 15.119,10 Euro), so dass die Beklagte 278,70 Euro zu zahlen hat.
Insgesamt ergibt sich damit ein Betrag in Höhe von 2060,70 Euro.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus dem Verzug der Beklagten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Der Streitwert wird auf 16.273,85 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 61 InsO
§ 4 Nr. 5 AVB
§ 61 Satz 1 InsO
§ 61 Satz 2 InsO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 7 III. Satz 2 AVB
§ 3 II. Nr. 1 AVB
§ 3 II. Nr. 3 Satz 1 AVB
§ 3 II. Nr. 6 Satz 1 AVB
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2011, 203
BGHZ 159, 104
VersR 1991, 177
VersR 1991, 176
VersR 1992, 994
VersR 2000, 1490
VersR 2002, 748
VersR 2001, 1103
VersR 2012, 560
VersR 2015, 181
BGHZ 159, 104, 111
MDR 2004, 1149, 1154
63 IN 59/13
10 O 260/14
IX ZR 48/03
06 IN 2043/15
4 U 1/16
4 U 16/04
25 U 2854/99
9 U 4/00
4 U 138/00
12 U 202/02
12 U 227/04
2 O 10/10
IV ZR 90/13