Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-02-24, Aktenzeichen 5 K 1994/09

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin ficht zwei Schreiben des Beklagten als Bauaufsichtsbehörde an, mit denen ihr zum einen eine Frist zur Vorlage eines Bauantrages gesetzt wurde, die sich erübrige, wenn mit der Nachbarin keine Einigung erwünscht oder möglich sei, und ihr zum anderen Gelegenheit zur Stellungnahme hinsichtlich der abweichend von der Baugenehmigung errichteten Grenzgarage gegeben wurde.
Die Klägerin ist Eigentümerin des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks an der H.straße in A-Stadt, Ortsteil und Gemarkung S., Flur , Flurstück ..
Bei einer Baukontrolle am 29.12.2008 stellte der Beklagte fest, dass die mit Bauschein Nr. ./93 Frau K. u.a. genehmigte Pkw-Garage entlang der Grenze zum Nachbargrundstück B. nicht die genehmigten Wandmaße von vorne 2,66 m und hinten 3,00 m (= im Mittel 2,83 m) aufwies, sondern vorne 2,70 m und hinten 3,80 m hoch war. Damit habe die mittlere Wandhöhe 3,25 m betragen und die zulässige Höhe überschritten.
Mit Schreiben vom 24.03.2009 wandte sich der Beklagte an den Vater der Klägerin, Herrn S., der sich bei ihm über einen überdachten Freisitz auf dem Nachbaranwesen B. beschwert hatte: Aus Anlass der Baukontrolle auf dem Grundstück B. sei festgestellt worden, dass die Grenzgarage auf seinem Grundstück nicht entsprechend der Baugenehmigung ausgeführt worden sei. Einem erforderlichen Baugesuch könne indes nur unter gleichzeitiger Erteilung einer Abweichung entsprochen werden, die das Einverständnis des Nachbarn erfordere. Ansonsten könnten rechtmäßige Zustände nur durch eine (Teil-) Beseitigung hergestellt werden.
Unter dem 16.06.2009 wandte sich der Beklagte an die Klägerin als neue Eigentümerin des Grundstücks unter Wiederholung des Inhalts im Schreiben vom 24.03.2009.
Mit einer Vollmacht der Klägerin vom 29.03.2009 wandte sich Herr S. unter dem 20.06.2009 an den Beklagten: Er sei zu keiner Zeit Vorbesitzer des Anwesens gewesen. Die Garage sei vorne 2,62 m und hinten 3,00 m und damit im Mittel 2,81 m hoch.
Mit Schreiben vom 23.06.2009 beantragte Herr S., folgende Baumaßnahmen auf dem Grundstück B. zu überprüfen:
1. Illegaler Anbau an der Rückseite des Wohnhauses in Grenznähe
2. Illegaler Badfensteranbau an diesem Anbau in Grenznähe
3. Änderung des Schornsteines an diesem Anbau
4. Illegaler Bau der Kläranlage in Grenznähe
5. Änderung des Giebelfensters unten links
6. Illegaler Bau des Kellerfensters in der Giebelseite links
7. Illegale Abgrabungen an der linken Grenzseite im Hausbereich
8. Illegaler Bau einer Gartenmauer auf fremden Eigentum an der linken Grenzseite
9. Illegaler Anbau einer Mauer an die Grenzmauer auf der vorderen linken Grenzseite
10. Illegaler Aufbau der Gartenmauer auf der vorderen linken Grenzseite
Er erwarte eine Stellungnahme bis spätestens 24.07.2009.
Unter dem 25.06.2009 entschuldigte sich der der Beklagte bei Herrn S. für die unkorrekte Zuordnung des Anwesens. Allerdings seien die Maßangaben im Schreiben vom 20.06.2009 unzutreffend, eine Legalisierung der Garage nur mit Zustimmung der Nachbarin möglich. Soweit er im Schreiben vom 23.06.2009 mehrfach das Attribut „illegal“ verwandt habe, obliege diese Beurteilung nicht ihm.
Mit Schreiben vom 29.06.2009 setzte der Beklagte Herrn S. als Vertreter der Klägerin eine Frist zur Vorlage eines Bauantrages für die Grenzgarage bis zum 15.07.2009, die sich allerdings erübrige, wenn mit der Nachbarin keine Einigung erwünscht oder möglich sei. In diesem Fall seien baurechtskonforme Zustände nur durch eine Beseitigung (Modifizierung) der Garage herzustellen.
Auf ein am 30.06.2009 beim Beklagten eingegangenes Schreiben von Herrn S. vom 28.06.2009 antwortete der Beklagte unter dem 30.06.2009, in die Akte 173/09 könne er am 03.07.2009 Einsicht nehmen. Die Terminssetzung 15.07.2009 bleibe bestehen.
Mit Schreiben vom 30.06.2009 teilte Herr S. mit, mit der Nachbarin B. bzw. der Erbengemeinschaft B.werde kein Vergleich geschlossen, er bitte um einen rechtsmittelfähigen Bescheid.
Gegen das Schreiben des Beklagten vom 30.06.2009 erhob Herr S. mit Schriftsatz vom 01.07.2009 Widerspruch und kündigte eine ausführliche Begründung nach Akteneinsicht an. Diesen Widerspruch übersandte Herr S. mit Begleitschreiben vom 02.07.2009, die beim Beklagten zusammen am 03.07.2009 eingingen.
Auf das Schreiben von Herrn S. vom 28.06.2009 antwortete der Beklagte mit Scheiben vom 03.07.2009: Nachdem ihm als Vertreter der Klägerin gemäß § 28 SVwVfG Gelegenheit zur Stellungnahme hinsichtlich der abweichend von der Baugenehmigung errichteten Grenzgarage gegeben worden sei und er die Vorschläge zur Legalisierung ablehne, seien baurechtskonforme Zustände nur entweder durch eine freiwillige Reduzierung des Baukörpers (Teilabbruch) auf die genehmigten Bauhöhen oder bei einer Verweigerung der Reduzierung durch eine Anordnung auf dem Verfügungswege herstellbar. Als letztmaliges Entgegenkommen werde die Gelegenheit geboten, die Garage auf die genehmigten Maße zurückzuführen. Für diesen Fall werde um Mitteilung bis zum 15.07.2009 gebeten.
Zu dem Widerspruch gegen das Schreiben vom 30.06.2009 teilte der Beklagte Herrn S. (ebenfalls) unter dem 03.07.2009 mit, dass das Schreiben vom 30.06.2009 kein rechtsmittelfähiger Bescheid und ein Widerspruch dagegen nicht möglich sei.
Mit Schreiben vom 05.07.2009 erhob Herr S. auch gegen das Schreiben vom 03.07.2009 Widerspruch und bat erneut um Akteneinsicht, auf die er dann aber im Anschluss an ein Schreiben des Beklagten vom 08.07.2009 mit Schreiben vom 09.07.2009 verzichtete.
Die Widersprüche der Klägerin wurden mit Widerspruchsbescheid aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28.10.2009 zurückgewiesen: Sie seien unstatthaft, weil ein Widerspruch nur gegen Verwaltungsakte statthaft sei und weder das Schreiben vom 30.06.2009 noch das vom 03.07.2009 Verwaltungsakte gewesen seien.
Am 25.11.2009 hat die Klägerin gegen die Schreiben vom 30.06.2009 und vom 03.07.2009 und den ihr am 05.11.2009 zugestellten Widerspruchsbescheid beim Verwaltungsgericht Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, sie sei mit dem Schreiben vom 29.06.2009 aufgefordert worden, einen Bauantrag für ihre Garage zu stellen, weil diese angeblich nicht gemäß der Baugenehmigung 1193/93 ausgeführt worden sei; sofern sie nicht bis zum 15.08.2009 freiwillig zum Teilabbruch bereit sei, werde eine Beseitigungsanordnung erlassen. Diese Androhung einer Beseitigungsanordnung stelle einen Verwaltungsakt dar, der sie in ihren Rechten verletze, weil die Garage nicht baurechtswidrig sei. Das Schreiben vom 29.06.2009 habe sie zwar nicht ausdrücklich, wohl aber der Sache nach mit ihren Widersprüchen angegriffen. Ein Vermessen der Garage habe ergeben, dass die Garage vorn 2,60 m und hinten 3,76 m hoch sei. In den 3,76 m seien das Betonfundament mit 0,35 m, der Gefälleausgleich mit 0,55 m und die Dachkonstruktion mit ca. 42 cm enthalten. Ausgehend von einer genehmigten Gesamthöhe von 3,80 m ergebe sich eine mittlere Höhe von 2,90 m. Werde nur die Höhe des Fundamentes in Abzug gebracht, betrage die mittlere Höhe 3,005 m. Deshalb werde hilfsweise die Feststellung beantragt, dass die Garage entsprechend der Genehmigung errichtet worden sei. Ihr sei nämlich nicht zuzumuten abzuwarten, bis der Beklagte eine Beseitigungsanordnung erlasse.
Die Klägerin beantragt,
die Bescheide des Beklagten vom 30.06.2009 und 03.07.2009 und den Widerspruchsbescheid aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28.10.2009 aufzuheben
hilfsweise, festzustellen, dass die auf dem Grundstück der Klägerin errichtete Grenzgarage gemäß der Genehmigung im Bauschein Nr. 1109/93 errichtet wurde.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist sowohl hinsichtlich des Haupt- wie des Hilfsantrages unzulässig. Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Aufhebung der Schreiben des Beklagten vom 30.06.2009 und 03.07.2009 und des Widerspruchsbescheid aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28.10.2009 noch auf die hilfsweise Feststellung, dass ihre Grenzgarage der im Jahre 1993 erteilten Baugenehmigung entspricht.
Die Schreiben des Beklagten vom 30.06.2009 und 03.07.2009 stellen auch in der Gestalt des Widerspruchsbescheides (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) keine Verwaltungsakte dar, deren Aufhebung im Wege der Anfechtungsklage oder auf andere Weise begehrt werden kann.
Nach § 42 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlass eines Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden. Verwaltungsakt ist nach der Legaldefinition in § 35 S. 1 VwVfG jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.
Ob mit einem Schreiben eine solche Regelung eines Einzelfalls erfolgen soll oder nicht, sollte im Allgemeinen niemand besser beurteilen können als die Behörde als Urheber. Wenn diese – wie vorliegend - mit Hinweisen und einem Widerspruchsbescheid die „Regelung“ des Einzelfalles vehement in Abrede stellt, dürften nur wenige Konstellationen denkbar sein, in denen gleichwohl vom Vorliegen eines Verwaltungsakts ausgegangen werden kann.
Vorliegend wird mit den beiden von der Klägerin angegriffenen Schreiben erkennbar (noch) nichts im Verständnis von § 35 S. 1 VwVfG geregelt. Vielmehr hat sich der Beklagte mit beiden Schreiben bemüht, eine solche behördliche „Regelung“ nach Möglichkeit zu verneinen.
Das Schreiben vom 30.06.2009 hat folgenden Wortlaut:
„Sehr geehrte…,
per Schreiben vom 28.06.2009 teilte ich Ihnen mit: „Zu Ihrer Bitte um Terminierung der von Ihnen gewünschten Akteeinsicht wird wg. der Vielzahl von Aktenvorgängen mit Ihrer direkten oder indirekten Beteiligung um Präzisierung gebeten, d.h. ich bitte um dahingehende Mitteilung, zu welchen konkreten Aktenvorgängen Einsicht gewünscht wird. Dies insbesondere auch deshalb, weil in der Vergangenheit bereits mehrfach zu unterschiedlichen Vorgängen (ohne Änderung der Aktenlage) Einsicht gewährt wurde“.
In Ihrem Schreiben vom 28.06.2009 haben Sie die gewünschte Präzisierung vorgenommen. Die betreffende Akte (Az.: ) kann am Freitag (03.07.2009) bei der Unteren Bauaufsichtsbehörde (Zimmer) während des Zeitraumes von 10.00 Uhr bis 10.20 Uhr eingesehen werden. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass ich für erläuternde Gespräche in dieser Angelegenheit nicht zur Verfügung stehe. Die Sachlage ist eindeutig, wurde Ihnen (in Schriftform) ausführlich dargelegt und bedarf keiner weiteren Erörterungen.
Die Terminssetzung (15.07.2009) zur Vorlage eines Bauantrages wg. nicht entsprechend der Baugenehmigung entsprechender Ausführung der Grenzgarage bzw. Mitteilung darüber, ob eine Einigung mit der Grenznachbarin (B.) angestrebt werden soll (oder nicht), bleibt bestehen.
Mit freundlichen Grüßen
Dieses Schreiben lässt keine (definitive) Regelung eines Einzelfalles erkennen. Vielmehr erschöpft es sich in allgemeinen Hinweisen zur Gewährung beantragter Akteneinsicht und der Mitteilung, dass es bei der Terminsetzung 15.07.2009 bleibt.
Selbst wenn man mit der Klägerin den „Widerspruch gegen das Schreiben vom 30.06.2009“ dahingehend verstehen können sollte, dass sich der Widerspruch auch gegen das Schreiben vom 29.06.2009 richte, käme man in Bezug auf das für einen Widerspruch erforderliche Tatbestandsmerkmal des „Verwaltungsakts“ zu keinem anderen Ergebnis. Auch das Schreiben vom 29.06.2009 „regelt“ definitiv nichts.
Das Schreiben vom 29.06.2009 hat folgenden Wortlaut:
als per Vollmacht von <der Klägerin> legitimiertem Vertreter der Eigentümerin des oben bezeichneten Grundstücks nebst aufstehender Garage teile ich Ihnen mit, dass die Terminsetzung zur Vorlage eines Bauantrages bis zum 15.07.2009 (vgl. Schreiben vom 16.06.2009) wg. von der Baugenehmigung abweichender Ausführung der Grenzgarage ungeachtet Ihrer Einwendungen Bestand hat.
Sollte eine meinem Vorschlag entsprechende (zur Legalisierung zwingend erforderliche) Einigung mit der Grundstücksnachbarin (B.) nicht erwünscht oder nicht möglich sein, erübrigt sich natürlich die Vorlage eines Bauantrages. Hierzu wird ebenfalls um Mitteilung bis spätestens zum 15.07.2009 gebeten.
Gleichzeitig weise ich erneut darauf hin, dass in diesem falle baurechtskonforme Zustände nur durch Beseitigung (Modifizierung) der baulichen Anlage (Garage) herzustellen sind. D.h. im Klartext: Sofern eine Beseitigung (Modifizierung ) nicht auf freiwilliger Basis erfolgt, wird die Untere Bauaufsichtsbehörde alle notwendigen Schritte verfügen (anordnen).
Dieses Schreiben begnügt sich mit allgemeinen Hinweisen zur Rechtslage und Aufforderungen zu Mitteilungen. Ihm lässt sich eindeutig entnehmen, dass die notwendigen Schritte erst dann verfügt werden sollen, wenn weder ein Bauantrag mit der Unterschrift der Nachbarin vorgelegt wird noch die Garage freiwillig auf das genehmigte Maß zurückgebaut wird. Das stellt Ankündigungen und Hinweise dar ohne dass die angekündigte Maßnahme damit im Sinne einer definitiven Regelung verfügt wurde. Folglich stellt das Schreiben vom 30.06.2009 auch im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 29.06.2009 keinen Verwaltungsakt dar, der mit einem Widerspruch angefochten werden konnte.
Nichts anderes gilt für den Widerspruch gegen das Schreiben vom 03.07.2009. In der Verwaltungsakte befinden sich zwei Schreiben des Beklagten vom 03.07.2009, eines mit der Mitteilung, dass es sich bei dem Schreiben vom 30.06.2009 nicht um einen rechtsmittelfähigen Bescheid handelt, und ein weiteres, u.a. mit dem Hinweis, dass baurechtskonforme nur durch entweder freiwillige Reduzierung des Baukörpers (Teilabbruch) auf die genehmigten Bauhöhen, oder bei Verweigerung einer Reduzierung des Baukörpers auf freiwilliger Basis = durch Anordnung der Reduzierung (Teilbeseitigung) auf dem Verfügungswege herstellbar seien; als letztmaliges Entgegenkommen werde angeboten, die Garage bis zum 15.08.2009 auf die genehmigten Maße zurückzuführen. Sollte diesem Vorschlag nicht entsprochen werden wollen, werde um Mitteilung bis zum 15.07.2009 gebeten. Auch insoweit stellt dieses Schreiben nicht zugleich die in den Raum gestellte „Anordnung auf dem Verfügungswege“ dar. Vielmehr handelt es sich um einen schlichten Hinweis auf die Rechtslage (aus der Sicht des Beklagten) und eine eindringliche Bitte um Einlenken in der Sache.
Handelt es sich bei den von der Klägerin angegriffenen Schreiben aber nicht um Verwaltungsakte, hat die Widerspruchsbehörde die Widersprüche zu Recht als unzulässig zurückgewiesen. Damit ist aber zugleich eine Anfechtungsklage unzulässig. Da auch keine andere von der Verwaltungsgerichtsordnung vorgesehene Klageart die Aufhebung von Schreiben einer Behörde vorsieht, ist die auf die Aufhebung der Schreiben gerichtete Klage unzulässig.
Auch die hilfsweise erhobene, auf die Feststellung der Übereinstimmung der Grenzgarage mit der Genehmigung im Bauschein 1109/93 gerichtete Klage ist unzulässig.
Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage). Die Feststellung kann indes nach § 43 Abs. 2 VwGO nicht begehrt werden, wenn der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können, wobei diese Einschränkung nicht für die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts gilt.
Durch die in Absatz 2 festgelegte Subsidiarität der Feststellungsklage sollen unnötige Feststellungsklagen verhindert werden, wenn für die Rechtsverfolgung unmittelbarere, sachnähere und wirksamere Verfahren zur Verfügung stehen. Insbesondere soll auch vermieden werden, dass für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage vorgeschriebene Sonderregelungen (z.B. das Vorverfahren) unterlaufen und die Gerichte mit nicht oder noch nicht erforderlichen Feststellungsklagen belastet werden; außerdem, dass der Kläger das Gericht u.U. ein zweites Mal mit einer Streitsache befassen muss, wenn der Beklagte nicht freiwillig bereit ist, aus der festgestellten Rechtslage die gebotenen Folgerungen zu ziehen. (Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 43 Rdnr. 26 mit Nachweisen)
Vorliegend stellt die Anfechtungsklage gegen die vom Beklagten angekündigte Beseitigungsanordnung ein vorrangiges Rechtsmittel dar, dass der Zulässigkeit einer Klage auf die vorbeugende Feststellung, dass die Voraussetzungen für den Erlass einer Beseitigungsanordnung nicht vorliegen, entgegen steht. Vielmehr sind Widerspruch und Anfechtungsklage die von der VwGO vorgesehenen Rechtsbehelfe gegen hoheitliche Maßnahmen der Bauaufsichtsbehörde. In diesem Über- und Unterordnungsverhältnis wird die Feststellungsklage des Bürgers gegen öffentliche Hoheitsträger durch § 43 Abs. 2 VwGO grundsätzlich ausgeschlossen, wenn und soweit der Kläger seine Rechte auch durch eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage als Unterarten der Leistungsklage geltend machen könnte oder konnte. (Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 43 Rdnr. 2)
Die Klägerin hat zudem im Verständnis von § 43 Abs. 1 VwGO kein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung. Vorliegend begehrt die Klägerin mit der Feststellung, dass ihre Grenzgarage der Baugenehmigung entspricht, vorbeugenden Rechtsschutz gegen die ihr angekündigte Beseitigungsanordnung.
Für vorbeugende Feststellungsklagen wird das Feststellungsinteresse durch die h.M. nur dann bejaht, wenn ein spezielles, auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse besteht und mit dem Abwarten der befürchteten Maßnahme für den Kläger Nachteile verbunden wären, die ihm auch unter Berücksichtigung der Möglichkeiten vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 bzw. § 123 VwGO nicht zumutbar sind, insbesondere, wenn Rechtsnachteile drohen, die mit einer späteren Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage usw. nicht mehr ausräumbar sind oder wenn ein sonst nicht wieder gutzumachender Schaden droht. (Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 43 Rdnr. 24 a.E.)
Nichts dergleichen steht vorliegend im Raum. Deshalb ist der Klägerin zuzumuten abzuwarten, ob die Behörde eine entsprechende repressive Anordnung erlässt und sich dann dagegen zu wehren.
Damit ist die Klage insgesamt als unzulässig abzuweisen.
Die Kostenfolge ergibt sich aus den § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Berufung wird nicht gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO zugelassen.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus § 52 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 28 SVwVfG
§ 123 VwGO
§ 167 VwGO
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 35 S. 1 VwVfG
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 1 VwGO
§ 63 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 00 Uhr bis 10.20