Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2000-05-23, Aktenzeichen 16 U 208/99

Tenor:
Die Berufungen beider Parteien gegen das am 28. Ju-li 1999 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Hannover werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 41 %, der Beklagte zu 59 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers (wegen der Kosten bzw. soweit er das Urteil des Landgerichts in Höhe eines Betrages von 160.510,41 DM nebst Zinsen angefochten hat) durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe von 250.000,00 DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten (wegen der Kosten) durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe von 5.000,00 DM abwenden, wenn nicht der Beklagte seinerseits Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Sicherheit auch in Form einer selbstschuldnerischen, unwiderruflichen, unbedingten, unbefristeten und schriftlichen Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank, öffentlichen Sparkasse oder sonstigen Bank, die einem anerkannten Einlagensicherungsfonds angehört, zu erbringen.
Beschwer: jeweils über 60.000 DM.
Streitwert: 270.510,41 DM.

Tatbestand:
Der Kläger macht als Konkursverwalter über das Vermögen der ** - Eröffnung des Anschlusskonkursverfahrens durch Beschluss des Amtsgerichts Braunschweig vom 1. September 1995 (Bl. 313) während der ersten Instanz - im Wege der Teilklage restliche Werklohnansprüche geltend; das Landgericht hat mit Urteil vom 28. Juli 1999 (Bl. 601 - 623) den Beklagten zur Zahlung von 710.739,61 DM nebst Zinsen sowie zur Zahlung weiterer 190.000,00 DM Zug um Zug gegen Beseitigung der vorhandenen und Neuerrichtung einer mangelfreien Außenschale der zweischaligen Außenwand an der Ostseite des von der Gemeinschuldnerin errichteten Gebäudes verurteilt. Die Berufungen der Parteien betreffen lediglich Teilkomplexe des Streitgegenstandes aus erster Instanz; der Kläger wendet sich gegen die Zubilligung des Zurückbehaltungsrechts, der Beklagte dagegen, dass das Landgericht ihm im Zusammenhang mit dem Mangel des zu geringen Grenzabstandes des von der Gemeinschuldnerin errichteten Gebäudes nach Osten zum Nachbargrundstück nur einen Schadensersatz in Höhe von 52.534,16 DM zugebilligt hat.
Die Gemeinschuldnerin und der Beklagte schlossen am 24. November 1992 (Bl. 14 - 19) einen Bauvertrag über ein zu errichtendes Geschäftshaus in ***, bestehend aus einem im Erdgeschoss befindlichen Einkaufsmarkt und einem Hotel im Obergeschoss; dem Vertrag lag die VOB/B zu Grunde.
Ursprünglich hatte der Beklagte vorgehabt, einen 1-geschossigen Bau (nur Markt) - bei einem Grenzabstand von 5 m nach Osten und Gebäudemaßen von 20 x 49 m (vgl. den Lageplan vom 5. Dezember 1991, Bl. 216/256) zu errichten; zu diesem Zweck hatte vormals der Vermessungsingenieur *** unter dem 11. Dezember 1991 gemäß der Skizze Bl. 240/255 eine Absteckung des Gebäudes vor Ort vorgenommen. Anschließend änderte der Beklagte seine Planung und entschied sich für das später der Gemeinschuldnerin in Auftrag gegebene 2-geschossige Gebäude - nunmehr mit einem Grenzabstand von 6 m und Maßen von 20 (zzgl. nach Westen Treppenanlagen = 1 weiterer Meter) x 53 m (vgl. hierzu den Lageplan Bl. 430). Im Hinblick auf die beabsichtigte Bauweise wurde von der Gemeinde im Jahr 1992 der Bebauungsplan entsprechend geändert (vgl. die Unterlagen Bl. 101 - 103; 159 - 172).
Vor Baubeginn nahm der Vermessungsingenieur *** unter dem 26. März 1993 eine Gebäudeabsteckung vor Ort vor; diese Absteckung erfolgte anhand der alten Zeichnungen/Planung (vgl. die Skizze über die Gebäudeabsteckung vom 11. Dezember 1991 mit dem Vermerk „neu abgesteckt am 26.03.93“, Bl. 240/255). Die vorerwähnte Ergebnisskizze übersandte *** der Gemeinschuldnerin, seine Rechnung an den Beklagten.
Unstreitig ist, dass *** die Vermessung im Auftrag des Beklagten vorgenommen hat, der Auftrag telefonisch jedoch über den Mitarbeiter (Bauleiter) der Gemeinschuldnerin *** erfolgte, den der Beklagte zuvor im Rahmen eines Telefongesprächs darum (Auftrag in seinem Namen) gebeten hatte. Der Inhalt der Telefongespräche Beklagter - *** bzw. *** ist streitig. Unstreitig haben weder die Gemeinschuldnerin noch der Beklagte die neuen Bauunterlagen an das Ingenieurbüro *** übergeben.
Die Gemeinschuldnerin errichtete in der Folgezeit das Gebäude mit den beauftragten Ausmaßen, allerdings mit einem Abstand zur östlichen Grenze von nur 5 m; insoweit baute die Gemeinschuldnerin entlang des von *** gezogenen Schnurgerüstes, im Übrigen (bezüglich der weiteren Seiten der Absteckung) baute sie gemäß der neuen Planung und damit teilweise in Längsrichtung bzw. auf der Westseite auch außerhalb des Schnurgerüstes.
Nach Fertigstellung des Bauvorhabens erfolgte unter dem 24. Januar 1994 (Bl. 24) die Abnahme; hierbei behielt sich der Beklagte Ansprüche bezüglich der beiden in der Berufungsinstanz streitgegenständlichen Positionen vor, wobei die Gemeinschuldnerin bezüglich der gerügten Mängel der Fassade eine Gewährleistungsbürgschaft über 50.000,00 DM stellte.
In der Folgezeit beanstandete der Landkreis *** (vgl. hierzu nur die Schreiben vom 13. September 1994 bzw. 8. August 1996, Bl. 106 bzw. 339 - 340) die auf Grund des reduzierten Grenzabstandes im Hinblick auf den beabsichtigten Begegnungsverkehr unzureichende Durchfahrtsbreite an der Ostseite des Gebäudes; u. a. deshalb wurde auch die behördliche Schlussabnahme zunächst nicht durchgeführt.
Der Beklagte ließ durch den Dipl.-Ing. *** vom Architekturbüro *** u. Partner eine neue Planung für die Verkehrsführung und die Außenanlagen entwerfen; danach - vgl. die Zeichnungen Bl. 542 einerseits und Bl. 497/543 andererseits - entfielen auf der Westseite des Gebäudes 12 der ursprünglich 83 gebauten Parkplätze. Nachdem diese Planung die Zustimmung des Landkreises gefunden hatte, wurde entsprechend umgebaut.
Die Gemeinschuldnerin hat den Beklagten auf der Grundlage ihrer Schlussrechnung vom 14. Februar 1994 (Bl. 25 - 28) im Wege der Teilklage - die Gemeinschuldnerin hat vorsorglich den restlichen Teil ihrer Forderung aus der Schlussrechnung im Hinblick auf etwaige Gewährleistungsansprüche des Beklagten nicht eingeklagt - auf Zahlung von knapp 900.000,00 DM in Anspruch genommen. Für den reduzierten Grenzabstand nach Osten sei sie nicht verantwortlich; für die Absteckung der Hauptachsen der baulichen Anlagen sei nach § 3 Nr. 2 VOB/B der Beklagte bzw. der in seinem Namen eingeschaltete Vermessungsingenieur *** zuständig. *** trage keine Schuld; dieser habe den Auftrag so an *** weitergegeben, wie ihm dies vom Beklagten aufgetragen worden sei. Vor Ort sei der reduzierte Abstand zum Nachbargrundstück nicht erkennbar gewesen. Im Übrigen sei eine Umplanung jedenfalls in der jetzt vorgenommenen Form völlig unnötig.
Nach Auffassung des Beklagten trifft demgegenüber ausschließlich die Gemeinschuldnerin die Verantwortung, da er *** gesagt habe, *** solle eine Neuvermessung in Anlehnung an die geänderte Bauplanung vornehmen, *** demgegenüber aber *** erklärt habe, er solle die alte Vermessung überprüfen. Im Übrigen habe die Gemeinschuldnerin den Vermessungs- bzw. Absteckungsfehler bemerken müssen und - da sie abweichend von der abgesteckten Fläche das Gebäude errichtet habe - tatsächlich auch bemerkt.
Die Kosten für den Umbau (einschließlich Planung) hat der Beklagte mit brutto 156.653,19 DM beziffert, darüber hinaus einen Mietausfall für die entfallenen 12 Parkplätze sowie einen Wertverlust des Gebäudes geltend gemacht.
Bezüglich der - nach Maßgabe des vom Landgericht eingeholten Gutachtens des Sachverständigen *** - unstreitigen Mängel der Außenschale der östlichen Außenwand hat der Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht und die Kosten für den Abriss sowie den Neuaufbau der Verblendschale mit 93.000,00 DM beziffert, während der Kläger die Kosten auf 67.500,00 DM geschätzt hat.
Zu dem Komplex Grenzabstand hat das Landgericht gemäß den Beweisbeschlüssen vom 26. Juli 1996 (Bl. 334), 11. August 1998 (Bl. 546 - 548) sowie 22. Januar 1999 (Bl. 573 - 574) eine schriftliche Auskunft des Landkreises *** (Bl. 339 - 340) und ein Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. *** vom 10. Dezember 1998 mit Ergänzung vom 1. April 1999 (separate Anlagen zur Akte) eingeholt sowie die Zeugen *** und *** im Termin am 5. Mai 1999 (Bl. 594 - 596) vernommen.
Zum Komplex Außenschale hat das Landgericht, nachdem es zunächst im Beschluss vom 1. Juli 1998 zu Ziff. II (Bl. 507) die Einholung eines Gutachtens zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten angekündigt hatte, durch Beschluss vom 11. August 1998 zu Ziff. IV (Bl. 547) die Parteien darauf hingewiesen, es sehe von der Einholung des Gutachtens ab, da es im Hinblick auf das von dem Beklagten geltend gemachte Zurück-behaltungsrecht auf eine genaue Festlegung der Kosten nicht ankomme und die Kammer deshalb die Kosten auf 80.000,00 DM und damit das Zurückbehaltungsrecht auf insgesamt 240.000,00 DM schätze.
Mit Urteil vom 28. Juli 1999 (Bl. 601 - 623) hat das Landgericht - unter Abweisung der weiter gehenden Klage - den Beklagten zur Zahlung von 710.739,61 DM nebst Zinsen sowie zur Zahlung weiterer 190.000,00 DM (Berechnung: 3 x 80.000,00 DM abzüglich 50.000,00 DM Gewährleistungsbürgschaft) Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel der Außenwand verurteilt; wegen der Begründung im Einzelnen wird auf das Urteil Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihrer Berufung.
Berufung des Klägers
Der Kläger rügt, das Landgericht habe zu Unrecht dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zugebilligt. Mit Konkurseröffnung seien die beiderseitigen Erfüllungsansprüche automatisch erloschen und bestehe nur noch ein gegenseitiges Abrechnungsverhältnis; deshalb sei der Gewährleistungsanspruch des Beklagten nur noch als Rechnungsposten mit 80.000,00 DM in Ansatz zu bringen.
Demgegenüber ist der Beklagte der Auffassung, der Kläger habe durch seine Prozessführung sein Wahlrecht nach § 17 KO im Sinne eines Erfüllungsverlangens ausgeübt und könne deshalb jetzt nicht mehr in der Berufungsinstanz die Erfüllung des Vertrages verweigern. Wenn dies doch zulässig sei, müsse zumindest der genaue - und in erster Instanz streitige - Mängelbeseitigungsaufwand geklärt werden.
Berufung des Beklagten
Der Beklagte rügt, die Auffassung des Landgerichts, der Mangel sei überwiegend von ihm zu vertreten, sei falsch. Er habe *** beauftragt, bei *** die Neuvermessung in Anlehnung an die zwischenzeitlich vorliegende Baugenehmigung zu veranlassen, was *** auch zugesagt habe. Nicht seien Gesprächsgegenstand die alte Einmessung und insoweit teilweise fehlende Schnurböcke gewesen. Dies habe auch *** bei seiner Vernehmung so nicht gesagt. *** habe offenbar *** einen falschen/missverständlichen Auftrag erteilt. Dass es um eine Neuvermessung gehe, sei *** im Übrigen schon auf Grund der letztlich dem Bauvertrag zu Grunde liegenden Planungsänderung (Veränderung des Baukörpers) bekannt gewesen. Da der Gemeinschuldnerin bei Baubeginn die fehlerhafte Einmessung hätte auffallen müssen, liege ein Allein- oder zumindest überwiegendes Verschulden der Gegenseite vor.
Auch die Ausführungen der Kammer zur Höhe seien unzutreffend. Die Kürzungen des Sachverständigen seien nicht nachvollziehbar. Seine „Ersatzplanung“ sei nicht genehmigungsfähig; nur das, was der Dipl.-Ing. *** geplant habe, sei die einzig rechtlich zulässige Möglichkeit zur Kompensation des Fehlers bezüglich des Grenzabstandes gewesen. Insoweit habe das Landgericht auch verfahrensfehlerhaft keine weitere Beweisaufnahme durchgeführt, obwohl der Sachverständige *** die Einholung einer Auskunft des Landkreises in seinem Ergänzungsgutachten selbst angesprochen und er (Beklagter) in erster Instanz auch entsprechende Anträge gestellt habe.
Der Kläger verteidigt demgegenüber die Beweiswürdigung des Landgerichts. *** habe das an *** weitergegeben, was ihm der Beklagte gesagt habe. Für die konkrete Vermessung seien der Beklagte und *** verantwortlich. Die Gemeinschuldnerin treffe nicht einmal ein Mitverschulden, weil sie die neuen Pläne vor Baubeginn überhaupt nicht vorliegen gehabt habe. Zur Höhe seien die Einwände des Beklagten unsubstantiiert, zumindest angesichts des Gutachtens *** sachlich unbegründet; vielmehr habe das Landgericht sogar versehentlich bei der Position „Gemeindegebühren“ die Mehrwertsteuer draufgeschlagen und den Schaden insoweit geringfügig zu hoch veranschlagt.
Der Kläger beantragt,
1.
das Urteil des Landgerichts Hannover teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 820.739,61 DM nebst 1 % Zinsen über dem jeweiligen Lombardsatz der Deutschen Bundesbank vom 3. Mai 1994 bis zum 31. Dezember 1998 sowie 1 % Zinsen über der jeweiligen Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank zu zahlen,
2.
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit er verurteilt worden sei, an den Kläger mehr als 550.229,20 DM nebst VOB-Zinsen zu zahlen.
Im Hinblick auf die Formulierung des letzteren Antrags hat der Kläger die Auffassung vertreten, die Berufung betreffe auch die Zug-um-Zug-Verurteilung, sodass mangels entsprechender Begründung die Berufung insoweit als unzulässig zu verwerfen sei.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Klägers ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Zwar wird nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH BauR 1996, 401; ZIP 1992, 48; BGHZ 106, 236; s. a. Schmidt, 17. Aufl., § 17 KO, Rn. 1 b) ein Vertragsverhältnis bereits durch die Konkurseröffnung - und nicht erst durch eine negative Erklärung des Konkursverwalters im Rahmen von § 17 KO (so noch BGHZ 96, 392) - umgestaltet.
Der Konkursverwalter hat aber die Möglichkeit, die durch den Konkurs geschaffene Rechtslage im Rahmen des § 17 KO - im Sinne dieser Norm ist „nicht erfüllt“ auch ein Vertrag, bei dem das Werk Mängel aufweist (vgl. nur BGH BauR 1999, 392; Jaeger, 9. Aufl., § 17 Rn. 104; Kuhn/Uhlenbruck, 11. Aufl., § 17, Rn. 18 u) - zu gestalten.
Wählt er die Erfüllung des Vertrages, lebt der Vertrag auf und behält der Vertragspartner seine Ansprüche einschließlich eines Nachbesserungsanspruchs (ZBR). Lehnt er eine Erfüllung ab oder äußert er sich nicht, bleibt es bei der durch die Konkurseröffnung geschaffenen Rechtslage: einseitiger Anspruch des Vertragspartners auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, bei dem die erbrachten Leistungen des Gemeinschuldners nur Rechnungsposten sind und ein Anspruch des Konkursverwalters nur dann in Betracht kommt, wenn der Wert der vom Gemeinschuldner erbrachten Leistungen den Schaden der Gegenseite übersteigt, wobei in Rechtsprechung und Literatur die Anspruchsgrundlage für diesen Anspruch umstritten ist - Bereicherungsrecht oder vertraglicher Anspruch (s. im Einzelnen BGHZ 68, 379; Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O., Rn. 36 a).
Der Senat teilt die Auffassung des Beklagten, dass der Kläger nach Maßgabe der folgenden Ausführungen konkludent die Erfüllung des Vertrages nach § 17 KO verlangt hat.
a)
Bei der Erklärung nach § 17 KO handelt es sich um eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die auch konkludent abgegeben werden kann; nicht nötig ist, dass der Konkursverwalter sich der Bedeutung seiner Erklärung bewusst ist (vgl. nur Jaeger, a. a. O., Rn. 116/117).
b)
Im vorliegenden Fall geht es um eine Teilwerklohnklage. Nach Eröffnung des Konkursverfahrens und Bestellung des Klägers durch das AG Braunschweig unter dem 1. September 1995 hat der Kläger den Prozess mit Schriftsatz vom 25. März 1996 (Bl. 311 ff.) aufgenommen und fortgeführt.
Erfüllungsverlangen i. S. von § 17 KO ist aber jede Aufforderung an den Vertragspartner, die ausstehende Leistung (hier Werklohn) zu erbringen (vgl. nur Jaeger, a. a. O., Rn. 117); auch eine Prozessaufnahme kann eine konkludente Erklärung in diesem Sinne darstellen (vgl. Jaeger, a. a. O., Rn. 116; Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O., Rn. 20). Verlangt der Konkursverwalter den Werklohn, kann der Besteller dessen Zahlung bis zur Nachbesserung verweigern (Jaeger, a. a. O., Rn. 104; Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O., Rn. 18 u); für diese Konstellation ergibt sich auch aus der vom Kläger im Schriftsatz vom 16. Februar 2000 zitierten Entscheidung BGH BauR 1999, 392 nicht Gegenteiliges.
Im vorliegenden Fall hat der Kläger ausdrücklich den Restwerklohn nach Maßgabe der vertraglichen Modalitäten verlangt und nicht etwa eine Abrechnung eines Schadensersatzanspruchs des Beklagten mit überschießenden Bereicherungsansprüchen pp. der Gemeinschuldnerin vorgenommen.
Auch sind - vgl. den Schriftsatz des Klägers vom 12. April 1996 (Bl. 319 ff.) - einige der im Gutachten *** vom 11. August 1995 festgehaltenen Mängel beseitigt worden; auch hiermit hat sich der Konkursverwalter auf den Boden des Vertrages gestellt und deutlich gemacht, dass beiderseits erfüllt werden sollte.
Dementsprechend ist in erster Instanz - obwohl der Beklagte auch nach Konkurseröffnung weiterhin ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat und das Zurückbehaltungsrecht vom Landgericht in seinen Beschlüssen vom 17. September 1997 (Bl. 416) wie 11. August 1998 (Bl. 547) ausdrücklich angesprochen worden ist - nie vom Kläger geltend gemacht worden, der Beklagte könne keine Nachbesserung mehr verlangen, weil er (Konkursverwalter) keine Erfüllung mehr wolle.
In der Aufnahme der Werklohnklage und der anschließenden Prozessführung sieht der Senat deshalb nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen eine konkludente Erklärung nach § 17 KO.
II.
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, hat jedoch ebenfalls in der Sache keinen Erfolg.
Der Senat folgt - wie im Zusammenhang mit den Streitwertbeschlüssen vom 23. Februar und 6. März 2000 ausgeführt (Bl. 720/725 R) - nicht der Auffassung des Klägers, der Beklagte wende sich mit seiner Berufung auch gegen das Urteil des Landgerichts, soweit er zur Zahlung von 190.000,00 DM Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verurteilt worden ist. Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass der eingangs der Berufungsbegründung gestellte Antrag ein solches Verständnis nahe legt. Nach dem Inhalt seiner folgenden Berufungsbegründung will der Beklagte eindeutig das Urteil des Landgerichts aber nur insoweit angreifen, als im Zusammenhang mit der unbedingten Verurteilung zur Zahlung von 710.739,61 DM der von ihm geltend gemachte Schaden im Zusammenhang mit dem reduzierten Grenzabstand nicht voll berücksichtigt worden ist.
Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, wonach dem Beklagten gegenüber dem Kläger lediglich ein aufrechenbarer Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 52.534,16 DM brutto zusteht.
Anspruchsgrundlage ist allerdings nicht § 635 BGB, sondern - im Hinblick auf die vertragliche Vereinbarung der VOB/B - § 13 Nr. 7.1 VOB/B.
Der falsche Grenzabstand und die dadurch reduzierte Durchfahrtsbreite stellen einen wesentlichen Mangel i. S. dieser Bestimmung dar.
Diesen hat auch die Gemeinschuldnerin (mit) zu vertreten. Zwar gehörte die ordnungsgemäße Absteckung zu den Aufgaben des Beklagten (§ 3 Nr. 2 VOB/B; s. a. Ziff. 5.4 des Nachtragsangebots, Bl. 96), wobei der Beklagte sich die Tätigkeit des Dipl.-Ing. *** nach § 278 BGB zurechnen lassen muss (vgl. allgemein auch Ingenstau/Korbion, 13. Aufl., § 3 VOB/B, Rn. 35).
Jedoch trifft den Unternehmer eine Prüfungs- und Hinweispflicht im Rahmen des § 3 Nr. 3 wie nach § 4 Nr. 3 VOB/B (vgl. zum „Zusammenspiel“ dieser Bestimmungen Ingenstau/ Korbion, a. a. O., § 3, Rn. 43), sodass die Gemeinschuldnerin bei Verletzung dieser Pflicht nicht von der Haftung freigestellt wird (§ 13 Nr. 3 VOB/B).
Die Gemeinschuldnerin hätte im Zusammenhang mit der Übersendung der Absteckskizze (Bl. 240/255) durch den Vermessungsingenieur *** - die Übersendung ist unstreitig; s. im Übrigen auch das Fax von *** vom 5. Juli 1994 (Bl. 108) und dessen Aussage vor dem Landgericht (Bl. 591 - 592) - erkennen können, dass die Absteckung falsch (veraltet) ist. Sie hat vor Ort zumindest erkannt, dass die Absteckung nicht den neuen Gebäudeausmaßen entspricht. Insoweit durfte sie keinesfalls - nachdem die Absteckung in der Längsrichtung und nach Westen nicht stimmte - die Absteckung nach Osten einfach als richtig unterstellen und nicht einmal den Beklagten auf die vorerwähnten Unstimmigkeiten hinweisen.
Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang vorträgt, die Gemeinschuldnerin habe die neuen Pläne bei Baubeginn nicht vorliegen gehabt, ist dies nicht nachvollziehbar. Der Bauvertrag bezog sich auf die geänderte Planung. Die Gemeinschuldnerin hat das Gebäude - mit Ausnahme des Grenzabstandes an der Ostseite - exakt nach den neuen Plänen gebaut. Die Gemeinschuldnerin hat in erster Instanz (vgl. nur den Schriftsatz vom 9. Juni 1995 auf Seite 2, Bl. 289) selbst vorgetragen, bereits die am 24. November 1992 erteilte Teilbaugenehmigung des Landkreises habe ein Gebäude mit den Ausmaßen 53 x 20 m bei einem Grenzabstand von 6 m vorgesehen, ferner im Zusammenhang mit dem Telefongespräch *** - Beklagter vorgetragen, letzterer habe die neuen Planungsunterlagen *** selbst übersenden wollen. Von daher ist der Vortrag des Klägers unverständlich; der Gemeinschuldnerin war die geänderte Planung selbstverständlich bekannt.
Die Verletzung der vorgenannten Pflichten führt allerdings - und insoweit schließt sich der Senat der Auffassung des Landgerichts im angegriffenen Urteil wie der Auffassung des 6. Zivilsenats in seinem Urteil vom 11. Januar 1995 (einstweiliges Verfügungsverfahren bezüglich der Eintragung einer Bauhandwerker-Sicherungshypothek; Beiakte 6 U 214/94, Bl. 292 ff.) an - nur zu einer anteiligen Haftung der Gemeinschuldnerin, da die unmittelbare Verantwortung für die richtige Absteckung im Rahmen von § 3 Nr. 2 VOB/B beim Bauherrn liegt; die Quote von 1/3 : 2/3 hält der Senat für zutreffend.
Dabei kommt es nach Auffassung des Senats nicht auf den Vorwurf des Beklagten an, *** habe *** den Auftrag irrtümlich nicht richtig erteilt. Denn *** - auch wenn dieser als Bauingenieur bei der Gemeinschuldnerin tätig war - ist insoweit, als der Beklagte ihn im Rahmen eines Telefongesprächs gebeten hat, in seinem Namen *** mit der Absteckung zu beauftragen, nicht Erfüllungsgehilfe der Gemeinschuldnerin im Verhältnis zum Beklagten gewesen. § 278 BGB setzt voraus, dass sich der Schuldner einer Person zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient. Eine vertragliche Verbindlichkeit der Gemeinschuldnerin bestand insoweit aber nicht; die Absteckung war ausschließlich Sache des Beklagten.
Selbst wenn man dies aber anders sehen wollte, müsste sich der Beklagte - da die in seine Zuständigkeit fallende Absteckung unzutreffend war - entlasten, d. h. nachweisen, dass ihn bzw. *** kein Verschulden an der (veralteten) Absteckung trifft, vielmehr hierfür die Gemeinschuldnerin *** verantwortlich ist; dieser Nachweis ist auf Grund der
erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme dem Beklagten aber nicht gelungen, wobei auf die Ausführungen des landgerichtlichen Urteils verwiesen werden kann.
c)
Auch zur Höhe folgt der Senat dem Landgericht.
Im Kern geht der Streit der Parteien insoweit darum, dass auf Grund der Planung des Dipl.-Ing. *** 12 Parkplätze entfallen sind, während nach den Ausführungen des Sachverständigen *** bei optimaler Planung (vgl. das Hauptgutachten vom 10. Dezember 1998 i. V. mit der Anlage 5) im Ergebnis nur 3 Parkplätze (bei dann auch etwas geringerem Umbauaufwand) entfallen wären.
Der Einwand des Beklagten, der Kläger könne ihm von vornherein nicht entgegen halten, dass die vorgenommene Art der Umplanung nicht „erforderlich“ gewesen sei, weil er es nicht besser habe wissen können als der von ihm eingeschaltete Fachmann, dessen Vorschlag zudem von den Behörden gebilligt worden sei, greift nicht durch. Grundsätzlich beschränkt sich der Schadensersatz auf den „erforderlichen“ Aufwand. Zwar wird im Zusammenhang mit Mängeln einer Bauleistung vielfach der Bauunternehmer „als doppelt vertragsuntreuer Auftragnehmer“ (vgl. Werner/Pastor, 9. Aufl., Rn. 1584) als nur begrenzt schutzwürdig angesehen und deshalb jede vertretbare Nachbesserung als „erforderlich“ eingestuft. Dem liegt jedoch die Überlegung zu Grunde, dass in dem Fall einer mangelhaften Bauleistung die Nachbesserung dem Bauunternehmer obliegt und der Bauherr bei Durchführung einer Ersatzvornahme eine ureigene Aufgabe des Bauunternehmers durchführt; dieser soll dann dem Bauherrn - wenn er schon selbst mangelhaft gearbeitet und sich um die Nachbesserung nicht gekümmert hat - nicht nachträglich entgegen halten können, es wäre auch anders bzw. billiger möglich gewesen.
Dieser Gesichtspunkt lässt sich auf den vorliegenden Fall aber nicht übertragen. Die fehlerhafte Absteckung und die letztlich darauf beruhende Falschplatzierung des Gebäudes auf dem Grundstück nach Osten ist - wie bereits ausgeführt - in erster Linie Sache des Beklagten. Vor diesem Hintergrund kann nur die Umplanung als erforderlich und von den Kosten her erstattungsfähig angesehen werden, die zu dem geringsten Verlust von Parkplätzen und einem daraus resultierenden Schaden führt.
Der Unterschied zwischen der Planung *** und der Planung *** bezüglich der Parkplätze auf der Westseite liegt im Wesentlichen darin, dass *** die Parkplätze auf der Westseite nunmehr in Längsrichtung zum Gebäude vorgesehen hat, während nach der Planung des Sachverständigen *** nur die ersten Parkplätze an der Nord-Westecke des Gebäudes hätten entfallen müssen (für die Anlieferung wird hier mehr Platz benötigt, da die Fahrzeuge nach der Einfahrt auf das Grundstück um die Ecke biegen müssen), während alle folgenden Parkplätze rechtwinklig zur Grundstücksgrenze hätten angelegt bzw. (wie zuvor bereits gebaut) so hätten verbleiben können. In diesem Sinne wird - wie sich aus den Lichtbildern zum Gutachten ergibt - im Übrigen auch tatsächlich geparkt.
Der pauschale Einwand des Beklagten, die Alternativplanung des Sachverständigen sei nicht genehmigungsfähig, ist unsubstantiiert.
Zunächst ist anzumerken, dass dem Landgericht insoweit kein Verfahrensfehler unterlaufen ist. Der Sachverständige hat zunächst in seinem Hauptgutachten die nach seiner Auffassung optimale Planung dargestellt. Zu dem Einwand mangelnder Genehmigungsfähigkeit im Schriftsatz vom 19. Januar 1999 hat dann der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten ausgeführt, dieser Einwand sei für ihn nicht verständlich. Es bestünden für ihn keine Anhaltspunkte dafür, dass die von ihm in seinem Hauptgutachten dargestellte Verkehrsführung nicht genehmigungsfähig sei, zumal der Beklagtenvertreter auch keine näheren Ausführungen zu seiner Behauptung mache. Zwar ist es richtig, dass der Sachverständige - vor dem Hintergrund, dass der Beklagte sich in dem Schriftsatz vom 19. Januar 1999 für seine Behauptung mangelnder Genehmigungsfähigkeit u. a. auf die Einholung einer Auskunft des zuständigen Mitarbeiters des Landkreises berufen hat - dann angeregt hat, hierzu den Mitarbeiter zu hören; das Landgericht ist dem jedoch zutreffend nicht gefolgt und hat in seinem Urteil ausgeführt, der Vortrag des Beklagten hierzu sei unsubstantiiert.
Dem folgt der Senat. Der Beklagte hat weder in erster noch in zweiter Instanz näher begründet, warum nur seine und nicht die Planung des Sachverständigen genehmigungsfähig sein solle. Lediglich auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 19. Januar 1999 (Bl. 572) ist am Ende angesprochen worden, der Sach-verständige übersehe bei seiner Planung, dass zusätzlich auf der Westseite ausreichender Platz für die Fußgänger notwendig sei und dies zusammen mit den Zufahrtsradien für die Lkw den Entfall von 12 Parkplätzen zwangsläufig bedinge. Mit beiden Aspekten hat sich der Sachverständige allerdings in seinem Hauptgutachten befasst und darauf hingewiesen, dass zwischen Parkplätzen und Gebäude ein Abstand von 6 m verbleibe, der - abgesehen vom Eckbereich - für Fahrzeuge und Fußgänger ausreiche. Hierfür spricht letztlich auch, dass tatsächlich so in der Praxis geparkt und verfahren wird, zumal durch den Fehler beim Grenzabstand nach Osten sich der zur Verfügung stehende Bereich im Westen um einen Meter vergrößert hat.
Soweit der Beklagte rügt, die vom Sachverständigen vorgenommenen Kürzungen der Schlussrechnung der Baufirma *** seien für ihn nicht nachvollziehbar, ist anzumerken, dass die Kürzungen um knapp 10 % auf der gegenteiligen Alternativplanung des Sachverständigen beruhen, wonach nicht alle Parkplätze auf der Westseite geändert (teils entfallen/teils umgebaut) werden mussten.
„Erforderlich“ war deshalb zur Beseitigung der Folgen des reduzierten Grenzabstandes nach Osten nur eine Planung, wie sie der Sachverständige *** vorgeschlagen hat; hieraus folgt, dass dem Beklagten auch nur im Umfang der landgerichtlichen Entscheidung ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht.
III.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1 i. V. m. 97 Abs. 1, 108, 546 Abs. 2, 708 Ziff. 10, 711 ZPO.
Hierbei hat der Senat den Streitwert der Berufung des Klägers - in Abänderung des Beschlusses vom 15. Oktober 1999 - mit 110.000,00 DM zu Grunde gelegt; das wirtschaftliche Interesse des Klägers besteht darin, 110.000,00 DM unbedingt sofort zu erhalten bzw. unter Verrechnung des Restwerklohnes mit den Mängelbeseitigungskosten das Zurückbehaltungsrecht einschließlich des vom Landgericht zuerkannten dreifachen Druckzuschlages zum Wegfall zu bringen. Das wirtschaftliche Interesse ist deshalb nach Auffassung des Senats mit 110.000,00 DM zu bewerten.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 Nr. 7.1 VOB/B
§ 3 Nr. 2 VOB/B
§ 13 Nr. 3 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: ZIP 1992, 48
BGHZ 106, 236
BGHZ 96, 392
BGHZ 68, 379
6 U 214/94