Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-02-02, Aktenzeichen 4 U 32/22
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:0202.4U32.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Abschalteinrichtung in Form eines sogenannten Thermofensters liegt vor, wenn die Abgasrückführung in dem Fahrzeug unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, reduziert und damit die Funktion des Emissionskontrollsystems verringert wird. Dies ist anzunehmen, wenn die Reduktion bei Außentemperaturen stattfindet, die zu den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im Unionsgebiet zählen. Dann kommt es nicht mehr darauf an, ob auch eine KSR gegeben ist.(Rn.44)
2. Die Schätzung des Differenzschadens unterliegt in den Fällen des Vertrauens eines Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung bei Erwerb eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs unionsrechtlichen Vorgaben, die das Schätzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzen. Bei der Schätzung des Schadens innerhalb dieses Rahmens hat der Tatrichter insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen zu berücksichtigen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung. Die fahrlässige Erteilung einer wegen der Installation einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ist als mittelschwerer Fall einzuordnen, wenn in dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses kein relevant erhöhtes Risiko von Betriebsbeschränkungen bestand, weil sich das KBA zu der Frage der Zulässigkeit einer Verwendung von Thermofenstern noch nicht festgelegt hatte.(Rn.78)
3. Eine Verjährung ist nicht eingetreten, wenn nicht hinreichend dargelegt wurde, wann der Fahrzeugkäufer Kenntnis vom Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen erlangt hat bzw. hätte erlangen müssen, wenn also beispielsweise die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen noch nicht öffentlich bekannt gegeben worden war. Unschädlich ist es, wenn der Fahrzeugkäufer seinen Klageantrag erst sehr spät auf den Differenzschaden umstellte (Anschluss OLG Stuttgart, Urteil vom 11. Januar 2024 - 24 U 241/22), denn es handelte sich dabei lediglich um einen Wechsel der Schadensberechnungsart. Selbst wenn es sich bei der Umstellung der Klage von einer Rückabwicklungsklage auf einen Differenzschaden um eine Änderung oder Erweiterung des Streitgegenstandes gehandelt hätte, wäre es nicht anders, denn § 213 BGB wäre analog anwendbar.(Rn.106)
4. Prozesszinsen stehen dem Autokäufer allerdings erst ab dem Tag nach Zustellung des Schriftsatzes zu, mit dem er sein Begehren auf den Differenzschaden umstellte (Anschluss OLG Schleswig, Urteil vom 14. Dezember 2023 - 17 U 49/23). Dies gilt auch, wenn zuvor eine auf großen Schadensersatz gerichtete Zahlungsklage anhängig war. Der Differenzschadensersatz ist nur eine andere Form der Schadensberechnung, dennoch ist er nicht von Amts wegen einem auf Rückabwicklung gerichteten Klagebegehren als bloßes Minus zu entnehmen und daher auch nicht ab Rechtshängigkeit des Rückabwicklungsbegehrens zu verzinsen.(Rn.109)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 07.05.2021, C 6 O 281/20, unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen abgeändert wie folgt:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 709,02 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2023 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.
3. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 34.486,44 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem sogenannten Diesel-Abgasskandal.
Die Klagepartei erwarb aufgrund eines Kaufvertrags vom 28.10.2017 einen von der Beklagten hergestellten Pkw Mercedes-Benz GLK 350 CDI 4M AMG Sportpaket (Erstzulassung 01.09.2014) zu einem Preis von 36.000 €. Im Zeitpunkt des Kaufs belief sich der Kilometerstand auf 38.987 km. Die Klagepartei finanzierte den Kauf mittels eines Darlehens.
Bei Schluss der mündlichen Verhandlung betrug der Kilometerstand 58.277 km und der Restwert belief sich auf 32.000 €.
In dem Fahrzeug ist ein Motor des Typs OM 642 (Abgasnorm EU 5) verbaut. Die Rückführung der Abgase in die Reinigungseinheit erfolgt temperaturabhängig (sogenanntes Thermofenster). Zudem ist in dem Motor eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (im Folgenden: KSR) aktiv, die durch Absenken der Kühlmittelsolltemperatur unter bestimmten Betriebsbedingungen die NOx-Emissionen reduziert. Das Fahrzeug unterliegt keinem Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes (KBA).
Die Klagepartei hat in erster Instanz vorgetragen, in dem Motor seien unzulässige Abschalteinrichtungen in Form eines Thermofensters und einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sowie weitere unzulässige Motorsteuerungsfunktionen verbaut. Ein Anspruch ergebe sich aus § 826 BGB, da die Beklagte sie hierdurch vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt habe.
Erstinstanzlich hat die Klagepartei mit dem Hauptantrag beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 34.486,44 € Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Pkw zu zahlen sowie Abtretung sämtlicher Rechte, die der Klagepartei gegen die ING-DiBa aus dem Finanzierungsvertrag zustehen. Außerdem hat sie die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 730,45 € sowie die Feststellung beantragt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs in Verzug befindet.
Die Beklagte hat sich gegen die Schlüssigkeit des gesamten Vortrags der Klagepartei gewandt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (vgl. §§ 540 Abs. 1 Nr. 1, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung zusammengefasst ausgeführt: Der Kläger habe bereits das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Ein sittenwidriges Verhalten könne nicht bejaht werden. Es fehle auch an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz und dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit.
Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung hat die Klagepartei zunächst ihre ursprünglichen Klageanträge weiterverfolgt. Sie hat gerügt, dass sich das Landgericht nicht ausreichend mit ihrem Vortrag auseinandergesetzt und die Ansprüche rechtsfehlerhaft abgelehnt habe.
Mit Schriftsatz vom 28.09.2023 hat die Klagepartei erklärt, die Anträge im Lichte der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 26.06.2023, Az. VIa ZR 335/21) umzustellen. Das Fahrzeug habe bei Übergabe wegen der illegalen Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters einen merkantilen Minderwert von 15 % gehabt. Die Klage werde in der Berufungsinstanz nur noch auf das Thermofenster und die KSR gestützt. Der weitergehende Vortrag in erster Instanz werde fallengelassen.
Die Klagepartei beantragt zuletzt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Schadenersatz i.H.v. 5.400,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.11.2020 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei die durch die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 730,45 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.11.2020 zu zahlen.
Im Übrigen hat die Klagepartei die Berufung zurückgenommen.
Die Beklagte beantragt
die Zurückweisung der Berufung.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und erwidert: Die Berufung sei unzulässig. Die Berufungsbegründung bestehe überwiegend aus Textbausteinen, die die klägerischen Prozessbevollmächtigten bereits erfolglos in Parallelverfahren verwendet hätten.
Das Landgericht habe zu Recht einen Anspruch der Klagepartei aus § 826 BGB verneint. Die Beklagte hafte auch nicht nach der Entscheidung des BGH vom 26.06.2023 (VIa ZR 335/21) gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV für den sogenannten Differenzschaden. Das genannte Urteil verstoße gegen diverse Rechtsgrundsätze. Hilfsweise beruft die Beklagte sich auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum sowie höchst hilfsweise auf die Grundsätze der Vorteilsausgleichung.Allenfalls könne ein Differenzschaden in Höhe von 5 % des Kaufpreises angenommen werden. Ein etwaiger Vertrauensschaden wäre jedenfalls durch das von der Beklagten angebotene Software-Update vollständig kompensiert. Etwaige deliktische Ansprüche der Klägerin seien im Übrigen spätestens seit Ablauf des Jahres 2020 verjährt.
Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere wurde sie – entgegen der Auffassung der Beklagten – in einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Weise begründet.
1. Die Berufungsbegründung muss nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO die Bezeichnung der Rechtsverletzung und deren Entscheidungserheblichkeit oder konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen begründen, enthalten. Dazu gehört die aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger angreift und welche Gründe er ihnen entgegensetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 4. November 2015 – XII ZB 12/14 –, juris Rn. 12 m.w.N.).
2. Ausgehend von diesem Maßstab ist die Berufung zulässig.
Das Landgericht hat einen Anspruch nach § 826 BGB verneint, weil es einen Schädigungsvorsatz und ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht habe feststellen können. Hiergegen wendet sich die Berufung auch unter Verweis auf erstinstanzliche Beweisangebote zur Einholung eines Sachverständigengutachtens. Dies genügt noch den Begründungsanforderungen.
III.
Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Die Klagepartei hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens in Höhe von 709,02 €.
1) Die Antragsänderung im Berufungsverfahren, mit der die Klagepartei statt des großen Schadensersatzes den Differenzschaden beansprucht, ist zulässig.
a) Verfahrensrechtlich ist ein Wechsel der Schadensbemessung, der auf einer Änderung der Disposition des Geschädigten beruht, gemäß § 264 Nr. 3 ZPO in Verbindung mit § 264 Nr. 2 ZPO schon nicht als Klageänderung anzusehen, sofern der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert ist (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. September 2023 – 8 U 383/21 –, juris Rn. 35 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 –, juris Rn. 53).
b) So liegen die Dinge hier. Die Klagepartei stützt den Anspruch auf einen Differenzschaden ebenso wie den ursprünglich geltend gemachten Anspruch auf großen Schadensersatz bei wohlwollender Auslegung ihres Vortrags jedenfalls auch auf den Einbau eines Thermofensters (s.a. OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. September 2023 – 8 U 383/21 –, juris Rn. 35; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 10. Oktober 2023 – 7 U 100/22 –, juris Rn. 28).
Hierin liegt auch eine zumindest teilweise Weiterverfolgung des erstinstanzlichen Begehrens, was Voraussetzung für die Zulässigkeit der Berufung ist (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2011 – IX ZB 106/11 –, juris Rn. 7 m.w.N.; s.a. OLG Karlsruhe, a.a.O., Rn. 36).
2) Der Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens folgt aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 7 Abs. 1 EG-FGV.
a) Einer Haftung der Beklagten steht nicht die Tatbestandswirkung der EG-Typgenehmigung entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 10 ff.). Unzutreffend ist die Auffassung der Beklagten, der BGH blende damit aus, dass nach Art. 9 Abs. 1 Satz 1 a) dieser Richtlinie eine Genehmigung für ein Fahrzeug erteilt werde, das (auch) den technischen Anforderungen der in Anhang IV der Richtlinie aufgeführten einschlägigen Rechtsakte entspreche. Der Senat folgt dem BGH in dessen Argumentation, dass die Tatbestandswirkung nicht über die Angaben in der Beschreibung (Art. 3 Nr. 38 und 39 der Richtlinie 2007/46/EG) hinausreichen kann (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 13).
b) Bei den §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV handelt es sich um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.
Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs fällt in den persönlichen Schutzbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 21).
Der sachliche Schutzbereich der beiden Normen umfasst nach einem unionsrechtlich fundierten Verständnis den Differenzschaden, den der Käufer eines Kraftfahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht erleidet (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 28 bis 32).
Der Einwand der Beklagten, es fehle insoweit an einer den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG genügenden Ermächtigungsgrundlage, ist unbegründet. Die EG-FGV dient unter anderem der Umsetzung der Richtlinie 2007/46/EG. Ermächtigungsgrundlage für die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV sind die Vorschriften in § 6 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 5a, Nr. 7 und Nr. 10 StVG, mit denen der deutsche Gesetzgeber die RL 2007/46/EG in nationales Recht umgesetzt hat. Sie legen den Regelungsgegenstand fest, der für die auf der Grundlage der insoweit getroffenen Ermächtigung zu erlassende Rechtsverordnung eröffnet ist. Die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV gehen über diesen Regelungsgegenstand nicht hinaus. Dass eine – hinreichende – grundsätzliche Ermächtigung zur Umsetzung der Rahmenrichtlinie bestanden hat, stellt auch die Beklagte nicht in Frage. Bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung dieser Ermächtigung ist im Lichte der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteil vom 21. März 2023 – C-100/21 –, juris Rn. 85 und 91; ebenso BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 32) davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eine vollständige Umsetzung der Richtlinie beabsichtigt und damit auch zum Erlass von Normen mit drittschützender Wirkung ermächtigt hat (s.a. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 10. Oktober 2023 – 7 U 100/22 –, juris Rn. 61; OLG Hamm, Urteil vom 1. September 2023 – 30 U 78/21 –, juris Rn. 77).
c) Die Beklagte hat gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen, indem sie eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt hat.
aa) Unzutreffend ist eine Übereinstimmungsbescheinigung, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist. Auf den Inhalt der zugrundeliegenden EG-Typgenehmigung kommt es dabei nicht an. Der Gerichtshof hat das Vorliegen einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ausschließlich vom Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 abhängig gemacht und ist nicht näher auf den Inhalt der EG-Typgenehmigung sowie die dafür maßgebende Beschreibung des genehmigten Fahrzeugtyps eingegangen. Die Übereinstimmungsbescheinigung weist danach gemäß der für den Senat verbindlichen Auslegung des Unionsrechts durch den Gerichtshof nicht nur die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit dem genehmigten Typ aus, sondern auch die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit allen Rechtsakten, also auch mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Die Übereinstimmungsbescheinigung verweist nach ihrem gesetzlichen Inhalt auch auf materielle Voraussetzungen, die im Falle einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 34).
bb) Der Senat teilt nicht die Auffassung der Beklagten, der Bundesgerichtshof verkenne, dass die Übereinstimmungsbescheinigung lediglich die Übereinstimmung des Fahrzeugs mit dem genehmigten Typ bescheinige und dass das Fahrzeug aufgrund dieser Übereinstimmung (ohne weitere Genehmigung) zugelassen sei. So geht der EuGH davon aus, dass, wenn ein individueller Käufer ein Fahrzeug erwirbt, das zur Serie eines genehmigten Fahrzeugtyps gehört und somit mit einer Übereinstimmungsbescheinigung versehen ist, er vernünftigerweise erwarten kann, dass die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und insbesondere deren Art. 5 bei diesem Fahrzeug eingehalten wird (vgl. EuGH, Urteil vom 21. März 2023 – C-100/21 –, juris Rn. 81). An die dieser Sichtweise zugrundeliegende Auslegung des Unionsrechts durch den EuGH sind die deutschen Gerichte gebunden.
Im Übrigen findet eine Begrenzung des Aussagegehalts der Übereinstimmungsbescheinigung auf die Übereinstimmung des Fahrzeugs mit dem genehmigten Typ in der maßgeblichen Richtlinie 2007/46/EG keinen Niederschlag. Maßgeblich für das Verständnis des Senats ist die Definition der Übereinstimmungsbescheinigung in Art. 3 Nr. 36 als „das in Anhang IX wiedergegebene, vom Hersteller ausgestellte Dokument, mit dem bescheinigt wird, dass ein Fahrzeug aus der Baureihe eines nach dieser Richtlinie genehmigten Typs zum Zeitpunkt seiner Herstellung allen Rechtsakten [Unterstreichung des Senats] entspricht.“ Eine irgendwie geartete Beschränkung findet sich dort nicht. Aus Art. 18 der Richtlinie 2007/46/EG, der Einzelheiten der Übereinstimmungsbescheinigung regelt, ergibt sich auch keine abweichende Bewertung. Gleiches gilt für das Muster der Übereinstimmungsbescheinigung in Anhang IX der Richtlinie.
cc) Unter welchen konkreten Umständen eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, richtet sich nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Bei der Subsumtion unter Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris Rn. 40 m.w.N.). Dieses Verständnis des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 trägt dem räumlichen Geltungsbereich der Verordnung Rechnung. Für die Bewertung einer Vorrichtung als Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 können deshalb nicht nur die tatsächlichen Fahrbedingungen und darunter die Temperaturverhältnisse in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten von Bedeutung sein (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 50).
(1) Nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Während in Bezug auf die Funktionsänderung auf Teile des Emissionskontrollsystems abgestellt werden kann, kommt es für die Wirkung der Funktionsänderung auf das Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit an, etwa auf die kombinierte Wirkung von Abgasrückführung und -reinigung. Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern ist nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht die Einhaltung des Grenzwerts, sondern die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs. In diesem Zusammenhang bedarf es eines Vergleichs der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet. Ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des NEFZ auch bei veränderter Funktion eingehalten würden, was die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der mangelnden Grenzwertkausalität geltend macht, ist hingegen mit Rücksicht auf den Wortlaut des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht von Bedeutung (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 51).
Nach allgemeinen Regeln trifft die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung als solcher im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 die Klagepartei als Anspruchsstellerin, weil es sich um einen anspruchsbegründenden Umstand handelt (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 53 m.w.N.).
(2) Ausgehend von diesem Maßstab ist das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer Abschalteinrichtung in Form eines sogenannten Thermofensters ausgestattet, welches die Abgasrückführung in dem Fahrzeug unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, reduziert und damit die Funktion des Emissionskontrollsystems verringert. Denn unstreitig findet die Reduktion – wenngleich nicht unmittelbar bei Verlassen des Temperaturbereichs von 20 °C bis 30 °C – jedenfalls bei Außentemperaturen statt, die zu den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im Unionsgebiet zählen.
(3) Die oben beschriebene Abschalteinrichtung ist gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässig.
Nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig. Von diesem Verbot gibt es jedoch drei Ausnahmen, darunter die in Art. 5 Abs. 2 Buchst. a, nämlich wenn „die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten“ (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris Rn. 49 und 61). Da sie eine Ausnahme vom Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen enthält, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist diese Bestimmung eng auszulegen (EuGH, a.a.O., Rn. 50 m.w.N.). Eine Abschalteinrichtung ist nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (vgl. EuGH, a.a.O., Rn. 62).
Der Beklagten als Anspruchsgegnerin obliegt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine festgestellte Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 Buchst. a bis c der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 54). Diese Darlegung ist ihr nicht gelungen.
Nach Darstellung der Beklagten kommt es zu einer Kondensation von Abgasbestandteilen und dadurch wiederum zu unerwünschten Ablagerungen in den Bauteilen, wenn die innermotorische Rückführung des Abgases bei zu niedrigen Temperaturen stattfindet. Ein wiederholter Betrieb des Motors in diesem Zustand könne zu einer dauerhaften Schädigung des Motors oder einem plötzlichen Ausfall führen, der im Straßenverkehr zu einer konkreten Gefahr führen könne. Daher könne es zum Schutz des Motors erforderlich sein, die Abgasrückführung abhängig von der Temperatur zu reduzieren.
Mit diesem Vortrag hat die Beklagte schon nicht dargetan, dass die Abschalteinrichtung notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden. Die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors infolge von Ablagerungen können nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ in diesem Sinne angesehen werden, denn sie sind im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris Rn. 54). Sie sind eine regelmäßige Folge des ganz gewöhnlichen Betriebs des Fahrzeugs (auch) ohne Abschalteinrichtung (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. September 2023 – 8 U 383/21 –, juris Rn. 53; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Oktober 2023 – 24 U 103/22 –, juris Rn. 35 m.w.N.).
Außerdem hat die Beklagte nicht dargelegt, dass das Thermofenster im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten „unmittelbaren“ Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden (EuGH, Urteil vom 21. März 2023 – C-100/21 –, juris Rn. 64; EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris Rn. 62). Nach dem Vortrag der Beklagten zielt die Abschalteinrichtung darauf, Bauteile des Abgasrückführungssystems vor einem Verschleiß zu schützen und dadurch mittelbar hervorgerufene Beschädigungen und Unfälle zu verhindern. Dies erfüllt nicht die Voraussetzungen einer zulässigen Abschalteinrichtung. Ein Hersteller darf Emissionskontrollsysteme nicht so konstruieren, dass ihre Bauteile ständiger Abschalteinrichtungen bedürfen, um störungsfrei zu funktionieren (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O., Rn. 54).
Nach alledem ist dem pauschal gehaltenen Beweisangebot der Beklagten zu der „Frage“, ob eine Abschalteinrichtung durch die von ihr vorgebrachten Motorschutz- und Betriebssicherheitserwägungen technisch gerechtfertigt sei, nicht nachzugehen.
d) Bei der Erteilung einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung handelte die Beklagte auch schuldhaft.
aa) Gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV genügt ein fahrlässiger Verstoß für die Haftung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 38 m.w.N.). Zwar trifft hinsichtlich des Verschuldens als anspruchsbegründender Voraussetzung gemäß § 823 Abs. 2 BGB gewöhnlich den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Jedoch muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung. Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 59 m.w.N.). Weil auch das gesetzliche Schuldverhältnis gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV erst mit dem Abschluss des Kaufvertrags über das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehene Fahrzeug entsteht, muss der Vorwurf einer zumindest fahrlässigen Inverkehrgabe einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung (auch) für diesen Zeitpunkt widerlegt werden (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 61 m.w.N.).
bb) Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen. Dabei ist eine zweistufige Prüfung geboten. Denn die Überprüfung der Vermeidbarkeit eines Irrtums setzt denknotwendig sein Vorliegen voraus (so – im Anschluss an BGH, a.a.O., Rn. 63 – BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, juris Rn. 13; OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. September 2023 – 8 U 383/21 –, juris Rn. 58; OLG Stuttgart, Urteil vom 28. September 2023 – 24 U 2616/22 –, juris Rn. 39). Erst im Anschluss an die Darlegung und den Nachweis dieser Umstände kann es darauf ankommen, wie das KBA sich verhalten hat bzw. bei Offenlegung aller Details verhalten hätte (BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, juris Rn. 15).
cc) Dem Vorbringen der Beklagten ist bereits kein Verbotsirrtum als solcher zu entnehmen.
(1) In personeller bzw. organisatorischer Hinsicht wäre hierfür zunächst darzulegen und nachzuweisen, dass sämtliche verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der Abschalteinrichtung irrten oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, juris Rn. 14). Dies erforderte insbesondere eine Weisungslage, nach welcher technisch kritische Punkte von den für die technische Entwicklung verantwortlichen Personen an die Rechtsabteilung zur Überprüfung weiterzuleiten waren und die Weiterentwicklung und der spätere Einsatz der Technik erst nach positiver rechtlicher Bewertung und Freigabe durch hierfür qualifizierte Personen erfolgen durften (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28. September 2023 – 24 U 2504/22 –, juris Rn. 41).
Das Vorbringen der Beklagten lässt indes jeglichen Vortrag dazu vermissen, wer aufgrund welcher organisatorischen Vorkehrungen dazu berufen war, die Einhaltung der RL 2007/46/EG bzw. der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu gewährleisten, sondern erschöpft sich in der Behauptung, die Ausstellenden, nämlich die jeweiligen Leiter der Abteilungen „Vertriebsplanung PKW“ und „Fahrzeugdokumentation“, seien der Auffassung gewesen, „eine zutreffende Übereinstimmungsbescheinigung in den Verkehr zu geben“.
Dieser Vortrag ist nicht nur unbestimmt, sondern er wäre auch durchaus vereinbar mit der Möglichkeit, dass die Beklagte die Überprüfung des einzuhaltenden rechtlichen Rahmens nicht einfach „den Ausstellenden“ überließ, sondern dass sich damit – was im Übrigen auch lebensnah ist – die dafür zuständige Rechtsabteilung befasst hat, und dass sie dabei zu der objektiv zutreffenden Einschätzung gelangt ist, der Einbau des Thermofensters und die Erteilung der Übereinstimmungsbescheinigung sei möglicherweise rechtswidrig. Hat die Rechtsabteilung somit im Zweifel die Rechtswidrigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung erkannt bzw. für möglich gehalten, so kann die Beklagte sich schon deshalb nicht auf einen Verbotsirrtum berufen, weil sie sich den Kenntnisstand ihrer Rechtsabteilung auch dann zurechnen lassen muss, wenn diese den Vorstand nicht entsprechend informiert haben sollte. Denn die Rechtsabteilung bzw. ihr Leiter ist insoweit Repräsentant und „verantwortliche Person“ gem. § 31 BGB (vgl. z.B. MüKoBGB/Leuschner, 9. Aufl. 2021, BGB § 31 Rn. 16; OLG Köln, Urteil vom 7. Februar 2013 – 18 U 30/12 –, juris Rn. 177 - 178), und der Fahrzeughersteller muss darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, a.a.O., Rn. 62) im Irrtum befanden (BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, juris Rn. 14). Dass die Rechtsabteilung den Vorstand nicht informiert hat (oder wenigstens den Leiter der Entwicklungsabteilung), ist im Übrigen eine wenig lebensnahe Vorstellung, was aus Beweislastgründen ebenfalls zu Lasten der Beklagten geht (vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 3. November 2023 – 8 U 104/21 –, juris Rn. 56: Es sei „kaum vorstellbar“, dass sich die zuständigen Entscheidungsträger und die Rechtsabteilung über die Zulässigkeit des Thermofensters keine Gedanken gemacht und keine rechtlichen Überlegungen angestellt haben).
(2) Inhaltlich setzt ein Verbotsirrtum voraus, dass der Hersteller die Rechtswidrigkeit des Thermofensters und – darauf aufbauend – der Erteilung der Übereinstimmungsbescheinigung nicht erkannt hat.
Ein solcher Irrtum scheidet nicht erst dann aus, wenn der Betreffende die Verbotenheit seines Verhaltens positiv kennt, sondern bereits dann, wenn er zumindest das Bewusstsein hat, sich in einem rechtlichen „Grenzbereich“ zu bewegen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, juris Rn. 14; Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 69). Denn bereits dann hat er Unrechtszweifel, die es nahelegen, eine abweichende rechtliche Beurteilung in Betracht zu ziehen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 69 sowie bereits BGH, Urteil vom 25. Oktober 2006 – VIII ZR 102/06 –, juris Rn. 25) und vorsichtshalber von der Verwendung einer eventuell rechtswidrigen Abschalteinrichtung abzusehen.
Nach diesen Grundsätzen reicht der allgemein gehaltene Vortrag der Beklagten, die „Ausstellenden“ seien der Auffassung gewesen, eine zutreffende Übereinstimmungsbescheinigung in den Verkehr zu geben und hätten sich dabei nicht zu einer Überprüfung des Fahrzeugs auf das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen veranlasst gesehen, nicht aus, um die Möglichkeit zu widerlegen, dass bei der Beklagten – wenn schon nicht bei den „Ausstellenden“, so doch zumindest an anderer Stelle – zumindest das Bewusstsein dafür vorhanden war, in einem „Grenzbereich“ zu operieren.
Erst recht nicht hat die Beklagte – was ihr infolge der Verschuldensvermutung jedoch obliegt – unter Beweis gestellt, dass bei ihr nicht einmal das Bewusstsein einer unklaren Rechtslage bestand. Dies wäre auch unplausibel angesichts verschiedener öffentlich geäußerter Einschätzungen von Fachleuten, die der Beklagten nicht verborgen geblieben sein können. Dies gilt zumindest für den Zeitraum ab Mitte 2016.
Wie der Senat als allgemeinbekannt voraussetzt, hat der Wissenschaftliche Dienst des Bundestages bereits im März 2016 die Einschätzung geäußert, die ausnahmsweise Zulässigkeit von Motorschutzvorrichtungen gem. Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 greife nicht ein, wenn „eine Abschalteinrichtung regelmäßig auch bei solchen Betriebsbedingungen, die bei normalem, bestimmungsgemäßem Gebrauch“ typischerweise eintreten, aktiviert ist.
Ferner äußerte der vormalige Staatssekretär im Bundesverkehrsministerium gegenüber dem VW-Untersuchungsausschuss, die Untersuchungskommission „Volkswagen“ – der er selbst angehörte – habe „von Anfang an Zweifel gehabt, ob die gewählten Thermofenster in vollem Umfang durch den Motorschutz gerechtfertigt seien. Man habe gegenüber den Herstellern den Standpunkt vertreten, die Ausnahmeregelungen zum Motorschutz seien sehr eng auszulegen“ (BT-Drs. 18/12900, S. 420).
Der eigentliche Bericht der „Volkswagen“-Kommission äußerte im April 2016 die rechtliche Einschätzung, die weite Interpretation des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 durch die Hersteller verstoße „möglicherweise nicht gegen die Verordnung“ (vgl. BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, dort S. 123). Dies zeigt eine erhebliche Unsicherheit der rechtlichen Bewertung und impliziert letztlich, dass bereits aus damaliger Sicht die besseren Gründe für eine Verordnungswidrigkeit sprachen.
Ferner zitiert der Untersuchungsausschuss aus einem KBA-Dienstreisebericht im Jahr 2016 wie folgt (vgl. BT-Drs. 18/12900, S. 589):
„Kommission stellt noch einmal fest, dass die Definition in der Verordnung eindeutig ist. Die Dauerhaltbarkeit eines Motors hat nichts mit Motorschutz (Anmerkung des Senats: i.S.v. Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Fahrzeugemissionen-VO) zu tun. Auch schlechtes Design ist kein Grund dafür. Der Hersteller muss alle Ausnahmen klar erläutern können. Die Auslegung muss streng sein.“
Auch die Beklagte selbst hat – wie ihr Vortrag (auch in zahlreichen anderen Verfahren) zur Sittenwidrigkeit i.S.v. § 826 BGB belegt – seit ihrem allgemeinbekannten Geschäftsbericht für das Jahr 2016 vom 14.02.2017 explizit und kontinuierlich darauf hingewiesen, dass „nicht auszuschließen“ sei, „dass die Behörden zum Schluss kommen, dass in M-B Dieselfahrzeugen … Funktionalitäten enthalten sein könnten“, die möglicherweise als unzulässig zu qualifizieren sind, und dass die Beklagte möglicherweise zu „Feldmaßnahmen und Rückrufaktionen“ verpflichtet werde. Diese Passage legt es nahe, dass die Beklagte nicht erst mit Erscheinen des Geschäftsberichts (am 14.02.2017), sondern bereits deutlich früher – realistischerweise unmittelbar nach Bekanntwerden des „Abgas-Skandals“ der Volkswagen AG – zu der Erkenntnis gelangt ist, das Thermofenster sei möglicherweise rechtswidrig, und dass somit bedingte Unrechtseinsicht bei der Beklagten vorlag, die einen Verbotsirrtum ausschließt (ebenso OLG Celle, Urteil vom 22. November 2023 – 7 U 40/23 –, juris Rn. 56).
Im Übrigen wird in der Rechtsprechung zu § 826 BGB einhellig betont, die Rechtslage zum Thermofenster sei bis zur Klärung durch den EuGH „zweifelhaft“ (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – III ZR 216/20 –, juris Rn. 22) bzw. „unklar und streitig“ (vgl. z.B. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. Februar 2023 – 4 U 164/21 –, juris Rn. 41) gewesen, weshalb dem Hersteller eine „möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage“ zur Last falle (BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 101/21 –, juris Rn. 24). Auch dies legt nahe, dass die Beklagte über eine bedingte Unrechtseinsicht verfügte.
Darauf, dass die Umstrittenheit der Rechtslage ein gegen einen Verbotsirrtum sprechender Umstand ist, hat der Bundesgerichtshof jüngst nochmals hingewiesen (BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, juris Rn. 14, 15). Ferner hat er klargestellt, dass sich ein Hersteller nicht ohne weiteres und gestützt auf eine zu einem bestimmten Zeitpunkt mehr oder weniger verbreitete Auffassung von der Zulässigkeit bestimmter Abschalteinrichtungen entlasten kann (BGH, Urteil vom 4. Dezember 2023 – VIa ZR 857/22 –, juris Rn. 12).
All dies legt den Schluss nahe, dass die Beklagte über ein zumindest bedingtes Unrechtsbewusstsein bezüglich der Thermofenster-Problematik verfügte und sich damit gerade nicht in einem Verbotsirrtum befand. Zumindest kann – was aus Beweislastgründen zu Lasten der Beklagten geht – diese Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden.
Nach alledem ist – zumindest nach Beweislastgrundsätzen (OLG Celle, Urteil vom 11. Oktober 2023 – 7 U 794/21 –, juris Rn. 57) – bereits nicht davon auszugehen, dass die Beklagte sich in einem Verbotsirrtum befand (ebenso im Ergebnis OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. September 2023 – 8 U 383/21 –, juris Rn. 60, Urteil vom 22. August 2023 – 8 U 271/21 –, juris Rn. 63 und Urteil vom 13. Dezember 2023 – 6 U 198/20 –, juris Rn. 179; OLG Celle, Urteil vom 22. November 2023 – 7 U 40/23 –, juris Rn. 50 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 20. November 2023 – 18 U 225/22 –, juris Rn. 167 - 169), ohne dass es auf die Vermeidbarkeit eines etwaigen Irrtums und in diesem Zusammenhang auf die tatsächliche oder hypothetische Genehmigungspraxis des KBA noch ankäme.
Der gegenteiligen Auffassung des Oberlandesgerichts Stuttgart (Urteil vom 28. September 2023 – 24 U 2616/22 –, juris Rn. 46), wonach auch ohne konkreten Vortrag der Beklagten angesichts der allgemeinbekannten Umstände feststehe, dass die Entscheidungsträger der Beklagten von der Zulässigkeit des Thermofensters ausgegangen seien, vermag der Senat aus den vorgenannten Gründen nicht beizupflichten. Er sieht den entscheidenden Gesichtspunkt darin, dass bereits die Umstrittenheit und fehlende höchstrichterliche Klärung der Rechtslage ein bedingtes Unrechtsbewusstsein nahelegt (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, juris Rn. 14, 15 und OLG Celle, Urteil vom 22. November 2023 – 7 U 40/23 –, juris Rn. 56).
(3) Soweit die Beklagte ferner einwendet, den Ausstellenden sei nicht erkennbar gewesen, dass die Übereinstimmungsbescheinigung die Konformität „mit allen Rechtsakten“ bestätigt, führt auch dies nicht zu einer Exkulpierung (ebenso OLG Celle, Urteil vom 11. Oktober 2023 – 7 U 794/21 –, juris Rn. 49). Einen solchen Irrtum behauptet die Beklagte nur von „den Ausstellenden“, ohne dazu vorzutragen, ob der Vorstand oder ein sonstiger Repräsentant der Beklagten mit dieser Frage befasst war. Der Senat geht davon aus, dass die Rechtsabteilung der Beklagten den eindeutigen Wortlaut von Art. 3 Nr. 36 der Richtlinie sowie der Einleitung zu Anhang IX der RL 2007/46/EG zur Kenntnis genommen hat und insbesondere auch die auffällige Verschärfung gegenüber der früheren Regelung in der RL 70/156/EWG, nach deren Anhang III der Hersteller lediglich zu bestätigen hatte, dass das betroffene Fahrzeug mit dem aufgeführten Typ vollkommen übereinstimmte. Der Senat hält es für durchaus realistisch und durch den Vortrag der Beklagten jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die Rechtsabteilung hieraus dieselben Schlüsse gezogen hat wie sie in der Literatur und Rechtsprechung auch sonst – wenngleich nur vereinzelt – schon vor der Klarstellung durch den EuGH aus diesen Normen gezogen wurden, nämlich dass mit der Übereinstimmungsbescheinigung gem. Art. 3 Nr. 36 der Richtlinie die umfassende EU-Rechtskonformität des Motors bescheinigt wird (vgl. z.B. Artz/Harke NJW 2017, 3409, 3413; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 13).
Im Übrigen bliebe es, selbst wenn die Beklagte über den Aussagegehalt der Bescheinigung schuldlos geirrt haben sollte, bei dem zeitlich vorgelagerten und von der Beklagten nicht widerlegten Verschulden, den streitgegenständlichen Motor überhaupt mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet zu haben und dadurch eine – sogar die wesentliche – Ursache für den Verstoß gegen § 6 EG-FGV gesetzt zu haben. Dies genügt für einen schuldhaften Schutzgesetzverstoß. Zu Recht knüpft der Bundesgerichtshof bei der Frage des Verbotsirrtums an die Erkennbarkeit der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung an (BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, juris Rn. 14, 15 sowie bereits Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 61 ff.). Hierzu hat er klargestellt, dass sich ein Hersteller nicht ohne weiteres und gestützt auf eine zu einem bestimmten Zeitpunkt mehr oder weniger verbreitete Auffassung von der Zulässigkeit bestimmter Abschalteinrichtungen entlasten kann, und dass es für die Frage, ob der Beklagten ein Verschuldensvorwurf gemacht werden kann, auf den Zeitpunkt des Inverkehrbringens und nur zusätzlich noch auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt (BGH, Urteil vom 4. Dezember 2023 – VIa ZR 857/22 –, juris Rn. 12).
e) Nachdem die Beklagte somit jedenfalls in Form des Thermofensters schuldhaft gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen hat, besteht bereits deshalb ein Haftungsgrund gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bezüglich des Differenzschadens, ohne dass es noch darauf ankommt, ob auch noch die KSR einen derartigen Haftungsgrund begründet.
f) Der Klagepartei ist ein Differenzschaden in Höhe von 709,02 € entstanden.
aa) Das Bestehen eines Schadens ist nach Maßgabe der Differenzhypothese zu ermitteln, also nach Maßgabe eines Vergleichs der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit der Vermögenslage, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre. Ein Vermögensschaden des Käufers im Sinne der Differenzhypothese liegt vor, wenn der Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit der Vermögenslage ohne das haftungsbegründende Ereignis ein rechnerisches Minus ergibt bzw. der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt. Der Geschädigte wird durch Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 40 m.w.N.).
bb) Die Höhe des Differenzschadens beläuft sich nach der Schätzung des Senats auf 10 % des Kaufpreises, vorliegend also 3.600,00 €.
(1) Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der Tatrichter die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen. Die Schätzung des Differenzschadens unterliegt in den Fällen des Vertrauens eines Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung bei Erwerb eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs unionsrechtlichen Vorgaben, die das Schätzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 72 f.). Bei der Schätzung des Schadens innerhalb dieses Rahmens hat der Tatrichter bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Weiter hat er den Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung. Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus hat der Tatrichter das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie den Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 76 f.).
(2) Ausgehend von diesem Maßstab schätzt der Senat den Differenzschaden auf 10 % des Kaufpreises.
Unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände rechtfertigen das Gewicht des Rechtsverstoßes der Beklagten und dessen mögliche Folgen den Ansatz des Mittelwertes (s.a. OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. September 2023 – 8 U 383/21 –, juris Rn. 74).
Die fahrlässige Erteilung einer wegen der Installation einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ist innerhalb des von dem BGH vorgegebenen Schadensrahmens als mittelschwerer Fall einzuordnen. In dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestand auch kein relevant erhöhtes Risiko von Betriebsbeschränkungen. Zum einen hatte sich das KBA zu der Frage der Zulässigkeit einer Verwendung von Thermofenstern nicht festgelegt. Zum anderen ist der Umstand, dass eine Betriebsbeschränkung (sogar) bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ausblieb, ein gewisses Indiz dafür, dass auch bei Vertragsschluss insoweit keine erhöhte Eintrittswahrscheinlichkeit bestand.
Für die Schätzung der Höhe des Differenzschadens kommt es grundsätzlich auf das Vorhandensein weiterer unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem Fahrzeug nicht an. Bei der Schätzung ist nämlich insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 76). Dieses Risiko besteht bereits aufgrund des Thermofensters und wird durch weitere unzulässige Abschalteinrichtungen nicht quantifizierbar erhöht.
Der Einwand der Beklagten, der BGH habe die Bandbreite von 5 bis 15 % des Kaufpreises lediglich in einem Fall betreffend Volkswagen aufgeworfen, in dem das Fahrzeug mit dem Motor EA 288 über eine Prüfstandserkennung verfügt habe, verkennt, dass der BGH einen Rahmen für die Schätzung des Differenzschadens bei einer (bloßen) Schutzgesetzverletzung vorgegeben hat, ohne auf das (zusätzliche) Vorliegen einer manipulativen Prüfstandserkennung abzustellen.
(3) Im Wege der Vorteilsausgleichung sind schadensmindernde Umstände zu berücksichtigen. Deren Voraussetzungen hat der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen. Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen. Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung indessen nur verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 80).
Vorliegend ist auf den Differenzschaden in Höhe von 3.600,00 € ein Betrag in Höhe von 2.890,98 € anzurechnen, so dass der Klagepartei ein Schaden von 709,02 € verbleibt.
Die Gesamtlaufleistung und der damit verknüpfte Nutzungsvorteil sind vom Tatrichter nach § 287 ZPO zu schätzen (BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 – VIa ZR 100/21 –, juris Rn. 23). Der Nutzungsvorteil berechnet sich aus dem Bruttokaufpreis multipliziert mit der seit Erwerb gefahrenen Strecke geteilt durch die erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 24).
Die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs setzt der Senat mit 250.000 km an (s.a. exemplarisch OLG Stuttgart, Urteil vom 9. November 2023 – 24 U 14/21 –, juris Rn. 129 f.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 11. November 2023 – 8 U 351/21 -, juris Rn. 23; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. Juli 2022 – 25 U 396/21 -, juris Rn. 118; OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. Juli 2021 – 13 U 123/21 –, juris Rn. 63; OLG Celle, Urteil vom 22. November 2023 – 7 U 40/23 –, juris Rn. 68).
Vorliegend erwarb die Klagepartei das Fahrzeug zu einem Preis von 36.000,00 € mit einem Kilometerstand von 38.987 km. Der Kilometerstand beläuft sich aktuell auf 58.277 km.
Damit ergibt sich ein Nutzungsvorteil in Höhe von 3.290,98 € (= 36.000 €: [250.000 km – 38.987] x [58.277 – 38.987 km]).
Der Restwert ist nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag der Beklagten auf 32.000,00 € festzusetzen.
Der Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) beläuft sich auf 32.400,00 € (= 36.000,00 - 3.600,00 €).
Daraus ergibt sich, dass die Summe aus dem Nutzungsvorteil in Höhe von 3.290,98 € und dem Restwert in Höhe von 32.000,00 € den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Kaufs in Höhe 32.400,00 € um 2.890,98 € übersteigt. Nach Abzug von 2.890,98 € von dem Differenzschaden in Höhe von 3.600,00 € verbleibt ein ersatzfähiger Schaden von 709,02 €.
Für eine Schadensminderung wegen der nachträglichen Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update besteht daneben keine Veranlassung. Dass die streitgegenständliche unzulässige Abschalteinrichtung (Thermofenster) durch ein Software-Update so weitgehend beseitigt wurde, dass keine Stilllegungsgefahr mehr ersichtlich ist, ist weder dargetan noch ersichtlich.
g) Der Verstoß der Beklagten gegen die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV ist auch kausal für den Schaden der Klagepartei.
aa) Zur Erwerbskausalität kann sich die Klagepartei auf den Erfahrungssatz stützen, dass sie den Kaufvertrag zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte. Für die Anwendung eines solchen Erfahrungssatzes ist nicht von Bedeutung, ob dem Käufer bei dem Erwerb des Kraftfahrzeugs die vom Fahrzeughersteller ausgegebene unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung vorgelegen und ob er von deren Inhalt Kenntnis genommen hat. Denn erwirbt ein Käufer ein zugelassenes oder zulassungsfähiges Fahrzeug auch zur Nutzung im Straßenverkehr, wird er regelmäßig darauf vertrauen, dass die Zulassungsvoraussetzungen, zu denen nach § 6 Abs. 3 Satz 1 FZV die Übereinstimmungsbescheinigung gehört, vorliegen und dass außerdem keine ihn einschränkenden Maßnahmen nach § 5 Abs. 1 FZV mit Rücksicht auf unzulässige Abschalteinrichtungen erfolgen können. Auch ohne Kenntnisnahme der vom Fahrzeughersteller ausgegebenen Übereinstimmungsbescheinigung geht der Käufer typischerweise davon aus, dass der Hersteller für das erworbene Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat und dass diese die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten richtig ausweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 55 f.).
bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist eine Erwerbskausalität zu bejahen. Umstände, die den o.g. Erfahrungssatz zu entkräften vermögen, sind weder dargetan noch ersichtlich.
Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, vor Abschluss des konkreten Erwerbsgeschäfts auf die mit dem Kauf verbundenen Risiken hingewiesen und damit ihr Verhalten in ausreichendem Maß geändert zu haben. Wie bereits ausgeführt, vertritt die Beklagte im Gegenteil weiterhin die Auffassung, dass es sich bei dem Thermofenster nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt (ebenso vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. September 2023 – 8 U 383/21 –, juris Rn. 71). Weshalb sich dann für einen Kaufinteressenten, der im Gegensatz zu den Verantwortlichen der Beklagten in der Regel keinen Einblick in die konkrete technische Ausgestaltung der Fahrzeuge hat, Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten ergeben haben sollten, erschließt sich nicht.
Der Senat folgt auch nicht dem – vorliegend im Zusammenhang mit der Verjährung vorgebrachten – Argument der Beklagten, dass nach der Ad-hoc-Mitteilung von Volkswagen am 22.09.2015 und der darauf einsetzenden breiten Diskussion über die Emissionen von Dieselfahrzeugen im Allgemeinen einem objektiven Dritten die mit dem Kauf eines Dieselfahrzeugs verbundenen Risiken bewusst gewesen sein mussten. Gegenstand der Ad-hoc-Mitteilung war die Software eines anderen Automobilherstellers zur Prüfstandsoptimierung der Abgasaufbereitung (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2020 – VI ZR 244/20 –, juris Rn. 2 f.). Weder ist diese Abschalteinrichtung mit dem streitgegenständlichen Thermofenster vergleichbar noch ergaben sich daraus für den potentiellen Käufer eines von der Beklagten hergestellten Fahrzeugs Anhaltspunkte für einen Rechtsverstoß.
Schließlich verfängt auch der Einwand der Beklagten nicht, Thermofenster seien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses Industriestandard in Dieselfahrzeugen mit vergleichbarer Erstzulassung gewesen und die Klagepartei hätte also kein vergleichbares Dieselfahrzeug ohne Thermofenster erwerben können. Denn die Klagepartei hätte auch die Option gehabt, sich von vornherein gegen den Erwerb eines Dieselfahrzeugs zu entscheiden.
3. Der Anspruch der Klagepartei ist auch nicht verjährt.
Gemäß § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre. Sie beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste, § 199 Abs. 1 BGB. Die Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist vorhanden, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – VI ZR 739/20 –, juris Rn. 8).
Vorliegend ist bereits deshalb keine Verjährung eingetreten, weil die Beklagte nicht hinreichend dargelegt hat, wann die Klagepartei Kenntnis vom Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen erlangt hat bzw. hätte erlangen müssen. Weder hat die Beklagte die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen öffentlich bekannt gegeben noch hatte die Klagepartei aus anderen Quellen Anlass zu der Annahme, dass in dem erworbenen Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut waren. Aus der Ad-Hoc-Mitteilung der Volkswagen AG vom 22.09.2015 ergaben sich keine Hinweise auf möglicherweise unzulässige Abschalteinrichtungen in Fahrzeugen der Beklagten. Auch die von der Beklagten in Bezug genommene Presseberichterstattung in der Tagesschau vom 22.04.2016 und im Handelsblatt vom 20.04.2016 mussten für die Klagepartei – deren Kenntnisnahme unterstellt – keinen Anlass geben, von der Betroffenheit des konkreten Fahrzeugs auszugehen. Gleiches gilt für allgemein gehaltene Aussagen in Geschäftsberichten der Beklagten, zumal die Beklagte bis heute das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Abrede stellt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2023 – 24 U 205/21 –, juris Rn. 60; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 6. Oktober 2023 – 3 U 183/21 –, juris Rn. 81).
Verjährungsfristauslösende Kenntnis von dem Anspruch hat die Klagepartei erst in dem Moment dokumentiert, als sie vorgerichtlich an die Beklagte herantrat; insoweit hat sie aber rechtzeitig Klage erhoben, um die Verjährungsfrist zu hemmen.
Dass die Klagepartei ihren Klageantrag erst wesentlich später – im Anschluss an die Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 – auf den Differenzschaden umgestellt hat, ist unschädlich, denn es handelte sich dabei lediglich um einen Wechsel der Schadensberechnungsart (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 11. Januar 2024 – 24 U 241/22 –, juris Rn. 62 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 05.05.1988 – VII ZR 119/87 –, juris Rn. 19, sowie Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 8. Dezember 2023 – 1 U 105/20 –, juris Rn. 133 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 18.05.2017 – VII ZR 122/14 –, juris Rn. 23). Im Übrigen hätte die ursprüngliche, auf § 826 BGB gestützte Rückabwicklungsklage die Verjährung des Differenzschadensersatzanspruchs auch dann gehemmt, wenn es sich bei der hilfsweisen Umstellung der Klage auf den Differenzschaden um keinen bloßen Wechsel der Berechnungsmethode, sondern um eine Änderung oder – im Hinblick auf die entfallene Zug-um-Zug-Beschränkung – gar Erweiterung des Streitgegenstandes gehandelt haben sollte. Dies folgt aus der zumindest analog anwendbaren Regelung in § 213 BGB.
4. Die Nebenforderungen sind teilweise begründet.
a) Die Zinsentscheidung folgt aus §§ 291 Abs. 1, 288 BGB.
aa) Prozesszinsen (§ 291 BGB) stehen der Klagepartei erst ab dem Tag nach Zustellung ihres Schriftsatzes vom 28.09.2023 zu, mit dem sie ihr Begehren auf den Differenzschaden umgestellt hat. Vorher war nur eine auf großen Schadensersatz gerichtete Zahlungsklage anhängig. Der aus § 823 Abs. 2 BGB hergeleitete und nur als „kleiner“ Schadensersatz berechnete Anspruch ist zwar nur eine andere Form der Schadensberechnung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 44); gleichwohl ist er nicht von Amts wegen einem auf Rückabwicklung gerichteten Klagebegehren als bloßes Minus zu entnehmen und daher auch nicht ab Rechtshängigkeit des Rückabwicklungsbegehrens zu verzinsen (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 14. Dezember 2023 – 17 U 49/23 –, juris Rn. 43; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Oktober 2023 – 24 U 103/22 –, juris Rn. 81; OLG Stuttgart, Urteil vom 29. November 2023 – 22 U 261/21 –, juris Rn. 130). Soweit die Rechtsprechung hingegen teils Prozesszinsen bereits ab Rechtshängigkeit des großen Schadensersatzes gewährt (z.B. OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. September 2023 – 8 U 383/21 –, juris Rn. 98), hält der Senat dies aus den vorstehenden Gründen für nicht überzeugend und geht davon aus, dass diese Rechtsfrage bereits durch den Bundesgerichtshof geklärt ist (BGH, Urteil vom 28. Juli 2016 – I ZR 252/15 –, juris Rn. 22).
bb) Verzugszinsen sind hingegen nicht geschuldet, weil die Beklagte vor Rechtshängigkeit mangels Mahnung nicht in Verzug war. Die vorgerichtliche Leistungsaufforderung zur Rückzahlung des Kaufpreises war eine Zuvielforderung, die nur verzugsbegründend wirkt, wenn der Schuldner sie nach den Umständen des Falls als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss und der Gläubiger zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist; daran fehlte es hier (zutreffend OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. Dezember 2023 – 6 U 198/20 –, juris Rn. 283 m.w.N.).
b) Ein Anspruch der Klagepartei auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten besteht nicht.
aa) Allein auf der Grundlage des § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht verlangt werden, da ein über die oben genannten 5 bis 15 % hinausgehender Schadensersatzanspruch unverhältnismäßig wäre (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 – VIa ZR 14/22 –, juris Rn. 13).
bb) Ein Anspruch auf Freistellung von Anwaltskosten aus Verzug der Beklagten mit dem Ersatz des Differenzschadens (§§ 280, 286 BGB) ist ebenfalls nicht gegeben. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass die Klagepartei diesen Schaden überhaupt vorgerichtlich anwaltlich geltend machen ließ, ohne bereits Klageauftrag erteilt zu haben. Ferner trägt sie nicht vor, die Beklagte in Verzug gesetzt zu haben, ehe sie sich wegen ihrer Ansprüche an die Klägervertreter wandte und sich dadurch einer Honorarforderung aussetzte.
IV.
1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO und der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
2. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Voraussetzung einer Divergenz in Rechtsfragen gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Var. 2 ZPO ist, dass die angefochtene Entscheidung von der Entscheidung eines höherrangigen Gerichts, von einer gleichrangigen Entscheidung eines anderen Spruchkörpers desselben Gerichts oder von der Entscheidung eines anderen gleichgeordneten Gerichts abweicht. Eine solche Abweichung liegt nur vor, wenn die angefochtene Entscheidung ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, also einen Rechtssatz aufstellt, der von einem die Entscheidung tragenden Rechtssatz der Vergleichsentscheidung abweicht (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Mai 2002 – V ZB 11/02 –, juris Rn. 8). Bei einer unterschiedlichen Würdigung des Sachverhalts in tatsächlicher Hinsicht liegt hingegen keine Divergenz vor (vgl. BeckOK ZPO/Kessal-Wulf, 50. Ed. 1.9.2023, ZPO § 543 Rn. 26 m.w.N.). So verhält es sich hier.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280, 286 BGB
§ 213 BGB
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 6 EG-FGV
§ 287 ZPO
§ 195 BGB
§ 291 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 6 Abs. 1, 7 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 5a, Nr. 7 und Nr. 10 StVG
§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 6 Abs. 3 Satz 1 FZV
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 291 Abs. 1, 288 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 80 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Fahrzeugemissionen-VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2017, 3409, 3413
24 U 241/22
17 U 49/23
6 O 281/20
XII ZB 12/14
8 U 383/21
VII ZR 46/17
7 U 100/22
IX ZB 106/11
30 U 78/21
24 U 103/22
24 U 2616/22
24 U 2504/22
18 U 30/12
8 U 104/21
VIII ZR 102/06
7 U 40/23
III ZR 216/20
4 U 164/21
VII ZR 101/21
7 U 794/21
8 U 271/21
6 U 198/20
18 U 225/22
13 U 142/18
24 U 14/21
8 U 351/21
25 U 396/21
13 U 123/21
VI ZR 244/20
VI ZR 739/20
24 U 205/21
3 U 183/21
VII ZR 119/87
1 U 105/20
VII ZR 122/14
22 U 261/21
I ZR 252/15
V ZB 11/02