Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2008-09-19, Aktenzeichen 3 Wx 98/03
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2008:0919.3WX98.03.0A

Tenor:
Auf die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1. und 2. werden die Beschlüsse des Amtsgerichts - Nachlassgericht - Eutin vom 20. Mai 2003 und des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck vom 14. Oktober 2003 aufgehoben.
Das Amtsgericht - Nachlassgericht - wird angewiesen, den Beteiligten zu 3. aus dem Amt des Testamentsvollstreckers über den Nachlass des am 16. Juni 1977 verstorbenen … zu entlassen und einen neuen Testamentsvollstrecker zu bestellen.
Der Beteiligte zu 3. hat die den Beteiligten zu 1. und 2. im gesamten Verfahren vor dem Nachlassgericht, dem Landgericht und dem Oberlandesgericht entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Der Wert des weiteren Beschwerdeverfahrens beträgt 3.000 €.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 1. und 2. beantragen die Entlassung des Beteiligten zu 3. aus dem Amt des Testamentsvollstreckers.
Der Erblasser verfasste unter dem 30. März 1972 ein handschriftliches Testament. Darin setzte er die Ehefrau (Beteiligte zu 5.), seine Töchter A (1999 verstorben, Ehefrau des Beteiligten zu 3. und Mutter der Beteiligten zu 6. und 7.) und seine Tochter B (Beteiligte zu 4.) je zu 1/4 als Erbe ein, seine weitere Tochter C (Beteiligte zu 2.) und seinen Sohn D (Beteiligter zu 1.) jeweils zu 1/8 ein. Weiter heißt es dort:
" Die Erbeinsetzung meiner Tochter C erfolgt als Vorerbin; zu ihren Nacherben bestimme ich meine Töchter A und B. In Sorge um den Gesundheitszustand und die Zukunft meiner Tochter C bestimme ich, dass mein Testamentsvollstrecker ihren Erbteil in ihrem wohlverstandenen Interesse wie das Vermögen eines Mündels verwalten und verwenden soll."
Unter III. des Testaments bestimmte der Antragsteller den Beteiligten zu 3., seinen Schwiegersohn (damals Regierungsdirektor), zum Testamentsvollstrecker. Diesem wurde nach dem Tod des Erblassers am 6. Oktober 1977 ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt. Unter dem 19. Oktober 1977 erteilte das Amtsgericht einen Erbschein für die Erbengemeinschaft. Unter dem 17. November 1977 übersandte die Ehefrau des Erblassers, die Beteiligte zu 5., dem Nachlassgericht eine Aufstellung, worin eine Nachlassmasse von 590.199,00 DM (darunter ein Grundstück mit einem Verkehrswert von 100.000,00 DM -, Bankguthaben von 19.490,00 DM und Wertpapiere mit einem Wert am Todestage von 469.167,00 DM) angegeben worden ist.
Der Beteiligte zu 3. erfuhr nach seinen Angaben im vorliegenden Verfahren (Bl. 117 d. A.) "etwa im letzten Quartal des Jahres 1977" von einem in der Schweiz befindlichen Depotvermögen des Erblassers, dessen Wert in der vorgenannten Aufstellung der Beteiligten zu 5. nicht enthalten war.
In der Folgezeit verteilte der Beteiligte zu 3. den Nachlass gemäß den testamentarischen Vorgaben, ohne dabei aber das in der Schweiz befindliche Vermögen zu berücksichtigen. Von diesem Depot hatten zwar außer ihm mindestens die Beteiligte zu 5. Kenntnis, jedenfalls aber nicht die Beteiligten zu 1. und 2.
Von dem Vermögen in der Schweiz erfuhren die Beteiligten zu 1. und 2. vielmehr erst im Jahre 2002 aufgrund einer mündlichen Äußerung des Beteiligten zu 3. zunächst gegenüber dem Beteiligten zu 1. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2002 (Bl. 24 d.A.) informierte der Beteiligte zu 3. die Erben darüber, dass der Wert des in der Schweiz befindlichen Vermögens per 14. Oktober 2002 167.298,00 € ausmache. Er werde nach Tilgung von Verbindlichkeiten des Nachlasses den verbleibenden Bestand auf die Erben deren Anteil entsprechend aufteilen.
Mit Schreiben vom 8. November 2002 hat der Beteiligte zu 1. bei dem Nachlassgericht die Entlassung des Beteiligten zu 3. als Testamentsvollstrecker aus wichtigem Grund beantragt, weil dieser 25 Jahre lang vorhandenes Vermögen den Erben verschwiegen habe, deshalb nicht vertrauenswürdig sei und die Befürchtung bestehe, dass auch andere erhebliche Vermögenswerte verheimlicht oder vielleicht verbraucht worden sein könnten.
Die Beteiligte zu 2. hat am 6. Januar 2003 - Eingang beim Nachlassgericht - die Anfechtung der Annahme des Testaments sowie zugleich die Ausschlagung der Erbschaft erklärt und den Pflichtteil verlangt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, sie habe erst soeben mit Schreiben des eingesetzten Testamentsvollstreckers davon erfahren, dass ein beachtlich hohes Vermögen auf einem Schweizer Konto angelegt gewesen sei. Hätte sie seinerzeit Kenntnis von diesem Vermögen in der Schweiz gehabt, wäre der Pflichtteil geltend gemacht worden. Mit Schriftsatz ihres Anwalts vom 11. Februar 2003 hat die Beteiligte zu 2. vorgetragen, sie habe die Erbschaft nicht ausschlagen wollen. Sie nehme hiermit ausdrücklich ihre Erklärungen zurück, fechte aber die testamentarischen Regelungen des Vaters zu ihrem Nachteil an, soweit diese nicht ohnehin ganz oder teilweise nichtig seien. Es sei sittenwidrig, testamentarisch für eine Erbin mit gesetzlichen Ansprüchen verbindlich zu erklären, dass sie quasi wie ein Mündel behandelt werden solle. Sofern das Gericht eine Teilanfechtung nicht anerkenne, erfolge Gesamtanfechtung. Sie bitte auch um Beendigung der Testamentsvollstreckung.
Auch die Beteiligte zu 2. hat vor dem Amtsgericht die Auffassung vertreten, der Beteiligte zu 3. habe eine grobe Pflichtwidrigkeit begangen. Die Beteiligten zu 4. und 7. haben dagegen erklärt, sie hielten den Beteiligten zu 3. weiterhin für geeignet, die Testamentsvollstreckung durchzuführen.
Der Beteiligte zu 3. hat sich gegenüber dem Entlassungsantrag dahin eingelassen, die Nachricht von dem Wertpapierkonto in der Schweiz habe für ihn zu einer Pflichtenkollision geführt. Er habe sich entschieden, die Bank lediglich über den Erbfall und die Erben zu unterrichten und die "illegalen" Vermögensteile zunächst nicht als Testamentsvollstrecker in Verwahrung zu nehmen. Hinsichtlich der Einzelheiten seiner Stellungnahme wird auf das Zitat in dem angefochtenen Beschluss des Landgerichts verwiesen (Bl. 316 d. A.).
Der Beteiligte zu 3. hat auf Fragen des Nachlassgerichts mit Schreiben vom 9. Februar 2003 erklärt, Auszahlungen aus den Erträgen des Nachlassanteils der Beteiligten zu 2. seien an diese quartalsweise erfolgt, die Abrechnungen jeweils jährlich. Er hat zugleich eine Akte mit Abrechnungen und Depotauszügen aus den Jahren 1980 bis 2002 beigefügt.
Mit Schriftsatz vom 21. Februar 2003 hat der Beteiligte zu 3. mitgeteilt, er habe über das Schweizer Konto abgerechnet und sei zur Auszahlung bereit. Allerdings würden die beschwerdeführenden Erben einer Auszahlung selbst widersprechen.
Mit Schriftsatz vom 30. April 2003 hat auch die Beteiligte zu 2. gebeten, über die Aufhebung der Testamentsvollstreckung zu entscheiden.
Mit Beschluss vom 20. Mai 2003, Bl. 143 ff. d. A., hat das Amtsgerichts - Nachlassgericht - den Antrag auf Entlassung des Beteiligten zu 3. als Testamentsvollstrecker und Bestellung eines neuen Testamentvollstreckers abgewiesen. Dem Beteiligten zu 3. sei eine grobe Pflichtverletzung im Sinne des § 2227 BGB nicht zur Last zu legen. Es ergäben sich keine Anhaltspunkte, dass der Testamentsvollstrecker Vermögenswerte aus dem Nachlass unterschlagen oder zur Seite geschafft hätte. Nach den Ermittlungen des Gerichts und nach Anhörung aller Beteiligten liege ein wichtiger Grund im Sinne der genannten Vorschrift auch nicht darin, dass der Testamentsvollstrecker seit 1978 Gewissheit über ein in der Schweiz vorhandenes Vermögen gehabt, dies den Beteiligten aber erst durch Schreiben vom 26. Oktober 2002 mitgeteilt habe. Zwar möge es zutreffen, dass den Antragstellern durch das Verschweigen des Schweizer Vermögens persönlich Zinsverluste entstanden sein könnten. Jedoch habe sich das Depotvermögen in der Schweiz letztlich für alle Beteiligten überaus günstig entwickelt. Ein schuldhaftes Verhalten des Testamentsvollstreckers sei nicht gegeben. Wenn er die Erben nicht in Kenntnis gesetzt hätte, so habe dies an einer irrtümlichen Beurteilung der Rechtslage und dem Bestreben gelegen, dem Nachlass keinen Schaden zuzufügen. Der Testamentsvollstrecker habe nämlich befürchtet, dass das Vermögen des Erblassers in der Schweiz rechtswidrig dort unter Verschluss gegen im Inland geltende Steuervorschriften angelegt worden sei. Dies stelle zwar eine Pflichtverletzung, nicht aber eine grobe Pflichtverletzung dar.
Gegen diesen Beschluss haben die Beteiligten zu 1. und 2. Beschwerde eingelegt und zur Begründung ausgeführt:
Der Beteiligte zu 3. habe als Testamentsvollstrecker grob schädlich und rechtswidrig gehandelt. Er habe den Beschwerdeführern Jahrzehnte lang über das in der Schweiz vorhandene Kapital - ursprünglich etwa 100.000 Franken - nichts mitgeteilt. Insbesondere habe er auch gerade der bedürftigen Beteiligten zu 2., die in sehr eingeschränkten Verhältnissen lebe, insoweit nicht einmal die Zinsgewinne zugeführt, was nicht wieder gutgemacht werden könne. Auch von ihrem übrigen Erbe habe der Beteiligte zu 3. der Beteiligten zu 2. die Zinserträge teilweise vorenthalten, und damit zusätzliches Kapital angesammelt, was letztlich nur den Nacherben zugute komme. Bei allem dürfe nicht übersehen werden, dass der Beteiligte zu 3. ein hoch qualifizierter Jurist in leitenden Stellungen im Staatsdienst gewesen sei, zuletzt als … tätig. Bei ihm könne nicht davon ausgegangen werden, dass er sich in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden habe.
Das Nachlassgericht hätte sich fragen müssen, wem das Verhalten des Beteiligten zu 3. tatsächlich genutzt habe. Nutznießer seien die als Nacherben eingesetzten Miterben, nämlich die Beteiligte zu 4., und nunmehr an Stelle der verstorbenen Ehefrau des Beteiligten zu 3. dessen Kinder, die Beteiligten zu 6. und 7. Das Tun des Beteiligten zu 3. im wirtschaftlichen Interesse seiner Familienangehörigen müsse berücksichtigt werden. Er habe die Beteiligten zu 1. und 2. über 25 Jahre von dem fraglichen Vermögen und dessen Nutzung ausgeschlossen. Dadurch seien Schäden entstanden, wobei die Beteiligte zu 2. für den größten Teil ihres Lebens benachteiligt worden sei und insoweit Wiedergutmachung gar nicht möglich sei, aber auch der Beteiligte zu 1. einen erheblichen Zinsschaden gehabt habe, weil er in dem ganzen Zeitraum Kredite mit Zinsen zwischen 16 bis 18 % habe in Anspruch nehmen müssen. Die Beteiligte zu 1. habe in diesen Jahren nur von einer kleinen Rente und gelegentlich kleinen Beträgen aus dem anderen Vermögen gelebt, mithin ständig am Existenzminimum. Wäre sie zwischenzeitlich gestorben, wären ihr alle Zinserträge endgültig vorenthalten worden. Dieses Verhalten des Testamentsvollstreckers sei bei seinen Erfahrungen und seiner Kenntnis der persönlich schwierigen Situation der Beteiligten zu 2. verwerflich und moralisch vorwerfbar.
Im Rahmen einer Stufenklage (zunächst) auf Auskunftserteilung, die der Beteiligte zu 1. gegen den Beteiligten zu 3. erhoben habe, sei seitens der Beteiligten zu 5. überraschend mitgeteilt worden, sie habe von dem Schweizer Vermögen 500,00 Schweizer Franken nach dem Tode des Erblassers abgehoben. Davon wolle der Testamentsvollstrecker erstmals 10 Tage vor diesen Angaben in jenem Verfahren erfahren haben. Das zeige aber, dass der Testamentsvollstrecker seine Hauptaufgabe zur Errichtung eines vollständigen Nachlassverzeichnisses nicht erfüllt habe, als er nachträglich von dem Schweizer Vermögen Kenntnis erhalten habe. Die Beteiligte zu 5. habe Kontovollmacht gehabt, und zwar bis September 2002. Weil die Bank nur eine Aufbewahrungspflicht von 10 Jahren habe, sei eine Überprüfung der Kontobewegungen bis zum Jahre 1992 nicht mehr möglich.
Der Beteiligte zu 3. hat im Beschwerdeverfahren ausgeführt, er habe keinerlei Verfügungen über das Schweizer Konto in der Zeit von 1977 bis 1992 und auch nicht danach vorgenommen. Ihm seien auch keine weiteren Verfügungen der Witwe des Erblassers als jene 500,00 Schweizer Franken bekannt, die diese vor über 20 Jahren abgehoben habe (Bl. 193, 197 d.A.).
Das Landgericht hat die Beschwerde mit Beschluss vom 14. Oktober 2003 zurückgewiesen (Bl. 213 ff d.A.) und zur Begründung ausgeführt:
Der Beteiligte zu 3. habe nicht gegen die in der letztwilligen Verfügung getroffenen Anordnungen des Erblassers verstoßen. Er habe den Erbteil der Beteiligten zu 2. mündelsicher verzinslich angelegt und ihr jeweils aus den Erträgen Beträge zukommen lassen, auf Anforderung habe er auch Abrechnungen erteilt. Wenn es in diesem Zusammenhang zu einer Vermögensmehrung gekommen sei, entspreche dies dem Willen des Erblassers, der nämlich eine Absicherung der Beteiligten zu 2. in der Zukunft beabsichtigt habe.
Der Beteiligte zu 3. habe jedoch insoweit eine Pflichtverletzung begangen, als er nach Entdeckung des Schweizer Vermögens dieses nicht in die Verwaltung genommen und nicht alle Miterben darüber in Kenntnis habe. Es habe sich aber um eine außergewöhnliche Problemkonstellation gehandelt, die aus einem dem Testamentsvollstrecker bei Übernahme des Amtes nicht bekannten Verhalten des Erblassers resultiere. Es handele sich nicht um eine grobe Pflichtverletzung. Denn der Beteiligte zu 3. habe seine Motivation für sein Unterlassen nachvollziehbar dargelegt. Das Verhalten stelle sich nicht als zielgerichtete Benachteiligung der Beteiligten zu 1. und 2. dar, sondern als eine aus dem bestehenden Interessenkonflikt resultierende Handlungsunfähigkeit. Soweit er den in der Schweiz befindlichen Vermögensanteil nicht in das Nachlassverzeichnis aufgenommen habe, sei dies motiviert durch den Gedanken des Schutzes des Nachlasses und einem Handeln im Sinne des Erblassers gewesen. Dadurch habe der Beteiligte zu 3. weder die Interessen des Erben gefährdet, noch sei ersichtlich, dass in seiner Amtsführung ein eigennütziges Verhalten zutage trete, das auf eine Begünstigung etwa ihm nahe stehender Personen abziele.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1. und 2. Nachdem sie (Anfang 2004) Akteneinsicht genommen haben, weisen sie darauf hin, ihnen sei nun erstmals bekannt geworden, dass die Witwe des Erblassers dem Nachlassgericht am 17. November 1977 zu dem Nachlass mitgeteilt habe, das Guthaben bei Banken belaufe sich auf 469.167,59 DM sowie 19.490,79 DM. Die Zahlen habe später dann auch der Testamentsvollstrecker angegeben. Er habe aber spätestens Ende 1977 (ebenso wie die Beteiligte zu 5.) gewusst, dass noch in der Schweiz ein Vermögen vorhanden sei und mithin die Wertangaben falsch gewesen seien. Davon hätten in den folgenden 25 Jahren zwar die Beteiligte zu 5. und die zwischenzeitlich verstorbene Tochter Hannelore gewusst, nicht aber die Beteiligten zu 1. und 2. Das Verschweigen der beachtlichen Vermögenswerte über Jahrzehnte sei eine erhebliche Rechtsverletzung, es handele sich um Unterschlagung von Vermögenswerten. Die Ausreden des Beteiligten zu 3. zur Begründung seines Verhaltens seien absurd. Welches Finanzamt hätte schon bei Aufklärung an Stelle des Verstorbenen den Testamentsvollstrecker in Anspruch nehmen können?
Das Landgericht habe sich nicht damit beschäftigt, dass der Testamentsvollstrecker nach den Vorgaben des Testaments in Sorge um den Gesundheitszustand der Beteiligten zu 2. hätte handeln müssen. Diese Frage müsse aber durchaus in den Vordergrund gerückt werden. Aus dem im Testament enthaltenen Hinweis auf die Gleichstellung mit einem Mündel bei der Verwaltung des Vermögens ergebe sich auch, dass der Erblasser eine Betreuung der Beteiligen zu 2. erwarte habe. Tatsächlich habe sich der Beteiligte zu 3. aber um die Beteiligte zu 2. nicht gekümmert und ihr lediglich ab und zu Zinsen ihres Erbes - dies auch nur teilweise - ausgezahlt. Die Beteiligte zu 2. sei aufgrund ihres Gesundheitszustandes nie in der Lage gewesen, ihre eigenen finanziellen Anliegen mit Nachdruck durchzusetzen. Ihr hilfloses Verhalten sei quasi von dem Testamentsvollstrecker ausgenutzt worden. Ihren Anteil an dem Vermögen in der Schweiz und die daraus über 25 Jahre erwachsenen Zinsen habe er ihr gänzlich vorenthalten. Er habe weitere Vermögenswerte angesammelt, die nicht die Beteiligte zu 2. habe erwerben sollen, sondern eines Tages u. a. die leiblichen Kinder des Testamentsvollstreckers. Dies könne nicht rechtens sein.
Schließlich habe das Landgericht in keiner Weise berücksichtigt und überhaupt nicht geprüft, dass doch die Beteiligte zu 2. die Annahme des Testaments angefochten habe, nachdem sie der Beteiligte zu 3. über 25 Jahre von dem Schweizer Vermögen nicht in Kenntnis gesetzt und sie und die Miterben insoweit getäuscht habe. Deshalb sei die akzeptierte Annahme des Testaments anfechtbar. Die Beteiligte zu 2. verlange jetzt ihren gesetzlichen Pflichtteil (Bl. 234 d.A.) und verweigere daher auch aus diesem Grunde eine Testamentsvollstreckung über das ihr zustehende Vermögen. Es komme noch hinzu, dass die Beteiligte zu 2. erst jetzt im weiteren Beschwerdeverfahren durch die Akteneinsicht über die unzutreffende schriftliche Versicherung der Beteiligten zu 5. im Nachlassverfahren hinsichtlich des Umfangs des Nachlasses erfahren habe, während der Beteiligte zu 3. davon schon im Jahr 1977 oder kurz danach volle Kenntnis erhalten habe. Auch dies berechtige die Anfechtung der testamentarischen Einsetzung und der Nichtausschlagung der testamentarischen Einsetzung mit dem Ziel, den gesetzlichen Erbanteil zu verlangen, hilfsweise den gesetzlichen Pflichtteil (Bl. 257/258 d.A).
Die Beteiligten zu 1. und 2. beantragen,
die bisherige Entscheidung aufzuheben und das Verfahren zur erneuten Prüfung und Entscheidung an das Landgericht und sogar wenn möglich an das Amtsgericht zurückzuverweisen.
Der Beteiligte zu 3. beantragt,
die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1. und 2. zurückzuweisen.
Er macht geltend, es gehe in diesem Verfahren nicht um die Aufteilung des Nachlasses, sondern nur um den Antrag, den Testamentsvollstrecker zu entlassen. Insoweit sei die weitere Beschwerde nur zulässig, wenn sie auf das Prüfungsergebnis des Gerichts der vorangegangenen Instanz beschränkt werde. Die Vorinstanzen hätten zutreffend entschieden. Wenn die weitere Beschwerde nunmehr die Sorge des Testamentsvollstreckers um die Beteiligte zu 2. in den Mittelpunkt rücke, habe der Beteiligte zu 3. entsprechend der letztwilligen Verfügung des Erblassers das Vermögen der Beteiligten zu 2. verwaltet und ihr die Erträgnisse ausgezahlt, soweit diese zur Bestreitung ihrer Ausgaben notwendig gewesen seien.

Entscheidungsgründe:
Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1. und 2. ist nach den §§ 27 Abs. 1, 29 Abs. 1 FGG zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
Die Entscheidung des Landgerichts kann allerdings im Wege der weiteren Beschwerde gemäß § 27 Abs. 1 S. 1 FGG nur darauf überprüft werden, ob sie auf einer Verletzung des Rechts beruht. Eine schlichte Rechtsverletzung reicht nicht aus, wenn sich die Entscheidung aus anderen Gründen als richtig erweist (§§ 27 FGG, 561 ZPO) und deshalb auf dieser Rechtsverletzung nicht beruht. Bei der Prüfung einer Rechtsverletzung ist das Beschwerdegericht an die vom Tatgericht festgestellten Tatsachen gebunden (§§ 27 FGG, 559 ZPO). Eine Nachprüfung tatsächlicher Verhältnisse ist in der dritten Instanz ausgeschlossen. Die Tatsachenwürdigung ist nur dahin überprüfbar, ob der Tatrichter den maßgeblichen Sachverhalt erforscht (§ 12 FGG, Prinzip der Amtsermittlung), bei Erörterung des Beweisstoffes alle wesentlichen Umstände berücksichtigt (§ 25 FGG) und hierbei nicht gegen gesetzliche Beweisregeln und Verfahrensvorschriften sowie gegen die Denkgesetze und feststehende (zwingende) Erfahrungssätze sowie den allgemeinen Sprachgebrauch verstoßen hat. Die Überzeugungsbildung des Landgerichts ist dann nicht zu beanstanden, wenn die von ihm vorgenommene Würdigung des auf diese Weise rechtsfehlerfrei ermittelten Tatsachenstoffes möglich ist. Es kann nicht verlangt werden und ist nicht erforderlich, dass sie auch zwingend erscheint. Neue Tatsachen können im Verfahren der weiteren Beschwerde, die auf bloße Rechtsfehlerkontrolle gerichtet ist, nicht eingeführt werden (vgl. zum Ganzen Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl. 2003, § 27 Rn. 42 f.).
Ebenso wenig wie die objektive Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen hat das Gericht der weiteren Beschwerde die Zweckmäßigkeit und Angemessenheit einer Ermessensentscheidung zu untersuchen. Ermessensentscheidungen können nur darauf überprüft werden, ob das Gericht von seinem Ermessen keinen oder einen rechtlich fehlerhaften, Sinn und Zweck des Gesetzes zuwiderlaufenden Gebrauch gemacht hat oder von ungenügenden oder verfahrenswidrig zustande gekommenen Feststellungen ausgegangen ist, wesentliche Umstände unerörtert gelassen hat oder Umstände mitberücksichtigt hat, die nach der ermächtigenden Norm nicht maßgebend sein dürfen.
Nach diesen Maßstäben waren die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben und war das Nachlassgericht anzuweisen, den Testamentsvollstrecker zu entlassen und einen neuen Testamentsvollstrecker zu bestimmen.
1. Auch der Beteiligten zu 2. fehlt es nicht an der Beschwerdeberechtigung. Allerdings könnten insoweit Zweifel bestehen, wenn sie lediglich Pflichtteilsberechtigte wäre. Die Beteiligte zu 2. macht im vorliegenden weiteren Beschwerdeverfahren geltend, das Landgericht hätte ihre „Anfechtung der testamentarischen Einsetzung und der Nichtausschlagung der testamentarischen Einsetzung“ (Bl. 257 d.A.) beachten und prüfen müssen. Weil sie nunmehr ihren gesetzlichen Pflichtteil verlange (Bl. 234 unten d. A.) bzw. ihren gesetzlichen Erbteil und hilfsweise den Pflichtteil (Bl. 257 unten/258 oben d. A.), könne sie auch aus diesem Grunde eine Testamentsvollstreckung verweigern.
Die Klärung der streitigen Frage, ob auch der Pflichtteilsberechtigte antrags- und beschwerdeberechtigt ist, wenn es wie hier um die Frage der Entlassung eines Testamentsvollstreckers geht (vgl. dazu einerseits OLG Hamm, MDR 1977, 851 andererseits Erman/M.Schmidt, BGB, 12. A. 2008, § 2227 Rn. 9 mwN), kann aber nicht nur dahinstehen, weil die Beteiligte zu 2. zwischenzeitlich ohnehin in erster Linie meint, sie sei (gesetzliche) Erbin. Tatsächlich ist die Beteiligte zu 2. Erbin kraft testamentarischer Einsetzung durch den Erblasser geworden. Dieses Testament ist auch hinsichtlich der sie betreffenden Regelungen nicht nichtig. Ihre verschiedenen Anfechtungserklärungen sind nicht wirksam geworden.
a) Die Beteiligte zu 2. hat die Erbschaft jedenfalls durch schlüssiges Verhalten angenommen (zu dieser Möglichkeit vgl. Palandt/Edenhofer, BGB, 67. Aufl. 2008, § 1943 Rn. 2). Sie hat über viele Jahre die Testamentsvollstreckung durch den Beteiligten zu 3. akzeptiert und von ihm auch regelmäßig Zinszahlungen aus ihrem Erbteil entgegengenommen.
Allerdings hat sie am 6. Januar 2003 - Eingang beim Nachlassgericht mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigen vom 3. Januar 2003 - ihre „Annahme des Testaments“ (der Sache nach gemeint: Annahme der Erbschaft) mit notariell beglaubigter Erklärung angefochten. Sie hat sich dabei darauf berufen, sie habe erst "soeben" mit Schreiben des Testamentsvollstreckers erfahren, dass ein beachtlich hohes Vermögen auf dem Schweizer Konto angelegt gewesen sei. Hätte sie seinerzeit Kenntnis davon gehabt, hätte sie den Pflichtteil geltend gemacht.
Diese Anfechtung ist mangels Einhaltung der Anfechtungsfrist des § 1954 Abs. 1 BGB nicht wirksam geworden. Danach kann die Anfechtung nämlich nur binnen 6 Wochen erfolgen. Nach § 1954 Abs. 2 S. 1 BGB beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt, in welchem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt. Die Anfechtung erfolgt nach § 1955 BGB durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht. Auf Kenntnis eines Bevollmächtigten kommt es nach § 166 BGB an, wenn die Vollmacht auch die Regelung der Erbschaftsangelegenheiten umfasst (KG NJW-RR 2004, 801, Tz. 12 f; Palandt/Edenhofer, § 1954 Rn. 7). Im vorliegenden Fall hat die Beteiligte zu 2. ihrem Verfahrensbevollmächtigten Rechtsanwalt Dr. … unter dem 11. September 2002 schriftlich eine Vollmacht "in allen Nachlasssachen …" erteilt, Bl. 88 d. A. Der Beteiligte zu 3. hat sein Schreiben vom 26. Oktober 2002, mit dem er den Bestand des Schweizer Vermögens den Erben mitgeteilt hat, dementsprechend an Rechtsanwalt Dr. … gerichtet (Eingang dort 28. Oktober 2002). Spätestens zu diesem Zeitpunkt war dem Bevollmächtigten der Beteiligten zu 2. deshalb der Anfechtungsgrund bekannt.
Es kommt nicht mehr darauf an, dass auch ein die Anfechtung eröffnender Eigenschaftsirrtum im Sinne des § 119 Abs. 2 BGB nicht dargelegt ist. Der offen gelegte Erbteil der Beteiligten zu 2. betrug anfangs rund 100.000,00 DM. Er hätte sich bei einem Anfangsbestand des Schweizer Kontos von rund 100.000,00 Franken um 1/8 dieses Betrages erhöht (15.000 DM nach Berechnung der Beteiligten zu 2.). Dann aber ist eine objektiv erhebliche und kausale Fehlvorstellung der Beteiligten zu 2. über verkehrswesentliche Entscheidungen des Nachlasses in dem Sinne, dass sie bei Kenntnis seinerzeit zur Geltendmachung des Pflichtteils veranlasst worden wäre, nicht ersichtlich.
b) Die Beteiligte zu 2. hat mit Anwaltsschriftsatz vom 11. Februar 2003 offenbar ihre Anfechtung der Annahme zurücknehmen und nunmehr die ihr ungünstigen testamentarischen Regelungen als solche anfechten wollen. Sie hat Teilanfechtung, hilfsweise Gesamtanfechtung des Testaments erklärt, weil die sie benachteiligenden Regelungen des Testaments eine Bevormundung darstellen würden, wenn das Testament insoweit nicht sogar nichtig sein sollte.
Eine Nichtigkeit des Testaments nach § 138 BGB wegen der Anordnung des Erblassers, dass der Testamentsvollstrecker den Erbteil der Beteiligten zu 2. in deren Interesse verwalten und verwenden solle, kommt ersichtlich nicht in Betracht. Der Erblasser war im Rahmen der Testierfreiheit nicht gehindert, so wie geschehen letztwillig zu verfügen. Die hohen Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise ein Testament sittenwidrig sein könnte, sind nicht im Ansatz dargelegt. Der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 2. macht für diese gerade selbst geltend, dass sie sich schon im Testierzeitpunkt in einem schwierigen gesundheitlichen Zustand befunden hätte und im Übrigen aufgrund ihres Gesundheitszustandes nie in der Lage gewesen wäre, ihre finanziellen Anliegen mit Nachdruck durchzusetzen, weshalb gerade ihr "hilfsloses Verhalten" habe ausgenutzt werden können (Bl. 235 unten/236 oben d. A.).
Eine Testamentsanfechtung wegen des genannten, der Beteiligten zu 2. seit der Testamentseröffnung bekannten Grundes, scheitert im Übrigen an der Versäumung der Anfechtungsfrist, § 2082 BGB.
2. Obliegt dem Gericht der weiteren Beschwerde im Grundsatz nur eine Überprüfung der Entscheidung des Beschwerdegerichts auf Rechtsverletzungen auf der Basis der dort festgestellten Tatsachen, so muss es doch solche nachträglichen, d. h. nach Erlass der Beschwerdeentscheidung eingetretenen Tatsachen von Amts wegen beachten, die das ganze Verfahren gegenstandslos machen, also die Voraussetzungen einer Sachentscheidung entfallen lassen. Auch das Gericht der weiteren Beschwerde hat nämlich bei Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels den gesamten im Zeitpunkt seiner Entscheidung gegebenen Sachverhalt zu berücksichtigen (vgl. dazu Keidel/Kuntze/Winkler, aaO, § 27 Rn. 51).
Im vorliegenden Verfahren ist aber eine Erledigung zwischenzeitlich nicht eingetreten. Der Auffassung des - nach dem vorliegenden Betreuerausweis vom 13. November 2006 - bestellten Betreuers der Beteiligten zu 2., die Testamentsvollstreckung sei wegen Ablaufs der Frist von 30 Jahren gemäß § 2210 BGB beendet, ist nicht zutreffend.
a) Dem Testamentsvollstrecker obliegt hier nach den Anordnungen des Erblassers zunächst die Abwicklungsvollstreckung, also der Regelfall der §§ 2203 ff. BGB. Dementsprechend hat sich der Beteiligte zu 3. auch verhalten. Der Testamentsvollstrecker wird in dem Testament vom 30. März 1972 erstmalig unter I. dort erwähnt, wo es um die Verwaltung des Erbteils der Tochter C - Beteiligte zu 2. - geht. Der Testamentsvollstrecker wird aber auch in dem dann folgenden längeren Abschnitt II. mehrfach angesprochen, wo der Erblasser nach dem einleitenden Satz Anordnungen zur Durchführung der Teilung trifft. Unter III. wird die Person des Testamentsvollstreckers bestimmt. Die Testamentsergänzung vom 16. Februar 1973 enthält Vermächtniseinsetzungen. Die Abwicklungsvollstreckung unterfällt nicht der zeitlichen Schranke des § 2210 BGB. Das Amt des Testamentsvollstreckers kann insoweit vielmehr auch über den 30-Jahres-Zeitraum hinaus fortbestehen, wenn sonstige Aufgaben noch auszuführen sind (Staudinger/Reimann, BGB, Neubearbeitung 2003, § 2210 Rn. 7; Palandt/Edenhofer, a. a. O., § 2210 Rn. 1).
Der Beteiligte zu 3. hat im Verfahren der weiteren Beschwerde mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2003 unwidersprochen ausgeführt, dass er zwischenzeitlich die Restbeträge aus dem Nachlass, die auf dem Schweizer Konto zur Verfügung standen, ordnungsgemäß an alle Erben ausgezahlt habe. Andererseits hat er bereits vor dem Nachlassgericht mit Schriftsatz vom 21. Januar 2003 (Bl. 101 d. A.) vorgebracht, es existiere noch ein Gartengrundstück in X und ein Erbbaurecht mit Scheune, das aus dem Nachlass des Vaters des Erblassers stamme, dessen Erben wiederum der Erblasser und sein Bruder gewesen seien. Die Nachforschungen seien insoweit noch nicht zum Abschluss gebracht. Dem ist von keinem der Beteiligten widersprochen worden. Entsprechend hat das Nachlassgericht in seinem Beschluss vom 20. Mai 2003, S. 4, darauf hingewiesen, die Testamentsvollstreckung sei auch deshalb noch nicht beendet, weil die Verteilung der Anteile an einem Gartengrundstück, für die eine große Erbengemeinschaft offenbar bestehe, noch ausstehe. Dazu ist Abweichendes im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht vorgetragen worden. Die Abwicklungsvollstreckung ist insoweit noch nicht beendet.
b) Dem Testamentsvollstrecker ist in dem Testament vom 30. März 1972 im Übrigen aber unter I. auferlegt worden, den Erbteil der Beteiligten zu 2. in ihrem wohlverstandenen Interesse wie das Vermögen eines Mündels zu verwalten und zu verwenden. Dabei hatte der Testamentsvollstrecker zu beachten, dass die Erbeinsetzung der Beteiligten zu 2. nur als Vorerbin erfolgt war und zu ihren Nacherben die Beteiligte zu 4. sowie die - zwischenzeitlich verstorbene - weitere Tochter A des Erblassers bestimmt waren.
Gemäß § 2209 Abs. 1, 2.Hs. BGB kann der Erblasser anordnen, dass der Testamentsvollstrecker die Verwaltung nach der Erledigung der ihm sonst zugewiesenen Aufgaben fortzuführen hat. Ein derartiger Fall der Dauervollstreckung liegt hinsichtlich der zitierten Anordnung in dem Testament vor. Gemäß § 2210 BGB wird aber eine nach § 2209 BGB getroffene Anordnung unwirksam, wenn seit dem Erbfall 30 Jahre verstrichen sind. Hier sind 30 Jahre verstrichen, weil der Erblasser am 16. Juni 1977 verstorben ist.
Allerdings kann ein Erblasser nach § 2210 S. 2 BGB anordnen, dass die Verwaltung bis zum Tode des Erben oder des Testamentsvollstreckers oder bis zum Eintritt eines anderen Ereignisses in der Person des einen oder des anderen fortdauern soll. Die Testamentsauslegung nach § 2084 BGB ergibt hier eine derartige Anordnung des Erblassers. Insoweit ist nämlich zu beachten, dass die Beteiligte zu 2. nur als Vorerbin eingesetzt worden ist und der Testamentsvollstrecker auch die Einsetzung der Nacherben zu berücksichtigen hatte. Die Testamentsvollstreckung als Dauervollstreckung sollte hier aber in Bezug auf die Beteiligte zu 2. bis zum Nacherbfall andauern (vgl. zu einer entsprechenden Testamentsauslegung BGH FamRZ 1988, 279).
Die 30jährige Frist des § 2210 BGB entspricht (darauf weisen Erman/ Schmidt, a. a. O., § 2210 Rn. 1 hin) der Zeitbestimmung bei der Nacherbschaft in dem Regelfall des § 2109 BGB. Die von dem Betreuer der Beteiligten zu 2. geäußerte Einschätzung, die testamentarisch bestimmte Nacherbfolge sei auch hier wegen Ablaufs der 30jährigen Frist gemäß § 2109 BGB unwirksam geworden und die Beteiligte zu 2. sei zur Vollerbin erstarkt, ist aber nicht zutreffend. Zwar wird die Einsetzung eines Nacherben mit dem Ablauf von 30 Jahren nach dem Erbfall unwirksam, wenn nicht vorher der Fall der Nacherbfolge eingetreten ist. Sie bleibt aber gemäß § 2109 S. 2 Ziff. 1 BGB auch nach dieser Zeit wirksam, wenn die Nacherbfolge für den Fall angeordnet worden ist, dass in der Person des Vorerben ein bestimmte Ereignis eintritt und derjenige, in dessen Person das Ereignis eintreten soll, zur Zeit des Erbfalls lebt. Ein solches Ereignis ist typischerweise der Tod des Vorerben. Im vorliegenden Fall ist zwar der Eintritt des Nacherbfalls in dem Testament nicht ausdrücklich an den Tod des Vorerben geknüpft worden. Insoweit gilt aber die Regel des § 2106 Abs. 1 BGB: Hat der Erblasser einen Nacherben eingesetzt, ohne den Zeitpunkt oder das Ereignis zu bestimmen, mit dem die Nacherbfolge eintreten soll, so fällt die Erbschaft dem Nacherben mit dem Tode des Vorerben an. Die Ausnahmebestimmung des § 2109 S. 2 Ziffer 1 BGB gilt auch dann, wenn der Eintritt des Nacherbfalls nur kraft der Ergänzungsregel des § 2106 Abs. 1 BGB an den Tod des Vorerben geknüpft ist (Münchner Kommentar zum BGB/Grunsky, 4. A. 2004, § 2109 Rn. 4; Palandt/Edenhofer, a. a. O., § 2109 Rn. 2).
Für die Auslegung, dass die Dauervollstreckung hier nach dem Willen des Erblassers ausnahmsweise über den 30-Jahres-Zeitraum des § 2210 BGB andauern soll, spricht weiter, dass sie nach dem Testament gerade "in Sorge um den Gesundheitszustand und die Zukunft" der Beteiligten zu 2. angeordnet worden ist. Über die Hintergründe lässt sich den Ausführungen des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1. und 2. sowie auch den Angaben der Beteiligten zu 7. entnehmen, dass der "mentale Zustand" der Beteiligten zu 2. schon zu Lebzeiten des Erblassers über Jahre hinweg "besorgniserregend" war (Bl. 184, 194 d. A.). Die Beteiligte zu 2. war und ist nach ihrer Darstellung und erkennbar auch nach Einschätzung des Erblassers nicht in der Lage, ihre finanziellen Anliegen mit Nachdruck durchzusetzen (vgl. Bl. 235/236 d. A.). Lag insoweit ein Dauerzustand bereits zum Zeitpunkt der Abfassung des Testaments vor, ergibt sich auch insoweit ein Hinweis, dass die Testamentsvollstreckung zu Lebzeiten der Beteiligten zu 2. über den 30-Jahres-Zeitraum hinaus fortgeführt werden sollte.
Weil der Erblasser zudem angeordnet hat, dass der Testamentsvollstrecker den Erbteil der Beteiligten zu 2. wie das Vermögen eines Mündels „verwalten und verwenden soll“ liegt insoweit auch der Beteiligten zu 2. gegenüber zusätzlich die Anordnung einer Abwicklungsvollstreckung vor (Aufgabenvollstreckung), die noch nicht beendet ist und die ohnehin nicht der 30-Jahres-Grenze des § 2210 BGB unterliegt.
3. Gemäß § 2227 Abs. 1 BGB kann das Nachlassgericht den Testamentsvollstrecker auf Antrag eines der Beteiligten entlassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Einen solchen Grund stellt insbesondere eine grobe Pflichtverletzung oder die Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung dar. Hinweise auf eine Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung gibt es in Bezug auf den Beteiligten zu 3. nicht. Er hat aber in mehrfacher Hinsicht in grober Weise seine Pflichten verletzt.
Eine grobe Pflichtverletzung begeht der Testamentsvollstrecker bei einem erheblichen und zudem schuldhaften Verstoß gegen die vom Gesetz oder vom Erblasser angeordneten Pflichten. Die Erheblichkeit muss sich nicht in dem Grad des Verschuldens realisieren (Erman/Schmidt, a. a. O., § 2227 Rn. 3; BayObLG FamRZ 2002, 989).
Ein wichtiger Grund zur Entlassung eines Testamentsvollstreckers kann aber nicht nur bei den im Gesetz genannten Beispielsfällen gegeben sein, sondern auch dann, wenn bei den Beteiligten ein nicht nur auf subjektiven Gefühlsmomenten, sondern auf Tatsachen beruhendes Misstrauen in die unparteiliche Amtsführung des Testamentsvollstreckers entstanden ist, für das dieser den Beteiligten Anlass gab, ggf. auch unverschuldet (BayObLG FamRZ 2004, 740; Palandt/Edenhofer, a. a. O., § 2227 Rn. 5). Auch dieser Entlassungsgrund liegt hier vor.
a) Beide Vorinstanzen haben in dem Umstand, dass der Beteiligte zu 3. das in der Schweiz befindliche Vermögen des Erblassers jedenfalls den Beteiligten zu 1. und 2. über 25 Jahre verschwiegen sowie dieses nach seiner Darstellung über diesen Zeitraum nicht "in die Verwaltung genommen" hat, lediglich eine Pflichtverletzung, nicht aber eine grobe Pflichtverletzung sehen wollen. Diese Wertung ist rechtsfehlerhaft, denn sie beruht auf einer Verkennung der Anforderungen, die an eine grobe Pflichtverletzung iSd § 2227 BGB zu stellen sind. Tatsächlich liegt unter mehreren Gesichtspunkten eine solche grobe Pflichtverletzung vor.
aa) Gemäß § 2215 Abs. 1 BGB hat der Testamentsvollstrecker den Erben unverzüglich nach der Annahme des Amts ein Nachlassverzeichnis mitzuteilen. Die Erstellung und Übermittlung des Nachlassverzeichnisses ist eine ganz wesentliche Pflicht des Testamentsvollstreckers im Verhältnis zu den Erben. Dieses Verzeichnis ist unverzichtbare Grundlage für seine ordnungsgemäße Amtsführung, für die spätere Rechenschaftsablegung, für die Kontrolle des Verwaltungshandelns insgesamt und für die kontrollierbare Herausgabe des Nachlasses nach Amtsbeendigung sowie die Feststellung einer etwaigen Haftung des Testamentsvollstreckers. Vor diesem Hintergrund hat der Senat mit Beschluss vom 8. Juni 2006 (3 Wx 64/05 und 65/06 = OLGR 2006, 634 f. = FamRZ 07, 307; vgl. auch Palandt/Edenhofer, a. a. O., § 2227 Rn. 3) eine grobe Pflichtverletzung darin gesehen, dass die beiden dortigen Testamentsvollstrecker kein gemeinschaftliches Nachlassverzeichnis vorgelegt hatten. Eine grobe Pflichtverletzung wird auch angenommen, wenn der Testamentsvollstrecker nur unzulänglich Auskunft erteilt (BayObLG NJW-RR 1988, 645; Erman/Schmidt, a. a. O., § 2227 Rn. 3). Daran gemessen liegt eine grobe Pflichtverletzung auch dann vor, wenn das Nachlassverzeichnis bzw. die Auskünfte des Testamentsvollstreckers über den Nachlassbestand deshalb falsch sind, weil er den Erben einen wesentlichen Vermögensbestandteil langfristig verschweigt.
So aber liegt der Fall hier. Die Beteiligte zu 5. hat die Nachlassmasse - Richtigkeit und Vollständigkeit versichernd - in ihrer Erklärung vom 17. November 1977 (Bl. 14 d.A.) mit 590.199,00 DM angegeben, darin 100.000,00 DM Wert des Grundstücks, der Rest Guthaben bei Banken bzw. Wertpapiere. Unwidersprochen ist dazu von den Beteiligten zu 1. und 2. vorgetragen worden, es handele sich um dieselben Zahlen, die später der Testamentsvollstrecker angegeben habe. Das seinerzeit vorhandene, aber verschwiegene Vermögen in der Schweiz soll rund 100.000,00 Schweizer Franken betragen haben, es handelt sich mithin um einen beträchtlichen Vermögensbestandteil im Verhältnis zu dem angegebenen Vermögen. Der Beteiligte zu 3. wusste nach seinen eigenen Angaben bereits „etwa im letzten Quartal 1977“ von dem in der Schweiz niedergelegten Depotvermögen des Erblassers (Bl. 117 d.A.), er hat dieses Vermögen schon zu Beginn seiner Amtsführung als Testamentsvollstrecker jedenfalls einigen der Erben verschwiegen.
bb) Eine weitere wesentliche Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers in diesem Zusammenhang besteht auch darin, dass er nach seinen eigenen Angaben dieses Schweizer Vermögen entgegen § 2205 BGB nicht in seine Verwaltung genommen hat. Das ist hier nicht ohne den Erben nachteilige Konsequenzen geblieben. Es steht nämlich fest, dass die Witwe des Erblassers, die Beteiligte zu 5., ihrerseits Kontovollmacht hatte und offenbar die gesamten 25 Jahre lang in der Lage war, auf das Schweizer Konto zuzugreifen. Sie hat jedenfalls Anfang der 80er Jahre (vgl. die zeitliche Einordnung des Beteiligten zu 3. Bl. 193) 500,00 Schweizer Franken unter Nutzung ihrer Bankvollmacht abgehoben. Davon will der Beteiligte zu 3. selbst aber erst Ende Mai 2003 erfahren haben. Er hat es also durch den Umstand, dass er das betreffende Vermögen nicht in seine Verwaltung genommen hat, zugelassen und ermöglicht, dass jedenfalls die Witwe unkontrolliert auf das betreffende Vermögen zugreifen konnte. Der Beteiligte zu 3. kann dazu seinerseits nur vortragen, er habe in der Zeit von 1977 bis 1992 keinerlei Verfügungen vorgenommen und ihm seien keine weiteren Verfügungen durch die Witwe des Erblassers außer den fraglichen 500,00 Schweizer Franken bekannt (Bl. 197 d. A.). Dies aber kann nun offensichtlich nicht mehr tatsächlich kontrolliert werden. Eine ordnungsgemäße und nachprüfbare Rechenschaftslegung (§§ 2218, 666 BGB) ist nicht mehr möglich, denn die Schweizer Bank hat dem Beteiligten zu 3. mit Schreiben vom 15. Oktober 2002 (Bl. 113 d.A.) mitgeteilt, sie müsse Unterlagen nur 10 Jahre aufbewahren, so dass es ihr - im Hinblick auf die gewünschte Darstellung der Entwicklung der Anlage - nicht möglich sei, Unterlagen zum Todeszeitpunkt zuzusenden. Hier zeigt sich deutlich, dass der Verstoß des Testamentsvollstreckers gegen § 2205 BGB (bzw. auch gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Verwaltung, § 2216 Abs. 1 BGB) gravierende Auswirkungen hat, weil nicht mehr geprüft werden kann, ob bis 1992 über die 500,00 eingeräumten Schweizer Franken hinaus auf das fragliche Konto zugegriffen worden ist.
cc) Der Erblasser hat auch insoweit eine grobe Pflichtverletzung begangen, als er den Anteil der Beteiligten zu 2. an dem Schweizer Vermögen entgegen der Vorgabe des Testamentes nicht mündelsicher (§§ 1806, 1807 BGB) angelegt und die anfallenden Zinsen insoweit nicht entsprechend § 1649 BGB für ihren Unterhalt verwendet hat.
Letztlich offen bleiben kann, ob auch wegen der Verwaltung des übrigen Erbteils der Beteiligten zu 2. eine grobe Pflichtverletzung des Beteiligten zu 3. in Betracht kommt.
Aus dem Testament lässt sich entgegen der Auffassung des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2. nicht entnehmen, dass der Erblasser von dem Beteiligten zu 3. eine persönliche Betreuung und eine persönliche Sorge um deren Gesundheitszustand und Entwicklung erwartet hat. Der Erblasser hat nur wegen seiner eigenen Sorge um Gesundheitszustand und Zukunft seiner Tochter dem Testamentsvollstrecker aufgegeben, den Erbteil der Beteiligten zu 2. in ihrem wohlverstandenen Interesse wie das Vermögen eines Mündels zu verwalten und zu verwenden. Zu bedenken ist, dass ein Testamentsvollstrecker bei der Dauerverwaltung eines Erbes, für das Vor- und Nacherbfolge angeordnet ist, stets in einem gewissen Interessenkonflikt steht. Inwieweit er den Reingewinn und die Nutzungen herauszugeben hat, hängt davon ab, ob dies ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht. Er darf weder die dem Vorerben gebührenden Nutzungen schmälern, noch die Substanz mindern oder gefährden. Er muss aber auch die §§ 2124 ff. BGB beachten, die den Ausgleich von Aufwendungen zwischen Vorerbe und Nacherbe regeln (Palandt/Edenhofer, a. a. O., § 2209 Rn. 5 und Staudinger/Reimann, BGB, Neubearbeitung 2003, § 2209, Rn. 19). Im vorliegenden Fall ist weiter zu bedenken, dass der Testamentsvollstrecker auch gerade die Zukunft der gesundheitlich angeschlagenen Tochter des Erblassers in seine Entscheidungen einzubeziehen hatte und insoweit eine gewisse Mehrung des Vermögensstammes angesichts eines Vermögens von anfänglich rund 100.000,00 DM im Hinblick etwa auf Sicherung des Alters, spätere Pflegebedürftigkeit etc. nicht fern liegend war.
Aus dem etwas ungeordneten Sonderband, in dem die eingereichten Unterlagen des Beteiligten zu 3. über seine Verwaltung und Abrechnung des Nachlassanteils der Beteiligten zu 2. abgeheftet sind, ergibt sich doch, dass der Beteiligte zu 3. für diesen Teil des Erbes der Beteiligten zu 2. eine mündelsichere Anlage nach den §§ 1806 f BGB gewählt und jedenfalls für die meisten Jahre Rechnung gelegt hat (ohne dass ersichtlich ist, ob die Beteiligte zu 2. auch jährlich Rechnungslegung nach § 2218 Abs. 2 BGB verlangt hat). Weiter ist daraus zu entnehmen, dass allerdings die Erträge der Wertpapiere nur etwa zur Hälfte - manchmal etwas darüber - ausgezahlt worden sind. Im Übrigen hat sich der Wert des Vermögensstammes regelmäßig etwas erhöht.
Vor diesem Hintergrund ist nachvollziehbar, dass der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1. und 2. dem Beteiligten zu 3. nunmehr vorwirft, bei der Verwaltung des Nachlassanteils vornehmlich die Interessen der Nacherben - darunter nämlich seine eigene Ehefrau und nach ihrem Tod deren beiden Kinder (§ 2108 Abs. 1 S. 2 BGB) - berücksichtigt zu haben. Dieser Vorwurf lässt sich aber aus dem Verlauf der Verwaltung, wie er sich aus dem Sonderband ergibt, nicht bereits zwangsläufig abschließend erhärten.
dd) Eine grobe Pflichtverletzung iSd § 2227 BGB setzt weiter voraus, dass die Interessen der Erben ernstlich gefährdet worden sind (Senat, Beschluss vom 8. Juni 2006, 3 Wx 64/05 und 3 Wx 65/06 S. 24 - insoweit nicht veröffentlicht -). Daran fehlt es schon wegen des Umstandes nicht, dass eine Kontrolle der Kontobewegungen auf dem Schweizer Konto und des etwaigen Zugriffs auf dieses Konto bis 1992 nicht mehr möglich ist. Die Beteiligte zu 2. - die in wirtschaftlich eingeschränkten Verhältnissen gelebt hat - macht zudem zu Recht geltend, dass ihr für die vergangenen 25 Jahre ein nicht wieder gut zu machender Schaden entstanden ist, weil der Beteiligte zu 2. ihr die Zinsen ihres Anteils an dem Schweizer Vermögen vorenthalten hat.
Es kommt im Übrigen nicht darauf an, ob etwa der Beteiligte zu 1., wie er vorbringt, in den vergangenen Jahrzehnten Zinsen für Kredite aufzubringen hatte, die er bei Offenlegung und Auszahlung seines Erbanteils an dem Schweizer Vermögen nicht hätte aufnehmen müssen. Es handelt sich doch der Höhe nach um ein Vermögen, bei dem sich der Anteil der einzelnen Erben in ihrer jeweiligen privaten Lebensführung durchaus relevant bemerkbar machen kann. Wer ein solches Vermögen in den Händen hält, kann seine private Lebensführung in der einen oder anderen Weise positiv spürbar anders gestalten. Wird ein solches Vermögen über ein Vierteljahrhundert vorenthalten, sind die Interessen der Erben schon allein deshalb deutlich und empfindlich berührt.
Zu Recht machen die Beteiligten zu 1. und 2. auch geltend, es habe angesichts dieses langen Zeitraums jederzeit die Gefahr bestanden, dass die von dem Erblasser bestimmten Erben überhaupt nicht in den Genuss ihres Anteils an diesem nicht unbeträchtlichen Vermögensbestandteil kommen würden. Tatsächlich hat die Tochter A des Erblassers - Ehefrau des Beteiligten zu 3. - die nunmehr Ende 2003 erfolgte Verteilung des Schweizer Vermögens nicht mehr erlebt. Auch die Beteiligten zu 1. und 2. befinden sich bereits im vorgerückten Alter.
ee) Die Vorinstanzen haben eine grobe Pflichtverletzung vornehmlich deshalb verneinen wollen, weil sie jedenfalls die Motivation des Beteiligten zu 3. für sein Handeln als nachvollziehbar und deshalb den Grad seines Verschuldens als gering angesehen haben. Tatsächlich sind die von dem Beteiligten zu 3. vorgetragenen Motive - wenn man ihm denn überhaupt Glauben schenken will - nicht plausibel. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei ihm um einen promovierten Juristen handelt, der als Verwaltungsbeamter Spitzenpositionen erreicht hat (zuletzt …., Bl. 156 d.A.). Aus seiner Darstellung ergibt sich aber nicht, dass er auch nur ansatzweise genauere juristische Überlegungen und die zugehörigen Ermittlungen im Hinblick auf das Schweizer Vermögen angestellt hat.
Der Beteiligte zu 3. meint, der Erblasser habe "zu einem mir nicht bekannten Zeitpunkt offenbar Vermögensteile in die Schweiz in Sicherheit gebracht". Grundsätzlich bedeutet allerdings die Anlegung von Geldern oder Depotwerten auf einem Konto in der Schweiz noch keine Straftat. Der Beteiligte zu 3. hat nicht ermittelt, ob es sich dabei in irgendeiner Weise um Schwarzgeld - etwa um nicht angegebene Zinsgewinne etc. - gehandelt hat. Er hat auch nicht ermittelt, seit welchem Zeitpunkt das fragliche Konto in der Schweiz - das er gerade nicht in Verwaltung genommen hat - existierte und welche Zinsen dort bereits angefallen waren. In welchem Umfang überhaupt eine Steuerhinterziehung des Erblassers in Betracht kam, ist also in keiner Weise von ihm geklärt worden und auch jetzt nicht mehr zu klären.
Nicht nachvollziehbar ist die Überlegung des Beteiligten zu 3., eine Offenlegung gegenüber dem zuständigen Finanzamt wäre einer "Anzeige des Erblassers wegen Steuerhinterziehung gleichgekommen". Der Erblasser war verstorben, ein Strafverfahren wäre mithin also nicht mehr durchgeführt worden. Sein Ansehen war nicht ernsthaft gefährdet, wusste doch ein Teil der Erben ohnehin von dem Schweizer Vermögen und musste diese Kenntnis nicht über den Kreis der Erben hinausgehen. Der Beteiligte zu 3. meint weiter, Steuernachforderungen der Finanzverwaltung hätten den Nachlass nicht unerheblich geschmälert. Dies hätte nicht dem Interesse des Erblassers entsprochen. Inwieweit Steuernachforderungen überhaupt möglich gewesen wären, hat der Beteiligte zu 3. aber nicht ermittelt. Dass solche Nachforderungen das gesamte Schweizer Vermögen erschöpft oder den Nachlass gar darüber hinaus belastet hätten, kann ausgeschlossen werden, ist aber auch ersichtlich in keiner Weise erheblich. Der Erblasser hat den Beteiligten zu 3. zudem als Testamentsvollstrecker eingesetzt. Als solcher war er nach Annahme des Amtes ohne wenn und aber gemäß dem Gesetz - § 2216 Abs. 1 BGB - zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses verpflichtet. Es gibt keinerlei Hinweis, dass der Erblasser sich vorgestellt haben sollte, der Beteiligte zu 3. würde den Schweizer Vermögensanteil nicht in seine Verwaltung nehmen und vielmehr den Erben über ein Vierteljahrhundert verschweigen. Durch den Umstand, dass er das Vermögen nicht in seine Verwaltung genommen hat, ist auch dem im Testament zum Ausdruck gebrachten Willen des Erblassers gerade nicht Rechnung getragen worden.
Dies alles hätte sich dem Beteiligten zu 3. bei einigem Nachdenken - auch angesichts seiner Ausbildung und beruflichen Position - aufdrängen müssen.
b) Unabhängig vom Vorliegen einer groben Pflichtverletzung ist das Verhalten des Beteiligten zu 3. geeignet, bei den übrigen Beteiligten ein nicht nur auf subjektiven Gefühlsmomenten, sondern auf Tatsachen beruhendes Misstrauen gegen seine Amtsführung entstehen zu lassen, was ebenfalls einen wichtigen Grund iSd § 2227 Abs. 1 BGB darstellt.
Hat nämlich der Testamentsvollstrecker diesen nicht unbeträchtlichen Vermögensbestandteil über 25 Jahre nicht in seine Verwaltung genommen und kann nunmehr bis 1992 nicht mehr kontrolliert werden, ob dort etwa von der Beteiligten zu 5. Zugriff genommen worden ist, dann muss sich nahezu zwangsläufig bei den über ein Vierteljahrhundert nicht in Kenntnis gesetzten Miterben die Frage aufdrängen, ob der Beteiligte zu 3. möglicherweise weitere Vermögensbestandteile nicht in das Nachlassverzeichnis aufgenommen und ihnen verschwiegen hat. Dieser Schluss ist in keiner Weise fern liegend. Jedenfalls denkbar bleibt, dass der Erblasser bei weiteren Instituten in der Schweiz, in Luxemburg, in Liechtenstein etc. Werte hinterlegt hat.
4. Liegt mithin aus mehreren Gesichtspunkten ein wichtiger Grund iSd § 2227 Abs. 1 BGB für die Entlassung des Beteiligten zu 3. aus dem Amt des Testamentsvollstreckers vor, so kann der Senat das Nachlassgericht auch abschließend anweisen, die Entlassung vorzunehmen. Die Beantwortung der Frage, ob bei Vorliegen eines wichtigen Grundes eine Entlassung stattzufinden hat, liegt zwar im pflichtgemäßen Ermessen des Nachlassgerichts. Dessen Ermessensentscheidung kann im Verfahren der weiteren Beschwerde nur auf Rechtsfehler, nicht auf ihre Angemessenheit oder Zweckmäßigkeit überprüft werden (BayObLG FamRZ 1998, 325; Senat a. a. O. S. 24 f.). Im vorliegenden Fall haben die Tatsacheninstanzen - weil sie einen wichtigen Grund rechtsfehlerhaft verneint haben - aber kein Ermessen ausgeübt. Der Senat kann das Nachlassgericht dennoch anweisen, den Beteiligten zu 3. zu entlassen, weil eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt, mithin allein die Entlassungsentscheidung ermessensgerecht ist. Angesichts der sehr erheblichen Schwere der Vorwürfe, die dem Beteiligten zu 3. entsprechend den obigen Ausführungen gemacht werden müssen, kann dieser nicht mehr in seinem Amt verbleiben, zumal mit der Dauervollstreckung im Hinblick auf den Erbteil der Beteiligten zu 2., aber auch wegen der noch nicht auseinander gesetzten Erbengemeinschaft betreffend das Grundstück in X weiterhin wichtige Aufgaben auf den Testamentsvollstrecker zukommen. Es ist insbesondere den Beteiligten zu 1. und 2. nicht zumutbar, den bisherigen Testamentsvollstrecker trotz seiner groben, ihre Interessen gefährdenden Pflichtverletzung im Amt zu belassen.
5. Angesichts des schuldhaften Verhaltens des Beteiligten zu 3. entspricht es der Billigkeit, dass er die den Beteiligten zu 1. und 2. entstandenen außergerichtlichen Kosten erstattet, § 13 a Abs. 1 S. 1 FGG. Diese Kosten wären nicht entstanden, hätte er nach Aufdeckung des über 25 Jahre verschwiegenen Erblasservermögens in der Schweiz sein Amt von sich aus umgehend gekündigt, § 2226 BGB, ein sich aufdrängendes Verhalten, das er zu Beginn des Verfahrens erster Instanz nach seinen dortigen Schreiben noch selbst erwogen und auf das ihn ausdrücklich auch das Nachlassgericht mit seiner Verfügung vom 12. Dezember 2002 hingewiesen hat (Bl. 42 d.A.).
Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren und das weitere Beschwerdeverfahren entstehen gemäß § 131 Abs. 1 S. 2 KostO nicht.
Die Wertfestsetzung für das weitere Beschwerdeverfahren folgt aus § 30 Abs. 2 S. 1 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27 Abs. 1, 29 Abs. 1 FGG
§§ 27 FGG, 561 ZPO
§§ 27 FGG, 559 ZPO
§§ 2203 ff. BGB
§§ 2218, 666 BGB
§§ 1806, 1807 BGB
§§ 2124 ff. BGB
§§ 1806 f BGB
§ 2227 BGB
§ 12 FGG
§ 25 FGG
§ 1955 BGB
§ 166 BGB
§ 138 BGB
§ 2082 BGB
§ 2210 BGB
§ 2209 BGB
§ 2084 BGB
§ 2109 BGB
§ 2205 BGB
§ 1649 BGB
§ 2226 BGB
§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG
§ 1954 Abs. 1 BGB
§ 1954 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 119 Abs. 2 BGB
§ 2210 S. 2 BGB
§ 2106 Abs. 1 BGB
§ 2227 Abs. 1 BGB
§ 2215 Abs. 1 BGB
§ 2216 Abs. 1 BGB
§ 2218 Abs. 2 BGB
§ 2108 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 13 a Abs. 1 S. 1 FGG
§ 131 Abs. 1 S. 2 KostO
§ 30 Abs. 2 S. 1 KostO

Zitierte Entscheidungen: MDR 1977, 851
NJW-RR 2004, 801
FamRZ 1988, 279
FamRZ 2002, 989
FamRZ 2004, 740
FamRZ 07, 307
NJW-RR 1988, 645
FamRZ 1998, 325
3 Wx 64/05
3 Wx 65/06 S