Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2018-03-20, Aktenzeichen 13 UF 22/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:0320.13UF22.17.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den am 21. Dezember 2016 erlassenen Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg - 152 F 12354/16 - wird zurückgewiesen.
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der am 21. Dezember 2016 erlassene Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg - 152 F 12354/16 - dahingehend abgeändert, dass die Antragsgegnerin verpflichtet wird, an die Antragstellerin weitere 27.340,44 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Juni 2016 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits - insoweit zugleich in Abänderung von Ziff. 6 des am 21. Dezember 2016 erlassenen Beschlusses des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg - 152 F 12354/16 - trägt die Antragsgegnerin.
Der Beschwerdewert wird auf insgesamt 36.009,36 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist die erste, geschiedene Ehefrau, die Antragsgegnerin die zweite Ehefrau des im Jahr 2014 verstorbenen Prof. Dr. P... R... S... . Sie streiten über die Auslegung einer zwischen der Antragstellerin und dem Verstorbenen am 8. Dezember 1983 abgeschlossenen, zur Urkunde des Notars Dr. ..., H... (UR-Nr. 3387/1983) erklärten Vereinbarung über die Sicherstellung der Versorgung der ersten Ehefrau.
Die Antragsgegnerin hat den Verstorbenen aufgrund notariell beurkundeten Testaments vom 13. März 1998 (UR-Nr. 28/1998 des Notars M... S... K..., B... ) als alleinige (befreite Vor-) Erbin beerbt; Nacherbe ist der Sohn aus erster Ehe, Herr Dr. R... B... S..., K.../Neuseeland. Im Zuge der Ehescheidung haben die Antragstellerin und der Verstorbene am 8. Dezember 1983 eine vom Familiengericht Saarbrücken - 40 F 185/78 VA - mit Beschluss vom 20. Mai 1985 genehmigte, notariell beurkundete, wertgesicherte und durch Reallast gesicherte Vereinbarung über den Versorgungsausgleich getroffen (UR-Nr. 3387/1983 des Notars Dr. ..., H...). Die Vereinbarung, soweit hier von Interesse, lautet:
“1. [Der Verstorbene] verpflichtet sich hiermit zur Sicherstellung der Versorgung an seine dies annehmende frühere Ehefrau [die Antragstellerin] ab Februar 1984 eine jeweils am dritten Werktag eines jeden Monats fällige lebenslängliche Rente in Höhe von monatlich 2.000 DM [1.022,58 €] […] zu zahlen.
2. Wenn eine wesentliche Änderung der jetzigen Lebenshaltungskosten eintritt, so verändert sich die Rente. Maßgebend ist der Preisindex für die Lebenshaltung, der vom Statistischen Bundesamt zuletzt vor dem 1. Februar jeden Jahres festgestellt wird. Eine Änderung von weniger als 5 vom Hundert gegenüber dem zuletzt vor dem Monat Februar 1984 vom Bundesamt festgestellten Preisindex bleibt unberücksichtigt. Eine größere Änderung führt zu einer entsprechenden Erhöhung oder Ermäßigung für das von Februar bis Januar reichende Jahr. […]
5. Zwischen den Beteiligten besteht Einigkeit darüber, dass mit vorstehender Regelung die im gerichtlich protokollierten Vergleich getroffene Unterhaltsregelung weder geändert noch aufgehoben wird. […]”
Bereits am 20. Oktober 1977 hatten die Antragstellerin und der Verstorbene vor dem Oberlandesgericht Saarbrücken - 6 UF 37/77 - im Scheidungsverfahren einen Vergleich geschlossen, demzufolge der Verstorbene an die Antragstellerin ab dem 1. November 1977 einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 600 DM (306,78 €) zahlt.
Die Antragstellerin trägt vor, der Jahresverbraucherpreisindex 1984 von 61,8 sei
- für das Jahr 1990 auf 67,5,- für das Jahr 1992 auf 73,8,- für das Jahr 1994 auf 79,4,- für das Jahr 1999 auf 84,5,- für das Jahr 2003 auf 89,6,- für das Jahr 2007 auf 96,1,- und für das Jahr 2011 auf 102,1
gestiegen. Der aktuelle Index für 2016 betrage 106,9; eine Steigerung um mehr als 5 Prozentpunkte sei seit 2011 nicht mehr erfolgt. Davon ausgehend sei die vereinbarte Rente von 2.000 DM (1.022,58 €) wiederholt angestiegen. Zur Ermittlung der erhöhten Rentenbeträge sei der Ausgangsbetrag von 2.000 DM mit dem jeweiligen Steigerungsbetrag zu multiplizieren; das Produkt sei durch den in der jeweiligen Stufe zuvor geltenden Indexwert zu dividieren. Damit errechneten sich die folgenden erhöhten Rentenwerte:
- Ab Februar 1990: 2.184,47 DM (= 1.116,90 €),- ab Februar 1992: 2.388,35 DM (= 1.221,14 €),- ab Februar 1994: 2.569,58 DM (= 1.313,81 €),- ab Februar 1999: 2.734,63 DM (= 1.398,19 €),- ab Februar 2003: 2.899,68 DM (= 1.482,58 €),- ab Februar 2007: 3.110,04 DM (= 1.590,14 €),- ab Februar 2011: 3.304,21 DM (= 1.689,42 €).
Trotz der Erhöhung der Rente auf 1.689,42 €/Monat ab 2011 habe die Antragstellerin - insoweit unstreitig - unverändert nur 1.022,58 €/Monat erhalten. Die Antragstellerin hat deshalb die Antragsgegnerin, auf die die Verpflichtung des Verstorbenen als dessen Gesamtrechtsnachfolgerin nach § 1922 BGB übergegangen sei, mit Anwaltsschreiben aufgefordert, ihr ab dem 1. Juli 2016 den erhöhten Betrag zu zahlen sowie den Rückstand auszugleichen, was die Antragsgegnerin indessen mit zwei Mails vom 27. Juni 2016 und vom 28. Juni 2016 ihres Verfahrensbevollmächtigten zurückgewiesen habe. Im Einzelnen fordert sie, die Antragsgegnerin zu verpflichten, an sie einen Rückstand in Höhe von 28.007,28 € nebst Zinsen aus dem Zeitraum von Januar 2013 bis Juni 2016 zu zahlen, nämlich die Differenz aus den tatsächlich gezahlten 1.022,58 €/Monat und den nach ihrer Meinung geschuldeten 1.689,42 €/Monat (= 666,84 € *42 Monate = 28.007,28 €), sowie weiter den im Monat Juli 2016 fällig gewordenen Erhöhungsbetrag von 666,84 € nebst Zinsen und die in den Monaten August 2016 bis einschließlich November 2016 fällig gewordenen Erhöhungsbeträge einschließlich Zinsen und schließlich, die Antragsgegnerin zu verpflichten, an sie ab dem 1. August 2016 - richtig wohl: ab Dezember 2016 - jeweils zum Monatsersten neben dem Betrag von 1.022,58 € weitere 666,84 € zu zahlen. Eine Verwirkung des Anpassungsverlangens bestreitet sie; weder das Zeit- noch das Umstandsmoment einer Verwirkung seien gegeben. Der Verstorbene habe einen Dauerauftrag über einen Betrag von 2.000 DM bzw. 1.022,58 € eingerichtet und sich keine weiteren Gedanken mehr gemacht. Das gelte auch für die Antragsgegnerin als seiner Rechtsnachfolgerin, die den Dauerauftrag fortgeführt habe.
Die Antragsgegnerin tritt dem Verlangen entgegen. Sie meint, die 1983 getroffene Vereinbarung sei nicht vollziehbar, weil der in der notariellen Urkunde gewählte Index unklar sei, da das Statistische Bundesamt im Jahr 1984 vier verschiedene Preisindices für die Lebenshaltung ermittelt habe. Weiter ist sie der Auffassung, die Antragstellerin habe das vertraglich vereinbarte Recht, eine Anpassung der Rente verlangen zu könne, insgesamt verwirkt, weil sie in der Zeit von Februar 1984 bis Juni 2016, also während mehr als 32 Jahren, nichts für die Durchsetzung ihres Rechts getan habe, sondern untätig geblieben sei. Auch im Jahr 2010/2011, als die in der Vereinbarung als Sicherheit für die eingeräumte Rente bestellte Reallast an einer Eigentumswohnung des Verstorbenen in B... H... gegen eine Reallast an einer dem Verstorbenen und der Antragsgegnerin gemeinsam gehörenden Eigentumswohnung in B... “ausgewechselt” wurde, sei die Antragstellerin - insoweit unstreitig - untätig geblieben und habe keine Rentenanpassung gefordert. Die Verwirkung erstrecke sich dabei sowohl auf die konkreten, seit 1984 sich ergebenden erhöhten Rentenwerte als auch auf das Recht, Anpassungen auf der Basis eines seit 1984 laufenden Indexes verlangen zu können. Allenfalls könne sie Anpassungen seit dem Verlangen von Juni 2016 fordern, jedoch nur auf der Grundlage eines erst ab diesem Zeitpunkt beginnenden Indexlaufs von 107,0 im September 2015 und unter der Voraussetzung, dass der Index seither um mehr als 5 Prozentpunkte gestiegen sei.
Das Familiengericht hat die Antragsgegnerin mit Beschluss vom 21. Dezember 2016 verpflichtet, an die Antragstellerin 666,84 € nebst Zinsen hieraus, einen zweiten Betrag von 666,84 € nebst Zinsen und einen weiteren Betrag in Höhe von 2.667,36 € nebst gestaffelten Zinsen hieraus zu zahlen sowie weiter, an die Antragstellerin ab dem 1. Dezember 2016 neben dem Betrag von 1.022,58 €/Monat monatlich weitere 666,84 € zu zahlen. Der weitergehenden (Zahlungs-)Antrag der Antragstellerin wurde abgewiesen. Zur Begründung hat das Familiengericht ausgeführt, die Antragstellerin könne die Anpassung der vereinbarten Rente entsprechend der in der Urkunde vom 8. Dezember 1983 getroffenen Regelungen verlangen. Der gewählte Index sei nicht unbestimmt und das Anpassungsverlangen sei für die Zeit ab Juni 2016 auch nicht verwirkt. Denn eine Verwirkung erfasse niemals das Stammrecht und auch die Anspruchshöhe, also die Frage, ab wann der Indexlauf beginne, werde durch die Verwirkung nicht reduziert. Anderes gelte dagegen für die geforderten rückständigen Erhöhungsbeträge aus dem Zeitraum von Januar 2013 bis einschließlich Mai 2016, die vor dem Erhöhungsverlangen von Juni 2016 fällig geworden seien; diese Beträge seien verwirkt. Dabei seien an das Zeitmoment keine hohen Anforderungen zu stellen. Entsprechendes gelte für das Umstandsmoment: Zwischen Zeit- und Umstandsmoment bestünde ein Zusammenhang; mit zunehmender Dauer des Zuwartens des Berechtigten erscheine eine schließlich später doch erfolgende Inanspruchnahme als treuwidrig. Bei einer mehr als 25-jährigen Untätigkeit des Berechtigten dürfe der Verpflichtete auch ohne das Hinzutreten weiterer Umstände davon ausgehen, dass das Recht nicht mehr geltend gemacht werde. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde. Sie beantragt, den familiengerichtlichen Beschluss aufzuheben, das Leistungsverlangen der Antragstellerin zurückzuweisen und festzustellen, dass die Antragsgegnerin mit Wirkung ab dem 1. Juli 2016 verpflichtet ist, einen höheren lebenslänglichen Versorgungsausgleich zu zahlen, wenn sich der Lebenshaltungskostenindex vor dem 1. Februar eines späteren Jahres um 5% oder mehr gegenüber dem zuletzt vor dem Monat Juli 2016 festgestellten Preisindex erhöht, wobei als Bemessungsgrundlage ein Betrag von 1.022,58 € gelte. Zur Begründung verweist sie im Wesentlichen auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, den sie wiederholt und vertieft: Der in der Vereinbarung gewählte Index sei unbestimmt und das Recht der Antragstellerin, Anpassung der vereinbarten Rente verlangen zu können, sei nach mehr als 32-jähriger Untätigkeit verwirkt. Erhöhungen könnten, wenn überhaupt, nur ab Juni 2016 verlangt werden und nur beginnend mit einem Indexlauf ab diesem Zeitpunkt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschwerdeschrift vom 21. Januar 2017 sowie die Schriftsätze vom 24. Januar 2017, 4. Februar 2017 und vom 20. Februar 2017 sowie vom 4. März 2018 Bezug genommen.
Die Antragstellerin wendet sich ebenfalls gegen den familiengerichtlichen Beschluss. Sie begehrt, die Antragsgegnerin in Abänderung der angegriffenen Entscheidung zu verpflichten, an sie weitere 27.340,44 € nebst Zinsen hieraus seit dem 28. Juni 2016 zu zahlen. Sie trägt vor, bei dieser Summe handele es sich um die rückständigen Erhöhungsbeträge aus dem Zeitraum Januar 2013 bis einschließlich Mai 2016 (666,84 € * 41 Monate); das Familiengericht habe ihr diesen Betrag zu Unrecht nicht zuerkannt. Auch wenn die in der Urkunde vereinbarte Zahlung periodisch fällig werde, handele es sich hierbei nicht um eine Unterhaltszahlung, sondern um eine im Rahmen einer Vereinbarung über den Versorgungsausgleich zugesagte Zahlung, die - anders als eine Unterhaltszahlung - nicht von einer Bedürftigkeit des Berechtigten oder der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen abhängig sei. Daher gehe es nicht an, wenn die eingewandte Verwirkung vom Familiengericht anhand derjenigen Maßstäbe beurteilt worden sei, die sich für die Verwirkung von Unterhaltsansprüchen herausgebildet hätten; es sei unzutreffend, das Zeitmoment der Verwirkung bereits ab einem Jahr Untätigkeit des Gläubigers anzunehmen. Eine Verwirkung könne zudem auch nur angenommen werden, wenn kumulativ neben dem Zeit- auch ein Umstandsmoment vorläge. Das sei jedoch nicht der Fall; das Umstandsmoment fehle. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschwerdeschrift vom 30. Januar 2017, die Beschwerdebegründung vom 8. Februar 2017 sowie die Schriftsätze vom 6. Februar 2017 sowie vom 14. Februar 2017 und vom 27. Februar 2018 verwiesen.
Der Senat hat die Sache mit Beschluss vom 23. Februar 2018 auf den Berichterstatter als Einzelrichter übertragen. Mit Schreiben vom 22. Februar 2018 wurden den Beteiligten Hinweise erteilt und auf die Absicht hingewiesen, im schriftlichen Verfahren zu entscheiden.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerden von Antragsgegnerin und Antragstellerin sind jeweils zulässig; beide Rechtsmittel sind form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 217, 63 Abs. 1, 64 FamFG).
2. In der Sache selbst bleibt dem Rechtsmittel der Antragsgegnerin der Erfolg jedoch versagt. Im Einzelnen:
a) Mit dem Beschwerdeantrag, die angegriffene Entscheidung aufzuheben und den Zahlungsantrag zurückzuweisen, rügt die Antragsgegnerin insbesondere den Umstand, dass das Familiengericht sie verpflichtet hat, der Antragstellerin ab dem 1. Dezember 2016 neben dem in der Vereinbarung vom 8. Dezember 1983 (UR-Nr. 3387/1983 des Notars Dr. ..., H...) festgelegten “Grundbetrag” von 2.000 DM (1.022,58 €)/Monat den auf der Basis eines Indexlaufs ab Februar 1984 geforderten Erhöhungsbetrag von weiteren 666,84 €/Monat zu zahlen (Tenor Ziff. 4). Damit vermag die Antragsgegnerin nicht durchzudringen:
(aa) Die Vereinbarung vom 8. Dezember 1983 als solche ist klar und eindeutig; von der Antragsgegnerin wird insoweit auch nichts erinnert. Ihre Rüge, die Regelung über die Anpassung der vereinbarten Ausgleichsrente (Ziff. 2 der Vereinbarung) sei nicht vollziehungsfähig, weil unklar bleibe, welcher Index gemeint sei, geht ins Leere. Denn von ihr wird nicht aufgezeigt, inwieweit die von ihr genannten Indices zu anderen Ergebnissen kommen; die von der Antragstellerin im einzelnen aufgezeigten Zeitpunkte, zu denen der Index in dem vereinbarten Ausmaß angestiegen ist sowie der jeweilige Umfang der Anpassungen, werden von ihr auch nicht substantiiert in Abrede gestellt. Das belegt, dass der zutreffende Index - wie geschehen - durch Auslegung ermittelt werden kann, zumal in der Rechtsprechung anerkannt ist, dass Wertsicherungsklauseln wie die vorliegende, in der auf den vom Statistischen Bundesamt ermittelten Preisindex für die Lebenshaltungskosten abgestellt wird, hinreichend bestimmt sind (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2003 - XII ZR 155/01, FamRZ 2004, 531 [bei juris Rz. 6]).
(bb) Ihre weitere Rüge, das Erhöhungsverlangen der Antragstellerin sei verwirkt, und zwar sowohl insgesamt - also in Bezug auf die Forderung nach einer Anpassung der vereinbarten Rente an den gestiegenen Lebenshaltungskostenindex - als auch hinsichtlich der Anpassungen auf der Basis von Indexsteigerungen ab Februar 1984 führt ebenfalls nicht zum Erfolg, weil die Antragsgegnerin die Reichweite der von ihr behaupteten Verwirkung überdehnt:
Die Verwirkung wegen Zeitablaufs wird allgemein als ein Fall einer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens aufgefasst (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB [77. Aufl. 2018], § 242 Rn. 87; Staudinger/Looschelders, Olzen [2015], § 242 BGB Rn. 300). Ein Recht ist danach verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und sich auch darauf einrichten durfte, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen wird (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, a.a.O.). Für das Unterhaltsrecht wird dieser Rechtssatz zumeist dahingehend präzisiert, dass ein Unterhaltsrückstand verwirkt ist, wenn der Unterhaltsberechtigte den fälligen Rückstand längere Zeit nicht geltend macht (= Zeitmoment), obwohl er dazu in der Lage wäre und der Unterhaltspflichtige sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und auch tatsächlich eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen wird (= Umstandsmoment) (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Juni 2017 - 13 UF 75/16, FF 2017, 460 = FamRZ 2018, 102 [LSe] [bei juris Rz. 5] sowie Nomoskommentar BGB/Menne [3. Aufl. 2014], § 1613 Rn. 28). Sowohl für das Unterhaltsrecht - bzw. allgemeiner formuliert, in Bezug auf periodisch fällig werdende Zahlungen - als auch für die Verwirkung im allgemeinen ist jedoch anerkannt, dass die Verwirkung sich nicht auf das Stammrecht als solches bezieht, sondern stets nur auf die daraus fließenden Einzelansprüche (vgl. Staudinger/Looschelders, Olzen [2015], § 242 BGB Rn. 302; Palandt/Grüneberg, BGB [77. Aufl. 2018], § 242 Rn. 88; Nomoskommentar BGB/Menne [3. Aufl. 2014], § 1613 Rn. 28). Denn Zahlungsansprüche, zumal periodisch wiederkehrende, können nicht verwirkt sein, bevor sie überhaupt fällig geworden sind (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2002 - XII ZR 266/99, BGHZ 152, 217 = FamRZ 2002, 1698 [bei juris Rz. 11]).
Bezogen auf das von der Antragstellerin geltend gemachte Erhöhungs- bzw. Anpassungsverlangen heißt das, dass der in Ziff. 2 der Vereinbarung geregelte Anpassungsmechanismus als solcher nicht der Verwirkung unterliegt, da es sich hierbei um das vereinbarte “Stammrecht” handelt. Das gilt sowohl für das Anpassungsverlangen insgesamt, also die Forderung danach, dass die im Jahr 1983 versprochene Rente an die geänderten Lebenshaltungskosten angepasst wird als auch für die konkrete Art und Weise der Anpassung, nämlich die Frage, welche Indexwerte der Anpassung zugrunde gelegt werden und wie die Erhöhung sich konkret berechnet. Beides zusammen, die Anpassung der vereinbarten Rente ab einer bestimmten Änderung des Lebenshaltungskostenindexes und der Vorgang, wie eine derartige Änderung ermittelt wird, bildet einen einheitlichen Lebensvorgang, zwischen dem nicht künstlich getrennt werden darf. Die Verwirkung, die die Antragsgegnerin einwendet, kann sich - wie das Familiengericht zutreffend erkannt hat - von vornherein folglich nur auf die einzelnen Erhöhungsbeträge beziehen. Das wird von der Antragsgegnerin übersehen und deshalb ist ihre diesbezügliche Rüge zurückzuweisen.
b) Auch soweit sie sich dagegen wendet, dass das Familiengericht sie verpflichtet hat, an die Antragstellerin die für die Monate Juni 2016 bis einschließlich November 2016 fällig gewordenen Erhöhungsbeträge von jeweils 666,84 €/Monat nebst den angefallenen Zinsen zu zahlen, war der Beschwerde der Erfolg zu versagen. Die Verwirkung, auf die sie sich zu ihrer Verteidigung beruft, greift nicht durch, da es insoweit bereits am Zeitmoment fehlt: Die Antragstellerin hat ihr Erhöhungsverlangen erstmals mit Anwaltsschreiben vom 23. Juni 2016 geltend gemacht; die Antragsgegnerin wurde dort aufgefordert, ab dem 1. Juli 2016 einen erhöhten Rentenbetrag zu zahlen (Antragsschrift vom 4. Juli 2016, dort S. 5; I/5 mit Anlage A 6; I/21). Die ab Juli 2016 fällig gewordenen Beträge konnten von einer Verwirkung von vornherein nicht erfasst sein, weil sie im Juni 2016, als die Antragsgegnerin zur Zahlung dieser Beträge aufgefordert worden war, überhaupt noch nicht fällig waren (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2002 - XII ZR 266/99, BGHZ 152, 217 = FamRZ 2002, 1698 [bei juris Rz. 11). Und der im Juni 2016, bei Zugang des Aufforderungsschreibens bereits fällig gewordene Zahlbetrag für den Monat Juni 2016 - nach Ziff. 1 der Vereinbarung waren die zu zahlenden Beträge jeweils am dritten Werktag eines jeden Monats und damit am Freitag, den 3. Juni 2016 fällig - konnte zu diesem Zeitpunkt, nach dem er lediglich wenige Wochen vor Zugang des Erhöhungsverlangens fällig geworden war, ebenfalls noch nicht verwirkt sein. Da es danach bereits am Zeitmoment fehlt, kann es dahingestellt bleiben, ob das Umstandsmoment der Verwirkung gegeben ist.
c) Der von der Antragsgegnerin erstmals in der Beschwerdeinstanz angebrachte Antrag, festzustellen, dass das Erhöhungsverlangen nach dem zuletzt vor Juli 2016 festgestellten Preisindex zu berechnen ist, ist unbegründet. Denn der in der Vereinbarung gewählte Index und der dort niedergelegte Erhöhungsmechanismus sind nicht verwirkt, weil es sich hierbei jeweils um das “Stammrecht” handelt, das nicht der Verwirkung unterliegt.
3. Die Beschwerde der Antragstellerin greift dagegen durch:
a) Die Antragstellerin wendet sich dagegen, dass das Familiengericht ihr nicht die geforderten, rückständigen Erhöhungsbeträge aus dem Zeitraum von Januar 2013 bis einschließlich Mai 2016 (666,84 € * 41 Monate = 27.340,44 €) zuerkannte, sondern die von der Antragsgegnerin hiergegen eingewendete Verwirkung hat durchgreifen lassen. Die Verwirkung aller vor Geltendmachung des Erhöhungsverlangens im Juni 2016 aufgelaufenen “Erhöhungsbeträge” sei - so das Familiengericht - anzunehmen, weil die Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt bereits mehr als 25 Jahre untätig geblieben sei - das Zeitmoment also erfüllt sei - und weil es zwischen Zeit- und Umstandsmoment eine Wechselwirkung dergestalt gebe, dass das Zuwarten des Berechtigten mit zunehmender Dauer immer stärker geeignet sei, eine spätere Inanspruchnahme als treuwidrig erscheinen zu lassen und zwar letztlich bis dahin, dass schließlich bereits der bloße Zeitablauf ausreichen könne, um eine Verwirkung anzunehmen. Dieser Fall sei gegeben; bei einem Zeitraum von mehr als 25 Jahren, in denen ein Recht nicht geltend gemacht werde, könne der Verpflichtete auch ohne Hinzutreten weiterer Umstände davon ausgehen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.
b) Hiergegen wendet sich die Antragstellerin zu Recht. In der Literatur (vgl. Staudinger/Looschelders, Olzen [2015], § 242 BGB Rn. 306; Palandt/Grüneberg, BGB [77. Aufl. 2018], § 242 Rn. 95; Nomoskommentar BGB/Menne [3. Aufl. 2014], § 1613 Rn. 28, 31), aber auch in der höchstrichterlichen und der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2003 - XII ZR 155/01, FamRZ 2004, 531 [bei juris Rz. 12; für rückständigen Ehegattenunterhalt]; BGH, Urteil vom 19. Dezember 2000 - X ZR 150/98, BGHZ 146, 217 = ZIP 2001, 670 [bei juris Rz. 43; für einen Patentverletzungsanspruch]; OLG Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2016 - 13 UF 91/16, FamRZ 2017, 1309 [bei juris Rz. 19; für rückständigen Kindesunterhalt]; Senat, Beschluss vom 28. Juni 2017 - 13 UF 75/16, FF 2017, 460 [bei juris Rz. 5, 9; für rückständigen Kindesunterhalt]) ist allgemein anerkannt, dass eine Verwirkung nur angenommen werden kann, wenn sowohl das Zeit- als auch das Umstandsmoment gegeben sind. Denn der bloße Zeitablauf allein ist noch nicht geeignet, um eine Verwirkung rechtfertigen zu können, weil ansonsten über das Institut der Verwirkung eine Art von neuem Verjährungsrecht - bei dem es in der Tat allein auf den Zeitablauf ankommt - geschaffen würde (vgl. Staudinger/Looschelders, Olzen [2015], § 242 BGB Rn. 306). Tatsächlich müssen neben das Zeitmoment als ein weiteres, prognostisches Element Umstände hinzutreten, die geeignet sind, den Schuldner in der Annahme zu bestärken, dass er weiterhin nicht mit einer Inanspruchnahme durch den Gläubiger zu rechnen hat. Diesen Grundsatz hat der Bundesgerichtshof in einer kürzlich bekannt gewordenen Entscheidung (Beschluss vom 31. Januar 2018 - XII ZB 133/17, bislang erst auf der BGH-Homepage sowie bei juris veröffentlicht; LS 2 und Rz. 14f.) noch einmal bekräftigt; der Vertrauenstatbestand der Verwirkung kann nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden und deshalb kann ein bloßes Unterlassen der Geltendmachung des Anspruchs für sich genommen kein berechtigtes Vertrauen des Schuldners auslösen. Soweit derartige Vertrauensgesichtspunkte nicht festgestellt werden, kommt eine Verwirkung nicht in Betracht, sondern der jeweils geltend gemachte Anspruch ist, soweit er ansonsten - für sich genommen - besteht, zuzusprechen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2003 - XII ZR 155/01, FamRZ 2004, 531 [bei juris Rz. 12]).
Dem Familiengericht ist zwar darin beizupflichten, dass es zwischen dem Zeit- und dem Umstandsmoment eine gewisse Wechselwirkung gibt und dass die Anforderungen an das Umstandsmoment umso weiter herabgesetzt werden können, je länger die Untätigkeit des Berechtigten angedauert hat. Aber das führt, wie der Bundesgerichtshof ausgeführt hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2000 - X ZR 150/98, BGHZ 146, 217 = ZIP 2001, 670 [bei juris Rz. 42, 43]), auch bei ganz ungewöhnlich langen Zeiträumen - im konkreten Fall: 14 Jahre Zeitablauf sowie zusätzlich über das Ende der Patentlaufzeit hinaus sieben weitere Jahre - nicht dazu, dass auf das Umstandsmoment völlig verzichtet werden kann. Denn durch den bloßen Zeitablauf kann noch kein Vertrauenstatbestand geschaffen werden (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2013 - XII ZR 59/12, NJW-RR 2014, 195 [bei juris Rz. 11; für titulierte gewerbliche Mietforderungen]; BGH, Beschluss vom 31. Januar 2018 - XII ZB 133/17 [bei juris LS 2 und Rz. 15; für rückständigen Kindesunterhalt]). So wurde in der höchstrichterlichen Rechtsprechung beispielsweise hervorgehoben, dass auch in Fällen, in denen die betreffende Angelegenheit bei dem Forderungsgläubiger außer Kontrolle geraten und deshalb während 13 Jahren unbeachtet geblieben ist, sich für den Schuldner daraus keine Umstände ergeben können, aufgrund derer er nach Treu und Glauben annehmen dürfte, dass der Gläubiger sein Forderungsrecht - im konkreten Fall: diverse Vollstreckungstitel über u.a. gewerbliche Mietforderungen - nicht geltend machen wird. Da ein vertrauensbegründendes Verhalten nicht vorliege, fehle es insgesamt an dem für die Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2013 - XII ZR 59/12, NJW-RR 2014, 195 [bei juris Rz. 14, 16, 11, 7]).
Sollte die Antragsgegnerin mit ihrem Hinweis auf die von ihr im Schriftsatz vom 20. Februar 2017 (dort S. 4; I/175) angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15. September 2010 (Urteil vom 15. September 2010 - XII ZR 148/09, NJW 2010, 3714 = FamRZ 2010, 1888 [bei juris Rz. 24]) meinen, dort sei entschieden, dass im Einzelfall auch der reine Zeitablauf die Annahme einer Verwirkung rechtfertigen könne, so ist dem entgegenzutreten; das ist nicht der Fall. Vielmehr liegt auch diese Entscheidung völlig auf der Linie der höchstrichterlichen Rechtsprechung; der Bundesgerichtshof betont auch dort, dass es für die Verwirkung neben dem Zeitmoment eines Umstandsmoments bedürfe (vgl. BGH, a.a.O. [bei juris Rz. 23, 24, 30]).
c) Darauf, ob das Zeitmoment der Verwirkung gegeben ist, kommt es im vorliegenden Fall allerdings noch nicht einmal entscheidend an. Richtig ist allerdings, dass ein Zeitraum von über 32 Jahren außergewöhnlich lang ist und von daher - insoweit im Einklang mit dem Familiengericht - davon ausgegangen werden kann, das das Zeitmoment der Verwirkung gegeben ist.
Indessen fehlt, worauf die Antragstellerin in beiden Instanzen (Schriftsatz vom 2. November 2016, dort S. 3; I/61 und Beschwerdebegründung vom 8. Februar 2017, dort S. 8f.; I/160f.) nachdrücklich hingewiesen hat, das Umstandsmoment. Denn es ist weder dargetan noch ersichtlich, aufgrund welcher Umstände der Verstorbene oder seine Rechtsnachfolgerin, die Antragsgegnerin, sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten der Antragstellerin darauf einrichten durften und auch tatsächlich eingerichtet haben, dass die Antragstellerin das vertraglich vereinbarte Erhöhungs-/Anpassungsrecht auch in Zukunft nicht mehr wahrnehmen werde. Der Hinweis der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 28. September 2016 (dort S. 2; I/39), der “Verstorbene und danach die Antragsgegnerin hatten bzw. haben ihrer Bank Daueraufträge in entsprechender Höhe erteilt. In dieser Form leistet die Antragsgegnerin den Versorgungsausgleich seither aus dem Nachlass [des Verstorbenen]” deutet eher daraufhin, dass der Verstorbene und später die Antragsgegnerin als Rechtsnachfolger sich überhaupt keine Gedanken über die Zahlung bzw. eine mögliche Anpassung gemacht haben und folglich auch keinerlei Vertrauen in das Ausbleiben eines Anpassungsverlangens entwickeln konnten.
Hierbei bleibt es auch im Hinblick auf die um den Jahreswechsel 2010/2011 erfolgte Löschung der in der Urkunde von 1983 als Sicherheit für die vereinbarte Ausgleichszahlung bestellten Reallast an einem Grundstück des Verstorbenen in B... H... (Ziff. 3 der Vereinbarung) und deren Neubestellung an einem gemeinsamen Grundstück des Verstorbenen und der Antragsgegnerin in B... (Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 28. September 2016, dort S. 2f.; I/39f.): Aus diesem Vortrag ergibt sich nicht, aus wessen Sphäre die “Vertrauensdisposition” - soweit man in der “Auswechslung” der Reallast überhaupt eine solche erblicken kann - herrührt. Es ist nämlich schon nicht klar, auf wen die Initiative zu der letztlich vorgenommenen “Auswechslung” der Sicherheit zurückgeht. Denn es liegt auf der Hand, dass es einen ganz erheblichen Unterschied macht, ob beispielsweise der Verstorbene oder die Antragsgegnerin an die Antragstellerin herangetreten sind und um deren Zustimmung zu einer “Auswechslung” der Sicherheit nachgesucht haben oder ob es die Antragsgegnerin gewesen ist, die sich der offenbar beabsichtigten lastenfreien Veräußerung der Immobilie in B... H... unter Hinweis auf ihre Rechte aus der Vereinbarung von 1983 widersetzt hätte. Die Bemerkung der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 28. September 2016 (a.a.O.), der Verstorbene habe sich gegenüber dem Erwerber zu einer lastenfreien Übertragung der B... H... Immobilie verpflichtet, deutet eher darauf hin, dass die “Auswechslung” der vereinbarten Sicherheit dem Interesse des Verstorbenen diente, um die Immobilie lastenfrei veräußern zu können. Sollte dies der Fall gewesen sein, wäre der Vorgang insgesamt der Sphäre des Verstorbenen bzw. der Antragsgegnerin zuzuweisen und könnte schwerlich der Antragstellerin als ein von ihr ausgehendes, vertrauensbegründendes Verhalten zugerechnet werden. Ein weiterer Gesichtspunkt kommt hinzu, der es ausgeschlossen erscheinen lässt, diesen Vorgang als Umstandsmoment im Rahmen der Verwirkung zu werten: Die “Auswechslung” des Sicherungsobjektes betrifft gerade nicht das der Antragstellerin in der Vereinbarung von 1983 zuerkannte (Stamm-) Recht oder das Erhöhungs-/Anpassungsverlangen, sondern lediglich dessen Sicherung. Wenn die vertraglich bestellte Sicherheit im Verlauf der Vertragsdurchführung einvernehmlich gegen eine andere, neue Sicherheit ausgewechselt wird, kann das schwerlich dahingehend gewertet werden, dass die Antragstellerin damit ihr Desinteresse an künftigen Rentenanpassungen zum Ausdruck hat bringen wollen oder sie auf diese Weise den Verstorbenen oder die Antragsgegnerin darin bestärkt hat, dass auch in Zukunft keine Anpassungsverlangen erfolgen würden. Ganz im Gegenteil; das Beharren auf der weiteren Besicherung der vereinbarten Zahlung durch Reallast belegt doch eher den Willen der Antragstellerin, auch in Zukunft an den vertraglichen Vereinbarungen und der dadurch eingeräumten Rechtsposition in vollem Umfang - einschließlich Sicherung und Möglichkeit, Anpassungen fordern zu können - festhalten zu wollen.
Die von der Antragsgegnerin eingewandte Verwirkung liegt damit nicht vor. Sonstige Gesichtspunkte, die dem Zahlungsverlangen der Antragstellerin entgegenstehen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich und deshalb hat ihre Rüge Erfolg; auf die Beschwerde der Antragstellerin ist der familiengerichtliche Beschluss abzuändern und ihr der im September 2016 rechtshängig gewordene, rückständige Erhöhungsbetrag von 27.340,44 € aus dem Zeitraum von Januar 2013 bis einschließlich Mai 2016 zuzuerkennen.
4. a) Weiterer Verfahrensschritte bedarf es nicht, weil die Beteiligten in der ersten Instanz, vor dem Familiengericht, mündlich verhandelt haben und ein erneuter Termin nicht erforderlich erscheint: Die Standpunkte der Beteiligten sind hinreichend bekannt und der Senat hat die Beteiligten mit Schreiben vom 22. Februar 2018 darauf hingewiesen, dass von einer erneuten Anhörung abgesehen werden soll (§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG).
b) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 84, 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG. Nachdem das Rechtsmittel der Antragsgegnerin erfolglos bleibt, wohingegen dasjenige der Antragstellerin durchgreift, entspricht es der Billigkeit, wenn die Antragsgegnerin die durch das Verfahren ausgelösten Kosten beider Instanzen trägt. Die Wertfestsetzung findet ihre gesetzliche Grundlage in §§ 40 Abs. 2 Satz 2, 39 Abs. 2, Abs. 1 FamGKG: Das Rechtsmittel der Antragsgegnerin ist mit 8.668,92 € zu bemessen. Denn sie wendet sich gegen die ihr von der ersten Instanz auferlegten Zahlungspflicht insgesamt. Diese beträgt insgesamt 36.676,20 € - der in erster Instanz festgesetzte Verfahrenswert - abzüglich eines Betrages von 27.340,44 € - den rückständigen Erhöhungsbeträgen -, die der Antragstellerin in erster Instanz nicht zuerkannt worden waren. Der Wert des Rechtsmittels der Antragstellerin beträgt 27.340,44 €; die Summe der von ihr geforderten rückständigen Erhöhungsbeträge. Beide Rechtsmittel addiert (§ 39 Abs. 2 FamGKG) ergeben den Beschwerdewert von insgesamt 36.009,36 €. Für den von der Antragsgegnerin in zweiter Instanz anhängig gemachten Feststellungsantrag ist kein gesonderter Wert anzusetzen, weil ihr Verlangen der Sache nach bereits in ihrem Aufhebungsantrag enthalten ist (Rechtsgedanke des § 39 Abs. 1 Satz 3 FamGKG). Für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht kein Anlass, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 70 Abs. 2 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1922 BGB
§ 242 BGB
§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG
§ 40 Abs. 2 Satz 2, 39 Abs. 2, Abs. 1 FamGKG
§ 39 Abs. 2 FamGKG
§ 39 Abs. 1 Satz 3 FamGKG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2004, 531
FamRZ 2018, 102
BGHZ 152, 217
FamRZ 2002, 1698
BGHZ 146, 217
ZIP 2001, 670
FamRZ 2017, 1309
NJW-RR 2014, 195
NJW 2010, 3714
FamRZ 2010, 1888
52 F 12354/16
40 F 185/78
6 UF 37/77
XII ZR 155/01
13 UF 75/16
XII ZR 266/99
X ZR 150/98
13 UF 91/16
XII ZB 133/17
XII ZR 59/12
XII ZR 148/09