Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-10-02, Aktenzeichen OVG 10 S 75.17
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2018:1002.10S75.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei der Beurteilung einer Nutzungsuntersagung nach BauO BE 2005 § 80 S 2 sind Veränderungen der Sach- und Rechtslage nach Erlass des Bescheides bis zur gerichtlichen Entscheidung zu berücksichtigen.(Rn.4)
2. Die Begriffe „Wettannahmestelle“ und „Wettbüro“ sind nicht gesetzlich definiert und werden auch nicht einheitlich als Fachbezeichnungen für einen konkret abgrenzbaren Betriebstyp mit ganz bestimmten Merkmalen verwendet. Für die planungsrechtliche Beurteilung kommt es daher weniger auf die jeweilige Bezeichnung als vielmehr auf die konkrete Betriebsform und -ausübung im Einzelfall und die Beurteilung an, ob der Betrieb im Wesentlichen darauf ausgerichtet (und beschränkt) ist, Wetten entgegenzunehmen und weiterzuleiten sowie Gewinne auszuzahlen oder ob weitere kommerzielle Unterhaltungstätigkeiten mitprägend sind.(Rn.6)
3. Eine Nutzungsuntersagungsverfügung beinhaltet nicht nur das Gebot, die beanstandete Nutzung (einmalig) einzustellen, sondern zugleich dauerhaft das Verbot, dieselbe oder eine vergleichbare Nutzung an diesem Standort wieder aufzunehmen.(Rn.9)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11. Oktober 2017 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Wertfestsetzung für beide Rechtsstufen auf jeweils 10.750 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin wendet sich dagegen, dass der Antragsgegner ihr unter Anordnung der sofortigen Vollziehung den Betrieb eines „Wettbüros“ bzw. „das Nutzen lassen des beschriebenen Betriebes durch Dritte als Wettbüro (Vergnügungsstätte)“ untersagt und ihr die Entfernung näher umschriebener Außenwerbung für diesen Betrieb aufgegeben sowie zur Durchsetzung dieser Verpflichtungen ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000 EUR bzw. eine Ersatzvornahme mit veranschlagten Kosten von 1.500 EUR angedroht hat. Über ihren gegen diese Verfügung eingelegten Widerspruch wurde noch nicht entschieden. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin.
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von der Antragstellerin dargelegten Gründe, auf deren Prüfung das Oberverwaltungsgericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, die Nutzung der Ladeneinheit für ein Wettbüro bzw. eine Wettannahmestelle sei formell illegal, weil sie ohne die erforderliche Baugenehmigung erfolge. Die Nutzungsänderung sei genehmigungsbedürftig, das Bauvorhaben sei nicht verfahrens- oder genehmigungsfrei gestellt und die Antragstellerin besitze auch nicht die erforderliche Baugenehmigung oder Genehmigungsfiktion. Die Verfügung sei auch nicht ermessensfehlerhaft, insbesondere sei die Nutzung nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Die Zulässigkeit eines Wettbüros in der Ladeneinheit sei bereits bestandskräftig abgelehnt worden, ein Verstoß einer Wettannahmestelle gegen das Rücksichtnahmegebot könne vorliegend nicht ausgeschlossen werden; die abschließende Prüfung der bauplanungsrechtlichen Existenz, Einordnung und Zulässigkeit einer Wettannahmestelle sei dem entsprechenden Verwaltungs- bzw. bereits anhängigen Gerichtsverfahren vorbehalten. Die Beschwerde hält diese Entscheidung für unrichtig, weil das Verwaltungsgericht für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage nicht maßgeblich auf den Zeitpunkt seiner Entscheidung abgestellt habe. Zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt habe kein Wettbüro mehr vorgelegen, sondern eine ladenmäßige Wettannahmestelle. Diese sei jedoch nicht Gegenstand der Nutzungsuntersagung gewesen, weil ausdrücklich nur ein „Wettbüro“ und eine „Vergnügungsstätte“ untersagt worden seien, nach den von der Antragstellerin vor Ort vorgenommenen Veränderungen aber nunmehr eine Wettannahmestelle betrieben werde, die keine Vergnügungsstätte sei. Dieser Betrieb sei offensichtlich genehmigungsfähig. Diese Argumentation vermag jedoch nicht zu überzeugen.
Zutreffend ist allerdings, dass bei der Beurteilung einer Nutzungsuntersagung nach § 80 Satz 2 BauO Bln Veränderungen der Sach- und Rechtslage nach Erlass des Bescheides bis zur gerichtlichen Entscheidung zu berücksichtigen sind. Denn die Nutzungsuntersagung ist ein Dauerverwaltungsakt und beinhaltet nicht nur das Gebot, die beanstandete Nutzung (einmalig) zu unterlassen, sondern auch auf Dauer das Verbot, diese wieder aufzunehmen. Somit kommt es nicht nur auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung an, sondern die Rechtmäßigkeit der Anordnung ist ständig zu kontrollieren, weshalb insoweit auch der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich ist (vgl. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 6. Juli 2017 - OVG 10 N 39.17 -, EA S. 3; zu vergleichbaren landesrechtlichen Regelungen etwa BayVGH, Beschluss vom 23. Juli 2018 - 15 ZB 17.1092 -, juris Rn. 18; SächsOVG, Urteil vom 22. Dezember 2017 - 1 A 111/15 -, juris Rn. 39).
Zweifelhaft ist jedoch die Auffassung der Antragstellerin, sie übe zurzeit eine andere als die untersagte Nutzung aus, weil sie kein Wettbüro, sondern eine Wettannahmestelle betreibe und diese nicht von der Nutzungsuntersagung erfasst werde.
Die Antragstellerin stützt ihre Argumentation auf die Begrifflichkeiten „Wettbüro“ und „Wettannahmestelle“, die von der obergerichtlichen Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Abgrenzung von verschiedenen Formen der gewerblichen Vermittlung von Wetten, insbesondere von Sportwetten, verwendet werden. Derartige Wettvermittlungen können in bauplanerischer Hinsicht nach Art eines herkömmlichen Gewerbebetriebes oder aber als Vergnügungsstätte, die auf kommerzielle Unterhaltung ausgerichtet ist, betrieben werden. Terminologisch wird dabei häufig zwischen sogenannten reinen Wettannahmestellen und Wettbüros mit dem Charakter von Vergnügungsstätten unterschieden. Während danach bloße Wettannahmestellen (auch) für Sportwetten mit den Annahmestellen für Lotto und Toto gleichgestellt werden, werden Wettbüros als Vergnügungsstätten behandelt, wenn sie auch der kommerziellen Unterhaltung dienen. Dies wird etwa bejaht für Betriebe, die den Kunden nicht nur Raum für das Ausfüllen und die Abgabe von Tippzetteln bieten, sondern durch ihre Ausstattung auch auf ein darüber hinausgehendes Verweilen der Kunden zu Unterhaltungszwecken abzielen, etwa durch das gemeinsame Verfolgen von Sportereignissen mit Liveberichterstattung und/oder der Möglichkeit von Livewetten, wobei gegebenenfalls auch gastronomische Angebote hinzukommen können (vgl. etwa OVG Bln-Bbg, Urteil vom 6. Oktober 2015 - OVG 10 B 1.14 -, juris Rn. 42; VGH BW, Urteil vom 23. August 2017 - 3 S 1102/17 -, juris Rn. 27; BayVGH, Beschluss vom 23. Juli 2018 - 15 ZB 17.1092 - juris Rn. 15, jeweils m.w.N.). Die Begriffe „Wettannahmestelle“ und „Wettbüro“ sind allerdings nicht gesetzlich definiert und werden auch nicht einheitlich als Fachbezeichnungen für einen konkret abgrenzbaren Betriebstyp mit ganz bestimmten Merkmalen verwendet (vgl. etwa Wahlhäuser, in: Bönker/Bischopink, BauNVO, 2. Aufl. 2018, § 4a Rn. 95 unter der Verwendung der Begriffe Wettannahme- bzw. -vermittlungsstelle, Wettbüro und Wettlokal; s.a. Fickert/Fieseler, BauNVO, 12. Aufl. 2014, § 4a Rn. 23.69 mit Verwendung beider Begriffe bei der Beschreibung des Betriebstyps Wettbüro; VG Saarland, Urteil vom 19. November 2014 - 5 K 2185/13 -, juris Rn. 49; „Wettannahmestellen bzw. Wettbüros“). Im Einzelfall bestehen zudem durchaus Unterschiede bei der Beurteilung, welche Merkmale für die Annahme einer Vergnügungsstätte als wesentlich angesehen werden (vgl. zur ausschlaggebenden Bedeutung der Vermittlung von Live-Wetten etwa BayVGH, Beschluss vom 23. Juli 2018 - 15 ZB 17.1092 - juris Rn. 15, 20; ähnlich OVG NW, Beschluss vom 9. Januar 2018 - 7 A 2068/16 - juris Rn. 4 zu einer „Wettannahmestelle“ mit Live-Wetten; a.A. aber VG Schleswig, Urteil vom 16. Februar 2017 - 8 A 83/15 -, juris Rn. 33, wonach wesentliches Element das gemeinsame Verfolgen von Sportereignissen ist). Für die planungsrechtliche Beurteilung kommt es daher weniger auf die jeweilige Bezeichnung als vielmehr auf die konkrete Betriebsform und -ausübung im Einzelfall an und die Beurteilung, ob der Betrieb im Wesentlichen darauf ausgerichtet (und beschränkt) ist, Wetten entgegenzunehmen und weiterzuleiten sowie Gewinne auszuzahlen oder ob weitere kommerzielle Unterhaltungstätigkeiten mitprägend sind (vgl. Wahlhäuser, in: Bönker/Bischopink, BauNVO, 2. Aufl. 2018, § 4a Rn. 95; Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, EL Mai 2018, § 4 BauNVO Rn. 126; s.a. OVG NW, Urteil vom 27. Januar 2016 - 7 A 1899/14 -, juris Rn. 36).
Maßgebend für die Auslegung, was Inhalt der Ordnungsverfügung vom 19. Mai 2017 ist, ist daher nicht die Verwendung des Begriffs „Wettbüro“, sondern die Frage, welche Nutzung der Antragsgegner nach dem „Empfängerhorizont“ der Antragstellerin unter Berücksichtigung aller ihr bekannten und erkennbaren Umstände untersagen wollte (vgl. zur Auslegung eines Verwaltungsaktes etwa Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 19. Aufl. 2018, § 35 Rn. 55 m.w.N.). Danach kann hier nicht ohne weiteres angenommen werden, dass der Antragsgegner gerade den Betrieb eines „Wettbüros“ im Gegensatz zu einer „Wettannahmestelle“ im Sinne der oben dargestellten Abgrenzung untersagen wollte. Der Antragsgegner hat zwar durch die Verwendung des Klammerzusatzes „Vergnügungsstätte“ im Tenor der Verfügung sowie die Ausführungen in deren Begründung deutlich gemacht, dass es ihm um die Verhinderung eines Vorhabens geht, das er als Vergnügungsstätte ansieht und von dem er u.a. das Auslösen eines Trading-Down-Effekts befürchtet. Der Antragstellerin war allerdings bekannt, dass die Bedenken des Antragsgegners sich in gleicher Weise auch gegen die von ihr als „Wettannahmestelle“ bezeichnete Betriebsform richteten. Der entsprechenden Anzeige einer Nutzungsänderung hat der Antragsgegner mit Bescheid vom 20. Mai 2015 nicht zugestimmt und das Vorhaben dabei (wie im Übrigen auch in seinen Stellungnahmen im Beschwerdeverfahren) ebenfalls dem städtebaulichen Begriff der Vergnügungsstätte zugeordnet. Dieser Bescheid ist Gegenstand des vor dem Verwaltungsgericht Berlin anhängigen Klageverfahrens VG 13 K 264.15.
Die aktuelle Nutzung der Ladeneinheit, wie sie die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren mit Fotos dokumentiert hat, unterscheidet sich im Übrigen auch in optischer Hinsicht kaum von derjenigen Nutzung, die Anlass für die Untersagungsverfügung war. Gegenüber dem vormaligen Betrieb eines "Wettbüros", das vom Senat rechtskräftig als planungsrechtlich unzulässige Vergnügungsstätte eingestuft worden ist (Urteil vom 6. Oktober 2015 - OVG 10 B 1.14 -, juris), ist insofern eine Änderung eingetreten, als der für den Publikumsverkehr vorgesehene Gastraum durch Einzug einer Zwischenwand deutlich verkleinert worden ist. Dieser Raumzuschnitt war jedoch schon bei der durch entsprechende Fotos belegten Besichtigung am 5. September 2016 sowie der der Untersagungsverfügung zugrundeliegenden Besichtigung vom 27. April 2017 vorhanden. Die von der Antragstellerin nunmehr bildlich präsentierte Betriebsform unterscheidet sich von der 2016 und 2017 dokumentierten dadurch, dass die Sitzgelegenheiten (Hocker) entfernt und an der Längswand hinter dem Tresen zwei der ursprünglich fünf Monitore abgehängt worden sind, wobei deren Aufhängung noch erkennbar ist. Inwieweit auch der Inhalt dessen, was auf diesen Monitoren gezeigt wird (Sportereignisse, Live-Wetten?), sich geändert hat, ist nach Aktenlage nicht sicher feststellbar. Auch im Vergleich zu den im Verfahren zum Wettbüro dokumentierten Fotos aus dem Jahr 2015 bestehen die Veränderungen - neben der Verkleinerung des Gastraumes - vornehmlich in der Entfernung von Sitzgelegenheiten und der geringeren Anzahl von Monitoren, ohne dass sich der räumliche Gesamteindruck dadurch wesentlich verändert hätte. Die Bewerbung des Betriebes durch die straßenseitige Außenwerbung hat sich ebenfalls nicht geändert. Danach spricht viel dafür, dass die aktuell ausgeübte Nutzung - so wie sie von der Antragstellerin beschrieben wird - noch von der Nutzungsuntersagung erfasst wird. Ob diese Nutzung tatsächlich den Charakter einer Vergnügungsstätte hat, ist keine Frage des Anwendungsbereichs, sondern der inhaltlichen Richtigkeit des Bescheides.
Selbst wenn aber davon auszugehen wäre, dass der Betrieb einer „Wettannahmestelle“, so wie ihn die Antragstellerin aktuell beschreibt, nicht mehr von der Untersagungsverfügung erfasst ist, und zudem zugunsten der Antragstellerin angenommen wird, dass ihre Beschreibung dem aktuellen Zustand tatsächlich entspricht, folgt daraus nicht, dass die Nutzungsuntersagung obsolet geworden wäre und sich erledigt hätte. Eine Nutzungsuntersagungsverfügung beinhaltet nicht nur das Gebot, die beanstandete Nutzung (einmalig) einzustellen, sondern zugleich dauerhaft das Verbot, dieselbe oder eine vergleichbare Nutzung an diesem Standort wieder aufzunehmen. Solange die Nutzungsmöglichkeit nicht endgültig aufgegeben worden ist, wirkt die Nutzungsuntersagung fort (vgl. OVG NW, Urteil vom 19. Dezember 1995 - 11 A 2734/93 -, juris Rn. 13; OVG MV, Beschluss vom 2. Februar 2016 - 3 M 77/14 -, juris Rn. 9). Im Hinblick darauf, dass die von der Antragstellerin geltend gemachten Veränderungen insbesondere in der Entfernung von Sitzmöglichkeiten und der Reduzierung der Anzahl der Monitore sowie ggf. der Änderung des auf den Monitoren sichtbaren Inhalts bestehen und diese Beschränkungen - soweit ersichtlich - ohne großen Aufwand rückgängig gemacht werden könnten, ist eine endgültige Nutzungsaufgabe nicht dauerhaft manifestiert. Die Nutzungsuntersagung entfaltet daher hier nach wie vor Wirkung.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Untersagungsverfügung sei auch ermessensfehlerhaft, weil der baurechtlich beantragte Betrieb offensichtlich genehmigungsfähig sei, wird dies nicht näher begründet. Der Hinweis auf eine angebliche Einschätzung des Berichterstatters im Verfahren OVG 10 B 1.14 führt in diesem Zusammenhang nicht weiter, weil die behauptete rechtliche Einschätzung des damaligen Berichterstatters zur Zulässigkeit einer Wettannahmestelle in dem von der Antragstellerin angesprochenen Protokoll der Ortsbesichtigung vom 27. August 2015 schon nicht dokumentiert ist und eine solche im Übrigen auch keine Bindungswirkung für das hiesige Verfahren hätte. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass die in dem Protokoll festgehaltene Aussage, der Kläger des dortigen Verfahrens, der vor der Antragstellerin die streitgegenständlichen Räumlichkeiten als Wettbüro genutzt hat, habe auf Befragen erklärt, es gehe ihm wirklich nur um den Betrieb eines Wettbüros, ein Betrieb einer Wettannahmestelle komme für ihn nicht in Betracht, vor dem Hintergrund zu sehen ist, dass das damalige gerichtliche Verfahren erstinstanzlich sowohl ein Wettbüro als auch hilfsweise eine Wettannahmestelle betraf und dieser Hilfsantrag im Berufungsverfahren fallengelassen wurde.
Im Hinblick auf die vom Antragsgegner vorgebrachten Bedenken gegen die Zulässigkeit auch einer „Wettannahmestelle“ in dem allgemeinen Wohngebiet im Hinblick auf die Betriebszeiten der Nutzung und den Publikumsverkehr, etwaige Lärmbelästigungen und einen möglichen Trading-Down-Effekt drängt sich die Genehmigungsfähigkeit der Nutzung jedenfalls nicht ohne nähere Prüfung auf. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, sind die Fragen, in welcher Form die streitgegenständlichen Räume nunmehr tatsächlich genutzt werden (sollen), sowie die planungsrechtliche Beurteilung dieser Nutzung Gegenstand des beim Verwaltungsgericht noch anhängigen Hauptsacheverfahrens; eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit liegt jedenfalls nicht vor.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG, wobei der Senat der erstinstanzlichen Wertfestsetzung im Ansatz folgt. Das Verwaltungsgericht hat sich mit der Wertfestsetzung auf 10.000 EUR unter Hinweis auf Nr. 1.5 und Nr. 1.6.1 (gemeint wohl 1.7.1) des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit offensichtlich an der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes orientiert und diesen Betrag für das einstweilige Rechtsschutzverfahren halbiert, dabei aber die angedrohte Ersatzvornahme mit veranschlagten Kosten in Höhe von 1.500 EUR zur Durchsetzung der Beseitigung der Außenwerbung nicht berücksichtigt. Bei deren Einbeziehung ergibt sich ein Streitwert von 10.750 EUR; die erstinstanzliche Wertfestsetzung ist daher gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG von Amts wegen geändert worden.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 BauNVO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Satz 2 BauO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 63 Abs. 3 Satz 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 13 L 478.17
10 N 39.17
15 ZB 17.10
1 A 111/15
10 B 1.14
3 S 1102/17
5 K 2185/13
7 A 2068/16
8 A 83/15
7 A 1899/14
13 K 264.15
11 A 2734/93
3 M 77/14