Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-05-13, Aktenzeichen 4 L 173/08
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2008:0513.4L173.08.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, eine der ihm für Januar, Februar und März 2008 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der (sinngemäße) Antrag der Antragstellerin,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, eine der ihm für Januar, Februar und März 2008 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO mit den Beigeladenen zu besetzten, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat Erfolg. Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf das beantragte Eingreifen des Gerichts (Anordnungsanspruch) im Sinne von § 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs.2, 294 ZPO glaubhaft gemacht. Die vom Antragsgegner beabsichtigten Beförderungen der Beigeladenen auf die zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 10 unterliegen nach summarischer Prüfung rechtlichen Bedenken.
Ein Beamter hat nach geltendem Dienstrecht zwar grundsätzlich keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Der Dienstherr hat jedoch bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten er eine Beförderungsstelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Artikel 33 Abs. 2 GG, §§ 25 Abs. 6, 7 Abs. 1 LBG NRW). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Im Übrigen - bei gleicher Qualifikation - ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. In diesem Fall hat der einzelne Bewerber insoweit lediglich ein nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähiges Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung bei der Stellenbesetzung.
Der Erlass einer entsprechenden Sicherungsanordnung setzt voraus, dass die Verletzung des Rechts des betroffenen Beamten auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit besteht, dass eine fehlerfreie Wiederholung der Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führt. D. h., jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen vermag den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potenzielle Kausalität für das Auswahlergebnis.
Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 - und vom 1. Juni 2005 - 6 B 225/05 -
Für eine am Bestenausleseprinzip orientierte Auswahlentscheidung sind grundsätzlich die letzten dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten ausschlaggebend. Zeitnahe und aussagekräftige dienstliche Beurteilungen sollen verlässlich Auskunft geben über die maßgeblichen Beförderungskriterien Befähigung, fachliche Leistung und Eignung. Dabei bedarf es grundsätzlich nicht der Erstellung von Bedarfsbeurteilungen, wenn die in die Auswahlentscheidung einzubeziehenden Bewerber in der letzten, an einem datumsmäßig fixen Stichtag anknüpfenden Beurteilungsperiode regelbeurteilt worden sind und die letzte Regelbeurteilung im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung jedenfalls nicht mehr als drei Jahre zurückliegt.
Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 19. September 2001 - 1 B 704/01 -.
Im vorstehenden Sinn hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilungen liegen mit den Regelbeurteilungen vom Mai 2006 (für die Antragstellerin) bzw. Dezember 2005 und Januar 2006 (für die Beigeladenen) vor. Diese Beurteilungen, die jeweils im selben statusrechtlichen Amt A 9 erstellt wurden, enden im Endurteil für die Antragstellerin und die Beigeladenen jeweils mit „die Leistung und Befähigung entsprechen voll den Anforderungen" (3 Punkte). Insoweit ist der Antragsgegner zunächst zutreffend von einem Beurteilungsgleichstand ausgegangen; dies gilt auch für die Hauptmerkmale, bei denen sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladenen jeweils zweimal 3 Punkte und einmal 4 Punkte erreicht haben. Rechtlich bedenklich ist allerdings, dass der Antragsgegner vor dem gebotenen Rückgriff auf früheren Beurteilungen keine weitere Ausschärfung der aktuellen Beurteilungen vorgenommen hat. Denn unter Berücksichtigung des Beurteilungsergebnisses auf der Ebene der Submerkmale ergibt sich ein Beurteilungsvorsprung für die Antragstellerin zumindest gegenüber den Beigeladenen Herrn I und Herrn L, da die Antragstellerin, anders als die vorgenannten Beigeladenen, die jeweils sechsmal 3 Punkte und ebenfalls sechsmal 4 Punkte erreicht haben, fünfmal 3 Punkte, sechsmal 4 Punkte und einmal 5 Punkte bei den Submerkmalen aufweist. Den Submerkmalen in dienstlichen Beurteilungen gemäß den Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes NRW kommt für den Qualifikationsvergleich bei einer Stellenbesetzung grundsätzlich nur dann keine Aussagekraft mehr zu, wenn sich aus der Beurteilung ergibt, dass der Endbeurteiler die Bewertung der Submerkmale durch den Erstbeurteiler nicht teilt. Dies ist hier jedoch nicht der Fall.
Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 2. Mai 2005 - 6 B 594/05 - m. w. N..
Selbst wenn man angesichts der geringfügigen Differenz hier von einem Beurteilungsgleichstand ausgehen wollte, ergeben sich jedoch durchgreifende rechtliche Bedenken aus der Bewertung der Vorbeurteilungen im Verhältnis der Beigeladenen zu der Antragstellerin. Allerdings hat der Antragsgegner zutreffend vor dem Rückgriff auf leistungs- und eignungsferne Merkmale (Hilfskriterien) die Möglichkeit genutzt, um durch einen Rückgriff auf frühere Beurteilungen einen hinreichend aussagekräftigen Leistungs- und/oder Eignungsvorsprung zu ermitteln. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen
vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, ZBR 2003, 359 und vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -; OVG NRW, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - 6 B 2172/03 und vom 6. September 2007 - 1 B 754/07 -
ist die zusätzliche Berücksichtigung vorangegangener dienstlicher Beurteilungen bei einer Auswahlentscheidung mit Rücksicht auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, weil sie Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen und positive und negative Entwicklungstendenzen aufzeigen können. Ein chronologisch rückwärts gerichteter Vergleich älterer Beurteilungen ist dabei nicht zwingend, vielmehr kommt es darauf an, ob die den Konkurrenten früher erteilen Beurteilungen miteinander vergleichbar sind und wie weit sie Aufschluss darüber geben, wer für die zu besetzende Stelle besser qualifiziert ist.
Das der Antragsgegner daher bis ins Beurteilungsjahr 1997 die an hand der Beurteilungen ausgewiesene Leistungsentwicklung berücksichtigt und hierbei auch den Umstand gewichtet hat, dass die Beurteilungen in unterschiedlichen statusrechtlichen Ämtern erfolgt sind, ist vom Grundsatz her nicht zu beanstanden, entspricht vielmehr der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung. Danach kommt der dienstlichen Beurteilung des Inhabers eines höherwertigen Amtes gegenüber der gleichlautenden dienstlichen Beurteilung eines Mitbewerbers im allgemeinen ein größeres Gewicht zu. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass der Maßstab für die dienstlichen Anforderungen im Blick auf das innegehaltene Amt im statusrechtlichen Sinne zu bestimmen ist. Sobald der Beamte befördert ist, fällt er aus dem Kreis der vor der Beförderung mit ihm zu vergleichenden Beamten heraus und tritt in den Kreis der nunmehr mit ihm zu vergleichenden Beamten des Beförderungsamtes ein. Das Anlegen eines höheren Maßstabes wird, wenn der beförderte Beamte seine Leistung nicht mehr steigert, regelmäßig dazu führen, dass die Beurteilung im neuen Amt schlechter ausfällt als diejenige im vorangegangen, niedriger eingestuften Amt. Hierdurch verschiebt sich zugleich der Beurteilungsmaßstab im Verhältnis zu den (noch) nicht beförderten Beamten. Diese Verschiebung zum Zwecke der Herstellung der Vergleichbarkeit solcher Beurteilungen mit anderen Beurteilungen (in einem niedrigeren bzw. noch höherwertigeren Statusamt) auszugleichen, dient im Rahmen des Auswahlverfahrens die entsprechende Gewichtung durch den Dienstherrn.
Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 16. April 2007 - 1 A 1789/06 - m. w. N..
Hiervon ausgehend konnte der Antragsgegner eine unterschiedliche Gewichtung der Vorbeurteilungen vornehmen, wobei es keinen Grundsatz dergestalt gibt, dass durch eine Beurteilung in einem um eine Besoldungsgruppe höherwertigen statusrechtlichen Amt nur eine - schlechtere - Notenstufe ausgeglichen werden könnte. Dem stünde bereits entgegen, dass es ausschließlich Aufgabe des Dienstherrn, und zwar letztlich der für die Besetzungs-/Beförderungsentscheidung zuständigen Stelle ist, nach Maßgabe des Prinzips der Bestenauslese die (von den jeweiligen Beurteilern festgestellten) Leistungen der Konkurrenten gewichten miteinander zu vergleichen. Ob der Antragsgegner danach berechtigt war, entsprechend seinem Vermerk vom 29. Januar 2008 über die Beförderungskonferenz vom 25. Januar 2008 die in einem niedrigeren stausrechtlichen Amt erreichte Beurteilung um zwei Noten abzusenken, mag dahin stehen. Denn nach seinen Ausführungen am Ende des zweiten Absatzes auf Seite 2 der Niederschrift heißt es: „Danach werden grundsätzlich Beurteilungen im statusrechtlichen Amt A 8 um eine Note und Beurteilungen im statusrechtlichen Amt A 7 um zwei Noten abgesenkt um eine Vergleichbarkeit herstellen zu können, es sei denn, es gibt besondere, im Leistungsbild eines Beamten/ einer Beamtin liegende Gründe, von diesem Grundsatz abzuweichen." Von diesen Ausführungen ausgehend hätte der Antragsgegner daher von einem Beurteilungsvorsprung der Antragstellerin ausgehen müssen, da diese sich zum Zeitpunkt der Regelbeurteilung im Jahre 2000 im statusrechtlichen Amt A 8 befunden hat, die Beigeladenen hingegen im statusrechtlichen Amt A 9, diese jedoch um zwei Noten schlechter (jeweils 2 Punkte) beurteilt worden sind, als die Antragstellerin, die 4 Punkte erreicht hat. Das Gericht verkennt nicht, dass die in dem vorgenannten Zitat vorgegebene Absenkung um eine Notenstufe im Widerspruch steht zu den Ausführungen im ersten Absatz der vorgenannten Niederschrift; allerdings ist dieser Widerspruch weder plausibel noch erklärbar. Lösgelöst hiervon hätte der Antragsgegner jedenfalls vor dem Hintergrund seiner oben zitierten Ausführungen, wonach im Leistungsbild einer Beamtin liegende Gründe ein Abweichen von dem Grundsatz der - überhaupt - Notenabsenkung gebieten können, Veranlassung gehabt, dies im Falle der Antragstellerin zu berücksichtigen. Denn für das Gericht stellt sich die Situation so dar, dass die Beigeladenen viermal (L) bzw. dreimal (I und B) im statusrechtlichen Amt A 9 beurteilt wurden, ohne das bezogen auf das Endurteil bislang eine positive Leistungsentwicklung festgestellt werden kann. Im Gegenteil, der Beigeladenen L ist, nach dem er 1997 im statusrechtlichen Amt A 9 zunächst mit drei Punkten bewertet wurde, in der hier in Vergleich zu setzenden Beurteilungsrunde im Jahre 2000 leistungsmäßig abgefallen und nur noch mit 2 Punkten bewertet worden. Auch die Beigeladenen I und B sind bei ihrer erstmaligen Beurteilung im Amt A 9 nur mit 2 Punkten im Jahre 2000 beurteilt worden. Demgegenüber ist bei der Antragstellerin festzustellen, dass sie bereits bei ihrer erstmaligen Beurteilung im statusrechtlichen Amt A 9 im Jahre 2003 3 Punkte erzielt hat und damit aus Sicht des Gerichts im Sinne des vorgenannten Vermerks im Leistungsbild der Antragstellerin liegende Gründe vorliegen, die für den Antragsgegner hätten Veranlassung sein müssen die Frage zu erörtern, ob nicht von einer Absenkung überhaupt abgesehen wird.
Da sich somit bei einer sachgerechten Bewertung der Vorbeurteilungen auf der Basis der Vorgaben in der Niederschrift über die Beförderungskonferenz vom 29. Januar 2008 nicht ausschließen lässt, dass die Antragstellerin zu befördern ist, war dem Antrag zu entsprechen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie keinen Antrag stellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes. Der sich daraus ergebende Auffangwert war wegen des vorläufigen Charakters des Verfahrens um die Hälfte zu reduzieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs.2, 294 ZPO
§§ 25 Abs. 6, 7 Abs. 1 LBG
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes
Artikel 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 B 1776/00
6 B 225/05
1 B 704/01
6 B
594/05
2 C 31.01
2 C 14.02
6 B 2172/03
1 B 754/07
1 A
1789/06