Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-05-18, Aktenzeichen I-15 U 202/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:0518.I15U202.04.00

Tenor:
Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das am 11. November 2004 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düs-seldorf - Aktenzeichen: 32 O 126/04 - abgeändert und unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 1. Oktober 2004 der Antrag auf ihren Erlass zurückgewiesen.
Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens werden den Verfügungs-klägern auferlegt.

Tatbestand:
Die Parteien sind die Gesellschafter der Firma M. GmbH. Tatsächlicher Unternehmenszweck der M. GmbH ist das Halten einer 21%igen Beteiligung an der N. AG. Die Verfügungsklägerin ist zu 10% und der Verfügungskläger zu 15% am Stammkapital der M. GmbH beteiligt, die Verfügungsbeklagten halten die übrigen 75% des Stammkapitals.
Als Erben des im Jahre 1996 verstorbenen Dipl. Ing. L. waren die Verfügungskläger noch u.a. an der G. und Partner GbR beteiligt, die weitere 53,4% des Stammkapitals der N. AG hält.
Im Zuge der Erkrankung und des Todes des Erblassers, der der Ehemann der Verfügungsklägerin und Vater des Verfügungsklägers war, strebten die Verfügungskläger an, sich aus der N. AG zurückzuziehen. Zu diesem Zweck kündigten die Verfügungskläger ihre Beteiligung an der M. GmbH zum 31.3.1996.
In einem Verfahren der Verfügungskläger gegen die Gesellschafter der G. & Partner GbR verpflichteten sich u.a. die Verfügungsbeklagten zu 3.) und 4.) in einem Vergleich vom 21.6.2004, an die Verfügungskläger insgesamt (einschließlich Zinsen) über 2,2 Millionen EUR zu zahlen.
In § 8 des Gesellschaftsvertrages der M. GmbH findet sich folgende Regelung:
"Kündigung von Gesellschaftern
(1) Die Aufkündigung von Gesellschaftsanteilen einzelner Gesellschafter ist erstmalig zum 31. Dezember 1989 mit einer Kündigungsfrist von 2 1/2 Jahren möglich. Nach diesem Zeitpunkt ist die Kündigung mit einer Kündigungsfrist von 2 1/2 Jahren möglich.
(2) Für die Bewertung der Geschäftsanteile, sowie die Auszahlung der Anteile gegen Entgelt findet der § 6 Abs. 3 und 5 des Gesellschaftsvertrages sinngemäße Anwendung."
Der in Bezug genommene § 6 Abs. 5 lautet wie folgt:
"(5) Die Auszahlung des Entgelts für den eingezogenen Geschäftsanteil an den betroffenen Gesellschafter erfolgt wahlweise sofort oder in Form einer Ratenzahlung, wobei die Gesamtsumme des Entgelts auf maximal 5 gleiche Raten aufgeteilt werden kann, die unverzinst in gleichen, aufeinanderfolgenden Zeitabständen in dem auf die Einziehung des Geschäftsanteils folgenden Jahres gezahlt werden. Über die Zahlungsweise beschließt die Gesellschafterversammlung."
Nach der Kündigung der Gesellschaftsanteile bot der Verfügungsbeklagte zu 3) den Verfügungsklägern unter Berufung darauf, dass er den gleichen Betrag für einen anderen 25%igen Anteil verhandelt habe, für die Übernahme der Geschäftsanteile 1,2 Millionen DM an. Die Verfügungskläger holten daraufhin ein Schiedsgutachten ein, welches die Abfindungsansprüche der Verfügungskläger auf 1.366.171,94 EUR bezifferte. Die Gesellschafterversammlung lehnte mit Beschluss vom 5.11.1999 eine Einziehung der Geschäftsanteile ab. Unter Berufung auf ein von ihnen eingeholtes weiteres Gutachten machen die Verfügungskläger nunmehr in dem Rechtsstreit 32 O 34/04 des Landgerichts Düsseldorf gegen die M. GmbH Abfindungsansprüche in Höhe von 2.210.635,00 EUR geltend.
Seit 1998 hat die M. GmbH ihre Gewinne thesauriert. In der Bilanz für 2003 der M. GmbH sind daher Gewinnrücklagen von 1.212.037,09 EUR und ein Jahresüberschuss 2003 von 143.095,77 EUR ausgewiesen.
Die Gesellschaft lud auf den 31. August 2004 zu einer Gesellschafterversammlung, bei der u.a. folgende Tagesordnungspunkte anstanden:
"1. Vorsorgliche nochmalige Feststellung der Jahresabschlüsse für die Jahre 1998 bis 2002.
..."
Auf Antrag der Verfügungskläger untersagte das Landgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 27.8.2004 den Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung,
a)
auf der Gesellschafterversammlung der Firma M. GmbH am 31. August 2004, die Ausschüttung des Jahresüberschusses 2003 der Firma M. GmbH an die Gesellschafter zu beschließen;
b)
auf der Gesellschafterversammlung der Firma M. GmbH die Auflösung der Gewinnrücklagen der Firma M. GmbH und die Ausschüttung an deren Gesellschaftern zu beschließen.
Auf der Gesellschafterversammlung vom 31.August 2004 wurden sodann einstimmig - mit den Stimmen der Verfügungskläger - die Jahresabschlüsse 1998 bis 2002 bestätigt und der Jahresabschluss 2003 beschlossen. Eine Beschlussfassung über die Tagesordnungspunkte 3. und 4. fand im Hinblick auf die einstweilige Verfügung nicht statt.
Die Gesellschaft lud daraufhin auf den 6. Oktober zu einer erneuten Gesellschafterversammlung mit dem Tagesordnungspunkt "Verwendung des Ergebnisses 2003".
Auf Antrag der Verfügungskläger hat das Landgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 1. Oktober 2004 eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der den Verfügungsbeklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt worden ist, ausdrücklich oder sinngemäß zu beschließen, die thesaurierten Gewinne in Höhe von 1.232.037,09 EUR und den Jahresüberschuss für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 in Höhe von 143.095,77 EUR, die im Jahresabschluss der M. GmbH ausgewiesen sind, ganz oder teilweise an die Gesellschafter auszuschütten und ganz oder teilweise zu einer Erhöhung des Stammkapitals der Firma M. GmbH GmbH über den Betrag von 25.564,59 EUR hinaus zu verwenden.
Am 31. Januar 2005 beschloss die Gesellschafterversammlung der M. GmbH die Liquidation.
Die Verfügungskläger haben geltend gemacht, die Ausschüttung der Gewinne wäre nichtig gewesen, da die Gesellschaft es verabsäumt habe, ihren Anspruch auf Zahlung eines Abfindungsguthabens in der Bilanz zu berücksichtigen. Dafür sei zumindest in Höhe des vom Schiedsgutachter ermittelten Betrages eine Rückstellung zu bilden gewesen. Unter Berücksichtigung dieses Anspruches sei kein Jahresüberschuss, sondern ein Jahresfehlbetrag von 10.867,16 EUR zu verzeichnen.
Sie haben weiter geltend gemacht, die Auflösung der Gewinnrücklage und die Gewinnausschüttung verstießen gegen die gesellschafterlichen Treuepflichten. Sie dienten alleine dazu, ein Ausscheiden der Verfügungskläger aus der Gesellschaft weiter zu verhindern und den Verfügungsklägern das verdiente Abfindungsguthaben vorzuenthalten. Es sei treuwidrig, dass die Verfügungsbeklagten zu 3) und 4) sich die Mittel zur Befriedigung der Ansprüche der Verfügungskläger aus dem gerichtlichen Vergleich teilweise dadurch beschaffen wollten, dass sie weitere Abfindungsansprüche der Verfügungskläger verhinderten.
Eine einstweilige Verfügung mit dem Ziel, einen Gesellschafterbeschluss zu verhindern, sei hier deshalb zulässig, weil infolge des Gutglaubensschutzes ein einmal ausgezahlter Überschuss von den Gesellschaftern auch im Falle einer erfolgreichen Beschlussanfechtung nicht zurückerlangt werden könne.
Dass die Gesellschaft erneut zu einer Versammlung mit einem "vom Gericht verbotenen Tagesordnungspunkt" lade, lasse befürchten, dass die Verfügungsbeklagten auch künftig alles tun würden, um ihre Abfindungsansprüche zu vernichten.
Nachdem die Verfügungsbeklagten mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2004 Widerspruch erhoben haben, haben die Verfügungskläger beantragt,
die einstweilige Verfügung aufrecht zu erhalten.
Die Verfügungsbeklagten haben beantragt,
die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.
Sie haben die Beeinflussung von Gesellschafterbeschlüssen im Wege der einstweiligen Verfügung schon für unzulässig gehalten. Dies stelle eine unzulässige endgültige Regelung dar. Ein Abfindungsanspruch der Verfügungskläger bestehe nicht, da die Gesellschaft die Einziehung der Geschäftsanteile abgelehnt habe. Eine Abfindung sei auch deshalb nicht in der Bilanz auszuweisen, weil durch die Zahlung selbst der im Schiedsgutachten errechneten Abfindung das Stammkapital angegriffen würde, was unzulässig sei. Sie haben weiter geltend gemacht, es sei nicht treuwidrig, wenn sie von dem Recht auf Gewinnausschüttung Gebrauch machten. Den Verfügungsklägern ginge es nur darum, auf ihre Kosten "Kasse zu machen". Im Übrigen handelten die Verfügungskläger widersprüchlich, weil sie dem Jahresabschluss für 2003 zugestimmt hätten.
Das Gericht sei auch durch seine vorangegangene Verfügung gehindert gewesen, erneut die Ausschüttung der thesaurierten Gewinne zu verbieten.
Die Verfügungsbeklagten hätten zu keiner Zeit vorgehabt oder auch nur Veranlassung zu der Annahme gegeben, sie beabsichtigten, das Stammkapital der M. GmbH zu erhöhen.
Das Landgericht Düsseldorf hat mit Urteil vom 11. November 2004, auf dessen tatsächliche Feststellungen im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, die einstweilige Verfügung aufrecht erhalten.
Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, die einstweilige Verfügung sei zur Sicherung des Zahlungsanspruches der Verfügungskläger erforderlich. Aus dem Gesellschaftsvertrag ergebe sich die Verpflichtung der Verfügungsbeklagten, bei den Beschlüssen auf den Abfindungsanspruch der Verfügungskläger Rücksicht zu nehmen. Eine Erfüllung sei aber nur möglich, wenn hierdurch keine Unterbilanz eintrete. Sie dürften daher nicht durch die Auflösung von Rücklagen und Gewinnausschüttung der Gesellschaft die Mittel zur Auszahlung der Geschäftsanteile entziehen.
Gegen dieses Urteil, dass den Verfügungsbeklagten am 30. November 2004 zugestellt worden ist, haben diese mit am 14.Dezember 2004 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 13. Dezember 2004 Berufung eingelegt und diese begründet.
Die Verfügungsbeklagten machen geltend, es liege kein Verfügungsanspruch vor, weil dieser nach den Ausführungen des Landgerichts auf eine Geldleistung gerichtet sei. Es werde zudem in unzulässiger Weise in Gesellschafterrechte eingegriffen. Die einstweilige Verfügung schütze auch keinen bestehenden Anspruch, sondern sichere dessen materiell-rechtliche Entstehung, was unstatthaft sei.
Die einstweilige Verfügung habe rechtswidrig in die Rechte der Verfügungsbeklagten eingegriffen.
Die Verfügungsbeklagten beantragen,
die einstweilige Verfügung vom 01.10.2004 unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 11.11.2004, Az. 32 O 126/04, aufzuheben.
Die Verfügungskläger beantragen,
die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf, Az. 32 O 126/04, zurückzuweisen.
Hilfsweise beantragen sie,
festzustellen, dass die Hauptsache erledigt ist.
Sie tragen vor, auf Grund des Liquidationsbeschlusses ergebe sich der Verfügungsanspruch nunmehr auch aus § 73 Abs. 1 GmbHG. Im Übrigen wiederholen und vertiefen sie ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Entscheidungsgründe:
Das Urteil des Landgerichts ist auf die zulässige Berufung der Verfügungsbeklagten hin abzuändern und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen, denn es fehlt sowohl an einem Verfügungsanspruch, als auch an einem Verfügungsgrund.
A) Untersagung der Gewinnausschüttung 2003 und der Ausschüttung der thesaurierten Gewinne
(1) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist nicht bereits unzulässig.
a) Dabei folgt der Senat nicht einer früher wohl h.M., wonach es von vorneherein unzulässig ist, einem Gesellschafter im Wege der einstweiligen Verfügung zu verbieten, sein Stimmrecht in einer Gesellschafterversammlung in einer bestimmten Weise auszuüben bzw. nicht auszuüben (soweit ersichtlich zuletzt - wenn auch bereits stark einschränkend - OLG Koblenz, Urt. v. 25.10.1990 - 6 U 238/90, NJW 1991, 1119, 1120). Diese Auffassung wird damit begründet, dass jede Einwirkung auf die Beschlussfassung einer Gesellschafterversammlung eine endgültige Regelung herbeiführe, da ein einmal gefasster Beschluss im Falle der Aufhebung der einstweiligen Verfügung nicht wegfalle, ebenso wenig, wie ein nicht gefasster Beschluss nachträglich zur Entstehung gelange (OLG Koblenz, a.a.O. S. 1119).
Der Senat ist demgegenüber der Ansicht, dass die Beurteilung auf die materiell-rechtliche Ebene zu verlagern ist und bei der Prüfung des Verfügungsanspruches und des Verfügungsgrundes zu berücksichtigen ist, dass in einem derartigen Fall an den Verfügungsgrund und den Verfügungsanspruch besonders hohe Anforderungen zu stellen sind. Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist nämlich nicht in jedem Fall unzulässig ist, sondern muss ausnahmsweise dann zulässig sein, wenn sich auf andere Weise ein effektiver Rechtsschutz, den Art. 19 Abs. 4 GG garantiert, nicht erreichen lässt (OLG München, GmbHR 1999, 718, 719). Im Ergebnis führt dies dazu, dass eine einstweilige Verfügung zur Untersagung eines bestimmten Abstimmungsverhaltens nur bei einer völlig klaren Sachlage oder bei einer besonders schwerwiegenden Beeinträchtigung der Interessen des Verfügungsklägers, die nicht auf andere Weise abgewendet werden kann, in Betracht kommt (wie hier: OLG Hamburg, NJW 1992, 186, 187; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 934, 934;OLG Frankfurt, GmbHR 1993, 161, 161 f.; OLG Hamm, GmbHR 1993, 163 m. Anm. Michalski, a.a.O. S. 164; OLG München a.a.O.).
b) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist auch weiterhin nicht deshalb teilweise, nämlich soweit den Verfügungsbeklagten eine Beschlussfassung über die Ausschüttung der Gewinnrücklage untersagt wird, unzulässig, weil gemäß des Tenors zu b) des Beschlusses vom 27. August 2004 einer derartige Ausschüttung bereits untersagt wäre. Wäre dies der Fall, fehlte dem neuerlichen Verfügungsantrag zwar das Rechtsschutzbedürfnis; der Tenor zu b) des Beschlusses vom 27. August 2004 bezieht sich jedoch nur auf die Gesellschafterversammlung vom 31. August 2004. Hierfür spricht schon der Wortlaut des Beschlusstenors. Nachdem es unter a) heißt "auf der Gesellschafterversammlung der Firma ... am 31. August 2004 die Ausschüttung des Jahresüberschusses ..." wird der Satz unter b) fortgeführt mit "auf der Gesellschafterversammlung der Firma ... (Unterstreichung d.d. Gericht)". Wäre damit eine andere Gesellschafterversammlung als diejenige vom 31. August 2004 gemeint, hätte es sprachlich richtig unter b) heißen müssen "auf einer Gesellschafterversammlung". Dafür, dass der Beschluss sich auf die Gesellschafterversammlung vom 31. August 2004 beschränkt hat, spricht darüber hinaus, dass auf die Antragsschrift Bezug genommen wird, in der diese Beschränkung noch ausdrücklich aufgeführt ist und irgend ein Grund für eine Abweichung vom Antrag nicht mitgeteilt wird.
Der Beschluss vom 27. August 2004 erfasst daher weitere Gesellschafterversammlungen nicht, so dass mit dieser Begründung das Rechtsschutzbedürfnis der Verfügungskläger nicht verneint werden kann.
(2) Den Verfügungsklägern steht jedoch ein Verfügungsanspruch schon nicht zu.
a) Verfügungsanspruch ist zunächst nicht ein eventueller Abfindungsanspruch der Verfügungskläger. Soweit ein solcher bestehen sollte, richtet er sich ausschließlich gegen die GmbH und damit nicht gegen die Verfügungsbeklagten. Im Übrigen wäre ein Zahlungsanspruch auch nicht durch eine einstweilige Verfügung, sondern durch einen Arrest zu sichern.
b) Die Verfügungskläger haben aber auch keinen Anspruch darauf, dass die Verfügungsbeklagten die Beschlussfassung über die Gewinnverwendung unterlassen.
Es kann dahinstehen, ob sich die Verfügungskläger nicht widersprüchlich verhalten haben, wenn sie einerseits den Jahresabschluss 2003 mit beschließen und andererseits geltend machen, ein aufgrund dieses Jahresabschlusses gefasster Gewinnausschüttungsbeschluss wäre nichtig, weil in der Bilanz keine Rückstellung für ihre Abfindung eingestellt sei, denn soweit sie sich auf diesen Fehler stützen ist die Bilanz bereits nach dem eigenen Sachvortrag der Verfügungskläger nicht fehlerhaft.
Unstreitig wäre die Gesellschaft nicht einmal zur Zahlung der im Schiedsgutachten errechneten Abfindung an die Verfügungskläger in der Lage. Da die Verfügungskläger aber der Ansicht sind, ihnen stehe ein Abfindungsanspruch in Höhe von 2.210.635,00 EUR zu, müsste die Gesellschaft ein freies Kapital in dieser Höhe aufweisen, um die Verfügungskläger zu befriedigen. Das heißt, es müssten noch weitere ca. 900.000,00 EUR freies Kapital angesammelt werden. Damit ist aber in absehbarer Zeit nicht zu rechnen. Dies gilt insbesondere, wenn die Verfügungsbeklagten zur Auflösung der Gewinnrücklagen berechtigt wären. Aus Sicht der Verfügungsbeklagten ist die Bilanz daher richtig, da in absehbarer Zeit fällige Ansprüche der Verfügungskläger nicht zu erwarten sind.
Die entgegenstehende Auffassung der Verfügungskläger übersieht, dass der Austritt aus der Gesellschaft nur möglich ist, wenn die Leistung der Abfindung nicht gegen Kapitalerhaltungsvorschriften verstößt. Kann die Gesellschaft die Abfindung nicht ohne Verstoß gegen Kapitalerhaltungsvorschriften leisten und ist auch kein übernahmebereiter Dritter vorhanden, verringert sich nicht etwa der Abfindungsanspruch, sondern der Austritt kann nicht vollzogen werden, so dass den ausscheidungswilligen Gesellschaftern nur die Auflösungsklage bleibt (Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl., Anh. nach § 34 Rn. 19; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 34 Rn. 48; Hülsmann, GmbHR 2003, 198, 203; Goette, DStR 2001, 533, 539).
Der Beschluss wäre daher nicht wegen Verstoßes gegen zwingende Bilanzierungsvorschriften nichtig oder anfechtbar, weil eine Abfindung der Verfügungskläger in der zugrunde liegenden Bilanz nicht aufgeführt ist.
Soweit die Verfügungskläger ergänzend einen Rechenfehler rügen (Einbeziehung des Stammkapitals) betrifft dies lediglich die Höhe des auszuschüttenden Betrages. Insoweit wäre den Verfügungsklägern jedenfalls zuzumuten gewesen, eine Anfechtungsklage abzuwarten.
c) Ein Verfügungsanspruch ergibt sich auch nicht daraus, dass die Verfügungsbeklagten aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht verpflichtet wären, eine Gewinnentnahme zu unterlassen.
Es ist im Grundsatz allgemein anerkannt, dass die Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung sowohl gegenüber der GmbH als auch gegenüber den Mitgesellschaften Treuepflichten haben (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl. § 14 Rn. 18 und Dreher, Die gesellschaftliche Treuepflicht bei der GmbH, DStR 1993, 1632, 1632). Grundsätzlich ergibt sich aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft, dass der Gesellschafter verpflichtet ist, deren Interessen nicht durch eigennütziges Verhalten zu schädigen. Aus der Treuepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern ergibt sich die allgemeine Pflicht, auf deren Interessen Rücksicht zu nehmen (Dreher, a.a.O. S. 1635).
Zu berücksichtigen ist ferner, ob es sich bei den ausgeübten Mitgliedschaftsrechten, deren Treuwidrigkeit zu prüfen ist, um sog. uneigennützige Mitgliedschaftsrechte handelt, wie dies z.B. im Regelfall bei Weisungen in Geschäftsführungsangelegenheiten der Fall ist, oder ob es um Rechte geht, die bereits ihrer Natur nach eigennützig sind, insbesondere um die Gewinnausschüttung (Dreher a.a.O S. 1634). Bei diesen Beschlüssen, um die es auch hier geht, ist die Berücksichtigung der Eigeninteressen des Gesellschafters geboten.
Bei der Frage, ob die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht es hier geboten hat, mit Rücksicht auf etwaige Abfindungsansprüche der Verfügungskläger die Beschlussfassung über eine Gewinnausschüttung und die Auflösung der seit 1998 angesammelten Gewinnrücklagen zu unterlassen, ist also das Eigeninteresse der Verfügungsbeklagten gegen das Interesse der Verfügungskläger einerseits und gegen eventuelle Interessen der Gesellschaft andererseits abzuwägen.
aa) Interesse der Verfügungskläger
Auf Seiten der Verfügungskläger ist zunächst zu berücksichtigen, dass diese aus der Gesellschaft ausscheiden wollen. Dies setzt aber voraus, dass entweder ein Erwerber für die Anteile der Verfügungskläger gefunden wird oder die Gesellschaft die Anteile der Verfügungskläger einzieht. Letztere Möglichkeit besteht aber nur, wenn die Gesellschaft ohne Beeinträchtigung des Stammkapitals in der Lage ist, den Verfügungsklägern eine Abfindung zu zahlen (vgl. Hülsmann, Rechtspraktische Probleme beim Austritt von Gesellschaftern aus der GmbH, GmbHR 2003, 198, 200 und 204). Unstreitig ist die GmbH zur Zeit zur Zahlung einer Abfindung nicht einmal in der Lage, wenn den Verfügungsklägern entgegen ihrer eigenen Behauptung nicht Abfindungsansprüche in Höhe von 2,2 Millionen EUR, sondern nur in Höhe von rund 1,367 Millionen EUR zustehen würden, weil für die Zahlung nur ein ungebundenes Kapital von 1,355 Millionen EUR zur Verfügung steht. Jedenfalls zur Zeit ist daher ein Austritt der Verfügungskläger nach ihrem eigenen Vortrag nicht möglich (vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl., Anhang nach § 34 Rn. 19). Dann bestand aber nach dem unstreitigen Sachvortrag auch zum Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verfügung kein Anspruch auf Zahlung einer Abfindung sondern allenfalls die Möglichkeit der Verfügungskläger, Auflösungsklage zu erheben (vgl. OLG Köln, GmbHR 1998, 641, 642; OLG Brandenburg, GmbHR 1999, 540, 541; LG Hannover, GmbHR 2002, 267, 268).
Das von den Verfügungsklägern begehrte Unterlassen der Gewinnausschüttung führt also nicht dazu, dass den Verfügungsklägern unmittelbar ein Abfindungsanspruch zuwächst. Ebenso bedeutet dies im Umkehrschluss, dass die von den Verfügungsbeklagten beabsichtigte Gewinnausschüttung einen Abfindungsanspruch der Verfügungskläger schon deshalb nicht vernichten konnte, weil ein solcher unstreitig noch gar nicht bestand.
Das Interesse der Verfügungskläger ist damit auf die Zukunft gerichtet: Ihr Interesse geht dahin, dass die Gesellschaft so lange Gewinne thesauriert, bis sie zur Zahlung ihrer Abfindungsforderung in der Lage ist. Wann dies der Fall wäre ist jedenfalls unter Zugrundelegung des von den Verfügungsklägern glaubhaft gemachten Abfindungsanspruchs von mehr als 2,2 Millionen EUR nicht absehbar.
bb) Interesse der Gesellschaft
Hinsichtlich ihrer Kapitalausstattung ist es für die Gesellschaft gleichgültig, ob ihr das Kapital durch die Gewinnausschüttung oder durch die Zahlung einer Abfindung entzogen wird.
Die Verfügungskläger berufen sich darauf, dass sie ohne die einstweilige Anordnung Auflösungsklage erheben müssten. Dem ist aber entgegen zu halten, dass die Gesellschaft nach dem unter a) gesagten selbst bei den geringst möglichen Abfindungsansprüchen der Verfügungskläger zur Einziehung ihrer Geschäftsanteile nicht in der Lage ist, so dass durch die Thesaurierung des Jahresüberschusses 2003 im Hinblick auf die Vermeidung einer Auflösungsklage nichts erreicht wäre. Berücksichtigungsfähige Interessen der Gesellschaft sind daher nicht gegeben.
cc) Interesse der Verfügungsbeklagten
Maßgeblich kommt es damit darauf an, ob die Verfügungsbeklagten ein berechtigtes Interesse an der Gewinnausschüttung haben. Dabei ist grundsätzlich zu berücksichtigen, dass die Gesellschafter einer GmbH nach § 29 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich Anspruch auf ihren Anteil am Gewinn haben. Für den umgekehrten Fall ist daher anerkannt, dass die Mehrheitsgesellschafter nicht durch eine ständige Thesaurierung die Minderheitsgesellschafter gleichsam "aushungern" dürfen (Dreher a.a.O. S. 1634 m.w.N. bei Fußnote 25). Ist damit ein erhebliches Interesse der Minderheitsgesellschafter an der Gewinnausschüttung anzunehmen, welches die Mehrheitsgesellschafter hindert, gegen den Willen der Minderheitsgesellschafter über Jahre hinweg Gewinne zu thesaurieren, muss man auch den Mehrheitsgesellschaftern ein berechtigtes Interesse an der Auflösung von Gewinnrücklagen und der Ausschüttung von Gewinnen grundsätzlich zubilligen. Dem steht auch nicht entgegen, dass über Jahre hinweg die Gewinne thesauriert wurden und nunmehr sachfremde Erwägungen zur Aufgabe dieser Praxis führen, namentlich die von den Verfügungsklägern unterstellte Absicht, ein Ausscheiden der Verfügungskläger aus der GmbH zu unterbinden. Denn zum einen führt auch die von den Verfügungsklägern bewirkte Thesaurierung des Jahresüberschusses 2003 nicht dazu, dass die GmbH in die Lage versetzt würde, den Verfügungsklägern ein Ausscheiden durch Einziehung ihrer Anteile zu ermöglichen. Vielmehr ist bei Zugrundelegung eines Abfindungsanspruches in Höhe von 2,2 Millionen EUR, den die Verfügungskläger immerhin klageweise geltend gemacht haben, ein Ausscheiden der Verfügungskläger gegen Abfindung nur möglich, wenn auf Jahre hinaus die Gewinne immer weiter thesauriert werden.
Zum anderen dürfte entgegen der Auffassung der Verfügungskläger die Tatsache, dass die Verfügungsbeklagten zu 3) und 4) sich vergleichsweise zu erheblichen Zahlungen an die Verfügungskläger verpflichtet haben, ein berechtigtes Interesse der Verfügungsbeklagten zu 3) und 4) begründen, sich liquide Mittel zu verschaffen, die sie in die Lage versetzen, die Forderungen der Verfügungskläger zu befriedigen. Insoweit müssen sich auch die Verfügungskläger den Vorwurf gefallen lassen, dass sie einerseits von den Verfügungsbeklagten zu 3) und 4) Zahlungen fordern, sie aber andererseits an einer "Versilberung" ihrer Kapitalanlagen hindern. Immerhin haben nicht nur die Verfügungskläger legitime Ansprüche, sondern auch die verfügungsbeklagten Mehrheitsgesellschafter.
dd) Abwägung
Ein überwiegendes Interesse lässt sich danach nicht feststellen: Zwar haben die Verfügungskläger ein Interesse an einem kurzfristigen Ausscheiden aus der Gesellschaft; demgegenüber haben aber auch die Verfügungsbeklagten ein berechtigtes Interesse an der Gewinnausschüttung. Dabei ist noch zu berücksichtigen, dass im Falle einer Gewinnausschüttung ja die Verfügungskläger keineswegs leer ausgehen: Sie erhalten ebenfalls einen erheblichen Anteil der ausgeschütteten Gewinne.
Ein Beschluss, durch den die M. GmbH die Gewinnrücklagen auflöst und den danach sich ergebenden Gewinn an die Gesellschafter ausschüttet, wäre damit nicht treuwidrig. Die Verfügungsbeklagten sind nicht aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gehindert, einen entsprechenden Beschluss zu fassen. Ein Verfügungsanspruch ist nicht gegeben.
d) Ein Verfügungsanspruch der Verfügungskläger ergibt sich schließlich nicht aus § 73 Absatz 1 GmbHG.
Es ist zwar zutreffend, dass nach § 73 Absatz 1 GmbHG weder ein Beschluss, durch den die Gewinnrücklage aufgelöst wurde, noch ein Beschluss, mit dem der Jahresüberschuss 2003 an die Gesellschafter ausgeschüttet würde, zulässig ist.
Allerdings ist eine Abfindung der Verfügungskläger, die ja ebenfalls noch Gesellschafter der GmbH sind, nach § 73 Absatz 1 GmbHG ebenfalls unzulässig.
§ 73 Abs. 1 GmbHG soll gesellschaftsfremde Gläubiger schützen; er begründet aber keinen Unterlassungsanspruch eines Gesellschafters gegen einen anderen Gesellschafter. Die Verfügungskläger als Mitgesellschafter haben daher keinen Anspruch gegen die Verfügungsbeklagten aus § 73 Abs. 1 GmbHG, eine Gewinnausschüttung zu unterlassen.
(3) Es liegt ferner kein Verfügungsgrund vor. Wie eingangs ausgeführt, sind an das Vorliegen eines Verfügungsgrundes bei einstweiligen Verfügungen, die auf die Willensbildung von Gesellschaftern Einfluss nehmen, besonders strenge Anforderungen zu stellen.
Nicht ersichtlich ist schon, warum die Verfügungskläger sich nicht mit einer Unterlassungsverfügung gegen die GmbH gewandt haben, mit der sie die Ausführung von Beschlüssen vorübergehend hätten verhindern können. Mit einem derartigen Antrag hätte man nicht zwingend warten müssen, bis ein entsprechender Beschluss gefasst wurde, so dass das Argument, eine Entscheidung nach Beschlussfassung sei nicht vor Ausführung des Beschlusses zu erwarten gewesen, nicht überzeugt.
B) Untersagung der Kapitalerhöhung
Hinsichtlich der mit der einstweiligen Verfügung erfolgten Untersagung einer Kapitalerhöhung ist der Antrag ebenfalls zulässig, aber unbegründet.
(1) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist aus den unter A) genannten Gründen zulässig.
(2) Der Antrag ist jedoch unbegründet, denn jedenfalls einen Verfügungsgrund haben die Verfügungskläger nicht glaubhaft gemacht.
Würde man zugunsten der Verfügungskläger einen Verfügungsanspruch unterstellen, müsste die konkrete, nicht anders abwendbare Gefahr bestehen, dass die Gesellschaft mit den Gewinnen eine Kapitalerhöhung durchführt. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass die Gesellschafter dies vorhaben könnten, haben die Verfügungskläger nicht einmal vorgetragen. Vielmehr haben sie - zu recht - darauf hingewiesen, dass insbesondere die Verfügungsbeklagten zu 3) und 4) ein besonderes Interesse an einer Ausschüttung haben. Diese würde aber unmöglich, wenn sie das Kapital erhöhen würden.
C) Hilfsantrag
Der Hilfsantrag ist nur für den Fall gestellt, dass der Senat in dem Liquidationsbeschluss ein erledigendes Ereignis sieht und daher die einstweilige Verfügung nicht aufrecht zu erhalten ist.
Da die beantragte einstweilige Verfügung aus anderen Gründen unbegründet ist, bedarf es einer Entscheidung über den Hilfsantrag nicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze der Verfügungskläger vom 28. April 2005, 6. Mai 2005 und der Verfügungsbeklagten vom 29. April 2005 enthalten kein neues tatsächliches Vorbringen. Ein Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war nicht geboten.
Streitwert für die Berufungsinstanz: 100.000,00 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 73 Abs. 1 GmbHG
§ 29 Abs. 1 GmbHG
§ 73 Absatz 1 GmbHG
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1991, 1119, 1120
NJW 1992, 186, 187
NJW-RR 1992, 934, 934
32 O 126/04
32 O 34/04
6 U 238/90