Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-04-09, Aktenzeichen 4 TaBV 638/14
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2014:0409.4TABV638.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Nach Sinn und Zweck des gerichtlichen Bestellungsverfahrens nach § 98 ArbGG, den Betriebsparteien im Konfliktfall möglichst zügig und ohne weitere Verzögerung durch eine der Betriebsparteien eine Einigungsstelle zur Seite zu stellen, ist die Anrufung der Einigungsstelle dann möglich, wenn eine der Betriebsparteien aufgrund des bisherigen Verhaltens der anderen Partei die weitere Führung von Verhandlungen für aussichtslos hält, das Scheitern der Verhandlungen erklärt und die Einigungsstelle anruft; andernfalls hätte es die verhandlungsunwillige Seite in der Hand, die Einsetzung einer Einigungsstelle längere Zeit zu blockieren.(Rn.110)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 28. Februar 2014 - 39 BV 2021/14 - wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Einrichtung einer Einigungsstelle über die Berechtigung einer Arbeitnehmerbeschwerde.
Die Arbeitgeberin und Beteiligte zu 2. (im Folgenden: Arbeitgeberin) ist Betreiberin von Pflegeeinrichtungen. Antragsteller und Beteiligter zu 1. (im Folgenden: Betriebsrat) ist der bei der Arbeitgeberin in der von dieser betriebenen Seniorenresidenz „K.-E.-Haus“ in Berlin-N. gewählte, aus sieben Mitgliedern bestehende Betriebsrat, dessen Vorsitzende, Frau N. Sch., zugleich die Beschwerdeführerin ist. Die Beschwerdeführerin ist bei der Arbeitgeberin als Physiotherapeutin beschäftigt.
Mit Schreiben vom 27. September 2012 (Bl. 57 d. A.) erteilte die Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin unter Freistellung von der Arbeitspflicht Hausverbot für alle Einrichtungen der Arbeitgeberin mit Ausnahme des Zugang zu dem und des Aufenthalt in dem Betriebsratszimmer des K.-E.-Hauses zur Durchführung erforderlicher Betriebsratstätigkeiten. In dem hiergegen gerichteten gerichtlichen Verfahren einigte sich die Beschwerdeführerin im Rahmen eines Vergleichs vor dem LAG Berlin-Brandenburg zum Geschäftszeichen 16 TaBVGa 2035/12 mit der Arbeitgeberin darauf, dass ihr zur Ausübung der Betriebsratstätigkeit der Zugang zu den öffentlichen Räumen in der Senioren-Residenz K.-E.-Haus ausgenommen die Wohnräume der Bewohner gewährleistet wird.
Mit Schreiben vom 12. Dezember 2013 (Blatt 4 – 5 der Akten) teilte die Beschwerdeführerin dem Betriebsrat Folgendes mit:
„Lieber Betriebsrat,
heute wende ich mich nicht nur als Betriebsratsvorsitzende sondern auch als Mitarbeiterin an euch.
Schon im vergangenen Jahr September 2012 gab es einen offenen Brief der Geschäftsführung an alle Mitarbeiter.
In diesem offenen Brief werde ich bei unseren Mitarbeitern in ein derart negatives Licht gerückt, um Misstrauen zu schüren und den Kollegen zu vermitteln, ich würde mich auf unzulässige Art durch mein Amt als Betriebsratsvorsitzende nicht nur bereichern, sondern auch noch „nicht“ arbeiten. Das Maß des Erträglichen war schon zu dieser Zeit um einiges überschritten und ich litt zu dieser Zeit schon unter schweren Schlafstörungen da unsere Kollegen im Betrieb auf sehr andere Weise auf mich reagieren.
Mich kennt man im Haus als fröhliche Physiotherapeutin, die ihren Beruf liebt und immer lachend mit den Kollegen die Arbeit angeht. Seitdem ich in den Betriebsrat gewählt wurde und insbesondere seit dem ich das Amt der Vorsitzenden bekleide, herrscht hier Eiszeit.
Das hätte ich mir als ich hier anfing echt nicht träumen lassen.
Den ersten offenen Brief verkraftete ich gerade so mit einigen sensiblen Körperstörungen.
Nachdem das Arbeitsgericht die Zustimmung auf außerordentliche Kündigung abwies, sollte der Zweite Offene Brief an alle Mitarbeiter folgen. Erneut versucht die Geschäftsführung meinen Kollegen zu vermitteln, ich hätte in unzulässiger Weise Arbeitszeitbetrug begangen und nicht zuletzt geschützt durch mein Amt im Betriebsrat, während alle anderen ehrlich hart jeden Tag ihrer Arbeit nachgehen müssen.
Aus Kollegen mit denen ich mich immer gut verstanden habe, werden plötzlich wichtige Zeugen der Arbeitgeberin, mit denen ich nicht reden darf, weil ich sie beeinflusse. Und behandeln, wenn sie Schmerzen haben, darf ich sie gleich schon gar nicht, denn das allein wäre ja auch Beeinflussung.
Sie erklären, ich hätte mit Kollegen über den Prozess gesprochen. Einfach in den blauen Himmel behauptet, obwohl es an jedem Beweis fehlt.
Mitarbeiter trauen sich kaum noch mit mir zu reden, denn das ist nicht gern gesehen. Wenn ich das Haus betrete, muss ich Stasi- ähnlich ein Anmeldungsprozedere durchlaufen, dass mit angst und bange wird.
Den Kollegen wird unterstellt, sie hätten Angst vor mir.
An dem Abend jedoch, worauf man sich das ganze Jahr freut, denn hier sind die Kollegen privat und man sitzt zusammen und feiert zusammen das Fest der Liebe und das vergangene Jahr … an diesem Abend werde ich ausgeladen und darf nicht an der Weihnachtsfeier teilnehmen.
Am 12.12.2013 um 13.15 Uhr wollte ich mich wie immer bei unserem Heimleiter abmelden, um den Weg nach Hause anzutreten. Der Friseurtermin war gemacht, will man doch zur Weihnachtsfeier auch nett aussehen. Mit einigen Kollegen war schon abgesprochen mal ganz entspannt auf das Jahr anzustoßen, da man mich ja sonst kaum sähe, denn seit meiner Freistellung seitens des AG darf ich ja nicht einmal mehr meine Bewohner besuchen, geschweige denn mit meinen Kollegen zusammen diverse Arbeiten, die ja auch verbinden, verrichten.
Ich stehe als in der Tür unseres Einrichtungsleiters, denke an nichts Böses, da sagt Herr F. zu mir: „Frau Sch., kommen sie bitte herein, ich muss Ihnen etwas sagen. Ich soll sie von der Weihnachtsfeier ausladen, Sie dürfen nicht kommen. Auf meine Frage: warum?“, nun so er: „Sie haben laut Frau W./Personalabteilung schließlich Hausverbot.“ Ach so?“, so ich, „Seit wann denn das?“
Ich war es leid, weiter zu diskutieren ich war einfach nur erschüttert und niedergeschlagen. Das Einzige, was ich mit meinem Kollegen noch gemein gehabt hätte bevor sie mir völlig verfremden, war mir nun genommen. Tief gekränkt war ich im Begriff zu gehen. Herr F. meinte noch, er hätte diese Anweisung schriftlich von Frau W. und ich würde sie auch noch schriftlich bekommen. Einen Tag vor der Feier sagt man mir also Bescheid, da schreit einem die Ungerechtigkeit doch ins Gesicht! Ich werde von allen Mitarbeitern ferngehalten, man suggeriert den Kollegen: Die hat Hausverbot. Aber das ist doch einfach nicht war. Dieser erneute Vorfall geht zu Lasten meiner Gesundheit und äußert sich in Schlafstörungen. Ich habe schon Angst meinen Kollegen ins Auge zu blicken. Was immer bleibt ist ein Nachgeschmack. Die Geschäftsführer könnte ja recht haben, denn sonst würden die das doch nicht machen. Zweifel werden gestreut, ja indirekt werden meine Kollegen gegen mich aufgebracht.
Soll das jetzt auf ewig so weiter gehen. Soll ich jetzt nur, weil ich Betriebsratsvorsitzende bin, für alle Zeit ausgestoßen werden? Soll ich gezwungen werden mein Amt aufzugeben?
Wollen sie, dass ich kündige?
Ich möchte so gern bleiben. Ich bin hier angekommen, fühlte mich bis dato immer sehr wohl, war anerkannt. Dies beginnt Stück für Stück zu bröckeln. Dürfen die das nun auf Ewig. Muss ich mir das gefallen lassen?
Was soll ich machen? Bitte Heft mir!
Liebe Grüße“
Der Betriebsrat befasste sich in seiner Sitzung am 17. Dezember 2013 mit der Beschwerde. Der Betriebsrat beschloss auf der Sitzung am 17. Dezember 2014, dass die Beschwerde berechtigt ist, dass der Betriebsrat schriftlich beim Arbeitgeber auf Abhilfe hinwirken wird und dass die Arbeitgeberin eine Frist von 7 Tagen ab dem 23.12.2013 zur schriftlichen Stellungnahme/Abhilfe erhalten solle. Weiterhin sah der Beschluss vor, dass für den Fall, dass zwischen Betriebsrat und der Arbeitgeberin Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung der Beschwerde bestehen sollten oder die Arbeitgeberin gar nicht erst reagieren sollte, der Betriebsrat die Einigungsstelle anrufen wird.
Mit Schreiben vom 23. Dezember 2013 (Bl. 6 d. A.) an die Einrichtungsleitung Herrn F. und den Geschäftsführer der Arbeitgeberin Herrn H. erklärte die stellvertretende Betriebsratsvorsitzende, dass der Betriebsrat sich in der Sitzung am 17. Dezember 2013 mit der Beschwerde befasst habe und der Meinung sei, dass diese berechtigt sei. Sollte keine Verständigung über die Berechtigung der Beschwerde erfolgen, die Arbeitgeberin keine Möglichkeit zur Abhilfe sehen oder der Betriebsrat keine schriftliche Antwort bis zum 6. Januar 2014 erhalten, werde der Betriebsrat die Einigungsstelle anrufen.
Mit Schreiben vom 7. Januar 2014 unter dem Briefkopf der Arbeitgeberin (Bl. 7 d. A.) antwortete die externe Personaldienstleiterin Frau W., dass sie für sämtliche Belange des Betriebsrates zuständig sei, entsprechende Korrespondenz über sie zu erfolgen habe und sie das Schreiben vom 23. Dezember 2013 erst am 7. Januar 2014 erhalten habe. Sie lud den Betriebsrat zur Erörterung der Angelegenheit zu einem gemeinsamen Gespräch am 30. Januar 2014 in Düsseldorf ein. Die stellvertretende Vorsitzende erwiderte mit Schreiben vom 7. Januar 2014 (Bl. 8 d. A.), dass anstelle des 30. Januar 2014 der 29. Januar 2014 vorgeschlagen und gebeten werde, Flüge nach Düsseldorf für sie, die stellvertretende Vorsitzende und das Betriebsratsmitglied Herrn P. zu buchen und ihnen schriftlich die volle Arbeitszeit für diesen Tag zu bestätigen.
Mit E-Mail vom 21. Januar 2014 (Blatt 63 der Akten) teilte die Assistentin der Geschäftsführung dem Betriebsrat mit, dass Frau W. aufgrund anderer dringender Termine am 29. Januar 2014 verhindert sei und bat um Übermittlung dreier alternativer Terminvorschläge Anfang Februar zur gemeinsamen Abstimmung. Die stellvertretende Betriebsratsvorsitzende erwiderte mit E-Mail vom selben Tag (Bl. 63 d. A.), dass der 3., 6. oder 7. Februar 2014 passten und bat, einen der drei genannten Termine bis spätestens zum 24. Januar 2014 zu bestätigen. Darauf erfolgte arbeitgeberseitig keine Reaktion.
Die Betriebsratsvorsitzende und deren Stellvertretende luden mit Schreiben vom 24. Januar 2014 (Blatt 9 der Akten) an die Betriebsratsmitglieder B., P., D., Do., K. und Schu. zur Betriebsratssitzung am 28. Januar 2014 ein. Das Einladungsschreiben enthält hinsichtlich der Beschwerde der Frau Sch. diesen vorgesehenen Tagesordnungspunkt:
„TOP 9: Beschluss Verhandlungen mit der Geschäftsführung betreffend Beschwerde der BR-Vorsitzenden N. Sch. nach § 84 BetrVG
Der Arbeitgeber ist auf die letzten Terminsvorschläge zur Verhandlung der Beschwerde nicht eingegangen. Falls zum Sitzungstag noch keine Antwort kommt folgende Beschlussvorlage:
1. Die Verhandlungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zur Abhilfe der Beschwerde von Frau Sch. sind gescheitert.
2. Der Betriebsrat ruft zur Entscheidung über diese Frage die Einigungsstelle gemäß § 76 BetrVG an.
3. Bei der Angelegenheit handelt es sich um einen Mitbestimmungspflichten Tatbestand gemäß § 85 BetrVG
4. Als Vorsitzenden schlagen wir Herrn A. B. Arbeitsgericht Berlin, ersatzweise Herrn M. G., ersatzweise Herrn F. Sch. Arbeitsgericht Berlin vor.
5. Als Beisitzer auf jeder Seite schlagen wir 2 Personen vor.
6. Der Arbeitgeber erhält eine Frist von 3 Tagen zur Äußerung zu diesem Sachverhalt. Sollte der Arbeitgeber innerhalb dieser Frist keine Stellungnahme abgeben, wird die stellv. Betriebsratsvorsitzende die RAE K. und M. beauftragen, durch Antrag beim Arbeitsgericht die den Vorsitzenden und die Anzahl der Beisitzer festlegen zu lassen.
Wir bitten Sie um Stellungnahme innerhalb der unter Ziff. 6 angegebenen Frist. Ansonsten wird der Betriebsrat die RAE K. und M. beauftragen, durch Antrag beim Arbeitsgericht die/den Vorsitzenden bestellen und die Zahl der Beisitzer festlegen zu lassen.
Beschlussfassung
Beschlussvorlage:
Der Betriebsrat beschließt:
Als Externe Beisitzer für die Einigungsstelle werden
1. die RAE K. ersatzweise Meißner, ersatzweise P.2. M. M.
benannt.
Als Honorar werden 7/10 des Vorsitzenden (zuzüglich Mehrwertsteuer) sowie eventuell anfallende Reisekosten vereinbart.
Als sogenannte Parteiöffentlichkeit wird M.P. benannt.
Beschlussfassung“
Die Betriebsratsmitglieder Frau Sch., Frau D., Herr P., Frau D. und Frau K. bestätigten durch Unterschrift auf einer Liste (Blatt 14 der Akten), die Tagesordnung der Sitzung vom 28. Januar 2014 am 24. Januar 2014 erhalten zu haben. Hinsichtlich der Mitglieder Frau Schu. und Frau B. enthält die Liste die Angabe „k“ beziehungsweise „kk“. Nach der Liste sind wiederum Ersatzmitglieder nicht mehr vorhanden. Ausweislich der von den Anwesenden abgezeichneten Anwesenheitsliste (Blatt 13 der Akten) nahmen an der Betriebsratssitzung am 28. Januar 2014 die Betriebsratsmitglieder Frau Sch., Frau D., Herr P., Frau D. und Frau K. teil.
Das Protokoll der Betriebsratssitzung vom 28. Januar 2014 (Blatt 15 – 21 der Akten), in dem vermerkt ist, das Frau Schu. im Krankenhaus sei und Frau B. „kk“ angemeldet habe, hat unter anderen folgenden Wortlaut:
Vorsichtshalber verläßt die Vorsitzende zu dieser Beschlussfassung den Sitzungsraum und nimmt an dieser Abstimmung nicht teil.
Die Geschäftsführung hat es nicht für nötig erachtet unsere Terminvorschläge zu beantworten. Die Verzögerungsstrategie ist dem BR nur all zu bekannt.
Nun sind wir zu dem Schluss gekommen, dass die innerbetrieblichen Verhandlungsmöglichkeiten ausgeschöpft sind und dass eine gütliche Einigung über diese Frage nicht erzielt werden kann.
Aus diesem Grund beschließt der Betriebsrat:
Antrag 3:
2. Der Betriebsrat ruft zur Entscheidung über die Frage die Einigungsstelle gemäß § 76 BetrVG an.
3. Bei der Angelegenheit handelt es sich um einen Mitbestimmungspflichtigen Tatbestand gemäß § 85 BetrVG.
Beschluss gemäß § 33 BetrVG
Die Verhandlungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zur Abhilfe der Beschwerde von Frau Sch. sind gescheitert.
Der Betriebsrat ruft zur Entscheidung über diese Frage die Einigungsstelle gemäß § 76 BetrVG an.
Bei der Angelegenheit handelt es sich um einen Mitbestimmungspflichtigen Tatbestand gemäß § 85 BetrVG.
Als Vorsitzenden schlagen wir Herrn A. B. Arbeitsgericht Berlin, ersatzweise Herrn M. G., ersatzweise Herrn F. Sch. Arbeitsgericht Berlin vor.
Als Beisitzer auf jeder Seite schlagen wir 2 Personen.
Der Arbeitgeber erhält eine Frist von 3 Tagen, zur Äußerung zu diesem Sachverhalt. Sollte der Arbeitgeber innerhalb dieser Frist keine Stellungnahme abgeben, wird die stellv. Betriebsratsvorsitzende die RAE K. und M. beauftragen, durch Antrag beim Arbeitsgericht die den Vorsitzenden und die Anzahl der Beisitzer festlegen zu lassen.
Es wird um Stellungnahme innerhalb der unter Ziff. 6 angegebenen Frist gebeten. Ansonsten wird der Betriebsrat die RAE K. und M. beauftragen, durch Antrag beim Arbeitsgericht die/den Vorsitzenden bestellen und die Zahl der Beisitzer festlegen zu lassen.
Die Beschlussfähigkeit wurde festgestellt. Zum Zeitpunkt der Beschlussfassung waren 4 Betriebsratsmitglieder anwesend.
Abstimmungsergebnis:
Ja-Stimmen: 4Nein-Stimmen: 0Enthaltungen: 0
Der Antrag wurde x angenommen.
abgelehnt.
Berlin, den 28.01.2014“
Die stellvertretende Vorsitzende unterrichtete mit E-Mail vom 29. Januar 2014 (Bl. 22 – 23 d. A.) den Geschäftsführer der Arbeitgeberin Herrn H. sowie Frau W. von dem Beschluss des Betriebsrates, die Verhandlungen für gescheitert zu erklären und die Einigungsstelle anzurufen und bat um Stellungnahme binnen drei Tagen.
Frau W ließ mit Schreiben vom 31. Januar 2014 (Bl. 24 d. A) erwidern, dass kein Raum für eine Einigungsstelle gesehen werde und bat den Betriebsrat, in der kommenden Woche mehrere Terminvorschläge für Februar 2014 zur Besprechung der Angelegenheit zu unterbreiten, obwohl entsprechende Terminvorschläge des Betriebsrats bereits vorlagen.
Mit der am 12. Februar 2014 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Antragsschrift verfolgt der Betriebsrat im vorliegenden Verfahren die Einsetzung einer Einigungsstelle über die Berechtigung der Beschwerde.
Der Betriebsrat hat beantragt,
den Richter am Arbeitsgericht Berlin Herrn A.B. als Vorsitzenden einer Einigungsstelle über die Berechtigung der Beschwerde der Beschäftigten Frau N. Sch. vom 12. Dezember 2013 einzusetzen und die Zahl der Beisitzer auf zwei pro Seite festzusetzen.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 28. Februar 2014 die Einigungsstelle eingesetzt und die Anzahl der Beisitzer auf einen je Seite festgesetzt.
Gegen den ihr am 10. März 2014 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts hat die Arbeitgeberin mit beim Landesarbeitsgericht am 24.03.2014 eingegangen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese zeitgleich begründet.
Die Arbeitgeberin ist der Auffassung, dass der Antrag bereits unzulässig sei, weil der Beschluss vom 28. Januar 2014 zur Einleitung des Verfahrens nicht ordnungsgemäß gefasst worden sei. Aufgrund der eigenen Beschwerde der Betriebsratsvorsitzenden habe eine Verhinderungslage bestanden, die bereits eine Einladung zu der Sitzung durch die Betriebsratsvorsitzende ausgeschlossen habe. Des Weiteren werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Betriebsratsvorsitzende bereits vor der Erörterung des Tagesordnungspunktes 9 den Sitzungsraum verlassen habe. Auch fehle das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei die Arbeitgeberin nicht bemüht, die Verhandlungen über die Berechtigung der Beschwerde zu verzögern. Im Übrigen habe das Arbeitsgericht übersehen, dass § 85 BetrVG das Rechtsschutzbedürfnis in besonderer Weise ausgestalte. Auch bei Vorliegen eines Beschlusses des Betriebsrats über die Berechtigung der Beschwerde müssten zunächst die Betriebsparteien über die Berechtigung verhandeln bevor die Einigungsstelle angerufen werden könne. Zumindest aber hätte das Arbeitsgericht den Gegenstand der Einigungsstelle eingrenzen müssen, da der Zutritt zu der Weihnachtsfeier am 13. Dezember 2013 und das Schreiben der Geschäftsführung vergangenheitsbezogen seien.
Die Arbeitgeberin beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts vom 28. Februar 2014 – 39 BV 2021/14 - abzuändern und den Antrag zurückzuweisen.
Der Betriebsrat beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und behauptet, bereits die Erörterung des Tagesordnungspunkts 9 habe in Abwesenheit der Betriebsratsvorsitzenden stattgefunden.
Das Beschwerdegericht hat die Betriebsratsvorsitzende in dem mündlichen Anhörungstermin vom 9. April 2014 nach §§ 87, 80 Abs. 2, 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 141 ZPO hinsichtlich der Behauptung, die Betriebsratsvorsitzende habe bereits vor Erörterung des Tagesordnungspunkts 9 den Sitzungsraum verlassen, befragt. Hinsichtlich der Aussage wird auf das Sitzungsprotokoll vom 9. April 2014 (Bl. 157 d. A.) verwiesen.
Das Beschwerdegericht hatte den Beteiligten vorgeschlagen, im Vergleichswege einen konkreten Termin für die Erörterung der Beschwerde der Betriebsratsvorsitzenden durch die Betriebsparteien zu vereinbaren und erst im Falle des Scheiterns der Gespräche, eine Einigungsstelle zu bilden. Dies hat die Arbeitgeberin kategorisch abgelehnt.
Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Protokolle der mündlichen Anhörungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist nach § 98 Abs. 2 Satz 2 ArbGG frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist damit zulässig.
B. Die Beschwerde ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Einigungsstelle zu Recht und mit überzeugender Begründung eingesetzt.
I. Der Antrag auf Einsetzung der Einigungsstelle ist zulässig.
1. Der Antrag ist nicht wegen fehlerhafter Beschlussfassung zur Einleitung des Verfahrens unzulässig.
a. Die Einleitung des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens und die Beauftragung des für ihn auftretenden Rechtsanwalts bedarf allerdings eines Beschlusses des Betriebsrats. Ist eine Beschlussfassung zunächst unterblieben oder fehlerhaft erfolgt, ist der Betriebsrat in dem Beschlussverfahren nicht ordnungsgemäß vertreten. Der für den Betriebsrat gestellte Antrag ist als unzulässig abzuweisen (BAG 16. November 2005 – 7 ABR 12/05 - AP Nr. 64 zu § 80 BetrVG 1972 = EzA § 80 BetrVG 2001 Nr. 4, zu B I 1 a der Gründe; BAG 18. Februar 2003 - 1 ABR 17/02 - BAGE 105, 19 = AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 11 = EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 4, zu B I 2 der Gründe; 19. Januar 2005 - 7 ABR 24/04 -, zu B I 1 der Gründe).
b. Der Beschluss des Betriebsrat vom 28. Januar 2014 zur Einleitung des Verfahrens ist ordnungsgemäß zustande gekommen.
aa. Der Beschluss ist nicht deswegen fehlerhaft, weil die Betriebsratsvorsitzende zu der Sitzung am 28. Januar 2014 unter Mitteilung der Tagesordnungspunkte selbst eingeladen hat. Die Betriebsratsvorsitzende war zwar hinsichtlich des Tagesordnungspunkts 9 zeitweise verhindert iSd. § 25 Abs. 1 BetrVG. Diese Verhinderung bestand aber erst ab der Erörterung des Tagesordnungspunkts 9.
(1) Ein Betriebsratsmitglied ist bei Maßnahmen und Regelungen, die es in seiner Stellung als Arbeitnehmer individuell und unmittelbar betreffen, grundsätzlich von seiner Organtätigkeit ausgeschlossen. Das folgt aus dem allgemeinen Grundsatz, wonach niemand „Richter in eigener Sache“ sein kann. Die Funktion des Betriebsrats als Organ der von ihm repräsentierten Belegschaft ist nicht mehr gesichert, wenn bei der Wahrnehmung der gesetzlichen Beteiligungsrechte die Eigeninteressen der betroffenen Betriebsratsmitglieder für ihre Amtsführung bestimmend sein können (BAG 10. November 2009 - 1 ABR 64/08 - AP Nr. 43 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung = EzA § 25 BetrVG 2001 Nr. 2). Dementsprechend war die Betriebsratsvorsitzende bei der Erörterung und Beschlussfassung über die Vorgehensweise hinsichtlich der Behandlung ihrer eigenen Beschwerde iSd. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG zeitweilig verhindert.
(2) Ein Verhinderungsfall iSd. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG lag aber noch nicht bei Einladung zu der Sitzung vor. Die Einladung, die nach § 29 Abs. 2 BetrVG der Betriebsratsvorsitzenden oblag, kann die Willensbildung der anderen Betriebsratsmitglieder durch das betroffene Betriebsratsmitglied noch nicht beeinflussen. Es handelt sich insoweit um einen rein formalen Akt, der entsprechend den Vorgaben des § 29 Abs. 2 BetrVG zu erfolgen hat. Eine zeitweilige Verhinderung iSd. § 25 Abs. 1 Satz 2 ZPO liegt erst zum Zeitpunkt der Beratung und Beschlussfassung des Betriebsrats vor (BAG 10. November 2009 - 1 ABR 64/08 - AP Nr. 43 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung = EzA § 25 BetrVG 2001 Nr. 2; BAG 03. August 1999 - 1 ABR 30/98 - AP Nr. 7 zu § 25 BetrVG 1972 = EzA § 33 BetrVG 1972 Nr. 1; a. A. für die Einladung durch den Personalratsvorsitzenden VG Gießen 22. Januar 2001 - 22 LG 2827/00 - NZA-RR 2002, 557).
bb. Der Beschluss ist auch nicht deswegen fehlerhaft, weil die Betriebsratsvorsitzende an der Beratung über den Tagesordnungspunkt teilgenommen hätte. Die Beschwerdekammer war aufgrund der Anhörung der Betriebsratsvorsitzenden in dem mündlichen Anhörungstermin überzeugt, dass die Betriebsratsvorsitzende bereits vor Beratung des Tagesordnungspunkts 9 den Sitzungsraum verlassen hatte. Die Betriebsratsvorsitzende hat den Ablauf nachvollziehbar und glaubhaft geschildert. Die Arbeitgeberin hat der Darstellung in dem mündlichen Anhörungstermin auch nicht mehr widersprochen.
2. Dem Antrag auf Einsetzung der Einigungsstelle fehlt entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin kein Rechtsschutzbedürfnis. Zwar muss vor Anrufung der Einigungsstelle eine gütliche Einigung versucht worden sein, wobei streitig ist, ob anderenfalls das Rechtsschutzinteresse fehlt und der Antrag ist unzulässig ist (vgl. LAG Baden-Württemberg 16.10.1991 - 12 TaBV 10/91 - LAGE § 98 ArbGG 1979 Nr. 21; GK-ArbGG/Schleusener § 98 Rn. 8) oder ob das Fehlen eines gütlichen Einigungsversuchs zur offensichtlichen Unzuständigkeit der Einigungsstelle und damit zur Unbegründetheit des Antrag führt (vgl. LAG Hamm 11.01.2010 10 TaBV 99/09 - LAGE 98 ArbGG 1979 Nr. 57; LAG Baden-Württemberg 16.10.1991 - 12 TaBV 10/91 - LAGE ArbGG 1979 § 98 Nr. 21; LAG Niedersachsen 07.12.1998 - 1 TaBV 74/95 - LAGE ArbGG 1979 § 98 Nr. 35; LAG Hamm 09.08.2004 - 10 TaBV 81/04 - AP ArbGG 1979 § 98 Nr. 14 = LAGE ArbGG 1979 § 98 Nr. 41).
a. Nach Sinn und Zweck des gerichtlichen Bestellungsverfahrens nach § 98 ArbGG, den Betriebsparteien im Konfliktfall möglichst zügig und ohne weitere Verzögerung durch eine der Betriebsparteien eine Einigungsstelle zur Seite zu stellen, ist die Anrufung der Einigungsstelle dann möglich, wenn eine der Betriebsparteien aufgrund des bisherigen Verhaltens der anderen Partei die weitere Führung von Verhandlungen für aussichtslos hält, das Scheitern der Verhandlungen erklärt und die Einigungsstelle anruft; andernfalls hätte es die verhandlungsunwillige Seite in der Hand, die Einsetzung einer Einigungsstelle längere Zeit zu blockieren (LAG Hamm 10. Juli 2011 – 10 TaBV 41/11 – juris LAG Baden-Württemberg 16.10.1991 - 12 TaBV 10/91 - LAGE ArbGG 1979 § 98 Nr. 21; LAG Niedersachsen 07.12.1998 - 1 TaBV 74/95 - LAGE ArbGG 1979 § 98 Nr. 35; LAG Hamm 09.08.2004 - 10 TaBV 81/04 - AP ArbGG 1979 § 98 Nr. 14 = LAGE ArbGG 1979 § 98 Nr. 41).
b. Vorliegend hat bereits das Arbeitsgericht überzeugend ausgeführt, dass angesichts des Verhaltens der Arbeitgeberin beim Betriebsrat nachvollziehbarer Weise der Eindruck entstanden ist, dass die Arbeitgeberin die Verhandlungen über die Berechtigung der Beschwerde nicht nur nicht fördere, sondern bemüht sei, sie zu verzögern. Das Beschwerdegericht schließt sich den zutreffenden und überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts (S. 15 – 16 des Beschlusses = Bl. 98 – 99 d. A.) an sieht von einer rein wiederholenden Stellungnahme nach § 69 Abs. 2 ArbGG ab. Auch wenn die Arbeitgeberin diesem Eindruck in der Beschwerdeschrift entgegengetreten ist, hat sie doch durch ihr weiteres Prozessverhalten klar erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass ihr an einer Erörterung der Beschwerde nicht gelegen ist. Die Arbeitgeberin hat den in dem Termin zu mündlichen Anhörung unterbreiteten und vom Betriebsrat akzeptierten Vorschlag, nunmehr einen festen Termin für die Erörterung durch die Betriebspartner zu vereinbaren und erst im Falle des Scheiterns der Gespräche, eine Einigungsstelle zu bilden, kategorisch abgelehnt und damit wiederum zum Ausdruck gebracht, dass eine zeitnahe Erörterung der Beschwerde nicht ihrem Willen entspricht. Die bereits vom Arbeitsgericht angenommene „Blockadepolitik“ hat sich insoweit auch durch das weitere Prozessverhalten der Arbeitgeberin manifestiert.
II. Der Antrag auf Einsetzung der Einigungsstelle ist auch begründet.
1. Nach § 98 Abs. 1 Satz 2 ArbGG können die Anträge wegen fehlender Zuständigkeit der Einigungsstelle nur zurückgewiesen werden, wenn die Einigungsstelle offensichtlich unzuständig ist. Ein Antrag auf Bestellung eines Vorsitzenden der Einigungsstelle und der Zahl der Beisitzer ist daher nach § 98 Abs. 1 S. 2 ArbGG dann zurückzuweisen, wenn offensichtlich ist, dass das vom Betriebsrat in Anspruch genommene Mitbestimmungsrecht nicht gegeben ist (BAG 6. 12. 1983 AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 7), d. h., wenn bei fachkundiger Beurteilung durch das Gericht sofort erkennbar ist, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates in der fraglichen Angelegenheit unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt in Frage kommt (LAG Niedersachsen 05.05.2009 - 1 TaBV 28/09 - LAGE 98 ArbGG 1979 Nr. 54, LAG Hamm 17.08.2006 - 13 TaBV 59/06 - NZA-RR 2003, 637; LAG Baden-Württemberg 4.12.2003 – 10 TaBV 2/03 – nv; LAG Berlin 18. 2. 1980 AP ArbGG 1979 § 98 Nr. 1; LAG Düsseldorf 21. 12. 1981 EzA § 98 ArbGG 1979 Nr. 4; LAG Hamburg 7. 3. 1985 EzA 1985, 604; LAG Hamm 16. 4. 1986 BB 1986, 1359; LAG Düsseldorf 4. 11. 1988 NZA 1989, 146; LAG Niedersachsen 30. 9. 1988 NZA 1989, 149; GK-ArbGG/Schleusener § 98 Rn. 23; Schwab/Weth/Walker § 98 Rz. 36; GMPM-G/Matthes/Schlewing § 98 Rz. 8).
2. Ausgehend von diesem Prüfungsmaßstab war vorliegend die Einigungsstelle einzusetzen.
a. Dies hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt. Das Beschwerdegericht schließt sich den überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts (S. 16 – 18 des Beschlusses = Bl. 99 – 101 d. A.) an und sieht von einer rein wiederholenden Darstellung nach § 69 Abs. 2 ArbGG ab.
b. Die Ausführungen in der Beschwerdeschrift rechtfertigen keine andere Bewertung.
Soweit die Arbeitgeberin die Auffassung vertritt, der Regelungsgegenstand der Einigungsstelle habe eingeschränkt werden müssen, weil mit der Frage des Zutritts zur Weihnachtsfeier am 13. Dezember 2013 und im Hinblick auf das Schreiben der Geschäftsführung rein vergangenheitsbezogene Geschehnisse betroffen seien, trifft dies nicht zu.
Zwar ist die Einigungsstelle nicht entscheidungsbefugt, wenn Arbeitgeber und Betriebsrat über die Berechtigung einer ausschließlich vergangenheitsbezogenen Beschwerde des Arbeitnehmers streiten (BAG 22. November 2005 – 1 ABR 50/04 - AP Nr. 2 zu § 85 BetrVG 1972 = EzA § 85 BetrVG 2001 Nr. 1). Im diesem Fall fehlt es an einem regelungsbedürftigen Streit der Betriebsparteien, weil ihr kein gegenwärtiger Regelungskonflikt zugrunde liegt. Mit einer auf die Vergangenheit gerichteten Beschwerde macht ein Arbeitnehmer kein Verlangen nach Änderung tatsächlicher betrieblicher Umstände geltend.
Eine rein vergangenheitsbezogene Beschwerde liegt indes auch bezogen auf die Frage des Zutritts zur Weihnachtsfeier am 13. Dezember 2013 und im Hinblick auf das Schreiben der Geschäftsführung nicht vor. Mit der Bezugnahme der Beschwerdeführerin auf die Verweigerung des Zutritts zur Weihnachtsfeier am 13. Dezember 2013 und das Schreiben der Geschäftsführung nimmt die Beschwerdeführerin ersichtlich nur auf Beispiele für die aus ihrer Sicht unangemessene Behandlung und Störung ihrer Tätigkeit durch die Arbeitgeberin Bezug. Das eigentliche Beschwerdeziel liegt – wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat – in der beeinträchtigungsfreien Behandlung der Beschwerdeführerin durch die Arbeitgeberin. Dabei handelt es sich um einen gegenwärtigen und auch einheitlichen Regelungskonflikt.
c. Die Einigungsstelle ist auch nicht deswegen offensichtlich unzuständig, weil Verhandlungen über die Beschwerde zwischen den Betriebspartner bislang nicht stattgefunden haben.
aa. Allerdings ist die Einigungsstelle grundsätzlich solange offensichtlich unzuständig, bis die Beschwerde mit dem Arbeitgeber verhandelt worden ist (ArbG Braunschweig 15. Mai 2003 - 1 BV 30/03 NZA-RR 2004, 28; Düwell/Lakies BetrVG 4. Aufl. Rn. 6). Denn erst in diesem Stadium kann eine Meinungsverschiedenheit zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat über die Berechtigung der Beschwerde eintreten, die Anlass zur Anrufung der Einigungsstelle geben kann.
bb. Von diesem Grundsatz ist jedoch eine Ausnahme zu machen, wenn der Arbeitgeber sich von vornherein verhandlungsunwillig zeigt. Andernfalls könnte der Arbeitgeber durch schlichte Nichtbeschäftigung mit der Angelegenheit die Anrufung der Einigungsstelle dauerhaft verhindern. Vorliegend war die Arbeitgeberin – wie unter B I 2 b dargelegt – bemüht, eine Erörterung der Beschwerde zu verzögern bzw. zu verhindern und hat sich selbst noch zum Zeitpunkt der mündlichen Anhörung zweiter Instanz als ersichtlich verhandlungsunwillig gezeigt. Boykottiert die Arbeitgeberin auch im gerichtlichen Verfahren noch jeden Versuch, eine Verhandlung über die Berechtigung der Beschwerde zu ermöglichen, ist die Einsetzung der Einigungsstelle die einzige Möglichkeit, eine Befassung mit der Beschwerde zu erreichen.
C. Die Entscheidung ergeht gem. § 2 Abs. 2 GKG in Verbindung mit § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG gerichtskostenfrei.
D. Eine Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde war im Hinblick auf § 98 Abs. 2 Satz 4 ArbGG nicht zu treffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 98 ArbGG
§ 84 BetrVG
§ 76 BetrVG
§ 85 BetrVG
§ 33 BetrVG
§ 141 ZPO
§ 80 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 25 BetrVG
§ 87 Überwachung
§ 98 Abs. 2 Satz 2 ArbGG
§ 25 Abs. 1 BetrVG
§ 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 29 Abs. 2 BetrVG
§ 25 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 98 Nr. 21; LAG
§ 98 Nr. 35; LAG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 98 Abs. 1 Satz 2 ArbGG
§ 98 Abs. 1 S. 2 ArbGG
§ 98 Nr. 1; LAG
§ 2 Abs. 2 GKG
§ 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG
§ 98 Abs. 2 Satz 4 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 105, 19
NZA-RR 2002, 557
NZA-RR 2003, 637
NZA-RR 2004, 28
39 BV 2021/14
7 ABR 12/05
1 ABR 17/02
7 ABR 24/04
1 ABR 64/08
1 ABR 30/98
22 LG 2827/00
12 TaBV 10/91
10 TaBV 99/09
1 TaBV 74/95
10 TaBV 81/04
10 TaBV 41/11
1 TaBV 28/09
13 TaBV 59/06
10 TaBV 2/03
1 ABR 50/04
1 BV 30/03