Vergabekammer des Saarlandes (Saarland, )
Beschluss vom 2025-03-15, Aktenzeichen 2 VK 01/2022

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV ist nur unter engen Voraussetzungen zulässig, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die Mindestfristen einzuhalten, die für das offene und das nicht offene Verfahren sowie für das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschrieben sind. (Rn.101)
2. Maßgeblich für die äußerste Dringlichkeit ist, dass selbst bei Verkürzung der Fristen auf die gesetzlichen Mindestfristen ein reguläres Vergabeverfahren nicht mehr durchgeführt werden kann, ohne dass eine gravierende Beeinträchtigung für die Allgemeinheit und die staatliche Aufgabenerfüllung droht. (Rn.105)
3. Unvorhersehbar sind Ereignisse, wenn mit ihnen unter Berücksichtigung eines objektiven Sorgfaltsmaßstabs nicht zu rechnen war. Regelmäßig fallen Beschaffungsbedarfe, die aufgrund von Leistungsstörungen wie Schlechtleistung und Kündigung entstehen, nicht unter den Begriff der Unvorhersehbarkeit. (Rn.121)
4. Beschränkungen des Wettbewerbs dürfen nur soweit und solange aufrechterhalten werden, wie es die Dringlichkeit des zu vergebenden Auftrags erfordert. Eine dauerhafte Vergabe für eine längere Regellaufzeit widerspricht diesen Grundsätzen. (Rn.129)
Sonstiger Kurztext
Rechtsverletzungen im Rahmen der Vergabe der Lose 1 und 4 der Reinigungsausschreibung im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durch den Landkreis xxx (Aktenzeichen A10-V-016/22)
1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Reinigungsdienstleistungen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer im Rahmen eines wettbewerblichen Verfahrens erneut auszuschreiben. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
2. Der Antragsgegner sowie die Beigeladene tragen die Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer als Gesamtschuldner. Der Beigeladenen wird die Hälfte dieser Kosten auferlegt. Der Antragsgegner ist von der Zahlung der Gebühr befreit.
3. Die Gebühr für Amtshandlungen der Vergabekammer beträgt xxx Euro; Auslagen sind nicht angefallen.
4. Der Antragsgegner sowie die Beigeladene tragen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin je zur Hälfte.
5. Die Zuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin war erforderlich.

Tatbestand:
Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens 2 VK 01/2022 ist die Vergabe von Reinigungsleistungen an Schulen in xxx und xxx durch den Landkreis xxx.
Der Antragsgegner hatte die Leistungen ursprünglich im Rahmen eines offenen Verfahrens, das nicht Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens war, in zwei von insgesamt fünf Teillosen an einen Dienstleister vergeben. Es war eine Laufzeit von 24 Monaten ab 01.08.2022 mit der Möglichkeit von zwei Verlängerungen von jeweils einem Jahr vereinbart.
Bereits Anfang September 2022 stellte der Antragsgegner fest, dass der Dienstleister, der den Zuschlag zu den beiden Losen erhalten hatte, seine vertraglich geschuldeten Leistungen nicht erfüllte.
Am 14.09.2022 erklärte dieser Dienstleister, dass es ihm aufgrund mangelnder Personalakquise nicht möglich sei, die sich aus dem Vertrag ergebenden Verpflichtungen zu bedienen und kündigte den Vertrag fristgerecht zum 31.12.2022.
Um den Dienst- und Schulbetrieb in den entsprechenden Objekten der beiden Lose sicherstellen zu können, entschied der Antragsgegner, die Leistungen schnellstmöglich neu zu vergeben und wählte hierfür unter dem Aktenzeichen A10-V-016/22 die Verfahrensart „Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb“ gemäß § 14 Abs. 4 bzw. § 17 Abs. 5 VgV.
Dementsprechend erfolgte keine öffentliche Bekanntmachung mit Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen. Der Auftraggeber wählte sechs Unternehmen aus, die sich bereits am ursprünglichen offenen Verfahren beteiligt hatten, und richtete sich am 22.09.2022 direkt an diese Unternehmen mit der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten.
Als Zuschlagskriterien gab der Antragsgegner den Angebotspreis mit einer Gewichtung von 55% sowie die Höhe der angegebenen Produktivstunden mit einer Gewichtung von 45% an. Das Qualitätskriterium „Durchführungskonzept“, das in der ursprünglichen Vergabe noch mit einer Gewichtung von 20% eingeflossen war, wurde dabei nicht mehr beachtet.
Die Vergabeunterlagen sahen des Weiteren vor, dass „Werkstätten für Behinderte“ bei der Berechnung der Wertungssumme ein Bonus von 15 Prozent eingeräumt werde.
Als Vertragsdauer war die gleiche (Rest-)Laufzeit vom Zeitpunkt des Zuschlags bis zum 31.07.2024 mit der Möglichkeit von zwei Verlängerungen von jeweils einem Jahr vorgesehen.
Nachdem alle ausgesuchten Unternehmen Angebote abgegeben hatten, wurden sie am 20.10.2022 gemäß § 134 GWB über das Ergebnis des Auswahlverfahrens informiert. Der späteren Beigeladenen wurde dabei mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, ihr Angebot hinsichtlich beider Lose anzunehmen.
Die Antragstellerin, die weder am ursprünglichen offenen noch am neuerlichen Vergabeverfahren beteiligt war, hatte – nach eigener Aussage durch eine abgeworbene Mitarbeiterin der Beigeladenen – Kenntnis vom Verfahren erlangt und rügte mit Schreiben vom 24.10.2022 die Wahl der Verfahrensart als rechtswidrig. Ihrer Auffassung nach habe die Vergabe oberhalb der europäischen Schwellenwerte nicht ohne Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union durchgeführt werden dürfen.
Der Antragsgegner antwortete am 26.10.2022 mit einem umfangreichen Schreiben, rechtfertigte aber seine Vorgehensweise und half der Rüge nicht ab.
Die Antragstellerin beantragte mit anwaltlichem Schreiben vom 09.11.2022 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Der Nachprüfungsantrag ging bei der erkennenden Vergabekammer am Abend des 09.11.2022 ein.
Die Vergabekammer leitete am 10.11.2022 ein Nachprüfungsverfahren durch Übermittlung der Antragsschrift an den Antragsgegner ein.
Der Antragsgegner bezog mit Schriftsätzen vom 15.11.2022 und vom 18.11.2022 zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte, das Nachprüfungsersuchen als unbegründet abzuweisen.
Es folgten weitere Schriftsätze der Antragstellerin und des Antragsgegners.
Mit Verfügung der Vergabekammer vom 28.11.2022 wurde die Bieterin, die den Zuschlag zu beiden Losen erhalten sollte, zum Nachprüfungsverfahren beigeladen.
Die Beigeladene nahm mit anwaltlichem Schreiben vom 06.12.2022 Stellung und beteiligte sich auch mit weiteren Schriftsätzen und Anträgen am Verfahren.
Der Antragstellerin wurde Akteneinsicht durch Übermittlung der Vergabeakten gewährt, die zuvor von Geheimnissen im Sinne des § 165 Abs. 2 GWB durch Schwärzungen befreit worden waren.
Nach der Akteneinsicht rügte die Antragstellerin weitere Verstöße im Hinblick auf die Angebotswertung. Zum einen sei die Bevorzugung der Beigeladenen als Inklusionsbetrieb durch einen Preisabschlag von 15% nicht gerechtfertigt; des Weiteren seien die Zuschlagskriterien nicht so bestimmt, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet sei. Und schließlich sei die Eignungsprüfung im Hinblick auf den Nachweis der Unbedenklichkeit der Zahlung der Beiträge zur Sozialversicherung unzureichend durchgeführt worden.
In der mündlichen Verhandlung am 18.01.2023 wurde die Sach- und Rechtslage erörtert. Die Beteiligten hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. Es wurden alle aus Sicht der Vergabekammer verfahrensrelevanten Gesichtspunkte angesprochen.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei zulässig.
Ihr drohe ein materieller Schaden durch die faktische Unmöglichkeit der Teilnahme und Beauftragung, da sie von dem Vergabeverfahren auf Grund der fehlenden Veröffentlichung nicht rechtzeitig Kenntnis erlangen konnte.
Es sei im Hinblick auf die Zulässigkeit ausreichend, dass der den Nachprüfungsantrag stellende Interessent schlüssig behaupte, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollten und dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags habe, so dass der eingetretene oder der drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften zurückzuführen sei.
Aufgrund ihrer Expansionsstrategie hätte sich die Antragstellerin um diesen Auftrag in einer für sie neuen Region im Falle einer öffentlichen Ausschreibung beworben. Einen zwingenden Nachweis hierfür und dafür, dass sie auch genügend Personal zur Durchführung der Leistungen zur Verfügung gehabt habe, könne im Zuge der Prüfung der Antragsbefugnis von ihr nicht verlangt werden. Ihre Expansionsstrategie, die sich derzeit u. a. auf den Raum xxx, xxx und xxx konzentriere, gestalte sich derart, dass sie zielgerichtet eine neue Region erschließe, sobald sie einen Auftrag in dieser neuen Region erhalte. Erst nach Auftragsvergabe könne konkret gehandelt und Personal rekrutiert werden, das in dieser Branche üblicherweise zu ca. 80% vom vorherigen Dienstleister übernommen werde. Das Personal bereits zum Zeitpunkt einer Angebotsabgabe – geschweige denn zur Untermauerung einer Antragsbefugnis – bereits ohne erteilten Auftrag bzw. ohne Angebotsabgabe in allen potentiell in Frage kommenden Expansionsregionen vorzuhalten, sei nicht möglich.
Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag auch begründet.
Die Wahl der Verfahrensart sei rechtswidrig erfolgt. Die in § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV genannten Voraussetzungen für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb, nämlich die Unmöglichkeit der Einhaltung der Mindestfristen des offenen oder nicht offenen Verfahrens, äußerst dringliche, zwingende Gründe für die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb sowie die fehlende Voraussehbarkeit der Dringlichkeit und die Nichtzurechnung der Dringlichkeit auf das Handeln des Antragsgegners, lägen weder kumulativ noch im Einzelnen vor.
Der Antragsgegner habe keine fristlose Kündigung gegenüber dem bisherigen Dienstleister ausgesprochen, sondern abgewartet. Die Dringlichkeit zur Notwendigkeit des Handelns sei dem Antragsgegner zuzurechnen. Er habe den Leistungserbringern – auch im Vorverfahren – Kündigungsmöglichkeiten und damit die Möglichkeit des Zurückziehens eingeräumt. Es sei in den Vergabeunterlagen auch keinerlei Hinweis zu finden, dass versucht worden sei, den mangelhaften Dienstleister im konkreten Fall zur Vertragserfüllung zu zwingen. Es handele sich bei diesem Dienstleister außerdem um eines der größeren Unternehmen der Branche, das nach Auffassung der Antragstellerin durchaus in der Lage gewesen sei – zumindest für den für eine reguläre Neuausschreibung benötigten Zeitraum – hier zu reagieren.
In den Vergabeakten sei die Einschätzung zu finden, dass eine Neuvergabe in einem regulären Verfahren innerhalb von drei Monaten möglich sei. Nach den Akten weise das ursprüngliche Vergabeverfahren sogar eine Laufzeit von nur zweieinhalb Monaten aus. Ein erneutes reguläres Vergabeverfahren sei durch die vorgenommenen Vereinfachungen im Hinblick auf die Zuschlagskriterien (Herausnahme des Kriteriums „Durchführungskonzept“) und wegen der bereits vorhandenen Ausschreibungsinhalte sowie unter Beachtung der Tatsache, dass sich der Antragsteller eines externen Beratungsunternehmens bediene, vermutlich sogar in noch kürzerer Zeit möglich gewesen.
Des Weiteren seien die Ausgestaltung der Wertungskriterien sowie deren Umsetzung nicht vergaberechtskonform. Ein fairer Wettbewerb sei unter den angewendeten Bedingungen nicht möglich und unter den sechs Bietern, darunter ein Bieter mit Bevorzugung als Inklusionsbetrieb, auch nicht zustande gekommen.
Durch die Ausgestaltung der Vergabe- und Zuschlagskriterien im vorliegenden Vergabeverfahren (darunter der Angebotspreis mit einer Gewichtung von 55%) könne kein Wettbewerb zwischen herkömmlichen Betrieben und Betrieben, die das Privileg der Bevorzugung als „Werkstatt für Behinderte“ genössen, bestehen. Der Abschlag von 15% führe immer dazu, dass der bevorzugte Bieter das wirtschaftlichere Angebot vorweisen könne. Zudem seien die Preise aller Bieter dem Antragsgegner im Prinzip bekannt gewesen, da alle Bieter bereits im vorangegangenen Verfahren teilgenommen hätten. Insofern sei von vornherein klar gewesen, dass der bevorzugte Bieter hier am Ende das wirtschaftlichste Angebot vorweisen könne. Des Weiteren sei zu beachten, dass nach den Vergabeunterlagen lediglich „Werkstätten für Behinderte" der Bonus von 15% eingeräumt werden dürfe, bei der Beigeladenen handele es sich aber um einen „Inklusionsbetrieb“, der sich von „Werkstätten für Behinderte“ per Definition deutlich unterscheiden würde. Der Bonus stehe der Beigeladenen daher gar nicht zu.
Schließlich sei auch die Eignung der Beigeladenen nicht vergaberechtskonform geprüft worden. Im Zuge der Eignungsprüfung sei die grundsätzliche Eignung eines Unternehmens zu prüfen. Das Gesamtunternehmen der Beigeladenen bestehe aus ca. 100 Mitarbeitern. Der Eignungsnachweis zur Prüfung der Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen sei ausweislich der Vergabeakte als Prüfbestandteil verwendet. Allerdings seien von der Zuschlagsaspirantin Nachweise für (nur) 12 Personen erbracht worden, wobei nicht einmal feststehe, ob diese Personen in Verbindung zum Auftrag stünden. Üblicherweise verlangten öffentliche Auftraggeber zum Nachweis der Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen Nachweise von denjenigen Instituten, bei denen die Mehrzahl der Mitarbeiter versichert seien, so dass ein aussagekräftiger Anteil der Belegschaft umfasst sei.
Hinsichtlich der Akteneinsicht ist die Antragstellerin schließlich der Auffassung, dass sich das Akteneinsichtsrecht auch auf die Vergabeakten des vorangegangenen, ursprünglichen Verfahrens erstrecke, da sich aus diesem Verfahren Erkenntnisse zur zeitlichen Komponente der Vergabe ergäben. Darüber hinaus erwarte sie sich Erkenntnisse über Sonderregelungen, die auch für das aktuelle Nachprüfungsverfahren von Bedeutung sein könnten.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
1. dem Antragsgegner aufzugeben, das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb für Reinigungsleistungen der beiden Lose ohne Zuschlag zu beenden;
2. dem Antragsgegner aufzugeben, geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen (insbesondere durch Aufhebung des Vergabeverfahrens bzw. Rückversetzung in den Stand vor Angebotsfrist oder sonstige Maßnahmen);
3. der Antragstellerin die Einsicht in die Vergabeakten gem. § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren;
4. die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären;
5. für den Fall der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner diese Hinzuziehung für nicht notwendig zu erklären;
6. hilfsweise, für den Fall der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder in sonstiger Weise: festzustellen, dass eine Rechtsverletzung vorgelegen hat;
7. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Der Antragsgegner beantragt,
1. das Nachprüfungsersuchen als unbegründet abzuweisen.
2. die im Schreiben der Gegenseite vom 09.11.2022 unter 1., 2. und 4. bis 7. formulierten Anträge jeweils zurückzuweisen.
Er ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei möglicherweise teilweise unzulässig, jedenfalls aber unbegründet.
Ein Akteneinsichtsrecht in die Vergabeakten des vorangegangenen Vergabeverfahrens hält der Antragsgegner für nicht gegeben, da alle für das Nachprüfungsverfahren relevanten Informationen sich in den Vergabeakten des aktuellen Vergabeverfahrens befänden.
Hinsichtlich der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags trägt der Antragsgegner wenig vor. Er gibt lediglich zu bedenken, dass im Saarland ein akuter Mangel an Reinigungskräften herrsche, so dass eine Angebotsabgabe durch Dienstleister, die in dieser Region bisher nicht tätig gewesen seien, durchaus problematisch sein könne.
Die Wahl der Verfahrensart hält der Antragsgegner für zulässig; die Voraussetzungen zur Wahl eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb i. S. d. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV lägen vor.
Die Verfahrenswahl beruhe auf einer besonderen Dringlichkeit, bei der es „auf jeden Tag“ angekommen sei. Wegen der Gefahr von Schulschließungen habe schnellstmöglich gehandelt werden müssen. Es sei nicht zumutbar gewesen, die eingetretenen Störungen im Bereich der öffentlichen Daseinsfürsorge durch die Einhaltung der gesetzlichen Mindestfristen für ein offenes oder nichtoffenes Verfahren bzw. einen Teilnahmewettbewerb noch weiter aufrechtzuerhalten. Bei der durchgeführten Erwägung seien insbesondere auch die Erfordernisse zur Durchführung einer Angebotswertung im offenen oder nicht offenen Verfahren in die Bewertung der Unmöglichkeit der Fristeinhaltung einbezogen worden. Die formalisierte Angebotswertung im offenen oder nicht offenen Verfahren erfordere regelmäßig einen erhöhten Zeitaufwand gegenüber der weitgehend formfreien Verhandlung des Verhandlungsverfahrens.
Durch die eingetretene Schlecht- bzw. Nichtleistung des vormaligen Auftragsnehmers sei der ordnungsgemäße Dienst- und Schulbetrieb in den entsprechenden Einrichtungen nicht mehr gewährleistet gewesen. Daraus hätten sich äußerst dringliche, zwingende Gründe zur Anwendung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb ergeben.
Eine Voraussehbarkeit der dringenden, zwingenden Gründe habe ebenso wenig vorgelegen wie eine Zurechenbarkeit ebenjener beim öffentlichen Auftraggeber, da die Eignung des Dienstleisters im vorangegangenen Vergabeverfahren ordnungsgemäß überprüft worden sei – insbesondere habe der Bieter angegeben, dass ihm die für die Ausführung der Leistungen erforderlichen Beschäftigten zur Verfügung stünden. Dass sich diese Erklärungen im Nachhinein als (wissentliche) Fehlinformation des Bieters dargestellt hätten, könne dem Antragsgegner nicht zugerechnet werden.
Die Aussagen des Dienstleisters, der seine Leistungen nicht mehr habe erbringen können, hätten eine kurzfristige Verbesserung der Lage nicht erwarten lassen, so dass akuter Handlungsbedarf vorgelegen habe.
Die für eine alternative Verfahrensart notwendige Zeit habe nicht zur Verfügung gestanden. Der Antragsgegner habe sich daher für das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb entschieden. Entsprechender Wettbewerb habe dennoch vorgelegen, da ein Bieterkreis von insgesamt sechs Bewerbern angesprochen worden sei.
Auch eine Interimsvergabe zur Überbrückung des Engpasses sei nicht möglich gewesen, da die notwendigen rechtlichen Tatbestandsvoraussetzungen nicht vorgelegen hätten.
Der Antragsgegner weist auch die Kritik der Antragstellerin an der Ausgestaltung der Vergabekriterien und hinsichtlich der Bevorzugung von Inklusionsbetrieben zurück. Es habe durch die Auswahl von sechs Bietern Wettbewerb geherrscht. Die entsprechenden Angebote der Konkurrenten seien nicht bekannt gewesen, so dass faire Wettbewerbsbedingungen vorgelegen hätten. Die Bewerber hätten im Rahmen der Marktwirtschaft auch abweichende Preise im Vergleich zum Vorverfahren anbieten können.
Hinsichtlich der Berechnungsmethoden zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots sowie der Eignungsprüfung der Beigeladenen räumt der Antragsgegner ein, dass er sich diesbezüglich hauptsächlich auf das eingeschaltete externe Beratungsunternehmen und dessen vergaberechtliche Expertise verlassen habe. Danach sei die Eignungsprüfung ordnungsgemäß erfolgt und an den Berechnungsmethoden sei nichts auszusetzen.
Die Beigeladene beantragt,
• die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Beigeladenen für notwendig zu erklären und der Antragstellerin die Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen.
Sie ist der Auffassung, der Vergabenachprüfungsantrag sei zurückzuweisen; er sei unzulässig und unbegründet.
Zunächst seien bereits Zweifel an der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags geboten, da die Rügeschrift der Antragstellerin zwar eine grundsätzliche Interessensbekundung beinhalte, aber gerade nicht aufzeige, ob die Antragstellerin sich im Falle eines offenen Verfahrens tatsächlich beworben hätte und ob überhaupt die notwendige Eignung, insbesondere im Hinblick auf das benötigte Personal, vorgelegen hätte. Dabei sei auch zu beachten, dass es sich bei der vorliegenden Beauftragung um eine dringliche Notfallsituation gehandelt habe und dass der bisherige Dienstleister weggebrochen sei, da es ihm eben gerade nicht gelungen sei, genügend Personal in dieser Region zu akquirieren.
Die Vorgehensweise des Antragsgegners hinsichtlich der Wahl der Verfahrensart sei nicht zu beanstanden. Dieser habe nachvollziehbar dargelegt, dass ein Fall des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV vorliege.
Die überraschende Vertragskündigung des zuvor ausgewählten Dienstleisters sei dem Antragsgegner nicht zuzurechnen im Sinne der vorgenannten Vorschrift. Die durch die Antragstellerin ins Feld geführte Größe des ursprünglich gewählten Dienstleisters sei nämlich gerade ein Argument dafür, dass die Schlechtleistung nicht vorhersehbar gewesen sei.
Auch die weiteren kumulativen Voraussetzungen lägen vor.
Unter Berücksichtigung von Vorlauffristen und Kapazitäten könne im Unterschied zur ursprünglichen geplanten Ausschreibung ein plötzlich notwendig gewordenes neues Verfahren nicht binnen drei Monaten projektiert, ausgeschrieben, ausgewertet und bezuschlagt werden.
Eine Verkürzung des Vergabeverfahrens auf einen der Dringlichkeit angemessenen Zeitraum halte sie nicht für möglich, da potentiellen (neuen) Bietern in einem offenen Verfahren ausreichend Zeit zur Erstellung ihrer Angebote eingeräumt werden müsse. Aufgrund der Schlechtleistung des ursprünglich beauftragten Dienstleisters habe außerdem eine unverzügliche Arbeitsaufnahme erfolgen müssen, da dieser schon vor Ablauf der Kündigungsfrist äußerst mangelhaft geleistet habe. Das Erzwingen der vertraglichen Leistungen sei im konkreten Fall zudem nicht möglich gewesen.
Nicht nachvollziehbar seien auch die weiteren angeblich für die Antragstellerin aus der Vergabeakte erkennbaren Rechtsverstöße. Die Zuschlagskriterien seien üblich im hier in Rede stehenden Marktsegment, sie seien transparent und für jeden Bieter entsprechend zu kalkulieren. Dies gelte insbesondere für die separate Gewichtung und Bewertung von Inklusionsbetrieben. Dies sei ein gemäß § 127 Abs. 1 Satz 1 GWB ausdrücklich zulässiges Territorium.
In der Frage der Eignungsprüfung äußerte sich die Beigeladene dahingehend, dass sie eine stichprobenartige Prüfung der Nachweise zur Abführung von Sozialversicherungsnachweisen für üblich und ausreichend halte.
Die Frist des § 167 Abs. 1 Satz 1 GWB wurde nach § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten mehrfach, zuletzt auf den 15.03.2023 verlängert.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindlichen und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandten Niederschriften, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag ist im tenorierten Umfang zulässig.
Der Landkreis xxx ist als Gebietskörperschaft öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 GWB.
Der streitgegenständliche Auftrag ist öffentlicher Auftrag im Sinne des § 103 Abs. 1 GWB. Es handelt sich um Reinigungsdienstleistungen in Schulen, deren Träger der Landkreis ist. Der geschätzte Auftragswert überschreitet den Schwellenwert für öffentliche Aufträge gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB.
Die Zuständigkeit der 2. Vergabekammer des Saarlandes ergibt sich aus § 156 Abs. 1 GWB, § 159 Abs. 3 GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Regelung der Nachprüfungsverfahren der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen im Sinne von § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 31. August 2018 (Amtsbl. I 2018, S. 644).
Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, soweit sie geltend macht, durch die Wahl der Verfahrensart an der Abgabe eines eigenen Angebots gehindert gewesen zu sein.
Gemäß § 160 Abs. 2 ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung bieterschützender Normen nach § 97 Abs. 6 GWB, § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV und einen daraus resultierenden drohenden Schaden darlegt. Regelmäßig wird dieses Interesse bereits durch die Abgabe eines Angebotes dokumentiert. Fehlt es aber wie hier an einer Angebotsabgabe, weil ein nicht offenes Verfahren ohne Teilnahmewettbewerb (§ 119 Abs. 5 GWB, §14 Abs. 4 Nr. 3 VgV) durchgeführt wurde, kann das Interesse am Auftrag auch im Rahmen einer Rüge nach § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB und dem – wie hier – nachfolgenden Nachprüfungsantrag dargelegt werden. Dabei kommt es darauf an, dass der Antragsteller geltend macht, gerade durch den behaupteten Vergabefehler an der Abgabe eines Angebotes und der Teilnahme am Wettbewerb gehindert gewesen zu sein und dass er dadurch in seinem Interesse, den Auftrag möglicherweise zu erhalten, beeinträchtigt war. Darüberhinausgehend ist eine konkrete Darlegung des beabsichtigten Angebotes nicht erforderlich.
Siehe Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160 Rn. 28
Wie weit die Antragsbefugnis reicht, ist anhand der für die Antragsbefugnis aufgestellten Rechtsstaatlichkeitsgrundsätze zu ermitteln. Aus dem Erfordernis, effektiven Rechtsschutz erlangen zu können, ergibt sich, dass an die Antragsbefugnis als solche keine überspannten Anforderungen zu stellen sind. Maßgeblich ist das weit auszulegende Interesse am Auftrag und Darlegung eines drohenden Schadens.
BVerfG Beschl. v. 29.7.2004 – 2 BvR 2248/03, BeckRS 2004, 24226, beckonline; aus neuerer Zeit unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH siehe Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 31. Oktober 2022 – Verg 13/22 –, Rn. 38, juris
Auch wenn die Antragstellerin bei der Darlegung ihres Interesses am Auftrag relativ pauschal auf ihr Expansionsinteresse im Raum xxx, xxx und xxx hinweist, genügt die Darlegung im Übrigen den Anforderungen, die an die hinreichende Substantiierung der Antragsbefugnis zu stellen sind.
Die Antragstellerin trägt vor, dass sie sich an einer Ausschreibung hätte beteiligen wollen, wenn sie rechtzeitig Kenntnis davon erlangt hätte. Ihr Ziel sei es, zu expandieren und in der Region am Markt „Fuß zu fassen“ und sich am Wettbewerb zu beteiligen. Dabei hat sie auf ihre langjährige Tätigkeit am Markt und ihre Vernetzung in der Region hingewiesen. Ferner hat die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung glaubhaft dargetan, dass ihre fehlende Niederlassung in der Region kein Hindernis sei, da es branchenweit bei überregional tätigen Anbietern üblich sei, im Falle eines sich konkretisierenden Zuschlags vor Ort Niederlassungen zu begründen, insbesondere das vor Ort erforderliche Personal erst dann zu akquirieren und nicht schon bei Angebotsabgabe vorzuhalten.
Der Einwand der Beigeladenen, dass der Antragsbefugnis schon entgegenstehe, dass die Antragstellerin nicht konkret in der Lage sei, ein Angebot auf eine Ausschreibung abzugeben und in entsprechendem Umfang Personal bereit zu stellen, fasst die Antragsbefugnis am oben dargelegten Maßstab zu eng. Antragsbefugnis dürfte erst dann zu verneinen sein, wenn die Antragstellerin unter objektiven Gesichtspunkten in einem Vergabeverfahren generell nicht in der Lage wäre, ein wertungsfähiges Angebot abzugeben.
So z. B. Schäfer in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 160 GWB, Rn. 50, 59 mwN.
Für eine derartige objektive Feststellung liegen keinerlei Anhaltspunkte vor.
Eine weitergehende Antragsbefugnis über die beanstandete Wahl der Verfahrensart hinaus besteht jedoch nicht. Die Antragsbefugnis eröffnet am oben dargelegten Maßstab keine umfassende vorbeugende Rechtmäßigkeitskontrolle. Es fehlt in diesem Fall an dem für die Antragsbefugnis erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen der Möglichkeit der Verletzung von bieterschützenden Normen und einem drohenden Schaden.
Auf eine derartige vorbeugende Rechtmäßigkeitskontrolle gerichtet sind aber die Darlegungen der Antragstellerin der nach Akteneinsicht gerügten weiteren möglichen Verletzung von Bieterrechten aus § 97 Abs. 6 GWB – bezogen auf die Aspekte der Eignungsprüfung, konkrete Wertungsfragen, insbesondere die aus Sicht der Antragstellerin fehlerhafte Wertungsformel und die Bevorzugung der Inklusionsbetriebe.
Zwar wären diese Aspekte in Nachprüfungsverfahren, bei denen es um eine möglicherweise fehlerhafte Angebotswertung geht, regelmäßig geeignet, als Verletzung von bieterschützenden Normen einen drohenden Schaden für die Antragstellerin zu begründen. Aus der Besonderheit der hier vorliegenden Fallkonstellation, in der die Antragstellerin die Möglichkeit der Beteiligung erreichen will, die ihr durch die Wahl der Verfahrensart verstellt wurde, folgt, dass die Auswirkungen dieser möglicherweise gegebenen Verfahrensverstöße auf ein potentielles, tatsächlich aber nicht vorhandenes Angebot der Antragstellerin fiktiv sind. Grundsätzlich gilt, dass die Antragsbefugnis in den Fällen, in denen sich ein Bieter an der Abgabe eines Angebots aufgrund eines Vergabefehlers gehindert sieht, auf schwerwiegende Verstöße zu beschränken ist, auf die die unterbliebene Teilnahme am Wettbewerb zurückzuführen ist.
Die Antragsbefugnis ist auch in derartigen Fällen, in denen die unterbliebene Teilnahme am Wettbewerb auf einen Vergabefehler zurückgeführt wird, gegeben. In einer solchen Konstellation ist aber eine erhebliche Beeinträchtigung nötig, d. h., dass es sich bei hinreichend genauer Betrachtung um einen gewichtigen Vergaberechtsverstoß handelt. (Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160 Rn. 28)
Andererseits ist die Antragsbefugnis nur dann zu verneinen, wenn offensichtlich keine Verletzung eigener Rechte in Betracht kommt.
Schäfer in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 160 GWB, Rn. 62 unter Berufung auf BVerfG, Beschl. v. 29.7.2004 – 2 BvR 2248/03, s.o.
In Anwendung dieser Grundsätze und unter Berücksichtigung der besonderen Konstellation des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens, das darauf gerichtet ist, die Beteiligung der Antragstellerin erst zu ermöglichen, ist in diesem Sinne ein Kausalzusammenhang zwischen der Möglichkeit der Verletzung von bieterschützenden Normen und einem drohenden Schaden im konkreten Nachprüfungsverfahren nicht ersichtlich.
Das Vorbringen der Antragstellerin ist nicht nach § 160 Abs. 3 GWB präkludiert. Die Antragstellerin hat die Wahl der Vergabeart vor Zuschlagerteilung gerügt und den Nachprüfungsantrag innerhalb der Frist gestellt.
Dem Verfahren steht § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB nicht entgegen.
Der Antrag ist, soweit er zulässig ist, begründet.
Die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB. Die Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 119 GWB, § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV lagen nicht vor. Die Gründe, die zur Dringlichkeit der Vergabe der Reinigungsdienstleistungen führten, waren nicht unvorhersehbar. Ferner ist die beabsichtigte Vergabe für die gesamte Restlaufzeit der ursprünglichen Ausschreibung bis Ende Juli 2024 plus zweimalige Verlängerungsoption um jeweils ein Jahr im Rahmen einer Dringlichkeitsvergabe unverhältnismäßig.
Zwar hat der Antragsgegner sich bemüht, das Wettbewerbsprinzip auch im Rahmen der Dringlichkeitsvergabe zugrunde zu legen.
Die Durchführung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb gem. § 14 III VgV erfordert im Regelfall einen angemessenen Bieterwettbewerb, um dem Wettbewerbsprinzip gem. § 97 I 1 GWB Rechnung zu tragen (vgl. Dieckmann in Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV/VgVO, § 14 VgV Rn. 77; Willweber in juris PK-Vergaberecht, § 14 VgV Rn. 138).
OLG Karlsruhe, Beschl. v. 4.12.2020 – 15 Verg 8/20
NZBau 2021, 200 Rn. 38, beck-online
In diesem Sinne ist zu würdigen, dass der Auftraggeber im Rahmen der Dringlichkeitsvergabe einen angemessenen Bieterwettbewerb eröffnet hat, indem er eine hinreichende Anzahl von Bietern – nämlich sechs Unternehmen, die bereits Angebote in der vorangegangenen Ausschreibung abgegeben hatten – zur Angebotsabgabe aufforderte.
Grundsätzlich kann der Auftraggeber zwischen dem offenen Verfahren und dem nicht offenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb frei wählen. Gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 VgV stehen die übrigen Verfahrensarten nur dann zu Verfügung, wenn dies ausdrücklich zugelassen ist. Ausnahmevorschriften, die Transparenz und Wettbewerb in erheblicher Weise beschränken, sind dabei nach Sinn und Zweck der Regelungen über das Vergabeverfahren eng auszulegen.
Dies gilt in besonderem Maße für das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV. Diese Verfahrensart ist nur unter engen Voraussetzungen zulässig, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die Mindestfristen einzuhalten, die für das offene und das nicht offene Verfahren sowie für das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschrieben sind; die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dürfen dem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzurechnen sein. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen; hinsichtlich der Zurechenbarkeit kommt es darauf an, ob die Gründe, die zur Dringlichkeit führten, vorhersehbar waren. Die Darlegungslast obliegt dem Antragsgegner, der sich hierauf beruft.
Äußerste Dringlichkeit ist gegeben bei
„unaufschiebbaren, nicht durch den Auftraggeber verursachten Ereignissen […], bei denen eine gravierende Beeinträchtigung für die Allgemeinheit und die staatliche Aufgabenerfüllung droht, etwa durch einen schweren, nicht wieder gutzumachenden Schaden. Als dringliche und zwingende Gründe kommen deshalb akute Gefahrensituationen und höhere Gewalt in Betracht, die zur Vermeidung von Schäden der Allgemeinheit ein sofortiges, die Einhaltung von Fristen ausschließendes Handeln erfordern.
Ziekow/Völlink/Völlink, 4. Aufl. 2020, VgV § 14 Rn. 62
Maßgeblich für die äußerste Dringlichkeit als Tatbestandsvoraussetzung für die Zulässigkeit der Vergabe nach § 14 Abs. 4 Nummer 3 VgV ist, dass selbst bei Verkürzung der Fristen auf die gesetzlichen Mindestfristen ein reguläres Vergabeverfahren nicht mehr durchgeführt werden kann, ohne dass eine gravierende Beeinträchtigung für die Allgemeinheit und die staatliche Aufgabenerfüllung droht. Dies erfordert eine Abwägung des bedrohten Rechtsguts einerseits und der vergaberechtlichen Verpflichtung zur Durchführung eines wettbewerblichen und transparenten Vergabeverfahrens andererseits.
Siehe Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, VgV § 14 Rn. 70ff, beck-online, ebenso BayObLG, Beschl. v. 20.1.2022 – Verg 7/21, Rn. 64 (NZBau 2022, 172, beck-online), jeweils mwN.
Diese Abwägung ist auch im Verfahren in einer Weise zu dokumentieren, die den Anforderungen an Aktenklarheit und Aktenwahrheit im Sinn des § 8 VgV genügt.
Zunächst ist unbestritten, dass es erhebliche Defizite bei der Reinigung durch den vorherigen Auftragnehmer gab, von denen Gefahren für die Allgemeinheit ausgingen. Die Aufrechterhaltung des Schulbetriebs und der Schutz vor gesundheitlichen Gefahren sind gewichtige Rechtsgüter, hinter die die Vorschriften des Vergabeverfahrens bei einer Abwägung grundsätzlich zurücktreten können.
Dem Antragsgegner ist damit zuzugestehen, dass die hohe Dringlichkeit im Rahmen der Daseinsvorsorge zu bejahen war. Nachvollziehbar hat der Antragsgegner dargelegt, dass aufgrund unhaltbarer hygienischer Zustände in den Schulen, insbesondere den Toiletten und Küchen bis hin zum Ungezieferbefall Schulschließungen drohten. Die bereits eingetretenen Störungen des Schulbetriebs waren erheblich.
Das Bemühen, eine unterbrechungsfreie Gewährleistung der Daseinsvorsorge im Bereich der betroffenen Schulen und die (Wieder-)Herstellung eines ordnungsgemäßen Schul- und Dienstbetriebs herbeizuführen, ist aus der Verfahrensakte ersichtlich. Dokumentiert ist damit der dringende Handlungsbedarf, hinter den die Verpflichtung zur Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens im Rahmen der Abwägung zurücktreten konnte.
Tatbestandsvoraussetzung ist ferner, dass äußerst dringliche, zwingende Gründe es nicht zulassen, das Vergabeverfahren unter Einhaltung der Mindestfristen für regelmäßige Verfahren durchzuführen. Literatur und Rechtsprechung gehen davon aus, dass unter Zugrundelegung der Mindestfristen bei einem offenen Verfahren bzw. nichtoffenem Verfahren mit Teilnahmewettbewerb eine Verkürzung auf fünf bis sechs Wochen bis zur Zuschlagserteilung möglich sei.
BayObLG, Beschl. v. 20.1.2022 – Verg 7/21, Rn. 71
(NZBau 2022, 172, beck-online)
Siehe auch Ziekow/Völlink/Völlink, 4. Aufl. 2020, VgV § 14 Rn. 63, wonach eine Fristverkürzung auf fünf Wochen möglich sein soll.
Die Einschätzung, dass auch unter Verkürzung auf die Mindestfristen die Durchführung des regulären Vergabeverfahrens nicht zumutbar ist, beruht auf einer ex-ante Prognose zum Zeitpunkt der Entscheidung des Auftraggebers, welche Verfahrensart zu wählen ist. Die für die Prognoseentscheidung maßgeblichen Umstände sind angemessen zu dokumentieren. Dabei ist der Sachverhalt vollständig zu ermitteln, was auch eine zumindest überschlägige Prüfung einschließt, ob ein regelrechtes Verfahren hätte durchgeführt werden können.
Siehe auch VK Südbayern Beschl. v. 21.10.2020 – 3194.Z3-3_01-20-31, Rnr. 84; BeckRS 2020, 35234, beck-online
Zwar spricht gegen die Annahme äußerster Dringlichkeit, dass das hier durchgeführte Verfahren – ohne Vorbereitungshandlungen – allein von der Aufforderung zur Angebotsabgabe am 29.09.2022 bis zur beabsichtigten Zuschlagserteilung am 31.10.2022 selbst schon viereinhalb Wochen in Anspruch genommen hätte, wobei zwischen Submission am 07.10.2022 und der Zuschlagsentscheidung am 17.10.2022 zehn Tage vergingen.
Der Antragsgegner ist aber im vorliegenden Fall – letztlich noch – vertretbar davon ausgegangen, dass es nicht zumutbar sei, die eingetretenen Störungen im Bereich der öffentlichen Daseinsfürsorge durch die Einhaltung der gesetzlichen Mindestfristen für ein offenes oder nichtoffenes Verfahren bzw. einen Teilnahmewettbewerb noch weiter aufrechtzuerhalten. Dabei bezieht er sich relativ pauschal insbesondere auf die regelmäßigen Zeitabläufe beim offenen Verfahren sowie eigene Erfahrungen der Dauer bei der formalisierten Angebotswertung im vorausgegangen offenen Verfahren (Blatt 1341 der Vergabeakten). Diese Überlegungen finden sich – ebenso wenig wie Überlegungen zur Durchführung eines regulären Verfahrens unter Fristverkürzung – allerdings nicht im Vergabevermerk (Blatt 1246) und auch nur lückenhaft in den in der Vergabeakte dokumentierten Vorbereitungshandlungen. Aus der Verfahrensakte geht nicht hervor, ob prognostizierend Vergleichsrechnungen angestellt wurden, wie lange ein verkürztes reguläres Verfahren dauern würde; hier finden sich lediglich Erwägungen zur Zulässigkeit der (weiteren) Fristverkürzung des Verfahrens nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV.
Da jedoch die maßgeblichen Umstände, die die Dringlichkeit begründen können, in tatsächlicher Hinsicht zum Zeitpunkt der Wahl der Verfahrensart vorlagen, ist die rechtliche Würdigung durch den Antragsgegner im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Ungeachtet der Tatsache, dass ein Begründungs- und Dokumentationsmangel vorliegen könnte, kommt es für die Zulässigkeit der Dringlichkeitsvergabe hierauf aber letztlich nicht mehr an. Die Schlechtleistung und Vertragskündigung des ursprünglichen Auftragnehmers war nicht unvorhersehbar im Sinn der Vorschrift.
Unvorhersehbar sind Ereignisse, wenn mit ihnen unter Berücksichtigung eines objektiven Sorgfaltsmaßstabs nicht zu rechnen war. Auf Verschulden des Auftraggebers kommt es nicht an. Regelmäßig fallen Beschaffungsbedarfe, die aufgrund von Leistungsstörungen wie Schlechtleistung und Kündigung entstehen, nicht unter den Begriff der Unvorhersehbarkeit. Selbst eine außerordentliche Kündigung befreit nicht von der Pflicht zur Ausschreibung von Restleistungen. Vielmehr handelt es sich um eine Fallkonstellation, in der sich ein typisches und vom Auftraggeber zu tragendes Risiko verwirklicht, mit dem regelmäßig auch zu rechnen ist.
Ziekow/Völlink/Völlink, 4. Aufl. 2020, VgV § 14 Rn. 60, Beck VergabeR/Dörn, 3. Aufl. 2019, VgV § 14 Rn. 46
Der mit dem vormaligen Auftragnehmer geschlossene Vertrag sieht bereits ein ordentliches Kündigungsrecht des Auftragnehmers mit einer Frist von drei Monaten vor, was impliziert, dass der Antragsgegner zur Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens innerhalb dieser Zeit auch in der Lage sein muss.
Auch die Schlechtleistung des vormaligen Auftragnehmers, die offenbar von Anfang an vorlag, kann in diesem Sinne nicht als unvorhersehbar im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV angesehen werden. Für die Vorhersehbarkeit kommt es auch nicht darauf an, welche Maßnahmen des Leistungsstörungsrechts zur Durchsetzung des Leistungsanspruchs zur Verfügung standen oder tatsächlich ergriffen wurden. Auch die Tatsache, dass es sich bei dem vormaligen Auftragnehmer um einen überregionalen Anbieter handelt, der seit vielen Jahren auf dem Markt tätig ist und dessen Eignung im vorangegangenen Vergabeverfahren sorgfältig geprüft wurde, vermag nicht zu begründen, dass sich im vergaberechtlichen Sinne unvorhersehbar das unternehmerische Risiko von Leistungsstörungen verwirklicht.
Dem steht auch nicht entgegen, dass für den Bereich der Daseinsvorsorge die Dringlichkeitsvergabe gleichwohl für zulässig gehalten wird, wenn die Versorgungssicherheit der Daseinsvorsorge nicht gewährleistet werden kann und unmittelbar bedeutende Rechtsgüter wie Leib und Leben gefährdet werden, so dass die Kontinuität der Leistungserbringung stärker wiegt als die Anforderung an Zurechenbarkeit und Vorhersehbarkeit.
Die Unterbrechung der Dienstleistungen zur Daseinsvorsorge zu Lasten der Betroffenen sei in diesen Fällen nicht zu rechtfertigen.
Der Aspekt der Zurechenbarkeit und Vorhersehbarkeit tritt in diesen Fällen – so auch im Streitfall – hinter die Notwendigkeit der Kontinuität der Versorgungsleistung zurück (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 30. Januar 2014, 11 Verg 15/13, VergabeR 2014, 547 [juris Rn. 50]; Dörn in Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Band 2, 3. Aufl. 2019, VgV § 14 Rn. 51; Dieckmann in Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV/UVgO, § 14 VgV Rn. 74; Voppel in Voppel/Osenbrück/Bubert, VgV, § 14 Rn. 39 jeweils m. w. N.). (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 31. Oktober 2022 – Verg 13/22 –, Rn. 51, juris)
Selbst wenn man zugunsten des Antragsgegners davon ausgeht, dass unter diesem Aspekt bei einer Abwägung der Rechtsgüter die Wahl der Dringlichkeitsvergabe ausnahmsweise trotz Vorhersehbarkeit grundsätzlich zulässig gewesen wäre, ist die beabsichtigte Vergabe im konkreten Fall gleichwohl unzulässig, denn die Vergabe für den gesamten Restzeitraum der vorangegangenen Ausschreibung, also bis zum 31. Juli 2024 zuzüglich einer zweimaligen Verlängerungsoption von jeweils einem Jahr, insgesamt also bis einschließlich Sommer 2026 ist unverhältnismäßig.
Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist insbesondere bei Vergabearten zu beachten, die den Wettbewerb in hohem Maße einschränken. Dies ergibt sich aus dem Wettbewerbsprinzip und Transparenzgebot gemäß § 97 Abs. 1 GWB. Beschränkungen des Wettbewerbs dürfen nur soweit und solange aufrechterhalten werden, wie es die Dringlichkeit des zu vergebenden Auftrags erfordert. Eine dauerhafte Vergabe für eine längere Regellaufzeit widerspricht diesen Grundsätzen.
„…Dauerschuldverhältnisse wie [….], die wegen Dringlichkeit gem. § 14 IV Nr. 3 VgV aufgrund eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb eingegangen werden, auf einen Zeitraum beschränkt werden, in dem eine Auftragsvergabe aufgrund eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens möglich ist (vgl. OLG Frankfurt a. M. NZBau 2014, 386 – Stadtverkehr L.; Dieckmann in Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV/VgVO, 2. Aufl., § 14 VgV Rn. 73; Willweber in juris PK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 14 VgV Rn. 136 f.; Dörn in Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskomm., 3. Aufl., § 14 VgV Rn. 51; Völlink in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 14 VgV Rn. 65; Pünder in Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl., § 14 VgV Rn. 79; Hirsch/Kaelble in Müller-Wrede, VgV/UVgO, § 14 VgV Rn. 226; Kulartz in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 14 Rn. 60).
Grundsätzlich ist daher die Dauer eines Vertrags auf den Zeitraum zu beschränken, der für die Erhaltung der Kontinuität der Leistungserbringung während der Vorbereitung und Durchführung eines sich anschließenden ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens erforderlich ist.“
OLG Karlsruhe, Beschl. v. 4.12.2020 – 15 Verg 8/20,
NZBau 2021, 200 Rn. 33, 34 beck-online
Der Antragsgegner hätte aber im vorliegenden Fall nach den dargelegten Grundsätzen zur Dringlichkeitsvergabe nach § 14 Abs. 4 Nummer 3 VgV allenfalls die Reinigungsdienstleistungen für einen begrenzten Zeitraum vergeben dürfen, um die Kontinuität der Dienstleistung sicher zu stellen. Eine langjährige Vergabe ist ausgeschlossen. Weder in der Verfahrensakte finden sich Begründungserwägungen, noch wurden zur beabsichtigten langen Laufzeit Gründe vorgetragen, so dass insoweit von einem Abwägungsausfall auszugehen ist.
Kommt aber eine Dringlichkeitsvergabe nach § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV nicht in Betracht, so ist das Verfahren durch die Wahl der falschen Vergabeart von Anfang an fehlerhaft, so dass eine bei andauernder Beschaffungsabsicht eine neue wettbewerbliche Vergabe durchzuführen ist. Eine bloße Rückversetzung des Verfahrens als milderes Mittel scheidet aus.
Akteneinsicht wurde gemäß § 165 GWB im erforderlichen Umfang gewährt. Soweit die Antragstellerin Einsicht auch in das vorangegangene, bereits beendete Vergabeverfahren beantragte, war diese nicht zu gewähren, da dieses Verfahren nicht Gegenstand des hiesigen Nachprüfungsverfahrens war.
III. Kostenentscheidungen
Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 182 GWB.
Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer waren nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festzusetzen.
Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Mehrere Kostenschuldner haften als Gesamtschuldner (Satz 2). Unterliegende sind vorliegend der Antragsgegner und die Beigeladene, da die Antragstellerin mit ihren Anträgen im Wesentlichen durchdringen konnte.
Die Gebühr ist daher zur Hälfte der Beigeladenen aufzuerlegen und zur Hälfte dem Antragsgegner, der aber als juristische Person des öffentlichen Rechts gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 des Verwaltungskostengesetzes vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung von der Zahlung der Gebühren für Amtshandlungen befreit ist.
Die Höhe der Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer wurden nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festgesetzt. Unter Berücksichtigung der Angebotssumme der Beigeladenen und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von xxx Euro. Auslagen sind nicht angefallen.
Die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene haben gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB auch jeweils die Hälfte der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen.
Die Beigeladene ist zur Hälfte an den Kosten zu beteiligten, da sie sich im Verfahren und in der mündlichen Verhandlung mit Schriftsätzen und Vortrag beteiligt hat und auch eigene Anträge gestellt hat.
Die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin war notwendig. Die Beauftragung eines Rechtsanwalts durch ein Unternehmen auf Bieterseite (d. h. Antragsteller oder Beigeladener) ist in vergaberechtlichen Streitigkeiten grundsätzlich als notwendig anzusehen (Krohn, in: Beck VergabeR, 4. Aufl. 2022, GWB § 182, Rn. 63). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist vorliegend nicht ersichtlich.
Der von der Antragstellerin geleistete Kostenvorschuss von 2.500,- Euro wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses zurückerstattet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 134 GWB
§ 160 GWB
§ 119 GWB
§ 14 VgV
§ 8 VgV
§ 14 IV
§ 165 GWB
§ 182 GWB
§ 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV
§ 17 Abs. 5 VgV
§ 165 Abs. 2 GWB
§ 165 Abs. 1 GWB
§ 127 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 167 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 167 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 99 Nr. 1 GWB
§ 103 Abs. 1 GWB
§ 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 156 Abs. 1 GWB
§ 159 Abs. 3 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 119 Abs. 5 GWB
§ 160 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 160 Abs. 3 GWB
§ 168 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 14 III VgV
§ 97 I 1 GWB
§ 14 Abs. 2 Satz 2 VgV
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 182 Abs. 1 bis 3 GWB
§ 182 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 des Verwaltungskostengesetzes
§ 182 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 2 Abs. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2021, 200
NZBau 2022, 172
NZBau 2014, 386
2 VK 01/20
2 BvR 2248/03
15 Verg 8/20
11 Verg 15/13