Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-12-17, Aktenzeichen 4 B 1904/21.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:1217.4B1904.21NE.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
§ 1 Abs. 4 der Zweiten Ordnungsbehördlichen Verordnung für 2021 über das Offenhalten von Verkaufsstellen in den Stadtteilen Kernbereich Innenstadt, S. , M. , C. , vom 2.10.2021 im Wege einer einstweiligen Anordnung außer Vollzug zu setzen,
ist unbegründet.
Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen nicht vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.
Hieran fehlt es. Die von der Antragstellerin angegriffene Freigabe der Ladenöffnung am 19.12.2021 im Kernbereich der Innenstadt L. (vgl. hierzu § 1 Abs. 4 der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 2.10.2021) ist gemessen an dem für eine normspezifische einstweilige Anordnung allgemein anerkannten besonders strengen Maßstab nicht offensichtlich rechtswidrig.
Vielmehr spricht viel dafür, dass die umstrittene Verordnungsregelung von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW gedeckt ist. Sie könnte insbesondere dem in dieser gesetzlichen Regelung konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, gerecht werden.
Die angegriffene Verordnungsbestimmung aus der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 2.10.2021 betreffend die streitgegenständliche Ladenöffnungsfreigabe am 19.12.2021 ist ausweislich der vom Rat beschlossenen Beschlussvorlage 2731/2021 zur Ratssitzung am 16.9.2021 gestützt auf § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW. Hiernach ist die zuständige örtliche Ordnungsbehörde ermächtigt, die Tage nach § 6 Abs. 1 LÖG NRW durch Verordnung freizugeben. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW dürfen Verkaufsstellen an jährlich höchstens acht, nicht unmittelbar aufeinanderfolgenden Sonn- oder Feiertagen im öffentlichen Interesse ab 13 Uhr bis zur Dauer von fünf Stunden geöffnet sein. Gemäß Absatz 1 Satz 2 der Vorschrift liegt ein öffentliches Interesse unter anderem insbesondere vor, wenn die Öffnung im Zusammenhang mit örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen erfolgt (Nr. 1). Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW wird das Vorliegen eines solchen Zusammenhangs vermutet, wenn die Ladenöffnung in räumlicher Nähe zur örtlichen Veranstaltung sowie am selben Tag erfolgt.
1. Bei Ladenöffnungen im Zusammenhang mit örtlichen Veranstaltungen nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW muss nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gewährleistet sein, dass die Veranstaltung ‒ und nicht die Ladenöffnung ‒ das öffentliche Bild des betreffenden Sonntags prägt. Um das verfassungsrechtlich geforderte Regel-Ausnahme-Verhältnis zu wahren, muss die im Zusammenhang mit der Ladenöffnung stehende Veranstaltung selbst einen beträchtlichen Besucherstrom auslösen. Ferner müssen Sonntagsöffnungen wegen einer Veranstaltung in der Regel auf deren räumliches Umfeld beschränkt werden, nämlich auf den Bereich, der von der Ausstrahlungswirkung der jeweiligen Veranstaltung erfasst wird und in dem die Veranstaltung das öffentliche Bild des betreffenden Sonntags prägt. Je größer die Ausstrahlungswirkung des Marktes wegen seines Umfangs oder seiner besonderen Attraktivität ist, desto weiter reicht der räumliche Bereich, in dem die Verkaufsstellenöffnung noch in Verbindung zum Marktgeschehen gebracht wird. Die prägende Wirkung muss dabei von der Veranstaltung selbst ausgehen. Die damit verbundene Ladenöffnung entfaltet nur dann eine lediglich geringe prägende Wirkung, wenn sie nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Von einem Annexcharakter kann nur die Rede sein, wenn die für die Prägekraft entscheidende öffentliche Wirkung der Veranstaltung größer ist als die der Ladenöffnung. Die öffentliche Wirkung hängt wiederum maßgeblich von der jeweiligen Anziehungskraft ab. Die jeweils angezogenen Besucherströme bestimmen den Umfang und die öffentliche Wahrnehmbarkeit der Veranstaltung einerseits und der durch die Ladenöffnung ausgelösten werktäglichen Geschäftigkeit andererseits. Daher lässt sich der Annexcharakter einer Ladenöffnung kaum anders als durch einen prognostischen Besucherzahlenvergleich beurteilen. Erforderlich ist dabei, dass die dem zuständigen Organ bei der Entscheidung über die Sonntagsöffnung vorliegenden Informationen und die ihm sonst bekannten Umstände die schlüssige und nachvollziehbare Prognose erlauben, die Zahl der von der Veranstaltung selbst angezogenen Besucher werde größer sein als die Zahl derjenigen, die allein wegen einer Ladenöffnung am selben Tag ‒ ohne die Veranstaltung ‒ kämen. Allerdings dürfen die Anforderungen an die gemeindliche Vergleichsprognose und die ihr zugrunde gelegten Daten nicht überspannt werden. Es genügt eine grobe Abschätzung der zu erwartenden Besucherzahlen auf der Grundlage der für die Gemeinde verfügbaren Daten. Gerichtlich ist die Prognose des kommunalen Normgebers wegen des gesetzlich an ihn delegierten Einschätzungsspielraums nur auf ihre Schlüssigkeit und Vertretbarkeit zu überprüfen. Beides ist anhand der Umstände zu beurteilen, die der Normgeber dem Erlass der Öffnungsregelung zugrunde gelegt hat. Sie ergeben sich regelmäßig aus der entsprechenden Beschlussvorlage und den sonstigen Sitzungsunterlagen. § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW entbindet von einer auf die jeweiligen Besucherzahlen bezogenen Prognose im Einklang mit Verfassungsrecht nur dann, wenn gewährleistet ist, dass atypische Sachverhaltsgestaltungen nicht in die Nachweiserleichterung einbezogen werden.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 24 f., vom 12.12.2018 – 8 CN 1.17 –, BVerwGE 164, 64 = juris, Rn. 22, und vom 22.6.2020 – 8 CN 3.19 –, BVerwGE 168, 356 = juris, Rn. 15 ff., 17 ff., 21, 23, 25 f., letzteres bezogen auf die Auslegung des aktuellen Landesrechts durch OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, GewArch 2019, 396 = juris, Rn. 61 ff.
Das verfassungsrechtlich gebotene Mindestniveau des Sonntagsschutzes ist damit bei anlassbezogenen Sonntagsöffnungen durch hinreichend genaue und gerichtlich überprüfbare Anforderungen definiert. Dazu zählen mithin das Regel-Ausnahme-Verhältnis, die Prägung des öffentlichen Charakters des Sonntags durch die Anlassveranstaltung, das Kriterium des Annexcharakters der Ladenöffnung sowie schließlich dessen Konkretisierung durch das Erfordernis des prognostischen Überwiegens der von der Veranstaltung selbst angezogenen Besucherzahl.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12.12.2018 – 8 CN 1.17 –, BVerwGE 164, 64 = juris, Rn. 26.
2. Diesen Maßstäben könnte die angegriffene Freigaberegelung für den 19.12.2021 im hier allein angegriffenen und in § 1 Abs. 4 der Ordnungsbehördlichen Verordnung näher bestimmten Kernbereich der Kölner Innenstadt – soweit dies in der für die vorliegende Entscheidung zur Verfügung stehenden Kürze der Zeit beurteilt werden kann – noch gerecht werden. Sie soll ausweislich der Ratsvorlage anlässlich und in der „ersichtlichen Nähe“ der zentralen Kölner Weihnachtsmärkte erfolgen, die sich nahezu auf den gesamten Bereich der Kölner Innenstadt mit möglichen acht Teilweihnachtsmärkten erstrecken. Die der Beschlussfassung zugrunde liegende prognostische Annahme, die zu den beliebtesten Weihnachtsmärkten in Europa gehörenden Kölner Weihnachtsmärkte prägten aufgrund der Besucherzahlen und der Größe in herausragender Weise den öffentlichen Charakter des Sonntags und hätten die erforderliche Strahlwirkung für den freigegebenen Kernbereich der Kölner Innenstadt, weil zu ihnen erheblich mehr Besucher aus dem In- und Ausland kämen, als allein durch eine Verkaufsstellenöffnung zu erwarten seien, ist im Eilverfahren nicht verlässlich als offensichtlich unschlüssig anzusehen.
Die auf die Beschreibung des Stadtmarketings L1. gestützte Annahme der ortskundigen Ratsmitglieder könnte sich ‒ gerade auch angesichts der durch die anhaltende Corona-Pandemie bedingten und bei der Prognose berücksichtigten Unwägbarkeiten ‒ als schlüssig und nachvollziehbar erweisen, dass der durch die Kölner Weihnachtsmärkte angezogene Besucherstrom den durch die Verkaufsstellenöffnung angelockten überwiegen werde.
Nach den nicht durchgreifend in Zweifel gezogenen Annahmen des Stadtmarketings, die sich der Rat der Antragsgegnerin zu eigen gemacht hat, gehörten die über den ganzen Innenstadtbereich verteilten L2. Weihnachtsmärkte, die Hunderttausende Besucher anzögen, in den vergangenen Jahren immer zu den beliebtesten Weihnachtsmärkten in ganz Europa, noch vor dem O. Christkindlmarkt. Nach verschiedenen aktenkundigen Quellen führen die L2. Weihnachtsmärkte die Besucherzahlen deutschlandweit an. Die Antragsgegnerin stützt sich hierfür sowohl auf statistische Daten des Online-Portals für Statistik Statista (de.statista.com) als auch ergänzend auf Angaben bei der Online-Enzyklopädie Wikipedia, wonach der Weihnachtsmarkt am L2. Dom mit seinen ca. fünf Millionen Besuchern unter den L2. Weihnachtsmärkten der größte ist und insbesondere ausländische Touristen hierhin mit Bussen anreisen (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Weihnachtsmarkt). Deswegen haben die L2. Verkehrs-Betriebe auch in dieser Vorweihnachtszeit einen kostenlosen Shuttlebusservice vom Bus-Parkplatz am Messegelände in E. zum zentralen Haltepunkt in der L2. Innenstadt am I.--markt eingerichtet, der vom 22.11. bis zum 23.12.2021 durchgängig zwischen 9 und 21 Uhr mit einer Fahrtzeit zwischen 5 und 10 Minuten verkehrt.
Die Einschätzung des Rats, dass die über die L2. Innenstadt verteilten Weihnachtsmärkte im gesamten Freigabebereich mehr Besucherströme anziehen würden als die Ladenöffnung, ist nicht schon jetzt erkennbar offenkundig fehlsam. Dabei ging der Rat vor dem Hintergrund der auch überregional erheblichen Bedeutung der L2. Weihnachtsmärkte und unter Berücksichtigung der vom Stadtmarketing im Einzelnen angeführten Prognosen und seiner Annahme, am dritten Adventswochenende liege erfahrungsgemäß eindeutig der frequenzstärkste Besuchertag der Vorweihnachtszeit, von einer konservativ abgeschätzten für den 19.12.2021 zu erwartenden Gesamtbesucherzahl der L2. Weihnachtsmärkte zwischen 145.900 bis ca. 152.800 aus. Nachvollziehbar berücksichtigt er, dass die Weihnachtsmärkte sicherlich nicht die Besucherzahlen aus den Vorjahren generieren könnten, die Einschränkungen in Zeiten der Corona-Pandemie und die Tatsache, dass die Weihnachtsmärkte 2020 nicht stattgefunden hätten, den Fokus und die Strahlwirkung aber auf genau diese Märkte lenken würden. Demgegenüber werde gestützt auf bundesweite Befragungen von Weihnachtsmarktbesuchern mit 54.600 und 57.150 Besuchern gerechnet, die allein wegen des Einkaufens in die L2. Innenstadt kämen. Bezogen auf diese dem Antrag entnommenen Zahlen nahm das Stadtmarketing L1. an, es lägen derzeit weder dezidierte noch abgeleitete andere Daten/Fakten vor, die deutlich andere (abweichende) Besucherzahlen erwarten ließen bzw. das Gegenteil der dargestellten Berechnungen belegen könnten. Es zog darüber hinaus Erkenntnisse dazu heran, wonach die hohe Zahl von Besuchern auf Weihnachtsmärkten sich auch daraus ergebe, dass diese deutlich häufiger als Verkaufsstellen des Einzelhandels von Gruppen besucht würden. Zudem bezog der Rat plausibel ein, dass der Bummel über den Weihnachtsmarkt einen ersichtlichen Besuchermagneten darstelle, der sich deutlich von anderen Märkten in L1. abhebe, eine auch im Verhältnis zur Einwohnerzahl der Stadt ganz erhebliche Menge auswärtiger Besucher anlocke und diese spezifische Weihnachtsmarktatmosphäre durch einen Massenandrang auswärtiger Besucher gekennzeichnet sei. Die Veranstalter und der Rat gingen auf der Grundlage der von ihnen herangezogenen Erkenntnisse nachvollziehbar von regelmäßig rund 4 Mio. Besuchern der L2. Weihnachtsmärkte aus, wobei aufgrund der Pandemie in diesem Jahr nur mit 3,75 Mio. prognostizierten Besuchern zu rechnen sei. Teilweise über 50 % der Besucher reisten bei einem derart überregional bekannten Weihnachtsmarkt aus über 50 km entfernt liegenden Wohnorten an, was für die hohe Bedeutung von Tagesreisen mit dem Ziel des Weihnachtsmarktbesuches spreche. Einen hohen Anteil der L2. Weihnachtsmärkte hätten nationale und internationale Gäste, die mit mehreren hundert Bussen die Stadt für einen Tagesausflug oder eine Wochenendreise nutzten.
Dieser Einschätzung des Rates, nach den erwarteten Besucherzahlen würden die L2. Weihnachtsmärkte das öffentliche Bild im Kernbereich der Innenstadt L. auch bei einer gleichzeitigen Ladenöffnung am vierten Adventssonntag prägen, tritt die Antragstellerin vor allem mit Zahlen aus Passantenfrequenzzählungen aus den L2. Haupteinkaufsstraßen entgegen. Zwar können andere als vom Rat der Antragsgegnerin herangezogene Statistiken und Zahlen durchaus die Schlüssigkeit seiner Annahmen in Frage stellen. Es muss sich dabei aber um Daten handeln, die dem Rat bei seiner Entscheidung entweder bekannt waren oder deren Nichtberücksichtigung deshalb zur Unschlüssigkeit der Prognose führt, weil sich eine Einbeziehung in die Abschätzung hätte aufdrängen müssen. Dies kommt hier in Betracht, weil die Passantenfrequenz in L1. durch das Unternehmen i. .com regelmäßig ausgewertet wird und die Antragstellerin im Anhörungsverfahren darauf hingewiesen hat, es sei naheliegend, zur Abschätzung der Kundenzahlen auf diese frei verfügbaren Daten abzustellen. Allerdings werden die prognostischen Annahmen der Antragsgegnerin nicht schon dadurch erschüttert, dass die Antragstellerin im Rahmen der Anhörung mit Schreiben vom 13.8.2021 auf eine Passantenfrequenzzählung am 15.12.2019 hingewiesen hat. Damals seien in der Hohen Straße 71.976 und in der Schildergasse 95.469 Passanten gezählt worden und diese Zahlen hätten deutlich über der sonntäglichen Durchschnittszahl von 11.047 Passanten gelegen. Im Gegenteil bestätigen diese Zahlen sogar die hohe Attraktivität der vorweihnachtlichen L2. Innenstadt an einem der letzten Adventssonntage, auch wenn sie deutlich unter den für den 19.12.2021 prognostizieren etwa 150.000 Besuchern aller L2. Weihnachtsmärkte liegen. Weder passieren alle L2. Weihnachtsmarktbesucher die Haupteinkaufsstraßen noch lassen die mitgeteilten Zahlen verlässlich erkennen, aus welchen Gründen die Besucher gekommen waren. Hieran gemessen muss auch die auf anderen Untersuchungen und Daten beruhende Zahl von etwa 150.000 Weihnachtsmarktbesuchern, die nach Einschätzung des Rats für den 19.12.2021 erwartet werden, nicht von vornherein unschlüssig sein. Auch wenn es sich angesichts der gezählten Passantenfrequenzen an einzelnen Adventssonntagen mit und ohne Verkaufsstellenöffnung, auf die sich die Antragstellerin beruft, möglicherweise entgegen der Annahme der Antragsgegnerin nicht um eine konservative Abschätzung handeln könnte, lässt sich eine Unschlüssigkeit hieraus nicht ableiten. Hierfür bedürfte es weiterer Informationen über Passantenzahlen an anderen Stellen der Innenstadt sowie die jeweiligen konkreten Rahmenbedingungen, insbesondere die Witterungsbedingungen am 15.12.2019, die seinerzeit möglicherweise zu einer geringeren Besucherzahl als erwartet geführt haben könnten. Die von der Antragstellerin mit ihrem Antrag vorgelegten Zahlen zu den Passantenfrequenzen an den Wochenenden der Vorweihnachtszeit der Jahre 2019 bis 2021 auf der I1. Straße (Süd) und in der T.-------gasse lassen deutliche Schwankungsbreiten gerade auch durch die Auswirkungen der Corona-Pandemie erkennen und belegen die objektiv vorhandene hohe Prognoseunsicherheit, die nicht zu Lasten der Antragsgegnerin geht. Dass die Antragsgegnerin bei ihrer Prognoseentscheidung Mitte September 2021 zwar pandemiebedingt reduzierte Zahlen im Vergleich zu den Jahren vor der Pandemie, zugleich aber auch einen großen Nachholbedarf berücksichtigt hat, nachdem die Weihnachtsmärkte im Jahr 2020 nicht stattgefunden hatten, ist nicht fehlsam. Daran ändert nichts, dass sich die ursprünglich erwarteten Zahlen angesichts der erst nach Beschlussfassung erfolgten Zählungen der vergangenen Wochenenden mit Blick auf das erst unmittelbar vor der Adventszeit festgestellte Auftreten einer neuen besonders ansteckenden Virusvariante aus heutiger Sicht nicht mehr als realistisch darstellen dürften. Auch stellen die Passantenfrequenzzählungen an einzelnen Stellen der Haupteinkaufsstraßen nicht die Annahme des Rates in Frage, dass die L2. Weihnachtsmärkte – auch in Zeiten der Pandemie – zu den beliebtesten Deutschlands zählen und eine Veranstaltung mit überaus großer Strahlkraft und touristischer Bedeutung sind. Schon im September war überdies die allgemeine Erkenntnis verbreitet, dass Infektionsrisiken in Innenräumen deutlich größer sind als außen, wodurch auch bei reduzierten Besucherzahlen für dieses Jahr zumindest die vergleichende Erwartung nicht unrealistisch erschien, die Weihnachtsmärkte würden deutlich mehr Besucher anlocken als die Verkaufsstellen, auch wenn diese in der L2. Innenstadt selbst eine erhebliche Sogwirkung entfalten.
Der Schlüssigkeit und Vertretbarkeit der genannten Prognose steht auch nicht von vornherein entgegen, dass im Freigabebereich der N.------straße kein Weihnachtsmarkt stattfindet. Abgesehen davon, dass der bereits außerhalb der Ringe nächst gelegene Weihnachtsmarkt im Stadtgarten an der W. Straße 40 mit über 80 wöchentlich wechselnden Ausstellern von der Ecke N.------straße /C1. Straße lediglich ca. einen Kilometer Luftlinie entfernt liegt, ist die Annahme einer Ausstrahlungswirkung der L2. Weihnachtsmärkte, die diesen gleichfalls unmittelbar jenseits der Ringe liegenden Bereich einschließt, wegen ihres erwarteten Umfangs und der besonderen Attraktivität der Weihnachtsmärkte für Besucher aus dem In- und Ausland nicht unter jedem denkbaren Gesichtspunkt unschlüssig. Dies gilt vor allem deshalb, weil die Antragsgegnerin trotz der hohen Zahl erwarteter auswärtiger Besucher den Freigabebereich im Übrigen auf den Kernbereich der Innenstadt beschränkt hat, statt ihn auf den ganzen Bereich innerhalb der Ringe sowie einen darüber hinaus gehenden Bereich auszuweiten, für den es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht ausgeschlossen erscheint, dass wegen der Bedeutung herausragender Weihnachtsmärkte mit besonders hoher Sogwirkung nach den konkreten Gegebenheiten noch eine ausreichende Verbindung zum Marktgeschehen bestehen könnte.
Vgl. zur besonderen Situation anlässlich des Leipziger Weihnachtsmarktes: BVerwG, Urteil vom 12.12.2018 – 8 CN 1.17 –, BVerwGE 164, 64 = juris, Rn. 27.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 140 GG
Art. 139 WRV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 153, 183
BVerwGE 164, 64
BVerwGE 168, 356
8 CN 2.14
8 CN 1.17
8 CN 3.19
4 D 36/19