Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-02-22, Aktenzeichen 10 TaBV 93/07
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2008:0222.10TABV93.07.00

Tenor:
Die Beschwerde der beteiligten Arbeitnehmerin S1 B3 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Bochum vom 06.07.2007 - 1 BV 6/07 - wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1. Die Arbeitgeberin verfolgt ihr Begehren zulässigerweise im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach den §§ 2 a, 80 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit nach § 78 a BetrVG streitig, nämlich die Übernahme eines Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung in ein Arbeitsverhältnis nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses.
2. Die Antragsbefugnis der Arbeitgeberin und die Beteiligung des betroffenen Auszubildenden ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG. Nach § 78 a Abs. 4 Satz 2 BetrVG sind im vorliegenden Verfahren auch der Betriebsrat sowie die Jugend- und Auszubildendenvertretung beteiligt.
3. Die Arbeitgeberin hat ihr Begehren auch form- und fristgerecht nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 BetrVG beim Arbeitsgericht geltend gemacht.

Entscheidungsgründe:
Der Auflösungsantrag der Arbeitgeberin ist auch begründet.
Nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG kann der Arbeitgeber nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beim Arbeitsgericht die Auflösung des nach § 78 a Abs. 2 oder 3 BetrVG begründeten Arbeitsverhältnisses verlangen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann.
Diese Voraussetzungen liegen vor.
1. Zwischen der Arbeitgeberin und der Beteiligten zu 2. ist ein Arbeitsverhältnis nach § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG begründet worden.
Die Beteiligte zu 2. gehörten zu dem nach § 78 a Abs. 1 BetrVG geschützten Personenkreis. Zwar war sie nach der Wahl der Jugend- und Auszubildendenvertretung im November 2006 lediglich Ersatzmitglied. Sie genießt dennoch den Schutz des § 78 a Abs. 2 und 3 BetrVG, weil sie in der vorangegangenen Wahlperiode im September 2006 als Vollmitglied in die Jugend- und Auszubildendenvertretung nachgerückt ist. Der Schutz des § 78 a Abs. 2 und 3 BetrVG erstreckt sich auch auf Ersatzmitglieder, sobald sie in die Jugend- und Auszubildendenvertretung nachgerückt sind, §§ 65 Abs. 1, 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Auch ein nur vor-übergehend nachgerücktes Ersatzmitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung kann den nachwirkenden Schutz gemäß § 78 a Abs. 2 und 3 BetrVG in Anspruch nehmen (BAG, Urteil vom 15.01.1980 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 8; BAG, Urteil vom 13.03.1986 – AP BPersVG § 9 Nr. 3; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 23. Aufl., § 78 a Rz. 11; DKK/Bachner, BetrVG, 10. Aufl., § 78 a Rz. 7; GK/Oetker, BetrVG, 8. Aufl., § 78 a Rz. 32, 37; Richardi/Thüsing, BetrVG, 10. Aufl., § 78 a Rz. 11 m.w.N.).
Die Beteiligte zu 2. hat von der Arbeitgeberin schriftlich ihre Weiterbeschäftigung vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses verlangt. Mit Schreiben vom 18.01.2007 hat sie ihre Übernahme in ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis nach § 78 a Abs. 2 BetrVG im Anschluss an ihre Ausbildung geltend gemacht.
Die Dreimonatsfrist vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses ist mit dem genannten Schreiben eingehalten.
Damit galt nach § 78 a Abs. 2 BetrVG zwischen der Arbeitgeberin und der Beteiligten zu 2. nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses am 23.01.2007 ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet.
2. Der Auflösungsantrag der Arbeitgeberin ist begründet, weil Tatsachen vorliegen, aufgrund derer ihr unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. nicht zugemutet werden kann.
a) Die Weiterbeschäftigung eines Jugend- und Auszubildendenvertreters nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses in einem Arbeitsverhältnis ist einem Arbeitgeber grundsätzlich dann unzumutbar, wenn zu diesem Zeitpunkt im Ausbildungsbetrieb kein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, auf dem der Auszubildende mit seiner durch die Ausbildung erworbenen Qualifikation beschäftigt werden kann. Der Begriff der Unzumutbarkeit im Sinne des § 78 a Abs. 4 Satz 1 BetrVG ist dabei unabhängig von den zu § 626 Abs. 1 BGB entwickelten Grundsätze zu bestimmen. Während diese Vorschrift darauf abstellt, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses lediglich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bzw. zur vereinbarten Beendigung zugemutet werden kann, ist bei § 78 a Abs. 4 BetrVG zu entscheiden, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis auf Dauer zumutbar ist. Dies ist grundsätzlich zu verneinen, wenn der Arbeitgeber keinen andauernden Bedarf für die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers hat.
Dabei bestimmt sich das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes nicht danach, ob überhaupt eine tatsächliche Beschäftigungsmöglichkeit besteht oder eine nach objektiven Kriterien messbare Arbeitsmenge vorliegt. Maßgeblich ist vielmehr, ob nach den arbeitsorganisatorischen Vorgaben des Arbeitgebers ein Arbeitsplatz frei ist, d.h. unbesetzt ist. Welche Arbeiten im Betrieb verrichtet werden sollen und wie viele Arbeitnehmer damit beschäftigt werden, bestimmt der Arbeitgeber hierbei durch seine arbeitstechnischen Vorgaben und seine Personalplanung. Entscheidet er sich dafür, keine Arbeiten durch zusätzliche Arbeitnehmer verrichten zu lassen, und hat er mithin keinen Einstellungsbedarf, so ist ein freier Arbeitsplatz nicht vorhanden. Der Arbeitgeber ist auch grundsätzlich nicht verpflichtet, durch eine Änderung seiner Arbeitsorganisation einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen, um einen durch § 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden weiterbeschäftigen zu können (BAG, Urteil vom 16.01.1979 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 5; BAG, Beschluss vom 29.11.1989 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 20; BAG, Beschluss vom 24.07.1991 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 23; BAG, Beschluss vom 06.11.1996 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 26; BAG, Beschlüsse vom 12.11.1997 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 30 und 31; BAG, Beschluss vom 28.06.2000 – ZTR 2001, 139; Fitting, a.a.O., § 78 a Rz. 46, 54; DKK/Bachner, a.a.O., § 78 a Rz. 36; GK/Oetker, a.a.O., § 78 a Rz. 90 ff., 95, 97; ErfK/Kania, 8. Aufl., § 78 a BetrVG Rz. 9 m.w.N.).
Für die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung im Sinne des § 78 a Abs. 4 BetrVG ist auf den Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses, nicht auf den Zeitpunkt der Entscheidung durch das Arbeitsgericht abzustellen (BAG, Beschluss vom 16.08.1995 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 25; BAG, Beschluss vom 28.06.2000 – ZTR 2001, 139; BAG, Beschluss vom 15.11.2006 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 38; ebenso: BVerwG, Beschluss vom 29.03.2006 - BPersVG § 9 Nr. 18). Entgegen der Rechtsauffassung der Beteiligten zu 2. ist die Situation eines nach § 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden mit dem Fall des Wiedereinstellungsanspruchs nach einer betriebsbedingten Kündigung nicht vergleichbar. Die Wertungen des Kündigungsschutzgesetzes sind für die Auslegung des § 78 a BetrVG wegen der unterschiedlichen Regelungsgegenstände ohne Bedeutung. Der durch das Kündigungsschutzgesetz ermittelte Schutz soll den Arbeitnehmer vor einer ungerechtfertigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung schützen. Demgegenüber wird durch § 78 a BetrVG nach dem vereinbarten Ende eines befristet eingegangenen Berufsausbildungsverhältnisses unter den in der Vorschrift genannten Voraussetzungen erstmalig ein Arbeitsverhältnis begründet. Einen allgemeinen Grundsatz, dass ein auf Zeit eingegangenes Ausbildungsverhältnis nach seinem Ablauf fortzusetzen ist, wenn eine Beschäftigungsmöglichkeit besteht, enthält das Kündigungsschutzgesetz ebenso wenig wie das Teilzeit- und Befristungsgesetz (BAG, Beschluss vom 15.11.2006 – a.a.O.).
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen musste dem Auflösungsantrag der Arbeitgeberin stattgegeben werden. Der Arbeitgeberin war die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beteiligten zu 2. unzumutbar. Ende Januar 2007, seit dem Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses, war nämlich im Betrieb der Arbeitgeberin kein freier Arbeitsplatz als Mechatronikerin vorhanden.
aa) Die Arbeitgeberin hat unbestritten vorgetragen, dass aufgrund der Notwendigkeit der Durchführung des Restrukturierungsprogrammes zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses mit der Beteiligten zu 2. noch ein Arbeitsplatzabbau von 110,5 Arbeitsplätzen erforderlich gewesen ist. Unstreitig ist zwischen den Beteiligten darüber hinaus, dass die Betriebsparteien durch die Betriebsvereinbarung "Zukunftsvertrag 2010" vom 17.03.2005 die Entscheidung getroffen haben, keine Auszubildenden zu übernehmen, die in den Jahren 2006 und 2007 ihre Ausbildung erfolgreich beenden. Im Laufe des Verfahrens hat die Beteiligte zu 2. auch keinen freien Arbeitsplatz als Mechatronikerin aufzeigen können. Die Arbeitgeberin war auch nicht verpflichtet, für die Beteiligte zu 2. als Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen oder einen vorhandenen Arbeitsplatz als Mechatronikerin frei zu machen.
bb) Der Umstand, dass die Arbeitgeberin zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses im Werk B1 zahlreiche Leiharbeitnehmer beschäftigt hat, führt nicht zu der Annahme, dass freie Arbeitsplätze vorhanden gewesen sind.
Nach der oben aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestimmt sich das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes nicht danach, ob eine tatsächliche Beschäftigungsmöglichkeit besteht oder eine nach objektiven Kriterien messbare Arbeitsmenge vorliegt. Maßgeblich ist vielmehr, ob nach den arbeitsorganisatorischen Vorgaben des Arbeitgebers ein Arbeitsplatz frei, d.h. unbesetzt ist.
Hiernach folgt aus dem Einsatz von Leiharbeitnehmern nicht, dass ein freier Arbeitsplatz für die Beteiligte zu 2. vorhanden gewesen wäre. Die Arbeitgeberin hatte sich entschlossen, den Beschäftigungsbedarf nicht mit eigenen Arbeitnehmern abzudecken, sondern mit Leiharbeitnehmern. Sie hatte demnach zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses mit der Beteiligten zu 2. keinen Einstellungsbedarf. Es ist Teil der unternehmerischen Entscheidung eines Arbeitgebers, mit wie vielen Arbeitnehmern er die vorhandene Arbeitsmenge erledigen lässt. Ebenso entscheidet der Arbeitgeber – von Missbrauchsfällen abgesehen -, ob die vorhandene Arbeit mit eigenem Personal oder mit Fremdpersonal erledigt wird. Angesichts des von der Arbeitgeberin mit dem Betriebsrat im Jahre 2005 abgeschlossenen Restrukturierungsprogramms "Zukunftsvertrag 2010" bestehen für eine missbräuchliche Beschäftigung von Leiharbeitnehmern keine Anhaltspunkte.
Aus diesem Grund führt auch das Vorbringen der Beteiligten zu 2., es seien ausreichend Arbeitsaufgaben vorhanden, mit denen die Beteiligte zu 2. betraut werden könne, sie müsse sogar Überstunden leisten, nicht zu einem anderweitigen Ergebnis. Wie der Beschäftigungsbedarf im Einzelnen umgesetzt wird, ist Sache des Arbeitgebers. Die Arbeitgeberin hat im vorliegenden Fall mit dem Betriebsrat entschieden, auch für das Jahr 2007 keine Auszubildende zu übernehmen. Angesichts der Notwendigkeit der Durchführung des Restrukturierungsprogramms zur Aufrechterhaltung des Werkes B1 ist diese Entscheidung auch nicht rechtsmissbräuchlich oder willkürlich.
Auch der Umstand, dass die Beteiligte zu 2. seit der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses derzeit in der Fertigungsmontage eingesetzt worden ist, führt nicht zu der Annahme, dass freie Arbeitsplätze vorhanden wären. Eine Weiterbeschäftigung nach § 78 a BetrVG könnte die Beteiligte zu 2. nur dann erreichen, wenn ein freier Arbeitsplatz vorhanden wäre, auf dem sie mit ihrer durch die Ausbildung erworbenen Qualifikation – mithin als Mechatronikerin – beschäftigt werden könnte. Das ist, wie ausgeführt, gerade nicht der Fall. Die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. im Anschluss an die Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beruhte nicht auf einem Beschäftigungsbedarf seitens der Arbeitgeberin oder auf dem Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes, sondern sie erfolgte lediglich wegen der gesetzlichen Fiktion eines Arbeitsverhältnisses aufgrund des Weiterbeschäftigungsverlangens der Beteiligten zu 2..
c) Auch der Hinweis der Beteiligten zu 2. im Laufe des Verfahrens, es seien verschiedene Stellen frei, die ausgeschrieben worden seien, im Bereich der Logistik, KTL, Werkssicherheit, Werksfeuerwehr, führt nicht zu einem anderweitigen Ergebnis.
Ob der Arbeitgeberin die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. zu geänderten Arbeitsbedingungen zumutbar gewesen wäre, brauchte die Beschwerdekammer nicht zu überprüfen. Die Arbeitgeberin musste auch eine anderweitige Beschäftigung der Beteiligten zu 2. zum Zeitpunkt des Übernahmeverlangens nicht in Betracht ziehen.
Zwar ist aus dem Schutzzweck des § 78 a BetrVG eine Pflicht des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung des Auszubildenden zu anderen als den sich aus § 78 a BetrVG ergebenden Arbeitsbedingungen zu entnehmen, wenn sich der Auszubildende zumindest hilfsweise mit einer Beschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen bereiterklärt hat. Hat der Auszubildende seine Bereitschaft zu einer anderweitigen Beschäftigung im Ausbildungsbetrieb erklärt, muss der Arbeitgeber prüfen, ob ihm diese möglich und zumutbar ist (BAG, Beschluss vom 06.11.1996 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 26; BAG, Beschluss vom 15.11.2006 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 38). Ein Auszubildender, der bei Fehlen einer ausbildungsadäquaten Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auch zu anderen als den sich aus § 78 a Abs. 2 BetrVG ergebenden Arbeitsbedingungen in ein Arbeitsverhältnis im Ausbildungsbetrieb übernommen werden möchte, muss dem Arbeitgeber aber unverzüglich nach dessen Nichtübernahmemitteilung seine Bereitschaft zu einer Übernahme in ein Arbeitsverhältnis zu geänderten Vertragsbedingungen mitteilen. Eine Einverständniserklärung im gerichtlichen Verfahren genügt nicht. Dem Arbeitgeber muss ausreichend Zeit für die Prüfung der Bereitschaftserklärung und gegebenenfalls für die Durchführung eines Beteiligungsverfahrens nach § 99 Abs. 1 BetrVG verbleiben. Der Auszubildende darf sich nicht darauf beschränken, sein Einverständnis mit allen in Betracht kommenden Beschäftigungen zu erklären oder die Bereitschaftserklärung mit einem Vorbehalt zu verbinden. Er muss vielmehr die angedachte Beschäftigungsmöglichkeit so konkret beschreiben, dass der Arbeitgeber erkennen kann, wie sich der Auszubildende seine Weiterarbeit vorstellt (BAG, Beschluss vom 15.11.2006 – a.a.O.).
Im Streitfall fehlt es bereits an einer ordnungsgemäßen Bereitschaftserklärung der Beteiligten zu 2.. Die Beteiligte zu 2. hat sich im Schreiben vom 18.10.2007 lediglich auf eine pauschale Einverständniserklärung zu jeglicher Weiterarbeit beschränkt. Einen konkreten Hinweis, in welcher Weise die Beteiligte zu 2. sich ihre Weiterbeschäftigung bei der Arbeitgeberin vorstellt, enthält das Schreiben vom 18.01.2007 nicht. Aufgrund der fehlenden Angaben war die Arbeitgeberin danach auch nicht verpflichtet, eine anderweitige Beschäftigung der Beteiligten zu 2. im Ausbildungsbetrieb zu überprüfen.
Die Hinweise der Beteiligten zu 2. auf ihre Beschäftigung etwa im Bereich der Logistik, KTL, Werkssicherheit, Werksfeuerwehr, Gruppensprecher u.ä., sind erst im Laufe des vorliegenden Verfahrens erfolgt. Dies ist unzureichend, weil sie nicht unverzüglich nach der Nichtübernahmemitteilung der Arbeitgeberin vom 24.10.2006 erfolgt sind.
III.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand nach den §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.
Schierbaum Ludwigs Brüssow

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 a, 80 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit nach § 78 a BetrVG
§§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG. Nach § 78 a Abs. 4 Satz 2 BetrVG
§§ 65 Abs. 1, 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG
§ 78 a BetrVG
§ 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG
§ 78 a Abs. 4 Satz 1 BetrVG
§ 78 a Abs. 2 oder 3 BetrVG
§ 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 78 a Abs. 1 BetrVG
§ 78 a Abs. 2 und 3 BetrVG
§ 78 a Nr. 8; BAG
§ 78 a Abs. 2 BetrVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 78 a Abs. 4 BetrVG
§ 78 a Nr. 5; BAG
§ 78 a Nr. 20; BAG
§ 78 a Nr. 23; BAG
§ 78 a Nr. 26; BAG
§ 78 a Nr. 30 und 31; BAG
§ 78 a Nr. 25; BAG
§ 99 Abs. 1 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: 1 BV 6/07