Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1995-04-05, Aktenzeichen 26 WF 1/95
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1995:0405.26WF1.95.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Klägerin wird der Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Gummersbach vom 10.11.1994 - 13 F 77/94 - teilweise abgeändert.
Der Klägerin wird ratenfreie Prozeßkostenhilfe bewilligt, soweit sie mit ihrer Klage in Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Gummersbach vom 21.09.1993 - 13 F 116/92 - eine Verurteilung des Beklagten zur Zahlung monatlichen Trennungsunterhalts von 1.200,00 DM ab 7. April 1994 erstrebt.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Klägerin ist ganz überwiegend begründet. Ihre Rechtsverfolgung erscheint in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang aussichtsreich, so daß ihr insoweit in Anbetracht ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse antragsgemäß ratenfreie Prozeßkostenhilfe zu gewähren ist, während die weitergehende Beschwerde der Abweisung unterliegt. Im einzelnen ist dazu folgendes auszuführen:
1. Soweit das Amtsgericht seine ablehnende Entscheidung auf die Erwägung stützt, eine Erhöhung des titulierten Unterhaltsanspruchs könne gemäß § 323 ZPO nur in Betracht kommen, wenn sich die Leistungsfähigkeit des Beklagten im Vergleich zu dem Vorverfahren erhöht habe, trifft diese Überlegung nicht zu. § 323 ZPO ist nicht auf die Fälle einer Veränderung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten beschränkt, sondern wesentlich weiter gefaßt. Eine Abänderung kommt unter anderem in Betracht, wenn die für die Bestimmung der Höhe des Unterhaltsanspruchs maßgeblichen Verhältnisse sich geändert haben. Dabei kann es sich nicht nur um Veränderungen auf Seiten des Unterhaltsverpflichteten, sondern auch um solche bei dem Unterhaltsberechtigten handeln. Eine derartige Veränderung macht die Klägerin hier geltend. Sie hat die Klage ausdrücklich darauf gestützt, daß sie nach dem Erlaß des erstinstanzlichen Urteils in dem Vorverfahren aus dem Haus des Beklagten, in welchem sie mietfrei wohnte, ausgezogen sei und eine Mietwohnung in M. bezogen habe (Bl. 2/3/34 d.A.). Sie hat diesen Vortrag durch Vorlage eines Mietvertrages auch belegt (Bl. 6 ff. d.A.). Die Klägerin hat sodann zutreffend darauf hingewiesen, daß damit die von dem Amtsgericht in dem Urteil vom 21.09.1993 angenommene Bedarfsdeckung (,600,00 DM und mietfreies Wohnen", vgl. Seite 7 des Urteils) teilweise entfallen ist, weil sie - die Klägerin - jetzt nicht mehr mietfrei wohnt.
2. Die Klägerin ist mit diesem Vorbringen auch nicht gemäß § 323 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Denn die Veränderung ist erst nach Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in dem Vorprozeß eingetreten. Maßgeblich ist insoweit die letzte mündliche Verhandlung erster Instanz am 31. August 1993. Der Umzug der Klägerin erfolgte hingegen erst zum 1. Januar 1994, der Mietvertrag wurde Ende November 1993 geschlossen.
Auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat in dem Vorverfahren 13 F 116/92 AG Gummersbach = 26 UF 196/93 kommt es für § 323 Abs. 2 ZPO hier nicht an. Zwar hätte die Klägerin die jetzt in Frage stehende Veränderung auch noch durch eine Anschließung an die im Vorverfahren von dem Beklagten eingelegte Berufung geltend machen können. Der Bundesgerichtshof hat sogar entschieden, daß die ansonsten grundsätzlich bejahte Wahlmöglichkeit zwischen Abänderungsklage und Rechtsmittel gegen den abzuändernden Titel nicht mehr besteht, wenn Berufung gegen das Urteil - egal von welcher Partei - tatsächlich eingelegt worden ist (BGH NJW 86, 383 f). In diesem Falle müssen nach Schluß der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz eingetretene Veränderungen im Rechtsmittelverfahren geltend gemacht werden, notfalls durch Anschließung an das Rechtsmittel des Gegners (BGH, a.a.O.).
Im vorliegenden Fall konnte die Klägerin die Veränderung nicht durch ein selbständiges Rechtsmittel geltend machen (wozu sie wegen der oben dargestellten Wahlmöglichkeit im übrigen auch nicht gehalten war), da die Veränderung erst nach Ablauf der für sie geltenden Berufungsfrist (Ablauf 04.11.1993) eintrat. Allerdings hätte die Klägerin hierauf gestützt Anschlußberufung erheben können. Statt dessen hat sie nur einen Prozeßkostenhilfeantrag für eine beabsichtigte Anschlußberufung gestellt (Bl. 186 der Akten 13 F 116/92). Das kann ihr indessen nicht zum Nachteil gereichen, da durch die Rücknahme der Berufung des Beklagten im Vorprozeß eine Entscheidung des Senats über das Prozeßkostenhilfegesuch zur Anschlußberufung überflüssig geworden ist und auch eine unbedingt eingelegte Anschlußberufung mit der Rücknahme ihre Wirkung verloren hätte, § 522 Abs. 1 ZPO.
Selbst bei einer unbedingt eingelegten Anschlußberufung wäre aber nach Rücknahme des Hauptrechtsmittels mit der Folge des § 522 Abs. 1 ZPO wieder auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz als maßgeblichen Zeitpunkt im Sinne des § 322 Abs. 2 ZPO abzustellen (BGH, a.a.O., Seite 384 li. Spalte unten). Dieser Zeitpunkt ist deshalb auch hier maßgebend. 3. Eine Abänderung kann gemäß § 323 Abs. 3 ZPO erst ab Zustellung der Abänderungsklage, die hier am 7. April 1994 bewirkt wurde (Bl. 11 d.A.), erfolgen.
Der BGH hat zwar in den zuvor geschilderten Fällen einer durch Rücknahme der Berufung wirkungslos gewordenen und mit dem Ziel der Abänderung erhobenen Anschlußberufung für die nachfolgende Abänderungsklage eine ,Vorwirkung" des Abänderungsbegehrens auf den Zeitpunkt der Anschließung befürwortet (NJW 88, 1734 ff.), wenn die Erhebung der Abänderungsklage und die Rücknahme der Berufung in engem zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies kann aber nur in Betracht kommen, wenn tatsächlich eine - unbedingte - Anschlußberufung erhoben worden ist, woran es hier fehlt.
Die Klage verspricht somit keinen Erfolg, soweit sie den Zeitraum vor dem 7. April 1994 betrifft.
4. Die Klägerin geht - wie im Vorprozeß - von - fiktiven - Nettoeinkünften des Beklagten von 3.000,00 DM monatlich aus. Auch der Senat hat Einkünfte in dieser Größenordnung seiner damaligen Beurteilung zugrunde gelegt. Abzuziehen sind jedenfalls Kosten für die Krankenversicherung von monatlich 200,00 DM (Bl. 83 der Akten 13 F 116/92), so daß 2.800,00 DM verbleiben. Hiervon 3/7 ergeben 1.200,00 DM als Unterhaltsquote der Klägerin. Soweit der Beklagte sich auf Leistungsunfähigkeit oder eine Minderung seiner Leistungsfähigkeit beruft, fehlt es bisher an substantiiertem Sachvortrag. Gegebenenfalls bleibt diese Frage der Klärung im Hauptverfahren vorbehalten.
5. Die Klägerin ist ungeachtet § 91 BSHG n.F. sowohl prozeßführungsbefugt als auch aktiv legitimiert.
Ihre Prozeßführungsbefugnis ergibt sich - unabhängig von der Rückabtretung - jedenfalls aus § 265 II ZPO, da hier - wie oben ausgeführt - nur Unterhaltsbeträge ab Rechtshängigkeit in Frage stehen, § 323 III ZPO.
Davon abgesehen hat der Senat aber auch keine rechtlichen Bedenken gegen die Wirksamkeit der Rückabtretung vom 26. Januar 1994 (Bl. 22 d.A.). Dies hat der Senat für ähnliche Fälle bereits mehrfach entschieden (u.a. Beschluß vom 17.08.1994 = 26 WF 134/94 / 13 F 103/94 AG Gummersbach = FamRZ 95, 180 f).
Diese Rechtsverfolgung ist auch nicht mutwillig. Insoweit folgt der Senat nicht der Auffassung des hiesigen 10. Zivilsenat (FamRZ 94, 970), die im übrigen auch vom 14. Zivilsenat (FamRZ 95, 179) und 27. Zivilsenat (FamRZ 95, 179 f) nicht geteilt wird. Für zukünftige Unterhaltsbeträge ab mündlicher Verhandlung bleibt die Klägerin ohnehin uneingeschränkt aktiv legitimiert, da insoweit ein gesetzlicher Forderungsübergang nach § 91 BSHG nicht stattfindet.
6. Von der Beiordnung eines Rechtsanwalts war im Hinblick auf den insoweit eingeschränkten Antrag der Klägerin im Schriftsatz vom 11. Juli 1994 (Bl. 30 d.A.) abzusetzen.
Im Hinblick auf den weit überwiegenden Erfolg der Beschwerde ist eine Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren nicht zu erheben (Nr. 1905 Kostenverzeichnis zu § 11 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 323 ZPO
§ 91 BSHG
§ 265 II ZPO
§ 323 III ZPO
§ 11 GKG
§ 323 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 1 ZPO
§ 322 Abs. 2 ZPO
§ 323 Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 86, 383
NJW 88, 1734
FamRZ 95, 180
FamRZ
94, 970
FamRZ 95, 179
13 F 77/94
13 F 116/92
26 UF 196/93
13
F 116/92
26 WF 134/94
13 F 103/94