Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2015-05-12, Aktenzeichen 1 VK LSA 07/15

Tenor:
1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand der dritten Wertungsstufe zurückzuversetzen und die Bewertung anhand der Rechtsauffassung der erkennenden Kammer zu wiederholen.
2. Dem Antragsgegner werden die Kosten des Nachprüfungsverfahrens in Höhe von ... Euro auferlegt.

Tatbestand:
Ausweislich der Bekanntmachung waren die Bewachungsleistungen für einen Personenkreis zu erbringen, der sich aus Asylbewerberinnen und Asylbewerbern sowie nicht dauerhaft aufhältigen Ausländern zusammensetzt. Als Aufgaben der zu erbringenden Dienstleistungen waren u. a. benannt:
• 24-stündige Bewachung der Objekte durch eine dafür geeignete anwesende Person,• regelmäßige Rundgänge um und in den Gebäuden,• Deeskalation bei gefährlichen Situationen,• umgehende Einleitung von Maßnahmen bei besonderen Vorkommnissen,• Überwachung und Durchsetzung der durch den Landkreis erlassenen Heimordnung,• Gewährleistung einer ständigen telefonischen Erreichbarkeit und• fungieren als Ansprechpartner für die Bewohner und Behörden.
Für die Beurteilung der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit waren Mindestbedingungen vorgegeben. Unter Punkt 9 lit. a) waren u. a. gefordert:
• ein Nachweis/Zertifikat eines Qualitätsmanagementsystems,• ein Nachweis/Zertifikat Mitglied im Bundesverband der Sicherheitswirtschaft (BDSW)und• die Erklärung zur Tariftreue und Entgeltgleichheit
Als Zuschlagskriterien mit Angabe ihrer Wichtung wurden benannt:
A) Wichtung 20%
Vorstellung des Unternehmens mit den Schwerpunkten
• Besetzung der Einsatzleitung mit Führungspersonal• Reaktionszeit der Einsatzleitung mit Führungspersonal sowie Reserven vor Ort bzw. zu Ersatzgestellung
B) Wichtung 20%
Vorstellung der für den Einsatz vorgesehenen Personen mit den Nachweisen der entsprechenden Qualifikation
C) Wichtung 20%
Mindestens drei Referenzschreiben von öffentlichen Auftraggebern aus den letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahren über die Durchführung von gleichwertigen Leistungen oder die Benennung der Leistungen, Auftraggeber mit Telefonnummer des Ansprechpartners
D) Wichtung 40%
Preis entsprechend beiliegendem Preisblatt
Den Vergabeunterlagen war bezüglich der Preisbildung des Stundenverrechnungssatzes ein Formular beigefügt, welches das Kalkulationsschema selbst und kalkulationsbestimmende Vorgaben enthielt. So waren neben dem Fertigungslohn auch die Soziallöhne in Einzelpositionen anzugeben. In der Zeile 2.20 des Formblattes wurde darauf verwiesen, dass sich die Sozialversicherungsanteile des Arbeitgebers auf Produktiv- und Soziallöhne beziehen. Im weiteren Aufbau des Formblattes waren die sich anfügenden Positionen 2.21 bis 2.25 in jeweils zwei Zeilen untergliedert. In diese Zeilen waren die Sozialkostenanteile des Arbeitgebers getrennt nach Produktiv- und Soziallöhnen auszuweisen. Die v. g. Positionen umfassten die Aufwendungen für die Kranken-, Renten-, Arbeitslosen-, Pflegeversicherung und die U2 Mutterschutzaufwendungen.
In Beantwortung einer Bieteranfrage wurde den Bietern mitgeteilt, dass für die Kalkulation des Stundenverrechnungssatzes der gesetzlich festgelegte Stundenlohn des Tarifvertrages der BDSW anzusetzen ist. Für den verbleibenden Zeitraum des Jahres 2016 (drei Monate) ist der Verweis auf die vorgesehene Tariferhöhung ausreichend. Mit Vorliegen der Voraussetzungen einer Tarifanpassung ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, den allgemeingültigen Tariflohn zu zahlen. In solch einem Fall ist zur Geltendmachung der Tariferhöhung ein schriftlicher Antrag des Auftragnehmers erforderlich.
Durch eine weitere Bieterinformation wurde den Bietern mitgeteilt, dass das Kalkulationsblatt einer Ergänzung bedarf. Die sich aus der 24-stündigen Bewachung ergebenden Zuschläge für Nacht- und Sonntagstätigkeiten sind eigenständig in einer unter Punkt 2 des Formblattes gesondert aufzunehmenden Zeile zu berücksichtigen. Das Formblatt dient der Vergabestelle insoweit als Nachweis zur Kalkulation und Zahlung des Tariflohnes.
Mittels einer dritten Bieterinformation erging der Hinweis, dass sich die erforderliche Qualifikation der im Objekt einzusetzenden Mitarbeiter mindestens an der in der Anlage A der Leistungsstufe 1 genannten Kriterien der DIN 77200 Ausgabe 2008-05 orientiert.
Später wurde auf dem gleichen Weg nochmals darauf verwiesen, dass die DIN 77200 Ausgabe 2008-05 Grundlage für die Festlegung der auftragsbezogenen Eignungskriterien war. Entsprechend leiten sich die Anforderungen hinsichtlich des Einsatzes IHK-geprüfter Fachkräfte, des Vorhandenseins englischer Sprachkenntnisse und spezieller Fortbildungen in Deeskalationstechniken ab.
Schließlich folgte die Information, dass die Verwendung des Formulars zur Kalkulation des Stundenverrechnungssatzes nicht zwingend erforderlich ist.
Mit Ende der Einreichungsfrist am 23.02.2015, 08:00 Uhr, gingen fristgerecht sechs Angebote ein. Zwei Angebote wurden ausgeschlossen. Unter den im Wettbewerb verbliebenen vier Angeboten waren u. a. die der Antragstellerin und der Beigeladenen.
Mit Informationsschreiben vom 17.03.2015 wurde der Antragstellerin per Fax mitgeteilt, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden kann, da es nach der Wertung nur Platz zwei einnehme.
Ausweislich der Vergabeakte wurden der Antragstellerin im Nachgang zu dem Absageschreiben weitere detaillierte Informationen bezüglich des Auswertungsergebnisses ihres Angebotes mitgeteilt. Zudem erhielt die Antragstellerin eine Übersicht über die Angebotssummen aller Bieter.
Mittels Mail vom 18.03.2015 rügte die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner, dass die Bewertung des Zuschlagskriteriums B mit nur zwei Punkten vergaberechtwidrig sei. Aus der zur Verfügung gestellten Auswertung des eigenen Angebotes folge, dass die Nichtvergabe eines dritten Punktes auf einer nicht erkennbaren Qualifikation der Fachaufsicht und der Ersatzkräfte beruhe. Der Nachweis einer derartigen Qualifikation dieses Personenkreises sei jedoch an keiner Stelle gefordert worden. Darüber hinaus sei im Angebot konzeptionell dargestellt worden, dass die Fachaufsicht durch den verantwortlichen Objektleiter erfolge, der über eine Qualifikation als Meister für Schutz und Sicherheit verfüge. Gleiches gelte für eventuelle Verstärkungs- und Ersatzkräfte. Schließlich verfüge die Antragstellerin über eine Zertifizierung der Stufe 3 nach der DIN 77200 und bestätige damit die geforderte Leistungsfähigkeit.
Mit Fax vom 19.03.2015 erweiterte die Antragstellerin ihren Rügevortrag. Danach sei die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene vergaberechtswidrig, da sie die Vorgaben des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages nicht einhalte bzw. ein nicht auskömmliches Angebot abgegeben habe.
Mit weiterem Rügevortrag vom 21.03.2015 beanstandete die Antragstellerin, dass der Beigeladenen bei der Bewertung des Wertungskriteriums A mindestens ein Punkt abzuziehen sei. Die Voraussetzungen gemäß 4.6 der DIN 77200:2008-5 erfülle die Beigeladene nicht. Dieser Norm schreibe eine eigene, ständig mit Führungskräften besetzte Einsatzleitung vor. Nachweislich habe die Beigeladenen keine eigene Notruf-Service-Zentrale und müsse über eine externe Zentrale in ... kontaktiert werden. Schließlich müsse auch die Zertifizierung der Beigeladenen nach der DIN 77200:2008-05 durch den TÜV-Rheinland in Zweifel gezogen werden. Der TÜV Rheinland habe bisher seine Fachkompetenz als Prüfer der DIN 77200:2008-05 noch nicht nachgewiesen. Eine Nachfrage bei der Deutschen Akkreditierungsstelle habe dies bestätigt.
Aufgrund der antragstellerseitig vorgetragenen Rügen hat der Antragsgegner entsprechend den Bestimmungen des Landesvergabegesetzes Sachsen-Anhalt am 25.03.2015 die Vergabeunterlagen mit einer Stellungnahme bei der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen Anhalt vorgelegt. Dabei ging der Antragsgegner von der Annahme aus, dass der maßgebliche EU-Schwellenwert für die Vergabe von Lieferungen und Leistungen nicht erreicht sei. Zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens wurde auf Nachfrage der 3. Vergabekammer von dem Antragsgegner die Kostenschätzung abgefordert. Im Ergebnis der Überprüfung der vorgelegten Information vom 27.03.2015 schloss die 3. Vergabekammer auf eine deutliche Überschreitung des EU-Schwellenwertes nach § 100 Abs. 1 Nr. 1 GWB.
Auf Grundlage dieser Information hat die Antragstellerin am 30.03.2015 einen Nachprüfungsantrag gemäß § 107 GWB gestellt. Der Nachprüfungsantrag hat die Erklärung eingeschlossen, dass eine weitere Nachprüfung des Vergabeverfahrens vor der 3. Vergabekammer nicht mehr begehrt werde.
Der Nachprüfungsantrag ist dem Antragsgegner am 31.03.2015 per Fax verbunden mit der Aufforderung zur Vorlage ergänzender Vergabeunterlagen und einer Stellungnahme zugesandt worden.
Die Antragstellerin trägt vor,
dass der Antragsgegner für die zu beschaffende Leistung eine unzulässige Vergabeart gewählt habe. Die Sicherheitsdienstleistungen seien zunächst für ein Jahr mit einer optionalen Verlängerung um ein weiteres Jahr angegeben. Dies führe zu einer Überschreitung des EU- Schwellenwertes von 207.000 Euro. Somit sei eine öffentliche Ausschreibung nach nationalem Recht fehlerhaft. Der Antragsgegner hätte nach einem EU-Vergabeverfahren ausschreiben und damit Nebenangebote zulassen müssen. Bezüglich der nicht zugelassenen Nebenangebote seien den Bietern kreative Freiräume zur Abgabe von wirtschaftlicheren Nebenangeboten genommen worden.
Darüber hinaus sei aufgrund der auftraggeberseitig geforderten tariflichen Entlohnung der „Entgelttarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt" anzuwenden. Dieser sei für allgemeingültig erklärt worden und die Anwendung eines anderen Tarifvertrages scheide hinsichtlich der ausgeschriebenen Leistung aus. Ableitend daraus müsse ein Sicherheitsmitarbeiter nach § 3 II a) des o. g. Tarifvertrages ab dem 01.01.2015 mit einem Stundenlohn in Höhe von 9,20 Euro entlohnt werden. Darüber hinaus seien bei einer 24- stündigen Bewachung Zuschläge für Nachtschicht-, Sonntags- und Feiertagstätigkeiten zu berücksichtigen. Die lohngebundenen Kosten müssten sich daher nahezu identisch bei den einzelnen Bietern darstellen, da bei tarifgerechter Entlohnung die Kalkulationen nahezu gleichen Grundlagen unterliegen würden. Lediglich geringfügige Unterschiede seien denkbar bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.
So könne durch eine Rückwärtsrechnung von der Angebotssumme auf den Angebotspreis netto je Stunde geschlussfolgert werden. Ausgehend von der Angebotsendsumme abzüglich des Skontoabzuges in Höhe von 2% gemäß Punkt 10.1 der Allgemeinen Auftrags- und Zahlungsbedingungen im ... ergebe sich unter Berücksichtigung des gesetzlichen Mehrwertsteuerbetrages der Nettoangebotsnettopreis für ein Jahr. Werde dieser Wert zunächst durch die Zahl der Kalendertage im Leistungszeitraum in Höhe von 366 und danach durch die Leistungsstunden in Höhe von 24 Stunden je Tag dividiert, so ergebe sich der Nettoangebotspreis für eine Stunde. Für die Beigeladene sei auf diesem Weg ein Nettoangebotspreis in Höhe von 13,45 Euro/Stunde ermittelt worden. Zudem enthalte dieser Stundensatz noch unternehmensbezogene Kosten und den Ansatz für Wagnis und Gewinn. Erst nach Eliminierung dieser Kalkulationsbestandteile sei die tatsächliche Differenz zwischen dem Angebotspreis netto/Stunde und den tariflich und gesetzlich festgelegten Lohn- und Lohnnebenkosten in Höhe von 13,57 Euro/Stunde feststellbar. In die Berechnung dieses Vergleichswertes seien die gesetzlichen Vorgaben des Tarifvertrages und des Bundesurlaubsgesetzes eingeflossen. Die Berechnung der einzelnen Kostenpositionen sei nach den Bestimmungen des Tarifvertrages vorgenommen worden. Für die Einzelpositionen einschließlich Kommentierung werde auf die Anlage II des Nachprüfungsantrages verwiesen, der die tariflichen und gesetzlichen Lohn- und Lohnnebenkosten aufgliedere. Die Finanzkontrolle Schwarzarbeit gehe von einem Anfangsverdacht aus, wenn der Aufschlag auf den Mittellohn in Höhe von 70% unterschreite. Im Falle der Beigeladenen liege dieser bei 46,2%.
Bezüglich der Punktevergabe für das Kriterium B habe der Antragsgegner das Angebot der Antragstellerin mit nur zwei von drei möglichen Punkten bewertet. Anhand der übersandten Bewertungsmatrix könne abgeleitet werden, dass sich die Kriterien zur Vergabe des dritten Punktes an der Leistungsstufe 3 orientierten. Diesen Anforderungen entsprechend seien im Konzept zur Darstellung der Bewachungsleistungen auf Seite 1 im vorletzten Absatz sowie auf Seite 2 klare Aussagen zum Ausbildungsstand der Fachaufsicht gemacht worden.
Die Antragstellerin beantragt,
1. dem Antragsgegner aufzugeben, entsprechend den Vorgaben der erkennenden Kammer die Angebote neu zu werten.
2. die Kosten der Rechtsverfolgung dem Antragsgegner aufzuerlegen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Nachprüfungsantrag zu verwerfen bzw. zurückzuweisen
Der Antragsgegner trägt vor,
dass der Antrag auf Nachprüfung unzulässig sei, soweit sich die Antragstellerin auf die fehlerhafte Wahl der Vergabeart beziehe. Diesbezüglich sei sie ihrer Rügeobliegenheiten gegenüber dem Auftraggeber nicht nachgekommen. Der Vortrag vor den Vergabekammern könne diese Pflicht nicht ersetzen. Zudem verlange die zu beschaffende Leistung oftmals eine sehr schnelle Reaktion seitens des Antragsgegners, die aus zeitlichen Aspekten einer europaweiten Ausschreibung entgegenstehe.
Bezüglich der Bemessung des Schwellenwertes sei es zudem ausdrücklicher Wille des Antragsgegners gewesen, die zu beschaffende Leistung nur für ein Jahr zu vergeben. Die Benennung der Option hinsichtlich einer möglichen Verlängerung für ein weiteres Jahr basiere auf einem redaktionellen Versehen. Ergänzend zu diesem Sachverhalt sei vorzutragen, dass in Anwendung der neuen EU-Richtlinie 2014/24/EU der Schwellenwert für soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne von Anhang XIV 750.000 Euro betrage. Die in Rede stehenden Bewachungs- und Sicherheitsdienstleistungen seien diesen sozialen und besonderen Dienstleistungen zuzuordnen. Auch wenn die Umsetzung noch nicht in nationales Recht erfolgt sei, sei es grundsätzlich möglich, die neuen Richtlinien wegen ihrer Leitwirkung heranzuziehen und im streitbefangenen Vergabeverfahren entsprechend anzuwenden.
Darüber hinaus sei der Antrag unbegründet, da den antragstellerseitigen Beanstandungen nach eingehender Prüfung aus rechtlichen Erwägungen nicht habe abgeholfen werden können. So gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass das Angebot der Beigeladenen keine tarifliche Entlohnung beinhalte. Die Erfüllung der anspruchsvollen und sensiblen Aufgabe erfordere dies sogar, da an das Personal hohe Anforderungen gestellt würden, die sich wiederum in der Entlohnung niederschlagen würden. Im Rahmen der Wertung seien von jedem Bieter die Stundensatzkalkulationen und alle preisbildenden Parameter gegenübergestellt worden. Diese Gegenüberstellung beinhalte die gesetzlichen und tariflichen Zuschläge. Im Ergebnis der Prüfung seien zwei Bieter wegen Unterschreitung des Tariflohnes für Sicherheitsmitarbeiter, die an Schulen, Asyl- und Ausländereinrichtungen usw. tätig sind, ausgeschlossen worden. Ansonsten bestehe eine Kalkulationsfreiheit der Unternehmen, die außer den tariflichen und gesetzlichen Vorgaben auch betriebliche und regionale Gegebenheiten der Unternehmen berücksichtige.
Zudem bestünden keine Zweifel an der Auskömmlichkeit des Preises. Die Differenz zwischen dem Angebot der Beigeladenen und der Antragstellerin liege unter 10% und gebe damit keine Anhaltspunkte für ein Missverhältnis von Preis und Leistung. Auch der von der Antragstellerin angeführte Kalkulationsaufschlag in Höhe von 70% bei Reinigungsleistungen sei nicht vergleichbar mit der ausgeschriebenen Leistung. Selbst der Bundesverband der Sicherheitswirtschaft widerspreche in einer Mitgliederinformation der Benennung fester Kalkulationsfaktoren. Diese würden in die Gestaltungsspielräume der Unternehmen eingreifen. Im Übrigen erfülle der Antragsteller mit seinem Angebot ebenfalls nicht den Kalkulationsaufschlag von 70%.
Hinsichtlich der Bewertung des Zuschlagskriteriums B handele es sich um Mindestbedingungen. Die Bewertung mit maximal drei Punkten habe kein Bieter erreicht. Der dritte Punkt sei als Zusatzpunkt für einen Einsatz von einer Fachaufsicht bzw. Objekt- und Wachleitern vorgesehen gewesen. Keines der abgegeben Angebote würde Derartiges beinhalten.
Auch könne dem Vorbringen bezüglich der Bewertung des Zuschlagskriteriums A nicht gefolgt werden. Für die Bewertung des Angebotes der Beigeladenen sei es nicht relevant, dass die Zertifizierung ihres Unternehmens durch den TÜV-Rheinland erfolgt sei. Es gebe in den Vergabeunterlagen keinen Hinweis darauf, dass Zuschlagskriterien in Anlehnung an die DIN 77200:2008-05 gebildet worden seien. Somit komme es nicht darauf an, ob der TÜV Rheinland als Prüfer der DIN 77200 auftreten könne.
Ergänzend sei noch auszuführen, dass die Zulassung von Nebenangeboten nicht allein durch das Vergabeverfahren einer europaweiten Ausschreibung geregelt sei. Es sei allein Sache des Auftraggebers zu entscheiden, ob Nebenangebote zugelassen werden oder nicht. Hier sei die zu beschaffende Leistung mit Tätigkeitsmerkmalen ausgestattet, die keinen Raum für ein Abweichen in technischer, wirtschaftlicher oder rechtlicher Hinsicht erlaube.
Die Beigeladene stellt keine eigenen Anträge.
Ausweislich des Kammerbeschlusses vom 14.04.2015 ist die Firma ... beigeladen worden.
Den Beteiligten ist in der mündlichen Verhandlung vom 23.04.2015 Gelegenheit gegeben worden, ihren Vortrag zum Sachverhalt sowie zur rechtlichen Würdigung zu ergänzen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vortrag der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze sowie die vorgelegten Vergabeakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.
Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer richtet sich nach § 100 GWB i. V. m. Abschnitt II Abs.1 - Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammer - des Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft und Technologie (MW) - Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt - vom 04.03.1999, Az.: 63-32570/03, geändert durch Runderlass des MW vom 08.12.2003, Az.: 42-32570/03.
Der maßgebliche Schwellenwert von 207.000 Euro netto für die Vergabe von Lieferungen und Leistungen gemäß der zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i. V. m. § 2 VgV i. V. m. der einschlägigen EU-Verordnung 1336/2013 v. 13.12.2013 ist überschritten. Es handelt sich um Dienstleistungen des Anhangs I, Teil B der Kategorie 23 der Verordnung. Der Anwendungsbereich des vierten Teiles des GWB (§§ 97 ff.) ist eröffnet.
Entscheidend für die Feststellung der Zuständigkeit ist hier die Beurteilung des Auftragswertes der zu beschaffenden Dienstleistung. Bezüglich der Erreichung des Schwellenwertes findet dies Niederschlag in der Kostenschätzung des Antragsgegners. Laut Vergabedokumentation beläuft sich der geschätzte Auftragswert für ein Jahr auf ... Euro. Zuzüglich einer optionalen Verlängerung der Leistungserbringung um ein weiteres Jahr sowie der Beachtung der anstehenden Tariferhöhung für Sicherheitsmitarbeiter nach § 3 II a) des Entgelttarifvertrages für Sicherheitsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt zum 01.01.2016 wird der maßgebliche Schwellenwert daher deutlich überschritten.
Unerheblich ist der Vortrag des Antragsgegners, dass die Benennung der optionalen Verlängerung des Leistungszeitraums um ein weiteres Jahr auf einem redaktionellen Versehen beruhe. Der Antragsgegner ist an die von ihm bekanntgemachten Angaben gebunden. Zudem weisen die Vergabeunterlagen und die Dokumentation durchgängig die optionale Verlängerung aus. Eine rechtzeitige nachträgliche Korrektur des Beschaffungswillens ist in diesem Wettbewerbsverfahren nicht erkennbar. Insoweit kann die Erklärung des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung bereits aus ganz grundsätzlichen Überlegungen nicht überzeugen, dass aufgrund der sich stetig ändernden Situationen in der Unterbringung von Asylbewerberinnen und Asylbewerbern die geforderte schnelle Reaktionsmöglichkeit der Benennung einer Option entgegenstehe.
Soweit der Antragsgegner ausführt, dass nach Artikel 74 der EU-Richtlinie 2014/24/EU der Schwellenwert für Soziale und besondere Dienstleistungen 750.000 Euro beträgt und der Inhalt dieser Vorschrift bezüglich ihrer Leitwirkung für die Auslegung herangezogen werden könne, teilt die erkennende Kammer diese Ansicht nicht. Vorliegend ist kein Raum für Auslegungsüberlegungen. Bis zur Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU gilt diesbezüglich die EU- Verordnung Nr. 1336/2013 vom 13.12.2013.
Die 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt ist nach Abschnitt I § 2 Abs. 1 der gemeinsamen Geschäftsordnung der Vergabekammern (vgl. Bek. des MW v. 17.04.2013, MBl. LSA Nr. 14/2013) zuständig.
Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 1 GWB.
Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Sie hat sich mit einem Angebot am Vergabeverfahren beteiligt und dadurch ihr Interesse am Auftrag dokumentiert. Außerdem macht sie Vergaberechtsverstöße geltend, die ihre Zuschlagschancen mindern und sie dadurch schädigen könnten. Da die Antragstellerin die Zuschlagsfähigkeit des Angebotes der Beigeladenen und somit die Vereinbarkeit des Wertungsergebnisses der Antragsgegnerin mit dem materiellen Vergaberecht in Frage stellt, ist die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB diesbezüglich als gegeben anzusehen.
Das Vorbringen der Antragstellerin ist insoweit präkludiert, als sie sich zu Recht auf das Erfordernis einer europaweiten Ausschreibung beruft bzw. eine daraus angeblich erwachsende Verpflichtung zur Zulassung von Nebenangeboten reklamiert.
Die Antragstellerin hat ihrer Verpflichtung zur vorherigen rechtzeitigen Rüge gegenüber dem Antragsgegner diesbezüglich nicht entsprochen. Die Antragstellerin greift erstmals im Nachprüfungsantrag die fehlerhafte Wahl der Vergabeart sowie die Nichterfüllung einer vermeintliche Verpflichtung zur Zulassung von Nebenangeboten an. Die entsprechenden Rügen hätten die Antragstellerin spätestens unmittelbar vor dem Stellen des Nachprüfungsantrages erheben müssen. Die erkennende Kammer schließt sich in dieser Frage demnach ausdrücklich der Auffassung des Antragsgegners an.
Nicht präkludiert ist die Rüge der Antragstellerin hingegen hinsichtlich der vermeintlich fehlerhaften Wertung ihres eigenen Angebotes bzw. das der Beigeladenen. Diesbezüglich zog die Antragstellerin ihre Erkenntnisse aus dem Absageschreiben des Antragsgegners, der Übermittlung der Wertungsergebnisse der vierten Wertungsstufe für das eigene Angebot und der antragsgegnerseitigen Übermittlung der Angebotsendsummen des Eröffnungsprotokolls und der nachgerechneten Angebotsendsummen aller am Vergabeverfahren beteiligten Bieter.
Mangels Nichtabhilfeentscheidung der Antragsgegnerin ist ein Scheitern des Nachprüfungsantrages an § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB ausgeschlossen.
Zudem erfüllt der Vortrag der Antragstellerin die Voraussetzungen an einen ausreichend substantiierten Vortrag im Sinne des § 108 GWB.
Der Nachprüfungsantrag ist begründet.
Der Antragsgegner hat verabsäumt, allen Anhaltspunkten in der zu Gebote stehenden Sorgfalt nachzugehen, die eine Vereinbarkeit der dem Angebot der Beigeladenen zu Grunde liegenden Kalkulation mit den geforderten tariflichen und gesetzlichen Vorgaben zumindest zweifelhaft erscheinen lassen. Es ist somit auftraggeberseitig pflichtwidrig nicht abschließend geklärt worden, ob das streitbefangene Angebot dem Erfordernis des § 16 Abs. 6 VOL/A bzw. die seitens der Beigeladenen abgegebene Erklärung zur Einhaltung tarifrechtlicher Regelungen nach § 10 LVG LSA den tatsächlichen Gegebenheiten entspricht. Die beabsichtigte Zuschlagserteilung verstößt somit wegen dieses Ermessensdefizits gegen Grundregeln des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung.
Nach dem derzeitigen Erkenntnisstand des Antragsgegners kann vom diesem nicht abschließend beurteilt werden, ob das Angebot der Beigeladenen überhaupt zuschlagsfähig ist bzw. ggf. vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen wäre.
Für die Beurteilung der Auskömmlichkeit ist vorliegend die auftraggeberseitige Forderung nach einer tariflichen Entlohnung bzw. die Einhaltung der für allgemeinverbindlich erklärten tariflichen Regelung von ausschlaggebender Bedeutung. Aus der Leistungsbeschreibung ergibt sich zweifelsfrei, dass die Bewachungsleistungen für einen Personenkreis zu erbringen ist, der sich aus Asylbewerberinnen und Asylbewerbern sowie nicht dauerhaft aufhältigen Ausländern zusammensetzt. Dementsprechend hat die Vergütung nach den Vorgaben des Entgelttarifvertrages für Sicherheitsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt zu erfolgen. Der als allgemeinverbindlich erklärte Tarifvertrag schreibt im § 3, in der Entgeltgruppe II a) für einen qualifizierten Sicherheitsmitarbeiter, der an Schulen, Asyl- und Ausländereinrichtungen, Jobcentern, Agenturen für Arbeit etc. tätig ist, einen Stundenlohn ab dem 01.01.2015 in Höhe von 9,20 Euro vor. Zudem verweist § 3 darauf, dass in dieser Entgeltgruppe zum 01.01.2016 eine weitere Tarifanpassung erfolgt. Danach beträgt der Stundenlohn ab diesem Stichtag 9,70 Euro. Außerdem sind im Tarifvertrag die Voraussetzungen für die Gewährung von Zulagen, Zuschlägen, die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und der Urlaubsanspruch geregelt. Das Erfordernis der Einhaltung der Regelungen des obigen Tarifvertrages wird zusätzlich durch die abzugebende Eigenerklärung zur Tariftreue und Entgeltgleichheit nach § 10 LVG LSA unterstrichen.
Die Prüfung der Preisbildung und damit ihrer Auskömmlichkeit erfolgte auftraggebeberseitig durch eine Gegenüberstellung der einzelnen Stundenverrechnungssatzkalkulationen der Bieter. Laut Dokumentation wurden zwei Bieter im Ergebnis dieser Prüfung wegen Nichteinhaltung der tariflichen Vorgaben vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen, da diese nicht den gesetzlichen Mindestlohn pro Stunde in Höhe von 9,20 Euro enthielten.
Vergleicht man das Angebot eines der ausgeschlossenen Bieter mit dem Angebot der Beigeladenen, so fällt auf, dass Letzteres lediglich um ca Euro höher liegt. Ausgehend von einem Leistungszeitraum von 366 Tagen an denen die Dienstleistung 24 Stunden täglich zu erbringen ist, steht vorliegend ein zu beauftragendes Gesamtvolumen von 8.784 Stunden im Streit. Im direkten Vergleich der Angebote des ausgeschlossen Bieters Nr. 4 liegt der Angebotspreis der Beigeladenen pro Stunde (inklusive Sachkosten und Gewinn) nur 0,10 Euro über dem wegen Unauskömmlichkeit ausgeschlossenen Konkurrenzangebotes. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Fertigungslohndifferenz beider Angebote bereits 0,60 Euro pro Stunde beträgt, drängen sich das Erfordernis einer weiteren Prüfungen regelrecht auf. Dies gilt umso mehr, als die Beigeladene Kosten offensichtlich nicht in den dafür vorgesehenen Positionen einkalkuliert hat. Dies stellt eine unzulässige Verlagerung von Preisbestandteilen dar. Konkret bedeutet dies, dass Kostenanteile für den zu entrichtenden Arbeitgeberanteil der Sozialversicherung für die Soziallöhne gänzlich unberücksichtigt blieben. Nachvollziehbar ist dies in den Zeilen 2.21 bis 2.40 des Kalkulationsblattes der Beigeladenen dokumentiert. Der dort auszuweisende Arbeitgeberanteil für die Krankenversicherung, die Rentenversicherung, die Arbeitslosenversicherung, die Pflegeversicherung die Mutterschutzaufwendungen, die gesetzliche Unfallversicherung und die Schwerbehindertenabgabe ergibt sich jeweils nur aus der Multiplikation der Beitragssätze mit dem Fertigungslohn in Höhe von 9,20 Euro/ Stunde.
Ergänzend ist festzustellen, dass alle lohngebundenen Kosten, sonstige auftragsbezogene Kosten und die unternehmensbezogenen Kosten nur in der Zeit erwirtschaftet werden können, in der tatsächlich die Dienstleistung erbracht wird. Auch wenn im vorliegenden Fall die Dienstleistung kalendertägig 24 Stunden zu erbringen ist, muss sich die Kalkulation an der optimalen Kapazität des einzusetzenden Personals orientieren. Die optimale Kapazität bestimmt nach der Menge an produktiver Arbeitszeit einer Arbeitskraft, die im Leistungszeitraum tatsächlich zur Verfügung steht. Dazu ist die mögliche Arbeitszeit einer Arbeitskraft gemindert um die durchschnittlichen tariflichen und gesetzlichen Ausfallzeiten anzusetzen. Im Kalkulationsblatt der Beigeladenen wurden dazu die durchschnittlichen Urlaubstage, Feiertage, Tage der Arbeitsfreistellung und die Krankheitstage zahlenmäßig benannt. Das Ergebnis der Differenzrechnung Kalendertage abzüglich der Sonntage und der benannten Ausfalltage im Leistungszeitraum ergibt die Summe der möglichen tatsächlichen Arbeitstage. Die möglichen tatsächlichen Arbeitstage stellen die Basisgröße dar, die zur Ermittlung der Zuschlagssätze heranzuziehen ist. Beispielhaft wäre für die Ermittlung des Zuschlagsatzes des Urlaubsanspruches nachstehende Formel zu verwenden: Urlaubanspruch in Tagen/ tatsächliche Arbeitstage = Zuschlagsatz Urlaubsanspruch bezogen auf den Fertigungslohn.
Vorliegend hat die Antragstellerin bei der zukünftigen Prüfung der Auskömmlichkeit der Preise zu berücksichtigen, dass sich die Grundlagen einer tarifgerechten Entlohnung nicht nur auf den Fertigungslohn selbst, sondern auch gleichermaßen auf die Feiertagszuschläge, die Vergütung des Urlaubsanspruches und sonstiger Arbeitsfreistellungen, die Entgeltzahlung im Krankheitsfall und die Entrichtung der gesetzlichen Sozialabgaben erstrecken.
Bezüglich der Bewertung des Zuschlagskriteriums B hat der Antragsgegner die Prinzipien eines transparenten Vergabeverfahrens dadurch verletzt, dass er in Abweichung zu den bekanntgemachten Kriterien einen erhöhten Leistungsstandard durch die Vergabe eines dritten Punktes zu berücksichtigen suchte. Die Auftraggeberseite hat diesen dritten Punkt in keinem Fall vergeben. Ob dies der Einsicht in die Vergaberechtswidrigkeit einer Änderung der Bewertungsparameter nach Angebotsabgabe geschuldet ist oder aus einer fehlerhaften Anwendung der vergaberechtswidrigen Parameter folgte, kann hier dahingestellt bleiben. Im Rahmen einer Neubewertung ist die Vergabe eines dritten Punktes in jedem Fall ausgeschlossen. Die Antragstellerin kann sich diesbezüglich somit mit ihrer Forderung nicht durchsetzen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vor diesem Hintergrund ist der Antragsgegner als Unterlegener anzusehen, da er mit seinem Vorbringen nicht durchgedrungen ist.
Die Höhe der Kosten bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Verwaltungsaufwand, welche die Anträge bei der Kammer verursacht haben und der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Verfahrens. Ausgehend von der für die Vergabekammern geltenden Gebührentabelle des Landes Sachsen-Anhalt richtet sich die Höhe der Verfahrensgebühr vor der Vergabekammer (§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB) nach der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin inklusive optionaler Verlängerung. Diese betragen ... Euro. Zu den fälligen Gebühren addieren sich Auslagen nach § 128 GWB i. V. m. § 10 Verwaltungskostengesetz des Landes Sachsen-Anhalt (VwKostG-LSA) in Höhe von ... Euro.
Die Höhe der Gesamtkosten für das Hauptsacheverfahren beläuft sich demnach auf
... Euro,
gemäß § 128 Abs. 1 Satz 1 GWB.
Nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses hat der Antragsgegner den Betrag in Höhe von ... Euro auf das Konto bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, IBAN DE 218 100 000 000 810 015 00, BIC MARKDEF1810 unter Verwendung des Kassenzeichens 3300-... einzuzahlen.
Der Antragstellerin wird nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses der geleistete Vorschuss zurückerstattet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i. V. m. § 2 VgV
§ 107 GWB
§ 100 GWB
§ 108 GWB
§ 10 LVG LSA
§ 128 GWB
§ 100 Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 98 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB
§ 16 Abs. 6 VOL/A
§ 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 GWB
§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 2 Abs. 1 der gemeinsamen Geschäftsordnung