Landgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-04-05, Aktenzeichen 2 O 376/19
ECLI: ECLI:DE:LGMS:2023:0405.2O376.19.00

Tenor:
Die Beklagte zu 1.) wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 226,- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 71,22 EUR ab dem 16.03.2019 sowie aus 154,78 EUR ab dem 15.06.2019 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1.) verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass der am 00.00.2018 erworbene Mops „B.“, jetzt „Y.“ genannt, bei Übergabe an die Klägerin am 00.00.2018 an beiden Augen Distichien aufwies.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 93 % und die Beklagte zu 1.) zu 7 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Beklagten nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Beklagte zu 1.) kann die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe 110% des aus dem Urteil gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche nach dem Kauf der Mopsdame „B.“ (von der Klägerin umbenannt in „Y.“, im Folgenden „B.“ genannt).
Der Beklagte zu 2.) ist Vollziehungsbeamter der Beklagten zu 1.). Am 00.00.2018 pfändete der Beklagte zu 2.) für die Beklagte zu 1.) den Mops „B.“ bei der vormaligen Eigentümerin Frau L.. Am selben Tag kontaktierte der Beklagte zu 2.) zudem die Züchterin von „B.“, Frau J., informierte sie über den geplanten Verkauf und übersendete dieser Lichtbilder von „B.“. Diese meldete sich am 00.00.2018 per E-Mail bei dem Beklagten zu 2.) zurück und bot diesem an, „B.“ für 250,- EUR zu übernehmen. In der E-Mail findet sich zudem die folgende Passage:
Auf den Bildern sehe ich, das B. eine Brillenbildung hat, so bezeichnet der TA Haarausfall rund um die Augen. Ursache kann Mangel bestimmter Mineralien / Spurenelemente sein, aber auch eine Schwäche des Autoimmunsystems könnte in Frage kommen, oder Leishmanniose. So etwas bedarf natürlich tierärztlicher Abklärung. Desweiteren muss der Hund entwurmt und geimpft werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten der E-Mail wird auf den als Anlage B1 eingereichten Ausdruck (Bl. 285 ff. d. A.) verwiesen.
Da dem Beklagten zu 2.) ein Betrag in Höhe von 250,- EUR zu wenig war, teilte er mit E-Mail vom 00.00.2018 mit, dass er sich um einen anderweitigen Käufer bemühen werde.
Daraufhin bot der Beklagte zu 2.) „B.“ über seinen privaten Account auf der Plattform ebay-Kleinanzeigen zum Verkauf an. Zur telefonischen Kontaktaufnahme gab er seine Dienstnummer an. Die Verkaufsanzeige enthielt unter anderem folgende Angaben zu „B.“:
Sie ist geimpft und geschippt. Nach Rücksprache mit dem Zuständigen Tierarzt ist B. kerngesund!
Wegen der weiteren Einzelheiten der Verkaufsanzeige wird auf den als Anlage K1 eingereichten Ausdruck (Bl. 22 d. A.) verwiesen.
Am 00.00.2018 nahm die Klägerin nach einem Hinweis einer Freundin auf das Inserat telefonisch Kontakt mit dem Beklagten zu 2.) auf. Im Rahmen dieses Telefonats einigten sich die Klägerin und der Beklagte zu 2.) auf einen Verkauf zu einem Preis von 690,- EUR. In dem schriftlichen Kaufvertrag, welcher ebenfalls am 00.00.2018 von der Klägerin und dem Beklagten zu 2.) unterzeichnet wurde, finden sich folgende Besonderheiten:
- Hinter dem vorgesehen Punkt „Geimpft“ findet sich kein Eintrag
- Es findet sich weiter der folgende Eintrag: Entwurmt, Datum: 00.00.2018
- Weiter wurde hinter der Angabe „Dem Verkäufer sind keine Besonderheiten, Krankheiten, Mängel bekannt“ in dem dafür vorgesehenen Kästchen ein Kreuz gesetzt.
- Unter der Überschrift „Rechte des Käufers“ findet sich folgende Passage:
Diagnostiziert ein Tierarzt innerhalb 20 Tagen nach Übergabe des Tieres eine Krankheit oder einen körperlichen Defekt, hat der Käufer das Recht, den Kaufvertrag rückgängig zu machen, eine Wandlung zu verlangen oder eine Minderung des Kaufpreises zu erwirken.
Nach Ablauf der 20-Tage-Frist haftet der Verkäufer nur noch für arglistig verschwiegene Mängel oder grob fahrlässig nicht erkannte Mängel. Bei einer eventuellen Minderung kann der Käufer den Verkäufer mit 50% der angefallenen Behandlungskosten in Anspruch nehmen.
Der Käufer verzichtet darauf, später Ansprüche geltend zu machen, die sich auf die Gestalt, die Wesensentwicklung, Krankheiten oder sonstige Mängel beziehen.
- Zudem findet sich in dem Kaufvertrag noch die folgende Passage:
Klagen aus dem vorliegenden Kaufvertrag können nur am Wohnsitz des Verkäufers erhoben werden. […] Zuvor verpflichten sich beide Parteien schon heute an einem Mediationsverfahren teilzunehmen, wobei die Kosten hierfür anteilig zu je 50% von den Parteien getragen werden müssen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Kaufvertrages wird auf die als Anlage K2 eingereichte Kopie (Bl. 23 f. d. A.) verwiesen.
Noch am 06.12.2018 holte die Klägerin „B.“ bei einer weiteren Mitarbeiterin der Beklagten zu 1.), Frau P., ab. Dabei erhielt die Klägerin auch den Heimtierausweis. In diesem findet sich unter der Überschrift „sonstige Impfungen“ ein Eintrag, welcher mit einer Gültigkeit bis „00/00/2017“ versehen ist (Anlage K 4, Bl. 31 d. A.).
Am 00.00.2018 ließ die Klägerin „B.“ in der Praxis „M.“ kastrieren.
Kurz danach fiel der Klägerin auf, dass „B.“ Probleme mit den Augen hat.
Am 00.00.2018 stellte die Klägerin „B.“ erstmalig in der tierärztlichen Gemeinschaftspraxis Z. und C. vor.
Am 00.00.2018 und 00.00.2018 kam es zu weiteren Behandlungen in der vorgenannten Praxis. Noch am 00.00.2018 wurde „B.“ durch die behandelnden Tierärztinnen zur Notoperation in die tierärztliche Klinik für Kleintiere am V. in U. verwiesen.
Nach der Operation von „B.“ fanden regelmäßig stationäre Kontrollen des Auges statt. Die behandelnden Tierärzte, insbesondere Frau Z. und Frau C. attestierten „B.“ folgende Krankheiten, welche einer dauerhaften Behandlung bedürfen:
- Keratoconjunktivitis sicca, KCS, beidseitig (trockenes Auge)
- Distichiasis beidseits (Einwachsen wimpernartiger Haare in Richtung des Augapfelss)
- Chronisch rezidivierender Hornhautdefekt links
Der Klägerin entstanden bis zum Tag der Klageeinreichung (28.02.2019) Tierarztkosten in Höhe von 1.670,43 EUR (Bl. 18 d. A.). Darüber hinaus entstanden ihr in der Zeit von Januar 2019 bis einschließlich Mai 2019 Tierarztkosten in Höhe von 532,42 EUR (Bl. 150 f. d. A.) sowie für weitere Untersuchungen und Medikamente im Zeitraum vom 06.06.2019 bis einschließlich 01.09.2019 Kosten in Höhe von 155,77 EUR (Bl. 301 d. A.).
Zudem macht die Klägerin für die Erstattung von Fahrtkosten und den ihr entstandenen Zeitaufwand einen Betrag in Höhe von 1.076,- EUR geltend.
Eine außergerichtliche Geltendmachung, unter anderem durch vorgerichtliches Rechtsanwaltsschreiben vom 11.02.2019, blieb erfolglos.
Die Klägerin behauptet, die vorgenannten Krankheiten hätten bereits im Zeitpunkt der Pfändung und dem anschließenden Kaufvertragsschluss vom 00.00.2018 vorgelegen. Der Beklagte zu 2.) habe ihr in dem Telefonat am 00.00.2018 gesagt, dass „B.“ „kerngesund“, geimpft und einem Amtstierarzt vorgestellt worden sei und eine aktuelle Entwurmung erhalten habe. Tatsächlich habe „B.“ nicht die erforderliche Nachimpfung durch die vormalige Eigentümerin erhalten, sodass nicht einmal eine Grundimmunisierung bestanden habe. Auch habe eine Entwurmung nicht stattgefunden.
Weiter behauptet die Klägerin, der Beklagte zu 2.) habe von den Erkrankungen gewusst und hätte diese durch Vorstellung des Hundes bei einem Tierarzt jederzeit feststellen lassen können.
Zudem behauptet sie, dass sämtliche ihr entstandenen Tierarztkosten für die Behandlung der Erkrankungen, das Nachholen der fehlenden Impfungen und die Behandlung einer Verwurmung von „B.“ erforderlich gewesen seien.
Sie ist der Ansicht, der Beklagte zu 2.) habe ihm obliegende Amtspflichten verletzt. Zum einen verstoße die Pfändung gegen § 811c Abs. 1 ZPO a.F. Überdies sei auch die Verwertung rechtswidrig erfolgt, da spätestens nach den Hinweisen der Züchterin der Beklagte zu 2.) „B.“ hätte tierärztlich untersuchen lassen müssen.
Sie beantragt,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 3.437,59 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.673,40 EUR seit Zustellung der Klageschrift an die Beklagte zu 1.), aus 3.281,82 EUR seit Zustellung des Schriftsatzes vom 27.05.2019 an beide Beklagte und aus 155,77 EUR seit Zustellung des Schriftsatzes vom 14.08.2019 zu zahlen.
2. Festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche materiellen Schäden, die über den in Ziff. 1 des Klageantrages bezifferten Schaden hinausgehend aus dem Kaufvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1.) vom 00.00.2018 noch entstehen und voraussichtlich über 15.000,- EUR betragen werden, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit im Einzelnen noch darzulegender Verzugsvoraussetzungen zu ersetzen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie behaupten, ihnen seien im Vorfeld Erkrankungen von „B.“ nicht bekannt gewesen. Die vormalige Eigentümerin habe gegenüber dem Beklagten zu 2.) geäußert, dass „B.“ gesund sei.
Zudem habe der Beklagte zu 2.) persönlich die örtliche Tierarztpraxis der Ärztin Frau S. aufgesucht, da ihm von der vormaligen Eigentümerin bekannt gewesen sei, dass „B.“ bei dieser vorstellig geworden war. Von Frau S. habe er die Auskunft erhalten, dass keine Auffälligkeiten oder Erkrankungen bekannt seien.
Weiter behaupten die Beklagten, der Beklagte zu 2.) habe gegenüber der Klägerin im Telefonat am 00.00.2018 darauf hingewiesen, dass es sich um die Verwertung einer Pfandsache handele, weswegen die Gewährleistung gesetzlich ausgeschlossen sei. Dies habe die Klägerin mit der Aussage quittiert, dies sei ihr alles bekannt.
Zudem behaupten die Beklagten, dass „B.“ am 00.00.2018 durch Frau P. eine Wurmkur erhalten habe.
Das Gericht hat die Klägerin und den Beklagten zu 2.) persönlich angehört sowie Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachten des Sachverständigen W.. Wegen dem Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 22.02.2020 (Bl. 467 ff. d. A.), das schriftliche Ergänzungsgutachten vom 16.01.2021 (Bl. 677 ff. d. A.) sowie die schriftliche Stellungnahme 07.11.2022 verwiesen. Wegen dem Ergebnis der persönlichen Anhörung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 13.11.2019 (Bl. 397 ff. d. A.) verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nur im tenorierten Umfang begründet.
A.
Der Zulässigkeit der Klage steht zunächst nicht der Vorrang eines Mediationsverfahrens entgegen. Die entsprechende Klausel im schriftlichen Kaufvertrag ist überraschend im Sinne von § 305c BGB, da die Parteien unstreitig nie über ein Mediationsverfahren gesprochen haben. Daher ist die Regelung kein Vertragsbestandteil. Eine Inhaltskontrolle war vorliegend eröffnet, da die Beklagtenseite erkennbar ein Mustervertragsformular verwendet hat.
Zudem ist auch die objektive und subjektive Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 27.05.2019 zulässig, da diese sachdienlich im Sinne des § 267 ZPO ist. Eine solche Sachdienlichkeit ist gegeben, wenn der bisherige Streitstoff eine verwertbare Entscheidungsgrundlage bleibt, die Zulassung die endgültige Beilegung des Streits fördert und einen neuen Prozess vermeidet. So liegt der Fall hier. Die Klägerin stützt sowohl den Gewährleistungsanspruch, als auch den Amtshaftungsanspruch sowie die gegenüber dem Beklagten zu 2.) geltend gemachten Ansprüche auf denselben Lebenssachverhalt. Die gleichzeitige Geltendmachung vermeidet einen weiteren Prozess, der sich mit überschneidenden Fragen beschäftigt.
B.
In der Sache konnte der Klage nur im tenorierten Umfang stattgegeben werden.
I.
Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1.) nur eine Zahlung in Höhe von insgesamt 226,- EUR verlangen. Ein entsprechender Anspruch der Klägerin ergibt sich aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB.
1. Unstreitig haben die Parteien am 00.00.2018 einen Kaufvertrag geschlossen. Das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht ist gem. § 90a BGB auf Tiere anwendbar.
2. Der Hund „B.“ wies zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs am 00.00.2018 Mängel dahingehend auf, dass „B.“ nicht über einen aktuellen Impfschutz verfügte und überdies eine Distichiasis an beiden Augen vorlag. Weitergehende Mängel lagen am 00.00.2018 nicht vor.
Das Vorliegen eines Mangels erfordert eine Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit. Dieser muss bei Gefahrübergang vorgelegen haben.
a) Die Sollbeschaffenheit von „B.“ ergibt sich zum einen aus einer Beschaffenheitsvereinbarung iSv. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. durch die Eintragung zur Entwurmung im Kaufvertrag.
Überdies durfte die Klägerin als übliche Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB a. F. erwarten, einen gesunden Hund zu erhalten, der über einen aktuellen Impfstatus verfügt.
Ein Mangel nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB a. F. liegt vor, wenn die Sache sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet oder keine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Zu dieser üblichen Beschaffenheit gehören dabei gem. § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a. F. auch Eigenschaften, die der Käufer nach öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten darf.
Die Verkaufsanzeige auf ebay-Kleinanzeigen stellt eine solche öffentliche Äußerung dar. Sie ist für jedermann sichtbar und frei zugänglich gewesen sowie an einen nicht von vorneherein feststehenden Personenkreis gerichtet. Die Beklagte zu 1.) muss sich diese Äußerung des Beklagten zu 2.) gem. § 278 BGB zurechnen lassen.
Folglich durfte die Klägerin berechtigterweise erwarten, dass „B.“ entsprechend der Anpreisung in der Verkaufsanzeige „kerngesund“ ist und über einen aktuellen Impfschutz verfügt.
Zwar kann aus der Angabe „geimpft und gechipt“ nicht wortwörtlich entnommen werden, dass „B.“ über einen aktuellen Impfschutz verfügt. Entscheiden ist jedoch, wie ein objektiver Empfänger diese Erklärung verstehen durfte, §§ 133, 157 BGB. Das Vorhandensein gewisser Impfungen ist ein durchaus relevanter Faktor für eine Kaufentscheidung. Dabei wird ein objektiver Empfänger die Aussage „geimpft“ auch so verstehen dürfen, dass das Tier über einen aktuellen Impfschutz verfügt. Ansonsten wäre die Angabe nichtssagend und könnte weggelassen werden.
b) Tatsächlich wies „B.“ am 00.00.2018 keinen aktuellen Impfschutz auf, da sie unstreitig zuvor nur eine Impfung erhalten hat, welche am 00.00.2017 ihre Gültigkeit verloren hatte.
Zudem lag bei „B.“ am 00.00.2018 eine Distichiasis an beiden Augen vor.
Dies steht zur Überzeugung des Gerichtes fest aufgrund Ausführungen des Sachverständigen W..
Dieser hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 22.02.2020 ausgeführt, dass die Untersuchung des Herrn O. in der tierärztlichen Klinik für Kleintiere am V. am 00.00.2018 das Ergebnis gab, dass „die vorhandenen kleinen Distichiasishaare […] bei einer Kontrolle der BHS entfernt werden [sollten]“. Zudem seien die Distichien am 29.12.2018 auch durch Frau Z. festgestellt worden. Da die Distichien langsam wachsen, müssen sie demnach auch am 00.00.2018 vorgelegen haben.
Diesen in sich schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen schließt sich das Gericht vollumfänglich an.
c) Eine Keratokonjunktivitis sicca (KCS) beidseits oder ein chronisch rezidivierender Hornhautdefekt links liegen bei „B.“ hingegen nicht vor. Dies steht ebenfalls zur Überzeugung der Kammer aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen W. fest.
(1) Dieser hat im Hinblick auf eine Keratokonjunktivitis sicca (KCS) beidseits – sog. trockene Augen - ausgeführt, dass für eine entsprechende Diagnose erforderlich ist, dass der typische klinische Befund (zähflüssiger, schmieriger Schleim im Bereich der Konjunktiven und über die Cornea und Keratits verteilt) vorliegt und der Verdacht durch den Schirmer-Tränen-Test verifiziert wird, bei dem die Tränenmenge gemessen werde. Nur beide Befunde zusammen ergäben die Diagnose KCS.
Gemessen daran habe eine KCS durch die behandelnden Tierärzte lediglich am 00.00.2018 für das rechte Auge festgestellt werden können. Bei dieser Untersuchung habe das rechte über eine zu geringe Tränenproduktion verfügt, eine typische Schleimbildung aufgewiesen sowie eine Konjunktivitis und Keratitis. Diese Entzündungen seien bei der Kontrolluntersuchung am 00.00.2018 abgeheilt gewesen und haben danach nicht mehr festgestellt werden können. Eine erneute Messung des Tränenflusses am 00.00.2020 in der Tierklinik am V. habe Werte von 13mm fürs linke Auge und 15 mm fürs rechte Auge ergeben. Bei der gutachterlichen Untersuchung am 00.00.2020 hätten sich Werte von 19mm rechts und 23mm links ergeben.
Die am 00.00.2018 festgestellte verminderte Tränenflüssigkeit könne ihre Ursache auch in der Narkose für die am 00.00.2018 durchgeführte Kastration haben. Insoweit sei keine Anwendung von Parasympatholytika dokumentiert.
Da die am 00.00.2018 festgestellte Keratokonjunktivitis sicca im Anschluss abgeheilt war, habe diese mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit am 00.00.2018 nicht vorgelegen. Da die späteren Tränenflussmessungen bei beiden Augen ausreichend gewesen seien, sei mit einem Rezidiv nicht zu rechnen.
(2) Im Hinblick auf das behauptete Vorliegen eines chronisch rezidivierenden Hornhautdefektes führt der Sachverständige aus, dass Hunde der Rasse Mops grds. zu dieser Erkrankung neigen.
Ein Hornhautdefekt sei bei „B.“ im Rahmen der ersten Augenuntersuchung am 00.00.2018 mit einer Größe von 2mm festgestellt worden. Ferner sei eine Pigmentierung vom nasalen Augenwinkel bis zum Defekt festgestellt worden.
Bei der nächsten Untersuchung am 00.00.2018 habe die Größe des Defektes noch 1mm betragen und es seien einwachsende Gefäße diagnostiziert worden. Ausweislich eines Eintrages von der untersuchenden Ärztin Frau C. in die Karteikarte am 00.00.2018 habe die Klägerin geäußert, dass ein „Defekt vor der OP nicht gewesen sein kann“, wobei mit OP nur die Kastration am 00.00.2018 gemeint seien können. Für den Sachverständigen sei es sehr unwahrscheinlich, dass der operierende Tierarzt am 00.00.2018 im Rahmen einer Voruntersuchung einen schwerwiegenden Defekt mit Pigmentierung nicht festgestellt habe und auch von der Klägerin als Besitzerin kein Hinweis hierauf erfolgt sei. Daher könne am 00.00.2018 allenfalls eine Pigmentierung der Hornhaut vorgelegen haben, welche leichter zu übersehen sei. Allein auf Grundlage dieser Vermutung könne eine rezidivierende Keratokonjunktivitis aber nicht festgestellt. Offensichtlicher sei, dass am 00.00.2018 eine akute, wenige Tage bestehende Keratitis mit einem Hornhautdefekt als Folge vorgelegen habe. Die Ursache hierfür könne anatomisch-physiologisch sein oder auch Folge der am 00.00.2018 vorgenommenen Narkose. Auch könne die Distichiasis Ursache sein. Dann müsste aber eine chronische Hornhautentzündung vorgelegen haben, für die allein die Pigmentierung als Befund nicht ausreiche.
Bei der gutachterlichen Untersuchung am 00.02.2020 sei am linken Auge eine geringgradige zentrale Keratitis pigmentosa – Narbe festgestellt worden.
Ein chronisch rezidivierender Hornhautdefekt könne auf Grundlage der ausgewerteten Befunde jedoch nicht festgestellt werden.
(3) Die Kammer schließt sich auch insoweit den nachvollziehbaren und in sich schlüssigen Ausführungen des Sachverständigen an.
Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 03.01.2023 erstmalig beantragt hat, die Beweisfragen aus dem Beweisbeschluss vom 04.12.2019 dahingehend neu zu fassen, dass zu untersuchen sei, ob „B.“ allgemein an Augenkrankheiten leide, konnte dem nicht gefolgt werden.
Zum einen hätte eine erneute Beschlussfassung und Begutachtung 3 Jahre nach Erlass des Beweisbeschlusses dazu geführt, dass der – aus Sicht des Gerichtes – entscheidungsreife Rechtsstreit erheblich verzögert werden würde. Der Antrag der Klägerin war demnach verspätet (§ 296 Abs. 2 ZPO).
Zum anderen trägt auch die Antragsbegründung der Klägerin eine erneute Begutachtung nicht. Insoweit „stürzt“ sich die Klägerin im Schriftsatz vom 03.01.2023 darauf, dass der Sachverständige in seiner Stellungnahme vom 07.11.2022 ausgeführt habe, dass er das Vorliegen der im Beweisbeschluss abgefragten Erkrankungen untersucht habe und nicht, ob „B.“ an Augenerkrankungen gelitten habe. Zudem habe der Sachverständige ausgeführt, dass „B.“ zweifelsfrei an einer Pigmentierung leide. Zwar ist der Klägerin zuzugestehen, dass der Sachverständige das Vorliegen einer Pigmentierung diagnostiziert hat, dies jedoch bereits im Ausgangsgutachten vom 22.02.2020. Insoweit erschließt sich der Kammer nicht, warum die Klägerin nicht bereits damals eine entsprechende Ergänzungsfrage formuliert hat. Letztlich hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom 22.02.2020 jedoch nachvollziehbar ausgeführt, dass die festgestellte Pigmentierung ihre Ursache in einer abgeheilten Keratokonjunktivitis haben kann. Allein auf Grundlage der Pigmentierung könne jedoch nicht auf eine chronische Keratokonjunktivitis geschlossen werden.
d) Letztlich war „B.“ nach den nachvollziehbaren und schlüssigen Ausführungen des Sachverständigen am 00.00.2018 hinreichend entwurmt.
Insoweit seien ausweislich der Karteikarte von „B.“ am 00.00.2019 in der Praxis Z. und C. Kotuntersuchungen durchgeführt worden.
Die durchgeführte Flotationsuntersuchung zur Feststellung eines Wurmbefalls habe ein negatives Ergebnis gebracht, es seine also keine Wurmeier im Kot festgestellt worden. Aus diesem Grund sei „B.“ zum damaligen Zeitpunkt als ausreichend entwurmt anzusehen.
Der Giardientest habe zwar ein positives Ergebnis gebracht. Jedoch sei zu berücksichtigen, dass die im Allgemeinen als „Entwurmung“ verstandenen Medikamente nicht gegen Giardien wirksam seien. Zudem sei unwahrscheinlich, dass „B.“ bereits am 00.00.2018 mit Giariden infiziert gewesen und bis zum 00.00.2019 symptomlos gewesen sei, da eine Giardose eine Präpatenz – die Zeitdauer, die bei einer Infektion durch Parasiten von der Aufnahme bis zum Auftreten von Symptomen besteht – von wenigen Tagen habe.
3. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war für die Klägerin vorliegend entbehrlich.
Für die fehlenden Impfungen ergibt sich dies gem. § 281 Abs. 2 Alt. 1 BGB aufgrund der endgültigen Nacherfüllungsverweigerung der Beklagten zu 1.), welche sich aus dem Schreiben vom 12.02.2019 ergibt.
Für die Behandlung der Distichiasis beidseitig war eine Fristsetzung gem.§ 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB entbehrlich.
Voraussetzung hier ist, dass besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzes rechtfertigen. Gerade der Gesichtspunkt des Tierschutzes kann ein sofortiges Handeln erforderlich gemacht haben. (BGH, Urteil vom 22.06.2005 – VIII ZR 1/05)
Gemessen hieran lagen auf Grundlage der durch die behandelnden Ärzte gestellten Diagnosen und auf dieser Grundlage für erforderlich gehaltenen kurzfristigen Operationen, unter anderem am 00.00.2019, Umstände vor, welche das Abwarten einer Frist entbehrlich machen.
4. Die Beklagte zu 1.) hat die mangelhafte Leistung auch zu vertreten. Grds. wird gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB das Vertretenmüssen vermutet. Der Beklagten zu 1.) gelang es nicht, sich hinreichend zu exkulpieren.
Die unzureichende Impfung hätte die Beklagte zu 1.) bzw. der für diese handelnde Beklagte zu 2.) zweifellos erkennen können. Insbesondere, nachdem der Beklagte zu 2.) seitens der Züchterin auf eine unzureichende Impfung hingewiesen worden war.
Hinsichtlich der Distichiasis beidseitig gelang es der Beklagten zu 1.) auch nicht, sich dadurch zu exkulpieren, dass sich der Beklagte zu 2.) bei der Tierärztin Frau S. erkundigt habe.
Insoweit hat der Beklagte zu 2.) im Rahmen seiner persönlichen Anhörung angegeben, dass er die Praxis von Frau S. kurz nach Vornahme der Pfändung am 00.00.2018 aufgesucht habe. Zwar habe Frau S. angesprochen auf die Mitteilung der Züchterin betreffend den Haarausfall mitgeteilt, dass „B.“ wegen einer solchen Erkrankung bei ihr nicht aktenkundig sei. Jedoch habe er weder „B.“ in die Praxis von Frau S. mitgenommen, noch dieser aktuelle Fotos von „B.“ gezeigt. Auch wisse er nicht, wann „B.“ zuletzt bei Frau S. in Behandlung gewesen sei.
Ein solches Vorgehen genügt jedoch nicht. Zwar dürfte die Beklagte zu 1.) als Verkäuferin, welche nicht zugleich „B.“ gezüchtet hat, nur für solche Krankheiten/genetischen Fehlentwicklungen einzustehen haben, welche diese hätte erkennen können. Vor dem Hintergrund der konkreten Hinweise durch die Züchterin hätte es für eine ausreichende Exkulpation jedoch bedurft, dass der Beklagte zu 2.) „B.“ bei Frau S. oder einer/einem anderweitigen Tierärztin/Tierarzt vorgestellt hätte und eingehend hätte untersuchen lassen.
5. Eine Haftung der Beklagten ist auch nicht ausgeschlossen.
a) Ein solcher Haftungsausschluss ergibt sich zunächst nicht aus § 25 VwVG NRW.
Hiernach sind Ansprüche eines Käufers wegen Sachmangels ausgeschlossen, wenn die Sache im Zwangsverfahren erworben wurde. Erwerb im Zwangsverfahren ist sowohl der Erwerb im Rahmen einer öffentlichen Versteigerung als auch der Erwerb im Rahmen eines freihändigen Verkaufs oder aus jeder anderen Verwertung, wie sie § 37 VwVG NRW vorsieht.
Der Gewährleistungsausschluss setzt jedoch voraus, dass für den Erwerber erkennbar war, dass er eine gepfändete Sache im Wege der Pfandverwertung erwirbt. (vgl. Verwaltungsvorschrift zum Verwaltungsvollstreckungsgesetzt VV 25.1 zu § 25 VwVG NRW) Aus einer Zusammenschau mit Punkt 32.2.2 der Verwaltungsvorschrift zum VwVG NRW, wo das „klassische“ öffentliche Versteigerungsverfahren im Sinne von § 30 VwVG NRW näher konkretisiert ist, ergibt sich, dass der Vollziehungsbeamte auch bei anderen Formen der Verwertung insbesondere darauf hinzuweisen hat, dass der Erwerber keine Gewährleistungsrechte hat. Besteht bereits für das „klassische“ öffentliche Versteigerungsverfahren eine derart konkrete Hinweispflicht auf den Gewährleistungsauschluss, so muss dieser erst recht bei einer anderen Form der Verwertung erfolgen. Es kann folglich nicht ausreichen, dem Erwerber lediglich mitzuteilen, dass es sich um die Verwertung einer Pfandsache handelt. Vielmehr muss konkret darauf hingewiesen werden, dass gerade deswegen keinerlei Gewährleistungsansprüche bestehen.
Ein solcher Hinweis ist weder der Verkaufsanzeige bei ebay-Kleinanzeigen noch dem schriftlichen Kaufvertrag zu entnehmen. Letzterer enthielt vielmehr eine eigene, anderweitige Regelung zur Gewährleistung.
Soweit die Beklagten behaupten, dass der Beklagte zu 2.) die Klägerin im Telefonat vom 00.00.2018 auf den Gewährleistungsausschluss hingewiesen habe, vermochten sie nicht, diese Behauptung hinreichend zu beweisen.
Im Rahmen seiner persönlichen Anhörung konnte der Beklagte zu 2.) schon nicht mehr sicher sagen, ob er davon gesprochen habe, dass keine Garantie bestehe oder keinerlei Gewährleistung.
Demgegenüber hat die Klägerin im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung angegeben, dass im Rahmen des Telefonats nicht über einen Gewährleistungsausschluss gesprochen worden sei.
Soweit die Beklagten für die Erteilung eines solchen Hinweises den Zeugen E., welcher sich bei dem Telefonat in der Nähe des Beklagten zu 2.) befunden haben soll, benannt haben, bedurfte es einer Vernehmung nicht. Selbst wenn dieser bestätigen sollte, dass der Beklagte zu 2.) im Rahmen des Telefonats auf einen Gewährleistungssauschluss infolge der Pfandverwertung hingewiesen hat, könnte hieraus nicht auf den erforderlichen Hinweis gegenüber der Klägerin geschlossen werden. Denn der Zeuge E. wird keine Angaben dazu machen können, ob die Klägerin den Hinweis überhaupt vernommen hat.
Einer solchen Bestätigung durch den Zeugen E. würde allenfalls eine Indizwirkung zukommen. Dieser würde entgegenstehen die fehlende Aufnahme des Gewährleistungsausschlusses in den schriftlichen Kaufvertrag sowie der Umstand, dass sich in diesem Kaufvertrag eine anderweitige Regelung zum Gewährleistungsausschluss befindet.
Gemessen hieran vermag sich das Gericht selbst bei einer positiv ergiebigen Aussage des Zeugen E. nicht von einem hinreichend bestimmten Hinweis im Sinne des § 25 VwVG NRW zu überzeugen. Letztlich wäre vor dem Umstand, dass der schriftliche Kaufvertrag nicht nur keinerlei Hinweis, sondern im Gegenteil dezidiert andere Gewährleistungsregeln enthält, wäre ein etwaig telefonisch erfolgter Hinweis jedenfalls nicht klarstellend genug.
b) Ein Haftungsausschluss ergibt sich auch nicht aus § 442 S. 2 BGB. Eine Pflicht zur Untersuchung von „B.“ bestand für die Klägerin nicht. Zwar kann eine solche in Betracht kommen, wenn der Käufer im Gegensatz zum Verkäufer über eine besondere Sachkunde verfügt. Eine solche haben die Beklagten jedoch nicht schlüssig vorgetragen. Insbesondere hat die Klägerin nachvollziehbar dargelegt, dass sie keine Zucht geplant habe, da alle ihre drei Hunde kastriert sind.
c) Die Haftung ist auch nicht auf Grund der im schriftlichen Vertrag enthaltenen Regelung ausgeschlossen.
Bei den Regelungen im schriftlichen Kaufvertrag handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Regelungen sind Bestandteil eines vorformulierten Kaufvertragsmusters, welches für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und von der Beklagten zu 1.) einseitig gestellt worden ist. Dabei ist es unbeachtlich, dass der Beklagte zu 2.) im Rahmen seiner persönlichen Anhörung angegeben hat, dass er das Vertragsformular sich im Internet herausgesucht habe. Insoweit stellen sich vorformulierte Klauseln auch bei erstmaliger Verwendung als Allgemeine Geschäftsbedingungen dar. Auf die Frage, wer die Klauseln ursprünglich erstellt hat – der Verwender oder eine dritte Person – kommt es nicht an.
Der im Kaufvertrag enthaltene Passus zu den Gewährleistungsrechten ist gem. §§ 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.
Hiernach sind Allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine solche Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit dem wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
So liegt der Fall hier. Durch die vertragliche Regelung stehen der Klägerin lediglich Rücktritts- und Minderungsrechte zu, Nacherfüllungs- und Schadensersatzansprüche sind ausgeschlossen. Dies ist mit § 437 BGB nicht vereinbar.
Auch die im Vertrag befindliche Regelung, dass „Der Käufer […] darauf […], später Ansprüche geltend zu machen, die sich auf die Gestalt, die Wesensentwicklung, Krankheiten oder sonstige Mängel beziehen.“ ist unwirksam, da diese zweifelsfrei gegen § 309 Nr. 7 a) und b) BGB verstößt.
6. Als Folge kann die Klägerin den Ersatz der ihr durch die Behandlung der vorhandenen Distichiasis sowie der Vornahme der erforderlichen Impfungen entstandenen Kosten verlangen.
Nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen W. kann die Klägerin für die Behandlung der Distichiasis einen Betrag in Höhe von 128,46 EUR ersetzt verlangen. Hiervon entfallen 71,22 EUR auf die Rechnung der Tierklinik am V. vom 00.00.2019 (Anlage K22, Bl. 62 d. A.) sowie jeweils 28,62 EUR auf die Rechnungen der Tierarztpraxis Z. und C. vom 29.03.2019 (Anlage K 44, Bl. 222 d. A.) und vom 00.00.2019 (Anlage K 47, Bl. 225 d. A.).
Für die bei Übergabe fehlenden Impfungen kann die Klägerin einen Betrag in Höhe von 86,74 EUR ersetzt verlangen, wobei ein Betrag in Höhe von 58,34 EUR auf die Rechnung der Tierarztpraxis Z. und C. vom 00.00.2019 (Anlage K 44, Bl. 222 d. A.) und ein weiterer Betrag in Höhe von 28,40 EUR auf die 03.05.2019 (Anlage K 47, Bl. 225 d. A.).
Zudem kann die Klägerin für die Termine in der Tierarztpraxis Z. und C. vom 00.00.2019 sowie 00.00.2019 Fahrtkosten in Höhe von insgesamt 10,80 EUR ersetzt verlangen. Diese beiden Termine dienten ausschließlich der Behandlung der Distichiasis sowie der Nachholung der erforderlichen Impfungen. Ausgehend von einer einfachen Wegstrecke von 10,8 km laut google maps hat die Klägerin für beide Termine insgesamt 43,2 km zurückgelegt. Je Kilometer kann die Klägerin 0,25 EUR ersetzt verlangen, § 287 Abs. 1 ZPO. (vgl. OLG München, Urteil vom 03.03.2011 – 24 U 384/10)
Eine Erstattung von Fahrtkosten im Zusammenhang mit der Behandlung der Distichiasis in der Tierklinik am V. am 00.00.2019 scheidet aus, da diese Fahrtkosten ohnehin angefallen wären. Am 00.00.2019 wurde eine Kontrolle im Zusammenhang mit der am 00.00.2018 durchgeführten Notoperation vorgenommen.
Der von der Klägerin geltend gemachte Zeitaufwand ist nicht erstattungsfähig. Dieser und die damit einhergehende Einbuße an Freizeit stellen keinen gem. § 249 BGB ersatzfähigen Vermögensschaden dar.
II.
Etwaige Ansprüche gegenüber der Beklagten zu 1.) aus § 839 Abs. 1 S. 1 BGB scheiden aufgrund des Vorliegens einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit aus, § 839 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Beklagte zu 1.) haftet für die von ihr zu vertretenen Mängel bereits nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB.
III.
Weiter stehen der Klägerin auch keinerlei Ansprüche gegenüber dem Beklagten zu 2.) zu. Insbesondere ergeben sich solche nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Insoweit fehlt es an einem entsprechenden Vorsatz des Beklagten zu 2.). Dieser hätte erfordert, dass dem Beklagten zu 2.) insbesondere das Bestehen der Erkrankung Distichiasis bekannt gewesen ist.
Allein der Hinweis der Züchterin genügt insoweit nicht. Einerseits hat diese nicht auf eine Distichiasis, sondern auf einen möglichen Haarausfall hingewiesen. Überdies hat die vormalige Eigentümerin gegenüber dem Beklagten zu 2.) unstreitig geäußert, dass sie glaube, dass der Hund gesund sei.
Auch ergibt sich aus dem weiteren Klagevortrag betreffend eines Hinweises einer Frau X. an den Beklagten zu 2.) nichts anderweitiges. Welchen konkreten Hinweis diese gegeben haben soll, wird nicht vorgetragen. Der vorgetragene allgemeine Hinweis darauf, dass die „Linien wohl bekannt für Krankheiten seien“ genügt mangels Konkretisierung nicht. (vgl. Anlage K7, Bl. 38 d. A.)
IV.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf die Feststellung, dass die Beklagte zu 1.) verpflichtet ist, die künftigen Schäden, die darauf beruhen, dass der Mops „B.“ bei Übergabe am 00.00.2018 an beiden Augen Distichien aufwies, welche am 00.00.2019 entfernt wurden, zu ersetzen. Das entsprechende Feststellungsinteresse ist gegeben, da nicht absehbar ist, ob „B.“ aufgrund der Distichiasis weitere Beschwerden hat und insoweit weitere Behandlungskosten verursacht werden. Diesbezüglich hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 16.01.2021 nachvollziehbar ausgeführt, dass grundsätzlich keine Vorhersage darüber getroffen werden könne, ob zukünftig weitere Distichien auftreten werden und ob diese dann Beschwerden und wenn ja, in welchem Ausmaß nach sich ziehen. Insoweit gebe es auch weiche Distichien, die keine Beschwerden verursachen.
V.
Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.
D.
Der Streitwert für den Rechtsstreit wird auf bis zu 19.000,- EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§ 305c BGB
§ 267 ZPO
§ 90a BGB
§ 278 BGB
§ 25 VwVG NRW
§ 37 VwVG NRW
§ 30 VwVG NRW
§ 437 BGB
§ 249 BGB
§ 263 StGB
§ 281 Abs. 2 Alt. 1 BGB
§ 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB
§ 811c Abs. 1 ZPO
§ 434 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB
§ 434 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 296 Abs. 2 ZPO
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 442 S. 2 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 839 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 839 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ZPO
§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VIII ZR 1/05
24 U 384/10