Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-10-06, Aktenzeichen 15 Sa 1221/05
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2005:1006.15SA1221.05.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 12.05.2005 – 2 Ca 2112/04 – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen aufgrund der Kündigung vom 28.07.2004 dem Kläger zugegangen am 29.07.2004 un-wirksam sind.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 2.919,91 Euro brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus jeweils 701,23 Euro brutto seit dem 01.09.2004, 01.10.2004, 01.11.2004 und 01.12.2004 und aus weiteren 110,91 Euro brutto seit dem 01.12.2004 sowie einen weiteren Betrag von 1.118,55 Euro brutto nebst 5 Prozentpunkten Zin-sen über dem Basiszinssatz seit dem 26.01.2005 zu zahlen.
3. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 5/100, die Beklagte 95/100.
5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 9.882,98 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Änderung der Arbeitsbedingungen, um rechtliches Weihnachtsgeld in Höhe von 459,99 € brutto, um einen Lohneinbehalt in Höhe von 110,91 € brutto im November 2004 sowie um Überstundenvergütung in Höhe von 1.118,55 € brutto. Nicht Streitgegenstand der Berufung ist die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Vergütungsdifferenzen für die Monate August bis November 2004 in einer Gesamthöhe in Höhe von 2.808,92 € brutto, gegen welche die Beklagte sich nicht mehr zur Wehr setzt. Ebenfalls nicht Gegenstand der Berufung sind die vom Kläger erstinstanzlich geltend gemachten Differenzen zu den Zuschüssen der Beklagten zu den vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von 13,29 € monatlich (39,88 € abzüglich 26,59 €), die der Kläger nicht weiterverfolgt.
Der am 01.02.13xx geborene Kläger ist seit dem 12.02.1990 zunächst als Kraftfahrer bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist ein "Arbeitsvertrag für gewerbliche Arbeitnehmer" vom 01.08.1991. Wegen der Einzelheiten dieses Arbeitsvertrages wird auf Bl. 10 f. der Akte Bezug genommen.
Die Beklagte unterhält ein Werk in E1xxxxxxx, in welchem sie Zubehör für Dacheindeckungen herstellt. Sie beschäftigt dort weit mehr als 5 Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat ist bei der Beklagten gewählt. Die Beklagte ist Mitglied des Arbeitgeberverbandes für Steine und Erden Hessen und Thüringen e.V.. Der Kläger ist nicht Mitglied einer Gewerkschaft.
Unter dem Datum des 17.07.1995 schlossen die Parteien eine sogenannte Nachtragsvereinbarung, die wie folgt lautet:
Nachtragsvereinbarung
"Als Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 01.08.1991 wird zwischen
Herrn
W3xxxxxx H2xxxxxxxx
K2xxxxxxxxxx S3xxxx 54
52xxx E1xxxxxxx
und
Firma
K1xxxx GmbH & Co. KG
S9xxxxxxxx S3xxxx 72 – 91
folgende Vereinbarung getroffen:
Für die im jeweiligen Jahr aufgelaufenen, über die im Arbeitsvertrag vereinbarten hinausgehenden, Mehrarbeitsstunden wird dem Arbeitnehmer zum Jahreswechsel ein bezahlter Freizeitausgleich gewährt.
Dieser Freizeitausgleich kann, je nach betrieblichen Belangen, bis zu maximal vierzehn Kalendertagen (einschl. Feiertagen) betragen.
Er ist zusammenhängend und nur zwischen den Weihnachtsfeiertagen, über den Jahreswechsel, bis in die erste Woche des neuen Jahres zu gewähren bzw. zu nehmen.
Mit diesem bezahlten Freizeitausgleich für sämtliche, über die arbeitsvertraglich vereinbarten Mehrarbeitsstunden hinausgehenden, Arbeitsstunden abgegolten.
..."
Mit Schreiben vom 06.02.1997 erklärte die Beklagte dem Kläger eine Änderungskündigung, die folgenden Inhalt hat:
Änderungskündigung
"Sehr geehrter Herr H2xxxxxxxx,
hiermit kündigen wir das zwischen Ihnen und der Firma K1xxx GmbH & Co. KG bestehende Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 31.07.1997, bieten Ihnen jedoch gleichzeitig folgende Arbeitsstelle in unseren
Unternehmen an:
"Herr W3xxxxxx H2xxxxxxxx wird zum 01.04.1997 unter Anrechnung seiner Beschäftigungszeit (seit dem 12.02.90) von der K1xxx GmbH & Co. KG als Mitarbeiter für die Abteilung Lager/Versand eingestellt.
Seine Aufgaben umfassen das Ein- und Auslagern von Waren, Kommissionierungsarbeiten und das Beladen der Fahrzeuge. Im Bedarfsfall übernimmt Herr H2xxxxxxx auch Fahrten auf unseren Lkw´s. Ein gültiger Führerschein der Klasse II ist hierfür Voraussetzung.
Die Vergütung beträgt monatlich brutto DM 4.400,00.
Alle anderen Punkte des Arbeitsvertrages zum 12.02.1990 bleiben unberührt.
Die Kündigung vom 30.01.1997 wird bei Annahme unseres oben beschriebenen Angebotes zurückgenommen:
Der Kläger erklärte sich mit den geänderten Arbeitsbedingungen einverstanden und ist seit dem 01.04.1997 ununterbrochen im Lager/Versand der Beklagten tätig. Während er zu-nächst noch im Bedarfsfall auf Lkw´s der Beklagten eingesetzt war, ist er in den letzten zwei Jahren ausschließlich im Lager mit einem zeitlichen Umfang von 40 Wochenarbeitsstunden tätig gewesen. Die darüber hinaus erbrachten Arbeitsstunden rechnete die Beklagte mit einem Zuschlag von 25 % ab. Das derzeitige Einkommen des Klägers beträgt 2.731,99 € brutto. Wegen der Abrechnungen, die die Beklagte dem Kläger erteilte, wird beispielhaft auf die Entgeltabrechnung für Juni 2004 (Bl. 12 d.A.) verwiesen.
Aufgrund eines Nachtrags zum Arbeitsvertrag vom 02.01.1992 zahlte die Beklagte in der Vergangenheit an den Kläger u.a. im November eines jeden Jahres ein Weihnachtsgeld in Höhe von 75 % eines Monatslohnes. Wegen der Einzelheiten des genannten Nachtrags vom 02.01.1992 wird auf Bl. 87 der Akte Bezug genommen.
Mit Datum vom 14.11.2003 vereinbarte die Beklagte mit der Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie einen sogenannten Haustarifvertrag sowie Überleitungsbestimmungen, die Bestandteil des Haustarifsvertrages sind. Wegen der Einzelheiten des Haustarifvertrages sowie der Überleitungsbestimmungen wird auf Bl. 18 ff. d.A. verwiesen.
Mit Schreiben vom 07.06.2004 teilte die Beklagte dem Kläger die künftige Zusammensetzung seines Einkommens mit (Bl. 13 f. d.A.). Hiermit erklärte der Kläger sich nicht einverstanden. Mit Datum vom 28.07.2004 richtete die Beklagte daraufhin folgendes Schreiben an den Kläger:
I. Wir teilen Ihnen mit, dass wir Sie mit Ihrer derzeitigen Tätigkeit im Distribution Center in die Lohngruppe 2 unseres Haustarifvertrages eingruppieren.
II. Wir passen Ihren derzeitigen Arbeitsvertrag hinsichtlich Arbeitszeit, Mehrarbeit und Vergütung ab dem 01.08.2004 wie folgt an:
1. Die Dauer Ihrer regelmäßigen Arbeitszeit richtet sich nach dem
jeweils gültigen Haustarifvertrag und beträgt derzeit 40h/Woche.
2. Ihre monatliche Vergütung beträgt gemäß LG 2: € 2.029,76
3. Mehrarbeit wird gemäß den Regelungen des jeweils gültigen
Tarifvertrages angeordnet und vergütet.
III. Vorsorglich kündigen wir Ihr Arbeitsverhältnis zum 31.12.2004.
a) Gleichzeitig bieten wir ab dem Folgetag die Fortsetzung Ihres
bisherigen Arbeitsverhältnisses mit folgenden Änderungen an:
jeweils gültigen Haustarifvertrag und beträgt derzeit 40 h/Woche.
2. Ihre monatliche Vergütung beträgt gemäß LG 2: € 2.029,76.
b) Hilfsweise bieten wir für den Fall der Unwirksamkeit unseres Abänderungsangebots nach a) ab dem Folgetag die Fortsetzung
Ihres bisherigen Arbeitsverhältnisses mit folgenden Änderungen
an:
2. Ihre monatliche Vergütung beträgt € 2.272,19.
3. Mit dieser Vergütung sind 34 Mehrarbeitsstunden im Monat ab-
gegolten.
Der Kläger hat die geänderten Arbeitsbedingungen unter Vorbehalt angenommen.
Mit Wirkung vom 01.08.2004 zahlte die Beklagte an den Kläger nur noch eine monatliche Vergütung in Höhe von 2.029,76 € brutto sowie nur noch einen monatlichen Zuschuss zu den vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von 24,59 € statt früher 39,88 €. Hiergegen
wendet der Kläger sich mit seiner Feststellungsklage vom 05.08.2004, die am 06.08.2004 beim Arbeitsgericht Hagen einging. Darüber hinaus verlangt er klageerweiternd für die Monate August bis November 2004 jeweils Zahlung weiterer Vergütung in Höhe von 702,23 €, weitere Arbeitgeberanteile zu den vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von jeweils 13,29 € pro Monat, Auszahlung eines im November 2004 von der Beklagten einbehaltenen Betrages in Höhe von 110,91 € sowie restliches Weihnachtsgeld in Höhe von 459,99 €.
Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, seine monatliche Vergütung einseitig mit Wirkung ab dem 01.08.2004 um 702,23 € sowie den Arbeitgeberzuschuss zu den vermögenswirksamen Leistungen um 13,29 € zu senken. Vielmehr habe er einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Weiterzahlung der früheren Vergütung. Die Beklagte sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt berechtigt gewesen, durch Ausübung des Direktionsrechts seine Vergütung abzusenken.
Soweit die Beklagte vorsorglich eine Änderungskündigung ausgesprochen habe, sei diese sozial ungerechtfertigt. Bereits durch die Änderungskündigung vom 06.02.1997 habe sich die von ihm, dem Kläger, vertraglich geschuldete Arbeitszeit auf regelmäßig wöchentlich 40 Arbeitsstunden reduziert. Unstreitig sei die Änderungskündigung vom 06.02.1997, durch die sich seine Tätigkeit geändert habe, einhergegangen mit einer Reduzierung seiner monatlichen Vergütung um 1.038,00 DM. Infolge der Änderungskündigung und der damit verbundenen Reduzierung seiner Vergütung habe er der Beklagten keine 250 Arbeitsstunden pro Monat mehr geschuldet. Die Entgeltreduzierung habe vielmehr der reduzierten Arbeitszeit auf dem Lager Rechnung getragen, die 40 Stunden pro Woche betragen habe. Soweit er im Anschluss an die Änderungskündigung vom 06.07.1997 mehr als 40 Stunden gearbeitet habe, habe die Beklagte diese Stunden als Überstunden bezahlt. Zum 30.06.2003 sei der Fuhrpark endgültig geschlossen worden. Seitdem sei er, der Kläger, auch nicht mehr vertretungsweise auf einem Lkw eingesetzt worden. Seit dieser Zeit habe es im Rahmen der Vertragsabwicklung keine Veränderungen mehr gegeben. Es sei nicht im Ansatz erkennbar, welche betriebsbedingten Gründe die Beklagte für die ausgesprochene Änderungskündigung heranziehen wolle.
Er, der Kläger, habe gemäß Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 02.01.1992 Anspruch auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes in Höhe von 75 % eines Monatslohnes. Ausgehend von einer monatlichen Vergütung in Höhe von 2.731,99 € errechne sich ein Anspruch in Höhe von 2.048,99 €. Hierauf habe die Beklagte 1.589,00 € gezahlt, so dass ihm ein Differenzanspruch in Höhe von 459,99 € zustehe.
Darüber hinaus habe die Beklagte im November 2004 zu Unrecht einen Abzug in Höhe von 110,91 € vorgenommen.
Schließlich habe er einen Anspruch auf Abgeltung von 71,2 Überstunden mit einem Stundensatz von 15,71 €. Hieraus errechne sich ein Betrag in Höhe von 1.118,55 €. Die über 40 Stunden pro Woche hinausgehenden Arbeitszeiten seien von der Beklagten auf einem gesonderten Zeitnachweis erfasst worden. Ausweislich der von der Beklagten erstellten Zeitnachweise für September, Oktober und November 2004 habe sein Überstundenkonto einen Stand von 73,18 Stunden ausgewiesen. Im November 2004 habe die Beklagte das
Überstundenkonto bis auf einen Rest von 1,93 Stunden eigenmächtig gelöscht. Diese Maßnahme sei unberechtigt gewesen. In der Vergangenheit habe die Vereinbarung bestanden, dass bis zu 80 angesammelte Überstunden durch Freizeitausgleich in der Zeit zwischen Weihnachten und Neujahr bzw. Ende Dezember/Anfang Januar genommen werden konnten. Er, der Kläger, habe im Jahre 2004 in dieser Zeit seinen Freizeitausgleich nehmen wollen. Die Beklagte habe ihm dies mit der Begründung verweigert, aufgrund der fortgeltenden Regelungen im ursprünglichen Arbeitsvertrag schulde er bis zu 250 Stunden im Monat. Demnach gebe es keine Überstunden, die auszugleichen seien. Aus diesem Grunde sei sein Überstundenkonto auf Null gesetzt worden. Er, der Kläger, könne den Freizeitausgleich im Zeitraum Dezember 2004/Januar 2005 nicht mehr nehmen. Hierfür verlange er den finanziellen Ausgleich.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch
die Änderungskündigung der Beklagten vom 28.07.2004, dem
Kläger zugegangen am 29.07.2004, sozial ungerechtfertigt und
unwirksam ist;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.432,98 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
jeweils 715,52 € seit dem 01.09.2004, 01.10.2004, 01.11.2004
und 01.12.2004 und aus weiteren 500,90 € seit dem
01.12.2004 zu zahlen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 1.118,55 €
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Gehaltsanpassungen zum 01.08.2004 seien rechtmäßig gewesen. Nachdem das Arbeitszeitgesetz vom 01.01.2004 eine Arbeitszeit von 250 Stunden pro Monat nicht mehr gestatte, sei eine Äquivalenzstörung im Sinne des Wegfalls der Geschäftsgrundlage eingetreten. Die vertraglich eingeräumte Möglichkeit der Abforderung des geschuldeten Arbeitszeitvolumens von 250 Stunden pro Monat verstoße nunmehr gegen eine gesetzliche Regelung. Aus diesem Grunde sei sie berechtigt gewesen, eine ent-sprechende Anpassung des Einkommens vorzunehmen. Der ab dem 01.08.2004 gezahlten Vergütung stehe nunmehr nur noch eine Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche gegenüber. Das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung in Form von Arbeitszeit und Arbeitsentgelt sei nach wie vor unverändert. Darüber hinaus stünden übertarifliche Gehaltsbestandteile unter einem arbeitsvertraglichen Widerrufsvorbehalt.
Jedenfalls sei sie, die Beklagte, berechtigt gewesen, das Arbeitsverhältnis des Klägers zu kündigen und ihm unter Einhaltung der Kündigungsfrist eine neue Beschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen anzubieten. Aufgrund der von ihr getroffenen unternehmerischen Entscheidung, zukünftig keine Überstundenpauschale mehr zu vergüten, sondern nur noch tatsächlich angefallene Überstunden zu erfassen und zu bezahlen, sei eine
Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger mit der ursprünglich vereinbarten Entgelt- und Arbeitszeitregelung nicht mehr möglich. Sie, die Beklagte, sei auch berechtigt gewesen, eine solche unternehmerische Entscheidung zu treffen. In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei es anerkannt, dass die Gestaltung von Arbeitszeitmodellen der Organisationsentscheidung des Arbeitgebers unterliege.
Die dem Kläger angebotenen Änderungen der Arbeitsbedingungen seien auch zumutbar, da sich das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung in Form von Arbeitsentgelt und Arbeitszeit nicht wesentlich anders darstelle als vor der Änderungskündigung. Durch die Änderungskündigung vom 06.02.1997 sei es lediglich zu einer Änderung des Tätigkeitsfeldes des Klägers gekommen. Eine Veränderung des arbeitsvertraglich geschuldeten ursprünglichen Arbeitsvolumens von 250 Monatsarbeitsstunden sei nicht beabsichtigt gewesen. Die Änderungskündigung vom 06.02.1997 beziehe sich in keiner Weise auf die vertragliche Arbeitszeitregelung. Aufgrund der doppelten Schriftformklausel in § 8 des Arbeitsvertrages vom 01.08.1991 habe es zur Abänderung der Arbeitszeit einer schriftlichen Regelung bedurft. In Ermangelung dessen, habe sie, die Beklagte weiterhin einen arbeitsvertraglichen Leistungsanspruch von 250 Monatsstunden gehabt. Die Abrechnung der vom Kläger über 40 Wochenarbeitsstunden hinaus geleisteten Arbeit in der Vergangenheit beruhe allein auf einem Abrechnungsfehler. Der Kläger sei mit seinem Arbeitszeitkonto versehentlich denjenigen Mitarbeitern zugeordnet worden, die vertraglich nur die 40-Stunden-Woche schuldeten und für die sämtliche über ein Zeitkonto von 80 Überstunden hinausgehenden Mehrarbeitsstunden ausgezahlt würden. Dies sei folgerichtig beim Kläger im August und Oktober 2004 über insgesamt 110,91 € netto geschehen. Da der Kläger die Arbeitszeit- und Vergütungsanpassung aber nicht gegen sich gelten lassen wolle, habe sie für den Fall, dass der Kläger obsiege, eine Rückrechnung vorgenommen. Alle für den Kläger anfallenden Überstunden seien nämlich mit der Monatsvergütung abgegolten, falls die von ihr vorgenommene Anpassung nicht wirksam sei.
Dem Kläger stehe auch keine Mehrarbeitsvergütung zu. Sie, die Beklagte, habe dem Kläger deshalb sein Gutstundenkonto gestrichen, weil dies nicht vergütungsrelevant gewesen sei. Der Kläger habe die Änderungskündigung angefochten und wolle deren Unwirksamkeit fest-gestellt wissen. Sollte dies der Fall sein, so seien mit seiner Monatsvergütung bis zu 250 Monatsstunden abgegolten. Da der Kläger in keinem Monat mehr als 250 Stunden gearbeitet habe, stehe ihm auch keine Überstundenvergütung zu.
Der Kläger habe schließlich keinen Anspruch auf einen Zuschuss zu den vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von 39,88 € monatlich. Sie, die Beklagte, sei nach den Bestimmungen des Haustarifvertrages in Verbindung mit den tariflichen Bestimmungen der Industrie der Steine und Erden im Lande Hessen lediglich zur Zahlung eines monatlichen Betrages von 26,59 € verpflichtet.
Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Zahlung restlichen Weihnachtsgeldes. Sie, die Beklagte, habe dem Kläger auch das tarifliche Weihnachtsgeld in Höhe von 1.589,00 € gezahlt. Gemäß § 2 des Arbeitsvertrages begründe die Gewährung von Einmalzahlungen keine Rechtsansprüche für die Zukunft. Dies gelte auch für die nachträglichen vertraglichen Erhöhungen des Zahlungsbetrages. Da sie allen gewerblichen Arbeitnehmern und den Tarifangestellten nur noch die tariflichen Einmalzahlungen gewähre, könne der Kläger nicht Zahlung eines höheren Betrages verlangen.
Am 12.05.2005 hat das Arbeitsgericht Hagen folgendes Urteil verkündet:
"1. Es wird festgestellt, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen
aufgrund der Kündigung vom 28.07.2004, dem Kläger zugegangen am 29.07.2004, unwirksam sind.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag von
3.379,82 € brutto nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz aus 702,23 € brutto seit dem 01.09.2004, 01.10.2004,
01.11.2004 und 01.12.2004 und aus weiteren 570,90 € seit dem
01.12.2004 sowie einen weiteren Betrag von 1.118,55 Euro brutto
nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem
26.01.2005 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
5. Der Streitwert wird auf 12.747,50 € festgesetzt."
Gegen dieses Urteil, das der Beklagten am 17.05.2005 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung der Beklagten, die am 17.06.2005 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und gleichzeitig begründet worden ist. Die Beklagte greift das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen insoweit nicht an, als sie hierdurch zur Zahlung der monatlichen Vergütungsdifferenzen in Höhe von 702,23 € für die Monate August bis November 2004 verurteilt worden ist. Sie beruft sich insoweit nicht mehr auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Gegen die Verurteilung im Übrigen wendet die Beklagte sich mit ihrer Berufung.
Die Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, die Änderungskündigung vom 28.07.2004 sei rechtswirksam. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei die Arbeitszeit des Klägers nicht bereits mit Änderungskündigung vom 06.02.1997 auf eine Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche abgeändert worden. Mit Änderungskündigung vom 06.02.1997 seien ausdrücklich lediglich der Arbeitsplatz und die Vergütung des Klägers neu geregelt worden. Ausdrücklich geregelt sei weiterhin, dass alle anderen Punkte des Arbeitsvertrages unberührt bleiben sollten. Schon aus diesem Grunde gebe es hinsichtlich der Beibehaltung der Arbeitszeitregelung keinerlei Ansatzpunkte für eine anderweitige Auslegung. Wenn der Kläger vortrage, die allgemeine Arbeitszeit im Lager habe bei 40 Stunden pro Woche gelegen, so sei dies bezüglich der "normalen" Lagerarbeiter auch zutreffend. Diese Mitarbeiter, deren Arbeitsvertrag nicht auf 250 Monatsstunden, sondern auf eine 40-Stunden-Woche laute, hätten in der Tat alle ihre Überstunden ausbezahlt bekommen oder diese abfeiern können.
Für sich selbst habe der Kläger jedoch nur vorgetragen, dass er in den letzten zwei Jahren ausschließlich auf dem Lager auf der Basis einer 40-Stunden-Woche gearbeitet habe. Selbst wenn dies so sei, so könne eine im Jahre 2002 eingetretene Entwicklung nicht zur Auslegung der Änderungskündigung aus dem Jahre 1997 herangezogen werden. Falsch sei auch, dass der Kläger seit Ausspruch der Änderungskündigung vom 06.02.1997 oder auch nur in den letzten zwei Jahren eine 40-Stunden-Woche abgeleistet habe. Der Kläger habe selbst in den letzten Monaten vor Ausspruch der streitgegenständlichen Änderungskündigung, nämlich in den Monaten April bis Juni 2004 pro Arbeitstag regelmäßig über 9 Stunden gearbeitet. Diese zusätzlichen Stunden habe sie, die Beklagte, versehentlich ausgezahlt, weil der Kläger bei der Entgeltabrechnung den übrigen Lagermitarbeitern zugeordnet worden sei, die vertraglich nur eine 40-Stunden-Woche geschuldet hätten. Insoweit seien dem Kläger diejenigen Überstunden ausgezahlt worden, die über das Zeitkonto von plus 80 Stunden hinausgegangen seien.
Falsch sei auch die Ansicht des Arbeitsgerichts, wonach sie, die Beklagte vom Kläger nach Versetzung in das Lager bereits nach den gesetzlichen Vorschriften eine Arbeitszeit von 250 Monatsstunden nicht mehr habe abverlangen können. Auch nach der Änderungskündigung vom 06.02.1997 sei der Kläger verpflichtet gewesen, "im Bedarfsfall" Lkw´s zu fahren und damit auch die damit verbundenen höheren Arbeits- und Bereitschaftszeiten abzuleisten. Nach wie vor könne sie den Kläger – wenn sie wieder einen umfassenden Fuhrpark einrichte – bei Versetzung im Rahmen der umfassenden Versetzungsklausel wieder auf den Lkw zurücksetzen und damit wieder die erhöhte Stundenzahl arbeiten lassen. Darüber hinaus sei sie berechtigt, vom Kläger im Rahmen des Arbeitszeitgesetzes dauerhaft 207,84 Monatsarbeitsstunden abzurufen, ohne dass dies zu Ansprüchen auf Mehrarbeitsvergütung oder Freizeitausgleich führe. Bei den Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes sei sogar über einen gewissen Zeitraum eine monatliche Arbeitszeit von 259,8 Stunden zulässig, falls diese Arbeitszeit innerhalb des Ausgleichszeitraums auf durchschnittlich 48 Wochenstunden ausgeglichen werde.
Habe der Kläger dementsprechend 1997 seiner Versetzung und seiner Gehaltsreduzierung zugestimmt, und zwar unter Beibehaltung der ursprünglichen Arbeitszeitvereinbarung, so stelle seine heutige Vertragsreue keinen Grund für eine Vertragsanpassung dar. Dem stehe auch die doppelte Schriftformklausel des Arbeitsvertrages entgegen.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung restlichen Weihnachtsgeldes in Höhe von 459,99 €. Mit der Vereinbarung vom 02.01.1992 sei lediglich die Höhe des Weihnachtsgeldes festgelegt worden. Hiervon unberührt geblieben sei § 2 des Arbeitsvertrages vom 01.08.1991, wonach vom Arbeitgeber gewährte Gratifikationen als freiwillige Leistungen gelten, auch wenn sie wiederholt und ohne
ausdrücklichen Hinweis auf die Freiwilligkeit erfolgen. Mit Schreiben vom 02.01.1992 habe sie dem Kläger einen bestimmten Gratifikationsbetrag genannt, ohne jedoch den Freiwilligkeitsvorbehalt aufzuheben. Mit Einführung des Haustarifvertrages am 01.01.2004 habe sie sich entschieden, künftig nur noch die tariflich vorgegebene Jahressondervergütung = Weihnachtsgratifikation zu zahlen, wozu sie durch die arbeitsvertragliche Verweisung auf den Tarifvertrag ermächtigt gewesen sei. Die tarifliche Weihnachtsgratifikation betrage unstreitig 1.589,00 €, die der Kläger erhalten habe.
Sie, die Beklagte, sei auch berechtigt gewesen, die versehentlich mit 110,91 € bezahlten Überstunden zurückzurechnen. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Bezahlung von weiteren 71,2 Überstunden entsprechend 1.118,55 €. Der Kläger sei nach wie vor verpflichtet, bis zu 250 Monatsstunden ohne zusätzliche Mehrarbeitsvergütung abzuleisten.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 12.05.2005 abzuändern und die
Klage insoweit abzuweisen, als damit mehr als die Zahlung von
2.808,92 € nebst Zinsen begehrt wurde.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er vertritt weiter die Auffassung, mit der Änderungskündigung vom 06.02.1997 sei das Arbeitsverhältnis der Parteien dahingehend geändert worden, dass er, der Kläger, mit Wirkung zum 01.04.1997 unter Anrechnung der vorhergehenden Beschäftigungszeiten als Mitarbeiter für die Abteilung Lager/Versand weiterbeschäftigt werde. Darüber hinaus sei sein Aufgabengebiet neu festgelegt worden. Seine Tätigkeit habe im Ein- und Auslagern von Waren, Kommissionierungsarbeiten und dem Beladen der Fahrzeuge bestanden. Im Bedarfsfall seien auch Fahrten auf den Lkw´s vorgesehen worden. Die Vergütung sei um 1.038,00 DM reduziert worden. Hieraus habe das Arbeitsgericht richtigerweise die Schlussfolgerung gezogen, mit der Weiterbeschäftigung als Mitarbeiter in der Abteilung Lager/Versand seien diejenigen Arbeitszeiten maßgeblich geworden, die für diese Abteilung gelten, und zwar 40 Stunden pro Woche. Dies habe dem übereinstimmenden Willen beider Parteien entsprochen. Mit der Tätigkeit für die Abteilung Lager/Versand seien auch die dort maßgeblichen Arbeitszeiten übernommen worden. Genauso sei es in den Folgejahren gehandhabt worden. Die Abforderung von 250 Stunden auf dem Lager sei nach dem Arbeitszeitgesetz nicht möglich. Eine solche Regelung verstoße gegen ein gesetzliches Gebot. Der übereinstimmende Wille beider Parteien werde dokumentiert durch eine mehrjährige Handhabung. In den letzten zwei Jahren sei er, der Kläger, ausschließlich auf dem Lager tätig gewesen. Es sei zu keinen Vertretungszeiten mehr gekommen und zu keinem Einsatz auf einem Lkw. Seitdem er im Lager eingesetzt gewesen sei, sei für ihn die 40-Stunden-Woche maßgeblich gewesen.
Er, der Kläger habe auch Anspruch auf Vergütung der Überstunden. Seit 1997 bestehe aufgrund einer Betriebsvereinbarung die Regelung, dass die Überstunden durch Freizeitausgleich verrechnet werden. Den Freizeitausgleich habe er, der Kläger, schon seit 1997 durchgängig zwischen Weihnachten und Neujahr genommen. Allerdings sei dies im Unternehmen der Beklagten variabel gehandhabt worden, je nachdem, wie die Feiertage gelegen hätten. Erstmals im Jahre 2004 sei die Beklagte hiervon abgerückt und habe ihm den
Freizeitausgleich nicht mehr gewährt. Im Jahre 2002 habe er freigehabt vom 21.12.2002 bis einschließlich 03.01.2003. Im Jahre 2003 habe er Freizeitausgleich gehabt vom 22.12.2003 bis zum 02.01.2004, wobei er hier noch zwei Tage Resturlaub gehabt habe. Vergleichbar habe es in den Jahren davor ausgesehen. Die Beklagte habe ein Stundenkonto geführt, wobei nur die Stunden ausbezahlt worden seien, die über 80 gelegen hätten. Diese Stunden habe er mit Zuschlag bezahlt bekommen. Richtig sei, dass er auch 9 Stunden am Tag gearbeitet habe; dafür habe er an anderen Tagen weniger gearbeitet. Die Überstundenabgeltung sei kein Versehen gewesen. Fakt sei, dass er seit 1997 auf dem Lager eine 40-Stunden-Woche gehabt habe. Seitdem habe er immer den Freizeitausgleich zwischen Weihnachten und Neujahr erhalten.
Da die Beklagte die Arbeitszeit bereits mit der Änderungskündigung vom 06.02.1997 auf 40 Stunden pro Woche geändert habe, verbleibe für die streitgegenständliche Änderungskündigung kein Raum. Die Schriftformklausel spiele in diesem Zusammenhang keine Rolle.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sei das Weihnachtsgeld aufgrund der Vereinbarung vom 02.01.1992 fester Vergütungsbestandteil und keine freiwillige Zahlung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Vortrag der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Der Sache nach hat die Berufung nur insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung eines Differenzbetrages zum Weihnachtsgeld für das Jahr 2004 in Höhe von 459,99 € brutto wendet. Im Übrigen war die Berufung zurückzuweisen, da sie unbegründet ist.
1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung eines Betrages von 459,99 € brutto als Differenz zum Weihnachtsgeld 2004. Eine Anspruchsgrundlage hierfür ist nicht ersichtlich.
a) Gemäß § 2 des Arbeitsvertrages vom 01.08.1991 gelten vom Arbeitgeber gewährte Gratifikationen nur als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers, auch wenn sie wiederholt und ohne ausführlichen Hinweis auf die Freiwilligkeit erfolgen und begründen keinen rechtlichen Anspruch auf die Zukunft. Um eine solche Gratifikation im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelt es sich bei dem in § 9 des Arbeitsvertrages vom 01.08.1991 geregelten Weihnachtsgeld. Danach wird das Weihnachtsgeld gemäß der betrieblichen Übung gestaffelt nach Beschäftigungsjahren gezahlt, wobei die Auszahlung mit der Novemberabrechnung erfolgt. In § 9 des Arbeitsvertrages heißt es weiter, dass das Weihnachtsgeld zurückzuzahlen ist, falls der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis vor dem 01.04. des Folgejahres kündigt. Bei dem Weihnachtsgeld handelt es sich damit nicht lediglich um eine zusätzliche Vergütung für die im Bezugsjahr erbrachte Arbeitsleistung, sondern auch um einen zusätzlichen Anreiz für die zukünftig erwartete Betriebstreue. Hat das Weihnachtsgeld damit nicht reinen Entgeltcharakter, so stellt es keine sogenannte arbeitsleistungsbezogene Sonderzahlung sondern eine Gratifikation im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dar (vgl. BAG, Urteil vom 14.08.1996, AP Nr. 19 zu § 15 BErzGG; Urteil vom 28.01.1981, AP Nr. 106 zu § 611 BGB Gratifikation; Urteil vom 13.06.1991, EzA §
611 BGB Gratifikation, Prämie Nr. 86).
b) Handelt es sich bei dem in § 9 des Arbeitsvertrages vereinbarten Weihnachtsgeld um eine Gratifikation im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, so kann diese Leistung unter einen sogenannten Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt werden. Im Falle der Vereinbarung eines Freiwilligkeitsvorbehalts entsteht ein Anspruch auf die fragliche Leistung für ein bestimmtes Jahr entweder erst mit einer vorbehaltlosen Zusage des Arbeitgebers, auch in diesem Jahr die Leistung gewähren zu wollen, oder mit tatsächlicher Gewährung der Leistung. Bis zu diesem Zeitpunkt entsteht auch kein im Laufe des Jahres anwachsender Anspruch auf eine anteilige Leistung. Der erklärte Freiwilligkeitsvorbehalt hindert vielmehr das Entstehen eines solchen Anspruchs und lässt dem Arbeitgeber die Freiheit, jeweils neu zu entscheiden, ob und unter welchen Voraussetzungen auch in diesem Jahr die Leistung gewährt werden soll. Erst mit der Verlautbarung dieser Entscheidung gegenüber den Arbeitnehmern kann ein Anspruch auf diese Leistung entstehen (vgl. BAG, Urteil vom 06.12.1995 – 1 AZR 198/95 -, NZA 1996, 1027; Urteil vom 05.06.1996 – 10 AZR 883/95 – NZA 1996, 1028 f. m.w.N.). Ein Freiwilligkeitsvorbehalt hat regelmäßig zum Inhalt, dass der Arbeitgeber sich für die Zukunft sowohl die Entscheidung vorbehält, ob er eine bestimmte Leistung und gegebenenfalls in welcher Höhe gewährt, als auch darüber, unter welchen näher bestimmten Voraussetzungen und an welche Arbeitnehmer künftig diese Leistung erfolgen soll. Der Arbeitgeber, der eine bestimmte Leistung erbringen will, dafür aber Mittel im bisherigen Umfang nicht mehr aufzuwenden bereit ist, hat nicht nur ein Interesse daran, die bisherige Leistung an die Arbeitnehmer anteilig zu kürzen; sein berechtigtes Interesse geht vielmehr auch darin, die begrenzten Mittel nach anderen Kriterien zu verteilen. Dieses Interesse kommt in einem unbeschränkten Freiwilligkeitsvorbehalt hinreichend zum Ausdruck. Der Arbeitnehmer, der weiß, dass der Arbeitgeber noch darüber entscheiden muss, ob er behaupt eine bestimmte Leistung erbringen will, muss auch damit rechnen, dass der Arbeitgeber, wenn er überhaupt die Leistung erbringt, die Zahlung von anderen Voraussetzungen und Bedingungen abhängig macht (so BAG, Urteil vom 06.12.1995 – 10 AZR 198/95 -, NZA 1996, 1027).
Der Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 02.01.1992 hat nichts daran geändert, dass das Weihnachtsgeld, das dem Kläger gemäß § 8 des Arbeitsvertrags vom 01.08.1991 zugesagt war, unter einen Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt war. Der Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 02.01.1992 ändert die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien nur dahingehend, dass künftig als Weihnachtsgeld 75 % eines Monatslohnes im November gezahlt werden sollte. Die übrigen Regelungen des Arbeitsvertrages sind dagegen unberührt geblieben. Insbesondere ist es bei der Regelung geblieben, dass das Weihnachtsgeld zurückzuzahlen ist,
falls der Arbeitnehmer vor dem 01.04. des Folgejahres das Arbeitsverhältnis kündigt. Damit handelt es sich beim Weihnachtsgeld unverändert um eine Gratifikation im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die gemäß § 2 des Arbeitsvertrages unter einen wirksamen Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt ist.
Angesichts dessen war die Beklagte berechtigt, im Jahre 2004 die Entscheidung zu treffen, künftig nur noch die nach den Regelungen des genannten Haustarifvertrages vorgegebene tarifliche Weihnachtsgratifikation zu zahlen, die im Falle des Klägers unstreitig 1.589,00 € beträgt. Diese Leistung hat der Kläger erhalten.
2. Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen aufgrund der Kündigung vom 28.07.2004 sozial nicht gerechtfertigt und damit rechtsunwirksam sind. Dies hat der Kläger rechtzeitig im Sinne des § 4 KSchG, das streitlos auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet, gerichtlich geltend gemacht.
a) Die Feststellungsklage zu Ziffer 1 ist zulässig. Nachdem die Beklagte mit ihrer Berufung klargestellt hat, sie berufe sich nicht mehr auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage, so dass die Differenz in der Monatsvergütung in Höhe von 702,23 € für die Monate August bis November 2004, die der Kläger gerichtlich geltend gemacht hatte, nicht mehr streitig gestellt würde, ist Gegenstand der Auseinandersetzung der Parteien insoweit nur noch die von der Beklagten vorsorglich ausgesprochene Änderungskündigung zum 31.12.2004. Der Kläger hat ein rechtlich geschütztes Interesse daran, gerichtlich klären zu lassen, ob die Änderungen der Arbeitsbedingungen, die er unter Vorbehalt angenommen hat, sozial gerechtfertigt sind.
b) Die Feststellungsklage zu Ziffer 1 ist auch begründet.
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die erkennende Kammer sich anschließt, ist bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung zunächst das Änderungsangebot des Arbeitgebers daran zu messen, ob dringende betriebliche Erfordernisse gemäß § 1 Abs. 2 KSchG das Änderungsangebot bedingen und ob der Arbeitgeber sich bei einem an sich anerkennenswerten Grund zur Änderungskündigung darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Änderung der Arbeitsbedingungen kann darin liegen, dass die Unrentabilität des Betriebes einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu unveränderten Bedingungen entgegensteht, wenn durch die Senkung der Personalkosten die Stilllegung des Betriebes oder die Reduzierung der Belegschaft verhindert werden kann und die Kosten durch andere Maßnahmen nicht zu senken sind. Bei der Prüfung ist stets auf die wirtschaftliche Situation des Gesamtbetriebes und nicht nur die eines unselbständigen Betriebsteils abzustellen. Die Unrentabilität eines Teils des Betriebes stellt allerdings dann ein dringendes betriebliches Erfordernis dar, wenn sie auf das wirtschaftliche Ergebnis des Gesamtbetriebs durchschlägt und ohne Anpassung der Personalkosten Beendigungskündigungen nicht zu vermeiden wären. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung, die eine aus wirtschaftlichen Gründen sonst erforderlich werdende Beendigungskündigung – z.B. wegen Stilllegung des Gesamtbetriebs oder eines Betriebsteils – vermeidet, ist danach grundsätzlich zulässig. Sie ist sogar oft das einzige dem Arbeitgeber zur Verfügung stehende Mittel. So kommt etwa bei einem durch eine hohe Vergütung wirtschaftlich für den Betrieb nicht mehr tragbaren Arbeitnehmer nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit keine Beendigungs-, sondern nur eine Änderungskündigung in Betracht. Dies bedeutet allerdings nicht, dass die dringenden betrieblichen Erfordernisse schon im Zeitpunkt der Kündigung einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb dergestalt entgegenstehen müssen, dass der Arbeitgeber mit dem Ausspruch einer Änderungskündigung warten muss, bis sein Ruin unmittelbar bevorsteht. Prüfungsmaßstab ist, ob die schlechte Geschäftslage einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu unveränderten Bedingungen entgegensteht (so BAG, Urteil vom 01.07.1999 – 2 AZR 826/98 -, EzA Nr. 35 zu § 2 KSchG m.w.N.).
Allerdings müssen die betrieblichen Erfordernisse stets dringend sein. Bei der betriebsbedingten Änderungskündigung zur Entgeltsenkung ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber nachhaltig in das arbeitsvertraglich vereinbarte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung eingreift, wenn er die vereinbarte Vergütung reduziert. Grundsätzlich sind einmal geschlossene Verträge einzuhalten; es ist anerkannt, dass Geldmangel den Schuldner nicht entlastet. Die Dringlichkeit eines schwerwiegenden Eingriffs in das Leistung-/Lohngefüge, wie es die Änderungskündigung zur Durchsetzung einer erheblichen Lohnsenkung darstellt, ist deshalb nur dann anzuerkennen, wenn bei einer Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste entstehen, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebes führen. Regelmäßig setzt eine solche Situation einen umfassenden Sanierungsplan voraus, der alle gegenüber der beabsichtigten Änderungskündigung mildere Mittel ausschöpft (vgl. BAG, a.a.O. m.w.N.).
bb) Angesichts dessen kann die Änderungskündigung vom 28.07.2004 nicht als rechtswirksam anerkannt werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten bezweckt diese Änderungskündigung ausschließlich eine Absenkung des Entgelts des Klägers und keine Absenkung der von ihm geschuldeten Arbeitszeit. Betriebsbedingte Gründe hierfür hat die Beklagte nicht vorgetragen; sie sind auch nicht ersichtlich.
(1) Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass im Arbeitsvertrag der Parteien vom 01.08.1991 eine Arbeitszeit des Klägers von ca. 250 Stunden monatlich vereinbart war. Ob diese Vereinbarung arbeitszeitrechtlich zulässig war, mag dahinstehen. Sie ist jedenfalls nur erklärlich vor dem Hintergrund der damaligen Beschäftigung des Klägers als Kraftfahrer. Allerdings ist der Kläger auf der Grundlage der sogenannten Änderungskündigung vom 06.02.1997, mit der er sich einverstanden erklärt hat, mit Wirkung zum 01.04.1997 als Mitarbeiter in der Abteilung Lager/Versand unter Reduzierung seines damaligen Einkommens um über 1.000,00 DM weiterbeschäftigt worden. Auch wenn es in der Änderungskündigung vom 06.02.1997 weiter heißt, dass alle anderen Punkte des Arbeitsvertrages vom 12.02.1990 unberührt bleiben, ändert dies nichts daran, dass in der Abteilung Lager/Versand der Beklagten eine betriebliche Arbeitszeit von 40 Stunden galt.
Dementsprechend hat die Beklagte den Kläger auch in dieser Abteilung eingesetzt. Sie hat die vom Kläger über 40 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit als Mehrarbeit einschließlich eines Überstundenzuschlags vergütet. Dies ergibt sich aus den zur Akte gereichten Entgeltabrechnungen der Beklagten. Die Abrechnung einer Überstundenpauschale findet sich in keiner der vorgelegten Entgeltabrechnungen. Im Übrigen muss die Beklagte sich die Nachtragsvereinbarung vom 17.07.1995 vorhalten lassen, die sie mit dem Kläger getroffen hat. Danach wird für die im jeweiligen Jahr aufgelaufenen, über die im Arbeitsvertrag vereinbarten hinausgehenden Mehrarbeitsstunden zum Jahreswechsel ein bezahlter Freizeitausgleich gewährt. Schließlich ergibt sich aus den vorgelegten Zeitnachweisen, dass die Beklagte beim Arbeitszeitkonto des Klägers von einer 40-Stunden-Woche ausgegangen ist. Die Vereinbarung einer Arbeitszeit von 250 Stunden im Monat im Rahmen der Tätigkeit in der Abteilung Lager/Versand wäre arbeitszeitrechtlich gesehen im Übrigen unzulässig gewesen.
(2) Jedenfalls im Zeitpunkt der Änderungskündigung vom 28.07.2004 galt für den Kläger eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden. Unstreitig hat die Beklagte ihren Fuhrpark zum 30.06.2003 dauerhaft geschlossen. Seit dieser Zeit ist der Kläger auch nicht mehr ent-sprechend der Regelung in der sogenannten Änderungskündigung vom 06.02.1997 im Bedarfsfall auf Lkw´s der Beklagten eingesetzt, sondern ausschließlich in der Abteilung
Lager/Versand beschäftigt worden. Darüber hinaus hat die Beklagte mit der Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie den Haustarifvertrag vom 14.11.2003 geschlossen. Nach § 3 dieses Haustarifvertrages gilt für alle Beschäftigen der Beklagten anstelle der in § 3, I Ziff. 1 des einschlägigen Rahmentarifvertrages genannten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden eine regelmäßige Wochenarbeitszeit von 40 Stunden. Soweit und solange der Kläger als Mitarbeiter in der Abteilung Lager/Versand tätig ist, schuldet er der Beklagten jedenfalls seit Inkrafttreten des Haustarifvertrages vom 14.11.2003 allenfalls eine regelmäßige wöchentliche Arbeitzeit von 40 Stunden. Die Frage, ob die Beklagte bei Wiedereröffnung eines Fuhrparks und Beschäftigung des Klägers als Fahrer berechtigt wäre, vom Kläger eine Arbeitszeit von ca. 250 Stunden monatlich abzufordern, ist rein hypothetischer Natur und ist angesichts der derzeitigen Beschäftigung des Klägers im Lager/Versand zu den Bedingungen des Haustarifvertrages vom 14.11.2003 ohne rechtliche und praktische Relevanz.
(3) Beträgt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers jedenfalls seit Abschaffung des Fuhrparks und Inkrafttreten des Haustarifvertrages vom 14.11.2003 40 Stunden, so beinhaltet das mit der Kündigung vom 28.07.2004 unterbreitete Änderungsangebot ausschließlich eine Reduzierung der monatlichen Vergütung des Klägers. Änderungskündigungen zur Entgeltabsenkung sind zwar grundsätzlich möglich, aber nur in engen Grenzen zulässig (vgl. Reinicke, Flexibilisierung von Arbeitsentgelt und Arbeitsbedingungen, NZA 2005, 953, 954 m.w.N.). Dass die nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erforderlichen Voraussetzungen einer Änderungskündigung zur Entgeltabsenkung gegeben sind, hat die
Beklagte weder dargelegt noch unter Beweis gestellt.
3. Der Kläger hat auch Anspruch auf Zahlung von 110,91 € brutto. Dieser Anspruch ergibt sich aus § 611 BGB i.V.m. den im Jahre 2004 geltenden arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Wie oben ausgeführt wurde, galt für den Kläger spätestens seit Inkrafttreten des Haustarifvertrages vom 14.11.2003 eine regelmäßige Wochenarbeitszeit von 40 Stunden, soweit und solange er als Mitarbeiter der Abteilung Lager/Versand eingesetzt wird. Dementsprechend ist er zu Recht mit seinem Arbeitszeitkonto denjenigen Mitarbeitern zu-geordnet worden, die vertraglich nur die 40-Stunden-Woche schulden und denen sämtliche über ein Zeitkonto von plus 80 Überstunden hinausgehenden Mehrarbeitsstunden ausgezahlt werden. Folgerichtig hat die Beklagte dem Kläger im August 2004 für 11,46 und im Oktober 2004 für 0,83 Überstunden einen Gesamtvergütungsbetrag von 110,91 € brutto ausgezahlt. Für eine Rückrechnung mit dem Hinweis darauf, der Kläger habe in diesen Monaten nicht mehr als 250 Stunden gearbeitet, so dass die ausgezahlten Überstunden mit der Monatsvergütung abgegolten gewesen seien, ist demnach kein Raum.
4. Der Kläger hat schließlich Anspruch auf Zahlung weiterer 1.118,55 € brutto. Dieser Anspruch ergibt sich aus § 611 BGB i.V.m. mit der Nachtragsvereinbarung vom 17.07.1995. Wie sich aus den vom Kläger vorgelegten Zeitnachweisen ergibt, hatte der Kläger im September 2004 ein Zeitguthaben von 80 Überstunden, das durch Gewährung eines
Freizeitausgleichs von einem Tag im Oktober 2004 auf 73,18 Stunden gesunken war. Der Zeitnachweis für November 2004 belegt, dass die Beklagte in diesem Monat zu Lasten des Klägers 71,2 Überstunden ohne Gewährung eines Freizeitausgleichs gelöscht hat. Hierzu war die Beklagte nicht berechtigt. Wie oben bereits ausgeführt wurde, geht der Einwand der Beklagten, der Kläger habe in keinem Monat mehr als 250 Stunden gearbeitet, so dass ihm auch keine Überstundenvergütung zustehe, fehl. Hätte die Beklagte die angesammelten Stunden auf dem Überstundenkonto im Umfang von 71,2 Stunden nicht vertragswidrig gelöscht, so hätte der Kläger hierfür – entsprechend seiner Absicht – nach den Regelungen der Nachtragsvereinbarung vom 17.07.1995 in der Zeit zwischen Weihnachten und Neujahr 2004/2005 bezahlten Freizeitausgleich erhalten können. Die Gewährung des bezahlten Freizeitausgleichs im Umfang von 71,2 Stunden zwischen Weihnachten und Neujahr 2004/2005 ist durch das vertragswidrige Verhalten der Beklagten unmöglich geworden. Die Beklagte hat deshalb Schadenersatz im Umfang der entgangenen Vergütung für 71,2 Überstunden entsprechend 1.118,55 € zu leisten.
5. Die Zinsforderungen beruhen auf den § 288, 319 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92, 97 ZPO.
Der Streitwert hat sich im Berufungsverfahren auf 9.882,98 € reduziert.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Dr. Wendling
Seebauer
Meyer
/Bu.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92, 97 ZPO
§ 15 BErzGG
§ 611 BGB
§ 4 KSchG
§ 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1996, 1027
NZA 1996, 1028
NZA 2005, 953, 954
2 Ca 2112/04
1 AZR 198/95
10 AZR 883/95
10 AZR 198/95
2 AZR 826/98