Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-08-03, Aktenzeichen 2-06 O 649/12
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2022:0803.2.06O649.12.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Tatbestands wird zunächst auf die Feststellungen des Zwischenurteils vom 25.09.2019 in der korrigierten Form vom 17.12.2019 verwiesen.
Ergänzend wird das Folgende angefügt:
Der Rahmenvertrag von 1999 – 2001 wurde über 2 Jahre und 3 Monate angewendet.
Im Jahr 2000 verließen Herr … und Frau … den …-Konzern. Herr … musste den Konzern verlassen, weil Ermittlungen wegen Wirtschaftsstraftaten, insbesondere Bestechlichkeit, gegen ihn aufgenommen wurden.
Der Rechtsanwalt … wurde bei den Klägerinnen als Ombudsmann eingesetzt, um die Geschehnisse um Herrn … aufzuarbeiten. Seine Ermittlungsergebnisse stammen aus den Jahren 2000-2001. Hierbei erklärte er in einem Schreiben von 2000, dass die Geschäftsführer der …, Herr … und Herr …, sowie Frau …, die damalige Leiterin der Rechtsabteilung, Kenntnis von den Absprachen hatten. Es heißt wörtlich:
"Zu dem Geschäft mit Neumaterial zeigt sich immer mehr, dass sich um die ehemals von Herrn … geleitete …, ein ganzer Ring von immer den selben Unternehmen […] gebildet hat, die zum Nachteil der Bahn gehandelt haben. Insbesondere konnte die neue Geschäftsführung unmittelbar nach der fristlosten Kündigung von Herrn … diverse Unterlagen sicherstellen, die eindeutig auf Preisabsprachen zu dem Einkauf von Schienen hinweisen. ... Kenntnis hiervon hat [..] lediglich der Unterzeichner, die Leiterin der Rechtsabteilung sowie die jetzige Geschäftsführung der …."
Hinsichtlich des weiteren Inhalts wird auf das Schreiben des RA … vom 17.08.2000 (Anlage B4 der Beklagten zu 3)), Bezug genommen.
Der Schienenmarkt in dem Zeitraum nach den Rahmenverträgen änderte sich wie folgt: von den ursprünglich 7 Vertragspartnern der Rahmenlieferungsverträge waren später nur noch 3 beteiligt, zuzüglich der Beklagten zu 3) […]. Die Streitverkündete zu 2) […] wurde an die Nebenintervenientin zu 1) […] veräußert und war nicht mehr als Hersteller, sondern als Händler über die Nebenintervenientin zu 2) […] tätig.
Gegen die … wurde kurzzeitig im Rahmen der …-Affäre eine Vergabesperre verhängt.
Es gab zumindest 3 Treffen zwischen den Kartellbeteiligten und den Klägerinnen im Kartellzeitraum, deren Inhalt zwischen den Parteien streitig ist.
Ab Oktober 2006 fasste die … den voraussichtlichen Gesamtbedarf an Gleisschienen in mengenoffenen Rahmenverträgen zusammen, die keine Liefer- oder Abnahmepflichten enthielten. Die Klägerinnen konnten Bestellungen (sogenannte „Abrufe“) unter Bezugnahme auf die Rahmenverträge tätigen.
Der …-interne Schienenvergabevorschlag 072… aus 2007 bezog sich auf die Rahmenvereinbarung 1/2008 bis 12/2009 und auf einen Paketvertrag 2008. Der Vertrag wurde von Frau … erstellt und unter anderem von Herr …, Vorstandsmitglied der Beklagten zu 3), unterschrieben (Anlage CC 88, Bd. XIX Bl. 4348).
In diesem sind „Zielwerte“ ausgewiesen, die sich im Vergleich mit den festgestellten Kartellquoten wie folgt darstellen:
…
Die Klägerinnen führten eine Excel-Tabelle, anhand derer sie monatliche und jährliche Auswertungen erstellten, die die Entwicklung von Liefermengen und Preisen für die Lieferanten darstellten. Die Excel-Tabelle wurde zunächst von Frau …, dann von Frau …, Frau … und Herrn … und schließlich von Herrn … gepflegt. Der Zweck der Tabelle, deren Umfang und die Auswertungsergebnisse sind im Einzelnen zwischen den Parteien streitig.
Das Bundeskartellamt stellte fest, dass die Lieferquoten der Rahmenverträge von 1999-2001 den von den Kartellanten fortgeführten Soll-Quoten zumindest für die … und … bis zum Ende der Kartellzeit entsprachen. Im Zeitraum 10/2006 bis 12/2007 lagen die Preise sehr nah beieinander, der Unterschied bewegte sich im Cent Bereich pro Meter Schiene. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Fallbericht des Bundeskartellamts und die Bußgeldbescheide verwiesen, Anlagen B1 und B2 zum Schriftsatz der Beklagten zu 3) vom 07.10.2013, Anlage K 18 zur Replik vom 30.03.2014. Einzelne Abweichungen der Soll-Quoten glichen die Kartellanten mittels Absprachen im Folgejahr oder direkt aus, eine gewisse Schwankungsbreite lag in der Funktionsweise des Kartells.
Während der Kartellphase erhielten die Klägerinnen Zuwendungen unter anderem von Bund und Ländern (folgend: Zuwendungsgeber), deren behauptete Ansprüche sie hilfsweise geltend machen.
Für die Zuwendungen des Bundes galten Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung („…", Anlage 2 zu Ziffer 5.1 der Verwaltungsvorschriften zu § 44 BIO [„…"]) für den Fall einer auflösenden Bedingung, dass sich die Kosten für ein gefördertes Projekt nachträglich — etwa auch durch Schadensersatzleistungen — ermäßigen (Bd. VI, Bl 1243 d.A.). Mit Schreiben vom 16.12.2011 (Anlage K22) machte der Bund Rückzahlungsansprüche dem Grunde nach gegenüber der Klägerin zu 1) geltend.
Den Zuwendungsbescheiden der weiteren Zuwendungsgeber, insbesondere der Länder, liegen entsprechende … zu Grunde, die Bedingungen entsprechen denen des Bundes (Bd. XI, Bl.1248).
Die Klägerinnen und die … schlossen im Herbst 2019 unter anderem mit der Nebenintervenientin zu 1) […] und der Streitverkündeten zu 2) […] den „…-Vergleich 2019“, der Ende April 2020 wirksam wurde. Hinsichtlich des näheren Inhalts des Vergleichs wird auf Bd. XVII Bl. 3913ff. d.A Bezug genommen.
Die Klägerinnen behaupten, sie seien aufgrund der …-Affäre ab 2000 mit der StA … zusammen über rund 5 Jahre jedem Anhaltspunkt für ein Fehlverhalten ihrer Mitarbeiter und Lieferanten nachgegangen und hätten eine rückhaltlose Aufklärung betrieben. Das Führungspersonal der … sei weitestgehend ausgetauscht und die interne Organisation der … überprüft und erneuert worden. Die Vergabe im sog. "…verfahren" ab dem 1. Januar 2002 sei zwar durch die … erfolgt, jedoch zu einem Zeitpunkt, als die Klägerin zu 1.) (…) bereits alle Geschäftsanteile an der … übernommen gehabt hätte. Zudem handle es sich bei den Quoten in den Lieferverträgen nur um beabsichtigte und nicht zugesicherte Quoten.
Die Gesellschaft an sich sei unstreitig 2003 aufgelöst worden. Die Klägerinnen seien davon ausgegangen, dass diese Maßnahmen abschreckende Wirkung gezeigt hätten. Die ursprünglich gegen die … bestehende Vergabesperre sei aufgehoben worden, da Herr … von der … – der mit Herr … zusammengewirkt hat, von dem Vertrieb von Schienen und anderen Produkten ausgeschlossen worden sei.
Die Klägerinnen hätten – unstreitig - das Beschaffungssystem auf Einzelaufträge im Wege des „Windhundrennens“ umgestellt. Dies habe den Zweck gehabt, Preisabsprachen zu verhindern. Durch die personelle Umstellung und die Umstellung des Vergabesystems sei eine zeitliche Zäsur eingetreten. Das System der Rahmenverträge habe nicht in der Kartellphase fortgewirkt.
Während der Kartellphase hätten sich die Kartellbeteiligten mehrmals täglich mittels Prepaid-Handys und verschlüsselten E-Mails abgesprochen.
Die Klägerinnen behaupten weiter, sie hätten den Markt überwacht. Hierbei seien keine gleichbleibenden Verkaufs- und Lieferzahlen aufgefallen, es habe keine konstanten Quoten gegeben. Ohne den konkreten Bezugszeitraum zu kennen, könnten keine Quoten verglichen werden. Auch hätte der Gesamtzeitraum nicht betrachtet werden können, da dieser frühestens ab 2009 festgestanden habe. Zudem hätten sich die Quoten der Rahmenlieferungsverträge auf 90% des Marktes bezogen, während sich das Kartell auf 100% erstreckt habe, so dass sich die jeweiligen Quoten anders darstellen würden. Es hätten sich Abweichungen von bis zu 32% ergeben. Zudem gäbe es vielfältige Kombinationen von betroffenen Produkten. Ohne Wissen, welche Produkte Teil der Absprachen gewesen seien, hätten die Klägerinnen keine Möglichkeit gehabt, Auffälligkeiten zu bemerken. Im Übrigen seien die vorgelegten Analysen ex-post entstanden, es sei daran nicht feststellbar, wann der Zeitpunkt erreicht gewesen sei, ab dem sich die Anhaltspunkte so verändert hätten, dass Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis angenommen werden könnte. Hinsichtlich Kleinmengenlieferungen der Beklagten zu 3 sowie ODER-Mengen ergäben sich verschiedene Lieferanteile, hierdurch erklärten sich Abweichungen zu zeitgenössischen Daten. Die Liefermengen hätten sich, verglichen mit den Kartellquoten von 2006, entwickelt wie folgt:
Auch seien die Preise nicht stabil geblieben, teilweise hätte zwischen ihnen eine Differenz von 3€ - 9€ pro Meter gelegen. Auch die jetzigen Preise befänden sich in der gleichen Höhe wie in dem Kartellzeitraum. Die Preiserhöhung 2004 sei unterschiedlich hoch gewesen und habe sich im Übrigen auch nach anderen Werten gerichtet, wie beispielsweise Rohstoffpreisen. Wenn die Preiserhöhungen auf Absprachen zurückzuführen wären, so hätten die Klägerinnen hiervon keine Kenntnis gehabt.
Die Klägerinnen hätten die kartellbedingte Preisüberhöhung bei insgesamt knapp 60 Prozent der Schienenbeschaffungskosten wirtschaftlich selbst getragen.
Die von … erwähnten Preisabsprachen bezögen sich hauptsächlich auf einen hohen Lieferanteil an die …, dies sei aber kein Kartell, sondern die einseitige Bevorzugung eines Lieferanten. Weitere von … beschriebene Anhaltspunkte für Preisabsprachen hätten die Bildung von Bieter- und Liefergemeinschaften zwischen der … und … für die Belieferung von Bauunternehmen zum Gegenstand gehabt und daher keinen Bezug zu den streitgegenständlichen Absprachen über die angebliche Fortführung der vertraglichen Lieferanteile aus den Rahmenlieferverträgen 1999-2001.
Die voraussichtlichen Zielwerte im Vergabevorschlag für die Basisverträge 2008/2009 seien einzig für die Bedienung von SAP im Buchungssystem relevant gewesen, Einzelbestellungen hätten unabhängig hiervon getätigt werden können. Bei der Erstellung der Werte hätten die Klägerinnen auf alte Werte zurückgegriffen, wenn es eine Ähnlichkeit zwischen diesen Werten und den Kartellwerten gäbe, dann beruhe dies auf der Funktionsweise des Kartells. Nicht die „voraussichtlichen Zielwerte“ seien ursächlich für die Kartellquoten, sondern die zwischen den Lieferanten abgesprochenen und umgesetzten Kartellquoten seien ursächlich für die Lieferanteile in den Vormonaten, die die Grundlage für die Schätzung der „voraussichtlichen Zielwerte“ bildeten. Für die Schätzungen der Werte habe man sich an der „Statistik Gleisschiene RV Stand September 2007“ orientiert. Diese hätten die beim Monitoring des Schienenbezugs erfassten Liefermengen der einzelnen Lieferanten im Zeitraum 01.01.2007 – 01.09.2007 wiedergegeben. Schlussendlich seien nur sehr pauschale Werte zugrunde gelegt worden, jeweils 10 Mio € pro Lieferant und Vertrag, die als Zielwert eingetragen wurden.
Bei den von dem Bundeskartellamt festgestellten Quoten handle es sich um „Soll“-Quoten und nicht „Ist“-Quoten.
Der Markt habe sich erheblich verändert.
Eine Markbeobachtung sei außerordentlich aufwändig und unzumutbar. Im Jahr 2012 habe der …-Konzern von rund 16.400 Lieferanten auf Basis von fast 19.000 Rahmenverträgen und zusätzlichen Einzelverträgen Lieferungen und Leistungen bezogen. Die tatsächlichen Lieferanteile hätten weder den Quoten aus den Rahmenverträgen 1999 noch den vom Bundeskartellamt für die Zeit ab 2006 festgestellten Quoten entsprochen, sondern seien (deutlich) voneinander abgewichen. In einem reifen Markt mit homogenen Massengütern und einer überschaubaren Zahl von Anbietern sei es nicht verwunderlich, wenn Rangverhältnisse konstant blieben.
Mit Schriftsatz vom 20.10.2020 haben die Klägerinnen aufgrund eines am 31.07.2019 geschlossenen Vergleichs (…-Vergleich 2019) die Klage für teilweise erledigt erklärt.
Mit Schriftsatz vom 26.10.2020 hat sich die Nebenintervenientin zu 1) der Teilerledigungserklärung vom 20.10.2020 angeschlossen. Mit Schriftsatz vom 04.01.2021 schloss sich die Beklagte zu 3) der Teilerledigungserklärung an.
Mit Schriftsatz vom 29.04.2022 hat die Klägerin zu 4) die Klage hinsichtlich der Anträge 1c) und 2 für erledigt erklärt.
Die Klägerinnen beantragen nunmehr noch:
1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, wegen wettbewerbsbeschränkender Absprachen in der Zeit von 2001 bis 2008 über die Lieferung von neuen Gleisschienen in der Zeit von 2002 bis 2009
a. an die Klägerin zu 1. […] aus deren eigenem Recht 131.703.499,99 Euro nebst Zinsen in Höhe von 72.407.319,42 Euro für den Zeitraum bis 31. März 2014 und Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 1. April 2014 zu zahlen;
b. an die Klägerin zu 2. […] aus deren eigenem Recht 87.892,82 Euro nebst Zinsen in Höhe von 65.836,99 Euro für den Zeitraum bis 31. März 2014 und Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 1. April 2014 zu zahlen;
c. an die Klägerin zu 4. […] aus deren eigenem Recht 1.233.584,98 Euro nebst Zinsen in Höhe von 1.039.298,77 Euro für den Zeitraum bis 31. März 2014 und Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 1. April 2014 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, als Gesamtschuldner den Klägerinnen aus deren eigenem Recht auch Ersatz für sämtliche weiteren Schäden wegen wettbewerbsbeschränkender Absprachen in der Zeit von 2001 bis 2008 über die Lieferung von neuen Gleisschienen in der Zeit von 2002 bis 2009 zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem jeweiligen Schadenseintritt zu leisten.
3. Hilfsantrag zu dem Antrag zu Ziffer 1. lit. a) für den Fall, dass die Kammer den Antrag zu Ziff. 1. lit. a) ganz oder teilweise abweisen sollte:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, wegen wettbewerbsbeschränkender Absprachen in der Zeit von 2001 bis 2008 über die Lieferung von neuen Gleisschienen in der Zeit von 2002 bis 2009 an die Klägerin zu 1. […]
a) 59.997.660,12 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 38.665.678,38 Euro aus abgetretenem Recht der …,
b) 39.042,67 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 10.140,07 Euro aus abgetretenem Recht des …,
c) 332.067,41 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 187.068,23 Euro aus abgetretenem Recht des …,
d) 24.144,48 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 17.242,10 Euro aus abgetretenem Recht der …,
e) 143.877,76 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 55.670,35 Euro aus abgetretenem Recht des …,
f) 27.533,03 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 12.597,63 Euro aus abgetretenem Recht des …,
g) 19.953,58 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 19.437,12 Euro aus abgetretenem Recht des …,
h) 5.134,04 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 4.781,08 Euro aus abgetretenem Recht des …,
i) 44.363,08 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 31.046,25 Euro aus abgetretenem Recht des …,
j) 168.383,07 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 44.481,23 Euro aus abgetretenem Recht des … und
k) 6.398,64 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 6.857,21 Euro aus abgetretenem Recht des … sowie
1) 70.894.942,11 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 33.352.319,77 Euro aus abgetretenem Recht
i. der …,
ii. der …,
iii. der … (vormals …),
iv. der …,
v. der …,
vi. der …,
vii. der … und
viii. der …,
jeweils zuzüglich weiterer Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 1. April 2014
zu zahlen.
Die Beklagten und die Nebenintervenientinnen beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten erheben die Einrede der Verjährung.
Sie behaupten, die Klägerinnen hätten Kenntnis oder zumindest grob fahrlässige Unkenntnis gehabt.
Hierbei stützen sie sich im Wesentlichen auf die folgenden Kernargumente:
Die Klägerinnen hätten kein originäres Interesse gehabt, die Kosten niedrig zu halten, da die … nahezu vollständig das Schienennetz gezahlt habe, die Klägerinnen aber als Gegenleistung sich Transport- und Logistikaufträge hätten sichern können. Diesbezüglich weisen sie auf personelle Verschränkungen zwischen der … und der … hin. Die Beklagte zu 2 verweist ergänzend auf das Sondergutachten 64 der Monopolkommission „Bahn 2013: Reform zügig umsetzen!“, wonach der …-Konzern ein klares Interesse hätte, einen effizienten Wettbewerb zu behindern (Anlage CC 11).
Die Beklagten 1) und 2) behaupten, der Gründungszweck der … sei gewesen, einen strategischen Nutzen für die … zu schaffen in Form von Sicherung von Transportaufträgen der …. Die Beklagte zu 2) behauptet weiter, die Klägerin zu 1) habe keinen Einfluss auf die … nehmen können, da die … mit 90% Gesellschaftsanteilen auch den größten Einfluss habe nehmen können.
Die Beklagten behaupten alle, die Klägerinnen hätten die Quoten selbst eingeführt durch die Rahmenverträge von 1999-2001. Die Beklagte zu 1) behauptet, die Klägerinnen hätten moniert, dass deutsche Lieferanten einen zu geringen Marktanteil hätten. Die Beklagten behaupten weiter, die Geschäftsführung hätte die Quoten auch gegen internen Widerstand durchgesetzt.
Die Beklagten behaupten, Herr … habe die Geschäftsführung der … (Herr … und Herr …) auf die Absprachen hingewiesen. Die Beklagten zu 1) und 2) behaupten, Herr … und Herr … hätten das System in Kenntnis von Inhalt und Bedeutung der Quoten unverändert fortgeführt. Die Beklagte zu 3) behauptet, Herr … habe auf Geheiß des Vorstands der … gehandelt. Die Beklagten behaupten, …, habe sich in seinem Schreiben von 2000 auf das Kartell bezogen. Die Beklagte zu 1) bezieht sich auf eine Telefonnotiz von … von März 2001, in dem ein Mitarbeiter der … bestätige, dass es mit Rücksicht auf die „praktisch identischen" Schienenpreise „immer schon Vermutungen" gegeben habe, „dass sich die großen Lieferanten untereinander absprechen".
Die Absprache sei durch die Klägerinnen koordiniert worden.
Die Beklagten behaupten, die Preiserhöhungen hätten im Cent-Bereich gelegen.
Die Beklagte zu 1) behauptet, die Zusammenarbeit der Klägerinnen mit … sei privilegiert gewesen.
Die Beklagte zu 1) behauptet, die wahrnehmbaren Lieferquoten für die … im Kartellzeitraum hätten keinen Schwankungen unterlegen, die von den Klägerinnen vorgelegte Tabelle 30 (Replik, S. 311 = Bd. VI Bl. 1428 d.A.) ergäbe praktisch nie 100%. Selbst bei Zugrundelegung dieser Werte ergäbe sich nur eine geringe Abweichung von Ist- und Sollquote.
Die Beklagte zu 2 behauptet, die Durchschnittswerte in dem Zeitraum 2002-2008 entsprächen den Soll-Werten und Kartellquoten. Abweichungen seien auf den Wegfall von … und … zurückzuführen.
Die Beklagten zu 1) und 2) bestreiten, dass die Klägerinnen den Markt beobachtet hätten, sie gäben beispielsweise nicht an, welches Analyseverfahren sie verwendet hätten. Es habe sich bei dem streitgegenständlichen Markt nicht um einen normalen Markt, sondern um einen extrem transparenten Markt gehandelt. Die Beklagte zu 1) behauptet weiter, der Markt habe sich seit 2002 nicht fundamental verändert, 75% des Liefervolumens sei gleich geblieben. Zudem haben die Beklagte zu 1) und die … die 10% die unter dem Rahmenvertrag gewesen sind zum Testen des Markts genutzt, dies würde in etwa der späteren Kartellquote entsprechen. Die Beklagte zu 3) behauptet, aufgrund der Monopolstellung der … hätten sich die Klägerinnen jederzeit Überblick über Lieferquoten der Schienenlieferanten verschaffen können.
Die Beklagten zu 2) und 3) behaupten, die Klägerinnen hätten kein Compliance-System gehabt. Die Beklagte zu 3 behauptet, die Klägerinnen hätten bewusst „die Sache im Sand verlaufen“ lassen und hätten sich weder um Aufklärung noch um neue Lieferanten bemüht.
Die Beklagte zu 4 behauptet, exakt gleichbleibende Quoten seien aufgrund der Größe der Schienenpakete unrealistisch, jedoch seien die Quoten um einen Mittelwert geschwankt und daher leicht erkennbar gewesen. Die Klägerinnen hätten aufgrund der Kartellgeneigtheit des Schienenmarktes ernsthaft die Möglichkeit in Betracht ziehen müssen, dass ihre Lieferanten wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen schlössen.
Mit Zwischenurteil vom 25.09.2019 hat das Gericht aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26.06.2019 seine internationale und örtliche Zuständigkeit für Recht erkannt (Bd. XV, Bl. 3547 d.A.).
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftstücke nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Soweit die Klägerinnen die Erledigung erklärt haben und sich die Beklagten nicht der Erledigungserklärung angeschlossen haben, sind nach §§ 133, 157 BGB analog die Anträge dahingehend zu verstehen, dass die Klägerinnen Feststellung begehren, dass die Anträge zulässig und begründet waren. Hierbei handelt es sich um eine privilegierte Klageänderung nach § 264 ZPO.
Unabhängig davon, ob die Ansprüche der Klägerinnen bestehen, steht diesen jedenfalls die Einrede der Verjährung entgegen.
Die Klägerinnen hatten grob fahrlässige Unkenntnis von dem Kartell, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.
Der streitgegenständliche Kartellzeitraum liegt zwischen 2002 und 2009 (vgl. Bußgeldbescheide BKartA, verbindlich nach § 33 Abs. 4 GWB 2005).
Für die streitgegenständlichen Ansprüche ist die kenntnisunabhängige Verjährungsfrist von zehn Jahren nach § 199 III Nr. 1 BGB einschlägig, sowie die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist nach § 199 I BGB, bei Kenntnis. Die Vorschriften des § 33h GWB finden keine Anwendung, da das Kartell und die hierauf beruhenden Schäden noch unter alter Rechtslage entstanden ist.
Die Ansprüche sind aufgrund grob fahrlässiger Unkenntnis der Klägerinnen verjährt, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.
Die Klägerinnen hätten spätestens mit dem …-internen Schienenvergabevorschlag 072… Ende 2007 Kenntnis von dem Kartell erlangen können und auch müssen. Die Ansprüche der Klägerinnen sind mithin am 31.12.2010 verjährt. Die 2011 eingeleiteten Kartellrechtsermittlungen konnten den Verjährungseintritt nicht rechtzeitig hemmen.
Die Verjährungsfrist begann aufgrund der grob fahrlässigen Unkenntnis Ende 2007 ab 01.01.2008 zu laufen.
Der Verjährungsbeginn nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB setzt Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen sowie der Person des Schuldners voraus. Nach ständiger Rechtsprechung muss sich die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis auf alle tatsächlichen Umstände erstrecken, die zur Entstehung des Anspruchs erforderlich sind. Ausreichende Kenntnis im Sinne dieser Vorschrift ist gegeben, wenn dem Gläubiger auf Grund der ihm bekannten oder aufgrund grober Fahrlässigkeit unbekannt gebliebenen Tatsachen zugemutet werden kann, zur Durchsetzung seiner Ansprüche gegen eine bestimmte Person aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage zu erheben. Dabei muss der Gläubiger seinen Anspruch nicht abschließend beziffern können. Es genügt, wenn er etwa eine Feststellungsklage erheben kann, die zutreffende rechtliche Würdigung des bekannten Sachverhalts wird nicht vorausgesetzt (BGH, Urteil vom 22. Juli 2014 – KZR 13/13 –, juris Rn. 22f).
Nach ständiger Rechtsprechung setzt grobe Fahrlässigkeit einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Dem Gläubiger muss die Kenntnis fehlen, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung („Verschulden gegen sich selbst“) vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat (BGH 15.3.2016 Az. XI ZR 122/14, NJW-RR 2016, 1187, Rn. 34 m.w.N.).
Hierbei trifft den Gläubiger aber generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben. Vielmehr kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an, wann ein Gläubiger zu aktiven Ermittlungen gehalten ist. Es müssen weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Geschädigten als unverständlich erscheinen lassen. Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein und sich ihm der Verdacht einer möglichen Schädigung aufdrängen (BGH, 10.11.2009, Az. VI ZR 247/08, NJW-RR 2010, 681, Rn. 15f. m.w.N.). Der Gläubiger muss auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeiten, die weder besondere Kosten noch nennenswerte Mühe verursachen, nicht ausnutzen. (BGH, Urteil vom 13.01.2015 - XI ZR 182/13, BeckRS 2015, 3384 Rn. 28, m.w.N.).
Nach den dargelegten Grundsätzen handelten die Klägerinnen zumindest in grob fahrlässiger Unkenntnis.
Denn die Klägerinnen hatten unzweifelhaft Kenntnis von den Rahmenverträgen 1999/2001 und den darin bestimmten Lieferquoten. Eines der Kernargumente der Klägerinnen ist, dass durch die staatsanwaltlichen Ermittlungen eine zeitliche Zäsur eingetreten sei. Die Handlungen um Herr … hätten keinen Bezug zu dem streitgegenständlichen Kartell. Die Klägerinnen hätten keinen Anlass gehabt, davon auszugehen, dass die Preisabsprachen trotz laufender Ermittlungen fortgesetzt würden. Sie habe keine Marktüberwachungspflicht getroffen. Dem ist nicht zu folgen.
Während die verschiedenen angeführten Vorfälle und Gegebenheiten jeweils für sich genommen wohl keine fahrlässige Unkenntnis begründen vermögen, so führt ihre Gesamtheit dazu, dass spätestens mit dem Vergabevorschlag 2008/2009, der Ende 2007 unterbreitet worden ist, sich die Anzeichen so verdichtetet hatten, dass es einem Verschulden gegen sich selbst gleich kommt, diese zu ignorieren.
Denn die Klägerinnen haben in der Zeit von 1999/2001 selbst die Strukturen geschaffen, die das Kartell ermöglichten. Daher ist es aus Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Geschädigten unverständlich, wenn die Klägerinnen anführen, sie träfe keine allgemeine Marktbeobachtungspflicht. Die Klägerinnen führen an, es gäbe keine allgemeine Vermutung, dass Lieferanten nach einem (umfassenden) Wechsel des Beschaffungssystems eines Kunden vorherige Lieferquoten illegal und heimlich fortsetzten (Bd. XIX, Bl. 4514 d.A.).
Das Argument verfängt nicht. Der BGH hat ausgeführt:
„Unternehmen, die ihr Verhalten koordiniert haben, weil sie sich wirtschaftliche Vorteile durch die Beseitigung oder Verringerung des zwischen ihnen bestehenden Wettbewerbs versprechen, haben danach regelmäßig weder Anlass, die Verhaltenskoordinierung zu bekräftigen noch von ihr abzuweichen. Dies gilt jedenfalls, solange die für die Abstimmung wesentlichen ökonomischen und rechtlichen Rahmenbedingungen fortdauern und kein Beteiligter erkennbar aus ihr ausbricht. Das rechtfertigt die Vermutung, dass sich die Beteiligten bei ihrem weiteren Marktauftritt so verhalten, wie sie es untereinander abgestimmt haben. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat das Eingreifen der Vermutung einer andauernden Zuwiderhandlung demgemäß lediglich an die Voraussetzung geknüpft, dass eine Abstimmung vorliegt und dass die Unternehmen weiterhin auf dem Markt tätig sind (vgl. EuGH, Slg. 2009, I-4529 Rn. 58 - T-Mobile Netherlands BV). Die nationalen Gerichte haben diese Vermutung als integralen Bestandteil des Unionsrechts anzuwenden (vgl. EuGH, WuW 2016, 126 Rn. 33 - Eturas). […]
Ein Kartellrechtsverstoß kann enden, wenn im Geschehen eine Zäsur eintritt (Bornkamm in Langen/Bunte aaO § 32 GWB Rn. 16).“
(BGH Urt. v. 12.07.20169, KZR 25/14, Lottoblock II, Rn. 24, 35).
Auch nach den Rahmenverträgen von 1999/2001 griffen die Klägerinnen im Wesentlichen auf die gleichen Lieferanten zurück. Der relevante Markt bestand nur aus wenigen Teilnehmern und war daher auch in besonderem Maße transparent. Die von den Klägerinnen angeführten Änderungen des Schienenmarkts sind entgegen ihrer Behauptung nur marginal. Denn unstreitig ist als Änderung der Marktteilnehmer nur vorgetragen, dass die Streitverkündete zu 2 […] an die Nebenintervenientin zu 1) […] veräußert wurde und fortan nicht mehr als Herstellerin, sondern als Händlerin über die Nebenintervenientin zu 2) […] tätig war. Darüber hinaus schieden die Unternehmen …, … … aus dem Markt aus. Damit haben sich die Marktteilnehmer nicht bedeutend verändert, durch die Verringerung der Anbieter wurde der Markt lediglich noch transparenter.
Da die Marktteilnehmer weitestgehend dieselben blieben, führte die Einführung der Ausschreibung der Einzelaufträge in Form des „Windhundrennens“ auch nicht dazu, dass eine zeitliche Zäsur in der Art eintrat, dass die Zeit vor 2002 und nach 2002 völlig losgelöst voneinander betrachtet werden müsste.
Denn zumindest im Falle einer punktuellen Absprache, deren Auswirkungen zeitlich potentiell unbegrenzt sind, ist naheliegend, dass Teilnehmer einer bereits ins Werk gesetzten Abstimmung unverändert an ihrem Verhalten festhalten. Die beteiligten Unternehmen müssen sich offen von den Absprachen distanzieren, so dass anderen Teilnehmern bewusst wird, dass sich erstere Partei nicht mehr an die Absprachen hält (vgl. BGH Urt. v. 12.07.20169, KZR 25/14, Lottoblock II, Rn 36).
Das „Windhunderennen“ änderte zwar die Art der Vergabe durch die Klägerinnen, allerdings bestand aufgrund der gleichbleibenden Lieferanten die Vermutung fort, dass die Kartellanten sich an ihre Absprache hinsichtlich Quoten und Preisen hielten.
Die Vermutung wird auch durch den Umstand verstärkt, dass die Quoten der Lieferanten über mehrere Jahre hinweg auch nach den von den Klägerinnen vorgetragenen Zahlen relativ stabil blieben.
Die Klägerinnen hätten vielleicht kein Monitoring betreiben müssen, aber sie haben es dennoch betrieben und waren zumindest zu gesteigerter Aufmerksamkeit gehalten.
Darüber hinaus ist ebenfalls unstreitig, dass bereits in den Schreiben von Herrn … Ungereimtheiten hinsichtlich „Preisabsprachen“ erwähnt wurden. Es ist zwischen den Parteien streitig, auf welche Vorgänge sich die Schreiben beziehen. Dies ist aber unerheblich, da die Klägerinnen durch das Schreiben zumindest Kenntnis hatten, dass es in der Vergangenheit Preisabsprachen gab. Vor dem Hintergrund der Rahmenverträge 1999-2001 und in Zusammenspiel mit den Vorgängen um Herrn … liegt in der Existenz der Schreiben ein zusätzliches Verdachtsmoment. Hierbei ist das Wissen der Geschäftsführer der … den Klägerinnen auch zuzurechnen nach § 31 BGB analog.
Auch das Wissen der Leiterin der Rechtsabteilung wird den Klägerinnen nach § 166 BGB analog zugerechnet, denn sie ist Wissensvertreterin.
Wissensvertreter ist jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie gegebenenfalls weiterzuleiten. Der Geschäftsherr muss sich seiner im rechtsgeschäftlichen Verkehr wie eines Vertreters bedienen (BGH Urt. v. 11.12.2018, KZR 26/17, Schienenkartell I - Rn. 89).
Von der Leiterin der Rechtsabteilung ist davon auszugehen, dass sie in eigener Verantwortung rechtliche Fragestellungen und Problematiken prüft und hierbei auch ein Bewusstsein für Quoten- und Preisabsprachen hat. Erlangt sie Kenntnis von solchen Vorgängen, so ist davon auszugehen, dass sie diese der Geschäftsleitung meldet. Dies gilt auch schon unter der Behauptung der Klägerin, das Schreiben von … habe sich nur auf eine einseitige Bevorzugung der … bezogen. Denn auch eine einseitige Privilegierung des größten Marktteilnehmers begründet ein Verdachtsmoment, dem nachzugehen ist.
Das Bundeskartellamt hat in den Bußgeldbescheiden in einer Fußnote (z.B. Fußnote 9, S. 10, Anlage SZA B1) festgestellt, dass es im … Konzern keine internen Kontrollen gegeben hat, weswegen dem Schieneneinkauf auch die „nahezu unveränderten Marktanteile der Schienen-Lieferanten“ nicht aufgefallen seien (so z.B. Anlage FBD 1).
Die Klägerinnen führen zutreffend an, dass diesen Entscheidungen keine Bindungswirkung hinsichtlich eines Verschuldens der Klägerinnen zukommt, da die Bindungswirkung nach § 33 Abs. 4 GWB 2005 sich personell nur zu Lasten des Schadensersatzschuldners auswirkt (Bechthold/Bosch in Bechthold/Bosch GWB (Kartellgesetz) 8. Auflage 2015, § 33 Rn. 45). Von der Bindungswirkung sind darüber hinaus auch nur solche Tatsachen erfasst, die die Gründe der Entscheidung tragen (Bechthold/Bosch in Bechthold/Bosch GWB (Kartellgesetz) 10. Auflage 2021, § 33 Rn. 46). Die Kammer kommt allerdings in eigener freier richterlicher Würdigung zu dem gleichen Ergebnis. Alle Beklagten behaupten, die Klägerinnen hätten keine internen Kontrollen oder Compliance Systeme eingeführt. Es ist unstreitig, dass die Klägerinnen erst 2011 die „Zusatzvereinbarungen zur Verhinderung von Preisabsprachen“ als Compliance System einführten. Dem sind die Klägerinnen nicht erheblich entgegen getreten. Denn ihr Verweis, sie hätten über 5 Jahre mit der Staatsanwaltschaft zusammen gearbeitet, ist zu pauschal. Dies gilt gerade vor dem Hintergrund, dass die Staatsanwaltschaft von Amts wegen Ermittlungen einleitet und betreibt.
Als weiteres Argument für ihr Monitoring führen die Klägerinnen die Excel-Liste an, die von Frau … (Einkaufsleiterin bei …) und ihren Nachfolgern geführt würde. Diese diente dem Monitoring des externen Marktes und kann nicht als interner Kontrollmechanismus herangezogen werden.
Die Klägerinnen führen an, die Excel-Tabelle für statistische Zwecke geführt zu haben, anhand derer sie monatliche und jährliche Auswertungen erstellte, die die Entwicklung von Liefermengen und Preisen für jeden Lieferanten darstellten (Bd. XIX, Bl. 4515 d.A.). Die Excel-Tabelle wurde zunächst von Frau …, dann von Frau …, Frau … und Herrn … und schließlich von Herrn … gepflegt.
Hinsichtlich der Excel-Tabelle ist im Einzelnen zwischen den Parteien streitig, ob die Klägerinnen tatsächlich die Preise laufend analysiert haben und welches Analyseverfahren hierfür verwendet worden sein soll. Weiterhin ist die Aussagekraft der Daten streitig.
Klar ist aber, dass sich anhand der Tabelle zumindest die Marktteilnehmer anhand ihrer Marktanteile einordnen ließen und dieses Ranking in der Positionierung dem des Kartells und der Rahmenverträge ähnelte.
Auch die durch die Klägerinnen vorgelegten Marktanteile und Preise sprechen gegen einen freien Markt und zumindest für ein Quotenkartell.
So ergibt sich aus den von den Klägerinnen selbst vorgelegten Tabellen 60 (zeitgenössische Daten) und 61 (aktuelle Daten, Bd. XI, Bl. 1428 d.A.), dass die … stets und eindeutig den größten Lieferanteil hatte und das obwohl sie ausweislich Tabelle 64 (Bd. XI, Bl. 1436) die höchsten (im Jahr 2002 und 2003) sowie die zweithöchsten (im Jahr 2005 und 2006) Preise pro Meter Schiene aufrief. Die …, mit den günstigsten oder zweitgünstigsten Preisen, hatte einen deutlich geringeren Marktanteil, ca 40 % weniger als die …. Es ist nicht nachzuvollziehen, wieso eine Marktteilnehmerin, die nicht die besten Preise verlangt, mit so einem großen Abstand den größten Marktanteil halten kann, ohne dass sich andere Mitbewerber auch nur annähernd dagegen durchsetzen können.
Diese Daten wurden in einer Excel-Tabelle festgehalten und sind in die Bewertung einer grob fahrlässigen Unkenntnis einzubeziehen, und zwar unabhängig davon, ob die Klägerinnen eine Überwachungspflicht traf oder nicht. Denn wenn die Klägerinnen Kenntnis von Umständen erlangen, die auf kartellrechtswidriges Verhalten hindeuten, können sie nicht ihre Augen verschließen unter Hinweis darauf, dass sie in erster Linie nicht zu der Erhebung der Daten verpflichtet waren. Denn § 199 BGB zielt auf die faktische Kenntnis, bzw Möglichkeit der Kenntnisnahme ab, hingegen ist nicht relevant wie die jeweiligen Gläubiger diese Kenntnis erlangt haben.
Anhand der Daten, die in der Excel-Tabelle eingepflegt wurden, hätten die Klägerinnen Kenntnis von dem regulierten Markt erlangen können.
Auch dieses Wissen der jeweils für die Tabellen zuständige Mitarbeiter sind den Klägerinnen nach § 166 BGB analog als Wissensvertreter zuzurechnen. Denn die Facheinkäufer der … … erfassten während des gesamten Kartellzeitraums sämtliche Schienenlieferungen für statistische Zwecke und erstellten monatliche und jährliche Auswertungen, die die Entwicklung von Mengen und Preisen für jeden Lieferanten darstellten. Somit bestand die Aufgabe der Mitarbeiter (Frau … und Frau …, Herr … und Herr …) gerade darin, die angefallenen Informationen zur Kenntnis zu nehmen, auszuwerten und die Ergebnisse weiterzuleiten.
Entgegen der Ausführungen der Klägerinnen haben ihnen keine Informationen gefehlt, um zu erkennen, dass die Kartellquoten den Quoten aus den Rahmenverträgen 1999-2001 entsprechen.
Im Kern führen die Klägerinnen zutreffend an, dass die Kenntnis des relevanten Bezugszeitraums und der Bezugsware erforderlich ist, um die Quoten der Ist-Lieferungen so zu berechnen, dass sie den Kartellquoten entsprechen. Entgegen der Behauptung der Klägerinnen kommt es jedoch nicht zu einer Verfälschung der Ergebnisse durch den Umstand, dass die Quoten der Rahmenlieferungsverträge sich auf 90% des Volumens beziehen während das Kartell sich auf 100% erstreckte. Denn es besteht kein Bedarf, die 90% auf einen Anteil von 100% hochzurechnen. Prozentangaben stellen einen Anteil in Bezug auf einen Referenzwert her. Egal ob 53% unter den Rahmenverträgen oder zur Kartellzeit, der zugewiesene Anteil war stets 53% im Verhältnis zu dem regulierten Markt. Die einzelnen Quoten, bezogen auf 90% des Marktes, waren den Klägerinnen bekannt. Zudem ist durch die Änderung von dem Rahmenvertrag auf die Ausschreibungen der Einzelaufträge der gesamte Markt verfügbar geworden. Auch vor diesem Hintergrund sind die Quoten jeweils im Verhältnis auf den betroffenen Marktanteil zu bewerten. Dies hätte auch den Klägerinnen auffallen können, insbesondere da die Quoten aus dem Rahmenlieferungsvertrag der einzige gesicherte Parameter war, den die Klägerinnen für ihr Monitoring zur Hand hatten. Die Kartellquoten waren den Quoten der Rahmenlieferungsverträge so ähnlich – zumindest hinsichtlich … und …, dass sich eine Ähnlichkeit förmlich aufdrängen musste.
Nach den Feststellungen in den Bußgeldbescheiden haben sich die Kartellanten gegenseitig über viele Jahre nahezu konstante Quoten am Auftragsvolumen der … … zugesichert (vgl. zB. Fallbericht d. BKartA B12 – 11/11 vom 14.12.2012). Diesen Feststellungen kommt Bindungswirkung zu, da die tragenden Gründe sind, auf denen die Annahme eines Kartellverstoßes beruht. Denn die Bindungs- und Feststellungswirkung nach § 33 Abs. 4 GWB 2005 erstreckt sich auf alle Feststellungen tatsächlicher und rechtlicher Natur, mit denen die Wettbewerbsbehörde einen Verstoß gegen das materielle Wettbewerbsrecht begründet (BGH NJW 2021, 848 - LKW Kartell - Rn. 24). Wenn die Quoten im Verhältnis der Kartellanten konstant waren, zu müssen sie konsequenter Weise auch im Verhältnis zu den Klägerinnen konstant gewesen sein.
Das Argument der Klägerinnen, die Entscheidung könne ihnen gegenüber keine Bindungswirkung entfalten, da ihnen keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wurde, geht ins Leere. Denn die Feststellungen beziehen sich auf Tatsachen des Kartellverstoßes, die dem Beweis zugänglich sind, nicht auf das Verhalten der Klägerinnen, wozu diese hätten gehört werden müssen.
Es ist nicht nachvollziehbar, dass nahezu konstante Quoten bei monatlichem und jährlichem Monitoring durch die Klägerinnen nicht in der Entwicklung der Lieferanteile zu erkennen waren (so die Klägerinnen, SS v. 29.04.2022, S. 81).
Darüber hinaus veränderte sich das Feld der Lieferanten nicht so erheblich, dass sich nicht der Verdacht der Absprache aufdrängen würde. Denn alleine die Nebenintervenientinnen zu 1) […] und 2) […] machen über 70% des Marktanteils aus. Es trifft auch nicht zu, wenn die Klägerinnen anführen, die bloße Fortführung der vertraglichen Lieferanteile der Rahmenverträge 1999/2001 sei objektiv nicht möglich gewesen und die Kartellbeteiligen hätten sich gerade auf eine neue Verteilung verständigen müssen (Bd. XIX, BL. 4519 d.A.). Denn die … und die ..., die 20% der Lieferquoten innehatten, schieden insolvenzbedingt aus dem Markt aus, so dass die Möglichkeit bestand, diese Anteile umzuschichten. Dabei blieben aber 75% der Marktanteile gleich und nur die Beklagte zu 3) kam als Marktteilnehmer neu hinzu. Dies stellt jedoch keine grundsätzlichen Veränderungen da, die das Konstrukt als so neu und wesensanders erscheinen lassen, dass sich annehmen ließe, die Verteilung sei „neu“.
Die von den Klägerinnen ausgeführten Unsicherheiten hinsichtlich der Preisschwankungen, Bezugszeiträume und Schwierigkeiten der Datenauswertung greifen jedoch nicht vor dem Hintergrund der „voraussichtlichen Zielwerte“ in dem Vergabevorschlag 2008/2009. Denn diese entsprachen in großen Teilen den jeweiligen Kartellquoten. Hierbei kann dahinstehen, warum diese Werte erhoben wurden und ob diese verpflichtend waren. Denn sie belegen jedenfalls, wie leicht die Quotenabsprachen zu erkennen waren.
Denn die Klägerinnen führen selbst an, dass sie die Lieferanteile in den ersten drei Quartalen von 2007 auf die Lieferanten verteilt haben. Weiterhin führen sie an, dass das Ergebnis einer Rückrechnung der prozentualen Anteile der „voraussichtl. Zielwerte" an dem Gesamtbeschaffungsvolumen den Kartellquoten entsprach, zeige daher nur, dass die Quotenabsprachen „sehr gut funktionierten“ (Bd. XIX, Bl. 4451, 4501ff d.A.).
Vor dem Hintergrund, dass eine so pauschale Rechnung unter dem Rückgriff auf bekannte Daten nahezu exakt die Kartellquoten abbildet, ist der Vortrag der Klägerinnen hinsichtlich variierender Preise und Bestellmengen und Abweichungen von bis zu 30% nicht haltbar. Dieses Wissen ist den Klägerinnen ebenfalls zurechenbar, da der Vorschlag von Herrn …, Vorstandsmitglied der Klägerin zu 3), unterschrieben wurde.
Auch die Preise lagen sehr nahe beieinander.
Das Bundeskartellamt hat auch in den Bußgeldbescheiden eine preisliche Abweichung von nur wenigen Cent pro Metern festgestellt. Diese Feststellung ist auch verbindlich, da sie ein tatsächlicher Grund für die Verhängung des Bußgelds darstellt (§ 33 Abs. 4 GWB 2005).
Die Klägerinnen kannten die Quoten in den Rahmenverträgen, sie wussten, dass Herr … und Herr … wirtschaftsstrafrechtlich relevant zusammen gewirkt haben. Sie wussten, dass in dem Zeitraum 1999-2001 die Aufträge nicht immer an den günstigsten Anbieter gingen. Durch Herr … wussten sie auch über preisliche Ungereimtheiten. Dennoch haben die Klägerinnen nur ihr Beschaffungssystem umgestellt, jedoch darauf verzichtet, ihre Lieferantenlandschaft wesentlich zu ändern. Die vorhandenen Änderungen resultierten aus Insolvenz und Fusion, die Klägerinnen haben sich von selbst nicht bemüht, andere Lieferanten zu beauftragen. Vor dem Hintergrund der Geschehnisse 1999-2001 hätten die Klägerinnen zumindest eine erhöhte Aufmerksamkeit den Preisen und der Auftragsvergabe gegenüber ihren Lieferanten entgegenbringen müssen. Die „voraussichtlichen Zielwerte" in dem Vergabevorschlag 2008/2009 zeigen, dass es den Klägerinnen anhand ihrer gesammelten Daten auch grundsätzlich möglich war, die einzelnen Lieferanteile auszurechnen. Wer bei weitestgehend gleichbleibenden Preisen, weitestgehend gleichbleibenden Lieferanteilen (zumindest hinsichtlich über 70% des Markts) und weitestgehend gleichbleibenden Lieferanten, die einer bereits bekannten und selbst initiierten Quote entsprechen, und der größte Vergabeanteil bei dem regelmäßig am teuersten Lieferanten liegt, nachdem es Hinweise auf interne Vorfälle gibt und gegen einen eigenen Geschäftsführer bereits wegen Veruntreuung ermittelt wird, über 7 Jahre in einem transparenten Markt operiert und sich auf Unkenntnis beruft, der muss ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet haben, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Den Klägerinnen kann ein „Verschulden gegen sich selbst“ vorgeworfen werden, da sich ihnen die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, sie davor aber die Augen verschlossen haben (vgl. BGH 15.3.2016 Az. XI ZR 122/14, NJW-RR 2016, 1187, Rn. 34 m.w.N).
Da sich weder Quoten noch Preise signifikant veränderten, hätten die Klägerinnen auch Kenntnis von ihren Schuldnern erlangen können, denn ein gesunder und freier Markt hätte zur Folge, dass Preise und Marktanteile Schwankungen unterliegen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Beklagte zu 3), die nicht Mitglied der Rahmenverträge 1999/2001 war, aber deren Eintritt in den Markt die bereits bestehenden Verhältnisse nicht verändert hat, sondern sich vielmehr nahtlos in die Quoten der ausgeschiedenen Unternehmen einfügte.
Da die fahrlässige Unkenntnis bereits seit Beginn der Kartellphase bestand, greift auch das Argument der Klägerinnen nicht, die Beklagten hätten keinen Zeitpunkt vorgetragen, ab dem sich die Anzeichen so verdichtet haben, dass der Punkt der Fahrlässigkeit erreicht ist. Spätestens jedoch bei Vorliegen der „Voraussichtlichen Zielwerte“ Ende 2007 - und somit vor Beginn des Zeitraums in dem die Verjährung gehemmt war - die den Kartellquoten und damit auch den Quoten der Rahmenlieferverträge von 1999-2001 entsprachen, hätten die Klägerinnen Rückschlüsse für die Zeit zwischen 2002-2007 und alle mit den Kartellbeteiligten abgeschlossenen Verträgen ziehen können.
Die Verjährung erstreckt sich auch auf Ansprüche, die ab 2008 entstanden sind.
Nach ständiger Rechtsprechung bilden die aus den einzelnen Erwerbsvorgängen abgeleiteten Schäden, welche die Klägerinnen geltend machen, materiell-rechtlich jeweils selbstständige Ansprüche. Die Frage der Verjährung etwaiger Schadensersatzansprüche ist daher grundsätzlich für jeden Erwerbsvorgang gesondert zu beurteilen (vgl. BGH NJW 2021, 848, Rn. 73).
Der Streitfall weist jedoch Besonderheiten auf, die eine andere Beurteilung rechtfertigen.
In so gelagerten Fällen greift der verjährungsrechtliche Grundsatz der Schadenseinheit.
Nach diesem Grundsatz ist der aus einem bestimmten Verhalten erwachsende Schaden in der Regel als ein Ganzes aufzufassen (BGH NJW 2015, 2130, Rn. 20). Das ist anzunehmen, wenn schon beim ersten Schadenseintritt bei verständiger Würdigung mit weiteren wirtschaftlichen Nachteilen gerechnet werden kann (BGH NJW 2015, 2130, Rn. 20). Spätere, weitere eintretende Schäden unterliegen dann keiner eigenständigen Verjährung.
So liegt es hier. Denn die Klägerinnen sind als potentiell Geschädigte ein einziges Unternehmen. Zudem geben die Klägerinnen den Schaden nicht weiter, sie sind die Endabnehmer der Schienen. Darüber hinaus haben sie an der Entstehung der Absprachen maßgeblich mitgewirkt. Mithin liegen im Vergleich zu anderen Kartellabsprachen keine einzelnen Verstöße gegen das Kartellrecht vor, sondern diese besondere Konstellation entspricht einem einzigen Schadensereignis, nämlich der zugrunde liegenden Kartellabsprache, dessen konkrete Auswirkungen zu verschiedenen Zeitpunkten entstehen.
Die Verjährungsfrist beginnt mit Ablauf des Jahres zu laufen, in dem der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Tatsachen sowie dem ersten Schadensposten Kenntnis erhält oder hätte erhalten müssen (vgl. Riehm in BeckOGK, BGB, Stand 01.04.2021, § 280 Rn. 329).
Hier konnten die Klägerinnen spätestens Ende 2007 mit Kenntnis der Berechnung des Vergabevorschlags Basisverträge 2008/2009 und unter Anbetracht der Geschehnisse seit 1999 von allen anspruchsbegründenden Tatsachen sowie dem ersten Schadensereignis Kenntnis erlangen. Zudem hätten die Klägerinnen aufgrund der Vermutung des Fortbestands der Quotenabsprachen mit weiteren, wirtschaftlichen Nachteilen rechnen können.
Die Ermittlungen des Kartellamts haben den Verjährungseintritt nicht rechtzeitig gehemmt.
Die Verjährungshemmung aus § 33 Abs. 5 GWB 2005 ist auf die Zeit des Ermittlungsverfahrens anzuwenden für Ansprüche, die nicht zuvor bereits verjährt waren (BGH NJW 2018, 2479, Rn. 71 – Grauzementkartell II; BGH, Urteil vom 03. Dezember 2019 – KZR 27/17 –, juris, Rn. 36).
Das Bundeskartellamt leitete seine Ermittlungen unstreitig 2011 ein, so dass ab diesem Zeitpunkt die Verjährung gehemmt war. Weiter schloss das Bundeskartellamt seine Ermittlungen im Juli 2013 ab. Die Klage wurde den Beklagten Ende Februar 2013 zugestellt, so dass die Verjährungshemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu einer Zeit eintrat, als die Verjährung der Ansprüche noch nach § 33 Abs. 5 GWB 2005 gehemmt war.
Hierbei kann dahinstehen, ob die Beklagte zu 2), die unstreitig nicht selbst an dem Kartell beteiligt war, von der Hemmung überhaupt erfasst ist, da ohnehin alle Ansprüche vor Eintritt der Verjährungshemmung verjährten.
Auch die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche - für den Fall, dass der Schaden ganz oder teilweise bei den Zuwendungsgebern der Klägerinnen eingetreten ist oder auf diese verlagert wurde oder aus einem anderen Grund keine einredefreien eigenen Schadensersatzansprüche der Klägerinnen bestehen sollten - sind nicht begründet.
Denn den Zuwendungsgebern ist kein Schaden entstanden. Die Klägerinnen tragen selbst vor, dass die Zuwendungsgeber gegenüber den Klägerinnen einen Rückerstattungsanspruch aus § 49a VwVfG haben (gegenüber Bund), sowie aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs zur Rückzahlung. Wie die Klägerinnen vortragen, erfordert der haushaltsrechtliche Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, im Wege ergänzender Vertragsauslegung die jeweilige Globalvereinigung … in Verbindung mit der … 1999 so zu verstehen, dass die Geltung der … nicht ausgeschlossen ist im Zusammenhang mit nachträglichen Einnahmen durch durchsetzbare Schadensersatzleistungen, die die zuwendungsfähigen Ausgaben mindern (vgl. Bd. XI, Bl. 1248). Dies müsste auch für Fälle anzuwenden sein, in denen die Zuwendungsempfänger, wie hier, nur keinen durchsetzbaren Schadensersatzanspruch geltend machen können, weil die Einrede der Verjährung entgegen steht. Denn wenn die Klägerinnen in grob fahrlässig Unkenntnis eine Verjährung in Gang setzen, so wäre es unbillig, den hierdurch nicht erstattungsfähigen Schaden durch die Steuerzahler tragen zu lassen. Dies entspricht auch der Wertung von § 49a Abs. 2 S. 2 VwVfG.
Hinsichtlich der weiteren Zuwendungsgeber geltend die obigen Ausführungen entsprechend.
Darüber hinaus kommt auch ein Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt der Betroffenheit nicht in Betracht. Denn die Ansprüche stehen Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern zu. Die Zuwendungsgeber sind hingegen in ihrer Funktion als Zuwendungsgeber nicht passivlegitimiert, da sie weder Mitbewerber sind noch sonst am Marktgeschehen teilnehmen und auch selbst keine Waren erworben haben.
Das Merkmal der Betroffenheit i.S.v. § 33 Abs. 1 S. 1 GWB 2005 ist grundsätzlich weit zu sehen. Es liegt schon vor, wenn „dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das – vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise – geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers mittelbar oder unmittelbar zu begründen (in diesem Sinn BGHZ 211, 146 Rn. 47 – Lottoblock II; vgl. auch Emmerich in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Bd. 2, § 33 GWB Rn. 15; Lahme/Ruster, NZKart 2019, 196; 198 f.; Stock, Der Schadensnachweis bei Hardcore-Kartellen, 2016, S. 272; weitergehend W.-H. Roth in Frankfurter Kommentar, Stand [94. Lieferung] August 2019, § 33 a GWB Rn. 24, 87 ff.; Otto, ZWeR 2019, 354, 374 f., 380 f.). Für die Feststellung dieser Voraussetzungen gilt der Maßstab des § 286 ZPO.“ (BGH NZKart 2020, 136 – Schienenkartell II Rn. 25).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt, da die kartellrechtlich relevanten Handlungen der Beklagten nicht geeignet sind, einen unmittelbaren oder mittelbaren Schaden bei den Zuwendungsgebern zu erzeugen (s.o.). Sie hatten keine Waren von einem Kartellbeteiligten erworben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 44 BIO
§ 264 ZPO
§ 33h GWB
§ 32 GWB
§ 31 BGB
§ 166 BGB
§ 199 BGB
§ 49a VwVfG
§ 33 GWB
§ 33 a GWB
§ 286 ZPO
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 33 Abs. 4 GWB
§ 199 III Nr. 1 BGB
§ 199 I BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 33 Abs. 5 GWB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 49a Abs. 2 S. 2 VwVfG
§ 33 Abs. 1 S. 1 GWB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2016, 1187
NJW-RR 2010, 681
NJW 2021, 848
NJW 2015, 2130
NJW 2018, 2479
BGHZ 211, 146
XI ZR 122/14
VI ZR 247/08
XI ZR 182/13