Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2024-06-27, Aktenzeichen 2 U 37/24
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2024:0627.2U37.24.00

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels – das am 22.08.2023 verkündete Urteil der2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 109.000,00 € zu zahlen.
2.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II.Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg vom 22.08.2023 und die Berufung der Klägerin gegen das Ergänzungsurteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg vom 28.11.2023 werden zurückgewiesen.
III.Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Klägerin zu 90% und die Beklagte zu 10%. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz trägt die Klägerin zu 95 % und die Beklagte zu 5%.
IV. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
VI.Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.326.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin und die Beklagte sind in A ansässige Dentalhandelsgesellschaften, die im Bereich des Handels mit im Ausland gefertigtem Zahnersatz im Wettbewerb zueinander stehen. Als Marktführerin für Qualitätszahnersatz aus dem Ausland erzielte die Beklagte im Jahre 2014 einen Umsatz von 45 Millionen € und einen Gewinn in Höhe von ca. 15 Millionen €.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.07.2014 (Anlage 3) ließ die Klägerin die Beklagte wegen einzelner werblicher Behauptungen abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auffordern. Die Beklagte gab daraufhin mit anwaltlichem Schreiben vom 17.07.2014 (Anlage 4) die nachfolgend wiedergegebene Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ab:
1. Die B AG verpflichtet sich, gegenüber der C AG es zu unterlassen, bei geschäftlichen Handlungen zum Zwecke des Wettbewerbs zu behaupten,
a.sie sei ein Familienunternehmen; und/oder
b. sie arbeite mit 7000 und/oder mit mehr als 7000 Zahnärzten im gesamten Bundesgebiet partnerschaftlich zusammen, ohne einen Hinweis zu geben, dass in diese Zahl auch die einmalige Zusammenarbeit und/oder der einmalige Kontakt mit einem Zahnarzt einbezogen wird; und/oder
c. sie werde täglich 4000-mal von Patienten nach Zahnärzten gefragt, die in der Nähe zum Wohnort des Patienten die B AG als kostengünstige Alternative anbieten.
2. Für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung gegen die vorstehend unter 1. a. bis c. aufgeführten Unterlassungsverpflichtungen aus diesem Vertrag verpflichtet sich die B AG gegenüber der C AG, eine angemessene, von der C AG zu bestimmende und von der B AG vom zuständigen Gericht zu überprüfende Vertragsstrafe zu bezahlen.
3. Diese Unterlassungsverpflichtungserklärung wird mit Wirkung ab dem 25.07.2014 abgegeben, hinsichtlich der Verpflichtung gemäß 1. a. in Bezug auf bereits gedruckte Werbebroschüren der B AG mit Wirkung zum 01.09.2014.
4. Im Übrigen steht die Unterlassungsverpflichtungserklärung unter auflösender Bedingung, dass die zu unterlassene Handlung in Folge einer Gesetzesänderung oder Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung rechtmäßig werden.
Die Klägerin nahm die Unterlassungsverpflichtungserklärung am selben Tag an (vgl. Anlage 5).
In dem Zeitraum vom 25.07.2014 bis zum 31.08.2014 versandte die Beklagte in mindestens 115 Fällen an Zahnärzte postalisch die Broschüre mit dem Titel „Selbstverständlich. Ihr zuverlässiger Partner für Qualitätszahnersatz“ (im Folgenden: Arztbroschüre), worin sich unter anderem folgende Äußerung findet:
"Mit mehr als 7000 Zahnärzten, mit denen wir mittlerweile bundesweit zusammenarbeiten (...).“
Ebenfalls in dem Zeitraum vom 25.07.2014 bis zum 31.08.2014 ließ die Beklagte in mindestens 9.930 Fällen Patienten auf Bestellung den „Patientenratgeber.Zahnersatz“ (im Folgenden: Patientenbroschüre) auf dem Postweg zukommen. Darin heißt es unter anderem:
"Als Familienunternehmen legt die B AG Wert auf (...) Bereits über 7000 Zahnärzte vertrauen auf die Qualität und den Service der B AG.“
Die Patienten erhielten die Broschüre jeweils mit einem Anschreiben, in dem die dem Wohnort des Patienten nächst gelegenen Referenzzahnärzte der Beklagten ausgewiesen wurden.
Außerdem war die Patientenbroschüre in dem Zeitraum vom 25.07.2014 bis zum 18.08.2014 online zugänglich. Personen, die die Patientenbroschüre (für die Zusendung per Post) bestellten, erhielten einen Link, der auf die Internetseite mit der Adresse www. D.de/patientenratgeber führte, wo sie die Broschüre vorab über das Internet aufrufen konnten.
Noch am 01.08.2014 waren zudem über die Presseportale premiumpresse.de, openpr.de und presseportal.de, bei denen die Beklagte jeweils eigene Pressefächer unterhält, vier aus Frühjahr bzw. Sommer 2013 stammende Pressemitteilungen abrufbar, in denen die Passage
"B AG B (...) Mit rund 7000 Zahnärzten als direkte Kunden verfügt die B AG über das dichteste Netz in Deutschland."
(so bei premiumpresse.de und openpr.de)
bzw. die Passage
„Auf die Qualität und den Service der B AG vertrauen bereits über 7000 Zahnärzte."
(so bei presseportal.de)
enthalten war.
Des Weiteren waren über die Internetseite www.D.de auch noch nach dem 25.07.2014 drei Stellenausschreibungen (jeweils für unterschiedliche Berufsbilder) abrufbar, in denen es wie folgt hieß:
"Die B AG blickt auf mehr als 20 Jahre Erfahrung im Bereich Auslandszahnersatz zurück. Wir arbeiten in ganz Deutschland mit über 7000 Zahnärzten partnerschaftlich zusammen und sind mit 150 Mitarbeitern am Standort A vertreten."
Mit anwaltlichem Schreiben vom 13.08.2014 (Anlage 13) machte die Klägerin die vorstehend aufgeführten Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 17.07.2014 gegenüber der Beklagten geltend und forderte diese unter Fristsetzung bis zum 22.08.2014 zur Unterlassung und Auskunft über die genaue Anzahl der versandten Patientenbroschüren auf. Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.08.2014 (Anlage 14) verlangte sie ergänzend Auskunft über die Anzahl der versandten Arztbroschüren.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 25.08.2014 (Anlage 16) wies die Beklagte die Vorwürfe zurück. In dem Schreiben machte sie geltend, sie habe sich mit der Erklärung vom 17.07.2014 keineswegs generell dazu verpflichtet, die Benennung ihrer Gesamtkundenzahl von über 7.000 zu unterlasen. Vielmehr sei die Unterlassungsverpflichtung insofern nur auf eine Äußerung bezogen, die eine laufende Zusammenarbeit mit über 7.000 Zahnärzten betreffe. Eine solche Äußerung aber habe sie nach dem 25.07.2014 nicht getätigt. Vergleichsweise bot die Beklagte an, die durch das anwaltliche Schreiben der Klägerin vom 25.08.2014 entstandenen Anwaltskosten zu erstatten.
Mit am 04.09.2014 bei Gericht eingegangener Klageschrift hat die Klägerin die vorliegende Stufenklage erhoben. In der mündlichen Verhandlung vom 27.01.2015 (Protokoll Bl. 139 f. GA) hat die Beklagte ihre Verpflichtung zur Auskunftserteilung anerkannt, woraufhin am gleichen Tag ein entsprechendes Teil-Anerkenntnisurteil erlassen wurde (Bl. 141 f. GA). Mit Schreiben vom 13.02.2015 (Anlagenkonvolut 23) hat die Beklagte Auskunft über die Anzahl der von ihr versandten Broschüren erteilt und mit Schriftsatz vom 25.07.2016 jeweils eine Patienten- und Ärzteliste vorgelegt (Anlagen 30 u. 31). Hieraus ergibt sich, dass sie 9.930 Patientenratgeber und 115 Ärztebroschüren versandt hat. Außerdem ergibt sich aus der Auskunft eine Differenz von 2.510 Patientenbroschüren und 545 Ärztebroschüren im Lagerbestand der Beklagten für den Zeitraum vom 25.07.2014 bis zum 31.08.2014. Daraufhin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 17.02.2015 (Bl. 178 ff. GA), der Beklagten zugestellt am 11.03.2015 (vgl. EB Bl. 190 GA), die wegen der Versendung der Arzt- und Patientenbroschüren verwirkte Vertragsstrafe auf 1.278.500 € beziffert. Mit Schriftsatz vom 30.06.2015 (Bl. 230 ff. GA) hat die Beklagte ergänzend zu den Umsätzen vorgetragen, die aufgrund der Vertragsverstöße generiert worden seien. Hiernach sei dem Versand der Patientenbroschüren in dem Zeitraum vom 25.07.2014 bis zum 22.11.2014 ein kausaler Gesamtumsatz von netto 85.035,65 € zuzuordnen. Mit den 115 Zahnärzten, die die Arztbroschüre erhalten haben, sei im streitgegenständlichen Zeitraum im Vergleich zum Vorjahr ein Mehrumsatz von 39.746,93 € erzielt worden. Mit Schriftsatz vom 29.09.2015 (Bl. 246 ff. GA) hat die Klägerin ergänzend Auskunft darüber verlangt, welche der 115 Zahnärzte bereits Kunden der Beklagten gewesen seien. Durch Urteil vom 21.02.2017 (Bl. 501 ff. GA) ist die Beklagte zu einer entsprechenden Auskunft verurteilt worden. Die hiergegen gerichtete Berufung hat der 15. Zivilsenat mit Urteil vom 07.06.2016, Az.: I-15 U 27/17, (Bl. 1008 ff. GA) zurückgewiesen. Nach Erlass mehrerer Zwangsgeldbeschlüsse gegen die Beklagte und schließlich ergänzender Auskunftserteilung hat die Klägerin das Verfahren mit Schriftsatz vom 25.08.2022 (Bl. 2704 ff. GA) wiederaufgenommen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, für jede der vier Pressemitteilungen sei eine Vertragsstrafe von 2.500,00 € angemessen. Dieser Betrag bewege sich am unteren Rand üblicher Vertragsstrafen im Wettbewerbsrecht. Eine Zusammenfassung der Verstöße zu einer rechtlichen Einheit komme nicht in Betracht, weil die Pressemitteilungen auf unterschiedlichen Internetplattformen veröffentlicht worden seien.
Im Hinblick auf die im Internet veröffentlichten Stellenanzeigen sei eine Vertragsstrafe von insgesamt 15.000,00 € angemessen. Der Ansatz einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.000,00 € pro Zuwiderhandlung sei angemessen. Es sei zu berücksichtigen, dass die Parteien auch auf der Suche nach qualifiziertem Personal in direkten Wettbewerb zueinander treten würden und die streitgegenständlichen Äußerungen geeignet seien, der Beklagten gegenüber der Klägerin einen nicht unerheblichen Wettbewerbsvorsprung zu verschaffen.
Bezüglich der online abrufbaren Patientenbroschüre sei eine Vertragsstrafe von 50.000,00 € angemessen. Es sei davon auszugehen, dass die Patientenbroschüre von jedenfalls mehreren zehntausend Internetnutzern zur Kenntnis genommen worden sei. Anhand des in den versendeten E-Mails enthaltenen Links sei es zu einer gezielten Verbreitung der von dem Unterlassungsversprechen erfassten Äußerung gekommen.
Für den postalischen Versand der Arzt- und Patientenbroschüren erscheine eine Vertragsstrafe von insgesamt 1.278.500,00 € als angemessen, die sich aus einem Betrag von 34.500,00 € für den Versand der Arztbroschüre und einem Betrag von 1.244.000,00 € für den Versand der Patientenbroschüre zusammensetze. Insofern sei die hohe Anzahl der versandten Broschüren zu berücksichtigen. Weiter sei das Verhalten der Beklagten im bisherigen Verfahrensverlauf sowie im Zusammenhang mit der Erfüllung der sie treffenden Auskunftspflichten zu berücksichtigen. Die so bestimmte Vertragsstrafe stehe in einem angemessenen Verhältnis zu dem von der Beklagten in dem maßgeblichen Zeitraum erzielten Gesamtumsatz in Höhe von insgesamt 3.244.966,29 €. Schließlich falle der Beklagten ein vorsätzliches Verhalten zur Last. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Bedeutung der von ihr formulierten Erklärung kenne. Selbst dann, wenn ihr rechtlicher Vertreter sie falsch beraten habe – was die Klägerin bestreitet – sei ihr das Wissen und Wollen ihres damaligen Prozessbevollmächtigten zuzurechnen. Dass der damalige Prozessvertreter insoweit selbst einem Irrtum unterlegen sei, bestreitet die Klägerin mit Nichtwissen. Eine angemessene Vertragsstrafe könne jedenfalls nicht unter dem Monatsgewinn von 1.000.000,00 € der Beklagten liegen.
Erstinstanzlich hat die Klägerin deshalb mit ihrem Klageantrag zu Ziffer 1. einen Betrag von 75.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit geltend gemacht, der sich wie folgt zusammensetzt: Für den Tatkomplex „Pressemitteilungen“ eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,00 €, für den Tatkomplex „Stellenausschreibungen“ eine Vertragsstrafe in Höhe von 15.000,00 € und für den Tatkomplex „Broschüre online“ eine Vertragsstrafe in Höhe von 50.000,00 €. Mit ihrem Klageantrag zu Ziffer 2. hat die Klägerin die Erstattung von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.219,50 € für das anwaltliche Schreiben vom 13.08.2014 (Anlage 13) nebst Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit verlangt. Mit ihrem Klageantrag zu Ziffer 3. hat die Klägerin – nach Auskunftserteilung – eine weitere Vertragsstrafe in Höhe von 1.278.500,00 € geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 23.06.2023 (Bl. 2854 ff. GA) hat sie ihren Klageantrag zu Ziffer 3. dahingehend ergänzt, dass sie neben der bezifferten Hauptforderung auch „Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Fälligkeit“ begehrt.
Die Beklagte hat erstinstanzlich Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die von der Klägerin angesetzten Vertragsstrafen erwiesen sich allesamt als unangemessen hoch. Dabei gehe die Klägerin bereits im Ansatz von einem falschen Beurteilungsmaßstab aus, wenn sie meine, die Vertragsstrafe sei nach billigem Ermessen zu bestimmen, obwohl die vertragliche Regelung (Ziffer 2. des Unterlassungsvertrages) die Bestimmung einer „angemessenen“ Vertragsstrafe und damit eines strengeren Maßstabs vorsehe. Unbeschadet dessen seien die von der Klägerin bestimmten Vertragsstrafen aber auch unbillig.
Sie, die Beklagte, habe sich nach besten Kräften bemüht, die vier streitgegenständlichen Pressemitteilungen entfernen zu lassen. In der Nichtbeseitigung der vier Pressemitteilungen liege allenfalls eine Zuwiderhandlung gegen die vertragliche Unterlassungspflicht. Zudem sei die tatsächliche Reichweite der Pressemitteilungen gering, da diese im Juli/ August 2014 – insoweit unstreitig – bereits seit einem Jahr abrufbar gewesen seien.
Die Löschung der streitgegenständlichen Stellenausschreibungen habe sie, die Beklagte, bereits am 21.07.2014 gegenüber der Webagentur „E“ GmbH beauftragt. Sie seien nach dem 22.07.2014 nur noch derart abrufbar gewesen, dass man über die direkte Eingabe der URL und direkter Schlagwörter auf die auf dem Browser der Beklagten befindlichen Anzeigen habe zugreifen können. Insoweit habe die Webagentur eine Löschung versäumt. Anhaltspunkte dafür, dass die Webagentur ihrer Anweisung nicht nachkommen werde, habe sie, die Beklagte, nicht gehabt. Insofern liege aber auch allenfalls eine einheitliche Zuwiderhandlung vor, weil der Vorwurf allein darin liegen könne, die Webagentur nicht hinreichend beaufsichtigt zu haben, was allenfalls ein geringes Verschulden begründe.
Für den Versand der Patienten- und Arztbroschüren könne maximal eine Vertragsstrafe in Höhe von 20.000,00 € als angemessen erachtet werden. Es sei nicht gerechtfertigt, jede einzelne der ungefähr 270 pro Tag versendeten Werbebroschüren als eine eigene Zuwiderhandlung zu betrachten und auf diese Art und Weise ein Aufsummieren der Vertragsstrafen herbeizuführen. Vielmehr sei von einer natürlichen Handlungseinheit auszugehen. So sei zu berücksichtigen, dass der Versand der Broschüren automatisiert erfolgt sei. Sobald Interessenten online ein Info-Paket bestellt hätten, sei mit der Antwort-E-Mail automatisch jeweils derselbe Internet-Link verschickt sowie zeitgleich der Versand einer inhaltsgleichen Printversion der Broschüre ausgelöst worden. Aufgrund des irrigen Verständnisses von der Reichweite der in Ziffer 3. des Vertragsstrafeversprechens geregelten Aufbrauchfrist gehe der Versand auf eine zentral gesteuerte Willensbetätigung zurück. Auch könne ihr allenfalls ein leicht fahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden, soweit sie sich über die Reichweite der Aufbrauchfrist geirrt habe. Auf der Grundlage der Beratung durch ihren damaligen Rechtsanwalt sei sie, die Beklagte, davon ausgegangen, dass die in Ziffer 3. festgelegte Aufbrauchfrist sowohl im Hinblick auf die nach Ziffer 1.a. als auch im Hinblick auf die nach Ziffer 1.b. zu unterlassenden Äußerungen Geltung beanspruche und zwar unabhängig davon, ob diese in einem Printmedium oder im Internet wiedergegeben werden. Die durch die Klägerin bestimmte Vertragsstrafe erweise sich auch insoweit als ungerechtfertigt hoch, als darin mit dem Broschürenversand erzielte Umsätze Berücksichtigung fänden. Es fehle hingegen an der Kausalität zwischen dem Broschürenversand und den erzielten Umsätzen. Ungeachtet dessen könne ohnehin allenfalls ein Umsatz in Höhe von 279.698,38 € berücksichtigt werden. Ein weiterer Umsatz in Höhe von 1.234.007,84 € habe nicht nachgewiesen werden können und könne deshalb der Vertragsstrafenbestimmung nicht zugrunde gelegt werden. Insofern seien auch Doppelungen nicht auszuschließen. Schließlich sei auch in Ansatz zu bringen, dass ihr, der Beklagten, seit den streitgegenständlichen Verstößen – insoweit unstreitig – keinerlei weitere Zuwiderhandlungen zur Last fielen.
Auch bei der Zugänglichmachung der Patientenbroschüre über das Internet handele es sich um einen einheitlichen Verstoß. Die Broschüre sei über den per E-Mail versendeten Link lediglich den Patienten bereitgestellt worden, die eine Printversion der Patientenbroschüre erhalten hätten, so dass sich die Adressatenkreise des postalischen Versands und der Zugänglichmachung im Internet decken würden. Die Auswirkung der Online-Broschüre sei deshalb gering gewesen. Im Übrigen habe sich die Beklagte auch diesbezüglich in einem Rechtsirrtum befunden, weil sie davon ausgegangen sei, innerhalb der vertraglich vereinbarten Aufbrauchfrist noch zu einer Online-Veröffentlichung der vorhandenen Broschüre berechtigt zu sein.
Nachdem das Landgericht mit dem entsprechenden Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet und den dem Schluss der mündlichen Verhandlung entsprechenden Zeitpunkt auf den 18.07.2023 festgelegt hat, hat es mit Urteil vom 22.08.2023 (Bl. 2868 ff. GA) den in der Hauptsache gestellten Klageanträgen stattgegeben. Es hat die Klage nur insoweit abgewiesen, wie die Klägerin mit ihrem Klageantrag zu Ziffer 2. die Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten begehrt hat. Über den auf den Zahlungsantrag in Höhe von 1.278.500,00 € bezogenen Zinsantrag der Klägerin hat das Landgericht mit Urteil vom 22.08.2023 nicht entschieden. Insoweit hat es indes am 28.11.2023 ein Ergänzungsurteil erlassen und die Klage abgewiesen (Bl. 3005 ff. GA). Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts vom 22.08.2023 und das Ergänzungsurteil vom 28.11.2023 Bezug genommen, § 540 Abs. 1 ZPO.
Die Beklagte hat gegen das landgerichtliche Urteil vom 22.08.2023, ihr zugestellt am 22.09.2023, mit Schriftsatz vom 28.09.2023 Berufung eingelegt, die sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt begründet:
Das Landgericht habe für die Vertragsstrafenbemessung wesentlichen Sachvortrag unberücksichtigt gelassen. Die von der Klägerin bestimmten Vertragsstrafen seien bereits deshalb zu reduzieren, weil die in Rede stehenden Einzelakte jeweils zu einer Zuwiderhandlung zusammenzufassen seien. Insoweit sei insbesondere ihr Vortrag, wonach der Versand der Print- und der Online-Broschüren automatisch ausgelöst werde, zu berücksichtigen. Die von der Klägerin bestimmte Vertragsstrafe für die Versendung der Broschüren und die Zugänglichmachung der Patientenbroschüre im Internet erweise sich auch deshalb als unbillig, weil sie, die Beklagte und ihr Rechtsberater, über die Reichweite der Aufbrauchfrist geirrt hätten. Im Übrigen könnten nicht nachgewiesene, angebliche Umsätze für die Bemessung einer Vertragsstrafe weder unter dem Gesichtspunkt der Sanktionierung noch des pauschalierten Schadensersatzes herangezogen werden, zumal es an einer Kausalität zwischen der Versendung der Broschüren und dem erzielten Umsatz fehle.
Die Klägerin hat ihrerseits gegen das ihr am 23.08.2023 zugestellte Urteil mit am 20.09.2023 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, soweit das Landgericht die auf Erstattung außergerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten gerichtete Klage abgewiesen hat. Weiter hat die Klägerin mit am 19.12.2023 eingegangenem Schriftsatz Berufung gegen das ihr am 01.12.2023 zugestellte Ergänzungsurteil des Landgerichts Duisburg vom 28.11.2023 eingelegt. Der ehemals zuständige 15. Zivilsenat hat die beiden Berufungen durch Beschluss vom 19.02.2024 zum Zweck der gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung verbunden.
Die Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 22.08.2023 abzuändern und die von der Klägerin festgesetzte Vertragsstrafe durch einen aus Sicht des erkennenden Senats angemessenen Betrag zu ersetzen;
hilfsweise,
das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 22.08.2023 aufzuheben und zur erneuten Entscheidung an das Landgericht Duisburg zurückzuverweisen,
2. die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 22.08.2023 zurückzuweisen;
3. die Berufung der Klägerin gegen das Ergänzungsurteil des Landgerichts Duisburg vom 28.11.2023 als unzulässig zu verwerfen,
hilfsweise
die Berufung gegen das Ergänzungsurteil des Landgerichts Duisburg vom 28.11.2023 zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 22.08.2023 zurückzuweisen,
2. auf ihre Berufung das angefochtene Urteil vom 22.08.2023 teilweise abzuändern und wie folgt zu erkennen:
Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 3.219,50 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen,
3. das Ergänzungsurteil des Landgerichts Duisburg vom 28.11.2023 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.03.2015 auf die zu Ziffer 2. des Urteils des Landgerichts Duisburg vom 22.08.2023 tenorierte Klageforderung zu zahlen.
Zur Begründung ihrer gegen das Urteil des Landgerichts vom 22.08.2023 eingelegten Berufung trägt die Klägerin wie folgt vor: Die Klage auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten sei zu Unrecht abgewiesen worden. Ein solcher Anspruch stehe ihr aufgrund des außergerichtlichen Schreibens vom 13.08.2014 (Anlage 13) als Schadensersatz und aufgrund der Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag zu.
Zur Begründung ihrer gegen das Ergänzungsurteil des Landgerichts vom 28.11.2023 eingelegten Berufung macht die Klägerin geltend: Das Landgericht habe ihren Antrag auf Zinszahlung nicht deshalb abweisen dürfen, weil ein konkreter Zeitpunkt, ab dem die Zinszahlung beginnen solle, im Antrag nicht genannt sei. Eine Angabe, ab welchem Zeitpunkt ein Zinsanspruch begehrt werde, sei ihr zunächst nicht möglich gewesen, da ihr der Tag der Zustellung des Schriftsatzes vom 17.02.2015 an die Beklagte unbekannt gewesen sei. Den Tag der Zustellung könne sie nunmehr auf den 11.03.2015 datieren, weshalb sie ihren Antrag im Berufungsverfahren dahingehend konkretisiert habe.
Soweit das landgerichtliche Urteil vom 22.08.2023 mit der Berufung der Beklagten angegriffen wird, verteidigt die Klägerin dieses unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags wie folgt:
Die Berufung der Beklagten erweise sich als unzulässig, weil die Berufungsbegründung den gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht werde. Im Übrigen sei das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die festgestellten Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtungsvereinbarung jeweils als gesonderte Zuwiderhandlungen zu werten seien. Im Hinblick auf den Versand der Broschüren sei neben dem tatsächlich erzielten Umsatz auch ein möglicherweise erzielter Umsatz in Höhe von 1.234.007,84 € zu berücksichtigen. Bei der Beurteilung der Angemessenheit der Vertragsstrafe sei zudem entscheidend, dass die Beklagte vorsätzlich gehandelt habe. Schließlich müsse der bisherige Verfahrensverlauf und das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit der Erfüllung der sie treffenden Auskunftspflichten in den Blick genommen werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hat auch in der Sache überwiegend Erfolg. Die zulässigen Berufungen der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts vom 22.08.2023 und gegen das Ergänzungsurteil des Landgerichts vom 28.11.2023 bleiben hingegen ohne Erfolg.
1.
Die Berufung der Beklagten, mit welcher sie die Abänderung des landgerichtlichen Urteils dahingehend begehrt, dass auf die Zahlung einer angemessenen Vertragsstrafe erkannt wird, ist zulässig und hat auch in der Sache überwiegend Erfolg.
a).
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Insbesondere ist sie hinreichend bestimmt (§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 ZPO) und lässt die von der Beklagten beanstandeten Rechtsverletzungen und deren Erheblichkeit für die Entscheidung erkennen (§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO).
aa)
Soweit die Beklagte mit ihrem Berufungsantrag die Abänderung des landgerichtlichen Urteils derart begehrt, dass „die von der Klägerin festgesetzte Vertragsstrafe durch einen aus Sicht des erkennenden Senats angemessenen Betrag ersetzt“ wird, wird sie den Vorgaben nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO gerecht.
Gemäß der genannten Vorschrift muss die Berufungsbegründung die Erklärung beinhalten, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderung des Urteils beantragt wird. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung erfordert der Zweck der Vorschrift nicht zwingend einen förmlichen Sachantrag (BGH, NZFam 2015, 123, Rn. 10). Durch die Vorschrift soll der Berufungskläger aber im Interesse der Beschleunigung des Berufungsverfahrens dazu angehalten werden, sich eindeutig über Umfang und Ziel seines Rechtsmittels zu erklären und das Berufungsgericht sowie den Prozessgegner über Umfang und Inhalt seiner Angriffe möglichst schnell und zuverlässig ins Bild zu setzen (BGH, NJW 2014, 3098, Rn. 16; BGH, NZFam 2015, 123, Rn. 10). Ausreichend ist, wenn sich erst aus der Gesamtschau mit der Berufungsbegründung erkennen lässt, in welchem Umfang der Berufungsführer das erstinstanzliche Urteil zur Überprüfung stellt (BGH, Beschl. v. 26.06.2019, Az.: VII ZB 61/18, Rn. 9, zitiert nach BeckRS 2019, 15297).
Gemessen hieran ist der in der Berufungsbegründung enthaltene Berufungsantrag hinreichend bestimmt. Dieser lässt erkennen, dass die Beklagte die von der Klägerin bemessene Vertragsstrafe für zu hoch hält. Unschädlich ist, dass der Berufungsantrag nicht beziffert ist, mithin nicht zu erkennen gibt, in welchem Umfang die Beklagte die Vertragsstrafe als ungerechtfertigt hoch erachtet. Denn entsprechendes lässt sich dem schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten entnehmen.
Mit Blick auf die für die Versendung der Broschüren erkannte Vertragsstrafe in Höhe von 1.278.500,00 € hat die Beklagte bereits erstinstanzlich geltend gemacht, dass lediglich eine Vertragsstrafe in Höhe von 20.000,00 € angemessen sei (vgl. Schriftsatz vom 14.11.2022, S. 13, unten, Bl. 2739 GA). Es ist davon auszugehen, dass sie an dieser Einschätzung auch im Rahmen des Berufungsverfahrens festhält.
Soweit die öffentliche Zugänglichmachung der Patientenbroschüre in Rede steht, hält die Beklagte auch insoweit an den erstinstanzlich vorgebrachten Kriterien fest, die ihrer Meinung nach eine geringere Festsetzung der Vertragsstrafe rechtfertigen. In diesem Zusammenhang hat sie bereits erstinstanzlich auf Rechtsprechung Bezug genommen, die bei einem bedeutenden Händler auf der hochfrequentierten Internetplattform „F“ selbst bei einem wiederholten Verstoß lediglich eine Vertragsstrafe in Höhe von 2.500,00 € ausgeurteilt hat (vgl. Schriftsatz v. 14.11.2022, S. 14, 2. Abs., Bl. 2740 GA). Auf diese Rechtsprechung verweist die Beklagte erneut im Rahmen ihrer Berufungsbegründung (vgl. Schriftsatz v. 30.11.2023, S. 24, 2. Abs., Bl. 228 eA). Daraus wird deutlich, dass die Beklagte eine Vertragsstrafe für angemessen erachtet, die jedenfalls diesen Betrag nicht übersteigt.
Im Hinblick auf die Stellenausschreibungen und die Pressemitteilungen fehlen quantifizierbare Angaben, wobei auch insoweit die von der Beklagten zitierte Rechtsprechung eine Auslegungshilfe bietet, wonach Vertragsstrafen für wettbewerbsrechtliche Verstöße üblicherweise in einem Bereich von 2.500,00 € und 10.000,00 € liegen (Berufungsbegründung v. 30.11.2023, S. 25, 2. Abs., Bl. 229 eA). Ausgehend davon, dass sie – wie ihre Einwände erkennen lassen – lediglich von als gering zu erachtenden Verstößen im Zusammenhang mit den Stellenausschreibungen und den Pressemitteilungen ausgeht und sie „eine erhebliche Herabsetzung“ der Vertragsstrafen anstrebt (Berufungsbegründung v. 30.11.2023, S. 17, vorletzter Abs., Bl. 221 eA) kann ihr Begehren dahin ausgelegt werden, dass sie auch insoweit lediglich eine Vertragsstrafe in Höhe von jeweils 2.500,00 € für angemessen erachtet.
Auf dieser Grundlage ist es jedenfalls möglich, einen Mindestumfang, mit dem das Urteil zur Überprüfung gestellt wird, zu erkennen, weshalb die Berufung nicht als unzulässig verworfen werden kann (vgl. hierzu auch: BGH, NJW 2015, 1606, Rn. 18; BGH, NJW 1975, 2013 (2014); anders in: BGH, NJW 1987, 1335 (1336)). Zugleich ist zu erkennen, dass der Beschwerdewert im Sinne von § 511 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erreicht, mithin die Berufung statthaft ist.
bb)
Daneben lässt die Berufungsbegründung der Beklagten auch hinreichend die von der Beklagten beanstandeten Rechtsverletzungen und deren Erheblichkeit für die Entscheidung erkennen, § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO.
Die Beklagte macht deutlich, dass sie – entgegen der Verfahrensvorschrift des § 286 ZPO und ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG – ihren Sachvortrag durch das Landgericht unzureichend berücksichtigt sieht und benennt in diesem Zusammenhang hinreichend konkreten erstinstanzlichen Vortrag. Des Weiteren rügt sie im Zusammenhang mit der Auslegung des Vertragsstrafeversprechens einen Verstoß gegen die sich aus der Anwendung des materiellen Rechts ergebenden Auslegungsgrundsätze (§§ 133, 157 BGB), den sie insbesondere darin verortet, dass die jeweiligen Einzelakte, die einen Verstoß gegen ihre vertragliche Unterlassungspflicht begründen, im Rahmen der landgerichtlichen Bewertung nicht zu rechtlichen Handlungseinheiten zusammengefasst worden sind. Dass diese Bewertung sich in entscheidungserheblicher Weise auswirkt, ergibt sich von selbst und bedarf keiner näheren Darlegung seitens der Beklagten (vgl. hierzu auch: BGH, NJW 2015, 1458, Rn. 13), zumal im Zusammenhang mit den Verfahrensrügen auch lediglich die Möglichkeit einer Entscheidungserheblichkeit ausreicht (BGH, NJW-RR 2010, 1216, Rn. 6; Cepl/ Voß/Cassardt, Prozesskommentar, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 3. Auflage, 2022, § 520, Rn. 29).
b).
Die Berufung der Beklagten, mit welcher diese in Abänderung des landgerichtlichen Urteils vom 22.08.2023 die Festsetzung einer angemessenen Vertragsstrafe begehrt, hat insoweit Erfolg, als eine Festsetzung angemessener Vertragsstrafen durch den Senat erfolgt ist.
Aufgrund der Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 17.07.2014 i. V. m. § 339 S. 2 BGB hat die Klägerin gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vertragsstrafe. Indes stellen sich die von der Klägerin bestimmten und vom Landgericht zuerkannten Vertragsstrafen als unbillig dar und waren deshalb vom Senat neu zu bestimmen, § 315 Abs. 3 Satz 2, 1. HS BGB. Soweit der Senat dabei über die von der Beklagten angegebene Höhe der Vertragsstrafe hinausgegangen ist, bleibt die Berufung der Beklagten ohne Erfolg und unterliegt sie mit ihrem Klageabweisungsbegehren.
Die in Ziffer 2. der Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 17.07.2014 vertraglich vereinbarte Vertragsstrafe ist verwirkt.
Besteht die geschuldete Leistung in einem Unterlassen, so tritt gem. § 339 S. 2 BGB die Verwirkung der Vertragsstrafe mit der Zuwiderhandlung ein. Mit dem schuldhaften Verstoß des Schuldners gegen seine strafbewehrte Unterlassungserklärung fällt die Vertragsstrafe automatisch an (BGH, GRUR 2022, 1839, Rn. 24 – Vertragsstrafenverjährung). Das gilt auch im Fall eines Vertragsstrafeversprechens nach „Hamburger Brauch“, bei dem der Gläubiger die Höhe der angefallenen Vertragsstrafe gem. § 315 Abs. 1 und Abs. 2 BGB noch konkretisieren muss (BGH, GRUR 2022, 1839, Rn. 24 – Vertragsstrafenverjährung).
Nach den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils hat die Beklagte mehrfach schuldhaft gegen die sie treffenden vertraglichen Unterlassungspflichten (Ziffer 1.a und Ziffer 1.b des Unterlassungsvertrags) verstoßen. Indem die Beklagte die streitgegenständliche Patienten- bzw. Arztbroschüre auch nach dem 25.07.2014 noch versandte, handelte sie dem vertraglichen Unterlassungsgebot nach Ziffer 1.b zuwider. Die Aufbrauchfrist, die der Beklagten nach Ziffer 3. des Unterlassungsvertrags eingeräumt ist, gilt ihrem ausdrücklichen Wortlaut nach lediglich für die nach Ziffer 1.a. zu unterlassende Äußerung. Des Weiteren stellte das fortgesetzte Bereithalten der Patientenbroschüre im Internet eine Zuwiderhandlung gegen die vertraglichen Unterlassungspflichten (Ziffer 1.a. und Ziffer 1.b.) der Beklagten dar. Die Aufbrauchfrist nach Ziffer 3 räumt der Beklagten lediglich das Recht auf die Verbreitung gedruckter Werbebroschüren ein. Weitere Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung (Ziffer 1.b.) sind darin begründet, dass die streitgegenständlichen Pressemitteilungen und Stellenausschreibungen auch nach dem 25.07.2014 noch öffentlich zugänglich blieben. Im Hinblick auf diese Verstöße trifft die Beklagte auch jeweils ein Verschulden. Soweit der Versand der Broschüren sowie die über den 25.07.2014 hinausgehende Abrufbarkeit der Patientenbroschüre im Internet in Rede stehen, irrte die Beklagte nach ihrem eigenen Vorbringen jedenfalls in ihr vorwerfbarer Weise über die Reichweite der von ihr vorformulierten Aufbrauchfrist. Im Übrigen, soweit die fortgesetzte Abrufbarkeit der Pressemitteilungen und der Stellenausschreibungen in Rede stehen, hat es die Beklagte pflichtwidrig unterlassen, auf Dritte derart einzuwirken, dass die Pressemitteilungen und Stellenausschreibungen aus dem Internet entfernt werden, und dies zu kontrollieren.
Ausweislich Ziffer 2. der Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 17.07.2014 schuldet die Beklagte der Klägerin für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung eine angemessene, von der Klägerin zu bestimmende Vertragsstrafe. Was „angemessen“ im Sinne der vertraglichen Regelung ist, gibt der Vertragstext nicht vor. Damit greift ergänzend die Regelung des § 315 Abs. 1 BGB, wonach im Zweifel anzunehmen ist, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
Der Begriff des billigen Ermessens stellt für die Bemessung der Höhe der Vertragsstrafe einen Beurteilungsrahmen zur Verfügung (BGH, GRUR 1994, 146 (147) – Vertragsstrafebemessung; BGH, NJW 2014, 30989, Rn. 23). Billigkeit im Sinne des § 315 BGB bezeichnet die Grenzen des Ermessens, die eingehalten werden müssen, damit die getroffene Entscheidung für den Empfänger der Bestimmungserklärung verbindlich ist (BGH, Urt. v. 11.01.2023, Az.: IV ZR 85/20, zitiert nach BeckRS 2023, 2554, Rn. 39). Es sind die beiderseitigen Interessen objektiv gegeneinander abzuwägen (BGH, Urt. v. 11.01.2023, Az.: IV ZR 85/20, zitiert nach BeckRS 2023, 2554, Rn. 39). Die Leistungsbestimmung einer Vertragspartei ist erst dann durch das Gericht zu ersetzen, wenn die durch § 315 Abs. 3 BGB gezogenen Grenzen überschritten sind, nicht hingegen schon dann, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für richtig hält (BGH, NJW-RR 1991, 1248 (1249); BGH GRUR 2005, 757 (760) – PRO-Verfahren; BGH, NJW 2014, 3089, Rn. 23 – Stromnetznutzungsentgelt VI). Die Ausübung des billigen Ermessens ist mithin gerichtlich dahingehend nachprüfbar, ob die Grenzen des Ermessens eingehalten sind und ob nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Bestimmung maßgebend gewesen sind. Die Entscheidungskontrolle ist nicht auf eine Ergebniskontrolle verengt; auch der subjektive Ermessensfehlgebrauch ist von Bedeutung (BGH, Urt. v. 11.01.2023, Az.: IV ZR 85/20, zitiert nach BeckRS 2023, 2554, Rn. 39; OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2020, 3130, Rn. 7). Für die Feststellung, ob die vom Bestimmungsberechtigten festgesetzte Strafhöhe der Billigkeit entspricht, ist nicht die festgesetzte Vertragsstrafe abzüglich eines Ermessensspielraums als Ausgangspunkt anzusetzen (OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2020, 3130, Rn. 9). Basis für die Überprüfung ist vielmehr die angemessene Vertragsstrafe, die sodann nicht um einen gewissen (Prozent-)Satz überschritten werden darf (so ausdrücklich für die Billigkeitskontrolle von Rechtsanwaltsgebühren: KG Beschl. v. 06.12.2010 – 1 WS 45/10, zitiert nach BeckRS 2011, 02651. Im Ergebnis ebenso: OLG Celle MMR 2015, 408, Rn. 29). Die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit der Ermessensausübung trifft den zur Leistungsbestimmung Berechtigten (BGH, NJW 2003, 3131 (3132); BGH, NJW 2011, 212 (213)).
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze entspricht die seitens der Klägerin vorgenommene Bestimmung der Vertragsstrafe nicht billigem Ermessen und ist deshalb für die Beklagte nicht verbindlich, § 315 Abs. 3 S. 1 BGB.
Welche Vertragsstrafe angemessen ist, ist unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Vertragsstrafe die ihr zugewiesenen Funktionen erfüllen können muss (OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2020, 3130, Rn. 11; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2016, 92, Rn. 32 – Seifenblasenflüssigkeit). Unterwerfungserklärungen, die nach Wettbewerbsverstößen abgegeben werden, kommt neben der Schadenpauschalierung in erster Linie eine Sanktionsfunktion sowie die Funktion zu, weitere Zuwiderhandlungen zu vermeiden (BGH, GRUR 2001, 758 (760) – Trainingsvertrag; BGH, GRUR 2009, 181, Rn. 42 – Kinderwärmekissen; BGH, GRUR 2014, 595, Rn. 16 – Vertragsstrafenklausel; OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2020, 3130, Rn. 11; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2016, 92, Rn. 32 – Seifenblasenflüssigkeit). Zu diesem Zweck muss die Vertragsstrafe so hoch sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt (OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2020, 3130, Rn. 11; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2016, 92, Rn. 32 – Seifenblasenflüssigkeit). Maßgeblich sind insoweit die Schwere und das Ausmaßes der begangenen Zuwiderhandlung gegen den Titel, deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, das Verschulden des Verletzers und dessen – zu beseitigendes – Interesse an weiteren gleichartigen Begehungshandlungen sowie die Art und Größe des Unternehmens (BGH, GRUR 1994, 146 (147) – Vertragsstrafebemessung; BGH, GRUR 2009, 181, Rn. 42 – Kinderwärmekissen).
Hiernach gilt für die einzelnen Tatkomplexe Folgendes:
(1)
Für den postalischen Versand der Patienten- und der Arztbroschüre sieht der Senat aus den nachstehenden Gründen eine Vertragsstrafe in Höhe von insgesamt 90.000,00 € (Patientenbroschüre: 85.000,00 €; Arztbroschüre: 5.000,00 €) als angemessen an.
Der postalische Versand der Patientenbroschüre in 9.930 Fällen in dem Zeitraum vom 25.07.2014 bis zum 31.08.2014 ist als rechtliche Einheit und damit als eine Zuwiderhandlung zu werten. Gleiches gilt mit Blick auf die Versendung der Arztbroschüre in 115 Fällen, so dass im Zusammenhang mit der Versendung der Broschüren im Ergebnis von zwei Zuwiderhandlungen gegen die Unterlassungspflicht nach Ziffer 1.b. der Unterlassungsvereinbarung auszugehen ist.
Die Entscheidung, in welchem Umfang bei mehrfachen Verstößen gegen die Unterlassungsverpflichtung Vertragsstrafen verwirkt sind, hat sich an einer Vertragsauslegung im Einzelfall zu vollziehen (BGH, GRUR 2001, 758 (759) – Trainingsvertrag), die sich nach den allgemeinen für die Vertragsauslegung gültigen Regeln richtet (BGH, NJW 1993, 721 (722) – Fortsetzungszusammenhang). Maßgebend ist der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), bei dessen Ermittlung neben dem Erklärungswortlaut die beiderseits bekannten Umstände wie insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens und der Zweck der Vereinbarung sowie die Interessenlage der Parteien heranzuziehen sind (BGH, GRUR 2015, 258, Rn. 57 – CT-Paradies). Das Versprechen, eine Vertragsstrafe „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“ zu zahlen, kann dahin auszulegen sein, dass mehrere zeitlich nicht zu weit auseinanderliegende Einzelverstöße, die auf fahrlässigem Verhalten beruhen, als eine einzige Zuwiderhandlung angesehen werden (BGH, GRUR 2015, 1021, Rn. 29 – Kopfhörer-Kennzeichnung). Wenn es zu einer Mehr- oder Vielzahl von Verstößen gekommen ist, ist dabei zunächst zu prüfen, ob diese eine natürliche Handlungseinheit und damit nur eine Handlung darstellen (BGH, GRUR 2001, 758 (760) – Trainingsvertrag; OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.09.2015, Az.: I-15 U 129/14, zitiert nach BeckRS 2015, 121323, Rn. 61). Eine natürliche Handlungseinheit liegt vor, wenn mehrere, im wesentlichen gleichartige Handlungen von einem einheitlichen Willen getragen werden und die betroffenen Verhaltensweisen auf Grund ihres räumlich-zeitlichen Zusammenhangs so eng miteinander verbunden sind, dass sie bei natürlicher Betrachtungsweise objektiv auch für einen Dritten als ein einheitliches, zusammengehörendes Tun erscheinen (BGH, GRUR 2009, 427, Rn. 13 – Mehrfachverstoß gegen Unterlassungstitel; LG Düsseldorf, Beschl. v. 17.10.2005, Az.: 4b O 269/02, Rn. 19, zitiert nach juris). Aber auch wenn keine solche Handlungseinheit vorliegt, kann die Auslegung des Unterlassungsvertrags ergeben, dass mehrere fahrlässig begangene und zeitlich nicht zu weit auseinanderliegende Zuwiderhandlungen, die in der Weise zusammenhängen, dass sie gleichartig und unter Außerachtlassung derselben Pflichtenlage begangen worden sind, im Sinne einer rechtlichen Einheit als nur ein Verstoß zu werten sind BGH, GRUR 2015, 1021, Rn. 29 – Kopfhörer-Kennzeichnung).
In Anwendung vorstehender Grundsätze ist der Versand der Patientenbroschüren jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der rechtlichen Einheit zu verklammern. Der in Rede stehende Versand der Broschüren an verschiedene Patienten liegt zeitlich nicht weit auseinander und hat über einen Zeitraum von gut 5 Wochen kontinuierlich – im Durchschnitt ca. 270 Stück pro Tag – stattgefunden. Bei dem Versand der Borschüren handelt es sich um gleichartige Verstöße. Die Einzelakte sind im Hinblick auf die sie typisierende Gestalt – zu unterlassende Äußerung in einem Printmedium durch Versendung desselben an einzelne Interessenten – identisch. Die Beklagte hat den Betriebsablauf so organisiert, dass die Bestellung der Broschüre ein festgelegtes Prozedere auslöst, das routinemäßig zur Anwendung gelangt und eine Entscheidung darüber, ob der jeweilige Besteller die Broschüre überhaupt erhalten soll, entbehrlich macht.
Soweit die Klägerin geltend macht, die jeweilige Anfrage werde durch die Patientenabteilung der Beklagten bearbeitet, indem der Interessent in dem ERP-System der Beklagten mit Adresse und Telefonnummer hinterlegt und ein Anschreiben an diesen verfasst werde, steht dies der Einheitlichkeit der Handlungen nicht entgegen. In dem Anschreiben wird zwar der Interessent unter anderem über vier Referenzzahnärzte informiert, die sich nahe an seinem Wohnort befinden, der variierende Wortlaut der Anschreiben sowie der auf den jeweiligen Interessenten zugeschnittene Inhalt belegen damit einen gewissen Spielraum des Mitarbeiters bei der Bearbeitung der Einzelanfragen. Darin gelangt aber nicht zum Ausdruck, dass der Mitarbeiter auch über das „Ob“ des Versands zu entscheiden hat. Diese Grundentscheidung geht vielmehr auf den einheitlichen Willensentschluss der Beklagten zurück, wie er durch den von ihr festgelegten Verfahrensablauf dokumentiert wird.
Soweit die Klägerin darüber hinaus behauptet, die Beklagte habe den Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung durch Zusendung der Broschüren wissentlich in Kauf genommen oder gar angestrebt, damit sich ihre Werbeausgaben noch amortisieren konnten, kann ein solches vorsätzliches Handeln der Beklagten nicht festgestellt werden. Sie hat vielmehr vorgetragen, sich über die Reichweite der in Ziffer 3. der Vereinbarung vorgesehenen Aufbrauchfrist im Irrtum befunden zu haben. Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass der Wortlaut der insoweit maßgeblichen Klausel eindeutig ist, weil er eine Aufbrauchfrist ausdrücklich allein für die Behauptung nach Ziffer 1.a. des Vertragsstrafeversprechens vorsieht, nicht hingegen für die Äußerung nach Ziffer 1.b. Gleichwohl lässt der Wortlaut nicht den zwingenden Rückschluss zu, dass die Beklagte und ihr damaliger Rechtsanwalt die Reichweite der Unterlassungserklärung zutreffend deuteten und gleichwohl einen Verstoß gegen die Unterlassungserklärung in Kauf nahmen. Angesichts dessen, dass sich in der Broschüre beide von der Klägerin beanstandeten Äußerungen befinden, hätte eine Aufbrauchfrist, die sich auf beide Äußerungen bezieht, durchaus Sinn gemacht. Schließlich wurde die auf die Äußerung nach Ziffer 1.a. beschränkte Aufbrauchfrist zwischen den Parteien auch gerade im Hinblick auf die bereits gedruckten Werbebroschüren diskutiert. So teilte die Klägerin in ihrem Schreiben vom 17.07.2014, mit welchem sie die Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten annahm, mit, dass sie hinsichtlich der Aufbrauchfrist nach Ziffer 1.a. in Bezug auf die bereits gedruckten Werbebroschüren der Beklagten kein Problem sehe. All dies kann zwar ein Auslegungsergebnis, wonach die Aufbrauchfrist auch für die Aussage nach Ziffer 1.b. des Unterlassungsversprechens Geltung beansprucht, nicht begründen. Allerdings musste sich vor diesem Hintergrund ein zutreffendes Verständnis von der Reichweite der Aufbrauchfrist auch nicht derart aufdrängen, dass die Versendung der Broschüren sich allein noch als wissentlicher und damit vorsätzlicher Verstoß gegen die Unterlassungsvereinbarung darstellen kann. Aus dem Urteil des 15. Senats vom 07.06.2018 (dort S. 19, vorletzter Abs.) ergibt sich nichts anderes. Durch die Formulierung „zumindest fahrlässig“ hat der Senat dort gerade offengelassen, ob der Beklagten im Hinblick auf den Versand der Broschüren Vorsatz zur Last fällt.
Das soeben zur Patientenbroschüre Ausgeführte gilt im Wesentlichen entsprechend im Hinblick auf die Zusendung der Arztbroschüren. Hierin liegt indes ein von dem Versand der Patientenbroschüren zu trennender eigenständiger Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung, weil der Versand an einen seiner Art nach jeweils unterschiedlichen Adressatenkreis erfolgt, die streitgegenständliche Äußerung deshalb in einem anderen Kontext steht und der Versand der Arztbroschüren auf einem eigenen, von dem Versand der Patientenbroschüren zu trennenden Willensentschluss der Beklagten beruht.
Bei der Bemessung einer angemessenen Vertragsstrafe sind – wie bereits ausgeführt – die Schwere und das Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, das Verschulden des Verletzers und dessen – zu beseitigendes – Interesse an weiteren gleichartigen Begehungshandlungen sowie die Art und Größe des Unternehmens in die Gesamtabwägung einzustellen. Ausgehend von diesen Bemessungskriterien erweisen sich mit Blick auf die auf den Versand der Patientenbroschüre entfallenden Vertragsstrafe das Ausmaß der Zuwiderhandlung (Versand von 9.930 Broschüren), die Unternehmensgröße der Beklagten, ihre Marktstellung, der von ihr erzielte Gesamtumsatz/-gewinn sowie das direkte Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien als straferhöhende Gesichtspunkte. Für eine verhältnismäßige Reduzierung der Vertragsstrafe streiten demgegenüber die nur geringe Schwere der Zuwiderhandlung und deren ebenso geringe Gefährlichkeit für die Klägerin sowie der Umstand, dass ein Interesse der Beklagten an gleichartigen Benutzungshandlungen nicht besteht, und ihr „lediglich“ ein Fahrlässigkeitsvorwurf zur Last fällt. Das Verhalten der Beklagten während des Prozesses rechtfertigt hingegen weder eine Herauf- noch eine Herabsetzung der Vertragsstrafe.
Hierbei gilt im Einzelnen Folgendes:
Die Schwere der Zuwiderhandlung und deren Gefährlichkeit für die Klägerin sind als gering zu bewerten. Denn die streitgegenständliche Äußerung, wonach bereits 7.000 Zahnärzte auf die Qualität und den Service der Beklagten vertrauten, hatte – wovon der Senat mit dem sich aus § 287 Abs. 2, Abs. 1 ZPO ergebenden Beweismaß überzeugt ist – nur einen geringen Einfluss auf die Kaufentscheidung eines Patienten für ein Produkt der Beklagten. Aus diesem Grund kommt auch dem auf die Versendung der Patientenbroschüre folgenden Umsatz der Beklagten eine nur untergeordnete Bedeutung zu.
Die Kausalität der Zuwiderhandlung für etwaige durch die Versendung der streitgegenständlichen Broschüren erzielten wirtschaftlichen Vorteile ist im Wege der Schätzung zu beurteilen (§ 287 ZPO). Die Vorschrift reduziert die Anforderungen an die Darlegungslast des Geschädigten und senkt das Maß für die tatrichterliche Überzeugungsbildung auf eine erhebliche (überwiegende), auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit (BGH, NJW-RR 2007, 569, Rn. 21; BGH, NJW 2013, 2584, Rn. 20); BeckOK/Bacher, ZPO, 52. Ed., Stand: 01.03.2024, § 287, Rn. 1, Rn. 14 und Rn. 17). Die Anwendung der Vorschrift ist vorliegend gerechtfertigt, weil die Frage, inwieweit Patienten durch die beanstandete Aussage tatsächlich dazu veranlasst wurden, über ihren Zahnarzt Produkte der Beklagten zu bestellen, – wenn überhaupt – lediglich durch eine (repräsentative) Befragung dieser aufzuklären ist, wobei dem erkennenden Senat, der selbst zu dem angesprochenen Verkehrskreis gehört, bereits zweifelhaft erscheint, ob der Patient die Wirkung der zu unterlassenden Äußerung überhaupt losgelöst von dem Gesamtkontext der Broschüre beurteilen kann (zur Anwendbarkeit der Vorschrift im Zusammenhang mit der haftungsausfüllende Kausalität auch: BGH, NJW 2008, 1381, Rn 9; Senatsurteil v. 07.06.2018, Az.: I-15 U 27/17, S. 21; BeckOK/Bacher, ZPO, 52. Ed., Stand: 01.03.2024, § 287, Rn. Cepl/Voß/Rinken/Thomas, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 3. Auflage, 2022, § 287, Rn. 6 und Rn. 7; zur großzügigen Anwendung im Bereich des wettbewerbsrechtlichen Schadensrechts: Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 42. Auflage, 2024, § 9, Rn. 1.23).
Orientiert an diesem Maßstab ist anzunehmen, dass die in den Werbebroschüren beanstandete Äußerung für die Kaufentscheidung des Patienten zwar mitursächlich ist, indes keine tragende Erwägung darstellt. Die streitgegenständliche Äußerung bezieht sich auf das Unternehmen der Beklagten und beschreibt dieses in allgemeiner Form. Auf diese Weise trägt sie zu einem Gesamteindruck bei, wonach es sich bei der Beklagten um ein kompetentes, vertrauenswürdiges Unternehmen handelt (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 07.06.2018, Az.: I-15 U 27/17, S. 21), dessen Produkte zu erwerben sich lohnt. Für eine Mitursächlichkeit spricht weiter, dass die Beklagte selbst die Äußerung in die Werbebroschüre aufgenommen hat, mithin ihr eine Werbewirkung beigemessen hat. Dass die Patienten nicht die Kunden der Beklagten sind und Bestellungen bei dieser stets nur über Zahnärzte getätigt werden, ist insoweit ohne Bedeutung. Der Werbeeffekt ist derart beabsichtigt, dass die Patienten ihren Wunsch nach Produkten der Beklagten gegenüber ihrem Zahnarzt äußern. Dass auch die Beklagte von einem solchen Effekt ausgeht, wird schon dadurch deutlich, dass sie mit der streitgegenständlichen Borschüre gerade Patienten als Adressatenkreis wählte, obwohl zu ihren Kunden ausschließlich Zahnärzte zählen. Indes ist gerade nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Kaufentscheidung für ein konkretes Produkt maßgeblich durch die in Rede stehende Äußerung bestimmt wird. Denn eine wesentliche Eigenschaft eines von der Beklagten angebotenen Produkts hat sie gerade nicht zum Gegenstand. Sofern die Klägerin in der mündlichen Verhandlung ihrer Auffassung Ausdruck verliehen hat, dass zu berücksichtigen sei, dass die Broschüre gar nicht hätte versandt werden dürfen, ist dies nicht zutreffend. Es mag eine Möglichkeit für die Beklagte sein, dem sie treffenden Unterlassungsgebot dadurch nachzukommen, dass sie von einem Versand der Broschüre schlechterdings absieht. Eine entsprechende Verpflichtung trifft sie indes nicht. Dem Unterlassungsgebot ist etwa auch dann Rechnung getragen, wenn die streitgegenständliche Äußerung unkenntlich gemacht wird. Es kann mithin gerade nicht jedweder von der Patientenbroschüre erzielter Werbeeffekt auf die streitgegenständliche Zuwiderhandlung zurückgeführt werden. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die in Rede stehende Äußerung „lediglich“ unter dem Aspekt wettbewerbsrechtlich relevant ist, als dass nicht deutlich wird, dass die mit 7.000 angegebene Anzahl von Zahnärzten, mit denen die Beklagte zusammenarbeitet, auch solche erfasst, mit denen es einen nur einmaligen geschäftlichen Kontakt gegeben hat. Denn ausweislich Ziffer 1.b. der Unterlassungsvereinbarung ist die Beklagte nicht verpflichtet die Äußerung schlechterdings zu unterlassen, sondern sie hat einer solchen lediglich den erklärenden Hinweis beizufügen, dass in diese Zahl auch die einmalige Zusammenarbeit und/oder der einmalige Kontakt mit einem Zahnarzt einbezogen wird. Bei Aufnahme eines entsprechenden Hinweises kann sie behaupten, dass sie mit 7.000 Zahnärzten zusammenarbeite, ohne dass damit eine wesentlich abgeschwächte Werbewirkung verbunden wäre.
Das soeben Ausgeführte trägt zugleich die Annahme, dass ein Interesse der Beklagten an gleichartigen Benutzungshandlungen nicht besteht. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte jedenfalls mit 4.500 Zahnärzten partnerschaftlich zusammenarbeitete, ihr mithin eine weitere alternative Äußerung zur Verfügung steht, deren Werbewirksamkeit ebenfalls nicht erheblich gegenüber der streitgegenständlichen Äußerung abgemildert ist. Der Nutzen, den die Verwendung der streitgegenständlichen Äußerung für die Beklagte hatte, bestand – wie auch in der Aufbrauchfrist nach Ziffer 3. zum Ausdruck kommt – zuvorderst darin, die bereits gedruckten Broschüren zunächst noch verwenden zu können, so dass die Aufwendungen zur Herstellung derselben nicht vergebens waren. Für ein Interesse der Beklagten, die streitgegenständliche Äußerung auch bei neuerlichen Werbeaktionen zu verwenden, bestehen demgegenüber keine Anhaltspunkte.
Die vorherigen Ausführungen berücksichtigend kommt dem der Versendung der streitgegenständlichen Broschüre zuzuordnenden Umsatz der Beklagten, der sich nach den landgerichtlichen Feststellungen auf einen Betrag in Höhe von 279.698,39 € beläuft, im Rahmen der Vertragsstrafenbestimmung eine nur untergeordnete Bedeutung zu. Denn mit den vorstehenden Erwägungen gründet sich der durch den Versand der Prospekte erzielte Umsatz in einem nur geringen Maße überhaupt auf die Zuwiderhandlung. Vor diesem Hintergrund kann auch dahinstehen, ob weitere, nur möglicherweise auf den Versand der Werbebroschüre rückführbare Umsätze in Höhe von 1.234.007,84 € überhaupt im Rahmen der Vertragsstrafenbemessung zu berücksichtigen sind. Hieran bestehen Zweifel, weil ihre Entstehung gerade nicht kausal mit dem der Beklagten vorzuwerfenden Rechtsverstoß in Verbindung gebracht werden kann. Auch nach § 287 ZPO kann aber dann keine weitergehende Schadensschätzung erfolgen, wenn keinerlei brauchbare Anhaltspunkte für eine solche dargetan sind (BGH, NJW 2015, 867, Rn. 73). Ungeachtet dessen hätten mögliche weitere Umsätze aber auch nur eine so untergeordnete Bedeutung, dass sie eine zusätzliche Erhöhung der angemessenen Vertragsstrafe jedenfalls nicht begründen könnten.
Soweit die Parteien für eine Herauf- bzw. Herabsetzung der Vertragsstrafe weiter auch das prozessuale Verhalten der Beklagten anführen, hat dieses bei der Vertragsstrafenbemessung außer Betracht zu bleiben. Die Beklagte macht – für eine geringere Vertragsstrafe – geltend, dass sie die in Rede stehende Unterlassungserklärung, nachdem die streitgegenständlichen Zuwiderhandlungen gerügt worden seien, beachte. Dies unterstreicht aber nur, dass die Beklagte – was der Senat ohnehin bereits berücksichtigt hat – kein wirtschaftliches Interesse an gleichartigen Verstößen hat. Sofern die Klägerin – mit Blick auf eine Erhöhung der Vertragsstrafe – meint, die Beklagte habe sich auch während des bisherigen Hauptsacheverfahrens zögerlich verhalten, kann nicht festgestellt werden, dass das Verhalten der Beklagten über das Maß des zur Rechtsverteidigung Angemessenen hinausgeht und den Schluss zulässt, die Beklagte beabsichtige, in besonders hartnäckiger Weise gegen die Unterlassungserklärung zu verstoßen. Soweit die Beklagte zur Erfüllung der sie treffenden Auskunftspflicht durch mehrere Zwangsvollstreckungsverfahren, in denen Zwangsgelder in Höhe von insgesamt 90.000,00 € verhängt wurden, angehalten werden musste, lässt sich daraus nicht ableiten, dass sie – entgegen der hier bereits dargelegten Umstände – auch die Unterlassungsvereinbarung missachtet. Die Vertragsstrafe dient aber nicht dazu, ein zögerliches Verhalten der Beklagten bei der Auskunftserteilung zu sanktionieren.
Bei einer Gesamtschau der danach zu berücksichtigenden Aspekte hält der Senat eine Vertragsstrafe in Höhe von 85.000,00 € für angemessen. Dabei ist im Ausgangspunkt die von der Beklagten angeführte Rechtsprechung zu berücksichtigen, wonach im Geschäftsbereich normaler wirtschaftlicher Bedeutung die Spanne einer ausreichenden Vertragsstrafe zwischen 2.500,00 € und 10.000,00 € liegt (OLG Oldenburg, GRUR-RR 2010, 252 (253) – PKW-Laufleistung). Unter Berücksichtigung der Marktstellung der Beklagten, ihrer Eigenschaft als direkte Wettbewerberin der Klägerin sowie des von der Beklagten im Jahre 2014 erzielten Gesamtgewinns in Höhe von 15.000.000,00 € war die angemessene Vertragsstrafe vorliegend erheblich höher anzusetzen und konnte nicht hinter dem Betrag von 85.000,00 € zurückbleiben.
Im Hinblick auf die Arztbroschüre erscheint der Ansatz einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.000,00 € angemessen. Die zuvor bereits genannten Abwägungskriterien greifen insoweit entsprechend. Soweit die Klägerin geltend macht, dem Verstoß mit den Zahnarztbroschüren komme eine wirtschaftlich deutlich größere Bedeutung zu als dem Versand der Patientenbroschüre, ist anzuerkennen, dass die wirtschaftliche Betätigung der Zahnärzte mit Produkten der Beklagten deutlich über den Bedarf eines einzelnen Patienten hinausgeht. Zudem hat das Landgericht festgestellt, dass Zahnärzte – einmal für ein Dentallabor gewonnen – oftmals kontinuierlich bei diesem verbleiben. Auf der anderen Seite ist die Zahl der an Zahnärzte verschickten Broschüren deutlich geringer als die Anzahl der versandten Patientenbroschüren. Setzt man die 115 Arztbroschüren ins Verhältnis zu den 9.930 Patientenbroschüren (ca. 1,2 %) und berücksichtigt sodann in angemessenem Maße die höhere wirtschaftliche Bedeutung der Arztbroschüren gegenüber den Patientenbroschüren, so erscheint bei einer Vertragsstrafe von 85.000 € für den Versand der Patientenbroschüren im Verhältnis eine Vertragsstrafe von 5.000 € für den Versand der Arztbroschüre angemessen.
(2)
Soweit die Beklagte die Patientenbroschüre nach dem 25.07.2014 nicht aus dem Internet entfernt bzw. deren Text nicht in zulässiger Weise abgeändert hat, erscheint eine Vertragsstrafe in Höhe von 8.000,00 € angemessen.
Die Gewichtung der für die Vertragsstrafenbemessung maßgeblichen Kriterien entspricht im Wesentlichen derjenigen, wie sie bereits für den Tatkomplex des Broschürenversands dargestellt worden ist. Während die Unternehmensgröße der Beklagten, ihre Marktstellung, der von ihr im Jahr 2014 erzielte Gesamtumsatz/-gewinn sowie das direkte Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien und das Ausmaß der Zuwiderhandlung straferhöhend wirken, sind die nur geringe Schwere der Zuwiderhandlung und deren ebenso geringe Gefährlichkeit, das Fehlen eines Interesses an gleichartigen Benutzungshandlungen auf Seiten der Beklagten sowie der sie treffende Fahrlässigkeitsvorwurf strafmindernd zu berücksichtigen.
Im Einzelnen gilt dabei Folgendes:
Das Ausmaß der Zuwiderhandlung ist vorliegend dadurch gekennzeichnet, dass zwei der Äußerungen, deren Behauptung die Beklagte nach Ziffer 1.a. und Ziffer 1.b. zu unterlassen hat – nämlich seinerseits, dass es sich bei ihr um ein Familienunternehmen handelt und andererseits, dass sie mit 7.000 Zahnärzten partnerschaftlich zusammenarbeitet – bis zum 18.08.2014 über das Internet, und damit über ein Medium, das grundsätzlich geeignet ist, einen großen Adressatenkreis zu erreichen, Verbreitung gefunden hat. Ausgehend davon, dass die Internetseite unter der Adresse www.D.de nicht mit einem Passwort geschützt war – entsprechendes hat jedenfalls die Beklagte auch auf Vorhalt nicht vorgetragen – war deren Inhalt grundsätzlich für jedermann abrufbar. Weiter ist in diesem Zusammenhang in den Blick zu nehmen, dass die Beklagte als Marktführerin für Zahnersatz im Ausland im Zentrum der Aufmerksamkeit eines etwaigen Interessenten steht.
Die Schwere und die Gefährlichkeit der in Rede stehenden Zuwiderhandlung sind indes mit denselben Erwägungen wie im Zusammenhang mit dem Tatkomplex des Broschürenversands als geringfügig zu werten. Auf die entsprechenden Ausführungen wird daher zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Mit Blick auf die streitgegenständliche Äußerung, dass es sich bei der Beklagten um ein Familienunternehmen handelt, ist ergänzend anzuführen, dass auch deren Aussagegehalt dahingeht, das Vertrauen in die Beklagte zu stärken, ohne auf die Eigenschaft eines konkreten Produkts abzuzielen.
Der Senat teilt nicht die Auffassung des Landgerichts, dass der Besteller durch die Kenntnisnahme der streitgegenständlichen Äußerung über unterschiedliche Kommunikationsformen diese in einer besonderen Erinnerung behalte. Das mag im Ausgangspunkt zutreffend sein, es ist indes nicht ersichtlich, dass Schwere und Gefährlichkeit der Zuwiderhandlung deshalb ein derart höheres Gewicht erlangen, dass dies in der Höhe der Vertragsstrafe abzubilden wäre. Aus diesem Grund erscheint es auch nicht sachgerecht, unter Verweis auf die Abschreckungsfunktion einer Vertragsstrafe bzw. auf deren Funktion als pauschaliertem Schadensersatz eine Vertragsstrafe auszuwerfen, die sich an demjenigen Umsatz orientiert, der sich an die Zusendung der Patientenbroschüren auf dem Postweg anschloss. Der Senat, der dem angesprochenen Personenkreis – wie ausgeführt – selbst angehörig ist, ist davon überzeugt (§ 287 ZPO), dass dieser Umsatz darauf zurückzuführen ist, dass die Patienten Gelegenheit hatten, sich den Inhalt der gedruckten Broschüre vor Augen zu führen und diesen zur Grundlage einer etwaigen Kaufentscheidung zu machen. Dafür spricht bereits der Umstand, dass diese überhaupt eine Printversion angefordert haben.
Im Hinblick auf die Annahme, es fehle an einem Interesse der Beklagten an gleichartigen Benutzungshandlungen in der Zukunft, kann zunächst ebenfalls auf die Ausführungen zum Tatkomplex des Broschürenversands, die hier entsprechend gelten, Bezug genommen werden. Mit Blick auf die streitgegenständliche Äußerung, mit welcher sich die Beklagte als Familienunternehmen geriert, ist anzuführen, dass insoweit zwar keine vergleichbare Aussage erkennbar ist, die in ihrer Werbewirkung derjenigen, die die Beklagte zu unterlassen verpflichtet ist, gleichkommt. Indes ist auch insoweit nicht erkennbar, dass die Beklagte angesichts der nur geringen Bedeutung der Aussage für die Kaufentscheidung des Patienten überhaupt auf diese angewiesen ist, um den angestrebten Werbeeffekt zu erzielen. Schließlich ist hinsichtlich des Bereithaltens der Broschüre im Internet – mehr noch als im Zusammenhang mit der Druckversion der Patientenbroschüre – zu berücksichtigen, dass ein Entfernen bzw. Ersetzen der streitgegenständlichen Äußerungen im Rahmen der Online-Version auch ohne großen Zeitaufwand und ohne dass bereits getätigte Aufwendungen verloren gehen, möglich ist. Sofern die Beklagte die Beseitigung der in Rede stehenden Äußerungen im Internet gleichwohl nicht vornahm, ist dies ihrem Irrtum über die Reichweite der Aufbrauchfrist geschuldet, dem die Beklagte fahrlässig unterlag. Dass sie an der öffentlichen Zugänglichmachung trotz zutreffender rechtlicher Würdigung der Aufbrauchfrist bewusst festhielt, kann hingegen nicht festgestellt werden.
Nach alledem erweist sich die mit 8.000,00 € bemessene Vertragsstrafe als ausreichend und angemessen.
(3)
Soweit die Beklagte es unterlassen hat, nach dem 25.07.2014 dafür zu sorgen, dass die vier streitgegenständlichen Pressemitteilungen aus dem Internet entfernt werden, erscheint eine Vertragsstrafe von insgesamt 4.000 € (1.000,00 € pro Pressemitteilung) angemessen.
Eine Zusammenfassung der streitgegenständlichen Mitteilungen scheidet zwar nicht bereits deshalb aus, weil sie zu unterschiedlichen Daten – nach den landgerichtlichen Feststellungen in dem Zeitraum vom 29.04.2013 bis zum 30.10.2013 – veröffentlicht worden sind. Denn die der Beklagten vorwerfbaren Zuwiderhandlungen besteht darin, es unterlassen zu haben, die Pressemitteilungen aus dem Internet zu entfernen bzw. in dem gebotenen Umfang auf ein Entfernen hingewirkt zu haben. Indes sind vorliegend hinreichende Anknüpfungspunkte, die eine Verklammerung der überwiegend auf unterschiedlichen Portalen abrufbaren Mitteilungen unter dem Gesichtspunkt der natürlichen oder rechtlichen Handlungseinheit tragen, nicht ersichtlich. Das Vorbringen der Beklagten, sie habe sich nach besten Kräften bemüht, die Pressemitteilungen entfernen zu lassen, rechtfertigt dies nicht. Insbesondere lässt es eine einheitliche Willensbetätigung nicht erkennen.
Bei der Bemessung der Vertragsstrafe fallen die Unternehmensgröße der Beklagten, ihre Marktstellung, der von ihr erzielte Gesamtumsatz/-gewinn sowie das direkte Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien ins Gewicht. Ausmaß, Schwere und Gefährlichkeit der in Rede stehenden Zuwiderhandlungen erweisen sich indes wiederum als gering, was – wie der nur geringe Verschuldensgrad – strafmildernd zu berücksichtigen ist. Die Auswirkungen der in Rede stehenden Zuwiderhandlungen können vorliegend nicht allein unter Verweis auf das Internet als Verbreitungsmedium als verhältnismäßig hoch eingestuft werden. Vielmehr ist zugleich zu berücksichtigen, dass der Nutzer gerade infolge der ihm im Internet zur Verfügung stehenden Informationsfülle zur Selektion angehalten ist und insbesondere das Interesse an Pressemitteilungen von dem Grad ihrer Aktualität bestimmt wird. Das Interesse an Pressemitteilungen, die – wie vorliegend – bereits rund ein Jahr alt sind, ist als äußerst gering einzuordnen.
Bei einer Gesamtabwägung der danach maßgeblichen Kriterien erscheint dem Senat eine Vertragsstrafe von jeweils 1.000 € pro Pressemitteilung, mithin insgesamt 4.000,00 €, als angemessen.
(4)
Für den Umstand, dass die Beklagte es pflichtwidrig und schuldhaft unterlassen hat, nach Abschluss der Unterlassungsverpflichtungserklärung auf die Löschung der drei streitgegenständlichen Stellenausschreibungen im Internet hinzuwirken, erscheint eine Vertragsstrafe in Höhe von 7.000,00 € angemessen.
Ausgehend von den zuvor dargelegten Kriterien ist eine Zuwiderhandlung im rechtlichen Sinne gegen die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung anzunehmen. Die Stellenausschreibungen waren allesamt über dasselbe Portal abrufbar, hatten jeweils die Äußerung nach Ziffer 1.b. der Unterlassungsvereinbarung zum Gegenstand und unterschieden sich lediglich in den jeweils ausgeschriebenen Berufsbildern. Auf der Grundlage ihres Vorbringens hat es die Beklagte unter Verstoß gegen die sie treffende objektive Sorgfaltspflicht unterlassen, hinreichend darauf hinzuwirken, dass die Webagentur die Ausschreibungen löscht, und dies zu kontrollieren. Damit geht der Umstand, dass die Stellenausschreibungen auch nach dem 25.07.2014 im Internet zugänglich waren, auf denselben (fahrlässigen) Pflichtverstoß zurück.
Die hier vorzuwerfende Äußerung, die Beklagte arbeite mit mehr als 7.000 Zahnärzten zusammen, kann von dem angesprochenen Adressatenkreis dahingehend verstanden werden, dass die Beklagte sich als finanzstarkes Unternehmen erweist, das in der Lage ist, dauerhaft einen Beschäftigungsplatz zur Verfügung zu stellen. Diesen Eindruck gewinnt der Adressat indes auch bereits bei Kenntnisnahme des übrigen Inhalts der Stellenausschreibung, wonach die Beklagte seit über 20 Jahren tätig ist und 150 Mitarbeiter beschäftigt. Aus diesem Grund ist die Beklagte unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht darauf angewiesen, die streitgegenständliche Äußerung verwenden zu können. Gleichwohl kann der Beklagten durch die beanstandete Äußerung im Hinblick auf geeignete Bewerber ein gewisser Wettbewerbsvorteil zukommen, insbesondere auch deshalb, weil sich die Standorte beider Parteien in derselben Stadt befinden, sie also um den gleichen Bewerberkreis konkurrieren.
Bei einer Betrachtung der aufgeführten Kriterien und bei weitergehender Berücksichtigung der Unternehmensgröße der Beklagten sowie ihres Gesamtumsatzes erscheint eine Vertragsstrafe in Höhe von 7.000,00 € zur Einwirkung auf die Beklagte ausreichend, aber auch geboten.
cc)
Ausgehend von den nach Maßgabe der vorherigen Ausführungen angemessenen Vertragsstrafen überschreiten die von der Klägerin festgesetzten Vertragsstrafen ihren Ermessensspielraum so weit, dass sie sich als unbillig erweisen.
Um wieviel der Bestimmungsberechtigte die angemessene Vertragsstrafe wegen eines Verstoßes gegen eine wettbewerbsrechtliche Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung aufgrund des ihm zustehenden Ermessens überschreiten darf, ist bislang – soweit ersichtlich – höchstrichterlich nicht entschieden. Eine Unbilligkeit ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn das Doppelte der angemessenen Strafe überschritten ist (OLG Celle, MDR 2015, 326 (327); OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2020, 3130, Rn. 10). Vorliegend überschreiten die von der Klägerin festgesetzten Vertragsstrafen die als angemessen erachteten Vertragsstrafen sämtlich erheblich, jedenfalls aber um mehr als das Doppelte. Im Einzelnen:
Die für den postalischen Versand der Patientenbroschüre bestimmte Vertragsstrafe (1.244.000,00 €) übersteigt die angemessene Vertragsstrafe (85.000,00 €) um mehr als das Vierzehnfache.
Die für den postalischen Versand der Arztbroschüre bestimmte Vertragsstrafe (34.500,00 €) übersteigt die angemessene Vertragsstrafe (5.000,00 €) um fast das Siebenfache.
Die für das fortgesetzte Bereithalten der Patientenbroschüre im Internet bestimmte Vertragsstrafe (50.000,00 €) übersteigt die angemessene Vertragsstrafe (8.000,00 €) um mehr als das Sechsfache.
Die für die fortgesetzte Abrufbarkeit der Pressemitteilungen im Internet bestimmten Vertragsstrafen (pro Pressemitteilung 2.500,00 €, mithin insgesamt 10.000,00 €) übersteigen die jeweils angemessenen Vertragsstrafen (pro Pressemitteilung 1.000,00 €, mithin insgesamt 4.000,00 €) um mehr als das Doppelte.
Die für die öffentliche Zugänglichmachung der Stellenausschreibungen bestimmte Vertragsstrafe (15.000,00 €) übersteigt die angemessene Vertragsstrafe (7.000,00 €) um mehr als das Doppelte.
Nach alledem war die Höhe der Vertragsstrafen jeweils durch das Gericht zu bestimmen. Der Senat hat deshalb die sich nach Maßgabe der vorherigen Ausführungen als angemessen darstellenden Beträge festgesetzt.
dd)
Da sich die von der Klägerin bestimmten Vertragsstrafen – wie ausgeführt – allesamt als unbillig erweisen, bestehen auch die hierauf bezogenen, vom Landgericht zuerkannten Zinsansprüche nicht.
Solche ergeben sich insbesondere nicht unter Verzugsgesichtspunkten gemäß § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn die Beklagte befand sich mit der Zahlung der Vertragsstrafe nicht in Verzug. Es fehlt an der Fälligkeit der jeweiligen (auf die einzelnen Tatkomplexe entfallenden) Vertragsstrafen. Überschreitet der zur einseitigen Leistungsbestimmung Berechtigte die Grenzen des billigen Ermessens, ist die Leistungsbestimmung unverbindlich (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB) und die Bestimmung der dem Gläubiger zustehenden Vergütung wird erst durch Gestaltungsurteil getroffen (§ 315 Abs. 3 Satz 2, 1. HS BGB). Erst mit der Rechtskraft dieses Gestaltungsurteils wird die Forderung fällig und kann der Schuldner in Verzug geraten (BGH, NJW 2006, 2472, Rn. 22).
Darauf, ob die Klägerin in einem solchen Fall Anspruch auf Prozesszinsen nach § 291 BGB hat, kommt es nicht an. Einen hierauf gerichteten Antrag hat die Klägerin nicht zur Entscheidung gestellt. Im Übrigen besteht auch in der Sache kein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Prozesszinsen. Der Schuldner wird gem. § 291 ZPO (nur) deshalb einer Zinspflicht unterworfen, weil er es zum Prozess hat kommen lassen und für das damit verbundene Risiko einstehen soll. Dieses Risiko kann nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens nicht mehr entstehen, so dass bei einer Geldforderung, deren Fälligkeit erst nach Beendigung der Rechtshängigkeit eintritt, kein Anspruch auf Prozesszinsen besteht (BGH, NJW 2006, 2472, Rn. 23).
2.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts vom 22.08.2023 ist zulässig, bleibt aber ohne Erfolg.
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht mit Urteil vom 22.08.2023 die auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichtete Klage abgewiesen. Der Klägerin steht ein Antrag auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
Die Verzögerung der Erfüllung des Vertragsstrafen- bzw. des ihm vorgelagerten Auskunftsanspruchs lösen nur dann einen Schadensersatzanspruch aus, wenn die Beklagte sich in Verzug befunden hätte, §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB (BGH, GRUR 2008, 929, Rn. 10 – Vertragsstrafeneinforderung). Ein solcher aber konnte – wie bereits ausgeführt – soweit Vertragsstrafen wegen der fortgesetzten Abrufbarkeit der Patientenbroschüre, der Pressemitteilungen und der Stellenausschreibungen in Rede stehen, schon mangels Fälligkeit der von der Klägerin bestimmten (die Grenzen des billigen Ermessens übersteigenden) Vertragsstrafen nicht eintreten.
Soweit die Klägerin mit dem streitgegenständlichen Schreiben vom 13.08.2014 (Anlage 13) im Hinblick auf den Versand der Arzt- und Patientenbroschüre zunächst einen Auskunftsanspruch geltend machte, war dieser zwar fällig, die Beklagte befand sich insoweit aber nicht in Verzug. Die Klägerin hat weder Umstände vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass sie die Auskunft gegenüber der Beklagten zuvor bereits einforderte (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB), noch sind Umstände erkennbar, die einer Mahnung gleichstehen (§ 286 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder eine solche entbehrlich machten (§ 286 Abs. 2 BGB).
Auch besteht kein Anspruch nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677, 683 Satz 1, 670 BGB. Ausgehend davon, dass ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nicht fällig war bzw. sich die Beklagte mit der Erteilung der Auskunft nicht in Verzug befand, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin mit Fremdgeschäftsführungswillen handelte (vgl. auch BGH, NJW 2008, 929, Rn. 15).
Dass die Beklagte in ihrem Schreiben vom 25.08.2014 (Anlage 16) angeboten hat, außergerichtliche Kosten der Klägerin zu erstatten, erfolgte ausschließlich zur vergleichsweisen Beendigung des Streits. Dass sie eine entsprechende Zahlungspflicht anerkennen oder sich in anderer rechtsverbindlicher Weise zur Zahlung verpflichten wollte, ist nicht ersichtlich.
Da der Klägerin nach Maßgabe der vorherigen Ausführungen kein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten zusteht, kann sie im Zusammenhang damit auch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Zinsen beanspruchen.
3.
Die zulässige Berufung der Klägerin gegen das Ergänzungsurteil des Landgerichts vom 28.11.2023 hat keinen Erfolg. Den mit Ergänzung des Klageantrags zu Ziffer 3. seitens der Klägerin geltend gemachten Zinsanspruch hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Zinsen auf einseitig bestimmte Vertragsstrafen sind nicht zu entrichten, wenn sich diese – wie hier – als unbillig erweisen und erst durch gerichtliches Urteil auf einen angemessenen Betrag festgesetzt werden.
III.
Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlage in den §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. ZPO, 97 Abs. 1 ZPO. Nachdem der Senat mit den festgesetzten Vertragsstrafen über die Vorstellungen der Beklagten hinausgegangen ist, unterliegt sie im Hinblick hierauf zum Teil und hat eine entsprechende Kostenquote zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10, 711, ZPO.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung orientiert sich an § 45 Abs. 2, Abs. 1 GKG. Die nach der Vorschrift grundsätzlich vorgegebene Addition der Einzelstreitwerte der wechselseitigen Berufungsangriffe unterbleibt jedoch vorliegend gem. § 43 GKG, da die Berufung der Klägerin Nebenforderungen betrifft (OLG Koblenz, Urt. v. 10.08.2006, Az.: 7 UF 850/05, zitiert nach BeckRS 2006, 10310; BeckOK/Schindler, Kostenrecht, 45. Ed., Stand: 01.01.2024, § 47 GKG, Rn. 6; Binz/Dörndorfer/Zimmermann/Dorndörfer, GKG, FamGKG, JVEG, 5. Auflage, 2021, § 45 GKG, Rn. 21). Bei der Bemessung des danach maßgeblichen Streitwerts der Berufung der Beklagten ist gem. § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG auf das aus dem Antrag ersichtliche konkrete Rechtschutzziel abzustellen (BeckOK/Schindler, Kostenrecht, 45. Ed., Stand: 01.01.2024, § 47 GKG, Rn. 1), welches vorliegend auf die Herabsetzung der Vertragsstrafen – nicht indes die vollumfängliche Klageabweisung – gerichtet ist. Vor diesem Hintergrund wird der Streitwert durch die Differenz zwischen der erstinstanzlich ausgeurteilten Vertragsstrafe und dem von der Beklagten als angemessen erachteten Betrag gebildet (allg. zum Streitwert eines beschränkten Rechtsmittels auch: BGH, Beschl. v. 26.09.2013, Az.: IX ZR 204/11, zitiert nach BeckRS 2013, 17709).
Dr. X Dr. Y Dr. Z
Verkündet am 27.06.2024G., Justizbeschäftigte alsUrkundsbeamterder Geschäftsstelle

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB
§§ 677, 683 Satz 1, 670 BGB
§§ 92 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. ZPO, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, ZPO
§ 286 ZPO
§ 315 BGB
§ 287 ZPO
§ 287 ZPO
§ 291 BGB
§ 291 ZPO
§ 543 ZPO
§ 43 GKG
§ 47 GKG
§ 45 GKG
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO
§ 511 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 339 S. 2 BGB
§ 315 Abs. 1 und Abs. 2 BGB
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 315 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 287 Abs. 2, Abs. 1 ZPO
§ 288 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 286 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 286 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 45 Abs. 2, Abs. 1 GKG
§ 47 Abs. 1 Satz 1 GKG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2014, 3098
NJW 2015, 1606
NJW 1975, 2013
NJW 1987, 1335
NJW 2015, 1458
NJW-RR 2010, 1216
GRUR 2022, 1839
GRUR 1994, 146
NJW 2014, 30989
NJW-RR 1991, 1248
GRUR 2005, 757
NJW 2014, 3089
NJW 2003, 3131
NJW 2011, 212
GRUR-RR 2016, 92
GRUR 2001, 758
GRUR 2009, 181
GRUR 2014, 595
NJW 1993, 721
GRUR 2015, 258
GRUR 2015, 1021
GRUR 2009, 427
NJW-RR 2007, 569
NJW 2013, 2584
NJW 2008, 1381
NJW 2015, 867
GRUR-RR 2010, 252
MDR 2015, 326
NJW 2006, 2472
GRUR 2008, 929
NJW 2008, 929
15 U 27/17
VII ZB 61/18
IV ZR 85/20
1 WS 45/10
15 U 129/14
4b O 269/02
7 UF 850/05
IX ZR 204/11