Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-07-08, Aktenzeichen I-21 U 155/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0708.I21U155.13.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 08. Juli 2013, Az. 4 O 211/08, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten 24.259,38 € nebst Zinsen i.H.v. 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.04.2009 zu zahlen.
Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Kosten des Verfahrens 1. Instanz einschließlich der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens 10 OH 38/05 LG Duisburg tragen die Klägerin zu 38 % und der Beklagte zu 62 %.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 93 % und der Beklagte zu 7 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite zuvor Sicherheit in selber Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.
I.
Die Parteien schlossen am 30.01.2003 einen notariellen Generalübernehmervertrag (Bl. 69 ff. GA) über die Sanierung des ehemaligen Haupthauses des sogenannten Gutes O… in M…., das in 2 Doppelhaushälften umgebaut werden sollte. Das Grundstück hatte der Beklagte mit notariellem Vertrag vom 27.01.2003 (Bl. 274 ff. GA) von den Voreigentümern, die nicht mit der Klägerin identisch sind, erworben. Als Vergütung der Klägerin wurde ein Pauschalpreis von 247.600 € vereinbart, der nach einem Zahlungsplan (Bl. 770 GA) nach Baufortschritt gezahlt werden sollte. Als Fertigstellungstermin sah der Vertrag den 31.03.2004 vor. Dieser Herstellungstermin wurde nicht eingehalten; der Beklagte zog Anfang Mai 2004 in das Haus ein. Ausweislich eines Abnahmeprotokolls vom 26.04.2004 (Anlage B 11, Anlagenband) erfolgte die Abnahme mit in der Anlage zum Protokoll näher ausgeführten Mängeln. Am 12.10.2004 fand eine erneute Begehung statt, über die ebenfalls ein Protokoll gefertigt wurde (Anlage B 13 Anlagenband). Mit Schreiben vom 04.11.2004 (Bl. 88 GA) teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass das Bauvorhaben abgeschlossen sei und forderte zur Zahlung der 9. Rate i.H.v. 6.190 € auf. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.06.2005 (Bl. 89 ff. GA) forderte der Beklagte die Klägerin zur Mängelbeseitigung der dort näher ausgeführten Mängel auf. Mit Schreiben vom 11.07.2005 (Bl. 93 GA) wies die Klägerin diese Aufforderung weitestgehend zurück.
Die Klägerin erstellte über Zusatzarbeiten jedenfalls 7 unkorrigierte Teilrechnungen (1. Teilrechnung bis 7. Teilrechnung, Bl. 961 ff. GA), eine 9. Teilrechnung vom 11.08.2004 Nr. 16/04 (Bl. 689 GA) über 29.120,55 € brutto sowie eine weitere 9. Teilrechnung (Bl. 691 GA) vom 18.08.2004 über 25.258,26 € brutto.
Unter dem 24.11.2004 stellte die Klägerin eine Rechnung 30/04 (Bl. 685 GA) mit der Überschrift „10. Teilrechnung über Zusatzleistungen“ über brutto 30.408,80 €. Im Rechnungseingang heißt es: „Hiermit erlauben wir uns, für die in der Anlage aufgestellten Kosten folgende Schlussrechnung aufzustellen:.“
Am 31.01.2005 folgte eine weitere „10. Teilrechnung über Zusatzleistungen“ (Bl. 687 GA) über 31.550,24 € brutto mit dem Hinweis, dass bei der Buchprüfung aufgefallen sei, dass bei der 10. Teilrechnung Fehler geschehen seien, so dass die Rechnungslegung vom 24 11. 2004 unter Nr. 30/04 hinfällig sei.
Auf die erstellten Teilrechnungen sind teilweise Zahlungen geleistet worden.
Ihre Klageforderung stützt die Klägerin auf eine Rechnung vom 22.12.2005 mit der Rechnungsnummer 30/04 (Bl. 20 GA), die im Rechnungstext als Schlussrechnung bezeichnet wird und den Zusatz enthält, dass die Rechnungslegung vom 31.01.2005 unter der Nr. 30/04 somit hinfällig sei. Der Beklagte bestreitet, diese Rechnung vor dem gerichtlichen Verfahren erhalten zu haben.
Ausgangspunkt des gerichtlichen Verfahrens ist ein Mahnverfahren. Nach dem Inhalt des von dem Mahngericht übermittelten Verfahrensauszugs ist der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids am 02.01.2008 bei dem Mahngericht eingegangen; die Forderung war bezeichnet als „Dienstleistungsvertrag gem. Rechnung 30/04 vom 22.12.2005“. Der Mahnbescheid ist am 18.01.2008 ergangen. Am 25.06.2008 wurde die Abgabe an das Streitgericht beantragt, wo die Sache am 08.07.2008 einging. Die Klägerin wurde an diesem Tag zur Klagebegründung aufgefordert. Am 06.01.2009 ging die Klagebegründung ein.
Die Klägerin hat behauptet, dass eine weitere Fassung ihres Mahnantrags mit einem Schriftsatz (Bl. 1044 GA), der die doppelte Einreichung erläuterte und klarstellte, dass nur ein Mahnbescheid beantragt werden sollte, am 31.12.2007 in den Nachtbriefkasten des Amts-/Landgerichts Hagen eingeworfen worden sei.
Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Abgesehen davon hat der Beklagte die Schlussrechnung vom 22.12.2005 für nicht ausreichend nachvollziehbar gehalten. Zudem seien Zusatzleistungen abgerechnet worden, die vom ursprünglichen Generalübernehmervertrag umfasst gewesen seien bzw. durch Versäumnisse der Klägerin erforderlich geworden seien, Gutschriften von der dort vereinbarten Pauschalsumme für geänderte Leistungen seien unterblieben. Eine Abrechnung von Zusatzleistungen sei ohne die vertraglich vorgesehene schriftliche Auftragserteilung nicht möglich. Einige der Zusatzleistungen habe er nicht beauftragt, bei anderen sei er nicht vor deren Erbringung (schriftlich) auf die dadurch entstehenden hohen Kosten hingewiesen worden, was jedoch erforderlich sei. Teilweise seien die Mehrkosten nicht angemessen.
Hilfsweise hat der Beklagte die Aufrechnung mit Kosten für die Mängelbeseitigung erklärt, wie sie der Sachverständige Dr. B..... im Rahmen des vom Beklagten eingeleiteten selbstständigen Beweisverfahrens LG Duisburg 10 OH 28/05 festgestellt habe.
Der Beklagte hat im Wege der Widerklage 117.004,81 € gegenüber der Klägerin
geltend gemacht, die sich aus Mängelbeseitigungskosten, einer Entschädigung für den verspäteten Bezug der Wohnung, Schadensersatzansprüchen wegen eines nassen Kellers und einer Minderung zusammensetzen.
Die Klägerin hat ihrerseits hilfsweise die Aufrechnung mit den ihr ihrer Ansicht nach zustehenden Vergütungsansprüchen gegenüber der mit der Widerklage geltend gemachten Forderung erklärt.
Mit Urteil vom 08.07.2013, auf das wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere auch zur Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes, Bezug genommen wird, hat das Landgericht Duisburg – Einzelrichterin - die Klage abgewiesen und unter Zurückweisung der weitergehenden Widerklage die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 28.940,50 € nebst Zinsen zu zahlen.
Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Klageforderung verjährt sei. Der als Werklohnanspruch anzusehende klägerische Anspruch sei im Jahr 2004 entstanden, da die Klägerin in diesem Jahr ihre Leistung endgültig und abrechnungsfähig er- bracht habe, was sich aus dem eigenen Schreiben der Klägerin vom 04.11.2004 ergebe. Diese Fertigstellungsanzeige gelte auch für etwaige Zusatzleistungen. Maßgeblich für den Verjährungsbeginn sei die Fälligkeit, nicht der Zeitpunkt der Rechnungsstellung. Tatsächlich sei unter dem 24.11.2004 ja auch eine Abrechnung erfolgt. Ausgehend von der 3-jährigen Verjährungsfrist habe diese damit am 31.12.2007 geendet. Der ursprünglich versandte Mahnbescheidsantrag sei erst am 2.01.2008 und damit zu spät eingegangen. Die am ein 30.12.2007 eingeworfene Kopie des ursprünglichen Mahnantrages nebst Schriftsatz stelle keinen wirksamen Mahnantrag dar. Der eigentliche Mahnantrag sei nicht beigefügt, der beigefügte nicht unterschrieben gewesen, da es sich lediglich um eine Kopie gehandelt habe. Gemäß § 696 Abs. 2 ZPO müsse ein Mahnantrag handschriftlich unterzeichnet sein, dies könne durch den beigefügten Schriftsatz nicht kompensiert werden.
Die Widerklage sei i.H.v. 26.556,14 € als Schadensersatz wegen mangelhafter Leistungen und i.H.v. 2.384,630 € als Schadensersatz wegen des Verzuges mit der rechtzeitigen Fertigstellung der Arbeiten gerechtfertigt. Nach den im selbstständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachten und der Anhörung des Sachverständigen vor dem Landgericht seien folgende Mängel festzustellen:
- unsorgfältige und unsauber ausgeführte Anstricharbeiten
- abgerissene Abschlussverfugung mit Silikon
- Risse des Steinfußbodens in der Küche
- Fehlen eines Teils der Sockelleiste in der Küche und im Hauswirtschaftsraum
- Fehlen der notwendigen Silikonfuge an einigen Türzargen
- schiefes Maß des Abstands zwischen Türblatt und Bodenbelag
- unsaubere Ausführung von Trockenbauarbeiten
- schadhafte Dichtungen an der Abdeckung über dem Kellerabgang
- Beschädigung der Unterspannbahn unter den Dachziegeln im Bereich des Kamins
Eine erfolglose Aufforderung zur Beseitigung sei erfolgt. Zur näheren Begründung und Berechnung der einzelnen Schadenspositionen wird auf das Urteil Bezug genommen
Die weiteren mit der Widerklage geltend gemachten Mängel bestünden hingegen nicht.
Wegen der verspäteten Fertigstellung habe der Beklagte einen Anspruch auf Ersatz einer Monatsmiete sowie der durch den verspäteten Umzugstermin entstandenen Mehrkosten in einer Gesamthöhe von 2,184,36 €.
Den sich danach ergebenden Ansprüchen des Beklagten stünden keine zur Aufrechnung geeigneten Gegenforderungen der Klägerin gegenüber. Zwar sei eine Aufrechnung dem Grunde nach möglich, die Klägerin habe jedoch trotz mehrmaliger Hinweise ihren Werklohnanspruch nicht ausreichend substantiiert dargelegt und berechnet. Dazu sei erforderlich, die von dem Pauschalpreis umfassten Leistungen genau darzulegen und vorzutragen, welche Preisanteile auf diese Leistungen entfielen, welche Leistungen als zusätzliche hinzukamen oder als höherwertig an die Stelle eigentlich geschuldeter Leistung traten, wie sich die daraus ergebenden Mehrkosten errechneten, welche Abzüge von dem Pauschalpreis wegen eingesparter Leistungen erfolgt seien und wie die Zahlung des Beklagten verrechnet worden sei. Eine solche Darlegung sei weder erfolgt, noch habe die Klägerin erklärt, welche Zahlungen insgesamt auf welche Vergütungsanteile erfolgt seien.
Auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die von der Klägerin vorgelegten Zusammenstellungen die zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen wiedergegeben hätten. Von einem Schreiben vom 24.01.2003 habe die Klägerin nur die 1. Seite vorgelegt und den weiteren Teil des Schreibens nicht nachgereicht. Die Klägerin sei hierauf mehrfach mit Hinweisbeschlüssen sowie in der Sitzung vom 19.05.2011 hingewiesen worden.
Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren voll umfänglich weiter.
Ihre Forderung sei nicht verjährt. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Rechtsauffassung sei die verjährungsunterbrechende Wirkung der Zustellung des Mahnbescheides davon unabhängig, ob dieser unterschrieben sei, sofern der Mahnbescheid gleichwohl erlassen werde und kein Zweifel an der Identität des Antragstellers und seinem Willen, das Mahnverfahren in Gang zu bringen, bestehe. Dies sei hier der Fall. Darüber hinaus stelle die fehlende Unterschrift einen behebbaren Mangel dar, der innerhalb eines Monats behoben werden könne, was durch den nach den Akten jedenfalls am 02.01.2008 beim Mahngericht eingegangenen unterzeichneten Mahnbescheidsantrag geschehen sei.
Sie habe ihre Werklohnforderung ausreichend substantiiert und durch die Benennung des Zeugen M..K.. wirksam unter Beweis gestellt. Mit Schriftsatz vom 07.07.2011 habe sie als Anl. K9 (Bl. 1026 GA) eine Übersicht über sämtliche abgerechneten Zusatzleistungen und Sonderwünsche nebst den dafür zusätzlich berechneten Vergütungen vorgelegt und die dazugehörigen 34 Einzelpositionen schriftsätzlich näher erläutert. Soweit Anteile des Pauschalpreises als Minderleistung in Abzug zu bringen gewesen seien, habe sie dies ebenfalls berücksichtigt. Ergänzend habe sie mehrfach darauf hingewiesen, dass vom vereinbarten Pauschalpreis nur die im Generalübernehmervertrag vom 30.01.2003 genannten Leistungen umfasst seien, so dass alle dort nicht aufgeführten Leistungen separat zu vergütende Zusatzleistungen darstellten. Zwar sei danach ein weiterer Hinweis des Landgerichts erfolgt, diesem habe sich jedoch nicht, wie erforderlich, entnehmen lassen, warum das Landgericht ihren bis dahin aufgrund des zuvor erfolgten ersten Hinweisbeschlusses erfolgten Vortrag für nicht ausreichend erachtet habe. Hierauf habe sie schriftsätzlich auch hingewiesen, gleichwohl sei das Landgericht, wie sich dem Sitzungsprotokoll vom 17.06.2013 entnehmen lasse, auch im letzten Verhandlungstermin weder bereit gewesen, seine Hinweise zu präzisieren noch die Sache sonst nochmals zu erörtern. Das Landgericht hätte im Rahmen der ihm obliegenden Hinweispflicht nach § 139 Abs. 2 ZPO nicht bloß seinen Hinweis wiederholen dürfen, sondern hätte im Einzelnen darlegen müssen, welchen Vortrag es darüber hinaus von der Klägerin noch erwarte. Auch den Urteilsgründen lasse sich dies nicht entnehmen.
Es sei unstreitig, welche Zahlungen der Beklagte geleistet habe. Unstreitig sei der Pauschalpreis aus dem Generalübernehmervertrag bis auf einen Betrag von 4.500 € bezahlt worden, die in Abzug gebracht worden seien, weil ein Teil der Außenarbeiten durch Fremdunternehmen durchgeführt wurden. Darüber hinaus habe der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 10.05.2011 sämtliche Teilrechnungen über Zusatzleistungen mit Rechnungsbeträgen aufgelistet. Unstreitig sei auf die Rechnung 16/04 nur ein Teilbetrag von 18.000 € gezahlt worden, wobei lediglich streitig sei, ob dies auf der Grundlage einer entsprechenden Vereinbarung der Parteien geschehen sei. Weiter habe der Beklagte unbestritten vorgetragen, dass er auf die Rechnung 14/04 ein Teilbetrag von 9.4290,08 € bezahlt habe. Von beiden Parteien sei damit übereinstimmend dargelegt worden, welche Zahlungen der Beklagte auf welche Rechnungen der Klägerin geleistet habe.
Der Beklagte habe auch die tatsächliche Leistungserbringung nicht bestritten, streitig sei lediglich, ob es sich hierbei um separat zu vergütende Zusatzleistungen handle. Die Aussagen der Zeugin W.... seien inhaltlich nicht überzeugend. Auch habe der Beklagte eingeräumt, dass die Rechnungen für Zusatzleistungen der Klägerin, soweit er sie beglichen habe, berechtigt gewesen seien. Jedenfalls sei das Landgericht gehalten gewesen, ihrem Beweisangebot nachzugehen, mit dem sie zum Beweis für die Beauftragung der in der Anl. K9 aufgeführten Zusatzleistungen, die Vereinbarung der berechneten Vergütung und vertragsgemäße Ermittlung der zu Grunde gelegten Mehr- und Minderkosten den Zeugen M..K.. benannt habe. Herr M..K.. sei auch als Zeuge anzusehen, sofern er zum Zeitpunkt einer Vernehmung nicht (mehr) Geschäftsführer der Klägerin sei. Entgegen der landgerichtlichen Auffassung habe es sich bei dessen Abberufung auch nicht um ein Scheingeschäft gehandelt, da ein solches gerade dann nicht vorliege, wenn der von den Parteien erstrebte Rechtserfolg, wie hier, die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts voraussetze.
Die Widerklage sei unbegründet. Die vom Beklagten als Mängel geltend gemachten Punkte seien teilweise keine Mängel, teilweise nicht von ihr zu vertreten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird insoweit auf die Berufungsbegründung Bl. 1455 ff. GA Bezug genommen. Die vom Landgericht dem Beklagten zugesprochenen Beträge seien auch der Höhe nach nicht gerechtfertigt. Zu Unrecht seien auch für noch nicht ausgeführte Arbeiten die Umsatzsteuerbeträge zuerkannt worden. Für die bereits durchgeführten Nachbesserungen lägen die geltend gemachten Entgelte erheblich über den Beträgen, die der Sachverständige genannt habe, ohne dass der Beklagte eine so erhebliche Kostensteigerung plausibel gemacht habe.
Dem Beklagten stehe auch kein Anspruch auf Ersatz eines Verzugsschadens wegen verspäteten Einzugs zu, da, wie bereits erstinstanzlich vorgetragen, die verspätete Fertigstellung maßgeblich auf die nachträglich vereinbarten Zusatzleistungen zurückzuführen gewesen seien.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 08.07.2013 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 33.771,19 € nebst Zinsen i.H.v. 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.12.2005 zu zahlen, sowie die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte hält die Klageforderung weiter für verjährt. Der Schriftsatz vom 31.12.2007 stelle keinen geeigneten Mahnantrag dar. Zudem sei er nach Mitteilung des Direktors des Amtsgerichts Hagen nicht bei Gericht eingegangen. Dem Verfahren liege lediglich der am 28.12.2007 postalisch versandte Mahnbescheidsantrag zu Grunde. Darüber hinaus könne ein Mahnbescheid den Lauf der Verjährung nur dann hemmen, wenn der geltend gemachte Anspruch hinreichend individualisiert worden sei, so dass der Schuldner erkennen könne, welcher Anspruch durch den Mahnbescheid geltend gemacht werde, um beurteilen zu können, ob und in welchem Umfang er sich dagegen zur Wehr setzen wolle. Werde die Hauptforderung im Mahnbescheid durch Bezugnahme auf eine Rechnung bestimmt, könne der Mahnbescheid nur dann die Verjährung hemmen, wenn die Rechnung dem Antragsgegner zuvor zugegangen sei. Dies sei hier nicht der Fall. Weder habe er im Vorfeld die Rechnung erhalten, noch sei sie dem Mahnbescheid beigefügt gewesen. Sowohl Rechnungsdatum als auch Rechnungsbetrag wichen von der ihm zuvor erteilten Schlussrechnung vom 24.11.2005 mit der gleichen Rechnungsnummer, die er erhalten habe, ab. Die Individualisierung könne im nachfolgenden Streitverfahren nach Ablauf der Verjährungsfrist nicht mehr nachgeholt werden.
Die Klägerin habe ihre Forderung nicht ausreichend substantiiert. Das Landgericht habe die Klägerin ausreichend darauf hingewiesen, dass die Kalkulation des Pauschalpreises offen zu legen sei, was nicht erfolgt sei. Anlass für einen weiteren Hinweis habe nicht bestanden. Darüber hinaus setze die Vergütung von Zusatzleistungen nach dem Generalübernehmervertrag voraus, dass vor Ausführungsbeginn hierüber eine schriftliche Vereinbarung erfolgt sei, was nicht geschehen sei.
Weder die von der Klägerin vorgelegten Anlagen noch ihre schriftsätzlichen Ausführungen führten zur Prüffähigkeit der Rechnung. Diesen lasse sich weder ein Verhältnis der Kosten der angeblichen Zusatzleistungen zur Kalkulation des Pauschalpreisvertrages entnehmen, noch die erteilten Gutschriften. Die Klägerin trage die Darlegungs- und Beweislast für die hier geltend gemachte Vergütung für weitere angebliche Zusatzleistungen. Der Anlage K 9 lasse sich nicht entnehmen, welche Zahlungen er auf welche Leistung erbracht haben solle. Entgegen der Behauptung der Klägerin habe er erstinstanzlich mehrfach die Erbringung der streitgegenständlichen Leistungen bestritten. Im Einzelnen habe er dargelegt, welche Zusatzleistungen bereits von der Klägerin abgerechnet wurden und von ihm bezahlt wurden, welche angeblichen Zusatzleistungen nicht erbracht wurden und welche angeblichen Zusätze Bestandteil des geschlossenen Vertrages seien. Aus der Aussage der Zeugin W.... gehe darüber hinaus hervor, dass einige der angeblichen Zusatzarbeiten bereits vor Vertragsschluss vereinbart worden waren und so zum Generalübernehmervertrag gehörte. Der Geschäftsführer der Klägerin bleibe Partei. Darüber hinaus könne dessen Zeugenaussage nicht zur Schlüssigkeit der Klageforderung führen, da die Grundlagen der Preisbildung durch die Klägerin nicht dargelegt sein.
Die Widerklage sei begründet. Soweit die Klägerin ihren Verzug bestreite, habe sie ihm zu keinem Zeitpunkt mitgeteilt, dass sich der Fertigstellungstermin aufgrund angeblicher Zusatzleistungen verzögern werde.
II.
Die zulässige Berufung ist nur insoweit begründet, als dem Beklagten der zuerkannte Widerklageanspruch nicht in voller Höhe zusteht.
Im Übrigen hat die Berufung in der Sache keinen Erfolg.
zur Klage:
Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
Selbst unter Berücksichtigung des nicht nachgelassenen klägerischen Schriftsatzes vom 25.06.2014 hat die Klägerin ihren geltend gemachten Vergütungsanspruch nicht substantiiert dargetan.
1.
Grundlage der Klageforderung ist die Rechnung der Klägerin vom 22.12.2005 (Bl. 20 GA). Aus der zur Rechnung gehörenden Anlage (Bl. 21 GA) wird deutlich, dass die Klägerin mit dieser Rechnung zum einen Kosten für die Gewerke Dämmung, Oberböden und Elektro geltend macht, zum anderen aber auch noch offene Bruttorechnungsbeträge aus der Rechnung 14/04 über 3.362,29 € und 16/04 über 7.258,26 €.
Das Landgericht hat hierzu zutreffend im Urteil ausgeführt, dass die Klägerin trotz mehrmaliger Hinweise nicht in der Lage gewesen sei, darzulegen, wie sich die von ihr mit der Klage geltend gemachten restlichen Zusatzleistungen im Verhältnis zu den mit dem Pauschalpreis abgegolten Leistungen ergäben. Dazu wäre erforderlich gewesen, die von dem Pauschalpreis umfassten Leistungen genau darzulegen und vorzutragen, welche Preisanteile auf diese Leistung jeweils entfielen, weiter, welche Leistungen als zusätzliche hinzukamen oder welche Gewerke an die Stelle eigentlich geschuldeter Leistungen traten und wie sich die daraus ergebenden Mehrkosten errechneten. Eine solche Darlegung habe die Klägerin nicht vorlegen können, ebenso wie sie nie dargelegt habe, welche Zahlungen insgesamt auf welche Vergütungsanteile erfolgt seien.
Die Klägerin macht mit ihrer Berufungsbegründung vorrangig geltend, nicht nachvollziehen zu können, warum ihr diesbezügliches Vorbringen nicht ausreichend substantiiert sei. In ihrem Schriftsatz vom 06.07.2011 (Bl. 1016 ff. GA) habe sie auf die zuvor erteilten Hinweise reagiert und mit der Anlage K9 (Bl. 1026 GA) eine entsprechende Abrechnung vorgelegt, die sie im Schriftsatz näher erläutert habe.
Dieses Vorbringen, das im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 25.06.2014 näher erläutert wird, stellt keine ordnungsgemäße Abrechnung dar.
Die Klägerin begründet ihre Forderung zum einen damit, dass sie vom ursprünglichen Generalübernehmervertrag nicht umfasste Leistungen erbracht habe, zum anderen damit, dass die im Generalübernehmervertrag enthaltenen Leistungen abgeändert worden seien.
Ein etwaiger Ausgleich für Mehr- oder Minderleistungen beim Pauschalvertrag wird in aller Regel dadurch vollzogen, dass der Pauschalpreis angehoben oder vermindert wird. Mindert sich die Bauleistung im Einverständnis der Parteien, weil z.B. Teile der Gesamtleistung nicht ausgeführt werden, wird für die nicht ausgeführten Teile der Bauleistung ein Betrag abgesetzt, der seinem Verhältnis zu den übrigen Leistungen im Rahmen der Pauschale entspricht. Dabei ist stets von den Grundlagen der Preisermittlung für die vertraglich zunächst vorgesehenen Leistungen auszugehen, was zur Folge hat, dass der vom Pauschalpreis in Abzug zu bringende Betrag nicht isoliert nach dem hierfür in Betracht kommenden Einheitspreisen, sondern unter Berücksichtigung des vereinbarten Pauschalpreises zu bemessen ist. Entsprechendes gilt für Mehrleistungen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 1550).
Die Preisanpassung beim Pauschalvertrag hängt zunächst vom Gegenstand des Bauvertrages ab. Was Gegenstand des Bauvertrages und damit vom Pauschalpreis erfasst ist, muss im Einzelfall durch Auslegung der Vertragsunterlagen festgestellt werden, wobei zu prüfen ist, inwieweit der Leistungsumfang, also das Bausoll, pauschaliert worden ist (vgl. Werner/Pastor Rn. 1524). Dies ergibt sich hier aus der zum Generalübernehmervertrag gehörenden Bau- und Leistungsbeschreibung (Bl. 82 ff. GA), so dass es sich hier um einen Detail-Pauschalvertrag handelt.
Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 25.06.2014 hatte die Klägerin vorgetragen, dass die von ihr so bezeichneten Positionen 1-16 sowie Position 18 vom Beklagten bezahlt wurden, daher also nicht mehr streitgegenständlich sind.
Zu Position 17 und 20 führt sie aus, dass der Beklagte aufwändigere Fliesenarbeiten gewünscht habe. Das vom Beklagten beim Händler hierzu ausgesuchte Material habe sie dem Beklagten in der ihr in Rechnung gestellten Höhe berechnet. Das gleiche gelte für die Lohnkosten, von den Gutschriften von insgesamt 5310,20 € in Abzug gebracht worden seien. Zu der Berechnung der Gutschriften führt die Klägerin erstmals aus, dass sie die in den Vertragsunterlagen (Bauleistungsbeschreibung) vereinbarten Verrechnungspreise zu Grunde gelegt habe, so dass es keiner gesondert zu ermittelnden „Urkalkulation“ des Pauschalpreises bedurft habe, die auch nicht erstellt worden sei und daher nicht vorgelegt werden könne. Diesem neuen Vortrag steht entgegen, dass die als Anlage zu dem notariellen Generalübernehmervertrag vom 30.01.2003 zu den Akten gereichte „Bau- und Leistungsbeschreibung“ solche Verrechnungspreise nicht enthält. Es ist von der Klägerin nach wie vor nicht, wie nach den obigen Ausführungen erforderlich, dargelegt worden, auf welcher Grundlage sie den in Ansatz gebrachten Pauschalpreis von 247.600 € ermittelt hat. Wie bereits vom Senat in der Sitzung vom 27.05.2014 ausgeführt, ist es in diesem Zusammenhang nicht ausreichend, bei Änderungen der Leistungen der ursprünglichen Bau- und Leistungsbeschreibung nur für den jeweils geänderten Teil Gutschriften zu erteilen. Erforderlich ist vielmehr, worauf bereits das Landgericht mehrfach hingewiesen hat, die einzelnen geänderten Leistungen in ein Verhältnis zu den übrigen Leistungen im Rahmen der Pauschale zu setzen. Dies hat die Klägerin bis heute nicht getan. Die Klägerin verkennt, dass ihre Berechnungsweise nicht hinsichtlich einzelner Abrechnungspositionen wegen fehlender Angaben zu Gutschriften fehlerhaft ist, sondern die von ihr insgesamt gewählte Berechnungsmethode wie z.B. der Abzug einzelner Positionen, ohne deren Verhältnis zum Gesamt-Pauschalpreis offen zu legen.
Der klägerischen Erläuterung lässt sich lediglich entnehmen, dass sie bei einzelnen Abweichungen für die tatsächlich erbrachten Leistungen Einheitspreise in Ansatz gebracht hat, und für die ursprünglichen Leistungen Gutschriften erteilt hat. Wie sie die jeweiligen Preise jedoch ermittelt hat, insbesondere, wie sich diese in das Gefüge des Pauschalpreisvertrages einfügen, bleibt weiterhin völlig offen. Auch die Vertragsunterlagen geben keinen weiteren Aufschluss. Zwar enthält die Bau- und Leistungsbeschreibung durchaus eine etwas detailliertere Beschreibung der einzelnen umfassten Gewerke, Einheitspreise oder zugrundegelegte Aufmaße finden sich dort regelmäßig nicht.
Einzig für ein streitgegenständliches Gewerk enthält die Bau- und Leistungsbeschreibung eine Preisangabe. Für die Oberböden aus Massivholzdielen oder Echtholz-Fertigparkett, ca. 2,5 cm, wird ein Materialpreis von 25 € pro Quadratmeter ausgewiesen. Zwar hat die Klägerin diesen Betrag bei den mit der Rechnung vom 22.12.2005 berechneten Oberböden insoweit berücksichtigt, als sie ihn von dem dort angegebenen Quadratmeterpreis abgezogen hat. Da jedoch davon auszugehen ist, dass dieser Materialpreis lediglich zur Qualitätsbeschreibung der geschuldeten Oberböden diente, hätte es auch hier bereits eines weiteren Vortrags der Klägerin dazu bedurft, mit welcher Summe die Oberböden in den pauschalierten Preis im Rahmen ihrer Gesamtpreiskalkulation eingeflossen sind.
Gleiches gilt sinngemäß auch für die weiteren noch streitgegenständlichen Positionen des nicht nachgelassenen Schriftsatzes vom 25.06 2014, soweit sie sich auf Änderungen des ursprünglichen Pauschalpreisvertrages beziehen.
2.
Entgegen der mit der Berufung vertretenen Ansicht ist die Klägerin hierauf durch das Landgericht auch ausreichend hingewiesen worden.
Das Landgericht hatte die Klägerin das erste Mal mit Beschluss vom 22.10.2010 auf die mangelnde Nachvollziehbarkeit ihrer Rechnung hingewiesen (Bl. 705 GA). Mit weiterem Hinweisbeschluss vom 20.05.2011 (Bl. 976 GA) ist dieser Hinweis dahingehend konkretisiert worden, dass zu einer nachprüfbaren und nachvollziehbaren Abrechnung der Klageforderung erforderlich sei, dass alle erbrachten Leistungen und deren Werte dargestellt, die dafür berechnete Vergütung angegeben, die nicht erbrachten bzw. die wegen Sonderwünschen ersetzten Leistungsteile benannt und mit Werten belegt werden und sodann vom Gesamtbetrag die bis jetzt geleisteten Zahlung abgezogen würden. Mit weiterem Hinweisbeschluss vom 06.05.2013 wurde die Klägerin ein weiteres Mal darauf hingewiesen, dass es ihr auch bis zu diesem Zeitpunkt nicht gelungen sei, ihre Ansprüche nachvollziehbar darzulegen. Es sei fraglich, welche Leistungen über den Pauschalpreis hinaus in Auftrag gegeben worden sein sollen. Darüber hinaus fehle es vor allem an einer ordnungsgemäßen Abrechnung. In dieser wäre darzutun, welche Kosten im Rahmen des Pauschalpreises auf entfallende Leistungen berechnet worden seien. Diese Beträge seien abzuziehen von den für die Mehrleistung abgerechneten Preisen. Außerdem sei die Kalkulation des Pauschalpreises offen zu legen, um die Bemessung von Kosten für entfallende Leistung nachvollziehen zu können, was ebenfalls fehle.
Es ist zwar nach dem Protokoll der letzten mündlichen Verhandlung zutreffend, dass das Landgericht in dieser zu einer weiteren Erläuterung der bereits mehrfach erteilten Hinweise trotz eines entsprechenden Insistierens des Klägervertreters nicht mehr bereit war. Dies musste es aber auch nicht mehr.
Das Landgericht hat mit seinen zuvor erteilten schriftlichen Hinweisen die im Rahmen eines Pauschalvertrages zu beachtenden Abrechnungsmodalitäten bei Leistungsänderungen bzw. Zusatzleistungen zutreffend und mit der gebotenen Ausführlichkeit dargestellt. Selbst wenn die anwaltlich vertretene Klägerin diesen rechtlichen Ausführungen nicht hätte folgen können, hätte sie der einschlägigen Kommentierung und Rechtsprechung entnehmen können, welche Anforderungen insoweit von ihr zu erfüllen waren. Das Gericht mag zwar zu einem weiteren Hinweis dann verpflichtet sein, wenn eine Partei erkennbar den ihr erteilten Hinweis falsch verstanden hat. Dies bedeutet jedoch nicht, dass es gehalten ist, solange eine Partei mit entsprechenden Hinweisen zu begleiten, bis es dieser gelingt, ihre Forderung schlüssig darzulegen. Im Gegenteil könnte man daran denken, dass eine solche umfassende Hilfestellung bereits den Bereich der Besorgnis der Befangenheit berühren könnte.
Zudem hätte ein solcher Hinweis wohl auch nicht weitergeführt, da trotz der deutlichen Ausführungen im Urteil die Klägerin weder mit der Berufungsbegründung noch im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 25.06.2014 ausreichend vorträgt.
3.
Ob der Forderung von Vergütungen für Zusatzleistungen darüber hinaus die Regelung im Generalübernehmervertrag entgegensteht, derzufolge Mehr- oder Minderleistungen nur vergütet werden, wenn vor Ausführungsbeginn hierüber eine schriftliche Vereinbarung getroffen wurde, was unstreitig nicht geschehen ist, kann in Anbetracht der unzureichenden Berechnung der Klageforderung dahinstehen.
4.
Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten auch kein Anspruch auf Vergütung derjenigen noch streitgegenständlichen Positionen zu, die ihrer Behauptung nach nie vom Generalübernehmervertrag umfasst waren, und deshalb „echte“ Zusatzleistungen darstellen, die von den Parteien gesondert mit einer bestimmten Vergütung vereinbart worden sein sollen.
Auch insoweit ist die klägerische Abrechnung unzureichend. Die streitgegenständliche Endabrechnung enthält u.a. zwei zum Teil bezahlte Rechnungen, die 8. Teilrechnung 14/04 (Anlage B 43 Bl. 973, 974 GA) über ursprünglich 13.172,23 €, auf die 9.429,08 € gezahlt wurden und somit noch 3.362,39 € offen sind, sowie die 9. Teilrechnung 16/04, wobei die Klägerin nunmehr klarstellt, dass hiermit von den beiden Rechnungen gleicher Rechnungsnummer die spätere Rechnung vom 18.08.2004 (Bl. 691 GA) gemeint ist. Von deren ursprünglichen Rechnungsbetrag in Höhe von 25.258,26 € macht die Klägerin noch 7.258,26 € geltend.
Im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 25.06.2014 führt die Klägerin aus, dass die in der 8. Teilrechnung enthaltenen Zusatzleistungen durch die hierauf erfolgte Teilzahlung ausgeglichen sei.
Nach der Behauptung der Klägerin soll auch die 9. Teilrechnung Zusatzleistungen enthalten haben. Da der Beklagte unstreitig auch diese Rechnung teilweise beglichen hat, hätte es hier der Klägerin oblegen, darzutun, welche Positionen dieser Rechnung von ihr noch geltend gemacht werden und welche sie infolge der geleisteten Zahlung als erledigt ansieht. Eines solchen Vortrages hätte es auch deshalb bedurft, weil die beiden nicht vollständig beglichenen Rechnungen teilweise identische Positionen beinhalten, die sich lediglich in der in Ansatz gebrachten Summe unterscheiden (z.B. 8. Teilrechnung Position 24 29.06.2004 705 € Fenstergriffe / 9. Teilrechnung Position 19 29.06.2004 470 € Fenstergriffe; 8. Teilrechnung Position 25 29.06.2004 Fliesen, Verlegen, Sockel etc. 7.69 8,30 € / 8. Teilrechnung Position 20 29.06.2004 Fliesen, Verlegen, Sockel etc. 7.49 3,31 € usw.). Entgegen der Darstellung in der Berufungsbegründung lässt sich der Anlage K9 (Bl. 1026 GA) hinsichtlich der noch streitgegenständlichen Rechnungen nicht entnehmen, welche Zahlungen auf welchen Vergütungsanteil erfolgt sind. Zwar enthält diese Anlage einzelne Gewerke der Klägerin nebst Summen. Die weiter aufgeführten Zahlungen die dort als „Anzahlung“ genannt sind, werden jedoch nicht einzelnen Gewerken oder Rechnungen zugeordnet, sondern untereinander aufgeführt, addiert, und von dem sich nach dem darüber stehenden Rechenwerk der Klägerin ergebenden Betrag abgezogen, wobei die Klägerin einen Restbetrag von 32.102,66 € ermittelt, der zudem nicht dem klageweise geltend gemachten entspricht.
5.
Da der klägerische Anspruch, wie ausgeführt, nicht ausreichend substantiiert dargetan ist, kann es dahinstehen, ob die geltend gemachten Forderungen verjährt sind.
zur Widerklage:
Entgegen dem landgerichtlichen Urteil steht dem Beklagten der mit der Widerklage gegenüber der Klägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch nur in einer Höhe von 24.259,38 € zu.
Der Beklagte hat gegenüber der Klägerin einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 633, 634 Nr. 4, 636 BGB im Hinblick auf die nachfolgend aufgeführten Mängel.
a)
Das Landgericht hat auf der Grundlage des vom Sachverständigen Dr. B..... im selbstständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachtens vom 21.04.2008 und dessen Ausführungen im Rahmen seiner mündlichen Anhörung am 19.05.2011 festgestellt, dass Anstrich bzw. Farbbeschichtung nicht ordnungsgemäß seien. Insbesondere im Rahmen seiner mündlichen Anhörung hatte der Sachverständige ausgeführt, dass der Anstrich insgesamt scheckig wirke, weil speziell die Übergänge der lehmverputzten Wände zu den mit einer Farbbeschichtung versehenen Decken unsauber gearbeitet seien, obwohl ein homogener Auftrag möglich gewesen wäre.
Mit der Berufung macht die Klägerin geltend, dass, wie von der Streithelferin zu 2. erstinstanzlich bereits vorgetragen, der Beklagte für die Wände in den Etagen und für die Wände im Treppenhaus bewusst unterschiedliche Farbtöne gewählt habe - was dieser in der Berufungserwiderung bestreitet - das landgerichtliche Urteil hierauf aber in den Entscheidungsgründen nicht eingehe.
Dies steht den Feststellungen des Sachverständigen nicht entgegen. Denn selbst wenn Farbunterschiede zwischen den Etagenwänden und im Treppenbereich auf unterschiedlich gewählten Farben beruhen sollten, ändert dies nichts daran, dass es gleichwohl bei den vom Sachverständigen als erheblich gravierender beschriebenen Farbabweichung bei den Übergängen von Wänden zu Decken und der Scheckigkeit des Deckenanstrich verbleibt.
b)
Soweit das Landgericht auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Dr. B..... vom 21.04.2008 davon ausgegangen ist, dass bei den Steinfußböden die Abschlussverfugung mit Silikon abgerissen sei und die Trockenbauarbeiten in den vom Sachverständigen in seinem Gutachten unter 5.13 näher beschriebenen Bereichen unsauber ausgeführt seien, wird dies mit der Berufung nicht gesondert angegriffen. Gleiches gilt für die Risse des Steinfußbodens der Küche und die Schadhaftigkeit der Dichtungen an der Abdeckung über dem Kellerabgang.
c)
Das Landgericht hat weiter das Fehlen eines Teils der Sockelleiste hinter dem Eichenständerwerk in der Küche im Erdgeschoss und im Hauswirtschaftsraum als Mangel angesehen.
Mit der Berufung machte die Klägerin hiergegen geltend, der Sachverständige habe in seinem Ergänzungsgutachten vom 11.09.2009 festgestellt, dass die fehlende Sockelleiste keinen technischen Mangel darstelle und die optische Beeinträchtigung so gering sei, dass sie hinzunehmen sei. Da sich das Landgericht ansonsten der Auffassung des Gutachters weitgehend angeschlossen hätte, hätte es hier begründen müssen, warum es zu einem abweichenden Ergebnis gelangt sei. Dies hat das Landgericht jedoch getan, indem es im Urteil zunächst ausgeführt hat, dass der Sachverständige bei seiner Anhörung das Fehlen als Mangel eingeordnet habe. Dies lässt sich dem Protokoll der Anhörung zwar mit dieser Deutlichkeit nicht entnehmen. Aus den Feststellungen des Sachverständigen ergibt sich jedoch, was das Landgericht zutreffend darstellt, dass bei der konkreten Ausführung der örtlichen Gegebenheiten das Anbringen der Leiste in diesem Bereich für den ausführenden Handwerker nicht möglich gewesen war. Gleichwohl meint das Landgericht, dass angesichts des zugesagten hochwertigen Ausbauzustandes bei der Sanierung eine Lösung geplant und ausgeführt hätte werden müssen, die entweder das Anbringen der Leisten auch in diesem Bereich ermöglicht hätte oder aber es hätte eine Ersatzlösung vorgesehen werden müssen, wie sie der Sachverständige in seinem Gutachten vom 11.09.2009 vorgeschlagen habe, so dass die mit dem Fehlen verbundene optische Beeinträchtigung hätte vermieden werden können. Dass dies unterblieben sei, stelle einen von der Klägerin zu vertretenden Mangel dar.
Diese Einschätzung teilt der Senat. Ob die auch nach den Feststellungen des Sachverständigen bestehende optische Beeinträchtigung, wie sie aus dem Foto Nr. 44 des Gutachtens vom 21.04.2008 ersichtlich ist, einen Mangel darstellt, ist letztlich eine Wertungsfrage, zu deren Beantwortung durchaus, wie es das Landgericht getan hat, die Gesamtumstände des Vertrages herangezogen werden können. Dass vertraglich, wie vom Landgericht angenommen, insgesamt ein hochwertiger Ausbauzustand vereinbart worden war, wird von der Berufung nicht in Abrede gestellt.
d)
Einen weiteren Mangel hat das Landgericht darin gesehen, dass an einigen Türzargen die notwendige Silikonfuge fehle und eine leichte optische Beeinträchtigung bestehe. In seinem Gutachten vom 21.04.2008 habe der Sachverständige plausibel begründet, warum diese Silikonfugen zum Schutz gegen Feuchtigkeit erforderlich seien. Dem Gericht sei auch aus zahlreichen anderen Rechtsstreitigkeiten bekannt, dass es dem Stand der Technik schon 2003 und vorher entsprochen habe, den Bodenanschluss von Türzargen mit einer Silikonfuge gegen aufsteigende Feuchtigkeit etwa von Reinigungsarbeiten zu schützen. Auch leichte optische Beeinträchtigungen müsse der Beklagte nicht hinnehmen.
Demgegenüber sieht die Berufung in dem Fehlen der Silikonfuge keinen Mangel, da der Sachverständige bei seiner Anhörung am 19.05.2011 eingeräumt habe, dass ihm kein Regelwerk bekannt sei, dass diese Abdichtung vorsehe. Es handele sich damit lediglich um die persönliche Einschätzung des Sachverständigen, dass eine solche Abdichtung sinnvoll oder erforderlich sei, nicht jedoch um einen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik. Darüber hinaus habe der Sachverständige weiter ausgeführt, dass es sich bei den Verfugungs- und Abdichtungsarbeiten um besondere Leistungen gehandelt hätte, die gesondert zu vergüten gewesen seien. Bei den insoweit geltend gemachten Kosten handele es sich daher um Sowiesokosten.
Es trifft zwar zu, dass der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung angab, dass ihm jetzt aus dem Stand heraus nicht bekannt sei, ob die Abdichtung von Türzargen nach unten durch eine DIN-Norm oder ein anderes Regelungswerk festgelegt sei. Zugleich erläuterte er jedoch, warum eine solche Abdichtung bautechnisch sinnvoll ist. Im vorangegangenen Gutachten hatte er hierzu weiter ausgeführt (Bl. 119 GA), dass gemäß den Einbauvorschriften der Hersteller das Eindringen von Feuchte bei Böden, die feucht gereinigt werden, zu verhindern sei. Für den Monteur habe dies zur Folge, dass die Zarge durch eine Anschlussfuge aus spritzbarem Dichtstoffen abzudichten sei. Bei einem Teil der Türzargen sei dies auch geschehen. Die Türen, bei denen dies unterblieben sei, seien in diesem Sinne mangelhaft.
Die Klägerin verkennt, dass sie ihr Werk ausweislich des zwischen den Parteien geschlossenen Generalübernehmervertrages nach den „anerkannten Regeln der Technik“ zu erbringen hatte. Diese sind definiert als die Summe der im Bauwesen anerkannten wissenschaftlichen, technischen und handwerklichen Erfahrungen, die durchweg bekannt und als richtig und notwendig anerkannt sind (vgl. Werner/Pastor, a.a.O. Rn. 1966). Dass diese schriftlich niedergelegt sind, ist hingegen nicht erforderlich (vgl. Werner/Pastor, Rn. 1967). Ausreichend ist vielmehr, dass eine große Mehrheit der maßgebenden Fachkreise von ihrer Richtigkeit und von der Anwendbarkeit in der Praxis ausgeht (vgl. Werner/Pastor Rn. 1966).
Demzufolge war eine entsprechende Abdichtung geschuldet. Zum einen sind auch Herstellerempfehlungen grundsätzlich geeignet, einen Stand der Technik zu begründen. Zudem waren nach den Feststellungen des Sachverständigen in seinem Gutachten ein Teil der Türzargen der Innentüren durch eine optisch passende Silikonfuge angepasst und so ausreichend gegen Putzwasser geschützt. Der erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erhobene Einwand der Klägerin, dass Türzargen regelmäßig nicht mit einer Silikonfuge versehen würden, ist damit entkräftet. Ob die Klägerin solche gegenüber ihren Subunternehmern beauftragt hat, ist insoweit ohne Bedeutung, da deren teilweises Vorhandensein feststeht. Nach der Bau-und Leistungsbeschreibung gehörten die Zimmertüren auch zu dem von der Klägerin zu erstellenden Gewerk.
Der Einwand der Sowiesokosten geht hier fehl. War die Silikonfuge nach den anerkannten Regeln der Technik erforderlich, ist sie ohne weiteres von der Pauschalpreisvereinbarung umfasst.
e)
Einen weiteren Mangel hat das Landgericht in dem unterschiedlichen Spaltmaß der Türen zum Boden gesehen. Soweit der Sachverständige dies damit erklärt habe, dass zum Teil wegen des Verlaufs der Böden etwa im Obergeschoss ein anderer Einbau der Türen nicht möglich und der Einbau damit als solcher nicht mangelhaft gewesen sei, entlaste dies die Klägerin nicht. Zum Leistungsumfang der von ihr zu erbringenden Sanierungsarbeiten gehöre es, bei Verlegung der Bodenbeläge dafür Sorge zu tragen, dass diese eben genug verlegt werden, um auffällig ungerade Abstände zu vermeiden.
Mit der Berufung wendet die Klägerin ein, dass der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 11.09.2009 eine Mangelhaftigkeit der dokumentierten Spaltmaße gerade nicht festgestellt habe. Auch habe er auf die entsprechende Frage des Beklagten ausdrücklich nicht bestätigt, dass hinsichtlich der Unebenheiten der Oberbodenbeläge im Bereich der Türe zum Bad Mängel vorhanden seien. Weiter habe er klargestellt, dass lediglich theoretisch betrachtet die Möglichkeit bestehe, einen waagerechten Aufbau herzustellen, jedoch derzeit nicht feststellbar sei, ob diese Möglichkeit auch praktisch bestehe. Solange dies nicht geklärt sei, stehe nicht fest, dass eine ebenere Verlegung der Bodenbeläge überhaupt möglich gewesen wäre.
Dies steht der Annahme eines Mangels nicht entgegen.
Der Sachverständige hat bestätigt, dass die Abstände zwischen Unterkante Türblatt und Bodenbelag bis zu 7 mm betrugen und dass deren schiefer Verlauf deutlich ins Auge fiel. Aus Sicht des Beklagten ist es letztlich irrelevant, ob dies darauf beruhte, dass die Türblätter falsch ausgeführt waren oder der Bodenbelag zu uneben war, da beides Gewerke der Klägerin waren.
Im jetzigen Zustand war nach den Ausführungen des Sachverständigen die Differenz der Spaltmaße deshalb aus technischer Sicht unvermeidbar, da sich die Tür im Fall eines gleichmäßig kleinen Spaltes nicht ausreichend öffnen lassen würde. Schon in seinem 1. Gutachten führt der Sachverständige jedoch weiter aus, dass die festgestellten Spaltmaße verdeutlichten, dass die Ebenheitstoleranzen des Oberbodens mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit außerhalb der Grenzmaße der maßgeblichen DIN liegen und dies ursächlich für den festgestellten Zustand sei. In seinem 1. Ergänzungsgutachten vom 22.12.2008 verdeutlicht der Sachverständige, dass zur Zeit ungeklärt sei, welche Umstände im Rahmen des Umbaus des streitgegenständlichen Objektes dazu führten, dass die Oberbodenbeläge die festgestellten Unebenheiten aufgewiesen. Weiter führt er aus, dass theoretisch betrachtet unabhängig von der Wahl der Unterbodenkonstruktion grundsätzlich die Möglichkeit bestehe, einen waagerechten Aufbau herzustellen, so dass eine Verringerung des Spaltmaßes sowie die Parallelität der Unterkante der Türblätter zum Oberboden möglich gewesen wäre. Dies wird im 2. Ergänzungsgutachten vom 11.09.2009 noch einmal bestätigt. Weiter heißt es dort wörtlich:
„Praktisch betrachtet, ist ohne weitergehende Untersuchungen und ohne Kenntnis der Unterkonstruktion derzeit sachverständig nicht feststellbar, welche Umstände im Rahmen des Umbaus des streitgegenständlichen Objekts dazu führten, dass die Oberbodenbeläge Unebenheiten aufwiesen (Ergänzungsgutachten GBs63-06-01, 2.II).
Die Frage der Mangelhaftigkeit der Oberbodenbeläge ist somit derzeit sachverständig nicht abschließend zu beantworten.“
Diesen Ausführungen lässt sich, anders als es die Berufung tut, nicht entnehmen, dass nicht feststellbar sei, ob durch einen anderen Aufbau der Mangel hätte vermieden werden können. Nach den Ausführungen im 1. Ergänzungsgutachten bietet vielmehr jede Unterbodenkonstruktion die Möglichkeit, einen waagerechten Aufbau herzustellen. Soweit sich der Sachverständige in seinem 2. Ergänzungsgutachten nicht dazu äußern kann, welche Umstände genau im Rahmen des Umbaus die Unebenheiten der Oberbodenbeläge verursacht haben, ist dies ohne Bedeutung. Denn war ein ebener Bodenbelag theoretisch möglich, ist es aus Sicht des Beklagten unbeachtlich, aus welchem Grund genau der Klägerin hier ein solcher nicht gelungen ist. Relevant könnte diese Frage nur dann werden, wenn man sich mit einer geeigneten Möglichkeit zur Mangelbeseitigung auseinandersetzen müsste, was, wie noch ausgeführt wird, hinsichtlich dieses Punktes jedoch nicht erforderlich ist, da das Landgericht für diesen Mangel eine Nachbesserungsmöglichkeit verneint hat.
Soweit die Klägerin erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet, dass nicht der Bodenbelag als solcher wellig sei, sondern ein entsprechendes Gefälle zum Nachbargebäude hin aufgrund des Alters des Hauses und der Gegebenheiten der Balkenlagen verursacht sei, so dass die Spaltmaße durch das Gebäude als solches vorgegeben und nicht zu ändern gewesen seien, handelt es sich um neues, bestrittenes, und damit gemäß § 531 ZPO unbeachtliches Vorbringen. Die Klägerin wäre gehalten gewesen, diesen Einwand bereits erstinstanzlich geltend zu machen.
f)
Hinsichtlich der Beschädigung der Unterspannbahn unter den Dachziegeln, die vom Landgericht ebenfalls der Klägerin als mangelhaftes Gewerk angelastet worden war, weist diese mit der Berufung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen die Verantwortung für diesen Mangel, dessen Vorliegen sie nicht bestreitet, von sich.
Das Landgericht hatte diese deshalb bejaht, weil der Schaden dort aufgetreten sei, wo die Klägerin unstreitig einen neuen Kamin eingebaut habe. Hinzu komme, dass in der dem notariellen Vertrag beigefügten Leistungsbeschreibung auch die Gestaltung des Daches unter anderem mit einer diffusionsoffenen Unterspannbahn, aber auch mit sonstigen Ausführungen genannt sei, so dass eine mangelfreie, funktionsfähige Unterspannbahn geschuldet sei.
Mit der Berufung macht die Klägerin demgegenüber geltend, dass sie unstreitig am Dach keine Arbeiten ausgeführt habe, mit Ausnahme der Erneuerung des Kamins. Wie sie jedoch bereits mit Schriftsatz vom 06.07.2011 unter Bezugnahme auf das Gutachten des Sachverständigen vom 21.04.2008 dargelegt habe, habe sich die Beschädigung der Unterspannbahn nicht im Bereich des Kamins befunden. Dies ergebe sich eindeutig aus den vom Sachverständigen gefertigten Bildern. Diesen Vortrag habe das Landgericht fehlerhaft vollständig übergangen.
Da der Mangel zwischen den Parteien unstreitig ist, geht es nur noch um die Verantwortlichkeit der Klägerin für diesen Punkt. Der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 06.07.2011 beschränkt sich auf das Bestreiten, dass sich die Beschädigungen der Unterspannbahn im Bereich des Kamins befänden. Ob dies zutreffend ist, kann der Senat den dem Schriftsatz beigefügten Lichtbildern (Bl. 1045 GA) nicht entnehmen. Diese können überall im Bereich des Daches gemacht worden sein. Maßgeblich für eine Verantwortlichkeit der Klägerin ist jedoch vielmehr, dass der Sachverständige in seinem Gutachten die Beschädigungen in der Unterspannbahn eindeutig zum Kamin hin verortet. Wörtlich heißt es dort:
„Im Bereich des an die Kamindurchdringung grenzenden Sparrenfeldes war die ursprüngliche Unterspannbahn nur noch in Fragmenten vorhanden (Foto 91).“
Warum dies unrichtig sein soll, ist weder erstinstanzlich noch jetzt weiter ausgeführt worden, allein aus den Lichtbildern ergibt sich dies, wie ausgeführt, nicht. Das Landgericht ist damit zutreffend nicht weiter auf diesen substanzlosen Einwand der Klägerin eingegangen. Die erstmals in der mündlichen vor dem Senat erfolgte weitere Erklärung der Klägerin, dass der Riss deshalb nicht im Zusammenhang mit der Erstellung des Termins erfolgt sein könne, weil zwischen beiden ein Abstand von über einem halben Meter liege, ist neu, bestritten, damit gemäß § 531 ZPO verspätet und schon von daher unbeachtlich. Soweit das Landgericht eine Verantwortlichkeit der Klägerin auch aufgrund der Leistungsbeschreibung bejaht hat, wird dies von der Berufung nicht gesondert in Abrede gestellt. Selbst wenn sich also die Unterspannbahn nicht im Bereich des Kamins befunden hätte, ändert dies nichts daran, dass die Erstellung einer ordnungsgemäßen Unterspannbahn von den von der Klägerin im Rahmen des Generalsübernehmervertrages zu erbringenden Leistungen umfasst war.
Zutreffend und mit der Berufung nicht angegriffen, ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin ausreichend zur Mängelbeseitigung aufgefordert wurde.
Die Einwände der Berufung zur Höhe des zuerkannten Schadensersatzanspruches sind zum Teil berechtigt.
Mit der Berufung rügt die Klägerin zutreffend, dass dem Beklagten auch insoweit die geltend gemachten Umsatzsteuerbeträge zugesprochen worden seien, als die Arbeiten unstreitig noch nicht ausgeführt worden seien.
Solange die Nachbesserung noch nicht erfolgt sind, steht dem Besteller kein Anspruch auf Ersatz der voraussichtlich anfallenden Umsatzsteuer zu (vgl. BGH NJW 2010, 3085). Das landgerichtliche Urteil ist daher insoweit zu korrigieren.
Weiter beanstandet die Klägerin, dass das Landgericht die vom Beklagten für bereits durchgeführte Nachbesserungen geltend gemachten Beträge in voller Höhe zugesprochen habe, obwohl diese zum Teil deutlich über den vom Sachverständigen genannten Beträgen gelegen hätten und der Beklagte eine so erhebliche Kostensteigerung nicht plausibel gemacht habe.
aa)
Soweit die Klägerin hier zunächst auf die Arbeiten zur Herstellung des richtigen Stands der Duschtasse abstellt, hat das Landgericht diese zwar bei der Aufführung der einzelnen Mängel nicht berücksichtigt, gleichwohl aber dem Beklagten hierfür auf der Grundlage einer Rechnung der Firma K…. vom 07.04.2008 (Bl. 993 c GA) einen Betrag i.H.v. 1.441,09 € zuerkannt.
Erstinstanzlich hatte die Klägerin noch eingewandt, dass, was zutreffend ist, sich die Rechnung der Firma K.... auch über Arbeiten im Außenbereich verhalte. Dies hatte der Beklagte nachfolgend damit erklärt, dass sich die 1. Position der Rechnung „Regiearbeiten auf Anweisung des Gutachters“ auf Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Erstellung des Gutachtens im selbständigen Beweisverfahren bezieht und daher ebenfalls der Klägerin zur Last fiele. Dem ist die Klägerin nicht mehr entgegengetreten. Erstmals wieder mit der Berufung rügt sie die Höhe des zuerkannten Anspruchs, da der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 22.12.2008 nur Kosten i.H.v. 295,20 € netto bzw. 351,920 € brutto in Ansatz gebracht habe.
Dies ist unzutreffend. Aus dem vorgenannten Ergänzungsgutachten ergibt sich eindeutig, dass die Kostenschätzung des Sachverständigen zur Mängelbeseitigung im Bereich der Dusche insgesamt 3 Positionen beinhaltete, nämlich die Sicherheits- und Baustelleneinrichtung, die Fliesen- und Plattenarbeiten sowie Baureinigungsarbeiten, für die ein Gesamtbetrag von 493,21 € in Ansatz gebracht wurde. Zuzüglich Umsatzsteuer und des vom Sachverständigen angenommenen Baukostenindex von 2,90 % ergibt sich hier ein Gesamtbetrag von 603,94 €. Auch in Anbetracht des Aufwandes für die Regiearbeiten dürfte die Kostenschätzung des Sachverständigen aber immer noch unter den geltend gemachten Kosten liegen.
Gleichwohl hätte sich die Klägerin als Fachfirma hier nicht darauf beschränken dürfen, die vom Beklagten auf der Grundlage einer ihm erteilten Rechnung in Ansatz gebrachten Kosten durch einen Vergleich mit der Kostenschätzung des Sachverständigen als überhöht zu rügen. Ihr hätte vielmehr oblegen, darzutun, welche der in der detaillierten Schlussrechnung der Firma K.... aufgeführten Positionen sie für zu hoch erachtet. Da sie dies unterlassen hat, ist ihr Berufungsangriff nicht ausreichend substantiiert, so dass es insoweit bei dem landgerichtlichen Urteil verbleibt.
bb)
Einen geringen Erfolg hat die Berufung allerdings, soweit die Kosten für die Reparatur der Unterspannbahn angegriffen werden, wenngleich auch aus anderen Erwägungen, als mit der Berufungsbegründung angestellt.
Das Landgericht hat auf der Grundlage einer Rechnung der Firma v...W... vom 22.01.2009, die auch noch andere Leistungen enthielt, dem Beklagten einen Betrag von 1893,06 € brutto zuerkannt, wobei zur Berechnung dieses Betrages auf das Urteil Bezug genommen wird. Hierbei hat das Landgericht allerdings verkannt, dass der Beklagte selbst aus dieser Rechnung für die Reparatur der Unterspannbahn nur Kosten i.H.v. 1027,32 € brutto geltend gemacht hatte, was im Tatbestand noch zutreffend dargestellt wird. Umstände, die einen darüber hinausgehenden Schadensersatzanspruch rechtfertigten, sind vom Landgericht nicht ausgeführt.
In Höhe der Differenz von 865,74 € zwischen dem vom Beklagten selbst geforderten Schadensersatz und dem vom Landgericht zuerkannten Schadensersatz hat die Berufung Erfolg.
Soweit die Berufung geltend macht, dass der Sachverständige in seinem Gutachten vom 22.12.2008 von Kosten i.H.v. 330 € netto ausgegangen sei, während hingegen nunmehr 1640,01 € netto geltend gemacht würden, vermag ihr dies nicht zu einem weiteren Erfolg zu verhelfen. Auch insoweit hätte es der Klägerin als Fachfirma oblegen hätte, näher auszuführen, warum die vom Beklagten geltend gemachten Rechnungspositionen überhöht sind. Erst dann wäre das Landgericht gegebenenfalls gehalten gewesen, die vom Beklagten auf der Grundlage ihm gestellter Rechnungen in Ansatz gebrachten Beträge durch einen Sachverständigen überprüfen zu lassen.
Soweit das Landgericht für solche Mängel, die auch mit Nacharbeiten nicht ganz zu beseitigen sind, wie das Erscheinungsbild der nur mit Dichtungsmasse nach zu arbeitenden Teilen der Sockelleiste, die unschönen Spaltmaße an den Türen im Obergeschoss und die Türzargen, an denen die Silikondichtung nicht ausgeführt worden seien, eine pauschale Minderung von 750 € im Hinblick auf die erheblichen Kosten der hochwertigen Ausführung der Sanierungsleistungen als angemessen angesehen hat, wird dies der Höhe nach von der Berufung nicht angegriffen.
Soweit das Landgericht wegen des weiter fortgeschritten Zeitraumes in Fortschreibung des vom Sachverständigen angegebenen Baukostenindex eine Erhöhung von 5 % der vom Sachverständigen festgestellten Kosten angenommen hat, wird dies ebenso wenig mit der Berufung angegriffen wie vom Landgericht zuerkannte 5 % Regiekosten. Hiergegen bestehen auch ansonsten keine Bedenken.
Gleiches gilt im Hinblick auf die weiteren Ausführungen zur Höhe des dem Beklagten im Zusammenhang mit den Mängeln zuerkannten Anspruchs. Es hat daher bei der Berechnung des Landgericht zu verbleiben, wobei jedoch zu beachten ist, dass, wie oben ausgeführt, dem Beklagten hinsichtlich der noch nicht durchgeführten Arbeiten kein Anspruch auf die Umsatzsteuer zusteht. Ausgangspunkt ist daher ein Nettobetrag von 16.922,10 € (nicht 16.992,64 €, da das Landgericht sich entsprechend bei den abzuziehenden Kosten der Duschtasse verrechnet hat, diese betragen statt 492,67 € 493,21 €). Auf diesem Nettobetrag ist eine ebenfalls nicht angegriffene Erhöhung des Baukostenindex von 5 % sowie Regiekosten von weiteren 5 % hinzuzurechnen, so dass sich ein Gesamtbetrag von 18.656,61 € ergibt.
Der dem Beklagten damit im Hinblick auf die Mängel zustehende Anspruch berechnet sich damit wie folgt:
Duschtasse 1.441,09 €
Unterspannbahn 1.027,32 €
pauschale Minderung 750 €
weitere Kosten 18.656,61 €
Gesamtbetrag 21.875,02 €
Zu Recht hat das Landgericht dem Beklagten auch einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen der verspäteten Fertigstellung des sanierten Hauses zuerkannt.
Nach dem Generalübernehmervertrag sollte die Fertigstellung bis zum 31.03.2004 erfolgen. Weiter heißt es in der entsprechenden Regelung des Vertrages unter § 5 Nr. 1, dass, sofern Mehr- oder Zusatzleistungen erforderlich werden, diesbezüglich zwischen den Beteiligten eine entsprechende neue Terminsvereinbarung schriftlich zu treffen sei. Dies ist nicht geschehen.
Mit der Berufung machte die Klägerin geltend, bereits mit Schriftsatz vom 11.02.2011 vorgetragen zu haben, dass die verspätete Fertigstellung maßgeblich auf die nachträglich vereinbarten Zusatzleistungen zurückzuführen sei, so dass selbstverständlich der Fertigstellungstermin angemessen nach hinten zu verschieben sei. Auch diesen Vortrag habe das Landgericht außer Acht gelassen. In diesem Schriftsatz hatte die Klägerin ausgeführt, sich bis zur Übergabe des Objektes am 26.04.2004 nicht in Verzug befunden zu haben, da Geschäftsgrundlage für die im Generalübernehmervertrag vereinbarte Fertigstellungsfrist bis zum 31.03.2004 die dort vereinbarten Leistung gewesen sein. Wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage seien aufgrund der nachträglichen umfangreichen Sonderwünsche des Beklagten die Ausführungsfristen angemessen zu verlängern. Eine Verlängerung von einem Monat sei insoweit sicherlich angemessen.
Die Klägerin verkennt bei dieser Argumentation jedoch, dass sie schon aufgrund der vertraglichen Vereinbarung jedenfalls gehalten gewesen wäre, auf eine verspätete Fertigstellung infolge der beauftragten Zusatzleistungen hinzuweisen, um so die vertraglich vorgesehene neue Terminsvereinbarung überhaupt erst zu ermöglichen. Dass sie dies getan hat, ist nicht ersichtlich, worauf auch die Berufungserwiderung unwidersprochen hinweist.
Die Höhe des insoweit zugesprochenen Betrages wird von der Berufung nicht angegriffen, so dass es insoweit bei dem zuerkannten Widerklageanspruch i.H.v. 2.384,36 € verbleibt.
Die Widerklage ist damit in Höhe einer Hauptforderung von 24.259,38 € begründet.
6.
Der zuerkannte Zinsanspruch wird mit der Berufung nicht gesondert angegriffen, so dass es beim zuerkannten Anspruch verbleibt.
7.
Auch unter Berücksichtigung des nicht nachgelassenen klägerischen Schriftsatzes vom 25.06.2014 verbleibt es dabei, dass die Widerklageforderung nicht infolge einer Aufrechnung der Klägerin erloschen ist. Wie bereits ausgeführt, hat die Klägerin eine zur Aufrechnung geeignete Gegenforderung nach wie vor nicht substantiiert dargetan.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass, weil die Voraussetzungen des §§ 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes.
Dem klägerischen Antrag, die Revision zu der Frage zuzulassen, ob einer Partei die Erläuterung von schriftsätzlich vorgetragen Abrechnungspositionen in der mündlichen Verhandlung ermöglicht werden muss, bevor der entsprechende Vortrag als unsubstantiiert zurückgewiesen werden kann, wenn dies im Rahmen der Gewährung rechtlichen Gehörs von der Partei ausdrücklich beantragt wurde, war ebenfalls nicht nachzukommen. Wie ausgeführt, ist das Landgericht seiner Hinweispflicht ausreichend nachgekommen und hat insbesondere dem Klägervertreter ausreichend Gelegenheit gegeben, zu den vom Landgericht ausführlich in Einklang mit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung dargelegten Bedenken zur Schlüssigkeit der Klageforderung schriftsätzlich vorzutragen. Wie sich aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von 27.05.2014 ergibt, hatte der Klägervertreter dort ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Ausführungen des Senates und hat diese wahrgenommen.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 62.711,69 €

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 633, 634 Nr. 4, 636 BGB
§§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 531 ZPO
§ 696 Abs. 2 ZPO
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1  ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 3085
4 O 211/08
10 OH 38/05
10 OH 28/05