Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-03-26, Aktenzeichen 26 UF 21/15
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2015:0326.26UF21.15.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin vom 30.01.2015 gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengerichts – Waldbröl vom 19.12.2014 (Az. 12 F 171/14) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.
Der Antrag der Antragstellerin vom 06.03.2015 auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird zurückgewiesen.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die am 00.00.1980 geborene Antragstellerin und der am 00.00.1984 geborene Antragsgegner sind getrennt lebende Eheleute. Aus der Ehe sind die drei Kinder K, geboren am 00.00.2006, U, geboren 00.00.2009, und T, geboren am 00.00.2012 hervorgegangen. Die Kindeseltern leben seit November 2013 getrennt. Im April 2014 wurde der Antragstellerin die eheliche Wohnung zur vorläufigen alleinigen Nutzung zugewiesen. Die Kinder werden seitdem von der Kindesmutter betreut und versorgt.
Die Antragstellerin hat beantragt, ihr die bisher gemeinsam mit dem Antragsgegner ausgeübte elterliche Sorge für die Kinder alleine zu übertragen, da dies dem Wohl der Kinder am besten entspreche. Der Antragsgegner halte den Kontakt zu seinen Kindern nicht aufrecht und es erfolgten auch keine Unterhaltszahlungen. Beim Antragsgegner bestehe seit Jahren eine ernste Alkoholproblematik, weshalb er sich nicht hinreichend intensiv um die Belange der Kinder kümmern könne. Die Kinder hätten Angst vor ihm. Die Ausübung des gemeinsamen Sorgerechts scheitere schon am Fehlen der erforderlichen Kooperationsbereitschaft. Der Antragsgegner habe sie – die Antragstellerin – geschlagen. Es sei ihr und den Kindern nicht zumutbar, den Therapieversuch des Kindesvaters abzuwarten. Dem Antragsgegner stehe nach Abschluss seiner Therapie das Recht zu, das gemeinsame Sorgerecht wieder zu beantragen.
Im Termin vom 27.06.2014 hat das Amtsgericht die Kindeseltern, das Jugendamt und das Kind K persönlich angehört. Der Antragsgegner gab folgende Erklärung zu Protokoll ab:
„Ich, Herr X K2, Vater der Kinder K, geb. am 00.00.2006, U, geb. am 00.00.2009 und T, geb. am 00.00.2012, erteile der Mutter der Kinder und meiner Ehefrau, Frau F K2, die Vollmacht, für die vorgenannten Kinder alle Dinge des täglichen Lebens, die Gesundheitsfürsorge, die schulischen Angelegenheiten und alle behördlichen Angelegenheiten alleine zu regeln. Eine Zustimmung zu ihrem Handeln meinerseits bedarf es danach nicht mehr. Ich bin mir bewusst, dass diese Vollmacht so lange gilt, bis ich sie gerichtlich widerrufe.“
Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift vom 27.06.2014 (Bl. 6 f. GA) Bezug genommen.
In der Zeit vom 13.08.2014 bis 03.12.2014 führte der Antragsgegner eine medizinische Rehabilitation (Entwöhnungsbehandlung) wegen seiner Alkoholabhängigkeit in einer Fachklinik durch.
Mit Schriftsatz vom 04.12.2014 (Bl. 39 GA) widerrief der Antragsgegner die im Termin vom 27.06.2014 erteilte Vollmacht, da er mittlerweile aus der Klinik entlassen sei und in die Verantwortung für die Kinder wieder eingebunden sein wolle.
Mit Beschluss vom 27.06.2014 wurde den Kindern Herr M als Verfahrensbeistand beigeordnet. Auf den schriftlichen Bericht des Verfahrensbeistands vom 21.07.2014 (Bl. 10 ff GA) verwiesen.
Im abschließenden Termin vom 11.12.2014 hat das Amtsgericht die Kindeseltern nochmals persönlich angehört sowie den Verfahrensbeistand und die Vertreterin des Jugendamtes. Auf die Sitzungsniederschrift vom 11.12.2014 (Bl. 45 f. GA) wird Bezug genommen.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 19.11.2013, der fälschlicherweise das Datum der mündlichen Verhandlung vom 11.12.2015 trägt und auf den wegen der näheren Einzelheiten verwiesen wird, hat das Amtsgericht – Familiengericht – Waldbröl den Antrag der Antragstellerin auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge für die Kinder zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag auf Übertragung der Alleinsorge für die drei Kinder weiterverfolgt. Hilfsweise beantragt sie, ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen. Zur Begründung ihrer Beschwerde wiederholt sie ihren Vortrag erster Instanz und verweist ergänzend auf die Stellungnahme des Jugendamtes, nach dessen Eindruck der Kindesvater in erheblichem Maße von eigenen Bedürfnissen geleitet werde, während Belange der Kinder in den Hintergrund träten. Ihr könne nicht zugemutet werden, mit dem Antragsgegner weiter zu kommunizieren und weitere Gewalttätigkeiten zu ertragen. Nach Auffassung der Antragstellerin, hätte das Amtsgericht zumindest das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf sie übertragen müssen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht erhobene Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Familiengericht hat zu Recht den Antrag der Kindesmutter auf Alleinsorge zurückgewiesen, weil die Voraussetzungen des § 1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB nach dem Ergebnis der Ermittlungen – jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt – nicht vorliegen. Leben die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern – wie hier – nicht nur vorübergehend getrennt, ist gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB einem Elternteil auf seinen Antrag auch ohne Zustimmung des anderen Elternteils die elterliche Sorge allein zu übertragen, wenn dies dem Kindeswohl am besten entspricht. Soweit das Familiengericht in der angegriffenen Entscheidung zu dem Ergebnis gelangt ist, dass nicht festgestellt werden könne, dass die alleinige elterliche Sorge der Kindesmutter dem Wohl der drei Kinder am besten entspricht, ist es von zutreffenden rechtlichen Maßstäben und einer abgewogenen Bewertung aller tatsächlichen Umstände ausgegangen. Die zutreffenden Erwägungen, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, werden durch das Beschwerdevorbringen nicht entkräftet.
Die Antragstellerin hat keine konkreten Umstände dargelegt, die die Annahme rechtfertigen, ihrer Alleinsorge für die gemeinsamen Kinder sei gegenüber dem Fortbestand der gemeinsamen Sorge der Vorzug zu geben. Es besteht weder eine gesetzliche Vermutung noch lässt sich eine allgemein gehaltene Aussage darüber treffen, ob die Alleinsorge eines Elternteils nach der Trennung der Eltern dem Kindeswohl förderlicher sei als der Fortbestand der gemeinsamen elterlichen Sorge (vgl. BGH, Beschluss vom 12.12.2007 – XII ZB 158/05, FamRZ 2008, 592-594, zitiert nach juris Rn. 10; OLG Hamm, Beschluss vom 23.07.2013 – II-2 UF 39/13, FamRZ 2014, 573-574, zitiert nach juris Rn. 31). Die von der Antragstellerin begehrte Sorgeentscheidung setzt daher voraus, dass konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Übertragung der elterlichen Sorge auf sie dem Wohle der Kinder am besten entspricht. Soll die gemeinsame Sorge aufgehoben werden und das alleinige Sorgerecht einem Elternteil übertragen werden, bedarf es in jedem Fall eines konkreten Sachvortrags dazu, dass und bei welchem Anlass und auf welche Weise der das alleinige Sorgerecht erstrebende, betreuende Elternteil sich bemüht hat, mit dem anderen Elternteil ein vernünftiges, sachbezogenes Gespräch zu führen, hierbei jedoch an dessen Verweigerungshaltung gescheitert ist (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 28.05.2004 – 11 UF 73/04, FamRZ 2005, 537-538, zitiert nach juris Rn. 4). Die Übertragung der Alleinsorge und der damit verbundene Entzug der grundrechtlich geschützten Elternrechte des anderen Teils setzt konkrete tatrichterliche Feststellungen voraus, aus denen sich ergibt, dass diese Voraussetzungen vorliegen und die Übertragung der Alleinsorge auf einen Elternteil erfordern. Vorliegend hat die Antragstellerin diese Voraussetzungen bereits nicht schlüssig vorgetragen. In welchen Bereichen oder bei welchen notwendigen Entscheidungen eine Kooperation zwischen den Elternteilen nicht möglich sein könnte, hat die Antragstellerin nicht anhand eines einzigen konkreten Einzelfalles aufgezeigt. Gemäß § 1687 Abs. 1 S. 2 BGB ist die Antragstellerin als derjenige Elternteil, bei dem sich die gemeinsamen Kinder gewöhnlich aufhalten, auch ohne Sorgerechtsänderung befugt, in allen Angelegenheiten des täglichen Lebens anfallende Entscheidungen allein und ohne Beteiligung des Antragsgegners zu treffen. Dass und gegebenenfalls welche darüber hinausgehenden Entscheidungen in naher Zukunft anstehen, die bei Fortbestand der gemeinsamen elterlichen Sorge eine gemeinsame Entscheidung der Eltern erfordern, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Das Vorbringen der Antragstellerin, der Antragsgegner halte den Kontakt zu seinen Kindern nicht aufrecht, erfüllt die vorstehend dargelegten Voraussetzungen an einen Sorgerechtsentzug nicht. Erforderlich ist vielmehr eine konkrete und nachhaltige Einigungsunfähigkeit, die sich negativ auf Entwicklung und Wohl des Kindes auswirkt (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 28.06.2012 – II-4 UF 91/12, MDR 2012, 1346-1347, zitiert nach juris Rn. 5; Palandt/Götz, BGB, 74. Aufl., § 1671 Rn. 15). Dies lässt sich nach dem Akteninhalt und dem Ergebnis der Ermittlungen nicht feststellen.
Der Senat verkennt dabei nicht, dass das Verhältnis der Kindeseltern aufgrund der Tätlichkeiten des Antragsgegners gegenüber der Antragstellerin in der Vergangenheit stark belastet ist und sachbezogene Gespräche daher aus Gründen, die alleine dem Antragsgegner anzulasten sind, erschwert werden. Es ist jedoch vorliegend zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner seine Verantwortung anerkennt. Ausweislich des Berichts des Verfahrensbeistands vom 21.07.2014 bedauert er sein Handeln und realisiert die hohe Belastung, die insbesondere von seinen gewaltsamen Ausbrüchen unter Alkoholeinfluss ausgegangen seien. Der Antragsgegner hat dadurch, dass er sich – soweit ersichtlich bislang erfolgreich – einer sechsmonatigen stationären Therapie unterzogen hat, seinen Vortrag untermauert, wonach er seine Alkoholabhängigkeit angehen und die Verantwortung für sein Handeln übernehmen wolle. Der Verfahrensbeistand hat in seinem Bericht vom 21.07.2014 ausgeführt, dass der Antragsgegner Einsicht in sein Fehlverhalten zeige und für den Fall seiner erfolgreichen Therapierung verantwortlich die gemeinsame Sorge mittragen könne, so dass gefährdende Auswirkungen auf die Kinder – so der Verfahrensbeistand – nicht zu befürchten seien. Soweit der Verfahrensbeistand im Rahmen seiner persönlichen Anhörung im Termin vom 11.12.2014 grundsätzlich Bedenken geäußert hat, ob ein Elternteil Entscheidungen im Rahmen der elterlichen Sorge treffen kann, solange er keinen Umgang ausübe, vermag der Senat diese generellen Bedenken nicht zu teilen. Jedenfalls im vorliegenden Einzelfall steht der Umstand, dass aktuell keine Umgangskontakte zwischen dem Antragsgegner und seinen Kindern stattfinden, der Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht entgegen. Ausweislich des Jugendamtsberichts vom 31.07.2014 vermittelte der Antragsgegner bisher den Eindruck, dass er die Erziehungskompetenz seiner getrennt lebenden Frau nicht in Frage stelle und ihre Entscheidungen dahingehend auch mittrage. Der Senat geht daher davon aus, dass der Antragsgegner im Rahmen künftiger Entscheidungen die Erziehungskompetenz der Antragstellerin als betreuender Elternteil – insbesondere angesichts der derzeit ruhenden Umgangskontakte – respektieren und Einschätzungen der Antragstellerin, die auf ihrer täglichen Betreuung und Versorgung der Kinder beruhen, annehmen wird. Allein der Umstand, dass Umgangskontakte derzeit nicht ausgeübt werden, rechtfertigt nicht – gleichsam automatisch – den Entzug der elterlichen Sorge des nicht betreuenden Elternteils, zumal der Sohn K gegenüber dem Verfahrensbeistand geäußert hat, dass er sich vorstellen könne, seinen Vater wiederzutreffen, wenn dieser nicht mehr „trinke“. Zwar kann der Antragsgegner derzeit eigene Erkenntnisse betreffend die Bedürfnisse und Wünsche der Kinder, die grundsätzlich im persönlichen Umgang mit ihnen zutage treten, nicht unmittelbar gewinnen und umsetzen. Der Antragsgegner wird für die Zeit der ruhenden Umgangskontakte insoweit auf die Einschätzungen der Kindesmutter angewiesen sein und – davon geht der Senat aus – diese würdigen. Seinen Respekt vor der Erziehungskompetenz der Antragstellerin hat der Antragsgegner insbesondere dadurch deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er die Kindesmutter für die Zeit der therapeutischen Maßnahme in der Fachklinik mit einer umfassenden Vollmacht ausgestattet hat. Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner künftig sein Mitspracherecht im Rahmen der gemeinsamen elterlichen Sorge nutzen werde, zum Wohle der Kinder erforderliche Entscheidungen zu erschweren oder gar zu verhindern, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Antragstellerin hat – wie oben bereits ausgeführt – bislang keinen einzigen Fall aufgezeigt, in dem es aufgrund der Weigerungshaltung des Antragsgegners zu keiner Einigung gekommen ist. Vielmehr hat das Jugendamt im Rahmen der persönlichen Anhörung im Termin vom 11.12.2014 ausgeführt, dass z.B. die (gemeinsame) Ausübung der Gesundheitsfürsorge unproblematisch sein dürfte. Es geht daher von dem Mindestmaß an Übereinstimmung in Sorgeangelegenheiten von erheblicher Bedeutung aus, die den Fortbestand der gemeinsamen elterlichen Sorge grundsätzlich ermöglicht. Soweit das Jugendamt andererseits angeregt hat, das Recht zur Beantragung von Hilfen zur Erziehung der Kindesmutter alleine zu übertragen, ist dies nicht nachvollziehbar. Weshalb eine Kooperation zwischen den Kindeseltern hinsichtlich gesundheitlicher Belange möglich sein soll, nicht aber hinsichtlich etwaiger Hilfen zur Erziehung, erschließt sich nicht. Dass die Antragstellerin in jüngerer Vergangenheit ernsthaft – aufgrund der ablehnenden Haltung des Antragsgegners aber erfolglos – versucht hat, eine Hilfe zur Erziehung zu beantragen, ist den Akten nicht zu entnehmen. Der Entzug der elterlichen Sorge lässt sich keinesfalls – auch nicht hinsichtlich einzelner Sorgeangelegenheiten – mit der Begründung des Jugendamtes rechtfertigen, dass sich die Kindesmutter insoweit nicht mit dem Kindesvater abstimmen müsse. Denn dieses „Abstimmen“ im Sinne einer gemeinsamen Entscheidungsfindung ist gerade das Wesen der gemeinsamen elterlichen Sorge der Kindeseltern und es ist nicht festzustellen, dass ein „Abstimmen“ generell oder hinsichtlich einzelner Teilbereiche der elterlichen Sorge nicht möglich wäre oder nicht dem Kindeswohl entspräche.
Soweit die Antragstellerin vorbringt, ihr könne nicht zugemutet werden, mit dem Antragsgegner weiter zu kommunizieren, ist vor dem Hintergrund der unstreitigen Tätlichkeiten des Antragsgegners in der Vergangenheit verständlich und beachtenswert, dass sie einen persönlichen Kontakt zum Antragsgegner – jedenfalls derzeit – ablehnt. Es ist ihr jedoch möglich und auch zumutbar, mit dem Antragsgegner z.B. telefonisch oder schriftlich Kontakt aufzunehmen, um vom beiderseitigen Sorgerecht getragene Entscheidungen zum Wohle der Kinder herbeizuführen. Grundsätzlich nicht ausreichend für den Entzug der elterlichen Sorge eines Elternteils ist der Wunsch des anderen Elternteils, von Auseinandersetzungen befreit zu werden oder um Ruhe vor dem anderen zu haben (vgl. Palandt/Götz, a.a.O., Rn. 19), mag dies auch im Einzelfall nachvollziehbar sein. Das für die Ausübung der gemeinsamen Sorge erforderliche Mindestmaß an Verständigungsmöglichkeit (lediglich) hinsichtlich solcher Entscheidungen, die für die Kinder von wesentlicher Bedeutung sind, ist nach dem Ergebnis der Ermittlungen gegeben. Die auf Entscheidungen über wesentliche Belange der Kinder beschränkte Kommunikation mit dem Antragsgegner ist der Antragstellerin möglich und vor dem Hintergrund, dass der Antragsgegner sein vorwerfbares Verhalten – so der Verfahrensbeistand – ehrlich bereut und die Verantwortung für sein Fehlverhalten übernimmt, auch zumutbar. Soweit getrennt lebende Eltern grundsätzlich eine Pflicht zur Konsensfindung zum Wohle gemeinsamer Kinder trifft, sieht der Senat zwar, dass sich die Einhaltung dieser Pflicht in der Realität nicht verordnen lässt. Andererseits ist aber auch nicht zu erkennen, dass die Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge zwangsläufig für die Kinder zu erheblichen Belastungen durch zu erwartende Streitigkeiten zwischen den Eltern führte. Nach dem Ergebnis der Ermittlungen betreffen die Belastungen der Kinder derzeit den persönlichen Kontakt zum Antragsgegner und damit das Umgangsrecht. Gefährdende Auswirkungen auf die Kinder aufgrund der Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge hat der Verfahrensbeistand – wie oben ausgeführt – für den Fall erfolgreicher Therapierung verneint. Diese sind auch dem Vortrag der Antragstellerin nicht zu entnehmen.
Was den Hilfsantrag der Antragstellerin betrifft, ihr zumindest das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die gemeinsamen Kinder alleine zu übertragen, besteht ebenfalls kein Grund für die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge. Dies gilt bereits deshalb, weil der Antragsgegner den Aufenthalt der Kinder im Haushalt der Kindesmutter nicht in Frage stellt. Dies behauptet auch die Antragstellerin nicht. Bei dem Einvernehmen hinsichtlich des Aufenthalts der Kinder im Haushalt der Kindesmutter dürfte es nach der Einschätzung des Senats auch für den Fall eines etwaigen Umzugs jedenfalls solange verbleiben, wie durch einen Umzug die Möglichkeit künftiger Umgangskontakte zwischen dem Antragsgegner und seinen Kindern nicht in erheblicher Weise beeinträchtigt oder gar praktisch unmöglich gemacht würde. Letztlich kann dieser Umstand dahingestellt bleiben, da die Antragstellerin weder vorgetragen hat noch sonst ersichtlich ist, dass ein (weiterer) Umzug überhaupt beabsichtigt wäre. Vielmehr ist den Ausführungen des Verfahrensbeistands im Termin vom 11.12.2014 zu entnehmen, dass die Antragstellerin mit den Kindern wieder in das frühere Familienhaus gezogen ist. Eine Entscheidung hinsichtlich des Aufenthalts der Kinder steht nicht an und es bestehen auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass eine Meinungsverschiedenheit der Kindeseltern in näherer Zukunft zu erwarten und diese nicht einvernehmlich beizulegen ist.
Nach alledem besteht – jedenfalls derzeit – kein Anlass, das Sorgerecht insgesamt oder Teilbereiche der elterlichen Sorge allein der Antragstellerin zu übertragen. Denn Kindeswohlbelange erfordern die Auflösung der gemeinsamen elterlichen Sorge der Kindeseltern nach dem Ergebnis der Ermittlungen nicht.
Da von der erneuten Durchführung einer mündlichen Verhandlung keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind, hat der Senat gemäß § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG im schriftlichen Verfahren entschieden.
III.
Mangels hinreichender Erfolgsaussichten ihrer Rechtsverfolgung im Beschwerdeverfahren ist auch der Antrag der Antragstellerin auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Rechtsmittel zurückzuweisen.
IV.
Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahrens folgt aus § 84 FamFG.
Anlass für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht nicht. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht (§ 70 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 84 FamFG
§ 70 FamFG
§ 1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 1687 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 68 Abs. 3 S. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2008, 592
FamRZ 2014, 573
FamRZ 2005, 537
MDR 2012, 1346
12 F 171/14
XII ZB 158/05
2 UF 39/13
11 UF 73/04
4 UF 91/12