Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-02-12, Aktenzeichen 21 K 2337/23
ECLI: ECLI:DE:VGK:2025:0212.21K2337.23.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 1) zu ½, die Klägerin zu 2) zu 3/32, die Klägerin zu 3) zu 1/16, die Klägerin zu 4) zu 10/32 und die Klägerin zu 5) zu 1/32. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die jeweilige Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerinnen wenden sich gegen die Genehmigung der in den Jahren 2022 bis 2024 erhobenen Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen, welche die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (im Folgenden: BNetzA) der Beigeladenen erteilt hat. Insbesondere streiten die Beteiligten über die Rechtmäßigkeit des zugrundeliegenden Maßgrößenbeschlusses der BNetzA.
Die Klägerinnen sind gesetzliche Krankenversicherungen und haben im Genehmigungszeitraum unstreitig von der Beigeladenen entgeltregulierte Leistungen bezogen. Hinsichtlich der Einzelheiten zur jeweiligen Inanspruchnahme der entgeltregulierten Leistungen wird auf den Klageantrag und Bl. 105 der Gerichtsakte Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 23. November 2021 (BKN01) fasste die Bundesnetzagentur Dienstleistungen zusammen und legte Maßgrößen für die Price-Cap-Regulierung von Briefsendungen bis 1000 g für den Zeitraum vom 1. Januar 2022 bis 31. Dezember 2024 fest. Die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate (X-Faktor) der Beigeladenen legte sie für den vorgenannten Zeitraum auf -1,35 Prozent fest (Tenorziffer 5). Als Gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate (Referenzindex I) wurde der Verbraucherpreisindex für Deutschland herangezogen und ein Wert von 3,25 Prozent festgelegt (Tenorziffer 6). Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Maßgrößenbeschluss vom 23. November 2021 in seiner veröffentlichten Fassung Bezug genommen.
Auf Antrag der Beigeladenen genehmigte die Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 29. April 2022 (BKN02) konkrete Entgelte auf Grundlage des Beschlusses vom 23. November 2021 für den Zeitraum vom 1. Januar 2022 bis zum 31. Dezember 2024. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Entgeltgenehmigungsbeschluss in seiner veröffentlichten Fassung Bezug genommen. Der Entgeltgenehmigungsbeschluss wurde am 11. Mai 2022 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur 09/2022, S. 479-502, veröffentlicht.
Die Klägerinnen haben am 28. April 2023 Klage erhoben.
Die Klägerinnen tragen zur Begründung im Wesentlichen vor, die Entgeltgenehmigung sei rechtswidrig, da der zugrundeliegende Maßgrößenbeschluss rechtswidrig sei.
Die Neuregelung zur Bestimmung des angemessenen Gewinnzuschlags in § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG sei unionrechtswidrig. Sie verstoße gegen das Gebot der Kostenorientierung nach Art. 12 Spiegelstrich 2 der Richtlinie 95/67/EG (im Folgenden: PostRL), was sich auch aus einer Übertragung der europarechtlichen Rechtsprechung zum Telekommunikationsrecht ergebe. Die Gewinnbemessung müsse Bezug zu den Kosten des eingesetzten Eigenkapitals haben, was bei einer Umsatzrendite nicht gegeben sei. Die festgeschriebene Gewinnbemessungsmethode könne auch nicht auf das Gebot der Anreizschaffung zur Erbringung einer effizienten Universaldienstleistung gestützt werden Art. 12 Spiegelstricht 2 PostRL, da die Gewinnbemessung in der vorgeschriebenen Form nichts zur Tragfähigkeit der Preise beitrage. § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG sei weiter mit den Anforderungen aus Art. 1 Spiegelstrich 7 und Art. 22 Abs. 1 PostRL unvereinbar, da durch die Vorgabe von Kriterien für die Entgeltregulierung in die richtlinienrechtlich vorgeschriebene Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde eingegriffen werde.
Auch bei der konkreten Anwendung von § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG seien der BNetzA Rechtsfehler unterlaufen. Ein Abwägungsausfall sei darin zu sehen, dass die BNetzA neben der Anwendung der Vergleichsmarktbetrachtung nicht auch eine Bestimmung des angemessenen Gewinnzuschlags anhand der Kosten des eingesetzten Eigenkapitals erwogen habe. Weiter habe die BNetzA nicht wirksam regulierte Unternehmen in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogen, ohne dies durch Zu- und Abschläge zu berücksichtigen. In den Fällen der belgischen, österreichischen und portugiesischen Postunternehmen wiesen die hohen Umsatzrenditen auf mangelnde Regulierung hin; dies habe die BNetzA nicht näher berücksichtigt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Bl. 117-119 der Gerichtsakte Bezug genommen.
Weiter sei es rechtswidrig, gemäß § 20 Abs. 3 Satz 5-7 PostG Kosten auch abseits des Verursacherprinzips zuzuordnen. Auch dies ergebe sich aus dem unionsrechtlichen Gebot der Kostenorientierung. Konkret sei nicht nachvollziehbar, ob Kosten für Personalüberkapazitäten und –restruktuierung lediglich verursachungsgerecht oder auch nach Tragfähigkeit zugeordnet worden seien.
Letztlich sei der angegriffene Entgeltgenehmigungsbeschluss für den Fall der Rechtswidrigkeit auch nicht teilbar.
Die Klägerin zu 1 beantragt individuell,
den Beschluss der Beklagten BKN02 vom 29. April 2022 im Verhältnis zwischen den Beteiligten insoweit aufzuheben, als die Beklagte darin Entgelte festsetzt hat für,
Briefprodukte und Services National
Briefe und Postkarten
Standardbrief
Kompaktbrief
Großbrief
Maxibrief
Postkarte
Werbeantwort
Zusatzleistungen
Einschreiben
Einschreiben Entwurf
Briefprodukte und Services International
Briefe und Postkarten International
Maxibrief.
Die Klägerin zu 2) beantragt individuell,
Standardbrief.
Die Klägerin zu 3) beantragt individuell,
Die Klägerin zu 4) beantragt individuell,
Einschreiben Entwurf.
Die Klägerin zu 5) beantragt individuell,
Alle Klägerinnen beantragen hilfsweise für den Fall, dass die jeweiligen vorstehenden Hauptanträge nur deshalb keinen Erfolg haben, weil eine auf die jeweiligen Beteiligten beschränkte Aufhebung des angefochtenen Beschlusses nicht möglich ist,
die Genehmigung der Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen der Beigeladenen durch den Beschluss der Beklagten BKN02 vom 29. April 2022 jeweils für die genannten Briefformate und Zusatzleistungen insgesamt aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Gewinnzuschlag gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG sei rechtmäßig bestimmt worden. § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG sei rechtmäßig; die Überführung des darin enthaltenen Regelungsgehalts von der PEntgV in das PostG habe die insoweit seitens des Bundesverwaltungsgerichts erhobene Rüge aufgegriffen. Die Regelung sei nicht unionsrechtswidrig. Das Bundesverwaltungsgericht habe die Unionsrechtskonformität der Vorgängerregelung nicht in Frage gestellt. Art. 12 PostRL mache keine klaren Vorgaben über das „wie“ der Implementierung des Gebots der Kostenorientierung. Auch gegen die Vorgaben der PostRL zur Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde werde nicht verstoßen; die weitgreifenderen Vorgaben aus dem Energierecht könnten nicht auf die PostRL übertragen werden. Die PostRL enthalte keine detaillierten Vorgaben bezüglich der Anforderungen an die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde. Jedenfalls aber seien die nationalgesetzlichen Vorgaben auch im Falle einer Unionsrechtswidrigkeit bis zu einer nicht gegebenen Außerkraftsetzung weiter anzuwenden.
Auch die konkrete Anwendung von § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG sei rechtsfehlerfrei erfolgt. Der BNetzA stehe insofern ein Beurteilungsspielraum zu. Ein Beurteilungsfehler liege nicht darin, dass die BNetzA keine Gewinnzuschlagsbestimmung nach der Kapitalmarktmethode durchgeführt habe. Denn die Anwendung des gesetzlich vorgesehenen Regelfalls müsse nicht gesondert begründet werden. Weiter seien auch die in die Vergleichsbetrachtung eingestellten Umsatzrenditen fehlerfrei und unter ausreichender Sachverhaltsaufklärung bestimmt worden.
Auch die Implementierung des Tragfähigkeitsgrundsatzes in § 20 Abs. 3 Satz 5-7 PostG sei rechtlich nicht zu beanstanden. Lasten des Paketnetzes seien schon nicht auf den Price-Cap-Bereich übertragen worden.
Die Beigeladene beantragt,
Die Beigeladene führt zur Begründung im Wesentlichen aus, der Maßgrößenbeschluss sei rechtmäßig.
Die Bestimmung des festgesetzten Gewinnzuschlags sei nicht rechtswidrig erfolgt. § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG sei nicht unionsrechtswidrig. Art. 12 Spiegelstrich 2 PostRL sei nicht verletzt, da darin lediglich eine Kostenorientierung und keine Kostenbindung vorgeschrieben sei. Warum das Ziel der Kostenorientierung gänzlich verfehlt würde, lege die Klägerin nicht überzeugend dar. Auch die unionsrechtlichen Anforderungen an die Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörde würden durch die Vorgaben des PostG nicht verletzt; insofern werde nur eine Unabhängigkeit bei der Umsetzung der geltenden rechtlichen Bestimmungen gefordert.
Die Ausführungen zur Fehlerhaftigkeit der Vergleichsmarktbetrachtung seien unsubstantiiert und überwiegend spekulativ.
Hinsichtlich der Anwendung des Tragfähigkeitsprinzips gemäß § 20 Abs. 3 Satz 5-7 PostG setze sich die Klägerin schon nicht hinreichend mit der Begründung des Maßgrößenbeschlusses auseinander.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und den Inhalt des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten (5 PDF-Akten).

Entscheidungsgründe:
Der zunächst gemäß § 117 Abs. 4 Satz 2 VwGO der Geschäftsstelle übermittelte Tenor wird gemäß § 118 Abs. 1 VwGO mit der vorliegenden Gesamtabfassung des Urteils insofern in Bezug auf einen Schreibfehler korrigiert, als es nunmehr in Satz 1 des Vollstreckbarkeitstenors heißt „Beigeladene“ statt zuvor „Beigeladenen“.
Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig (hierzu A.), aber unbegründet (hierzu B.).
A.
Die Klage ist zulässig.
Die Klage ist als Anfechtungsklage statthaft (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO). Der Entgeltgenehmigungsbeschluss vom 29. April 2022 ist im für das Vorliegen der Sachurteilsvoraussetzungen maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung insbesondere nicht im Sinne von § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt. Zwar ist die Gestaltungswirkung der Entgeltgenehmigung für die Zukunft mit dem Ablauf des Genehmigungszeitraums am 31. Dezember 2024 entfallen. Jedoch entfaltet die Entgeltgenehmigung ihre Gestaltungswirkung nach wie vor für diejenigen Verträge, die die Klägerseite während ihrer Geltungsdauer abgeschlossen hat.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2020 – 6 C 1.19 –, juris, Rn. 20.
Die Klägerseite ist klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO). Dritte sind nach § 42 Abs. 2 VwGO berechtigt, die Genehmigung des Entgelts für eine bestimmte Postdienstleistung gerichtlich anzufechten, wenn sie diese Dienstleistung während der Geltungsdauer der Genehmigung in Anspruch genommen haben. Unter dieser Voraussetzung greift die Entgeltgenehmigung in die Vertragsfreiheit als Ausprägung des Grundrechts der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG ein. Hierauf können sich nach Art. 19 Abs. 3 GG auch juristischen Personen berufen. Der Grundrechtsschutz umfasst das Recht, den Inhalt vertraglicher Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln. Diese Vertragsfreiheit wird durch die rechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung nach § 23 Abs. 1 und 2 Satz 1 PostG 1998 beeinträchtigt, weil weder das regulierte Unternehmen noch seine Kunden Einfluss auf die Höhe des Entgelts nehmen können. Die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Vertragsfreiheit ist verletzt, wenn die Entgeltgenehmigung gegen materiell-rechtliche Vorschriften verstößt, die die Entgelthöhe regeln. Diese Prüfung umfasst die rechtmäßige Anwendung dieser Vorschriften.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2020 – 6 C 1.19 –, juris, Rn. 21, m. w. N.
Hiervon ausgehend sind die Klägerinnen im Umfang ihres jeweiligen Klageantrags klagebefugt., Denn sie machen unwidersprochen geltend, die im Klageantrag benannten entgeltregulierten Leistungen der Beigeladenen in Anspruch genommen zu haben.
Die Klage wahrt auch die Klagefrist. Postkunden, die eine postrechtliche Entgeltgenehmigung hinsichtlich einzelner Entgelte angreifen, haben die Anfechtungsklage in Anlehnung an § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO und § 9 PDLV in der bis zum 18. Juli 2024 geltenden Fassung (PDLV a.F.) innerhalb eines Jahres ab Veröffentlichung der genehmigten Entgelte im Amtsblatt der Bundesnetzagentur zu erheben.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juni 2024 – 6 C 11.22 –, juris, Rn. 29 ff.
Hiervon ausgehend ist die Klageerhebung fristgerecht erfolgt. Die Veröffentlichung des angegriffenen Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 29. April 2022 erfolgte am 11. Mai 2022 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur 09/2022, S. 479-502. Die Klageerhebung erfolgte mit dem 28. April 2023 innerhalb eines Jahres.
B.
Die Klage ist aber unbegründet. Die Entgeltgenehmigung vom 29. April 2022 ist, soweit sie von der Klägerseite angegriffen wird, rechtmäßig und verletzt die Klägerseite nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der 29. April 2022, also der Zeitpunkt, zu dem die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung ergangen ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 – 6 C 10.11 –, juris, Rn. 26 und Beschluss vom 16. Januar 2019 – 6 B 136.18 –, juris, Rn. 19 ff.
Damit sind sowohl allein das PostG 1998 als auch die PEntgV a.F. und die PUDLV a.F. anwendbar.
Die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung ist auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften des Postrechts zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. August 2015 – 6 C 8.14 –, juris, Rn. 20.
Im Rahmen des dem vorliegenden Entgeltgenehmigungsbeschluss zugrundeliegenden sog. Price-Cap-Verfahren nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG 1998 ist auch der zunächst gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 i. V. m. § 4 PEntgV a.F. ergehende Maßgrößenbeschluss inzident auf seine Rechtmäßigkeit zu überprüfen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. August 2015 – 6 C 8.14 –, juris, Rn. 26, 29 ff.
Die Genehmigung der Entgelte ist gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG 1998 zu versagen, wenn nach Maßgabe von § 21 Abs. 2 PostG 1998 die Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 PostG 1998 nicht entsprechen oder wenn sie gegen andere Rechtsvorschriften verstoßen. Gemäß § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG 1998 ist die Genehmigung ferner zu versagen, wenn offenkundig ist, dass die Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 oder 3 nicht entsprechen.
Im Falle der Durchführung des Price-Cap-Verfahrens (§ 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG 1998) gelten bei Einhaltung der (im Maßgrößenbeschluss) festgelegten Maßgrößen die Anforderungen des § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 PostG 1998 als erfüllt.
Nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG 1998 genehmigt die Regulierungsbehörde Entgelte auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienstleistungen. Die „vorgegebenen Maßgrößen“ werden dabei im sog. Maßgrößenverfahren ermittelt.
In diesem Maßgrößenverfahren ist zunächst das Ausgangsentgeltniveau der im Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen (§ 4 Abs. 1 PEntgV a.F.). Hierfür sind die Entgelte für diese Dienstleistungen nach den Umsatzanteilen zu gewichten (Price-Cap-Index). Grundlage sind die zu Beginn des Regulierungszeitraums genehmigten Entgelte, deren Rechtmäßigkeit nicht mehr geprüft wird. Ein rechtswidrig überhöhtes Entgelt wirkt sich nach § 4 Abs. 3 PEntgV a.F. im neuen Regulierungszeitraum nicht entgelterhöhend aus.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2020 – 6 C 1.19 –, juris, Rn. 36.
Als Maßgrößen hat die Regulierungsbehörde die gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate, die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens sowie die Nebenbedingungen festzulegen, die geeignet und erforderlich sind, um die Einhaltung der Anforderungen nach § 20 Abs. 2 PostG 1998 zu gewährleisten (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 PEntgV a.F.). Bei der Vorgabe der Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu berücksichtigen (§ 4 Abs. 3 PEntgV a.F.). Die zulässigen Änderungsraten für die Entgelte der im Korb zusammengefassten Dienstleistungen ergeben sich aus dem Price-Cap-Index abzüglich der Produktivitätsfortschrittsrate unter Berücksichtigung der gesamtwirtschaftlichen Preissteigerungsrate.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2020 – 6 C 1.19 –, juris, Rn. 37.
Aufgrund des Vorrangs des Gesetzes sind auch im Price-Cap-Verfahren die Entgeltmaßstäbe des PostG 1998 zu beachten. Nach § 20 Abs. 1 PostG 1998 haben sich die Entgelte an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren. Ungeachtet dieses Wortlauts besteht kein Spielraum für die Anwendung dieses Entgeltmaßstabs. Das genehmigte Entgelt muss nach § 20 Abs. 2 Satz 1 PostG 1998 – unbeschadet der Frage nach dem angemessenen Gewinnzuschlag – diejenigen Kosten abbilden, die ein kosteneffizient handelndes Unternehmen für die Leistungserbringung aufwenden würde („soweit die Kosten jeweils für die Leistungserbringung notwendig sind.“). Nach diesem Maßstab hat die Bundesnetzagentur auch zu prüfen, ob die tatsächlichen Kosten der Leistungserbringung ("Ist-Kosten") bis zum Ende des Regulierungszeitraums vernünftigerweise durch Innovations- und Rationalisierungsmaßnahmen gesenkt werden können.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2020 – 6 C 1.19 –, juris, Rn. 38 ff.
Der Begriff der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung wird durch § 20 Abs. 2 PostG 1998 bestimmt. Nach § 20 Abs. 2 PostG 1998 ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.
Eine Erweiterung der berücksichtigungsfähigen Kosten findet sich in § 20 Abs. 3 Satz 2 bis 6 PostG 1998. Soweit die nachgewiesenen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen, werden sie im Rahmen der Entgeltgenehmigung berücksichtigt, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Dabei sind insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. Aufwendungen nach Satz 2 sind den Dienstleistungen verursachungsgerecht zuzuordnen. Können die Aufwendungen bei einer verursachungsgerechten Zuordnung auf Grund der Marktgegebenheiten nicht getragen werden, ohne dass die Wettbewerbsfähigkeit der Dienstleistungen beeinträchtigt wird, können sie abweichend von Satz 4 anderen Dienstleistungen zugeordnet werden. Dienstleistungen, deren Entgelte der Genehmigung nach § 19 bedürfen, können Aufwendungen nach Satz 5 nur zugeordnet werden, soweit zwischen den Dienstleistungen und den Aufwendungen ein konkreter Zurechnungszusammenhang besteht. Ein Zurechnungszusammenhang besteht insbesondere dann, wenn bei der Beförderung der Sendungen Einrichtungen oder Personal gemeinsam genutzt werden.
Das Maßgrößenverfahren wird mit dem sog. Maßgrößenbeschluss abgeschlossen, § 4 Abs. 1 PEntgV a.F. Die Entscheidung, die die Regulierungsbehörde auf der ersten Verfahrensstufe trifft, ist ein Verwaltungsakt, der gegenüber dem regulierten Unternehmen ergeht.
Diese Maßstäbe zugrunde gelegt, sind ausgehend von den Rügen der Klägerseite der Entgeltgenehmigungsbeschluss der BNetzA vom 29. April 2022 sowie der in erster Linie inhaltlich angegriffene, inzident zu überprüfende Maßgrößenbeschluss der BNetzA vom 23. November 2021 rechtlich nicht zu beanstanden. Der angegriffene Entgeltgenehmigungsbeschluss ist mit Gemeinschaftsrecht vereinbar (hierzu I.) und entspricht den Vorschriften des PostG 1998 (hierzu II.).
I.
Der angegriffene Entgeltgenehmigungsbeschluss ist mit Gemeinschaftsrecht vereinbar. Insoweit liegen weder ein Verstoß gegen Art. 107 AEUV (hierzu 1.) noch ein Verstoß gegen Art. 106 AEUV i. V. m. Art. 102 AEUV vor (hierzu 2.).
1.
Der angegriffene Entgeltgenehmigungsbeschluss verstößt nicht gegen Art. 107 AEUV.
Nach Art. 107 AEUV sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt grundsätzlich unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.
Dabei liegen „staatliche oder aus staatlichen Mitteln“ gewährte Beihilfen grundsätzlich nicht vor, wenn die „Beihilfe“ aufgrund staatlich-gesetzlicher Grundlage von Privaten aus deren eigenen finanziellen Mitteln an ein Unternehmen gewährt wird und zwar auch dann, wenn die private Zuwendung der Erfüllung von gemeinwirtschaftlichen Aufgaben des Unternehmens dient.
Vgl. EuGH, Urteil vom 28. März 2019 – C-405/16 P –, juris, Rn. 75 ; EuGH, Urteil vom 13. März 2001 – C-379/98 –, juris, Rn. 61; EU-Kommission, Bekanntmachung zum Beihilfebegriff, ABl. 2016 C 262/1, Punkt 3.2.3., Rn. 61.
Vielmehr müssen Umstände hinzutreten, wie beispielweise eine Kontrolle der zufließenden Mittel durch den Staat oder eine ggf. private, aber staatlich kontrollierte Organisation.
Vgl. EuGH, Urteil vom 28. März 2019 – C-405/16 P –, juris, Rn. 84 f.
Solche Umstände liegen hier indes nicht vor. Allein der Umstand, dass die private Zuwendung der Erfüllung von gemeinwirtschaftlichen Aufgaben des Unternehmens dient, ist nicht ausreichend.
Vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 5. März 2009, – C-222/07 –, juris, Rn. 41 ff.
2.
Der angegriffene Entgeltgenehmigungsbeschluss verstößt auch nicht gegen Art. 106 AEUV i. V. m. Art. 102 AEUV.
Ein Mitgliedstaat verstößt dann gegen die vorstehenden Vorschriften, wenn er im Bereich der Gesetzgebung oder Verwaltung eine Maßnahme trifft, mit der er eine Situation schafft, in der ein Unternehmen, dem er besondere oder ausschließliche Rechte verliehen hat, durch die bloße Ausübung der ihm übertragenen Vorzugsrechte seine beherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt oder wenn durch diese Rechte eine Lage geschaffen werden könnte, in der dieses Unternehmen einen solchen Missbrauch begeht. Es ist insoweit nicht erforderlich, dass ein Missbrauch tatsächlich stattfindet.
Vgl. EuGH, Urteil vom 17. Juli 2014 – C-553/12 P –, juris, Rn. 41, m. w. N.
Ausgehend vom Vorstehenden ist weder ein tatsächlich erfolgender Missbrauch noch die Schaffung einer Lage, in der die Beigeladene einen Missbrauch begehen könnte, ersichtlich oder plausibel dargelegt. Denn die Klägerseite legt nicht überzeugend dar, dass es aufgrund der streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung nunmehr zu einem konkreten Missbrauch (zu Lasten eines Wettbewerbers) kommt bzw. kommen kann.
Soweit auf Wettbewerbsverzerrungen des Paketmarkts abgestellt wird, wird verkannt, dass betreffend das Paketsegment schon keine über die Zuschlüsselung von Universaldienstlasten nach dem Verursachungsprinzip hinausgehende Verteilung nach Tragfähigkeitsgesichtspunkten erfolgt ist (S. 78, 95, 97 Maßgrößenbeschluss). In Bezug auf die Bestimmung des angemessenen Gewinnzuschlags gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 legt die Klägerseite nicht konkret dar, inwiefern dieser trotz Bindung an die Grenze der Angemessenheit zu Missbrauch führen würde. Insbesondere das Vorliegen eines unangemessenen Verkaufspreises zu Lasten der Verbraucher (vgl. Art. 102 Abs. 2 AEUV) ist nicht ersichtlich.
II.
Der angegriffene Entgeltgenehmigungsbeschluss entspricht auch den Vorschriften des PostG 1998. Insbesondere bricht er den zugrundeliegenden Maßgrößenbeschluss zutreffend um. Soweit der angegriffene Entgeltgenehmigungsbeschluss den Maßgrößenbeschluss umbricht, sind grundsätzlich Mängel weder vorgetragen noch ersichtlich. Auch der Maßgrößenbeschluss selbst ist nicht zu beanstanden. Er beruht auf wirksamen und anwendbaren Rechtsgrundlagen (hierzu 1.), die fehlerfrei angewendet worden sind (hierzu 2.).
Der Maßgrößenbeschluss beruht auf wirksamen und anwendbaren Rechtsgrundlagen. Weder § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 (hierzu a)), noch § 20 Abs. 3 Satz 2 bis 7 PostG 1998 (hierzu b)) sind verfassungs- oder gemeinschaftsrechtswidrig.
a)
§ 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 ist weder verfassungs- (hierzu aa)) noch gemeinschaftsrechtswidrig (hierzu bb)).
aa)
§ 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 ist verfassungsgemäß.
Die Vorschrift verstößt nicht gegen Art. 87f GG. Nach Art. 87f Abs. 1 GG gewährleistet der Bund nach Maßgabe eines Bundesgesetzes, das der Zustimmung des Bundesrates bedarf, im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen. Nach Art. 87f Abs. 2 GG werden die Dienstleistungen im Sinne des Absatzes 1 als privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen und durch andere private Anbieter erbracht. Aus Art. 87f Abs. 1 GG folgt zum einen ein Regelungsauftrag für den Bundesgesetzgeber, der die Anforderungen an den Universaldienst unter Beachtung des durch Art. 87f Abs. 1 GG gewährleisteten Standards inhaltlich konkretisieren muss. Zum anderen muss der Bund nach der Privatisierung des Postwesens die ihm auferlegte Gewährleistungspflicht für die Durchführung des bundesgesetzlich näher bestimmten Universaldienstes dadurch erfüllen, dass er dessen Wahrnehmung durch private Unternehmen dauerhaft sicherstellt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2020 – 6 C 1.19 –, juris, Rn. 29.
Eine verfassungsrechtliche Vorgabe für die genaueren Maßstäbe der Gewährleistung und insbesondere für die genauere Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthalten die genannten Bestimmungen dagegen ersichtlich nicht. Zwar enthält Art. 87f Abs. 2 Satz 1 auch das „Wettbewerbsprinzip“ („durch andere private Anbieter“). Auch aus diesem „Wettbewerbsprinzip“ folgt jedoch keine genaue Normierung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung.
Vgl. hierzu Möstl in: Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz-Kommentar, Werkstand: 105. EL August 2024, Art. 87f, Rn. 38; Kühling in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Loseblatt Stand Juni 2022, Art. 87 f., Rn. 141.
Auch verstößt § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 nicht gegen das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG). Zwar folgt aus dem Rechtsstaatsprinzip auch das Verbot, unauflösbar unverständlicher bzw. widersprüchlicher Normen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. April 2014 – 2 BvF 1/12, 2 BvF 3/12–, NVwZ, 2014, 2019, Rn. 110.
§ 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 ist indes nicht unverständlich bzw. in sich widersprüchlich. Bereits aus dem Wortlaut der Norm wird nämlich ersichtlich, dass der „angemessene Gewinnzuschlag“ Teil der „Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des PostG 1998 ist. § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 konkretisiert in der Folge lediglich, wie der „angemessene Gewinnzuschlag“ zu bestimmen ist. Ein definitorischer oder methodischer Widerspruch ist hierbei innerhalb des Gesetzestextes nicht zu erkennen.
Soweit die Klägerseite den Begriff der „Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung“ zwingend so verstanden wissen möchte, dass der als inbegriffen definierte angemessene Gewinnzuschlag nur in einer Abbildung der zu erwartenden Kapitalrendite bestehen dürfe, geht sie fehl. Sie stützt sich hierbei zwar auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu einer vorherigen Gesetzesfassung des PostG 1998.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2020 – 6 C 1.19 –, juris, Rn. 54 ff.
Diese Auslegung lässt sich auf das geänderte Postgesetz indes nicht übertragen. Denn die Auslegung der Vorfassung des PostG 1998 in historischer, systematischer und teleologischer Weise sattelte auf eine Gesetzeslage auf, deren Wortlaut im Hinblick auf die Bestimmung des „angemessenen Gewinnzuschlags“ als Teil der „Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung“ unergiebig war und in der Folge eine weitergehende Auslegung unter Hinzunahme weiterer Auslegungsmethoden erforderte. Mit der Aufnahme von § 20 Abs. 2 Satz 2 in das PostG 1998 wird nunmehr aber bereits aus dem Gesetzeswortlaut heraus der Begriff der „Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung“ für den Bereich des „angemessenen Gewinnzuschlags“ neu und eindeutig definiert.
Vgl. BT-Drs. 19/26583, S. 16, letzter Absatz.
Nichts anderes gilt, soweit § 15 PostG 1998 in den Blick genommen wird, der in der vorstehenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts als systematisches Indiz für die in der Folge vertretene Auslegung des Inbegriffs der „Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung“ herangezogen worden ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2020 – 6 C 1.19 –, juris, Rn. 56.
Der Ausgleichsmechanismus nach § 15 PostG 1998 steht nämlich unabhängig neben der Entgeltregulierung. Der Umstand, dass bei der Bestimmung der Höhe des Ausgleichs die Kapitalrendite einbezogen wird, erlaubt nicht den Schluss, die Wahl einer anderen Bestimmungsmethode sei im Rahmen der Entgeltgenehmigung unzulässig.
bb)
§ 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 ist auch gemeinschaftsrechtskonform. Insbesondere besteht kein Konflikt mit der PostRL.
(1)
§ 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 steht nicht mit Art. 1 Spiegelstrich 7 und 22 PostRL in Konflikt. Der nationale Gesetzgeber durfte den Begriff der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Wege eines legislativen Akts definieren.
Nach Art. 22 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 1 PostRL bestimmt jeder Mitgliedstaat eine oder mehrere nationale Regulierungsbehörden für den Postsektor, die von den Postbetreibern rechtlich getrennt und betrieblich unabhängig sind. Nach Art. 22 Abs. 1 UAbs. 2 Satz 2 PostRL veröffentlichen die Mitgliedstaaten die von den nationalen Regulierungsbehörden wahrzunehmenden Aufgaben in leicht zugänglicher Form, insbesondere wenn diese Aufgaben mehr als einer Stelle übertragen werden. Nach Art. 22 Abs. 2 UAbs. 1 Satz 1 PostRL ist Aufgabe der nationalen Regulierungsbehörde insbesondere die Gewährleistung der Einhaltung der sich aus dieser Richtlinie ergebenden Verpflichtungen, vor allem durch die Einrichtung von Überwachungs- und Regulierungsverfahren zur Sicherstellung der Erbringung des Universaldienstes.
„Unabhängig“ ist eine nationale Regulierungsbehörde, wenn garantiert ist, dass die betreffende Stelle im Verhältnis zu den Einrichtungen, denen gegenüber ihre Unabhängigkeit zu wahren ist, völlig frei handeln kann und dabei vor jeglicher Weisung und Einflussnahme von außen geschützt ist.
Vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juni 2020 – C-378/19 –, Rn. 32; EuGH, Urteil vom 2. September 2021 – C-718/18 –, juris, Rn. 108.
Die Mitgliedsstaaten verfügen bei der Organisation und Strukturierung ihrer nationalen Regulierungsbehörde im Grundsatz über Autonomie. Diese Autonomie ist unter vollständiger Beachtung der jeweils richtlinienrechtlich festgelegten Ziele und Pflichten auszuüben.
Vgl. EuGH, Urteil vom 2. September 2021 – C-718/18 –, juris, Rn. 118 f.
Vorstehende Maßstäbe zugrunde gelegt, ist ein Konflikt der Regelung in § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 mit den in Art. 22 PostRL aufgestellten Anforderungen an die Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörde ausgehend vom Vorbringen der Klägerseite nicht ersichtlich. Die in Art. 22 Abs. 1 Satz 1 PostRL richtlinienrechtlich vorgeschriebene rechtliche Trennung und betriebliche Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörde von den Postbetreibern wird von der Klägerseite nicht in Zweifel gezogen. Im Weiteren macht die PostRL keine konkreten Vorgaben dahingehend, dass die nationale Regulierungsbehörde sich sämtliche rechtlichen Vorgaben zur Ausgestaltung des Regulierungsverfahrens – namentlich in Bezug auf die Entgeltgenehmigung – selbst geben müsste. Vielmehr sind die übertragenen Aufgaben durch die Mitgliedstaaten zu bestimmen und zu veröffentlichen (Art. 22 Abs. 1 UAbs. 2 Satz 2 PostRL). Der Minimalzuschnitt der zu übertragenden Aufgaben ist hierbei in Art. 22 Abs. 2 UAbs. 1 Satz 1 PostRL geregelt und umfasst die Durchführung von Überwachungs- und Regulierungsverfahren zur Sicherstellung der Erbringung des Universaldiensts.
Vgl. hierzu Reinbothe/Hentschel/Pochmarski in: Groebel/Katzschmann/Koenig/Lemberg, Postrecht, Praxishandbuch für Regulierungsfragen, Kapitel C, Rn. 239.
Hierbei ist Art. 22 Abs. 2 UAbs. 1 Satz 1 PostRL durch die Verwendung des Begriffs „Einrichtung von Überwachungs- und Regulierungsverfahren“ nicht dahingehend zu verstehen, dass auch die Festlegung des konkreten Regulierungsrahmens vollständig von der nationalen Regulierungsbehörde selbst bestimmt werden müsste. Dies stünde mit den von der PostRL eröffneten Umsetzungsspielräumen, die zum Zwecke der Ausformung auch nach den Erwägungsgründen der PostRL zuvorderst die Legislative der Mitgliedstaaten adressieren, ohne insofern nähere und eindeutigere Aufgabenzuweisung an die nationalen Regulierungsbehörden, nicht in Einklang.
Vielmehr sieht es auch der Generalanwalt des Europäischen Gerichtshofs in der Sache Sandd als Aufgabe der Mitgliedstaaten an, die Vorgaben der PostRL in den nicht harmonisierten Bereichen näher auszuformen.
Vgl. EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts vom 20. Juni 2018, C-256/17, Celex-Nr. 62017CC0256, juris, Rn. 96.
Dass er hiermit im Speziellen die nationalen Regulierungsbehörden gemeint hätte, ist nicht im Ansatz ersichtlich.
Insoweit ist die Situation im Postrecht eine andere als im Telekommunikations- bzw. Energierecht. Denn die dortigen Bestimmungen zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sind an die nationalen Regulierungsbehörden (und nicht an die Mitgliedstaaten) adressiert. Nur daraus folgt, dass dem Gesetzgeber der Nationalstaaten eine Verbestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung versagt ist.
Vgl. zum Telekommunikationsrecht EuGH, Urteil vom 3.Dezember 2009, C-424/07, Celex-Nr. 62007CJ0424, juris, Rn. 53 ff.; und zum Energierecht EuGH, Urteil vom 2. September 2021 – C-718/18 –, juris, Rn. 110 ff.
Allein der Umstand, dass diese Rechtsprechung auch auf den Begriff der „Unabhängigkeit“ der nationalen Regulierungsbehörden rekurriert, ändert an dem Gesagten nichts. Denn der Rahmen in dem die nationalen Regulierungsbehörden unabhängig sind, wird durch das Gemeinschaftsrecht bestimmt. Dieses sieht im Postrecht aber gerade nicht vor, dass nationale Regulierungsbehörden – und nicht der nationale Gesetzgeber – zu einer weitgehenden Ausgestaltung der PostRL berufen sind. Demensprechend kann die Rechtsprechung des EuGHs zum Telekommunikations- und Energierecht nicht auf das Postrecht übertragen werden.
(2)
Die gesetzliche Definition der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung durch § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 ist auch inhaltlich nicht gemeinschaftsrechtswidrig.
§ 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 ist mit Art. 12 Spiegelstrich 2 PostRL vereinbar. Letztgenannte Bestimmung hält als Grundsatz fest, dass die Mitgliedstaaten Schritte unternehmen um zu gewährleisten, dass die Tarife für die Universaldienstleistungen kostenorientiert sein und Anreize zur Erbringung einer effizienten Universaldienstleistung geben müssen.
Dieser richtlinienrechtlichen Bestimmung lassen sich im Hinblick auf die mitgliedstaatliche Ausgestaltung keine derart festen Vorgaben entnehmen, dass – mit der Ansicht der Klägerseite – ein „angemessener Gewinnzuschlag“ nur in Gestalt einer Kapitalrendite und nicht (auch) im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung ermöglicht würde. Das folgt schon daraus, dass in Art. 12 nur von einer Bindung der Nationalstaaten an „Grundsätze“ die Rede ist und dass auch in Spiegelstrich 2 dieser Bestimmung nur von einer „Kostenorientierung“ (Hervorhebung durch Verfasser) die Rede ist; in welcher Weise genau die Kostenorientierung zu erfolgen hat, gibt die Richtlinie nicht vor. Hinzu tritt, dass Art. 12 Spiegelstrich 2 PostRL den Grundsatz, dass Preise kostenorientiert sein müssen, zusammen mit dem Grundsatz, dass sie Anreize zur Erbringung einer effizienten Universaldienstleistung geben müssen, nennt. Wortlaut und Struktur von Art. 12 der Postrichtlinie ist klar zu entnehmen, dass die darin genannten Grundsätze kumulativ anzuwenden sind. Der Grundsatz, dass Preise kostenorientiert sein müssen, steht zudem in einem gewissen Spannungsverhältnis dazu, dass sie tragbar sein müssen. Gemäß Art. 3 Abs. 1 der Postrichtlinie stellen die Mitgliedstaaten jedoch sicher, dass den Nutzern ein Universaldienst zur Verfügung steht, der ständig flächendeckend postalische Dienstleistungen einer bestimmten Qualität zu tragbaren Preisen für alle Nutzer bietet. Der Begriff "Anreize" in Art. 12 Spiegelstrich der Postrichtlinie impliziert deshalb, dass Universaldienstanbieter nicht auf die Kostendeckung beschränkt sind.
Vgl. auch EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts vom 20. Juni 2018, C-256/17, Celex-Nr. 62017CC0256, juris, Rn. 72-74, 91, 96; VG Köln, Urteil vom 4. Dezember 2018 – 25 K 7243/15 –, juris, Rn. 152.
An alldem ändert auch Erwägungsgrund 26 der PostRL ersichtlich nichts. Dementsprechend hat der Generalanwalt in der Sache C-256/17 für die PostRL ausdrücklich ausgeführt: „Dass die Richtlinie 97/67 zu detaillierten Regeln für Berechnung eines angemessenen Gewinns schweigt, ist – wie von der spanischen Regierung vorgetragen – daher so auszulegen, dass es sich um die bewusste Entscheidung des Unionsgesetzgebers handelt, diesen Aspekt auf Unionsebene nicht zu harmonisieren. Somit ist es Sache der Mitgliedstaaten, unter Berücksichtigung der in Art. 12 der Richtlinie 97/67 aufgeführten Grundsätze sowie der Vorgabe, dass der festgelegte Gewinn nicht zu einer Wettbewerbsverzerrung führen darf, zu bestimmen, was unter einem angemessenen Gewinn zu verstehen ist.“
Vgl. EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts vom 20. Juni 2018, C-256/17, Celex-Nr. 62017CC0256, juris, Rn. 91, 96.
Dem ist nichts hinzuzufügen.
Soweit die Klägerseite auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs betreffend den Begriff der „Kostenorientierung“ im Bereich des Telekommunikationsrechts Bezug nimmt, lässt sich hieraus für das Postrecht nichts Belastbares ableiten. Zum einen konnte der Europäische Gerichtshof ein in seiner Ausprägung und Einzelheiten der Umsetzung unionsrechtliches Gebot der Kostenorientierung schon für den Bereich des Telekommunikationsrecht nicht feststellen, sondern griff zur näheren Ausformung neben dem Wortlaut auf Kontext und Ziele der Regelung zurück, aus denen er einen weite Umsetzungsspielräume für die nationalen Regulierungsbehörden belassenden Begriff der Kostenorientierung für das Telekommunikationsrecht gefolgert hat.
Vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 – C-55/06 –, juris, Rn. 69, 151 ff.
Im Postrecht werden diese Spielräume vorliegend durch den nationalen Gesetzgeber ausgefüllt.
Soweit der Europäische Gerichtshof im Telekommunikationsrecht Zinsen für eingesetztes Kapital als zu berücksichtigenden Teil der „Kosten“ eingestuft hat, ist damit vor dem Hintergrund des Gesagten nicht verbunden, dass für den „angemessenen Gewinnzuschlag“ allein ein Rückgriff auf Kapitalrenditen unionsrechtlich vorgegeben sei. Zum „angemessenen Gewinnzuschlag“ und dessen Bestimmung verhält sich der EuGH nicht ausdrücklich.
Vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 – C-55/06 –, juris, Rn. 77, 84.
Im Übrigen äußert sich auch der Generalanwalt des Europäischen Gerichtshofs in der Sache Sandd nur sehr zurückhaltend in Bezug auf die Übertragung von Rechtsprechung aus anderen Regulierungsmaterien und geht für den Anwendungsbereich der PostRL von einer fehlenden Harmonisierung der Bestimmung des „angemessenen Gewinnzuschlags“ auf unionsrechtlicher Ebene aus.
Vgl. EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts vom 20. Juni 2018, C-256/17, Celex-Nr. 62017CC0256, juris, Rn. 93, 96.
Daher ist auch unerheblich, dass im Telekommunikationsrecht für die Bemessung der „angemessenen Rendite“ jedenfalls traditionell mit einer unternehmensspezifischen Betrachtungsweise operiert wird. Dies gilt im Übrigen schon deshalb, da im Telekommunikationsrecht der Begriff der „angemessenen Rendite“ des Unternehmens verwendet wird, was im Postrecht gerade nicht der Fall ist. Zwar mag es so sein, dass der nationale Begriff der „Kosten der effizienten Leistungserbringung“ für sich genommen auch einen angemessenen Gewinn umfasst, der tendenziell unternehmensspezifisch zu bestimmen sein dürfte. Der Begriff der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung darf aber nicht mit dem Begriff der „Kostenorientierung“ in der PostRL verwechselt werden, zumal insoweit eben keine Harmonisierung erfolgt ist.
§ 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 verstößt letztlich auch nicht gegen Anhang I Teil B Abs. 7 Satz 1 PostRL.
Hiernach erfolgt die Berechnung der Nettokosten bestimmter Aspekte der Universaldienstverpflichtungen getrennt und auf eine Weise, bei der eine Doppelzählung mittelbarer oder unmittelbarer Vorteile und Kosten vermieden wird. Die Nettokosten der Universaldienstverpflichtungen sind alle Kosten, die mit der Erbringung des Universaldienstes verbunden und dafür erforderlich sind (Anhang I Teil B letzter Abs. 2 Satz 1 PostRL). Bei der Berechnung werden alle sonstigen relevanten Elemente, einschließlich der einem für die Erbringung des Universaldienstes benannten Postdiensteanbieter erwachsenden immateriellen und marktrelevanten Vorteile, des Anspruchs auf einen angemessenen Gewinn sowie der Anreize für Kosteneffizienz, berücksichtigt (Anhang I Teil B letzter Abs. 3 PostRL).
Diese Regelung bezieht sich zum einen nur auf die Finanzierung der Universaldienste nach Art. 7 Abs. 3 PostRL, um die es vorliegend ersichtlich nicht geht. Aber auch in der Sache liegt eine „Doppelzählung“ nicht vor. Richtig ist zwar, dass die Universaldienstlasten der Beigeladenen im Rahmen von § 20 Abs. 3 Satz 2 bis 7 PostG 1998 erfasst werden. Indes ist nicht ersichtlich, dass diese Universaldienstlasten auch von § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 erfasst würden. Dort ist nur geregelt, dass für die Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags eine Vergleichsmarktbetrachtung anzustellen ist. Zwar mag es sein, dass für die konkreten Gewinnmargen der Unternehmen, die als Vergleich heranzuziehen sind, auch der Umstand zu berücksichtigen ist, dass diese (ausländischen) Unternehmen Universaldienste erbringen. Das ändert aber nichts daran, dass die Universaldienstlasten der Beigeladenen allein im Rahmen des § 20 Abs. 3 Satz 2 und 7 PostG 1998 berücksichtigt werden.
b)
Auch § 20 Abs. 3 Satz 2 bis 7 PostG 1998 sind nicht verfassungs- (hierzu aa)) oder gemeinschaftsrechtswidrig (hierzu bb)).
§ 20 Abs. 3 Satz 2 bis 7 PostG 1998 sind verfassungsgemäß.
Insbesondere liegt kein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) vor. Die genannten Normen sind hinreichend klar und insbesondere nicht „perplex“. § 20 Abs. 3 Satz 5-7 PostG 1998 steht nicht mit § 20 Abs. 1 PostG 1998 in Konflikt. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits entschieden, dass § 20 Abs. 3 Satz 2 ff. PostG 1998 eine Erweiterung des Grundsatzes aus § 20 Abs. 1 PostG 1998 darstellt.
Vgl. zum damaligen § 20 Abs. 2 PostG a.F. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2020 – 6 C 1.19 –, juris, Rn. 40.
Nichts anderes gilt für den in diesem Zusammenhang nunmehr erstmals gesetzlich geregelten Tragfähigkeitsgrundsatz; er ist Teil der Erweiterung. Ein die Verfassungsgemäßheit des Regelungsgefüges in Frage stellender Konflikt zwischen § 20 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 5-7 PostG 1998 besteht nicht. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat einen solchen nicht erkannt; dieses hat sich lediglich zu einer fehlenden gesetzlichen Grundlage für die Berücksichtigung von Tragfähigkeitsgesichtspunkten geäußert. Nach der damaligen bundesgesetzlichen Rechtslage – zu deren Interpretation durch das Bundesverwaltungsgericht bereits unter B.II.1.a)aa) ausgeführt worden ist – war es dem Verordnungsgeber bzw. der BNetzA verwehrt, autonom Kriterien für Abweichungen vom Gebot der verursachungsgerechten Zuordnung zu entwickeln und anzuwenden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2020 – 6 C 1.19 –, juris, Rn. 62.
Durch die Änderung des PostG 1998 ist dem nunmehr abgeholfen worden.
Auch besteht kein unauflösbarer Widerspruch zwischen der Regelung nach § 15 und der nach § 20 Abs. 2 Satz 3 Alt. 2 („sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen“) PostG 1998. § 15 PostG normiert das Verfahren nach der förmlichen Auferlegung der Universaldienstverpflichtung nach § 13 Abs. 2 und 3 PostG 1998. § 20 Abs. 2 Satz 3 Alt. 2 PostG 1998 regelt hingegen den Fall, dass die Universaldienstverpflichtung rein tatsächlich erbracht wird. Unklar bzw. widersprüchlich ist daran nichts.
§ 20 Abs. 3 Satz 2 bis 7 PostG 1998 sind auch gemeinschaftsrechtskonform; ein Konflikt mit der PostRL besteht nicht.
Zunächst ist der in § 20 Abs. 3 Satz 2, 3 PostG 1998 niedergelegte Grundsatz der Berücksichtigungsfähigkeit von die Kosten der effizienten Leistungserbringung übersteigenden Universaldienstlasten gemeinschaftsrechtskonform.
Nach § 20 Abs. 3 Satz 2 und 3 PostG 1998 werden die Kosten für eine flächendeckende Versorgung mit Postdienstleistungen auch dann berücksichtigt, wenn diese die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 20 Abs. 2 PostG übersteigen. Dies gilt auch – aber nicht nur – für solche Kosten, die infolge einer „flächendeckenden Versorgung mit Universaldienstleistungen“ entstehen.
§ 20 Abs. 3 Satz 2, 3 PostG 1998 verstoßen nicht gegen Art. 7 der PostRL. Das gilt – ungeachtet der Frage, ob es hier überhaupt um eine „Finanzierung“ im Sinne dieser Vorschrift geht – schon deshalb, da Art. 7 Abs. 1 Satz 2 der PostRL eine vollständige Öffnungsklausel enthält.
Art. 12 Bindestrich 2 der PostRL ist weiter deshalb nicht verletzt, da es dort um eine „Kostenorientierung“ geht und die Schaffung von Anreizen zur Erbringung einer effizienten Universaldienstleistung ausdrücklich hervorgehoben wird. Erst recht liegt kein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 PostRL i. V. m. Anhang I Teil B vor. Hinsichtlich der beiden vorstehenden Aspekte kann auf die Ausführungen unter B.II.1.a)bb)(2) Bezug genommen werden.
Unerheblich ist auch, dass der nationalrechtliche Entgeltgenehmigungsmechanismus in den §§ 19 ff. PostG 1998 nicht an eine förmliche Auferlegung von Universaldienstleistungspflichten nach § 13 PostG 1998 anknüpft. Diese Ausgestaltung verstößt weder gegen Art. 4 PostRL noch gegen Art. 7 PostRL.
Ein Verstoß gegen Art. 4 PostRL liegt nicht vor. Art. 4 Abs. 1 PostRL verlangt zunächst einmal nur, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass die Erbringung des Universaldienstes überhaupt gewährleistet ist (Art. 4 Abs. 1 PostRL). Das hat mit der Frage einer förmlichen Auferlegung nichts zu tun.
Nach Art. 4 Abs. 2 PostRL können die Mitgliedstaaten sich allerdings entscheiden, ein oder mehrere Unternehmen zu diesem Zweck zu benennen. Schon der Wortlaut des damit im Zusammenhang stehenden Art. 4 Abs. 1 PostRL zeigt indes, dass die Mitgliedstaaten in der Ausgestaltung frei sind, wie sie zur Sicherstellung der Universaldiensterbringung vorgehen. Dies wird durch Erwägungsgrund 23 Richtlinie 2008/6/EG bestätigt, der die „Benennung“ eines oder mehrerer Unternehmen als lediglich eine Option zur Sicherstellung der Universaldiensterbringung benennt, die auch mit anderen Optionen kombinierbar ist:
„In der Richtlinie 97/67/EG wird für die Bereitstellung des Universaldienstes der Benennung von Universaldienstanbietern der Vorzug gegeben. Die Mitgliedstaaten können verlangen, dass der Universaldienst auf dem gesamten Hoheitsgebiet angeboten wird. Ein stärkerer Wettbewerb und ein breiteres Angebot bedeutet, dass die Mitgliedstaaten mehr Flexibilität bei der Auswahl des effizientesten und angemessensten Mechanismus für die Gewährleistung der Verfügbarkeit des Universaldienstes haben sollten, wobei allerdings die Grundsätze der Objektivität, Transparenz, Nichtdiskriminierung, Verhältnismäßigkeit und geringstmöglichen Marktverzerrung beachtet werden sollten, um eine freie Bereitstellung der Postdienste im Binnenmarkt gewährleisten zu können. Die Mitgliedstaaten können sich für eine der folgenden Optionen oder eine Kombination aus ihnen entscheiden: die Bereitstellung des Universaldienstes auf der Grundlage der Marktkräfte, die Benennung eines oder mehrerer Unternehmen für die Bereitstellung der verschiedenen Komponenten des Universaldienstes oder die Abdeckung verschiedener Teile ihres Hoheitsgebietes sowie öffentliche Ausschreibung der Dienstleistungen.“ (Hervorhebung durch Verfasser).
Zudem wird im vorstehenden Begründungsausschnitt hervorgeheben, dass von der nach älteren Richtlinienfassungen bevorzugten Bedeutung der „Benennung“ durch die Änderung der Richtlinie abgerückt worden sei.
So im Ergebnis auch Reibothe/Hentschel/ Pochmarski in: Groebel/Katschmann/ Koenig/Lemberg, Postrecht, 2014, Kapitel C, Rn. 90 f.
Auch ein Verstoß gegen Art. 7 PostRL liegt nicht vor. Insoweit kann hier dahinstehen, ob vorliegend Art. 7 PostRL überhaupt einschlägig ist oder ob Art. 12 Spiegelstrich 2 die allein anwendbare – da speziellere – Regelung ist.
Ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Satz 2 PostRL liegt nicht vor. Nach Art. 7 Abs. 1 Satz 1 PostRL gewähren die Mitgliedsstaaten für die Einrichtung und die Erbringung von Postdiensten keine ausschließlichen oder besonderen Rechte mehr und erhalten diese auch nicht mehr aufrecht. Nach Satz 2 dieser Vorschrift können die Mitgliedstaaten die Bereitstellung der Universaldienste unter Anwendung eines oder mehrerer der in den Absätzen 2, 3 und 4 genannten Verfahren oder anderer, mit dem Vertrag in Einklang stehender Verfahren finanzieren. Dieser Wortlaut – „Bereitstellung“ – ist eindeutig dahin zu verstehen, dass die Finanzierung lediglich an die Bereitstellung der Universaldienste anknüpft; unerheblich ist, aus welchem Grund es zu der Bereitstellung der Universaldienste kommt. Dies wird auch durch die Gesetzgebungsmaterialien zur Änderungsrichtlinie 2008/6/EG bestätigt, die ebenfalls von einer freien Ausgestaltungsmöglichkeit in Bezug auf die Finanzierung der Universaldienste sprechen.
Vgl. Vorschlag der Kommission vom 18. Oktober 2006, /* COM/2006/0594 final - COD 2006/0196 */, Punkt 3.2.3.
Auch ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 PostRL liegt nicht vor. Denn der nationale Gesetzgeber ist an die darin genannten Voraussetzungen wegen Art. 7 Abs. 1 Satz 2 PostRL nicht gebunden; eine Implementierung der exakten Vorgaben aus Art. 7 Abs. 3 PostRL aufgrund der Öffnungsklausel in Art. 7 Abs. 1 Satz 2 PostRL ist daher nicht erkennbar zwingend. Daraus folgt zugleich, dass es für eine Finanzierung nicht – als Ausfluss einer unionrechtskonformen Auslegung von § 20 Abs. 3 Satz 2 bis 7 PostG 1998 – zwingend der Feststellungen aus Art. 7 Abs. 3 PostRL bedarf.
Auch die Regelungen nach § 20 Abs. 3 Satz 5 bis 7 PostG 1998 sind nicht gemeinschaftsrechtswidrig (Tragfähigkeitsregelungen). In Bezug auf die Vereinbarkeit mit Art. 12 Spiegelstrich 2 PostRL, gilt das vorstehend hierzu Gesagte entsprechend. Die lediglich vorgegebene Orientierung an den Kosten und die Anreizschaffung zur effizienten Universaldiensterbringung bei der Tarifierung deuten zwar auf eine vordringliche verursachungsgerechte Zuschlüsselung von Universaldienstlasten hin. Dass hierbei eine Ausnahmeregelung im Sinne einer Zuschlüsselung nach Tragfähigkeitsgesichtspunkten ausgeschlossen sein soll, ist jedoch nicht ersichtlich. Es ist nach dem Vorstehenden auch kein Widerspruch in der Argumentation der BNetzA zu sehen, Art. 12 Spiegelstrich 2 PostRL deute vorrangig auf eine verursachungsgerechte Zuschlüsselung hin.
Ein Konflikt des § 20 Abs. 3 Satz 5-7 PostG 1998 mit Art. 14 PostRL i. V. m. Anhang I Teil B PostRL ist ebenfalls nicht erkennbar. Art. 14 Abs. 2 PostRL macht zwar Vorgaben für ein Kostenrechnungssystem. Dass hiermit jedoch zum einen zugleich eine Harmonisierung der Kostenzuschlüsselung im Rahmen der Tarifierung bzw. Entgeltgenehmigung bezweckt würde, ist dem Wortlaut nicht zu entnehmen. Überdies gebietet Art. 14 Abs. 2 Satz 2 PostRL – der in jedem Fall zu beachten ist – lediglich die Einbeziehung der getrennten Kostenrechnung in die Berechnung der Nettokosten des Universaldienstes; eine zwingende Verteilungsregelung im Zuge der Tarifierung ist dem nicht zu entnehmen. Letztlich erlaubt auch Art. 14 Abs. 3 Buchst. b Ziff. iv PostRL jedenfalls gemeinsame Kosten, die sowohl für den Universaldienst, als auch für darüberhinausgehende Dienste notwendig sind, angemessen zu verteilen. Die angemessene Verteilung, die nicht näher harmonisiert ist, schließt auch eine Zuschlüsselung von gemeinsamen Kosten nach Gesichtspunkten der Tragfähigkeit nicht erkennbar aus.
Der Maßgrößenbeschluss verstößt auch im Rahmen der Anwendung der Vorgaben des PostG 1998 und der PEntgV a.F. unter Beachtung der eingangs unter B. dargestellten Maßstäben nicht gegen das PostG 1998. Die allein in der Sache angegriffenen Vorgaben des Maßgrößenbeschlusses zur zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate sind nicht zu beanstanden.
Dies gilt in Bezug auf die Bestimmung des Ausgangsentgeltniveaus (hierzu a)), der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für den Price-Cap-Bereich (hierzu b)), der Bestimmung des hierauf bezogenen angemessenen Gewinnzuschlags gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 (hierzu c), der Anerkennungsfähigkeit von Universaldienstladen gemäß § 20 Abs. 3 Satz 2 bis 7 PostG 1998 (hierzu d)) sowie der Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 4 Abs. 4 PEntgV a.F. (hierzu e)).
Die Bestimmung des Ausgangsentgeltniveaus ist nicht zu beanstanden.
Nach § 4 Abs. 1 PEntgV a.F. hat die Regulierungsbehörde zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen. Grundlage sind die zu Beginn des Regulierungszeitraums genehmigten Entgelte, deren Rechtmäßigkeit nicht mehr geprüft wird. Das gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV a.F. im Zuge der Maßgrößenbildung zu bestimmende Ausgangsentgeltniveau ist selbst keinem Effizienztest zu unterwerfen. Das Ausgangsentgeltniveau ergibt sich vielmehr als nach Absatzanteilen gewichteter Durchschnitt der Entgelte der im Korb enthaltenen Dienstleistungen. Erst in einem zweiten Schritt ist das Verhältnis des ermittelten Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Rahmen der Ermittlung der Produktivitätsfortschrittsrate zu berücksichtigen (vgl. § 4 Abs. 3 PEntgV a.F.). Die Norm geht damit von der Feststellung eines tatsächlichen Zustandes aus und zielt auf die derzeit am Markt geltenden Entgelte ab.
Vgl. VG Köln, Urteil vom 4. Dezember 2018 – 25 K 7243/15 –, juris, Rn. 172.
Das zugrunde gelegt, sind Mängel bei der Bildung des Ausgangsentgeltniveaus durch die Beklagte nicht ersichtlich.
Weiter begegnet die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungserbringung (im Folgenden: KeL) für den Price-Cap-Bereich keinen rechtlichen Bedenken.
Neben dem Ausgangsentgeltniveau sind nach § 4 Abs. 3 PEntgV a.F. die KeL Bezugspunkt der Maßgrößenvorgabe (§ 3 Abs. 2 PEntgV a.F.).
Der BNetzA sind keine Fehler in der Maßstabsbildung unterlaufen. Die BNetzA ist auf S. 30 des Maßgrößenbeschlusses – unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Köln zum Telekommunikationsrecht – zurecht davon ausgegangen, dass für die Betrachtung der Effektivität zunächst einmal die tatsächlichen betrieblichen Gegebenheiten bezüglich der betriebenen Prozesse und Einrichtungen zugrunde zu legen seien. Der Beklagten sei es verwehrt – in Abkehr von den tatsächlichen Gegebenheiten – theoretische Modelle zu Unternehmensstruktur und Prozessabläufen zu entwickeln und hierauf Annahmen zu theoretischen Zustellungsprozessen aufzustellen. Dies entspricht grundsätzlich der Rechtsprechung der Kammer zum Telekommunikationsrecht und gilt auch für das Postrecht.
Vgl. zum Postrecht Sedemund in: Beck’scher PostG 1998 Kommentar, 2. Auflage 2004, § 20, Rn. 37 ff.; indiziell auch BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 – 6 C 10.11 –, juris, Rn. 56 ff.; zum Telekommunikationsrecht VG Köln, Urteil vom 16. Juni 2021 – 21 K 4368/19 –, juris Rn. 121 ff. m. w. N.
Auch ein Ausfall der Effizienzkostenprüfung liegt nicht vor. Im Maßgrößenbeschluss werden die langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung, soweit sie für die Leistungsbereitstellung notwendig sind, ausführlich bestimmt.
c)
Weiter ist die Bestimmung des angemessenen Gewinnzuschlags gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 nicht zu beanstanden.
Zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 20 Abs. 2 Satz 1 PostG 1998 gehört auch ein angemessener Gewinnzuschlag. Nach § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 sind bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.
Bei der Durchführung dieser Vergleichsmarkbetrachtung steht der Beklagten grundsätzlich ein Beurteilungsspielraum zu, der jedoch besonders ausgestaltet ist. Auf der Ebene des „ob“ der Durchführung einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 steht der BNetzA nur ein eingeschränkter Beurteilungsspielraum zu. Ein "freier" Beurteilungsspielraum dahingehend, ob die Vergleichsmarktbetrachtung überhaupt anzustellen ist, wird nicht eröffnet. Vielmehr bringt das Wort „insbesondere“ in § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 zum Ausdruck, dass andere, aber in jedem Fall nachrangige Ermittlungsmethoden nicht gänzlich ausgeschlossen sind. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sind grundsätzlich vergleichbare Märkte vorhanden. Nur falls dies nicht der Fall sein sollte bzw. die Vergleichsmarktbetrachtung nicht zu einer "angemessenen" Gewinnmarge führen würde, sind andere Prüfmethoden zur Anwendung zu bringen. Diese gesetzgeberische Vorgabe ist vergleichbar mit dem sog. intendierten Ermessen bzw. mit "Soll-Vorschriften". In diesem Sinne wird hier der Entscheidungsspielraum der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Methodenauswahl hin zu der Anwendung der Vergleichsmarktbetrachtung gelenkt. Die Bundesnetzagentur durfte und musste davon ausgehen, dass sie zuvorderst die Vergleichsmarktbetrachtung zur Ermittlung einer angemessenen Gewinnmarge durchzuführen hat. Der Beurteilungsspielraum beschränkt sich an dieser Stelle auf die Frage, ob ein atypischer Fall dergestalt vorliegt, dass keine vergleichbaren Märkte vorhanden sind. Eine solche Annahme wäre von der Bundesnetzagentur eingehend zu begründen.
Vgl. hierzu schon VG Köln, 4. Dezember 2018 – 25 K 7243/15 –, juris, Rn. 233, 236.
Ein weitergehender Beurteilungsspielraum steht der Bundesnetzagentur in den durch § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 gesetzten Grenzen dann hinsichtlich der Durchführung – des „wie“ – der Vergleichsmarktbetrachtung zu. Insofern ist die zu vergleichbaren Normen ergangene telekommunikationsrechtliche Rechtsprechung auf die postrechtliche Regelung übertragbar. Dabei ist zwar der Vergleichsmaßstab, nämlich die Gewinnmargen solcher in struktureller Hinsicht vergleichbarer Unternehmen, die in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren Märkten tätig sind, durch den Gesetzgeber im Groben vorgegeben. Dies besagt aber noch nichts darüber, welche Unternehmen im Einzelnen als strukturell vergleichbar eingestuft werden können und wie der Vergleich im Einzelnen durchzuführen ist. Insoweit sind Prognosen und Bewertungen des Marktgeschehens ebenso wie im Bereich des Telekommunikationssektors vorzunehmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verfügt die Bundesnetzagentur bei ihren im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung zu treffenden Entscheidungen über die Auswahl der Vergleichsmärkte sowie über Zu- und Abschläge über einen Beurteilungsspielraum.
Vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 – 6 C 18/13 –, juris, Rn. 31; VG Köln, 4. Dezember 2018 – 25 K 7243/15 –, juris, Rn. 237 f.
Dieser Beurteilungsspielraum ist grundsätzlich nach den allgemein hierzu entwickelten Maßstäben nur daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Daneben haben sich im Regulierungsrecht weitere Kontrollmaßstäbe für Regulierungsverfügungen und Entgeltgenehmigungen etabliert. Muss die BNetzA nach dem Gesetzesbegriff, für den ein Beurteilungsspielraum besteht, bei ihrer Entscheidung eine Abwägung widerstreitender Ziele und sonstiger Belange der Regulierung vornehmen, ist zu prüfen, ob eine Abwägung überhaupt stattgefunden hat (Abwägungsausfall), in die Abwägung an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität). Da maßgeblich für die gerichtliche Kontrolle des regulierungsrechtlichen Beurteilungsspielraums allein die Begründung der Behördenentscheidung ist, prüft das Gericht, ob die Bundesnetzagentur im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Die gerichtliche Kontrolle der Abwägungsentscheidung hat sich dabei grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat.
Vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 – 6 C 18.13 –, juris, Rn. 38.
Im Zusammenhang mit der vorstehenden Differenzierung zwischen den Ebenen des „ob“ und „wie“ der Vergleichsmarktbetrachtung ist jedoch zu beachten, dass die gesetzlich intendierte Durchführung der Vergleichsmarktbetrachtung und der insofern eingeschränkte Entscheidungsspielraum der BNetzA dann auch auf die Prüfung des weiteren Beurteilungsspielraums hinsichtlich des „wie“ durchschlägt, sofern in der Folge des „wie“ der Vergleichsmarktprüfung die Durchführbarkeit der Vergleichsmarktbetrachtung insgesamt in Frage gestellt wird. In einem solchen Fall ist es nicht zu beanstanden, die Vergleichsmarktbetrachtung zur Anwendung zu bringen, sofern hierbei keine willkürlichen Maßstäbe angelegt werden.
Das zugrunde gelegt, unterliegt die Rechtmäßigkeit der Vergleichsmarktbetrachtung des Maßgrößenbeschlusses keinen durchgreifenden Zweifeln. Die Vergleichsmarktbetrachtung der Beklagten ist sowohl dem Grunde nach (hierzu aa)) als auch in Bezug auf die im Einzelnen in Bezug genommenen Länder (hierzu bb)) nicht zu beanstanden.
Die Vergleichsmarktbetrachtung der Beklagten ist dem Grunde nach nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat sowohl bei der Bestimmung der Unternehmen, die in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind (hierzu (1)), als auch bei deren struktureller Vergleichbarkeit mit der Beigeladenen (hierzu (2)), sowie der Vergleichbarkeit der Gewinnmargen (hierzu (3)) keine durchgreifenden Fehler begangen. Auch ansonsten sind keine allgemeinen Mängel ersichtlich (hierzu (4)).
Die Beklagte hat bei der Bestimmung der Unternehmen, die in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind, keine durchgreifenden Fehler begangen.
Generell stellt der Maßgrößenbeschluss (Punkt 7.3.2.2.4, S. 56 f.) für die Einbeziehung in die Vergleichsmarktbetrachtung zunächst einmal darauf ab, ob ein die PostRL umsetzender Regulierungsrahmen auf der jeweiligen nationalen Ebene gegeben ist. Dies liegt infolge des Bezugs auf die „anderen europäischen Länder“ nahe und dem setzt die Klägerseite nichts Substantiiertes entgegen. Insbesondere zieht sie nicht durchgreifend in Zweifel, dass das Ziel der Kostenorientierung (Art. 12 Spiegelstrich 2 PostRL) in den jeweiligen nationalen Regelungen umgesetzt worden sei.
Dass das Ziel der Kostenorientierung unterschiedlichen Niederschlag in den nationalen Regelungen gefunden hat, hat auf die Eignung als Vergleichsmerkmal nach der Begründungslogik der BNetzA keinen Einfluss, da insofern auf den europarechtlichen Rahmen abgestellt wird, soweit er auf nationaler Ebene nicht verlassen wird.
Vgl. hierzu schon VG Köln, Urteil vom 4. Dezember 2018 – 25 K 7243/15 –, juris, Rn. 248.
Es ist weiter nicht zu beanstanden, dass die BNetzA auf dieser Ebene der Vergleichsgruppenbildung noch keine Zu- oder Abschläge vorgenommen hat, zumal sie noch weitere – einengendere – Vergleichskriterien heranzieht. Der grundsätzlichen Vergleichbarkeit des Regulierungsrahmens steht auch nicht entgegen, dass die Bundesnetzagentur noch in ihrem Maßgrößenbeschluss vom 14. November 2013 strukturelle Unterschiede feststellte. Denn diese betrafen die Umsatzrenditen und nicht den Regulierungsrahmen. Da nach § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 die Vergleichsmarktbetrachtung ausdrücklich vorgesehen ist, ist es nicht fehlerhaft, die Vergleichbarkeit aufgrund des einheitlichen Regulierungsrahmens festzustellen und auf dieser Grundlage die Umsatzrenditen der anderen Unternehmen zu ermitteln (mag die Umsatzrendite auch höchst unterschiedlich sein). Die von der Bundesnetzagentur geäußerten Zweifel hinsichtlich einer Vergleichsmarktbetrachtung in jenem Beschluss betrafen das Preisniveau in anderen europäischen Ländern und den Vorrang der Kostenprüfung zur Ermittlung der Produktivitätsfortschrittsrate. Auch die in Bezug genommene Regelung des § 4 Abs. 4 PEntgV a.F. bezieht sich im Gegensatz zu § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 auf vergleichbare Märkte "mit Wettbewerb". Darüber hinaus galt nach der im Zeitpunkt der Erstellung des besagten Maßgrößenbeschlusses geltenden Regelung des § 3 Abs. 2 PEntgV in der zu dieser Zeit geltenden Fassung noch der unternehmensindividuelle Ansatz, der ausschließlich das unternehmerische Risiko in den Blick nahm. Die Gewinnbemessung hatte allein aufgrund der Kapitalverzinsung stattgefunden.
Vgl. zur vergleichbaren Vorgängerregelung schon VG Köln, Urteil vom 4. Dezember 2018 – 25 K 7243/15 –, juris, Rn. 249.
Die Beklagte hat auch bei der Bestimmung der Unternehmen, die in diesem Rahmen mit der Beigeladenen strukturell vergleichbar sind, keine durchgreifenden Fehler begangen.
Die Einbeziehung von Vergleichsunternehmen mit einem Marktanteil von um die 100% in die Vergleichsmarktbetrachtung ist nicht zu beanstanden. Es ist nicht zu beanstanden, auch diese Unternehmen als der Beigeladenen strukturell vergleichbar zu erachten. Denn wie die Beigeladene sind sie dadurch charakterisiert, dass sie Nachfolgeunternehmen der zuvor verstaatlichten Postdienstleister sind. Gerade auch diese sollen nach dem Gesetzeszweck in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogen werden können,
vgl. hierzu Begründung zum Verordnungsentwurf zur Änderung der PEntgV 2015, S. 6 f.; abrufbar unter https://www.bundesnetzagentur.de/DE/Beschlusskammern/1_GZ/BK5-GZ/2015/BK5-15-0012/Verordnungsbegruendung.pdf?__blob=publicationFile&v=1.
ohne dass es entscheidend darauf ankäme, ob und inwieweit sie in ihrer Marktdominanz bereits zurückgedrängt worden sind.
Vgl. zur Vorgängerregelung schon VG Köln, Urteil vom 4. Dezember 2018 – 25 K 7243/15 –, juris, Rn. 250 ff.
Hieran hat sich durch die weitere Präzisierung der Vorgaben für die Vergleichsmarktbetrachtung durch die PEntgV a.F. und die Fassung des PostG 1998 nichts geändert. Vielmehr wurde die Inblicknahme gerade der regulierten und unter vergleichbarem Effizienzdruck stehenden Unternehmen noch stärker in den Vordergrund gerückt.
Vgl. Begründung zum Verordnungsentwurf zur Änderung der PEntgV 2019, S. 6; abrufbar unter https://www.bmwk.de/Redaktion/DE/Downloads/XYZ/zweite-verordnung-zur-aenderung-der-post-entgeltregulierungsverordnung.pdf?__blob=publicationFile&v=1.
Die Gesamtheit der einbezogenen Unternehmen vereint hiernach jedenfalls das für eine Vergleichsbetrachtung taugliche Kriterium der Regulierungsunterworfenheit.
Ebenfalls ist nicht zu beanstanden, neben den ehemaligen Staatsunternehmen keine „Wettbewerber“ in die Vergleichsmarktbetrachtung einzubeziehen. Die Nichteinbeziehung von „Wettbewerbern“ folgt aus dem Wortlaut des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998, der für die Einbeziehung in die Vergleichsmarktbetrachtung nur in struktureller Hinsicht vergleichbare Unternehmen zulässt.
Es ist weiter nicht zu beanstanden, die nicht börsennotierten Unternehmen aus der Vergleichsmarktbetrachtung auszuscheiden. Dieses Vorgehen ist vom Beurteilungsspielraum der BNetzA gedeckt.
Schon die Begründung zur PEntgV 2019 hat in Bezug auf die Präzisierung der Vorgaben für die Vergleichsmarktbetrachtung hervorgehoben: „Die Vergleichsbetrachtung soll daher zukünftig stärker auf solche Unternehmen ausgerichtet werden, deren strukturelle Merkmale erkennen lassen, dass sie aufgrund ihrer Ausrichtung auf den Kapitalmarkt unter einem ähnlichen Effizienzdruck stehen wie das regulierte Unternehmen. Strukturelle Kriterien, die eine Vergleichbarkeit im vorgenannten Sinne zusätzlich begründen, sind eine vergleichbare Unternehmensverfassung, ein vergleichbarer Organisationsgrad und ein vergleichbarer Rechnungslegungsstandard.“
Vgl. Begründung zum Verordnungsentwurf zur Änderung der PEntgV 2019, S. 6; abrufbar a.a.O.
Das Abstellen auf die Börsennotierung als dem Gesetzeszweck entsprechende Berücksichtigung von auf den Kapitalmarkt ausgerichtete Unternehmen, ist hiervon ausgehend nicht zu beanstanden.
Auch ist der von der BNetzA als Vergleichsmerkmal festgelegte – nach ihrer Annahme mit der Börsennotierung einhergehende – erhöhte Effizienzdruck bei gleichzeitig erhöhtem Verlustrisiko (im Sinne eines Kursverlustrisikos für Aktionäre) tragfähig begründet worden (S. 62-64 Maßgrößenbeschluss). Dass die Haftungs- und Verlustrisiken von börsennotierten Unternehmen mit staatlicher Beteiligung generell begrenzt sein mögen, bedarf keiner eingehenderen Untersuchung oder Berücksichtigung, da jedenfalls nicht ersichtlich ist, dass nicht zumindest – und das ist die Prämisse der BNetzA – durch die Börsennotierung ein die Vergleichbarkeit erst schaffendes und im Verhältnis zu anderen Unternehmensformen erhöhtes Risiko gegeben ist.
(3)
Auch hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Gewinnmargen hat die Beklagte keine durchgreifenden Fehler begangen.
Die BNetzA hat nicht methodisch inkonsistent argumentiert, wenn sie hinsichtlich mancher Vergleichsunternehmen auf die Umsatzrendite im Briefsegment und im Übrigen auf die Gesamtumsatzrendite abstellt. Zum einen ist schon nicht ersichtlich, dass hiermit eine Rechtsverletzung zu Lasten der Klägerseite einhergeht. Regelmäßig liegt die Gesamtumsatzrendite deutlich unter der Umsatzrendite für das Briefsegment. Dass auf Letztere generell nicht abgestellt werden dürfte, macht die Klägerseite schon nicht geltend.
Vgl. hierzu schon VG Köln, Urteil vom 4. Dezember 2018 – 25 K 7243/15 –, juris, Rn. 258.
Ein Beurteilungsfehler liegt in diesem Zusammenhang auch nicht darin, dass zwei verschiedene Renditegrößen in der Betrachtung und im Ergebnis miteinander verschmolzen worden sind. Dieses Vorgehen ist nach den in der mündlichen Verhandlung seitens der Beklagten vorgenommenen Erläuterungen der Begründung des Maßgrößenbeschlusses nachvollziehbar und unter Beachtung der Grundsätze des Beurteilungsspielraums nicht fehlerhaft. Ausgangspunkt für die erfolgte Vorgehensweise ist die nicht zu beanstandende Prämisse auf S. 70 des Maßgrößenbeschlusses, eine weitere Reduzierung der Zahl von in die Vergleichsbetrachtung einzubeziehender Unternehmen komme nicht in Betracht, ohne dass die Vergleichsmarktbetrachtung ihren Sinn verlöre. Diese Prämisse ist rechtlich nicht zu beanstanden und findet eine sachgerechte Gründung in dem Ansinnen, die Vergleichsmarktbetrachtung statistisch solide auszugestalten. Dieser Ausgangspunkt bringt es mit sich, dass nicht nur die Werte verwendet werden können, die tatsächlich in den besagten (Segment-)Berichterstattungen ausgewiesen sind, sondern „notfalls“ auch die nächstmögliche übergeordnete Renditegröße zu verwenden (um dadurch die Möglichkeit der Durchführung einer Vergleichsmarktbetrachtung zu erhalten). Willkürlich Inkonsistent ist das nicht, zumal der Wortlaut von § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 offen lässt, was unter „Gewinnmargen“ zu verstehen ist. Weiter ist auch die Verschmelzung von sowohl Werten für das Briefsegment mit jenen für die Gesamtumsatzrendite nicht erkennbar willkürlich. Beide Renditegrößen bilden jedenfalls auch die für die maßgebliche Vergleichsmarktbetrachtung relevante Performance von Vergleichsunternehmen für Dienstleistungen des lizenzierten Bereichs ab.
(4)
Auch ansonsten sind keine allgemeinen Mängel ersichtlich.
Die Rüge der Klägerseite, die BNetzA habe neben der Vergleichsmarktbetrachtung auch noch die Anwendung weiterer Methoden zur Bestimmung des angemessenen Gewinnzuschlags erwägen müssen, greift nicht durch. Denn § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 schreibt die Bestimmung des angemessenen Gewinnzuschlags nunmehr „insbesondere“ und damit vorrangig im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung vor. Da die BNetzA – nach dem Vorstehenden – tragfähig von der Durchführbarkeit der Vergleichsmarktbetrachtung ausgeht, musste sie nicht begründen, warum sie stattdessen nicht auf alternative Methoden abstellt.
Vgl. hierzu schon VG Köln, Urteil vom 4. Dezember 2018 – 25 K 7243/15 –, juris, Rn. 266.
Letztlich ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte als „Korrekturoption“ – statt mit Zu-bzw. Abschlägen zu operieren – mit Gewichtungsfaktoren operiert hat, die sich am Beförderungsvolumen orientiert haben. Denn dieses Vorgehen ist ersichtlich präziser als das Arbeiten mit notwendig pauschalen Zu- bzw. Abschlägen. Allein der Umstand, dass einzelne EBIT-Margen für sich genommen sehr hoch waren, gab keine Veranlassung für die Berücksichtigung von Zu- bzw. Abschlägen. Denn der unterschiedlichen Margenhöhe wurde eben durch die Berücksichtigung von Gewichtungsfaktoren bzw. durch eine Durchschnittsbildung Rechnung getragen.
Die Vergleichsmarkbetrachtung ist auch hinsichtlich der im Einzelnen in Bezug genommenen Länder nicht zu beanstanden. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Länder Großbritannien (hierzu (1)), als auch hinsichtlich der Länder Belgien (hierzu (2)), Österreich (hierzu (3)) und Portugal (hierzu (4)).
Mit Blick auf Großbritannien ist eine Einbeziehung in die Vergleichsmarktbetrachtung nach dem Kriterium der Vergleichbarkeit des Regulierungsrahmens auch ohne weitergehende Sachverhaltsermittlung nicht zu beanstanden. Der Maßgrößenbeschluss (Punkt 7.3.2.2.4, S. 56 f.) stellt für die Einbeziehung in die Vergleichsmarktbetrachtung darauf ab, ob ein die PostRL umsetzender Regulierungsrahmen auf nationaler Ebene gegeben ist, was mit Blick auf Großbritannien und die dort geltenden Bedingungen wie Qualitätsstandards für Universaldienstleistungen und Kostenorientierung auch für die Zeit nach dem Austritt aus der Europäischen Union bejaht wird. Diese Annahme lässt sich mit Blick auf die geltende Rechtslage in Gestalt des Postal Services Act 2011 und der Postal Services Order 2012 erhärten. Denn diese sehen als Minimalanforderung an einen Universaldienst auch einen landesweit einheitlichen, erschwinglichen Tarif für die Verbringung von Briefen und Paketen vor (Section 31 Requirement 3 Subsection 1 Postal Services Act 2011; Art. 8 Postal Services Order 2012). Die Tarife haben sich dabei auch an den Kosten zu orientieren (Section 36 Subsection 5 lit. b Postal Services Act 2011).
In Bezug auf das belgische Postunternehmen bpost zeigt die Klägerseite nicht auf, dass die BNetzA eine überhöhte EBIT-Marge von 19,58% berücksichtigt hätte. Generell hat die BNetzA die Margen für die Jahre 2015 bis 2019 berücksichtigt. 2015-2017 bewegten sich die EBIT-Margen für die Sparte „Mail & Retail“ zwischen gerundet 21,7 % und 25 %.
Vgl. bpost Jahresberichte 2015 (S. 99 f.), 2016 (S. 49 f.), 2017 (S. 52 f.) und 2018 (S. 54 ff.); abrufbar unter https://bpostgroup.com/investors/results-reports-presentations/annual-reports?year=28).
Aus der weiteren Berücksichtigung der Margen für die Jahre 2018 sowie 2019 ergibt sich dann der gebildete Durchschnitt. Zwar mag es sein, dass die Regulierungssituation in Belgien bis 2017 noch eine andere war als heute. Dass diese Regulierungssituation der PostRL hingegen widersprochen hätte, ist nicht ersichtlich. Zudem hat die Beklagte auch Daten aus den Jahren 2018 und 2019 berücksichtigt.
Es ist weiter nach der Begründungslogik der BNetzA kein Beurteilungsfehler darin zu sehen, dass die in den Jahren 2020 und 2021 weiter sinkenden EBIT-Margen für die Sparte „Mail & Retail“ nicht durch einen (weitergehenden) Abschlag berücksichtigt worden sind. Insofern setzt sich die Klägerseite in Bezug auf die Nicht-Berücksichtigung des Jahres 2020 schon nicht mit der diesbezüglichen Begründung unter Punkt 7.3.2.2.8 des Maßgrößenbeschlusses (S. 68) auseinander (keine Berücksichtigung des Jahres 2020 wegen der Corona-Besonderheiten). Die EBIT-Marge aus dem Jahr 2021 konnte und musste schon deshalb keine Berücksichtigung finden, da der Jahresbericht 2021 der bpost erst am 17. März 2022 – nach Erlass des Maßgrößenbeschlusses – erstellt worden ist.
Vgl. zu Letzterem bpost Jahresbericht 2021, S. 140; abrufbar unter https://bpostgroup.com/investors/results-reports-presentations/annual-reports?year=28).
Auch in Bezug auf das österreichische Postunternehmen ÖPAG zeigt die Klägerseite nicht überzeugend auf, dass die EBIT-Margen für das Briefsegment zu hoch angesetzt bzw. falsch ermittelt worden wären. Der Verweis auf eine der Klagebegründung angelegte Entscheidung der Post-Control-Kommission vom 7. September 2020 ist insofern irreführend. Soweit darin ausgeführt wird, die ÖPAG habe in der Vergangenheit Mengenrückgänge und die daraus folgenden Kostenrückgänge überschätzt (Bl. 293 der Gerichtsakte), sagt dies nichts über die der Vergleichsmarktbetrachtung zugrunde gelegten tatsächlichen earnings before interest and taxes (EBIT) - Margen für das Briefsegment in den Jahren 2015-2019 aus. Im Übrigen ist die Beklagte auch im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung grundsätzlich nicht dazu angehalten, gegebene Daten zu hinterfragen.
Soweit auf die Aussage innerhalb der Entscheidung der Post-Control-Kommission vom 7. September 2020 verwiesen wird, wonach die EBIT-Marge der ÖPAG in den Jahren 2011 bis 2019 zwischen 7,2 % und 10,8 % gelegen habe (Bl. 297 der Gerichtsakte), so gilt dieser Wert für die ÖPAG insgesamt (Brief- und Paketdienstleistungen). Ausweislich der Jahresberichte aus den Jahren 2015 bis 2019 lag die EBIT-Marge für das Briefsegment, auf die der Maßgrößenbeschluss abstellt (Punkt 7.3.2.2.9, S. 69), in den besagten Jahren zwischen 14,9 und 19,0 %.
Vgl. zu Letzterem ÖPAG Jahresberichte 2015 (S. 34), 2016 (S. 39), 2017 (S. 68), 2018 (S. 75) und 2019 (S. 88); abrufbar unter https://www.post.at/ir/c/geschaeftsberichte.
In Bezug auf das portugiesische Vergleichsunternehmen zeigt die Klägerseite letztlich ebenfalls nicht auf, dass dieses nicht in die Vergleichsmarktbetrachtung hätte einbezogen werden dürfen. Zunächst ist dieses über die PostRL dem einheitlichen europäischen Regulierungsregime unterworfen. Es war auch – wie von § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998 gefordert – dem Wettbewerb geöffnet, was auch die von der Klägerseite selbst vorgelegte Anlage bestätigt (Bl. 300 f. der Gerichtsakte). Letzteres wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass einige Randbereiche des Postmarkts aus Gründen überwiegenden öffentlichen Interesses einem Unternehmen exklusiv überantwortet werden. Dies erlaubt Art. 8 PostRL. Die Klägerseite legt weiter nicht im Ansatz substantiiert dar, dass die Positionierung von Briefkästen an Autobahnen, Ausgabe und Verkauf von Briefmarken mit dem Aufdruck „Portugal“ und der registrierte Briefverkehr im Verwaltungs- und Gerichtswesen derart signifikante Auswirkungen auf die herangezogenen EBIT-Margen hätte, dass ein Abschlag hätte erwogen werden müssen.
d)
Weiter begegnet die Anerkennung von Universaldienstlasten gemäß § 20 Abs. 3 Satz 2 bis 7 PostG 1998 in der erfolgten Form keinen rechtlichen Bedenken.
Insbesondere liegt kein Verstoß gegen § 20 Abs. 2 Satz 2 und 3 Alt. 2 PostG 1998 vor.
Danach werden die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Universaldienstlasten auch dann angemessen berücksichtigt, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 20 Abs. 2 PostG 1998 übersteigen.
Rechtsfehler macht die Klägerseite insofern nicht geltend.
Auch ein Verstoß gegen § 20 Abs. 3 Satz 5 bis 7 PostG 1998 liegt nicht vor.
Nach § 20 Abs. 3 Satz 2 PostG 1998 werden die Kosten, welche die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen, im Rahmen der Entgeltgenehmigung berücksichtigt, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Dabei sind die Aufwendungen nach Satz 2 den Dienstleistungen verursachungsgerecht zuzuordnen. Können die Aufwendungen bei einer verursachungsgerechten Zuordnung auf Grund der Marktgegebenheiten nicht getragen werden, ohne dass die Wettbewerbsfähigkeit der Dienstleistungen beeinträchtigt wird, können sie abweichend anderen Dienstleistungen zugeordnet werden. Dienstleistungen, deren Entgelte der Genehmigung nach § 19 bedürfen, können Aufwendungen nur zugeordnet werden, soweit zwischen den Dienstleistungen und den Aufwendungen ein konkreter Zurechnungszusammenhang besteht. Ein Zurechnungszusammenhang besteht insbesondere dann, wenn bei der Beförderung der Sendungen Einrichtungen oder Personal gemeinsam genutzt werden.
Soweit die Klägerseite ausführt, die Zuordnung der Kosten von Personalüberkapazitäten und –restrukturierung sei fehlerhaft erfolgt, kann dies in seiner Pauschalität nicht im Ansatz nachvollzogen werden. Zum einen verweist die Klägerseite in ihrem Schriftsatz mit Tabelle 27 und S. 103 des Maßgrößenbeschlusses auf Begründungsbestandteile, die einen gänzlich anderen Inhalt haben (gemeint ist wohl Tabelle 36, S. 86). Zum anderen wird der von der Klägerseite hierin gesehene Fehler schon nicht klar herausgearbeitet: Die Klägerseite trägt selbst vor, dass die von ihr adressierte Kostenposition verursachungsgerecht zugeordnet worden sei; ein Konflikt mit dem – dann nicht angewendeten – Tragfähigkeitsgrundsatz ist sonach schon nicht ersichtlich. Im Weiteren setzt die Klägerseite sich auch nicht ansatzweise mit der Begründung des Maßgrößenbeschlusses auf S. 93 ff. auseinander, in der unter anderem ausgeführt wird, dass eine Zuschlüsselung der anteiligen Lasten aus dem Paketbereich in den Price-Cap-Bereich unter Anwendung des Tragfähigkeitsgrundsatzes nicht erfolgt sei.
e)
Letztlich ist auch die Durchführung der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 4 Abs. 4 PEntgV a.F. nicht rechtsfehlerhaft erfolgt.
Nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV a.F. ist Maßgröße für die Genehmigung nach § 1 Abs. 2 PEntgV a.F. weiter die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens. Dabei sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen, § 2 Abs. 4 PEntgV a.F.
Der BNetzA steht auch für die Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 und 4 PEntgV a.F. ein Beurteilungsspielraum zu (siehe oben). Die Entscheidung der BNetzA ist unter Beachtung des Vorstehenden (nur) daraufhin zu überprüfen, ob sie die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Im Hinblick auf die Abwägung widerstreitender Belange und Regulierungsziele, die die BNetzA in der hier in Rede stehenden Entscheidung zumindest partiell vornehmen muss, hat das Verwaltungsgericht darüber hinaus nachzuprüfen, ob die Behörde im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihnen angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat.
Das Vorstehende zugrunde gelegt, zeigt die Klägerseite keine fehlerhafte Ausfüllung des Beurteilungsspielraums durch die BNetzA auf.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 i. V. m. § 154 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären. Denn die Beigeladene hat einen Sachantrag gestellt und sich damit auch einem Kostenrisiko ausgesetzt (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 103 Abs. 3 Satz 1 PostG n. F. i. V. m. §§ 135 Satz 2, 132 Abs. 2 VwGO zuzulassen. Zulassungsgründe sind nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln schriftlich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtigten einzulegen und muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Sie ist schriftlich innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils durch einen Bevollmächtigten mit der genannten Qualifikation gegenüber dem Verwaltungsgericht zu begründen. In der Begründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der das Urteil des Verwaltungsgerichts abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besondere Regelung in § 67 Abs. 4 Sätze 5, 6 und 8 VwGO wird hingewiesen.
Über die Beschwerde entscheidet, sofern ihr das Verwaltungsgericht nicht abhilft, das Bundesverwaltungsgericht.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
1.720.000,00 Euro
festgesetzt.
Gründe
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Der festgesetzte Wert entspricht der Bedeutung der Sache.
Gegen diesen Beschluss kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Köln schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls das Verwaltungsgericht ihr nicht abhilft. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf der genannten Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.

Zitierte Normen: §§ 19 ff. PostG 1998 nicht an eine förmliche Auferlegung von Universaldienstleistungspflichten nach § 13 PostG 1998
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 i. V. m. § 154 Abs. 3 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 9 PDLV
§ 4 PEntgV
§ 15 PostG 1998
§ 15 PostG
§ 167 VwGO
§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO
§ 20 Abs. 2 Satz 2 PostG
§ 20 Abs. 2 Satz 2 PostG
§ 20 Abs. 2 Satz 2 PostG
§ 117 Abs. 4 Satz 2 VwGO
§ 118 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 23 Abs. 1 und 2 Satz 1 PostG 1998
§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG 1998
§ 21 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998
§ 21 Abs. 3 Satz 1 PostG 1998
§ 21 Abs. 2 PostG 1998
§ 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 PostG 1998
§ 21 Abs. 3 Satz 2 PostG 1998
§ 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 PostG 1998
§ 4 Abs. 1 PEntgV
§ 4 Abs. 3 PEntgV
§ 20 Abs. 2 PostG 1998
§ 4 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 PEntgV
§ 20 Abs. 1 PostG 1998
§ 20 Abs. 2 Satz 1 PostG 1998
§ 20 Abs. 3 Satz 2 bis 6 PostG 1998
§ 4 Abs. 1 PEntgV
§ 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998
§ 20 Abs. 3 Satz 2 bis 7 PostG 1998
§ 20 Abs. 2 Satz 2 in das PostG 1998
§ 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998
§ 20 Abs. 3 Satz 2 bis 7 PostG 1998
§ 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998
§ 20 Abs. 3 Satz 2 und 7 PostG 1998
§ 20 Abs. 3 Satz 2 ff. PostG 1998
§ 20 Abs. 2 PostG
§ 13 Abs. 2 und 3 PostG 1998
§ 20 Abs. 2 Satz 3 Alt. 2 PostG 1998
§ 20 Abs. 3 Satz 2, 3 PostG 1998
§ 20 Abs. 3 Satz 2 und 3 PostG 1998
§ 20 Abs. 3 Satz 5 bis 7 PostG 1998
§ 4 Abs. 4 PEntgV
§ 3 Abs. 2 PEntgV
§ 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1998
§ 20 Abs. 3 Satz 2 bis 7 PostG 1998
§ 20 Abs. 2 Satz 2 und 3 Alt. 2 PostG 1998
§ 20 Abs. 3 Satz 2 PostG 1998
§ 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV
§ 1 Abs. 2 PEntgV
§ 2 Abs. 4 PEntgV
§ 4 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 und 4 PEntgV
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 103 Abs. 3 Satz 1 PostG
§ 135 Satz 2, 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 107 AEUV
Art. 106 AEUV
Art. 102 AEUV
Art. 107 AEUV
Art. 106 AEUV
Art. 102 Abs. 2 AEUV
Art. 87f GG
Art. 87f Abs. 1 GG
Art. 87f Abs. 2 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 C 1.19
6 C 11.22
6 C 10.11
6 B 136.18
6 C 8.14
2 BvF 1/12
2 BvF 3/12
25 K 7243/15
21 K 4368/19
6 C 18/13
25 K 7243/15
6 C 18.13