Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-12-20, Aktenzeichen 17 U 103/04
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2006:1220.17U103.04.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 30. Juli 2004 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 18 O 34/00 - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des nach dem Urteilsausspruch vollstreckbaren Betrages zuzüglich 20% abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten wegen Planungs- und Überwachungsverschuldens an ihren Bauvorhaben "Regenklärbecken 3.12" (RKB) und "Regenrückhaltebecken 3.14" (RRB) im Gewerbegebiet G-Ost in Anspruch.
Mit Vertrag vom 14. Juli/04. August 1986 wurde der Beklagte von der Klägerin beauftragt, die Grundlagenermittlung, Vor- und Entwurfs- sowie die Genehmigungsplanung für die gesamte Regenwasserbehandlungsanlage im genannten Gewerbegebiet vorzunehmen. Das spätere Regenklärbecken war als Regenüberlaufbecken (RÜB) vorgesehen und wurde zunächst auch so ausgeführt.
Mit Vertrag vom 31. August/19. September 1990 beauftragte die Klägerin den Beklagten mit der Änderungsplanung, da sie sich entschlossen hatte, dass RÜB 3.12 in ein Regenklärbecken umzuwandeln. Die entsprechende Genehmigung wurde aufgrund der vom Beklagten gefertigten Planung später erteilt.
Unter dem 21. Mai/02. Juni 1992 schlossen die Parteien einen weiteren Vertrag über die Leistungsphasen 5 bis 9 des § 55 HOAI und die örtliche Bauüberwachung bezüglich des RRB 3.14. Vom Vertrag umfasst war auch eine Böschung, die sich in Richtung auf das RKB 3.12 hin erstreckt. Für das RKB 3.12 wurde ein Vertrag über die diesbezüglichen Leistungen seitens der Klägerin nicht mit dem Beklagten sondern dem Architekten T geschlossen.
Das RKB 3.12 ist ein Sammelbecken für das gesamte aus dem Gewerbegebiet G-Ost zufließende Regenwasser. Kurz vor diesem werden sämtliche Kanäle in einen einzigen mit der Größe DN 2000 (2 m) zusammengeführt. Das RKB hat die Funktion der Grobklärung. Über eine Ablaufrinne mit Gefälle, auch Entlastungsbauwerk genannt, wird das abfließende Wasser zunächst in einen Schacht und sodann in ein Ablaufrohr mit dem Durchmesser DN 2000 (2 m) geleitet, durch das es in das neben dem RKB, allerdings tiefer gelegenen RRB 3.14 strömt. Letzteres hat die Funktion eines Auffangbeckens.
Die Genehmigungsplanung des Beklagten sah eine wesentlich größer dimensionierte Abflussrinne vor, als sie aufgrund einer Weisung der Klägerin an den Ausführungsplaner T tatsächlich verwirklicht wurde. Umfang und Auswirkungen dieser Änderung sind zwischen den Parteien streitig.
Am Nachmittag des 04. Juli 1994, inzwischen waren die beiden Becken fertiggestellt, kam es - jedenfalls im hier relevanten Gebiet der Stadt G - zu einem Starkregenereignis. Die ankommende Regenmenge konnte durch die Abflussrinne nicht ausreichend vom RKB in das RRB abgeführt werden. In der Folge strömte das Wasser über die angrenzende Böschung aus dem RKB in das RRB. Hierdurch wurde die Böschung nahezu vollständig zerstört, große, der Befestigung der Böschung dienende Steine wurden von dem Wasser herausgespült und auf den Boden des RRB geschwemmt.
Mit ihrer Klage macht die Klägerin die für die Schadensbeseitigung aufgewandten Kosten geltend, nämlich solche für die Sanierung, Planung und Begutachtung.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, schadensursächlich sei ein Planungsfehler des Beklagten infolge unzureichender Dimensionierung von Abflussrinne und -rohr. Der Beklagte sei von einem erheblich zu geringen größtmöglichen Zufluss ausgegangen. Deshalb seien die von dem Ausführungsplaner T vorgenommenen Änderungen bei der Dimensionierung nicht schadensursächlich geworden. Einen weiteren Planungsfehler stelle es dar, dass die zeichnerischen Darstellungen des Beklagten anlässlich der Genehmigungsplanung nicht komplett vermaßt gewesen seien. Schließlich sei dem Beklagten vorzuwerfen, dass er die Böschung nicht als Notüberlauf konzipiert habe, da er mit einer solchen Erforderlichkeit habe rechnen müssen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 197.162,40 € (385.616,15 DM) nebst 4% Zinsen seit dem 19. Januar 2000 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Verantwortlichkeit für den eingetretenen Schaden von sich gewiesen. Ursächlich dafür sei zum einen der - insoweit unstreitige - Umstand, dass die Klägerin bei der Ausführung von seiner Planung ganz erheblich abgewichen sei. Bei einer plangemäßen Ausgestaltung habe das zulaufende Wasser in das RRB durch Rinne und Rohr abgeführt werden können. Weitere Schadensursache sei der Umstand, dass die Klägerin auf der Abflussrinne Gitterroste angebracht habe. Deren Anzahl ist zwischen den Parteien streitig.
Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen und ausgeführt, es liege keine mangelhafte Planung seitens des Beklagten vor, weder in Bezug auf das RKB noch auf die Böschung. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.
Sie verbleibt bei ihrer Ansicht, es liege ein pflichtwidriger Planungsfehler des Beklagten vor. Wenn der gerichtlicherseits beauftrage Sachverständige F ausführe, die diversen mathematischen Methoden zur Berechnung der Durchflussmenge zur Ermittlung der erforderlichen Dimensionierung des Rohres führten stets nur zu Näherungswerten, so dass in einem Fall diese und in einem anderen Fall jene Berechnungsart zum richtigen Ergebnis führe, sei dem Beklagten vorzuwerfen, dass er nicht den sichersten Weg gewählt habe. Dessen Pflicht sei es gewesen, eine Gegenprobe zu machen und sie in jedem Fall auf die Unsicherheiten seiner Berechnung hinzuweisen. Zudem habe das Landgericht den Ausführungen des Sachverständigen F nicht folgen dürfen. Zumindest habe es die Beweisaufnahme fortsetzen müssen, weshalb diesem ein Verfahrensfehler vorzuwerfen sei.
Sie verbleibe auch dabei, dass die Böschung durch den Beklagten fehlerhaft geplant worden sei. Indiziell sei dessen Schreiben vom 25. April 1994 an die Firma U (Anlage K9 = BI. 182 AH I). Spätestens bei der weiteren Planung des RRB 3.14 habe dem Beklagten die Änderung bei der Ausführungsplanung des RRB 3.12 im Vergleich zu der von ihm erstellten Genehmigungsplanung auffallen müssen. Ein Verstopfen im Zusammenhang mit den Gittern scheide als Schadensursache aus.
Sie beantragt,
das Urteil des Landgerichts abzuändern und nach ihren Schlussanträgen in erster Instanz zu erkennen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, es sei nicht die Aufgabe der Genehmigungsplanung, alle Vermaßungen im Detail vorzunehmen. Das von der Klägerin vorgelegte Privat-Gutachten C sei unbrauchbar. Es verbleibe dabei, dass er die Böschung nicht in der von der Klägerin nun behaupteten Art und Weise habe planen und ausführen lassen müssen. Wenn die Klägerin die Rinne so wie von ihm geplant hätte ausführen lassen, wäre es am fraglichen Tag zu keinem Schaden gekommen.
Erstmals in zweiter Instanz erhebt der Beklagte die Einrede der Verjährung.
Hierzu trägt er vor, er habe seine Genehmigungsplanung am 07. September 1991 aufgestellt und der Klägerin übergeben, die wiederum mit ihrer Unterschrift vom 17. September 1991 die Unterlagen bei der Genehmigungsbehörde eingereicht habe. Darin liege die Abnahme durch die Klägerin, so dass die Gewährleistung nach 5 Jahren am 12. Juli 1996 abgelaufen sei. Da die Klageerhebung - wie unstreitig ist - erst am 12. Januar 2000 erfolgte, seien die (angeblichen) Ansprüche der Klägerin verjährt. Er ist zudem der Ansicht, das erstmalige Erheben der Einrede der Verjährung in zweiter Instanz sei möglich, da der dieser zu Grunde liegende Sachverhalt, d. h. die entsprechenden Daten und Zeitpunkte unstreitig seien.
Die Klägerin vertritt die Ansicht, die erstmalige Erhebung der Einrede der Verjährung in zweiter Instanz sei wegen Verspätung nicht berücksichtigungsfähig. Zudem sei Verjährung noch gar nicht eingetreten. Die vom Beklagten mit Schreiben vom 12. September 1991 vorgelegten Unterlagen seien unvollständig gewesen. Erst mit Schreiben vom 11. Mai 1993 habe der Beklagte ihr alle für das Genehmigungsverfahren beim Regierungspräsidenten erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestellt. Die Erteilung der Änderungsgenehmigung sei am 16. September 1993 erfolgt. Entscheidender Zeitpunkt sei aber nicht der vorgenannte sondern der 19. Januar 1995, der Tag, an dem sie die Böschung abgenommen habe. Erst damit seien alle Leistungen in Bezug auf die letzten Verträge bezüglich des RKB 3.12 und des RRB 3.14 ausgeführt gewesen. Die Beauftragung des Beklagten durch sie wegen des RKB, des RÜB sowie des RRB sei als eine funktionelle und wirtschaftliche Einheit anzusehen.
Zudem treffe den Beklagten als planenden Architekten nach Beendigung seiner eigentlichen Tätigkeit eine Sekundärhaftung. Er habe die Pflicht gehabt, ohne Rücksicht auf eine eigene Haftung den Mängelursachen nachzugehen und sie dementsprechend hinzuweisen. Da er auf ihr Anschreiben hin im Schreiben vom 11. Juli 1994 (BI. 735 ff. GA) die Übernahme der Verantwortung für den eingetretenen Schaden abgelehnt habe, habe er die ihm obliegenden Aufklärungs- und Beratungspflichten verletzt. Derartige Ansprüche verjährten erst in 30 Jahren.
Der Beklagte erwidert, dass der landschaftspflegerische Begleitplan erst später und völlig separat seitens der Klägerin in Auftrag gegeben worden sei, wie das Schreiben vom 12. September 1991 zeige, worin er die Erstellung eines solchen angeregt und eine entsprechende Beauftragung anheim gestellt habe. Selbst wenn erst am 11. Mai 1993 alle erforderlichen Unterlagen vorgelegen hätten, sei Verjährung eingetreten. In der Weiterleitung der Unterlagen an den Regierungspräsidenten sei die Entgegennahme seiner Leistung zu sehen. Bezüglich der Böschung hafte er schon deshalb nicht, weil die Klägerin ihm mangelhafte Planungsleistung bezüglich des RKB 3.12 vorwerfe, der Bereich Böschung aber zum Auftrag RRB 3.14 gehöre. Keinesfalls sei auf den Zeitpunkt der Genehmigungserteilung abzustellen.
Im Übrigen wiederholen die Parteien ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug und ergänzen es nach Maßgabe der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze. Darauf sowie auf die von den Parteien gewechselten Urkunden wird wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie begegnet auch ansonsten keinen verfahrensrechtlichen Bedenken. In der Sache selbst bleibt sie ohne Erfolg. Ein etwaiger Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Schadenersatz ist verjährt.
1. Die Frage, ob die Einrede der Verjährung erstmals noch in zweiter Instanz wirksam erhoben werden kann, ist nicht abschließend geklärt. Es liegen sich widersprechende Entscheidungen des III. und X. Senates des Bundesgerichtshofes vor .
a) Nach der Reform der Zivilprozessordnung und der Einführung des § 531 Abs. 2 ZPO, wonach neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in zweiter Instanz einer eingeschränkten Zulassung unterliegen, entstand schon bald ein Meinungsstreit darüber, wie das erstmalige Erheben der Einrede der Verjährung in zweiter Instanz verfahrensrechtlich zu behandeln ist.
aa) Nachdem sich verschiedene Obergerichte (KG KGR 2003, 392; OLG Brandenburg BauR 2003, 1256; OLG Düsseldorf GE 2004, 625; OLG Frankfurt OLGR 2004, 243; OLG München BauR 2004, 1982; OLG Oldenburg MDR 2004, 292) - durchweg ohne nähere Begründung - an der Zulassung der Einrede der Verjährung durch § 531 Abs. 2 ZPO gehindert sahen, kam das OLG Karlsruhe (MDR 2005, 412) zu einem gegenteiligen Ergebnis. Zur Begründung führte es aus, die Erhebung der Verjährungseinrede sei jedenfalls dann wirksam erstmals in zweiter Instanz möglich, wenn der zu Grunde liegende Sachverhalt unstreitig sei und die Zulassung keine Beweisaufnahme erfordere.
bb) In seinem Urteil vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03 - (MDR 2005, 527 = NJW 2005, 291 = Z 161, 138) gelangte der 9. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes zu der Auffassung, neuer unstreitiger Tatsachenvortrag sei in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen. Dies gelte selbst für den Fall, dass dadurch eine Beweisaufnahme erforderlich werde. Zur Begründung wird im Wesentlichen angeführt, die Vorschriften über die Behandlung verspäteter Angriffs- und Verteidigungsmittel beträfen nur streitiges und daher beweisbedürftiges Vorbringen, nicht aber unstreitig gewordenen Sachvortrag. Auch nach Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes bleibe es sachlich gerechtfertigt, in zweiter Instanz neu vorgetragene, unstreitige Tatsachen nicht unter den Begriff der Angriffs- und Verteidigungsmittel zu subsumieren. Dass dadurch eine Beweisaufnahme erforderlich werde, stehe der Berücksichtigungsfähigkeit des Vortrages nicht entgegen, weil § 531 Abs. 2 ZPO n.F. im Gegensatz zu § 528 Abs. 1 und 2 ZPO a.F. nicht darauf abstelle, ob die Zulassung des neuen Vortrages den Rechtsstreit verzögere.
In ihrer Anmerkung zu dieser Entscheidung stimmten Timme/Hülk (MDR 2005, 528 ff.) dieser zu, weil sie insbesondere auf einer Linie mit der aktuellen Rechtsprechung zur Revisionszulassung liege. Auch dort gewinne die Einzelfallgerechtigkeit nach Ansicht der genannten Autoren wieder an Bedeutung.
cc) Der 10. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hatte mit seinem Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04 - (MDR 2006, 766 = WRP 2006, 483 = GRUR 2006, 401) einen Fall zu entscheiden, in dem die Einrede der Verjährung erstmals in zweiter Instanz erhoben wurde. Diese hat er nicht zugelassen. Nach Ansicht des 10. Zivilsenates muss dem Umstand, dass bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz Verjährung eingetreten war, grundsätzlich durch Erhebung der Einrede in dieser Instanz Rechnung getragen werden, wenn sich nicht der Schuldner schon außergerichtlich auf Verjährung berufen hatte. Mit der erstmals im Berufungsverfahren erhobenen Verjährungseinrede sei der Beklagte ausgeschlossen, wenn nicht die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorlägen.
Hiermit will sich der entscheidende Senat des Bundesgerichtshofes, wie dem zweiten Leitsatz zu entnehmen ist, von den vorstehend aufgezeigten Darlegungen des 9. Zivilsenates abgrenzen. Allerdings, so der 10. Zivilsenat, stehe die Entscheidung des 9. Zivilsenates der seinigen nicht entgegen, weil jene Rechtsprechung Sachverhalte betreffe, die ohne besondere Geltendmachung entscheidungserheblich seien. Es solle verhindert werden, dass (insoweit) auf einer falschen, von keiner Partei (mehr) vorgetragenen tatsächlichen Grundlage entschieden werden müsse. Das erfasse aber nicht solche Fälle, in denen sich - wie bei der Einrede der Verjährung im Prozess - die Frage, ob das insoweit Geschehene überhaupt von Bedeutung sei, erst stelle, wenn das Leistungsverweigerungsrecht vom Schuldner wahrgenommen werde. Auch § 533 ZPO zeige, dass unstreitiger Tatsachenvortrag nicht schon per se in zweiter Instanz zulässig sei. Wenn der Gesetzgeber die erstmalige Erhebung der Einrede der Verjährung in zweiter Instanz aus dem Anwendungsbereich des § 531 Abs. 2 ZPO hätte ausnehmen wollen, so hätte er dies durch eine entsprechende Regelung zum Ausdruck gebracht.
dd) Die vorstehend dargestellte Entscheidung steht jedoch in Widerspruch zu dem nur einem Monat später am 19. Januar 2006 verkündeten Urteil des 3. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes - III ZR 105/05 - (MDR 2006, 822 = NJW- RR 2006, 630). Nach Ansicht des 3. Zivilsenates ist die erst in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede ohne Rücksicht auf die besonderen Voraussetzungen in § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, wenn sie auf der Grundlage unstreitigen Tatsachenvorbringens zu beurteilen sei. Zur Begründung bezieht er sich auf das vorstehend unter bb) aufgezeigte Urteil des 9. Zivilsenates.
b) aa) In Übereinstimmung mit Noethen (MDR 2006, 1024 ff.) in seiner Anmerkung zu den Entscheidungen des 10. und 3. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes vermag der erkennende Senat der Ansicht des erstgenannten Senates, wonach die erstmalige Erhebung der Einrede der Verjährung in zweiter Instanz nur sehr eingeschränkt zulässig sein soll, nicht zu folgen. Jedenfalls dann, wenn die zu Grunde liegenden Tatsachen, d. h. die für den Lauf der Verjährungsfrist denkbaren Zeitpunkte als solche feststehen bzw. unstreitig sind und sich hieran nur noch die allein zu entscheidende Rechtsfrage knüpft, welcher der maßgebliche ist, ist die erstmalige Einrede der Verjährung in zweiter Instanz bedenkenlos zulässig.
Besteht Einigkeit darüber, dass unstreitige Tatsachen nicht der Beschränkung des § 531 Abs. 2 ZPO unterliegen, so kann sich der Schuldner auch erst in zweiter Instanz erfolgreich auf Verjährung berufen. Die vom 10. Zivilsenat des BGH vertretene Ansicht, dies sei nur dann zulässig, wenn die Einrede schon zuvor außergerichtlich einmal geltend gemacht worden war, findet im Gesetz keine Stütze. Die verfahrensrechtlichen Vorschriften erfüllen keinen Selbstzweck. Sie dienen einzig der Herbeiführung gesetzmäßiger und unter diesem Blickwinkel richtiger, aber mit Rücksicht auf ihre rechtsstaatsgemäße Ausgestaltung vor allem auch gerechter Entscheidungen (BVerfG MDR 1976, 820 f.; 1981, 240 f.). Danach erscheint es nicht möglich, ein Gericht zu zwingen, sehenden Auges auf einer falschen tatsächlichen Grundlage entscheiden zu müssen (Noethen, Seite 1025, unter Berufung auf: Debusmann, Ber.A zum 65. DJT, A 43 f.). Und auch nach der Reform des Berufungsrechts bleibt es vorrangige Aufgabe der Gerichte, im Einzelfall sachgerechte Entscheidungen zu treffen (BGH MDR 2004, 1434 = BGHReport 2004, 1366, 1369).
bb) Zu Recht weist Noethen (Seite 1026 f.) des weiteren darauf hin, dass die Begründung des 10. Zivilsenates zur Stützung der von ihm vertretenen Ansicht auf § 533 ZPO nicht zu überzeugen vermag. Hintergrund dieser Norm ist die Verhinderung der Umgehung des Novenrechts, was durch Klageänderung, Aufrechnung oder die Erhebung einer Widerklage herbeigeführt werden könnte (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Auflage, § 533 Rn. 1 ). Deshalb überzeugt die Heranziehung dieser Norm durch den 10. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes zur Stützung seiner Rechtsansicht nicht. Jedenfalls lässt sich dieser Vorschrift kein überzeugendes Argument dafür entnehmen, dass die erstmals in zweiter Instanz erhobene Einrede der Verjährung nur dann beachtlich sein soll, wenn sie schon einmal außergerichtlich geltend gemacht wurde.
cc) Ebenso wenig überzeugt die Ansicht des 10. Zivilsenates deshalb, dass zwar einerseits unstreitiger neuer Tatsachenvortrag zuzulassen sein soll, weil § 531 Abs. 2 ZPO insoweit gar nicht einschlägig sei, andererseits die auf diesen unstreitigen Tatsachenvortrag gestützte Verjährungseinrede aber nicht, obwohl insoweit nur noch die Rechtsfrage zu entscheiden ist, welches der maßgebliche Zeitpunkt für den Eintritt und ob tatsächlich Verjährung eingetreten ist. Dass das Berufungsgericht bei erstmals in zweiter Instanz unstreitig werdenden Tatsachenvortrag sogar gehalten ist, eine Beweisaufnahme durchzuführen, jedoch trotz unstreitigen Vortrages bezüglich der relevanten Daten die erstmals in zweiter Instanz erhobene, auf diese Daten gestützte Verjährungseinrede nicht berücksichtigen darf, obwohl der Rechtsstreit dadurch nunmehr entscheidungsreif wäre, ist nicht nur nicht nachvollziehbar, sondern führt im Ergebnis dazu, dass es gezwungen ist, sehenden Auges eine der Rechtslage nicht entsprechende Entscheidung zu verkünden.
2. Hiernach ist der Senat der Ansicht, dass die Erhebung der Einrede der Verjährung erstmals in der Berufungsinstanz im vorliegenden Fall zuzulassen ist, weil die für den Beginn der Verjährungsfrist denkbaren Zeitpunkte als solche unstreitig sind, die Parteien lediglich aus Rechtsgründen verschiedene Auffassungen darüber haben, welches Datum tatsächlich zu Grunde zu legen ist. Dies führt im Ergebnis dazu, dass die seitens der Klägerin geltend gemachte Forderung verjährt ist.
a) Abzustellen ist spätestens auf den 16. September 1993, so dass die fünfjährige Verjährungsfrist des hier noch anzuwendenden § 638 Abs. 1 BGB a.F. zur Zeit der Klageerhebung am 17. Januar 2000 bereits abgelaufen war.
An diesem Tage wurde nach dem eigenen Vortrag der Klägerin die Änderungsgenehmigung erteilt (BI. 698, 720 ff. GA).
War dem Architekten - und so liegt der Fall hier - nur die Genehmigungsplanung übertragen (Leistungsphasen 1 bis 4 des § 15 HOAI), so ist als Zeitpunkt für den Verjährungsbeginn derjenige der Genehmigung des Bauantrages und die sich daran anschließende Verwertung der Genehmigungsplanung durch den Auftraggeber maßgeblich (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Auflage, Rn. 2397). Angesichts dessen, dass Schadenstag der 04. Juli 1994 war, kann unbedenklich davon ausgegangen werden, dass die Klägerin nach Erteilung der Änderungsgenehmigung im September 1993 die Planung in die Praxis umgesetzt hat.
bb) Nicht zu folgen vermag der Senat der Ansicht der Klägerin, als Beginn der Verjährung sei erst auf den 19. Januar 1995 abzustellen, da an diesem Tag die Abnahme der Böschung erfolgte (BI. 726 ff. GA). Nach den insoweit überzeugenden und gut nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen F in seinem Gutachten vom 19. November 2001 (BI. 178 ff., 181 GA) ist es in der Regel nicht üblich, bei Regenüberlaufbecken oder danach bei der Funktion als Regenklärbecken einen Notüberlauf zu planen oder zu bauen. Desweiteren hat der Sachverständige ausgeführt, dass bei dem hier 1985 vom Beklagten konzipierten Fangbecken RÜB 1 in den Erläuterungen und Schemazeichnungen des Arbeitsblattes A 128 der A TV von 1983 auch kein Notüberlauf enthalten sei. Damit wäre eine entsprechende technische Ausgestaltung des Beckens nur dann erforderlich gewesen, wenn die Klägerin dem Beklagten einen diesbezüglichen Auftrag erteilt hätte. Dass dies erfolgt sei, hat sie selbst nicht behauptet.
Aus dem Schreiben des Beklagten an die Firma U vom 04. Juli 1994 (BI. 182 AH I, Ziffer 9) kann die Klägerin nichts für sich positives herleiten. Dabei geht es nicht um die Errichtung der Böschung an sich, sondern um die ordnungsgemäße Verzahnung des neu gesetzten Bords an der Schwarzdecke mit dem vorhandenen Wasserbaupflaster.
cc) Auf einen späteren Zeitpunkt als den 16. September 1993 ist auch nicht aus einem anderen Grunde abzustellen. Entgegen der Ansicht der Klägerin sind die von ihr mit dem Beklagten wegen des RKB 3.12 und des RRB 3.14 geschlossene Verträge nicht als Einheit zu betrachten. Dies ergibt sich schon aus dem Umstand, dass separate Verträge geschlossen wurden. Hätte es sich um einen einzigen Auftrag oder Vorgang im Hinblick auf ein zusammengehörendes Projekt gehandelt, dann wäre aller Erfahrung nach auch nur ein einziger Vertrag geschlossen worden. Eine Aufteilung in zwei getrennte Verträge steht dem entgegen. Zum anderen bezogen sich beiden Verträge auf unterschiedliche Leistungsinhalte. Während dem Beklagten im Hinblick auf das RRB 3.14 die Genehmigungs- und die Ausführungsplanung übertragen worden war, war er bei dem hier interessierenden RÜB 3.12 lediglich mit der Genehmigungsplanung beauftragt. Gerade dies spricht dagegen, die beiden Verträge als tatsächliche und rechtliche Einheit anzusehen.
dd) Dem Eintritt der Verjährung steht auch nicht die sogenannte Sekundärhaftung entgegen. Der Beklagte ist seinen entsprechenden Pflichten ausreichend nachgekommen, d. h. er hat es nicht pflichtwidrig unterlassen, der Schadensursache nachzugehen und der Klägerin ein zutreffendes Bild der technischen und rechtlichen Möglichkeiten zu verschaffen.
Nach dem Offensichtlichwerden von Baumängeln hat der umfassend beauftragte Architekt diesen nachzugehen und den Bauherrn ohne Rücksicht auf eine mögliche Eigenhaftung zu informieren, damit dieser seine Rechte gegen den Handwerker oder den Architekten selbst rechtzeitig vor Eintritt der Verjährung geltend machen kann. Entspricht der Architekt dem nicht, so kann er sich nicht auf Verjährung berufen (BGHZ 71, 144 ff.; BauR 1985, 97; 235; Werner/Pastor, Rn. 2398, 2404). Den nicht umfassend beauftragten Architekten treffen im Rahmen des von ihm übernommenen Aufgabengebietes dieselben Pflichten (BGH NJW 1996, 1278).
Dies vorausgeschickt ist dem Beklagten ein Vorwurf dahingehend, es pflichtwidrig unterlassen zu haben, den Ursachen des Schadenseintritts nachzugehen und der Klägerin ein zutreffendes Bild über die technischen und rechtlichen Möglichkeiten zu verschaffen, nicht zu machen. Bereits mit seiner Stellungnahme vom 11. Juli 1994 (BI. 735 ff. GA) hat der Beklagte die Klägerin über die seiner Ansicht nach einschlägigen Schadensursachen informiert, nämlich die abweichend von seiner Planung seitens der Klägerin unstreitig veranlasste Verkleinerung des Rohrdurchmessers von 1,4 m auf 0,81 m sowie die von dieser - ebenfalls abweichend - von seiner Planung aufgelegten Roste. Wenn auch die genaue Ursache für den eingetretenen Schaden die den vorliegenden Rechtsstreit beherrschende Frage darstellt, so traf den Beklagten angesichts des Umstandes, dass er ausschließlich mit der Genehmigungsplanung beauftragt war, nicht die Pflicht, die Ausführungsplanung des Architekten T zu überprüfen oder zu Überwachen.
Jedenfalls durfte der Beklagte darauf vertrauen, dass die Klägerin den Ausführungsplaner nach Schadenseintritt bezüglich der Ursachen ebenfalls konsultieren werde. In einem solchen Fall darf der Architekt davon ausgehen, dass der Auftraggeber bereits anderweitig ausreichend beraten wird, so dass es eines besonderen Hinweises seinerseits gar nicht bedarf (BGH BauR 1987, 343, 345; Siegburg, Handbuch der Gewährleistung beim Bauvertrag, 4. Auflage, Rn. 2125).
Es kommt hinzu, dass die Klägerin schon unter dem 15. Juli und erneut unter dem 11. August 1994, also nur kurz nach dem Schadensereignis, den Privat-Gutachter H u.a. mit der Überprüfung der vom Beklagten erstellten Genehmigungsplanung und den Schadensursachen beauftragt hatte, der auch zeitnah, nämlich am 01. August 1994 sowie 15. Februar 1995 seine gutachterlichen Äußerungen vorlegte (Anlage K5a, 6). Da dieser darin die Genehmigungsplanung des Beklagten bemängelte, wäre ein pflichtwidriges Verhalten des Beklagten im Rahmen der Schadensbegutachtung für die eingetretene Verjährung jedenfalls nicht kausal geworden, selbst wenn man dem Beklagten im Hinblick auf seine Sekundärhaftung ein pflichtwidriges Verhalten vorwerfen wollte.
3. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
4. Die Revision ist zuzulassen, weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat und dies zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist,
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO.
Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 197.162,40 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 55 HOAI
§ 533 ZPO
§ 15 HOAI
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 528 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§
531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2
ZPO
§ 531 Abs.
2 ZPO
§ 638 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2004, 292
MDR 2005, 412
MDR 2005, 527
NJW 2005, 291
MDR 2005, 528
MDR 2006, 766
GRUR 2006, 401
MDR 2006, 822
MDR 2006, 1024
MDR 1976,
820
MDR 2004,
1434
BGHZ 71,
144
NJW 1996, 1278
18 O 34/00
IX ZR 229/03
X ZR
165/04
III ZR 105/05