Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-02-08, Aktenzeichen 10 TaBV 109/07
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2008:0208.10TABV109.07.00

Tenor:
Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamm vom 14.09.2007 - 2 BV 9/07 L - wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin ist nicht schon deshalb unbegründet, weil der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG über die Kündigungsgründe unterrichtet gewesen ist.
Da die Zustimmung des Betriebsrats als Wirksamkeitsvoraussetzung vor dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds vorliegen muss, ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, wie bei der Anhörung des Betriebsrats zu jeder anderen beabsichtigten außerordentlichen Kündigung eines Arbeitnehmers nach § 102 Abs. 1 BetrVG dem Betriebsrat die Kündigungsabsicht und die maßgebenden Tatsachen mitzuteilen, welche den wichtigen Grund für die beabsichtigte außerordentliche Kündigung darstellen sollen. Die für das Anhörungsverfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG geltenden Grundsätze sind auch insoweit für § 103 Abs. 1 BetrVG entsprechend anzuwenden (BAG, Beschluss vom 18.08.1977 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 10; BAG, Urteil vom 17.03.2005 – AP BetrVG 1972 § 27 Nr. 6; KR/Etzel, 8. Aufl., § 103 BetrVG Rz. 66; GK/Raab, BetrVG, 8. Aufl., § 3 Rz. 51; APS/Linck, 3. Aufl., § 103 BetrVG Rz. 14 m.w.N.).
Der Betriebsrat ist jedoch zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. ordnungsgemäß angehört worden. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat mit Schreiben vom 31.08.2006 unter Mitteilung der Kündigungsgründe angehört. Das Schreiben vom 23.04.2007 ist zutreffend an die damalige stellvertretende Betriebsratsvorsitzende gerichtet worden, weil die außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 3., des damaligen Betriebsratsvorsitzenden, in Rede stand und dieser insoweit als verhindert im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG angesehen werden musste. Im Schreiben vom 23.04.2007 sind die Person des zu kündigenden Arbeitnehmers und dessen Familiendaten ordnungsgemäß mitgeteilt worden. Insbesondere ist der Betriebsrat auch vollständig über die Kündigungsgründe informiert worden. Im Schreiben vom 23.04.2007 ist unter Beifügung von Anlagen im Einzelnen konkret angegeben worden, auf welche Gründe die Arbeitgeberin die Kündigung stützen will.
Soweit es im Schreiben vom 23.04.2007 einleitend ausdrücklich heißt "Anhörung des Betriebsrats …", führt dies nicht zur Unwirksamkeit der Einleitung des Zustimmungsverfahrens.
Zwar muss grundsätzlich erkennbar sein, ob ein Zustimmungsverfahren nach § 103 BetrVG oder ein Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG eingeleitet werden soll. Die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG kann die Einleitung eines Zustimmungsverfahrens nach § 103 BetrVG grundsätzlich nicht ersetzen (BAG, Urteil vom 17.03.2005 – AP BetrVG 1972 § 27 Nr. 6; vgl. auch: KR/Etzel, a.a.O., § 103 BetrVG Rz. 65 ff., 69; Fitting/Engels/Schmidt/ Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 23. Aufl., § 103 Rz. 33). Eine ausdrückliche Aufforderung des Arbeitgebers an den Betriebsrat, zu der beabsichtigten Kündigung Stellung zu nehmen, ist aber grundsätzlich nicht erforderlich. Im vorliegenden Fall war dem Betriebsrat durch das Schreiben der Arbeitgeberin vom 23.04.2008 erkennbar, welches Verfahren eingeleitet werden sollte. Die Arbeitgeberin hat bereits im Betreff ausdrücklich auf § 103 BetrVG hingewiesen. Zudem ist am Ende des Schreibens vom 23.04.2007 um die Zustimmung des Betriebsrats "im Rahmen des § 103 BetrVG" ersucht worden. Dass der Beteiligte zu 3. bei Einleitung des Verfahrens seinerzeit Betriebsratsvorsitzender gewesen ist, wusste der Betriebsrat. Der Betriebsrat hat auch innerhalb der Dreitagesfrist des § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG seine Stellungnahme abgegeben.

Entscheidungsgründe:
Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG i.V.m. § 15 Abs. 1 KSchG hat der Arbeitgeber dann einen Anspruch auf Ersetzung der Zustimmung, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB voraus. Es müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (BAG, Beschluss vom 22.08.1974 - AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 1; BAG, Beschluss vom 10.02.1999 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG, Beschluss vom 20.01.2000 - AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 40; BAG, Urteil vom 07.10.2004 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 56; BAG, Beschluss vom 16.12.2004 - AP BGB § 626 Nr. 191).
Auch nach Überzeugung der Beschwerdekammer sind die Voraussetzungen für die gerichtliche Zustimmungsersetzung nicht gegeben.
1. In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass Verfehlungen eines Arbeitnehmers im Zusammenhang mit der Arbeitszeit grundsätzlich als Kündigungsgrund geeignet sind und eine ordentliche Kündigung rechtfertigen können. Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit der Zeiterfassung können unter Umständen sogar einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen. Verlangt ein Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, das ihm nicht zusteht, kann dies im Einzelfall ein Grund zu einer fristlosen Entlassung sein, selbst wenn es sich dabei um einen einmaligen Fall oder um einen geringfügigen Betrag handelt. Ein Arbeitnehmer, der dem Arbeitgeber geleistete Arbeitszeit vorspiegelt oder sich Arbeitsbefreiung erschleicht, verletzt die Pflicht aus dem Arbeitsvertrag und kann entlassen werden. Sowohl der Missbrauch von Stempeluhren wie die Vortäuschung falscher Arbeitszeiten kann eine ordentliche, zumeist auch eine auerordentliche Kündigung rechtfertigen. Die Täuschung durch falsches Betätigen oder Nichtbetätigen einer Gleitzeiteinrichtung oder die Angabe einer höheren Arbeitszeit, als tatsächlich geleistet worden ist, stellt einen schweren Vertrauensmissbrauch dar, der eine Kündigung rechtfertigen kann (BAG, Urteil vom 12.08.1999 – AP BGB § 123 Nr. 51; BAG, Urteil vom 15.11.2001 – AP KSchG 1969 § 1 Abmahnung Nr. 4; BAG, Urteil vom 21.04.2005 – AP SGB IX § 91 Nr. 4; BAG, Urteil vom 24.11.2005 – AP BGB § 626 Nr. 197; BAG, Urteil vom 07.12.2006 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 56; LAG Köln, Urteil vom 22.05.2003 – LAGE § 626 BGB Nr. 150; KR/Griebeling, 8. Aufl., § 1 KSchG Rz. 445; APS/Dörner, a.a.O., § 626 BGB Rz. 278; ErfK/Müller-Glöge, 8. Aufl., § 626 BGB Rz. 152; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rz. 641 m.w.N.).
Darüber hinaus können auch sonstige unrichtige Angaben über geleistete Arbeitszeiten einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen (BAG, Urteil vom 13.08.1987 – RzK I 5 Nr. 31; LAG Niedersachsen, Urteil vom 18.10.1994 – LAGE § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 44; LAG Hamm, Urteil vom 26.10.2005 – AuA 2006, 229; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rz. 433 m.w.N.).
Nach der ständigen Rechtsprechung der Arbeitsgerichte kann darüber hinaus nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren oder sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber einem Verdächtigen Arbeitnehmer darstellen.
Eine Verdachtskündigung liegt dann vor, wenn und soweit der Arbeitgeber eine Kündigung damit begründet, dass gerade der Verdacht eines strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört habe. Der Verdacht der strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die strafbare Handlung bzw. Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat und dem Arbeitgeber aus diesem Grund die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. § 626 Abs. BGB lässt eine Verdachtskündigung dann zu, wenn starke Verdachtsmomente auf objektiven Tatsachen gründen, wenn die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG, Urteil vom 14.09.1994 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 24; BAG, Urteil vom 20.08.1997 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 27; BAG, Urteil vom 18.11.1999 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 32; BAG, Urteil vom 06.12.2001 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 36; BAG, Urteil vom 06.11.2003 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 39; APS/Dörner, a.a.O., § 626 BGB Rz. 345 f.; ErfK/Müller-Glöge, a.a.O., § 626 BGB Rz. 208 ff.; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rz. 210 ff. m. w. N.).
2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze steht auch zur Überzeugung der Beschwerdekammer nicht fest, dass der Beteiligte zu 3. einen Arbeitszeitbetrug oder eine sonstige schwere arbeitsvertragliche Verfehlung begangen hat, die die Arbeitgeberin zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung berechtigt hätte. Es sind auch keine Tatsachen vorhanden, die den dringenden Verdacht einer strafbaren Handlung oder sonstigen schweren arbeitsvertraglichen Verfehlung rechtfertigen könnten. Dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss zutreffend festgestellt.
a) Die Arbeitgeberin kann dem Beteiligten zu 3. nicht vorwerfen, dass dieser sich durch Überziehung der Mittagspause einer erheblichen Pflichtverletzung schuldig gemacht hat.
Zwischen den Beteiligten ist zwar unstreitig, dass dem Beteiligten zu 3. regelmäßig eine Mittagspause von 12.20 Uhr bis 13.20 Uhr zustand. Unstreitig ist auch, dass der Beteiligte zu 3. in der Zeit vom 07.03.2007 bis zum 18.04.2007 insgesamt an 16 Tagen bereits vor 12.20 Uhr seine Mittagspause angetreten und die Kantine aufgesucht hat. Hiermit steht aber nicht fest, dass der Kläger die ihm zustehende Mittagspause von einer Stunde insgesamt 16 Mal überzogen hat. Unstreitig ist nämlich, dass die Arbeitgeberin keine Feststellungen darüber getroffen hat, zu welcher jeweiligen Uhrzeit der Kläger an den fraglichen Tagen die Mittagspause jeweils beendet hat. Das Ende der Mittagspause des Beteiligten zu 3. ist an denjenigen Tagen, an denen er vorzeitig die Pause angetreten hat, gerade nicht festgestellt worden. Damit ist jedenfalls ein Arbeitszeitbetrug durch Überziehung der jeweiligen Mittagspause nicht nachgewiesen.
b) Auch der Vorwurf, der Beteiligte zu 3. habe Patienten verkürzt oder teilweise gar nicht behandelt, nur dadurch habe es zu dem vorzeitigen Antritt der Mittagspause kommen können, ist nicht berechtigt. Welche konkreten Patienten vom Beteiligten zu 3. nicht oder nur verkürzt behandelt worden sein sollen, trägt die Arbeitgeberin selbst konkret nicht vor. Allein der Umstand, dass der Beteiligte zu 3. in der Zeit vom 07.03.2007 bis zum 18.04.2007 ins- gesamt 16 Mal seine Mittagspause vor 12.20 Uhr angetreten hat, lässt keinen zwingenden Schluss darauf zu und belegt nicht automatisch, dass Patienten verkürzt oder gar nicht behandelt worden sind. Der Beteiligte zu 3. hat nämlich ebenso wie der Betriebsrat detailliert vorgetragen, wie sich im Laufe eines Tages trotz des vorgegebenen Behandlungsplans Zeitressourcen bei der Behandlung von Patienten ergeben konnten. Unstreitig ist zwischen den Beteiligten insoweit, dass der Beteiligte zu 3. auch für sogenannte Kombinationsbehandlungen zuständig war, etwa Moorpackungen mit anschließender Massage. Im Schriftsatz vom 16.05.2007 hat der Beteiligte zu 3. im Einzelnen zu derartigen Kombinationsbehandlungen Stellung genommen und ausgeführt, dass er bei Patienten, die nach dem jeweiligen Behandlungsplan zu unterschiedlichen Zeitpunkten behandelt werden sollten, direkt etwa nach Verabreichung einer Wärme- bzw. Kältebehandlung noch in der Moorabteilung eine Massage durchgeführt hat. Diesem Vorbringen des Betriebsrats bzw. des Beteiligten zu 3. ist die Arbeitgeberin nicht mit substantiierten Einwendungen entgegengetreten. Zwischen den Beteiligten ist auch unstreitig, dass es zu Verzögerungen, zu zeitlichen Veränderungen in der jeweiligen Patientenbehandlung allein dadurch kommen kann, dass einzelne Patienten beim An- bzw. Auskleiden mehr Zeit benötigen als andere Patienten. Dass der Beteiligte zu 3. aber bestimmte Patienten lediglich verkürzt oder einzelne Patienten gar nicht behandelt hat, trägt die Arbeitgeberin selbst nicht vor.
Damit verbleibt der Vorwurf, dass der Beteiligte zu 3. den vorgegebenen täglichen Behandlungsplan nicht strikt eingehalten hat und ohne vorherige Einholung der Zustimmung seines Vorgesetzten bzw. ohne Rücksprache mit der Terminplanung vom jeweiligen Behandlungsplan abgewichen ist. Dieser Vorwurf rechtfertigt aber, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, ohne vorherige ausdrückliche Abmahnung keine außerordentliche Kündigung.
Zwar behauptet die Arbeitgeberin, dass der Beteiligte zu 3. in seinem Bereich gehalten sei, bei Veränderungen in Einzelfällen Kontakt mit dem Teamleiter, seinem Vorgesetzten, bzw. mit der Terminplanung aufzunehmen. Eine ausdrückliche Anweisung, wie bei zeitlichen Veränderungen, Verzögerungen in der vorgegebenen Terminplanung zu verfahren ist, trägt die Arbeitgeberin aber selbst nicht vor.
Selbst wenn unterstellt wird, dass der Beteiligte zu 3. verpflichtet gewesen wäre, nicht ohne vorherige Zustimmung seines Vorgesetzten oder ohne Rücksprache mit der Terminplanung vom vorgegebenen täglichen Behandlungsplan abzuweichen, wäre eine insoweit begangene Pflichtverletzung ohne Abmahnung nicht geeignet, einen Grund zur außerordentlichen Kündigung abzugeben. Einer derartigen Pflichtverletzung hätte eine einschlägige Abmahnung zum Ausschluss einer Wiederholungsgefahr vorausgehen müssen, an der es vorliegend fehlt.
Eine Abmahnung ist erforderlich, wenn es sich um ein steuerbares Verhalten handelt, dass bisherige vertragswidrige Fehlverhalten noch keine klare Negativprognose zulässt und deswegen von der Möglichkeit zukünftigen vertragsgerechten Verhaltensausgegangen werden kann (BAG, Urteil vom 04.06.1997 – AP BGB § 626 Nr. 137; BAG, Urteil vom 27.04.2006 – AP BGB § 626 Nr. 203).
Gerade weil im vorliegenden Verfahren eine konkrete Anweisung darüber, wie bei zeitlichen Veränderungen im täglichen Behandlungsplan vorgegangen werden muss, fehlen, konnte auch nicht von der Entbehrlichkeit einer Abmahnung ausgegangen werden. Entscheidend ist insoweit, ob eine Wiederholungsgefahr besteht und ob sich die Pflichtverletzung, die Abweichung vom täglichen Behandlungsplan ohne vorherige Zustimmung der Arbeitgeberin, auch zukünftig belastend auswirkt (BAG, Urteil vom 16.08.1991 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 27; BAG, Urteil vom 26.01.1995 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 34; BAG, Urteil vom 21.11.1996 – AP BGB § 626 Nr. 130; BAG, Urteil vom 12.01.2006 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 53; BAG, Urteil vom 19.04.2007 – NZA-RR 2007, 571 m.w.N.). Das kann aber im vorliegenden Fall gerade nicht angenommen werden. Dass der Beteiligte zu 3. in der Lage und auch Willens ist, sich ausnahmslos an den vorgegebenen täglichen Behandlungsplan zu halten, zeigt der Umstand, dass nach Einleitung des vorliegenden Zustimmungsverfahrens der Beteiligte zu 3. sich strikt an den täglichen Verhandlungsplan gehalten hat, unabhängig davon, ob Patienten vor seinem Behandlungszimmer warten oder nicht. Der Beteiligte zu 3. hatte lediglich eine ihm vorteilhafte Arbeitseinteilung praktiziert, die er nach seinen Vorstellungen im Interesse der jeweiligen Patienten vorgenommen hat. Ob eine derartige patientenorientierte Behandlungsweise, wie sie der Beteiligte zu 3. in der Vergangenheit praktiziert hat, sinnvoll ist oder einen Eingriff in medizinische Indikationen darstellt, war nicht entscheidungserheblich, da es insoweit jedenfalls an einer ausdrücklichen Anweisung der Arbeitgeberin, die Patienten nach einem im Regelfall starr vorgegebenen zeitlichen Behandlungsplan zu behandeln, fehlt.
Allein durch die Abweichung vom vorgegebenen täglichen Behandlungsplan, die zwischen den Beteiligten unstreitig ist, kann jedenfalls ein Arbeitszeitbetrug zu Lasten der Arbeitgeberin nicht festgestellt werden. Der Beteiligte zu 3. hat auch nach dem Vorbringen der Arbeitgeberin keine Arbeitsleistungen vorgetäuscht, die er nicht erbracht hat.
c) Auch der Umstand, dass der Beteiligte zu 3. durch das Abzeichnen des täglichen Behandlungsplans seiner Dokumentationspflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist, rechtfertigt nicht den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung.
Zwar hat der Kläger insoweit vorgegeben, die im einzelnen in den Tagesplänen aufgeführten Patienten zu den vorgegebenen Zeiten behandelt zu haben. Insoweit kann aber schon nicht unbeachtet bleiben, dass er die in den ihm vorgegebenen Behandlungsplan aufgeführten Patienten lediglich abgehakt hat. Die einzelnen Behandlungszeiten hat der Beteiligte zu 3. nicht selbst in den Behandlungsplan eingetragen. Der Beteiligte zu 3. hat zwar auch die ihm monatlich vorgelegten Aufstellungen über die täglich abgeleisteten Arbeitszeiten unterschrieben. Aber auch hieraus rechtfertigt sich der Vorwurf des Arbeitszeitbetrugs nicht. Dem Beteiligten zu 3. kann allenfalls ein Verstoß gegen seine Dokumentationspflichten zur Last gelegt werden. Dieser pflichtwidrige Verstoß ist aber abmahnfähig und führt ohne vorherige ausdrückliche Anweisung und Abmahnung nicht zur Begründung einer außerordentlichen Kündigung. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt.
d) Schließlich ist die beabsichtigte außerordentliche Kündigung auch nicht als Verdachtskündigung zu rechtfertigen.
Der Umstand, dass der Beteiligte zu 3. an einzelnen Tagen vorzeitig seine Mittagspause angetreten hat, rechtfertigt, wie ausgeführt, nicht den Schluss, dass der Beteiligte zu 3. Patienten lediglich verkürzt oder gar nicht behandelt hat. Zu welchem Zeitpunkt der Beteiligte zu 3. an den fraglichen Tagen seine Mittagspause beendet hat, ist nicht festgestellt worden. Damit liegen objektive Tatsachen, die den dringenden Verdacht begründen könnten, der Beteiligte zu 3. habe Arbeitsleistungen vorgespiegelt, die er in Wirklichkeit nicht erbracht hat, nicht vor. Dass der Beteiligte zu 3. an den festgestellten Tagen seine Mittagspause jeweils vor 12.20 Uhr angetreten hat, hat der Beteiligte zu 3. auch zu keinem Zeitpunkt abgestritten, sondern von Anbeginn an zugegeben. Auch insoweit kann dem Beteiligten zu 3. ein vorwerfbares Fehlverhalten nicht angelastet werden.
3. Auch dem Hilfsantrag der Arbeitgeberin konnte nicht stattgegeben werden.
Die Zustimmung des Betriebsrats war auch nicht zu einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist von drei Monaten zum Monatsende zu ersetzen.
Auch bei einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung, die mit einer Auslauffrist ausgesprochen werden soll, ist ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB erforderlich. Bei der außerordentlichen fristlosen Kündigung orientiert sich der Prüfungsmaßstab an der fiktiven Kündigungsfrist. Nichts anderes gilt, wenn der Arbeitgeber nicht fristlos kündigen will, sondern dem Arbeitnehmer freiwillig eine "soziale" Auslauffrist gewährt, die unterhalb der sonst einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist liegt. Bei der Prüfung der Frage, ob ein wichtiger Grund zur firstlosen Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers vorliegt, geht es allein um die Abwägung, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der "fiktiven" Kündigungsfrist noch zugemutet werden kann (BAG, Urteil vom 27.04.2006 – AP BGB § 626 Nr. 202; BAG, Urteil vom 27.09.2001 – EzA KSchG § 15 n.F. Nr. 54).
Auch für eine beabsichtigte außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist liegt ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB nicht vor. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Dem Beteiligten zu 3. kann weder ein vollendeter Arbeitszeitbetrug nachgewiesen werden, noch liegen objektive Tatsachen dafür vor, die einen dringenden Verdacht des Arbeitszeitbetrugs begründen könnten. Dem Beteiligten zu 3. kann allenfalls vorgeworfen werden, von dem vorgegebenen Behandlungsplan abgewichen zu sein, indem er Patienten zu anderen als im Behandlungsplan vorgesehenen Zeiten behandelt hat. Dieses Fehlverhalten kann ohne vorangegangene ausdrückliche Abmahnung auch keine außerordentliche Kündigung unter Einhaltung einer Auslauffrist rechtfertigen.
III.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand keine Veranlassung, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG.
Schierbaum Spruch Seuster

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG
§ 626 BGB
§ 103 BetrVG
§ 102 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 103 Abs. 1 BetrVG
§ 103 Nr. 10; BAG
§ 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 15 Abs. 1 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 103 Nr. 1; BAG
§ 15 Nr. 42; BAG
§ 103 Nr. 40; BAG
§ 15 Nr. 56; BAG
§ 123 Nr. 51; BAG
§ 91 Nr. 4; BAG
§ 626 Nr. 197; BAG
§ 626 Abs. BGB
§ 626 Nr. 137; BAG
§ 626 Nr. 130; BAG
§ 626 Nr. 202; BAG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2007, 571
2 BV 9/07
20 Uhr bis 13.20
50 Uhr bis 13.20
00 Uhr bis 12.20
00 Uhr bis 13.20
00 Uhr bis 13.00