Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Teilurteil vom 2014-02-27, Aktenzeichen 14c O 237/11
ECLI: ECLI:DE:LGD:2014:0227.14C.O237.11.00

Tenor:
I.
Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin 585.519,60 € zu zahlen,
zuzüglich Zinsen bis zum 10.10.2011 nach Maßgabe der folgenden Aufstellung:
1.1.2008 – 31.12.2010:
5 % p.a.
aus 20.648,35 € (Gewinn 2007)
1.1.2009 – 31.12.2010:
aus 209.689,20 € (Gewinn 2008)
1.1.2010 – 31.12.2010:
aus 355.182,05 € (Gewinn 2009)
1.1.2011 – 10.10.2011:
aus 585.519,60 € (Gesamtsumme)
und ab dem 10.10.2011 in Höhe von 5 % Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 585.519,60 €.
II.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist, dass die der Klageerhebung zugrundeliegenden Auskünfte gemäß den Schreiben und Aufstellungen der Beklagten vom 2. Februar 2010 (Anlage HL 14), vom 15. Februar 2010 (Anlage HL 15), vom 12. März 2010 (Anlage HL 39), vom 20. April 2010 (Anlage HL 17) und vom 11. Mai 2011 (Anlage HL 21) unrichtig waren.
III.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
IV.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
V.
Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 %
des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Unternehmen für Babyprodukte. Sie produziert u.a. Kinderwagen und vertreibt sie unter der Marke „Quinny“. Sie ist Inhaberin des am 03.07.2003 angemeldeten und eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters Nr. 000049655 -0003. Einen nach dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster mit nur leichten Abweichungen gestalteten Kinderwagen vertreibt sie unter der Bezeichnung „Zapp“. Unmittelbar nach der Markteinführung verkaufte sie in den letzten drei Monaten des Jahres 2004 in Deutschland ca. 2.400 Kinderwagen und erzielte dadurch einen Umsatz von 235.000,00 €. Der Absatz der Kinderwagen und dementsprechend der Umsatz steigerte sich in den Folgejahren. Im Jahr 2005 verkaufte die Klägerin in Deutschland rund 20.000 Stück bei einem Umsatz von rund 2 Mio. €, im Jahr 2006 ca. 29.200 Stück bei einem Umsatz von rund 3 Mio. € und im Jahr 2007 ca. 33.300 Stück bei einem Umsatz von rund 3,5 Mio. €. 2008 gingen die Umsätze etwas zurück auf ca. 28.800 Stück und 3 Mio. € und 2009 auf ca. 22.300 Stück und knapp 2,5 Mio. €.
Die unter der alleinigen Geschäftsführung des Beklagten zu 2) stehende Beklagte zu 1) vertrieb ebenfalls Kinderwagen. Ende 2007 brachte sie die Kinderwagenmodelle „FIT“ und „KISS“ auf den Markt. Die Klägerin sah darin eine Verletzung ihres Gemeinschaftsgeschmacksmusters und erhob vor der hiesigen Kammer Verletzungsklage gegen die Beklagte zu 1) (Az. 14c O 294/08). Das Verletzungsverfahren wurde durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28.09.2011 – Az. I ZR 23/10 – rechtskräftig abgeschlossen (Anlage HL 25/1). Der Bundesgerichtshof hat u.a. die Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 1) festgestellt. Der Beklagte zu 2) hat die Entscheidung als für sich persönlich bindend anerkannt (Anlage HL 5). Während des Verletzungsrechtsstreits wurden die Kinderwagenmodelle „FIT“ und „KISS“ durch Nachfolgemodelle „FIT+“ und „Kiss+“ sowie später durch die Modelle „FLIC“ und FLAC“ abgelöst, die gleichfalls Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten waren und sind. Ein bei dem Harmonisierungsamt gegen das Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Klägerin gerichteter Nichtigkeitsantrag des Kinderwagenproduzenten Suzhou wurde zurückgewiesen (Anlagen HL 40 und HL 41).
Die Klägerin begehrt im hiesigen Verfahren nunmehr Schadensersatz in Höhe von 976.900,00 € wegen der Verletzung ihres Gemeinschaftsgeschmacksmusters durch den Vertrieb der Kinderwagen „FIT“ und „KISS“ in den Jahren 2007, 2008 und 2009, wie sie Gegenstand des durch den Bundesgerichtshof entschiedenen Verfahren waren, sowie weiterer Modelle „FIT“ und „KISS“, die leicht veränderte Schiebegriffe aufwiesen. Diese hatte die Beklagte zu 1) nach Abgabe einer Unterlassungserklärung auch in ihre Auskunftserteilung eingeschlossen. Nach Auffassung der Klägerin, der der Beklagte zu 2) nicht entgegentritt, fallen sie auch in den Tenor des Urteils des Bundesgerichtshofes. Die Auskunftserteilung wurde nach mehrfacher Ergänzung und Berichtigung abgeschlossen. Hinsichtlich der Gesamtzahl der ausgelieferten Kinderwagen und des Bruttoumsatzes führte sie zu folgenden Ergebnissen:
Fit/Kiss
Fit/Kiss mit geändertem Griff
Auskunft 11.01/22.01.2010
Auskunft
11.01/22.01.2010
Auskunft 15.02./12.03.2010 (Anlage HL 15)
15.02./12.03.2010
(Anlage HL 15)
Auskunft 20.04.2010 (Anlage HL 17)
20.04.2010
(Anlage HL 17)
Belegvorlage 06.12.2010
Belegvorlage
06.12.2010
Auskunft + Belege 11.05.2011 (Anlage HL 21)
+
Belege
11.05.2011
(Anlage HL 21)
Gesamtzahl ausgelieferter Kinderwagen (alle Modelle)
Gesamtzahl ausgelieferter Kinderwagen
(alle Modelle)
31.478
31.559
46.751
49.672
59.019
Bruttoumsatz
2.296.403,00
2.416.567,00
3.648.830,00
3.886.939,00
4.663.802,00
Die Beklagte zu 1) erzielte also mit den streitgegenständlichen Modellen einen Gesamtumsatz in Höhe von 4.663.802,00 € (Anlagenkonvolut HL 21 – HL 23), wobei die Klägerin für das Umsatzjahr 2007 einen Betrag von 164.468,64 €, für das Umsatzjahr 2008 einen Betrag von 1.670.223,38 € und für das Umsatzjahr 2009 einen Betrag von 2.828.472,67 € aufgrund der Belege zuordnen konnte und die Differenz von weiteren 637,31 €, bezüglich derer keine Belege vorlagen, zugunsten der Beklagten dem Jahr 2009 zugerechnet hat.
Die Klägerin macht für die Berechnung ihres Schadens in erster Linie die Berechnungsart des Verletzergewinns geltend. Hilfsweise stützt sie sich auf die Methode der Lizenzanalogie, soweit diese zu einem für sie günstigeren Ergebnis führt.
Den herauszugebenden Verletzergewinn hat sie zunächst so berechnet, dass sie vom Bruttoerlös in Höhe von 4.663.802,00 € einen geschätzten Betrag von 210.000,00 € für Gutschriften, Rabatte und Skonti und geschätzte abzugsfähige Wareneingangskosten in Höhe von 2.300.000,00 € sowie direkte Einzelkosten von 200.000,00 € abgezogen hat. Damit ergab sich zunächst ein der Berechnung der Höhe des Schadensersatzanspruchs der Klägerin zugrunde zu legender Verletzergewinn von (abgerundet) 1.953.800,00 €. Die Klägerin behauptet dazu, dass dieser Verletzergewinn, der eine Roh-Gewinnmarge von 41 % bedeute, ein absolut üblicher Wert in der auf Babyprodukte spezialisierten Branche sei.
Sie behauptet weiter, dass der Verletzergewinn der Beklagten zu 1) zu einem ganz wesentlichen Teil auf der Verletzung ihres Gemeinschaftsgeschmacksmusters beruhe, nämlich zu 50 %. Auch dazu führt sie im Einzelnen aus. Insbesondere weist sie darauf hin, dass ein Käufer sich vorab darüber Gedanken mache, welche Art Kinderwagen er erwerben möchte. Üblicherweise hätten dann Kinderwagen desselben Typs aber ähnliche Funktionalitäten. Ein wesentlicher Punkt, in dem sie sich voneinander abhöben, sei ihr Design. Es werde deshalb zum wesentlichen Faktor für den endgültigen Kaufentschluss. Ihr Schaden beliefe sich mithin nach den in der Klageschrift zugrundegelegten Zahlen auf 976.901,00 €.
Im Verlaufe des Rechtsstreits hat die Klägerin aufgrund der Darlegungen und Belegvorlage der Beklagten die zunächst der Berechnung zugrunde gelegten Abzugspositionen teilweise modifiziert und einen Verletzergewinn von 826.901,00 € errechnet, es aber bei dem eingangs gestellten Antrag belassen, da nicht auszuschließen sei, dass sich die von der Klägerin angenommenen Abzugsposten ebenfalls nicht bestätigten und eine Kompensation eintrete. Die Angaben zu den Einzelpositionen und die diesbezüglichen entscheidungserheblichen Ausführungen werden im Rahmen der Erörterung der Abzugspostionen in den Entscheidungsgründen wiedergegeben.
Die hilfsweise beanspruchten Lizenzgebühren berechnet die Klägerin nach einem Lizenzsatz von 20 % des Gesamtumsatzes von 4.663.802,00 € und führt zu dessen Angemessenheit im Einzelnen aus. Weder könnten dem Arbeitnehmererfinderrecht entnommene Lizenzsätze noch der Lizenzsatz für das Europäische „Berger-Patent“ als technisches Schutzrecht, das für den Faltmechanismus zusammenklappbarer Kinderwagen von einer Vielzahl von Wettbewerbern benutzt werde, oder eine Markenlizenz eines branchenfremden Unternehmens als Vergleichsmaßstab herangezogen werden. Ein hoher wirtschaftlicher Wert ihres Gemeinschaftsgeschmacksmusters ergebe sich aus seinem weiten Schutzumfang und der langen Schutzdauer. Lizenzerhöhend wirkten sich die nahezu identische Nachahmung durch die verletzenden Kinderwagen, der ausgezeichnete Ruf des auf ihrem Gemeinschaftsgeschmacksmuster beruhenden Kinderwagens „ZAPP“ als Designer-Kinderwagen und der gute Ruf der Klägerin aus. Zu berücksichtigen sei schließlich, dass der Verletzer im Vergleich zum rechtstreuen Lizenznehmer Vorteile genieße. Insgesamt sei festzustellen, dass es sich um die Nachahmung eines Prestigeobjekts handele, so dass eine angemessene Lizenzspanne zwischen 12,5 % und 20 % liege, wobei die Klägerin von einer Sockellizenz von 16 % ausgehe. Auf diese sei bei Berücksichtigung der weiteren, dargelegten Umstände des Einzelfalls ein Aufschlag in Höhe weiterer 7 % vorzunehmen. Lediglich vorsichtshalber mache sie lediglich eine Lizenz von 20 % geltend.
Außerdem begehrt sie bei der Schadensberechnung nach der Methode des Verletzergewinns entsprechend § 688 BGB Verwendungszinsen und Verzugszinsen bzw. bei der Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie Verzugszinsen. Soweit sie zunächst bei der Berechnung nach dem Verletzergewinn Prozesszinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz beantragt hat, hat sie diese Forderung auf Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz reduziert.
Schließlich macht sie noch einen Schadensersatz-Festellungsantrag im Hinblick darauf geltend, dass die Beklagten ihre Auskünfte mehrfach korrigiert und dabei erheblich abgeändert hätten. So hätten die Beklagten insbesondere dann Schadensersatz zu leisten, wenn es aufgrund der Änderung der Auskunft und des Nachreichens von Belegen zu einer Teilklageabweisung käme.
Die Beklagte zu 1) hat mit Schriftsatz vom 12.10.2012 eine Aufrechnung mit einem Kostenerstattungsanspruch aus einem Verfahren in den Niederlanden angekündigt und Widerklage wegen eines Vollziehungsschadens gemäß § 945 ZPO erhoben.
In der Folge hat das Amtsgericht Passau mit Beschluss vom 26.03.2013 – IE 98/13 – über das Vermögen der Beklagten zu 1) das Insolvenzverfahren eröffnet und Herrn Rechtsanwalt T zum Insolvenzverwalter bestellt, weshalb das hiesige Verfahren gegen die Beklagte zu 1) gemäß § 240 ZPO unterbrochen ist. Mit Schriftsatz vom 23.09.2013 hat der Insolvenzverwalter erklärt, den Passivprozess nicht aufnehmen zu wollen.
Bezüglich des Beklagten zu 2) beantragt die Klägerin,
I. ihn zu verurteilen, an sie € 976.900,00 zu zahlen,
zuzüglich Zinsen bis zum 10.10.2011
nach Maßgabe der folgenden Aufstellung:
aus € 34.191,50 (Gewinn 2007)
aus € 349.730,20 (Gewinn 2008)
aus € 592.978,30 (Gewinn 2009)
aus € 976.900,00 (Gesamtsumme)
und ab dem 10.10.2011 in Höhe von 5 % Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz;
II. hilfsweise, ihn zu verurteilen, an sie € 932.760,40 nebst Zinsen nach Maßgabe der folgenden Aufstellung zu zahlen:
1.2.2008 – 31.1.2011:
8 %-Punkte über jeweiligen Basiszinssatz
8 %-Punkte
über jeweiligen Basiszinssatz
aus € 32.893,73 (Lizenzgebühr 2007)
aus € 32.893,73
(Lizenzgebühr 2007)
1.2.2009 – 31.1.2011:
aus € 334.044,68 (Lizenzgebühr 2008)
aus € 334.044,68
(Lizenzgebühr 2008)
1.2.2010 – 31.1.2011:
aus € 565.821,99 (Lizenzgebühr 2009)
aus € 565.821,99
(Lizenzgebühr 2009)
Ab 1.2.2011:
aus € 932.760,40 (Gesamtsumme)
aus € 932.760,40
(Gesamtsumme)
festzustellen, dass er verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist, dass die der Klageerhebung zugrundeliegenden Auskünfte gemäß den Schreiben und Aufstellungen der Beklagten vom 2. Februar 2010 (Anlage HL 14), vom 15. Februar 2010 (Anlage HL 15), vom 12. März 2010 (Anlage HL 39), vom 20. April 2010 (Anlage HL 17) und vom 11. Mai 2011 (Anlage HL 21) unrichtig waren.
Der Beklagte zu 2) beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 2) ist der Ansicht, die Schadensberechnung sei völlig überzogen. Die angegebenen Kosten, die den Gewinn der Beklagten zu 1) geschmälert hätten, seien zutreffend ermittelt und alle berücksichtigungsfähig. Wegen der diesbezüglichen Angaben zu den Einzelpositionen und der insoweit entscheidungserheblichen Ausführungen wird auf die Erörterung der Abzugspostionen in den Entscheidungsgründen verwiesen. Keinesfalls seien Rohgewinnmargen von 40 % branchenüblich, vielmehr lägen sie bei ca. 20 % oder darunter. Auch sei der Kausalanteil, also der Anteil zu dem Gewinn auf der geschmacksmustergemäßen Gestaltung beruhe, mit 50 % unzutreffend angegeben. Angemessen sei ein herauszugebender Gewinnanteil von 17,5 %. Für die Kaufentscheidung entscheidend sei einerseits die Funktionalität eines Kinderwagens, die auch bei allen Tests und Beiträgen in Online-Foren in den Vordergrund gestellt werde, also insbesondere Qualität, Handhabung, Transportmöglichkeit und Gewicht, und andererseits der Preis. Zu berücksichtigen sei auch, dass die verletzenden Kinderwagen keine identische Nachahmung des geschützten Erzeugnisses seien, sondern erheblich von diesem abwichen. Außerdem benutzten die verletzenden Kinderwagen auch das Gebrauchsmuster DE 202 88353, das inzwischen zu dem Europäischen Patent EP 1 366 968 geführt habe; dieser Umstand wirke gleichfalls mindernd auf die Höhe des herauszugebenden Verletzergewinns. Schließlich sei schmälernd zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 1) die Kinderwagen unter dem eigenen Kennzeichen „MOON“ vertrieben hätte, da auch das Markenbewusstsein eine Rolle für den Kauf spiele. Der Sanktionsgedanke spiele für die Kaufentscheidung keine Rolle und dürfe sich daher nicht steigernd auswirken.
Auch der von der Klägerin beanspruchte Lizenzsatz in Höhe von „zumindest 20 %“ liege für den Bereich der Gestaltung von Kinderwagen weitab jeglicher Realität. Angemessen erscheine ein Lizenzsatz von 2,5 %. So habe die Beklagte zu 1) für die Nutzung des Europäischen Patents EP 1 366 968 einen Lizenzsatz in Höhe von 1,9 % gezahlt. Im Rahmen der für die Nutzung dieses Patents geführten Patentverhandlungen habe der Lizenzgeber darauf hingewiesen, dass in der Kinderwagenbranche ein Lizenzsatz in Höhe von 1 % bis 2 % vom Abgabepreis im Handel üblich sei. Auch in der Rechtsprechung lägen Lizenzsätze üblicherweise zwischen 1 % bis höchstens 5 % und lediglich bei der identischen Nachahmung eines Prestige- oder Luxusobjekts bei 12,5 % bis 20 %. Ein Lizenzsatz von 2,5 % werde auch bei Berücksichtigung des Gewinns und der Höchstbelastbarkeitsgrenze bestätigt. Schließlich sei ohnehin nicht der Bruttoumsatz, sondern der Nettoumsatz zur Lizenzberechnung heranzuziehen.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 17.10.2013 (Bl. 378 GA) durch Vernehmung des Zeugen H. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 19.11.2013 (Bl. 423 ff. GA) Bezug genommen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die tatsächlichen Feststellungen in den nachfolgenden Entscheidungsgründen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das Verfahren gegen den Beklagten zu 2) nicht durch die Insolvenz der Beklagten zu 1) unterbrochen. Die Beklagten wurden zwar als Gesamtschuldner in Anspruch genommen, sind dadurch aber keine notwendigen Streitgenossen im Sinne des § 62 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Durch die Erklärung des Beklagten zu 2), die Entscheidung im Verletzungsrechtsstreit für sich als bindend anzuerkennen, wurde lediglich die gerichtliche Feststellung seiner Haftung als Geschäftsführer entbehrlich. Im vorliegenden Höheverfahren war und ist die Entscheidung gegen den Beklagten zu 2) in keiner Weise von der Entscheidung betreffend die Beklagte zu 1) abhängig.
Das Verfahren gegen den Beklagten zu 2) kann durch Teilurteil, § 301 ZPO, abgeschlossen werden. Zwar darf nach ständiger Rechtsprechung des BGH grundsätzlich ein Teilurteil nur dann ergehen, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so dass die Gefahr einander widerstreitender Erkenntnisse, auch durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht (BGH, MDR 2002, 1068 m.w.N.). Diese Grundsätze gelten indes nicht, wenn über das Vermögen eines einfachen Streitgenossen das Insolvenzverfahren eröffnet und deshalb das Verfahren insoweit gemäß § 240 ZPO unterbrochen ist. In diesen Fällen hat der BGH trotz der jeweils offen liegenden Gefahr, dass bei Aufnahme des durch die Insolvenz unterbrochenen Verfahrens eine abweichende Entscheidung ergehen könnte, stets die Möglichkeit bejaht, gemäß § 301 ZPO ein Teilurteil zu erlassen. Die Rechtfertigung für diese Ausnahme liegt darin, dass die – in ihrer Dauer nicht absehbare – Unterbrechung des Verfahrens zu einer faktischen Trennung des Rechtsstreits führt und es daher mit dem Anspruch der übrigen Prozessbeteiligten auf einen effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar wäre, wenn die Unterbrechung des Verfahrens eine Entscheidung nur deshalb nachhaltig verzögern würde, weil die abstrakte Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung nach einer eventuellen Aufnahme des Verfahrens besteht (BGH, NJW-RR 2003, 1002).
So liegt der Fall hier. Die beiden Beklagten sind einfache Streitgenossen. Der Insolvenzverwalter hat erklärt, dass er das Passivverfahren nicht aufnehmen wird.
Die Klage ist überwiegend begründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 2) ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 585.519,60 € nebst Verwendungszinsen und Verzugszinsen und der Feststellungsanspruch zu.
A.
Der Anspruch der Klägerin besteht dem Grunde nach. Der Beklagte zu 2) hat die Entscheidung, mit der die Verpflichtung der Beklagten zu 1), gemäß Art. 89 Abs. 1 d) Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung in Verbindung mit § 42 Abs. 2 GeschmMG Schadensersatz zu leisten, festgestellt worden ist, als für sich bindend anerkannt. Die rechtskräftige Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 1) im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28.09.2011 schließt auch die Modelle mit den geänderten Schiebegriffen ein, so dass der Beklagte zu 2) – wie unstreitig ist – auch insoweit zum Schadensersatz verpflichtet ist.
B.
Die Höhe des Schadensersatzanspruchs hat das Gericht, wie von der Klägerin vorrangig beantragt, nach den Grundsätzen des Verletzergewinns ermittelt. Der von der Rechtsprechung im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes entwickelte Anspruch auf den sogenannten Verletzergewinn ist kein Anspruch auf Ersatz des konkret entstandenen Schadens. Vielmehr soll der Verletzte einen billigen Ausgleich dadurch erhalten, dass er so gestellt wird, wie der Geschäftsherr bei der angemaßten Geschäftsführung nach § 687 Abs. 2 BGB. Dabei wird fingiert, dass der Verletzte ohne die Rechtsverletzung unter Ausnutzung der ihm ausschließlich zugewiesenen Rechtsposition in gleicher Weise Gewinn erzielt hätte wie der Verletzer (BGH, GRUR 2007, 431, Rn. 21 – Steckverbindergehäuse; BGH, GRUR 2001, 329, Rn. 24 - Gemeinkostenanteil). Im Geschmacksmusterrecht ist diese Form des Schadensausgleichs in § 42 Abs. 2 Satz 2 GeschmMG ausdrücklich vorgesehen.
Zur Ermittlung des herauszugebenden Verletzergewinns müssen zunächst die berücksichtigungsfähigen Kosten des Verletzers vom mit den Verletzungsgegenständen erzielten Umsatzerlös abgezogen werden; sodann ist der Anteil des Verletzergewinns zu bestimmen, der auf die Benutzung des fremden Schutzrechts zurückgeht, und dieser an den Verletzten herauszugeben (OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.09.2011, I-2 U 77/09, Rn. 78 – Schräg-Raffstore – zitiert nach juris).
Nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ist Ausgangspunkt für die Berechnung des Verletzergewinns der Umsatz der Beklagten zu 1) mit den streitgegenständlichen Kinderwagen in den Jahren 2007, 2008 und 2009. Er beträgt unstreitig 4.663.802,00 €.
Vom Umsatzerlös müssen die berücksichtigungsfähigen Kosten abgezogen werden. Dabei gilt nach der vom I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ (GRUR 2001, 329) für das Geschmacksmusterrecht aufgestellten Grundsätzen, die später auf andere Gebiete des gewerblichen Rechtsschutz erstreckt wurden, dass Gemeinkosten vom Umsatzerlös nur dann abgezogen werden dürfen, wenn sie den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden können. Von der Verletzungsform unabhängige „Sowieso-Kosten“, die es auch dann gegeben hätte, wenn die Verletzungshandlung nicht begangen worden wäre, sind ebenso wenig abzugsfähig wie die Kosten, die im laufenden Betrieb des Verletzten nicht angefallen wären (BGH, GRUR 2001, 329, Rn. 25 ff. – Gemeinkostenanteil; BGH, GRUR 2007, 431, Rn. 24 ff. – Steckverbindergehäuse; OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.09.2011, I-2 U 77/09, Rn. 78 – Schräg-Raffstore – zitiert nach juris; Thomas Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Aufl. 2011, Rn. 1983 ff.). Zwar ist die Unterscheidung zwischen den berücksichtigungsfähigen und den nicht abzugsfähigen Kosten im Einzelfall schwer zu treffen, allerdings ist sie unerlässlich um dem Ziel Rechnung zu tragen, mit dem Schadensersatz einen billigen Ausgleich der Vermögensnachteile des Verletzen zu bewirken. Da bei der Ermittlung des Verletzergewinns aber ohnehin häufig auf das Mittel der Schätzung (§ 287 ZPO) zurückgegriffen werden muss, sind auch die Schwierigkeiten bei der Feststellung und Zuordnung der Kosten nicht unüberwindbar (BGH, GRUR 2007, 431, Rn. 30 – Steckverbindergehäuse).
Von diesen Grundsätzen ausgehend gilt im Streitfall für die gewinnmindernd geltend gemachten Kosten das Folgende:
1.
Die Gutschriften, Rabatte und Skonti sind mit insgesamt 210.000,00 € als abzugsfähige Kosten zu berücksichtigen.
a.
Die Höhe der Gutschriften ist mit 48.200,00 € zwischen den Parteien unstreitig.
b.
Hinsichtlich der Skonti, die die Beklagten mit 179.813,00 € angeben, und der Boni/WKZ, die sie mit 135.789,49 € angeben, fehlt es an einer nachprüfbaren Darlegung. Die Kammer geht daher vom Schätzbetrag der Klägerin in Höhe von 210.000,00 € einschließlich der Gutschriften aus.
Die Beklagten haben mit der Anlage PBP 3 eine Liste vorgelegt, in der Boni/WKZ und Skonti angegeben sind, und ihre Richtigkeit unter Zeugenbeweis gestellt. Die Auflistung ist nicht aus sich heraus nachvollziehbar. So ist nicht ersichtlich, bei welchen Kunden und in welchem Umfang in die Skonti weitere Gebühren oder durch Kunden unberechtigt getätigte Abzüge einbezogen sind. Hinsichtlich der Boni/WKZ ist unklar, aufgrund welcher Vereinbarung, die teilweise in den Anlagen PBP 34 und 36 vorgelegt wurden, diese angefallen sein sollen. Insbesondere liegen keine nachvollziehbaren Belege vor, anhand derer die Klägerin und die Kammer die Berechnungen nachvollziehen und prüfen könnten. Die Klägerin hat dies auch in ihrem Schriftsatz vom 22.05.2012, Seite 6 ff. eingehend erläutert und dargestellt, dass die Angaben im Anlagenkonvolut PBP 3 jedenfalls im Einzelfall gerade nicht mit den ergänzend vorgelegten Unterlagen, Anlagen PBP 35 und 36, in Einklang zu bringen sind. Insoweit können auch nicht im Rahmen einer Beweisaufnahme die Positionen mit einer Zeugin durchgegangen werden und erst dann so verständlich erläutert und belegt werden, dass sie für die Klägerin und die Kammer prüfbar sind. Die Kammer hat auf die Unzulänglichkeit der Darlegung im Hinweisbeschluss vom 31.07.2012 hingewiesen. Die Beklagten haben ihren Vortrag lediglich um die mit den Anlagen PBP 48 a) – f) erörterten Beispiele ergänzt und im Übrigen eine weitere Belegvorlage angekündigt. Damit hat sich die Klägerin im Schriftsatz vom 13.11.2012 auseinandergesetzt und die Unzulänglichkeiten aufgezeigt. Eine weitere Belegvorlage ist nicht erfolgt. Soweit sich der Beklagte zu 2) darauf beruft, dass er keinen Zugang zu den Belegen mehr habe, ist nicht ersichtlich, dass er sich darum, wie geboten, bemüht hat. Das Gericht hat am 17.10.2013 erneut darauf hingewiesen, dass der Vortrag nicht nachvollziehbar und die beklagtenseits vorgeschlagene Auswahl von 20 Einzelpositionen durch das Gericht ungeeignet ist.
Da der Kammer keine geeignete Schätzgrundlage zur Verfügung steht, verbleibt es bei dem durch die Klägerin zugestandenen Betrag.
2.
Die abzugsfähigen Wareneingangskosten sind mit 2.775.915,23 € zu berücksichtigen.
Kosten in Höhe von 14.948 € für Muster sind nicht nachvollziehbar dargelegt. Allein aus dem Umstand, dass die Beklagte zu 1) nicht alle Kinderwagen verkauft hat, ergibt sich nicht, dass sie Kinderwagen in entsprechendem Einkaufswert als Muster kostenlos abgegeben hat.
Die anteilige Verteilung von Musterkosten in den Jahren 2007 bis 2009 entsprechend der Umsätze ist zur Ermittlung dieser Kosten ungeeignet. So sind üblicherweise zu Beginn des Vertriebs Muster bereitzustellen. Die von den Beklagten nach Umsätzen errechneten Zahlen ergeben aber Musterkosten, die im letzten Jahr um ein Vielfaches höher liegen als in den Vorjahren. Entscheidender wäre eher die Zahl der Kunden, die üblicherweise von der Beklagten zu 1) Muster erhalten haben. Es ist auch nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte zu 1) keine Lieferscheine – mit Ausnahme der 16, die die Klägerin in den Anlagen gefunden hat – und keine Korrespondenz vorlegen konnte.
Zugrundelegen kann die Kammer daher nur die von der Klägerin ermittelte Stückzahl von Kinderwagen, mithin bei einem von der Kammer zugrundegelegten Stückpreis von 42,0807 € – siehe dazu nachfolgend unter 2.b. – einen Betrag von 673,29 €.
Die Kosten für den Wareneinkauf sind mit 2.483.561,00 € zu berücksichtigen. Sie ergeben sich daraus, dass die Beklagte zu 1) für 63.072 Kinderwagen insgesamt 2.654.112,00 € ausgegeben hat, also pro Stück 42,0807 €. 59.019 Kinderwagen hat sie verkauft. Diese Angaben haben die Beklagten durch Vorlage der Rechnungen (Anlagen PBP 4) und die Übersicht aller Wareneingangsrechnungen (Anlage PBP 37) belegt. Der Bitte des Gerichts, die Anlagen PBP 4 so zu nummerieren, dass die Rechnungen der Anlage PBP 37 zugeordnet werden können, ist der Beklagte zu 2) zwar nicht vollständig nachgekommen. Allerdings hat er die Anlagen PBP 4 in der Reihenfolge der Anlage PBP 37 eingereicht und so die Belege zumindest nachvollziehbar gemacht. Soweit die Beklagten zunächst Gesamtkosten für den Wareneinkauf nur in Höhe von 2.560.899,00 € angegeben haben, haben sie auf den Hinweis des Gerichts, dass die Abänderung einer Erläuterung bedarf, angegeben, dass bei der Addition der Rechnungen ein Fehler unterlaufen sei. Sie hätten nun erneut die Übersicht aller Wareneingangsrechnungen mit den Einzelrechnungen verglichen und dabei die Angaben bestätigt gefunden. Die Auffassung der Klägerin, dies sei nicht glaubhaft, weshalb an den ursprünglichen Zahlen festgehalten werden müsse, stellt kein substantiiertes Bestreiten dar. Die Klägerin hat nicht etwa angegeben, dass sie zu einem anderen Ergebnis komme, oder dass die Anlagen PBP 4 nach wie vor nicht der Anlage PBP 37 zuzuordnen seien. Eine Prüfung war ihr indes ohne Weiteres möglich. Soweit sie hinsichtlich 13 erst im Rechtsstreit vorgelegter Rechnungen bestreitet, dass darauf gezahlt worden sei, bestehen dafür nach Auffassung der Kammer keine Anhaltspunkte. Die Beklagte zu 1) ist fortlaufend beliefert worden, weshalb auch von der Zahlung auf alle Rechnungen auszugehen ist.
c.
Die Lizenzgebühren können bei der Berechnung der Wareneingangskosten übereinstimmend mit 55.478,20 € zugrunde gelegt werden.
d.
Die Kosten für die Ersatzteile werden mit 7.244,74 € berücksichtigt. Die Beklagten sind der Behauptung der Klägerin, dass sich unter Zugrundelegung des zutreffenden Umrechnungskurses dieser Betrag ergebe, nicht entgegengetreten.
e. + f.
Hinsichtlich der Eingangsfrachten und der Zollkosten haben die Beklagten die Einzelrechnungen (Anlage PBP 7) und eine Aufstellung (Anlage PBP 37) vorgelegt. Wie im Hinblick auf den Wareneinkauf ausgeführt, ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten sich an den ursprünglich zu niedrig angegebenen Beträgen festhalten lassen müssen. Vielmehr fehlt es an einem substantiierten Bestreiten seitens der Klägerin.
Folgt man – wie unter 2. b. ausgeführt – den Beklagten weiterhin dahingehend, dass 63.072 Kinderwagen bezogen wurden, ergeben sich für die unstreitig verkauften 59.019 Kinderwagen Eingangsfrachten von 156.223,00 € und Zollkosten von 72.735,00 € entsprechend der Berechnung der Beklagten.
g.
Die Produktentwicklungskosten sind nach Auffassung der Kammer nicht zu berücksichtigen. Insoweit folgt die Kammer der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in der Entscheidung „Steckverbindergehäuse“ (BGH, GRUR 2007, 431, Rn. 34). Für die Nichtberücksichtigung spricht nach Auffassung der Kammer bereits, dass es nicht billig erschiene, wenn der Schutzrechtsinhaber Kosten für die zusätzliche Produktentwicklung des verletzenden Produkts mittragen müsste, indem sie beim Verletzergewinn schmälernd berücksichtigt würden. Überdies sind sie aber nach den oben erörterten Grundsätzen schon deshalb nicht abzugsfähig, weil sie bei der Klägerin nicht entstanden wären (BGH, GRUR 2007, 431, Rn. 34 – Steckverbindergehäuse; OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.09.2011, I-2 U 77/09, Rn. 86 – Schräg-Raffstore – zitiert nach juris; Thomas Kühnen, a.a.O., Rn. 1988 und 2013). Insoweit kommt es auch auf die von Kühnen aufgeworfene Frage nicht an, ob auch die vom Bundesgerichtshof entwickelte Fiktion, dass der Schutzrechtsinhaber einen Betrieb unterhält, angemessen ist (Thomas Kühnen, a.a.O., Rn. 1988), weil die Klägerin tatsächlich einen solchen Betrieb führt und es mithin keiner Fiktion bedarf.
h.
Nicht abzuziehen sind des Weiteren die als Kursaufwand geltend gemachten Kosten in Höhe von 2.797,00 €. Zwar sind diese Kosten, worauf das Gericht hingewiesen hat, dem Grunde nach abzugsfähig. Denn es handelt sich um eine für die einzelnen Lieferungen ermittelte Kostenposition und nicht etwa um allgemeine Finanzierungskosten. Die Beklagten haben insoweit nachvollziehbar vorgetragen, dass es sich um die Kosten handele, die daraus resultieren, dass die in USD in Rechnung gestellte eingehende Ware am Tag des Rechnungseingangs zu dem jeweiligen Wechselkurs in Euro eingebucht wird, eine Bezahlung aber erst nach dem Wareneingang im Nennwert der USD-Rechnung erfolgt. Je nach Wechselkursschwankungen ergäben sich daraus Kurs-Verluste oder Kurs-Gewinne.
Allerdings haben sie ihren Vortrag der Höhe nach nicht substantiiert, sondern lediglich unter Antritt durch Zeugenbeweis angegeben, sie hätten Kurs-Verluste und -Gewinne für jede Eingangsrechnung ermittelt, woraus sich insgesamt ein Betrag von 2.797,00 € ergebe. Dem ist die Klägerin dem Grunde und der Höhe nach entgegen getreten und hat mehrfach darauf hingewiesen, dass es insoweit an Belegen fehle. Insoweit bedurfte es auch keines weiteren Hinweises. Der gerichtliche Hinweis, ein Kursaufwand von 2.797,00 € sei nachvollziehbar, da es sich um eine für die einzelnen Lieferungen ermittelte Kostenposition handele, bezog sich ersichtlich auf die Frage, ob es sich um allgemeine Finanzierungskosten oder abzugsfähige Kosten handelte, nicht aber auf die Frage, ob die Kosten hinreichend belegt seien. Dass die Angaben der Beklagten in keiner Weise prüfbar waren, weil nur die Rechnungen mit einer Kursangabe in Anlage PBP 4 übergeben wurden und auch die Aufstellung in Anlage PBP 37 keine weitere Kursangabe enthält, ist offenkundig.
i.
Insgesamt ergeben sich demnach folgende abzugsfähige Wareneingangskosten:
Muster
673,29
Wareneinkauf
2.483.561,00
Lizenzgebühren
55.478,20
Ersatzteile
7.244,74
Eingangsfrachten
156.223,00
Zollkosten
72.735,00
Wareneingangskosten
2.775.915,23
3.
Schließlich sind direkte Einzelkosten in Höhe von 214.087,73 € berücksichtigungsfähig.
Die von den Beklagten angegebenen Personalkosten sind nicht abzugsfähig. Nicht abzugsfähig sind die Kosten, die unabhängig vom Umfang des Vertriebes durch die Unterhaltung des Betriebes entstanden sind, weil diese Kosten beim Verletzten, der einen entsprechenden Betrieb unterhält, ebenfalls angefallen wären (BGH, GRUR 2007, 431, Rn. 34 – Steckverbindergehäuse). Personalkosten sind nur dann abzugsfähig, wenn ein Mitarbeiter sich ausschließlich mit der Herstellung oder dem Vertrieb der Verletzungsprodukte befasst und davon auszugehen ist, dass er nicht eingestellt bzw. entlassen oder durch eine Teilzeitkraft ersetzt worden wäre, wenn die Verletzungshandlungen nicht stattgefunden hätten (OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.09.2011, I-2 U 77/09, Rn. 80 ff. – Schräg-Raffstore – zitiert nach juris; Thomas Kühnen, a.a.O., Rn. 1985, 2001 und 2009).
Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht gegeben. Frau Rahn ist im Juli 2008 als allgemeine Verwaltungskraft eingestellt worden. Sie war nicht nur mit dem Vertrieb der streitgegenständlichen Kinderwagen befasst. Allgemeine Verwaltungskosten sind gerade nicht abzugsfähig. Überdies ist auch nicht ersichtlich, dass sich der Geschäftsanfall durch den Vertrieb der Verletzungsprodukte derart verändert hat, dass allein deshalb die Einstellung einer weiteren Kraft erforderlich geworden wäre. Umsatzanteile haben insoweit keine oder allenfalls indizielle Bedeutung, weil sie wenig über die Anzahl der zu bearbeitenden Geschäftsvorfälle und den dazu erforderlichen Aufwand aussagen. Zu Recht hält auch die Klägerin den Beklagten entgegen, dass Frau Rahn offenbar weiterhin beschäftigt wurde, nachdem der Vertrieb des Verletzungsprodukts eingestellt wurde.
Entsprechendes gilt auch für die Kosten des Herrn S. Er ist als allgemeiner Vertriebsmitarbeiter nicht produktbezogen eingestellt worden. Vielmehr wurde eine Aufteilung des Vertriebsgebietes vorgenommen. Diese kann auch durch eine generelle Expansion in allen Geschäftsbereichen oder aus anderen Gründen vorgenommen worden sein. Es ist nicht ersichtlich, in welchem Umfang sich die Kundenzahl und die Bestellvorgänge im Verhältnis zur Gesamtkundenzahl bzw. der Gesamtzahl der Bestellvorgänge aufgrund der Verletzungsprodukte verändert haben und dass ein dadurch erhöhter Vertriebsaufwand nicht von den vorhandenen Vertriebsmitarbeitern mit erledigt werden konnte. Auch ist nicht zuzuordnen, in welchem Umfang im Hinblick auf Herrn S entstandene Kosten, Kfz-, Reise- und Lohnfixkosten, auf die Verletzungsprodukte zu beziehen sind.
Schließlich wurde Herr G nicht für den Lagerbereich der Verletzerprodukte eingestellt. Auf seinen Lohn kann es daher ohnehin nicht ankommen. Aber auch im Hinblick auf etwaige Kosten für Herrn Hammerl fehlt dem Vortrag die Substanz, insbesondere auch jeglicher Vortrag zur Höhe.
Die geltend gemachten Raumkosten sind in Höhe von 13.459,00 € abzugsfähig. Insoweit hat die Beweisaufnahme ergeben, dass die Beklagte zu 1) tatsächlich zusätzliche Lagerräume angemietet und nur für die streitgegenständlichen Kinderwagen genutzt hat. So hat der Zeuge H, der in leitender Funktion im Lagerbetrieb der Beklagten zu 1) tätig war, glaubhaft bekundet, dass aufgrund des „Booms“ mit den Kinderwagen „FIT“ und „KISS“, die seit 2007 oder 2008 gekommen seien, die Lagerkapazitäten nicht mehr gereicht hätten. Deshalb habe man von der Fa. SAKU 2008 oder 2009 für ca. 1,5 Jahre ein Lager angemietet. Er habe in der Halle nur die Modelle „FIT“ und „KISS“ gelagert, um diese beieinander zu haben. Damit hat er bestätigt, dass die Halle allein für die Verletzerprodukte angemietet wurde. Die Aussage war auch glaubhaft. Der Zeuge, an dessen Glaubwürdigkeit kein Zweifel besteht, war ersichtlich darum bemüht, die Wahrheit zu sagen. So war er sehr vorsichtig und zurückhaltend mit seinen Schätzungen bezüglich der Größe der Halle und gab erst auf Nachfrage die von ihm geschätzten Maße an. Er räumte auch ein, die genauen Zeitabläufe nicht zu erinnern und weder Kenntnis vom Mietvertrag noch vom Mietpreis zu haben. Umgekehrt schilderte er aber sehr lebensnah, wie zunächst das Lager nicht mehr ausreichte und er dann das neue Lager für die Kinderwagen „FIT“ und „KISS“ nutzte, die er unter Zuhilfenahme eines Gabelstapler nach Farben sortiert dort gut lagern konnte. Dass er zwischen den verschiedenen Modellvarianten der Kinderwagen der Beklagten zu 1), die der Klägervertreter ihm auf Fotos zeigte, nicht differenzierte, vermag die Angaben nicht in Zweifel zu ziehen, da im streitgegenständlichen Zeitraum nur die streitgegenständlichen Modelle vertrieben wurden. Es ist nicht ersichtlich, dass der Vertrieb der Nachfolgemodelle bereits im Jahr 2009 aufgenommen worden wäre.
Hinsichtlich Zeitraum und Mietpreis besteht kein Anlass, insoweit an der Richtigkeit des vorgelegten Mietvertrages (Anlage PBP 13) zu zweifeln, so dass die geltend gemachten Mietkosten zu berücksichtigen sind.
Bei den Verpackungskosten haben sich die Parteien auf einen Betrag von 3.000,00 € als Abzugsposten verständigt.
Die Ausgangsfrachten hat der Beklagte zu 2) weiterhin nicht substantiiert vorgetragen. Es ist nicht Aufgabe der Klägerin oder des Gerichts, die Frachtrechnungen gemäß Anlage PBP 67 den Verkaufsvorgängen zuzuordnen, zumal dies auch nicht ohne weitere Angaben möglich ist. Allein der kostenlose Ersatz von Kinderwagen ist belegt durch die Lieferscheine gemäß Anlage PBP 68. 16 Lieferscheine beziehen sich auf Mustersendungen, so dass maximal 90 Einzellieferungen verbleiben.
Tatsächlich sind die 59.019 Kinderwagen versandt worden. Auch ist ohne Weiteres anzunehmen, dass die Beklagte zu 1) Ersatzteile und reparierte Kinderwagen ausgeliefert hat. Indes hat der Beklagte zu 2) versäumt, durch Zuordnung der Lieferscheine zu den Rechnungen nachvollziehbar darzulegen, welche Kosten entstanden sind. Es wurden auch keine Portorechnungen oder sonstige Buchungsbelege vorgelegt. Dies geht zu Lasten des Beklagten zu 2), weshalb die Kosten nur mit einem Mindestbetrag zu schätzen sind.
Die Beklagten haben angegeben, dass die Paletten mit 10 bis 20 Kinderwagen gepackt worden seien. Bei einem Preis von 30,00 € für die Versendung in Deutschland ergibt sich dabei ein Mindestpreis von 1,50 € pro Kinderwagen. Diesen Mindestpreis hat die Kammer zugrundegelegt, bei der weiteren Berechnung dann aber zugunsten des Beklagten zu 2) unberücksichtigt gelassen, dass bei größeren Lieferungen mit verschiedenen Produkten möglicherweise keine direkte Zuordnung der Frachtkosten zu den Verletzungsprodukten vorgenommen werden kann (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.09.2011, I-2 U 77/09, Rn. 90 – Schräg-Raffstore – zitiert nach juris). Versandt wurden jedenfalls 59.095 Kinderwagen (59.019 Kinderwagen + mindestens 76 kostenlose Ersatzlieferungen), so dass mindestens 88.642,50 € Versandkosten angefallen sind. Hinzu kommen Kosten für die Rücksendungen nach Reparatur, die in Einzelpaketen erfolgt sein dürften, und die Kosten für die Versendung von Ersatzteilen, die das Gericht mit je 4.000 € geschätzt hat. Im Hinblick darauf, dass ein Teil des Versandes ins Ausland erfolgte und die Kammer mit 1,50 € den Mindestpreis als Ausgangspunkt gewählt hat, obwohl ersichtlich in großem Umfang auch Einzelpakete verschickt wurden, hat die Kammer den errechneten Betrag auf 100.000,00 € aufgerundet.
e.
Hinsichtlich der Rückfrachten haben die Parteien einen Betrag von 11.000,00 € unstreitig gestellt.
f.
Vertriebsprovisionen haben die Beklagten zunächst mit 112.468 € (Anlage PBP 15) und später mit 100.695,00 € (Anlage PBP 42) geltend gemacht. Die Klägerin hat die Kosten bestritten. Es fehlt insoweit an jeder substantiierten Darlegung. Die Beklagten präsentieren auch hier nur fertige Listen und stellen sie unter Zeugenbeweis, ohne dass nachvollziehbar ist, wie die Zahlen ermittelt wurden. Nachdem das Gericht den Beklagten im Hinweisbeschluss vom 13.07.2012 aufgegeben hat, Zahlungsbelege zunächst für die Zeugen S2 und S vollständig vorzulegen, ist dies nur unvollständig geschehen. Zahlungen belegen die vorgelegten Unterlagen nicht. Überdies sind, wie die Klägerin beispielhaft dargelegt hat, Provisionen enthalten, die sich zu einem erheblichen Teil nicht auf die Verletzungsprodukte beziehen. Auch die Angaben zu den Provisionssätzen sind nicht mit den Angaben in der Anlage PBP 42 in Einklang zu bringen. Im Hinblick darauf, dass nach Angaben der Beklagten der Umsatzanteil mit den streitgegenständlichen Kinderwagen im Jahr 2009 bei ca. 33 % und davor noch darunter lag und überdies Provisionssätze ersichtlich nicht zutreffend berechnet sowie etwaige Provisionszahlungen nicht belegt sind, berücksichtigt die Kammer 1/3 der geltend gemachten Provisionskosten, also 33.565,00 €.
Hinsichtlich der Coface-Gebühren ist die Kammer zwar der Auffassung, dass diese grundsätzlich zu berücksichtigen sind, da sie konkret für jede Rechnung betreffend die Verletzerprodukte gezahlt wurden. Allerdings hat die Klägerin im Schriftsatz vom 13.11.2012 (Seite 20 oben) gerügt, dass die Beklagten nicht dargelegt haben, wie sie die in der Anlage PBP 16 angegebenen Coface-Gebühren berechnet haben, insbesondere welche Umsatzzahlen zugrunde gelegt worden sind. Die Kammer hat dem Beklagten zu 2) im Beschluss vom 17.10.2013 aufgegeben, unter Belegvorlage weiter vorzutragen. Dies hat er nicht getan. Die Kammer hat deshalb die in der Klageschrift angegebenen, unbestrittenen Umsatzzahlen zugrundegelegt und die Coface-Gebühr wie folgt ermittelt:
2007
164.468,64 €
1,2 %
1.973,62 €
2008
1.670.223,38 €
20.042,68 €
2009
2.829.109,98 €
0,85 %
24.047,43 €
gesamt
46.063,73 €
Zu den Limitgebühren haben die Beklagten nicht weiter vorgetragen, sondern um Schätzung gebeten. Es ist allerdings nicht ersichtlich, dass nicht festgestellt werden kann, welche Neukunden im hier relevanten Zeitraum gewonnen wurden, und was diese bei der Erstbestellung bestellt haben. Für eine Schätzung fehlt es an einer tragfähigen Grundlage.
Der Zinsaufwand kann nicht berücksichtigt werden, da es sich um die allgemeinen Finanzierungskosten der Beklagten zu 1) handelt, die den Verletzerprodukten nicht zugeordnet werden können. Zwar ist den Beklagten zuzugeben, dass sie jeweils im Zusammenhang mit dem Verkauf der Finanzierung dienten. Wäre die Beklagte zu 1) allerdings finanzstark gewesen, möglicherweise auch aufgrund langfristiger Kredite, hätte es der Zwischenfinanzierung nicht bedurft. Letztlich handelt es sich um allgemeine Finanzierungskosten.
Produktbezogene Marketingkosten haben die Beklagten trotz des entsprechenden Hinweises der Kammer nicht darzulegen vermocht. Die Belege in Anlage PBP 17 nehmen zwar teilweise auf die Bezeichnung „MOON“, nicht aber auf die streitgegenständlichen Kinderwagen Bezug. Hinsichtlich der weiteren Werbungskosten hat die Kammer bereits im Beschluss vom 31.07.2013 darauf hingewiesen, dass nicht ersichtlich ist, dass sie produktbezogen waren und dass sie insbesondere nicht umsatzbezogen geschätzt werden können.
Da üblicherweise für ein umsatzstarkes Produkt aber auch gewisse produktbezogene Marketingkosten, wie die Erstellung von Abbildungen für Werbung und Kataloge, anfallen, hat die Kammer eine Pauschale von 2.000,00 € berücksichtigt.
Schließlich haben die Parteien Reisekosten in Höhe von 5.000,00 € unstreitig gestellt.
j.
Nach alledem ergeben sich nachfolgende, abzugsfähige direkte Einzelkosten:
Raumkosten
13.459,00 €
Verpackungskosten
3.000,00 €
Ausgangsfrachten
100.000,00 €
Rückfrachten
11.000,00 €
Vertriebsprovisionen
33.565,00 €
Finanzierungskosten
Marketing
2.000,00 €
Reisekosten
5.000,00 €
Direkte Einzelkosten
214.087,73 €
4.
Insgesamt sind gerundet 3.200.003,00 € (210.000,00 € + 2.775.915,23 € + 214.087,73 €) vom Umsatz in Höhe von 4.663.802,00 € abzuziehen, sodass sich ein Verletzergewinn von 1.463.799 € ergibt.
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin erstreckt sich auf denjenigen Anteil des Verletzergewinns, der auf die Verletzung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters der Klägerin zurückzuführen ist. Dieser Anteil ist nach § 287 ZPO in tatrichterlichem Ermessen zu schätzen (BGH, GRUR 2007, 431, Rn. 38 – Steckverbindergehäuse – m.w.N.). Maßgeblich ist insoweit, inwieweit beim Vertrieb der geschmacksmusterverletzenden Produkte die mustergemäße Gestaltung für die Kaufentschlüsse der Abnehmer gewesen sind (BGH, GRUR 1993, 55, Rn. 39 f. – Tchibo/Rolex II; OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.09.2011, I-2 U 77/09, Rn. 108 – Schräg-Raffstore – zitiert nach juris, m.w.N.). Die Kammer schätzt den auf die Verletzung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters zurückgehenden Gewinnanteil auf 40 % des Gesamtgewinns. Bei einem Verletzergewinn von 1.463.799,00 € entsprechen 40 % einem Betrag von 585.519,60 €. Dabei hat das Gericht folgende Erwägungen zugrunde gelegt:
Beim Kauf eines Kinderwagens spielen verschiedene Faktoren eine maßgebliche Rolle, vor allem seine funktionalen Eigenschaften, die äußere Gestaltung und der Preis.
Die Kammer, deren Mitglieder zum angesprochenen Abnehmerkreis gehören, geht davon aus, dass beim Kauf der Verletzungsprodukte die funktionalen Eigenschaften und die äußere Gestaltung jeweils zu ca. 40 % die Kaufentscheidung beeinflussen, während der Preis einerseits und die sonstigen Faktoren, wie Markenbewusstsein, Schadstofffreiheit etc., andererseits jeweils mit 10 % zu berücksichtigen sind.
Denn der Käufer eines Kinderwagens trifft zunächst aus der Vielzahl der Kinderwagen die Auswahl unter funktionalen Gesichtspunkten. Das sind auch die Gesichtspunkte, die in besonderem Maß objektivierbar und deshalb Gegenstand der Bewertungskriterien in den zahlreichen von den Beklagten zum Beleg für die hohe Bedeutung der Funktionalität angeführten Tests sind.
Im funktionalen Bereich ist entscheidend, welche Art von Kinderwagen der Käufer erwerben möchte, also insbesondere, ob er einen herkömmlichen Kinderwagen, der auch Platz für ein liegendes Baby bietet, oder einen faltbaren Buggy für ein sitzendes Kind wünscht. In dieser Phase ist das konkrete Design noch von untergeordneter Bedeutung. Im Bereich der Buggys trifft er dann auf eine vielfältige Auswahl, bei denen sich die technische Funktionalität nur geringfügig unterscheidet. Der Käufer wird im Hinblick auf sein vorrangiges Nutzungsverhalten – in der Stadt oder im Gelände – überlegen, wie viele Räder an dem Kinderwagen sein sollten und in welcher Größe. Er wird prüfen, ob der Faltmechanismus gut und sicher zu bedienen ist, welche Größe der Kinderwagen im gefalteten Zustand hat, ob er standsicher ist, ob der Komfort für das Kind gut ist und welche Accessoires – Einkaufskörbe, Sonnenschutz, etc. – zur Verfügung stehen. Die genaue Ausgestaltung steht dabei weniger im Vordergrund.
Aus den in Betracht kommenden Kinderwagen wählt der Käufer dann den Kinderwagen mit dem Design, das ihm am meisten zusagt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin mit dem geschmacksmustergemäßen Kinderwagen ein Design geschaffen hat, dass sich deutlich von den vorbekannten Kinderwagen absetzt und einen modernen, sportlich-dynamischen Eindruck vermittelt. Dieses Design haben die Verletzungsprodukte zwar nicht in identischer Nachahmung, indes in einem Maße übernommen, dass der Gesamteindruck übereinstimmt. Die Übernahme des Designs in abgewandelter Form wird ganz maßgeblich zur Kaufentscheidung beitragen. Denn wie die umfangreich mit Geschmacksmustersachen befasste Kammer weiß, nimmt die Bedeutung des Designs auch von Alltagsgegenständen fortlaufend zu. So werden neben der Kleidung und den Autos zunehmend auch Taschen, Mobiltelefone, mitgeführte elektronische Geräte und andere Gebrauchsgegenstände, die man bei sich führt, als Statussymbol verwandt, und der Verwender achtet darauf, ob sie zu ihm und dem Image passen, das er transportieren möchte. Das besondere Design, durch dass sich das Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Klägerin von den anderen Gestaltungen – wie gerichtlich entschieden – deutlich absetzt, ist dabei geeignet, die Kaufentscheidung maßgeblich mit zu beeinflussen. Diese Einschätzung wird bestätigt durch den Umstand, dass der nach dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster gefertigte Kinderwagen der Klägerin großen Markterfolg hat und dass verschiedene, teilweise marktstarke Wettbewerber das Design aufgegriffen haben, weshalb die Klägerin mehrere Verletzungsverfahren geführt hat. Auch die Beklagten sind nach der ersten Verurteilung nicht etwa von dem streitgegenständlichen Design abgerückt und haben sich mit dem Nachfolgeprodukt deutlich abgesetzt. Vielmehr haben sie sich - wenngleich vielleicht auch, um Entwicklungskosten zu ersparen – weiterhin angelehnt und sich bemüht, nur durch kleinere Änderungen aus dem Schutzbereich zu gelangen.
Für den Kauf mitentscheidend sind schließlich der Preis sowie andere Faktoren wie Markenbewusstsein, ökologische Aspekte etc.. Hinsichtlich des Preises ist die Berücksichtigung mit einem Anteil vom 10 % an der Kaufentscheidung angemessen. Zwar liegen die Verletzungsprodukte im Preis etwa 1/3 unter dem Preis, zu dem die Klägerin ihre nach dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster gestalteten Kinderwagen anbietet. Nicht ersichtlich ist, dass die Preisunterbietung gerade auf ersparten Entwicklungskosten beruht und schon deswegen keine Rolle spielen kann (vgl. dazu OLG Hamburg, GRUR-RR 2009, 136, Rn. 31 f. – Gipürespitze II). Der niedrige Preis wird daher durchaus zur Kaufentscheidung beitragen. Gerade Kinderwagen sind aber einmalige Anschaffungen und wie andere Ausstattungsgegenstände für Kinder keine Anschaffungsgegenstände, bei denen der Käufer typischerweise sparen wird und der Preis entscheidenden Einfluss hat. Vielmehr sind die Abnehmer zumeist gewillt, für die Ausstattung des Kindes ein gut geeignetes oder sogar das aus ihrer Sicht beste Produkt zu erwerben, auch wenn sie – wie von den Beklagten angeführt – mit vielfachen Ausgaben für das Kind belastet sind. Preiserwägungen sind hier eher nachrangig und mit 10 % angemessen berücksichtigt. Auch sonstige Faktoren tragen lediglich zur Kaufentscheidung bei und sind für die Käufer von unterschiedlicher, aber nicht sehr hoher Bedeutung, weshalb sie mit 10 % gleichfalls angemessen berücksichtigt sind. Insbesondere sind die Schulderin und ihre Kennzeichen nicht herausragend bekannt und die Verletzungsprodukte setzen sich auch nicht durch besondere Merkmale vom Marktumfeld ab.
Der Kausalanteil des Gemeinschaftsgeschmacksmusters der Klägerin vermindert sich auch nicht dadurch, dass die verletzenden Kinderwagen Gebrauch von dem sog. „Beger-Patent“ machen. Zwar kann sich der Kausalanteil eines Schutzrechts durch die Benutzung eines weiteren Schutzrechts vermindern, da auch deren Inhabern ein Anteil am Verletzergewinn zusteht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.09.2011, I-2 U 77/09, Rn. 145 – Schräg-Raffstore – zitiert nach juris). Allerdings steht hier fest, dass der Inhaber des „Beger-Patents“ seine Lizenz nur im Hinblick darauf erhält, dass er eine technische Lösung bereitgestellt hat, die bei den Verletzungsprodukten Verwendung gefunden hat. Der Kausalanteil, der auf das Design entfällt, ist daher nicht zu mindern, sondern vielmehr die Lizenz für das „Beger-Patent“ aus den 40 % zu entrichten, die nach Auffassung der Kammer dem Gesichtspunkt der Funktionalität zukommen.
C.
Die von der Klägerin hilfsweise herangezogene Berechnungsmethode der Lizenzanalogie, führt im Streitfall nicht zu einem weitergehenden Schadenersatzanspruch der Klägerin, weshalb es bei der Berechnung des Schadensersatzanspruches nach dem Verletzergewinn verbleibt.
In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass dem Verletzten ein Wahlrecht hinsichtlich der anzuwendenden Berechnungsart zusteht. Stützt sich der Verletzte – wie im Streitfall die Klägerin – im Eventualverhältnis auf beide Berechnungsarten, so ist die günstigere Berechnungsmethode anzuwenden. Der Übergang auf die Berechnungsmethode nach der Lizenzanalogie setzt dann voraus, dass die von der Klägerin in erster Linie zugrunde gelegte Berechnungsmethode nach dem Verletzergewinn einen niedrigeren Schadensersatzbetrag ergibt als die Berechnung nach der entgangenen Lizenz (vgl. BGH, GRUR 1993, 55, Rn. 26 – Tchibo/Rolex II m.w.N.).
Indes erreicht der sich aus der Anwendung der Lizenzmethode errechnete Schadensersatzanspruch bei Anwendung eines angemessenen Lizenzsatzes im Streitfall nicht den Schadensbetrag, der bei einer Berechnung nach dem Verletzergewinn zu zahlen ist. Üblicherweise wird die fiktive Lizenz bei der Nachahmung von Produkten als Prozentsatz der vom Verletzer erzielten Umsätze berechnet; dies ist auch vom BGH mehrfach gebilligt worden. Teilweise hat der BGH eine Berechnung nach Bruttoumsätzen zugelassen (BGH, GRUR 66, 375, Rn. 19 – Messmer Tee; BGH, GRUR 75, 85, Rn. 26 – Clarissa), teilweise nach Nettoumsätzen (so OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2003, 209, 210 – Meissner Dekor).
Die Höhe des Lizenzsatzes schätzt die Kammer auf höchstens 12,5 %. Ob er tatsächlich – wie der Beklagte zu 2) meint – noch deutlich darunter anzusetzen ist, bedarf keiner Entscheidung, weil auch bei Zugrundelegung dieses Lizenzsatzes und des Bruttoumsatzes der Beklagten zu 1) in Höhe von 4.663.802,00 €, so wie es die Klägerin für zutreffend hält, die Lizenzgebühr lediglich 582.9725,25 € beträgt und damit unter dem herauszugebenden Verletzergewinn liegt.
Den Lizenzsatz von 12,5 % hat die Kammer unter Berücksichtigung der nachfolgend wiedergegebenen Gesichtspunkte geschätzt. Es ist nicht ersichtlich, dass es branchenübliche Lizenzsätze gibt, die für eine Schätzung herangezogen werden können. Daher ist entscheidend, was die Parteien vernünftigerweise vereinbart hätten, wenn sie bei Abschluss einer Lizenzvereinbarung zum Zeitpunkt des Beginns der verletzenden Handlungen den künftigen Nutzungsumfang vorausgesehen hätten. Zu berücksichtigen sind insoweit der Verkehrswert des verletzten Ausschlussrechts und die Nähe der Nachbildung (vgl. BGH, GRUR 75, 85, Rn. 28 – Clarissa). Das Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Klägerin hat einen erheblichen Wert. Wie gerichtlich festgestellt, hat es einen weiten Schutzumfang und erfasst daher eine Vielzahl von im Gesamteindruck übereinstimmenden Gestaltungen. Es kann noch bis in das Jahr 2028 verlängert werden. Die Klägerin hat mit dem nach ihrem Gemeinschaftsgeschmacksmuster hergestellten Kinderwagen seit 2004 ganz erhebliche Umsätze erzielt. Die Beklagten haben zwar das Gemeinschaftsgeschmacksmuster nicht nahezu identisch nachgeahmt; gleichwohl ist der Gesamteindruck eines Kinderwagens mit einem modernen, sportlich-dynamischen Design übernommen. Die Umsatzerwartung konnte auch deshalb als besonders gut angesehen werden, weil – wie ausgeführt – Kinderwagen wie andere Alltagsgegenstände, die der Verwender mit sich führt, zunehmend unter Designgesichtspunkten angeschafft werden, um ein gewisses Image des Verwenders zu transportieren. Einen Kinderwagen als Prestigeobjekt zu bezeichnen, wie z.B. die Rolex-Uhren, erscheint hingegen zu weitgehend, da ein Kinderwagen – selbst wenn man ihn auch als Statussymbol verwendet – in erster Linie ein notwendiger Gebrauchsgegenstand ist. Gleichwohl ist zu vertreten, dass er sich einem Prestigeobjekt annähert. Es ist deshalb angemessen, den Lizenzsatz allenfalls am unteren Ende der für Prestigeobjekte üblichen Sätze zwischen 12,5 und 20 % anzusetzen (vgl. dazu BGH, GRUR 93, 55, Rn. 31 – Tchibo/Rolex II).
Dabei ist bereits berücksichtigt, dass es sich lizenzerhöhend auswirkt, dass die Klägerin keinen Einfluss auf die Preisgestaltung der Beklagten zu 1) hatte und der gewöhnliche Lizenznehmer gerade deshalb besonders günstige Konditionen erhält, weil er unaufgefordert und unabhängig von seinen Gewinnen seine Lizenzgebühren zahlt. Lizenzmindernd ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihre Produkte weiterhin verkauft hat, also nicht die Fiktion einer ausschließlichen Lizenz in Betracht kommt.
Nach alledem ist die Wahl des für Prestigeobjekte an der Obergrenze liegenden Wertes von 20 %, wie ihn die Klägerin für angemessen hält, nicht veranlasst. Als das Ergebnis bestätigende Kontrollüberlegung kann auch – ohne dadurch die Berechnungsmethoden zu vermengen – der Umstand angesehen werden, dass angesichts eines ermittelten Verletzergewinns von ca. 30 % ein Lizenzsatz von höchstens 12,5 % auch angemessen erscheint, da die Parteien des fiktiven Lizenzvertrages keine Lizenz vereinbart hätten, die den Gewinn des Lizenznehmers weitgehend aufgezehrt hätte (vgl. BGH, GRUR 2010, 239, Rn. 49 f. – BTK).
Es bedurfte insoweit auch nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens. Ein über 12,5 % liegender Lizenzsatz erscheint unter Berücksichtigung der in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze und der tatsächlichen Gegebenheiten des Streitfalls ausgeschlossen.
D.
Der Klägerin stehen gemäß § 668 BGB analog Verwendungszinsen wie aus dem Tenor ersichtlich zu. Denn der Verletzer wird als Fremdgeschäftsführer behandelt, der den Verletzergewinn behalten hat und den der Verletzte deshalb nicht gewinnbringend anlegen kann. Die Verletzungshandlungen waren Handelsgeschäfte i.S.d. § 343 HGB. Demnach beträgt der Zinssatz gemäß § 352 HGB 5 % (Thomas Kühnen, a.a.O., Rn 2036). Die Beklagte zu 1) hat die Kinderwagen „FIT“ und „KISS“ vom 10. Dezember 2007 bis zum 10. Dezember 2009 vertrieben. Die Kammer hat unter Berücksichtigung der prozentualen Anteile der Jahresumsätze am Gesamtumsatz die Anteile des Verletzergewinns für die Jahre 2007, 2008 und 2009 berechnet, wie nachfolgend wiedergegeben:
Umsatz
% am Gesamtumsatz
Verletzergewinn
10.12.-31.12.2007
3,5265 %
20.648,35 €
01.01.-31.12.2008
35,8125 %
209.683,20 €
01.01.-10.12.2009
60,6610 %
355.182,05 €
4.663.802,00 €
100,0000 %
585.519,60 €
Der Klägerin stehen dann jeweils ab dem Folgejahr Zinsen auf den jeweiligen Anteil am Verletzergewinn zu. Ab dem 01.01.2011 bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit am 10.10.2011 sind die Verwendungszinsen auf den gesamten Verletzergewinn zu zahlen (zur Berechnung der Verwendungszinsen vgl. LG Düsseldorf, Urteil vom 04.03.2011, 4 b O 260/09, Oberflächenvorbehandlung m.w.N. – zitiert nach juris).
Ab Eintritt der Rechtshängigkeit hat die Klägerin einen Anspruch auf Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem herauszugebenden Verletzergewinn in Höhe von 585.519,60 € gemäß §§ 291 i.V.m. 288 Abs. 1 BGB).
E.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Ersatz sämtlicher durch die Geschmacksmusterverletzung verursachten Schäden. Die Beklagten haben die von ihnen erteilte Auskunft zu den Verletzungshandlungen zunächst nicht mit der gehörigen Sorgfalt erstellt und vor und während des hiesigen Rechtsstreits mehrfach korrigiert und Belege nachgereicht. So kommt in Betracht, dass insbesondere durch das Nachreichen von Belegen es zu einer Reduktion des Verletzergewinns und mithin des nach der darauf beruhenden Berechnungsmethode ermittelten Schadensersatzanspruches sowie in der Folge zu einer Teilklageabweisung kommt. Da die Klägerin ihren Schaden derzeit noch nicht beziffern kann, hat sie ein Interesse an der Feststellung der Schadensersatzpflicht (§ 256 ZPO).
F.
Soweit die Parteien nach Schluss der mündlichen Verhandlung weitere Tatsachen vorgetragen haben, waren diese nicht entscheidungserheblich und geboten daher nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
G.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291 i.V.m. 288 Abs. 1 BGB
§ 688 BGB
§ 945 ZPO
§ 240 ZPO
§ 301 ZPO
§ 287 ZPO
§ 668 BGB
§ 343 HGB
§ 352 HGB
§ 256 ZPO
§ 709 ZPO
§ 62 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 42 Abs. 2 GeschmMG
§ 687 Abs. 2 BGB
§ 42 Abs. 2 Satz 2 GeschmMG

Zitierte Entscheidungen: MDR 2002, 1068
NJW-RR 2003, 1002
GRUR 2007, 431
GRUR 2001, 329
GRUR 1993, 55
GRUR-RR 2009, 136
GRUR 66, 375
GRUR 75, 85
GRUR-RR 2003, 209, 210
GRUR 93, 55
GRUR 2010, 239
14c O 294/08
I ZR 23/10
2 U 77/09