Landgericht Wuppertal (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-01-30, Aktenzeichen 7 O 34/09
ECLI: ECLI:DE:LGW:2014:0130.7O34.09.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger betreibt eine Zimmerei und ein Holzbaugeschäft. Die Beklagte beauftragte den Kläger im Jahr 2007, für ihr Bauvorhaben E-Weg in Wuppertal sowohl für den Altbau als auch den angebauten Neubau jeweils einen neuen Dachstuhl zu erstellen, wobei die Dachstühle die gleiche Höhe aufweisen sollten. Nach Durchführung der Arbeiten stellte sich heraus, dass die Firste tatsächlich unterschiedliche Höhen aufwiesen. Der Versuch des Dachdeckers, durch entsprechendes Eindecken des Daches den Versatz auszugleichen, führte nicht zum Erfolg.
Unter dem 22.01.2008 stellte der Kläger die von ihm erbrachten Arbeiten mit insgesamt 14.169,56 € in Rechnung. Unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Akontozahlung war danach noch ein Restwerklohn in Höhe von 8.169,56 € offen. Nachdem in der Folgezeit keine Zahlungen erfolgten, forderte der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 29.02.2008 zur Zahlung des noch ausstehenden Restwerklohns bis zum 05.03.2008 auf. Eine Zahlung durch die Beklagte erfolgte nicht.
Mit der Klage begehrt der Kläger seinen restlichen Werklohn in Höhe von 8.169,56 € sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 603,70 €,
Hierzu trägt er vor:
Die Arbeiten seien sach- und fachgerecht erstellt worden. Es seien auch keine durch ihn zu vertretenden Mängel vorhanden. Bezüglich der unterschiedlichen Firsthöhen sei zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbart worden, dass der Nachfolgeunternehmer, der Dachdecker, durch entsprechendes Eindecken des Daches den Versatz ausgleichen sollte. Hiermit sei die Beklagte ausdrücklich einverstanden gewesen. In der Folgezeit seien dann auch insoweit keine Mängelrügen durch die Beklagte erhoben worden. Tatsächlich habe die Beklagte, nachdem die Arbeiten fertiggestellt gewesen seien, nichts bemängelt. Sämtliche Folgehandwerker hätten ihr Gewerk auf seinem aufgebaut und das Dach dann auch fertiggestellt. Zwischenzeitlich sei das Haus bezogen, so dass jedenfalls eine konkludente Abnahme vorliege. Im Übrigen sei das Gewerk auch abnahmefähig. Nachbesserungsarbeiten seien zu keinem Zeitpunkt von ihm abgelehnt worden, da die Beklagte zu keinem Zeitpunkt mit Nachbesserungsaufforderungen an ihn herangetreten sei. Von daher sei die Beklagte zur Zahlung des restlichen Werklohns verpflichtet.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 8.169,56 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.03.2008 sowie weitere 603,70 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozenten über dem Basiszinssatz seit dem 09.01.2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Hierzu trägt sie vor:
Eine Abnahme sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Tatsächlich sei das Gewerk des Klägers auch nicht abnahmefähig, da es mit einer Vielzahl von Mängeln behaftet sei. Insbesondere sei bei den Firsthöhen der Dächer von Neu- und Altbau eine Höhendifferenz von 30 cm vorhanden. Bezüglich dieses Mangels sei zu keinem Zeitpunkt vereinbart worden, dass dieser durch den Nachfolgegewerker ausgeglichen werden soll. Desweiteren sei die ausdrücklich gewünschte umlaufende Dachrinne nicht erstellt worden. Die Vorhandene weise vielmehr ebenfalls Höhenunterschiede auf. Weiter liege der untere Holzbalken des Dachstuhls zur Straßenseite hin um etwa 30 cm versetzt nach innen und schließe nicht bündig mit der Außenfassade des Hauses ab. Im errichteten Dachstuhl sei darüber hinaus einer der Schrägbalken verdreht, was zur Senkung im Dachbereich von etwa bis zu 10 cm geführt habe. Des Weiteren liege der unterste Holzbalken des Dachstuhls bei dem Altbau nicht auf dem Mauerwerk bzw. dem Beton auf. Letztlich liege auch die Firstpfette des Dachstuhls nicht auf dem Mauerwerk bzw. Beton der vorderen Außenwand des Hauses auf. Insgesamt sei das Gewerk des Klägers mit erheblichen Mängeln behaftet, weshalb eine Abnahme ausdrücklich abgelehnt worden sei. Da eine Mangelbeseitigung nur in der Form möglich sei, dass der Dachstuhl völlig neu gefertigt werde, sei auch der Werklohn des Klägers nicht fällig.
Das Gericht hat Beweis erhoben mit Beweisbeschluss vom 18.06.2009 (Bl. 56 f. GA), 11.08.2010 (Bl. 141 GA), 31.05.2012 (Bl. 245 f. GA) und vom 21.05.2013 (Bl. 317 GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten des Sachverständigen P vom 16.12.2009 (Bl. 75 f. GA) und 20.04.2011 (Bl. 169 f. GA) und die des Sachverständigen Q vom 08.12.2009 (Bl. 83 f. GA) und 06.04.2011 (Bl. 178 f. GA) sowie die Sitzungsniederschrift vom 21.05.2013 (Bl. 296 f. GA) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
I.
Dem Kläger steht kein weiterer durchsetzbarer Werklohnanspruch wegen der von ihm gefertigten Dachstühle am Objekt E-Weg in V in Höhe von 8.169,56 € zu.
Unstreitig sind die Arbeiten des Klägers nicht förmlich abgenommen worden. Auf eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme kann sich der Kläger vorliegend nicht berufen, da die Beklagte bereits zuvor in dem Objekt gewohnt hat und von daher der bloße Gebrauch an sich nicht i.S. einer Abnahme zu verstehen ist. Darüber hinaus hat die Beklagte mit Schreiben vom 10.03.2008 (Bl. 40 GA) eine ausführliche Mängelliste erstellt, aus der sich auch die voraussichtlichen Gesamtkosten der Mängelbeseitigung ergeben. Auch dies spricht gegen die vom Kläger behauptete konkludente Abnahme. Vielmehr hat die Beklagte durch dieses Schreiben zu erkennen gegeben, dass sie die Arbeiten des Klägers gerade nicht für abnahmereif hält.
Folge der fehlenden Abnahme ist, dass der Werklohn des Klägers nicht fällig geworden ist (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine andere rechtliche Beurteilung ist allerdings dann geboten, wenn das Gewerk des Klägers tatsächlich abnahmefähig ist und die Beklagte zu Unrecht eine Abnahme nicht erklärt.
In einem solchen Fall kann der Auftragnehmer trotz fehlender Abnahme seinen Werklohn begehren.
1.
Vorliegend ist aber ein Anspruch des Klägers auf Zahlung des restlichen Werklohns zu verneinen, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts feststeht, dass sein Gewerk nicht abnahmefähig ist.
a)
Dass die Dachfirste unterschiedliche Höhen aufweisen, ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Kläger hat selber in der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2012 eingeräumt, dass er dies bereits während der Bauphase gesehen hat (Bl. 234 GA). Diese unterschiedlichen Höhen – immerhin 15 cm – stellen nach den Ausführungen des Sachverständigen Q ganz klar eine fachlich fehlerhafte Ausführung dar, denn es liegt insoweit eine Abweichung zur Planung vor, nach der die Firste die gleiche Höhe aufweisen sollten (Bl. 91 GA). Bezogen auf die unterschiedlichen Firsthöhen ist daher ein Mangel zu bejahen.
2.
Soweit die Beklagte weiter die unterschiedlichen Traufenhöhen als Mangel gerügt hat, wird dieser Punkt seitens der Beklagten nicht weiter verfolgt. Insoweit hat der im Rahmen des Ortstermins vom Sachverständigen Q befragte Zeuge N im Einverständnis mit der Beklagten klargestellt, dass der unterschiedliche Dachrinnenverlauf hingenommen und nicht mehr als Mangel angesehen werde.
3.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht zugunsten des Klägers festgestellt werden, dass sich die Parteien hinsichtlich der unterschiedlichen Firsthöhen auf eine verbindliche Lösung zur Beseitigung des Mangels dahingehend geeinigt haben, dass die Firsthöhen durch den Dachdecker ausgeglichen werden sollen. Der Zeuge N hat insoweit vielmehr ausgesagt, dass man lediglich versuchen wollte, den Mangel durch eine Doppellattung auszugleichen. Keinesfalls sollte dies eine endgültige Lösung darstellen. Man wollte lediglich zunächst versuchen, kostengünstig eine kleine Lösung für das Problem zu finden. Dies sollte aber nur unter der Prämisse geschehen, dass der Mangel dann auch beseitigt ist. Insoweit haben die Parteien es offenbar für möglich gehalten, dass eine vollständige Höhenangleichung erfolgen kann. Dies war aber dann, wie sich in der Folgezeit herausgestellt hat, nicht möglich, so dass die Beklagte dann auch nicht gehindert war, ihren ursprünglichen Anspruch auf fachgerechte Erstellung weiter zu verfolgen. Dass die Beklagte möglicherweise letztendlich die Neuerrichtung nicht vornehmen lassen will, ist vor dem Hintergrund der eigenen Kostenbelastung zu sehen. Im Rahmen einer vom Kläger geschuldeten Neuerrichtung wäre sie hingegen von diesen Kosten freizuhalten. Insoweit wäre es dem Kläger unbenommen, durch eine Neuerrichtung der Dachstühle die Abnahmereife des Gewerks und damit die Fälligkeiten seines restlichen Werklohns herbeizuführen.
4.
Entgegen der Auffassung des Klägers haben sich die Parteien auch nicht verbindlich auf einen Minderungsbetrag hinsichtlich der unterschiedlichen Firsthöhen geeinigt. Das Schreiben der Beklagten vom 10.04.2008 enthält einen solchen Einigungsvorschlag gerade nicht. Im Schreiben vom 10.03.2008 listet die Beklagte lediglich die Mängel auf und errechnet den voraussichtlichen Mängelbeseitigungsaufwand mit ungefähr 4.000,00 €. Soweit unter Punkt 1 und 4 der Kostenaufstellung ein 10-prozentiger Abzug der Gesamtkosten für die Errichtung des Dachstuhls in Höhe von 1.100,00 €, bezogen auf die unterschiedliche Firsthöhe, enthalten ist, kann dies lediglich als ein Angebot auf Einigung eines Minderungsbetrages seitens der Beklagten angesehen werden. Dieses Angebot hat der Kläger aber – unstreitig – nicht angenommen. Eine irgendwie geartete Bindung kann daher nicht angenommen werden und ist auch nicht gegeben.
5.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen Q kann die unterschiedliche Firsthöhe optisch nicht weiter beseitigt werden. Eine Beseitigung des Mangels ist lediglich in Form einer Neuerrichtung oder einer ähnlich kostenträchtigen Absenkung möglich. Mithin ist die Leistung des Klägers nicht abnahmefähig mit der Folge, dass dieser keinen Werklohn beanspruchen kann.
6.
Der Kläger kann sich zur Herbeiführung der Abnahmereife nicht darauf berufen, dass der der Beklagten grundsätzlich zustehende Mängelbeseitigungsanspruch wegen Unverhältnismäßigkeit i.S. von § 635 Nr. 3 BGB untergegangen ist.
Die vom Kläger insoweit behauptete Vereinbarung einer kostengünstigeren „kleinen“ Lösung bzw. eines Minderungsbetrages in Höhe von 10 Prozent der Gesamtkosten kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme – wie oben ausgeführt – gerade nicht festgestellt werden. Eine zwischen den Parteien getroffene abschließende Regelung über die Form der Mangelbeseitigung ist nicht ersichtlich. Insoweit ist auch keine wie auch immer geartete Bindungswirkung eingetreten, die der Kläger der Beklagten unter Berufung auf den Grundsatz von Treu und Glauben entgegenhalten könnte.
b)
Im Übrigen kann sich der Kläger wegen des Mangels an der Firsthöhe auch nicht auf eine Unverhältnismäßigkeit des Beseitigungsaufwandes (§ 635 Nr. 3 BGB) berufen. Die Berufung auf die Regelung der Nr. 3, die sich als Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) darstellt, ist vorliegend rechtsmissbräuchlich. Grundsätzlich ist nämlich in der im Rahmen des § 635 Nr. 3 BGB vorzunehmende Abwägung auch die Schwere des Vetragsverstoßes und das Verschulden des Werkunternehmers zu berücksichtigen; bei einem groben Verschulden kann sich der Unternehmer nicht auf eine ungünstige Wertrelation von Aufwand und Ertrag der Nachbesserung berufen (OLG Hamm, Urteil vom 26.11.2003 – 12 O 112/02). Ein solcher Fall ist vorliegend gegeben.
In der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2012 hat der Kläger persönlich erklärt, dass der First des Anbaus fälschlich 15 cm zu niedrig gebaut worden ist, weil er ein falsches Höhenmaß genommen habe. Er hat weiter erklärt, dass er den Unterschied schon in der Bauphase gesehen hat. Obwohl der Kläger also bereits während der Erstellung seines Gewerks die fachlich fehlerhafte Ausführung gesehen und auch festgestellt hat, hat er die Beklagte auf diesen Mangel nicht aufmerksam gemacht, obwohl er zum damaligen Zeitpunkt den Mangel – wahrscheinlich – wesentlich kostengünstiger hätte beseitigen können. Vielmehr hat der Kläger darauf vertraut, dass die Beklagte den Mangel nicht erkennen bzw. rügen würde und er so auf die von ihm selber eingeräumte erforderliche Neuherstellung (Bl. 63 GA) nicht eingehen muss. Der Kläger hat also „sehenden Auges“ sein Gewerk fehlerhaft aufbringen und weiterverarbeiten lassen in dem Vertrauen darauf, dass es nicht auffallen würde. Ein solches Verhalten kann aber nur als grob fahrlässig angesehen werden mit der Folge, dass dem Kläger die Berufung auf die Unverhältnismäßigkeit des Mangelbeseitigungsaufwandes verwehrt ist.
7.
Da das Gewerk des Klägers nicht abnahmereif ist, steht diesem der geltend gemachte restliche weitere Werklohnanspruch nicht zu, ohne dass es noch einer Auseinandersetzung mit den weiteren von der Beklagten behaupteten Mängeln bedarf.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 709 Satz 2 ZPO.
Streitwert: 8.169,56 Euro.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 635 Nr. 3 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 709 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 12 O 112/02