Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2021-08-18, Aktenzeichen 101 O 76/20
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2021:0818.101O76.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ist die Einwendung nach Schluss der mündlichen Verhandlung, aber vor Eintritt der Rechtskraft entstanden, steht dem Schuldner offen, Berufung einzulegen oder Vollstreckungsabwehrklage zu erheben; wurde Berufung eingelegt, fehlt der Vollstreckungsabwehrklage das Rechtsschutzbedürfnis.(Rn.21)
2. Eine Gesetzesänderung kann wie eine nachträgliche Änderung der Rechtsprechung Einwendung i.S.v. § 767 ZPO sein, wenn sie Rückwirkung hat oder sich wie bei Unterlassungsverpflichtungen auf den titulierten Anspruch auswirkt.(Rn.25)
3. Durch die Änderung in § 9 Satz 2 HWG in der Fassung vom 9. Dezember 2019 ändert sich an der Unzulässigkeit der Werbung für eine Korrektur von Zahnfehlstellungen unter Verwendung von Kommunikationsmitteln im Wege der Fernbehandlung nichts, wenn das betreffende Geschäftsmodell nach dem Standardfall das Durchlaufen von Befunderhebung und Behandlung ohne jeglichen persönlichen Ärztekontakt bewirbt und damit keine Abwägung im Einzelfall geboten ist (Anschluss OLG Hamburg, Urteil vom 5. November 2020 - 5 U 175/19, Magazindienst 2021, 143).(Rn.27)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
4. Der Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung bis zur Rechtskraft des Urteils wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einem im Verfahren 101 O 134/18 vom Beklagten erstrittenen Titel.
Im Rechtsstreit umgekehrten Rubrums ( ... ) wurde die hiesige Klägerin vom Landgericht Berlin am 11. November 2019 (seit 28. Dezember 2019 rechtskräftig) verurteilt, bei Meidung gesetzlicher Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für eine Fernbehandlung zur Korrektur der Zahnstellung zu werben, wenn dies geschieht wie in der (zum dortigen Verfahren eingereichten) Anlage K 3, zudem wurde die hiesige Klägerin zur Zahlung von 178,50 Euro nebst Zinsen verurteilt.
Die Klägerin meint, die weitere Zwangsvollstreckung sei unzulässig, weil die seit dem 19. Dezember 2019 geltende Neufassung des § 9 HWG der Vollstreckung des – noch auf Grundlage des § 9 HWG a.F. ergangenen – Titels den Boden entziehe. Im Rahmen der Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung nach neuer Rechtslage komme es nur darauf an, ob die von der Klägerin beworbenen Korrekturen von leichten bis mittleren Zahnfehlstellungen unter Einhaltung fachlicher Standards grundsätzlich möglich sind. Ihre Behandlungen seien bewährt und beschränkten sich auf leichte bis mittlere Fehlstellungen ohne Okklusionsstörungen. Die Darlegungs- und Beweislast für einen Verstoß gegen die allgemein anerkannten fachlichen Standards liege beim Anspruchsteller (hier also bei der im vormaligen Verfahren als Kläger auftretenden Partei). Vorsorglich biete sie Sachverständigenbeweis an.
Wegen der Einzelheiten ihrer Entgegnung auf den von dem Beklagten unter Bezugnahme auf Anlagen B 1 bis B 9 erfolgtem Vortrag wird auf den Schriftsatz vom7. Oktober 2020 – dort Seiten 5 bis 11 – verwiesen.
Mit Ausführungen zur Neufassung des § 9 HWG sei sie nicht präkludiert, da der Vollstreckungstitel sich dazu nur als obiter dictum verhalten habe.
Gegenstand des Vollstreckungsverfahrens sei allerdings nicht, das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 9 Satz 2 HWG n.F. festzustellen. Es komme nur darauf an, ob sich die Rechtslage in einer Art und Weise geändert hat, die eine rechtliche Neubewertung des Vollstreckungstitels – in einem neuen Erkenntnisverfahren - nach sich ziehen könne.
Die mit Klageantrag zu 2. und 3. verfolgten Klageziele beruhten auf § 371 BGB analog bzw. § 770 ZPO.
Ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe. Die Rechtslage habe sich nach Eintritt der formellen Rechtskraft geändert
Die Klägerin beantragt,
1. die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Berlin vom 11. 11.2019, Az. ..., für unzulässig zu erklären,
2. den Beklagten zu verurteilen, die vollstreckbare Ausfertigung des unter Nr. 1 genannten Vollstreckungstitels an die Klägerin herauszugeben,
3. die Zwangsvollstreckung aus dem unter Nr. 1 bezeichneten Vollstreckungstitel bis zur Rechtskraft des Urteils ohne – hilfsweise – gegen Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er meint, dass der Klage bereits das Rechtsschutzbedürfnis fehle. Die Einwendung sei nach Schluss der Verhandlung erster Instanz, aber vor formeller Rechtskraft des Urteils entstanden, weshalb bei zugleich möglicher Berufung und Vollstreckungsabwehrklage ein Rechtschutzbedürfnis für eine Vollstreckungsabwehrklage nicht bestehe.
§ 9 Satz 2 HWG n.F. helfe der Klägerin nicht. Nach den Berufsordnungen wie auch nach Auffassung der Berufsverbände (Anlagen B 1 bis B 9) sei bereits die Fernbehandlung unzulässig; dies müsse erst Recht für eine darauf gerichtete Werbung gelten.
Da § 9 Satz 2 HWG n.F. eine Ausnahmevorschrift darstelle, sei die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet. Auch er bietet vorsorglich Sachverständigenbeweis an.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach - und Streitstandes wird auf den Inhalt der vorgetragenen Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Klageantrag zu 1.:
Ist die Einwendung nach Schluss der mündlichen Verhandlung, aber vor Eintritt der Rechtskraft entstanden, steht dem Schuldner offen, Berufung einzulegen oder Vollstreckungsabwehrklage zu erheben; wurde Berufung eingelegt, fehlt der Vollstreckungsabwehrklage das Rechtsschutzbedürfnis (vgl. Karsten Schmidt/Brinkmann in Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl., § 767 Rn. 14).
Vorliegend ist die Einwendung, auf die sich die Klägerin stützt – Neufassung des § 9 HWG ab dem 19. Dezember 2019 – nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung (11. November 2019), aber vor Eintritt der formellen Rechtskraft entstanden.
Formelle Rechtskraft tritt ein, wenn ein Urteil auf einen gewöhnlichen Rechtsbehelf nicht mehr aufgehoben werden kann, § 705 ZPO. Der Vollstreckungstitel wurde den Beklagtenvertretern am 28. November 2019 zugestellt. Formelle Rechtskraft trat nach Ablauf der Fristen für die Einlegung der Berufung bzw. (Sprung)Revision ein (§§ 511, 517 ZPO bzw. §§ 566, 548 ZPO), also am 28. Dezember 2019.
Da die Klägerin keine Berufung eingelegt hat, steht ihr für die Erhebung der Vollstreckungsgegenklage ein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite.
Eine Gesetzesänderung kann – wie eine nachträgliche Änderung der Rechtsprechung - Einwendung i.S.v. § 767 ZPO sein, wenn sie Rückwirkung hat oder sich – wie bei Unterlassungsverpflichtungen – auf den titulierten Anspruch auswirkt (vgl. Karsten Schmidt/Brinkmann in Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl., § 767 Rn. 75).
Also kommt es darauf an, ob die vormals verbotenen Handlung nunmehr zulässig ist (vgl. KG NJWE - WettbR 1996, 162; KG GRUR 1996, 997); die von der Klägerin vertretene Auffassung, Gegenstand des Vollstreckungsverfahrens sei nicht, das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 9 Satz 2 HWG n.F. festzustellen und es komme nur darauf an, ob sich die Rechtslage in einer Art und Weise geändert hat, die eine rechtliche Neubewertung des Vollstreckungstitels – in einem neuen Erkenntnisverfahren - nach sich ziehen könne, trifft nicht zu. Ebensowenig trifft es zu, dass eine Beweisaufnahme nur in einem neuen Erkenntnisverfahren stattzufinden hat, denn ohne Weiteres ist eine solche im Vollstreckungsgegenklageverfahren entsprechend der Beweislast durchzuführen (vgl. Karsten Schmidt/Brinkmann in Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl., § 767 Rn. 57).
Die Gesetzesänderung wirkt sich nicht aus. Die vormals verbotenen Handlung ist auch nach neuer Rechtslage unzulässig.
An der Unzulässigkeit der im Verfahren 101 O 134/18 angegriffenen Werbung – dort in Anlage K 3 wiedergegeben – ändert sich durch § 9 Satz 2 HWG n.F. nichts.
Dabei bleibt die Kammer dabei - wie bereits den Hinweisen vom 28. Mai und 22. Juni 2020 zu entnehmen ist -, dass Satz 2 eine Ausnahme zu Satz 1 beschreibt.
Aus BT – Drs.19/13438 (Seiten 77/78) lässt sich zwar Eindeutiges dazu nicht entnehmen.
Indes legt die Formulierung „Satz 1 ist nicht anzuwenden auf …“ – nahe, dass Satz 2 als Ausnahme gelten soll (so auch ausdrücklich OLG München GRUR – RR 2020, 461 Tz. 55; HansOLG Hamburg Magazindienst 2021, 143 Tz. 45; LG Düsseldorf Magazindienst 2021, 41 Tz. 43). Die Klägerin ist darlegungs- und beweispflichtig, da Ausnahmen von Verbotsnormen (wie beim Verbot mit Erlaubnisvorbehalt) von demjenigen zu beweisen ist, der sich darauf beruft.
Satz 2 stellt darauf ab, ob „Fernbehandlungen“ unter Verwendung von Kommunikationsmitteln erfolgen. Ist nach anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich, ist die Werbung für eine solche Fernbehandlung zulässig.
Das HansOLG Hamburg (Magazindienst 2021, 143) führt hierzu aus:
„……………§ 9 Satz 2 HWG wurde in die Vorschrift aufgenommen, um die Anpassung des ärztlichen Berufsrechtes im Hinblick auf die Reichweite des Werbeverbotes nachzuvollziehen (Begr. Reg.E., BT-Drucks. 19/13438 S. 77 f.). Anders als für die Fernbehandlung an sich, kann es im Rahmen der Regelung des § 9 HWG lediglich auf eine abstrakte, generalisierende Bewertung ankommen, da sich Werbung unabhängig von einer konkreten Behandlungssituation an eine Vielzahl individuell nicht näher individualisierter Personen richtet (Begr. Reg.E., BT-Drucks. 19/13438 S. 77 f.). Es dürfen dabei nur solche Fernbehandlungen bei Menschen beworben werden, bei denen die Einhaltung anerkannter fachlicher Standards gesichert ist. Dies ist dann der Fall, wenn nach dem anerkannten medizinischen Stand der Erkenntnisse eine ordnungsgemäße Behandlung und Beratung unter Einsatz von Kommunikationsmedien grundsätzlich möglich ist (Begr. Reg.E., BT-Drucks. 19/13438 S. 77 f.). Dabei ist auch der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass der von § 9 HWG intendierte Schutzbedarf der Patienten trotz erheblichen Fortschritts der Telemedizin fortbesteht (Begr. Reg.E., BT-Drucks. 19/13438 S. 77).
(aa) Maßstab für die „allgemein anerkannten fachlichen Standards“ gemäß § 9 S. 2 HWG ist die (Muster)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ä). Unabhängig davon würde sich für die vorliegend relevanten Fragen auch bei Zugrundelegung der Berufsordnung der Ärztekammer S. (BOÄ-SH) kein anderer Maßstab ergeben.
Anders als bei der Beurteilung eines konkreten Arztverhaltens im Einzelfall, kommt es für die abstrakte, generalisierende Bewertung des § 9 HWG nicht auf die einzelnen Vorschriften der verschiedenen Landesberufsordnungen an. Auch wenn die MBO-Ä nur Empfehlungscharakter für die Landesärztekammern hat (Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., Vorb. MBO-Ä Rn. 1), stellt sie einen grundlegenden Maßstab für die ärztliche Berufsausübung in Deutschland dar. Sie wird von der Bundesärztekammer erstellt, die eine Arbeitsgemeinschaft der Landesärztekammern ist. Die Beschlüsse der Bundesärztekammer werden durch einen Ausschuss des Vorstandes, eine Ständige Konferenz der Landesärztekammern und schließlich durch ein zweistufiges Konvergenzverfahren vorbereitet (Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., Vorb. MBO-Ä Rn. 1). Die einzelnen Landesärztekammern sind auf diese Weise gemeinsam bei der Erstellung der Vorschriften involviert, sodass diese Vorschriften als Konsens mit Blick auf „allgemein anerkannte fachliche Standards“ anzusehen sind. Dies zeigt sich auch daran, dass die einzelnen Berufsordnungen der Länder sich in weiten Teilen an den Vorschriften der MBO-Ä orientieren.
Das Vorbringen der Beklagten, der für sie tätige Arzt habe seinen Sitz in S. und die entsprechende landesrechtliche Berufsordnung weiche in dem für den vorliegenden Fall relevanten § 7 Abs. 4 S. 3 BOÄ-SH vom Wortlaut des § 7 Abs. 4 S. 3 MBO-Ä ab, führt hier nicht zu einem anderen Ergebnis. Zum einen handelt es sich bei § 9 HWG um eine bundesrechtliche Vorschrift, die für die Werbung für Fernbehandlungen, die naturgemäß überregional erfolgen kann, auf „allgemein anerkannte fachliche Standards“ abstellt. Diese „allgemein anerkannten Standards“ hängen nicht unmittelbar davon ab, ob eine einzelne Landesvorschrift womöglich abweichend gefasst ist. Sie sind vielmehr Ausdruck überregional übereinstimmender Regeln, die von den einzelnen Landesvorschriften zu trennen sind. Zum anderen betrifft § 9 HWG lediglich die zulässige Bewerbung einer Fernbehandlung und nicht die Zulässigkeit einer Fernbehandlung an sich. Der einzelne Arzt ist durch dieses Ergebnis nicht in der Behandlung von Patienten beschränkt, sondern nur in der Bewerbung spezieller Behandlungsmethoden. Der Maßstab der MBO-Ä als konsensualer Standard für das Bundesgebiet ermöglicht eine einheitliche und interessengerechte Auslegung des § 9 HWG.
Im Übrigen ergibt sich aus § 7 Abs. 4 S. 3 BOÄ-SH für das im vorliegenden Fall maßgebende Merkmal des „Einzelfalls“ kein anderer Maßstab als aus § 7 Abs. 4 S. 3 MBO-Ä. Nach § 7 Abs. 4 S. 3 MBO-Ä ist eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird und die Patientin oder der Patient auch über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird. Demgegenüber enthält § 7 Abs. 4 S. 3 BOÄ-SH keine ausdrückliche Bezugnahme auf den Einzelfall. Danach ist eine Beratung oder Behandlung vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Regelungen ausschließlich über Kommunikationsmedien erlaubt, wenn diese ärztlich vertretbar und ein persönlicher Kontakt mit der Patientin oder dem Patienten nicht erforderlich ist. Dass dieser Unterschied im Wortlaut jedoch – anders als die Beklagte geltend macht – keinen niedrigeren Prüfungsmaßstab im Rahmen des § 7 Abs. 4 S. 3 BOÄ-SH begründet, ergibt sich insbesondere aus § 2 BOÄ-SH, der die allgemeinen ärztlichen Berufspflichten vorgibt. Der Arzt soll u.a. seinen Beruf nach seinem Gewissen, den Geboten der ärztlichen Ethik und der Menschlichkeit ausüben (Abs. 1), sein ärztliches Handeln am Wohl der Patientinnen und Patienten ausrichten und seinen Beruf gewissenhaft ausüben (Abs. 2), wobei eine gewissenhafte Ausübung des Berufs insbesondere die notwendige fachliche Qualifikation und die Beachtung des anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse erfordert (Abs. 3). Diese grundlegenden Berufspflichten sind einzelne Konkretisierungen der umfassend geltenden ärztlichen Sorgfalt, welche den einzelnen Vorschriften jeder BOÄ immanent ist. Die Frage, ob eine Fernbehandlung „ärztlich vertretbar“ ist, hängt also unmittelbar mit dem Wohl der Patientinnen und Patienten zusammen. Ob ein persönlicher Kontakt für das Wohl des einzelnen Patienten notwendig ist, kann denklogisch nur im konkreten Arzt-Patienten-Verhältnis beurteilt werden. Die Einhaltung ärztlicher Sorgfalt setzt also voraus, dass der Arzt „im konkreten Einzelfall“ prüft, ob eine Behandlung ausschließlich über Kommunikationsmedien ärztlich vertretbar ist. Die ärztliche Vertretbarkeit kann dabei nicht losgelöst vom Einzelfall beurteilt werden, sodass eine Einzelfallprüfung über das Merkmal der ärztlichen Vertretbarkeit auch im Rahmen des § 7 Abs. 4 S. 3 BOÄ-SH notwendig ist.
(bb) Die Werbung der Beklagten erfüllt die Anforderungen des § 9 S. 2 HWG für eine ausnahmsweise Zulässigkeit nicht. Das streitgegenständliche Setting berücksichtigt nicht die notwendige Einzelfallprüfung des § 7 Abs. 4 MBO-Ä und entspricht insoweit nicht den „allgemein anerkannten fachlichen Standards“ i.S.d. § 9 S. 2 HWG. Das grundsätzliche Verbot der Werbung für Fernbehandlungen dient vorrangig dem Schutz der Volksgesundheit und des individuellen Gesundheitsinteresses und basiert auf dem Grundgedanken, dass partielle Informationen, seien diese auch wissenschaftlich objektivierbar, nie das gesamtheitliche Bild ersetzen können, das sich der Heilkundige bei persönlicher Wahrnehmung und Untersuchung des Patienten machen kann. Die Werbung für derartig verkürzte Behandlungsmethoden soll grundsätzlich unterbunden werden, unabhängig davon, ob die Fernbehandlung im Einzelfall erlaubt ist (vgl. KG GRUR-RS 2019, 40959 Rn. 17 – Werbung für ärztliche Fernbehandlung).
Nach § 7 Abs. 4 S. 1 MBO-Ä sollen Ärzte Patientinnen und Patienten im persönlichen Kontakt beraten und behandeln. Gemäß S. 3 ist, wie ausgeführt, eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird und die Patientin oder der Patient auch über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird. Die Regelung in § 7 Abs. 4 S. 3 MBO-Ä legt den Ärztinnen und Ärzten die Pflicht auf, im konkreten Einzelfall zu entscheiden, ob eine Fernbehandlung mit dem anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse vereinbar ist (Begr. Reg.E., BT-Drucks. 19/13438 S. 77 f.). Die Bundesärztekammer hat in der Begründung zur Neufassung des § 7 MBO-Ä ausdrücklich festgehalten, „dass der Grundsatz der ärztlichen Beratung und Behandlung im persönlichen Kontakt zwischen Arzt und Patient, das heißt unter physischer Präsenz der Ärztin oder des Arztes, zu erfolgen hat und weiterhin den ‚Goldstandard‘ ärztlichen Handelns in Beziehung zu den Patientinnen und Patienten darstellt.“ Für die Beratung und Behandlung ausschließlich aus der Ferne ist im Einzelfall „zu prüfen, ob die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, die Beratung, die Behandlung sowie die Dokumentation gewahrt wird“ (Beschlussprotokoll des 121. Deutschen Ärztetags, TOP IV – 01 S. 2 f.).
Der „Einzelfall“ i.S.d. § 7 Abs. 4 S. 3 MBO-Ä meint das konkrete Arzt-Patienten-Verhältnis und nicht – wie die Beklagte meint – ein spezielles Krankheitsbild, wie z.B. das einer Erkältung. Die Neufassung der Vorschrift soll die Fort- und Weiterentwicklung telemedizinischer, digitaler, diagnostischer und anderer vergleichbarer Möglichkeiten berücksichtigen, aber weiterhin den Grundsatz der Behandlung im persönlichen Kontakt verdeutlichen (Beschlussprotokoll des 121. Deutschen Ärztetags, TOP IV – 01 S. 2 f.). Es ist das grundlegende Ziel, dass konkrete und individuell auf den einzelnen Patienten abgestellte Diagnosen gestellt oder Therapieempfehlungen gegeben werden. Dies muss auch berücksichtigt werden, wenn es um die Frage geht, in welchen Fällen eine Fernbehandlung möglich sein soll.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich dieses Ergebnis auch aus den „Hinweisen und Erläuterungen zu § 7 Abs. 4 MBO-Ä“ der Bundesärztekammer. Auf S. 3 wird dort als Erläuterung zum Tatbestandsmerkmal des „Einzelfalls“ ausgeführt, dass „die Ärztin bzw. der Arzt jeweils in Bezug auf den einzelnen Behandlungs- bzw. Beratungsfall unter Berücksichtigung sämtlicher Begleitumstände zu prüfen [hat], ob dieser für eine ausschließliche Fernbehandlung im Sinne der Vorschrift geeignet ist“ („Hinweise und Erläuterungen zu § 7 Abs. 4 MBO-Ä“, Stand: 22.03.2019, II.3., Anlage K 11). Schon nach dem Wortlaut der Erläuterungen kann sich der einzelne Beratungs- und Behandlungsfall nur auf das konkrete Arzt-Patienten-Verhältnis beziehen. Zu den Begleitumständen zählt darüber hinaus ausdrücklich der Bezug zu der Patientin oder dem Patienten (III.4. der Hinweise und Erläuterungen). Der „Einzelfall“ i.S.d. § 7 Abs. 4 S. 3 MBO-Ä kann sich nach diesen Ausführungen nicht unabhängig vom einzelnen Patienten lediglich auf ein Krankheitsbild beziehen, sondern meint gerade ein konkretes Arzt-Patienten-Verhältnis.
(cc) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze erfüllt die Werbung der Beklagten nicht die Voraussetzungen des § 9 S. 2 HWG. Im Rahmen des Geschäftsmodells der Beklagten muss der Interessent zunächst online verschiedene Fragen beantworten, die vor allem die Symptome und die Risikofaktoren des Nutzers betreffen. Wenn die Antworten zu der Diagnose einer Erkältung passen, werden sie an den „Tele-Arzt“ gesendet, welcher die mitgeteilten Symptome überprüft und eine entsprechende AU-Bescheinigung ausstellt, sollten die mitgeteilten Symptome mit der vermuteten Diagnose einer Erkältung übereinstimmen. Wenn die Antworten auf die voreingestellten Fragen nicht zu der entsprechenden Diagnose führen, erscheint eine Meldung, wonach der Patient den Dienst nicht nutzen könne. Es steht dem Patienten dann allerdings offen, die Fragen erneut zu beantworten. Wenn der Arzt eine AU-Bescheinigung ausstellt, wird diese per WhatsApp und per Post an den Nutzer geschickt. Der Arzt kommt zu keinem Zeitpunkt in Kontakt mit dem Patienten, es sei denn er hält Rückfragen per Telefon oder Video-Chat für notwendig. Zu diesem Fall kommt es im streitgegenständlichen Setting aber voraussehbar nicht, da dem Arzt nur solche Antworten übermittelt werden, die zur Diagnose einer Erkältung passen. Fälle, in denen Rückfragen angezeigt wären, werden vom System vorzeitig aussortiert. Die Anamnese beruht in diesem Setting ausschließlich auf den Antworten des Patienten auf die vorformulierten Fragen. Eine Abwägung im Einzelfall kann auf diese Weise nicht stattfinden. Das würde vielmehr voraussetzen, dass sich der behandelnde Arzt einen umfassenden Eindruck vom Gesundheitszustand des Patienten verschafft. Dies ist durch das voreingestellte Setting im Rahmen des beworbenen Geschäftsmodells gerade nicht möglich.
Anders als die Beklagte meint, führt dieses Ergebnis auch nicht zu einer generellen Unzulässigkeit telemedizinischer Behandlungen, was dem Willen des Gesetzgebers widerspräche. Dies liegt zunächst schon daran, dass § 9 HWG nur die Bewerbung der Fernbehandlung und nicht die Zulässigkeit der Fernbehandlung als solche betrifft. Darüber hinaus schließt dieses Ergebnis auch Fernbehandlungen als solche nicht aus, da lediglich eine Prüfung des konkreten Einzelfalls hinsichtlich der medizinischen Vertretbarkeit einer ausschließlichen Fernbehandlung vorgenommen werden muss. Eine telemedizinische Behandlung kann erhebliche Vorteile bieten, die dem Patienten nicht vorenthalten werden sollen. Dies gilt aber nur, soweit der behandelnde Arzt überprüfen kann, ob ein persönlicher Kontakt zum Patienten im konkreten Einzelfall tatsächlich nicht notwendig ist, wie z.B. im Rahmen einer Videosprechstunde.
Auch der Einwand der Beklagten, ihr seien nach über 70.000 Ferndiagnosen keinerlei Fehldiagnosen gemeldet worden, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Unabhängig davon, ob bisher tatsächlich keine Fehldiagnosen gestellt wurden oder diese aus anderen Gründen nicht an die Beklagte herangetragen wurden, führt dieser Einwand nicht zu einem Wegfall der notwendigen Prüfung im konkreten Einzelfall.
(dd) Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit den neuesten Entwicklungen während der derzeitigen COVID-19-Pandemie. Während der Pandemie besteht ein erhebliches Interesse daran, dass Patienten mit entsprechenden Symptomen eine AU-Bescheinigung erhalten, ohne durch einen physischen Besuch beim Arzt das Ansteckungsrisiko vor Ort zu vergrößern. § 8 Abs. 1 der einschlägigen Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie (AU-RL) sieht insoweit vor, dass der Gemeinsame Bundesausschuss (G-BA) eine Ausnahme der grundsätzlichen Regel des § 4 AU-RL durch Beschluss insofern zulassen kann, dass die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit bei Versicherten mit Erkrankungen der oberen Atemwege, die keine schwere Symptomatik vorweisen, für einen Zeitraum von bis zu 7 Kalendertagen auch nach telefonischer Anamnese und zwar im Wege der persönlichen ärztlichen Überzeugung vom Zustand der oder des Versicherten durch eingehende telefonische Befragung erfolgen darf. Das Fortdauern der Arbeitsunfähigkeit kann danach im Wege der telefonischen Anamnese einmalig für einen weiteren Zeitraum von bis zu 7 Kalendertagen festgestellt werden. Von diesen Möglichkeiten hat der G-BA im Frühjahr 2020 befristet Gebrauch gemacht.
Die Möglichkeit der telefonischen Anamnese ist eine Maßnahme der Risikominimierung in einer Ausnahmesituation während der COVID-19-Pandemie. Daran lässt sich deutlich erkennen, dass eine Fernbehandlung in Form der Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit, wie im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angesprochen, nicht einmal in dieser Ausnahmesituation mit geringerem persönlichem Kontakt als einem Telefonat zulässig sein soll. Dies kann dann erst recht nicht außerhalb dieses Ausnahmezustands zulässig sein. Innerhalb des Settings der Beklagten kommt es voraussehbar zu keinem Zeitpunkt zu einem (telefonischen) Kontakt zwischen Arzt und Patient. Der Arzt erhält lediglich die Antworten auf vorformulierte Fragen übermittelt, die die Annahme einer Erkältung nahelegen. In dieser Situation hat der Arzt typischerweise keinen Anlass für telefonische Rückfragen. Dass die Fragen unter Umständen bereits mehrfach beantwortet wurden, bevor eine Übermittlung erfolgte, kann er nicht erkennen …“
Entscheidend ist hiernach, dass der Arzt „im konkreten Einzelfall“ prüft, ob eine Behandlung ausschließlich über Kommunikationsmedien ärztlich vertretbar ist, wobei die ärztliche Vertretbarkeit dabei nicht losgelöst vom Einzelfall beurteilt werden kann, sodass eine Einzelfallprüfung über das Merkmal der ärztlichen Vertretbarkeit auch im Rahmen des § 7 Abs. 4 S. 3 BOÄ-SH notwendig ist.
Die Werbung der Beklagten erfüllt die Anforderungen des § 9 S. 2 HWG für eine ausnahmsweise Zulässigkeit nicht. Die Werbung in Anlage K 3 (zum Verfahren 134/18) wie auch alle im Kern gleichartige Abwandlungen, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt, berücksichtigt nicht die notwendige Einzelfallprüfung des § 7 Abs. 4 MBO-Ä und entspricht insoweit nicht den „allgemein anerkannten fachlichen Standards“ i.S.d. § 9 S. 2 HWG. Die Werbung für derartig verkürzte Behandlungsmethoden soll grundsätzlich unterbunden werden, unabhängig davon, ob die Fernbehandlung im Einzelfall erlaubt ist (vgl. KG GRUR-RS 2019, 40959 Rn. 17 – Werbung für ärztliche Fernbehandlung).
Im Grundsatz hat die ärztliche Beratung und Behandlung im persönlichen Kontakt zwischen Arzt und Patient, das heißt, unter physischer Präsenz der Ärztin oder des Arztes, zu erfolgen („Goldstandard“). Für die Beratung und Behandlung ausschließlich aus der Ferne ist im Einzelfall „zu prüfen, ob die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, die Beratung, die Behandlung sowie die Dokumentation gewahrt wird“ (Beschlussprotokoll des 121. Deutschen Ärztetags, TOP IV – 01 S. 2 f.).
Es ist das grundlegende Ziel, dass konkrete und individuell auf den einzelnen Patienten abgestellte Diagnosen gestellt oder Therapieempfehlungen gegeben werden. Dies muss auch berücksichtigt werden, wenn es um die Frage geht, in welchen Fällen eine Fernbehandlung möglich sein soll.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze erfüllt die Werbung der Beklagten nicht die Voraussetzungen des § 9 S. 2 HWG. Im Rahmen des Geschäftsmodells der Beklagten - so wie es in Anlage K 3 zum Verfahren 101 O 134/18 beworben wurde - muss der Verbraucher auf einen im Internetauftritt der Beklagten vorgegebenen standardisierten Fragenkatalog mit individuell auf ihn bezogenen Antworten versehen.; dieser wird durch einen Arzt ausgewertet; Befundmaterial und Korrekturschienen werden per Post versandt (so zum Charakteristischen: KG vom 15.10.2020 – 5 W 1100/20 (101 O 134/18)). Bereits im Urteil vom 11. November 2019 (101 O 134/18) hat die erkennende Kammer ausgeführt, dass die streitgegenständliche Werbung Kieferkorrekturen zum Gegenstand hat, bei denen – obwohl Risiken bestehen – nicht ein einziger persönlicher (zahn)ärztlicher Kontakt – sei es am Anfang, sei es im Laufe der Behandlung – vorgesehen war. Diesen Ablauf hatte auch die Klägerin in ihrer Klageerwiderung vom 11. Februar 2019 (dort Seite 3/4) im Verfahren 101 O 134/18 dargestellt.
Ein Zahnarzt (von der Klägerin „als „Kooperationszahnarzt“ bezeichnet) kommt nach der mit Anlage K 3 (zum Verfahren 101 O 134/18) beworbenen Behandlung zu keinem Zeitpunkt in Kontakt mit dem Patienten. Zwar behält sich die Klägerin vor, nach Beantwortung der Fragen eine Behandlung abzulehnen; desgleichen bietet sie an, die Abdrücke bei einem kooperierenden Zahnarzt durchführen zu lassen. Diese Ausnahmefälle vermögen aber nicht darüber hinwegzutäuschen, dass als Standardfall das Durchlaufen von Befunderhebung und Behandlung ohne jeglichen persönlichen Arztkontakt beworben wurde. Auch wenn nämlich nach Beantworten der Fragen bzw. nach Prüfung des Abdrucks der jeweilige Fall als geeignet weiterbearbeitet wird, ist damit keine Abwägung im Einzelfall verbunden. Einer solchen Einzelfallprüfung steht schon die Standardisierung der Fragen und die fehlende Möglichkeit, Anmerkungen zu hinterlegen, die nicht in vorgegebene standardisierte Antworten passen, entgegen Einer ärztlichen Abwägung im Einzelfall steht auch entgegen, dass die Befunderhebung vom Patienten selbst durchgeführt wird, ohne dass sich ein Zahnarzt einen Gesamteindruck von Kiefer und Zahnfleisch des Patienten macht. Erst Recht steht einer Abwägung im Einzelfall entgegen, dass nicht einmal nach Fertigung der Zahnschienen eine Überprüfung der Anpassung durch persönliche Inaugenscheinnahme durch einen Zahnarzt erfolgt. Die Einzelfallprüfung unterbleibt also sowohl am Anfang beim Ob der Behandlung als auch zum Ob und Wie des Fortganges der Behandlung.
Unbehelflich ist der Vortrag der Klägerin, es würden nur leichte bis mittlere Zahnfehlstellungen korrigiert. Die Korrektur jedweder Zahnfehlstellungen stellt einen Eingriff in den Kiefer dar, der nicht lediglich kosmetisch ist.
Die erkennende Kammer hatte bereits im Urteil im Verfahren ... ausgeführt:
„…Dass dies medizinischen Standards entspricht, hält die Kammer für schlechterdings ausgeschlossen; so sieht dies offenbar auch die Deutsche Gesellschaft für Kieferorthopädie (Anlage K 8), die nicht lediglich eine – aus Sicht der Beklagten lästige - „Besitzstandswahrerin“, sondern eine wissenschaftliche Fachgesellschaft ist, die laut Satzung Grundlagen – und klinische Forschung fördert und der u.a. Human – und Zahnmediziner angehören …“
Dies steht im Einklang mit dem von der Beklagten unter Bezugnahme auf Anlagen B 3 bis B 8 in hiesigem Verfahren erfolgten Vortrag, dass bei einer kieferorthopädischen Behandlung, die mit einer Befunderhebung, Anpassung, Kontrolle und ggf. Korrektur einherzugehen hat, ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht entbehrlich ist.
Die Klägerin hält dem – wie bereits im Verfahren ... – im Wesentlichen Lobbyismus entgegen; dies ist kein Sachargument.
Selbst wenn man – entgegen der von der Kammer vertretenen Auffassung - der Auffassung der Klägerin folgte, dass § 9 Satz 2 HWG n.F. keine Ausnahme, sondern lediglich eine Regelung zur Reichweite der Anwendbarkeit des Verbotes darstelle mit der Folge, dass die Darlegungs- und Beweislast beim Beklagten läge, wirkt sich dies im Ergebnis nicht aus. Denn die Beklagte hat unter Bezugnahme auf die von ihr eingereichten Anlagen – insbesondere Stellungnahmen aus Fachkreisen – substantiiert dazu vorgetragen, warum Befunderhebung und Therapie ohne jeglichen persönlichen Kontakt nicht dem allgemein anerkannten fachlichen Standard entspricht. Dem ist die Klägerin nur unsubstantiiert entgegengetreten. Von ihr war als dem Thema fachlich nahestehender Partei zu erwarten, dass sie sich dezidiert mit den in den Fachbeiträgen aufgeworfenen Problemstellungen, Risikofaktoren und Bedenken auseinandersetzt, insbesondere erläutert, wie das von ihr ausweislich Anlage K 3 (zum Verfahren 101 O 134/18) beworbene Geschäftsmodell ohne jeglichen persönlichen Arztkontakt die Einzelfallprüfung sicherstellt und den aufgezeigten Problemstellungen, Risikofaktoren und Bedenken Rechnung trägt. Da Vortrag dazu ausgeblieben ist, war die zunächst mit Verfügung vom 12. August 2020 avisierte Beweisaufnahme nach § 358a Satz 1 Nr. 3 ZPO entbehrlich.
Klageanträge zu 2. und 3.:
Aus dem zum Klageantrag zu 1. Ausgeführten ergibt sich, dass auch die auf § 371 BGB analog bzw. § 770 ZPO gestützten Anträge erfolglos bleiben. Die der Klägerin drohenden Nachteile stehen gegenüber dem Interesse des Beklagten an der Vollstreckung zurück. Denn erstens ist die Klägerin ein marktstarkes Unternehmen (nach eigenem Vortrag seit 2017 bis 26. Mai 2020 insgesamt 13.704 Behandlungen) und ist nichts dafür vorgetragen, dass sie im Falle der Vollstreckung Ordnungsgelder nicht zu tragen in der Lage ist; zudem wird insoweit Bezug genommen auf die Beschlussgründe der Entscheidung des Kammergerichts vom 15. Oktober 2020 ( ... ( ... )) zu A. IV. 2.. Zweitens hat der Beklagte ein überragendes Interesse an der weiteren Vollstreckung im Falle eines Verstoßes der Klägerin gegen den Unterlassungstitel. Denn die Werbung betrifft medizinische Behandlungen und damit einen besonders sensiblen Bereich, der für Verbraucher erhebliche Bedeutung hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517 ZPO
§§ 566, 548 ZPO
§ 767 ZPO
§ 9 HWG
§ 371 BGB
§ 770 ZPO
§ 705 ZPO
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 9 Satz 2 HWG
§ 9 S. 2 HWG
§ 358a Satz 1 Nr. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1996, 997
5 U 175/19
01 O 134/18
5 W 1100/20