Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2002-04-18, Aktenzeichen 2 W 15/02

Tenor:
Die sofortige weitere Beschwerde des ehemaligen Konkursverwalters gegen den Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bückeburg vom 21. Dezember 2001 wird als unzulässig verworfen.
Der ehemalige Konkursverwalter trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Beschwerdewert wird auf 5.000 DM festgesetzt.

Tatbestand:
Gegen diesen Beschluss des Rechtspflegers legte der Beschwerdeführer form- und fristgerecht Erinnerung ein, die er zum einen mit seiner fehlenden Anhörung zu dem Antrag auf einstweilige Entlassung begründete, zum anderen gab er zu bedenken, dass das gegen ihn gerichtete, vom früheren Mitgesellschafter initiierte staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren zwischenzeitlich wieder eingestellt worden sei. Die übrigen Beteiligten hielten dagegen ihren Antrag mit der Begründung aufrecht, der Beschwerdeführer habe die Masse durch seine Prozessführungen mit der Einholung von kostenträchtigen Privatgutachten zulasten der Masse und weiteren nachteiligen Handlungen um mindestens 60.000 DM verkürzt. Das Konkursgericht half daraufhin der Erinnerung nicht ab und legte das Verfahren im Dezember 2000 dem Landgericht zur Entscheidung über die nunmehr als sofortige Beschwerde zu behandelnde Erinnerung vor. Ferner bestellte das Konkursgericht einen Sonderkonkursverwalter zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Beschwerdeführer.
In einer auf den 17. Januar 2001 anberaumten Gläubigerversammlung wählten die erschienenen Gläubiger als Nachfolger des Beschwerdeführers einen anderen Verwalter (Beteiligter zu 5), der seither das Amt des Konkursverwalters ausübt.

Entscheidungsgründe:
Mit Beschluss vom 21. Dezember 2001, der allerdings erst am 25. Januar 2002 zur Geschäftsstelle gelangt ist, hat das Beschwerdegericht die sofortige Beschwerde des entlassenen Konkursverwalters als unzulässig verworfen, weil im Hinblick auf die inzwischen erfolgte endgültige Entlassung kein Rechtsschutzbedürfnis mehr hinsichtlich der vorläufigen Amtsenthebung bestehe. Insoweit sei ein Fall der prozessualen Überholung eingetreten, der die sofortige Beschwerde unzulässig mache. Trotz dieser Überholung habe der Beschwerdeführer die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, weil sein Rechtsmittel von Anfang an keine Aussicht auf Erfolg gehabt habe. Am 9. November 2000 hätten die Voraussetzungen für eine vorläufige Amtsenthebung gemäß § 84 Abs. 1 Satz 2 KO vorgelegen, weil der Beschwerdeführer das Konkursverfahren nicht so zügig zum Abschluss gebracht habe, wie dies geboten gewesen sei. Stattdessen habe er einen "persönlichen Krieg" gegen den früheren Mitgeschäftsführer der Gemeinschuldnerin geführt, in dem er Mittel der Insolvenzmasse unwirtschaftlich eingesetzt habe. Unter diesen Umständen sei das Konkursgericht befugt gewesen, ihn vorläufig seines Amtes zu entheben.
III.
Gegen diesen ihm am 29. Januar 2002 zugestellten Beschluss hat der Beschwerdeführer mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 4. Februar 2002, eingegangen am 6. Februar 2002 sofortige weitere Beschwerde eingelegt, die er mit Verstößen des Landgerichts gegen die Verpflichtung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und einer fehlenden Sachaufklärung begründet hat. Eine Überholung der vorläufigen Amtsenthebung durch die Wahl eines neuen Insolvenzverwalters in der Gläubigerversammlung vom 17. Januar 2001 sei nicht eingetreten.
Nachdem der Senat den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 14. März 2002 auf Bedenken gegen die Zulässigkeit einer sofortigen weiteren Beschwerde nach Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) hingewiesen und ihm anheim gestellt hat, Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof nach dem neu gefassten § 574 ff. ZPO einzulegen, hat der Beschwerdeführer mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 22. März 2002 erklären lassen, dass er im vorliegenden Fall die Vorschriften über die sofortige weitere Beschwerde weiterhin für anwendbar halte, auch wenn es nach der Neufassung der ZPO dieses Rechtsmittel in der ZPO nicht mehr gebe. Aufgrund der Übergangsregelung in Art. 103 Satz 1 EGInsO müsse davon ausgegangen werden, dass auf Altverfahren, auf die weiterhin die Vorschriften der KO anzuwenden seien, auch die ZPO in ihrer alten Fassung weiter angewendet werden müsse. Gesetzesänderungen der ZPO, die zum 1. Januar 2002 in Kraft getreten seien, hätten deshalb "nicht die geringsten Auswirkungen auf das vorliegende Verfahren". Ein Versehen des Gesetzgebers bei der Neufassung der ZPO sei nicht festzustellen. Bezüglich der Anwendbarkeit der Vorschriften der sofortigen weiteren Beschwerde auf Altverfahren nach der KO habe gar kein Regelungsbedarf bestanden, weil insoweit durch Art. 103 EGInsO die Anwendbarkeit der ursprünglichen Fassung der ZPO festgeschrieben worden sei. Hieran ändere auch die Neufassung des § 7 InsO nichts, durch den das Rechtsbeschwerdeverfahren nunmehr auf den BGH verlagert worden sei. Es müsse bedacht werden, dass ansonsten eine Rechtsverkürzung in Konkurssachen eintrete, weil - anders als in Insolvenzsachen, in denen die Rechtsbeschwerde nach § 7 InsO ausdrücklich vorgesehen sei - eine Rechtsbeschwerde nur dann in Betracht komme, wenn sie vom Beschwerdegericht ausdrücklich zugelassen werde. Der Gesetzgeber habe damit zum Ausdruck gebracht, dass es in Konkurs- und Insolvenzsachen generell eine dritte Instanz geben solle.
Im Übrigen sei es dem Senat verwehrt, die eindeutige Gesetzeslage auszulegen und von den ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen abzuweichen. Hierin liege eine schwer wiegende Gefahr für den Rechtsstreit. Sofern der Senat bei seiner Auffassung bleibe, kündige der Beschwerdeführer schon jetzt an, dass er gegen die Entscheidung des Senats Verfassungsbeschwerde einlegen werde.
IV.
Die weitere sofortige Beschwerde ist unzulässig.
Wie der Senat dem Beschwerdeführer bereits in einem mehrseitigen Hinweis nach Beratung der Sache mitgeteilt hat, kommt eine sofortige weitere Beschwerde, über die das Oberlandesgericht zu entscheiden hat, nach Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes 2001 am 1. Januar 2002 in Verfahren, die der Zivilprozessordnung unterliegen, nicht mehr in Betracht. Diese Auffassung, bei der es sich entgegen der Stellungnahme der Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdeführers vom 22. März 2000 nicht um eine Rechtsfortbildung, sondern vielmehr um die gesetzeskonforme schlichte Anwendung des geltenden Rechts handelt, entspricht offensichtlich auch der Meinung anderer Gerichte, wie die Tatsache belegt, dass in Konkurssachen bereits Rechtsbeschwerdeverfahren nach den §§ 574 ff. ZPO zum Bundesgerichtshof zugelassen worden sind (vgl. dazu den Hinweis in ZInsO-aktuell, Heft 6/2002, S. 6). Sie ist nach Auffassung des Senats zwingend, weil der Gesetzgeber mit dem Zivilprozessreformgesetz 2001 die Absicht verfolgt hat, den Oberlandesgerichten keine Funktion als dritte Instanz in zivilprozessualen Beschwerdeverfahren mehr einzuräumen. Über grundsätzliche Rechtsfragen im Beschwerderechtszug soll ausschließlich der BGH im Rechtsbeschwerdeverfahren entscheiden. Es wäre daher systemwidrig, während der Zeit, in der die Konkursordnung auf Altverfahren, die vor dem 1. Januar 1999 eröffnet worden sind, noch anwendbar ist, die ZPO in ihrer früheren Fassung anzuwenden.
1. Grundsätzlich sind auf das vorliegende Rechtsbeschwerdeverfahren nach der Übergangsvorschrift des § 26 Nr. 10 EGZPO in der Fassung des Zivilprozessreformgesetzes 2001 die am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Vorschriften der ZPO anzuwenden. Zwar ist der Beschluss des Landgerichts auf den 21. Dezember 2001 datiert. Nach einem Aufdruck auf S. 1 des Beschlusses ist die Entscheidung aber erst am 25. Januar 2002 zur Geschäftsstelle gelangt. Da nach der Übergangsregelung des § 26 Nr. 10 EGZPO die Frage, wann die Entscheidung zur Geschäftsstelle gelangt ist, für die Anwendbarkeit des alten oder des neuen Zivilprozessrechts maßgebend ist, bestehen an der Anwendbarkeit der neuen Zivilprozessordnung - lässt man zunächst die Frage außer Betracht, inwieweit aufgrund der Bestimmung des § 73 Abs. 3 KO noch alte Regelungen der ZPO anzuwenden sind - keine Zweifel. Eine sofortige weitere Beschwerde gibt es nach der Neufassung der ZPO nicht mehr. Das im alten Recht der ZPO in § 568 geregelte Rechtsmittel ist durch das Rechtsbeschwerdeverfahren der §§ 574 ff ZPO vollständig ersetzt worden (s. auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 60. Aufl., § 574 Rn. 2; Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., vor § 574 Rn. 2; Schneider, ZPO-Reform 2002, Rn. 619 f.).
2. Zweifelhaft kann nach Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes nur die Frage sein, ob die ZPO in ihrer früheren Fassung anzuwenden ist, weil § 73 Abs. 3 ZPO auch weiterhin regelt, dass gegen Entscheidungen des Beschwerdegerichts in Konkurssachen die sofortige weitere Beschwerde stattfindet. Anders als § 7 InsO, der in seiner früheren Fassung eine modifizierte Form der sofortigen weiteren Beschwerde in Insolvenzsachen enthalten hat und den der Gesetzgeber mit dem Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes dahin gehend geändert hat, dass in Insolvenzsachen nunmehr die Rechtsbeschwerde zum BGH statthaft ist, ist eine entsprechende Anpassung des § 73 Abs. 3 InsO unterblieben. Die Frage, welche Konsequenzen sich für das Beschwerdeverfahren in Altsachen, die nach der Übergangsregelung des Art. 103 Satz 1 EGInsO noch nach der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Konkursordnung abzuwickeln sind, ist bei der Neufassung der ZPO ungeregelt geblieben (s. zu dieser Problematik auch Pape, ZInsO 2002, 249 ff.). Allerdings hat der Gesetzgeber in der Begründung zu § 574 ZPO (BT-Drucks. 14/4722 v. 24.11.2000) deutlich gemacht, dass mit der Einführung des Rechtsbeschwerdeverfahrens die Vorschriften über die sofortige weitere Beschwerde generell ersetzt werden sollten. Eine Zuständigkeit des Oberlandesgerichts als zweites Rechtsmittelgericht sollte nach dem Inkrafttreten der §§ 574 ff. ZPO generell ausgeschlossen sein (s. auch Zöller-Gummer, vor § 574 Rz. 4).
Der Senat sieht bei dieser Ausgangslage keine Möglichkeit mehr, in Altverfahren nach der KO noch über eine sofortige weitere Beschwerde gegen Entscheidungen des Beschwerdegerichts in Konkurssachen zu entscheiden, die es im Übrigen gar nicht mehr gibt. Er geht entsprechend seinem dem Beschwerdeführer erteilten Hinweis auch weiter davon aus, dass - ungeachtet der fehlenden Änderung des § 73 Abs. 3 ZPO - eine sofortige weitere Beschwerde auch in Konkurssachen nicht mehr stattfindet und an die Stelle der sofortigen weiteren Beschwerde die Rechtsbeschwerde nach §§ 574 ff. ZPO getreten ist. Insoweit liegt ein Fall gesetzlicher Überholung vor, in dem der Gesetzgeber das früher geltende Recht, dass auf Neuverfahren zwar nicht mehr anzuwenden ist, in auslaufenden Altverfahren aber noch gilt, zwar nicht mehr geändert hat, die in diesem Recht in Bezug genommenen Vorschriften aber geändert worden sind und nunmehr auch in ihrer neuen Fassung angewendet werden müssen.
Hätte der Gesetzgeber trotz der unstreitig gewollten generellen Abschaffung der sofortigen weiteren Beschwerde für die der ZPO unterliegenden Verfahren eine weitere Anwendung des § 568 ZPO a.F. im Konkursverfahren gewollt, so hätte dies als Ausnahmeregelung nach der Überzeugung des Senats einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung bedurft. Da eine solche Übergangsregelung für § 73 Abs. 3 KO jedoch unterblieben ist, muss von der systemkonformen Ersetzung der sofortigen weiteren Beschwerde durch die Rechtsbeschwerde ausgegangen werden.
3. Die Übergangsvorschrift des Art. 103 EGInsO steht dieser Auffassung nicht entgegen. Zwar bestimmt Art. 103 Satz 1 EGInsO, dass auf Konkursverfahren, die vor dem 1. Januar 1999 beantragt worden sind, weiter die bisherigen gesetzlichen Vorschriften anzuwenden sind. Von dieser Bestimmung, die sicherstellen soll, dass Altverfahren noch nach dem vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung geltenden Konkurs-Vergleichs- und Gesamtvollstreckungsrecht abzuwickeln sind, können aber nur die unmittelbaren konkursrechtlichen Vorschriften erfasst werden, die speziell auf die Regelung des Konkursverfahrens zugeschnitten sind. Allgemeine Bestimmungen anderer Rechtsordnungen, auf die in der KO nur subsidiär verwiesen wird, wie etwa auf die ZPO in der Generalverweisung des § 72 ZPO, können von dieser Übergangsregelung nicht erfasst sein. Andernfalls müsste bei jeder Rechtsanwendung, die im Zusammenhang mit einem Konkursverfahren steht, überprüft werden, ob die am 31. Dezember 1998 geltende Fassung unverändert ist. Eine derart weit reichende Bedeutung kann der Übergangsregelung nicht beigemessen werden. Die Übergangsvorschrift erfasst dementsprechend nur solche Vorschriften, die unmittelbar für das Konkurs- bzw. Insolvenzverfahren geschaffen sind, nicht aber den Gesamtbestand aller Rechtsnormen, die Auswirkungen auf das Konkursverfahren haben könnten.
4. Soweit der Beschwerdeführer meint, dass durch die Anwendung der neuen ZPO-Regelungen auf das konkursrechtliche Beschwerdeverfahren eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Verkürzung des Rechtsschutzes in Konkurssachen eintrete, trifft dieses Argument nicht zu. Der Gesetzgeber hat mit der ZPO-Reform erklärtermaßen das Ziel verfolgt, eine dritte Tatsacheninstanz im Beschwerdeverfahren generell abzuschaffen. Diesem Grundsatz entspricht es, wenn der Senat der Auffassung ist, dass es eine sofortige weitere Beschwerde auch in Altverfahren nach der KO nicht mehr gibt. Generell abgeschafft wird - folgt man dem Verständnis des Senats - auch die dritte Instanz im konkursrechtlichen Beschwerdeverfahren nicht. Die vom Senat vertretene Auffassung, dass auch im Hinblick auf § 73 Abs. 3 KO von der Ersetzung der sofortigen weiteren Beschwerde durch das Rechtsbeschwerdeverfahren auszugehen ist, hat lediglich zur Folge, dass eine Rechtsbeschwerde in Konkurssachen nur dann zulässig ist, wenn sie vom Beschwerdegericht ausdrücklich zugelassen wird (s. zu den Auswirkungen auch Pape, ZInsO 2002, 249, 250). Eine generelle Versagung des Rechtsschutzes im dritten Rechtszug ist damit nicht verbunden.
Darüber hinaus trifft es auch nicht zu, dass in Insolvenzsachen generell eine dritte Instanz eröffnet sein müsse, wie die Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdeführers meinen. So ist etwa zur Gesamtvollstreckungsordnung herrschende Meinung gewesen, das eine sofortige weitere Beschwerde nicht in Betracht komme, weil in § 20 GesO ein solches Rechtsmittel nicht vorgesehen hat (s. etwa BGH, ZIP 1996, 2174; Haarmeyer/Wutzke/Förster, GesO, 4. Aufl., § 20 Rz. 15 ff. m. w. H.). Die Rechtsprechung hat dort trotz der Kritik des Schrifttums an dem Fehlen einer rechtsvereinheitlichenden dritten Instanz ein solches Rechtsmittel ganz überwiegend nicht zugelassen, ohne dass daraufhin der Gesetzgeber durch eine Erweiterung der Rechtsschutzmöglichkeiten reagiert hätte. Einen Grundsatz, dass es in Konkurssachen stets eine dritte Instanz geben müsse, gibt es nicht. Darüber hinaus wird der Instanzenzug für Beschwerdeverfahren nach der Gesamtvollstreckungsordnung durch die hier vertretene Auffassung sogar noch erweitert, weil es seit dem 1. Januar 2002 auch dort ein - allerdings von der Zulassung durch das Beschwerdegericht abhängiges - Rechtsbeschwerdeverfahren zum BGH gibt.
Insgesamt können deshalb die Ausführungen des Beschwerdeführers, mit denen entgegen der schon vorab geäußerten Ansicht des Senats geltend gemacht werden soll, dass auch im konkursrechtlichen Beschwerdeverfahren die Vorschriften der neuen Zivilprozessordnung anzuwenden sind, nicht als überzeugend angesehen werden. Der Senat bleibt bei seiner Auffassung. Die sofortige weitere Beschwerde ist unzulässig.
V.
Der Senat hat sich im Übrigen auch mit der Frage auseinander gesetzt, ob eine Zulassung des Rechtsmittels als außerordentliche Beschwerde wegen "greifbarer Gesetzwidrigkeit" in Betracht kommt. Insoweit ist der Senat bei seiner Prüfung dieser Frage, für die etwa im Hinblick auf die Behauptung des Beschwerdeführers Anlass bestehen könnte, das Beschwerdegericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, zu der Auffassung gekommen, dass nach Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes 2001 ein derartiger außerordentlicher Rechtsbehelf zum Oberlandesgericht, mit dem eine Entscheidung des Landgerichts als Beschwerdegericht angegriffen werden soll, grundsätzlich nicht mehr statthaft ist.
Der Gesetzgeber hat durch die ausschließliche Bestimmung des BGH als Rechtsbeschwerdegericht zu erkennen gegeben, dass die Oberlandesgerichte bei Entscheidungen über Rechtsmittel gegen Beschwerden, die dem Instanzenzug der ZPO unterliegen, überhaupt keine Funktion mehr haben sollen. Diesem Grundsatz würde es elementar zuwider laufen, wenn der Senat sich noch für zuständig hielte, über einen außerordentlichen Rechtsbehelf gegen eine Beschwerdeentscheidung des Landgerichts zu befinden. Aufgrund der Beschränkung der dritten Instanz in den hier in Rede stehenden Verfahren auf die zulassungsabhängige Rechtsbeschwerde zum BGH kommen außerordentliche Rechtsmittel wegen greifbarer Gesetzwidrigkeit auch bei der Verletzung von Verfahrensgrundrechten nicht mehr in Betracht (so BGH, Beschl. v. 07.03.2002 - IX ZB 11/02, zur Veröffentlichung vorgesehen in ZInsO 2002, Heft 8).
Nach der Einführung des Überprüfungsverfahrens für grundsätzlich unanfechtbare erstinstanzliche Entscheidungen in § 321 a ZPO n.F. muss davon ausgegangen werden, dass eine planwidrige Regelungslücke für die Überprüfung anderer unanfechtbarer Entscheidungen durch die höhere Instanz in keinem Fall mehr statthaft ist. In Betracht kommt nur noch eine Selbstkorrektur durch das Gericht, dessen Entscheidung wegen der Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze angegangen wird (dazu BGH, NJW 2001, 2262, 2263; Kreft, "Greifbare Gesetzwidrigkeit" - Gedanken zur Entlarvung eines Phantoms, in: Der verfasste Rechtsstaat, Festgabe für Karin Graßhof, Heidelberg 1998, 185 ff., 190 ff.). Eine höhere Instanz hat sich mit den nach der ZPO nicht anfechtbaren Entscheidungen der Vorinstanz nicht mehr zu befassen. Notfalls muss die Verletzung von Verfahrensgrundsätzen im Wege der Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden, wobei hier die Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdeführers die Einlegung einer solchen Beschwerde schon angekündigt haben, ohne dass zu erkennen wäre, dass sie zunächst den Versuch unternommen hätten, auf dem ihnen vom Senat vorsorglich nahe gebrachten Weg, den BGH als Rechtsbeschwerdegericht anzugehen. Es kann deshalb auch unter diesem Aspekt dahin gestellt bleiben, ob das Landgericht tatsächlich das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt hat und ob die Vorschrift des § 84 Abs. 1 KO die vorläufige Amtsenthebung des Konkursverwalters bis zur Wahl eines anderen Verwalters durch die Gläubigerversammlung überhaupt rechtfertigt, oder ob es sich insoweit um eine Entscheidung gehandelt hat, die dem Gesetz schlechthin fremd ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Beschwerdewertes ist in Übereinstimmung mit der nicht angefochtenen Wertfestsetzung der ersten Instanz erfolgt.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 574 ff. ZPO
§§ 574 ff ZPO
§ 7 InsO
§ 574 ZPO
§ 568 ZPO
§ 72 ZPO
§ 20 GesO
§ 321 a ZPO
§ 84 Abs. 1 Satz 2 KO
§ 574 ff. ZPO
§ 26 Nr. 10 EGZPO
§ 73 Abs. 3 KO
§ 73 Abs. 3 ZPO
§ 73 Abs. 3 InsO
§ 84 Abs. 1 KO
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 103 Satz 1 EGInsO
Art. 103 EGInsO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 1996, 2174
NJW 2001, 2262, 2263
IX ZB 11/02