Finanzgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-03-17, Aktenzeichen 13 K 7115/00
ECLI: ECLI:DE:FGK:2005:0317.13K7115.00.00

Tenor:
Der Körperschaftsteuerbescheid 1991 vom 00.00.0000 wird dergestalt geändert, dass das zu versteuernde Einkommen - vor Berücksichtigung der Veränderungen bei der Gewerbesteuerrückstellung - um ... DM herabgesetzt wird. Dem Beklagten wird aufgegeben, die geänderte Steuerfestsetzung nach dieser Maßgabe zu errechnen, ferner der Klägerin das Ergebnis der Berechnung unverzüglich mitzuteilen und den Bescheid mit dem geänderten Inhalt nach Rechtskraft dieses Urteils neu bekannt zu geben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten zu 80% und der Klägerin zu 20% auferlegt.
Die Revision wird zugelassen.
Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung gegen Sicherheitsleistung durch die Klägerin in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten gegenwärtig nur noch über die steuerliche Behandlung von Emissionsdisagien, die bei der Ausgabe festverzinslicher Inhaberschuldverschreibungen u. Ä. von der Rechtsvorgängerin der jetzigen Klägerin - im Folgenden als Klägerin bezeichnet - gewährt wurden.
Die jetzige Klägerin ist die Rechtsnachfolgerin einer Aktiengesellschaft, die im Streitjahr alle Geschäfte, welche einer ... gesetzlich gestattet sind, betrieb. Die Hauptniederlassung der Klägerin befand sich im Streitjahr im Geschäftsbereich des Beklagten.
Die Klägerin wurde zunächst erklärungsgemäß unter dem Vorbehalt der Nachprüfung zur Körperschaftsteuer 1991 veranlagt. In den Jahren 1996 bis 1998 fand eine Betriebsprüfung des Finanzamtes für Großbetriebsprüfung C. bei der Klägerin statt, welche weitgehend zu unstreitigen Ergebnissen führte. Wegen der Einzelheiten wird auf den Betriebsprüfungsbericht vom 00.00.0000 mit allen Anlagen verwiesen.
In ihrer Stellungnahme zu dem Betriebsprüfungsbericht, in dem sie sich ausdrücklich die Einlegung von Rechtsmitteln hinsichtlich der im Prüfungsbericht als streitig festgestellten Punkte vorbehielt, beantragte die Klägerin unter Bezugnahme auf das BFH-Urteil vom 15. Juli 1998 II R 40/97, BStBl II 1999, 337, erstmals die von ihr bisher als aktive Rechnungsabgrenzungsposten - RAP - in den jeweiligen Steuerbilanzen ausgewiesenen Emissionsdisagien bei der Feststellung der Einheitswerte des Betriebsvermögens nicht mehr zu berücksichtigen.
In der Folge erließ der Beklagte unter dem 00.00.0000 u. a. einen Änderungsbescheid zur Körperschaftsteuer 1991, mit dem er die Körperschaftsteuer auf ... DM festsetzte.
Dagegen wandte sich die Klägerin mit fristgerecht erhobenem Einspruch, mit dem sie nunmehr - neben den bisherigen ertragsteuerlichen Streitpunkten - auch die Auflösung der bisher als aktive RAP in den jeweiligen Steuerbilanzen ausgewiesenen Emissionsdisagien bei der Berechnung des zu versteuernden Einkommens begehrte. Dabei berechnete sie die Verminderung des zu versteuernden Einkommens im Streitjahr 1991 mit ... DM vor Berücksichtigung gewerbesteuerlicher Effekte. Der Betrag ergibt sich, wenn man den Zugang zu aktiven RAP aus Emissionen im Streitjahr (... DM) um die Beträge der Auflösung aktiver RAP im Jahr 1991 (... DM und ... DM) und den Zugang zu passiven RAP (... DM) vermindert und um die Beträge der Auflösung der passiven RAP (... DM und ... DM) wieder erhöht. Wegen der Einzelheiten wird auf die Einspruchsbegründung vom 00.00.0000, insbesondere Seite 8 bis 13, und wegen der Berechnung auf Seite 3 des Gutachtens der L. vom 00.00.0000 verwiesen. Die Beträge sind zwischen den Beteiligten unstreitig.
Der Einspruch wurde mit Einspruchsentscheidung vom 00.00.0000 als unbegründet zurückgewiesen. Dabei führte der Beklagte zum hier streitigen Komplex insbesondere aus, dass die BFH-Entscheidung zum Bewertungsrecht ergangen und deshalb auf das - dem Gedanken der periodengerechten Rechnungsabgrenzung verpflichtete - Bilanzrecht nicht übertragbar sei. In der Sache handele es sich bei dem Emissionsdisagio um einen Zinsanteil, für den ein aktiver RAP zu bilden sei. Der RAP sei laufzeitanteilig aufzulösen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Einspruchsentscheidung Bezug genommen.
Dagegen wandte sich die Klägerin mit der vorliegenden Klage. Im Zuge des Verfahrens erließ der Beklagte wegen der sonstigen Streitpunkte unter dem 00.00.0000 gegenüber der Klägerin und unter dem 00.00.0000 gegenüber der jetzigen Klägerin jeweils Änderungsbescheide zur Körperschaftsteuer 1991, mit denen die Körperschaftsteuer zunächst auf ... DM und dann auf ... DM (... €) herabgesetzt wurde (Herabsetzungsbetrag insgesamt: ... DM = ... €). Streitgegenstand ist seither nur noch die steuerliche Behandlung der Emissionsdisagien.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass sich ihre bisherige Handhabung bei der Bilanzierung von Disagien und Agien als - steuerrechtlich - fehlerhaft erwiesen habe. Sie habe in der Vergangenheit bei der Emission von Hypotheken-Inhaber- und Namenspfandbriefen, öffentlichen Inhaber- und Namenspfandbriefen sowie Inhaber- und Namensschuldverschreibungen die aus den Emissionen resultierenden Verbindlichkeiten mit ihrem jeweiligen Nominalbetrag in ihrer Handelsbilanz passiviert. Die positiven und negativen Unterschiedsbeträge zwischen den jeweiligen Nominalbeträgen (Rückzahlungsbeträgen) der Wertpapiere und den erzielten Emissionserlösen seien im Zeitpunkt der Emission über die Bilanzierung aktiver RAP bei den Disagien bzw. passiver RAP bei den Agien erfolgsneutral gestellt worden. Die RAP seien in der Folgezeit bis zur Fälligkeit der jeweiligen Wertpapiere planmäßig aufgelöst worden.
Dies ist nach Überzeugung der Klägerin insofern fehlerhaft, als der Ansatz aktiver RAP zum Ausgleich der Disagien erfolgt ist, zutreffend, soweit der Ansatz passiver RAP zum Ausgleich der Agien erfolgte. Nach Überzeugung der Klägerin ist im Lichte der zivilrechtlichen Rechtsprechung (grundlegend: BGH-Urteil vom 29. Mai 1990 XI ZR 231/89, Neue juristische Wochenschrift - NJW - 1990, 2250) zwar bei der Begebung von unverbrieften Darlehen im Zweifel davon auszugehen, dass das Disagio als Zins zu qualifizieren ist, dies gelte aber nicht für das Emissionsdisagio bei dem Verkauf von Wertpapieren. Bei Disagien aus der Emission von Wertpapieren lägen die zivilrechtlichen Verhältnisse anders. Zwischen dem Emittenten und den Erwerbern von Inhaberschuldverschreibungen bestehe zivilrechtlich kein darlehensähnliches Rechtsverhältnis, bei dem eine eingeräumte Kapitalnutzung einer Zinszahlung gegenüberstehe. Vielmehr bestehe zwischen dem Ersterwerber und dem Emittenten bzw. dem Emissionskonsortium ein Rechtsverhältnis in Form eines Kaufvertrages. Daneben bestehe das abstrakte Zahlungsversprechen des Emittenten.
Es sei daher dem Grunde nach unzutreffend, von einem Disagio zu sprechen. Vielmehr werde die Schuldverschreibung zum Marktpreis veräußert. Dieser könne über oder unter dem Nennwert liegen. Dieser Kaufpreis sei von einer Vielzahl von Faktoren abhängig, wie z. B. der Höhe und der Verteilung der laufenden Zahlungen, dem Marktzins, der Laufzeit des Wertpapiers oder der Bonität des Emittenten. Steige z. B. der Marktzins, habe für den jeweiligen Erwerber des Wertpapiers das Zahlungsversprechen des Emittenten einen geringeren Wert, als von diesem bei der ursprünglichen Kalkulation angenommen. Es komme deshalb zu einem Kaufpreisabschlag, der zwar als Emissionsdisagio bezeichnet werde, in der Sache aber nur eine Kaufpreisanpassung darstelle.
Auch die Tatsache, dass bei späteren Zinsschwankungen der Marktpreis des Wertpapiers auf dem Zweitmarkt entsprechend (gegenläufig) schwanke, mache deutlich, dass es sich bei dem Unterschiedsbetrag jeweils um eine Anpassung an den Marktpreis handele. Ein verdeckter Zins könne insoweit schon deshalb nicht vorliegen, weil der Emittent an den nachfolgenden Geschäften nicht beteiligt sei.
Auch die vom Beklagten vorgenommene Differenzierung zwischen Zins- und Tilgungszahlungen zu den jeweiligen Zeitpunkten sei dem Grunde nach fehlerhaft. Inhalt des jeweiligen verbrieften Zahlungsversprechens sei lediglich eine oder eine Mehrzahl von - zu verschiedenen Zeitpunkten fällig werdenden - Zahlungen. Die Aufteilung der Zahlungen in Zins- und Tilgungsanteile sei ausgeschlossen, da es an einem zu Grunde liegenden Darlehensverhältnis fehle. Unter Darstellung verschiedener Zahlungsvarianten vertritt die Klägerin die Auffassung, dass zivilrechtlich die einzelnen Beträge nicht in Zinsen und Tilgung aufgeteilt werden könnten.
Da es entgegen der Auffassung des Beklagten an einem darlehensähnlichen Rechtsverhältnis fehle, könne das Disagio zivilrechtlich nicht Bestandteil einer Zinsabrede sein. Folgerichtig gebe es auch keine zeitanteilige Rückforderung von Disagien bei Wertpapieren, wenn diese nicht ihre volle, ursprünglich vorgesehene Laufzeit einhielten.
Aus dieser zivilrechtlichen Einordnung folge, dass die Voraussetzungen für den Ansatz eines aktiven RAP nach § 250 Abs. 1 Satz 1 des Handelsgesetzbuches - HGB -
nicht vorlägen. Nach § 250 Abs. 1 Satz 1 HGB könnten aktive RAP nur insoweit angesetzt werden, als Ausgaben vor dem Abschlussstichtag erfolgt seien, die Aufwand für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellten. Es fehle insoweit bereits an einer Ausgabe. Anders als bei dem Ausgabedisagio einer unverbrieften Verbindlichkeit, bei der es lediglich auf Grund einer Aufrechnungslage zu keinem tatsächlichen Zahlungsmittelfluss komme, gebe es bei der Emission von Wertpapieren keine aufrechenbaren wechselseitigen Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen Emittent und Käufer des Wertpapiers in Höhe des Emissionsdisagios. Dieses sei lediglich Reflex des Preises des emittierten Wertpapiers am Kapitalmarkt. Entgegen der Auffassung des Beklagten habe der Emittent keine Forderung in Höhe des Nennwertes des Wertpapiers, welche mit einer Forderung des Erwerbers in Höhe des Disagios zur Verrechnung gebracht werden könne. Es fehle am Abfluss von Zahlungsmitteln.
Außerdem liege auch kein Aufwand für eine Zeit nach dem Bilanzstichtag vor. Da zwischen dem Emittenten und dem Erwerber ein kaufvertragsähnliches Rechtsverhältnis bestehe und dieses Schuldverhältnis mit der Zahlung des Kaufpreises durch Erfüllung erlösche, könne kein Aufwand für eine Zeit nach dem Bilanzstichtag vorliegen, insbesondere könne das Disagio keine Gegenleistung für die Überlassung von Kapital sein. Auf jeden Fall fehle ein Aufwand für eine "bestimmte Zeit" nach dem Abschlussstichtag. Nach Überzeugung der Klägerin liegt eine "bestimmte Zeit" nur dann vor, wenn sie einen eindeutigen Anfang und ein eindeutiges Ende hat, also klar abgrenzbar ist. Es genüge nicht, dass die Zeit bestimmbar sei, d. h. durch Schätzung ein Zeitraum festgelegt werden könne. Dabei sei zu beachten, dass Rechnungsabgrenzung regelmäßig auf Dauerrechtsverhältnisse beschränkt sei und nur in Sonderfällen sonstige zeitraumbezogene Leistungsverhältnisse betreffe. Ein solches Dauerrechtsverhältnis liege bei dem Verkauf von Wertpapieren nicht vor. Das kaufvertragliche Rechtsgeschäft habe keine dauerhafte oder wiederkehrende Leistung zum Inhalt. Auch das Zahlungsversprechen spiele sich nicht innerhalb einer Leistungsaustauschbeziehung ab, sondern stelle ein einseitiges Rechtsgeschäft dar, auch wenn es ggf. zu periodisch wiederkehrenden Zahlungen komme. Das Emissionsdisagio könne daher nicht als eine zeitraumbezogene Gegenleistung qualifiziert werden. Dies ergebe sich nicht zuletzt daraus, dass der Veräußerer eines Wertpapiers auch kein - anteiliges - Rückerstattungsrecht für das Emissionsdisagio im Fall einer vorzeitigen Einlösung des Wertpapiers habe. Voraussetzung für die Aktivierung eines RAP sei aber die (ggf. fiktive) Existenz eines Anspruchs gegenüber dem Vertragspartner bei einer (fiktiven) vorzeitigen Beendigung der Vertragsbeziehung zum Bilanzstichtag. Daran fehle es aber. Dem Beklagten sei es auch nicht gelungen, eine Rechtsgrundlage für einen fiktiven zeitanteiligen Anspruch der Klägerin als Emittentin anzugeben.
Die Regelung in § 5 Abs. 5 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes - EStG - stimme insoweit mit den handelsrechtlichen Regelungen überein. Abweichende Ergebnisse gegenüber den Ableitungen aus dem HGB ergäben sich aus dem EStG nicht.
Aktive RAP könnten handelsrechtlich allerdings nach § 250 Abs. 3 HGB angesetzt werden. Allerdings sehe § 250 Abs. 3 HGB ein Wahlrecht für den Ansatz des Unterschiedsbetrages als aktiven RAP vor. Es liege daher im Ermessen des Bilanzierenden, ob und inwieweit ein solcher Unterschiedsbetrag sofort aufwandswirksam erfasst werden oder auf die Laufzeit der Verbindlichkeit verteilt werden solle. Soweit § 250 Abs. 3 HGB Beträge erfasse, die nicht unter § 250 Abs. 1 HGB fielen, handele es sich aber nur um so genannte Bilanzierungshilfen. Die von der Klägerin vorgenommene Aktivierung entspreche somit den handelsrechtlichen Vorschriften. Eine § 250 Abs. 3 HGB entsprechende Vorschrift enthalte das EStG nicht.
Hinsichtlich der Hilfsüberlegungen des Beklagten bzgl. einer Passivierung der Schuldversprechen unter dem Nennwert der Verbindlichkeiten verweist die Klägerin auf § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB, wonach Verbindlichkeiten mit ihrem Rückzahlungsbetrag zu bewerten sind.
Die Überlegungen des Beklagten abweichend von der zivilrechtlichen Rechtslage auf der Basis der wirtschaftlichen Betrachtungsweise den Kaufvertrag über die Schuldverschreibung und das abstrakte Schuldversprechen so zu interpretieren, dass der Kaufpreis das Kapital darstellt, welches gegen Zahlung von Zinsen zur Nutzung überlassen wird, lehnt die Klägerin ab. Auf der Basis der Ausführungen des so genannten Wechseldiskonturteils des BFH (BFH-Urteil vom 26. April 1995 I R 92/94, BStBl II 1995, 594) vertritt die Klägerin die Auffassung, dass für die Bilanzierung allein auf die rechtliche Sicht abzustellen sei.
Nach § 250 Abs. 2 HGB dürften passive RAP gebildet werden, wenn Einnahmen vor dem Abschlussstichtag vorlägen, der entsprechende Ertrag nicht einem abgelaufenen Wirtschaftsjahr, sondern der Zeit nach dem Abschlussstichtag zuzuordnen sei und der Ertrag eine "bestimmte Zeit" nach dem Abschlussstichtag betreffe.
Bei den ersten beiden Tatbestandsmerkmalen bestehe kein Unterschied zu den Voraussetzungen eines aktiven RAP. Anders als für die aktiven RAP reiche es aber für die passiven RAP aus, wenn ein Mindestzeitraum festgestellt werden könne. Das ergebe sich daraus, dass das Vorsichtsprinzip die Aktivierung von Ausgaben und damit eine Verlagerung von Aufwendungen in spätere Wirtschaftsjahre nur in besonderen Ausnahmefällen zulasse, wohingegen für die passive Rechnungsabgrenzung eine eher großzügige Betrachtung systemgerecht sei. Ein exakt kalendermäßig zu bestimmender Zeitraum sei daher nicht zwingend für den Ansatz passiver RAP, es reiche, wenn die Zeit "bestimmbar" sei. Im Streitfall liege eine derartige Bestimmbarkeit vor. Die Bestimmung erfolge auf Basis der Laufzeit der zu Grunde liegenden Wertpapiere. Die Agien erfüllten damit die Ansatzvoraussetzungen für passive RAP gemäß § 250 Abs. 2 HGB.
Aus der steuerrechtlichen Regelung in § 5 Abs. 5 Nr. 2 EStG ergäben sich keine abweichenden Lösungen. Der BFH verlange lediglich, dass sich aus dem Rechtsvorgang eindeutige Anhaltspunkte für die Berechnung eines Mindestzeitraums gewinnen ließen. Diese Voraussetzungen seien durch die Laufzeit der Wertpapiere erfüllt.
Die Agien, also die positiven Unterschiedsbeträge zwischen dem Ausgabebetrag einer Verbindlichkeit und dem Rückzahlungsbetrag, würden von § 250 Abs. 3 HGB nicht erfasst. Der analogen Anwendung der Vorschrift stünden die Grundsätze der Kapitalerhaltung, des Gläubigerschutzes sowie das Vorsichts- und das Realisationsprinzip entgegen.
Da das Agio aus der Emission von Wertpapieren also das Tatbestandsmerkmal der Bestimmbarkeit der Zeit erfülle, sei zwingend im Emissionszeitpunkt ein RAP zu passivieren und über die Laufzeit ertragswirksam aufzulösen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das als Klagebegründung eingereichte Gutachten der L. vom 00.00.0000 sowie die Schriftsätze vom 00.00.0000 und 00.00.0000 verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
den Körperschaftsteuerbescheid 1991 vom 00.00.0000 dergestalt zu ändern, dass das zu versteuernde Einkommen - vor Berücksichtigung der Veränderungen bei der Gewerbesteuerrückstellung - um ... DM herabgesetzt wird,
hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
Er vertritt die Auffassung, dass die Klägerin die zivilrechtliche Rechtslage nur teilweise zutreffend darstelle. Zwar sei auf der Basis der so genannten Rechtsscheintheorie der Begebungsvertrag hinsichtlich der Schuldverschreibungen ein kaufvertragsähnlicher Vertrag; daneben werde jedoch ein weiteres Schuldverhältnis begründet. Wesentlicher Inhalt der Schuldverschreibungsurkunde sei das Versprechen des Ausstellers, dem Inhaber eine Leistung zu erbringen. Der Emittent verspreche die Zahlung eines bestimmten Betrages - in der Regel des Nennbetrages - zur Endfälligkeit und die Zahlung der Zinsen zu den festgelegten Terminen. Der Käufer nehme zumindest konkludent dieses Versprechen des Emittenten an.
Die beiden Vertragsverhältnisse seien zumindest bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als zusammengehörend zu bewerten. Das führe dazu, dass das durch den Kauf erworbene Zahlungsversprechen mit dem Kaufpreis in einem wirtschaftlichen Zusammenhang stehe und dementsprechend Kapital gegen Zahlung von Zinsen zur Nutzung überlassen werde. Insofern überlasse der Käufer dem Emittenten Kapital zur Nutzung.
Das Disagio sei auch Zinsbestandteil. Ziel der streitbefangenen Emissionen sei die Schaffung eines marktüblich verzinsten, urkundlich verbrieften Schuldversprechens. Wenn der marktübliche Zins im Zeitraum zwischen der Konzeption und der Begebung des Wertpapiers steige, sei es dem Emittenten aufgrund der einzuholenden Genehmigung verwehrt, das im Wertpapier abgegebene Zinsversprechen verbrieft zu ändern. Das Disagio stelle für den potenziellen Käufer einen vorschüssig an ihn zu zahlenden, nicht verbrieften Zins dar, der die Abweichung des verbrieften Zinses von der marktüblichen Verzinsung ausgleiche. Die Zinszahlung werde mit der Forderung des Emittenten auf Zahlung des Kaufpreises in der Praxis verrechnet.
Auf der Basis der übereinstimmenden handels- und steuerrechtlichen Regelungen zur Bilanzierung von RAP habe die Klägerin daher zutreffend die Disagien durch den Ansatz der aktiven RAP ausgeglichen. Es handele sich um eine Ausgabe vor dem Abschlussstichtag. Die tatsächlich stattfindende Verrechnung der "Zinsvorauszahlung" des Emittenten mit der Kaufpreiszahlung des Käufers stelle eine Ausgabe im Sinne des § 250 Abs. 1 Satz 1 HGB dar.
Es liege auch Aufwand für die Zeit nach dem Abschlussstichtag vor. Die Zuordnung sei danach zu treffen, ob der wirtschaftliche Grund für die Ausgaben in der Vergangenheit oder in der Zukunft liege, insbesondere ob und inwieweit die Ausgaben durch bestimmte im abgelaufenen Wirtschaftsjahr empfangene Gegenleistungen oder erst durch künftig zu erwartende Gegenleistungen wirtschaftlich verursacht seien. Als RAP seien daher die noch zu erwartenden, ausstehenden Gegenleistungen für die Disagien zu aktivieren. Die Gegenleistung des Käufers einer Inhaberschuldverschreibung bestehe - soweit das abstrakte Schuldversprechen betroffen sei - darin, dem Emittenten Kapital zur Nutzung zu überlassen. Das Disagio werde demnach für die Kapitalüberlassung bis zur Endfälligkeit des Wertpapiers gewährt.
Das Disagio werde auch für die Kapitalüberlassung über einen bestimmten Zeitraum gewährt. Der Zeitraum ergebe sich aus der im Wertpapier bestimmten Laufzeit bzw. Fälligkeit.
Da es sich bei dem Schuldversprechen um ein Dauerschuldverhältnis handele, da der Käufer mit dem Emittenten die Überlassung von Kapital gegen Zinszahlungen auf eine bestimmte Zeit vereinbart habe, habe die Klägerin zutreffend die RAP ratierlich aufgelöst, soweit die Käufer ihre Gegenleistungen (Überlassung von Kapital zur Nutzung) in den jeweiligen Jahren erbracht hätten.
Soweit die Klägerin vorträgt, ein einmal gewährtes Disagio könne auch bei vorzeitiger Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht zurückgefordert werden, verweist der Beklagte darauf, dass eine Leistungsstörung rein praktisch fast nicht vorstellbar sei, wenn dies nicht in den Wertpapierbedingungen ausdrücklich vorgesehen worden sei. Bei Vorliegen eines solchen Ausnahmefalles, werde diesem Umstand bei der Ermittlung der marktüblichen Verzinsung Rechnung getragen. Der Beklagte hält es für verfehlt, aus der faktischen Unmöglichkeit von Leistungsstörungen darauf zu schließen, dass ein anteiliger Anspruch auf Rückgewähr des Emissionsdisagios nicht bestehe.
Soweit die Klägerin die Auffassung vorgetragen hat, dass zwischen aktiven und passiven RAP zu differenzieren sei, tritt dem der Beklagte unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs entgegen. Er vertritt die Auffassung, dass die identischen Tatbestandsmerkmale in den Absätzen des § 5 EStG übereinstimmend ausgelegt werden müssen.
Hilfsweise vertritt der Beklagte für den Fall, dass das Emissionsdisagio nicht als Zinsbestandteil sondern als marktbedingter Kaufpreisnachlass zu qualifizieren wäre, die Auffassung, dass dann ein unterverzinsliches Schuldversprechen anzunehmen sei. Nach seiner Auffassung bestünde dann das Erfordernis die Verbindlichkeit nicht mit dem Rückzahlungsbetrag, sondern mit dem Ausgabebetrag zuzüglich der sich rechnerisch bis zum Bilanzstichtag ergebenden Zinsen zu passivieren. Wegen der Einzelheiten wird auf die Klageerwiderung vom 00.00.0000 und den Schriftsatz vom 00.00.0000 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist teilweise, soweit die Klägerin sich gegen den Ansatz aktiver RAP wendet, begründet. Insoweit ist der angefochtene Körperschaftsteuerbescheid rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO -). Soweit die Klägerin den Ansatz passiver RAP begehrt, ist die Klage unbegründet.
Der Beklagte hat zu Unrecht die Bilanzberichtigung gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 EStG hinsichtlich des Ansatzes der aktiven Rechnungsabgrenzungsposten abgelehnt, obwohl die Voraussetzungen für die Bildung entsprechender RAP nach den einschlägigen §§ 4 Abs. 1, 5 EStG im Streitjahr 1991 nicht vorgelegen haben.
Nach § 5 Abs. 5 Nr. 1 EStG sind als aktive RAP nur anzusetzen:
Da zumindest die weiteren Voraussetzungen nicht erfüllt sind, kann der Senat offen lassen, ob bei der Veräußerung von Wertpapieren unter dem Nennwert (unter Ansatz eines Disagios) Ausgaben im Sinne des § 5 Abs. 5 Nr. 1 EStG vorliegen.
Im Streitfall erfolgt durch die Einbuchung der Verbindlichkeit zum vollen Nennwert bei gleichzeitiger Vereinnahmung des um das "Disagio” verminderten Kaufpreises weder eine Bar- noch eine Buchgeldzahlung an den Käufer. Anders als bei einem Disagio im Rahmen eines Darlehensgeschäftes (vgl. dazu BFH-Urteil vom 21. Mai 1993 VIII R 1/91, BStBI II 1994, 93) kann bei den Kaufverträgen über Schuldverschreibungen eine Verrechnung nicht vorgenommen werden, da der Käufer nur den Betrag zahlt, den er schuldet (so schon BFH-Urteil vom 13. Oktober 1987 VIII R 156/84, BStBI II 1988, 252, 257). Eine Ausgabe im Sinne des § 5 EStG kann daher nur dann bejaht werden, wenn Verbindlichkeitszugänge als Ausgaben definiert werden, was allerdings der Definition in der Rechtsprechung des BFH und der überwiegenden Literaturauffassung entspricht (vgl. grundlegend: BFH-Urteil vom 31. Mai 1967 I 208/63, BStBI III 1967, 607; Blümich, EStG, § 5 Rdnr. 671 bis 673 m. w. N.; anderer Ansicht Schmidt, EStG, § 5 Rdnr. 247 m. w. N. zur Gegenmeinung).
Bei den hier streitbefangenen Emissionsdisagien fehlt es zumindest an der Voraus-setzung eines Aufwandes für eine bestimmte Zeit nach dem Abschlussstichtag. Ob Ausgaben als Aufwand für das abgelaufene Wirtschaftsjahr oder für eine (bestimmte) Zeit nach dem Abschlussstichtag zu werten sind, ist im allgemeinen danach zu entscheiden, ob der "wirtschaftliche Grund” für die Ausgaben in der Vergangenheit oder in der Zukunft liegt, insbesondere ob und inwieweit diese Ausgaben durch bestimmte im abgelaufenen Wirtschaftsjahr empfangene Gegenleistungen oder erst durch künftig zu erwartende Gegenleistungen wirtschaftlich verursacht sind (z. B. Schmidt, EStG, § 5 Rdnr. 248 m. w. N.). Aufwand für eine (bestimmte) Zeit ist demnach in dem Sinne zu verstehen, dass einer Vorleistung eine noch nicht erbrachte zeitraumbezogene Gegenleistung gegenübersteht (vgl. BFH-Urteil vom 3.Mai 1983 VIII R 100/81, BFHE 138, 443, BStBI II 1983, 572 und BFH-Urteil vom 6. April 1993 VIII R 86/91, BStBI II 1993, 709, jeweils m.w.N); ebenso Abschn. 31 b Abs. 2 der Einkommensteuer-Richtlinien 1990 - EStR -). Gemeint sind regelmäßig Vorleistungen aus schwebenden Dauerschuldverhältnissen.
Die Frage, ob Leistungen im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses mit zeitbezogenen Gegenleistungen, z. B. Zinszahlungen im Rahmen eines Darlehensverhältnisses, Aufwand für die Zeit nach dem Abschlussstichtag sind, bestimmt sich nach dem Verhältnis der vom Darlehensnehmer bisher erbrachten und künftig noch zu erbringenden Zinszahlungen zum Wert der vom Darlehnsgeber bisher erbrachten und künftig noch zu erbringenden Nutzungsüberlassung. Maßgeblich für die Wertbestimmung, insbesondere die Bewertung der vom Darlehnsgeber bisher erbrachten und noch zu erbringenden Leistungen in Gestalt der Nutzungsüberlassung am Kapital, ist nach der Rechtsprechung des BFH (BFH-Urteil vom 26. Mai 1976 I R 80/74, BFHE 119, 261, 264, BStBI II 1976, 622; BFH-Urteil vom 12. August 1982 IV R 184/79, BStBI II 1982, 696) nicht die betriebswirtschaftliche Kostenrechnung, sondern das rechtliche, insbesondere schuldrechtliche Verhältnis von Leistung und Gegenleistung; abzustellen ist also auf den rechtlichen Jahreswert von Leistung und Gegenleistung; dies gilt grundsätzlich auch für die vom Darlehensnehmer für das einzelne Wirtschaftsjahr geschuldeten Zinszahlungen.
Wenn man im Streitfall zu Gunsten des Beklagten die oben offen gelassene Rechts-frage nach dem Ausgabecharakter der Einbuchung der Verbindlichkeit bejaht, käme eine Neutralisierung durch einen aktiven RAP also nur dann in Betracht, wenn den "Disagio-Zahlungen” der Klägerin an die Käufer der Schuldverschreibungen zeit-raumbezogene Gegenleistungen der Käufer gegenüberstünden.
Daran fehlt es im Streitfall. Die Leistungen werden teilweise - insbesondere hinsichtlich der Kaufpreiszahlung - im Rahmen von kaufvertragsähnlichen Begebungsverträgen erbracht (Nachweise zu den zivilrechtlichen Grundlagen in BFH, BStBI II 1988, 252; 1999, 337), teilweise - hinsichtlich der Rückzahlung und der Zinszahlungen - erfolgen sie auf der Basis der Verpflichtungen der Klägerin aus den Schuldverschreibungen (§ 803 des Bürgerlichen Gesetzbuches - BGB -). Die bilanzierten Rückzahlungsverpflichtungen der Klägerin ergeben sich also aus den einzelnen Wertpapieren. Diese Verpflichtungen stehen mit den sich aus den Begebungsverträgen ergebenden Verpflichtungen der Anleger zur Zahlung der Kaufpreise für die einzelnen Wertpapiere nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis. Die Erwerber von Schuldverschreibungen überlassen dem Emittenten kein Kapital zur Nutzung, sondern entrichten nur den vereinbarten Kaufpreis für den Erwerb der Wertpapiere. Die Zins- und Rückzahlungen der Emittenten von Wertpapieren - hier der Klägerin - erfolgen dementsprechend rechtlich nicht für die Überlassung von Kapital, sondern haben zivilrechtlich ihren Rechtsgrund ausschließlich in den wertpapiermäßig verbrieften Versprechen (BFH, BStBI II 1999, 337). Ohne einen synallagmatischen Zusammenhang der Vorleistung und der (zeitbezogenen) Gegenleistung können aber keine RAP gerechtfertigt sein (Bordewin/Brandt, EStG, §§ 4 - 5 Rdnr. 1336 m. w. N.).
Das Emissionsdisagio stellt sich daher als Kaufpreisabschlag dar. Es ist keine Vorleistung im Rahmen eines zeitraumbezogenen Dauerschuldverhältnisses (Plewka, Schimmele, Die Behandlung des Emissionsdisagios in der Bilanz des Emittenten, Der Betrieb - DB - 1998, 2494, 2496), auch wenn das Disagio materiell in der Regel eine Feineinstellung des Zinses bewirkt (vgl. z. B. BFH-Urteil vom 21. April 1988 IV R 47/85, BStBI II 1989, 722 unter 2.) und deshalb auf Grund der speziellen gesetzlichen Regelungen in § 20 Abs. 2 EStG bei Rückgabe der Schuldverschreibung bei den Kapitaleinkünften erfasst wird (vgl. dazu BFH-Urteil vom 13. Oktober 1987 VIII R 156/84, BStBI II 1988, 252, 256/57). Die Erfassung des Disagios als Zins bei Rückgabe der Schuldverschreibung macht im Übrigen deutlich, dass es sich wirtschaftlich um nachgezahlten Zins, also eben keine Vorausleistung, handelt (Lademann/Söffing, EStG, § 5 Rdnr. 899 (2) b) m. w. N.).
Letztlich spricht gegen eine zeitraumbezogene Vorleistung, dass das Disagio auch bei einer vorzeitigen Beendigung der Verpflichtungen aus der Schuldverschreibung nicht (anteilig) zurückgezahlt werden muss. Auch wenn es zu einer vorzeitigen Beendigung der Ansprüche aus den Schuldverschreibungen kommen sollte, könnte das Disagio - mangels Anspruchsgrundlage - nicht zurückverlangt werden. Es unterscheidet sich insoweit grundlegend von einem Disagio bei einem Darlehensvertrag, das bei vorzeitiger Beendigung im Zweifel gemäß § 812 BGB anteilig zurückgezahlt werden muss (vgl. dazu BGH-Urteil vom 29 Mai 1990 XI ZR 231/89, Neue juristische Wochenschrift - NJW - 1990, 2250). Soweit der Beklagte vorträgt, dass ein vorzeitiges Ende des Vertragsverhältnisses praktisch nicht vorstellbar sei, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Der Senat hat bereits Verfahren entschieden, bei denen unter bestimmten Bedingungen - z. B. Zahlungseinstellung eines Auslandsemittenten bei Schuldverschreibungen zur Refinanzierung - ein Wegfall der Leistungsverpflichtungen eintreten konnte. Auch wenn diesem Tatbestand - insoweit ist dem Beklagten zu folgen - regelmäßig bei der Höhe der Verzinsung Rechnung getragen wird, ändert dies nichts daran, dass das Disagio nicht zurückverlangt werden kann, wenn das Vertragsverhältnis vorzeitig endet.
Es kann hier dahingestellt bleiben, ob die Unmöglichkeit das Disagio teilweise zurückzuverlangen nur ein Indiz für die Zeitpunktbezogenheit des Disagios ist (in diesem Sinn versteht der erkennende Senat den BFH (BFH-Urteil vom 11. Februar 1998 I R 23/96, BStBI II 1998, 381 zu Abschlussgebühren bei Bausparverträgen) oder, ob die - theoretische - Rückforderungsmöglichkeit für den Fall der planwidrigen, vorzeitigen Beendigung des Dauerschuldverhältnisses eine notwendige Voraussetzung für die Annahme von Vorleistungen im Sinne des § 5 Abs. 5 Nr. 1 EStG ist (so Littmann/ Bitz/ Pust, Einkommensteuerrecht, §§ 4, 5 EStG Rdnr. 811, 821). Zusammen mit der besonderen zivilrechtlichen Situation bei der Ausgabe von Schuldverschreibungen hindert die Unmöglichkeit das Disagio teilweise zurückzuverlangen jedenfalls die Annahme einer zeitraumbezogenen Vorleistung.
Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die Klägerin nicht nach § 5 Abs. 5 Nr. 1 EStG zum Ansatz eines Rechnungsabgrenzungspostens zum Ausgleich des Verpflichtungsüberhangs (Bilanzierung zum Nennwert der Rückzahlungsverpflichtung) gegenüber dem vereinnahmten Kaufpreis aus dem Verkauf des jeweiligen Wertpapiers verpflichtet ist, weil es an einer zeitraumbezogenen Vorleistung, die Auf-wand für eine bestimmte Zeit nach dem Abschlussstichtag darstellt, fehlt (ebenso generell zu Emissionsdisagien bei festverzinslichen Schuldverschreibungen z. B. Bordewin/Brandt, EStG, §§ 4 - 5 Rdnr. 1354, Stichwort "Unterschiedsbetrag" m. w. N.; Lademann/Söffing, EStG, § 5 Rdnr. 899 (2) b) m. w. N.; a.A. z. B. Kirchhof/ Söhn, EStG, § 5 Rdnr. F 305).
Die Klägerin ist auch nicht nach § 5 Abs. 1 EStG i. V. m. § 250 Abs. 3 HGB zum Ansatz eines entsprechenden RAP verpflichtet.
Nach § 5 Abs. 1 EStG ist bei Gewerbetreibenden, die auf Grund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen für den Schluss des Wirtschaftsjahres das Betriebsvermögen anzusetzen, dass nach den handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung - GoB - auszuweisen ist. Steuerrechtliche Wahlrechte bei der Gewinnermittlung sind in Übereinstimmung mit der handelsrechtlichen Jahresbilanz auszuüben.
Nach § 250 Abs. 3 HGB darf, wenn der Rückzahlungsbetrag einer Verbindlichkeit höher als der Ausgabebetrag ist, der Unterschiedsbetrag in den Rechnungsabgrenzungsposten auf der Aktivseite aufgenommen werden.
Die Klägerin gehört zwar unstreitig zu den in § 5 Abs. 1 EStG aufgeführten Gewerbetreibenden. Ebenso ist unstreitig, dass bei Ausgabe von Schuldverschreibungen zu einem Kaufpreis unter dem Nennwert der Tatbestand des § 250 Abs. 3 HGB erfüllt ist. In der Vorgängervorschrift zu § 250 HGB, dem § 156 Abs. 3 AktG a. F. war dies ausdrücklich erwähnt, allerdings auch nach altem Recht nicht erforderlich, da auch Anleihen Verbindlichkeiten sind, wie sich aus § 266 Abs. 3 C.1. HGB ergibt (vgl. auch Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen - ADS -, § 250 HGB Rdnr. 84).
Das handelsrechtliche Aktivierungswahlrecht in § 250 Abs. 3 HGB führt aber nicht zu einer Aktivierung in der Steuerbilanz. Voraussetzung für eine entsprechende Aktivierung wäre die Zuordnung zu den GoB.
Der BFH hat zur Ausübung handelsrechtlicher Bilanzierungswahlrechte, die sich auf den Ansatz von Vermögensgegenständen/Wirtschaftsgütern dem Grunde nach beziehen, in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass ein handelsrechtliches Ansatzwahlrecht für die steuerliche Gewinnermittlung zur Aktivierungspflicht führt (BFH-Urteil vom 21. Oktober 1993 IV R 87/92, BStBI II 1994, 176 m. w. N.). Damit wird entsprechend der steuerrechtlichen Zielsetzung, nach Möglichkeit grundsätzlich den vollen Periodengewinn als Einkommen zu erfassen und zu besteuern, verhindert, dass der Kaufmann durch Nichtaktivierung von Vermögensgegenständen/ Wirtschaftsgütern, die nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung in der Bilanz ausgewiesen werden dürfen, stille Reserven bildet und insoweit das vorhandene Vermögen nicht bilanziell erfasst und so den zu versteuernden Gewinn mindert. Dieser Grundsatz gilt nach der Rechtsprechung des BFH gleichermaßen für Aktivierungswahlrechte, die nach dem Bilanzrichtlinien-Gesetz - welches zum 1. Januar des Streitjahres in Kraft getreten ist - hinsichtlich des Ansatzes von Vermögensgegen- ständen/ Wirtschaftsgütern und Rechnungsabgrenzungsposten noch bestehen. Er steht in einem engen inneren Zusammenhang mit dem Verhältnis der steuerrechtlichen zu den handelsrechtlichen Bewertungsvorschriften. Der BFH hat darauf hinge-wiesen, dass die steuerrechtliche Regelung über die Bewertung der Wirtschaftsgüter der Bildung stiller Reserven durch die nach Handelsrecht mögliche Unterbewertung von Wirtschaftsgütern einen Riegel vorschiebt. Dieser Grundgedanke, der das Verhältnis zwischen handels- und steuerrechtlichem Bewertungsrecht bestimme, sei auch auf die Frage der Aktivierung und Passivierung dem Grunde nach anzuwenden. Damit erweist sich, dass handelsrechtliche Wahlrechte steuerrechtlich zum Ansatz des höchsten nach Handels- und Steuerrecht zulässigen Werts führen, soweit nicht auch nach Steuerrecht ein entsprechendes Bilanzierungswahlrecht besteht.
Etwas anderes ergibt sich lediglich dann, wenn dem Ansatzwahlrecht nach Handelsrecht nur eine Bilanzierungshilfe zugrunde liegt. Bilanzierungshilfen finden steuerrechtlich keine Berücksichtigung (vgl. BFH-Beschluss vom 7. August 2000, GrS 2/99, BStBl II 2000, 632, 637 m. w. N.).
Dies führt im Streitfall zum Nichtansatz aktiver RAP. Bei den "in den RAP auf der Aktivseite aufgenommenen" Unterschiedsbeträgen (Disagien) nach § 250 Abs. 3 HGB, die nicht zugleich den Tatbestand des § 250 Abs. 1 HGB erfüllen, handelt es sich um Bilanzierungshilfen, die steuerrechtlich keine Beachtung finden dürfen.
Die genaue Definition der Bilanzierungshilfe ist unklar. Unstreitig ist, dass Bilanzierungshilfen Aktivierungswahlrechte sind, die dem Bilanzierenden gewährt werden, um den Ausweis eines Verlusts über einen gewissen Zeitraum hinweg vermeiden zu können (vgl. z. B. Schmidt, EStG, § 5 Rdnrn. 32, 101; Hermann/ Heuer/ Raupach, EStG, § 5 Rdnr. 364). Teilweise geht die Literatur davon aus, dass die der Bilanzierungshilfe zu Grunde liegende Ausgabe handelsrechtlich weder ein Vermögensgegenstand sei, noch dass dafür die Bildung eines aktiven Rechnungsabgrenzungspostens möglich oder geboten sei (Hermann/ Heuer/ Raupach, EStG, § 5 Rdnr. 364; Schmidt, EStG, § 5 Rdnrn. 32, 101). Teilweise wird lediglich auf die fehlende Wirtschaftsguteigenschaft abgestellt (vgl. z. B. Beck’scher Bilanzkommentar, § 269 HGB Rdnr. 18; Wiedmann, Bilanzrecht § 269 HGB Rdnr. 12). Nach der Rechtsprechung des BFH (BStBl II 2000, 632, 637 m. w. N.) ist die ausdrückliche gesetzliche Beschreibung als Bilanzierungshilfe nicht erforderlich (insoweit zweifelnd Hermann/ Heuer/ Raupach, EStG, § 5 Rdnr. 364).
Im Streitfall stellen die Unterschiedsbeträge nach § 250 Abs. 3 HGB unbestritten keine Vermögensgegenstände/Wirtschaftsgüter dar. Auch der Beklagte geht nur vom Vorliegen von RAP aus. RAP stellen aber nach herrschender Meinung (vgl. Arbeitskreis "Steuern und Revision" im Bund der Wirtschaftsakademiker (BWA) e. V., Gesetzeskonforme Definition des Rechnungsabgrenzungspostens - Eine Analyse vor dem Hintergrund des true and fair view, Deutsches Steuerrecht - DStR - 1999, 2135 mit umfangreichen Nachweisen), der sich der erkennende Senat auch im Hinblick auf die Abgrenzung zwischen Vermögensgegenständen und RAP in §§ 246, 266 HGB anschließt, keine Vermögensgegenstände dar (teilweise anders Moxter, Bilanzrechtsprechung, § 7 unter Hinweis auf § 242 HGB).
Es liegt aber auch kein Rechnungsabgrenzungsposten im Sinne der obigen Definition von Bilanzierungshilfen vor. Wie sich aus § 250 Abs. 3 HGB ergibt, darf der Unterschiedsbetrag "in den Rechnungsabgrenzungsposten auf der Aktivseite aufgenommen werden". Die entsprechende Position ist nach § 268 Abs. 6 HGB gesondert auszuweisen. Beides macht deutlich, dass es sich ggf. über den Grundtatbestand in § 250 Abs. 1 HGB hinausgehende, andersartige Positionen handelt. Wie der Streitfall deutlich macht, können unter § 250 Abs. 3 HGB auch Unterschiedsbeträge fallen, die keinen Aufwand für eine bestimmte Zeit nach dem Bilanzstichtag darstellen. Dies wird teilweise in der Literatur übersehen, wo davon ausgegangen wird, dass die Fälle des § 250 Abs. 3 HGB steuerrechtlich bereits - ohne dass ein Wahlrecht bestünde - unter § 250 Abs. 1 HGB zu subsumieren sind (vgl. z. B. ADS, § 250 HGB Rdnr. 86; ebenso unter Hinweis auf BFH-Entscheidungen zu § 250 Abs. 1 HGB Beck’scher Bilanzkommentar, § 250 HGB Rdnrn. 62 bis 64; kritisch Münchner Kommentar zum HGB, § 250 Rdnr. 21).
Der Senat sieht sich mit der Qualifizierung des Disagios nach § 250 Abs. 3 HGB, das nicht unter § 250 Abs. 1 HGB fällt, als Bilanzierungshilfe in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung in der Literatur (vgl. Küting/ Weber, Handbuch der Rechnungslegung, § 250 HGB Rdnr. 77; Küffner, Das "Neue" Disagio in Handels- und Steuerbilanz, DStR 1986, 555; Bachem, Das Auszahlungsdisagio in Bilanz und Vermögensaufstellung des Darlehensnehmers, Betriebs-Berater – BB - 1991, 1671; Plewka/ Schimmele, DB 1998, 2494; Lademann/Söffing, EStG, § 5 Rdnr. 899 m. w. N.).
Der Senat sieht sich auch nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des BFH. Soweit der BFH in der Vergangenheit zur Frage der Bildung von Rechnungsabgrenzungsposten für Verwaltungsgebühren oder Disagien im Zusammenhang mit Bankkrediten entschieden hat, sind - soweit ersichtlich - Fälle zur Entscheidung gekommen, bei denen entweder nur die Voraussetzungen des § 250 Abs. 1 HGB bzw. der Vorgängervorschriften oder daneben die Voraussetzungen des § 250 Abs. 3 HGB erfüllt waren (vgl. z. B. BFH-Urteil vom 19. Januar 1978 IV R 153/72, BStBl II 1978, 262; BFH-Urteil vom 21. April 1988 IV R 47/85, BStBl II 1989, 722). Übereinstimmung besteht vielmehr mit der so genannten Wechseldiskontentscheidung des BFH, in der dieser ausgeführt hat, dass § 5 Abs. 5 Nr. 1 EStG für den Ansatz aktiver RAP abschließend sei. Das Steuerrecht sehe eine bilanzielle Korrektur von Ausgaben nur insoweit vor, als sie der Zeit nach dem Bilanzstichtag zuzuordnen seien (BFH, BStBl II 1995, 594 unter II. zu 3.).
Als weiteres Zwischenergebnis ist also festzuhalten, dass keine aktiven RAP in Höhe des Kaufpreisabschlages – Disagio - der einzelnen Schuldverschreibungen anzusetzen waren.
Entgegen der Auffassung des Beklagten sind die Rückzahlungsverpflichtungen der Klägerin gegenüber den Inhabern oder sonstigen Berechtigten der ausgegebenen Wertpapiere auch nicht mit einem unter dem Nennwert liegenden Betrag zu passivieren.
Nach § 5 Abs. 1 EStG ist für Gewerbetreibende, die auf Grund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen, für den Schluss des Wirtschaftsjahres das Betriebsvermögen anzusetzen (§ 4 Abs. 1 Satz 1 EStG), das nach den handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung auszuweisen ist.
Die Klägerin gehört zu den in § 5 Abs. 1 EStG aufgeführten Gewerbetreibenden. Das führt dazu, dass sie handelsrechtlich gemäß §§ 242 ff. HGB, insbesondere § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB, Verbindlichkeiten mit ihrem Rückzahlungsbetrag anzusetzen hat. Gründe, die den Ansatz eines geringeren Betrages als des Rückzahlungsbetrages rechtfertigen würden, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Insbesondere ist auch der Beklagte davon ausgegangen, dass es sich um verzinsliche Forderungen im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 EStG handelt, bei denen eine Abzinsung nicht in Betracht kommt.
Auch der Senat vermag in Anbetracht des klaren Gesetzeswortlautes keine Gründe zu erkennen, die den Ansatz der Verbindlichkeiten zu einem unter dem Rückzahlungsbetrag der einzelnen Wertpapiere liegenden Betrag rechtfertigen könnten.
Die so genannte Nettobilanzierung (vgl. Winnefeld, Bilanzhandbuch, V. Aktive Rechnungsabgrenzungsposten, Rdnr. D 771), die der Beklagte augenscheinlich im Blick hatte, setzt (zumindest) voraus, dass das Disagio bei einer vorzeitigen Beendigung der vertraglichen Laufzeit anteilig zurückgezahlt werden muss. Daran fehlt es im Streitfall.
Im Übrigen ergibt sich auch aus § 250 Abs. 3 HGB, dass die Verbindlichkeiten, wie in § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB vorgegeben, mit dem Rückzahlungsbetrag anzusetzen sind, da der Ausgleich durch den aktiven RAP den "Bruttoausweis" der Verbindlichkeiten voraussetzt (ebenso Lademann/Söffing, EStG, § 5 Rdnr. 899). Für ein derartiges Verständnis spricht auch die für Ausleihungen von Kreditinstituten einschlägige Sondervorschrift in § 340e Abs. 2 HGB, die ebenfalls im Streitjahr in Kraft getreten ist (zur Anwendung vgl. Art. 30, 31 HGB-Einführungsgesetz; vgl. dazu Beck’scher Bilanzkommentar, § 250 HGB Rdnr. 79).
Die weitergehende Klage - hinsichtlich des Ansatzes der passiven RAP - ist unbegründet. Die bisher steuerlich berücksichtigten passiven RAP sind vielmehr korrespondierend zu korrigieren. Dabei folgt der Senat der auch von den Beteiligten dieses Rechtsstreits geteilten herrschenden Meinung, wonach das Finanzgericht im Rahmen des § 95 FGO alle Bilanzierungsfehler zu korrigieren hat (vgl. Schmidt, EStG, § 4 Rdnr. 683 m. w. N.).
Die Klägerin hat nach § 5 Abs. 5 Nr. 2 EStG keinen Anspruch auf Ansatz der entsprechenden passiven RAP zum Ausgleich der vereinnahmten Agien bei der Ausgabe von Schuldverschreibungen.
Nach § 5 Abs. 5 Nr. 2 EStG sind als passive RAP nur anzusetzen:
Danach sind im Streitfall keine passiven RAP anzusetzen, da zwar Einnahmen vor dem Abschlussstichtag vorliegen, diese aber keinen Ertrag für eine bestimmte Zeit nach dem Abschlussstichtag darstellen.
§ 5 Abs. 5 Nr. 2 EStG soll gewährleisten, dass ein vom Steuerpflichtigen vereinnahmtes Entgelt für eine von ihm noch zu erbringende zeitbezogene Gegenleistung erst nach der Leistungserbringung durch Auflösung des Rechnungsabgrenzungspostens vereinnahmt wird (BFH-Urteil vom 11. Februar 1998 I R 23/96, BStBl II 1998, 381). Nur zeitbezogene Gegenleistungen können nach § 5 EStG abgegrenzt werden (BFH-Urteil vom 25. Oktober 1994 VIII R 65/91, BStBl II 1995, 312). Dabei ist das Tatbestandsmerkmal "bestimmte Zeit" entgegen der Auffassung der Klägerin sowohl für die aktive als auch für die passive Rechnungsabgrenzung übereinstimmend auszulegen (herrschende Meinung, BFH a. a. O.; Korn, EStG, § 5 Rdnr. 638; Blümich, EStG, § 15 Rdnr. 683; jeweils m. w. N.).
Das führt insoweit zur Abweisung der Klage, da den Agien keine zeitraumbezogenen Gegenleistungen der Klägerin überstehen. Die Leistungen der Käufer - Agien - werden im Rahmen von kaufvertragsähnlichen Begebungsverträgen erbracht (vgl. BFH, BStBI II 1988, 252; 1999, 337). Die Rück- und Zinszahlungen erfolgen demgegenüber auf der Basis der Verpflichtungen der Klägerin aus den Schuldverschreibungen (§ 803 BGB). Die bilanzierten Rückzahlungsverpflichtungen der Klägerin ergeben sich also aus den einzelnen Wertpapieren. Diese Verpflichtungen stehen mit den sich aus den Begebungsverträgen ergebenden über dem Nennwert liegenden Kaufpreiszahlungen der Anleger für die einzelnen Wertpapiere in keinem Gegenseitigkeitsverhältnis. Die Erwerber der Schuldverschreibungen überlassen dem Emittenten - hier der Klägerin - kein Kapital zur Nutzung, sondern entrichten nur den vereinbarten Kaufpreis für den Erwerb der Wertpapiere. Die Zins- und Rückzahlungen der Emittenten von Wertpapieren - hier der Klägerin - erfolgen dementsprechend rechtlich nicht für die Überlassung von Kapital, sondern haben zivilrechtlich ihren Rechtsgrund ausschließlich in den wertpapiermäßig verbrieften Versprechen (BFH, BStBI II 1999, 337).
Das Emissionsagio stellt sich daher - korrespondierend zu der Behandlung des Disagios - als Kaufpreiszuschlag dar. Es ist keine Vorleistung im Rahmen eines zeitraumbezogenen Dauerschuldverhältnisses
Dies führt zu einer Verminderung des zu versteuernden Einkommens - vor Berücksichtigung der Veränderungen bei der Gewerbesteuerrückstellung - um ... DM.
Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 EStG sind Bilanzberichtigungen grundsätzlich an der Fehlerquelle, d. h. im Jahr den fehlerhaften Bilanzierung, vorzunehmen. Dabei können Bilanzierungsfehler solange berichtigt werden, wie die Berichtigung der fehlerhaften Veranlagung möglich ist.
Da die Veranlagung für das dem Streitjahr vorausgehende Jahr 1990 noch nicht bestandskräftig ist, da das Einspruchsverfahren im Hinblick auf das vorliegende Verfahren ruht, können Bilanzierungsfehler, die im Jahr 1990 unterlaufen sind, noch im Rahmen der Bilanzberichtigung für dieses Jahr korrigiert werden. Im Streitjahr 1991 sind daher nur die Bilanzierungsfehler des Streitjahres zu korrigieren. Insoweit besteht zwischen den Beteiligten des vorliegenden Rechtsstreits Einigkeit.
Das führt im Streitfall dazu, dass das zu versteuernde Einkommen im Streitjahr 1991 - vorbehaltlich der Änderungen bei der Gewerbesteuerrückstellung - um ... DM zu mindern ist.
Der Zugang zu aktiven RAP aus Emissionen im Streitjahr in Höhe von ... DM ist rückgängig zu machen. Gleichzeitig ist die Gewinnauswirkung aus der Verminderung der aktiven RAP im Rahmen der Auflösung aktiver RAP im Jahr 1991 in Höhe von ... DM und ... DM zu korrigieren, da – bei Zugrundelegung der hier vertretenen Rechtsauffassung - die entsprechenden aktiven RAP bereits bei der Bilanzberichtigung 1990 entfallen. Daraus ergibt sich per Saldo eine Gewinnauswirkung in Höhe von -... DM.
Gleichzeitig ist die Gewinnminderung aus dem Zugang zu den passiven RAP in Höhe von ... DM rückgängig zu machen. Die Gewinnerhöhung in Höhe der Beträge der Auflösung der passiven RAP von ... DM und ... DM ist ebenfalls zu korrigieren, da die entsprechenden Positionen bereits bei der Bilanzberichtigung 1990 zu erfassen sind.
Die Berechnung lautet:
./. ... DM
+ ... DM
Saldo ./. ... DM
Eines Ausspruchs zum Solidaritätszuschlag zur Körperschaftsteuer 1991 bedarf es nicht, da die vorläufige Formulierung des Antrags in der Klageschrift insoweit nur als Hinweis auf die von Amts wegen vorzunehmende Anpassung gemäß § 175 Abs. 1 AO gemeint und zu verstehen war. Folgerichtig hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung keinen Antrag zum Solidaritätszuschlag gestellt und das Gericht auch nicht auf einen derartigen Antrag hingewirkt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Die Kostenquote beruht auf der Berücksichtigung der in dem Verfahren erfolgten Teilstattgaben, dem Urteilsergebnis und den dadurch ausgelösten Kosten.
Der Ausspruch zur Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 FGO i. V. m. § 709 ZPO.
Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Die Frage des Ansatzes von aktiven oder passiven Rechnungsabgrenzungsposten zum Ausgleich von Emissionsagien und -disagien bei der Ausgabe festverzinslicher Wertpapiere ist bisher in der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs nicht abschließend geklärt und betrifft eine Vielzahl von Steuerpflichtigen. Eine Klärung der Rechtsfrage durch den BFH erscheint geboten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 Abs. 1, 5 EStG
§§ 4, 5 EStG
§§ 246, 266 HGB
§§ 242 ff. HGB, insbesondere § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB
§ 5 EStG
§ 812 BGB
§ 250 HGB
§ 250 HGB
§ 269 HGB
§ 242 HGB
§ 95 FGO
§ 803 BGB
§ 151 FGO
§ 709 ZPO
§ 250 Abs. 1 Satz 1 HGB
§ 250 Abs. 3 HGB
§ 250 Abs. 3 HGB
§ 250 Abs. 1 HGB
§ 253 Abs. 1 Satz 2 HGB
§ 250 Abs. 2 HGB
§ 5 Abs. 5 Nr. 2 EStG
§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 4 Abs. 2 Satz 1 EStG
§ 5 Abs. 5 Nr. 1 EStG
§ 803 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 20 Abs. 2 EStG
§ 5 Abs. 1 EStG
§ 156 Abs. 3 AktG
§ 268 Abs. 6 HGB
§ 250 Abs. 1 HGB
§ 4 Abs. 1 Satz 1 EStG
§ 6 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 EStG
§ 340e Abs. 2 HGB
§ 175 Abs. 1 AO
§ 136 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
§ 250 Abs. 1 Satz 1 des Handelsgesetzbuches
§ 5 Abs. 5 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 1999, 337
BStBl II 1995, 594
BFHE 138, 443
BFHE 119, 261, 264
BStBl II 2000, 632, 637
DB 1998, 2494
BStBl II 1978, 262
BStBl II 1989, 722
BStBl II 1998, 381
BStBl II 1995, 312
98 II R 40/97
90 XI ZR 231/89
95 I R 92/94
93 VIII R 1/91
87 VIII R 156/84
67 I 208/63
83 VIII R 100/81
93 VIII R 86/91
76 I R 80/74
82 IV R 184/79
88 IV R 47/85
98 I R 23/96
93 IV R 87/92
78 IV R 153/72
94 VIII R 65/91