Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2012-06-05, Aktenzeichen 1 Sa 5/12

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Nienburg vom 17. November 2011 - - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im zweiten Rechtszug noch um Zahlungssprüche aus Klage und Widerklage.
Die Klägerin war für den Beklagten, der in seiner Firma die Herstellung von Internetpräsentationen anbietet, gemäß Arbeitsvertrag vom 29. Oktober 2010 (Anlage 1, Blatt 7 d. A.)für den Beklagten ab dem 01. Dezember 2010 als Telefonakquisiteurin beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis ist auf Grund arbeitgeberseitiger Kündigung vom 08. März 2011 zum 23. März 2011 beendet worden. Nach § 3 des Arbeitsvertrages war keine feste Arbeitszeit vereinbart, sondern die Klägerin konnte sich je nach Notwendigkeit zur Erledigung der erhaltenen Aufträge die Arbeitszeit frei einteilen und zwar zwischen montags bis freitags der Woche. In § 4 des Arbeitsvertrages wurde die Vergütung wie folgt geregelt:
§ 4 Vergütung
Frau A. wird von der Firma B. für ihre Tätigkeit für diese ausschließlich auf Provisionsbasis vergütet.
Sie erhält jeweils pro Monat als Vorauszahlung zum Monatsanfang bis zum 10. des Monats ein Fixum von 750,00 Euro, welches verrechnet wird auf die gesamte monatliche Vergütung.
Frau A. erhält für ihre Tätigkeit pro Monat eine Provision in Höhe von 10 % vom Netto-Ertrag ihrer Telefonie-Tätigkeit für die Firma B.
Die Monatsabrechnungen und Nachweise der erbrachten Erträge der Frau erfolgen seitens der Firma B. zum Monatsende.
Der Streit der Parteien geht insbesondere darüber, ob auf Grund dieser Regelung der Klägerin für jeden Monat 750,00 Euro brutto fest zu zahlen waren oder dieser Betrag nur als Vorauszahlung zu werten ist, der in jedem Fall über Provisionen ins Verdienen gebracht werden musste.
Nach Anerkenntnis des Beklagten zur Einhaltung der Kündigungsfrist und zur Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses hat das Arbeitsgericht mit Urteil und Anerkenntnisurteil festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auf Grund der Kündigung vom
08. März 2011 zum 23. März 2011 sein Ende gefunden hat, die Beklagte der Klägerin ein wohlwollendes qualifizierendes Zeugnis zu erteilen hat und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin für die Zeit vom 01. bis 23. März 2011 noch 588,37 Euro brutto nebst Zinsen aus anteiligem Fixum zu zahlen hat. Die Forderung nach Urlaubsabgeltung für die Klägerin in Höhe von 276,88 Euro brutto zuzüglich Zinsen hat das Arbeitsgericht abgewiesen. Ebenso hat es die Widerklage des Beklagten in Höhe von 1.214,50 Euro netto nebst Zinsen abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Urlaubsabgeltungsanspruch der Klägerin wegen Erfüllung ausscheide. Der Klägerin stünden auch 750,00 Euro brutto als Festbetrag jeden Monat unabhängig von der verdienten Provision als "Fixum" zu. Hierfür spreche die glaubwürdige Zeugenaussage des Ehemanns der Klägerin, der bei den Vertragsverhandlungen mit anwesend gewesen sei. Dagegen glaube das Gericht der gegenteiligen Aussage der Zeugin C., der Lebensgefährtin des Beklagten, nicht, soweit diese bezeugen wolle, dass in den Gesprächen mit der Klägerin und ihrem Ehemann ausdrücklich festgehalten worden sei, dass es sich trotz der Bezeichnung "Fixum" bei den 750,00 Euro monatlich um eine Vorschusszahlung gehandelt habe, die in jedem Fall mit den Provisionen zu verrechnen gewesen seien. Zu den Gründen im Einzelnen und dem Vorbringen der Parteien in erster Instanz wird auf den Akteninhalt insbesondere aber auf das Protokoll und das Urteil (Blatt 177 - 188 d. A.) Bezug genommen.
Gegen das ihm am 12. Dezember 2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Nienburg vom 17. November 2012 hat der Beklagte, eingehend am 04. Januar 2012 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese am 10. Februar 2012 begründet.
Der Beklagte trägt vor, dass es bereits am 11. August 2011 durch telefonische Vermittlung des Vorsitzenden Richters erster Instanz Dr. Rinck - als Bote - zum Abschluss eines verfahrensbeendenden Vergleichs gekommen sei, der die Aufhebung der wechselseitigen Ansprüche "schlicht um schlicht" zum Inhalt gehabt habe. Der an diesem Tag anstehende Termin zur Verhandlung sei wegen der außergerichtlichen Einigung der Parteien deshalb per Fax aufgehoben worden. Der Beklagte habe der Form halber den Vergleichsvorschlag des Gerichts gleichen Inhalts - insoweit unstreitig (Blatt 110 d. A.) - noch einmal ausdrücklich zugestimmt, der Klägervertreter dagegen wider Erwartung seine schriftliche Zustimmung treuwidrig abgelehnt. Dies sei auch Gegenstand der Verhandlung vom 17. November 2011 gewesen, in welchem der Vorsitzende Richter Dr. Rinck ausgeführt habe, man könne zwar von einer außergerichtlichen Einigung ausgehen, er halte hiervon jedoch wenig (Zeugnis Dr. Rinck). Die dann ergangene Entscheidung werte er als Überraschungsurteil. Für seine Rechtsauffassung, dass das Gehalt der Klägerin über Provisionen ins Verdienen gebracht werden müsse, spreche auch der klare Wortlaut in § 4 des Arbeitsvertrages, wonach die Arbeitnehmerin "ausschließlich auf Provisionsbasis vergütet" werde. Der Begriff Fixum sei als Vorschuss zu begreifen; so sei das auch anderen Mitarbeitern gegenüber verwendete Vertragsformular auch gelebt worden. Schließlich habe das Arbeitsgericht die Zeugenaussage der Lebensgefährtin des Beklagten C. fehlerhaft gewürdigt. Ihre Aussage sei weit umfangreicher und detailreicher gewesen als die des Zeugen D.. Die Zeugin habe klar ausgesagt, dass sie auch in dem Gespräch darauf hingewiesen habe, dass es sich bei dem Fixum um eine Vorauszahlung handele, die später mit der tatsächlich verdienten Provision verrechnet werde. Sie habe ferner ausgesagt, dass in dem Termin zur Verhandlung des Vertrages die Vergütung noch nicht beziffert worden sei. Die Aussage des Ehemanns der Klägerin, im damaligen Gespräch sei von einem Festgehalt in Höhe von 1.000,00 Euro brutto monatlich gesprochen worden, treffe nicht zu, die Zeugin habe nur dargelegt, dass eine weitere Mitarbeiterin die als Telefonistin arbeite, derzeit 1.000,00 Euro pro Monat als Vorauszahlung bekäme.
Der Beklagte stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Nienburg vom 17. November 2011 - 2 Ca 120/11 - dahingehend abzuändern, dass die Klägerin zur Zahlung von 1.214,50 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit Klagezustellung verurteilt wird und im Übrigen die Klage abzuweisen.
Die Klägerin stellt den Antrag,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Sie tritt den arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründen bei. Der vom Vorsitzenden Richter erster Instanz Dr. Rinck der Abwesenheitsvertreterin des Prozessbevollmächtigten der Klägerin gegenüber unterbreitete telefonische Vergleichsvorschlag habe nur zur Aufhebung des Termins geführt, mehr aber nicht (Zeugnis Rechtsanwältin E.). Da sie nicht Sachbearbeiterin gewesen sei, habe der Vorsitzende Richter ihr vorgeschlagen, den Vergleichsvorschlag schriftlich zu unterbreiten und den vorgesehenen Kammertermin für den 11. August 2011 erst einmal aufzuheben. Dieser Maßgabe habe Rechtsanwältin E. zugestimmt. Das Vorbringen des Beklagten decke sich auch nicht mit den von ihm im Verfahren gestellten Anträgen auf Klagabweisung und Stattgabe der Widerklage. Damit werde deutlich, dass der Beklagte selbst nicht davon ausgehe, dass es einen Vergleichsabschluss gegeben habe. Das Wort Fixum im Arbeitsvertrag sei als Mindestvergütung zu verstehen. Es handele sich bei dem Urteil des Arbeitsgerichts weder um ein Überraschungsurteil, noch sei die Beweiswürdigung des Gerichts zu beanstanden.
Was das weitere Vorbringen im zweiten Rechtszug angeht, wird auf die gewechselten Schriftsätze vom 10. Februar, 09.März, 19. März und 18. April 2012 sowie auf das Terminsprotokoll vom 05. Juni 2012 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend entschieden, so dass die Berufung des Beklagten - soweit nicht bereits rechtskräftig über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses und die Urlaubsabgeltung entschieden worden ist - zurückzuweisen ist.
1) Der Beklagte dringt mit seinem aus Sicht der Kammer neuen Sachvortrag, die Parteien hätten bereits mit telefonischer Vermittlung des Vorsitzenden Richters am 11. August 2011 verfahrensbeendend einen außergerichtlichen Vergleich geschlossen, nicht durch.
a) Das Gericht hat bereits mit Hinweis vom 03. April 2012 den Beklagten darauf hingewiesen, dass dieses Vorbringen der Zurückweisung nach § 67 Abs. 3 ArbGG in Verbindung mit § 282 ZPO unterliegen dürfte, da er sich weder schriftsätzlich noch in der mündlichen Verhandlung in erster Instanz am 17. November 2011 hierzu geäußert habe. Ausweislich des Akteninhalts und auch der Terminsprotokolle ist hierzu in erster Instanz seitens des Beklagten nicht vorgetragen worden. Ebenso wenig ist der Akte ein Telefonvermerk des Vorsitzenden Richters Dr. Rinck zu entnehmen, der die geführten Gespräche mit den Prozessbevollmächtigten beider Seiten beschreibt. Die Akte enthält nur den handschriftlichen Entwurf und dessen maschinenschriftliche Umsetzung eines vom Gericht unterbreiteten Vergleichsvorschlags des Kammervorsitzenden vom 11.08.2011, mit dem zugleich der am gleichen Tag stattfindende Kammertermin aufgehoben worden ist (Blatt 109 R, 110 d. A.).
b) Danach wäre das neue Vorbringen des Beklagten aus grober Nachlässigkeit im ersten Rechtszug unterlassen worden und unterfiele der Zurückweisung nach § 67 Abs.3 ArbGG. Dies kann aber dahinstehen, denn selbst bei Zulassung des neuen Vorbringens des Beklagten kann ein außergerichtlicher Vergleichsschluss nicht festgestellt werden. Das Gericht würde einen Vergleichsvorschlag nicht unterbreiten, wenn es bereits zu einem Vergleichsabschluss gekommen wäre. In dem Vergleichsvorschlag vom 11. August 2011 setzt das Gericht eine Annahmefrist bis zum 17. August 2011. Schließlich ist der Klägerin zuzugeben, dass die in erster und zweiter Instanz verfolgten Klageanträge mit dem jetzigen Vorbringen zum außergerichtlichen Vergleichsschluss nicht in Übereinstimmung zu bringen sind. Die von dem Beklagten ins Feld geführte Entscheidung des Landesarbeitsgerichts München vom 06. August 2009 (2 Sa 124/09) ist deshalb mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Sie beschäftigt sich im Übrigen weitgehend mit der Auslegung der beiderseitigen Erklärungen der Parteien. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass wenn ein außergerichtlich vereinbarter Vergleich noch gerichtlich protokolliert werden soll in der Regel anzunehmen ist, dass der Vergleich erst mit der Protokollierung abgeschlossen wird (Landesarbeitsgericht München vom 06. August 2009 a. a. O. Rn. 67 mit Hinweis auf BAG vom 16.01.1997, 2 AZR 35/96, NZA 1997, 789).
2) Zu den damit noch offenen Ansprüchen aus Klage und Widerklage hat das Arbeitsgericht zu Recht entschieden, dass der Klägerin 750,00 Euro brutto als Festbetrag zustehen, so dass der Widerklageantrag keine Grundlage mehr hat.
a) Der Beklagte hat den von der Klägerin unterschriebenen Arbeitsvertrag bereits mehrfach genutzt und sich diesen von einem Rechtsanwalt entwerfen lassen. Der Arbeitsvertrag unterliegt mithin der AGB-Kontrolle nach § 305 ff BGB. Die Inhaltskontrolle ist allerdings hinsichtlich der Hauptabreden Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt beschränkt. Da hier die Vertragsfreiheit Vorrang hat, können Vertragsklauseln diesen Inhalts grundsätzlich nur der Transparenzüberprüfung unterzogen werden, ob sie klar und verständlich abgefasst worden sind (ErfK/Preis 11. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 34, 37, 40; HWK-Gotthardt 5. Auflage § 307 BGB Rn. 19 f.; vgl. auch BAG 20.02.2008 - 10 AZR 125/07 - NZA 2008, 1124 = EzA § 307 BGB 2002 Nr. 31, Rn. 13 f.). Die getroffene Vergütungsregelung erweist sich unklar und widersprüchlich.
Der Begriff "Fixum" bezeichnet einen monatlich feststehenden Betrag im Gegensatz zum Begriff Provision, die eine variable Vergütung kennzeichnet (vgl. BAG 19. Januar 2000, 4 AZR 814/98 = NZA 2000, 1300 = EzA § 4 TVG Einzelhandel Nr.41 zu Rn. 27 ff.; BAG 24. Januar 1990, 4 AZR 555/89, Rn. 19). § 4 des geschlossenen Arbeitsvertrages erweist sich in der Verwendung des Wortes "Fixum" in Kombination mit den Begriffen Provision, Vorauszahlung und Verrechnung als widersprüchlich.
Dem Beklagten ist zwar im Ansatz zu folgen, dass im ersten Satz der Bestimmung hervorgehoben wird die Tätigkeit ausschließlich auf Provisionsbasis zu vergüten. Dies deckt sich auch mit der im zweiten Satz der Bestimmung ausgewiesenen Vorauszahlung in Höhe von 750,00 Euro. Offen ist dagegen inwieweit das Fixum verrechnet werden darf. Eine Verrechnung auf die gesamte monatliche Vergütung ist denkbar, wenn die Klägerin über die Provision nach Satz 3 der Vergütungsregelung mehr als 750,00 Euro über ihre Telefonie-Tätigkeit erwirtschaftet. Das ist anderen Mitarbeitern des Beklagten offenbar gelungen, so dass das hier anstehende Rechtsproblem sich bisher nicht gestellt hat. Der Begriff Fixum taucht ferner nicht nur im Arbeitsvertrag sondern auch in der zu den Akten gereichten Mail des Beklagten vom 29.11.2011 (Blatt 13 d. A.) auf, wo er ausführt:
… im Anhang erhalten Sie den Arbeitsvertrag. Wir haben dort erstmal ein Fixum von 750 Euro aufgenommen. Das erhöhen wir dann sobald das mit dem Auftragsverhältnis passt.
Ein monatlich feststehender Betrag als Mindestgehalt und eine voll ins Verdienen zu bringende Provision in Verrechnung einer Vorauszahlung stehen in einem unvereinbaren Widerspruch. Ohne das hier über eine Zeugenvernehmung zu ermitteln ist, was die Parteien vereinbaren wollten, liegt bereits darin eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach dieser Norm kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Genau das ist hier der Fall. Rechtsfolge wäre nach § 306 BGB, dass die Regelung unwirksam ist. (vgl. BAG, 14. September 2011, 10 AZR 526/10 = NZA 2012, 81 = EzA
§ 307 BGB 2002 Nr. 54 zur Vereinbarung eines Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalts).
b) Die Vergütungsbestimmung kann hier jedoch nach § 306 Abs. 1 BGB teilweise aufrechterhalten werden. Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels einer Streichung des unwirksamen Teils mit einem "blauen Stift" zu ermitteln (Blue-pencil-Test). Wird in Satz 2 der Vergütungsregelung der Passus "als Vorauszahlung" gestrichen, ist die Vergütungsregelung in sich stimmig. (vgl. BAG, 06.05.2009, 10 AZR 443/08, Rn. 11 = NZA 2009, 783 = EzA § 307 BGB 2002 Nr. 44; BAG, 12. März 2008, 10 AZR 152/07 = EzA § 307 BGB 2002 Nr. 33). Damit ergibt sich im Grundsatz eine Regelung, die eine Vergütung auf Provisionsbasis zur Regel macht, dem Arbeitnehmer aber ein Mindestgehalt von 750,00 Euro brutto im Monat sichert.
Eine solche Regelung erscheint bei den Arbeitsbedingungen, die getroffen wurden, mehr als angemessen. Eine Tätigkeit ohne jegliche Vergütung ist, wie § 612 BGB zeigt, nicht üblich. Nach übereinstimmenden Angaben der Parteien gingen beide Seiten von einer etwa 20-stündigen Tätigkeit wöchentlich zwischen montags und freitags aus. Die Klägerin übte ihre Tätigkeit für den Beklagten von zu Hause aus. Der Büroarbeitsplatz und die Ausstattung mit PC und Telefon gingen allein auf ihre Kosten. Das die Klägerin sich in der Telefonakquisition als wenig erfolgreich erwiesen hat, gehört zum unternehmerischen Risiko des Beklagten und hat schließlich auch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses bewirkt. Dies kann aber nicht dazu führen, der Klägerin in der Anfangszeit ihrer Beschäftigung jegliche Vergütung für ihre Bemühungen zu nehmen. Die Widerklage ist mithin abzuweisen.
c) Eine erneute Zeugeneinvernahme nach § 398 ZPO war entbehrlich, da es - wie oben ausgeführt - auf eine abweichende Beweiswürdigung entscheidungserheblich nicht ankam.
3) Die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels trägt der Beklagte gemäß § 97 ZPO.
4) Die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG war nicht veranlasst.
Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=JURE120016862&psml=bsndprod.psml&max=true

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 - 310 BGB Rn. 34, 37, 40; HWK-Gotthardt 5. Auflage § 307 BGB Rn. 19 f.; vgl. auch BAG
§ 247 BGB
§ 282 ZPO
§ 307 BGB
§ 4 TVG
§ 306 BGB
§ 612 BGB
§ 398 ZPO
§ 97 ZPO
§ 67 Abs. 3 ArbGG
§ 67 Abs.3 ArbGG
§ 305 ff BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1997, 789
NZA 2008, 1124
NZA 2000, 1300
NZA 2012, 81
NZA 2009, 783
2 Ca 120/11
2 Sa 124/09
2 AZR 35/96
10 AZR 125/07
4 AZR 814/98
4 AZR 555/89
10 AZR 526/10
10 AZR 443/08
10 AZR 152/07