Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-05-14, Aktenzeichen 9 K 2137/00
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2002:0514.9K2137.00.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Rücknahme einer Gaststättenerlaubnis für die Gaststätte "F. K. ", E. -M. -Straße 28, in E1. .
Vom 1. November 1984 bis zum Jahr 1992 war der Ehemann der Klägerin, Herr K1. L. , Inhaber einer Gaststättenerlaubnis für diese Gaststätte. Er gab den Betrieb der Gaststätte auf, nachdem die Steuerfahndung Bochum gegen ihn gegen wegen des Verdachts auf Steuerhinterziehung in Höhe von mehreren Hunderttausend DM ermittelte.
Unter dem 23. September 1992 schloss die Klägerin mit der Ehefrau des Herrn K1. L. , Frau N. L. , eine "Treuhandvereinbarung". In § 1 dieses Vertrages wird festgestellt, dass die Klägerin ihre Konzession zum Betrieb der Gaststätte "F. K. " in E1. lediglich als Treuhänderin im eigenen Namen und für Rechnung von Frau N. L. beantragt hat. Nach § 2 Nr. 1 des Vertrages schließt die Klägerin alle Verträge für die Gaststätte in eigenen Namen aber für Rechnung von Frau N. L. ab. Gemäß § 2 Nr. 2 der Treuhandvereinbarung leitet Frau N. L. das Restaurant alleinverantwortlich. Diese trifft sämtliche unternehmerischen Entscheidungen - Öffnungszeiten, Personaleinsatz, Einkauf und Verkauf - und trägt das alleinige unternehmerische Risiko. Nach § 3 Nr. 1 des Vertrages erfolgt die steuerliche Abwicklung des Restaurantbetriebs durch die Klägerin treuhänderisch im eigenen Namen und für Rechnung von Frau N. L. .
Die Klägerin beantragte beim Beklagten am 19. Oktober 1992 die Erteilung einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis für die Gaststätte "F. K. ", E. -M. - Straße 28, in E1. . Bei der persönliche Abgabe dieses Antrags erklärte die Klägerin, sie werde den Betrieb mit allen Konsequenzen in eigener Verantwortung führen. Von der Existenz der Treuhandvereinbarung zwischen der Klägerin und Frau N. L. hatte der Beklagte zu diesem Zeitpunkt keine Kenntnis.
Der Beklagte erteilte der Klägerin am 19. Oktober 1992 eine vorläufige Gaststättenerlaubnis für die Gaststätte "F. K. ", die mehrfach verlängert wurde. Bei einer persönlichen Vorsprache beim Beklagten am 2. Juni 1993 gab die Klägerin an, ihr Bruder, Herr K1. L. , sei seit dem 1. Januar 1993 im Betrieb als Kellner tätig. Sie selbst erledige aber alle Angelegenheiten, die den Betrieb betreffen, wie z.B. Bestellungen und den Zahlungsverkehr. Sie kümmere sich auch um alle Fragen, die das Personal der Gaststätte betreffen. Während ihrer Abwesenheit sei ihre Schwägerin, Frau N. L. , die Verantwortliche in der Gaststätte. Mit Bescheid vom 7. September 1993 erteilte der Beklagte der Klägerin eine endgültige Gaststättenerlaubnis für die Gaststätte "F. K. ", E. -M. - Str. 28, in E1. . Dieser Erlaubnis waren weder Auflagen bezüglich der Betriebsführung der Gaststätte beigefügt noch wurden Beschäftigungsverbote ausgesprochen.
In den Jahren 1992 bis 1998 bemühte sich Frau N. L. , die Schwägerin der Klägerin, beim Beklagten um eine Erlaubnis für die Gaststätte "F. K. ". Zur Erteilung einer Gaststättenerlaubnis kam es aber nicht. Im Rahmen dieses Verfahrens erfuhr der Beklagte vom Finanzamt E1. -I. durch Schreiben vom 30. Dezember 1994 und 16. Januar 1995, dass die Klägerin bei der Betriebsanmeldung der Schankwirtschaft "F. K. " am 19. Oktober 1992 gegenüber den Finanzbehörden zwar als Unternehmerin aufgetreten sei. Jedoch habe sie im Besteuerungsverfahren angegeben, wirtschaftlich sei Frau N. L. die Betreiberin dieser Gaststätte. Die Klägerin trage lediglich die Konzession für die Gaststätte. Der steuerliche Berater der Klägerin habe diesbezüglich gegenüber dem Finanzamt erklärt, Frau N. L. hätte sich "aus Gründen, die in ihrer Person liegen" der Klägerin als Konzessionsträgerin bedient.
Die Allgemeine Ortskrankenkasse (AOK) X. -M1. übersandte am 7. Juli 1997 dem Beklagten die Treuhandvereinbarung zwischen der Klägerin und Frau N. L. und bat um eine gewerberechtliche Überprüfung der Angelegenheit. Mit einem Schreiben vom 14. August 1997 wies die AOK X. -M1. den Beklagten darauf hin, es gebe Anhaltspunkte, dass der vorherige Erlaubnisinhaber, der Bruder der Klägerin, Herr K1. L. , die Gaststätte "F. K. " tatsächlich leiten würde.
Der Beklagte teilte der Klägerin am 28. August 1997 schriftlich mit, dass er sie wegen des zwischen ihr und Frau N. L. bestehenden Strohmannverhältnisses für gaststättenrechtlich unzuverlässig halte und deshalb beabsichtige, die ihr am 7. September 1993 erteilte Schankerlaubnis der Gaststätte "F. K. " zu widerrufen und gab ihr Gelegenheit sich dazu zu äußern. In diesem Zusammenhang meldete sich die Steuerberaterin der Klägerin beim Beklagten und erklärte mit Schreiben vom 25. September 1997, Frau N. L. sei als Unternehmerin der Gaststätte "F. K. " anzusehen, da sie das wirtschaftliche Risiko des Betriebes getragen habe und mit den sich jeweils ergebenden Steuern belastet worden sei. Die Konzession für die Gaststätte habe aber die Klägerin getragen. Diese Vorgehensweise bestätigte das Finanzamt E1. -I. dem Beklagten am 12. November 1997 schriftlich. Es wies daraufhin, dass die Klägerin dort steuerlich nicht geführt werde. Aufgrund der Treuhandvereinbarung zwischen Frau N. L. und der Klägerin werde die Gaststätte der erstgenannten als wirtschaftliche Eigentümerin steuerlich zugerechnet.
Mit Bescheid vom 5. Dezember 1997 nahm der Beklagte die Erlaubnis der Klägerin zum Betrieb der Schankwirtschaft mit Imbissstube "F. K. ", E. - M. -Str. 28, in E1. , vom 7. September 1993 zurück und forderte die Klägerin auf, die Gaststätte innerhalb von 21 Tagen nach Zustellung der Verfügung zu schließen. Weiterhin drohte er für die Nichtbeachtung der Schließungsanordung das Zwangsmittel des unmittelbaren Zwangs an. Schließlich ordnete der Beklagte die sofortige Vollziehung der Verfügung an. Zur Begründung gab er an, die Klägerin sei bereits im Zeitpunkt der Erlaubniserteilung unzuverlässig gewesen, da zwischen ihr und ihrer Schwägerin, Frau N. L. , ein Strohmannverhältnis bestanden habe. Dies ergebe sich aus der Treuhandvereinbarung vom 23. September 1992 und dem Schreiben der Steuerberaterin vom 25. September 1997.
Mit Schreiben vom 2. Januar 1998, beim Beklagten am selben Tag eingegangen, erhob die Klägerin gegen diesen Bescheid Widerspruch.
Nach einem Vermerk vom 12. Januar 1998 sprach der damalige Bevollmächtigte der Klägerin, Herr Rechtsanwalt C. , im Auftrag von Frau N. L. am 9. Januar 1998 persönlich beim Beklagten vor und gab an, diese leite die Gaststätte "F. K. " und werde eine Gaststättenerlaubnis beantragen.
Seit dem 12. Mai 1999 betreibt Herr N1. S. die Gaststätte "F. K. ". Der Beklagte erteilte ihm an diesem Tag eine vorläufige und am 11. November 1999 eine endgültige Gaststättenerlaubnis. Der zwischen ihm und Herrn Marco L. , einem Bruder der Klägerin, geschlossene Pachtvertrag über die Räumlichkeiten der Gaststätte läuft bis zum 1. Mai 2004.
Mit Bescheid vom 30. März 2000, zugestellt am 5. April 2000, wies die Bezirksregierung Arnsberg den nicht weiter begründeten Widerspruch der Klägerin zurück.
Die Klägerin hat am 2. Mai 2000 die vorliegende Klage erhoben.
Sie weist darauf hin, dass sie zukünftig den Betrieb der Gaststätte "F. K. ", fortsetzen möchte.
Die Klägerin beantragt,
die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 5. Dezember 1997 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung B. vom 30. März 2000 aufzuheben, hilfsweise festzustellen, dass die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 5. Dezember 1997 und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung B. vom 30. März 2000 rechtswidrig gewesen sind.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist er auf die Verfügung vom 5. Dezember 1997 sowie den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung B. vom 30. März 2000.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Bezirksregierung B. Bezug genommen.
Entscheidungsgründe: Die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Fall 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)) ist zulässig.
Die mit dieser Klage angefochtene Rücknahme der Gaststättenerlaubnis der Klägerin hat sich zwischenzeitlich nicht erledigt. Insbesondere hat Klägerin in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich angegeben, sie habe ein Interesse daran, den Betrieb der Gaststätte "F. K. " zukünftig fortführen zu wollen. Die Klägerin hat ein Rechtsschutzbedürfnis bezüglich der Klage, obwohl derzeit eine dritte Person, Herr N1. S. , die Gaststätte "F. K. " mit einer gültigen Erlaubnis betreibt. Das diesbezügliche Interesse der Klägerin könnte nur verneint werden, wenn sie an der Verwertung der begehrten Gaststättenerlaubnis gehindert und diese deshalb für sie nutzlos wäre. Allein der Umstand, dass nach Eintritt der Rechtskraft einer erfolgreichen Anfechtungsklage sowohl die Klägerin als auch der derzeitige Pächter eine gaststättenrechtliche Erlaubnis für die Gaststätte "F. K. " innehätten, lässt das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen, da mehrere Personen für dieselbe Gaststätte nebeneinander eine Erlaubnis besitzen können. Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 30. September 1976 - I C 29.75 -, Die Öffentliche Verwaltung (DÖV) 1977, 406; Michel/Kienzle, Kommentar zum GastG, 13. Auflage, § 2 Rn. 18.
Schließlich führt die gegenwärtig fehlende privatrechtliche Verfügungsgewalt der Klägerin über die in der Erlaubnis bezeichneten Räumlichkeiten nicht zum Wegfall des Rechtsschutzinteresses. Bloße Zweifel an der privatrechtlichen Verfügungsbefugnis genügen nicht, um ein diesbezügliches Interesse der Klägerin zu verneinen. Vielmehr wäre erforderlich, dass die Klägerin aufgrund evidenter Umstände an der Verwertung ihrer gaststättenrechtlichen Erlaubnis auf Dauer gehindert ist, weil sie die privatrechtliche Berechtigung über die Räume der Gaststätte nicht wieder erlangen kann.
Vgl. dazu Michel/Kienzle, a.a.O., § 4 Rn. 82.
Derartige evidente Hindernisse sind im vorliegenden Fall nicht erkennbar. Der derzeitige Betreiber der Gaststätte, Herr N1. S. , hat bei seiner informatorischen Befragung in der mündlichen Verhandlung bekundet, er würde seinen bis zum Jahr 2004 geltenden Pachtvertrag gerne vorzeitig kündigen. Darüber hinaus liegen auch keine Anhaltspunkte vor, aus denen sich ergibt, dass der Verpächter der Gaststätte, Herr Marco L. , ein Bruder der Klägerin, nach einer vorzeitigen Auflösung des Pachtvertrages nicht bereit wäre, mit seiner Schwester einen Pachtvertrag über die Räumlichkeiten der Gaststätte abzuschließen.
Der somit zulässige Hauptantrag ist jedoch nicht begründet.
Die angefochtene Ordnungsverfügung des Beklagten vom 5. Dezember 1997 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Sie ist formell rechtmäßig. Insoweit ist lediglich auf die nach § 28 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-X. (VwVfG NRW) erforderliche Anhörung der Klägerin zum Erlass eines sie belastenden Verwaltungsakts einzugehen. Der Beklagte benannte in der schriftlichen Anhörung vom 28. August 1997 als beabsichtigte Maßnahme ausdrücklich nur den Widerruf der Gaststättenerlaubnis. Tatsächlich nahm er später die Gaststättenerlaubnis der Klägerin aber zurück. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Vorgehensweise überhaupt einen Anhörungsmangel darstellt. Eine eventuelle Verletzung der Verfahrensvorschrift des § 28 Abs. 1 VwVfG NRW wäre durch die Möglichkeit der Klägerin, im Widerspruchs- und anschließenden Klageverfahren ihre Einwendungen gegen die Rücknahme der Gaststättenerlaubnis vorzutragen, gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW geheilt worden.
Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 5. Dezember 1997 ist auch materiell rechtmäßig. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 15 Abs. 1 GastG. Danach ist die Erlaubnis zum Betrieb eines Gaststättengewerbes zurückzunehmen, wenn bekannt wird, dass bei ihrer Erteilung Versagungsgründe nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG vorlagen. Gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG ist eine Gaststättenerlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Betroffene die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Ein Gewerbetreibender ist unzuverlässig, wenn er nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe zukünftig ordnungsgemäß betreiben wird. Jemand bietet dann nicht die Gewähr, sein Gewerbe zukünftig ordnungsgemäß zu betreiben, wenn nach einer verständigen Würdigung aller Umstände ernsthafte Zweifel an einer ordnungsgemäßen Gewerbeausübung bestehen. Ordnungsgemäß ist eine Gewerbeausübung nur, wenn sie im Einklang mit dem geltenden Recht erfolgt.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- X. (OVG NRW), Urteil vom 30. Juli 1991 - 4 A 699/70 -, Gewerbearchiv (GewArch) 1992, 150; Verwaltungsgerichtshof Mannheim, Beschluss vom 7. August 1986 - 14 S 1961/86 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1987, 338.
Da die Unzuverlässigkeit ein Instrument des Gefahrenabwehrrechts ist, kommt es in diesem Zusammenhang auf ein Verschulden des Gewerbetreibenden nicht an.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 146.80 - , Amtliche Entscheidungssammlung des BVerwG (BVerwGE) 65, 1; Michel/Kienzle, a.a.O., § 4 Rn. 8.
Zur Beurteilung der Frage der Zuverlässigkeit ist auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung abzustellen.
Ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Januar 1994 - 1 B 212.93 -, Gewerbearchiv (GewArch) 1995, 121 m.w.N.
Demgemäß richtet sich die Beurteilung der Frage der Zuverlässigkeit der Klägerin nach der Sach- und Rechtslage bei der Zustellung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung B. am 5. April 2000.
Die Klägerin ist zu diesem Zeitpunkt als unzuverlässig im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG anzusehen. Sie bietet nicht die Gewähr dafür, ihr Gewerbe zukünftig ordnungsgemäß auszuüben, da sie ihrer Schwägerin, Frau N. L. , die Betriebsführung der Gaststätte "F. K. " im Rahmen eines Strohmannverhältnisses ermöglicht hat, obwohl sie wusste, dass ihre Schwägerin nicht im Besitz einer erforderlichen gaststättenrechtlichen Erlaubnis war. Eine Strohmannverhältnis liegt vor, wenn eine natürliche oder juristische Person (Strohmann) zur Verschleierung der wirklichen Machtverhältnisse ohne eigene unternehmerische Tätigkeit nur als eine von einem anderen gesteuerte Marionette am Wirtschaftsleben teilnimmt. Es ist durch die Absicht gekennzeichnet, den wirklichen Gewerbetreibenden (Hintermann) zu verbergen.
Vgl. Michel/Kienzle, a.a.O., § 1 Rn. 30.
Ist der Hintermann gaststättenrechtlich unzuverlässig, ergibt sich daraus zwingend die gaststättenrechtliche Unzuverlässigkeit des Strohmannes, da er einem unzuverlässigen Hintermann die gewerbliche Betätigung ermöglicht.
BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 3.81 -, BVerwGE 65, 12; Verwaltungsgericht (VG) Meiningen, Beschluss vom 21. Januar 1998 - 8 E 1344/97.Me, GewArch 1988, 209.
Darüber hinaus rechtfertigt im Bereich des Gaststättenrechts bereits die Existenz eines Strohmannverhältnisses die Annahme der gaststättenrechtlichen Unzuverlässigkeit der beteiligten Personen, da sie sich im Zusammenwirken vorsätzlich über die Notwendigkeit, für den Hintermann eine Erlaubnis einzuholen, hinwegsetzen. Da dieses Verhalten einen schweren Rechtsverstoß darstellt, bedarf es für die Annahme der Unzuverlässigkeit der an einem Strohmannverhältnis mitwirkenden Personen keiner weiteren Umstände.
OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 1991 - 4 A 699/70 -, GewArch 1992, 150; Michel/Kienzle, a.a.O., § 4 Rn. 34.
Die Klägerin hat die Gaststätte "F. K. " bei der Erteilung der endgültigen Gaststättenerlaubnis durch den Beklagten am 7. September 1993 tatsächlich nicht (mehr) geführt. Vielmehr betrieb zu diesem Zeitpunkt bereits die Schwägerin der Klägerin die Gaststätte "F. K. " aufgrund des mit der Klägerin vereinbarten Strohmannverhältnisses, ohne im Besitz der erforderlichen Gaststättenerlaubnis zu sein. Die Kammer hat an der Existenz des Strohmannverhältnisses zwischen der Klägerin und ihrer Schwägerin, Frau N. L. , keine Zweifel. Dies ergibt sich eindeutig aus der Treuhandvereinbarung vom 23. September 1992, die detaillierte Regelungen für ein typisches Strohmannverhältnis enthält. Insbesondere stellen die an dem Vertrag beteiligten Personen fest, dass die Klägerin nur die Inhaberin der Erlaubnis für die Gaststätte ist (§ 1 der Treuhandvereinbarung). Tatsächlich soll die Gaststätte "F. K. " aber durch die Schwägerin der Klägerin, Frau N. L. , geführt werden, die auch das wirtschaftliche Risiko des Betriebes trägt (§ 2 der Treuhandvereinbarung). Die Klägerin hat gegenüber ihrer Schwägerin einen Ersatzanspruch bezüglich aller Aufwendungen, die ihr im Zusammenhang mit ihrer Stellung als Konzessionsträgerin entstehen (§ 3 der Treuhandvereinbarung). Die Klägerin hat den Abschluss und die tatsächliche Durchführung dieser Vereinbarung in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt. Diese Angaben decken sich auch mit den Auskünften des Finanzamts E1. -I. vom 30. Dezember 1994 und 16. Januar 1995 und der schriftlichen Stellungnahme der Steuerberaterin der Klägerin an den Beklagten vom 25. September 1997. Sie werden zusätzlich durch die Äußerung des damaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin bei einer persönlichen Vorsprache beim Beklagten am 9. Januar 1998 bestätigt.
Die Klägerin kann gegen die Annahme ihrer gaststättenrechtlichen Unzuverlässigkeit nicht erfolgreich einwenden, es lege kein Strohmannverhältnis vor, da sie den Behörden die tatsächliche Betriebsführung der Gaststätte "F. K. " offengelegt hätte. Die Klägerin hat die Treuhandvereinbarung zwar im Besteuerungsverfahren gegenüber dem Finanzamt E1. I. und später auch der AOK X. M1. vorgelegt. Jedoch hat sie die Existenz des vereinbarten Strohmannverhältnisses gegenüber dem Beklagten als maßgebliche Ordnungsbehörde verschwiegen. Insbesondere hat sie bei persönlichen Vorsprachen beim Beklagten am 19. Oktober 1992 und 7. Juli 1993 ausdrücklich angegeben, sie werde die Gaststätte selbständig führen.
Der Annahme der gaststättenrechtlichen Unzuverlässigkeit der Klägerin steht auch nicht entgegen, dass die Treuhandvereinbarung auf Anraten ihrer Steuerberaterin abgeschlossen wurde. Nach dem Vorbringen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung hat die Steuerberaterin die Treuhandvereinbarung auf Veranlassung der Klägerin und ihrer Schwägerin, Frau N. L. , entwickelt. Diese wollten über den Umweg der Treuhandvereinbarung erreichen, dass Frau N. L. ohne eigene Gaststättenerlaubnis die Gaststätte "F. K. " führen konnte. In diesem Zusammenhang ist für die rechtliche Beurteilung der Rücknahme der Gaststättenerlaubnis als Instrument des Gefahrenabwehrrechts unerheblich, ob die Klägerin sich beim Abschluss der Treuhandvereinbarung auf den Rat der Steuerberaterin verlassen durfte oder ob sie ein Verschulden an ihrem ordnungswidrigen Verhalten trifft.
Im Hinblick auf die dargestellte gaststättenrechtliche Unzuverlässigkeit der Klägerin war der Beklagte verpflichtet, die ihr erteilte Gaststättenerlaubnis gemäß § 15 Abs. 1 GastG zurückzunehmen, da die Klägerin bereits zu dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Erteilung der endgültigen Gaststättenerlaubnis am 7. September 1993 unzuverlässig war. Die Kammer hat keine Zweifel, dass das Strohmannverhältnis zwischen der Klägerin und ihrer Schwägerin, Frau N. L. , bereits bei der Erteilung der endgültigen Gaststättenerlaubnis bestand. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung angegeben, sie habe die Gaststätte circa sechs bis acht Monate selbst geführt. Danach habe sie auf Anraten ihrer Steuerberaterin die Treuhandvereinbarung geschlossen, damit ihr Bruder und ihre Schwägerin mit den Kindern von "der Straße kommen". Da zwischen der Betriebsübernahme der Gaststätte "F. K. " durch die Klägerin am 19. Oktober 1992 bis zur Erteilung der endgültigen Gaststättenerlaubnis am 7. September 1993 mehr als acht Monate liegen, hat die Klägerin nach ihren eigenen Angaben die Gaststätte "F. K. " zum hier maßgeblichen Zeitpunkt, dem 7. September 1993, nicht (mehr) selbst geführt. Der Beginn des Strohmannverhältnis lässt sich zwar nicht unmittelbar aus der Treuhandvereinbarung entnehmen. Die an der Treuhandvereinbarung beteiligten Parteien haben als Datum der Vereinbarung handschriftlich den 23. September 1992 eingetragen. Ob dieses Datum auch mit dem Zeitpunkt des schriftlichen Vertragsschlusses übereinstimmt, erscheint aber fraglich. Erstens werden die Adressen der an dem Vertrag beteiligten Parteien bereits mit den fünfstelligen Postleitzahlen angegeben, obwohl diese erst mit Wirkung vom 1. Juli 1993 eingeführt worden sind. Zweitens stellen die an dem Vertrag beteiligten Parteien in § 1 der Treuhandvereinbarung fest, dass die Klägerin die Erteilung der Konzession bereits beantragt hat. Tatsächlich stellte die Klägerin circa einen Monat nach dem in der Vereinbarung genannten Datum, nämlich am 19. Oktober 1992, einen Antrag auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis für die Gaststätte "F. K. ". Dies spricht dafür, dass die schriftliche Treuhandvereinbarung rückdatiert worden ist. Die Kammer ist aber aufgrund der Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung und dem Schreiben der Steuerberaterin der Klägerin vom 25. September 1997 davon überzeugt, dass die Treuhandvereinbarung bereits vor der Erteilung der endgültigen Gaststättenerlaubnis am 7. September 1993 zwischen der Klägerin und Frau N. L. zumindest mündlich geschlossen wurde.
Die Unzuverlässigkeit der Klägerin bestand auch noch im für die Beurteilung der angefochtenen Verfügung maßgeblichen Zeitpunkt der Zustellung des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung B. am 5. April 2000 fort. Bezogen auf den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids ist davon auszugehen, dass die Klägerin aufgrund ihres ordnungswidrigen Verhaltens auch zukünftig gegen Rechtsvorschriften verstoßen wird. Es sind weder Umstände vorgetragen noch ersichtlich, die eine abweichende Annahme rechtfertigen. Insbesondere genügt allein der Zeitablauf von circa 28 Monaten zwischen der Rücknahme der Gaststättenerlaubnis und dem Erlass des Widerspruchsbescheides nicht, um die auf dem über mehrere Jahre andauernde vorsätzliche Zusammenwirken zwischen der Klägerin und ihrer Schwägerin beruhende Annahme der gaststättenrechtlichen Unzuverlässigkeit der Klägerin entfallen zu lassen. Vielmehr hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung angegeben, sie wisse nicht, ob die Treuhandvereinbarung, die nach § 5 Nr. 1 der Vereinbarung auf unbestimmte Zeit geschlossen worden ist, zum jetzigen Zeitpunkt gekündigt worden ist. Diese Erwägungen stützen sich auch auf den Eindruck der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, die nicht bereit ist, ihr ordnungswidriges Verhalten einzusehen.
Der Rücknahme der Gaststättenerlaubnis durch den Beklagten steht auch nicht die Frist des § 48 Abs. 4 VwVfG NRW entgegen. Die Kammer kann in diesem Zusammenhang offenlassen, ob diese Frist überhaupt bei der Rücknahme einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis nach § 15 Abs. 1 GastG Anwendung findet,
so die Ausführungsanweisung zum Gaststättenrecht - AA GastG -, Runderlass des Ministers für Wirtschaft, Mittelstand und Verkehr vom 2. April 1985 - Z/B 2 - 70 - 1.2 - 6/85 -, Ministerialblatt für das Land Nordrhein-X. 1985, Nr. 3.6.1.1; andere Auffassung: Michel/Kienzle, a.a.O., § 15 Rn. 18,
da der Beklagte innerhalb eines Jahres, nachdem ihm die Treuhandvereinbarung zwischen der Klägerin und Frau N. L. am 7. Juli 1997 durch die AOK X. - M1. übersandt worden ist, die Gaststättenerlaubnis der Klägerin mit Bescheid vom 5. Dezember 1997 zurücknahm. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Mitteilungen des Finanzamts E1. -I. vom 30. Dezember 1994 und 16. Januar 1995 dem Beklagten nicht die erforderliche Kenntnis der Rechtswidrigkeit der erteilten Gaststättenerlaubnis vermittelten, sondern allenfalls einen entsprechenden Verdacht begründeten, der Anlass zu weiteren Ermittlungen gab.
Soweit sich die Klage gegen die Schließungsanordnung des Beklagten vom 5. Dezember 1997 richtet, ist sie ebenfalls nicht begründet. Auch sie ist formell rechtmäßig. Zwar fehlt die nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW erforderliche Anhörung des Beklagten. Insbesondere bezieht sich die schriftliche Anhörung des Beklagten vom 28. August 1997 nur auf die Aufhebung der Gaststättenerlaubnis der Klägerin. Jedoch ist der Mangel der fehlenden Anhörung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW geheilt, da die Klägerin im Widerspruchs- und anschließenden Klageverfahren die Möglichkeit hatte, ihre Einwendungen gegen die Schließungsanordnung vorzutragen. Die Schließungsverfügung ist auch materiell rechtmäßig. Gemäß § 31 GastG in Verbindung mit § 15 Abs. 2 GewO kann die zuständige Behörde die Fortsetzung eines erlaubnispflichtigen Gaststättenbetriebes verhindern, wenn die erforderliche Erlaubnis erlischt. Bei der Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Hinblick auf diese Vorschriften ist dabei auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abzustellen.
BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 20.78 -, GewArch 1982, 200ff.; Michel/Kienzle, a.a.O., § 2 Rn. 16.
Der Tatbestand dieser Vorschrift ist erfüllt, da die Klägerin die erforderliche Gaststättenerlaubnis zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht innehatte. Auch die vom Beklagten konkret ergriffene Maßnahme, die Schließung der Gaststätte, ist nicht zu beanstanden. Sie dient der Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes und ist daher für den Beklagten geboten. Der ihm nach § 31 GastG in Verbindung mit § 15 Abs. 2 GewO eingeräumte Ermessensspielraum schrumpft in derartigen Fällen regelmäßig auf Null.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. September 1977 - 13 A 1008/75 -, GewArch 1978, 28 zur vergleichbaren Vorschrift des § 16 Abs. 3 der Handwerksordnung.
Schließlich bestehen auch hinsichtlich der eingeräumten Abwicklungsfrist von 21 Tagen ab Zustellung der Schließungsverfügung keine rechtlichen Bedenken. Die Schließungsverfügung hat sich nicht durch Zeitablauf erledigt, da der Beklagte die sofortige Vollziehung der Verfügung vom 5. Dezember 1997 angeordnet hatte, so dass die Klägerin trotz Einlegung des Widerspruchs und der nachfolgenden Klageerhebung diese Frist beachten musste. Die Länge der Abwicklungsfrist von 21 Tagen ab Zustellung der Schließungsverfügung ist auch verhältnismäßig. Dieser Zeitraum ermöglicht der Klägerin, die Beendigung ihres Gaststättenbetriebes zu organisieren.
Vgl. dazu Verwaltungsgerichtshof Mannheim, Beschluss vom 7. August 1986 - 14 S 1961/86, NVwZ 1987, 338, der eine Abwicklungsfrist von drei Tagen nach Ablauf einer vorläufigen Gaststättenerlaubnis für ausreichend erachtet.
Soweit sich die Klage gegen die Androhung des unmittelbaren Zwanges richtet, ist sie ebenfalls unbegründet, weil die Voraussetzungen der §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 3, 62, 63, 69 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein- X. erfüllt (VwVG NW) sind. Eine diesbezügliche Anhörung der Klägerin ist nach § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW entbehrlich. Der Beklagte hat die schriftliche Zwangsmittelandrohung zulässigerweise mit der Schließungsanordnung verbunden, da er auch die sofortige Vollziehung angeordnet hat (§ 63 Abs. 2 Sätze 1 und 2 VwVG NW). In diesem Zusammenhang ist unschädlich, dass die Überschrift auf Seite 3 im angefochtenen Bescheid vom 5. Dezember 1997 als angedrohtes Zwangsmittel nicht den unmittelbaren Zwang, sondern die Ersatzvornahme benennt. Da der maßgebliche Tenor auf Seite 1 der Verfügung und die der fehlerhaften Überschrift folgende Begründung sich auf den unmittelbaren Zwang beziehen, können bei der Klägerin keine Zweifel hinsichtlich des konkret angedrohten Zwangsmittels entstanden sein. Die Androhung des unmittelbaren Zwangs ist auch verhältnismäßig (§ 58 VwVG NW). Eine Vollstreckung der Schließungsverfügung durch die Androhung und gegebenenfalls Festsetzung von Zwangsgeldern scheidet aus, da diese Form der Vollstreckung zur Durchsetzung einer sofortigen Schließung eines Betriebes untunlich im Sinne des § 58 Abs. 3 Satz 1 VwVG NW ist.
Der Hilfsantrag ist unzulässig.
Die Fortsetzungsfestellungsklage (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) kann keinen Erfolg haben, da - wie bereits oben ausgeführt - keine Erledigung der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 5. Dezember 1997 eingetreten ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§
708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 31 GastG
§ 58 VwVG
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO
§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 45 Abs. 1 Nr.
3, Abs. 2 VwVfG NRW
§ 15 Abs. 1 GastG
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG
§ 4 Abs. 1
Nr. 1 GastG
§
15 Abs. 1 GastG
§ 48 Abs. 4 VwVfG NRW
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2
VwVfG NRW
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 15 Abs. 2
GewO
§ 16 Abs. 3 der Handwerksordnung
§ 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW
§ 58 Abs. 3 Satz 1 VwVG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 1 Fall 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 28 Abs. 1 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 65, 12
NVwZ
1987, 338
I C 29.75
4 A 699/70
14 S 1961/86
1 C 146.80
1 B 212.93
1 C 3.81
8 E 1344/97
1 C 20.78
13 A
1008/75