Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2023-01-18, Aktenzeichen 24 U 58/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0118.24U58.22.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 02.02.2022 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % desjenigen Betrages leistet, dessen Vollstreckung sie betreibt.
Der Wert zweiter Instanz wird auf EUR 20.774,57 festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger fordert von der Beklagten Schadensersatz im Zusammenhang mit dem sogenannten „Dieselskandal“.
Der Kläger macht Ansprüche geltend im Zusammenhang mit einem Golf Comfortline Bluemotion 1.6 TDI (im Folgenden das „Fahrzeug“), den er am 19.08.2013 von der X GmbH & Co. KG zu einem Kaufpreis von EUR 28.077,00 erworben hat. In dem Fahrzeug ist ein Motor des Typs EA 288 EU 5 verbaut, dessen Herstellerin die Beklagte ist.
Der Kläger behauptet, das Fahrzeug sei von dem sogenannten „Abgasskandal" betroffen, da es mit einer von der Beklagten entwickelten Abschalteinrichtung versehen worden sei, um im Falle eines Abgastests die zulässigen Abgaswerte zu erreichen.
So ist in dem Motor eine sogenannte Fahrkurven- bzw. Zykluserkennung verbaut. Diese steuere die Abgasreinigungsvorgänge im Prüfstandmodus in unzulässiger Weise abweichend zum normalen Straßenbetrieb. Die Emissionsvorgaben für die EG-Typgenehmigung würden infolgedessen aufgrund der abweichenden Steuerung nur im Prüfzyklus eingehalten. Im normalen Fahrbetrieb hingegen werde die Abgasreinigung um ein Vielfaches reduziert, so dass es zu einem (deutlich) erhöhten Emissionsausstoß komme.
Zudem ergebe sich aus dem von der Beklagten verwendeten Thermofenster eine Manipulation. Innerhalb eines bestimmten Temperaturfensters - und insbesondere auch im Temperaturbereich, der bei der Abgasmessung auf dem Prüfstand maßgebend sei - stoße das Fahrzeug weniger Stickoxide aus. Das Fahrzeug verfüge damit über unzulässige Abschalteinrichtungen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007.
Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 20.774,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Volkswagen Golf Comfortline Bluemotion 1.6 TDI, Fahrzeug-Ident-Nr. ...
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Entgegennahme des Fahrzeugs aus dem Antrag 1) in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 1.214,99 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit für die außergerichtliche Rechtsverfolgung zu zahlen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, dass in dem Fahrzeug keine unzulässigen Abschalteinrichtungen verbaut seien. Jedenfalls fehle es an einem vorsätzlichen Handeln der Beklagten insoweit.
Ergänzend wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils vom 02.02.2022 (Bl. 302 ff. d. A.) verwiesen.
Das Landgericht hat in dem angegriffenen Urteil die Klage als unbegründet abgewiesen. Dies folge insbesondere daraus, dass der Vortrag des Klägers zu den behaupteten Abschalteinrichtungen ins Blaue hinein erfolge.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Klageziele weiter, (Berufungsbegründungsschriftsatz vom 18.05.2022, Bl. 338 ff. d. A.). Der Kläger rügt sinngemäß die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Der Kläger meint, das Landgericht habe seine Klage zu Unrecht abgewiesen und stellt das Urteil in vollem Umfang zur Überprüfung durch den Senat.
Der Kläger wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.
Der Kläger beantragt unter Abänderung des angegriffenen Urteils,
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 20.774,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Volkswagen Golf Comfortline Bluemotion 1.6 TDI, Fahrzeug-Ident-Nr. ....
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 1.214,99 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit für die außergerichtliche Rechtsverfolgung zu zahlen.
Der Kläger beantragt hilfsweise, das Urteil aufzuheben und den Rechtstreit zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen (Bl. 327 d. A.).
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil (Berufungserwiderungsschriftsatz vom 25.08.2022, Bl. 395 ff. d. A.). Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Der Senat hat den Kläger mit Beschluss vom 14.12.2022 darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, die Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen und hat ihm rechtliches Gehör gewährt (Bl. 423 ff. d. A.). Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 16.01.2023 (Bl. 451 ff. d. A.) zu dem Hinweisbeschluss Stellung genommen. In dem Schriftsatz vom 16.01.2023 wird zudem Vortrag gehalten zu „internen Dokumenten der Q GmbH“, die die „Deutsche Umwelthilfe“ am 17.11.2022 veröffentlicht habe. Aus diesen ergäben sich neue Erkenntnisse hinsichtlich der Unzulässigkeit der Fahrkurvenerkennung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache aus den im Hinweisbeschluss vom 14.12.2022 ausgeführten Gründen, auf die gemäß § 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO verwiesen wird, offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.
Dem Kläger stehen die begehrten Ansprüche nicht zu. Auf den Hinweisbeschluss vom 14.12.2022 (Bl. 423 ff. d. A.) wird Bezug genommen.
Der Senat bleibt auch vor dem Hintergrund der Ausführungen in dem Schriftsatz vom 16.01.2023 (Bl. 451 ff. d. A.) bei der in dem Hinweisbeschluss geäußerten Auffassung.
Der Schriftsatz vom 16.01.2023 gibt Anlass zu der folgenden Ergänzung:
Nach wie vor gelingt dem Kläger kein konkreter auf das streitgegenständliche Fahrzeug bezogener Vortrag. Der Vortrag erfolgt nun gar explizit zu einem VW T6 (Bl. 462 d. A., der Schriftsatz vom 16.01.2023 ist leider erneut nicht mit Seitenzahlen versehen): „streitgegenständlich ist ebenfalls ein VW T6“ unter Verweis auf das Urteil eines anderen Gerichts. Die reine pauschale Behauptung der Vergleichbarkeit von Motortypen, die eingangs des Schriftsatzes vom 16.01.2023 aufgestellt wird und durch keinen tatsächlichen Vortrag untermauert wird, reicht insbesondere im vorliegenden Fall nicht, in dem der Vortrag in der Berufung bis an die Grenze der Unzulässigkeit vage ist (vgl. dazu Seite 2 des Hinweisbeschlusses vom 14.12.2022).
Auch die in dem Schriftsatz vom 16.01.2023 (erneut nicht mit Seitenzahlen versehen, Bl. 463 ff. d. A.) neu angebrachten Ausführungen hinsichtlich einer Veröffentlichung der Deutschen Umwelthilfe am 17.11.2022 führen nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn jedenfalls ist der Vortrag erneut vollkommen unbestimmt. Trotz der Ausführungen des Landgerichts in dem angegriffenen Urteil und des Senats in dem Hinweisbeschluss gelingt es dem Kläger nicht, Vortrag zu halten, der sich zumindest auf einen bestimmten Motortyp bezieht. Erforderlich wäre Vortrag zum streitgegenständlichen Motor. Der Kläger legt sich aber nicht einmal dahin fest, ob in dem Motor nun „SCR-Technologie“ verbaut ist (so bei Bl. 464b, 466 und 467 d. A. sowie noch in der Klageschrift) oder doch eine „NSK-Technologie“ (so bei Bl. 467 d. A.), auf die sich zwar die Veröffentlichung der Deutschen Umwelthilfe nicht bezöge, aber „denklogisch“ bei diesen die behaupteten Manipulationen auch vorliegen müssten - oder ob das Fahrzeug doch über gar keine Abgasnachbehandlung verfüge (so dann auf Bl. 468 d. A.). Eine Subsumtion ist bei einem derart unbestimmten Vortrag nicht möglich.
Hinsichtlich eines möglichen Schadensersatzanspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. Art. 26 Abs. 1, 46 der Typgenehmigungsverfahrens-RL macht der Kläger in dem Schriftsatz vom 16.01.2023 keine weiteren Ausführungen. Es wird umfassend auf die entsprechende Passage in dem Hinweisbeschluss verwiesen (dort Seite 7 ff., Bl. 429 ff. d. A.).
Nach alledem war der Berufung der Erfolg zu versagen.
Da die Berufung des Klägers erfolglos blieb, waren ihm gemäß § 97 Abs. 1 ZPO deren Kosten aufzuerlegen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Streitwertentscheidung beruht auf §§ 63, 47 f. GKG, 3 ff. ZPO.
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Vorausgegangen ist unter dem 14.12.2022 folgender Hinweis (die Red.):
In dem Rechtsstreit (...)
weist der Senat den Kläger darauf hin, dass seine Berufung keine Aussicht auf Erfolg haben dürfte. Der Senat beabsichtigt, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO die Berufung durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.
Der Kläger erhält Gelegenheit, binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses hierzu Stellung zu nehmen.
Der Senat ist nach derzeitigem Sachstand davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Gemäß § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung, die angegriffen wird, auf einer Rechtsverletzung gemäß § 546 ZPO beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Zur Überzeugung des Senats liegen solche Berufungsgründe nicht vor.
Auf die zutreffenden Überlegungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen, die Klage abweisenden Urteils vom 02.02.2022 (Bl. 302 ff. d. A.) wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Die hiergegen im Berufungsbegründungsschriftsatz vom 18.05.2022 (Bl. 338 ff. d. A.) gerichteten Einwände greifen nicht durch. Es ist bei diesen bereits fraglich, ob überhaupt eine zulässige Berufungsbegründung vorliegt. Denn der Berufungsbegründungsschriftsatz ist zusammengesetzt aus Bausteinen, die sich nicht mit dem angegriffenen Urteil als solchem befassen. Teils geben die Bausteine auch angebliche Passagen aus dem angegriffenen Urteil wieder, die in diesem - anders womöglich als in anderen Verfahren, in denen die selbe Berufungsbegründung Verwendung findet - überhaupt nicht vorhanden sind. So führt die Berufungsbegründung auf Bl. 365 d. A. (wohl Seite 28 der nicht mit Seitenzahlen versehenen Berufungsbegründung) aus zu angeblichen Äußerungen des Landgerichts hinsichtlich der „Untersuchungskommission Volkswagen“ und auf Bl. 368 d. A. (wohl Seite 31 der nicht mit Seitenzahlen versehenen Berufungsbegründung) zu angeblich zitierten Auskünften des Kraftfahrtbundesamtes, wiewohl das Landgericht hierzu überhaupt keine Ausführungen macht. Gerade im Hinblick auf die aktuelle Rechtsprechung des BGH zu den Anforderungen an eine Berufungsbegründung in den sogenannten Dieselfällen (BGH, Beschluss vom 23.06.2022 - VII ZB 43/21, BeckRS 2022, 19715) dürfte vorliegend von einer unzulässigen Berufung ausgegangen werden können. Auffallend ist dabei auch, dass trotz des Umstandes, dass das Landgericht an mehreren Stellen dazu Stellung nimmt, dass der Kläger nicht zwischen den Motortypen der Abgasnormen EU 5 und EU 6 differenziert, auch in der Berufungsbegründung keine solche Differenzierung vorgenommen wird. Das angegriffene Urteil scheint trotz der ungewöhnlichen Kürze über den Tenor hinaus nicht zur Kenntnis genommen worden zu sein.
Dessen unbeschadet ist die Berufung aber auch offensichtlich unbegründet:
Der Kläger macht Ansprüche geltend im Zusammenhang mit einem VW Golf Comfortline Bluemotion 1.6 TDI (im Folgenden das „Fahrzeug“), den er am 19.08.2013 erworben hat. In dem Fahrzeug ist ein Motor des Typs EA 288 EU5 verbaut, dessen Herstellerin die Beklagte ist.
Dem Kläger steht kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB zu, da es an einem unter diese Strafvorschrift fallenden Schaden fehlt.
Auch ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB, den der Bundesgerichtshof für Käufer eines Fahrzeugs mit einem Motor des Typs EA 189 bejaht hat (BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962), steht dem Kläger im vorliegenden Fall auf Grundlage seines Vorbringens nicht zu. Der Kläger hat für seine Behauptung, auch das in seinem Fahrzeug verbaute Aggregat enthalte eine unzulässige Abschaltlogik entsprechend derjenigen, die in Motoren des Typs EA 189 Verwendung fand, keine greifbaren Anhaltspunkte aufgezeigt, so dass seine Vermutung als Behauptung "ins Blaue hinein" zu bewerten und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich ist.
Der Bundesgerichtshof hat dabei mit Beschluss vom 28.01.2020 (VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740) klargestellt, dass auch im Zusammenhang mit Ansprüchen im Rahmen des sogenannten Abgasskandals die an die klagende Partei zu stellenden Substantiierungsanforderungen nicht überspannt werden dürfen. Mangels eigener Sachkunde und hinreichenden Einblicks in die Konzeption und Funktionsweise des in seinem Fahrzeug eingebauten Motors einschließlich des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes kann der Laie keine genauen Kenntnisse von dem Vorhandensein und der konkreten Wirkung einer Abschalteinrichtung haben. Der Senat kann nicht feststellen, dass diese Substantiierungsanforderungen durch das Landgericht überspannt wurden. Insbesondere die zitierten und teils in die Schriftsätze einkopierten Fundstellen verschiedenster Presseorgane und sonstiger Medienberichterstattung sowie Auszüge aus Urteilen - die sich zudem mit anderen Motortypen befassen - vermögen substantiierten Vortrag nicht zu ersetzen. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist ebenso wenig festzustellen. Tatbestandsberichtigung wurde nicht beantragt.
Die Berufungsbegründung erschöpft sich denn auch in einer Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrages und geht auf die Begründung des angegriffenen Urteils nicht im Detail ein.
Für das Fahrzeug erfolgte kein amtlicher Rückruf, so dass keine Indizwirkung für eine Regelwidrigkeit gegeben ist. Vielmehr galt und gilt die erteilte Typengenehmigung fort (vgl. Hinweisbeschluss des Senats vom 27.04.2021, Az. 24 U 106/20). Rückrufe hinsichtlich anderer Fahrzeugmodelle haben keine Aussagekraft hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Wie der Kläger selbst erkennt, wäre jedenfalls ein Rückruf hinsichtlich desselben Motortyps erforderlich, um Rückschlüsse ziehen zu können. Aber auch an einem solchen fehlt es. Denn der Kläger behauptet lediglich, dass in einem zurückgerufenen VW T6 der gleiche Motor eingebaut sei wie in dem streitgegenständlichen Fahrzeug. Er nennt dabei aber nicht einmal den in dem VW T6 verbauten Motor. Auch die Liste auf Bl. 361 d. A. (wohl Seite 24 der nicht mit Seitenzahlen versehenen Berufungsbegründung) stellt lediglich Fahrzeuge dar, in denen Motoren des Typs EA 288 EU 6 verbaut sind und die deutlich nach dem streitgegenständlichen Fahrzeug produziert wurden. Darauf, dass der Kläger keine Differenzierung nach den Abgasnormen EU 5 oder 6 vornimmt, hatte das Landgericht auf Seite 7 des angegriffenen Urteils dezidiert hingewiesen.
Eine Täuschung des Kraftfahrtbundesamts ist nicht ersichtlich. Es ist nicht substantiiert dargelegt, welche konkreten Umstände die Beklagte im Typengenehmigungsverfahren dem Kraftfahrtbundesamt nicht offengelegt und dieses getäuscht haben sollte. Hier bezieht sich der Kläger unzulässigerweise pauschal auf die in der Klageschrift benannten Abschalteinrichtungen, die dem KBA nicht offengelegt worden seien. Welche genau dies gewesen sein sollen, führt er hingegen nicht auf. Hier wie auch sonst fehlen hinreichend substantiierte Angaben des Klägers hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Überwiegend nimmt der Kläger denn auch - wenn überhaupt spezifiziert - Bezug auf Motoren des Typs EA 288 EU 6, wenngleich vorliegend ein Motor des Typs EA 288 EU5 streitgegenständlich ist.
Entgegen der Auffassung des Klägers war das Landgericht auch nicht dazu gehalten, eine amtliche Auskunft bei dem Kraftfahrtbundesamt einzuholen, „ob und welche Abschaltstrategien mit Einfluss auf die Emissionen festgestellt worden“ (wohl Seite 18 der nicht mit Seitenzahlen versehenen Berufungsbegründung, Bl. 355 d. A.). Eine derartige Auskunft einzuholen hätte eine Ausforschung dargestellt, die im Zivilprozess nicht stattfindet. Die den Anspruch begründenden Tatsachen darzulegen ist vielmehr grundsätzlich Aufgabe desjenigen, der sich des Anspruchs berühmt - hier also des Klägers. Mit den dortigen Ausführungen untermauert der Kläger allerdings, dass ihm tatsächliche Angaben zu Manipulationen bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug weder erstinstanzlich noch jetzt vorliegen. Denn nach seinem eigenen Vortrag hätte sich die Beklagte nur dann zu den etwaigen Manipulationen einlassen müssen, wenn das KBA dazu Angaben gemacht hätte.
Hinzu kommt, dass die Beklagte schon in erster Instanz darauf verwiesen hat, dass sich nach den durch unabhängige Gutachter im Auftrag des BMVI im Jahr 2016 durchgeführten Untersuchungen des hier streitgegenständlichen Motortyps ausweislich des Berichts der Untersuchungskommission Volkswagen (Anlage B1, dort Seite 12 ff., Anlagenband), keine Hinweise auf eine Abgasmanipulation bei Motoren des Typs EA288 ergeben. Der Kläger hat sich damit nicht substantiiert auseinandersetzt. Allein die Behauptung, dass es sich um eine „vermeintliche Untersuchung“ handle (wohl Seite 26 der nicht mit Seitenzahlen versehenen Berufungsbegründung, Bl. 363 d. A.) stellt keine inhaltliche Auseinandersetzung dar.
Aus dem Untersuchungsbericht ergibt sich aber, dass das Kraftfahrtbundesamt im Auftrag des BMVI u.a. 8 Fahrzeuge der Emissionsklassen Euro 5 und 6 mit dem Motor EA 288 dahingehend überprüft hat, ob sie unzulässige Abschalteinrichtungen oder unzulässige Systematiken und Randbedingungen von Prüfstands- und Zykluserkennungen wie die in den EA 189-Fahrzeugen verbaute Umschaltlogik enthielten. Die Untersuchungen sind durch unabhängige Gutachter erfolgt und die Fahrzeuge unter variierten Prüfungsanforderungen sowohl im Labor auf dem Rollenprüfstand nach dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) als auch unter den gesetzlich nicht erforderlichen, realen Fahrbedingungen auf der Straße mithilfe von Real Diving Emissions-Messungen (RDE-Messungen) getestet worden. Als Fahrprofile wurden neben dem gesetzlich vorgeschriebenen NEFZ auch NEFZ- variierte Profile und in Anlehnung an den Vorschlag der Europäischen Kommission der RDE-Zyklus gefahren. Nach diesen Prüfungen ist das BMVI zu dem Ergebnis gekommen, dass in den Motoren des Typs EA 288 die aus den EA 189-Fällen bekannte Umschaltlogik nicht zum Einsatz kommt (ebenso OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 07.10.2020, Az.: 4 U 171/18, BeckRS 2020, 46880).
Dass ein Thermofenster jedenfalls nicht grundsätzlich eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, hat der Senat im Einklang mit der obergerichtlichen Rechtsprechung mehrfach entschieden. Es fehlte zudem - wenn man eine solche Abschalteinrichtung annehmen wollte - an einer sittenwidrigen Schädigung (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19, SVR 2021, 100; BGH, Beschluss vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20, beckRS 2021, 4148). Auch dem Senat ist kein derartiges Fahrzeug ohne sogenanntes Thermofenster bekannt.
Ebenfalls ungeeignet für die Begründung einer deliktischen Haftung der Beklagten ist der Vortrag des Klägers, dass eine Zykluserkennung vorliege und das Fahrzeug unter anderem durch eine Lenkwinkelerkennung oder Fahrkurvenerkennung erkenne, wann eine Prüfsituation vorliege. Eine Prüfzykluserkennung ist nicht per se unzulässig, sondern nur dann, wenn sie dazu benutzt wird, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass deren Wirksamkeit im normalen Fahrbetrieb verringert wird. Dass dies bei dem im Fahrzeug des Klägers verbauten Motor tatsächlich erfolgt, ist seinen Ausführungen nicht zu entnehmen, weil die von ihm beanstandeten Einrichtungen auch im normalen Fahrbetrieb wirksam sein können. Sie führen ebenso wie das Thermofenster nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeiten in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand. Damit stehen derartige Einrichtungen, die nicht direkt auf eine Manipulation des Fahrzeugs auf dem Prüfstand abzielen, sondern allenfalls mittelbar darauf einwirken und in gleicher Weise im normalen Betrieb aktiv werden, nicht einer Prüfstandserkennungseinrichtung gleich und genügen weder für sich genommen noch in ihrer Gesamtschau, um das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren.
Schließlich hat die Beklagte plausibel erläutert, dass es aus Sicherheitsgründen erforderlich ist, dass das Fahrzeug erkennt, ob es sich auf einem Prüfstand befindet, weil in diesem Fall bestimmte Sicherheitssysteme abgeschaltet werden müssen. Dass es infolge der Prüfstandserkennung zu einer Veränderung des Schadstoffausstoßes durch den Motor kommt, ergibt sich allein aus der Existenz der Bauteile jedoch nicht (ebenso OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 07.10.2020, Az.: 4 U 171/18, BeckRS 2020, 46880).
Ohne jegliche Substanz ist dann die Behauptung des Klägers, das On-Board-Diagnose-System sei „falsch programmiert“. Worin genau dieser Fehler liegen soll, wird nicht erläutert, ebenso wenig wie ein Programmierfehler einen Anspruch wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung auslösen können soll.
Zudem wäre erforderlich, dass jedenfalls ein vertretungsberechtigter Mitarbeiter der Beklagten bzw. ein Organ Kenntnis von allen einen Schaden begründenden Umständen gehabt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 10.05.2022 - VI ZR 838/20, NJW-RR 2022, 1106). Auch hierzu fehlt weiterhin substantiierter Klägervortrag. Daher kommt es auf eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten nicht an. Denn eine solche bedürfte konkreter Anknüpfungsbehauptungen des Klägers, anderenfalls sie aufgrund von Behauptungen ins Blaue hinein - noch dazu negative - Tatsachen erst im Sinne einer Ausforschung darlegen müsste.
Der Kläger kann schließlich einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. Art. 26 Abs. 1, 46 der Typgenehmigungsverfahrens-RL herleiten. Hieran ändern im Ergebnis auch die Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH Rantos vom 02.06.2022 (Rechtssache C-100/21, BeckRS 2022, 12232) nichts. Denn selbst wenn man davon ausginge, dass §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. Art. 26 Abs. 1, 46 der Typgenehmigungsverfahrens-RL ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellen könnte (dagegen noch zuletzt BGH, Urteil vom 31.05.2022 - VI ZR 804/20, BeckRS 2022, 15890; BGH, Beschluss vom 20.04.2022 - VII ZR 720/21, BeckRS 2022, 12628; dagegen auch OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 01.08.2022 - 11 U 144/20, BeckRS 2022, 25320), fehlte es doch an einem Anspruch des Klägers:
a) Denn es fehlt an Darlegungen des Klägers dazu, dass sein von der EG-FGV bzw. Typgenehmigungsverfahrens-RL geschütztes Interesse überhaupt tangiert ist. Das geschützte Rechtsgut der Normen ist dasjenige, kein Fahrzeug zu erwerben, das nicht zugelassen wird oder nicht Gegenstand eines Weiterverkaufs sein kann (Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH Rantos vom 02.06.2022, C-100/21, BeckRS 2022, 12232, Rn. 50). Dass dies bei dem bereits 2013 erstzugelassenen und erworbenen und von dem Kläger nach wie vor tatsächlich und rechtlich genutzten Fahrzeug der Fall sein soll, macht er selbst nicht geltend. Anhaltspunkte dafür, dass dem Fahrzeug die Zulassung entzogen werden würde oder er dieses nicht weiterveräußern könnte, gibt es nicht (vgl. dazu auch OLG Koblenz, Beschluss vom 17.06.2022 - 15 U 180/22, BeckRS 2022, 14758; OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 30.06.2022 - 16 U 260/20, BeckRS 2022, 16140, Rn. 71; OLG München, Beschluss vom 12.07.2022 - 27 U 1635/22, BeckRS 2022, 16986, Rn. 5, 7; OLG Hamm, Beschluss vom 08.11.2022 - 21 U 14/22, BeckRS 2022, 32271, Rn. 31; OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.11.2022 - 7 U 279/21, BeckRS 2022, 33519, Rn. 39; OLG Koblenz, Urteil vom 03.11.2022 - 6 U 568/22, BeckRS 2022, 33748, Rn. 25; OLG Köln, Beschluss vom 13.10.2022 - 27 U 20/21, BeckRS 2022, 28270, Rn. 36; OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 13.09.2022 - 8 U 184/21, BeckRS 2022, 26387, Rn. 50; offen gelassen bei OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 01.08.2022 - 11 U 144/20, BeckRS 2022, 25320, Rn. 14). Der Kläger bezieht sich auch insoweit allein darauf, dass er ungewollt einen Kaufvertrag in Unkenntnis der behaupteten Manipulationen geschlossen habe. Ohne Substanz ist die Behauptung des Klägers, er habe darauf vertraut, „dass das streitgegenständliche Fahrzeug und der darin verbaute Motor ordnungsgemäß und gesetzeskonform sind“ (wohl Seite 21 der nicht mit Seitenzahlen versehenen Berufungsbegründung, Bl. 358 d. A.). Auch ein solches „Vertrauen“ wäre aber selbst nach der Auffassung des Generalanwalts beim EuGH Rantos nicht vom Schutzbereich der Normen umfasst. Es ist allgemein bekannt, dass selbst Fahrzeuge, in denen tatsächlich eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist, tatsächlich fungibel sind. Gegenteiliges wird von dem Kläger nicht mit Substanz behauptet.
b) Selbst, wenn man dies anders sähe, hätte die Beklagte jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt (ebenso OLG Braunschweig, Urteil vom 11.10.2022 - 7 U 159/21, BeckRS 2022, 27100, Rn. 68 für einen Motor des Typs EA896Gen2; OLG Hamm, Urteil vom 02.08.2022 - 13 U 133/21, BeckRS 2022, 20443, Rn. 68 ff. zu einem Motor des Typs EA 288; OLG Hamm, Beschluss vom 08.11.2022 - 21 U 14/22, BeckRS 2022, 32271, Rn. 33; OLG Koblenz, Urteil vom 03.11.2022 - 6 U 568/22, BeckRS 2022, 33748, Rn. 27; OLG Dresden, Urteil vom 21.10.2022 - 10a U 1062/21, BeckRS 2022, 31242, Rn. 11f.; OLG Köln, Beschluss vom 13.10.2022 - 27 U 20/21, BeckRS 2022, 28270, Rn. 31 ff.). Erforderlich für eine Haftung der Beklagten aus § 823 BGB ist in jedem Fall ein zumindest fahrlässiges Handeln. Fahrlässigkeit setzt die Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit des Handelns voraus; ein Rechtsirrtum des Handelnden schließt Fahrlässigkeit nur bei Unvermeidbarkeit aus. Ein Rechtsirrtum ist jedoch auch bei Anlegung des erforderlichen strengen Maßstabes dann ausnahmsweise unvermeidbar, wenn der Schuldner nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage mit einem Unterliegen im Rechtsstreit nicht zu rechnen brauchte. Dafür genügt es, dass die zuständige Aufsichtsbehörde die Rechtsfrage zugunsten des Handelnden beantwortet hätte (BGH, Urteil vom 27.06.2017 - VI ZR 424/16, NJW-RR 2017, 1004; BGH, Urteil vom 27.09.1989 - IV a ZR 156/88, NJW-RR 1990, 160; BGH, Urteil vom 17.12.1969 - VIII ZR 10/68, NJW 1970, 463). Mittlerweile wird man zwar im Lichte der Rechtsprechung des EuGH davon ausgehen dürfen, dass es sich bei dem Einbau eines Thermofensters grundsätzlich um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Fahrzeugemissionen-Verordnung (VO (EG) 715/2007) handeln kann (zuletzt EuGH, Urteil vom 08.11.2022 - C-873/19, BeckRS 2022, 30274; EuGH, Urteil vom 14.7.2022 - C-128/20, NJW 2022, 260). Jedenfalls bis in das Jahr 2016 durfte die Beklagte davon ausgehen, dass das von ihr verbaute Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen würde. Das ergibt sich zunächst aus dem Untersuchungsbericht Volkswagen. Die Beklagte durfte aber auch dessen unbeschadet auf die Einschätzung der Genehmigungsbehörden vertrauen, die jedenfalls bis zum Jahr 2016 keine Bedenken gegen den Einbau eines Thermofensters hatten. Das KBA geht bis heute und in Kenntnis des Thermofensters davon aus, dass in dem hier streitgegenständlichen Motortyp keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist vgl. dazu OLG Hamm, Beschluss vom 08.11.2022 - 21 U 14/22, BeckRS 2022, 32271, Rn. 33). Eine Nachfrage bei der Zulassungsbehörde unter Angabe des vollen Sachverhalts hätte demnach die Auskunft ergeben, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt - der Beklagten kann so nicht vorgeworfen werden, die Rechtslage schuldhaft verkannt zu haben. Nach dem unstreitigen und von dem Kläger auch nicht mehr angegriffenen, daher der Berufung zugrunde zu legenden Tatbestand des angegriffenen Urteils, hatte das KBA gar von der Fahrkurvenerkennung schon 2015 positive Kenntnis.
In einem solchen Fall könnte man Fahrlässigkeit (oder dann ggf. auch bereits Vorsatz) allenfalls dann annehmen, wenn die Beklagte das KBA aktiv getäuscht hätte (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 08.11.2022 - 21 U 14/22, BeckRS 2022, 32271, Rn. 10). Dazu aber hat der Kläger - wie schon in dem Hinweisbeschluss vom 30.06.2022 auf Seite 5 aufgeführt und in den dem Hinweisbeschluss folgenden Schriftsätzen auch nicht mehr angegriffen - nicht mit Substanz vorgetragen.
Vor diesem Hintergrund kann auch kein Annahmeverzug der Beklagten erkannt werden.
Insgesamt gibt die Berufung zu einer Abänderung des angefochtenen Urteils daher keine Veranlassung.
Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass im Falle eines Anspruchs des Klägers dem Grunde nach bei der Berechnung seiner Nutzungsvorteile die zu erwartende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs auf nicht mehr als 300.000 km zu schätzen sein dürfte.
Der Senat hat sämtliche Einwände des Klägers geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet. Insgesamt gibt die Berufung zu einer Abänderung des angefochtenen Urteils daher keine Veranlassung. Sollte zu den oben genannten Aspekten jetzt noch weiterer, neuer Vortrag der Klägerseite erfolgen, muss mit der Zurückweisung des neuen Vortrags nach § 531 Abs. 2 ZPO gerechnet werden.
Daher möge der Kläger aus Gründen der Kostenschonung innerhalb der ihm gesetzten Stellungnahmefrist auch die Rücknahme der Berufung erwägen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63, 47 f. GKG, 3 ff. ZPO
§§ 826, 31 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 31 BGB
§ 823 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 2 EG-VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2020, 1962
NJW 2020, 1740
NJW-RR 2022, 1106
NJW-RR 2017, 1004
NJW-RR 1990, 160
NJW 1970, 463
NJW 2022, 260
26 O 136/21
VII ZB 43/21
VI ZR 252/19
VIII ZR 57/19
24 U 106/20
4 U 171/18
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VI ZR 838/20
VI ZR 804/20
VII ZR 720/21
11 U 144/20
15 U 180/22
16 U 260/20
27 U 1635/22
21 U 14/22
7 U 279/21
6 U 568/22
27 U 20/21
8 U 184/21
7 U 159/21
13 U 133/21
10a U 1062/21
VI ZR 424/16
VIII ZR 10/68