Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-12-14, Aktenzeichen 8 W 53/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:1214.8W53.17.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Beklagten zu 1 bis 3 vom 3. Mai 2017 gegen den Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 7. April 2017 in Verbindung mit dem Beschluss vom 6. November 2017 über die Nichtabhilfe wird zurückgewiesen.
Die Beklagten zu 1 bis 3 haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu je einem Drittel zu tragen.
Der Beschwerdewert wird auf € 3.333,33 festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von den Beklagten die Zahlung eines Schmerzensgeldes in Bezug auf eine aus seiner Sicht fehlerhafte ärztliche Behandlung.
Dem gerichtlichen Verfahren ist ein Verfahren vor der Gutachter- und Schlichtungsstelle für ärztliche Behandlungen bei der Landesärztekammer X vorausgegangen. In jenem Verfahren hat Herr A unter dem 2. November 2012 ein Gutachten erstellt. Wegen der Einzelheiten des Gutachtens wird auf die als Anlage K 7 zu den Akten gereichten Kopie (Bl. 20 ff. d. A.) Bezug genommen.
In der mündlichen Verhandlung vom 27. August 2014 (Bl. 117 ff. d. A.) wies das Landgericht darauf hin, dass "für den Fall einer wahrscheinlichen Einholung eines Gutachtens erwogen" werde, "den Gutachter aus dem Schlichtungsverfahren zu bestellen".
Mit Beweisbeschluss vom 22. Oktober 2014 (Bl. 136 f. d. A.) ordnete das Landgericht u. a. an, dass über dort näher bezeichnete Behauptungen des Klägers durch "Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens" Beweis erhoben werden soll und bestellte Herrn A zum Sachverständigen. Dieser Beschluss wurde dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1 bis 3 am 31. Oktober 2014 zugestellt (Bl. 142 d. A.).
Unter dem 8. Januar 2015 legte der Sachverständige A sodann sein schriftliches Gutachten vor, das am 2. März 2015 (Bl. 242 d. A.) beim Landgericht einging. Wegen der Einzelheiten wird auf das Sachverständigengutachten (Bl. 190 ff. d. A.) Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 4. März 2015 (Bl. 244 f. d. A.) setzte das Landgericht den Parteien gemäß § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO eine Frist zur Stellungnahme zu dem Gutachten von "vier Wochen nach Zugang des Gutachtens". Dieser Beschluss sowie das Gutachten wurden dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1 bis 3 am 11. März 2015 (Bl. 250 d. A.) zugestellt.
Mit Anwaltsschriftsatz vom 8. April 2015 nahmen die Beklagten zu 1 bis 3 Stellung zu dem Gutachten (Bl. 267 ff. d. A.). Sie beantragten die Einholung eines neuen Gutachtens gemäß § 412 ZPO, hilfsweise die Ergänzung des eingeholten Gutachtens.
Mit Beschluss vom 18. Mai 2015 (Bl. 283 d. A.) ordnete das Landgericht sodann die Einholung eines Ergänzungsgutachtens an, das der Sachverständige unter dem 17. August 2015 vorlegte. Das Landgericht setzte den Parteien mit Beschluss vom 28. September 2015 (Bl. 321 d. A.) gemäß § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO eine Frist zur Stellungnahme von "vier Wochen nach Zugang des Ergänzungsgutachtens". Dieser Beschluss sowie das Ergänzungsgutachten wurden dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1 bis 3 am 30. September 2015 (Bl. 323 d. A.) zugestellt.
Nachdem das Landgericht antragsgemäß die Frist zur Stellungnahme mit Beschluss vom 28. Oktober 2015 (Bl. 335 d. A.) bis zum 18. November 2015 verlängert hatte, nahmen die Beklagten zu 1 bis 3 mit Anwaltsschriftsatz vom 18. November 2015 Stellung zu dem Ergänzungsgutachten (Bl. 347 ff. d. A.).
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 26. September 2016 (Bl. 368 f. d. A.) wiederholten die Parteien ihre Anträge aus einer früheren mündlichen Verhandlung. Das Landgericht bestimmte für den 19. Oktober 2016 einen Termin zur Verkündung einer Entscheidung.
Mit Beschluss vom 19. Oktober 2016 (Bl. 375 d. A.) bestimmte das Landgericht "Termin zur Sachverständigenanhörung vor der Berichterstatterin als beauftragte Richterin" auf den 30. November 2016.
Nachdem dieser Termin zunächst auf den 8. Februar 2017 und sodann auf den 15. März 2017 verlegt worden war, hob die Berichterstatterin diesen Termin mit Beschluss vom 14. Februar 2017 (Bl. 406 d. A.) wieder auf, wies auf die Entscheidung des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes in der Rechtssache VI ZB 1/16 hin und erklärte, das Gericht "erwäge einen Austausch des Sachverständigen ggf. auch von Amts wegen".
Mit Anwaltsschriftsatz vom 2. März 2017 (Bl. 418 d. A.) lehnten sodann die Beklagten zu 1 bis 3 den Sachverständigen A "wegen seiner Vorbefassung als Sachverständiger im Verfahren vor der Gutachter- und Schlichterstelle gemäß §§ 406, 41 Nr. 8 ZPO" ab.
Mit dem angegriffenen Beschluss vom 7. April 2017 wies das Landgericht das Ablehnungsgesuch sinngemäß als unzulässig zurück (Bl. 427 ff. d. A.). Zur Begründung führte das Landgericht u. a. aus, die Beklagten zu 1 bis 3 hätten die Frist des § 406 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht gewahrt. Sie hätten auch nicht glaubhaft gemacht, dass sie ohne ein Verschulden verhindert gewesen seien, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen. Die Vorbefassung des Sachverständigen sei den Beklagten zu 1 bis 3 bekannt gewesen. Der Beschluss des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 13. Dezember 2016 in der Rechtssache VI ZB 1/16 führe nicht zu einem neuen Fristlauf.
Gegen diesen ihren Prozessbevollmächtigten am 19. April 2017 (Bl. 432 d. A.) zugestellten Beschluss des Landgerichts haben die Beklagten zu 1 bis 3 mit Anwaltsschriftsatz vom 3. Mai 2017 (Bl. 435 ff. d. A.) - beim Landgericht per Fax noch am selben Tage eingegangen - sofortige Beschwerde erhoben. Die Beklagten zu 1 bis 3 haben insoweit u. a. ausgeführt, sie seien nicht gehalten gewesen, bereits im November 2014 einen Ablehnungsantrag zu stellen, da damals offensichtlich gewesen sei, dass die zuständige Zivilkammer wie auch der erkennende Senat als Beschwerdeinstanz einen solchen Ablehnungsantrag zurückweisen würden. Eine abweichende rechtliche Beurteilung sei erstmals aufgrund des vom Landgericht mit Beschluss vom 14. Februar 2017 mitgeteilten Beschlusses des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 13. Dezember 2016 in der Rechtssache VI ZB 1/16 zu erwägen gewesen. Im Übrigen stelle dieser Beschluss des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes einen neuen Umstand dar, der für sich genommen einem Ablehnungsantrag rechtfertige, so dass nicht auf den Zeitpunkt der Bestellung des Sachverständigen abgestellt werden könne.
Darüber hinaus habe der Beschluss des Landgerichts vom 14. Februar 2017 einen Vertrauenstatbestand geschaffen, infolge dessen sie sich der Erwägung des Landgerichts mit einem Ablehnungsantrag angeschlossen hätten.
Wegen der näheren Einzelheiten der Begründung der sofortigen Beschwerde wird auf den Anwaltsschriftsatz vom 3. Mai 2017 (Bl. 435 ff. d. A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 6. November 2017 (Bl. 442 f. d. A.) nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
1. Die sofortige Beschwerde der Beklagten zu 1 bis 3 ist zwar nach den §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 406 Abs. 5 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere binnen der Notfrist von zwei Wochen nach § 569 Abs. 1 ZPO eingelegt worden.
2. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, weil das Landgericht das Ablehnungsgesuch der Beklagten zu 1 bis 3 im Ergebnis zu Recht abschlägig beschieden hat. Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass das Ablehnungsgesuch bereits unzulässig ist.
Das Ablehnungsgesuch ist einzig und allein auf den Umstand gestützt, dass der durch das Landgericht bestellte Sachverständige bereits im Rahmen des Verfahrens vor der Gutachter- und Schlichtungsstelle tätig gewesen ist.
Nach § 406 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist der Ablehnungsantrag bei dem Gericht oder Richter, von dem der Sachverständige ernannt ist, vor seiner Vernehmung zu stellen, spätestens jedoch binnen zwei Wochen nach Verkündung oder Zustellung des Beschlusses über die Ernennung. Zu einem späteren Zeitpunkt ist die Ablehnung nur zulässig, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen (§ 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
Die Frist des § 406 Abs. 2 Satz 1 ZPO haben die Beklagten zu 1 bis 3 hier nicht gewahrt. Danach hätte das auf den Umstand der Vorbefassung gestützte Ablehnungsgesuch nämlich spätestens am 14. November 2014 beim Landgericht eingehen müssen.
Die Beklagten zu 1 bis 3 haben auch nicht glaubhaft gemacht, dass sie ohne ihr Verschulden verhindert waren, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen. Die Vorbefassung des Sachverständigen musste den Beklagten zu 1 bis 3 hier nämlich bekannt sein, da das Gutachten von A aus dem Verfahren vor der Gutachter- und Schlichtungsstelle mit der Klageschrift (Anlage K 7, Bl. 20 ff. d. A.) vorgelegt worden war. Zudem hatte das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 27. August 2014 (Bl. 117 ff. d. A.) darauf hingewiesen, dass "für den Fall einer wahrscheinlichen Einholung eines Gutachtens erwogen" werde, "den Gutachter aus dem Schlichtungsverfahren zu bestellen".
Sodann hatte das Landgericht in dem Beweisbeschluss vom 22. Oktober 2014 (Bl. 136 f. d. A.) u. a. Herrn A zum Sachverständigen bestellt, so dass jedem Leser des Beschlusses offenbar werden musste, dass derselbe Sachverständige wie in dem Verfahren vor der Gutachter- und Schlichtungsstelle bestellt worden war.
Vor diesem tatsächlichen Hintergrund versteht es sich hier von selbst, dass die Beklagten zu 1 bis 3 mit einem auf die Vorbefassung des Sachverständigen gestützten Ablehnungsgesuch nicht bis zum Ablauf der vom Landgericht gesetzten Frist zur Stellungnahme zu dem Beschluss vom 14. Februar 2017 abwarten durften (für ähnliche Fallkonstellationen so auch Senat, Beschluss vom 30.01.2017 -8 W 73/16, Entscheidungsumdruck, S. 7; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 20.10.2014 - 15 W 53/14, IBRRS 2015, 0003).
Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes mit Beschluss vom 13. Dezember 2016 entschieden hat, dass ein Sachverständiger nach den §§ 406 Abs. 1 Satz 1, 41 Nr. 8 ZPO abgelehnt werden kann, wenn er in derselben Sache in einem Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, wozu auch ein Verfahren vor der Gutachter- und Schlichtungsstelle einer Landesärztekammer zählt, als Sachverständiger mitgewirkt hat (s. BGH, Beschluss vom 13.12.2016 - VI ZB 1/16, NJW 2017, 1247). Einen Ausschluss des Sachverständigen kraft Gesetzes kennt die Zivilprozessordnung nämlich nicht (vgl. BGH, Urteil vom 12.01.2006 - VII ZR 207/04, NJW-RR 2006, 1221, 1222; Senat, Beschluss vom 30.01.2017 - 8 W 73/16, Entscheidungsumdruck, S. 8; RG, Beschluss vom 29.04.1927 - 1 D 356/27, JR Rspr. 1927, S. 766 Nr. 1265; Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, Band 6, 4. Aufl. 2014, § 406, Rdnr. 10; Katzenmeier, in: Prütting/Gehrlein (Hrsg.), ZPO, 9. Aufl. 2017, § 406, Rdnr. 19; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 38. Aufl. 2017, § 406, Rdnr. 1; Siebert, in: Saenger (Hrsg.), ZPO, 7. Aufl. 2017, § 406, Rdnr. 1). Ein in Bezug auf den Sachverständigen vorliegender Ausschließungsgrund muss daher durch einen Befangenheitsantrag unter Beachtung der dafür geltenden Frist geltend gemacht werden (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 30.01.2017 - 8 W 73/16, Entscheidungsumdruck, S. 8 f.; RG, Beschluss vom 29.04.1927 - 1 D 356/27, JR Rspr. 1927, S. 766 Nr. 1265; Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, Band 6, 4. Aufl. 2014, § 406, Rdnr. 10; Berger, in: Stein/Jonas, ZPO, Band 5, 23. Aufl. 2015, § 406, Rdnr. 5; Greger, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2017, § 406 ZPO, Rdnr. 5; Katzenmeier, in: Prütting/Gehrlein (Hrsg.), ZPO, 9. Aufl. 2017, § 406, Rdnr. 19; Siebert, in: Saenger (Hrsg.), ZPO, 7. Aufl. 2017, § 406, Rdnr. 1; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 38. Aufl. 2017, § 406, Rdnr. 1). Dass diese Frist hier nicht gewahrt worden ist, hat der Senat oben bereits näher begründet.
Ein fehlendes Verschulden im Sinne des § 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO kann - entgegen der in der Beschwerdebegründung vertretenen Ansicht - hier auch nicht damit begründet werden, dass die Beklagten zu 1 bis 3 nicht gehalten gewesen seien, bereits im November 2014 einen Ablehnungsantrag zu stellen, da damals offensichtlich gewesen sei, dass die zuständige Zivilkammer wie auch der erkennende Senat als Beschwerdeinstanz einen solchen Ablehnungsantrag zurückweisen würden. Dieser Einwand ist aus zwei Gründen nicht stichhaltig.
Wer von einem befristeten Rechtsbehelf (wie einem gegen einen Sachverständigen gerichteten Ablehnungsgesuch) bewusst keinen Gebrauch macht, ist - erstens - nicht im Sinne des § 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO "verhindert, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen". Das gilt auch dann, wenn eine Partei die Erfolgsaussichten eines solchen Rechtsbehelfs - möglicherweise - falsch einschätzt (so für die strukturell vergleichbare Fristvorschrift des § 44 Satz 1 StPO etwa BGH, Beschluss vom 16.05.2000 - 4 StR 147/00, BGHR StPO § 44 Anwendungsbereich 2; Beschluss vom 19.06.2012 - 3 StR 194/12, juris; Beschluss vom 31.07.2012 - 4 StR 238/12, NStZ 2012, 652; Maul, in: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 7. Aufl. 2013, § 44, Rdnr. 17; Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl. 2016, § 44, Rdnr. 5). Auch das Bekanntwerden neuer gerichtlicher Entscheidungen oder eine andere rechtliche Bewertung vermögen ein fehlendes Verschulden im Sinne des § 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht zu begründen (zu § 44 Satz 1 StPO so etwa BGH, Beschluss vom 27.06.2001 - 1 StR 210/01, juris; Beschluss vom 27.08.2003 - 1 StR 272/03, NStZ 2004, 162; Beschluss vom 03.03.2005 - GSSt 1/04, BGHSt 50, 40, 63; Beschluss vom 20.09.2005 - 5 StR 354/05, wistra 2006, 28; Graalmann-Scheerer, in: Leipziger Kommentar zur StPO, Band 1, 27. Aufl. 2016, § 44, Rdnr. 53).
Im Übrigen kann schon - zweitens - keine Rede davon sein, dass ein auf die Vorbefassung des Sachverständigen gestütztes Ablehnungsgesuch im Jahre 2014 von vornherein ohne Aussichten auf Erfolg gewesen wäre. Zu der vom VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes mit Beschluss vom 13. Dezember 2016 in der Rechtssache VI ZB 1/16 entschiedenen Rechtsfrage (Ablehnung eines Sachverständiger nach den §§ 406 Abs. 1 Satz 1, 41 Nr. 8 ZPO, wenn er in derselben Sache in einem Verfahren vor der Gutachter- und Schlichtungsstelle einer Landesärztekammer als Sachverständiger mitgewirkt hat) lag nämlich keine nach dem Inkrafttreten von § 41 Nr. 8 ZPO zum 26. Juli 2012 ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung vor. Dementsprechend hat der Senat in dem der Rechtssache VI ZB 1/16 zugrundeliegenden Verfahren 8 W 66/15 auch die Rechtsbeschwerde zugelassen (vgl. Senat, Beschluss vom 10.12.2015 - 8 W 66/15, juris).
Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass der Beschluss des Landgerichts vom 14. Februar 2017 - entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1 bis 3 - schon deswegen keinen "Vertrauenstatbestand" schaffen konnte, weil die Berichterstatterin darin lediglich formuliert hatte, das Gericht " erwäge einen Austausch des Sachverständigen ggf. auch von Amts wegen" (Hervorhebung hinzugefügt), so dass offen bleiben kann, welche verfahrensrechtlichen Folgen ein etwaiger Vertrauenstatbestand gehabt hätte.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO (vgl. zur Notwendigkeit einer Kostenentscheidung im Falle einer erfolglosen Beschwerde gegen eine ein Ablehnungsgesuch zurückweisende Entscheidung etwa BGH, Beschluss vom 06.04.2005 - V ZB 25/04, NJW 2005, 2233).
4. Den Wert des Beschwerdegegenstandes bemisst der Senat gemäß § 3 ZPO mit einem Drittel des Hauptsachewertes (vgl. Senat, Beschluss vom 20.04.2015 - 8 W 16/15, Entscheidungsumdruck, S. 6; Beschluss vom 01.10.2015 - 8 W 33/15, Entscheidungsumdruck, S. 8 f.; Beschluss vom 12.10.2017 - 8 W 19/17, juris; ebenso BGH, Beschluss vom 15.12.2003 - II ZB 32/03, juris; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 20.10.2014 - 15 W 53/14, IBRRS 2015, 0003; Berger, in: Stein/Jonas, ZPO, Band 5, 23. Aufl. 2015, § 406, Rdnr. 78). Hierbei ist von einem Hauptsachewert in Höhe von € 10.000,00 auszugehen.
5. Es bestand keine Veranlassung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, weil die hierfür in § 574 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 412 ZPO
§ 406 ZPO
§ 3 ZPO
§ 574 ZPO
§ 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO
§ 406 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 406 Abs. 5 ZPO
§ 569 Abs. 1 ZPO
§ 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 406 Abs. 1 Satz 1, 41 Nr. 8 ZPO
§ 44 Satz 1 StPO
§ 41 Nr. 8 ZPO
§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2017, 1247
NJW-RR 2006, 1221, 1222
NStZ 2012, 652
NStZ 2004, 162
BGHSt 50, 40, 63
wistra 2006, 28
NJW 2005, 2233
04 O 521/13
VI ZB 1/16
8 W 73/16
15 W 53/14
VII ZR 207/04
1 D 356/27
4 StR 147/00
3 StR 194/12
4 StR 238/12
1 StR 210/01
1 StR 272/03
5 StR 354/05
8 W 66/15
V ZB 25/04
8 W 16/15
8 W 33/15
8 W 19/17
II ZB 32/03