Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-07-25, Aktenzeichen 7 L 1967/16.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2016:0725.7L1967.16.F.0A

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beteiligten streiten im Hauptsacheverfahren um die Frage, ob die Anordnung einer Sonderprüfung gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 - auch in Verbindung mit Abs. 3 - des Gesetzes über das Kreditwesen ("KWG") durch die Antragsgegnerin rechtmäßig erfolgte. Die Sonderprüfung richtet sich gegen die Antragstellerin in ihrer Eigenschaft als übergeordnetes Unternehmen der A-Gruppe (die "A-Gruppe").
Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung einer Klage der Antragstellerin gegen die von der Antragsgegnerin mit Bescheid vom 11. April 2016 angeordnete Sonderprüfung anzuordnen, ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig. Der Antrag auf Aufhebung der Vollziehung ist als Annexantrag gemäß § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO statthaft und zulässig. Der Bescheid ist auch noch nicht bestandskräftig. Mit Schreiben vom 10. Mai 2016 legte die Antragstellerin gegen die Prüfungsanordnung Widerspruch ein und stellte einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Den Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung lehnte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 3. Juni 2016 ab. Den Widerspruch wies die Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 22. Juni 2016 zurück. Die Klagefrist ist noch nicht abgelaufen. Eine Klage gegen die Anordnung der Sonderprüfung hat nach § 49 KWG keine aufschiebende Wirkung. Bei der Durchführung der Sonderprüfung, die seit dem 02. Juni 2016 durch die von der Antragsgegnerin beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft G. auch in den Geschäftsräumen der Antragstellerin stattfindet, handelt es sich um eine behördliche Vollziehungsmaßnahme, die im Falle der gerichtlichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihre Rechtsgrundlage rückwirkend verlieren würde.
In der Sache haben der Antrag und der Annexantrag jedoch keinen Erfolg. Das gesetzlich vorausgesetzte Interesse an der sofortigen Vollziehung der Verfügung überwiegt das Interesse der Antragstellerin, einstweilen von einer Vollziehung verschont zu bleiben. Die in der Hauptsache angefochtene Verfügung der Antragsgegnerin erweist sich als rechtmäßig, ebenso begegnet der Beginn der tatsächlichen Durchführung der Sonderprüfung keinen Bedenken; besondere schützenswerte Interessen der Antragstellerin stehen dem Sofortvollzug nicht entgegen.
Die mit dem Bescheid vom 11. April 2016 angeordnete Sonderprüfung ist nach der allein gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage voraussichtlich rechtmäßig. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die darin ausgesprochene Anordnung der Sonderprüfung liegen vor.
Die Anordnung der Sonderprüfung beruht auf der Ermächtigungsgrundlage des § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG, Abs. 2, auch in Verbindung mit Abs. 3 KWG. Danach kann die Antragsgegnerin, auch ohne besonderen Anlass, u. a. bei Kreditinstituten (und gemäß § 44 Abs. 2 und 3 auch bei den diesen nachgeordneten Unternehmen) Prüfungen vornehmen.
Die angeordnete Sonderprüfung erfolgte zunächst nicht willkürlich. Auch wenn nach dem gesetzlichen Tatbestand keine konkreten Umstände vorliegen müssen, um eine Prüfung veranlassen zu können, geht aus der Begründung der Prüfungsanordnung (Bl. 86 ff. der Behördenakte) hervor, dass für die Antragsgegnerin zwei Umstände maßgeblich waren, aus denen die Antragsgegnerin einen besonderen bankaufsichtsrechtlichen Informationsbedarf ableitete: Erstens, das Bekanntwerden steuerstrafrechtlicher Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Köln gegen (ehemalige) Mitarbeiter der Führungsebene der A-Gruppe und, zweitens, die Anzeige, die die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft H gemäß § 29 Abs. 3 Satz 1 KWG am 30. März 2016 erstattet hatte. Die H war bereits vor Anordnung der Sonderprüfung mit der Prüfung des Jahres- und des Konzernabschlusses der A-Gruppe zum Stichtag 31. Dezember 2015 beauftragt worden, für die mit Bescheid vom 1. März 2016 gemäß § 30 Satz 2 KWG Prüfungsschwerpunkte festgelegt worden waren (vgl. Bl. 91 ff. der Gerichtsakte). In der Anzeige hatte die H die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Zwischenberichterstattung informiert, dass bei einer Worst-Case-Betrachtung das Kernkapital als auch die Eigenmittel der A-Gruppe nicht ausreichten, um die für das Geschäftsjahr 2016 geltenden Mindestquoten einzuhalten. Beide Umstände - die staatsanwaltlichen Ermittlungen sowie die durch die H erfolgte Anzeige - sind zwischen den Beteiligten unstreitig.
Die Umstände sind - unabhängig davon, ob sich die staatsanwaltlichen Ermittlungen oder die Einschätzung der H, die zur Anzeige gemäß § 29 Abs. 3 Satz 1 KWG führte, als unbegründet erweisen - hinreichender Anlass für die Antragsgegnerin, sich im Rahmen einer Sonderprüfung einen eigenen Einblick in bestimmte Bereiche und Sachverhalte von aufsichtsrechtlicher Relevanz bei der Antragstellerin zu verschaffen. Bereits der Verdacht auf das Vorliegen von Unregelmäßigkeiten reicht als Anlass für eine Prüfung gemäß § 44 KWG aus (vgl. hierzu VG Frankfurt am Main, Urteil vom 29. Oktober 2009 - 1 K 4182/08.F, Rn. 32 - juris). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzeswortlaut in § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG darauf abstellt, dass die Bundesanstalt "auch ohne besonderen Anlass" bei den Instituten Prüfungen vornehmen kann. Daraus folgt, dass Prüfungen - erst recht - auf Grund eines besonderen Anlasses vorgenommen werden können. Da solche Sonderprüfungen als aufsichtsrechtliche Maßnahmen auch routinemäßig durchgeführt werden können, sind an den besonderen Anlass in diesem Sinne keine allzu strengen Anforderungen zu stellen. So kann es genügen, dass sich die Antragsgegnerin durch die angeordnete Prüfung näheren Einblick in bestimmte Bereiche und Sachverhalte von aufsichtsrechtlicher Relevanz verschaffen will (Hess. VGH, Beschluss vom 08. Februar 2010 - 6 A 3240/09.Z -, juris; Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, Kommentar, 3. Aufl., 2008, § 44 KWG Rn. 25; Reischauer/Kleinhans, Kreditwesengesetz, Kommentar, Stand: 2/09, Kza 115 § 44 KWG Anm. 13). Im Hinblick darauf, dass an die anlassbezogene Prüfung keine allzu strengen Anforderungen zu stellen sind, kann der Antragsgegnerin nicht vorgehalten werden, die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft und/oder die Anzeige der H seien unbegründet, die Staatsanwaltschaft habe ihre Einschätzung zumindest teilweise schon wieder revidiert (vgl. Bl. 375 der Gerichtsakte) oder dass - wie sich aus einem von der Antragstellerin in Auftrag gegebenen Gutachten, dem Kurzvermerk der Kanzlei I ("Kurzvermerk") ergebe - der Antragstellerin aus steuerlicher oder steuerstrafrechtlicher Sicht nichts vorwerfbar sei (vgl. hierzu den Kurzvermerk, Bl 84 ff. der Gerichtsakte).
Die angeordnete Prüfung soll bei der A-Gruppe stattfinden (Ziffer 5 des Bescheids vom 11. April 2016, Bl. 68 f. der Gerichtsakte) und sich - ausweislich der Seiten 2 und 3 der Anordnung - auf verschiedene Aspekte erstrecken, die sich aus dem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Köln "einschließlich ausgestellter "Scheinrechnungen", getätigter "Cum-Ex-Geschäfte" sowie ähnlicher Gestaltungsmodelle (z. B. "Cum-Ex-Geschäfte")" ergeben. Dabei soll die Prüfung unabhängig von der jeweiligen Ausgestaltung der Geschäfte (z. B. Eigenhandels- bzw. Eigengeschäfte oder Abwicklung über Fonds) erfolgen und auch "Scheinrechnungen" und "Cum-Ex-Geschäfte" sowie ähnliche Gestaltungsmodelle umfassen, die über den Gegenstand des Ermittlungsverfahrens hinaus getätigt worden sind. Neben einer reinen Darstellung und rechtlichen Würdigung des Sachverhalts und der daraus resultierenden Risiken (Ziffer 1. a.) und b.) sollen die Maßnahmen, die die A- Gruppe im Zusammenhang mit den Risiken ergriffen hat, einschließlich etwaiger finanzieller Auswirkungen geprüft und beurteilt werden (Ziffer 2 und 3 des Bescheids). Schließlich soll auch darauf eingegangen werden, welche Maßnahmen trotz des Vorliegens etwaiger ausreichender Verdachtsmomente nicht oder nicht in ausreichendem Maße ergriffen wurden (Ziffer 4 des Bescheids, insgesamt nachfolgend "Prüfungsgegenstand").
Zweck der von der Antragsgegnerin angeordneten Sonderprüfung ist unter anderem, ihren - über die bereits erlassene Anordnung gemäß § 30 Satz 2 KWG hinaus - besonderen Informationsbedarf im Hinblick auf den Prüfungsgegenstand zu erfüllen und zeitnah ein fundiertes und umfassendes Bild von dem Sachverhalt zu erlangen, der dem Ermittlungsverfahren zugrunde liegt. Zweck der Sonderprüfung ist es ferner, auch Erkenntnisse hinsichtlich der Beteiligten und Begünstigten, hinsichtlich der aus dem festzustellenden Sachverhalt resultierenden Risiken und auch hinsichtlich möglicher Auswirkungen einschließlich eines Worst-Case-Szenarios zu erlangen. Schließlich sollen die Maßnahmen, die von der A-Gruppe in diesem Zusammenhang ergriffen wurden und noch zu ergreifen sind, beurteilt werden (vgl. Seite 7 ff. des Bescheids vom 11. April 2011, Bl. 71 ff. der Gerichtsakte).
Die Antragsgegnerin verfolgt mit der Sonderprüfung keine Ziele, die nicht von ihrem Aufgabenbereich gemäß § 6 KWG gedeckt wären (vgl. hierzu die Ausführungen der Antragsgegnerin auf Seite 10 ihres Widerspruchsbescheids, Bl. 345 der Gerichtsakte). Gemäß § 6 Abs. 1 und 3 KWG gehört es zu dem Aufgabenbereich der ihr übertragenen Bankenaufsicht, Maßnahmen zu ergreifen, um Missstände in einem Institut zu verhindern oder zu beseitigen, welche die Sicherheit der dem Institut anvertrauten Vermögenswerte gefährden können oder die ordnungsgemäße Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen beeinträchtigen.
Die Bedenken der Antragstellerin gegen die Geeignetheit, die Erforderlichkeit und die Angemessenheit der angeordneten Prüfung überzeugen nicht. Die Antragsgegnerin hat den ihr bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Anordnung einer Sonderprüfung zustehenden Spielraum in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgefüllt. Eine offensichtliche Fehleinschätzung der Antragsgegnerin liegt vorliegend nach derzeitigem Erkenntnisstand nicht vor; die Begründungen für die Notwendigkeit der Sonderprüfung sind jeweils plausibel und widerspruchsfrei auf Tatsachen gestützt und erscheinen nachvollziehbar. Grundsätzlich ist das Handeln der Verwaltung von den Gerichten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Antragsgegnerin eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Einschätzungsprärogative zusteht, ob sie überhaupt zur Erreichung der von ihrem Aufgabenbereich gedeckten Ziele tätig werden will, welche Mittel zur Erreichung der Ziele geeignet sind und welche von mehreren zur Verfügung stehenden Mitteln zur Anwendung gelangen sollen. Ein solcher Entscheidungs- und Einschätzungsspielraum wird der Antragsgegnerin auch im Rahmen der Anwendung des § 44 in Verbindung mit § 6 Abs. 3 Satz 1 KWG vom Gesetzgeber zugestanden. Daraus folgt, dass sich die verwaltungsgerichtliche Überprüfung darauf zu beschränken hat, ob allgemeingültige fachliche Maßstäbe beachtet worden sind, ob keine sachfremden Erwägungen eingeflossen sind und die Verfahrensbeteiligten in umfassender Weise beteiligt worden sind (vgl. zu der Einschätzungsprärogative der Exekutive BVerwG vom 24. Juni 1999, 5 C 24/98; BayVGH vom 30. März 2006, 12 B 04.126; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 22. Juni 2009 - 16 A 3137/08 -, m.w.N.; OVG Lüneburg, Urteil vom 04. Dezember 2015 - 1 LC 178/14 -,Rn. 100; alle juris,).
Die angeordnete Sonderprüfung als Aufsichtsmittel ist voraussichtlich geeignet, den im Rahmen des Prüfungsgegenstands beschriebenen bankaufsichtlichen Informationsbedarf zu befriedigen. Es ist nicht zutreffend, wie die Antragstellerin vorträgt, dass die Antragsgegnerin mit der Sonderprüfung auf die Klärung rein rechtlicher Fragen abzielt, die allenfalls durch ein steuerrechtliches oder auch durch ein strafrechtliches Gutachten zu klären seien (vgl. Bl. 16 der Gerichtsakte). Vielmehr ergibt sich aus dem oben skizzierten Prüfungsgegenstand, dass es der Antragsgegnerin um die Ermittlung von Tatsachen und die anschließende rechtliche Würdigung dieser Tatsachen geht. Ob die rechtliche Bewertung von den zu ermittelnden Sachverhalten, wie zum Beispiel den getätigten "Scheingeschäften" oder "Cum-Ex-Geschäften, bereits geklärt oder noch nicht eindeutig geklärt ist, spielt keine Rolle. Dementsprechend hat auch die Gesetzesinitiative, die sich mit "Cum/Cum-Geschäften" befasst, woraus die Antragstellerin auf die Legalität der Geschäfte dieser Art schließt, da der Gesetzgeber davon ausgehe, dass "Cum/Cum-Geschäfte" bisher keine rechtswidrigen Steuervorteile vermittelt hätten, keinen Einfluss auf die Bewertung der Rechtmäßigkeit der angeordneten Sonderprüfung. Wie sich bereits aus der Ermächtigungsgrundlage in § 44 KWG ergibt, ist die Antragsgegnerin nicht darauf beschränkt, nur rechtswidrige Sachverhalte zu prüfen.
Die Anordnung der Sonderprüfung war voraussichtlich auch - auch in dem angeordneten Umfang - erforderlich. Allein eine Prüfung nach § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG bietet die Möglichkeit, den fraglichen Sachverhalt zeitnah und umfassend aufzuklären. Mildere Mittel, die gleichermaßen geeignet sind, effektiv und zeitnah ihren Informationsbedarf zu erfüllen, standen der Antragsgegnerin offensichtlich nicht zur Verfügung.
Soweit die Antragstellerin anführt, dass es bereits Erkenntnisse aus den staatsanwaltlichen Ermittlungen gibt, in die die Antragsgegnerin Einsicht nehmen kann, oder dass es bereits einen vorliegenden Jahresabschlussbericht ebenso wie den Kurzvermerk und andere Auskünfte der Antragstellerin an weitere Behörden wie das Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg gibt, die sich mit den von der Antragsgegnerin als relevant erachteten Sachverhalten befassen, steht dies der Erforderlichkeit der angeordneten Sonderprüfung nicht entgegen (vgl. hierzu Hess. VGH, Beschluss vom 08. Februar 2010 - 6 A 3240/09.Z -, Rn. 35, juris). Zum einen dauern die staatsanwaltlichen Ermittlungen noch an. Zum anderen widerspricht es einer effektiven Wahrnehmung ihrer Aufgaben, wenn die Antragsgegnerin sich bei der Beaufsichtigung der Antragstellerin und anderer Kreditinstitute auf die Erkenntnisse anderer Behörden verlassen müssten. Erkenntnisse, die andere Behörden ermitteln, sind regelmäßig mit anderen Zielrichtungen und Schwerpunkten ermittelt worden, damit die anderen Behörden die ihr übertragenen Aufgaben erfüllen können. Die Antragsgegnerin hat deshalb nachvollziehbar dargelegt, dass sie darauf angewiesen ist, sich einen eigenen Einblick in die aufsichtsrelevanten Bereiche des Kreditinstituts zu verschaffen. Zudem setzt eine effiziente Sachverhaltsermittlung voraus, dass dieser durch unabhängige Prüfer mit einer neutralen Sichtweise ermittelt wird (vgl. hierzu Boos/Fischer/Schule-Mattler/Braun, KWG, 4. Auflage 2012, § 44 Rn. 44 - beck online, sowie VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 03. April 2009, 1 L 703/09.F - juris). Auch aus diesem Grund kann der Kurzvermerk der von der Antragstellerin beauftragten externen Kanzlei nicht die Sachverhaltsermittlung eines neutralen Dritten ersetzen.
Die angeordnete Sonderprüfung erscheint auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Antragsgegnerin bereits mit Bescheid vom 01. März 2016 gemäß § 30 Satz 2 KWG Prüfungsschwerpunkte für die Prüfung des Jahres- und des Konzernabschlusses der A-Gruppe zum Stichtag 31. Dezember 2015 festgelegt hatte. Zunächst stellt eine Sonderprüfung eine forensische Prüfung dar, die auf die Ermittlung und Beurteilung eines Sachverhalts abzielt. Eine Schwerpunktprüfung nach § 30 Satz 2 KWG im Zusammenhang mit der Jahresabschlussprüfung hat demgegenüber keine vergleichbare Tiefe. Zur weiteren Begründung kann hier auf die Ausführungen der Beklagten in ihrem Widerspruchsbescheid vom 22. Juni 2016 (Seite 18 f., Bl. 353 f. der Gerichtsakte) Bezug genommen werden, denen die Kammer sich anschließt (§ 117 Abs. 5 VwGO). Bei der Prüfung des Jahresabschlusses stehen zudem naturgemäß die wirtschaftlichen Verhältnisse im Vordergrund, das heißt, die Gewinn- und Verlustrechnung eines Kreditinstituts am Ende eines Geschäftsjahres. Die von der Antragsgegnerin angeordnete Sonderprüfung verfolgt jedoch einen anderen Zweck (siehe hierzu oben).
Die angeordneten Prüfungsschwerpunkte überschneiden sich zudem mit der angeordneten Sonderprüfung nur teilweise. Der Prüfungsgegenstand der angeordneten Sonderprüfung ist wesentlich umfangreicher und weitreichender im Vergleich zu dem Prüfungsschwerpunkt.
Der angeordnete Prüfungsschwerpunkt bezog sich im Wesentlichen auf die Prüfung und Beurteilung von finanziellen Risiken, die sich aus den andauernden staatsanwaltlichen Ermittlungen und dem diesen Ermittlungen zugrundeliegenden Sachverhalt ergeben (Ziffer 1. a.) und die Frage, wie einzelnen von diesen finanziellen Risiken (insbesondere Kapitalertragssteuerrückzahlungsrisiken) Rechnung getragen wird (Ziffer 1. b.). Soweit sich Ziffer 2 des Bescheids vom 01. März 2016 auch auf "Scheinrechnungen" und "Cum/Ex-Geschäfte" bezieht, die über den Gegenstand des Ermittlungsverfahrens hinaus getätigt wurden, soll eine Prüfung und Beurteilung nur im Hinblick auf die daraus resultierenden in Ziffer 1. a.) und Ziffer 1. b.) genannten finanziellen Risiken erfolgen. Letzteres ergibt sich aus dem Zusatz unter Ziffer 2), dass der Prüfungsumfang dem "unter Ziffer 1. a.) und b.) geregelten entsprechen" soll. Die angeordneten Schwerpunkte beschränken sich demnach auf eine Prüfung von besonderen finanziellen Risiken und die Beurteilung von möglichen Auswirkungen auf Jahres-/Konzernergebnis der A-Gruppe im Rahmen der Jahresabschlussprüfung zum 31. Dezember 2015 (vgl. Seite 2 des Bescheids vom 01. März 2016, BL. 91 der Gerichtsakte).
Der Prüfungsgegenstand der angeordneten Sonderprüfung beinhaltet demgegenüber die "detaillierte Prüfung (einschließlich einer rechtlichen Würdigung) und Darstellung" des Sachverhaltes, der dem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft zugrunde liegt, und auch "Scheinrechnungen", "Cum-Ex-Geschäfte" und ähnliche Gestaltungsmodelle, die über den Gegenstand des Ermittlungsverfahrens hinaus getätigt worden sind. Ein Aspekt soll dabei auch die Frage sein, wer bei den fraglichen Gestaltungsmodellen Beteiligter und Begünstigter war (Ziffer 1.a.). Diese Prüfungsanordnung ist nicht bereits Bestandteil des angeordneten Prüfungsschwerpunkts. Auch Ziffer 1.b.) ordnet die Prüfung und Darstellung der aus dem Sachverhalt resultierenden Risiken für die A-Gruppe an, nicht lediglich die Prüfung der Auswirkungen dieser Risiken auf das Jahres-/Konzernergebnis der A-Gruppe.
Auch Ziffer 4 des Bescheids vom 11. April 2016 geht über den Umfang des angeordneten Prüfungsschwerpunkts hinaus: In der Sonderprüfung soll auch darauf eingegangen werden, welche Schritte/Maßnahmen die A-Gruppe (sowie einzelne Unternehmen daraus) aufgrund etwaiger Erkenntnisse aus internen Untersuchungen bis jetzt ergriffen haben und ob es Anhaltspunkte dafür gibt, dass interne Maßnahmen trotz Vorliegens etwaiger ausreichender Verdachtsmomente gegebenenfalls nicht oder nicht in ausreichendem Maße ergriffen wurden. Dieses Prüfungsthema zielt erkennbar darauf ab, das Ausmaß eines möglicherweise vorwerfbaren Verhaltens der beteiligten und/oder begünstigen Personen beurteilen zu können. Finanzielle Risiken für die A-Gruppe - auf die sich der Prüfungsschwerpunkt beschränkt - spielen hier keine Rolle.
In Bezug auf die Ziffern 2 und 3 des Bescheids vom 11. April 2016 scheint aufgrund der teilweise ähnlichen Formulierung eine Überschneidung mit dem am 01. März 2016 angeordneten Prüfungsschwerpunkt vorzuliegen. Hier darf jedoch nicht vergessen werden, dass sich der angeordnete Prüfungsschwerpunkt ausschließlich auf die Prüfung des Jahresabschlusses bzw. Konzernabschlusses zum 31. Dezember 2015 bezieht und von den beauftragten Prüfern zusätzlich zu den Prüfungspflichten gemäß § 29 KWG zu berücksichtigen ist. Der Jahresabschlussbericht wurde aber bereits am 26. April 2016 fertig gestellt, die Sonderprüfung umfasst aber auch die Vorgänge nach diesem Zeitpunkt. Zudem ist aus dem Jahresabschlussbericht auch deshalb kein gleichwertiger Erkenntnisgewinn zu erwarten, weil der Schwerpunkt eines solchen in einer retrospektiven Betrachtung liegt. Zudem zielt der Jahresabschlussbericht, wie die Antragsgegnerin nachvollziehbar vorträgt, im Vergleich zur Sonderprüfung auf ein breiteres Prüfungsprogramm ab.
Auch wegen der Schwere der staatsanwaltlichen Vorwürfe und der daraus resultierenden Dringlichkeit der Klärung des Sachverhalts kann die Antragsgegnerin nicht darauf verwiesen werden, "erst die umfangreichen bereits vorliegenden Unterlagen zu sichten und zu bewerten, um sich nach einer abschließenden Prüfung zu entscheiden, ob und in welchem Umfang weitere zielgerichtete Prüfungen notwendig sind." Es ist weder effektiv noch erscheint es überhaupt tauglich, erst die vorhandenen Unterlagen zu sichten, um nach Klärung der noch bestehenden Informationslücken eine zielgerichtete Prüfung vorzunehmen, die ausschließlich noch offene Sachverhaltspunkte aufklärt. Wie die Antragsgegnerin in ihrem Widerspruchsbescheid zu Recht ausführt, lässt sich die Frage, ob die vorliegenden Unterlagen erschöpfend Auskunft geben, naturgemäß erst dann beantworten, wenn die Ergebnisse einer - umfassenden - Sonderprüfung vorliegen.
Der Vortrag der Antragstellerin, dass die von der Antragsgegnerin mit der Sonderprüfung beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft G bisher noch nicht mit der Auswertung der seit dem 02. Juni 2016 ermittelten Erkenntnisse begonnen habe, steht der von der Antragsgegnerin angenommenen Dringlichkeit nicht entgegen. Angesichts des Umfangs und der Komplexität des Prüfungsgegenstands erscheint es der Kammer zumindest nicht offenkundig, dass eine Sichtung der vorhandenen Ermittlungsakten - die nur eingeschränkt für die Antragsgegnerin brauchbare Datenlage einmal außer Acht gelassen - schneller zum Ziel geführt hätte.
Selbst wenn sich nach Abschluss der Sonderprüfung bei der Antragstellerin herausstellen sollte, dass im Vergleich zu den anderen Unterlagen, die bereits bei Anordnung der Prüfung vorlagen, keine neuen Erkenntnisse erzielt werden, weil sämtliche Daten bereits ermittelt worden waren oder durch Akteneinsicht hätten hinzugezogen werden können, ändert dies nichts an der offensichtlichen Erforderlichkeit der angeordneten Sonderprüfung zum derzeitigen Zeitpunkt. Angesichts der Dringlichkeit der Sachverhaltsermittlung kann der Antragsgegnerin nicht zugemutet werden, erst sämtliche anderen Quellen auszuwerten und/oder das Ermittlungsverfahren abzuwarten, bevor sie auf das Mittel der Sonderprüfung zurückgreift. Schließlich ist hier anzumerken, dass auch die Antragstellerin nicht durchgängig bestreitet, dass durch die Sonderprüfung möglicherweise zusätzliche Erkenntnisse gewonnen werden können.
Weiterhin spricht es auch nicht gegen die Erforderlichkeit der Sonderprüfung, dass die Antragsgegnerin parallel und zeitgleich zur Sonderprüfung der H Folgefragen zu dem von der H erstellten Jahresabschlussbericht stellt (vgl. Bl. 312 ff. der Gerichtsakte). Insbesondere erscheint dies nicht - wie von der Antragstellerin behauptet - als Beleg dafür, dass sich die für die Antragsgegnerin noch offenen Punkte offensichtlich durch einfache Nachfragen klären lassen. Wie sich bereits aus dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 02. Juni 2016 ergibt, sind diese Folgefragen zumindest zum Teil auch Widersprüchen geschuldet, welche die Antragsgegnerin bei Durchsicht des Jahresabschlussberichts festgestellt hat (vgl. Bl. 312 der Gerichtsakte). Zudem spricht die Tatsache, dass es Folgefragen gibt, auch dafür, dass es noch offene Fragen gibt, die möglicherweise auch im Rahmen einer Sonderprüfung vor Ort bei der Antragstellerin zu klären sind.
Die Antragsgegnerin war voraussichtlich nicht verpflichtet, zunächst mildere Aufsichtsmittel zu ergreifen. Das Arsenal der anderen Aufsichtsinstrumente des KWG stellt kein milderes, aber gleich effizientes Mittel zur Verfügung, um den relevanten Sachverhalt zeitnah und umfassend zu klären. Das Kreditwesengesetz stellt der Antragsgegnerin ein ausdifferenziertes Aufsichtsinstrumentarium zur Verfügung, von dem die Geschäftsprüfung nach § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG nur eines von mehreren ist. Zu diesen Instrumenten gehören auch die Einforderung, Entgegennahme und Kenntnisnahme der nach § 25 KWG vorzulegenden Monatsausweise und weiterer Angaben sowie der nach § 26 KWG vorzulegenden Jahresabschlüsse und Prüfungsberichte, die Anforderung von Auskünften und Unterlagen nach § 44 Abs. 1 Satz 1 KWG und die Bestimmung bestimmter Inhalte der Jahresabschlussprüfung nach § 30 KWG. Trotz dieses reichhaltigen Arsenals ist die Antragsgegnerin grundsätzlich nicht gehindert, eine Geschäftsprüfung anzuordnen und durchzuführen oder durchführen zu lassen. Denn diese anderen Aufsichtsinstrumente sind - wie oben bereits dargelegt - nicht äquivalent. Vielmehr ist ihre Kontrolldichte sehr unterschiedlich (vgl. hierzu VG Frankfurt am Main, Urteil vom 29. Oktober 2009 - 1 K 704/09.F -, juris). Die höchste Kontrolldichte wird durch die Geschäftsprüfung nach § 44 Abs. 1 S. 2 KWG erreicht. Die Antragsgegnerin muss sich der milderen Instrumentarien demnach nur bedienen, wenn diese hinsichtlich ihrer Kontrolldichte ausreichend erscheinen. Wie oben dargelegt, genügt es ihrem Informationsanspruch nicht, sich mit der Einsicht der staatsanwaltlichen Ermittlungsakten zu begnügen. Die Akteneinsicht kann allenfalls die in der Sonderprüfung erzielten Erkenntnisse ergänzen. Auch die Sichtung von Daten und Informationen, die die Antragsgegnerin selbst bzw. durch von ihr beauftragte Dritte zu einer anderen Gelegenheit mit einer anderen Zielrichtung ermittelt hat, wie die im Jahresabschlussbericht, bieten keinen der Sonderprüfung vergleichbaren Ausgangspunkt zur Ermittlung des klärungsbedürftigen Sachverhalts. Die Möglichkeit offene Fragen über ein Vorlage- und/oder Vorlageersuchen zu klären, ist offensichtlich auch nicht gleichermaßen geeignet wie die durch einen unabhängigen Prüfer in den Geschäftsräumen der Antragstellerin stattfindende Prüfung. Die Einforderung, Entgegennahme und Kenntnisnahme der nach § 25 KWG vorzulegenden Monatsausweise und weiterer Angaben sowie der nach § 26 KWG vorzulegenden Jahresabschlüsse und Prüfungsberichte und die Anforderung von Auskünften und Unterlagen nach § 44 Abs. 1 Satz 1 KWG bringen, wie oben dargelegt, auch keinen vergleichbaren Aufschluss.
Die Anordnung der Sonderprüfung erscheint auch angemessen. Wegen der Kosten, Zeit etc. darf die Schwere des mit der Sonderprüfung verbundenen Grundrechtseingriffs nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht des mit der Maßnahme verfolgten öffentlichen Interesses namentlich der Aufklärung der Sachverhalte stehen. Hieran gemessen erweist sich die angeordnete Sonderprüfung des Antragstellers als verhältnismäßig, da gegen Mitarbeiter der Antragstellerin aktuell zumindest staatsanwaltlich wegen steuerrechtlicher Vergehen ermittelt wird. Des Weiteren rechtfertigt auch die Anzeige der H den Grundrechtseingriff, da hier die Sicherheit der dem Institut anvertrauten Vermögenswerte in Frage steht. Zur weiteren Begründung kann wiederum auf die Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrem Widerspruchsbescheid vom 22. Juni 2016 (Seite 25 f., Bl. 360 ff. der Gerichtsakte) Bezug genommen werden, denen die Kammer sich anschließt (§ 117 Abs. 5 VwGO).
Auch die Bedenken der Antragstellerin hinsichtlich des von der Antragsgegnerin ausgeübten Auswahlermessens greifen nicht durch. Die Kammer hat bezogen auf die Anordnung der Sonderprüfung gegen die Antragstellerin keine Zweifel daran, dass die getroffene Ermessensentscheidung sachgerecht erfolgte und die Antragsgegnerin ihr Auswahlermessen bei der Bestimmung der zur Deckung ihres Informationsbedarfs auszuwählenden Maßnahme fehlerfrei ausgeübt hat (§ 114 VwGO). Aus dem angefochtenen Bescheid vom 11. April 2016 ist erkennbar, dass die Antragsgegnerin ihr Ermessen erkannt und dieses auch ausgeübt hat; insbesondere hat sie in ihre Abwägung alle Umstände des Falles miteinbezogen, die nach Lage und nach Maßgabe der gesetzlichen Vorgaben zu berücksichtigen waren. Hinzu kommt, dass es sich hier nicht um eine routinemäßige Sonderprüfung handelt, sondern eine anlassbezogene mit der Folge, dass das Entschließungsermessen der Antragsgegnerin insoweit eingeengt war.
Der Prüfungsgegenstand ist auch hinreichend eindeutig bestimmt im Sinne des Bestimmtheitsgrundsatzes gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG. Soweit sich die Prüfung auf "ähnliche Geschäftsmodelle" und auf "potentielle Rechtsverstöße" bezieht, kann durch Auslegung des Bescheids vom 11. April 2016 mit hinreichender Bestimmtheit ermittelt werden, was darunter zu verstehen ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann hier auf die überzeugenden und ausführlichen Ausführungen der Antragsgegnerin zur Auslegung des Begriffs "ähnliche Geschäftsmodelle" in ihrem Widerspruchsbescheid verwiesen werden, denen die Kammer vorbehaltlos folgt (Seite 28, Bl. 363 der Gerichtsakte, § 117 Abs. 5 VwGO). Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei der Prüfungsanordnung um eine Duldungsverfügung handelt (vgl. § 44 Abs. 1 Satz 4 KWG), die mit sich bringt, dass nicht bis ins Einzelne aufzuzählen ist, welche tatsächlichen Handlungen zu dulden sind, zumal sich dies bei Anordnung der Prüfung regelmäßig noch nicht genau vorhersagen lässt (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs/Stelkens, VwVfG, 8. Auflage 2014, § 37 Rn. 32a - beck online m.w.N.). Genau so ist es hier: Eine weitere Konkretisierung war der Antragsgegnerin hier bereits deshalb nicht möglich, weil ihr zum Zeitpunkt der Anordnung der Prüfung nicht bekannt war, welche weiteren Konstruktionen zur Steuererstattung bzw. -vermeidung die Antragstellerin entwickelt und angewandt hat und welche potentiellen Rechtsverstöße dies nach sich ziehen könnte.
Gemäß § 4 Abs. 3 Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz - "FinDAG") kann die Antragsgegnerin sich zur Durchführung einer Sonderprüfung auch anderer Personen und Einrichtungen bedienen. Hierzu gehören auch Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften wie die vorliegend von der Antragsgegnerin beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft G.
Auch die Gebührenfestsetzung im Widerspruchsbescheid begegnet keinen rechtlichen Zweifeln. Im Einzelnen kann insoweit auf die überzeugenden Ausführungen im Widerspruchsbescheid Bezug genommen werden, denen sich die Kammer anschließt (§ 117 Abs. 5 VwGO).
Es sind keine Gründe für die Annahme erkennbar, die angesichts der offensichtlichen Rechtmäßigkeit der Anordnung der Sonderprüfung der Antragsgegnerin entgegen der gesetzlichen Wertung (§ 49 KWG) einen Vorrang des Aufschubinteresses der Antragstellerin rechtfertigen könnten. Aufgrund der Wertung des Gesetzgebers, die öffentlichen Interessen an der Aufrechterhaltung einer Kontrolle des Finanzmarkts als vorrangig zu bestimmen gegenüber den Interessen der Marktteilnehmer, von der Verpflichtung zur Befolgung einzelner Mitwirkungs- und Handlungspflichten vorerst verschont zu bleiben, wäre eine davon abweichende Entscheidung nur bei außergewöhnlichen Umständen gerechtfertigt. Die Gerichte sind deshalb - neben der Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache - zu einer Einzelfallbetrachtung nur im Hinblick auf solche Umstände gehalten, die von den Beteiligten vorgetragen werden und die Annahme rechtfertigen können, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundentscheidung ausnahmsweise abzuweichen ist. Dabei orientiert sich die Kammer maßgeblich an den Folgen, die sich im Falle einer Stattgabe oder Ablehnung des Antrages ergäben. Derjenige Antragsteller, der die Aufhebung des Sofortvollzugs begehrt, muss die Wertung des Gesetzgebers mit Besonderheiten seiner Situation entkräften und Wege aufzeigen, die gleichwohl den öffentlichen Belangen noch Rechnung tragen. Allerdings sind die Folgen, die sich für den einzelnen Antragsteller mit dem Sofortvollzug verbinden, nur insoweit beachtlich, als sie nicht schon als regelmäßige Folge der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzugs in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden haben (vgl. hierzu den Beschluss der Kammer vom 23. November 2015, 7 L 4648/15.F sowie Hess. VGH, Beschluss vom 06. November 2012 - 6 B 1267/12 -, juris, sowie vom 26. April 2004 - 6 TG 3495/03 -, unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 10. Oktober 2003 - 1 BvR 2025/03 -, NVwZ 2004, 93).
Außergewöhnliche Umstände, denen im Rahmen der üblichen Entscheidungen nicht ausreichend Rechnung getragen wäre und die das gesetzlich vorausgesetzte Vollzugsinteresse als nachrangig erscheinen lassen könnten, hat die Antragstellerin nicht substantiiert vorgetragen; sie sind auch nicht ersichtlich.
Soweit der Antrag auf Aufhebung der Vollziehung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO gerichtet ist, ist er ebenso abzuweisen. Der Annexantrag auf Aufhebung der Vollziehung setzt einen erfolgreichen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung voraus.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Bei der Streitwertfestsetzung hat die Kammer den Auffangstreitwert der §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG zugrunde gelegt und halbiert, um der Tatsache Rechnung zu tragen, dass das Begehren auf vorläufigen Rechtschutz gerichtet ist (Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO
§ 44 Abs. 1 Satz 2 KWG
§ 29 Abs. 3 Satz 1 KWG
§ 30 Satz 2 KWG
§ 6 Abs. 1 und 3 KWG
§ 6 Abs. 3 Satz 1 KWG
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 44 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 44 Abs. 1 S. 2 KWG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 44 Abs. 1 Satz 4 KWG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 93
1 K 4182/08
6 A 3240/09
5 C 24/98
12 B 04.12
16 A 3137/08
1 LC 178/14
1 L 703/09
1 K 704/09
7 L 4648/15
6 B 1267/12
6 TG 3495/03
1 BvR 2025/03