Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-04-12, Aktenzeichen 9 L 1298/17.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2017:0412.9L1298.17.F.0A

Tenor:
Der Antragsgegner wird verpflichtet, sicherzustellen, dass die Antragstellerin vorläufig ihre Ausbildung als Rechtsreferendarin vollumfänglich mit Kopftuch wahrnehmen kann, insbesondere nicht den Beschränkungen unterliegt, die sich aus dem Erlass des Hessischen Ministeriums der Justiz vom 28. Juni 2007 ergeben, nämlich bei Verhandlungen im Gerichtssaal nicht auf der Richterbank sitzen zu dürfen, keine Sitzungsleitungen und/oder Beweisaufnahmen durchführen zu dürfen, keine Sitzungsvertretungen für die Staatsanwaltschaft übernehmen zu dürfen und während der Verwaltungsstation keine Anhörungsausschusssitzungen leiten zu dürfen.
Im Übrigen werden die Anträge abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist seit dem 02.01.2017 Rechtsreferendarin.
Sie trägt nach ihrem Vortrag als Ausdruck ihrer individuellen Glaubensüberzeugung ein Kopftuch.
Noch vor Aufnahme des Referendariats erhielt die Antragstellerin über das OLG ein Hinweisblatt mit folgendem Inhalt:
"Das Hessische Ministerium der Justiz hat mich angewiesen, Sie über folgende Umstände zu belehren: Auch Rechtsreferendarinnen im juristischen Vorbereitungsdienst haben sich gegenüber Bürgerinnen und Bürgern politisch, weltanschaulich und neutral zu verhalten. Das bedeutet, dass sie, wenn sie während ihrer Ausbildung ein Kopftuch tragen, keine Tätigkeiten ausüben dürfen, bei denen sie von Bürgerinnen und Bürgern als Repräsentantin der Justiz oder des Staates wahrgenommen werden oder wahrgenommen werden können.
Praktisch bedeutet dies insbesondere, dass Referendarinnen, die ein Kopftuch tragen, bei Verhandlungen im Gerichtssaal nicht auf der Richterbank sitzen dürfen, sondern im Zuschauerraum der Sitzung beiwohnen können, keine Sitzungsleitungen und/oder Beweisaufnahmen durchführen können, keine Sitzungsvertretungen für die Staatsanwaltschaft übernehmen können, während der Verwaltungsstation keine Anhörungsausschusssitzung leiten können.
Wenn einzelne Ausbildungsleistungen deswegen nicht erbracht werden können, kann sich dies negativ auf die Bewertung der Gesamtleistung auswirken, hierüber entscheidet abschließend die Einzelausbilderin oder der Einzelausbilder."
Unter dem 09.01.2017 legte die Antragstellerin beim OLG eine Beschwerde gegen die Verwaltungspraxis in Gestalt des Hinweises ein.
Mit Schreiben vom 24.01.2017 teilte der Präsident des Landgerichts A-Stadt, an den die Beschwerde als zuständige Ausbildungsbehörde abgegeben worden war, der Antragstellerin unter Hinweis auf Erlasse des Hessischen Ministeriums für Justiz vom 28.06.2007 und vom 21.09.2015 mit, dass er der Beschwerde nicht abzuhelfen vermöge.
Mit Schriftsatz vom 10. Februar 2017, dem Verwaltungsgericht Frankfurt Main zugegangen an diesem Tag, hat die Antragstellerin um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.
Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sei zulässig und begründet. Sie habe einen Anspruch auf diskriminierungsfreie, gleichberechtige Durchführung des Referendariats. Zwischen ihr und dem Antragsgegner bestehe ein öffentlich-rechtliches Ausbildungsverhältnis. Nach § 28 Abs. 1 S. 2 JAG habe sie praktische Aufgaben in möglichst weitem Umfang selbständig und, soweit die Tätigkeit es zulasse, eigenverantwortlich zu erledigen. Hierin liege eine Pflicht und ein Recht aus dem Ausbildungsverhältnis. Die Nichtvornahme der ihr untersagten Tätigkeit könne sich negativ auf die Beurteilung auswirken und im Extremfall das Nichterreichen des Ausbildungsziels zur Folge haben.
Es bestehe die Gefahr, dass bei weiterem Fortgang des Referendariats ohne gerichtliche Regelung wesentliche Nachteile einzutreten drohten. Es sei ihr nicht zumutbar, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten, da sie die Pflichtstation Zivilrecht bereits angetreten habe.
Ein Anspruch bestehe aus Art. 3 Abs. 3, 33 Abs. 3, 12 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 2 sowie aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. 1 GG bzw. Art. 9, 48 Abs. 1, Art. 1 und Art. 134 Hessische Verfassung.
Sie trage das Kopftuch aus tiefer religiöser Überzeugung. Es sei Ausdruck und Teil ihrer Identität. Das Tragen des Kopftuches stelle für sie ein religiöses Gebot dar und dessen Nichtbeachtung bringe sie in einen schwerwiegenden Gewissenskonflikt.
Das im Hinweis statuierte Verbot stelle sie vor die Wahl, entweder auf einen von ihr als verpflichtend verstandenes religiöses Kleidungsstück zu verzichten oder die Schmälerung und Vereitelung des praktischen Teils ihrer Ausbildung und damit eine Negativbewertung in Kauf zu nehmen. Der Hinweis richte sich explizit an muslimische, kopftuchtragende Referendarinnen. Durch den Hinweis werde sie im Vergleich zu nichtmuslimischen, nichtkopftuchtragenden Referendarinnen benachteiligt.
Der Hinweis diskriminiere sie zusätzlich aufgrund ihres Geschlechts.
Der Hinweis verletze sie ferner in ihrem Grundrecht auf Berufsfreiheit. Er schließe sie von sämtlichen praktischen Tätigkeiten im Sinne des § 28 JAG aus. Es sei zu befürchten, dass sich dies negativ auf die Bewertung ihrer Gesamtleistung auswirke. Das Land Hessen habe das Ausbildungsmonopol im Bereich der Juristenausbildung inne. Zu ihrem Anspruch auf Zulassung zur staatlichen Ausbildung im Sinne des Art. 12 Abs.1 GG gehöre es, dass sie ihre Ausbildung so absolvieren könne, wie sie im JAG vorgesehen sei.
Auch § 45 Hessischen Beamtengesetz stehe dem nicht entgegen. Auch aus dieser Norm könne das vom Antragsgegner verlangte Verhalten nicht abgeleitet werden. Selbst wenn man § 45 Hessisches Beamtengesetz als Rechtsgrundlage für ein Kopftuchverbot in Betracht ziehe, sei diese Norm nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dahingehend verfassungskonform auszulegen, dass ein Verbot nur bei Vorliegen einer hinreichend konkreten Gefahr im Einzelfall gerechtfertigt sei. Im muslimischen Kopftuch ohne weiteres Zutun der Trägerin eine bereits realisierte konkrete Gefahr und damit ein Verstoß gegen die staatliche Neutralitätspflicht anzunehmen, sei jedenfalls mit dem Grundrechtsgedanken des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG unvereinbar. Selbst wenn eine konkrete Gefahr vorläge, wäre eine Abwägung nach den Regeln der praktischen Konkordanz anzustellen und ein schonender Ausgleich der widerstreitenden Rechtsgüter von Verfassungsrang herzustellen.
Die Antragstellerin beantragt,
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin während ihrer Ausbildung als Rechtsreferendarin vorläufig zu erlauben, mit Kopftuch hoheitliche Ausbildungstätigkeiten mit Außenwirkung vorzunehmen, und insbesondere bei Verhandlungen im Gerichtssaal auf der Richterbank zu sitzen, Sitzungsleitungen sowie Beweisaufnahmen durchzuführen, Sitzungsvertretungen für die Staatsanwaltschaft zu übernehmen und während der Verwaltungsstation Anhörungsausschusssitzungen zu leiten, und zu gewährleisten, dass sie gem. § 28 Abs. 2 JAG praktische Aufgaben in möglichst weitem Umfang selbstständig und eigenverantwortlich erledigen kann.
Dem Antragsgegner wird untersagt, die Antragstellerin während ihrer Ausbildung als Rechtsreferendarin daran zu hindern, aus religiösen Gründen mit Kopftuch bei Verhandlungen im Gerichtssaal auf der Richterbank zu sitzen, Sitzungsleitungen sowie Beweisaufnahmen durchzuführen und während der Verwaltungsstation Anhörungsausschusssitzungen zu leiten.
Es wird festgestellt, dass infolge der Erklärung der Antragsgegnerin, die Formulierung im Hinweis aufzugeben, dass sich der Umstand, dass einzelne Ausbildungsleistungen infolge des Tragen eines Kopftuchs nicht erbracht werden können, negativ auf die Bewertung der Gesamtleistung auswirken kann, da nicht erbrachte Regelleistungen grundsätzlich mit "ungenügend!" zu bewerten sein werden, der Rechtstreit hinsichtlich dieses Streitgegenstandes erledigt ist.
Hilfsweise, für den Fall, dass keine Erledigung eingetreten ist, wird dem Antragsgegner untersagt, dass, wenn einzelne Ausbildungsleistungen wegen des Tragens des Kopftuches der Antragstellerin nicht erbracht werden können, sich die deshalb nicht erbrachten praktischen Leistungen negativ auf die Bewertung der Gesamtleistung gemäß § 18 JAO durch die Einzelausbilderin und Einzelausbilder auswirkt.
Hilfsweise wird festgestellt, dass die Antragstellerin berechtigt ist, während ihrer Ausbildung ein Kopftuch zu tragen und Tätigkeiten auszuüben, bei denen sie von Bürgern als Repräsentantin der Justiz oder des Staates wahrgenommen werden kann, insbesondere, bei Verhandlungen im Gerichtssaal auf der Richterbank zu sitzen, Sitzungsleitungen sowie Beweisaufnahmen durchzuführen, Sitzungsvertretungen für die Staatsanwaltschaft zu übernehmen und während der Verwaltungsstation Anhörungsausschusssitzungen zu leiten.
Der Antragsgegner beantragt,
die Anträge abzulehnen.
Der Antrag zu I. sei bereits unzulässig. Ihr Rechtsschutzziel könne die Antragstellerin in der Hauptsache nicht im Wege einer Verpflichtungsklage erreichen. Die Vornahme der betreffenden Tätigkeiten mittels Tragens eines religiösen Kopftuches sei bereits kraft Gesetzes unzulässig. Ihr Begehren könne die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren zur im Wege einer Feststellungsklage geltend machen.
Der Antrag zu II. sei bereits unzulässig, weil er zu unbestimmt sei.
Der Antrag zu III. sei zwischenzeitlich erledigt. Die Erlasslage sei einer Prüfung unterzogen worden. Zukünftig sollten kopftuchbedingt nicht erbrachte Regelleistungen durch andere Leistungen kompensiert werden können. Die nicht erbrachte Regelleistung solle sich dann nicht auf die Gesamtnote auswirken. Auch der Hinweis werde entsprechend abgeändert.
Soweit die Antragstellerin die Feststellung begehre, dass sie berechtigt sei, während ihrer Ausbildung ein Kopftuch zu tragen und Tätigkeiten auszuüben, bei denen sie von Bürgern als Repräsentantin der Justiz oder des Staates wahrgenommen werden könne, fehle es bereits an einem Anordnungsanspruch.
Es sei festzuhalten, dass die Antragstellerin ohnehin nicht gehindert sei, den weit überwiegenden Teil ihrer Ausbildung zu absolvieren, ohne auf das Tragen eines Kopftuchs verzichten zu müssen. Sie sei lediglich nicht berechtigt, bei Verhandlungen im Gerichtssaal auf der Richterbank zu sitzen, Sitzungsleitungen und/oder Beweisaufnahmen durchzuführen und Sitzungsvertretungen für die Staatsanwaltschaft zu übernehmen und während der Verwaltungsstation Anhörungsausschüsse zu leiten.
Hierin liege zwar ein Eingriff in die Religionsfreiheit des Art. 4 GG. Dieser Eingriff sei aber gerechtfertigt. Das Recht auf freie Religionsausübung gelte nicht schrankenlos. Die Religionsfreiheit könne durch den Gesetzgeber eingeschränkt werden, soweit dies erforderlich sei, um andere Grundrechte und verfassungsrechtlich geschützte Gemeinschaftsgüter zu schützen. Der Hessische Gesetzgeber habe mit dem Gesetz zur Sicherung der staatlichen Neutralität von dieser Befugnis mit § 45 HBG Gebrauch gemacht. Die Regelung sei gem. § 27 Abs. 1 Satz 2 JAG auch auf Rechtsreferendarinnen und Rechtsreferendare anwendbar. Diese Norm enthalte eine Analogverweisung in Gestalt einer dynamischen Verweisung auf das HBG, der es immanent sei, dass sie auch künftige Änderungen in dem in Bezug genommenen Gesetz erfasse. Der Gesetzgeber habe bei dem zeitlich späteren Gesetz zur Sicherung der staatlichen Neutralität gar kein Anlass gehabt, sich hinsichtlich des neugefassten § 68 HBG (mittlerweile § 45 HBG) zur Anwendbarkeit auf Rechtsreferendare und Rechtsreferendarinnen zu verhalten.
§ 45 HBG verstoße auch nicht gegen die Hessische Verfassung. Der Hessische Staatsgerichtshof habe bereits mit Urteil vom 10.12.2007 verbindlich festgestellt, dass der damals geltende und dem heutigen § 45 HBG entsprechende § 68 Abs. 2 HBG und § 86 Abs. 3 Hessisches Schulgesetz nicht gegen die Grundrechte auf Glaubensfreiheit, Meinungsfreiheit, gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern und Gleichbehandlung von Mann und Frau verstoße. Bei der entsprechenden Anwendung von § 45 HBG sei für Rechtsreferendarinnen und Rechtsreferendare nach der jeweiligen dienstlichen Tätigkeit zu differenzieren. Übernähmen sie staatliche Funktionen und Repräsentation, was auch von Verfahrensbeteiligten so empfunden werde, dürfe an die nach außen wirkende Neutralität keine geringeren Anforderungen gestellt werden, als wenn der Richter oder Staatsanwalt die Handlung selbst vornehme. Soweit sie im Rahmen ihrer Ausbildung in einem im Verhältnis geringen Umfang auch hoheitliche Tätigkeiten im unmittelbaren Kontakt zu Verfahrensbeteiligten anstelle des an sich hierzu berufenen Richters oder Staatsanwalts ausübten, müsse demnach für sie die aus § 45 JAG ergebende Neutralitätspflicht auch unmittelbar und in gleicher Weise gelten. Diese Vorschrift beschränke sich vom Wortlaut her zwar auf das dienstliche Verhalten von Beamten, gelte gem. § 2 Hessisches Richtergesetz aber auch für die hessischen Richterinnen und Richter. Sie gebiete ihnen eine politische, weltanschauliche und religiöse Neutralität, damit sich alle Einwohner und Bürger mit ihrem Staat identifizieren könnten. § 45 HBG wende sich auch nicht explizit an muslimische, kopftuchtragende Referendarinnen, sondern an alle Beamtinnen und Beamte. Die in § 45 Satz 2 HBG enthaltene Darstellung, dass Kleidungsstücke, Symbole oder andere Merkmale die Neutralität verletzen könnten, sei gerechtfertigt, weil derartige äußere Erkennungszeichen - losgelöst von der subjektiven Meinung ihres Trägers - allein durch ihren Symbolcharakter die staatliche Neutralität beeinträchtigten könnten. Die Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten mit religiös konnotierter Bekleidung verstoße gegen die unbedingte staatliche Neutralitätspflicht in der Justiz. Durch die Aushändigung des Hinweises sei die Antragstellerin lediglich auf die in Hessen geltende Rechtslage hingewiesen worden. Der Hinweis statuiere gerade kein wie auch immer gestaltetes Verbot, sondern weise auf die geltende Rechtslage, namentlich des § 45 HBG i.V.m. mit dem hierzu ergangenen Erlass vom 27.06.2007 hin.
Das auf § 45 HBG gestützte Verbot stelle zwar einen Eingriff in die Religionsfreiheit oder die Berufsausübungsfreiheit dar, der aber im Unterschied zu den vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fällen von muslimischen Lehrerinnen als weitaus weniger schwerwiegend und damit als gerechtfertigt einzustufen sei, da weder der Zugang zur staatlich monopolisierten Referendarausbildung noch der Berufszugang als solcher verstellt werde.
Auch auf § 28 Abs. 2 JAG könne sich die Antragstellerin nicht berufen. Diese Vorschrift vermittle keinen Anspruch, sämtliche dort aufgeführten Regelleistungen erbringen zu dürfen. Sie vermittle insbesondere keinen Rechtsanspruch darauf, Leistungen mit Kopftuch versehen zu können.
Die Regelleistungen, die die Antragstellerin nicht wahrnehmen könne, machten nur einen ganz geringen Anteil der gesamten Ausbildung aus. Diese Ausbildungsteile könnten ohnehin oftmals schon aus organisatorischen Gründen nicht alle im Rahmen der Einzelausbildung absolviert werden. Dies wird zu den einzelnen Stationen (Zivilstation, Strafstation, Verwaltungsstation) näher dargelegt, worauf Bezug genommen werden kann (Bl. 7 und 8 des Schriftsatzes vom 10. März 2017).
Mangels Anordnungsanspruch fehle es auch an einem Anordnungsgrund.
Zudem nehme eine vorläufige Regelung, wie sie die Antragstellerin erstrebe, die Hauptsache in unzulässiger Weise vorweg.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht ist nach §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO nicht an die Fassung der Anträge, jedoch an das erkennbare Rechtsschutzziel, so wie es sich ihm im Zeitpunkt der Entscheidung im Beschlussverfahren aufgrund des gesamten Beteiligtenvorbringens darstellt, gebunden. Maßgeblich ist deshalb der geäußerte Beteiligtenwille, wie er sich aus den prozessualen Erklärungen und sonstigen Umständen ergibt, wobei der Wortlaut der Erklärungen hinter deren Sinn und Zweck zurücktritt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.01.2012 - 9 B 56.11 -, NVwZ 2012, 375; Kopp/Schenke, VwGO, § 88 Rn. 3 m.w.N.).
Die Antragstellerin begehrt mit ihren Hauptanträgen, ausgehend von ihrem heutigen Status, zum einen eine zustandsverbessernde Maßnahme in Form der Möglichkeit, praktische Tätigkeiten im Rahmen des Referendariats mit unmittelbarem Kontakt zu Verfahrensbeteiligten (Durchführung einer Beweisaufnahme, Sitzungsleitung, jeweils verbunden mit dem Sitzen am Richtertisch, Sitzungsvertretung für die Staatsanwaltschaft, Sitzungsleitung bei Anhörungsausschusssitzungen) mit Kopftuch durchführen zu können. Zum anderen begehrt sie, sollten derartige Tätigkeiten wegen des Tragens des Kopftuchs nicht durchgeführt werden können, dass das Nichterbringen dieser Leistungen nicht zu Nachteilen bei der Benotung führt.
Der Antrag, der die Benotung betrifft, ist im Zeitpunkt der Entscheidung unzulässig. Insoweit besteht kein Rechtschutzinteresse. Das beklagte Land hat im Rahmen des Erörterungstermins klar erklärt: "Wird eine Regelleistung, insbesondere, bei Verhandlungen im Gerichtssaal auf der Richterbank zu sitzen, Sitzungsleitungen und/oder Beweisaufnahmen durchzuführen, Sitzungsvertretungen für die Staatsanwaltschaft zu übernehmen und während der Verwaltungsstation Anhörungsausschlusssitzungen zu leiten, aufgrund des Tragens des muslimischen Kopftuchs nicht erbracht, wird dies nicht mit null Punkten bewertet und wirkt sich nicht negativ auf die Gesamtbeurteilung im Stationszeugnis aus." Hiermit ist - nunmehr und in Abkehr von der erlassrechtlichen Lage des Erlasses vom 28. Juni 2007 - hinreichend sichergestellt, dass dem Begehren der Antragstellerin auch ohne sichernde Anordnung des Gerichts bereits auf behördlicher Ebene entsprochen wird.
Der Antrag, der das Tragen des Kopftuches betrifft, ist statthaft. Ein Fall des § 80 bzw. 80a VwGO liegt nicht vor (§ 123 Abs. 5 VwGO). Sowohl der Erlass des Hessischen Ministeriums der Justiz vom 28. Juni 2007 und der, der Antragstellerin ausgehändigte Hinweis, als auch der Erlass des Hessischen Ministeriums der Justiz vom 21. September 2015 beziehen zwar ihre Legitimation aus § 45 HBG i.V.m. § 27 Abs. 1 Satz 2 JAG, stellen aber offensichtlich keinen Verwaltungsakt dar, den es im Hauptsacheverfahren anzugreifen gälte.
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Die Vorgaben gegenüber der Antragstellerin betreffen unter anderem den Schutzbereich der Religions- und Glaubensfreiheit gemäß Art. 4 Abs. 1 und 2 GG sowie den aus Art. 12 GG resultierenden verfassungsrechtlichen Auftrag, die Freiheit der Berufswahl zu ermöglichen. Entsprechende Grundrechte finden sich auch in Art. 9 i. V. m. Art. 48 Abs. 1 der Hessischen Verfassung betreffend die Religionsfreiheit und in Art. 2 Abs. 1 Hessische Verfassung i. v. m. Art. 12 GG betreffend die Berufswahlfreiheit. An der Antragsbefugnis ändert auch der Umstand nichts, dass die Antragstellerin für sich und grundsätzlich für kopftuchtragende Rechtsreferendarinnen streitet.
Dieser Antrag ist auch begründet.
Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung um wesentliche Nachteile abzuwenden oder aus anderen Gründen notwendig erscheint.
Eine dem Begehren der Antragstellerin entsprechende Regelungsanordnung setzt voraus, dass die Antragstellerin die Tatsachen eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruches glaubhaft gemacht hat. Dabei darf grundsätzlich nicht die Hauptsache vorweggenommen werden. Der Anordnungsgrund betrifft dabei die Dringlichkeit der begehrten Maßnahme. Der Anordnungsanspruch ist identisch mit dem in einem Hauptsacheverfahren geltend zu machenden materiell-rechtlichen Anspruch des öffentlichen Rechts.
Ein Anordnungsgrund ist gegeben. Die Antragstellerin hat nach Auffassung der erkennenden Kammer die Dringlichkeit einer vorläufigen Regelung glaubhaft gemacht. Ihr kann nicht zugemutet werden, den Ausgang eines Hauptsacheverfahrens abzuwarten, da davon auszugehen ist, dass bis dahin zumindest der wesentliche Zeitraum des Referendariats mit den Beschränkungen bereits durchlaufen ist.
Der Antrag ist auch nicht etwa deshalb unbegründet, weil es mit einer stattgebenden Entscheidung zu einer Vorwegnahme der Hauptsache kommt. Im Interesse des verfassungsrechtlich garantierten Anspruchs auf Gewährung von effektivem Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG), kann ausnahmsweise die Hauptsache dann vorweg genommen werden, wenn andernfalls ein Recht völlig untergehen würde. Hiervon ist vor dem Hintergrund des Ablaufs des Referendariats während eines Hauptsacheverfahrens auszugehen.
Es besteht aber auch ein Anordnungsanspruch.
Für die der Antragstellerin auferlegten Einschränkungen gibt es keine hinreichende gesetzliche Grundlage.
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist für behördliche Eingriffe in Form von Verboten sowie wirkungsähnlichen anderen Maßnahmen, die in den Schutzbereich eines Grundrechts fallen, dadurch die Reichweite des Grundrechts beschränken und damit wesentlich sind in dem Sinne, dass sie die Grundlagen der sozialen Gemeinschaft betreffen, ein förmliches Parlamentsgesetz durch den Gesetzgeber erforderlich. Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot verpflichten den Gesetzgeber, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen.
Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Beschluss vom 27.11.1990, 1 BvR 402/87, juris) führt hierzu aus: "Wie weit der Gesetzgeber die für den fraglichen Lebensbereich erforderlichen Leitlinien selbst bestimmen muß, richtet sich maßgeblich nach dessen Grundrechtsbezug. Eine Pflicht dazu besteht, wenn miteinander konkurrierende grundrechtliche Freiheitsrechte aufeinandertreffen und deren jeweilige Grenzen fließend und nur schwer auszumachen sind. Dies gilt vor allem dann, wenn die betroffenen Grundrechte nach dem Wortlaut der Verfassung vorbehaltlos gewährleistet sind und eine Regelung, welche diesen Lebensbereich ordnen will, damit notwendigerweise ihre verfassungsimmanenten Schranken bestimmen und konkretisieren muß. Hier ist der Gesetzgeber verpflichtet, die Schranken der widerstreitenden Freiheitsgarantien jedenfalls so weit selbst zu bestimmen, wie sie für die Ausübung dieser Freiheitsrechte wesentlich sind (vgl. auch BVerfGE 6, 32 <42>; 20, 150 <157 f.>; 80, 137 <161>)"
Im Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 24.09.2003 (2 BvR 1436/02, juris) heißt es dann ferner:
"Wann es einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf, lässt sich nur im Blick auf den jeweiligen Sachbereich und die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes beurteilen. Die verfassungsrechtlichen Wertungskriterien sind dabei den tragenden Prinzipien des Grundgesetzes, insbesondere den dort verbürgten Grundrechten zu entnehmen (vgl. BVerfGE 98, 218 <251>). Zwar führt allein der Umstand, dass eine Regelung politisch umstritten ist, nicht dazu, dass diese als wesentlich verstanden werden müsste (vgl. BVerfGE 98, 218 <251>). Nach der Verfassung sind die Einschränkung von grundrechtlichen Freiheiten und der Ausgleich zwischen kollidierenden Grundrechten aber dem Parlament vorbehalten, um sicherzustellen, dass Entscheidungen von solcher Tragweite aus einem Verfahren hervorgehen, das der Öffentlichkeit Gelegenheit bietet, ihre Auffassungen auszubilden und zu vertreten, und die Volksvertretung dazu anhält, Notwendigkeit und Ausmaß von Grundrechtseingriffen in öffentlicher Debatte zu klären (vgl. BVerfGE 85, 386 <403 f.>)".
Eine derartige Konstellation mit Grundrechtsbeschränkungen gegenüber der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG, aber auch der Berufswahlfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. StaatsGH, Urteil vom 10.12.2007, P.St.2016, juris Rdnr 126) liegt vor.
Nach dem Verständnis des Grundrechts der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit ist dessen Schutzbereich vorliegend auch betroffen, weil das Tragen eines muslimischen Kopftuches, durch das Haare und Hals bedeckt werden, als Teil der Religionsausübung nach außen in den Bereich des sogenannten Forum externum fällt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.01.2015, Az.: 1 BvR 471/10 und 1 BvR 1181/10, BVerfGE Band 138, S. 296). Die Antragstellerin macht auch, ohne dass dies zweifelhaft erschiene, eine religiöse Motivation für das von ihr aus Glaubensgründen verpflichtend dargestellte Tragen des Kopftuchs geltend.
Auch der Schutzbereich der Berufswahlfreiheit ist betroffen, da bei der Rechtsreferendarausbildung (neben der Studienreferendarausbildung) ein (faktisches) staatliches Ausbildungsmonopol besteht.
Hiermit konkurrieren grundrechtliche Freiheitsrechte und grundlegende verfassungsrechtliche Prinzipien, und zwar die im Bereich der Justiz besondere Bedeutung zukommende staatliche Neutralität sowie die negative Glaubens- und Bekenntnisfreiheit von Verfahrensbeteiligten, die sich wegen der entsprechenden verfahrensrechtlichen Vorgaben in einer unausweichlichen Situation befinden, weil sie in ihrem Verfahren einer Person gegenüberstehen, die als Vertreter des Staates zugleich religiös konnotierte Kleidung trägt.
Das Aufeinandertreffen dieser miteinander konkurrierenden grundrechtlichen Freiheitsrechte und Prinzipien und deren jeweiligen Grenzen sind fließend und nur schwer auszumachen. Insbesondere bei diesem konfliktträchtigen verfassungsrechtliche Geflecht im Überschneidungsbereich von Glaubens- und Bekenntnisfreiheit und Ausbildungsfreiheit einerseits und der staatlichen Neutralität sowie der negative Glaubens- und Bekenntnisfreiheit von Verfahrensbeteiligten andererseits, erfordert eine legislative Auflösung. Diese ist jedoch nicht erfolgt.
Der Antragsgegner ist der Auffassung, der hessische Gesetzgeber habe mit dem Gesetz zur Sicherung der staatlichen Neutralität von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Religionsfreiheit einzuschränken. Diese Regelung sei gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 JAG auch auf Rechtsreferendarinnen und Rechtsreferendare anwendbar.
Diese Auffassung teilt die erkennende Kammer nicht. Vor dem Hintergrund der Wesentlichkeitstheorie bzw. des Grundsatzes des Parlamentsvorbehaltes ist es nämlich auch Aufgabe des Gesetzgebers, gesetzliche Vorschriften an neue, zum Zeitpunkt ihres Erlasses nicht vorhergesehene oder nicht vorhersehbare Entwicklungen anzupassen. Dies ist vorliegend - obwohl verfassungsrechtlich erforderlich - im Hinblick auf den juristischen Vorbereitungsdienst weder in dem Gesetz zur Sicherung der staatlichen Neutralität noch bei späteren Änderungen des JAG geschehen.
Im Jahre 2002 (Gesetz- und VO-Blatt vom 21. Juni 2002, S. 255; LT-Drs. 15/3747 vom 12.03.2002) kam es zu grundlegenden Veränderungen im Bereich der Juristenausbildung, insbesondere im Bereich des juristischen Vorbereitungsdienstes. Wer danach die erste Prüfung oder erste juristische Staatsprüfung bestanden hat, wird seitdem (zuvor waren die Rechtsreferendare Beamte auf Widerruf) auf Antrag in den juristischen Vorbereitungsdienst aufgenommen. "Mit der Aufnahme werden die Bewerberinnen und Bewerber in ein öffentlich-rechtliches Ausbildungsverhältnis berufen", § 26 Abs. 2 Satz 1 JAG. Ausweislich der Gesetzesbegründung (LT-Drs. 15/3747 vom 12.03.2002) wird dieses öffentlich rechtliche Ausbildungsverhältnis als ein Rechtsverhältnis sui generis angesehen. Gemäß § 27 JAG haben Rechtsreferendarinnen und Rechtsreferendare sich der Ausbildung mit vollem Einsatz ihrer Arbeitskraft zu widmen. Im Übrigen gelten für sie die für Beamtinnen und Beamte auf Widerruf geltenden Bestimmungen mit Ausnahme von die §§ 47 und 80 des Hessischen Beamtengesetzes entsprechend. Diese Vorschrift regelt nach der Gesetzesbegründung die grundlegende rechtliche Struktur dieses Rechtsverhältnisses durch entsprechenden Verweis auf beamtenrechtliche Vorschriften.
Vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. September 2003 (2 BvR 1436/02) kam es dann im Jahre 2004 zum Gesetz zur Sicherung der staatlichen Neutralität mit dem es zu einer Änderung des Hessischen Schulgesetzes und des Hessischen Beamtengesetzes in Form des heutigen § 86 Abs. 3 HSchulG und des heutigen § 45 (§ 68 a.F) HBG kam. Während der Gesetzgeber also für die Studienreferendare, die Beamte auf Widerruf waren und sind (vgl. § 36 Abs. 4 Satz 1 LehrBiG) und allgemein für Beamte eine ausdrückliche Normierung zur Neutralitätspflicht geschaffen hat , ist dies für Rechtsreferendare, die zu diesem Zeitpunkt keine Beamte auf Widerruf mehr waren, sondern in einem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis standen, nicht erfolgt. In den Gesetzesmaterialien des Gesetzes zur Sicherung der staatlichen Neutralität wird das JAG oder juristische Vorbereitungsdienst nicht erwähnt. Der historische Gesetzgeber wollte also für die Ausgestaltung des juristischen Vorbereitungsdienstes, was die "Sicherung der staatlichen Neutralität" anbelangt, (zunächst) entweder keine Regelung treffen oder er war der Auffassung, dass über § 27 Abs. 1 Satz 2 JAG § 68 HBG (der heutige § 45 HBG) Anwendung finde, der juristische Vorbereitungsdienst also der allgemeinen Normierung für die Beamten (auf Widerruf) unterfalle. Danach wäre § 27 Abs. 1 Satz 2 JAG, so auch der Antragsgegner, als eine dynamische Verweisung zu sehen, die alle späteren Änderungen des in Bezug genommenen Gesetzes erfasst. Für die zuletzt erwähnte Möglichkeit spricht auch die Auffassung des Hessischen Staatsgerichtshofs (Urteil vom 10.12.2007, Az.: P.St. 2016), wonach die entsprechende Anwendung des § 45 HBeamtG, die nach § 27 Abs. 1 S. 2 JAG vorgesehen sei, Raum lasse für eine differenzierte Handhabung seitens der Exekutive. Einer entsprechenden spezialgesetzlichen Regelung bedürfe es daher nicht.
Dieser Auffassung folgt die erkennende Kammer nicht.
Eine dynamische Verweisung ist zwar grundsätzlich zulässig. Es handelt sich bei ihr weder um eine Delegation von Gesetzgebungsbefugnissen noch um eine Rechtssetzungsermächtigung. Eine dynamische Verweisung kann aber unter dem Blickwinkel des Demokratieprinzips verfassungsrechtlich bedenklich sein, und zwar vor allen Dingen dann, wenn es sich um grundrechtsrelevante Regelungen handelt, bei denen der Gesetzesvorbehalt eine eigenverantwortliche Prüfung durch den zuständigen Gesetzgeber erfordert. So ist es vorliegend. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts leitet aus dem Rechtsstaatsgebot und dem Demokratieprinzip die Verpflichtung ab, dass wesentliche Regelungen durch den parlamentarischen Gesetzgeber selbst zu treffen sind und sie nicht der zuständigen Verwaltung zu überlassen werden dürfen (BVerfGE Band 108, S. 282, 310 ff.). Das Bundesverfassungsgericht hat ausdrücklich hervorgehoben, es obliege ausschließlich dem parlamentarischen Gesetzgeber, in diesem Bereich die Grenzen der Religionsfreiheit zu bestimmen und zugleich sicherzustellen, dass Angehörige unterschiedlicher Religionsgemeinschaften gleich behandelt werden. Dies sei nicht in gleichem Maße gewährleistet, "wenn es den Behörden und den Gerichten überlassen bleibt, über das Bestehen und die Reichweite einer solchen Dienstpflicht von Fall zu Fall nach Maßgabe ihrer Prognosen über das Einfluss- und Konfliktpotential von Erkennungsmerkmalen der Religionszugehörigkeit (...) zu entscheiden" (BVerwG, Band 108, S. 313).
Genau dies ist mit den bereits genannten Erlassen und dem Hinweis aber erfolgt. Gerade im Hinblick auf diese exekutive Umsetzung drängt sich auf, dass der Gesetzgeber hätte tätig werden müssen, um die Grundentscheidungen im Hinblick auf den juristischen Vorbereitungsdienst zu treffen. Vermeintlich gesetzesumsetzende bzw. gesetzeskonkretisierende Verwaltungsvorschriften in Form von Erlassen chanchieren u.a. beim Gefahrenmaßstab und sehen bei Beamten und Beamtinnen, die als Amtsträger der Neutralität des Staates besonders verpflichtet sind, einen engeren Gefahrenbegriff (konkrete Gefahr) vor, als bei Referendaren und Referendarinnen (abstrakte Gefahr), die "lediglich" in einem öffentlich rechtlichen Ausbildungsverhältnis stehen.
So richten sich die entsprechenden Tätigkeitsverbote wegen des Tragens eines Kopftuches im juristischen Vorbereitungsdienst zunächst mit Erlass vom 28. Juni 2007 ("wegen mehrerer Anfragen zum Tragen eines Kopftuchs) ausschließlich an kopftuchtragende Rechtsreferendarinnen , soweit sie "von Bürgerinnen und Bürgern als Repräsentantin der Justiz oder des Staates wahrgenommen würden oder wahrgenommen werden können". Dieser Erlass stellt also auf eine sog. abstrakte Gefahr ab. (Die darüber hinaus gehende Maßgabe einer negativen Benotung von aufgrund des Tragens des Kopftuchs nicht erbrachter Leistungen findet im Gesetz überdies keinerlei Ermächtigung.) Der Erlass vom 21. September 2015 wiederum, der die Beamtenschaft (auch Rechtsreferendare ?) und Tarifbeschäftigte in Bezug nimmt, und im Justizressort zur Beachtung an alle Justizbehörden ging, sieht das Untersagen (durch VA ?) religiös konnotierter Kleidungsstücke vor, allerdings nur dann, wenn eine hinreichend konkrete Gefahr oder Störung für andere Rechtsgüter - wie Grundrechte Dritter oder die staatliche Neutralität - vorliegt. Beide Erlasse werden jedenfalls zur Grundlage gemacht, der Antragstellerin die streitgegenständlichen Tätigkeiten nicht zu eröffnen (vgl. Seite 2 der Bescheidung der Beschwerde durch den Präsidenten des LG vom 24.01.2017).
Die Notwendigkeit gesetzgeberischer Vorgaben erweist sich nach Auffassung der erkennenden Kammer vor dem Hintergrund dieser "Bandbreite" an Anwendungsvariationen als evident.
Selbst wenn mit § 27 Abs. 1 Satz 2 JAG i.V.m. § 45 HBeamtG eine ausreichende Grundlage vorläge, so wäre zunächst zu attestieren, dass diese Normen das sich aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 63 Abs. 2 Satz 1 HV ergebende Zitiergebot verletzten. Ferner wären die streitgegenständlichen Einschränkungen gegenüber der Antragstellerin als vermeintliche Bestimmung der vom Gesetz vorgegebenen Grenzen betreffend das Tragen eines religiös konnotierten Kleidungsstücks so nicht rechtmäßig.
Nach Auffassung der erkennenden Kammer erweist sich - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - zwar § 45 Satz 1 und 2 HBG als verfassungsgemäß, jedenfalls kann die Norm verfassungskonform ausgelegt werden (im Gegensatz zu Satz 3 HBG, der als Privilegierungsvorschrift zugunsten christlich-abendländischer Tradition des Landes Hessen konzipiert ist und der nicht im Einklang mit dem Verbot der Benachteiligung aus religiösen Gründen (Art. 3 Abs. 3 Satz 1 und Art. 33 Abs. 3 GG) steht, [Abendlandklausel]: vgl. zu einer ähnlichen Norm in NRW: BVerfG, 1. Senat, Beschluss vom 27.01.2015, 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10). Die erkennende Kammer ist ferner der Auffassung, dass bei verfassungskonformer Auslegung für die Beamtenschaft bzw. über § 2 HRiG für die Richterschaft bei hoheitlich vorgeschriebenen Verfahren mit Außenkontakt zu Verfahrensbeteiligten, vor dem Hintergrund der staatlichen Neutralität und der negativen Glaubens- und Bekenntnisfreiheit der Verfahrensbeteiligten eine lediglich abstrakte Gefahr ausreicht, um religiös konnotierte Kleidungsstücke nicht tragen zu dürfen. Denn Art. 4 Abs. 1 und 2 GG verleiht den verbeamteten bzw. richterlichen Trägern des Grundrechts nicht uneingeschränkt einen Anspruch darauf, ihre Glaubensüberzeugung im Rahmen staatlicher Institutionen nach außen zu betätigen. Die staatliche Neutralität und auch die negative Glaubens- und Bekenntnisfreiheit der Verfahrensbeteiligten fordern hier Begrenzungen. Es wäre mit dem Gebot praktischer Konkordanz nicht vereinbar, die staatliche Neutralität und Empfindungen andersdenkender Verfahrensbeteiligter völlig zurückzudrängen, damit der Beamte bzw. die Beamtin oder der Richter bzw. die Richterin seine bzw. ihre Glaubens- und Bekenntnisfreiheit uneingeschränkt nach außen kundtun kann. Es ist einem Verfahrensbeteiligten nicht zuzumuten, unter der Glaubens- bzw. Bekenntnissymbolik eines Repräsentanten bzw. einer Repräsentantin des Staates einem staatlichen Verfahren ausgesetzt zu sein, dem er sich nicht entziehen kann. Ein Beamter bzw. eine Beamtin oder ein Richter bzw. eine Richterin genießen zwar ihre individuelle Glaubensfreiheit. Zugleich sind sie aber Amtsträger und damit der Neutralität des Staates verpflichtet. Denn der Staat kann nicht als anonymes Wesen, sondern nur durch seine Amtsträger handeln. Diese sind seine Repräsentanten. Die Verpflichtung des Staates auf die Neutralität kann deshalb keine andere sein als die einer Verpflichtung seiner Amtsträger auf Neutralität.
Aufgrund der Unterschiede in der Amtsführung, bei den Anforderung an das Amt und den sich aus der Verfassung und dem Gesetz ergebenden Amtspflichten zwischen einem Beamten bzw. einer Beamtin, respektive einem Richter bzw. einer Richterin und einem Rechtsreferendar bzw. einer Rechtsreferendarin ist es aber im Hinblick auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit und den Stellenwert der Berufswahlfreiheit - auch in der Ausprägung eines ungeschmälerten Ausbildungsumfanges - unverhältnismäßig, Referendaren und Referendarinnen in religiös-weltanschaulicher Hinsicht die gleichen Verhaltenspflichten aufzuerlegen wie der dauerhaft tätigen Beamten- und Richterschaft. Es ist nicht gerechtfertigt, ihnen im Rahmen eines öffentlich-rechtliches Ausbildungsverhältnis unabhängig von den Umständen des Einzelfalles schon bei einer abstrakten, nicht durch greifbare tatsächliche Anhaltspunkte belegten Gefährdung der staatlichen Neutralität und der negativen Glaubens- und Bekenntnisfreiheit die Leistungserbringung in der streitgegenständlichen Form aufzugeben. Denn es bestehen hinreichende Möglichkeiten, den Verfahrensfrieden trotz eines religiös-weltanschaulich motivierten Erscheinungsbildes des Referendars zu bewahren und konkreten Gefährdungen im Einzelfall angemessen zu begegnen. Einer Gefährdung des Verfahrensfriedens kann dadurch begegnet werden, dass seitens des Ausbilders gegenüber den Verfahrensbeteiligten bei der Wahrnehmung der streitgegenständlichen Aufgaben auf die Rechtsstellung als Referendar bzw. als Referendarin (in einem öffentlich rechtlichen Ausbildungsverhältnis) hingewiesen wird. Es muss dabei auch kein Einverständnis seitens der Verfahrensbeteiligten eingeholt werden (vgl. § 10 GVG und § 142 Abs.3 GVG). Bei der Sitzungsvertretung für die Staatsanwaltschaft kann der Rechtsreferendar bzw. die Rechtsreferendarin begleitet werden oder der Vorsitzende des Strafgerichts gibt die entsprechenden Hinweise auf die Ausbildungssituation ab. Auch darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Justizverwaltung bei Referendarinnen und Referendaren rascher und effektiver auf sich anbahnende Unzuträglichkeiten reagieren kann als bei dauerhaft Tätigen. Sollte sich - insbesondere bei der Sitzungsvertretung für die Staatsanwaltschaft - herausstellen, dass es zu Unzuträglichkeiten kommt, kann die Antragstellerin diese Dienste nicht mehr wahrnehmen. Es sei für die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass hierin dann ein zureichender Grund läge, sie von diesen Diensten abzuziehen und hierin auch keine Diskriminierung zu erkennen wäre. Die Antragstellerin kann von der Rechtsordnung - auch von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG - nicht erwarten, dass sämtliche Auswirkungen der persönlichen Überzeugung zu ihren Gunsten neutralisiert werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Zwar ist die Antragstellerin mit ihrem Antrag zur Notengebung unterlegen. Zum Zeitpunkt der Antragstellung wurde sie jedoch noch mit der Aussicht auf eine negative Benotung belastet und der Antragsgegner hat erst im Rahmen des Verfahrens ihrem Begehren entsprochen. Auch insoweit trägt er deshalb die Kosten.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28 Abs. 1 S. 2 JAG
§ 28 Abs. 2 JAG
§ 27 Abs. 1 Satz 2 JAG
§ 68 Abs. 2 HBG
§ 45 Satz 2 HBG
§ 80 bzw. 80a VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 26 Abs. 2 Satz 1 JAG
§ 86 Abs. 3 HSchulG
§ 36 Abs. 4 Satz 1 LehrBiG
§ 27 Abs. 1 S. 2 JAG
§ 45 Satz 1 und 2 HBG
§ 142 Abs.3 GVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
Art. 2 Abs. 1 i. V. m. 1 GG
Art. 12 Abs.1 GG
Art. 4 Abs. 1 und 2 GG
Art. 4 GG
Art. 12 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 63 Abs. 2 Satz 1 HV
Art. 33 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2012, 375
BVerfGE 6, 32
BVerfGE 98, 218
BVerfGE 85, 386
9 B 56.11
1 BvR 402/87
2 BvR 1436/02
1 BvR 471/10
1 BvR 1181/10