Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-02-28, Aktenzeichen 2a O 283/16
ECLI: ECLI:DE:LGD:2018:0228.2A.O283.16.00

Tenor:
I. Den Beklagten wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, im Falle der Beklagten zu1) zu vollziehen an ihren jeweiligen gesetzlichen Vertretern, untersagt, unter dem Zeichen
Kühlergitter für Kraftfahrzeuge im geschäftlichen Verkehr anzubieten, in den Verkehr zu bringen, oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, sofern diese Produkte nicht mit Zustimmung der Markeninhaberin im Inland, in einem der übrigen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.
II. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über die unter Ziffer I. bezeichneten Verletzungshandlungen in der Bundesrepublik Deutschland unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren bezahlt wurden.
III. Die Beklagten werden verurteilt, die gemäß Ziffer I. gekennzeichneten Waren von gewerblichen Abnehmern und Vertriebsstellen zurückzurufen, sie endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen sowie solche in ihrem Besitz oder Eigentum stehenden Waren zu vernichten.
IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin gesamtschuldnerisch die weiteren Schäden zu ersetzen haben, die dieser aus den Handlungen gemäß Ziffer I. in der Bundesrepublik Deutschland entstanden sind bzw. noch entstehen werden.
V. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin gesamtschuldnerisch vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.752,90 EUR nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 30.09.2016 zu bezahlen.
VI. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
VII. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
VIII. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, hinsichtlich Ziff. I. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 EUR, hinsichtlich Ziff. II. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.500,00 EUR, hinsichtlich Ziff. III. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 EUR und hinsichtlich Ziff. V. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Unterlassung, Auskunft, Rückruf und Vernichtung, Schadensersatzfeststellung und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren aus einer Markenrechtsverletzung in Anspruch.
Die Klägerin ist eine deutsche Automobilherstellerin. Sie ist Inhaberin der folgenden Marken (nachfolgend Klagemarken):
1. Die unter der Registernummer #####/#### beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), mit Priorität vom 01.04.1996 u.a. für „Land-, Luft- und Wasserfahrzeuge, Teile dieser Waren (soweit in Klasse 12 enthalten), einschließlich Motoren für Kraftfahrzeuge“ der Klasse 12 eingetragene Bildmarke:
(Klagemarke 1)
2. Die unter der Registernummer 302014048259 beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA), mit Priorität vom 24.05.2014 u.a. in der Klasse 12 für „Fahrzeuge, Beförderungsmittel sowie Teile und Zubehör für die vorgenannten Waren“ eingetragene Bildmarke:
(Klagemarke 2)
3. Die unter der Registernummer 482232 beim DPMA, mit Priorität vom 14.03.1934 in der Klasse 12 für „Automobile, Fahrzeugteile und Verbrennungskraftmaschinen“ eingetragene Bildmarke:
(Klagemarke 3)
4. Die unter der Registernummer 1112007 beim DPMA, mit Priorität vom 27.02.1987 u.a. in der Klasse 12 für „Land-, Luft- und Wasserfahrzeuge sowie Teile dieser Waren“ eingetragene Bildmarke:
(Klagemarke 4)
5. Die unter der Registernummer 30412022 beim DPMA, mit Priorität vom 02.03.2004 in der Klasse 12 für „Fahrzeuge und deren konstruktionsgebundenen Teile“ eingetragene dreidimensionale Marke:
(Klagemarke 5)
Wegen der Einzelheiten wird auf die entsprechenden Registerauszüge der Anlage K 1 Bezug genommen.
Die Klägerin vertreibt Automobile, die mit den Klagemarken gekennzeichnet sind. Die Zeichen werden dabei im Frontbereich überwiegend auf dem Kühlergitter der Fahrzeuge angebracht.
Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, handelt gewerblich als Hersteller-/Vertriebsorganisation von Karosserienachbauteilen mit Autoteilen. Unter anderem vertreibt sie Kühlergitter.
Im September 2014 wurde die Klägerin auf die Internetseite der Beklagten zu 1) unter www.ava-Q.de aufmerksam. Auf dieser bot die Beklagte zu 1) verschiedene Kühlergitter zum Kauf an. Die streitgegenständlichen Kühlergitter, die sie bis zum Jahr 2015 an gewerbliche Wiederverkäufer verkaufte, zeigen unter anderem vier ineinandergreifende Ringe als Negativform zur Aufnahme des in der Regel verchromten Emblems der Klägerin, wobei die äußeren Ringe teilweise vollständig ineinandergreifen und teilweise unterbrochen sind. Wegen der Einzelheiten der verschiedenen Ausführungen wird auf die Abbildungen auf S. 6 bis 8 der Klageschrift (Bl. 6 bis 8 d. GA) sowie auf die Anlage K 2 Bezug genommen. Die so angebotenen Produkte stammten nicht von der Klägerin.
Die Klägerin ließ die Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 11.11.2014 (Anlage K 3) abmahnen und verlangte erfolglos die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung sowie Schadensersatz, Auskunft, Produktvernichtung sowie Ersatz der Abmahnkosten auf der Grundlage eines Gegenstandswerts in Höhe von 500.000,00 €.
Im Anschluss an diese Abmahnung wurden die Angebote von der vorgenannten Internetseite entfernt. Die Produkte der Beklagten zu 1) wurden von Dritten jedoch weiterhin auf der Internethandelsplattform „eBay“ zum Kauf angeboten (vgl. Anlage K 4).
Die Klägerin erstattete daraufhin Anzeige gegen die Verantwortlichen bei der Beklagten zu 1) und stellte einen Strafantrag. Die Staatsanwaltschaft Dortmund eröffnete daraufhin ein Ermittlungsverfahren unter dem Az. 700 Js #####/####. Im Februar 2016 ließ die Staatsanwaltschaft die Geschäftsräume der Beklagten zu 1) durchsuchen und stellte insgesamt 82 Kühlergitter sicher. Für die genaue Ausführung der sichergestellten Kühlergitter, die von der Beklagten zu 1) auch zum Verkauf angeboten wurden, wird auf den Durchsuchungsbericht der Anlage K 6 Bezug genommen. Unter dem 30.06.2016 sah die Staatsanwaltschaft Dortmund vorläufig von der Erhebung der öffentlichen Klage ab und setzte der Klägerin zunächst eine Frist von 12 Monaten zur Erhebung einer Zivilklage (vgl. Anlage K 10).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.09.2016 mahnte die Klägerin die Beklagten erneut erfolglos ab und verlangte Auskunft sowie den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren auf der Grundlage eines Gegenstandswerts von 150.000,00 € in Höhe von EUR 2.305,40 unter Fristsetzung bis zum 29.09.2016 (vgl. Anlage K 7).
Die Klägerin ist der Ansicht, die streitgegenständlichen Zeichen auf den Kühlergittern der Beklagten zu 1) verletzten ihre Markenrechte. Insbesondere sei die Schranke des § 23 Nr. 3 MarkenG bzw. Art. 12 UMV a.F. nicht einschlägig, da die Gestaltung der Aufnahmestellen für das Emblem der Klägerin nicht in dieser Form notwendig sei. Des Weiteren ist sie der Ansicht, der Beklagte zu 2) hafte als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) auch persönlich für die geltend gemachte Markenverletzung.
Die Klägerin stützt ihre Ansprüche jeweils hilfsweise auf die Klagemarken in der oben genannten Reihenfolge, beginnend mit der Klagemarke 1.
Die Klägerin beantragt,
1. es den Beklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu untersagen, unter dem Zeichen
oder dem Zeichen
2. die Beklagten zu verurteilen, ihr Auskunft zu erteilen über die unter Ziffer 1 bezeichneten Verletzungshandlungen in der Bundesrepublik Deutschland unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren bezahlt wurden;
3. die Beklagten zu verurteilen, die gemäß Antrag zu Ziffer 1 gekennzeichneten Waren von gewerblichen Abnehmern und Vertriebsstellen zurückzurufen, sie endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen sowie solche in seinem Besitz oder Eigentum stehenden Waren zu vernichten;
4. festzustellen, dass die Beklagten ihr gesamtschuldnerisch die weiteren Schäden zu ersetzen haben, die dieser aus den Handlungen gemäß Ziffer 1 in der Bundesrepublik Deutschland entstanden sind bzw. noch entstehen werden;
5. die Beklagten zu verurteilen, an sie gesamtschuldnerisch vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von EUR 2.305,40 nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 30.09.2016 zu bezahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten behaupten, es bestünde eine technische Notwendigkeit, auf den Kühlergittern die angegriffenen Zeichen als Aufnahmevorrichtungen in der vorliegenden Form und Ausführung für das Markenemblem anzubringen. Bei der Herstellung und dem Vertrieb von Kühlergittern im PKW-Teilmarkt sei es insoweit zwingend, dass Teile exakt passen müssten und das Original identisch abgebildet werde, um das Markenemblem exakt und befestigungssicher einzupassen. Eine andere technische Ausführung ohne Benutzung von Kreisrundungen und Kreisüberschneidungen der Marke sei nicht möglich bzw. erfülle nicht die technischen Anforderungen.
Sie sind der Ansicht, es liege keine Markenverletzung vor. Es fehle bereits an einer markenmäßigen Benutzung durch ihre Montagevorrichtungen in Gestalt der angegriffenen Zeichen. Da ihre Produkte eindeutig als Nachbauteile erkennbar und gekennzeichnet seien, scheide zudem eine Herkunftstäuschung aus. Darüber hinaus seien die angegriffenen Zeichen weder identisch zu den Klagemarken noch bestehe eine Verwechslungsgefahr. Sie sind ferner der Ansicht, eine Verwendung der Marke sei jedenfalls durch § 23 Nr. 3 MarkenG bzw. Art. 12 UMV a.F. gerechtfertigt.
Die Klägerin hat die Klage ursprünglich beim Landgericht Bochum anhängig gemacht. Mit Abgabeverfügung 27.10.2016 hat das Landgericht Bochum auf Antrag der Klägerin den Rechtsstreit an das Landgericht Düsseldorf abgegeben.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist lediglich hinsichtlich des ersten der im Klageantrag zu 1. angegriffenen Zeichen begründet, im Übrigen unbegründet.
I.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen unionsweiten Unterlassungsanspruch aus Art. 9 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 102 Abs. 1 UMV a.F., jedoch nur hinsichtlich der Verwendung des ersten der im Klageantrag zu 1. aufgeführten streitgegenständlichen Zeichen
(im Folgenden: „erstes angegriffenes Zeichen“).
Nach Art. 9 Abs. 1 lit. b UMV ist es dem Inhaber einer Marke gestattet, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Unionsmarke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Unionsmarke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht.
1.
Die Klägerin ist als Inhaberin der Klagemarken aktivlegitimiert. Eine Zustimmung zur Nutzung der Klagemarken durch die Beklagten hat sie nicht erteilt.
2.
Die Beklagten haben das erste angegriffene Zeichen im geschäftlichen Verkehr markenmäßig benutzt, um ihre Kühlergitter als Ersatzteile anzubieten, zu bewerben und zu vertreiben. Hinsichtlich des mit dem Klageantrag zu 1. angegriffenen zweiten Zeichens liegt hingegen keine markenmäßige Benutzung vor.
Eine markenmäßige Benutzung setzt voraus, dass der Verkehr in dem angegriffenen Zeichen einen Herkunftshinweis sieht, es also zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen als solches eines bestimmten Unternehmens benutzt wird (EuGH WRP 2002, 1415 – Arsenal, Tz. 51/42; GRUR Int 1999, 438 – BMW, Tz 38; BGH GRUR 2002, 809, 811 – FRÜHSTÜCKS DRINK I; GRUR 2002, 812, 813 – FRÜHSTÜCKS-DRINK II). Die Herkunftsfunktion der Marke wird bereits dann beeinträchtigt, wenn das angegriffene Zeichen vom Verkehr als Angabe des Herkunftsunternehmens aufgefasst werden könnte (EuGH GRUR 2003, 55 – Arsenal). Nur wenn das Zeichen zweifelsfrei nicht in diesem Sinne als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird, ist markenmäßiger Gebrauch zu verneinen (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage 2010, § 14 Rn. 145, m.w.N.). Ob eine Zeichenverwendung vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden und daher im engeren Sinne markenmäßig verwendet wird, beurteilt sich nach dem Verständnis des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 138; EuGH GRUR 2007, 318 – Adam Opel, Tz. 25; st. Rspr. des BGH, z.B. BGH GRUR 2008, 793 – Rillenkoffer, Tz. 22; BGH GRUR 2007, 780 – Pralinenform, Tz. 26; jeweils m.w.N.).
Die Klägerin hat durch die Vorlage von Screenshots von der Internetseite der Beklagten zu 1) (vgl. Anlage K 2) dargelegt, dass die Kühlergitter mit den angegriffenen Zeichen dort angeboten worden sind. Ferner hat die Klägerin Lichtbilder aus der Durchsuchung der Staatsanwaltschaft vorgelegt (vgl. Anlage K 6), die ebenfalls die Kühlergitter mit den angegriffenen Zeichen zeigen. Diese Produkte waren auch zum Verkauf bestimmt. Bei den Produkten der Beklagten handelt es sich zudem nicht um Originalprodukte der Klägerin, sodass eine Erschöpfung von vornherein ausscheidet.
a.
Es ist nicht auszuschließen, dass der angesprochene Verkehrskreis die Verwendung des ersten angegriffenen Zeichens als Herkunftshinweis für die von der Beklagten vertriebenen Kühlergitter, dem das jeweilige angegriffene Zeichen unmittelbar anhaftet, auffasst.
Hierbei können die Mitglieder der Kammer das Verkehrsverständnis selbst beurteilen, da sie zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören und auch keine Umstände vorgetragen sind, die eine andere Auffassung nahelegen (vgl. OLG Hamburg BeckRS 2009, 13883 – Schokostäbchen). Dass es sich bei dem ersten angegriffenen Zeichen lediglich um eine Aufnahmestelle und damit um einen Kühlergrill noch ohne aufgebrachtes Audi-Emblem handelt, ist nicht klar ersichtlich. Weder sind Aussparungen noch Aufnahmestellen klar erkennbar, an denen das Emblem angebracht werden kann. Zu berücksichtigen ist in diesem Kontext, dass nicht nur diejenigen, die den Kühlergrill gekauft haben und ihn einbauen und ihn daher nebst dem ersten angegriffenen Zeichen genau in Augenschein nehmen können, zum angesprochenen Verkehr gehören. Vielmehr sind auch diejenigen dem angesprochenen Verkehrskreis zuzurechnen, die die Angebote der Beklagten im Internet ggf. nur flüchtig wahrnehmen. Der angesprochene Verkehr wird daher das erste angegriffene Zeichen nicht zweifelsfrei lediglich in seiner Funktion als Anschlussstelle wahrnehmen, sondern von der Form des Anschlusses als erkennbares Emblem auf den Hersteller des Ersatzteils schließen. Zwar wird ein Emblem, das an einem Automobil angebracht ist, vornehmlich zur Kennzeichnung des ganzen Fahrzeugs herkunftshinweisend verwendet. Hier begegnet das angegriffene Zeichen, das als Emblem erkannt wird, dem angesprochenen Verkehr jedoch allein auf dem jeweiligen als Ersatzteil angebotenen Kühlergrill. Anderweitige herkunftshinweisende Zusätze unmittelbar auf dem Ersatzteil fehlen.
Ob auf der Verpackung auch andere herkunftshinweisende Zeichen aufgebracht sind, ist hierfür unerheblich, da auch gegenüber denen, die das gekennzeichnete Produkt bestimmungsgemäß verwenden, die Marke herkunftshinweisend wirken kann (vgl. BGH GRUR 2007, 780, Rz. 25 – Pralinenform; EuGH GRUR Int 2006, 842 Rdnrn. 71f. – Storck; jeweils m.w.N.).
b.
Der angesprochene Verkehr wird jedoch erkennen, dass es sich bei dem zweiten der mit dem Klageantrag zu 1. angegriffenen Zeichen
lediglich um eine Aufnahmestelle für ein Emblem handelt, das nicht auf die Herkunft des Kühlergrills hinweist. Auf dem Befestigungsbereich sind auf der Auflagefläche deutlich Aussparungen zu erkennen, die der Aufnahme eines Audi-Emblems dienen. Der angesprochene Verkehr erkennt daher, dass das zugehörige Emblem gerade noch nicht auf den Kühlergrill montiert worden und damit noch unfertig ist. Die Verwendung des zweiten angegriffenen Zeichens dient daher nicht als Hinweis auf die Herkunft des Kühlergrills, sondern als beschreibender Hinweis auf die Bestimmung zur Aufnahme eines Emblems für ein Audi-Fahrzeug.
3.
Es liegt Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke 1 und dem ersten angegriffenen Zeichen vor.
Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Kennzeichnungskraft der Marke, der Ähnlichkeit der mit ihnen bezeichneten Waren und Dienstleistungen sowie der Ähnlichkeit der verwendeten Kennzeichen. Ein geringer Grad an Ähnlichkeit der Waren kann durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Kennzeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgeglichen werden und umgekehrt (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 371).
Die Klagemarke 1 besitzt eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft. Die von Haus aus mindestens durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Klagemarke 1 ist durch eine gerichtsbekannte, umfangreiche und langjährige Benutzung deutlich gesteigert.
Es besteht Warenidentität. Die Beklagten verwenden die angegriffenen Zeichen für Kühlergitter und damit für Waren, die vom Schutzbereich der Klagemarke 1 erfasst werden. Die Klagemarke 1 ist für die Klasse 12 der Nizza-Klassifikation, nämlich für „Land-, Luft- und Wasserfahrzeuge, Teile dieser Waren (soweit in Klasse 12 enthalten), einschließlich Motoren für Kraftfahrzeuge“ eingetragen und umfasst daher unter anderem „Automobile“ sowie Teile davon. Die streitgegenständlichen Kühlergitter stellen solche (Ersatz-)Teile bzw. Zubehör für Automobile dar.
c.
Die Klagemarke 1 und das erste angegriffene Zeichen weisen eine zumindest an Identität grenzende Zeichenähnlichkeit auf.
Bei dem Zeichenvergleich sind grundsätzlich die Klagemarke 1
auf der einen und auf der Seite der Beklagten das angegriffenen Zeichen
in der konkreten Gestalt gemäß des ersten Bildes im Antrag zu Ziff. 1, wie es von ihnen tatsächlich benutzt wurde, gegenüberzustellen (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 826, m.w.N.). Da der angesprochene Verkehr nur die vier ineinandergreifenden Ringe als herkunftshinweisend erkennen wird, bleiben die Gitterrillen als gängiger Bestandteil eines Kühlgitters beim Zeichenvergleich außen vor.
Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist grundsätzlich in Ansehung ihres Gesamteindrucks nach deren Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Zeichen auf die angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können (vgl. EuGH, GRUR Int 2010, 129 Rn. 60 – La Espahola/Carbonell; BGH, GRUR 2009, 1055 Rn. 26 = WRP 2009, 1533 – airdsl). Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche (vgl. BGH GRUR 2011, 824 – Kappa; BGH, GRUR 2014, 382 – REAL-Chips).
Die Klagemarke 1 und das erste angegriffenen Zeichen sind nahezu identisch. Denn sie bestehen beide aus vier ineinandergreifenden gleich großen nebeneinander stehenden Ringen. Auch wenn die Klagemarke 1 durch die bildliche Ausgestaltung andeutet, dass die Ringe in der Mitte jeweils spitz nach oben zulaufen, ist dies kein Umstand, der dem angesprochenen Verkehr maßgeblich im Gedächtnis bleiben wird.
d.
Unter Zugrundelegung der Warenidentität, überdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke 1 und hoher Zeichenähnlichkeit besteht in der Gesamtabwägung eine Verwechslungsgefahr.
Zudem haben außerhalb der Kennzeichnung liegende Begleitumstände bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich außer Betracht zu bleiben (BGH GRUR 2007, 780 – Pralinenform I, m.w.N.), so dass eine zusätzliche Kennzeichnung auf der Verpackung oder eine Produktbeschreibung die Verwechslungsgefahr nicht ausräumen kann.
4.
Die Schutzschranke des Art. 12 lit. c UMV a.F. greift zugunsten der Beklagten nicht ein.
Nach dieser Vorschrift hat der Markeninhaber nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr die Marke zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers dieser Marke zu verwenden, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware, insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil, oder einer Dienstleistung erforderlich ist und sofern sie nicht gegen die anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel verstößt.
Zwar liegt eine bloße Bestimmungsangabe nicht mehr vor, wenn das Produkt des Dritten selbst mit dem fremden Kennzeichen wie mit einem eigenen gekennzeichnet wird (zu § 23 Nr. 3 MarkenG: Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 23 Rn. 111, m.w.N.). Dies ist hier jedoch trotz Verwechslungsgefahr nicht der Fall. Die Kühlergrille der Beklagten sind gerade nicht mit den Original-Emblemen der Klägerin gekennzeichnet, sondern lediglich mit den dafür vorgesehenen und zu den Klagemarken ähnlichen Anschlussstellen.
Das hier noch maßgebliche angegriffene Zeichen wird vorliegend – neben seiner Wirkung als nicht auszuschließender Herkunftshinweis (s.o.) – benutzt, um auf die Bestimmung des Kühlergrills als Ersatzteil für Audi-Fahrzeuge hinzuweisen.
Allerdings ist die Verwendung eines der Klagemarke ähnlichen Zeichens im Falle des ersten angegriffenen Zeichens nicht „erforderlich“ in diesem Sinne.
Die Erforderlichkeit ist regelmäßig zu verneinen, wenn die eindeutige Zuordnung des unter der Unionsmarke vertriebenen Produkts zum fremden Produkt auch auf andere Weise als durch die Benutzung jener Marke erfolgen kann (Eisenführ/Schennen/Eisenführ/Eberhardt, a.a.O., Art.12 a.F., Rz. 50). Die Markennutzung muss praktisch das einzige Mittel darstellen, um der Öffentlichkeit eine verständliche und vollständige Information über die Bestimmung der Dienstleistung/Ware zu liefern (BGH GRUR 2011, 1135, Rz. 26 – GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE; vgl. EuGH, Slg. 2005, I-2337 Rdnr. 35 = GRUR 2005, 509 – Gillette).
Hier wäre eine eindeutige Zuordnung zu Fahrzeugen der Marke Audi grundsätzlich schon durch eine Markennennung im Fließtext der Verkaufsbeschreibung der Ware oder auf einer entsprechende Verpackung zu bewerkstelligen gewesen. In diesem Sinne wäre auch die Benutzung der Klagemarken in Gestalt des geschützten Emblems nicht erforderlich gewesen. Eine zusätzliche Verwendung auf dem Ersatzteil selbst ist grundsätzlich für deren Bestimmungshinweis nicht erforderlich. So ist etwa die Wirkung einer Wortmarke im Fließtext im Zusammenhang mit der angebotenen Leistung regelmäßig darauf beschränkt, nur über die Bestimmung der Leistung des Dritten zu informieren. Ein bekanntes Wort-/Bildzeichen wird oft eine darüber hinausgehende Aufmerksamkeit erzeugen und deshalb eher die Gefahr der Rufausbeutung in sich bergen (vgl. BGH GRUR 2011, 1135, Rz. 26 – GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE).
Es ist zudem auszuschließen, dass das Ersatzteil in Gestalt des Kühlergrills nur mit einer Kennzeichnung in Gestalt des ersten angegriffenen Zeichens vertrieben werden kann, um seine Funktion zu erfüllen, nämlich das Original-Emblem der Klägerin technisch einwandfrei an dem Kühlergrill befestigen zu können. Eine solche Notwendigkeit würde dem Sinn und Zweck der Vorschrift nach, der Gefahr einer Beschränkung oder Monopolisierung des Ersatzteilmarkts durch Markeneintragungen zu begegnen (vgl. zu § 23 Abs. 3 MarkenG: BGH, GRUR 2008, 71 – Fronthaube), die Anwendbarkeit der Schranke begründen. Das von den Beklagten verwendete mit dem Klageantrag zu 1. zweite angegriffene Zeichen, das weitergehende Aussparungen enthält, zeigt jedoch, dass eine Notwendigkeit in diesem Sinne nicht vorliegt. Zumindest diese andere Formgebung der Anschlussstellen wäre den Beklagten möglich und zumutbar gewesen. Dahinstehen kann an dieser Stelle, ob die Gestaltung des zweiten der angegriffenen Zeichen im Sinne des Art. 12 UMV lit. c a.F. selber notwendig ist.
Auf die Vorschrift des Art. 110 GGV können sich die Beklagten nicht berufen. Nach der Rechtsprechung des EuGH scheidet eine Anwendung des Art. 110 GGV im Rahmen des Markenschutzes, gleich ob nationaler oder unionsrechtlicher Natur, aus (vgl. EuGH GRUR 2016, 77, Rz. 39 ff. – Ford/Wheeltrims). Danach ist es unerheblich, ob die Kennzeichnung eines Ersatzteils mit der Marke des Herstellers der Ware, für die das Ersatzteil bestimmt ist, im Sinne der „must match“-Regelung des Art. 110 GGV über die Verkaufbarkeit des Ersatzteils erforderlich ist. Stattdessen ist die Frage der Erforderlichkeit einer solchen Kennzeichnung anhand des Unions-Markenrechts zu ermitteln (Eisenführ/Schennen/Eisenführ/Eberhardt, a.a.O., Art.12 a.F., Rz. 51; EuGH a.a.O.).
5.
Durch die bereits stattgefundene Verwendung der streitgegenständlichen Zeichen auf den Kühlergittern wird eine Wiederholungsgefahr indiziert. Eine solche lässt sich nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung entkräften. Eine solche haben die Beklagten nicht abgegeben.
6.
Der Beklagte zu 2) haftet auch persönlich.
Ein Geschäftsführer haftet bei unlauteren Wettbewerbshandlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft oder bei der Verletzung absoluter Rechte durch die von ihm vertretene Gesellschaft als Täter oder Teilnehmer, wenn er an den deliktischen Handlungen entweder durch positives Tun beteiligt war oder er sie auf Grund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen (BGH MMR 2017, 394, Rz. 110 – World of Warcraft II; vgl. BGHZ 201, 344, Rz. 17 – Geschäftsführerhaftung; m.w.N.). Eine Beteiligung durch positives Tun liegt vor, wenn der Geschäftsführer ein auf Rechtsverletzungen angelegtes Geschäftsmodell selbst ins Werk gesetzt hat (vgl. BGH a.a.O., Rz. 110 – World of Warcraft II, m.w.N.). Weiter kann bei Maßnahmen der Gesellschaft, über die typischerweise auf Geschäftsführungsebene entschieden wird, nach dem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen davon ausgegangen werden, dass sie von den Geschäftsführern veranlasst worden sind (BGH MMR 2017, 394, Rz. 110 – World of Warcraft II, m.w.N.).
Es ist fernliegend, dass der Beklagte zu 2) als Geschäftsführer keine Kenntnis von der hier streitgegenständlichen Zeichennutzung hatte. Denn bei der Entscheidung über den Verkauf und das Angebot der hier streitgegenständlichen Kühlergrille dürfte es sich um eine Maßnahme handeln, über die typischerweise auf Geschäftsführungsebene entschieden wird. Anderweitiges ist auch nicht vorgetragen worden.
II.
Mangels markenmäßiger Benutzung besteht auch im Hinblick auf das zweite angegriffene Zeichen kein Anspruch gegen die Beklagten auf Unterlassung aus den weiteren Klagemarken. Auf die Ausführungen unter Ziff. I. 2. b. wird Bezug genommen.
III.
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht nach den Art. 101 Abs. 2 UMV a.F. i.V.m. §§ 125b Nr. 2, 14 Abs. 6 MarkenG, beschränkt auf die Verwendung des ersten angegriffenen Zeichens, zu. Die Beklagten haben zumindest fahrlässig gehandelt. Sie haben die im Verkehr erforderliche Sorgfalt missachtet, indem sie nicht hinreichend überprüft haben, ob sie die Markenrechte der Klägerin verletzen.
Die Beklagten können sich auch nicht auf einen Rechtsirrtum berufen, da sie die an einen solchen Irrtum zu stellenden strengen Voraussetzungen nicht erfüllen. Ein Rechtsirrtum ist nur dann entschuldigt, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage, zu welcher der rechtsirrig Handelnde keine einheitliche Rechtsprechung zu finden scheint, braucht dies aber nicht zu bedeuten, dass für den Handelnden die Möglichkeit einer ihm ungünstigen gerichtlichen Entscheidung ausgeschlossen erscheinen musste. Fahrlässig handelt vielmehr, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in welchem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der markenrechtlichen Zulässigkeit in Betracht ziehen muss (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., Vor. §§ 14–19d Rn. 223). Die Beklagten müssen sich zumindest darüber bewusst gewesen sein, dass sie im Grenzbereich des markenrechtlich Zulässigen handelten.
Die Klägerin hat auch ein berechtigtes Interesse daran, die Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach feststellen zu lassen. Sie ist derzeit nicht in der Lage, den ihr entstandenen Schaden abschließend zu beziffern.
IV.
Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf Auskunftserteilung hinsichtlich der unter Ziff. I. festgestellten Markenverletzung folgt aus Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 lit. b, 101 Abs. 2 UMV a.F., § 125 b Nr. 2, 19 Abs. 1, 3 MarkenG.
V.
Die Klägerin hat im Ausmaß der aufgrund der in Ziff. I festgestellten Kennzeichenrechtsverletzung zudem einen Anspruch auf Rückruf und Vernichtung der widerrechtlich gekennzeichneten Waren aus Art. 102 Abs. 2 UMV a.F. i.V.m. §§ 125b Nr. 2, 18 Abs. 1, Abs. 2 MarkenG. Unverhältnismäßigkeitsgründe gemäß § 18 Abs. 3 MarkenG sind nicht ersichtlich. Dass sich die Beklagten darauf berufen, dass sie die rechtsverletzende Ware bereits vernichtet haben, ist unerheblich. Insoweit muss sich der Gläubiger des Herausgabeanspruchs im Wege der Zwangsvollstreckung über den Verbleib der Ware vergewissern können (vgl. Fezer, MarkenG, 4. Auflage 2009, § 18 Rn. 51).
VI.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten darüber hinaus einen Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten aus §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB, jedoch lediglich in Höhe von 1.752,90 EUR.
Im Kennzeichenrecht sind Abmahnkosten nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag erstattungsfähig, wenn die Abmahnung begründet und berechtigt ist. Begründet ist eine Abmahnung, wenn die geltend gemachten Ansprüche bestehen (Ingerl/Rohnke, a.a.O., Vor. § 14-19d Rn. 296). Berechtigt ist sie, wenn die Abmahnung erforderlich war, um dem Verletzer einen Weg zu weisen, den Verletzten ohne Gerichtsverfahren klaglos zu stellen (BGH GRUR 2009, 502 – pcb).
Die Abmahnung vom 14.09.2016 (Anlage K 7) war nur teilweise begründet, da der Anspruch gegen die Beklagten nur hinsichtlich der Verwendung des ersten angegriffenen Zeichens bestand (s.o. Ziff. I.). Sie war insoweit berechtigt, da sie den Beklagten die Gelegenheit gab, die Klägerin klaglos zu stellen.
Die Kammer bemisst die in der Abmahnung geltend gemachten Ansprüche hinsichtlich des zweiten der angegriffenen Zeichen auf ½ des zugrunde gelegten Gegenstandswertes und damit auf 75.000,00 EUR. Die Rechtsanwaltskosten berechnen sich daher aus einem Gegenstandswert von 75.000,00 EUR unter Zugrundelegung einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr sowie einer Auslagenpauschale in Höhe von 20,00 EUR.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Die Klägerin hat den Beklagten eine Frist zur Zahlung der Rechtsanwaltskosten bis zum 29.09.2016 gesetzt, so dass sie sich ab dem 30.09.2016 in Zahlungsverzug befunden haben.
VII.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO. Die Kammer bemisst den Unterliegensanteil der Klägerin mit ½, da sie zwei Ausgestaltungen von Kühlergrills der Beklagten angegriffen hat, jedoch die Klage nur hinsichtlich einer Ausgestaltung zum Erfolg geführt hat.
Streitwert: 150.000,00 EUR (100.000,00 EUR Unterlassung, 25.000,00 EUR Schadensersatzfeststellung, 5.000,00 EUR Auskunft, 20.000,00 EUR Rückruf und Vernichtung)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 125b Nr. 2, 14 Abs. 6 MarkenG
§§ 125b Nr. 2, 18 Abs. 1, Abs. 2 MarkenG
§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 23 Nr. 3 MarkenG
§ 23 Abs. 3 MarkenG
§ 125 b Nr. 2, 19 Abs. 1, 3 MarkenG
§ 18 Abs. 3 MarkenG
§ 683 S. 1, 677, 670 BGB
§ 92 Abs. 1, 709 ZPO
Art. 12 UMV
Art. 102 Abs. 1 UMV
Art. 9 Abs. 1 lit. b UMV
Art. 12 lit. c UMV
Art. 110 GGV
Art. 110 GGV
Art. 101 Abs. 2 UMV
Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 lit. b, 101 Abs. 2 UMV
Art. 102 Abs. 2 UMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2002, 809, 811
GRUR 2002, 812, 813
GRUR 2003, 55
GRUR 2007, 318
GRUR 2008, 793
GRUR 2007, 780
GRUR 2009, 1055
GRUR 2011, 824
GRUR 2014, 382
GRUR 2011, 1135
GRUR 2005, 509
GRUR 2008, 71
GRUR 2016, 77
BGHZ 201, 344
GRUR 2009, 502