Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-19, Aktenzeichen 13 Sa 1699/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0419.13SA1699.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main
vom 08. September 2010 – 14 Ca 2320/10 – abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob der am 3. Juni 2008 in Kraft getretene „Tarifvertrag Einkommensverbesserung 2008“ vom 13. Juni 2008 und der „Tarifvertrag Einkommensverbesserung Hessen 2009/2010“ vom 28. März 2009 auf ihr Arbeitsverhältnis Anwendung findet und der beklagte Verein danach verpflichtet ist, die Vergütung der Klägerin zu erhöhen.
Die am 25. Mai 1952 geborene Klägerin ist bei dem beklagten Verein seit dem 1. November 1981 auf Grundlage des Arbeitsvertrags vom 30. Oktober 1981 (Bl. 8 f. d. A.) als Lehrerin in Vollzeit beschäftigt. Der Grad der Behinderung der Klägerin beträgt 60.
Der Arbeitsvertrag vom 30. Oktober 1981 enthält auszugsweise die folgenden Regelungen:
„… § 2
Der vereinbarte Beschäftigungsumfang beträgt 100% der üblichen Arbeitszeit. Sie beträgt z. Z. 24 Std. wöchentlich.
…
§ 5
Der Arbeitnehmer erhält eine Vergütung nach Vergütungsgruppe II a des Bundesangestelltentarifs (Fassung Land Hessen).
Der BAT findet Anwendung bei Urlaubsregelung, Arbeits- und Rufbereitschaft, Dienstbefreiung unter Fortzahlung der Dienstbezüge, vermögenswirksame Leistungen. Im Übrigen findet der BAT keine Anwendung.“
§ 7
Den Vertragsschließenden ist bekannt, dass der Verein seine karitativen, erzieherischen Aktivitäten in den Grenzen seiner finanziellen Möglichkeiten betreibt und dass dem Verein dafür ausschließlich Fremdmittel zur Verfügung stehen, deren Gewährung und Höhe er nicht bestimmen kann.
§ 8 … Änderungen und Ergänzungen dieses Arbeitsvertrages bedürfen ausnahmslos der Schriftform. …
Der beklagte Verein bemisst die Arbeitszeit seiner Lehrkräfte anhand der zu erteilenden Unterrichtsstunden. Betriebsüblich werden 23 Unterrichtsstunden geleistet, wobei der Beschäftigungsumfang von Teilzeitkräften auf dieser Grundlage anteilig berechnet wird.
Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses gab er jede Tariferhöhung nach dem BAT an die Klägerin weiter.
Nach dem Austritt des Landes Hessen aus der Tarifgemeinschaft der Länder im April 2004 erhielt die Klägerin keinerlei Vergütungserhöhungen mehr. Die Vergütung der Klägerin bestehend aus Grundgehalt, Ortszuschlag und einer allgemeinen Zulage betrug in der Zeit von Januar 2008 bis Juli 2009 insgesamt € 4.387,80 brutto. Diese Vergütung erhielt die Klägerin für den Monat Dezember 2008 nur anteilig in Höhe von € 2.689,29 brutto, weil sie länger als sechs Wochen erkrankt - vom 27. Oktober 2008 bis zum 19. Dezember 2008 - war. Im Monat Juni 2008 brachte der beklagte Verein darüber hinaus eine befristete Einmalzahlung in Höhe von insgesamt € 513,00 brutto zur Auszahlung. Diese Auszahlung beinhaltete eine befristete Einmalzahlung für die Monate Januar 2008 bis einschließlich Juni 2008 von monatlich € 85,50 brutto. Die befristete Einmalzahlung zahlte der beklagte Verein in der Zeit von Juli 2008 bis einschließlich November 2008 in Höhe von € 85,50 brutto monatlich aus. Er berücksichtigte die befristete Einmalzahlung in derselben Höhe auch bei dem im Monat November 2008 ausgezahlten Weihnachtsgeld, das ein Bruttomonatsgehalt betrug. Für den Monat Dezember 2008 erhielt die Klägerin die befristete Einmalzahlung auf Grund ihrer mehr als sechswöchigen Erkrankung nur in Höhe von € 52,40 brutto. Anschließend erhöhte der beklagte Verein in der Zeit von Januar 2009 bis einschließlich Juli 2009 die befristete Einmalzahlung auf € 114,52 brutto. Da die Klägerin in der Zeit vom 22. April 2009 bis zum 10. Juli 2009 erneut arbeitsunfähig erkrankte, erhielt die Klägerin im Monat Juni 2009 nur eine anteilige Vergütung von € 292,52 brutto und eine anteilige befristete Einmalzahlung in Höhe von € 7,63 brutto sowie im Monat Juli 2009 nur eine anteilige Vergütung von € 2.972,38 brutto und eine anteilige befristete Einmalzahlung in Höhe von € 77,58 brutto. Ab August 2009 entfiel die befristete Einmalzahlung, die Vergütung der Klägerin wurde ab demselben Zeitpunkt auf insgesamt € 4.533,03 brutto erhöht. Im November 2009 erhielt sie darüber hinaus eine Weihnachtszuwendung in derselben Höhe.
Das Land Hessen schloss mit den Gewerkschaften des öffentlichen Dienstes am 13. Juni 2008 den „Tarifvertrag Einkommensverbesserung 2008“ ab, der auszugsweise Folgendes regelt:
„ § 1 Geltungsbereich
Dieser Tarifvertrag gilt für die Beschäftigten des Landes Hessen, auf deren Beschäftigungsverhältnis mit dem Land Hessen
der Bundesangestelltentarifvertrag vom 23. Februar 1961 in der Fassung vom 31. Januar 2003, … angewendet wird.
§ 2 Lineare Erhöhung
Zum 1. April 2008 werden jeweils um 3,0 v.H. erhöht
die Grundvergütung, die Gesamtvergütung, die Stundenvergütung, der Ortszuschlag und die allgemeine Zulage in der am 1. Mai 2004 geltenden Fassung des Vergütungstarifvertrags Nr. 35 zum Bundes-Angestelltentarifvertrag vom 31. Januar 2003, …
§ 3 Einmalzahlung für die Monate Januar bis März 2008
Beschäftigte, die in den Monaten Januar, Februar oder März 2008 Ansprüche auf Bezüge aus einem Beschäftigungsverhältnis nach § 1 zum Land Hessen gehabt haben, erhalten eine Einmalzahlung in Höhe von 3,0 v.H. der ihnen für diese Monate zustehenden Bezüge. Bemessungsgrundlage der Einmalzahlung sind die maßgeblichen tariflichen Bezüge nach den am 1. Mai 2004 jeweils geltenden Tarifverträgen (entsprechend § 2 Abs. 1).
§ 4 Einmalzahlung 2008
Beschäftigte, die im September 2008 Anspruch auf tarifliche Bezüge (§ 2 Abs. 1) haben, erhalten für das Jahr 2008 eine weitere Einmalzahlung in Höhe von
b. 100 Euro in den VergGr Vb bis I BAT,
Die Einmalzahlung ist bei der Bemessung sonstiger Leistungen nicht zu berücksichtigen.
§ 5 Zahlungszeitpunkt
Die lineare Erhöhung nach § 2 für die Monate April bis September 2008 und die Einmalzahlungen nach den §§ 3 und 4 werden im Monat September 2008 gezahlt.
…“
Die Eckpunktevereinbarung des Landes Hessen und den Gewerkschaften des öffentlichen Dienstes, wegen deren weiterer Einzelheiten im Übrigen Bl. 37 ff. d. A. in Bezug genommen werden, enthält in ihrer Präambel u.a. einen Passus, nach dem das Land Hessen weiterhin das Ziel verfolge, in Anlehnung an den Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes der Länder (TV-L) unter Berücksichtigung Hessischer Besonderheiten ein eigenes Tarifrecht zu schaffen.
Das Land Hessen schloss mit den Gewerkschaften des öffentlichen Dienstes am 14. April 2009 den „Tarifvertrag Einkommensverbesserung Hessen 2009/2010 vom 28. März 2009“ ab, der auszugsweise Folgendes regelt:
„…
§ 1 Geltungsbereich
der Bundesangestelltentarifvertrag vom 23. Februar 1961 in der Fassung vom 31. Januar 2003,
angewendet wird.
(1) Zum 1. April 2009 werden jeweils um 3,0 v.H. erhöht
1. die Grundvergütung, die Gesamtvergütung, die Stundenvergütung, der Ortszuschlag und die allgemeine Zulage in der am 1. April 2008 geltenden Fassung des Tarifvertrags Einkommensverbesserung 2008 vom 13. Juni 2008,
§ 4 Einmalzahlung für Angestellte, Arbeiterinnen und Arbeiter
(1) Die unter § 1 Ziffer 1 und 2 fallenden Beschäftigten, die im Monat Juni 2009 für mindestens einen Tag Bezüge aus einem Arbeitsverhältnis erhalten haben, das am 1. April 2009 bereits bestanden hat, erhalten mit den Bezügen für den Monat Juni 2009 eine Einmalzahlung von 500 Euro.
Teilzeitbeschäftigte erhalten diese Einmalzahlung anteilig in dem Umfang, der dem Anteil ihrer individuell vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit an der regelmäßigen Arbeitszeit vergleichbarer Vollbeschäftigter am 1. Juni 2009 entspricht.
(3) Die Einmalzahlung ist bei der Bemessung sonstiger Leistungen nicht zu berücksichtigen.
Die lineare Erhöhung nach § 2 Abs. 1 … für die Monate April und Mai 2009 werden im Monat Juni 2009 gezahlt.
Am 25. Mai 2009, geltend ab 01. August 2009, schlossen die Betriebsparteien bei dem beklagten Verein eine seit 2007 verhandelte Betriebsvereinbarung „zur Vergütung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des Vereins Jugendberatung und Jugendhilfe e. V.“, in der es u. a. heißt:
§ 1 Zielsetzung
Diese Vereinbarung regelt die Vergütungsordnung für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Verein. Im Einzelnen werden festgelegt:
- das betriebliche Gehaltsgruppenschema
- die Vergütung entsprechend Entgelttabelle JJ
- die stufenweise Erhöhung des Gehalts
- das Verfahren zur Leistungsbeurteilung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer.
§ 2 Geltungsbereich
(1) Die Betriebsvereinbarung erstreckt sich auf alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des Vereins mit Ausnahme der leitenden Angestellten gemäß § 5 Abs. 3 BetrVG.
§ 3 Besitzstandwahrung
(1) Das neue Vergütungssystem gilt ab dem 01.08.2009 für alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die nach dem 31.07.2009 eingestellt werden.
(2) Für alle zu diesem Zeitpunkt beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gilt Besitzstandwahrung. Sie haben das Recht, auf Antrag in das neue Vergütungssystem überzuwechseln.
§ 4 Gehaltsgruppenschema
Die Eingruppierung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des Vereins erfolgt entsprechend dem als Anlage 1 Beigefügten Gehaltsgruppenschema, das Bestandteil dieser Betriebvereinbarung ist.
§ 5 Entgeltstruktur
(1) Für die Vergütungsgruppen ist das in der als Anlage 2 beigefügten Entgelttabelle eingetragene Anfangsgehalt bei Einstellung maßgeblich.
(6) Spätestens nach Ablauf von jeweils zwei Jahren nach Abschluss dieser Betriebsvereinbarung setzen sich die Betriebsparteien zur Überprüfung der Angemessenheit der in der Entgelttabelle festgelegten Beträge zusammen, gleiches gilt für die Überprüfung der Arbeitnehmer/Arbeitnehmerinnen nach dem alten Vergütungssystem.
Wegen des gesamten Wortlauts wird ergänzend auf Blatt 98 – 102 d. A. verwiesen. In einer weiteren Betriebsvereinbarung vom selben Tag sind Zulagen und Zuwendungen geregelt (Bl. 110 -112 d. A.).
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sowohl der „Tarifvertrag Einkommensverbesserung 2008“ vom 13. Juni 2008 als auch der „Tarifvertrag Einkommensverbesserung Hessen 2009/2010 vom 28. März 2009“ fänden kraft einzelvertraglicher Inbezugnahme auf ihr Arbeitsverhältnis Anwendung. § 5 des Arbeitsvertrages sei dahingehend auszulegen, dass sie für die Dauer des Arbeitsverhältnisses so zu vergüten sei, wie ein in BAT IIa eingruppierter Lehrer beim Land Hessen. Als Lehrerin des Landes Hessen hätte sie im Übrigen nur 22,5 Pflichtstunden pro Woche zu leisten.
Sie könne von dem beklagten Verein für die Monate Januar 2008 bis November 2008 die Differenz zwischen der nach dem „Tarifvertrag Einkommensverbesserung 2008“ in der Vergütungsgruppe IIa zu zahlenden Vergütung von insgesamt € 4.519,48 brutto abzüglich der erhaltenen Vergütung sowie der befristeten Einmalzahlung verlangen. Für den Monat Dezember 2008 sei wegen des Bezugs von Krankengeld die anteilige tarifliche Vergütung maßgeblich. Für September 2008 könne sie zudem die Einmalzahlung in Höhe von € 100,00 brutto verlangen. Die Differenzvergütung sei auch bei der im November 2008 gezahlten Weihnachtszuwendung in Höhe eines Bruttomonatsgehalts zu berücksichtigen. Bei der Differenzvergütung für den Zeitraum Januar 2009 bis März 2009 sei zu berücksichtigen, dass die befristete Einmalzahlung von € 85,50 brutto auf € 114,52 brutto erhöht worden sei. Für den Zeitraum April 2009 bis Juli 2009 sei die Erhöhung der Gesamtvergütung um 3,0 v.H. nach dem „Tarifvertrag Einkommensverbesserung Hessen 2009/2010“ maßgeblich. Die ihr zustehende Gesamtvergütung habe sich danach auf € 4.558,98 brutto belaufen, was auch bei der Weihnachtszuwendung von November 2009 zu beachten sei. In den Monaten mit Krankengeldbezug (Juni 2009 und Juli 2009) könne sie jeweils die anteilige Zahlung verlangen. Ab August 2009 sei zu Gunsten des beklagten Vereins die Gehaltserhöhung auf € 4.533,03 brutto insgesamt und der Wegfall der befristeten Einmalzahlung zu berücksichtigen. Für Juni 2009 stehe ihr schließlich noch die Einmalzahlung in Höhe von € 500,00 brutto zu. Dies ergebe eine Forderung von € 2.751,60 brutto insgesamt.
Die Klägerin hat beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an sie € 2.751,60 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 682,47 brutto seit dem 1. Januar 2009, aus weiteren € 1.703,01 brutto seit dem 1. Januar 2010 und aus weiteren € 366,12 brutto seit dem 1. April 2010 zu zahlen;
2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, an sie ab dem 1. April 2009 eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe IIa des Tarifvertrags Einkommensverbesserung Hessen 2009/2010 vom 28. März 2009 und dessen Anlagen 1 a, 4 und 5 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Auffassung gewesen, die Parteien hätten, da es schon immer zwei Fassungen des BAT gegeben habe, klargestellt, dass sie die für das Land Hessen gültige Fassung als einschlägig begriffen. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und auch aus der Sicht des Arbeitnehmers sei es bei der Verweisung auf die „Fassung Land Hessen“ im Arbeitsvertrag um die Abgrenzung zwischen dem BAT, wie er für Kommunalbedienstete galt und der Fassung des BAT für die Bundesländer gegangen. In der Relation zur Unterrichtverpflichtung von 24 Stunden pro Woche sei die Klägerin im Übrigen nicht vollbeschäftigt. § 34 BAT sei grundsätzlich anwendbar. Danach erhalte der nicht vollbeschäftigte Arbeitnehmer eine anteilige Vergütung. Der Klägerin stehe daher nur eine anteilige Vergütung zu. Bei Zugrundelegung dieses Maßstabes bestehe eine Überzahlung der Klägerin.
Das Arbeitsgericht hat der Klage durch Urteil vom 08. September 2010 im Wesentlichen stattgegeben und die Berufung zugelassen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Tarifvertrag Einkommensverbesserung 2008 vom 13. Juni 2008 und der Tarifvertrag Einkommensverbesserung Hessen 2009/2010 fänden im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung des Arbeitsvertrages der Parteien Anwendung mit der Folge, dass der Beklagte die sich aus den Tarifverträgen ergebenden Vergütungsleistungen in der geforderten Höhe schulde. Wegen der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 56 – 71 d. A.).
Gegen dieses dem Beklagten am 11. Oktober 2010 zugestellte Urteil hat dieser mit einem beim erkennenden Gericht am 09. November 2010 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 14. Februar 2011 mit einem am 07. Februar 2011 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Nach seiner Ansicht führt die ergänzende Vertragsauslegung nicht zur Einbeziehung der zitierten Tarifverträge des Landes Hessen. Die §§ 7 und 8 des Arbeitsvertrages ließen erkennen, dass die Vertragsparteien zusätzliche finanzielle Belastungen einer ausdrücklichen und schriftlichen Regelung vorbehalten wollten. Die Betriebsparteien hätten sich mit der Betriebsvereinbarung vom 25. Mai 2009 auf ein eigenständiges tarifunabhängiges Vergütungssystem geeinigt und den bisher schon tätigen Arbeitnehmern das Recht eingeräumt, in das neue System zu wechseln. Eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke bestehe also nicht. Das in den zitierten Betriebsvereinbarungen gefundene Vergütungssystem sei betriebsnäher und „passgenauer“ als ein wie auch immer ausgestalteter Tarifvertrag. Er, der Beklagte, und redlicherweise auch die Klägerin hätten sich für den Fall der erkennbaren Unanwendbarkeit des BAT eher auf die Anwendung einer innerbetrieblichen kollektiven Regelung geeinigt als auf einen Tarifvertrag, der nicht einmal im Sinne einer Tarifsukzession, sondern durch eigenständige Tarifverträge mit anderen Tarifvertragsparteien zustanden gekommen ist. Bei Anwendung der zitierten Betriebsvereinbarungen ergäben sich keine über den erhaltenen Lohn hinausgehenden Vergütungsansprüche der Klägerin. Im Übrigen spreche auch die bei ihm, dem Beklagten, kürzere Arbeitszeit als der beim Land Hessen gegen die undifferenzierte Anwendung der zitierten Tarifverträge des Landes Hessen für Vollzeitbeschäftigte.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 08. September 2010 – 14 Ca 2320/10 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und
den Beklagten zu verurteilen an sie 4.109,55 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 682,47 Euro brutto seit dem 01. Januar 2009, aus weiteren 1.702,92 Euro brutto seit dem 01. Januar 2010 und aus weiteren 1.586,52 Euro brutto seit dem 01. Januar 2011 und aus weiteren 137,64 € brutto seit dem 01. April 2011 zu zahlen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Zur Begründung ihres neuen Zahlungsanspruchs weist sie darauf hin, dass sie insoweit von der positiven Feststellungsklage des ersten Rechtszugs nach entsprechendem Zeitablauf auf eine deckungsgleiche Zahlungsklage übergegangen sei.
Die ergänzende Vertragsauslegung führe zur Anwendung der oben angeführten Tarifverträge des Landes Hessen. Es bleibe auch eine Regelungslücke, weil die Betriebsvereinbarungen vom 25. Mai 2009 ihr, der Klägerin, das Recht einräume, in das entsprechende Vergütungssystem überzuwechseln.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschrift der Berufungsverhandlung vom 19. April 2011 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß den §§ 8 Abs. 2 ArbGG; 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 ArbGG) keinen Bedenken. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG; 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die Berufung ausdrücklich zugelassen (§ 64 Abs. 4 ArbGG).
Bei der Umstellung des entsprechenden Feststellungsantrags der Klägerin aus dem ersten Rechtszug auf einen entsprechenden Zahlungsantrag im zweiten Rechtszug handelt sich um eine zulässige Umstellung des Klagebegehrens ohne Klageänderung (§ 264 Nr. 2 ZPO).
In der Sache ist die Berufung begründet.
Das Arbeitsgericht hat den Beklagten zu Unrecht verurteilt.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrten Zahlungen, insbesondere nicht nach Maßgabe des Tarifvertrages Einkommensverbesserung 2008 vom 13. Juni 2008 und des Tarifvertrages Einkommensverbesserung Hessen 2009/2010 vom 28. März 2009. Beide Tarifverträge finden auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung.
Das Arbeitsgericht hat dazu zunächst zutreffend festgestellt, dass diese Tarifverträge nicht normativ geltend. Sie gelten auch nicht über die einzelvertragliche Inbezugnahme aus § 5 des Arbeitsvertrages. Zutreffend hat das Arbeitsgericht auch insoweit festgestellt, dass die Inbezugnahme des BAT für die Vergütung, gemessen an den Auslegungsregeln für Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB, als zeitdynamische Verweisung gedacht war und auch so praktiziert wurde. Dem Arbeitsgericht ist auch mit seiner Feststellung Recht zu geben, dass die hier in Rede stehende Bezugnahmeklausel keine Gleichstellungsabrede im Sinne der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist, nach welcher eine in einem von einem tarifgebundenen Arbeitgeber vorformulierten und vor dem 01. Januar 2002 geschlossenen Arbeitsvertrag enthaltenen Verweisung auf ein Tarifwerk, an das der Arbeitnehmer selbst gebunden ist, regelmäßig die Gleichstellung der bei ihm beschäftigten nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer mit den tarifgebundenen bezweckt (vgl. z. B. BAG vom 14. Dezember 2005 – AP Nr. 39 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag). Eine solche Gleichstellungsabrede liegt hier schon deshalb nicht vor, weil der Beklagte selbst nicht tarifgebunden ist und durch die Inbezugnahmeklausel eine Gleichstellung der tarifgebundenen mit den nichttarifgebundenen Arbeitnehmern nicht hergestellt werden kann.
Richtig ist auch, dass § 5 des Arbeitsvertrages nicht als sogenannte Tarifwechselklausel begriffen werden kann, mit der sich die Arbeitsvertragsparteien auch dann weiter den tariflichen Regelungen unterwerfen wollen, wenn der Arbeitgeber den Verband wechselt und sich dadurch seine Tarifbindung ändert. Das gibt der Wortlaut des § 5 des hier vorliegenden Arbeitsvertrages nicht her. Es verweist lediglich auf die Vergütungsgruppe II a BAT in der für das Land Hessen geltenden Fassung. Ein Verweis auf die Anwendung der „den BAT ergänzenden – oder ersetzenden – Tarifverträge“ fehlt. Zur weiteren Begründung des Vorgenannten verweist die Berufungskammer zur Vermeidung von Widerholungen auf die zutreffenden Erwägungen des Arbeitsgerichts.
Mit der Austritt des Landes Hessen aus der Tarifgemeinschaft der Länder im April 2004 ist die zeitdynamische Inbezugnahme der Parteien auf den BAT zu einer statischen geworden, weil das Objekt der Bezugnahme von den Tarifvertragsparteien für Hessen nicht weiterentwickelt wurde (BAG vom 10. November 2010, ZTR 2011, 150 ; BAG vom 16. Dezember 2009, NZA 2010, 401 und BAG vom 09. Juni 2010 – 5 AZR 122/09 -, zitiert nach juris).
Das dadurch erfolgte „Einfrieren“ der Vergütung kann allerdings nicht zu dem vom Arbeitsgericht und der dritten Kammer des erkennenden Gerichts (3 Sa 604/09 vom 23. Oktober 2009) gefundenen Ergebnis führen, die Hessischen Tarifverträge Einkommensverbesserung 2008 und Einkommensverbesserung 2009/10 fänden nunmehr nach ergänzender Vertragsauslegung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung.
Voraussetzung einer ergänzenden Vertragsauslegung ist, dass eine Vereinbarung eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit aufweist (BAG vom 19. Mai 2010, a. a. O.; BAG vom 21. April 2009, AP Nr. 60 zu § 2 BetrAVG; BAG vom 09. Dezember 2008 – 3 AZR 431/07 -, zitiert nach juris). Eine Regelungslücke liegt dabei nur vor, wenn die Parteien einen Punkt übersehen oder zwar nicht übersehen, aber doch bewusst deshalb offen gelassen haben, weil sie ihn in dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig gehalten haben, und diese Annahme sich nachträglich als unzutreffend herausstellt (BAG vom 19. Mai 2010, a. a. O. und BAG vom 21. April 2009, a. a. O.). Von einer Planwidrigkeit kann nur die Rede sein, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zu Grunde liegenden Regelungsplan zu verwirklichen, mithin ohne Vervollständigung des Vertrages eine angemessene Lösung nicht zu erzielen ist (BAG vom 19. Mai 2010, a. a. O. und vom 21. April 2009, a. a. O.).
Bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wie sie vorliegend gegeben sind, hat die ergänzende Vertragsauslegung nach einem objektiv- generalisierenden Maßstab zu erfolgen, der an Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise (und nicht nur der konkret beteiligten Parteien) ausgerichtet sein muss. Die Vertragsergänzung muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein. Es ist zu fragen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Unvollständigkeit ihrer Regelung bekannt gewesen wäre (BAG vom 16. Dezember 2009, a. a. O.; BAG vom 25. April 2007, BAGE 122, 182).
Im vorliegenden Fall ist nicht anzunehmen, dass die Parteien redlicherweise bei Kenntnis des Austritts des Landes Hessen aus der Tarifgemeinschaft der Länder die Tarifverträge als einbezogen vereinbart hätten, die das Land Hessen nach dem Austritt nun selbst mit der zuständigen Gewerkschaft aushandelt. Dagegen steht schon der Wortlaut der vorliegenden Bezugnahmeklausel, die eben nicht, wie in den vom Bundesarbeitsgericht bereits entschiedenen Fällen, auf den BAT „in der jeweils gültigen Fassung und die dazu abgeschlossenen Zusatzverträge“ (BAG vom 19. Mai 2010, a. a. O.) oder den BAT „in der jeweils gültigen Fassung“ (BAG vom 16. Dezember 2009, a. a. O.) verweist, oder wo man Vergütung „in Anlehnung an den BAT“ (BAG vom 10. November 2010, a. a.O.) zahlen will. Der vorliegende Arbeitsvertrag nimmt allein für die Vergütung und für eine aufgezählte Anzahl von arbeitsvertraglichen Verpflichtungen Bezug auf den BAT (Fassung Land Hessen). Im Übrigen soll ausdrücklich der BAT keine Anwendung finden. Bereits begrifflich macht dies eine ergänzende Vertragsauslegung dahin, dass jetzt gänzlich andere Tarifverträge mit anderen Tarifvertragsparteien Anwendung finden könnten, schwer. Die vorliegende Bezugnahmeklausel lässt erkennen, dass der BAT nur in genau begrenztem inhaltlichem Umfang Anwendung finden soll. Schon die zeitdynamische Komponente lässt sich der Bezugnahmeklausel anders als in den zitierten Fällen des Bundesarbeitsgerichts nur über eine Auslegung entnehmen. Die Vertragsparteien haben sich hier nicht der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien des Öffentlichen Dienstes „anvertraut“ (so aber BAG vom 10. November 2010, a. a. O. und vom 19. Mai 2010, a. a. O.).
Anders als in den zitierten Fällen, die das Bundesarbeitsgericht bisher zu entscheiden hatte, liegt hier auch kein Fall der Tarifsukzession vor. Hier haben Gewerkschaften und Arbeitgeberseite nicht übereinstimmend ein Tarifwerk durch ein anderes Tarifwerk ersetzt. In solchen Fällen mag die ergänzende Vertragsauslegung leichter zu dem Ergebnis kommen, dass die Parteien des Arbeitsvertrages bei Kenntnis dieser Tarifsukzession wohl redlicherweise auch die „ersetzenden“ Tarifverträge in Bezug genommen hätten.
Im vorliegenden Fall sind die Tarifvertragsparteien aber nicht dieselben geblieben. Hier ist das Land Hessen nach seinem Austritt aus der Tarifgemeinschaft der Länder selbst als Tarifvertragspartei aufgetreten und hat - allein für Hessen – neue Tarifverträge ausgehandelt. Solche Tarifverträge anderer Tarifvertragsparteien hätten die Parteien des vorliegenden Arbeitsvertrages nicht in Bezug genommen. Dafür sprechen auch die von dem Beklagten bemühten §§ 7 und 8 des Arbeitsvertrages, denen sich jedenfalls entnehmen lässt, dass der Beklagte wegen der vollständigen Fremdfinanzierung jedes finanzielle Risiko vermeiden will. Dieses Risiko ist aber gegeben, wenn unerwartet tarifliche Vergütungssysteme „fremder“ Tarifvertragsparteien angewendet werden müssten. Die Kammer folgt der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Mai 2010, a. a. O., ausdrücklich, wenn es dort festhält, es könne nicht angenommen werden, dass die Parteien „zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses für den Fall, dass sie die Lückenhaftigkeit der Vertragsregelung erkannt hätten, die Anwendung eines Tarifwerks vereinbart “hätten„ , bei dem auf Arbeitgeberseite ein anderer Vertragspartner beteiligt ist.“
Die erkennende Kammer verkennt aber dabei nicht, dass das Land Hessen auch vor seinem Austritt aus der Tarifgemeinschaft der Länder im April 2004 mittelbar Tarifvertragspartei war. Das Land Hessen ist aber nicht aus formellen oder taktischen Gründen ausgetreten, sondern weil es mit der Tarifkonzeption der Tarifgemeinschaft der Länder inhaltlich nicht mehr einverstanden war.
Die ergänzende Vertragsauslegung kann bei der vorliegenden Vertragslage nicht dazu führen, dass jetzt Tarifverträge als einbezogen gelten, die andere Tarifvertragsparteien in bewusste Abkehr von der Tarifpolitik der Tarifvertragsparteien des BAT ausgehandelt haben.
Schließlich gibt es noch ein weiteres Hindernis für eine ergänzende Vertragsauslegung im Sinne des klägerischen Begehrens.
Wie oben bereits ausgeführt, setzte die ergänzende Vertragsauslegung eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit voraus. Gibt es keine ausfüllungsbedürftige und ausfüllungsfähige Lücke, kommt eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht (BAG vom 10. Juni 2009, a. a. O.). So ist es hier. Die Betriebsparteien standen seit 2007 in Verhandlungen um eine Betriebsvereinbarung zur Regelung der Vergütungen für die Beschäftigten des Beklagten. Diese kam nebst ausführender Anlagen am 25. Mai 2009 mit Wirkung ab 01. August 2009 zustande. Diese Betriebsvereinbarung enthält ein umfassendes System zur Entgeltstruktur und Vergütungshöhe. Sie ersetzt inhaltlich die bislang geltenden Regelungen des BAT. Zu diesem Zweck ist sie auch vereinbart worden. Alle ab dem 01. August 2009 neu eintretenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer unterfallen hier ipso jure. Für die länger Beschäftigten besteht das Recht „in das neue Vergütungssystem überzuwechseln“. Diese Betriebsvereinbarungen waren der dritten Kammer des erkennenden Gerichts bei seiner Entscheidung vom 23. Oktober 2009 offenbar unbekannt.
Damit ist die Regelungslücke geschlossen, die aus der Sicht der Klägerin durch das „Einfrieren“ der Vergütung entstanden ist, nach dem das Land Hessen aus der Tarifgemeinschaft der Länder ausgetreten war.
Sogar dann, wenn man noch immer eine Regelungslücke erkennen wollte, weil die Klägerin „nur“ das Recht hat, in das neue Vergütungssystem überzuwechseln, bliebe für die Anwendung der zitierten hessischen Tarifverträge kein Raum, denn die ergänzende Vertragsauslegung wurde dann dazu führen, dass die oben angeführten Betriebsvereinbarungen vom 25. Mai 2009 ergänzend in Bezug genommen werden müssten. Sie sind betriebsnäher, spezieller und auf die Bedürfnisse des Beklagten genauer ausgerichtet als jede für ganz Hessen geltende tarifliche Regelung. Außerdem sind auch sie kollektiv- rechtlich vereinbart.
Die Klägerin hat als Unterlegene die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO).
Die Zulassung der Revision findet ihre Rechtfertigung in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 TVG
§ 2 BetrAVG
§ 5 Abs. 3 BetrVG
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 4 ArbGG
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2010, 401
BAGE 122, 182
14 Ca 2320/10
5 AZR 122/09
3 Sa 604/09
3 AZR 431/07