Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-06-03, Aktenzeichen 15 O 797/01
ECLI: ECLI:DE:LGK:2004:0603.15O797.01.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 44.245,10 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.03.2003 zu zahlen, im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 3 % und der Beklagte zu 97 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Geldbetrages. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Geldbetrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
In der Zeit von April 1994 bis April 1996 betrieben Herr K2 und der Zeuge U in einem der Praxisräume des Beklagten, dem Zahnarzt Dr. E, ein Dentallabor unter der Firma "U GbR". Für dieses Labor fertigte auch die J GmbH, an der der Bruder des K2, der Zeuge K beteiligt war. Die J GmbH fiel jedoch in die Insolvenz.
Nachdem die "U GbR" aufgegeben worden war, nahm im Oktober 1996 das Dentallabor "E GbR" den Betrieb in den genannten Räumlichkeiten auf. Gesellschafter waren die Klägerin, Frau K3, und der Zeuge S. Laut § 6 des Gesellschaftsvertrages sollte die Klägerin das gesamte unternehmerische Risiko tragen. In § 14 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages heißt es:
"Die Gesellschafterin K 3 erhält im Falle der Beendigung der Gesellschaft das gesamte Betriebsvermögen der Gesellschaft. Nicht hierzu gehören die im Sonderbetriebsvermögen des Gesellschafters S geführten Gegenstände."
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Gesellschaftsvertrag Blatt 303 – 306 der Akten verwiesen.
Der damalige Ehemann der Klägerin, der Zeuge K, wurde als Zahntechniker angestellt. Ihm war die Fertigung der zahntechnischen Arbeiten übertragen. Er war gleichsam "die Seele des Geschäfts". Der Zeuge K war ab Dezember 1996 auch Partei des Mietvertrags mit dem Beklagten für die Laborräume. Die Rolle des Zeugen S war darauf beschränkt, als Meister gewisse technische Aufsichtpflichten zu übernehmen und so den handwerksrechtlichen Anforderungen gerecht zu werden. Dafür erhielt der Zeuge S eine monatliche Vergütung von DM 600. Die "E GbR" fungierte als Auffanggesellschaft, um etwaige Einkünfte des Zeugen K dem Zugriff seiner Gläubiger in der Privatinsolvenz zu entziehen.
Ende Dezember 1999 schied der Zeuge S aus der Gesellschaft aus. In der Folgezeit führte die Klägerin das Labor bis Ende 2001 mit einem neuen Gesellschafter, dem Zeugen U, unter der Firma "E U & Partner GbR". Die inhaltliche Ausgestaltung der Gesellschaft wurde nicht verändert. Insoweit wird auf den zwischen der Klägerin und dem Gesellschafter U geschlossenen Gesellschaftsvertrag, Blatt 307 – 310 der Akten Bezug genommen.
Die "E & Partner GbR" und später die "E U & Partner GbR" fertigten für den Beklagten zahntechnische und prothetische Arbeiten und stellten dafür in der Zeit von Oktober 1996 bis November 2001 auf der Grundlage des Bundes-einheitlichen Leistungsverzeichnisses (BEL II) monatliche Gesamtrechnungen. Dabei wurde dem Beklagten ein Skonto in Höhe von 3 % des Bruttorechnungsbetrags gewährt.
Mit Abtretungsvertrag vom 05.02.2002 (Blatt 99 d.A.) trat der Zeuge U seine anteiligen Ansprüche aus der "E U & Partner GbR" gegen den Beklagten an die Klägerin ab.
Mit der Klage macht die Klägerin Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend, welche in den Jahren 1996 bis 2001 zugunsten der beiden Gesellschaften "E GbR" und "E U & Partner GbR" entstanden sein sollen.
Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe von der "E GbR" und später von der "E U & Partner GbR" verlangt, über das ohnehin gewährte Skonto von 3 % vom Rechnungsbruttobetrag hinaus monatlich 7 % des jeweiligen Nettoumsatzes in bar an den Beklagten, zurückzuerstatten. Diese Barrückerstattung habe der Beklagte von Anfang an nicht an die Krankenkassen bzw. die Patienten weiterleiten wollen, wozu er jedoch verpflichtet gewesen sei. Der Beklagte habe die "E GbR" und später die "E U & Partner GbR" wissen lassen, dass er bei Nichterfüllung seiner Forderung keine weiteren Aufträge erteilen werde. Die Klägerin behauptet weiter, die Aufträge des Beklagten hätten ca. 80 % des gesamten Auftragsvolumens der "E GbR" und später der "E U & Partner GbR" ausgemacht. Diese wirtschaftliche Abhängigkeit sei dem Beklagten bekannt gewesen. Sie, die Klägerin, habe sich auf die Forderungen des Beklagten einlassen müssen, da nur so ihr Lebensunterhalt und der Lebensunterhalt ihrer Familie gesichert gewesen sei. Dies habe der Beklagte auch gewusst. Ihm sei ferner bekannt gewesen, dass sich der damalige Ehemann der Beklagten, der Zeuge K, in einem Privatinsolvenzverfahren befunden habe. Schließlich sei der Beklagte auch über die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse, insbesondere über das Anstellungsverhältnis des Zeugen K informiert gewesen. Die Klägerin behauptet, der Zeuge K habe für die "E GbR" und später die "E U & Partner GbR" eine Summe von insgesamt 89.565,36 DM (=45.794,04 Euro), also 7 % der Umsätze der Monate Oktober 1996 bis November 2001 in Höhe von 1.279.505,09 DM an den Beklagten in bar oder dem anteiliegen Wert in Gold rückerstattet. Insoweit wird hinsichtlich der monatlich im einzelnen geleisteten Beträge auf die Anlagen K 1 – K 62, Blatt 10 – 70 der Akten Bezug genommen.
Die Ehefrau des Beklagten, die Zeugin E3, habe Listen über die geleisteten Zahlungen geführt und diese verbucht. Die Klägerin behauptet außerdem, ihr damaliger Ehemann habe für "E U & Partner GbR" wiederholt mit dem Beklagten verhandelt und ihn um die Einstellung seiner Rückerstattungsforderungen gebeten. Im Dezember 2001 habe der Zeuge K dem Beklagten angeboten, die Angelegenheit gegen Zahlung von 50.000 DM auf sich beruhen zu lassen. Der Beklagte habe dies jedoch abgelehnt. Der Klägerin sei es nicht gelungen, andere Aufträge zu akquirieren. Andere Zahnärzte hätten ebenfalls die genannten Barrückerstattungen verlangt.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 45.794,04 Euro zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 24.03.2003 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist zunächst der Ansicht, er habe weder mit der "E U & Partner GbR" noch mit der Klägerin, sondern ausschließlich mit dem Zeugen K vertragliche Beziehungen unterhalten. Er behauptet dazu, die Klägerin sei ihm lediglich als Patientin bekannt; Verhandlungen oder Preisabsprachen hätten mit ihr niemals stattgefunden. Der Zeuge K habe sich stets als Betreiber des Dentallabors geriert und die wahren gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse verschwiegen. Gegenüber den anderen Mitarbeitern der Zahnarztpraxis, den Zeugen T, X, M2, J2 und C, habe er erklärt, er verberge sich hinter dem Zusatz "& Partner" im Firmentitel. Zudem habe der Zeuge K stets von seinem "eigenen Dentallabor" gesprochen. Der Zeuge K habe auch – dies ist unstreitig – die monatlichen Rechnungen an die Zeugin E übergeben und sei Mieter der Laborräume gewesen.
Der Beklagte behauptet zudem, Vereinbarungen über Barrückzahlungen habe es weder mit der Klägerin bzw. der "E U & Partner GbR" noch mit anderen Dentallabors gegeben. Rückerstattungen seien nicht erfolgt. Die Klägerin selbst habe geäußert, nichts von Rückzahlungsvereinbarungen zu wissen. Sie sei durch den Zeugen K zu der Klage gezwungen worden. Der Beklagte behauptet weiter, der Zeuge K sei bereits im Jahre 1994 an die Zeugin E, damalige H2, herangetreten und habe ihr vorgeschlagen, ihr eine Provision in Höhe von 10% seines Nettoumsatzes abzüglich des bereits eingeräumten Skontos für die Vermittlung von Aufträgen zu zahlen. Vor diesem Hintergrund sei es in der Folgezeit in losen Zeitabständen zur Übergabe von Bargeld an die Zeugin H2 gekommen. Teilweise habe der Zeuge K aber auch monatelang keine Zahlungen geleistet. Im Jahr 1999 sei der Zeuge K dann dazu übergegangen, der Zeugin E anstelle von Bargeld Rohgoldplättchen zu übergeben. Nach seiner Hochzeit mit der Zeugin E habe er, der Beklagte, jedoch darauf bestanden, dieses Vorgehen gänzlich aufzugeben.
Die von der Klägerin für den Zeitraum 1996 bis 1999 vorgelegten Rechnungen seien von der Firma "E GbR" (Anlagen K 1 – K 39) erstellt worden. Soweit diese sogenannten Sammelaufstellungen die Aufschrift "E U & Partner GbR" trügen, handele es sich um Fälschungen (Anlagen K 2, 8, 27, 37, 38 und 39 der Klageschrift). Insoweit sei die Klägerin nicht aktivlegitimiert, weil es an einer Abtretung dieser Ansprüche fehle. Weiter behauptet der Beklagte, bei den Rechnungen in Anlage K 41, 42, 45, 49, 50, 57, 58, 61 und 62 handele es sich um Fälschungen, die von den ihm ursprünglich gestellten Rechnungen der Firma "E GbR" abwichen. Im übrigen sei es dem Beklagten bis zur mündlichen Verhandlung am 22.04.2004 nicht möglich gewesen, substantiiert zur Höhe der Ansprüche Stellung zu nehmen, weil sich die Unterlagen bei der Finanzverwaltung befinden würden. Nach den nunmehr vorliegenden Unterlagen seien für den Monat November 2001 nicht – wie von der Klägerin behauptet – 14.050,37 DM berechnet worden, sondern nur 14.003,20 DM. Auch die Abrechnung der Klägerin für die Monate September/Oktober 2001 sei so nicht richtig.
Der Beklagte behauptet schließlich, der Zeuge K habe sich nicht in der Privatinsolvenz befunden. Der Beklagte habe diesen Umstand nie erwähnt. Auch habe sich die Klägerin nicht in einer wirtschaftlichen Notlage befunden. Jedenfalls habe er, der Beklagte, keine Kenntnis davon gehabt. Ein Zusammenhang zwischen den angeblichen Barrückzahlungen und dem angeblichen wirtschaftlichen Niedergang der Klägerin bestehe nicht. Der Zeuge K habe vielmehr zahlreiche Luxusanschaffungen getätigt und damit stets geprahlt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen überreichten Urkunden Bezug genommen.
Die Kammer hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 04.09.2003 und 15.01.2004, Blatt 261 und 316 der Akten durch Vernehmung der Zeugen K, H und E. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 22.04.2004 (Blatt 331 ff. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist bis auf einen geringen Teilbetrag begründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 45.794,04 Euro aus Leistungskondiktion gem. § 812 I 1 Alt. 1 BGB zu.
Die Klägerin ist hinsichtlich der mit der Klage geltend gemachten Forderungen aktivlegitimiert. Dies gilt sowohl für Forderungen, die während der Zeit des Bestehens der "E GbR" entstanden sind als auch für Forderungen, die während der Tätigkeit der "E U & Partner GbR" entstanden sind. Dabei kommt es letztlich nicht auf eine Abtretung der Forderung durch S oder U an, denn die Klägerin ist gemäß § 14 Abs. 3 der – im Wortlaut identischen – Gesellschaftsverträge mit S und U Gesamtrechtsnachfolgerin der Gesellschaft und damit Inhaberin sämtlicher Forderungen der E U & Partner GbR bzw. der E GbR geworden.
Soweit der Beklagte behauptet, der Zeuge K habe sich wie der Betreiber des Dentallabors geriert und stets erklärt, dass er die hinter dem Begriff "Partner" in der Firma "E U & Partner GbR" befindliche Person sei, ist nicht der Zeuge K persönlich, sondern die "E U & Partner GbR" Vertragspartner geworden. Gem. § 164 I 2 BGB kann sich auch aus den Umständen ergeben, dass die Erklärung eines Vertreters im Namen des Vertretenen erfolgen soll. Derartige Umstände liegen vor, wenn der Beklagte nach den Erklärungen des Zeugen K zur Firmierung annehmen musste, dass dieser sich hinter dem Zusatz "Partner" verberge. Der Beklagte ging nach seinem Vorbringen selbst davon aus, mit der "E U & Partner GbR" zu kontrahieren, so dass die geschlossenen Verträge jeweils zwischen dem Beklagten und der "E U & Partner GbR" zustande gekommen sind. Etwaige Bereicherungsansprüche stehen daher auch der "E U & Partner GbR" und nach Beendigung der Gesellschaft der Klägerin zu. Von einem Eigengeschäft des Zeugen K i. S. d. § 164 II BGB kann hier nicht ausgegangen werden.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die "E GbR" und später die "E U & Partner GbR" monatlich einen Betrag in Höhe von 7 % des jeweiligen Netto-Rechnungsbetrages an den Beklagten in bar bzw. in Goldplättchen zurückgewährt haben. Der Zeuge K, der als ausgebildeter Zahntechniker letztlich der zuständige Leiter des Dentallabors, quasi die "Seele des Geschäfts" war, hat insoweit bekundet, er habe 1994, vermittelt durch die damalige Ehefrau des Beklagten, Frau E2, sein Dentallabor in die Räume des Beklagten in Leverkusen-Hitdorf verlegt. Dort habe zunächst sein Bruder gearbeitet, er habe das Labor in Meinerzhagen weiter geleitet. Schon früher habe der Beklagte bei ihm arbeiten lassen, dies habe er aber nur fortsetzen wollen, wenn er, der Zeuge K, ihm das bereits in den Räumen des Beklagten vorhandene Labor abkaufen würde. Bereits zu der Zeit, als man noch in Meinerzhagen gearbeitet habe, seien an Dr. E neben dem 3-%igen Skonto-Nachlaß Barrückvergütungen in Höhe von 4 % geleistet worden. Es sei in der Branche durchaus üblich, Geld oder sonstige Vermögensgüter an die Zahnärzte zu leisten, da man anderenfalls eben keine Arbeit bekomme. Nach Aufgabe des Labors in Meinerzhagen habe der Beklagte eine höhere Beteiligung an dem Umsatz des Labors verlangt. Er habe mitgeteilt, daß er bereit sei, sämtliche Arbeiten - bis auf die Kunststoffarbeiten - an sein Labor zu vergeben, wenn er höher am Umsatz des Labors beteiligt werden würde. Er habe auf das Angebot eingehen müssen, weil sonst die neue Firma auch wieder nicht lebensfähig gewesen wäre, zumal Dr. E der Hauptkunde gewesen sei. Er habe dann zähneknirschend gezahlt. Technisch sei dies so vorgegangen, dass die Monatsrechnung abzgl. 3 % Skonto an den Beklagten gerichtet worden sei und dieser bzw. die Zeugin E ausgerechnet hätten, was bar zurückzuzahlen sei. Normalerweise sei dieser Betrag monatlich in bar gezahlt worden, ab und zu sei es jedoch nicht möglich gewesen, zu zahlen. Dann seien Teilzahlungen geleistet worden. Der Beklagte bzw. die Zeugin E hätten quasi Buch darüber geführt worden, welche Zahlungen jeweils monatlich noch zu begleichen waren. Die Barrückvergütungen seien während des ganzen Zeitraums des Bestehens des Labors geleistet worden, also bis Ende 2001. Teilweise seien die Barrückvergütungen, weil kein Bargeld vorhanden gewesen sei, auch in Goldplättchen gezahlt worden.
Diese Aussage des Zeugen K steht im Einklang mit den Bekundungen des Zeugen H. Der Zeuge H war im Jahr 1997 im Labor der Klägerin als Zahntechniker beschäftigt. Er hat zum einen die Aussage des Zeugen K bestätigt, im Verhältnis zwischen Zahnärzten und Dentallabors sei es gängige Praxis, Rückvergütungen in bar oder in Form von Sachleistungen vorzunehmen, um in den Genuss von Aufträgen zu kommen. Weiter hat er bekundet, auch zwischen dem Beklagten und dem Labor der Klägerin habe eine solche Abrede bestanden, monatlich seien Geldbeträge an den Beklagten geflossen. Insoweit konnte der Zeuge aus eigener Beobachtung bekunden, dass Briefumschläge mit Bargeld für den Beklagten bereitgelegt wurden. Auch hat er beobachtet, dass der Beklagte persönlich diese Briefumschläge an sich nahm. Ganz sicher war der Zeuge sich in einem Fall. Auch bei der Polizei hat der Zeuge H im Oktober 2002 eine inhaltlich gleichwertige Aussage gemacht. Soweit Abweichungen in seiner Aussage im Hinblick auf die Dauer der Beschäftigung im Labor K bestehen, spricht dies nicht gegen den Wahrheitsgehalt seiner Aussage. Die Beschäftigung lag bereits mehrere Jahre zurück und hat nicht sehr lange gedauert. Insofern können die unterschiedlichen Angaben zwanglos auf mangelndes Erinnerungsvermögen zurückgeführt werden, zumal es sachlich keinen Unterschied macht, ob der Zeuge seine Beobachtungen in einem Zeitraum von 9 oder 12 Monaten gemacht hat. Auch die Angabe bei der Polizei, er habe mindestens 6 mal mitbekommen, dass der Zeuge K dem Beklagten Geld übergeben habe, rechtfertigt es nicht, begründete Zweifel an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen zu begründen. Zwar hat er vor der Kammer insoweit konkret nur noch eine Beobachtung bestätigt, allerdings hat er angegeben, mehrmals beobachtet zu haben, dass der Zeuge K gefüllte Briefumschläge für den Beklagten bereitgelegt habe. Deshalb ist es durchaus möglich, dass er diese Beobachtungen der Polizei gegenüber entsprechend anders geschildert hat oder seine Angaben dort missverständlich protokolliert worden sind.
Weiter sprechen die handschriftlichen Vermerke der Zeugin E für die Richtigkeit der Aussage des Zeugen K. Soweit die Klägerin die entsprechenden Rechnungen vorlegen konnte, dies sind die Anlagen K 31 – K 36, entspricht der vom Zeugen K dargestellte Abrechnungsmodus genau den handschriftlichen Eintragungen der Zeugin E.
Dagegen ist die Aussage der Zeugin E nicht geeignet, die Aussagen des Zeugen K und H zu widerlegen. Die Behauptung der Zeugin, der Zeuge K habe ihr bereits im Jahr 1994 eine Provision für den Fall angeboten, dass der Beklagte Aufträge an ihn erteilen werde, ist vollkommen lebensfremd und – aus Sicht des Zeugen K – derart unwirtschaftlich, dass diesen Angaben kein Glauben geschenkt werden kann und sich insoweit der Verdacht aufdrängt, dass die Zeugin mit dieser Aussage ihren Ehemann zu schützen versucht . Es erschließt sich der Kammer schon nicht, warum gerade die Zeugin E, die allein für Büroarbeiten zuständig war, einen solch großen Einfluss auf die Auftragsvergabe an das Dentallabor hätte haben können, dass der Zeuge K einen Sinn darin sehen konnte, dieser Bürokraft des Beklagten die fürstliche Provision von immerhin 7 % anzubieten. Entsprechend hat die Zeugin auch eingeräumt, dass letztlich die Qualität der Arbeit für die Auftragsvergabe entscheidend gewesen sei. Außerdem ist bei der Bewertung der Aussage zu berücksichtigen, dass das Dentallabor des Beklagten bereits einige Monate leer gestanden hat, bevor der Zeuge K diese Räume angemietet hat. Es lag daher, abgesehen von möglichen Barrückerstattungen, ohnehin im Interesse des Beklagten, das Labor des Zeugen K mit Arbeiten zu beauftragen, um den Mieter nicht zu verlieren. Auch die Höhe der angeblich gezahlten Provision spricht gegen den Wahrheitsgehalt der Aussage der Zeugin E. Unstreitig hat das Labor der Klägerin dem Beklagten auf seine Rechnungen 3 % Skonto gewährt. Es wäre daher wesentlich naheliegender gewesen, den Skontobetrag etwa auf 5 % zu erhöhen, um Aufträge des Beklagten zu erhalten, als einer Bürokraft, die nur einen unwesentlichen Einfluss auf die Auftragsvergabe hatte, gleich einen an die Höhe des Rechnungsbetrages gekoppelten Provisionsanspruch von immerhin 7 % einzuräumen. Zugunsten der Zeugin kann auch nicht berücksichtigt werden, dass sie angeblich erhaltene Provisionsbeträge versteuert hat. Die Nachversteuerung wurde zu einem Zeitpunkt vorgenommen, als bereits die Steuerfahndung in der Praxis des Beklagten die Unterlagen beschlagnahmt hatte und es einer Erklärung der handschriftlichen Berechnungen der Zeugin E auf den Rechnungen bedurfte. Die Aussage der Zeugin E kann daher nur als eine Schutzbehauptung zugunsten ihres Ehemannes gewertet werden und ist daher nicht geeignet, die schlüssigen und glaubhaften Aussagen der Zeugen K und H zu erschüttern.
Auch der Umstand, dass der Zeuge K im Rahmen seiner Vernehmung am 10.10.1997 bei der Staatsanwaltschaft Köln im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens gegen den Zahnarzt Dr. I angegeben hat, der Beklagte verlange keine Rabatte, stellt letztlich nicht seine Aussage vor der Kammer in Frage. Auf Vorhalt hat der Zeuge eingeräumt, damals die Unwahrheit gesagt zu haben. Dies hat er damit erklärt, dass er Dr. E nicht als Kunden habe verlieren wollen. Auch wenn er dieses Ziel möglicherweise auch mit einem Verschweigen des Namen des Beklagten hätte erreichen können, erklärt der Umstand, dass er die erst 1996 mit Herrn S gegründete GbR, die jetzt ausschließlich in den Räumen des Beklagten arbeitete, nicht gefährden wollte seine damalige Falschaussage.
Die von der "E GbR" und später der "E U & Partner GbR" mit dem Beklagten vereinbarte Barrückzahlung ist nichtig, so dass diese Vereinbarung keinen rechtlichen Grund für die geleisteten Zahlungen darstellt. Beiden Parteien war bekannt, dass die über den Skontobetrag von 3 % gezahlte Barrückvergütung nicht an die Krankenkassen bzw. die Kunden weitergegeben werden sollte.
Als Nichtigkeitsgrund kommt zunächst § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 263 StGB in Betracht (so OLG Köln, NJW-RR 2002, 1630 ff.). Zu beachten ist allerdings, dass Klägerin und Beklagter durch die getroffene Rückzahlungsvereinbarung selbst die Voraussetzungen der Täterschaft bzw. Teilnahme des § 263 StGB nicht erfüllen. Die getroffene Vereinbarung sollte dem Beklagten erst den Betrug an den Krankenkassen bzw. den Patienten ermöglichen. In Fällen der bloßen Vorbereitung von Straftaten ist § 134 BGB nicht anwendbar weil die vereinbarten Handlungen nicht unmittelbar gesetzeswidrig sind (Staudinger/Sack, § 138, Rn. 495). Rechtsgeschäfte, die, wie das Vorliegende, einen Betrug vorbereiten, sind jedoch gem. § 138 I BGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig (BGH, NJW-RR 1990, 1521, 1522). Erforderlich ist allerdings, dass alle Beteiligten den strafbaren Zweck kennen oder sich dieser Kenntnis grob fahrlässig entziehen (BGH, NJW 1992, 310). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Nicht nur der Beklagte, sondern auch die Rechtsvorgänger der Klägerin wussten, dass der Beklagte die erhaltenen Rückzahlungen nicht an die Krankenkassen bzw. die Patienten weiterleiten wollte. Die Rückzahlungsvereinbarung ist somit gem. § 138 I BGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Ob ebenfalls der Tatbestand des Wuchers vorliegt, bedarf daher keiner Entscheidung.
Der Beklagte ist gem. § 812 I 1 Alt. 1 BGB zur Herausgabe des Geleisteten verpflichtet. Der Bereicherungsanspruch ist nicht gem. § 814 BGB wegen Kenntnis der "E GbR" bzw. der "E U & Partner GbR" von der Nichtschuld ausgeschlossen. Der Ausschluss des Bereicherungsanspruchs nach § 814 BGB erfordert, dass der Leistende im Zeitpunkt der Leistung die Rechtslage positiv kennt. Nicht ausreichend ist eine Kenntnis der Umstände, aus denen sich die Nichtschuld ergibt. Von einer positiven Kenntnis der "E U & Partner GbR" von der Nichtigkeit der Barrückzahlungsvereinbarung kann nicht ausgegangen werden. Allenfalls ist von einer Kenntnis der die Nichtigkeit der Abrede begründenden Umstände auszugehen. Außerdem ist vorliegend eine Herausgabe auch gemäß § 817 Satz 1 BGB begründet. Gegenüber einem Anspruch aus § 817 Satz 1 BGB gilt § 814 BGB nicht (vergl. BGH LM § 762 Nr. 1; Palandt-Sprau, 63. Aufl. § 817 RZ 1).
Vorliegend steht einem Anspruch der Klägerin auch § 817 Satz 2 BGB nicht entgegen. Zwar kannten die Rechtsvorgänger der Klägerin den Zweck der Barrückzahlungen und wußten, dass der Beklagte die so erlangten Vorteile nicht an die Krankenkassen weitergeben würde. Die – ohnehin in Rechtsprechung und Literatur als rechtspolitisch problematisch eingeordnete Vorschrift des § 817 Satz 2 BGB - ist einschränkend auszulegen und im Einzelfall im Licht des § 242 BGB zu bewerten, um unbillige Ergebnisse zu verhindern. Bereits der Gesetzgeber hat kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung eine Anwendung des § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen bei Zahlungen an Wohnungsvermittler und Schmiergeldern des Transportunternehmers. Vorliegend kann man die Zahlungen des Labors als eine Art "Schmiergeld" zum Erhalt von Aufträgen werten, zumal auch nach den vom Beklagten vorgetragenen Zahlen seine Aufträge an die Klägerin einen ganz erheblichen Teil des Auftragsvolumens ausgemacht haben. Der Schutzzweck des gesetzlichen Verbots verbietet im vorliegenden Fall die Rückabwicklung nicht, sondern fordert sie eher, um darauf hinzuwirken, dass die Preisverhandlungen der Zahnärzte mit ihren Labors in der Zukunft zugunsten der Krankenkassen bzw. der Patienten gestaltet werden. Dem Grunde nach ist der Beklagte daher verpflichtet, die erhaltenen Barrückvergütungen an die Klägerin zurückzuzahlen.
Soweit der Beklagte Einwendungen zur Höhe geltend macht, haben diese nur geringen Erfolg. Zunächst kam insoweit eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht in Betracht, da der Beklagte seit Beginn des Prozesses im Jahre 2001 ausreichend Zeit hatte, bei den Finanzbehörden Einsicht in die Unterlagen zu nehmen und substantiiert zur Höhe vorzutragen.
Soweit der Beklagte behauptet, einige der von der Klägerin ihm ursprünglich gestellten Rechnungen wichen von den Anlagen K 41, 42, 45, 49, 50, 57, 58, 61 und 62 der der Klageschrift beigefügten Rechnungen ab, ist sein Vorbringen nicht hinreichend substantiiert. Der Beklagte trägt insoweit nicht vor, in welcher –nach unten abweichenden– Höhe Arbeiten von der Klägerin in Rechnung gestellt worden seien. Die mit der Klageerwiderung vorgelegten Rechnungen Anlagen 7 und 8 (Blatt 243 – 251 d.A.) sind entweder höher oder mit den von der Klägerin vorgelegten Rechnungen identisch (so entsprechen die Anlagen K 57 und 58 für die Monate Juni/Juli 2001 den vom Beklagten vorgelegten Rechnungen Blatt 248, 249). Die Abweichungen erklären sich damit, dass der Beklagte nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin Korrekturen der Rechnungen verlangt hat. Lediglich hinsichtlich der Rechnung für den Monat November 2001 (Anlage K 62) ist eine Änderung dahingehend vorzunehmen, dass ein Rechnungsbetrag von 14.003,20 DM (Blatt 251 d.A.) statt 14.050,37 DM zu berücksichtigen ist.
Zu korrigieren ist außerdem die Berechnung der Klägerin. Nach der Aussage des Zeugen K errechnete sich die Barrückerstattung wie folgt:
10 % vom Rechnungsnettobetrag abzüglich 3 % Skonto (errechnet vom Rechnungsbruttobetrag) = Barrückerstattung.
Dieser Berechnung entsprechen auch die handschriftlichen Berechnungen der Zeugin E auf den Anlagen K 31 – 36.
Es ergibt sich daher unter Berücksichtigung der Änderung des Nettobetrages der Rechnung für November 2001 (Anlage K 62) von 13.131,18 DM in 13.087,10 DM (Blatt 251 d.A.) insgesamt für die Zeit von Oktober 1996 bis November 2001
ein Nettobetrag insgesamt von 1.274.461,01 DM
davon 10 % = 127.446,10 DM
brutto (+ 7 % Mehrwertsteuer) ergeben sich 1.363.673,28 DM
davon 3 % Skonto 40.910,20 DM
Vom Beklagten an die Klägerin zu erstatten:
10 % des Nettobetrages 127.446,10 DM
abzüglich 3 % Skonto 40.910,20 DM
verbleiben: 86.535,90 DM
= 44.245,10 Euro
Die Entscheidung über die Zinsen folgt aus 291, 288 BGB
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.
Streitwert: 45.794,04 Euro

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§ 164 II BGB
§ 134 BGB
§ 263 StGB
§ 814 BGB
§ 242 BGB
§ 812 I 1 Alt. 1 BGB
§ 164 I 2 BGB
§ 138 I BGB
§ 817 Satz 1 BGB
§ 817 Satz 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2002, 1630
NJW-RR 1990, 1521, 1522
NJW 1992, 310