Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-12-07, Aktenzeichen 15 Sa 451/21
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2021:1207.15SA451.21.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 12. Januar 2021 – 6 Ca 308/19 – teilweise abgeändert. Die Klage wird hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung der Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Leiterin des Bereichs Personalwirtschaft gemäß Arbeitsvertrag vom 19. Januar 1999 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits abgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin ¼, die Beklagte ¾ zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 16. September 2019.
Die Beklagte wurde im Jahr 2010 gegründet. Sie betreibt unter anderem die Strom- und Gasnetze in der Stadt A und gehört zum Konzern der B (B-Konzern). Die insgesamt neun Konzernunternehmen beschäftigen insgesamt 1.875 Mitarbeiter; die Beklagte beschäftigt circa 400 Arbeitnehmer. Im Betrieb der Beklagten ist ein Betriebsrat gebildet. Im B-Konzern gilt seit dem 31. Juli 2017 eine Dienstanweisung zu Unterschriften und zur Vertretungsberechtigung (Anlage 2 im Anlagenband). Diese Dienstanweisung findet auch im Unternehmen der Beklagten Anwendung.
Die Klägerin ist am xx.xx.1970 geboren, verheiratet und hat einen minderjährigen Sohn. Sie ist seit Juni 2021 Mitglied der Gewerkschaft ver.di (vgl. Bl. 292 d.A.).
Die Klägerin war zunächst seit dem 1. Februar 1998 aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages (Bl. 6, 7 d.A.) befristet als Angestellte bei der C beschäftigt. Zum 1. Februar 1999 schloss die Klägerin mit der C einen unbefristeten Arbeitsvertrag (Bl. 8, 9 d.A.). In den Arbeitsverträgen war jeweils die Geltung des BAT und der diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der für den Bereich der Vereinigung kommunaler Arbeitgeber jeweils geltenden Fassung und die Anwendung der für den Arbeitgeber jeweils geltenden einschlägigen Tarifverträge vereinbart.
Bereits im Jahr 1972 hatte die C mit der Gewerkschaft ÖTV einen Tarifvertrag „zur Konkretisierung und Erweiterung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach dem Betriebsverfassungsgesetz“ vereinbart (Bl. 311 – 329 d.A.).
Im Jahr 2002 beantragte die damalige Arbeitgeberin der Klägerin beim Betriebsrat die Zustimmung zur Eingruppierung der Klägerin in die Vergütungsgruppe Ia Fallgruppe 1a BAT. Als Begründung ist gegenüber dem Betriebsrat angegeben: „Frau D übernimmt ab dem 1. Dezember 2002 die Leitung der Personalwirtschaft. Zur Zeit findet die Einarbeitung in die neue Aufgabenstellung statt. Neben der gemeinsamen Bearbeitung von Aufgabenstellungen mit dem derzeitigen Leiter der Personalwirtschaft übernimmt Frau D auch eigenständig Aufgaben dieses Bereichs in der Gesamtbearbeitung. Als Arbeitnehmerin der C war der Klägerin von einigen Unternehmen des B-Konzerns Prokura erteilt. Die E und die B beriefen die Klägerin als Prokuristin im Januar 2011 ab (Bl. 286, 287 d.A.)
Durch den Landesbezirkstarifvertrag Nr. 28/2007 vom 21. Februar 2008 wurde vereinbart, dass die C ab dem 1. Januar 2009 den Tarifvertrag Versorgungsbetriebe (TV-V) anwendet (vgl. Auszug Bl. 293 – 306 d.A.).
§ 22 Abs. 7 TV-V lautet:
„Die in § 6 Abs. 4 S. 2 genannten Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse nach den Vorschriften des BAT und des BMT-G am Stichtag (Absatz 1 Satz 1) ordentlich nicht mehr kündbar sind, behalten diesen besonderen Kündigungsschutz für das ununterbrochen bestehende Arbeitsverhältnis. Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis am Stichtag (Absatz 1 Satz 1) mindestens siebeneinhalb Jahre ununterbrochen angedauert hat, erhalten den besonderen Kündigungsschutz nach Maßgabe der Bestimmungen des BAT und des BMT-G.“
§ 6 Abs. 4 des Landesbezirkstarifvertrages Nr. 28/2007 lautet:
„Abweichend von § 22 Abs. 7 Satz 2 TV-V ist Stichtag für den besonderen Kündigungsschutz der 1. Juli 2013.“
Wegen des vollständigen Inhalts des Landesbezirkstarifvertrages Nr. 28/2007 wird auf Bl. 453 - 456 der Akten verwiesen.
Am 12. April 2010 schlossen unter anderem die C und die Beklagte mit der Gewerkschaft ver.di einen Tarifsicherungsvertrag (TV-Sich). In diesem ist die Anwendung aller für die C geltenden Tarifverträge in der zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Tarifsicherungsvertrages geltenden Fassung vereinbart. § 3 des TV-Sich bestimmt, dass wenn Mitarbeiter:innen von einer der vertragsschließenden Gesellschaften zu einer anderen wechseln, deren soziale Besitzstände in vollem Umfang erhalten bleiben. Wegen der Einzelheiten des TV-Sich wird auf Blatt 34, 35 der Akten Bezug genommen.
Am 26. November 2010 schlossen die C, die Klägerin und die Beklagte einen dreiseitigen Vertrag (Bl. 10 d.A.). Nach dessen Inhalt besteht das Arbeitsverhältnis seit dem 1. Januar 2011 ausschließlich zur Beklagten. Es heißt in diesem dreiseitigen Vertrag auszugsweise:
„…
2. Mit der F wird das Arbeitsverhältnis unverändert zu den bisherigen Bedingungen fortgeführt.
…
4. Auf das Arbeitsverhältnis sind alle vom Tarifsicherungsvertrag vom 12. April 2010 erfassten Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung anzuwenden. Diese Abrede gilt, weil und solange die F tarifgebunden ist. Sie bezweckt die Gleichstellung nicht gewerkschaftlich organisierter mit gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern.“
Zuletzt betrug die monatliche Bruttovergütung der Klägerin monatlich durchschnittlich circa € 11.000,00. Im Jahr 2017 leistete die Beklagte an die Klägerin als Anerkennung für deren Einsatz und Engagement eine Sonderzahlung in Höhe von € 8.000,00. Für das Jahr 2017 erhielt die Klägerin eine Tantiemezahlung in Höhe von € 7.000,00 (vgl. Bl. 138, 139 d.A.).
Mit Schreiben vom 17. Juli 2019 teilte die B der Klägerin mit, dass für diese und sämtliche für die Konzerngesellschaften der B erteilten Prokuren und Handlungsvollmachten widerrufen bzw. aufgehoben wurden (Bl. 327 d.A.).
Bereits am 9. Dezember 2018 hatte die Beklagte im Intranet veröffentlicht, dass der B-Konzern und die Klägerin getrennte Wege gingen (Bl. 326 d.A.).
Die Beklagte hatte das Arbeitsverhältnis zur Klägerin am 18. März 2019 außerordentlich, hilfsweise ordentlich und bereits am 28. November 2018 zum 30. Juni 2019 gekündigt. Zudem hatte die Beklagte in dem wegen dieser Kündigungen geführten Kündigungsrechtsstreit einen Auflösungsantrag gestellt. Mit Urteil vom 28. Juni 2019 – 2 Ca 437/18 - hat das Arbeitsgericht Kassel die Unwirksamkeit dieser Kündigungen unter gleichzeitiger Zurückweisung des Auflösungsantrages der Beklagten festgestellt und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung der Klägerin verurteilt. Mit Urteil vom 27. Oktober 2020 - 15 Sa 999/19 - hat das Hessische Landesarbeitsgericht dieses Urteil teilweise hinsichtlich der Verurteilung zur Weiterbeschäftigung der Klägerin abgeändert und die Berufung der Beklagten im Übrigen zurückgewiesen. Diese Entscheidung ist rechtskräftig, nachdem das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 16. Juni 2021 - 2 AZN 267/21 - die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten als unzulässig verworfen hat (Bl. 464 d.A.).
Nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils vom 28. Juni 2019 – 2 Ca 437/18 – erwirkte die Klägerin gegen die Beklagte bei dem Arbeitsgericht Kassel einen Zwangsgeldbeschluss vom 18. November 2019 zur Erzwingung der Verpflichtung, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Leiterin des Bereichs Personalwirtschaft weiterzubeschäftigen (Bl. 55 – 58 d.A.). Die Beklagte beantragte bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung mit der Begründung sie habe das Arbeitsverhältnis erneut am 16. September 2019 – der hier streitigen Kündigung – gekündigt. Mit Beschluss vom 6. Januar 2020 hat das Hessische Landesarbeitsgericht die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 28. Juni 2019 – 2 Ca 437/18 – eingestellt.
In dem Kündigungsschreiben vom 28. November 2018, das der Klägerin am 30. November 2018 übergeben worden war, hatte die Beklagte die Klägerin unwiderruflich zunächst bis zum 31. Dezember 2018 von der Arbeitsleistung freigestellt. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2018 hatte die Beklagte die Freistellung der Klägerin bis zum 31. Januar 2019 verlängert, sodann bis zum 28. Februar 2019 und mit Schreiben vom 25. Februar 2019 bis zum 31. März 2019 erneut verlängert. Einen von der Klägerin beantragten Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Beschäftigung hat das Arbeitsgericht Kassel mit Urteil vom 20. März 2019 - 4 Ga 2/19 – zurückgewiesen.
Vor ihrer Freistellung hatte die Klägerin zuletzt gegenüber insgesamt circa 80 Mitarbeitern Vorgesetztenfunktion inne.
Am 11. April 2019 teilte die Bundesagentur für Arbeit der Beklagten mit, die Klägerin habe seit dem 19. März 2019 Anspruch auf Arbeitslosengeld und bat die Beklagte, keine Zahlungen an die Klägerin oder deren Bevollmächtigten zu leisten, bevor sie eine Mitteilung von der Bundeagentur erhalten habe, ob und in welchem Umfang ein übergegangener Anspruch vorliege. Dieses Schreiben übersandte die Bundesagentur auch der Klägerin mit Anschreiben vom 11. April 2019. Wegen der Einzelheiten dieser beiden Schreiben wird auf die Anlage B17 im Anlagenband verwiesen. Mit Schreiben vom 19. August 2019, das die Überschrift „Vorläufige Entscheidung über Ihren Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Zeit vom 19.03.19 bis 10.06.19“ trägt, teilte die Bundesagentur für Arbeit der Klägerin mit, sie bewillige gemäß § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB III bereits vorläufig dem Beginn nach die beantragte Leistung (Bl. 142, 143 d.A.).
Mit E-Mail vom 7. Juli 2019 teilte die Klägerin der Bundesagentur für Arbeit unter anderem mit, sie habe schriftlich zur Wahrung der Ausschlussfrist gemäß § 20 TV-V die ausstehenden Zahlungen für die Zeit ab 1. April 2019 geltend gemacht. Für den Fall, dass die Beklagte Zahlungen an sie leiste, werde sie sich umgehend melden (Bl. 149 d.A.).
Mit Schreiben vom 8. Juli 2019 machte die Klägerin zur Wahrung der Ausschlussfrist gemäß § 20 TV-V gegenüber der Beklagten Entgeltzahlungen für die Monate April bis Juni 2019 geltend (Bl. 29 d.A.). Das Schreiben hat folgenden Inhalt:
„Geltendmachung gem. § 20 TV-V
Sehr geehrter Herr G, sehr geehrte Damen und Herren,
hiermit mache ich sämtliche seit dem 01.04.2019 ausstehende Zahlungen aus meinem Arbeitsverhältnis geltend. Seit April 2019 stehen die monatlichen Entgeltzahlungen aus. Zur Wahrung der Ausschlussfrist gem. § 20 TV-V mache ich hiermit die laufenden Entgeltzahlungen ab 01.04.2019 geltend. Diese werden jeweils zum Monatsende fällig. Bisher stehen die Entgeltzahlungen für die Monate April bis Juni aus. Diese betragen monatlich Brutto 9.802,19 Euro bzw. netto 5.746,92 Euro zuzüglich der zwischenzeitlich erfolgten Tariferhöhung von 3,09 %. Hinzu kommt die Überweisung aufgrund meiner Entgeltumwandlung von 520 Euro und weitere Nebenleistungen, insbesondere das Jobticket nach der Betriebsvereinbarung Fahren und Parken.
Ich bitte sie, die mir zustehende Gehaltsforderung umgehend auf mein Ihnen bekanntes Konto zu überweisen und die laufende Entgeltzahlung ab Juli 2019 aufzunehmen.
Des Weiteren steht die Zahlung der jährlichen Sonderzuwendung in Höhe von 7.000 Euro für das Geschäftsjahr 2018 aus. Ich gehe davon aus, dass der Jahresabschluss der NSG zwischenzeitlich festgestellt wurde. Ich bitte um umgehende Abrechnung und Auszahlung.
Bitte bestätigen Sie mir per E-Mail oder schriftlich den Eingang dieses Schreibens.
Beste Grüße
….“
Die Beklagte bestätigte den Eingang des Schreibens schriftlich am 11. Juli 2019 (Bl. 349 d.A.). Zahlungen leistete sie nicht.
Mit Schreiben vom 8. September 2019 wandte die Klägerin sich erneut an die Beklagte (Bl. 30 d.A.). Das Schreiben hat folgenden Inhalt:
„Anforderung eines qualifizierten Zeugnisses / Geltendmachung von ausstehenden Zahlungen
zur Vermeidung des Eingreifens von tariflichen Ausschlussfristen mache ich hiermit den Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses geltend.
Weiter mache ich hiermit erneut sämtliche seit dem 01.04.2019 ausstehenden Zahlungen aus meinem Arbeitsverhältnis geltend. Seit April 2019 stehen insbesondere die monatlichen Entgeltzahlungen aus. Zur Wahrung der tariflichen Ausschlussfrist mache ich hiermit die laufenden Entgeltzahlungen ab 01.04.2019 erneut geltend. Diese werden jeweils zum Monatsende fällig. Bisher stehen die Entgeltzahlungen für die Monate April bis August aus. Diese betragen monatlich Brutto 9.802,19 Euro bzw. netto 5.746,92 Euro zuzüglich zwischenzeitlich erfolgter Tariferhöhungen von 3,09% und etwaiger Zinsen. Hinzu kommt die Überweisung aufgrund meiner Entgeltumwandung von monatlich 520 Euro und weitere Nebenleistungen, insbesondere das Jobticket nach der Betriebsvereinbarung Fahren und Parken.
Ebenso steht die Auszahlung des variablen Entgelts in Höhe von 7.000 Euro/brutto für das Geschäftsjahr 2018 aus. Hier habe ich bisher auf meine Anforderung im Schreiben vom 08.07.2019 keine Abrechnung / Auszahlung von Ihnen erhalten. Ich bitte um Abrechnung und Auszahlung und habe mir hierfür eine Frist bis zum 30.09.2019 notiert.
Beste Grüße“
Die Beklagte bestätigte den Eingang des Schreibens schriftlich am 11. September 2019 (Bl. 350 d.A.). Zahlungen leistete sie nicht.
Mit Schreiben vom 16. September 2019 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zur Klägerin außerordentlich fristlos und hilfsweise ordentlich (Bl. 31 d.A.). Das Kündigungsschreiben ging der Klägerin am 18. September 2019 zu.
Am 28. März 2019 erteilte die Beklagte eine Arbeitsbescheinigung gemäß § 312 SGB III (Bl. 307 – 310 d.A.). Auf die darin enthaltene Frage, ob die ordentliche Kündigung ausgeschlossen war, ist die Antwort „ja“ gegeben.
Mit Schriftsatz, der am 25. September 2019 bei dem Arbeitsgericht Kassel eingegangen ist, hat die Klägerin Kündigungsschutzklage wegen der Kündigung vom 16. September 2019 erhoben.
Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis zur Klägerin mit Schreiben vom 12. März 2021 erneut außerordentlich fristlos und hilfsweise ordentlich gekündigt (Bl. 399 d.A.). Im deswegen von den Parteien geführten Rechtsstreit hat das Arbeitsgericht Kassel am 2. September 2021 ein Teilurteil verkündet – 3 Ca 94/21 – und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 12. März 2021 aufgelöst worden ist und die Beklagte verurteilt die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Leiterin des Bereichs Personalwirtschaft weiterzubeschäftigen (vgl. Protokoll Bl. 483, 484 d.A.). Eine weitere fristlose Kündigung hat die Beklagte mit Schreiben vom 1. Oktober 2021 gegenüber der Klägerin erklärt. Diese hat die Klägerin im Wege der Klageerweiterung zum Gegenstand des Rechtsstreits - 3 Ca 94/21 – gemacht.
Die Klägerin hat behauptet, sie habe anlässlich eines Ausflugs eines Museumsvereins am 25. April 2019 dem technischen Geschäftsführer der Beklagten, H, unter anderem mitgeteilt, dass sie für die Zeit nach Ablauf von 12 Wochen nach der außerordentlichen Kündigung eine Leistungszusage vom Arbeitsamt erhalten habe. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei gemäß § 612a BGB unwirksam, sie habe die Ansprüche nur zur Wahrung der tariflichen Ausschussfrist schriftlich gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Ein wichtiger Grund für eine Kündigung bestehe nicht. Sie hat behauptet, sie sei seit dem 1. Mai 2002 die Leiterin der Personalwirtschaft. Die Position einer Personalleiterin sei ihr zu keiner Zeit übertragen worden. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt und gemeint, die ordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses sei zudem gemäß § 53 BAT und § 22 Abs. 7 TV-V ausgeschlossen und die Kündigung sei wegen Nichtbeteiligung des Betriebsrats vor Ausspruch unwirksam und es sei dessen Zustimmung einzuholen gewesen, § 8 TV 1972. Die Klägerin hat behauptet, sie sei seit dem Jahr 2011 nicht mit Aufgaben einer leitenden Angestellten im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes betraut gewesen. Sie hat gemeint, sie sei auch nicht leitende Angestellte im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG. Sie hat die Auffassung vertreten, der Vortrag der Beklagten sei insoweit auch insgesamt nicht hinreichend. Dies auch deswegen, weil der Vortrag sich nicht auf die tatsächlichen Gegebenheiten zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitigen Kündigung richte. Sie hat behauptet, die Einstellungs- und Entlassungsentscheidungen seien im Übrigen jeweils von den einzelnen Gesellschaftsgeschäftsführungen getroffen worden. Sie habe insoweit keine Entscheidungsbefugnis gehabt. Zudem hat sie die Auffassung vertreten, dass es nicht auf ihre frühere Stellung bei anderen Unternehmen des B-Konzerns ankomme. Gegen ihre Stellung als leitende Angestellte spreche zudem, dass sie seit mehr als eineinhalb Jahren keinen Kontakt mehr zum Betrieb gehabt und seit mehr als zwei Jahren nicht beschäftigt werde.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 16. September 2019 zum Ablauf des 18. September 2019 noch zu einem anderen Termin aufgelöst worden ist;
2. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag Ziffer 1.
die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Klageantrag Ziffer 1. zu unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß dem Arbeitsvertrag vom 19. Januar 1999 weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin sei seit 1. Dezember 2002 als alleinige Personalleiterin für den gesamten B-Konzern tätig, als solche für die insgesamt 1850 Mitarbeiter verantwortlich gewesen und sie hat gemeint, die Klägerin unterliege seither nicht mehr dem sachlichen Anwendungsbereich der mit der Gewerkschaft ver.di geschlossenen Tarifverträge. Sie hat behauptet, die Klägerin verdiene weit mehr, als die höchste Entgeltgruppe in den Tarifverträgen vorsehe und die Klägerin nehme die Aufgaben einer leitenden Angestellten iSd. Betriebsverfassungsgesetzes wahr. Als solche sei sie regelmäßig Verhandlungspartnerin des Betriebsrats gewesen. Die ihr unterstellten circa 80 Mitarbeiter habe die Klägerin eigenständig geführt. Als Prokuristin habe die Klägerin nach der Dienstanweisung bis zu einer Wertgrenze von € 500.000,00 zusammen mit einem Handlungsbevollmächtigten und ohne jede Wertgrenze zusammen mit einem Organvertreter zeichnen dürfen. Die Beklagte hat behauptet, es sei der Klägerin erlaubt gewesen, bestimmte Schriftstücke alleine zu unterzeichnen. Die Klägerin habe in ihrer Funktion auch zahlreiche Dokumente unterzeichnet, meistens mit dem Zusatz „ppa.“. Wegen des Vortrags im Einzelnen wird insofern auf die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz 17. Februar 2020 unter I. 3. a) bis f) sowie unter II. 1. (Bl. 97 – 100 und 102 – 107 d.A.) verwiesen. Die Beklagte hat zunächst behauptet, die Klägerin habe eine Zahlungsaufforderung erstmals mit ihrem Schreiben vom 8. September 2019 gestellt. Sie hat gemeint, die Klägerin habe einen versuchten Betrug begangen, weil sie den Bezug von Arbeitslosengeld seit dem 19. März 2019 verschwiegen habe. Sie hat behauptet, die Klägerin habe ihren Geschäftsführer nicht vom Bezug von Arbeitslosengeld unterrichtet. Bei ihr sei nur die Beantragung von Arbeitslosengeld seitens der Klägerin bekannt gewesen. Sie hat gemeint, weil nicht bekannt gewesen sei, ab wann und in welcher Höhe die Klägerin Arbeitslosengeld bezogen habe, habe die konkrete Gefahr der Doppelzahlung mit dem Risiko der Entreicherung der Klägerin bestanden. Sie hat gemeint, die Klägerin habe vorsätzlich versucht sie über ihre – der Klägerin – Anspruchsinhaberschaft zu täuschen und damit eine Vermögensverfügung auszulösen. Glücklicherweise habe sie das Schreiben der Klägerin vom 8. September 2019 ihrem Prozessbevollmächtigten vorgelegt und nach dessen Hinweis auf die Gefahr etwaiger Doppelleistungsverpflichtungen wegen des Anspruchsübergangs entschieden, zunächst nicht zu zahlen. Wären ihr nicht zufällig die tatsächlichen Umstände bekannt geworden, wäre durch das Schreiben der Klägerin bei ihren Mitarbeitern ein Irrtum erregt worden, der – hätte sie auf die geltend gemachten Ansprüche geleistet – auch in einer Vermögensverfügung durch Auszahlung des Lohns und in einem Vermögensschaden durch die drohende Entreicherung der Klägerin geendet hätte. Sie hat gemeint, die Klägerin habe das Vertrauensverhältnis erheblich verletzt. Als Personalleiterin und Geschäftsführerin habe die Klägerin ein bedeutsames Vertrauen genossen. Im Rahmen der Interessenabwägung sei auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin in den letzten Jahren die Zusammenarbeit im Unternehmen selbst nicht unerheblich beeinträchtigt habe. Dies sei unter anderem Gegenstand des anderen Kündigungsrechtsstreits. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, eine Betriebsratsanhörung sei vor Ausspruch dieser Kündigung nicht notwendig gewesen, denn die Klägerin sei als leitende Angestellte iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG einzuordnen. Wegen des diesbezüglichen Vortrags im Einzelnen wird auf die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz 17. Februar 2020 unter II 1. a) bis d) verwiesen.
Wegen des gesamten Vortrags der Parteien im Einzelnen im ersten Rechtszug wird ergänzend auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Kassel vom 12. Januar 2019 – 6 Ca 308/19 - Bezug genommen (Bl. 355 - 359 d.A.).
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit vorgenanntem Urteil entsprochen. Es hat – kurz zusammengefasst – angenommen, die außerordentliche fristlose Kündigung vom 16. September 2019 habe das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet, weil ein wichtiger Grund nicht bestehe, weil es am subjektiven Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB fehle. Die Klägerin habe nicht mit Bereicherungsabsicht gehandelt. Die Klägerin habe mit dem Schreiben vom 8. September 2019 die ausstehenden Zahlungen vom 1. April 2019 bis 31. August 2019 nur zur Vermeidung des Eingreifens von tariflichen Ausschlussfristen geltend gemacht. Zudem habe die Klägerin nicht ernsthaft erwarten können, dass die Beklagte auf das Schreiben vom 8. September 2019 tatsächlich Zahlungen erbringen werde. Wegen des Berufungsverfahrens über die vorangegangene Kündigung sei es in hohem Maße unwahrscheinlich, dass ein Arbeitgeber der eine fristlose Kündigung am 18. März 2019 ausgesprochen habe, Gehaltszahlungen für die Zeit ab dem 1. April 2019 leiste, ohne dass eine rechtskräftige Entscheidung über die Unwirksamkeit dieser zeitlich vorrangigen Kündigung ergangen sei. Die hilfsweise ordentliche Kündigung sei bereits gemäß § 53 BAT ausgeschlossen. Der Weiterbeschäftigungsanspruch folge aus der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wegen der überwiegenden Interessen der Klägerin an einer Weiterbeschäftigung nach einer erstinstanzlich obsiegenden Entscheidung im Kündigungsschutzprozess.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 23. März 2021 zugestellt worden (Bl. 366 d.A.). Sie hat gegen dieses Urteil mit Schriftsatz, der am 16. April 2021 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt (Bl. 423 f. d.A.) und diese binnen der auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 15. Juni 2021 verlängerten Frist (Bl. 435 d.A.) mit Schriftsatz, der am 15. Juni 2021 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen ist (Bl. 436 ff. d.A.), begründet.
Die Beklagte hält an ihrer Auffassung fest, dass die Klägerin leitende Angestellte im Sinne des BetrVG sei. Sie hält auch an ihrer Auffassung fest, dass die Klägerin versucht habe, sie - die Berufungsklägerin - über ihre Anspruchsinhaberschaft zu täuschen und damit eine Vermögensverfügung auszulösen. Die Beklagte meint, strafrechtlich handele es sich um einen versuchten Betrug nach §§ 263 Abs. 1, Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 StGB. Sie meint, die Klägerin habe auch mit Bereicherungsabsicht gehandelt. Eine versuchte Straftat könne einen wichtigen Grund darstellen. Der Tatbestand des versuchten Betruges sei objektiv erfüllt. Die Beklagte meint, dass die „Geltendmachung“ eines nicht bestehenden Anspruchs als Argument gegen das Vorliegen eines versuchten Betruges herangezogen werde, sei abwegig. Dass ein nicht bestehender Anspruch „geltend gemacht“ werde, sei eines der klassischen Beispiele für betrügerisches Verhalten im Rahmen des § 263 StGB. Auch widerspreche ein solches Verständnis dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, wenn man das Vorliegen eines versuchten Betruges mit dem Argument ablehnen könne, dass ein Anspruch nur geltend gemacht worden sei, ohne dass der Absender explizit zur Auszahlung aufgefordert habe und deshalb nicht auf eine Bereicherungsabsicht geschlossen werde. Bereits das vorsätzliche „Geltendmachen“ eines nicht bestehenden Anspruchs mit Bereicherungsabsicht, sei ein strafwürdiges Verhalten im Sinne des §§ 263, 22 StGB. Nichts anderes ergebe sich aus dem Umstand, dass die Klägerin zu Beginn ihres Schreibens klarstellt, dass sie die Ansprüche auch zur Vermeidung des Eingreifens von tariflichen Ausschlussfristen geltend mache. Ein solcher Zusatz lasse keinen Rückschluss auf die Absicht der Klägerin zu, vor allem da sie selbst vortrage, dass sie ähnliche Schreiben bereits in der Vergangenheit verwendete. Es sei davon auszugehen, dass dieser einleitende Satz pro forma vorangestellt worden sei. Ein betrügerisches Schreiben werde nicht dadurch weniger betrügerisch, dass man auf Ausschluss- oder Verjährungsfristen hinweise. Vielmehr erhöhe dies die Plausibilität des Aufforderungsschreibens und erschwere es dem Adressaten, die betrügerischen Absichten des Absenders zu durchschauen. Zudem dürfe der Wortlaut des Schreibens im vorgenannten Sinne nicht ausschließlich zur Verneinung der Bereicherungsabsicht bemüht werden, denn die Klägerin habe in dem Schreiben auch formuliert, sie bitte um Auszahlung und habe hierfür eine Frist notiert. Damit werde die Auszahlung ausdrücklich gefordert und bestätige das Vorliegen der subjektiven Tatbestandsmerkmale eines versuchten Betruges. Der Grad der Wahrscheinlichkeit, ob auf eine ungerechtfertigte Zahlungsaufforderung geleistet werde oder nicht, sei für das Vorliegen des subjektiven Tatbestands im Hinblick auf eine Versuchsstrafbarkeit gemäß § 263 StGB unerheblich. Die Beklagte meint, jedenfalls sei die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung wirksam. § 53 BAT finde keine Anwendung, da der Tarifvertrag nicht mehr auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet. Als leitende Angestellte nach § 5 Abs. 3 BetrVG und ihrer übertariflichen Bezahlung unterliege die Klägerin nicht (mehr) dem Anwendungsbereich des BAT bzw. der nachfolgenden Tarifnormen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel - 6 Ca 437/18 - vom 28. Juni 2019 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die angegriffene Entscheidung. Sie meint, die Forderung nach „Abrechnung und Auszahlung“ beinhalte zwangsläufig die konkrete Berechnung und auch den Abzug übergegangener Ansprüche.
Ergänzend wird wegen des vollständigen Vortrags der Parteien im Berufungsrechtszug auf die Berufungsbegründung, die Berufungserwiderung (Bl. 456 ff. d.A.) und die Sitzungsniederschrift vom 7. Dezember 2021 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 12. Januar 2021 - 6 Ca 308/19 - ist zulässig. Das Rechtsmittel ist als in einem Rechtsstreit über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses eingelegt ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft (§§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG). Die Beklagte hat es auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).
Die Berufung der Beklagten ist auch nicht bereits deshalb (teilweise) unzulässig, weil sich die Berufungsbegründung nicht - wie grundsätzlich zu fordern ist - mit der Begründung des Weiterbeschäftigungsanspruchs der Klägerin im angefochtenen Urteil befasst, da die Begründetheit des Weiterbeschäftigungsanspruchs unmittelbar von der Begründetheit der Feststellungsklage abhängt (vgl. hierzu BAG 16. Juni 1976 - 3 AZR 1/75 - AP Nr. 27 zu § 72 ArbGG 1953 Streitwertrevision und 24. März 1977 - 3 AZR 232/76 - AP Nr. 12 zu § 630 BGB, zu III 1 der Gründe).
B) Die Berufung ist hingegen nur zum Teil erfolgreich. Die Kündigung vom 16. September 2021 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Es besteht weder ein wichtiger Grund, noch ein verhaltensbedingter Grund iSv. § 1 KSchG. Zudem ist sie gemäß § 102 BetrVG unwirksam, weil die Beklagte den in ihrem Betrieb gebildeten Betriebsrat nicht vor Ausspruch der Kündigung angehört hat. Ein Anspruch der Klägerin auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Kündigungsrechtsstreits besteht wegen der weiteren ausgesprochenen Kündigung vom 1. Oktober 2021, über deren Rechtswirksamkeit eine erstinstanzliche Entscheidung noch nicht vorliegt, hingegen nicht.
Die Entscheidung der Berufungskammer beruht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf folgenden zusammengefassten Erwägungen, § 313 Abs. 3 ZPO.
I. Die Kündigung vom 16. September 2019 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien weder außerordentlich fristlos noch ordentlich fristgerecht aufgelöst. Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB besteht nicht. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf das sowohl nach der mehr als sechsmonatigen Dauer der Betriebszugehörigkeit der Klägerin als auch nach der Betriebsgröße - die Beklagte beschäftigt weit mehr als 10 Arbeitnehmer iSd. § 23 KSchG - das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, ist auch nicht aufgrund eines Verhaltens der Klägerin sozial gerechtfertigt. Die von der Klägerin gegen die ihr am 18. September 2019 zugegangene Kündigung am 25. September 2019 mithin rechtzeitig erhobene Kündigungsschutzklage (§§ 4, 7 KSchG) ist begründet.
1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die erforderliche Überprüfung, ob ein gegebener Lebenssachverhalt einen wichtigen Grund darstellt, vollzieht sich zweistufig: Im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (stdg. Rsprg., zB. BAG 7. Juli 2005 - 2 AZR 581/04 - ).
Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist. Sie ist durch solche Gründe „bedingt“, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht (BAG, 21. Juni 2012 – 2 AZR 694/11 – Rz. 22).
Im Kündigungsschutzprozess obliegt dem kündigenden Arbeitgeber die volle Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes (BAG 17. März 2016 – 2 AZR 110/15 –, Rz. 32).
2. Nach diesen Maßstäben besteht weder ein wichtiger Grund an sich, noch ist die Kündigung aufgrund eines Verhaltens der Klägerin sozial gerechtfertigt, denn die Beklagte hat bereits den Kündigungsgrund nicht hinreichend dargelegt.
a) Die Beklagte stützt die Kündigung vom 16. September 2019 auf den Vorwurf, die Klägerin habe mit ihrem Schreiben vom 8. September 2019 versucht, sie - die Beklagte - über ihre Anspruchsinhaberschaft an den geforderten Vergütungszahlungen zu täuschen und damit eine Vermögensverfügung auszulösen. Strafrechtlich handele es sich um einen versuchten Betrug nach §§ 263 Abs. 1, Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 StGB, dessen objektiver wie auch subjektiver Tatbestand erfüllt sei.
b) Zunächst ist festzuhalten, dass es darauf, ob ein solcher Straftatbestand erfüllt ist, nicht ankommt. Entscheidend für die arbeitsrechtliche Beurteilung sind der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch. Auch eine nicht strafbare, gleichwohl erhebliche Verletzung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Pflichten kann deshalb zur Wirksamkeit einer Kündigung führen (vgl. BAG 21. Juni 2012 – 2 AZR 694/11 –, Rz. 21, 24).
c) Ein Arbeitnehmer, der versucht, seinen Arbeitgeber durch Täuschung zu einer dem Arbeitnehmer nicht zustehenden Zahlung zu veranlassen, verletzt damit in jedem Falle in erheblichem Maße seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen seines Arbeitgebers gemäß § 241 Abs. 2 BGB.
d) Die Beklagte hat hingegen nicht dargelegt, dass die Klägerin nicht berechtigt war, „sämtliche seit dem 1. April 2019 ausstehenden Zahlungen aus meinem Arbeitsverhältnis“ am 8./11. September 2019 zur Zahlung an sich selbst zu fordern.
aa) Gemäß § 115 Abs. 1 SGB X geht, soweit der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt nicht erfüllt und deshalb ein Leistungsträger Sozialleistungen erbracht hat, der Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf den Leistungsträger bis zur Höhe der erbrachten Sozialleistungen über. Ein Übergang des Entgeltanspruchs erfolgt nicht bereits mit der Beantragung der Sozialleistung, sondern erst mit erfolgter Zahlung an den Arbeitnehmer (BSG Urt. v. 20.6.2001 – B 11 AL 97/00 R). Dies wird bereits daran deutlich, dass der Rechtsübergang bei laufender Zahlung nur im Umfang und für die Zeit erfolgt, für die die Sozialleistung gezahlt wird. Erst durch die tatsächliche Zahlung der Sozialleistung lässt sich der Umfang eines Rechtsübergangs feststellen (KassKomm/Kater, 114. EL Mai 2021, SGB X § 115 Rn. 34 mwN.)
bb) Aus Sicht der Kammer ist nicht davon auszugehen, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens vom 8. September 2019 bei der Beklagten am 11. September 2019 bereits Arbeitslosengeldzahlungen erhalten hatte, also ein Anspruchsübergang bezüglich der geforderten Vergütung auf die Bundesanstalt für Arbeit stattgefunden hatte. Tatsächlichen Vortrag hat die Beklagte dazu nicht in ausreichendem Maße gehalten. Zwar hatte die Bundesagentur für Arbeit der Beklagten am 11. April 2019 mitgeteilt, dass die Klägerin seit dem 19. März 2019 Anspruch auf Arbeitslosengeld hatte. Dass ein bereits übergegangener Anspruch der Bundesanstalt bestand, ist diesem Schreiben gerade nicht zu entnehmen, denn in dem Schreiben heißt es ausdrücklich, die Bundesanstalt werde der Beklagten noch eine Mitteilung zukommen lassen, „ob und in welchem Umfang ein übergegangener Anspruch vorliegt“. Auch aus dem von der Klägerin zu den Akten gereichten Schreiben der Bundesanstalt für Arbeit vom 19. August 2019 geht nicht hervor, dass die Klägerin ab dem 19. August 2019 oder ab welchem konkreten Zeitpunkt Zahlungen von Arbeitslosengeld für den Zeitraum seit dem 19. März 2019 tatsächlich erhalten hat, denn in dem Schreiben heißt es nur, die Bundesanstalt bewillige gemäß § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB III bereits vorläufig dem Beginn nach die beantragte Leistung. Da ein Erfahrungssatz, wonach mit der Bekanntgabe der vorläufigen Entscheidung der Bundesanstalt für Arbeit eine Auszahlung von Arbeitslosengeld sofort oder unverzüglich erfolgt, nicht existiert und auch kein Erfahrungssatz hinsichtlich des Maximalzeitraums binnen dessen nach Bekanntgabe der vorläufigen Entscheidung der Bundesanstalt für Arbeit die Zahlung von Arbeitslosengeld erfolgt, existiert, hätte die Beklagte zur Darlegung des Kündigungsgrundes vortragen müssen, seit wann die Klägerin tatsächlich Arbeitslosengeldleistungen der Bundesanstalt für Arbeit erhalten hat und diesen Vortrag – im Falle des Bestreitens – auch beweisen müssen. Daran fehlt es. Demgemäß ist bereits deswegen nicht von einer unberechtigten Forderung oder Täuschungshandlung der Klägerin auszugehen. Eine Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen ihres Arbeitgebers gemäß § 241 Abs. 2 BGB kann nicht festgestellt werden.
3. Eine Verdachtskündigung hat die Beklagte insoweit nicht ausgesprochen. Deren Wirksamkeit wäre zudem wegen der unstreitig nicht erfolgten Anhörung der Klägerin zum Kündigungsvorwurf vor Ausspruch der Kündigung ebenso zu verneinen.
4. Die Kündigung ist zudem auch unwirksam, weil die Beklagte den in ihrem Betrieb gebildeten Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung vom 16. September 2019 unstreitig nicht beteiligt hat. Dessen hätte es jedoch bedurft, denn entgegen der Auffassung der Beklagten war die Klägerin zum Zeitpunkt der vorliegend streitigen Kündigung nicht leitende Angestellte iSv. § 5 Abs.3 BetrVG mit der Folge, dass das Betriebsverfassungsgesetz auch auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin Anwendung findet.
a) Gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.
b) Gemäß § 5 Abs. 3 BetrVG findet das Betriebsverfassungsgesetz, soweit in ihm nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, keine Anwendung auf leitende Angestellte. Leitender Angestellter ist, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist oder Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist oder regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere auf Grund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein. Gemäß § 5 Abs. 4 BetrVG ist leitender Angestellter nach Absatz 3 Nr. 3 im Zweifel, wer aus Anlass der letzten Wahl des Betriebsrats, des Sprecherausschusses oder von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer oder durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung den leitenden Angestellten zugeordnet worden ist oder einer Leitungsebene angehört, auf der in dem Unternehmen überwiegend leitende Angestellte vertreten sind, oder ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das für leitende Angestellte in dem Unternehmen üblich ist, oder falls auch bei der Anwendung der Nummer 3 noch Zweifel bleiben, ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das das Dreifache der Bezugsgröße nach § SGB IV § 18 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch überschreitet. Die Funktionen müssen aufgrund des Arbeitsvertrags wahrgenommen werden. Die Hervorhebung des Arbeitsvertrags hat die Bedeutung, dass sich bereits aus der vertragsrechtlichen Gestaltung die Funktionen des leitenden Angestellten ergeben müssen. Nicht erforderlich ist, dass die genannten Aufgaben und Befugnisse im Arbeitsvertrag schriftlich niedergelegt sind; es genügen auch entsprechende mündliche Abreden. Der leitende Angestellte muss nicht nur im Außenverhältnis die ihm übertragenen Funktionen wahrnehmen können, sondern auch im Verhältnis zum Arbeitgeber berechtigt sein, von ihnen Gebrauch zu machen. Erforderlich ist weiterhin, dass er die vertraglich eingeräumte Rechtsposition auch tatsächlich ausübt. Ein Arbeitnehmer kann nur dann und so lange leitender Angestellter sein, wie er tatsächlich nach innen und außen die Aufgaben und Befugnisse ausübt, die seinen Status als leitenden Angestellten begründen (vgl. ArbG München 26. August 2004 - 28 Ca 12794/03 - ).
c) Die Klägerin war zum Zeitpunkt der vorliegend streitigen Kündigung vom 16. September 2019 nicht leitende Angestellte.
aa) Der Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz, die Klägerin sei aus Sicht der Beklagten leitende Angestellte iSd. Kündigungsschutzgesetzes und jedenfalls iSd. Betriebsverfassungsgesetzes ist insoweit nicht ausreichend, denn er enthält keinen tatsächlichen Vortrag zur Stellung der Klägerin im Unternehmen oder im Betrieb der Beklagten und der von ihr ausgeübten Tätigkeiten und getragenen Verantwortungen.
bb) Auch der erstinstanzlich von der Beklagten insoweit gehaltene streitige Vortrag ist insgesamt nicht ausreichend. Die Unterzeichnung des Anwendungstarifvertrages für die I (I) im Jahr 2010 erfolgte ausweislich der Anlage B3 im Anlagenband nicht für die Beklagte. Diese war nicht Partei dieses Tarifvertrages. Das von der Klägerin an den Betriebsrat gerichtete Schreiben aus dem Jahr 2003 (Anlage B4 im Anlagenband) belegt aus Sicht der Berufungskammer nichts weiter als eine Kommunikation der Klägerin als Leiterin der Personalwirtschaft mit dem Betriebsrat. Rückschlüsse auf den Tatbestandsmerkmalen des § 5 Abs. 3, 4 BetrVG zuzuordnende Tatsachen sind aufgrund der Vorlage dieses Schreibens nicht möglich. Dem als Anlage B5 im Anlagenband vorgelegte Schreiben aus dem Jahr 2006 ist nicht zu entnehmen, an wen es adressiert war. Das als Anlage B6 im Anlagenband vorgelegte Schreiben mit dem handschriftlichen „o.k.-Vermerk“ ist nicht an die Beklagte gerichtet. Die Beklagte ist dem Vortrag, die Klägerin habe nur die Richtigkeit darauf vermerkt, auch nicht entgegengetreten. Das als Anlage B7 im Anlagenband zu den Akten gereichte Schreiben hat die Klägerin nicht im Namen der Beklagten, sondern im Namen der J verfasst. Die als Anlage B9 im Anlagenband zu den Akten gereichten Arbeitsverträge hat die Klägerin als Prokuristin der I sowie der J jedoch nicht im Namen der Beklagten unterzeichnet. Die Beklagte ist auch nicht Partei der als Anlage B10 im Anlagenband zu den Akten gereichten Vereinbarung; sie ist auch nicht Absenderin des Schreibens aus dem Jahr 2010. Die als Anlagen B10 bis B15 im Anlagenband zu den Akten gereichten Verträge und Schreiben weisen die B, die K, die L und die M als Vertragspartei und/oder Absender aus, für die die Klägerin unterzeichnete. Soweit die Klägerin Arbeitsverträge unterzeichnete, die die Beklagte als Vertragspartnerin ausweisen, unterzeichnete die Klägerin die Verträge nicht alleine, so dass deren Vorlage bereits aus diesem Grund nicht als hinreichender tatsächlicher Vortrag iSv. § 5 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG anzusehen ist. Die als Anlage B16 im Anlagenband zu den Akten gereichten Betriebsvereinbarungen unterzeichnete die Klägerin für die I. Der im Jahr 2014 von der Klägerin unterzeichnete Ausbildungsvertrag (Anlage B8 im Anlagenband) mit der Beklagten, vermag deren Stellung als leitende Angestellte zum Zeitpunkt der Kündigung im Jahr 2019 nicht zu belegen. Eine Stellung als Prokuristin hatte die Klägerin bei der Beklagten nicht. Soweit die Beklagte meint, insoweit sei eine wertende Betrachtung vorzunehmen und es seien die mit Unternehmensaufgaben und einem erheblichen eigenen Ermessensspielraum betrauten Arbeitnehmer aus dem Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes herauszunehmen, sind die der Klägerin übertragenen Aufgaben im Konzern nicht ausschlaggebend und bereits nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 3 BetrVG nicht maßgeblich; zudem fehlt es an tatsächlichem Vortrag zum Ermessenspielraum der Klägerin, der einen wertenden Vergleich überhaupt erst ermöglichen könnte. Tatsächliche Umstände, die eine Zurechnung von Aufgaben, die die Klägerin als Prokuristin anderer Konzerngesellschaften erledigte, zur Beklagten rechtfertigen könnten, sind nicht hinreichend vorgetragen. Zu etwaigen insoweit nach Meinung der Beklagten zu berücksichtigenden Verflechtungen der Beklagten mit anderen Konzernunternehmen fehlt jeder Vortrag. Ob die Klägerin sonstige Aufgaben wahrnahm, die für den Bestand und die Entwicklung der Beklagten oder eines Betriebs der Beklagten von Bedeutung waren, kann dahinstehen, weil die Beklagte zu den übrigen Tatbestandsmerkmalen des § 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG nicht hinreichend vorgetragen hat. Es ist bereits nicht ersichtlich oder vorgetragen, welche Erfahrungen und Kenntnisse vorausgesetzt sind. Auf die erst im Zweifel anwendbare Regelung in § 5 Abs. 4 BetrVG ist nach dem Vorstehenden nicht zurückzugreifen. Da die Klägerin die mangelnde Substantiiertheit des Vortrages der Beklagten insoweit bereits erstinstanzlich gerügt hat, bedurfte es eines weitergehenden Hinweises an die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht.
cc) Jedenfalls aber hatte die Klägerin zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitgegenständlichen Kündigung eine Stellung als leitende Angestellte iSv. § 5 Abs. 3, 4 BetrVG weder im Unternehmen noch im Betrieb der Beklagten tatsächlich inne. Die Klägerin war seit dem 30. November 2018 ununterbrochen von der Arbeitsleistung freigestellt und wurde von der Beklagten auch trotz der Verurteilung zur Weiterbeschäftigung in dem Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 28. Juni 2019 – 2 Ca 437/18 – bis zum Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung nicht beschäftigt. Sie übte mithin die ihr – insoweit zugunsten der Beklagten zu unterstellende - vertraglich eingeräumte Rechtsposition nicht tatsächlich aus (vgl. ArbG München 26. August 2004 – 28 Ca 12794/03 - ). Die Berufungskammer berücksichtigt bei dieser Beurteilung nicht allein den Umstand, dass die Klägerin seit dem 30. November 2018 von der Beklagten von der Arbeitsleistung freigestellt war. Das übrige Vorgehen der Beklagten findet weitergehende Berücksichtigung im vorliegenden Einzelfall. Denn damit hat die Beklagte deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Rückkehr der Klägerin an ihren vormaligen Arbeitsplatz in keinem Falle hinnehmen will.
1.1 Dem steht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht entgegen. In der Entscheidung vom 23. März 1976 – 1 AZR 314/75 – war der dem dortigen Kläger gewährte Handlungsspielraum als leitender Angestellter im Vorfeld der Kündigung vom 31. August 1972 eingeschränkt und er war in der Zeit vom 1. September bis 31. Dezember 1972 von der Arbeitsleistung freigestellt worden. Das Bundesarbeitsgericht bewertete dies als Teilsuspendierungen des Klägers von den ihm übertragenen Aufgaben, weil die Einschränkungen aus Anlass der vorgesehenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgten und fasste diesen Umstand als Freistellung auf. Eine Begründung für die weitergehende Annahme des Senats, eine Suspendierung ändere an dem Rechtsstatus des Klägers nichts, findet sich nicht. Der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts schloss sich im Jahr 1982 dieser Meinung des Ersten Senats an (vgl. BAG 18. August 1982 – 7 AZR 235/80 – Rn. 20). Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts begründete dieselbe Meinung damit, dass der Kläger mit der Einschränkung seiner Befugnisse nicht einverstanden gewesen sei und da seine Funktionen Vertragsinhalt geworden seien, habe die Beklagte sie ihm einseitig ohne sein Einverständnis nicht rechtswirksam entziehen und ihm dann auch nicht den durch sie begründeten Status eines leitenden Angestellten nehmen können (BAG 9. Juli 1981 – 2 AZR 206/79 - Rn. 73).
1.2 Anders beurteilt dies das wohl überwiegende Schrifttum, wonach der fehlenden tatsächlichen Ausübung der arbeitsvertraglichen Leitungsfunktionen die entscheidende Bedeutung zukomme, die zwangsläufig den Status als leitender Angestellter entfallen lasse (vgl. Verstege, RdA 2011, 99 mwN).
1.3 Die Berufungskammer schließt sich hier der Auffassung von Verstege an (RdA 2011,99), wonach zwar der Statusentzug regelmäßig nicht reflexartig mit der Nichtausübung der Tätigkeit zu begründen ist, sich aber unter Zugrundelegung einer Rückkehrprognose die Frage des nachträglichen Wegfalls der Rechtsstellung beantworten lässt. Ausgehend davon gelangt die Berufungskammer zu dem Ergebnis, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Ausspruchs der hier streitigen Kündigung aus dem September 2019 aufgrund folgender Umstände den Status einer leitenden Angestellten iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG jedenfalls nicht (mehr) inne hatte.
Die Klägerin war seit dem 30. November 2018 unter mehrfacher Verlängerung einseitig von der Beklagten von der Arbeitsleitung freigestellt. Dabei veröffentlichte die Beklagte bereits am 9. Dezember 2018 im Intranet, dass man „getrennte Wege gehe“. Die Klägerin bedurfte zur Durchsetzung ihres im ersten Kündigungsschutzverfahren - 2 Ca 437/18 -erstinstanzlich titulierten Weiterbeschäftigungsanspruchs eines Zwangsgeldbeschlusses. Die Beklagte beantragte die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung mit dem Verweis auf die vorliegend streitige Kündigung. Mit der weiteren Kündigung vom 12. März 2021 und der zuletzt ausgesprochenen Kündigung vom 1. Oktober 2021, über die im Verfahren - 3 Ca 94/21 - bei dem Arbeitsgericht Kassel noch nicht entschieden ist, verdeutlicht, dass die Beklagte eine Rückkehr der Klägerin auf ihren Arbeitsplatz nicht hinzunehmen bereit ist und sich daher die Rückkehrprognose als negativ darstellt und in der Folge den Wegfall der Rechtsstellung der Klägerin als leitende Angestellte nach sich zieht. Insgesamt rechtfertigen diese besonderen Umstände, wie das vorstehend aufgezeigte Vorgehen der Beklagten nach Erlass vollstreckbarer Weiterbeschäftigungstitel durch das Arbeitsgericht die Annahme des Statusverlusts.
d) Da die Klägerin eine Stellung als leitende Angestellte zum Zeitpunkt des Ausspruchs der hier streitigen Kündigung tatsächlich nicht inne hatte, ist das Betriebsverfassungsrecht nicht wegen § 5 Abs. 3 BetrVG unanwendbar. Einer Anhörung des Betriebsrats hätte es mithin bedurft. Da eine solche Anhörung nicht erfolgt ist, ist die Kündigung auch deswegen unwirksam, § 102 BetrVG.
V. Die Berufung ist hingegen begründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung der Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits richtet.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch besteht ein solcher Anspruch, wenn die Kündigung unwirksam ist und das Interesse des Arbeitnehmers an einer Beschäftigung gegenüber dem konträren Interesse des Arbeitgebers überwiegt. Ist durch ein – noch nicht rechtskräftiges – Urteil der Kündigungsschutzklage stattgegeben worden, ist regelmäßig, jedoch nicht zwingend, das Interesse des Arbeitnehmers an seiner Weiterbeschäftigung gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers, diesen nicht zu beschäftigen, vorrangig.
Aufgrund der zwischenzeitlich ausgesprochenen Kündigung vom 1. Oktober 2021, über die noch erstinstanzlich das Kündigungsschutzverfahren bei dem Arbeitsgericht Kassel - 3 Ca 94/21 - anhängig ist, bedurfte die hier angefochtene Entscheidung des Arbeitsgerichts der Abänderung hinsichtlich des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs, denn wegen der vorgenannten Kündigung und der Offenheit des Ausgangs des deswegen zwischen den Parteien geführten Rechtsstreits überwiegt das Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung der Klägerin derzeit. Die Folgekündigung beruht nicht auf demselben Kündigungssachverhalt und ist auch nicht offensichtlich unwirksam. Bei einer solchen Sachlage überwiegt das schutzwürdige Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung wieder (BAG, 19. Dezember 1985 - 2 AZR 190/85 - ).
C) Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 263, 22 StGB
§§ 519, 520 ZPO
§§ 4, 7 KSchG
§ 20 TV-V
§ 312 SGB III
§ 612a BGB
§ 8 TV
§ 263 StGB
§ 72 ArbGG
§ 630 BGB
§ 1 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 23 KSchG
§ 22 Abs. 7 TV-V
§ 22 Abs. 7 Satz 2 TV-V
§ 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB III
§ 14 Abs. 2 KSchG
§ 5 Abs. 3 BetrVG
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 263 Abs. 1, Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 StGB
§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG
§ 313 Abs. 3 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 115 Abs. 1 SGB X
§ 5 Abs.3 BetrVG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 5 Abs. 4 BetrVG
§ 5 Abs. 3, 4 BetrVG
§ 5 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG
§ 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 6 Ca 308/19
2 Ca 437/18
15 Sa 999/19
2 AZN 267/21
4 Ga 2/19
3 Ca 94/21
6 Ca 437/18
3 AZR 1/75
3 AZR 232/76
2 AZR 581/04
2 AZR 694/11
2 AZR 110/15
B 11 AL 97/00 R
28 Ca 12794/03
1 AZR 314/75
7 AZR 235/80
2 AZR 206/79
2 AZR 190/85