Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-31, Aktenzeichen 8 Sa 192/13 8 Sa 310/13
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2013:0531.8SA192.138SA310.1.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 10 AZR 744/13)
Verfahrensgang
I Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 13.12.2012 – 38 Ca 8644/12 – teilweise dahin abgeändert, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
II Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
III Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten zuletzt noch über die Höhe einer Wechselschichtzulage für den teilzeitbeschäftigten Kläger, der seit 1978 zunächst bei der Stiftung ….. unter einzelvertraglicher Vereinbarung der Tarifbestimmungen des BAT als Krankenpfleger beschäftigt war. Im Jahr 2004 ging das Arbeitsverhältnis im Wege des Betriebsüberganges auf die Beklagte über. In einer Anlage zum Arbeitsvertrag vom 6. Oktober 2008 (Anl. K6, Bl. 34 d. A.) vereinbarten die Parteien:
Im Übrigen bestimmt sich das Arbeitsverhältnis, wie bisher, nach den jeweils für die Arbeitgeberin einschlägigen Tarifverträgen. Das ist derzeit der TV – H. in der jeweiligen Fassung nebst den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen bzw. im Tarifvertrag in Bezug genommenen Tarifverträgen. Diese Bezugnahme erfasst auch den künftigen Wechsel zu einem anderen Tarifwerk, insbesondere einer anderen Branche, aber auch einer anderen Gewerkschaft. Die Arbeitgeberin wird entsprechend dem Nachweisgesetz auf jeden Wechsel hinweisen.
Die Beklagte gehört zum H.-Konzern. Die H.-Kliniken GmbH und die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) schlossen unter dem 16. Januar 2007 den Manteltarifvertrag für die Unternehmen des H.-Konzerns (TV H., Bl. 84 – 112 d. A), den Entgelt- und Zuwendungstarifvertrag für die Unternehmen des H.-Konzerns (TV Entgelt H., Bl. 226 – 239 d. A.) und den Tarifvertrag zur Umsetzung von Tarifverträgen für Unternehmen des H.-Konzerns (TV Umsetzung H., Bl. 113 – 134 d. A.) sowie unter dem 1. Juli 2011 den Änderungstarifvertrag Nr. 2 zum Umsetzungstarifvertrag für Unternehmen des H.-Konzerns (Änderungstarifvertrag Nr. 2 H., Bl. 135 – 143 d. A.).
Mit der am 4. Juni 2012 bei dem Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Klage hat der Kläger u. a. die Zahlung einer ungekürzten Wechselschichtzulage begehrt und erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 370,24 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 2,74 € seit dem 01.08.2011, auf 52,50 € seit dem 01.09.2011, auf 52,50 € seit dem 01.10.2011, auf 52,50 € seit dem 01.11.2011, auf 52,50 € seit dem 01.12.2011, auf 52,50 € seit dem 01.01.2012, auf 52,50 € seit dem 01.02.2012, auf 52,50 € seit dem 01.03.2012 zu zahlen;
2.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Wechselschichtzulage gemäß § 7 TV Entgelt H. ohne Kürzung gemäß § 1 Abs. 4 TV Entgelt H. an den Kläger zu zahlen;
3.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 420,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 52,50 € seit dem 01.04.2012, 01.05.2012, 01.06.2012, 01.07.2012, 01.08.2012, 01.09.2012, 01.10.2012 sowie 01.11.2012 zu zahlen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und Ansprüche wegen der Teilzeittätigkeit des Klägers für nicht gegeben gehalten. Von der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird unter Bezugnahme auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils abgesehen.
Durch das Urteil vom 13. Dezember 2012 hat das Arbeitsgericht Berlin die Beklagte zur Zahlung von 790,24 € brutto nebst Zinsen verurteilt, die weitergehende Klage abgewiesen, die Kosten des Rechtsstreits bei einem Gesamtstreitwert von 2.890,00 € den Parteien je zur Hälfte auferlegt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fänden die Tarifverträge H. kraft einzelvertraglicher Vereinbarung Anwendung, wobei es nicht darauf ankomme, ob die Tarifverträge – was vorliegend zweifelhaft sei – auch normativ anwendbar seien. Der Kläger könne die Wechselschichtzulage nach § 7 TV Entgelt H. in ungekürzter Höhe beanspruchen. § 7 TV Entgelt H. selbst enthalte keine Regelung dahingehend, dass teilzeitbeschäftigte Mitarbeiter die Wechselschichtzulage nur anteilig zur Arbeitszeit erhalten sollten; dies folge auch nicht aus dem Wesen der Wechselschichtzulage, mit der ein Ausgleich für ungünstige Arbeitszeiten gewährt werden solle, der mit dem Umfang der Arbeitszeit nichts zu tun habe. Eine somit erforderliche ausdrückliche Regelung finde sich zwar in § 1 Abs. 4 TV Entgelt H.. § 1 TV Entgelt H. finde jedoch gem. § 11 Abs. 2 TV Umsetzung H. keine Anwendung. Es treffe auch nicht zu, dass über § 12 Abs. 1 TV Umsetzung H. weiterhin § 34 BAT Anwendung finde und deshalb die Wechselschichtzulage für Teilzeitbeschäftigte nur anteilig zu gewähren sei. § 12 TV Umsetzung H. enthalte zwar eine Spezialregelung für „Eingruppierung, Entgeltordnung“, damit habe aber die Wechselschichtzulage nichts zu tun. Selbst wenn man sie als „Zeit- oder Erschwerniszuschlag“ ansehen sollte (wofür wegen der Ausgleichsfunktion für ungünstige Arbeitszeiten nichts spreche), habe es insoweit eine Einigung auf eine neue Regelung gegeben, die die bisherige Regelung in § 33 a BAT abgelöst habe, so dass § 34 BAT nicht anzuwenden sei. Der Feststellungsantrag sei wegen des Vorrangs der Leistungsklage und wegen fehlenden Feststellungsinteresses des Klägers unzulässig. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 243 – 252 d. A.) Bezug genommen.
Gegen das der Beklagten am 8. Januar 2013 und dem Kläger am 21. Januar 2013 zugestellte Urteil richten sich die bei dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg am 1. Februar 2013 und am 19. Februar 2013 eingegangenen Berufungen der Beklagten und des Klägers. Die Beklagte begründet ihre Berufung mit dem innerhalb der bis zum 8. April 2013 verlängerten Frist am 5. April 2013 eingegangenen Schriftsatz vom 4. April 2013, der Kläger mit dem innerhalb der bis zum 21. April 2013 verlängerten Frist am Montag, dem 22. April 2013 eingegangenen Schriftsatz gleichen Datums.
Die Beklagte und Berufungsklägerin rügt, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Wechselschichtzulage gem. § 7 TV Entgelt H. keinen Erschwerniszuschlag im Sinne des § 12 Abs. 1 TV Umsetzung H. sei und habe § 7 TV Entgelt H. in Verbindung mit § 1 Abs. 7 des Änderungstarifvertrages Nr. 2 zum TV Umsetzung H. zu Unrecht als Anspruchsgrundlage isoliert angewandt und nicht berücksichtigt, dass eine Einigung der Tarifvertragsparteien über eine neue Entgeltordnung und deren Überleitung noch nicht erzielt worden sei, so dass für das monatliche Entgelt des Klägers weiterhin § 34 Abs. 1 BAT und für den Erschwerniszuschlag § 34 Abs. 2 BAT Anwendung finde.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 13.12.2012, Az. 38 Ca 8644/12 wird folgt abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Der Kläger, Berufungskläger und Berufungsbeklagter beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen
und
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 13.12.2012, Az. 38 Ca 8644/12, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Wechselschichtzulage gem. § 7 TV Entgelt H. ohne Kürzung wegen einer Teilzeitbeschäftigung an den Kläger zu zahlen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat und meint weiterhin, die Wechselschichtzulage in ungekürzter Höhe beanspruchen zu können, weil § 1 Abs. 4 TV Entgelt H. gem. § 11 Abs. 2 TV Umsetzung H. ausdrücklich abbedungen sei und § 12 Abs. 1 TV Umsetzung H. für die neue Regelung in § 7 TV Entgelt H. nicht gelte, so dass für die Anwendung von § 34 BAT kein Raum sei. Soweit sich die Beklagte darauf berufe, sämtliche Vergütungsregelungen seien bis zu einer Einigung über eine neue Entgeltordnung und deren Überleitung weiter anzuwenden, so stütze er seinen Anspruch auf ungekürzte Wechselschichtzulage hilfsweise auf den BAT. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht seinen Feststellungsantrag wegen fehlenden Feststellungsinteresses abgewiesen, da zwischen den Parteien kein Streit bestehe, ob er die Voraussetzungen für die Wechselschichtzulage als solche erfülle, sondern allein darüber, ob die Wechselschichtzulage im Hinblick auf seine Teilzeittätigkeit gekürzt werden dürfe, so dass eine gerichtliche Entscheidung den Konflikt endgültig klären würde.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen
und verteidigt das angefochtene Urteil insoweit mit Rechtsausführungen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründungen vom 4. April 2013 und vom 22. April 2013 (Bl. 287 – 293, 317 – 322 d. A.) und der Berufungsbeantwortungen vom 23. Mai 2013 und vom 27. Mai 2013 (Bl. 333 – 337, 346 – 351 d. A.) nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthaften Berufungen der Parteien sind form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und jeweils innerhalb der verlängerten Frist begründet worden.
II.
Die Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg und führt zur Abweisung der Zahlungsklage, die Berufung des Klägers bleibt erfolglos.
Der Kläger kann die Beklagte weder auf die begehrte Feststellung noch auf Zahlung einer weiteren Wechselschichtzulage in Anspruch nehmen, denn dem Kläger steht die Zulage gem. § 7 TV Entgelt H. i. V. m. § 12 Abs. 1 TV Umsetzung H. i. V. m. § 34 BAT im Streitzeitraum im Hinblick auf seine Teilzeittätigkeit nur in der von der Beklagten geleisteten Höhe zu.
1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Tarifverträge H. kraft einzelvertraglicher Vereinbarung in dem Vertrag vom 6. Oktober 2008 Anwendung, denn die Parteien haben vereinbart, dass auf ihr Arbeitsverhältnis die Tarifverträge H. anwendbar sind. Dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil mit zutreffender Begründung, auf die gem. § 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen wird, festgestellt. Soweit das Arbeitsgericht Bedenken gegen die normative Geltung der Tarifverträge für die Beklagte geäußert hat, kann dies – wie bereits das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat – als nicht entscheidungserheblich dahinstehen, da die einzelvertragliche Bezugnahme von der tarifrechtlichen Rechtslage unabhängig ist und auch einen für den Arbeitgeber nicht einschlägigen Tarifvertrag erfassen kann.
2. Der Kläger kann über die von der Beklagten geleistete Wechselschichtzulage gem. § 7 TV Entgelt H. hinaus im Streitzeitraum keine weitere Zahlung beanspruchen.
Dass der Kläger die Voraussetzungen für die Zahlung der Wechselschichtzulage erfüllt hat, ist zwischen den Parteien nicht streitig, die Beklagte war entgegen der Auffassung des Klägers aber berechtigt, die Zulage an den teilzeitbeschäftigten Kläger nur anteilig in Höhe der Quote zwischen vertraglich vereinbarter und regelmäßiger Arbeitszeit zu leisten.
Die entscheidungserheblichen Tarifregelungen lauten wie folgt:
TV Entgelt H.:
§ 1Entgelt
(1) Jeder Beschäftigte erhält ein monatliches Entgelt.
……………
(4) Die in diesem Entgelttarifvertrag genannten und seinen Anlagen ausgewiesenen Entgelt- oder Zuwendungsbeträge beziehen sich jeweils auf vollzeitbeschäftigte Beschäftigte. Ein teilzeitbeschäftigter Beschäftigter erhält ein anteiliges Entgelt entsprechend dem bei Anspruchserwerb jeweils maßgeblichen Verhältnis seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit zur Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Beschäftigten, soweit in diesem Entgelttarifvertrag nichts anderes vereinbart.
§ 7Wechselschicht- und Schichtzulage
(1) Beschäftigte, die ständig Wechselschichtarbeit leisten, erhalten eine Wechselschichtzulage von 105 Euro monatlich. Beschäftigte, die nicht ständig Wechselschicht leisten, erhalten eine Wechselschichtzulage von 0,63 Euro pro Stunde.
(2) Beschäftigte, die ständig Schichtarbeit leisten, erhalten eine Schichtzulage von 40 Euro monatlich. Beschäftigte, die nicht ständig Schichtarbeit leisten, erhalten eine Schichtzulage von 0,24 Euro pro Stunde.
TV Umsetzung H.:
§ 11Umsetzung des TV Entgelt H.
(1) Für Beschäftigte der Unternehmen nach Anlage 1 – Teil A finden weiterhin die bisherigen Entgeltregelungen in der am 31. Dezember 2006 gültigen Fassung (also unter Beachtung bereits vereinbarter Tariferhöhungen) Anwendung einschließlich der für die bisherigen Entgeltregelungen ggf. maßgeblichen Überleitungs- und Besitzstandsregelungen. Die Tarifpartner sind sich einig, dass bis Ende 2008 – unter Berücksichtigung etwaiger weiterer Tarifergebnisse im TVöD (VKA) – für die Beschäftigten dieser Unternehmen eine spezifische Überleitungsregelung in den TV Entgelt H. vereinbart werden soll. Bis zum Abschluss einer Regelung nach Satz 2 gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend auch für neu eingestellte Beschäftigte.
(2) Für Beschäftigte nach Anlage 1 – Teil B gilt der TV Entgelt H. mit Ausnahme dessen §§ 1 bis 3 und §§ 5 bis 9. Die Einigung über die Eingruppierung und die Entgelttabelle steht beidseitig unter dem Vorbehalt, dass die Eingruppierung für Zwecke der Überleitung der Beschäftigten in die Entgeltgruppen des TV Entgelt H. im Zuge der von den Tarifpartnern bis Ende 2007 hierzu fortzusetzenden Verhandlungen im Detail noch verhandelt wird. Für die Tabellen-/Entgelterhöhungen gilt § 13.
§ 12Eingruppierung, Entgeltordnung
(1) Für die Beschäftigten finden alle zum Zeitpunkt der Überleitung jeweils geltenden Eingruppierungs-/Einreihungsbestimmungen, Entgelttabellen sowie bislang jeweils geltende Regelungen zu Zeit- oder Erschwerniszuschlägen bis zur Einigung der neuen Entgeltordnung und der Überleitung (§ 11) weiter Anwendung; dies gilt auch für Regelungen bei Übertragung höherwertiger Tätigkeiten.
Etwaige kinderbezogene Entgeltbestandteile werden gesondert gemäß nachfolgendem Absatz 2 als Kinderzulage gewährt.
Änderungstarifvertrag Nr. 2 zum TV Umsetzung H.:
§ 1Änderungen des TV Umsetzung H.
(7) § 11 Abs. 2 Satz 1 wird wie folgt geändert:
Für Beschäftigte nach Anlage 1 – Teil B-West, mit Ausnahme der H. Klinik V., der H. St. E. Klinik H. sowie nach Anlage 1 – Teil B-Ost, mit Ausnahme der Kreiskrankenhaus G./O. GmbH, gilt der TV Entgelt H. mit Ausnahme dessen §§ 1 bis 3, 5 und 6 sowie 8 und 9.
Bis zum 30. Juni 2011 erhielt der Kläger eine Wechselschichtzulage auf der Grundlage von § 33 a BAT, denn § 11 Abs. 2 TV Umsetzung H. schloss die Anwendung von § 7 TV Entgelt H. aus und § 12 Abs. 1 TV Umsetzung H. ordnete bis zu einer Einigung über eine neue Entgeltordnung und die Überleitung – sowohl hinsichtlich des Entgelts als auch hinsichtlich der Zeit- und Erschwerniszuschläge – eine Fortgeltung der bisherigen Regelungen an. Eine Kürzung der Wechselschichtzulage für Teilzeitkräfte unterblieb nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urteil vom 23.06.1993 – 10 AZR 172/92 – NZA 1994, 41).
Durch § 1 Abs. 7 des Änderungstarifvertrages Nr. 2 zum TV Umsetzung H. setzten die Tarifvertragsparteien zum 1. Juli 2011 die – eigene – Regelung über die Voraussetzungen des Bezugs und die Höhe der Wechselschichtzulage in § 7 TV Entgelt H. in Kraft. Die Regelung entspricht der Regelung in § 8 Abs. 5 TVöD. Hierzu hat das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 24.09.2008 – 10 AZR 634/07 – NZA 2008, 1422) erkannt, dass die Zulage von Teilzeitbeschäftigten nach § 24 Abs. 2 TVöD nur anteilig in Höhe der Quote zwischen vereinbarter und regelmäßiger tariflicher Arbeitszeit beansprucht werden kann. Das Berufungsgericht teilt die Rechtsauffassung des Bundesarbeitsgerichts, dass die Einschätzung der Tarifvertragsparteien, dass die sich aus Schicht- und Wechselschichtarbeit ergebenden Erschwernisse einen Teilzeitbeschäftigten im Vergleich zu einem Vollzeitbeschäftigten proportional geringer belasten, nicht die Grenzen der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien überschreitet und dass sich ihre entsprechende Einschätzung daraus ergibt, dass – wie in Bezug auf § 8 Abs. 5, 6 TVöD – Beschäftigte, die nicht ständig Schichtarbeit leisten, nicht den in § 7 Abs. 1 TV Entgelt H. geregelten Monatsbetrag in Höhe von 105,00 €, sondern nur eine Schichtzulage in Höhe von 0,63 € pro Stunde erhalten.
Unschädlich ist, dass die Tarifvertragsparteien im Änderungstarifvertrag Nr. 2 zum TV Umsetzung H. nicht gleichzeitig die Regelung in § 1 Abs. 4 TV Entgelt H. in Bezug auf die hier streitgegenständliche Zulage in Kraft gesetzt haben, denn die Regelung in § 12 Abs. 1 TV Umsetzung, wonach die bisher jeweils geltenden Regelungen zu Zeit- und Erschwerniszuschlägen bis zu einer Einigung über eine neue Entgeltordnung und deren Überleitung weiter Anwendung finden sollen, gilt weiter. Dass es sich bei der Wechselschichtzulage um einen Erschwerniszuschlag handelt, steht nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung außer Frage, denn er soll die mit der Wechselschichtarbeit verbundenen Belastungen ausgleichen (vgl. nur BAG, Urteil vom 24.09.2008 – a. a. O.). Mit dem Inkraftsetzen von § 7 TV Entgelt H. haben die Tarifvertragsparteien für einen Teilbereich des Entgelts eine eigenständige Regelung geschaffen, eine Einigung über die neue Entgeltordnung steht aber noch aus. Wenn die Tarifvertragsparteien vorliegend eine Wechselschichtzulage in gleicher Weise wie im TVöD vereinbaren und – sowohl in der noch nicht in Kraft gesetzten Regelung in § 1 Abs. 4 TV Entgelt H. als auch in der in Bezug genommenen Regelung in § 34 BAT eine anteilige Zahlung von Zulagen an Teilzeitbeschäftigte vorgesehen ist, so kann dem nur entnommen werden, dass die Kürzungsregelung auch in Bezug auf die Wechselschichtzulage bis zu einer Einigung über eine Entgeltordnung im Sinne des § 12 Abs. 1 TV Umsetzung § 34 BAT weiterhin Geltung haben sollte. Für ein anderes Verständnis fehlt es an jeder erkennbaren Grundlage.
3. Soweit der Kläger seinen Anspruch zuletzt auf § 33 a BAT gestützt hat, steht dem entgegen, dass § 7 TV Entgelt H. durch § 1 Abs. 7 des Änderungstarifvertrages Nr. 2 zum TV Umsetzung H. nicht mehr von der Anwendung ausgeschlossen ist, so dass § 33 a BAT durch § 7 TV Entgelt H. abgelöst wurde.
4. Da der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung einer – ungekürzten – Wechselschichtzulage hat, kann er – unabhängig von der Frage der Zulässigkeit seiner Feststellungsklage – die begehrte Feststellung nicht beanspruchen, so dass seiner Berufung der Erfolg zu versagen war.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
IV.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 TV
§ 1 TV
§ 12 TV
§ 91 ZPO
§ 1 Abs. 4 TV
§ 11 Abs. 2 TV
§ 12 Abs. 1 TV
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 7 Abs. 1 TV
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1994, 41
NZA 2008, 1422
10 AZR 744/13
38 Ca 8644/12
10 AZR 172/92
10 AZR 634/07