Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-01-12, Aktenzeichen 2 Sa 1438/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0112.2SA1438.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Marburg vom 30. Juli 2010 - 2 Ca 51/10 - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer von dem beklagten Land ausgesprochenen ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung.
Die am xx geborene, verheiratete Klägerin, die Mutter eines über 18 Jahre alten Sohnes ist, dem sie noch Unterhalt leistet, hat eine über 80 Jahre alt Mutter und eine behinderte Schwester, mit denen sie in einem gemeinsamen Haus lebt. Sie arbeitete seit April 2000 aufgrund des Arbeitsvertrages vom 7. März 2000 bei der B in C als Verwaltungsangestellte. Ihr Gehalt belief sich zuletzt auf € 3.200,00 brutto monatlich. Sie ist schwerbehindert und hatte im Januar 2010 einen Grad der Behinderung von 40 zuerkannt bekommen. Aufgrund des Gleichstellungsbescheides vom 3. Juli 2008 war sie befristet bis zum 26. Februar 2010 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt worden. An der B in C sind ca. 4.000 Mitarbeiter beschäftigt. Die Klägerin war zunächst knapp 2 Jahr im Fachbereich Theologie, dann knapp ein Jahr im Fachbereich Physik, sodann ca. ein halbes Jahr im Fachbereich Germanistik und Kunstwissenschaften und ab Oktober 2003 im Fachbereich Erziehungswissenschaften beschäftigt, hier ab dem 1. April 2004 im Servicecenter Wirtschaftsverwaltung der geisteswissenschaftlichen Institute. Ihr wurden verschiedene Zwischenzeugnisse erteilt, wegen deren Inhalte auf die Kopien Bl. 160 f., 162, 163 und 164 f. d.A. Bezug genommen wird. Die Klägerin fehlte jedenfalls in den Jahren der Zeit vom 1. Januar 2007 bis 29. Januar 2010 an nachfolgenden Tagen aus krankheitsbedingten Gründen:
2007
bis 14. Oktober
61 Arbeitstage in 7 Perioden
15. Oktober bis 31. Dezember
51 Arbeitstage
2008
1. Januar - 3. Januar
2 Arbeitstage
24. Januar - 25. Januar
19. Februar 2008
1 Arbeitstag
12. März - 14. März
3 Arbeitstage
8. April - 11. April
4 Arbeitstage
12. April - 24. April
9 Arbeitstage
15. Mai - 16. Mai
29. Mai - 3. Juni
… Juni
seit 16. Juli
Durchgehend 118 Arbeitstage
2009
durchgehend ganzjährig
2010
durchgehend.
Wegen der steigenden Arbeitsunfähigkeitszeiten beabsichtigte die B C im April 2007 die Betreuung der Klägerin durch das BEM-Team. Im Rahmen dieses betrieblichen Eingliederungsmanagements wurde die Klägerin vom BEM-Team mit Schreiben vom 17. April 2007, vom 26. Juni 2007, vom 31. Oktober 2007 und vom 10. Dezember 2007 aufgefordert, an Maßnahmen im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements zur Verbesserung ihrer Gesundheitssituation und zur Arbeitsplatzerhaltung teilzunehmen und eine entsprechende Vereinbarung zu unterschreiben. Die Klägerin reagierte auf diese Schreiben des BEM-Teams zunächst nicht. Am 11. Dezember 2007 kam es zu einem Gespräch zwischen dem Beauftragten des BEM-Teams D und ihr. Bei diesem Gespräch erhob sie massive Vorwürfe jedenfalls gegen ihre Vorgesetzte E. Aus diesem Grunde schaltete das beklagte Land den Konfliktberater und Mediator F ein. Mit diesem führte die Klägerin ein Gespräch und lehnte sodann weitere Gespräche ab. Mit ärztlicher Bescheinigung vom 8. April 2008 empfahl der die Klägerin behandelnde Arzt Dr. G dringend eine Arbeitsplatzumsetzung (Bl. 212 d.A.). Im Zeitraum November 2007 bis Mai 2009 bewarb sich die Klägerin viermal erfolglos auf Stellen, die die B C ausgeschrieben hatte. Mit Schreiben vom 24. Juni 2009 forderte der Präsident der B C sie auf mitzuteilen, wann sie voraussichtlich ihre Arbeit wieder aufnehmen könne. Er bat darum, die behandelnden Ärzte sowie den Betriebsarzt von der Schweigepflicht zu entbinden. Mit Schreiben vom 24. Juni 2009 versetzte die B die Klägerin in die Abteilung Materialverwaltung der Zentralverwaltung. Nach der Vorgabe des beklagten Landes in der Beschreibung der Arbeitsplatzvorgänge an diesem, der Klägerin zugewiesenen Arbeitsplatz, hat die Klägerin folgende Aufgaben mit dem jeweiligen Zeitanteil auszuführen:
1.Verantwortliche Durchführung von Ausschreibungsverfahrennach VOL/A und VOF bis 200 TEUR
30%
2. Mitarbeit bei der Durchführung von AusschreibungsverfahrenVOL/A und VOF
25%
3. Unterstützung bei Ausschreibungsverfahren nach VOB/A
20%
4. Organisation von Umzügen und Verlegungen in der B
10%
5. Support im Rahmen der SAP-Hotline
5%
6. Betreuung der Auszubildenden
7. Anlaufstelle für Fragen und Wünsche der Fachbereiche und Zentralverwaltung
5%.
Wegen dieser Versetzung klagt die Klägerin in einem gesonderten Verfahren auf Feststellung der Unwirksamkeit der Versetzung. Nachdem die Klage erstinstanzlich abgewiesen worden war, wird das Berufungsverfahren derzeit unter dem AZ: 2 Sa 1445/10 bei dem Hessisches Landesarbeitsgericht geführt. Mit Schreiben vom 17. Juli 2009 verweigerte die Klägerin eine Untersuchung durch einen Betriebsarzt. Mit Schreiben vom 10. August 2009 teilte sie mit, dass sie weiterhin auf unabsehbare Zeit erkrankt sei. Nach einem ärztlichen Befundbereicht des Dr. H vom 13. August 2009, wegen dessen Inhalt im Einzelnen auf die Kopie Bl. 218 d.A. Bezug genommen wird, ist die Erkrankung der Klägerin therapeutisch schwierig zu behandeln, aber nicht gänzlich aussichtslos und werde sich lange Zeit hinziehen. Mit Bescheid vom 14. Juni 2010 ist der Klägerin vom Versorgungsamt ein Grad der Behinderung von 50 zuerkannt worden. Mit ärztlicher Bescheinigung vom 7. Juli 2010 bestätigte der die Klägerin behandelnde Dr. I ihr eine auf Dauer bestehende Arbeitsunfähigkeit, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsplatz stehe. Wegen der Einzelheiten des Attestes wird auf die Kopie (Bl. 209 f. d.A.) verwiesen. Nach einer von der Klägerin im Kammertermin am 15. Dezember 2010 vorgelegten fachärztlichen Stellungnahme des Dr. H vom 13. Dezember 2010 hält er eine Wiederaufnahme der Tätigkeit durch die Klägerin mit der Maßgabe, dass vorher einer Wiedereingliederung zugestimmt werde, in absehbarer Zukunft für möglich (Bl. 371 d.A.).
Wegen des unstreitigen Sachverhaltes, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Marburg vom 30. Juli 201 gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen (Bl. 268-277 d. A.).
Das Arbeitsgericht Marburg hat durch vorgenanntes Urteil die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, die formellen Voraussetzungen für die Kündigung lägen vor, da das Integrationsamt durch Bescheid vom 6. Januar 2010 der krankheitsbedingten Kündigung zugestimmt und der von der Klägerin hiergegen eingelegte Widerspruch keine aufschiebende Wirkung habe. Auch habe das beklagte Land den Personalrat vor Ausspruch der Kündigung mit Schreiben vom 14. Januar 2010 ordnungsgemäß angehört. Nachdem der Personalrat innerhalb der Anhörungsfrist keine Äußerung vorgenommen habe, habe seine Zustimmung zur ausgesprochenen krankheitsbedingten Kündigung gemäß § 69 HPVG als erteilt gegolten. Weiterhin sei die Schwerbehindertenvertretung und die Frauenbeauftragte zur Kündigung angehört worden. Die ausgesprochene krankheitsbedingte Kündigung sei auch im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Die Klägerin habe lang anhaltende und damit im Sinne der Rechtsprechung erhebliche Krankheitszeiten gehabt, weil sie im Jahr 2007 an 112 Arbeitstagen, im Jahr 2008 an 144 Arbeitstagen und durchgehend das ganze Jahr 2009 und bis zum Ausspruch der Kündigung auch im Jahr 2010 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Es liege auch die notwendige negative Zukunftsprognose in Bezug auf ihren Gesundheitszustand vor. Eine solche negative Prognose sei dann gegeben, wenn aufgrund des Krankheitszustandes der Mitarbeiterin auch in der Zukunft erhebliche Krankheitszeiten zu erwarten seien. Dies stehe für die Klägerin fest, auch wenn sie sich der Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX verweigert habe. Aufgrund der von ihr selbst vorgelegten ärztlichen Atteste folge eindeutig und klar eine für sie negative Zukunftsprognose. Anhand dieser Unterlagen sei davon auszugehen, dass zum Kündigungszeitpunkt eine negative Prognose bestanden habe und zum Kündigungszeitpunkt mit weiteren erheblichen, unabsehbaren Krankheitszeiten zu rechnen gewesen sei. Die Fehlzeiten der Klägerin hätten auch zu erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen geführt. Das beklagte Land habe dargelegt, dass die Mitarbeiterinnen und Kolleginnen der Klägerin durch ihre Fehlzeiten eine entsprechende höhere Arbeitsbelastung gehabt hatten und eine weiterdauernde zusätzliche Belastung den Kollegen nicht mehr zumutbar gewesen sei. Aufgrund der Unabsehbarkeit der Gesundung der Klägerin sei auch eine Überbrückung mit Aushilfskräften dem beklagten Land nicht zumutbar. Letztlich führe auch die gebotene Interessenabwägung nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Auf Seiten der Klägerin seien zwar deren Unterhaltsverpflichtungen zu berücksichtigten. Allerdings habe die Universität vor Ausspruch der Kündigung mehrere Jahre mit erheblichen Krankheitszeiten zugewartet und umfangreiche Fehlzeiten mitgetragen. Ein noch längeres Zuwarten mit der Kündigung ohne Aussicht auf einen Arbeitseinsatz sei dem beklagten Land auch unter Berücksichtigung der 10-jährigen Beschäftigungsdauer nicht zumutbar. Die Kündigung sei im Übrigen auch entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung nicht wegen massiven Verschuldens der Universität und massiver Fürsorgepflichtverletzung rechtsunwirksam. Es sei trotz der heftigen Vorwürfe der Klägerin nicht zu erkennen, dass die B und das beklagte Land ein erhebliches Verschulden an der psychischen und physischen Erkrankung der Klägerin treffe. Das beklagte Land habe die von der Klägerin geschilderte Mobbingsituation stets bestritten und vielmehr seinerseits behauptet, dass die Arbeitskolleginnen der Klägerin und ihre Vorgesetzte die Klägerin des Mobbings beschuldigten. Die Ausführungen der Klägerin zu diesem Punkt seien insgesamt zu pauschal und zu vage, zu ungenau und zu unsubstantiiert, um die Mobbingvorwürfe nachvollziehen zu können. Zwar hätten die behandelnden Ärzte in ihren Attesten stets die Richtigkeit der Behauptungen der Klägerin über die Beeinträchtigungen am Arbeitsplatz zugrunde gelegt. Dies reiche zur substantiierten Darlegung derartiger Handlungen jedoch nicht aus. Auch soweit die Klägerin behaupte, dass die B ein Verschulden an den Mobbinghandlungen treffe, habe sie nie behauptet, dass von Seiten der Universitätsverwaltung, der Personalverwaltung, des Kanzlers oder des Präsidenten ihr gegenüber Mobbinghandlungen durchgeführt worden seien. Im Gegenteil zeige vielmehr die Tatsachen, dass die Arbeitgeberin im Gegensatz zu den Vorwürfen der Klägerin lange Zeit und mit viel Geduld versucht hat, Unbill von ihr abzuwenden und ihr entgegen zu kommen, um ihre psychischen und physischen Probleme zu mindern. Zum einen habe die B die Klägerin mehrfach an andere Arbeitsplätze versetzt, nachdem Schikanevorwürfe oder Mobbingvorwürfe aufgetaucht seien. Obwohl die Klägerin gegenüber sich massiv über ihre Vorgesetzten E im Servicecenter Wirtschaftsverwaltungen beschwert habe, habe sie sich gegen die vom beklagten Land veranlasste Versetzung in die Zentralverwaltung gewehrt. Weiterhin seien von Arbeitgeberseite aus weitere erhebliche Anstrengungen unternommen worden, nachdem die Krankheitszeiten der Klägerin massiv anstiegen seien. Das BEM-Team sei eingeschaltet worden, um der Klägerin zu helfen, einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu finden. Die Klägerin habe jedoch eine Zusammenarbeit mehr oder weniger abgelehnt und die entsprechenden Angebote nicht angenommen. Der auf Kosten der B eingeschaltete Mediator und Konfliktberater Dr. F sei auch nicht in der Lage gewesen, die Situation zu entschärfen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe verwiesen (Bl. 277-287 d.A.).
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 15. Dezember 2010 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.
Sie wendet sich weiterhin gegen die Wirksamkeit der Kündigung unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie behauptet, bereit zu sein, auf jede Stelle in einer anderen Fakultät der B als Wirtschaftsverwalterin wechseln zu wollen. Sie habe, was aus ihren Zeugnissen ablesbar sei, kompetent und zuverlässig ihre Arbeit in den vier Fachbereichen ausgeführt. Der Ursachenzusammenhang zwischen ihren Erkrankungen und den erlittenen Schikanen am Arbeitsplatz im Servicecenter sei aufgrund der vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen nachgewiesen. Die Klägerin vertritt die Ansicht, das beklagte Land sei seiner Verpflichtung aus § 84 Abs. 2 SGB IX nicht nachgekommen. Sie selbst habe jedoch, wie ihre Bewerbungen auf andere Stellen als Wirtschaftsverwalterin zeigten, den Weg aufgezeigt, um den für sie untragbaren Zustand im Bereich Servicecenter zu beenden. Die Versetzung in den Bereich Materialwirtschaft sei rein schikanös. Sie meint hingegen, dass es erfolgversprechender und das beklagte Land verpflichtet gewesen sei, sie – ihren Wünschen entsprechend – an einer anderen Arbeitsstelle als Wirtschaftsverwalterin zu beschäftigten. Aufgrund ihrer langjährigen Tätigkeit als Wirtschaftsverwalterin habe sie diesbezüglichen Bestandsschutz. Auch habe sie – wie sie behauptet – alles unternommen, um wieder in das Arbeitsleben eingliedert zu werden. Die Klägerin vertritt weiterhin die Ansicht, dass die vorzunehmende Interessenabwägung zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung führe.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Marburg vom 30. Juli 2010 – 2 Ca 51/10 – teilweise abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung des beklagten Landes vom 29. Januar 2010 nicht beendet worden ist.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Es verteidigt die angefochtene Entscheidung ebenfalls unter Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens. Es ist weiterhin der Auffassung, durch die Einschaltung des BEM-Teams und den Konfliktberater Dr. F verschiedene Maßnahmen ergriffen zu haben, um den Anforderungen des Gesetzes zur Eingliederung genügt zu haben. Das diese Bemühungen fehlgeschlagen seien, habe allein an der ablehnenden Haltung der Klägerin gelegen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf die Sitzungsniederschrift vom 15. Dezember 2010 (Bl. 360 f. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 30. Juli 2010 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Marburg ist als in einem Rechtsstreit über die Kündigung eines Arbeitsverhältnis eingelegte ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft (§§ 64 Abs. 2 lit. c, 8 Abs. 2 ArbGG). Die Klägerin hat sie im Übrigen auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).
In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen, da das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung des beklagten Landes vom 29. Januar 2010 mit dem 31. Mai 2010 geendet hat. Die Kündigung ist nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial gerechtfertigt, denn sie ist durch Gründe, die in der Person der Klägerin liegen, bedingt. Das Berufungsgericht folgt den Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils und nimmt zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf sie gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug. Im Hinblick auf die Ausführungen der Klägerin im zweiten Rechtszug ist noch Folgendes auszuführen.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet sowohl nach der Größe der Verwaltung als auch nach der Dauer Beschäftigung der Klägerin das Kündigungsschutzgesetz Anwendung (§§ 1, 23 KSchG). Die Klage ist binnen der Frist der § 4 KSchG erhoben worden.
Nach der ständigen Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts kann auch die Krankheit eines Arbeitnehmers an sich geeignet sein, die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses als personenbedingt zu rechtfertigen. Die Überprüfung der Wirksamkeit einer solchen Kündigung hat anhand eines dreistufigen Prüfungsaufbaus zu erfolgen. Danach ist zunächst eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustands erforderlich. Die bisherigen und nach der Prognose zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers müssen weiter zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Diese können durch Störungen im Betriebsablauf oder wirtschaftliche Belastungen hervorgerufen werden. In der dritten Stufe, bei der Interessenabwägung, ist dann zu prüfen, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen (vgl. BAG vom 30. September 2010 – 2 AZR 88/09, dokumentiert in juris; BAG vom 7. November 2002 - 2 AZR 599/01, AP Nr. 40 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; BAG vom 5. Juli 1990 - 2 AZR 154/90, AP Nr. 26 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit).
Für die Feststellung erheblicher Fehlzeiten in der Vergangenheit ist auf einen längeren Beurteilungszeitraum abzustellen (vgl. BAG vom 19. August 1976, AP Nr. 2 zu § 1 KSchG Krankheit). Die Betrachtung muss sich daher grundsätzlich auf die letzten drei Jahre des Arbeitsverhältnisses erstrecken. Nur so kann sichergestellt werden, dass das zufällige Zusammentreffen mehrerer Erkrankungen in einem kürzen Zeitraum zu keiner Verfälschung der Fehlzeitquote führt. Ihrem Umfang nach erhebliche Fehlzeiten liegen in der Regel vor, wenn ein Arbeitnehmer durchschnittlich im Beurteilungszeitraum nicht nur geringfügig über der in § 3 Abs. 1 EFZG vom Gesetzgeber festgelegten Zeitspanne gefehlt hat.
Maßgebender Zeitpunkt der rechtlichen Beurteilung ist der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Dies ergibt sich aus der Rechtsnatur der Kündigung als einseitiger, empfangsbedürftiger Willenserklärung. Bei einer Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen kommt es darauf an, ob zum Zeitpunkt der Kündigung objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen rechtfertigen (vgl. BAG 20. Oktober 1983 - 2 AZR 222/82, juris). Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können für ein entsprechendes Erscheinungsbild in der Zukunft sprechen (vgl. BAG vom 7. November 2002 a.a.O.; BAG vom 23. Juni 1983- 2 AZR 15/82, AP Nr. 10 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; BAG vom 10. März 1977 - 2 AZR 79/76, BAGE 29, 49). Allerdings sind in die Prognosebewertung nur Fehlzeiten einzubeziehen, bei denen Wiederholungsgefahr besteht, so dass Arbeitsunfälle, bei denen es sich infolge unterschiedlicher Entstehungsgründe um einmalige Ereignisse handelt, in der Regel nicht prognoserelevant sind (vgl. BAG vom 7. Dezember 1989, 2 AZR 225/89, EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 30; Hess. LAG vom 20. Februar 1995 - 10 Sa 957/94 n.v.).
Dementsprechend darf der Arbeitgeber sich zunächst darauf beschränken, die Indizwirkung entfaltenden Fehlzeiten in der Vergangenheit darzulegen. Daraufhin muss der Arbeitnehmer gemäß § 138 Abs. 2 ZPO dartun, weshalb mit einer baldigen Genesung zu rechnen sei. An die prozessuale Mitwirkungspflicht dürfen aber ebenso wie an die des Arbeitgebers keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, denn auch dem Arbeitnehmer ist oft nicht bekannt, an welcher Krankheit er leidet und wann mit der Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit aufgrund der vom Arzt angewandten Therapie zu rechnen ist. Zwar darf der Arbeitnehmer sich nicht damit begnügen, ohne konkrete Tatsachenangaben die negative Prognose in Frage zu stellen und die ihm behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Für ein ausreichendes Bestreiten der negativen Gesundheitsentwicklung im Sinne des § 138 ZPO ist vielmehr erforderlich, dass er - wenn er selbst keine nähren Tatsachen mitteilen kann - zum Ausdruck bringt, die von der Schweigepflicht entbundenen Ärzte hätten ihm gegenüber den künftige gesundheitlichen Verlauf bereits tatsächlich positiv beurteilt (vgl. BAG vom 17. Juni 1999 - 2 AZR 574/98, juris; BAG vom 6. September 1989 - 2 AZR 19/89, AP Nr. 21 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit).
Allerdings sind die nach dieser Prüfung prognostizierten Fehlzeiten nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Diese Beeinträchtigung ist Teil des Kündigungsgrundes. Neben wesentlichen Betriebsablaufstörungen (vgl. BAG vom 16. Februar 1989 - 2 AZR 299/88, EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 25)können in diesem Zusammenhang auch erhebliche wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers Bedeutung erlangen. Liegt allerdings eine krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit vor oder ist die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit völlig ungewiss, so kann in der Regel ohne Weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen ausgegangen werden (vgl. BAG vom 19. April 2007 – 2 AZR 239/06, AP Nr. 45 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; BAG 29. April 1999 – 2 AZR 431/98, AP Nr. 36 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; BAG vom 28. Februar 1990 - 2 AZR 401/89, AP Nr. 25 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 25).
Unter Beachtung dieser Grundsätze liegen die Voraussetzungen für eine krankheitsbedingte Kündigung der Klägerin vor.
Die Klägerin hat in den letzten drei Jahren vor Ausspruch der Kündigung vom 29. Januar 2010 an mehr als 440 von möglichen 675 Arbeitstagen (unter Berücksichtigung von Wochenenden und Feiertagen) krankheitsbedingt gefehlt, die letzten 1,5 Jahr vor Ausspruch der Kündigung durchgehend. Damit lag ihre Fehlzeitquote in dem Gesamtzeitraum bei rund 66%.
Für die Klägerin ist auch bezogen auf den maßgeblichen Bewertungszeitpunkt von einer negativen Gesundheitsprognose auszugehen. Ihrem eigenen Vorbringen und den von ihr selbst vorgelegten Attesten, insbesondere der Bescheinigung des Dr. H vom 13. August 2009 und des Dr. F vom 7. Juli 2010 ist zu entnehmen, dass sie aufgrund ihrer Erkrankungen, die sich in unterschiedlichen Krankheitsbildern zeigen, längerfristig bzw. auf Dauer arbeitsunfähig erkrankt sein wird. Damit steht fest, dass aus der Sicht von Ende Januar 2010 eine Genesung der Klägerin auf unabsehbare Zeit nicht zu erwarten war.
Auch die weiteren Voraussetzungen einer krankheitsbedingten Kündigung sind im Streitfall gegeben.
Hierbei kann es dahingestellt bleiben, ob die Fehlzeiten der Klägerin wie von dem beklagten Land unter Bezugnahme auf den Vermerk des Dezernenten für Organisation vom 29. Oktober 2009 behauptet, zu erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen geführt haben. Hiernach ist die Arbeitsabwicklung in der Abteilung Materialwirtschaft/Zentrale Beschaffung durch das Fehlen der Klägerin in erheblicher Weise tangiert worden, zumal die dort zu verrichtenden Aufgaben Fachkenntnisse erfordern, so dass eine Überbrückung mit Ersatzkräften schwierig ist und die übrigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter durch das Fehlen der Klägerin im Umfang einer vollen Stelle erheblich belastet sind. Diese Behauptungen zum Vorliegen von betrieblichen Ablaufstörungen durch das krankheitsbedingte Fehlen der Klägerin sind zwar allgemein gehalten, da sie in der Regel auf das Fehlen eines jeden Arbeitnehmers in einem Betrieb zutreffen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass sich der Ausfall jedes Arbeitnehmers nachteilig auf die Betriebsplanungen und den Betriebsablauf auswirkt. Daher ist es im Rahmen der Begründung einer krankheitsbedingten Kündigung erforderlich, dass durch konkreten Tatsachenvortrag belegt wird, welche Auswirkungen im Einzelfall bei den Fehlzeiten aufgetreten sind und welche konkreten schwerwiegenden Störung des Arbeitsprozesses verursacht haben. Hieran fehlt es beim Vortrag des beklagten Landes.
Im vorliegenden Fall ist die Darlegung erheblicher Betriebsablaufstörungen jedoch entbehrlich, da die Klägerin ausweislich der vorgelegten ärztlichen Stellungnahmen ihre vertraglich geschuldete Arbeitsleistung auf unabsehbare Zeit überhaupt nicht mehr würde erbringen könnne. Ausweislich des Attestes des Dr. H vom 13. August 2009 hat sich die Erkrankung der Klägerin, die bereits viele Jahre angedauert hat, chronifiziert und ist therapeutisch schwierig zu behandeln, wenn auch nicht aussichtslos. Sie werde sich – nach Aussage des Arztes – so lange Zeit hinziehen, dass er sogar eine Zeitverrentung als sinnvoll erachtet hat. Jedenfalls sah der die Klägerin behandelnde Arzt im Augenblick eine schwere Fixierung, die kaum Raum für positive Ansätze biete. Diese Bewertung steht im Einklang mit der Beurteilung des Dr. F vom 7. Juli 2010. Hiernach hat sich der Gesundheitszustand der Klägerin verschlechtert und es bestehe aufgrund der psychischen und physischen chronischen Erkrankungen auf Dauer eine Arbeitsunfähigkeit. Damit ist die Wiederherststellung der Arbeitsfähigkeit der Klägerin ausgehend vom maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt Ende Januar 2010 völlig ungewiss.
Die Kündigung ist auch nicht wegen Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatz rechtsunwirksam, da das beklagte Land ein ordnungsgemäßes betriebliches Eingliederungsmanagementverfahren (BEM) durchgeführt hat.
Eine Kündigung ist entsprechend dem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch mildere Mittel vermieden werden kann, dh., wenn die Kündigung nicht zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen bzw. der eingetretenen Vertragsstörung geeignet oder nicht erforderlich ist. § 84 Abs. 2 SGB IX stellt eine Konkretisierung dieses Grundsatzes dar. Dabei ist das BEM an sich zwar kein milderes Mittel. Durch das BEM können aber mildere Mittel, zB die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen - ggf. durch Umsetzungen „freizumachenden“ - Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden. Für die Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess gilt, dass der Arbeitgeber, wenn er kein BEM durchgeführt hat, sich durch seine dem Gesetz widersprechende Untätigkeit keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile verschaffen darf, er also in einem solchen Fall sich nicht darauf beschränken darf, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer und es gebe keine „freien Arbeitsplätze“, die der erkrankte Arbeitnehmer trotz seiner Erkrankung noch ausfüllen könne.
Nach § 84 Abs. 2 SGB IX entspricht jedes Eingliederungsmanagement den gesetzlichen Erfordernissen, das die zu beteiligenden Personen und Stellen unterrichtet, das sie - ggf. abhängig von ihrer Zustimmung - einbezieht, das kein vernünftigerweise in Betracht zu ziehendes Ergebnis ausschließt und in dem die von diesen Personen und Stellen eingebrachten Vorschläge erörtert werden (vgl. BAG vom 10. Dezember 2009 - 2 AZR 198/09, AP Nr. 3 zu § 84 SGB IX). Die Gesetzvorschrift sieht weder konkrete inhaltliche Anforderungen noch bestimmte Verfahrensschritte für das BEM vor. Es benennt lediglich die zu beteiligenden Personen und Stellen und fordert vom Arbeitgeber, mit diesen die Möglichkeiten zu „klären“, „wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann“. Damit legt es dem Arbeitgeber die Initiative für das BEM auf. Des Weiteren beschreibt es den Klärungsprozess danach nicht als formalisiertes Verfahren, sondern lässt den Beteiligten jeden denkbaren Spielraum. Offenbar soll so erreicht werden, dass keine der vernünftigerweise in Betracht kommenden zielführenden Möglichkeiten ausgeschlossen wird. Das Gesetz schreibt weder bestimmte Mittel vor, die auf jeden - oder auf gar keinen - Fall in Erwägung zu ziehen sind, noch beschreibt es bestimmte Ergebnisse, die das Eingliederungsmanagement haben muss oder nicht haben darf. Es vertraut darauf, dass die Einbeziehung von Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Betriebsrat und externen Stellen sowie die abstrakte Beschreibung des Ziels ausreichen, um die Vorstellungen der Betroffenen sowie internen und externen Sachverstand in ein faires und sachorientiertes Gespräch einzubringen, dessen Verlauf im Einzelnen und dessen Ergebnis sich nach den - einer allgemeinen Beschreibung nicht zugänglichen - Erfordernissen des jeweiligen Einzelfalls zu richten haben. Das Gesetz benennt auch keine Personen oder Stellen, denen die Leitung des BEM anvertraut wäre. Demnach geht es um die Etablierung eines unverstellten, verlaufs- und ergebnisoffenen Suchprozesses (vgl. BAG vom 10. Dezember 2009 a.a.O.M; KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 324a ff.).
Diesen Anforderungen ist das von dem beklagten Land eingeleitete BEM gerecht geworden. Das BEM-Team hat vielfältig versucht, mit der Klägerin in Kontakt zu treten und mittels der von ihr zu erlangenden Informationen Lösungswege zu ermitteln. Die Klägerin hat sich diesen Anliegen verweigert und die am BEM-Verfahren Beteiligten, ebenso wie zum Schluss auch die Personalratsvorsitzende als parteiisch zu Gunsten des beklagten Landes angesehen. Dass es im Rahmen des BEM zu keiner Verständigung oder gar Lösung kam, ist demnach nicht dem beklagten Land, sondern dem Verhalten der Klägerin anzulasten.
Letztlich führt auch die anzustellende Interessenabwägung nicht dazu, dass dem beklagten Land die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch zuzumuten ist. Zwar ist zu Gunsten der Klägerin zu berücksichtigen, dass sie bereits gut 10 Jahr beschäftigt ist, sich ihr Krankheitsbild im Verlauf des Beschäftigungsverhältnisses offensichtlich verschlechtert hat, sie im Rahmen der familiären Verbundenheit sowohl ihre über 80-jährige Mutter und ihre behinderte Schwester unterstützt und möglicher Weise aufgrund ihrer eigenen Behinderung Schwierigkeiten haben wird, einen neuen Arbeitsplatz zu finden. Allerdings hat das beklagte Land – anders als die Klägerin meint – über einen langen Zeitraum zugewartet, bis es die Kündigung ausgesprochen hat und zuvor die üblichen und sinnvollen Maßnahmen ergriffen, mittels derer eine Verbesserung der gesundheitlichen Lage der Klägerin hätte erwartet werden können. Dass das beklagte Land der Klägerin nicht die von ihr gewünschten freien Stellen überlassen hat, führt nicht dazu, dass die Interessenabwägung zu seinen Ungunsten ausgeht. Im Bereich des öffentlichen Dienstes sind Stellen unter Beachtung von Art 33 Abs. 2 GG zu besetzen. Damit ist das beklagte Land verpflichtet, den bestgeeigneten Stellenbewerber im Auswahlverfahren zu berücksichtigen. Im Übrigen hat es sich auch um eine Deeskalation der angespannten Lage zwischen den Beschäftigten im Servicecenter bemüht, in dem es der Klägerin einen Arbeitsplatz in der Abteilung Materialwirtschaft/Zentralverwaltung zugewiesen hat, der nur zu einem geringen Zeitanteil Arbeiten der allgemeinen Organisation beinhaltet hat. Gerade weil sich der Arbeitsplatzkonflikt aus Sicht des Arbeitgebers nicht allein – wie die Klägerin meint – zwischen ihr und der Vorgesetzten E abgespielt hat, sondern auch die anderen Beschäftigten des Servicecenters die Zusammenarbeit mit der Klägerin aufgrund des von ihr gezeigten Verhaltens als belastend empfunden haben, bestand an sich nur in einer Umsetzung der Klägerin die Möglichkeit der Konfliktlösung. Einen Bestandsschutz an einem Arbeitsplatz als Wirtschaftsverwalterin hat die Klägerin ausweislich der vertraglichen Vereinbarungen und der Durchführung des Arbeitsverhältnisses in der Vergangenheit nicht erlangt. Unter Berücksichtigung alle dieser Umstände überwiegen daher die Interessen des beklagten Landes an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber den Interessen der Klägerin an seiner Fortsetzung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen, weil ihr Rechtsmittel keinen Erfolg gehabt hat.
Für die Zulassung der Revision besteht keine gesetzlich begründete Veranlassung (§ 72 Abs. 2 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 1, 23 KSchG
§ 69 HPVG
§ 4 KSchG
§ 1 KSchG
§ 138 ZPO
§ 84 SGB IX
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 84 Abs. 2 SGB IX
§ 64 Abs. 2 lit. c, 8 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG
§ 3 Abs. 1 EFZG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 29, 49
2 Ca 51/10
2 Sa 1445/10
2 AZR 88/09
2 AZR 599/01
2 AZR 154/90
2 AZR 222/82
2 AZR 15/82
2 AZR 79/76
2 AZR 225/89
10 Sa 957/94
2 AZR 574/98
2 AZR 19/89
2 AZR 299/88
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2 AZR 198/09