Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-04-22, Aktenzeichen 15 Sa 288/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2010:0422.15SA288.10.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 20.08.2009 – 4 Ca 876/09 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung.
Die am 19.03.1951 geborene Klägerin war seit dem 01.05.2001 für die Beklagte als Mitarbeiterin in der Verwaltung auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 04.04.2001 tätig. Wegen der Einzelheiten des schriftlichen Arbeitsvertrages wird auf Blatt 6 ff. der Akte Bezug genommen. Ihr monatliches Einkommen betrug zuletzt ca. 2.960,00 Euro brutto. Bei der Klägerin ist ein Grad der Behinderung von 60 festgestellt. Sie ist verheiratet und hat zwei Kinder, die sich noch in der Ausbildung befinden. Ihr Ehemann bezieht eine Erwerbsunfähigkeitsrente in Höhe von ca. 900,00 Euro pro Monat.
Die Klägerin war seit ihrer Einstellung als Sekretärin für die Beklagte tätig, die regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Beklagte war damals Trägerin des evangelischen Krankenhauses W1. Mit Wirkung zum 01.01.2005 ging die Trägerschaft auf die Evangelische Krankenhaus W1 gGmbH über. Im Zuge dieses Betriebsübergangs setzte die Klägerin ihre Tätigkeit als Sekretärin zunächst beim neuen Krankenhausträger fort. Mit Schreiben vom 08.08.2008 erklärte die Evangelische Krankenhaus W1 gGmbH der Klägerin nach Zustimmung des Integrationsamtes die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Hiergegen erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage, die unter dem Aktenzeichen 3 Ca 1933/08 vor dem Arbeitsgericht Bochum geführt wurde. Mit Schreiben vom 23.10.2008 widersprach die Klägerin im Rahmen dieses Rechtsstreits dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die Evangelische Krankenhaus W1 gGmbH. Durch Urteil vom 18.12.2008 stellte das Arbeitsgericht Bochum im Verfahren 3 Ca 1933/08 fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten des vorliegenden Verfahrens fortbesteht. In den Gründen dieses Urteils ist ausgeführt, die Klägerin sei unzureichend im Sinne des § 613 a Abs. 5 BGB informiert worden, so dass sie auch noch nach geraumer Zeit wirksam ihr Widerspruchsrecht ausüben könne. Das Urteil des Arbeitsgerichts im Verfahren 3 Ca 1933/08 ist rechtskräftig geworden.
In der Folge beantragte die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits beim Integrationsamt die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung der Klägerin, die mit Bescheid vom 27.03.2009 erteilt wurde. Nach Zustellung des Zustimmungsbescheides erklärte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben ohne Datum, welches am 31.03.2009 gegen 11.40 Uhr in den Briefkasten der Klägerin eingeworfen wurde, die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2009. Hiergegen richtet sich die am 06.04.2009 beim Arbeitsgericht Bochum eingegangene Feststellungsklage. Außerdem erhob die Klägerin Widerspruch und Klage gegen die Zustimmung des Integrationsamtes zu ihrer Kündigung, über die noch nicht entschieden ist.
Die Klägerin hat zur Begründung ihrer Klage vorgetragen, die Kündigung sei wegen des Betriebsübergangs ausgesprochen worden und verstoße gegen § 613 a Abs. 4 S. 1 BGB. Die Beklagte habe aber auch keinen Grund zur Kündigung gehabt. Die Beklagte beschäftige 23 Vollzeitkräfte und 2 Aushilfskräfte und habe einen Vorstand, dem diese 25 Mitarbeiter unterstünden. Bei der Beklagten müsse es daher eine Personalabteilung geben, die für den gesamten Bereich der Arbeitsverwaltung zuständig sei. Jedenfalls müsse zumindest eine vollzeitbeschäftigte Person vorhanden sein, die das gesamte Personalwesen regele. Diese Tätigkeit könne sie, die Klägerin, ausführen. Außerdem müsse eine Person im Hause der Beklagten vorhanden sein, die Sekretariatsarbeiten ausführe. Üblicherweise mache dies eine Vorstandssekretärin. Dies sei exakt der Arbeitsbereich, in dem sie, die Klägerin, bisher tätig gewesen sei. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, im Hinblick auf die beiden bei ihr unstreitig beschäftigten Teilzeitkräfte statt einer Beendigungskündigung eine Änderungskündigung auszusprechen. Nach dem Vortrag der Beklagten betreue Frau H3 den gesamten Immobilienbereich und sei damit an 35 Stunden im Monat beschäftigt. Diesen Arbeitsplatz könne sie, die Klägerin, ausfüllen. Daneben arbeite bei der Beklagten Frau B5 an ebenfalls 35 Stunden im Monat. Nach Darstellung der Beklagten sei Frau B5 für sämtliche Belange der D7 zuständig. Auch diesen Verwaltungsbereich könne sie, die Klägerin, problemlos ausfüllen. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass die Arbeitsverhältnisse dieser beiden Personen bis zum 31.12.2009 befristet seien.
Die streitbefangene Kündigung sei auch deshalb sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte keine ordnungsgemäße Sozialauswahl getroffen habe. Angesichts der Konzernstruktur, der die Beklagte angehöre, hätten deutlich mehr Arbeitnehmer in den Vergleich einbezogen werden müssen, als die Beklagte vorgetragen habe. Sie, die Klägerin beziehe sich auf die von ihr zu den Akten gereichten Unterlagen (Blatt 31 bis 40 der Akten) , die deutlich machten, dass unter der Federführung der Beklagten als der Partei, die mit ihr den schriftlichen Arbeitsvertrag geschlossen habe, ein komplexes Gebilde unterschiedlicher Gesellschaften gegründet und aufgebaut worden sei, welches Tausende von Mitarbeitern beschäftige. In diesem Konzern würden immer wieder Mitarbeiter umbesetzt, wobei wegen der einheitlichen Trägerschaft auf Seiten des Arbeitgebers die Grenzen der verschiedenen Gesellschaften offenbar aufgehoben worden seien. Nach ständiger Rechtsprechung sei unter diesen Umständen von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen auszugehen. Das Organigramm (Blatt 32 f. der Akten) zeige in aller Deutlichkeit, dass die Beklagte und die I1 M2/D3 W3 B4 e.V. gemeinsam eine beeindruckende, aus mindestens 9 Gesellschaften bestehende Konzernstruktur geschaffen hätten, die sie einheitlich lenkten und verwalteten. Diese einheitliche Lenkung und Verwaltung werde auch tatsächlich ausgeübt. Es gehe der Beklagten darum, persönliche und sachliche Mittel unter einer einheitlichen Leitung zusammenfassend zur Erreichung eines bestimmten Zwecks einzusetzen und durch Synergien Einspareffekte zu erzielen. Diese einheitliche Leitung erstrecke sich auch auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung ohne Datum nicht zum 30.06.2009 aufgelöst wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, sie habe ursprünglich das evangelische Krankenhaus W1 als Träger geführt. Dieses Krankenhaus, bei dem die Klägerin ihren Arbeitsplatz gehabt habe, sei komplett in die nunmehrige Evangelische Krankenhaus W1 gGmbH überführt worden. Diese neue Gesellschaft habe ab dem 01.01.2005 das Evangelische Krankenhaus W1 in eigener Rechtsträgerschaft weitergeführt. Die Klägerin habe in der Folge dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses rechtswirksam widersprochen, so dass das Arbeitsverhältnis bei ihr, der Beklagten, verblieben sei. Ein Arbeitsplatz, auf dem die Klägerin beschäftigt werden könne, sei bei ihr jedoch nicht mehr vorhanden. Sie betreibe lediglich noch einen Kindergarten und eine Tageseinrichtung für Kinder. Sämtliche Mitarbeiterinnen dort seien ausgebildete Erzieherinnen und daher mit der Klägerin nicht vergleichbar. Darüberhinaus seien bei ihr noch einzelne Pflegekräfte beschäftigt, die in das evangelische Krankenhaus gestellt seien. Es handele sich hierbei um ausgebildete Krankenschwestern, die jedenfalls mit der Klägerin nicht vergleichbar seien. Weiterhin sei bei ihr die Mitarbeiterin K6 tätig, die als geringfügig beschäftigte Pastorin für die Ausbildung der D6 zuständig sei. Daneben seien noch zwei weitere 400-Euro-Kräfte vorhanden, und zwar die Mitarbeiterinnen B5 und H3. Frau H3 sei für den gesamten Immobilienbereich zuständig, fertige die Mietverträge aus, erstelle die Nebenkostenabrechnungen und so weiter, wozu die Klägerin nicht in der Lage sei. Frau H3 arbeite ebenfalls acht Stunden wöchentlich und komme damit auf eine Vergütung von knapp 400,00 Euro. Das Arbeitsverhältnis ende allerdings, da befristet, am 31.12.2009. Schließlich sei Frau B5 als D8 tätig, die für sämtliche Belange der D7 zuständig sei. Diese Qualifikation habe die Klägerin nicht. Darüber hinaus laufe auch dieses Arbeitsverhältnis zum 31.12.2009 aus. Frau B5 sei zudem ebenfalls nur mit 8 Stunden wöchentlich beschäftigt. Nach alledem sei die Klägerin mit keiner anderen bei ihr beschäftigten Mitarbeiterin vergleichbar.
Abgesehen davon, dass es freie Stellen nicht gebe, habe die Klägerin keine Kenntnisse in der üblichen Verwaltungstätigkeit, z.B. bei der Personalverwaltung. Eine Änderungskündigung sei nicht in Betracht gekommen, da die Klägerin die entsprechenden Fähigkeiten nicht habe. Bei den von der Klägerin genannten Mitarbeiterinnen handele es sich um geringfügig beschäftigte 400-Euro-Kräfte, deren Tätigkeit die Klägerin nicht ausführen könne.
Unzutreffend sei, dass der gesamte Konzern mit seinen Mitarbeitern in die Sozialauswahl habe einbezogen werden müssen. Sie, die Beklagte, habe nicht die rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten, auf die Personalverwaltung der einzelnen Firmen einzuwirken, die die Klägerin als "den Konzern" darstelle. Es handele sich entgegen der Darstellung der Klägerin nicht um einen gemeinsamen Betrieb; eine gemeinsame Führung sei insoweit nicht gegeben. Sie, die Beklagte, beherrsche nicht die einzelnen Firmen; es gebe weder eine einheitliche Lenkung noch Verwaltung, auf die sie Einfluss habe. Die Personalverwaltung werde von der Firma D4 GmbH durch entsprechende Verträge abgesichert, auch für sie, die Beklagte, erledigt. Insoweit habe sie keine Weisungsbefugnis oder Einwirkungsmöglichkeit dahingehend, Personal bei der Firma D4 GmbH einzustellen.
Durch Urteil vom 20.08.2009 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Gegen diese Entscheidung, die der Klägerin am 05.01.2010 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung der Klägerin, die am 21.01.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und gleichzeitig begründet worden ist.
Die Klägerin vertritt weiter die Auffassung, die streitbefangene Kündigung verstoße gegen § 613 a Abs. 4 S. 1 BGB. Denn die Kündigung sei wegen des Übergangs eines Betriebes ausgesprochen worden. Die Kündigung werde letztlich darauf gestützt, dass wegen des Übergangs eines Betriebes ein adäquater Arbeitsplatz für sie, die Klägerin, bei der Beklagten nicht mehr vorhanden sei. Damit sei die Kausalität zwischen Betriebsübergang und Kündigung gegeben.
Die Kündigung sei aber auch sozialwidrig. Sie, die Klägerin, sei zunächst als Vorstandssekretärin bei der Beklagten tätig gewesen. Im Dezember 2004 sei die Beklagte in eine "Konsolidierungs- und Umstrukturierungsphase" eingetreten. Diese Phase sei dadurch gekennzeichnet gewesen, dass die Beklagte Tochterunternehmen ausgegliedert habe, auf die sie frühere Teilbetriebe im Wege des Betriebsübergangs übergeleitet habe. Sie, die Klägerin, habe das Organigramm der Konzernstruktur der Beklagten und ihrer Untergliederungen bereits erstinstanzlich vorgelegt. Sie habe auch auf die Selbstdarstellung der Beklagten verwiesen, die in Zeitungsannoncen, Zeitungsberichten sowie im Internet enthalten sei. Dabei sei deutlich geworden, dass es sich sämtlich um Tochterunternehmen bzw. Enkelunternehmen der Beklagten handele, die die Beklagte letztendlich durch Personalunion der leitenden Mitarbeiter beherrsche. Die Beklagte habe planmäßig über fünf Jahre hinweg Leistungen, die zu ihrem Kerngeschäft gehörten, immer weiter ausgegliedert und für den gesamten Personalbereich schließlich die D4 GmbH geschaffen, die nach eigener Darstellung der Sitz der zentralen Verwaltung in der D9 Ruhr sei. Die D9 Ruhr sei mit 58 Diensten und Einrichtungen sowie 2300 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern im R2 B4 und W1 präsent. Die Beklagte sei damit das Dach eines Konzerns, wobei dieser Konzern arbeitsrechtlich als gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen zu werten sei. Die auf dem Gelände der Beklagten bestehenden Einrichtungen und Unternehmen einschließlich der Gebäude und der sonstigen materiellen Wirtschaftsgüter, der immateriellen Betriebsmittel und aller Mitarbeiter würden für die arbeitstechnischen Zwecke zusammengefasst sowie geordnet und gezielt eingesetzt. Die menschliche Arbeitskraft werde dabei von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert. Die einzelnen Unternehmen seien aufgrund ihrer Rechtsform zwar rechtlich selbständig, würden aber unter dem Dach der Beklagten einheitlich geführt. Diese einheitliche Leitung erstrecke sich auch auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten. Derzeit sei es die D4 GmbH, deren ausgegliederte Aufgabe es sei, Personal für die gesamte Unternehmensgruppe auszusuchen und einzustellen.
Rechtliche Folge eines solchen gemeinsamen Betriebes sei es, dass der Arbeitgeber die Sozialauswahl konzernweit vorzunehmen habe. Die Beklagte habe seinerzeit mehr als 1300 Arbeitnehmer beschäftigt, als sie, die Klägerin als Vorstandssekretärin eingestellt worden sei. Einige Jahre später habe die Beklagte dann rund 2300 Mitarbeiter beschäftigt, bevor sie in einer "Umstrukturierungsphase" Tochterunternehmen und Enkelunternehmen gegründet habe, auf die sie Teilbereiche ihrer Kerntätigkeit und damit auch die zu diesen Teilbereichen gehörenden Arbeitsplätze ausgelagert habe. Als quasi letzten Schritt habe die Beklagte die D4 GmbH ins Leben gerufen, die als zentraler Verwaltungsdienstleister der gesamten D9 R1 W1 alle Arbeitnehmer einstelle und sie dann auf die einzelnen Tochter- und Enkelunternehmen verteile. Der Beklagten sei durch diese Ausgliederungsmaßnahme nur noch das Mutterhaus mit seinen 25 Diakonissen verblieben, während alle anderen Arbeitsplätze ausgegliedert worden seien. Die D4 GmbH schreibe laufend neue Stellen aus, während ihr, der Klägerin, als Arbeitnehmerin der Beklagten aus Arbeitsmangel gekündigt werde. Eine solche Kündigung könne keinen Bestand haben. Die Beklagte müsse ihr vielmehr eine Arbeitsstelle bei der D4 GmbH anbieten. Die D4 GmbH unterhalte einen größeren Verwaltungs- und Schreibbereich, in dem laufend Sekretariatsarbeiten anfielen. Dort bestehe auch ein Leitungsorgan in Form der gesetzlich vorgeschriebenen Geschäftsführung mit einem Vorzimmer und damit einem Arbeitsplatz, der von der Aufgabenstellung her mit ihrem früheren Arbeitsplatz als Vorstandssekretärin identisch sei. Diese Stelle könne sie problemlos ausfüllen. Im Konzern der Beklagten seien auch noch weitere Mitarbeiterinnen im Sekretariatsbereich tätig, die im Zuge einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl bessere Daten gehabt hätten als sie, die Klägerin, so dass ihr nicht hätte gekündigt werden dürfen. Ihr, der Klägerin, seien alle von ihr benannten Mitarbeiterinnen bekannt; sie kenne auch deren Arbeitsbereiche, die sie ausfüllen könne.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgericht Bochum vom 20.08.2009 – 4 Ca 876/09 – aufzuheben und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Prozessparteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten ohne Datum nicht zum 30.06.2009 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und trägt vor, die Kündigung sei nicht bereits wegen Verstoßes gegen § 613 a Abs. 4 S. 1 BGB unwirksam. Die Kündigung sei nicht wegen des Betriebsübergangs erfolgt, sondern allein aus betrieblichen Gründen, da ein Arbeitsplatz, der der Klägerin habe angeboten werden können, nicht mehr vorhanden sei.
Zu Unrecht rüge die Klägerin, dass alle Mitarbeiter des "Konzerns" in die Sozialauswahl hätten einbezogen werden müssen. Entgegen ihrer Auffassung sei weder ein einheitlicher Konzern noch ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen gegeben. Sie, die Beklagte, sei zu keinem Zeitpunkt in der Vergangenheit oder Gegenwart in der Lage gewesen, auf die Arbeitsplatzsituation und die Stellenbesetzungen in den übrigen zum D10 Ruhr gehörenden Unternehmen Einfluss zu nehmen. Dies ergebe sich bereits aus dem von der Klägerin vorgelegten Organigramm. Sie, die Beklagte habe auch keine Tochterunternehmen oder Enkelunternehmen. Sie betreibe kein anderes Unternehmen, auch nicht in Personalunion durch leitende Mitarbeiter. Es gebe keinen einheitlichen Leitungsapparat bzw. Wirtschaftsgüter, immaterielle Betriebsmittel und Mitarbeiter, die durch sie, die Beklagte, einheitlich, geordnet und gezielt eingesetzt würden. Unzutreffend sei, dass die Firma D4 GmbH die Arbeitnehmer jeweils einstelle und dann den einzelnen Betrieben zuordne. Die Firma D4 GmbH stelle nur Mitarbeiter ein, die sie selbst für die Personalverwaltung benötige. Ein Oberarzt im Krankenhaus werde nicht bei der D4 GmbH eingestellt, sondern bei der Krankenhaus gGmbH. Dass die Lohnbuchhaltung über die D4 GmbH laufe, heiße noch lange nicht, dass dieses Unternehmen den Oberarzt auch eingestellt habe.
Richtig sei, dass bei der D4 GmbH ein Leitungsorgan in Form der gesetzlich vorgeschriebenen Geschäftsführung bestehe. Dies bedeute aber nicht, dass dort ein Vorzimmer nötig sei und damit automatisch ein der Klägerin anzubietender Arbeitsplatz. Zum einen seien sämtliche Arbeitsplätze bei der Firma D4 GmbH besetzt. Zum anderen handele es sich insoweit um rein spekulativen Sachvortrag der Klägerin und eine Behauptung ins Blaue hinein, die nicht substantiiert sei.
Zusammenfassend sei festzuhalten, dass sie, die Beklagte, keinen Einfluss auf andere Gesellschaften des Diakonieverbundes habe, so dass in die Sozialauswahl allenfalls die Mitarbeiter einzubeziehen gewesen seien, die bei ihr noch verblieben seien. Diese Sozialauswahl sei ordnungsgemäß erfolgt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Klägerin ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Der Sache nach hat die Berufung der Klägerin keinen Erfolg. Denn das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die der Klägerin am 31.03.2009 zugegangene Kündigung mit Ablauf des 30.06.2009 aufgelöst worden.
a) Macht ein Arbeitnehmer – wie die Klägerin des vorliegenden Falles – von seinem Widerspruchsrecht rechtswirksam Gebrauch, bleibt das Arbeitsverhältnis mit dem ehemaligen Betriebsinhaber, hier also der Beklagten, aufrecht erhalten, der Arbeitsplatz des widersprechenden Arbeitnehmers ist dagegen auf den neuen Betriebsinhaber übergegangen. Zieht der ehemalige Betriebsinhaber in Folge dieses Arbeitskräfteüberhangs eine betriebsbedingte Kündigung in Erwägung, scheitert diese nicht schon an der Regelung des § 613 a Abs. 4 S. 1 BGB. Zwar ist der Betriebsübergang für die Kündigung mitursächlich, da bei Fortführung des Betriebs durch den bisherigen Inhaber der Arbeitsplatz nicht entfallen wäre. Wesentliche Ursache für die Kündigung ist indes nicht der Übergang des Betriebs als solcher, sondern die Weigerung des Arbeitnehmers, unter dem neuen Betriebsinhaber zu arbeiten. Ist bei dem ehemaligen Betriebsinhaber, vorliegend also der Beklagten, kein anderer Arbeitsplatz frei, so liegen die Voraussetzungen einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich vor (vgl. Erf.Komm – Preis, 8. Auflage, § 613 a BGB Rn. 106 f. m.w.N.).
b) Freie geeignete Arbeitsplätze, auf denen die Klägerin bei der Beklagten weiterbeschäftigt werden könnte, sind ersichtlich nicht gegeben. Die bei der Beklagten vorhandenen Arbeitsplätze, welche die Klägerin als für sie geeignet zur Weiterbeschäftigung benennt, sind sämtlich durch andere Arbeitnehmer besetzt.
aa. Im Unterschied zur Berücksichtigung anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten, die nach § 1 Abs. 2 KSchG unternehmensbezogen ausgestaltet ist, ist die soziale Auswahl betriebsbezogen durchzuführen. Arbeitnehmer anderer Betriebe eines Unternehmens oder eines Konzerns sind grundsätzlich nicht einzubeziehen (vgl. KR-Griebeling, 8. Auflage § 1 KSchG Rn. 608 m.w.N.). Zum auswahlrelevanten Personenkreis gehören alle von einem betriebsbedingten Personalabbau betroffenen vergleichbaren Arbeitnehmer des Beschäftigungsbetriebes. Die soziale Auswahl er-streckt sich damit innerhalb des Betriebes nur auf Arbeitnehmer, die miteinander verglichen werden können. Die Vergleichbarkeit der in die soziale Auswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer richtet sich in erster Linie nach objektiven, d.h. arbeitsplatzbezogenen Merkmalen und damit nach der bisher ausgeübten Tätigkeit, aber auch nach der Qualifikation. Die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer setzt im Einzelnen voraus, dass die betroffenen Arbeitnehmer auf einem vorhandenen Arbeitsplatz tatsächlich und rechtlich einsetzbar sind. In die Sozialauswahl können nur solche Arbeitnehmer einbezogen werden, deren Aufgabenbereich miteinander vergleichbar ist (tatsächliche Einsetzbarkeit). Weiter muss der Arbeitgeber in der Lage sein, den Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz wegfällt, nach den arbeitsvertraglichen Vorgaben kraft seines Direktionsrechts auf den in Betracht kommenden anderen Arbeitsplatz umzusetzen bzw. zu versetzen (rechtliche Einsetzbarkeit). Schließlich können nur Arbeitnehmer auf derselben Ebene der Betriebshierarchie in die Sozialauswahl einbezogen werden (horizontale Vergleichbarkeit). Nach § 1 Abs. 3 S. 3 KSchG trägt der Arbeitnehmer die Beweislast für die maßgeblichen Tatsachen, aus denen sich eine nicht ausreichende Berücksichtigung der Kriterien der Sozialauswahl ergeben soll (vgl. KR-Griebling, a.a.O. , § 1 KSchG Rn. 614 ff., 683 ff. jeweils m.w.N.).
bb. Ausgehend hiervon ist nicht ersichtlich, dass die Auswahl der Klägerin als zu kündigender Arbeitnehmerin unter den im Betrieb der Beklagten Beschäftigten nicht ausreichend im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG erfolgt ist. Dem Sachvortrag der Klägerin ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte ihr einen anderen Arbeitsplatz in dem von ihr geführten Betrieb im Wege des Direktionsrechts ohne Ausspruch einer Änderungskündigung hätte zuweisen können. Unabhängig davon, ob die Klägerin fachlich in der Lage ist, die Tätigkeiten der anderen Arbeitnehmer im Betrieb der Beklagten auszuführen, hätte eine Zuweisung dieser Tätigkeiten einer vorherigen Vertragsänderung bedurft. Da die Beklagte die Klägerin demnach nicht einseitig auf die anderen Arbeitsplätze hätte versetzen können, waren die dort tätigen Arbeitnehmer auch nicht in eine eventuelle Sozialauswahl einzubeziehen.
aa. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist unter bestimmen Voraussetzungen die Annahme gerechtfertigt, dass mehrere Unternehmen einen einheitlichen Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes führen. Der Umstand allein, dass diese Unternehmen eine betriebliche Tätigkeit mit den gleichen Betriebsmitteln und unter Umständen sogar in den gleichen Räumen abwickeln, hat allerdings noch nicht notwendig die Annahme eines gemeinsamen Betriebs zur Folge. Auch unter diesen Umständen bleiben die Betriebe dann selbständig, wenn die fraglichen Unternehmen ihre jeweils eigenen Betriebszwecke unabhängig voneinander verfolgen. Nur wenn die beteiligten Unternehmen im Rahmen einer gemeinsamen Arbeitsorganisation unter einer einheitlichen Leitungsmacht identische oder auch verschiedene arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgen, liegt in der Regel ein gemeinsamer Betrieb vor (vgl. BAG, Urteil vom 18.01.1990 – 2 AZR 355/89, AP Nr. 9 zu § 23 KSchG 1969, unter III 1 der Gründe). Dies setzt voraus, dass sich die beteiligten Unternehmen zur gemeinsamen Führung eines Betriebes – zumindest konkludent – rechtlich verbunden haben. Ergeben die Umstände des Einzelfalles, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird, so deutet dies regelmäßig darauf hin, dass eine Führungsvereinbarung vorliegt. Allerdings trifft dies dann nicht zu, wenn die Unternehmen, z.B. auf der Grundlage von Organ- und Beherschungsverträgen, lediglich unternehmerisch zusammen arbeiten. Vielmehr muss die Vereinbarung auf eine einheitliche Leitung für diejenigen Aufgaben gerichtet sein, die vollzogen werden müssen, um die in der organisierten Einheit zu verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke erfüllen zu können (vgl. BAG, Urteil vom 12.11.1998 – 2 AZR 459/97, AP Nr. 20 zu § 23 KSchG 1969; KR-Weigand § 23 KSchG Rn. 48 ff. m.w.N. auf Rechtsprechung und Literatur).
bb. In Anwendung dieser Grundsätze kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte mit den weiteren von der Klägerin benannten Unternehmen im sogenannten Diakonieverbund, der von ihr als Konzern bezeichnet wird, einen gemeinsamen Betrieb im oben genannten Sinne führt.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 613 a BGB
§ 1 KSchG
§ 23 KSchG
§ 97 ZPO
§ 613 a Abs. 5 BGB
§ 613 a Abs. 4 S. 1 BGB
§ 613 Abs. 4 S. 1 BGB
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 S. 3 KSchG

Zitierte Entscheidungen: DB 1984, 1684
NZA 1999, 932
4 Ca 876/09
3 Ca 1933/08
2 AZR 355/89
2 AZR 459/97
7 AZR 512/82
2 AZR 252/98