Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-08-08, Aktenzeichen 3 K 903/11
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2011:0808.3K903.11.00

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 07.04.2011 wird aufgehoben.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten sich über das Verbot der Vermittlung von Sportwetten.
Der Kläger ist deutscher Staatsangehöriger. Er betreibt in der Betriebsstätte L.straße 5, N. das Gewerbe "Vermittlung von Sportwetten". In seinem Geschäftslokal vermittelt der Kläger gegen Einsatz eines Geldbetrages Sportwetten in Form der sog. Oddset-Wette an die Firma U. N1. Ltd. mit Sitz in Malta, die über eine maltesische Lizenz verfügt.
Nach Anhörung des Klägers untersagte die Beklagte ihm mit Ordnungsverfügung vom 07.04.2011 ab dem Tag der Zustellung der Verfügung, ohne Erlaubnis der dafür zuständigen nordrhein-westfälischen Behörde in Nordrhein-Westfalen Sportwetten oder andere Glücksspiele anzubieten, an Veranstalter zu vermitteln, die für ihre Tätigkeit in Nordrhein-Westfalen keine Erlaubnis besitzen, die Einrichtungen hierfür bereit zu stellen und für entsprechende Angebote zu werben. Gleichzeitig forderte die Beklagte den Kläger auf, den Geschäftsbetrieb innerhalb von 5 Werktagen nach Zustellung des Bescheides einzustellen. Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte sie ihm ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 Euro an. Die Entscheidung war gestützt auf § 9 Abs. 1 Zif. 3 GlüStV. Bei den vom Kläger vermittelten und somit beworbenen Sportwetten handele es sich um Glücksspiele i.S.d. § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV, § 14 Abs. 1 Satz 1 Glücksspielstaatsvertrag AG NRW. Er verfüge jedoch in Nordrhein-Westfalen nicht über die erforderliche behördliche Erlaubnis, sodass er die Sportwetten i.S.v. § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV unerlaubt vermittle. Eine Erlaubnis könne weder ihm, noch dem maltesischen Unternehmen, an welches er Sportwetten vermittle, nach dem geltenden Landesrecht erteilt werden (§ 10 Abs. 1, 2 GlüStV, §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 Glücksspielstaatsvertrag AG NRW).
Dagegen hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er führt aus, das staatliche Monopol für die Durchführung von Sportwetten verstoße gegen die europarechtlich geschützte Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit (Art. 43 und 49 AEUV).
Der Kläger beantragt,
die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 07.04.2011 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft die Gründe des angefochtenen Bescheides und verweist auf die ständige Rechtsprechung des OVG NRW zur Untersagung der Vermittlung von Sportwetten.
Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage, über die gem. § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden konnte, ist zulässig und auch begründet.
Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 07.04.2011 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2007 (a) und § 4 Abs. 1 GlüStV 2007 (b), die auf Grund des Gesetzes des Landes NRW zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspiel in Deutschland GlüStV-AG NRW vom 30.10.2007 zum 01.01.2008 in Kraft getreten sind, scheiden als Ermächtigungsgrundlage der streitigen Untersagungsverfügung aus.
a) Nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV kann die zuständige Behörde - hier die Beklagte - die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagen. Zwar sind die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift hier erfüllt. Denn der Kläger vermittelt über seine Betriebsstätte Sportwetten an Wettveranstalter mit einer EU-Konzession. Bei diesen Sportwetten in der Form der Oddset-Wetten handelt es sich um "formal" unerlaubtes Glücksspiel i. S. v. § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV, weil der Wettanbieter und Geschäftspartner des Klägers eine Erlaubnis i. S. V. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV i. V. m. § 4, § 14 Abs. 1 Satz 1 GlüStV-AG NRW nicht besitzt.
Gleichwohl kann die angefochtene Untersagungsverfügung auf die Nichterfüllung der Erlaubnispflicht und damit auf § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV nicht gestützt werden. Denn die normierte Erlaubnispflicht verstößt gegen höherrangiges Recht und ist namentlich mit der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 49 und 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV - (vormals Art. 43 und 49 EGV) nicht vereinbar. Dies folgt aus einer insoweit erforderlichen Zusammenschau mit dem im Glücksspielstaatsvertrag und im Ausführungsgesetz des Landes NRW zum Glücksspielstaatsvertrag normierten nordrhein-westfälischen Sportwettenmonopol zu Gunsten staatlicher (öffentlich-rechtlicher) bzw. von ihnen beherrschter Veranstalter ohne die Möglichkeit der Zulassung privater Anbieter, insbesondere solcher Anbieter von Sportwetten, die - wie hier - für diese Tätigkeit eine Erlaubnis eines anderen Mitgliedsstaates der Europäischen Union (EU) erhalten haben.
Der EuGH hat entschieden, dass nationale Regelungen, die die Ausübung von Tätigkeiten im Glücksspielwesen verbieten, Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nach den Art. 43 und 49 EGV (jetzt: Art. 49 und 56 AEUV) darstellen, wenn der betreffende Mitgliedstaat - wie hier - keine Genehmigungen an private Anbieter erteilt. Diese - ein Staatsmonopol begründenden Beschränkungen - müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein und dürfen auf keinen Fall in diskriminierender Weise angewandt werden. Sie müssen darüber hinaus geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Ziels zu gewährleisten, und sie dürften nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist. Zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, welche Beschränkungen der Spieltätigkeiten rechtfertigen könnten, gehört insbesondere die Vermeidung von Anreizen zu überhöhten Ausgaben für das Spielen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 06.11.2003 - C - 243/01 - (Gambelli), Rn. 48 ff., 59 ff., 65, 72, 75. EuGH, Urteil vom 23.12.1997 - C - 189/95 - (Lexezius), Rn. 42; EuGH, Urteil vom 05.06.2007 - C - 170/04 - (Rosengren).
Den Mitgliedsstaaten steht es zwar frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet von Glücksspielen festzulegen und das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen; jedoch müssen die von ihnen vorgeschriebenen Beschränkungen den sich aus der Rechtsprechung des EuGH ergebenden Anforderungen hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit genügen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 13.09.2007 - C 260/04 - (Kommission gegen Italien), Rn. 28 m. w. N.
Um verhältnismäßig zu sein, muss das staatliche Monopol jedenfalls auf der Grundlage des bei seiner Schaffung errichteten normativen Rahmens tatsächlich dem Anliegen gerecht werden, das verfolgte Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2009 - C - 42/07 - (Liga Portuguesa) - , Rn. 61; Urteil vom 10.03.2009 - C - 169/07 (Hartlauer) -, Rn. 55; Urteil vom 06.03.2007 - C - 338/04 (Placanica) -, Rn. 53; vgl. auch Streinz/Kruis, Unionsrechtliche Vorgaben und mitgliedsstaatliche Gestaltungsspielräume im Bereich des Glücksspielrechts, in: NJW 2010, 3745 (3747).
In seinen auf Grund von Vorlagebeschlüssen deutscher Gerichte ergangenen Urteilen vom 08.09.2010
- C - 316/07, C - 358/07 bis 360/07 und C - 410/07 (Markus Stoß u. a.) -, NVwZ 2010, 1409 - C - 46/08 (Carmen Media) -, NVwZ 2010, 1422; - C - 409/06 (Winner-Wetten GmbH), a. a. O.
hat der EuGH das Kohärenzkriterium in Bezug auf eine auf die Begrenzung der Wetttätigkeit ausgerichtete staatliche Politik inhaltlich präzisiert und insoweit insbesondere klargestellt, dass die Kohärenzprüfung nicht nur den jeweils streitgegenständlichen Glücksspielsektor, sondern auch die anderen Glücksspielformen einzubeziehen hat. Damit hat der EuGH das Kohärenzerfordernis ausdrücklich über den Glücksspielsektor der "Sportwetten" hinaus auf das gesamte Glücksspielwesen erweitert (Gebot der Gesamtkohärenz). Dabei ist nicht nur auf die Verhältnisse im jeweiligen Bundesland - hier in NRW -, sondern auf die Sach- und Rechtslage in der gesamten Bundesrepublik Deutschland abzustellen, und zwar unabhängig davon, ob für die außer den Sportwetten in die Beurteilung einzubeziehenden anderen Glücksspiele die Länder oder der Bund zuständig sind. Denn ein Mitgliedstaat kann sich nicht auf die Bestimmungen, Übungen oder Umstände seiner internen Rechtsordnung berufen, um die Nichteinhaltung seiner aus dem Unionsrecht folgenden Verpflichtungen zu rechtfertigen.
Vgl. EuGH, Urteil Stoß u. a., Rn. 98 ff.; Urteil Carmen Media, Rn. 69, 70.
Das BVerwG hat in seinen Urteilen vom 24.11.2010 - 8 C 13.09 bis 15.09 (NVwZ 2011, 549-563) und vom 01.06.2011 - 8 C 2.10 - das vom EuGH formulierte Gebot der Gesamtkohärenz bestätigt. Aus diesen Urteilen ergibt sich, dass nach Auffassung des BVerwG das Kohärenzerfordernis nicht nur isoliert ("sektoral") für den dem jeweiligen staatlichen Monopol unterworfenen Glücksspielsektor zu prüfen ist und dass das auf die Suchtbekämpfung und den Spielerschutz gestützte Sportwettenmonopol die vom EuGH aufgestellten Anforderungen nur erfüllt, wenn (alle) anderen Glücksspiele mit ähnlichem oder höherem Suchtpotential nicht diesen Zielsetzungen widersprechend behandelt werden.
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze zum Gebot der Gesamtkohärenz, die auch von der übrigen Rechtsprechung überwiegend geteilt werden,
vgl. z. B. Verwaltungsgericht Stuttgart, Urteil vom 16.12.2010 - 4 K 3645/10 -, juris; Verwaltungsgericht Köln, Urteil vom 18.11.2010 - 1 K 3293/07 -; Verwaltungsgericht Halle, Urteil vom 11.11.2010 - 3 A 158/09 - ; Verwaltungsgericht Hamburg, Urteil vom 05.11.2010 - 4 K 350/08 -; Verwaltungsgericht Arnsberg, Beschluss vom 15.10.2010 - 1 L 700/10 -; ebenso: Streinz/Kruis, a. a. O., S. 3 747; vgl. nunmehr auch OVG NRW, Beschluss vom 22.03.2011 - 4 B 48/11 -
ergibt sich, dass der Glücksspielstaatsvertrag in der Ausgestaltung, die er durch das nordrhein-westfälische Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 30.10.2007 gefunden hat, den dargelegten Anforderungen des EuGH und des BVerwG an das Kohärenzerfordernis nicht genügt, weil sie das legitime Ziel der Spielsuchtbekämpfung gerade nicht i. S. d. Rechtsprechung des EuGH kohärent und systematisch verfolgt. Das ergibt sich im Einzelnen aus folgenden Feststellungen:
aa) Die einzelnen Bereiche des Glücksspielwesens sind in Deutschland verschieden geregelt. Lotto und Sportwetten sind ebenso wie der Betrieb von Spielbanken in NRW (vgl. § 3 des Gesetzes über die Zulassung öffentlicher Spielbanken im Land NRW, GV NRW 2007, S. 450) dem Staatsmonopol vorbehalten, Pferdewetten (vgl. § 2 Abs. 1 des Rennwett- und Lotteriegesetzes in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnr. 611 bis 614 veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Art. 119 der Verordnung vom 31.10.2006, BGBl. I S. 2407) und das ebenfalls bundesgesetzlich geregelte Automatenspiel dürfen dagegen von privater Seite veranstaltet werden (vgl. § 33c GewO). Hierbei zeigen insbesondere die Regelungen über das Glücksspiel an Spielautomaten, dass den Spielsuchtgefahren in Deutschland nicht kohärent und systematisch begegnet wird. Die mit Abstand prozentual wie absolut häufigsten Fälle von Spielsucht betreffen die Besucher in Spielhallen und das Spiel an Glücksspielautomaten. Aus den vorliegenden Unterlagen ergibt sich, dass das Suchtpotential des Automatenspiels deutlich größer als das der Sportwetten ist. So hat bereits das BVerfG im Urteil vom 28.03.2006, a. a. O., unter Bezug auf Hayer/Meyer, Die Prävention problematischen Spielverhaltens, Journal of Public Health, 2004, S. 293 (296) festgestellt, dass nach derzeitigem Erkenntnisstand bei weitem die meisten Spieler mit problematischem oder gar pathologischem Spielverhalten an Automaten spielen. Das Verwaltungsgericht Arnsberg weist in seinem Beschluss vom 15.10.2010 - 1 L 700/10 - unter Hinweis auf Meyer/Gerhard, Glücksspiel, Zahlen und Fakten (2004) ergänzend darauf hin, dass der Anteil der Hilfesuchenden Geldautomatenglückspieler sich "zwischen 79 und 94 %" bewegt, während der entsprechende Anteil im Sportwettenbereich nur bei ca. "10 %" liegt. Gleichwohl hat der Gesetzgeber in diesem Bereich entscheidende Maßnahmen zur Suchtprävention bisher nicht ergriffen. Vielmehr ist durch die Novellierung der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung - SpielV -) in der Fassung der Bekanntmachung vom 27.01.2006 (BGBl. I, S. 280) der zeitliche Abstand der Einzelspiele sogar von 12 auf 5 Sekunden verkürzt worden (§ 13 Abs. 1 Nr. 1 SpielV), so dass seitdem 720 (statt zuvor nur 300) Spiele pro Stunde möglich sind.
Vgl. hierzu Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, Komm., Stand Januar 2007, SpielV Rn. 1.
Dass die zeitliche Verkürzung der Spielabstände, welche sich offenbar suchtfördernd auswirkt, dem Spielerschutz dienen soll, wie in der Gesetzesbegründung (BR-Drs. 655/05, S. 1, 23 ff.) behauptet wird, ist daher absolut nicht nachvollziehbar.
Ebenso Verwaltungsgericht Arnsberg, Beschluss vom 15.10.2010 - 1 L 700/10 -; Verwaltungsgericht Braunschweig, Beschluss vom 10.04.2008 - 5 B 4/08 - Rn. 69, juris.
Außerdem wurden mit der Novellierung der SpielV im Jahre 2006 die zulässigen Zahlen von Gewinnspielgeräten in Spielhallen und Gaststätten angehoben. So wurde die zulässige Zahl von Gewinnspielgeräten an den in § 3 Abs. 1 SpielV genannten Aufstellorten (Schankwirtschaften, Speisewirtschaften, Beherbergungsbetriebe und Wettannahmestellen konzessionierter Buchmacher) von zwei auf drei angehoben und in Spielhallen wurde die Mindestspielfläche pro Gewinnspielgerät von 15 m² auf 12 m² gesenkt und die höchstzulässige Zahl von Gewinnspielgeräten von 10 auf 12 angehoben (§ 3 Abs. 2 SpielV).
Vgl. auch hierzu Marcks, a. a. O.
Zwar wurden andererseits Punktespielgeräte (sog. Fun-Games - § 6a SpielV) und Jackpot-Systeme (§ 9 Abs. 2 SpielV) verboten und es ist nunmehr auch die - vorher bereits auf Grund einer Selbstverpflichtung der Automatenwirtschaft umgesetzte - Verpflichtung der Betreiber, Warnhinweise anzubringen und Spieler auf Beratungsmöglichkeiten hinzuweisen, gesetzlich geregelt (§ 6 Abs. 4 SpielV). Ferner wird nach einer Stunde Laufzeit ein fünfminütiger Stillstand des Spielgerätes gefordert, solange nicht die Gewinne die Einsätze deutlich übersteigen (§ 13 Abs. 1 Nr. 5 SpielV). Schließlich hat der Verordnungsgeber den Höchstgewinn pro Stunde und Spielgerät (von früher 600 Euro) auf 500 Euro gesenkt (§ 13 Abs. 1 Nr. 4 SpielV).
Eine Gesamtschau dieser Neuregelungen der SpielV ergibt, dass die Lockerungen durch die novellierte SpielV bei weitem die Einschränkungen, insbesondere im Hinblick auf das mit der erheblichen Erhöhung des Spieltempos verbundene zusätzliche Gefahrenpotential, überwiegen. Erst recht tragen die Änderungen der SpielV nicht zu einer Verringerung der Gelegenheit zum Automaten-Geldspiel i. S. eines besonders hohen Schutzniveaus, welches allein ein staatliches Monopol rechtfertigen könnte,
vgl. EuGH, Urteil Stoß u. a., Rn. 83 und 86 ff.; Streinz/Kruis, a. a. O., S. 3747
bei. Ferner ist die Möglichkeit eines Maximalgewinns von 500 Euro pro Stunde viel zu attraktiv, um bei der gebotenen kritischen Betrachtung bereits als Maßnahme zur Bekämpfung der Spielsucht bewertet zu werden. Denn ein gefährdeter oder gar pathologischer Spieler lässt sich nicht dadurch vom übermäßigen Spielen abbringen, dass er an jedem Geldspielgerät in der Stunde statt 600 Euro "nur noch" 500 Euro gewinnen kann.
So zutreffend Verwaltungsgericht Köln, Urteil vom 18.11.2010 - 1 K 3293/07 -.
Auch in tatsächlicher Hinsicht hat die Novellierung der SpielV nicht zu einer substantiellen Begrenzung des Automatenspiels beigetragen. Im Gegenteil hat sich die Anzahl der Geldspielgeräte in Deutschland unter Geltung der geänderten SpielV 2006 sogar signifikant erhöht. Aus den Ergebnissen der vom Arbeitskreis gegen Spielsucht e. V. veröffentlichten Untersuchung "Angebotsstruktur der Spielhallen- und Glücksspielgeräte in Deutschland - Stand: 01.01.2010" (http://www.ak-spielsucht.de/pdf/vorwort.pdf) folgt, dass die Zahl der in den Spielhallen und Gaststätten insgesamt betriebenen Geldspielgeräte bundesweit im Marktvergleich von 2006 bis 2010 um 27,41 % angestiegen ist; allein bezogen auf den Spielhallensektor ist eine Steigerung von sogar 47,52 % zu verzeichnen (S. 13). Die Zahlen für das Land NRW sind kaum weniger aussagekräftig: Hier liegt der Zuwachs der Spielhallengeräte von 2006 bis 2010 bei 42,66 % (http://www.ak-spielsucht.de/pdf/nordrhein-westfalen.pdf). Auch der Fachbeirat Glücksspielsucht konstatiert in seinem Jahresbericht 2009 (S. 4), dass die gewerblichen Automatenanbieter "nach der novellierten SpielV 2006 eine überproportionale Umsatzsteigerung erfahren haben" (http://www.fachbeirat-glücksspielsucht.de).
Im Hinblick auf diese und weitere Untersuchungen hält es auch das OVG NRW in seinem Beschluss vom 22.03.2011 - 4 B 48/11 - abweichend von seiner bisherigen Rechtsprechung - "im Bereich der gewerblichen Spielautomaten nicht mehr für naheliegend, dass insoweit dem Erfordernis einer sektorübergreifenden Gesamtkohärenz genügt wird."
Die Tatsache, dass die beschriebene erhebliche Expansion des Automatenglücksspiels von dem nationalen Gesetzgeber hingenommen worden ist, ohne ihr konsequent und nachhaltig entgegenzuwirken, lässt nach der Rechtsprechung des EuGH bereits auf einen inkohärenten und unsystematischen Umgang mit den Gefahren des Glücksspiels schließen.
Vgl. Verwaltungsgericht Arnsberg, Beschluss vom 15.10.2010 - 1 L 700/10 -.
Diese Annahme wird noch dadurch bestätigt, dass eine Angebotsausweitung nicht nur im Bereich der Geldspielautomaten, sondern auch in Bezug auf Spielcasinos festzustellen ist. Zwischen den Jahren 2000 und 2007 ist nämlich die Zahl der erlaubten Spielbanken in Deutschland (gemessen nach Spielbankstandorten einschließlich Dependancen) von 69 auf 85 gestiegen und hat sich anschließend bis 2009 nur auf 84 verringert.
So Meyer, Stellungnahme vom 22.06.2009 (Übersicht 2) gegenüber dem BT-Ausschuss für Gesundheit, zitiert im Urteil des Verwaltungsgericht Köln vom 18.11.2010 - 1 K 3293/07 -.
Insgesamt ist danach festzustellen, dass die maßgebliche rechtliche Ausgestaltung, aber auch die tatsächliche Handhabung des Glückspielwesens in Deutschland und auch in Nordrhein-Westfalen den Vorgaben des Gesamtkohärenzgebotes nicht gerecht werden, weil das für die Rechtfertigung des Staatsmonopols allein legitime Ziel der Spielsuchtbekämpfung i. S. d. Rechtsprechung des EuGH gerade nicht kohärent und systematisch verfolgt und umgesetzt wird. Allein diese Feststellung reicht schon aus, um die Unionsrechtswidrigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols und damit auch die Rechtswidrigkeit der darauf gestützten streitigen Untersagungsverfügung zu begründen.
Vgl. z. B. Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Urteile vom 06.04.2011 - 7 K 3095/09 - und - 7 K 3716/09 -; Verwaltungsgericht Gießen, Urteile vom 28.03.2011 - 4 K 2687/10, 4 K 2688/10 und 4 K 2689/10 -; Verwaltungsgericht Bremen, Urteil vom 10.03.2011 - 5 K 1919/09 -; Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 23.11.2010 - 35 L 430.10 -; Verwaltungsgericht Köln, Urteil vom 18.11.2010 - 1 K 3293/07 - und Urteil vom 24.03.2011 - 1 K 4589/07 -; Verwaltungsgericht Halle, Urteil vom 11.11.2010 - 3 A 158/09 -; Verwaltungsgericht Hamburg, Urteil vom 05.11.2010 - 4 K 350/08 -; Verwaltungsgericht Arnsberg, Beschluss vom 15.10.2010 - 1 L 700/10 - und Urteil vom 09.02.2011 - 1 K 2979/07 -; Streinz/Kruis, a. a. O., S. 3749/3750.
bb) Auf die Frage, ob sich ein die Unionsrechtswidrigkeit des Sportwettenmonopols begründender Verstoß gegen das Kohärenzgebot auch noch aus unzulässigen Werbemaßnahmen des Monopolinhabers ergibt, kommt es danach nicht mehr entscheidungserheblich an. Gleichwohl kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass der EuGH auf der Grundlage der Vorlagefragen ergänzend festgestellt hat, dass die in Deutschland betriebene Werbung für Lotterien, Sportwetten und Casinos durch die staatlichen Monopolinhaber europarechtlichen Vorgaben widerspricht. Denn Werbung müsse maßvoll und strikt auf das begrenzt bleiben, was erforderlich sei, um die Verbraucher zu den genehmigten Spielnetzwerken hinzulenken. Zulässig sei also ausschließlich kanalisierende Werbung.
Die Werbung darf danach nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch noch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem das Spiel verharmlost oder ihm ein positives Image dadurch verliehen wird, dass die Einnahmen für Aktivitäten im allgemeinen Interesse verwendet werden sollen, oder indem die Anziehungskraft des Spiels durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne vorspiegeln.
EuGH, Urteil vom 08.09.2010 (Stoß u. a.), Rn. 103; ebenso nunmehr auch BVerwG, Urteile vom 24.11.2010 a.a.O. und vom 01.06.2011 a.a.O. zur Unzulässigkeit der Image- oder Sympathiewerbung der Lotteriegesellschaften.
Eine solche - vom EuGH als monopolschädlich eingestufte - Werbung findet in Deutschland namentlich bei den Jackpot-Ausspielungen und den "Lotto-Hilft"-Kampagnen statt, welche den Kern der Werbestrategie der Landeslotterieunternehmen bilden. Nach wie vor wirbt Lotto aggressiv für seine Produkte, wobei die Werbung unter dem - verharmlosenden - Stichwort "Lotto informiert" erfolgt (vgl. z. B. die aktuelle Werbung für das "Diamant Rubbel-Los" von West-Lotto). Die Werbung für ansteigende Jackpots nimmt sogar jeweils fast hysterische Züge an. Speziell in der Jackpot-Werbung bewirkt schon die einseitige Hervorhebung der Möglichkeit eines besonders hohen Gewinns einen - monopolschädlichen - gesteigerten Anreiz für die durch die Werbung angesprochenen Verbraucher, an der Jackpot-Ausspielung teilzunehmen. Auch für die regelmäßig im Fernsehen vor der Hauptausgabe der Tagesschau präsentierte Lotto-Glücksspielspirale wird aggressiv mit hohen Summen (Sofortrente in Höhe von 7.500,00 Euro) geworben.
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die angefochtene Untersagungsverfügung nicht schon unabhängig von der Wirksamkeit des Sportwettenmonopols rechtmäßig. Die Beklagte beruft sich zwar darauf, dass der Kläger Sportwetten jedenfalls entgegen § 4 Abs. 1 GlüStV ohne Erlaubnis anbietet. Damit lässt sich die angefochtene Verfügung aber nicht aufrecht erhalten. Denn der Erlaubnisvorbehalt gem. § 4 Abs. 1 GlüStV rechtfertigt eine vollständige Untersagung, wie sie hier mit der angefochtenen Verfügung ausgesprochen worden ist, nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit, da bei bloßen Zweifeln über die Beachtung von Vorschriften über Art und Weise der Gewerbetätigkeit zunächst Nebenbestimmungen in Betracht kommen.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 01.06.2011, a.a.O., Rn. 55.
Nach diesen auch vom erkennenden Gericht geteilten Grundsätzen steht im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung
vgl. auch dazu: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 01.06.2011, a.a.O., Rn. 19,
nicht fest, dass unabhängig vom staatlichen Sportwettenmonopol bestehende materielle Erlaubnisvorausaussetzungen im Falle des Klägers nicht gegeben sind. Solche Erlaubnisvoraussetzungen sind von der Beklagten nicht geprüft und daher auch nicht verneint worden. Auch aus den beigezogenen Verwaltungsvorgängen ergibt sich kein Anhalt für das Fehlen solcher Voraussetzungen, d.h. für das Fehlen der Erlaubnisfähigkeit. Die Entscheidung über eine Erlaubnis gem. § 4 Abs. 1 GlüStV stünde im Übrigen im Ermessen der Behörde (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV). Dieses Ermessen hat die Beklagte nicht ausgeübt. Dies könnte im gerichtlichen Verfahren nicht mehr nachgeholt werden. Denn Ermessenserwägungen können im gerichtlichen Verfahren nur ergänzt, nicht aber erstmalig angestellt oder völlig ausgewechselt werden (vgl. § 114 Satz 2 VwGO)
vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 01.06.2011, a.a.O., Rn. 55 unter Hinweis auf Rennert, in: Eyermann, VwGO-Kommentar, 13. Auflage 2010, § 114 Rn. 89 m.w.N.
Es ist schließlich nicht ersichtlich, dass hier die Voraussetzungen gegeben wären, mit denen das behördliche Ermessen ausnahmsweise zu Lasten des Klägers auf Null reduziert wäre.
Vgl. auch insoweit: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 01.06.2011, a.a.O., Rn. 55.
Die Kostenentscheidung ergeht gem. § 154 Abs. 1 VwGO. Die Anordnungen zu ihrer vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 Glücksspielstaatsvertrag AG
§§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO
§ 33c GewO
§ 6a SpielV
§ 167 VwGO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 14 Abs. 1 Satz 1 Glücksspielstaatsvertrag
§ 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV
§ 10 Abs. 1, 2 GlüStV
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 14 Abs. 1 Satz 1 GlüStV-AG
§ 13 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 3 Abs. 1 SpielV
§ 3 Abs. 2 SpielV
§ 9 Abs. 2 SpielV
§ 6 Abs. 4 SpielV
§ 13 Abs. 1 Nr. 5 SpielV
§ 13 Abs. 1 Nr. 4 SpielV
§ 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 43 und 49 AEUV
Art. 43 und 49 EGV
Art. 49 und 56 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 3745
NVwZ 2010, 1409
NVwZ 2010, 1422
NVwZ 2011, 549
8 C 13.09
8 C 2.10
4 K 3645/10
1 K 3293/07
3 A 158/09
4 K 350/08
1 L 700/10
4 B 48/11
5 B 4/08
7 K 3095/09
7 K 3716/09
4 K 2687/10
4 K 2688/10
4 K 2689/10
5 K 1919/09
35 L 430.10
1 K 4589/07
1 K 2979/07