Vergabekammer des Landes Berlin (Berlin, )
Beschluss vom 2025-04-04, Aktenzeichen VK-B1-03/25

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Abgrenzung eines Bauauftrags von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen richtet sich gem. § 110 GWB nach dem Hauptgegenstand des zu vergebenden Auftrags (vgl. u.a. EuGH, 21. Februar 2008, C-412/04). Die Definition von Bauaufträgen folgt nach § 103 Abs. 3 GWB aus dem Anhang II der RL 2014/24/EU. Nur Aufträge, deren Hauptgegenstand dort genannte Tätigkeiten sind, stellen Bauaufträge dar (vgl. OLG Düsseldorf, 30. April 2014, VII-Verg 35/13). (Rn.65)
2. Bei der Errichtung eines Containerrechenzentrums aus vom Auftragnehmer entweder fertig oder teilfertig zu liefernden nicht aus Beton bestehenden Containern handelt es sich nicht um einen Bauauftrag nach § 103 Abs. 3 Nr. 1 oder Nr. 2 GWB, sondern um einen Lieferauftrag. (Rn.68)
3. Eine Angebotsabgabe per E-Mail verstößt gegen § 10 Abs. 1 VgV. Des Weiteren verstößt diese Art der Kommunikation per E-Mail gegen § 11 Abs. 2 VgV. (Rn.80) (Rn.81)
4. Zwar besteht für den Bereich der VgV keine Pflicht zur Beantwortung von Bieterfragen, diese wird jedoch allgemein angenommen und erwächst jedenfalls dann aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn Bieterfragen eines Bieters von der Vergabestelle beantwortet werden. (Rn.84)
Sonstiger Kurztext
wegen des Vergabeverfahrens „Errichtung einer VDI-Infrastruktur, Lieferung und Montage von Rechenzentrumscontainern“ (Vergabenummer Riesaer-RZ-Container_2024)
1. Es wird festgestellt, dass der Vertrag vom 13.12.2024 unwirksam ist.
2. Der Antragsgegner und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu jeweils 50%.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin war notwendig.
4. Die Verfahrensgebühr wird auf … Euro festgesetzt. Auslagen der Vergabekammer werden nicht geltend gemacht.

Tatbestand:
Die Antragstellerin und die Beigeladene sind jeweils Unternehmen, die unter anderem Komponenten für Rechenzentren herstellen und vertreiben, der Antragsgegner ist eine Bezirksverwaltung im Land Berlin.
Mit E-Mail vom 6.11.2024 forderte der Antragsgegner die Antragstellerin, die Beigeladene sowie weitere Unternehmen per E-Mail auf, ein Angebot für die „Errichtung einer VDI-Infrastruktur, Lieferung und Montage von Rechenzentrumscontainern“ abzugeben. Die Leistungen wurden unter der Bezeichnung „Elektroinstallationen, Installationen von Schaltanlagen / 45315700-5" ausgeschrieben und als Liefer- und Dienstleistungen qualifiziert. In der Angebotsaufforderung sowie den Zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) wurde die Vergabe wie folgt beschrieben:
„Vergabeverfahren gemäß Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in Verbindung mit der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV)"
Der Angebotsaufforderung war ein Formular (Wirt-211) beigefügt, das irreführend angab, es handele sich um ein nichtoffenes Verfahren.
Nebenangebote waren zugelassen, jedoch wurden keine konkreten Bedingungen oder Mindestanforderungen hierfür definiert.
Das Leistungsverzeichnis enthielt folgende, als Nebenangebot bezeichnete Option:
„Weiterhin sind die Tiefbauarbeiten wie Fundament, Plattierung, Zaun und Zuwegung sowie Herrichtung von Außenanlagen nicht enthalten. Es wäre wünschenswert wenn die Anbieter hierzu ein Nebenangebot abgeben“
Die Kostenschätzung des Auftraggebers wies für die Bereiche Bauvorbereitung, Elektroinstallationen und Blitzschutz insgesamt einen Nettowert von ca. 75.000 EUR aus, während die Bereiche der Lieferung der Rechenzentrumscontainer, der Schranksysteme, der Kühlungsanlagen und der USV-Systeme einen Nettowert von ca. 700.000 EUR auswiesen.
Das Leistungsverzeichnis enthielt in Ziffer 2.4 die Aussage, dass die zu liefernden Container entweder fertig oder teilfertig geliefert werden könnten. Auch Teile der zu liefernden Ausstattung der Container wie die Kühlung könnten schon an den Containern montiert geliefert werden.
Die Beigeladene wies in der mündlichen Verhandlung vom 03.04.2025 mehrfach darauf hin, dass es sich bei den Containern um von dem Auftragnehmer anzufertigende Spezialanfertigungen handele, die nach den Wünschen und speziellen Maßen des Auftraggebers vom Auftragnehmer gefertigt und vor Ort zusammengesetzt würden.
Der ursprüngliche Termin für die Einreichung von Angeboten wurde auf den 27.11.2024 festgesetzt.
Mit Beantwortung von Bieterfragen vom 14.11.2024 per E-Mail legte der Antragsgegner fest, dass die anzubietenden Batterien für die USV eine Autonomiezeit von 45 Minuten ermöglichen müssen.
Die Antragstellerin reichte im Verlauf des Verfahrens unter anderem am 21.11.2024 mehrere Bieterfragen ein. Diese betrafen insbesondere:
- technische Aspekte des Leistungsverzeichnisses,
- die Bedingungen für die Zulassung und Bewertung von Nebenangeboten,
- Unklarheiten zur Rechnungsstellung und den Zahlungsbedingungen.
Mit Bieterfragenbeantwortung per E-Mail vom 25.11.2024 teilte der Antragsgegner mit, dass die Frist für die Einreichung von Angeboten bis zum 04.12.2024 verlängert werde und dass es möglich sei,
„vom LV losgelöste Nebenangebote zuzusenden. Grundlage: da das im LV angegebene Kältemittel im Jahr 2025 nicht in Einsatz kommen darf“.
Die zu den Antworten gehörigen Bieterfragen waren nicht in der Vergabeakte enthalten.
Mit Bieterfrage vom 21.11.2024 fragte die Antragstellerin, in welcher Form Alternativen bei Nebenangeboten gekennzeichnet werden sollten. Eine Antwort auf die Frage erfolgte nicht. Die Antragstellerin reichte fristgerecht am 2.12.2024 ein Hauptangebot, aber kein Nebenangebot ein. Dies wurde dem Antragsgegner bei der Angebotsabgabe von der Antragstellerin ausdrücklich mitgeteilt.
Neben der Antragstellerin reichten die Beigeladene ein Nebenangebot (ohne Hauptangebot) sowie zwei andere Bieter ein Angebot ein.
Mit Schreiben vom 06.12.2024 forderte der Antragsgegner die Beigeladene zur Aufklärung ihres Angebots und zur Nachlieferung bzw. Änderung von Preisen ihres Angebots auf. Insbesondere forderte der Antragsgegner den Mehrpreis für 45 Minuten USV-Überbrückungszeit anzugeben. Das Angebot vom 04.12. enthielt eine USV-Überbrückungszeit von 30 Minuten. In der Auswertung der Angebote stellte der Antragsgegner fest, dass unklar sei, ob die Klimatisierung wie gefordert teilweise über die USV betrieben werden könne. Mit Schreiben vom 09.12.2024 reichte die Beigeladene ein neues Angebot ein, das die Anforderungen an die Autonomiezeit der USV von 45 Minuten erfüllte und das um eine mittlere fünfstellige Summe über dem Angebot vom 04.12.2024 lag.
Mit E-Mail vom 13.12.2024 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass deren Angebot nicht das wirtschaftlichste sei. Angaben dazu, ob der Zuschlag bereits erteilt worden war oder welches Unternehmen den Zuschlag erhalten sollte, wurden nicht gemacht.
Mit E-Mail vom 16.12.2024 beanstandete die Antragstellerin die Absage sowie die unzureichende Beantwortung der Bieterfragen vom 21.11.2024. Zudem forderte sie den Antragsgegner zur Übersendung folgender Informationen auf:
– das vollständige Submissionsergebnis,
– eine Klärung zu den Bedingungen der Rechnungsstellung und Zahlungsmodalitäten,
– eine Mitteilung, ob bereits ein Zuschlag erteilt worden sei,
– eine Präzisierung der Vorgaben für die Einreichung von Nebenangeboten, insbesondere im Hinblick auf die Nutzung der GAEB-Datei, die keine Änderungen zuließ.
Die Antragstellerin wies darauf hin, dass ein Zuschlag gemäß § 134 Abs. 2 GWB frühestens nach Ablauf der 10-tägigen Stillhaltefrist erfolgen dürfe.
In seiner Antwort vom 17.12.2024 erklärte der Antragsgegner, dass ihm ein Fehler in der Wahl der Formulare für die Vergabeart unterlaufen sei. Aufgrund der besonderen Dringlichkeit und Sicherheitsinteressen sei ein Verfahren „in Anlehnung an eine beschränkte Ausschreibung nach UVgO" gewählt worden. Die Wahl der Kommunikation per E-Mail begründe zudem ein Verfahren im Unterschwellenbereich, das keine Vorabinformation gemäß § 134 GWB erfordere.
Der Antragsgegner übersandte mit dem Schreiben das Submissionsprotokoll vom 04.12.2024 mit der Eintragung, dass der „Bieter Nr. 2“ – gemeint war wohl die Beigeladene - mit seinem „wirtschaftlichen Nebenangebot den Zuschlag erhalten habe“. Enthalten war der Preis des Angebots vom 04.12.2024.
Zur Gleichwertigkeitsprüfung von Nebenangeboten und deren Einreichungsbedingungen führte die Antragsgegnerin aus:
„Bezüglich Ihrer Bieteranfrage zur Abgabe von Alternativen haben Sie bis zur Angebotsfrist zum 04.12.2024 nicht nochmal nachgefragt. Insofern dachten wir, dass Ihre Nachfrage auch mit der nochmaligen Bestätigung einer Einreichung von Nebenangeboten (unsere E-Mail vom 25.11.2024) beantwortet wurde. Mit der Abgabe Ihres Angebotes haben Sie für uns keinen Zweifel an der Verständlichkeit einerseits der Möglichkeit von Alternativangaben zu Bietertextergänzungen als auch Nebenangeboten gelassen.
Mit der Abgabe Ihres Angebotes ohne nochmalige Nachfrage können wir davon auszugehen, dass dies keine Auswirkungen auf Ihre Angebotserstellung hatte. Selbstverständlich können Sie davon ausgehen, dass bei Angabe von Alternativen in Positionen im Rahmen von Bietertextergänzungen, die jeweiligen technischen Daten mit der ausgeschriebenen Qualität auf Gleichwertigkeit bei der Auswertung der Angebote erfolgte."
Die Antragstellerin forderte den Antragsgegner mit E-Mail vom 18.12.2024 zur Aufhebung des Vergabeverfahrens und Neuausschreibung auf. Sie bemängelte die unzureichende Transparenz und wies erneut darauf hin, dass der EU-Schwellenwert deutlich überschritten sei.
Mit E-Mail vom 20.12.2024 teilte der Antragsgegner mit, dass der Zuschlag erteilt worden sei, ohne jedoch das erfolgreiche Unternehmen oder den Zuschlagstermin zu nennen. Ein Vorabinformationsschreiben gemäß § 134 Abs. 1 GWB wurde nicht übermittelt.
Mit Schreiben vom 20.01.2025 stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag.
Die Antragstellerin trägt vor, dass der Auftrag vergeben wurde, ohne dass er ordnungsgemäß bekannt gemacht worden sei und ohne dass die Wartefrist des § 134 Abs. 1 GWB eingehalten worden sei. Durch die Art der Verfahrensführung, insbesondere die unklare Wahl der Verfahrensart sowie die fehlende Benennung von Mindestanforderungen bei Nebenangeboten seien die Rechte der Antragstellerin verletzt worden. Die Frist des § 135 Abs. 2 S. 1 GWB habe nicht zu laufen begonnen, da die vom Antragsgegner gemachten Angaben nicht ausreichend gewesen seien. Es gelte damit nicht die 30-Tage-Frist sondern die sechsmonatige Frist.
Die Antragstellerin habe auch der Rügepflicht genügt.
Die Antragstellerin beantragt,
1. festzustellen, dass der zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen am 13.12.2024 geschlossene Vertrag über die Errichtung einer VDI-Infrastruktur, Lieferung und Montage von Rechenzentrumscontainern gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB unwirksam ist,
2. der Antragstellerin Akteneinsicht zu gewähren,
3. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen und
4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.
Der Antragsgegner beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag zu verwerfen,
2. die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen.
Der Antragsgegner trägt vor, dass die Vergabekammer Berlin bereits nicht zuständig sei, da es sich um einen Bauauftrag handele, da die zu liefernden Container dauerhaft aufgestellt werden. Dafür bedürfe es einer Baugenehmigung. Damit sei der einschlägige Schwellenwert für Bauleistungen gem. § 106 GWB von 5.538.000 EUR nicht erreicht, da die Kostenschätzung bei ca. 1 Mio. EUR lag. Im Übrigen sei der Antrag gem. § 168 Abs. 2 GWB nicht zulässig, da der Zuschlag bereits erteilt worden sei. Die Frist des § 135 Abs. 2 S. 1 GWB sei bereits abgelaufen, da der Antragstellerin durch das Schreiben vom 13.12.2024 der Vertragsschluss mitgeteilt worden sei und spätestens mit Übermittlung des Submissionsprotokolls am 17.12.2024 die Frist begann, da ihr alle wesentlichen Merkmale des Angebots der Beigeladenen vorlagen und sie darüber informiert worden sei, dass die Beigeladene den Zuschlag erhalten habe. Diese Frist sei spätestens am 16.01.2025 abgelaufen. Die Frist des § 135 Abs. 2 S. 1 GWB erfordere hingegen keine § 134 Abs. 1 GWB entsprechende Zuschlagsmitteilung des Auftraggebers.
Die Beigeladene beantragt,
2. die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen und
3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.
Die Beigeladene trägt vor, dass der Antrag bereits unzulässig sei, weil er entgegen § 130a ZPO i.V.m. 130d ZPO nicht per BeA eingereicht worden sei. Diese seien analog anzuwenden, so dass wegen der Anwendungspflicht des § 130d ZPO eine Einreichung von Nachprüfungsanträgen durch Anwälte nur per BeA möglich sei. Des Weiteren sei die Vergabekammer nicht zuständig, da es sich um einen Bauauftrag handele. Dies folge zum einen daraus, dass die Leistung sich insgesamt als Bauleistung darstelle, dass es sich insgesamt um einen Werkvertrag handele und dass eine Baugenehmigung erforderlich sei. Insgesamt prägten Bauleistungen die gesamte Vergabe. Auch der Bau von Schulgebäuden oder Asylbewerberunterkünften stelle sich regelmäßig als Bauleistung dar. Das OLG Düsseldorf habe in einer Entscheidung entschieden, dass auch die Lieferung eines Autoklaven zum Einbau in ein Gebäude eine Bauleistung darstelle. So liege der Fall auch hier.
Mit Verfügung vom 24.02.2025 hat die Vorsitzende die Entscheidungsfrist letztmalig verlängert.
Mit Beschluss vom 25.02.2025 wurde das Verfahren gem. § 157 Abs. 3 GWB dem hauptamtlichen Beisitzer zur alleinigen Entscheidung übertragen.
Mit Beschluss vom 25.02.2025 wurde die Beigeladene beigeladen.
Mit Schreiben vom 26.02.2025 erteilte der hauptamtliche Beisitzer einen rechtlichen Hinweis.
Die Vergabeakten des Antragsgegners lagen der Kammer vor und sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Verfahrensakte der Vergabekammer nebst der beigezogenen Vergabeakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Dem Nachprüfungsantrag war stattzugeben, da dieser zulässig und begründet ist, da die Rechte der Antragstellerin aus § 97 Abs. 6 GWB durch die Gestaltung des Vergabeverfahrens verletzt wurden.
1.
Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist der einschlägige Schwellenwert gem. § 106 GWB überschritten.
a. Der Antrag wurde gem. § 161 GWB in zulässiger Weise schriftlich per Fax eingereicht. Zwar mag § 130a ZPO analog anwendbar sein (vgl. BayObLG, Beschluss vom 11.09.2024 - Verg 1 / 24 e, obiter dictum), so dass eine Einreichung ausschließlich per BeA auch zulässig wäre und der gem. § 161 GWB geforderten Schriftform entspricht. Jedenfalls kann aber eine analoge Anwendung von § 130a ZPO i.V.m. § 130d ZPO die auf das Nachprüfungsverfahren im Vergaberecht beschränkte Sonderregelung des § 161 GWB nicht verdrängen. Das ergibt sich zum einen daraus, dass entgegen der Ansicht der Beigeladenen schon gar keine planwidrige Regelungslücke besteht. Anders als die Vorschriften für gerichtliche Verfahren enthalten die gerichtsähnlich ausgestalteten Verwaltungsverfahren der §§ 54, 74 GWB sowie § 213 TKG genauso wie das in den §§ 155ff. GWB geregelte vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren keine Regelungen zu einer elektronischen Einreichung von Anträgen, geschweige denn eine § 130d ZPO entsprechende Vorschrift zur verpflichtenden Nutzung. In § 87a Abs. 1 S. 2 AO hat der Gesetzgeber erst im Herbst 2024 ein Verbot der Nutzung des BeA gegenüber den Finanzämtern eingeführt. Insofern kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber eigentlich beabsichtigt hatte, gerade für das in den §§ 155ff.
GWB geregelte Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern eine aktive Nutzungspflicht des BeA einzuführen. Auch das nicht weiter verfolgte „Vergabetransformationspaket“ aus dem Herbst 2024 sah eine solche Pflicht nicht vor, auch wenn eine elektronische Einreichung von Nachprüfungsantragen vorgesehen war.
Zum anderen verbietet sich schon methodisch eine analoge Anwendung von Vorschriften gegen den ausdrücklichen Gesetzeswortlaut des § 161 GWB. Auch dies spricht gegen das Bestehen einer planwidrigen Gesetzeslücke.
b. Der gem. § 106 GWB einschlägige Schwellenwert von 221.000 EUR wurde überschritten. Insbesondere handelt es sich entgegen der Einschätzung des Antragsgegners und der Beigeladenen nicht um einen Bauauftrag, so dass nicht der Schwellenwert von 5.538.000 EUR anwendbar ist. Die Abgrenzung eines Bauauftrags von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen richtet sich gem. § 110 GWB nach dem Hauptgegenstand des zu vergebenden Auftrags (vgl. EuGH, Urteil vom 21.02.2008 - C-412/04; OLG Schleswig, Beschluss vom 28.03.2024 – 54 Verg 9/23; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 – VII-Verg 66/18). Die Definition von Bauaufträgen folgt nach § 103 Abs. 3 GWB aus dem Anhang II der RL 2014/24 EU. Nur Aufträge, deren Hauptgegenstand dort genannte Tätigkeiten sind, stellen Bauaufträge dar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.4.2014 – VII-Verg 35/13). Die danach für den hier relevanten Hochbau einschlägige Klasse 45.21 enthält unter anderem die hier einschlägigen Hochbauleistungen. Nicht enthalten in der Klasse sind nach der Tabelle Aufträge, soweit Inhalt des Auftrags die „Errichtung vollständiger Fertigteilbauten aus selbst gefertigten Teilen, soweit nicht aus Beton“ ist.
Es handelt sich auch nicht um die Planung und Ausführung eines Bauwerks nach § 103 Abs. 3 Nr. 2 GWB. Auch dafür ist die Voraussetzung, dass es sich bei den vergebenen Tätigkeiten um Bauleistungen i.S.d. Anhang II der RL 2014/24 EU handelt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.4.2014 – VII-Verg 35/13; M).
Auch weitere Leistungen wie die Errichtung des Fundaments, die Plattierung und weitere Tiefbauarbeiten, bei denen es sich zum Teil um Bauleistungen handelt, sind schon deshalb nicht Hauptgegenstand der zu vergebenden Leistung, da diese optional in einem „Nebenangebot“ abgegeben werden können, aber nicht müssen.
Vorliegend handelt es sich bei der Lieferung der Container und der weiteren Liefergegenstände auch nicht um Lieferungen in Zusammenhang mit einem Bauwerk, was den gesamten Auftrag zu einem Bauauftrag machen könnte. Denn die strittige Lieferung, der eventuelle Zusammenbau und die Aufstellung der Container wäre bei dieser Betrachtung selbst schon der Bauauftrag. Dabei handelt es sich aber gerade nach Klasse 45.21 der Tabelle des Anhang II der RL 2014/24 EU nicht um Bauleistungen, da die Container einerseits unstrittig, und wie von der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung mehrfach betont, von den Auftragnehmern herzustellende Fertigteile sind und ebenso unstrittig nicht aus Beton bestehen. Diese Fertigteile können nach dem Ziffer 2.4 des Leistungsverzeichnisses entweder fertig oder teilfertig geliefert werden. Daher handelt es sich bei der Errichtung des Containerrechenzentrums aus vom Auftragnehmer zu liefernden Containern nicht um einen Bauauftrag nach § 103 Abs. 3 Nr. 1 oder Nr. 2 GWB, sondern um einen Lieferauftrag, wie er auch von dem Antragsgegner während des Vergabeverfahrens bezeichnet wurde. Anders als in dem von der Beigeladenen zitierten Fall des OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.12.2019 - Verg 53/18) führen hier die Lieferleistungen auch nicht zu einem schwerwiegenden Eingriff in die vorhandene Bausubstanz eines Gebäudes, um überhaupt die Leistung funktional anbieten zu können. Denn ohne die Lieferung der Container gibt es kein Gebäude, in dessen Substanz eingegriffen werden könnte. Die Container wiederum sind Liefergegenstand des Vertrags.
Keine Rolle spielt es sowohl nach GWB als auch nach der RL 2014/24 EU, ob für die Erbringung des Auftrags eine Baugenehmigung notwendig ist. Auch der – als Bauleistung qualifizierte – verwendete CPV-Code 45315700-5 führt nicht dazu, dass es sich bei der nachgefragten Leistung um eine Bauleistung handelt. Soweit Bauleistungen sowie nach Klasse 45.31 als Bauleistungen anzusehende Elektroinstallationsleistungen Teil des Auftrags sind, handelt es sich dabei lediglich um einen geringen Teil der Auftragssumme, im Bereich zwischen 10 und 15%, der auch nicht prägend für die Gesamtleistung und daher nicht Hauptgegenstand der Leistung ist. Der verwendete CPV-Code hingegen ist nicht konstitutiv für die Kategorisierung der Leistung. Zwar enthält das Leistungsverzeichnis unter Ziffer 4 – fälschlicherweise als Nebenangebot betitelt – auch optionale Bauleistungen, diese machen jedoch auch nicht den Hauptgegenstand der ausgeschriebenen Leistung aus. Das ergibt sich bereits daraus, dass diese einerseits als Nebenangebot betitelt wurden und andererseits es den Bietern freigestellt wurde, diese überhaupt anzubieten. Die weiteren Leistungen des Leistungsverzeichnisses sind weit überwiegend Lieferleistungen.
Damit ist der Schwellenwert für Dienst- und Lieferleistungen von 221.000 EUR anwendbar, dieser wurde auch nach Schätzung des Antragsgegners deutlich überschritten.
c. Es wurde auch die 6-Monatsfrist nach § 135 Abs. 2 S. 1 2. Hs GWB eingehalten. Vorliegend ist nicht die Frist von 30 Kalendertagen nach § 135 Abs. 2 1. Hs. GWB einschlägig, da die Anforderungen an die Information der Antragstellerin nicht erfüllt wurden. Die Information der Antragstellerin vom 13.12.2024 über den Zuschlag an eine andere Bieterin genügt nicht den Ansprüchen eines Schreibens nach § 135 Abs. 2 S.1 GWB. Danach muss der Auftraggeber die nicht erfolgreichen Bieter über die Merkmale informieren, die das bezuschlagte Angebot gegenüber den anderen Angeboten auszeichnen. Diese Informationen müssen zutreffend sein. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Weder ist für die Antragstellerin aus der am 13.12. versandten Information erkennbar, welches Unternehmen den Zuschlag erhalten hat noch sind die Merkmale des Angebots erkennbar, durch welche sich das Angebot gegenüber dem Angebot der Antragstellerin auszeichnet. Grundsätzlich wäre die Information, dass ein Angebot wirtschaftlicher ist, bei einem reinen Preiswettbewerb ausreichend, wenn auch der Preis genannt wird. Vorliegend wurde allerdings die Möglichkeit eröffnet, Nebenangebote und (als Nebenangebote bezeichnete) optionale Leistungen anzubieten, damit wurden auch Abweichungsmöglichkeiten der Angebote voneinander jenseits des Preises eröffnet. Diese hätten daher auch in einer Information nach § 135 Abs. 2 GWB ihren Platz finden müssen. Daher wurde die 30-Tage-Frist des § 135 Abs. 2 S. 1 GWB nicht durch das Schreiben vom 13.12.2024 in Gang gesetzt. Auch spätere Informationen wie die Information über die eingegangenen Angebote können die Frist nicht in Gang setzen, da diese bereits fehlerhaft sind. Mit Schreiben vom 17.12.2024 wurde der Antragstellerin das Submissionsprotokoll übermittelt, das einen Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen vom 04.12.2024 ausweist. Tatsächlich wurde das Angebot der Beigeladenen noch mit Schreiben vom 09.12.2024 verändert, insbesondere wurden sowohl Inhalte als auch Preise geändert. Dabei handelt es sich um neues Angebot, auf dieses wurde auch mit Schreiben vom 13.12.2024 rechtswidrigerweise (siehe 2. b. aa.) der Zuschlag erteilt. Damit waren die Informationen, die der Antragstellerin über den Zuschlag übermittelt wurden, nicht zutreffend. Des Weiteren geht auch aus diesen Informationen nicht hervor, welche Merkmale das Angebot hat. Dies wäre insbesondere angesichts des Zuschlags auf ein nicht näher beschriebenes rechtswidrig bezuschlagtes Nebenangebot notwendig gewesen. Es liegt somit keine sonstige eine Frist in Gang setzende Information der Antragstellerin vor. Die bloße Kenntnis der Auftragsvergabe genügt hingegen entgegen der vorigen Gesetzesfassung des § 101b GWB a.F. und der Ansicht des Antragsgegners nicht für den Beginn der Frist. Es bleibt also bei der 6-Monatsfrist, diese wurde eingehalten.
d. Die Rüge der unterbliebenen Vorinformation ist auch nicht nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB präkludiert, da sie innerhalb von 10 Tagen nach Kenntnis des rechtswidrigen Verhaltens, also der Kenntnis des Vertragsschlusses ohne Einhaltung der 10-Tagesfrist des § 134 GWB, erhoben wurde.
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt, insbesondere hat sie ein Angebot abgegeben und dargelegt, dass sie durch die Gestaltung des Vergabeverfahrens durch den Antragsgegner in ihren Rechten verletzt ist.
2.
Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet, der geschlossene Vertrag war danach gem. § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB für unwirksam zu erklären. Der Antragsgegner hat den Auftrag unter Verstoß gegen § 134 Abs. 1 GWB vergeben.
a. Die Antragstellerin rügt unter anderem, dass kein Vorabinformationsschreiben nach § 134 Abs. 1 GWB versandt wurde. Dies ist der Fall, das Schreiben vom 13.12.2024 genügt nicht den Ansprüchen an ein Vorabinformationsschreiben, überdies wurde die 10-Tagesfrist vor Zuschlagserteilung nicht eingehalten, da die Antragstellerin an diesem Tag über den bereits vorher am selben Tag erteilten Zuschlag informiert wurde.
b. Der bloße Verstoß gegen § 134 GWB stellt an sich noch keinen Grund für die Aufhebung der Zuschlagsentscheidung dar, der Antragstellerin muss auch darüber hinaus ein Schaden entstanden sein. Dies ist nach vorläufiger Auffassung in mehreren Punkten der Fall.
Die Angebotswertung wurde fehlerhaft durchgeführt, die Beigeladene hat kein Hauptangebot, sondern lediglich ein Nebenangebot abgegeben. Die Abgabe und Wertung von Nebenangeboten waren im vorliegenden Verfahren allerdings unzulässig (siehe dd.). Des Weiteren haben rechtswidrige Verhandlungen über das Angebot der Beigeladenen stattgefunden, die das Angebot erst zuschlagsfähig gemacht haben (siehe aa.). Die Beigeladene hätte dementsprechend nicht den Zuschlag erhalten dürfen. Der Antragsgegner hat ebenfalls gegen die Regelungen zum Einsatz elektronischer Mittel nach §§ 10, 11 VgV im Vergabeverfahren verstoßen (siehe bb). Damit ist der Antragstellerin neben dem Verstoß gegen die Vorschrift des § 134 GWB auch durch weitere Verstöße gegen Vergabevorschriften Vergabeverfahren ein Schaden entstanden.
aa. Das Angebot der Beigeladenen hätte nicht gewertet werden dürfen, da es ausweislich des Nachforderungsschreibens wesentliche Preisbestandteile nicht enthielt, die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht einhielt und entgegen § 15 Abs. 5 S. 2 VgV deshalb Nachverhandlungen stattgefunden haben, die zum Zuschlag auf ein neues Angebot, nämlich in der Version vom 09.12.2024, geführt haben. Nach § 15 Abs. 5 VgV dürfen Angebote nur so gewertet werden, wie sie vorgelegt wurden (OLG München, Beschluss vom 02.09.2010 - Verg 17/10; OLG Koblenz, Beschluss vom 15.7.2008 – 1 Verg 2/08; Beck VergabeR/Dörn VgV § 15 Rn. 40; Ziekow/Völlink/Steck VgV § 15 Rn. 39). Durch die Anforderung der Änderung der Autonomiezeit der USV sowie der deshalb notwendigen Anpassung des Preises des Angebots hat der Antragsgegner gegen das Verhandlungsverbot verstoßen. Ein Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen hätte nicht erfolgen dürfen.
bb. Der Antragstellerin ist auch durch den Verstoß des Antragsgegners gegen die Vorschriften der §§ 9ff. VgV ein Schaden entstanden.
Entgegen dieser Vorgaben wurde die Angebotsabgabe per E-Mail durchgeführt, dies verstößt gegen § 10 Abs. 1 VgV in allen Punkten. Danach müssen insbesondere elektronische Mittel zur Angebotsabgabe nach Nr. 2 so gestaltet sein, dass gewährleistet ist, dass eine Öffnung der Angebote vor Ablauf der Angebotsfrist nicht möglich ist. Dies ist bei einer Angebotsabgabe per E-Mail nicht möglich, so ist nicht gewährleistet, dass die Angebote nicht vor dem Ende der Angebotsfrist geöffnet werden können. Auch eventuell getroffene, hier nicht dokumentierte, organisatorische Maßnahmen genügen der Vorgabe nicht.
Des Weiteren verstößt diese Art der Kommunikation per E-Mail gegen § 11 Abs. 2 VgV. Danach müssen elektronische Mittel zum Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten gewährleisten, dass diese unversehrt bleiben, dass die Echtheit der Daten gewährleistet bleibt und dass diese vertraulich bleiben. Auch dies ist bei einer Kommunikation per E-Mail nicht möglich. Dies zeigt sich vorliegend beispielsweise auch darin, dass in der Vergabeakte weder sämtliche Bieterfragen erkennbar sind, noch dass diese in nachvollziehbarer Anordnung vorliegen. Die Vorgaben der §§ 10 und 11 VgV sollen namentlich sicherstellen, dass das Prinzip der Gleichbehandlung gewahrt bleibt. Die Einhaltung der Vorschriften der §§ 9 ff. VgV ist mit einer Kommunikation und Angebotseinreichung per E-Mail nicht möglich. Darin liegt auch ein Schaden für die Antragstellerin in Form einer Verschlechterung der Zuschlagschancen, da so nicht ausgeschlossen werden kann, dass Konkurrenten Kenntnis vom Inhalt des Angebots der Antragstellerin erhalten und ihr Angebot daraufhin anpassen können.
cc. Der Antragsgegner hätte entgegen seiner Annahme keine Nebenangebote annehmen und den Zuschlag auf diese erteilen dürfen (EuGH, Urteil vom 16. 10. 2003 - C-421/01; OLG Koblenz, Beschluss vom 31. Mai 2006 - 1 Verg 3/06; Ziekow/Völlink/Goede VgV § 35 Rn. 26). Er hätte dieses vielmehr ausschließen müssen. Dies folgt aus den nicht vorhandenen Regelungen im Leistungsverzeichnis hinsichtlich der einzuhaltenden Mindestbedingungen bei Nebenangeboten. Nebenangebote dürfen nur dann gem. § 35 Abs. 2 S. 1 VgV überhaupt gefordert und zugelassen werden, wenn diese vorher festgelegte und veröffentlichte Mindestbedingungen einhalten. Hier ist nicht erkennbar, ob und welche Mindestbedingungen für Nebenangebote gelten sollen, ebenso wenig wie der Auftraggeber deren Einhaltung kontrollieren wollte. Dabei ist die Mitteilung des Antragsgegners vom 25.11.2024, dass auch „vom LV losgelöste Nebenangebote“ zulässig sein sollen, ebenfalls ein Verstoß, hier sowohl gegen den Grundsatz der vollständigen Leistungsbeschreibung als auch gegen den Grundsatz der Transparenz. Denn dies ermöglicht die Abweichung von sämtlichen Teilen der Leistungsbeschreibung, so dass im Extremfall nicht einmal mehr vergleichbare Angebote vorliegen würden.
dd. Ungeachtet der unzulässigen Einreichung als Nebenangebot hätte der Antragsgegner das Angebot der Beigeladenen auch nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausschließen müssen, da es nicht den Anforderungen an die abzugebenden Angebote hinsichtlich der Autonomiezeit der USV entsprechend der Anforderung aus der Antwort auf die Bieterfrage vom 14.11. entsprach. Die Veränderung der Anforderung per Bieterfrage war auch zulässig, insbesondere bestehen trotz der unzulässigen Art der Kommunikation weder Anzeichen dafür noch wurde dies vorgetragen, dass die Beigeladene keine Kenntnis der geänderten Anforderung hatte. Die Nachforderung des geänderten Angebots war sowohl nach § 15 Abs. 5 S. 2 VgV als auch nach § 56 Abs. 3 VgV unzulässig. Das Angebot der Beigeladenen entsprach erst nach der Einreichung des neuen Angebots vom 09.12.2024 den Anforderungen der Leistungsbeschreibung. Das Angebot hätte demnach zwingend ausgeschlossen werden müssen.
ee. Die Nichtbeantwortung von Bieterfragen der Antragstellerin war rechtswidrig und hat die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Zu diesen Rechten gehört unter anderem der Grundsatz der Gleichbehandlung und der Transparenz. Mit beiden Grundsätzen ist es nicht vereinbar, wenn einerseits bestimmte Bieterfragen beantwortet werden und andere, wie die der Antragstellerin vom 21.11.2024, nicht. Daran vermag, anders als vom Antragsgegner angenommen, auch die nicht angemahnte Nichtbeantwortung der Fragen und auch nicht die Angebotsabgabe ohne weitere Rüge etwas zu ändern. Es besteht keine Pflicht zur Erinnerung an die Beantwortung von Bieterfragen. Zwar besteht für den Bereich der VgV, anders als bei § 12a EU VOB/A, keine Pflicht zur Beantwortung von Bieterfragen, diese wird jedoch allgemein angenommen und erwächst jedenfalls dann aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn Bieterfragen eines Bieters von der Vergabestelle beantwortet werden. Daraus ergibt sich für die Antragstellerin auch ein Schaden, da nach § 35 Abs. 2 VgV die Art und Weise der Einreichung von Nebenangeboten angegeben werden muss. Die Kennzeichnung als Nebenangebot ist hingegen nicht möglich, wenn der Antragsgegner nicht mitteilt, wie das Nebenangebot zu kennzeichnen ist. Die Antragstellerin hat auch angegeben, dass dies sie davon abgehalten habe, ein Nebenangebot einzureichen, das möglicherweise den Zuschlag hätte erhalten müssen. Dadurch ist ihr auch ein Schaden entstanden.
III.
Der Antrag auf Akteneinsicht der Antragstellerin war abzulehnen. Der Anspruch auf Akteneinsicht hat im Nachprüfungsverfahren eine rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion (vergl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. April 2022, VII-Verg 25/21; Beschluss vom 20. Dezember 2019, VII-Verg 35/19). Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen dieser Amtsermittlung auch Umstände berücksichtigt werden können, deren Offenlegung mit Rücksicht auf Geheimhaltungsinteressen abzulehnen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. April 2022, VII-Verg 25/21 unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16). Daraus ergibt sich für die Akteneinsicht der Antragstellerin, dass ihr sämtliche für die Verfolgung ihrer Rechtsposition relevante Tatsachen und Akteninhalte bereits bekannt waren, soweit diese nicht wie das Angebot der Beigeladenen der Geheimhaltung als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis gem. 165 Abs. 2 GWB von der Akteneinsicht ausgeschlossen sind. Letzteres gilt für das Angebot und die Nachforderung des Antragsgegners bei der Beigeladenen sowie deren verändertes Angebot vom 09.12.2024. Dies hindert allerdings nicht die Berücksichtigung der damit im Zusammenhang stehenden Vergaberechtsverstöße im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens im Rahmen der Amtsermittlung zugunsten der Antragstellerin.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.
Der Antragsgegner und die Beigeladene haben die Kosten des Verfahrens – an sich - gesamtschuldnerisch zu tragen. Nach § 182 Abs. 3 S. 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Mehrere Kostenschuldner haften als Gesamtschuldner, § 182 Abs. 3 S. 2 GWB.
Die Festsetzung der Verfahrensgebühr beruht auf § 182 Abs. 2 GWB und entspricht dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer. Die Vergabekammer zieht als Ausgangspunkt insofern die auftragswertorientierte Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes (derzeit abrufbar unter https://www.bundeskartellamt.de/DE/Vergaberecht/Materialien/Materialien_node.html) heran. Dabei legt die Kammer den Bruttoangebotspreis der Antragstellerin zugrunde, der den Wert des Auftrags repräsentiert. Unter Beachtung des personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer für das hiesige Nachprüfungsverfahren, welches trotz der ausführlichen Schriftsätze der Beteiligten und der mündlichen Verhandlung gerade noch durchschnittlich umfangreich war, ergibt sich eine Verfahrensgebühr in Höhe von … EUR.
Der Antragsgegner ist gemäß § 182 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG allerdings von der Zahlung der Gebühren befreit. Im Ergebnis wird daher nur die Beigeladene zur Entrichtung der Gebühren herangezogen. Bei einer derartigen sogenannten gestörten Gesamtschuld ist nach allgemeiner, sich nur in Details unterscheidender Rechtsprechung und Literatur, ein Ausgleich durch eine Beschränkung der Gebührenschuld für die verbliebenen Gebührenschuldner vorzunehmen (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2015 – Verg 35/15; Beschl. v. 14.09.2009 – Verg 20/09; VK Rheinland, Beschluss vom 28.05.2019 – VK K 55 / 17 L; VK Westfalen, Beschluss vom 07.04.2017 – VK 1 - 07/17; Glahs, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 182 GWB, Rn. 18). Die Kammer kürzt daher die an sich angemessene Gebühr um den Betrag, der dem internen Haftungsanteil des Antragsgegners von 1.600,00 EUR entspricht (vgl. Summa, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, Stand: 24.11.2020, § 182 GWB, Rn. 67).
Nach § 182 Abs. 4 S. 1 GWB haben der Antragsgegner und die Beigeladene die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen. Anders als für die Kosten der Vergabekammer nach § 182 Abs. 3 S. 2 GWB ordnet § 182 Abs. 4 S. 1 GWB insoweit keine gesamtschuldnerische Haftung an, sodass die Beteiligten entsprechend ihres Anteils am Unterliegen heranzuziehen sind (vgl. schon BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06). Da sich der Antragsgegner und die Beigeladene mit identischen Rechtsschutzzielen und im Kern mit gleicher Begründung gegen den Nachprüfungsantrag gewandt haben, haben sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin jeweils zur Hälfte zu tragen. Ihre eigenen Aufwendungen tragen der Antragsgegner und die Beigeladene jeweils selbst. Anhaltspunkte für die Notwendigkeit eines Ausgleichs unter ihnen sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Auf den Antrag der Antragstellerin stellt die Vergabekammer nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 Satz 2 VwVfG die Notwendigkeit der Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten fest. Ob die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig ist, kann nicht schematisch, sondern stets nur auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalles entschieden werden (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 30.03.2010 – 11 Verg 3/10). Entscheidend ist dabei, ob die Antragstellerin unter den konkreten Umständen des Falls selbst in der Lage gewesen wäre, auf Grund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, hieraus die für eine sinnvolle Rechtsverfolgung nötigen Schlüsse zu ziehen und entsprechend gegenüber der Vergabekammer vorzutragen (vgl. schon VK Berlin, Beschluss vom 26.08.2014 – VK – B 1 – 10/14 m.w.N.). Danach ist die Hinzuziehung vorliegend notwendig gewesen. Vorliegend geht es um Mängel des Vergabeverfahrens in nahezu allen Verfahrensschritten und deren potentielle Auswirkungen auf eine Unwirksamkeitsfeststellung in Kombination mit bisher wenig behandelten Fristfragen bei der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens. Es kann von der Antragstellerin nicht erwartet werden, derartig komplexe Fragen des Vergaberechts, bei dem es sich noch dazu um eine Spezialmaterie handelt (vgl. OLG Schleswig, Beschl. v. 12.11.2020 – 54 Verg 2/20), tatsächlich und rechtlich ohne Rechtsbeistand zu lösen und vor der Kammer entsprechend vorzutragen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 54, 74 GWB
§§ 155ff. GWB
§§ 10, 11 VgV
§§ 9ff. VgV
§§ 10 und 11 VgV sollen namentlich sicherstellen, dass das Prinzip der Gleichbehandlung gewahrt bleibt. Die Einhaltung der Vorschriften
§§ 9 ff. VgV
§ 110 GWB
§ 134 GWB
§ 106 GWB
§ 130a ZPO
§ 130d ZPO
§ 161 GWB
§ 213 TKG
§ 101b GWB
§ 182 GWB
§ 103 Abs. 3 GWB
§ 103 Abs. 3 Nr. 1 oder Nr. 2 GWB
§ 10 Abs. 1 VgV
§ 11 Abs. 2 VgV
§ 134 Abs. 2 GWB
§ 134 Abs. 1 GWB
§ 135 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 168 Abs. 2 GWB
§ 157 Abs. 3 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 87a Abs. 1 S. 2 AO
§ 103 Abs. 3 Nr. 2 GWB
§ 135 Abs. 2 S.1 GWB
§ 135 Abs. 2 GWB
§ 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 15 Abs. 5 S. 2 VgV
§ 15 Abs. 5 VgV
§ 35 Abs. 2 S. 1 VgV
§ 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV
§ 56 Abs. 3 VgV
§ 35 Abs. 2 VgV
§ 182 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 182 Abs. 3 S. 2 GWB
§ 182 Abs. 2 GWB
§ 182 Abs. 1 S. 2 GWB
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG
§ 182 Abs. 4 S. 1 GWB
§ 182 Abs. 4 S. 4 GWB
§ 80 Abs. 2, 3 Satz 2 VwVfG

Zitierte Entscheidungen: 06 GWB von 5.53
54 Verg 9/23
1 Verg 2/08
1 Verg 3/06
X ZB 10/16
X ZB 14/06
11 Verg 3/10
54 Verg 2/20