Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1987-04-29, Aktenzeichen 5 UF 521/86
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1987:0429.5UF521.86.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 12. August 1986 verkündete Urteil des Amtsgerichts Hagen wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der am 07.05.1956 geborene Kläger und die am 18.04.1953 geborene Beklagte haben einander am 20.11.1980 geheiratet. Die Beklagte war zuvor mit einem Herrn ... verehelicht. Diese Ehe ist geschieden worden. Die Beklagte hat aus jener Ehe eine 1974 geborene Tochter ..., außerdem den am 30.07.1979 geborenen Sohn .... Dieser wurde während des Bestehens der Ehe ... geboren. Die Parteien waren und sind sich jedoch einig, daß ... ihr gemeinsames Kind ist. Die Ehelichkeit ist nicht angefochten worden, lebte mit im Haushalt der Parteien. Diese haben sich im Frühjahr 1986 getrennt. ... lebt seitdem bei seiner Mutter, der Beklagten.
In dem - zur Zeit nicht betriebenen - Scheidungsverfahren ist am 25.03.1986 eine einstweilige Anordnung dahin ergangen, daß der Kläger an die Beklagte monatlich einen Betrag von 860,- DM zahlen solle, davon 595,- DM für sie selbst, 265,- DM für .... Nach Antrag des Klägers gem. § 620 b ZPO ist am 29.04.1986 eine einstweilige Anordnung dahin ergangen, daß der Kläger ab März 1986 monatlich 238,50 DM an Unterhalt für ... an die Beklagte zu zahlen habe. Gleichzeitig haben die Parteien dort einen Vergleich dahin geschlossen, daß der Kläger an die Beklagte zur Weiterleitung an entsprechende Gläubiger monatlich 300,- DM zahlen solle. Die Parteien erzielten Einigkeit, daß neben der Schuldentilgung und der Unterhaltszahlung für ..., auch im Hinblick auf weitere Verbindlichkeiten, eine Leistungsfähigkeit des Klägers für Ehegattenunterhalt derzeit nicht gegeben sei. Dabei war Vergleichsgrundlage im übrigen ein Einkommen des Klägers von 2.170,- DM monatlich.
Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger die Feststellung begehrt, daß ... selbst ihm gegenüber kein Unterhalt beanspruchen und auch die Beklagte aus eigenem Recht für Patrick keinen Unterhalt von ihm verlangen könne.
Das Amtsgericht hat durch das angefochtene Urteil der Klage teilweise stattgegeben und festgestellt, daß ... selbst keine Unterhaltsansprüche gegen den Kläger hat. Im übrigen (Anspruch der Beklagten auf Unterhalt für Patrick) hat es die Klage mit im wesentlichen folgender Begründung abgewiesen:
... gelte zwar als eheliches Kind des Herrn .... Die Parteien hätten jedoch während ihres Zusammenlebens zumindest eine stillschweigende Vereinbarung dahin getroffen, daß der Kläger für den Unterhalt ... aufzukommen habe. Sie seien - wie sie übereinstimmend angegeben hätten - davon auszugegangen, daß "ihr" Kind von ihnen gemeinsam betreut und versorgt und sein Aufwand aus dem gemeinsamen Topf finanziert werde. Der Kläger könne sich von der Vereinbarung und Handhabung nur aus triftigem Grund lösen. Ein solcher Grund liege noch nicht in der Trennung der Parteien als solcher. Zumindest für eine gewisse Übergangszeit, die noch nicht abgelaufen sei, müsse er den Unterhalt Patricks weiterhin sicherstellen.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger seinen abgewiesenen Antrag weiter. Er begründet sein Rechtsmittel im wesentlichen so:
Es beständen Bedenken, ob die einstweilige Anordnung überhaupt zulässig gewesen sei. Der Scheidungsantrag habe noch nicht einmal den Anforderungen des § 622 ZPO genügt. Außerdem werde seit dem 01.04.1986 nicht mehr der Kindesunterhalt im Verhältnis der Eltern zueinander, sondern im Verhältnis des Kindes zum Unterhaltspflichtigen geregelt. Insoweit fehle es an einer materiell-rechtlichen Grundlage. Er schulde ... nach dem Gesetz keinen Unterhalt. Durch eine einstweilige Anordnung könne aber nur eine gesetzliche Unterhaltspflicht geregelt werden. Eine vertragliche Vereinbarung, wie sie das Familiengericht konstruiert habe, sei von der Beklagte nicht einmal behauptet worden. Richtig sei, daß während intakter Ehe ein Teil seines, des Klägers, Einkommens für den Familienunterhalt eingesetzt worden sei. Daraus einen Rechtsbindungswillen, zumal für die Zeit nach Scheitern der Ehe, herleiten zu wollen, sei verfehlt. Wenn man die Argumentation des Amtsgerichts zuende denke, würde das womöglich noch zu dem Schluß führen, daß er (Kläger) für die Tochter der Beklagten, ..., unterhaltspflichtig sei.
Die Beklagte möge sich wegen des Unterhalts für ... an Herrn ... halten. Daß sie es für ihren Sohn versäumt habe, die Ehelichkeit anzufechten, könne nicht zu seinen, des Klägers, Lasten gehen. Er sei überdies nicht positiv als Erzeuger des Kindes festgestellt worden. Er habe aber nach wie vor keinen Zweifel, daß er der Vater des Kindes sei. Es werde mit Nichtwissen bestritten, daß Kindesunterhalt von ... nicht zu erlangen wäre.
Der Kläger beantragt,
abändernd festzustellen, daß die Beklagte von ihm keinen Unterhalt für das Kind ... verlangen könne.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und erwidert im einzelnen nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 16.04.1987 (Bl. 67-70 d.A.). Darauf wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
Allerdings ist dem Kläger einzuräumen, daß die einstweilige Anordnung betreffend Unterhalt für ... nicht hätte ergehen dürfen. Dabei kann dahinstehen, ob der Scheidungsantrag mangels Vorliegens der Voraussetzungen nach § 622 ZPO unzulässig war. Für eine einstweilige Anordnung genügt es, daß - wie hier - ein Antrag auf Prozeßkostenhilfe anhängig ist (§ 620 a Abs. 2 Satz 1 ZPO). Durch einstweilige Anordnung nach § 620 Satz 1 Nr. 4 ZPO kann indessen nur die Unterhaltspflicht gegenüber einem gemeinsamen Kind geregelt werden, daß aus der betreffenden Ehe stammt, nicht für ein Kind, daß im gemeinsamen Haushalt der Eltern gelebt hat, aber nicht aus der Ehe herührt (vgl. Zöller/Philippi, 15. Aufl., § 620 Rz. 45). Überdies ist die einstweilige Anordnung nach dem 01.04.1986, also nach dem Inkrafttreten des Unterhaltsänderungsgesetzes, auf Antrag nach § 620 b ZPO überprüft und neu erlassen worden. Es galt also schon die Neufassung des § 620 Satz 1 Nr. 4 ZPO. Danach wird der Kindesunterhalt nicht mehr im Verhältnis der Eltern zueinander, sondern unmittelbar im Unterhaltsrechtsverhältnis (zwischen Pflichtigem und Gläubiger) geregelt. Somit setzt er einen gesetzlichen Anspruch nach §§ 1601 ff. BGB voraus. Daran fehlt es hier aber, weil ... nach § 1593 BGB weiterhin als eheliches Kind ... anzusehen ist.
Diese Überlegungen können im Ergebnis der Berufung aber nicht zum Erfolg verhelfen. Die ergangene einstweilige Anordnung ist nur der Anlaß für die Klage (und die Berufung). Die begehrte (negative) Feststellung kann nur getroffen werden, wenn die materielle Rechtslage im Sinne des Klägers zu beantworten ist. Das ist jedoch nicht der Fall.
... gilt - formal - weiterhin als eheliches Kind .... Einen gesetzlichen Unterhaltsanspruch gegen den Kläger hat er somit nicht. Alle Beteiligten haben sich, solange die Ehe der Parteien in Ordnung war, um die rechtliche Stellung ... nicht mehr gekümmert. Der Kläger hat folgerichtig erklärt, wenn die Ehe mit der Beklagten nicht auseinander gegangen wäre, hätte er selbstverständlich weiterhin den Unterhalt für ... sichergestellt.
Es gibt nun in der - überwiegend älteren - Rechtsprechung und in der Literatur Versuche verschiedener Art, zu einem Unterhaltsanspruch des Kindes selbst oder doch des anderen Elternteils (Mutter) gegen den "Vater" zu kommen. Allerdings wird dabei meistens auf reine Stiefkindfälle abgestellt: Die Frau bringt ein vor- oder ersteheliches Kind, das nicht vom neuen Ehemann stammt, mit in die Ehe. Eine wohl zu weitgehende Ansicht nimmt an, es bestehe dann eine Verpflichtung des Mannes, der Frau soviel Unterhalt zu zahlen, daß sie davon das Kind mitunterhalten könne. Andere nehmen einen vertraglichen Anspruch der Frau auf Unterhalt für das Kind an. Dabei hat etwa das OLG Düsseldorf (FamRZ 1958, 106 mit Anmerkung Bosch) entschieden, solche stillschweigende Vereinbarung sei während der Ehe - auch in der Scheidungszeit - nicht einseitig widerrufbar. Das OLG Nürnberg (FamRZ 1965, 217) hat demgegenüber die Ansicht vertreten, daß eine vertragliche Pflicht allenfalls - wenn überhaupt - bis zur Trennung bestehe. Geschäftsgrundlage sei also das eheliche Zusammenleben.
Göppinger ... (Unterhaltsrecht, 5. Aufl., Rz. ... 1638) stellt dagegen zutreffend hinsichtlich der vertraglichen Pflicht selbst, ihres Umfanges und ihrer Dauer auf die Umstände des Einzelfalles ab. Ihm folgend ist unter den hier gegebenen besonderen Umständen mit dem Amtsgericht eine einmal begründete und noch fortbestehende vertragliche Pflicht anzunehmen: Hier hat nicht nur ein Mann ein von seiner Frau mit in die Ehe gebrachtes Kind aufgenommen und mitunterhalten. Die Parteien lebten vielmehr schon seit 1977 zusammen. 1979 wurde ihr - unstreitig - gemeinsames Kind ... geboren. Sie konnten aber noch nicht heiraten, weil sich die Scheidung ... hinzog. Dann waren sie sich einig (so ihre übereinstimmende Erklärung zu Protokoll des Amtsgerichts vom 24.07.1986), daß auch in rechtlicher Hinsicht das Schicksal ... in dem Sinne geklärt werden solle, daß der Kläger sein Vater sei. Beim Jugendamt sei das dann allerdings "irgendwie hängen geblieben". ..., der frühere Ehemann der Beklagten, habe sich um die Angelegenheit gar nicht gekümmert.
Wie die Parteien weiter übereinstimmend erklärt haben, hat die Beklagte etwa seit 1981 regelmäßig nur 390,- DM im Monat verdient, ferner hin und wieder als Putzhilfe zusätzlich etwa 200,- DM. Dieses und das vom Ehemann verdiente Geld ist in einen Topf gekommen und daraus alles bezahlt worden, auch soweit es den Unterhalt ... betraf. Wie der Kläger weiter erklärt hat, hätte es nie ein Problem hinsichtlich des Unterhalts für Patrick gegeben, wenn die Ehe mit der Beklagten nicht auseinander gegangen wäre. Dann hätte er selbstverständlich weiterhin auch für ... den Unterhalt sichergestellt. Damit wird deutlich, daß der Kläger - mit Rechtsbindungswillen gegenüber der Beklagten - dieser gegenüber die Sicherstellung des Unterhalts für ... (dessen Höhe nicht streitig ist) übernommen hat. Grundlage war das Einvernehmen der Parteien darüber, daß der Kläger der biologische Vater ... ist. Insofern war es folgerichtig, daß ..., der frühere Ehemann der Beklagten, der lediglich aus Rechtsgründen als Vater ... galt und gilt, auf Unterhalt für diesen nicht in Anspruch genommen wurde.
Nachdem die Eheleute sich getrennt haben und ihre Ehe möglicherweise gescheitert ist, kann der Kläger sich nicht einseitig, jedenfalls jetzt noch nicht, aus der stillschweigend übernommenen Verpflichtung, für den Unterhalt ... aufzukommen, lösen. Die Geschäftsgrundlage ist hier nicht durch die bloße Trennung der Eheleute entfallen. Ob sie durch eine Scheidung hinfällig wird, kann zur Zeit dahinstehen. Ob und wann eine Scheidung ausgesprochen wird, ist offen. Für den Fall des Eintritts dieses zukünftigen ungewissen Ereignisses kann jetzt eine Feststellung noch nicht getroffen werden. Daß - anders als in den erörterten sogenannten Siefkindfällen - die Geschäftsgrundlage nicht durch die bloße Trennung der Eheleute entfallen ist, beruht auf folgendem: Hier sollte durch die Abrede nicht nur das Funktionieren der Arbeitsteilung in der Ehe sichergestellt werden (daß die Frau nicht erwerbstätig zu sein brauchte). Es sollte vielmehr außerdem und vor allem dem Umstand Rechnung getragen werden, daß der Kläger - wenn auch nicht rechtlich abgesegnet - der Vater Patricks ist und die Anfechtung der Ehelichkeit nur "verbummelt" wurde.
Hinzu kommt, daß Grundlage des erwähnten Vergleichs der Parteien u.a. ist, daß der Kläger der Beklagten für Unterhalt zu zahlen hat und mit Rücksicht auch darauf ihr selbst nicht. Wenn der Unterhalt für ... nicht mehr zu zahlen wäre, müßte der Kläger wohl jedenfalls diesen Betrag für den Unterhalt der Beklagten selbst zur Verfügung stellen. Somit kann er sich auf einen eventuellen Wegfall seiner Unterhaltspflicht gegenüber der Beklagten, soweit es Patrick betrifft, jedenfalls zur Zeit auch aus diesem Grunde (§ 242 BGB) nicht berufen.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1 und 708 Nr. 10 ZPO. Wegen der Singularität der Umstände des vorliegenden Falles hat der Senat davon abgesehen, die Revision zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1601 ff. BGB voraus. Daran fehlt es hier aber, weil ... nach § 1593 BGB
§§ 97 Abs. 1 und 708 Nr. 10 ZPO
§ 620 b ZPO
§ 622 ZPO
§ 242 BGB
§ 620 a Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 620 Satz 1 Nr. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1958, 106
FamRZ 1965, 217