Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-09-18, Aktenzeichen 8 A 1884/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0918.8A1884.16.00

Tenor:
Die Berufungen des Beklagten und der Beigeladenen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 15. August 2016 - 11 K 494/14 - werden zurückgewiesen.
Der Beklagte und die Beigeladene tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin jeweils zur Hälfte und ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte und die Beigeladene dürfen jeweils die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Frage, welcher von zwei, sich gegenseitig beeinträchtigenden Windenergieanlagen unter Turbulenzgesichtspunkten der Vorrang zukommt.
Herr F. T. und Herr N. T. , Kläger des parallelen Berufungsverfahrens 8 A 1886/16, beantragten am 6. Mai 2010 die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids „hinsichtlich der planungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens und seiner Vereinbarkeit mit den militärischen Belangen und den Belangen des Luftverkehrs“ für eine Windenergieanlage des Typs Enercon E-82 E2 in C. X. , Gemarkung G. , Flur , Flurstück (im Gutachten zur Standorteignung von WEA am Standort C. X. -I. vom 24. Juni 2016 der G1. & F. F1.------ring GmbH & Co. KG bezeichnet als WEA 40). Ausweislich des Antragsformulars war u. a. eine gutachtliche Stellungnahme zur Turbulenzbelastung beigefügt. In den Verwaltungsvorgängen befinden sich jeweils eine Seite der gutachtlichen Stellungnahme zur Turbulenzbelastung im Windpark C. X. -I. der G1. & F. F1.------ring GmbH & Co. KG (im Folgenden: F2E) vom 23. Februar 2010, der Umweltverträglichkeitsstudie des Büros T. (Stand: 24. August 2010) sowie der Schallimmissionsprognose der B. -Q. GmbH & Co. KG vom 14. Juni 2010 mit einem Eingangsstempel des Beklagten vom 25. August 2010.
Die Beigeladene beantragte mit Eingang am 29. Juni 2010 ebenfalls für eine Anlage Enercon E-82 E2 (im oben genannten Gutachten der F2E vom 24. Juni 2016 bezeichnet als WEA 26) eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für einen ca. 207 m südwestlich gelegenen Standort (C. X. , Gemarkung G. , Flur 1, Flurstücke 4 und 6). Dem Antrag fügte sie u. a. eine Schall- und eine Schattenwurfprognose (jeweils vom 10. Juni 2010 der s. GmbH & Co. KG) sowie die Unterlagen „Standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls im Rahmen der Feststellung der UVP-Pflicht, Vorhaben: Errichtung und Betrieb einer WEA E-82“ vom 22. Mai 2010 und „Landespflegerischer Begleitplan“ vom 14. Juni 2010 (jeweils erstellt durch das Büro für Stadt- und Landschaftsplanung Dipl. Ing. B. M. ) bei. Mit Eingang beim Beklagten am 14. September 2010 legte die Beigeladene zusätzlich eine gutachtliche Stellungnahme zur Turbulenzbelastung im Windpark C. X. (Gemarkung G. ) der F2E vom 31. August 2010 vor, die die klägerische Anlage nicht berücksichtigt.
Den Vorbescheidsantrag lehnte der Beklagte zunächst mit Bescheid vom 15. März 2011 u. a. deswegen ab, weil der Anlagenstandort außerhalb der ausgewiesenen Konzentrationszone für Windenergieanlagen liege. Auf die hiergegen erhobene Klage verpflichtete sich der Beklagte im Rahmen eines gerichtlichen Vergleiches vom 23. Januar 2013 vor dem Verwaltungsgericht Minden (11 K 761/11), den ablehnenden Bescheid hinsichtlich des Vorbescheidsantrags aufzuheben und den Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in dessen Urteil vom 20. November 2012 - 8 A 430/10 - erneut zu bescheiden.
Die Beigeladene bat am 25. Mai 2012 vor dem Hintergrund, dass ihr derselbe Ablehnungsgrund im Rahmen der Anhörung genannt worden war, um Ruhendstellung ihres Genehmigungsverfahrens bis auf Widerruf (welcher am 25. Februar 2013 erfolgte).
Zur WEA 40 gingen beim Beklagten am 15. März 2013 eine Artenschutzprognose (Stufe I) nach § 44 BNatSchG (des Ingenieurbüros Landschaft & Wasser, Dr.K.-H. M1. ) sowie ein Landschaftspflegerischer Begleitplan (des Büros für Landschaftsplanung, B. N. ) von März 2013 ein.
Unter dem 10./11. April 2013 erstellte der Beklagte für beide Vorhaben jeweils ein Vorprüfungsprotokoll für eine standortbezogene Vorprüfung mit dem veröffentlichten Ergebnis, dass keine UVP-Pflicht bestehe.
Im Anschluss erklärten die Kläger im Verfahren 8 A 1886/16 mit Schreiben vom 9. Mai 2013, dass ihr Vorbescheidsantrag „ergänzend auch im Hinblick auf die immissionsschutzrechtliche Zulässigkeit (Schall und Schattenschlag)“ sowie „unter Turbulenzintensitätsgesichtspunkten“ geprüft werden solle. Unter dem 10. Mai 2013 teilten sie zudem mit, dass „zum Schutz der örtlichen Rotmilanpopulation über den Betrieb tagsüber (Morgendämmerung bis Sonnenuntergang) in der Zeit vom 01.03. bis 31.07. eines Jahres nicht entschieden werden soll“.
Die Beigeladene legte wiederum unter dem 12. Juni 2013 in ihrem Genehmigungsverfahren ein Artenschutzgutachten (des Ingenieurbüros für Umweltplanung T1. + S. vom 3. Juni 2013) vor.
Unter dem 17. Juli 2013 erteilte der Beklagte den Klägern im Verfahren 8 A 1886/16 sodann einen Vorbescheid hinsichtlich der „planungs- und immissionsschutzrechtlichen Zulässigkeit, der Vereinbarkeit mit den militärischen Belangen und den Belangen des Luftverkehrs sowie der bauordnungsrechtlichen Zulässigkeit nur in Bezug auf die Turbulenzintensität“. Die Beigeladene erhob hiergegen Widerspruch.
Mit Bescheid vom 21. Januar 2014 nahm der Beklagte diesen Vorbescheid insoweit zurück, als dieser „die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit im Hinblick auf die Turbulenzintensität feststellt“ (im Folgenden: Teilrücknahmebescheid). Zur Begründung führte er aus, eine Entscheidung über die Zulässigkeit im Hinblick auf die Turbulenzintensität habe ohne Berücksichtigung der Anlage der Beigeladenen aufgrund deren Vorrangstellung nicht getroffen werden dürfen.
Mit weiterem Bescheid vom 21. Januar 2014 erteilte der Beklagte der Klägerin, Rechtsnachfolgerin der Kläger als Betreiberin der WEA 40, auf deren Antrag vom 1. August 2013 die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die WEA 40. Als Bedingung wurde insbesondere unter A) 3. die Vorlage eines die Anlage der Beigeladenen berücksichtigenden Turbulenzgutachtens bestimmt. Die Festsetzung von danach eventuell erforderlichen Betriebseinschränkungen, die „die Standsicherheit aller Anlagen im Einwirkbereich der Turbulenzen […] gewährleisten“ sollen, ist Gegenstand eines Auflagenvorbehalts unter B) 1.
Die WEA 26 der Beigeladenen wurde zeitgleich mit Bescheid vom 21. Januar 2014 immissionsschutzrechtlich genehmigt; Betriebsbeschränkungen aus Turbulenzgründen im Hinblick auf die Anlage der Klägerin sind nicht vorgesehen. Gegen die Genehmigung erhob die Klägerin Widerspruch, über den noch nicht entschieden ist.
Gegen die Nebenbestimmungen A) 3. und B) 1. sowie D) 15., 24., 25., 33., 34. und 35. der erteilten Genehmigung hat die Klägerin am 21. Februar 2014 Klage erhoben. Die Klage gegen den Teilrücknahmebescheid ist Gegenstand im parallel geführten Berufungsverfahren 8 A 1886/16.
Während der erstinstanzlichen Klageverfahren wurde unter dem 15. April 2014 eine Standortverschiebung der Anlage der Klägerin um 6 m in nördliche Richtung beantragt. Diese beschied der Beklagte unter dem 16. April 2014 nach § 15 Abs. 2 BImSchG dahingehend, dass die vorgesehene Änderung keiner Genehmigung nach § 16 BImSchG bedürfe. Ferner wurde das in A) 3. des Genehmigungsbescheids geforderte Turbulenzgutachten (Gutachten der F2E vom 30. April 2014 und vom 24. Juni 2016) vorgelegt. Danach sind zur Gewährleistung der Standsicherheit der WEA 26 und der WEA 40 Betriebsbeschränkungen erforderlich, und zwar durch das Abschalten einer der beiden Anlagen bei bestimmten Windrichtungen (S. 20 f. des Gutachtens vom 24. Juni 2016).
Zur Begründung der Klage hat die Klägerin im Wesentlichen ausgeführt, das Vorhaben der Beigeladenen habe auf ihr Vorhaben Rücksicht nehmen müssen. Dem Vorbescheidverfahren komme insoweit die gleiche Bedeutung wie einem Genehmigungsverfahren zu. Maßgebend sei vorliegend nicht, ob bzw. wann die Feststellung der Zulässigkeit unter Turbulenzintensitäts- bzw. Standsicherheitsaspekten ausdrücklich beantragt worden sei, zumal dies bei sachgerechter Auslegung von Anfang an Gegenstand des Antrages gewesen sei. Selbst zum Zeitpunkt der ausdrücklichen Beantragung hinsichtlich der Turbulenz im Mai 2013 sei im Übrigen der Genehmigungsantrag der Beigeladenen nicht prüffähig gewesen. Soweit gegenüber dem Beklagten unter dem 15. April 2014 eine mögliche Standortverschiebung um 6 m in nördliche Richtung im Sinne des § 15 BImSchG angezeigt worden sei, solle diese nur dann erfolgen, wenn tatsächlich auf die Anlage der Beigeladenen Rücksicht zu nehmen sei. Aufgrund der Rechtswidrigkeit des Teilrücknahmebescheides sei der Beklagte weiter an den Vorbescheid gebunden mit der Folge, dass die Nebenbestimmungen A) 3. und B) 1. rechtswidrig seien. Für den Auflagenvorbehalt unter B) 1. sei zudem nicht das nach § 12 Abs. 2a BImSchG erforderliche Einverständnis erklärt worden.
Die Klägerin hat nach Rücknahme der Klage im Übrigen beantragt,
die Nebenbestimmung unter B) 1. aufzuheben und festzustellen, dass die Nebenbestimmung unter A) 3. rechtswidrig gewesen ist.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat im Wesentlichen die Auffassung vertreten, der ursprüngliche Antrag auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides habe sich nicht auf die Prüfung der bauordnungsrechtlichen Turbulenzintensität erstreckt. Der Teilrücknahmebescheid stelle zutreffend darauf ab, dass erst am 9. Mai 2013 beantragt worden sei, auch über die Zulässigkeit hinsichtlich der Turbulenzintensität zu entscheiden. Dass bereits mit dem ursprünglichen Antrag ein Turbulenzgutachten vorgelegt worden sei, sei irrelevant. Aufgrund des Vorrangs der Anlage der Beigeladenen seien auch die Nebenbestimmungen zur Genehmigung zu Recht erlassen worden. In den Auflagenvorbehalt habe die Klägerin eingewilligt, weil sie um kurzfristige Bescheidung gebeten und dabei erklärt habe, über die Nebenbestimmungen könne ggf. im Anschluss gestritten werden.
Die Beigeladene hat ebenfalls beantragt,
Sie hat im Wesentlichen vorgetragen, ihrer Windenergieanlage komme unter Turbulenzgesichtspunkten der Vorrang zu. Maßgeblich für die Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses zwischen den beiden Anlagen sei, dass sie von vornherein einen Genehmigungsbescheid beantragt habe. Gegenstand des Vorbescheidsantrags seien zudem vor ihrem Genehmigungsantrag lediglich die planungsrechtliche Zulässigkeit und die Vereinbarkeit mit militärischen und luftverkehrsrechtlichen Belangen gewesen. Fragen der Turbulenzintensität seien eindeutig solche der bauordnungsrechtlichen Standsicherheit nach § 15 BauO NRW. Bauordnungsrecht sei aber nicht Gegenstand des ursprünglichen Vorbescheidsantrags gewesen; dies gelte umso mehr, als eine Typenstatik im Vorbescheidsverfahren nicht vorgelegt worden sei. Der Vorbescheid sei ferner in Bezug auf die Klärung der Turbulenzintensität indifferent, zumindest in sich so widersprüchlich, dass er keine hinreichend eindeutige Entscheidung enthalte, die gegen ihre Windenergieanlage ins Feld geführt werden könne.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 15. August 2016 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 26. August 2016 die Nebenbestimmung im Genehmigungsbescheid vom 21. Januar 2014 unter B) 1. aufgehoben und hinsichtlich der Nebenbestimmung unter A) 3. festgestellt, dass diese rechtswidrig gewesen ist. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Nebenbestimmungen seien isoliert anfechtbar, weil die Genehmigung ohne diese bestehen bleiben könne. Die Bedingung A) 3. habe sich während des gerichtlichen Verfahrens erledigt, weil das von der Nebenbestimmung geforderte – die Anlage der Beigeladenen berücksichtigende – Turbulenzgutachten vorgelegt worden sei. Der Klägerin komme insoweit ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu, weil sie die entsprechenden Gutachterkosten als Schadensersatz vom Beklagten beanspruchen werde. Die Klage sei auch begründet, weil die Genehmigung nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG nur dann unter Bedingungen erteilt werden dürfe, soweit dies erforderlich sei, um die Erfüllung der in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Auf der Grundlage des bindenden Vorbescheids vom 17. Juli 2013 gehe das Vorhaben der Klägerin dem Vorhaben der Beigeladenen vor. Der insoweit ergangene Teilrücknahmebescheid sei rechtswidrig und durch Urteil der Kammer vom 27. Juli 2016 - 11 K 544/14 - aufgehoben worden; auf die dortigen Entscheidungsgründe werde verwiesen. Ob im Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 20. Januar 2014 ein Einverständnis im Sinne des § 12 Abs. 2a BImSchG für den an die Bedingung anknüpfenden Auflagenvorbehalt unter B) 1. liege, bedürfe vor diesem Hintergrund keiner Entscheidung mehr.
Die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung haben der Beklagte am 30. August 2016 und die Beigeladene am 5. September 2016 eingelegt.
Der Beklagte vertieft zur Begründung seiner Berufung im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend aus, die Frage der Turbulenzen sei nicht von Anfang an Gegenstand des Vorbescheidsantrags gewesen. Aus der Einreichung eines Turbulenzgutachtens könne nicht auf den Gegenstand der Frage- bzw. Antragstellung geschlossen werden, weil es bei einem Vorbescheid einer positiven Gesamtprognose bedürfe. Es ergebe ferner im historischen Kontext einen Sinn, die Vorbescheidsfrage hier allein im Sinne der Vereinbarkeit mit der (Flächennutzungs‑)Planung zu verstehen, weil sich der Standort im Zeitpunkt der Antragstellung außerhalb der festgesetzten Konzentrationszonen befunden habe. Da der Vorbescheid im Übrigen keine näheren Ausführungen zur Konkurrenz im Hinblick auf die Anlage der Beigeladenen enthalte, habe dieser insoweit keine Bindungswirkung. Eine möglicherweise vorrangige Position sei schließlich durch die Erklärung vom 10. Mai 2013, mit der die Betriebszeiten zum Schutz des Rotmilans reduziert worden seien, entfallen. Auf jeden Fall sei ein etwaiger Vorrang entfallen, weil die Klägerin einen Antrag auf Standortverschiebung gestellt habe. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung sei außerdem mittlerweile – wie mit Bescheid des Beklagten vom 2. November 2017 festgestellt – erloschen; die Klägerin habe nicht innerhalb der festgesetzten Befristung von drei Jahren nach Bestandskraft des Bescheides mit dem Betrieb der Anlage begonnen. Die Bestandskraft sei eingetreten, weil Gegenstand des hier anhängigen Klageverfahrens allein die isolierte Anfechtung einzelner Nebenbestimmungen sei; im Übrigen sei die Genehmigung nicht angefochten worden. Die Genehmigung habe daher während ihrer Gültigkeit auch ohne die angefochtenen Nebenbestimmungen vollzogen werden können.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Minden vom 15. August 2016 die Klage abzuweisen.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
Zur Begründung ihrer Berufung führt sie ergänzend aus, die Reichweite des Vorbescheidsantrags sei streng nach dem Wortlaut der anwaltlich beratenen Kläger im Verfahren 8 A 1886/16 zu bestimmen. Vor dem Hintergrund der umstrittenen Rechtswidrigkeit des Flächennutzungsplans sei mit „planungsrechtlicher Zulässigkeit“ nur die Feststellung gemeint, dass das Vorhaben nicht mit dem Flächennutzungsplan kollidiere. Die Klärung der „bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit“ in einer Weite, wie sie das Verwaltungsgericht annehme, komme hinsichtlich des Antragsumfangs, der beizubringenden Unterlagen und der zeitlichen Dauer einem Genehmigungsantrag gleich; dies sei allenfalls im Ausnahmefall von den Antragstellern bezweckt und daher besonders erklärungsbedürftig. Das Schreiben vom 9. Mai 2013 erweise sich vor diesem Hintergrund nicht als Klarstellung, sondern als Erweiterung des Vorbescheidsantrags. Selbst wenn man den Antrag von vornherein im umfassenden Sinne verstünde, sei der Vorbescheidsantrag nicht früher als ihr Genehmigungsantrag vollständig gewesen, denn es hätten umfangreiche Artenschutzgutachten, ein landschaftspflegerischer Begleitplan und eine UVP-Studie vorgelegt werden müssen. Der Unvollständigkeit des Antrags hinsichtlich artenschutzrechtlicher Anforderungen sei erst nachträglich mit einer Antragsbeschränkung begegnet worden, indem der Betrieb zur Hellphase vom 1. März bis 31. Juli ausgeklammert worden sei. Darüber hinaus sei dem Vorbescheidsantrag die erforderliche Typenstatik nicht beigefügt gewesen. Gemessen daran könne das Handeln des Beklagten, ihrer Anlage den Vorrang (auch) im Hinblick auf die Nebenbestimmungen zur Genehmigung einzuräumen, nicht als willkürlich gewertet werden.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung des Senats vom 18. September 2018 Bezug genommen.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten dieses Verfahrens und des Verfahrens 8 A 1886/16 sowie der jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen des Beklagten und der Beigeladenen haben keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die Nebenbestimmung im Genehmigungsbescheid vom 21. Januar 2014 unter B) 1. aufgehoben (dazu I.) und hinsichtlich der Nebenbestimmung unter A) 3. festgestellt, dass diese rechtswidrig gewesen ist (dazu II.).
I. Die Klage gegen die Nebenbestimmung A) 3. des Genehmigungsbescheids vom 21. Januar 2014, mit der die Vorlage eines die Anlage der Beigeladenen berücksichtigenden Turbulenzgutachtens aufgegeben wurde, ist zulässig (1.) und begründet (2.).
1. Die Klage ist insoweit als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig.
a) Die Umstellung von einem Anfechtungs- auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag stellt keine Klageänderung dar, die an die Voraussetzungen des § 91 VwGO gebunden wäre.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1998- 2 C 4.97 -, NVwZ 1999, 404 = juris Rn. 17; OVG NRW, Urteil vom 9. November 2006 - 8 A 1679/04 -, GewArch 2007, 113 = juris Rn. 34 f.
Eine Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig, wenn die ursprüngliche Anfechtungsklage zulässig gewesen ist (aa), ein erledigendes Ereignis eingetreten ist (bb), ein klärungsfähiges Rechtsverhältnis besteht und ein Feststellungsinteresse vorliegt (cc).
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 1999 - 4 C4.98 -, BVerwGE 109, 74 = juris Rn. 10 (für die Verpflichtungsklage).
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
aa) Die ursprünglich erhobene isolierte Anfechtungsklage war zulässig, insbesondere statthaft.
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts, einschließlich der Bedingung, die Anfechtungsklage gegeben. Ob dies zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann. Dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Oktober 2012 - 4 C 5.11 -, juris Rn. 5, vom 22. November 2000- 11 C 2.00 -, BVerwGE 112, 221 = juris Rn. 25, vom 13. Dezember 2000 - 6 C 5.00 -, BVerwGE 112, 263 = juris Rn. 13, und vom 10. Juli 1980- 3 C 136.79 -, BVerwGE 60, 269 = juris Rn.49 ff.
Ausgehend von diesen Maßstäben war die ursprüngliche Anfechtungsklage zulässig, weil eine isolierte Aufhebbarkeit nicht bereits offenkundig ausschied.
bb) Die Nebenbestimmung A) 3. hat sich während des erstinstanzlichen Klageverfahrens erledigt. Die Klägerin hat das geforderte, die Anlage der Beigeladenen berücksichtigende Turbulenzgutachten (vom 30. April 2014, zuletzt in der Fassung vom 24. Juni 2016) vorgelegt.
cc) Für den Fortsetzungsfeststellungsantrag der Klägerin liegt auch ein klärungsfähiges Rechtsverhältnis vor, für das ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu bejahen ist. Die Klägerin verfolgt die ernstliche Absicht, die für die Erstellung des Gutachtens aufgewendeten Kosten als Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung von dem Beklagten zu beanspruchen. Ein solcher Anspruch ist nicht offensichtlich aussichtslos.
Offensichtliche Aussichtslosigkeit liegt nur vor, wenn ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar ist, dass der behauptete zivilrechtliche Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt besteht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 1992 - 4 C 29.90 -, NVwZ 1992, 1092 = juris Rn. 14.
Dies ist hier nicht der Fall. Es ist nicht ersichtlich, dass der behauptete Amtshaftungsanspruch nach Art. 34 GG, § 839 BGB offensichtlich ausscheidet. Die nähere Prüfung und Entscheidung sind dem zuständigen Landgericht vorbehalten.
b) Für das Klagebegehren besteht ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis. Einer Verbesserung der Rechtsstellung der Klägerin steht nicht der Bescheid des Beklagten vom 2. November 2017 von vornherein entgegen, der das Erlöschen der erteilten Genehmigung feststellt. Dieser Bescheid, der Gegenstand eines derzeit vor dem Verwaltungsgericht Minden - 11 K 10092/17 - anhängigen Klageverfahrens ist, ist weder unanfechtbar noch sofort vollziehbar.
2. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist begründet, weil die Nebenbestimmung A) 3. rechtswidrig gewesen ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt hat, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO.
Die Voraussetzungen des allein als Rechtsgrundlage für die Nebenbestimmung in Betracht kommenden § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG liegen nicht vor. Nach dieser Norm kann die Genehmigung unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG verlangt, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer auf Grund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG dürfen insbesondere schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden.
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weil die in Rede stehende Nebenbestimmung nicht erforderlich war, um die Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen der klägerischen Anlage sicherzustellen. Entgegen der in Rede stehenden Nebenbestimmung sind nicht die von der klägerischen Anlage ausgehenden Turbulenzen als unzumutbar im Sinne des § 5 BImSchG für die Beigeladene einzustufen, sondern muss umgekehrt die Anlage der Beigeladenen die Anlage der Klägerin als Vorbelastung berücksichtigen und die erforderlichen Betriebseinschränkungen hinnehmen (dazu a)). Diese Vorrangstellung ist nicht nachträglich entfallen (dazu b)).
a) Unabhängig von der Frage der Bindungswirkung des Vorbescheids vom 17. Juli 2013 kommt der Windenergieanlage der Klägerin der Vorrang gegenüber derjenigen der Beigeladenen im Hinblick auf Turbulenzen zu. Auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Senats vom selben Tag - 8 A 1886/16 -, das den Beteiligten bekannt ist, wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
b) Die Vorrangstellung des Vorhabens der Klägerin ist auch nicht nachträglich entfallen, insbesondere nicht durch ein Erlöschen der Genehmigung nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2017 - 4 C 7.16 -, ZNER 2018, 153 = juris Rn. 23 unter Berufung auf die Zwecksetzung des § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG, Raum für die Genehmigungserteilung an konkurrierende Interessenten zu schaffen; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 3. August 2016 - 8 A 10377/16 -, BauR 2016, 2064 = juris Rn. 57 ff.
Der dies feststellende Bescheid des Beklagten vom 2. November 2017 steht dieser Beurteilung nicht entgegen, weil er weder unanfechtbar noch sofort vollziehbar ist (siehe oben).
Nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG erlischt die immissionsschutzrechtliche Genehmigung, wenn innerhalb einer von der Genehmigungsbehörde gesetzten angemessenen Frist nicht mit der Errichtung oder dem Betrieb der Anlage begonnen worden ist. Die Norm ordnet das Erlöschen der Genehmigung also nicht – wie z. B. im Baurecht nach § 77 Abs. 1 BauO NRW – im Sinne eines starren Fristenautomatismus nach Ablauf eines gesetzlich festgelegten Zeitraums nach deren Erteilung (mit Verlängerungsoption) an. Vielmehr überlässt sie es der Genehmigungsbehörde, unter Berücksichtigung der konkreten Einzelfallumstände eine angemessene Frist zu setzen, innerhalb deren der Genehmigungsinhaber mit der Errichtung oder dem Betrieb der Anlage beginnen muss, wenn die Genehmigung nicht erlöschen soll. Es obliegt daher der Behörde, unter Berücksichtigung der jeweiligen (auch gegenläufigen) Interessenlagen eine angemessene und eindeutige Frist zu bestimmen.
Vgl. hierzu Hess. VGH, Beschluss vom 22. April 2002 - 2 TG 713/02 -, ZUR 2003, 97 = juris Rn. 7; zur Diskussion, ob die Frist auch bei aufschiebender Wirkung eines Widerspruchs oder einer Klage läuft, vgl. Scheuing/Wirths, in: Führ, GK-BImSchG, 2016, § 18 Rn. 43, m. w. N.
Unklarheiten gehen insoweit zu ihren Lasten. Im Übrigen ist eine solche Fristbestimmung unter Berücksichtigung insbesondere ihres Wortlauts und Zwecks aus der Sicht eines verständigen und objektiv urteilenden Adressaten auszulegen.
Vgl. OVG S.-A., Beschluss vom 19. November 2008 - 2 M 201/08 -, juris Rn. 10.
Ausgehend von dem Vorstehenden ist die vom Beklagten in der Genehmigung vom 21. Januar 2014 gesetzte Frist bisher nicht abgelaufen.
Der Beklagte hat in den Nebenbestimmungen (III.) unter C) bestimmt, dass „die Genehmigung erlischt, wenn nicht innerhalb von drei Jahren nach der Bestandskraft dieses Bescheides mit dem Betrieb der genehmigten Anlagen begonnen worden ist“. Nach Wortlaut und Zweck ist die Fristbestimmung „ab Bestandskraft des Bescheides“ dahingehend zu verstehen, dass der Zeitpunkt der Unanfechtbarkeit des Bescheides maßgebend sein soll.
Vgl. ebenso bei einer vergleichbaren Fristbestimmung OVG S.-A., Beschluss vom 19. November 2008 - 2 M 201/08 -, juris Rn. 10.
Dies schließt die Unanfechtbarkeit gegenüber dem Genehmigungsinhaber jedenfalls dann grundsätzlich ein, wenn er sich gegen Nebenbestimmungen der erteilten Genehmigung wendet, die ihn erheblich belasten.
Der Beklagte hat als Beginn der Frist gerade nicht auf den Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung oder deren Vollziehbarkeit abgestellt, sondern sich mit dem Verweis auf die „Bestandskraft“ des Bescheides dahingehend festgelegt, dass die Frist erst ab dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, zu dem die Genehmigung nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Der Inhaber der Genehmigung soll auf deren Bestand vertrauen dürfen, weil es ihm in einem solchen Falle im Sinne einer „angemessenen Frist“ zuzumuten ist, mit der Errichtung der genehmigten Anlage zu beginnen. Vor diesem Hintergrund kommt es auf die Unanfechtbarkeit der Genehmigung insgesamt, also nicht nur bei fehlender Anfechtung durch Dritte, sondern auch gegenüber dem Genehmigungsinhaber an. Der Inhalt der Genehmigung kann nicht nur im Falle der Drittanfechtung, sondern auch dadurch im Ungewissen sein, dass sich der Inhaber selbst gegen in ihr enthaltene wesentliche Beschränkungen im Rechtsmittelwege zur Wehr setzt. In Fällen von erheblichen Belastungen durch Nebenbestimmungen einer Genehmigung, insbesondere auch bei Einschränkungen des beantragten Genehmigungsumfangs, wird der Vorhabenträger vielfach gehalten sein, den Bau seiner Anlage zunächst zurückzustellen und dadurch das Risiko zu vermeiden, im Falle der Bestätigung der erheblichen Belastungen seine Anlage nicht wirtschaftlich betreiben zu können. Die gegenteilige Auffassung des Beklagten würde ihn mittelbar zur Übernahme der genannten Risiken zwingen, um durch die Aufnahme des Betriebes bei einem sich länger hinziehenden Widerspruchs- oder Klageverfahren das Erlöschen der Genehmigung infolge Fristablaufs zu verhindern.
Die Unanfechtbarkeit wird bei einem solchen Verständnis auch nicht unbegrenzt zur Disposition des Genehmigungsinhabers gestellt, weil nur ein Vorgehen gegen wesentliche Nebenbestimmungen einer Unanfechtbarkeit im Sinne der in Rede stehenden Fristbestimmung entgegensteht.
Um solche erheblichen Belastungen handelt es sich hier. Die verfügte Einschränkung in Bezug auf die Turbulenzen ist in einer Weise für die Klägerin nachteilig, dass sie die Verwirklichung des Vorhabens insgesamt in Frage zu stellen vermag. Müsste die Anlage bei bestimmten Windrichtungen wegen der Anlage der Beigeladenen abgeschaltet werden, droht nach den übereinstimmenden Angaben der Klägerin und der Beigeladenen eine Ertragseinbuße von ca. 35 bis 40 %.
Die Auffassung des Beklagten, bei – wie hier – nur teilweiser Anfechtung der Genehmigung durch den Genehmigungsinhaber trete im Übrigen Bestandskraft ein, findet keinen Anhalt in der gewählten Formulierung. Es bestand deshalb kein Anlass für die Klägerin, die Erlöschensfrist anzufechten.
II. Die Klage gegen den Auflagenvorbehalt unter B) 1. ist ebenfalls zulässig (1.) und begründet (2.).
1. Die gegen den Auflagenvorbehalt gerichtete Anfechtungsklage ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft, weil die Aufhebbarkeit der Nebenbestimmung nicht von vornherein ausscheidet (siehe bereits näher unter I. 1. a) aa)). Die Klägerin hat auch ein Rechtsschutzbedürfnis; insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen unter I. 1. b) verwiesen werden.
2. Die Klage ist auch begründet. Der Auflagenvorbehalt unter B) 1. der Genehmigung des Beklagten vom 21. Januar 2014 ist aufzuheben, weil er rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Er kann nicht auf den allein als Ermächtigungsgrundlage in Betracht kommenden § 12 Abs. 2a BImSchG gestützt werden (dazu a)). Die Genehmigung vom 21. Januar 2014 kann ohne die Nebenbestimmung B) 1. sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben (dazu b)).
a) Die Voraussetzungen des § 12 Abs. 2a BImSchG liegen nicht vor.
Nach dieser Vorschrift kann die Genehmigung u. a. mit Einverständnis des Antragstellers mit dem Vorbehalt nachträglicher Auflagen erteilt werden, soweit hierdurch hinreichend bestimmte, in der Genehmigung bereits allgemein festgelegte Anforderungen an die Errichtung und den Betrieb der Anlage in einem Zeitpunkt nach Erteilung der Genehmigung näher festgelegt werden sollen. Eine Genehmigung darf danach mit dem Vorbehalt nachträglicher Auflagen versehen werden, die zur näheren Präzisierung von Anforderungen im Sinne des § 6 BImSchG erforderlich sind.
Vgl. Jarass, BImSchG, 12. Aufl. 2017, § 12 Rn. 47.
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, weil der angegriffene Auflagenvorbehalt nicht dazu dient, die Anforderungen des § 6 BImSchG an die Anlage der Klägerin sicherzustellen. Nach dem Vorstehenden kommt dem Vorhaben der Klägerin im Verhältnis zum Vorhaben der Beigeladenen der Vorrang zu; sie muss den Turbulenzen, die durch den geringen Abstand der beiden Anlagen entstehen, nicht durch Beschränkungen ihres Anlagenbetriebs Rechnung tragen. Es bedarf daher auch keines Auflagenvorbehalts für eventuell erforderliche Betriebseinschränkungen, um die Standsicherheit der Anlagen zu gewährleisten.
b) Die Genehmigung vom 21. Januar 2014 kann ferner ohne die Nebenbestimmung B) 1. bestehen bleiben. Die hier aufgrund der Turbulenzen – unstrei-tig – erforderlichen Einschränkungen für eine der beiden Anlagen sind nicht der Klägerin aufzuerlegen. Die Konfliktbewältigung hat vielmehr durch den Beklagten im Verfahren des von der Klägerin erhobenen Widerspruchs gegen die Genehmigung der Beigeladenen zu erfolgen.
Die Kostenentscheidung folgt unter Berücksichtigung des Teils der erstinstanzlichen Kostenentscheidung, soweit die Klage zurückgenommen wurde (vgl. § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO), aus § 154 Abs. 2 und 3 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44 BNatSchG
§ 16 BImSchG
§ 15 BImSchG
§ 15 BauO NRW
§ 6 BImSchG
§ 91 VwGO
§ 839 BGB
§ 5 BImSchG
§ 7 BImSchG
§ 167 VwGO
§ 15 Abs. 2 BImSchG
§ 12 Abs. 2a BImSchG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 77 Abs. 1 BauO NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 und 3 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1999, 404
BVerwGE 109, 74
BVerwGE 112, 221
BVerwGE 112, 263
BVerwGE 60, 269
NVwZ 1992, 1092
11 K 494/14
8 A 1886/16
11 K 761/11
8 A 430/10
11 K 544/14
2 C 4.97
8 A 1679/04
4 C 5.11
11 C 2.00
6 C 5.00
3 C 136.79
4 C 29.90
11 K 10092/17
4 C 7.16
8 A 10377/16
2 TG 713/02
2 M 201/08