Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-05-24, Aktenzeichen 2-20 O 99/21
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2022:0524.2.20O99.21.00

Tenor:
1. Die einstweilige Verfügung vom 23.08.2021 zum Aktenzeichen 2-20 O 99/21 wird bestätigt; der Widerspruch des Verfügungsbeklagten wird zurückgewiesen.
2. Der Verfügungsbeklagte hat die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin ist ein Bauunternehmen; der Verfügungsbeklagte ist als Eigentümer des in der Ziffer 1 der einstweiligen Verfügung vom 23.08.2021 bezeichneten Grundstücks im Grundbuch von ... eingetragen. Der Verfügungsbeklagte ist alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementärin ... die zur ... gehört – Letztere war vertraglich mit der Verfügungsklägerin verbunden. Der Verfügungsbeklagte ist der alleinige Kommanditist der ... Co. KG. Die Verfügungsklägerin vereinbarte mit der ... einen Bauvertrag (Anlage ASt 1) über 6.900.000,00 € (ohne MwST.; mithin 8.211.000,00 € inklusive MwST., Seite 1 der Anlage ASt 1); laut Vertrag sollten auch die VOB/B zur Anwendung gelangen. Der Vertragsschluss datiert vom 04.06.2019. Die Klägerin sollte eine Wohnanlage mit 2 Mehrfamilienhäusern mit 30 Wohneinheiten, 2 Gewerbeeinheiten und einem Pavillon auf einer Tiefgarage in Hofheim errichten; teilweise sollten die errichteten Einheiten / Anlagen an Dritte veräußert werden; streitig war zwischen den Parteien die Beauftragung und der Umfang von Zusatzaufträgen. Die Verfügungsklägerin führte unstreitig Arbeiten aus bzw. ließ solche Arbeiten ausführen, wobei der genaue Umfang der ausgeführten Arbeiten zwischen den Beteiligten strittig war. Der Verfügungsbeklagte zahlte auf verschiedene Abschlagsrechnungen der Verfügungsklägerin bezüglich des streitgegenständlichen Bauvorhabens persönlich. Die ... bzw. der Verfügungsbeklagte rügten zwischen dem 30.06.2021 und dem 06.07.2021 verschiedene Mängel gegenüber der Verfügungsklägerin. Hinsichtlich des Vertrags vom 04.06.2019 erklärten beide Parteien wechselseitig die Kündigung (... mit Schreiben vom 21.07.2021, die Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 23.07.2021 – wobei die Einzelheiten streitig waren).Die Verfügungsklägerin erklärte in ihrer Antragsschrift vom 17.08.2021, dass sie im vorliegenden Verfahren keine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen gesichert wissen möchte, sondern lediglich für die bereits erbrachten Leistungen Sicherung begehrte (Bl. 19 d. A.). Die Verfügungsklägerin erklärte in ihrer Antragsschrift ferner, dass sie von ihrem behaupteten Vergütungsanspruch auf der Grundlage der Unterlagen der ... (Anlagen ASt 22, 23 und 24) pauschal einen Abzug in Höhe von 1.762.100,00 € für etwaige Mängelbehauptungen / Mängelbeseitigungskosten abziehe und sich das Sicherungsverlangen daher entsprechend reduziere (Bl. 23-27 d. A.). Die Verfügungsklägerin nahm in ihrer Antragsschrift die folgenden Werte an:
Den Wert in Höhe von 7.303.873,40 € ermittelte die Klägerin unter Zuhilfenahme eines Sachverständigenbüros (Anlage ASt 13) aufgrund einer Begehung der Baustelle am 29.07.2021 aus der vorläufigen Schlussrechnung (Anlage ASt 12) für die erbrachten Leistungen aus ihrer Sicht (6.137.708,74 € netto; zuzüglich MwSt); das Begleitschreiben zur Vorgehensweise für die Ermittlung der vorläufigen Schlussrechnung datierte vom 12.08.2021 (Anlage ASt 12). Die vorläufige Schlussrechnung war auszugsweise wie folgt gegliedert.
Die Verfügungsklägerin legte eine unterzeichnete eidesstattliche Versicherung vom 13.08.2021 des Herrn ... vor (Anlage ASt 9). Herr ... ist einer der Kommanditisten der ... Co. KG sowie der Geschäftsführer ...; er ist als Geschäftsführer „Technik“ für die bauliche Ausführung der Projekte tätig. Herr ... hat in dieser eidesstattlichen Versicherung angegeben, dass das Bauvorhaben zu ca. 75% fertiggestellt sei; er habe die Schlussrechnung und die Berechnung der erbrachten Leistungen gesehen und könne bestätigen, dass die angegebenen Leistungen in der Schlussrechnung dem Stand der Bauleistungen entsprochen hätten. Die Verfügungsklägerin ließ die erlassene einstweilige Verfügung durch eine Gerichtsvollzieherin zustellen (Bl. 63 und 64 d. A.); laut Zustellungsurkunden sei die Übergabe der Antragsschrift samt Unterlagen und einstweiliger Verfügung an den Verfügungsbeklagten am 30.08.2021 und an den Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten am 27.08.2021 erfolgt. Die Klägerin überreichte mit Schreiben vom 29.10.2021 die Schlussrechnung mit der Nr. 202103004299 (Anlage ASt 36) mit entsprechenden Einzelblättern (Anlage ASt 37); entsprechende Blätter und Nachweise sind vorgelegt worden (Anlagen ASt 38–70). Mit Schriftsatz vom 12.01.2022 legte die Verfügungsklägerin nach einem Termin (10.01.2022) mit präsenten Zeugen überprüfte Zahlen zu den einzelnen Gewerken aus ihrer Schlussrechnung vor (Bl. 248–309 d. A.), diesen Schriftsatz erhielt der Verfügungsbeklagte vor dem zweiten Verhandlungstermin, der am 13.01.2022 war. Die Verfügungsklägerin überreichte mit diesem Schriftsatz auch entsprechende Berechnungsgrundlagen und Aufmaßblätter. Die Verfügungsklägerin stützte ihren Anspruch sodann auch auf die Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen (Bl. 143 f. d. A.).
Die Korrekturen der Verfügungsklägerin lauteten auszugsweise (Bl. 310 d. A.).
Unstreitig gliederte die Verfügungsklägerin ihre erbrachten Leistungen, deren Umfang streitig war, in verschiedene Gewerke auf und nahm eine Zuordnung der Einzelleistungen zu einem Gewerk vor (Anlage ASt 36). Sodann wurde eine weitergehende Aufgliederung der einzelnen Gewerke und den jeweils zugeordneten Leistungen vorgenommen (Anlagen ASt 37–70) unter Einreichung entsprechender Abrechnungsunterlagen. Unstreitig wurden in diesem Rechnungswerk auch die Angaben zu den EKT, den AGK (in %), den BGK (in %) und dem Zuschlag unter Ausweisung des EP, der Menge, der Messeinheit der jeweiligen Leistung und des kalkulierten GP ausgewiesen (auf die zuvor dargestellten Tabellen wird verwiesen). Unstreitig hat die Verfügungsklägerin in der Rechnung auch einen GP für die nicht erbrachten Leistungen ausgewiesen. Unstreitig stand der Verfügungsklägerin – auch nach der Ansicht des Beklagten – ein Vergütungsanspruch in Höhe von 1.363.990,00 € zu, sofern man die behaupteten (streitigen) Mängel nicht beachtete. Mit der Rechnung aus Oktober rechnete die Verfügungsklägerin einen Betrag von 5.582.105,92 € für die erbrachten Vertragsleistungen und einen Betrag von 1.022.080,31 € für die Nachtragsleistungen ab; sie rechnete insgesamt mithin 6.720.919,80 € netto (7.975.715,18 € brutto) ab (Bl. 162 d. A.); für die nicht erbrachten Vertragsleistungen 116.551,31 € und für die nicht erbrachten aber beauftragten Nachtragsleistungen rechnete die Verfügungsklägerin 182,26 € ab (Bl. 168 d. A.) – wobei die Einzelheiten streitig waren. Die Klägerin hat in dieser Schlussrechnung unstreitig auch gewisse Gutschriften zum Vorteile des Verfügungsbeklagten vorgenommen (Bl. 182–185 d. A.). Die Verfügungsklägerin nahm mit Schriftsatz vom 12.01.2022 Korrekturen der geltend gemachten Beträge vor, teilweise wurden Beträge erhöht / teilweise verringert, teilweise änderte die Verfügungsklägerin die Bewertung von „erbracht“ und „nicht erbracht“. Die Verfügungsklägerin rügte in der Verhandlung vom 13.01.2022 eine ordnungsgemäße Vertretung des Verfügungsbeklagten vor Gericht und eine fehlende ordnungsgemäße Vollmachtsurkunde, das Gericht gewährte eine Karenzzeit von 60 Minuten zur Beschaffung einer solchen Urkunde, nach 63 Minuten reichte der Vertreter des Verfügungsbeklagten ein Schreiben zur Akte und erklärte, er habe das Gebäude mit dem Verhandlungssaal (Gebäude E) nur über das Gebäude B erreichen gekonnt.
Die Klägerin meint, dass es zunächst ohne Relevanz gewesen sei, welche Kündigung wirksam erklärt worden sei und um welche Art von Kündigung – ob außerordentlich oder ordentlich – es sich gehandelt habe, da sie lediglich eine Sicherung für die bereits erbrachten Leistungen begehrt habe; diese seien zu vergüten gewesen, wobei sie zuletzt auch die Verfügung für die nicht erbrachten Leistungen verlangte. Die Verfügungsklägerin habe auch nach erklärter Kündigung das Recht gehabt, eine Hypothek im Sinne des § 650e BGB verlangen zu können. Die fehlende Parteiidentität zwischen dem Verfügungsbeklagten und der Vertragspartnerin der Verfügungsklägerin sei wegen § 242 BGB unbeachtlich gewesen. Der Sicherungsanspruch habe auch Nachtragsleistungen erfasst. Das Sicherungsverlangen bestehe unabhängig davon, ob der Vergütungsanspruch bereits bestehe oder nicht; maßgeblich sei, dass die (Teil-)Leistungen erbracht worden seien; die Vergütung sei nach den Grundsätzen für die Darlegung des Werklohnanspruchs nach einer erklärten Kündigung zu berechnen gewesen. Vorliegend seien die vereinbarten Leistungen zu ca. 75% durchgeführt gewesen; nach der neueren Schlussrechnung seien ca. 83,43% der Leistungen erbracht gewesen (Bl. 220 f. d. A.); es sei ca. ein Betrag von 3.993.765,18 € offen gewesen. Es sei ohne Relevanz gewesen, ob eine oder mehrere Abnahmen erfolgt sind, da die Verfügungsklägerin in der Höhe des zu sichernden Anspruchs bereits einen Betrag subtrahiert hätte, die die Kosten der Mängelbeseitigung erfülle. Der Widerspruch der Verfügungsbeklagten sei unter Beachtung von Anlage ASt 35 verwirkt gewesen; insgesamt sei zu beachten gewesen, dass kleinere Abrechnungsfehler die Schlüssigkeit der Schlussrechnung in einem einstweiligen Verfügungsverfahren nicht verhindern würden; maßgeblich sei gewesen, ob die Schlussrechnung insgesamt mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit richtig sei; die tatsächliche Richtigkeit sei im Hauptsacheverfahren zu klären gewesen. Die letzte Schlussrechnung sei unter Beachtung der vorgetragenen Berichtigungen und den dargestellten Nachträgen inhaltlich und rechnerisch richtig gewesen. Ihre Schlussrechnung sei so gestaltet und erläutert gewesen, wie es bei der Kündigung eines Pauschalpreises von der Judikatur verlangt werden würde. Die Leistungen, die als „erbracht“ abgerechnet gewesen seien, seien auch in dem abgerechneten Umfang erbracht worden. Dies habe auch für die „Vertragsergänzungen“ gegolten (Bl. 174 f. d. A.).
Auf entsprechenden Antrag der Verfügungsklägerin vom 17.08.2021, eingegangen bei Gericht am 18.08.2021, hat das Gericht mit Beschluss vom 23.08.2021 dem Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung, aufgegeben, zu Gunsten der Verfügungsklägerin die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek des Bauunternehmers in Höhe von 1.559.823,00 € bezüglich des Grundstückes des Verfügungsbeklagten in ... zu bewilligen. Mit Schriftsatz vom 22.12.2021 hat der Verfügungsbeklagte Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung erhoben.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die einstweilige Verfügung aufrechtzuerhalten.
Der Verfügungsbeklagte beantragt,
die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung vom 17.08.2021 zurückzuweisen.
Die Beklagte meint, dass eine prüffähige Schlussrechnung nicht vorgelegen habe; die Abrechnung der Verfügungsklägerin sei nicht schlüssig gewesen. Die Schlussrechnung der Verfügungsklägerin sei unrichtig und in sich nicht schlüssig gewesen, die Rechnung sei auch nicht nachvollziehbar gewesen. Die vereinbarten Leistungen habe die Verfügungsklägerin nur zu 60% erbracht. Die bereits erbrachten Leistungen seien teilweise mangelhaft gewesen; dies habe sich aus den Gutachten des Sachverständigen ... ergeben (Anlagen ASt 22 und B 4). Die Vertragspartnerin der Verfügungsklägerin habe pauschal eine Gutschrift in Höhe von 118.000,00 € netto erhalten (Anlage B 12), insoweit habe die Gesellschaft einen Teil der Aushubarbeit im Rahmen von ca. 6.000 t selbst vorgenommen. Die Vertragsparteien hätten einvernehmlich eine Gutschrift bei der ... (Anlage B20) in Höhe von 222.689,97 € netto vereinbart. Es hätten noch weitere erhebliche Leistungsminderungen gegeben (z. B. nur 2 Wohneinheiten anstelle von 3 im Haus Süd). Die Klägerin habe Leistungen abgerechnet, die noch gar nicht erbracht seien (z. B. Rohinstallation TGA), dies habe sich bereits aus der Stellungnahme des eingeschalteten Sachverständigenbüros der Verfügungsklägerin selbst ergeben (Seiten 15, 29, 30, 32, 58 und 59 der Anlage ASt 13; im Übrigen S. 25 ff. der Widerspruchsschrift). Der Verfügungsbeklagte meint, die Frist zur Erststellung einer Schlussrechnung sei am 08.09.2021 abgelaufen; diese Frist habe die Verfügungsklägerin nicht eingehalten. Insgesamt sei die Mangelhaftigkeit der erbrachten Leistungen zu beachten gewesen.
Im Übrigen wird auf die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie den Protokollen der Verhandlungen vom 10.01.2022 und 13.01.2022, in denen Zeugen vernommen worden sind, verwiesen. Für die Bekundungen der Zeugen wird auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die einstweilige Verfügung vom 23.08.2021 war nach zulässigem Widerspruch zu bestätigen, da sie nach dem Sachstand, wie er sich bei Schluss der mündlichen Verhandlung darstellt, zu erlassen wäre. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung nach den §§ 935, 940 ZPO lägen auch nun vor.
Da der Antrag auf die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek gemäß § 650e BGB gerichtet ist, war die Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrunds nach § 885 Abs. 1 Satz BGB nicht erforderlich. Der Verfügungsanspruch, d.h. der durch die Eintragung der Vormerkung zu sichernde Anspruch auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek, ergibt sich aus § 650e BGB. Nach § 650e BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks oder eines einzelnen Teiles eines Bauwerks für seine Forderungen aus dem Vertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers verlangen. Ist das Werk noch nicht vollendet, kann er nach Satz 2 die Einräumung der Sicherungshypothek für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und für die in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Die Voraussetzungen des § 650e BGB sind nach Schluss der mündlichen Verhandlung als glaubhaft gemacht anzusehen (§§ 936, 920 Abs. 2 ZPO).
II.
Der Widerspruch ist in der Sache nicht begründet. Eine ordnungsgemäße Vertretung lag für den Verfügungsbeklagten vor, Bl. 241 d. A. Das Gericht ist der Auffassung, dass diese Vollmacht auch für die Verfahrenshandlungen und die Teilnahme an der Sitzung vom 10.01.2022 gelten soll; insoweit ist auf der Vollmacht vollumfänglich und pauschal vermerkt „… [… durch das Gericht] wird in Sachen ... / ... [… durch das Gericht] – einstweiliges Verfügungsverfahren Sicherungshypothek Vollmacht zur gerichtlichen ... [… durch das Gericht] Vertretung erteilt.“, das Gericht legt die Vollmacht so aus, dass damit pauschal alle angezeigten Verhandlungen und Prozesshandlungen gemeint und erfasst sind. Die Beibringung der Vollmacht war auch noch fristgerecht, das Überschreiten der Frist um 3 Minuten ist unschädlich, da das Gebäude E – ohne Vertretenmüssen des Bevollmächtigten des Verfügungsbeklagten – nicht mehr ohne Weiteres betretbar gewesen ist, es musste der Weg über das Gebäude B genommen werden; dies kann dem Bevollmächtigten aber nicht zum Vorwurf gemacht werden.
Ein Anspruch der Verfügungsklägerin für erbrachte Leistungen nach einer Kündigung kann über § 650e BGB gesichert werden (OLG Brandenburg BeckRS 2002, 30255656; OLG Stuttgart NJOZ 2005, 1144); dies gilt nach der Auffassung des Gerichts auch für einen Anspruch auf § 648 BGB bei einer Kündigung für die nicht erbrachten Leistungen, sofern diese sich im Wert widerspiegeln (so wohl auch MüKo-BGB/Busche, 8. Aufl. 2020, § 650e, Rn. 22 unter Verweis auf KG Berlin NJW 2019, 14). Insofern ist vorliegend davon auszugehen, dass eine solche Wertsteigerung stattgefunden hätte, handelt es sich um entsprechende Werkleistungen mit entsprechendem Gegenwert; dies hat die Verfügungsklägerin konkludent durch ihre Berechnungen vorgetragen, der Beklagte hat dies nicht qualifiziert bestritten, sodass dies (die entsprechende synallagmatische Gegenleistung mit inzidenter Wertsteigerung) nach § 138 I, III ZPO als zugestanden gilt.
1.
Sofern die Beteiligten um Mängelrechte / das Vorhandensein von Mängeln streiten, vertritt das Gericht die Auffassung, dass es auf das Vorhandensein für Mängel / deren Bewertung / deren etwaige Beseitigungskosten im Verfahren nach § 650e BGB nicht ankommt und dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleibt (wie hier wohl auch: OLG Düsseldorf BauR 1976, 211; Kapellmann BauR 1976, 323, 325; Jagenburg, NJW 1976, 2327), wenn das Vorhandensein der Mängel streitig ist und im Verfügungsverfahren nicht ohne Weiteres geklärt werden kann. Dies war der Fall, die Parteien streiten um das Vorhandensein von Mängeln und deren Bewertung.
Zwar vertritt der Bundesgerichtshof im Urteil vom 10.03.1977, Az. VII ZR 77/76 (BGH NJW 1977, 947) – und sich hierauf beziehend die Mehrheit der Stimmen in der Literatur und einige Gerichte – die Auffassung, dass soweit und solange sein Werk Mängel aufweise, der Unternehmer keine „Leistung“ erbracht habe, die gemäß § 648 BGB sicherungsfähig wäre (BGH a.a.O. Rn. 12ff. – zitiert nach juris; so auch OLG Koblenz NJW-RR 1994, 786; OLG Hamm NJW-RR 2000, 971; aus der Literatur beispielhaft Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 10. Teil, A I 5, Rn. 27; Werner/Pastor/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013, Rn. 234f.). Dieser Ansicht vermag das Gericht jedoch nicht zu folgen. Es schließt sich vielmehr der vom OLG Düsseldorf im Urteil vom 25.01.1976, Az. 5 U 131/75 (OLG Düsseldorf BauR, 1976, 210 ff.) vertretenen Ansicht an, dass ein vom Besteller wegen eines Nachbesserungsanspruchs geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht nicht zu einer Einschränkung des Sicherungsanspruchs, insbesondere nicht zu einer Zug-um-Zug-Verurteilung oder zu einem Abzug von der Werklohnforderung führt (so auch Kapellmann, BauR 1976, 323, 325; Jagenburg, NJW 1976, 2327).
a)
Zunächst lässt der Wortlaut von § 650e BGB keine Einschränkung dahingehend erkennen, dass Arbeit nur dann als geleistet gelte, wenn sie auch mangelfrei erbracht worden sei. Ist ein Werk mangelhaft, so kann der Besteller grundsätzlich zunächst nur Nacherfüllung nach den §§ 634, 635 BGB verlangen. Bis zur erfolgten Nacherfüllung steht dem Besteller ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 I 1 BGB gegen die Vergütungsforderung des Unternehmers zu. Unberührt bleibt jedoch die Höhe der bereits zuvor nach § 631 I BGB entstandenen Vergütungsforderung (OLG Düsseldorf BauR, 1976, 210, 211). Geht das Gesetz davon aus, dass trotz des Anspruchs auf Nachbesserung die Vergütung zunächst in voller Höhe bestehen bleibt, dann muss auch die der Vergütung zu Grunde liegende Arbeit als geleistet gelten, so lange der Unternehmer noch zur Nachbesserung der gerügten Mängel verpflichtet und berechtigt ist.
b)
Auch aus systematischen Gesichtspunkten muss ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht außer Betracht bleiben. Es entspricht einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur, dass es für die Eintragung der Sicherungshypothek nach § 650e BGB der Fälligkeit der Werklohnforderung nicht bedarf (Werner/Pastor/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013, Rn. 224; MüKo-BGB/Busche, 6. Auflage 2012, § 648 Rn. 18 mwN). Ebenso wenig darf aber ein Zurückbehaltungsrecht den Sicherungsanspruch des Werkunternehmers hindern (OLG Düsseldorf BauR, 1976, 210, 211). Die Einrede der fehlenden Fälligkeit ist wie ein Zurückbehaltungsrecht eine Frage der Durchsetzbarkeit einer Forderung zu einem konkreten Zeitpunkt. Genauso wie ein Anspruch durchsetzbar wird, wenn er fällig wird, so kann er auch ab dem Zeitpunkt durchgesetzt werden, in dem das Zurückbehaltungsrecht entfällt. Nicht nachzuvollziehen ist, warum in dem Fall, in dem es an der Durchsetzbarkeit wegen fehlender Fälligkeit fehlt, die Eintragung einer Sicherungshypothek in vollem Umfang, im Falle eines Zurückbehaltungsrechts aber nur in Höhe des nicht mangelbehafteten Teils möglich sein soll.
c)
Schließlich steht der Berücksichtigung von Mängeleinreden der Sinn und Zweck des Eilverfahrens entgegen. Der BGH erkennt in der oben zitierten Entscheidung an, dass die Eintragung einer Vormerkung nur Zug-um-Zug gegen ordnungsgemäße Nachbesserung im Wege der einstweiligen Verfügung nicht praktikabel wäre, weil deren Vollziehung mit Schwierigkeiten behaftet wäre. In der Folge würde die mit einer einstweiligen Verfügung erstrebte schnelle Sicherung verhindert und das Eilverfahren bei notwendiger Mängelbeseitigung in Frage gestellt (BGH a.a.O. Rn. 20). Der Unternehmer müsste dann nämlich in aller Regel die erfolgte Mangelbeseitigung mittels öffentlicher Urkunden im Sinne von § 765 ZPO nachweisen, bevor er die erstrebte Sicherung erlangt. Eine öffentliche Urkunde dürfte der Unternehmer aber regelmäßig erst mit dem Urteil aus dem Hauptsacheverfahren erhalten. Vor eben jenen Schwierigkeiten stünde der Unternehmer aber genauso, wenn vermeintliche Mängel zu einer Kürzung des Sicherungsanspruchs führen würden. Trägt er – wie hier – die Last der Glaubhaftmachung, dass das Werk mangelfrei sei, und unterlegt die Gegenseite das Bestreiten ebenfalls mit einer Glaubhaftmachung, so wird der Unternehmen in aller Regel erst im späteren Hauptsacheverfahren nach vollwertiger Beweisaufnahme eine Sicherung in voller Höhe erlangen können. Im einstweiligen Verfügungsverfahren lässt sich nämlich nicht zuverlässig prüfen, ob die gerügten Mängel überhaupt unter die Gewährleistungspflicht fallen; zur vertieften Aufklärung ist das Verfahren im Allgemeinen ungeeignet (OLG Düsseldorf BauR, 1976, 210, 211). Das vom BGH in oben zitierter Entscheidung gegen eine Zug-um-Zug-Verurteilung ins Feld geführte Argument, dem Bauunternehmer bliebe die mit dem einstweiligen Verfügungsverfahren erstrebte schnelle Sicherung verwehrt, spricht also gegen die Berücksichtigung etwaiger Mängel im einstweiligen Verfügungsverfahren generell.
d)
Anzuerkennen ist zwar das Interesse des Bestellers an der Freihaltung des Grundbuchs von Sicherungsrechten des Unternehmers. Im Verhältnis ist aber dem Sicherungsbedürfnis des Unternehmers das größere Gewicht beizumessen (OLG Düsseldorf BauR, 1976, 212). Denn an dieser Stelle sei noch mal betont: Mag diese fehlende Beachtung der Mängel für den Verfügungsgegner misslich sein, ist dies aber hinzunehmen, wenn es sich – wie vorliegend auch – um eine Vormerkung handelt, die im Wesentlichen lediglich der Wahrung des Ranges dient (Messerschmidt/Voit/Hildebrandt, Baurecht, 3. Aufl. 2018, § 650e BGB, Rn. 67) und nicht gleichzusetzen ist mit der Eintragung einer Sicherungshypothek. Die Eigentumsverletzung des Verfügungsbeklagten mithin also ungleich deutlich weniger intensiv als bei einer „echten“ Sicherungshypothek ist.
e)
Problematisch ist auch eine valide Glaubhaftmachung der Mängel und deren Bewertung im Verfügungsverfahren. Die Frage, ob ein tatsächlicher Umstand aus technischer Sicht nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen würde, kann regelmäßig nur durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geklärt werden; lebensnah und üblich ist es hierfür, dass der Sachverständige selbst vor Ort Wahrnehmungen tätigt. Denn: Unstreitig ist das Bauvorhaben nicht beendet worden, Feststellungen wären daher auch gegenwärtig noch möglich gewesen. Es hätte daher vorliegend keine Abhilfe geschaffen, wenn ein Sachverständiger in den Verhandlungsterminen dabei gewesen wäre, um eine Wertung abgeben zu können, wäre es mit Blick auf den Eilcharakter nicht möglich gewesen, entsprechende Ortstermine vorzunehmen und die Akte (durch den Sachverständigen) zu sichten. Wenn für eine ernsthafte Klärung einer Frage ein Sachverständiger notwendig ist, kann es im Verfahren nach § 650e BGB vom Telos der Vorschrift her aber nicht auf diese Frage ankommen, wenn die Beantwortung dieser Frage dem Charakter der Eilbedürftigkeit völlig zuwiderlaufen würde. Mag dies für den Verfügungsgegner misslich sein, dass solche Erwägungen im Verfahren nach § 650e BGB nicht beachtet werden, ist doch aber zu beachten, dass es sich – wie vorliegend auch – um eine Vormerkung handelt, die im Wesentlichen lediglich der Wahrung des Ranges dient (Messerschmidt/Voit/Hildebrandt, Baurecht, 3. Aufl. 2018, § 650e BGB, Rn. 67) und nicht gleichzusetzen ist mit der Eintragung einer Sicherungshypothek.
Sofern Sacher der Auffassung ist, dass auch Sachverständige im einstweiligen Verfügungsverfahrens als Beweismittel dienen können – bzw. deren Bekundungen – (Kniffka/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, 12. Teil, A IV 8, Rn. 51) ist dies „beweisrechtlich“ korrekt, wird aber nach der Auffassung des Gerichts nicht dem Gedanken der Eilbedürftigkeit bei § 650e BGB gerecht. Bringen die Parteien „Sachverständige“ mit, handelt es sich bei diesen Personen um Zeugen, nicht um Sachverständige, sofern beide Parteien sich darauf einigen, dass die mitgebrachte Person als Gerichtssachverständiger fungieren soll; wäre freilich auch eine Bestellung als Gerichtssachverständiger im Anhörungstermin möglich. Regelmäßig wird der „mitgebrachte“ Sachverständige das Bauvorhaben auch vorab schon besichtigt haben, für diesen Fall mag Sacher daher überzeugen, trifft dieser Fall wohl aber nicht auf die Vielzahl der Fälle zu – auch nicht auf den vorliegenden Rechtsstreit. Die sonst „gestellten“ Sachverständigen sind bloße Zeugen, können also nicht zur Wertung einer Tatsache herangezogen werden (so ausdrücklich z. B. Ahrens, Der Beweis im Zivilprozess, 2015, Teil 2, Kap. 20, § 73, Rn. 89 f.). Es bleibt daher aus der Sicht des Gerichts fraglichen, welchen konkreten Fall Sacher mit ihrer – aus beweisrechtlicher Sicht korrekten – Annahme meint; das Gericht ist der Auffassung, dass es zumindest nicht der vorliegende Fall ist.
f)
Nach der Auffassung des Gerichts ist daher bereits aus diesem Grund zu beachten, dass aufgrund der Unbeachtlichkeit der Mängel im Verfahren nach § 650e BGB der Beklagte durch sein Unstreitigstellen eines Anspruchs der Klägerin in Höhe von 1.363.399.00 € (Bl. 317 d. A.) in entsprechender Höhe das Verfügungsbegehren berechtigt ist.
2.Sofern die Beteiligten um die Kündigung streiten, ist diese Frage im einstweiligen Verfügungsverfahren im konkreten Fall nicht zu beantworten und kann ungeklärt bleiben (vgl. BGH NJW 2014, 2186), da das Gericht nach der erfolgten Beweisaufnahme die Auffassung hat, dass ein sicherungsfähiger Anspruch für die bereits erbrachten Leistungen vorliegt (Ziffer 7); mithin der Vergütungsanspruch bereits aufgrund der erbrachten Leistungen schlüssig dargelegt und glaubhaft gemacht ist, sodass es auf die Kündigung (und die nicht erbrachten Leistungen nicht mehr zwingend ankommt). Unabhängig davon gilt, dass zu beachten ist, dass es dem Wesen des Verfügungsverfahrens widerspricht, in weiteren Verhandlungsterminen mit angezeigten Beweisaufnahmen über die Kündigungsgründe Beweis zu erheben (wie hier im Ergebnis auch LG Hannover BauR 2015, 1019). Dies gilt insbesondere dann, wenn wie im vorliegenden Fall um die Mangelhaftigkeiten von bereits erbrachten Arbeiten und Behinderungsgründe gestritten werden, die teilweise als Kündigungsgrund angeführt werden.
Das Gericht ist ferner der Auffassung, dass die zuletzt vorgenommenen Korrekturen im Zusammenspiel mit der Schlussrechnung aus Oktober 2021 ausreichen, um eine Schlussrechnung darzustellen, die den Anforderungen an eine Schlussrechnung nach Beendigung eines Pauschalpreises gerecht wird. Die Verfügungsklägerin hat eine Aufteilung in über 20 Gewerke vorgenommen; für jede „Gewerksposition“ einzelne Schlussrechnungsblätter mit Abrechnungsblättern erstellt, die die Berechnung des jeweiligen Preises (unter Beachtung von EKT, AGK und BGK sowie Zuschlag) hatten; ebenso auch die entsprechende Bewertung für die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen. Anhaltspunkte dafür, dass diese vorgelegte Kalkulation fehlerhaft sei, hat das Gericht nicht und werden vom Verfügungsbeklagten auch nicht so vorgetragen, dass das Gericht Gegenteiliges annehmen könnte. Soweit der Verfügungsbeklagte vorträgt, die Verfügungsklägerin müsste ihre Schlussrechnung nach der Art und Weise des Leistungsverzeichnisses aufgliedern, folgt das Gericht dieser Auffassung nicht, sofern die Verfügungsklägerin eine gleichwertige Art der Schlussrechnung erstellt, die ebenso nachvollziehbar ist. Denn: Mit Blick auf den Eilcharakter von § 650e BGB kann es dem Unternehmer nicht zugemutet werden, eine umfangreiche Schlussrechnung zu erstellen, die im Zweifel ein sehr detailreiches Leistungsverzeichnis mit hunderten Positionen nachbilden müsste, weil dies dem Eilcharakter zuwiderlaufen würde. Ausreichend ist für eine schlüssige und nachvollziehbare Schlussrechnung bei § 650e BGB, dass die Schlussrechnung erkennbar die Leistungspositionen, die Gegenstand des Vertrags sind, enthält. Dafür muss der Unternehmer nicht zwingend das Leistungsverzeichnis „abschreiben“. Eine gleichwertige Nachvollziehbarkeit hat die Verfügungsklägerin in ihrer Schlussrechnung nach der Auffassung des Gerichts aber getan, wenn man die Bekundungen des Zeugen ... beachtet. So hat die Verfügungsklägerin nach der Bekundung des Zeugen ... auch getan (Bl. 345, Seite 22 des Protokolls vom 10.01.2022). Die Aussage des Zeugen ... ist glaubhaft, war er regelmäßig selbst vor Ort und konnte auf konkrete Nachfrage auch Details zu einzelne Leistungen aus der Begehung mit Frau ... erinnern; Belastungstendenzen konnte das Gericht nicht erkennen. Der Zeuge gab an, dass er noch wisse, dass man für manche Gewerke wie z. B. „HLS“, die sehr detailreich waren, sehr konkret das Leistungsverzeichnis durchgegangen sei; dann kann es der Verfügungsklägerin aber nicht zum Nachteil gereichen, wenn die Schlussrechnung etwas „gröber“ ist, sofern die beauftragten Leistungen in der Schussrechnung – in einer nachvollziehbaren Weise – dargestellt werden.
Unabhängig hiervon gilt, dass die Verfügungsklägerin das Wertverhältnis der erbrachten Teilleistung zur Gesamtleistung im Einzelfall anhand eines Leistungsverzeichnisses ermitteln kann, dies muss sie aber nicht (vgl. z. B. Werner/Pastor/Werner, 16. Aufl. 2018, Rn. 1555); solange die abgerechneten Positionen nachvollziehbar sind, ist dem Wertverhältnis und der Leistungsbestimmung Genüge getan. Dies ist aus der Sicht des Gerichts der Fall.
Soweit der Verfügungsbeklagte darauf abstellt, dass die Verfügungsklägerin die Teilschlussrechnung für die Tiefgarage insoweit nicht beachte, als dass dort für die Teilschussrechnung eine Überzahlung stattgefunden habe, ist nicht dargetan, dass sich dies auf die Schlussrechnung ausgewirkt hat. Insofern kann es dahinstehen, ob die Leistung für die Tiefgarage damals „überhöht“ abgerechnet worden ist, wenn zum Schluss der mündlichen Verhandlung ein Leistungsstand vorliegt, der den Abrechnungsbetrag von damals gegenwärtig rechtfertigt. Hiervon ist das Gericht – wie nachfolgend aufgezeigt werden wird – in der Sache überzeugt.
3.
Eine Verwirkung des Widerspruchs liegt nach der Auffassung des Gerichts nicht vor. Maßgeblich für eine Verwirkung ist, dass der andere Teil – hier die Verfügungsklägerin – schützenswerter Weise auf das Bestehen der Vormerkung und der einstweiligen Verfügung vertrauen durfte. Einen solchen Zustand vermag das Gericht nicht zu erkennen. Sofern der Verfügungsbeklagte vor dem Widerspruch auf § 650e BGB rekurrierte, um eine Bauhandwerkersicherung abzulehnen, ist hierdurch kein Verhalten zu sehen, durch welches der Verfügungsbeklagte zum Ausdruck brachte, dass er kein Widerspruch erheben würde; hat er just in diesem Schreiben auch vorgetragen, dass dem Vergütungsanspruch Gegenrechte in übersteigender Höhe entgegenstehen. Der Widerspruch kann nach der Zivilprozessordnung auch nach längerem Zeitablauf zulässig erhoben werden, sodass für eine Verwirkung des Widerspruchs gewichtige (weitere) Umstände hinzutreten müssen, da der reine Ablauf einer (ungewissen) Zeitspanne allein die Verwirkung nicht begründet (MüKo-ZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, § 924, Rn. 11). Insofern haben die Parteien außerprozessual in Folge der erlassenen einstweiligen Verfügung Kontakt gehabt und über die wechselseitigen Ansprüche gesprochen / verhandelt. Es gab indes kein Schreiben, wonach der Beklagte auf das Recht des Widerspruchs verzichten würde; der reine Verweis, dass er die Vormerkung heranzieht, um ein anderes Sicherungsrecht der Klägerin abzulehnen, reicht nicht aus, um als weiterer gewichtiger Grund eine Verwirkung annehmen zu können.
4.
Bei der Verfügungsklägerin handelt es sich um einen Unternehmer eines Bauwerks im Sinne von § 650e BGB. Das streitgegenständliche Baugrundstück steht im Eigentum des Verfügungsbeklagten. § 650e findet auch Anwendung, wenn der Auftragnehmer nach einer Kündigung – unabhängig davon, wer diese ausgesprochen hat – seinen Werklohnanspruch für bereits geleisteten Arbeiten gesichert wissen möchte; insoweit sieht § 650e Satz 2 BGB diese Möglichkeit expressis verbis vor (so auch OLG Düsseldorf Brandenburg BeckRS 2002, 30255656; Jauernig/Mansel, 18. Aufl. 2021, § 650e BGB, Rn. 11); die Fälligkeit der Forderung ist nicht notwendig, die Abnahme ist insoweit ohne Relevanz (BeckOK-BGB/Voit, 60. Edi., 05.2020, § 650e, Rn. 17).
5.
Es ist unschädlich, dass der Verfügungsbeklagte als Grundstückseigentümer vorliegend nicht der unmittelbare Vertragspartner der Verfügungsklägerin gewesen ist. Das Bauvorhaben und die Errichtung der Häuser / Anlagen hat für ihn als Eigentümer unstreitig im vorliegenden Fall einen geldwerten Vorteil, insoweit partizipiert er an den bereits getätigten Leistungen der Verfügungsklägerin. Daneben hat der Verfügungsbeklagte selbst auch einige Abschlagsrechnungen gezahlt, was ein eigenes Interesse an der Durchführung des Bauvorhabens darlegt. Auch das gesellschaftsrechtliche Konstrukt und die Funktion des Verfügungsbeklagten bei der ... Co. KG offenbaren, dass der Verfügungsbeklagte als Geschäftsführer der Gesellschaft ein Interesse daran hat, dass das Bauvorhaben auf seinem Grundstück durchgeführt wird. Insoweit ist es dem Verfügungsbeklagten zumindest unter Beachtung von § 242 BGB zuzumuten, dass er Anspruchsgegner des Anspruchs aus § 650e BGB ist, da er als Grundstückseigentümer wissentlich von dem Bauvorhaben von jenem unmittelbar profitiert (im Ergebnis so auch BGH NJW 1988, 255). Es ist weder vorgetragen worden noch ersichtlich, dass er den Vertragsschluss der ... Co. KG mit der Verfügungsklägerin nicht wollte oder sich gegen diesen wehrte. Für die Anwendbarkeit von § 242 BGB lässt sich im Ergebnis auch anführen, dass das Bauvorhaben auch dazu dienen sollte, Gebäude / Anlagen für die Vertragspartnerin, die ... Co. KG, zu errichten, damit diese jene Gebäude / Anlagen an Dritte veräußern kann; gerade dann, wenn die Leistungen des Unternehmers am Ende dazu dienen sollen, dass der Besteller das errichtete Werk veräußern kann, muss sich der Anspruchsgegner, der nicht Vertragspartner als Anspruchsgegner nach § 242 BGB behandeln lassen, wenn er direkt an diesem Konstrukt und dem geplanten Weiterverkauf partizipiert – dies ist vorliegend der Fall; der Verfügungsbeklagte ist jeweils Geschäftsführer der Gesellschaften.
6.
Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass der geschlossene Vertrag vom 04.06.2019 gekündigt worden ist. Das Gericht ist der Auffassung, dass im Verfahren bei § 650e BGB die Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung keine Voraussetzung von § 650e BGB ist (z. B. BeckOGK-BGB/Mundt, 10.2021, § 650e, Rn. 21, 48; die Notwendigkeit der Fälligkeit des Anspruchs ablehnend Messerschmidt/Voit/Hildebrandt, Baurecht, 3. Aufl. 2018, § 650e BGB, Rn. 46 [daher auch keine prüffähige Schlussrechnung notwendig – als Voraussetzung, um die Fälligkeit herbeizuführen], anders aber in Rn. 71 [als Teil der Glaubhaftmachung dann notwendig]; MüKo-BGB/Busche, 8. Aufl. 2020, § 650e BGB, Rn. 21 m. w. N. [keine Notwendigkeit in Form der Fälligkeitsvoraussetzung]); § 650e BGB setzt schon nach seinem Wortlaut nicht die Fälligkeit des zu sichernden Anspruchs voraus (BeckOGK-BGB/Mundt, 10.2021, § 650e, Rn. 21 unter Verweis auf OLG Koblenz NJW-RR 1994, 786); wenn aber die Fälligkeit nicht maßgeblich ist, kann es auf die prüfbare Schlussrechnung nicht ankommen, da diese Voraussetzung der Fälligkeit ist (vgl. 650g IV Nr. 2 BGB – aus § 16 VOB/B folgt keine andere Wertung; ohne Begründung so auch OLG Düsseldorf Brandenburg BeckRS 2002, 30255656).
Soweit der Verfügungsbeklagte darauf verweist, dass eine nicht prüffähige Schlussrechnung einem Anspruch entgegenstehen würde, weil es dann regelmäßig an der ausreichenden Glaubhaftmachung des Anspruchs fehle (Bl. 214 d. A.) und auf Literaturstellen verweist, ist das Gericht der Auffassung, dass dies kein „Automatismus“ darstellt – auch Sacher (hierauf verweist der Verfügungsbeklagte) gibt an „Allerdings wird eine nicht prüfbare Schlussrechnung häufig der Glaubhaftmachung des Anspruchs entgegenstehen. Die zu sichernde Vergütung kann jedoch auch auf der Grundlage einer nicht (vollständig) prüfbaren Rechnung geschätzt werden.“ (Kniffka/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, 12. Teil, A II 3, Rn. 38). Unabhängig hiervon: Das Gericht ist auch der Auffassung, dass das allgemein bezeichnete Argument der „Prüffähigkeit“ kein Selbstzweck ist, prüfbar meint, dass der Auftraggeber die tatsächlich erbrachten Leistungen, die angesetzten Preise nachvollziehen und kontrollieren kann; insbesondere z. B. mit einer Antrags- oder Auftragskalkulation / einem Kostenanschlag vergleich kann. Insofern wäre zu konstatieren, dass der Verfügungsbeklagte selbst fachlich und sachlich vertieft in die Rechnungen eingestiegen und inhaltliche Fehler rügt. Insofern ist das Gericht der Auffassung, dass der Beklagte dann nicht die fehlende Prüfbarkeit rügen kann. Es ist ferner nicht dargetan, dass der Beklagte die fehlende Prüfbarkeit der Schlussrechnung aus Oktober 2021 fristgerecht, § 16 III VOB/B, rügte; konkreten Vortrag konnte das Gericht dem Vortrag nicht entnehmen, sodass die Rüge durch die Widerspruchsschrift vom 22.12.2021 (mithin zumindest später als 30 Tage nach Erhalt der Schlussrechnung) zu spät erfolgte – in diesem Falle wird eine nicht prüffähige Schlussrechnung inhaltlich prüffähig; Vortrag oder Anhaltspunkte zur Ausnahme (60 Tage, § 16 III Nr. 1 S. 2 VOB/B) vermag das Gericht nicht erkennen. Es konnte daher dahinstehen, ob die Schlussrechnung die formalen Anforderungen an die Darlegung einer prüfbaren Schlussrechnung bei einem Detail-Pauschalpreisvertrag als Fälligkeitsvoraussetzung des Anspruchs – § 16 VOB/B bzw. § 650g IV BGB – (zumindest bezüglich einzelner Gewerke) erfüllt oder nicht, da diese Rüge aufgrund des Fristablaufs nicht mehr geltend gemacht werden kann. Insoweit ist es auch ohne Relevanz, wann die Frist zur Erstellung der Schlussrechnung abgelaufen wäre. Im Übrigen trägt der Verfügungsbeklagte konkret zu den Werten und Erfüllungsstadien der Schlussrechnung vor, sodass das Gericht davon ausgeht, dass er diese auch tatsächlich geprüft hat.
7.
Das Gericht ist nach der durchgeführten Beweisaufnahme mit den präsenten Zeugen insoweit überzeugt, als dass es die Richtigkeit der Schlussrechnung für überwiegend wahrscheinlich hält (zum Beweismaß im Verfügungsverfahren Kniffka/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, 12. Teil, B III Rn. 51). Das Gericht verkennt nicht, dass die herrschende Ansicht es ausreichen lässt, dass die Richtigkeit der Schlussrechnung mit einer eidesstattlichen Versicherung glaubhaft macht (so z. B. OLG Naumburg BeckRS 2013, 20467; wohl auch BeckOGK-BGB/Mundt, 10.2021, § 650e, Rn. 48; Nicklisch/Weick/Jansen/Seidel/Hildebrandt, VOB/B, 5. Aufl. 2019, § 650e BGB, Rn. 43; in diese Richtung auch OLG Karlsruhe BeckRS 2010, 2238), folgt das Landgericht dieser Auffassung zum einen in der dargelegten Pauschalität nicht und zum anderen dann nicht, wenn aus der Sicht des Gerichts eine eidesstattliche Versicherung vorliegt, deren Inhalt das Gericht aufgrund der Beweisaufnahme nicht mehr als Grundlage nehmen kann. Gegen die Pauschalität des OLG Naumburgs spricht, dass es zwar richtig ist, dass im einstweiligen Verfügungsverfahren auch die die eidesstattliche Versicherung als Mittel der Glaubhaftmachung zulässig ist, § 294 I ZPO (so auch z. B. BGH NJW 2001, 282; Kniffka/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, 12. Teil, B III Rn. 91), darf es jedoch nicht den Automatismus geben, dass – bei Vorliegen einer die Schlussrechnung bestätigende eidesstattlichen Versicherung – aufgrund einer eidesstattlichen Versicherung eine Richtigkeit der Schlussrechnung stets als überwiegend wahrscheinlich angenommen werden kann, entbindet diese das Gericht nicht, die Schlussrechnung selbst – auch im Eilverfahren – eingehend zu prüfen. Es ist überzeugend, dass eine dezidierte Prüfung einzelner Leistungspositionen der Schlussrechnung zurückzustellen ist, je umfangreicher die Schlussrechnung ist, da andernfalls dem Charakter des einstweiligen Rechtsschutzes nicht mehr ausreichend Rechnung getragen ist, ist vom Gericht aber nach hiesiger Ansicht aufgrund der Interessen des anderen Teils, dass eine Vormerkung eingetragen bekommt, auch nach Vorlage der eidesstattlichen Versicherung zu verlangen, dass die einzelnen Positionen der Gewerke zumindest summarisch geprüft werden, mithin also stichprobenartig etwaige Vergleichsrechnungen und Additions-/Subtraktionskontrollrechnungen durchgeführt werden und insoweit eine Überprüfung der Rechnung zu erfolgen hat.
Insoweit ist das Gericht der Auffassung, dass im Verfügungsverfahren ein verringertes Beweismaß für das (Nicht-)Vorliegen der maßgeblichen Tatsachen maßgeblich ist. Die Verfügungsklägerin meint hieraus den Schluss ziehen zu können, dass daher auch eine Art verringerte Darlegungslast hinsichtlich der Schlussrechnung gelten würde (Bl. 244 d. A.), dies ist aus der Sicht des Gerichts nicht korrekt, sind doch Beweismaß und Darlegungslast (teilweise auch Behauptungslast genannt) zwei unterschiedliche Rechtsfiguren – das Beweismaß ist Teil der Beweiswürdigung, gilt im „Beweisrecht“ der Zivilprozessordnung doch das „Trennungsdogma“ (Baumgärtel, Festschrift für die Universität Köln, 1988, 165, 172 ff.; ferner auch Redeker, NJW 1966, 1777, 1778; Diederichsen, VersR 1966, 211). Eine Art „Durchschlagen“ der verringerten Anforderungen an das Beweismaß im Verfügungsverfahren auf die Darlegungslast ist weder in der ZPO vorgesehen noch vom Sinn und Zweck des Verfügungsverfahrens erfasst. Im Verfügungsverfahren soll es möglichst zügig gehen, daher sind präsente Beweismittel zu vernehmen, die eidesstattliche Versicherung ist ein Mittel der Glaubhaftmachung, der Spruchkörper muss auch nur ein verringertes Maß an Gewissheit über das (Nicht-)Vorliegen einer Tatsache erlangen, da andernfalls die gebotene Eiligkeit ausgehöhlt werden würde; es ist aber nicht ersichtlich, dass die gebotene Eile auch unter Beachtung von deren Telos die Folge hätte, dass die Verfügungsklägerin ihrer Darlegungslast nicht nachkommen müsste bzw. ein „abgestufter“ Umfang maßgeblich wäre. Es ist daher nach der Auffassung des Gerichts nicht so, dass unerkannte / nicht erklärte / nicht nachvollziehbare Fehler in der Rechnung unschädlich wären, da dann schon fraglich ist, ob der Darlegungslast entsprochen wird; solange die Fehler offengelegt / korrigiert / erläutert werden, führt dies nicht automatisch dazu, dass die Schlussrechnung in Gänze nicht mehr richtig ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob das Gericht unter Beachtung des Beweismaßes die Überzeugung erlangt, dass die Rechnung mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit richtig ist und gerade keine unerkannten / korrigiertem / (durch den Unternehmer) erklärten Fehler enthält. Soweit der Verfügungsklägerin (Bl. 244 d. A.) sodann auf eine Schätzung verweist, verfängt dies nach der Ansicht des Gerichts nicht, ist es doch so, dass das Gericht für § 287 ZPO Schätzungsgrundlagen und entsprechende Tatsachen benötigt, die aber nach der Auffassung des Gerichts nicht vorliegen, wenn die Rechnung Fehler beinhaltet und daher nicht nachvollziehbar ist. Es darf gerade nicht sein, dass fehlerhafte Rechnungen erstellt werden mit dem Argument, dass es sich nur um kleinere Fehler handeln würde, da das Gericht dann nach § 287 ZPO schätzen müsste. An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass die vorherige Darstellung zu einer anderen Darstellung der Schlussrechnung im Eilverfahren als ggf. im Hauptverfahren diesen Ausführungen nicht zuwiderläuft, da die Darlegungslast verlangt, dass die Verfügungsklägerin Tatsachen (mithin eine Rechnung vorlegt) vorträgt, die geeignet sind, die begehrte Rechtsfolge zu erhalten; maßgeblich ist also eine „Schlussrechnung“ / „Rechnung“, die den begehrten Betrag ausweist. Die Frage, ob die gewählte Variante der Darstellung ausreicht, wäre zum einen im Rahmen der Prüfbarkeit (als Fälligkeitsvoraussetzung) zu beachten und zum anderen in der Würdigung des Gerichts für die überwiegende Wahrscheinlichkeit mit der Frage „Kann das Gericht anhand der gewählten Darstellung die Rechnung nachvollziehen, sodass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für deren Richtigkeit spricht?“ – mithin zwei unterschiedliche Dinge.
Gleichwohl ist das Gericht nach der durchgeführten Beweisaufnahme und dem Vortrag der Verfügungsklägerin vom 12.01.2022 davon überzeugt, dass die Schlussrechnung in Höhe der geltend gemachten Summe überwiegend richtig ist.
Das Gericht kann die eidesstattliche Versicherung von Herrn ... (Anlage ASt 9) aus August 2021 nicht als Mittel der Glaubhaftmachung heranziehen, da die Angaben in dieser eidesstattlichen Versicherung zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht der Wirklichkeit entsprechen; insoweit erscheint dem Gericht das Zutreffen des Inhalts der eidesstattlichen Versicherung im Kern für weniger wahrscheinlich als die Unrichtigkeit der Angaben (vgl. zu den Anforderungen Musielak/Voit-ZPO/Huber, 19. Aufl. 2022, § 294, Rn. 3).
Insofern hatte das Gericht in der ersten Verhandlung den Zeugen ... gefragt, woher sich die Additionsfehler in der Schlussrechnung ergeben, die bei Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ergeben. Insoweit hatte das Gericht bzgl. der Anlage ASt 12, laufende 1, OZ1100, nachgefragt, weshalb die Schlussrechnung dort 493.995,00 € angebe, während die Seite 1 der erbrachten Leistungen sodann aber einen Stand von 295.000,00 € ausweise (Bl. 327 d. A.). Ferner hatte das Gericht nach der Differenz, ca. 94.000,00 €, der Anlage ASt 12 Position 100.02.0120 und der gleichen Position in der Schlussrechnung aus Oktober 2021 gefragt, obgleich Arbeiten nach der Kündigung nicht mehr erfolgten.
Hierauf angesprochen konnte der Zeuge ... der das Modell zur Berechnung erstellt hatte, diese Unterschiede nicht erklären und sich diese Differenz nicht herleiten. Herr ... der sodann auch angehört wurde, antwortete auf Nachfrage zu diesen Differenzen, dass diese schon richtig sein könnten (Seite 10 des Protokolls vom 10.01.2022, Bl. 333 d. A.). Bezüglich der Erd- und Entwässerungsarbeiten und dass diese zu 100% als erbracht abgerechnet werden und auf Seite 1 (Anlage ASt 12) sodann nur 295.000,00 € abgerechnet werden, gab Herr ... an, dass die Menge richtig sei, es habe sich wahrscheinlich ein Fehler eingeschlichen. Herr ... gab an, dass das Bauvorhaben zu ca. 75% fertiggestellt werden sei (Seite 10 des Protokolls vom 10.01.2022, Bl. 334 d. A.). Insoweit ist aber aus der Sicht des Gerichts zu konstatieren, dass die Beteiligten unstreitig angaben, dass nach Juli 2021 keine Arbeiten mehr erfolgten. Herr ... gab in der Verhandlung und in seiner eidesstattlichen Versicherung nach Sichtung der Antragsschrift an, dass das Bauvorhaben zu ca. 75% fertiggestellt sei; die Verfügungsklägerin reichte aber vor der ersten Verhandlung am 10.01.2022 noch einen Schriftsatz ein, wonach ca. 83% der beauftragten Leistungen erbracht seien. Insofern ergibt sich eine Divergenz von 8%, die die Klägerin zwischen Antragsstellung und neuer Schlussrechnung aus Oktober 2021 addiert wissen will. Es ist aber fraglich, wie ein Zuwachs von 8% erfolgen kann, wenn die Klägerin keine weiteren Arbeiten mehr durchführte. Richtig ist sicherlich, dass die erste Schlussrechnung mit Blick auf das hiesige Verfahren kurzfristig und in Eile gestellt worden ist, und dies gereicht der Verfügungsklägerin auch nicht zum Nachteil, kann dann aber die eidesstattliche Versicherung von Herrn ... nicht mehr überzeugen, wenn die Klägerin sodann von mehr erbrachten Prozenten an Leistungen ausgeht; er selbst konstatiert, dass der Prozentsatz auch viel höher liegen könnte (Bl. 336 d. A.) – insoweit ist es dann aber fraglich, wie Herr ... von der Richtigkeit seiner Angaben überzeugt sein konnte. Gegen die Richtigkeit der eidesstattlichen Versicherung spricht ferner, dass Herr ... auf Nachfrage nicht erklären konnte, wie es bei den Erd- und Entwässerungsarbeiten zu der Divergenz kommen konnte bzw. ebenso konnte er sich nicht ohne Weiteres die Divergenz bezüglich der Position 100.02.0050 erklären (Seite 12 des Protokolls vom 10.01.2022, Bl. 335 d. A.); Herr ... gab an, Unterlagen zu benötigen, um sich erklären zu können. Wenn Herr ... aber angibt, sich sicher zu sein, dass der Inhalt seiner eidesstattlichen Versicherung – auch nach erneuter Nachfrage in der Verhandlung richtig sei –. Zugleich aber gibt er an, er könne sich manche Divergenzen nicht erklären, nimmt das Gericht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des Inhalts der eidesstattlichen Versicherung nicht mehr an. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Umstand, dass Herr ... angab, dass er die einzelnen Positionen auch überprüft habe (Bl. 333 d. A.), ihm aber anscheinend der angesprochene „Fehler“ im sechsstelligen Bereich bezüglich der Erd- und Entwässerungsarbeiten nicht aufgefallen ist, kann das Gericht diesen Umstand nicht nachvollziehen, handelt es sich – auch wenn die gesamte Summe im siebenstelligen Bereich ist – nicht um einen kleinen Betrag, der „neben der Sache“ liegt. Im Schriftsatz vom 13.01.2022 räumt die Verfügungsklägerin ein, dass sie sich den Übertragungsfehler nicht erklären könne, sie räumt einen Fehler also ein, dann folgt das Gericht Herrn ... eiderstattlicher Versicherung aber nicht mehr, wenn er angibt, deren Inhalt sei richtig, wenn die Verfügungsklägerin nachträglich – nach der Verhandlung – einen Übertragungsfehler einräumt.
In der Sache schadet dieser Umstand der Verfügungsklägerin aber nicht. Die Verfügungsklägerin hat mit Schriftsatz vom 12.01.2022 zu den angesprochenen Punkten unter Vorlage korrigierter Aufmaßblätter und Plänen qualifiziert vorgetragen; der Verfügungsbeklagte, der den Schriftsatz vom 12.01.2022 noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung am 13.01.2022 erhielt, hat zu den neuen Plänen / Aufmaßblättern und Erklärungen der Verfügungsklägerin keine Stellung bezogen. Auch im einstweiligen Verfügungsverfahren können die Beteiligten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vortragen, insbesondere auch ihren bisherigen Sachvortrag korrigieren und konkreter ausgestalten als bisher erfolgt; spiegelbildlich gilt auch § 138 I, III ZPO im Verfügungsverfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, sodass qualifiziert vorgetragene Tatsachen bei fehlendem qualifizierten Bestreiten als zugestanden gelten. Der Verfügungsbeklagte äußert sich zu diesen Korrekturen lediglich auf ca. 1,5 Seiten (Bl. 318 und 319 d. A.).
Soweit die Verfügungsbeklagte vorträgt, es sei nicht nachvollziehbar und würde den Antrag unschlüssig machen, wenn die Verfügungsklägerin eine neue Art der Berechnung vorlegen würde, folgt das Gericht dieser Auffassung nicht, ist es doch anerkannt, dass der Werkunternehmer bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eine neue Schlussrechnung erstellen darf bzw. seine bisherige Schlussrechnung ergänzen / verändern darf. Würde man dieses Verhalten „sanktionieren“, indem man annimmt, dass die Rechnung nach einer gewissen Anzahl an Versuchen zur Korrektur bereits aufgrund dieser Versuche a priori nicht mehr richtig sein kann, würde man das Recht zur erneuten Rechnungsstellung faktisch aushöhlen. Insofern wäre es doch gerade am Verfügungsbeklagten, weitere Fehler, die z. B. nicht durch das Schreiben vom 12.01.2022 aufgeklärt werden, aufzuzeigen.
Im Einzelnen:
Die Verfügungsklägerin erklärt, dass hinsichtlich der Erarbeiten ein Übertragungsfehler vorgelegen hat. Insofern ist auch zu beachten, dass die ... auch Eigenleistungen erbracht hat. Sofern die Verfügungsklägerin auf die Vertragsergänzung 05/05a verwiesen hat, ist es für das Gericht im Rahmen des eiligen Verfügungsverfahrens nicht ersichtlich, dass diese Einstellung über die Vertragsergänzung unzulässig oder unrechtmäßig erfolgte. Die Verfügungsklägerin hat ihre Rechnung insoweit korrigiert bzw. eine – für das Gericht – nachvollziehbare Erklärung abgegeben. Der Verfügungsbeklagte hat dies qualifiziert bestritten; der Zeuge ... hat hierzu in der Verhandlung am 10.01.2022 angegeben, dass die Leistungen, die die Verfügungsklägerin schuldete vollständig erbracht seien.Die Aussage des Zeugen war detailreich, der Zeuge war selbst vor Ort und hat das Projekt maßgeblich für die Verfügungsklägerin geleitet, er konnte eigene Wahrnehmungen treffen; die Aussage ist daher glaubhaft; auch das Auftreten war glaubwürdig, Belastungstendenzen in die eine oder andere Richtung konnte das Gericht nicht erkennen; insbesondere eine „Besserstellung“ der Verfügungsklägerin, für die der Zeuge tätig war, konnte das Gericht nicht erkennen. Insofern korrigiert die Verfügungsklägerin also ihre Rechnung um diesen Betrag – die Korrektur ist für das Gericht in Ansehung aller weiteren Erörterungen verständlich, die Rechnung bleibt insoweit für das Gericht nachvollziehbar. Denn insoweit ist das Gericht anders als der Verfügungsbeklagte der Auffassung, dass die Rechnung nicht unschlüssig und falsch wird, nur weil eine Position nicht richtig ist. Rechnet das Gericht diese Position heraus (493.995,39 €), wäre die Verfügung ebenso zu erlassen, dann kann es der Verfügungsklägerin aber nicht insgesamt zum Nachteil gereichen, wenn diese Position fehlerhaft in der Rechnung ist, solange die Fehler erklärten werden / nachvollziehbar sind und nicht den Eindruck erwecken, dass die gesamte Rechnung mit Fehlern versehen ist; dies ist vorliegend aufgrund der Korrekturen / Erklärungen nach der Auffassung des Gerichts aber gerade nicht der Fall.
Hinsichtlich des Rohbaus hat der Zeuge ... nachvollziehbar und unter Verweis auf die Fertigstellungsanzeige gegenüber dem Bauamt bekundet, der Rohbau sei fertiggestellt worden. Dieser Umstand ist nicht qualifiziert bestritten worden. Unter Zugrundelegung der zu den Akten gereichten Lichtbildern (Bl. 252 d. A. sowie Anlagen ASt 14, 39) kann der Verfügungsbeklagte nicht pauschal sagen, dass noch nicht alle Arbeiten am Rohbau getätigt worden seien, weil z. B. die Treppen im Eingangsbereich sowie die Rampe fehlen würden. Unter Beachtung der Aussage des Zeugen ..., die aufgrund der zuvor geschilderten tatsächlichen Wahrnehmung des Zeugen glaubhaft war, geht das Gericht von einer vollständigen Erbringung der Leistungen aus.
Hinsichtlich des Aufzugs hat die Verfügungsklägerin ihre Rechnung nachvollziehbar und transparent korrigiert (Bl. 254 – 255 d. A.); insoweit kann der Verfügungsbeklagte nicht damit gehört werden, dass die Verfügungsklägerin falsch abrechne, hat sie doch keine 100% Abrechnung mehr geltend gemacht; die konkrete Höhe hat der Verfügungsbeklagte nicht mehr bestritten – welcher konkrete Abzug für die fehlenden Knöpfe anzusetzen seien, hat der Verfügungsbeklagte nicht dargetan, unabhängig von der Frage, ob es sich um einen Mangel oder eine fehlende Herstellung des Werkes handelt. Entsprechendes gilt für die Arbeiten zu den Positionen WDVS/AP + Fassadenverkleidung und Elektroinstallation; die Verfügungsklägerin hat hierzu ihre Mengenansätze unter Vorlage der Aufmaßblätter dargetan (Bl. 256 ff. d. A.), hierzu hat sich der Verfügungsbeklagte nicht mehr qualifiziert geäußert. Die Elektroarbeiten hat die Verfügungsklägerin zuletzt hilfsweise mit 191.476,61 € beziffert; diese Berechnung ist für das Gericht anhand der dargelegten Werte nachvollziehbar und wird auch den Einwendungen bzw. Nachfragen des Gerichts gerecht (vgl. Bl. 264 ff. d. A.); der Verfügungsbeklagte hat hierzu nicht mehr qualifiziert vorgetragen, insofern wäre aber auch unter Beachtung des pauschalen Vortrags des Beklagten der hilfsweise Betrag anzusetzen. Auch die Dachbegrünung hat die Verfügungsklägerin nachvollziehbar bewertet, verweist sie darauf, dass die ... Arbeiten in Eigenleistung ausführte, sodass sie selbst 100% abrechnet, obgleich nicht alles erbracht gewesen ist, da die nicht erbrachte Leistung die ... tun sollte. Dies hat der Zeuge ... in der Verhandlung am 10.01.2022 auch glaubhaft dargetan, führte er aus, dass er denkt, Frau ... hätte wahrscheinlich noch gedacht, dass die Lüftungsschächte und TG-Zufahrten zu machen seien; diese seien aus der Sicht des Zeugen aber nicht von der Verfügungsklägerin geschuldet gewesen. Das Gericht glaubt dem Zeugen, hat er hierzu konkrete Angaben getätigt und war selbst auch in der Projektleitung tätig.
Der Zeuge ... hat auch zu einem Großteil der weiteren Gewerke konkrete Bekundungen – unter Vorhalt der Gewerke / Nachträge – getätigt, die insgesamt für das Gericht unter Hinzuziehung der zu den Akten gereichten Unterlagen nachvollziehbar sind. Entsprechendes gilt für die Nachträge (vgl. Seiten 5 bis 18 des Protokolls vom 13.01.2022, Bl. 356 ff. d. A.); insoweit konnte der Zeuge ... zu den Nachträgen jeweils unter Vorhalt auch Bekundungen treffen. Die Darstellungen des Zeugen hat der Verfügungsbeklagte nicht mehr qualifiziert angegriffen. Das Gericht berücksichtigt insoweit auch, dass Herr ... sehr häufig vor Ort war und nach eigener Aussage auch bei allen maßgeblichen Gesprächen auf der Baustelle beteiligt war. Insofern hat er sich lebensnah das Bauvorhaben und die Leistungen, die täglich ausgeführt worden sind, entsprechend häufig angeschaut, hat also von den Vorgängen eigene konkrete Wahrnehmungen.
Insofern ist auch zu beachten – was für das Gericht auch nachvollziehbar ist –, dass die erste Schlussrechnung mit Blick auf den Antrag nach § 650e BGB eilig und vorläufig erstellt worden ist, sodass es qua „Natur der Sache“ ist, dass sich die Bewertungen für die Leistungen nach Sichtung aller maßgeblichen Unterlagen noch ändern vermögen, wenn man die Unterlagen in Ruhe und mit Zeit auswertet. Es ist daher nachvollziehbar, dass sich die Werte ändern.
Die Verfügungsklägerin hat ihre Rechnung daher insgesamt noch mal einer kritischen Prüfung unter Beachtung der aufgeworfenen Rückfragen in der Verhandlung am 10.01.2022 unterzogen. Nimmt man alle Positionen zusammen, die die Verfügungsklägerin korrigiert, verbleibt noch ein zu sichernder Anspruch der Verfügungsklägerin in einem Umfang, der bereits gesichert ist. Denn selbst wenn man der Ansicht der Verfügungsklägerin hinsichtlich der Positionen Parkett nicht folgt, würde sich auch nach einer Schätzung des Gerichts eine Kürzung des Anspruchs um allenfalls ca. 320.000,00 € (Bl. 310 d. A.) ergeben – unter Beachtung der hilfsweise gestellten Beträge. Dass die Verfügungsklägerin manche Beträge hilfsweise geltend macht, ist unschädlich, da die Bewertung einer Leistung im Verfügungsverfahren, wenn es eilig ist, freilich mit gewissen Unsicherheiten verbunden ist.
Zieht man die nicht erbrachten Leistungen und deren Bewertung auch ab (ca. 120.000,00 €), ergibt sich nach der Verfügungsklägerin weiterhin ein Anspruch von über 2.000.000,00 €, sodass die Vormerkung in der Höhe, in der sie eingetragen ist, auch berechtigter eingetragen ist. In Summe ist das Gericht davon überzeugt, dass nach allen – theoretischen Abzügen –, die die Klägerin nachvollziehbar selbst erklärt, bereits aufgrund der erbrachten Leistungen ein Anspruch verbleibt, der bei über 2.000.000,00 € liegt und mithin die Vormerkung im Betrag übersteigt.
Die Verfügungsklägerin hat daher die bestehenden Bedenken an der Richtigkeit der Schlussrechnung durch die Bekundungen des Zeugen ... und den korrigierten Beträgen und den neuen Unterlagen sowie Erklärungsansätzen im Schriftsatz vom 12.01.2022 für das Gericht zumindest im Eilverfahren ausgeräumt und mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit dargestellt, dass die Schlussrechnung richtig ist; am Rande sei angemerkt, dass das Gericht die Darstellung der Schlussrechnung in dieser Form im Hauptsacheverfahren wohl nicht ausreichen würde, hat die Verfügungsklägerin dann auch die Zeit – und dies müsste man von ihr sodann auch verlangen –, ihre Schlussrechnung anhand der Leistungsverzeichnisse darzustellen, wenn diese Vertragsbestandteil geworden sind (z. B. für Elektro), wenn eine vollumfängliche Nachvollziehbarkeit aller Position mit dem Maßstab von § 286 I 1 ZPO angezeigt ist. Das Gericht hat Zweifel, dass der „Zweifelssatz“ von Werner/Pastor (Rn. 1555) im vorliegenden Fall die korrekte Rechtsauffassung ist, wenn eine andere Art und Weise der Abrechnung (eben nicht anhand des detaillierten Leistungsverzeichnisses) einer tatsächlichen Nachvollziehbarkeit entgegensteht.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO. Da die einstweilige Verfügung zu bestätigen war, waren die Kosten dem Verfügungsbeklagten aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§§ 634, 635 BGB
§ 650e BGB
§ 242 BGB
§ 648 BGB
§ 765 ZPO
§ 16 VOB/B
§ 650g IV
§ 287 ZPO
§ 885 Abs. 1 Satz BGB
§ 138 I, III ZPO
§ 320 I 1 BGB
§ 631 I BGB
§ 650e Satz 2 BGB
§ 16 III VOB/B
§ 16 III Nr. 1 S. 2 VOB/B
§ 294 I ZPO
§ 286 I 1 ZPO
§ 91 I ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2019, 14
NJW 1976, 2327
NJW 1977, 947
NJW-RR 1994, 786
NJW-RR 2000, 971
NJW 2014, 2186
NJW 1988, 255
NJW 2001, 282
NJW 1966, 1777, 1778
VersR 1966, 211
20 O 99/21
VII ZR 77/76
5 U 131/75