Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2023-07-18, Aktenzeichen 102 O 129/22
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2023:0718.102O129.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei der Werbung für eine Körperbehandlung mit Ultraschall zur Reduzierung des Fettgewebes mittels einer "Abnehmliege" handelt es sich um eine gesundheitsbezogene Werbung.(Rn.79)
2. Die zum Nachweis der beworbenen Wirkungsaussage vorgelegten wissenschaftlichen Studien sind irreführend, wenn sie sich nicht mit einer messbaren Gewichtsreduktion befassen und darüber hinaus nicht unerhebliche Mängel hinsichtlich einer fehlenden näheren Information zum Studiendesign, zur Auswahl der Probanden, deren Verhalten während der Dauer der Untersuchungen und der wissenschaftlichen Validität der Feststellung der Ergebnisse enthalten.(Rn.85)
3. Wenn für die von der Beklagten angebotene Ultraschall-Behandlung bestimmte Wirkungsaussagen gemacht werden, dann muss auch das hierfür angewandten Gerät in der Lage sein, gerade diese Wirkungen herbeizuführen. Dabei kann grundsätzlich auch nur anhand des jeweils konkret verwendeten Gerätes überprüft werden, ob dieses tatsächlich in der Lage ist, den angepriesenen Effekt zu erzielen, so dass nicht darauf abgestellt werden kann, ob es möglicherweise irgendein Gerät gibt, welches mittels Ultraschalls und/oder zusätzlichen Reizen (EMS) die von der Beklagten in ihrer Werbung ausgelobten Wirkungen erzielen kann.(Rn.94)
1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen am Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt für eine Behandlung mittels der Gerätschaft „MYA pro“ wie folgt zu werben:
a) „Abnehmen im Liegen“,
b) „Mit SOFORT-Effekt; 2-5 cm weniger Umfang nach der ersten Behandlung“,
c) „Durch die revolutionäre Technologie erreichen Kundinnen und Kunden ihre persönlichen Ziele und starten so mit Abnehmen im Liegen in ein gesundes und attraktives Leben“,
d) „Keine strenge Diät“
und/oder
„Trend-Diäten führen nur kurzfristig zum Erfolg, während mit Abnehmen im Liegen ganz ohne strenge Diät langfristige Ergebnisse generiert werden“,
e) „Nachhaltige Ergebnisse
Schluss mit dem lästigen Jo-Jo-Effekt“
„Bei Abnehmen im Liegen werden langfristige und nachhaltige Ergebnisse generiert, welche bis zu 8 Monate andauern“,
f) „Abnehmen war noch nie so leicht wie jetzt!“
„Abnehmen im Liegen“ klingt nicht nur vielversprechend, es hält auch was es verspricht“,
g) „Langfristige Ergebnisse 100 %“,
h) Mit den Angaben:
„GARANTIERTE 5 cm Umfang Reduktion“
„Fett & Reiterhosen MÜHELOS abbauen“
„Haut und Bindegewebe FESTIGEN“
„Cellulite DAUERHAFT rückbilden“,
wenn dies geschieht wie nachfolgend wiedergegeben und unter https://abnehmeimliegen.at/die-behandlung/ abrufbar
i) so funktioniert die innovative Behandlung
aa) Step I: „Fettzelle wird durch den Ultraschall geöffnet“,
bb) Step II: “ Fettzelle wird gelehrt – Giftstoffe …treten aus“,
cc) Step III: „Fettzelle verliert an Umfang und gleichzeitig wird die Haut gestrafft“,
dd) Step IV: „Giftstoffe und Wasser werden über das Lymphsystem ausgeschieden. Der Fettstoffwechsel ist für 24 Stunden intensiv aktiviert“,
j) „Es ist wichtig vor der Behandlung ausreichend zu trinken. …, So kann durch die Behandlung das Fett und die Giftstoffe optimal abtransportiert werden“,
k) Warum wirkt Abnehmen im Liegen?
Durch die Ultraschall Behandlung wird die Fettzelle geöffnet, gelehrt und ist dann im Umfang kleiner. Das bedeutet pro Anwendung zwischen 2-5 cm weniger“,
l) „Muss ich eine Diät machen?
Nein, du kannst dich normal ernähren …“,
m) Was ist wenn es nicht funktioniert?
Es funktioniert bei über 98 % der Kundinnen …“,
n) „Ist es ein Trend oder wirkt es nachhaltig?
Die Wirkung ist nachhaltig und braucht auch keine Angst vor einem Jo-Jo-Effekt haben“,
jeweils sofern dies geschieht wie aus Anlage K4 ersichtlich.
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 238,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2023 zu zahlen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,00 € vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf die Unterlassung von Werbeaussagen für eine von dieser angebotene Körperbehandlung mit Ultraschall sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten in Anspruch.
Der Kläger ist ein als Verein organisierter Wettbewerbsverband, dem unter anderem Mitglieder aus dem Bereich des Heilwesens und der Heilkunde, Hersteller von Arzneimitteln und Medizinprodukten sowie Ärztekammern und die Apothekerkammer Nordrhein-Westfalen angehören. Ferner gehört ihm eine Vielzahl von Unternehmen unterschiedlicher Branchen an.
Die Beklagte ist ein in Österreich ansässiges Unternehmen, welche aus ihrer Internetdomain abnehmenimliegen.at für ein von ihr unter der Bezeichnung „MYA pro“ angebotenes Gerät wirbt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Werbung der Beklagten wird auf die vom Kläger eingereichte Anlage K4 verwiesen. Auf der Unterseite „Standorte“ ihres Internetauftritts verwies die Beklagte im Juni 2022 auf eine Reihe von Standorten in Deutschland, für die in der ganz überwiegenden Anzahl auf eine bald folgende Betriebsaufnahme („eröffnet demnächst“) hingewiesen wurde.
Der Kläger nahm die Werbung zum Anlass, die Beklagte mit Schreiben vom 15. Juni 2022 abzumahnen. Die Beklagte, vertreten durch ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten, bat zunächst um Fristverlängerung und ließ dann unter dem 5. Juli 2022 mitteilen, dass sie die verlangte Unterlassungserklärung nicht abgeben werde.
Der Kläger macht geltend, zur Rechtsverfolgung aktiv legitimiert zu sein, da ihm eine ausreichende Anzahl von Mitgliedern angehöre, welche mit der Beklagten im Wettbewerb stehe.
Der Kläger behauptet, eine Wirkung, wonach sich mittels Ultraschall Übergewicht reduzieren ließe, sei nicht belegt. Wissenschaftliche Veröffentlichungen über die Anwendung von Ultraschall gegen Fettgewebe lägen in den einschlägigen medizinischen Datenbanken nicht vor. Im Hinblick auf den von der Beklagten behaupteten Wirkmechanismus sei bereits nicht nachvollziehbar, dass eine mittels Ultraschall Behandlung im menschlichen Gewebe erzeugte Kavitation nicht zu gewebt schädigenden Nebenwirkungen führen solle. Darüber hinaus könne unter der Voraussetzung, dass der von der Beklagten beschriebene Wirkmechanismus tatsächlich zutreffen solle, die Zerstörung von Fettzellen nicht automatisch zu einer Umfangreduzierung führen. Insoweit bliebe nämlich offen, wie das „geschmolzene“ Fett aus dem Körper transportiert werden solle. Die Frage stelle sich insbesondere aus dem Grund, dass die Beklagte behauptet, eine Umfangreduzierung des Fettgewebes sei ohne Sport und Diät möglich. Aus diesem Grunde sei es der Beklagten versagt, für ihre Methode bzw. Behandlung dergestalt zu werben, dass sie die von ihr beanspruchten Wirkungen ohne Relativierung als Tatsachen darstelle.
Soweit sich die Beklagte auf verschiedene Studien beziehe, liege keine ausreichende evidenzbasierte Grundlage für die streitgegenständlichen Werbeangaben vor. Dies beginnt bereits damit, dass die Beklagte sich ausschließlich auf sogenannte Abtracts beziehe, den keine weiteren Details zur Auswahl der Patienten, deren Lebensgewohnheiten sowie zu den Einzelheiten der Ermittlung der Studienergebnisse im Sinne der verwendeten Messmethoden entnommen werden könnten. So könne etwa die Feststellung des Gewebeumfangs mittels eines einfachen Maßbandes nicht als wissenschaftlich valide betrachtet werden.
Auffällig sei insbesondere, dass die Studien ganz überwiegend an normalgewichtigen Patienten als Probanden durchgeführt worden seien und es an jeglichen Langzeitbeobachtungen über Zeiträume von mehr als 16 Wochen fehle. Ebenso auffällig seien die teilweise ganz erheblichen Schwankungen der Ergebnisse bei den einzelnen Studienteilnehmern. Zudem variiere die Energieintensität, bei der die Behandlungen jeweils durchgeführt worden sein, von Gerät zu Gerät, sodass die erzielten Ergebnisse wieder untereinander vergleichbar seien noch auf andere Geräte übertragen werden könnten. Schließlich seien mehrere Studien offensichtlich nicht unabhängig durchgeführt, sondern von den Herstellerfirmen der verwendeten Geräte gesponsert worden. Wissenschaftlichen Ansprüchen hielten sämtliche Studien nicht stand, da weder Untersuchungen an einer ausreichenden Grundgesamtheit stattgefunden hätten noch ein ausreichendes Peer-Review-Verfahren stattgefunden habe.
Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen,
2. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen am Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt eine Behandlung mittels der Gerätschaft „MYA pro“ wie folgt zu werben:
i) „Abnehmen war noch nie so leicht wie jetzt!“
j) „Langfristige Ergebnisse 100 %“,
k) Mit den Angaben:
wenn dies geschieht wie nachfolgend wiedergegeben und unter https://abnehmeimliegen.at/die-behandlung/ abrufbar.
3. an ihn 238,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass dem Kläger keine erhebliche Anzahl von Unternehmen angehöre, welche Dienstleistungen anbieten, die mit denjenigen der Beklagten vergleichbar seien. Die Schönheitsanwendung unter Verwendung des Geräts „MYA pro“ sei vergleichbar mit dem EMS-Training, welches in Fitness- und Beautystudios angeboten werde.
Die Beklagte macht geltend, dass der Kläger den vermeintlich aktuellen Stand der Wissenschaft offensichtlich bewusst unzutreffend unter Berufung auf veraltete und nicht auf die Anwendung des Produkts der Beklagten und dessen Wirkweise bezogene Studien und Gutachten darstelle. Zu ihrem Produkt und dessen Wirkweise existierten zahlreiche wissenschaftliche Studien und Nachweise, welche die Wirksamkeit einer Ultraschallbehandlung bei der Reduzierung von Fettgewebe darlegten. Vor diesem Hintergrund entspreche es, anders als der Kläger darstelle, mittlerweile der wissenschaftlichen Erkenntnis, dass das von der Beklagten angebotene Verfahren ein geeignetes Mittel darstelle, Körperfett effektiv zu reduzieren und hierdurch signifikant am Körperumfang zu verlieren.
Entgegen der Behauptung des Klägers seien die Berichte über die Studien zur Fettreduzierung durch Ultraschallgeräte auch nicht nur Nischenzeitschriften erschienen, sondern Fachjournalen, die allesamt „peer-reviewed“ seien. Auch die vom Kläger behaupteten Interessenkonflikte seien bei der Mehrzahl der Studien nicht gegeben.
In zahlreichen Studien sei nachgewiesen, dass die bereits eine einzige HIFU- Behandlung ausreiche, um eine erhebliche Reduzierung des Körperumfangs im Unterleib feststellen zu können. Da diese Effekte keine Diät voraussetzen, sei an den entsprechenden Werbebehauptungen nichts auszusetzen. Schließlich baute sie – die Beklagte – nicht, dass die Effekte dauerhaft anhalten würden, sondern lediglich für einen Zeitraum von bis zu acht Monaten. Soweit die Werbung auf die Garantie einer bestimmten Umfangsreduzierung Bezug nehmen, gelte dies selbstverständlich nicht für eine einzige Anwendung, sondern für einen vollständigen Behandlungszyklus über mehrere Monate. Auch die Wirkweise der Behandlung sei in der Werbung zutreffend dargestellt. Daher könnten die entsprechenden Aussagen auch nicht untersagt werden.
Soweit sich einige der vorliegenden Studien auf Geräte mit fokussiertem Ultraschall bezögen, während das Gerät der Beklagten mit nicht fokussiertem Ultraschall arbeite, sei dies unerheblich. Die Wirkweise sei ganz ähnlich wie beim HIFU-Verfahren.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die von den Parteien zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 27. Juni 2023 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hatte in vollem Umfang Erfolg. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG zu, weil die beanstandeten Werbeaussagen der Beklagten irreführend sind.
A. Die internationale und die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Berlin waren nach Maßgabe der einschlägigen Vorschriften gegeben.
1. Die internationale Zuständigkeit ergab sich aus der im Verhältnis der EU-Mitgliedsstaaten Deutschland und Österreich maßgeblichen Vorschrift des Art. 7 Ziff. 2 der VO (EU) 1215/2012.
Danach kann eine Person, die ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat, vor einem Gericht in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichsteht, vor dem Gericht des Ortes, in dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, den Gegenstand des Verfahrens bildet. Die Vorschrift erstreckt sich nach ihrem weit gefassten Wortlaut auf vielfältige Arten von Deliktstypen und Schadensersatzansprüchen. In dem Gerichtsstand des Art. 7 Ziff. 2 VO (EU) 1215/2012 können alle Klagen angebracht werden, mit denen eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird und die nicht an einen Vertrag. Hierunter fallen auch Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb (vgl. BGH, NJW 1988, 1466, 1467; BGH, GRUR 2005, 431, 432; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Rz. 66 zur Vorgängerregelung des Art. 5 EuGVÜ).
Der Ort des schädigenden Ereignisses kann sowohl der Handlung- als auch der Erfolgsort sein, so dass dem Kläger nach seiner Wahl sowohl vor dem Gericht des Ortes, an dem der Schaden eingetreten ist als auch vor dem Gericht des Ortes des dem Schaden zu Grunde liegenden ursächlichen Geschehens verklagen. Erfolgsort ist dabei der Ort, an dem die Verletzung des geschützten Rechtsguts eintritt. Dieser ist vorliegend im Inland belegen, da sich der vom Beklagten betriebene Internetauftritt und damit die dort betriebene Werbung auch an Verbraucher in Deutschland richtet. Es ist unstreitig geblieben, dass die Beklagte auf der von ihr betriebenen at.-Domain für die von ihr beworbene Ultraschall-Behandlung auch auf Standorte in der Bundesrepublik Deutschland verweist beziehungsweise sie dies im Zeitpunkt der Abmahnung durch den Kläger getan hat.
2. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Berlin ergibt sich aus § 14 Abs. 2 Satz 2 UWG. Die beanstandete Werbung ist nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen des Klägers konnte damit auch im Bezirk des hiesigen Gerichts bestimmungsgemäß eingesehen werden. Damit ist auch Berlin Begehungsort im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 UWG.
Auf diese Norm kann sich vorliegend auch der Kläger berufen, obwohl er seine Klagebefugnis nicht unmittelbar als durch die Wettbewerbshandlung Verletzter, sondern vielmehr aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG herleitet. Der Beklagte unterhält nämlich „im Inland“, das heißt in der Bundesrepublik Deutschland, keine gewerbliche Niederlassung.
B. Auf den Rechtsfall fand auch das materielle Wettbewerbsrecht der Bundesrepublik Deutschland Anwendung.
Die Frage des anwendbaren Rechts beantwortet sich nach den europarechtlichen Vorgaben der Verordnung über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anwendbaren Rechts („ROM-II“). Nach Art. 6 Abs. 1 dieser Verordnung ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten das Recht des Staates anzuwenden, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind. Dies ist stets anzunehmen, wenn sich die Maßnahme an eine Vielzahl von Verbrauchern richtet, etwa bei einer Werbung im Internet. Letztlich gilt damit, wie auch im Rahmen des Art. 40 EGBGB, bei Wettbewerbsverstößen die allgemeine Tatortregel, wobei die obergerichtliche Rechtsprechung als Begehungsort durchgängig den Marktort angesehen hat, an dem die wettbewerblichen Interessen der Konkurrenten aufeinandertreffen (vgl. etwa BGH, NJW 1998, 1227 und 2531). Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zur bestimmungsgemäßen Auswirkung der vom Beklagten unterhaltenen Internetseiten verwiesen werden.
C. Es ist dem Kläger im vorliegenden Fall auch gelungen, hinreichend darzutun, dass er zur Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche berechtigt ist. Er ist als Wettbewerbsverband branchenübergreifend und überregional tätig und durch die – auch obergerichtliche - Rechtsprechung seit Jahren als klagebefugt im Sinne des § 8 Abs. 3 UWG angesehen worden. Darüber hinaus ist der Kläger seit dem 15. November 2021 in die vom Bundesamt für Justiz geführte Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände eingetragen, sodass seine Aktivlegitimation auch nach Eintritt der Geltung des § 8b UWG fortbesteht.
1. Das Bestehen der Klagebefugnis eines Verbands ist allerdings vom konkreten Verletzungsfall abhängig und besteht nicht generell. Die Vorschrift in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG setzt für eine wettbewerbsrechtliche Aktivlegitimation nämlich weiter voraus, dass dem klagenden Verband eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Damit sind insbesondere solche Unternehmen gemeint, die dem Verletzer auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt als Wettbewerber begegnen, also um Kunden konkurrieren können (vgl. BGH, GRUR 2000, 1085 – Unternehmenskennzeichnung). Diese Voraussetzung war hier nicht erfüllt.
2. Der in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG enthaltene Begriff der Waren gleicher oder verwandter Art ist nach dem Sinn und Zweck der Regelung weit auszulegen, da es letztlich (nur) darum geht, ein rechtsmissbräuchliches Handeln des klagenden Vereins auszuschließen. Die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Dagegen ist nicht ausschließlich der Verwendungszweck des Abnehmers im Sinne des kartellrechtlichen Bedarfsmarktkonzepts maßgebend. Vielmehr reicht es aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende (potenzielle) Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann (vgl. BGH, GRUR 2006, 778, 779 – Sammelmitgliedschaft IV).
3. Regelmäßig ist von einem entsprechenden Wettbewerbsverhältnis bei einer gemeinsamen Zugehörigkeit zur selben Branche oder zu angrenzenden Branchen auszugehen, wobei für die Abgrenzung auf das konkrete Wettbewerbshandeln des Beklagten abzustellen ist (vgl. Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., Rz. 255 zu § 8 UWG).
Darüber hinaus setzt die Aktivlegitimation eines Verbandes nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG voraus, dass es sich um eine erhebliche Zahl von betroffenen Mitgliedsunternehmen handelt, die auf dem betreffenden sachlich und räumlich maßgebenden Markt tätig sind. Allerdings Vielmehr ist in Zweifelsfällen darauf abzustellen, ob die Zahl und wirtschaftliche Bedeutung der branchenzugehörigen Verbandsmitglieder den Schluss darauf zulässt, dass nicht lediglich Individualinteressen Einzelner, sondern objektiv gemeinsame („kollektive“) gewerbliche Interessen der Wettbewerber wahrgenommen werden (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG § 8 Rn. 3.45). Dies ist immer dann der Fall, wenn diese Mitglieder als Unternehmen - bezogen auf den maßgeblichen Markt - in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann. (vgl. auch Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., Rz. 102 f. zu § 2 UWG).
4. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat der Kläger entgegen der Auffassung der Beklagten hinreichend schlüssig dargelegt.
Insoweit sind wenigstens alle Mitglieder des Klägers aus der Apothekenbranche als Wettbewerber der Beklagten zu werten. Die gegenständlichen Verstöße - irreführende Werbung für Ultraschallbehandlungen zur Fettreduzierung und Gewichtsabnahme - berührt die Interessen aller Wettbewerber, deren Waren und Dienste zu irgendeinem Produkt oder irgendeiner Dienstleistung der Beklagten im weiteren Sinne substituierbar ist. Diesbezüglich sind jedenfalls Medikamente zur Optimierung der Gewichtsreduktion ohne Weiteres mit den beworbenen Methoden substituierbar, da sie von Verbrauchern eingesetzt werden, die an Umfang verlieren möchten, um ein vermeintlich ansprechenderes Äußeres zu erzielen. Dies gilt jedenfalls für einen hinreichenden Teil der Verbraucher. Denn wer mit seinem Körper unzufrieden ist, weil er zu viel Fett an der einen oder anderen Stelle hat, kann entweder versuchen, die Problemzone lokal zu behandeln oder insgesamt abzunehmen. Das Argument der Beklagten, ihre Methoden zur lokalen Fettreduktion und generelle Diätprodukte stünden nicht in Wettbewerb, trägt mithin nicht. Denn ein Großteil der Kunden wird für seine Zwecke beide Methoden in Erwägung ziehen. Die in Apotheken angebotenen Mittel zur Gewichtsreduktion bzw. deren Unterstützung stehen mithin im Wettbewerb zu den beiden angegriffenen Diensten der Beklagten.
D. Von vornherein unerheblich für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits war die Frage, ob die im zwischen den Parteien zum Geschäftszeichen 102 O 69/22 geführten einstweiligen Verfügungsverfahren eine wirksame Vollziehung der dort ergangenen Beschlussverfügung durch den Kläger stattgefunden hat.
E. Die vom Kläger beanstandete Werbung der Beklagten war wettbewerbswidrig im Sinne des § 5 Abs. 1 UWG, da die Aussagen in ihrer Gesamtheit als irreführend im Sinne dieser Norm anzusehen waren.
1. Als irreführende Angabe im Sinne des § 5 UWG kommt nach der aktuellen Fassung des UWG jede Aussage oder Äußerung eines Unternehmers in Betracht, die sich auf Tatsachen bezieht und inhaltlich nachprüfbar ist. Es muss sich mithin nicht um Werbung im engeren Sinne handeln, wobei der Internetauftritt der Beklagten allerdings einen deutlich werblichen Charakter besitzt.
2. Die Beurteilung, ob eine (Werbe-) Aussage irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 UWG ist, richtet sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr diese auf Grund ihres Gesamteindrucks versteht (vgl. etwa BGH, GRUR 2014, 494, 495 – Diplomierte Trainerin, m.w.N.). In diesem Zusammenhang kommt es auf die Sichtweise eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers an, der einer Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (vgl. BGH, GRUR 2018, 431 Rn. 27 – Tiegelgröße; BGH, GRUR 2016, 521 Rn. 10 – durchgestrichener Preis II; BGH, GRUR 2012, 184 Rn. 19 – Branchenbuch Berg).
3. Für die Frage, ob eine Angabe geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, kommt es maßgeblich auf die Auffassung der Verkehrskreise an, an die sich die jeweilige Werbung richtet (vgl. BGH, GRUR 2002, 182, 183 - Das Beste jeden Morgen). Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn das Verständnis, welches sie nach ihrem Gesamteindruck bei den angesprochenen Verkehrskreisen erweckt, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (vgl. BGH, GRUR 2015, 906 - TIP der Woche, m.w.N.). Dabei muss sich die Irreführungsgefahr nicht bei der Gesamtheit des Verkehrs realisieren. Ausreichende, aber zugleich notwendige Voraussetzung ist vielmehr der Eintritt der Gefahr der Irreführung bei einem erheblichen Teil des von der Werbeaussage angesprochenen Verkehrskreises. Das ist im Wege einer Prognoseentscheidung anhand der normativ zu bewertenden Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1053 - Marktführer Sport, m.w.N.).
4. Nach der Rechtsprechung des BGH kann der Tatrichter dabei die Verkehrsauffassung insbesondere dann auf Grund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung feststellen, wenn sich die fragliche Werbung an die Allgemeinheit richtet (vgl. BGH, GRUR 2002, 550, 552 – Elternbriefe). Dies war vorliegend der Fall, da sich die Werbung für die Anwendungen der Beklagten grundsätzlich an die Allgemeinheit der Verbraucher richtet, die aus gesundheitlichen oder ästhetischen Gründen eine Reduktion von Fettablagerungen im Körper anstrebt. Zu diesem Verkehrskreis gehören auch die Mitglieder der erkennenden Kammer. Insbesondere war nicht ersichtlich, dass bei der Marktentscheidung für oder gegen eine solche Behandlung besondere Kenntnisse erforderlich sind, die ausschließlich in bestimmten Verkehrskreisen vorhanden wären.
5. Die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen des § 5 Abs. 1 UWG trifft zwar grundsätzlich den Kläger. Stützt sich der Werbende allerdings auf fachlich umstrittene Behauptungen, übernimmt er die Verantwortung für deren objektive Richtigkeit und muss sie im Streitfall beweisen. Dies gilt insbesondere im Bereich des Gesundheitswesens, in dem werbliche Angaben nur zulässig sind, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl. Rz. 1.248 m.w.N.).
a) Bei den angegriffenen Werbeaussagen handelt es sich um gesundheitsbezogene Werbung. Deshalb war es Sache der Beklagte, gegenüber der substantiierten Behauptung des Klägers, der von ihm als irreführend angegriffenen gesundheitsbezogenen Werbung fehle die wissenschaftliche Grundlage, die entsprechende Absicherung der umstrittenen Werbeaussagen darzulegen und unter Beweis zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1991 - I ZR 127/89 - Rheumalind II).
b) Zwar bezeichnet die Beklagte ihre Behandlung im Rahmen des Verfahrens ausdrücklich als „Schönheitsanwendung“. Auch muss für die von der Beklagten angebotene Behandlung weder eine medizinische Indikation bestehen noch dient sie der Heilung oder Linderung von Krankheiten oder unmittelbar der Verbesserung des Gesundheitszustands.
Maßgeblich war allerdings nicht, wie die Beklagte ihre Werbung nunmehr verstanden wissen will, sondern allein deren Aussagegehalt für die angesprochenen Verkehrskreise. Die vom Kläger beanstandeten Werbeaussagen beschränken sich nicht auf das Versprechen einer bloßen Verbesserung des Aussehens. Vielmehr spricht die Beklagte ausdrücklich an mehreren Stellen einen (garantierten) Gewichtsverlust und den Start „in ein gesundes Leben“ in Aussicht.
c) Im Übrigen hat die von der Beklagten angebotene Behandlung neben einer kosmetischen auch klar eine gesundheitsbezogene Komponente. Die Beklagte wirbt ausdrücklich mit Fettreduktion und damit einem Abbau von Körperfett, also einem Eingriff in die Funktion des Körpers. Damit ist die Grenze zur reinen Kosmetik überschritten und der Effekt der beworbenen Behandlung geht aus Sicht des Verkehrs über einen bloßen Wellness- bzw. Verschönerungseffekt hinaus.
Damit betrifft die Werbung den Bereich des Heilwesens, der im Interesse der öffentlichen Gesundheit eine besondere Reglementierung von Werbung erfordert, und stellt sich als gesundheitsbezogen dar (ebenso für ein "Bodyforming" mittels elektromagnetischer Wellen: OLG Karlsruhe, Urteil vom 12. Mai 2011 - 4 U 213/10, juris Rn. 14; für die Angabe, ein bestimmtes Produkt - Repair-Kapseln" - könne Schäden an Haut, Haaren oder Fingernägeln beseitigen: BGH, Urteil vom 7. April 2016 - I ZR 81/15, juris Rn. 21 ff), zur Verbesserung von Cellulite mittels Tabletten: Senat, Beschluss vom 24. November 2016 - 13 U 91/16, juris, Rn. 36 ff., für eine Stoßwellentherapie zur Behandlung von Cellulite: KG Berlin, Urteil vom 27. November 2015 - 5 U 20/14, juris Rn. 53). Zudem wird dem von der Werbung der Beklagten angesprochenen Verkehr nicht nur die positive Auswirkung der beworbenen Behandlungsmethode auf das äußere Erscheinungsbild des Anwenders vermittelt, sondern auch auf dessen Gesundheit, weil die Reduzierung von Übergewicht und überschüssigem Körperfett - wie allgemein bekannt - auch gesundheitsfördernde Wirkung hat (vgl. OLG München, Urteil vom 19. April 2012 - 6 U 2576/11, juris Rn. 32; OLG Saarbrücken, Urteil vom 27. März 2017 – 13 U 199/16, juris Rn. 39).
d) Zwar muss sich die hinreichende wissenschaftliche Absicherung der beworbenen Methode außerhalb des Heilwesens nicht ausschließlich aus einer randomisierten, placebo-​kontrollierten Doppelblindstudie nach dem sog. Goldstandard ergeben, auch wenn eine solche Studie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für Arzneimittel im Regelfall erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 - I ZR 62/11 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, juris Rn. 19). Vielmehr hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, ob auch nicht prospektive, sondern nachträglich anhand vorliegender Studiendaten erstellte Studien eine Werbeaussage tragen können, wenn sie die für diese Studien geltenden wissenschaftlichen Regeln einhalten (vgl. BGH, a.a.O., juris Rn. 20). Für den Bereich der Medizinprodukte erscheint die Einhaltung des Goldstandards jedenfalls dann nicht zwingend erforderlich, wenn der Wirknachweis - wie hier - anhand objektiv messbarer Ergebnisse geführt werden kann und nicht die Gefahr der Verzerrung der Studienergebnisse durch subjektive Empfindungen der Teilnehmer besteht (vgl. OLG München, Urteil vom 19. April 2012 - 6 U 2576/11, juris Rn. 38; LG Hamburg, Urteil vom 6. April 2016 - 416 HKO 168/15, juris Rn. 29). Vielmehr ist eine Einzelfallprüfung der von der Verfügungsbeklagten zum Nachweis der wissenschaftlichen Absicherung vorgelegten Studien und der von ihr angeführten weiteren Umstände vorzunehmen.
6. Auch unter Betrachtung der von der Beklagten (zum größten Teil nur in Zusammenfassungen oder Auszügen) vorgelegten Studien erwiesen sich die in der fraglichen Werbung getroffenen Aussagen zum Abnehmen als irreführend.
a) Sämtliche Studien – soweit sie die Anwendung von Ultraschall zur Körperformung zum Gegenstand haben – befassen sich ausschließlich mit der Möglichkeit einer Verringerung des Körperumfangs an einzelnen Körperstellen. In keinem der Studienergebnisse ist dagegen von einer messbaren Gewichtsreduktion die Rede. Eine solche ist auch nicht zwingend, da eine lokale „Zerstörung“ von Fettzellen nicht mit einem Rückgang des Gesamtkörpergewichts verbunden sein muss. Die Beklagte differenziert insoweit ganz offensichtlich nicht, ohne aber auch nur ansatzweise zu erläutern, aus welchem Grund sie die sowohl mit ihrer Firma als auch in ihrer Werbung mehrfach „versprochene“ Gewichtsabnahme für gegeben und wissenschaftlich hinreichend abgesichert hält.
b) Die von der Beklagten – teilweise nur in Form von sogenannten Abstracts - überreichten wissenschaftlichen Studien mögen zwar eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Wirksamkeit der Anwendung von Ultraschall bei der Beseitigung von Fettzellen begründen. Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der wissenschaftlichen Absicherung der konkret angegriffenen Werbeaussagen zum „Abnahmen“ vorliegt.
c) Auch im Übrigen weisen die von der Beklagten in Bezug genommenen Studie nicht unerhebliche Mängel auf. Dies gilt zum einen wegen der fehlenden näheren Informationen zum Studiendesign, zur Auswahl der Probanden, deren Verhalten während der Dauer der Untersuchungen und der wissenschaftlichen Validität der Feststellung der Ergebnisse. Wie der Kläger zu Recht geltend macht, kann etwa nicht davon ausgegangen werden, dass Messungen mit einem einfachen Maßband zu reproduzierbaren Ergebnissen im Hinblick auf eine Reduzierung des Körperumfangs durch eine Ultraschallbehandlung führen können.
Letzteres gilt für die Studie Jewel u.a. (Anlage B1), wobei diese zudem durch einen Gerätehersteller gesponsert worden ist, wodurch von einer unabhängigen Untersuchung nicht die Rede sein kann.
d) Bei mehreren Studien, die auf eine Wirksamkeit einer Ultraschallbehandlung für eine Reduzierung von Körperfett hindeuten können (etwa Anlage B4) zeigt sich bei näherer Betrachtung, dass die Werte für die festgestellte mittlere Abnahme des Umfangs der behandelten Körperregionen innerhalb der Probandengruppe um fast 100% um den Mittelwert schwankt, so dass eine unbedingte Aussagekraft ohne nähere Erläuterungen der möglichen Ursachen für derartige Abweichungen der Ergebnisse nicht angenommen werden kann.
e) Anderen Studien wiederum fehlt es an der notwendigen Grundgesamtheit, um von auch nur annähernd repräsentativen Ergebnissen ausgehen zu können. Dies gilt etwa für die als Anlage B6 vorgelegte Studie, an der lediglich 14 Probandinnen beteiligt waren. Gleiches gilt für die Studien der Anlagen B 11, B 14 und B 15 mit jeweils lediglich 10, 12 beziehungsweise 24 Teilnehmern.
f) Von vornherein ungeeignet, um einen nachvollziehbaren Wirkungsnachweis im Sinne der Beklagten zu führen war auch die als Anlage B 31 vorgelegte Studie von Bani et al., die sich nicht mit den Auswirkungen einer Ultraschallbehandlung am lebenden Menschen befasst, sondern lediglich die Ex-vivo-Untersuchung von Bauchhautproben beschreibt. Dies galt auch für die Studie Garcia et al. (Anlage B 34), welche die Wirkungen von Ultraschall auf die Gewebetemperatur und Morphologie beschreibt. Bei diesen und ähnlichen Studien mag es sich um wichtige Grundlagenforschung hinsichtlich der Wirkungen von Ultraschall auf den menschlichen Organismus handeln. Sie sind jedoch nicht in der Lage, einen wissenschaftlichen Nachweis für die von der Beklagten in ihrer Werbung als sicher dargestellten Wirkungen einer Behandlung mit dem von ihr eingesetzten Gerät zu liefern.
Ähnliches – wenn auch aus anderen Gründen – gilt für die Anlage B 32 und die Studie ELdesoky et. a., deren Studiendesign darin bestand, die Wirkungen von Ultraschallkavitation und Kryolipolyse jeweils in Verbindung mit einer Diät zu überprüfen und den jeweils 20 Probanden eine weitere Teilnehmergruppe zum Vergleich gegenüberzustellen, deren Mitglieder ausschließlich eine Diät gemacht haben. Da die Beklagte ausdrücklich damit wirbt, dass die von ihr beanspruchten Wirkungen der von ihr angebotenen Behandlung ohne eine Diät eintreten, gibt die Studie für das vorliegende Verfahren nichts her.
g) Wenn aber für die von der Beklagten angebotene Ultraschall-Behandlung bestimmte Wirkungsaussagen gemacht werden, dann muss auch das hierfür angewandten Gerät in der Lage sein, gerade diese Wirkungen herbeizuführen. Dabei kann grundsätzlich auch nur anhand des jeweils konkret verwendeten Gerätes überprüft werden, ob dieses tatsächlich in der Lage ist, den angepriesenen Effekt zu erzielen, so dass nicht darauf abgestellt werden, ob es möglicherweise irgendein Gerät gibt, welches mittels Ultraschalls und/oder zusätzlichen Reizen (EMS) die von der Beklagten in ihrer Werbung ausgelobten Wirkungen erzielen kann.
Keine der von der Beklagten eingereichten Studien bezieht sich aber auf eine Anwendung des von ihr vertriebenen Geräts an den jeweiligen Probanden. Die von der Beklagten aufgestellte Behauptung, dass die Ergebnisse sämtlicher Untersuchungen auf die von ihr beworbenen Behandlungen mittels des Geräts „MYA pro“ übertragbar sind, ist durch keinerlei konkreten Sachvortrag unterlegt. Diesbezüglich bestehen bereits aus dem Grund Zweifel, dass in den einzelnen Studien jeweils deutlich unterschiedliche Leistungen für die Stärke der Ultraschallbestrahlung gewählt worden sind. Gleiches gilt auch für die weitere Behauptung der Beklagten, dass es für die Wirksamkeit und die zu erzielenden Ergebnisse unerheblich sei, ob fokussierter Ultraschall („HIFU“) zum Einsatz kommt, wie in sämtlichen Studien, auf welche sie mit der Klageerwiderung Bezug genommen hat, oder nicht fokussierter Ultraschall, wie ihn das Gerät „MYA pro“ ausstößt.
Zwar scheint die Studie Canela et. al aus dem Jahr 2018 (Anlage B 37) sich auf die Verwendung der von der Beklagten beschriebenen Kombination von nicht fokussiertem Ultraschall und Reizstrom (EMS) zu beziehen, welche von dem Gerät „MYA pro“ verwendet werden soll. Allerdings bezieht sich diese Studie ausdrücklich auf die Wirksamkeit des Geräts „Heccus“, ohne dass die Beklagte dargelegt hätte, dass Aufbau und Wirkungsweise dieses Geräts mit dem Gerät „MYA pro“ unmittelbar vergleichbar sind. Damit konnte dahinstehen, dass die Ergebnisse der Studie bei gerade einmal 10 Teilnehmerinnen, welche (ausschließlich) eine kombinierte Behandlung mit Ultraschall und EMS erhalten haben, kaum repräsentativ sein können.
h) Anders als die Beklagte mit ihrem Hinweis auf die Vielzahl der zu den Akten gereichten Abstracts und Studien offensichtlich meint ist es auch keinesfalls so, dass deren Addition dazu führt, dass die - im Hinblick auf die Werbung der Beklagten - unzureichenden Inhalte oder Schlussfolgerungen sich addieren beziehungsweise kompensieren. Aus diesem Grunde konnte nicht im Rahmen einer „Gesamtschau“ die Annahme getroffen werden, dass die Werbebehauptungen der Beklagten „wahrscheinlich“ zutreffen. Es wäre vielmehr Aufgabe der Beklagten gewesen sicherzustellen, dass bereits im Zeitpunkt der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Werbung eine wissenschaftliche Absicherung der einzelnen Behauptungen vorliegt und nachgewiesen werden kann. Vor diesem Hintergrund kam auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens durch das Gericht nicht in Betracht, da dieses dann erstmals objektive Anhaltspunkte dafür hätte liefern sollen, ob die Angaben der Beklagten als gesichert gelten können oder ob dies nicht der Fall ist.
i) Der Hinweis der Beklagten auf die Produktbroschüre des Herstellers dieses Geräts konnte von vornherein nicht verfangen, da es sich bei deren Inhalt um reine Werbebehauptungen handelt, welche nicht objektiv belegt sind. Es finden sich auch keine Hinweise auf Studien oder Untersuchungen, welche die Herstellerin in Auftrag gegeben hat und aus denen sich nachvollziehbare Hinweise auf die Berechtigung der von der Beklagten gemachten Wirkaussagen ergäben.
F. Dem Klageantrag zu 1. war insgesamt stattzugeben, da der gesamte Werbeauftritt der Beklagten als wettbewerbsrechtlich unzulässig zu werten war. Auf die – hinsichtlich einer Irreführung – möglicherweise fehlende Qualifizierung einzelner vom Kläger beanstandeter Aussagen konnte es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht ankommen. Eine isolierte Prüfung der im Klageantrag zu 1. aufgeführten Werbebehauptungen hat der Kläger nicht zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht, da er mit dem Verweis auf die Anlage K 4 insgesamt auf die konkrete Verletzungsform Bezug genommen hat. Eine rechtliche Wertung in Alleinstellung ohne diesen Kontext war daher nicht vorzunehmen.
G. Der Kläger kann von der Beklagten darüber hinaus die Erstattung der geltend gemachten vorgerichtlichen Abmahnkosten für die Abmahnung vom 15. August 2022 verlangen.
1. Da die mit Schreiben ausgesprochene vorgerichtliche Abmahnung nach den obigen Ausführungen in der Sache begründet war, steht dem Kläger für die insoweit entstandenen Kosten ein Erstattungsanspruch aus § 13 Abs. 3 UWG zu.
2. Für einen Verband, dem es zuzumuten ist, typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende Wettbewerbsverstöße selbst zu erkennen und abzumahnen, kommt lediglich ein Anspruch auf anteiligen Ersatz der Personal- und Sachkosten in Form einer Kostenpauschale in Betracht (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., Rz. 1.127 zu § 12 UWG). Hierzu muss der Verband die Parameter offenlegen, welche der Pauschalierung zugrunde liegen, was der Kläger im Rahmen der Klageschrift in ausreichendem Umfang getan hat. Isolierte Einwendungen hiergegen hat die Beklagte nicht erhoben.
Darüber hinaus lag der vom Kläger geltend gemachte Betrag im Rahmen des Üblichen, so dass er im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO durch das Gericht bestimmt werden konnte.
H. Die vom Kläger im Termin vom 27. Juni 2023 gemäß § 283 ZPO beantragte Gelegenheit zur Stellungnahme auf den Schriftsatz der Beklagten vom 9. Mai 2023 war ihm nicht einzuräumen. Zum einen lag bereits die Voraussetzung nicht vor, dass dem Kläger das darin enthaltene Vorbringen der Beklagten nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist. Zum anderen hat die Kammer für die Entscheidung des Rechtsstreits auch nicht auf den Inhalt dieses Schriftsatzes abgestellt.
I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8b UWG
§ 8 UWG
§ 2 UWG
§ 5 UWG
§ 12 UWG
§ 287 ZPO
§ 283 ZPO
§ 709 ZPO
§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG
§ 14 Abs. 2 Satz 2 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG
§ 8 Abs. 3 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 5 Abs. 1 UWG
§ 13 Abs. 3 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 40 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1988, 1466, 1467
GRUR 2005, 431, 432
NJW 1998, 1227
GRUR 2000, 1085
GRUR 2006, 778, 779
GRUR 2014, 494, 495
GRUR 2018, 431
GRUR 2016, 521
GRUR 2012, 184
GRUR 2002, 182, 183
GRUR 2015, 906
GRUR 2012, 1053
GRUR 2002, 550, 552
2 VO (EU) 1215/20
02 O 69/22
I ZR 127/89
4 U 213/10
I ZR 81/15
13 U 91/16
5 U 20/14
6 U 2576/11
13 U 199/16
I ZR 62/11
16 HKO 168/15