Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-30, Aktenzeichen 9 K 2696/09
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2012:0830.9K2696.09.00

Tenor:
Der Bauvorbescheid der Beklagten vom 27.03.2008 wird aufgehoben.
Die Klage des Klägers zu 4. wird abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Gerichtskosten zu 2/3 und die außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1., 2. und 3. Der Kläger zu 4. trägt die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten sowie der Beigeladenen jeweils zu 1/3. Im Übrigen findet eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten nicht statt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Auf Antrag vom 25.02.2008 erteilte die Beklagte mit Bescheid vom 27.03.2008 einem Miteigentümer des Grundstücks M. , Gemarkung I. , Flur 1, Flurstück 215 (F.-----straße 2) einen bauplanungsrechtlichen Vorbescheid (Bebauungsgenehmigung) für die Nutzungsänderung eines in dessen Sondereigentum stehenden Ladenlokals in ein Automatenspielcenter mit drei Einzelspielhallen mit einer Nettospielfläche von je 144 m², einer gemeinschaftlichen Aufsichtskabine und gemeinschaftlichen WC-Anlage sowie 24-stündiger Öffnungszeit.
Das Grundstück befindet sich im Geltungsbereich des Bebauungsplans G 156 "K. " der Beklagten, der an dieser Stelle ein eingeschränktes Gewerbegebiet für nicht störende Gewerbebetriebe festsetzt. Der Bebauungsplan wurde in der Zeit vom 03.02. bis 05.03.1984 öffentlich ausgelegt und ist vom Rat der Stadt M. am 26.06.1984 als Satzung beschlossen worden. Unter dem 17.12.1986 genehmigte der Regierungspräsident E. den Bebauungsplan mit im Einzelnen bezeichneten Maßgaben. Mit Beschluss vom 30.10.1990 trat der Rat der Stadt M. der Genehmigung bei. Genehmigung und Beitrittsbeschluss wurden am 10.12.1990 öffentlich bekanntgemacht. Eine im Jahr 1991 in Kraft getretene 1. Änderung des Bebauungsplans betraf nicht das Baugrundstück.
Am 07.05.2008 beantragte die Beigeladene bei der Beklagten unter Bezugnahme auf den Vorbescheid vom 27.03.2008 die Erteilung einer Baugenehmigung für die Nutzungsänderung eines Ladenlokals in ein Automatenspielcenter mit vier Einzelspielhallen. Mit am 18.08.2008 bei der Beklagten eingegangenen Schreiben teilte die Beigeladene mit, dass sie diesen Antrag nicht weiter verfolgen wolle und stellte einen Baugenehmigungsantrag für die Nutzungsänderung eines Ladenlokals in ein Automatenspielcenter, nunmehr mit drei Einzelspielhallen. Zugleich legte sie einen mit dem bisherigen Inhaber des Vorbescheids am 28.04.2008 geschlossenen Mietvertrag sowie eine mit diesem am 24./25.07.2008 getroffene Vereinbarung vor, nach der sie als neuer Bauherr in die Rechte aus dem Vorbescheid eintrete.
Mit Bescheid vom 26.09.2008 lehnte die Beklagte den Bauantrag ab und nahm zugleich den Vorbescheid vom 27.03.2008 mit der Begründung zurück, bei dem Automatenspielcenter handle es sich um eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte, die nach der Baunutzungsverordnung 1977 im Gewerbegebiet weder allgemein noch ausnahmsweise zulässig sei. Der Vorbescheid habe zurückgenommen werden dürfen, weil er vor diesem Hintergrund rechtswidrig sei.
Einer von der Beigeladenen dagegen erhobenen Klage gab die Kammer mit Urteil vom 23.07.2009 - 9 K 2877/08 - statt und verpflichtete den Bürgermeister der Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 26.09.2008, der Beigeladenen die beantragte Baugenehmigung zu erteilen. Zur Begründung führte die Kammer im Wesentlichen aus, die in dem angefochtenen Bescheid verfügte Rücknahme des Vorbescheids sei rechtswidrig. Zwar lägen die Rücknahmevoraussetzungen des § 48 Abs. 1 und 4 VwVfG NRW vor; namentlich sei der Vorbescheid rechtswidrig, weil es sich bei dem Automatenspielcenter um eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte handle, die nach der einschlägigen Baunutzungsverordnung 1977 in dem hier festgesetzten Gewerbegebiet nicht zulässig sei, auch nicht unter Erteilung einer Befreiung. Allerdings habe die Beklagte ihr Rücknahmeermessen fehlerhaft ausgeübt. Weil danach die Rücknahme des Vorbescheids der Aufhebung unterliege, habe die Beigeladene einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens stehe aufgrund der Bindungswirkung des Vorbescheids fest; bauordnungsrechtliche oder sonstige Genehmigungshindernisse seien nicht erkennbar.
Das Urteil ist rechtskräftig, nachdem das Oberverwaltungsgericht NRW einen Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung mit Beschluss vom 22.02.2011 - 2 A 2054/09 - abgelehnt hat.
Mit Schreiben jeweils vom 17.09.2009 übersandte die Beklagte eine Kopie des Vorbescheids vom 27.03.2008 an die Eigentümer anderer in dem Gewerbegebiet gelegener Grundstücke, u.a. auch an die Klägerin zu 1., Eigentümerin des Grundstücks F.-----straße 9, an den damaligen Eigentümer des inzwischen den Klägern zu 2. und 3. gehörenden Grundstücks F.-----straße 14 und an die Bevollmächtigten des Klägers zu 4., der Miteigentümer des Baugrundstücks F.-----straße 2 und Inhaber des Sondereigentums an Räumen des darauf errichteten Gebäudes ist, in dem - in Räumen, die im Sondereigentum des Vermieters der Beigeladenen stehen - das streitige Automatenspielcenter betrieben werden soll.
Am 16.10.2009 haben die Klägerin zu 1., der Voreigentümer der Kläger zu 2. und 3., der Kläger zu 4. sowie drei weitere Kläger gegen den Vorbescheid vom 27.03.2008 Klage erhoben.
Die weiteren Kläger haben ihre Klagen zwischenzeitlich zurückgenommen; daraufhin hat die Kammer deren Verfahren abgetrennt, unter je eigenen Aktenzeichen (9 K 3420/09, 9 K 3421/09, 9 K 1875/11) fortgesetzt und sodann eingestellt.
Die Kläger zu 2. und 3. wurden am 05.01.2011 als neue Eigentümer des Grundstücks F.-----straße 14 im Grundbuch eingetragen und haben erklärt, das Klageverfahren anstelle des bisherigen Eigentümers fortführen zu wollen.
Zur Begründung ihrer Klage berufen sich die Kläger auf Gebietsgewährleistungsansprüche, die ihnen ein Abwehrrecht gegen das Vorhaben der Beigeladenen vermittelten. Der angefochtene Vorbescheid sei, wie die Kammer in ihrem Urteil vom 23.07.2009 zutreffend ausgeführt habe, wegen Verstoßes gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans über die Art der baulichen Nutzung rechtswidrig. Als Eigentümer bzw. Miteigentümer der im Baugebiet gelegenen Grundstücke hätten sie einen strikten, im Klagewege durchsetzbaren Anspruch auf Erhaltung der Gebietsart. Nachdem es der Beklagten nicht gelungen sei, den rechtswidrigen Vorbescheid in einem rechtmäßigen Verfahren zurückzunehmen und die Erteilung einer Baugenehmigung zu versagen, sähen sie sich gezwungen, ihre Gebietsgewährleistungsansprüche nunmehr klageweise durchzusetzen.
Die Kläger beantragen, den dem Herrn H. L. von der Beklagten erteilten Bauvorbescheid vom 27.03.2008 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, dass auch sie den Vorbescheid für rechtswidrig halte, die deshalb von ihr verfügte Rücknahme jedoch von dem erkennenden Gericht aus formalen Gründen aufgehoben worden sei. Die Klagebefugnis des Klägers zu 4. sei im Hinblick auf seine Rechtsstellung als Teileigentümer des Baugrundstücks zweifelhaft.
Die Beigeladene beantragt, die Klage des Klägers zu 4. abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, der Kläger zu 4. sei als Teileigentümer des Baugrundstücks nicht klagebefugt. Die Rechte und Pflichten im Verhältnis von Teileigentümern beurteilten sich ausschließlich nach dem Wohnungseigentumsgesetz; für öffentlich-rechtliche Abwehrrechte sei in diesem Verhältnis kein Raum. Die Unzulässigkeit der Klage des Klägers zu 4. ziehe die Unzulässigkeit der Klage der anderen noch verbliebenen Kläger nach sich. Denn diese klagten tatsächlich nicht zur Durchsetzung ihrer eigenen Rechte, sondern seien von dem Kläger zu 4. zur Durchsetzung von dessen Interessen lediglich "vorgeschickt". Dafür spreche, dass der Kläger zu 4. angekündigt habe, das Vorhaben mit allen Mitteln verhindern zu wollen und dass ausschließlich er, nicht aber die übrigen Kläger, im Vorfeld des vorliegenden Verfahrens gegen das Vorhaben Einwendungen erhoben habe. Auch dass die von weiteren vormaligen Klägern erklärten Klagerücknahmen erfolgt seien, nachdem der gemeinsame Prozessbevollmächtigte aller Kläger zur Vorlage entsprechender Vollmachten aufgefordert worden und dieser sich sodann z.T. für die Erstattung der durch die Klagerücknahme entstehenden Kosten gut gesagt habe, spreche für eine Prozessführung ausschließlich im Interesse des Klägers zu 4. Im Übrigen hätten die Kläger ihr Klagerecht verwirkt. Denn nachdem über die Erteilung des Vorbescheids in der lokalen Presse ausführlich berichtet worden sei, seien die Kläger spätestens seit April 2008 darüber informiert gewesen, hätten aber gleichwohl erst mit einer Verzögerung von 1 1/2 Jahren Klage erhoben. Dass die Beklagte den Vorbescheid zunächst zurückgenommen hatte, sei insoweit ohne Bedeutung. Eine verzögerte Klagerhebung sei gleichwohl ebenso treuwidrig wie in der vergleichbaren Situation, in der ein Vorbescheid bzw. eine Baugenehmigung bereits von einem anderen Nachbarn angefochten wurde; auch in dieser Situation dürfe vor Erhebung einer eigenen Klage nicht zunächst der Ausgang des von dem anderen Nachbarn angestrengten Klageverfahrens abgewartet werden. Im Vertrauen auf den Bestand des Vorbescheids habe sie - die Beigeladene - die fraglichen Räume angemietet und Kosten für einen mit der Ausarbeitung der Bauantragsunterlagen beauftragten Architekten aufgewandt. Die Kläger zu 2. und 3. seien auch deshalb nicht klagebefugt, weil sie ihr Grundstück erst Jahre nach Erteilung des Vorbescheids erworben hätten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 9 K 2877/08 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die von den Klägern im Wege der subjektiven Klagehäufung (§ 64 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. § 60 der Zivilprozessordnung - ZPO -) gemeinsam erhobene Klage hat hinsichtlich der Kläger zu 1., 2. und 3. Erfolg. Hinsichtlich des Klägers zu 4. bleibt die Klage ohne Erfolg.
1. Die Klage des Klägers zu 4. ist unzulässig.
Er ist nicht klagebefugt, da er nicht im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO geltend macht, durch den angefochtenen Bauvorbescheid in seinen Rechten verletzt zu sein. Als Miteigentümer des Baugrundstücks und Inhaber des Sondereigentums an Räumen des darauf errichteten Gebäudes, in dem - in anderen Räumen - das streitige Automatenspielcenter betrieben werden soll, steht ihm ein öffentlich-rechtlicher Abwehranspruch gegen das Vorhaben nicht zu.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 14.10.1988 - 4 C 1.86 -, BRS 48 Nr. 155 = juris, Rn. 10, und vom 12.03.1998 - 4 C 3.97 -, BRS 60 Nr. 173 = juris, Rn. 18 ff.; Schulte, in: Boeddinghaus/Hahn/ Schulte/Radeisen, BauO NRW, Stand: Mai 2012, § 74 Rn. 61 f.; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage 2009, § 42 Rn. 97 in Fn. 187.
Das gilt auch gegenüber Störungen, die ein nicht zur Eigentümergemeinschaft gehörender Dritter - hier die Beigeladene - bei der baulichen Nutzung des gemeinschaftlichen Grundstücks verursacht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12.03.1998 - 4 C 3.97 -, a.a.O., Rn. 22.
2. Die Klage der Klägerin zu 1. sowie der Kläger zu 2. und 3., die nach Erwerb des Grundstücks F.-----straße 14 gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 266 Abs. 1 Satz 1 ZPO anstelle des Voreigentümers in das Verfahren eingerückt sind, ist zulässig und begründet.
Sie ist als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO statthaft. Der angefochtene Bauvorbescheid vom 27.03.2008 hat sich noch nicht durch Zeitablauf erledigt. Zwar beträgt die Geltungsdauer eines Bauvorbescheids grundsätzlich nur zwei Jahre (§ 71 Abs. 1 Satz 2 der Bauordnung NRW - BauO NRW -), und eine Verlängerung der Geltungsdauer (§ 71 Abs. 2 i.V.m. § 77 Abs. 2 BauO NRW) ist hier nicht erfolgt. Indes war bzw. ist der Ablauf der Geltungsdauer vorliegend dadurch gehemmt bzw. unterbrochen, dass jeweils noch während der zweijährigen Geltungsdauer des Vorbescheids die Beigeladene einen Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung gestellt hat, über den noch nicht bestandskräftig entschieden wurde, die Beklagte den Vorbescheid zwischenzeitlich unter Anordnung der sofortigen Vollziehung zurückgenommen hatte und die Kläger den Vorbescheid angefochten haben.
Vgl. dazu bereits OVG NRW, Beschluss vom 22.02.2011 - 2 A 2054/09 -, m.w.N.
Die Klage der Kläger zu 1., 2. und 3. ist auch im Übrigen zulässig. Sie ist insbesondere weder verspätet erhoben worden noch rechtsmissbräuchlich.
Die Klagefrist von einem Monat nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts (§ 74 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V.m. § 6 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 Nr. 7 des hier noch maßgeblichen Ausführungsgesetzes zur Verwaltungsgerichtsordnung - AG VwGO -) ist gewahrt. Denn den der Beigeladenen bereits unter dem 27.03.2008 erteilten Vorbescheid hat die Beklagte gegenüber der Klägerin zu 1. und dem Rechtsvorgänger der Kläger zu 2. und 3. jeweils erst mit Schreiben vom 17.09.2009 bekannt gegeben, sodass die Klagefrist ihnen gegenüber erst mit Zugang dieses Schreibens zu laufen begann. Der exakte Zugangszeitpunkt kann dahinstehen, weil die bereits am 16.10.2009 erfolgte Klageerhebung in jedem Fall fristwahrend war.
Weder die Klägerin zu 1. noch die Kläger zu 2. und 3. oder deren Rechtsvorgänger, dessen Verhalten sich die Kläger zu 2. und 3. insoweit zurechnen lassen müssten, haben ihr Klagerecht durch Zeitablauf oder durch Verwirkung verloren.
In der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass ein Nachbar sein verfahrensrechtliches Recht zur Klage gegen die dem Bauherrn erteilte Baugenehmigung - für Bauvorbescheide gilt entsprechendes - durch Zeitablauf oder durch Verwirkung verlieren kann. Zwischen beiden Fallgruppen ist zu unterscheiden.
Vgl. deutlich BVerwG, Urteile vom 25.01.1974 - IV C 2.72 -, BVerwGE 44, 294 = juris, Rn. 23, und vom 16.05.1991 - 4 C 4.89 -, BRS 52 Nr. 218 = juris, Rn. 18; VGH BW, Urteil vom 14.05.2012 - 10 S 2693/09 -, NVwZ-RR 2012, 640 (Ls.) = juris, Rn. 41.
Ein Verlust des Klagerechts durch bloßen Zeitablauf tritt ein, wenn die Baugenehmigung dem Nachbarn zwar nicht bekannt gegeben wurde, dieser aber zuverlässige Kenntnis von der Erteilung erlangt hat oder er zumindest in zuverlässiger Weise davon Kenntnis hätte erlangen können. Mit Rücksicht auf die im nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis nach Treu und Glauben gebotene gegenseitigen Rücksichtnahme, die es gebietet, durch zumutbares aktives Handeln einen Schaden des Bauherrn zu vermeiden oder den Vermögensverlust gering zu halten, muss sich der Nachbar vom Zeitpunkt der Kenntnisnahme bzw. Kenntnisnahmemöglichkeit so behandeln lassen, als wäre ihm die Baugenehmigung amtlich bekannt gegeben worden. Von diesem Zeitpunkt an richtet sich die Widerspruchs- bzw. Klagefrist regelmäßig nach den Vorschriften der §§ 70, 74 und 58 Abs. 2 VwGO, beträgt also regelmäßig ein Jahr.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.01.1974 - IV C 2.72 -, a.a.O., Rn. 23 ff.; Beschluss vom 28.08.1987 - 4 N 3.86 -, BVerwGE 78, 85 = juris, Rn. 12 ff.; VGH BW, Urteil vom 14.05.2012 - 10 S 2693/09 -, a.a.O., Rn. 34 ff.; OVG NRW, Urteil vom 04.09.2008 - 7 A 2358/07 -, juris, Rn. 51 ff.
Nach diesen Grundsätzen haben die Kläger im vorliegenden Verfahren ihr Klagerecht nicht durch Zeitablauf verloren.
Dahinstehen kann, ob das - ungeachtet der Frage nach einer frühzeitigen Kenntniserlangung bzw. Kenntnisnahmemöglichkeit von der Erteilung des Vorbescheids - schon deshalb anzunehmen ist, weil der Vorbescheid den Klägern bzw. ihrem Rechtsvorgänger erst im Oktober 2009 bekannt gegeben wurde und erst dadurch für sie eine Klagefrist gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO in Lauf gesetzt wurde, die sie - wie bereits ausgeführt - gewahrt haben. Es scheint jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen anzunehmen, dass mit der Bekanntgabe eines Verwaltungsakts und dem von der VwGO hieran geknüpften individuellen Beginn der Klagefrist ein (neues) Klagerecht entsteht, das - eben weil es erst nachträglich entstanden ist - durch ein vorheriges Verhalten nicht erlöschen kann.
Anders - zur Verwirkung des Klagerechts - aber BVerwG, Urteil vom 10.08.2000 - 4 A 11.00 -, BRS 63 Nr. 202 = juris, Rn. 14.
Die nachträgliche individuelle Bekanntgabe einer Baugenehmigung (bzw. eines Bauvorbescheids) und die hierdurch ausgelöste Klagefrist hätten danach im Verhältnis zu einer bereits zuvor in Lauf gesetzten, aus den Treuepflichten im nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis abgeleiteten Klagefrist eine überholende Bedeutung. Ein Untätigbleiben des Nachbarn trotz frühzeitiger Kenntnis bzw. Möglichkeit zur Kenntnisnahme von der Genehmigungserteilung wäre auch dann nicht unbeachtlich, sondern bliebe im Hinblick auf eine mögliche Verwirkung des materiellen Abwehrrechts des Nachbarn, die selbst vor und unabhängig von der Erteilung einer Baugenehmigung eintreten kann,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.03.1988 - 4 B 50.88 -, BRS 48 Nr. 179 = juris, Rn. 2,
von Bedeutung.
Diese Frage kann hier indes auf sich beruhen. Denn auch unabhängig davon scheidet ein Verlust des Klagerechts durch bloßen Zeitablauf unter den hier gegebenen Umständen aus. Dies gilt selbst wenn man unterstellt, dass die Klägerin zu 1. und/oder der Rechtsvorgänger der Kläger zu 2. und 3. bereits kurz nach Erteilung des angefochtenen Vorbescheids von diesem Kenntnis erlangt haben.
Zwar ist der Vorbescheid bereits am 02.04.2008 zur Post gegeben worden, sodass er gemäß § 41 Abs. 2 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes NRW - VwVfG NRW - am dritten Tag danach, also am 05.04.2008 als dem Bauherrn zugegangen gilt, und die Kläger haben ihre Klage erst am 16.10.2009 und damit mehr als 18 Monate später erhoben. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Vorbescheid bereits mit Bescheid vom 26.09.2008 und mithin noch vor Ablauf einer - als einschlägig unterstellten - einjährigen Klagefrist aus Treu und Glauben wieder zurückgenommen hatte. Durch die Rücknahme wurde der Lauf dieser Frist zumindest gehemmt. Das ergibt sich daraus, dass sich die Kläger - selbst bei unterstellter frühzeitiger Kenntnis von dem Vorbescheid - der Beigeladenen gegenüber nicht treuwidrig verhielten, als sie nach Rücknahme des Vorbescheids von einer Klage zunächst absahen. Denn mit der Rücknahme hatte sich der Vorbescheid erledigt und war unwirksam (vgl. § 43 Abs. 2 VwVfG NRW), sodass die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Automatenspielcenters zunächst nicht länger verbindlich festgestellt war. Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zu der von der Beigeladenen vergleichend herangezogenen Situation, dass eine - nicht zurückgenommene, anderweitig aufgehobene oder in sonstiger Weise erledigte - Baugenehmigung bereits von einem anderen Nachbarn angefochten worden ist. Ungeachtet der Frage, ob in der vorliegend in Rede stehenden Situation eine (Anfechtungs-)Klage überhaupt zulässig war,
vgl. dazu etwa OVG SH, Urteil vom 17.05.2001 - 1 K 1/01 -, NuR 2003, 186 = juris, Rn. 26 ff.; Kopp/Schenke, a.a.O., § 42 Rn. 58,
bestand für die Kläger nach der Rücknahme des Vorbescheids jedenfalls keine Veranlassung mehr zur Klageerhebung. Dies änderte sich frühestens erst wieder mit Ergehen des Urteils der Kammer vom 23.07.2009 - 9 K 2877/08 -, mit dem auf die Klage der Beigeladenen hin die von der Beklagten verfügte Rücknahme des Vorbescheids aufgehoben wurde. Erst nach Ergehen dieses Urteils mussten die Kläger damit rechnen, dass mit dessen Rechtskraft (vgl. § 167 Abs. 2 VwGO) der Vorbescheid wieder aufleben und zur Wahrung ihrer nachbarlichen Rechte erneut eine Klage erforderlich werden würde. Da sie sodann am 16.10.2009, also bereits knapp drei Monate nach Ergehen des Urteils Klage gegen den Vorbescheid erhoben haben, wäre die einjährige Klagefrist ab einer unterstellten frühzeitigen Kenntniserlangung von dem Vorbescheid in jedem Falle gewahrt, und zwar selbst bei Hinzurechnung des bis zum Erlass des Rücknahmebescheids verstrichenen Zeitraums von ca. sechs Monaten.
Die Kläger haben ihr Klagerecht auch nicht verwirkt.
Der ebenfalls im Grundsatz von Treu und Glauben wurzelnde rechtsvernichtende Vorgang der Verwirkung bedeutet, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden kann, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 16.05.1991 - 4 C 4.89 -, a.a.O., Rn. 22, und vom 10.08.2000 - 4 A 11.99 -, BRS 63 Nr. 202 = juris, Rn. 15 f.; OVG NRW, Urteile vom 04.09.2008 - 7 A 2358/07 -, a.a.O., Rn. 48, und vom 30.04.2010 - 20 D 119/07.AK -, juris, Rn. 20.
Nach der mit Bescheid der Beklagten vom 26.09.2008 verfügten Rücknahme des Vorbescheids scheidet eine Verwirkung des Klagrechts jedenfalls deshalb aus, weil aus den soeben dargelegten Gründen für die Kläger zumindest keine Veranlassung zur Klageerhebung mehr bestand. Deshalb durfte die Beigeladene auch nicht in schutzwürdiger Weise darauf vertrauen, dass nach einer Aufhebung des Rücknahmebescheids und dem damit einhergehenden Wiederaufleben des Vorbescheids die Kläger von ihrem Klagerecht keinen Gebrauch machen würden.
Die Kläger hatten ihr Klagerecht auch nicht bereits vor der Rücknahme des Vorbescheids verwirkt. Das folgt zwar - frühzeitige zuverlässige Kenntnis der Kläger von dem Vorbescheid erneut unterstellt - noch nicht ohne weiteres daraus, dass zwischen Erteilung und Rücknahme des Vorbescheids nur ca. sechs Monate lagen. Denn die Bemessung des Zeitraums, innerhalb dessen der Berechtigte von seinem Recht Gebrauch machen muss, um sich nicht dem Vorwurf einer treuwidrig langen Untätigkeit ausgesetzt zu sehen, lässt sich nicht nach allgemeingültigen Kriterien vornehmen, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.05.1991 - 4 C 4.89 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 04.09.2008 - 7 A 2358/07 -, a.a.O., Rn. 50.
Eine Verwirkung des nachbarlichen Klagerechts gegen eine Baugenehmigung bzw. eine Bauvorbescheid kommt danach grundsätzlich auch schon vor Ablauf der in Orientierung an § 58 Abs. 2 VwGO bestimmten Jahresfrist ab Kenntnisnahme bzw. Kenntnisnahmemöglichkeit in Betracht.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 25.01.1974 - IV C 2.72 -, a.a.O., Rn. 28, und vom 16.05.1991 - 4 C 4.89 -, a.a.O., Rn. 23; VGH BW, Urteil vom 14.05.2012 - 10 S 2693/09 -, a.a.O., Rn. 42.
Ungeachtet dieses sog. Zeitmoments scheidet eine Verwirkung hier aber jedenfalls wegen Fehlens des zusätzlich erforderlichen sog. Umstandsmoments aus. Die Verwirkung eines Rechts setzt nämlich außer der Untätigkeit des Berechtigten während eines längeren Zeitraums ferner voraus, dass ein anderer - hier die Beigeladene als Bauherrin - infolge der Untätigkeit darauf vertrauen durfte, der Berechtigte werde von seinem Recht keinen Gebrauch machen und dass dieses Vertrauen auch tatsächlich in einer Weise betätigt wurde, dass durch die verspätete Ausübung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10.08.2000 - 4 A 11.99 -, a.a.O., Rn. 16; OVG NRW, Urteil vom 04.09.2008 - 7 A 2358/07 -, a.a.O., Rn. 62, jew. m.w.N.
Daran fehlt es hier. Die Beigeladene hat nicht darzulegen vermocht, dass sie gerade im Vertrauen auf ein Untätigbleiben der Kläger Dispositionen getroffen hätte und ihr deshalb bei einem nunmehrigen Erfolg der Klage unzumutbare Nachteile entstünden. Soweit sie in diesem Zusammenhang darauf verweist, sie habe die für das Automatenspielcenter vorgesehenen Räume erst nach Erteilung des Vorbescheids angemietet sowie unter Kostenaufwand einen Architekten mit der Ausarbeitung des Baugenehmigungsantrags beauftragt, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Damit lässt sich eine Verwirkung des Klagerechts schon deshalb nicht begründen, weil die Beigeladene diese Dispositionen nicht im berechtigten Vertrauen auf ein Untätigbleiben der Kläger getroffen hat bzw. treffen durfte. Denn der für die Verwirkung eines Rechts maßgebliche Zeitraum der Untätigkeit des Berechtigten ist deutlich länger zu bemessen als die Zeit, die dem Berechtigten gemäß den im Regelfall geltenden verfahrensrechtlichen Rechtsbehelfsfristen für die Geltendmachung seines Rechts eingeräumt ist. Eine Verwirkung kommt deshalb grundsätzlich nur bei einem Untätigbleiben von deutlich länger als einem Monat (vgl. §§ 70 Abs. 1, 74 Abs. 1 VwGO) in Betracht.
Vgl. - für das materielle Abwehrrecht des Nachbarn - BVerwG, Urteil vom 16.05.1991 - 4 C 4.89 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 04.09.2008 - 7 A 2358/07 -, a.a.O., Rn. 60.
Der von der Beigeladenen geschlossene Mietvertrag datiert bereits vom 23.04.2008 und einen ersten Baugenehmigungsantrag hat sie bereits am 07.05.2008 gestellt. Zu diesem frühen Zeitpunkt, nämlich ca. einen Monat nach Erteilung des Vorbescheids, waren die Kläger nach dem vorstehend Gesagten aber selbst bei unterstellter Kenntnis von dem Vorbescheid noch nicht zu Klageerhebung verpflichtet, so dass die Beigeladene auch noch nicht darauf vertrauen durfte, dass es zu keinen Nachbarklagen kommen werde.
Den Klägern zu 1., 2. und 3. fehlt nicht das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis.
Diese Einschätzung sieht sich durch den Vortrag der Beigeladenen, der nicht klagebefugte Kläger zu 4. habe die übrigen Kläger nur "vorgeschickt", diese führten den Rechtsstreit tatsächlich nur in dessen Interesse und auf dessen Rechnung, nicht durchgreifend in Frage gestellt. Selbst wenn, wie von der Beigeladenen angenommen und unter Beweis gestellt, sich der Kläger zu 4. den anderen Klägern gegenüber zur Übernahme der ihnen durch das Klageverfahren entstehenden Kosten bereit erklärt haben sollte, würde dies nichts daran ändern, dass die Kläger zu 1., 2. und 3. mit der Berufung auf ihnen zustehende Gebietsgewährleistungsansprüche eigene Rechte geltend machen, wodurch das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis indiziert ist. Die subjektiven Motive, die eine Person zur klageweisen Durchsetzung einer ihr von der Rechtsordnung zuerkannten Rechtsposition bewegen, sind grundsätzlich unbeachtlich. Erst bei einer schikanösen oder sonst rechtsmissbräuchlichen Rechtsausübung stößt die Willkür des Berechtigten an ihre Grenzen. Allein die Tatsache, dass ein Recht auf Veranlassung und auf Rechnung eines Dritten ausgeübt bzw. klageweise geltend gemacht wird, rechtfertigt noch nicht den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs. Im Übrigen mögen die Motive der Kläger zu 1., 2. und 3. durchaus vielfältig sein. Aus einer etwaigen Kostenübernahmeerklärung des Klägers zu 4. lässt sich nicht schließen, die übrigen Kläger verfolgten mit ihrer Klage nicht zumindest auch eigene Interessen. In einer solchen Situation ist es nicht Aufgabe des Gerichts, Motivforschung zu betreiben. Solange keine objektiven Tatsachen vorliegen, die den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten rechtfertigen, lässt sich das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis eines Klägers, der geltend macht, durch den angefochtenen Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein, nicht in Abrede stellen.
Anders als die Beigeladene meint, entfällt das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis der Kläger zu 2. und 3. schließlich auch nicht deshalb, weil sie das Grundstück erst Jahre nach Erteilung des Vorbescheids erworben haben. Das folgt daraus, dass sie kraft Gesetzes gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 266 Abs. 1 Satz 1 ZPO in die verfahrensrechtliche Position des Voreigentümers des Grundstücks F.-----straße 14 eingerückt sind, der rechtzeitig Klage erhoben hatte.
Die Klage der Kläger zu 1., 2. und 3. ist auch begründet.
Der Vorbescheid der Beklagten vom 27.03.2008 ist rechtswidrig und die Kläger zu 1., 2. und 3. sind dadurch in ihren Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Rechtswidrigkeit des Vorbescheids folgt daraus, dass es sich bei dem Automatenspielcenter, dessen bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Vorbescheid feststellt, um eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte handelt, die nach der einschlägigen Baunutzungsverordnung 1977 in dem hier festgesetzten Gewerbegebiet weder allgemein noch ausnahmsweise zulässig ist. Das hat die Kammer bereits in ihrem Urteil vom 23.07.2009 - 9 K 2977/09 -, das allen Beteiligten des vorliegenden Rechtsstreits bekannt ist, im einzelnen dargelegt. Auf die dortigen Ausführungen wird zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug genommen.
Es bleibt auch dabei, dass die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 des Baugesetzbuchs - BauGB - nicht in Betracht kommt, weil hierdurch die Grundzüge der Planung berührt würden. Zu einer anderen Beurteilung besteht auch unter Berücksichtigung des von der Beigeladenen zur Begründung ihres gegenteiligen Standpunktes herangezogenen Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs,
BayVGH, Urteil vom 24.03.2011 - 2 B 11.59 -, BauR 2011, 1785 = juris,
kein Anlass. Ungeachtet der Frage nach der Vergleichbarkeit der dortigen und der hiesigen tatsächlichen örtlichen Situation liegt ein wesentlicher Unterschied bereits darin, dass in dem der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zugrunde liegenden Bebauungsplan ein Gewerbegebiet (nach der BauNVO 1968) ohne jede Einschränkung festgesetzt war, während das Baugebiet hier gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO 1977 nach der Art der Betriebe und Anlagen und deren besonderen Bedürfnissen und Eigenschaften gegliedert ist. Das Vorhabengrundstück befindet sich in einem als eingeschränktes Gewerbegebiet festgesetzten Bereich, in dem nach den textlichen Festsetzungen nur nicht störende Gewerbebetriebe (kleingewerbliche Anlagen und Handwerksbetriebe) zulässig sind, während in den sich südlich anschließenden Bereichen auch Gewerbebetriebe mit höherem Störpotenzial zulässig sind. Ausweislich der Planbegründung erfolgte diese Gliederung mit Rücksicht auf die im Nordwesten an das Plangebiet angrenzenden Wohn- und Grünflächen. Diese abgestufte planerische Konzeption wäre in ihren Grundzügen berührt, wenn eine aufgrund ihres erhöhten Störpotenzials im Allgemeinen nur in einem Kerngebiet zulässige Vergnügungsstätte gerade in dem Teil des Baugebiets zugelassen würde, für den der Plangeber die Zulässigkeit gewerblicher Vorhaben in Anknüpfung an ihr Störpotenzial besonderen Einschränkungen unterworfen hat.
Der rechtswidrige Vorbescheid verletzt die Kläger in ihren Rechten. Als Eigentümer gewerblich genutzter Grundstücke in demselben Baugebiet haben sie jeweils einen Gebietsgewährleistungsanspruch, d.h. einen auf dem Gedanken der Gegenseitigkeit von Nutzungsmöglichkeiten und Nutzungsbeschränkungen im nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis beruhenden, von konkreten Beeinträchtigungen unabhängigen Abwehranspruch gegen gebietsfremde Nutzungen.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 16.09.1993 - 4 C 28.91 -, BVerwGE 94, 151 = juris, Rn. 12; Beschluss vom 13.12.1995 - 4 B 245.95 -, BRS 57 Nr. 79 = juris, Rn. 5; OVG NRW, Urteile vom 30.10.2009 - 7 A 2658/07 - BRS 74 Nr. 189 = juris, Rn. 35 ff., und vom 21.12.2010 - 2 A 1419/09 -, BRS 76 Nr. 177 = juris, Rn. 83.
Mit Hilfe des Gebietsgewährleistungsanspruchs soll jeder Berechtigte das Eindringen gebietsfremder Nutzungen und damit eine schleichende Umwandlung des Baugebiets verhindern können. Der Anspruch greift gegenüber Vorhaben, die - wie das Vorhaben der Beigeladenen im vorliegenden Fall - in dem betreffenden Baugebiet weder allgemein zulässig sind noch nach § 31 Abs. 1 oder 2 BauGB im Wege der Ausnahme oder Befreiung zugelassen werden können.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 21.12.2010 - 2 A 1419/09 -, a.a.O., Rn. 87, und vom 25.08.2011 - 2 A 38/10 -, NVwZ-RR 2012, 58 = juris, Rn. 45.
Die Kläger haben ihr materielles Abwehrrecht nicht verwirkt. Insoweit gelten die oben zu einer möglichen Verwirkung des Klagerechts gemachten Ausführungen entsprechend.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei legt die Kammer zugrunde, dass die Beklagte in Bezug auf den Streitwert, der sich aus einer Addition der als gleichwertig befundenen Einzelinteressen der Kläger und unter Berücksichtigung dessen ergibt, dass die Kläger zu 2. und 3. als Miteigentümer des Grundstücks F.-----straße 14 in Rechtsgemeinschaft stehen und deshalb ein gemeinsames Einzelinteresse verfolgen (vgl. Nr. 1.1.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ 2004, 1327), zu 2/3 unterliegt, nämlich zum einen gegenüber der Klägerin zu 1. und zum anderen gegenüber den Klägern zu 2. und 3, und zu 1/3 obsiegt, nämlich gegenüber dem Kläger zu 4. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen (nur) zu 1/3 für erstattungsfähig zu erklären, weil sie durch ihren Antrag, die Klage (nur) des Klägers zu 4. abzuweisen, (nur) insoweit ein Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) und dieser Antrag erfolgreich war.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 70, 74 und 58 Abs. 2 VwGO
§§ 70 Abs. 1, 74 Abs. 1 VwGO
§§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO
§ 167 VwGO
§ 48 Abs. 1 und 4 VwVfG NRW
§ 64 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 60 der Zivilprozessordnung
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 266 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO
§ 77 Abs. 2 BauO NRW
§ 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO
§ 31 Abs. 1 oder 2 BauGB
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 71 Abs. 1 Satz 2 der Bauordnung
§ 6 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 Nr. 7 des hier noch maßgeblichen Ausführungsgesetzes
§ 41 Abs. 2 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 44, 294
NVwZ-RR 2012, 640
BVerwGE 78, 85
BVerwGE 94, 151
NVwZ-RR 2012, 58
NVwZ 2004, 1327
9 K 2877/08
2 A 2054/09
9 K 3420/09
9 K 3421/09
9 K 1875/11
4 C 1.86
4 C 3.97
IV C 2.72
4 C 4.89
10 S 2693/09
4 N 3.86
7 A 2358/07
4 A 11.00
4 B 50.88
1 K 1/01
4 A 11.99
20 D 119/07
9 K 2977/09
2 B 11.59
4 C 28.91
4 B 245.95
7 A 2658/07
2 A 1419/09
2 A 38/10