Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-05-08, Aktenzeichen 5 K 141.12
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:0508.5K141.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Gleichstellungsbeauftragte gehört der Personalverwaltung an und ist unmittelbar der Dienststellenleitung zugeordnet, sie ist von daher in deren Willensbildung unmittelbar eingebunden. (Rn.32)
Es wird festgestellt, dass die Beklagte die Rechte der Klägerin verletzt hat, indem sie sie nicht rechtzeitig an der Vorbereitung des Besetzungsvorschlags für die Stelle des Unabhängigen Beauftragten für Fragen des sexuellen Kindesmissbrauchs im Jahr 2011 beteiligt hat.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Gleichstellungsbeauftragte im Bundesministerium f.... Sie beanstandet, bei der Vorbereitung des Besetzungsvorschlags für die Stelle des Unabhängigen Beauftragten für Fragen des sexuellen Kindesmissbrauchs im Jahr 2011 nicht rechtzeitig beteiligt worden zu sein.
Im Jahr 2010 beschloss die Bundesregierung neben der Einrichtung des Runden Tisches „Sexueller Kindesmissbrauch“ die Einsetzung einer „Unabhängigen Beauftragten zur Aufarbeitung des sexuellen Kindesmissbrauchs“; berufen wurde die ehemalige Bundesfamilienministerin Dr. Christine Bergmann. Diese übte ihr Amt bis zum 31. Oktober 2011 aus. Im so genannten Aktionsplan 2011 entschied die Bundesregierung, dass auch nach Ablauf der Amtszeit von Frau Dr. Bergmann eine unabhängige Stelle weitergeführt werden sollte. Um die Besetzung dieser nunmehr „Unabhängiger Beauftragter für Fragen des sexuellen Kindesmissbrauchs“ genannten Stelle geht es im vorliegenden Verfahren.
Eine förmliche Rechtsgrundlage für diese Position und das Bestellungsverfahren gibt es nicht. Der Unabhängige Beauftragte wurde durch Beschluss der Bundesregierung bestellt auf der Grundlage eines zwischen den Bundesministerinnen für Justiz, für Bildung und Forschung und für Familie, Senioren, Frauen und Jugend abgestimmten Vorschlages. Die Rechtsstellung des Unabhängigen Beauftragten ist in einem Kooperationsvertrag zwischen diesem und der Bundesregierung geregelt. Organisatorisch ist der Unabhängige Beauftragte danach dem Bundesministerium ... angegliedert, unterliegt allerdings keiner Fachaufsicht.
Nach Angaben von Herrn W..., der seinerzeit Unterabteilungsleiter im Bundesministerium ... war, unterrichtete ihn der damalige Staatssekretär des Ministeriums am 25. Oktober 2011 in einem persönlichen Gespräch davon, dass die damalige Bundesministerin wünsche, er solle das Amt in der Nachfolge von Frau Dr. Bergmann übernehmen. Danach bis zu seinem Amtsantritt am 1. Dezember 2011 habe er diverse Gespräche mit dem Staatssekretär und dem damaligen Abteilungsleiter über die Rahmenbedingungen seines Amtes geführt.
Am 2. November 2011 teilte der Abteilungsleiter der Klägerin mit, dass Herr R... die Leitung der Stelle übernehmen solle; aufgrund der politischen Bedeutung dieser Funktion solle die Leitung mit einem Ministerialdirigenten besetzt werden; Herr R... sei grundsätzlich einverstanden, habe aber konkrete Vorstellungen über seine Funktion und die Aufgabenstellung des Unabhängigen Beauftragten; dazu sollten zwei Vereinbarungen getroffen werden; eine öffentliche Präsentation von Herrn R... durch eine Pressemitteilung solle in der Woche ab 14. November 2011 erfolgen; in der Abschlusssitzung zum Runden Tisch am 30. November 2011 solle Herr R... als Nachfolger vorgestellt werden; um das Votum der Klägerin werde gebeten.
Am 3. November 2011 rügte die Klägerin, sie sei zu spät, nämlich erst zu einem Zeitpunkt beteiligt worden, als die Maßnahme personell und organisatorisch nicht mehr gestaltungsfähig gewesen sei; es sei unklar, ob auch Frauen in die Auswahl einbezogen worden seien und warum es keine Ausschreibung gegeben habe; auch an den in Aussicht genommenen Vereinbarungen mit dem Unabhängigen Beauftragten sei sie zu beteiligen.
Der Abteilungsleiter antwortete am 4. November 2011, die Kandidatensuche sei der Klägerin seit Wochen bekannt gewesen und sie habe die Möglichkeit gehabt, selbst Vorschläge zu machen; auch Frauen seien in die Auswahl mit einbezogen worden; so habe eine Unterabteilungsleiterin des Ministeriums auf Anfrage die Übernahme des Amtes abgelehnt; eine Ausschreibung sei nicht erforderlich gewesen, da es sich nur um eine Umsetzung handele; die Vereinbarungen mit Herrn R... lägen noch nicht vor.
Am 6. November 2011 leitete der Abteilungsleiter die Entwürfe dieser Vereinbarungen der Klägerin zu. Am 7. November 2011 nahm die Klägerin hierzu Stellung und formulierte Fragen bzw. Anregungen, die der Abteilungsleiter am 9. November 2011 beantwortete.
Am 10. November 2011 wurde der Personalrat förmlich davon unterrichtet, dass beabsichtigt sei, Herrn R... ab dem nächstmöglichen Zeitpunkt bis zum Ende der laufenden Legislaturperiode die Funktion des Unabhängigen Beauftragten zu übertragen.
Am 14. November 2011 leitete der Abteilungsleiter der Klägerin die letzten Entwürfe der Vereinbarungen zu. Am selben Tag erhob die Klägerin Einspruch gegen die Benennung von Herrn R.... Sie verwies auf den bisherigen Schriftverkehr und die darin geäußerten Bedenken. Die gerügten Mängel im Beteiligungsverfahren seien durch die Einbeziehung in die Ausgestaltung der Verträge und Vereinbarungen sowie die nachträgliche Mitteilung, die Stelle müsse wegen der politischen Bedeutung mit einem Unterabteilungsleiter besetzt werden, nicht geheilt.
Mit Schreiben vom 15. November 2011 wies der Staatssekretär des Ministeriums den Einspruch der Klägerin zurück. Er erklärte, die Klägerin sei frühzeitig und umfassend beteiligt worden.
Durch eine so genannte Hausanordnung vom 23. November 2011 wurde im Ministerium bekannt gemacht, dass Herrn R... mit Wirkung vom 1. Dezember 2011 das Amt des Unabhängigen Beauftragten für Fragen des sexuellen Kindesmissbrauchs übertragen werde.
Am 14. Februar 2012 fand im Rahmen des außergerichtlichen Einigungsverfahrens ein Gespräch zwischen dem zuständigen Abteilungsleiter und der Klägerin statt. Dabei konnte keine Einigung erzielt werden, so dass die Klägerin am 14. April 2012 das Scheitern des außergerichtlichen Einigungsverfahrens erklärte.
Am 9. Mai 2012 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie ist der Ansicht, sie sei von der Beklagten an der Vorbereitung des Besetzungsvorschlags für die Funktion des Unabhängigen Beauftragte für Fragen des sexuellen Kindesmissbrauchs nicht rechtzeitig beteiligt worden. Ihr Feststellungsinteresse ergebe sich daraus, dass die Beklagte Zusagen über ein geändertes Beteiligungsverfahren, die sie in früheren Gerichtsverfahren gemacht habe, nicht einhalte. Bei zahlreichen Personalentscheidungen, besonders zur Vergabe von Führungspositionen, gebe es bis heute immer wieder Meinungsverschiedenheiten insbesondere über den Zeitpunkt, zu dem die Klägerin einbezogen werden müsse. Auch im vorliegenden Fall sei die Klägerin zu spät beteiligt worden, nämlich zu einem Zeitpunkt, zu dem der Auswahlprozess und organisatorische Grundfragen im Wesentlichen bereits „gelaufen“ gewesen seien. Aus der Antwort des Abteilungsleiters, es seien auch Frauen angesprochen und in die Auswahl einbezogen worden, sei zu schließen, dass ein Auswahlverfahren durchgeführt worden sei, ohne die Klägerin davon zu unterrichten. Gleiches gelte für die organisatorische Entscheidung, die Stelle mit einem Unterabteilungsleiter (BesGr B 6) zu besetzen.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte die Rechte der Klägerin verletzt hat, indem sie sie nicht rechtzeitig an der Vorbereitung des Besetzungsvorschlags für die Stelle des Unabhängigen Beauftragten für Fragen des sexuellen Kindesmissbrauchs im Jahr 2011 beteiligt hat.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Klage bereits für unzulässig, denn der Klägerin gehe es nicht um eine Verbesserung ihrer Rechtsposition, sondern nur darum, formal einen Sieg vor Gericht zu erreichen. Dies zeige sich daran, dass die Klägerin zu einer Verständigung über das Beteiligungsverfahren weder in den vorangegangenen gerichtlichen Verfahren noch im außergerichtlichen Einigungsverfahren bereit gewesen sei; die Klage sei mutwillig. Unabhängig davon sei die Klage auch unbegründet. Da der Unabhängige Beauftragte durch die Bundesregierung bestellt worden sei, sei die Klägerin im Hinblick auf diese Entscheidung nicht zuständig. Soweit eine Zuständigkeit der Klägerin bestehe (nämlich im Hinblick auf die Vorbereitung des Besetzungsvorschlags im Bundesministerium f...) sei die Klägerin ausreichend beteiligt worden. Die Klägerin sei über die Vakanz informiert gewesen und habe personelle Vorschläge machen können. Da ein spezifisches Verfahren wie etwa ein formelles Antragsverfahren des Ministeriums an die Bundesregierung nicht normiert sei, könne auch die Einbindung der Klägerin nicht auf formalere Weise stattfinden; die Einbindung im Gesprächswege sowie durch die Bitte um ein Votum sei daher sachgerecht und ausreichend. Es sei nicht zu beanstanden, dass die Klägerin schließlich schriftlich darüber informiert worden sei, dass nach dem Wunsch der Ministerin Herr R... die Funktion übernehmen solle, die Dienststelle also zu einem Ergebnis gekommen sei. Es sei nicht möglich, dass die Klägerin (oder sonst jemand) jeden einzelnen Gedankengang der Leitung, der zur Wahl eines Kandidaten führe, mit verfolge. Zudem habe die Entscheidung der Dienststellenleitung zu dem Zeitpunkt, als die Klägerin unterrichtet worden sei, auch noch nicht festgestanden, denn es seien - wie der Schriftverkehr zeige - noch klärungsbedürftige Punkte offen gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte, insbesondere die dienstliche Erklärung des Herrn R... vom 5. Februar 2014 (Bl. 50 der Akte), und den Verwaltungsvorgang der Beklagten zum Beteiligungsverfahren, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig (1.) und begründet (2.).
1. Die Statthaftigkeit der Feststellungsklage ergibt sich aus § 22 Abs. 3 Nr. 1 Bundesgleichstellungsgesetz (BGleiG), wonach die Anrufung des Gerichts unter anderem darauf gestützt werden kann, dass die Dienststelle Rechte der Gleichstellungsbeauftragten verletzt hat. Es handelt sich dabei um einen gesetzlich besonders ausgeformten Organstreit, dessen Gegenstand, wie sich aus dem systematischen Zusammenhang mit den Regelungen des anlassbezogenen Einspruchsrechts (§ 21 BGleiG) und des nachfolgenden außergerichtlichen Einigungsversuchs (§ 20 Abs. 1 Satz 1 BGleiG) erschließt, auf die Feststellung eines konkreten Rechtsverstoßes durch ein bestimmtes Handeln oder Unterlassen der Dienststellenleitung beschränkt ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. April 2010 - BVerwG 6 C 3.09 -, juris Rn. 12).
Die Klägerin hat das im Gesetz vorgesehene Einspruchsverfahren ebenso durchgeführt wie das außergerichtliche Einigungsverfahren und die Klagefrist eingehalten (§§ 21, 22 Abs. 1 BGleiG).
Richtiger Klagegegner ist in entsprechender Anwendung des §§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO die Bundesministerin f... als Leiterin der Dienststelle und damit als das Organ, dem die behauptete Rechtsverletzung angelastet wird (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 14).
Die Klagebefugnis (entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO) sowie das Feststellungsinteresse (§ 43 Abs. 1 VwGO) der Klägerin ergeben sich daraus, dass die von ihr geltend gemachte Rechtsverletzung jedenfalls möglich und ihre Wiederholung nicht ausgeschlossen erscheint (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 13).
Die Wiederholungsgefahr lässt sich nicht mit der Erwägung verneinen, die Beklagte habe in der Vergangenheit eine Änderung ihrer Beteiligungspraxis zugesagt (vgl. dazu die beiden zwischen den Beteiligten dieses Verfahrens ergangenen Urteile der Kammer vom 15. Dezember 2010 - VG 5 K 123.10 und VG 5 K 124.10 -, die Anträge auf Zulassung der Berufung wurden vom OVG Berlin-Brandenburg mit Beschlüssen vom 29. November 2012 - OVG 4 N 11.11 und OVG 4 N 12.11 - abgelehnt). Vielmehr sind Umfang und insbesondere Zeitpunkt der Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten bei Personalauswahlentscheidungen - wie das vorliegende Verfahren und die parallel entschiedenen Verfahren VG 5 K 50.12 und VG 5 K 412.12 zeigen - zwischen den Beteiligten streitig geblieben. Nach Angaben der Klägerin gibt es bis in die jüngste Vergangenheit ähnliche Meinungsverschiedenheiten bei der Besetzung von Spitzenpositionen im Ministerium.
Die Klage ist auch nicht deswegen unzulässig, weil es der Klägerin - wie die Beklagte meint - nur „ums Prinzip“ bzw. darum geht, einen „formalen Sieg“ vor Gericht zu erringen. Da das Bundesgleichstellungsgesetz prozessual nur die Feststellung eines - notwendig in der Vergangenheit liegenden - Rechtsverstoßes der Dienststellenleitung zulässt, kann es der Gleichstellungsbeauftragten stets nur um die Feststellung gehen, bei einem abgeschlossenen Vorgang in ihren Rechten verletzt worden zu sein, also „Recht gehabt“ zu haben. Das Rechtsschutzziel besteht in der Erwartung, die Dienststellenleitung werde aus einem stattgebenden Urteil Konsequenzen ziehen, ihr Verhalten künftig ändern und die Rechte der Gleichstellungsbeauftragten wahren.
Auch dass die Klägerin, wie die Beklagte geltend macht, zu einem konstruktiven Dialog über das Beteiligungsverfahren in der Vergangenheit nicht bereit war, macht die Klage nicht unzulässig. Diese Erwägung könnte allenfalls unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs berücksichtigt werden, wenn die Klägerin im vorgerichtlichen Beteiligungsverfahren eine Zusammenarbeit mit der Beklagten von vornherein verweigern würde, um Anlass für eine (weitere) Klage zu haben. Dafür gibt es indes keine Anhaltspunkte. Vielmehr bestehen zwischen den Beteiligten (immer wieder) die gleichen Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung des Gesetzes, insbesondere bei der Frage, zu welchem Zeitpunkt die Klägerin in Auswahlprozesse einzubeziehen ist.
2. Die Klage ist auch begründet. Die Beklagte hat das Recht der Klägerin auf aktive Teilnahme an der Vorbereitung des Besetzungsvorschlags für die Stelle des Unabhängigen Beauftragten für Fragen des sexuellen Kindesmissbrauchs verletzt.
Die Besetzung der Position des Unabhängigen Beauftragten war eine personelle Maßnahme im Sinne des Bundesgleichstellungsgesetzes. Allerdings wurde diese Personalentscheidung selbst nicht von der Beklagten, sondern von der Bundesregierung auf Vorschlag (unter anderem) der Beklagten getroffen. Da die Zuständigkeit der Klägerin mit der Zuständigkeit ihrer Dienststelle endet (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 1 BGleiG: „in der Dienststelle“; § 19 Abs. 1 Satz 2 BGleiG: „Maßnahmen ihrer Dienststelle“), kann die Klägerin auch nur einen Anspruch auf Beteiligung an der Vorbereitung des Besetzungsvorschlages im Bundesministerium f... geltend machen. Bei dem Besetzungsvorschlag handelt es sich um eine selbständige, beteiligungsfähige Zwischenentscheidung zu einer personellen Maßnahme (vgl. dazu v. Roetteken, BGleiG, Stand: März 2014, § 19 Rn. 135 ff.). Das ist zwischen den Beteiligten zu Recht nicht streitig. Der auf das Vorschlagsrecht beschränkten Kompetenz der Beklagten hat die Klägerin durch die entsprechende Fassung ihres Feststellungsantrages Rechnung getragen.
Den rechtlichen Rahmen für die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten an personellen Maßnahmen der Dienststelle geben die Regelungen in den §§ 19 und 20 BGleiG vor. Nach § 19 Abs. 1 BGleiG hat die Gleichstellungsbeauftragte die Aufgabe, den Vollzug dieses Gesetzes sowie des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes im Hinblick auf den Schutz vor Benachteiligungen wegen des Geschlechts und sexueller Belästigung in der Dienststelle zu fördern und zu überwachen (Satz 1). Sie wirkt bei allen personellen, organisatorischen und sozialen Maßnahmen ihrer Dienststelle mit, die die Gleichstellung von Frauen und Männern, die Vereinbarkeit von Familie und Erwerbstätigkeit sowie den Schutz vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz betreffen (Satz 2). Sie ist frühzeitig zu beteiligen, insbesondere bei Personalangelegenheiten an der Vorbereitung und Entscheidung (u.a.) über Einstellung, Anstellung und beruflichen Aufstieg (Satz 3 Nr. 1). Nach § 20 Abs. 1 BGleiG ist die Gleichstellungsbeauftragte zur Durchführung ihrer Aufgaben unverzüglich und umfassend zu unterrichten (Satz 1). Ihr sind die hierfür erforderlichen Unterlagen einschließlich der Bewerbungsunterlagen und vergleichenden Übersichten frühestmöglich vorzulegen und die erbetenen Auskünfte zu erteilen (Satz 2). Ihr soll Gelegenheit zur aktiven Teilnahme an allen Entscheidungsprozessen zu personellen, organisatorischen und sozialen Angelegenheiten gegeben werden (Satz 3).
Das in § 20 Abs. 1 Satz 3 BGleiG vorgesehene Recht der Gleichstellungsbeauftragten zur aktiven Teilnahme an allen Entscheidungsprozessen zu personellen, organisatorischen und sozialen Angelegenheiten stellt - anders als der Begriff der Mitwirkung an Maßnahmen in § 20 Abs. 2 Satz 3 BGleiG, der sich an die personalvertretungsrechtliche Terminologie anlehnt - eine Besonderheit des Bundesgleichstellungsgesetzes dar, die systematisch an das Recht der Gleichstellungsbeauftragten auf frühzeitige Beteiligung (§ 19 Abs. 1 Satz 3 BGleiG) sowie auf unverzügliche und umfassende Unterrichtung (§ 20 Abs. 1 Satz 1 BGleiG) anknüpft und ihre Einflussnahme im Verhältnis zur Mitwirkung zeitlich und sachlich vorverlagert. Diese Vorverlagerung ist Ausdruck des Umstandes, dass zwischen der Rechtsstellung des Personalrates und derjenigen der Gleichstellungsbeauftragten wesentliche Unterschiede bestehen. So gehört die Gleichstellungsbeauftragte, anders als der Personalrat, der Personalverwaltung an und ist unmittelbar der Dienststellenleitung zugeordnet (§ 18 BGleiG); sie ist von daher - über eine bloß nachvollziehende Kontrolle hinaus - in deren Willensbildung unmittelbar eingebunden. Die aktive Teilnahme der Gleichstellungsbeauftragten am Entscheidungsprozess geht somit zeitlich der Maßnahmeabsicht voraus, die ihrerseits erst die Mitwirkung gemäß § 20 Abs. 2 Satz 3 BGleiG auslöst. Daraus erschließt sich zugleich, dass die für die Ausübung der Mitwirkung im Regelfall vorgesehene Form des schriftlichen Votums, mithin eines konkreten Entscheidungsvorschlages, dem die Dienststelle folgt oder nicht folgt (§ 20 Abs. 2 Satz 3 und 4 BGleiG), für die Teilnahme an dem durch vorläufige Überlegungen gekennzeichneten Vorbereitungsstadium kein adäquates Beteiligungsinstrument ist (vgl. zum Anspruch auf Teilnahme an Dienstbesprechungen: BVerwG, Urteil vom 8. April 2010 - BVerwG 6 C 3.09 -, juris Rn. 20 ff.).
Die Entstehungsgeschichte des Gesetzes spricht für eine Verpflichtung der Dienststelle, die Gleichstellungsbeauftragte so früh wie möglich zu beteiligen. Bei Erlass des Bundesgleichstellungsgesetzes wurde in § 20 Abs. 1 Satz 1 BGleiG anstelle des (früher im Frauenfördergesetz festgeschriebenen) Rechts zur „rechtzeitigen“ das Recht auf „unverzügliche“ Unterrichtung aufgenommen; Unterlagen sind der Gleichstellungsbeauftragten nach Satz 2 der Neufassung nicht nur „frühzeitig“, sondern „frühestmöglich“ vorzulegen. Nach der Gesetzesbegründung war diese Stärkung des Unterrichtungsrechts aufgrund der praktischen Erfahrung mit dem Frauenfördergesetz notwendig und sollte der Gleichstellungsbeauftragten einen zeitnahen Kenntnisstand verschaffen, den sie für ihre Mitwirkung bereits an der Entscheidungsfindung der Dienststelle benötige; bislang sei es in der Praxis oftmals so gewesen, dass die Gleichstellungsbeauftragte erst zeitgleich mit der Personalvertretung von der Dienststelle über vorgesehene und bereits beschlossene Maßnahmen unterrichtet worden sei. Die Formulierung „Gelegenheit zur aktiven Teilnahme an allen Entscheidungsprozessen“ in § 20 Abs. 1 Satz 3 BGleiG soll in ihrer weiten Fassung sicherstellen, dass die Gleichstellungsbeauftragte nicht - wie bisher - wegen Meinungsverschiedenheiten über ihren Zuständigkeitsbereich aus Entscheidungsprozessen ausgeschlossen wird, z.B. in Fällen, in denen ausschließlich Frauen oder ausschließlich Männer betroffen sind, und dass sie nicht auf die passive Teilnahme beschränkt ist (vgl. BT-Drucks. 14/5679, S. 30).
Die Regelung in § 20 Abs. 1 Satz 3 BGleiG ist demnach grundsätzlich weit zu verstehen. Die Teilnahmerechte der Gleichstellungsbeauftragten sind nicht auf eine nachvollziehende Kontrolle nach dem Entstehen einer Maßnahmeabsicht bei der Dienststellenleitung begrenzt. Sie bestehen vielmehr schon in dem durch vorläufige Überlegungen gekennzeichneten Vorbereitungsstadium solcher Entscheidungen.
Der Beginn der Teilnahme der Gleichstellungsbeauftragten an einem Entscheidungsprozess ist dabei allerdings nicht beliebig weit nach vorn zu verschieben. Das macht das Bundesverwaltungsgericht deutlich, indem es in der zitierten Entscheidung (a.a.O. Rn. 23) die Teilnahme der Gleichstellungsbeauftragten in solchen Phasen ausschließt, die noch „im Vorfeld eines derartigen Entscheidungsprozesses verharren oder lediglich die Entscheidung über Fachaufgaben der Behörde betreffen“. Das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts enthält weitere Hinweise, wie dieses „Vorfeld“ von der „Phase der Vorbereitung “ eines Entscheidungsprozesses zu unterscheiden ist. Die Vorbereitungsphase ist demnach erreicht - und damit das Vorfeld verlassen -, soweit Dienstbesprechungen auf Führungsebene den Entscheidungsprozess in personellen, organisatorischen oder sozialen Angelegenheiten „wesentlich steuern“. Es stehe dem Normzweck des § 20 Abs. 1 Satz 3 BGleiG entgegen, wenn die Gleichstellungsbeauftragte von Dienstbesprechungen ausgeschlossen werde, auf denen „wesentliche Weichenstellungen“ getroffen würden.
Dies macht einerseits deutlich, dass die Gleichstellungsbeauftragte bei solchen Entscheidungsprozessen nicht vor vollendete Tatsachen gestellt werden, sondern schon bei der Willensbildung mitwirken können soll. Andererseits wird auch deutlich, dass es um eben diese Willensbildung selbst geht. Das folgt aus der Anknüpfung an Dienstbesprechungen. Auf diesen wird im Diskurs der Besprechungsteilnehmer die Willensbildung im Hinblick auf eine zu treffende Entscheidung abgeschlossen oder gegebenenfalls vorbereitet. Hierbei geht es regelmäßig nicht mehr um die Ermittlung des möglicherweise entscheidungsrelevanten Sachverhalts, sondern um die Frage, welche Entscheidungen der Dienstherr im Hinblick auf einen bestimmten Sachverhalt treffen möchte. Die Sachverhaltsermittlung als solche ist demnach dem Vorfeld des Entscheidungsprozesses zuzuordnen, zu dem die Gleichstellungsbeauftragte nicht hinzuzuziehen ist (vgl. dazu OVG Münster, Beschluss vom 21. Dezember 2012 - 1 A 394.11 -, juris Rn. 5).
Hieran gemessen hat die Beklagte bei der Vorbereitung des Besetzungsvorschlages für die Stelle des Unabhängigen Beauftragten für Fragen des sexuellen Kindesmissbrauchs im Jahr 2011 das Recht der Klägerin auf aktive Teilnahme am Entscheidungsprozess verletzt.
Denn „wesentliche Weichenstellungen“ für den Personalvorschlag der Ministerin wurden - was die Auswahl der in Betracht kommenden Person angeht - bereits vor der erstmaligen Befassung der Klägerin am 2. November 2011 getroffen. Dabei kann dahinstehen, wann die Ermittlung des Sachverhalts abgeschlossen und der eigentliche Entscheidungsprozess zur Vorbereitung des Personalvorschlages im Ministerium begonnen hat. Es liegt nahe, dass erste Überlegungen zur personellen Nachfolge von Frau Dr. Bergmann bereits geraume Zeit vor deren absehbarem Ausscheiden aus dem Amt zum 31. Oktober 2011 angestellt wurden. Eine „wesentliche Weichenstellung“ - was die Auswahl der in Betracht kommenden Person angeht - ist jedenfalls am 25. Oktober 2011 vorgenommen worden, als der Staatssekretär des Ministeriums an Herrn R... herantrat mit der Mitteilung, die Bundesministerin „wünsche“, er solle das Amt übernehmen; dieser Wunsch der Ministerin war offenkundig nicht unvorbereitet, sondern das Ergebnis eines internen Auswahlprozesses. Dass es einen solchen Auswahlprozess und in diesem Zusammenhang weitere Gespräche gegeben hat, geht aus der Antwort des Abteilungsleiters an die Klägerin in der E-Mail vom 4. November 2011 hervor, in der es heißt: „Natürlich wurden Frauen in (die) Auswahl mit einbezogen. Auch das ist für mich selbstverständlich, ohne dass ich es immer wieder betonen muss. Sie können doch nicht wirklich annehmen, dass wir für diese Aufgabe nur nach Männern gesucht haben. So wurde zum Beispiel Frau M... gefragt, ob sie für diese Aufgabe zur Verfügung steht. Sie will diese Funktion leider nicht übernehmen.“ An diesem internen Auswahlprozess zur Vorbereitung des Besetzungsvorschlages wurde die Klägerin nicht beteiligt bzw. erst zu einem Zeitpunkt, als die Ministerin sich bereits auf Herrn R... als Kandidaten festgelegt hatte. Andere Kandidaten (bzw. Kandidatinnen) wurden zu diesem Zeitpunkt offenkundig nicht mehr in Betracht gezogen.
Daran ändert die Tatsache nichts, dass die Klägerin bereits zuvor Kenntnis von der bevorstehenden Vakanz (und der Absicht der Bundesregierung, die Stelle neu zu besetzen) hatte und im Rahmen ihrer regelmäßigen Gespräche mit dem zuständigen Abteilungsleiter Besetzungsvorschläge hätte machen können. Solche Vorschläge wären ohne Kenntnis der organisatorischen Rahmenbedingungen - insbesondere auch der künftigen Bewertung der Stelle - sowie der personellen Vorüberlegungen nicht sinnvoll gewesen. Diese waren jedoch (unstreitig) nicht Gegenstand der Gespräche zwischen der Klägerin und dem Abteilungsleiter. Unabhängig davon konnte die Möglichkeit, „ins Blaue hinein“ Personalvorschläge zu machen, nicht die Teilnahme der Klägerin am konkreten Entscheidungsfindungsprozess zu Gunsten von Herrn R... ersetzen.
Die Tatsache, dass der Personalvorschlag zum Zeitpunkt der Einbeziehung der Klägerin noch nicht endgültig feststand, insbesondere der Entwurf des Kooperationsvertrages zwischen dem Ministerium und Herrn R... noch nicht „ausverhandelt“ war, von dem dieser die Bereitschaft zur Übernahme der Position des Unabhängigen Beauftragten anscheinend abhängig machte, ändert daran nichts. Denn nach der Äußerung ihres „Wunsches“ war die Auswahlentscheidung jedenfalls von Seiten der damaligen Ministerin getroffen. Eine aktive Teilnahme der Klägerin am Entscheidungsprozess war insoweit nicht mehr möglich; offen war allenfalls die Frage, ob Herr R... dem Wunsch der Ministerin folgen würde und wie die Position rechtlich ausgestaltet werden sollte.
Dieser Mangel des Beteiligungsverfahrens wird auch nicht dadurch geheilt, dass der Klägerin (nachträglich) die Gelegenheit gegeben wurde, ein Votum zu der Personalie abzugeben (§ 20 Abs. 2 Satz 3 BGleiG). Denn die darin liegende Möglichkeit der Stellungnahme zu einer geplanten Maßnahme ersetzt nicht die aktive Teilnahme am Entscheidungsprozess (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 20 ff).
Ohne Bedeutung ist vorliegend, dass der Gleichstellungsbeauftragten nach § 20 Abs. 1 Satz 3 BGleiG die Gelegenheit zur aktiven Teilnahme an Entscheidungsprozessen (nur) gegeben werden „soll“. Bestimmt eine Rechtsvorschrift, dass eine Behörde sich bei der Ermessensbetätigung in bestimmter Weise verhalten soll, kommt darin für den Regelfall eine strikte Bindung zum Ausdruck, von der lediglich in atypischen Fällen abgewichen werden darf (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 25 ff.).
Eine atypische Konstellation liegt nicht etwa deshalb vor, weil es kein formelles, gesetzlich geregeltes Auswahl- bzw. Vorschlagsverfahren für die Position des Unabhängigen Beauftragten gibt. Daraus folgt lediglich, dass sich (auch) der Teilnahmeanspruch der Klägerin in diesen Fällen auf den informellen Entscheidungsfindungsprozess beschränkt. Auch geht es nicht darum, der Klägerin die Teilnahme an jedem einzelnen Gedankengang der Beklagten zu ermöglichen, wie diese meint. Es hätte genügt, die Klägerin von den wesentlichen Weichenstellungen im Vorfeld der Entscheidung über den Besetzungsvorschlag rechtzeitig zu informieren und ihr so eine aktive Teilnahme am Entscheidungsprozess zu ermöglichen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19 und 20 BGleiG
§ 21 BGleiG
§ 18 BGleiG
§ 167 VwGO
§ 20 Abs. 1 Satz 1 BGleiG
§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 19 Abs. 1 Satz 1 BGleiG
§ 19 Abs. 1 Satz 2 BGleiG
§ 19 Abs. 1 BGleiG
§ 20 Abs. 1 BGleiG
§ 20 Abs. 1 Satz 3 BGleiG
§ 20 Abs. 2 Satz 3 BGleiG
§ 19 Abs. 1 Satz 3 BGleiG
§ 20 Abs. 2 Satz 3 und 4 BGleiG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 6 C 3.09
5 K 123.10
5 K 124.10
4 N 11.11
4 N 12.11
5 K 50.12
5 K 412.12
1 A 394.11