Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-05-04, Aktenzeichen I-20 U 137/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0504.I20U137.12.00

Tenor:
I.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 25.07.2012 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt,
1 es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen,
im Wege einer Beratung per Internet wie aus der Anlage K 23a ersichtlich Ferndiagnosen zu stellen in Bezug auf Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden des Anfragenden oder eines Dritten, wenn dies geschieht wie in den dem erstinstanzlichen Urteil beigefügten Anlagen K 1 und K 2, K 6 und K 7, K 11 und K 12, K 14 bis K 17 und K 19 bis K 22;
2 an den Kläger 133,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.07.2011 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 20 % und die Beklagte zu 80 % zu tragen.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,- € abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe 120 % des aufgrund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Die Beklagte macht mit der Berufung geltend, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert. Insoweit könne nicht darauf abgestellt werden, dass ihm Ärzte angehörten. Denn es sei auf die auf der Passivseite in Rede stehende Handlung, hier den Betrieb eines Forums als mediale Dienstleistung abzustellen. Solche Dienstleistungen anbietende Mitglieder habe der Kläger nicht, jedenfalls nicht in ausreichender Zahl. Bei den beanstandeten Äußerungen handele sich um redaktionelle Veröffentlichungen. Die streitgegenständlichen Verletzungsformen enthielten – was die Beklagte zu jeder einzelnen näher begründet – keine Fernbehandlung.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 25.07.2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen,
hilfsweise
das genannte Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung durch das Landgericht zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass sich das Verbot auf die Ferndiagnose selbst beziehen soll und nicht nur auf die Werbung hierfür, und zwar eine Ferndiagnose wie schon definiert durch eine „Beratung per Internet“ usw.
Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Antragsumstellung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Berufung ist zulässig, da sie innerhalb der Fristen der §§ 517, 520 Abs. 2 ZPO eingelegt und begründet worden ist. Dass der Beklagten offensichtlich eine ebenso unvollständige Ausfertigung des Orginalurteils zugestellt worden ist, wie sie sich bei der Gerichtsakte befindet (es fehlen dort die Urteilsgründe zu den Verletzungsformen Anlagen K 17 bis K 23, siehe Bl. 340 ff GA), hat sich insofern nicht ausgewirkt.
Die Unvollständigkeit der zugestellten Ausfertigung zeitigt auch keine anderweitigen prozessualen Folgen. Zwar hat die Beklagte mangels Zustellung der Urteilsgründe zu den Verletzungsformen Anlagen K 17 bis K 23 keine hierauf zugeschnittene Berufungsbegründung zur Gerichtsakte gereicht. Zur Nachholung der versäumten Prozesshandlung war ihr aber auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Ob die Ausführungen in der Berufungsbegründung zum Fehlen von Entscheidungsgründen einen konkludent gestellten Wiedereinsetzungsantrag (§ 236 ZPO) darstellen, kann dabei dahinstehen. Denn zum Zeitpunkt des Eingangs der Berufungsbegründung bei Gericht war die Frist für einen solchen Antrag bereits abgelaufen. Sie beträgt 2 Wochen bzw. einen Monat, wenn es um die Begründung der Berufung geht, und beginnt mit dem Wegfall des Hindernisses oder wenn sein Weiterbestehen nicht mehr als unverschuldet angesehen werden kann. Vorliegend ist der Umstand, dass ihm nicht alsbald eine vollständige Urteilsausfertigung zugestellt wurde, vom Beklagtenvertreter zu vertreten. Denn ihm oblag es, das zugestellte Urteil innerhalb der Berufungsfrist inhaltlich zu überprüfen (vgl. BGH NJW-RR 2004, 1651 (1652)). Bei dieser Überprüfung hätte ihm unmittelbar auffallen müssen, dass die Seite 10 fehlte, weshalb er unverzüglich eine vollständige Ausfertigung hätte anfordern können und müssen. Dieses Verschulden ist der Beklagten nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen.
In der Sache hat das Rechtsmittel zum Teil Erfolg, da die – zulässige – Klage nur im nachfolgend beschriebenen Umfang begründet ist.
Auf das von der Beklagten ursprünglich im Zusammenhang mit dem Begriff „werben“ gerügte Bestimmtheitserfordernis (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) ist nach der Antragsumstellung durch den Kläger nicht mehr einzugehen. Bedenken hinsichtlich des Antrags in der jetzigen Fassung bestehen nicht.
In der Sache steht dem Kläger der jetzt noch in Bezug auf die Ferndiagnose selber und nicht mehr die Werbung hierfür geltend gemachte Unterlassungsanspruch hinsichtlich einiger, aber nicht aller in das Verfahren eingeführten Verletzungsformen zu.
Zunächst ist festzustellen, dass der Kläger gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimiert ist. Zutreffend geht auch die Beklagte davon aus, dass zur Beurteilung, ob der klagende Verband genügend Mitglieder hat, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art wie der Beklagte vertreiben, auf die beanstandete Handlung abzustellen ist. Das ist hier aber nicht der Betrieb eines Internetforums, sondern die Beantwortung von Fragen in diesem Forum. Die von der Beklagten vorgenommene Beantwortung erfolgt in ihrer Eigenschaft als Ärztin. Dass dem Kläger eine ausreichende Anzahl von Ärzten angehört, stellt die Beklagte nicht in Abrede.
Desweiteren liegen die Voraussetzungen der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 7 Abs. 3 der Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte vor, so dass die Beklagte wie geschehen zur Unterlassung zu verpflichten war.
Zu den gesetzlichen Vorschriften im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG, die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, gehören die Regelungen in den Berufsordnungen der Landesärztekammern jedenfalls dann, wenn sie das berufliche Verhalten regeln. § 7 Abs. 3 der Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte gehört zu diesen Verhaltensnormen. Denn er besagt, dass Ärztinnen und Ärzte individuelle ärztliche Behandlung, insbesondere auch Beratung weder ausschließlich brieflich noch in Zeitungen oder Zeitschriften noch ausschließlich über Kommunikationsmedien oder Computerkommunikationsnetze durchführen dürfen.
Zur Beantwortung der Frage, ob und in welchem Umfang die Beklagte in den streitgegenständlichen Fällen eine nach § 7 Abs. 3 Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte unzulässige Behandlung oder Beratung vorgenommen hat, ist jede vorgeworfene Verletzungshandlung für sich gesehen zu beurteilen. Dies hat vor dem Hintergrund zu erfolgen, dass das Verbot der Fernbehandlung und Ferndiagnose verhindern soll, dass der Patient sich mit der erteilten Auskunft zufrieden gibt und von einem gebotenen Arztbesuch absieht. Hierzu ist im Einzelnen folgendes festzustellen:
a) Die Tätigkeit der Beklagten, wie sie sich aus der Anlage K 1 ergibt, stellt eine Fernbehandlung dar. Auf die zutreffenden Erwägungen des Landgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe der Beklagten verfangen nicht. Durch den einleitenden Satz „Aus der Ferne kann ich natürlich keine Diagnose noch Therapieempfehlung geben“ wird der Nutzer nicht davon abgehalten, die folgenden Äußerungen trotzdem als ernstgemeinte seriöse ärztliche Diagnose aufzufassen. Zu Recht hat das Landgericht auch angenommen, die Beklagte habe einen Ausschluss von Lebensmittelunverträglichkeiten empfohlen. Eine Empfehlung kann auch in Frageform erfolgen. Die Frage signalisiert dem Leser, dass ein Ausschluss von Lebensmittelunverträglichkeiten im geschilderten Fall sinnvoll ist und vorgenommen werden sollte, soweit noch nicht geschehen.
b) Hinsichtlich der Tätigkeit gemäß Anlage K 2 mag die Antwort auf die Frage, ab wann die Einnahme des Medikaments Loperamid schaden kann, selbst keine Fernbehandlung darstellen. Die nachfolgende Feststellung, Entspannungstraining oder ähnliches seien ergänzend in Betracht zu ziehen, weil dies helfen könne, stressbedingte Durchfälle zu reduzieren, stellt in jedem Fall eine Fernbehandlung dar. Der – auch vom Landgericht vorgenommenen – Einordnung dieser Feststellung als Empfehlung steht nicht entgegen, dass die Beklagte diese Empfehlung mit dem Rat verbindet, am besten solle dies mit dem Arzt besprochen werden. Hier gilt im Ergebnis das zur Einleitung durch den Satz „Aus der Ferne kann ich natürlich keine Diagnose noch Therapieempfehlung geben“ Gesagte. Auch hier wird sich der Leser nicht davon abhalten lassen – und soll es offensichtlich ja auch nicht – die ausgesprochene Empfehlung als ernstgemeinten ärztlichen Rat aufzufassen. Die Gefahr, dass er dann nicht noch seinen ansonsten behandelnden Arzt befragt, welche die Beklagte in Abrede stellt, besteht hier schon deshalb, da der durchschnittliche Verbraucher mit einer zusätzlichen Behandlung durch „Entspannungstraining oder ähnliches“, weil als solche nebenwirkungsfrei, keine möglichen Nachteile für seine Gesundheit verbindet.
c) Die Antwort der Beklagten gemäß Anlage K 3 enthält hingegen lediglich die Empfehlung, zur weiteren Abklärung der Beschwerden eine urologische und eine gynäkologische Untersuchung vornehmen zu lassen, mithin die mit anderen Worten ausgesprochene Aufforderung, einen Arzt aufzusuchen.
d) Hinsichtlich der Tätigkeit der Beklagten gemäß Anlage K 4 ist dem Landgericht ebenfalls nicht in seiner Auffassung zu folgen, die abstrakte Mitteilung von Darmerkrankungen, welche sich nur histologisch feststellen lassen, stelle eine Fernbehandlung dar, weil die Tätigkeit des behandelnden Arztes fortgesetzt werde. Letzteres mag der Fall sein. Das alleine vermittelt der Tätigkeit jedoch nicht die Qualität einer Diagnose oder Behandlung. Vielmehr handelt es sich um eine reine Information zu einer bereits durchgeführten und abgeschlossenen Behandlung.
e) Auch bei der Tätigkeit gemäß Anlage K 5 handelt es sich um eine reine Auskunft dazu, welche Krankheiten theoretisch mit den geschilderten Beschwerden einhergehen. Hierdurch wird der verständige Leser nicht von der Befolgung des anschließenden Rats, unbedingt heute oder morgen einen Arzt aufzusuchen, abgehalten.
f) Die landgerichtliche Beurteilung der Tätigkeit der Beklagten gemäß Anlage K 6 ist hingegen nicht zu beanstanden. Die dortige Antwort besteht aus zwei Behandlungsvorschlägen, nämlich zum einen die akuten Beschwerden zunächst mit feuchter Wärme, Schonkost und Ruhe zu behandeln, bevor im Falle des Verbleibens der Beschwerden die Klinik aufgesucht wird, und zum anderen vor der Darmspiegelung eine Sonografie und einen Hämokult-Test durchführen zu lassen. Für das Vorliegen eines Behandlungsvorschlags ist es unerheblich, wer die Behandlung schließlich tatsächlich durchführt.
g) Auch bei der Antwort gemäß Anlage K 7 handelt es sich wie vom Landgericht angenommen um eine Fernbehandlung. Das Zahnen eines Kleinkindes stellt ein behandlungsbedürftiges Leiden dar, da es mit Schmerzen verbunden ist. Dementsprechend soll das besprochene Mittel auch keine heilende, sondern eine lindernde Wirkung haben. Zudem teilt die Beklagte der anfragenden Nutzerin konkret mit, dass die empfohlene Beschränkung der Einnahmezeit von 3 Wochen angesichts der zu erwartenden Dauer der einzelnen Beschwerdeschübe nicht nachteilig ist. Dass die Anfrage ein „emoticon“ enthält besagt nicht, dass keine ernsthafte Antwort erwartet wird. Zum einen handelt es sich vorliegend um ein negative Gefühle ausdrückendes „emoticon“, welches im Anschluss an die Feststellung, dass Zahnen keine Sache von 3 Wochen ist, das schon verbal zum Ausdruck gebrachte Bedauern hierüber noch verstärkt. Zum anderen sind auch positive Gefühle zum Ausdruck bringende „emoticons“ nicht zwingend in dem Sinne zu verstehen, es handele sich insgesamt nur um einen Scherz. Vielmehr sollen sie in der Regel vermitteln, dass etwas freundlich gemeint ist, wie z.B. der Dank und die Wünsche in der Kommunikation gemäß Anlage K 5.
h) Bei der Antwort gemäß Anlage K 8 handelt es sich wie von der Beklagten angenommen nur um eine abstrakte Beschreibung des Zeitpunkts, ab dem eine Operation grundsätzlich angezeigt ist, und der Mitteilung der statistischen Erfolgsaussichten einer solchen Operation.
i) Auch hinsichtlich der Tätigkeit gemäß Anlage K 9 kann dem Landgericht, das hinsichtlich beider Teile der Anfrage eine Diagnose angenommen hat, nicht gefolgt werden. Die von der Beklagten als Ursache für den Schüttelfrost angeführten möglichen Ursachen (akuter Infekt oder starke Immunreaktion oder Lupus) liegen so weit auseinander, dass von einer eine konkrete Behandlungsrichtung vorgebenden Diagnose nicht gesprochen werden kann. Das gilt auch bezüglich des zweiten Teils „Luftnot bei Rückenlage“. Hier fügt die Beklagte lediglich eine weitere mögliche Ursache („auch“) hinzu und dies sogar aus einem weiteren medizinischen Bereich (Orthopädie).
j) Die Auskunft zum Zusammenhang von Windpocken und Gürtelrose gemäß Anlage K 10 stellt entgegen der Ansicht des Landgerichts ebenfalls weder eine Diagnose noch einen Behandlungsvorschlag dar. Die bejahte Möglichkeit eines Zusammenhangs, da Windpocken grundsätzlich Gürtelrose aktivieren können, beschränkt sich in einer reinen Beschreibung abstrakter Zusammenhänge. Sie ermöglicht dem Leser auch nicht, sein weiteres Verhalten danach auszurichten, da weder konkrete Ansteckungswege noch die aufgrund dessen zu vermeidenden Umstände benannt werden.
k) Die Tätigkeit der Beklagten gemäß Anlage K 11 beinhaltet wiederum sowohl einen konkreten Ratschlag, wie sich die Ratsuchende im Augenblick verhalten soll, als auch einen – wiederum in Frageform gefassten – konkreten Ratschlag, wie zudem weiter verfahren werden sollte (Möglichkeiten der craniomandibuläen Dysfunktion und des Zähneknirschens ausschließen lasse).
l) Bei der Auskunft gemäß Anlage K 12 handelt es sich entgegen der Ansicht der Beklagten nicht um eine reine Lebenshilfe. Ein Übergewicht von 25 kg stellt ein die Gesundheit gefährdendes Leiden dar, dessen Linderung durch die Einnahme eines homöopathischen Mittels gefördert werden soll. Als solches werden die Schüssler Salze, die differenziert in unterschiedliche Nummern sodann in unterschiedlichen Potenzen bei unterschiedlichen Leiden eingesetzt werden, auch vom Verkehr wahrgenommen. Dass die Beklagte diesbezüglich einen Dosierungsvorschlag, sprich einen Behandlungsvorschlag gemacht hat, ist unstreitig. Dass dieser auch anderen Informationsquellen entnommen werden könnte, ist aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung unerheblich.
m) Aus den zu lit. d) (betreffend die Auskunft gemäß Anlage K 4) ausgeführten Gründen liegt auch in der Antwort gemäß Anlage K 13 weder eine Diagnose noch eine Behandlung vor.
n) Durch die Antwort der Beklagten gemäß K 14 ist ein konkreter Behandlungsvorschlag dahingehend gemacht, angesichts der geschilderten Beschwerden zunächst fructosearm zu essen und bei fehlendem Erfolg eine Magenuntersuchung durchführen zu lassen. Die diesbezügliche Verurteilung durch das Landgericht ist daher nicht zu beanstanden.
o) Gleiches gilt für die Tätigkeit der Beklagten gemäß Anlage K 15. Die Beklagte hat einem unter den beschriebenen Beschwerden leidenden Nutzer einen konkreten Rat zur weiteren Vorgehensweise gegeben.
p) Die Antwort gemäß Anlage K 16 stellt entgegen der Ansicht der Beklagten erneut keine reine Lebenshilfe dar. Dies ergibt sich schon aus der einleitenden Selbstbeschreibung der Nutzerin. Ein Gewicht von 100 kg bei einer Größe von 1,58 m stellt ein den Gesamtorganismus stark belastendes, die Gesundheit gefährdendes erhebliches Übergewicht dar. Im Übrigen gilt das vom Landgericht zur Begründung der Verurteilung zutreffend Ausgeführte.
q) Bei der Antwort gemäß Anlage K 17 handelt es sich um die Antwort gemäß Anlage K 7 und damit nicht um einen eigenständigen Verletzungsfall.
r) Eine sich aus einer Anlage K 18 ergebende Tätigkeit ist wegen Fehlens der entsprechenden Anlage nicht schlüssig dargelegt, aber auch nicht Gegenstand der Verurteilung. Es gibt weder Urteilsgründe zu einer Anlage K 18 noch eine so bezifferte, zum Gegenstand der Verurteilung gemachte Anlage. Das Fehlen war dem Kläger bekannt. Trotzdem ist eine entsprechende Anlage bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz nicht vorgelegt worden.
s) Hinsichtlich der Antworten gemäß den Anlagen K 19 bis K 22 wird auf die nicht zu beanstandenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
t) Etwas anderes gilt hinsichtlich der Antwort gemäß Anlage K 23. Diese beschränkt sich inhaltlich auf den Rat, einen Arzt aufzusuchen. Zwar werden zwei mögliche Ursachen benannt, nämlich eine Entzündung oder eine Überlastung. Sodann teilt die Beklagte jedoch mit, dass auch „andere Ursachen für die Beschwerden verantwortlich sein können“, mit anderen Worten, dass sie dazu konkret überhaupt nichts sagen kann.
Die zuzusprechenden außergerichtlichen Kosten, bezüglich derer die Beklagte keine weiteren Einwendungen mehr erhebt, waren im Verhältnis Obsiegen – Unterliegen, auf das sogleich eingegangen wird, zu reduzieren.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Bei der Beurteilung des Verhältnisses von Obsiegen und Unterliegen der Parteien war zu berücksichtigen, dass der Kern des ausgesprochenen Verbots durch die in Bezug genommenen einzelnen Verletzungsformen lediglich konkretisiert wird. Er wiegt schwerer als die bloße Anzahl der bejahten Verletzungsformen im Verhältnis zu den verneinten, so dass die Bemessung der Kostenquote nicht anhand der Verhältnisses von bejahten zu verneinten Verletzungsformen erfolgen konnte. Unter Berücksichtigung aller Gesamtumstände erschien dem Senat ein Verhältnis von 1/5 zu Lasten der Klägerin und 4/5 zu Lasten der Beklagten angemessen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Vorliegend stellen sich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich wäre.
Der Streitwert für Berufungsinstanz wird auf 20.000,- € festgesetzt.
Er entspricht dem vom Landgericht für die erste Instanz festgesetzten Streitwert, der entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zu beanstanden ist. Denn der Streitwert erster Instanz bemisst sich allein am Interesse des Klägers an der Rechtsverfolgung. Dieses ist vorliegend mit dem Betrag von 20.000,- €. zutreffend beziffert. Dass das Interesse der Beklagten an der Verhinderung der Verurteilung das Interesse des Klägers an ihrer Verurteilung gegebenenfalls übersteigt, ist gemäß § 47 Abs. 2 GKG unerheblich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 236 ZPO
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 47 Abs. 2 GKG
§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 7 Abs. 3 der Berufsordnung
§ 7 Abs. 3 der Berufsordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2004, 1651