Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-11-10, Aktenzeichen 14 TaBV 258/16
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2017:1110.14TABV258.16.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin und Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 31. August 2016 - 14 BV 121/16 - wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die zu 1) beteiligte Arbeitgeberin, ein Unternehmen der Investmentbranche, begehrt die Zustimmung des Beteiligten zu 2) (künftig: Betriebsrat) zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3). Der Beteiligte zu 2) ist der bei der Beteiligten zu 1) gebildete Betriebsrat.
Der Beteiligte zu 3) ist seit Oktober 2010 im Betrieb der Beteiligten zu 1) in Frankfurt beschäftigt. Seine monatliche Bruttovergütung beträgt EURO 9.583,-.
Er ist Ersatzmitglied des Betriebsrats.
Vom 22. bis 26. Februar 2016 war das Betriebsratsmitglied C auf einer externen Schulung. Das Betriebsratsmitglied A war bis zum 26. Februar 2016 arbeitsunfähig erkrankt. Der Beteiligte zu 3) nahm am 17. und am 24. Februar 2016 an Betriebsratssitzungen teil.
Der Beteiligte zu 3) und die Beteiligte zu 1) stritten unter dem Az. 14 Sa 274/15 vor der erkennenden Kammer um die arbeitsvertragsgemäße Beschäftigung des Beteiligten zu 3). Während des Berufungstermins in diesem Verfahren am 12. Februar 2016 reichte der Beteiligte zu 3) seinem Prozessbevollmächtigten ein DIN A4 Blatt mit einer Tabelle, in dessen Besitz er im Rahmen seiner Tätigkeit im Wirtschaftsausschuss gelangt war. Die Beteiligte zu 1), die hierin einen Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten des Beteiligten zu 3) erblickte, beabsichtigte, diesem gegenüber deswegen eine außerordentliche Kündigung auszusprechen.
Mit Schreiben vom 19. Februar 2016 bat sie den Betriebsrat, der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) gemäß § 103 BetrVG zuzustimmen, was dieser mit Schreiben vom 22. Februar 2016 verweigerte. Auf den Zustimmungsantrag der Beteiligten zu 1) (Bl. 9 ff. d. A.) und das Ablehnungsschreiben des Betriebsrats (Bl. 12 d.A.) wird Bezug genommen.
Die Beteiligte zu 1) sprach dem Beteiligten zu 3) im Hinblick auf die Verwendung der Unterlagen aus dem Wirtschaftsausschuss und die Verweigerung von deren Herausgabe im Berufungstermin vor der erkennenden Kammer am 12. Februar 2016 unter dem 23. Februar 2016 eine außerordentliche fristlose Kündigung aus, hilfsweise eine Kündigung mit Auslauffrist zum 30. September 2016. Unter dem 29. Februar 2016 sprach sie ihm gegenüber eine weitere außerordentliche fristlose Kündigung, hilfsweise eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist aus, die sie mit den gleichen Vorwürfen begründete.
Der Beteiligte zu 3) wendete sich gegen beide Kündigungen mit einer Kündigungsschutzklage, der die erkennende Kammer mit Urteil vom 29. September 2016 (-14 Sa 1134/16-) stattgab. Er berief sich hier im Hinblick auf die unter dem 29. Februar 2016 ausgesprochene Kündigung nicht auf Sonderkündigungsschutz nach § 103 BetrVG. Das Urteil ist nicht rechtskräftig.
Mit am 26. Februar 2016 beim Arbeitsgericht Frankfurt a.M. eingegangener Antragsschrift hat die Beteiligte zu 1) die Zustimmungsersetzung zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung wegen Verwendung der Unterlagen aus dem Wirtschaftsausschuss durch den Beteiligten zu 3) und der Weigerung von deren Herausgabe im Berufungstermin vom 12. Februar 2016 im Verfahren Az. 14 Sa 274/15 begehrt.
Die Beteiligte zu 1) ist der Ansicht gewesen, der Betriebsrat habe die Zustimmung zur Kündigung des Beteiligten zu 3) zu Unrecht verweigert. Sie hat die Auffassung vertreten, es liege ein wichtiger Grund im Sinne des §§ 626 Abs. 1 BGB vor, so dass die verweigerte Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen sei.
Die Antragstellerin beantragt,
die verweigerte Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur außerordentlichen Kündigung, hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist des Mitarbeiters B zu ersetzen.
Der Betriebsrat und die Beteiligte zu 3) beantragen,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3) vertreten die Auffassung, der Betriebsrat habe die Zustimmung zur Kündigung zu Recht verweigert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens im Übrigen wird auf die Sachdarstellung des angefochtenen Beschlusses verwiesen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat den Antrag für unzulässig gehalten, weil ihm das Rechtsschutzbedürfnis fehle. Es hat dies damit begründet, dass der Beteiligte zu 3) nach dem 26. Februar 2016 nicht mehr an Betriebsratssitzung teilgenommen habe und auch nicht dargelegt sei, dass er sonstige Betriebsratstätigkeit nach diesem Termin ausgeübt habe. Dementsprechend unterfalle er nicht dem persönlichen Anwendungsbereich des § 103 BetrVG, so dass es einer Zustimmung des Betriebsrats zu seiner Kündigung nicht bedürfe.
Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die arbeitsgerichtlichen Beschlussgründe verwiesen.
Gegen den ihr am 14. September 2000 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 1) am 14. Oktober 2016 Beschwerde eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 14. Dezember 2016 an diesem Tag begründet.
Die Beteiligte zu 1) rügt, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass es ihr nicht zuzumuten sei, das Risiko zu tragen, dass eine Kündigung des Beteiligten zu 3) doch zustimmungsbedürftig sei. Sie sei aus eigener Wahrnehmung nicht in der Lage, zu beurteilen, ob der Beteiligte zu 3) nach der letzten Teilnahme an einer Betriebsratssitzung noch im Betriebsrat tätig geworden sei. Sie sei daher bis zum heutigen Tag beschwert und es bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis für den von ihr gestellten Antrag.
Die Beteiligte zu 1) beantragt,
unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 31.08.2016, Az. 14 BV 121/16, die verweigerte Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur außerordentlichen Kündigung, hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist des Mitarbeiters B zu ersetzen.
Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3) beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3) verteidigen die arbeitsgerichtliche Entscheidung und vertreten die Auffassung, das Arbeitsgericht habe zu Recht das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 103 Abs. 2 BetrVG verneint, da der Beteiligte zu 3) nicht dem persönlichen Anwendungsbereich des § 103 BetrVG unterfalle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf die Beschwerdeschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 10. November 2016 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und zulässig, weil sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 87 Abs. 2, 89, 66 Abs. 1 ArbGG).
2. Die Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat den Antrag nach § 103 Abs. 2 BetrVG zu Recht als unzulässig zurückgewiesen. Der Beteiligte zu 3) unterfiel zwar zum Zeitpunkt des Antragseingangs beim Arbeitsgericht am 26. Februar 2016 dem persönlichen Anwendungsbereich des § 103 BetrVG, nicht jedoch durchgehend bis zum Ende der mündlichen Anhörung im Beschwerdeverfahren.
Ersatzmitglieder des Betriebsrats sind geschützt, solange sie wegen zeitweiliger Verhinderung eines regulären Betriebsratsmitglieds gemäß § 25 Abs. 1 S. 2 Betriebsverfassungsgesetz tätig sind ( BAG 05.11.2009 - 2 AZR 487/08 - EzA § 15 n.F. KSchG Nr. 64; BAG 16.05.2006 - 6 AZR 627/05 - EzA § 69 ArbGG 1979 Nr. 5; Hess. LAG 06.05.2013 - 17 TaBV 292/12 - n.v.) . Eine zeitweilige Verhinderung i.S.v. § 25 Abs. 1 Satz 2 liegt vor, wenn ein Betriebsratsmitglied aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht in der Lage ist, sein Amt auszuüben. Der Schutz hängt nicht davon ab, dass das Ersatzmitglied während der Vertretungszeit tatsächlich Betriebsratsaufgaben erledigt. Er hängt auch nicht davon ab, dass die Verhinderung des ordentlichen Mitglieds dem Ersatzmitglied oder dem Betriebsratsvorsitzenden bekannt ist (BAG 08.09.2011 - 2 AZR 388/10 - EzA § 25 BetrVG 2001 Nr. 3 ; LAG Köln 10.12.2012 - 5 Sa 604 - Juris) . Ersatzmitglieder vertreten ordentliche Mitglieder des Betriebsrats nicht nur in einzelnen Amtsgeschäften, wie etwa der Teilnahme an Betriebsratssitzungen. Abzustellen ist deshalb nicht auf die konkret ausgeübte Betriebsratstätigkeit des Ersatzmitglieds, sondern auf die Dauer des Vertretungsfalls. Es genügt die Möglichkeit, dass dem Ersatzmitglied Betriebsratsaufgaben zufallen könnten.
Ersatzmitglieder genießen dagegen keinen Sonderkündigungsschutz nach § 103 Abs. 2 BetrVG mehr, wenn sie weder endgültig für ein ausgeschiedenes Betriebsratsmitglied einrücken, § 25 Abs. 1 Satz 1 BetrVG noch ein zeitweilig verhindertes Betriebsratsmitglied vertreten, § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG (BAG 05.11.2009 - 2 AZR 487/08 - EzA § 15 n.F. KSchG Nr. 64; BAG 18.05.2006 - 6 AZR 627/05 - EzA § 69 ArbGG 1979 Nr. 5) . Sind sie nach Beendigung der Vertretungszeit wieder aus dem Betriebsrat ausgeschieden, haben sie nur noch nachwirkenden Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG (LAG Hamm 14.10.2011 - 10 Sa 527/11 - Juris). Die Zustimmungsbedürftigkeit einer dem Ersatzmitglied gegenüber auszusprechenden Kündigung entfällt, weil der betroffene Arbeitnehmer nicht mehr dem persönlichen Schutzbereich unterfällt (BAG 27 .01.2011 - 2 ABR 114/09 - EzA § 103 BetrVG 2001 Nr. 8 ; BAG 12.03.2009 - 2 ABR 24/08 - EzTöD 100 § 34 Abs. 2 TVöD-AT Arbeitnehmervertreter Nr. 1;L AG Düsseldorf 04.09.2013 - 4 TaBV 15/13 -Rz. 22, Juris) . Damit erledigt sich der Antrag des Arbeitgebers auf Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung nach § 103 Abs. 2 BetrVG objektiv und wird mangels Fortbestands des Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig (BAG 27.01.2011 - 2 ABR 114/09 - EzA § 103 BetrVG 2001 Nr. 8; LAG Hamm 06.02.2009 - 13 TaBV 142/08 - Juris; LAG München 14.09.2015 - 10 TaBV 11/04 - Juris) . Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, nur, wenn sich an das Ende der Amtszeit, in der ein Antrag nach § 103 Abs. 2 BetrVG gestellt wurde, ohne Unterbrechung eine neue Amtszeit des Betriebsratsmitglieds anschließt. In diesem Fall gilt die Zustimmungsverweigerung durch den Betriebsrat fort. Das Zustimmungsersetzungsverfahren erledigt sich nicht, sondern kann weitergeführt werden (BAG 27.01.2011 - 2 ABR 114/09 - EzA § 103 BetrVG 2001 Nr. 8; LAG München 14.09.2015 - 10 TaBV 11/04 - Juris) . Nachdem der Arbeitgeber von dem erledigenden Ereignis Kenntnis erlangt hat oder der Antrag als unzulässig zurückgewiesen worden ist, muss er unverzüglich - die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB wird in aller Regel längst abgelaufen sein - die Kündigung aussprechen (BAG 08.06.2000 - 2 AZR 375/99 - EzA § 626 BGB Ausschlussfrist; BAG 17.09.1981 - 2 AZR 402/79 - EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 28).
Im vorliegenden Fall ist die Amtsträgerschaft des Beteiligten zu 3) entfallen, als am 29. Februar 2016 die Verhinderung der regulären Betriebsratsmitglieder C und A endete. Vom Ende von deren Verhinderung ist nach den entsprechenden Feststellungen im arbeitsgerichtlichen Beschluss, gegen die sich die Beteiligte zu 1) mit ihrer Beschwerde nicht richtet, auszugehen. Dass der Beteiligte zu 3) aufgrund der Verhinderung oder des Ausscheidens anderer Betriebsratsmitglieder weiterhin und zwar durchgehend bis zur mündlichen Anhörung in der Berufungsinstanz dem Schutz des § 103 BetrVG unterfiel, behauptet keiner der Beteiligten. Der Beteiligte zu 3) hat sich im Kündigungsschutzverfahren 14 Sa 1134/16 im Hinblick auf die Kündigung vom 29. Februar 2016 nicht auf das Bestehen von Sonderkündigungsschutz nach § 103 BetrVG berufen und die Beteiligte zu 1) hat die Kündigung auch ohne entsprechendes innerbetriebliches Zustimmungsbegehren ausgesprochen. Die Beteiligte zu 1) trägt in der Beschwerde lediglich vor, sie sei aus eigener Wahrnehmung nicht in der Lage, zu beurteilen, ob der Beteiligte zu 3) nach der letzten Teilnahme an einer Betriebsratssitzung noch anderweitig als Betriebsratsmitglied tätig wurde und ihr könne nicht das Risiko einer Fehleinschätzung obliegen, solange der Betriebsrat hierzu nicht die Angaben mache, die nur er selbst aus eigener Wahrnehmung zum Verfahren beisteuern könne. Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 1) ist es jedoch nicht zulässig, eine gerichtliche Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung im Rahmen des § 103 Abs. 2 BetrVG "vorsorglich" zu beantragen. Eine nicht erforderliche Zustimmung kann nicht ersetzt werden. Es ist auch nicht Aufgabe des Gerichts, von Amts wegen zu ermitteln, ob ein Sachverhalt vorliegt, der ein Rechtschutzbedürfnis für den gestellten Antrag begründet. Dies obliegt vielmehr auch im Rahmen des Beschlussverfahrens der Mitwirkungspflicht der antragstellenden Beteiligten nach § 83 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Ohne dass es darauf ankäme, ist es der Beteiligten zu 1) im Übrigen durchaus möglich, festzustellen, ob der Beteiligte zu 3) an einem bestimmten Tag auf keinen Fall Sonderkündigungsschutz nach § 103 BetrVG genießt, so dass eine Kündigung ohne Zustimmung des Betriebsrats möglich ist. Dies ist nämlich immer dann der Fall, wenn kein reguläres Betriebsratsmitglied verhindert ist, was für die Arbeitgeberin durchaus feststellbar ist (so auch LAG Hamm 06.02.2009 - 13 Sa 1420/08 - Juris) . Hiervon ist die Beteiligte zu 1) erkennbar auch bei Ausspruch der Kündigung vom 29. Februar 2016 ausgegangen. Darauf, dass der Beteiligten zu 1) im Einzelfall umgekehrt unmöglich sein mag, festzustellen, ob der Beteiligte zu 3) ausnahmsweise keinen Sonderkündigungsschutz genießt, obwohl ein Betriebsratsmitglied sich etwa in Urlaub befindet, kommt es nicht an.
Unerheblich ist, ob der Beteiligte zu 3) am Tag der mündlichen Anhörung vor der Berufungskammer möglicherweise aufgrund anderer Sachverhalte wieder dem persönlichen Anwendungsbereich des § 103 BetrVG unterfiel. Das Zustimmungsersetzungsverfahren erledigt sich wie dargelegt bei der Beendigung der Amtsträgerschaft nur ausnahmsweise dann nicht, wenn sich eine weitere Amtsträgerschaft ohne Unterbrechung anschließt. Ist jedoch durch Beendigung der Amtsträgerschaft Erledigung des Verfahrens eingetreten, endet auch die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats, eine Fortführung des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens im Hinblick auf eine erneut eintretende Amtsträgerschaft scheidet aus (BAG 27.01.2011 - 2 ABR 4/09 - EzA § 103 BetrVG 2001 Nr. 8; LAG München 14.09.2015 - 10 Ta BV 11/04 - Juris) .
3.
Die Kammer ist vorliegend nicht gehalten, auf den Zustimmungsersetzungsantrag hin festzustellen, dass eine Kündigung des Beteiligten zu 3) nicht der Zustimmung des Betriebsrats bedarf. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass dann, wenn die Unzulässigkeit des Antrags daraus resultiert, dass die beabsichtigte Kündigung der Zustimmung gar nicht bedarf, dies durch das Gericht auch ohne dahingehenden ausdrücklichen Antrag des Arbeitgebers in der den Ersetzungsantrag bescheidenden Entscheidung festzustellen ist (BAG 18.09.1997 - 2 ABR 15/97 - BAGE 86, 298; BAG 21.09.1989 - 1 ABR 32/89 - AP Nr. 72 zu § 99 BetrVG 1972) . Das Bundesarbeitsgericht argumentiert insoweit in der genannten Entscheidung, diese Feststellung sei aus Gründen der Rechtssicherheit, der Verfahrensökonomie und aufgrund des Zwecks des § 103 BetrVG, Klarheit über die Zulässigkeit des Ausspruchs einer Kündigung gegenüber einem Mandatsträger zu schaffen, geboten. Die Entscheidung präjudiziere auch für ein nachfolgendes Kündigungsschutzverfahren, dass es einer Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung nicht bedurfte (BAG 18.09.1997 - 2 ABR 15/97 - BAGE 86, 298) . Unabhängig davon, ob man dieser Rechtsprechung folgt, ist sie auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Der Ausspruch einer Feststellung setzt voraus, dass ein entsprechendes Feststellungsinteresse des Antragstellers besteht. Insoweit können die Voraussetzungen einer nicht (ausdrücklich) beantragten Feststellung nicht geringer sein, als die eines Feststellungsantrags. Ein solches mag man dann bejahen, wenn die Frage des Sonderkündigungsschutzes nach § 103 BetrVG von einer rechtlichen Wertung abhängt und sich die insofern stellenden rechtlichen Fragen auch im fortlaufenden Verfahren bzw. im Kündigungsschutzverfahren stellen werden. Vorliegend besteht jedoch kein rechtlich schützenswertes Interesse der Beteiligten zu 3) an einer gerichtlichen Feststellung, inwieweit der Beteiligte zu 3) bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Beschwerdeinstanz dem persönlichen Anwendungsbereich des § 103 BetrVG unterfiel. Dies hängt nämlich im vorliegenden Fall nicht von zu beantwortenden Rechtsfragen ab, sondern von den tatsächlichen Umständen, nämlich, ob durchgehend reguläre Betriebsratsmitglieder verhindert waren oder ein reguläres Betriebsratsmitglied ausgeschieden ist. Eine derartige Feststellung hätte also präjudizielle Wirkung nur für den Fall, dass eine außerordentliche Kündigung am Tag der mündlichen Anhörung ausgesprochen wird.
Vorliegend spricht gegen eine Feststellung betreffend die Zustimmungsbedürftigkeit einer auszusprechenden Kündigung zudem, dass die Beteiligte zu 1) bereits ohne die entsprechende Zustimmung zwei Kündigungen ausgesprochen hat, die mit eben den Vorwürfen begründet wurden, die auch die jetzt auszusprechende Kündigung rechtfertigen sollen.
Schließlich ist es durchaus möglich, dass der Kläger zwar nicht durchgehend dem Anwendungsbereich des § 103 BetrVG unterfiel, wohl aber zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Anhörung- dann verböte sich die Feststellung einer fehlenden Zustimmungsbedürftigkeit, weil eine nun auszusprechende Kündigung sehr wohl zustimmungsbedürftig wäre, jedoch die Zustimmungsverweigerung durch den Betriebsrat zwischendurch beendet wurde mit der Folge der Unzulässigkeit des Antrags.
Die Entscheidung ergeht nach § 2 Abs. 2 GKG gebührenfrei.
III.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht durch einen der gesetzlich bestimmten Gründe gemäß §§ 92, 72 Abs. 2 ArbGG veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 103 BetrVG
§ 69 ArbGG
§ 25 BetrVG
§ 626 BGB
§ 99 BetrVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 103 Abs. 2 BetrVG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 87 Abs. 2, 89, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 25 Abs. 1 S. 2 Betriebsverfassungsgesetz
§ 25 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 83 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 2 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 86, 298
14 BV 121/16
14 Sa 274/15
14 Sa 1134/16
2 AZR 487/08
6 AZR 627/05
17 TaBV 292/12
2 AZR 388/10
10 Sa 527/11
2 ABR 114/09
2 ABR 24/08
4 TaBV 15/13
13 TaBV 142/08
10 TaBV 11/04
2 AZR 375/99
2 AZR 402/79
13 Sa 1420/08
2 ABR 4/09
10 Ta BV 11/04
2 ABR 15/97
1 ABR 32/89