Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-05-31, Aktenzeichen 4 B 691/19.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:0531.4B691.19NE.00

Tenor:
Der Vollzug von § 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 29.5.2019 über das Offenhalten von Verkaufsstellen am Sonntag, den 2.6.2019, anlässlich des Straßenmarktes im Bereich der Stadt Zülpich wird bis zur Entscheidung des Rates der Antragsgegnerin über die Genehmigung der Dringlichkeitsentscheidung des Haupt-, Personal- und Finanzausschusses vom 28.5.2019 ausgesetzt. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
§ 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 29.5.2019 über das Offenhalten von Verkaufsstellen am Sonntag, den 2.6.2019, anlässlich des Straßenmarktes im Bereich der Stadt Zülpich bis zur Entscheidung über den unter dem Aktenzeichen 4 D 49/19.NE geführten Normenkontrollantrag außer Vollzug zu setzen,
ist zulässig (dazu 1.), aber nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet (dazu 2.).
1. Der Antrag ist gemäß § 47 Abs. 6 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 VwGO und §§ 109a, 133 Abs. 3 Satz 2 JustG statthaft und auch sonst zulässig. Insbesondere ist die Antragstellerin antragsbefugt (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO), weil sie geltend machen kann, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Hierfür genügt ihr Vortrag, die angegriffene Rechtsverordnung sei mit der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4, Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW nicht vereinbar. Die gesetzliche Ausgestaltung des Sonntagsschutzes dient auch dem Schutz des Interesses von Vereinigungen und Gewerkschaften am Erhalt günstiger Rahmenbedingungen für gemeinschaftliches Tun und ist in diesem Sinne drittschützend.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11.11.2015 ‒ 8 CN 2.14 ‒, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 15.
2. Der Antrag ist nur teilweise begründet. Nur bis zu einer Entscheidung des Rates der Antragsgegnerin über die Genehmigung der Dringlichkeitsentscheidung des Haupt-, Personal- und Finanzausschusses vom 28.5.2019 liegen die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.
Bis zur Entscheidung des Rates der Antragstellerin ist die Außervollzugsetzung der angegriffenen Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten, weil sich diese schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam erweist, und ihre Umsetzung die Antragstellerin so konkret beeinträchtigt, dass die einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.4.2019 – 4 B 517/19.NE –, juris, Rn. 11 f., m. w. N.
a) Rechtsgrundlage der angegriffenen Regelung ist § 6 Abs. 4, Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW. Hiernach ist die zuständige örtliche Ordnungsbehörde ermächtigt, die Tage nach § 6 Abs. 1 LÖG NRW durch Verordnung freizugeben.
Eine diesen Anforderungen gerecht werdende wirksame ordnungsbehördliche Verordnung für die Freigabe von Verkaufsstellen am 2.6.2019 liegt offensichtlich nicht vor. Für den Erlass ortsrechtlicher Bestimmungen ist gemäß § 41 Abs. 1 Satz 2 lit. f) GO NRW notwendig der Rat der Gemeinde zuständig. Über den Erlass einer Verordnung nach § 6 LÖG NRW, die der Beschlussfassung des Rates unterliegt, darf der Hauptausschuss, der die Dringlichkeitsentscheidung erlassen hat, gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1 GO NRW nur entscheiden, falls eine Einberufung des Rates nicht rechtzeitig möglich ist. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist vom Gericht, solange der Rat den Beschluss noch nicht genehmigt hat, in vollem Umfang nachprüfbar. Bei der Frage, ob eine Ratssitzung noch rechtzeitig einberufen werden konnte, ist auf die Möglichkeit einer Sondersitzung abzustellen und nicht auf die nächste turnusmäßige Sitzung. Denn die Möglichkeit der Einberufung von Sondersitzungen ist gerade für Eilfälle vorgesehen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 31.5.1988 – 2 A 1739/86 –, OVGE 40, 93 = juris, Rn. 9 ff., 13.
Hier war der Hauptausschuss nicht für den Erlass der Verordnung zuständig, weil eine Entscheidung des Rates noch rechtzeitig erfolgen konnte. Der Eilbeschluss ist auf Grund der Beschlussvorlage 78/2019 vom 21.5.2019 am 28.5.2019 gefasst worden. Zwischen dem 20.5.2019, seit dem die Antragsgegnerin die Neufassung der Ordnungsbehördlichen Verordnung plante, und dem 31.5.2019, dem letzten Werktag vor dem 2.6.2019, dem Tag des Straßenmarktes, in dessen Zusammenhang die Ladenöffnung erfolgen sollte, waren noch 10 Tage Zeit, um den Rat einzuberufen und ihm die Verordnung zur Beschlussfassung vorzulegen. Noch mehr Zeit verblieb seit dem Antrag zur Durchführung des Straßenmarkts vom 2.3.2019, seit seiner Bewerbung mit verkaufsoffenem Sonntag am 2.6.2019 im Amtsblatt für die Stadt Zülpich vom 10.5.2019 und seit der Zustellung des gegen die Verordnung vom 15.12.2000 gerichteten Antrags der Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Aachen vom 15.5.2019, durch den die Antragsgegnerin nochmals auf das Erfordernis einer neuen Verordnung hingewiesen wurde. Die verbleibende Zeitspanne seit Fertigstellung der Beschlussvorlage reichte auch unter Berücksichtigung des Anhörungserfordernisses nach § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW jedenfalls aus, weil nach § 2 Abs. 2 der Geschäftsordnung für den Rat und die Ausschüsse der Stadt Zülpich vom 16.12.2009 die Ladungsfrist in besonders dringenden Fällen auf 2 volle Tage abgekürzt werden kann. Diese Abkürzungsmöglichkeit musste nicht einmal voll ausgeschöpft werden. Entgegen der Annahme in der Beschlussvorlage war nicht entscheidend, dass die nächste reguläre Ratssitzung erst am 6.6.2019 stattfindet, in der die Genehmigung der Dringlichkeitsentscheidung vorgesehen ist.
Nicht nachzuvollziehen vermag der Senat die heute erstmals mitgeteilte Einschätzung der Antragstellerin, nach „einer sicheren prognostischen Gesamtschau“ sei „eindeutig, dass zu einer Ratssitzung vor dem 2.6.2019 […] nicht die für die Beschlussfähigkeit erforderliche Anzahl von Ratsmitgliedern erreichbar sein“ werde. Die Beschlussvorlage vom 21.5.2019 hätte sogleich nach Erstellung nicht nur auf die Tagesordnung der Sitzung des Haupt-, Personal- und Finanzausschuss am 28.5.2019 gesetzt werden können, sondern beispielsweise hätte im Anschluss an die für diesen Tag um 18.00 und 19.00 h anberaumten Ausschusssitzungen eine Sondersitzung des Rates einberufen werden können, zumal zu diesem Zeitpunkt auch die bis zum 26.5.2019 gesetzte Anhörungsfrist abgelaufen war. Dies hätte sich bei der angenommenen Dringlichkeit der Verordnungsgebung, für die der Rat notwendig zuständig ist, umso mehr angeboten, als 17 der 33 Ratsmitglieder zugleich Mitglieder des Haupt-, Personal und Finanzausschusses sind und mit ihrer Anwesenheit ohnehin zu rechnen war. Hinzu kam, dass viele von ihnen sowie drei weitere Ratsmitglieder im Anschluss an die Hauptausschusssitzung zur Sitzung des Ausschusses für Schulen, Soziales, Sport und Kultur um 19.00 h geladen waren. Auch der zeitliche Aufwand für viele Ratsmitglieder im Zusammenhang mit der vorangegangenen Europawahl am 26.5.2019 und die üblicherweise lange Dauer von Ausschusssitzungen sind keine Argumente, die die Annahme rechtfertigen, ein etwa im Anschluss an die Ausschusssitzungen am 28.5.2019 einberufener Rat, der sich ausschließlich mit der als dringlich angesehenen und zuvor im Ausschuss erörterten Verordnung beschäftigt hätte, wäre so offenkundig nicht beschlussfähig gewesen, dass nicht zumindest der Versuch der Ladung einer Sondersitzung hätte gemacht werden müssen. Es ist auch nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin nicht ersichtlich, was alternativ gegen eine Ratssitzung am 29.5.2019 gesprochen hätte. Bei entsprechend vordringlicher Bearbeitung hätte dies für eine rechtzeitige Bekanntmachung der Verordnung in einem Sonderamtsblatt nach § 14 Abs. 1 der Hauptsatzung spätestens am 31.5.2019 ebenfalls ausgereicht.
Die Entscheidungszuständigkeit durch den Rat ist auch nicht lediglich eine unbedeutende Formalie, der stets unbedenklich auch nachträglich in der nächsten regulären Sitzung Rechnung getragen werden kann. Zur gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage gehören nicht nur die materiell-rechtlichen, sondern auch die verfahrensrechtlichen Vorgaben, an die das ermächtigende Gesetz den ermächtigten Verordnungsgeber bindet.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.9.2017 – 4 B 1193/17 –, juris, Rn. 6 ff.
Die Entscheidungszuständigkeit des Rates dient in Verbindung mit dem Anhörungserfordernis nach § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW auch der Wahrung der Rechte und rechtlich geschützten Interessen der Antragstellerin. Das Anhörungserfordernis kann nämlich seine Funktion grundsätzlich nur erfüllen, wenn im Rahmen der Anhörung abgegebene Stellungnahmen den Ratsmitgliedern bei der Beschlussfassung vorliegen oder jedenfalls ihrem wesentlichen Inhalt nach bekannt sind, sodass sie bei der Willensbildung berücksichtigt werden können.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4.5.2018 ‒ 4 B 590/18 ‒, juris, Rn. 4 ff.
Inhaltlich auswirken können sich im Rahmen der Anhörung erhobene Einwände nur, wenn die Beschlussfassung durch den Rat vor der geplanten Freigabe von Ladenöffnungen erfolgt. Durchbrechungen lässt die Gemeindeordnung nur in hier nicht gegebenen Fällen gesteigerter Dringlichkeit zu. Dabei kann hier offen bleiben, ob im Zusammenhang mit der Freigabe sonntäglicher Ladenöffnungen die Voraussetzungen für Dringlichkeitsentscheidungen des Bürgermeisters nach § 60 Abs. 1 Satz 2 GO NRW, die das Drohen erheblicher Nachteile oder Gefahren voraussetzen, überhaupt gegeben sein können.
Vgl. hierzu VG Köln, Beschluss vom 2.11.2018 ‒ 1 L 2569/18 ‒, juris, Rn. 6 f.
Erweist sich die streitgegenständliche Rechtsverordnung mithin schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam, beeinträchtigt auch ihre Umsetzung die Antragstellerin so konkret in ihrem verfassungsrechtlich durch die Vereinigungsfreiheit geschützten Recht auf Wahrung des Sonn- und Feiertagsschutzes, dass die einstweilige Anordnung dringend geboten ist. Dies gilt allerdings nur bis zu einer Entscheidung des Rates über die Genehmigung der Dringlichkeitsentscheidung. Denn nach Erteilung der Genehmigung ist die Rechtslage so, wie wenn der Rat den Dringlichkeitsbeschluss selbst gefasst hätte.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15.8.1985 ‒ 2 A 2613/14 ‒, OVGE 38, 133, 135, m. w. N.
b) Sobald der Rat die Genehmigung erteilt, bestehen aber nach derzeitiger Aktenlage keine grundlegenden Zweifel mehr an der Wirksamkeit und Rechtmäßigkeit der angegriffenen Ordnungsbehördlichen Verordnung.
Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW dürfen Verkaufsstellen an jährlich höchstens acht, nicht unmittelbar aufeinanderfolgenden Sonn- oder Feiertagen im öffentlichen Interesse ab 13 Uhr bis zur Dauer von fünf Stunden geöffnet sein. Gemäß Satz 2 Nr. 1 der Vorschrift liegt ein öffentliches Interesse insbesondere vor, wenn die Öffnung im Zusammenhang mit örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen erfolgt. Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW wird das Vorliegen eines solchen Zusammenhangs vermutet, wenn die Ladenöffnung in räumlicher Nähe zur örtlichen Veranstaltung sowie am selben Tag erfolgt. Im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Schutz der Sonntagsruhe greift die gesetzliche Vermutung des § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW nur ein, wenn die öffentliche Wirkung der Veranstaltung gegenüber der typisch werktäglichen Geschäftstätigkeit der Ladenöffnung im Vordergrund steht und die Ladenöffnung nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Es muss sich deshalb um eine Veranstaltung von hinreichendem Gewicht handeln, die selbst bereits einen "beträchtlichen Besucherstrom" mit einer den Charakter des Tages im Bereich der Ladenöffnungsfreigabe prägenden Wirkung anzieht und deshalb die Ausnahme von der verfassungsrechtlichen Regel der Sonntagsruhe rechtfertigt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.4.2019 – 4 B 517/19.NE –, juris, Rn. 16 f., m. w. N.
Ob zusätzlich entsprechend der Annahme des Bundesverwaltungsgerichts als notwendige Bedingung der prägenden Wirkung der Anlassveranstaltung erforderlich ist, dass nach der anzustellenden Prognose die Besucherzahl, die die Veranstaltung für sich genommen auslöst, die Zahl der Besucher übersteigt, die allein wegen einer Öffnung der Verkaufsstellen kommen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 12.12.2018 – 8 CN 1.17 –, GewArch 2019, 204 = juris, Rn. 21, m. w. N.,
kann auf sich beruhen.
Trotz der schlüssig angenommenen hohen und überregionalen Attraktivität des als herausragendes Ereignis für Zülpich angesehenen Straßenmarkts wurde der räumliche Geltungsbereich der streitgegenständlichen Verordnung auf das unmittelbare Umfeld der Veranstaltung beschränkt, so dass die gesetzliche Vermutung des § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW eingreift. Nach Aktenlage spricht ganz Überwiegendes dafür, dass der Straßenmarkt nach Charakter, Größe und Zuschnitt geeignet ist, den öffentlichen Charakter des Tages in dem von der Ladenöffnung umfassten Bereich des Gardeplatzes, der Münster-, Schumacher- und Kölnstraße, Teilen der Guinbertstraße, des Prälat-Lenzen-Platzes sowie des Kölntorparkplatzes maßgeblich zu prägen und so die vorgesehene Ausnahme von der Regel der Sonntagsruhe zu rechtfertigen. Die Veranstalter rechneten nach Erfahrungen aus Vorjahren damit, dass sich an dem im 46. Jahr stattfindenden traditionellen Straßenmarkt mit einer gesamten Veranstaltungsfläche von 12.000 m² etwa 80 Aussteller mit verschiedenen Angeboten beteiligen würden. Eingerahmt ist der Markt von einem umfangreichen Bühnen- und Musikprogramm an den jeweiligen historischen Stadttoren. Die auf Angaben der veranstaltenden Aktionsgemeinschaft gestützte prognostische Annahme, zum traditionellen Straßenmarkt mit überregionaler Anziehungskraft würden 10.000 Besucher erwartet und damit deutlich mehr als die übliche Kundenfrequenz an einem typischen Werktag in der Kernstadt von Zülpich mit seinen 6.000 Einwohnern, ist zwar nicht weiter belegt, erscheint aber angesichts des Veranstaltungszuschnitts mit vielfältigen Aktionen zumindest größenordnungsmäßig und mit Blick auf die auf das unmittelbare Marktgeschehen begrenzte Verkaufsstellenfreigabe schlüssig und vertretbar. Auch wenn sich die Zahl auf alle Veranstaltungstage bezieht, erscheint die Annahme einer höheren Zahl von Veranstaltungsbesuchern im Verhältnis zu reinen Verkaufsstellenbesuchern angesichts des beschriebenen Veranstaltungszuschnitts sowie mit Blick darauf voraussichtlich noch vertretbar, dass die Anforderungen an die gemeindliche Vergleichsprognose und die ihr zugrunde gelegten für die Gemeinde verfügbaren Daten nicht überspannt werden dürfen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12.12.2018 – 8 CN 1.17 –, GewArch 2019, 204 = juris, Rn. 22 ff., 27.
Wegen der räumlich engen Begrenzung der Freigabe ist zudem unschädlich, dass in der Beschlussvorlage auf die Verkaufsflächen der Verkaufsstellen abgestellt worden ist, die sich an der sonntäglichen Öffnung beteiligen werden. Das gilt selbst dann, wenn entsprechend dem auf Internetquellen beruhenden Vorbringen der Antragstellerin tatsächlich innerhalb der Stadttore 8.800 m² Verkaufsfläche vorhanden wären. Denn der für die Ladenöffnung vorgesehene Bereich erstreckt sich im Wesentlichen auf drei zentrale Einkaufsstraßen, erfasst also nicht den ganzen Bereich innerhalb der Stadttore. Damit bleibt die Verkaufsfläche aller von der Ladenöffnung erfassten Verkaufsstellen, auf die maßgeblich abzustellen ist,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.8.2018 – 4 B 1278/18 –, juris, Rn. 13,
selbst nach den Angaben der Antragstellerin jedenfalls weit hinter der Veranstaltungsfläche von 12.000 m² zurück.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 LÖG NRW
§ 47 Abs. 6 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 4, Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 6 Abs. 1 LÖG NRW
§ 60 Abs. 1 Satz 1 GO NRW
§ 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW
§ 60 Abs. 1 Satz 2 GO NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 2 Abs. 2 der Geschäftsordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 153, 183
4 D 49/19
8 CN 2.14
4 B 517/19
2 A 1739/86
4 B 1193/17
4 B 590/18
1 L 2569/18
2 A 2613/14
8 CN 1.17
4 B 1278/18