Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1971-12-01, Aktenzeichen 15a W 511/71
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1971:1201.15A.W511.71.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluß und der Beschluß des Amtsgerichts Minden vom 16. Oktober 1970 werden abgeändert.
Das Amtsgericht Minden wird angewiesen, den am 4. März 1963 über den Nachlaß des Erblassers erteilten gemeinschaftlichen Erbschein einzuziehen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Erblasser war Eigentümer eines Hofes in ... Nach dem 1. Weltkrieg hatte er für die deutsche Reichsangehörigkeit optiert, konnte aber seinen Wohnsitz auf seinem Hof in ... behalten. Am 20. Januar 1945 verließ der damals 82-jährige Erblasser infolge der Kriegsereignisse seinen Hof und flüchtete nach Westen. Am 26. Februar 1945 verstarb er in .... Die Beteiligten zu 1) bis 3) sind seine Söhne, die Beteiligten zu 4) bis 7) die Erben seines im Jahre 1964 verstorbenen Sohnes .... Ein weiterer Sohn ... ist im Jahre 1955 verstorben; seine Erben sind nicht bekannt. Die zweite Ehefrau des Erblassers ist am 18. Februar 1946 in ... verstorben.
Der Beteiligte zu 3) beantragte im Februar 1963 zu Lastenausgleichszwecken beim Amtsgericht Minden die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins des Inhalts, daß gesetzliche Erben des Erblassers seine zweite Ehefrau zu 1/4 und seine fünf Söhne (die Beteiligten zu 1) bis 3), sowie ... und ...) zu je 3/20 geworden sind. Das Amtsgericht Minden erteilte am 4. März 1963 den beantragten Erbschein.
Im Juli 1970 hat der Beteiligte zu 1) beantragt, diesen Erbschein als unrichtig einzuziehen, da ihn der Erblasser in einem wirksamen Testament zum alleinigen Erben eingesetzt habe. Das Amtsgericht hat den Antrag durch Beschluß vom 16. Oktober 1970 zurückgewiesen. Der Beteiligte zu 1) hat Beschwerde eingelegt, die vom Landgericht als unbegründet zurückgewiesen worden ist. Hiergegen wendet sich der Beteiligte zu 1) mit seiner weiteren Beschwerde.
Das nach §27 FGG statthafte, formgerecht eingelegte Rechtsmittel ist begründet; denn die Entscheidungen des Amts- und Landgerichts beruhen auf einer Verletzung des Gesetzes. Die Vorinstanzen haben übersehen, daß der gemeinschaftliche Erbschein vom 4. März 1963 entweder von einem unzuständigen Gericht erteilt worden ist oder, falls die Zuständigkeit bejaht werden könnte, nicht als unbeschränkter Erbschein hätte ausgestellt werden dürfen, mithin in jedem Falle seine Einziehung zu erfolgen hat. Es kann deshalb auf sich beruhen, ob das Landgericht dadurch, daß es die Beteiligten zu 5) bis 7) an seinem Verfahren nicht beteiligt und die Erben des im Jahre 1955 verstorbenen ... nicht ermittelt und zugezogen hat, einen weiteren Rechtsfehler begangen hat.
Für das Einziehungsverfahren war das Amtsgericht Minden international und örtlich zuständig, ohne Rücksicht darauf, ob seine internationale und Örtliche Zuständigkeit für die Erbscheinserteilung gegeben war, weil es den Erbschein, dessen Einziehung jetzt in Frage steht, erteilt hat (BayObLGZ 1961, 292; KGJ 44, 104; Staudinger-Firsching, BGB, 11. Aufl., §2353 Rdn. 35; Palandt-Keidel, BGB, 30. Aufl., §2361 Anm. 3).
Nach §2361 Abs. 1 BGB hat das Nachlaßgericht einen Erbschein einzuziehen, wenn sich ergibt, daß er unrichtig ist. Grundsätzlichrechtfertigen im Erteilungsverfahren begangene Verfahrensfehler die Einziehung nicht. Etwas anderes gilt jedoch, wenn das Gericht, das den Erbschein erteilt hat, örtlich unzuständig war; dann ist er ohne Rücksicht auf seine inhaltliche Richtigkeit einzuziehen. Da die örtliche Zuständigkeit von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu beachten ist, hat das Beschwerdegericht die Einziehung selbst dann anzuordnen, wenn die Unzuständigkeit nicht gerügt worden ist (OLG Köln, JMBl. NRW 1957, 15; KGJ 53, 88; Staudinger-Firsching a.a.O., §2353 Rdn. 53 und §2361 Rdn. 8; Palandt-Keidel a.a.O., §2361 Anm. 2; Jansen, FGG, 2. Aufl., §84 Rdn. 12; Keidel, FGG, 9. Aufl., §7 Rdn. 36). Das Landgericht hat die Frage, ob das Amtsgericht Minden für die Erteilung des gemeinschaftlichen Erbscheins vom 4. März 1963 örtlich zuständig war, nicht geprüft, obwohl dazu Anlaß bestanden hätte.
Der Erblasser besaß, wie das Landgericht mit Recht im Hinblick auf die bei den Akten befindliche Abschrift seiner Optionsurkunde vom 27. Januar 1922 angenommen hat, die deutsche Staatsangehörigkeit. Deshalb richtet sich die örtliche Zuständigkeit für die Erteilung eines Erbscheins nach §73 Abs. 1 und 2 FGG. Maßgebend ist in erster Linie der Wohnsitz, den der Erblasser zur Zeit des Erbfalls hatte. Hatte er keinen inländischen Wohnsitz, ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Erblasser zur Zeit des Erbfalls seinen Aufenthalt hatte. Ist auch dies zu verneinen, so ist das Amtsgericht Schöneberg in Berlin-Schöneberg zuständig. Der Erblasser hatte bis zu seiner Flucht am 20. Januar 1945 seinen Wohnsitz in ..., die damals zum Deutschen Reich gehörte. Infolge der Kriegsereignisse hat er am 20. Januar 1945 ... verlassen und ist nach Westen geflüchtet. Am 26. Februar 1945 befand er sich in ..., wo er verstarb. Daß der Erblasser in der kurzen Zeit zwischen dem 20. Januar und dem 26. Februar 1945 einen neuen Wohnsitz begründet hat, kann unter Berücksichtigung der damaligen Verhältnisse ausgeschlossen werden. Während dieser Zeit hatten die Truppen der UdSSR die östlichen Grenzen des Deutschen Reiches erreicht und waren bis an die Oder vorgedrungen. Dort war ihr Vormarsch zunächst zum Stillstand gekommen. Erst Anfang März 1945 setzte eine neue Offensive ein, die schließlich zur Besetzung Mitteldeutschlands und ... führte. Der Erblasser war vor den heranrückenden Truppen der UdSSR und den Kampfhandlungen geflohen. Als er starb, war ungewiß, ob er im ..., wo er sich gerade aufhielt, bleiben, oder ob er seine Flucht fortsetzen würde; das hing wesentlich von den künftigen Ereignissen ab. Unter diesen Umständen fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, daß der Erblasser bis zu seinem Tode an einem anderen Ort einen neuen Wohnsitz begründet hat.
Indessen hätte der Erblasser nach §7 Abs. 3 BGB durch seine Flucht seinen Wohnsitz in ... aufgegeben haben können, ohne einen neuen begründet zu haben. Dazu wäre erforderlich gewesen, daß er den Willen gehabt hätte, seinen bisherigen Wohnsitz aufzugeben. Daß er ... tatsächlich verlassen hat, ohne zu wissen, wann er zurückkehren würde, würde der Fortdauer des Wohnsitzes nicht entgegenstehen, wenn er nur den Willen gehabt hätte, seinen bisherigen Wohnsitz beizubehalten. Entscheidend ist also, ob der Erblasser, als er ... verließ, beabsichtigte, diesen Ort nicht mehr als Mittelpunkt seines Lebens zu betrachten. Das läßt sich weder generell noch auf Grund des bisherigen Inhalts der Akten feststellen. Im allgemeinen haben Deutsche, die ihre Heimatorte in den reichsdeutschen Gebieten östlich der Oder-Neisse-Linie im Januar 1945 verlassen haben, nur damit gerechnet, daß dies vorübergehend bis zur Beendigung der Kampfhandlungen erforderlich sein würde. Nicht zuletzt auf Grund der Propaganda der damaligen Regierung haben sie im allgemeinen darauf vertraut, alsbald wieder in ihre Heimatorte zurückkehren zu können. Deshalb wird man bei deutschen Flüchtlingen, die ihre im Reichsgebiet liegenden Heimatorte verlassen haben, für die Zeit bis zum Ende des Krieges im Zweifel nicht annehmen können, daß sie den Willen gehabt hätten, ihren bisherigen Wohnsitz aufzugeben, sofern sich für den konkreten Einzelfall keine Umstände feststellen lassen, die eine andere Beurteilung rechtfertigen. Insoweit gelten die gleichen Erwägungen, die die Rechtsprechung für Juden, die ihre deutsche Heimat aus Furcht vor Verfolgungsmaßnahmen verlassen haben, angewandt hat (z.B. BVerwG 32, 66; BGH LM Nr. 2 zu §7 BGB). Daß die in den Gebieten östlich der Oder-Neisse-Linie ansässigen Deutschen, die nach Beendigung des Krieges infolge von Vertreibungsmaßnahmen ihre Heimatorte verlassen haben, damit im allgemeinen auch ihren Wohnsitz verloren haben (so Jansen a.a.O., §73 Rdn. 9 im Anschluß an RGZ 152, 60), steht dem nicht entgegen; denn hierbei handelte es sich um zwangsweise angeordnete und durchgeführte Maßnahmen, die infolge des aufgenötigten Willens die Aufgabe des Wohnsitzes herbeigeführt haben (RGRK-BGB, 11. Aufl. §7 Anm. 7). Ob im vorliegenden Falle konkrete Anhaltspunkte gegeben sind, die auf einen Willen des Erblassers, seinen Wohnsitz in ... aufzugeben, hindeuten, läßt sich den Akten nicht entnehmen. Allerdings ist bisher auch nicht versucht worden, insoweit eine Klärung herbeizuführen, weil die Vorinstanzen die Frage nicht erkannt hatten. Immerhin ist es möglich, daß der Erblasser damit gerechnet hat, nicht mehr nach ... zurückzukehren, er also den Willen hatte, seinen bisherigen Wohnsitz aufzugeben. Insoweit könnten weitere Ermittlungen durch Anhörung der Beteiligten, besonders des Beteiligten zu 3), der zur gleichen Zeit wie der Erblasser ... verlassen hat, zu einer Klärung des Sachverhalts führen. Indessen bedarf es dieser Ermittlungen für die Frage, ob der gemeinschaftliche Erbschein vom 4. März 1963 einzuziehen ist, nicht; dem unabhängig von ihrem Ergebnis müßte der Erbschein in jedem Falle eingezogen werden.
Würde sich ergeben, daß der Erblasser bis zu seinem Tode am 26. Februar 1945 seinen Wohnsitz in ... behalten hat, dann wäre das Amtsgericht Minden für die Erteilung des Erbscheins örtlich unzuständig gewesen. Da am Sitze des für ... zuständigen Nachlaßgerichts deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wird, wäre nach §7 Abs. 1 Satz 1 ZustErgG jedes Amtsgericht, in dessen Bezirk sich Nachlaßgegenstände befinden, für die Erteilung des Erbscheins zuständig gewesen. Im Bezirk des Amtsgerichts Minden befinden sich jedoch keine Nachlaßgegenstände. Der Erbschein wurde lediglich zur Geltendmachung von Lastenausgleichsansprüchen benötigt. Da der Erblasser vor dem 1. April 1952 verstorben ist, sind diese Ansprüche gem. §12 Abs. 6, §229 Abs. 2, §232 LAG in der Person der Erben bzw. der weiteren Erben entstanden. Der Erblasser selbst hat keine Ansprüche nach dem Lastenausgleichsgesetz, da er sich zu keiner Zeit im Gebiet der Bundesrepublik oder Westberlins aufgehalten hat. Die Ansprüche konnten also nur in der Person der Erben entstehen; sie sind mithin keine Nachlaßgegenstände, die eine Zuständigkeit des Amtsgerichts Minden hätten begründen können (KG OLGZ 1966, 127; 1968, 474; Beschl. d. Sen. v. 15.9.1970 - 15 W 281/70 und vom 5.10.1971 - 15 a Sbd. 16/71 -; Jansen, a.a.O., §73 Rdn. 10; Keidel a.a.O., §73 Rdn. 21; mißverständlich OLG Celle - Rpfleger 1971, 318, das ohne die Frage der Staatsangehörigkeit des Erblassers zu klären, die Zuständigkeit des Nachlaßgerichts am Sitz des Ausgleichsamt bejaht; dies kann aber nur für Erblasser mit ausländischer Staatsangehörigkeit gelten).
Mithin ist nicht ersichtlich, daß sich im Geltungsbereich des ZustErgG Nachlaßgegenstände befinden. In diesem Falle ist, da der Erblasser Deutscher war, das Amtsgericht Schöneberg in Berlin-Schöneberg zuständig. Auch §7 Abs. 2 ZustErgG führt zu keiner anderen Beurteilung. Danach ist, wenn ein Nachlaßgericht tätig geworden ist, dieses Gericht für den gesamten Nachlaß ausschließlich zuständig. Die Vorschrift setzt voraus, daß mehrere nach §7 Abs. 1 Satz 1 örtlich zuständige Nachlaßgerichte vorhanden sind, weil sich Nachlaßgegenstände in den Bezirken mehrerer Amtsgerichte befinden, und eines der hiernach zuständigen Gerichte tätig geworden ist. Deshalb schließt das Tätigwerden eines örtlich unzuständigen Nachlaßgerichts die Zuständigkeit des Amtsgerichts Schöneberg nicht aus (OLG Köln, a.a.O.; OLG Hamm, JMBl. NRW 1957, 116; KG OLGZ 1966, 127; Jansen a.a.O., §73 Rdn. 11; Keidel, a.a.O., §23 Rdn. 22).
Würden hingegen anzustellende Ermittlungen ergeben, daß der Erblasser seinen Wohnsitz in ... aufgegeben hätte, dann wäre für die örtliche Zuständigkeit sein Aufenthalt im Zeitpunkt seines Todes maßgebend. Da er sich in ..., dem Gebiet der heutigen DDR, aufhielt, wäre das Gericht oder das staatliche Notariat, zu dessen Bezirk ... gehört, für die Erteilung des Erbscheins zuständig. Indessen ist hierbei die grundlegende Entscheidung des BGH vom 20. Mai 1969 (BGHZ 52, 123 = NJW 1969, 1428 = Rpfleger 1969, 292 = MDR 1969, 738 = FamRZ 1969, 480 = DNotZ 1970, 665), der der Senat in vollem Umfang gefolgt ist (Beschl. v. 5.10.1971 - 15 a Sbd. 16/71 -) zu beachten. Danach ergibt sich sowohl die interlokale als auch die örtliche Zuständigkeit für den Fall, daß der Erblasser seinen letzten Wohnsitz oder Aufenthalt im Gebiet der DDR gehabt hat, daß sich im Gebiet der Bundesrepublik und Westberlin Nachlassgegenstände nicht befinden und der Erbschein lediglich zur Geltendmachung von Lastenausgleichsansprüchen beantragt wird, aus der entsprechenden Anwendung des §73 Abs. 3 FGG. Die in §73 FGG getroffene Zuständigkeitsregelung geht von einem deutschen Staat mit einheitlicher Rechtsordnung aus. Nach dem Auseinanderfallen dieses Staates in zwei Teilgebiete mit unterschiedlicher Rechtsordnung und Beschränkung der Hoheitsgewalt jedes Teiles auf das jeweilige Teilgebiet müssen die Begriffe "Deutscher" und "Inland" in §73 FGG so verstanden werden, daß sie sich nur auf die Bewohner und das Gebiet der Bundesrepublik sowie Westberlins beziehen. Damit kann der Erblasser in der hier allein in Betracht kommenden verfahrensrechtlichen Beziehung nicht den für die Bewohner der Bundesrepublik und Westberlins geltenden Bestimmungen unterworfen werden, sondern den für Ausländer geltenden. Dies bedeutet, daß in einem solchen Fall nicht §73 Abs. 2, sondern Abs. 3 dieser Vorschrift entsprechend anzuwenden ist. Wenn auch die Lastenausgleichsansprüche nicht zum Nachlaßvermögen gehören, sondern erst in der Person der Erben bzw. weiteren Erben entstehen, so haben sie doch ihre Wurzel darin, daß das Vermögen des Erblassers von Vertreibungsschäden betroffen worden ist. Es bestehen daher keine Bedenken, solche Lastenausgleichsansprüche bei der Bestimmung der interlokalen und örtlichen Zuständigkeit des Nachlaßgerichts wie Nachlaßgegenstände zu behandeln.
Der Ansicht des Kammergerichts (OLGZ 70, 96 = NJW 1969, 2101 = MDR 1970, 52 = FamRZ 1969, 611 = DNotZ 1970, 672 = Rpfleger 1969, 387), das in einem solchen Fall §73 Abs. 2 FGG anzuwenden ist, kann nicht gefolgt werden. Es ist nicht konsequent, wenn das Kammergericht für den Fall, daß sich Nachlaßvermögen eines mit letztem Wohnsitz in der DDR verstorbenen Erblassers in der Bundesrepublik oder in Westberlin befindet, den Erblasser verfahrensrechtlich einem Ausländer gleichstellt und daher - in Übereinstimmung mit dem BGH - §73 Abs. 3 FGG anwendet, während es für den Fall, daß in der Bundesrepublik oder in Westberlin lediglich Lastenausgleichsansprüche geltend gemacht werden, den Erblasser Verfahrensrechtlich einem Bewohner der Bundesrepublik gleichstellt und daher für die Bestimmung des örtlich zuständigen Nachlaßgerichts §73 Abs. 2 FGG anwendet. Diese unterschiedliche Betrachtungsweise läßt sich auch nicht durch die vom Kammergericht dargelegten Zweckmäßigkeitserwägungen rechtfertigen.
Die entsprechende Anwendung von §73 Abs. 3 FGG führt zwar zu der Annahme, daß sich im Bezirk des Amtsgerichts Minden, das den Erbschein vom 4. März 1963 erteilt hat, in Gestalt der Lastenausgleichsansprüche Nachlaßgegenstände befunden haben. Jedoch ergibt sich daraus die weitere Konsequenz, daß das Amtsgericht Minden nur in Ansehung dieser Ansprüche eine Zuständigkeit erlangt hat. Dies bedeutet, daß kein allgemeiner, unbeschränkter Erbschein, wie im vorliegenden Falle geschehen, hätte erteilt werden dürfen, sondern nur ein auf die im Gebiet der Bundesrepublik befindlichen Nachlaßgegenstände, also die Lastenausgleichsansprüche beschränkter Erbschein, wie er in §2369 BGB vorgesehen ist, hätte ausgestellt werden dürfen. Da der gemeinschaftliche Erbschein vom 4. März 1963 diese Beschränkung nicht enthält, muß er als unrichtig eingezogen werden (Palandt-Keidel a.a.O., §2369 Anm. 3). Der Ansicht des Landgerichts Berlin (NJW 1970, 203), wonach die Entscheidung des BGH vom 20. Mai 1969 (BGHZ 52, 123) nicht dazu nötige, einen vor diesem Zeitpunkt wirksam erteilten allgemeinen Erbschein einzuziehen, vermag der Senat nicht zu folgen. Reine Zweckmäßigkeitserwägungen, auf die sich das Landgericht Berlin stützt, können nicht dazu führen, einen Erbschein, dem die nach §2369 BGB erforderlichen Beschränkungen fehlen, weiter als ein richtiges und im Rechtsverkehr gültiges Zeugnis über das Erbrecht aufrechterhalten.
Der Erbschein wirkt kraft seines öffentlichen Glaubens auch in die Zukunft hinein, so daß es nicht angeht, die Frage seiner Richtigkeit danach zu beurteilen, ob er vor oder nach dem 20. Mai 1969 ausgestellt worden ist. Entweder der Erbschein ist - und zwar nach der zur Zeit der Entscheidung geltenden Auffassung - richtig oder er ist unrichtig; im letzteren Falle muß er nach §2361 BGB eingezogen werden.
Nach alledem ergibt sich, daß der vom Amtsgericht Minden am 4. März 1963 erteilte gemeinschaftliche Erbschein in jedem Falle als unrichtig eingezogen werden muß. Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind somit abzuändern und das Amtsgericht ist anzuweisen, die Einziehung des Erbscheins vorzunehmen.
Von einer Kostenentscheidung nach §13 a Abs. 1 Satz 1 FGG hat der Senat abgesehen. Keiner der Beteiligten ist durch einen Verfahrensbevollmächtigten vertreten. Sollten einem Beteiligten durch das Verfahren gleichwohl Kosten entstanden sein, so entspricht es der Billigkeit, daß er diese selbst trägt.

Rechtsmittelbelehrung:


Zitierte Entscheidungen: RGZ 152, 60
BGHZ 52, 123
NJW 1969, 1428
MDR 1969, 738
FamRZ 1969, 480
NJW 1969, 2101
MDR 1970, 52
FamRZ 1969, 611
NJW 1970, 203
15 W 281/70