Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-06-15, Aktenzeichen 2 U 179/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2023:0615.2U179.21.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg vom 16. September 2021 wird zurückgewiesen.
Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte zu 83% und die Klägerin zu 17%.
Dieses Urteil ist, ebenso wie das angefochtene Urteil des Landgerichts, ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus beiden Urteilen vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche auf Nachzahlung von Stromentgelten für den Zeitraum September 2014 bis einschließlich Juni 2017 geltend. Die Beklagte nimmt die Klägerin widerklagend auf Schadensersatz wegen entgangener energierechtlicher Privilegierungen, die ihr durch die zunächst – unstreitig – fehlerhaften Stromkostenabrechnungen entstanden sein sollen, in Anspruch.
Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der A. Vertrieb AG (im Folgenden einheitlich: Klägerin), welche die Beklagte, die Kunststoffteile und Spulen herstellt, an deren ehemaliger Betriebsstätte in E. (B.) nach Maßgabe der als Anlagen K1 bis K3 zur Gerichtsakte gereichten Sonderkundenverträge vom 1. Januar 2014 bis zum 30. Juni 2017 mit Strom belieferte.
Die in die jeweiligen Stromlieferverträge einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (im Folgenden: AGB) sahen unter anderem Folgendes vor:
„[…]
2.1 A. ist berechtigt, für die Lieferstelle vorläufige monatliche Rechnungen zu erstellen. […]
[…]
2.3
Vorläufige monatliche Rechnungen, Abschläge und Jahresrechnungen werden zu dem von A. angegebenen Zeitpunkt, frühestens jedoch 2 Wochen nach Rechnungszugang fällig. […]
4.2
Im Übrigen haftet A. […] nur, wenn es sich um einen Schaden aus der schuldhaften Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit handelt oder der Schaden auf einer vorsätzlich oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung von A., ihrer gesetzlichen Vertreter oder ihrer Erfüllungsgehilfen beruht. A. haftet auch bei schuldhafter Verletzung wesentlicher Vertragspflichten, bei leichter Fahrlässigkeit jedoch der Höhe nach beschränkt auf die bei Vertragsschluss vorhersehbaren vertragstypischen Schäden (wesentliche Vertragspflichten sind solche, deren Erfüllung den Vertrag prägt und auf die der Kunde vertrauen darf). Schließlich haftet A., wenn und soweit A. eine Beschaffenheitsgarantie oder Zusicherung abgegeben oder den Mangel arglistig verschwiegen hat.
5.2
Gehören zu einem Netzanschluss mehrere Entnahmestellen oder Einspeisestellen, kann die Ermittlung der zur Abrechnung erforderlichen Messwerte bzw. Lastgänge durch den Verteilnetzbetreiber aufgrund sog. „virtueller Zählpunkte“ erfolgen. Sofern der Verteilnetzbetreiber bei der Abrechnung der Netznutzung für die Lieferstelle die rechnerisch ermittelten Messwerte bzw. Lastgänge eines „virtuellen Zählpunkts“ zugrunde legt, werden die gleichen Messwerte bzw. Lastgänge auch zur Abrechnung der von A. gelieferten elektrischen Energie im Rahmen dieses Vertrages herangezogen.
5.4
Die Ablesung der Zähl- und Messeinrichtungen sowie die Bereitstellung der (ggf. arithmetisch gebildeten) Messwerte bzw. Lastgänge erfolgt durch den Verteilnetzbetreiber oder dessen Beauftragten. A. ist berechtigt, für Zwecke der Abrechnung die Ablesedaten zu verwenden, die A. vom Verteilnetzbetreiber erhalten hat.
6.1
Ergibt eine Überprüfung der Messeinrichtung eine Überschreitung der Verkehrsfehlergrenzen oder werden Fehler in der Ermittlung des Rechnungsbetrages festgestellt, so ist die Überzahlung von A. zurückzuzahlen oder der Fehlbetrag vom Kunden nachzuentrichten. […]
6.2 Ansprüche nach Ziffer 6.1 sind auf den der Feststellung des Fehlers vorhergehenden Ablesezeitraum beschränkt, es sei denn, die Auswirkung des Fehlers kann über einen größeren Zeitraum festgestellt werden; in diesem Fall ist der Anspruch auf längstens drei Jahre beschränkt.
[…]“
Die Stromlieferung erfolgte über den Anschluss der Betriebsstätte der Beklagten an das Versorgungsnetz der X. GmbH (im Folgenden: Streitverkündete). Bis September 2014 wurde über diesen Netzanschluss außerdem eine Konzernschwester der Beklagten mit benachbarter Betriebsstätte, die H. GmbH & Co.KG (im Folgenden: Fa. H.), als Unterabnehmerin mit Strom versorgt.
Der insgesamt an der Messstelle in E. abgenommene Strom wurde durch die sogenannte registrierte Lastgangmessung (RLM) ermittelt, und die Verbrauchswerte wurden der Streitverkündeten im Viertelstundentakt elektronisch mitgeteilt. Daneben wurde der von der Fa. H. verbrauchte Strom mit einem gültig geeichten Stromzähler erfasst und von der Streitverkündeten zur rechnerischen Ermittlung des Stromverbrauchs der Beklagten an einem „virtuellen Zählpunkt“ im Sinne von Ziffer 5.2 der AGB von dem Gesamtstrom in Abzug gebracht. Die auf diese Weise festgestellten Verbrauchswerte der Beklagten übermittelte die Streitverkündete schließlich – ebenfalls elektronisch – der Klägerin, die diese ohne eigene Sachprüfung ihren monatlichen Abrechnungen zugrunde legte. Der eigene Stromzähler der Beklagten, die darüber hinaus über betriebsinterne, nicht geeichte Stromzähler verfügte, war im computergesteuerten System der Streitverkündeten während der Unterabnahme durch die Fa. H. auf „nicht abrechnungsrelevant“ eingestellt.
Nachdem die Fa. H. im Dezember 2013 selbst einen Stromliefervertrag mit der Klägerin abgeschlossen hatte (Anlage B4), erhielt sie ab September 2014 einen eigenen Netzanschluss und die Unterabnahme über den Netzanschluss der Beklagten endete. Aufgrund eines betriebsinternen Versehens der Streitverkündeten erfolgte allerdings keine Umstellung des Stromzählers der Beklagten auf „abrechnungsrelevant“, so dass weiterhin die von der Fa. H. verbrauchten Strommengen von dem bei der Beklagten gemessenen Gesamtstrom, der seit September 2014 nur noch deren eigenen Stromverbrauch ausmachte, in Abzug gebracht wurden. Die hiernach ermittelten Verbrauchswerte, die ganz erheblich unter dem tatsächlichen Stromverbrauch der Beklagten lagen, übermittelte die Streitverkündete auf gewohnte Weise der Klägerin, die diese Werte wiederum ihren monatlichen Abrechnungen zugrunde legte. Ob die Beklagte die Klägerin in einem Telefonat am 11. November 2014 auf einen deutlichen Kostenrückgang in der Stromkostenabrechnung für Oktober 2014 gegenüber der Stromkostenabrechnung für September 2014 sowie auf das Ende der Unterabnahme durch die Fa. H. aufmerksam gemacht hat, ist zwischen den Parteien streitig. Hierüber verhält sich eine nachträglich erstellte Gesprächsnotiz eines Mitarbeiters der Beklagten, wonach die Klägerin ad hoc die Richtigkeit der Abrechnung bestätigt habe (Anlage B1).
Von März 2015 bis Mai 2015 führte die A. Dienstleistungen GmbH bei der Beklagten in deren Auftrag ein sogenanntes Energie-Monitoring zwecks Überprüfung des Messstellenkonzepts durch (Anlage B2). Es ergaben sich keine Auffälligkeiten bei der Messung der Energieströme.
Nach sukzessiver Verlegung der Betriebsstätte der Beklagten von E. nach C. (B.) ab 2014 wurde der Standortwechsel im Jahr 2017 endgültig vollzogen und der Betrieb in E. eingestellt.
Nachdem die fehlerhafte Verbrauchsermittlung im Hause der Streitverkündeten im Jahr 2018 aufgefallen war, kontaktierte ein Mitarbeiter der Streitverkündeten am 5. Juni 2018 die Beklagte und setzte sie – Einzelheiten sind zwischen den Parteien streitig – von „Fehlern bei den Abrechnungen für Strom“ in Kenntnis. Hierüber verhält sich ein nachträglich erstelltes „Gedächtnisprotokoll“ desjenigen Mitarbeiters der Beklagten, der den Anruf am 5. Juni 2018 entgegengenommen hat (Anlage BK6).
Nach Bezahlung von betragsmäßig nach oben korrigierten Netznutzungsabrechnungen der Streitverkündeten nahm die Klägerin zunächst per Email vom 4. November 2019 (Anlage BE2, Bl. 613 d.A.) Kontakt zur Beklagten auf und erbat einen Gesprächstermin wegen festgestellter „Mengenveränderungen“. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2019 kündigte die Klägerin konkret die Inanspruchnahme der Beklagten wegen noch zu erhebender Nachzahlungen an (Anlage BK7). Am 27. Dezember 2019 übermittelte sie schließlich der Beklagten Korrekturabrechnungen für den Zeitraum September 2014 bis einschließlich Juni 2017 (Anlagenkonvolute K4.1 bis K4.3), die sich auf eine – der Höhe nach im Berufungsverfahren unstreitige – Nachforderung von insgesamt 1.238.724,32 € belaufen (vgl. tabellarische Aufstellung in der Klageschrift, Bl. 13 d.A.). Nach Abzug von zwei Überzahlungen der Beklagten auf vorhergehende Abrechnungen in Höhe von 8.275,84 € und 348,34 € verblieb die streitgegenständliche Nachforderung von 1.230.100,14 €, deren Ausgleich die Beklagte ablehnte.
Mit Bescheid vom 22. Januar 2021 (Anlage B11) wies das Hauptzollamt I. vorsorglich gestellte Anträge der Beklagten vom 22. Dezember 2020 auf eine Korrektur ihrer Stromsteuerentlastungen nach den §§ 9b, 10 StromStG für die Jahre 2014 bis 2017 mit der Begründung zurück, die Anträge seien nicht innerhalb der einjährigen Festsetzungsfrist gemäß § 169 Abs. 1 Satz 1 AO gestellt worden. Der hiergegen gerichtete Einspruch der Beklagten blieb ohne Erfolg (Anlage B12, Bl. 271 bis 274 d.A.).
Am 27. Dezember 2019 ist antragsgemäß ein Mahnbescheid über eine Hauptforderung von 1.069.775,63 € erlassen und der Beklagten am 6. Januar 2020 zugestellt worden.
Die Parteien haben in erster Instanz im Wesentlichen über die – im Berufungsverfahren nicht mehr streitige – Richtigkeit der Korrekturabrechnungen der Klägerin, über einen Ausschluss der geltend gemachten Nachforderung gemäß Ziffer 6.2 der AGB und dessen Reichweite, über verjährungsrechtliche Fragen sowie über eine Verwirkung der Nachforderung gestritten.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.230.100,14 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11. Januar 2020 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Hilfsweise für den Fall des (teilweisen) Obsiegens der Klägerin hat sie widerklagend beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 752.387,07 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung der Widerklage zu zahlen.
Die Beklagte hat mit näheren Darlegungen zu Grund und Höhe des von ihr geltend gemachten Anspruchs (vgl. Klageerwiderung vom 23. Juni 2020, S. 17 bis 29, Bl. 37 bis 49 d.A.) die Auffassung vertreten, sie habe für den Fall, dass sie die streitgegenständliche Nachzahlung schulde, gegen die Klägerin gerichtete Schadensersatzansprüche. Hierzu hat sie beweisbewehrt behauptet, es sei ihr als stromkostenintensivem Unternehmen im Sinne des § 64 EEG – sowohl in der vom 1. August 2014 bis zum 31. Dezember 2016 geltenden Fassung als auch in der am 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Fassung (im Folgenden einheitlich: EEG aF) – nur wegen der fehlerhaft zu niedrig angesetzten Verbrauchswerte nicht möglich gewesen, innerhalb der in § 66 Abs. 1 Satz 1 EEG aF bestimmten (Ausschluss-) Frist eine Begrenzung der EEG-Umlage nach den §§ 63 f. EEG aF (sogenannte Besondere Ausgleichsregelung – BesAR) für die Jahre 2017 bis einschließlich 2020 für ihren Standort in C. zu beantragen. Hätte die Klägerin ihr sogleich die zutreffenden Verbrauchwerte mitgeteilt, wären die Begrenzungen der EEG-Umlage bewilligt worden. Aus demselben Grund sei es ihr nicht möglich gewesen, innerhalb der in § 169 Abs. 1 Satz 1 AO bestimmten Frist Stromsteuerentlastungen gemäß §§ 9b, 10 StromStG für den Zeitraum von September 2014 bis einschließlich Juni 2017 geltend zu machen.
Die Beklagte hat gemeint, durch die Übermittlung der zunächst inhaltlich unzutreffenden Abrechnungen habe die Klägerin ihre Abrechnungspflicht gemäß § 40 Abs. 4 EnWG und damit eine wesentliche Vertragspflicht verletzt. Da das Absehen von einer eigenen Nachprüfung der in Ansatz gebrachten Verbrauchswerte trotz ihres (der Beklagten) Hinweises vom 11. November 2014 auf Bedenken gegen die Richtigkeit der Abrechnung für Oktober 2014 als grob fahrlässiges Fehlverhalten der Klägerin zu bewerten sei, greife der in § 4.2 der AGB vorgesehene Haftungsausschluss unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Platz.
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht gewesen, Ziffer 6.2 der AGB entfalte gegenüber den von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzansprüchen eine Sperrwirkung, da Letztere zu einer wirtschaftlichen Entwertung ihres Rechts auf Entgeltnachforderungen gemäß Ziffer 6.1 AGB führten.
Dessen ungeachtet hat die Klägerin gemeint, sie habe gegenüber der Beklagten keine Vertragspflicht – erst recht keine von wesentlicher Bedeutung – verletzt, jedenfalls habe sie die streitgegenständlichen Berechnungsfehler nicht zu vertreten. Hierzu hat sie behauptet, die Beendigung der Unterabnahme durch die Fa. H. sei ihr nicht bekannt gewesen. Anhaltspunkte für unrichtige Verbrauchswerte, die sie ausnahmsweise zu einer gesonderten Überprüfung der übermittelten Daten hätten veranlassen können, hätten sich angesichts der – unstreitig – hohen Volatilität des Stromverbrauchs im produzierenden Gewerbe und des – ebenfalls unstreitig – begonnenen Standortwechsels der Beklagten von E. nach C. nicht ergeben.
Das Landgericht hat nach Erteilung von rechtlichen Hinweisen im Kammertermin am 25. März 2021 Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen T.. Anschließend hat es – unter Abkehr von seiner zuvor mitgeteilten vorläufigen Rechtsauffassung über die Berechnung der Ausschlussfrist gemäß Ziffer 6.2 der AGB – der Klage in Höhe von 924.956,94 € nebst Zinsen stattgegeben und die Hilfswiderklage abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es – soweit für das Berufungsverfahren von Interesse – im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Nachzahlung der geltend gemachten Stromentgelte für den Zeitraum Juni 2015 bis einschließlich Juni 2017. Die durchgeführte Zeugeneinvernahme habe mit der im Sinne des § 286 ZPO erforderlichen Sicherheit ergeben, dass die Beklagte den nunmehr abgerechneten Strom verbraucht habe und der Ansatz von zunächst erheblich niedrigeren Verbrauchswerten auf den von der Klägerin beschriebenen Fehler im Erfassungssystem der Streitverkündeten zurückzuführen sei. Messfehler, die zu einer Unrichtigkeit (auch) der Korrekturabrechnungen hätten führen können, habe die insofern darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht substantiiert dargetan.
Der Nachzahlungsanspruch der Klägerin sei im ausgeurteilten Umfang nicht gemäß Ziffer 6.2 der AGB ausgeschlossen. Entgegen der zunächst geäußerten vorläufigen Rechtsauffassung sei die Reichweite der Ausschlussfrist – wie im Beweistermin am 26. August 2021 erwogen – nach den vom Bundesgerichtshof zu § 21 Abs. 2 AVBWasserV aufgestellten Grundsätzen zu bestimmen. Hiernach beginne die dreijährige Ausschlussfrist mit Kenntnis der Beklagten von dem Abrechnungsfehler, welche die Beklagte am 5. Juni 2018 durch den Anruf eines Mitarbeiters der Streitverkündeten erlangt habe. Die Beklagte habe seither mit ihrer nachträglichen Inanspruchnahme rechnen müssen. Der Sachverhalt sei mit derjenigen Konstellation, in der ein Energiekunde überhaupt keine Abrechnungen erhalten habe und von vornherein mit Nachforderungen rechnen müsse, vergleichbar. Der geltend gemachte Nachzahlungsanspruch sei daher nur für den Zeitraum September 2014 bis einschließlich Mai 2015 gemäß Ziffer 6.2 der AGB ausgeschlossen, für den Zeitraum von Juni 2015 bis einschließlich Juni 2017 hingegen nicht.
Der Nachforderungsanspruch sei im genannten Umfang auch durchsetzbar, da nicht verjährt. Die für den Beginn der Verjährungsfrist maßgebliche Fälligkeit des geltend gemachten Anspruchs sei gemäß Ziffer 2.3 der AGB, die dem Wortlaut des § 17 Abs. 1 Satz 1 StromGVV nachgebildet und damit auch als Formularvertragsklausel wirksam sei, erst zwei Wochen nach Zugang der Korrekturrechnungen am 27. Dezember 2019 eingetreten. Auf den Zeitpunkt, in dem die Klägerin Kenntnis von dem Abrechnungsfehler der Streitverkündeten erlangt habe, komme es nicht an. Dass der Eintritt der Fälligkeit damit grundsätzlich zur Disposition der Klägerin gestanden habe, ändere am gefundenen Ergebnis nichts.
Der Nachforderungsanspruch sei schließlich nicht verwirkt, § 242 BGB. Es fehle an dem erforderlichen Umstandsmoment. Mit der Erteilung der Ursprungsabrechnungen sei nicht die Erklärung der Klägerin verbunden gewesen, von etwaigen Nachforderungen abzusehen (arg. ex Ziffer 6.2 der AGB). Gleiches gelte für die – zu Gunsten der Beklagten zu unterstellende – Mitteilung eines Mitarbeiters der Klägerin in dem Telefonat am 11. November 2014, mit der Abrechnung für Oktober 2014 sei alles in Ordnung. Dass die Klägerin nach Kenntniserlangung von dem Abrechnungsfehler durch die Streitverkündete noch rund eineinhalb Jahre mit der Nachberechnung zugewartet habe, rechtfertige schon deshalb keine für die Beklagte günstigere Bewertung, weil diese seit dem Telefonanruf der Streitverkündeten am 5. Juni 2018 mit Nachforderungen habe rechnen müssen.
Die Hilfswiderklage sei unbegründet. Die Beklagte habe gegen die Klägerin schon dem Grunde nach keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn wenngleich die Klägerin – auch in Ansehung von Ziffer 5.4 der AGB – ihre gesetzliche wie vertragliche Pflicht zur ordnungsgemäßen Stromabrechnung gegenüber der Beklagten verletzt habe, indem sie zunächst unzutreffende Verbrauchswerte in Rechnung gestellt habe, folge aus dem Rechtsgedanken des § 18 StromGVV, dem Ziffer 6 der AGB entspreche, dass Schadensersatzansprüche der Beklagten aus teleologischen Gründen ausgeschlossen seien. Der Nachzahlungsanspruch der Klägerin, die sich das Verschulden der Streitverkündeten bei der Ermittlung der Verbrauchswerte gemäß § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen müsse, würde durch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen, die im Zusammenhang mit den ursprünglich fehlerhaften Abrechnungen stünden, faktisch entwertet. Überdies widerspräche die Berücksichtigung von Schadensersatzansprüchen des Stromkunden der vom Gesetzgeber mit der zeitlichen Begrenzung in § 18 Abs. 2 StromGVV intendierten zügigen und reibungslosen Abwicklung von Stromlieferverträgen.
Im Übrigen komme der Klägerin der in § 4.2 der AGB wirksam vereinbarte Haftungsausschluss zugute. Die Erteilung einer inhaltlich zutreffenden Abrechnung sei weder vertragliche Hauptpflicht noch aus anderen Gründen – auch in Ansehung des greifbaren Interesses eines Großabnehmers wie der Beklagten an einer umgehenden ordnungsgemäßen Abrechnung – eine wesentliche Vertragspflicht. Schon die Einbeziehung von Ziffer 6.2 der AGB in die Stromlieferverträge habe aus Sicht der Beklagten erkennen lassen, dass jedenfalls in dem dort festgelegten Zeitrahmen Nachforderungen durch die Klägerin geltend gemacht werden können. Ein grob fahrlässiges Fehlverhalten der Klägerin sei nicht festzustellen. Selbst wenn die Klägerin den Telefonanruf der Beklagten am 11. November 2014 zum Anlass für einen Abgleich der von der Streitverkündeten übermittelten und der in der Oktober-Abrechnung 2014 enthaltenen Daten genommen hätte, wären Unregelmäßigkeiten nicht aufgefallen, da die Verbrauchswerte übereingestimmt hätten. Die unterbliebene Kontaktaufnahme der Klägerin zur Streitverkündeten begründe keinen besonders erheblichen Sorgfaltsverstoß, zumal die Klägerin gemäß Ziffer 5.4 der AGB zur Übernahme der von der Streitverkündeten übermittelten Verbrauchswerte berechtigt gewesen sei.
Schließlich fehle es an der Kausalität der Pflichtverletzung der Klägerin für den von der Beklagten geltend gemachten Schaden. Gemäß § 64 Abs. 2 EEG aF i.V.m. § 64 Abs. 6 Nr. 1 EEG aF werde die EEG-Umlage für stromkostenintensive Unternehmen abnahmestellenbezogen begrenzt. Die Beklagte könne sich daher nicht auf einen an ihrem Betriebsstandort in C. eingetretenen Schaden wegen fehlerhafter Stromkostenabrechnungen für ihren Betriebsstandort in E. berufen.
Gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 24. September 2021 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer am Montag, dem 25. Oktober 2021, eingelegten und innerhalb mehrfach verlängerter Frist am 7. April 2022 begründeten Berufung. Mit ihrem Rechtsmittel verfolgt sie ihren Klageabweisungsantrag lediglich noch in Höhe von 688.829,47 € und den Widerklageantrag – soweit er den gegebenen Nachzahlungsanspruch der Klägerin übersteigt, nunmehr unbedingt – in vollem Umfang weiter.
Die Beklagte meint, das landgerichtliche Urteil weise in mehrfacher Hinsicht Verfahrens- sowie Rechtsfehler auf.
Zunächst beruft sich die Beklagte auf eine Verletzung ihres Grundrechts auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), indem sie die angefochtene Entscheidung als zu ihren Lasten überraschend bewertet. Da im Sitzungsprotokoll des Beweistermins vom 26. August 2021 nicht vermerkt worden sei, dass das Landgericht beabsichtige, an seiner ursprünglichen Rechtsauffassung, die Ausschlussfrist gemäß Ziffer 6.2 der AGB bestimme sich nach dem Zugang der Korrekturrechnungen bei der Beklagten am 27. Dezember 2021, nicht mehr festzuhalten, sei unwiderlegbar davon auszugehen, dass ein entsprechender rechtlicher Hinweis nicht erteilt worden sei. Dessen hätte es allerdings bedurft, um ihr (der Beklagten) Gelegenheit zum ergänzenden Vortrag zum Inhalt des Telefongesprächs am 5. Juni 2018 zu geben, nachdem sie infolge des rechtlichen Hinweises im Kammertermin am 25. März 2021 von der Unerheblichkeit dieses Gesichtspunkts ausgegangen sei und sich deswegen weiteren Sachvortrags enthalten habe. Hierzu behauptet sie unter Vorlage der Anlage BK6, in dem – kurzen –Telefongespräch am 5. Juni 2018, das im Übrigen mit einem für das Rechnungswesen nicht zuständigen Mitarbeiter ihres Hauses geführt worden sei, sei lediglich allgemein von einem „Fehler“ die Rede gewesen. Es sei nicht zu erkennen gewesen, um was für eine Art von Fehler es sich gehandelt und ob er sich zu ihren Gunsten oder zu ihren Lasten auswirken werde. Im Übrigen sei ihrer (der Beklagten) Auffassung nach zu berücksichtigen, dass die Klägerin als ihre Vertragspartnerin und nicht die Streitverkündete als „Dritte“ gehalten gewesen wäre, sie (die Beklagte) über Abrechnungsfehler konkret in Kenntnis zu setzen. Dies sei bis zum Erhalt des Anschreibens der Klägerin vom 16. Dezember 2019 nicht geschehen. Außerdem habe das Landgericht übersehen, dass sie (die Beklagte) schon mit der Klageerwiderung in Abrede gestellt habe, am 5. Juni 2018 konkrete Informationen über einen etwaigen Nachzahlungsanspruch erhalten zu haben. Die Darstellung in der angefochtenen Entscheidung, sie habe zu diesem Zeitpunkt unstreitig Kenntnis von dem streitgegenständlichen Abrechnungsfehler erlangt, treffe nicht zu.
Ferner ist die Beklagte der Auffassung, das Landgericht habe ihr zu Unrecht die widerklagend geltend gemachten Schadensersatzansprüche abgesprochen.
Weder § 18 Abs. 2 StromGVV noch Ziffer 6.2 der AGB entfalteten eine Sperrwirkung für den von ihr begehrten Schadensersatz. Dem stehe bereits der mit den Regelungen bezweckte Schutz des Stromkunden entgegen, der augenfällig unterlaufen würde, wenn er keine Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Abrechnungen gegen den Stromversorger geltend machen könne. Wenngleich die Frage in der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung bislang ungeklärt sei, habe sich jedenfalls niemand für die vom Landgericht vertretene Rechtsauffassung ausgesprochen.
Sofern das Landgericht auf den in Ziffer 4.2 der AGB statuierten Haftungsausschluss eingegangen sei, enthalte die angefochtene Entscheidung keine ordnungsgemäße Begründung und unterliege schon deshalb der Aufhebung. Das Landgericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, dass die „eigentliche“ Pflichtverletzung der Klägerin nicht in der unterbliebenen Rücksprache mit der Streitverkündeten, sondern in der Erteilung fehlerhafter Stromkostenabrechnungen gelegen habe. Außerdem habe es rechtsfehlerhaft ein grob fahrlässiges Fehlverhalten der Klägerin verneint, indem es die – schon erstinstanzlich dargelegten – besonderen Umstände des Falles und ihre (der Beklagten) hohe Schutzbedürftigkeit nicht hinreichend berücksichtigt habe. Eine ausdrückliche Nachfrage bei der Streitverkündeten sei für die Klägerin gleichsam alternativlos gewesen. Sie selbst habe hingegen keine weiteren Nachforschungen anstellen müssen, zumal sie sich den vermeintlichen Verbrauchsrückgang nach der Beschwichtigung durch die Klägerin mit ihrem damals bereits eingeleiteten Standortwechsel erklärt habe.
Schließlich seien die Ausführungen des Landgerichts zur (fehlenden) Kausalität der Pflichtverletzung der Klägerin für den entstandenen Schaden von einer Fehlinterpretation der maßgeblichen energierechtlichen Vorschriften geprägt. Die Stromkostenintensität eines Unternehmens im Sinne des § 64 Abs. 2 EEG aF bestimme sich gemäß § 2 Nr. 7 der Besondere-Ausgleichsregelung-Durchschnittsstrompreis-Verordnung (DSPV) i.V.m. § 94 Nr. 2 EEG aF nach der Strombezugsmenge an sämtlichen Abnahmestellen des antragstellenden Unternehmens, das heißt unter Einbeziehung ihres damaligen Betriebsstandortes in E.. Dies habe das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle in einem veröffentlichten Leitfaden (Anlage BK8) bestätigt.
Die Beklagte beantragt nunmehr sinngemäß,
das am 16. September 2021 verkündete Urteil des Landgerichts Arnsberg, Az.: I-4 O 125/20, teilweise abzuändern und die Klage in Höhe von 688.829,47 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11. Januar 2020 abzuweisen sowie die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an sie 752.387,07 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung der Widerklage zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Wege der innerhalb der vom Senat bestimmten Berufungserwiderungsfrist am 15. August 2022 bei Gericht eingegangenen Anschlussberufung beantragt die Klägerin ferner sinngemäß,
das Urteil des Landgerichts abzuändern, soweit die Klage abgewiesen worden ist, und die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 305.143,20 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11. Januar 2020 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit für sie günstig, unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags und tritt der Berufung mit näheren Ausführungen entgegen. Sie ist der Auffassung, die Beklagte schulde über den von der Beklagten selbst als nachforderungsrelevant erkannten Zeitraum von Dezember 2016 bis einschließlich Juni 2017 hinaus jedenfalls für den Monat November 2016 die hierauf entfallende Nachzahlung von 39.065,91 € nebst Zinsen, da die Beklagte spätestens mit der Email vom 4. November 2019 von dem Anrechnungsfehler dem Grunde nach in Kenntnis gesetzt worden sei. Dessen ungeachtet belege das mit der Anlage BK6 zur Gerichtsakte gereichte Gedächtnisprotokoll des Mitarbeiters der Beklagten, dass die Beklagte schon wesentlich eher, nämlich am 5. Juni 2018, mit einer Nachzahlung habe rechnen müssen und auch gerechnet habe. Allerdings sei die Beklagte nicht nur innerhalb des in Ziffer 6.2 der AGB bestimmten Zeitraums, sondern insgesamt zur Zahlung der Klagesumme verpflichtet, da sie sich – wie bereits erstinstanzlich dargelegt – nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht auf die Dreijahresfrist berufen könne (§ 242 BGB). Es sprächen mehrere Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte seit jeher von dem Abrechnungsfehler Kenntnis gehabt und sich lediglich in der Hoffnung darauf, die Streitverkündete werde nichts bemerken, wider besseres Wissen nicht weiter um die bestehende Problematik gekümmert habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsprotokolle erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin haben keinen Erfolg.
Berufung der Beklagten
Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie statthaft und wurde fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 517, 520 Abs. 2 Sätze 1 und 3 ZPO. Der Übergang von der in erster Instanz erhobenen Hilfswiderklage zur (teilweise) unbedingten Widerklage stellt sich als Klageänderung im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO dar, die nicht den Anforderungen des § 533 ZPO unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2020 – XI ZR 320/18, WM 2020, 1530 Rn. 18 mwN; BeckOK ZPO/Bacher, 48. Edition, § 264 Rn. 5.1 sowie § 263 Rn. 5.1).
Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das landgerichtliche Urteil weist weder einen entscheidungserheblichen Rechtsfehler im Sinne von § 546 ZPO auf, noch rechtfertigen die vom Senat seiner Entscheidung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine für die Beklagte günstigere abweichende Bewertung der Rechtslage, § 513 Abs. 1 ZPO.
I. Klage
Die zulässige Klage ist in dem vom Landgericht festgestellten Umfang begründet.
1. Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Nachzahlung von Stromentgelten für den Zeitraum von Juni 2015 bis einschließlich Juni 2017 in Höhe von insgesamt 924.956,94 € gemäß § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. Ziffer 6.1 der AGB angenommen.
a) Die Parteien waren über einen – mehrfach verlängerten – Stromliefervertrag im Sinne von § 3 Ziffer 18a EnwG verbunden, auf den die gesetzlichen Reglungen zum Sachkauf anwendbar sind (vgl. nur Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 82. Aufl., § 453 Rn. 6 mwN; Staudinger/Bieder, BGB (2022), Anh. Zu §§ 305 – 310 Rn A149 mwN).
b) Ziffer 6.1 der wirksam in die jeweiligen Stromlieferverträge einbezogenen AGB sah innerhalb der zeitlichen Grenze von Ziffer 6.2 der AGB für beide Vertragsparteien eine Korrekturmöglichkeit für den – hier nicht interessierenden – Fall der positiven Befundprüfung eines geeichten Messgeräts sowie für Fehler in der Ermittlung des Rechnungsbetrags vor, die entweder die Beklagte als Stromkundin zur Rückforderung einer geleisteten Überzahlung oder die Klägerin als Stromlieferantin zu einer Nachforderung von Stromentgelten berechtigte. Es handelt sich um einen selbstständigen verschuldensunabhängigen vertraglichen Ausgleichsanspruch (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 – VIII ZR 92/02, NJW-RR 2003, 702, 703), der § 18 Abs. 1 Satz 1 StromGVV nachgebildet ist und – auch aus Sicht der Parteien – in Formularverträgen im Sonderkundenbereich keinen Wirksamkeitsbedenken unterliegt (vgl. Schöne in Graf v. Westphalen/Thüsing, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 48. Ergänzungslieferung, Stichwort Stromlieferverträge Rn. 270 mwN). Zwar schließt § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB eine AGB-rechtliche Überprüfung von Vertragsklauseln in Sonderkundenverträgen, die nicht zum Nachteil des Abnehmers von den Vorschriften der StromGVV abweichen, nur nach den §§ 308, 309 BGB, nicht aber nach der Generalklausel des § 307 BGB aus (vgl. MünchKommBGB/Fornasier, 9. Aufl., § 310 Rn. 37). Den Vorschriften der StromGVV kommt mangels Geltung im Sonderkundenbereich außerdem keine Leitbildfunktion im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1998 – VIII ZR 276/96, NJW 1998, 1640, 1642). Allerdings können die Vorschriften der StromGVV mit Blick auf die vom Gesetzgeber für den Tarifkundenbereich getroffene Wertentscheidung und seine Absicht, grundsätzlich eine sachliche Gleichbehandlung von Tarif- und Sonderkunden zu erzielen (BT-Drucks. 7/3919, S. 42), jedenfalls im Unternehmerverkehr (vgl. MünchKommBGB/Fornasier, aaO Rn. 42; vgl. auch BGH, Urteil vom 31. Juli 203 – VIII ZR 162/09, BGHZ 198, 111 R. 56 ff. [zur Rechtslage bei Sonderkundenverträgen mit Verbrauchern]) einen gewichtigen Hinweis darauf enthalten, was auch im Vertragsverhältnis mit Sonderabnehmern angemessen sein soll (BGH, Urteil vom 25. Februar, aaO). Umstände, die gleichwohl gegen die Wirksamkeit von Ziffer 6.1 der AGB sprechen könnten, sind weder dargetan noch anderweitig ersichtlich (vgl. auch BGH, Urteil vom 25. Februar 1981 – VIII ZR 64/80, WM 1981, 529). Vielmehr räumt die Beklagte im Berufungsverfahren Nachzahlungsansprüche der Klägerin für den Zeitraum von Dezember 2016 bis einschließlich Juni 2017 in Höhe von insgesamt 236.127,47 € ein.
c) Der Beklagten ist ein zu geringer Stromverbrauch deshalb berechnet worden, weil die Streitverkündete trotz Beendigung der Unterabnahme durch die Fa. H. irrtümlich an der bis September 2014 praktizierten Vorgehensweise festgehalten hat, den Stromverbrauch der Fa. H. von dem Gesamtstromverbrauch am E.er Betriebsstandort der Beklagten zu subtrahieren. Hierbei handelt es sich um einen Berechnungsfehler im Sinne von Ziffer 6.1 der AGB (vgl. auch BGH, Urteil vom 25. Februar 1981 – VIII ZR 64/80, WM 1981, 529 [zur unterbliebenen Multiplikation mit einer Zählerkonstanten]). Dies stellt auch die Berufung nicht in Abrede.
d) Da es sich – auch hiervon gehen die Parteien übereinstimmend aus – um einen Fehler handelt, der ich über eine Mehrheit von Ablese- und Abrechnungszeiträumen erstreckt, ist der Nachforderungsanspruch der Klägerin gemäß Ziffer 6.2 der AGB auf drei Jahre beschränkt. Die Klausel statuiert eine für beide Seiten gleichlaufende vertragliche Ausschlussfrist und entspricht wortgetreu § 18 Abs. 2 StromGVV, der für den Tarifkundenbereich bezweckt, dass keiner der Beteiligten länger als drei Jahre mit Nachforderungen oder Rückforderungen soll rechnen müssen (vgl. BR-Drucks. 306/06, S. 42; BGH, Urteil vom 25. Februar 1981 – VIII ZR 64/80, WM 1981, 529, 530 [zu einer § 21 Abs. 2 AVBWasserV nachgebildeten Vertragsklausel]). Gegen die Wirksamkeit von Ziffer 6.2 der AGB gemäß § 307 BGB bestehen wiederum keine Bedenken (vgl. Schöne in Graf v. Westphalen/Thüsing, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 48. Ergänzungslieferung, Stichwort Stromlieferverträge Rn. 270 mwN).
e) Der Einwand der Berufung, das Landgericht habe die erforderliche zeitliche Rückrechnung zu Lasten der Beklagten fehlerhaft vorgenommen, erweist sich als unbegründet.
aa) Die in Ziffer 6.2 der AGB festgelegte Dreijahresfrist, die – wie ausgeführt – der Ausschlussfrist gemäß § 18 Abs. 2 StromGVV entspricht, wird von dem Zeitpunkt an zurückgerechnet, in welchem der Abnehmer – die Beklagte – von der Möglichkeit, wegen eines Berechnungsfehlers in Anspruch genommen zu werden, aufgrund eigener Feststellungen oder durch Mitteilung des Versorgungsunternehmens jedenfalls dem Grunde nach Kenntnis erlangt hat (BGH, Urteile vom 25. Februar 1981 – VIII ZR 64/80, WM 1981, 529, 530, vom 8. Juli 1981 – VIII ZR 222/80, NJW 1982, 930, 931 und vom 29. Januar 2003 – VIII ZR 92/02, NJW-RR 2003, 702, 703 f.). Im Interesse des mit der Regelung intendierten Vertrauensschutzes kommt es hingegen auf den – früheren – Zeitpunkt, in dem der Energielieferant von dem Berechnungsfehler Kenntnis erlangt hat, nicht an (BGH, Urteile vom 8. Juli 1981, aaO und vom 29. Januar 2003, aaO).
bb) Nach diesen Grundsätzen ist maßgeblicher Zeitpunkt für die zeitliche Rückrechnung der 5. Juni 2018.
(1) Nach den Feststellungen des Landgerichts im unstreitigen Tatbestand der angefochtenen Entscheidung wurde die Beklagte am 5. Juni 2018 telefonisch durch einen Mitarbeiter der Streitverkündeten von dem Berechnungsfehler in Kenntnis gesetzt. Die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts erbringen gemäß § 314 ZPO Beweis für das Vorbringen der Parteien am Schluss der mündlichen Verhandlung und sind damit für das Berufungsgericht grundsätzlich gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend, wenn ihre Unrichtigkeit nicht im Wege eines Tatbestandsberichtigungsantrags gemäß § 320 Abs. 1 ZPO gerügt wird (BGH, Urteile vom 2. Februar 1999 – VI ZR 25/98, NJW 1999, 1339, 1340, vom 8. Januar 2007 – II ZR 334/04, NJW-RR 1434, vom 1. März 2011 – XI ZR 48/10, BGHZ 188, 373 Rn. 12, vom 17. Januar 2012 – XI ZR 457/10, WM 2012, 312 Rn. 18 und vom 12. Mai 2015 – VI ZR 102/14, WM 2015, 1562 Rn. 46 ff., jeweils mwN; BGH, Beschluss vom 5. Februar 2009 – V ZR 159/08, juris Rn. 2 mwN). Einen Tatbestandsberichtigungsantrag hat die Beklagte nicht gestellt. Ihr Monitum, sie habe bereits mit der Klageerwiderung eine Kenntniserlangung am 5. Juni 2018 bestritten, bleibt auch in Ansehung der im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils enthaltenen allgemeinen Bezugnahme auf das wechselseitige Parteivorbringen ohne Erfolg. Denn bei einem Widerspruch zwischen ausdrücklichen Feststellungen im Tatbestand und (nur pauschal) in Bezug genommenem schriftsätzlichem Vorbringen geht der Tatbestand vor (BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 – II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434, 1435 mwN). Dem Tatbestand kommt nur dann keine Beweiskraft im Sinne des § 314 Satz 1 ZPO zu, soweit er in sich widersprüchlich ist, zum Beispiel weil sich Tatbestand und die in den Urteilsgründen getroffenen tatsächlichen Feststellungen widersprechen (BGH, Urteile vom 5. November 1968 – VI ZR 179/67, VersR 1969, 79, vom 10. Oktober 1991 – VII ZR 289/90, NJW 1992, 1107, 1108, vom 9. Juli 1993 – V ZR 262/91, WM 1993, 1643, 1644, vom 19. November 1998 – IX ZR 116/97, ZIP 1999, 33, 34, vom 17. Mai 2000 – VIII ZR 216/99, WM 2000, 1871, 1873, jeweils mwN; BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2013 – XI ZR 301/11, WM 2014, 123 Rn. 11 mwN). Dies ist hier – auch aus Sicht der Berufung – nicht der Fall.
(2) Da das Landgericht die Kenntnis der Beklagten von dem Abrechnungsfehler ab dem 5. Juni 2018 als unstreitig festgestellt hat und die Beklagte hiergegen nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag vorgegangen ist, ist ihre im Berufungsverfahren aufgestellte Behauptung, sie habe erst mit dem Schreiben der Klägerin vom 16. Dezember 2019 von dem Fehler erfahren, als neues Vorbringen im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 2012 – XI ZR 457/10, WM 2012, 312 Rn. 18; Zöller/Feskorn, ZPO, 34. Aufl., § 314 Rn. 5). Ob der in zweiter Instanz gehaltene Sachvortrag der Beklagten gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wegen eines Verstoßes des Landgerichts gegen die Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO zuzulassen oder ob die Beklagte hiermit aus prozessualen Gründen ausgeschlossen ist, kann indes dahinstehen.
(a) Zwar ist der Berufung zuzugeben, dass das Gericht, wenn es von einer in der mündlichen Verhandlung geäußerten Rechtsauffassung zu einer entscheidungserheblichen Frage später abweichen will, zur Vermeidung von Überraschungsentscheidungen den Parteien erneut Gelegenheit zur Stellungnahme geben muss (BGH, Urteile vom 25. Juni 2002 – X ZR 83/00, WM 2003, 541, 545 und vom 17. Januar 2012 – XI ZR 457/10, WM 2012, 312 Rn. 29; BGH, Beschlüsse vom 16. April 2008 – XII ZR 192/06, NJW 2008, 2036 Rn. 10, vom 29. April 2014 – VI ZR 530/12, juris und vom 28. Oktober 2020 – IV ZR 17/20, VersR 2022, 127 Rn. 13 ff.). Ebenfalls richtig ist, dass Hinweise im Sinne von § 139 ZPO in der Regel in das Sitzungsprotokoll aufgenommen werden (§ 160 Abs. 2 ZPO) und nur ausnahmsweise, nämlich dann, wenn eine Protokollierung versehentlich unterblieben ist, eine Dokumentation gemäß § 139 Abs. 4 ZPO noch im Urteil in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2005 – VII ZR 34/04, NJW 2006, 60, 62). Fehlt es an einer Dokumentation gemäß § 139 Abs. 4 ZPO, ist davon auszugehen, dass kein sachbezogener Hinweis erteilt wurde (BGH, Urteil vom 20. Juni 2005 – II ZR 366/03, MDR 2005, 1364, 1365; Zöller/Greger, ZPO, 34. Aufl., § 139 Rn. 20 mwN). Gleiches gilt, wenn die Erteilung eines Hinweises zwar – wie hier – aus dem angefochtenen Urteil hervorgeht, dieses sich aber nicht darüber verhält, weshalb die Protokollierung unterblieben ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2005, aaO). Hier hatte das Landgericht im Kammertermin am 25. März 2021 darauf hingewiesen, dass es beabsichtige, die zeitliche Rückrechnung gemäß Ziffer 6.2 der AGB, nach der sich der Umfang der von der Klägerin zu beanspruchenden Nachzahlung bemisst, ab Zugang der Korrekturrechnungen bei der Beklagten, das heißt ab dem 27. Dezember 2019, vorzunehmen. Hiervon ist es in der angefochtenen Entscheidung zum Nachteil der Beklagten abgewichen, indem es von einem früheren Rückrechnungsdatum, nämlich dem 5. Juni 2018, ausgegangen ist. Weshalb sich aus dem Sitzungsprotokoll nicht ergibt, dass das Landgericht im Beweistermin am 26. August 2021 seine bisherige Rechtsauffassung zumindest in Frage gestellt hat, wird im Urteil nicht erläutert.
(b) Die angefochtene Entscheidung beruht jedoch nicht auf einem etwaigen Verstoß des Landgerichts gegen die Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO.
(aa) Liegt der vermeintliche Gehörsverstoß in der Verletzung einer Hinweispflicht, muss in der Rechtsmittelbegründung angegeben werden, wie die betreffende Partei auf einen entsprechenden Hinweis reagiert hätte, insbesondere was sie im Einzelnen vorgetragen und welche rechtlichen Ausführungen sie in diesem Fall gemacht hätte. Nur hierdurch wird das Rechtsmittelgericht in die Lage versetzt zu beurteilen, ob die angefochtene Entscheidung auf dem Gehörsverstoß beruht (BGH, Beschluss vom 24. April 2008 – I ZB 72/07, WRP 2008, 1550, 1551; Zöller/Greger, ZPO, 34. Aufl., § 139 Rn. 20).
(bb) Die Beklagte hat zwar ihren Sachvortrag zum Inhalt des – unstreitig stattgefundenen – Telefongesprächs zwischen der Streitverkündeten und einem ihrer Mitarbeiter am 5. Juni 2018 mit ihrer Berufungsbegründung ergänzt und hierzu das Gedächtnisprotokoll ihres Mitarbeiters – Herrn F. – als Anlage BK6 zur Gerichtsakte gereicht. Zutreffend zeigt die Klägerin mit der Berufungserwiderung allerdings auf, dass das neue Vorbringen der Beklagten keine für diese günstigere Bewertung der Rechtslage rechtfertigt.
(aaa) Wie bereits dargelegt, kommt es für die zeitliche Rückrechnung gemäß Ziffer 6.2 der AGB bzw. gemäß dem inhaltsgleichen § 18 Abs. 2 StromGVV auf den Zeitpunkt an, ab dem derjenige, der eine Nach- oder Rückzahlung schuldet, Kenntnis von der Möglichkeit einer nachträglichen Inanspruchnahme wegen des Berechnungsfehlers erlangt. Ab diesem Zeitpunkt, der weder eine positive Kenntnis des Vertragspartners von Einzelheiten des Berechnungsfehlers und des Zeitraums, in dem er sich auswirkt, noch von der Höhe etwaiger Nach- oder Rückzahlungen oder auch nur die Gewissheit verlangt, dass der Vertragspartner überhaupt nachträglich in Anspruch genommen wird, kann derjenige, gegen den der Berechnungsfehler geltend gemacht wird, nicht mehr wie bisher auf die Richtigkeit der erhaltenen Abrechnung(en) vertrauen. Steht ein Abrechnungsfehler im Raum, muss der Vertragspartner unabhängig davon, ob seine Inanspruchnahme bereits konkret angekündigt wurde, wie bei einer Verbrauchsschätzung, die von vornherein kein Vertrauen in ihre Endgültigkeit in Anspruch nimmt (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 12. Juli 2007 – 19 U 98/06, NJW-RR 2007, 1650, 1651), davon ausgehen, dass es mit den erhaltenen Abrechnungen nicht sein Bewenden haben wird.
(bbb) Aus dem als Anlage BK6 zur Gerichtsakte gereichten Gedächtnisprotokoll des Mitarbeiters der Beklagten, der den Telefonanruf der Streitverkündeten am 5. Juni 2018 entgegengenommen hat, ergibt sich, dass die Beklagte ab diesem Zeitpunkt mit Nachforderungen von Stromentgelt rechnen musste. Die Information, es sei ein – noch nicht abschließend eruierter – Fehler bei den Stromkostenabrechnungen aufgefallen und es sei noch nicht klar, ob deswegen eine „Nachberechnung“ oder eine „Änderung vorhandener Rechnungen“ stattfinden werde, beinhaltet schon ihrem Wortlaut nach die Möglichkeit einer nachträglichen Inanspruchnahme der Beklagten. Deren Einwand, es sei nicht kommuniziert worden, ob es sich um einen Fehler zu ihren Lasten oder zu ihren Gunsten handele, greift nicht durch. Das Vertrauen der Beklagten in die Richtigkeit der erhaltenen Abrechnungen war durch die Mitteilung in jedem Fall entfallen. Denn selbst wenn sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht positiv wusste, ob und inwieweit sich der Berechnungsfehler für sie nachteilig auswirken wird, lag jedenfalls die Möglichkeit einer Nachforderung offen zutage. Folgerichtig hat die Beklagte im Senatstermin eingeräumt, es sei zumindest kommuniziert worden, „hier stimm[e] etwas nicht“, was Herrn F. dazu bewogen habe, die Angelegenheit unverzüglich ihrem (der Beklagten) damaligen Geschäftsführer zu melden.
(ccc) Hinzu kommt, dass der telefonische Hinweis auf einen Berechnungsfehler selbst von einem nicht geschäftsgewandten Stromkunden nach der Lebenserfahrung auch deshalb als Ankündigung einer – möglichen – Nachforderung verstanden wird, weil es andernfalls keiner Vorabinformation bedarf. Ob Herr F. zur Entgegennahme solcher Informationen bevollmächtigt war oder ob er die Bedeutung der Mitteilung zutreffend erfasst hat, ist nicht entscheidend. Ausweislich seines Gedächtnisprotokolls hat er die Information – wie dargelegt – umgehend an den damaligen Geschäftsführer der Beklagten als deren gesetzlichen Vertreter, auf dessen Wissen es gemäß § 166 Abs. 1 BGB ankommt, weitergleitet.
(ddd) Aus dem Umstand, dass sie von der Streitverkündeten und nicht von der Klägerin als ihrer Stromlieferantin von dem Berechnungsfehler informiert worden war, kann die Beklagte keine für sich günstigere Rechtsfolge herleiten. Zwar nennt die höchstrichterliche Rechtsprechung als Informationsquellen des Energiekunden entweder eigene Feststellungen oder die Mitteilung durch das Versorgungsunternehmen (BGH, Urteile vom 25. Februar 1981 – VIII ZR 64/80, WM 1981, 529, 530, vom 8. Juli 1981 – VIII ZR 222/80, NJW 1982, 930, 931 und vom 29. Januar 2003 – VIII ZR 92/02, NJW-RR 2003, 702, 703 f.). Dies ist jedoch ersichtlich auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls sowie auf die Tatsache, dass eine Entflechtung von Netzbetreiber und Energielieferant (vgl. §§ 7 f. EnWG) erst ab dem 13. Juli 2005, das heißt nach Erlass der genannten Entscheidungen, stattgefunden hat, zurückzuführen. Eine Informationserteilung durch den Netzbetreiber, der im Streitfall den Berechnungsfehler verursacht und noch vor der Klägerin entdeckt hatte, ist ersichtlich nicht ausgeschlossen, zumal die Beklagte auch mit der Streitverkündeten vertraglich über einen Anschlussnutzungsvertrag und – falls sie Eigentümerin der E.er Liegenschaft war – über einen Netzanschlussvertrag verbunden war. Es trifft demnach nicht zu, dass die Streitverkündete ein der Beklagten unbekannter Dritter war, dessen Mitteilungen für die Beklagte von vornherein keine Bedeutung hatten. Der Vorhalt der Beklagten, ein abrechnungsrelevanter Fehler im Rechtverhältnis zwischen der Klägerin und der Streitverkündeten schlage nicht denknotwendig auf das Vertragsverhältnis der Parteien durch, mag isoliert betrachtet zutreffen. Gleichwohl schließt jeder verständige Energiekunde aus einer an ihn gerichteten Fehlernachricht des Netzbetreibers, dass der Berechnungsfehler nicht nur das Vertragsverhältnis des Netzbetreibers mit dem Energieversorger – in diesem Fall bedarf es von vornherein keiner Benachrichtigung des Kunden – berührt, sondern dass (auch) der Kunde selbst mit den Fehlerfolgen konfrontiert werden kann.
(eee) Schließlich ändert die Tatsache, dass die Streitverkündete in dem Telefonat am 5. Juni 2018 den Zeitraum, auf den sich der von ihr festgestellte Berechnungsfehler auswirken wird, noch nicht angeben konnte, nichts daran, dass die Beklagte ab der Fehlermitteilung auf die Richtigkeit der erhaltenen Stromkostenabrechnungen nicht mehr vertrauen konnte und sich auf nachträgliche Korrekturen – auch zu ihren Lasten – einstellen musste. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte selbst schon im Oktober 2014 einen Zusammenhang zwischen der Beendigung der Unterabnahme durch die Fa. H. und dem von ihr bemerkten Verbrauchsrückgang hergestellt hatte.
(3) Nach diesen Erwägungen hat das Landgericht die zeitliche Rückrechnung gemäß Ziffer 6.2 der AGB zutreffend ab dem 5. Juni 2018 vorgenommen und folgerichtig Nachzahlungsansprüche der Klägerin von Juni 2016 bis einschließlich Juni 2017 in der aus dem Tenor der angefochtenen Entscheidung ersichtlichen Höhe, die zwischen den Parteien nicht in Streit steht, festgestellt. Entgegen der Auffassung der Berufung führt diese rechtliche Bewertung nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung der Beklagten. Dass sie aus dem Berechnungsfehler – wie noch zu zeigen sein wird – keine gegen die Klägerin gerichteten Schadensersatzansprüche herleiten kann, folgt nicht aus der Art und Weise der zeitlichen Rückrechnung, sondern aus dem zwischen den Parteien in Ziffer 4.2 der AGB vereinbarten Haftungsausschluss für bestimmte, einfach fahrlässig begangene Pflichtverletzungen. Ob die Beklagte Schadensersatzansprüche gegen die Streitverkündete – die Streitverkündung dient immerhin der Erleichterung eines Rückgriffprozesses gegen den Streitverkündeten (vgl. Zöller/Althammer, ZPO, 34. Aufl., § 72 Rn. 1) – geltend machen kann, ist hier nicht zu prüfen.
f) Ebenfalls zutreffend und von der Berufung unangefochten ist das Landgericht davon ausgegangen, die Nachzahlungsansprüche der Klägerin seien noch durchsetzbar, da nicht verjährt. Zahlungsansprüche der Klägerin aus vorläufigen monatlichen Rechnungen, aus Abschlägen und aus Jahresrechnungen, die in Ermangelung von Sonderverjährungsvorschriften für Energieversorgungsverträge der regelmäßigen Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB unterliegen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 17. Juli 2019 – VIII ZR 224/18, WM 2020, 425 Rn. 15), wurden gemäß Ziffer 2.3 der AGB frühestens zwei Wochen nach Rechnungszugang fällig (vgl. zum Erfordernis der Fälligkeit für den Beginn der Verjährungsfrist BGH, Urteile vom 16. September 2010 – IX ZR 121/09, WM 2010, 2081 Rn. 22, vom 8. April 2015 – IV ZR 103/15, WM 2015, 865 Rn. 22 und vom 17. Juli 2019, aaO Rn. 16 mwN). Die Klausel ist an § 17 Abs. 1 Satz 1 StromGVV angelehnt und begegnet auch in Ansehung des Umstands, dass die Fälligkeit der Forderungen erst mit der Vornahme einer bestimmten Handlung des Energielieferanten eintritt, jedenfalls im hier maßgeblichen Geschäftsverkehr keinen Wirksamkeitsbedenken. Denn wenngleich der Energielieferant anders als im Tarifkundenbereich gegenüber Sonderkunden keinem Kontrahierungszwang unterliegt, werden die Rechte des Energiekunden durch die Regelung in Ziffer 2.3 der AGB nicht unzumutbar beeinträchtigt. Hier wie dort hat der Gläubiger regelmäßig kein Interesse an einer bewussten Hinauszögerung der Fälligkeit und damit der Durchsetzbarkeit seines Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2019, aaO Rn. 29). Außerdem ist der Kunde durch die Ausschlussfrist gemäß Ziffer 6.2 der AGB vor übergebührlichen Nachforderungen seines Vertragspartners geschützt. Nichts Anderes gilt für die hier in Rede stehenden Nachforderungen, die ihrer Rechtsnatur nach monatlichen Rechnungen der Klägerin gleichstehen. Ob die Klägerin schon vor Dezember 2019 die Möglichkeit gehabt hätte, der Beklagten die streitgegenständlichen Nachforderungen in Rechnung zu stellen, ist für den Verjährungsbeginn nicht von Relevanz. Maßgebend für den Verjährungsbeginn ist nicht der Zeitpunkt, zu dem die Klägerin die Fälligkeit durch Vorlage einer Abrechnung hätte herbeiführen können, sondern der Zeitpunkt, an dem die Nachforderungsansprüche fällig werden (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1981 – VIII ZR 222/80, NJW 1982, 930, 931; OLG Düsseldorf, Urteil vom 16. Dezember 2020 – 27 U 18/19, juris Rn. 31 ff. mwN [jeweils zum Sonderkundenvertrag im Unternehmerverkehr]).
g) Schließlich ist auch die Einschätzung des Landgerichts, die Nachzahlungsansprüche der Klägerin seien nicht verwirkt (§ 242 BGB), nicht zu beanstanden. Gegen die Feststellung des Landgerichts, es seien keine Umstände gegeben, welche die Annahme hätten zulassen können, die Klägerin werde keine Ansprüche gegen die Beklagte mehr geltend machen, erhebt die Berufung keine Einwände. Insbesondere ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte aus der kommentarlosen Übersendung der Ursprungsabrechnungen nicht schließen konnte, die Klägerin werde keine Nachzahlungen im Fall von Berechnungsfehlern erheben, andernfalls die Ziffern 6.1 und 6.2 der AGB keinen Anwendungsbereich hätten (vgl. auch BGH, Urteile vom 8. Juli 1981 – VIII ZR 222/80, NJW 1082, 930, 931 f. und vom 29. Januar 2013 – EnZR 16/12, EnWZ 2013, 223 Rn. 15). Ohnehin kann eine weitere Abkürzung der kurzen Regelverjährungsfrist durch Verwirkung nur noch unter ganz besonderen Umständen angenommen werden, die hier nicht vorliegen (vgl. BGH, Urteile vom 20. Juli 2010 – EnZR 23/09, RdE 2010, 385 Rn. 22, vom 11. Oktober 2012 – VII ZR 10/11, NJW 2012, 3569 Rn. 20 und vom 29. Januar 2013, aaO Rn. 13).
2. Der Zinsanspruch, den die Berufung nicht anficht, folgt aus § 286 Abs. 2, § 288 Abs. 2 BGB.
II. Widerklage
Die zulässige Widerklage ist unbegründet.
1. Die Beklagte hat gegen die Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, insbesondere nicht gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB, Schadensersatzansprüche wegen der Erteilung fehlerhafter Stromkostenabrechnungen.
a) Die Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit § 18 StromGVV, der – wie dargelegt – Ziffer 6 der AGB entspricht, Gegenansprüche des Stromkunden, die auf der Erteilung fehlerhafter Stromkostenabrechnungen beruhen, von vornherein ausschließt, ist in der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung bislang nicht ausdrücklich geklärt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2014 – VIII ZR 248/03, WM 2004, 2456, 2457; OLG Hamm, Urteil vom 29. Juni 1984 – 20 U 49/83, juris sowie Senatsurteil vom 8. Dezember 2016 – 2 U 176/15, juris Rn. 177 ff. [offengelassen]) und bedarf auch hier keiner Entscheidung. Der Beklagten steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus einem anderen Grund nicht zu.
b) Zu Recht ist das Landgericht freilich davon ausgegangen, dass der Klägerin eine (Vertrags-)Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB unterlaufen ist, indem sie der Beklagten von September 2014 bis einschließlich Juni 2017 inhaltlich unzutreffende Stromkostenabrechnungen erteilt hat (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Dezember 2016 – 2 U 176/15, juris Rn. 15). Ob § 40 Abs. 4 EnWG, der bestimmte Abrechnungsfristen- und intervalle vorsieht, auf Nachberechnungen des Energieversorgers anwendbar ist (ablehnend Rasbach in Kment, EnWG, 2. Aufl., § 40 Rn. 9 unter Bezugnahme auf OLG Frankfurt, Urteil vom 15. April 2016 – 8 U 129/15, EnWZ 2016, 515 Rn. 12), bedarf keiner abschließenden Klärung. Denn wenngleich § 40 Abs. 4 EnWG eine echte Leistungspflicht des Energieversorgers begründet, aus dessen Verletzung dem Kunden Schadensersatzansprüche nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen erwachsen können (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2019 – VIII ZR 224/18, WM 2020, 425 Rn. 2; Theobald/Kühling/Heinlein/Weitenberg, EnWG, 119. Ergänzungslieferung, § 40 Rn. 48), geht es hier in der Sache nicht um verspätete, sondern um inhaltlich fehlerhafte Stromkostenabrechnungen der Klägerin. Die Erteilung inhaltlich zutreffender Abrechnungen ist auch ohne Rückgriff auf § 40 Abs. 4 EWG originäre Vertragspflicht des Energieversorgers (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1981 – VIII ZR 64/80, WM 1981, 529, 530). Die der Beklagten formularvertraglich erteilte und an § 11 Abs. 1 StromGVV in der vom 23. Oktober 2008 bis zum 21. März 2019 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) – jetzt: § 40a Abs. 1 EnWG – angelehnte Erlaubnis, zu diesem Zweck von der Streitverkündeten ermittelte Ablesedaten zu verwenden (Ziffer 5.4 der AGB), ändert hieran nichts.
c) Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB wird vermutet, dass die Klägerin die Pflichtverletzung zu vertreten hat. Ob ihr Einwand, ihr könne nicht einmal der Vorwurf leichter Fahrlässigkeit gemacht werden, da die Erteilung von Stromkostenabrechnungen zu ihrem Massengeschäft zähle und sie aus Gründen der Arbeitsökonomie darauf angewiesen sei, die von der Streitverkündeten elektronisch übermittelten Verbrauchswerte ungeprüft zu übernehmen, zutrifft, bedarf ebenso wenig der abschließenden Klärung wie die Frage, ob und mit welchem Inhalt am 11. November 2014 ein Telefongespräch zwischen den Parteien wegen der Stromabrechnung für Oktober 2014 stattgefunden hat. Denn der Klägerin kommt Ziffer 4.2 Satz 1 der AGB zugute, der ihre Haftung für die geltend gemachten Schäden der Beklagten ausschließt.
aa) Die in Ziffer 4.2 der AGB enthaltene Haftungsbegrenzung der Klägerin ist wirksam.
(1) Ziffer 4.2 Satz 1 der AGB trägt den Anforderungen des § 309 Nr. 7a, b BGB, der zwischen Kaufleuten wie den Parteien gemäß § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB zwar nicht unmittelbar Anwendung findet, aber gemäß § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB über die Generalklausel des § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB Bedeutung erlangt, hinreichend Rechnung. Ziffer 4.2 Satz 2 der AGB enthält zudem eine Ausnahme für wesentliche Vertragspflichten, von denen sich der Verwender auch im kaufmännischen Verkehr nicht wie von der Haftung für sonstige auf einfacher Fahrlässigkeit beruhende Pflichtverletzungen freizeichnen kann, § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB (vgl. auch BGH, Urteil vom 11. November 1992 – VIII ZR 238/91, ZIP 1993, 46, 47 f.). Auch die Begrenzung der Haftung der Klägerin für einfach fahrlässig verursachte Verletzungen wesentlicher Vertragspflichten auf bei Vertragsabschluss als mögliche Folge der Vertragsverletzung voraussehbare vertragstypische Schäden ist branchenüblich und begegnet keinen Bedenken (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2012 – VIII ZR 337/11, ZIP 2912, 2064 Rn. 39 ff.; de Wyl in Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 5. Aufl., § 12 Rn. 281).
(2) Ziffer 4.2 der AGB ist ferner hinreichend transparent. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verpflichtet den Verwender von allgemeinen Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar, einfach und präzise darzustellen (BGH, Urteil vom 7. Februar 2019 – III ZR 38/18, NJW 2019, 942 Rn. 22 mwN). Eine Haftungsfreizeichnungsklausel, die als schlagwortartige Beschreibung vertragswesentlicher Pflichten den Begriff der "Kardinalpflicht" enthielt, hat der Bundesgerichtshof als intransparent angesehen, da sich einem juristischen Laien, der den in der Rechtsprechung verwendeten Begriff der "Kardinalpflicht" nicht kennt, trotz aufmerksamer und sorgfältiger Lektüre des Vertrages nicht erschließt, was mit diesem Begriff gemeint ist (BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 – VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11, 36 f.). Gleiches hat der Bundesgerichtshof für den formularvertraglich verwendeten Begriff der "vertragswesentlichen Regelung" entschieden, da auch dieser Begriff für den juristischen Laien keine erkennbare Kontur habe (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2015 – VIII ZR 349/14, WM 2016, 65 Rn. 34 f.). Der in Ziffer 4.2 Satz 2 der AGB enthaltene und mit einem erläuternden Klammerzusatz versehene Begriff der „wesentlichen Vertragspflichten“ genügt hingegen dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2012 – VIII ZR 337/11, BGHZ 194, 121 Rn. 44 f.; Senatsurteil vom 8. Dezember 2016 – 2 U 176/15, juris Rn. 25 ff.). Wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall kam auch hier in den Bestimmungen der jeweiligen Stromlieferverträge und den ihm zugrunde gelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zum Ausdruck, dass die wesentlichen Vertragspflichten der Klägerin darin bestanden, die Kunden an deren Anschluss für den gesamten Bedarf mit elektrischer Energie in der für diesen Bedarf üblichen Qualität zu beliefern beziehungsweise die Belieferung durch Abschluss aller notwendigen Verträge mit dem Betreiber des örtlichen Versorgungsnetzes im vereinbarten Umfang sicherzustellen sowie bei der Belieferung alle Unterbrechungen oder Unregelmäßigkeiten in der Elektrizitätsversorgung auszuschließen, die nicht Folge einer im Verantwortungsbereich des Netzbetreibers liegenden Störung des Netzbetriebs einschließlich des Netzanschlusses sind und über die die Klägerin stattdessen die Kunden zur Durchsetzung etwaiger gesonderter Ansprüche aufzuklären hat. Diese vertraglichen Regelungen eröffnen dem Kunden die hinreichende Möglichkeit zu beurteilen, ob eine bestimmte Leistungspflicht wesentlich für den Vertrag ist (BGH, Urteil vom 18. Juli 2012, aaO; Senatsurteil vom 8. Dezember 2016, aaO).
bb) Mit der Erteilung inhaltlich unrichtiger Stromkostenabrechnungen hat die Klägerin keine wesentliche Vertragspflicht im Sinne von Ziffer 4.2 Satz 2 der AGB verletzt. Zwar erfasst der Begriff der „wesentlichen Vertragspflichten“ nicht nur – wenngleich in erster Linie – synallagmatische Hauptleistungspflichten, sondern auch Nebenpflichten, die für den Schutz des Kunden von grundlegender Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 20. Juni 1984 – VIII ZR 137/83, ZIP 1984, 1098, 1100 f. mwN; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 307 Rn. 35). Die Erteilung inhaltlich richtiger Abrechnungen übersteigt in ihrer Bedeutung für die Erreichung des Vertragszwecks aber nur unter besonderen Umständen die jeden Verkäufer im Rahmen eines „normalen” kaufvertraglichen Verhältnisses, zu dem auch ein Energielieferungsvertrag zählt, treffende Pflicht, insbesondere, wenn es sich um ein für den Kunden besonders attraktives Abrechnungsmodell handelt (BGH, Urteil vom 20. Juni 1984, aaO). (Nur) in einem solchen Fall kann der Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht einerseits eine besondere Verpflichtung – die ordnungsgemäße Abrechnung – übernehmen und sich gleichzeitig von deren charakteristischem Inhalt – die Haftung bei nicht ordnungsgemäßer Abrechnung – freizeichnen (BGH, Urteil vom 20. Juni 1984, aaO). So liegt der Fall hier aber nicht. Die Pflicht der Klägerin zur Erteilung inhaltlich richtiger Stromkostenabrechnungen ging über das üblicherweise im Geschäftsverkehr Geschuldete nicht hinaus und war für die Durchführung des Stromliefervertrags weder grundlegende Voraussetzung noch prägend (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Dezember 2016 – 2 U 176/15, juris Rn. 27). Sie zählte nicht zur zentralen Leistungserwartung der Beklagten und war nicht Bestandteil deren besonderen Vertrauens (vgl. Roloff/Looschelders in Erman, BGB, 16. Aufl., § 307 Rn. 33 mwN). Dass Berechnungsfehler wie der vorliegende zu hohen finanziellen Verlusten führen können, erhebt die Pflicht der Klägerin zur inhaltlich zutreffenden Abrechnung nicht zu einer wesentlichen Vertragspflicht im genannten Sinne. Das hohe Schadenspotenzial folgt hier nicht aus der Natur des Schuldverhältnisses, sondern schlichtweg aus dem hohen Energieverbrauch der Beklagten.
cc) Die Erteilung inhaltlich unrichtiger Stromkostenabrechnungen durch die Klägerin beruhte nicht auf grober Fahrlässigkeit.
(1) Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn die verkehrserforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird, schon einfache, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt werden und das nicht beachtet wird, was im gegebenen Fall jedem einleuchten musste (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 11. Mai 1953 – IV ZR 170/52, BGHZ 10, 14, 16, vom 10. Oktober 2013 – III ZR 345/12, WM 2013, 2225 Rn. 32 und vom 20. November 2015 – V ZR 217/14, NJW-RR 2016, 717 Rn. 19, jeweils mwN; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 277 Rn. 5 mwN; BeckOGK BGB/Schaub, Stand 01.12.2022, § 276 Rn. 93 mwN; MünchKommBGB/Grundmann, 9. Aufl., § 276 Rn. 94 mwN; Ulber in Erman, BGB, 16. Aufl., § 276 Rn. 29 mwN; Seichter in Herberger/Martinek/Rüßmann, Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 277 Rn. 8 mwN). Anders als bei der einfachen Fahrlässigkeit ist der Maßstab hier kein rein objektiver, sondern weist auch subjektive Elemente auf (BeckOGK BGB/Schaub, aaO Rn. 94 mwN; BeckOK BGB/Lorenz, 66. Edition, § 277 Rn. 3 mwN). Demnach rechtfertigt ein objektiv grober Pflichtenverstoß für sich allein noch nicht den Schluss auf ein entsprechend gesteigertes persönliches Verschulden. Vielmehr ist ein solcher Vorwurf nur dann gerechtfertigt, wenn eine auch subjektiv schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung vorliegt, die das in § 276 Abs. 2 BGB bestimmte Maß erheblich überschreitet (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 10. Februar 2009 – VI ZR 28/08, VersR 2009, 558 Rn. 34, vom 26. Juli 2016 – VI ZR 322/15, VersR 2016, 1464 Rn. 19 und vom 8. Februar 2022 – VI ZR 409/19, VersR 2022, 635 Rn. 12, jeweils mwN; einschränkend hingegen Staudinger/Caspars, BGB, Neubearbeitung 2019, § 276 Rn. 96).
(2) Nach diesen Grundsätzen hat das Landgericht zu Recht die Erteilung von inhaltlich unzutreffenden Stromkostenabrechnungen auch bei Wahrunterstellung des von der Beklagten behaupteten Telefongesprächs am 11. November 2014 nicht als grob fahrlässige Pflichtverletzung der Klägerin bewertet.
(a) Sofern die Berufung reklamiert, das angefochtene Urteil enthalte „keine ordnungsgemäße“ Begründung“, da das Landgericht auf den wesentlichen Kern der Pflichtverletzung der Klägerin nicht eingegangen sei, bleibt ihr Einwand ohne Erfolg. Zwar können Fehler bei Abfassung der Entscheidungsgründe die Berufung und die Revision begründen. Fehlen die Entscheidungsgründe, abgesehen von den hierfür vorgesehenen Ausnahmefällen (§§ 313a, 313b, 495a, 525, 540, 555, 564 ZPO) völlig, ist das Urteil mit einem wesentlichen Verfahrensmangel behaftet, der die Berufung (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) oder die Revision (§ 547 Nr. 6 ZPO) begründet (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 12. April 2016 – II ZR 261/15, BeckRS 2016, 8338 Rn. 5). Der fehlenden Begründung des Urteils sind die Fälle gleichzusetzen, dass die Entscheidungsgründe unverständlich und verworren oder so lückenhaft sind, dass die rechtlichen Erwägungen des Gerichts nicht nachvollzogen werden können (BGH, Urteil vom 12. März 2015 – IX ZR 5/13, BeckRS 2015, 6673 Rn. 6; MünchKommZPO/Musielak, 6. Aufl., § 313 Rn. 21 mwN; BeckOK ZPO/Elzer, 48. Edition, § 313 Rn. 278 mwN), oder dass wesentlicher Sachvortrag ersichtlich nicht zur Kenntnis genommen und erwogen wurde (vgl. Zöller/Feskorn, ZPO, 34. Aufl., § 313 Rn. 19a mwN). Hiervon kann im Streitfall allerdings keine Rede sein.
(aa) Entgegen der Ansicht der Berufung hat das Landgericht die Erteilung der fehlerhaften Stromkostenabrechnungen unmissverständlich als Anknüpfungspunkt für die – zu Recht angenommene – Pflichtverletzung der Klägerin herangezogen. Folgerichtig hat es sich zunächst mit der Frage befasst, ob die Berechnungsfehler isoliert betrachtet auf grober Fahrlässigkeit beruhten und dies mit Blick auf Ziffer 5.4 der AGB, wonach die Klägerin berechtigt war, ihren Abrechnungen die von der Streitverkündeten mitgeteilten Verbrauchwerte zugrunde zu legen, verneint. Dies ist nachvollziehbar und trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich bei der Durchführung von Stromlieferverträgen für die Klägerin um ein Massengeschäft handelt und eine gesonderte Überprüfung jeder einzelnen Mitteilung von Verbrauchswerten durch die Streitverkündete ohne konkreten Anlass – auch aus Sicht der Beklagten [vgl. BB 31 Abs. 4] – einer ökonomischen und möglichst kostensparenden Arbeitsweise entgegensteht.
(bb) Richtigerweise hat das Landgericht es hiermit nicht sein Bewenden haben lassen. Vielmehr hat es außerdem geprüft – und wiederum verneint –, ob der Klägerin ein grob fahrlässiges Fehverhalten deswegen anzulasten ist, weil sie – den Sachvortrag der Beklagten insoweit als zutreffend unterstellt – den Anruf der Beklagten vom 11. November 2014 nicht zum Anlass für eine persönliche Nachfrage bei der Streitverkündeten genommen hat. Eine Unvollständigkeit im genannten Sinne weist die angefochten Entscheidung damit unter keinem rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt auf.
(b) Die Annahme des Landgerichts, der Klägerin sei auch unter Berücksichtigung des telefonischen Hinweises am 11. November 2014 auf einen augenfälligen Verbrauchsrückgang im Oktober 2014 gegenüber dem in Rechnung gestellten Stromverbrauch im September 2014 keine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen, ist nicht zu beanstanden. Zwar kann eine konkrete Warnung gegenüber dem Verantwortlichen ein Indiz für das Vorliegen grober Fahrlässigkeit sein (BeckOGK BGB/Schaub, Stand 01.06.2023, § 276 Rn. 95 mwN). Stets bedarf es jedoch einer Analyse des Einzelfalls, bei der auch die subjektiven Faktoren hinreichend zu würdigen sind (BeckOGK BGB/Schaub, aaO mwN). Hiernach ist bei der gebotenen Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände des konkreten Falles nicht von einem grob fahrlässigen Sorgfaltsverstoß der Klägerin auszugehen.
(aa) Die Beklagte behauptet nicht, sie habe die Klägerin in dem Telefonat am 11. November 2014 auf einen von ihr als solchen erkannten Berechnungsfehler hingewiesen. Vielmehr habe es sich um eine bloße Nachfrage gehandelt, da ihr (der Beklagten) die in der Oktober-Abrechnung 2014 ausgewiesenen Verbrauchswerte, insbesondere mit Blick auf die Beendigung der Unterabnahme durch die Fa. H., verhältnismäßig niedrig erschienen seien. Nähere Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Stromkostenabrechnung für Oktober 2014 hat die Beklagte der Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen indes nicht mitgeteilt und die Klägerin auch nicht um eine Nachprüfung gebeten. Die Sachlage ist damit schon im Ausgangspunkt nicht mit derjenigen zu vergleichen, in der dem Verantwortlichen ein konkreter (Warn-)Hinweis erteilt und dieser von ihm „sehenden Auges“ missachtet wurde.
(bb) Überdies ist die Beklagte dem Vortrag der Klägerin, der Stromverbrauch sei im produzierenden Gewerbe in hohem Maße volatil, weshalb – auch deutlich – schwankende Verbrauchwerte nicht ungewöhnlich seien, nicht entgegengetreten (§ 138 Abs. 3 ZPO). Die Aufstellung der Klägerin in der Klageschrift (Bl. 13 d.A.), wonach beispielsweise zwischen den Monaten November 2014 und Dezember 2014 Kostenunterschiede von knapp 25.000 € und zwischen den Monaten November 2015 und Dezember 2015 von mehr als 30.000 € (jeweils unter der Rubrik „neuer Rechnungsbetrag“) zu verzeichnen waren, verdeutlicht dieses Phänomen. Dass die Klägerin der Frage der Beklagten vom 11. November 2014 nach der Richtigkeit der Oktober-Abrechnung 2014, die zu diesem Zeitpunkt aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin lediglich eine Momentaufnahme darstellte, nicht nachgegangen ist, rechtfertigt schon aus diesem Grund jedenfalls nicht den Vorwurf eines objektiv schwerwiegenden sowie subjektiv unentschuldbaren Sorgfaltspflichtverstoßes. Hinzu kommt, dass der vermeintliche Rückgang der Verbrauchswerte mit dem zeitgleichen Beginn des Standortwechsels der Beklagten nach C. einherging, den die Beklagte der Klägerin zuvor mitgeteilt hatte. Die Beklagte selbst hält diesen Umstand dem Mitverschuldenseinwand der Klägerin (§ 254 Abs. 1 BGB) und deren Vorwurf, sie (die Beklagte) berufe sich treuwidrig auf die Dreijahresfrist gemäß Ziffer 6.2 der AGB, entgegen und erachtet ihn als eine denkbare Begründung für die Diskrepanz zwischen der September- und der Oktober-Abrechnung 2014. Sie will ihn sogar zum Anlass genommen haben, auch in der Folgezeit auf die Richtigkeit der Stromkostenabrechnungen zu vertrauen, obwohl sich die Verbrauchswerte und Stromkosten an ihrem Standort in E. nicht mehr dem Umfang vor Oktober 2014 angenähert haben. Die Klägerin gleichwohl dem Vorwurf der groben Fahrlässigkeit auszusetzen, das heißt ihr anzulasten, sie habe auf der Hand liegende Maßnahmen außer Acht gelassen und nicht einmal dasjenige beachtet, was jedem an ihrer Stelle hätte einleuchten müssen, ist nicht sachgerecht und berücksichtigt nicht hinreichend, dass die fehlerhaften Stromkostenabrechnungen nicht auf Messfehlern – das im Frühjahr 2015 am Standort der Beklagten in E. durchgeführte Energie-Monitoring hatte keine Auffälligkeiten gezeigt –, sondern auf einem ungewöhnlichen systematischen Rechenfehler der Streitverkündeten beruhten, der sich der Klägerin zumindest nicht aufdrängen musste. Ob eine Nachfrage bei der Streitverkündeten den Berechnungsfehler überhaupt aufgedeckt hätte, kann somit dahinstehen.
(c) Der Klägerin ist – hierauf weist die Berufungserwiderung zutreffend hin – das Verschulden der Streitverkündeten bei der Ermittlung des Stromverbrauchs der Beklagten nicht gemäß § 278 Satz 1 BGB zuzurechnen.
(aa) Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falls mit dem Willen des Schuldners – hier der Klägerin – bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird. Der Grund dafür, dass der Schuldner für das Verschulden eines Dritten einzustehen hat, liegt in der Erweiterung seines Geschäfts- und Risikobereichs; die Hilfsperson übernimmt eine Aufgabe, die im Verhältnis zum Gläubiger dem Schuldner selbst obliegt (BGH, Urteil vom 25. Januar 2017 – VIII ZR 249/15, NJW 2017, 2608 Rn. 43 mwN). Dabei genügt es, ist aber auch erforderlich, dass der Schuldner den Willen, die Hilfsperson an der Erfüllung seiner Verbindlichkeit mitwirken zu lassen, tatsächlich hat (Staudinger/Caspars, BGB, Neubearbeitung 2019, § 278 Rn. 20 mwN).
(bb) Nach diesen Grundsätzen kann die Streitverkündete nicht als Erfüllungsgehilfin der Klägerin bei der Ermittlung des abrechnungsrelevanten Stromverbrauchs angesehen werden. Sie erfüllte als Netz- und Messstellenbetreiberin mit der Ablesung der Messgeräte am Standort der Beklagten und der anschließenden Berechnung des Stromverbrauchs an dem von ihr – und nicht von der Klägerin – eingerichteten virtuellen Zählpunkt eine eigene Pflicht gegenüber der Beklagten aus dem Anschlussnutzungsvertrag. Treffen eine Person eigene Pflichten gegenüber dem Gläubiger, kann sie nicht Erfüllungsgehilfe sein (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2019 – I ZR 160/17, NZM 2019, 547 Rn. 48; BeckOGK BGB/Schaub, Stand: 01.12.2012, § 278 Rn. 37; Ulber in Erman, BGB, 16. Aufl., § 278 Rn. 42 mwN). Dass die Klägerin – wie in Ziffer 5.4 der AGB wirksam vereinbart und in § 11 Abs. 1 StromGVV aF (jetzt: § 40a Abs. 1 EnWG) vorgesehen – ihren Stromkostenabrechnungen zur kostensparenden Vermeidung von Doppelablesungen die von der Streitverkündeten ermittelten Verbrauchswerte zugrunde gelegt hat, ändert nichts daran, dass die Streitverkündete die Verbrauchsmessungen und –berechnungen aufgrund einer eigenen vertraglichen Verpflichtung gegenüber der Beklagten durchgeführt hat. Eine Haftungserweiterung über § 278 Satz 1 BGB, die auf eine Arbeitsteilung im Wirtschaftsverkehr zurückzuführen ist, sieht das Gesetz nicht vor (vgl. Staudinger/Caspars, BGB, Neubearbeitung 2019, § 278 Rn. 36).
(cc) Aber selbst bei abweichender, für die Beklagte günstigerer Betrachtung käme der Klägerin wiederum Ziffer 4.2 der AGB zugute.
(aaa) Zwar ist im Regelfall von einem Verschulden des Erfüllungsgehilfen auszugehen, wenn dieser vorsätzlich handelt oder die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Soweit aber für den Schuldner ein strengerer oder milderer Verschuldensmaßstab gilt, ist dieser auch für die Beurteilung des Verhaltens des Erfüllungsgehilfen als schuldhaft maßgebend (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 1959 – VI ZR 222/58, BGHZ 31, 358, 367). Haftet der Schuldner – wie hier die Klägerin – nur für grobe Fahrlässigkeit, fällt ihm auch nur grob fahrlässiges Verhalten des Erfüllungsgehilfen zur Last (vgl. OLG Celle, Urteil vom 3. Mai 2002 – 9 U 308/01, OLGR Celle 2002, 244; Staudinger/Caspars, BGB, Neubearbeitung 2019, § 278 Rn. 63; MünchKommBGB/Grundmann, 9. Aufl., § 278 Rn. 50 mwN; Ulber in Erman, BGB, 16. Aufl., § 278 Rn. 79 mwN; BeckOGK BGB/Schaub, Stand: 01.06.2023, § 278 Rn. 89 mwN; BeckOK BGB/Lorenz, 66. Edition, § 278 Rn. 48 mwN).
(bbb) Der Berechnungsfehler, der der Streitverkündeten bei der Ermittlung der Verbrauchswerte der Beklagten unterlaufen ist, beruhte nach den vorstehenden Erwägungen, die für die rechtliche Beurteilung des Sorgfaltsverstoßes der Streitverkündeten sinngemäß gelten, lediglich auf einfacher und nicht auf grober Fahrlässigkeit. Es handelte sich um einen schlichten, wenngleich ungewöhnlichen, Rechenfehler, der sich seit Beendigung der Unterabnahme durch die Fa. H. unverändert fortgesetzt hat, aber nicht jedem Sachkundigen – hierzu zählt die Streitverkündete als Netz- und Messstellenbetreiberin – gleichsam ins Auge fallen musste (vgl. hierzu BeckOK BGB/Lorenz, 66. Edition, § 276 Rn. 2 aE mwN). Wie die Klägerin zutreffend anmerkt, erfolgt die Auflösung eines virtuellen Zählpunkts mittels eines einzigen Mausklicks am PC, den der zuständige Mitarbeiter der Streitverkündeten hier aus unbekannten Gründen unterlassen hat. Die – isoliert betrachtet richtige – Berechnung der Verbrauchswerte als solche erfolgte somit auf fehlerhafter Grundlage. Dass der für die Ermittlung der Verbrauchswerte zuständige Mitarbeiter der Streitverkündeten den Fehler sowie die mit den fehlerhaften Abrechnungen einhergehenden Folgen für die Beklagte erkennen und vermeiden konnte, ändert nichts daran, dass von einem objektiv besonders schwerwiegenden und subjektiv schlechthin unentschuldbaren Sorgfaltsverstoß nicht auszugehen ist. Anders als die Berufung meint, lassen sich aus der Höhe des behaupteten Schadens keine tragfähigen Rückschlüsse auf den Grad des ihm zugrundeliegenden Fehlverhaltens ziehen (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Dezember 2016 – 2 U 176/15, juris Rn. 29).
dd) Schließlich folgt eine Haftung der Klägerin nicht aus Ziffer 4.2 Satz 3 der AGB, wonach die Klägerin unbegrenzt haftet, wenn und soweit sie eine Zusicherung abgegeben hat. Selbst wenn einer ihrer Mitarbeiter auf die Nachfrage der Beklagten am 11. November 2014 geantwortet hätte, mit der Oktoberabrechnung 2014 sei alles in Ordnung, wäre damit keine dem Regelungsgehalt der Vertragsklausel entsprechende Zusicherung verbunden.
d) Da die Klägerin der Beklagten schon dem Grunde nach nicht zum Schadensersatz verpflichtet ist, bedürfen die lediglich ergänzenden Ausführungen des Landgerichts zur – aus dortiger Sicht fehlenden – Kausalität zwischen der Pflichtverletzung der Klägerin und den entgangenen Vergünstigungen der Beklagten gemäß §§ 63 f. EEG aF keiner rechtlichen oder tatsächlichen Überprüfung.
Anschlussberufung der Klägerin
Die Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist sie gemäß § 524 Abs. 1 ZPO statthaft und wurde form- und fristgerecht gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO eingelegt.
Die Anschlussberufung ist jedoch unbegründet.
I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen über den mit der angefochtenen Entscheidung zugesprochenen Betrag von 924.956,94 € hinausgehenden Anspruch auf Nachzahlung von Stromkosten für den Zeitraum von September 2014 bis einschließlich Mai 2015.
1. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Nachzahlungsanspruch der Klägerin der dreijährigen Ausschlussfrist gemäß Ziffer 6.2 der AGB, rückgerechnet ab dem 5. Juni 2018, unterliegt, weshalb eine weitergehende Rückrechnung als bis Juni 2015 grundsätzlich ausscheidet. Einen früheren Rückrechnungszeitpunkt macht die Anschlussberufung nicht geltend. Aber auch ihrem Einwand, die Beklagte berufe sich treuwidrig auf die Dreijahresfrist (§ 242 BGB), bleibt der Erfolg versagt.
2. Freilich kann es – ebenso wie im Verjährungsrecht (vgl. nur BGH, Urteil vom 6. Dezember 1990 – VII ZR 126/90, NJW 1991, 974, 975) – im Einzelfall eine unzulässige Rechtsausübung darstellen, wenn sich der Stromkunde auf die dreijährige Ausschlussfrist beruft. Da die in § 18 Abs. 2 StromGVV vorgesehene Ausschlussfrist, der die Regelung in Ziffer 6.2 der AGB nachgebildet ist, der zügigen Durchführung der Vertragsabwicklung und der Erhaltung des Rechtsfriedens dient (BR-Drucks. 306/06, S. 39), sind an die Voraussetzungen eines Verstoßes gegen Treu und Glauben bei der Berufung auf die Ausschlussfrist jedoch strenge Maßstabe anzulegen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Oktober 1987 – IX ZR 202/86, WM 1988, 265, 266; BAG, Urteil vom 7. November 2007 – 5 AZR 910/06, DB 2008, 301 Rn. 17 mwN [jeweils zur treuwidrigen Berufung auf die Verjährung des geltend gemachten Anspruchs]), die hier nicht erfüllt sind.
a) Im Streitfall folgt die von der Klägerin reklamierte Treuwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten nicht schon daraus, dass sich für die Beklagte eine Nebenpflicht aus dem Stromliefervertrag ergab, die monatlichen Abrechnungen auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen, und dass sie sich bei Verletzung dieser Pflicht so behandeln lassen muss, als habe sie die Unrichtigkeit gekannt. Dies liefe darauf hinaus, sie für die ordnungsgemäße Wahrnehmung von Aufgaben einstehen zu lassen, die Sache der Klägerin war (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – VIII ZR 64/80, WM 1981, 529, 530).
b) Die Klägerin macht jedoch auch geltend, der Beklagten sei die Berechnung eines zu niedrigen Stromverbrauchs von Anfang an bekannt gewesen. Träfe diese Annahme zu, könnte sich die Beklagte nicht auf den durch die Dreijahresfrist eingeräumten Vertrauensschutz berufen (vgl. BGH, Urteile vom 25. Februar 1982 – VIII ZR 64/80, WM 1981, 529, 530 und vom 13. März 1991 – VIII ZR 80/90, NJW-RR 1991, 949, 950). Von einer den Grundsätzen von Treu und Glauben widersprechenden Ausnutzung des beim anderen Vertragsteil bestehenden Irrtums über den Umfang des Strombezugs und über die Höhe des dafür geschuldeten Arbeitspreises kann indes bei Abrechnungsvorgängen der hier in Rede stehenden Art allenfalls dann gesprochen werden, wenn der durch die Falschmessung oder Falschberechnung Begünstigte – die Beklagte – die ihm erteilten Rechnungen als sachlich falsch tatsächlich erkennt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1978 – VIII ZR 185/77, WM 1978, 1416, 1417; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. März 1993 – 12 U 224/91, juris Rn. 25).
c) Die von der Klägerin aufgezeigten Indizien lassen weder isoliert betrachtet noch in ihrer Gesamtschau darauf schließen, der Unterschied im Stromverbrauch ab Oktober 2014 sei aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten durch keine andere Ursache als einen Berechnungsfehler erklärbar gewesen. Zwar war der Beklagten – unstreitig – bereits im Oktober 2014 ein signifikanter Verbrauchsrückgang in der damals aktuellen Stromkostenabrechnung gegenüber dem Vormonat aufgefallen. Die Beklagte räumt auch ein, sie habe einen Zusammenhang zwischen den niedrigen Verbrauchwerten und der Beendigung der Unterabnahme durch die Fa. H. erwogen und gegenüber der Klägerin angesprochen. Dies reichte aber selbst dann, wenn sich die Beklagte nicht bei der Klägerin zwecks Rücksprache gemeldet hätte, nicht aus, um ihr das Berufen auf die Ausschlussfrist gemäß Ziffer 6.2 der AGB unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu versagen.
aa) Die Klägerin wendet gegen ihre eigene Inanspruchnahme durch die Beklagte ein, der Verbrauchsrückgang sei zum einen wegen der hohen Volatilität des Stromverbrauchs im produzierenden Gewerbe und zum anderen wegen des ihr mitgeteilten begonnenen Standortwechsels der Beklagten für sie kein Anlass zum Argwohn gegen die Richtigkeit der von der Streitverkündeten übermittelten Daten gewesen. Für die Beklagte, die grundsätzlich nicht zur Überprüfung erhaltener Stromkostenabrechnungen verpflichtet war, sondern sich auf die Zahlung des ausgewiesenen Endbetrags beschränken konnte (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. März 1992 – 12 U 224/91, juris Rn. 26), gilt allerdings kein strengerer Maßstab. Für sie stellte sich die Verbrauchssituation nicht grundlegend anders dar als für die Klägerin, die immerhin Ende 2013 einen eigenen Stromliefervertrag mit der Fa. H. abgeschlossen hatte und den signifikanten Verbrauchsrückgang bei Erteilung der jeweiligen Monatsabrechnungen womöglich hätte bemerken können. Dass der Betrieb der Beklagten in E. mit eigenen Stromzählern ausgestattet war, ändert hieran nichts. Es handelte sich – unstreitig – um nicht geeichte Messgeräte, die unabhängig von der hier in Rede stehenden Problematik zur betriebsinternen Überwachung und nicht zum Zwecke von Parallelmessungen angeschafft und installiert worden waren. Die abrechnungsrelevanten Strommessungen wurden vielmehr mit Messgeräten der Streitverkündeten durchgeführt. Deren Fehler, den Stromzähler der Beklagten nach Beendigung der Unterabnahme durch die Fa. H. nicht auf „abrechnungsrelevant“ umzustellen, hätte möglicherweise beiden Parteien auffallen können. Aber ebenso, wie der Klägerin kein grob fahrlässiges Fehlverhalten vorzuwerfen ist, deutet nichts darauf hin, die Beklagte habe den Berechnungsfehler sowie den darauf beruhenden Irrtum der Klägerin erkannt und diesen in treuwidriger Weise ausgenutzt. Dies gilt umso mehr, als ein von der Beklagten veranlasstes mehrmonatiges Energie-Monitoring im Frühjahr 2015 keine Auffälligkeiten gezeigt hatte.
bb) Auch im Übrigen unterscheidet sich der Streitfall maßgeblich von dem Sachverhalt, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. Februar 1981 zu § 21 Abs. 2 AVBWasserV (VIII ZR 64/80, WM 1981, 529, 530) zugrunde lag. Während dort der Berechnungsfehler in Gestalt einer unterbliebenen Multiplikation der Verbrauchszahl mit einem bestimmten Faktor vom Vertragsbeginn an vorhanden war und sich über einen eineinhalb-jährigen Zeitraum fortsetzte, fiel der Stromverbrauch der Beklagten erst ab Oktober 2014 ab. Es gab auch keinen Referenzbetrieb und damit keine Möglichkeit für die Beklagte, Vergleichsberechnungen anzustellen, denen eine indizielle Bedeutung für die Kenntnis der Beklagten von der Unrichtigkeit der Stromkostenabrechnungen hätte zukommen können.
cc) Demnach sprechen keine greifbaren Anhaltpunkte dafür, dass der Beklagten der Berechnungsfehler positiv bekannt war. Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe schlichtweg gehofft, die Streitverkündete werde den Fehler nicht bemerken, erweist sich als spekulativ und vermag den Vorwurf des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens gegen die Beklagte nicht zu begründen.
II. Da die Anschlussberufung der Klägerin in der Hauptsache ohne Erfolg bleibt, entfällt zugleich der geltend gemachte Zinsanspruch.
C.
Die Kostentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO (vgl. Goldbeck in Kern/Diehm, ZPO, 2. Aufl., § 97 Rn. 8 mwN). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht für beide Parteien auf § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9b, 10 StromStG
§§ 308, 309 BGB
§§ 7 f. EnWG
§§ 195, 199 BGB
§§ 313a, 313b, 495a, 525, 540, 555, 564 ZPO
§§ 63 f. EEG
§ 64 EEG
§ 286 ZPO
§ 242 BGB
§ 18 StromGVV
§ 533 ZPO
§ 546 ZPO
§ 307 BGB
§ 139 ZPO
§ 169 Abs. 1 Satz 1 AO
§ 66 Abs. 1 Satz 1 EEG
§ 40 Abs. 4 EnWG
§ 21 Abs. 2 AVBWasserV
§ 17 Abs. 1 Satz 1 StromGVV
§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 278 Satz 1 BGB
§ 18 Abs. 2 StromGVV
§ 64 Abs. 2 EEG
§ 64 Abs. 6 Nr. 1 EEG
§ 94 Nr. 2 EEG
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 18 Abs. 1 Satz 1 StromGVV
§ 310 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 320 Abs. 1 ZPO
§ 314 Satz 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 160 Abs. 2 ZPO
§ 139 Abs. 4 ZPO
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 40 Abs. 4 EWG
§ 11 Abs. 1 StromGVV
§ 40a Abs. 1 EnWG
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 309 Nr. 7a, b BGB
§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 310 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 547 Nr. 6 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 524 Abs. 1 ZPO
§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 711 Satz 1 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: WM 2020, 1530
NJW-RR 2003, 702, 703
NJW 1998, 1640, 1642
BGHZ 198, 111
WM 1981, 529
WM 1981, 529, 530
NJW 1982, 930, 931
NJW 1999, 1339, 1340
BGHZ 188, 373
WM 2012, 312
WM 2015, 1562
NJW-RR 2007, 1434, 1435
VersR 1969, 79
NJW 1992, 1107, 1108
WM 1993, 1643, 1644
ZIP 1999, 33, 34
WM 2000, 1871, 1873
WM 2014, 123
WM 2003, 541, 545
NJW 2008, 2036
VersR 2022, 127
NJW 2006, 60, 62
MDR 2005, 1364, 1365
NJW-RR 2007, 1650, 1651
WM 2020, 425
WM 2010, 2081
WM 2015, 865
NJW 1082, 930, 931
NJW 2012, 3569
WM 2004, 2456, 2457
ZIP 1993, 46, 47
ZIP 2912, 2064
NJW 2019, 942
BGHZ 164, 11, 36
WM 2016, 65
BGHZ 194, 121
ZIP 1984, 1098, 1100
BGHZ 10, 14, 16
WM 2013, 2225
NJW-RR 2016, 717
VersR 2009, 558
VersR 2016, 1464
VersR 2022, 635
NJW 2017, 2608
NZM 2019, 547
BGHZ 31, 358, 367
NJW 1991, 974, 975
WM 1988, 265, 266
DB 2008, 301
NJW-RR 1991, 949, 950
WM 1978, 1416, 1417
4 O 125/20
XI ZR 320/18
VIII ZR 92/02
VIII ZR 276/96
VIII ZR 162/09
VIII ZR 64/80
VIII ZR 222/80
VI ZR 25/98
II ZR 334/04
XI ZR 48/10
XI ZR 457/10
VI ZR 102/14
V ZR 159/08
VI ZR 179/67
VII ZR 289/90
V ZR 262/91
IX ZR 116/97
VIII ZR 216/99
XI ZR 301/11
X ZR 83/00
XII ZR 192/06
VI ZR 530/12
IV ZR 17/20
VII ZR 34/04
II ZR 366/03
I ZB 72/07
19 U 98/06
VIII ZR 224/18
IX ZR 121/09
IV ZR 103/15
27 U 18/19
VII ZR 10/11
VIII ZR 248/03
20 U 49/83
2 U 176/15
8 U 129/15
VIII ZR 238/91
VIII ZR 337/11
III ZR 38/18
VIII ZR 121/04
VIII ZR 349/14
VIII ZR 137/83
IV ZR 170/52
III ZR 345/12
V ZR 217/14
VI ZR 28/08
VI ZR 322/15
VI ZR 409/19
II ZR 261/15
IX ZR 5/13
VIII ZR 249/15
I ZR 160/17
VI ZR 222/58
9 U 308/01
VII ZR 126/90
IX ZR 202/86
5 AZR 910/06
VIII ZR 80/90
VIII ZR 185/77
12 U 224/91