Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2010-03-18, Aktenzeichen 5 ME 297/09

Tenor:

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin schrieb einen "Dienstposten der BesGr A 9 m BBesG, Bearbeiter/-in Beschaffung mit der Aufgabenbeschreibung (Dienstpostenbezeichnung im Einsatz) `Verwaltungsbeamter/in M, Bürosachbearbeiter/-in Beschaffung´ (Einsatzdienstposten Kontingent I)" aus, auf den sich neben dem Beigeladenen und weiteren Beamten der Antragsteller bewarb.
Während der Beigeladene mit Wirkung vom 25. April 2005 zum Regierungshauptsekretär (BesGr A 8 BBesO) - nunmehr Hauptsekretär - ernannt worden ist, befindet sich der Antragsteller erst seit dem 21. Februar 2008 in diesem Amt. Die letzten Regelbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zum Stichtag 1. Januar 2007 umfassten den Zeitraum vom 1. Februar 2004 bis zum 31. Dezember 2006 und endeten ausweislich der Verwaltungsvorgänge jeweils mit der Bewertung "übertrifft die Anforderungen deutlich", wobei der Antragsteller sich noch im Amt eines Regierungsobersekretärs befand.
Die Auswahl des Beigeladenen begründete die Antragsgegnerin nach dem im April 2009 gefertigten Auswahlvermerk damit, dass der Beigeladene die beste aktuelle Beurteilung habe und deren Binnenstruktur ein hohes Gesamtleistungsbild begründe. Der Beigeladene überzeuge durch Selbständigkeit und Initiative und lasse zudem eine außergewöhnlich hohe Zuverlässigkeit und Arbeitsgüte erkennen. Sein festgestelltes Leistungsvermögen lasse auch weiterhin vermuten, dass er auch auf dem höherwertigen Dienstposten überdurchschnittliche Leistungen erbringen werde. Die Grundvoraussetzungen für die überwiegend in besonderen Auslandsverwendungen zu erbringende Arbeitsleistung bringe er ebenso mit. Demgegenüber handele es sich bei dem Antragsteller wegen seiner B+-Beurteilung zwar ebenfalls um einen leistungsstarken Bewerber. Er habe jedoch wegen der teilweise sehr kurzen Erfahrungszeit im Amt eines Hauptsekretärs keine Berücksichtigung gefunden, zumal seine letzte Beurteilung noch aus dem Amt eines Regierungsobersekretärs stamme. Auf der Grundlage dieser Beurteilung sei er gefördert (gemeint ist wohl befördert) worden. Somit sei seine Beurteilung nicht mit der Beurteilung des Beigeladenen vergleichbar.
Mit Schreiben vom 27. Juli 2009 legte der Antragsteller gegen die Auswahlentscheidung Widerspruch ein. Gleichzeitig hat er beim Verwaltungsgericht um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht. Diesen Antrag hat das Verwaltungsgericht mit dem im Tenor bezeichneten Beschluss abgelehnt. Nach dessen Auffassung sei streitig allein die Dienstpostenbesetzung, weil keiner der Beteiligten eine damit bereits im Zusammenhang stehende Beförderung anspreche und die Stellenausschreibung keine Beförderung zum Amtsinspektor erwähne. Der erforderliche Anordnungsgrund für eine derartige Dienstpostenkonkurrenz liege hier ausnahmsweise vor, weil der Beigeladene sich auf dem Beförderungsdienstposten bewähren könne, was zu Vorteilen für das Auswahlverfahren im Rahmen einer späteren Beförderungsentscheidung führen könne. Allerdings könne der Antragsteller nicht glaubhaft machen, dass die hier getroffene Entscheidung ihn im Vorfeld des Bewerbungsverfahrensanspruchs verletze. Zweifelhaft sei bereits die Eignung des Antragstellers für den ausgeschriebenen Dienstposten, weil er sich seit Anfang Juli 2009 in der Altersteilzeit in Form des Blockmodells befinde und ab dem 1. Juli 2014 keinen Dienst zu leisten habe. Zwar könne er die nach der Ausschreibung beabsichtigte vierjährige Verwendungszeit erfüllen, die funktionsgerechte Wahrnehmung des Amtes auf Dauer könne er aber nicht gewährleisten. Diese Erwägungen könnten indes dahinstehen, weil die Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden sei. Auch wenn die Regelbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen auf das gleiche Gesamturteil lauteten, habe der Beigeladene einen Leistungsvorsprung, weil er sich zum Beurteilungsstichtag im höheren Statusamt befunden habe. Die Regelbeurteilungen seien auch noch hinreichend aktuell und dürften von der Antragsgegnerin ihrer Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden. Es sei nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin mangels Leistungssteigerungen Anlassbeurteilungen nicht eingeholt habe. Selbst wenn eine Neubeurteilung in Betracht käme, könnte der Antrag keinen Erfolg haben, da die Auswahl des Antragstellers nicht als möglich erscheine. Denn er habe keine konkreten Anhaltspunkte für eine solche Leistungssteigerung vorgetragen, die die Vergabe der Wertungsstufe B auch bei einer Beurteilung im neuen Statusamt rechtfertige, wobei selbst dieses nichts daran ändere, dass der Beigeladene dann jedenfalls eine Vorbeurteilung im höheren Statusamt mit dieser Bewertung habe.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Antragstellers.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg.
Soweit der Antragsteller mit seiner Beschwerde begehrt, die Verwendung und Beförderung des Beigeladenen gerichtlich zu unterbinden, ergibt die Prüfung der dargelegten Beschwerdegründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), dass ihm ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch zur Seite stehen, die er nach § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i. V. m. den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft gemacht hat. Die Auswahlentscheidung erweist sich nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als fehlerhaft und es lässt sich nicht ausschließen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ausgewählt werden wird (zu diesem Maßstab siehe BVerfG, Beschl. v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200 <201>; Nds. OVG, Beschl. v. 24.2.2010 – 5 ME 16/10 -).
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts besteht ein Anordnungsgrund für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung bereits deshalb, weil die Besetzung des Beförderungsdienstpostens durch den Beigeladenen und die im Falle der Feststellung, dass er sich hierauf bewährt hat, sich anschließende Beförderung dazu führen, dass sich das Begehren des Antragstellers in der Hauptsache erledigt. Denn nach Auffassung des Senats handelt es sich vorliegend nicht um einen Fall der reinen Dienstpostenkonkurrenz, bei dem nur ausnahmsweise die Annahme eines Anordnungsgrundes gerechtfertigt ist. Die Dienstpostenkonkurrenz zeichnet sich nämlich dadurch aus, dass die Bewerber um die Besetzung eines Dienstpostens streiten, der demjenigen statusrechtlichen Amt zugeordnet ist, das sie innehaben, der also dem Beamtenbewerber ohne Veränderung seines status-rechtlichen Amtes auf Dauer übertragen werden kann (vgl. dazu Nds. OVG, Beschl. v. 25.6.2007 – 5 ME 143/07 -, juris). Demgegenüber ist in den Fällen einer Konkurrentenstreitigkeit um einen Beförderungsdienstposten grundsätzlich davon auszugehen, dass nach der Übertragung des Dienstpostens und im Anschluss an die Bewährungsfeststellung bei Vorliegen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen die Beförderung des ausgewählten Bewerbers ansteht. Dem kann das Verwaltungsgericht nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Ausschreibung betreffe allein die Dienstpostenbesetzung und erwähne das Amt eines Amtsinspektors nicht. Denn in der Ausschreibung kommt hinreichend zum Ausdruck, dass der Dienstposten nach der Besoldungsgruppe A 9 BBesO bewertet, also dem statusrechtlichen Amt eines Amtsinspektors zugeordnet ist. Ebenso wenig vermag die Antragsgegnerin mit ihrem Hinweis durchzudringen, eine Beförderung auf diesem Dienstposten komme erst nach der Feststellung der Bewährung des Dienstposteninhabers und bei Vorliegen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen in Betracht. Denn es ist zu beachten, dass eine Beförderung auf dem ausgeschriebenen Dienstposten auch ohne erneuten Leistungsvergleich am Maßstab von Art. 33 Abs. 2 GG vorgenommen werden kann, wenn bereits die Vergabe des Beförderungsdienstpostens – wie hier – aufgrund eines derartigen Leistungsvergleichs erfolgt ist. Anhaltspunkte dafür, dass eine Beförderung des Beigeladenen erst mit einem solchen zeitlichen Abstand zur Vergabe des Beförderungsdienstpostens erfolgen wird, der einen erneuten Leistungsvergleich erforderlich macht, sind weder der Ausschreibung noch den Verwaltungsvorgängen oder den Angaben der Antragsgegnerin zu entnehmen (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 11.2.2009 - BVerwG 2 A 7.06 -, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 = NVwZ 2009, 787 = IÖD 2009, 182, zitiert nach juris Langtext; Nds. OVG, Beschl. v. 1.7.2009 - 5 ME 118/09 -, NVwZ-RR 2009, 733). Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens lediglich der Erprobung "auf Vorrat", also lediglich der allgemeinen Eignungsfeststellung für ein Beförderungsamt dienen soll (vgl. dazu Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Fn. 292a zu Rn. 67).
Der Antragsteller hat unter Berücksichtigung seines Beschwerdevorbringens glaubhaft machen können, dass die Antragsgegnerin durch ihre Auswahlentscheidung seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt hat und ihm daher auch ein Anordnungsanspruch zur Seite steht.
Dieses Ergebnis folgt allerdings nicht aus dem Beschwerdevorbringen, mit dem der Antragsteller mit beachtlichen Erwägungen der Auffassung des Verwaltungsgerichts entgegen tritt, es bestünden bereits Zweifel an der Eignung des Antragstellers. Denn hierauf hat das Verwaltungsgericht entscheidungserheblich nicht abgestellt.
Vielmehr erweist sich der angefochtene Beschluss als rechtsfehlerhaft, soweit das Verwaltungsgericht es zunächst gebilligt hat, dass die Antragsgegnerin ihre Auswahlentscheidung auf die letzten Regelbeurteilungen stützt, und sodann eine als möglich erscheinende Auswahl des Antragstellers selbst im Falle der Rechtswidrigkeit der Heranziehung der Regelbeurteilungen verneint hat.
Die Antragsgegnerin hat ihre Auswahlentscheidung nicht auf die letzte Regelbeurteilung des Antragstellers stützen dürfen. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zwar zutreffend ausgeführt, dass die Zeitspanne zwischen dem Beurteilungsstichtag 1. Januar 2007 und der Auswahlentscheidung im April 2009 als solche nicht der Heranziehung der letzten Regelbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen entgegensteht. Insbesondere hat es beachtet, dass sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen einer Auswahlentscheidung zugrunde liegende Regelbeurteilungen noch eine hinreichend verlässliche Grundlage für eine Auswahlentscheidung darstellen, nicht generalisierend, sondern nur unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalles beantworten lassen (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 24.7.2008 - 5 ME 70/08 -, ZBR 2009, 215 , juris). Vorliegend sind jedoch entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts Umstände des Einzelfalles gegeben, die dafür sprechen, dass die letzte Regelbeurteilung des Antragstellers keine hinreichend verlässliche Grundlage mehr für die Auswahlentscheidung darstellt.
Entscheidend hierfür ist, dass der Antragsteller in dem Zeitraum zwischen dem Beurteilungsstichtag und der Auswahlentscheidung zum (Regierungs-)Hauptsekretär befördert und ihm zugleich ein seinem neuen statusrechtlichen Amt entsprechender höherwertiger Dienstposten übertragen worden ist. Während er sich zum Beurteilungsstichtag noch im Amt eines Regierungsobersekretärs befand und ihm ein nach der Besoldungsgruppe A6/A7 BBesO bewerteter Dienstposten in der Standortverwaltung C. als Rechnungsführer übertragen war, übertrug ihm die Beklagte im Vorgriff auf die beabsichtigte Beförderung den Dienstposten "Luftwaffentransportbearbeiter Boden/Luft und Beauftragte Person für Gefahrgut" im Bundeswehr-Dienstleistungszentrum C. (Materialdepot Hesedorf) der Besoldungsgruppe A 8 BBesO. Damit haben sich nicht nur das statusrechtliche Amt, sondern auch die Anforderungen, die der dem Antragsteller übertragene Dienstposten stellt, in einer Weise geändert, die es rechtfertigt, von einer fehlenden Aktualität der letzten Regelbeurteilung auszugehen. Dem kann die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg entgegen halten, der Antragsteller habe auf dem neuen Dienstposten seine Leistung nicht gesteigert, da es insoweit an der Vergleichbarkeit der während des Beurteilungszeitraums und danach von dem Antragsteller innegehabten Dienstposten fehlt. Die Konstanz in der Leistung ist für die Frage der Aktualität der letzten Beurteilung eines nach dem Beurteilungsstichtag beförderten Beamten von Bedeutung, wenn sich trotz der Beförderung der Dienstposten nicht geändert hat (so in dem vom beschließenden Senat zu entscheidenden Fall: Nds. OVG, Beschl. v. 24.7.2008 - a. a. O.). Demgegenüber ist von einer fehlenden Aktualität der letzten Regelbeurteilung und der Notwendigkeit einer erneuten Beurteilung auszugehen, wenn ein Bewerber bei der letzten Regelbeurteilung noch ein niedrigeres Statusamt bekleidet hat, erst danach unter Übertragung eines höherwertigen neuen Dienstpostens befördert worden ist und nunmehr ein weiteres Beförderungsamt anstrebt (in diesem Sinne auch Schnellenbach, a. a. O., Rn. 79).
Der Vollständigkeit halber ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass der Senat nicht ohne Weiteres die verwaltungsgerichtliche Einschätzung nachvollziehen kann, der Antragsteller habe seine Leistungen nicht gesteigert, ohne auf die in den Verwaltungsvorgängen (Beiakte D) enthaltenen Beurteilungsbeiträge vom 12. November 2007 betreffend den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. August 2007 und vom 29. April 2008, der den Zeitraum vom 1. September 2007 bis zum 29. April 2008 abdeckt und bereits den Antragsteller als (Regierungs-)Hauptsekretär betrifft, einzugehen.
Erheblichen rechtlichen Bedenken begegnet zudem die Auffassung des Verwaltungsgerichts, eine als möglich erscheinende Auswahl des Antragstellers sei selbst im Falle der Rechtswidrigkeit der Heranziehung der Regelbeurteilungen nicht gegeben. Die hierfür gegebene Begründung des Verwaltungsgerichts vermag nicht zu überzeugen. Danach habe der Antragsteller Anhaltspunkte für eine erhebliche Leistungssteigerung nicht vorgetragen, weshalb die Vergabe der Wertungsstufe B nach der Beförderung des Antragstellers nicht als möglich erscheine, zumal der Beigeladene im Falle einer ebenfalls zu erstellenden neuen Beurteilung in seiner Vorbeurteilung diese Wertungsstufe bereits im Amt eines Hauptsekretärs erreicht habe.
Insoweit gilt, dass die Auswahlentscheidung im Falle der fehlenden Aktualität der ihr zugrunde gelegten Regelbeurteilungen auf einem unzutreffenden Sachverhalt beruht, weil sie auf einem nicht aktuellem Leistungs- und Befähigungsstand der Bewerber fußt. Dem Verwaltungsgericht ist es dabei verwehrt, hinsichtlich der Frage, ob die Auswahl des unterlegenen Bewerbers als möglich erscheint, eine Prognose über den voraussichtlichen Inhalt einer neu zu fertigenden Beurteilung anzustellen und seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Denn zuständig ist hierfür allein der Dienstherr des Beamten. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller werde im Falle einer Neubeurteilung voraussichtlich nicht die Wertungsstufe B erhalten, auf der – wie dargelegt – unzureichend dargelegten Einschätzung gründet, er habe seine Leistungen nicht gesteigert.
Zudem kann die Möglichkeit der Auswahl des Antragstellers nicht mit dem Argument abgelehnt werden, der Beigeladene habe im Falle einer Neubeurteilung jedenfalls die bessere Vorbeurteilung als der Antragsteller. Denn die Auswahl der leistungsbezogenen Kriterien, an denen die Antragsgegnerin ihre Auswahlentscheidung orientiert, steht allein in ihrem Ermessen und nicht im Ermessen des Verwaltungsgerichts (std. Rspr.; vgl. nur Nds. OVG, Beschl. v. 12.3.2010 - 5 ME 292/09 -, m. w. N.). Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin ausweislich des Auswahlvermerks entscheidend nur auf die aktuelle Beurteilung sowie eine ausschärfende, dienstpostenbezogene Betrachtung der Einzelleistungsmerkmale abstellt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Kosten des Beigeladenen sind nicht gemäß § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig, weil er in beiden Rechtszügen Anträge nicht gestellt und sich damit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 40, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG sowie für das Beschwerdeverfahren aus § 47 Abs. 1 GKG. Der Streitwert beträgt die Hälfte desjenigen Betrages, der gemäß §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 1 GKG in einem Hauptsachverfahren zum Zeitpunkt der Anhängigkeit des erst- bzw. zweitinstanzlichen Verfahrens maßgeblich wäre, da es sich hier - wie eingangs aufgezeigt - um eine Beförderungsdienstpostenkonkurrenz handelt. Er beläuft sich mithin für den jeweiligen Rechtszug auf 1/2 x 6,5 x 2877 EUR (Endgrundgehalt der BesGr A 9 BBesO) = 9.350,25 EUR. Die erstinstanzliche Streitwertfestsetzung ist demnach gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG zu ändern.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 40, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG sowie für das Beschwerdeverfahren aus § 47 Abs. 1 GKG
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 1 GKG
§ 23 BBG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 3 Satz 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 200
NVwZ 2009, 787
NVwZ-RR 2009, 733
2 BvR 857/02
5 ME 16/10
5 ME 143/07
2 A 7.06
5 ME 118/09
5 ME 70/08
5 ME 292/09