Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2020-01-30, Aktenzeichen 3 U 79/18

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 3. April 2018, Az. 312 O 73/17, hinsichtlich des Tenors zu I. sowie hinsichtlich des Kostentenors zu IV. abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 983,95 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. März 2017 zu zahlen. Der weitergehende Zahlungsantrag wird zurückgewiesen.
Von den erstinstanzlichen Kosten fallen der Klägerin 5/6, der Beklagten 1/6 zur Last.
Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin 1/10, der Beklagten 9/10 zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin hat die Beklagte im Hinblick auf belästigende E-Mail-Werbung wegen Verstoßes gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG auf Unterlassung, Auskunft, Schadensersatzfeststellung und Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Anspruch genommen.
Mit Urteil vom 3. April 2018, Az. 312 O 73/17, hat das Landgericht Hamburg der Klage im Hinblick auf die Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von € 983,95 und hinsichtlich der Erstattung der Kosten eines Abschlussschreibens in Höhe von € 678,45, jeweils nebst Rechtshängigkeitszinsen, sowie bezüglich des geltend gemachten Schadensersatzfeststellungsanspruchs stattgegeben. Der weitergehend geltend gemachte Anspruch auf Kostenerstattung wurde zurückgewiesen. Im Hinblick auf die zwischenzeitlich übereinstimmend für erledigt erklärten Anträge auf Unterlassung und Auskunftserteilung wurden der Klägerin die Kosten gemäß § 91 a ZPO, im Übrigen nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO auferlegt.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, die sie frist- und formgerecht eingelegt und begründet hat.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Sie führt erneut aus, dass die Wiederholungsgefahr mit der Übersendung der Abschlusserklärung vom 24. Januar 2017 (Anlagen JS 20 und JS 21) ausgeräumt worden sei. Daher sei das Abschlussschreiben vom 26. Januar 2017 (Anlage JS 24) nicht mehr erforderlich gewesen, so dass eine Kostenerstattungspflicht nicht bestehe. Der geltend gemachte Schadensersatzfeststellungsantrag sei nach der zwischenzeitlich mit Schriftsatz vom 11. August 2017 erteilten Auskunft jedenfalls mangels Feststellungsinteresse unzulässig, weil die Klägerin einen etwaigen Schaden inzwischen beziffern könne und auch müsse.
Im Hinblick auf die bereits erstinstanzlich übereinstimmend für erledigt erklärten Anträge auf Unterlassung und Auskunft seien der Beklagten zu Unrecht die Kosten auferlegt worden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 3. April 2018 abzuändern und die Klage – unter voller Kostentragungspflicht der Klägerin für das gesamte Verfahren – abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,
Soweit das Landgericht die Beklagte verurteilt hat, verteidigt die Klägerin das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.
Sie führt erneut aus, dass die Abschlusserklärung der Beklagten vom 24. Januar 2017 unzureichend gewesen sei, weil sich aus dem Anschreiben der Beklagten vom 24. Januar 2017 ergeben habe, dass die Erklärung nur beschränkt abgegeben worden sei. Die Wiederholungsgefahr habe daher fortbestanden, so dass das Abschlussschreiben vom 26. Januar 2017 (Anlage JS 24) zu Recht erfolgt sei und dessen Kosten zu erstatten seien. Der geltend gemachte Schadensersatzfeststellungsantrag sei nach wie vor begründet. Insbesondere sei das Feststellungsinteresse nicht durch die zwischenzeitlich erfolgte Auskunftserteilung entfallen.
Die Kostenentscheidung des Landgerichts sei auch im Hinblick auf die zwischenzeitlich für erledigt erklärten Klaganträge nicht zu beanstanden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Ladungshinweis des Senats vom 4. Dezember 2019 und das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 19. Dezember 2019 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zum überwiegenden Teil begründet, im Übrigen unbegründet.
I.
Zwischen den Parteien steht zu Recht nicht mehr im Streit, dass der Versand von E-Mail-Werbung der vorliegenden Art (Anlagen JS 8, JS 10, JS 12 und JS 15) an Empfänger, die in den Erhalt solcher E-Mails zuvor nicht eingewilligt haben, gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verstößt.
1.
Der ursprünglich geltend gemachte Unterlassungsantrag zu I. war jedoch bei Klagerhebung mangels Wiederholungsgefahr unbegründet.
Entgegen der Ansicht der Klägerin und des Landgerichts war die Abschlusserklärung der Beklagten vom 24. Januar 2017 (Anlage JS 21) ausreichend, um die Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Aus dem Schreiben vom 24. Januar 2017, mit dem dieses Abschlussschreiben übersandt worden ist (Anlage JS 20), ergibt sich nicht, dass die Abschlusserklärung hinter der zuvor ergangenen einstweiligen Verfügung (Az. 312 O 561/16) zurückgeblieben wäre.
In dem Schreiben heißt es:
„...versteht unsere Mandantin die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg so, dass nicht jede Bestätigungsmail untersagt wird, sondern lediglich eine Bestätigungsmail mit dem konkreten werblichen Inhalt, der den streitgegenständlichen Mails zugrunde lag. Eine derartige einstweilige Verfügung wird von unserer Mandantin akzeptiert. Anbei erhalten Sie die Abschlusserklärung.“ (Anlage JS 20).
Dieses Verständnis von der Reichweite der einstweiligen Verfügung, d.h. dem Charakteristischen der angegriffenen und verbotenen Verletzungshandlung, ist zutreffend. Insoweit verweist der Senat auf seinen in dem vorangegangenen Verfügungsverfahren, Aktenzeichen 312 O 561/16, ergangenen Beschluss vom 2. August 2017, Aktenzeichen 3 W 50/17. Dort heißt es:
„Zum Charakteristischen der Verletzungshandlung gehört nämlich einerseits der schon angeführte Umstand, dass die unverlangte Werbung über die auto-replay-Funktion generiert wird und nicht losgelöst von einem bereits vorhandenen Kontakt verbreitet wird. Auch konkretisiert die Bezugnahme auf die konkreten Verletzungsformen gemäß den Anlagen JS 8, 10, 12 und 15 eine bestimmte werbliche Maßnahme, die eine Testsiegerwerbung für die B.-Matratze der Antragsgegnerin zum Gegenstand hat. Diese erweist sich als das Charakteristische der angegriffenen Handlungen“.
Mithin erweist sich die Abschlusserklärung der Beklagten vom 24. Januar 2017 (Anlage JS 21) auch bei der gebotenen Berücksichtigung des Übersendungsschreibens vom 24. Januar 2017 (Anlage JS 20), als geeignet und ausreichend, um die Wiederholungsgefahr zu beseitigen.
Die durch die erfolglose Geltendmachung des Unterlassungsantrags entstanden Kosten sind daher nach der bereits erstinstanzlich erfolgten übereinstimmenden Erledigungserklärung gemäß § 91 a ZPO der Klägerin aufzuerlegen. Die Berufung der Beklagten hat insoweit Erfolg, so dass die gemäß § 91 a ZPO erfolgte landgerichtliche Kostenentscheidung entsprechend abzuändern ist.
2.
Der geltend gemachte Schadensersatzfeststellungantrag zu III. ist gemäß §§ 7 Abs. 2 Nr. 3, 9 UWG, 256 ZPO begründet. Insbesondere besteht das Feststellungsinteresse der Klägerin auch nach der bereits erstinstanzlich erteilten Auskunft fort. Auch insoweit verweist der Senat auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil. Der Ausspruch zur Schadenersatzfeststellung bleibt mithin aufrecht erhalten. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos.
3.
Der ursprünglich geltend gemachte Auskunftsantrag zu IV. war gemäß §§ 7 Abs. 2 Nr. 3, 9 UWG, 242 BGB begründet. Diesbezüglich verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils. Im Hinblick auf die bereits erstinstanzlich erfolgte übereinstimmende Erledigungserklärung sind die diesbezüglichen Kosten zu Recht gemäß § 91 a ZPO der Beklagten auferlegt worden. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg.
4.
Der mit dem Klagantrag zu II. geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten ist gemäß §§ 7 Abs. 2 Nr. 3, 12 Abs. 2 UWG in zuerkannter Höhe von € 983,95 nebst Zinsen begründet. Insoweit verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen und die zutreffende Berechnung in den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg.
5.
Der ebenfalls mit dem Klagantrag zu II. geltend gemachte und zuerkannte Anspruch auf Erstattung der Kosten des Abschlussschreibens in Höhe von € 678,45 nebst Zinsen ist hingegen unbegründet, denn zum Zeitpunkt des Abschlussschreibens am 26. Januar 2017 (Anlage JS 25) war die Wiederholungsgefahr – wie vorstehend ausgeführt – bereits durch die Abschlusserklärung der Beklagten vom 24. Januar 2017 (Anlagen JS 20 und JS 21) ausgeräumt worden. Das landgerichtliche Urteil ist daher auch insoweit abzuändern. Der in Höhe von € 678,45 nebst Zinsen zuerkannte Anspruch auf Erstattung der Kosten des Abschlussschreibens ist zurückzuweisen. Insoweit hat die Berufung der Beklagten Erfolg.
II.
Im Hinblick auf das Obsiegen und Unterliegen der Parteien ist die landgerichtliche Kostenentscheidung gemäß §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO abzuändern.
Nach den vorstehenden Ausführungen obsiegt die Klägerin in I. Instanz hinsichtlich der Anträge auf Schadensersatzfeststellung sowie hinsichtlich der Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von € 983,95 nebst Zinsen sowie bzgl. der landgerichtlichen Kostenentscheidung zum Auskunftsantrag. Sie unterliegt jedoch hinsichtlich des geltend gemachten Antrags auf Erstattung der Kosten des Abschlussschreibens, mit einer Zuvielforderung bzgl. der Erstattung der Abmahnkosten in Höhe von € 13,00 sowie hinsichtlich der Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO bzgl. des Unterlassungsantrags.
Bei Berücksichtigung der jeweiligen Streitwerte hat die Klägerin 5/6, die Beklagte 1/6 der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen.
III.
Im Hinblick auf das Obsiegen und Unterliegen der Parteien in II. Instanz fallen der Klägerin gemäß §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 ZPO 1/10, der Beklagten 9/10 der Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.
In der Berufungsinstanz stehen (nur) noch der zuerkannte Schadensersatzfeststellungsantrag, die Verurteilung zur Erstattung der Kosten des Abmahnschreibens in zuerkannter Höhe von € 983,95 und zur Erstattung der zuerkannten Kosten des Abschlussschreibens in Höhe von € 678,45, jeweils nebst Rechtshängigkeitszinsen, sowie die gemäß § 91 a ZPO erfolgte Kostenentscheidung des Landgerichts bzgl. der übereinstimmend für erledigt erklärten Unterlassungs- und des Auskunftsanträge im Streit.
Die Klägerin obsiegt hinsichtlich des Antrags auf Schadensersatzfeststellung, der zuerkannten Abmahnkosten von € 983,95 und der Kostenentscheidung bzgl. des Auskunftsantrags. Sie unterliegt hinsichtlich der zuerkannten Kosten des Abschlussschreibens von € 678,45 und der Kostenentscheidung bzgl. des Unterlassungsantrags (§ 91 a ZPO).
IV.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Voraussetzungen der Revisionszulassung gemäß § 543 ZPO sind nicht gegeben. Es handelt sich nicht um eine Entscheidung von grundsätzlicher Bedeutung; sie erschöpft sich vielmehr in der Anwendung gesicherter Grundsätze der obergerichtlichen Rechtsprechung auf die vorliegende Einzelfallwerbung. Ebenso wenig erfordert die Fortbildung des Rechts und Wahrung der Rechtseinheit eine Zulassung der Revision.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 Abs. 2 Nr. 3, 9 UWG, 256 ZPO
§§ 7 Abs. 2 Nr. 3, 9 UWG, 242 BGB
§§ 7 Abs. 2 Nr. 3, 12 Abs. 2 UWG
§§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 91 a ZPO
§ 543 ZPO
§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 12 O 73/17
12 O 561/16
3 W 50/17
97 ZPO 1/10