Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-06-28, Aktenzeichen 19 U 174/05
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2006:0628.19U174.05.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 11. November 2005 verkündete Ur-teil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Siegen wird zurück-gewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Be-klagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu voll¬streckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird zunächst auf das angefochtene Urteil verwiesen, soweit sich aus den nachfolgenden Feststellungen nichts Abweichendes ergibt, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Die Berufung der Klägerin rügt:
Das Landgericht sei von unzutreffenden Vertragsgrundlagen ausgegangen und habe deshalb die Vertragsmäßigkeit der Kloben unrichtig beurteilt. Es sei unstreitig, dass für hier bestelltes geschmiedetes Material die DIN/N 10250 – 2 zutreffe und die in der Bestellung der Klägerin genannte DIN/EN 10025 nur für warmgewalzte Erzeugnisse gelte. Das Material der gelieferten Kloben habe die nach DIN zulässigen Höchstwerte hinstl. Chrom und CEV überschritten und den für Kerbschlagarbeit erforderlichen Wert unterschritten. Das habe zum Reißen des Klobens und insgesamt zur Untauglichkeit der vorgesehenen Verwendung zum Einbau in der Ruderanlage von Seeschiffen, die der Beklagten bekannt gewesen sei, geführt. Die vorgenannten Anforderungen seien auch ohne ausdrückliche Erwähnung Vertragsinhalt geworden, da es sich im Hinblick auf die vorgesehene Verwendung der Teile um internationalen Standard handele, der auch für die Beklagte selbstverständlich habe sein müssen. Der weitere, bisher dem Feststellungsantrag unterstellte Schaden habe sich inzwischen konkretisiert und werde nunmehr klageerweiternd verfolgt. Hinsichtlich der übrigen, vom Landgericht nicht behandelten Punkte, insbesondere zu den weiteren Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nach Grund und Höhe, werde auf das erstinstanzliche Klagevorbringen verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
abändernd die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 150.202 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz auf 98.892 Euro Euro seit dem 29.5.2003 und auf weitere 51.310 Euro seit dem 3.12.2003 zu zahlen;
ferner regt die Klägerin an, klagestattgebendes Grundurteil zu erlassen und im übrigen unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie stimmt der nach ihrer Ansicht in der Klageerweiterung liegenden Klageänderung nicht zu, rügt, dass der Sachverhalt von der Klägerin weiterhin in wesentlichen Punkten unrichtig wiedergegeben werde, und verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbingens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Erklärungen zu Protokoll Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis durch ergänzende mündliche Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. Q erhoben. Wegen des Beweisergebnisses wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 28.4.2006 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet.
Das Landgericht hat die Klage auf Schadensersatz nach den Artt. 35, 45 Abs. 1 b), 74 f. CISG, den die Klägerin zuletzt in der Gesamthöhe von 150.202 Euro geltend gemacht hat, im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
Der Klägerin steht im Hinblick auf die von der Beklagten gelieferten Kloben schon dem Grunde nach kein Gewährleistungsanspruch zu.
Soweit Mängel in Form einer Abweichung von der vertraglichen Soll-Beschaffenheit der Kloben überhaupt in Betracht kommen (1.), sind sie von der Klägerin jedenfalls nicht rechtzeitig gerügt worden (2.), so dass sich weitere Feststellungen erübrigen.
Es kommt deshalb nicht auf die Wirksamkeit der Nr. 11 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Beklagten, die unstreitig in jahrelanger Geschäftsübung Bestandteil der Verträge zwischen den Parteien sind, an, soweit damit bestimmte Gewährleistungerechte wie der Schadensersatz ausgeschlossen werden sollen (Bl. 24 d.A.).
1. Ausgangspunkt für die Frage der Mangelhaftigkeit ist die Soll-Beschaffenheit der Kloben, die sich aus der vertraglichen Vereinbarung der Parteien ergibt, Art. 35 Abs. 1 CISG.
1.1. Allein dem dokumentierten Vertragsinhalt lässt sich nach dem Beweisergebnis –mit Ausnahme des unten erörterten Chromanteils in der Schmelzprobe- schon nicht entnehmen, dass die Kloben Anforderungen hätten entsprechen müssen, deren Nichteinhaltung die Klägerin als Mängel nun insbesondere unter Verweis auf DIN- (bzw. entsprechende EN-) Normen rügt. Maßgebend ist insoweit die Auftragsbestätigung der Beklagten vom 29.11.2002 (Bl. 60 d.A.).
Grundlage der Lieferung waren unstreitig die Bestellung der Klägerin vom 28.11.2002 (Bl. 14 d.A.) und die, allerdings erheblich abweichende, Auftragsbestätigung der Beklagten vom 29.11.2002 (Bl. 60 d.A.). Für den Fall der Abweichung der Auftragsbestätigung bestimmt Nr. 3 der AGB der Beklagten die Maßgeblichkeit der Auftragsbestätigung, wenn nicht der Käufer binnen 10 Tagen schriftlich widerspricht, was dem Gehalt nach eine Regelung ähnlich § 151 BGB darstellt. Die Klägerin hat nicht widersprochen. Vielmehr ist eine konkludente Annahme darin zu sehen, dass sie die auf der Grundlage gelieferten Kloben abgenommen hat, weiterverarbeitete und den Kaufpreis zahlte (vgl. Bl. 135 d.A.). Nichts Anderes ergibt sich bei Heranziehung der Artt. 18, 19 CISG. Die Abweichung in der Auftragsbestätigung der Beklagten bezog sich namentlich auf den Wegfall der Stahlgüte laut Bestellung der Klägerin nach DIN/EN 10025, an deren Stelle die Beklagte auch nicht andere DIN/EN einstellte. Die Abweichung war also wesentlich nach Art. 19 Abs. 3 CISG und stellte somit nach Art. 19 Abs. 1 CISG die Ablehnung der Bestellung der Klägerin verbunden mit einem Gegenangebot dar, das die Klägerin schlüssig angenommen hat (s.o.).
1.2. Die Kloben erfüllen unstreitig die gemäß Auftragsbestätigung konkret vereinbarte Zug- und Streckfähigkeit und nach dem Inhalt der Auftragsbestätigung sind keine weiteren Anforderungen geschuldet, als nach vereinbarter Prüfung gemäß dem LRS (Lloyd’s Register of Shipping) nach EN 10204/ 3.1.C. zu erfüllen, gemäß Prüfbericht des LRS vom 20.2.2003 (Bl. 57 ff. d.A.) allerdings auch zertifiziert sind.
Dabei ist im Termin unstreitig geworden, dass sich die nach LRS zugrunde zu legende Analyse der chemischen Zusammensetzung des Materials auf die Chargenprobe aus der Schmelze (Schöpfkellenprobe), und nicht auf eine Probe aus dem daraus hergestellten Stück, bezieht und zu beziehen hat.
Der Sachverständige hat gegenüber dem Senat im einzelnen überzeugend dargelegt, dass weitergehende DIN-Normen, um hier zur Geltung zu kommen, vereinbart sein müssten. Er hat weiter festgestellt, daß sich aus dem Inhalt der Auftragsbestätigung keine Vereinbarung der DIN-Normen ergebe, auf die die Klägerin jetzt ihren Vortrag zur Mangelhaftigkeit gründet, wonach der Chromanteil im Stahl aus dem Einzelwerkstück zu messen sei, was überhöhte Werte ergebe, und ferner bestimmte Wertvorgaben hinstl. des CEV (Kohlenstoffäquivalent) und der Kerbschlagarbeit nicht eingehalten seien.
Gemessen nur an den feststellbar vereinbarten LRS-Prüfungsanforderungen, genügen die Kloben diesen und sind insoweit vertragsgemäß. Wie die Erörterungen im Termin ergeben haben, erfolgte die LRS-Prüfung in dem vorgegebenen Rahmen, daß im chemischen Teil der Inspektor lediglich überprüft, ob die von der Beklagten ausgewiesenen Werte der von ihr selbst genommenen und ausgewerteten Chargenprobe aus der Schmelze die LRS-Grenzwerte einhalten, was der Fall ist. Der ausgewiesene Chromanteil von 0,28 % unterschreitet den Grenzwert von 0,30 %. Im übrigen enthalten die LRS unstreitig hinsichtlich des CEV-Wertes keine Vorgaben sowie hinsichtlich der Kerbschlagarbeit nur solche betreffend die hier nicht interessierende Eisklasse (Eisbrecher), weshalb es darauf nicht weiter ankommt.
1.3. Zwar bestreitet die Klägerin des weiteren die Richtigkeit des von der Beklagten selbst festgestellten Chromanteils von 0,28 %. Dieser Anteil müsse in Wirklichkeit schon den nach LRS zulässigen Höchstwert in der Schmelze von 0,30 % überschritten haben, wie sich daraus ergebe, dass die im Nachhinein von der Klägerin und dem Sachverständigen aus dem gerissenen Kloben entnommenen Stückproben dort erheblich höhere Chromanteile von 0,41 % bzw. 0,395 % ergeben hätten. Aber dass dieser Schluß schon aus chemischen Gründen nicht zwingend ist, hat der Sachverständige gegenüber dem Senat ebenfalls nachvollziehbar ausgeführt. Infolge der nach Erststarrung der Schmelze eintretenden Seigerung können sich durchaus unterschiedliche Werte zwischen Schmelze und Einzelstück ergeben, und das auch in der hier fraglichen Spanne.
2. Im übrigen sind zu dem Punkt ebenso wenig weitere Feststellungen geboten wie dazu, dass die Klägerin vertraglich über die LRS-Anforderungen hinaus nach DIN/EN geschuldete, aber fehlende Eigenschaften der Kloben als Mängel behauptet.
Die Klägerin hat diesbezügliche Gewährleistungerechte insgesamt mangels rechtzeitiger Mängelrüge nach Art. 39 CISG verloren.
2.1. Die Klägerin hat sich gegenüber dem Senat klarstellend auf Folgendes berufen: Die, der Beklagten angeblich bekannt, nach Schweißen zum Einbau in Ruderanlagen von Seeschiffen vorgesehenen Kloben hätten auch ohne ausdrückliche Erwähnung internationalem Standard, der auch für die Beklagte selbstverständlich sein müsse, zu entsprechen gehabt. Danach seien neben den LRS-Anforderungen auch die weitergehenden DIN/EN-Nomen zum Chromanteil aus der Stückprobe, dem CEV-Wert und der Kerbschlagarbeit maßgeblich, aber nicht erfüllt.
Das als richtig unterstellt, hatte die Klägerin nach dem Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen Kaufmanns aber allen Anlaß zur Prüfung vor der Weiterverarbeitung, ob diese Standards konkret erfüllt waren, Art. 38 Abs. 1 CISG. Das hat sie unstreitig nicht getan und deshalb auch nicht innerhalb angemessener Frist Mängelrüge erhoben.
Nach der maßgeblichen Auftragsbestätigung musste der Klägerin klar sein, dass die Kloben nur gemäß LRS, und damit nicht auf Einhaltung der von ihr nunmehr angeführten weiteren Anforderungen, geprüft waren. Da die Vereinbarung einer auch darauf erstreckten, anderweitigen Materialprüfung weder behauptet noch ersichtlich ist, musste die Klägerin diese selbst vornehmen oder veranlassen, wie sie es sodann bei ihrer Beschaffung von Ersatzmaterial anstelle der von der Beklagten gelieferten Kloben auch getan hat.
Sie durfte davon hinstl. der Kloben von der Beklagten nicht wegen eines vermeintlich zu großen Aufwandes der Prüfung absehen. Die Untersuchungspflicht erstreckt sich auch auf schwierig festzustellende Mängel, wofür ein Sachverständiger umso mehr hinzuzuziehen ist, je höhere Folgeschäden drohen.
Hier war zum einen der bei erforderlicher Umsicht zu betreibende Aufwand nicht unzumutbar groß. Für ihre Ersatzbeschaffung der Kloben vermochte die Klägerin binnen eines Tages eine komplette Materialprüfung durch die Prüfstelle BKW zum Preis von netto nur 478 Euro zu beschaffen (Bl. 105, 147 d.A.). Das ist zum anderen nicht nennenswert im Vergleich zum absehbar drohenden Schaden nicht ordnungsgemäßen Klobenmaterials, schon wenn man nur den hier geltend gemachten Schaden im Zuge der Verarbeitung von netto über 150.000 Euro in Betracht zieht, und erst recht, wenn man außerdem an einen Ruderschaden des Schiffes im Betrieb mit der Gefahr absolut ausufernder Personen- und Sachschäden denkt. Ein solches Schadensereignis war bei Mangelhaftigkeit der Kloben, die an sicherheitsrelevanter Stelle in der Ruderanlage von Seeschiffen eingebaut werden sollten, aufgrund der vom Sachverständigen bestätigten direkten Abhängigkeit der Funktionstüchtigkeit sowie Haltbarkeit von einer ordnungsgemäßen Zusammensetzung des Materials keineswegs fernliegend. In einem derartigen Risikofall war der Klägerin sogar eine vorherige Spektralprüfung am ganzen Kloben mittels mobilem Prüfgerät am Untersuchungsort zumutbar, die gemäß Sachverständigem, wenn auch aufwändiger, durchaus möglich ist. Abgesehen davon hat der Sachverständige einleuchtend beschrieben, dass für eine schnelle und zuverlässige Untersuchung der Kloben weder eine solche jeweils des ganzen Klobens noch ein zerstörender Eingriff unumgänglich gewesen sei. Man habe seitens der Klägerin die Kloben nur ein Stückchen länger bestellen, diese dann abschneiden und als Spektralprobe zur Prüfstelle geben können. Bei einem solchen, zu erwartenden Vorgehen ist nicht einmal ersichtlich, dass ein höherer Aufwand als im Rahmen der Ersatzbeschaffung durch die Klägerin entstanden wäre.
2.2. Aus den entsprechenden Erwägungen hätte die Klägerin auch den Chromanteil in den Einzelstücken selbst überprüfen (lassen) müssen. Ihr musste bekannt sein, dass die vereinbarte Prüfung nach LRS im chemischen Bereich keine eigene Untersuchung durch Lloyd’s beinhaltete, sondern die Werte allein auf den Angaben der Beklagten beruhten. Auf diese durfte sie sich wegen der klägerseits selbst herausgestellten zentralen Bedeutung und negativen Auswirkung gerade eines zu hohen Chromanteils für die Schweißbarkeit des Stahls, aber auch dessen Zähigkeit (Kerbschlagarbeit), nicht unbesehen verlassen.
2.3. Eben weil ein überhöhter Chromanteil laut Klägervortrag auch den ebenfalls für die Schweißbarkeit bedeutsamen CEV-Wert negativ beeinflusst, kommt hinzu, dass die Klägerin ferner die Einhaltung dessen Höchstwertes von 0,47 umgehend hätte prüfen müssen. Das war, wie der Sachverständige auch schon gegenüber dem Landgericht dargestellt hat (Bl. 276 d.A.), ohne weiteres mit der von ihm im Gutachten wiedergegebenen Berechnungsformel (Bl. 181 d.A.) anhand der dem LRS-Zertifikat beigefügten Analysewerte (Bl. 58 d.A.) möglich und ergab bereits einen überhöhten CEV-Wert von 0,53 (Bl. 276 d.A.). Sollte die Klägerin als Fachunternehmen in der Stahlverarbeitung solche einschlägigen und vergleichsweise einfachen Berechnungen nicht selbst vornehmen können, konnte und musste sie sie, ebenfalls ohne unzumutbaren Aufwand, anderweitig beauftragen.
Da dies alles unterblieben ist, kam es zu einer Mangelrüge der Klägerin nach Auslieferung der Kloben am 5.2.2003 erst rund sieben Wochen später und erst nach der Weiterverarbeitung durch Verschweißen und Beginn des Einbaus, am 25.3.2003, was deutlich verspätet ist.
3. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 ZPO fehlen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 151 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 35 Abs. 1 CISG
Art. 19 Abs. 3 CISG
Art. 19 Abs. 1 CISG
Art. 39 CISG
Art. 38 Abs. 1 CISG