Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-06-29, Aktenzeichen OVG 6 S 41.09
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2010:0629.OVG6S41.09.0A

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. Oktober 2009 wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird für die zweite Rechtsstufe auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die 1962 geborene Antragstellerin ist Amtsrätin (BesGr. A 12) in der Laufbahn des gehobenen Auswärtigen Dienstes der Antragsgegnerin. Sie wendet sich gegen die Nichtberücksichtigung im Rahmen der im Frühjahr 2009 eingeleiteten Auswahl für insgesamt 71 Beförderungen in ein Statusamt der BesGr. A 13. Laut Vermerk der Antragsgegnerin vom 2. Juli 2009 wurde für die Auswahl ein „Betrachterfeld“ unter insgesamt 328 Dienstkräften der BesGr. A 12 bestimmt, innerhalb dessen im Wesentlichen eine vergleichende Bewertung der in den letzten dienstlichen Beurteilungen erzielten Gesamtnoten erfolgte und die hiernach bestbewerteten 71 Beamten für eine Beförderung festgelegt wurden. Voraussetzung für eine Aufnahme in das „Betrachterfeld“ war unter anderem, dass sich die Dienstkraft ca. ein Jahr, mindestens jedoch zehn Monate in einer herausgehobenen Position im Inland oder Ausland bewährt hatte. Die Antragstellerin, die in den letzten dienstlichen Beurteilungen für den Zeitraum August 2004 bis Dezember 2005 die Spitzennote „E“ (übertrifft die besonders hohen Anforderungen in herausragender Weise) und für den Anschlusszeitraum bis Mai 2008 die Gesamtnote „2“ (übertrifft die Anforderungen erheblich) erhalten hatte, erfüllt nach Ansicht der Antragsgegnerin diese Voraussetzung nicht. Als herausgehobene Positionen sieht die Antragsgegnerin die in der Regel für Beamte des Spitzenamtes des gehobenen Auswärtigen Dienstes (BesGr. A 13) vorgesehenen Dienstposten an. Im Ausland sind dies im Wesentlichen die Posten des Kanzlers, des Leiters RK, des Leiters einer Außenstelle, des Leiters personalstarker Visastellen in schwierigem Umfeld sowie vergleichbare und laufbahnübergreifend (hD/gD) ausgeschriebene Positionen, im Inland die Posten der Referatsleiter und Stellvertreter, der persönlichen Mitarbeiter der Abteilungsleitung, der Länderreferenten sowie laufbahnübergreifend (hD/gD) ausgeschriebene Positionen. Die Antragsgegnerin bezog insgesamt 75 Dienstkräfte, die sich zuvor in einer herausgehobenen Position des gehobenen Auswärtigen Dienstes bewährt hatten, in das „Betrachterfeld“ ein. Von den aus dieser Gruppe für eine Beförderung ausgewählten Dienstkräften hatten in ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilung 2 die Gesamtnote „1“ (herausragend), 12 wie die Antragstellerin die Gesamtnote „2“ (übertrifft die Anforderungen erheblich), 19 die Gesamtnote „3“ (übertrifft die Anforderungen) und 38 die Gesamtnote „4“ (erfüllt die Anforderungen in jeder Hinsicht) mit mindestens einem Ausprägungsgrad „B“ erhalten. Bei den mit der Gesamtnote „4“ beurteilten und für eine Beförderung vorgesehenen 38 Bewerbern handelt es sich um die Beigeladenen.
Das Verwaltungsgericht hat auf den Antrag der Antragstellerin der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 23. Oktober 2009 im Wege der einstweiligen Anordnung sinngemäß untersagt, den Beigeladenen in der Beförderungsrunde 2009 vor Ablauf von zwei Wochen nach Mitteilung einer erneuten Entscheidung über die Auswahl für eine Beförderung in das Amt einer Oberamtsrätin/eines Oberamtsrats (BesGr. A 13) ein derartiges Beförderungsamt zu übertragen. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt: Der allein an die fehlende Innehabung eines herausgehobenen Dienstpostens anknüpfender Ausschluss von einer vergleichenden Eignungs- und Leistungsprognose unter Zugrundelegung aktueller dienstlicher Beurteilungen sei jedenfalls dann mit dem Leistungsgrundsatz nicht vereinbar und verstoße gegen Art. 33 Abs. 2 GG, wenn wie im hier streitigen Beförderungsverfahren die vor der Einbeziehung in eine Beförderungsauswahl für unabdingbar gehaltene Übertragung bestimmter Dienstposten nicht ihrerseits auf einer am Leistungsgrundsatz orientierten Personalauswahl beruhe. Im Übrigen sei nach der Aktenlage auch nicht ersichtlich, dass die in Frage kommenden Dienstkräfte des gehobenen Dienstes - insbesondere die Antragstellerin - in der Vergangenheit auf die zwingende Notwendigkeit der vorherigen Bewährung auf einem der herausgehobenen Dienstposten mit der erforderlichen Deutlichkeit hingewiesen worden wären. Der Ausschluss der Antragstellerin von einer auf aktuelle dienstliche Beurteilungen abstellenden vergleichenden Bewertung habe sich auf das Ergebnis der Auswahl jedenfalls der beigeladenen Konkurrenten ausgewirkt. Dafür spreche, dass deren letzte Beurteilungen - ohne dass es vorliegend einer Auseinandersetzung mit den Einzelheiten ihres Inhalts bedürfe - mit einer um zwei von insgesamt sieben Notenstufen schlechteren Gesamtnote als die der Antragstellerin abschlössen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin festgestellt und es der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO zu Recht vorläufig untersagt, den Beigeladenen ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 13 zu übertragen. Die Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung wird durch das Beschwerdevorbringen nicht in Frage gestellt (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO).
Artikel 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (sog. Bestenauslese). Dementsprechend hat ein Beförderungsbewerber einen Anspruch darauf, dass über seine Bewerbung unter Beachtung der vorgenannten Kriterien ermessensfehlerfrei entschieden wird. Bei der erforderlichen Auswahl zwischen mehreren Bewerbern ist in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien abzustellen. Entscheidende Bedeutung kommt den letzten dienstlichen Beurteilungen der Bewerber zu, weil diese den aktuell erreichten und damit maßgeblichen Leistungsstand wiedergeben. Die Antragsgegnerin hat bei der Vergabe der 2009 im gehobenen Auswärtigen Dienst zur Verfügung stehenden Beförderungsämter der BesGr. A 13 diesen Anspruch der Antragstellerin auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt.
Das Verwaltungsgericht stellt unter Heranziehung der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. u. a. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37/04 -, BVerwGE 124, 99 ff., Rdnr. 20 bei Juris; BVerfG, Beschluss vom 20. September 2007 - 2 BvR 1972/07 -, ZBR 2008, 167 ff., Rdnr. 17 ff. bei Juris) zu Recht darauf ab, dass es sich bei der Einstufung des Dienstpostens, den der Beamte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, grundsätzlich um kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium handelt. Zwar sind bei der Beurteilung des Leistungsvermögens eines Beamten und seiner voraussichtlichen Bewährung in einem höheren Amt die Anforderungen in den Blick zu nehmen, die sein Dienstposten stellt. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass Inhaber höherwertiger Dienstposten leistungsstärker sind als Inhaber niedriger bewerteter Dienstposten. Die unterschiedliche Einstufung der Dienstposten von Bewerbern rechtfertigt es nicht, von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen abzusehen. Nur wenn den Anforderungen des Artikels 33 Abs. 2 GG bereits bei der Besetzung des Dienstpostens genügt worden ist, kann der ausgewählte Beamte nach erfolgreichem Abschluss einer Bewährungszeit ohne nochmalige Bewerberauswahl befördert werden bzw. anderen Bewerbern, die zuvor einen höherwertigen Dienstposten nicht inne hatten, ohne weiteren Leistungsvergleich vorgezogen werden. Die Antragsgegnerin behauptet selbst nicht, dass die der Antragstellerin vorgezogenen und in das „Betrachterfeld“ aufgenommenen Beigeladenen die von ihnen bereits innegehaltenen herausgehobenen Dienstposten aufgrund einer den Anforderungen des Artikels 33 Abs. 2 GG entsprechenden Bestenauslese erhalten haben. In dem Auswahlvermerk vom 2. Juli 2009 wird unter II.1. aus Anlass einer Anfrage des Personalrats zur Frage der Vergabe herausgehobener Dienstposten vielmehr ausdrücklich festgehalten:
„Die Versetzung auf solche Posten steht im personalhoheitlichen Ermessen des Dienstherrn, § 28 BBG. Solche Dienstposten sind keine 'öffentlichen Ämter' wie etwa Beförderungsdienstposten i. S. v. Art. 33 II GG. Der Beamte kann nicht beanspruchen, auf einen solchen Posten versetzt zu werden, damit seine Beförderung möglichst schnell erfolgen könne. Daher kann ein möglicher Kläger auch nicht seine Rechtsbehelfe damit begründen, ihm hätte ein solcher Posten angeboten werden müssen oder der Dienstherr habe es versäumt, ihn rechtzeitig auf die Bedeutung eines solchen Postens hinzuweisen.“
Die Antragstellerin durfte daher nicht von vornherein von einem Leistungsvergleich auf der Grundlage der aktuell erteilten dienstlichen Beurteilungen insbesondere im Verhältnis zu den um zwei Notenstufen schlechter beurteilten Beigeladenen ausgenommen werden.
Soweit die Antragsgegnerin in dem für eine Aufnahme in das „Betrachterfeld“ vorausgesetzten Innehaben eines herausgehobenen Dienstpostens ein im Hinblick auf die Besonderheiten des Auswärtigen Dienstes zulässiges und sachgerechtes Anforderungsprofil sieht, kann ihr nicht gefolgt werden. Zwar kann der Dienstherr durch Aufstellung eines Anforderungsprofils von vornherein einzelne aus der Gruppe der Bewerber, unter denen der Leistungsvergleich stattzufinden hat, ausschließen. Es handelt sich dabei um eine Funktionsbeschreibung des Dienstpostens, die objektiv die Kriterien festlegt, die der Inhaber erfüllen muss. An ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten bemessen, um eine optimale Besetzung zu gewährleisten. Erst wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3/00 -, BVerwGE 115, 58 ff., Rdnr. 32 bei Juris). Bei der von der Antragsgegnerin für die Aufnahme in das „Betrachterfeld“ geforderten vorherigen Wahrnehmung eines herausgehobenen Dienstpostens handelt es sich jedoch nicht um ein Anforderungsprofil im vorverstandenen Sinne. Das Auswahlkriterium dient nach dem eigenen Verständnis der Antragsgegnerin vielmehr der Feststellung, ob sich der Bewerber bereits auf einem Posten mit herausgehobenen Anforderungen bewährt hat. In dem bereits zitierten Auswahlvermerk vom 2. Juli 2009 wird dazu unter II.1. ausdrücklich ausgeführt:
„Es ist im Zuge eines Verfahrens, das der Bestenauslese dienen soll, sachgerecht, die Aufnahme ins Betrachterfeld einer Beförderungsauswahl abhängig zu machen von der vorherigen Bewährung auf Posten mit herausgehobenen Anforderungen.“
Damit ist das Auswahlkriterium mit einer Erprobungszeit vergleichbar, wie sie durch §§ 32 Nr. 2, 34 der Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten (Bundeslaufbahnverordnung - BLV) vom 12. Februar 2009 (BGBl. I S. 284) geregelt ist. Die in der Erprobungszeit erfolgende Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Demgemäß muss sich auch die Auswahl nach Leistungskriterien im Sinne des Artikels 33 Abs. 2 GG vorverlagern auf den Zeitpunkt der Vergabe des höherwertigen (Beförderungs)Dienstpostens (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001, a.a.O., Rdnr. 30 bei Juris). Dass es sich bei dem hier streitigen Auswahlkriterium weniger um ein besonderes Anforderungsprofil als um eine „verkappte“ Erprobung im Sinne der §§ 32 Nr. 2, 34 BLV handelt, wird nicht zuletzt dadurch unterstrichen, dass eine Erprobung im Sinne der genannten Vorschriften nach Auskunft der Bevollmächtigten der Antragsgegnerin im Anschluss an die getroffenen und hier angegriffenen Beförderungsentscheidungen nicht vorgesehen ist und die Beförderungsämter ohne weiteres übertragen werden sollen.
Im Übrigen liegt das Verwaltungsgericht mit seiner Annahme nicht verkehrt, dass die vorherige Wahrnehmung eines herausgehobenen Dienstpostens mit Blick auf eine spätere Beförderung durchaus einer faktischen Anwartschaft nahe kommen kann. Dies zeigen die Verhältnisse bei der Beförderungsrunde 2009. Bei 328 Bewerbern insgesamt und 75 in das „Betrachterfeld“ für einen Leistungsvergleich einbezogenen Beamten wurden lediglich 4 nicht für eine Beförderung ausgewählt.
Vor dem Hintergrund, dass keiner der der Antragstellerin vorgezogenen Bewerber den von ihm bereits innegehaltenen herausgehobenen Dienstposten im Wege eines den Anforderungen des Artikels 33 Abs. 2 GG genügenden Vergabeverfahrens erhalten hatte und insoweit im Verhältnis zur Antragstellerin kein Eignungs- und Leistungsvergleich durchgeführt wurde, ist nicht entscheidungserheblich, ob den Beamten des gehobenen Auswärtigen Dienstes allgemein bekannt war, dass die vorherige Innehabung eines herausgehobenen Dienstpostens unabdingbare Voraussetzung für eine Beförderung nach A 13 war und ob in den zu den jeweiligen Versetzungsterminen erstellten Vakanzenlisten diese Dienstposten eindeutig gekennzeichnet waren. Die Antragsgegnerin behauptet jedenfalls nicht, dass die Antragstellerin in Kenntnis der Notwendigkeit der vorherigen Innehabung eines herausgehobenen Dienstpostens für eine Beförderung nicht bereit gewesen wäre, sich bei einem der früheren einheitlichen Versetzungstermine auf einen entsprechenden Dienstposten versetzen zu lassen. Die von der Antragsgegnerin eingereichten Unterlagen (E-Mails, Runderlasse, Vermerke etc.) ergeben im Übrigen auch kein eindeutiges Bild. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass in den Jahren 2004 und 2005 wegen der Schaffung von 50 weiteren Stellen der BesGr. A 13 im gehobenen Auswärtigen Dienst auch Bewerber befördert worden sind, die zuvor keinen herausgehobenen Dienstposten innegehabt hatten (vgl. dazu die Darstellung im „Grüner Dienst“ vom 25. Oktober 2004, Ziffer 1 des Vermerks vom 31. Januar 2006 [Verf.: OAR’ in H...-S...] sowie Ziffer 5 des Vermerks vom 12. Dezember 2003 [Verf.: VLR’ in K...]). In der zu den Gerichtsakten gereichten E-Mail vom 21. Februar 2008 wird einer Beamtin auf ihre Anfrage zu ihren Beförderungschancen unter anderem lediglich mitgeteilt, dass für die Beförderung in das Endamt einmal eine herausgehobene Position wahrgenommen werden solle, und angeraten, vielleicht bei der Bewerbung auf die nächste Liste darauf zu achten, sich gezielt auf herausgehobene Posten, deren extra Kennzeichnung beabsichtigt sei, zu bewerben. Das Verwaltungsgericht weist ferner zutreffend darauf hin, dass das „Personalentwicklungskonzept für den Auswärtigen Dienst“ vom Februar 2002 mit dem in Form einer Pyramide dargestellten „Modell“ für eine Personalentwicklung im gehobenen Dienst und der dort aufgeführten Aufeinanderfolge von Dienstposten und deren Tätigkeitsfelder eher für eine beispielhafte Aufzählung als für ein zwingendes Verlaufsmodell spreche. Schließlich ging die Antragsgegnerin aber offensichtlich auch noch bei der hier angegriffenen Auswahlentscheidung - wie sich aus dem bereits zitierten Auswahlvermerk vom 2. Juli 2009 ergibt - selbst davon aus, dass sie nicht verpflichtet gewesen sei, den Beamten einen herausgehobenen Dienstposten anzubieten und sie auf die Bedeutung der Übertragung eines solchen Dienstpostens für eine spätere Beförderung hinzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen Antrag gestellt und sich somit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28 BBG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO
§ 32 Nr. 2, 34 BLV
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 32 Nr. 2, 34 der Verordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Artikel 33 Abs. 2 GG
Art. 33 II GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 124, 99
BVerwGE 115, 58
2 C 37/04
2 BvR 1972/07
2 A 3/00