Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-10-12, Aktenzeichen I-25 U 58/08
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2010:1012.I25U58.08.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen, soweit die Beklagte zur Zahlung von 145.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 140.530,38 € seit dem 21.08.2007 und aus weiteren 4.469,62 € seit dem 28.12.2007 verurteilt worden ist.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger bleibt nachgelassen die Vollstreckung seitens der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 28.05.2008 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bochum teilweise abgeändert.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um die Frage, ob der Kläger von der Beklagten, seiner geschiedenen Ehefrau, einen Ausgleich finanzieller Aufwendungen für ein der Beklagten gehörendes Grundstück verlangen kann.
Unter dem 09.07.1998 erwarb die Beklagte ein mit einem Einfamilienhaus bebautes Grundstück in Recklinghausen, U Weg 75 zu einem Kaufpreis von 750.000 DM. Zur Bezahlung des Kaufpreises wendete die Beklagte entweder 290.000 DM oder 300.000 DM aus ihrem Vermögen auf. Ein Betrag von 495.000,00 DM wurde durch ein von beiden Parteien am 27.09.1998 bei der Deutschen Bank aufgenom-menes Darlehen finanziert. Die Darlehensraten wurden von dem Konto des Klägers abgebucht. In der Folgezeit wurde das Grundstück geteilt. Der bebaute Teil U Weg 75 wurde am 28.02.1999 veräußert und der Kaufpreis von 490.000 DM dazu verwendet, das bestehende Darlehen abzulösen.
Auf dem unbebauten Teil U Weg 73 a sollte ein Eigenheim errichtet werden.
Unter dem 29.06.1999 unterzeichneten die Parteien einen weiteren Darlehensvertrag mit der Deutschen Bank über insgesamt 600.000 DM.
Die Kreditraten bediente ebenfalls der Kläger. Neben den Kreditraten bringt der Kläger in der Folgezeit angefallene und von ihm im Einzelnen aufgelistete Aufwendungen für die Errichtung des Wohnhauses als Finanzierungsaufwand in Ansatz. Zwischen den Parteien ist erstinstanzlich streitig gewesen, in welchem Umfang der Kläger weitere Aufwendungen für den Hausbau aus seinem Vermögen aufgebracht hat. In zweiter Instanz bestreitet die Beklagte insgesamt, dass die von dem Beklagten vorgetragenen Aufwendungen aus seinen sonstigen Mitteln und nicht aus der Darlehensvaluta stammten.
Durch notariellen Vertrag vom 22.07.1999 vereinbarten die Parteien Gütertrennung. Die Ehe schlossen sie am 27.07.1999.
Am 16.10.2004 trennte sich der Kläger von der Beklagten. Die Ehe der Parteien wurde schließlich am 26.02.2007 geschieden.
Vor dem Familiengericht stritten die Parteien um Trennungsunterhalt der Beklagten. Der Kläger wurde durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts – Familiengerichts – Recklinghausen vom 27.12.2007 zur Zahlung rückständigen Trennungsunterhalts verurteilt. Bei der Berechnung der Höhe des Unterhalts wurden die von dem Kläger in der Zeit nach der Trennung der Parteien geleisteten Darlehensraten als die Leistungsfähigkeit mindernde Ausgaben berücksichtigt.
Darüber hinaus nahm die Beklagte den Kläger vergeblich auf Rückzahlung eines Darlehens in Höhe von 25.000 € in Anspruch. Die Klage der Beklagten scheiterte daran, dass sie eine Darlehensgewährung nicht nachweisen konnte und die Zahlung als nicht rückforderbare ehebedingte Zuwendung angesehen wurde.
Der Kläger errechnet unter Berücksichtigung von Zins- und Tilgungsleistungen auf die aufgenommenen Darlehen bis Juni 2006 in Höhe von 191.446,64 € sowie von Aufwendungen für Baukosten in Höhe von 119.446,71 € Zuwendungen in Höhe von 310.893,35 €. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufstellung des Klägers Bl. 4 bis 6 d. A. Bezug genommen.
Auf Seiten der Beklagten bringt er folgenden Finanzierungsaufwand in Ansatz:
Darlehensraten ab 01.07.2006: 7.654,50 € eigenes Vermögen: 300.000 DM = 148.274,65 € Erstattungen an ihn: 185.000 DM = 94.589,00 € Gesamtbetrag: 250.518,04 €
Der Kläger hat behauptet:
Er habe neben den Darlehensraten Aufwendungen für das Bauvorhaben in Höhe von 119.446,71 € erbracht. Die Beklagte habe ihm 185.000 DM erstattet.
Die Vermögensbildung in der Hand der Beklagten beruhe darauf, dass etwaigen Gläubigern des Klägers der Zugriff auf Vermögenswerte habe erschwert werden sollen.
Das bebaute Grundstück habe seiner Alterssicherung dienen sollen. Er verfüge über keine ausreichende Alterssicherung. Auch habe er keine Einnahmen oder Vermögen aus Unternehmensbeteiligungen. An dem „Unternehmen“ C3 und Y, einer Rechtsanwaltskanzlei, sei er nicht beteiligt. Ein Zusammenhang zwischen ihm und einer I KG in O2 – einer Firma, die mit Döneraktionen wirbt – bestehe nicht.
Die Beklagte hat behauptet,
Der Kläger habe im Hinblick auf den Altersunterschied zwischen den Parteien sowie in Anbetracht von Erbansprüchen seiner Kinder aus seinen früheren Ehen den Eigentumserwerb auf Seiten der Beklagten gewollt.
Er habe sie von heute auf morgen aus einer intakten Ehe verlassen.
Der Kläger verfüge über eine Alterssicherung in Gestalt von Barvermögen und einer Lebensversicherung bei der Aachen-München Lebensversicherung in L2 (Vers.-Nr. ##########). Noch in 2004 sei bei der Volksbank C2 eG eine Einlage von 50.000 € (18.10.2004) bzw. eine solche von 90.000 € (19.10.2004) getätigt worden. Darüber hinaus habe der Kläger – was unstreitig gewesen ist – am 13.10.2004 zu Gunsten seiner geschiedenen Ehefrau X eine Grundschuld in Höhe von 130.000 € für deren Grundstück in S2 besichert. Der Kläger habe Einkünfte und auch Vermögen aus mehreren Unternehmensbetei-ligungen (C3, Y in N, I KG in O). Mit den Herren C3 und Y habe der Kläger einen Online-Buchversandt für Fachbücher organisiert. Den Gesellschaftsvertrag, durch den der Kläger einen Gesellschaftsanteil an der I KG gezeichnet habe, habe er in ihrem Beisein am 26.06.2004 geschlossen. Der Kläger habe am 16.02.2005 und 15.07.2005 Zahlungen der I KG erhalten.
Sie selbst habe auf die Baukosten 436.216.15 DM geleistet. Von den seitens des Klägers neben den Darlehensraten in Ansatz gebrachten Baukosten seien nur 128.328,21 DM zu akzeptieren.
Die Immobilie habe sie zu einem Preis von 490.000 € veräußert und nach Ablösung der Darlehensverbindlichkeiten in Höhe von 211.464,28 € einen Restbetrag von 278.535,72 € erhalten.
Der Kläger hat die Erzielung eines Veräußerungserlöses nur in Höhe von 490.000 € mit Nichtwissen bestritten und sich den Vortrag der Beklagten zur Höhe ihrer finanziellen Beiträge hilfsweise zu Eigen gemacht.
Das Landgericht hat die Beklagte durch Teilanerkenntnisurteil zur Herausgabe diverser Gegenstände Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages von 14.000 € verurteilt und durch streitiges Urteil der Zahlungsklage des Klägers stattgegeben.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe in Höhe von 145.000 € ein Ausgleichsanspruch entsprechend den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu, weil der Kläger der Beklagten in dieser Höhe Vermögens-werte im Vertrauen auf den Fortbestand der Ehe habe zukommen lassen. Mit dem Scheitern der Ehe sei die Geschäftsgrundlage für diese Zuwendungen entfallen.
Wegen der Einzelheiten der tatsächlichen Feststellungen, der in erster Instanz gestellten Sachanträge und der rechtlichen Begründung des Landgerichts wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Gegen die Stattgabe der Zahlungsklage richtet sich die form- und fristgerechte Berufung der Beklagten, mit der diese ihren erstinstanzlichen Abweisungsantrag bezüglich des durch den Kläger geltend gemachten Zahlungsanspruches weiterverfolgt.
Die Beklagte wendet sich mit rechtlichen Ausführungen gegen die Bejahung der Voraussetzungen eines Anspruchs auf Rückzahlung unbenannter Zuwendungen wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage.
Darüber hinaus wendet sie sich im Wesentlichen mit folgenden Ausführungen in tatsächlicher Hinsicht gegen die Bejahung eines Ausgleichsanspruches.
Angesichts dessen, dass der Kläger die Verwendung der gesamten Valuta des zweiten Darlehens für die Baukosten nicht nachvollziehbar belegt habe, sei der Zinsdienst bis zur Ablösung des ersten Darlehens aus der überschießenden – nicht für die Baukosten verwendeten – Valuta zu bestreiten gewesen bzw. sei der behauptete Zinsdienst im Wesentlichen aus den aufgenommenen Darlehensvaluta bestritten worden.
Es fehle jeglicher Nachweis darüber, dass der Kläger die von ihm aufgelisteten Aufwendungen auf das Bauvorhaben aus eigenen Mitteln und nicht aus den aufgenommenen Darlehen und den von ihr zur Verfügung gestellten Mitteln bestritten habe.
Ihre Aufwendungen für das gemeinsame Bauvorhaben seien weitaus höher gewesen, als der Kläger zugestehe. Der Kläger habe von ihrem Girokonto mittels Online-Banking in dem Zeitraum vom 04.11.1999 bis zum 20.01.2000 156.875,00 DM an die Bauträger J GmbH und in dem Zeitraum 17.01.2000 bis 08.08.2000 50.000 DM auf sein Konto überwiesen.
Sie könne lediglich Baukosten in Höhe von 465.000 DM rekonstruieren, denen Zahlungen durch sie in Höhe von 485.000 DM gegenüber stünden.
Der Kläger habe die Darlehensvaluta von vornherein so hoch angesetzt, dass er hieraus den Zins- und Tilgungsdienst habe bestreiten und daneben noch einiges für sich habe abzweigen können, was sich daran zeige, dass er zeitnah zu der Trennung Festgelder im Betrag von 140.000 € bei der Volksbank C2 gekündigt und hiervon 130.000 € seiner ersten Ehefrau zur Verfügung gestellt habe, die ihren zweiten Ehemann mit diesem Betrag habe auszahlen müssen.
Bei ihr selbst sei keine Vermögensmehrung eingetreten. Sie habe aus dem Verkauf des Objektes U Weg durch den notariellen Vertrag vom 17.11.2006 nur einen Kaufpreis von 405.000 € erzielt – die erstinstanzliche Angabe von 490.000 € beruhe auf einem Informationsmissverständnis - , so dass sich folgende Rechnung ergebe:
Eigenmittel der Beklagten: 383.489,00 € übernommenes Restdarlehen: 211.464,00 € Zwischensumme: 594.464,00 € ./. Veräußerungserlös: 405.000,00 € Unterdeckung: 185.933,00 €
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und begehrt die Zurückweisung der Berufung.
Er behauptet unter Vorlage eines in dem Unterhaltsverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens vom 07.12.2006 die Beklagte sei prozessunfähig und leitet dies zusätzlich aus widersprüchlichem Vortrag der Beklagten ab.
Der Kläger ist weiterhin der Ansicht, es ergebe sich zumindest aus einem weiteren fachpsychiatrischen Gutachten vom 21.10.2009, dass die Beklagte prozessunfähig sei.
Weiterhin vertritt er die Auffassung:
Die Beklagte sei mit ihrem Vortrag zu dem durch die Veräußerung erzielten Kaufpreis nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, weil er in direktem Widerspruch zu ihrem erstinstanzlichen Vorbringen stehe.
Dem Zahlenwerk der Beklagten ließen sich allenfalls Überweisungen von 272.739,36 DM = 139.449,42 € entnehmen. Er sei aufgrund des Vortrages der Beklagten nicht in der Lage, die Überweisungen im Einzelnen nachzuvollziehen. Im Übrigen überstie-gen die Überweisungen nicht die von ihm zugestandenen Investitionen der Beklagten.
Der Kläger errechnet auf eine Auflage des Senats hin, Gesamtbaukosten von 996.294,9 DM = 509.397,52 € und behauptet, dass diese in der angegebenen Höhe entstanden seien. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufstellungen des Klägers in dem Schriftsatz vom 13.07.2009 (Bl. 432 bis 435 d. A.) Bezug genommen. Hilfsweise hält der Kläger an seiner erstinstanzlichen Aufstellung der Aufwendungen für das Bauvorhaben fest.
Im Übrigen wird wegen des zweitinstanzlichen Parteivortrages auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Die Akten 47 F 116/05 AG Recklinghausen = 10 UF 9/08 OLG Hamm haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg.
I.
Die Berufung ist nicht aufgrund einer Prozessunfähigkeit der Beklagten unzulässig. Die Beklagte wurde im Zeitpunkt der Berufungseinlegung bis zum jetzigen Zeitpunkt durch ihre Prozessbevollmächtigten ordnungsgemäß vertreten.
1.
Es bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Berufungseinlegung bzw. der Erteilung einer entsprechenden Prozessvollmacht an ihre zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten geschäfts-unfähig und damit auch prozessunfähig war. Das von dem Kläger hierzu vorgelegte Sachverständigengutachten aus dem Unterhaltsverfahren des Dr. N2 vom 07.12.2006 trägt die Annahme einer Geschäftsunfähigkeit der Beklagten weder bezogen auf den Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens am 07.12.2006 noch auf einen späteren Zeitpunkt des Rechtsstreits bis zur Berufungseinlegung. Aus dem Gutachten ergibt sich lediglich eine schwere depressive Episode mit psychotischen Symptomen und somatischem Syndrom, die aber nach den Feststellungen des Sachverständigen korrekt behandelt wurde sowie lediglich zu einer Arbeitsunfähigkeit der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt und nicht einmal zu einer Einschränkung ihrer Verhandlungsfähigkeit geführt hat. Der schriftsätzliche Vortrag des Klägers trägt ebenfalls keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine zunächst bestehende Geschäftsunfähigkeit der Beklagten. Dass eine Partei widersprüchlich vorträgt, genügt hierfür eben so wenig wie das Beharren auf einem durch mehrere Instanzen als unzutreffend angesehenen Rechtsstandpunkt.
2.
Soweit sich aus dem weiteren Gutachten vom 21.10.2009 nunmehr eine Geschäftsunfähigkeit und damit auch Prozessunfähigkeit der Beklagten ableiten lässt, führt dies weder dazu, dass die zulässigerweise eingelegte Berufung unzulässig wird, noch berührt dies die Zulässigkeit der Klage (vgl. dazu BGH NJW 1993, 1654 f). Das Verfahren wird im Anwaltsprozess auch nicht unterbrochen. Vielmehr haben lediglich die Prozessbevollmächtigten der prozessunfähig gewordenen Partei die Möglichkeit, eine Aussetzung des Rechtsstreits zu beantragen, wovon die Beklagtenvertreter ungeachtet eines entsprechenden Hinweises keinen Gebrauch gemacht haben.
II.
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Aus den oben genannten Gründen führt eine zwischenzeitlich eingetretene Prozessunfähigkeit der Beklagten nicht zur Unzulässigkeit der Klage.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 145.000 €.
a)
Ein Anspruch folgt nicht aus den §§ 738 ff BGB, denn zwischen den Parteien bestand keine Ehegatteninnengesellschaft. Der Abschluss eines entsprechenden Gesellschaftsvertrages liegt nahe, wenn die Ehegatten über Jahre hinweg planvoll und zielstrebig gemeinsam am Aufbau eines Vermögens mitgearbeitet haben, um auch im Alter aus dessen Erträgen zu leben und daraus auch weiteres Vermögen zu bilden (vgl. BGH, Urteil vom 30.06.1999, AZ: XII ZR 230/96 Tz. 14). Die Vorausset-zungen liegen hier nicht vor, weil das Zusammenwirken der Parteien nicht über den Aufbau eines Familienheimes zum Zwecke der Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft und gegebenenfalls der Alterssicherung durch mietfreies Wohnen hinausging.
b)
Der Kläger kann einen Ausgleichsanspruch auch nicht auf §§ 346, 313 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 BGB stützen, denn es lässt sich nicht feststellen, dass die Beibehaltung einer durch unbenannte Zuwendungen des Klägers geschaffene Vermögenslage für ihn unzumutbar ist.
aa)
Bei den Aufwendungen des Klägers – so sich denn feststellen lässt, dass sie getätigt wurden – handelt es sich um sogenannte unbenannte Zuwendungen an die Beklagte und nicht um eine Schenkung.
(1)
Unbenannte Zuwendungen liegen dann vor, wenn nach dem erkennbaren Willen des Zuwendenden die Leistung nicht zu einer den Empfänger einseitig begünstigenden und frei disponiblen Bereicherung führen, sondern sie auf Dauer der Ehegemein-schaft dienen soll (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12.04.1995, AZ: XII ZR 58/94 Tz. 12, BGH, Urteil vom 04.02.1998 AZ: XII ZR 160/96 Tz. 11). Der Vermögenswert wird um der Ehe willen und als Beitrag zur Verwirklichung und Ausgestaltung, Erhaltung oder Sicherung der ehelichen Lebensgemeinschaft zugewandt, wobei der Zuwendende die Vorstellung oder Erwartung hegt, dass die eheliche Lebensgemeinschaft Bestand haben und er innerhalb dieser Gemeinschaft an dem Vermögenswert und dessen Früchten weiter teilhaben werde. Hierzu gehören auch Zuwendungen, die ein Ehegatte dem anderen im Interesse einer haftungsmäßig günstigeren Organisation des Familienvermögens macht, um es dem Zugriff von Gläubigern zu entziehen (BGH, Urteil vom 30.06.1999, AZ: XII ZR 230/96 Tz. 23, Staudinger/Wimmer-Leonhardt § 516 BGB Rdnr. 84).
Dafür, dass Zuwendungen des Klägers an die Beklagte im Vertrauen auf den Fortbestand der Ehe erbracht wurden, spricht, dass die Mittel der Finanzierung des Familienheims dienen sollten.
Eine Einigung darüber, dass das Hausgrundstück oder der Wert des Grundstückes auf Dauer und unabhängig von dem Bestand der Ehe der Beklagten zufließen sollte, lässt sich nicht feststellen. Dies kann nicht aus den von den Parteien vorgetragenen weiteren Zwecken der Zuwendung abgeleitet werden.
Nach dem Vortrag des Klägers sollte die Zuwendung an die Beklagte einer haftungsmäßig günstigeren Organisation des Familienvermögens dienen, weil das Hausgrundstück etwaigen potentiellen Gläubigern als Haftungsgrundlage entzogen werden sollte. Das Bestehen einer Haftpflichtversicherung steht dem nicht entgegen, weil es auch darum gegangen sein kann, für den Fall vorzubeugen, dass die Deckungssumme überschritten ist oder der Versicherer aus irgendwelchen Gründen nicht eintritt. Abgesehen davon lässt sich das Bestehen der Versicherung nicht sicher feststellen. Eine Pflicht zur Haftpflichtversicherung besteht für Unternehmensberater nicht.
Soweit die Beklagte hierzu behauptet, dass sie deshalb Alleineigentümerin des bebauten Grundstückes werden sollte, um sie vor Erbansprüchen der Kinder des Klägers aus erster Ehe im Falle seines Vorversterbens zu schützen, schließt dies ebenfalls nicht aus, dass die Zuwendungen des Klägers um der Ehe willen erfolgten. Letztlich sollte das Hausgrundstück dann der Absicherung der Beklagten für eine Fallgestaltung dienen, die ein Bestehen der Ehe bis zum Tod des Klägers voraussetzt. Auch dem Zweck der Absicherung des Ehepartners im Fall vereinbarter Gütertrennung kann die Vorstellung zugrunde liegen, die Ehe werde Bestand haben (vgl. dazu BGH NJW-RR 1998, 962 (964)).
(2)
Als Zuwendung ist nicht nur die unmittelbare Überlassung von Geldbeträgen oder Sachen durch einen der Ehegatten an den anderen zu verstehen, sondern auch die Finanzierung des Erwerbs eines Vermögensgegenstandes von einem Dritten und einer späteren Wertsteigerung des Objektes (vgl. dazu BGH NJW 1989, 1986 (1987)).
(3)
Soweit der BGH für schwiegerelterliche Zuwendungen seine bisherige Rechtsprechung geändert hat und diese nicht mehr als unbenannte Zuwendungen, sondern als Schenkungen qualifiziert (vgl. dazu BGH, Urteil vom 03.02.2010, AZ: XII ZR 189/06, Tz. 21 ff = NJW 2010, 2202-2207, BGH; Urteil vom 21.07.2010, AZ: XII ZR 180/09, Tz. 12 ff), führt dies nicht zu einer abweichenden Beurteilung.
Diese Rechtsprechung ist nämlich auf die Zuwendungen unter Eheleuten nicht zu übertragen. Der BGH führt ausdrücklich aus, dass es bei den schwiegerelterlichen Zuwendungen anders als bei den unbenannten Zuwendungen unter Ehegatten nicht an einer mit der Zuwendung einhergehenden dauerhaften Vermögensminderung bei dem Zuwendenden, wie sie § 516 BGB voraussetzt, fehle. Bei der unbenannten Zuwendung unter Ehegatten sei eine Schenkung regelmäßig deshalb zu verneinen, weil der zuwendende Ehegatte die Vorstellung habe, der zugewendete Gegenstand werde ihm letztlich nicht verloren gehen, sondern der ehelichen Lebensgemeinschaft und damit ihm selbst zugute kommen. Das spricht eindeutig dafür, dass es bezüglich der Zuwendungen unter Eheleuten bei der bisherigen Rechtsprechung bleibt.
bb)
Aus dem ehebezogenen Rechtsgeschäft eigener Art können sich nach Scheitern der Ehe entsprechend den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage Ausgleichs-ansprüche ergeben, wenn die Beibehaltung der durch die Zuwendung herbei-geführten Vermögenslage dem benachteiligten Ehegatten nicht zumutbar ist (vgl. BGH NJW 1989, 1986 (1987), BGHNJW 1997, 2747 (2748), BGH, Urteil vom 30.06.1999, AZ: XII ZR 230/96 Tz. 23).
Der Fortbestand der Ehe ist als Geschäftsgrundlage zu qualifizieren (vgl. dazu Staudinger/Wimmer/Leonhardt § 516 BGB Rdnr. 86). Diese ist hier mit der Trennung und späteren Scheidung der Parteien entfallen.
Dass sich nach Wegfall der Geschäftsgrundlage Ausgleichsansprüche ergeben können, gilt entgegen der Ansicht der Beklagten gerade im Fall der Gütertrennung, da die angemessene Beteiligung beider Ehegatten an dem gemeinsam erarbeiteten Vermögen dem Charakter der ehelichen Lebensgemeinschaft als einer Schicksals- und Risikogemeinschaft entspricht (vgl. BGH Urteil vom 30.06.1999, AZ: XII ZR 230/96 Tz. 23, BGH NJW 1997, 2747 (2747)). Die Bestimmungen des Schuldrechts werden nicht von einer vorrangigen familienrechtlichen Abwicklungsregelung verdrängt, so dass sie nicht nur subsidiär, sondern uneingeschränkt eingreifen (vgl. MK/Koch § 516 BGB Rdnr. 72, Staudinger/Wimmer/Leonhardt § 516 BGB Rdnr. 89).Der Ausgleich einer ehebezogenen Zuwendung nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage ist dann nicht darauf beschränkt, schlechthin unangemessene und untragbare Ergebnisse zu korrigieren (vgl. BGH NJW 1997, 2747 (2748)).
Ein güterrechtlicher Ausgleich scheidet hier wegen der vereinbarten Gütertrennung aus.
Aus der Zuwendung des Grundstückswertes an die Beklagte in Kenntnis der verein-barten Zuwendung kann nicht abgeleitet werden, dass der Kläger auf jegliche Ausgleichsansprüche verzichten wollte. Ausgeschlossen wird nur eine bestimmte Form des Ausgleichs, nämlich die güterrechtliche. Das heißt nicht, dass man sich unabhängig davon bestehender schuldrechtlicher Ausgleichsmöglichkeiten begibt.
Entfallen ist die Geschäftsgrundlage für die Zuwendungen mit dem Zeitpunkt der Trennung und nicht erst der Scheidung der Parteien.
Welcher Zeitpunkt insoweit maßgeblich ist, wird in der Rechtsprechung der Obergerichte allerdings unterschiedlich beurteilt.
Zum Teil wird für Zuwendungen von Schwiegereltern und für Ehegatten sowohl im Falle des Güterstandes der Zugewinngemeinschaft auf den Zeitpunkt der Scheidung der Ehe abgestellt, zum Teil mit der Begründung, dass bis zu diesem Zeitpunkt der Zweck der Zuwendung erreicht ist (vgl. dazu OLG Brandenburg FPR 2004, 708 (709) OLG Düsseldorf, NJW-RR 1992, 1477 (1478), OLG München, Beschluss vom 05.11.1998, AZ: 12 UF 1017/98, OLG Oldenburg NJW 1994, 1539 (1540).
Zum Teil wird angenommen, dass mit endgültiger Trennung der Parteien die Geschäftsgrundlage für die Zuwendung entfällt (vgl. dazu OLG Hamm, Beschluss vom 13.07.1987, AZ: 11 W 95/86, Tz. 6 = FamRZ 1988, 620-621) oder dann auf den Trennungszeitpunkt abzustellen ist, soweit nicht das Ergebnis eines güterrechtlichen Ausgleichs abzuwarten ist (vgl. dazu Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Urteil vom 06.05.1999, AZ: 5 U 35/98, Tz. 65 = FamRZ 2000, 671-672).
Die Rechtsprechung des BGH scheint – jedenfalls soweit es um die Zuwendungen unter Eheleuten geht – dazu zu tendieren, den Zeitpunkt der Trennung als maßgeblich anzusehen. Für die Fallgestaltung der Rückforderung von Zuwendungen durch Schwiegereltern hat der BGH in einem Urteil vom 28.10.1998 (AZ: XII ZR 255/96, Tz. 14) ausgeführt, dass die erwiesene Begünstigung nur für die Zeit nach der Ehescheidung zurück zu gewähren ist, denn der Zweck der Zuwendung sei für den Zeitraum, in dem die Ehe Bestand gehabt hat, erreicht worden.
Für Zuwendungen unter Ehegatten hat der BGH hingegen für die Bemessung der Obergrenze des Ausgleichsanspruches auf den Zeitpunkt abgestellt, um den das Vermögen des Zuwendungsempfängers bei Trennung der Ehegatten infolge der Leistungen des Zuwendenden noch vermehrt war (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30.06.1999, AZ: XII ZR 230/96, Tz. 23, BGH, Urteil vom 08.07.1982, IX ZR 99/80, Tz. 22).
In der Literatur (vgl. dazu Haußleiter/Schulz, Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung, Rdnr. 130, Wever, Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts, 516) wird jedenfalls für den hier in Rede stehenden Güterstand der Gütertrennung auf den Zeitpunkt der endgültigen Trennung abgestellt.
Der Senat folgt der Auffassung, wonach im Falle der Gütertrennung der Zeitpunkt der Trennung der Ehegatten, jedenfalls dann als der maßgebliche Stichtag anzusehen ist, wenn der Zuwendende die Trennung vollzogen hat. Die nach diesem Zeitpunkt erbrachten Aufwendungen konnten angesichts des durch die Trennung dokumen-tierten Zerwürfnisses der Ehegatten nicht mehr im Vertrauen auf den Fortbestand der ehelichen Lebensgemeinschaft erbracht worden sein. Wenn der Zuwendende selbst die Trennung vollzogen hat und nicht beabsichtigt, die Lebensgemeinschaft wieder aufzunehmen, ist aus seiner Sicht eindeutig, dass die von ihm erbrachten Zahlungen nicht mehr der Schaffung einer gemeinsamen Lebensgrundlage dienen sollen. Wenn es der Zuwendende ist, der die Trennung vollzieht, kann nicht einmal die Hoffnung darauf, dass sich die Trennung nicht verfestigt und die Eheleute sich wieder versöhnen, Motiv für weitere Zuwendungen sein.
Aufwendungen des Klägers für den Grundstückserwerb und die anschließende Bebauung des im Alleineigentum der Beklagten stehenden Grundstücks lassen sich nur in einem Ausmaß feststellen, der hinter dem von dem Kläger vorgetragenen Umfang zurückbleibt.
Der Kläger hat nicht bewiesen, dass er neben den unstreitig von ihm getragenen Finanzierungsaufwendungen zusätzlich Ausgaben auf die Baukosten in dem von ihm vorgetragenen Umfang aus seinem Vermögen aufgebracht hat.
Der Kläger muss nicht nur darlegen und beweisen, dass in der von ihm vorge-tragenen Höhe Baukosten angefallen sind, sondern, dass er diese auch aus seinem Vermögen erbracht hat.
Dies folgt zunächst schon aus dem Umstand, dass die Baukosten aus drei Quellen bestritten wurden, nämlich:
- der Darlehensvaluta,
- dem Vermögen des Klägers und
- dem Vermögen der Beklagten.
Da es unstreitig zu Buchungen von dem Darlehenskonto auf das Girokonto der Beklagten und von dem Girokonto der Beklagten auf das Girokonto des Klägers und umgekehrt gekommen ist, kann aus dem Vortrag, die Kosten seien von dem Girokonto des Klägers bestritten worden, nicht notwendigerweise darauf geschlossen werden, dass die Aufwendungen auch aus dem Vermögen des Klägers bestritten wurden, denn sie können auch aus Mitteln bestritten worden sein, die zuvor entweder aus der Darlehensvaluta oder aus dem Vermögen der Beklagten auf das Konto des Klägers überwiesen worden waren.
Entgegen der von dem Senat zunächst vertretenen Auffassung hat die Beklagte schon erstinstanzlich hinreichend bestritten, dass der Kläger die von ihm erstin-stanzlich aufgelisteten Baukosten aus seinem Vermögen erbracht hat.
Der Vortrag der Beklagten zielte schon in erster Instanz darauf ab, dass die nach ihrem Vortrag entstandenen Baukosten die Darlehensvaluta nicht erreichten, was impliziert, dass der Kläger nicht zusätzlich zu den Aufwendungen im Zusammenhang mit der Rückführung der Darlehen Aufwendungen getätigt hat. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass aus der nach dem Vortrag der Beklagten für die Baukosten nicht benötigten Darlehensvaluta anderweitige Aufwendungen der Parteien bestritten wurden.
In welchem Umfang aus dem Vermögen der beiden Parteien Mittel für die Bestreitung der Baukosten aufgewendet wurden, lässt sich nur feststellen, wenn man zunächst die Gesamtbaukosten ermittelt und dem die Leistungen aus der Darlehensvaluta und dem Vermögen der Beklagten gegenüberstellt. Der Restbetrag muss dann aus dem Vermögen des Klägers erbracht worden sein.
Auf den Umstand, dass der Senat nunmehr von der Notwendigkeit, die Gesamtbaukosten zu ermitteln, ausgeht, sind die Parteien, durch entsprechende Hinweis- und Auflagenbeschlüsse des Senats mit Gelegenheit zur Stellungnahme hingewiesen worden.
Die von dem Kläger zweitinstanzlich ermittelten Gesamtbaukosten von 996.294,95 DM sind in der Gesamthöhe von der Beklagten bestritten worden. Sie können nur insoweit der Berechnung zugrunde gelegt werden, als die Beklagte einzelne Parameter zugestanden oder unbestritten gelassen hat oder der Kläger einzelne Positionen bewiesen hat.
Unstreitig betrug der Kaufpreis für das Gesamtgrundstück 750.000 DM. Von den weiteren durch den Kläger im Zusammenhang mit dem Grundstückserwerb in Ansatz gebrachten Kosten hat die Beklagte erstinstanzlich in dem Schriftsatz vom 30.01.2008 Notarkosten in Höhe von insgesamt 4.057,68 DM, Maklerkosten über 22.500,00 DM und Grunderwerbssteuer – in dem Schriftsatz vom 30.01.2008 als Grundsteuer bezeichnet - in Höhe von 26.250,00 DM– zugestanden. Wie der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 21.09.2010 zutreffend eingewandt hat, sind die Grunderwerbsteuer und die Maklerkosten als unstreitig anzusehen.
Dies ergibt einen Betrag von 802.807,68 DM. Hinzu kommen – da der Kläger keine weitergehenden Belege zu neu eingestellten Kostenpositionen vorgelegt hat – diejenigen Positionen, die der Kläger schon erstinstanzlich bei der Kostenzusammenstellung berücksichtigt hat und von der Beklagten akzeptiert wurden.
Dies sind – ohne einzelne Positionen der Notarkosten, die bereits mit dem zugestandenen Betrag von 4.057,68 DM berücksichtigt wurden – folgende Kosten:
Lageplan Y3 2.096,81 DM
Eintragung Auflassungs- 625,00 DM vormerkung
Zinsen 522,50 DM
Zinsen 1.959,22 DM
Gerichtskasse Bochum 1.562,50 DM
Zinsen 1.907,66 DM
Zinsen 1.656,09 DM
Zinsen 1.593,60 DM
Teilung Y3 4.746,84 DM
Gesamtbetrag: 25.369,46 DM
Insgesamt errechnen sich Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Grundstückserwerb von 828.177,14 DM.
Durch den vorgelegten Bauträgervertrag ist ein Werklohn von 527.500,00 DM belegt. Zu der von dem Kläger vorgetragenen zusätzlichen Position: Isolierung Keller in Höhe von 650 DM finden sich keine schriftlichen Vertragsunterlagen. Unter Berücksichtigung der von dem Kläger selbst vorgenommenen Abzüge über 10.980,76 DM, verbleibt ein Werklohn von 516.519,24 DM.
Von den weiteren durch den Kläger zweitinstanzlich in dem Schriftsatz vom 13.07.2009 (Bl. 434/435 d. A.) zusammengestellten Baukosten, bei denen trotz entsprechender Hinweise des Senats mehrere erstinstanzlich geltend gemachte Positionen nicht mehr erfasst werden und deshalb nicht berücksichtigt werden können, hat die Beklagte erstinstanzlich 9.707,66 DM akzeptiert, und zwar:
Fußbodenheizung Musikzimmer: 1.609,82 €
Außenanlage Y4: 1.371,04 €
Y5 Dorsten: 1.933,50 €
Elektrozusatzarbeiten: 4.234,71 €
Löschungsgebühren: 215,00 €
Notarkosten: Grundschuldbestellung: 343,59 €.
Die weiteren Aufwendungen konnten mangels Nachweises nicht berücksichtigt werden.
Es ergibt sich folgende Abrechnung:
Grunderwerbskosten: 828.177,14 DM
Werklohn: 516.519,24 DM
weitere Baukosten: 9.707,66 DM
Zwischensumme: 1.354.404,04 DM
Bestritten wurden die Aufwendungen in Höhe von 490.000 DM aus dem Erlös für den Verkauf der Grundstücksteilfläche. Darüber hinaus stand eine Darlehensvaluta von 600.000 DM zur Verfügung.
./. 490.000,00 DM
./. 600.000,00 DM
Zwischensumme: 264.404,04 DM
Nach dem eigenen Vortrag des Klägers hat die Beklagte zu dem Grundstückserwerb Eigenkapital beigesteuert, das von dem Kläger einmal mit 290.000 DM und einmal mit 300.000 DM beziffert wird, wobei der letztgenannte Betrag in einer Vereinbarung der Parteien entspricht.
Darüber hinaus hat die Beklagte nach dem Vortrag des Klägers an Baukosten 185.000 DM erstattet. Dies ergibt einen Beitrag der Beklagten zu den Gesamtbaukosten von entweder 475.000 DM oder 485.000 DM.
Zwischen den Parteien ist zwischenzeitlich unstreitig geworden, dass aus der Überweisung des Kaufpreises für die Veräußerung des Teilgrundstückes in Höhe von 490.000 DM eine Summe von 64.436,90 DM auf das Konto der Beklagten zurückgeflossen ist. Dann verbleibt ein von ihr geleisteter Finanzierungsbeitrag von entweder 410.563,10 DM oder 420.563,10 DM. Beide Beträge liegen unter der Summe von 436.216,15 DM, die der Kläger der Beklagten jedenfalls aufgrund des hilfsweise zu Eigen gemachten Beklagtenvortrages in erster Instanz anrechnen will.
Bei Ansatz eines Eigenanteils der Beklagten von 410.563,10 DM verbleibt angesichts der zu deckenden Baukosten von 264.404,04 DM ein Überschuss von 146.159,06 DM = 74.729,94 € und bei Ansatz eines Eigenanteils der von 420.563,10 DM ein solcher von 156.159,06 DM = 79.842,86 €.
Die von dem Kläger durch Vorlage der Kontoauszüge bis zum Zeitpunkt der Trennung belegten Aufwendungen an Zins- und Tilgungsleistungen auf die aufgenommenen Darlehen belaufen sich auf 159.593,04 €.
Durch die von dem Kläger erstinstanzlich vorgelegten Kontoauszügen sind folgende Zins- und Tilgungsleistungen belegt:
Darlehen vom 29.06.1999
Unterkonto Nr. #############
Jahr
Zinsen
Tilgung
Gesamt
Fundstelle
2000
15.261,38 DM
3.479,31 DM
18.740,69 DM = 9.581,96 €
18.740,69 DM
= 9.581,96 €
Bl. 35/36 d. A.
2001
8.335,28 €
3.194,42 €
11.529,70 €
Bl. 38/39 d. A.
2002
8.103,65 €
9.213,27 €
17.316,92 €
Bl. 40/41 d. A.
2003
7.541,10 €
3.993,66 €
11.534,76 €
Bl. 42/43 d. A.
2004
7.359,41 €
4.175,35 €
Bl. 44/45 d. A.
2005
7.146,47 €
4.388,29 €
Bl. 46/47 d. A.
2006
2.896,40 €
4.208,03 €
7.104,43 €
Bl. 48-50 d. A.
49.185,85 €
30.851,96 €
80.037,81 €
Unterkonto #############
10.737,41 DM
3.775,73 DM
14.513,14 DM = 7.420,45 €
Bl. 51/52 d. A.
4.854,59 €
2.160,32 €
7.014,91 €
Bl. 53-55 d. A.
4.705,76 €
2.309,20 €
7.014,96 €
Bl. 56/57 d. A.
4.592,53 €
2.422,83 €
7.015,36 €
Bl. 58/59 d. A.
4.208,34 €
2.527,77 €
6.736,11 €
Bl. 60/61 d. A.
3.477,78 €
2.624,83 €
6.102,61 €
Bl. 62/63 d. A.
1.503,97 €
1.128,08 €
2.632,05 €
Bl. 64/65 d. A.
28.832,92 €
15.103,13 €
43.936,45 €
(3) Unterkonto: ##############
4.828,98 DM
2.042,48 DM
6.871,46 DM = 3.513,32 €
Bl. 67/68 d. A.
2.486,66 €
27.079,89 €
29.566,55 €
Bl. 69-71 d. A.
1.128,72 €
22.968,06 €
24.096,78 €
Bl. 72/73 d. A.
6.084,40 €
51.092,25 €
57.176,65 €
Der Gesamtbetrag der bis zur Trennung aufgewendeten Zins- und Tilgungs-leistungen beläuft sich danach auf 159.593,04 €.
Da bereits bei der Ermittlung der Baukosten die Zinsen mit 16.338,31 DM = 8.353,65 € als Aufwendungen berücksichtigt wurden, können diese nicht erneut in Ansatz gebracht werden und sind aus dem Betrag von 159.593,04 € in diesem Umfang heraus zu rechnen. Es verbleiben 151.239,39 €.
Hinzu tritt ein von der Beklagten erstinstanzlich akzeptierter Finanzierungsaufwand des Klägers von 70.000 DM = 35.790,43 €, den der Kläger in der Klageschrift bei den Aufwendungen für den Bau erfasst.
Es verbleiben 187.029,82 €.
Dieser Betrag konnte in Höhe von 74.729,94 € bzw. 79.842,86 € aus dem oben errechneten Überschuss gedeckt werden.
Es verbleibt eine Deckungslücke von 112.299,88 € oder 107.186,96 €, die aus dem Vermögen des Klägers bedient worden sein muss.
Hierauf muss sich der Kläger anrechnen lassen, dass er bis zur Trennung der Parteien ca. fünf Jahre in dem Objekt gewohnt hat und die Zuwendungen für diesen Zeitraum ihren Zweck der Schaffung eines gemeinsamen Familienheims erfüllt haben.
Zur Bemessung des insoweit anzusetzenden Betrages greift der Senat auf den von dem Familiengericht insoweit angesetzten Wohnwert von 1.200 € monatlich zurück. Hieran hatte der Kläger einen hälftigen Anteil von 600,00 €. Dies ergibt im Jahr einen Betrag von 7.200 € und bezogen auf fünf Jahre eine Summe von 36.000 €.
Berücksichtigt man dies, verbleiben Aufwendungen von 76.299,88 € bzw. 71.186,96 €.
(4)
Stellt man auf die erstinstanzlich vorgetragenen Baukosten ab, auf die sich der Kläger hilfsweise bezieht, ergibt sich folgende Abrechnung:
Grundstückskaufpreis: 750.000,00 DM
Zwischensumme: 1.266.519,24 DM
./. Verkaufserlös 490.000,00 DM
Zwischensumme: 776.519,24 DM
erstinstanzlich durch die 128.328,21 DM
Beklagte akzeptierte Bau- kosten
zusätzlich in zweiter In- 6.589,09 DM stanz nachgewiesene Kosten
für die Terrassenüberdachung
./. später berücksichtigte 70.000,00 DM Finanzierungsleistungen des
Klägers
verbleibender Betrag 841.436,54 DM
Zur Begleichung dieser Kosten stand die Darlehensvaluta von 600.000 DM und ein Eigenanteil der Beklagten von entweder 410.563,10 DM oder 420.563,10 DM zur Verfügung.
Es errechnet sich ein Überschuss von 169.126,56 DM = 86.473,04 € oder 179.126,56 DM = 91.585,96 €
Gegenüber stehen Finanzierungsleistungen des Klägers bis zum Zeitpunkt der Trennung über 159.593,04 € und 70.000 DM = 35.790,43 € = 195.383,47 €.
Es verbleibt eine Deckungslücke von 108.910,43 € bzw. 103.797,51 €.
Nach Anrechnung des Nutzungswertes während der Dauer des Zusammenlebens verbleiben 72.910,43 € bzw. 67.797,51 €.
(5)
Wie die Ausführungen bei Wever in Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts Rdnrn. 486, 487 zeigen, ist bei der Beurteilung der Unzumutbarkeit der Beibehaltung der bestehenden Vermögenslage als Voraus-setzung eines Ausgleichsanspruches wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage einerseits zu berücksichtigen, dass auch im Falle der Gütertrennung eine angemessene Beteiligung der Ehegatten an dem gemeinsam Erarbeiteten dem Charakter der ehelichen Lebensgemeinschaft entspricht und andererseits der von den Parteien gewählte Güterstand nicht auf Umwegen in eine Zugewinngemein-schaft kraft Richterrechts umgewandelt werden darf.
Art und Höhe des Billigkeitsanspruches hängen von einer Gesamtwürdigung aller Einzelfallumstände ab, z. B. der Ehedauer, der Frage, wie lange und mit welchem Erfolg die Zuwendung ihrem Zweck gedient hat, Alter des Ehegatten, Art und Umfang der von dem Zuwendungsempfänger innerhalb seines Aufgabenbereiches erbrachten Leistungen, Einsatz eigenen Vermögens, Höhe der noch vorhandenen Vermögensmehrung, dem Zuwendenden verbliebenes Vermögen und anderes (vgl. dazu BGH NJW 1989, 1986 (1987), BGH, Urteil vom 13.07.1994, AZ: XII ZR 1/93 Tz. 13), wobei den Zuwendenden die Darlegungs- und Beweislast der für die Unzumut-barkeit sprechenden Gesichtspunkte trifft.
Die Abwägung der Gesamtumstände führt hier zu dem Ergebnis, dass die Beibehaltung der geschaffenen Vermögenslage für den Kläger unabhängig davon, auf welchen der oben errechneten Beträge man abstellt, nicht unzumutbar ist.
Zu berücksichtigen ist zunächst, dass die Finanzierungsaufwendungen des Klägers nicht aus von ihm in die Ehe eingebrachten Vermögen, sondern aus während des Zusammenlebens und der anschließend geschlossenen Ehe gemeinsam erwirt-schafteten Mitteln aufgebracht wurden. Hieran hatte die Beklagte, die dem Kläger durch die Haushaltsführung die Konzentration auf seine berufliche Tätigkeit ermöglicht hat, einen hälftigen Anteil.
Stellt man das in Rechnung, verbleiben nach den sich auf der Grundlage der zweitinstanzlichen Berechnung des Klägers sich ergebenden Endbeträge von 76.299,88 € bzw. 71.186,96 € nur noch 38.149,94 € bzw. 35.593,48 €. Auf der Grundlage der sich nach der erstinstanzlichen Zusammenstellung des Klägers 72.910,43 € bzw. 67.797,51 € errechnenden Beträge verbleiben nur noch 36.455,22 € bzw. 33.898,76 €.
Diese Beträge sind angesichts der Einkommenssituation des Klägers während des Zusammenlebens der Beklagten und des Lebenszuschnitts der Parteien nicht so immens hoch, dass ein Verbleiben der Zuwendung bei der Beklagten für ihn unzumutbar wäre. Zu berücksichtigen ist dabei, dass die Beklagte, die über ein deutlich geringeres Einkommen verfügte als der Kläger und allenfalls auf Zuwendungen ihrer Familie aus Japan zurückgreifen konnte, dem Kläger ihrerseits einen Betrag von 25.000 € zuwandte, der ihm als unbenannte Zuwendung nach der Trennung der Parteien verblieb.
Es lässt sich weiterhin nicht feststellen, dass der von den Parteien über die Sicherung der ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehende weitergehende Zweck für eine Unzumutbarkeit der Beibehaltung der geschaffenen Vermögenslage spricht. Der Kläger hat seinen Vortrag dazu, dass die Zuwendung den Zweck hatte, einer-seits seiner Alterssicherung durch mietfreies Wohnen zu dienen und andererseits potentiellen Gläubigern das Grundstück als Vollstreckungsobjekt zu entziehen, was für eine Unzumutbarkeit hätte sprechen können, nicht bewiesen. Nach dem Vortrag der Beklagten dienten die Finanzierungsbeiträge des Klägers ihrer eigenen Versorgung, denn danach sollte die Beklagte angesichts des Altersunterschiedes gegenüber dem Kläger im Falle seines Vorversterbens gegen Erbansprüche seiner Kinder aus erster Ehe abgesichert werden.
Darüber hinaus errechnen sich auf der Grundlage des Parteivortrages deutlich höhere Finanzierungsbeiträge der Beklagten. Sie selbst hat aus ihrem – in die Ehe eingebrachten Vermögen und nicht aus gemeinsam erwirtschafteten Mitteln – entweder mindestens 410.563,10 DM = 209.917,58 € oder 420.563,10 DM = 215.030,50 € aufgebracht, während auf Seiten des Klägers aus gemeinsam erwirtschafteten Mitteln Beträge je nach Berechnungsmodell von 76.299,88 € bzw. 71.186,96 € oder 72.910,43 € bzw. 67.797,51 € zugewendet wurden, an denen die Beklagte noch einen hälftigen Anteil hatte.
Darüber hinaus kann den von der Beklagten erstinstanzlich vorgelegten Kontoauszügen entnommen werden, dass der Kläger über die zugewandten Beträge hinaus, über nicht unwesentliches Vermögen verfügte. Einem Kontoauszug der Volksbank C2 eG ist eine Einlage per 18.10.2004 von 50.000 € und per 19.10.2004 eine weitere Einlage von 90.000 € zu entnehmen. Angesichts dessen, dass sich nur eine deutlich geringere Zuwendung als von dem Kläger behauptet feststellen lässt, sind dies Vermögenswerte, die gegen die Unzumutbarkeit des Fortbestandes der Vermögenslage sprechen.
Auf Seiten der Beklagten lässt sich kein vergleichbares weiteres Vermögen feststellen. Es kann nicht angenommen werden, dass die Beklagte nach dem Tod ihres Vaters Erbin eines umfangreichen Vermögens geworden ist. Der durch den Senat beigezogenen Akte ist eine von der Beklagten vorgelegte Bescheinigung zu entnehmen, wonach nicht die Klägerin, sondern deren Mutter Alleinerbin geworden ist. Dem Parteivortrag in dem familiengerichtlichen Verfahren ist weiterhin lediglich zu entnehmen, dass die Beklagte über Aktien verfügte, deren Wert der Kläger mit 12.000 € beziffert hatte.
Es kann dahinstehen, ob der Kläger über keine nennenswerte weitere Alterssiche-rung verfügt und angesichts seines Alters auch nicht mehr in der Lage war, eine solche aufzubauen. Selbst wenn dies der Fall wäre, würde sich daraus keine Unzumutbarkeit der Beibehaltung der Vermögenslage ergeben. Ungeachtet dessen, dass die Beklagte jünger als der Kläger ist, sind auch ihre Möglichkeiten, für eine angemessene Alterssicherung zu sorgen eingeschränkt. Die Beklagte ist ihrerseits nunmehr 52 Jahre alt, was die Möglichkeit der Erwerbstätigkeit einschränkt. Hinzu kommt, dass sie ausweislich des von dem Kläger selbst vorgelegten Gutachtens vom 21.10.2009 an einer psychischen Erkrankung leidet, die jedenfalls phasenweise zu einem Verlust der Geschäftsfähigkeit führt und gegen eine dauerhafte Erwerbsfähig-keit spricht.
c)
Der Kläger hat bezüglich der von ihm nach der Trennung der Parteien geleisteten Zahlungen auf die gemeinsamen Darlehensverbindlichkeiten keinen Anspruch auf hälftigen Ausgleich aus § 426 Abs. 1 S. 1 BGB.
Die nach dieser Vorschrift grundsätzlich im Verhältnis der Gesamtschuldner geltende hälftige Verpflichtung besteht hier nicht, weil die Parteien konkludent eine anderweitige Bestimmung getroffen haben. Eine solche die hälftige Teilung ausschließende anderweitige Bestimmung des Gesamtschuldnerausgleichs liegt darin, dass ein Ehegatte nach der endgültigen Trennung die Tilgung von Darlehensraten allein übernimmt und dafür im Gegenzug die Aufwendungen bei der Bemessung des Unterhalts berücksichtigt werden (vgl. dazu OLG Frankfurt am Main, AZ: 25 U 21/05, Tz. 28 = FamRZ 2007, 1169-1172). So sind die Parteien hier verfahren. Durch Urteil des Amtsgerichts – Familiengerichts – Recklinghausen vom 27.12.2007 wurden die Leistungen des Klägers auf die gemeinsam aufgenommenen Darlehen unterhaltsmindernd berücksichtigt. Dem kann der Kläger nicht entgegen-halten, dass durch die Unterhaltsberechnung die Zins- und Tilgungsleistungen nicht in gleicher Weise wie bei dem Gesamtschuldnerausgleich berücksichtigt wurden. Dem Kläger wäre es unbenommen geblieben, statt der Berücksichtigung bei dem Unterhalt, den Gesamtschuldnerausgleich durchzuführen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus einer reziproken Anwendung des § 92 Abs. 2 ZPO (vgl. dazu Zöller/Herget § 92 ZPO Rdnr. 11). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO zu entnehmen.
Der Senat hat die Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erfordert.
In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist – wie oben ausgeführt, umstritten, ob für die Bestimmung des Ausgleichsanspruches wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage auf den Zeitpunkt der Trennung oder der Ehescheidung abzustellen ist. Eine endgültige und eindeutige Klärung dieser Rechtsfrage ist den ausgewerteten Entscheidungen des BGH, soweit sie sich zur Frage des Stichtages verhalten, nicht zu entnehmen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 738 ff BGB
§§ 346, 313 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 516 BGB
§ 92 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 426 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 1654
NJW-RR 1998, 962
NJW 1989, 1986
NJW 2010, 2202
NJW 1997, 2747
NJW-RR 1992, 1477
NJW 1994, 1539
FamRZ 1988, 620
FamRZ 2000, 671
FamRZ 2007, 1169
47 F 116/05
10 UF 9/08
XII ZR 230/96
XII ZR 58/94
XII ZR 160/96
XII ZR 189/06
XII ZR 180/09
12 UF 1017/98
11 W 95/86
5 U 35/98
XII ZR 255/96
IX ZR 99/80
XII ZR 1/93
25 U 21/05