Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-06-10, Aktenzeichen 3 K 573/08
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2009:0610.3K573.08.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer des 1.372 m² großen Grundstücks in B. , Flurstück 1056, Flur 24, Gemarkung B. . Es ist mit einem Einfamilienhaus bebaut. Der Bebauungsplan Nr. 43 der Stadt B. „L. „ vom 9.6.1975 setzt für das Grundstück allgemeines Wohngebiet mit teils ein-, teils zweigeschossiger Bebauung fest. Das Grundstück grenzt im Süden an die Straße „Q. „. Die Q. verläuft in west-östlicher Richtung. Nach Süden zweigt der E.-------weg von der Q. ab und verbindet sie mit der weiter südlich verlaufenden Straße „B1. Q1.---weg „. Das Gebiet, in dem das Grundstück liegt, sollte in den 50er-Jahren erstmals mit Nebenerwerbssiedlerstellen bebaut werden. Damals gab es in diesem Bereich nur die Straße „B1. Q1.---weg „. Um Baugenehmigungen zu erhalten, verpflichtete sich die damalige Eigentümerin, die Gemeinnützige Siedlungsgesellschaft „S. F. „ GmbH in N. , gegenüber der Stadt B. mit Vertrag vom 2.7.1954, dieser das in die Straßen fallende Gelände des Gebiets kosten- und lastenfrei zu übertragen. Diese Übereignung sollte als Leistung im Rahmen der Anliegerbeitragspflicht gelten. Außerdem sollte die Siedlungsgesellschaft 25.000 DM als Anliegerbeitrag an die Stadt zahlen. Die Stadt B. verpflichtete sich im Gegenzug dazu, die erforderliche Straßenkanalisation und die notwendigen Straßen zu bauen. Der Ausbau der Straßen sollte im Rahmen des festgelegten oder noch festzulegenden Straßenbauprogramms erfolgen. In der Folgezeit wurden die Straßen Q. und E.-------weg angelegt, ein Mischwasserkanal verlegt, die Fahrbahn befestigt und Straßenlaternen aufgestellt. Die Siedlung wurde in den 50er-Jahren bebaut. Da der Zustand der Straßen sich mit der Zeit immer weiter verschlechterte, wandten sich die Anwohner an den Beklagten und baten um Abhilfe. In diesem Zusammenhang teilte der Beklagte persönlich mit Schreiben vom 13.12.2001 einer Anliegerin, der Vorsitzenden der Siedlungsgemeinschaft im Bereich Q. /E.------ -weg , u.a. mit, dass die Straßen Q. und E.-------weg als nicht ausgebaut gälten. Bedingt durch den Vertrag mit der „S1. F. „ von 1954 würden keine Erschließungskosten für die anstehenden Straßenbaumaßnahmen erhoben, weil es sich um einen erstmaligen und bereits „abgelösten" Ausbau handele. Im Mai 2004 informierte der Beklagte die Anlieger darüber, dass die Straßen Q. und E.-------weg als verkehrsberuhigter Bereich ausgebaut werden sollten. Für den Ausbau der Straßen würden Beiträge nach § 8 Kommunalabgabengesetz erhoben. Der Ausschuss für Bauen, Umweltfragen und öffentliche Einrichtungen des Rates der Stadt B. beschloss am 6.5.2004 die von der Verwaltung vorgestellte Ausbauplanung vorbehaltlich der noch durchzuführenden Bürgerbeteiligung. In den Jahren 2004 bis 2006 ließ der Beklagte die Straßen Q. und E.-------weg mit Fahrbahn, Beleuchtung, Entwässerung und Begrünung, aber ohne gesonderte Parkflächen ausbauen. Dieser Ausbau wich teilweise von dem zunächst beschlossenen Ausbauplan ab, der noch besonders gekennzeichnete Parkflächen vorgesehen hatte. Am 2.6.2005 beschloss der Ausschuss für Bauen, Umweltfragen und öffentliche Einrichtungen, die Straßen Q. und E.-------weg für den öffentlichen Verkehr als Gemeindestraßen zu widmen, den südlichen Teil des Deichselwegs allerdings nur für die Nutzung als Fuß- und Radweg. Der Beklagte beschloss am 2.7.2007, den beitragsfähigen Aufwand für beide Straßen als Erschließungseinheit insgesamt zu ermitteln. Am 26.8.2008 hob der Ausschuss für Bauen, Umweltfragen und öffentliche Einrichtungen seinen Ausbaubeschluss vom 6.5.2004 auf und beschloss, dass die Straßen Q. und E.-------weg durch den im Bestandsplan dokumentierten Ausbau endgültig erstmalig hergestellt seien. Der Beklagte setzte gegenüber dem Kläger und dessen Ehefrau durch Bescheid vom 00.00.0000 einen Erschließungsbeitrag i.H.v. 5.690,17 EUR für die Herstellung der Fahrbahn, der Grünanlagen und der Entwässerungseinrichtungen fest. Dabei vervielfachte er die Grundstücksgröße wegen der zweigeschossigen Bebaubarkeit mit 130%. Den gegen die Veranlagung eingelegten Widerspruch des Klägers wies er mit Widerspruchsbescheid vom 00.00.00 zurück. Durch Bescheid vom 00.00.0000 setzte er gegenüber dem Kläger einen Straßenbaubeitrag i.H.v. 447,03 EUR für die Erneuerung der Beleuchtung fest. Die dagegen gerichtete Klage nahm der Kläger zurück. Am 00.00.00 hat der Kläger Klage wegen der Heranziehung zum Erschließungsbeitrag erhoben. Er macht im Wesentlichen geltend, dass der Erschließungsbeitrag für sein Grundstück sei mit der Erfüllung des Vertrags vom 2.7.1954 abgegolten sei. Der Kläger beantragt, den Erschließungsbeitragsbescheid des Beklagten vom 00.00.0000 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 00.00.00 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Er trägt vor: Bei den Straßen Q. und E.-------weg habe es sich - bis auf die Beleuchtung - um Provisorien gehandelt, die jetzt erstmals endgültig hergestellt worden seien. Der Vertrag vom 2.7.1954 sei kein Ablösevertrag. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte zum vorliegenden Verfahren und zum Verfahren 3 K 521/08 sowie der Verwaltungsvorgänge des Beklagten zum vorliegenden Verfahren und zum Verfahren 3 K 521/08 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Beklagte durfte den Kläger zu einem Erschließungsbeitrag für die Straßen Q. und E.-------weg (ohne den Fuß- und Radweg) auf der Grundlage der §§ 127 ff. BauGB i.V.m. der Satzung über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen in der Stadt B. vom 9.6.1999 (EBS) heranziehen und beide Straßen gemeinsam abrechnen (dazu 1. bis 3.). Der festgesetzte Erschließungsbeitrag i.H.v. 5.690,17 EUR ist im Ergebnis nicht überhöht (dazu 4. bis 6.). Der Beitragserhebung stehen auch keine sonstigen rechtlichen Hindernisse entgegen (7.). 1. Die Q. und der E.-------weg (ohne Fuß- und Radweg) sind öffentliche, zum Anbau bestimmte Straßen i.S.d. § 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB. 2. Die beiden Straßen bilden eine Erschließungseinheit gemäß § 130 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m. § 3 Abs. 2 Buchstabe c) EBS, für die der Beklagte den Erschließungsaufwand in rechtlich zulässiger Weise insgesamt ermittelt hat. Mehrere Erschließungsanlagen können nur dann eine Erschließungseinheit i.S.v. § 130 Abs. 2 Satz 3 BauGB bilden, wenn sie ein System darstellen, das hinreichend deutlich abgrenzbar und durch einen Funktionszusammenhang zwischen den einzelnen Anlagen gekennzeichnet ist, der diese, mehr als es ansonsten für das Verhältnis von Erschließungsanlagen untereinander zutrifft, zueinander in Beziehung setzt und insofern voneinander abhängig macht. Die Erschließungseinheit erfordert insoweit einen über den Gemeinvorteil hinausgehenden Sondervorteil im Sinne des § 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.2.1994 - 8 C 14.92 -, BVerwGE 95, 1 = DVBl. 1994, 812 = KStZ 1995, 33; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, Stand: Jan. 2009, § 130 Rdnr. 22 m.w.N..
Nach diesen Kriterien liegen die Voraussetzungen für die Bildung einer Erschließungseinheit vor. Denn die Q. und der Teil des E1.-------wegs , der dem allgemeinen Verkehr gewidmet ist, bilden zwei Erschließungsanlagen (dazu a)), die in einem besonderen Funktionszusammenhang miteinander stehen (dazu b)). Der Beklagte hat die Anlagen auch rechtzeitig zu einer Erschließungseinheit zusammengefasst (dazu c)). a) Der dem allgemeinen Verkehr gewidmete Teil des E1.-------wegs und die Q. sind jeweils eigene Erschließungsanlagen. Der E.-------weg ist nicht nur eine unselbstständige Stichstraße der Q. . Für die Beurteilung der Frage, ob eine Stichstraße eine eigenständige Erschließungsanlage darstellt, ist ausschlaggebend abzustellen auf den Gesamteindruck, den die jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse einem unbefangenen Beobachter von der zu beurteilenden Anlage vermitteln. Dabei kommt neben der Ausdehnung der Stichstraße und der Zahl der durch sie erschlossenen Grundstücke vor allem dem Maß der Abhängigkeit zwischen ihr und der Straße, in die sie einmündet, Bedeutung zu. Vor diesem Hintergrund sind grundsätzlich alle abzweigenden Straßen als unselbstständig zu qualifizieren, die nach den tatsächlichen Verhältnissen den Eindruck einer Zufahrt vermitteln, d.h. (ungefähr) wie eine Zufahrt aussehen. Das ist typischerweise dann der Fall, wenn die Stichstraße bis zu 100 m lang und nicht abgeknickt ist. Diese beiden Kriterien sind jedoch nicht abschließend, sondern lassen Raum für Ausnahmen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.9.2001 - 11 C 16.00 -, DVBl. 2002, 486 = KStZ 2002, 98.
Gemessen an diesen Vorgaben handelt es sich beim abgerechneten Teil des E1.-------wegs um eine selbstständige Erschließungsanlage. Er ist zwar nur etwa 70 m lang, jedoch größtenteils breiter als die Q. . Am hinteren Ende knickt er ab, so dass sein Ende vom Beginn des E2.-------weges aus nicht erkennbar ist. Daher erweckt er - auch nach dem Eindruck der im Verwaltungsvorgang vorhandenen Fotos - nicht den Eindruck einer bloßen Zufahrt, sondern den einer eigenständigen Straße. b) Der besondere Funktionszusammenhang nach § 130 Abs. 2 Satz 3 BauGB zwischen der Q. und dem E.-------weg besteht darin, dass der Kraftfahrzeugverkehr des E1.-------wegs zwingend auf die Benutzung der Q. angewiesen ist, um das übrige Straßennetz zu erreichen, weil der E.-------weg im südlichen Teil für den Kraftfahrzeugverkehr gesperrt ist. c) Der Beklagte hat die gemeinsame Abrechnung als Erschließungseinheit wirksam verfügt. Es ist nur solange zulässig, zwei einzelne Erschließungsanlagen zur gemeinsamen Aufwandsermittlung zusammenzufassen, wie für beide noch keine sachliche Beitragspflicht entstanden ist. Vgl. BVerwG, Urteil vom 9.12.1983 - 8 C 112.82 -, BVerwGE 68, 249 = DVBl. 1984, 194.
Das Entstehen der Beitragspflicht setzt voraus, dass eine Erschließungsanlage nach den §§ 133 Abs. 2 Satz 1, 132 Nr. 4 BauGB endgültig hergestellt ist. Dies ist der Fall, wenn sie erstmals die nach dem satzungsmäßigen Teileinrichtungsprogramm und dem Bauprogramm erforderlichen Teileinrichtungen aufweist und diese dem jeweils für sie aufgestellten technischen Ausbauprogramm entsprechen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.1995 - 8 C 13.94 -, BVerwGE 99, 308 = DVBl. 1996, 379.
Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben waren noch keine Beitragspflichten für die einzelnen Anlagen entstanden, als der Beklagte am 2.7.2007 beschloss, die beiden Straßen zur gemeinsamen Aufwandsermittlung zusammenzufassen. Die Anlagen waren zu diesem Zeitpunkt noch nicht endgültig hergestellt i.S.d. §§ 132 Nr. 4, 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB i.V.m. § 8 EBS. Zwar waren die Bauarbeiten bereits beendet und die Straßen gewidmet. Allerdings entsprach der Ausbau nicht in allen Punkten dem Bauprogramm, das der Ausschuss für Bauen, Umweltfragen und öffentliche Einrichtungen am 6.5.2004 beschlossen hatte. So sollten die Straßen ursprünglich mit einzelnen Parkflächen ausgebaut werden, während sie tatsächlich ohne besondere Parkflächen hergestellt wurden. 3. Die Straßen Q. und E.-------weg sind durch den abgerechneten Ausbau erstmalig endgültig hergestellt worden i.S.d. §§ 132 Nr. 4, 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB i.V.m. § 8 EBS, nachdem der Ausschuss für Bauen, Umweltfragen und öffentliche Einrichtungen am 26.8.2008 beschlossen hatte, dass die Straßen Q. und E.--- ----weg durch den tatsächlich erfolgten Ausbau erstmalig hergestellt seien. Damit entsprach der tatsächliche Ausbau den Vorgaben des § 8 EBS und dem beschlossenen Bauprogramm. Bei den Straßen handelt es sich nicht um vorhandene Erschließungseinrichtungen i.S.v. § 242 Abs. 1 BauGB. Zu den vorhandenen Erschließungsanlagen im Sinne dieser Vorschrift zählen jene Straßen, die bereits vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes hergestellt waren. Dazu gehören die "vorhandenen Straßen" im Sinne des preußischen Gesetzes betreffend die Anlegung und Veränderung von Straßen und Plätzen in Städten und ländlichen Ortschaften vom 2.7.1875 (PrFlG) und die unter Geltung dieses früheren Rechts programmgemäß fertig gestellten Straßen. "Vorhanden" im Sinne des preußischen Anliegerbeitragsrechts ist eine Straße, wenn sie vor Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts nach § 15 PrFlG mit dem Willen der Gemeinde wegen ihres insoweit als ausreichend erachteten Zustands dem inneren Anbau und dem innerörtlichen Verkehr zu dienen bestimmt war und tatsächlich gedient hat. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9.3.2000 - 3 A 3611/96 -, NWVBl. 2000, 458.
a) Die Straßen Q. und E.-------weg sind keine „vorhandenen Straßen" im Sinne des preußischen Anliegerbeitragsrechts. Denn es gab sie zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des ersten Ortsstatuts betreffend die Bebauung der Stadtgemeinde B. vom 18.4.1898 noch nicht. Sie sind vielmehr erst in den 50-er Jahren des 20. Jahrhunderts angelegt worden. b) Die beiden Straßen gehören auch nicht zu den unter Geltung dieses früheren Rechts programmgemäß fertig gestellten Straßen. Denn sie genügten den damaligen Anforderungen an die Fertigstellung von Straßen nicht. § 18 des Ortsstatuts der Stadt B. vom 18.4.1898 i.V.m. der polizeilichen Bekanntmachung über die Anforderungen, denen die für den öffentlichen Verkehr und den Anbau als fertig anzusehenden Straßen und Straßenteile in der Stadtgemeinde B. entsprechen müssen, vom 14.3.1930 enthält ein Bauprogramm für Ortsstraßen, das bis zum Inkrafttreten der ersten Erschließungsbeitragssatzung der Stadt B. am 29.6.1961 galt. Nach § 1 Buchstabe d) der genannten polizeilichen Bekanntmachung musste eine fertiggestellte Straße u.a. auf beiden Seiten Bürgersteige besitzen. Schon dies ist ausweislich der im Verwaltungsvorgang vorhandenen Fotos nie der Fall gewesen. 4. Der Beklagte hat das Abrechnungsgebiet aus den von den Anlagen erschlossenen Grundstücken überwiegend richtig gebildet. Geringfügige Berechnungsfehler führen nicht zu einer überhöhten Beitragsfestsetzung für den Kläger (dazu 6.). Das Flurstück 1176 gehört entgegen der Berechnung des Beklagten im angefochtenen Bescheid nicht zum Abrechnungsgebiet, weil es weder von der Q. noch von dem hier abgerechneten Teil des E1.-------wegs erschlossen ist. Es grenzt nur an den Teil des E1.-------wegs , der als Fuß- und Radweg gewidmet ist. Weiter hat der Beklagte die modifizierte Fläche der das Abrechnungsgebiet bildenden Grundstücke etwas zu hoch angesetzt. Das Flurstück 938 ist nur mit einer Fläche von 767 m² und nicht mit 997,10 m² zu berücksichtigen. Denn nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 EBS wird die Grundstücksfläche bei eingeschossig bebaubaren Grundstücken grundsätzlich mit einem Nutzungsfaktor von 100 v.H. vervielfacht. Da das Flurstück 938 ausweislich der Festsetzungen des Bebauungsplans nur eingeschossig bebaubar ist, sind dementsprechend 100% der tatsächlichen Größe, also 767 m², zu berechnen. Unter Berücksichtigung der genannten Korrekturen berechnet sich die modifizierte Fläche der von den Anlagen Q. und E.-------weg erschlossenen Grundstücke wie folgt: Ausgehend von der vom Beklagten mit Schriftsatz vom 3.4.2009 übersandten Neuberechnung der Erschließungsbeiträge ohne das Flurstück 1176 ist von der dort errechneten modifizierten Fläche die Differenz zwischen der vom Beklagten angesetzten Fläche des Flurstücks 938 i.H.v. 997,10 m² und der richtigerweise anzusetzenden Fläche von 767 m² abzuziehen (997,10 m² - 767 m² = 230,10 m²). Die modifizierte Fläche beträgt also 44.309,45 m² (44.539,55 m² - 230,10 m²). 5. Der Beklagte hat den beitragspflichtigen Erschließungsaufwand gemäß den §§ 128, 129 BauGB überwiegend in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ermittelt. Er ist zu Recht von den Kosten ausgegangen, die für den jetzt abgerechneten Ausbau entstanden sind (dazu a.). Die Kosten für die Beseitigung der alten Fahrbahn sind allerdings davon abzuziehen (dazu b.). Dies führt jedoch nicht zu einer überhöhten Beitragsfestsetzung für den Kläger (dazu 6.). a) Zum beitragsfähigen Erschließungsaufwand nach den §§ 128, 129 BauGB zählen nur die Kosten, die notwendig sind, um die Erschließungsanlage einschließlich der Einrichtungen für ihre Entwässerung und Beleuchtung erstmalig herzustellen. Wenn einzelne Teileinrichtungen bereits nach früherem Recht programmgemäß hergestellt wurden, dürfen nur diejenigen Kosten berücksichtigt werden, die durch die erstmalige, seinerzeit endgültige Herstellung der Teileinrichtung entstanden sind. Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.1968 - IV C 82.67 -, BVerwGE 31, 90; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Aufl. 2007, § 2 Rdnr. 31, 2. Absatz.
In Anwendung dieser Maßstäbe ist der Beklagte zu Recht von den Kosten für den in den Jahren 2004 bis 2006 erfolgten Ausbau ausgegangen - abgesehen von der Beleuchtung, für die er Beiträge durch einen anderen Bescheid festgesetzt hat. Die Kosten, die für die Fahrbahn und die Straßenentwässerung bei ihrer ersten Anlegung in den 50er-Jahren entstanden sind, gehören dagegen nicht zum beitragsfähigen Erschließungsaufwand. Denn auch diese Teileinrichtungen waren weder nach damaligem Recht noch nach späteren Erschließungsbeitragssatzungen der Stadt B. vor dem jetzt abgerechneten Ausbau endgültig hergestellt. Das bis 29.6.1961 geltende Ortsrecht der Stadt B. sah in § 18 des Ortsstatuts vom 18.4.1898 i.V.m. § 1 Buchstabe c) der polizeilichen Bekanntmachung vom 14.3.1930 vor, dass die Straße der vorgeschriebenen Höhenlage und den Fluchtlinien entsprechend geebnet und der Fahrdamm mit Pflasterung oder einer anderen für den städtischen Verkehr geeigneten Befestigung versehen ist. Diesen Anforderungen entsprachen die Fahrbahnen nicht. Zum einen ist nicht die ganze zur Verfügung stehende Straßenfläche ausgebaut worden, sondern blieben die Fahrbahnränder unbefestigt. Dabei gab es keine feste und endgültige Abgrenzung der Fahrbahn zu den Randbereichen. Zum anderen spricht auch der Aufbau der alten Fahrbahn gegen eine damals endgültige und für eine nur provisorische Herstellung. Nach dem Ergebnis der Kernbohrungen waren die verschiedenen Schichten sehr unterschiedlich dick und verliefen nicht einheitlich auf der gesamten Länge der Straßen, so dass die Fahrbahnen nicht nach einem einheitlichen Konzept gebaut worden sein können. Die Fahrbahn bestand aus einer Schwarzdecke, die zwischen 2 cm und 6 cm dick war. Darunter lag eine Tragschicht aus Beton, Bruchsteinen bzw. Schotter/Splitt, die zwischen 17 cm und 31 cm stark war. Darunter waren an wenigen Stellen Schotter oder Sand. Weiter unten befanden sich Auffüllungen zwischen 20 cm und 22 cm aus verschiedensten Bodenarten (Schluff, Sand, Ton, Bauschutt, Mutterbodenreste, Kalksteinbruchstücke). Im Übrigen wäre eine Fahrbahn, die nach den damaligen Standards und nicht nur provisorisch gebaut worden wäre, nach 50 Jahren auch mit zwischenzeitlichen Reparaturen nicht derartig beschädigt gewesen, wie dies hier vor dem Ausbau der Fall war. Vgl. zum provisorischen Ausbau einer Straße VG N. , Urteil vom 8.12.2006 - 3 K 1095/05 -.
Die Straßenentwässerung war bis zum jetzigen Ausbau ebenfalls nicht endgültig hergestellt. § 18 des Ortsstatuts vom 18.4.1898 i.V.m. § 1 Buchstabe e) der polizeilichen Bekanntmachung vom 14.3.1930 sah erforderliche Entwässerungsanlagen vor. Solche waren aber bisher nicht vollständig vorhanden. Auf den im Verwaltungsvorgang vorhandenen Fotos ist zu erkennen, dass es keine Rinnen am Straßenrand gab, die das Regenwasser der Straße zu den kaum vorhandenen Einläufen hätte leiten können. Das Wasser versickerte zu einem großen Teil vielmehr im unbefestigten Straßenrand oder stand auf der Straße. Auch nach den insoweit vergleichbaren Kriterien der nachfolgenden Erschließungsbeitragssatzungen der Stadt B. für Fahrbahnen und Straßenentwässerung waren diese Teileinrichtungen der Q. und des E1.------- wegs bisher nicht endgültig hergestellt. b) Zum beitragsfähigen Erschließungsaufwand gehören hier nicht die Kosten für die Beseitigung der früheren Fahrbahnbefestigungen. Kosten für die Herstellung und Beseitigung von Provisorien dürfen ausnahmsweise dann in den Erschließungsaufwand eingestellt werden, wenn deren Einrichtung nach den seinerzeitigen technischen Regelungen erforderlich erschien, um später die endgültige Erschließungsanlage herzustellen. Vgl. BVerwG, Urteile vom 16.11.1973 - IV C 45.72 -, juris, vom 27.2.1970 - IV C 36.69 -, KStZ 1971, 179 = DVBl. 1970, 835, und vom 5.9.1969 - IV C 67.68 -, BVerwGE 34, 19; OVG NRW, Urteil vom 4.3.2008 - 3 A 76/04 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 14.8.2007 - 17 K 3816/06 -; VG Lüneburg, Urteil vom 15.12.2004 - 3 A 62/03 -, juris.
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Aus technischen Gründen war es nicht notwendig, die Fahrbahnen in den 50er-Jahren zu errichten, um die jetzt abgerechneten Fahrbahnen herzustellen. Sie sind mit Unterbau vielmehr vollständig neu errichtet worden. Der Beklagte kann nicht mit Erfolg geltend machen, dass die damalige Fahrbahnoberfläche technisch notwendig gewesen sei, um die Anwohner vor unzumutbaren Staubbelästigungen zu schützen und die Anlage für die Herstellung einer festen Decke vorzubereiten. Denn der Schutz der Anwohner vor Straßenstaub diente nicht dem Zweck, die Fahrbahn endgültig herzustellen. Soweit der Rat der Stadt B. in seiner Sitzung vom 6.8.1959 eine Oberflächenbehandlung von wassergebundenen Straßen für notwendig hielt, um sie für eine später aufzubringende feste Decke vorzubehandeln, ändert dies nichts daran, dass jetzt nicht die damalige Fahrbahn mit einer möglicherweise später noch aufgebrachten festen Decke abgerechnet wird, sondern eine ganz neue. Die Kosten für die Beseitigung des Provisoriums betragen nach der Berechnung des Beklagten in Anlage 4 zu seinem Schriftsatz vom 3.4.2009 insgesamt 2.839,76 EUR, die demnach vom Gesamtaufwand abzuziehen sind. 6. Das Grundstück des Klägers wird von der Straße „Q. „ erschlossen i.S.d. §§ 131, 133 BauGB. Der Erschließungsbeitrag für das Grundstück des Klägers berechnet sich wie folgt: Die Gesamtkosten belaufen sich - abzüglich der Kosten für die Beseitigung der alten Fahrbahnen - auf 157.425,65 EUR (160.265,41 EUR - 2.839,76 EUR). Der abzuziehende Anteil der Stadt B. beträgt nach § 5 EBS 10%, das sind 15.742,57 EUR. Es bleiben also 141.638,08 EUR an umlagefähigen Kosten, die durch die modifizierte Fläche aller erschlossenen Grundstücke (44.309,45 m²) zu teilen sind. Pro Quadratmeter ist demnach ein Erschließungsbeitrag von 3,20 EUR/m² (141.638,08 EUR : 44.309,45 m²) zu zahlen. Da das Grundstück des Klägers nach den Festsetzungen des Bebauungsplans zweigeschossig bebaubar ist, ist die tatsächliche Größe gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 EBS mit 130% zu vervielfachen, so dass es eine anrechenbare Grundstücksgröße von 1.783,60 m² besitzt. Für das Flurstück des Klägers ergibt sich danach ein Erschließungsbeitrag von 5.707,52 EUR (1.783,60 x 3,20 EUR). 7. Der Beklagte ist weder durch den Vertrag zwischen der Stadt B. und der Gemeinnützigen Siedlungsgesellschaft „S. F. „ GmbH (Siedlungsgesellschaft) vom 2.7.1954 gehindert, einen Erschließungsbeitrag festzusetzen (dazu a)), noch steht der Festsetzung das Vorliegen einer unbilligen Härte i.S.v. § 135 Abs. 5 Satz 1 BauGB entgegen (dazu b)). a) Beim Vertrag vom 2.7.1954 handelt es sich nicht um einen Ablösevertrag. Zwar war es auch vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes grundsätzlich rechtlich zulässig, Verträge über die Ablösung von Erschließungsbeiträgen zu schließen. Eine vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes abgeschlossene Vereinbarung zwischen der Gemeinde und einem Grundstückseigentümer kann das Entstehen einer Erschließungsbeitragspflicht für eine danach fertiggestellte Erschließungsanlage allerdings nur dann verhindern, wenn die Vertragspartner eindeutig und zweifelsfrei verabredet haben, dass das Entstehen einer Beitragspflicht für alle Zeiten und ohne Rücksicht auf die jeweilige Gesetzeslage ausgeschlossen sein soll. Eine solche eindeutige Verabredung liegt nur dann vor, wenn die entsprechende Vereinbarung - unter Berücksichtigung der insoweit beachtlichen Umstände - einzig die Deutung zulässt, die Vertragspartner hätten das spätere Entstehen einer Beitragspflicht schlechthin ausschließen wollen. Einer solchen Deutung dürfen keine begründeten Zweifel entgegenstehen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 1.8.1986 - 8 C 54.85 -, KStZ 1987, 31; OVG NRW, Urteile vom 8.8.2003 - 3 A 2358/00 - vom 9.3.2000 - 3 A 3611/96 -, NWVBl. 2000, 458, und vom 22.9.1999 - 3 A 6634/95 -, juris.
Gemessen an diesen Vorgaben handelt es sich bei den im Vertrag vom 2.7.1954 vorgesehenen Leistungen nicht um eine Ablösung eines Erschließungsbeitrags, weil die vertraglichen Regelungen nicht zweifelsfrei im Sinne einer endgültigen Ablösung der Beitragspflicht zu verstehen sind. Der Vertrag ist geschlossen worden, weil die Siedlungsgesellschaft, die damalige Eigentümerin des in Rede stehenden Grundstücks und des dieses umgebenden Gebiets, dieses bebauen wollte. § 1 des Vertrags bestimmt ausdrücklich, dass die Baugenehmigung erst nach Abschluss dieses Vertrags erteilt werden könne. Er trug damit der damaligen Rechtslage nach § 12 PrFlG und § 6 B Nr. 1 der Baupolizeiverordnung für den Regierungsbezirk N. vom 20.10.1933 i.V.m. § 15 des Ortsstatuts betreffend die Bebauung der Stadtgemeinde B. vom 18.4.1898 Rechnung. Hiernach durften an Straßen oder Straßenteilen, welche noch nicht gemäß der baupolizeilichen Bestimmungen für den öffentlichen Verkehr und den Anbau fertig hergestellt waren, keine Wohngebäude errichtet werden, die nach diesen Straßen einen Ausgang haben. Ausnahmebewilligungen waren nach § 17 des Ortsstatuts davon abhängig, dass der Grundbesitzer vorher das in die Straßenfluchtlinie fallende Gelände kosten- und pfandfrei der Stadt übereignete. Eine solche Verpflichtung war in § 2 des Vertrags vorgesehen. Dieser bestimmte auch, dass die Übereignung des Straßengeländes unentgeltlich im Rahmen der Anliegerbeitragspflicht erfolge. Zusätzlich zu dieser Grundstücksübertragung verpflichtete sich die Siedlungsgesellschaft nach § 3, „als Anliegerbeitrag weiterhin einen Betrag von 25.000 DM [...] an die Stadtkasse B. zu zahlen". Diese Formulierung lässt nicht zweifelsfrei den Rückschluss zu, dass die Übereignung des Straßenlandes und die Zahlung von 25.000 DM den endgültigen Ausbau der Straße abgelten sollten. Auch wenn § 3 Abs. 4 des Vertrags bestimmt, dass der Ausbau der Straßen im Rahmen des vom Rat der Stadt B. festgelegten oder festzulegenden Straßenbauprogramms erfolgen solle, ist es denkbar, dass die 25.000 DM für einen zunächst möglicherweise provisorischen Straßenausbau gedacht waren, der notwendig, aber auch ausreichend war, um die neuen Baugrundstücke in einer Weise zu erschließen, dass Baugenehmigungen erteilt werden durften. Denn im Hinblick auf den in § 1 genannten Vertragszweck, die Erteilung der Baugenehmigung für bisher nicht bebaubare Grundstücke, könnte die Abtretung von Straßenland und Zahlung einer Geldsumme allein zu dem Zweck erfolgt sein, die Voraussetzungen für die Bebaubarkeit zu schaffen. Da es damals noch kein Ausbauprogramm für die Q. und den E.-------weg gab, könnte beabsichtigt gewesen sein, den endgültigen Straßenausbau einem späteren Schritt vorzubehalten. Die Zahlung der 25.000 DM stellt auch keine Vorausleistung auf einen später - möglicherweise - entstehenden Erschließungsbeitrag dar. Eine solche Vorausleistung liegt dann vor, wenn die Zahlung als Vorschuss mit vorläufigem Charakter auf eine später entstehende Beitragspflicht anzusehen ist. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20.9.1991 - 3 A 561/88 -, juris.
Dies ist hier nicht der Fall. Denn aus dem Vertrag ist in keiner Weise ersichtlich, dass es sich bei dieser Zahlung um einen solchen Vorschuss handeln soll. b) Auch § 135 Abs. 5 Satz 1 BauGB kann die Klage nicht zum Erfolg führen. Dabei kann offen bleiben, ob der Beklagte gegenüber dem Kläger zugesichert hat, eine Heranziehung zu Erschließungsbeiträgen werde in Zukunft unterlassen. Es kann auch offen bleiben, ob eine solche Zusicherung, wenn sie vorläge, eine unbillige Härte i.S.v. § 135 Abs. 5 Satz 1 BauGB darstellte. Denn selbst wenn eine solche unbillige Härte vorläge, wäre der angefochtene Bescheid rechtmäßig. Derartige Gründe können von einem Beitragspflichtigen vielmehr ausschließlich durch einen Antrag in einem selbstständigen Erlassverfahren betrieben und ggf. im Wege der Verpflichtungsklage gerichtlich verfolgt werden. Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.6.1994 - 8 C 22.92 -, KStZ 1995, 190 = NVwZ 1995, 1213.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. III. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 127 ff. BauGB
§§ 133 Abs. 2 Satz 1, 132 Nr. 4 BauGB
§§ 132 Nr. 4, 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§§ 128, 129 BauGB
§§ 131, 133 BauGB
§ 8 Kommunalabgabengesetz
§ 15 PrFlG
§ 12 PrFlG
§ 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB
§ 130 Abs. 2 Satz 3
BauGB
§ 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 130 Abs. 2 Satz 3 BauGB
§ 242 Abs. 1 BauGB
§ 135 Abs. 5 Satz 1
BauGB
§ 135 Abs. 5 Satz 1 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 6 B Nr. 1 der Baupolizeiverordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 95,
1
BVerwGE
68, 249
BVerwGE
99, 308
BVerwGE
31, 90
BVerwGE 34, 19
NVwZ 1995, 1213
3 K 521/08
3 K 521/08 B
8 C 14.92
11 C 16.00
8 C 112.82
8 C 13.94
3 A 3611/96
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IV C 45.72
IV C 36.69
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3 A 76/04
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3 A 2358/00
3 A
6634/95
3 A 561/88
8 C 22.92