Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-07-05, Aktenzeichen 1 B 647/22
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2022:0705.1B647.22.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 17. März 2022 - 1 L 1830/21.KS - abgeändert.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen zu tragen.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 15.966,84 Euro und - unter entsprechender Änderung der Festsetzung des Verwaltungsgerichts - für das Verfahren erster Instanz auf 15.684,54 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über das Auswahlverfahren mehrerer Dienstposten „Fachlehrerinnen/Fachlehrer (m/w/d) BesGr. A 11-13gZ BBesO“ betreffend.
Der Antragsteller ist Polizeihauptkommissar (A 12 BBesO) und auf einem nach A 10-12 BBesO bewerteten Dienstposten eines Fachlehrers bei dem Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum in B-Stadt beschäftigt.
Er bewarb sich neben anderen Bewerbern auf unter dem 18. Juni 2021 ausgeschriebene Dienstposten „-mehrere- Fachlehrerinnen/Fachlehrer (m/w/d) BesGr. A 11-13gZ BBesO“ für die Dienststelle Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum B-Stadt (Ausschreibungsnummer BPOLAK 206/2021).
Nach dem in der Stellausschreibung enthaltenen Anforderungsprofil für die Besetzung der Dienstposten wurde vorausgesetzt:
„konstitutiv (obligatorisch)
a) Laufbahnbefähigung für den gPVD mit unbegrenzter Ämterreichweite
b) mindestens Polizeihauptkommissarin/Polizeihauptkommissar
c) mindestens drei Verwendungen in unterschiedlichen Bereichen im gehobenen Polizeivollzugsdienst gem. Ziffer 9.1.2.3 Personalentwicklungskonzept (PEK) und der dazugehörigen Anlage, davon mindestens eine auf einem Dienstposten der Bewertung nach BesGr. A 10-12 BBesO, nach Abschluss der Iaufbahnrechtlichen Probezeit
oder
ein bereits übertragener Dienstposten mit der Endbewertung nach BesGr. A 13gZ BBesO.“
Mit Stellenbesetzungsbericht vom 21. Juli 2021 wurden die Bewerber PHK C., PHK'in D., PHK E., PHK F. und PHK G. für die Besetzung ausgewählt.
Mit Schreiben vom 2. September 2021 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, er habe nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen werden können, da er das geforderte konstitutive Anforderungsprofil nicht in vollem Umfang erfülle.
Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 18. Oktober 2021 Widerspruch erhoben, über den noch - soweit ersichtlich - nicht entschieden worden ist.
Am 28. Oktober 2021 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Kassel um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Das Verwaltungsgericht hat zunächst mit Beschlüssen jeweils vom 8. November 2021 die fünf ausgewählten Mitbewerber dem Verfahren beigeladen. Nachdem die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 11. November 2021 die Freigabe von fünf Dienstposten zur Besetzung mit den fünf Beigeladenen beantragt sowie zugesichert hat, dass einer der restlichen fünf Dienstposten bis zur Entscheidung über den Eilantrag für den Antragsteller freigehalten werde, hat das Verwaltungsgericht diese Beiladungsbeschlüsse mit Beschluss vom 30. November 2021 aufgehoben.
Am 1. Januar 2022 erfolgte eine Dienstpostenübertragung an einen der fünf ausgewählten Bewerber, PHK F..
Das Verwaltungsgericht Kassel hat mit Beschluss vom 17. März 2022 die Hauptanträge Nr. 1 und Nr. 2, mit denen der Antragsteller die Rückgängigmachung der bereits erfolgten Besetzung eines der mit Stellenausschreibung BPOLAK 206/2021 ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Mitbewerber PHK F. und die Untersagung der Übertragung von drei weiteren mit Stellenausschreibung BPOLAK 206/2021 ausgeschriebene Dienstposten an die Mitbewerber PHK G., PHK E. und PHK'in D. begehrt hat, als unzulässig abgelehnt. Auf den Hilfsantrag hat das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin untersagt, einen der mit Stellenausschreibung BPOLAK 206/2021 ausgeschriebenen und für den Antragsteller freigehaltenen Dienstposten „mehrere Fachlehrerinnen/Fachlehrer (m/w/d), BesGr. A 11-13gZ BBesO“ an der Bundespolizeiakademie, Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum B-Stadt, an einen Dritten zu übertragen und diesen mit der Erledigung von Aufgaben dieses Dienstpostens zu betrauen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist. Zur Begründung hat es im Wesentlichen angeführt, dem Antragsteller fehle für die Hauptanträge Nr. 1 und Nr. 2 das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Die Antragsgegnerin habe insgesamt zehn Dienstposten als Fachlehrerin/Fachlehrer ausgeschrieben. Lediglich in einem Fall habe sie den Dienstposten bereits übertragen. Mit Schreiben vom 11. November 2021 habe sie zugesichert, dass einer der restlichen fünf Dienstposten bis zur Entscheidung über den Eilantrag für den Antragsteller freigehalten werde. Zudem habe sie mitgeteilt, dass lediglich ein weiterer, nicht ausgewählter Mitbewerber Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung eingelegt und mittlerweile ebenfalls einen Eilantrag bei Gericht anhängig gemacht habe. Vor diesem Hintergrund sei nicht ersichtlich, wie für den Antragsteller die Gefahr der Vereitelung von Primärrechtsschutz bestehen könne. Selbst wenn man hinsichtlich der Hauptanträge Nr. 1 und Nr. 2 vom Vorliegen des Rechtsschutzbedürfnisses ausginge, habe der Antragsteller jedenfalls einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht, da bereits die exklusive Freihaltung einer weiteren Stelle für den unterlegenen Bewerber eine hinreichend sichere Rechtsposition vermittele und damit die Gefahr der Vereitelung des Primärrechtsschutzes beseitige. Der Antragsteller habe aber sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch im Hinblick auf die Freihaltung eines der fünf noch nicht besetzten Dienstposten glaubhaft gemacht. Die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG sei beeinträchtigt, weil davon auszugehen sei, dass bei der Antragsgegnerin Planstelleneinweisungen und Beförderungen im Nachgang zu Dienstpostenübertragungen vorgenommen würden und Besetzungen des Dienstpostens daher Vorwirkungen auf die nachfolgende Vergabe von Statusämtern entfalten könnten. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass ein etwaiger Bewährungsvorsprung im Falle einer „rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft“ im erneut durchzuführenden Auswahlverfahren mittels „fiktiver Beurteilungsfortschreibung“ ausgeblendet werden könne, so dass die „Freihaltung“ eines höherwertigen Dienstpostens während des Laufes eines beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahrens zum Schutz des Bewerbungsverfahrensanspruchs des unterlegenen Bewerbers nicht (mehr) erforderlich sei, führe zu keinem anderen Ergebnis. Die Antragsgegnerin habe weder allgemein durch entsprechende Festlegungen in der vorliegenden Stellenausschreibung noch konkret durch Zusagen gegenüber dem Antragsteller sichergestellt, dass im Falle der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung ein eventueller Bewährungs- oder Erfahrungsvorsprung in einem weiteren Auswahlverfahren ausgeblendet werde. Die Auswahlentscheidung erweise sich als fehlerhaft, da die Antragsgegnerin den Antragsteller zu Unrecht nicht in das Auswahlverfahren miteinbezogen habe, indem sie ein fehlerhaftes Anforderungsprofil aufgestellt und das Vorliegen des Anforderungsmerkmals „mindestens drei Verwendungen in unterschiedlichen Bereichen im gehobenen Polizeivollzugsdienst“ beim Antragsteller verneint habe. Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liege es im Organisationsermessen des Dienstherrn, für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufzustellen, insbesondere im Einzelnen die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich des Dienstpostens im Vorfeld einer Auswahlentscheidung in einem Anforderungsprofil zu konkretisieren. Der Dienstherr könne im Rahmen der ihm obliegenden Prüfung über die Eignung eines Beamtenbewerbers auch in einem „gestuften Auswahlverfahren“ befinden und den anhand der dienstlichen Beurteilungen vorzunehmenden Leistungsvergleich erst nach einer Vorauswahl der Bewerber durchführen. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergäben sich dabei drei Fallgruppen zulässiger Vorauswahlkriterien. Es könnten Bewerber ausgeschlossen werden, die die allgemeinen Ernennungsvoraussetzungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllten, einem vom Dienstherrn ohne Rechtsverstoß aufgestellten spezifischen Anforderungsprofil, nach dem bestimmte dienstpostenbezogene Anforderungen von einem Bewerber zwingend zu erfüllen seien, von vornherein nicht genügten oder die aus sonstigen Gründen für das Amt nicht in Betracht kämen. Vom Dienstherrn aufgestellte Anforderungsprofile, nach denen ein dienstpostenbezogenes Auswahlkriterium konstitutiv sei, seien nur im Ausnahmefall zulässig, etwa wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetze, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringe und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen könne. Ob das streitgegenständliche Anforderungsmerkmal - wie der Antragsteller vortrage - bereits deshalb nicht als ein konstitutives Merkmal zu charakterisieren sei, weil dem Dienstherrn bei der Bestimmung, ob ein solches Merkmal vorliege, ein Wertungsspielraum eröffnet sei und das Vorhandensein nicht allein anhand objektiver Kriterien festgestellt werden könne, könne im Ergebnis offenbleiben. Denn jedenfalls stelle das von der Antragsgegnerin in der streitgegenständlichen Stellenausschreibung unter „konstitutiv (obligatorisch)“ genannte Anforderungsmerkmal „c) mindestens drei Verwendungen in unterschiedlichen Bereichen im gehobenen Polizeivollzugsdienst gem. Ziffer 9.1.2.3 Personalentwicklungskonzept (PEK) und der dazugehörigen Anlage, davon mindestens eine auf einem Dienstposten der Bewertung nach BesGr. A 10-12 BBesO, nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit“ ein nicht zulässiges konstitutives Anforderungsmerkmal dar. Die Antragsgegnerin habe eine tragende und nachvollziehbare Begründung und Rechtfertigung dafür weder vorgetragen noch sei eine solche sonst ersichtlich. Zur weiteren Begründung zitiert das Verwaltungsgericht seine Entscheidung vom 26. Februar 2020 - 1 K 124/19.KS - betreffend den Dienstposten „Sachbearbeiter/-in Dauerdienst im Referat 11 - Führungs- und Lagedienst“ beim Bundespolizeipräsidium Potsdam nach der BesGr. A 10-12 BBesO. Hiernach habe es bereits festgestellt, dass das Anforderungsmerkmal mehrerer unterschiedlicher Verwendungen - ungeachtet der Frage, ob es sich um ein Kriterium der Eignung, Befähigung oder fachlichen Leistung handele - kein zulässiges Kriterium zur Beschränkung des Bewerberfeldes darstelle. Es stelle zwar nicht auf den konkreten (ausgeschriebenen) Dienstposten ab. Daraus sei aber nicht zu folgern, dass das Merkmal zur negativen Vorauswahl geeignet sein könnte. Wenn die Einengung des Bewerberfeldes nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts rechtfertigungsbedürftig sei und lediglich bestimmte dienstpostenbezogene Anforderungen eine Rechtfertigung darstellten, ergebe sich daraus nicht im Umkehrschluss, dass in den Fällen, in denen eine Anforderung nicht dienstpostenbezogen sei, automatisch eine Rechtfertigung bestehe. lm Gegenteil sei eine besondere und intensive Rechtfertigung unabdingbar. Das Merkmal der absolvierten Vorverwendungen sei aber auch kein statusamtsbezogenes Merkmal. Denn es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass ein Bundespolizeibeamter im gehobenen Dienst nicht in ein höheres Statusamt befördert werden könne, ohne zuvor mehrere Vorverwendungen absolviert zu haben. Der Vortrag, dem ausgeschriebenen Statusamt seien bestimmte Fähigkeiten zugeordnet, führe zu keiner anderen Bewertung. Wolle der Dienstherr aus der Tatsache der „Verwendungsbreite“ darauf schließen, dass ein Bewerber die Fähigkeiten des Statusamtes mit sich bringe, werde die Rolle der dienstlichen Beurteilung verkannt. lm Übrigen seien Personalentwicklungskonzepte nur unter einschränkenden Vorgaben taugliche Grundlage einer Bestenauslese und damit der Auswahlentscheidung frühestens nach Berücksichtigung der Gesamtnoten der dienstlichen Beurteilung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts könnten in Personalentwicklungskonzepten vorgesehene unterschiedliche Vorverwendungen nur unter einschränkenden Voraussetzungen zur Grundlage einer Beförderungsentscheidung gemacht werden, u.a. der Voraussetzung, dass dadurch eine zuverlässigere Beurteilung des Leistungsvermögens und eine besser fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt gewährleistet werde. Dabei dürfe eine Wartezeit nicht länger bemessen sein, als typischerweise erforderlich sei, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen; der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum stelle in aller Regel die Obergrenze dar. Die geforderten Verwendungen (jeweils mindestens zwei Jahre) nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit (drei Jahre, § 28 Abs. 1 Bundeslaufbahnverordnung [BLV]) umfasse aber einen Zeitraum von mindestens sieben Jahren und übersteige den Zeitraum der Regelbeurteilungen von drei Jahren (§ 48 Abs. 1 BLV). Soweit nach der Rechtsprechung der Obergerichte das Personalentwicklungskonzept der Antragsgegnerin den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genüge und damit als zulässige Einschränkung der Forderung nach von den Gerichten überprüfbaren konstitutionellen Merkmalen anzusehen sei, sei dies unzutreffend. Das Argument, die jeweilige Voraussetzung könne von jedem entsprechend qualifizierten Bewerber erfüllt werden, werde angesichts des konkreten Falles gerade widerlegt. Es stehe nicht allein im Einwirkungsbereich des einzelnen Beamten, ob er mehrere Verwendungen erfüllen könne. Darüber hinaus sei die von den Obergerichten in Bezug genommene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 2011 überholt. Das Anforderungsmerkmal der mehrfachen Verwendungen sei aber unabhängig davon auch deshalb unzulässig, weil es auf die Verwendungen nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit abstelle. Damit stehe dieses Erfordernis, das lediglich auf einem Personalentwicklungskonzept und damit rechtlich nur auf einer Verwaltungsvorschrift fuße, im Widerspruch zu höherrangigen Vorschiften der Bundeslaufbahnverordnung sowie des Bundesbeamtengesetzes. Denn § 32 BLV zähle die Voraussetzungen für eine Beförderung abschließend auf und stelle auf die Bestenauslese ab. Darüber hinaus könne es nicht darauf ankommen, ob eine Verwendung während oder nach der Probezeit absolviert werde. Denn die Ziele, die mit der Anforderung mehrerer Vorverwendungen verfolgt würden (Nachweis der Verwendungsbreite; Prognose, ob der Beamte generell den Anforderungen des angestrebten höheren Statusamtes gewachsen sein werde), würden auch bei Verwendungen in der Probezeit erreicht. Auch unter Berücksichtigung der konkreten Aufgabenbeschreibung des streitgegenständlichen Dienstpostens sei nicht hinreichend plausibel dargetan, warum für die Wahrnehmung dieses Dienstpostens eines Fachlehrers (A 11-13gZ BBesO) zwingend mindestens drei Vorverwendungen in unterschiedlichen Bereichen gefordert würden. Zwar könne eine mindestens dreifache Vorverwendung für die Aufgabenwahrnehmung des Lehrauftrages, die sicherlich ein hohes Maß an Verantwortung mit sich bringe, letztlich förderlich und gegebenenfalls von der Antragsgegnerin wünschenswert sein, zwingend und damit konstitutiv erscheine diese Voraussetzung aber gerade nicht. Soweit die Antragsgegnerin in anderen Bewerbungsverfahren (BPOLP Nr. 386/2021) mittlerweile - nach zwei erfolglosen Ausschreibungsversuchen - das konstitutive Merkmal von drei auf zwei Vorverwendungen abgesenkt habe, zeige dies, dass die geforderte Verwendungsbreite zwar wünschenswert, aber letztlich nicht so bedeutungsvoll sein könne, dass sie ein Abweichen von dem in Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Leistungsgrundsatz rechtfertigen könne. Angesichts dieses Fehlers des Auswahlverfahrens erscheine die Auswahl des Antragstellers bei einer erneuten Auswahlentscheidung nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern (mindestens) „offen“.
Die Antragsgegnerin hat gegen diesen ihr am 23. März 2022 zugestellten Beschluss am 4. April 2022 Beschwerde eingelegt, die sie am 22. April 2022 begründet hat. Sie trägt im Wesentlichen vor, die Verwendung und Zugrundelegung eines Personalentwicklungskonzeptes sei nicht am Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG auszurichten. Das Personalentwicklungskonzept sei nach § 46 BLV nicht nur zulässig, sondern auch geboten. Nach § 46 Abs. 2 Nr. 7 BLV diene auch der die Fähigkeiten und Kenntnisse erweiternde regelmäßige Wechsel der Verwendung der Erhaltung und Förderung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dies spreche dafür, die Anforderung einer Verwendungsbreite für Führungsdienstposten dem Organisationsermessen des Dienstherrn zuzuordnen, welches lediglich der Willkürkontrolle unterliege. Aber auch nach den Maßgaben des Art. 33 Abs. 2 GG sei die Berücksichtigung der Ziffer 9.1.2.3 des Personalentwicklungskonzeptes (PEK) als konstitutive Anforderung nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts entspreche die Forderung von drei Verwendungen dem Kriterium der Eignung. Das Vorliegen der geforderten Qualifikation sei vollständig anhand objektiv überprüfbarer Kriterien - nämlich der Zeiten der Verwendungen nach Ablauf der Probezeit - eindeutig und unschwer feststellbar, insbesondere da es nicht auf den Umfang und die Qualität etwaiger (z.B. guter oder mehrjähriger) Kenntnisse ankomme. Mit dem streitigen Anforderungsmerkmal der drei Verwendungen nach Ziffer 9.1.2.3 PEK solle dem mit dem angestrebten Statusamt einhergehenden erhöhten Maß an Verantwortung Rechnung getragen werden. Es gehe erkennbar darum, die Auswahl nicht von dem nicht voll gerichtlich überprüfbaren Nachweis bestimmter Kenntnisse abhängig zu machen, sondern mit dem objektiv feststellbaren Kriterium der drei Verwendungen nach Ziffer 9.1.2.3 PEK im Rahmen des Organisationsermessens eine Eignungsvoraussetzung für das angestrebte Statusamt aufzustellen. Soweit das Verwaltungsgericht befinde, dass die Vorverwendung nichts über die Fähigkeit des Bewerbers, das nächsthöhere Statusamt auszufüllen, aussage, setze es sich über die im Beurteilungsspielraum des Dienstherrn liegende Wertung hinweg. Nach den grundsätzlichen Erwägungen des Bundeverwaltungsgerichts genügten Verwendungs- und Fördergrundsätze als Grundlage von Beförderungsentscheidungen den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG, wenn die in dem Verwendungs- und Förderkonzept genannten Voraussetzungen grundsätzlich von jedem entsprechend qualifizierten Bediensteten erfüllt werden könnten, indem die für ein Fortkommen erforderlichen Stellen (Verwendungen) regelmäßig durch Ausschreibungen vergeben würden, sie in einem Zusammenhang mit der Beförderungsstelle stünden, indem sie entweder den Bediensteten besser befähigten, das nächsthöhere Statusamt auszufüllen, oder aber geeignet seien, eine zuverlässigere Beurteilung des Leistungsvermögens und eine besser fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu gewährleisten und die Wartezeit (Stehzeit) nicht zu lange bemessen werde; als Obergrenze gelt der für die Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum. Diese Voraussetzungen seien erfüllt. Die Anforderungen des Personalentwicklungskonzeptes zielten auf einen Nachweis der Verwendungsbreite und damit - prognostisch die Eignung betreffend - auf eine Vielzahl von Verwendungen, die im gehobenen Polizeivollzugsdienst mit dem angestrebten Statusamt (A 13g BBesO) typischerweise verbunden seien. Gerade bei einer so großen Behörde wie der Bundespolizei mit ca. 43.000 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern sei eine entsprechende Einschränkung des Bewerberkreises mit dem Verfassungsgut der Funktionsfähigkeit der Verwaltung gerechtfertigt. Solche Grundsätze seien rechtlich nicht zu beanstanden, sondern nach den Vorschriften der Bundeslaufbahnordnung sogar erforderlich. Dienstposten in der Bundespolizei mit der Endbewertung nach Besoldungsgruppe A 13g BBesO seien mit einem hohen Maß an Verantwortung verbunden und setzten einen weitreichenden Erfahrungsschatz voraus, so dass insgesamt mindestens drei Verwendungen im gehobenen Polizeivollzugsdienst in unterschiedlichen Bereichen erforderlich seien. In Bezug auf die ausgeschriebene Stelle eines Fachlehrers der Besoldungsgruppe A 13g BBesO ergebe sich das hohe Maß der Verantwortung aus der Unterrichtung der zumeist jungen Menschen und der Tatsache, dass hier die Grundlagen für die Gewährleistung der inneren Sicherheit - der Hauptaufgabe der Bundespolizei - gelegt würden. Dem Fachlehrer obliege die Verantwortung für zum überwiegenden Teil sehr junge Menschen, so dass auch ein erzieherisches Geschick erforderlich sei. Aufgrund der Zusammensetzung der Lehrgruppen aus mitunter lebensälteren Anwärterinnen und Anwärtern, z.B. ehemaligen Bundeswehrsoldaten, ergäben sich z.T. besondere Situationen, für welche ein Beamter mit Bewährung in mehreren Verwendungen die besseren Grundlagen aufweise. Zumal die Wahrnehmung von mindestens drei Verwendungen von einer gewissen geistigen Flexibilität und Neugier auf neue Aufgaben zeuge, was für den immer wieder aufs Neue erfolgenden Umgang mit neuen Menschen und Situationen mehr als förderlich sei. In Bezug auf die ausgeschriebene Stelle eines Fachlehrers der Besoldungsgruppe A 13g BBesO sei auch ein weitreichender Erfahrungsschatz, mitunter im operativen Bereich, erforderlich und biete die Gewährleistung, dass die für eine erfolgreiche Unterrichtung benötigten Praxiserfahrungen in ausreichender Form vorhanden seien. Diese weitreichenden Erfahrungen ließen sich angesichts der vielfältigen Aufgaben der Bundespolizei nicht allein innerhalb von zwei Verwendungen erwerben. Die Einschränkung des Bewerberkreises sei gerechtfertigt, weil sie als Personalsteuerungsinstrument dazu diene, eine möglichst reibungslose Übernahme des Dienstpostens durch den ausgewählten Bewerber und damit die Leistungs- und Arbeitsfähigkeit der Behörde sicherzustellen. Auch entspreche die Dauer der geforderten Verwendung von zwei Jahren der seitens des Bundesverwaltungsgerichts angenommenen Obergrenze der Wartezeit (Stehzeit). Wenn das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang darauf verweise, die Dauer der Probezeit und der zusätzlichen zwei Verwendungen von jeweils zwei Jahren umfasse einen Zeitraum von mindestens sieben Jahren, berücksichtige es nicht, dass der Regelbeurteilungszeitraum als Obergrenze nicht für sämtliche geforderte Verwendungen, sondern für jeweils eine Verwendung anzusetzen sei. Die Grenzen des Organisationsermessens seien nicht verletzt, wenn die Zeiten einer Verwendung während der laufbahnrechtlichen Probezeit nicht als Verwendungszeiten gemäß Ziffer 9.1.2.3 PEK angerechnet würden. Bei Anrechnung von Verwendungen in der dreijährigen Probezeit, in der die Beamten gemäß § 28 Abs. 3 BLV bereits in mindestens zwei verschiedenen Verwendungen eingesetzt werden sollen, wäre das Anliegen, größtmögliche Führungskompetenz in den Spitzenpositionen des gehobenen Dienstes zu erzielen, unter Umständen nicht gewährleistet.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel, Az. 1 L 1830/21.KS vom 17. März 2022 insoweit aufzuheben, als es ihr im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt hat, einen der mit Stellenausschreibung BPOLAK 206/2021 ausgeschriebenen und für den Antragsteller freigehaltenen Dienstposten „mehrere Fachlehrerinnen/Fachlehrer (m/w/d), BesGr. A 11-13 gZ BBesO“ an der Bundespolizeiakademie, Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum B-Stadt, an einen Dritten zu übertragen und diesen mit der Erledigung von Aufgaben dieses Dienstpostens zu betrauen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden wurde und auch diesen Hilfsantrag - wie bereits die beiden Hauptanträge des Antragstellers zugleich Beschwerdegegners - abzulehnen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zur Begründung führt er im Wesentlichen an, die Beschwerde sei als unzulässig zu verwerfen, da die nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO gebotene Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung nicht vorliege. Selbst wenn davon auszugehen sei, dass die Aufnahme der Forderung von drei Verwendungen dem Kriterium der Eignung entspräche und es weiter zutreffe, dass die Verwendungsbreite grundsätzlich bei der Auswahlentscheidung auch unter Berücksichtigung des Art. 33 Abs. 2 GG zulässigerweise berücksichtigt werden könne, gehe die Antragsgegnerin unzutreffend davon aus, dass die Verwendungsbreite auch ein konstitutives Merkmal sein könne, das bereits auf der ersten Stufe eines gestuften Auswahlverfahrens das Bewerberfeld bestimme. Das Verwaltungsgericht habe insoweit nachvollziehbar ausgeführt, dass der Umstand, dass ein Bewerber keine zwei Verwendungen nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit vorweisen könne, nicht heiße, dass der Betreffende ungeeignet oder nicht ausreichend befähigt wäre. Denn allein die Tatsache, dass ein Bewerber bereits (mindestens) einmal eine neue Verwendung begonnen habe, sage nichts über die Fähigkeit des Bewerbers, das nächst höhere Statusamt auszufüllen. Es habe auch im Falle der Besetzung mehrerer Dienstposten zu gelten, dass Anforderungsprofile mit konstitutiven Merkmalen nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen die Einengung des Bewerberfelds rechtfertigten. Das Vorliegen eines besonders gelagerten Ausnahmefalls könne die Antragsgegnerin nicht darlegen. Vielmehr seien eine Vielzahl von Dienstposten betroffen. Im Übrigen habe die Antragsgegnerin zugestanden, dass es auch in Einzelfällen trotz der Nichterfüllung des konstitutiven Anforderungsprofils zu Dienstpostenbesetzungen gekommen sei. Würde man die Zulässigkeit eines konstitutiven Anforderungsmerkmals vorliegend bejahen, hätte dies zur Folge, dass der Antragsteller als gegenüber den meisten ausgewählten Konkurrenten besser beurteilter Bewerber am Auswahlverfahren mangels Erfüllung des konstitutiven Anforderungsmerkmals überhaupt nicht teilnehmen dürfte. Dies aber sei unzulässig, weil nur dann, wenn der ausgeschriebene Dienstposten spezielle fachspezifische Vorkenntnisse erfordere, die nicht von jedem Laufbahnangehörigen erfüllt würden, die Aufstellung konstitutiver Anforderungsmerkmale nach höchstrichterlicher Rechtsprechung zulässig sei. Das Bundesverwaltungsgericht bejahe entsprechende dienstpostenbezogene Anforderung beispielsweise für den herausgehobenen Dienstposten eines Anbahnungs- und Verbindungsführers in einer bestimmten Region, soweit in der Ausschreibung eine bestimmte Fremdsprache gefordert werde. Ebenfalls sei ein bestimmter wissenschaftlicher Hochschulabschluss in den Fächergruppen Ingenieur-, Naturwissenschaften und Mathematik oder IT für zulässig erachtet worden. Die Verwendungsbreite in Form von mindestens drei Verwendungen sei dagegen schon mangels damit verbundener besonderer Spezialisierung kein zulässiges konstitutives Anforderungskriterium im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist begründet.
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts erweist sich, soweit er der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, einen der mit Stellenausschreibung BPOLAK 206/2021 ausgeschriebenen und für den Antragsteller freigehaltenen Dienstposten „mehrere Fachlehrerinnen/Fachlehrer (m/w/d), BesGr. A 11-13gZ BBesO“ an der Bundespolizeiakademie, Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum B-Stadt, an einen Dritten zu übertragen, auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens, das die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO bestimmt, als fehlerhaft.
Die der Annahme eines Anordnungsanspruchs des Antragstellers zugrundeliegende rechtliche Würdigung des Verwaltungsgerichts, wonach der Ausschluss des Antragstellers von der Auswahlentscheidung dessen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt, ist im Ergebnis nicht zutreffend.
Der Anordnungsanspruch des unterlegenen Beförderungsbewerbers, der die Verwirklichung der getroffenen Auswahlentscheidung durch die Beförderung des ausgewählten Mitbewerbers durch eine einstweilige Anordnung zu verhindern sucht, setzt voraus, dass die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und es jedenfalls möglich erscheint, dass der unterlegene Beförderungsbewerber bei einer rechtsfehlerfreien Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählt würde (st. Rspr., vgl. etwa Senatsbeschluss vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 19).
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Liegen mehrere Bewerbungen für die in Frage stehende Stelle vor, so sind die in der Auswahlentscheidung zu treffenden Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen auf der Grundlage des gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung von Eignung und Leistung der Bewerber bedeutsamen Inhalts der Personalakten in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen, wobei maßgeblich primär das abschließende Gesamturteil der Beurteilung ist, das durch Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (zum Ganzen vgl. Senatsbeschluss vom 10. August 2021 - 1 B 937/20 -, juris).
Dabei gilt Art. 33 Abs. 2 GG nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Beförderungsamts im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für die Vergabe eines Dienstpostens, wenn dieser eine (qualifizierte) Vorwirkung für die Vergabe eines höheren Statusamtes zukommt.
Allerdings fehlt es hier an einem höherwertigen Dienstposten, weil der Antragsteller derzeit das Statusamt A 12 innehat und der ausgeschriebene Dienstposten mit A 11-13gZ (sog. gebündelter Dienstposten) bewertet ist. Hat ein Beamter ein Statusamt einer der von der Bündelung betroffenen Besoldungsgruppen inne, stellt die Wahrnehmung jeder der dem Dienstposten zugewiesenen Tätigkeiten grundsätzlich eine amtsangemessene und damit keine „höherwertige“ Beschäftigung dar (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, juris Rn. 48; BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris Rn. 30; VGH BW, Beschluss vom 6. Juni 2017 - 4 S 1055/17 -, juris Rn. 24; Bay. VGH, Beschluss vom 10. April 2013 - 6 ZB 12.1442 -, juris Rn. 6).
Gleichwohl ist die Auswahlentscheidung für die mit A 11-13gZ bewerteten Dienstposten hier nicht als bloße ämtergleiche Dienstpostenvergabe anzusehen, sondern es kommt ihr Statusrelevanz zu.
Auch wenn im Ausschreibungstext, der von der „Übertragung des Dienstpostens“ spricht, an keiner Stelle ausdrücklich von der Vergabe eines Statusamtes die Rede ist, ist die Ausschreibung nicht nur an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens, sondern durch das Erfordernis der Laufbahnbefähigung und durch die Bezugnahme auf das PEK auch an den Anforderungen der Ämter des gehobenen Polizeivollzugsdienstes ausgerichtet. Zudem ist der Dienstposten für den mit der Ausschreibung angesprochenen Bewerberkreis im Hinblick auf die Vergabe eines höheren Statusamtes als „förderlich“ anzusehen. Bei dieser Bewertung sind die Ziele des Dienstherrn, die er mit der Ausschreibung und Vergabe der Stelle verfolgt, maßgeblich zu berücksichtigen. Ausweislich des schriftsätzlichen Vorbringens der Antragsgegnerin und der vom Antragsteller im erstinstanzlichen Verfahren angeführten Beispiele entspricht es der Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin, die Beamtinnen und Beamten auf solchen gebündelten Dienstposten zu befördern oder sie im Rahmen späterer Beförderungsentscheidungen zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. März 2018 - 1 WB 40.17 -, juris Rn. 23).
Unabhängig davon ist die Dienstpostenvergabe jedenfalls deshalb an den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Beschränkungen zu messen, weil die Antragsgegnerin sich für die Vergabe des Dienstpostens ohne Rechtsfehler freiwillig den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 -, juris Rn. 20 f.; vgl. Senatsbeschluss Beschluss vom 21. Juli 2015 - 1 B 460/15 -, juris Rn. 23, 33). Vorliegend hat die Antragsgegnerin ihr personalwirtschaftliches Ermessen dahingehend ausgeübt, dass sie die Auswahl ausweislich des Stellenbesetzungsberichts vom 21. Juli 20121 „(n)ach Eignung, Leistung und Befähigung“ getroffen hat.
Über die Vergabe eines Amtes kann der Dienstherr auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden, in dem vor Durchführung eines umfassenden Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleichs (Qualifikationsvergleichs) Bewerber ausgeschlossen werden, die die allgemeinen Ernennungsvoraussetzungen bzw. die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder einem vom Dienstherrn ohne Rechtsverstoß aufgestellten spezifischen Anforderungsprofil nicht genügen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen. Die Festlegung eines solchen spezifischen Anforderungsprofils durch den Dienstherrn ist als Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlichen Leistungen zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG rechtfertigungsbedürftig (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. April 2006 - 2 VR 2.05 -, juris Rn. 7; Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13, juris Rn. 23; Senatsbeschlüsse vom 8. Februar 2018 - 1 B 1830/17 -, juris Rn. 14 und vom 3. März 2016 - 1 B 1064/15 -, juris Rn. 8).
Hieran gemessen durfte die Antragsgegnerin den Antragsteller wegen dessen Nichterfüllung des Merkmals „mindestens drei Verwendungen in unterschiedlichen Bereichen im gehobenen Polizeivollzugsdienst gem. Ziffer 9.1.2.3 Personalentwicklungskonzept (PEK) und der dazugehörigen Anlage, davon mindestens eine auf einem Dienstposten der Bewertung nach BesGr. A 10-12 BBesO, nach Abschluss der Iaufbahnrechtlichen Probezeit“ von der eigentlichen Auswahl für die Besetzung der streitgegenständlichen Dienstposten ausschließen.
Das in der Stellenausschreibung unter Bezugnahme auf das Personalentwicklungskonzept geforderte zwingende Anforderungsmerkmal der drei Vorverwendungen ist mit dem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Bewerbungsverfahrensanspruch vereinbar.
Mit dem Anforderungsmerkmal hat die Antragsgegnerin das Bewerberfeld nicht aufgrund der Anforderungen des konkreten streitigen Dienstpostens eingeengt, weil es nicht speziell auf den Dienstposten eines Fachlehrers/einer Fachlehrerein bezogen ist (zur Zulässigkeit dienstpostenbezogener Anforderungsprofile vgl. Senatsbeschlüsse vom 16. April 2020 - 1 B 2734/18 -, juris Rn. 71 und vom 8. Februar 2018 - 1 B 1830/17 -, juris Rn. 15 f., vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, juris Rn. 24 ff.).
Vielmehr handelt es sich vorliegend um ein allgemeines Merkmal aus dem bundesweit geltenden Personalentwicklungskonzept der Antragsgegnerin, welches Voraussetzung für die Wahrnehmung sämtlicher Funktionen des gehobenen Polizeivollzugsdienstes ist (Nr. 9.1.2 PEK).
Das Personalentwicklungskonzept der Antragsgegnerin stellt ein im Organisationsermessen des Dienstherrn stehendes Mittel der Personalentwicklung und -planung dar (vgl. § 46 Abs. 1 Satz 1 BLV). Es soll allen Beschäftigten als Orientierung für die eigene persönliche Planung und Gestaltung ihrer beruflichen Entwicklung dienen (vgl. Einleitung PEK). Es gewährleistet ein transparentes Beförderungssystem, indem den Bediensteten im Voraus die Voraussetzungen und damit auch die eigenen Möglichkeiten aufgezeigt werden, unter denen berufliches Fortkommen gelingen kann (so BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, juris Rn. 35; vgl. Nr. 7.1 PEK Anforderungsprofile). Nach Nr. 9.1.2.3 des PEK werden an alle Funktionen ab einer Endbewertung des Dienstpostens nach Besoldungsgruppe A 10 BBesO besondere Anforderungen gestellt. Diese sind u.a. mindestens zwei (BesGr. A 10-12) oder drei (BesGr. A 11-13g) Verwendungen in unterschiedlichen Bereichen nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit. Dies steht auch im Einklang mit § 46 Abs. 2 Nr. 7 BLV, wonach ein die „Fähigkeiten und Kenntnisse erweiternder regelmäßiger Wechsel der Verwendung“ zu fördern ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, juris Rn. 35).
Indem das Anforderungsmerkmal „mindestens drei Verwendungen in unterschiedlichen Bereichen im gehobenen Polizeivollzugsdienst“ letztlich auf den Nachweis der Verwendungsbreite und damit der dienstlichen Erfahrung zielt, dient es der Prüfung, ob der betreffende Beamte generell für das angestrebte höhere Statusamt geeignet ist. Es stellt damit ein allgemeines Eignungskriterium im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG dar (vgl. Bay. VGH, Beschlüsse vom 10. August 2021 - 6 CE 21.1006 -, juris Rn. 15 und vom 25. August 2017 - 6 CE 17.1550 -, juris Rn. 15; Nds. OVG, Beschluss vom 27. Juli 2017 - 5 ME 23.17 -, juris Rn. 24, 26; OVG NRW, Beschluss vom 23.5.2016 - 1 A 839.15 -, juris Rn. 18). Der Dienstherr darf im Rahmen seines Gestaltungsspielraums aus sachlichen Gründen auch allgemeine Anforderungen an den Inhaber eines höheren Statusamtes stellen (zur Vorverwendung auf höhere Verwendungsebene vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. November 2020 - 1 WB 8.20 -, juris Rn. 43) und damit die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung konkretisieren.
Das Verwaltungsgericht geht zutreffend davon aus, dass nicht nur die Einengung des Bewerberfeldes anhand dienstpostenbezogener konstitutiver Anforderungsprofile rechtfertigungsbedürftig ist. Stellt der Dienstherr allgemeine Grundsätze auf, die ein Beamter neben den Laufbahnvoraussetzungen erfüllen muss, um befördert werden zu können, müssen auch diese den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügen, damit sie Grundlage einer Beförderungsentscheidung sein können (BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, juris Ls.).
Das Verwaltungsgericht geht jedoch darüber hinaus davon aus, der Rechtmäßigkeitsmaßstab für dienstpostenbezogene konstitutive Merkmale eines Anforderungsprofils (zu diesem Maßstab vgl. Senatsbeschluss vom 8. Februar 2018 - 1 B 1830/17 -, juris Rn. 14 ff.) gelte in gleicher Weise für den hier in Rede stehenden Fall der Aufstellung allgemeiner Eignungsanforderungen in Personalentwicklungskonzepten. Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht sodann gefolgert, dass die von der Antragsgegnerin geforderte Vorverwendung nicht als Vorauswahlkriterium dienen dürfe, da eine Prognoseentscheidung über die Eignung im Hinblick auf den Beurteilungsspielraum des Dienstherrn nicht tauglicher Gegenstand eines konstitutiven Anforderungsprofils sein könne.
Diese Auffassung des Verwaltungsgerichts trifft nicht zu. Das Verwaltungsgericht berücksichtigt insoweit nicht hinreichend den Unterschied zwischen dienstpostenbezogenen und (beförderungs-)amtsbezogenen Anforderungsprofilen. Ein dienstpostenbezogenes konstitutives Anforderungsprofil beschreibt anknüpfend an die Funktionsbeschreibung eines konkreten Dienstpostens, welche Qualifikationen und Fähigkeiten zur Erfüllung der dortigen Aufgaben zwingend erforderlich sind. Vom Dienstherrn geschaffene (beförderungs-)amtsbezogene Anforderungsprofile konkretisieren hingegen - ähnlich laufbahnrechtlichen Anforderungen - die Zugangsvoraussetzungen bestimmter Ämter - hier sämtliche Ämter des gehobenen Polizeivollzugsdienstes und die ihnen zugeordneten Dienstposten. (Beförderungs-)amtsbezogene Anforderungsprofile bewirken zwar ebenso wie dienstpostenbezogene Anforderungsprofile eine Einengung des Bewerberfeldes. Anders als bei dienstpostenbezogenen Anforderungsprofilen besteht bei ihnen aber nicht die Gefahr, dass der Dienstherr durch den Zuschnitt des konkreten Dienstpostens die Bewerberauswahl bereits vornimmt und so den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht gerecht wird. Vielmehr stellt der Dienstherr mit den für alle Beamten geltenden (beförderungs-)amtsbezogenen Anforderungsprofilen in Ausübung seines Gestaltungsspielraums Beförderungsgrundsätze, -richtlinien oder -konzepte auf, die regeln, nach welchen Maßstäben Beamte gleicher Laufbahn und Besoldungsgruppe befördert werden. Anders als das Verwaltungsgericht meint, geht es nicht um eine bewertende Betrachtung durch den Dienstherrn, wie die (überhaupt) vorhandenen Kenntnisse oder Erfahrungen (im Qualifikationsvergleich) einzustufen sind. Es geht um die positiv oder negativ festzustellende Voraussetzung der Verwendung in drei Bereichen (zur Erprobung als Voraussetzung der Übertragung von (Richter-)Beförderungsämtern vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. September 1997 - 12 B 2097/97 -, juris; OVG B-B, Beschluss vom 30. September 2019 - OVG 4 S 55.19 -, juris; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 7. September 1976 - VI B 84.75 -, juris Rn. 3; OLG Hamm (DGH für Richter), Beschluss vom 19. Januar 2004 - 1 DGH 2/03 -, juris Rn. 46; auch Senatsbeschluss vom 2. Juli 1996 - 1 TG 1445/96 -, juris Rn. 15). Ein Bewerber, der die durch die Grundsätze gesetzten Anforderungen nicht erfüllt, ist von vornherein durch die Ausschreibung nicht angesprochen und kann an dem leistungsorientierten Auswahlverfahren nicht teilnehmen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 - zur Vereinbarkeit von allgemein Geltung beanspruchenden Eignungsvorgaben in Verwendungs- und Fördergrundsätzen mit Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzliche Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen formuliert, die - entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts - auch für den vorliegenden Fall Bedeutung haben. An der Grundsätzlichkeit ändert nichts der Umstand, dass in dem der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zugrundeliegenden Fall keine Vorauswahl in einem gestuften Verfahren, sondern ein Bewerbervergleich anhand des Personalentwicklungskonzeptes erfolgt ist. Diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist auch nicht, wie das Verwaltungsgericht meint, durch die Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - und vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, zu dienstpostenbezogenen Ausnahmeanforderungen überholt. Zunächst sind den Beschlüssen keine Anhaltspunkte für eine Rechtsprechungsänderung oder -fortführung zu entnehmen mit der Folge, dass Eignungsvorgaben in Verwendungs- und Fördergrundsätzen nun anderen Kautelen unterliegen würden. Ungeachtet dessen handelt es sich - wie dargestellt - um unterschiedliche Instrumente des Dienstherrn (vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Mai 2016 - 1 A 839/15 -, juris Rn. 18 und vom 13. Mai 2015 - 1 B 67/15 -, juris Rn. 14 ff.).
Unter Zugrundelegung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 - entsprechen Verwendungs- und Fördergrundsätze als Mittel der Personalentwicklung und -planung dann den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG, wenn sie dem Leistungsprinzip und dem Grundsatz des gleichen Zugangs zu allen öffentlichen Ämtern genügen. Dies ist der Fall, wenn die vom Dienstherrn geforderten Voraussetzungen grundsätzlich von jedem entsprechend qualifizierten Bediensteten erfüllt werden können, indem die für ein Fortkommen erforderlichen Stellen (Verwendungen) regelmäßig durch - hausinterne - Ausschreibungen vergeben werden. Des Weiteren müssen die erforderlichen Verwendungen in einem Zusammenhang mit der Beförderungsstelle stehen, indem sie entweder den Bediensteten besser befähigen, das nächsthöhere Statusamt auszufüllen, oder aber geeignet sind, eine zuverlässigere Beurteilung des Leistungsvermögens und eine besser fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu gewährleisten. Verlangen solche Grundsätze eine Wartezeit (Stehzeit), darf diese nicht zu lang bemessen sein. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen (so BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, juris Rn. 35).
Das im Personalentwicklungskonzept der Antragsgegnerin enthaltene Merkmal der „drei Vorverwendungen“ genügt diesen aus Art. 33 Abs. 2 GG resultierenden Anforderungen (vgl. Bay. VGH Beschlüsse vom 10. August 2021 - 6 CE 21.1006 -, juris Rn. 13 und vom 25. August 2017 - 6 CE 17.1550 - juris Rn. 14; Nds. OVG, Beschluss vom 27. Juli 2017 - 5 ME 23.17 -, juris Rn. 22 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 23. Mai 2016 - 1 A 839.15 -, juris Rn. 18).
Es handelt sich um ein dienstpostenunabhängiges Merkmal, das für alle Ämter A 11-13g BBesO in gleicher Weise gilt, so dass sich mögliche Bewerber auf dieses Erfordernis einstellen können. Dass der Antragsteller keine Möglichkeit hat erlangen können, die geforderten drei Vorverwendungen zu erlangen, wird nicht vorgetragen und es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür.
Die Voraussetzung steht auch in einem hinreichenden Zusammenhang mit der ausgeschriebenen Stelle.
Die Antragsgegnerin hat hierzu nachvollziehbar dargelegt, dass Dienstposten, die dem Statusamt der Besoldungsgruppe A 13gZ BBesO zugeordnet sind, mit einem hohen Maß an Verantwortung verbunden seien und einen weitreichenden Erfahrungsschatz voraussetzten. Diese Erfahrungen ließen sich angesichts der vielfältigen Aufgaben der Bundespolizei nur durch unterschiedliche Verwendung erwerben.
Die Bundespolizeiakademie ist die zentrale Aus- und Fortbildungseinrichtung der Bundespolizei. Sie ist zuständig für alle Personalgewinnungsmaßnahmen und ist Einstellungsbehörde der Bundespolizei. Zu den ständigen Aufgaben der Bundespolizeiakademie gehören die Ausbildung des mittleren, des gehobenen und des höheren Polizeivollzugsdienstes in der Bundespolizei sowie die fachspezifische Fortbildung für die Aufgabenbereiche Grenzpolizei, Bahnpolizei, Luftsicherheit, Polizeitechnik, Polizeisport, Auslandsverwendung und Polizeiärztlicher Dienst (https://www.bundespolizei.de/ Web/DE/05Die-Bundespolizei/03Organisation/ 03Akademie/Akademie_node.html).
Nach der Ausschreibung der Antragsgegnerin umfasst das Aufgabengebiet eines Fachlehrers/einer Fachlehrerin der Besoldungsgruppe A 11-13gZ BBesO:
– Durchführen/ Leiten von Unterrichtungen/ Ausbildungen einschließlich Planung, Vor- und Nachbereitung von Ausbildungsvorhaben, Situationstrainings, Übungen und Praktika
– Durchführung von Lehrgängen/ Seminaren
– Bewertung/ Besprechung von Lehrproben
– Führung des Ausbildungspersonals und der Auszubildenden/ Studierenden
– Durchführung von Inhouse-Schulungen
– Mitwirkung bei Prüfungen von Laufbahnabsolventen
– Mitwirkung bei der Erstellung von Aus- und Fortbildungsrahmenplänen
Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar, dass, wie die Antragsgegnerin vorträgt, ein Beamter erst durch unterschiedliche Verwendungen in verschiedenen Bereichen ein entsprechend breit gefächertes Führungs- und Organisationswissen erhält, das ihn auch befähigt, sowohl Ausbildungspersonal als auch Auszubildende und Studierende zu führen und auszubilden.
Erst durch hinreichendes Erfahrungswissen aus den vielfältigen und unterschiedlichen operativen Bereichen der Bundespolizei kann eine Fachlehrerin/ein Fachlehrer eine praxisbezogene und fundierte Ausbildung gewährleisten. So führt die Antragsgegnerin plausibel an, eine erfolgreiche Unterrichtung und Vorbereitung auf den späteren Einsatz im Polizeivollzugsdienst mache es notwendig, dass die theoretischen Beispiele aus den Lehrunterlagen mit praktischen Beispielen dargestellt werden können. Das hierfür erforderliche Erfahrungswissen bringt ein Laufbahnbewerber, der zuvor nur in einer Verwendung verwendet worden ist, nicht mit und kann sich dieses auch nicht durch Fortbildungen oder einzelne besondere Einsätze aneignen. Um die Aktualität dieses Erfahrungswissens zu gewährleisten, werden nach Nr. 9.1.2.3 Absatz 7 PEK bei langjährigen Lehrtätigkeiten - alle drei Jahre - Hospitationen in operativen Dienststellen angestrebt.
Damit ist die Annahme schlüssig, dass das in der Ausschreibung geforderte Merkmal den Bediensteten besser befähigt, ein Amt der Besoldungsgruppen A 11-13g BBesO auszufüllen, und geeignet ist, eine zuverlässigere Beurteilung des Leistungsvermögens und eine besser fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu gewährleisten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, juris Rn. 35).
Schließlich bestehen keine durchgreifenden Bedenken dagegen, dass die Bewerber in der Regel mindestens drei Verwendungen von in der Regel jeweils mindestens zwei Jahren in unterschiedlichen Bereichen nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit erfüllt haben müssen. Die „Stehzeit“ von einem Regelbeurteilungszeitraum (drei Jahre) bezieht sich auf jede einzelne Verwendung und nicht auf eine Gesamtstehzeit (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, juris Rn. 36).
Dabei liegt es im Organisationsermessen der Antragsgegnerin, die Zeiten einer Verwendung während der laufbahnrechtlichen Probezeit nicht als Verwendungszeiten im Sinne der Personalentwicklung anzurechnen. Nach § 11 BBG i.V.m. § 28 BLV dient die Probezeit der Erprobung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung des Beamten unter dem Aspekt der für die Wahrnehmung der Aufgaben der Laufbahn, der der Beamte angehört, gestellten persönlichen und fachlichen Anforderungen. In der Probezeit hat der Dienstherr Gelegenheit, den Beamten intensiv kennenzulernen und sich ein abschließendes Urteil über seine Persönlichkeit zu bilden (so BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 -, NJW 1975, 1641, 1644) vor der endgültigen Bindung durch die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit (vgl. Senatsbeschluss vom 30. Juli 2020 - 1 B 1895/19 -, juris Rn. 51). Hingegen dient die Probezeit gerade nicht der Personalentwicklung. Insoweit weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass bei Anrechnung von Verwendungen in der dreijährigen Probezeit, in der die Beamten gemäß § 28 Abs. 3 BLV bereits in zwei verschiedenen Verwendungen eingesetzt werden sollen, letztlich das Ziel, höher bewertete und damit verantwortungsvolle Ämter mit berufserfahrenen Beamten zu besetzen, nicht erreicht werden könne (vgl. VG München, Beschluss vom 21. November 2019 - M 21a E 19.4739 -, juris Rn. 42). Zwar erwerben Beamte in der Probezeit ebenfalls Erfahrungen und entwickeln sich weiter. Ein Dienstposten bei der Bundespolizei und das damit verbundene Aufgabengebiet sind ebenso wie dienststellenübergreifenden Sichtweisen regelmäßig erst nach Jahren erschließbar.
Die Sachgerechtigkeit der Anforderung von mindestens drei Vorverwendungen wird auch nicht dadurch in Frage stellt, dass die Antragsgegnerin nach zwei erfolglosen Ausschreibungsversuchen im Einzelfall hiervon abweicht (vgl. Ausschreibung BPOLP Nr. 386/2021 = Bl. 24 f. d.A). Nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin im erstinstanzlichen Verfahren, kommt diese Ausnahme nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen wegen der dienstlichen Notwendigkeit der Stellenbesetzung (hier Besetzung einer Stelle im Referat 36 mit Aufgaben von „strategisch-polizeilicher und konzeptioneller Bedeutung auf dem Gebiet der Kriminalitätsbekämpfung“, vgl. S. 8 des Schriftsatzes vom 17. November 2021 = Bl. 86 d.A.) zum Tragen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2-4 GKG sowie (hinsichtlich der Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung) auf § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG.
Zwar ergibt sich der Streitwert im Fall einer Dienstpostenkonkurrenz grundsätzlich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Denn Gegenstand des Rechtsstreits ist nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre. Die Übertragung des Dienstpostens auf einen Mitbewerber kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, so dass auch nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht.
Dies gilt jedoch dann nicht, wenn die Auswahlentscheidung die Besetzung eines Dienstpostens betrifft, die (qualifizierte) Vorwirkung für die Vergabe eines höheren Statusamtes hat. In diesen Fällen einer Dienstpostenkonkurrenz ist der Streitwert entsprechend Konkurrentenstreitverfahren um die Besetzung eines höherwertigen Statusamts nach § 52 Abs. 6 GKG anzusetzen (vgl. Senatsbeschluss vom 27. März 2018 - 1830/17 -, n.v.; vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Mai 2021 - 2 VR 4.21 -, juris Rn. 32 ohne weitere Begründung; VGH BW, Beschluss vom 6. Oktober 2020 - 4 S 2675/20 -, juris Rn. 1; OVG NRW, Beschluss vom 31. Mai 2019 - 6 B 366/19 -, juris Rn. 4 ff. m.w.N.).
Hieran ändert nichts, dass das Eilverfahren auf die vorläufige Freihaltung des Beförderungsdienstpostens gerichtet ist (vgl. Senatsbeschluss vom 18. April 2017 - 1 B 2927/16 -, juris; vgl. auch Bay. VGH, Beschluss vom 24. Oktober 2017 - 6 C 17.1429 -, juris). Eine auf vorläufige Freihaltung der Stelle oder eines Beförderungsdienstpostens gerichtete Konkurrentenstreitigkeit ist nicht mit dem (vollen) Auffangwert nach § 52 Abs. 2 GKG zu bemessen, weil sie „einen dem Beförderungsbegehren vorgelagerten und davon abgehobenen Streitgegenstand betrifft“ (so aber OVG B-B, Beschluss vom 6. Juni 2007 - 4 S 15.07 -, juris Rn. 10). Mit dem Antrag auf vorläufige Freihaltung der Dienstposten strebt der Antragsteller, der derzeit ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 inne hat, die Sicherung seines in der Hauptsache verfolgten Anspruchs auf Beförderung bzw. ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren.
Auszugehen ist daher nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung geltenden Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das angestrebte Amt im Kalenderjahr der Beschwerdeerhebung zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG auf die Hälfte zu reduzieren. Hiernach beträgt der Streitwert für das Beschwerdeverfahren 15.966,84 Euro.
Den Streitwert für das Verfahren erster Instanz hat der Senat in Anwendung des § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG abgeändert. Er beläuft sich nach Maßgabe der oben dargestellten Berechnungsgrundsätze auf 15.684,54 Euro.
Soweit der Antragsteller zugleich die Rückgängigmachung der bereits erfolgten Dienstpostenvergabe (Hauptantrag zu 1) begehrt, wirkt sich dies nicht streitwerterhöhend aus, da dieses Begehren gleichermaßen auf die Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruches gerichtet und damit dasselbe Interesse betroffen ist. Der Streitwert erhöht sich auch nicht dadurch, dass der Antragsteller die Freihaltung mehrerer Dienstposten (Hauptantrag zu 2) beantragt hat (Senatsbeschluss vom 21. März 2018 - 1 B 1674/17 -, n.v.; vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2011 - 2 VR 5.12 -, juris Rn. 40).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 32 BLV
§ 46 BLV
§ 11 BBG
§ 28 BLV
§ 28 Abs. 1 Bundeslaufbahnverordnung
§ 48 Abs. 1 BLV
§ 46 Abs. 2 Nr. 7 BLV
§ 28 Abs. 3 BLV
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 46 Abs. 1 Satz 1 BLV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 52 Abs. 6 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1975, 1641, 1644
1 L 1830/21
1 K 124/19
1 B 376/20
1 B 937/20
2 BvR 1958/13
2 C 19.10
4 S 1055/17
6 ZB 12.14
1 WB 40.17
2 VR 3.11
1 B 460/15
2 VR 2.05
2 VR 1.13
1 B 1830/17
1 B 1064/15
1 B 2734/18
2 VR 1.14
2 VR 4.11
6 CE 21.10
6 CE 17.15
5 ME 23.17
1 A 839.15
1 WB 8.20
12 B 2097/97
4 S 55.19
VI B 84.75
1 DGH 2/03
1 TG 1445/96
1 A 839/15
1 B 67/15
2 BvL 13/73
1 B 1895/19
21a E 19.47
2 VR 4.21
4 S 2675/20
6 B 366/19
1 B 2927/16
6 C 17.14
4 S 15.07
1 B 1674/17
2 VR 5.12