Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2009-08-13, Aktenzeichen VK 1 - 39/09

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Nachprüfungsverfahren wegen der Vergabe des Auftrages "Miete von Radladern einschließlich Full-Service-Leistungen und Verkauf gebrauchter Radlader"
weitere Fundstellen ...
1. Die Aufhebung der Ausschreibung "Miete von Radladern einschließlich FullService-Leistungen und Verkauf gebrauchter Radlader" wird aufgehoben.
2. Die Vergabestelle trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragstellerin notwendig.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten im Nachprüfungsverfahren darum, ob die Aufhebung der Ausschreibung "Miete von Radladern einschließlich Full-Service-Leistungen und Verkauf gebrauchter Radlader" rechtmäßig ist.
Die Vergabestelle hatte diese Leistungen am 11. April 2009 europaweit im Offenen Verfahren ausgeschrieben. Der Auftraggeber beabsichtigte, insgesamt 7 Radlader zu mieten, die auf seinem Gelände in den verschiedenen Betriebseinheiten, in denen Siedlungsabfälle behandelt, gelagert oder abgelagert werden (u.a. auf dem Deponiekörper, innerhalb der Umladestation, im Kompostwerk) zum Einsatz kommen sollten. Der Auftragnehmer war zugleich verpflichtet, die zurzeit vom Auftraggeber genutzten 7 Radlader zu vorgegebenen Preisen käuflich zu erwerben. Die Vertragslaufzeit sollte am 1. September 2009 beginnen und am 30. August 2013 enden. Die Vergabestelle war berechtigt, die Beauftragung zu unveränderten Entgelten zweimal jeweils um sechs Monate zu verlängern.
Die Vergabestelle hatte im Jahr 2005 Leasingverträge über die zurzeit im Einsatz befindlichen 7 Radlader abgeschlossen. Dieser Vertrag endet zum 30. August 2009. Die Vergabestelle ist im Rahmen dieses Vertragsverhältnisses verpflichtet, die geleasten Radlader zu in den Leasingverträgen definierten Restwerten zu übernehmen. Die Restwerte bildeten den vorgegebenen Kaufpreis im Rahmen der streitgegenständlichen Ausschreibung.
Die Vergabestelle hat im Vorfeld der Ausschreibung keine Kostenschätzung erstellt. Die Bieter waren gemäß Ziffer 3.1.6 der Verdingungsunterlagen verpflichtet, in einem verschlossenen Umschlag zusammen mit dem Angebot ihre Urkalkulation einzureichen.
Die Antragstellerin beteiligte sich neben einem weiteren Bieter an der Ausschreibung und bot Radlader der Firma V. Baumaschinen an. Die Vergabestelle setzt derzeit ebenfalls Radlader dieser Firma ein. Die Antragstellerin fügte ihrem Angebot die entsprechende Urkalkulation bei, die bislang nicht geöffnet worden ist.
Die Vergabestelle informierte die Antragstellerin mit Schreiben der Ö. GmbH vom 12. Juni 2009, dass die streitgegenständliche Ausschreibung gemäß § 26 Nr. 1 lit. c VOL/A aufgehoben worden sei, weil sie kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt habe. Des Weiteren erteilte die Vergabestelle die Information, dass in Bezug auf das Angebot der Antragstellerin keine Ausschlussgründe vorgelegen hätten, es aber wegen Unwirtschaftlichkeit nicht hätte bezuschlagt werden können.
Das Angebot des zweiten Bieters hatte die Vergabestelle wegen Unvollständigkeit (fehlende Nachweise zur finanziellen Leistungsfähigkeit, fehlende Referenzen) ausgeschlossen. Es lag preislich ca. 100.000,00 € p. a. über dem Angebotspreis der Antragstellerin, der bei 346.831,00 € liegt.
Die Aufhebung der Ausschreibung basiert auf einer Entscheidung der Verbandsversammlung vom 10. Juni 2009. Neben der Aufhebung beschloss das Gremium, die bisher geleasten und zum 31. August 2009 gekauften Radlader weiterzubenutzen und die notwendigen Service-und Wartungsleistungen für die gebrauchten Radlader für den Zeitraum von einem Jahr freihändig zu vergeben. Die Leistungen sollen durch den bisherigen Vertragspartner erbracht werden.
Diesen Entscheidungen lag eine nach Angebotswertung angefertigte Vergleichsberechnung zugrunde. Die Vergabestelle ermittelte die Kosten, die bei einer Weiterbenutzung des bisherigen geleasten und zukünftig käuflich zu erwerbenden Fuhrparks für ein Jahr entstehen würden. Diesen ermittelten Betrag stellte sie dem Jahresangebotspreis der Antragstellerin gegenüber und kam zu dem Ergebnis, dass die Eigenbesorgung im Vergleich zum Angebot der Antragstellerin um rd. 130.000,00 € günstiger sei.
Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 15. Juni 2009 die Aufhebung der Ausschreibung und begründete dies damit, dass ein Aufhebungsgrund nicht vorläge. Die Ausschreibung habe zu einem wirtschaftlichen Ergebnis geführt, da ihr Angebot ein günstiges Preis-Leistungs-Verhältnis ausweise.
Die Vergabestelle wies ihrerseits die Rüge mit Schreiben vom 18. Juni 2009 zurück. Zugleich teilte sie mit, es begrüßen zu würden, wenn sich die Antragstellerin an zukünftigen Ausschreibungen, insbesondere für den in Zukunft wieder entstehenden Bedarf an Radladern, beteiligen würde.
Die Antragstellerin stellte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 25. Juni 2009 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer. Der Antrag wurde der Vergabestelle am selben Tag zugestellt.
Die Antragstellerin begründet ihren Nachprüfungsantrag wie folgt:
Ihre Antragsbefugnis sei gegeben, da die Aufhebung einer Ausschreibung nach der Rechtsprechung des BGH (Beschl. v. 18.02.2003, X ZB 43/02) im Nachprüfungsverfahren angreifbar sei.
Sie räumt ein, dass die Aufhebung der Aufhebung von der Vergabekammer nur bei fortbestehendem Vergabewillen des öffentlichen Auftraggebers angeordnet werden könne. Der Vergabewille bestehe dann nicht fort, wenn die Vergabestelle von dem ausgeschriebenen Beschaffungsvorhaben endgültig und definitiv Abstand genommen habe. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall.
Die Vergabestelle beabsichtige, das Unternehmen B. GmbH & Co. KG ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens mit wesentlichen Teilen der streitgegenständlichen Leistung (Wartung und Service des bisher geleasten Fuhrparks) zu beauftragen. Die ausgeschriebene Leistung solle laut Vergabevermerk nach einem Jahr unverändert ausgeschrieben werden. Die Beschaffungsabsicht bestehe folglich zeitverzögert unverändert fort.
Soweit die Vergabestelle auf die Beschaffung der Leistung endgültig und definitiv verzichten sollte, werde sie zur Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung der Ausschreibung beantragen. Sie gehe aber aufgrund der Mitteilung der Vergabestelle vom 18. Juni 2009 davon aus, dass der Bedarf an Radladern nach wie vor bestehe.
Sie habe den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß gemäß § 107 Abs. 3 GWB auch unverzüglich gerügt. Zwischen der Kenntniserlangung am 12. Juni 2009 und der Rügeerhebung vom 15. Juni 2009 habe ein Wochenende gelegen, so dass die Rüge bereits am zweiten Arbeitstag erfolgt sei.
Die Gründe für die Aufhebung einer Ausschreibung seien abschließend in § 26 Nr. 1 lit. a bis d VOL/A geregelt. Der Aufhebungsgrund nach § 26 Nr. 1 lit. c VOL/A, auf den sich die Vergabestelle stütze, liege nicht vor. Nach dieser Vorschrift könne ein Vergabeverfahren nur aufgehoben werden, wenn es zu keinem wirtschaftlichen Ergebnis geführt habe. Das Ergebnis sei dann nicht wirtschaftlich, wenn keines der Angebote ein günstiges Preis-Leistungs-Verhältnis aufweise. Dies sei der Fall, wenn selbst das günstigste Angebot weit über dem Marktpreis liege, welcher durch eine ordnungsgemäße Kostenschätzung des Auftraggebers zu ermitteln sei.
Das Mitglied der antragstellenden Bietergemeinschaft, die S. GmbH, habe als Vertragshändler der Firma V. sehr günstige Preiskonditionen erzielen können, die sich vor allem im Kaufpreis, den Garantien und Inspektionen sowie im Zinssatz widerspiegelten. Diese Konditionen seien dem Angebot unter Berücksichtigung eines marktüblichen Zuschlags für Wagnis und Gewinn zugrunde gelegt worden.
Das Mitglied habe für die Bundesländer Saarland und Rheinland-Pfalz den Service und den Vertrieb übernommen. Bei handelsüblichen Geschäften würden auf den Bruttolistenpreis Rabatte von bis zu ... % nachgelassen. Vorliegend sei ein einmaliger, werksunterstützender Sonderrabatt in Höhe von ... % gewährt worden. Zum Beweis hat die Antragstellerin ein Schreiben der V. GmbH vom 23. Juni 2009 und ein Schreiben der S. GmbH vom 19. Juni 2009 sowie eine Bruttopreisliste vorgelegt. Auch die errechneten Full-Service-Raten pro verfahrene Betriebsstunde seien durch die Gewährung von Sonderrabatten auf Ersatzteile, die einmalig für diese Ausschreibung gewährt worden seien, errechnet worden. Bei marktüblichen Ersatzteilpreisen läge die Full-Service-Rate pro Stunde um etwa ... Euro höher.
Im Rahmen der Finanzierung der Radlader sei ein Sonderrabatt in Höhe von 4,4 % p. a. eingeräumt worden. Zur Angebotsfrist marktüblich sei ein Zinssatz in Höhe von 5,75 % bis 6,25 % p. a. gewesen. Der von der Antragstellerin angesetzte kalkulatorische Restwert der Radlader nach 4 Jahren in Höhe von 40 % des Anschaffungswertes sei bei der derzeitigen Marktsituation als realistisch anzusehen. Sie habe daher insgesamt ein zuschlagsfähiges Angebot unterbreitet.
Selbst für den Fall, dass ihr Angebot unter der Wirtschaftlichkeitsberechnung liegen sollte, berechtige dies nicht zur Aufhebung der Ausschreibung. Lediglich eine Abweichung von der Kostenschätzung ab 35 % werde im Einzelfall als erheblich eingestuft.
Die Vergabestelle sei verpflichtet gewesen, zur Überprüfung des angemessenen PreisLeistungs-Verhältnisses die Urkalkulation der Antragstellerin zu öffnen. Es sei jedoch weder eine Aufklärung noch eine Öffnung der Urkalkulation im Beisein der Antragstellerin erfolgt.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die Aufhebung des Vergabeverfahrens "Miete von Radladern einschließlich Full-Service-Leistungen und Verkauf gebrauchter Radlader" aufzuheben;
2. die Vergabestelle zu verpflichten, das Vergabeverfahren vom Beginn der Angebotswertung an fortzusetzen und dabei die Angebote vergaberechtskonform unter Beachtung der Rechtsauffassung . der Vergabekammer zu prüfen und zu werten;
3. hilfsweise festzustellen, dass die Aufhebung des Ausschreibungsverfahrens rechtswidrig war;
4. hilfsweise andere geeignete Maßnahmen zu treffen;
5. der Vergabestelle die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen;
6. festzustellen, dass die Vergabestelle der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten hat;
7. festzustellen, dass für die Antragstellerin die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.
Die Vergabestelle beantragt,
den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen.
Ferner beantragt sie,
der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Vergabestelle aufzuerlegen und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Vergabestelle für notwendig zu erklären.
Die Vergabestelle geht davon aus, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig und unbegründet ist. Der Antragstellerin fehle bereits die Antragsbefugnis, da die Vergabestelle ihren Vergabewillen tatsächlich aufgegeben habe. Eine Aufhebung der Ausschreibung und ein Anspruch auf Zuschlagserteilung kämen nur dann in Betracht, wenn der Vergabewille fortbestehe. Sei dieser -wie vorliegend -entfallen, komme ein Anspruch auf Aufhebung der Aufhebungsentscheidung selbst dann nicht in Betracht, wenn kein Aufhebungsgrund gemäß § 26 VOL/A vorgelegen habe.
Sie weist weiter darauf hin, dass als Bezugsgrößen für eine Überprüfung der Wirtschaftlichkeit der Preisabstand zu anderen Angeboten, ein Marktpreisvergleich oder ein Vergleich mit der Kostenschätzung herangezogen werden könnten. All diese Möglichkeiten seien für sie nicht in Betracht gekommen.
Die Ermittlung von Marktpreisen sei für sie nicht möglich gewesen, da die Hersteller mit Rabattsystemen arbeiteten, die gegenüber öffentlichen Auftraggebern nicht offen gelegt würden. Da der Kaufpreis der Radlader nicht ermittelbar gewesen sei, habe sie auch keine Kostenschätzung erstellen können. Hinzu komme, dass die abgefragten FullService-Leistungen mit vorgegebenen Reaktionszeiten keine standardmäßig angebotene Leistung darstellten und auch insoweit eine Marktpreisermittlung im Vorfeld der Ausschreibung unmöglich gewesen sei.
Auch die im Jahr 2005 abgeschlossenen Leasingverträge seien nicht als Vergleichsparameter in Frage gekommen. Zum einen habe es sich um einen anderen Leistungsumfang in Bezug auf die Serviceleistungen gehandelt, zum anderen sei der Vertragspreis nicht in einem wettbewerblichen Verfahren zu Stande gekommen.
Da im Verfahren nur ein weiteres, nicht wertbares Angebot eingegangen sei, habe auch dieses nicht für einen Kostenvergleich zur Verfügung gestanden.
Die Vergabestelle habe zum ausgeschriebenen Beschaffungsvorgang eine konkrete Alternative in Form der Weiterbenutzung der aktuell im Einsatz befindlichen Radlader besessen. Sie habe die Kosten für die Weiterbenutzung der Radlader für ein Jahr berechnet und diesen ermittelten Betrag dem Jahresangebotspreis der Antragstellerin gegenüber gestellt. Der Kostenvergleich habe ergeben, dass die Weiternutzung des bisher geleasten und zukünftig käuflich zu erwerbenden Fuhrparks für ein Jahr 213.793 € koste und damit ca. 130.000,00 € günstiger ausfalle als die Beauftragung des Angebots der Antragstellerin. In Anbetracht dieser Erkenntnisse habe die Verbandsversammlung der Vergabestelle die Aufhebung der Ausschreibung wegen Unwirtschaftlichkeit beschlossen.
Die Vergabestelle verweist hilfsweise auf die Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags. Bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit verfüge sie über einen weiten Ermessensspielraum, der sie berechtige auch die kalkulierten Kosten im Falle der Eigenbesorgung mit einzubeziehen. Die Kosten der Eigenbesorgung seien zutreffend und frei von Ermessensfehlern ermittelt worden. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass sie die Kostenkalkulation für die Eigenerbringung in Form der Weiterbenutzung des bisher geleasten Fuhrparks erst nach Angebotseröffnung erstellt habe. Eine vorherige Ermittlung hätte nicht dazu geführt, die Ausschreibung nicht durchzuführen.
Im Übrigen sei sie nicht verpflichtet gewesen, die Urkalkulation der Antragstellerin zu öffnen. Für die Wirtschaftlichkeitsberechnung ließen sich daraus keine Erkenntnisse ableiten und die VOL/A selber sehe ein solches Zwischenverfahren nur für den Fall der Unauskömmlichkeit von Angeboten vor.
Auch vor dem Hintergrund des Gebots der sparsamen Wirtschaftsführung sei der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, Beschaffungen zu angemessenen Preisen zu realisieren. Soweit eine kostengünstigere Alternative tatsächlich zur Verfügung stehe, könne der öffentlichen Auftraggeber nicht verpflichtet werden, eine Beauftragung auszusprechen.
Die Beteiligten haben einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren nach § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB zugestimmt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die Vergabeakten, die der Vergabekammer vorliegen, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.
1. Die Vergabekammer ist zuständig, da es sich um einen Dienstleistungsauftrag handelt, der dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist (§ 104 GWB) und bei dem der Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1, 127 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 VgV in Höhe von 206.000 € erreicht wird. Die Vergabestelle hat vor Einleitung des Vergabeverfahrens keine Kostenschätzung durchgeführt. Da die Vergabestelle den Auftrag für eine Laufzeit von vier Jahren ausgeschrieben hat, die Bruttojahresangebotssumme der Antragstellerin sich auf 346.831 € beläuft und die Kosten der Eigenbesorgung für ein Jahr seitens der Vergabestelle mit 213.793 € beziffert wurden, ist offensichtlich, dass der Schwellenwert überschritten wird.
2. Die Antragstellerin ist mit ihrem Rügeschreiben vom 15. Juni 2009 ihrer Verpflichtung zur unverzüglichen Rügeerhebung (§ 107 Abs. 3 GWB) nachgekommen.
3. Die Antragstellerin hat durch die Abgabe ihres Angebotes ihr Interesse am Auftrag bekundet und auch hinreichend dargelegt, dass ihr durch die Aufhebung der Ausschreibung ein Schaden zu entstehen droht. Ohne die behauptete Rechtsverletzung hätte sie als einzige Bieterin mit einem wertbaren Angebot eine konkrete Chance auf die Zuschlagserteilung.
Der Antragsbefugnis steht nicht entgegen, dass die Ausschreibung bereits durch die Vergabestelle aufgehoben worden ist. Die Aufhebung einer Ausschreibung unterliegt nach einhelliger Auffassung der Nachprüfung durch die Vergabekammern und -senate (vgl. nur EuGH, Urt. v. 18.06.2002, Rs. C-92/00 ; BGH, Beschl. v. 18.02.2003, X ZB 43/02 ; OLG Koblenz, Beschl. v. 23.12.2003, 1 Verg 8/03 ). Die Nachprüfung öffentlicher Aufträge umfasst im Sinne des § 102 GWB die Einhaltung sämtlicher Vergabevorschriften und damit auch die Einhaltung der Regelungen zu den Aufhebungstatbeständen.
Die Antragsbefugnis der Antragstellerin scheitert auch nicht -wie von der Vergabestelle vorgetragen -daran, dass der Auftraggeber sein Beschaffungsvorhaben endgültig aufgegeben hat. Bei dieser Fallkonstellation wäre zugestandenermaßen kein Rechtschutzbedürfnis gegeben, weil dann der Nachprüfungsantrag auf ein Ziel gerichtet wäre, das innerhalb der Rechtsordnung nicht mehr erreicht werden könnte (vgl. Summa in: jurisPK-VergR, 2. Aufl., § 26 VOB/A, Rdnr. 23; OLG Dresden, VergabeR 2004, 492 ff.).
Die diesbezüglichen Ausführungen der Vergabestelle überzeugen schon im Ansatz nicht. Die Vergabestelle strebt nur die einjährige Zwischenlösung "vertragsgemäßer Kauf der bislang geleasten 7 Radlader und Fullservice/Wartung durch den bisherigen Vertragspartner" an und sie beabsichtigt, die Leistungen im Anschluss wieder auszuschreiben. So hat sie auch unmissverständlich in ihrem Vorabinformationsschreiben an die Antragstellerin mitgeteilt: "Wir bedauern, Ihnen keine anderweitige Mitteilung machen zu können und dürfen Ihnen versichern, dass der ZAK es begrüßen würde; wenn Sie sich an zukünftigen Ausschreibungen wieder beteiligen warden. Dies gilt insbesondere für den in Zukunft wieder entstehenden Bedarf an Radladern". Von einer endgültigen Aufgabe der Vergabeabsicht kann daher nicht die Rede sein, sondern die Vergabestelle benötigt auf ihrer Deponie den fortwährenden Einsatz von funktionierenden Radladern. Im Übrigen beabsichtigt sie auch, die Wartungsleistungen nun für ein Jahr freihändig an den bisherigen Vertragspartner zu vergeben. Es handelt sich daher nur um eine Eigenbesorgung, soweit die Vergabestelle die von ihr käuflich zu erwerbenden Radlader für die Ausführungen der Arbeiten zur Verfügung stellt. Die Serviceleistungen werden an einen Dritten vergeben.
4. Der Nachprüfungsantrag ist begründet, da die Vergabestelle die Ausschreibung vergaberechtswidrig aufgehoben hat und damit die Antragstellerin in ihren bieterschützenden Rechten verletzt hat.
5. Nach § 26 VOL/A kann eine Ausschreibung nur unter bestimmten Voraussetzungen aufgehoben werden. Der Nachprüfung unterliegen die Gründe, die die Vergabestelle laut Vergabevermerk zur Aufhebung bewogen haben (OLG Koblenz, Beschl. v. 23.12.2003, 1 Verg 8/03). Der Auftraggeber trägt die Darlegungs-und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen einer rechtmäßigen Aufhebung (Portz in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, § 26 VOL/A, Rdnr. 18). Die Vergabestelle hat zur Begründung ihrer Aufhebungsentscheidung auf § 26 Nr. 1 lit. c VOL/A verwiesen und ausgeführt, es sei kein wirtschaftliches Angebot eingegangen. Diese Begründung ist unzureichend und wird den Anforderungen an einen rechtmäßigen Aufhebungsgrund nicht gerecht.
Eine Ausschreibung führt zu keinem wirtschaftlichen Ergebnis, wenn keines der Angebote ein günstiges Preis-Leistungs-Verhältnis aufweist (VK Bund, Beschl. v. 11.06.2008, VK 1-63/08; Beschl.v.28.06.2007, VK 2-60/07). Dies ist der Fall, wenn alle Angebote wesentlich über dem Marktpreis liegen (vgl. Lischka in: Müller-Wrede, VOL/A, 2. Aufl., § 26 VOL/A, Rdnr. 65). Der Marktpreis ist durch eine ordnungsgemäße Kostenschätzung des Auftraggebers zu ermitteln (VK Bund, Beschl. v. 11.06.2008, VK 1-63/08). Der Auftraggeber soll vor dem Hintergrund des haushaltsrechtlichen Gebots der sparsamen Mittelverwendung nicht gezwungen sein, den Zuschlag auf ein Angebot zu erteilen, das erheblich über seinem veranschlagten Kostenansatz liegt. Auch ein Bieter, der das annehmbarste Angebot abgegeben hat, kann deshalb nicht von vornherein darauf vertrauen, dass ihm der ausgeschriebene Auftrag erteilt wird (BGH, Beschl. v. 05.11.2002, X ZR 232/00).
Ist jedoch die Kostenschätzung zu beanstanden oder fehlt sie wie im vorliegenden Fall gänzlich, so kann der öffentliche Auftraggeber seine Aufhebungsentscheidung nicht mit Hinweis auf § 26 Nr. 1 lit. c VOL/A begründen (so bereits für fehlerhafte Kostenschätzungen: VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 28.10.2008, 1 VK 39/08 ; VK Nordbayern, Beschl. v. 30.07.2008, 21. VK-3194-13/08; VK Bund, Beschl. v. 11.06.2008, VK 1-63/08 ; VK Hessen, Beschl. v. 28.02.2006, 69 d-VK-02/2006; VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 24.10.2003, VK-SH 24/03 ).
6. Die fehlende Kostenschätzung kann auch nicht dadurch ersetzt werden, dass die Vergabestelle ihre Wirtschaftlichkeitsberechnung auf einen Kostenvergleich mit der alternativen Eigenbesorgung stützt. Das Vergleichsszenario "Angebotspreis Antragstellerin /Weiterbenutzung des bisher geleasten Fuhrparks für ein Jahr" hat unterschiedliche Parameter, was schon dadurch deutlich wird, dass die Leistungen aus einem Einjahresvertrag mit Leistungen aus einem Vierjahresvertrag verglichen werden. Auch der unterschiedliche Leistungsumfang mit dem Einsatz von "gebrauchten" Radladern auf der einen Seite und dem Einsatz von "neuen" Radladern auf der anderen Seite sorgt für keine gleichwertigen Bezugsgrößen.
Die Frage, ob eine Ausschreibung zu einem unwirtschaftlichen Ergebnis geführt hat, ist ausschließlich anhand der für die konkrete Ausschreibung gesetzten Bedingungen zu beurteilen. Die eingegangenen Angebotspreise sind in Bezug zum geforderten Leistungsumfang zu setzen und auf der Basis des dafür objektiv ermittelten Marktpreises auf ihre Wirtschaftlichkeit hin zu bewerten.
Die Vergabestelle hat nicht vorgetragen, dass das erzielte Ausschreibungsergebnis erheblich vom Marktpreis abweicht. Damit ist sie ihrer Darlegungs-und Beweislast nicht nachgekommen, sodass die Aufhebung der Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 lit. c VOL/A vergaberechtswidrig ist.
7. Auch hinreichende Gründe für einen schwerwiegenden Aufhebungsgrund nach § 26 Nr. 1 lit. d VOL/A sind nicht ersichtlich. Ein solcher Aufhebungsgrund ist "nur dann zu bejahen, wenn einerseits der Fehler von so großem Gewicht ist, dass ein Festhalten des öffentlichen Auftraggebers an dem fehlerhaften Verfahren mit Gesetz und Recht schlechterdings nicht zu vereinbaren wäre und andererseits von den Bietern, insbesondere mit Blick auf die Schwere des Fehlers, erwartet werden kann, dass sie auf die Bindung des Ausschreibenden an Recht und Gesetz. Rücksicht nehmen" (OLG Dresden, Beschl. v. 28.03.2006, WVerg 4/06).
Diese Fallkonstellation ist nicht gegeben. Die Vergabestelle hat im Vorfeld der Ausschreibung mit der gebotenen notwendigen und ihr möglichen Sorgfalt zu prüfen, wie sie ihren Beschaffungsbedarf am besten decken kann (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.03.2005, Verg 40/04). Soweit es hierfür einer Schätzung bedarf, hat sie die relevanten Grundlagen im zumutbaren Rahmen unter Ausschöpfung aller Erkenntnisquellen vollständig und sachgerecht auszuwerten (a.a.O.).
Diesen Anforderungen hat die Vergabestelle erkennbar nicht entsprochen. Es fehlt bereits an einer Kostenschätzung. Die Einlassungen der Vergabestelle zur Unmöglichkeit der Kostenschätzung sind bereits nicht hinreichend substantiiert und überzeugen nicht. Bei den Miet-und Serviceleistungen von Radladern handelt es sich um keine komplizierten Beschaffungsvorgänge, die im Voraus keiner wirtschaftlichen Preisschätzung zugänglich sind. Bereits der Kaufpreis gebrauchter Radlader ist über das Internet in Erfahrung zu bringen. Die Vergabestelle hat darüber hinaus auch durch den bisherigen Leasing-und Servicevertrag preisliche Erfahrungswerte gesammelt, die im Rahmen einer aktuellen Kostenschätzung hinzugezogen werden können.
Der öffentliche Auftraggeber, der selber nicht über das notwendige Know-how verfügt, um solide Kostenschätzungen zu erstellen, hat sich der Hilfe Dritter (z.B. Marktgutachter; Erkundigungen bei anderen öffentlichen Auftraggebern, die vergleichbare Beschaffungen getätigt haben) zu bedienen. Auf der Basis einer ordnungsgemäßen Kostenschätzung hätte die Vergabestelle dann vor Einleitung des Vergabeverfahrens alternativ die Kosten einer Eigenbesorgung berechnen können und dann über die Notwendigkeit der Ausschreibung unter dem Gesichtspunkt der bestmöglichen wirtschaftlichen Verwendung von Haushaltsmitteln entscheiden können. Ohne im Vorfeld der Einleitung eines Vergabeverfahrens konkrete Preisvorstellungen zu haben, ist eine vergaberechtskonforme Ausschreibungspraxis nicht möglich.
Bei der Abwägung, ob ein schwerwiegender Aufhebungsgrund besteht, sind auch die schützenswerten Interessen der beteiligten Bieter zu berücksichtigen. Die Bieter, die sich oft mit erheblichem finanziellem Einsatz an Ausschreibungen beteiligen und schon bei teils geringen Verstößen gegen die Einhaltung von Vorgaben aus Leistungsverzeichnissen zwingenden Angebotsausschlüssen ausgesetzt sind, vertrauen darauf, dass der öffentliche Auftraggeber seinerseits im Vorfeld der Beschaffung sämtliche Rahmenbedingungen mit der hinreichenden Sorgfalt ermittelt.
Die Abwägung geht vorliegend zu Lasten der Vergabestelle aus, denn sie ist nur unzureichend ihren im Vorfeld der Ausschreibung bestehenden Verpflichtungen nachgekommen. Im Nachhinein kann sie nach Durchführung der Ausschreibung keine zuvor versäumten und für die Antragstellerin nun .nachteiligen Kostenberechnungsmodelle in das Vergabeverfahren einführen. Von einem "schwerwiegenden" Aufhebungsgrund kann nur im Ausnahmefall ausgegangen werden. Einen solchen Ausnahmefall vermag die Vergabekammer aus den genannten Gründen nicht zu erkennen.
8. Da die Aufhebung der Ausschreibung vergaberechtswidrig war, ist die Aufhebungsentscheidung aufzuheben. Das Verfahren ist in das Stadium zurückzuversetzen, in das es sich vor der Aufhebungsentscheidung befunden hat (Summa in: jurisPK-VergR, 2. Aufl., § 26 VOB/A, Rdnr. 20).
Die Vergabestelle ist folglich verpflichtet, die unterlassene Kostenschätzung, d.h. die Feststellung des marktwerten Preises, nachzuholen, und ihre Ermittlungen mit einer nachvollziehbaren Begründung in den Vergabeakten zu dokumentieren. Die Marktbewertung hat nach rein objektiven Kriterien zu erfolgen und hat jenen Wert zu treffen, den ein umsichtiger und sachkundiger öffentliche Auftraggeber nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegmentes und auf dem Boden einer betriebswirtschaftlichen Finanzplanung veranschlagen würde (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.07.2003, Verg 5/03 ; OLG Koblenz, Beschl. v. 06.07.2000, Verg 1/99 ). Die Vergabestelle hat im Anschluss erneut über die Wirtschaftlichkeit des Angebots der Antragstellerin und über die Zuschlagserteilung zu befinden. Die Ausschreibung führt erst dann zu keinem wirtschaftlichen Ergebnis, wenn das Angebot um mindestens 10 % über einer ordnungsgemäßen Kostenschätzung liegt (vgl. Summa in: jurisPKVergR, 2. Aufl., § 26 VOB/A, Rdnr. 74).
9. Bei der Prüfung kann die Vergabestelle unter Umständen auch das Konkurrenzangebot in die Bewertung mit einbeziehen. Neben dem Angebot der Antragstellerin ist nur ein weiteres Angebot abgegeben worden, das preislich ca. 100.000 € p.a. teurer ist als das Angebot der Antragstellerin. Das Angebot wurde bereits auf der ersten Wertungsstufe ausgeschieden, weil der Bieter geforderte Nachweise zur finanziellen Leistungsfähigkeit (Bilanzen oder Bilanzauszüge sowie Bankauskunft) nicht und Referenzen in Bezug auf die FulI-Service-Leistungen nur unzureichend mit Angebotsabgabe vorgelegt hatte.
Der preisliche Abstand zu den anderen Angeboten ist allein nicht aussagekräftig, denn aus einem Vergleich der Angebotspreise ergibt sich grundsätzlich kein Anhaltspunkt für die Überschreitung des Marktpreises (Lischka in: Müller-Wrede, VOL/A, 2. Aufl., § 26 VOL/A, Rdnr. 66). Angesichts unterschiedlicher betriebsindividueller Verhältnisse kann es bei Ausschreibungen auch zu größeren Preisunterschieden kommen (OLG Koblenz, Beschl. v. 23.12.2003, 1 Verg 8/03). Allerdings ist die unterstützende Berücksichtigung von Angebotspreisen zulässig, wenn der Ausschlussgrund nicht auf kalkulationserheblichen Umständen beruht (Lischka, a.a.O.).
So gesehen kann der Angebotspreis des Konkurrenzangebotes eine indizielle Wirkung in Bezug auf den von der Vergabestelle zu ermittelnden Marktpreis haben. Der Ausschlussgrund "fehlende Nachweise" ist vorliegend nicht preisrelevant. Allerdings setzt die vergleichende Wertung voraus, dass das Angebot des Zweitbieters bezogen auf die technischen Spezifikationen und den angebotenen Leistungsumfang die Vorgaben der Leistungsbeschreibung vollständig erfüllt. Diesbezüglich sind momentan keine Feststellungen möglich, da die Vergabestelle bislang hier keine Überprüfung vorgenommen hat. Erst bei einer positiven Prüfung könnte das Konkurrenzangebot ergänzend als Bezugsgröße für die Wirtschaftlichkeitsbetrachtung herangezogen werden.
10. Da die Vergabestelle den Auftrag nach wie vor vergeben will, hat die Antragstellerin einen Anspruch auf Fortsetzung des Verfahrens und ggf. auf Zuschlagserteilung. Selbst wenn nur ein einziges wertungsfähiges Angebot vorliegt, ist nach dem eindeutigen Wortlaut des § 26 Nr. 1 a VOL/A das Vergabeverfahren fortzusetzen (OLG Koblenz, Beschl. v. 23.12.2003, 1Verg 8/03).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 GWB. Die Vergabestelle hat die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen, weil sie unterlegen ist.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war auf Seiten der Antragstellerin angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig.
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerde muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 26 VOL/A
§ 104 GWB
§ 102 GWB
§ 26 VOB/A
§ 26 Nr. 1 lit. c VOL/A
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 26 Nr. 1 lit. a bis d VOL/A
§ 112 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 100 Abs. 1, 127 GWB
§ 2 Nr. 3 VgV
§ 26 Nr. 1 lit. d VOL/A
§ 26 Nr. 1 a VOL/A
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 GWB

Zitierte Entscheidungen: X ZB 43/02
1 Verg 8/03
X ZR 232/00
1 VK 39/08