Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2008-08-27, Aktenzeichen 14 U 50/07

Tenor:
I.
Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Heilbronn vom 09.11.2007 - Az. 21 O 72/07 KfH -
abgeändert :
1. Es wird festgestellt, dass folgender Gesellschafterbeschluss der ... GmbH & Co KG, H-str. , O. vom 10.07.2007 nichtig ist:
„Ausschluss der Kommanditisten Herr A. G. und Herr J. W. aus der Gesellschaft wegen grober Verletzung der Verpflichtung aus dem Gesellschaftsvertrag".
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II.
Die weitergehende Berufung der Kläger wird
zurückgewiesen.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Kläger zu je 1/10 und die Beklagten zu je 4/15.
IV.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen ihn vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 250.000,00 EUR

Tatbestand:
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Die Feststellungsanträge sind zulässig und teilsweise auch begründet.
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1. Die Feststellungsklage wurde zu Recht nicht gegenüber der Personengesellschaft erhoben, sondern gegen die Beklagten gerichtet. Dies entspricht der üblichen Handhabung, von der abzuweichen kein Anlass besteht, weil eine Passivlegitimation der Kommanditgesellschaft im Gesellschaftsvertrag nicht geregelt ist (allg. dazu BGH NJW 1981, 2565; 1983, 1056, 1057; 1995, 1218; NZG 1999, 935, 936; 2003, 525; 2006, 703; Brandes NZG 1999, 936 f.; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 109 Rn. 38 f., Anh. § 177a Rn. 73; Enzinger in MünchKomm, HGB, 2. Aufl., § 119 Rn. 97).
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2. Die Einreichung der Klage erfolgte rechtzeitig.
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a) Soweit, wie hier, der Gesellschaftsvertrag keine materielle Ausschlussfrist für die Erhebung der Klage vorsieht, kann das Recht, sich auf den Mangel zu berufen, verwirkt werden. Ein Recht ist verwirkt, wenn zu einem längeren Zeitablauf besondere Umstände hinzutreten, die das Vertrauen der Gegenseite rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (BGH NZG 1999, 498 m.w.N.; Brandes NZG 1999, 936). Im Einzelfall kann der Gesellschafter schon aufgrund seiner Treuepflicht gehalten sein, innerhalb einer bestimmten Frist die Mängel eines Beschlusses feststellen zu lassen. Bei fehlender Regelung im Gesellschaftsvertrag ist die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses grundsätzlich innerhalb von 3 Monaten, spätestens jedoch innerhalb von 6 Monaten nach Kenntnis/Beschlussfassung geltend zu machen (so Mussaeus in Hesselmann/Tillmann/Müller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, 19. Aufl., § 5 Rn. 138; Liebscher in Sudhoff, GmbH & Co. KG, 6. Aufl., § 17 Rn. 85 m.w.N.).
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b) Hier könnte allenfalls in Bezug auf den Beschluss vom 30.10.2006 an der rechtzeitigen Geltendmachung gezweifelt werden, da die Klageeinreichung erst am 23.05.2007 erfolgte. Der Zeitablauf zwischen Beschlussfassung und Klageeinreichung kann gleichwohl keine Verwirkung rechtfertigen, da das Verhalten der Kläger für die Gegenseite nie den Schluss zuließ, das etwaige Rechte nicht mehr verfolgt werden sollen. Das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 30.10.2006 ging bei den Klägern am 13.12.2006 ein (vgl. Anl. K 2). Mit Anwaltsschreiben vom 17.01.2007 wurde die ...-KG unter Fristsetzung aufgefordert, die Unwirksamkeit der Beschlussfassung anzuerkennen (Anl. K 3). Mit Schreiben vom 31.01.2007 (Anl. K 4) widersprach die Geschäftsführung der ...-KG der Ansicht, dass die Beschlussfassung unwirksam sei, erklärte sich jedoch bereit, mit den Klägern über Lösungen zu verhandeln. Diesem Gesprächsangebot kamen die Kläger in der Folgezeit nach. Angesichts dieser Umstände kann die Klageeinreichung zum 23.05.2007 nicht als treuwidrig eingestuft werden; die Kläger haben ihre Rechte nicht verwirkt.
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3. Die Feststellungsanträge sind nur zum Teil begründet.
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a) Die Beschlussfassung auf der Gesellschafterversammlung vom 30.10.2006 hat das Landgericht zu Recht für wirksam erachtet.
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Die Änderung der Regelung zur Ergebnisverwendung in § 9 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages konnte nach § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages mit einer Mehrheit von ¾ der Kommanditistenstimmen beschlossen werden (aa); diese Mehrheit wurde auf der Gesellschafterversammlung erreicht (bb).
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aa) In § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages wurde der Regelungsgegenstand der Beschlussfassung vom 30.10.2006 wirksam zur Disposition der Mehrheit gestellt.
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(1) Nach der Rechtsprechung des BGH (etwa NZG 2007, 259 - Otto) vollzieht sich die Abgrenzung zwischen Mehrheitsmacht und Minderheitenschutz in zwei Stufen.
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Einmal setzen gültige Mehrheitsbeschlüsse grundsätzlich voraus, dass sie nach Sinn und Zweck des Vertrages (§ 157 BGB) im Hinblick auf den konkreten Beschlussgegenstand unzweideutig, wenn auch nicht notwendig ausdrücklich, zugelassen sind (sog. Bestimmtheitsgrundsatz; vgl. BGHZ 8, 35, 41 ff.; 71, 53, 57). Zu prüfen ist dabei, ob der nicht zustimmende Gesellschafter auf die Beachtung des ihn schützenden Einstimmigkeitsprinzips verzichtet und die Mehrheit legitimiert hat, bei dem in Rede stehenden Beschlussgegenstand auch ohne seine Zustimmung verbindliche Entscheidungen zu treffen. Dies kann angesichts des Stellenwerts der privatautonomen Mitgestaltungsbefugnis jedes einzelnen Gesellschafters, wie er in dem in § 119 Abs. 1 HGB niedergelegten Einstimmigkeitsprinzip deutlich geworden ist, grundsätzlich nicht in allgemeiner, sondern muss regelmäßig in konkreter Form geschehen. Eine allgemein gehaltene Klausel über Mehrheitsbeschlüsse deckt daher grundsätzlich nur Angelegenheiten der laufenden Geschäftsführung (RGZ 114, 393, 395; BGH WM 1961, 303), eine pauschal Vertragsänderungen erfassende Mehrheitsklausel nur übliche Vertragsänderungen (BGHZ 8, 35, 41 f.; 66, 82, 85; BayObLG NZG 2005, 173; Hopt, a.a.O., § 119 Rn. 37; Priester DStR 2008, 1386, 1387; Liebscher, a.a.O., § 16 Rn. 168). Ungewöhnliche Vertragsänderungen dürfen demgegenüber nur dann mit Mehrheit beschlossen werden, wenn sich der Beschlussgegenstand eindeutig, und sei es auch nur durch Auslegung, aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt. Wegen der unübersehbaren Möglichkeiten von Gesellschaftsvertragsänderungen und deren weittragender Bedeutung kann im Allgemeinen nicht angenommen werden, dass mit einer Vertragsbestimmung, die das im Gesetz vorgesehene Einstimmigkeitsprinzip nur global beseitigt, eine uneingeschränkte Unterwerfung der Minderheit unter den Willen der Mehrheit beabsichtigt worden ist (BGHZ 8, 35, 41 ff.; 48, 251, 253 ff.; BGH NJW 1983, 1056, 1058; Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, 10. Aufl., § 13 Rn. 59). Allerdings ist der Bestimmtheitsgrundsatz nach der ständigen Rechtsprechung des BGH bei Publikumsgesellschaften nicht anwendbar (BGHZ 8, 35; 66, 82; BGH NJW 1977, 2160, 2161; 1978, 1382; 1988, 411; 1991, 691, 692; Binz/Sorg, a.a.O., § 13 Rn. 68; Liebscher a.a.O., § 16 Rn. 168).
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Zum anderen ist zu prüfen, ob durch den Mehrheitsbeschluss in unverzichtbare Mitgliedschaftsrechte eingegriffen wird und sich die Mehrheit bei der Ausübung der ihr antizipiert erteilten Zustimmung im Rahmen der Legitimation gehalten hat, ob etwa das gesellschaftsvertraglich vorgeschriebene Verfahren eingehalten und sie sich nicht treuwidrig über beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt hat (insg. dazu BGH NZG 2007, 259 - Otto; vgl. auch Goette in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2008, § 119 Rn. 45 ff., insb. Rn. 59).
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Beide Prüfungskategorien stehen selbstständig nebeneinander (vgl. Hopt, a.a.O., § 119 Rn. 37) und dienen dem Minderheitenschutz (vgl. BGH NJW 1983, 1056; BGH NZG 2007, 529 - Otto).
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(2) Nach diesen Kriterien konnte die Mehrheit über den Beschlussgegenstand entscheiden.
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(11) Der Bestimmtheitsgrundsatz steht einer Mehrheitsentscheidung nicht entgegen.
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(α) Dies ergibt sich allerdings nicht bereits daraus, dass der Fall einer Publikumsgesellschaft anzunehmen ist. Die Anwendung des Bestimmtheitsgrundsatzes kann unter diesem Aspekt nicht verneint werden. Entgegen der von den Beklagten geäußerten Ansicht ist die ...-KG nicht als Publikumsgesellschaft einzustufen.
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Die Publikums-KG ist nach der Rechtsprechung des BGH dadurch charakterisiert, dass sie auf die Beteiligung einer unbestimmten Vielzahl erst noch zu werbender Gesellschafter angelegt ist, die sich nur kapitalistisch an ihr beteiligen und mehr oder weniger zufällig zusammen geführt werden; zwischen den Kapitalanlegern untereinander sowie zwischen ihnen und den Gründungsgesellschaftern (Initiatoren) bestehen regelmäßig keine persönlichen oder sonstigen Beziehungen, wie sie für Personengesellschaften, die dem gesetzlichen Leitbild entsprechen, typisch sind (vgl. etwa BGHZ 64, 238, 241; WM 1988, 939, 940; Hoppe in Hesselmann/Tillmann/Müller-Thuns, a.a.O., § 2 Rn. 217). Danach wenden sich die Publikumsgesellschaften typischerweise an ein breites Anlegerpublikum. Die Gesellschaften verfügen häufig über zahlreiche, oft viele hundert Kommanditisten. Die Anteile an der Komplementär-GmbH und damit die Herrschaftsmacht über das Gesamtunternehmen stehen den Gründern bzw. den Initiatoren zu. Für die Kommanditbeteiligung, die jedermann erwerben kann, wird öffentlich geworben. Zur Aufnahme weiterer Kommanditisten wird die Komplementär-GmbH ermächtigt, wobei eine unbestimmte Vielzahl weiterer Anleger beitreten kann, da die Gesellschaft nicht auf einen festen Mitgliederbestand angelegt ist (vgl. insg. dazu auch Binz/Sorg, a.a.O., § 13 Rn. 1/3; Priester DStR 2008, 1386, 1388; Giedinghagen/Fahl DStR 2007, 1965, 1966 f.).
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Nach diesen Kriterien kann vorliegend nicht von einer Publikums-KG ausgegangen werden.
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Bei der Gründung verfügte die ...-KG mit 45 Kommanditisten zwar über eine nicht unbeachtliche Anzahl von Mitgesellschaftern, jedoch blieb immer ein persönlicher Bezug zwischen den Gesellschaftern bestehen. Dies verdeutlichen etwa die Regelungen des Gesellschaftsvertrags zur rechtgeschäftlichen Verfügung über die Gesellschaftsanteile. Nach § 11 des Gesellschaftsvertrages bedarf es dafür der mehrheitlichen Zustimmung der übrigen Gesellschafter. Weiter sind fast alle Kommanditisten auch Gesellschafter der V.-GmbH (40 von zwischenzeitlich 44 Kommanditisten), weshalb auch nicht angenommen werden kann, dass die Kommanditisten keinerlei Einfluss auf die Geschäftsführung haben. Die Herrschaft über das Gesamtunternehmen steht nicht allein solchen Gründern bzw. Initiatoren zu, die mit den Kommanditisten nicht personenidentisch sind. Die Gesellschaft ist gerade nicht auf eine beliebige Erweiterung oder Veränderung ihres Mitgliederbestandes ausgerichtet, sondern ist entscheidend von den persönlichen Beziehungen der Gesellschafter untereinander geprägt.
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(β) Die Regelung in § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages kann jedenfalls als allgemeine Regelung zur Abbedingung des Einstimmigkeitsprinzips nach § 119 Abs. 1 HGB angesehen werden, die solche Vertragsänderung sanktioniert, welche als üblich zu bezeichnen sind. Dies folgt daraus, dass die Regelung ausdrücklich auch die Änderung des Gesellschaftsvertrages dem Mehrheitsprinzip unterwirft. Wegen der ausdrücklichen Einbeziehung auch der Vertragsänderung in die Mehrheitsklausel bezieht diese sich jedenfalls auf „gewöhnliche“ Änderungen des Gesellschaftsvertrags (vgl. dazu Goette, a.a.O., § 119 Rn. 49 m.w.N.).
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Die Änderung der Ergebnisverwendung in § 9 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrags wird angesichts der besonderen Umstände des zur Entscheidung stehenden Falls von der Mehrheitsklausel erfasst.
53
Der BGH hat seine bisherige Rechtsprechung, wonach die Bilanzfeststellung dem Bestimmtheitserfordernis unterfällt und damit nur bei ausdrücklicher Einbeziehung dieses Beschlussgegenstandes von der Mehrheitsklausel erfasst werde (vgl. BGHZ 132, 263), aufgegeben. Der Jahresabschluss enthält nicht per se einen „Eingriff“ in einen bestehenden Gewinnanspruch, vielmehr betrifft er eine den Gesellschaftern obliegende Angelegenheit der laufenden Verwaltung (vgl. dazu BGH NZG 2007, 259 - Otto; dazu auch Goette, a.a.O., § 119 Rn. 64).
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Hier steht allerdings nicht nur die Bilanzfeststellung und auch nicht nur ein Beschluss über die Gewinnverwendung im Streit, vielmehr ist über die Abänderung der gesellschaftsvertraglichen Regelungen zur Einstellung des Jahresergebnisses in die Rücklagenkonten zu befinden.
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Dies ändert jedoch nichts an der Einschätzung, dass dem Bestimmtheitserfordernis in ausreichendem Maße Rechnung getragen wurde. Auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung ist es in erster Linie eine Frage der Auslegung, ob der einzelne Gesellschafter bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages annehmen konnte, dass die Beschränkung der Möglichkeit zur Bildung von Rücklagen derart in seine Rechtsstellung eingreift, dass die Geltung des Einstimmigkeitsprinzips erwartet werden kann. Dies ist zu verneinen.
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Nach den Gesamtumständen kommt die Möglichkeit zur Beschlussfassung durch die Mehrheit in Bezug auf die Änderung der Gewinnverwendung hinreichend deutlich zum Ausdruck. Zunächst ist wesentlich, dass die ...-KG nicht in erster Linie auf die Erzielung wirtschaftlicher Erfolge ausgerichtet ist, sondern - wie auch die Regelung in § 2 des Gesellschaftsvertrags zum Gesellschaftszweck verdeutlicht - die Ermöglichung sportlicher Aktivitäten im Vordergrund steht. Die Gewinnausschüttung als solche hat danach nicht die üblicherweise mit einer Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft verbundene Bedeutung. Außerdem entzieht die Thesaurierung dem Gesellschafter zwar die derzeitige Verfügung über den Gewinn, nicht aber den Wert als solchen, da dieser ihm als Wertsteigerung seiner Beteiligung verbleibt (OLG Stuttgart DB 2007, 2587). Darüber hinaus zeigen die Regelungen im Gesellschaftsvertrag, dass die Gesellschafter in weitem Umfang mit der Geltung des Mehrheitsprinzips rechnen mussten. Dies verdeutlicht etwa die Tatsache, dass § 7 Nr. 2 des Vertrags die qualifizierte Mehrheit ausdrücklich sogar für die Auflösung der Gesellschaft ausreichen lässt, also den einschneidensten Beschluss, der für die Zukunft der Gesellschaft gefasst werden kann. Weiter wird der jährliche Gewinnverwendungsbeschluss in § 9 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrags ausdrücklich der Entscheidung durch die Mehrheit unterworfen. Die grundsätzliche Geltung des Mehrheitsprinzips im Bereich der Gewinnthesaurierung wird daher konkret angeordnet. Auch gehört der Mehrheitsentscheid über die Bildung von Rücklagen bei der GmbH zum Normalstatut (§§ 29 Abs. 2, 46 Nr. 1, 47 Abs. 1 GmbHG; dazu Priester, DStR 2007, 28, 30 f.; ders. DStR 2008, 1386, 1391; kritisch dazu etwa Wertenbruch ZIP 2007, 798, 800 f.). Letzteres ist hier deshalb von Bedeutung, weil sich die gesellschaftsvertraglichen Regelungen der ...-KG verschiedentlich an die GmbH-Vorschriften anlehnen, wodurch deren besondere Bedeutung bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrags zum Ausdruck kommt. Schlussendlich ist bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrags zu berücksichtigen, dass eine nicht unbeachtliche Anzahl von Kommanditisten stimmberechtigt ist. Angesichts dieser Tatsachen konnte der einzelne Gesellschafter mit einer Geltung des Einstimmigkeitsprinzips im hier streitigen Bereich nicht rechnen. Seinen Belangen wird vielmehr durch eine Anwendung der Mehrheitsklausel in § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags ausreichend Rechnung getragen, da damit die in § 9 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrags vorgesehene - für die Gültigkeit der Thesaurierungsregelung nicht erforderliche (dazu BGH BB 1976, 948; OLG München NJW-RR 1994, 1057; Ehricke in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, a.a.O., § 122 Rn. 52; Priester DStR 2008, 1386, 1391 m.w.N.) - Höchstgrenze lediglich zur Disposition einer qualifizierten Mehrheit gestellt wird.
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Der Argumentation der Kläger, wonach die Gewinnthesaurierung mit der Regelung einer Nachschlusspflicht gleichgesetzt werden müsse und daher der Minderheitenschutz einer Geltung des Mehrheitsprinzips entgegen stehe, kann nicht gefolgt werden. Während bei Nachschusspflichten mangels entsprechender Regelungen die auf den einzelnen Gesellschafter tatsächlich zukommenden Belastungen nicht vorhersehbar sind, gilt entsprechendes nicht für die Gewinnthesaurierung. Diese ist immer begrenzt durch das erzielte Jahresergebnis. Gerade in Fällen der vorliegenden Art, bei denen der Gesellschaftszweck nicht auf die Verfolgung kommerzieller Interessen gerichtet ist, ist der Handlungsspielraum der Mehrheitskompetenz damit stark begrenzt. Die Belastung der Minderheit ist vorhersehbar und kann keine erhebliche Dimension erreichen. Dies ist bei unlimitierten Nachschlusspflichten grundlegend anders (vgl. dazu auch BGH DStR 2005, 1579; 2006, 621; 2007, 865; 2007, 1263, 1264; 2007, 2078; ZIP 2008, 695; OLG München NZG 2004, 807; Priester DStR 2008, 1386, 1389; Giedinghagen/Fahl DStR 2007, 1965, 1969; Wertenbruch DStR 2007, 1680).
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Die Parteien haben keine Umstände vorgetragen, die eine davon abweichende Bewertung rechtfertigen könnten. Insbesondere kann der von den Klägern betonte Sachverhalt, wonach der Vorgängerverein aufgrund einer „Großmannssucht“ illiquide geworden sei, das Einstimmigkeitsprinzip nicht begründen. Gerade die Erleichterung der Bildung von Gewinnrücklagen spricht für ein seriöses Geschäftsgebaren, welches geeignet ist, Liquiditätsprobleme zu verhindern. Die Kläger haben nicht aufgezeigt, dass bei Fassung des Gesellschaftervertrags konkret über die Geltung des Einstimmigkeitsprinzips im Bereich der Regelungen zur Gewinnthesaurierung gesprochen wurde oder anderweitig hinreichend deutlich zum Ausdruck kam. Deshalb kann dieser Aspekt bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrags keine entscheidende Bedeutung erlangen. Abgesehen davon ist angesichts der Anzahl der Gesellschafter und der Tatsache, dass in dem Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit eines Gesellschafterwechsel angelegt ist, bei der Auslegung in erster Linie auf objektive Kriterien abzustellen, subjektive Vorstellungen und individuelle Gespräche vor Abschluss des Gesellschaftsvertrags haben danach ohnehin zurückzutreten (vgl. auch Ulmer in MünchKomm, BGB, 4. Aufl., § 705 Rn. 171 f. m.w.N.).
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(22) Es steht kein Eingriff in unverzichtbare Mitgliedschaftsrechte in Rede. Auch ist kein sonstiger Grund ersichtlich, der Zweifel an der inhaltlichen Rechtmäßigkeit der Mehrheitsentscheidung begründen könnte.
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Die auf dieser Wertungsstufe der Rechtmäßigkeitsprüfung darlegungs- und beweisbelasteten Kläger (dazu BGH NZG 2007, 259, 260 - Otto; Goette, a.a.O., § 119 Rn. 60 a.E.; Priester DStR 2008, 1386, 1388) haben keine Tatsachen vorgetragen, die die Annahme eines Fehlgebrauchs der der Mehrheit erteilten Legitimation rechtfertigen könnte. Sie haben nicht aufgezeigt, dass die Mehrheit sich nicht im Rahmen ihrer Legitimation und in den Grenzen der Treuepflicht gehalten hat. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Mehrheit vorgeworfen werden kann, sich treuwidrig über beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt zu haben (dazu etwa Goette, a.a.O., § 119 Rn. 51, 52, 56, 59). Vielmehr hat die Mehrheit den Belangen der Minderheit, jedenfalls aus dem ausschüttbaren Gewinn die anfallenden Steuern bezahlen zu können, ausreichend Rechnung getragen. Sonstige Gründe, die eine abweichende Bewertung rechtfertigen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
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bb) Die nach § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags erforderliche Mehrheit von 75% aller Gesellschafter wurde erreicht.
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Die von den Klägern erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Rüge, dass § 181 BGB dem Erreichen der erforderlichen Mehrheit entgegen stehe, rechtfertigt keine andere Einschätzung.
63
(1) Zwar ist an der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 181 BGB nicht zu zweifeln. Im Gesellschaftsrecht ist die Vorschrift jedenfalls dann einschlägig, wenn es um den Abschluss von Gesellschaftsverträgen oder um deren Änderungen geht (vgl. etwa Staudinger/Schilken, BGB, 2004, § 181 Rn. 22; BGH NJW 1961, 724; 1976, 1538, 1539; BayObLGZ 1977, 76, 80; Schramm, a.a.O., § 181 Rn. 21). Dies gilt auch für Beschlüsse einer Personengesellschaft mit der - wie hier - über Satzungsänderungen abgestimmt wird (Staudinger/Schilken, a.a.O., Rn. 26).
64
Auch kann der Ansicht der Beklagten, die meinen, der Regelungsbereich der Norm sei deshalb nicht einschlägig, weil bei der Beschlussfassung die Gefahr einer Interessenkollision sowie einer Schädigung der Vollmachtgeber nicht drohe, nicht gefolgt werden. § 181 BGB will nicht einer konkreten Interessenkollision begegnen, sondern ist - aus Gründen der Verkehrssicherheit - bereits dann einschlägig, wenn nach typischen, formalisierten Merkmalen - „generell abstrakt“ - eine Interessekollision nicht ausgeschlossen werden kann (dazu etwa Staudinger/Schilken, a.a.O., Rn. 6). Dieses Merkmal ist hier nicht zweifelhaft. Die Veränderung der Regelungen zur Zulässigkeit einer Bildung von Rücklagen ist als solche geeignet, die Interessen eines einzelnen Gesellschafters zu beeinträchtigen.
65
(2) Ein Verstoß gegen § 181 BGB, der dazu führen würde, dass die betroffenen Stimmen unberücksichtigt bleiben müssten, kann gleichwohl nicht angenommen werden. Die bevollmächtigten Gesellschafter wurden von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.
66
(11) Zwar kann eine ausdrücklich erteilte Befreiung nicht angenommen werden. Die Beklagten haben den Vortrag der Kläger, dass eine Befreiung nicht erklärt worden sei, nicht bestritten. Vielmehr kann im Gegenschluss zu der Handhabung bei der Bevollmächtigung für die Gesellschafterversammlung vom 10.07.2007, bei der in der Vollmachtsurkunde konkret von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit worden ist (vgl. Anl. B 3/4 = Bl. 205/206 d.A.), angenommen werden, dass vor der Versammlung am 30.10.2006 eine ausdrückliche Befreiung nicht erfolgte.
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(22) Dies ist jedoch unschädlich, da eine konkludente Befreiung anzunehmen ist.
68
Eine derartige Befreiung, die grundsätzlich an keine Form gebunden ist, ist problemlos möglich (vgl. etwa Staudinger/Schilken, a.a.O, § 181 Rn. 51 f.; Schramm in MünchKomm, BGB, 5. Aufl., § 181 Rn. 46).
69
Hier ist in der Bevollmächtigung des Mitgesellschafters als solcher die Gestattung des Selbstkontrahierens zu sehen. Eine Gestattung ist regelmäßig in der unbeschränkten Bevollmächtigung eines Mitgesellschafters zur Abstimmung in einer Gesellschafterversammlung, für die vertragsändernde Beschlüsse angekündigt worden sind, schlüssig enthalten (BGH NJW 1976, 958, 959; Schramm, a.a.O., Rn. 19 m.w.N., Rn. 21). So liegt der Fall hier.
70
Die Beklagten haben durch ihren Vortrag im nachgelassenen Schriftsatz belegt, dass die Vollmachten konkret im Hinblick auf die Gesellschafterversammlung vom 30.10.2006 erteilt wurden, nachdem die betroffenen Gesellschafter die Tagesordnung zur Kenntnis nehmen konnten.
71
(α) Dieser Vortrag ist zu berücksichtigen. Zwar haben die Beklagten die ihnen auferlegte Frist - geringfügig - überschritten. Der Vortrag ging jedoch innerhalb der gewährten Schriftsatzfrist ein und konnte daher nicht zurückgewiesen werden, nachdem die Kläger ausreichend Gelegenheit hatten, Stellung zu nehmen, und eine Verzögerung des Rechtsstreits nicht einzutreten droht (vgl. etwa Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 128 Rn. 14).
72
(β) Der Beklagtenvortrag rechtfertigt die Annahme einer schlüssigen Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens.
73
Nach dem Parteivortrag ist davon auszugehen, dass die Vollmachten in Kenntnis der konkreten Formulierung des Tagesordnungspunktes 5 (Änderung der Regelung in § 9 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrags) erteilt wurden.
74
Die Gesellschafter sind mit Schreiben vom 18.10.2006 (vgl. Bl. 250 d.A.) zur Gesellschafterversammlung am 30.10.2006 unter Mitteilung der Tagesordnung und der konkret zur Abstimmung gestellten Änderung des Gesellschaftsvertrags eingeladen worden (vgl. Anl. B 11 = Bl. 241/242 d.A.). Sämtliche Vollmachten wurden auf dieser Grundlage ausdrücklich für die anstehende Gesellschafterversammlung erteilt (vgl. Anl. B 13 = Bl. 247/259 d.A.). Dies ist für eine konkludente Befreiung ausreichend. Insbesondere muss in den Vollmachturkunden nicht gesondert auf die übermittelte Einladung und die in ihr enthaltene Tagesordnung Bezug genommen werden. Die Erklärungen sind vom maßgeblichen Empfängerhorizont aus betrachtet unabhängig von einer konkrete Bezugnahme auf der Grundlage des den Gesellschaftern übermittelten Einladungsschreibens zu interpretieren (vgl. auch Staudinger/Schilken, a.a.O., § 181 Rn. 52; § 167 Rn. 84). An einen hinreichenden Bezug der Vollmachtsurkunden zum Einladungsschreiben kann nicht gezweifelt werden.
75
Ebensowenig ist entscheidend, ob den Gesellschaftern bei Vollmachterteilung der Inhalt der Tagesordnung präsent war. Ausreichend ist vielmehr, dass sich dies für den Erklärungsadressaten so dargestellt hat. Auch dies ist angesichts der von den Beklagten vorgebrachten und durch die eingereichten Unterlagen belegten Sachverhaltsschilderung nicht zweifelhaft.
76
(3) Da somit alle für die Beschlussfassung abgegebenen 333 Stimmen als gültig zu bewerten sind, wurde der nach § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags für eine Mehrheitsentscheidung erforderliche, aber auch genügende Anteil von 75 % aller Gesellschafterstimmen erreicht.
77
b) Auch der Beschluss zur Gewinnverwendung vom 26.03.2007 wurde wirksam gefasst.
78
aa) Die Mehrheitsentscheidung vom 26.03.2007 zur Ergebnisverwendung für das Geschäftsjahr 2006 hat in dem am 30.10.2006 geänderten § 9 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages eine - wie dargelegt - wirksame Grundlage.
79
bb) Die danach erforderliche „Mehrheit aller bei dem Gesellschaftsvertrag vorhandenen Stimmen“ wurde auf der Gesellschafterversammlung am 26.03.2007 erreicht. Auch insoweit steht das Verbot des Selbstkontrahierens dieser Einschätzung nicht entgegen.
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(1) Es stellt sich bereits die Frage, ob bei der Feststellung des Jahresergebnisses und bei einer damit einhergehenden Entscheidung über eine Ergebnisverwendung diese Beschränkung der Vollmacht sachlich überhaupt tangiert ist. In teleologischer Reduktion des § 181 BGB ist die Norm bei solchen Gesellschafter- und Mitgliederbeschlüssen nicht anzuwenden, bei denen es lediglich um Maßnahmen der laufenden Geschäftsführung geht. Hier kommt der Schutzzweck, Interessenkollisionen auszuschließen, nicht zum Zuge, vielmehr steht die Verfolgung des gemeinsamen Gesellschaftszwecks im Vordergrund (vgl. Staudinger/Schilken, a.a.O., § 181 Rn. 25, 26 m.w.N.).
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Soweit die Feststellung des Jahresergebnisses tangiert ist, dürfte dieser Tatbestand erfüllt sein. Auf der Basis der neueren Rechtsprechung des BGH (NZG 2007, 259 - Otto) fällt diese Maßnahme zwar nicht in den Zuständigkeitsbereich der Geschäftsführungsorgane, jedoch ist eine den Gesellschaftern obliegende Angelegenheit der laufenden Verwaltung anzunehmen.
82
Ob dies auch für eine mit der Feststellung des Jahresergebnisses einhergehende Entscheidung über eine Ergebnisverwendung gilt, erscheint fraglich, bedarf hier aber keiner Entscheidung, da die Vollmachtgeber ohnehin eine - konkludente - Befreiung von den Beschränkungen des Insichgeschäfts ausgesprochen haben.
83
(2) Auch insoweit ist nach dem Parteivortrag davon auszugehen, dass die Vollmachten in Kenntnis der Tagesordnung erteilt wurden und daher die Vollmachtgeber von den Beschränkungen des § 181 BGB schlüssig befreit haben.
84
Die Gesellschafter sind mit Schreiben vom 16.03.2007 zur Gesellschafterversammlung am 26.03.2007 unter Mitteilung der Tagesordnung eingeladen worden (vgl. Anl. B 12 = Bl. 243/244 d.A.). Sämtliche Vollmachtsurkunden wurden auf dieser Grundlage konkret für die anstehende Gesellschafterversammlung erstellt (vgl. Anl. B 9 = Bl. 235 d.A.). Dies ist - wie dargelegt - für eine konkludente Befreiung ausreichend.
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c) Der auf den Ausschluss der Kläger bezogene Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 10.07.2007 wurde nicht wirksam gefasst.
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aa) Die Beschlussfassung kann allerdings nicht bereits wegen eines Einberufungsmangels als unwirksam eingestuft werden. Ein derartiger Mangel, der den Beschluss nichtig machen würde (dazu Gummert in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht, Band II, 2. Aufl., § 66 Rn. 5), liegt nicht vor.
87
Es kann nicht beanstandet werden, dass die Einberufung lediglich durch einen Geschäftsführer der Komplementär-GmbH erfolgte. Nach § 7 Nr. 4 S. 2 des Gesellschaftsvertrags der ...-KG finden auf die Einberufung der Versammlung die §§ 49/51 GmbHG entsprechende Anwendung. Damit ist die Einberufung durch einen Geschäftsführer als ausreichend zu bewerten. Es entspricht der (wohl) allgemeinen Meinung, dass im - hier nach der Regelung im Gesellschaftsvertrag analog anzuwendenden - GmbH-Recht jeder einzelne Geschäftsführer zur Einberufung berechtigt ist, gleichgültig wie Geschäftsführung und Vertretung geregelt sind. Dies wird daraus abgeleitet, dass die Einberufung weder Geschäftsführung noch Außenvertretungsakt ist (vgl. dazu etwa Eickhoff, Die Praxis der Gesellschaftsversammlung, 4. Aufl., Rn. 66, 344; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 49 Rn. 3 m.z.N.). Nicht entscheidend ist daher, ob nach dem Gesellschaftsvertrag der Komplementär-GmbH dann, wenn, wie vorliegend, mehrere Geschäftsführer vorhanden sind, diese keine Einzelvertretungsberechtigung haben, sondern eine Gesamtvertretungsbefugnis angeordnet ist.
88
bb) Die Leitung der Versammlung durch Rechtsanwalt S. dürfte ebenfalls nicht geeignet sein, die Nichtigkeit der Beschlussfassung zu begründen.
89
(1) Zwar sind auf Gesellschafterversammlungen einer KG zur Teilnahme an der Versammlung im Zweifel nur Gesellschafter, nicht aber Beistände neben Gesellschaftern oder Angestellte, Berater der Gesellschafter etc. berechtigt (vgl. etwa Hopt, a.a.O., § 119 Rn. 30). Weiter muss bei einer gesetzestypischen Personengesellschaft die Entscheidung über den Versammlungsleiter einstimmig gefasst werden. Ohne gesellschaftsvertragliche Regelung kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem Geschäftsführer oder Alleingesellschafter der Komplementär-GmbH das Recht zur Versammlungsleitung zusteht (vgl. etwa Liebscher, a.a.O., § 15 Rn. 119; Mussaeus, a.a.O., § 5 Rn. 127).
90
(2) Allerdings dürfte die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Mehrheitsklausel sich auf die Bestimmung der Versammlungsleitung erstrecken.
91
Nach § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages wird man auf die einfache Mehrheit aller nach dem Gesellschaftsvertrag stimmberechtigten Gesellschafter abstellen müssen (vgl. dazu auch Eickhoff, a.a.O., Rn. 358, 246). Eine Abweichung von diesem Grundsatz dürfte nicht veranlasst sein, da mit der Bestimmung der Person des Versammlungsleiters kein wesentlicher Eingriff in die Rechtsstellung der Gesellschafter verbunden ist.
92
Schlussendlich muss die Frage der ordnungsgemäßen Versammlungsleitung jedoch nicht entschieden werden, da die Beschlussfassung vom 10.07.2007 ohnehin unwirksam ist.
93
cc) Der Gesellschaftsvertrag stellt die Entscheidung über den Ausschluss eines Gesellschafters nicht zur Disposition der Mehrheit.
94
§ 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages bringt für diesen Beschlussgegenstand die Geltung der Mehrheitsentscheidung nicht mit der erforderlichen Unzweideutigkeit zum Ausdruck, womit das - wie ausgeführt - zu beachtende Bestimmtheitsprinzip verletzt ist. Der (zwangsweise) Ausschluss eines Gesellschafters aus wichtigem Grund stellt einen derart gravierenden Eingriff in dessen Rechtsstellung dar, dass die Unterwerfung unter eine Mehrheitsentscheidung eine eindeutige Regelung im Gesellschaftsvertrag erfordert (Goette, a.a.O., § 119 Rn. 63; vgl. auch BGH NJW 1961, 724).
95
Es handelt sich um einen Beschlussgegenstand, der von der im Gesellschaftsvertrag der ...-KG formulierten allgemeinen Mehrheitsklausel nicht erfasst wird. Die erforderliche deutliche Verankerung des Mehrheitsprinzips im Gesellschaftsvertrag liegt nicht vor. § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages enthält nur eine allgemeine und damit für einen Ausschluss unzureichende Regelung zur Geltung des Mehrheitsprinzips.
96
§ 14 Nr. 2 S. 2 des Gesellschaftsvertrags rechtfertigt keine andere Bewertung. Eine hinreichend deutliche Geltung des Mehrheitsprinzips ist dort ebenfalls nicht verankert. Es ist zwar geregelt, dass der vom Ausschlussverfahren betroffene Gesellschafter kein Stimmrecht hat und die verbleibenden Gesellschafter über den Ausschluss beschließen, es fehlt jedoch eine Bestimmung, wonach das Mehrheitsprinzip auch in diesem Bereich Gültigkeit haben soll.
97
Danach hätte der Beschluss über den Ausschluss der Kläger durch alle stimmberechtigten Gesellschafter gefasst werden müssen. Dies ist nicht geschehen, weshalb der Beschluss unwirksam ist.
98
dd) Weiter ist zweifelhaft, ob die materiellen Voraussetzungen für einen Ausschluss der Beklagten aus der Gesellschaft gemäß § 14 Nr. 1c des Gesellschaftsvertrages bejaht werden können.
99
(1) Die Beklagten berufen sich darauf, man sei berechtigt gewesen, die Kläger aus der Gesellschaft auszuschließen. Sie meinen, eine Berechtigung zum Ausschluss ergebe sich aus § 14 Nr. 1c des Gesellschaftsvertrages. Dafür tragen sie die Darlegungs- und Beweislast. Sie müssen die Tatbestandvoraussetzungen der Legitimationsgrundlage für den gegen die Stimmen der Minderheit gefassten Beschluss vortragen und nachweisen (dazu Goette, a.a.O., § 119 Rn. 59). Aus der von den Parteien zitierten Entscheidung des BGH (NJW 1987, 1262, 1263) ergibt sich nichts Abweichendes. Dieses Urteil befasst sich lediglich mit der sekundären Darlegungslast. Hier haben die Kläger jedoch ihrer sekundären Vortragslast genügt. Sie haben den von den Beklagten geschilderten Sachverhalt, der eine grobe Pflichtverletzung der Kläger rechtfertigen soll, ausreichend bestritten.
100
(2) Fraglich ist, ob der von den Beklagten geschilderte Sachverhalt überhaupt einen Ausschluss der Kläger rechtfertigen kann.
101
Die Ausschließung eines Kommanditisten ist das letzte Mittel (ultima ratio) zum Schutz der Gesellschaft; sie soll grundsätzlich keine Strafe sein und die verbleibenden Gesellschafter nicht bereichern, sondern nur Schaden von der Gesellschaft abwenden. Insbesondere persönliche Spannungen zwischen den Gesellschaftern können eine Ausschließung nur rechtfertigen, wenn das Zerwürfnis über den Streit mit dem auszuschließenden Gesellschafter hinaus schädliche Auswirkungen auf die Gesellschaft hat (BGH NJW 1998, 146, 147; OLG Dresden NZG 2001, 809). Dies gilt erst recht, wenn es nicht um die Ausschließung eines persönlich haftenden Gesellschafters, sondern um diejenige eines Kommanditisten geht (BGH NJW 1995, 597). Eine Ausschließung ist nur erlaubt, wo kein anderer zumutbarer Weg besteht. Als wichtiger Grund kommt die Zerstörung der persönlichen Vertrauensbasis unter den Gesellschaftern in Betracht (BGHZ 4, 108 ff.; OLG München NZG 2002, 328, 331). Dabei entscheidet das Gesamtbild der Verhältnisse. Unter Berücksichtigung der Folgen für beide Seiten sind die Verdienste um das Unternehmen und die Verfehlungen des auszuschließenden Gesellschafters abzuwägen. Es ist auch das Verhalten auf Seiten der die Ausschließung betreibenden Mitgesellschafter zu berücksichtigen, wenn dieses für die Zerstörung des gesellschaftsinternen Vertrauensverhältnisses mit ursächlich war (vgl. insg. auch BGH NJW 1995, 597; BGH BB 2003, 1198; OLG Dresden NZG 2001, 809; Hannes in Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, a.a.O., § 10 Rn. 196; Binz/Sorg, a.a.O., § 6 Rn. 67 ff.).
102
Ob die Beklagten mit ihrem Vortrag den danach zu stellenden Anforderungen genügt haben, erscheint, wie der Senat mit den Parteien im Verhandlungstermin erörtert hat, zweifelhaft. Es ist fraglich, ob auf der Grundlage der gebotenen Gesamtabwägung der Verhältnisse eine Ausschließung gerechtfertigt ist. Dies bedarf jedoch keiner Entscheidung, weil der Ausschluss - wie ausgeführt - unabhängig davon keinen Bestand haben kann. B.
Ob die Beklagten mit ihrem Vortrag den danach zu stellenden Anforderungen genügt haben, erscheint, wie der Senat mit den Parteien im Verhandlungstermin erörtert hat, zweifelhaft. Es ist fraglich, ob auf der Grundlage der gebotenen Gesamtabwägung der Verhältnisse eine Ausschließung gerechtfertigt ist. Dies bedarf jedoch keiner Entscheidung, weil der Ausschluss - wie ausgeführt - unabhängig davon keinen Bestand haben kann.

Entscheidungsgründe:
103
Die auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltsgebühren gerichtete Leistungsklage ist unbegründet. Die Kläger beanspruchen unter Verzugsgesichtspunkten Ersatz für die außergerichtliche Beauftragung ihres Prozessbevollmächtigten. Ein derartiger Anspruch besteht nicht. Für die verzugsbegründende Mahnung kann eine Erstattung nicht verlangt werden (etwa Palandt/Heinrichts, BGB, 67. Aufl., § 286 Rn. 47 f.). Dass im Anschluss an den Verzugseintritt vorgerichtliche Gebührentatbestände verwirklicht worden wären, die unter Verzugsgesichtspunkten einen kompensationsfähigen Schaden der Kläger begründen könnten, wurde nicht schlüssig vorgetragen. Das Landgericht hat den Leistungsklageantrag zu Recht abgewiesen.III.
Die auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltsgebühren gerichtete Leistungsklage ist unbegründet. Die Kläger beanspruchen unter Verzugsgesichtspunkten Ersatz für die außergerichtliche Beauftragung ihres Prozessbevollmächtigten. Ein derartiger Anspruch besteht nicht. Für die verzugsbegründende Mahnung kann eine Erstattung nicht verlangt werden (etwa Palandt/Heinrichts, BGB, 67. Aufl., § 286 Rn. 47 f.). Dass im Anschluss an den Verzugseintritt vorgerichtliche Gebührentatbestände verwirklicht worden wären, die unter Verzugsgesichtspunkten einen kompensationsfähigen Schaden der Kläger begründen könnten, wurde nicht schlüssig vorgetragen. Das Landgericht hat den Leistungsklageantrag zu Recht abgewiesen.
104
1. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1; 92 Abs. 1; 97 Abs. 1 ZPO.
105
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
106
3. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt, da der vorliegende Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die Entscheidung beruht auf der Auslegung des individuellen Gesellschaftsvertrags unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung.
107
4. Bei der Bestimmung des Streitwerts hat sich der Senat an der von den Parteien nicht beanstandeten landgerichtlichen Festsetzung orientiert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 49/51 GmbHG
§§ 29 Abs. 2, 46 Nr. 1, 47 Abs. 1 GmbHG
§§ 91 Abs. 1; 92 Abs. 1; 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 181 BGB
§ 157 BGB
§ 49 Abs. 1 GmbHG
§ 119 Abs. 1 HGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1981, 2565
NZG 1999, 935, 936
NZG 1999, 936
NZG 1999, 498
NZG 2007, 259
BGHZ 8, 35, 41
RGZ 114, 393, 395
WM 1961, 303
NZG 2005, 173
NJW 1983, 1056, 1058
BGHZ 8, 35
NJW 1977, 2160, 2161
NJW 1983, 1056
NZG 2007, 529
BGHZ 64, 238, 241
WM 1988, 939, 940
BGHZ 132, 263
DB 2007, 2587
ZIP 2007, 798, 800
BB 1976, 948
NJW-RR 1994, 1057
ZIP 2008, 695
NZG 2004, 807
NZG 2007, 259, 260
NJW 1961, 724
NJW 1976, 958, 959
NJW 1987, 1262, 1263
NJW 1998, 146, 147
NZG 2001, 809
NJW 1995, 597
BGHZ 4, 108
NZG 2002, 328, 331
BB 2003, 1198
21 O 72/07 K