Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-11-30, Aktenzeichen 8 B 2681/20.N
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2020:1130.8B2681.20.N.00

Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin wird abgelehnt.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auf 10.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 6 VwGO gegen den Vollzug der Regelungen in § 2 Abs. 1 a Nr. 5 und Abs. 2 Satz 1 der am 7. Mai 2020 in Kraft getretenen Verordnung zur Beschränkung von sozialen Kontakten und des Betriebes von Einrichtungen und von Angeboten aufgrund der Corona-Pandemie (Corona- Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung, GVBl. 2020, 302), zuletzt geändert durch Verordnung vom 6. November 2020 (GVBl. 2020, 746) - CoKoBeVO HE.
Die streitgegenständliche Verordnung enthält u.a. folgende Regelungen:
§ 2
Schließung und Betrieb von Einrichtungen, Sportbetrieb
(1) Der Betrieb folgender Einrichtungen und folgende Angebote sind für den Publikumsverkehr untersagt:
1. Tanzveranstaltungen,
2. Prostitutionsstätten im Sinne des Prostituiertenschutzgesetzes vom 21. Oktober 2016 (BGBl. I S. 2372), geändert durch Gesetz vom 20. November 2019 (BGBl. I S. 1626), Bordelle, Prostitutionsveranstaltungen im Sinne des Prostituiertenschutzgesetzes und ähnliche Einrichtungen,
3. Großveranstaltungen, bei denen die Einhaltung der Hygiene- und Abstandsregeln typischerweise nicht sichergestellt werden kann.
(1a) Bis zum Ablauf des 30. November 2020 sind der Betrieb von Einrichtungen und Angebote, welche schwerpunktmäßig der Unterhaltung oder Freizeitgestaltung dienen, für den Publikumsverkehr untersagt, insbesondere:
1. Tanzlokale, Diskotheken, Clubs und ähnliche Einrichtungen,
2. Schwimmbäder, Thermalbäder, Saunen und ähnliche Einrichtungen,
3. Tierparks und Zoos,
4. Freizeitparks und Anbieter von Freizeitaktivitäten (drinnen und draußen),
5. Fitnessstudios und ähnliche Einrichtungen,
6. Messen,
7. Spielbanken, Spielhallen, Wettannahmestellen und ähnliche Einrichtungen,
8. Museen und Schlösser und
9. Theater, Opern, Konzerthäuser, Kinos und ähnliche Einrichtungen.
(2) Bis zum Ablauf des 30. November 2020 ist der Freizeit- und Amateursport auf und in allen öffentlichen und privaten Sportanlagen, nur alleine, zu zweit oder mit dem eigenen Hausstand gestattet. Der Trainings- und Wettkampfbetrieb des Spitzen- und Profisports sowie der Schulsport sind nur gestattet, sofern diesen ein umfassendes Hygienekonzept zugrunde liegt und die Empfehlungen des Robert Koch-Instituts zur Hygiene beachtet werden. Der Sportbetrieb ist ferner gestattet zur Vorbereitung auf und die Abnahme von Einstellungstest, Leistungsfeststellungen sowie anderen Prüfungen in Ausbildungen und Studiengängen, bei denen Sport wesentlicher Bestandteil ist. Zuschauer sind nicht gestattet.
…….
§ 10
Inkrafttreten, Außerkrafttreten
Diese Verordnung tritt am 9. Mai 2020 in Kraft. Sie tritt mit Ablauf des 31. Januar 2021 außer Kraft.
Die Antragstellerin ist Betreiberin des Yoga X... Wiesbaden. Sie wendet sich mit dem vorliegenden Verfahren gegen die Betriebsuntersagung dieses Studios durch die CoKoBeVO HE.
Am 2. November 2020 hat sie einstweiligen Rechtsschutz nach § 47 Abs. 6 VwGO gegen die o.g. Verordnung beantragt. Sie macht unter näherer Darlegung geltend, dass sie erheblichen organisatorischen Aufwand zur Umsetzung von Hygienebestimmungen betrieben habe. Ihr drohten unzumutbare und potentiell sogar existenzbedrohende Nachteile durch die vorübergehende Schließung ihres Betriebes. Die angegriffenen Normen der CoKoBeVO HE verstießen gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG, § 28 IfSG sei auf die vorliegende Fallgestaltung nicht anwendbar, zudem seien die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm nicht erfüllt und schließlich sei die Betriebsschließung unverhältnismäßig, denn der Antragstellerin drohten schwere, nicht wieder gut zu machende Nachteile. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Antragsschrift vom 2. November 2020 verwiesen.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
im Wege der einsteiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO § 2 Abs. 1 a Nr. 5 und Absatz 2 Satz 1 der am 2. November 2020 in Kraft getretenen Verordnung zur Beschränkung von sozialen Kontakten und des Betriebes von Einrichtungen und von Angeboten aufgrund der Corona-Pandemie (Corona-Kontakt-und Betriebsbeschränkungsverordnung - CoKoBeVO HE -), zuletzt geändert durch Verordnung vom 6. November 2020 außer Vollzug zu setzen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen
und verteidigt die angegriffene Verordnung. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Antragserwiderung vom 6. November 2020.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO in der Besetzung von drei Richtern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 erster Halbsatz VwGO i. V. m § 17 Abs. 2 HessAGVwGO).
Der Antrag bleibt ohne Erfolg. Er ist zwar zulässig (dazu A.), aber nicht begründet (dazu B.).
A. Der Antrag ist zulässig.
1) Der Antrag ist statthaft, weil die CoKoBeVO HE als eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift i. S. d. § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 15 des Hessischen Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung (HessAGVwGO) statthafter Gegenstand einer Normenkontrolle vor dem Oberverwaltungsgericht sein kann. Die ausschließlich auf die Regelungen, die die Fitnessstudios sowie die Benutzung öffentlicher und privater Sportanlagen für den Amateur- und Freizeitsport betreffen, bezogene Anfechtung der CoKoBeVO begegnet keinen Bedenken, da auch einer um diese Bestimmung reduzierte CoKoBeVO ein selbständiger Regelungsgehalt zukäme.
2) Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt gemäß § 47 Abs. 2 VwGO. Nach § 47 Abs. 2 VwGO kann jede natürliche oder juristische Person, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden, einen Normenkontrollantrag stellen. Der Antragstellerin ist durch § 2 Abs. 1a Nr. 5 CoKoBeVO HE der Betrieb ihres Yoga... bis zum 30. November 2020 untersagt. Sie wird dadurch möglicherweise in ihren Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG verletzt.
3) Der Normenkontrollantrag kann gemessen an § 47 Abs. 2 VwGO innerhalb eines Jahres nach der Bekanntmachung der angegriffenen Verordnung noch gestellt werden.
B. Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gem. § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, liegen nicht vor. Die angegriffenen Regelungen erweisen sich aufgrund der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung weder als offensichtlich rechtswidrig (1)), noch erfordert eine – bei (unterstellt) offenen Erfolgsaussichten eines Normenkontrollhauptsacheverfahrens vorzunehmende – Folgenabwägung die Außervollzugsetzung der Regelungen (2)).
1) Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in erster Linie die Erfolgsaussichten eines Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 ‒ BVerwG 4 VR 5.14 ‒ juris Rdnr. 12; zustimmend OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25. April 2019 – 4 B 480/19.NE –, juris Rdnr. 9). Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn – wie hier – die in der Hauptsache angegriffenen Normen in quantitativer und qualitativer Hinsicht erhebliche Grundrechtseingriffe enthalten oder begründen. Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung ‒ trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache ‒ dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 ‒ BVerwG 4 VR 5.14 ‒, juris Rdnr. 12).
Nach diesen Maßstäben kommt eine vorläufige Außervollzugsetzung der mit dem Normenkontrollantrag der Antragstellerin angegriffenen Regelungen nicht in Betracht. Soweit der durch die Notwendigkeit der Gewährung effektiven Rechtsschutzes gegen die bis zum 30. November 2020 befristete Verordnung vorgegebene enge Zeitrahmen eine rechtliche Prüfung der streitgegenständlichen Verordnung zulässt, wird sich der Normenkontrollantrag der Antragstellerin aller Voraussicht nach als unbegründet erweisen. Bei der im Eilverfahren lediglich gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung bestehen gegen die angegriffenen Vorschriften keine durchgreifenden Bedenken.
a) Die Verordnung ist formell rechtmäßig, insbesondere ordnungsgemäß bekannt gemacht worden. Sie wurde im Gesetz- und Verordnungsblatt des Landes Hessen (GVBl. 2020, 302 f.) – wie in § 1 Abs. 1 i. V. m. § 7 Abs.1 VerkG vorgeschrieben – bekannt gemacht und erhielt durch die Verordnung vom 6. November 2020 (GVBl. 2020, 746) ihre (derzeit) aktuelle Fassung.
b) Auch materiell begegnet sie keinen Bedenken.
(1) Die in der Hauptsache angegriffenen Regelungen - § 2 Abs. 1a Nr. 5 und Abs. 2 Satz 1 CoKoBeVO HE - finden in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG eine hinreichende gesetzliche Grundlage.
§ 28a IfSG war im Zeitpunkt der Bekanntgabe der angegriffenen Verordnung noch nicht in Kraft, so dass er als Verordnungsermächtigung der streitgegenständlichen Verordnung ausscheidet.
Wie der Senat bereits in einer Vielzahl von Entscheidungen über Normenkontrolleilverfahren betreffend den ersten Lockdown festgestellt hat, ist die Verordnungsermächtigung in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen – Infektionsschutzgesetz (IfSG) – in der zum Entscheidungszeitpunkt maßgeblichen Fassung, die sie durch das „Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ vom 27. März 2020 (BGBl. 2020 I S. 587 ff.; BT-Drucks 19/18111) erhalten hat, jedenfalls im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht zu beanstanden. Die Verordnungsermächtigung verletzt insbesondere weder das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG noch den Bestimmtheitsgrundsatz aus Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG und die Bestimmungen der Corona- Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung finden in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 eine hinreichende gesetzliche Grundlage (Hess. VGH, Beschlüsse vom 7. April 2020 – 8 B 892/20.N – und vom 8. April 2020 – 8 B 910/20.N, 8 B 913/20.N –, juris; zuletzt Hess. VGH vom 28. Oktober 2020 - 8 B 1831/20.N -).
An dieser Einschätzung hält der Senat auch angesichts der nunmehr seit ca. neun Monaten andauernden Pandemiesituation weiterhin fest.
Insbesondere geht der Senat davon aus, dass im Rahmen einer lediglich gebotenen summarischen Prüfung im vorliegenden Kontext die Anforderungen des Gesetzesvorbehalts nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG gewahrt sind. Dass die bisherigen Verordnungen noch nicht auf weiteren Konkretisierungen des Maßnahmenkataloges durch den Bundesgesetzgeber beruhen, obwohl er zwischenzeitlich die Möglichkeit dazu gehabt hätte, spricht jedenfalls nicht dafür, dass der Bundesgesetzgeber derartige Verordnungsregeln missbilligen würde, weil sie über die bestehende Verordnungsermächtigung hinausgehen würden (ebenso OVG Lüneburg, Beschl. vom 06.11.2020 - 13 MN 411/20 - juris, Rn. 14ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. vom 04.11.2020 - OVG 11 S 94/20 - juris, Rn. 29ff.).
Indem der Gesetzgeber in § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG vorgesehen hat, dass die zuständige Behörde Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten kann (womit im Regelfall Eingriffe in die durch Art. 12 GG geschützten Grundrechte verbunden sind), hat er deutlich gemacht, dass auch weitreichende Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit in Betracht kommen können. Dies umfasst grundsätzlich auch die Schließung von Gewerbebetrieben mit Publikumsverkehr als mögliche Schutzmaßnahme (OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. vom 10.11.2020 - 11 S 116/20 -, juris, Rn. 20).
(2) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sind mit Blick auf die andauernde Pandemielage wegen des neuartigen Coronavirus erfüllt (vgl. dazu ausführlich OVG Lüneburg, a.a.O., Rn. 26-34), weshalb die zuständigen Stellen zum Erlass notwendiger Schutzmaßnahmen verpflichtet sind.
(3) Der mit der angegriffenen Regelung in § 2 Abs. 1a Nr. 5 CoKoBeVO HE vorgenommene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der betroffenen Bürger ist bei summarischer Prüfung mit höherrangigem Recht – insbesondere mit Art. 12 Abs. 1 (aa) und Art. 3 Abs. 1 GG (bb) – noch vereinbar.
(aa) Die in § 2 Abs. 1a Nr. 5 CoKoBeVO HE verordnete Betriebsuntersagung von Fitnessstudios und ähnlichen Einrichtungen, zu denen Yogastudios zählen, stellt einen finalen und unmittelbaren Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsausübungsfreiheit dar. Dieser ist jedoch durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt und verhältnismäßig.
Der Eingriff erfolgt zu einem legitimen Zweck, nämlich dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung vor der Erkrankung mit Covid-19 und zudem einer Verhinderung der Überlastung des Gesundheitssystems.
Die Maßnahme ist auch geeignet, um dieses Ziel zu erreichen. Denn je mehr potentielle Begegnungsorte für Menschen geschlossen werden, desto weniger Ansteckungen sind zu befürchten. Covid-19 wird im Wesentlichen von Mensch zu Mensch übertragen. Fitnessstudios und ähnliche Einrichtungen bieten Kontaktmöglichkeiten für die wechselnden Besucher untereinander und mit den im Fitnessstudio oder der ähnlichen Einrichtung beschäftigten Menschen. Dabei handelt es sich in der Mehrzahl um Kontakte, die ohne den Betrieb des Fitnessstudios oder der ähnlichen Einrichtung nicht zu Stande kämen. Aufgrund der verschiedenen Angebote, die in den Fitnessstudios typischer Weise zusätzlich zum Gerätetraining angeboten werden (Sauna, Wellness, Kursangebote, Nahrungs- bzw. Nahrungsmittelergänzungsverkäufe, Getränke etc.) zeichnet sich die Mehrzahl der Kontakte zudem durch eine lange Verweildauer (bis zu mehreren Stunden) und daher mehr Kontakte zu anderen Menschen aus, da zur sportlichen Betätigung noch die Nutzung der übrigen Angebote eines Fitnessstudios hinzutritt. Bei ähnlichen Einrichtungen wie beispielsweise Yoga-, Gymnastik oder Tanzstudios dürften zwar die weiteren Angebote gegenüber denen in Fitnessstudios in aller Regel eher in den Hintergrund treten. Dafür werden dort aber Kurse angeboten, wobei die Kursstunden ebenfalls das längere Zusammentreffen verschiedener Menschen bedingen. Dabei steht außer Zweifel, dass Zusammenkünfte in geschlossenen Räumen mit einer Anzahl regelmäßig einander unbekannter Personen und längerer Verweildauer ein signifikant erhöhtes Infektionsrisiko mit sich bringen. So sollen nach den Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts, dem nach § 4 IfSG als nationale Behörde zur Vorbeugung übertragbarer Krankheiten sowie zur frühzeitigen Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung von Infektionen eine besondere Rolle zukommt, Menschenansammlungen - besonders in Innenräumen - gemieden werden (Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019, Stand: 09.11.2020, S.2). Zwar existieren wohl bislang keine Studien zur Häufigkeit von Ansteckungen in Fitnessstudios oder ähnlichen Einrichtungen, daraus kann aber nicht verlässlich geschlossen werden, dass in solchen Betrieben kein signifikantes Infektionsrisiko besteht. Dagegen spricht schon die sehr hohe Zahl von Fällen, in denen ein Infektionsumfeld gerade nicht nachvollzogen werden konnte. Dies mildert den Erkenntniswert der zahlenmäßig festgestellten Infektionsumfelder ganz erheblich. Übergeordnetes Ziel ist nach den Vorgaben des Robert-Koch-Instituts (vgl. RKI, Die Pandemie in Deutschland in den nächsten Monaten - Ziele, Schwerpunktthemen und Instrumente für den Infektionsschutz Strategie-Ergänzung, Stand 23.10.2020) - für den Senat nachvollziehbar - eine Reduktion des Ansteckungsrisikos sowie eine Verhinderung einer erneuten unkontrollierten und raschen Ausbreitung des Erregers, insbesondere durch die Reduzierung von Kontakten und Einhaltung der AHA+L-Regeln.
Die Regelung ist auch erforderlich. Es existiert kein milderes Mittel vergleichbarer Effektivität. Die Zahlen der täglichen Neuinfektionen haben seit Anfang Oktober eine deutliche Zunahme gezeigt. Hierbei entwickelte sich die Zahl der täglichen Neuinfektionen (Quelle: Robert-Koch-Institut) von Mitte Oktober mit 7.830 zu einem Höchstzuwachs von 23.648 (20. November 2020) zu aktuell 11.169 Neuinfektionen täglich (Stand heute). Es ist insoweit nicht ersichtlich, dass der Verordnungsgeber bei der verfassungsrechtlich gebotenen Evaluierung der in der Corona- Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung enthaltenen Schutzmaßnahmen von nicht mehr vertretbaren Tatsachen oder Annahmen ausgegangen wäre und die Grenzen der ihm zuzugestehenden Einschätzungsprärogative überschritten hätte. Jedenfalls sieht der Senat keine Anhaltspunkte für eine willkürliche oder nicht mit dem Ziel der Erhaltung eines leistungsstarken Gesundheitssystems zu vereinbarenden Änderung der CoKoBeVO HE, insbesondere in Anbetracht der momentan stark ansteigenden Infektions- und Todeszahlen. An dieser Einschätzung vermag auch die Möglichkeit, Hygienekonzepte zu entwickeln und anzuwenden, nichts zu ändern. Auch die Nachverfolgbarkeit von Kontakten steht neuen Ansteckungen nicht im Wege, solange nicht Zutrittsverbote für Verdachtspersonen, in Quarantäne befindliche Personen und Erkrankte angeordnet, kontrolliert und durchgesetzt werden. Letzteres scheitert schon daran, dass dieser Personenkreis regelmäßig für den Betreiber nicht identifizierbar ist. Im nahezu gesamten öffentlichen und privaten Raum sind in den vergangenen Monaten Begegnungen zwischen Menschen durch Hygienekonzepte geregelt worden, gleichwohl ist die Zahl der Erkrankten ab Beginn Oktober exponentiell angestiegen, was dazu geführt hat, dass derzeit insgesamt 16.248 Todesfälle im Zusammenhang mit dem Virus zu verzeichnen sind. Eine Vielzahl hat sich angesteckt in Alten- und Pflegeheimen oder Schulen und damit in Bereichen, in denen seit längerem Hygienekonzepte angewandt werden.
Die die Berufsausübung regelnde Norm erscheint bei der im Eilverfahren erforderlichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung auch angemessen, d. h. verhältnismäßig im engeren Sinne. Auf der einen Seite werden die Folgen der Schließung für die Antragstellerin durch die Gewährung von Wirtschaftshilfen abgemildert. Auf der anderen Seite rechtfertigt der Gesundheitsschutz, insbesondere das Ziel der Verlangsamung der Ausbreitung der hoch infektiösen Viruserkrankung, in der gegenwärtigen Situation einschneidende Maßnahmen wie sie der Antragsgegner vorliegend getroffen hat. Hinzu kommt, dass die angegriffene Regelung Teil eines aktuell sehr dynamischen Prozesses ist, bei dem die getroffenen Maßnahmen zur Gefahrenabwehr nahezu täglich neu überdacht und angepasst werden. So ist auch die Verordnung vom 29. Oktober 2020 mit In-Kraft-Treten ab 2. November 2020 und Änderung durch Verordnung vom 6. November (vorerst) nur bis zum heutigen Tag befristet, um die Konsequenzen beurteilen und weitere Schritte erwägen und umsetzen zu können. Seiner Pflicht zur andauernden Überprüfung der getroffen Regelungen kommt der Verordnungsgeber auch nach, so ist bereits die ab 1. Dezember 2020 geltende Nachfolgefassung der angegriffenen Verordnung bekanntgemacht worden. Angesichts der der Antragstellerin eingeräumten Möglichkeit zur Beantragung von Wirtschaftshilfen haben ihre Interessen gegenüber überwiegenden öffentlichen Interessen zurückzustehen. Denn die angeordnete Maßnahme ist zur Gewährleistung der Gesundheit der Bevölkerung, einem auch mit Blick auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG überragend wichtigen Gemeinwohlbelang (vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008 – 1 BvR 3262/07 u.a. –, juris Rn. 119 m. w. N.), derzeit erneut notwendig.
(bb) Die streitgegenständliche Regelung steht ferner auch mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz in Einklang. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das daraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen ebenso wie für ungleiche Begünstigungen. Differenzierungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch sachliche Gründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2019 – 1 BvL 1/18, 1 BvL 4/18, 1 BvR 1595/18 –, juris Rn. 94). Solche sachlichen Gründe sind vorliegend gegeben.
Zwar besteht eine ungleiche Behandlung der Fitnessstudios und ähnlichen Einrichtungen wie den Yogastudios, deren vollständige Schließung verordnet ist, gegenüber den öffentlichen und privaten Sportanlagen, auf denen in § 2 Abs. 2 der CoKoBeVO HE der Freizeit- und Amateursport alleine, zu zweit oder mit dem eigenen Hausstand gestattet ist. Hierin liegt aber keine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG, die gebieten würde, die Nutzung auch der Fitnessstudios sowie der ähnlichen Einrichtungen durch einen entsprechend eingeschränkten Personenkreis zu gestatten (eine vollständige Öffnung der Fitnessstudios und der ähnlichen Einrichtungen könnte selbst bei einer willkürlichen Ungleichbehandlung nicht Rechtsfolge eines Gleichheitsverstoßes sein). Denn zwischen Fitnessstudios und öffentlichen oder privaten Sportanlagen bestehen Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen (zu dieser Voraussetzung vgl. BVerfG, Beschl. vom 07.05.2013 - 2 BvR 909/06).
Keinesfalls ist die unterschiedliche Behandlung willkürlich, weil sie wesentlich gleiches ungleich behandelte. Wie bereits oben dargelegt, zeichnen sich Fitnessstudios und ähnliche Einrichtungen typischer Weise dadurch aus, dass sie im Gegensatz zu Sportstätten ein Sportangebot mit Freizeit-, Wellness-, Ernährungs- und Einkaufsmöglichkeiten kombinieren und so durch längere Verweildauern, Kontaktmöglichkeiten mehrerer Personen und größere Infektionsmöglichkeiten ein höheres Infektionspotential als Sportstätten haben.
Selbst wenn man - obwohl vorliegend keine personenbezogene Ungleichbehandlung wie in den in Art. 3 Abs. 3 GG aufgezählten Fällen vorliegt - eine gravierende Ungleichbehandlung annähme und daher eine nach der neueren Rspr. des Bundesverfassungsgerichts gebotene vollständige Verhältnismäßigkeitsprüfung durchführte, wäre die Ungleichbehandlung zwischen Sportstätten einerseits und Fitnessstudios sowie ähnlichen Einrichtungen andererseits gerechtfertigt.
Die Ungleichbehandlung erfolgt aufgrund des legitimen Ziels des Gesetzgebers, auch während des Lockdowns der Bevölkerung das Sporttreiben zu ermöglichen, ohne dadurch die Infektionsgefahr wesentlich zu erhöhen.
Zur Erreichung dieses Ziels ist die unterschiedliche Behandlung der Fitnessstudios und ähnlichen Einrichtungen einerseits und der Sportstätten andererseits geeignet, da es sich bei einem Fitnessstudio und den ähnlichen Einrichtungen typischerweise um eine der Freizeitgestaltung dienende Einrichtung handelt, in der neben die durch die sportliche Betätigung verursachte Infektionsgefahr noch die durch die Nutzung der weiteren typischen Angebote verursachte Gefahr tritt (vgl. die obigen Ausführungen).
Die Maßnahme ist auch erforderlich zur Erreichung des Ziels, denn ein milderes, gleich wirksames Mittel zur Erreichung des legitimen Ziels existiert nicht. Hygienemaßnahmen, die geeignet wären, das aufgrund der neben dem Sport bestehenden Freizeitmöglichkeiten in Fitnessstudios und ähnlichen Einrichtungen zusätzlich bestehende Infektionsrisiko ebenso zuverlässig wie eine Schließung zu reduzieren, sind nicht ersichtlich. Gleiches gilt für die Kontaktnachverfolgung (vgl. oben).
Die Ungleichbehandlung des Fitnessstudiobetreibers oder des Betreibers ähnlicher Einrichtungen hält sich zudem im angemessenen Rahmen. Die Folgen der Ungleichbehandlung durch Schließung werden durch finanzielle staatliche Hilfen zumindest gemildert werden. Auch hat es die Antragstellerin in der Hand, die finanziellen Auswirkungen der Schließung durch das Anbieten von Personal Training oder Onlinekursen einzudämmen. Im Übrigen gelten die obigen Ausführungen zur Angemessenheit des Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit entsprechend.
(4) Auch die Regelung in § 2 Abs. 2 Satz 1 CoKoBeVO HE ist mit höherrangigem Recht vereinbar.
(aa) Ein Eingriff gegen die in Art. 12 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit durch diese Norm ist allenfalls für Trainer oder andere beruflich im Freizeit- oder Amateursport tätige Personen denkbar, nicht aber für Fitnessstudiobetreiber oder Betreiber ähnlicher Einrichtungen, denn der Betrieb ihrer Einrichtungen ist schon von der Spezialnorm des § 2 Abs. 1a Nr. 5 CoKoBeVO HE abschließend geregelt. Dieser Eingriff ist aber gerechtfertigt, insofern wird zur Begründung auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.
(bb) Zwar bedeutet die Beschränkung der Personenzahl, die nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Freizeit- und Amateursport auf und in öffentlichen oder privaten Sportanlagen gemeinsam Sport machen darf, einen Eingriff in das Freiheitsrecht der Sportler in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG. Dieser Eingriff ist aber aller Voraussicht nach gerechtfertigt durch die o.g. Normen des IfSchG, insbesondere verhältnismäßig. Nach dem Grundgesetz ist der Staat nicht darauf beschränkt, den Schutz gesundheits- und lebensgefährdeter Menschen allein durch Beschränkungen ihrer eigenen Freiheit zu bewerkstelligen. Vielmehr darf der Staat Regelungen treffen, die auch den vermutlich gesünderen und weniger gefährdeten Menschen in gewissem Umfang Freiheitsbeschränkungen abverlangen, wenn gerade hierdurch auch den stärker gefährdeten Menschen, die sich ansonsten über längere Zeit vollständig aus dem Leben in der Gemeinschaft zurückziehen müssten, ein gewisses Maß an gesellschaftlicher Teilhabe und Freiheit gesichert werden kann (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 13. Mai 2020 - 1 BvR 1021/20 -, juris).
In der Entscheidung zur Fristenlösung (BVerfG, Urteil vom 25. Januar 1975 – 1 BvF 1/74 u.a. –, juris = BVerfGE 39, 1 [44] = NJW 1975, 573) und im Beschluss vom 16. Oktober 1977 (- 1 BvQ 5/77 -, juris, -Schleyer -) hat das Bundesverfassungsgericht betont, über die Art und Weise, wie die aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG hergeleitete Schutzpflicht zu erfüllen ist, hätten in erster Linie die staatlichen Organe in eigener Verantwortung zu entscheiden; sie befänden darüber, welche Maßnahmen zweckdienlich und geboten seien, um einen wirksamen Schutz zu gewährleisten. Schon vorher hatte das Bundesverfassungsgericht in anderen Entscheidungen maßgeblich darauf abgestellt, ob den staatlichen Organen eine evidente Verletzung der in den Grundrechten verkörperten Grundentscheidungen zur Last zu legen sei (BVerfG, Urteil 18. Juli 1972 – 1 BvL 32/70, 1 BvL 25/71 –, juris = BVerfGE 33, 303 [333] = NJW 1972, 1561 - Numerus clausus I; vgl. ferner BVerfG, Urteil vom 20. Juli 1954 – 1 BvR 459/52 u.a. –, juris = BVerfGE 4, 7 [18] = NJW 1954, 1235; BVerfG, Urteil vom 3. Dezember 1969 – 1 BvR 624/56 –, juris = BVerfGE 27, 253 [283] = NJW 1970, 799; BVerfG, Urteil vom 5. März 1974 - 1 BvR 712/68 –, juris = BVerfGE 36, 321 [330 f.] = NJW 1974, 689). Diese Begrenzung der verfassungsrechtlichen Nachprüfung begründet das Bundesverfassungsgericht damit, dass es regelmäßig eine höchst komplexe Frage sei, wie eine positive staatliche Schutz- und Handlungspflicht, die erst im Wege der Verfassungsinterpretation aus den in den Grundrechten verkörperten Grundentscheidungen hergeleitet wird, durch aktive gesetzgeberische Maßnahmen zu verwirklichen ist (BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 1981, - 1 BvR 612/72 -).
Eine derart evidente Pflichtverletzung wohnt den angegriffenen Regelungen angesichts der aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG folgenden Pflicht des Staates zum Schutz von Leben und Gesundheit gegenüber den durch das Corona-Virus bewirkten Gefahren (vgl. zum Aids-Virus: BVerfG, Beschluss vom 28. Juli 1987 - 1 BvR 842/87 -, juris), nicht inne. Zur Erfüllung dieser Schutzpflicht, insbesondere um eine unkontrollierte Weiterverbreitung und eine Überlastung des Gesundheitssystems durch eine zu große Anzahl gleichzeitig erkrankter Menschen zu vermeiden, verfolgt der Staat das Ziel, Sozialkontakte so weit wie zur Bekämpfung des Corona-Virus erforderlich zu unterbinden, u.a. durch die in § 2 Abs. 2 Satz 1 CoKoBeVO HE angeordneten Maßnahmen während des Freizeit- oder Amateursports.
Die unter verschiedenen Wissenschaftlern geführten Diskussionen über den richtigen Weg zur Bekämpfung des Corona-Virus zeigen außerdem, dass unterschiedliche Lösungen denkbar und wissenschaftlich vertretbar sind.
Diese Maßnahmen sind auch verhältnismäßig.
Sie verfolgen einen legitimen Zweck, nämlich das Erschweren einer weiteren Ausbreitung des Corona-Virus.
Zu diesem Zweck sind sie auch geeignet, denn die Beschränkung der Gruppengrößen beim Sporttreiben fördert zumindest die Erfüllung des Schutzauftrages des Staates: Je weniger Sozialkontakte stattfinden, umso weniger Übertragungsmöglichkeiten werden eröffnet, so dass eine eventuelle Übertragung des Erregers durch Aerosole eingeschränkt wird. Übertragungen können zudem auch durch Personen stattfinden, die unerkannt erkrankt sind, weil sie keine Symptome entwickeln. Es besteht die Gefahr, dass sich SARS-CoV-2 effektiv auch unter Sporttreibenden ausbreitet. Daher darf der Verordnungsgeber die teilweise Schließung der Sportstätten durch Beschränkung von Gruppengrößen derzeit ohne Rechtsfehler als geeignetes Mittel zur Unterbindung von Infektionsketten ansehen.
Die getroffenen Regelungen sind auch erforderlich, denn es existiert kein weniger belastendes Mittel, das den Erfolg mit gleicher Sicherheit gewährleistet. Je weniger Kontakte stattfinden, desto weniger Chancen hat das Virus, sich zu verbreiten.
Die angegriffenen Regelungen sind auch angemessen, d.h. die Nachteile der betroffenen Menschen stehen nicht außer Verhältnis zu den bezweckten Vorteilen.
Zwar dürfte die angegriffene Regelung für eine Vielzahl von Personen einen Eingriff in ihr gewohntes Freizeitverhalten darstellen und die Ausübung von Mannschaftssportarten ist gänzlich untersagt.
Demgegenüber steht allerdings das vom Verordnungsgeber verfolgte legitime Ziel, das Leben und die körperliche Unversehrtheit einer potentiell sehr großen Zahl von Menschen zu schützen und damit den sich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ergebenden staatlichen Schutzauftrag zu erfüllen, indem Neuinfektionen mit dem Corona-Virus möglichst verhindert werden sollen. Dieses Ziel lässt sich ohne Beschränkungen auch für Sporttreibende nicht verwirklichen.
Angesichts dessen sind die verordneten Maßnahmen voraussichtlich verhältnismäßig im engeren Sinne, zumal die Folge der Regelungen durch das Sporttreiben in kleinen Gruppen (zwei Personen oder ein Hausstand) zumindest etwas abgemildert wird.
Die getroffenen Regelungen unterliegen zudem als dauerhaft eingreifende Maßnahmen der Verpflichtung der Landesregierung zur fortlaufenden Überprüfung, insbesondere im Hinblick auf die Wirksamkeit der Maßnahmen im Hinblick auf eine eventuelle Verlangsamung der Verbreitung des Corona-Virus. Der Verordnungsgeber ist bisher dieser Verpflichtung nachgekommen.
2) Eine bei (unterstellt) offenem Ausgang des Verfahrens vorzunehmende Folgenabwägung käme zu keinem anderen Ergebnis.
Die Abwägung zwischen dem privaten Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und dem öffentlichen Vollziehungsinteresse erfordert die Betrachtung der Folgen, die einträten, wenn die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes versagt würde, das Verfahren in der Hauptsache hingegen Erfolg hätte. Diese Auswirkungen sind zu vergleichen mit den Nachteilen, die entstünden, wenn die streitgegenständliche Regelung außer Vollzug gesetzt würde, dem Rechtsbehelf in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre. Bei dieser Abwägung ist in Rechnung zu stellen, ob der Antragstellerin unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung eine Hauptsacheentscheidung nicht mehr in der Lage wäre. Droht im Falle der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung von Grundrechten, die durch eine dem Antrag stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnte, ist diesem Umstand ein hohes Gewicht beizumessen, dem nur der Schutz herausragend wichtiger Rechtsgüter entgegengesetzt werden kann. Bei dieser Interessenabwägung ist jeweils die Richtigkeit des Vorbringens desjenigen als wahr zu unterstellen, dessen Position gerade betrachtet wird, soweit das jeweilige Vorbringen ausreichend substantiiert und die Unrichtigkeit nicht ohne weiteres erkennbar ist (vgl. Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 13. September 1991 – 4 M 125/91 –, zit. nach juris Rn. 13 f. m. w. N.).
Nach Auffassung des Senats muss hier das grundrechtlich geschützte Interesse der Fitnessstudiobetreiber bzw. der Betreiber der den Fitnessstudios ähnlichen Einrichtungen einer Öffnung zurückstehen. Insoweit überwiegt – wie bereits ausgeführt – das auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gestützte öffentliche Interesse am Schutz von Leib und Leben der Bevölkerung vor der weiteren Ausbreitung der hochansteckenden Viruskrankheit und insbesondere am Schutz der Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens in Deutschland und des in medizinischen Einrichtungen wie Krankenhäusern und Arztpraxen tätigen Personals vor einer akuten Überlastung. Die Gewährleistung der trotz der derzeit herrschenden Corona-Pandemie bestmöglichen Krankenversorgung stellt ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut dar, für dessen Schutz der Staat von Verfassungswegen auch im Hinblick auf das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG zu sorgen hat (vgl. ebenso BVerfG, Beschl. vom 11. November 2020 - 1 BvR 2530/20 - juris, Rn. 12ff.; Hess. VGH, Beschluss vom 3. April 2020 – 2 B 925/20 – m. w. N.). Dabei ist aktuell weiterhin eine hohe Anzahl an Übertragungen in der Bevölkerung zu beobachten und es wird daher dringend appelliert, dass sich die gesamte Bevölkerung für den Infektionsschutz engagiert (vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019, Stand: 23.11.2020). Bei der Abwägung der Interessen ist zudem zu berücksichtigen, dass die bestehenden Hilfsprogramme durch zusätzliche außerordentliche Wirtschaftshilfen ergänzt wurden (bundesfinanzministerium.de – Corona-Schutzschild) und die sozialversicherungspflichtig Beschäftigten einen Anspruch auf Kurzarbeitergeld besitzen. Bei einer Abwägung der der Antragstellerin drohenden Nachteile als Folgen eines zeitlich eng befristeten Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und einer Ungleichbehandlung gegenüber Sportstätten mit dem staatlichen Auftrag der Bereitstellung eines effektiven Gesundheitssystems zur Gewährleistung des Grundrechts behandlungsbedürftiger, teilweise lebensbedrohlich erkrankender Personen aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG setzt sich der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit durch (so im Ergebnis auch BVerfG, Beschluss vom 10. April 2020 – 1 BvQ 28/20 – juris).
C) Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 2 Satz 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Dabei legt der Senat nach seiner ständigen Praxis in Normenkontrollverfahren für die Bemessung des Interesses der Antragstellerin an der Aufhebung der streitgegenständlichen Regelung in § 2 Abs. 1a der CoKoBeVO HE für das streitgegenständliche Yogastudio den doppelten Auffangwert zu Grunde. Dieser Betrag ist im Hinblick auf das Begehren einer die Hauptsache vorwegnehmenden Eilentscheidung nicht zu halbieren (vgl. Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, u.a. abgedruckt bei Kopp/Schenke, VwGO, 26. Auflage, 2020, Anhang zu § 164 Rdnr. 14).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28 IfSG
§ 28a IfSG
§ 4 IfSG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 9 Abs. 3 Satz 1 erster Halbsatz VwGO
§ 17 Abs. 2 HessAGVwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 VwGO
§ 2 Abs. 1a Nr. 5 CoKoBeVO
§ 7 Abs.1 VerkG
§ 2 Abs. 1a Nr. 5 und Abs. 2 Satz 1 CoKoBeVO
§ 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 2 Abs. 2 der CoKoBeVO
§ 2 Abs. 2 Satz 1 CoKoBeVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 2 Abs. 1a der CoKoBeVO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 15 des Hessischen Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 47 Abs. 1 und 2 Satz 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 12 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 3 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 20 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 39, 1
NJW 1975, 573
BVerfGE 33, 303
NJW 1972, 1561
BVerfGE 4, 7
NJW 1954, 1235
BVerfGE 27, 253
NJW 1970, 799
BVerfGE 36, 321
NJW 1974, 689
4 VR 5.14
4 B 480/19
8 B 892/20
8 B 910/20
8 B 913/20
8 B 1831/20
13 MN 411/20
11 S 94/20
11 S 116/20
1 BvR 3262/07
1 BvL 1/18
1 BvL 4/18
1 BvR 1595/18
2 BvR 909/06
1 BvR 1021/20
1 BvF 1/74
1 BvQ 5/77
1 BvL 32/70
1 BvL 25/71
1 BvR 459/52
1 BvR 624/56
1 BvR 712/68
1 BvR 612/72
1 BvR 842/87
4 M 125/91
1 BvR 2530/20
2 B 925/20
1 BvQ 28/20