Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-02-21, Aktenzeichen 5 U 8/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0221.5U8.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11. Dezember 2012 verkündete Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 13.677,08 € als Provisionsvorschuss nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.5.2011 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger auf das im jeweiligen Abrechnungszeitraum erfasste Versicherungsgeschäft Provisionsvorschüsse schuldet, fällig jeweils zum 20. des Folgemonats, beginnend mit der Abrechnung für März 2011.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, der Beklagten unter Angabe des Arbeitgebers, der Art und des Umfangs der Tätigkeit Auskunft darüber zu erteilen, welche Nebentätigkeiten er seit Juli 2010 ausgeübt hat.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 54% und die Beklagte 46% zu tragen, von den Kosten des Berufungsverfahrens die Beklagte 62% und der Kläger 38%.
Das Urteil und das angefochtene Urteil im Umfang seiner Bestätigung sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweiligen Gegenpartei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des für die Gegenpartei vollstreckbaren Betragens abzuwenden, wenn nicht die Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des gegen sie zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt als Versicherungsvertreter von der Beklagten Auszahlung von Provisionsvorschüssen und eines Bürokostenzuschusses sowie darauf bezogene Feststellung.
Der Kläger war seit 1996 bei der Beklagten als Versicherungsvertreter in deren Strukturvertrieb tätig, zuletzt auf der Grundlage des Vertrags aus dem Jahr 2007 (Anl. ASt 1, Bl. 14 ff. d.A.). Er erhielt von der Beklagten monatlich aus dem im Vormonat selbst oder über die Struktur eingereichten Geschäft Provisionsvorschüsse, zu deren Berechnung auf Abschnitt IV, Absatz 11, des Vertretervertrag verwiesen wird (Bl. 17 d.A. unten). Den nach diesen Grundsätzen für Januar 2011 mit 8.655,91 € und für Februar 2011 mit 5.021,17 € anfallenden Betrag zahlte die Beklagte an den Kläger jedoch nicht aus. Sie hatte dem Kläger nämlich am 11.1.2011 eine ordentliche Kündigung zum 30.6.2014 zukommen lassen, über deren Wirksamkeit im Hinblick auf eine Zurückweisung durch den Kläger nach § 174 BGB die Parteien streiten. Außerdem stellte die Beklagte ab Januar 2011 die Zahlung eines Bürokostenzuschusses ("BOZ") von monatlich 3.145,09 € ein, der dem Kläger vierteljährlich unter Hinweis auf eine Freiwilligkeit der Leistung ausgezahlt worden war.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe aus dem Versicherungsvertrag einen Anspruch auf Auszahlung von Provisionsvorschüssen und aus einer Zusage der Beklagten vom Juni 2010 (Anl. ASt 6) auf Gewährung des BOZ für die Laufzeit des Vertrages.
Er hat die Zahlung von 13.677,08 € an Provisionsvorschüssen für Januar und Februar 2011 und 9.435,27 € als BOZ für die Monate Januar 2011 bis März 2011 sowie Feststellung einer darüber hinaus bestehenden Zahlungsverpflichtung verlangt. Zu dem genauen Wortlaut seiner erstinstanzlichen Anträge wird auf deren Wiedergabe im Urteil des Landgerichts Bezug genommen (LGU S.4, Bl. 240 d.A.).
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Ansicht vertreten, beide Leistungen seien in der Vergangenheit freiwillig erfolgt. Dies ergäbe sich aus den getroffenen Vereinbarungen, namentlich in Abschnitt IV Absatz 11 des Vertrages. Eine Vorfinanzierung sei mit der Beendigung der Vertragsbeziehung, also der Kündigungserklärung, entfallen. Deshalb sei zunächst die Stornoreserve aufzufüllen gewesen. Insoweit bestünde ein Zurückbehaltungsrecht.
Das Landgericht hat dem Kläger im Umfang der hier noch interessierenden Klageanträge Recht gegeben. Die Kündigung vom 11.1.2011 sei nämlich unwirksam gewesen, weil sie nach § 174 BGB zu Recht zurückgewiesen worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil Bezug genommen (Bl. 237 ff. d.A.).
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die im Wesentlichen geltend macht, die ordentliche Kündigung sei berechtigt erfolgt.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, zu den Provisionen festzustellen, dass die Beklagte dem Kläger auf das im jeweiligen Abrechnungszeitraum erfasste Versicherungsgeschäft Provisionsvorschüsse schuldet, fällig jeweils zum 20. des Folgemonats, beginnend mit der Abrechnung für März 2011, und hinsichtlich des BOZ-Anspruchs Feststellung ab März 2011 begehrt wird.
Der Kläger verteidigt das Urteil.
Eine Berufung des Klägers gegen eine Widerklageverurteilung ist durch rechtskräftigen Beschluss des Senats vom 25.6.2013 vorab als unzulässig verworfen worden (Bl. 337 f. d.A.). Die Parteien haben im Übrigen das Einverständnis mit einer Endentscheidung durch den Einzelrichter erklärt.

Entscheidungsgründe:
Die noch zu entscheidende Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg (§ 513 Abs. 1 iVm. § 546 ZPO). Neue oder abweichende tatsächliche Feststellungen waren im Berufungsverfahren nicht zu treffen.
Die Klage auf Zahlung von Provisionsvorschüssen für die Monate Januar und Februar 2011 in Höhe von 8.655,91 € und 5.021,17 € ist aus Abschnitt IV des Handelsvertretervertrag begründet. Die Ausführungen in Abschnitt IV sind dahin auszulegen, dass dem Vertreter auf die künftigen Provisionsansprüche Vorauszahlungen geleistet werden. Dies ergibt sich aus der detaillierten Vorgabe zur Berechnung der Vorschusszahlungen und wird durch die langjährige Handhabung im Verhältnis der Parteien zueinander bestätigt. Die im Vertrag vereinbarten Rückstellungen wurden in den monatlichen Abrechnungen jeweils umgesetzt und die weitergehenden Beträge als Vorauszahlungen an den Kläger gewährt.
Der Freiwilligkeitsvorbehalt in Abschnitt IV des Vertrages, 11. Absatz (hier Bl. 17 d.A. unten), ist als überraschende Klausel einer Allgemeinen Geschäftsbedingung nicht wirksam vereinbart, § 305c Abs.1 BGB. Dass es sich bei den Vertragsbedingungen um AGB der Beklagten handelt, ist unbestritten. Der Freiwilligkeitsvorbehalt war objektiv ungewöhnlich, weil er von den übrigen Vertragsbestimmungen abwich. Die Unvereinbarkeit der Klausel mit dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags reicht insoweit (vgl. BGHZ 101, 33; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Auf. 2013, § 305c Rz. 3). Die übrigen Vertragsbestimmungen sahen hier aber detaillierte Regelungen zur Berechnung des einzubehaltenden Betrages vor, nämlich zum Qualitätsfaktor, zur Rückstellung und zu den in der Anlage A vereinbarten Haftungszeiten.
Der Handelsvertreter musste mit der Einschränkung der Bevorschussung durch einen Freiwilligkeitsvorbehalt nicht rechnen. Denn die regelmäßige Zahlung von Provisionsvorschüssen aus dem von ihm vermittelten Geschäft stellte die Lebensgrundlage des Vertreters dar, die ihm durch eine Einstellung schon vor Vertragsende entzogen würde. An der anderweitigen Verwertung seiner besonderen Fähigkeiten war er aber gehindert, weil er durch das Wettbewerbsverbot weiter an die Beklagte gebunden war.
Der Anspruch auf Vorschussleistung ist auch nicht durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 11.1.2011 (Anlage ASt 4, Bl. 52 d.A.) erloschen. Es kann an dieser Stelle dahin stehen, ob die Kündigungserklärung das Vertragsverhältnis zum 30.6.2014 wirksam ordentlich beendet hat, weil der Vorschussanspruch für die hier geltend gemachten Zeitabschnitte - Januar und Februar 2011 - ohnehin nicht erloschen ist, auch wenn die Kündigung berechtigt erfolgt wäre.
Die Vertragsklausel, wonach "mit der Beendigung dieses Vertrages" die Vorfinanzierung entfalle (Abschnitt IV, 11. Absatz, Bl. 17 d.A. unten), ist nämlich dahin auszulegen, dass damit an das Ende des Vertrags angeknüpft wird, nicht aber an den Zeitpunkt der Kündigungserklärung. Der Wortlaut der Regelung ist bereits unbestimmt. Denn "Beendigung" bezeichnet zwar den Vorgang, der das Ende herbeiführt, wird aber durchaus auch gleichbedeutend für den Begriff "Ende" gebraucht. Die für die Auslegung maßgebliche Interessenlage spricht dafür, dass insoweit auf das Ende des Vertrags abgestellt werden soll. Denn trotz der Kündigungserklärung laufen grundsätzlich die gegenseitigen Vertragspflichten bis zum Vertragsende weiter und der Vertreter benötigt die Vorschusszahlung zu seinem laufenden Lebensunterhalt. Auch die Beklagte musste daran interessiert sein, dem gekündigten Handelsvertreter noch in der Auslaufzeit einen Tätigkeitsanreiz zu bieten. Schließlich kann sie seine Kunden erst nach Vertragsende einem anderen Handelsvertreter zuführen.
Die Klausel hat auch bei dieser Lesart einen Sinn: Da die Beklagte nach dem Vertragende für in der Vertragszeit vermitteltes Geschäft noch Provisionen zu zahlen hatte (vgl. § 87 Abs.1 Satz 1 HGB iVm. § 92 Abs.2 HGB), war es angebracht, eine Regelung zur Vorfinanzierung der erst nach Vertragsende fällig werdenden Provisionen zu treffen.
Die Berechnung des sogenannten Qualitätsfaktors und der Vorschussbeträge ist zur Höhe nicht streitig.
Das in der Berufungsbegründung (S.4, Bl. 283 d.A.) geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht (§ 273 Abs.1 BGB) führt zu keiner Verurteilung Zug um Zug. Weder hat die Beklagte die zu erbringende Gegenleistung in einer Weise bezeichnet, dass sie vollstreckungsgeeignet in einen Titel aufgenommen werden könnte (§ 756 ZPO), noch hat sie einen Anspruch gegen den Kläger aus dem Vertreterverhältnis schlüssig vorgetragen. Das Zurückbehaltungsrecht kann auch nicht in eine Aufrechnungserklärung umgedeutet werden. Einen zur Aufrechnung geeigneten Zahlungsanspruch gegen den Kläger, etwa zur Auffüllung der Stornoreserve, hat die Beklagte, abgesehen von dem Gesamtbetrag der Unterdeckung, nicht vorgetragen.
Der Zinsanspruch ist ab Rechtshängigkeit gemäß § 286 Abs.1 Satz 2 BGB iVm. § 288 Abs.1 Satz 2 BGB begründet. Unbegründet sind hingegen die aus einem Wert von 7.808,12 € geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten. Es ist nämlich nicht vorgetragen, welche eine Geschäftsgebühr auslösende Tätigkeit der Prozessbevollmächtigte nach einem Verzugseintritt bezogen auf welche Forderung erbracht haben will.
Der Feststellungsantrag zu den Provisionsvorschüssen ist nach § 256 Abs.1 ZPO zulässig. Er ist bezogen auf eine Auslegung des Vertretervertrages, also eines im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung gegenwärtigen Rechtsverhältnisses. Das rechtliche Interesse der Klägerin an der Feststellung ergibt sich bereit daraus, das die Beklagte die Verpflichtung zu Provisionsvorauszahlungen im Hinblick auf die am 11.1.2011 erfolgte Kündigungserklärung auch für die Auslaufzeit des Vertrages leugnet. Ob der Vertrag durch die Erklärung vom 11.1.2011 zum 30.6.2014 ordentlich beendet wurde, ist nicht Gegenstand der begehrten Feststellung, die sich nur auf den Vertragsinhalt, nicht aber auf sein Ende bezieht. Insoweit hätte der Kläger einen eigenen Feststellungsantrag anbringen müssen, gerichtet darauf, dass durch die Kündigung vom 11.1.2011 das Vertragsverhältnis nicht beendet worden ist.
Der Feststellungsantrag ist begründet, weil die Beklagte, wie zuvor ausgeführt, aus dem Vertrag verpflichtet ist, dem Kläger aus dem vermittelten Geschäft Provisionsvorschüsse im Umfang der in Abschnitt IV getroffenen Regelungen zu gewähren. Über den Umfang der Verpflichtungen nach Vertragsende ist hier ebenfalls nicht zu befinden. Der Abrechnungszeitpunkt zum 20. des Folgemonats ist von der Beklagten nicht in Frage gestellt worden.
Die weitergehende Klage ist unbegründet.
Der Kläger kann weder Zahlung von Bürokostenzuschuss für die Monate Januar bis März 2011 verlangen, noch ist zu seinen Gunsten festzustellen, dass die Beklagte ab März 2011 zur Zahlung des Bürokostenzuschusses verpflichtet ist. Ein Anspruch aus einer konkludent zustande gekommenen Vereinbarung durch vorbehaltlose Zahlung besteht insoweit nicht. Denn die Zahlungen erfolgten jeweils unter Hinweis auf ihre Freiwilligkeit und mit der Hervorhebung, dass ein Anspruch auf seine Gewährung nicht bestünde (vgl. etwa Anlage K 12), wie dies auch der Gesamtzusage der Beklagten an ihre Vertreter aus dem Jahr 2009 entsprach (Anl. 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 4.6.2012, Bl. 177 d.A.). Die Ankündigung in dem Schreiben der Beklagten vom Juni 2010 (Anl. ASt 6, Bl. 55 d.A.) war ersichtlich nur auf die Höhe des Zuschusses bezogen, nicht aber auf seine rechtliche Einordnung.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1 und 97 Abs.1 ZPO. Sie berücksichtigt die bereits mit Beschluss vom 25.6.2013 erfolgte Verwerfung der Berufung des Klägers als unzulässig. Die Vollstreckbarkeitsentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr.10 und 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs.1 und 97 Abs.1 ZPO
§§ 708 Nr.10 und 711 ZPO
§ 305c Abs.1 BGB
§ 87 Abs.1 Satz 1 HGB
§ 92 Abs.2 HGB
§ 273 Abs.1 BGB
§ 286 Abs.1 Satz 2 BGB
§ 288 Abs.1 Satz 2 BGB
§ 256 Abs.1 ZPO
§ 543 Abs.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 101, 33
9 O 17/12
VII ZR 59/14