Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-09-13, Aktenzeichen 14 Sa 52/05

Tenor:
I.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 29.04.2005 – 2 Ca 506/04 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
II.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer vom Beklagten Ziff. 1 in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 13.10.2004 zum 31.01.2005 ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung und einem daraus ggf. folgenden Weiterbeschäftigungsanspruch; hilfsweise, für den Fall des Unterliegens gegenüber dem Beklagten Ziff. 1, beansprucht der Kläger von der Beklagten Ziff. 2 seine Beschäftigung.
2
Am 01.10.2004 wurde über das Vermögen der seinerzeitigen Arbeitgeberin des Klägers, der U G GmbH (in Folge nur: Insolvenzschuldnerin) das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte Ziff. 1 zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Insolvenzschuldnerin gehörte ebenso wie die Beklagte Ziff. 2 zur Firmengruppe U, die u. a. in 75059 Z, 75015 B-G und 74889 S Produktionsstandorte unterhielt, wo Teile für die Automobilindustrie hergestellt wurden. Zeitgleich, also ebenfalls am 01.10.2004, mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Arbeitgeberin des Klägers wurden Insolvenzverfahren betreffend die U AG sowie die U S GmbH eröffnet.
3
Der am 15.03.1965 geborene Kläger gehörte als gewerblicher Arbeitnehmer seit 1994 zur U Firmengruppe. Überwiegend wurde der Kläger am Produktionsstandort Z beschäftigt, insoweit etwa bei der U & T GmbH, von welcher er mit Wirkung zum 01.09.2001 zur U AG wechselte (vgl. schriftlichen Vertrag vom 28.09.2001, Vor.A. Bl. 12). Mit Wirkung zum 01.12.2003 wurde ein Arbeitsverhältnis zur Insolvenzschuldnerin begründet (vgl. den schriftlichen Arbeitsvertrag vom 17.11./11.12.2003, Vor.A. Bl. 4 - 6). Der Kläger arbeitete sodann im Betrieb der Insolvenzschuldnerin in G.
4
Die Insolvenzschuldnerin erhielt, ebenso wie die übrigen Gesellschaften der U Firmengruppe, überwiegend – zu 95 % – ihre Aufträge von der Muttergesellschaft, der U AG. Bereits im Sommer 2004 war beschlossen worden, dem unrentablen Betrieb der Insolvenzschuldnerin keine Aufträge mehr zu erteilen. Neuaufträge sollten auf andere Produktionsstandorte verlagert werden. Auf dem Hintergrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch über das Vermögen der U AG wurden die der Insolvenzschuldnerin verbliebenen restlichen Produktionsaufträge gekündigt.
5
Am 13.10.2004 kündigte der Beklagte Ziff. 1 sämtliche – 49 – Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer ohne besonderen Kündigungsschutz und leitete im Übrigen die zum Kündigungsausspruch erforderlichen Maßnahmen ein. Nach Kündigungsausspruch erfolgte die Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG.
6
Der Kläger hat beim Arbeitsgericht die Sozialwidrigkeit der Kündigung geltend gemacht und insbesondere bestritten, dass für den Kläger über den 31.01.2005 hinaus keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestanden habe. Desweiteren hat er die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung aus einer mangelhaften, weil erst nach Kündigungsausspruch erfolgten Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG hergeleitet. Auf eine etwaige Stillegung des Betriebes der Insolvenzschuldnerin könne sich der Beklagte Ziff. 1 nicht berufen, denn trotz der rechtlichen Selbständigkeit der Unternehmen der U Firmengruppe hätten diese einen gemeinsamen Betrieb unterhalten. Bezüglich der Beklagten Ziff. 2 hat der Kläger die Auffassung vertreten, diese sei als ehemalige Arbeitgeberin ggf. aufgrund ihrer Fürsorgepflicht verpflichtet, den Kläger ab dem 01.02.2005 zu beschäftigen. Die Beklagte Ziff. 2 habe den Kläger seinerzeit veranlasst, zur Insolvenzschuldnerin zu wechseln.
7
Der Beklagte Ziff. 1 hat bereits beim Arbeitsgericht vorgetragen, wegen der unumgänglichen und dementsprechend beschlossenen Betriebsstillegung spätestens zum 31.01.2005 das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis gekündigt zu haben. Nach dem Entzug des kompletten Auftragsbestandes habe nur noch die Möglichkeit einer Auslaufproduktion bestanden. Die Beklagte Ziff. 2 hat sich auf den Standpunkt gestellt, gegenüber dem Kläger keine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu haben.
8
Das Arbeitsgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Der Beklagte Ziff. 1 habe wegen beabsichtigter Betriebsstillegung eine rechtswirksame betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen. Nach den Anfang Oktober 2004 zur Verfügung stehenden Erkenntnissen habe keine vernünftige betriebswirtschaftliche Möglichkeit bestanden, den Geschäftsbetrieb der ohnehin bereits überschuldeten Insolvenzschuldnerin über eine Auslaufproduktion hinaus aufrechtzuerhalten. Der Kläger berufe sich auch ohne Erfolg darauf, dass die Insolvenzschuldnerin mit anderen Tochtergesellschaften innerhalb der U Firmengruppe einen "einheitlichen Betrieb" gebildet haben könnte. Jedenfalls wäre ein bis dahin etwa bestehender Gemeinschaftsbetrieb Anfang Oktober 2004 mit Insolvenzeröffnung aufgelöst worden. Für das Bestehen arbeitsvertraglicher Beziehungen zu anderen Gesellschaften der Gruppe habe der Kläger nichts vorgetragen. Dies gelte insbesondere hinsichtlich der in Anspruch genommenen Beklagten Ziff. 2. Die Kündigung des Beklagten Ziff. 1 sei auch nicht wegen Verstoßes gegen die §§ 17 ff KSchG in Verbindung mit der Richtlinie 98/95/EG rechtsunwirksam. Diese Richtlinie finde im nationalen Recht keine unmittelbare Anwendung, auch sei eine richtlinienkonforme Auslegung nicht möglich.
9
Im Übrigen wird zur näheren Sachdarstellung auf das arbeitsgerichtliche Urteil vom 29.04.2005 Bezug genommen.
10
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung. Er macht unverändert die Sozialwidrigkeit der vom Beklagten Ziff. 1 ausgesprochenen Kündigung sowie deren Rechtsunwirksamkeit mangels ordnungsgemäßer Massenentlassungsanzeige geltend. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts existiere trotz und nach Insolvenzeröffnung ein gemeinsamer Betrieb der U Firmengruppe. Ehemalige Arbeitskollegen/innen würden in Sinsheim oder in anderen Tochterbetrieben weiterbeschäftigt. Auch würden auf dem Firmengelände in G Produktionstätigkeiten weiter entfaltet. Zwar solle nicht bestritten werden, dass die Insolvenzschuldnerin ihre betrieblichen Aktivitäten in G – "an Ort und Stelle" – eingestellt habe. Die Beklagte Ziff. 2 produziere nunmehr aber weiter, und zwar in Z. Die Beklagte Ziff. 2 habe Aufträge erhalten, die ansonsten von der Insolvenzschuldnerin abzuarbeiten gewesen seien.
11
Der Kläger beantragt:
12
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 29.04.2005, AZ: 2 Ca 506/04 wird aufgehoben, es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung des Beklagten zu 1 mit Schreiben vom 13.10.2004 den Klägern zugegangen am 15.10.2004 nicht mit Ablauf des 31.01.2005 beendet worden ist,
1.
Das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 29.04.2005, AZ: 2 Ca 506/04 wird aufgehoben, es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung des Beklagten zu 1 mit Schreiben vom 13.10.2004 den Klägern zugegangen am 15.10.2004 nicht mit Ablauf des 31.01.2005 beendet worden ist,
13
hilfsweise für den Fall des Obsiegens Klageantrag Ziff. 1.
14
2. Den Beklagten Ziff. 1 zu verurteilen, den Kläger über den 31.01.2005 hinaus als Produktionsmitarbeiter/Montage mit einem Bruttogehalt von durchschnittlich 1.800,00 monatlich weiter zu beschäftigen,
2.
Den Beklagten Ziff. 1 zu verurteilen, den Kläger über den 31.01.2005 hinaus als Produktionsmitarbeiter/Montage mit einem Bruttogehalt von durchschnittlich 1.800,00 monatlich weiter zu beschäftigen,
15
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag Ziff. 1.
16
3. Die Beklagte zu 2 zu verurteilen, den Kläger ab 01.02.2005 als Produktionsmitarbeiter/Montage mit einem Bruttogehalt von durchschnittlich 1.800,00 monatlich zu beschäftigen.
3.
Die Beklagte zu 2 zu verurteilen, den Kläger ab 01.02.2005 als Produktionsmitarbeiter/Montage mit einem Bruttogehalt von durchschnittlich 1.800,00 monatlich zu beschäftigen.
17
4. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreites, soweit gesetzlich zulässig.
4.
Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreites, soweit gesetzlich zulässig.
18
Die Beklagten Ziff. 1 und 2 beantragen jeweils,
19
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
20
Der Beklagte Ziff. 1 verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt und ergänzt sein erstinstanzliches Vorbringen. Er wendet insbesondere ein, der Beklagte Ziff. 1 sei nicht in der Lage gewesen – und habe dies auch nicht getan –, Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin in Arbeitsverhältnisse mit Tochterfirmen zu vermitteln. Insoweit könne dahinstehen, ob Arbeitskollegen des Klägers evtl. bei Tochterunternehmen der U AG untergekommen seien. Hinsichtlich der Frage, ob die nach Kündigungsausspruch erfolgte Massenentlassungsanzeige Auswirkungen auf die Rechtswirksamkeit der Kündigung habe, sei den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zu folgen. Die Beklagte Ziff. 2 wendet weiterhin ein, mit dem Kläger in keinerlei arbeitsvertraglichen Rechtsbeziehungen zu stehen. Sie habe mit der Insolvenzschuldnerin zu keinem Zeitpunkt einen gemeinsamen Betrieb gebildet gehabt, auch seien nach Insolvenzeröffnung Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin nicht übernommen worden.
21
Wegen der näheren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst der Anlagen sowie auf das Protokoll zum Berufungsverhandlungstermin am 13.09.2005 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
22
Die Berufung des Klägers ist nicht begründet. A. I.
Die Berufung des Klägers ist nicht begründet.
A.
23
Die vom Beklagten Ziff. 1 mit Schreiben vom 13.10.2004 ausgesprochene Kündigung ist rechtswirksam. 1.
Die vom Beklagten Ziff. 1 mit Schreiben vom 13.10.2004 ausgesprochene Kündigung ist rechtswirksam.
24
Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse i. S. des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG begründet und deshalb nicht sozialwidrig. Die Kündigung erfolgte zu Recht wegen beabsichtigter Betriebsstillegung.
25
Dringende betriebliche Erfordernisse i. S. des § 1 Abs. 2 KSchG können sich daraus ergeben, dass der Arbeitgeber bei Kündigungsausspruch die unternehmerische Entscheidung getroffen hat, den gesamten Betrieb stillzulegen. Erforderlich ist der ernstliche und endgültige Entschluss, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft für einen der Dauer nach unbestimmten, wirtschaftlich nicht unerheblichen Zeitraum aufzuheben. Eine aus diesem Grund erklärte ordentliche Kündigung ist dann sozial gerechtfertigt, wenn die auf eine Betriebsstillegung gerichtete unternehmerische Entscheidung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen hat und eine vernünftige betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass bis zum Auslaufen der Kündigungsfrist der Arbeitnehmer entbehrt werden kann (ständige BAG-Rspr., vgl. etwa Urteil vom 18.01.2001 – 2 AZR 668/00, m. w. N.).
26
Diese Voraussetzungen waren bei Kündigungsausspruch am 13.10.2004 gegeben. Der Beklagte Ziff. 1 als Insolvenzverwalter sah bei Kündigungsausspruch keine Möglichkeit einer Weiterführung der Produktion im Betrieb der Insolvenzschuldnerin über den 31.01.2005 hinaus. Der Beklagte Ziff. 1 hat u. a. darauf hingewiesen, dass im Zusammenhang mit der zeitgleichen Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die Muttergesellschaft, die U AG, Aufträge in einem Maß entzogen worden seien, dass nur noch die Möglichkeit einer Auslaufproduktion bestanden habe. Sanierungskonzepte über eine Fortführung der von der Insolvenzeröffnung betroffenen Unternehmen, die auch die am Verfahren beteiligte Insolvenzschuldnerin umfasst hätten, seien von vornherein nicht denkbar und dementsprechend auch nicht vorhanden gewesen. Auf diesem Hintergrund hat der Beklagte Ziff. 1 bereits am 13.10.2004 gegenüber den meisten Arbeitnehmern des Betriebes – soweit der sofortigen Kündigung nicht rechtliche Hindernisse entgegenstanden – betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen und darüber hinaus bereits Freistellungen vorgenommen. Diese Umstände, denen der Kläger, soweit ersichtlich, bereits erstinstanzlich nicht entgegengetreten ist und die er im Berufungsverfahren ausdrücklich als zutreffend bestätigt hat (vgl. hierzu Protokoll vom 13.09.2005), ergeben, dass bei Kündigungsausspruch von einem dauerhaften Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers im Betrieb der Insolvenzschuldnerin auszugehen war. Hieraus folgt die soziale Rechtfertigung der in Streit stehenden Kündigung. 2.
Diese Voraussetzungen waren bei Kündigungsausspruch am 13.10.2004 gegeben. Der Beklagte Ziff. 1 als Insolvenzverwalter sah bei Kündigungsausspruch keine Möglichkeit einer Weiterführung der Produktion im Betrieb der Insolvenzschuldnerin über den 31.01.2005 hinaus. Der Beklagte Ziff. 1 hat u. a. darauf hingewiesen, dass im Zusammenhang mit der zeitgleichen Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die Muttergesellschaft, die U AG, Aufträge in einem Maß entzogen worden seien, dass nur noch die Möglichkeit einer Auslaufproduktion bestanden habe. Sanierungskonzepte über eine Fortführung der von der Insolvenzeröffnung betroffenen Unternehmen, die auch die am Verfahren beteiligte Insolvenzschuldnerin umfasst hätten, seien von vornherein nicht denkbar und dementsprechend auch nicht vorhanden gewesen. Auf diesem Hintergrund hat der Beklagte Ziff. 1 bereits am 13.10.2004 gegenüber den meisten Arbeitnehmern des Betriebes – soweit der sofortigen Kündigung nicht rechtliche Hindernisse entgegenstanden – betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen und darüber hinaus bereits Freistellungen vorgenommen. Diese Umstände, denen der Kläger, soweit ersichtlich, bereits erstinstanzlich nicht entgegengetreten ist und die er im Berufungsverfahren ausdrücklich als zutreffend bestätigt hat (vgl. hierzu Protokoll vom 13.09.2005), ergeben, dass bei Kündigungsausspruch von einem dauerhaften Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers im Betrieb der Insolvenzschuldnerin auszugehen war. Hieraus folgt die soziale Rechtfertigung der in Streit stehenden Kündigung.
27
Der Kläger beruft sich ohne Erfolg darauf, dass die Insolvenzschuldnerin mit anderen Gesellschaften der U Firmengruppe einen gemeinsamen Betrieb gebildet habe und ein solcher von den "verbleibenden Betriebsteilen, auch den insolventen" (vgl. Berufungsbegründungsschriftsatz vom 24.06.2005) fortgesetzt werde. a.)
Der Kläger beruft sich ohne Erfolg darauf, dass die Insolvenzschuldnerin mit anderen Gesellschaften der U Firmengruppe einen gemeinsamen Betrieb gebildet habe und ein solcher von den "verbleibenden Betriebsteilen, auch den insolventen" (vgl. Berufungsbegründungsschriftsatz vom 24.06.2005) fortgesetzt werde.
a.)
28
Es mag sein, dass Unternehmen der U Firmengruppe, mit ihren Betrieben in S, B-G und Z, bis zur Eröffnung der drei Insolvenzverfahren am 01.10.2004 einen gemeinsamen Betrieb, darüber hinaus unter Einschluß der am vorliegenden Verfahren beteiligten Insolvenzschuldnerin, gebildet haben. Dieses mag dem Kläger, wie auch durch das Arbeitsgericht geschehen, ungeprüft eingeräumt werden. Insoweit kann darüber hinweggesehen werden, dass es am konkreten Tatsachenvortrag zu den Merkmalen eines Gemeinschaftsbetriebs mehrere rechtlich selbständiger Unternehmen fehlt. Die etwaige Existenz eines bis zur Insolvenzeröffnung am 01.10.2004 existierenden Gemeinschaftsbetriebes änderte jedenfalls nichts daran, dass für den Kläger wegen der Stillegung des Betriebes seiner Arbeitgeberin durch den Beklagten Ziff. 1 nach dem 31.01.2005 keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mehr bestand. Etwas anderes ergibt sich insbesondere nicht aus dem Vorbringen des Klägers.
29
Von einem Gemeinschaftsbetrieb ist auszugehen, wenn die vorhandenen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefaßt, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leistungsapparat gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Der Gemeinschaftsbetrieb mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen ist mithin durch die übergreifende einheitliche Ausübung der wesentlichen Arbeitgeberfunktionen in den sozialen und personellen Angelegenheiten gekennzeichnet. Hieraus folgt für den einzelnen Unternehmer/Arbeitgeber die grundsätzliche Möglichkeit einer den Gemeinschaftsbetrieb insgesamt umfassenden Beschäftigung seiner Arbeitnehmer. Derartiges kann aber nicht mehr angenommen werden, wenn es um die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit eines Arbeitnehmers im stillgelegten oder auch nur stillzulegenden Betrieb geht. Hierzu hat das BAG, wie vom Arbeitsgericht bereits zutreffend referiert, entschieden, dass mit der Stillegung eines Betriebes auch die gemeinsame Leitungsstruktur beseitigt werde, so dass ab dem Stillegungszeitpunkt nur noch ein Betrieb fortbestehe, in dessen Führung durch den Unternehmer, dessen Betrieb stillgelegt worden sei, nicht mehr eingegriffen werden könne. Der Inhaber des stillzulegenden Betriebes sei damit nicht mehr in der Lage, eine Weiterbeschäftigung seiner Arbeitnehmer, denen wegen der Stillegung betriebsbedingt zu kündigen sei, in dem fortgeführten Betrieb des anderen Unternehmers rechtlich durchzusetzen (vgl. etwa BAG, Urteil vom 27.11.2003 – 2 AZR 48/03, m. w. N.). b.)
Von einem Gemeinschaftsbetrieb ist auszugehen, wenn die vorhandenen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefaßt, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leistungsapparat gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Der Gemeinschaftsbetrieb mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen ist mithin durch die übergreifende einheitliche Ausübung der wesentlichen Arbeitgeberfunktionen in den sozialen und personellen Angelegenheiten gekennzeichnet. Hieraus folgt für den einzelnen Unternehmer/Arbeitgeber die grundsätzliche Möglichkeit einer den Gemeinschaftsbetrieb insgesamt umfassenden Beschäftigung seiner Arbeitnehmer. Derartiges kann aber nicht mehr angenommen werden, wenn es um die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit eines Arbeitnehmers im stillgelegten oder auch nur stillzulegenden Betrieb geht. Hierzu hat das BAG, wie vom Arbeitsgericht bereits zutreffend referiert, entschieden, dass mit der Stillegung eines Betriebes auch die gemeinsame Leitungsstruktur beseitigt werde, so dass ab dem Stillegungszeitpunkt nur noch ein Betrieb fortbestehe, in dessen Führung durch den Unternehmer, dessen Betrieb stillgelegt worden sei, nicht mehr eingegriffen werden könne. Der Inhaber des stillzulegenden Betriebes sei damit nicht mehr in der Lage, eine Weiterbeschäftigung seiner Arbeitnehmer, denen wegen der Stillegung betriebsbedingt zu kündigen sei, in dem fortgeführten Betrieb des anderen Unternehmers rechtlich durchzusetzen (vgl. etwa BAG, Urteil vom 27.11.2003 – 2 AZR 48/03, m. w. N.).
b.)
30
Dementsprechend ist auch im Streitfall nicht ersichtlich, dass/weshalb der Beklagte Ziff. 1 bei Kündigungsausspruch am 13.10.2004 von einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers in einem anderen zur U Firmengruppe gehörenden Betrieb hätte ausgehen müssen. Vielmehr beruft sich der Beklagte Ziff. 1 zu Recht darauf, dass er insoweit weder tatsächlich noch rechtlich Einflussmöglichkeiten besessen habe. An der Richtigkeit und Maßgeblichkeit dieser Feststellung ändert sich auch nichts durch das Vorbringen des Klägers. Dieses erscheint unerheblich. Zunächst ist nicht verständlich, weshalb der Kläger zu der Auffassung gelangt, tatsächlich sei nach der Insolvenzeröffnung ein gemeinsamer Betrieb fortgeführt worden. Zunächst teilt der Kläger nicht nachvollziehbar mit, um welche konkreten Unternehmen und Betriebe es sich seiner Auffassung nach insoweit handeln könnte. In Betracht kommen theoretisch die gleichfalls am 01.10.2004 von der Insolvenzeröffnung betroffenen Unternehmen U AG (Z) und U S GmbH sowie die von einer Insolvenz nicht betroffene ... U S GmbH, also die Beklagte Ziff. 2. In welchen Umständen der Kläger insoweit allerdings einen einheitlichen Leitungsapparat zur Erfüllung der zu verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke und die einheitliche Leitung bezüglich der wesentlichen Arbeitgeberfunktionen sieht, hat er nicht konkret vorgetragen. Insoweit reicht es nicht aus, darauf hinzuweisen, dass die ehemaligen Arbeitskollegen/innen namens F, K, K und H übernommen worden seien, und zwar "nach S", wo sie nunmehr bei der "Beklagten Ziff. 2 bzw. der Firma Y S GmbH als Rechtsnachfolgerin der Firma E F und S GmbH beschäftigt" (vgl. Berufungsbegründungsschriftsatz vom 24.06.2005) sein sollen. Ebensowenig kann der vom Beklagten Ziff. 1 geltend gemachte Kündigungsgrund der fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers bei Kündigungsausspruch dadurch in Frage gestellt werden, dass Aufträge, welche die Arbeitgeberin des Klägers hätte ausführen können, statt dessen zu einer anderen Gesellschaft der U Firmengruppe gelangt sind. 3.
Dementsprechend ist auch im Streitfall nicht ersichtlich, dass/weshalb der Beklagte Ziff. 1 bei Kündigungsausspruch am 13.10.2004 von einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers in einem anderen zur U Firmengruppe gehörenden Betrieb hätte ausgehen müssen. Vielmehr beruft sich der Beklagte Ziff. 1 zu Recht darauf, dass er insoweit weder tatsächlich noch rechtlich Einflussmöglichkeiten besessen habe. An der Richtigkeit und Maßgeblichkeit dieser Feststellung ändert sich auch nichts durch das Vorbringen des Klägers. Dieses erscheint unerheblich. Zunächst ist nicht verständlich, weshalb der Kläger zu der Auffassung gelangt, tatsächlich sei nach der Insolvenzeröffnung ein gemeinsamer Betrieb fortgeführt worden. Zunächst teilt der Kläger nicht nachvollziehbar mit, um welche konkreten Unternehmen und Betriebe es sich seiner Auffassung nach insoweit handeln könnte. In Betracht kommen theoretisch die gleichfalls am 01.10.2004 von der Insolvenzeröffnung betroffenen Unternehmen U AG (Z) und U S GmbH sowie die von einer Insolvenz nicht betroffene ... U S GmbH, also die Beklagte Ziff. 2. In welchen Umständen der Kläger insoweit allerdings einen einheitlichen Leitungsapparat zur Erfüllung der zu verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke und die einheitliche Leitung bezüglich der wesentlichen Arbeitgeberfunktionen sieht, hat er nicht konkret vorgetragen. Insoweit reicht es nicht aus, darauf hinzuweisen, dass die ehemaligen Arbeitskollegen/innen namens F, K, K und H übernommen worden seien, und zwar "nach S", wo sie nunmehr bei der "Beklagten Ziff. 2 bzw. der Firma Y S GmbH als Rechtsnachfolgerin der Firma E F und S GmbH beschäftigt" (vgl. Berufungsbegründungsschriftsatz vom 24.06.2005) sein sollen. Ebensowenig kann der vom Beklagten Ziff. 1 geltend gemachte Kündigungsgrund der fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers bei Kündigungsausspruch dadurch in Frage gestellt werden, dass Aufträge, welche die Arbeitgeberin des Klägers hätte ausführen können, statt dessen zu einer anderen Gesellschaft der U Firmengruppe gelangt sind.
31
Die in Streit stehende Kündigung ist nicht wegen Verstoßes gegen die Anzeigepflicht gem. der Richtlinie 98/59/EG rechtsunwirksam. Ebensowenig führt die erst nach Kündigungsausspruch am 13.10.2004 erfolgte Massenentlassungsanzeige zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung gem. § 134 BGB i. V. mit § 17 KSchG.
32
Bekanntlich hat der EuGH mit Urteil vom 27.01.2005 – C-188/03 entschieden, dass die Artikel 2 bis 4 der Richtlinie 98/59/EG dahin auszulegen seien, dass die Kündigungserklärung des Arbeitgebers das Ereignis ist, welches als Entlassung gilt. Dies hat indes keine unmittelbare rechtliche Auswirkung bei der Beurteilung der streitbefangenen Kündigung.
33
Die Richtlinie 98/59/EG findet im nationalen Recht keine unmittelbare Anwendung. Gem. Art. 249 Abs. 3 EG ist eine Richtlinie für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel. Soweit der Europäische Gerichtshof unter bestimmten Voraussetzungen die unmittelbare Anwendbarkeit von Richtlinien annimmt, so beschränkt sich dies auf das Verhältnis Staat – Bürger ("vertikale unmittelbare Wirkung"). Im Streitfall sind jedoch die Rechtsbeziehungen zweier Privatrechtssubjekte betroffen. Insoweit lehnt der Europäische Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung eine unmittelbare Anwendbarkeit von Richtlinien ab (keine "horizontale unmittelbare Wirkung"). Der Inhalt der Richtlinie 98/59/EG gewinnt allerdings insoweit Bedeutung, als das nationale Recht richtlinienkonform auszulegen ist. Voraussetzungen einer richtlinienkonformen Auslegung und ihre Grenzen richten sich nach dem nationalen Recht. Das europäische Recht gibt allerdings vor, dass das innerstaatliche Gericht das nationale Gesetz "unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihm das nationale Recht einräumt" bzw. "soweit wie möglich" richtlinienkonform auszulegen hat (vgl. hierzu im Einzelnen BAG, Urteil vom 18.09.2003 – 2 AZR 79/02, m. w. N.).
34
Die Berufungskammer hält eine richtlinienkonforme Auslegung des § 17 KSchG in dem Sinne, dass mit der Entlassung bereits der Kündigungsausspruch gemeint sein soll, so dass die Massenentlassungsanzeige vor Kündigungsausspruch zu erfolgen hätte, für nicht möglich. Wie das BAG in ständiger Rechtsprechung (vgl. hierzu noch Urteil vom 24.02.2005 – 2 AZR 207/04) überzeugend ausgeführt hat, unterscheidet das nationale Recht zwischen Kündigung und Entlassung. Letztere unterscheidet sich vom Kündigungsausspruch dadurch, dass die Entlassung den Zeitpunkt des Vollzuges meint. Die Maßgeblichkeit der Entlassung in den Regelungen der §§ 17, 18 KSchG dient in erster Linie arbeitsmarktpolitischen Zwecken. Sinnvollerweise knüpft die Anzeigepflicht an die tatsächliche Entlassung, nicht aber an den Ausspruch der Kündigung an (vgl. im Einzelnen BAG, Urteil vom 18.09.2003 – 2 AZR 79/02, Urteil vom 24.02.2005 – 2 AZR 207/04 m. w. N.). Besteht mithin keine Möglichkeit der richtlinienkonformen Auslegung, wäre es allein Aufgabe des nationalen Gesetzgebers, die Richtlinie 98/59/EG im Sinne der Auslegung des EuGH gem. Urteil vom 27.01.2005 umzusetzen. B.
Die Berufungskammer hält eine richtlinienkonforme Auslegung des § 17 KSchG in dem Sinne, dass mit der Entlassung bereits der Kündigungsausspruch gemeint sein soll, so dass die Massenentlassungsanzeige vor Kündigungsausspruch zu erfolgen hätte, für nicht möglich. Wie das BAG in ständiger Rechtsprechung (vgl. hierzu noch Urteil vom 24.02.2005 – 2 AZR 207/04) überzeugend ausgeführt hat, unterscheidet das nationale Recht zwischen Kündigung und Entlassung. Letztere unterscheidet sich vom Kündigungsausspruch dadurch, dass die Entlassung den Zeitpunkt des Vollzuges meint. Die Maßgeblichkeit der Entlassung in den Regelungen der §§ 17, 18 KSchG dient in erster Linie arbeitsmarktpolitischen Zwecken. Sinnvollerweise knüpft die Anzeigepflicht an die tatsächliche Entlassung, nicht aber an den Ausspruch der Kündigung an (vgl. im Einzelnen BAG, Urteil vom 18.09.2003 – 2 AZR 79/02, Urteil vom 24.02.2005 – 2 AZR 207/04 m. w. N.). Besteht mithin keine Möglichkeit der richtlinienkonformen Auslegung, wäre es allein Aufgabe des nationalen Gesetzgebers, die Richtlinie 98/59/EG im Sinne der Auslegung des EuGH gem. Urteil vom 27.01.2005 umzusetzen.
B.
35
Die Beklagte Ziff. 2 schuldet dem Kläger keine Beschäftigung, weshalb auch insoweit die Berufung des Klägers nicht begründet ist. 1.
Die Beklagte Ziff. 2 schuldet dem Kläger keine Beschäftigung, weshalb auch insoweit die Berufung des Klägers nicht begründet ist.
36
Zunächst kann dem Kläger nicht darin gefolgt werden, eine Beschäftigungspflicht ergebe sich aus der arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht. Hierzu ist zunächst festzustellen, dass nicht erkennbar ist, dass/unter welchen Umständen der Kläger überhaupt jemals zur Beklagten Ziff. 2, vor Begründung des Arbeitsverhältnisses mit der Insolvenzschuldnerin, in einem Arbeitsverhältnis gestanden haben könnte. Dies behauptet der Kläger pauschal, die von ihm in Bezug genommenen Dokumente erwähnen indes nicht die Beklagte Ziff. 2 als Arbeitgeberin. Die vorgelegten arbeitsvertraglichen Bestimmungen weisen als letzte Arbeitgeberin vor dem Wechsel zur Insolvenzschuldnerin mit Wirkung ab dem 01.12.2003 die U AG aus. Diese ist im Übrigen Ausstellerin einer zum 31.03.2004, mit Schreiben vom 08.12.2003 (vgl. Vor.A. Bl. 64) ausgesprochenen, nach dem Vorbringen des Klägers aber nicht vollzogenen Kündigung. Dass der Kläger schließlich, nicht weiter kommentiert, ein Dokument über eine quittierte Schlüsselrückgabe am 17.06.2004 (vgl. Vor.A. Bl. 7) vorgelegt hat, ist angesichts des Sachverhalts im Übrigen kein Sachvortrag, aus dem sich auf ein einmal begründetes Arbeitsverhältnis zwischen Kläger und Beklagter Ziff. 2 schließen ließe. 2.
Zunächst kann dem Kläger nicht darin gefolgt werden, eine Beschäftigungspflicht ergebe sich aus der arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht. Hierzu ist zunächst festzustellen, dass nicht erkennbar ist, dass/unter welchen Umständen der Kläger überhaupt jemals zur Beklagten Ziff. 2, vor Begründung des Arbeitsverhältnisses mit der Insolvenzschuldnerin, in einem Arbeitsverhältnis gestanden haben könnte. Dies behauptet der Kläger pauschal, die von ihm in Bezug genommenen Dokumente erwähnen indes nicht die Beklagte Ziff. 2 als Arbeitgeberin. Die vorgelegten arbeitsvertraglichen Bestimmungen weisen als letzte Arbeitgeberin vor dem Wechsel zur Insolvenzschuldnerin mit Wirkung ab dem 01.12.2003 die U AG aus. Diese ist im Übrigen Ausstellerin einer zum 31.03.2004, mit Schreiben vom 08.12.2003 (vgl. Vor.A. Bl. 64) ausgesprochenen, nach dem Vorbringen des Klägers aber nicht vollzogenen Kündigung. Dass der Kläger schließlich, nicht weiter kommentiert, ein Dokument über eine quittierte Schlüsselrückgabe am 17.06.2004 (vgl. Vor.A. Bl. 7) vorgelegt hat, ist angesichts des Sachverhalts im Übrigen kein Sachvortrag, aus dem sich auf ein einmal begründetes Arbeitsverhältnis zwischen Kläger und Beklagter Ziff. 2 schließen ließe.
37
Bereits aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass der Kläger von der Beklagten Ziff. 2 unter Heranziehung einer Fürsorgepflicht keine Beschäftigung verlangen kann. Für einen derartigen Ausspruch würde es auch nicht ausreichen, wenn die Beklagte Ziff. 2 – was von ihr bestritten wird – Arbeitnehmer der Gemeinschuldnerin beschäftigte.
38
Schließlich bestehen auch keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Betriebsüberganges nach § 613 a BGB, auf dessen Grundlage sodann ein Arbeitsverhältnis zwischen Kläger und Beklagter Ziff. 2 hätte zustande kommen können. Ein Betriebsübergang i. S. des § 613 a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles, wobei es etwa auf die Art des betreffenden Betriebes, den Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, auch die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, den Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen ankommt. Der Kläger hat lediglich behauptet, dass die Beklagte Ziff. 2 Aufträge fortführe, die ansonsten von der Insolvenzschuldnerin zu erledigen gewesen seien. Hierdurch wäre selbst dann kein Betriebsübergang nach § 613 a BGB anzunehmen, wenn die Beklagte Ziff. 2 entsprechend der weiteren Behauptung des Klägers vier Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin beschäftigte.
39
Nach § 97 Abs. 1 ZPO trägt der Kläger die Kosten der Berufung.
40
Gem. § 72 Abs. 2 ArbGG ist die Revision zugelassen.
41
Witte
42
Hamers
43
Graf-Baier

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17 ff KSchG
§§ 17, 18 KSchG
§ 17 KSchG
§ 134 BGB
§ 613 a BGB
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 249 Abs. 3 EG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 506/04
2 AZR 668/00
2 AZR 48/03
2 AZR 79/02
2 AZR 207/04