Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-11-22, Aktenzeichen OVG 60 PV 12.17
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2018:1122.OVG60PV12.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die Feststellung des Arbeitgebers, ein Arbeitsvertrag, nach dem zuvor in E 6 TVöD eingestufte freigestellte Personalratsmitglieder nach E 14 TVöD weiterbeschäftigt werden, sei wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot der Begünstigung von Per-sonalratsmitgliedern unwirksam, unterliegt nicht der Mitbestimmung des Personalrats. (Rn.33)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 9. November 2017 wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Im Streit ist die Mitbestimmungsbedürftigkeit der Änderung der Eingruppierung bei den beiden im Bereich Abfallwirtschaft beschäftigten Arbeitnehmern S... (im Folgenden Herr G) und G... (im Folgenden Herr P). In zwei gleichlautenden Schreiben vom 20. Juni 2017 teilte der Beteiligte den beiden Mitarbeitern mit, dass sie ab 1. Juni 2017 in der Entgeltgruppe 6, Stufe 6 TVöD weiterbeschäftigt würden. Die bisherige Eingruppierung in Entgeltgruppe 14 TVöD verstoße gegen das gesetzliche Verbot, Personalräte aufgrund ihres Amtes zu bevorteilen und sei deshalb nichtig. Aus diesem Grunde bedürfe es weder einer Änderungskündigung noch der Zustimmung des Personalrats zur Herabgruppierung.
Herr G ist gelernter Kraftfahrzeugschlosser und seit 1981 bei der BSR bzw. ihren Rechtsvorgängern in Ost-Berlin als Berufskraftfahrer in der Müllabfuhr tätig. Im Jahre 1990 wurde er in den Personalrat Bereich Abfallwirtschaft - das ist der Antragsteller - gewählt und anschließend bis heute für die Personalratsarbeit von seiner Tätigkeit als Kraftfahrer freigestellt. Von 2007 bis 2017 war er zudem Vorsitzender des Gesamtpersonalrats. Von 2006 bis 2017 war Herr G außerdem Mitglied im Aufsichtsrat der BSR. Bis zum 31. Januar 2012 war er in die Entgeltgruppe 6 des TVöD in der durchgeschriebenen Fassung für den Dienstleistungsbereich Entsorgung im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (im Folgenden: TVöD) eingruppiert. Von 1997 bis 1999 absolvierte Herr G eine Ausbildung zum Personalfachkaufmann und in 2014/2015 nahm er erfolgreich an einer 12-tägigen Management-Qualifizierung an der Universität Hamburg teil. Im Jahre 2011 bewarb sich Herr G auf die Stelle eines Betriebshofleiters der Entgeltgruppe 15 TVöD. Das in der Stellenbeschreibung wiedergegebene Anforderungsprofil setzte ein abgeschlossenes Fachhochschulstudium einer wirtschaftswissenschaftlichen oder ingenieurtechnischen Fachrichtung voraus. Während des laufenden Bewerbungsverfahrens erinnerte Herr G an eine von ihm erbetene fiktive Karrierenachzeichnung. Mit Schreiben vom 25. Januar 2012 bot das damalige Vorstandsmitglied S... Herrn G an, ihn als Nachfolger des Leiters Verwaltung/Personal in der Geschäftseinheit Abfallverwertung/-beseitigung aufzubauen und die Stelle mit ihm im „Tandem“ zu besetzen und nach der fiktiven Nachzeichnung seines Karrierewegs ab sofort eine Einreihung in die Entgeltgruppe 14 Stufe 3 TVöD vorzunehmen. Daraufhin nahm Herr G seine Bewerbung zurück und erklärte sich mit der vorgeschlagenen Verfahrensweise einverstanden. Mit Zustimmung des Personalrats schlossen die BSR und Herr G am 13. Februar 2012 einen Arbeitsvertrag, wonach Herr G ab 1. Februar 2012 als Arbeitnehmer auf unbestimmte Zeit weiterbeschäftigt und in die Entgeltgruppe 14 Stufe 3 TVöD eingruppiert werde.
Herrn P trat im Jahre 1989 ohne Berufsausbildung als Handreiniger in den Dienst der BSR. Von 1992 an wurde er als Kraftfahrer in der Abfallwirtschaft eingesetzt, zuletzt, d.h. bis zum 31. Januar 2012 in der Entgeltgruppe 6 TVöD. Seit dem Jahr 2000 ist er freigestelltes Mitglied des Antragstellers. Von 2008 bis September 2017 war Herr P außerdem Mitglied im Aufsichtsrat der BSR. Im Jahre 2011 ließ Herr P durch die Dienststelle seine „Formalqualifikation“ feststellen. Unter Berücksichtigung von Fortbildungsveranstaltungen sowie seiner Tätigkeit als freigestelltes Personalratsmitglied und Mitglied im Aufsichtsrat kam der Beteiligte zu dem Ergebnis, dass Herr P die personenbezogenen Anforderungen und Formalqualifikationen für Stellen mit der Anforderung einer Meisterausbildung sowie für Stellen, die einen Fachhochschulabschluss bzw. Bachelor der Wirtschaftswissenschaften erfordern, erfülle. Auf seine Bewerbung übertrug ihm die Dienststelle mit Zustimmung des Antragstellers ab 1. Februar 2012 die nach Entgeltgruppe 14 TVöD vergüteten Aufgaben der Referatsleitung Ladestellen- und Qualitätsmanagement in der Geschäftseinheit Müllabfuhr. Dazu schlossen die BSR und Herr P Ende Januar 2012 einen Arbeitsvertrag, wonach Herr P ab 1. Februar 2012 bei der BSR als Arbeitnehmer auf unbestimmte Zeit weiterbeschäftigt werde unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 14 Stufe 3 TVöD.
Aufgrund des eingangs zitierten Schreibens zahlt die BSR Herrn G und Herrn P ab Juni 2017 wieder nur eine Vergütung nach Entgeltgruppe 6 Stufe 6 TVöD.
Am 13. Juli 2017 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Berlin das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren betreffend Herrn P eingeleitet und am 14. Juli 2017 um das Verfahren betreffend Herr G erweitert. Er hat vorgetragen: Der Antragsteller habe ein Mitbestimmungsrecht bei einer - auch korrigierenden - Herabgruppierung der Arbeitnehmer. Ob die bisherige Eingruppierung „nichtig“ sei, sei eine Rechtsfrage, die gegebenenfalls von den Gerichten zu klären sei, die Mitbestimmungsbedürftigkeit der Maßnahme jedoch unberührt lasse. Abgesehen davon seien weder die Übertragung der mit Entgeltgruppe 14 TVöD bewerteten Tätigkeit noch die fiktive Nachzeichnung bis zu dieser Entgeltgruppe nichtig. Sie stellten in keinem Fall eine Begünstigung wegen der Personalratstätigkeit dar.
Der Antragsteller hat beantragt,
1. festzustellen, dass der Beteiligte durch die Herabgruppierung der Arbeitnehmer G... sowie S...ohne seine vorherige Beteiligung dessen Mitbestimmungsrecht verletzt, sowie
2. den Beteiligten zu verpflichten, das Mitbestimmungsverfahren unverzüglich einzuleiten und durchzuführen.
Der Beteiligte hat zur Begründung seines Zurückweisungsantrags vorgebracht, er habe keine Entscheidung über die Herabgruppierung getroffen, sondern allein die Nichtigkeit der im Jahre 2012 vorgenommenen Beförderung bzw. Nachzeichnung des hypothetischen Karriereverlaufs, welche zur Höhergruppierung geführt habe, aufgrund eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot festgestellt. Hieraus habe sich der gesetzliche Reflex ergeben, dass die ursprüngliche Entgeltgruppe niemals geändert worden sei, sondern weiter fortbestehe. Mangels Vornahme einer Umgruppierung scheide bereits das Bestehen eines Beteiligungsrechts des Antragstellers aus.
Mit Beschluss vom 9. November 2017 hat das Verwaltungsgericht Berlin die Anträge zurückgewiesen. In den Gründen hat die Fachkammer ausgeführt: Der Antrag zu 1 sei unbegründet. Die Feststellung einer unzulässigen Begünstigung eines Personalratsmitglieds sei keine mitbestimmungsbedürftige Maßnahme. Es liege auch keine Herabgruppierung vor. Bei der Ein-, Höher- und Herabgruppierung im Sinne des § 87 Nr. 1, 4 und 6 PersVG Berlin gehe es um die Anwendung des Tarifrechts auf den jeweiligen Arbeitnehmer. Die Mitbestimmung des Personalrats ziele auf seinen Mitvollzug der Normen des Tarifvertrags. Bei der Einstellung werde die Dienstkraft erstmalig einer tariflichen Lohn- oder Gehaltsgruppe zugeordnet. Höher- und Herabgruppierung seien die tarifautomatische Folge der Veränderung der Wertigkeit einer Tätigkeit gegenüber dem Zustand bei Einstellung. Zwar werde zur Herabgruppierung auch die korrigierende Rückgruppierung gezählt, mit der eine irrtümliche Bewertung der Tätigkeit etwa aufgrund der falschen Annahme von Voraussetzungen behoben werden solle. Der Beteiligte habe hier aber nicht das Tarifrecht auf die beiden Betroffenen bzw. die von ihnen ausgeübten oder zuzurechnenden Tätigkeiten angewendet. Er sei nicht nach neuerlicher, korrigierender Betrachtung von Vorbildung und Tätigkeit zu dem Ergebnis gekommen, dass diese die Zuordnung nur zur Entgeltgruppe 6 anstatt zur Entgeltgruppe 14 rechtfertige. Vielmehr meine er, die beiden Arbeitsverträge aus dem Jahr 2012 verstießen wegen der Begünstigung der betroffenen Personalvertretungsmitglieder gegen das gesetzliche Verbot nach § 107 BPersVG, was zu deren Nichtigkeit führe. Träfe das zu, dann wäre nicht über die neuerliche Eingruppierung der Betroffenen zu entscheiden, sondern ihre frühere Eingruppierung behielte Bestand, ohne dass eine tarifrechtliche Überprüfung nötig oder von dem Beteiligten vorgenommen wäre. Träfe das nicht zu, dann stünde keine beabsichtigte Herabgruppierung im Raum, eben weil der Beteiligte die jetzt angewendete Eingruppierung nicht als Ergebnis einer neuerlichen tarifrechtlichen Überprüfung ansähe, sondern als die Folge einer dann nicht eingetretenen Voraussetzung, nämlich der Nichtigkeit des jeweiligen Arbeitsvertrags. Ob die Meinung des Beteiligten zutreffe, insbesondere ob die Verträge wegen Begünstigung von Personalratsmitgliedern nichtig seien und ob sich der Beteiligte darauf noch berufen könne, sei hier nicht zu entscheiden. Denn diese Meinung bestimme, dass der Beteiligte keine Herabgruppierung im Sinne des § 87 Nr. 6 PersVG Berlin beabsichtige. Daran ändere es nichts, dass er in seinen Schreiben vom 20. Juni 2017 den Begriff „Herabgruppierung“ verwendet habe. Denn für die Adressaten erkennbar habe er die Folge aus der Erkenntnis der Nichtigkeit der Eingruppierungen aus dem Jahr 2012 ziehen wollen, die zu einer Verringerung der Lohnzahlung geführt habe. Ohne Mitbestimmungsrecht bleibe auch der auf Einleitung und Durchführung von Mitbestimmungsverfahren gerichtete Antrag zu 2 erfolglos.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers, die er wie folgt begründet: Der Maßnahmebegriff sei bei der Eingruppierung, weil der Arbeitnehmer ja eingruppiert sei, nicht konstitutiver, sondern deklaratorischer Natur. Auch in den hier streitgegenständlichen Schreiben werde nur eine Rechtsansicht bezüglich der bisherigen Eingruppierung mitgeteilt. Der Beteiligte habe in beiden Fällen das ihm im Rahmen der Nachzeichnung zustehende Ermessen ausgeübt und sei an seine Entscheidung gebunden. Selbst wenn es einen überschießenden Teil der Nachzeichnung gebe, bezöge sich eine etwaige Nichtigkeit nur auf diesen Teil, der übrige Teil der höheren Eingruppierung müsse aber bestehen bleiben. Außerdem könne Nichtigkeit nur ausnahmsweise dann angenommen werden, wenn eine Maßnahme einen so offensichtlichen und gravierenden Fehler aufweise, dass sie den „Makel auf der Stirn“ trage. Wenn aber wie hier der Arbeitgeber eine Ermessensentscheidung über ca. sechs Jahre fortdauern lasse, könne sich der Arbeitgeber seiner Entscheidung nicht plötzlich und mitbestimmungsfrei entledigen. Hier liege zudem kein offensichtlicher und gravierender Verstoß vor. Schließlich sei nicht klar, ob § 107 BPersVG überhaupt ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB sei. Jedenfalls verlange eine „Begünstigung“ wohl Vorsatz, von dem hier keine Rede sein könne. Zudem liege eine Verwirkung vor. Das Zeitmoment sei mit nahezu sechs Jahren unbeanstandeter Vergütung erfüllt. Auch das Umstandsmoment sei gegeben: Der Beteiligte habe damals von seinem Ermessen Gebrauch gemacht und die durch die Freistellung eingetretene Benachteiligung ausgleichen wollen. Das Verwaltungsgericht habe den vorgetragenen Sachverhalt zum beruflichen Werdegang der beiden Beschäftigten nicht hinreichend berücksichtigt. Die beiden betroffenen Beschäftigten genössen Vertrauensschutz. Beide seien zweimal bezüglich ihrer jeweiligen Eingruppierung vom Vorstand überprüft worden und hätten somit darauf vertrauen dürfen, dass diese Eingruppierungen jeweils korrekt erfolgt seien. Der Beteiligte habe somit nicht nur eine Feststellung hinsichtlich der Nichtigkeit getroffen, vielmehr habe er eine intensive tarifliche Bewertung vorgenommen, die die Voraussetzungen einer korrigierenden Rückgruppierung erfülle. Der Vergleich mit der Problematik einer Mitbestimmung eines „nichtigen“ Arbeitsverhältnisses sei unzutreffend. Da die Höhergruppierung mitbestimmt gewesen sei, bedürfe die Herabgruppierung als actus contrarius ebenfalls der Mitbestimmung. Die Rechtsprechung zähle auch rein normvollziehende Entscheidungen zu den Maßnahmen, wie eben die korrigierende Rückgruppierung.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 9. November 2017 abzuändern und
1. festzustellen, dass der Beteiligte durch die Herabgruppierung des Arbeitnehmers Herrn G...(Herrn P) durch Schreiben vom 20. Juni 2017 ohne vorherige Beteiligung des Antragstellers dessen Mitbestimmungsrecht verletzt hat,
2. den Beteiligten zu verpflichten, unverzüglich ein entsprechendes Mitbestimmungsverfahren einzuleiten,
3. festzustellen, dass der Beteiligte durch die Herabgruppierung des Arbeitnehmers Herrn S...(Herrn G) durch Schreiben vom 20. Juni 2017 ohne vorherige Beteiligung des Antragstellers dessen Mitbestimmungsrecht verletzt hat,
sowie
4. den Beteiligten zu verpflichten, unverzüglich ein entsprechendes Mitbestimmungsverfahren einzuleiten.
Der Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten einschließlich Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Anträge zu Recht zurückgewiesen.
Die Anträge zu 1 und 3 sind zulässig, aber unbegründet.
Der Beteiligte hat die in Rede stehenden Maßnahmen zwar vollzogen. Das schließt indes ein fortbestehendes Rechtsschutzinteresse nicht aus, weil die Maßnahmen ohne weiteres rückgängig gemacht werden können und deshalb nicht erledigt sind. Hat die Dienststelle eine Maßnahme unter Missachtung von Mitbestimmungsrechten getroffen, so ist sie objektiv-rechtlich verpflichtet, die Maßnahme rückgängig zu machen, soweit das rechtlich und tatsächlich möglich ist. In diesem Fall hat der Personalrat einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Nachholung des Mitbestimmungsverfahrens (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Juni 2011 - BVerwG 6 P 10.10 -, juris Rn. 10, und Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. September 2014 - OVG 61 PV 9.13 -, juris Rn. 37).
Der Beteiligte hat kein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt. Zwischen den Verfahrensbeteiligten besteht im Beschwerdeverfahren zu Recht kein Streit, dass als verletztes Beteiligungsrecht nur § 87 Nr. 6 PersVG Berlin in Betracht kommt. Danach bestimmt der Personalrat in Angelegenheiten der Arbeitnehmer mit bei einer Herabgruppierung. Um eine solche mitbestimmungspflichtige Herabgruppierung handelt es sich hier nicht. Die Maßnahme des Beteiligten ist nicht Ergebnis der für die Herabgruppierung im Sinne von § 87 Nr. 6 PersVG Berlin charakteristischen Anwendung der Tarifautomatik.
Eingruppierungen (sie sind nach dem Berliner Personalvertretungsgesetz vom Mitbestimmungstatbestand der Einstellung nach § 87 Nr. 1 PersVG Berlin mit umfasst, vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. April 2015 - OVG 60 PV 5.14 -, juris Rn. 17) und Umgruppierungen, zu denen die Höhergruppierung nach § 87 Nr. 4 PersVG Berlin und die hier in Rede stehende Herabgruppierung zählen, sind die erstmalige oder spätere Einreihung eines Beschäftigten mit seiner Tätigkeit in ein vorgegebenes Entgeltschema. Ein solches Entgeltschema zeichnet sich dadurch aus, dass es die Zuordnung der Arbeitnehmer nach bestimmten, generell beschriebenen Merkmalen vorsieht. Meist erfolgt die Zuordnung nach bestimmten Tätigkeitsmerkmalen, bisweilen aber auch nach anderen Kriterien, wie etwa dem Lebensalter oder der Dauer der Dienststellenzugehörigkeit. Ein- oder Umgruppierung wie auch die darauf bezogene Mitbestimmung des Personalrats sind vom Gedanken der Tarifautomatik beherrscht. Danach ergibt sich die richtige Einreihung des Arbeitnehmers durch Subsumtion der auszuübenden Tätigkeit, Qualifikation und beruflichen Erfahrung unter die ab-strakt-generellen Merkmale der in der Dienststelle angewandten Entgeltordnung. Der Arbeitnehmer wird nicht eingruppiert, er ist eingruppiert. Die Entscheidung des Dienststellenleiters, den Arbeitnehmer einer bestimmten Entgeltgruppe zuzuordnen, ist daher nicht konstitutiver, sondern deklaratorischer Natur. Damit geht zwingend einher, dass der Maßnahmebegriff hier auf eine deklaratorische Folgeentscheidung zu beziehen ist.
Die Herabgruppierung ist wie Ein- und Höhergruppierung ein Akt strikter Rechtsanwendung. Die Mitbestimmung des Personalrats in diesen Fällen ist kein Mitgestaltungs- sondern ein Mitbeurteilungsrecht. Sie zielt auf einen Mitvollzug der Normen des Tarifvertrags. Sie soll sicherstellen, dass die Rechtsanwendung möglichst zutreffend erfolgt. Sie soll die Personalvertretung in den Stand setzen, mitprüfend darauf zu achten, dass die beabsichtigte Eingruppierung mit dem anzuwendenden Tarifvertrag im Einklang steht. Im Interesse der betroffenen Arbeitnehmer soll verhindert werden, dass durch eine unsachliche Beurteilung im Rahmen bestehender Auslegungsspielräume einzelne Arbeitnehmer bevorzugt, andere dagegen benachteiligt werden. Auf diese Weise dient die Mitbestimmung bei der Ein- und Umgruppierung der einheitlichen und gleichmäßigen Anwendung der Entgeltordnung in gleichen und vergleichbaren Fällen und damit der Lohngerechtigkeit und Transparenz der Entgeltpraxis in der Dienststelle (vgl. Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. November 2011 - BVerwG 6 P 23.10 -, juris Rn. 12 ff., und vom 20. März 2017 - BVerwG 5 PB 1.16 -, juris Rn. 5).
Die konstitutive Änderung wird durch den Akt des Dienststellenleiters bewirkt, mit welchem er dem Arbeitnehmer eine bestimmte Tätigkeit überträgt. Dieser Übertragungsakt löst im Wege der Automatik die Einreihung des Arbeitnehmers in das anzuwendende kollektive Entgeltschema aus. Die aus Anlass der Übertragung - ausdrücklich oder konkludent - verlautbarte Zuordnung des Arbeitnehmers durch den Dienststellenleiter ist die Maßnahme, die das Gesetz der Mitbestimmung bei Ein- oder Umgruppierung unterzieht. Die Mitbestimmung ist dabei unabhängig davon, ob eine korrespondierende, ihrerseits mitbestimmungspflichtige Status- oder Verwendungsentscheidung des Dienststellenleiters vorliegt. Letzteres ist z.B. bei der korrigierenden Rückgruppierung nicht der Fall, bei sich der Arbeitgeber von einer fehlerhaften Tarifanwendung einseitig lossagt.
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, geht es im vorliegenden Fall nicht um diese Anwendung der Tarifautomatik. Der Beteiligte ist nicht etwa nach neuerlicher Betrachtung von Vorbildung und Tätigkeit der beiden betroffenen Arbeitnehmer zu dem Ergebnis gelangt, dass diese jeweils nicht die Zuordnung zur Entgeltgruppe 14 TVöD, sondern nur zur Entgeltgruppe 6 TVöD rechtfertigen. Vielmehr hat er die Folgerung aus seiner Erkenntnis gezogen, dass die mit den beiden Arbeitnehmern Anfang 2012 geschlossenen Arbeitsverträge gegen das gesetzliche Verbot der Begünstigung von Personalratsmitgliedern verstoßen und daher nach § 134 BGB i.V.m. § 107 Satz 1 BPersVG von Anfang an unwirksam sind.
Ebenso richtig erkannt hat das Verwaltungsgericht, dass die Frage, ob die Rechtsauffassung des Beteiligten zur Nichtigkeit der Verträge aus 2012 zutrifft, für die Entscheidung über die Einreihung der beiden Betroffenen in das tarifliche Entgeltschema nicht kausal ist. Träfe nämlich die Rechtsauffassung des Beteiligten von der Nichtigkeit der Verträge zu, wäre nicht über die neuerliche Eingruppierung der Betroffenen zu entscheiden, sondern ihre frühere Eingruppierung behielte Bestand, ohne dass eine tarifrechtliche Überprüfung nötig oder von dem Beteiligten vorgenommen wäre. Träfe sie nicht zu, dann stünde ebenfalls keine beabsichtigte Herabgruppierung im Raum, weil der Beteiligte die Eingruppierung in die Entgeltgruppe 6 TVöD nicht als Ergebnis einer neuerlichen tarifrechtlichen Überprüfung ansähe, sondern als Folge einer in Wahrheit nicht eingetretenen Voraussetzung einer Nichtigkeit der Arbeitsverträge von 2012.
Die teleologische Auslegung des Mitbestimmungstatbestandes bestätigt das Ergebnis. Mangels einer Subsumtion unter die Entgeltregelungen des im Bereich der BSR anzuwendenden Tarifvertrages könnte eine Mitbestimmung ihren Zweck nicht erreichen. Wie oben ausgeführt, dient die Mitbestimmung in den Fällen der Ein- und Umgruppierung der Mitbeurteilung durch die Personalvertretung, ob die beabsichtigte Eingruppierung mit dem anzuwendenden Tarifvertrag im Einklang steht. Im Interesse der betroffenen Arbeitnehmer soll verhindert werden, dass durch eine unsachliche Beurteilung im Rahmen bestehender Auslegungsspielräume einzelne Arbeitnehmer bevorzugt, andere dagegen benachteiligt werden, im Interesse aller Beschäftigten der Dienststelle dient sie der Lohngerechtigkeit und Transparenz der Entgeltpraxis in der Dienststelle. Da eine solche Einreihung in das Entgeltschema unter Anwendung bestehender Auslegungsspielräume nicht in Rede steht, würde eine Mitbestimmung das Regelungsziel verfehlen. Aus der Frage, ob die Verträge aus dem Jahr 2012 wirksam sind oder nicht, folgt nichts für die Auslegung der Entgeltregelungen des Tarifvertrages und seiner Transparenz.
Ob die Rechtsauffassung des Beteiligten zutrifft, insbesondere ob die Verträge von 2012 wegen Begünstigung von Personalratsmitgliedern nichtig sind und ob sich der Beteiligte darauf noch berufen kann, ist nicht im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren zu entscheiden. Die Fachkammer hat zu Recht aus dem Begriff der „beabsichtigten Maßnahme“ in § 79 Abs. 2 Satz 1 und 2, § 84 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 PersVG Berlin den Schluss gezogen, dass über den Rechtscharakter einer Maßnahme allein der Dienststellenleiter entscheidet. Entschließt er sich, nicht die Eingruppierung als solche zu ändern, sondern nur eine Folgerung aus der Nichtigkeit des der Eingruppierung zugrunde liegenden Statusentscheidung zu ziehen, ist nicht die Eingruppierung, sondern die Feststellung der Nichtigkeit des Vertrages die fragliche Maßnahme im Sinne der §§ 79, 84 PersVG Berlin. Da aber - wie inzwischen vom Antragsteller zu Recht nicht mehr bezweifelt - die Feststellung der Nichtigkeit eines Arbeitsvertrages wegen Begünstigung eines Personalratsmitglieds nicht der Beteiligung des Antragstellers unterliegt, bleibt die Maßnahme beteiligungsfrei. Damit übernimmt der Dienststellenleiter das Risiko, dass in einem etwaigen Individualrechtsstreit im arbeitsgerichtlichen Verfahren die Wirksamkeit des Vertrages festgestellt wird. In diesem Fall fehlt der „Herabgruppierung“ dann die Zustimmung seitens der Personalvertretung, und der Arbeitgeber verliert den Arbeitsgerichtsprozess schon aus diesem Grund.
Demzufolge geht das Beschwerdevorbringen zum beruflichen Werdegang der beiden betroffenen Beschäftigten, zur Darlegungs- und Beweislast betreffend die Voraussetzung einer bestimmten Eingruppierung, zu den Voraussetzungen der Nichtigkeit eines Arbeitsvertrages, zum Charakter des § 107 Satz 1 BPersVG als Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB, zum Vertrauensschutz, zum Umfang der etwaigen Nichtigkeit, also dazu, ob es einen überschießenden Teil der „fiktiven Nachzeichnung“ gibt und sich die Nichtigkeit nur auf diesen Teil bezieht, der übrige Teil der höheren Eingruppierung aber bestehen bleibt, ins Leere.
Zutreffend ist zwar der in diesem Zusammenhang gegebene Hinweis des Antragstellers, dass der Maßnahmebegriff bei der Eingruppierung ein anderer sei als in anderen Fällen der Beteiligung; er sei, weil der Arbeitnehmer ja eingruppiert sei, nicht konstitutiver, sondern deklaratorischer Natur. Das gilt aber nach dem oben Gesagten nur bei der Anwendung der Tarifautomatik, um die es hier gerade nicht geht. Es mag zutreffen, dass der Beteiligte eine "intensive tarifliche Bewertung" vorgenommen hat. Diese bezog sich ggf. aber nur auf die Frage der richtigen, fiktiven Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung der beiden Personalratsmitglieder ohne die Freistellung.
Nicht zutreffend ist schließlich die Rechtsansicht des Antragstellers, die Herabgruppierung bedürfe schon deshalb der Mitbestimmung, weil auch die Höhergruppierung mitbestimmt gewesen sei. Denn die Mitbestimmung bei der Höhergruppierung war nur Folge der aus heutiger Sicht des Beteiligten unwirksamen Arbeitsverträge aus dem Jahre 2012. Insoweit ist die Änderung der Eingruppierung im Fall von Herrn P und Herrn G gerade kein "actus contrarius".
Die Anträge zu 2 und 4 sind unzulässig.
Für sie fehlt es am Rechtsschutzinteresse. Würde der Senat auf die Anträge zu 1 und 3 feststellen, dass der Beteiligte durch seine Schreiben vom 20. Juni 2017 das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat, bedürfte es keines gesonderten Ausspruchs der Verpflichtung, das Mitbestimmungsverfahren nachzuholen. Denn mangels entgegenstehender Anhaltspunkte kann davon ausgegangen werden, dass der Beteiligte sich rechtmäßig verhalten und das Beteiligungsverfahren von sich aus nachholen würde (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Januar 2017 - OVG 60 PV 8.16 -, juris Rn. 29).
Ungeachtet dessen blieben die auf Einleitung und Durchführung von Mitbestimmungsverfahren gerichteten Anträge zu 2 und 4 auch in der Sache erfolglos, weil es nach den Ausführungen zu den Anträgen zu 1 und 3 an einem Mitbestimmungsrecht des Antragstellers fehlt.
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 79, 84 PersVG
§ 107 BPersVG
§ 134 BGB
§ 87 Nr. 1, 4 und 6 PersVG
§ 87 Nr. 6 PersVG
§ 87 Nr. 1 PersVG
§ 87 Nr. 4 PersVG
§ 107 Satz 1 BPersVG
§ 84 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 PersVG

Zitierte Entscheidungen: 62 K 11/17
6 P 10.10
61 PV 9.13
60 PV 5.14
6 P 23.10
5 PB 1.16
60 PV 8.16