Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2019-08-16, Aktenzeichen 9 U 60/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:0816.9U60.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das in Bayern bis 2008 geltende Sportwettenmonopol, aufgrund dessen ausschließlich Lotterieunternehmen der Länder Sportwetten vertreiben durften, war objektiv mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar. Die Regelungen, die der Eindämmung der Spielsucht dienen sollten, verstießen gegen das Kohärenzgebot, da eine Reihe von Glückspielen (insbesondere Automatenspiele), die nicht unter das staatliche Monopol fielen, ein höheres Suchtpotential aufwiesen als jene, für die das Monopol galt.
2. Dies allein begründet jedoch noch keinen für einen europarechtlichen Staatshaftungsanspruch erforderlichen qualifizierten Verstoß gegen Europäisches Recht. Dass die sich im Zusammenhang mit dem Verstoß stellenden Rechtsfragen gegebenenfalls zwischenzeitlich geklärt sein mögen, spielt keine Rolle, weil es für die Feststellung eines qualifizierten Verstoßes auf die ex-ante-Sicht zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung ankommt.
3. So restriktive Maßnahmen wie die Schaffung eines Monopols, die sich nur im Hinblick auf die Gewährleistung eines besonders hohen Verbraucherschutzniveaus rechtfertigen lassen, müssen mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage ist, das festgelegte Ziel mit einem Angebot in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen.
4. Im Falle einer Haftung wegen gesetzgeberischer Entscheidungen ist ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Verletzungshandlung und einem Schaden nur dann gegeben, wenn feststeht, dass bei fehlerfreiem Handeln eine andere, den Schaden vermeidende Ausübung der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit erfolgt wäre. Kann nicht ausgeschlossen werden, dass dasselbe Ergebnis auch bei fehlerfreiem gesetzgeberischen Handeln erzielt worden wäre, entfällt ein Schadensersatzanspruch.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 9. Juni 2017 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 28.O.394/16 – wird auf deren Kosten gemäß § 522 Absatz 2 ZPO zurückgewiesen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf
21.400,00 Euro
festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin macht als Insolvenzverwalterin für den Nachlass der I… G… (in der Berufungsinstanz nur noch) einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch geltend.
Gemäß § 522 Absatz 2 Satz 4 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht Berlin hat die Klage mit Urteil vom 9. Juni 2017 abgewiesen.
Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung beantragt die Klägerin,
unter Abänderung des angegriffenen Urteils des Landgerichts Berlin vom 9. Juni 2017 (28.O.394/16) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 21.400,00 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Mit Beschluss vom 4. Juni 2019 hat der Senat darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Absatz 2 ZPO zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin war gemäß § 522 Absatz 2 ZPO zurückzuweisen.
1. Auch unter Berücksichtigung der weiteren drei Schriftsätze der Klägerin vom 1. August 2019 hat die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Absatz 2 Satz 1 Ziffer 1 ZPO).
a) Der Hinweisbeschluss des Senats vom 4. Juni 2019 stützt in keiner Weise – wie die Klägerin meint – den geltend gemachten Anspruch. Auch ist ein Widerspruch weder zu erkennen und noch von der Klägerin aufgezeigt. Der Senat hat in dem Beschluss eingangs ausdrücklich klargestellt, dass er die Einschätzung des Landgerichts teilt, wonach es für einen europarechtlichen Staatshaftungsanspruch insbesondere an einem qualifizierten Verstoß gegen Europäisches Recht fehlt, aber auch der erforderliche unmittelbare Kausalzusammenhang nicht gegeben ist, und zur Begründung auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. An keiner Stelle ist offengelassen, „ob er diesen folgen würde oder nicht“.
b) Der Senat kann auch unter umfassender Würdigung der klägerischen Ausführungen – zur Vermeidung von Wiederholungen – nur auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss verweisen, insbesondere darauf, dass ein Verstoß gegen europäisches Recht letztlich durchaus gegeben gewesen sein mag (vgl. Ziff. I.1.a) aa) des Hinweisbeschlusses), dies allein für eine Haftung der Beklagten jedoch nicht ausreicht, weil damit nicht feststeht, dass ein solcher Verstoß auch hinreichend qualifiziert ist (vgl. Ziff. I.1.a) bb) des Hinweisbeschlusses), was hier nicht der Fall war.
Bei der Beurteilung der Frage, ob der Verstoß hinreichend qualifiziert ist, kann vorliegend auch nicht – wie die Klägerin wohl meint – allein darauf abgestellt werden, dass es bereits seinerzeit eine gefestigte einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union gegeben hat, wonach offene oder verdeckte fiskalische Ziele eine staatliche Monopolisierung von Wetten (allein) nicht rechtfertigen konnten. Eine solche Situation war in Deutschland nicht gegeben, weil das Glücksspielmonopol in Deutschland nach § 1 LottoStV nicht allein sicherstellen sollte, dass ein erheblicher Teil der Einnahmen aus Glücksspielen zur Förderung öffentlicher oder steuerbegünstigter Zwecke verwendet wird, sondern auch dazu diente, den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, ein Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele sowie übermäßige Spielanreize zu verhindern, eine Ausnutzung des Spieltriebs zu privaten oder gewerblichen Gewinnzwecken auszuschließen und sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß und nachvollziehbar durchgeführt werden. Die deutschen Regelungen verstießen daher nicht deshalb gegen Unionsrecht, weil sie zugleich fiskalische Ziele verfolgten, sondern weil sie dem in den Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Union statuierten Kohärenzgebot nicht gerecht wurden (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 – III ZR 196/11 –, Rn. 14, juris), auf welches Defizit sich die Klägerin jedoch ausdrücklich nicht bezieht.
Die Frage, ob das Sportwettenmonopol vor diesem Hintergrund gegen Unionsrecht verstößt, war bis zu dem Urteil des EuGH vom 8. September 2010 (EuGH, Urteil vom 08. September 2010 – C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07 –, Stoß u.a., juris) nicht in dem Maße geklärt, als dass die seinerzeit bestehende Rechtslage bereits als offenkundiger Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht einzustufen waren. Dies war in den ersten drei Monaten des Jahres 2006 nicht anders als in der Zeit danach. Gegenteiliges lässt sich – entgegen der Meinung der Klägerin – nicht der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 18. Oktober 2012 – III ZR 196/11 – entnehmen (auch nicht dessen Ausführungen unter Rn. 27). Und daran änderte sich schließlich auch durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 nichts (Urteil vom 28. März 2006 – 1 BvR 1054/01 –, Rn. 144, juris). Insoweit kann wiederum nur auf die Ausführungen des Senates im Hinweisbeschluss (zur Vermeidung einer erneuten Wiederholung dieser) verwiesen werden.
c) Der Senat hält auch unter Berücksichtigung der klägerischen Einwände daran fest, dass es am für eine Haftung erforderlichen unmittelbaren Kausalzusammenhang zwischen dem Unterlassen der Beklagten, die Strafbarkeit des Veranstaltens von Sportwetten in § 284 StGB einzuschränken oder aufzuheben, und dem von der Klägerin geltend gemachten Schaden fehlt.
Nach wie vor ist nicht ersichtlich, dass es ausgeschlossen war, eine europarechtskonforme Gestaltung unter Aufrechterhaltung des § 284 StGB zu finden. Gerade weil eine Regelung nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes nur gemeinsam mit den Ländern geschaffen werden konnte und eine solche Regelung sinnvollerweise bundeseinheitlich in einem Staatsvertrag aller deutschen Länder erfolgt, ist davon auszugehen, dass die Beklagte von vorn herein unter Verzicht auf einen gesetzgeberischen Alleingang zusammen mit den Bundesländern eine europarechtlichen Vorgaben entsprechende bundeseinheitliche Regelung gefunden hätte (vgl. zum Zusammenwirken der Länder: BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 – III ZR 196/11 –, Rn. 35, juris). Warum dies nicht möglich gewesen sein soll, ist nicht ersichtlich und auch von der Klägerin nicht dargetan.
2. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Berufungsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, § 522 Absatz 2 Satz 1 Ziffer 2 und 3 ZPO. Auch ist eine mündliche Verhandlung vorliegend nicht geboten, § 522 Absatz 2 Satz 1 Ziffer 4 ZPO.
Insbesondere kommt vorliegend ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV nicht in Betracht. Die Feststellung, ob die Voraussetzungen für einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch im konkreten Einzelfall erfüllt sind, obliegt den nationalen Gerichten (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 – III ZR 196/11 –, Rn. 38, juris). Unionsrechtliche Fragen, die über die bloße Anwendung der Grundsätze des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf den konkreten Sachverhalt hinausgehen, wirft der Fall nicht auf. Die Einkleidung einer auf eine bloße Subsumtion gerichteten Fragestellung in eine abstrakte Rechtsbegriffe verwendende „Vorlagefrage“ macht ein Vorabentscheidungsersuchen nicht erforderlich.
Soweit die Klägerin im Hinblick auf die Rechtsprechung des Senates, am erforderlichen unmittelbaren Kausalzusammenhang könne es fehlen, wenn der Mitgliedstaat auch pflichtgemäß hätte handeln können, ohne dass der Schaden dadurch entfallen wäre (Senat, Urteil vom 24. Juni 2011 – 9 U 233/10 –, Rn. 69, juris), darauf hinweist, dass der Bundesgerichtshof diese Erwägung für problematisch erachtet hat und es sich insoweit um eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung handelt (BGH, Beschluss vom 26. April 2012 – III ZR 210/11 –, Rn. 10, juris), rechtfertigt dies im Hinblick darauf, dass die Ausführungen zum Fehlen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes gegen Unionsrecht die Klageabweisung bereits trägt, keine Zulassung der Revision, so dass deshalb der Berufungssache auch keine grundlegende Bedeutung zukommt. Aus diesem Grunde kommt insoweit auch ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV nicht in Betracht.
3. Der Senat ist nicht deswegen an einer Entscheidung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO gehindert, weil das Berufungsverfahren erst zum jetzigen Zeitpunkt gefördert werden konnte.
Das in dieser Vorschrift normierte Merkmal „unverzüglich“ regelt keine Voraussetzung einer Entscheidung nach § 522 Absatz 2 ZPO. Es bedeutet nicht, dass das Gericht mit seiner Entscheidung an eine bestimmte absolut gesetzte Frist gebunden wäre. Vielmehr wird (auf der Rechtsfolgenseite der Norm) dem Berufungsgericht aufgegeben, die Entscheidung über ein Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO noch vor der Entscheidung über die Übertragung auf den Einzelrichter und der Terminierung zu treffen. Sinn und Zweck der Vorschrift (Beschleunigung im Interesse der Parteien, vor allem aber der in erster Instanz obsiegenden Partei und der gerichtlichen Ressourcen) gebieten die Anwendung des § 522 Abs. 2 ZPO auch und gerade durch solche Gerichte, die infolge Überlastung erst nach einem längeren Zeitraum mit der inhaltlichen Bearbeitung der Berufung beginnen können (Kammergericht, Beschluss vom 08. Mai 2018 – 4 U 24/17 –, Rn. 50, juris m.w.N.). Der Senat hat das Verfahren angemessen betrieben und unverzüglich gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entschieden, - als das Verfahren zur Bearbeitung anstand.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Absatz 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.
Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus den §§ 63 Absatz 2, 47 Absatz 1 Satz 1, 48 Absatz 1 Satz 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 LottoStV
§ 284 StGB
§ 3 ZPO
§ 522 Absatz 2 ZPO
§ 522 Absatz 2 Satz 4 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 97 Absatz 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 63 Absatz 2, 47 Absatz 1 Satz 1, 48 Absatz 1 Satz 1 GKG
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 9 U 60/17
28 O 394/16
III ZA 22/19
III ZR 196/11
1 BvR 1054/01
9 U 233/10
III ZR 210/11
4 U 24/17