Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-01-29, Aktenzeichen I-21 U 21/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0129.I21U21.07.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 12.01.2007 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer – Einzelrichter - des Landgerichts Wuppertal wird zurückgewie-sen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des je-weils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch geltend. Er ist der Auffassung, dass die Beklagte nicht die von ihm gewünschte Planung eines ausbaubaren Dachgeschosses im Block A des Diakonischen Zentrums W..... in den mit der Fa. T..... GmbH geschlossenen Generalunternehmervertrag einbezogen habe. Der Kläger war Bauherr des Bauvorhabens "Diakoniezentrum W.....", in dem altengerechte Wohnungen errichtet werden sollten. Den Generalunternehmervertrag mit der Fa. F. C. T..... Baugesellschaft Rhein-Ruhr mbH (im Folgenden: T..... GmbH) schloss am 17.03.2000 die Fa. C..... mbH, deren Geschäftsführer ebenfalls der Kläger ist. Die Beklagte war vom 01.01.2000 bis zum 31.03.2000 an dem Bauprojekt beteiligt. Vom 01.04.2000 bis zum 06.07.2000 war ihr Geschäftsführer H..... bei der Fa. C..... mbH angestellt und mit dem zum Teil identischen Aufgabenbereich betraut, den zuvor die Beklagte bearbeitet hatte. Nachdem der Dachstuhl teilweise bereits erstellt worden war, veranlasste der Kläger eine Umplanung des Dachgeschosses und beauftragte die Fa. T..... GmbH mit dem Abriss des vorhandenen Dachgeschossaufbaus und dessen Neuerrichtung. Hierzu wurde das Dach um 70 cm angehoben und die Wohnfläche durch das Verschieben von Außenwänden erweitert. Die Abrisskosten und einen Teil der Kosten der Neuerrichtung des Dachstuhls begehrt der Kläger von der Beklagten als Schadensersatz. Die Fa. C..... mbH hat ihm am 04.04.2006 ihre Ansprüche gegen die Beklagte abgetreten. Zur Prozessgeschichte und zum Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Durch das am 12.01.2007 verkündete Urteil hat die 5. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Wuppertal die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe nicht beweisen können, dass er persönlich mit der Beklagten einen Beratervertrag geschlossen habe. Zwar habe die Zeugin S..... bekundet, der Kläger persönlich habe mit dem Geschäftsführer der Beklagten bei einem Gespräch im November/Dezember 1999 den Vertrag geschlossen. Das Gericht hege aber Zweifel hinsichtlich der Glaubhaftigkeit der Aussage des Klägers, der als Partei vernommen worden sei. Entscheidend sei die Bekundung des Geschäftsführers der Beklagten, wonach es bei dem Gespräch im Wesentlichen um seine persönliche Anstellung bei der C..... mbH gegangen sei. Er sei dort nur deshalb nicht zum 01.01.2000 angestellt worden, weil noch Aufträge der Beklagten durch ihn hätten abgewickelt werden müssen. Letztlich stünden sich die Aussagen gegenüber, ohne dass festgestellt werden könne, welcher der Vorrang einzuräumen sei. Da der Kläger auch Geschäftsführer der C..... mbH sei, sei es seine Aufgabe klarzustellen, ob er im eigenen Namen für seine eigene Firma oder als Geschäftsführer der C..... mbH gehandelt habe. Weder aus einer sog. Drittschadensliquidation noch aus einem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte seien Ansprüche herzuleiten. Dem Kläger stehe auch aus abgetretenem Recht der C..... mbH kein Schadensersatz zu, weil ein möglicher Anspruch dieser Gesellschaft bereits verjährt sei. Die Abnahme der Werkleistung sei Ende März 2000 mit dem Ende des Vertragsverhältnisses erfolgt, so dass der Anspruch im März 2005 verjährt sei. Im Übrigen stehe dem Anspruch des Klägers sein überwiegendes Mitverschulden entgegen, ohne dass aber zu entscheiden wäre, ob und in welcher Höhe der Anspruch trotz des Mitverschuldens noch bestehe.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese ebenso form- und fristgerecht begründet.
Er ist der Ansicht, die Beweislast für die Behauptung, dass er den Vertrag mit der Beklagten geschlossen habe, liege nicht bei ihm, sondern bei der Beklagten. Denn diese behaupte, er habe in fremdem Namen gehandelt. Selbst wenn die Beweislast bei ihm läge, habe er den Beweis erbracht. Da die Zeugin S..... und er selbst seine Darlegung bestätigt hätten, bestehe bereits ein numerisches Übergewicht. Die Aussage der Zeugin S..... sei besonders glaubwürdig, weil sie auf das Beweisthema nicht vorbereitet gewesen sei. Der Geschäftsführer der Beklagten habe in seiner Vernehmung nur seine persönlichen Annahmen wiedergegeben. Die Beklagte habe selbst in der Klageerwiderung ihn als Vertragspartner bezeichnet. Ungeachtet dessen sei der Anspruch der C..... mbH gegen die Beklagte nicht verjährt, weil in der Unterzeichnung des Generalunternehmervertrags keine Abnahme zu sehen sei.
Der Kläger behauptet, bei einer Besprechung im April/Mai 2000 habe er den Geschäftsführer der Beklagten ausdrücklich danach gefragt, ob bei dem Vertrag mit der Fa. T..... GmbH auch seine Vorgabe berücksichtigt worden sei, das Dachgeschoss zum Zwecke des späteren Ausbaus zu Wohnzwecken herzurichten. Dieses habe der Geschäftführer der Beklagten bejaht.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Wuppertal dahin abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, an ihn 153.027,94 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheids zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor, die Aussage der Zeugin S..... sei nicht besonders glaubhaft. Die Zeugin sei als Lebensgefährtin des Klägers und als Rechtsanwältin mit dem Projekt und dem Rechtsstreit vertraut gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze und die in Kopie zur Akte gereichten Urkunden verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Auf die Schuldverhältnisse der Parteien findet das BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB). Für die Beurteilung der Verjährung eines Schadensersatzanspruchs ist das BGB in der ab dem 01.01.2002 geltenden Fassung maßgeblich (Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB).
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Es kann dahinstehen, ob der Kläger persönlich mit der Beklagten eine vertragliche Vereinbarung geschlossen hat oder ob er für die C..... mbH handelte. Denn dem Kläger steht weder aus eigenem Recht noch aus abgetretenem Recht der C..... mbH ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu.
1.
Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus positiver Vertragsverletzung oder aus § 635 BGB ist nicht begründet. Eine vertragliche Pflichtverletzung der Beklagten ist nicht schlüssig dargelegt worden. Nach der Darstellung des Klägers sollte die Beklagte als beratendes Ingenieurbüro die vorhandenen Planungs- und Ausschreibungsunterlagen zusammenstellen, überprüfen, die erneute Ausschreibung für die Vergabe des Generalübernehmervertrags vorbereiten und den Kläger bei der anschließenden Vergabe des Auftrags unterstützen, wobei der Beklagten die Koordination aller Beteiligten obliegen sollte. Demnach schuldete die Beklagte keine eigenständige Architektenplanung im Sinne der Leistungsphasen 3 bis 5 des § 15 HOAI, sondern sollte den Kläger in der Wahrung seiner Belange als Bauherr unterstützen. Diese Tätigkeit ist als Teilleistung im Rahmen der Leistungsphasen 6 und 7 des § 15 HOAI zu bewerten. Da die Beklagte nicht eigenverantwortlich und nicht in Vertretung des Bauherrn tätig werden durfte, war sie auf konkrete Vorgaben des Bauherrn angewiesen, die sie umzusetzen hatte. Welche konkrete Vorgabe der Kläger ihr hinsichtlich des Ausbaus des Dachgeschosses gegeben hatte, bleibt unklar.
Der Kläger führt an, die Beklagte habe sicherstellen sollen, dass das Dachgeschoss so erstellt werde, dass dort eine spätere Nutzung als Wohnraum und ein späterer Ausbau zu Wohnraum möglich sei. Welche Vorstellungen er der Beklagten in dem Zeitraum vom 01.01.2000 bis zum 31.03.2000 hierzu vermittelt hat und wie sie diese umsetzen sollte, wird nicht dargelegt. Da das Bauprojekt aus mehreren Komplexen zusammengesetzt ist, die ihrerseits über separate zur Straße und zur Hofseite geneigte Dachgeschosse verfügen, hätte mitgeteilt werden müssen, ob generell die Ausbaubarkeit von Dachgeschossen ermöglicht werden sollte oder ob nur das hier streitgegenständliche Dachgeschoss des Blocks A, das zur W.....straße ausgerichtet ist, in Frage kam. Die Überlegungen der Architekten vom 06.07.2000 zeigen, dass die Frage, welches Dachgeschoss (ob nach Osten oder nach Westen ausgerichtet) ausgebaut werden sollte, während der Tätigkeit der Beklagten noch ungeklärt und selbst nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses mit der Beklagten noch offen war. Die Architekten stellten nämlich erst im Juli 2000 die baulichen Notwendigkeiten zusammen, die für eine spätere Erstellung von Dachgeschosswohnungen entscheidend waren. Ob und ggf. welche Vorstellungen der Kläger bereits Anfang 2000 hierzu entwickelt und der Beklagten mitgeteilt hat, wird nicht dargelegt. Konkrete Vorgaben waren jedoch notwendig, um die Vertragsverhandlungen mit der Fa. T..... GmbH beeinflussen zu können; insbesondere wenn diese – so der Kläger - kurz vor Vertragsabschluss mit neuen Wünschen des Bauherrn konfrontiert werden sollte.
Nach dem Vorbringen der Beklagten war jedenfalls dafür gesorgt worden, dass die Decken den statischen Belastungen durch eine Wohnnutzung gewachsen und dass die Räumlichkeiten frei von Nagelbrettbindern waren. In welcher Weise das Dachgeschoss abweichend von den Ausführungszeichnungen angehoben werden sollte, war nicht konkret bestimmt. Es nicht erkennbar, welche speziellen vertraglichen Änderungen die Beklagte mit der Fa. T..... GmbH hätte aushandeln sollen, um eine Ausbaubarkeit des Dachgeschosses zu ermöglichen. Der Beklagten standen weder Formulierungsvorschläge noch Planungsunterlagen hierzu zur Verfügung. Es fehlten jegliche Angaben zur Gestaltung und zu den zu schaffenden Flächen, die aber für die Frage der späteren Vermietbarkeit und Nutzbarkeit entscheidend sind. Dass die Beklagte die Berechtigung besaß, in den Planungsprozess einzugreifen, behauptet der Kläger pauschal, ohne aber den Kompetenzbereich der Beklagten konkret abzustecken. Die Beklagte war nicht berechtigt, bei den Vertragsverhandlungen mit der Fa. T..... GmbH Einfluss zu nehmen, denn sie war keiner der vertragsschließenden Parteien zuzuordnen. Den Vertrag mit der Fa. T..... GmbH schloss nämlich die C..... mbH und nicht der Kläger. Die Beklagte war aber - ausgehend von der Behauptung des Klägers - nicht für die Fa. C..... mbH tätig, sondern nur für ihn selbst.
2.
Im Übrigen wäre eine etwaige Pflichtverletzung der Beklagten nicht kausal für den behaupteten Schaden der C..... mbH. Als sich im Sommer 2000 die Planungen für die Gestaltung des Dachgeschosses konkretisierten, hätten diese noch ohne weiteres im Rahmen der Rohbauarbeiten berücksichtigt werden können. Ausweislich des Besprechungsprotokolls vom 21.06.2000 zu Punkt 10.01 sind erst dann erste Entwürfe für den Ausbau des Dachgeschosses vorgestellt worden. Auch das Schreiben der Architekten vom 06.07.2000 zeigt, dass im Frühsommer 2000, also zu einem Zeitpunkt, als die Beklagte nicht mehr für den Kläger tätig war, über die Möglichkeiten des Ausbaus des Dachgeschosses vertieft nachgedacht worden ist. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers war noch in der Besprechung vom 20.07.2000 überlegt worden, das Dachgeschoss auch des rückwärtigen zum Hof gelegenen Blocks auszubauen.
Als damals der Ausbau des Dachgeschosses zu Wohnzwecken in der Diskussion war, hätte die Errichtung des Dachgeschosses nach den ursprünglichen Plänen noch gestoppt werden können. Dieses hat der Kläger nie in Abrede gestellt. Dann wären weder Abrisskosten noch vergeblicher Errichtungsaufwand entstanden. Dass diese Planungsänderung nicht rechtzeitig den ausführenden Unternehmen bekannt gemacht worden ist, ist der Beklagten nicht anzulasten, weil sie damals nicht mehr für den Kläger tätig war. Die Kosten für die Neuerrichtung des Dachgeschosses sind als Ohnehin-Kosten nicht ersatzfähig. Sie beruhen auf einem Mehraufwand an Mauerwerk und Dachfläche, weil aufgrund einer Neuplanung die Außenwände weiter nach außen verschoben worden sind, so dass die als Laubengangzonen vorgesehenen Flächen mit in die Wohnfläche einbezogen werden konnten.
Der Beklagten kann auch nicht angelastet werden, dass ein Nachtrag für den Ausbau des Dachgeschosses erforderlich wurde. Zwar ist diese Planungsvariante nicht bei dem mit dem der Fa. T..... GmbH ausgehandelten Pauschalpreis berücksichtigt worden, allerdings war diese grundlegende Planungsänderung bei Abschluss des Vertrags noch nicht in der Diskussion und noch nicht absehbar. Aber selbst wenn bereits bei Vertragsschluss der Ausbau des Dachgeschosses in den Leistungsumfang übernommen und bei der Aushandlung des Pauschalpreises berücksichtigt worden wäre, hätte sich der Preis erhöht. Die Überlegung des Klägers, die Bauträgerin hätte das komplette Dachgeschoss kostenlos ausgebaut, ist rein hypothetisch und durch keine Tatsachen begründet. Der Ausbau hat nach der Darstellung des Klägers einen Aufwand von 292.881,26 DM verursacht. Es entspricht nicht der Lebenswahrscheinlichkeit, dass die Bauträgerin hierfür keine zusätzliche Entlohnung gefordert hätte. Im übrigen ist nicht erkennbar, dass der genannte Betrag je an die Fa. T..... GmbH gezahlt worden ist, denn die C..... mbH hat sich nach der Kündigung des Vertrags mit der T..... GmbH im Rahmen eines Vergleichs geeinigt. Es ist nicht vorgetragen worden, inwieweit die Mehrkosten für den Ausbau des Dachgeschosses darin berücksichtigt worden sind.
3.
Aus abgetretenem Recht der C..... mbH steht dem Kläger kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu. Es bedarf keiner Klärung, ob die C..... mbH aus einem mit der Beklagten direkt geschlossenen Vertrag oder ggf. aus einem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte haben könnte, denn mögliche Ansprüche wären ohnehin verjährt. Gemäß § 404 BGB kann die Beklagte den ihr gegenüber der C..... mbH zustehenden Verjährungseinwand auch gegenüber dem Kläger als neuem Gläubiger erheben.
Es kann ebenfalls dahin stehen, ob das Vertragsverhältnis als Werkvertrag oder als Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistungscharakter einzuordnen ist. Ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung wäre am 31.12.2004 und ein Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB im April 2005 verjährt, ohne dass die Verjährungsfrist gehemmt worden ist. Ein angeblicher Anspruch ist nämlich erst nach Ablauf beider Fristen am 04.04.2006 von der C..... mbH an den Kläger abgetreten worden. Auf diese Abtretung hat sich der Kläger mit seinem am 07.04.2006 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz berufen.
a.
Da eine den Anspruch aus positiver Vertragsverletzung begründende Handlung der Beklagten nur in dem Zeitraum ihrer Mitarbeit an dem Bauprojekt vom 01.01.2000 bis zum 31.03.2000 geschehen konnte, war die regelmäßige Verjährungsfrist von dreißig Jahren des § 195 BGB a.F. am 1.1.2002 noch nicht abgelaufen, so dass sich die Verjährung dieses Anspruchs gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB nach den ab dem 01.01.2002 geltenden Bestimmungen richtete. Diese sind maßgebend, obwohl die regelmäßige Verjährung nach § 195 BGB n.F. von drei Jahren kürzer ist. In einem solchen Fall wird die kürzere Frist nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB von dem 01.01.2002 an bemessen. Demnach lief die regelmäßige Verjährungsfrist des Schadensersatzanspruchs mit dem 31.12.2004 ab. Die längere Verjährungsfrist nach altem Recht wäre nur dann zu beachten, wenn sie früher als die nach neuem Recht zu bemessene Frist abgelaufen wäre (Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 2 EGBGB); das ist hier nicht der Fall.
Gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. verschiebt sich der Verjährungsbeginn, wenn der Gläubiger erst später von den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, denn die Beklagte war bereits im August 2000 mit dem Vorwurf konfrontiert worden, Planungen zur Ausbaubarkeit des Dachgeschosses nicht veranlasst zu haben. Dieses zeigt ein Schreiben der Beklagten vom 28.08.2000, in dem sie sich gegen diesen Vorwurf verteidigt.
b.
Sollte die vertragliche Leistung der Beklagten als Werkvertrag auszulegen sein, so ist ein Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB ebenfalls verjährt. Die Verjährungsfrist dieses Anspruchs beginnt mit der Abnahme der Leistung im April 2000. Eine ausdrückliche Abnahme der Leistung ist nicht erkennbar. Eine körperliche Hingabe des Werkes war nicht möglich, weil die Beklagte keine Planungen erstellt oder sonstige geistige Leistungen erbracht hat, die als Verkörperung geschuldet waren und hätten übergeben werden können. Die Abnahme kann daher nur in der Anerkennung als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung, also nach Vollendung des Werks, d.h. nach Erbringung aller wesentlichen vertraglich geschuldeten Leistungen zu sehen sein (vgl. BGHZ 125, 111). Eine solche Anerkennung und damit eine stillschweigende Abnahme der Leistung der Beklagten liegt darin, dass der Kläger am 25.04.2000 die Rechnungen der Beklagten nach Beendigung ihrer Tätigkeit bezahlte, ohne die Arbeit zu beanstanden. Denn durch die Zahlung bringt der Auftraggeber zum Ausdruck, dass er die vom Unternehmer erbrachte Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht hinnimmt (vgl. BGH NJW 2002, 288, 289). Allein der Umstand, dass das Gebäude insgesamt noch nicht fertiggestellt war, steht einer konkludenten Abnahme der Leistungen nicht entgegen. Die Arbeit der Beklagten war beendet, sie konnte abschließend beurteilt werden. Sie schuldete weder die Fertigstellung des Gebäudes, noch verkörperte sich ihre Leistung in dem Gebäude. Die Werkleistung der Beklagten verjährte gemäß § 638 Abs. 1 BGB a.F. und auch nach § 634 a BGB n.F. in fünf Jahren seit der Abnahme, also im April 2005.
4.
Die Berufung ist mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.
Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 153.027,94 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO
§ 635 BGB
§ 15 HOAI
§ 404 BGB
§ 195 BGB
§ 634 a BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB
§ 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB
§ 6 Abs. 4 S. 2 EGBGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 638 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 125, 111
NJW 2002, 288, 289