Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-06-04, Aktenzeichen 20 B 883/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0604.20B883.20.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der angefochtene Beschluss teilweise geändert.
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage (9 K 5479/19 VG Gelsenkirchen) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 13. November 2019 wird im vollen Umfang abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen.
Der Streitwert beträgt auch im Beschwerdeverfahren 112.303,13 Euro.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin mit dem Begehren,
den angegriffenen Beschluss teilweise zu ändern und die aufschiebenden Wirkung der Klage (9 K 5479/19 VG Gelsenkirchen) gegen die Nr. I. des Bescheids des Antragsgegners vom 13. November 2019 im vollen Umfang wiederherzustellen,
hat keinen Erfolg.
Die Beschwerde des Antragsgegners mit dem Begehren,
den angegriffenen Beschluss teilweise zu ändern und den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage (9 K 5479/19 VG Gelsenkirchen) gegen die Nr. I. des Bescheids des Antragsgegners vom 13. November 2019 im vollen Umfang abzulehnen,
ist hingegen begründet.
Der Antragsgegner hat gegenüber der Antragstellerin mit Nr. I. des Bescheids vom 13. November 2019 eine Sicherheitsleistung nach § 18 Abs. 4 VerpackG in Höhe von 1.991.525,- Euro festgesetzt, mit Nr. II. des Bescheids den Bescheid vom 4. Januar 2016 über die Festsetzung einer Sicherheitsleistung in geringerer Höhe aufgehoben und mit Nr. III. des Bescheids die sofortige Vollziehung angeordnet. Das Verwaltungsgericht hat mit dem angegriffenen Beschluss die aufschiebende Wirkung der gegen Nr. I. des Bescheids erhobenen Klage der Antragstellerin wiederhergestellt, soweit der Antragsgegner die Sicherheitsleistung auf einen Betrag von mehr als 1.194.518,- Euro festgesetzt hat, und den Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Übrigen abgelehnt. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen angeführt:
Dem privaten Aussetzungsinteresse der Antragstellerin sei der Vorrang einzuräumen, soweit sich diese gegen die Festsetzung der Sicherheitsleistung für Mitbenutzungs- und Nebenentgelte in Höhe von 797.007,- Euro wende. Hingegen sei dem öffentlichen Interesse der Vorrang einzuräumen, soweit eine Sicherheitsleistung in Höhe von 1.194.518,- Euro zur Absicherung der Kosten der Entsorgung nicht abgeholter Leichtverpackungsabfälle durch den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger (Kosten der Ersatzvornahme) festgesetzt worden sei.
Die der Festsetzung der Sicherheitsleistung zugrunde gelegte Ermächtigungsgrundlage des § 18 Abs. 4 VerpackG sei verfassungsmäßig. Insbesondere genüge die Vorschrift dem Gebot der hinreichenden inhaltlichen Bestimmtheit und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift seien erfüllt.
Die Berechnung der Höhe der Sicherheitsleistung für Mitbenutzungs- und Nebenentgelte sei nach summarischer Prüfung ermessensfehlerhaft erfolgt und deshalb materiell rechtswidrig. Der vom Antragsgegner zugrunde gelegte Marktanteil der Antragstellerin sei nicht abschließend nachzuvollziehen. Zudem sei die Grundlage der Berechnung der durchschnittlichen Höhe der Entgelte mangels nicht nachvollziehbarer Tatsachengrundlage derzeit nicht plausibel.
Die Berechnung der Sicherheitsleistung für die Entsorgung von Leichtverpackungsabfällen sei nach summarischer Prüfung materiell rechtmäßig. Der Antragsgegner habe das ihm zustehende Ermessen insoweit fehlerfrei ausgeübt. Hinsichtlich dieses Teils der Sicherheitsleistung liege auch ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung vor. An der Verfügbarkeit der Sicherheitsleistung bestehe ein hinreichend gewichtiges fiskalisches Interesse, weil diese die Finanzierbarkeit des Entsorgungssystems sicherstellen solle und damit der Gefahrenabwehr diene, ohne auf allgemeine öffentliche Mittel zurückgreifen zu müssen.
Bei der Überprüfung dieser Entscheidung ist das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die vom jeweiligen Beschwerdeführer fristgerecht vorgebrachten Gründe beschränkt. Ausgehend davon stellt das Beschwerdevorbringen des Antragsgegners die Entscheidung durchgreifend infrage, soweit das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Klage wiederhergestellt hat. Hingegen bietet das Beschwerdevorbringen der Antragstellerin keine Veranlassung, die Entscheidung zu ändern, soweit das Verwaltungsgericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage abgelehnt hat.
Die hinsichtlich des Eilantrags im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung der Nr. I. des angefochtenen Bescheids bis zur abschließenden Entscheidung über dessen Rechtmäßigkeit verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an der möglichst schnellen Durchsetzung des Bescheids fällt zum Nachteil der Antragstellerin aus.
Allerdings scheidet eine Orientierung der Interessenabwägung am wahrscheinlichen Ausgang des Klageverfahrens aus. Nr. I. des Bescheids des Antragsgegners vom 13. November 2019 erweist sich weder als offensichtlich rechtmäßig noch als offensichtlich rechtswidrig. Die Rechtmäßigkeit der Festsetzung der Sicherheitsleistung auf der Grundlage von § 18 Abs. 4 VerpackG begegnet gewissen Zweifeln, die im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit der für eine Orientierung der Interessenabwägung am wahrscheinlichen Ausgang des Klageverfahrens notwendigen Sicherheit weder ausgeräumt noch als durchgreifend bestätigt werden können. Sie sind einerseits von einem Gewicht, welches eine maßgebliche Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der Klage zulasten der Antragstellerin hindert. Andererseits tragen sie aber auch nicht die Annahme, die Klage der Antragstellerin werde mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Erfolg haben.
So wird die Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 18 Abs. 4 VerpackG in der Rechtsprechung bislang unterschiedlich beantwortet. Einerseits wird ‑ wie vorliegend auch vom Verwaltungsgericht - in Anlehnung an eine Entscheidung zur Vorgängerregelung des § 6 Abs. 5 Satz 3 VerpackV
- vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 14. Dezember 2017 ‑ 14 K 2860/15 -, juris -
angenommen, dass gegen die Vereinbarkeit von § 18 Abs. 4 VerpackG mit höherrangigem Recht keine Bedenken bestünden, weil die Vorschrift insbesondere dem Gebot der hinreichenden Bestimmtheit von Gesetzen und dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genüge.
Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 2. Juni 2020 ‑ 9 L 1960/19 ‑, juris; VG Köln, Beschluss vom 3. Juni 2020 - 13 L 2655/19 -, juris; VG München, Beschlüsse vom 29. Juni 2020 ‑ M 17 S 20.1883 - und vom 9. Juli 2020 ‑ M 17 S 20.2411 ‑, jeweils juris.
Andererseits wird aber auch die Auffassung vertreten, dass es für die Festsetzung einer Sicherheitsleistung an einer operativen Rechtsgrundlage fehle, weil § 18 Abs. 4 VerpackG entgegen dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot und den Anforderungen der Wesentlichkeitstheorie (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht selbst festlege, unter welchen Voraussetzungen von einer Angemessenheit der Sicherheitsleistung auszugehen sei; die Vorschrift sei deshalb nicht vollzugsfähig und könne die Festsetzung der Sicherheitsleistung nicht tragen.
So: Bay. VGH, Beschluss vom 28. August 2020 ‑ 12 CS 20.1750 ‑, juris.
Unter Berücksichtigung dessen wird ferner angenommen, die Verfassungsmäßigkeit von § 18 Abs. 4 VerpackG entziehe sich aufgrund der Komplexität der hierbei zu berücksichtigenden Gesichtspunkte einer hinreichend verlässlichen Beurteilung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes.
So: VG Stuttgart, Beschluss vom 13. Oktober 2020 ‑ 14 K 1696/20 -, juris.
Der für die Annahme mangelnder Vollzugsfähigkeit der Vorschrift unter anderem herangezogene Gesichtspunkt abgabeähnlicher Wirkungen des Sicherungsverlangens erscheint allerdings wenig tragfähig. Abgaben sind gekennzeichnet durch ihre Funktion zur Finanzierung staatlicher Aufgaben und Leistungen. Als abgabeähnlich ist im gegebenen Zusammenhang der Regelungen zur Entsorgung von Verpackungen durch privatrechtlich organisierte Systeme (§ 3 Abs. 16 VerpackG) die Verpflichtung eines Systems zur Entrichtung eines Entgelts für die Mitbenutzung von Einrichtungen angesehen worden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2015 - 7 C 17.12 -, NVwZ 2015, 1215.
Die Sicherheitsleistung kommt dagegen wirtschaftlich einer zweckbestimmten, garantieartigen Rücklage des zu ihrer Erbringung verpflichteten Systems gleich, die im Interesse der Verfügbarkeit für den vorgesehenen Zweck der Verwendung im Sicherungsfall dem behördlichen Zugriff untersteht. Sie soll den finanziellen Risiken begegnen, die der öffentlichen Hand drohen, wenn und soweit das System den ihm obliegenden Pflichten nicht nachkommt. Der Umstand, dass die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung wegen der hiermit verbundenen Kosten nachteilig für die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit bzw. Ertragssituation der Systeme ist, stimmt überein mit den allgemeinen finanziellen Folgen der in § 18 Abs. 1 Satz 2 VerpackG geregelten Anforderungen an den Betrieb der Systeme. Nichts anderes gilt unter dem Gesichtspunkt der Auswirkungen einer Inanspruchnahme der geleisteten Sicherheit.
Durch den Bezug der Sicherheitsleistung zu den Pflichten der Systeme bzw. ihrer Nichterfüllung wird die Ermächtigung zur Anforderung einer Sicherheitsleistung zugleich inhaltlich begrenzt und konkretisiert. Eine weitergehende Präzisierung folgt aus den allgemeinen Anforderungen an die Erstellung von Prognosen und die pflichtgemäße Ausübung von Ermessen unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Die Bedeutung des in § 18 Abs. 4 VerpackG genannten Sicherungszwecks für eine hinreichende Konkretisierung der Ermächtigung wird dadurch unterstrichen, dass die inhaltliche Reichweite behördlicher Befugnisse zur Anforderung von Sicherheitsleistungen bei anderen Formen des Umgangs vor allem Privater mit Abfällen, die sich etwa aus § 18 Abs. 6 Satz 3, § 36 Abs. 3 KrWG, § 18 Abs. 1 und 4 DepV, und § 12 Abs. 1 Satz 2, § 17 Abs. 4a Satz 1 BImSchG ergeben, im Wesentlichen durch vergleichbare Kriterien festgelegt wird, ohne dass die Vereinbarkeit dieser Vorschriften mit höherrangigem Recht und ihre Tauglichkeit als Rechtsgrundlagen für den Erlass von Anordnungen zur Leistung von Sicherheit bislang, soweit ersichtlich, grundsätzlichen Bedenken ausgesetzt war.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 26. Juni 2008 - 7 C 50.07 -, BVerwGE 131, 251, und vom 13. März 2008 - 7 C 44.07 -, BVerwGE 131, 11; OVG S.-A., Urteil vom 25. Oktober 2012 - 2 L 87.11 -, ZUR 2013, 284.
Im Weiteren spricht zwar Einiges dafür, lässt sich aber letztendlich auch nicht mit einer Restzweifel hinreichend ausschließenden Sicherheit feststellen, dass das Verwaltungsgericht die Prüfung der Ermessensentscheidung des Antragsgegners mit Blick auf die bestandskräftige Regelung im Bescheid vom 23. September 2019, nach der die Antragstellerin spätestens zum 1. Januar 2020 eine angemessene, insolvenzfeste Sicherheit für den in § 18 Abs. 4 VerpackG genannten Fall zu leisten hat, auf die Bemessung der Höhe der Sicherheitsleistung beschränken konnte. So ist in ‑ vorbehaltlich des Regelungsgehalts und der Begründung der jeweiligen Bescheide ‑ vergleichbaren Fällen in der Rechtsprechung eine Betätigung des bei der Festsetzung der Sicherheitsleistung in § 18 Abs. 4 VerpackG auszuübenden Ermessens hinsichtlich des "Ob" der Anordnung (Entschließungsermessen) verneint worden.
Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 28. August 2020 ‑ 12 CS 20.1750 ‑, a. a. O.; ebenso: VG Stuttgart, Beschluss vom 13. Oktober 2020 ‑ 14 K 1696/20 -, a. a. O.
Näher in Betracht kommt vorliegend aber auch, dass die im Bescheid vom 13. November 2019 verlautbarten Ermessenserwägungen des Antragsgegners sich auch auf das "Ob" der Verpflichtung zur Sicherheitsleistung erstrecken. Der Antragsgegner setzt in dem Bescheid voraus, dass er durch den Bescheid vom 23. September 2019 die im Feststellungsbescheid getroffene Regelung zur Leistung einer Sicherheit an die Rechtslage nach § 18 Abs. 4 VerpackG angepasst hat. Er hat die im Bescheid vom 23. September 2019 festgelegten Anforderungen, wie die Sicherheit zu leisten ist, wiederholt, nicht aber die in diesem Bescheid enthaltene Regelung, dass die Antragstellerin eine angemessene, insolvenzfeste Sicherheit für den - durch wörtliche Wiedergabe des einschlägigen Teils von § 18 Abs. 4 VerpackG beschriebenen - Sicherungsfall zu leisten hat, und ebenso wenig die Aussagen zur Berechnung der Sicherheit. Der Antragsgegner bringt mit seinen Ausführungen zur Höhe der Sicherheitsleistung aber zugleich sinngemäß zum Ausdruck, dass und warum er die Inanspruchnahme der Antragstellerin zur Erbringung der Sicherheit überhaupt für geeignet, erforderlich und verhältnismäßig hält. Unter anderem befasst er sich mit dem Einwand der Unwahrscheinlichkeit des Eintritts des Sicherungsfalls für die Entsorgung von Leichtverpackungsabfällen und dem Risiko der Wiederholung des Ausfalls geschuldeter Mitbenutzungs-/Nebenentgelte sowie dem Zweck der Sicherheitsleistung, finanzielle Verluste bei Zahlungsunfähigkeit eines Systems nicht der Allgemeinheit anzulasten. Angesichts dieses Zwecks ist im Übrigen auch zu erwägen, dass weniger das behördliche Gebrauchmachen von der Ermächtigung, die Beibringung einer angemessenen Sicherheit zu verlangen, begründungs- und rechtfertigungsbedürftig ist als das mit dem Unterbleiben der Ausschöpfung dieser Möglichkeit verbundene Eingehen von Risiken zulasten der Allgemeinheit.
Einer Entscheidung auf der Grundlage der im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung entzieht sich auch die Frage, ob die Höhe der Sicherheitsleistung im konkreten Fall sowohl mit Blick auf den die Kosten der Entsorgung ‑ Erfassung und Verwertung ‑ der Leichtverpackungsabfälle betreffenden Teil als auch mit Blick auf den die Mitbenutzungs-/Nebenentgelte betreffenden Teil ermessensfehlerfrei festgesetzt worden ist.
Vgl. in diesem Zusammenhang auch: VG München, Beschlüsse vom 29. Juni 2020 ‑ M 17 S 20.1883 - und vom 9. Juli 2020 ‑ M 17 S 20.2411 ‑, jeweils a. a. O.
So lässt sich nicht ohne weiteres beantworten, ob möglicherweise Zweifel an der Verhältnismäßigkeit der festgesetzten Sicherheitsleistung bestehen, weil mit dieser durch das Abstellen auf einen nicht mehr aktuellen Marktanteil des Systembetreibers eine "Übersicherung" erfolgt.
So: Bay. VGH, Beschluss vom 28. August 2020 ‑ 12 CS 20.1750 ‑, a. a. O.; offengelassen: VG Stuttgart, Beschluss vom 13. Oktober 2020 ‑ 14 K 1696/20 -, a. a. O.
Die der Bemessung der Sicherheitsleistung zugrunde liegende Berechnungsmethode, das gesamte Ausfallrisiko aller Systeme anhand von als aussagekräftig angesehenen Daten zu ermitteln und den einzelnen Systemen in einem zweiten Schritt entsprechend den jeweiligen ‑ stichtagsbezogenen ‑ Marktanteilen zuzuordnen, bringt es unabweisbar mit sich, dass Schwankungen von Marktanteilen sich in der Summe nicht zugunsten des Antragsgegners auswirken, sondern die Verursachung des Risikos anteilig zugunsten bzw. zulasten der jeweiligen Systeme verschieben. Der vom Antragsgegner mit Blick hierauf im Bescheid vom 23. September 2019 vorgesehene Zeitraum von grundsätzlich einem Jahr für die Überprüfung und gegebenenfalls Anpassung der Höhe der Sicherheitsleistungen erscheint unter dem Blickwinkel der gebotenen praktischen Handhabbarkeit des Instruments der Sicherheitsleistungen insgesamt sowie des verwaltungsmäßigen Aufwands für die Ermittlung und Umsetzung potenziell angezeigter "Freigaben" bzw. "Nachforderungen" der individuell für die Systeme festgesetzten Sicherheitsleistungen nicht von vornherein als unvertretbar lang.
Ebenfalls nicht auf der Hand liegt die Beantwortung der Fragen, ob der vom Antragsgegner zugrunde gelegte Marktanteil der Antragstellerin plausibel ermittelt wurde, insbesondere ob neu hinzutretende Marktteilnehmer ausreichend beachtet wurden, ob der Antragsgegner zulässigerweise bei der Berechnung der Sicherheitsleistung Erlöse nicht einbezogen hat, ob die Grundlage der vom Antragsgegner vorgenommenen Berechnung der durchschnittlichen Höhe der Mitbenutzungs-/Nebenentgelte genügend realitätsnah ist und ob die dem angefochtenen Bescheid hinsichtlich der Entsorgung der Leichtverpackungsabfälle einerseits sowie der Mitbenutzungs-/Nebenentgelte andererseits zugrunde gelegten Szenarien einen hinreichenden Bezug zur Wirklichkeit aufweisen. Dabei fällt ins Gewicht, dass es dem Antragsgegner nicht verwehrt sein dürfte, die Sicherheit in einer Höhe festzusetzen, die sich auf der "sicheren Seite" dessen bewegt, was bei einer genügend tatsachengestützten Prognose an wirtschaftlichen Risiken für die Allgemeinheit abgesichert werden darf. Sicherheiten sind im Wirtschaftsleben vielfach gebräuchlich und werden so bemessen, dass jenseits extrem zugespitzter Szenarien wirkliche Sicherheit entsteht. Das dürfte Raum bieten unter anderem für behördliche Pauschalisierungen und damit einhergehende Vereinfachungen. Ebenso bedeutsam dürfte sein, dass die vom Antragsgegner zur Ermittlung des Betrags durchschnittlicher Entsorgungskosten bzw. Mitbenutzungs-/Nebenentgelte herangezogenen Daten angesichts der Vielfalt der realen Gegebenheiten, fehlender Erfahrungen hinsichtlich der an Grundsätzen der Gebührenbemessung orientierten Berechnung der Mitbenutzungs-/Nebenentgelte und fehlender Informationen über die Kostenstrukturen der Systeme Aufschluss über die Bandbreite des zu betrachtenden Spektrums geben sollen. Bezogen auf die Repräsentativität der einzelnen Daten ist einzubeziehen, dass das Ergebnis der Prognose zwar auf einer mathematischen Berechnung beruht, jedoch wesentlich beeinflusst wird durch die wertenden Faktoren wie etwa die Wahl des Stichtags für die Berechnung, den Ansatz der Zeitdauer eines Ausfalls der Systeme und die Ausrichtung an arithmetisch ermittelten Durchschnittsbeträgen. Auch eine exaktere Datengrundlage könnte allenfalls eine Momentaufnahme sein, deren Aussagekraft für die Prognose ihrerseits bezweifelt werden könnte.
Hinsichtlich der Entsorgung der Leichtverpackungsabfälle ist unter anderem zu berücksichtigen, dass der angesetzte "worst-case" zwar die von den Systemen bei der Beauftragung der Entsorger derzeit praktizierte Zusammenarbeit und die aktuellen vertraglichen Verpflichtungen der Entsorger nicht abbildet, dass aber letztlich ungewiss ist, ob bzw. inwieweit der Ausfall eines Systems im wirtschaftlichen Ergebnis zukünftig und dauerhaft durch die anderen Systeme oder die Entsorger so aufgefangen wird, dass den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern keine Kosten entstehen. Hinzu kommt, dass die Leichtverpackungsabfälle zwar von den Systemen mittels der von ihnen gemeinsam beauftragten Entsorger einheitlich erfasst werden, jedoch von den Entsorgern nach der Erfassung den einzelnen Systemen anteilig zur jeweils individuell organisierten Verwertung überlassen werden. Der Antragsgegner hat die Gesamtkosten der Entsorgung entsprechend aufgegliedert. Ohnehin stellt sich bezogen auf die Berücksichtigung der Zusammenarbeit der Systeme die Frage, ob vom Antragsgegner mit Blick auf eine Minderung des abzusichernden Risikos durch die Vertragsbeziehungen der Systeme untereinander und mit den Entsorgern erwartet werden kann, die diesbezüglichen Vereinbarungen und deren tatsächliche Handhabung zu erkunden und zu bewerten, obwohl es bei der Sicherheitsleistung auch bezogen auf Leichtverpackungsabfälle um die Beherrschung des dem einzelnen System jeweils zuzurechnenden Ausfallrisikos geht, das gerade wegen der Zusammenarbeit anhand der Marktanteile und damit unter rechnerischer Einbeziehung des Gesamtmarkts abgeschätzt wird. Bezogen auf die Mitbenutzungs-/Nebenentgelte ist unter anderem zu bedenken, dass es nach Angaben des Antragsgegners als Folge der Insolvenz eines Systems im Jahr 2018 zu Forderungsausfällen für den Zeitraum von annähernd sechs Monaten gekommen ist und bei der Berechnung der Sicherheitsleistung Forderungen für einen Zeitraum von lediglich drei Monaten eingestellt worden sind. Ferner steht die Erzielung von Erlösen durch bestimmte Methoden der Verwertung von Leichtverpackungsabfällen wirtschaftlich, weil auch diese Abfälle einen negativen Marktwert haben und in ihrer Gesamtheit Kosten der Entsorgung verursachen, unübersehbar im wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Entstehen von Aufwendungen, die getätigt werden müssen, um derartige Erlöse zu ermöglichen. Der Rückgriff des Antragsgegners auf die von ihm als Berechnungsfaktor eingestellten Verbrennungskosten beruht seinen Angaben zufolge darauf, dass ihm keine belastbaren Informationen über die Kosten anderer im Sicherungsfall effektiv zur Verfügung stehender Entsorgungswege vorlagen. Die Vertretbarkeit des pauschalisierten Ansatzes des Marktanteils neu hinzutretender Systeme steht nicht schon dann durchgreifend in Frage, wenn sich der tatsächliche Marktanteil anders entwickelt hat. Die Einbeziehung der hinzukommenden Systeme in die Berechnung der Mitbenutzungs-/Nebenentgelte hat der Antragsgegner mit seinem Beschwerdevorbringen weitergehend erläutert. Zugleich hat er die vom Verwaltungsgericht bemängelte Durchschnittsbildung ergänzt um einen auf alle Einwohner der von ihm als repräsentativ betrachteten Kommunen bezogenen Vergleichswert.
Da nach dem Vorstehenden eine Orientierung der Interessenabwägung am wahrscheinlichen Ausgang des Klageverfahrens ausscheidet, ist eine von den Erfolgsaussichten der Klage unabhängige Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen. Ausgehend davon kommt dem öffentlichen Interesse, das Nr. I. des angefochtenen Bescheides zugrunde liegt, der Vorrang vor dem Aufschubinteresse der Antragstellerin zu.
Dies belegt schon ein Vergleich der Situation, die eintreten würde, wenn der Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt würde, aber ihre Klage in der Hauptsache später Erfolg hätte, mit derjenigen Situation, die sich ergeben würde, wenn die aufschiebende Wirkung der Klage wiederhergestellt würde, aber die Klage in der Hauptsache ohne Erfolg bliebe. Im erstgenannten Fall müsste die Antragstellerin bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens die ihrer Ansicht nach zu hohe Sicherheitsleistung zwar zunächst leisten. Demgegenüber sind aber im zweitgenannten Fall die nachteiligen Folgen für den Antragsgegner deutlich schwerwiegender, da bei ihm das Risiko verbliebe, gegebenenfalls für die Antragstellerin unter Einsatz erheblicher finanzieller Aufwendungen eintreten zu müssen und daraus folgende Erstattungsansprüche ihr gegenüber endgültig nicht realisieren zu können. Dieses Risiko ist nicht deshalb zu vernachlässigen, weil es ungewiss ist, ob und gegebenenfalls wann und in welchem Umfang der Sicherungsfall eintritt. Sicherheit kann nur derjenige leisten, dem die hierfür benötigten finanziellen Mittel (noch) zur Verfügung stehen. Das ist typischerweise nicht mehr der Fall, wenn sich das Eintreten des Sicherungsfalls nach außen auch nur konkret abzeichnet. Der Zweck der Sicherheit würde absehbar endgültig verfehlt, würde sie nicht schon wegen der nur abstrakten Möglichkeit des Eintretens des Sicherungsfalls und damit in seinem Vorfeld geleistet. Dem widerspricht die Annahme, es bedürfe einer besonderen Darlegung, dass und aus welchen Gründen der Eintritt des Sicherungsfalls mit überwiegender Wahrscheinlichkeit noch vor Ergehen einer Entscheidung in der Hauptsache zu erwarten sei.
So Bay. VGH, Beschluss vom 28. August 2020 ‑ 12 CS 20.1750 ‑, a. a. O.; dem folgend: VG Stuttgart, Beschluss vom 13. Oktober 2020 ‑ 14 K 1696/20 -, a. a. O.; VG Berlin, Beschluss vom 5. Mai 2021 ‑ 10 L 58/21 ‑.
Daraus, dass das Entfallen der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen eine Festsetzung der Sicherheitsleistung nicht gesetzlich angeordnet worden ist und dementsprechend der Regelfall des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO zum Tragen kommt, ergibt sich nichts anderes.
Im Weiteren besteht, wie schon das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, an der sofortigen Verfügbarkeit der Sicherheitsleistung auch ein erhebliches fiskalisches Interesse. Mit der Sicherheitsleistung soll die Finanzierbarkeit des Entsorgungssystems sichergestellt werden, wenn die Antragstellerin die ihr obliegenden Pflichten nicht mehr erfüllt. Die Sicherheitsleistung soll es vermeiden, dass in einem solchen Fall zur Gefahrenabwehr auf allgemeine öffentliche Mittel zurückgegriffen werden muss.
So auch: VG München, Beschlüsse vom 29. Juni 2020 ‑ M 17 S 20.1883 - und vom 9. Juli 2020 ‑ M 17 S 20.2411 ‑, jeweils a. a. O.
Nach der Wertung von § 18 Abs. 4 VerpackG ist die Tätigkeit eines Systems generell risikoträchtig, was die Realisierung einer Gewährleistungspflicht der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger bzw. anderer öffentlicher Stellen für Pflichten der Systeme angeht. Daran ändern die gesetzlichen Anforderungen an die Systeme und die sonstigen gesetzlichen Vorkehrungen nichts, die der Begrenzung der Risiken dienen. Die tatsächlichen Gegebenheiten bei den für den Bedarf an Sicherheit relevanten Gesichtspunkten der Betätigung der Systeme, unter anderem die praktizierte Zusammenarbeit der Systeme bei der Entsorgung der Leichtverpackungsabfälle, dürften bei dieser Wertung bedacht worden sein. Der Antragsgegner weist zudem zutreffend darauf hin, dass die Systeme in der Vergangenheit nicht durchgängig eine uneingeschränkte Stabilität aufgewiesen haben und auch gegenwärtig einem erheblichen Marktdruck unterliegen. Angesichts dessen kann es jederzeit zu Störungen des Systems kommen, die ein Eintreten der öffentlichen Hand mit den damit verbundenen finanziellen Belastungen erfordern. Entsprechendes gilt für das Ausbleiben geschuldeter Mitbenutzungs- und Nebenentgelte, deren Absicherung durch § 18 Abs. 4 VerpackV gegenüber der Vorgängerregelung zusätzlich eröffnet worden ist und deren erstmalige Berücksichtigung bei der vorgenommenen Neuberechnung/-festsetzung der Sicherheitsleistung ganz beträchtlich zur Erhöhung der zuvor festgesetzten Sicherheitsleistung beiträgt.
Gegenüber diesen gewichtigen öffentlichen Interessen müssen die privaten Interessen der Antragstellerin zurücktreten. Dabei ist der Antragstellerin zuzugestehen, dass sie bei der Ablehnung ihres Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens die ihrer Ansicht nach zu hohe Sicherheitsleistung erbringen muss. Es ist aber weder hinreichend dargelegt noch sonst ersichtlich, dass dies für die Antragstellerin mit unzumutbaren und/oder schlechterdings nicht rückgängig zu machenden Nachteilen verbunden sein könnte. Die Festsetzung der Sicherheitsleistung erhöht aufgrund des gleichgerichteten Vorgehens des Antragsgegners gegen alle Systeme und der dabei angewandten Berechnungsmethoden die durch die Entgelte für die Leistungen der Systeme insgesamt zu deckenden und auf die Beteiligten an den Systemen abzuwälzenden Kosten. Damit ist nicht zu erwarten, dass durch die Festsetzung eine nicht hinzunehmende Marktbeeinflussung eintritt. Die Höhe der Sicherheitsleistung und die Größenordnung der dadurch bewirkten Kostensteigerung deuten nicht auf eine wirtschaftliche Überforderung der Antragstellerin hin. Der Antragstellerin ist es zuzumuten, die hiermit bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens verbundenen Schwierigkeiten und die mit der Stellung der Sicherheitsleistung im Wesentlichen verbundene Zinsbelastung zu tragen. Letztere ist im Verhältnis zum Umfang der Betätigung der Antragstellerin am Entsorgungsmarkt und den von ihr erzielten Umsatzerlösen nicht von einem solchen Gewicht, dass eine schwerwiegende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin zu befürchten sein könnte.
Dass die Antragstellerin auch in anderen Bundesländern mit der Festsetzung einer Sicherheitsleistung rechnen muss, die sich auf einen vergleichbaren Betrag wie den vom Antragsgegner festgelegten beläuft, und mit Blick darauf eine erhebliche Finanzierungssumme in Rede steht, rechtfertigt keine andere Einschätzung. Die daraus resultierende Belastung für die Antragstellerin ist allein darauf zurückzuführen, dass diese nicht nur im Land NRW, sondern auch in anderen Bundesländern tätig ist. Dies belegt auf der einen Seite ein größeres Geschäftsfeld der Antragstellerin und damit auch ein größeres Umsatzvolumen, bedingt aber auf der anderen Seite auch ein größeres mit der Tätigkeit verbundenes Risiko, dessen Absicherung die Sicherheitsleistung dienen soll. Ein darin liegender besonderer Nachteil ist nicht erkennbar.
Dass der Antragsgegner die Sicherheitsleistung erst knapp elf Monate nach Inkrafttreten des § 18 Abs. 4 VerpackG neu festgesetzt hat, rechtfertigt kein anderes Ergebnis, da sich dies ohne Weiteres durch die erforderlichen Anpassungs- und Abstimmungserfordernisse erklärt und es deshalb keinen Anlass für die Annahme gibt, der Antragsgegner habe kein Interesse an einer möglichst schnellen Stellung der Sicherheitsleistung.
Ebenso: VG München, Beschlüsse vom 29. Juni 2020 ‑ M 17 S 20.1883 - und vom 9. Juli 2020 ‑ M 17 S 20.2411 ‑, jeweils a. a. O.; im Ergebnis a. A.: Bay. VGH, Beschluss vom 28. August 2020 ‑ 12 CS 20.1750 ‑, a. a. O.; dem folgend: VG Stuttgart, Beschluss vom 13. Oktober 2020 ‑ 14 K 1696/20 -, a. a. O.
Es besteht auch kein Anhaltspunkt für die Annahme, dass der Antragsgegner die Anordnung der sofortigen Vollziehung unter Missachtung des Ausnahmecharakters dieses Rechtsinstituts sachwidrig als "Druckmittel" einsetzt, nicht nur um bereits jetzt vollendete Tatsachen zu schaffen, sondern zugleich auch die Verwaltungsgerichte im Eilverfahren zu einer möglichst umfassenden Prüfung der Erfolgsaussichten der von der Antragstellerin erhobenen Klage zu zwingen.
So Bay. VGH, Beschluss vom 28. August 2020 ‑ 12 CS 20.1750 ‑, a. a. O. für den dort zugrunde liegenden Fall.
Der Antragsgegner reagiert auch mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung auf die Erweiterung seiner Befugnisse durch § 18 Abs. 4 VerpackG und die mit dem Wechsel der Berechnungsmethode verbundene Neubewertung der hinsichtlich der Entsorgung der Leichtverpackungsabfälle abzusichernden Ausfallrisiken.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Sie orientiert sich ‑ wie vom Verwaltungsgericht zutreffend angenommen ‑ am dreifachen Jahresbetrag der Kosten, die der Antragstellerin durch die Erhöhung der Sicherheitsleistung entstehen,
vgl. dazu VGH Bad.-Württ, Beschluss vom 9. Januar 2020 ‑ 10 S 1579/18 ‑, NVwZ-RR 2020, 664,
und an den Angaben der Antragstellerin zur Höhe der jährlich anfallenden Mehrkosten. Der sich daraus ergebende Betrag wird halbiert, was dem Umstand Rechnung trägt, dass es sich vorliegend um ein Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes handelt (Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 Abs. 4 VerpackG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 5 Satz 3 VerpackV
§ 3 Abs. 16 VerpackG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 VerpackG
§ 36 Abs. 3 KrWG
§ 18 Abs. 1 und 4 DepV
§ 17 Abs. 4a Satz 1 BImSchG
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 18 Abs. 4 VerpackV
§ 154 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2015, 1215
BVerwGE 131, 251
BVerwGE 131, 11
NVwZ-RR 2020, 664,

56
9 K 5479/19
14 K 2860/15
9 L 1960/19
13 L 2655/19
17 S 20.18
17 S 20.24
12 CS 20.17
14 K 1696/20
7 C 17.12
7 C 50.07
7 C 44.07
2 L 87.11
10 L 58/21
10 S 1579/18