Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-02-23, Aktenzeichen 19 Sa 43/05

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 12.04.2005 – AZ.: 12 Ca 596/04 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über den Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers im Wege des Betriebsüberganges auf die Beklagten zu 2 und 3 mit Wirkung ab 01.11.2004, bzw. über die Wirksamkeit einer Kündigung der D. D. GmbH vom 17.11.2004 zum 30.04.2005 und einer von dem Beklagten zu 1 ausgesprochenen ordentlichen betriebsbedingten Kündigung vom 27.12.2004 zum 31.03.2005.
2
Der 1965 geborene Kläger war seit 1980 bei der D. D. GmbH, die ihren Betriebssitz in der D., O. hatte, als Zimmermann bei einem Monatslohn von EUR 2.595,89 brutto beschäftigt. Er war zuletzt Mitglied des dreiköpfigen Betriebsrates. Geschäftsführer und Gesellschafter der D. D. GmbH mit einem Anteil von je 50 % waren die Geschäftsführer der Beklagten zu 2 und 3, U. D. und U. D. 1. Sie stellten am 25.10.2004 Antrag auf Insolvenzeröffnung über das Vermögen der D. D. GmbH. Etwa zeitgleich wurden die Beklagten zu 2 (D. D. 1 GmbH) und 3 (D. D. 2 GmbH) gegründet und im Handelsregister eingetragen. In einem zwischen der D. D. GmbH und ihrem Betriebsrat abgeschlossenen Interessenausgleich vom 12.11.2004, dem der Beklagte zu 1 als damals noch vorläufiger Insolvenzverwalter zugestimmt hat, wurde festgestellt, dass mangels finanzieller Mittel und zureichender Auftragslage der Geschäftsbetrieb der D. D. GmbH nicht fortgeführt werden könne und allen Arbeitnehmern gekündigt werden müsse. Mit dem Interessenausgleich war die Namensliste aller Mitarbeiter verbunden. Die D. D. GmbH kündigte daraufhin mit Zustimmung des Beklagten zu 1 als vorläufigem Insolvenzverwalter und nach Anhörung des Betriebsrates dem Kläger, wie allen anderen frei kündbaren Arbeitnehmern auch, mit Schreiben vom 17.11.2004 mit ordentlicher Kündigungsfrist.
3
Über das Vermögen der D. D. GmbH wurde am 01.12.2004 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 1 zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Beklagte zu 1 beschäftigte von den Mitarbeitern nur einen Angestellten, nämlich den Buchhalter, weiter, die übrigen 23 Arbeitnehmer stellte er von ihren Arbeitspflichten frei und stellte damit auch den Betrieb ein. Nach Anhörung des Betriebsrates kündigte der Beklagte zu 1 das Arbeitsverhältnis des Klägers mit noch im Dezember 2004 zugegangenem Schreiben vom 27.12.2004 zum 31.03.2005. Massenentlassungsanzeige erfolgte bei der Agentur für Arbeit erst nach Ausspruch der Kündigung am 17.01.2005. Arbeitsgeräte und Fahrzeuge der D. D. GmbH veräußerte der Beklagte zu 1 an die M. GmbH, Sägewerk in S..
4
Die Beklagten zu 2 und 3 nahmen ihren Geschäftsbetrieb noch im Jahr 2004 auf. Die Beklagte zu 2 hat ihren Sitz und unterhält ihr Lager auf dem im Eigentum ihres Geschäftsführers stehenden Grundstück D. in O., auf dem sich auch das Lager der D. D. GmbH befand. Das Büro der Beklagten zu 2 befindet sich in dem Privathaus ihres Geschäftsführers in S.. Sie nutzt die Festnetznummer der D. D. GmbH weiter. Die Beklagte zu 2 beschäftigte zunächst 2 bis 3 Monate je nach Arbeitsanfall 5 zuvor bei der D. D. GmbH tätige Mitarbeiter (2 Dachdecker, 1 Dachdeckerhelfer, 1 Spengler und 1 Isolierer) und stellte diese spätestens ab April 2005 fest ein. Außerdem übernahm sie zum 01.12.2004 von der D. D. GmbH einen Auszubildenden und stellte einen weiteren bis 2003 bei der D. D. GmbH beschäftigten Arbeitnehmer ein. Im Büro arbeitete zunächst die Mehrheitsgesellschafterin als geringfügig Beschäftigte, ab 01.05.2005 wurde eine zuvor bei der D. D. GmbH als Bürohilfe beschäftigte Mitarbeiterin eingestellt. Die Beklagte zu 2 mietete bzw. kaufte von der Firma M. aus dem ehemaligen Bestand der D. D. GmbH vier fest installierte Maschinen (zwei Sägemaschinen, eine Hobelmaschine und eine Biegemaschine), drei Fahrzeuge und Büroschreibtische.
5
Die Beklagte zu 3 hat ihren Sitz unter der Anschrift der D. D. GmbH und bezog auf diesem Gelände nach einem Umbau deren ehemaliges Magazin als Büro und mietete außerdem 350 m² Lagerfläche an. Von der Firma M. GmbH kaufte bzw. mietete sie aus dem ehemaligen Bestand der D. D. GmbH einen Lastenaufzug, einen Anhänger und vier Fahrzeuge. Von den Mitarbeitern der D. D. GmbH beschäftigte sie 2 Spengler (einen davon bis März 2005), einen Zimmermann und als Aushilfe bei Bedarf einen Isolierer. Außerdem stellte sie 2 Dachdecker ein, die seit Jahren nicht mehr bei der D. D. GmbH beschäftigt waren.
6
Der Kläger hat vorgetragen, der Betrieb der D. D. GmbH sei auf die Beklagten zu 2 und 3 übergegangen. Der Geschäftszweck habe sich nicht geändert. Beide Beklagten hätten die Büroeinrichtung der D. D. GmbH und die in den Lagerstätten befindlichen Materialien übernommen. Die Beklagte zu 2 nutze weitere Betriebsmittel der D. D. GmbH, so einen Mercedes, einen Stapler, zwei große Blechscheren, einen Schweißbrenner, einen Teerofen, Schuttrohre und alle Gerüstteile. Nehme man die drei (nicht einen) Lastenaufzüge und den Anhänger hinzu, die die Beklagte zu 3 übernommen habe, seien das alle wesentlichen Betriebsmittel der D. D. GmbH.
7
Die Beklagte zu 2 habe zwei Aufträge von der D. D. GmbH – möglicherweise nach Stornierung – übernommen. Vier Aufträge der Beklagten zu 2 und 3 seien zuvor noch von der früheren GmbH angebahnt worden. Die Beklagten zu 2 und 3 tauschten Lagerplätze, Material, Fahrzeuge, Werkzeuge und Mitarbeiter untereinander aus. Sie führten deshalb den Betrieb der D. D. GmbH als gemeinschaftlichen Betrieb weiter.
8
Der Kläger hat, soweit in der Berufung noch von Belang, beantragt:
9
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers und der D. D. GmbH durch die Kündigung der D. D. GmbH vom 17.11.2004 nicht beendet wird. ....
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers und der D. D. GmbH durch die Kündigung der D. D. GmbH vom 17.11.2004 nicht beendet wird.
....
10
4. Die Beklagten Ziff. 2 und 3 werden gesamtschuldnerisch verurteilt, den Kläger als Zimmermann und Dachdecker weiterzubeschäftigen.
11
5. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auch nicht durch die Kündigung von dem Beklagten zu 1 vom 27.12.2004 beendet wird.
12
6. Es wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger und den Beklagten Ziff. 3 und 4 seit 01.11.2004 ein Arbeitsverhältnis besteht.
13
Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.
14
Der Beklagte zu 1 hat vorgetragen, dass er nicht wisse, was mit den an die Firma M. GmbH Sägewerk verkauften Arbeitsgeräten und Fahrzeugen geschehen sei. Er habe den Betrieb jedenfalls nicht fortgeführt. Die Beklagte zu 2 behauptet, einen Teil der vom Kläger aufgelisteten Betriebsmittel habe sie von der D. G. GmbH, die keine Arbeitnehmer beschäftigte, übernommen. Das Material, das die D. D. GmbH in ihrem Lager in der D. gelagert habe, sei zum Teil von dem Lieferanten, der D. S. eG wieder abtransportiert worden, im Übrigen gehörten die dort noch gelagerten Materialien der Firma M.. Sie habe alle Aufträge selbst akquiriert. Die Beklagte zu 3 hat behauptet, sie habe keine verwertbaren Materialien der D. D. GmbH übernommen und ihre Aufträge selbst akquiriert.
15
Das Arbeitsgericht hat die Klage am 12.04.2005 abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der D. D. GmbH sei nicht infolge eines Betriebsüberganges auf die Beklagten zu 2 und/oder 3 übergegangen. Die Beklagten zu 2 und 3 führten den Betrieb der D. D. GmbH weder zusammen, noch jeweils für sich fort. Sie knüpften nicht an die alten Betriebsstrukturen an, sondern hätten eigenständige neue Betriebsstrukturen aufgebaut und arbeiteten auf einem erheblich niedrigeren wirtschaftlichen Niveau. Die ehemaligen Geschäftsführer der D. D. GmbH führten ihre Betriebe nunmehr einzeln, keiner dieser Betriebe habe die wesentlichen Betriebsmittel der D. D. GmbH übernommen. Nach dem Vortrag des Klägers seien auch nur einzelne Kundenbeziehungen unkoordiniert von den Beklagten zu 2 oder 3 aufgenommen worden. Ein gemeinschaftlicher Betrieb der Beklagten zu 2 und 3 liege nicht vor. Der Kläger habe insoweit keine Tatsachen vorgetragen. Zur näheren Sachdarstellung wird das Urteil vom 12.04.2005 in Bezug genommen.
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Der Kläger hat gegen das am 20.05.2005 zugestellte Urteil am 20.06.2005 Berufung eingelegt und diese am 20.07.2005 ausgeführt. Er verfolgt sein Klagebegehren weiter und meint, die Belegschaftsstärke sei kein entscheidendes Indiz für die Identität eines Betriebes. Die Kundenbeziehungen seien für einen Dachdeckerbetrieb nur von untergeordneter Bedeutung, da ein solcher Betrieb keine Stammkundschaft habe. Mit Erledigung der Dacharbeiten seien gewöhnlicherweise auch die Kundenbeziehungen erledigt. Die "Connections" hätten die Beklagten zu 2 und 3 in der Person der Geschäftsführer mitgenommen. Dies sei offensichtlich. Die Beklagten zu 2 und 3 hätten Leistungen an Baustellen abgerechnet, die noch von der D. D. GmbH erbracht worden seien. Das Arbeitsgericht habe auch nicht berücksichtigt, dass die beiden Geschäftsführer der Beklagten zu 2 und 3 sich untereinander abgesprochen und Betriebsmittel und Mitarbeiter ausgetauscht hätten. Selbst wenn man annehme, dass der Betrieb geteilt worden sei, müsse mangels Zuordnung der einzelnen Mitarbeiter von einer gemeinschaftlichen Beschäftigungspflicht ausgegangen werden. Die Kündigung des Beklagten zu 1 sei bereits deshalb unwirksam, weil er infolge des Betriebsüberganges nicht mehr kündigungsberechtigt gewesen sei. Im Übrigen verstoße die Kündigung nach der Rechtsprechung des EuGH gegen die Massenentlassungsrichtlinie. Auch sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß nach § 102 BetrVG informiert worden. Ihm sei nicht mitgeteilt worden, was mit dem Inventar und dem Lager geschehen ist.
17
Der Beklagte zu 1 hält die Rüge der Verletzung der Massenentlassungsvorschrift für verspätet im Sinne des § 4 KSchG und macht Präklusion nach § 67 ArbGG geltend. Zudem sei der Betriebsrat zur Kündigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse, auch im Hinblick auf das Vorliegen einer Massenentlassung angehört worden. Außerdem könne sich der Beklagte auf die Anordnung der Agentur für Arbeit bezüglich der Sperrfrist berufen. Im Übrigen bestehe auch Vertrauensschutz. Die Unterrichtung des Betriebsrates sei nicht zu beanstanden. Dem Beklagten zu 1 sei durch die Geschäftsführer der Beklagten zu 2 und 3 lediglich unverbindlich und ohne nähere konkrete Angaben signalisiert worden, dass sie getrennt selbständige Wege weitergehen wollten und deshalb kein Interesse an Übernahmeverhandlungen und Kaufgeschäften mit dem Beklagten zu 1 hätten. Die Beklagten zu 2 und 3 verteidigen die angefochtene Entscheidung.
18
Wegen des Parteivortrages im Einzelnen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen in beiden Rechtszügen und die Erklärungen zu Protokoll verwiesen.

Entscheidungsgründe:
19
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der D. D. GmbH bzw. dem Beklagten zu 1 wurde durch die Kündigung des Beklagten zu 1 vom 27.12.2004 zum 31.03.2005 wirksam beendet. Der Kläger steht auch nicht in einem Arbeitsverhältnis zu den Beklagten zu 2 und 3. I.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der D. D. GmbH bzw. dem Beklagten zu 1 wurde durch die Kündigung des Beklagten zu 1 vom 27.12.2004 zum 31.03.2005 wirksam beendet. Der Kläger steht auch nicht in einem Arbeitsverhältnis zu den Beklagten zu 2 und 3.
I.
20
Die gegen die Beklagten zu 2 und 3 gerichtete Klage auf Feststellung und auf Weiterbeschäftigung ist nicht begründet. Die Beklagten zu 2 und 3 bilden keinen gemeinsamen Betrieb, weshalb das Arbeitsverhältnis des Klägers auch nicht auf sie als Inhaber eines solchen übergegangen ist. Auch mit den Beklagten zu 2 oder 3 als Einzelunternehmen besteht kein Arbeitsverhältnis. Dies hat das Arbeitsgericht bereits mit zutreffender Begründung ausgeführt.
21
1. Entgegen der Auffassung des Klägers liegen die Voraussetzungen für einen gemeinsamen Betrieb nicht vor. Ein solcher setzt voraus, dass sich wenigstens 2 Unternehmen – zumindest konkludent – zur gemeinsamen Führung eines Betriebes rechtlich verbunden haben, mit der Folge, dass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird und somit ein einheitlicher betriebsbezogener Leitungsapparat vorliegt (vgl. zuletzt BAG 16.02.2006 – 8 AZR 211/05 – m.w.N., aufzurufen unter der Homepage des Bundesarbeitsgerichts; BAG 03.06.2002 – 2 AZR 386/03 – AP KSchG 1969 § 23 Nr. 33 m.w.N).
22
Der Kläger hat auch in der Berufung keine Tatsachen vorgetragen, die auf die Führung eines gemeinsamen Betriebes durch die Beklagten zu 2 und 3 hinweisen könnten. Die Behauptung, die Geschäftsführer der Beklagten zu 2 und 3 hätten sich abgesprochen, Betriebsmittel zu tauschen und auch Mitarbeiter auszutauschen, ist nicht durch hinreichenden Tatsachenvortrag belegt. Der vom Kläger behauptete gelegentliche Mitarbeiter – und Materialaustausch zwischen den Beklagten zu 2 und 3 läßt für sich nicht auf die Vereinbarung einer gemeinsamen Führung nur eines Betriebes mit einheitlicher Leitung im sozialen und personellen Bereich schließen. Gegen eine solche auch nur konkludente Vereinbarung spricht, dass die Beklagten zu 2 und 3 unterschiedliche Geschäftsführer haben und jeweils eigene Mitarbeiter beschäftigen, die über die für die Geschäftsausübung notwendigen Qualifikationen verfügen. Auch im Übrigen bestehen keine Hinweise auf eine solche Vereinbarung. Die Beklagten zu 2 und 3 nutzen unterschiedliche Büroräume und Lagerflächen. Auch die familiären Verflechtungen, nämlich, dass die Geschäftsführer der Beklagten zu 2 und 3 Schwäger sind, d. h., dass der Beklagte zu 3 der Ehemann der Schwester des Geschäftsführers der Beklagten zu 2 ist, können für sich nicht zur Annahme einer einheitlichen Leitung im oben dargestellten Sinn führen.
23
2. Der Kläger steht auch nicht in einem Arbeitsverhältnis zu den Beklagten zu 1 und 2 als Arbeitgebergruppe. Entsprechende vertragliche Beziehungen bestehen nicht. Auch § 613 a BGB zwingt nicht zur Annahme eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses des Klägers mit den Beklagten zu 2 und 3, denn die Norm führt nur zum Übergang eines Arbeitsverhältnisses auf einen einzigen Betriebsübernehmer, wenn die Identität eines übernommenen Betriebes gewahrt bleibt, nicht dagegen zur Schaffung eines rechtlichen Zusammenhangs zwischen Unternehmen, die vereinzelte Betriebsmittel erwerben oder nutzen (vgl. BAG – 8 AZR 211/05 – 16.02.2006 a.a.O. Rndnr. 22).
24
3. Der Kläger steht auch nicht zu der Beklagten zu 2 oder der Beklagten zu 3 aufgrund eines Betriebsübergangs in einem Arbeitsverhältnis. Weder der gesamte Betrieb der D. D. GmbH, noch ein Betriebsteil sind auf eine der beiden bzw. auf beide Beklagten nach § 613 a BGB übergegangen.
25
Ein Betriebsübergang liegt nur dann vor, wenn eine wirtschaftliche Einheit übergeht und deren Identität gewahrt wird. Die näheren Voraussetzungen dazu hat das Arbeitsgericht zutreffend dargestellt. Darauf und auch auf die ausführliche Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16.02.2006 – 8 AZR 211/05 – a.a.O. Rdziff. 24 wird Bezug genommen.
26
Ergänzend ist auszuführen, dass Voraussetzung für den Übergang eines Betriebsteils ist, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten. Es reicht nicht aus, wenn der Erwerber mit einzelnen, bislang nicht teilbetrieblich organisierten Betriebsmitteln einen Betrieb oder Betriebsteil gründet (BAG 16.02.2006 a.a.O.).
27
Bei Anwendung der oben in Bezug genommenen Grundsätze liegt kein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB vor. Weder die Beklagte zu 2, noch die Beklagte zu 3 haben den gesamten Betrieb oder einen eigenständig organisierten Betriebsteil der D. D. GmbH übernommen. Dies hat das Arbeitsgericht mit überzeugender Begründung bereits ausgeführt. Die dagegen erhobenen Einwendungen der Berufung führen zu keiner anderen Beurteilung.
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a) Weder die Beklagte zu 2, noch die Beklagte zu 3 haben den Betrieb der D. D. GmbH im Wesentlichen unverändert fortgeführt, auch wenn sie den gleichen Unternehmenszweck, nämlich das Anbieten von Dienstleistungen im Bereich des Dachdeckerhandwerks verfolgen.
29
Bei der Beurteilung, ob ein Betrieb als wirtschaftliche Einheit trotz erheblicher Einschränkungen seine Identität gewahrt hat, kann – entgegen der Auffassung des Klägers – auch die Belegschaftsstärke eine wesentliche Rolle spielen. Eine erhebliche Reduzierung der Belegschaft in einem Handwerksbetrieb führt zu anderen Betriebsstrukturen und wirkt sich auf den Umfang und die Art und Weise der Geschäftstätigkeit und damit auch auf die notwendige Betriebsorganisation und den Verwaltungsaufwand aus. Während die D. D. GmbH ihren Auftragsbestand auf die Beschäftigung von vier Spenglern, zwei Gerüstbauern, zehn Dachdeckern und Dachdeckerhelfern, drei Zimmermännern, zwei Isolierern, einem Lagerarbeiter und zwei Lehrlingen ausrichten und deren Einsatz planen und koordinieren mußte, arbeiten die Beklagten zu 2 und 3 jeweils mit einem überschaubaren Mitarbeiterkreis von bis zu acht (Beklagte zu 2) bzw. sechs Mitarbeitern (Beklagte zu 3), der von vornherein nur ein begrenztes Auftragsvolumen zuläßt und somit auch einen weit geringeren und insbesondere auch anderen Organisations- und Verwaltungsaufwand erfordert. Das organisatorische Konzept für die Führung des von der Mitarbeiterzahl her drei- bzw. vierfach so großen Betriebes der D. D. GmbH ist auf einen kleinen Handwerksbetrieb dieser Größenordnung nicht übertragbar.
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Auch ein Tätigwerden der Beklagten zu 2 auf zwei Baustellen, auf denen schon die D. D. GmbH gearbeitet hat, spricht nicht für die Erhaltung der Betriebsidentität. Die Beklagte zu 2 hat die Aufträge nicht von der D. D. GmbH übernommen, sondern selbst akquiriert; jedenfalls hat der Kläger weder konkret noch bestimmt anderes behauptet. Insoweit liegt ebenso wie im Falle einer vorherigen Anbahnung von Geschäften durch die D. D. GmbH allenfalls eine Funktionsnachfolge vor.
31
Inwieweit Leistungen der D. D. GmbH auf Baustellen durch die Beklagten zu 2 und 3 abgerechnet worden sein sollen, hat der Kläger nicht näher dargetan, obwohl von den Beklagten zu 2 und 3 bestritten.
32
Die Wahrung der Betriebsidentität ergibt sich auch nicht aus einer etwaigen Übernahme der Hauptbelegschaft. Die Beklagte zu 2 hat von den im früheren Betrieb einschließlich der Auszubildenden 24 im Handwerksbereich tätigen Mitarbeitern ab November 2004 nur sechs, also ein Viertel, die Beklagte zu 3 sogar nur vier, also ein Sechstel beschäftigt. Dass diese übernommenen Mitarbeiter über eine besondere Sachkunde verfügten oder für den Betrieb eine prägende Bedeutung gehabt hätten, ist nicht ersichtlich, so dass auch dieser Umstand nicht für die Wahrung der Betriebsidentität spricht. Dass die ehemaligen Geschäftsführer der D. D. GmbH nunmehr Einzelgeschäftsführer der Beklagten zu 2 bzw. der Beklagten zu 3 sind, zieht keine Erhaltung der Identität des Betriebes der D. D. GmbH nach sich (vgl. BAG 16.02.2006 – 8 AZR 204/05 – unter Rdziff. 22 aufzurufen unter der Homepage des Bundesarbeitsgerichts).
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Auch die Übernahme von Betriebsmitteln führt angesichts der Gesamtumstände zu keiner Wahrung der Betriebsidentität. Die Beklagten zu 2 und 3 haben jeweils neue Büroräume bezogen, die Beklagte zu 3 allerdings unter der bisherigen Firmenanschrift der D. D. GmbH, die Beklagte zu 2 unter neuer Anschrift. Sie unterhalten ihre Lager jeweils nur auf einem der zwei von der D. D. GmbH als Lager genutzten Grundstücke. Die Beklagte zu 2 hat von dem Anlagevermögen unstreitig 4 Maschinen, 3 Fahrzeuge (von 18) und Schreibtische, die Beklagte zu 3 einen Lastenaufzug, einen Anhänger und 4 Fahrzeuge übernommen. Der Kläger hat zwar behauptet, die Beklagte zu 2 habe desweiteren einen Stapler, ein weiteres Fahrzeug, Computer, Telefonanlage, weiteres Werkzeug, Schweißbrenner, Teerofen und Gerüstteile übernommen. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 hat indes im Termin durchaus glaubhaft erklärt, Schweißbrenner, Teerofen, Telefonanlage, Computer und Stapler habe er neu gekauft. Der Stapler der D. GmbH sei zwar auf seinem Gelände gestanden, sei von ihm jedoch nicht benutzt worden. Gerüstteile und Schuttrohre miete er von der D. G. an. Teilweise würden für den Gerüstbau auch Subunternehmer eingesetzt. Die Kammer sieht keinen Grund an der Richtigkeit dieser Aussage zu zweifeln, zumal die Behauptungen des Klägers relativ vage aufgestellt und nicht näher untermauert sind.
34
Es kann nicht festgestellt werden, dass die jeweils von den Beklagten zu 2 und 3 übernommenen Betriebsmittel für die Identität des Betriebes der D. D. GmbH prägend waren. Die Beklagten zu 2 und 3 haben keine Gesamtheit von Betriebsmitteln, die eine Fortführung des Betriebes der früheren GmbH in seiner bisherigen Ausprägung erlaubt hätten, sondern jeweils nur Bruchteile dieser Gesamtheit (z. B. weniger als 1/4 der Fahrzeuge bzw. ausgesuchte einzelne Maschinen, Gerätschaften oder Werkzeuge) gekauft oder angemietet. Übernommen wurden somit nur einzelne, im Übrigen auch jederzeit anderweitig beschaffbare Betriebsmittel, die die Beklagten zu 2 und 3 – wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat – in ihre neuen Betriebsstrukturen eingefügt hat.
35
Die Übernahme der alten Festnetznummer der D. D. GmbH durch die Beklagte zu 2 und der Umstand, dass die von der Beklagten zu 2 angemieteten Fahrzeuge aus dem Bestand der früheren GmbH noch mit deren Firmennamen versehen sind, mag zwar Werbezwecken dienen. Da die Beklagte zu 2 jedoch nicht den Firmennamen der früheren GmbH führt, zieht auch dieser Umstand nicht die Wahrung der betrieblichen Identität nach sich.
36
b) Der Übergang von Betriebsteilen auf die Beklagten zu 2 und 3 scheitert daran, dass der Betrieb der D. D. GmbH nicht in übergangsfähige Betriebsteile untergliedert war.
37
II. Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch die gegen den Beklagten zu 1 gerichtete Kündigungsschutzklage abgewiesen. Die Kündigung vom 27.12.2004 ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31.03.2005 beendet. Die Kündigung vom 17.11.2004 geht ins Leere.
38
1. Die Kündigung des Beklagten zu 1 ist nicht sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG. Sie ist durch dringende betriebliche Gründe bedingt, da eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger nach Stillegung des Betriebes durch den Beklagten zu 1 nicht mehr bestanden hat. Sie ist auch nicht nach § 15 Abs. 1 KSchG unzulässig. Die Voraussetzungen des § 15 Abs. 4 KSchG, nämlich die Stillegung des Betriebes und aufgrund dessen ausnahmsweise auch die Zulässigkeit der Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes, haben bereits am 27.12.2004 vorgelegen.
39
2. Die Kündigung verstößt auch nicht gegen § 102 BetrVG. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Betrieb – wie oben unter I. dargelegt – nicht durch die Beklagten zu 2 und 3 übernommen und fortgeführt wurde und die Veräußerung der Betriebsmittel aus Sicht der Beklagten zu 1 für den Ausspruch der Kündigung ohne Belang war (subjektive Determination).
40
3. Die Kündigung vom 27.12.2004 ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 17 KschG unwirksam. Der Kläger beruft sich dabei auf die neue Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, wonach eine Massenentlassung vor Ausspruch der Kündigung bei der Agentur für Arbeit anzuzeigen ist (EuGH 27.01.2005 – C 188/03).
41
Die Rüge des Klägers kann berücksichtigt werden, obwohl erstmals in der Berufung geltend gemacht. Sie wurde rechtzeitig in der Berufungsbegründung vorgebracht und ist nach § 67 Abs. 3 ArbGG zuzulassen, weil eine Verzögerung des Rechtsstreits in zweiter Instanz durch das neue Vorbringen nicht eingetreten ist. Die Rüge ist auch nach § 6 KSchG zulässig, da der Kläger – soweit ersichtlich – im ersten Rechtszug nicht auf die mögliche Präklusion hingewiesen wurde.
42
Die Kündigung ist indes auch bei Berücksichtigung der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 27.01.2005 (Rechtssache C 188/03) nicht wegen Verstoßes gegen § 17 KSchG unwirksam. Zwar ist entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG infolge dieser Entscheidung nunmehr richtlinienkonform dahin auszulegen, dass die Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit rechtzeitig vor dem Ausspruch der Kündigung erfolgen muß. Allerdings genießen Arbeitgeber bis zum Bekanntwerden der Entscheidung des EuGH vom 27.01.2005 Vertrauensschutz. Bis dahin durften sie auf die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und in die durchgängige Verwaltungspraxis der Agenturen für Arbeit vertrauen, die eine Anzeige vor der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausreichen ließen (so BAG 23.03.2006 – 2 AZR 343/05 – Pressemitteilung Nr. 18/06 einzusehen auf der Homepage des Bundesarbeitsgerichts). Der Beklagte zu 1 hat den Anforderungen der bisherigen langjährigen und gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (so z. B. BAG 18.08.2003 – 2 AZR 79/02 – NZA 2004, 375) genügt, indem er mit Schreiben vom 17.01.2005 der Agentur für Arbeit die Entlassung von 21 Beschäftigten – unter denen sich auch der Kläger befand – zum 31.03.2005 angezeigt hat. Die B. f. A. hat daraufhin mit Schreiben vom 03.02.2005 die Frist nach § 14 Abs. 4 KSchG, innerhalb derer Entlassungen ohne erneute Anzeige durchgeführt werden können, vom 21.02.2005 bis 21.05.2005 festgelegt.
43
Auch das Konsultationsverfahren nach Artikel 2 der Richtlinie 98/59/EG wurde vor Ausspruch der Kündigung durchgeführt. Mit dem Betriebsrat wurde bereits am 12.11.2004 ein Interessenausgleich abgeschlossen in dem festgelegt war, dass allen Arbeitnehmern gekündigt wird.
44
4. Die Kündigung vom 17.11.2004 konnte keine Wirksamkeit entfalten, da das Arbeitsverhältnis des Klägers bereits am 31.03.2005 geendet hat. ...
4. Die Kündigung vom 17.11.2004 konnte keine Wirksamkeit entfalten, da das Arbeitsverhältnis des Klägers bereits am 31.03.2005 geendet hat.
...
45
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
46
Die Revisionszulassung beruht auf § 72 Abs. 2 ArbGG.
47
gez. S.
48
gez. v. K.
49
gez. D.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 102 BetrVG
§ 4 KSchG
§ 67 ArbGG
§ 613 a BGB
§ 17 KschG
§ 6 KSchG
§ 17 KSchG
§ 91 ZPO
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 15 Abs. 1 KSchG
§ 15 Abs. 4 KSchG
§ 67 Abs. 3 ArbGG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG
§ 14 Abs. 4 KSchG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2004, 375
12 Ca 596/04
8 AZR 211/05
2 AZR 386/03
8 AZR 204/05
2 AZR 343/05
2 AZR 79/02