Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-06-21, Aktenzeichen 25 U 213/23
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:0621.25U213.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Fahrzeughersteller kann gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 Abs. 1 EG-FGV haften, wenn er eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt hat. Dies kann der Fall sein, wenn das Dieselfahrzeug, als es in den Verkehr gebracht und nachfolgend vom klagenden Fahrzeugkäufers erworben wurde, in Form des zu diesem Zeitpunkt implementierten Thermofensters mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgerüstet war.(Rn.39)
2. Ein Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen. Der Fahrzeughersteller muss darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten.(Rn.64) (Rn.65)
3. Die Angaben im Internetportal der Deutsche Automobil Treuhand GmbH (DAT) sind als Schätzgrundlage für den Restwert eines Fahrzeugs geeignet. Bei einer Sonderausstattung des Fahrzeugs kann es angemessen sein, den ohne Sonderausstattungen ermittelten Händlereinkaufspreis um 30 % zu erhöhen (Festhaltung OLG Karlsruhe, Urteil vom 5. März 2024 - 17 U 43/21; Anschluss OLG Naumburg Urteil vom 28. Oktober 2022 - 7 U 47/22; OLG Celle, Beschluss vom 10. März 2023 - 16 U 572/22; OLG Braunschweig, Beschluss vom 6. Juli 2023 - 2 U 36/22; OLG Stuttgart, Urteil vom 26. Januar 2024 - 5 U 330/20).(Rn.108) (Rn.109)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Freiburg im Breisgau vom 30.10.2023, Az.: 8 O 149/23, abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.586,90 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.01.2023 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger zu 94 % und die Beklagte zu 6 %.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 42 % und die Beklagte zu 58 %.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
5. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug in Anspruch.
Am 19.09.2016 erwarb der Kläger einen von der Beklagten hergestellten Audi Q7 (FIN W…) als Gebrauchtwagen für 79.000,00 €. Das am 09.12.2015 erstmals zugelassene Fahrzeug hatte beim Kauf eine Laufleistung von 21.432 km, am 18.03.2024 betrug die Laufleistung 140.157 km.
Die Beklagte ist Herstellerin des Fahrzeugs und entwickelte den Motor. Sie ist für die Baureihe des vorgenannten Fahrzeugtyps die Inhaberin der Typgenehmigung für Fahrzeuge nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (nachfolgend Verordnung (EG) Nr. 715/2007) und erteilte für das streitgegenständliche Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung nach §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung (nachfolgend EG-FGV).
Das Fahrzeug ist mit einem 3.0 Liter V6-TDI Dieselmotor, Schadstoffklasse EU 6, Leistung 200 kw, ausgestattet.
Mit seiner am 18.01.2023 zugestellten Klageschrift vom 23.12.2022 (AS. I 1 ff.) hat der Kläger gegen die Beklagte den großen Schadensersatz auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 79.000,00 € Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs geltend gemacht.
Nach Hinweis des Landgerichts hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2023 (vgl. Protokoll, AS. I 147 ff.) seinen Klageantrag abgeändert und von der Beklagten den Ersatz des sog. Differenzschadens gefordert, ihm stehe insoweit ein Schadensersatzanspruch in Höhe von mindestens 7.900,00 € zu, da der von ihm gezahlte Kaufpreis um diesen Betrag zu hoch gewesen sei.
Der Kläger hat insoweit zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen angemessenen, der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatz aufgrund der Fehlerhaftigkeit des Kfz FIN: W… zu zahlen, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, es könne dahinstehen, ob in dem Fahrzeug eine unzulässige Steuerungssoftware und / oder ein Thermofenster verbaut sei. Denn ein Schadensersatzanspruch des Klägers sei jedenfalls deshalb ausgeschlossen, weil die Summe des vom Kläger zu leistenden Nutzungsersatzes und des Restwerts des Fahrzeugs den ursprünglichen Kaufpreis übersteige.
Die vom Kläger gezogenen Nutzungsvorteile seien auf der Grundlage der zeitanteiligen linearen Wertminderung unter Berücksichtigung einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km auf 38.765,88 € zu schätzen.
Der aktuelle Wert des Fahrzeugs sei auf mindestens 40.500,00 € zu schätzen. Verschiedene Anfragen des Gerichts unter Angabe der Fahrzeugparameter auf der Verkaufsplattform „m… .de" hätten Preise zwischen 40.600,00 € und 43.890,00 € ergeben.
Unterstelle man das vom Kläger behauptete Thermofenster und eine dadurch bedingte Wertminderung von 5 %, d.h. von 3.950,00 €, übersteige der vom Kläger gezogene Vorteil von insgesamt 79.265,88 € den gezahlten Kaufpreis abzüglich Differenzschaden in Höhe von 75.050,00 €.
Der Kläger hat gegen das landgerichtliche Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der er seinen erstinstanzlich zuletzt gestellten Antrag vollumfänglich weiterverfolgt.
Der Kläger macht geltend, es lägen konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen sowie Rechtsfehler der erstinstanzlichen Entscheidung vor.
Er meint, es sei allgemein anerkannt, dass Fahrzeuge mit dem streitgegenständlichen Motortyp mit einer unzulässigen Steuerungssoftware ausgestattet seien und das Kraftfahrtbundesamt (nachfolgend KBA) deshalb einen Rückruf ausgesprochen habe.
Der Kläger hält an seiner erstinstanzlichen Auffassung fest, die Beklagte könne sich im Hinblick auf das verwendete Thermofenster nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen, die Beklagte habe insoweit weder konkrete Anhaltspunkte für einen entsprechenden Irrtum von Vorstandsmitgliedern vorgetragen, noch einen solchen Irrtum unter Beweis gestellt. Die Beklagte müsse ihm daher im Hinblick auf das unzulässige Thermofenster den Betrag ersetzen, um den er das Fahrzeug zu teuer erworben habe. Dieser Differenzschaden betrage mindestens 10 % des Kaufpreises, d.h. 7.900,00 €.
Entgegen den Ausführungen des Landgerichts sei dieser Schaden nicht im Wege der Vorteilsausgleichung entfallen.
Aufgrund einer deutlich zu gering angesetzten Gesamtlaufleistung sei das Landgericht von einer zu hohen Nutzungsentschädigung ausgegangen. Tatsächlich betrage die zu erwartende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs mindestens 300.000 km, so dass die von ihm zu leistende Nutzungsentschädigung nur 29.224,47 € betrage.
Darüber hinaus seien die vom Landgericht verwendeten Anknüpfungstatsachen ungeeignet für eine zutreffende Schätzung des Restwerts. Denn während die vom Landgericht verwendete Internetplattform „m… .de“ Händlerverkaufspreise ausweise, komme es für den Restwert des Fahrzeugs auf den Händlereinkaufspreis an, da es darum gehe, zu welchem Preis der Kläger sein Fahrzeug an interessierte Käufer verkaufen könne. Wie das im Auftrag des Klägers am 28.11.2023 von der I… GmbH Co. KG erstellte „Protokoll zur GW-Bewertung (nach DAT-System)“ (Anlage K 5) aufzeige, betrage der zutreffende Restwert des Fahrzeugs (Händlereinkaufswert nach dem DAT-System) 28.214,45 €.
Der Kläger meint, er könne von der Beklagten seinen ungeschmälerten Differenzschaden ersetzt verlangen, da der von ihm gezogene Gesamtvorteil von 57.438,92 € deutlich unter dem von ihm gezahlten Kaufpreis abzüglich Differenzschaden, also unter dem Betrag von 71.100,00 € liege.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Freiburg vom 30.10.2023, Az.: 8 O 149/23,
die Beklagte zu verurteilen, einen angemessenen, der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadenersatz aufgrund der Fehlerhaftigkeit des Kfz FIN: W… zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Unter Berufung auf ihr erstinstanzliches Vorbringen hält die Beklagte an ihrer Auffassung fest, dass das streitgegenständliche Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung aufweise und der Rückruf lediglich wegen eines – zwischenzeitlich behobenen – technischen Fehlers im Zusammenhang mit einer Warnung vor einer Falschbetankung des AdBlue-Tanks erfolgt sei. Soweit die Abgasrückführung abhängig sei vom umgebenden Luftdruck (nicht: Höhenmeter), handele es sich schon tatbestandlich nicht um eine Abschalteinrichtung, jedenfalls sei diese Motorsteuerung zum Schutz des Motors erforderlich und vom KBA zu keinem Zeitpunkt beanstandet worden.
Darüber hinaus meint die Beklagte, das Landgericht habe einen (etwaigen) Differenzschaden des Klägers angesichts der anzurechnenden Vorteile zutreffend für aufgezehrt gehalten. Die vom Kläger zu leistende Nutzungsentschädigung habe das Landgericht korrekt berechnet, auch der angenommene Restwert von 40.500,00 € sei nicht zu beanstanden.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet.
A.
Die Klage ist zulässig.
Der Antrag auf Ersatz eines angemessenen, der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatzes genügt den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da der Kläger im Hinblick auf die dem Gericht bei der Bemessung der Schadenshöhe gem. § 287 Abs. 1 ZPO zustehenden Freiheiten die Höhe des von ihm geforderten Differenzschadens zwar in das Ermessen des Gerichts gestellt, zugleich aber einen Mindestbetrag sowie die tatsächlichen Grundlagen für die Schadensschätzung angegeben hat (vgl. BGH, Urteil vom 06. Juli 2021 – VI ZR 40/20 –, BGHZ 230, 224-240, juris Rn. 10 m.w.N.).
B.
Die Klage ist teilweise begründet.
Soweit der Kläger zuletzt den sog. Differenzschaden geltend macht, hat die Berufung Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV Anspruch auf Ersatz eines Schadens in Höhe von 4.586,90 €.
1.
Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs fällt – unionsrechtlich vorgegeben – in den persönlichen Schutzbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Das Unionsrecht verlangt indes nicht, den Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen, also das Interesse auf Rückabwicklung des Kaufvertrags in den sachlichen Schutzbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV einzubeziehen, sondern nur den Ersatz des Schadens in Höhe des Betrages, um den der Käufer das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat, sog. Differenzschaden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 21 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. November 2023 – 8 U 291/21 –, juris Rn. 22 ff.).
2.
Die Beklagte hat gegen die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen. Sie erteilte eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung, weil das streitgegenständliche Fahrzeug, als es in den Verkehr gebracht und nachfolgend vom Kläger erworben wurde, in Form des zu diesem Zeitpunkt implementierten Thermofensters mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgerüstet war.
a.
Eine Übereinstimmungsbescheinigung ist unzutreffend, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist. Auf den Inhalt der zugrundeliegenden EG-Typgenehmigung kommt es dabei nicht an. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat das Vorliegen einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ausschließlich vom Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 abhängig gemacht und ist nicht näher auf den Inhalt der EG-Typgenehmigung sowie die dafür maßgebende Beschreibung des genehmigten Fahrzeugtyps eingegangen. Die Übereinstimmungsbescheinigung weist danach gemäß der für den Senat verbindlichen Auslegung des Unionsrechts durch den Gerichtshof der Europäischen Union nicht nur die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit dem genehmigten Typ aus, sondern auch die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit allen Rechtsakten, also auch mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Die Übereinstimmungsbescheinigung verweist nach ihrem gesetzlichen Inhalt auch auf materielle Voraussetzungen, die im Falle einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 34).
b.
Unter welchen konkreten Umständen eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, richtet sich nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007.
Bei der Subsumtion unter Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris Rn. 40 m.w.N.). Dieses Verständnis des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 trägt dem räumlichen Geltungsbereich der Verordnung Rechnung. Für die Bewertung einer Vorrichtung als Abschalteinrichtung im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 können deshalb nicht nur die tatsächlichen Fahrbedingungen und darunter die Temperaturverhältnisse in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten von Bedeutung sein (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 50).
Nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (nachfolgend NEFZ) auch bei veränderter Funktion eingehalten werden, ist mit Rücksicht auf den Wortlaut des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht von Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 51).
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung als solcher im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 trifft nach den allgemeinen Regeln den Kläger als Anspruchsteller. Der Beklagten als Anspruchsgegnerin obliegt dagegen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine festgestellte Abschalteinrichtung zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 53).
c.
Ausgehend von diesem Maßstab war das streitgegenständliche Fahrzeug, als es in den Verkehr gebracht und nachfolgend vom Kläger erworben wurde, in Form des damals implementierten Thermofensters mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgerüstet.
aa.
Unstreitig ist das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer Abschalteinrichtung in der Gestalt eines Thermofensters ausgestattet.
Dieses Thermofenster führt nach dem Vortrag des Klägers dazu, dass ab einer Außentemperatur von +10° C nur noch 50 % der maximal möglichen Reinigungsleistung erzielt werden soll, während ab einer Außentemperatur von +33° C sowie bei einer Höhenlage von über 1.000 m die Abgasreinigung vollständig abgeschaltet werden soll.
Nach dem Vortrag der Beklagten soll der Temperaturbereich der aktiven Abgasrückführung „in einem repräsentativen Betriebspunkt“ zwischen ca. -12° C und ca. +42° C liegen, wobei innerhalb dieses Temperaturfensters zwischen ca. 0° C und ca. +42° C in Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur keine aktive Veränderung der Abgasrückführungsrate durch das Thermofenster stattfinden soll.
Selbst wenn man den Tatsachenvortrag der Beklagten als richtig unterstellt und darüber hinweg sieht, dass der von der Beklagten angegebene Temperaturbereich mit einer nicht näher erläuterten Einschränkung („repräsentativer Betriebspunkt“) verbunden ist, steht damit fest, dass die Funktion des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im Unionsgebiet, wo insbesondere im Winter häufig Temperaturen von weniger als 0° C vorherrschen, verringert ist und eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorliegt, die gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzulässig ist (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 11. November 2023 – 8 U 66/21 –, juris Rn. 18 u. 66; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. November 2023 – 8 U 291/21 –, juris Rn. 29; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Oktober 2023 – 24 U 103/22 –, juris Rn. 31).
Daran ändern auch die unspezifischen Ausführungen der Beklagten, wonach die „Korrektur“ der Abgasrückführungsrate durch das Thermofenster wegen des Kompensationseffekts durch den SCR-Katalysator nicht zwangsläufig zu einer proportionalen Erhöhung der NOx-Emissionen führe und dass bei niedrigen Umgebungslufttemperaturen aus physikalischen Gründen grundsätzlich weniger NOx-Emissionen entstünden als bei hohen Umgebungslufttemperaturen, nichts.
bb.
Das vorstehend beschriebene Thermofenster ist nicht gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausnahmsweise zulässig, da keiner der unter Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a bis c der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufgeführten Ausnahmetatbestände vorliegt. Entgegen der Argumentation der Beklagten ist das Thermofenster insbesondere nicht notwendig, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007.
(1)
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 normiert eine Ausnahme vom Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern. Diese Bestimmung ist aufgrund ihres Ausnahmecharakters eng auszulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris Rn. 50).
Eine nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zulässige Abschalteinrichtung muss nicht nur notwendig sein, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen, sondern kumulativ auch, um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, wobei die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors nicht als Beschädigung oder Unfall im Sinne der Vorschrift angesehen werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris Rn. 62; EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-145/20 –, juris Rn. 65; EuGH, Urteil vom 21. März 2023 – C-100/21 –, juris Rn. 62 ff.). Eine Abschalteinrichtung kann daher nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn sicher festzustellen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, und diese Risiken derart schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (vgl EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris Rn. 62; EuGH, Urteil vom 21. März 2023 – C-100/21 –, juris Rn. 64).
Darüber hinaus gilt, dass eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre, offensichtlich dem mit der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verfolgten Ziel zuwiderlaufen und zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung des Grundsatzes der Begrenzung der Stickstoffoxidemissionen von Fahrzeugen führen würde. Ließe man zu, dass eine solche Abschalteinrichtung unter die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorgesehene Ausnahme fallen könnte, würde dies dazu führen, dass diese Ausnahme während des überwiegenden Teils eines Jahres unter den im Unionsgebiet herrschenden tatsächlichen Fahrbedingungen anwendbar wäre, so dass der in Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufgestellte Grundsatz des Verbots solcher Abschalteinrichtungen in der Praxis weniger häufig zur Anwendung kommen könnte als diese Ausnahme. Aus diesem Grund kann eine solche Abschalteinrichtung nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 notwendig sein (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris Rn. 63 ff.).
(2)
Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Beklagte die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht hinreichend dargelegt.
Denn aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich nicht, dass das streitgegenständliche Thermofenster ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigungen oder Unfall zu vermeiden, und diese Risiken derart schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen.
Bei dem von der Beklagten vorgetragenen Phänomen der Versottung, d.h. Ablagerungen von Ruß, insbesondere auch am Abgasrückführungsventil, mit den von ihr geschilderten Folgen, insbesondere der Gefahr eines Verklemmens des Abgasrückführungsventils, handelt es sich bereits nicht um eine „Fehlfunktion“ im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. Nach dieser Rechtsprechung kann eine die Wirkung des Emissionskontrollsystems verringernde Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nur zulässig sein, wenn sie es ermöglicht, den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden, und nicht vor im Prinzip vorhersehbaren und der normalen Funktionsweise inhärenten Folgen zu schützen (vgl.EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – C-693/18 –, VersR 2021, 652-661, juris Rn. 109 f.; EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris Rn. 64 ff.).
Eine Fehlfunktion im Sinne der genannten Rechtsprechung kann danach nicht vorliegen, wenn es sich um Schäden handelt, mit denen ohne Abschalteinrichtung unter gewöhnlichen Umständen zu rechnen ist. Nach dem Vortrag der Beklagten ist bei einem Betrieb des Fahrzeugs ohne Thermofenster allerdings (stets) mit hohen Ablagerungen zu rechnen, die (lediglich) in ihrer konkreten Entwicklung, also in ihrem Ausmaß, vom Fahrprofil und den Randbedingungen abhängen.Die Ablagerungen sind daher eine regelmäßige Folge des ganz gewöhnlichen Betriebs des Fahrzeugs ohne Abschalteinrichtung.Der Umstand, dass sich in Folge dieser Ablagerungen das Abgasrückführungsventil verklemmen kann oder dass sich aus den Ablagerungen andere Störungen (etwa das Loslösen von Belagsteilen / Mitreißerschaden) ergeben können, wie auch die im Falle einer Verklemmung des Abgasrückführungsventils mögliche Überhitzung und Brandentstehung, sind danach von vornherein in der von der Beklagten konstruierten Technik der Abgasrückführung angelegt und Folgen, mit denen ohne Thermofenster zu rechnen ist. Diese Folgen, mögen sie auch unerwünscht sein, sind daher gewöhnliche Konsequenzen für das Funktionieren der verbauten Technik und keine Fehlfunktion im Sinne dieser Rechtsprechung (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. September 2023 – 8 U 383/21 –, juris Rn. 53; OLG Karlsruhe, Urteil vom 11. November 2023 – 8 U 66/21 –, juris Rn. 28).
Selbst wenn man dennoch von einer „Fehlfunktion“ ausginge, geht es nach dem Vortrag der Beklagten bei dieser Abschalteinrichtung nicht darum, unmittelbare Risiken zu vermeiden, die durch die Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems entstehen, sondern es geht – dem vorgelagert – darum, bereits eine Fehlfunktion eines solchen Bauteils zu verhindern, um dadurch lediglich mittelbar Risiken zu begegnen. Dies entspricht jedoch nicht den ausdrücklich genannten Voraussetzungen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris Rn. 62). Bliebe es den Herstellern überlassen, Bauteile des Emissionskontrollsystems durch Abschalteinrichtungen vor Verschleiß zu schützen, um so - nach dem Vortrag der Beklagten - mittelbar Beschädigungen und Unfälle zu verhindern, wäre der Ausnahmecharakter Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung Nr. 715/2007 ersichtlich nicht mehr gewahrt. Ein Hersteller darf Emissionskontrollsysteme nicht so konstruieren, dass ihre Bauteile ständiger Abschalteinrichtungen bedürfen, um störungsfrei zu funktionieren (OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. September 2023 – 8 U 383/21 –, juris Rn. 54; OLG Karlsruhe, Urteil vom 11. November 2023 – 8 U 66/21 –, juris Rn. 29).
3.
Der Verstoß der Beklagten gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV durch die Erteilung einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung erfolgte schuldhaft.
Ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB setzt ein Verschulden des Schädigers voraus. Für die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV genügt ein fahrlässiger Verstoß (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 38).
Zwar trifft hinsichtlich des Verschuldens als anspruchsbegründender Voraussetzung gemäß § 823 Abs. 2 BGB gewöhnlich den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Jedoch muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 59).
Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch §§ 6 Abs. 1 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, im Fall der Inanspruchnahme nach § 823 Abs. 2 BGB Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten zum maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufs des Fahrzeugs durch den Kläger ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 61).
Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen. Nur ein auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbarer Verbotsirrtum kann entlastend wirken (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 62 ff.).
Das setzt zunächst die Darlegung und erforderlichenfalls den Nachweis eines Rechtsirrtums seitens des Fahrzeugherstellers voraus (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 63). Der Fahrzeughersteller muss darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 61) im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten. Erst im Anschluss an die Darlegung und den Nachweis dieser Umstände kann es darauf ankommen, wie das KBA sich verhalten hat bzw. bei Offenlegung aller Details verhalten hätte (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, juris Rn. 14 f.).
Beruft sich der Fahrzeughersteller weder auf eine tatsächliche oder hypothetische Genehmigung der zuständigen Behörde noch auf einen externen qualifizierten Rechtsrat, sondern auf selbst angestellte Erwägungen, ist ihm eine Entlastung verwehrt, wenn mit Rücksicht auf die konkret verwendete Abschalteinrichtung eine nicht im Sinne des Fahrzeugherstellers geklärte Rechtslage hinreichend Anlass zur Einholung eines Rechtsrats bot. Ebenso scheitert eine Entlastung, wenn sich der Fahrzeughersteller mit Rücksicht auf eine nicht in seinem Sinn geklärte Rechtslage erkennbar in einem rechtlichen Grenzbereich bewegte, schon deshalb eine abweichende rechtliche Beurteilung seines Vorgehens in Betracht ziehen und von der eventuell rechtswidrigen Verwendung der Abschalteinrichtung absehen musste (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 69). Eine Entlastung ohne Rücksicht auf die aus den vorstehenden Erwägungen folgenden Sorgfaltspflichten, etwa mit Rücksicht auf den Umstand, dass der Verwendung von Thermofenstern ein allgemeiner Industriestandard zugrunde gelegen habe oder dass nach den vom Berufungsgericht zitierten Angaben des KBA rechtlich von ihm so bewertete unzulässige Abschalteinrichtungen auch nach umfangreichen Untersuchungen nicht festgestellt worden seien, kommt dagegen nach dem gesetzlichen Fahrlässigkeitsmaßstab nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 70).
Ausgehend von diesen Maßstäben hat die Beklagte die von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung nicht ausgeräumt. Dem Vorbringen der Beklagten ist bereits kein Verbotsirrtum als solcher zu entnehmen.
Das Vorbringen der Beklagten lässt Vortrag dazu vermissen, wer aufgrund welcher organisatorischen Vorkehrungen dazu berufen war, die Einhaltung der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu gewährleisten. Der Vortrag der Beklagten erschöpft sich vielmehr im Wesentlichen darin, sie bzw. die für die Entwicklung der Fahrzeuge bei der Beklagten zuständigen Mitarbeiter seien davon ausgegangen, dass das noch im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger implementierte Thermofenster zum Schutz des Motors und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich und damit zulässig sei. Es sei die Aufgabe der Technischen Entwicklung bei der Beklagten gewesen, die regulatorische Zulässigkeit der zu entwickelnden Fahrzeugmodelle sicher zu stellen. Feststellungen zum Vorstellungsbild konkreter Personen seien für die Annahme eines Verbotsirrtums nicht erforderlich. Es sei noch nicht einmal erforderlich, dass die Beklagte eine positive Vorstellung von der Zulässigkeit des Thermofensters gehabt habe.
Dieser allgemein gehaltene Vortrag der Beklagten genügt anhand der vorstehend dargestellten rechtlichen Maßstäbe nicht für die konkrete Darlegung eines Verbotsirrtums. Der mit Rechtsausführungen vermischte Vortrag lässt bereits nicht erkennen, ob sich der Vorstand oder andere zuständige und maßgebliche Entscheidungsträger der Beklagten im Sinne des § 31 BGB mit der Zulässigkeit des im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Thermofensters auseinandersetzten und welche Überlegungen sie hierbei anstellten. Aus dem Vortrag der Beklagten geht insbesondere nicht hervor, dass und ob sich der Vorstand oder einzelne Mitglieder des Vorstands, vor allem die für die Motorentwicklung und für die Rechtsabteilung zuständigen, konkrete Vorstellungen über die Zulässigkeit des Thermofensters machten, die Grundlage für einen Irrtum sein könnten. Die Beklagte behauptet auch nicht, dass das Thermofenster und seine Zulässigkeit Gegenstand der Erörterungen und Beschlüsse des Vorstands gewesen seien. Letztlich lässt der Vortrag der Beklagten hierzu alles offen. Auch zu den Entscheidungsprozessen bei der Beklagten im Zusammenhang mit dem Thermofenster findet sich in den Darlegungen der Beklagten nichts.
Auch wenn Thermofenster noch zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger gängiger Industriestandard gewesen sein sollten, ist zudem keineswegs ohne Weiteres davon auszugehen, dass die Entscheidungsträger der Beklagten ein Thermofenster mit der konkret in Rede stehenden Ausgestaltung nach rechtlicher Prüfung für zulässig hielten oder stillschweigend von seiner Zulässigkeit ausgingen. Es ist in Anbetracht der Regelung des Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eher naheliegend, dass die Entscheidungsträger der Beklagten die rechtliche Problematik erkannten, und keinesfalls selbstverständlich, dass sie nach Prüfung zur Zulässigkeit des Thermofensters gelangen mussten.
Dies gilt umso mehr, als die Beklagte zu der Frage der Unvermeidbarkeit des von ihr behaupteten Verbotsirrtums selbst ausführt, sie hätte bereits aufgrund der besonders unklaren (regulatorischen) Rechtslage nicht erkennen und vermeiden müssen, dass die ausgestellte Übereinstimmungsbescheinigung wegen der Verwendung eines Thermofensters unrichtig sein könnte. Wenn die Beklagte die Rechtslage damit aber als unklar ansah, konnte sie sich, insbesondere bei sorgfältiger Prüfung der Rechtslage, kaum über eine mögliche andere Beurteilung durch die Gerichte irren.
All dies legt den Schluss nahe, dass die Beklagte über ein zumindest bedingtes Unrechtsbewusstsein bezüglich der Thermofenster-Problematik verfügte und sich damit gerade nicht in einem Verbotsirrtum befand. Zumindest kann – was mit Blick auf die oben dargestellte Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten der Beklagten geht – diese Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden.
Da es bereits an der Darlegung eines Verbotsirrtums fehlt, kommt es nicht mehr darauf an, ob sich die Beklagte auf eine Unvermeidbarkeit eines solchen Irrtums berufen kann.
Da die Beklagte somit jedenfalls in Form des Thermofensters schuldhaft gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen hat, besteht bereits deshalb ein Haftungsgrund gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bezüglich des Differenzschadens, ohne dass es noch darauf ankommt, ob auch noch weitere unzulässige Abschalteinrichtungen einen derartigen Haftungsgrund begründen.
4.
Der schuldhafte Verstoß der Beklagten gegen die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV ist auch kausal für den Schaden des Klägers.
Zur Erwerbskausalität kann sich der Kläger auf den Erfahrungssatz stützen, dass er den Kaufvertrag zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte.
Für die Anwendung eines solchen Erfahrungssatzes ist nicht von Bedeutung, ob dem Käufer bei dem Erwerb des Kraftfahrzeugs die vom Fahrzeughersteller ausgegebene unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung vorgelegen und ob er von deren Inhalt Kenntnis genommen hat. Denn erwirbt ein Käufer ein zugelassenes oder zulassungsfähiges Fahrzeug auch zur Nutzung im Straßenverkehr, wird er regelmäßig darauf vertrauen, dass die Zulassungsvoraussetzungen, zu denen nach § 6 Abs. 3 Satz 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (nachfolgend FZV) die Übereinstimmungsbescheinigung gehört, vorliegen und dass außerdem keine ihn einschränkenden Maßnahmen nach § 5 Abs. 1 FZV mit Rücksicht auf unzulässige Abschalteinrichtungen erfolgen können. Auch ohne Kenntnisnahme der vom Fahrzeughersteller ausgegebenen Übereinstimmungsbescheinigung geht der Käufer typischerweise davon aus, dass der Hersteller für das erworbene Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat und dass diese die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten richtig ausweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 55 ff.).
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Erwerbskausalität zu bejahen. Umstände, die den vorgenannten Erfahrungssatz zu entkräften vermögen, sind weder dargetan noch ersichtlich.
5.
Dem Kläger ist durch den schuldhaften Verstoß der Beklagten ein zu ersetzender Schaden in Höhe von 4.586,90 € entstanden.
Das Bestehen eines Schadens ist nach Maßgabe der Differenzhypothese zu ermitteln, also nach Maßgabe eines Vergleichs der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit der Vermögenslage, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre. Ein Vermögensschaden des Käufers im Sinne der Differenzhypothese liegt vor, wenn der Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit der Vermögenslage ohne das haftungsbegründende Ereignis ein rechnerisches Minus ergibt bzw. der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt. Der Geschädigte wird durch Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 40 m.w.N.).
Die Höhe des Differenzschadens beläuft sich nach der Schätzung des Senats auf 10 % des Kaufpreises, vorliegend also auf 7.900,00 €.
Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der Tatrichter die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen. Die Schätzung des Differenzschadens unterliegt in den Fällen des Vertrauens eines Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung bei Erwerb eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs unionsrechtlichen Vorgaben, die das Schätzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 73 bis 75).
Bei der Schätzung des Schadens innerhalb dieses Rahmens hat der Tatrichter bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Weiter hat er den Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung. Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus hat der Tatrichter das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie den Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen. Zur Einholung eines Sachverständigengutachtens ist der Tatrichter bei seiner Schätzung innerhalb des genannten Rahmens nicht gehalten (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 76 bis 78).
Ausgehend von diesen Maßstäben schätzt der Senat den Differenzschaden auf 10 % des Kaufpreises, da das Gewicht des Rechtsverstoßes der Beklagten und dessen mögliche Folgen den Ansatz des Mittelwertes rechtfertigen.
Die fahrlässige Erteilung einer wegen der Installation einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ist innerhalb des vom Bundesgerichtshof vorgegebenen Schadensrahmens als mittelschwerer Fall einzuordnen. In dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestand auch kein relevant erhöhtes Risiko von Betriebsbeschränkungen. Zum einen hatte sich das KBA zu der Frage der Zulässigkeit einer Verwendung von Thermofenstern nicht festgelegt. Zum anderen ist der Umstand, dass eine Betriebsbeschränkung wegen des Thermofensters bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ausblieb, ein Indiz dafür, dass auch bei Vertragsschluss insoweit keine erhöhte Eintrittswahrscheinlichkeit bestand.
Dass das Fahrzeug im Zeitpunkt des Vertragsschlusses darüber hinaus die von der Beklagten eingeräumte Konformitätsabweichung in Form eines technischen Fehlers beim Sensor zur Erkennung und Warnung vor einer Falschbetankung des AdBlue-Tanks aufwies, rechtfertigt keinen höheren Differenzschaden. Denn insoweit wurde ein – etwaiger – Schaden des Klägers durch das inzwischen aufgespielte Software-Update unstreitig beseitigt.
Auf diesen Schaden sind im Wege der Vorteilsausgleichung die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs schadensmindernd anzurechnen.
aa. Die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung hat der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen. Insofern gelten sowohl bei der Geltendmachung des kleinen Schadensersatzes nach § 826 BGB als auch bei der Geltendmachung eines nach § 823 Abs. 2 BGB zu ersetzenden Differenzschadens dieselben Maßstäbe. Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 – VIa ZR 100/21 –, juris Rn. 17 ff.; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 80). Gleiches gilt auch für die angefallene Umsatzsteuer eines vorsteuerabzugsberechtigten Käufers (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2023 – VIa ZR 1248/22 –, juris).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der anzurechnenden Vorteile ist – anders als bei der Ermittlung des Schadens als solchem – grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, hier der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, juris Rn. 57; BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 – VIa ZR 100/21 –, juris Rn. 23).
Die Vorteilsausgleichung kann der Gewährung auch eines Schadensersatzes aus § 823 Abs. 2 BGB entgegenstehen, wenn der Differenzschaden vollständig ausgeglichen ist (vgl. GH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 80).
Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung nur verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Das wiederum kann nur der Fall sein, wenn es nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 – VIa ZR 100/21 –, juris Rn 22; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 80).
bb. Vorliegend übersteigen die Nutzungsvorteile und der Restwert den anfänglichen tatsächlichen Fahrzeugwert, so dass eine Vorteilsausgleichung stattfindet.
Im Einzelnen ergibt sich Folgendes:
(1) Das auf das streitgegenständliche Fahrzeug aufgespielte Software-Update rechtfertigt vorliegend keinen Vorteilsausgleich, weil anhand der Darlegungen der Beklagten nicht ersichtlich wird, dass dieses die Gefahr von Betriebseinschränkungen wegen des Thermofensters signifikant reduziert.
Die Beklagte legt nur dar, dass durch das Software-Update die vom KBA beanstandete Konformitätsabweichung entfernt worden sei. Dass auch der Temperaturbereich des Thermofensters durch das Software-Update verändert worden sei, macht die Beklagte hingegen nicht geltend.
(2) Die vom Kläger genossene Fahrzeugnutzung ist mit einem Nutzungsentschädigungsbetrag in Höhe von 42.173,10 € als Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen.
Da der Wert des Gebrauchs eines Fahrzeugs nicht genau berechenbar ist, muss er vom Tatrichter im Bestreitensfall gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen geschätzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2021 – VIII ZR 111/20 –, BGHZ 231, 149-179, juris Rn. 52 ff.). Dieser Schätzung legt der Senat im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung die zeitanteilige lineare Wertminderung zugrunde, die ausgehend vom Bruttokaufpreis anhand eines Vergleichs zwischen tatsächlichem Gebrauch (gefahrene Kilometer) und voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer (erwartete Laufleistung im Erwerbszeitpunkt) zu bestimmen ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, BGHZ 226, 322-329, juris Rn. 12 m.w.N.). Eine Ausweitung der Vorteilsausgleichung – etwa wegen des Wertverlusts des Fahrzeugs – ist nicht angezeigt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 36).
Der Nutzungsvorteil berechnet sich demnach nach der Formel
Nutzungsvorteil =
Bruttokaufpreis x gefahrene Strecke (seit Erwerb)erwartete Laufleistung im Erwerbszeitpunkt.
Dabei geht der Senat im vorliegenden Fall von einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km aus.
Die allgemein zu erwartende Gesamtlaufleistung richtet sich nach der Lebensdauer des gesamten Fahrzeugs, welche unter Berücksichtigung der Motorisierung, der Qualität und der Preisklasse sowie des Baujahres des Fahrzeugs zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2021 – VI ZR 812/20 –, juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 29. September 2021 – VIII ZR 111/20 –, BGHZ 231, 149-179, juris Rn. 58 m.w.N.). Die theoretisch mögliche Laufleistung des Motors alleine ist dagegen nicht maßgebend. Denn es handelt sich bei dem Motor nur um einen Teil des Fahrzeugs, welches aus verschiedenen Bauteilen mit unterschiedlicher Lebensdauer besteht. Deren Reparaturanfälligkeit steigt bei zunehmender Nutzungsdauer, weshalb schon wirtschaftliche Erwägungen dazu führen, dass eine mögliche Lebensdauer des Motors nicht mit der maßgeblichen Gesamtnutzungsdauer des Fahrzeugs gleichzusetzen ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2021 – VIII ZR 111/20 –, BGHZ 231, 149-179, juris Rn. 58). Im Rahmen der gem. § 287 Abs. 1 ZPO vorzunehmenden typisierten und pauschalierenden Betrachtung kommt es ferner auch nur auf die unter gewöhnlichen Umständen zu erzielende durchschnittliche Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs an und nicht darauf, welche Gesamtlaufleistung das Fahrzeug unter günstigsten Bedingungen im äußersten Fall erreichen könnte oder welche Laufleistung das Fahrzeug im konkreten Fall erreicht hat (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2021 – VIII ZR 111/20 –, BGHZ 231, 149-179, juris Rn. 59; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 109).
Ausgehend hiervon schätzt der Senat die voraussichtliche Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs gemäß § 287 ZPO auf 250.000 km. Hierbei berücksichtigt der Senat einerseits, dass es sich um ein Fahrzeug mit einer überdurchschnittlichen Motorisierung und einem größeren Hubraum aus dem Jahr 2015 handelt; andererseits würdigt der Senat, dass auch bei Fahrzeugen, deren Motoren grundsätzlich auf eine höhere Laufleistung ausgelegt sind, mit zunehmendem Alter des Fahrzeugs steigende Reparaturkosten für verschleißbedingte und andere Defekte anfallen. Aufgrund der zunehmenden technischen Komplexität moderner Fahrzeuge können solche Defekte in der Regel nur in einer Fachwerkstatt behoben werden, so dass die durchschnittliche Lebensdauer des gesamten Fahrzeugs vor allem davon abhängt, ob verschleißbedingt erforderliche Reparaturen wirtschaftlich (noch) sinnvoll durchzuführen sind oder nicht.
Da das streitgegenständliche Fahrzeug zum Zeitpunkt der Übernahme durch den Kläger am 19.09.2016 eine Laufleistung von 21.432 km aufwies, war noch eine Restlaufleistung von 228.568 km zu erwarten.
Zum Kilometerstand im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz hat der Klägervertreter – von der Beklagten unwidersprochen – erklärt, der Kläger habe das Fahrzeug seit der letzten Mitteilung des Kilometerstandes am 18.03.2024 (Kilometerstand zu diesem Zeitpunkt: 140.157 km) weiter genutzt wie bisher. Auf der Grundlage einer linearen Fortschreibung der bisherigen Nutzung ist daher von einem Kilometerstand im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung von 143.450 km auszugehen.
Auf dieser Grundlage ergibt sich ein anzurechnender Nutzungsentschädigungsbetrag in Höhe von 42.173,10 € (79.000 € x 122.018 km / 228.568 km).
(3) Den im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigenden Restwert des Fahrzeugs schätzt der Senat gem. § 287 ZPO auf 32.240,00 €.
Der Restwert bestimmt sich allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen zufolge nach dem Preis, den der Geschädigte bei Inzahlunggabe seines Fahrzeuges bei einem angesehenen Gebrauchtwagenhändler erzielen kann (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 05. März 2024 – 17 U 43/21 –, juris Rn. 98; Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 29. September 2023 – 3 U 20/22 –, juris Rn. 20).
Der Senat hat diesen Wert für das streitgegenständliche Fahrzeug auf der Grundlage einer selbst durchgeführten Recherche unter Berücksichtigung des Datums seiner Erstzulassung, seiner aktuellen Laufleistung, des konkreten Modells und Fahrzeugtyps, seiner Motorisierung und des konkreten Antriebs auf dem Internetportal der Deutsche Automobil Treuhand GmbH (nachfolgend DAT) unter der https://www.dat.de/gebrauchtfahrzeugwerte/#/start ermittelt. Die dort angegebenen Euro-Beträge entsprechen ausweislich den Erläuterungen der DAT den aktuellen Händler-Einkaufswerten inklusive gesetzlicher Mehrwertsteuer und Serienbereifung für ein entsprechendes Fahrzeug. Sie sind daher eine geeignete Schätzgrundlage für die Ermittlung des Restwerts im schadensrechtlichen Sinn (vgl. ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 5. März 2024 – 17 U 43/21 –, juris Rn. 97; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 28. Oktober 2022 – 7 U 47/22 –, juris Rn. 90; OLG Celle, Beschluss vom 10. März 2023 – 16 U 572/22 –, juris Rn. 13; OLG Braunschweig, Beschluss vom 06. Juli 2023 – 2 U 36/22 –, juris Rn. 22; OLG Stuttgart, Urteil vom 26. Januar 2024 – 5 U 330/20 –, juris Rn. 27).
Allerdings berücksichtigt der so ermittelte Betrag in Höhe von 24.800,00 € nicht die Sonderausstattung des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Entsprechend findet sich auf der genannten Homepage der Hinweis, dass Ausstattungsmerkmale den Händlereinkaufspreis um bis zu 30 % erhöhen können.
Im vorliegenden Fall hat der Kläger im Berufungsverfahren ein am 28.11.2023 von der I… GmbH Co. KG erstelltes „Protokoll zur GW-Bewertung (nach DAT-System)“ (Anlage K 5) vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass von dem Listenneupreis des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Höhe von 106.674,54 € ein Betrag in Höhe von 45.774,54 € auf zusätzlich zu berücksichtigende Sonderausstattungen entfällt. Soweit danach 42 % des Listenneupreises auf die Sonderausstattungen des Fahrzeugs entfällt, hält es der Senat im vorliegenden Fall für angemessen, den ohne Sonderausstattungen ermittelten Händlereinkaufspreis in Höhe von 24.800,00 um 30 % zu erhöhen.
Der so vom Senat geschätzte Wert in Höhe von 32.240,00 € ist im Übrigen auch mit dem vom Kläger vorgelegten „Bewertungsprotokoll“ vereinbar, das – wenn auch auf der Grundlage einer geringeren Laufleistung und im Zeitpunkt 28.11.2023 – einen „DAT Grundwert“ von 35.618,90 € ausweist. Soweit in diesem Bewertungsprotokoll zur Ermittlung des Händlereinkaufs- und des Händlerverkaufswerts als „Anpassungsfaktor“ ein Abschlag von 3.561,90 € vorgenommen worden ist, ist nicht ersichtlich, auf welcher rechtlichen Grundlage ein solcher Abschlag erfolgt ist. Sofern der Kläger der Auffassung sein sollte, dass – entsprechend den obigen Ausführungen zum Differenzschaden – auch auf den Restwert des Fahrzeugs ein Abschlag von 10 % vorzunehmen ist, trifft diese Auffassung nicht zu, da Internetplattformen wie „www.dat.de“ die tatsächlich am Markt zu erzielenden Erlöse widerspiegeln.
(4)
Da mithin die Summe von Nutzungsvorteilen (42.173,10 €) und Restwert (32.240,00 €) in Höhe von 74.413,10 € den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags in Höhe von 71.100,00 € (79.000,00 € – 7.900,00 €) um 3.313,10 € übersteigt, ist dieser Betrag zu Gunsten der Beklagten schadensmindernd zu berücksichtigen. Der ersatzfähige Differenzschaden beträgt nach alldem 4.586,90 € (7.900,00 € - 3.313,10 €).
6.
Dieser Betrag ist nach § 291 BGB mit dem gesetzlichen Satz ab dem 19.01.2023 zu verzinsen.
Da sich der Streitgegenstand beim Übergang vom großen Schadensersatz zum Differenzschaden bei unverändertem Lebenssachverhalt nicht ändert (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, juris Rn. 11), kann der Kläger Rechtshängigkeitszinsen aus dem Betrag, der den ursprünglich hilfsweise geltend gemachten Leistungsbetrag nicht übersteigt, ab dem auf die Zustellung der Klageschrift folgenden Tag und nicht erst ab dem auf die Zustellung des Schriftsatzes mit dem im Berufungsverfahren geänderten Klageantrag folgenden Tag beanspruchen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 – VIII ZR 296/88 –, juris Rn. 25; OLG Karlsruhe, Urteil vom 03. November 2023 – 8 U 104/21 –, juris Rn. 79).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 1, 97 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 31 BGB
§ 826 BGB
§ 287 ZPO
§ 291 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 230, 224
BGHZ 237, 245
VersR 2021, 652
BGHZ 225, 316
BGHZ 231, 149
BGHZ 226, 322
17 U 43/21
7 U 47/22
16 U 572/22
2 U 36/22
5 U 330/20
8 O 149/23
VI ZR 40/20
8 U 291/21
8 U 66/21
24 U 103/22
8 U 383/21
VI ZR 252/19
VIII ZR 111/20
VI ZR 354/19
VI ZR 397/19
VI ZR 812/20
17 U 146/19
87 ZPO auf 250.00
87 ZPO auf 32.24
3 U 20/22
VIII ZR 296/88
8 U 104/21