Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-09-12, Aktenzeichen 21 K 227/20
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0912.21K227.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. § 18 Abs. 4 BestattG BE begründet bei verfassungsgemäßer Auslegung kein verfassungswidriges Verwaltungsmonopol. (Rn.19)
2. Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes – GG – und Art. 17 der Verfassung von Berlin – Verf BE – lassen hingegen allein eine verfassungskonforme Auslegung des § 18 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 BestattG Bln (juris: BestattG BE) derart zu, dass ein Verwaltungsmonopol dadurch nicht begründet wird.(Rn.22)
3. Die Verstaatlichung einer Tätigkeit durch Schaffung eines Verwaltungsmonopols stellt für private Unternehmen die schärfste Form ihrer Beschränkung dar.(Rn.25)
4. § 18 Abs. 4 BestattG (juris: BestattG BE) ist auch nicht verfassungswidrig wegen eines Verstoßes gegen den sich aus dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 bis 3 GG ergebenden Wesentlichkeitsgrundsatz.(Rn.29)
5. Ein Übergang der Rechte und Pflichten aus dem hier durchgeführten Verwaltungsverfahren ist ausgeschlossen. Ob eine Nachfolge in öffentlich-rechtliche Rechte möglich ist, richtet sich nach dem jeweiligen inhaltlichen Gegenstand. Dabei kommt es für die Nachfolgefähigkeit einer Entscheidung über eine Genehmigung darauf an, ob diese sach- oder personenbezogen erteilt wird.(Rn.41)
6. Anlagenbetreiber eines Krematoriums ist, wer Inhaber der Verfügungsgewalt über eine Anlage ist, wer die Betriebsführung tatsächlich wahrnimmt und wer das wirtschaftliche Risiko trägt. Der Eigentümer einer Anlage ist nicht zwangsläufig auch deren Betreiber.(Rn.47)
Verfahrensgang
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klage zurückgenommen wurde.
Der Beklagte wird verpflichtet, über das auf Übertragung der Errichtung der Feuerbestattungsanlage gerichtete Begehren der Klägerin zu 2. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 2. zu 3/4 und der Beklagte zu 1/4.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin zu 2. jedoch nur gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags. Die Klägerin zu 2. darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin zu 2., eine vermögensverwaltende GmbH, begehrt die Errichtung und den Betrieb eines Krematoriums nach dem Berliner Bestattungsgesetz.
Zur Verwirklichung ihres Vorhabens in der U... in Berlin-Spandau beantragte die Klägerin zu 1. im März 2018 beim Bezirksamt Spandau den Erlass eines Bauvorbescheids, der ihr am 30. Mai 2018 erteilt wurde.Die Klägerin zu 1. beantragte anschließend die Erteilung einer Baugenehmigung. Bei der in diesem Zusammenhang erfolgten Öffentlichkeitsbeteiligung im Juni/Juli 2019 machte die Senatsverwaltung für Umwelt, Verkehr und Klimaschutz (im Folgenden nur: SenUVK; jetzt: Senatsverwaltung für Mobilität, Verkehr, Klimaschutz und Umwelt) den Einwand geltend, die Klägerin zu 1. habe den nach dem Berliner Bestattungsgesetz erforderlichen Antrag auf Übertragung der Errichtung und des Betriebs einer Feuerbestattungsanlage nicht gestellt. Ein solcher Antrag würde jedoch mangels derzeitigen Bedarfs an Krematorien in Berlin nicht positiv beschieden werden. Das Bezirksamt lehnte daraufhin den Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung mit Bescheid im Dezember 2019 ab. Hiergegen legte die Klägerin zu 1. Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden wurde.
Im Januar 2020 stellte die Klägerin zu 1. einen Antrag bei der SenUVK auf Übertragung des Betriebs und der Errichtung einer Feuerbestattungsanlage, der mit Bescheid vom 4. Mai 2020 mit der Begründung abgelehnt wurde, es bestehe neben den zwei bereits existierenden landeseigenen Krematorien kein Bedarf für ein weiteres Krematorium in Berlin
Hiergegen hat die Klägerin zu 1. am 3. Juni 2020 Klage erhoben und schriftsätzlich beantragt, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids der Senatsverwaltung für Umwelt, Verkehr und Klimaschutz vom 4. Mai 2020 zu verpflichten, ihr die Errichtung und den Betrieb einer Feuerbestattungsanlage auf dem Grundstück U... Berlin zu übertragen. Mit Vertrag vom 31. Dezember 2022 ist die Klägerin zu 1. aufgelöst worden. Die Klägerin zu 2. hat das Geschäft ohne Liquidation mit Aktiva und Passiva übernommen und verfolgt das Klagebegehren weiter.
Die Klägerin zu 2. macht insbesondere geltend, der Beklagte habe sich durch vorangegangenes Verhalten in seiner Ermessensausübung selbst gebunden. Zudem sei die Begründung für die Ablehnung fehlerhaft, weil gerade keine ausreichenden Kapazitäten zur Einäscherung in Berlin vorhanden seien. Dies zeige sich durch lange Wartezeiten und das häufige Ausweichen Betroffener auf Krematorien in Brandenburg.
Die Klägerin zu 2. beantragt nunmehr,
festzustellen, dass es für die Errichtung und den Betrieb des geplanten Krematoriums einer Übertragung nach dem Berliner Bestattungsgesetz nicht bedarf,
hilfsweise, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids der Senatsverwaltung für Umwelt, Verkehr und Klimaschutz vom 4. Mai 2020 zu verpflichten, den Antrag der Klägerin neu zu bescheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er macht ergänzend geltend, beide Anträge seien bereits wegen eines fehlenden Rechtschutzbedürfnisses unzulässig. Insbesondere beabsichtige die Klägerin zu 2. überhaupt nicht, das Krematorium selbst zu betreiben, sondern sich hierzu einer Betreibergesellschaft zu bedienen. Bei der Feuerbestattung handele es sich außerdem um eine hoheitliche Aufgabe, die in Berlin von einer landeseigenen Gesellschaft ausgeführt werde. Nur durch den landeseigenen Betrieb seien die besonderen Anforderungen an die Feuerbestattung sowie der amtliche Verschluss der Urne zu gewährleisten. Die Übertragung nach dem Bestattungsgesetz stelle eine Beleihung dar, die der Ausnahmefall bleiben solle und für die kein Bedarf bestehe. Zudem solle es in Berlin keinen Wettbewerb um die Feuerbestattung geben, sodass auch bisher von einer Beleihung abgesehen worden sei. Ein Verwaltungsmonopol sei – wie auch im Rettungsdienstwesen – zulässig, da die öffentlichen Interessen, insbesondere der Seuchenschutz, das Interesse an der Berufsfreiheit überwiegen würden.
Das Gericht hat das Verfahren mit Beschluss vom 20. April 2021 ausgesetzt und dem Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin aufgrund seiner Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit des § 18 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 des Gesetzes über das Leichen- und Bestattungswesen des Landes Berlin vorgelegt. Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 19. April 2023 - VerfGH 69/2 - die Unzulässigkeit der Vorlage festgestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Streitakte einschließlich des Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
A. Die Klägerin zu 2. ist durch gesetzlichen Beteiligtenwechsel prozessual an die Stelle der Klägerin zu 1. getreten. Die Voraussetzungen für einen zulässigen Beteiligtenwechsel gemäß § 173 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – i.V.m. § 239 Abs. 1 der Zivilprozessordnung – ZPO – in analoger Anwendung liegen vor. § 239 Abs. 1 ZPO, nach dem die Rechtsnachfolger einer Partei nach deren Tod das Verfahren aufnehmen können, führt in analoger Anwendung zu einem gesetzlichen Partei-/Beteiligtenwechsel auf den Gesamtrechtsnachfolger bei liquidationsloser Vollbeendigung einer juristischen Person (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 19. Januar 2017 - VII ZR 112/14 - juris Rn. 17 ff., BeckOK ZPO/Jaspersen, 48. Ed. 1.3.2023, ZPO § 239 Rn. 7-9a). Eine liquidationslose Vollbeendigung mit rechtsgeschäftlicher Gesamtrechtsnachfolge findet insbesondere dann statt, wenn der vorletzte Gesellschafter aus einer Personengesellschaft ausscheidet und sein Gesellschaftsanteil dem Vermögen des letzten Gesellschafters anwächst (BGH, Urteil vom 14. Februar 2019 - IX ZR 149/16 - juris Rn. 6, BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2011 - 8 C 10/10 - juris Rn. 28). Diese Voraussetzungen sind durch Vertrag vom 31. Dezember 2022 erfüllt. Auf die Frage der öffentlich-rechtlichen Rechtsnachfolge in den hier angegriffenen Bescheid kommt es an dieser Stelle nicht an. Die prozessuale Nachfolge erfolgt auch bei fehlender materiellrechtlicher Nachfolge in die streitgegenständlichen öffentlich-rechtlichen Rechte (vgl. etwa Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 19. April 2011 - 4 C 32/08 - juris Rn. 64; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 17. Oktober 2017 - 1 B 1426/17 - juris Rn. 18 ff.). Eine Zurückweisung der Bevollmächtigten der Klägerin zu 1. durch das Gericht gemäß § 67 Abs. 3 VwGO war aufgrund des Ausscheidens der Klägerin zu 1. aus dem Verfahren nicht mehr geboten.
Soweit die Klage ursprünglich auf Verpflichtung zur Übertragung gerichtet war, ist das Verfahren teilweise einzustellen, § 92 Abs. 1 und 3 VwGO. Die Klägerin zu 1. hat die Klage teilweise zurückgenommen, indem sie den Antrag dahingehend beschränkt hat, dass mit dem Hilfsantrag lediglich noch die Verpflichtung zur Neubescheidung beantragt wird.
B. Soweit die Klage im Hauptantrag auf Feststellung gerichtet ist, dass es für die Errichtung und den Betrieb des geplanten Krematoriums einer Übertragung nach dem Berliner Bestattungsgesetz nicht bedarf, hat die Klage keinen Erfolg.
I. Die mit dem Hauptantrag erhobene allgemeine Feststellungsklage ist zulässig. Sie ist insbesondere nicht subsidiär, weil die Klägerin zu 2. ihr Rechtsschutzziel nicht ebenso gut mit einer Verpflichtungsklage verfolgen könnte. Denn die Feststellungsklage wäre gegenüber einem möglichen Verpflichtungsbegehren auf Neubescheidung die insoweit rechtsschutzintensivere Klageart. Die Feststellung der Entbehrlichkeit einer behördlichen Entscheidung über die Errichtung und den Betrieb einer Anlage wäre effektiver als die Verpflichtung zur Neubescheidung des Antrags.
II. Der Hauptantrag ist unbegründet, da es zur Errichtung und zum Betrieb des Krematoriums einer Übertragung durch den Beklagten bedarf. Dies ergibt sich aus § 18 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 des Gesetzes über das Leichen- und Bestattungswesen des Landes Berlin vom 2. November 1973, zuletzt geändert durch Artikel 4 des Gesetzes vom 27. September 2021 – BestattG Bln. Nach § 18 Abs. 3 Satz 1 BestattG Bln dürfen Einäscherungen in den Krematorien des Landes Berlin vorgenommen werden. Gemäß § 18 Abs. 4 BestattG Bln kann die für die Errichtung und den Betrieb von Krematorien zuständige Senatsverwaltung mit Zustimmung der Senatsverwaltung für Finanzen und im Einvernehmen mit der Senatsverwaltung für Inneres die Errichtung und den Betrieb einzelner Feuerbestattungsanlagen widerruflich einem privaten Rechtsträger übertragen. Diese Regelung ist verfassungsgemäß.
1. Die Norm begründet bei verfassungsgemäßer Auslegung kein verfassungswidriges Verwaltungsmonopol. Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift spricht zwar dafür, dass der Landesgesetzgeber ein Verwaltungsmonopol normieren wollte (a.). Jedoch gebietet höherrangiges Verfassungsrecht, die Regelung dahingehend auszulegen, dass sie ein Verwaltungsmonopol nicht begründet (b.). Schließlich lässt der Wortlaut der Norm eine verfassungskonforme Auslegung zu (c.).
a. Die ursprüngliche Fassung des Berliner Bestattungsgesetzes von 1973 regelte in § 18 Abs. 2 ausdrücklich, dass bei Feuerbestattungen Einäscherungen nur in den Krematorien des Landes Berlin vorgenommen werden dürfen. Eine Regelung entsprechend dem heutigen Absatz 4 sah die Vorschrift in ihrer früheren Fassung nicht vor. 1992 wurde im Abgeordnetenhaus von Berlin ein Änderungsantrag eingebracht, wonach Feuerbestattungen nur in Anlagen erfolgen dürfen, deren Errichtung und Betrieb behördlich genehmigt sind. Zur Begründung hieß es, das staatliche Monopol bei der Einäscherung Verstorbener belaste die Steuerzahler mit unnötigen Subventionen, obwohl es sich hierbei offensichtlich um keine zwingend hoheitliche, also von staatlichen Stellen wahrzunehmende Tätigkeit handele. Darüber hinaus müsse bezweifelt werden, dass das Land Berlin auf Dauer die Bereitstellung und notwendigen Einäscherungskapazitäten gewährleisten könne. Da Errichtung und Betrieb von Feuerbestattungsanlagen einer Genehmigungspflicht nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz unterlägen, sei eine entsprechende Änderung des Bestattungsgesetzes notwendig (vgl. zum Vorstehenden Abg.-Drs. 12/2084, S. 2). In der ersten Lesung des Abgeordnetenhauses vom 29. Oktober 1992 wurde außerdem geltend gemacht, das Betreiben von Krematorien sei keine hoheitliche Aufgabe. Die Bereitstellung der notwendigen Kapazitäten im Land Berlin sei zurzeit nicht gewährleistet, sondern könne nur durch hohen Kapitaleinsatz aus Landesmitteln durchgeführt werden, wobei im Landeshaushalt die notwendigen Mittel nicht zur Verfügung stünden. Deshalb sei es sinnvoll, auch hier die Möglichkeit zu schaffen, Krematorien privat zu betreiben, was in anderen Bundesländern schon geschehe (vgl. das Plenarprotokoll 12/38, S. 3100). In der 29. Sitzung des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie vom 22. Februar 1993 erklärte ein Vertreter des Verbandes der deutschen Bestattungsunternehmen, in einigen europäischen Nachbarländern gebe es längst private Krematorien und es bestünden keine Probleme hinsichtlich der von den Behörden wahrzunehmenden hoheitlichen Aufgaben, beispielsweise der notwendigen amtsärztlichen Leichenschau. Mit der vorgeschlagenen Änderung des Berliner Bestattungsgesetzes könne man das staatliche Monopol für die Betreibung von Krematorien beenden. Ein Abgeordneter der Regierungsparteien erklärte, die privaten sollten die staatlichen Krematorien nicht ablösen. Vielmehr solle es ein Nebeneinander geben. Der Vertreter der Senatsverwaltung für Wirtschaft und Technologie bezog sich auf eine Stellungnahme der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt, wonach eine Privatisierung oder ein privates Betreiben rechtlich nicht möglich sei, weil es in Deutschland Bestattungszwang gäbe, also eine öffentlich-rechtliche Pflicht, die dafür geeigneten Einrichtungen vorzuhalten. Wenn ein Bedarf vorliege und die privat betriebene Einrichtung dringend erforderlich werde, um den Bedarf zu decken, könne das nur die öffentliche Hand tun. Außerdem sei der eigentliche Bestattungsvorgang steuerfrei, weil es sich um eine öffentliche Pflichtleistung handele. Es stelle sich daher die Frage, ob man auch den privaten Betreiber in den Genuss dieser Steuerfreiheit kommen lassen könne. In der 31. Sitzung des Ausschusses vom 22. März 1993 verwies der Vertreter der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt darauf, dass der Betrieb von Krematorien in privater Trägerschaft nicht zulässig sei, da es sich bei Kremationen stets um hoheitliche Akte handele. Der Ausschuss beauftragte daraufhin die Senatsverwaltungen für Stadtentwicklung und Umwelt sowie für Justiz mit der Prüfung etwaiger rechtlicher Bedenken gegen den Änderungsvorschlag. Die Senatsverwaltung für Justiz teilte in ihrer Stellungnahme vom 14. April 1993 mit, es lägen dort keine grundsätzlichen rechtlichen Bedenken gegen eine Privatisierung von Krematorien vor. Hoheitliche Aufgaben, insbesondere Aufgaben der Daseinsvorsorge, könnten im verfassungsrechtlichen Rahmen des Art. 33 Abs. 4 GG zum Beispiel auch von Gesellschaften des Privatrechts wahrgenommen werden. Hierfür sei nicht erforderlich, dass das Land oder die Gemeinde diese Gesellschaft als Aktionär oder Gesellschafter beherrsche. Vielmehr reiche es aus, dass sich die öffentliche Hand durch gesetzliche oder vertragliche Regelung den Einfluss sichere, der erforderlich sei, die öffentlichen Belange und die berechtigten Interessen der Benutzer zu wahren. Im Übrigen biete sich für eine Privatisierung von Hoheitsaufgaben auch das Rechtsinstitut der Beleihung an. Die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt teilte in ihrer Stellungnahme vom 16. Juni 1993 mit, es bestünden ebenfalls keine grundsätzlichen Bedenken gegen eine Privatisierung von Krematorien, allerdings werde eine abweichende Formulierung vorgeschlagen – diese entspricht im Wesentlichen dem heutigen Gesetzeswortlaut des § 18 Abs. 4 BestattG Bln –, weil im Hinblick auf die Bestattungspflicht und das Sozialstaatsprinzip auch nach einer Übertragung der Feuerbestattung auf Private die Verpflichtung des Staates bestehe, die gleichbleibende (flächendeckende) Versorgung der Bevölkerung Berlins mit Krematoriumsplätzen zu gewährleisten. Darüber hinaus sei durch den Staat ein die Würde des Menschen achtender Umgang über den Tod hinaus zu sichern und es sei eine die Strafrechtspflege sichernde Überwachungspflicht des Landes zu beachten. Aus diesen Gründen sei es sinnvoll, sich den Einfluss des Landes Berlin auf die Erfüllung der Aufgabe dergestalt zu sichern, dass sie durch Belassen des § 18 Abs. 2 BestattG Bln in der damals geltenden Fassung (also mit dem Wort „nur“) beim Land verbleibe, das Land jedoch privaten Interessenten Errichtung und Betrieb einzelner Anlagen widerruflich übertragen könne. Ein entsprechender Änderungsantrag wurde von Vertretern der Regierungsparteien in der 57. Sitzung des Umweltausschusses vom 9. Dezember 1993 eingebracht. Hierzu wurde erläutert, es sei nunmehr die Möglichkeit eines Widerrufs der Genehmigung vorgesehen, falls sich herausstellen sollte, dass die Qualität des Bestattungsvorgangs bei einem privaten Betreiber beeinträchtigt sei. Der Vertreter der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt erklärte, gegen den Änderungsvorschlag nichts einzuwenden. Man werde auf jeden Fall die Wahrung des Rituals und der Würde des Vorgangs sicherstellen. Dabei sei auch darauf zu verweisen, dass ein privater Anbieter, wenn er bei ausreichenden Kapazitäten überhaupt auftrete, Kunden verlöre, wenn er nicht auf die notwendige Pietät achte. Ein Vertreter der Opposition äußerte Bedenken, weil Krematorien eine gemeinschaftliche Funktion wahrnehmen würden, weshalb es eine kommunale Aufgabe sei. Man dürfe dies nicht unter marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten sehen. Ein Vertreter der Regierungsparteien verwies schließlich darauf, dass wegen der vorgesehenen Änderung das Wort „nur“ in § 18 Abs. 2 BestattG Bln gestrichen werden müsse.
Dieser Entstehungsgeschichte lässt sich deutlich der Wille des Gesetzgebers entnehmen, mit der Gesetzesänderung – entsprechend dem Vorschlag der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt – Feuerbestattungen als Verwaltungsmonopol beizubehalten und (lediglich) eine rechtliche Grundlage für eine Übertragung der Aufgabe der Feuerbestattung auf Private im Wege einer Beleihung zu schaffen.
b. Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes – GG – und Art. 17 der Verfassung von Berlin – Verf BE – lassen hingegen allein eine verfassungskonforme Auslegung des § 18 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 BestattG Bln derart zu, dass ein Verwaltungsmonopol dadurch nicht begründet wird. Nach Art. 12 Abs. 1 GG haben alle Deutschen das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden. Die Vorschrift begründet ein einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit, das die Freiheit der Berufswahl und der Berufsausübung sowie die Wahl des Arbeitsplatzes einschließlich der Ausbildungsstätte umfasst und damit alle Aspekte der Berufsfreiheit. Unter Beruf ist dabei jede auf Dauer angelegte Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage zu verstehen. Angesichts dieses weiten Berufsbegriffs ist das Grundrecht entsprechend Art. 19 Abs. 3 GG auch auf juristische Personen des Privatrechts anwendbar (so die ständige Rechtsprechung zu Art. 19 Abs. 3 GG, vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Juni 2010 - 1 BvR 2011/07, 1 BvR 2959/07 - juris Rn. 85). Die Anforderungen an ein in die Berufsfreiheit eingreifendes Gesetz sind entsprechend der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Drei-Stufen-Theorie umso strenger, je intensiver der Eingriff ist (vgl. das „Apotheken-Urteil“ vom 11. Juni 1958 - 1 BvR 596/56 - juris). Wirken sich im Einzelfall Berufsausübungsregeln für die Normadressaten so schwerwiegend aus wie Berufswahlregeln, gelten auch insoweit die strengeren Anforderungen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1987 - 1 BvR 1086/82, 1468/82, 1623/82 - juris Rn. 73 ff.).
Nach diesen Maßstäben wäre ein Verwaltungsmonopol für die Errichtung und den Betrieb von Krematorien nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 17 Verf BE vereinbar.
aa. Der persönliche Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ist eröffnet. Die Klägerin zu 2. kann sich als juristische Person des Privatrechts auf das Grundrecht der Berufsfreiheit berufen.
bb. Es liegt auch ein Eingriff in den sachlichen Schutzbereich der Berufsfreiheit vor. Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei dem Betrieb von Feuerbestattungsanlagen um ein selbstständiges Berufsbild handelt, mit der Folge, dass die Berufswahl betroffen ist, oder ob diese Tätigkeit allein die Ausweitung des Berufs eines allgemeinen Bestattungsunternehmens darstellt, sodass der Eingriff lediglich die Berufsausübung betrifft. Denn die Verstaatlichung einer Tätigkeit durch Schaffung eines Verwaltungsmonopols stellt für private Unternehmen die schärfste Form ihrer Beschränkung dar (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. November 1994 - 3 C 17.92 - juris Rn. 29, VerfGH Bln, Beschluss vom 13. August 1996 - 63/94 - juris Rn. 27). Dies gilt auch dann, wenn Private zwar nicht von sämtlichen dem Berufsbild zuzuordnenden Tätigkeiten, jedoch von einem wesentlichen Teil solcher Tätigkeiten ausgeschlossen sind. Würde man dem Berufsbild des Bestatters nicht nur Tätigkeiten wie z.B. den Transport der Leiche, die Organisation der Bestattungsfeier und die Korrespondenz mit den Hinterbliebenen und dem jeweiligen Friedhof zuordnen, sondern auch die Durchführung der Einäscherung an sich, würde letztere einen ganz wesentlichen Teil der Tätigkeiten darstellen. Eine in diesem Sinn mindestens geregelte objektive Zulassungsschranke ist jedenfalls an vergleichbaren verfassungsrechtlichen Anforderungen wie denen an eine objektive Berufswahlbeschränkung zu messen (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 14. November 2000 - 3 A 144/98 - juris Rn. 31).
cc. Der Eingriff wäre nicht gerechtfertigt. Eine objektive Zulassungsschranke ist nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nur dann rechtmäßig, wenn sie zur Abwehr nachweisbarer und höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut geeignet, erforderlich und angemessen ist. Dem Gesetzgeber kommt dabei ein Einschätzungs- und Prognosespielraum nicht nur im Hinblick auf die Auswirkungen eines Gesetzes zu, sondern auch bei der Beurteilung der Bedrohungslage für das Gemeinschaftsgut, zu dessen Schutz er im konkreten Fall tätig wird. Auch bei objektiven Berufszugangsvoraussetzungen hat daher die vom Gesetzgeber getroffene Einschätzung der Gefahrenlage und des Grades der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts im Rahmen der verfassungsrechtlichen Prüfung besonderes Gewicht. Es genügt dabei nicht, in allgemein gehaltenen Ausführungen Gefahren für ein Gemeinschaftsgut vorauszusagen, ohne dass die kausalen Zusammenhänge im Einzelnen ersichtlich wären; vielmehr muss im Einzelnen dargetan werden, welche konkreten Gefahren mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlichkeit eintreten werden und ob diesen nicht durch gleich geeignete und mildere Mittel, wie etwa Ausübungsregelungen oder subjektive Zulassungsvoraussetzungen, mit Erfolg begegnet werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Juni 1960 - 1 BvL 53/55 - juris Rn. 64, VG Schleswig, Beschluss vom 14. November 2000, a.a.O., Rn. 33). Von den Vorstellungen über die Möglichkeit eines gefahrbringenden Verlaufs des Geschehens, die der Gesetzgeber im Rahmen seines Einschätzungsspielraum entwickelt hat, kann auf jeden Fall dann nicht mehr ausgegangen werden, wenn sie in einem Maß wirtschaftlichen Gesetzen oder praktischen Erfahrungen widersprechen, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für gesetzgeberische Maßnahmen abgeben können (vgl. zum Vorstehenden BVerfG, Beschluss vom 8. Juni 2010, a.a.O., Rn. 96).
Nach diesen Grundsätzen wäre ein durch § 18 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 BestattG Bln begründetes Verwaltungsmonopol für Feuerbestattungen nicht zu rechtfertigen. Das Verwaltungsmonopol verfolgt zwar einen legitimen Zweck. Wie sich aus der Gesetzesbegründung zu der ursprünglichen Fassung des § 18 Abs. 2 BestattG Bln ergibt, hielt der Berliner Gesetzgeber die Regelung, dass Einäscherungen nur in den Krematorien des Landes Berlin vorgenommen werden dürfen, insbesondere deshalb für geboten, um die Einhaltung der besonderen Voraussetzungen von Feuerbestattungen in § 20 BestattG Bln sicherzustellen. Die besonderen Regelungen für die Feuerbestattung, insbesondere die zusätzliche gerichtsärztliche Leichenschau, seien aus Gründen der Verbrechensaufklärung erforderlich, weil mit der Einäscherung fast sämtliche Spuren am oder im Körper des Toten beseitigt würden (vgl. Abg.-Drs. 6/585, S. 8 f.). Neben diesen Belangen der Strafrechtspflege sind die Gewährleistung einer ausreichenden Versorgung mit Krematoriumsplätzen zur Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Bestattungspflicht, die Sicherung der Würde der Verstorbenen sowie das sittliche Empfinden der Allgemeinheit legitime Ziele der Norm. Zur Erreichung dieser Ziele ist die Norm allerdings schon nicht geeignet, soweit es die von der Norm erfasste bloße „Errichtung“ einer Feuerbestattungsanlage betrifft. Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass der bloße Bau eines Krematoriums durch ein privates Unternehmen Gefahren für die genannten Normziele bergen könnte. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Anlage den – ohnehin zu erfüllenden – baurechtlichen und immissionsschutzrechtlichen Vorgaben entspricht. Was den „Betrieb“ einer Feuerbestattungsanlage angeht, kann die Geeignetheit der Vorschrift unterstellt werden, weil sie jedenfalls nicht erforderlich ist. Es ist weder erkennbar noch vom Beklagten dargelegt, weshalb private Betreiber die Aufgabe einer Feuerbestattung nicht genauso würdevoll und sicher erfüllen können sollen wie staatliche Einrichtungen, jedenfalls dann wenn – als milderes Mittel – bestimmte bestattungsrechtliche Betriebsvoraussetzungen im Wege eines Genehmigungsverfahrens geprüft werden, wie es auch in anderen Bundesländern praktiziert wird (vgl. nur § 17 Satz 1 des Baden-Württembergischen Bestattungsgesetzes, Art. 13 Abs. 2 Satz 1 und 2 des Bayerischen Bestattungsgesetzes, § 24 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 3 des Brandenburgischen Bestattungsgesetzes, § 16 Abs. 3 Satz 1 und 2 des Rheinland-Pfälzischen Bestattungsgesetzes). Die oben wiedergegebene Entstehungsgeschichte des § 18 Abs. 4 BestattG Bln belegt, dass der Gesetzgeber selbst keine grundsätzlichen Bedenken hatte, dass private Betreiber Krematorien ordnungsgemäß betreiben können. Dass ein die Würde des Menschen achtender Umgang über den Tod hinaus auch von privaten Betreibern sichergestellt werden kann, belegt bereits der Umstand, dass der Umgang mit Leichen in Berlin grundsätzlich privaten Unternehmen überlassen wird. Zudem wäre der Widerruf der Genehmigung bei Verletzung von § 2 BestattG Bln zulässig. Auch Belangen der Strafrechtspflege könnte durch Auflagen Rechnung getragen werden, sollten die bestehenden gesetzlichen Regelungen in §§ 19 ff. BestattG Bln und deren Einhaltung durch private Betreiber nicht als ausreichend erachtet werden. Das Interesse, die bestehenden staatlichen Krematorien vor privater Konkurrenz zu schützen, vermag einen Eingriff in die Berufsfreiheit nicht zu rechtfertigen. Anhaltspunkte dafür, dass eine gleichbleibende (flächendeckende) Versorgung der Bevölkerung Berlins mit Krematoriumsplätzen gefährdet wäre, wenn der Betrieb von Krematorien in Berlin nicht mehr als Verwaltungsmonopol gestaltet wäre, sind nicht ersichtlich. Insbesondere vermochte der Beklagte keinerlei praktische Erfahrungen aus den Bundesländern, in denen die Feuerbestattung auch von Privaten betrieben werden darf, vorzuweisen, die das Entstehen von erheblichen Überkapazitäten an Krematoriumsplätzen bzw. eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Feuerbestattungswesens nahelegen. Es ist auch nicht ersichtlich, warum bei einer gegebenenfalls unerwarteten Schließung eines privaten Krematoriums nicht vorübergehend auf die Kapazitäten von in anderen Bundesländern befindlichen Krematorien zurückgegriffen werden könnte. Soweit der Beklagte geltend macht, er habe ein Interesse daran, seinen Einwohnern den Feuerbestattungsprozess genau so anzubieten, wie er es für wünschenswert hält, handelt es sich dabei nicht um ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, weshalb der Beklagte ein solches Angebot nicht grundsätzlich weiterhin – wenn auch in reduziertem Umfang – wird erbringen können. Das Nebeneinander verschiedener Angebote mit möglicherweise unterschiedlicher Ausgestaltung durch die öffentliche Hand und Private ist jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen. Auch die Erwägung des Beklagten, das Angebot einer erschwinglichen Feuerbestattung müsse im Land Berlin gewährleistet bleiben, ist nicht geeignet, den Eingriff durch ein Verwaltungsmonopol zu rechtfertigen. Zum einen steht es dem Beklagten frei, weiterhin günstige Feuerbestattungen im Sinne einer Daseinsvorsorge anzubieten, zum anderen stünden zur Erreichung dieses Ziels jedenfalls mildere Mittel zur Verfügung, etwa Auflagen zur Preisgestaltung.
c. Schließlich lässt der Wortlaut der Regelung eine verfassungskonforme Auslegung zu, nach der § 18 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 BestattG Bln nicht ein Verwaltungsmonopol begründet, sondern allein ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Der Errichter oder Betreiber eine Feuerbestattungsanlage bedarf danach einer bestattungsrechtlichen Genehmigung gemäß § 18 Abs. 4 BestattG.
2. Die Norm ist auch nicht verfassungswidrig wegen eines Verstoßes gegen den sich aus dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 bis 3 GG ergebenden Wesentlichkeitsgrundsatz. Der Wesentlichkeitsgrundsatz ist zum einen dann verletzt, wenn ein wesentlicher Grundrechtseingriff nicht auf einem formellen Gesetz (Parlamentsvorbehalt) beruht (vgl. Dürig/Herzog/Scholz/Scholz, 100. EL Januar 2023, GG Art. 12 Rn. 324). Er ist darüber hinaus verletzt, wenn ein Gesetz Eingriffe in ein Grundrecht ermöglicht, ohne die gebotene Regelungsdichte aufzuweisen. Der Gesetzgeber muss das Wesentliche selbst im Gesetz regeln und kann es nicht durch eine pauschale gesetzliche Ermächtigungsregelung auf die Exekutive delegieren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Mai 1972 - 1 BvR 518/62 - juris Rn. 106 ff., BVerfG, Beschluss vom 8. August 1978 - 2 BvL 8/77 - juris Rn. 79, BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 1972 - 1 BvR 230/70 - juris Rn. 104). Für die Wesentlichkeit einer Angelegenheit sprechen dabei unter anderem deren Grundrechtsrelevanz, die Größe des Adressatenkreises, die Langfristigkeit einer Festlegung, gravierende finanzielle Auswirkungen, erhebliche Auswirkungen auf das Staatsgefüge, Konkretisierungen offenen Verfassungsrechts sowie – möglicherweise – die politische Wichtigkeit oder Umstrittenheit. Gegen die Wesentlichkeit einer Frage sprechen unter anderem die Erforderlichkeit flexibler Regelungen, das Vorliegen entwicklungsoffener Sachverhalte, die Entlastung des Parlaments, das Bedürfnis nach dezentraler Regelung und bundesstaatlicher Koordinierung, das Einräumen von Beteiligungsrechten für die von der Regelung Betroffenen sowie – möglicherweise – die Grenzen des Sachverstands des Parlaments (vgl. Dürig/Herzog/Scholz/Grzeszick, 100. EL Januar 2023, GG Art. 20, VI., Rn. 107). Je intensiver der Grundrechtseingriff ist, desto inhaltlich detaillierter muss die parlamentsgesetzliche Regelung ausfallen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. März 1992 - 1 BvR 298/86 - juris Rn. 46).
Nach diesen Maßstäben ist der Wesentlichkeitsgrundsatz nicht verletzt. Zwar weist § 18 Abs. 4 BestattG Bln keine hohe Regelungsdichte auf und es ist für die potentiellen Errichter oder Betreiber einer Feuerbestattungsanlage in Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG von besonderer grundrechtlicher Relevanz, anhand welcher Kriterien die Entscheidung über das „Ob“ der Übertragung getroffen wird. Jedoch bieten die Schutzrichtung des Bestattungsgesetzes und insbesondere die dort enthaltenen Bestimmungen in § 2 und §§ 19 ff. ausreichend Anhaltspunkte für die Auslegung der Norm. So gebietet § 2 BestattG Bln, dass, wer mit Leichen umgeht, dabei die gebotene Ehrfurcht vor dem toten Menschen zu wahren hat. Zudem werden in den §§ 19 bis 22 BestattG Bln zahlreiche Regelungen zur Durchführung der Feuerbestattung getroffen. Insoweit ergibt sich aus der Gesamtbetrachtung des Gesetzes, dass bei der Übertragungsentscheidung nach § 18 Abs. 4 BestattG Bln im Wesentlichen zu berücksichtigen ist, ob der potentielle Errichter bzw. Betreiber die bestattungsrechtlichen Vorgaben einhalten wird. Dies beinhaltet auch eine bestattungsrechtliche Prognoseentscheidung ähnlich der Zuverlässigkeitsprüfung nach den §§ 35 Abs. 1 Satz 1, 38 Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung – GewO. Bei der Ermessensausübung wird es dementsprechend insbesondere auf Umstände wie die Zuverlässigkeit, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Errichters/Betreibers, das Errichtungs-/Betriebskonzept und die Gewährleistung für dessen Umsetzung ankommen. Insbesondere aufgrund des überschaubaren Adressatenkreises der Norm ist eine ausdrückliche und detailliertere Regelung der Entscheidungskriterien der Exekutive entbehrlich.
Eine Verletzung des Wesentlichkeitsgrundsatzes ergibt sich auch nicht in Hinblick auf die besondere Grundrechtsrelevanz von sogenannten Bedürfnisprüfungen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. März 1992 - 1 BvR 298/86 - juris Rn. 35 ff., BVerfG, Beschluss vom 8. Juni 1960 - 1 BvL 53/55 - juris Rn. 60 ff., BVerwG, Urteil vom 22. November 1956 - I C 221.54 - juris Rn. 33 ff., BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1954 - I C 24.54 - juris Rn. 24). Zwar wäre nach dem offenen Wortlaut des § 18 Abs. 4 BestattG Bln eine Ermächtigung der Exekutive zur Vornahme einer Bedürfnisprüfung im Rahmen der Ermessensausübung denkbar. Ein solches Verständnis der Norm würde aber den Wesentlichkeitsgrundsatz in Hinblick auf die Schwere des Grundrechtseingriffs und die fehlende ausdrückliche und detaillierte Regelung der Bedürfnisprüfung durch den Gesetzgeber verletzen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. März 1992 - 1 BvR 298/86 - juris Rn. 49). Die Vorschrift ist auch insoweit verfassungsgemäß dahingehend auszulegen, dass sie zur Vornahme einer Bedürfnisprüfung nicht ermächtigt und die Frage des Bedürfnisses nach weiteren Feuerbestattungskapazitäten dementsprechend als Ermessenserwägung unzulässig ist.
C. Der Hilfsantrag hat teilweise Erfolg.
Die Klägerin zu 2. hat den Klageantrag in zulässiger Weise geändert, soweit er nun das Übertragungsbegehren der Klägerin zu 2. und nicht mehr das Übertragungsbegehren der Klägerin zu 1. beinhaltet. Die Zulässigkeit der Änderung ergibt sich insoweit schon daraus, dass sich der Beklagte zur Sache eingelassen hat, ohne diese Änderung zu rügen, § 91 Abs. 2 VwGO.
I. Der Hilfsantrag ist nur teilweise zulässig.
1. Er ist zulässig, soweit er die Verpflichtung zur ermessensfehlerfreien Bescheidung des auf die Übertragung der Errichtung eines Krematoriums gerichteten Begehrens der Klägerin zu 2. zum Gegenstand hat.
a. Die Klägerin zu 2. ist insoweit klagebefugt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO. Sie hat möglicherweise einen Anspruch auf die begehrte Bescheidung ihres Übertragungsbegehrens nach § 18 Abs. 4 BestattG Bln. Die Norm ist verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass sie ein subjektives Recht vermittelt. Dies hat der Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin zwar mangels Zulässigkeit der Vorlage nicht im Beschluss vom 19. April 2022 - VerfGH 69/2 - ausdrücklich oder verbindlich festgestellt, jedoch ergibt sich dies aus den obigen Ausführungen zu Art. 12 Abs. 1 GG.
b. Ein Vorverfahren ist gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 VwGO nicht erforderlich.
c. Auch ein fehlender Antrag beim Beklagten durch die Klägerin zu 2. steht der Zulässigkeit insoweit nicht entgegen. Zwar ist die Klägerin zu 2. nicht in die Rechte und Pflichten aus dem durch die Klägerin zu 1. eingeleiteten Verwaltungsverfahren eingetreten (aa.), jedoch ist die Antragstellung hier ausnahmsweise entbehrlich (bb.).
aa. Die Klägerin zu 2. ist weder eine mit der Klägerin zu 1. identische Rechtspersönlichkeit, noch ist sie in Hinblick auf das durchgeführte Verwaltungsverfahren öffentlich-rechtliche Rechtsnachfolgerin der Klägerin zu 1.
Es liegt kein Fall vor, in dem die vorherige Gesellschaft mit der aktuellen identisch im Sinne des § 202 Abs. 1 Nr. 1 des Umwandlungsgesetzes – UmwG – ist. Findet bloß ein Formenwechsel der Gesellschaft unter Wahrung der Identität nach dem Umwandlungsgesetz statt, bestehen öffentlich-rechtliche Rechte und Pflichten (auch höchstpersönliche) fort, ohne dass es einer Übertragung bedarf. Hier hat jedoch ein solcher Formenwechsel nicht stattgefunden. Stattdessen wurde die Klägerin zu 1. als Kommanditgesellschaft aufgelöst und das Gesellschaftsvermögen ist auf die Klägerin zu 2. als einzige verbleibende Gesellschafterin übergegangen. Scheidet aus einer Personengesellschaft (also insbesondere einer Kommanditgesellschaft) auch der vorletzte Gesellschafter aus, sodass nur noch eine Person verbleibt, ist die Gesellschaft aufgelöst und das Gesellschaftsvermögen geht gemäß §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs – HGB – i.V.m. § 738 des Bürgerlichen Gesetzbuchs – BGB – analog auf den verbleibenden Gesellschafter über (vgl. etwa Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 19. Juni 2001 - 3Z BR 48/01 - juris Rn. 18 ff., Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 3. März 2010 - 6 A 1176/08 - juris Rn. 39, Finanzgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26. Februar 2013 - 6 K 6228/08 - juris Rn. 108 f., BGH, Urteil vom 7. Juli 2008 - II ZR 37/07 - juris Rn. 9). Bei diesem (ehemaligen) Gesellschafter handelt es sich um eine eigenständige Rechtspersönlichkeit.
Ein Übergang der Rechte und Pflichten aus dem hier durchgeführten Verwaltungsverfahren ist ausgeschlossen. Ob eine Nachfolge in öffentlich-rechtliche Rechte möglich ist, richtet sich nach dem jeweiligen inhaltlichen Gegenstand. Dabei kommt es für die Nachfolgefähigkeit einer Entscheidung über eine Genehmigung darauf an, ob diese sach- oder personenbezogen erteilt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Januar 2012 - 7 C 6/11 - juris Rn. 12, VG Düsseldorf, Urteil vom 21. Juni 2018 - 17 K 2012/17 - juris Rn. 47 ff.). Während eine Genehmigung, die sich allein nach objektbezogenen Voraussetzungen richtet (z.B. eine Baugenehmigung), nachfolgefähig ist, ist eine von persönlichen Voraussetzungen – wie etwa der finanziellen Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit, Sach- und Fachkunde – abhängige Genehmigung nicht nachfolgefähig.
Bei einer Übertragung nach § 18 Abs. 4 BestattG Bln handelt es sich um eine nicht nur projekt- und anlagen- sondern auch eine personenbezogene behördliche Entscheidung. Hierfür spricht nicht nur der Wortlaut der Norm, nach dem die Übertragung auf einen privaten Rechtsträger möglich ist. Auch das öffentliche Interesse an einem ordnungsgemäßen Bestattungswesen gebietet die Berücksichtigung der oben genannten persönlichen Voraussetzungen bei der Entscheidung über die Übertragung. Die Unumkehrbarkeit der Feuerbestattung und das Interesse an einem würdevollen Umgang mit den Überresten einer verstorbenen Person sowie an einem hygienisch und gesundheitlich unbedenklichen Vorgehen gebieten, dass die Übertragung nicht personenunabhängig und nicht frei übertragbar erfolgt.
bb. Die Klägerin zu 2. hat vor Klageerhebung keinen Antrag bei der Behörde auf Übertragung nach § 18 Abs. 4 BestattG Bln gestellt. Dies lässt das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen, weil der Antrag hier entbehrlich ist.
Eine fehlende Antragstellung kann dem als Sachurteilsvoraussetzung erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis entgegenstehen. Allerdings ist dem Prozessrecht ein allgemeines Antragserfordernis im Sinne einer im Prozess nicht nachholbaren Klagevoraussetzung fremd (BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2001 - 2 C 48/00 - juris Rn. 16, Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28. Oktober 2016 - 14 A 1391/14 - juris Rn. 23 ff., a.A. wohl noch BVerwG, Beschluss vom 6. Mai 1993 - 1 B 201/92 - juris Rn. 7). Das Antragserfordernis kann aus prozessökonomischen Gründen entbehrlich sein (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2021 - 10 C 3/20 - juris Rn. 24, Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 9. Dezember 2019 - 10 A 2815/17 - juris Rn. 24). Hier hat der Beklagte mit seinem gesamten Vortrag im behördlichen und Klageverfahren deutlich gemacht, dass er den Antrag der Klägerin zu 2. voraussichtlich identisch bescheiden wird wie den Antrag der Klägerin zu 1. Anhaltspunkte dafür, dass die Behörde auf einen Antrag der Klägerin zu 2. Ermittlungen oder Erwägungen anstellen würde, die auf einen konkreten Rechtsträger bezogen wären, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Hinzu kommt, dass die Sach-, Rechts- und Interessenlage der Klägerin zu 2. dieselbe ist wie zuvor die der Klägerin zu 1. Hier auf einen neuerlichen Antrag zu drängen, erschiene als bloße Förmelei.
2. Im Übrigen ist der Hilfsantrag unzulässig.
a. Soweit der Hilfsantrag auf Aufhebung des Bescheids vom 4. Mai 2020 gerichtet ist, ist die Klägerin zu 2. nicht klagebefugt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO ist. Sie ist durch den ablehnenden Bescheid nicht möglicherweise in ihren Rechten verletzt. Sie war weder ursprünglich Adressatin des Bescheids, noch ist sie dies nachträglich im Wege der Rechtsnachfolge geworden. Insoweit wird auf obige Ausführungen zur fehlenden Rechtsnachfolge verwiesen. Der streitgegenständliche Bescheid ist durch Auflösung der Klägerin zu 1. wirkungslos geworden.
b. Soweit der Hilfsantrag die Verpflichtung zur ermessensfehlerfreien Bescheidung des auf die Übertragung des Betriebs eines Krematoriums gerichteten Begehrens der Klägerin zu 2. beinhaltet, fehlt der Klägerin zu 2. das Rechtschutzbedürfnis. Es bestehen keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin zu 2. beabsichtigt, Betreiberin des Krematoriums zu sein. Anlagenbetreiber ist, wer Inhaber der Verfügungsgewalt über eine Anlage ist, wer die Betriebsführung tatsächlich wahrnimmt und wer das wirtschaftliche Risiko trägt. Der Eigentümer einer Anlage ist nicht zwangsläufig auch deren Betreiber (vgl. zum Begriff des Betreibers etwa BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2010 - 7 B 12/10 - juris Rn. 14 ff., Thüringer Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 25. Juni 2015 - 3 KO 97/09 - juris Rn. 30, 36).
Nach diesen Maßstäben ist nicht die Klägerin zu 2., sondern die F... . als zukünftige Betreiberin einzuordnen. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin zu 2. hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, der Betrieb solle durch die zurzeit in Gründung befindliche F... erfolgen. Die Klägerin zu 2. werde voraussichtlich die mehrheitlichen Anteile an dieser Gesellschaft behalten. Die Betreibereigenschaft der Klägerin zu 2. ist nicht dargetan. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Klägerin zu 2. durch die Gründung einer Tochtergesellschaft mit beschränkter Haftung bereits nicht das umfängliche wirtschaftliche Risiko des Betriebs tragen wird.
II. Soweit die Klage zulässig ist, ist sie auch begründet. Die Klägerin zu 2. hat einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Bescheidung ihres auf Übertragung der Errichtung gerichteten Begehrens, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.
Die bisher vom Beklagten angeführten Ermessenserwägungen sind ermessensfehlerhaft, vgl. § 114 Satz 1 VwGO. Der Beklagte hat seine Entscheidung auf Ablehnung des Antrags der Klägerin zu 1. nach § 18 Abs. 4 BestattG Bln damit begründet, dass das Land Berlin mit zwei Krematorien derzeit über ausreichende Einäscherungs- und Kühlkapazitäten verfüge und daher kein Bedarf für die Errichtung eines weiteren Krematoriums bestehe. Wartezeiten vor einer Einäscherung würden regelmäßig aus weiteren Anforderungen des Berliner Bestattungsgesetzes resultieren, wie dem Bestattungsschein und der zweiten Leichenschau, die nicht mit den Kapazitäten der bestehenden Krematorien zusammenhingen. Das Land Berlin könne damit den gesetzlichen Auftrag, Einäscherungen gemäß § 18 Abs. 3 BestattG Bln vorzunehmen, als hoheitliche Aufgabe vollumfänglich selbst erfüllen.
Im Klageverfahren macht der Beklagte auch gegenüber dem Begehren der Klägerin zu 2. ergänzend geltend, es lägen keine Gründe für eine Beleihung vor. Die landeseigenen Krematorien erfüllten hoheitliche Aufgaben zur Daseinsvorsorge. Das ausschließliche Recht des Landes zur Vornahme von Einäscherungen verfolge seuchenhygienische und damit legitime Zwecke und solle gewährleisten, dass die besonderen Anforderungen an die Feuerbestattungen nach § 20 BestattG Bln eingehalten würden. Zudem werde so der würdevolle Umgang mit den Körpern Verstorbener gewährleistet. Dies erfolge insbesondere durch den amtlichen Verschluss der Urne nach § 23 Satz 2 der Verordnung zur Durchführung des Bestattungsgesetzes (DVO-BestattG). Aus § 2 Abs. 1 der Geschäftsanweisung für den Landesbetrieb „Krematorium Berlin“ gehe ebenfalls hervor, dass es sich bei den Aufgaben der Feuerbestattung um hoheitliche Aufgaben handele. Für die Einschaltung Privater bei der Ausübung dieser hoheitlichen Tätigkeit bestehe kein Bedarf. Im Jahr 2018 seien bei einer jährlichen Gesamtkapazität beider Krematorien von 21.000 Einäscherungen 16.090 Leichen eingeäschert worden. Weiter trägt der Beklagte vor, er habe auch im Übrigen keine sachwidrigen Erwägungen angestellt. Insbesondere habe er sich nicht dem Wettbewerb privater Konkurrenten entziehen wollen, weil es im Bereich der Feuerbestattung in Berlin keinen Wettbewerb (Markt) gebe. Die bei einer Feuerbestattung zu erbringenden Leistungen seien kein „normales“ Wirtschaftsgut, sondern beträfen den würdevollen Umgang mit den Körpern Verstorbener im Einklang mit der lokal gepflegten Trauerkultur. Das Land habe sich in Ausübung der ihm hiernach zustehenden Kompetenzen (Art. 70 Abs. 1 GG, Art. 30 GG) deshalb dazu entschieden, die Feuerbestattung als hoheitliche Aufgabe auszugestalten und sie nicht im Sinne einer auf Gewinnerzielung ausgerichteten Tätigkeit dem Marktgeschehen zu überlassen. Das Interesse des Landes an der wirtschaftlichen Auslastung seiner Krematorien werde in die Abwägung mit den Interessen der Klägerin an der Errichtung und dem Betrieb eines Krematoriums eingestellt. Die Wirtschaftlichkeit der Erbringung der öffentlichen Leistung der Bereitstellung angemessener und ausreichender Kapazitäten sei ein legitimer Gemeinwohlzeck, zumal die Bereitstellung auch aus öffentlichen Mitteln ermöglicht werde, die nach dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit einzusetzen seien. Insofern seien die für das Rettungsdienstwesen und das Abfallentsorgungswesen aufgestellten Grundsätze auf das Feuerbestattungswesen übertragbar.
Diese Erwägungen werden der gebotenen umfassenden Abwägung im Einzelfall nicht gerecht. Der Beklagte legt seinen Erwägungen im Wesentlichen zu Grunde, ein Anspruch bestehe jedenfalls bei einem fehlenden Bedürfnis an weiteren Kremierungskapazitäten nicht. Diese Bedürfnisprüfung ist als Ermessenserwägung nach den obigen Ausführungen unzulässig. Stattdessen wird der Beklagte in die vorzunehmende Ermessensabwägung im Wesentlichen die Überlegung einzustellen haben, ob die Räumlichkeiten geeignet sind, den Anforderungen des Bestattungsgesetzes an Feuerbestattungen gerecht zu werden. Dabei wird es beispielsweise auf ausreichende und geeignete Räume, das Vorhandensein der erforderlichen Kühlkapazitäten und eine der Würde der Verstorbenen gerecht werdende Gestaltung ankommen.
C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO, wobei jeweils ¼ auf den Hauptantrag, auf die Verpflichtung zur Neubescheidung hinsichtlich der Errichtung, auf die Verpflichtung zur Neubescheidung hinsichtlich des Betriebs und auf den zurückgenommenen Teil der Klage entfällt. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1 und 2, 711 ZPO.
Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, da die Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 18 Abs. 4 BestattG Bln grundsätzliche Bedeutung hat.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
137.500,00 Euro
festgesetzt. Dies entspricht 2,5 % der geplanten Investitionssumme von 5.500.000,00 EUR (vgl. 2.1.1., 6.1.1. und 19.1.1. des Streitwertkatalogs des Bundesverwaltungsgerichts).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19 ff. BestattG
§§ 19 bis 22 BestattG
§ 20 BestattG
§ 2 BestattG
§ 18 Abs. 4 BestattG
§ 18 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 BestattG
§ 173 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 239 Abs. 1 der Zivilprozessordnung
§ 239 Abs. 1 ZPO
§ 67 Abs. 3 VwGO
§ 92 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 18 Abs. 3 Satz 1 BestattG
§ 18 Abs. 2 BestattG
§ 35 Abs. 1 Satz 1, 38 Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung
§ 91 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 VwGO
§ 738 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 18 Abs. 3 BestattG
§ 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1 und 2, 711 ZPO
§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 202 Abs. 1 Nr. 1 des Umwandlungsgesetzes
§ 23 Satz 2 der Verordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 17 der Verfassung
Art. 20 Abs. 1 bis 3 GG
Art. 33 Abs. 4 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 70 Abs. 1 GG
Art. 30 GG

Zitierte Entscheidungen: 21 K 227/20
VII ZR 112/14
IX ZR 149/16
8 C 10/10
4 C 32/08
1 B 1426/17
1 BvR 2011/07
1 BvR 2959/07
1 BvR 596/56
1 BvR 1086/82
3 C 17.92
3 A 144/98
1 BvL 53/55
1 BvR 518/62
2 BvL 8/77
1 BvR 230/70
1 BvR 298/86
I C 221.54
I C 24.54
6 A 1176/08
6 K 6228/08
II ZR 37/07
7 C 6/11
17 K 2012/17
2 C 48/00
14 A 1391/14
1 B 201/92
10 C 3/20
10 A 2815/17
7 B 12/10
3 KO 97/09