Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-08-26, Aktenzeichen 23 L 1845/16
ECLI: ECLI:DE:VGK:2016:0826.23L1845.16.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage 23 K 6851/16 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 6. Juli 2016 anzuordnen,
hat keinen Erfolg.
Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die vorliegend aufgrund der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO entfallende aufschiebende Wirkung der Klage nur dann wiederherstellen, wenn das Interesse des Antragstellers, vorerst von der Vollziehung der Ordnungsverfügung verschont zu bleiben, gegenüber dem öffentlichen Interesse an deren sofortiger Vollziehung überwiegt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren alleine möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Ist die Rechtmäßig- oder Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügung nach der summarischen Prüfung hingegen offen, so kann über den Fortbestand der Anordnung der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Ordnungsverfügung nur anhand einer allgemeinen, d.h. vom Ausgang des Hauptsachverfahrens unabhängigen Interessenabwägung entschieden werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Februar 2013 – 16 B 1229/12 –, juris, Rz. 12.
Vorliegend lassen sich die Erfolgsaussichten der Klage nicht hinreichend sicher beurteilen; der Ausgang des Klageverfahrens ist vielmehr offen.
Rechtsgrundlage für das gegenüber dem Antragsteller ausgesprochene Verbot, Fahrzeuge aller Art im öffentlichen Verkehr zu führen, ist § 3 Abs. 1 Satz 1 FeV. Danach hat die Fahrerlaubnisbehörde demjenigen, der sich als ungeeignet zum Führen von Fahrzeugen oder Tieren erwiesen hat, dieses Führen zu untersagen.
Dabei ist die Ordnungsverfügung vom 6. Juli 2016 nicht schon deshalb rechtswidrig, weil der Antragsteller vor Erlass nicht angehört worden ist.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW ist, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in die Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Diese grundsätzliche Pflicht zur Anhörung ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW entfallen. Eine Gefahr im Verzug setzt voraus, dass durch eine vorherige – eventuell sogar mündliche – Anhörung auch bei Gewährung kürzester Anhörungsfristen ein Zeitverlust einträte, der mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge hätte, dass der Zweck der zu treffenden Regelung nicht erreicht wird. Anhaltspunkte für eine derart akute Gefahrenlage sind aus den Akten weder ersichtlich noch vorgetragen.
Auch ist die Anhörung nicht durch den Austausch der Sachargumente im Eilrechtsschutzverfahren mit heilender Wirkung nachgeholt worden. Nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 VwVfG NRW nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird; gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG NRW können Handlungen nach Absatz 1 bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Eine Heilung in diesem Sinne tritt nur dann ein, wenn die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Das setzt voraus, dass der Betroffene – nachträglich – eine vollwertige Gelegenheit zur Stellungnahme erhält und die Behörde die vorgebrachten Argumente zum Anlass nimmt, die ohne vorherige Anhörung getroffene Entscheidung kritisch zu überdenken. Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren stellen keine nachträgliche Anhörung im Sinne dieser Regelung dar.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 – 3 C 14.09 –, juris, Rz. 37 zu § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HVwVfG; Kopp/Ramsauer, VwGO, § 45 Rz. 26; a.A.: OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Juni 2010 – 10 B 270/10 –, juris Rz. 7 ff., vom 11. Februar 2014 – 15 B 69/14 –, juris, Rz. 14, vom 20. Januar 2015 – 15 A 2382/13 –, juris, Rz. 7 und vom 16. Juni 2016 – 7 B 745/16 –.
Allerdings folgt aus dem Vorstehenden zugleich, dass eine Heilung noch bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Hauptsacheverfahrens möglich ist. Zudem spricht alles dafür, dass der Anhörungsmangel nach § 46 VwVfG NRW unbeachtlich ist, da nach § 3 Abs. 1 FeV das Verbot zum Führen von Kraftfahrzeugen bei festgestellter Ungeeignetheit zwingend zu versagen ist. Mithin ist davon auszugehen, dass etwaige Erklärungen des Antragstellers im Anhörungsverfahren keinen Einfluss auf den Erlass der Ordnungsverfügung gehabt hätten.
Ob die materiellen Voraussetzungen für das ausgesprochene Verbot vorliegen, ist ungewiss. Voraussetzung für das Verbot, Fahrzeuge aller Art im öffentlichen Straßenverkehr zu führen, ist, dass der Betroffene sich als ungeeignet zum Führen von Fahrzeugen erwiesen hat. Aus dem Verweis in § 3 Abs. 2 FeV auf die §§ 11 bis 14 FeV folgt, dass hinsichtlich der Feststellung der Eignung bzw. der fehlenden Eignung im Rahmen des § 3 FeV dieselben Kriterien wie bei der Kraftfahreignung gelten. Vorliegend kommt eine Ungeeignetheit des Antragstellers nach Ziffer 9.2.2 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnisverordnung in Betracht. Hiernach ist derjenige, der gelegentlich Cannabis konsumiert und den Konsum nicht vom Führen eines Fahrzeuges trennen kann, zum Führen von Fahrzeugen ungeeignet.
Daran, dass der Antragsteller gelegentlich Cannabis konsumiert, hat die Kammer nach dem Akteninhalt keinen Zweifel. Nach der Rechtsprechung ist eine „gelegentliche“ Einnahme von Cannabis bereits bei zwei selbständigen Konsumvorgängen anzunehmen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Februar 2015 – 16 B 1329/14 – und BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 3 C 3.13 –.
Dass der Antragsteller mehrfach Cannabis konsumiert hat, ergibt sich schon aus seinen eigenen Angaben. So hat er gegenüber den Polizeibeamten am 20. April 2016 auf Befragen zunächst erklärt, er habe etwa vor 10 Tagen letztmalig Betäubungsmittel konsumiert. Im Rahmen der weiteren Befragung hat er hiervon abweichend erst angegeben, vor etwa einem Monat zuletzt an einem Joint gezogen zu haben, und hat dann erklärt, der letzte Konsum liege etwa zwei Wochen zurück. Schon aus diesen divergierenden Angaben kann nur der Schluss gezogen werden, dass der Antragsteller immer wieder Betäubungsmittel konsumiert. Hätte nur ein einmaliger Konsum – wie in der Antragsbegründung behauptet – vorgelegen, hätte der Antragsteller sich gewiss genauer an den Zeitpunkt erinnern können. Nichts anderes ergibt sich dann, wenn man dem Vorbringen des Antragstellers Glauben schenkt, dass er auf einer Feier am 16. April 2016 erstmals Cannabis konsumiert hat. Denn in Verbindung mit dem rechtsmedizinischen Gutachten des Universitätsklinikums Bonn vom 13. Mai 2016 zur Blutentnahme am 20. April 2016 ist davon auszugehen, dass es nach dem 16. April 2016 einen weiteren Konsumakt gegeben haben muss. Die Nachweisbarkeitsdauer von THC im Blutserum wird im Fachschrifttum nach einem Einzelkonsum mit höchstens sechs Stunden angegeben und nur in Fällen wiederholten oder regelmäßigen Konsums kann sich diese Zeitspanne erhöhen, gelegentlich auf über 24 Stunden.
Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 26.03.2012 – 16 B 277/12 –, juris, Rz. 17 f.; VGH Mannheim, Urteil vom 22.11.2011 – 10 S 3174/11 –, juris, Rz. 26; BayVGH, Beschlüsse vom 13.12.2010 – 11 CS 10.2873 –, juris, Rz. 19 und vom 23.01.2007 – 11 CS 06.2228 –, juris, Rz. 36 ff.; Schubert/Eisenmenger/Stephan, Begutachtungs-Leitlinien zur Kraftfahreignung, Kommentar, 2. Aufl., S. 178.
Damit können die Ergebnisse der Blutanalyse nicht auf dem eingeräumten Konsum von 16. April 2016 beruhen.
Allerdings ist (zumindest) ungewiss, ob dem Antragsteller das Vermögen fehlt, zwischen dem Konsum von Cannabis und dem Fahren zu trennen. Dies wäre aber erforderlich, um bei ihm die für das Verbot zum Führen von Fahrzeugen aller Art erforderliche Ungeeignetheit annehmen zu können (§ 3 Abs. 1 Satz 1 StVG, § 46 Abs. 1 FeV i.V.m. Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV).
In Übereinstimmung mit der obergerichtlichen Rechtsprechung,
vgl. zuletzt OVG NRW, Urteile vom 1. August 2014 – 16 A 2806/13 –, juris, Rz. 31, und vom 21. März 2013 – 16 A 2006/12 –, juris, Rz. 34 ff.,
ist die Kammer bislang von einem fehlenden Trennungsvermögen im Sinne von Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV ausgegangen, wenn ein Fahrzeug mit einem THC-Wert ab 1,0 ng/ml Blutserum geführt worden ist. Im September 2015 hat allerdings die sogenannte Grenzwertkommission empfohlen, erst ab einem Grenzwert von 3,0 ng/ml Blutserum von einem Verstoß gegen das Trennungsgebot auszugehen.
Bei der Grenzwertkommission handelt es sich um eine fachübergreifende Arbeitsgruppe, die von der Deutschen Gesellschaft für Rechtsmedizin, der Deutschen Gesellschaft für Verkehrsmedizin und der Gesellschaft für Forensische und Toxikologische Chemie im Jahr 1994 gegründet wurde und – paritätisch – mit hoch qualifizierten Wissenschaftlern besetzt ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 2016 – 16 B 1267/15 –, juris, Rz. 33.
Ob und inwieweit dieser Empfehlung zu folgen ist, bedarf einer vertieften Prüfung, ggf. unter Hinzuziehung von Sachverständigen, die im Eilverfahren nicht durchgeführt werden kann.
Auf diese Frage kommt es aber an, weil die dem Antragsteller entnommene Blutprobe nach dem Ergebnis des toxikologischen Gutachtens des Universitätsklinikums Bonn einen THC-Wert von 2,4 ng/ml Blutserum aufwies.
Hängt somit der Ausgang des Klageverfahrens maßgeblich von einer weiteren Sachverhaltsaufklärung ab, ist die allgemeine Interessenabwägung durchzuführen. Dabei sind die Folgen, die eintreten, wenn die aufschiebende Wirkung der Klage wiederhergestellt wird, sich die angefochtene Verfügung aber als rechtmäßig erweist, gegen die Folgen abzuwägen, die sich ergeben, wenn es bei einer sofortigen Vollziehung der Entziehungsverfügung verbleibt und sich später herausstellt, dass diese Verfügung rechtswidrig ist. Auf die betroffenen Grundrechte ist in besonderer Weise Bedacht zu nehmen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 2016 – 16 B 1267/15 –, juris, Rz. 37; BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 – 1 BvR 569/05 –, juris, Rz. 23 ff.
Diese Abwägung geht vorliegend zu Lasten des Antragstellers aus. Zwar ist zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass mit der sofortigen Durchsetzung des Verbots zum Führen von Fahrzeugen aller Art ein ganz erheblicher und letztlich nicht wiedergutzumachender Verlust an persönlicher Mobilität für ihn verbunden sein kann und damit eine durch das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) geschützte Rechtsposition tangiert wird. Dem stehen jedoch die Rechtsgüter gegenüber, zu deren Schutz das Verbot ausgesprochen wurde. Hierbei handelt es sich insbesondere um Leib und Leben der übrigen Verkehrsteilnehmer, die Verkehrssicherheit an sich sowie bedeutende Sachwerte der Allgemeinheit. Für diese Rechtsgüter würde ein erhebliches Gefährdungspotenzial geschaffen, wenn der Antragsteller trotz einer gegebenenfalls fehlenden Fahreignung weiter mit einem Fahrzeug am Straßenverkehr teilnehmen könnte. Bei einer Abwägung dieser widerstreitenden Interessen wiegt der möglicherweise eintretende, gegebenenfalls nicht mehr wieder gutzumachende Schaden für die zuvor genannten, hoch- und höchstwertigen Rechtsgüter einer potenziellen Vielzahl anderer Verkehrsteilnehmer zu schwer, als dass es verantwortet werden könnte, dem Antragsteller bis zu einer endgültigen Klärung seiner Fahreignung vorerst die weitere Verkehrsteilnahme zu erlauben.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 2016 – 16 B 1267/15 –, juris, Rz. 39; vgl. zu dieser Interessenlage auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. Juli 2007 – 1 BvR 305/07 –, juris, Rz. 6.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der festgesetzte Betrag entspricht der Hälfte des Streitwertes für das Hauptsacheverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11 bis 14 FeV folgt, dass hinsichtlich der Feststellung der Eignung bzw. der fehlenden Eignung im Rahmen des § 3 FeV
§ 44 VwVfG NRW
§ 46 VwVfG NRW
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 FeV
§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW
§ 45 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HVwVfG
§ 3 Abs. 1 FeV
§ 3 Abs. 2 FeV
§ 3 Abs. 1 Satz 1 StVG
§ 46 Abs. 1 FeV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 23 K 6851/16
16 B 1229/12
3 C 14.09
10 B 270/10
15 B 69/14
15 A 2382/13
7 B 745/16
16 B 1329/14
3 C 3.13
16 B 277/12
10 S 3174/11
11 CS 10.28
11 CS 06.22
16 A 2806/13
16 A 2006/12
16 B 1267/15
1 BvR 569/05
1 BvR 305/07