Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-02-25, Aktenzeichen 10 B 2417/02
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2003:0225.10B2417.02.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgericht Düsseldorf vom 6. November 2002 teilweise geändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 5. August 2002 gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 19. Juli 2002 wird insoweit angeordnet, als sich die Baugenehmigung auf die nördlich gelegene Mobilfunksendeanlage bezieht. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Von den Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen tragen der Antragsgegner und die Beigeladene je 3/8 und der Antragsteller 1/4. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist im aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang begründet.
Unter Zugrundelegung der vom Antragsteller mit der Beschwerde dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, ist der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes unzulässig, soweit er sich auf die von der Baugenehmigung umfasste südliche Mobilfunksendeanlage bezieht. Insoweit hat das Verwaltungsgericht den Antrag als unzulässig angesehen, weil die Beigeladene im Ortstermin I. Instanz vom 30. Oktober 2002 zu Protokoll erklärt hatte, dass die vollständige Ausnutzung der ihr erteilten Baugenehmigung durch Errichtung der südlichen Sendeanlage bis zum Eintritt der Bestandskraft des Bescheides nicht erfolgen solle. Mit diesen Ausführungen des angefochtenen Beschlusses setzt sich die Beschwerde nicht auseinander, denn sie enthält keine darauf bezogenen Darlegungen. Die Prüfung der Richtigkeit dieser Ausführungen des Verwaltungsgerichts durch den Senat ist deshalb durch § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO ausgeschlossen.
Im Übrigen ist der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers zulässig. Insbesondere fehlt nicht deshalb das Rechtsschutzinteresse für den Aussetzungsantrag, weil die nördliche Mobilfunksendeanlage schon errichtet worden ist. Denn ungeachtet der Frage nach etwaigen mit deren Nutzung verbundenen Beeinträchtigungen kann die Aussetzungsentscheidung auch Grundlage einer - bislang nicht beantragten - weiteren Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO sein, mit der dem Antragsgegner u.U. aufgegeben werden könnte, die Beigeladene zum vorläufigen - vermutlich unschwer möglichen - Abbau des Antennenmastes zu verpflichten.
Der Aussetzungsantrag ist auch begründet. Bei der nach §§ 80 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt das Interesse des Antragstellers, von dem Vollzug der Baugenehmigung vorerst verschont zu bleiben, das Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Ausnutzung der Baugenehmigung für die nördliche Mobilfunksendeanlage. Dies ergibt sich aus einer unabhängig von den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache vorzunehmenden Folgenabwägung. Auf diese Folgenabwägung kommt es an, weil die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache für das Ergebnis der Interessenabwägung nur dann maßgeblich sind, wenn sie nach der hier allein gebotenen summarischen Prüfung zumindest mit hinreichender Wahrscheinlichkeit beurteilt werden können. Daran fehlt es hier, weil offen ist, ob dem Antragsteller ein nachbarliches Abwehrrecht gegen die Baugenehmigung zusteht.
Abzustellen ist dabei auf die Baugenehmigung des Antragsgegners vom 19. Juli 2002 für die Errichtung von zwei Mobilfunksendeanlagen auf dem Haus L. Straße 48, 40477 Düsseldorf, das östlich unmittelbar an das Hausgrundstück des Antragstellers angrenzt. Inhaltlich zu überprüfen ist diese Baugenehmigung nach den obigen Ausführungen allerdings nur hinsichtlich der nördlichen Mobilfunksendeanlage. Insoweit bezieht sich die Baugenehmigung nicht nur auf den Betriebsraum und den Stahlrohrmast als Antennenträger, sondern sie schließt die an diesem Stahlrohrmast anzubringenden Sendeantennen ein, die in der zu den Bauvorlagen gehörenden Standortbescheinigung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 17. September 2001 sowie in der Südwestansicht der Anlage näher bezeichnet sind.
Ob der Antragsteller sich gegen diese Baugenehmigung mit Erfolg zur Wehr setzen kann, hängt im vorliegenden Fall letztlich davon ab, ob die Baugenehmigung in bauplanungsrechtlicher Hinsicht Nachbarrechte des Antragstellers gemäß § 34 Abs. 2 BauGB verletzt.
Dass das Vorhaben an den Vorschriften der §§ 30 bis 37 BauGB zu messen ist, folgt aus § 29 Abs. 1 BauGB, nach dem diese Bestimmungen für Vorhaben gelten, die unter anderem die Errichtung von baulichen Anlagen zum Inhalt haben. Der bundesrechtliche Begriff der baulichen Anlage setzt neben dem hier ohne weiteres zu bejahenden verhältnismäßig weiten Begriff des Bauens als einschränkendes Merkmal eine (mögliche) planungsrechtliche Relevanz der Anlage voraus.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. August 1973 - IV C 33.71 -, BRS 27 Nr. 122.
Die Mobilfunksendeanlage hat planungsrechtliche Relevanz, weil sie Belange berührt, die im Hinblick auf die Planungsanlässe des § 1 Abs. 3 BauGB und die Maßstäbe des § 1 Abs. 5 BauGB bei der Städteplanung zu berücksichtigen sind. Zu diesen Belangen zählt nämlich auch das Ortsbild der Gemeinde.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Januar 1992 - 4 C 27.91 -, BRS 54 Nr. 126.
Auf das Ortsbild hat eine Mobilfunksendeanlage der hier in Rede stehenden Art mit einem - gemessen von der Oberkante der Dachhaut - 7,96 m über das Gebäudedach aufragenden und deshalb im Ortsbild auffallenden Antennenmast durchaus Einfluss.
Vgl. zur Einordnung von Mobilfunksendeanlagen als Vorhaben im planungsrechtlichen Sinne: Hess. VGH, Beschluss vom 29. Juli 1999 - 4 TG 2118/99 -, BRS 62 Nr. 83; Verwaltungsgericht Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2001 - 16 K 735/01 -, BauR 2002, 299, 301; Verwaltungsgericht Gießen, Urteil vom 28. März 2001 - 1 G 562/01 -, JURIS; Bromm, Die Errichtung von Mobilfunkanlagen im Bauplanungs- und Bauordnungsrecht, UPR 2003, 57 ff.; Kniep, Kommunale Planung - Mobilfunkstationen, DWW 2002, 198 ff.; Krist, Planungsrechtliche Steuerungsmöglichkeiten der Gemeinden bei der Ansiedlung von Mobilfunkbasisstationen, BauR 2000, 1130, 1132 f.; Jung, Die baurechtliche Beurteilung von Mobilfunkbasisstationen, ZfBR 2001, 24 ff.
Von den planungsrechtlichen Vorschriften über die Zulässigkeit von Vorhaben ist § 34 Abs. 2 BauGB einschlägig, weil das nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans gelegene Vorhabengrundstück nach der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Einschätzung des Gebietscharakters in einem faktischen allgemeinen Wohngebiet liegt. Bedenken gegen diese Einschätzung werden von den Beteiligten nicht vorgetragen und sind bei summarischer Prüfung auch nicht ersichtlich.
§ 34 Abs. 2 BauGB besitzt grundsätzlich nachbarschützende Qualität. Der Nachbar hat auf die Bewahrung der Gebietsart einen Schutzanspruch, der über das Rücksichtnahmegebot hinausgeht. Der Abwehranspruch des Nachbarn wird grundsätzlich bereits durch die Zulassung eines mit der Gebietsart unvereinbaren Vorhabens ausgelöst, weil hierdurch das nachbarliche Austauschverhältnis gestört und eine Verfremdung des Gebiets eingeleitet wird. Weil und soweit der Eigentümer eines Grundstücks in dessen Ausnutzung öffentlich-rechtlichen Beschränkungen unterworfen ist, kann er deren Beachtung auch im Verhältnis zum Nachbarn durchsetzen. Der Nachbarschutz aus der Festsetzung eines Baugebiets - und auch jener nach § 34 Abs. 2 BauGB - geht weiter als der Schutz aus dem Rücksichtnahmegebot in § 15 Abs. 1 BauNVO. Dieser setzt voraus, dass der Nachbar in unzumutbarer Weise konkret in schutzwürdigen Interessen betroffen wird. Auf die Bewahrung der Gebietsart hat der Nachbar einen Anspruch jedoch auch dann, wenn das baugebietswidrige Vorhaben im jeweiligen Einzelfall noch nicht zu einer tatsächlich spürbaren und nachweisbaren Beeinträchtigung des Nachbarn führt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 1993 - 4 C 28.91 -, BRS 55 Nr. 110, Beschluss vom 11. April 1996 - 4 B 51.96 -, BRS 58 Nr. 82 m.w.N.
Der Gebietsgewährleistungsanspruch berechtigt den Nachbarn, Bauvorhaben abzuwehren, die im Baugebiet bzw. in der nach § 34 Abs. 2 BauGB maßgeblichen näheren Umgebung ihrer Art nach planungsrechtlich unzulässig sind. Er greift deshalb ein gegenüber Vorhaben, die in der maßgeblichen näheren Umgebung planungsrechtlich weder allgemein zulässig sind noch nach § 31 Abs. 1 oder 2 BauGB im Wege einer Ausnahme oder Befreiung zugelassen werden können.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. März 1996 - 7 A 3703/92 -, BRS 58 Nr. 64; VGH Bad.-Württ. Beschluss vom 18. Januar 1995 - 3 S 3153/94 -, BRS 57 Nr. 215; Nds. OVG, Beschlüsse vom 25. März 1993 - 6 M 1207/93 -, BRS 55 Nr. 181 und vom 10. November 1982 - 6 B 69/82 -, BRS 39 Nr. 51.
Für die Klärung der umstrittenen Frage, inwieweit der Gebietsgewährleistungsanspruch auch gegenüber einer Baugenehmigung eingreift, mit der eine Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB (lediglich) ermessensfehlerhaft erteilt worden ist,
vgl. zur Befreiung: BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 1998 - 4 B 64.98 -, BRS 60 Nr. 83 (Nachbar hat Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung),
ist im Rahmen dieses Eilverfahrens kein Raum.
Vgl. hierzu: VGH Bad.-Württ. Beschluss vom 18. Januar 1995 - 3 S 3153/94 -, BRS 57 Nr. 215; Nds. OVG, Beschluss vom 10. November 1982, a.a.O.; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 31 Rn. 68; Mampel, Nachbarschutz im öffentlichen Baurecht, Rn. 700 f. m.w.N.
Hiervon ausgehend lässt sich nicht abschließend feststellen, ob dem Antragsteller gegenüber der angefochtenen Baugenehmigung ein Gebietsgewährleistungsanspruch zusteht. Dies lässt sich jedenfalls nicht von vornherein ausschließen, denn die Mobilfunksendeanlage ist in dem allgemeinen Wohngebiet nicht allgemein zulässig und kann deshalb allenfalls im Wege der Ausnahme oder Befreiung nach § 31 Abs. 1 oder 2 BauGB zugelassen werden.
Die genehmigte Mobilfunksendeanlage ist in dem faktischen allgemeinen Wohngebiet nicht nach § 34 Abs. 2 BauBG in Verbindung mit § 4 Abs. 2 BauNVO (allgemein) zulässig, denn sie unterfällt keiner der dort aufgeführten Nutzungsarten. Ebenso wenig ist sie nach § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO als Nebenanlage allgemein zulässig. Dabei bedarf es keiner Entscheidung des Senats, ob eine - hier gegebene - Sendefunkanlage überhaupt eine Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO sein kann,
vgl. (verneinend): Hess. VGH, Beschluss vom 29. Juli 1999 - 4 TG 2118/99 -, BRS 62 Nr. 83; Rathjen, Zur Zulässigkeit von Mobilfunksendeanlagen, ZfBR 2001, 304 f., Krist, a.a.O., 1135; differenzierend: Jung, a.a.O., 26; vgl. auch Bromm, a.a.O., 58 f.
Nach dem Wortlaut des § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO sind nach dieser Vorschrift jedenfalls nur solche untergeordneten Nebenanlagen allgemein zulässig, die dem Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke oder des Baugebiets selbst dienen. Eine der Zulässigkeitsvoraussetzungen für diese Nebenanlagen ist also ihre funktionale Zu- und Unterordnung zum Nutzungszweck einzelner Grundstücke im Baugebiet oder des gesamten Baugebiets selbst. Das bedeutet, dass - im Unterschied zu § 14 Abs. 2 BauNVO - nur solche Nebenanlagen gemeint sind, deren (Hilfs-) Funktion sich auf einzelne Baugrundstücke oder auf das konkrete Baugebiet beschränkt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. November 1990 - 4 B 3.99 -, BRS 62 Nr. 82 m.w.N.
Unter Zugrundelegung dieses allgemein anerkannten Verständnisses des § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO ist nicht zweifelhaft, dass zumindest die hier streitige Mobilfunksendeanlage der Beigeladenen keine Anlage im Sinne der Vorschrift ist. Denn sie dient nicht (nur) dem Nutzungszweck der hier maßgeblichen näheren Umgebung, die im Rahmen der Anwendung des § 14 BauNVO nach § 34 Abs. 2 BauGB an die Stelle des Baugebiets nach § 14 BauNVO tritt.
Vgl. Knaup/Stange, BauNVO, 8. Auflage 1997, § 14 Rn. 7.
Dabei kann offenbleiben, ob die maßgebliche nähere Umgebung sich auf die innerhalb des Straßengevierts L. Straße, T. straße, L. Straße und A. straße beschränkt oder im Norden bis zur C. straße reicht. Jedenfalls hat die maßgebliche nähere Umgebung maximal eine Nord-Süd-Ausdehnung von ca. 200 m und eine Ost-West-Ausdehnung von ca. 100 m. Demgegenüber dient die genehmigte Mobilfunksendeanlage der Versorgung eines darüber deutlich hinausreichenden Gebiets. Nach den Angaben der Beigeladenen in deren Schriftsatz vom 18. Juli 2002 an die Antragsgegnerin liegt der Standort L. Straße nämlich rechnerisch im Zentrum zwischen den vorhandenen Standorten und führt zu einer Verringerung des so genannten Zellabstandes auf ca. 750 m mit der Folge, dass das von ihm versorgte Gebiet jedenfalls einen Durchmesser von etwa dieser Größe aufweist.
Ob die genehmigte Mobilfunksendeanlage im Wege der Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB entweder in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO oder in Verbindung mit § 34 Abs. 2 BauGB und § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zugelassen werden kann, wirft rechtlich schwierige Fragen auf, die sich im vorliegenden Verfahren nicht abschließend klären lassen.
Nach § 14 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BauNVO können die der Versorgung der Baugebiete dienenden fernmeldetechnischen Nebenanlagen in den Baugebieten als Ausnahme zugelassen werden. Dieses Bestimmung beschränkt die Zulässigkeit fernmeldetechnischer Nebenanlagen nach einhelliger Auffassung nicht nur auf solche Nebenanlagen, die ganz oder überwiegend der Versorgung des Gebiets dienen, in dem sie liegen. Vielmehr hat § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO in dieser Hinsicht einen weiteren Inhalt als § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO,
vgl. Fickert/Fieseler, a.a.O. § 14 BauNVO Rn. 11.2,
so dass die Verneinung der Zuordnung des Vorhabens zum Nutzungszweck der maßgeblichen näheren Umgebung im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO die Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO nicht von vornherein ausschließt. § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO erfasst Nebenanlagen der - sich nicht an den Grenzen von Baugebieten orientierenden - öffentlichen Infrastruktur, während sich Abs. 1 auf solche Nebenanlagen beschränkt, deren Funktion sich auf das einzelne Baugrundstück oder speziell auf das konkrete Baugebiet bezieht. Als untergeordnete Bestandteile eines Systems öffentlicher Infrastruktur können die Nebenanlagen nach Abs. 2 der Ver- und Entsorgung aller Baugebiete dienen. Nicht erforderlich ist es, dass sie auch oder gerade dem Baugebiet dienen, in dem sie untergebracht werden. Abs. 2 soll generell die Unterbringung bestimmter Nebenanlagen in allen Baugebieten ermöglichen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie für das konkrete Baugebiet keine oder nur begrenzte Aufgaben erfüllen oder umgekehrt eine Vollversorgung gewährleisten. Darin liegt der Sinn des Plurals "der Baugebiete" in Satz 1.
Vgl. Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, § 14 Rn. 29, 31.
Auf Grund des dem Abs. 2 durch die Änderungsverordnung 1990 angefügten Satzes 1 können nunmehr auch fernmeldetechnische Nebenanlagen ausnahmsweise zugelassen werden. Infolge des Fortschritts auf dem Gebiet der Fernmeldetechnik dienen auch fernmeldetechnische Nebenanlagen der Versorgung der Baugebiete; als solche Nebenanlagen kommen z.B. Kabinen für Fernsehumsetzer und Breitbandverteilungsanlagen (für Kabelfernsehen) sowie kleinere eingeschossige Fernmeldegebäude in Betracht.
Vgl. BR-Drs. 354/89, S. 57; Stock, Die Novelle 1990 zur Baunutzungsverordnung, NVwZ 1990, 518, 519.
Fernmeldetechnische Hauptanlagen werden von der Regelung dagegen nicht erfasst.
Vgl. Fickert/Fieseler, a.a.O., § 14 BauNVO Rn. 11.11.
Ob Mobilfunksendeanlagen, die weder zu den in der Begründung des Regierungsentwurfs,
a.a.O.,
zu § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO noch den in Kommentarliteratur beispielhaft aufgeführten Nebenanlagen zählen, fernmeldetechnische Nebenanlagen im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO sind, lässt sich danach nicht ohne weiteres beantworten.
Vgl. auch: Jung, a.a.O., 27; Krist, a.a.O., 1134 f; Bromm, a.a.O., 58 f.; Rathjen, a.a.O., 305 f.
Auch die hierzu bisher ergangene Rechtsprechung ergibt kein einheitliches Bild. Während der Bayerische Verwaltungsgerichtshof,
Beschluss vom 8. Juli 1997 - 14 B 93.3102 -, BRS 59 Nr. 181,
annimmt, es müsse dem Verordnungsgeber im Jahre 1990 vor Augen gestanden haben, dass im Zuge des Fortschritts auf dem Gebiet der Fernmeldetechnik fernmeldetechnische Anlagen zunehmend Sendeanlagen mit umfassten, und deshalb zu der Auffassung gelangt, dass auch Mobilfunksendeanlagen fernmeldetechnische Nebenanlagen im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO sein können, vertritt der Hessische Verwaltungsgerichtshof,
Beschluss vom 29. Juli 1999, a.a.O.,
die gegenteilige Ansicht mit der Begründung, eine Sendefunkanlage sei keine Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO sondern eine Hauptanlage, die Gegenstand einer planungsrechtlich eigenständigen Regelung im Sinn der §§ 2 bis 13 BauNVO sei. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich zu der hier maßgeblichen Frage bislang nicht geäußert, sondern in einer Fallkonstellation, in der noch § 14 Abs. 2 BauNVO 1968 maßgeblich war, der fernmeldetechnische Nebenanlagen nicht erfasste, lediglich ausgeführt, Mobilfunksendeanlagen könnten, wenn alle übrigen Voraussetzungen gegeben sein sollten, erst seit der Änderung der Baunutzungsverordnung Nebenanlagen im Sinne von § 14 Abs. 2 BauNVO 1990 sein.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. November 1999 - 4 B 3.99 -, BRS 62 Nr. 82.
Geht man davon aus, dass Mobilfunksendeanlagen der vorliegenden Art keine fernmeldetechnischen Nebenanlagen im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO sind, scheidet deren Genehmigung im Wege einer Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB insoweit von vornherein aus. Nimmt man dagegen an, dementsprechende Mobilfunksendeanlagen unterfielen dem Begriff der fernmeldetechnischen Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO, so wäre der Tatbestand des § 31 Abs. 1 BauGB gegeben, so dass die Nachbarrechtswidrigkeit der erteilten Baugenehmigung davon abhinge, ob der Nachbar einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung gemäß § 31 Abs. 1 BauGB hat und - bejahendenfalls - ob die Entscheidung über die Erteilung der Ausnahme ermessensfehlerhaft ist. Die umstrittene Frage nach der nachbarschützenden Funktion des Ermessens im Rahmen des § 31 Abs. 1 BauBG lässt sich - wie bereits oben ausgeführt - in diesem Eilverfahren nicht klären. Ebenso wenig lässt sich feststellen, dass die Ermessensentscheidung des Antragsgegners in jedem Falle rechtmäßig ist und ein etwa gegebener Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung deshalb unter keinem Gesichtspunkt verletzt sein kann. In die Ermessensausübung sind nämlich neben den Belangen des Bauherrn sowie etwa gegebenen öffentlichen Interessen, die für oder gegen das Bauvorhaben sprechen, und der Vorgabe, dass ausnahmsweise zulässige Vorhaben den Ausnahmecharakter in Bezug auf die Gebietsart wahren müssen, auch die Belange des Nachbarn einzustellen.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 18. Januar 1995, a.a.O.; Nds. OVG, Beschlüsse vom 10. November 1982, .a.a.O. und vom 25. März 1993 a.a.O.; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 31 Rn. 25.
Dabei sind Belange des Nachbarn bei der Ermessensausübung nicht erst dann zu berücksichtigen, wenn sich das Bauvorhaben ihm gegenüber als nach § 15 Abs. 1 BauNVO rücksichtslos erweist, denn in diesen Fällen ist ein Bauvorhaben nach § 15 Abs. 1 BauNVO ohnehin unzulässig und darf auch nicht im Wege der Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauBG genehmigt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Oktober 1989 - 4 C 14.89 -, BRS 49 Nr. 188.
Vielmehr gebietet § 31 Abs. 1 BauBG die Berücksichtigung von Belangen des Nachbarn auch dann, wenn sie durch das genehmigte Bauvorhaben in einer Weise betroffen werden, die unterhalb der Schwelle der Rücksichtslosigkeit liegt. Die - möglicherweise auf einem engeren Verständnis beruhende - Auffassung des Antragsgegners, nachbarrechtliche Belange des Antragstellers würden durch die erteilte Baugenehmigung und die der Beigeladenen erteilte Ausnahme gar nicht berührt, wird deshalb in einem eventuellen Hauptsacheverfahren zu überprüfen sein. Sollte sich dabei die Beeinträchtigung beachtlicher nachbarrechtlicher Belange ergeben - wobei auch die optischen Auswirkungen der Mobilfunksendeanlage in den Blick zu nehmen sind - so wäre möglicherweise weiter zu fragen, ob die von der Beigeladenen in dem Schriftsatz vom 18. Juli 2002 an die Antragsgegnerin angeführten - vom Antragsgegner aber offenbar in der Sache nicht näher geprüften - Gründe für die Notwendigkeit der Realisierung des Vorhabens am gewählten Standort eine Zurückstellung der Belange des Antragstellers rechtfertigen. Die Bedeutung des zwischen dem Bundesminister für Post und Telekommunikation und der Beigeladenen geschlossenen Lizenzvertrages über das Recht, Funkanlagen für den Fernmeldedienst zu betreiben, wird dabei ebenfalls zu berücksichtigen sein (vgl. hierzu § 1 Abs. 2 FAG (mittlerweile aufgehoben) und § 97 Abs. 5 TKKG).
Sollte die genehmigte Mobilfunksendeanlage nicht als fernmeldetechnische Nebenanlage, sondern als Hauptanlage anzusehen sein, die Gegenstand planungsrechtlicher eigenständiger Regelungen im Sinne der § 2 bis 13 BauNVO ist,
vgl. König/Roeser/Stock, a.a.O., § 14 Rn. 2,
käme die Erteilung einer Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB in Verbindung mit § 34 Abs. 2 BauBG und § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO in Betracht. Dann müsste die Mobilfunksendeanlage ein "nicht störender Gewerbebetrieb" im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO sein. Mit dem Begriff des "Betriebs" umschreibt die BauNVO nur in typisierender Weise eine Zusammenfassung gewerblicher Nutzungsweisen, um diese Nutzungen von anderen Nutzungsarten abgrenzen zu können.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 03. Dezember 1992 - 4 C 27.91 -, BRS 54 Nr. 126.
"Gewerbliche Nutzungen" sind deshalb vom Begriff "Gewerbebetrieb" umfasst.
Vgl. König/Roeser/Stock, a.a.O., § 8 Rn. 17.
Die Errichtung und der Betrieb der Mobilfunksendeanlage ist eine gewerbliche Nutzung, denn dazu zählt jede nicht generell verbotene selbstständige auf Dauer angelegte und auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit mit Ausnahme bestimmter - hier nicht einschlägiger - Tätigkeitsbereiche.
Vgl. König/Roeser/Stock, a.a.O., § 8 Rn. 16 m.w.N.
Unerheblich ist es auch, dass die Mobilfunksendeanlage nicht nur der Versorgung der nach § 34 Abs. 2 BauBG maßgeblichen näheren Umgebung des Vorhabengrundstücks dient, sondern darüber - wie schon oben ausgeführt - weit hinausreicht. Eine Einschränkung der Zulässigkeit von Nutzungsarten auf die Gebietsversorgung enthält § 4 BauNVO nur in Abs. 2 Nr. 2 hinsichtlich Läden, Schank- und Speisewirtschaften sowie nicht störender Handwerkbetriebe. Für die ausnahmsweise gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zulässigen sonstigen nicht störenden Gewerbebetriebe ist diese Einschränkung demgegenüber nicht vorgesehen und auch nicht maßgeblich.
Vgl. OVG Berlin, Urteil vom 12. März 1997 - 2 S 20.96 -, BRS 59 Nr. 63; König/Roeser/Stock, a.a.O., § 4 Rn. 73.
Bei der Beantwortung der Frage, ob es sich bei der Mobilfunksendeanlage um einen "nicht störenden" Gewerbebetrieb handelt, sind alle mit der Zulassung des Betriebs nach dessen Gegenstand, Struktur und Arbeitsweise typischerweise verbundenen Auswirkungen auf die nähere Umgebung zu berücksichtigen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 1990 - 4 B 121.90 -, BRS 50 Nr. 58.
Dabei ist nicht nur auf Immissionen im Sinne des Bundesimmissionsschutzgesetzes abzustellen, sondern etwa auch auf optische Auswirkungen des Vorhabens. Auch diese können den Gebietscharakter eines Wohngebiets, nämlich die dort zu gewährleistende Wohnruhe stören. Ein Vorhaben kann durchaus auch durch seine optische Erscheinung gebietswidrig "laut" wie die Erzeugung von Geräuschen sein.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 1987 - 11 A 1389/85 -, BRS 50 Nr. 48; Nds. OVG, Urteil vom 8. Januar 1987 - 6 A 6/85 -, BauR 1988, 61; Weyreuther, Bundes- und Landesbaurecht, BauR 1972, 1, 4 ("knallige" Außenwerbung), Ziegler, in: Brügelmann, BauGB, § 1 BauNVO Rn. 155 ff.; Fickert/Fieseler, a.a.O., Vorbem. §§ 2 bis 9, 12 bis 14 Rn. 8.4. m.w.N.; dies wird vom VG Gießen, Beschluss vom 8. Juli 2002 - 1 G 2239/02 -, NuR 2003, 60 ff. nicht hinreichend beachtet.
Die Qualifizierung der Auswirkungen eines Gewerbebetriebes als "nicht störend" im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO hängt davon ab, ob diese Auswirkungen gebietsverträglich sind. In der Rechtsprechung und im Schrifttum wird die Beachtlichkeit der spezifischen Zweckbestimmung des Baugebiets seit längerem als eine Frage der "Gebietsverträglichkeit" des Vorhabens bezeichnet. Dem hat sich auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in zahlreichen Entscheidungen angeschlossen. Die Baunutzungsverordnung konkretisiert mit ihrer Baugebietstypologie unter anderem die an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse zu stellenden Anforderungen sowie das Interesse an einer verbrauchernahen Versorgung der Bevölkerung. Von maßgeblicher Bedeutung für die Bestimmung des jeweiligen Gebietscharakters sind die Anforderungen des Vorhabens an ein Gebiet, die Auswirkungen des Vorhabens auf ein Gebiet und die Erfüllung des spezifischen Gebietsbedarfs. Der Verordnungsgeber will durch Zuordnungen von Nutzungen zu Baugebieten diese oft gegenläufigen Ziele zu einem schonenden Ausgleich im Sinne überlegter Städtebaupolitik bringen. Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn die vom Verordnungsgeber dem jeweiligen Baugebiet zugewiesene allgemeine Zweckbestimmung den Charakter des Gebiets eingrenzend bestimmt. Dabei mag es durchaus naheliegend sein, die regelhafte Zulässigkeit - hier § 4 Abs. 2 BauNVO - mit zu bedenken, da in ihr die Vorstellungen des Verordnungsgebers über den Gebietscharakter ebenfalls zum Ausdruck kommen. Maßgebend bleibt die Zweckbestimmung des jeweiligen Baugebietes. Das Erfordernis der Gebietsverträglichkeit bestimmt nicht nur die regelhafte Zulässigkeit, sondern erst Recht den vom Verordnungsgeber vorgesehenen Ausnahmebereich. Zwischen der jeweiligen spezifischen Zweckbestimmung des Baugebietstypus und dem jeweils zugeordneten Ausnahmekatalog besteht ein gewollter funktionaler Zusammenhang. Das bedeutet: Die normierte allgemeine Zweckbestimmung ist auch für die Auslegung und Anwendung der tatbestandlich normierten Ausnahmen bestimmend. § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO besitzt demgegenüber eine andere Aufgabe. Er ermöglicht bei singulären Vorhaben eine Vermeidung gebietsunverträglicher Auswirkungen nach Anzahl, Lage, Umfang und Zweckbestimmung im Einzelfall. § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO entscheidet aber nicht, ob ein Vorhaben überhaupt - also gerade unabhängig vom Einzelfall - mit der Eigenart des Gebiets verträglich ist. Das allgemeine Wohngebiet dient gemäß § 4 Abs. 1 BauNVO "vorwiegend dem Wohnen". Es soll nach Möglichkeit ein ungestörtes Wohnen gewährleisten. Das prägt seinen Gebietscharakter. Die Gebietsunverträglichkeit beurteilt sich für § 4 BauNVO in erster Linie nach dem Kriterium der gebietsunüblichen Störung. Das bringt § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO mit der regelhaften Zulässigkeit nur der nicht störenden Handwerksbetriebe und § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO mit der tatbestandlichen Einschränkung auf sonstige nicht störende Gewerbebetriebe sehr deutlich zum Ausdruck. Der "störende" Gewerbebetrieb erzeugt eine Gebietsunverträglichkeit, es wäre denn, die Störung sei im Rahmen einer gebietsbezogenen Versorgung nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO hinzunehmen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. März 2002 -, NVwZ 2002, 1118 m.w.N.
Die Einstufung von Auswirkungen eines Vorhabens als gebietsunverträglich hängt etwa im Hinblick auf Geräuschimmissionen nicht davon ab, dass die immissionsschutzrechtlichen Lärmwerte eingehalten werden. Das dem Wohngebiet eigene "Ruhebedürfnis" ist nicht gleichbedeutend mit einer immissionsschutzrechtlich relevanten Lärmsituation. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO bezweckt vielmehr die Vermeidung als atypisch angesehener Nutzungen, die den Charakter einer kollektiven Wohngemeinschaft im Sinne des Gebietscharakters stören.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. März 2002, a.a.O.
Ob die genehmigte Mobilfunksendeanlage nach diesen Kriterien als gebietsunverträglich anzusehen ist, bleibt gegebenenfalls der Prüfung im Hauptsacheverfahren vorbehalten. Insoweit beschränkt der Senat sich auf folgende Hinweise: Eine Gebietsunverträglichkeit kann sich sowohl aus der Strahlenbelastung ergeben, die von der Mobilfunksendeanlage ausgeht als auch von den optischen Auswirkungen, die mit dieser Anlage verbunden sind. Hinsichtlich der Strahlenbelastung sind die vom Gesetzgeber durch die Verordnung über elektromagnetische Felder - 26. BImSchV - festgelegten Grenzwerte maßgebend, die der Schutzpflicht staatlicher Organe gegenüber Gesundheitsgefährdungen durch elektromagnetische Felder ausreichend Rechnung tragen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Februar 1997 - 1 BvR 1658/96 -, NJW 1997, 2509;
Nach der Standortbescheinigung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 17. September 2001 beträgt der Sicherheitsabstand der Anlage für die unterschiedlichen Sendebereiche in horizontale Richtung zwischen 6,26 und 6,66 m und in vertikaler Richtung 1,13 m. Nach dieser Standortbescheinigung werden die Grenzwerte der 26. BImSchV eingehalten. Dieser Bescheinigung nach geht deshalb von der Anlage nach dem heutigen Stand der Technik keine Gesundheitsgefährdung aus. Die nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Abs. 2 der 26. BImSchV mit der Anzeige über die Inbetriebnahme der Sendeanlage der Immissionsschutzbehörde vorzulegende Standortbescheinigung ist für das baurechtliche Genehmigungsverfahren jedoch nicht verbindlich. Vielmehr hat die Baugenehmigungsbehörde nach § 22 BImSchG für eine - wie hier - nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz nicht genehmigungsbedürftige Anlage in eigener Zuständigkeit zu prüfen, ob schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne von § 3 BImSchG - auch auf Nachbarn - hervorgerufen werden. Zu diesen Umwelteinwirkungen zählen auch die von Mobilfunksendeanlagen ausgehenden Strahlenimmissionen. Zum einen muss die Anlage so errichtet und betrieben werden, dass gegenwärtig keine schädlichen Umwelteinwirkungen entstehen können. Zum anderen sind - ungeachtet der Frage nach dem Bestehen einer sog. Vorsorgegrundpflicht im Rahmen des § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG -,
vgl. dazu: Hansmann, in: Landmann/Rohmer, Bundesimmissionsschutzgesetz, § 22 Rn. 14 f.,
auch zukünftig drohende - erkannte - erhebliche Beeinträchtigungen zu verhindern. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der zu erwartenden zukünftigen baulichen Entwicklung im Einwirkungsbereich der Anlage.
Vgl. Kutscheidt, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 5 Rn. 55 ff.
Es spricht vieles dafür, dass der Sicherheitsabstand der zur Überprüfung stehenden Mobilfunksendeanlage teilweise auf dem Nachbargrundstück T. straße 50 liegt, wenn sich auch der strahlengefährdete Bereich im Luftraum etwa 5 m oberhalb des Dachfirstes des Nachbargebäudes T. straße 50 befinden dürfte. Sollte der Sicherheitsabstand auf dem Nachbargrundstück liegen, so waren Feststellungen zur Wahrscheinlichkeit der baulichen Erweiterungen des Gebäudes T. straße 50 und vor allem zu deren rechtlicher Zulässigkeit geboten, die bislang von der Baugenehmigungsbehörde nicht getroffen worden sind. Diese sind insbesondere auch deshalb erforderlich, weil die Baugenehmigung für die Mobilfunksendeanlage eine Legalisierungswirkung entfaltet mit der Folge, dass eine etwa rechtlich zulässige Aufstockung des Nachbargebäudes T. straße 50 unter Umständen verhindert wird. Bei der Entscheidung über die Gebietsunverträglichkeit der optischen Auswirkungen der Mobilfunksendeanlage ist zu berücksichtigen, dass diese Nutzungsart ersichtlich aus dem Spektrum der im allgemeinen Wohngebiet allgemein zulässigen Nutzungen herausfällt. Mobilfunksendeanlagen unterscheiden sich optisch deutlich von den im allgemeinen Wohngebiet allgemein zulässigen und üblichen Empfangsantennen wie Fernseh- und Radioantennen oder Satellitenschüsseln. Dementsprechend kann nicht ausgeschlossen werden, dass Mobilfunksendeanlagen zu einer wahrnehmbaren gewerblichen Überformung eines allgemeinen Wohngebiets führen und deshalb als gebietsfremd und den Gebietscharakters störend empfunden werden können. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Mobilfunksendeanlage aufgrund ihres Anbringungsorts in besonderer Weise ins Auge fällt. Aus den in den Beiakten enthaltenen Lichtbildern sowie dem zu den Genehmigungsunterlagen zählenden Auszug aus dem Liegenschaftskataster geht hervor, dass jedenfalls die unmittelbare Umgebung des Vorhabengrundstücks durch eine vier- bis fünfgeschossige Bebauung mit annähernd gleicher Firsthöhe geprägt wird. Auf dieser relativ homogenen Dachlandschaft fällt die sie um knapp 8 m überragende Antenne optisch besonders ins Gewicht. Sollte es sich im vorliegenden Fall bei der Mobilfunksendeanlage um einen "nicht störenden Gewerbebetrieb" im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO handeln, so stünde die Entscheidung über die Zulassung einer Ausnahme gemäß § 31 Abs. 1 BauGB im Ermessen des Antragsgegners. Hiervon ist der Antragsgegner ausgegangen, denn er hat eine Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 34 Abs. 2 BauGB und § 4 BauNVO erteilt. Ungeachtet der Frage, ob der Tatbestand des § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO überhaupt gegeben ist, lässt sich im Rahmen dieses Verfahrens jedenfalls nicht klären, ob die Entscheidung ermessensfehlerfrei ergangen ist und insoweit Rechte des Antragstellers verletzt. Hierfür nimmt der Senat auf die obigen Ausführungen zur Ermessensentscheidung im Rahmen des § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO Bezug, nach denen die Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung des Antragsgegners offen ist.
Die nach alledem vorzunehmende Interessenabwägung führt im vorliegenden Falle zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs. Der Vorrang des Interesses des Antragstellers gegenüber dem des Beigeladenen folgt aus folgenden Umständen: Die Mobilfunksendeanlage liegt von dem Wohnhaus des Antragstellers nur etwa 20 m entfernt. Der Dachfirst des Wohnhauses des Antragstellers liegt in etwa in gleicher Höhe wie das Gebäude, auf dem die Antenne aufsteht. Sie überragt andere Dachaufbauten wie Fernsehantennen bei weitem und fällt deshalb auch optisch aus dem Rahmen. Die Mobilfunksendeantenne ist von den rückwärtigen Balkonen insbesondere im Dachgeschoss des Wohnhauses des Antragstellers deutlich wahrnehmbar. Diese optischen Auswirkungen braucht der Antragsteller grundsätzlich nicht hinzunehmen, es sei denn, die Baugenehmigung ist zu Recht im Wege der Ausnahme erteilt worden. Die Zulässigkeit dieser Ausnahme ist im vorliegenden Fall indes völlig offen. Es kommt hinzu, dass keine beachtlichen Nachteile für die Beigeladene erkennbar sind, wenn die Mobilfunksendeanlage erst nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens errichtet und in Betrieb genommen werden darf. Denn die Beigeladene hat lediglich - zudem ohne nachprüfbare nähere Begründung - vorgetragen, die im Umfeld der Anlage vorhandenen Mobilfunksendeanlagen befänden sich alle kapazitiv betrachtet am oberen Limit ihrer Leistungsfähigkeit. Dafür, dass diese Leistungsfähigkeit bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens überschritten werden könnte, gibt es keine zuverlässigen Anhaltspunkte.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO; § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 30 bis 37 BauGB
§§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1, 162 Abs. 3
VwGO
§§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1
GKG
§§ 152 Abs. 1 VwGO; § 25 Abs. 3 Satz 2
GKG
§ 14 BauNVO
§ 4 BauNVO
§ 1 BauNVO
§ 22 BImSchG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6
VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO
§ 80 a Abs. 1 Nr. 2,
Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO
§ 29 Abs. 1 BauGB
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 1 Abs. 5 BauGB
§ 34 Abs. 2 BauGB
§ 15 Abs. 1 BauNVO
§ 31 Abs. 1 oder 2
BauGB
§ 31 Abs. 1 BauGB
§ 31 Abs. 1 oder 2 BauGB
§ 34 Abs. 2 BauBG
§ 4 Abs. 2 BauNVO
§ 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO
§ 14 Abs. 1 Satz 1
BauNVO
§ 14 Abs. 2 BauNVO
§ 34 Abs. 2
BauGB
§ 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO
§ 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO
§ 31 Abs. 1 BauBG
§ 15 Abs. 1
BauNVO
§ 1 Abs. 2 FAG
§ 97 Abs. 5 TKKG
§ 2 bis 13 BauNVO
§ 4 Abs. 3
Nr. 2 BauNVO
§ 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO
§ 4 Abs. 1 BauNVO
§ 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO
§ 7 Abs. 1
Satz 1 Abs. 2 der 26. BImSchV
§ 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG
§ 4 Abs. 3 Nr. 2
BauNVO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1990, 518,
519
NVwZ
2002, 1118
NJW 1997, 2509
IV C
33.71
4 C
27.91
4 TG 2118/99
16 K 735/01
1 G 562/01
4 C 28.91
4 B 51.96
7 A
3703/92
3 S 3153/94
6 M 1207/93
6 B 69/82
4 B 64.98
4 B 3.99
14 B 93.31
4 C 14.89
4
C 27.91
2 S
20.96
4 B 121.90
11 A
1389/85
6 A 6/85
1 G 2239/02
1 BvR 1658/96