Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-07-08, Aktenzeichen 10 B 448/14
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2014:0708.10B448.14.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Die aufschiebende Wirkung der von der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 9. Januar 2014 beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen erhobenen Klage 10 K 493/14 wird hinsichtlich der Beseitigungs- und Unterlassungsanordnung wiederhergestellt und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 10.833,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet.
Aus den mit der Beschwerde dargelegten Gründen ergibt sich, dass das private Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung beziehungsweise Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 9. Januar 2014 das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung überwiegt.
Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin mit dieser Ordnungsverfügung unter Anordnung der sofortigen Vollziehung aufgegeben, den vor dem Grundstück X.- 272 in E. aufgestellten „Werbeanhänger“ zu entfernen (Nr. 1 des Verfügungstenors) und das weitere formelle und materielle rechtswidrige Abstellen des Werbeanhängers auf allen Grundstücken im Stadtgebiet E. zu unterlassen (Nr. 2 des Verfügungstenors).
Die Beseitigungsverfügung hat sich nicht deshalb erledigt, weil der Anhänger zwischenzeitlich von seinem in der Ordnungsverfügung angegebenen Aufstellungsort entfernt worden ist. Es tritt nämlich keine Erledigung ein, wenn eine Ordnungsverfügung, der der Ordnungspflichtige bereits nachgekommen ist, noch die Grundlage für weitere Verwaltungsakte bildet und insofern fortwirkt.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 15. Juli 2002 – 7 A 1717/01 – und vom 4. November 1996 – 10 A
3363/92 –, NWVBl. 1997, 218.
So liegt der Fall im Hinblick auf die ebenfalls angefochtene Verfügung der Antragsgegnerin vom 5. Februar 2014 zur Festsetzung eines Zwangsgeldes auch hier.
Die Ordnungsverfügung ist offensichtlich rechtswidrig. Die Antragsgegnerin hat sie ausschließlich damit begründet, dass das Aufstellen des von ihr so bezeichneten "Werbeanhängers" formell illegal sei. Der Anhänger werde überwiegend zu Werbezwecken genutzt, sei rechtlich wie eine Werbeanlage mit festem Standort zu bewerten und deshalb nach § 63 BauO NRW genehmigungspflichtig.
Die Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügung folgt bereits daraus, dass sie mit der Forderung in Nr. 1 des Verfügungstenors, den „Werbeanhänger“ ungeachtet seines Betriebszustandes von seinem Aufstellungsort zu entfernen, über das eigentlich verfolgte Ziel, der ungeprüften Aufstellung von Werbeanlagen im Stadtgebiet zur Erhaltung der Ordnungsfunktion des formellen Baurechts entgegenzuwirken, hinausgeht und deshalb unverhältnismäßig ist. Sie lässt die Besonderheiten des vorliegenden Falles unberücksichtigt. Der hier in Rede stehende Anhänger hat, je nach Betriebszustand, zwei Funktionen und unterliegt jeweils unterschiedlichen rechtlichen Bewertungen. Ist der auf seinem Fahrgestell montierte Koffer geschlossen, das heißt, ist die LED-Wand eingefahren, dient der Anhänger allein deren sicherer Aufbewahrung und ihrem Transport. Da der Koffer selbst keinerlei Werbebotschaft vermittelt, ist er in diesem Betriebszustand keine Werbeanlage, sondern Bestandteil eines für den Straßenverkehr zugelassenen Anhängers, für den die üblichen Regeln zum ruhenden Verkehr gelten. Erst wenn der Anhänger abgestellt und die LED-Wand zu Werbezwecken ausgefahren wird, ist er als deren konstruktionsbedingter Träger notwendiger Bestandteil der dann wegen ihres Bestimmungszwecks möglicherweise ortsfesten Werbeanlage, auf die insgesamt die Regelungen des § 13 BauO NRW anzuwenden sind. Der Anhänger unterscheidet sich also insoweit von den bekannten Werbeanhängern, mit deren Hilfe Werbebotschaften über entsprechend beschriftete oder bebilderte Planen beziehungsweise fest installierte Tafeln oder sonstige Werbeträger an geeigneten Orten platziert werden. Solche Anhänger sind, solange ihre jeweilige Werbebotschaft nicht abgedeckt ist, grundsätzlich ortsfeste Werbeanlagen, wenn sie vom öffentlichen Straßenraum sichtbar zu Werbezwecken abgestellt werden.
Es ist nicht erkennbar, dass ein Verbot, die LED-Wand am Aufstellungsort auszufahren und zu Werbezwecken zu betreiben, weniger geeignet wäre, das vorstehend beschriebene Ziel der Ordnungsverfügung zu erreichen. Dass die Forderung, den Anhänger ungeachtet seines Betriebszustandes von seinem Aufstellungsort zu entfernen, der Bauaufsichtsbehörde die Kontrolle der Einhaltung der Ordnungsverfügung erleichtern würde, lässt keine andere rechtliche Beurteilung ihrer Verhältnismäßigkeit zu, denn die Erleichterung der Verwaltungstätigkeit ist kein Kriterium, dass einen unverhältnismäßigen Eingriff in die hier in Rede stehenden Grundrechtspositionen wie Eigentum und Gewerbefreiheit rechtfertigen könnte (§ 20 Abs. 2 Satz 1 OBG NRW). Von der Antragsgegnerin ist angesichts dieses Grundrechtsbezugs und der ohnehin restriktiven gesetzlichen Regelungen zur Zulässigkeit von Werbeanlagen zu verlangen, dass sie in Fällen wie diesem die Umstände des Einzelfalles sorgfältig prüft und eine angemessene, den Verantwortlichen möglichst wenig belastende Anordnung trifft.
Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen rechtfertigen auch im Übrigen die Feststellungen der Antragsgegnerin zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung nicht die Annahme, dass die Antragstellerin für das Aufstellen ihres Tieflader-Koffer-Anhängers mit ausgefahrener LED Wand einer Baugenehmigung bedurfte.
Die Antragstellerin verfügt für den Anhänger über eine von der TÜV T. ausgestellte Ausführungsgenehmigung als fliegender Bau, die das Stadtplanungs- und Bauordnungsamt der Antragsgegnerin am 15. Mai 2013 bis zum 31. März 2016 verlängert hat.
Das Verwaltungsgericht hat trotz geäußerter Bedenken letztlich offen gelassen, ob der Anhänger die Voraussetzungen für einen fliegenden Bau im Sinne des § 79 BauO NRW erfüllt. Dies ist in der Tat fraglich. Der Anhänger widerspricht trotz seiner unbestrittenen Eignung, an wechselnden Standorten in Betrieb genommen zu werden, dem klassischen Verständnis eines fliegenden Baus im Sinne dieser Vorschrift, da er beispielsweise bei einem Ortswechsel nicht zerlegt werden muss. Zwar mögen die technische Konstruktion der ausfahrbaren LED-Wand und die dadurch aufgeworfene Frage der Standsicherheit das Bedürfnis nach einer für alle Aufstellungsorte geltenden Genehmigung wecken, die allgemein die technische und statische Unbedenklichkeit der Anlage klärt, doch könnte mit einer allein auf dieses Bedürfnis gestützten Akzeptanz des Anhängers als fliegender Bau die Ordnungsfunktion des formellen Baurechts gerade für Werbeanlagen weitgehend unterlaufen werden.
Allerdings ist die hier in Rede stehende Ausführungsgenehmigung nicht nach § 79 BauO NRW, sonders nach anderslautendem C. Landesrecht erteilt worden. Die in anderen Bundesländern erteilten Ausführungsgenehmigungen gelten nach § 79 Abs. 2 Satz 3 BauO NRW auch in Nordrhein-Westfalen.
Die sich aus den vorstehenden Erwägungen möglicherweise ergebenden Rechtsfragen bedürfen im vorliegenden Verfahren letztlich keiner abschließenden Klärung, weil die Antragstellerin – wie dargestellt – eine Ausführungsgenehmigung für diesen Anhänger besitzt, die ihn als fliegenden Bau ausweist und auf deren Wirkungen sie sich berufen kann. Fliegende Bauten im Sinne des § 79 BauO NRW bedürfen keiner Baugenehmi-gung (§ 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW).
An deren Stelle tritt eine Mischform aus präventiver und repressiver Kontrolle. Nach § 79 Abs. 2 BauO NRW muss grundsätzlich eine Ausführungsgenehmigung vorliegen, bevor der fliegende Bau erstmals aufgestellt und in Gebrauch genommen werden darf. Neben der einmaligen Ausführungsgenehmigung als „Grundgenehmigung“ ist zusätzlich gemäß § 79 Abs. 7 BauO NRW vor jeder Ingebrauchnahme am jeweiligen Aufstellungsort eine Anzeige an die örtlich zuständige untere Bauaufsichtsbehörde zu erstatten. „Unbeschadet anderer Vorschriften“ dürfen fliegende Bauten nach dieser Vorschrift vor einer Anzeige nicht in Gebrauch genommen werden. Die Bauaufsichtsbehörde hat aufgrund der Anzeige zu entscheiden, ob die Aufstellung des fliegenden Baus auf dem hierzu vorgesehenen Grundstück nach den örtlichen Verhältnissen überhaupt zugelassen werden kann. Ist danach die Untersagung der Aufstellung geboten, kann eine Ordnungsverfügung nach allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen und ordnungsrechtlichen Vorschriften ergehen. In einem zweiten Schritt kann nach § 79 Abs. 7 Satz 2 BauO NRW die Inbetriebnahme aus Gründen der Standsicherheit oder der Betriebssicherheit von einer Gebrauchsabnahme abhängig gemacht werden.
Vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Loseblattkommentar, Stand: Februar 2014, § 79 Rn. 1 ff.; Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW, Kommentar, 12. Aufl. 2011, § 79 Rn. 1 ff.
Anhand der vorgelegten Verwaltungsvorgänge lässt sich nicht feststellen, dass die Antragstellerin mit dem Aufstellen des Anhängers mit ausgefahrener LED-Wand an dem in Rede stehenden Standort und der konkreten Nutzung der LED-Wand auch zu Werbezwecken die Variationsbreite der für die Gesamtanlage erteilten Ausführungsgenehmigung verlassen hätte. Unter Art der Anlage heißt es in der von der Antragsgegnerin ausgestellten Verlängerung der Ausführungsgenehmigung vom 15. Mai 2013 lediglich: „LED-Wand im Tieflader-Koffer-Anhänger“. Auch die zugrunde liegende Ausführungsgenehmigung der TÜV T. enthält keine weitergehenden Angaben oder Einschränkungen bezüglich der möglichen Nutzung der LED-Wand.
Vor diesem Hintergrund teilt der Senat nicht die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, wonach es entgegen den Regelungen der §§ 63 Abs. 1, 79 BauO NRW neben der Ausführungsgenehmigung gleichwohl einer Baugenehmigung bedürfe, wenn der Anhänger ortsfest betrieben werde und deshalb als Werbeanlage gelte. Die vorübergehend ortsfeste Verwendung des Anhängers mit ausgefahrener LED-Wand ist gerade Gegenstand der Ausführungsgenehmigung.
Dass darüber hinaus die materiellen öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden, liegt nach Nr. 1 der Hinweise und Nebenbestimmungen zur Ausführungsgenehmigung in der Verantwortung ihres Inhabers. Da – wie ausgeführt – ein fliegender Bau nach § 79 BauO NRW grundsätzlich nur in Gebrauch genommen werden darf, wenn seine Aufstellung der zuständigen Bauaufsichtsbehörde unter Vorlage des Prüfbuchs angezeigt und von ihr abgenommen worden ist, kann die Bauaufsichtsbehörde vorab prüfen, ob dem Betrieb der Anlage am konkreten Aufstellungsort ihrer Überwachung unterliegende materielle öffentlich-rechtliche Vorschriften, wozu auch die Anforderungen des § 13 Abs. 2 BauO NRW gehören, entgegenstehen und gegebenenfalls ordnungsrechtliche einschreiten. Dass ihr in diesem Zusammenhang kein Bauantrag mit den entsprechenden Bauvorlagen vorgelegt wird, mag ihre Prüfung erschweren, doch vermag dies den rechtlichen Rahmen, innerhalb derer sich der Inhaber einer Ausführungsgenehmigung nach dem Gesetz bewegen darf, nicht einzuschränken. Es bleibt der Bauaufsichtsbehörde unbenommen, von dem Inhaber der Ausführungsgenehmigung die für ihre Prüfung benötigten Angaben zu verlangen.
Nach allem scheidet hier eine ausschließlich auf die formelle Baurechtswidrigkeit des Anhängers gestützte Beseitigungsanordnung aus.
Davon zu unterscheiden sind Fälle, in denen ein fliegender Bau abweichend von der Ausführungsgenehmigung ortsfest verwendet wird. Davon könnte etwa auszugehen sein, wenn er für einen längeren Zeitraum – nach 1.2 der FlBauVV ist nach drei Monaten im Einzelfall zu prüfen, ob es sich um die Errichtung einer genehmigungs- oder anzeigebedürftigen Anlage handelt – ständig oder mit kurzen Unterbrechungen immer wieder an einem Standort abgestellt ist. Auch bei einer mehrfach kurz unterbrochenen wiederholten Aufstellung an einem Standort für einen längeren Zeitraum stünde das wesentliche Merkmal eines fliegenden Baus, nämlich in keine feste Beziehung zu einem bestimmten Grundstück zu treten, in Frage.
Die Forderung in Nr. 2 des Verfügungstenors, das weitere formelle und materielle rechtswidrige Abstellen des Werbeanhängers auf allen Grundstücken im Stadtgebiet E. zu unterlassen, ist ebenfalls offensichtlich rechtswidrig. Nach Nr. 1 des Verfügungstenors kann die Forderung in Nr. 2 von dem Adressaten nur so verstanden werden, dass ihm das Abstellen des Anhängers ungeachtet seines Betriebszustandes untersagt wird. Eine von dem Verständnishorizont des Adressaten losgelöste Auslegung der Forderung kommt nicht in Betracht. Die Forderung in Nr. 2 ist auch unbestimmt, denn für den Adressaten ist auch unter Heranziehung der Begründung der Ordnungsverfügung und der konkreten Umstände beispielsweise nicht erkennbar, wann das Abstellen des Anhängers mit eingefahrener LED-Wand im öffentlichen Straßenraum oder auf privaten Grundstücken formell und materiell rechtswidrig sein soll.
Aus dem Vorstehenden folgt, dass auch die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Zwangsgeldandrohung anzuordnen ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Sätze 1 und 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 63 BauO NRW
§ 13 BauO NRW
§ 79 BauO NRW
§ 20 Abs. 2 Satz 1 OBG
§ 79 Abs. 2 Satz 3 BauO NRW
§ 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 79 Abs. 2 BauO NRW
§ 79 Abs. 7 BauO NRW
§ 79 Abs. 7 Satz 2 BauO NRW
§ 63 Abs. 1, 79 BauO NRW
§ 13 Abs. 2 BauO NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 10 K 493/14
7 A 1717/01