Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-11-07, Aktenzeichen 12 A 109/18
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2019:1107.12A109.18.00

Tenor:
Der Bescheid vom 24. Oktober 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Dezember 2017 wird aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der Heranziehung der Klägerin zur Monatserhebung im Tourismus für das Jahr 2017.
Die Klägerin betreibt eine Agentur, die ca. 180 fremde Ferienwohnungen zur Vermietung an Feriengäste anbietet und daneben eine eigene Ferienwohnung mit vier Betten unterhält, die sie ebenfalls vermittelt. Sie bietet die Ferienwohnungen auf ihrer Homepage und in ihren Büros an.
Nach den von ihr gestellten Mietbedingungen, die den Vermietungsverträgen mit den Feriengästen zugrunde liegen, handelt sie als „Vermittler/Bevollmächtigter des Vermieters/Eigentümers“. Die Miete wird von den Feriengästen auf ihr Konto gezahlt, von dem aus sie den Betrag an die jeweiligen Eigentümer weiterleitet. Nach der zwischen ihr und den Eigentümern geschlossenen Verträgen stehen ihr die jeweiligen Ferienwohnungen ganzjährig zur Vermittlung zur Verfügung. Zudem ist in einer Mehrheit der Vermittlungsverträge eine Eigennutzung der jeweiligen Ferienwohnung durch den Eigentümer ausgeschlossen und vertraglich vereinbart, dass die Verfügungsgewalt über die Ferienwohnung ganz bei der Klägerin liegen soll. Nach den Vertragsbedingungen erhält sie von den Eigentümern der Ferienwohnungen Vermittlungsgebühren in Höhe von 18 % der Mieteinnahme zzgl. Mehrwertsteuer. Bei einer Vermietung der Ferienwohnungen durch den Eigentümer erhält sie 9 % Provision zzgl. Mehrwertsteuer.
Mit Bescheid vom 24. Oktober 2017 zog der Beklagte die Klägerin zur Monatserhebung im Tourismus nach dem Beherbergungsstatistikgesetz (BeherbStatG) für das Berichtsjahr 2017 heran und forderte sie auf, die entsprechenden Angaben bis zum 7. November 2017 zu übermitteln. Für den Fall, dass diese Frist nicht eingehalten werden sollte, setzte er ein Zwangsgeld i.H.v. 500 € bedingt fest.
Hiergegen erhob die Klägerin mit Schreiben vom 17. November 2017 Widerspruch. Zur Begründung führte sie an, dass sie keine eigenen Wohnungen vermiete, sondern nur Ferienwohnungen Dritter betreue und vermittle, die jeweils über weniger als 10 Betten verfügten. Daher werde keine Beherbergungsleistung erbracht, sodass auch keine Auskunftspflicht nach dem BeherbStatG bestehe.
Mit Bescheid vom 7. Dezember 2017 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Statistische Erhebungs- und Darstellungseinheit sei das rechtlich selbstständige Unternehmen. Die Klägerin sei Inhaberin der statistischen Einheit, sodass sie auskunftspflichtig sei. Dass es sich bei ihr um einen Beherbergungsbetrieb handele, ergebe sich aus der Gestaltung der Verträge, wonach die Verfügungsgewalt über die Wohnung ganz bei ihr liege. Aufgrund dieser wirtschaftlichen Tätigkeit gehöre sie wirtschaftssystematisch zum Wirtschaftszweig Gastgewerbe, Ferienhäuser und Ferienwohnungen. Ausweislich ihres Internetauftritts stelle sie dem Fremdenverkehr insgesamt 907 Betten zur Verfügung.
Hiergegen hat die Klägerin am 8. Januar 2018 Klage erhoben. Sie meint, durch die Vermittlung fremder Ferienwohnungen keinen Beherbergungsbetrieb zu unterhalten. Die jeweiligen Eigentümer würden die Beherbergungsleistung erbringen und somit meldepflichtig sein. Die Eigennutzung sei in der überwiegenden Zahl der Vermittlungsverträge ausgeschlossen, weil die Wohnung als Kapitalanlage genutzt und so eine Zweitwohnungssteuer vermieden werde. Sie habe keine Erkenntnisse, wie viele Ferienwohnungen der jeweilige Eigentümer insgesamt habe. Zöge man sie zur Auskunft heran, käme es zu Doppelmeldungen bei Eigentümern mit mehr als 10 Betten. Die Zuordnung sei an der wirtschaftlichen Zuordnung der Erträge festzumachen und nicht an einer tatsächlichen Zugriffsmöglichkeit.
Die Klägerin beantragt,
den Heranziehungsbescheid vom 24. Oktober 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Dezember 2017 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er meint, dass die von der Klägerin angebotenen Ferienwohnungen eine räumliche, wirtschaftliche und organisatorische Einheit und damit auch eine Einheit im Sinne des Beherbergungsbetriebes bildeten. Die Klägerin behalte sich in den Mietbedingungen ein Austauschrecht, d.h. die Verlegung in eine andere gleichwertige Wohnung vor. Ein Kontakt zum Eigentümer der Ferienwohnung bestehe für den jeweiligen Gast nicht. Die Klägerin trete als Vermietungsagentur, nicht als Makler oder Reisevermittler auf. Sie verfüge auch über die Infrastruktur, um der Berichtspflicht mit verhältnismäßig geringem Aufwand nachzukommen. Ein Heranziehen der Eigentümer sei nicht zweckdienlich und entlaste die Klägerin auch nicht, da die Eigentümer zunächst die erforderlichen Informationen von ihr anfordern müssten, um sie an den Beklagten weiterzuleiten. Die Ergebnisse der Statistik seien die Grundlage für tourismuspolitische Entscheidungen und würden außerdem Datenlieferungsverpflichtungen gegenüber der EU erfüllen. Es bestehe auch keine Veranlassung, die Entlastungsfunktion der Schwelle von 10 Betten für Kleinst- und Privatquartiere auf Unternehmen von der Größe und Struktur die Klägerin anzuwenden.

Entscheidungsgründe:
I. Die Klage ist zulässig und begründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
Die mit der Durchführung einer Bundesstatistik amtlich betrauten Erhebungsstellen und Erhebungspersonen dürfen zu einer Auskunftserteilung auffordern, wenn die die Bundesstatistik anordnende Rechtsvorschrift eine Auskunftspflicht festlegt (§ 15 Abs. 1 und 2 Bundesstatistikgesetz). Gemäß § 1 des Gesetzes zur Neuordnung der Statistik über die Beherbergung im Reiseverkehr (BeherbStatG) in der Fassung vom 28. Juli 2015 werden über die Beherbergung im Reiseverkehr statistische Erhebungen bei Beherbergungsbetrieben als Bundesstatistik durchgeführt. Nach § 3 Abs. 1 S. 1 BeherbStatG sind Beherbergungsbetriebe Betriebe und Betriebsteile, die nach Einrichtung und Zweckbestimmung dazu dienen, mindestens zehn Gäste gleichzeitig vorübergehend zu beherbergen, wobei nach § 6 Abs. 1 S. 2 BeherbStatG der Inhaber, die Inhaberin, der Leiter oder die Leiterin des Beherbergungsbetriebs auskunftspflichtig ist.
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Klägerin ist nicht als Inhaberin eines Beherbergungsbetriebes im Sinne der §§ 3 Abs. 1 S. 1, 6 Abs. 1 S. 2 BeherbStatG zu qualifizieren. Soweit die Kammer in ihrer bisherigen Rechtsprechung hinsichtlich des Begriffs der Beherbergung auf die Rechtsprechung zum gaststättenrechtlichen Begriff des Beherbergungsbetriebes Bezug genommen und darauf abgestellt hat, wer nach außen letztlich in eigener Verantwortung handelt, die Werbung organisiert, die Verträge schließt und die Gäste betreut (Beschlüsse des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 2018 – 12 B 33/18 -, juris, Rn. 9 und vom 24. September 2018 – 12 B 64/18 – nicht veröffentlichet), hält sie daran nicht mehr fest.
Bei der Auslegung des Begriffs des Beherbergungsbetriebs im Zusammenhang mit Vorschriften des Statistikrechts ist stattdessen vorrangig auf europarechtliche Vorgaben abzustellen. Diese sind bei der Auslegung der Begriffe im Beherbergungsstatistikgesetz zu beachten, da dieses Gesetz letztlich auf den europarechtlichen Vorgaben beruht und ihnen entsprechen muss. Entscheidend ist dabei, ob die vermittelten Unterkünfte eine unternehmerische Einheit im Sinne eines Beherbergungsbetriebes bilden, sodass die Gesamtzahl der Betten maßgeblich ist, und ob der jeweilige Inhaber mit einer bloßen Vermittlungstätigkeit Dienstleistungen der kurzzeitigen Beherbergung „anbietet“ (Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 07. Februar 2019 – 4 MB 108/18 –, Rn. 7 f., juris).
Nach den maßgeblichen Begriffsbestimmungen der EU-Verordnung Nr. 692/2011 vom 6. Juli 2011 über die europäische Tourismusstatistik, deren Umsetzung im BeherbStatG erfolgt, ist ein „Beherbergungsbetrieb“ eine fachliche Einheit auf örtlicher Ebene in der Definition des Anhangs der Verordnung (EWG) Nr. 696/93 des Rates vom 15. März 1993 betreffend die statistischen Einheiten für die Beobachtung und Analyse der Wirtschaft in der Gemeinschaft, die gegen Entgelt — auch zu teilweise oder vollständig subventionierten Preisen — Dienstleistungen der kurzzeitigen Beherbergung von der in den Gruppen 55.1 (Hotels, Gasthöfe und Pensionen), 55.2 (Ferienunterkünfte und ähnliche Beherbergungsstätten) und 55.3 (Campingplätze) der NACE Rev. 2 beschriebenen Art anbietet. Auch ausweislich § 3 Abs. 2 BeherbStatG soll sich die Erhebung auf die Gruppen 55.1, 55.2 und 55.3 der NACE Rev. 2 erstrecken.
Nach 55.20 der NACE Rev. 2 („Nomenclature statistique des activités économiques dans la Communauté européenne“ – „Statistische Systematik der Wirtschaftszweige in der Europäischen Gemeinschaft“, veröffentlicht unter https://ec.europa.eu/eurostat/de/web/products-manuals-and-guidelines/-/KS-RA-07-015) umfasst diese Gruppe die meist kurzzeitige (tage- oder wochenweise) Beherbergung von Gästen in separaten Räumlichkeiten, die entweder aus vollständig möblierten Zimmern oder aus Wohn-, Ess- und Schlafräumen bestehen und mit Kochgelegenheiten oder vollständig ausgestatteten Küchen versehen sind. Dabei kann es sich um Wohnungen in kleinen mehrstöckigen Einzelgebäuden oder Gebäudekomplexen handeln, oder um eingeschossige Bungalows, Ferienhäuser und Hütten. Es werden bestenfalls minimale zusätzliche Dienstleistungen angeboten.
Der Begriff des Beherbergens ist dabei nicht weit im Sinne einer jede Verkaufs-, Vermittlungs- oder Betreuungsdienstleistung umfassenden Tätigkeit auszulegen. Vielmehr ist unter „Beherbergung“ nur eine tatsächliche Durchführung der Übernachtung zu verstehen. Denn in der NACE Rev. 2, auf die § 3 Abs. 2 BeherbStatG unmittelbar verweist, werden an anderer Stelle auch die Begriffe „Vermitteln“ und „Verwalten“ von Grundstücken, Gebäuden und Wohnungen (vgl. NACE Rev. 2 Ziffer 68.30) sowie „Verkauf von Reise-, Beförderungs- und Unterbringungsdienstleistungen“ durch Reisebüros (vgl. NACE Rev. 2 Ziffer 79.10) verwendet. In der Gruppe 55 wird jedoch gerade nicht auf diese Formulierung zurückgegriffen. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss eine enge Auslegung des Begriffs der Beherbergung.
Dem steht auch nicht entgegen, dass die dem Beherbergungsstatistikgesetz zugrunde liegende EU-Verordnung Nr. 692/2011 den weiter gehenden Begriff „Anbieten von Beherbergungsleistung“ verwendet und auch die in Englischer Sprache verfasste Ausgangsfassung der Verordnung an dieser Stelle auf den Begriff „provide“ zurückgreift, der ebenfalls auch eine reine Vermittlungstätigkeit umfassen könnte. Auch hierunter ist richtiger Weise nur ein tatsächliches Beherbergen zu verstehen. Denn die Schaffung einer neuen, von der NACE Rev. 2 nicht vorgesehenen Kategorie, die sowohl das Beherbergen selbst, als auch das reine Verkaufen oder Vermitteln von Beherbergungsleistungen erfassen würde, widerspräche den Grundsätzen einer einheitlichen statistischen Erfassung. Die Einordnung der Erhebungseinheiten soll vielmehr, wie sich auch aus § 3 Abs. 2 BeherbStatG ergibt, in das von der NACE Rev. 2 etablierte System der Wirtschaftszweige erfolgen. Dementsprechend verwendet § 3 Abs. 1 S. 1 BeherbStatG selbst das Verb „beherbergen“, und nicht die Formulierung „Dienstleistungen der kurzfristigen Beherbergung anbieten“.
Demzufolge ist hier maßgeblich, ob die Ferienwohnungen, in denen die eigentliche Beherbergung durchgeführt wird, der Klägerin als statistischer Erfassungseinheit zuzuordnen sind. Dies ist nicht der Fall.
Bei der Ermittlung der statistischen Einheit im Rahmen der EU-Verordnung Nr. 692/2011 ist auf die NACE Rev. 2 und auf die Verordnung (EWG) Nr. 696/93 abzustellen. Nach NACE Rev. 2.3, Nr. 56 bildet jede statistische Einheit eine spezifische Gesamtheit, die so definiert ist, dass sie als solche identifiziert und nicht mit anderen Einheiten verwechselt werden kann. Es kann sich um eine identifizierbare rechtliche oder physische Einheit oder, wie beispielsweise im Fall der homogenen Produktionseinheit, um ein statistisches Gebilde handeln.
Die Klassifizierung als „fachliche Einheit auf örtlicher Ebene“ hat die Zugehörigkeit zu einem Unternehmen als Grundvoraussetzung. Dies ergibt sich aus der Systematik der Verordnung (EWG) Nr. 696/93. Danach ist eine „fachliche Einheit auf örtlicher Ebene“ (örtliche FE) der Teil einer „fachlichen Einheit“, der sich auf örtlicher Ebene befindet. Eine „fachliche Einheit“ fasst wiederum nach Buchstabe D der Verordnung (EWG) Nr. 696/93 innerhalb eines Unternehmens sämtliche Teile zusammen, die zur Ausübung einer Tätigkeit auf der Ebene der (vierstelligen) Klasse der NACE beitragen. Es handelt sich um eine Einheit, die einer oder mehreren operationellen Unterabteilungen des „Unternehmens“ entspricht. Aus dieser Systematik ergibt sich zwingend, dass eine „fachliche Einheit auf örtlicher Ebene“ zur Gänze einem „Unternehmen“ im statistischen Sinne zuzuordnen sein muss.
Ein „Unternehmen“ wiederum entspricht nach Buchstabe A der Verordnung (EWG) Nr. 696/93 der kleinsten Kombination rechtlicher Einheiten, die eine organisatorische Einheit zur Erzeugung von Waren und Dienstleistungen bildet und insbesondere in Bezug auf die Verwendung der ihr zufließenden laufenden Mittel über eine gewisse Entscheidungsfreiheit verfügt.
Daran gemessen ist die Klägerin hier als Unternehmen i.S.d. Verordnung (EWG) Nr. 696/93 zu klassifizieren, das gleichzeitig einer einzigen „fachlichen Einheit“ sowie auch nur einer „fachlichen Einheit auf örtlicher Ebene“ entspricht, und stellt damit nach der Verordnung (EWG) Nr. 696/93 die richtige statistische Erfassungsgröße dar. Die Ferienwohnungen selbst, in denen die Beherbergung stattfindet, sind aber nicht der Klägerin als Unternehmen im statistischen Sinne zuzuordnen, sondern bleiben statistisch eigenständige Einheiten, deren Inhaber im Sinne des BeherbStatG die jeweiligen Eigentümer sind. Denn jede dieser Wohnungen wird zwar für sich genommen der Klägerin zur Verwaltung an die Hand gegeben. Durch das Angebot in einem einheitlichen Internetauftritt verschmelzen diese Wohnungen aber nicht zu einem einheitlichen Unternehmen. Auch die eigentlichen Beherbergungsverträge werden nach den für die Feriengäste geltenden Vertragsbestimmungen direkt zwischen den Feriengästen und den Eigentümern geschlossen. Die Klägerin handelt dabei nur als Vertreterin. Da die Vermittlungsverträge kündbar sind, hat die Klägerin auf den Bestand an zu vermittelnden Wohnungen nur begrenzten Einfluss. Die Klägerin investiert auch nicht in die Ferienwohnungen. Deren Ausstattung bleibt vielmehr den Eigentümern überlassen. Gegen eine Einstufung als organisatorische Einheit spricht auch, dass nach der Gestaltung der Vermittlungsverträge neben der Tätigkeit der Klägerin eine selbstständige Vermietung der Ferienwohnungen durch die Eigentümer möglich bleibt. Auch das Kriterium der Entscheidungsfreiheit im Hinblick auf die dem Unternehmen zufließenden laufenden Mittel ist nicht erfüllt. Die eigentliche wirtschaftliche Entscheidungsgewalt über das Produktionsmittel „Ferienwohnung“ bleibt weiterhin den jeweiligen Eigentümern der Wohnungen erhalten, die den abgeschlossenen Vermittlungsvertrag jährlich kündigen können. Auch die Einnahmen aus den Vermietungen fließen an die Eigentümer. Die Klägerin wird am Gewinn nur in Form einer Provision beteiligt. Sie führt im Austausch für diese Vergütung nur die vertraglich vereinbarten Dienstleistungen durch.
Dementsprechend bietet die Klägerin hier im statistischen Sinne nicht selbst die Beherbergung an, sondern vielmehr Dienstleistungen im Bereich der Vermittlung und Verwaltung, die von den jeweiligen Eigentümern der Ferienwohnungen in Anspruch genommen werden.
Einer solchen Klassifizierung steht nicht entgegen, dass diese von ihr angebotene Vermittlungs- und Organisationstätigkeit ausschließlich einer Beherbergungstätigkeit dient. Würde diese Tätigkeit von den Eigentümern selbst ausgeführt, dürfte sie zwar als statistisch nicht separat zu erfassende Hilfstätigkeit i.S.d. Abschnitt II, Buchstabe C Nr. 6 der Verordnung (EWG) Nr. 696/93 einzuordnen sein. Danach sind mit den Haupt- und Nebentätigkeiten einer statistischen Einheit auch Hilfstätigkeiten verbunden, wie z. B. Verwaltung, Buchführung, EDV, Überwachung, Einkauf, Verkauf und Verkaufsförderung, Lagerung, Reparatur, Transport und Kantinen. Bei diesen Hilfstätigkeiten innerhalb einer Einheit handelt es sich um Tätigkeiten, die ausgeübt werden, um die Produktion von für Dritte bestimmten Waren und Dienstleistungen durch diese Einheit zu ermöglichen oder zu erleichtern. Nach Abschnitt III E Nr. 2 werden Hilfstätigkeiten einer Beobachtungseinheit nicht von den Haupt- oder Nebentätigkeiten getrennt, denen sie zuarbeiten. Hier ist jedoch die Agentur eine eigenständige Erfassungseinheit gegenüber den jeweiligen Ferienwohnungen, sodass diese Regeln gerade nicht anzuwenden sind.
Die bedingte Zwangsgeldandrohung nach § 14 des Hamburgischen Verwaltungsvollstreckungsgesetzes geht demgemäß mangels Auskunftspflicht ins Leere und ist ebenfalls aufzuheben.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.
Die Berufung war gemäß § 124a Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, da der Frage, ob die Vermittlungsagentur der Klägerin als Beherbergungsbetrieb zu qualifizieren ist, grundsätzliche Bedeutung zukommt. Sie stellt sich für eine Vielzahl von Fällen und ist in der obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher nicht geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 1 S. 1, 6 Abs. 1 S. 2 BeherbStatG
§ 709 ZPO
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 3 Abs. 1 S. 1 BeherbStatG
§ 6 Abs. 1 S. 2 BeherbStatG
§ 3 Abs. 2 BeherbStatG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 12 B 33/18
12 B 64/18