Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-12-18, Aktenzeichen 19 W 38/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2009:1218.19W38.09.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts Dortmund vom 14. Mai 2009 teilweise abgeändert.
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben, soweit das Landgericht den gegen die Antragsgegnerin zu 1) gerichteten Beweisantrag zu Ziffer 2 aus der Antragsschrift vom 20. Oktober 2008 zurückgewiesen hat. Das Landgericht wird angewiesen, über den Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.
Die weitergehende sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.
Von den Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin 7/8 und die Antragsgegnerin zu 1) 1/8.
Die Antragstellerin trägt 3/4 der der Antragsgegnerin zu 1) im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten.
Die Antragsgegnerin zu 1) trägt 1/8 der der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten.
Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 15.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wird von der Antragsgegnerin zu 1) mit elektrischer Energie beliefert. In dem Objekt, das auch mit Strom beheizt wird, befindet sich neben der Wohnung der Antragstellerin noch die Praxis eines Heilpraktikers. In den Jahren 2005 und 2006 wurden die Zählerstände mangels erfolgter Ablesung jeweils geschätzt. Ende 2007 nahm die Antragsgegnerin zu 1) aufgrund unplausibler Zählerstände eine Ablesung vor, die eine Nachzahlungsforderung der Antragsgegnerin zu 1) von 14.312,45 € ergab. Der durch die vorhandenen drei Zähler gemessene Stromverbrauch für die Jahre 2005 bis 2007 entsprach dem 3,5 bis zu 6,5 fachen des durchschnittlichen Stromverbauchs der Vorjahre. Ein von der Antragstellerin beauftragter Elektriker befand das Stromleitungsnetz innerhalb des Hauses als fehlerfrei. Die Antragstellerin schlussfolgert daraus, dass der für sie unerklärliche Strommehrverbrauch entweder durch einen Fehler in der von der Antragsgegnerin zu 1) bereit gestellten Messeinrichtung bedingt sei oder auf einer unberechtigten Stromentnahme durch einen Dritten beruhe.
Mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten hat die Antragstellerin das vorliegende Beweisverfahren zunächst gegen die Antragsgegnerin zu 1) eingeleitet und das Verfahren im weiteren Verlauf gegen "Unbekannt" erweitert.
Die Antragstellerin hat die nachfolgenden Beweisfragen gestellt:
1.
Entspricht die auf dem Grundstück bzw. im Haus der Antragstellerin befindliche elektrische Anlage der Antragsgegnerin den anerkannten Regeln der Technik?
2.
Funktionieren die im Eigentum der Antragsgegnerin stehenden Zähler mit den Nummern ####1, ####2und ####3 einwandfrei?
3.
Welche Ursache hat der sprunghafte Anstieg des Stromverbrauchs ab dem Jahre 2005 im Vergleich zu den Vorjahren?
4.
Wird die Stromleitung von einem unberechtigten Dritten angezapft oder tritt ein anderer ungewollter und unkontrollierter Energieverlust ein?
Durch Beschluss vom 14. Mai 2005 hat das Landgericht die Anträge zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, für die Einleitung des vorliegenden Beweisverfahrens fehle es an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Die Antragstellerin könne ihr Ziel, die Ordnungsgemäßheit der Messeinrichtung auf ihre einwandfreie Funktion hin überprüfen zu lassen, auf einem einfacheren Weg ohne Einschaltung der Gerichte erreichen. § 8 StromGVV eröffne der Antragstellerin die Möglichkeit, jederzeit eine Überprüfung der Messeinrichtungen durch eine Eichbehörde oder eine staatlich anerkannte Prüfstelle zu veranlassen.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, der das Landgericht nicht abgeholfen hat.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat lediglich insoweit Erfolg, als das Landgericht den Antrag zu Ziffer 2, soweit sich dieser gegen die Antragsgegnerin zu 1) richtet, zurückgewiesen hat. Im Übrigen ist die sofortige Beschwerde der Antragsstellerin unbegründet.
Sowohl im Verfahren nach § 485 Abs. 1 ZPO als auch im Verfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO ist die Benennung eines Gegners nicht Zulassungsvoraussetzung, § 487 Nr. 1 ZPO. Wird von dem Beweisführer ein Gegner nicht bezeichnet, so ist der Antrag allerdings nur zulässig, wenn der Beweisführer glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden außer Stande sei, den Gegner zu bezeichnen, § 494 Abs. 1 ZPO. Der Beweisführer hat daher darzulegen und glaubhaft zu machen, wer als Gegner in Betracht kommt und warum dieser im Antrag noch nicht bekannt gegeben werden kann. Nach allgemeiner Meinung sind hohe Anforderungen an die Zumutbarkeit von Nachforschungen zu stellen, um einem Missbrauch vorzubeugen. Der Beweisführer muss deshalb substantiiert darlegen und glaubhaft machen, was er in dieser Hinsicht unternommen hat. Diesen Anforderungen genügen die Darlegungen der Antragstellerin nicht. Die Antragstellerin hat nicht hinreichend dargelegt, dass und warum ein von ihr noch nicht zu bezeichnender Dritter für den ihrer Auffassung nach erhöhten Stromverbrauch verantwortlich ist. Die in der Liegenschaft der Antragstellerin verbrauchte Energiemenge wird durch den Stromzähler erfasst. Soweit ein Dritter Energie vor dem im Hause der Antragstellerin installierten Stromzähler entnehmen sollte, schlägt sich diese Entnahme nicht in einem durch den Stromzähler gemessenen Mehrverbrauch aus. Die vermutete Entnahmestelle muss sich daher nach dem Stromzähler innerhalb der eigenen Liegenschaft der Antragstellerin befinden. Die Antragstellerin hat jedoch keine Anhaltspunkte aufzeigen können, die darauf hindeuten, dass ein unberechtigter Dritter dem Stromnetz im Hause der Antragstellerin Energie entnimmt. Die Antragstellerin hat das Stromleitungsnetz innerhalb ihres Hauses durch die von ihr beauftragte Fa. I GmbH & Co KG untersuchen lassen, die keinen Fehler und keine Auffälligkeiten, insbesondere keine Ableitungen, festgestellt hat. Als Verursacher des Strommehrverbrauchs, soweit dieser auf einer tatsächlichen Nutzung beruht, kommen daher neben der Antragstellerin nur der gewerbliche Mieter in Betracht. Soweit die Antragstellerin mutmaßen sollte, dass innerhalb der gewerblich genutzten Räume eine nicht gemessene Stromentnahme erfolgt, so wäre der Antrag gegebenenfalls gegen den Mieter der gewerblichen Räume zu richten.
Soweit der auf die Überprüfung der ordnungsgemäßen Funktion der Stromzähler abzielende Antrag zu Ziffer 2 gegen die Antragsgegnerin zu 1) gerichtet ist, hat das Rechtsmittel der Antragstellerin Erfolg. Die Antragstellerin muss sich nicht darauf verweisen lassen, sie könne gemäß § 8 StromGVV jederzeit die Überprüfung des Stromzählers durch eine Eichbehörde oder einen staatlich anerkannten Messstellenbetreiber veranlassen mit der Folge, dass ihr das Interesse für eine dahingehende Überprüfung im Beweisverfahren nach §§ 485 ff ZPO fehle. Dies steht im Widerspruch zu den Motiven des Gesetzgebers bei Schaffung des § 8 StromGVV. Die amtliche Begründung, GVV v. 04.04.2006, BR-Drucksache 306/06, S. 29f, abgedruckt bei Danner/Theobald, Energierecht, § 8 B 1, Anschl/VersorgBdg IV, hebt ausdrücklich hervor, dass neben dem Vorgehen nach § 8 StromGVV dem Kunden es frei stehe, auch anderweitig eine Überprüfung der Messeinrichtungen zu verlangen. Ob eine Überprüfung im gerichtlichen Beweisverfahren gegenüber dem durch § 8 StromGVV aufgezeigten Weg kostenintensiver ist, oder ob ein Sachverständiger zur Erfüllung des ihm übertragenen Auftrags ohnehin eine Eichbehörde oder einen staatlich anerkannten Messstellenbetreiber hinzuziehen muss, kann angesichts des eindeutigen Willens des Gesetzgebers nicht zu einem abweichenden Ergebnis führen. Mit Blick auf die Bindungswirkung des Ergebnisses einer Überprüfung einer Messeinrichtung nach § 8 StromGVV, die der Durchführung des Beweisverfahrens nicht zukommt, muss dem Kunden die Wahl verbleiben und rechtfertigt sich das Nebeneinander von gerichtlichem Beweisverfahren und dem Verfahren nach § 8 StromGVV.
Der gesonderten Fragestellung gemäß Ziffer 3 bedarf es nicht. Welche Ursachen der Strommehrverbrauch in der Liegenschaft der Antragstellerin hat, ist im Verhältnis der Parteien zueinander nur von Bedeutung, soweit dies auf einer unzutreffenden Erfassung des verbrauchten Stroms beruht. Ob die Stromzähler einwandfrei messen, ist bereits Gegenstand der Beweisfrage zu Ziffer 2.
Ob die von der Antragsgegnerin zu 1) zur Verfügung gestellten Messeinrichtungen nebst Zubehörteilen dem Stand der Technik entsprechen, bedarf nicht der Aufklärung. Entscheidend ist allein, ob die vorhandenen Messeinrichtungen die entnommene Strommenge zutreffend erfassen.
Soweit die Antragstellerin die Frage nach einer unberechtigten Stromentnahme bzw. der Ursache des Strommehrverbrauchs stellt, soweit eine solche nicht in einer fehlerhaften Funktion der Messeinrichtungen liegt, berührt dies nicht das Verhältnis zu der Antragsgegnerin zu 1).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Der Senat hat dabei berücksichtigt, dass das Rechtsmittel der Antragstellerin nur hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 1) teilweise Erfolg hatte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 485 ff ZPO fehle. Dies steht im Widerspruch zu den Motiven des Gesetzgebers bei Schaffung des § 8 StromGVV. Die amtliche Begründung, GVV
§ 8 StromGVV
§ 485 Abs. 1 ZPO
§ 485 Abs. 2 ZPO
§ 487 Nr. 1 ZPO
§ 494 Abs. 1 ZPO