Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1986-06-23, Aktenzeichen 18 U 166/85
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1986:0623.18U166.85.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 22. März 1985 verkündete Schlußurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts xxx abgeändert.
Die Klage wird in dem noch anhängigen Umfange abgewiesen.
Die Kosten des ersten Rechtszuges werden gegeneinander aufgehoben.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,-- DM abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Sicherheitsleistung kann durch unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Bank oder eines öffentlich-rechtlichen Kreditinstitutes erbracht werden.
Das Urteil beschwert die Klägerin um 42.750,-- DM.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Maklerprovision für die Vermittlung eines Grundstücks mit einer Wohnanlage xxx.
Xxx, die frühere Eigentümerin, hatte der Klägerin einen Vermittlungsauftrag erteilt. Als Verkäuferprovision waren 1,5 % der Verkaufssumme zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart. Die Klägerin bot dieses Objekt der Beklagten an und vereinbarte dabei für den Fall des Kaufabschlusses eine Provision von 3 % zuzüglich Mehrwertsteuer. Bei einer gemeinsamen Besichtigung einigten sich die Grundstückseigentümerin und die Beklagte darauf, die ursprüngliche Kaufpreisforderung von 2.600.000,-- DM um 100.000,- DM zu reduzieren; die Beklagte verpflichtete sich, auch die von der Grundstückseigentümerin zu entrichtende Maklerprovision in Höhe von 1,5 % zuzüglich Mehrwertsteuer zu übernehmen. Am 8. Juni 1984 wurde der notarielle Kaufvertrag zwischen der Beklagten und xxx abgeschlossen. § 18 des notariellen Kaufvertrages enthält folgende Regelung:
"Erwerberin zahlt an die xxx eine Maklerprovision von 3% zuzüglich Mehrwertsteuer vom vereinbarten Kaufpreis von 2.500.000,-- DM nach erfolgter Eigentumsumschreibung."
Xxx zahlte, nachdem die Beklagte bis dahin keine Provision an die Klägerin entrichtet hatte, an diese eine Provision von 1,5% zuzüglich Mehrwertsteuer, deren Erstattung die Beklagte inzwischen in einem Verfahren vor dem Landgericht xxx (12 O 526/84) anerkannt hat.
Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin Zahlung der mit der Beklagten als Erwerberin vereinbarten Maklerprovision von 3 % zuzüglich Mehrwertsteuer in Höhe von insgesamt 85.000,-- DM nebst 10% Zinsen seit dem 15. August 1984 beantragt. Durch Teilurteil vom 5. Dezember 1984 ist der Klage in Höhe von 42.750,-- DM zuzüglich 5 % Zinsen seit dem 15. August 1984 bereits stattgegeben worden (Bl. 43 der Akten).
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 85.500,-- DM nebst 10% Zinsen seit dem 15. August 1984 abzüglich des durch Teilurteil vom 5. Dezember 1984 ausgeurteilten Betrages zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, zwischen der Klägerin und ihr sei vereinbart worden, daß die zu entrichtende Gesamtprovision, d.h. die Provision einschließlich der von xxx übernommenen Provision 3 % des Kaufpreises zuzüglich Mehrwertsteuer betragen solle. Dies habe der Inhaber der Klägerin, xxx, auch in einem Telefonat gegenüber dem beurkundenden Notar bestätigt. Daraufhin sei die Regelung des § 18 in den notariellen Kaufvertrag aufgenommen worden.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme mit dem Schlußurteil vom 22. März 1985 der Klage in vollem Umfang stattgegeben.
Es hat gemeint:
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe die Beklagte nicht den Beweis erbracht, daß die ursprüngliche Provisionsabrede von 3% zuzüglich Mehrwertsteuer nachträglich abgeändert worden sei. Die vernommenen Zeugen hätten eine derartige Abrede nicht bestätigt.
Gegen dieses Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der Beklagten. Diese behauptet erneut, daß es sich bei der in § 18 des notariellen Kaufvertrages umschriebenen Provision um die insgesamt anfallende Provision der Käufer- und Verkäuferseite handele und nicht etwa nur um die von ihr als Käuferin zu zahlende Provision neben einer weiteren, ursprünglich von der früheren Eigentümerin zu entrichtenden Courtage. Dies ergebe sich bei richtiger Würdigung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme insbesondere aus der Aussage der Zeugin xxx, der Sekretärin und rechten Hand des Inhabers der Klägerin, der Aussage der xxx und dem Schreiben der xxx vom 27. Juni 1984 (Bl. 64, 65, 19, 20 der Akten). Hinsichtlich der Beweislast ist die Beklagte der Auffassung, daß nicht sie eine Abänderung der ursprünglichen Provisionsabrede beweisen müsse; vielmehr müsse die Klägerin beweisen, daß von vornherein mehr als 3 % geschuldet sein sollten. Für diese Auffassung spreche, daß die Klägerin gegenüber den xxx nicht die übliche Provision von 3 %, sondern lediglich 1,5 % geltend gemacht habe. Den Gesamtbetrag von 3 % zuzüglich Mehrwertsteuer habe die Klägerin erhalten, nämlich 1,5 % von der xxx und weitere 1,5 % durch das rechtskräftige Teilurteil vom 15. August 1984. Zudem sei der Provisionsanspruch verwirkt, weil die Klägerin versucht habe, ihren Provisionsanteil zu erhöhen. Xxx habe nämlich dem Inhaber der Klägerin erklärt, daß die Beklagte bereit sei, die Verkäuferprovision von 3 % zu übernehmen. Daraufhin habe dieser erklärt, daß statt der bisher vereinbarten 1,5 % 3 % Verkäuferprovision gelten sollten, zumal der Kaufpreis um 100.000,-- DM ermäßigt worden sei. Die Verkäuferin sei damit einverstanden gewesen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen, soweit ihr durch das Schlußurteil vom 22. März 1985 stattgegeben worden ist.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Ihrer Auffassung nach berührt der von xxx eingeräumte Preisnachlaß und die dadurch veranlaßte Übernahme der Verkäuferprovision nicht das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, wonach eine Käuferprovision von 3 % geschuldet sein sollte. Ein Provisionsnachlaß sei in der Folgezeit nicht vereinbart worden. Mit der Beklagten habe sie überhaupt nicht verhandelt. Was sich der Notar dabei gedacht habe, als er die Vereinbarung in § 18 des notariellen Kaufvertrages protokolliert habe, könne sie nicht beurteilen. Vieles spreche dafür, daß damit nur die Verkäuferprovision gemeint sein sollte. Ihr Inhaber habe nämlich gegenüber dem Notar von einer Verkäuferprovision von 3 % gesprochen, weil er davon ausgegangen sei, daß er gegenüber der die Verkäuferprovision übernehmenden Beklagten nicht zu einer Reduzierung der 3 %igen Verkäuferprovision verpflichtet sei. Dieser Standpunkt sei zwar nicht gerechtfertigt gewesen. Er könne daher nicht dazu führen, daß sich die Gesamtprovision auf 3% zuzüglich Mehrwertsteuer reduziert habe.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und begründet.
Die Beklagte hat sich zwar aufgrund ihres eigenen Provisionsversprechens verpflichtet, der Klägerin eine Provision von 3 % zuzüglich Mehrwertsteuer für den Nachweis oder die Vermittlung des erworbenen Objektes zu zahlen. Die Klägerin hat jedoch diesen Provisionsanspruch entsprechend § 654 BGB verwirkt, da der Inhaber der Klägerin nach der Übernahme der Verkäuferprovision durch die Beklagte versucht hat, die Verkäuferprovision zu erhöhen. Der Inhaber der Klägerin hat im Senatstermin selbst eingeräumt, daß Frau xxx gesagt habe, die Beklagte sei bereit, eine Verkäuferprovision von 3 % zu übernehmen. Daraufhin habe er erklärt, daß die bisher vereinbarte Verkäuferprovision von 1,5 % auf 3 % erhöht werden sollte, zumal der Kaufpreis um 100.000,-- DM ermäßigt worden sei. Die Verkäuferin sei damit einverstanden gewesen.
Mit diesem Verhalten hat die Klägerin ihren Provisionsanspruch entsprechend § 654 BGB verwirkt. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob die Parteien nach Abschluß des Maklervertrages den ursprünglichen Provisionssatz noch verändert haben. Der BGH steht in ständiger Rechtsprechung auf dem Standpunkt, daß der Makler seinen Provisionsanspruch entsprechend § 654 BGB verwirkt, wenn er arglistig, zumindest aber in einer dem Vorsatz nahekommenden grob fahrlässigen Weise seine Treuepflichten verletzt (BGHZ 36, 323, BGH WM 1981, 1084). Dies gilt für alle subjektiv schwerwiegenden Treuepflichtverletzungen. Das Gewicht der dem Makler vorzuwerfenden Pflichtverletzung bemißt sich danach nicht so sehr nach der objektiven Seite (Ausmaß der Folgen des Verstoßes), sondern nach der subjektiven Vorwerfbarkeit der Treuepflichtverletzungen (BGH WM 1981, 1084). Diese Grundsätze sollen freilich nicht gelten, wenn der Makler seine Treuepflichten nach Abschluß des Hauptvertrages verletzt (BGH WM 1984, 1536). Ob dieser einschränkenden Rechtsprechung zu folgen ist, kann hier dahingestellt bleiben, da die Treuepflichtverletzung sich vor Abschluß des notariellen Kaufvertrages ereignet hat.
Eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung liegt im vorliegenden Zusammenhang sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht vor. Der Inhaber der Klägerin hat mit seinem Verhalten versucht, die Beklagte als seine Auftraggeberin hinter ihrem Rücken zu schädigen, indem er die Verkaufskonditionen zu deren Lasten zu verändern suchte. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob immer dann, wenn der Makler für den Verkäufer als Vermittlungs- und für den Käufer als Nachweismakler tätig wird, die Treuepflicht im Rahmen des Nachweismaklervertrages nur eingeschränkte Geltung beanspruchen kann.
Der Makler muß nämlich stets weiterhin die Interessen des Auftraggebers wahrnehmen. Spiegelt z. B. der Makler vor, daß die Verkäuferin einen höheren Kaufpreis verlange, so liegt schon darin eine schwere Treuepflichtverletzung, da die Höhe des Kaufpreises, den der Verkäufer fordert, für jeden Kaufinteressenten von Bedeutung ist (BGH WM 1985, 1276). Ein besonders unredliches Gebaren liegt vor, wenn der Makler zusammen mit dem Verkäufer verdeckt eine Verschlechterung der Verkaufskonditionen anstrebt. Gerade so hat sich der Inhaber der Klägerin mit seinem Erhöhungsverlangen hinsichtlich der Verkäuferprovision verhalten. Die Berufung mußte daher Erfolg haben.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 546 Abs. 2, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97, 546 Abs. 2, 711 ZPO
§ 654 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 36, 323
WM 1981, 1084
WM 1984, 1536
WM 1985, 1276
12 O 526/84