Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-10-16, Aktenzeichen I-20 U 194/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:1016.I20U194.10.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 10. November 2010 verkündete Schlussurteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung des Beklagten werden das am 10. November 2010 verkündete Schlussurteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf abgeändert und die Klage abgewiesen, soweit nicht durch Teilanerkenntnisurteil vom 29. September 2010 über sie entschieden wurde.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 2/3 und der Beklagte zu 1/3; die Kosten der Berufung tragen die Klägerin zu 9/10 und der Beklagte zu 1/10.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, eine Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des beitreibbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A)
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs von Yoga-Bedarf. Nachdem der Beklagte die Klägerin wegen der vermeintlichen Verletzung einer tatsächlich nicht bestehenden Bildmarke abgemahnt hatte (Anlage K3 zur Klageschrift), mahnte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 18.03.2010 eine Vielzahl von Wettbewerbsverstößen ab, wobei hinsichtlich der Einzelheiten der anwaltlichen Abmahnung auf die bei der Akte befindliche Ablichtung, Anlage K4 zur Klageschrift, Bezug genommen wird. Der Beklagte gab daraufhin mit Anwaltsschreiben vom 29.03.2010 eine modifizierte Unterlassungserklärung ab, hinsichtlich deren Einzelheiten auf die als Anlage K7 zur Klageschrift beigefügte Anlage Bezug genommen wird. Sie enthält in Ziffer II. ein Vertragsstrafeversprechen dahin, dass der Beklagte für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine nach billigem Ermessen von der Klägerin zu bestimmende Vertragsstrafe verspricht. Soweit sich der Beklagte zur Unterlassung verpflichtet hat, nahm die Klägerin diese Unterlassungserklärung ausdrücklich an.
Soweit in der Berufungsinstanz noch von Bedeutung macht die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit die Kosten der vorgenannten Abmahnung mit einer 1,5-fachen Geschäftsgebühr zu einem Streitwert von 72.500,00 € mit 1.820,00 € geltend; ferner macht sie geltend, der Beklagte habe vier Vertragsstrafen verwirkt, die sie mit jeweils 5.100,00 € bemessen will.
Hinsichtlich des Online-Shops des Beklagten beanstandet sie, dass unter der Adresse http://www.yoga....de/warenruecksendung.php auch weiterhin die von ihr beanstandeten Angaben abrufbar gewesen seien. Sie ist der Ansicht, insoweit habe der Beklagte sowohl gegen die Verpflichtung verstoßen, es zu unterlassen, im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern wörtlich oder sinngemäß die Klausel zu verwenden „Bitte legen Sie den Warensendungen auf jeden Fall einen Retourenschein bei …“, als auch dagegen, es zu unterlassen, im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen eine Klausel zu verwenden „Bitte senden Sie uns die Ware auf keinen Fall unfrei zurück, da wir solche Sendungen nicht entgegennehmen. …“.
Ferner habe sich der Beklagte verpflichtet, es zu unterlassen, „im Rahmen der Belehrung über das fernabsatzrechtliche Widerrufsrecht des Verbrauchers gemäß § 312d Abs. 1 Satz 1. § 355 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV wörtlich oder sinngemäß die folgenden Hinweise zu benutzen, ohne entsprechende Kostenübernahmevereinbarung mit dem Verbraucher, sei es durch eine entsprechende AGB-Klausel (außerhalb der Widerrufsbelehrung), wirksam zu vereinbaren:
Sie haben die Kosten der Rücksendung zu tragen, wenn die gelieferte Ware der bestellten entspricht und wenn der Preis der zurückzusendenden Sache einen Betrag von 40,00 € nicht übersteigt oder wenn Sie bei einem höheren Preis der Sache zum Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht die Gegenleistung oder eine vertraglich vereinbarte Teilzahlung erbracht haben. Andernfalls ist die Rücksendung für Sie kostenlos.“
Gegenstand der Abmahnung war dabei der Umstand, dass der Beklagte bei seinen Angeboten über die Plattformen Amazon und eBay keine gesonderten Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte, die eine entsprechende Kostentragungspflicht für den Verbraucher enthielten. Der Beklagte versucht nunmehr, Allgemeine Geschäftsbedingungen, die eine derartige Klausel enthalten, sowohl bei Vertragsschlüssen über Amazon, als auch über eBay zu vereinbaren, indem er in dem Angebot auf seine Anbieterseite hinweist. Die Klägerin ist der Ansicht, sowohl die Verwendung bei Amazon, als auch bei eBay stelle jeweils einen Verstoß gegen die Unterlassungspflicht dar, weil die Vereinbarung der AGB auf diese Weise nicht wirksam sei.
Der Beklagte ist der Klage entgegen getreten. Er hält die Abmahnung weitgehend für unberechtigt, sieht darin eine rechtsmissbräuchliche „Retourkutsche“, und hält die angesetzten Streitwerte für übersetzt. Er ist der Ansicht, nicht gegen die Unterlassungspflicht verstoßen zu haben. Die Seite „warenruecksendung.php“ sei von seinem Shopsystem aus nicht mehr verlinkt und werde daher nicht mehr gegenüber Verbrauchern verwendet. Dass sie über Google noch auffindbar gewesen sein möge, stelle keine Verwendung dar. Er meint, die AGB seien bei Amazon und eBay wirksam vereinbart, jedenfalls aber sei der Fall einer streitigen Einbeziehung von AGB nicht von seinem Vertragsstrafeversprechen umfasst gewesen. Hilfsweise rechnet er gegen die Klageforderung auf mit einem Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten in Höhe von 651,80 € für die Abmahnung, die sich auf die vermeintliche Verletzung der Bildmarke bezieht. Dabei macht er geltend, diese Abmahnung sei berechtigt gewesen, weil ihm zwar keine Bildmarke, wohl aber die ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an verschiedenen von der Klägerin in ihrem Shop verwendeten Produktabbildungen zustünden. An zweiter Stelle rechnet er mit einem Schadensersatzanspruch für die Nutzung von 29 Lichtbildern im Online-Shop der Klägerin auf, an denen er die ausschließlichen Nutzungsrechte behauptet. Er berechnet pro Lichtbild 150,00 € und errechnet (fehlerhaft) einen Betrag von 3.045,00 €. An dritter Stelle rechnet er hilfsweise auf mit dem Anspruch auf Ersatz weiterer Abmahnkosten in Höhe von 755,80 € wegen einer von ihm beanstandeten Verwendung des „Woolmark“-Siegels.
Das Landgericht hat den Beklagten mit dem angegriffenen Urteil zur Zahlung von 14.095,80 € verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Dabei hat es die Verwirkung von drei Vertragsstrafen bejaht, der Klägerin jedoch nur eine auf eine 1,3 Gebühren reduzierte Geschäftsgebühr zugesprochen sowie die Gegenforderungen bezüglich des Schadensersatzes in Bezug auf die Lichtbilder in Höhe von 2.030,00 € und bezüglich der Abmahnung wegen der Verwendung des Woolmark-Siegels für begründet erachtet.
Dagegen wenden sich beide Parteien mit ihren form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen, mit denen sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholen und vertiefen.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern, soweit die Klage abgewiesen wurde, und den Beklagten über das angefochtene Urteil hinaus zu verurteilen, an die Klägerin weitere 8.125,80 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.03.2010 aus einem Teilbetrag von 1.820,00 € und aus einem weiteren Teilbetrag von 5.100,00 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen sowie
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen sowie
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 5. Juli 2011, Bl. 223 GA, durch Vernehmung von Zeugen. Hinsichtlich des Beweisthemas wird auf den genannten Beweisbeschluss und hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das Sitzungsprotokoll vom 15. November 2011, Bl. 268 ff. GA, Bezug genommen.
Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
B)
I. Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg, diejenige des Beklagten hat Erfolg, weil der tatsächlich bestehende Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Abmahnkosten in Höhe von 1.820,00 € infolge der Aufrechnung mit einem diesen Anspruch übersteigenden Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen der Verwendung von 29 Lichtbildern erloschen ist und die Klägerin gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von Vertragsstrafen hat.
1. Allerdings steht der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung der Anwaltskosten für die Abmahnung vom 18.10.2010 in Höhe von 1.820,00 € zu. Die Abmahnung war berechtigt. Insoweit kann auf die zutreffenden Gründe der landgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen werden. Dagegen erinnert die Berufung des Beklagten auch nichts. Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Vorgehen der Klägerin hat das Landgericht ebenfalls mit zutreffenden Gründen verneint.
Soweit der Beklagte in der Berufungsinstanz erstmals bestreitet, dass die Klägerin die von ihr geltend gemachten Anwaltskosten tatsächlich gezahlt hat, ist sie mit diesem Vorbringen ausgeschlossen. Sie hat die Zahlung in erster Instanz nicht bestritten und keine Gründe vorgetragen, die nach § 532 Abs. 2 ZPO ein Bestreiten erst in der Berufungsinstanz rechtfertigen würden.
Der Anspruch besteht auch in der geltend gemachten Höhe. Da in der Berufungsinstanz unstreitig ist, dass sich auf dem Markt für Yoga-Bedarf im Internet nur eine begrenzte Anzahl von Anbietern betätigen und insbesondere im hier streitgegenständlichen Zeitraum der Beklagte als Anbieter zum Beispiel auf Amazon nur einer von sehr wenigen Anbietern war, der jedenfalls Umsätze im sechsstelligen Bereich erzielte und da auch die Klägerin Jahresumsätze in dieser Größenordnung erzielt, ist der von der Klägerin angesetzte Gegenstandswert von 72.500,00 € für insgesamt 25 Wettbewerbsverstöße in Form der Verwendung unwirksamer AGB-Klauseln und den – wettbewerbsrechtlich ganz erheblichen - Verstoß in Bezug auf die fehlerhaften Angaben bei Preissuchmaschinen nicht zu beanstanden. Maßgeblich für den Gegenstandswert ist das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der dauerhaften Unterbindung der beanstandeten Wettbewerbsverstöße. Handelt es sich – wie hier – um nicht ganz geringfügige Wettbewerbsverstöße von Marktteilnehmern auf einem überschaubaren Markt, liegt also ein Zusammenhang zwischen den wettbewerbswidrig erlangten Vorteilen des Beklagten und einem gegebenenfalls eintretenden Umsatzverlust der Klägerin nahe, bestehen gegen diese Wertangabe keine Bedenken. Der Fall unterscheidet sich erheblich von den Fällen, in denen der Senat einen Streitwert von 900,00 € angesetzt hat, weil in jenen Fällen es lediglich eine Frage des eher selten vorkommenden Zufalls war, das auf einem zersplitterten Markt eine Umsatzverlagerung gerade von einem bestimmten Beklagten auf den Kläger stattfand. Bei einem überschaubaren Marktgeschehen mit wenigen Anbietern ist eine Umsatzverlagerung hingegen durchaus wahrscheinlich. Unerheblich ist ferner der Umstand, dass der Beklagte des Streitfalls nunmehr Geschäftsführer einer Limited ist, denn zum Zeitpunkt der Abmahnung war er noch als Einzelkaufmann tätig.
Schließlich hält sich die Erhöhung der Regelgebühr von 1,3 Gebühren auf 1,5 Gebühren jedenfalls im Rahmen des dem jeweiligen Anwalt zuzubilligenden billigen Ermessens. Die Sache war mindestens durchschnittlich schwierig, so dass jedenfalls eine 1,3-fache Gebühr entstanden ist. Die Erhöhung der 1,3-fachen Regelgebühr auf eine 1,5-fache Gebühr ist einer gerichtlichen Überprüfung aber entzogen. Für Rahmengebühren entspricht es allgemeiner Meinung, dass dem Rechtsanwalt bei der Festlegung der konkreten Gebühr ein Spielraum von 20 v.H. (sog. Toleranzgrenze) zusteht (vgl. zuletzt BGH NJW 2011, 1603, 1605 Rn. 18). Damit muss der Beklagte die Festlegung der Gebühr auf 1,5 Gebühren durch den Bevollmächtigten der Klägerin gegen sich gelten lassen.
2. Ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe besteht allerdings nicht, denn der Beklagte hat keine Vertragsstrafe verwirkt.
a) Das bloße Vorhandensein der Seite unter der Adresse „http://www.yoga.......de/warenruecksendung.php“ stellt keinen Verstoß gegen das Versprechen dar, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern die folgenden unwirksamen bzw. wettbewerbswidrigen Klauseln wörtlich oder sinngemäß zu benutzen, damit zu werben und/oder sich darauf zu berufen, weil die bloße Existenz dieser Seite als solche weder eine Benutzung der auf der Seite wiedergegebenen Klauseln darstellt, noch eine Berufung darauf. Allgemeine Geschäftsbedingungen werden benutzt, indem sie verwendet werden. Verwendet werden sie wiederum, indem zumindest versucht wird, sie in abzuschließende Verträge einzubeziehen. Der Beklagte hat aber unbestritten vorgetragen, die Seite sei in seinem Online-Shop nicht mehr vernetzt gewesen, so dass sie über das Shop-System als solches nicht habe aufgerufen werden können. Damit hat er aber die auf der Seite wiedergegebenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen eben gerade nicht mehr verwendet, denn er hat sie nicht mehr in etwaige Kaufverträge einbezogen oder einzubeziehen versucht. Der Fall ist in dieser Hinsicht nicht mit dem Vorhandensein irreführender Angaben auf einer Webseite vergleichbar, zu der keine Verbindung mehr besteht. Hier reicht die bloße Existenz der Werbung. Es kommt daher nicht auf die von der Klägerin angesprochene Frage an, welche Sorgfaltspflichten allgemein einen Unterlassungsschuldner treffen, sondern darauf, ob der Beklagte überhaupt gegen die Unterlassungspflicht verstoßen hat.
Der Senat verkennt nicht, dass das Vorhandensein der Seite und insbesondere der Umstand, dass die Seite über Google auffindbar war, ein gewisses Irreführungspotential beinhaltet, weil ein Verbraucher, der bei Abschluss des Vertrages nicht auf die AGB geachtet hat, unter Umständen nachvertraglich auf die Seite stößt und meint, nunmehr an der unfreien Rücksendung der Ware ohne Retourenschein gehindert zu sein. Eine derartige Irreführung zu unterlassen hat der Beklagte jedoch nicht versprochen: Er hat sich verpflichtet, die AGB nicht zu benutzen und sich auch nicht auf sie zu berufen. Schon in der zugrundeliegenden Abmahnung ist von einem Irreführungsaspekt nicht die Rede.
b) Durch die von der Klägerin vorgelegten Angebote auf dem Portal Amazon hat der Beklagte nicht gegen die vertragliche Pflicht verstoßen, es zu unterlassen, „im Rahmen der Belehrung über das fernabsatzrechtliche Widerrufsrecht des Verbrauchers gemäß § 312d Abs. 1 Satz 1. § 355 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV wörtlich oder sinngemäß die folgenden Hinweise zu benutzen, ohne entsprechende Kostenübernahmevereinbarung mit dem Verbraucher, sei es durch eine entsprechende AGB-Klausel (außerhalb der Widerrufsbelehrung), wirksam zu vereinbaren:
Dabei kann dahin stehen, ob – wofür sehr vieles spricht – mit der Klägerin davon auszugehen ist, dass der Versuch des Beklagten, über den Hinweis auf die Verkäufer-Hilfe die Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den auf der Plattform Amazon geschlossenen Vertrag einzubeziehen, gescheitert ist, denn jedenfalls liegt keine Zuwiderhandlung gegen das gegebene Vertragsstrafeversprechen vor.
Der Inhalt des Vertragsstrafeversprechens ist wie bei jedem Vertrag durch Auslegung zu ermitteln. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, insbesondere auch der Anlass der vorangegangenen Abmahnung. Insoweit war Anlass für den Abschluss des Unterlassungsvertrages, dass der Beklagte die Überwälzung der Versandkosten nicht gesondert in AGB, sondern allein in der Klausel der Widerrufsbelehrung vorgenommen hatte. Die Frage, auf welche Weise eventuell auf Handelsplattformen wie Amazon Allgemeine Geschäftsbedingungen einbezogen werden können, wurde in der Abmahnung hingegen nicht erörtert, weil der Beklagte gar keine entsprechenden AGB auf der Plattform Amazon vorhielt. Seine Verpflichtung, eine Überwälzung der Rücksendekosten zu unterlassen, wenn dem keine wirksame Einbeziehung einer entsprechenden AGB-Klausel zugrundeliegt, kann daher nicht dahingehend verstanden werden, dass er damit für jedes denkbare Risiko einstehen wollte, das einer wirksamen Einbeziehung der AGB entgegen steht. Ebensowenig, wie dies bei einem entsprechenden Unterlassungstitel einen kerngleichen Verstoß darstellen würde, kann man annehmen, dass der Beklagte insoweit jegliches Risiko auf sich nehmen wollte, zumal die Ansicht der Klägerin letztlich dazu führen dürfte, dass Geschäfte über Plattformen wie Amazon oder eBay generell nicht mehr möglich wären. Hier stellt sich eine vergleichbare Frage wie in dem Fall, dass jemand, der keinerlei Widerrufsbelehrung verwendet hat, sich überhaupt zur Verwendung einer „ordnungsgemäßen“ Widerrufsbelehrung verpflichtet. Auch dann ist bei Verwendung einer im Detail fragwürdigen Widerrufsbelehrung angesichts der Schwierigkeiten bei der Formulierung einer einwandfreien Widerrufsbelehrung kein Verstoß gegen die Unterlassungspflicht als solche gegeben. Hier hat der Beklagte überhaupt keine AGB vorgehalten und sich verpflichtet, dem abzuhelfen. Die rechtlich keineswegs abschließend geklärte Frage, ob der Hinweis auf die Verkäufer-Hilfe bei Amazon ausreicht, um die Verkäufer-AGB einzubeziehen, stellt sich danach nicht.
c) Aus den gleichen Gründen stellt auch das Angebot auf der Plattform eBay keinen Verstoß gegen die vorstehend genannte Unterlassungspflicht dar, da auch insoweit lediglich streitig ist, ob die Einbeziehung der auf den Verkäuferseiten vorgehaltenen AGB wirksam ist.
II. Der Anspruch auf Ersatz der Anwaltskosten ist durch Aufrechnung mit einem die Forderung übersteigenden Schadensersatzanspruch nach § 97 Abs. 2 UrhG erloschen.
1. Allerdings hat das Landgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung angenommen, dass der Beklagte gegen die Klägerin kein Anspruch auf Ersatz der durch die Abmahnung vom 26.02.2010 entstandenen Kosten hat. Die Abmahnung bezog sich ausschließlich auf die Verletzung einer unstreitig nicht existenten Bildmarke. Die Verletzung etwaiger Nutzungsrechte an Lichtbildern wurde dort nicht erwähnt. Die Abmahnung war demnach offensichtlich unbegründet. Sonstige gar nicht geltend gemachte Ansprüche des Beklagten begründen keinen Kostenerstattungsanspruch.
2. Allerdings steht dem Beklagten gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch nach § 97 Abs. 2 UrhG zu, weil sie in 29 Fällen Lichtbilder von Produkten, an denen die Nutzungsrechte allein dem Beklagten zustanden, in ihrem Online-Shop verwendete.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die in Rede stehenden Produktfotos von Korkblöcken durch den Zeugen Dr. K. und diejenigen von Kissen von der Zeugin S. erstellt wurden und dass die Fotografen dem Beklagten, in dessen Auftrag sie die Lichtbilder erstellten, sämtliche Nutzungsrechte ausschließlich eingeräumt haben.
Der Zeuge Dr. K. hat bekundet, er sei vom Beklagten mit der Fertigung derartiger Produktbilder beauftragt worden. Zwar konnte der Zeuge die Bilder anhand der Vorhalte aus der Akte nicht im Einzelnen erkennen, jedoch hat er Motiv und Art des Lichtbildes erkannt. Das begründet die Annahme, dass die streitbefangenen Bilder von Korkblöcken von ihm gefertigt worden sind. Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen bestehen nicht. Unabhängig davon hat die Zeugin S. hinsichtlich der Lichtbilder von Kissen ebenfalls bekundet, diese erstellt zu haben. Zwar konnte die Zeugin nicht die kleinen Ausdrucke in der Akte identifizieren, wohl aber die größeren ihr vorgelegten Farbausdrucke. Es reicht nicht aus, dass die Klägerin deren Übereinstimmung mit den auf ihrer eigenen Internetseite vorhanden gewesenen Bildern einfach bestreitet. Denn sie kennt hinsichtlich der eigenen Seite nicht nur die vom Beklagten gefertigten (kleinen) Ausdrucke, sondern die Gestaltung der Seite insgesamt. Beide Zeugen haben bekundet, dem Beklagten gegen ein geringes Entgelt die ausschließlichen Nutzungsrechte an den fraglichen Lichtbildern eingeräumt zu haben.
Danach steht dem Beklagten gegen die Klägerin, die diese Lichtbilder ohne seine Erlaubnis verwendet hat, ein Schadensersatzanspruch zu, der sich auf der Grundlage einer angemessenen Lizenzgebühr berechnet. Die Höhe der Lizenz bestimmt sich danach, was vernünftige Parteien bei Abschluss eines fiktiven Lizenzvertrages in Kenntnis der Rechtslage vereinbart hätten. Auch wenn zur Schadensberechnung die Methode der Lizenzanalogie gewählt wird, kann sich das Gericht mit einer bloßen Schätzung begnügen. In Fällen der vorliegenden Art greift der Senat zur Ermittlung der üblichen Lizenz in der Regel auf die Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing zurück (NJW-RR 1999, 194, GRUR-RR 2006, 869); Besonderheiten des jeweiligen Streitfalls sind allerdings mit Vorrang zu berücksichtigen.
Insoweit ist zunächst nach den Honorarempfehlungen maßgeblich, wie lange die Bilder verwendet wurden. Hierzu hat der Beklagte nichts Substantiiertes vorgetragen. Dass die Lichtbilder monatelang verwendet wurden, steht jedenfalls nicht fest. Allerdings liegt es eher fern, bei derartigen Produkten von einer nur einwöchigen Verwendung auszugehen, so dass als Ausgangspunkt ein Honorar von 100,00 € je Lichtbild dienen mag, dass die Mittelstandsgemeinschaft für eine einmonatige Verwendung vorschlägt. Hiervon ist ein Abzug von 30% zu machen, da die verwendeten Lichtbilder unstreitig jeweils kleiner als 200 Pixel an der längsten Seite waren. Dann kann aber dahin stehen ob – wie der Beklagte meint – dieser Betrag noch einmal wegen fehlender Benennung des Lichtbildners zu verdoppeln ist, denn selbst dann, wenn dies nicht der Fall wäre, überstiege der Betrag den Anspruch der Klägerin, so dass die Frage offen bleiben kann, ob der Anspruch des Beklagten, der ja nicht selber Lichtbildner ist, insoweit zu erhöhen wäre.
Unerheblich für die Schätzung der analogen Lizenzgebühren ist die Frage, was der Beklagte seinerseits für die Lizenz an die Zeugen gezahlt hat. Dieser Umstand bestimmt nämlich nicht, was vernünftige Parteien in einer Lizenzvereinbarung vereinbart hätten. Insoweit besteht jedenfalls keine Veranlassung, die Lizenz mit weniger als 70,00 € je Bild zu berechnen. Damit aber ist der begründete Anspruch der Klägerin insgesamt erloschen.
3. Auf die Frage, ob dem Beklagten auch ein Anspruch in Bezug auf die die Verwendung des Woolmark-Siegels betreffende Abmahnung zusteht, kommt es danach ebenfalls nicht an.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die relevanten Rechtsfragen sind durch die zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen beantwortet. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die von der Klägerin für relevant gehaltenen Fragen nach dem Umfang der Sorgfaltspflichten des Unterlassungsschuldners und der Einbeziehung von AGB bei der Nutzung von Verkaufportalen stellen sich nicht.
Streitwert für die Berufung: 24.691,80 € (Klageforderung insgesamt 22.220,00 €;erste Hilfsaufrechung: 651,80 €; zweite Hilfsaufrechnung 1.820,00 €)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 355 BGB
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV
§ 532 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 2 UrhG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 1603, 1605
NJW-RR 1999, 194
GRUR-RR 2006, 869