Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-11-09, Aktenzeichen 15 Sa 789/06
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2006:1109.15SA789.06.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 15.03.2006 - 2 Ca 1167/05 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 9.000,00 EUR.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht.
Der Kläger war seit dem 01.07.1967 bei der Firma F3xxx K2xxxx beschäftigt. Seit dem 12.10.1970 ist er bei der Firma W5xxxxx H1xxxxx GmbH & Co.KG bzw. ihrer Rechtsvorgängerin (im Folgenden: Firma H1xxxxx) in B2xxxxx beschäftigt. Wegen der Bescheinigung, welche die Firma H1xxxxx dem Kläger unter dem Datum des 16.09.2004 erteilt hat, wird auf Bl. 3 d.A. verwiesen.
Bereits unter dem 31.08.2004 hatte der Kläger sich mit einem Schreiben an die Beklagte gewendet, in dem es unter anderem heißt:
"... seit dem 12.10.1970 bin ich bei der Firma W5xxxxx H1xxxxx GmbH, B2xxxxx, beschäftigt. Während meiner 34-jährigen Betriebszugehörigkeit leistete ich ausschließlich Arbeiten für die R1x – früher V1x -.
Da mir bekannt ist, dass mir aus dieser Tätigkeit eine Betriebsrente Ihres Unternehmens zusteht, bitte ich um Mitteilung, welche Ansprüche ich mir inzwischen erworben habe."
Mit Schreiben vom 22.10.2004 wandte der Kläger sich erneut an die Beklagte und bat um Auskunft über eine Rentenanwartschaft. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 27.04.2005 die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche endgültig abgelehnt hatte, erhob er mit Klageschrift vom 20.09.2005, die am 22.09.2005 beim Arbeitsgericht Arnsberg einging, Klage mit dem Antrag auf Feststellung, dass er seit dem 12.10.1970 als betriebszugehörig bei der Beklagten im Sinne der betrieblichen Versorgungsbedingungen zu gelten habe. Mit Schriftsatz vom 30.11.2005, der am 02.12.2005 beim Arbeitsgericht Arnsberg einging, hat er die Klage um den Feststellungsantrag erweitert, dass zwischen den Parteien seit dem 12.10.1970 – hilfsweise dem 12.10.1972 – ein Arbeitsverhältnis besteht.
Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger vorgetragen, er habe während seiner gesamten Dienstzeit, einschließlich der Tätigkeit für die Firma F3xxx K2xxxx, ausschließlich für die Beklagte bzw. die V1x als ihrer Rechtsvorgängerin gearbeitet. Mit Beginn seiner Tätigkeit für die Firma H1xxxxx am 12.10.1970 habe er einen Firmen-PKW von der Firma H1xxxxx erhalten, so dass er von zu Hause aus direkt zur V1x habe fahren können. Im Regelfall habe er für die Betriebsstellen der V1x in W1xxxxxxxx und M2xxxxxx gearbeitet und sei im Freileitungsbau und Kabelbau eingesetzt worden. Die Arbeitseinteilung sei über den Betriebsleiter erfolgt. Das Material sei von der V1x gestellt worden. Der Urlaub sei bei der V1x beantragt worden. Falls er, der Kläger, krank geworden sei, habe er sich bei der V1x abgemeldet; die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen habe er an die Firma H1xxxxx geschickt. Die geleisteten Arbeitsstunden habe er täglich aufgeschrieben, sie am Monatsende in ein Stundenbuch übertragen, welches vom Betriebsleiter der V1x abgezeichnet worden sei. Dieses Stundenbuch habe er an die Firma H1xxxxx geschickt und dann seinen Lohn ausgezahlt erhalten. In der Betriebsstätte der Firma H1xxxxx in B2xxxxx sei er, der Kläger, maximal zwei bis drei Mal pro Jahr gewesen. Im Jahre 1971/72 habe er einen Kabelkurs der V1x in W1xxxxxxxx und 1980/82 in B3x B4xxxxxxx besucht. Nunmehr habe er besondere Kabelanlagen bedienen dürfen. Bei Störungen seien die Meldungen der V1x direkt bei ihm, dem Kläger, erfolgt. Soweit mit Störungen zu rechnen gewesen sei, habe der Betriebsleiter der V1x zunächst bei ihm nachgefragt, wo man ihn erreichen könne. Die konkreten Anweisungen seien ihm, dem Kläger, stets durch Mitarbeiter der V1x gegeben worden. Die Firma H1xxxxx habe im Regelfall nicht gewusst, wo er jeweils gearbeitet habe. Ca. einmal im Monat habe der Geschäftsführer der Firma H1xxxxx angerufen und gefragt, was er zur Zeit mache. Auch in sozialer Hinsicht sei er in den Betriebsablauf bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin eingebunden gewesen. Er sei regelmäßig zu den Jubiläumsfeiern für V1x-Mitarbeiter eingeladen worden. Ebenfalls habe er an der Weihnachtsfeier der V1x teilgenommen. Gefeiert worden sei auch zusammen mit den V1x-Mitarbeitern bei der Einweihung einer neuen L1xxxxx. In dieser Weise sei er bis zum Kalenderjahr 2001 ausschließlich für die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin tätig gewesen. Seit ca. Ende 2004 sei die Firma H1xxxxx als Subunternehmer für eine Firma M3xxxx tätig. Seine Bruttomonatsvergütung betrage ca. 3.000,00 EUR.
Nach alledem sei nach den Bestimmungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (im Folgenden AÜG) ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm, dem Kläger, und der Beklagten zustande gekommen. Das Recht, Verpflichtungen aus diesem Arbeitsverhältnis gegen die Beklagte geltend zu machen, sei nicht verwirkt. Hierzu fehle es bereits am Umstandsmoment.
Der Kläger hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, der Klagenantrag zu 2) sei als unzulässig anzusehen. Im übrigen sei die Klage unbegründet. Hinsichtlich des Zeitraums vom 12.10.1970 bis zum 12.10.1972 könne die vom Kläger begehrte Feststellung schon deshalb nicht getroffen werden, weil das AÜG, auf welches der Kläger seinen Anspruch stütze, während dieser Zeit noch nicht bestanden habe. Im übrigen seien die Voraussetzungen einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung nicht gegeben. Der Kläger sei im Rahmen von konkreten Werkverträgen tätig geworden. Sie, die Beklagte, beziehe sich unter anderem auf den Werkvertrag vom 02.03.1999 (Bl. 53 ff. d.A.). Die Bezahlung der Werkleistungen, zum Beispiel die Durchführung von Tiefbauarbeiten, sei nach Aufmaß und nicht nach Stundensätzen erfolgt. Die Firma H1xxxxx sei weiter verpflichtet gewesen, schriftlich einen Bauleiter und Koordinator zu benennen, der unter anderem für die Einhaltung der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht auf der Baustelle sowie die Koordination mit den anderen beauftragten Firmen verantwortlich gewesen sei. Eine zeitliche und fachliche Abstimmung sei lediglich mit einem durch sie, die Beklagte, beauftragten Mitarbeiter erfolgt. Dies sei auch in der Praxis entsprechend umgesetzt worden, soweit dies nach mehr als 30 Jahren überhaupt noch ermittelbar sei. Insbesondere habe die Firma H1xxxxx selbst darüber entschieden, welche Arbeitnehmer sie bei welchen Auftraggebern eingesetzt habe. Sie, die Beklagte, bestreite mit Nichtwissen, dass der Kläger in den Jahren von 1970 bis heute ununterbrochen bei ihr, der Beklagten, eingesetzt worden sei und konkrete Anweisungen stets von ihren Mitarbeitern erhalten habe. Hierzu lasse der Kläger jeglichen konkreten Sachvortrag zur Ausgestaltung seines Einsatzes vermissen.
Entgegen der Darstellung des Klägers sei er im Rahmen einer unternehmerischen Zusammenarbeit eingesetzt worden, in deren Rahmen die Firma H1xxxxx eigene Betriebszwecke verfolgt habe. Der Einsatz des Klägers sei im Rahmen konkreter Werkverträge erfolgt, die insbesondere die Durchführung von Tiefbauarbeiten zum Inhalt gehabt hätten; sie, die Beklagte, habe solche Tiefbauarbeiten unter anderem wegen fehlender Betriebsmittel grundsätzlich nicht selbst durchgeführt, sondern an Fremdfirmen vergeben. Die Firma H1xxxxx, die seit langem im Tiefbaugeschäft tätig gewesen sei, habe mit dem Einsatz des Klägers ihre eigenen werkvertraglichen Pflichten erfüllt. Aufgrund des langen Zeitraums von 35 Jahren könne sie, die Beklagte, Unterlagen aus dieser Zeit nicht mehr vorlegen, da diese nach der gesetzlichen Aufbewahrungsfrist von 10 Jahren vernichtet worden seien. Es sei jedoch davon auszugehen, dass die Werkverträge auch entsprechend umgesetzt worden seien. Für die Genehmigung des Urlaubs sowie für Krankmeldungen sei ausschließlich die Firma H1xxxxx zuständig gewesen. Dies ergebe sich zudem aus dem eigenen Vortrag des Klägers.
Auch in Bezug auf die weiteren Abgrenzungskriterien sei es dem Kläger nicht gelungen, schlüssig darzulegen, dass er in der Zeit von 1970 bis zum heutigen Zeitpunkt aufgrund von unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung bei ihr eingesetzt worden sei. Sie, die Beklagte, habe keinerlei Einfluss auf die Erbringung der Werkleistungen und den Einsatz der jeweiligen Mitarbeiter gehabt; sämtliche zur Auftragserfüllung notwendigen Leistungen habe die Firma H1xxxxx selbständig und eigenverantwortlich erbracht.
Jedenfalls sei das Begehren des Klägers verwirkt.
Durch Urteil vom 15.03.2006 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Gegen diese Entscheidung, die dem Kläger am 06.04.2006 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung des Klägers, die am 05.05.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 06.07.2006 – am 05.07.2006 begründet worden ist.
Der Kläger vertritt weiter die Auffassung, zwischen den Parteien sei gemäß §§ 10 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 9 AÜG ein Arbeitsverhältnis zumindest ab dem 12.10.1972 zustande gekommen. Er sei seit Beginn seines Arbeitsverhältnisses bei der Firma H1xxxxx, d.h. ab 12.10.1970, in den Betrieb der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin integriert gewesen. Vom ersten Tag seiner Tätigkeit bis zum heutigen Tage sei er ausschließlich für die V1x bzw. die Beklagte tätig gewesen. Einsatzorte seien im wesentlichen die Betriebsstellen der Beklagten in W1xxxxxxxx und M2xxxxxx gewesen. Er und seine Mitarbeiter seien in den Arbeitsbereichen der Beklagen 1-KV-Ortsnetze, 10-KV-Hochspannungen, Straßenbeleuchtungen (Lampenwechsel und Neuaufstellen), beim Legen der Hausanschlüsse (Kabel und Kästen montieren) sowie bei der Überprüfung und Verplombung von Zählerkästen eingesetzt gewesen. Sämtliche Anweisungen über Einsatzorte, Art und Umfang der durchzuführenden Arbeiten seien durch die Weisungsberechtigten der Betriebsstellen W1xxxxxxxx, die Betriebsmeister F4xxxxxx und S1xxxxxxxxx, erfolgt. Bei Ausführung dieser Tätigkeiten seien immer auch Arbeiter der V1x bzw. der Beklagten anwesend gewesen. Bei Störungen sei er, der Kläger, stets von den Betriebsmeistern der V1x angerufen und zu Einsätzen herausgeschickt worden.
Falls er Urlaub habe machen wollen, habe er zunächst im Büro der Firma H1xxxxx angerufen und gefragt, ob er Urlaub haben könne. Bei der Firma H1xxxxx habe es keine schriftlichen Urlaubsanträge oder Bewilligungen gegeben. Der Geschäftsführer der Firma H1xxxxx habe ihm sodann erklärt, er solle die Frage mit den entsprechenden Leuten bei der V1x abklären, er könne dann Urlaub antreten. Er habe dann seine Vorgesetzten bei der V1x gefragt, ob er Urlaub antreten könne. Falls dies bejaht worden sei, sei er in Urlaub gegangen. Schriftliche Urlaubsbewilligungen seitens der V1x habe er nie erhalten. In der Lohnbuchhaltung der Firma H1xxxxx sei eine Urlaubsliste geführt worden, in der nachgehalten worden sei, wie viel Urlaub er pro Jahr erhalten gehabt habe. Krankmeldungen hätten ebenfalls an die Betriebsleiter der V1x zu erfolgen gehabt.
Bereits 1968 habe er durch die V1x in B5xxx im Rahmen eines Kabelkurses eine Zusatzqualifikation erworben. 1971/1972 habe er erneut an einem Kabelkurs der V1x W1xxxxxxxx teilgenommen. Bei beiden Kursen habe es sich um interne Lehrgänge der V1x gehandelt.
Bezeichnend sei auch, dass er, der Kläger, an Betriebsfeiern der V1x bzw. der Beklagten teilgenommen habe und die Mitarbeiter der V1x ihn als Arbeitskollegen angesehen hätten.
Bis 2001 sei er in dieser Weise ausschließlich auf Baustellen der V1x tätig gewesen. Im Anschluss daran sei er durch die Firma H1xxxxx zweimal bei einer Firma H2xxxx eingesetzt gewesen, und zwar für jeweils 5 Stunden. Im Kalenderjahr 2004 habe es insofern eine Änderung gegeben, als die Firma M3xxxx in O1xxxxx als Generalunternehmer für mehrere Versorger (Gas, Wasser, Strom) aufgetreten sei und die Arbeiten koordiniert habe. Gleichwohl sei er im Wesentlichen weiterhin für die durch die Beklagte durchzuführenden Kabelverlegungen, Hausanschlüsse usw. zuständig gewesen und habe diese Arbeiten ausgeführt. Nach alledem sei davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch heute noch bestehe.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe er das Recht, sich auf ein zwischen den Parteien bestehendes Arbeitsverhältnis zu berufen, nicht verwirkt. Unter Berücksichtigung der vorgerichtlichen Korrespondenz könne hiervon nicht ausgegangen werden. Weder das Zeitmoment noch das Umstandsmoment seien erfüllt.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 15.03.2006 – 2 Ca 1167/05 – abzuändern und festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten seit dem 12.10.1970 – hilfsweise 12.10.1972 – ein Arbeitsverhältnis besteht.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie vertritt weiter die Auffassung, im Falle des Klägers habe eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung nicht vorgelegen. Hierzu habe der Kläger keinen subsumtionsfähigen konkreten Sachverhalt vorgetragen. Sie, die Beklagte, habe sich dagegen entschieden, einschlägige Arbeiten im Tief- und Kabelbau selbst auszuführen und eigenen Arbeitnehmern anzuvertrauen. Vielmehr habe sie mit der Durchführung solcher Arbeiten die Firma H1xxxxx beauftragt, die nicht zu dem Zweck gegründet worden sei, Arbeitnehmerüberlassung zu betreiben. Vielmehr befasse die Firma H1xxxxx sich ausweislich der Auskunft der Firma C1xxxxxxxxxx mit Tief- und Kabelbau, Straßenbeleuchtungswartung, Elektroinstallationen sowie Verkauf und Reparatur von Radio- und Fernsehgeräten. In völliger Übereinstimmung mit diesen Betriebszwecken der Firma H1xxxxx habe der Kläger bei ihr, der Beklagten, Arbeiten im Bereich Tief- und Kabelbau (z.B. Freileitungsbau) ausgeführt. Zu anderen nicht den Geschäftszwecken der Firma H1xxxxx unterfallenden Arbeiten sei der Kläger – zumindest bei ihr, der Beklagten – niemals herangezogen worden. Gegenstand des eigenen Betriebszwecks der Firma H1xxxxx sei es gewesen, nicht nur von ihr, der Beklagten, sondern auch von anderen Auftraggebern Aufträge im Bereich Tief- und Kabelbau entgegenzunehmen und diese Aufträge mit eigenen Arbeitskräften eigenverantwortlich durchzuführen. Ab dem 01.04.2003 sei die Firma H1xxxxx nicht mehr ihr Vertragspartner. Einschlägige Aufträge würden nunmehr an die Firma H3xx M3xxxx GmbH und die B6xxx-B7x GmbH & Co.KG als Generalunternehmer vergeben. Diese bedienten sich einer Vielzahl von Subunternehmen, zu denen auch die Firma H1xxxxx g3xxxx. Das Generalunternehmen H3xx M3xxxx GmbH biete selbst keine Kabelmontage und keinen Freileitungsbau an.
Unter Verwahrung gegen die Darlegungs- und Beweislast weise sie, die Beklagte, darauf hin, dass es sich bei den Verträgen, die dem Einsatz des Klägers zugrunde gelegen hätten, um klassische Werkverträge, beispielsweise mit Gefahrtragung des Werkunternehmers bis zur Abnahme sowie Rechnungsstellung nicht anhand von Arbeitsstunden sondern nach Aufmaß, gehandelt habe und handele. Auch zu den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung und Dienst- oder Werkvertrag mangele es an jedem nachvollziehbaren Vorbringen des darlegungs- und beweispflichtigen Klägers. Wenn der Kläger pauschal behaupte, er habe durch ihre Mitarbeiter Weisungen erhalten, werde dies bestritten. Der Kläger habe nicht konkret dargelegt und unter Beweis gestellt, wer ihn angeblich tagtäglich eingesetzt habe, wer ihm zu den welchen Zeiten welche Arbeitsanweisungen erteilt habe und dass derartige Arbeitsanweisungen auf einer arbeitsrechtlichen und nicht lediglich auftragsbedingten Eingliederung beruht hätten. Tatsächlich habe eine arbeitsrechtliche Eingliederung des Klägers auch nicht ansatzweise stattgefunden. Zwar habe die Firma H1xxxxx naturgemäß Anweisungen betreffend die Auftragsausführung erhalten; die Arbeitnehmer der Firma H1xxxxx hätten jedoch selbständig gearbeitet, auch wenn teilweise mit Mitarbeitern der V1x auftragsbedingt habe kooperiert werden müssen. Bei seinen Einsätzen habe der Kläger ausschließlich Gerätschaften der Firma H1xxxxx benutzt. Dabei habe es sich weitestgehend um Spezialwerkzeug gehandelt, über das die Firma V1x nur zum Teil verfügt habe. Als Mitarbeiter der Firma H1xxxxx habe der Kläger häufig die Baustelle verlassen müssen, um bestimmte Werkzeuge von der Firma H1xxxxx herbeizuschaffen. Gleiches habe auch für Verarbeitungsmaterialien gegolten. Auch benötigte Großfahrzeuge (Bagger, Unimog, LKW) seien allein von der Firma H1xxxxx gestellt worden.
Das Vorbringen des Klägers, er sei tatsächlich wie ein Arbeitnehmer bei ihr, der Beklagten bzw. der Firma V1x eingesetzt und behandelt worden, bleibe bestritten. Generell sei streng zwischen eigenen Mitarbeitern und Fremdfirmenmitarbeitern unterschieden worden. So hätten die Mitarbeiter der Firma H1xxxxx im Gegensatz zu V1x-Mitarbeitern keine Schaltberechtigung gehabt. Soweit Arbeiten an den Leitungen notwendig gewesen seien, hätten V1x-Mitarbeiter die Mitarbeiter der Firma H1xxxxx begleiten und die Leitungen freischalten müssen. Der Kläger habe – wie alle anderen Mitarbeiter der Firma H1xxxxx auch – nicht über einen V1x-Werksausweis verfügt. Er sei stets als Fremdfirmenmitarbeiter aufgetreten. Er habe niemals Fahrzeuge der Firma V1x, sondern stets das Firmenfahrzeug der Firma H1xxxxx benutzt. V1x-Mitarbeiter hätten keine H1xxxxx-Fahrzeuge führen dürfen und umgekehrt. Der Kläger habe – wie alle anderen H1xxxxx Mitarbeiter – Tagesberichte schreiben und bei der Firma H1xxxxx abliefern müssen. Viermal im Jahr seien sogenannte Sicherheits- und Unfallbelehrungen für V1x-Mitarbeiter erfolgt. Der Kläger sowie andere Fremdfirmen-Arbeitnehmer hätten daran nicht teilgenommen. Vielmehr habe die Firma H1xxxxx derartige Belehrungen selbst für ihre Mitarbeiter durchgeführt. Der Kläger sei nicht nur bei ihr, der Beklagten, sondern auch bei anderen Unternehmen tätig geworden. Der Einsatz sei auch dort ausschließlich durch seinen Arbeitgeber, die Firma H1xxxxx, erfolgt. Über Urlaubszeiten und Erkrankungen des Klägers sei sie, die Beklagte, zwar bis 2003 stets informiert worden. Urlaubsgenehmigungen und Entgegennahme der Arbeitsunfähigkeitsunfähigkeitsmeldungen und Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seien jedoch stets durch die Firma H1xxxxx erfolgt. Weder der Kläger noch andere Mitarbeiter der Firma H1xxxxx hätten an betrieblichen Weihnachtsfeiern oder am jährlichen Betriebsausflug bei ihr, der Beklagten, teilgenommen.
Jedenfalls aber sei der vom Kläger geltend gemachte Anspruch als verwirkt anzusehen. Dies habe das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt. Auch jenseits des Verwirkungstatbestandes sei die Handlungsweise des Klägers als grob treuwidrig anzusehen und könne nicht die von ihm begehrten Rechtsfolgen auslösen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung, mit der der ursprüngliche Klagenantrag zu 1) nicht weiter verfolgt wird, ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Der Sache nach bleibt die Berufung erfolglos. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Hierbei kann dahinstehen, ob das Klagebegehren des Klägers als verwirkt anzusehen ist. Denn zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis kraft gesetzlicher Fiktion des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG zustande gekommen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Kläger als Erfüllungsgehilfe im Rahmen von Werk- oder Dienstverträgen tätig geworden ist, welche die Beklagte bzw. die V1x mit der Firma H1xxxxx geschlossen hat.
1. § 10 Abs. 1 AÜG knüpft an die Unwirksamkeitsregelung des § 9 Nr. 1 AÜG an und bestimmt deren Rechtsfolgen. Danach sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die für eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG erforderliche behördliche Erlaubnis besitzt. Für diesen Fall der Unwirksamkeit eines Arbeitsvertrages zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer gilt nach § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als zustande gekommen. Der Eintritt dieser gesetzlichen Fiktion setzt mithin voraus, dass nach dem Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen, die die beteiligten Vertragspartner getroffen haben, der Tatbestand der gewerbsmäßigen oder erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, dass es sich also bei dem Vertrag zwischen dem Arbeitgeber und dem Dritten, in dessen Betrieb der Arbeitnehmer eingesetzt werden soll, seiner rechtlichen Qualifikation nach um einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und nicht etwa um einen Werk- oder Dienstvertrag handelt, in dessen Rahmen der Arbeitnehmer lediglich als Erfüllungsgehilfe seines Arbeitgebers in dem Betrieb des Dritten tätig wird. Im letzteren Fall greifen die Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht ein (vgl. BAG, Urteil vom 19.03.2003 – 7 AZR 269/02 -; Urteil vom 25.10.2000 – 7 AZR 487/99 -; NZA 2001, 259 ff. m.w.N.).
Die rechtliche Einordnung eines Vertrages wird durch den Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung entschieden, die tatsächlich dem Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragsschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Schlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (vgl. BAG, Urteil vom 13.05.1992 – 7 AZR 284/91 -, NZA 1993, 357, 358 m.w.N.).
Die Abgrenzung verschiedener Erscheinungsformen des drittbezogenen Personaleinsatzes richtet sich dabei nach folgenden Kriterien: Bei der Arbeitnehmerüberlassung werden dem Entleiher die Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt. Der Entleiher setzt sie nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer ein. Die Arbeitskräfte sind voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und führen die Arbeiten allein nach dessen Weisungen aus. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt hat. Er haftet nur für Verschulden bei der Auswahl der verliehenen Arbeitnehmer. Von der Arbeitnehmerüberlassung ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages zu unterscheiden. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werkes gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrages eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen der Weisung des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 S. 1 BGB ergibt, wiederum dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst (vgl. BAG, Urteil vom 13.05.1992 – 7 AZR 284/91 -, NZA 1993, 357 ff. m.w.N., Urteil vom 19.03.2003 – 7 AZR 269/02 – nicht amtlich veröffentlicht, Urteil vom 25.10.2000 – 7 AZR 487/99 – NZA 2001, 259 m.w.N.; Urteil vom 18.02.2003 – 3 AZR 160/02 – DB 2003, 2181 ff. m.w.N.).
2. Unter Berücksichtigung dieser rechtlichen Gesichtspunkte kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger im Wege der unerlaubten gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung für die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin tätig geworden ist. Das tatsächliche Vorbringen des Klägers lässt einen dahingehenden Schluss nicht zu.
a) Der Umstand allein, dass der Kläger jahrelang für die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin tätig war, besagt für sich gesehen noch nichts darüber, auf welcher rechtlichen Grundlage der drittbezogene Einsatz erfolgt ist. Unstreitig stand die Firma H1xxxxx in langfristigen Vertragsbeziehungen zur Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin. Die Beklagte hat beispielhaft Rahmenverträge vorgelegt, die sie mit der Firma H1xxxxx bzw. mit anderen Unternehmen geschlossen hat, die ebenfalls Tätigkeiten für die Beklagte ausgeführt haben. Hieraus ergibt sich, dass die Vertragsbeziehungen der Beklagten zu ihren Auftragnehmern langfristig angelegt waren, wobei die Einzelleistungen jeweils zu den Bedingungen des abgeschlossenen Rahmenvertrages abgerufen wurden. Rechtlich maßgebend ist nicht der langjährige drittbezogene Einsatz des Klägers in Betrieben der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin als solcher; maßgebend ist vielmehr, welchen rechtlichen Charakter dieser drittbezogene Personaleinsatz hatte, ob also der Kläger im Wege der Arbeitnehmerüberlassung oder im Rahmen von Werk- bzw. Dienstverträgen tätig war.
b) Unter Berücksichtigung des Sachvortrages des Klägers konnte die erkennende Kammer sich nicht davon überzeugen, dass sein drittbezogener Personaleinsatz im Wege der Arbeitnehmerüberlassung erfolgt ist. Insbesondere lässt sich dem Sachvortrag des Klägers nicht entnehmen, dass er vollständig in die betriebliche Organisation der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin eingegliedert war.
aa) Soweit der Kläger geltend macht, er habe "sämtliche Anweisungen" durch weisungsberechtigte Arbeitnehmer der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin erhalten, ist sein Vorbringen unsubstantiiert. Der dahingehende Sachvortrag des Klägers ist einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Wie bereits ausgeführt, kann auch ein Werkbesteller gemäß § 645 Abs. 1 S. 1 BGB dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen. Derartige Weisungen können sich auch auf Einsatzorte sowie Art und Umfang der auszuführenden Arbeiten beziehen, zu denen sich die Firma H1xxxxx der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin gegenüber verpflichtet hat. Solange sich die dem Kläger gegebenenfalls erteilten Weisungen in diesem Rahmen halten, liegt ein Fall der Arbeitnehmerüberlassung nicht vor. Erst wenn dem Kläger über derartige Weisungen hinaus auch Weisungen arbeitsvertraglicher Art erteilt wurden, wie sie an sich nur der Firma H1xxxxx als des Vertragsarbeitgebers des Klägers zustanden, kann der drittbezogene Personaleinsatz des Klägers u.U. als Arbeitnehmerüberlassung zu werten sein. Substantiierte Tatsachen, die den Schluss zulassen, dem Kläger seien über die im Rahmen von Dienst- oder Werksverträgen zulässigen Weisungen auch Anweisungen arbeitsvertraglicher Art erteilt worden, hat der Kläger nicht dargelegt.
bb) Soweit die Erteilung von Urlaub im Rahmen des drittbezogenen Personaleinsatzes des Klägers in Frage steht, hat der Kläger auf Rückfrage der erkennenden Kammer im Termin vom 09.11.2006 klargestellt, dass er im Falle eines Urlaubswunsches zunächst im Büro der Firma H1xxxxx angerufen und gefragt habe, ob er Urlaub haben könne. Der Geschäftsführer der Firma H1xxxxx habe ihm sodann erklärt, er solle diese Frage mit den entsprechenden Leuten bei der V1x abklären; sodann könne er Urlaub antreten. Hieraus folgt, dass der Kläger zunächst bei seinem Vertragsarbeitgeber, der Firma H1xxxxx, um Urlaub nachgesucht hat. Dass die Firma H1xxxxx ihn gebeten hat, den Urlaubswunsch zunächst mit den entsprechenden Leuten bei der V1x abzuklären, bedeutet nicht, dass die arbeitsrechtliche Befugnis zur Gewährung von Urlaub der V1x übertragen worden war. Denn der Geschäftsführer der Firma H1xxxxx hat dem Kläger weiter erklärt, nach Abklärung des Urlaubs bei V1x könne er den Urlaub antreten. Die Firma H1xxxxx hat den Kläger demnach nur gebeten, die Urlaubszeit mit der V1x als ihres Vertragspartners abzustimmen. Dies ist bei langfristigen Einsätzen im Rahmen von Werk- bzw. Dienstverträgen durchaus üblich und spricht nicht für die vollständige Eingliederung des Klägers in die betriebliche Organisation der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin wie im Falle der Arbeitnehmerüberlassung.
cc) Nicht streitig ist, dass Krankmeldungen des Klägers sowie die Abgabe von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen der Firma H1xxxxx gegenüber erfolgt sind. Zwar hat die Beklagte eingeräumt, sie sei bis 2003 über Urlaubszeiten und Erkrankungen des Klägers informiert worden. Auch dies ist bei langfristigen Einsätzen im Rahmen von Werk- und Dienstverträgen nicht ungewöhnlich. Diese Informationen, die möglicherweise deshalb erfolgten, damit die Beklagte eine Übersicht darüber hat, welche betriebsfremden Arbeitnehmer bei ihr tätig waren, lässt den Schluss auf das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung nicht zu.
dd) Gleiches gilt für den Umstand, dass der Kläger die von ihm geleisteten Arbeitsstunden täglich aufgeschrieben und sie am Monatsende in ein Stundenbuch eingetragen hat, welches vom Betriebsleiter der V1x abgezeichnet wurde. Auch bei Einsätzen im Rahmen von Dienst- oder Werkverträgen muss festgehalten werden, in welchem zeitlichen Umfang die Erfüllungsgehilfen tätig geworden sind, damit der Vertragsarbeitgeber nachhalten kann, ob seine Arbeitnehmer ihrer vertraglichen Arbeitspflicht in zeitlicher Hinsicht nachgekommen sind. Da der Kläger nicht in der Betriebsstätte der Firma H1xxxxx in B2xxxxx, sondern drittbezogen in Betrieben der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin eingesetzt war, kann die Bestätigung der Erfüllung der Arbeitspflicht des Klägers nur durch Beschäftigte der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin erfolgen. Hieraus kann nicht geschlossen werden, dass die Firma H1xxxxx den Kläger lediglich ausgewählt und der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin im Umfang der von ihm geleisteten Arbeitsstunden zur Verfügung gestellt hat. Denn die Abrechnung im Rahmen der Verträge, welche die Firma H1xxxxx mit der Beklagten bzw. der V1x abgeschlossen hatte, erfolgte unstreitig nicht anhand von Arbeitsstunden, sondern nach Aufmaß. Das Führen des Stundenbuchs durch den Kläger und das Abzeichnen der Stunden durch Beschäftigte der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin lassen angesichts dessen den Schluss nicht zu, der Einsatz des Klägers sei im Wege der Arbeitnehmerüberlassung erfolgt.
ee) Von Bedeutung erschien der erkennenden Kammer weiterhin, dass es Betriebszweck der Firma H1xxxxx war, Tief- und Kabelbau, Straßenbeleuchtungswartung sowie Elektroinstallationen zu betreiben. Unstreitig ist der Kläger im Rahmen der vertraglichen Beziehungen zwischen der Firma H1xxxxx und der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin mit Arbeiten in diesen Bereichen betraut worden. Der Kläger ist demnach zur Erfüllung dieser Betriebszwecke der Firma H1xxxxx im Bereich der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin eingesetzt worden. Wie die Beklagte unbestritten vorgetragen hat, lagen diesem Einsatz klassische Werkverträge, beispielsweise mit Gefahrtragung des Werkunternehmers bis zur Abnahme bzw. Rechnungsstellung nicht anhand von Arbeitsstunden, sondern nach Aufmaß zugrunde. Der Kläger hat weiter nicht bestritten, dass er bei seinen Einsätzen ausschließlich Gerätschaften der Firma H1xxxxx benutzt hat. Auch die für die Arbeitseinsätze benötigten Großfahrzeuge (Bagger,Unimog, LKW) wurden unstreitig allein von der Firma H1xxxxx gestellt. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Kläger als Erfüllungsgehilfe im Rahmen von Werk- oder Dienstverträgen tätig geworden ist, welche die Firma H1xxxxx mit der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin abgeschlossen hat. Beschränkt sich der drittbezogene Personaleinsatz auf Seiten des Vertragsarbeitgebers nicht darauf, einem Dritten Arbeitnehmer zur Förderung von dessen Betriebszwecken zur Verfügung zu stellen, sondern verfolgt der Vertragsarbeitgeber damit eigene Betriebszwecke, liegt keine Arbeitnehmerüberlassung vor. Hieran kann auch ein fachliches Weisungsrecht des Dritten und die Zusammenarbeit des Arbeitnehmers mit dessen Arbeitnehmern nichts ändern (vgl. BAG, Urteil vom 25.10.2000 – 7 AZR 487/99 -, NZA 2001, 259 ff. m.w.N.).
Der Hinweis des Klägers, er habe 1968 und 1971/72 an sogenannten Kabelkursen der V1x teilgenommen, ist unerheblich. Dass einem Arbeitnehmer durch Teilnahme an Kursen eines Werkbestellers Kenntnisse vermittelt werden, damit er die ihm obliegenden Tätigkeiten im Rahmen des von seinem Arbeitgeber abgeschlossenen Werkvertrages ordnungsgemäß erfüllen kann, lässt den Schluss auf das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung nicht zu. Gleiches gilt für die im übrigen bestrittene Teilnahme des Klägers an Betriebsfeiern der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin. Dass die Mitarbeiter der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin den Kläger als Arbeitskollegen ansahen, kann an der rechtlichen Einordnung des drittbezogenen Personaleinsatzes des Klägers ebenfalls nichts ändern.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Dr. Wendling
Rosenberger
Tillmann WR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 10 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 9 AÜG
§ 1 AÜG
§ 97 ZPO
§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG
§ 10 Abs. 1 AÜG
§ 9 Nr. 1 AÜG
§ 645 Abs. 1 S. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NZA 2001, 259
NZA 1993, 357, 358
NZA 1993, 357
DB 2003, 2181
2 Ca 1167/05
7 AZR 269/02
7 AZR 487/99
7 AZR 284/91
3 AZR 160/02