Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2005-12-06, Aktenzeichen 5 W 332/05 - 97

Tenor:
Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 18.10.2005, 12 O 210/05, wird kostenpflichtig als unzulässig verworfen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte restlichen Werklohn für im Auftrag der Beklagten an dem Hausanwesen der Eheleute S. erbrachte Arbeiten geltend.
Auf Antrag der Klägerin wurde gegen die Beklagte über einen Betrag in Höhe von 13.340,00 Euro zuzüglich Zinsen und Kosten vom Amtsgericht Saarlouis am 30.12.2004 ein Mahnbescheid erlassen und dieser der Beklagten am 14.2.2005 zugestellt. Gegen den Mahnbescheid legte die Beklagte mit am 21.2.2005 eingegangenem Schreiben Widerspruch ein. Nach Abgabe des Verfahrens an das Landgericht Saarbrücken reichte die Klägerin auf Aufforderung des Gerichts vom 24.6.2005 am 29.7.2005 eine Anspruchsbegründung zu den Gerichtsakten (Bl. 17 ff d.A.).Diese wurde der Beklagten ausweislich der Zustellungsurkunde mit der Aufforderung der Bestellung eines beim Landgericht zugelassenen Rechtsanwaltes, der Anzeige der Verteidigungsbereitschaft innerhalb von zwei Wochen sowie der Einreichung einer Klageerwiderung innerhalb von vier Wochen seit der Zustellung (LZ 22), und mit Belehrung (LZ 13) am 16.8.2005 zugestellt (Bl. 29 d.A.). Am 1.9.2005 erging gegen die Beklagte ein Versäumnisurteil, mit dem die Beklagte verurteilt wurde, an die Klägerin 13.340,00 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1.10.2004 zu zahlen (Bl. 30/31 d.A.). Das Versäumnisurteil wurde der Beklagten am 7.9.2005 zugestellt (Bl. 37 d.A.).
Mit am 9.9.2005 eingegangenem Schriftsatz legte die Beklagte gegen das Versäumnisurteil Einspruch ein und beantragte die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil (Bl. 38/39 d.A.). Mit Schriftsatz vom 17.10.2005 hat sie zur Begründung des Einstellungsantrages vorgetragen, dass die Anspruchsbegründung nicht zu ihrer Kenntnis gelangt sei; es sei davon auszugehen, dass sie nicht so in den Briefkasten eingelegt worden sei, dass sie dem Zugriff Dritter entzogen gewesen sei. Im Briefkasten habe sich nämlich nicht nur die umfangreiche Wochenendausgabe der SZ vom 13.8.2005, sondern auch die Ausgabe vom 12.8. und 16.8.2005 nebst weiteren Posteingängen befunden, so dass der Briefkasten im Wesentlichen blockiert gewesen und es nicht mehr möglich gewesen sei, die Anspruchsbegründung, bestehend aus vier Seiten und sechs Anlagen, so in den Briefkasten einzuwerfen, dass sie vollständig von diesem habe aufgenommen werden können. Zur Glaubhaftmachung hat sie auf eine eidesstattliche Versicherung eines Angestellten (Herr H.) verwiesen.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000 Euro einstweilen eingestellt und dem Beklagten gestattet, die Sicherheitsleistung auch in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Bank oder Sparkasse zu erbringen; den Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung hat es hingegen zurückgewiesen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 719 Abs. 1 S. 2 ZPO) hierfür nicht erfüllt seien (Bl. 67/68 d.A.).
Gegen den ihr am 21.10.2005 zugestellten Beschluss hat die Beklagte mit am 4.11.2005 eingegangenem Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt und beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil einstweilen ohne Sicherheitsleistung einzustellen. Bei dem von ihr vorgetragenen und glaubhaft gemachten Sachverhalt sei nämlich davon auszugehen, dass sich die Anspruchsbegründung nicht im Briefkasten befunden habe, als der Zeuge H. diesen am 16.8.2005 geleert habe. Im Hinblick auf dessen offensichtlich erschöpftes Fassungsvermögen habe die Postzustellerin davon absehen müssen, eine Zustellung der Sendung durch "Einlegen" in den Briefkasten vorzunehmen. Die Beklagten treffe auch nicht deshalb ein Verschulden, weil sie in der Zeit zwischen dem 12.8. und 16.8.2005 nicht dafür gesorgt habe, dass der Briefkasten geleert werde; denn sie habe davon ausgehen dürfen, dass ein Zustellungsbeamter die Ersatzzustellung gemäß § 180 ZPO nur dann vornehmen würde, wenn er die Sendung so in den Briefkasten habe einlegen können, dass damit eine sichere Aufbewahrung und die Möglichkeit der Kenntnisnahme durch sie gewährleistet sei. Von daher sei das Versäumnisurteil nicht in gesetzmäßiger Weise ergangen, jedenfalls treffe sie an ihrer Säumnis kein Verschulden.
Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Saarländischen Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
1.
Das Beschwerdegericht hat gemäß § 568 Abs. 1 ZPO durch eines seiner Mitglieder zu entscheiden, weil die angefochtene Entscheidung durch den Einzelrichter getroffen wurde.
2.
Die sofortige Beschwerde ist nicht zulässig.
Auf Beschlüsse über die Einstellung der Zwangsvollstreckung (§§ 707, 719 Abs. 1 ZPO) findet seit Inkrafttreten des Anhörungsrügengesetzes zum 1.1.2005 die Regelung des § 321 a ZPO Anwendung, weil es sich um rügefähige Entscheidungen im Sinne dieser Vorschrift handelt. Dies bedeutet, dass das Verfahren, gleichgültig, ob die Partei auf die befristete Gegenvorstellung oder auf § 321 a ZPO verwiesen wird, zur Selbstkontrolle in der Instanz verbleibt (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 25. Aufl., § 707, Rdnr. 22; Thomas-Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 707, Rdnr. 17).
Das Rechtsmittel ist auch nicht als außerordentliche Beschwerde zulässig. Zwar hat die früher wohl herrschende Rechtsprechung die sofortige Beschwerde gegen Entscheidungen über Anträge auf Einstellung der Zwangsvollstreckung (§§ 707, 719 Abs. 1 ZPO) trotz der eindeutigen und gegenteiligen Regelung in § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO in Fällen greifbarer Gesetzeswidrigkeit ausnahmsweise zugelassen (Musielak/Lackmann, ZPO, 3. Auflage, § 707 Rdnr. 13; Zöller-Herget, ZPO, 23. Aufl., § 707 Rdnr. 22, jeweils m.w.N.). Diese Rechtsprechung ist jedoch angesichts der grundlegenden Neugestaltung des Verfahrensrechts durch das am 1.1.2002 in Kraft getretene Zivilreformgesetz und insbesondere nach Inkrafttreten des Anhörungsrügengesetzes zum 1.1.2005 überholt, weil der Gesetzgeber die von der Rechtsprechung praktizierte Ausnahmebeschwerde nicht in die Zivilprozessordnung übernommen hat. Mit dem Inkrafttreten der vorgenannten Neuregelungen muss deshalb davon ausgegangen werden, dass die Zulassung einer Ausnahmebeschwerde nicht (mehr) dem Willen des Gesetzgebers entspricht. Dementsprechend hat schon der 9. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs, dem sich auch andere Senate angeschlossen haben, mit Beschluss vom 07.03.2002 (Az. IX ZB 11/02, BGHReport 2002, 431) entschieden, dass nach der Neuregelung des Beschwerderechts durch das Zivilprozessreformgesetz der Bundesgerichtshof gegen Beschlüsse des Beschwerdegerichts ausschließlich in den Fällen des § 574 Abs. 1 ZPO angerufen werden kann. Ein außerordentliches Rechtsmittel zum BGH sei, so der Bundesgerichtshof weiter, auch dann nicht statthaft, wenn die Entscheidung ein Verfahrensgrundrecht des Beschwerdeführers verletze oder aus sonstigen Gründen "greifbar gesetzeswidrig" sei. In einem solchen Fall sei die angefochtene Entscheidung durch das Gericht, das sie erlassen habe, auf eine (fristgebundene) Gegenvorstellung hin zu korrigieren. Werde ein Verfassungsverstoß nicht beseitigt, komme allein eine Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht in Betracht, §§ 574 ff ZPO (n.F.).
Diese vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze, denen der Senat insbesondere mit Blick auf das zum 1.1.2005 in Kraft getretene Anhörungsrügengesetz folgt, gelten sinngemäß für den vorliegenden Fall. Da ein Rechtsmittel gegen Beschlüsse, die eine Einstellung der Zwangsvollstreckung anordnen oder entsprechende Anträge ablehnen, grundsätzlich unanfechtbar sind (§ 707 Abs. 2 ZPO i.V.m. §§ 719 Abs. 1 Satz 1 ZPO), ist eine sofortige Beschwerde auch nicht in Fällen einer greifbaren Gesetzeswidrigkeit gegeben. Dies hat zur Folge, dass eine Korrektur selbst greifbar gesetzeswidriger Entscheidungen künftig nur noch im Wege der Gegenvorstellung oder der Verfassungsbeschwerde möglich ist (OLG Saarbrücken, Beschl. v. 9.8.2004, 4 W 186/04-31; OLG Köln, OLGR 2004, 179; OLG Hamburg, OLGR Hamburg 2004, 563; für die inhaltlich gleich gelagerten Fälle der Unzulässigkeit von Rechtsmitteln nach § 769 ZPO, in denen nach überwiegender Rechtsprechung § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO entsprechend anzuwenden ist, vgl. ausdrücklich BGH, NJW 2004, 2224; OLG Frankfurt, NJW-RR 2003, 140; OLG Koblenz, OLGR 2003, 332; OLG Stuttgart, OLGR 2004, 168; OLG Karlsruhe, OLGR 2004, 256; OLG Saarbrücken, OLGR 2004, 415; a.A. OLG Dresden, JurBüro 2003, 107; OLG Schleswig, OLGR 2004, 130).
3.
Im Übrigen wäre die sofortige Beschwerde auch nicht begründet. Das Landgericht ist nämlich zutreffend davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für eine Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil ohne Sicherheitsleistung nicht vorliegen.
Soweit gemäß § 719 Abs. 1 S. 2 ZPO die Zwangsvollstreckung aus einem Versäumnisurteil gegen Sicherheitsleistung nicht in Betracht kommt, wenn das Versäumnisurteil nicht in gesetzmäßiger Weise ergangen ist oder die säumige Partei glaubhaft macht, dass ihre Säumnis unverschuldet war, kann nicht festgestellt werden, dass diese Voraussetzungen gegeben sind.
Dass das Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen sein soll (§§ 330 ff, 335 ZPO), ist nicht ersichtlich. Auf Zustellungsmängel kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen. Die von der Justizbediensteten K. (vgl. Bl. 29 RS d.A.) gefertigte Zustellungsurkunde erbringt gemäß §§ 182, 418 Abs. 1 ZPO den vollen Beweis für die Tatsache, dass diese an dem betreffenden Tag das Schriftstück in den Briefkasten eingelegt hat. Diesen Beweis hat die Beklagte nicht zu erschüttern vermocht, und zwar selbst dann nicht, wenn man ihr insoweit lediglich eine Glaubhaftmachung, nicht aber einen Vollbeweis abverlangt. Denn angesichts der Beweiskraft der öffentlichen Urkunde kann sich die Beklagte nicht darauf beschränken, unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung eines ihrer Mitarbeiters vorzutragen, dass dieser die in Rede stehende Sendung nicht im Briefkasten vorgefunden hat, weil es für die Wirksamkeit der Zustellung nicht darauf ankommt, ob und wann der Adressat das Schriftstück seinem Briefkasten entnommen und ob er es tatsächlich zur Kenntnis genommen hat. Der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der in der Zustellungsurkunde bezeugten Tatsachen erfordert vielmehr den Beweis eines anderen als des beurkundeten Geschehnisablaufs, der damit ein Fehlverhalten und eine Falschbeurkundung in der Zustellungsurkunde belegt (vgl. BSG, Beschl. v. 27.1.2005, 7a/7 AL 194/04 B, m.w.N.). Einen solchen abweichenden Geschehnisablauf hat die Beklagte nicht glaubhaft gemacht bzw. nachgewiesen. Ihr Hinweis, der Briefkasten sei durch andere Postsendungen und Zeitungen übervoll gewesen, so dass es nicht möglich gewesen sei, die Briefsendung derart in den Briefkasten einzuwerfen, dass sie vollständig aufgenommen werde, hilft nicht weiter, weil hiermit lediglich eine Vermutung über den Ablauf der Zustellung zum Ausdruck gebracht wird, die nicht geeignet ist, die Angaben in der Zustellungsurkunde in Frage zu stellen oder zu entkräften (vgl. auch BFH, Beschl. v. 2.8.2004, V B 75/04).
Dass die Beklagte an ihrer Säumnis kein Verschulden trägt, ist ebenfalls nicht anzunehmen. Die Beklagte, die gegen den Mahnbescheid Widerspruch eingelegt hatte, musste mit gerichtlichen Zustellungen rechnen. Sie war deshalb und insbesondere vor dem Hintergrund, dass das Geschäftslokal wegen des durch einen Feiertag verlängerten Wochenendes und der urlaubsbedingten Abwesenheit ihres Geschäftsführers (vom 12.8. bis 18.8.2005) sowie des Mitarbeiters H. (bis 15.8.2005) über mehrere Tage nicht besetzt sein würde, verpflichtet dafür Sorge tragen, dass sie Zustellungen erreichen und die hierfür erforderlichen Maßnahmen zu treffen (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 25. Aufl., § 233, Rdnr. 23, „Abwesenheit“). Dem ist die Beklagte, worauf auch das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, nicht nachgekommen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird mit 1/5 des Wertes der Hauptsache auf 2.660 EUR festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen für die Zulassung nicht vorliegen (§ 574 Abs. 3 S. 1, Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 707, 719 Abs. 1 ZPO
§§ 574 ff ZPO
§§ 719 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§§ 330 ff, 335 ZPO
§§ 182, 418 Abs. 1 ZPO
§ 180 ZPO
§ 321 a ZPO
§ 769 ZPO
§ 719 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 568 Abs. 1 ZPO
§ 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 574 Abs. 1 ZPO
§ 707 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 574 Abs. 3 S. 1, Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 2224
NJW-RR 2003, 140
12 O 210/05
IX ZB 11/02
4 W 186/04
7 AL 194/04 B
V B 75/04