Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2012-08-09, Aktenzeichen 16 U 157/11

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 28. September 2011 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagten Zug um Zug gegen Abtretung der entsprechenden Ansprüche des Klägers gegen die C. aus dem Verfahren 11 O 413/07 verpflichtet sind.
Die Kosten der Berufung haben die Beklagten zu tragen.
Das angefochtene Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen. Berufungswert: 232.328 €.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt als Konkursverwalter die Beklagten als Mitglieder des Gläubigerausschusses, wobei der Beklagte zu 3 als Kassenprüfer bestimmt war, auf Schadensersatz in Anspruch, weil sie ihre Pflichten gemäß §§ 88, 89 KO verletzt hätten und so der Masse ein Schaden durch Veruntreuungen des früheren Konkursverwalters M. entstanden sei.
Der Kläger hat behauptet, die Beklagten hätten ihre Pflichten als Mitglieder des Gläubigerausschusses durch nachlässige und nicht zeitgerechte Prüfungen verletzt und dadurch den eingetretenen Schaden der Masse verursacht. Sie hätten - insbesondere der Beklagte zu 3 als Kassenprüfer - die treuwidrigen Verfügungen über die Gelder über das von M. eingerichtete Poolkonto bei der C. und letztlich auf dessen private Konten bemerken können und müssen. Es fehle an hinreichenden Kassenprüfungen und Überprüfung der erforderlichen Belege.
Im vorliegenden Verfahren geht es - nach vom Landgericht nur eingeschränkt gewährter Prozesskostenhilfe - um folgende Abbuchungen:
14.04.2003
60.000 € und
100.000 €
18./19.11.2004
10.000 €
03.01.2005
50.000 €
17.05.2005
5.000 €.
Zuzüglich geltend gemachter entgangener Anlagezinsen von 7.328,83 € ergibt sich die Klagesumme.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und eine schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten angenommen, die auch den Schaden ursächlich herbeigeführt haben. Verjährung sei nicht eingetreten.
Gegen dieses Urteil, auf das wegen der Einzelheiten zum Sach- und Streitstand verwiesen wird, richtet sich die Berufung der Beklagten, die die vollständige Klagabweisung erstreben.
Sie wenden sich gegen die vom Landgericht bejahten Pflichtverletzungen und bestreiten deren Kausalität sowie den Schaden. Schließlich nehmen sie ein Verschulden in Abrede und wiederholen die Einrede der Verjährung.
Die Beklagten beantragen,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil als richtig.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
1. Eine Abgabe des Rechtsstreits entsprechend der Anregung der Beklagten an den dritten Zivilsenat des OLG Celle kommt nicht in Betracht, denn der erkennende Senat ist aufgrund der Geschäftsverteilung für das vorliegende Berufungsverfahren zuständig. Dies ergibt sich aus Ziffer 2 des Geschäftsverteilungsplans für das Jahr 2011. Eine Abgabe wegen Sachzusammenhangs an einen anderen Senat scheidet damit aus.
2. Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch auf Schadensersatz aus § 89 KO angenommen. Die Berufung rechtfertigt keine davon abweichende Entscheidung.
Die Beklagten haben als Mitglieder des Gläubigerausschusses ihre Pflichten zur Überwachung und Kontrolle des ehemaligen Insolvenzverwalters M. schuldhaft verletzt und dadurch einen Schaden der Masse verursacht, für den sie zum Ersatz verpflichtet sind.
3. Pflichtverletzungen
Nach § 69 InsO haben die Mitglieder des Gläubigerausschusses den Insolvenzverwalter bei seiner Geschäftsführung zu unterstützen und zu überwachen. Die Überwachung gehört dabei zu der wichtigsten Aufgabe (Uhlenbruck InsO, 13. Aufl., § 69 Rn. 22), wobei diese sowohl nachträgliche als auch begleitende und vorausschauende Kontrolle umfasst und sich nicht allein auf die Rechtmäßigkeit, sondern auch auf Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung erstreckt (Pape ZInsO 2004, 955 ff.; zu Risiken der Mitwirkung im Gläubigerausschuss auch Pape WM 2006, 19 ff.). Zu prüfen ist insbesondere auch der Geldverkehr, d. h. Prüfung der Kasse und Konten einschließlich der dazugehörigen Belege (BGHZ 71, 253; BGH ZIP 2008, 124, zitiert nach juris Rn. 10; BGHZ 124, 86 juris Rn. 31; neuerdings zur Kassenprüfung auch Gundlach, Frenzel, Jahn ZInsO 2009, 902 ff.).
Diesen so beschriebenen Pflichten sind die Beklagten, insbesondere aber auch der Beklagte zu 3 in seiner Eigenschaft als Kassenprüfer in dem hier in Rede stehenden Zeitraum ab Ende Mai 2001 (Bestellung von M. zum Konkursverwalter) nicht gerecht geworden. Sie haben im Gegenteil ihre Überwachungspflichten schon nach dem eigenen Vortrag in hohem Maße verletzt. Dies hat das Landgericht völlig zutreffend festgestellt.
Seit Übernahme des Amtes durch M. als Konkursverwalter seit Ende Mai 2001 fanden unstreitig lediglich zwei Kassenprüfungen durch die Beklagten statt (am 11.09.2003 und am 03.03.2004). Bereits dies verstieß eklatant gegen die ihnen mit § 88 Abs. 2 KO vorgeschriebenen Prüfungspflichten. Die erste Kassenprüfung fand erst mehr als zwei Jahre nach Amtsübernahme durch M. statt. Dabei kommt es - wie das Landgericht mit Recht ausführt - nicht darauf an, ob man hier nach Inkrafttreten der InsO den Rechtsgedanken des § 69 InsO anwendet, in dem im Gegensatz zu § 88 Abs. 2 KO keine festen Prüfungsfristen vorgeschrieben sind. Denn auch nach dem Maßstab des § 69 InsO haben die Beklagten ihre Prüfungspflichten erheblich verletzt, indem sie über einen Zeitraum von etwa 3 Jahren nur zwei Kassenprüfungen vornahmen. Auf die vor Amtsübernahme durch M. früher vorgenommenen Prüfungen kommt es dagegen nicht an.
Entgegen der Auffassung der Beklagten kann sie auch nicht entlasten, dass nach ihrem Vorbringen außer Zinseinkünften keine weiteren Kontobewegungen zu verzeichnen waren. Das Gegenteil ergibt sich beispielsweise schon allein aus den von M. unstreitig vorgenommenen Verfügungen zugunsten anderer Konten, wie vom Kläger vorgetragen. Im Übrigen gilt aber auch, dass die erforderlichen Prüfungen, wenn es denn kaum Kontobewegungen gegeben haben sollte, mit relativ geringem Aufwand zu erledigen gewesen wären. Die Beklagten haben stattdessen von den gebotenen regelmäßigen Überprüfungen der Kasse und der Bücher ganz abgesehen.
Im Nachhinein zeigt sich, dass M. in dem Zeitraum beginnend ab November 2001 bis Mai 2005 durch die unterlassenen regelmäßigen Prüfungen offenbar unschwer die Gelegenheit hatte und dies (wie in vielen anderen Insolvenzverfahren) auch genutzt hat, Gelder der Schuldnerin zum Teil in Millionenhöhe von den bei der .-Bank und der C. geführten Konten auf das sog. Poolkonto bei der C. mit der Endziffer 1800 zu übertragen, ohne dass dies von den Beklagten auch nur einmal nachgefragt worden wäre. Wie bekannt, sind die Gelder sodann von dem sog. Poolkonto letztlich auf Privatkonten bzw. Firmenkonten von M. weitergeleitet und so beiseite geschafft worden. Alles dies hätten die Beklagten bei einer sorgfältigen Kontrolle aber bereits frühzeitig bemerken und hinterfragen können und müssen.
Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die vorgenommenen zwei Kassenprüfungen auch inhaltlich unzureichend waren (LGU 7). Der Senat vermag ausdrücklich der insoweit abweichenden Auffassung des 3. Zivilsenats des OLG Celle (in dem Beschwerdeverfahren 3 W 100/09, Ablichtung Bl. 377 ff.) nicht zu folgen, denn es kommt in diesem Zusammenhang nicht allein darauf an, ob die Verfügungen von M., indem er Gelder vom Hinterlegungskonto auf ein Poolkonto verschob, konkurszweckwidrig waren. Es gehört gerade zu den vordringlichen Aufgaben des Gläubigerausschusses, den Konkursverwalter durch eine begleitende Kontrolle zu überwachen und dabei nicht nur etwa konkurszweckwidrige Handlungen aufzudecken und zu verhindern.
Die Einrichtung eines Poolkontos mag dabei als solche noch nicht konkurszweckwidrig sein (vgl. Senat a. a. O., juris Rn. 34). Sie birgt aber gerade - wie auch hier geschehen - die Gefahr der Vermischung von Geldern verschiedener Massen und eine Unübersichtlichkeit der Geldflüsse. Gerade weil den Beklagten die Einrichtung eines Poolkontos durch M. unstreitig bekannt war, hätten sich die gebotenen Prüfungen auch vor allem auf dieses Konto und die darauf vorgenommenen Bewegungen beziehen müssen. Die Beklagten hätten sich dabei auch nicht allein mit der Prüfung der sog. Eigenbelege von M. begnügen dürfen.
Das Landgericht hat deshalb entgegen der Ansicht der Berufung mit Recht festgestellt, dass die Beklagten ihre Prüfungspflichten aus § 88 KO verletzt haben. Der Senat hat bereits in dem den Parteien bekannten Urteil vom 03.06.2010 (16 U 135/09) ausgeführt, dass gerade die Einrichtung des Poolkontos aus den oben dargelegten Gründen zu erhöhten Aufsichts- und Prüfungspflichten des Gläubigerausschusses führen muss.
Bei der gebotenen Prüfung hätte ihnen auffallen können und müssen, dass M. in erheblichem Maße Gelder der Masse auf das Poolkonto übertragen hatte. Dies hätte allen Anlass gegeben, den Verbleib der Gelder zu prüfen einschließlich der zugesagten Zinseinkünfte. Bei Prüfung des Poolkontos wäre dann auch offenbar geworden, dass M. statt einer zinsgünstigen Festgeldanlage erhebliche Beträge auf eigene Konten weitergeleitet hatte.
4. Verschulden
Die Beklagten trifft auch ein Verschulden, wobei Fahrlässigkeit bereits ausreicht. Auch dies hat das Landgericht zutreffend festgestellt (LGU 8). Darauf kann verwiesen werden.
Das Vorbringen der Berufung rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Insbesondere können sich die Beklagten nicht auf die spätere Prüfung der Schlussrechnung durch den externen Prüfer L. berufen. Der Senat tritt auch insoweit der vom Landgericht dargelegten Rechtsansicht bei.
5. Kausalität und Schaden
Zutreffend hat das Landgericht auch die Kausalität der Pflichtverletzungen und den eingetretenen Schaden festgestellt (LGU 9 f.). Der Senat kann zur Vermeidung von Wiederholungen darauf Bezug nehmen.
a) Soweit die Beklagten meinen, die Grundsätze des Anscheinsbeweises seien hier nicht anwendbar, kommt es darauf nicht an, denn das Landgericht hat darauf gerade nicht abgestellt. Es hat vielmehr auch nach Auffassung des Senats zutreffend begründet, dass bei der gebotenen Kontrolle die unrechtmäßigen Verfügungen von M. über insgesamt 225.000 € hätten verhindert werden können.
Abgesehen davon hält der Senat auch bei der vorliegenden Fallgestaltung (ebenso wie in seiner Entscheidung in 16 U 135/09, juris Rn. 48 ff.) den Anscheinsbeweis für anwendbar.
Die vom BGH bereits in BGHZ 49, 121 angestellten Überlegungen zum Beweis des ersten Anscheins (auch dort ging es um Veruntreuungen zu Lasten der Konkursmasse und völlig unzureichende Kontrolle seitens des Gläubigerausschusses) treffen auch für den vorliegenden Fall zu. An dieser Rechtsprechung hat der BGH auch weiterhin festgehalten (BGHZ 124, 86). Greifbare Anhaltspunkte, die geeignet sind, den Anscheinsbeweis zu entkräften, haben die Beklagten nicht geltend gemacht.
Insbesondere vermag das Argument, es fehle an der Kausalität der Pflichtverletzungen, weil der Verwalter M. ohnehin zu den Straftaten entschlossen gewesen sei, nicht zu überzeugen. Es gehört gerade auch zu den Aufgaben des Gläubigerausschusses, bei Fällen der planmäßigen Masseschädigung durch den Insolvenzverwalter durch sorgfältige Überwachung die Masse zu schützen. Es würde die vom Gesetz statuierte Haftung aus §§ 69, 71 InsO bzw. § 88 KO geradezu in ihr Gegenteil verkehrt, wollte man etwa bei vorsätzlichem und planmäßigem Handeln des untreuen Insolvenzverwalters eine Haftung des Gläubigerausschusses verneinen. Bei dieser Überlegung kann es nur darum gehen zu fragen, ob denn pflichtgemäßes Handeln die Schädigung der Masse hätte verhindern können, oder ob - wie vom BGH in dem Vergleichsvorschlag (IX ZR 136/06) formuliert - die Kontrolleure die künftigen Taten des Verwalters schon dadurch verursacht haben, dass sie ihm durch oberflächliche Kontrollen das Gefühl vermittelt haben, er könne sich relativ risikolos bedienen. Diese Frage ist nach Auffassung des Senats im vorliegenden Fall zu bejahen, denn die aufgezeigten Pflichtverletzungen der Beklagten zeigen, dass eine sorgfältige Überwachung gerade dazu geführt hätte oder hätte führen müssen, dass zumindest die erste Untreuehandlung des Verwalters M. am 22.11.2001 über 2,2 Mio. DM bei sorgfältiger Überwachung allen Anlass zur Nachfrage und Prüfung hätte geben müssen und sodann nach der Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass M. sich nicht ohne weiteres weiterhin an der Masse vergriffen hätte. Denn eine sorgfältige Kontrolle hätte es ihm erschwert, weitere Verfügungen vorzunehmen. Es spricht gerade alles dafür, dass M. jedenfalls bei einer sorgfältigen Kontrolle und Überwachung von weiteren Untreuehandlungen zu Lasten der hier gegenständlichen Masse abgehalten worden wäre, weil sein System der Poolschädigung hier frühzeitig aufgeflogen und er unverzüglich als Konkursverwalter abgelöst worden wäre. Insoweit entspricht es auch der Lebenserfahrung, dass ein Konkursverwalter, dessen Handlungen zeitnah und sorgfältig geprüft werden, von einer strafbaren Handlung wegen des erhöhten Entdeckungsrisikos eher absehen wird (vgl. Senat a. a. O., juris Rn. 52). Der Fall ist damit vergleichbar einer installierten Alarmanlage, die jedenfalls nach der Lebenserfahrung den Dieb von der Begehung des Einbruchs eher abhält, als wenn keine Alarmanlage installiert ist.
b) Nicht zu beanstanden ist schließlich, dass das Landgericht die Rückflüsse vom Poolkonto auf die Konten der Gemeinschuldnerin in Höhe von 117.500 € nicht auf die Schadenssumme angerechnet hat (LGU 11). Das Landgericht hat insoweit zutreffend in Anwendung von § 366 Abs. 2 BGB eine Anrechnung verneint. Es handelte sich bei den Rückflüssen letztlich um eine Teilzahlung von M. auf die unberechtigten Entnahmen aus der Konkursmasse. Deshalb greift die Regelung des § 366 Abs. 2 BGB ein, wonach die Teilzahlung auf die Schuld anzurechnen ist, für die M. allein haftet. Dies ist hier anzunehmen für die erste Veruntreuung von 2,2 Mio. DM durch Verfügung vom Konto der Schuldnerin am 22.11.2001, für die die Beklagten nicht einzustehen haben.
6. Zinsforderung
Zu Recht hat das Landgericht auch kapitalisierte Zinsen in Höhe von 7.328,83 € zugesprochen (LGU 11).
Der Anspruch folgt aus §§ 89 KO, 249, 252 BGB. Der Zinsschaden besteht darin, dass bei einer Verhinderung der Veruntreuungen durch M. ein entsprechender Anlagezins, wie vom Kläger berechnet, hätte erzielt werden können. Eines Rückgriffs auf § 849 BGB bedarf es dazu nicht.
Im Übrigen folgt die Zinsforderung aus Verzug mit der Schadenssumme seit dem 04.12.2008.
7. Die Ansprüche sind auch nicht verjährt. Dies hat das Landgericht ebenfalls unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH (ZIP 2008, 1243) zutreffend ausgeführt (LGU 12). Darauf kann ebenfalls verwiesen werden.
Die Berufung setzt sich mit der Begründung des Landgerichts nicht auseinander, sondern verweist allein auf die erstinstanzlichen Schriftsätze (BB Bl. 376), so dass eine weitere Begründung durch den Senat nicht veranlasst ist.
8. Zu ergänzen war lediglich der Zug-um-Zug-Vorbehalt im Tenor des angefochtenen Urteils, denn die Beklagten haben lediglich Anspruch darauf, dass ihnen die entsprechenden Ansprüche des Klägers gegen die C. abgetreten werden.
9. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 88, 89 KO
§§ 69, 71 InsO bzw. § 88 KO
§§ 89 KO, 249, 252 BGB
§§ 97, 711 ZPO
§ 89 KO
§ 69 InsO
§ 88 KO
§ 849 BGB
§ 88 Abs. 2 KO
§ 366 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: WM 2006, 19
BGHZ 71, 253
ZIP 2008, 124
BGHZ 124, 86
BGHZ 49, 121
ZIP 2008, 1243
11 O 413/07
3 W 100/09
16 U 135/09
IX ZR 136/06