Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
EuGH-Vorlage vom 2017-04-21, Aktenzeichen 14 K 172.16
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:0421.14K172.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Grundsätzlich ist ein Rechtstreit auszusetzen und eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen, wenn die Auslegung und Gültigkeit bestimmter Vorschriften einer RL fraglich ist und erhebliche Zweifel an der Gültigkeit dieser sekundärrechtlichen Vorschriften unter dem Aspekt ihrer Vereinbarkeit mit dem primären Unionsrecht bestehen.(Rn.111) (Rn.112)
2. Für die Rechtmäßigkeit von Abgrenzungskriterium der Verkaufsmengen von Tabakerzeugnissen ist erforderlich, dass diese dem allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz der Rechtssicherheit genügen. Dieser verlangt, dass Rechtsakte der Union eindeutig sind und ihre Anwendung für die Betroffenen vorhersehbar ist. Das gilt besonders dann, wenn sich eine Regelung finanziell belastend auswirken kann oder wenn sie die Verhängung von Sanktionen vorschreibt oder gestattet. Die Regelungen müssen so klar und unzweideutig sein, dass die Betroffenen den Umfang der ihnen auferlegten Verpflichtungen genau erkennen und ihre Vorkehrungen treffen können(Rn.115) Davon ist grundsätzlich nicht auszugehen, wenn noch keine öffentlich zugänglichen Daten vorliegen.(Rn.116)
3. Eine Vorlage ist grundsätzlich geboten, wenn fraglich ist, ob das Verkehrsverbot für Tabakerzeugnisse mit dem unionsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz vereinbar ist.(Rn.121) Dieser allgemeine Grundsatz des Unionsrechts besagt, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleichbehandelt werden dürfen, es sei denn, dass eine solche Behandlung objektiv gerechtfertigt ist. Die Vergleichbarkeit verschiedener Sachverhalte ist dabei in Anbetracht aller Merkmale zu beurteilen, die sie kennzeichnen. Diese sind u.a. im Licht des Gegenstands und des Ziels der betreffenden Unionsmaßnahme zu bestimmen und zu beurteilen. Außerdem sind die Grundsätze und Ziele des Regelungsbereichs zu berücksichtigen, in den die Maßnahme fällt.(Rn.122) Eine vom Richtliniengeber angeordnete Ungleichbehandlung von zwei im Wesentlichen vergleichbaren Sachverhalten ist nur dann gerechtfertigt, wenn die vorgenommene Differenzierung auf einem objektiven und angemessenen Kriterium beruht.(Rn.124)
4. Für die Verhältnismäßigkeit eines Aromaverbots für bestimmte Tabakerzeugnisse ist erforderlich, dass die Handlungen der Unionsorgane zur Erreichung der mit der betreffenden Regelung verfolgten legitimen Ziele geeignet sind und nicht über die Grenzen dessen hinausgehen, was zur Erreichung dieser Ziele erforderlich ist. Wenn mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl stehen, ist die am wenigsten belastende zu wählen. Auch müssen die durch die Regelung bedingten Nachteile in angemessenem Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen.(Rn.127)
Das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Berlin wird ausgesetzt.
Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Art. 267 Abs. 2 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1.
a) Sind die Absätze 1 und 7 des Artikels 7 der Richtlinie 2014/40/EU in Verbindung mit Absatz 14 des Artikels 7 der Richtlinie 2014/40/EU wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit ungültig, weil sie den Mitgliedstaaten aufgeben, das Inverkehrbringen von bestimmten Tabakerzeugnissen zu verbieten, ohne dass klar und deutlich ist, welche dieser Tabakerzeugnisse genau bereits ab 20. Mai 2016 und welche erst ab 20. Mai 2020 verboten werden sollen?
b) Sind die Absätze 1 und 7 des Artikels 7 der Richtlinie 2014/40/EU in Verbindung mit Absatz 14 des Artikels 7 der Richtlinie 2014/40/EU wegen Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ungültig, weil sie hinsichtlich der durch die Mitgliedstaaten zu erlassenden Verbote nach Verkaufsmengen unterscheiden, ohne dass es dafür einen rechtfertigenden Grund gibt?
c) Sind die Absätze 1 und 7 des Artikels 7 der Richtlinie 2014/40/EU wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und/oder gegen Artikel 34 AEUV ungültig, weil sie den Mitgliedstaaten aufgeben, das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen mit einem charakteristischen Aroma, deren unionsweite Verkaufsmengen weniger als 3% einer bestimmten Erzeugniskategorie darstellen, bereits ab 20. Mai 2016 zu verbieten?
d) Im Fall der Verneinung der Fragen 1. a) bis 1. c): Wie ist der Begriff „Erzeugniskategorie“ in Artikel 7 Absatz 14 der Richtlinie 2014/40/EU zu verstehen? Hat die Einteilung in „Erzeugniskategorien“ nach der Art des charakteristischen Aromas zu erfolgen oder nach der Art des (aromatisierten) Tabakerzeugnisses oder auf Grund einer Kombination beider Kriterien?
e) Im Fall der Verneinung der Fragen 1. a) bis 1. c): Wie ist festzustellen, ob hinsichtlich eines bestimmen Tabakerzeugnisses die 3%-Grenze gemäß Artikel 7 Absatz 14 der Richtlinie 2014/40/EU erreicht ist, solange es keine offiziellen und öffentlich zugänglichen Zahlen und Statistiken dazu gibt?
2.
a) Dürfen die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Artikel 8 bis 11 der Richtlinie 2014/40/EU in nationales Recht ergänzende Übergangsregelungen treffen?
b) Im Fall der Verneinung von Vorlagefrage 2. a):
(1) Sind Artikel 9 Absatz 6 und Artikel 10 Absatz 1 Satz 2 Buchst. f der Richtlinie 2014/40/EU wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und/oder gegen Artikel 34 AEUV ungültig, weil sie die Festlegung bestimmter Kennzeichnungs- und Verpackungsvorgaben an die Kommission delegieren, ohne dieser dafür eine Frist zu setzen und ohne weitergehende Übergangsregelungen oder -fristen vorzusehen, welche sicherstellen, dass betroffenen Unternehmen ausreichend Zeit zur Anpassung an die Richtlinienvorgaben bleibt?
(2) Sind Artikel 9 Absatz 1 Satz 2 (Text des Warnhinweises) und Absatz 4 Satz 2 (Schriftgröße), Artikel 10 Absatz 2 Satz 2 Buchst. b (Informationen über Raucherentwöhnung) und Buchstabe e (Positionierung der Warnhinweise) sowie 11 Absatz 1 Satz 1 (Etikettierung) der Richtlinie 2014/40/EU wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und/oder gegen Artikel 34 AEUV ungültig, weil sie den Mitgliedstaaten diverse Wahl- und Gestaltungsrechte einräumen, ohne ihnen dafür eine Frist zu setzen und ohne weitergehende Übergangsregelungen oder -fristen vorzusehen, welche sicherstellen, dass betroffenen Unternehmen ausreichend Zeit zur Anpassung an die Richtlinienvorgaben bleibt?
3.
a) Ist Artikel 13 Absatz 1 Buchst. c in Verbindung mit Absatz 3 der Richtlinie 2014/40/EU so auszulegen, dass er den Mitgliedstaaten aufgibt, die Verwendung von auf den Geschmack, Geruch, Aroma- oder sonstige Zusatzstoffe bezogenen Informationen auch dann zu verbieten, wenn es sich um nicht werbliche Informationen handelt und die Verwendung der Inhaltsstoffe weiterhin erlaubt ist?
b) Ist Artikel 13 Absatz 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/40/EU ungültig, weil er gegen Artikel 17 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verstößt?

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beteiligten streiten um die Anwendbarkeit diverser Vorschriften des Tabakerzeugnisgesetzes, mit dem die Richtlinie 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 (im Folgenden: die RL) in deutsches Recht umgesetzt wird.
Die Klägerin ist ein Familienunternehmen, das Tabakprodukte herstellt und vertreibt. Seit vielen Jahren lag ihr Produktionsschwerpunkt in der Herstellung von Feinschnitt- und Pfeifentabaken. Eine besondere Spezialität der Klägerin war die Herstellung von unterschiedlich aromatisierten Tabaken zum Selbstdrehen (Feinschnitt). Den größten Anteil daran hatte mentholisierter Tabak. Daneben produzierte die Klägerin eine kleine Serie von überwiegend aromatisierten Zigaretten, von Wasserpfeifentabak sowie in geringerem Umfang Zigarillos, Zigarren und Raucherzubehör. Als Markennamen verwendete die Klägerin zum Beispiel für Feinschnitt „R...“ und „P...“, für Pfeifentabake „D...“ und „M...“ und für Zigaretten „U...“ und „B...“. Sie beschäftigte im Frühjahr 2016 ca. 1... Mitarbeiter. Insgesamt erwirtschaftete sie 2014 einen Umsatz von rund 6...Euro und 2015 von rund 7...Euro. Davon sollen 2015 rund 4... Euro auf aromatisierten Feinschnitt und davon wiederum rund 3...Euro auf mentholisierten Feinschnitt entfallen sein. An die 70 % ihrer Tabakerzeugnisse produzierte die Klägerin für den deutschen Markt, den Rest exportierte sie in das europäische und außereuropäische Ausland.
Am 29. April 2014 wurde die RL im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht (ABl. L 127, S. 1). Sie sieht u.a. ein Verbot des Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen mit einem charakteristischen Aroma vor („Aromaverbot“). Außerdem enthält sie Kennzeichnungs- und Verpackungsvorgaben, darunter die Pflicht zur Anbringung kombinierter gesundheitsbezogener Text-Bild-Warnhinweise („Schockfotos“). Ferner verbietet sie die Verwendung von Elementen oder Merkmalen, die sich auf Geschmack, Geruch, Aromastoffe oder auf deren Fehlen beziehen. Darunter fallen explizit auch Markennamen („Aromawerbeverbot“). Die Umsetzungsfrist endete am 20. Mai 2016; Anwendungsbeginn war ebenfalls der 20. Mai 2016 (Art. 29 Abs. 1 Satz 1 und 3 der RL).
Nachfolgend erließ die Europäische Kommission (im Folgenden: Kommission) verschiedene Durchführungsbeschlüsse. Sie betreffen die Anordnung des allgemeinen Warnhinweises und der Informationsbotschaft auf in Beuteln verkauftem Tabak zum Selbstdrehen (Durchführungsbeschluss (EU) 2015/1735, ABl. L 252 vom 29. Sept. 2015, S. 49; im Folgenden: DFB 2015/1735), die technischen Spezifikationen für das Layout, die Gestaltung und die Form der kombinierten gesundheitsbezogenen Warnhinweise für Rauchtabakerzeugnisse (Durchführungsbeschluss (EU) 2015/1842, ABl. L 267 vom 14. Okt. 2015, S. 5; im Folgenden: DFB 2015/1842) und das Format für die Bereitstellung und Verfügbarmachung von Informationen über Tabakerzeugnisse (Durchführungsbeschluss (EU) 2015/2186, ABl. L 312 vom 27. Nov. 2015, S. 5ff.; im Folgenden: DFB 2015/2186).
Am 25. Februar 2016 beschloss der Deutsche Bundestag in Umsetzung der RL das Gesetz über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse, das am 8. April 2016 im Bundesgesetzblatt verkündet wurde (Artikel 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse vom 4. April 2016; im Folgenden: TabakerzG). Darin werden im Wesentlichen die Regelungen der RL übernommen. § 5 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG entspricht Artikel 7 Abs. 1 und 7 der RL („Aromaverbot“). § 6 Abs. 1 und 2 Nr. 1 TabakerzG in Verbindung mit Art. 1 und 7 der Verordnung über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse (im Folgenden: TabakerzV) schreibt detailliert vor, welche Angaben wo und wie auf den Verpackungen anzubringen sind (§§ 12 ff. TabakerzV). § 18 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 3 TabakerzG setzt das „Aromawerbeverbot“ (Art. 13 Abs. 1 Buchst. c und Abs. 3 der RL) um.
Wie von Art. 29 Abs. 1 der RL gefordert, trat das Tabakerzeugnisgesetz am 20. Mai 2016 in Kraft (Art. 8 Abs. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse). Für den Übergang gilt entsprechend Art. 30 Buchst. a der RL bis zum 20. Mai 2017 eine Abverkaufsregelung (§ 47 Abs. 1 TabakerzG). Das Aromaverbot für Tabakerzeugnisse, deren unionsweite Verkaufsmengen 3 % oder mehr einer bestimmten Erzeugniskategorie ausmachen, gilt erst ab 20. Mai 2020 (Art. 7 Abs. 14 der RL; § 47 Abs. 4 TabakerzG).
Mit ihrer am 25. April 2016 beim Verwaltungsgericht Berlin erhobenen Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die in Umsetzung der RL erlassenen Vorschriften des Tabakerzeugnisgesetzes zu dem „Aromaverbot“, den „Schockfotos“ und dem „Aromawerbeverbot“ (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG; § 6 Abs. 1 und 2 Nr. 1 TabakerzG in Verbindung mit den §§ 12 bis 16 TabakerzV; § 18 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 3 TabakerzG) nicht auf ihre Tabakerzeugnisse anwendbar sind. Sie macht geltend, dass Art. 7 Abs. 1 und 7, Art. 8 bis 11 und Art. 13 Abs. 1 Buchst. c der RL, auf denen die beanstandeten nationalen Regelungen beruhten, primäres Unionsrecht verletzten. Sie verstießen gegen den unionsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Hersteller von Tabakerzeugnissen würden ohne Übergangsfrist verpflichtet, ab dem 20. Mai 2016 die Herstellung bestimmter aromatisierter Zigaretten und allen aromatisierten Feinschnitts einzustellen, ihre Produktionsanlagen auf die neuen Verpackungsvorgaben umzustellen und alle Markennamen abzuschaffen oder zu ändern, die einen Hinweis auf eine Aromatisierung enthielten. Als kleines oder mittleres Unternehmen, das sich auf die Produktion und den Vertrieb von Nischen- und Liebhaberprodukten spezialisiert habe, werde sie durch die übergangslose Neuregelung im Kern ihrer unternehmerischen Tätigkeit betroffen. Zwar habe man schon vor dem 20. Mai 2016 Kenntnis von den kommenden Neuregelungen gehabt. Die ab Erlass der Durchführungsbestimmungen der Kommission im Herbst 2015 bzw. ab Erlass des deutschen Umsetzungsrechts im Frühjahr 2016 verbleibende Zeit sei aber zu kurz. Für eine geordnete Produktionsumstellung bedürfe es mindestens eines Zeitraums von 15 bis 18 Monaten, gerechnet ab dem Tag der Rechtssicherheit. Das habe ein technisches Sachverständigengutachten bestätigt. Außerdem wirke das „Aromawerbeverbot“ faktisch als Markenverbot. Es greife damit unangemessen in ihr geistiges Eigentum ein. Das Fehlen angemessener Übergangsfristen habe sie ab dem 20. Mai 2016 zu einer erheblichen Minderproduktion gezwungen, die bereits einen einschneidenden Personalabbau von rund 6...Mitarbeitern sowie ganz erhebliche Umsatzeinbußen zur Folge gehabt habe.
Das beklagte Land Berlin ist dagegen der Ansicht, dass die beanstandeten Richtlinienvorschriften nicht gegen primäres Unionsrecht verstießen. Auch habe die Klägerin ausreichend Zeit gehabt, sich auf die Neuregelungen einzustellen. Es liege kein unverhältnismäßiger Eingriff in ihr Eigentumsrecht vor. Art. 13 Abs. 1 Buchst. c der RL sei nämlich so auszulegen, dass nicht jede Kennzeichnung, sondern nur werbliche Informationen zu Aromen etc. verboten seien.
Am 4. Mai 2016 hat der Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof) drei Urteile verkündet, die hier streitige Richtlinienvorschriften betreffen (EuGH, Urteile vom 4. Mai 2016, C-358/14, Polen/Parlament und Rat, EU:C:2016:323; C-547/14, Philip Morris Brands u.a., EU:C:2016:325; C-477/14, Pillbox 38, EU:C:2016:324). Der Gerichtshof hat darin die Gültigkeit der zur Überprüfung gestellten Richtlinienvorschriften im Hinblick auf die damals gestellten Vorlagefragen bzw. Klagegründe bestätigt.
Mit Beschluss vom 18. Mai 2016 hat das Bundesverfassungsgericht den dort von der Klägerin in Verbindung mit einer Verfassungsbeschwerde eingereichten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt (Az. 1 BvR 895/16; www.bundesverfassungsgericht.de). Den zusammen mit der Klage gestellten Eilrechtsschutzantrag der Klägerin hat die vorlegende Kammer mit Beschluss vom 20. Mai 2016 abgelehnt (Az. VG 14 L 171.16). Die Klägerin hat dagegen keine Beschwerde erhoben.
II. Rechtlicher Rahmen
Das nationale Umsetzungsrecht besteht zunächst aus dem am 20. Mai 2016 in Kraft getretenen Tabakerzeugnisgesetz vom 4. April 2016 (BGBl I 2016, S. 569 ff. bzw. unter: www.gesetze-im-internet.de):
§ 5 Inhaltsstoffe
(1) Es ist verboten, in den Verkehr zu bringen:
1. Zigaretten und Tabake zum Selbstdrehen, die
a) ein charakteristisches Aroma haben oder
b) Aromastoffe in ihren Bestandteilen enthalten oder sonstige technische Merkmale aufweisen, mit denen sich der Geruch oder Geschmack oder die Rauchintensität verändern lassen; […]
§ 6 Warnhinweise und Verpackung
(1) Tabakerzeugnisse dürfen nur in den Verkehr gebracht werden, wenn die Packungen und Außenverpackungen mit den gesundheitsbezogenen Warnhinweisen versehen sind, die eine Rechtsverordnung nach Absatz 2 Nummer 1 für das jeweilige Erzeugnis vorschreibt.
(2) Das Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft wird ermächtigt,
1. im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie und dem Bundesministerium für Gesundheit durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zur Durchführung von Rechtsakten der Europäischen Union Inhalt, Art und Weise, Umfang und das Verfahren der Kennzeichnung mit gesundheitsbezogenen Warnhinweisen zu regeln, […]
§ 47 Übergangsregelungen
(1) Tabakerzeugnisse und pflanzliche Raucherzeugnisse, die
1. vor dem 20. Mai 2016
a) hergestellt oder
b) in den freien Verkehr gebracht und gekennzeichnet wurden und
2. den bis dahin geltenden Vorschriften entsprechen,
dürfen noch bis zum 20. Mai 2017 in den Verkehr gebracht werden oder im Verkehr verbleiben. […]
(4) § 5 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe a ist für Zigaretten und Tabake zum Selbstdrehen, deren unionsweite Verkaufsmengen 3 Prozent oder mehr einer bestimmten Erzeugniskategorie ausmachen, ab dem 20. Mai 2020 anzuwenden. […]
Auf Grundlage von § 6 Abs. 1 und 2 Nr. 1 TabakerzG ist am 27. April 2016 die Tabakerzeugnisverordnung erlassen worden. Sie ist ebenfalls am 20. Mai 2016 in Kraft getreten (Art. 7 der Verordnung zur Umsetzung der Richtlinie über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse, BGBl I 2016, S. 993 bzw. unter: www.gesetze-im-internet.de) und konkretisiert die Vorgaben der RL zur Kennzeichnung und Verpackung:
„§ 10 Aufmachung der Packungen von Zigaretten und Tabak zum Selbstdrehen
(1) Zigaretten dürfen nur in quaderförmigen Packungen, die mindestens 20 Zigaretten enthalten, in den Verkehr gebracht werden.
(2) Die Packungen dürfen nur aus Karton oder einem weichen Material bestehen. Sie dürfen sich nach dem ersten Öffnen nicht wieder verschließen oder versiegeln lassen; ausgenommen sind Packungen mit Klappdeckel und Kappenschachteln. Bei Packungen mit einem Klappdeckel muss sich das Scharnier an der Rückseite der Packungen befinden. Die seitlichen Oberflächen von Kappenschachteln mit Klappdeckel müssen mindestens 16 Millimeter hoch sein.
(3) Tabak zum Selbstdrehen darf nur in quader- oder zylinderförmigen Packungen oder in Beuteln in den Verkehr gebracht werden, die mindestens 30 Gramm Tabak enthalten.
§ 11 Allgemeine Vorschriften zur Kennzeichnung von Tabakerzeugnissen
(1) Für die Gestaltung und Anbringung der gesundheitsbezogenen Warnhinweise nach den §§ 12 bis 17 auf Packungen und Außenverpackungen von Tabakerzeugnissen gelten folgende allgemeine Anforderungen: Die gesundheitsbezogenen Warnhinweise
1. sind in deutscher Sprache zu verfassen,
2. dürfen nicht mit Kommentaren, Umschreibungen oder Bezugnahmen versehen werden,
3. dürfen weder verwischbar noch ablösbar sein; bei anderen Tabakerzeugnissen als Zigaretten und Tabak zum Selbstdrehen in Beuteln dürfen die gesundheitsbezogenen Warnhinweise mittels Aufklebern aufgebracht werden, sofern diese nicht entfernt werden können,
4. dürfen zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens nicht teilweise oder vollständig verdeckt oder getrennt werden; bei Packungen mit Klappdeckel, bei denen die Warnhinweise beim Öffnen der Packung getrennt werden, darf dies nur in einer Weise geschehen, die die grafische Integrität und die Lesbarkeit gewährleistet,
5. dürfen Steuerzeichen, Preisschilder, individuelle Erkennungsmerkmale sowie Sicherheitsmerkmale nicht verdecken oder trennen und
6. sind innerhalb der für sie vorgesehenen Fläche mit einem schwarzen, 1 Millimeter breiten Rahmen zu umranden. Die Abmessungen der gesundheitsbezogenen Warnhinweise sind im Verhältnis zur jeweiligen Fläche bei geschlossener Packung zu berechnen.
(2) Abbildungen von Packungen und Außenverpackungen, die für an Verbraucher gerichtete Werbemaßnahmen in der Europäischen Union bestimmt sind, müssen den Anforderungen dieses Unterabschnitts genügen.
§ 12 Kennzeichnung von Zigaretten, Tabak zum Selbstdrehen und Wasserpfeifentabak
Zigaretten, Tabak zum Selbstdrehen und Wasserpfeifentabak dürfen nur in den Verkehr gebracht werden, wenn Packungen und Außenverpackungen folgende gesundheitsbezogene Warnhinweise tragen:
1. den allgemeinen Warnhinweis „Rauchen ist tödlich“,
2. die Informationsbotschaft „Tabakrauch enthält über 70 Stoffe, die erwiesenermaßen krebserregend sind. “ und
3. kombinierte Text-Bild-Warnhinweise.
§ 13 Allgemeiner Warnhinweis und Informationsbotschaft bei Zigaretten, Tabak zum Selbstdrehen und Wasserpfeifentabak
(1) Für die Gestaltung und Anbringung des allgemeinen Warnhinweises nach § 12 Nummer 1 und die Informationsbotschaft nach § 12 Nummer 2 gelten folgende Anforderungen:
1. sie müssen jeweils 50 Prozent der für sie vorgesehenen Flächen einnehmen und
2. sie sind wie folgt aufzudrucken:
a) in Helvetika fett, schwarz auf weißem Hintergrund,
b) zentriert und
c) bei quaderförmigen Packungen und Außenverpackungen parallel zur Seitenkante.
(2) Bei quaderförmigen Packungen ist der allgemeine Warnhinweis auf dem unteren Teil einer der seitlichen Oberflächen und die Informationsbotschaft auf dem unteren Teil der anderen seitlichen Oberfläche anzubringen; der allgemeine Warnhinweis und die Informationsbotschaft müssen mindestens 20 Millimeter breit sein.
(3) Bei Kappenschachteln mit Klappdeckel, bei denen die seitlichen Oberflächen bei geöffneter Packung zweigeteilt sind, sind der allgemeine Warnhinweis und die Informationsbotschaft vollständig auf der größeren der beiden Teilflächen anzubringen; der allgemeine Warnhinweis ist auch auf der Innenseite des Klappdeckels anzubringen.
(4) Bei Tabak zum Selbstdrehen in zylinderförmigen Packungen mit Deckel ist der allgemeine Warnhinweis auf der äußeren und die Informationsbotschaft auf der inneren Fläche des Deckels anzubringen. Bei Tabak zum Selbstdrehen in rechteckigen Beuteln und in Standbeuteln gelten für die Anbringung des allgemeinen Warnhinweises und der Informationsbotschaft die Anforderungen gemäß Artikel 2 Absatz 1 und Artikel 3 in Verbindung mit Nummer 1, 2 und 4 des Anhangs des Durchführungsbeschlusses (EU) 2015/1735 der Kommission vom 24. September 2015 zur genauen Anordnung des allgemeinen Warnhinweises und der Informationsbotschaft auf in Beuteln verkauftem Tabak zum Selbstdrehen (ABl. L 252 vom 29.9.2015, S. 49).
Abweichend von Satz 1 kann die Anbringung bei Tabak zum Selbstdrehen in rechteckigen Wickelbeuteln, die aus Polyethylen, Polypropylen oder Laminatmaterial hergestellt sind, bis zum 20. Mai 2018 gemäß Artikel 2 Absatz 2 in Verbindung mit Nummer 3 des Anhangs des Durchführungsbeschlusses (EU) 2015/1735 erfolgen.
§ 14 Kombinierte Text-Bild-Warnhinweise bei Zigaretten, Tabak zum Selbstdrehen und Wasserpfeifentabak
(1) Die kombinierten Text-Bild-Warnhinweise nach § 12 Nummer 3 sind Anhang II der Richtlinie 2014/40/EU in der jeweils geltenden Fassung zu entnehmen. Für deren Format, Layout, Gestaltung und Proportionen gelten die Anforderungen gemäß Artikel 2 bis 4 in Verbindung mit Nummer 1 bis 4 des Anhangs des Durchführungsbeschlusses (EU) 2015/1842 der Kommission vom 9. Oktober 2015 über die technischen Spezifikationen für das Layout, die Gestaltung und die Form der kombinierten gesundheitsbezogenen Warnhinweise für Rauchtabakerzeugnisse (ABl. L 267 vom 14.10.2015, S. 5). Sie sind jährlich so zu wechseln, dass sie in gleicher Anzahl auf den Packungen erscheinen, und durch folgende Information zur Raucherentwöhnung zu ergänzen: „Wollen Sie aufhören? Die BZgA hilft: Tel.: 0800 8 313131 (kostenfrei),www.rauchfrei-info.de“.
(2) Für die Anbringung der kombinierten Text-Bild-Warnhinweise gelten folgende Anforderungen:
1. sie müssen jeweils 65 Prozent der für sie vorgesehenen Flächen einnehmen,
2. sie müssen, sofern sie auf Zigarettenpackungen aufgebracht werden, mindestens 44 Millimeter hoch und mindestens 52 Millimeter breit sein,
3. sie sind an der Oberkante anzubringen und parallel zu den übrigen Informationen auf der Packungsfläche auszurichten,
4. sie sind auf jeder Packung zweimal zu verwenden,
5. bei quaderförmigen Packungen sind sie auf der äußeren Vorder- und der äußeren Rückseite anzubringen und
6. bei zylinderförmigen Packungen sind sie im gleichen Abstand voneinander anzubringen.
(3) Bis zum 20. Mai 2019 können die kombinierten Text-Bild-Warnhinweise wie folgt angebracht werden:
1. Packungen aus Karton: auf der Rückseite direkt unterhalb des an der Oberkante angebrachten Steuerzeichens,
2. Packungen aus weichem Material: direkt unterhalb einer an der Oberkante beginnenden, für das Steuerzeichen vorgesehenen rechteckigen Fläche mit einer Höhe von nicht mehr als 13 Millimeter. Markennamen oder Logos dürfen nicht oberhalb des kombinierten Text-Bild-Warnhinweises angebracht werden.
§ 15 Kennzeichnung von anderen Rauchtabakerzeugnissen als Zigaretten, Tabak zum Selbstdrehen und Wasserpfeifentabak
(1) Andere Rauchtabakerzeugnisse als Zigaretten, Tabak zum Selbstdrehen und Wasserpfeifentabak dürfen nur in den Verkehr gebracht werden, wenn Packungen und Außenverpackungen folgende gesundheitsbezogene Warnhinweise tragen:
2. einen der in Anhang I der Richtlinie 2014/40/EU in der jeweils geltenden Fassung enthaltenen Text-Warnhinweise.
(2) Der allgemeine Warnhinweis ist durch folgende Information zur Raucherentwöhnung zu ergänzen: „Wollen Sie aufhören? Die BZgA hilft: Tel.: 0800 8 313131 (kostenfrei), www.rauchfrei-info.de“.
§ 16 Allgemeiner Warnhinweis und Text-Warnhinweis bei anderen Rauchtabakerzeugnissen als Zigaretten, Tabak zum Selbstdrehen und Wasserpfeifentabak
(1) Für die Gestaltung und Anbringung der gesundheitsbezogenen Warnhinweise nach § 15 gelten folgende allgemeine Anforderungen:
1. sie müssen den Anforderungen des § 13 Absatz 1 Nummer 2 genügen,
2. sie müssen parallel zum Haupttext auf der jeweiligen Packungsfläche ausgerichtet werden,
3. sie sind abweichend von § 11 Absatz 1 Nummer 6 außerhalb der für sie vorgesehenen Fläche mit einem schwarzen, mindestens 3 Millimeter und höchstens 4 Millimeter breiten Rahmen zu umranden und
4. sie müssen eine Fläche von 45 Quadratzentimeter einnehmen, wenn sie auf einer Fläche von mehr als 150 Quadratzentimeter angebracht werden.
(2) Für den allgemeinen Warnhinweis nach § 15 Absatz 1 Nummer 1 gelten folgende Anforderungen:
1. er ist auf der am stärksten ins Auge fallenden Fläche anzubringen und
2. er muss 30 Prozent dieser Fläche einnehmen.
(3) Für den Text-Warnhinweis nach § 15 Absatz 1 Nummer 2 gelten folgende Anforderungen:
1. er ist auf der am zweitstärksten ins Auge fallenden Fläche anzubringen; bei Packungen mit Klappdeckel ist das die Fläche, die bei geöffneter Packung sichtbar ist,
2. er muss 40 Prozent dieser Fläche einnehmen und
3. bei jeder Marke muss jeder in Anhang I der Richtlinie 2014/40/EU in der jeweils geltenden Fassung aufgeführte Text-Warnhinweis in gleicher Anzahl erscheinen.
§ 18 Verbote zum Schutz vor Täuschung
(1) Es ist verboten,
1. nicht zum Konsum geeignete Erzeugnisse oder Erzeugnisse, die entgegen den Vorschriften des § 25 hergestellt oder behandelt worden sind, in den Verkehr zu bringen,
2. Erzeugnisse ohne ausreichende Kenntlichmachung in den Verkehr zu bringen, die
a) nachgemacht sind,
b) hinsichtlich ihrer Beschaffenheit von der Verkehrsauffassung abweichen und dadurch in ihrem Wert oder in ihrer Brauchbarkeit nicht unerheblich gemindert sind oder
c) geeignet sind, den Anschein einer besseren als der tatsächlichen Beschaffenheit zu erwecken.
(2) Es ist verboten, Tabakerzeugnisse unter Verwendung irreführender werblicher Informationen auf Packungen, Außenverpackungen oder auf dem Tabakerzeugnis selbst in den Verkehr zu bringen. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor,
1. wenn Tabakerzeugnissen insbesondere gesundheitliche oder stimulierende Wirkungen zugeschrieben werden, die ihnen nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind,
2. wenn der Eindruck erweckt wird, dass ein Tabakerzeugnis weniger schädlich als andere sei oder auf die Reduzierung schädlicher Bestandteile des Rauchs abziele,
3. wenn sich die werblichen Informationen auf Geschmack, Geruch, Aromastoffe oder sonstige Zusatzstoffe oder auf deren Fehlen beziehen,
4. wenn Tabakerzeugnissen der Anschein eines Arzneimittels, Lebensmittels oder kosmetischen Mittels gegeben wird,
5. wenn zur Täuschung geeignete werbliche Informationen über die Herkunft der Tabakerzeugnisse, über ihre Menge, ihr Gewicht, über den Zeitpunkt der Herstellung oder Abpackung, über ihre Haltbarkeit, über sonstige, insbesondere natürliche oder ökologische Eigenschaften oder über Umstände, die für ihre Bewertung mitbestimmend sind, verwendet werden.
(3) Es ist verboten, Tabakerzeugnisse in den Verkehr zu bringen,
1. wenn die Packung, die Außenverpackung oder werbliche Informationen Angaben über den Gehalt des Tabakerzeugnisses an Nikotin, Teer oder Kohlenmonoxid enthalten oder
2. wenn die Packung oder die Außenverpackung den Eindruck erweckt, Verbraucherinnen oder Verbraucher könnten einen wirtschaftlichen Vorteil erlangen.
(4) Für elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter gelten die Verbote der Absätze 2 und 3 mit Ausnahme der Informationen über die Aromastoffe und den Nikotingehalt entsprechend.
(5) Für pflanzliche Raucherzeugnisse gelten die Verbote nach Absatz 2 Satz 1 und 2 Nummer 1, 2 und 4 entsprechend. Es ist ferner verboten, pflanzliche Raucherzeugnisse in den Verkehr zu bringen, bei denen Packungen oder Außenverpackungen werbliche Informationen aufweisen, die sich auf das Fehlen von Zusatz- oder Aromastoffen beziehen.“
III.
Der Rechtsstreit ist auszusetzen. Nach Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) ist eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs zu den im Beschlusstenor formulierten Fragen einzuholen. Da diese die Auslegung und Gültigkeit bestimmter Vorschriften der RL und damit von sekundärem Unionsrecht betreffen, ist der Gerichtshof zuständig (Art. 267 Abs. 1 Buchst. b AEUV).
Die Vorlagefragen sind entscheidungserheblich (Art. 267 Abs. 2 AEUV) und bedürfen einer Klärung durch den Gerichtshof. Zu unterscheiden sind dabei drei Komplexe: das „Aromaverbot“ (Art. 7 Abs. 1 und 7 der RL; Vorlagefrage 1); die Kennzeichnungs- und Verpackungsvorgaben (Art. 8 bis 11 der RL; Vorlagefrage 2) und das „Aromawerbeverbot“ (Art. 13 Abs. 1 c der RL; Vorlagefrage 3).
1. „Aromaverbot“, Art. 7 der RL
Das vorlegende Gericht hat über die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG auf die unternehmerische Tätigkeit der Klägerin zu entscheiden. Mit dieser Norm hat der deutsche Gesetzgeber pflichtgemäß das „Aromaverbot“ aus Art. 7 Abs. 1 und 7 der RL Eins-zu-Eins in nationales Recht umgesetzt (vgl. Stellungnahme des Nationalen Normenkontrollrates in: Anlage zur BR-Drucks. 630/15, S. 1 und 6 unter: http://www.bundesrat.de/DE/dokumente/dokumente-node.html).
Die vorlegende Kammer hat erhebliche Zweifel an der Gültigkeit dieser sekundärrechtlichen Vorschriften unter dem Aspekt ihrer Vereinbarkeit mit dem primären Unionsrecht. Diese Bedenken betreffen die Bestimmtheit des Anwendungsbereichs der Verbotsnormen, die Vereinbarkeit der Verbote mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz und einen möglichen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit:
1. a) Bestimmtheit des Anwendungsbereichs des „Aromaverbots“
Nach Art. 7 Abs. 14 der RL gilt das in Art. 7 Abs. 1 und 7 der RL angeordnete Verkehrsverbot nur für bestimmte aromatisierte Tabakerzeugnisse ab 20. Mai 2016. Für andere soll es erst ab 20. Mai 2020 gelten. Kriterium dafür ist, ob die betreffenden aromatisierten Zigaretten oder Tabake zum Selbstdrehen (Art. 7 Abs. 12 der RL) „unionsweite Verkaufsmengen von 3% oder mehr einer bestimmten Erzeugniskategorie“ erreichen (Art. 7 Abs. 14 der RL). Das Verkehrsverbot ist nach den Vorgaben von Art. 23 Abs. 2 und 3 der RL zwingend sanktionsbewehrt und in Deutschland straf- bzw. bußgeldbewehrt (§ 34 Abs. 1 Nr. 2, § 35 Abs. 1 TabakerzG).
Die Kammer hat erhebliche Zweifel, ob das Abgrenzungskriterium der Verkaufsmengen derzeit dem allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz der Rechtssicherheit genügt. Dieser verlangt, dass Rechtsakte der Union eindeutig sind und ihre Anwendung für die Betroffenen vorhersehbar ist. Das gilt besonders dann, wenn sich eine Regelung finanziell belastend auswirken kann oder wenn sie die Verhängung von Sanktionen vorschreibt oder gestattet. Die Regelungen müssen so klar und unzweideutig sein, dass die Betroffenen den Umfang der ihnen auferlegten Verpflichtungen genau erkennen und ihre Vorkehrungen treffen können1 vgl. u.a.: EuGH, Urteile Kapnoviomichania Karelia, C-81/15, EU:C:2016:398, Rn. 45; Isle of Wight Council u.a., C-288/07, EU:C:2008:505, Rn. 47f.; Könecke/Balm, C 117/83, EU:C:1984:288, Rn. 11; Gericht erster Instanz, Degussa/Kommission, T-279/02, EU:T:2006:103, Rn. 66 m.w.N.vgl. u.a.: EuGH, Urteile Kapnoviomichania Karelia, C-81/15, EU:C:2016:398, Rn. 45; Isle of Wight Council u.a., C-288/07, EU:C:2008:505, Rn. 47f.; Könecke/Balm, C 117/83, EU:C:1984:288, Rn. 11; Gericht erster Instanz, Degussa/Kommission, T-279/02, EU:T:2006:103, Rn. 66 m.w.N..
Der Wortlaut von Art. 7 Abs. 14 der RL scheint zwar zunächst eine eindeutige Grenzziehung anhand der objektiv bestimmbaren Verkaufsmengen zu ermöglichen. Für die Betroffenen ist jedoch die dafür notwendige Kenntnis der unionsweiten Verkaufsmengen bisher nicht zu erlangen. Allerdings hat die Kommission im DFB 2015/2186 ein Melde- und Informationssystem festgelegt. Danach sollen mittelfristig die unionsweiten Verkaufsmengendaten erhoben und für die Betroffenen zugänglich gemacht werden (vgl. auch Art. 5 Abs. 6 der RL). Bislang scheint es dafür jedoch noch keine öffentlich zugänglichen Daten zu geben. Weder auf den Internetseiten der Kommission noch auf denjenigen der zuständigen bundesdeutschen Behörden finden sich entsprechende Angaben oder weiterführende Hinweise, sondern nur Informationen zum Meldeverfahren2vgl.: http://ec.europa.eu/health/tobacco/products/implementation_en; http://www.bmel.de/DE/Ernaehrung/Gesundheit/NichtRauchen/_Texte/EUTabakproduktrichtlinieNeuordnung2014.html; http://www.bvl.bund.de/DE/03_Verbraucherprodukte/03_AntragstellerUnternehmen/09_FAQs/FAQ_BVL_Homepage/FAQ_Mitteilungspflicht_basepage.html [Stand: 20. April 2017].vgl.: http://ec.europa.eu/health/tobacco/products/implementation_en; http://www.bmel.de/DE/Ernaehrung/Gesundheit/NichtRauchen/_Texte/EUTabakproduktrichtlinieNeuordnung2014.html; http://www.bvl.bund.de/DE/03_Verbraucherprodukte/03_AntragstellerUnternehmen/09_FAQs/FAQ_BVL_Homepage/FAQ_Mitteilungspflicht_basepage.html [Stand: 20. April 2017]..
Daher ist unklar, wie betroffene Hersteller derzeit feststellen sollen, ob ihre Produkte seit dem 20. Mai 2016 verboten sind oder nicht. Zwar ist der Gerichtshof in dem Urteil Polen/Parlament und Rat, C-358/14, EU:C:2016:323 (Rn. 100) offenbar davon ausgegangen, dass die Mengengrenze bei „Mentholzigaretten“ erreicht ist. Das beruhte aber nur auf „übereinstimmenden Angaben der Beteiligten“ und nicht auf objektiven, veröffentlichten Daten (vgl. Schlussanträge zu Polen/Parlament und Rat, C-358/14, EU:C:2015:848, Rn. 35 [Fußnote 10]).
Hinzu kommt, dass der Begriff „Erzeugniskategorie“ in der RL nicht definiert und auch durch Auslegung nicht sicher bestimmbar ist. In Art. 2 Nr. 28 der RL wird der Begriff verwendet, aber nicht erläutert. In Art. 2 Nr. 14 Buchst. a der RL werden verschiedene „Kategorien“ von Tabakerzeugnissen aufgelistet („Zigaretten, Tabak zum Selbstdrehen, Pfeifentabak“ usw.). Daraus könnte zu schließen sein, dass die Kategorisierung nach der Art des Tabakerzeugnisses erfolgt. Aromatisierte Zigaretten und aromatisierter Tabak zum Selbstdrehen würden dann unterschiedlichen Kategorien angehören. In diese Richtung weist die Argumentation des Gerichtshofs in der Rechtssache Republik Polen/Parlament und Rat (C-358/14, EU:C:2016:323, Rn. 42 ff. [55]; ähnlich: Schlussanträge Polen/Parlament und Rat, C-358/14, EU:C:2015:848, Rn. 48 ff.). Andererseits führte die Generalanwältin in ihren Schlussanträgen in dieser Rechtssache (Rn. 35 [Fußnote 10]) aus, dass die Mengengrenze im gegebenen Fall überschritten sei, „da die unionsweiten Verkaufsmengen von Mentholzigaretten nach den übereinstimmenden Angaben der Verfahrensbeteiligten 3% übersteigen“. Damit nahm sie entweder eine Einteilung der „Erzeugniskategorien“ auf Grund der Art des charakteristischen Aromas oder aber auf Grund einer Kombination der Kriterien „Art des Tabakerzeugnisses“ und „Art des Aromas“ vor.
Auch eine an Sinn und Zweck bzw. dem Willen des Unionsgesetzgebers orientierte Auslegung erscheint nicht ohne weiteres möglich, weil Art. 7 Abs. 14 der RL im Richtlinienentwurf und der dazugehörigen Folgenabschätzung der Kommission vom 19. Dezember 20123„Impact Assessment“ der Kommission, SWD(2012) 452 final, unter: http://ec.europa.eu/health/„Impact Assessment“ der Kommission, SWD(2012) 452 final, unter: http://ec.europa.eu/health/ noch gar nicht enthalten war. Die Ausnahmevorschrift ist erst später und aus nicht öffentlich bekannten Gründen eingefügt worden.
1. b) „Aromaverbot“ und Grundsatz der Gleichbehandlung
Falls der Gerichtshof Vorlagefrage 1. a) verneint, erscheint es aus Sicht der vorlegenden Kammer zweifelhaft, ob das Verkehrsverbot mit dem unionsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz vereinbar ist.
Dieser allgemeine Grundsatz des Unionsrechts besagt, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleichbehandelt werden dürfen, es sei denn, dass eine solche Behandlung objektiv gerechtfertigt ist. Die Vergleichbarkeit verschiedener Sachverhalte ist dabei in Anbetracht aller Merkmale zu beurteilen, die sie kennzeichnen. Diese sind u.a. im Licht des Gegenstands und des Ziels der betreffenden Unionsmaßnahme zu bestimmen und zu beurteilen. Außerdem sind die Grundsätze und Ziele des Regelungsbereichs zu berücksichtigen, in den die Maßnahme fällt4EuGH, Urteile Luxemburg / Parlament und Rat, C 176/09, EU:C:2011:290, Rn. 31 f. m.w.N.; Pillbox 38, C-477/14, EU:C:2016:324, Rn. 35.EuGH, Urteile Luxemburg / Parlament und Rat, C 176/09, EU:C:2011:290, Rn. 31 f. m.w.N.; Pillbox 38, C-477/14, EU:C:2016:324, Rn. 35..
Bei dem Geltungszeitpunkt der Verkehrsverbote unterscheidet Art. 7 der RL zwischen aromatisierten Tabakerzeugnissen (Feinschnitt und Zigaretten) mit unionsweiten Verkaufsmengen von unter 3% einerseits und von 3% oder mehr andererseits. Angesichts von Ziel und Zweck der RL sind die beiden Sachverhalte aber durchaus vergleichbar. Der von der RL verfolgte Zweck des Gesundheitsschutzes der Verbraucher (Art. 1 sowie Erwägungsgrund Nr. 8 der RL; Urteil Philip Morris Brands u.a., C-547/14, EU:C:2016:325, Rn. 143/152) ist in beiden Fällen in gleicher Weise betroffen. Denn es handelt sich um Produkte, welche die gleichen objektiven Eigenschaften aufweisen und in gleicher Weise gesundheitsgefährdend sind (vgl. auch: EuGH, Urteil Polen/Parlament und Rat, C-358, EU:C:2016:323, Rn. 48). Auch betreffend das Ziel der RL, bestehende Handelshemmnisse zu beseitigen bzw. der Entstehung von Handelshemmnissen vorzubeugen (Art. 1 sowie Erwägungsgründe Nr. 5 und 15 der Richtlinie 2014/40; Urteile Polen/Parlament und Rat, C-358/14:, EU:C:2016:323, Rn. 31 ff.; Philip Morris Brands u.a., C-547/14, EU:C:2016:325, Rn. 94/134), ist nicht erkennbar, dass und gegebenenfalls warum sich die beiden Sachverhalte hinsichtlich eines etwaigen Harmonisierungsbedarfs unterscheiden sollten.
Eine vom Richtliniengeber angeordnete Ungleichbehandlung von zwei im Wesentlichen vergleichbaren Sachverhalten ist nur dann gerechtfertigt, wenn die vorgenommene Differenzierung auf einem objektiven und angemessenen Kriterium beruht. Die vorlegende Kammer hat Zweifel am Vorliegen eines solchen Rechtfertigungsgrunds. Die verfügbaren Richtlinienmaterialien enthalten keine Angaben zu den Gründen für das zeitlich gestaffelte Inkrafttreten des „Aromaverbots“. Allerdings besagt Erwägungsgrund Nr. 16 der RL, dass „der Verkauf von Erzeugnissen mit charakteristischen Aromen mit höheren Verkaufsmengen über einen längeren Zeitraum hinweg eingestellt werden [sollte], um den Verbrauchern ausreichend Zeit zu geben, zu anderen Erzeugnissen zu wechseln“. Diese Begründung scheint bereits unvereinbar mit den von der Richtlinie verfolgten Zielen (Marktharmonisierung und Gesundheitsschutz). Die „Wechselmöglichkeit“ wirkt dem angestrebten Gesundheitsschutz entgegen. Sieht man darin trotzdem einen tragfähigen Grund, fragt sich, warum Konsumenten von aromatisierten Tabakerzeugnissen, die unionsweit einen kleineren Marktanteil als 3% haben, nicht ebenfalls ausreichend Zeit für einen Wechsel erhalten.
1. c) „Aromaverbot“ und Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
Die vorlegende Kammer hat Zweifel an der Verhältnismäßigkeit des „Aromaverbots“ gemäß Art. 7 Abs. 1 und 7 der RL.
Nach ständiger Rechtsprechung verlangt dieser Grundsatz, dass die Handlungen der Unionsorgane zur Erreichung der mit der betreffenden Regelung verfolgten legitimen Ziele geeignet sind und nicht über die Grenzen dessen hinausgehen, was zur Erreichung dieser Ziele erforderlich ist. Wenn mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl stehen, ist die am wenigsten belastende zu wählen. Auch müssen die durch die Regelung bedingten Nachteile in angemessenem Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen5Urteile Philip Morris Brands u.a., C-547/14, EU:C:2016:325, Rn. 165; Polen/Parlament und Rat, C-358/14, EU:C:2016:323, Rn. 78, jeweils m.w.N.Urteile Philip Morris Brands u.a., C-547/14, EU:C:2016:325, Rn. 165; Polen/Parlament und Rat, C-358/14, EU:C:2016:323, Rn. 78, jeweils m.w.N.. Der Gerichtshof billigt dem Unionsgesetzgeber ein weites Ermessen zu, wenn es um die Regelung eines Bereichs geht, in dem der Gesetzgeber politische, wirtschaftliche und soziale Entscheidungen treffen und komplexe Prüfungen durchführen muss. In einem solchen Fall ist eine Maßnahme nur dann rechtswidrig, wenn sie zur Erreichung des verfolgten Ziels offensichtlich ungeeignet ist6Urteile Philip Morris Brands u.a., C-547/14, EU:C:2016:325, Rn. 166; Polen/Parlament und Rat, C-358/14, EU:C:2016:323, Rn. 79; British American Tobacco (Investments) und Imperial Tobacco, C-491/01, EU:C:2002:741, Rn. 123.Urteile Philip Morris Brands u.a., C-547/14, EU:C:2016:325, Rn. 166; Polen/Parlament und Rat, C-358/14, EU:C:2016:323, Rn. 79; British American Tobacco (Investments) und Imperial Tobacco, C-491/01, EU:C:2002:741, Rn. 123..
Der Gerichtshof hat in den am 4. Mai 2016 entschiedenen Rechtssachen Polen/Parlament und Rat sowie Philip Morris Brands die Frage der Verhältnismäßigkeit des „Aromaverbots“ aus Art. 7 Abs. 1 und 7 der RL bereits geprüft und eine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit verneint (Urteile Polen/Parlament und Rat, C-358/14, EU:C:2016:323, Rn. 104; Philip Morris Brands u.a., C-547/14, EU:C:2016:325, Rn. 191). Seine Prüfung bezog sich jedoch nur auf das erst ab 20. Mai 2020 geltende Verkehrsverbot für Produkte, deren unionsweite Verkaufsmengen 3% und mehr betragen (Art. 7 Abs. 1 und 7 in Verbindung mit Abs. 12 und 14 der RL). Der Gerichtshof hat die Verhältnismäßigkeit des Verbots maßgeblich mit der Existenz der Ausnahmeregelung in Art. 7 Abs. 14 der RL begründet (Urteile Polen/Parlament und Rat, C-358/14, EU:C:2016:323, Rn. 100; Philip Morris Brands u.a., C-547/14, EU:C:2016:325, Rn. 188).
In dem von der vorlegenden Kammer zu entscheidenden Fall geht es hingegen im Wesentlichen um Produkte, deren unionsweiter Marktanteil nach bisherigen Erkenntnissen unter 3% liegen dürfte. Diese Erzeugnisse sind daher bereits ab 20. Mai 2016 verboten. Hier erscheint der Kammer fraglich, ob auch hinsichtlich dieser Fallkonstellation die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Unionsgesetzgeber in ausreichender Weise dafür gesorgt hat, dass die negativen wirtschaftlichen und sozialen Folgen für die betroffenen Wirtschaftsteilnehmer so gering wie möglich gehalten werden. Dabei dürfte unter anderem zu berücksichtigen sein, dass es sich bei den betroffenen Wirtschaftsteilnehmern in vielen Fällen um kleine oder mittlere Unternehmen handelt, die sich - wie die Klägerin - auf Nischenprodukte spezialisiert haben. Vor allem aber ist das Hauptargument des Gerichtshofs aus den Urteilen vom 4. Mai 2016 hier nicht einschlägig, nämlich das Argument, der Tabakindustrie und den Verbrauchern werde ein Übergangszeitraum von vier Jahren gewährt.
Ergänzend stellt sich für die vorlegende Kammer die Frage, wie die Gültigkeit des „Aromaverbots“ im Hinblick auf die Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 AEUV) zu beurteilen ist. Nach der sehr weiten Rechtsprechung des Gerichtshofs dürfte es sich um eine „Maßnahme gleicher Wirkung“ handeln7vgl. Urteil Arnold André, C-434/02, EU:C:2004:800, Rn. 57 ff.; allgemein hierzu: Urteil Juvelta, C-481/12, EU:C:2014:11, Rn. 16 m.w.N.vgl. Urteil Arnold André, C-434/02, EU:C:2004:800, Rn. 57 ff.; allgemein hierzu: Urteil Juvelta, C-481/12, EU:C:2014:11, Rn. 16 m.w.N.. Da dem Unionsgesetzgeber dabei vom Gerichtshof ein ebenso weiter Ermessensspielraum eingeräumt wird wie im Hinblick auf den allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz8u.a.: Urteil Alliance für Natural Health u.a., C-154/04, EU:C:2005:449, Rn. 51 f. im Vergleich zu den oben zitierten Urteilen Polen/Parlament und Rat und Philip Morris Brands u.a.u.a.: Urteil Alliance für Natural Health u.a., C-154/04, EU:C:2005:449, Rn. 51 f. im Vergleich zu den oben zitierten Urteilen Polen/Parlament und Rat und Philip Morris Brands u.a., dürften dafür ähnliche Erwägungen gelten9vgl. z.B.: Urteil Arnold André, C-434/02, EU:C:2004:800, Rn. 59.vgl. z.B.: Urteil Arnold André, C-434/02, EU:C:2004:800, Rn. 59..
1. d) Auslegung des Begriffs „Erzeugniskategorie“ in Art. 7 Abs. 14 der RL
Sollte der Gerichtshof die Vorlagefragen 1. a) bis c) verneinen, stellt sich der vorlegenden Kammer die Frage nach der Auslegung des Begriffs „Erzeugniskategorien“. Hat die Einteilung allein nach der Art des Tabakerzeugnisses (Zigaretten, Feinschnitt) oder nach der Art des Aromas (Menthol, Vanille, usw.) zu erfolgen oder sind die beiden Kriterien miteinander zu kombinieren (Mentholzigaretten; Mentholfeinschnitt usw.)? Siehe Begründung zu Vorlagefrage 1. a).
1. e) Bestimmung der 3%-Grenze gemäß Art. 7 Abs. 14 der RL
Sollte der Gerichtshof die Vorlagefragen 1. a) bis c) verneinen, stellt sich die Frage, wie bei der Prüfung des Ausnahmetatbestands des Art. 7 Abs. 14 der RL vorzugehen ist, solange es keine offiziellen und öffentlich zugänglichen Verkaufsmengendaten zu den einzelnen Erzeugniskategorien gibt. Siehe Begründung zu Vorlagefrage 1. a).
2. Kennzeichnung und Verpackung gemäß Art. 8 bis 11 der RL
Die vorlegende Kammer hat über die Anwendbarkeit von § 6 Abs. 1 und 2 Nr. 1 TabakerzG in Verbindung mit den §§ 10 bis 16 TabakerzV auf die unternehmerische Tätigkeit der Klägerin zu entscheiden. Diese Vorschriften setzen die Vorgaben der Art. 8 bis 11 der RL in nationales Recht um. Zu einigen Fragen betreffend den Inhalt dieser Regelungen hat der Gerichtshof in den oben zitierten Urteilen vom 4. Mai 2016 bereits Stellung genommen. In den Vorlagefragen 2. a) bis c) geht es aber nicht um den Inhalt der Art. 8 bis 11 der RL, sondern um deren mögliche Primärrechtswidrigkeit wegen unzureichender Übergangsregelungen. Zu dieser Frage hat sich der Gerichtshof bisher nicht geäußert (vgl. auch: BVerfG, Beschluss vom 18. Mai 2016 - 1 BvR 895/16 - www.bundesverfassungsgericht.de, Rn. 32).
2. a) Befugnis der Mitgliedstaaten zum Erlass ergänzender Übergangsregelungen
Nach Art. 29 Abs. 1 der RL fallen das Ende der Frist zur Umsetzung der RL in nationales Recht (Satz 1) und der Beginn der Pflicht zur Anwendung der nationalen Vorschriften (Satz 3) grundsätzlich auf denselben Tag, nämlich den 20. Mai 2016. Dies gilt auch für die Kennzeichnungspflichten nach Art. 8 ff. der RL. Allerdings gestattet Art. 30 Abs. 1 Buchst. a der RL den Mitgliedstaaten eine so genannte Abverkaufsregelung. Nach altem Recht gekennzeichnete Tabakerzeugnisse können dann noch bis zum 20. Mai 2017 in den Verkehr gebracht werden, wenn sie vor dem 20. Mai 2016 hergestellt oder in den freien Verkehr gebracht und gekennzeichnet wurden (vgl. § 47 Abs. 1 TabakerzG). Das ändert aber nichts daran, dass ab 20. Mai 2016 hergestellte Tabakerzeugnisse nicht mehr nach altem Recht verpackt und gekennzeichnet werden dürfen. Dies gilt unabhängig davon, ab welchem Zeitpunkt für die betroffenen Hersteller und Lieferanten Rechtssicherheit oder zumindest Planungssicherheit betreffend die an ihren Produkten und Produktionsmitteln konkret vorzunehmenden Anpassungen bestand (vgl. Urteil Kommission/Deutschland, C-463/01, EU:C:2004:797, Rn. 81). Die Länge der den Tabakherstellern und ihren Zulieferern dafür tatsächlich zur Verfügung stehenden Zeitspanne hängt von zwei Faktoren ab: Zunächst davon, wann die Kommission die ihr von der Richtlinie aufgegebenen Konkretisierungen beschließt (u.a. Art. 9 Abs. 6 Satz 1 und 2, Art. 10 Abs. 1 Satz 2 Buchst. f und Absätze 3 und 4 der RL); sodann davon, wann die Mitgliedstaaten die ihnen eingeräumten Wahl- und Gestaltungsrechte ausüben (u.a. Art. 9 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 4 Satz 2, Art. 10 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 Buchst. e, Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der RL). Der Unionsgesetzgeber hat dafür weder der Kommission noch den Mitgliedstaaten irgendwelche vor dem 20. Mai 2016 liegenden Fristen gesetzt.
Die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Notwendigkeit der Gewährung angemessener Übergangsfristen im Fall der Neuordnung wirtschaftlicher Tätigkeiten ist recht strikt10EuGH, Urteile Kommission/Österreich, C-320/03, EU:C:2005:684, Rn. 90; Kommission/Deutschland, C-463/01, EU:C:2004:797, Rn. 78 ff.; Radlberger Getränkegesellschaft und S. Spitz, C-309/02, EU:C:2004:799, Rn. 79 ff.EuGH, Urteile Kommission/Österreich, C-320/03, EU:C:2005:684, Rn. 90; Kommission/Deutschland, C-463/01, EU:C:2004:797, Rn. 78 ff.; Radlberger Getränkegesellschaft und S. Spitz, C-309/02, EU:C:2004:799, Rn. 79 ff.. Da das Ende der Umsetzungsfrist und der Beginn der Anwendungspflicht nach der RL auf denselben Tag fallen und die Durchführungsbeschlüsse der Kommission erst ziemlich spät ergingen (DFB 2015/1735 vom 24. Sept. 2015; DFB 2015/1842 vom 9. Okt. 2015), stellt sich der vorlegenden Kammer die Vorlagefrage 2. a).
Die deutsche Bundesregierung und der deutsche Gesetzgeber haben diese Frage bewusst verneint. Sie sind während des gesamten Normgebungsverfahrens davon ausgegangen, dass die Fristvorgaben in Art. 29 der RL zwingend und abschließend sind. Es war ihnen dabei bewusst, dass nach dem Beschluss des Tabakerzeugnisgesetzes durch den Bundestag am 25. Februar 2016 (BT-Plenarprotokoll 18/158, S. 15504 f., unter: www.bundestag.de) und der Zustimmung des Bundesrats zur Tabakerzeugnisverordnung am 18. März 2016 (BR-Drucks. 95/16 unter: www.bundesrat.de) den Herstellern und Lieferanten nur noch wenig Zeit bis zum Inkrafttreten blieb. Trotz erheblicher verfassungsrechtlicher Bedenken haben sie sich aber gegen die Normierung ergänzender nationaler Übergangsfristen entschieden, weil sie anderenfalls ein Vertragsverletzungsverfahren befürchteten (BT-Drucks. 18/7452, S. 4 [Nr. 12] und 9 [zu Nr. 12]; BT-Plenarprotokoll 18/158, S. 15499 [Redebeitrag Kovac] - jeweils unter: www.bundestag.de; BR-Drucks. 630/15, S. 4 und 7, unter: www.bundesrat.de).
Im Gegensatz dazu sind die Gesetzgebungsorgane der Republik Polen offensichtlich von einem nationalen Gestaltungsspielraum ausgegangen. Laut Vortrag der Klägerin hat Polen nämlich in einem 2015 verabschiedeten Tabakgesetz geregelt, dass Tabakerzeugnisse in Polen noch bis 28. Februar 2017 nach altem Recht hergestellt und anschließend noch bis 20. Mai 2017 in den Verkehr gebracht werden dürfen.
Das deutsche Bundesverfassungsgericht neigt offensichtlich der Auffassung zu, dass den nationalen Normgebern bei der Umsetzung der RL ein gewisser Gestaltungsspielraum zustand. Dieser soll sich aber im Wesentlichen darauf beschränken, den Zeitpunkt der Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht so zu wählen, dass Herstellern und Lieferanten ein verfassungsrechtlich zureichender Umstellungszeitraum verbleibt (BVerfG, Beschluss vom 18. Mai 2016 - 1 BvR 895/16 -, www.bundesverfassungsgericht.de, Rn. 32). Bevor jedoch die Frage nach der verfassungskonformen Ausgestaltung des nationalen Übergangsrechts gestellt und beantwortet werden kann, ist nach Ansicht der vorlegenden Kammer zunächst zu klären, ob der nationale Gesetzgeber unionsrechtlich überhaupt zu eigenen Übergangsregelungen befugt gewesen wäre.
2. b) Pflicht des Unionsgesetzgebers zur Fristsetzung oder zu weitergehenden Übergangsregelungen?
Falls Vorlagefrage 2. a) zu verneinen ist, fragt sich, ob es dem Unionsgesetzgeber oblegen hätte, einen angemessenen Zeitraum für die Umstellung der Produktionsabläufe sicherzustellen. Dies hätte durch Fristenregelungen in der RL und/oder durch ergänzende Übergangsregelungen geschehen können. Schließlich hat der Gerichtshof mehrfach die Notwendigkeit solcher Übergangsregelungen betont. Er hat diese Ansicht mit dem primärrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begründet (s.o. unter Frage 2. a). Dieser Grundsatz dürfte auch auf die Kennzeichnungspflichten aus Art. 8 bis 11 der RL anzuwenden sein. Es war der Unionsgesetzgeber selbst, der eine besondere Situation geschaffen hat, indem er das Ende der Umsetzungsfrist und den Beginn der Anwendungspflicht auf denselben Tag festgelegt hat. Folge davon ist, dass die vom Gerichtshof in gefestigter Rechtsprechung geforderten angemessenen Umstellungszeiten nur vor dem Ablauf der Umsetzungsfrist (Art. 29 Abs. 1 Satz 1 der RL) liegen konnten. Die Mitgliedstaaten hätten die Richtlinie also bereits deutlich vor dem Ablauf der in Art. 29 Abs. 1 Satz 1 der RL bestimmten Frist umsetzen müssen, damit für die betroffenen Unternehmen ausreichend Zeit zur Anpassung ihrer Produktionsabläufe verbleibt. Es ist fraglich, ob eine solche Gestaltung durch den Unionsgesetzgeber mit dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit aus Art. 4 Abs. 3 des Vertrags über die Europäische Union (im Folgenden: EUV), gegebenenfalls in Verbindung mit dem Prinzip der einheitlichen und effektiven Anwendung des Unionsrechts11vgl. u.a.: EuGH, Urteile vom 14. Februar 2012, Flachglas Torgau, C-204/09, EU:C:2012:71, Rn. 37 und vom 9. März 1978, Simmenthal, Rs. 106/77, EU:C:1978:49, S. 643 (Rn. 14/16).vgl. u.a.: EuGH, Urteile vom 14. Februar 2012, Flachglas Torgau, C-204/09, EU:C:2012:71, Rn. 37 und vom 9. März 1978, Simmenthal, Rs. 106/77, EU:C:1978:49, S. 643 (Rn. 14/16)., vereinbar ist.
(1) Vorlagefrage 2. b) (1) ist hier entscheidungserheblich. Die Klägerin hat zumindest schlüssig vorgetragen, dass für Hersteller und Lieferanten vor Konkretisierung der genannten Kennzeichnungs- und Verpackungsvorgaben der RL noch keine ausreichende Rechtssicherheit bzw. Planungssicherheit im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs bestand. Sie macht dies zunächst hinsichtlich Art. 9 Abs. 6 Satz 1 der RL geltend. Dieser delegiert die Entscheidung über die genaue Anordnung des allgemeinen Warnhinweises und der Informationsbotschaft auf den Beuteln an die Kommission. Der dafür einschlägige DFB 2015/1735 datiert vom 24. September 2015 (ABl. L 252 vom 29. Sept. 2015, S. 49). Er enthält im Vergleich zu den allgemeiner gefassten Vorgaben der Richtlinie (Art. 9 Abs. 3 Satz 6 und 8 der RL) zusätzliche Anforderungen. Deren Kenntnis dürfte essentiell sein, um Verpackungs- und Druckvorlagen sowie gegebenenfalls den Umbau entsprechender Abfüll- und Verpackungsmaschinen planen und beauftragen zu können (vgl. Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 DFB 2015/1735). Ähnliches gilt für Art. 10 Abs. 1 Buchst. f und Abs. 4 der RL, der ebenfalls verschiedene Festlegungen an die Kommission delegiert. Diese Festlegungen erfolgten mit DFB 2015/1842 vom 9. Oktober 2015 (ABl. L 267 vom 14. Okt. 2015, S. 5). Vor Bekanntgabe von DFB 2015/1842 konnte die Anpassung an die neuen Verpackungs- und Druckvorgaben jedenfalls nicht abschließend geplant und beauftragt werden. Somit blieben den betroffenen Herstellern zwischen dem Erlass der notwendigen Durchführungsbeschlüsse und dem 20. Mai 2016 nur rund sieben Monate für die technische Umsetzung dieser Neuregelungen. Die Klägerin macht jedoch geltend, dass dafür rund 15 bis 18 Monate erforderlich gewesen wären. Auch der deutsche Gesetzgeber ging von einem notwendigen Umstellungszeitraum von ca. 15 Monaten aus. Er begründete diese Erwartung vor allem damit, dass die während der Umstellungsphase zu erwartenden Nachfragespitzen von den wenigen zur Verfügung stehenden Spezial-Maschinenbauern nicht abgedeckt werden könnten. Auch bei der Designumstellung der zahlreichen verschiedenen Verpackungen werde es wegen der begrenzten Anzahl entsprechender Fachkräfte zu Verzögerungen kommen (BR-Drucks. 630/15, S. 4 und BR-Drucks. 95/16, S. 1 f., beide unter: www.bundesrat.de).
(2) Vorlagefrage 2. b) (2) ist hier ebenfalls entscheidungserheblich. Zumindest einige der Entscheidungen über die Kennzeichnung und Verpackung von Tabakerzeugnissen, die von den Mitgliedstaaten in eigener Verantwortung zu treffen waren, sind durchaus folgenreich. Das zeitliche Zusammentreffen ihres Inkrafttretens mit dem Ablauf der Umsetzungsfrist (Art. 29 Abs. 1 Satz 1 der RL) dürfte mit der oben zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kaum vereinbar sein.
Für die Klägerin, deren Sortiment zu einem erheblichen Teil aus Pfeifentabaken besteht, ist zum Beispiel Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der RL von Bedeutung. Er räumt den Mitgliedstaaten die Befugnis ein, (Außen-)Verpackungen von Pfeifentabak von der Verpflichtung zum Tragen der kombinierten gesundheitsbezogenen Warnhinweise („Schockfotos“) sowie der Informationsbotschaft (Art. 9 Abs. 2 der RL) auszunehmen. Die Bundesrepublik Deutschland hat von dieser Befugnis in den §§ 15, 16 TabakerzV Gebrauch gemacht. Verpackungen von Pfeifentabak müssen daher hier keine „Schockfotos“ und keine Informationsbotschaft tragen. Dem entsprechenden Vorschlag des zuständigen Bundesministeriums vom 13. Januar 2016 (BR-Drucks. 17/16, unter: www.bundesrat.de) hat der Bundesrat am 18. März 2016 zugestimmt (BR-Plenarprotokoll vom 18. März 2016 [943. Sitzung], S. 115, unter www.bunderat.de). Der am 27. April 2016 ausgefertigte Text der Verordnung ist im Bundesgesetzblatt vom 2. Mai 2016 (BGBl I 2016, S. 980) veröffentlicht worden. Dieser Ablauf zeigt beispielhaft, wie sich die Vorgaben des Unionsgesetzgebers (Zusammenfallen des Endes der Umsetzungsfrist und des Anwendungsbeginns auf denselben Tag; keine Frist für den Erlass der Durchführungsbestimmungen; keine Frist für die Ausübung der Wahl- und Gestaltungsbefugnisse der Mitgliedstaaten; keine weitergehenden Übergangsregelungen in der RL) auf den für betroffene Unternehmen effektiv zur Verfügung stehenden Umstellungszeitraum auswirken.
Der Unionsgesetzgeber hat den Mitgliedstaaten auch hinsichtlich der Positionierung der kombinierten gesundheitsbezogenen Warnhinweise („Schockfotos“) die Befugnis zum Erlass von (übergangsweisen) Ausnahmeregelungen eingeräumt (Art. 10 Abs. 1 Satz 2 Buchst. f der RL). Danach können Mitgliedstaaten mit obligatorischen Steuerzeichen zulassen, dass die „Schockfotos“ nicht an der Oberkante jeder (Außen-)Verpackung, sondern weiter unten (unterhalb der zusätzlich aufzubringenden Steuerzeichen) angebracht werden. Die deutsche Regelung dazu erfolgte in § 14 Abs. 3 TabakerzV. Dadurch stand erst ab Frühjahr 2016 fest, wo genau die kombinierten gesundheitsbezogenen Warnhinweise anzubringen sind. Über andere, weniger weitreichende Kennzeichnungsvorgaben, für die Wahl- und Gestaltungsrechte der Mitgliedstaaten bestehen (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 [Textvarianten], Abs. 4 Satz 2 [Schriftgröße] und Art. 10 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b der RL [Informationstext]), ist jedenfalls in Deutschland auch erst im Frühjahr 2016 und damit nur wenige Wochen vor dem Inkrafttreten der verpflichtenden Regelungen entschieden worden.
Den in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Herstellern blieben damit für alle erforderlichen Anpassungen der verschiedenartigen Verpackungshüllen (Soft- und Hardpacks, Pouches, Dosen usw.) sowie den Umbau der vorhandenen Maschinen nur wenige Wochen.
Ergänzend stellt sich für die vorlegende Kammer die Frage, wie die Gültigkeit der erweiterten Kennzeichnungs- und Verpackungsvorgaben der Art. 8 ff. der RL im Hinblick auf die Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 AEUV) zu beurteilen ist. Nach der sehr weiten Rechtsprechung des Gerichtshofs dürfte es sich dabei um „Maßnahmen gleicher Wirkung“ handeln12vgl. Urteil Schwarzkopf, C-169/99, EU:C:2001:439, Rn. 38 m.w.N.; allgemein hierzu: Urteil Juvelta, C-481/12, EU:C:2014:11, Rn. 16 m.w.N.vgl. Urteil Schwarzkopf, C-169/99, EU:C:2001:439, Rn. 38 m.w.N.; allgemein hierzu: Urteil Juvelta, C-481/12, EU:C:2014:11, Rn. 16 m.w.N.. Da dem Unionsgesetzgeber dabei vom Gerichtshof ein ebenso weiter Ermessensspielraum eingeräumt wird wie im Hinblick auf den allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (s.o. Frage 1. c) am Ende), dürften dafür ähnliche Erwägungen gelten13vgl. z.B.: Urteil Arnold André, C-434/02, EU:C:2004:800, Rn. 59.vgl. z.B.: Urteil Arnold André, C-434/02, EU:C:2004:800, Rn. 59..
3. „Aromawerbeverbot“ gemäß Art. 13 Abs. 1 Buchst. c der RL
§ 6 Abs. 1 und 2 Nr. 1 TabakerzG in Verbindung mit § 18 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 3 TabakerzV setzt Art. 13 Abs. 1 Buchst. c) und Abs. 3 der RL in nationales Recht um. Danach ist es ab 20. Mai 2016 verboten, Verpackungen und Außenverpackungen von Tabakerzeugnissen sowie diese selbst mit Elementen oder Merkmalen zu kennzeichnen, die sich auf den Geschmack, den Geruch, auf Aromastoffe oder sonstige Zusatzstoffe beziehen. Auch Texte, Symbole, Namen, Markennamen, figurative oder sonstige Zeichen fallen unter das Verbot (Art. 13 Abs. 3 der RL). Ebenso sind Angaben zum Fehlen entsprechender Stoffe explizit verboten (Art. 13 Abs. 1 Buchst. c) der RL). Diese Verbote sollen auch für solche aromatisierten Tabakerzeugnisse gelten, deren Herstellung und Inverkehrbringen entweder weiterhin uneingeschränkt erlaubt sind (z.B. aromatisierte Pfeifentabake, aromatisierte Zigarren oder Cigarillos, Art. 7 Abs. 12 Satz 1 der RL), oder für die jedenfalls bis 19. Mai 2020 das Aromaverbot noch nicht gilt (z.B. aromatisierter Feinschnitt oder aromatisierte Zigaretten, die einen bestimmten höheren Marktanteil haben, Art. 7 Abs. 14 der RL; siehe dazu oben die Vorlagefragen 1. c) und e).
Zur Produktpalette der Klägerin gehören zahlreiche aromatisierte Tabakerzeugnisse, aus deren Produktnamen das enthaltene Aroma hervorgeht und deren Herstellung und Verkauf über den 20. Mai 2016 hinaus zulässig sein dürften. Es handelt sich dabei insbesondere um aromatisierte Pfeifentabake. Die Klägerin verwendet für diese Produkte häufig seit Jahren im deutschen Markenregister eingetragene Markennamen wie u.a. „D...“14vgl. https://www.dpma.de/marke/recherche/ (Rechercheseite des deutschen Markenregisters).vgl. https://www.dpma.de/marke/recherche/ (Rechercheseite des deutschen Markenregisters).. Die vorlegende Kammer wird daher in dem Rechtsstreit über die Anwendbarkeit der oben genannten Verbotsvorschriften auf diese Erzeugnisse der Klägerin zu entscheiden haben.
3. a) Auslegung von Art. 13 Absatz 1 Buchst. c der RL
Der Gerichtshof hat in seinem Urteil Philip Morris Brands u.a. vom 4. Mai 2016 zu Art. 13 Abs. 1 der RL bereits entschieden, „dass die Kennzeichnung der Packung, der Außenverpackung und das Tabakerzeugnis selbst keine Informationen enthalten dürfen, die Gegenstand dieser Bestimmung sind, selbst wenn sie inhaltlich zutreffen“ (C-457/14, EU:C:2016:325, Rn. 137 ff. [145]). Dennoch sieht die vorlegende Kammer die Vorlagefrage 3. a), die bereits von der Generalanwältin in ihren Schlussanträgen zu dieser Rechtssache aufgeworfen wurde, als noch nicht abschließend beantwortet an. Es bleibt zu klären, ob die Kennzeichnungsverbote als bloßes „Aromawerbeverbot“ oder als „Aromanennverbot“ zu verstehen sind.
§ 18 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 3 TabakerzG verbietet die Verwendung von auf Geschmack, Geruch, Aromastoffe oder sonstige Zusatzstoffe oder deren Fehlen bezogene Angaben nur dann, wenn es „werbliche [..] Informationen“ sind, d.h. wenn sie zu Zwecken der Werbung verwendet werden (vgl. die Legaldefinition in § 2 Nr. 5 TabakerzG). Die Klägerin und der Beklagte gehen daher übereinstimmend davon aus, dass nur ein „Aromawerbeverbot“ besteht.
Die vorlegende Kammer möchte deshalb wissen, ob Art. 13 Abs. 1 Buchst. c, Abs. 3 der RL aus Gründen der Verhältnismäßigkeit so auszulegen ist, dass die bloße Nennung von zulässigerweise enthaltenem Aroma, Geruchs- oder Geschmacksstoff auf Verpackung oder Außenverpackung in neutraler, nicht werbender Form erlaubt ist. Wie u.a. der 27. Erwägungsgrund der RL zeigt, geht es bei Art. 13 Abs. 1 der RL darum, potentielle Konsumenten – insbesondere junge Menschen – vor der irrigen Annahme zu schützen, ein bestimmtes Tabakerzeugnis habe gewisse nützliche Wirkungen oder sei weniger schädlich als andere. Es liegt auf der Hand, dass Ausdrücke wie „mild“, „ökologisch“ oder „ultra-light“ solche Irrtümer fördern können. Fraglich ist aber, ob die wahre Angabe der in einem Erzeugnis zulässigerweise enthaltenen Inhaltsstoffe in nicht werblicher Form ebenfalls eine solche Wirkung hat und deswegen verboten sein soll. Bei einer an Ziel und Zweck orientierten Auslegung von Art. 13 Abs. 1 Buchst. c der RL könnte daher eine Einschränkung auf werbliche Informationen vorzunehmen sein. Wie kann der Verbraucher sonst eine Wahl zwischen aromatisierten und nicht aromatisierten Tabakerzeugnissen treffen?15vgl. Schlussanträge zu Philip Morris Brands u.a., C-547/14, EU:C:2015:853, Rn. 224; Schlussanträge zu Polen/ Parlament und Rat, C-358/14, EU:C:2015:848, Rn. 28.vgl. Schlussanträge zu Philip Morris Brands u.a., C-547/14, EU:C:2015:853, Rn. 224; Schlussanträge zu Polen/ Parlament und Rat, C-358/14, EU:C:2015:848, Rn. 28.
3. b) Gültigkeit von Art. 13 Absatz 1 Buchst. c der RL?
Der Gerichtshof hat in dem Urteil Philip Morris Brands u.a. zur Gültigkeit von Art. 13 Abs. 1 der RL bereits Stellung genommen (vgl. C-547/14, EU:C:2016:325, Rn. 146 ff.) und festgestellt, dass die Vorschrift weder gegen Art. 11 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (Meinungs- und Informationsfreiheit) (im Folgenden: Charta) noch gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt (Rn. 162). Der Gerichtshof hat jedoch noch nicht entschieden, ob das in Art. 17 der Charta garantierte Eigentumsrecht durch die Vorschrift verletzt wird, weil seit dem 20. Mai 2016 die Verwendung bestimmter Markennamen unzulässig ist. Die vorlegende Kammer fragt, ob das aus Art. 13 Abs. 1 Buchst. c der RL resultierende faktische Verbot bestimmter Marken eine unverhältnismäßige de-facto-Enteignung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 Satz 2 der Charta darstellt.
Die der Klägerin zustehenden Markenrechte fallen als geistiges Eigentum in den sachlichen Schutzbereich von Art. 17 der Charta16vgl. EuGH, Urteile Luksan, C-277/10, EU:C:2012:65, Rn. 66 ff.; Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia und ERSA, C-347/03, EU:C:2005:285, Rn. 118 ff.; British American Tobacco (Investments) und Imperial Tobacco, C-491/01, EU:C:2002:741, Rn. 151 ff.vgl. EuGH, Urteile Luksan, C-277/10, EU:C:2012:65, Rn. 66 ff.; Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia und ERSA, C-347/03, EU:C:2005:285, Rn. 118 ff.; British American Tobacco (Investments) und Imperial Tobacco, C-491/01, EU:C:2002:741, Rn. 151 ff.. Die in Art. 13 Abs. 1 der RL geregelten Verbote dürften auch einen Eingriff in diese Eigentumspositionen darstellen (so bereits: British American Tobacco (Investments) und Imperial Tobacco, C-491/01, EU:C:2002:741, Rn. 151 ff.). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist die Schwelle zum Eigentumsentzug überschritten, wenn der Eigentümer durch die tatsächlichen oder mittelbaren Auswirkungen einer Maßnahme dauerhaft von jeder relevanten oder sinnvollen Nutzung und Verfügung über sein Eigentum ausgeschlossen wird17 vgl. Urteil Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia, C-347/03, EU:C:2005:285, Rn. 122.vgl. Urteil Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia, C-347/03, EU:C:2005:285, Rn. 122.. So hat der Gerichtshof z.B. die zu Lasten des Urhebers (Hauptregisseurs) eines Films gehende Vorenthaltung diverser Verwertungsrechte als Entzug des vom Urheber/Regisseur rechtmäßig erworbenen geistigen Eigentums gewertet18Urteil Luksan, C-277/10, EU:C:2012:65, Rn. 69 f.Urteil Luksan, C-277/10, EU:C:2012:65, Rn. 69 f.. Ein Eigentumsentzug kann auch dann bejaht werden, wenn die Beschränkungen den Eigentümer wirtschaftlich ebenso wie eine formelle Enteignung beeinträchtigen.
Es erscheint der vorlegenden Kammer möglich, dass die ab 20. Mai 2016 von den Vorgaben des Art. 13 Abs. 1 Buchst. c der RL betroffenen Markeninhaber dadurch von jeder sinnvollen oder relevanten Nutzung bestimmter Markennamen ausgeschlossen sind und dieser Ausschluss sie wirtschaftlich ebenso trifft wie eine formelle Enteignung. Die Kennzeichnungsvorgaben aus Art. 13 Abs. 1 Buchst. c der RL haben nämlich zur Folge, dass für die Markeninhaber wesentliche Nutzungsmöglichkeiten im Sinne von Art. 10 der Richtlinie zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (Richtlinie [EU] 2015/2436 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015, ABl. L 336, S. 1 ff.; im Folgenden: RL 2015/2436) dauerhaft entfallen. Dazu gehören insbesondere das Anbringen der Marke auf Waren oder deren Verpackung, das Inverkehrbringen oder Anbieten sowie die Einfuhr oder Ausfuhr der Ware unter der jeweiligen Marke auf dem Gebiet der Europäischen Union (vgl. Art. 10 Abs. 3 der RL 2015/2436). Für die von Art. 13 Abs. 1 Buchst. c der RL erfassten Markennamen dürften jedenfalls im gesamten Wirtschaftsraum der Union ab 20. Mai 2016 keine wirtschaftlich relevanten Nutzungsmöglichkeiten mehr bestehen. Kleinere und mittlere Unternehmen, deren Unternehmenstätigkeit sich im Wesentlichen auf das Gebiet der Union beschränkt, könnten dadurch wirtschaftlich in ähnlicher Weise wie durch eine formelle Enteignung getroffen werden. Die wohl grundsätzlich weiterhin bestehende Möglichkeit, die betreffenden Markennamen bei Exporten in das außereuropäische Ausland zu verwenden (vgl. Art. 16 Abs. 5 Buchst. b der RL 2015/2436), ist für solche Unternehmen weitgehend wertlos. Sollte die Regelung des Art. 13 Abs. 1 Buchst. c der RL demnach als faktische Eigentumsentziehung zu werten sein, spricht wegen des Fehlens jeder Entschädigungsregelung Einiges für die Unverhältnismäßigkeit und damit auch Ungültigkeit dieser Vorschrift.
In der 2002 entschiedenen Rechtssache British American Tobacco hat der Gerichtshof die Annahme einer Verletzung des Eigentumsrechts durch ein auf die Verpackung beschränktes mittelbares Markenverbot noch verneint (Urteil British American Tobacco (Investments) und Imperial Tobacco, C-491/01, EU:C:2002:741, Rn. 149 ff.). Damals galt allerdings die 2009 in Kraft getretene Charta der Grundrechte der Europäischen Union noch nicht, welche in Art. 17 Abs. 2 nunmehr explizit den Schutz des geistigen Eigentums postuliert und in Art. 17 Abs. 1 Satz 2 für den Fall eines Eigentumsverlusts ausdrücklich die Gewährung einer rechtzeitigen angemessenen Entschädigung vorschreibt.
IV.
Nach alledem sind die Antworten auf die Vorlagefragen offen und von Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits bei der vorlegenden Kammer. Das Gericht sieht für die Vorlageentscheidung von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab (§ 101 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung; im Folgenden: VwGO). Die Beteiligten haben vorab Gelegenheit gehabt, sich zur Aussetzung des Verfahrens gemäß Artikel 267 AEUV schriftlich zu äußern.
Aufgrund der Vorlageentscheidung des Gerichts wird das Verfahren bis zur Vorab-entscheidung des Europäischen Gerichtshofs entsprechend § 94 VwGO ausgesetzt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 12 ff. TabakerzV
§§ 12 bis 16 TabakerzV
§§ 10 bis 16 TabakerzV auf die unternehmerische Tätigkeit der Klägerin zu entscheiden. Diese Vorschriften
§§ 15, 16 TabakerzV
§ 94 VwGO
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG
§ 6 Abs. 1 und 2 Nr. 1 TabakerzG
§ 18 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 3 TabakerzG
§ 47 Abs. 1 TabakerzG
§ 47 Abs. 4 TabakerzG
§ 35 Abs. 1 TabakerzG
§ 14 Abs. 3 TabakerzV
§ 18 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 3 TabakerzV
§ 2 Nr. 5 TabakerzG
§ 101 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 267 Abs. 2 AEUV
Artikel 34 AEUV
Art. 34 AEUV
Art. 3 DFB
Artikel 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 895/16
14 L 171.16
3 DFB 2015/17