Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2023-11-22, Aktenzeichen 1 ORs 7/23
ECLI: ECLI:DE:OLGCE:2023:1122.1ORS7.23.00

Tenor:
In der Strafsachegegen T. A.,geboren am ...,wohnhaft ...,- Verteidiger: Rechtsanwalt N., B. -wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen u.a.hat der 1. Strafsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil der 9. kleinen Strafkammer des Landgerichts Stade vom 2. Mai 2023 nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft durch den Vorsitzenden Richter am XXX, den Richter am Oberlandesgericht XXX und die Richterin am Oberlandesgericht XXX am 22. November 2023 einstimmig beschlossen:
Das angefochtene Urteil wird mit den getroffenen Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Stade zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Cuxhaven hat den Angeklagten am 1. November 2022 wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen in Tatmehrheit mit Beleidigung in zwei Fällen in Tateinheit mit Bedrohung in Tatmehrheit mit Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt.
Auf die Berufung des Angeklagten hat die Strafkammer mit dem angefochtenen Urteil das Urteil des Amtsgerichts aufgehoben und neu gefasst; sie hat gegen den Angeklagten wegen Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes und wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen jeweils Freiheitsstrafen von drei Monaten verhängt und daraus unter Einbeziehung von Geldstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Cuxhaven vom 9. Juni 2022 und dem Strafbefehl des Amtsgerichts Cuxhaven vom 30. Dezember 2021 eine Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten gebildet, deren Vollstreckung sie zur Bewährung ausgesetzt hat. Darüber hinaus hat das Landgericht ihn wegen Beleidigung in Tateinheit mit Bedrohung unter Einbeziehung der Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Cuxhaven vom 21. April 2022 zu einer Gesamtgeldstrafe von 100 Tagessätzen zu je 10 € verurteilt und ihm diesbezüglich Ratenzahlung nachgelassen.
Zur Sache hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen:
Am 18. April 2021 lief der Angeklagte mit aktivierter Videofunktion an seinem Handy durch die Innenstadt von C. Dabei traf er auf KHK H.; da dieser zwar im Dienst, jedoch zivil gekleidet war, hielt der Angeklagte ihn für einen Journalisten. Der Angeklagte suchte das Gespräch mit KHK H., wobei er dessen Frage, ob der Angeklagte das Gespräch aufzeichne, wahrheitswidrig verneinte. Tatsächlich filmte der Angeklagte den Boden und nahm den Ton auf. Später überspielte er die Datei von dem Handy auf sein Notebook, wo sie im Rahmen einer polizeilichen Durchsuchung entdeckt wurde. KHK H. hat Strafantrag gestellt.
Am 14. Dezember 2021 begab sich der Angeklagte zu einer familiengerichtlichen Anhörung betreffend seinen Sohn zum Amtsgericht Cuxhaven. Aufgrund der dort geltenden 3-G-Regelung - welche er nicht erfüllte - wurde ihm jedoch der Zugang verwehrt. Auf den Vorschlag des Wachtmeisters S., noch einen Test zu absolvieren, ging er nicht ein, sondern echauffierte sich und rief u.a. "Schweine! Kackdemokratie!" Dann machte er in Richtung der Sicherheitsscheibe und der dort anwesenden Wachtmeister den Hitlergruß und rief laut "Heil Hitler!", bevor er das Gebäude verließ.
Am 16. Februar 2022 fand in der Wohnung des Angeklagten eine polizeiliche Durchsuchung zur Vollstreckung eines richterlichen Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts Göttingen (Az. 35 Gs 801 Js 2843/22) statt. Diese wurde von PKin S., KOK G., POKin G. und KHK H. durchgeführt. Unmittelbar nach dem Öffnen der Tür betitelte der Angeklagte diese als "Arschlöcher". KHK Hoppmann nannte er im weiteren Verlauf zudem "Wichser", um diesen in seiner Ehre herabzuwürdigen. Zudem sagte er zu diesem in bedrohlicher Art und Weise: "Bei Dir gehen bald die Lichter aus!", um ihn mit der Begehung eines Tötungsdelikts zu bedrohen. Alle Polizeibeamten haben Strafantrag gestellt.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der ausgeführten Sachrüge.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist zulässig und hat auch in der Sache - jedenfalls vorläufig - Erfolg.
1. Im Hinblick auf das Tatgeschehen am 18. April 2021 wird die Annahme, der Angeklagte habe sich durch das festgestellte Verhalten wegen Verletzung der Vertraulichkeit des gesprochenen Wortes gem. § 201 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB strafbar gemacht, von den dazu getroffenen Feststellungen nicht getragen.
Nichtöffentlich im Sinne der Vorschrift ist das gesprochene Wort, wenn es weder für einen größeren, nach Zahl und Individualität unbestimmten noch für einen bestimmten, aber innerlich nicht durch persönliche oder sachliche Beziehungen miteinander verbundenen Personenkreis ohne weiteres wahrnehmbar ist (vgl. Graf/Jäger/Wittig/Valerius, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 201 StGB Rn. 7; NK/Kargl, StGB, 6. Aufl., § 201 Rn. 8; jew. mwN). Darauf, ob die Worte privaten oder dienstlichen Charakter hatten, kommt es nicht an (aaO; ebenso Ullenboom, NJW 2020, 3108, 3109 [BGH 23.04.2020 - III ZR 251/17]). Maßgeblich für die Frage der Nichtöffentlichkeit sind der Wille des Sprechers sowie die objektiven Umstände (Graf/Jäger/Wittig/Valerius aaO Rn. 9; NK/Kargl aaO; Ullenboom aaO; LK/Hilgendorf, StGB, 13. Aufl., § 201 Rn. 9). Wegen der Berücksichtigung objektiver Umstände liegt keine Nichtöffentlichkeit des gesprochenen Wortes vor, wenn nach den Umständen erkennbar ist, dass Dritte den Wortbeitrag zur Kenntnis nehmen können und somit eine sog. "faktische Öffentlichkeit" besteht (Graf/Jäger/Wittig/Valerius aaO Rn. 10; vgl. auch NK/Kargl aaO).
Umstritten ist, wie Wortwechsel zwischen Polizeibeamten und Privatpersonen im Zusammenhang mit Demonstrationen/Versammlungen unter freiem Himmel einzuordnen sind; gleiches gilt für Äußerungen in belebter Umgebung (vgl. etwa MK/Graf, StGB, 4. Aufl., § 201 Rn. 18 (Straßen und Plätze); LG Kassel, Beschl. v. 9. August 2019 - 273 Gs 2138/19, BeckRS 2019, 38252 (Hauptbahnhof)).
Nach der Auffassung des Landgerichts München ist maßgeblich, ob die Worte nur an eine Person gerichtet gewesen seien; in diesem Fall sind die Worte im Sinne der Vorschrift nicht öffentlich gesprochen. Dann sollen auch weitere Mithörende keine Rolle spielen (Urt. v. 29. August 2018 - 845 Cs 116 Js 165870/17, Beck RS 2019, 22586 Rn. 20).
Richtigerweise aber sind Worte im Sinne der Vorschrift öffentlich gesprochen, wenn sich ein Polizeibeamter bei einer Versammlung unter freiem Himmel an eine bestimmte Person oder einen bestimmten Personenkreis wendet, weil der Beamte nach den objektiv gegebenen Umständen nicht sicherstellen kann, dass seine Äußerung nicht durch umstehende Teilnehmer oder Passanten wahrgenommen wird (so auch die ganz überwiegende Ansicht: NK/Kargl aaO Rn. 9; Ullenboom, NJW 2020, 3108, 3110 [BGH 23.04.2020 - III ZR 251/17]; Reuschel, NJW 2021, 17, 18; MK/Graf aaO Rn. 18; Schönke/Schröder/Eisele, StGB, 30. Aufl., § 201 Rn. 9; Kudlich, JA 2023, 342 ff. [OLG Düsseldorf 04.11.2022 - 3 RVs 28/22] Anm. zu OLG Düsseldorf, Urt. v. 4. November 2022 - 3 RVs 28/22; Kienzerle, FD-StrafR 2022, 446742 Anm. zu LG Hamburg, Beschl. v. 21. Dezember 2021 - 610 Qs 37/21; LG Osnabrück, Beschl. v. 24. September 2021 - 10 Qs 49/21, FD-StrafR 2021, 442512; LG Kassel, Beschl. v. 9. August 2019 - 273 Gs 2138/19 aaO Rn. 7 ff.).
Das folgt aus dem Schutzzweck der Norm, das unbefangene Wort dann besonders zu schützen, wenn der Sprechende keinen Anlass zu sehen braucht, im Hinblick auf die Anwesenheit verschiedener Personen Zurückhaltung in Form und Inhalt zu wahren (vgl. LK/Hilgendorf aaO Rn. 10). Denn wenn sich der Sprecher darüber bewusst ist, dass seine Worte ohnehin von Dritten ohne besondere Bemühungen mitgehört werden können und er die Reichweite seiner Worte nicht unter Kontrolle behalten kann, ist eine unbefangene Äußerung regelmäßig nicht möglich (Ullenboom, NJW 2020, 3108, 3110 [BGH 23.04.2020 - III ZR 251/17]). Für das maßgebliche Vorstellungsbild des Sprechers sind dabei auch die äußeren Umstände von Belang (LK/Hilgendorf aaO).
Daran gemessen genügen die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil nicht, um von "nichtöffentlich" gesprochenen Worten ausgehen zu können. Vielmehr lassen die mitgeteilten Umstände - das Gespräch erfolgte in der Innenstadt von Cuxhaven im Umfeld eines sog. "Sonntagsspaziergangs" - eine Mithörmöglichkeit für andere naheliegend erscheinen. Um dies abschließend beurteilen zu können, bedarf es genauerer Feststellungen zu der Gesprächssituation.
In diesem Zusammenhang weist der Senat für die neue Hauptverhandlung darauf hin, dass in der Verweisung auf eine Videosequenz, die sich auf einem elektronischen Speichermedium befindet, keine wirksame Bezugnahme gem. § 267 Abs. 1 S. 3 StPO liegt (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 7. April 2022 - 2 Ss (OWi) 39/22, BeckRS 2022 35445 Rn. 6 f. mwN). Sollte das Landgericht anhand der neu getroffenen Feststellungen erneut zu einer Annahme von § 201 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB gelangen, wird ferner im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen sein, dass mit dem schlichten einmaligen Kopieren einer Datei - das heutzutage üblicherweise außerhalb eines Wiedergabeprogramms erfolgt (vgl. MK/Graf aaO Rn. 26) - jedenfalls keine signifikante Vertiefung der Rechtsgutsverletzung verbunden ist.
2. Auch im Hinblick auf das Tatgeschehen am 14. Dezember 2021 lassen die dazu getroffenen Feststellungen eine Subsumtion unter die Strafvorschrift des § 86a Abs. 1 StGB nicht zu.
a) Zunächst hätte sich das Landgericht vorliegend mit dem Kontext, in dem der Angeklagte die festgestellten Handlungen vollzogen hat, auseinandersetzen müssen. Denn nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist eine Kennzeichenverwendung, die dem Schutzzweck des § 86a StGB ersichtlich nicht zuwiderläuft, aus dem Tatbestand ausgeschlossen (BGH, Urt. v. 9. Juli 2015 - 3 StR 33/15, NJW 2015, 3590, 3592 [BGH 09.07.2015 - 3 StR 33/15] mwN); dies ist etwa der Fall, wenn sie als Protest gegen überzogene polizeiliche Maßnahmen und deren Charakterisierung als nazistische Methoden aufzufassen und damit als Gegnerschaft zum Nationalsozialismus zu verstehen ist (BGH, Urt. v. 18. Oktober 1972 - 3 StR 1/71, NJW 1971, 106, 107 [BGH 27.10.1970 - 5 StR 347/70]; ähnlich OLG Oldenburg, Beschl. v. 28. November 1985 - Ss 575/85, NStZ 1986, 166; OLG Koblenz, Beschl. v. 28. Januar 2008 - 1 Ss 331/07, juris Rn. 11). Dies muss der Täter jedoch in offenkundiger und eindeutiger Weise zum Ausdruck bringen (BGH, Urt. v. 15. März 2007 - 3 StR 486/06, NJW 2007, 1602 f.; vgl. auch BeckOK/Ellbogen, StGB, 58. Ed., § 86a Rn. 35), was nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen ist (MK/Anstötz, StGB, 4. Aufl., § 86a Rn. 20).
Unter dem danach maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkt, ob die Kennzeichenverwendung durch den Angeklagten dem Schutzzweck des § 86a StGB ersichtlich nicht zuwiderläuft, hat die Strafkammer die einzelnen Umstände der Tat nicht untersucht. Dabei lag es nach dem Kontext, in dem der Angeklagte sich wie festgestellt verhielt - er konnte aufgrund der bestehenden 3-G-Regel nicht an einem ihn betreffenden familiengerichtlichen Termin teilnehmen - sowie seiner allgemeinen politischen Einstellung - er war Kritiker der Coronamaßnahmen und nahm an entsprechenden Kundgebungen teil ("Sonntagsspaziergang") - durchaus nahe, dass er dadurch seinen Protest gegen die Wachtmeister des Amtsgerichts bzw. die Verantwortlichen für die geltenden Coronaregeln zum Ausdruck bringen und diese als nazistische Methoden brandmarken wollte.
Ob dies ggf. auch für objektive Beobachter eindeutig erkennbar war, kann nur aus den näheren Begleitumständen gefolgert werden. Feststellungen hierzu und zu einer für die Bewertung ebenfalls bedeutsamen möglichen Reaktion von Beobachtern fehlen aber bislang.
b) Auch zur Frage der "öffentlichen" Kennzeichenverwendung fehlt es an ausreichenden Feststellungen. Die öffentliche Verwendung setzt voraus, dass das Kennzeichen für einen größeren, durch persönliche Beziehungen nicht verbundenen Personenkreis von jedenfalls drei Personen wahrgenommen werden kann; auf die tatsächliche Wahrnehmung kommt es dabei nicht an (vgl. BGH, Beschl. v. 19. August 2014 - 3 StR 88/14, NStZ 2015, 81, 83 [BGH 19.08.2014 - 3 StR 88/14] mwN; Senat, Urt. v. 10. Mai 1994 - 1 Ss 71/94, NStZ 1994, 440 [OLG Celle 10.05.1994 - 1 Ss 71794]). Keine Öffentlichkeit soll danach etwa beim Gebrauch gegenüber einem einzelnen oder wenigen Polizeibeamten bestehen; mitunter wird sogar ein nicht überschaubarer Personenkreis für erforderlich gehalten (vgl. BGH Beschl. v. 10. August 2010 - 3 StR 286/10, BeckRS 2010, 21238).
Daran gemessen genügen die Feststellungen in dem angegriffenen Urteil nicht, um von einer Öffentlichkeit im oben genannten Sinn ausgehen zu können. Den Feststellungen lässt sich lediglich entnehmen, dass sich die fragliche Szene im Eingangsbereich des Amtsgerichts Cuxhaven abgespielt hat und dass mehr als ein Wachtmeister anwesend war. Um wie viele es sich dabei genau handelte und ob ggf. noch weitere Personen anwesend waren, wird nicht mitgeteilt.
3. Schließlich tragen die Feststellungen zum Tatgeschehen am 16. Februar 2022 die Verurteilung wegen Bedrohung nach § 241 Abs. 2 StGB nicht. Soweit das Landgericht aus der Äußerung: "Bei Dir gehen bald die Lichter aus!" gefolgert hat, dabei handele es sich für eine umgangssprachliche Formulierung für "Du stirbst bald!", ist dies unzureichend. Zwar ist die Auslegung von Äußerungen und Erklärungen grundsätzlich Sache des Tatrichters und von dem Revisionsgericht nur in engen Grenzen nachprüfbar. Lässt jedoch eine Äußerung verschiedene Deutungen zu, sind diese zu erörtern und darzulegen, weshalb der einen oder anderen Interpretation der Vorzug gegeben wird. Dies ist vorliegend nicht geschehen, obwohl die genannte Äußerung ebenso im Sinne des Inaussichtstellens einer Körperverletzung - das nur den Tatbestand des § 241 Abs. 1 StGB erfüllen würde - interpretiert werden könnte. Der Senat ist damit nicht in der Lage zu prüfen, ob die Auslegung auf einem Rechtsirrtum beruht oder gegen Sprach- oder Denkgesetze, Erfahrungssätze oder allgemeine Auslegungsregeln verstößt (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 66. Aufl., § 337 Rn. 32). Darüber hinaus hat sich die Strafkammer nicht mit der Möglichkeit auseinandergesetzt, dass es sich bei der Äußerung um eine - für eine Drohung nicht ausreichende - bloße Verwünschung oder prahlerische Redensart gehandelt haben könnte (vgl. Schönke/Schröder/Eisele, StGB, 30. Aufl., § 241 Rn. 4 mwN). Und schließlich hätte es vor dem Hintergrund, dass die Strafkammer davon ausgeht, dass der Angeklagte die Äußerung "nicht ernst gemeint haben dürfte", näherer Erörterung bedurft, warum diese dennoch objektiv den Eindruck der Ernstlichkeit erweckte und der Angeklagte dies auch wollte (Schönke/Schröder/Eisele aaO).
4. Für die neu zu treffende Entscheidung weist der Senat abschließend darauf hin, dass die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen unter sechs Monaten gemäß § 47 Abs. 1 StGB nur zulässig ist, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder in der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich sind. Gem. § 267 Abs. 3 S. 2 Hs. 2 StPO müssen die Urteilsgründe ergeben, weshalb diese Voraussetzungen angenommen werden (vgl. MK/Maier, StGB, 4. Aufl., § 47 Rn. 57).
Hinweis:
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 201 StGB
§ 86a StGB
§ 201 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB
§ 267 Abs. 1 S. 3 StPO
§ 86a Abs. 1 StGB
§ 241 Abs. 2 StGB
§ 241 Abs. 1 StGB
§ 47 Abs. 1 StGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2020, 3108, 3109
NJW 2020, 3108, 3110
NJW 2021, 17, 18
NJW 2015, 3590, 3592
NJW 1971, 106, 107
NStZ 1986, 166
NJW 2007, 1602
NStZ 2015, 81, 83
NStZ 1994, 440
01 Js 2843/22
III ZR 251/17
73 Gs 2138/19
16 Js 165870/17
3 RVs 28/22
10 Qs 37/21
10 Qs 49/21
2 Ss (OWi) 39/22
3 StR 33/15
3 StR 1/71
5 StR 347/70
1 Ss 331/07
3 StR 486/06
3 StR 88/14
1 Ss 71/94
3 StR 286/10