Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-24, Aktenzeichen 6 A 10113/09
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2009:1124.6A10113.09.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerinnen und die Berufung des Beklagten gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 2. Dezember 2008 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Trier werden zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerinnen je zu einem Viertel und der Beklagte zur Hälfte zu tragen. Die Beteiligten tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der beklagte Zweckverband betreibt als öffentliche Aufgabe die Tierkörperbeseitigung und die Verarbeitung von Schlachtabfällen der Kategorien 1 und 2 im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1774/2002 vom 3. Oktober 2002 - VO(EG) Nr. 1774/2002 - im Bereich seiner Mitglieder. Gleichzeitig hält er Beseitigungskapazitäten für den Fall von Tierseuchen vor. Daneben verarbeitet der Beklagte in Konkurrenz mit anderen Marktteilnehmern Schlachtabfälle der Kategorie 3 im Sinne der VO(EG) Nr. 1774/2002. Außerdem hat er die Fremdentsorgung im Auftrag baden-württembergischer Entsorgungsverpflichteter und die Entsorgung tierischer Nebenprodukte in den Regierungsbezirken Kassel und Gießen übernommen.
Für die Wirtschaftsjahre 2005 bis 2008 erhob der Beklagte von seinen Mitgliedern eine in der jeweiligen Haushaltssatzung festgelegte Umlage in Höhe von 2.250.000 € auf der Grundlage des § 9 Abs. 1 der Verbandsordnung - VerbO -. Danach wird eine Umlage festgesetzt, sofern die Einnahmen des Zweckverbandes zur Bestreitung der Ausgaben im Erfolgsplan nicht ausreichen.
Die Klägerinnen verarbeiten gewerbsmäßig Material der Kategorie 3 i.S.d. Art. 6 VO(EG) Nr. 1774/2002. Die Klägerin zu 1) ist in allen Bundesländern tätig. Die Klägerin zu 2) betreibt u.a. anderem eine Anlage in Mulhouse und strebt einen Einstieg in den grenznahen Markt im Saarland und in Rheinland-Pfalz an.
Mit ihrer Klage wenden sie sich gegen die in den Jahren 2005 bis 2008 erhobenen Umlagen des Beklagten. Sie halten diese für Beihilfen i.S.d. Art. 87 Abs. 1 des EG-Vertrages - EGV -, die der Kommission hätten notifiziert werden müssen und dem Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV unterlägen. Dementsprechend seien die Umlagen an die Mitglieder des Beklagten zurückzuzahlen.
Die Klägerinnen haben beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, die in den Jahren 2005 bis 2008 gem. § 9 Abs. 1 seiner Verbandsordnung erhobenen Umlagen an seine Mitglieder zurückzuzahlen,
2. festzustellen, dass der Beklagte zukünftig Umlagen gem. § 9 seiner Verbandsordnung in der bisherigen Art und Weise nur nach vorheriger Genehmigung durch die EU-Kommission erheben darf.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat bestritten, dass die Umlagen gemeinschaftsrechtliche Beihilfen darstellten. Sie bildeten das Entgeltaufkommen des Kostenträgers „Nicht gebührenfähige Kosten“, die vor allem zur Vorhaltung der Seuchenreserven erforderlich seien. Die übrigen Kostenträger würden durch die Umlagen nicht „subventioniert“. Beim Kostenträger „Tierkörper“ erfolge die Abrechnung über die Drittellösung des § 9 Abs. 2 Landestierkörperbeseitigungsgesetz kostendeckend. Der Kostenträger „Schlachtabfälle“ weise zwar in den Jahren 2005 bis 2007 Unterdeckungen auf, die jedoch das Resultat der wegen des Gebührenüberschusses der vorangegangenen Jahre erforderlich gewordenen Gebührensenkung gewesen seien. Beim Kostenträger „Fremde“ seien in den genannten Jahren Überschüsse erzielt worden.
Hinsichtlich des seinem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalts im Übrigen nimmt der Senat gemäß § 130 b Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug, dessen tatsächliche Feststellungen er sich zu eigen macht.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage insoweit abgewiesen, als die Klägerinnen die Rückzahlung der Umlage an die Mitglieder des Beklagten begehren, dem Feststellungsantrag jedoch stattgegeben.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Feststellungsklage sei zulässig, weil Art. 88 Abs. 3 EGV rechtliche Beziehungen zwischen den Beteiligten begründe und das Verbot, Beihilfen vor einer Entscheidung der Kommission durchzuführen, von einem durch die Beihilfe möglicherweise benachteiligten Marktteilnehmer geltend gemacht werden könne. Die Umlage stelle eine Beihilfe dar, weil sie unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel den Beklagten als wirtschaftlich tätiges Unternehmen begünstige und den innergemeinschaftlichen Handel mit Schlachtabfällen der Kategorie 3 im Sinne der VO(EG) Nr. 1774/2002 zu beeinträchtigen drohe. Zwar erfülle der Beklagte auch gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen; die Umlage sei jedoch nicht nach Parametern erhoben worden, die zuvor objektiv und transparent aufgestellt worden seien. Die Verbandsordnung lege solche Parameter für die gemeinwirtschaftlichen Aufgaben des Beklagten nicht fest.
Unbegründet sei aber die Leistungsklage auf Rückzahlung der Umlage an die Mitglieder des Beklagten. Ein Folgenbeseitigungsanspruch bestehe nicht, weil außergewöhnliche Umstände vorlägen. Die Rückzahlung würde für den Beklagten, der die Umlage gutgläubig erhoben habe, eine erhebliche Belastung bedeuten und die ordnungsgemäße Erfüllung seiner gemeinwirtschaftlichen Aufgabe der Beseitigung tierischer Nebenprodukte in Frage stellen.
Dagegen haben die Klägerinnen und der Beklagte die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt.
Zur Begründung tragen die Klägerinnen vor, die Rückforderung müsse allein wegen der unterlassenen Notifizierung der Umlage zum Schutz der Rechte der Wettbewerber des Beklagten ausgesprochen werden. Nur wenn die Rückzahlung vollkommen unmöglich wäre, dürfe auf sie verzichtet werden. Ob der Beklagte seine Aufgabe der Verarbeitung von Schlachtabfällen der Kategorien 1 und 2 im Sinne der VO(EG) Nr. 1774/2002 weiterhin erfüllen könne, spiele in diesem Zusammenhang keine Rolle. Entscheidend sei vielmehr, die eingetretene Wettbewerbsverzerrung rückwirkend zu beseitigen. Diese bestehe darin, dass der Beklagte aufgrund der Umlageerhebung in der Lage sei, Schlachtabfälle der Kategorie 3 im Sinne der VO(EG) Nr. 1774/2002 mit zu entsorgen, ohne den Schlachtbetrieben die dafür konkret anfallenden Kosten zu berechnen. Dadurch werde Material der Kategorie 3 im Sinne der VO(EG) Nr. 1774/2002 dem Markt entzogen. Die Klägerin zu 1) erhalte solche Schlachtabfälle, insbesondere Knochen, nur noch, wenn sie dafür zahle. Im Übrigen habe der Beklagte im nordhessischen Vergabeverfahren die Entsorgung tierischer Nebenprodukte der Kategorien 1 und 2 im Sinne der VO(EG) Nr. 1774/2002 aufgrund der Umlage günstiger als Mitbewerber anbieten können.
Die Klägerinnen beantragen,
1. unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, die in den Jahren 2005 bis 2008 gem. § 9 Abs. 1 seiner Verbandsordnung erhobenen Umlagen an seine Mitglieder zurückzuzahlen,
2. den Beklagten zu verurteilen, aus dem in den Jahren 2005 bis 2008 jeweils erhaltenen nominellen Umlagebetrag Rechtswidrigkeitszinsen an seine Mitglieder zu zahlen, deren Höhe unter Beachtung der Grundsätze aus Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 (Beihilfenverfahrensverordnung - BVVO) i.V.m. Art. 9 ff Durchführungsverordnung (EG) Nr. 794/2004 der Kommission vom 21.4.2004 und dem Effektivitätsgrundsatz zu bestimmen ist, seit dem Zeitpunkt, ab dem die Umlagebeträge dem Beklagten jeweils zur Verfügung standen.
Der Beklagte beantragt,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.
Er vertieft zur Begründung seiner Berufung sein Vorbringen, die Klage sei mangels subjektiver Berechtigung der Klägerinnen unzulässig, jedenfalls stelle die Umlage keine Beihilfe i.S.d. Art. 87 EGV dar. Vielmehr handele es sich dabei um ein sogenanntes „in-house-Geschäft“, also gleichsam um eine hausinterne Finanzierung öffentlicher Aufgaben. Ein Wettbewerb bestehe hinsichtlich der Schlachtabfälle der Kategorien 1 und 2 im Sinne der VO(EG) Nr. 1774/2002 ebenso wenig wie bezüglich der Tierseuchenreserve und der Altanlagensanierung, deren Finanzierung die Umlage diene. Durch die Erhebung der Umlage werde die gemeinwirtschaftliche Aufgabenerfüllung ermöglicht, und zwar nach vorab festgelegten objektiven und transparenten Parametern. Dies ergebe sich aus dem Schlussbericht „Untersuchung von Verarbeitungskapazität und Seuchenreserve der Tierkörperbeseitigung in Rheinland-Pfalz“ des Fraunhofer-Instituts für Verfahrenstechnik und Verpackung.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akten und gutachterlichen Stellungnahmen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Beteiligten bleiben ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht unter Abweisung der Klage im Übrigen festgestellt, dass der Beklagte zukünftig Umlagen gemäß § 9 VerbO in der bisherigen Art und Weise nur nach vorheriger Genehmigung durch die EU-Kommission erheben darf.
I.
Die Berufung des Beklagten gegen die Feststellung einer Pflicht zur Notifizierung künftiger Umlagen weist der Senat aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurück und sieht gemäß § 130b Satz 2 VwGO in diesem Umfang von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab. Das Berufungsvorbringen gibt Anlass zu folgenden Ergänzungen:
1. Anders als der Beklagte meint, ist die von den Klägerinnen erhobene Feststellungsklage nicht wegen Fehlens der Befugnis unzulässig, aus eigenem Recht einen Verstoß gegen das Verbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV, vor einer abschließenden Entscheidung der Kommission eine Beihilfemaßnahme durchzuführen, geltend zu machen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, C-368/04 – Transalpine -, Slg. 2006, I-09957) wachen die nationalen Gerichte über die Wahrung der Rechte des Einzelnen bei Verstößen gegen die Verpflichtung nach Art. 88 Abs. 3 EGV, staatliche Beihilfen der Kommission im Voraus zu melden. Sie haben die Rechte des Einzelnen dagegen zu schützen, dass staatliche Stellen das Verbot der Durchführung der Beihilfen vor dem Erlass einer Entscheidung der Kommission, mit der diese genehmigt werden, verletzen. Um wessen Rechte es dabei geht, hat der EuGH in der Rechtssache CELF (C-199/06, Slg. 2008, I-00469) deutlich gemacht: Danach sind die Interessen derjenigen zu schützen, die von der Wettbewerbsverzerrung, die durch die Gewährung der rechtswidrigen Beihilfe hervorgerufen wurde, betroffen sind. Da sich die Klägerinnen und der Beklagte zumindest auf dem Markt der Schlachtabfälle der Kategorie 3 i.S.d. Art. 6 VO(EG) Nr. 1774/2002 als Wettbewerber gegenüber stehen, kann die Erhebung der Umlage nach § 9 VerbO diesen Wettbewerb zum Nachteil der Klägerinnen beeinflussen.
An der Möglichkeit, dass die Klägerinnen durch diese Umlage in eigenen Rechten betroffen sind, ändert der Hinweis des Beklagten auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Verfahren 3 C 33/05 (BVerwGE 127, 42, juris) nichts. In diesem Urteil wird lediglich zum Ausdruck gebracht, es sei europarechtlich nicht gefordert, dass der nationale Gesetzgeber der Genehmigungsbehörde im öffentlichen Personennahverkehr eine eigenständige Prüfungspflicht auferlegt, ob der zur Genehmigung gestellte Verkehr teilweise durch eine gemeinschaftsrechtlich unzulässige Beihilfe finanziert werden soll.
Der Beklagte kann sich für seine Auffassung, ein Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV könne die Klägerinnen nicht in eigenen Rechten verletzen, auch nicht auf Entscheidungen von Oberlandesgerichten zur Frage berufen, ob Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellt. Zum einen hat der Bundesgerichtshof (BGH, V ZR 314/02, EuZW 2003, 444, juris) entschieden, das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV diene nicht nur der Sicherung des Systems der präventiven Beihilfenkontrolle durch die Europäische Kommission, sondern es gehe auch konkret darum, Wettbewerbsvorteile des Einzelnen zu verhindern, die er aus einer nicht auf dem vorgesehenen Weg gewährten Beihilfe ziehen könnte. Zum anderen überzeugt die Überlegung (vgl. Gutachten II Prof. Dr. Heselhaus, S. 9 f.) nicht, die vom EuGH in der Rechtssache SFEI (C-39/94, Slg. 1996, I-03547) vermisste Möglichkeit der Kommission, Beihilfen allein wegen eines Verstoßes gegen die Notifizierungspflicht zurückzufordern, sei durch Art. 11 Abs. 2 VO(EG) Nr. 659/1999 geschaffen worden, so dass es insoweit eines Tätigwerdens der nationalen Gerichte nicht mehr bedürfe. Denn der EuGH hat auch in der Zeit nach 1999 in den Rechtssachen Transalpine (C-368/04, Slg. 2006, I-09957) und Xunta de Galicia (C-71/04, Slg. 2005, I-07419) keinen Zweifel daran gelassen, dass es Sache der nationalen Gerichte ist, die Rechte des Einzelnen dagegen zu schützen, dass staatliche Stellen das Verbot der Durchführung der Beihilfen vor dem Erlass einer Entscheidung der Kommission, mit der diese genehmigt werden, verletzen. Diese Rechtsprechung ist insgesamt eindeutig und gefestigt, so dass es einer Vorlage zum Zwecke einer Vorabentscheidung durch den EuGH nicht bedarf.
2. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht die in § 9 VerbO vorgesehene Umlage als Beihilfe i.S.d. Art. 87 EGV betrachtet. Gemäß Art. 87 Abs. 1 EGV sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.
Dass es sich bei der Umlage, die der Beklagte als zur Erfüllung einer hoheitlichen Aufgabe errichtete Körperschaft des öffentlichen Rechts nach seiner Verbandsordnung von seinen Mitgliedern erhebt, um staatliche Mittel i.S.d. Art. 87 EGV handelt, stellt auch der Beklagte nicht in Abrede (vgl. Gutachten I Prof. Dr. Heselhaus, S. 13).
Die Umlage ist auch geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Der EuGH hat in der Rechtssache Servizi Ausiliari (C-451/03, Slg. 2006, I-02941) die Zahlung eines vom Staatshaushalt zu tragenden Ausgleichs zugunsten bestimmter Unternehmen, die damit betraut sind, den Steuerpflichtigen bei der Erstellung von Steuererklärungen und ihrer Übermittlung an die Finanzverwaltung beizustehen, deshalb als mögliche Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten angesehen, weil es Wirtschaftsteilnehmern aus anderen Mitgliedstaaten gestattet werden könnte, solche Unternehmen zu gründen und in den Genuss dieser Ausgleichsbeträge zu kommen. Der innergemeinschaftliche Handel wird insbesondere dann von einer Beihilfe beeinflusst, wenn sie die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen Wettbewerbern in diesem Handel stärkt, ohne dass das begünstigte Unternehmen selbst am innergemeinschaftlichen Handel teilzunehmen braucht (EuGH, C-222/04 - Cassa di Risparmio di Firenze -, Slg. 2006, I-00289). Angesichts dessen erfüllt auch die Umlage nach § 9 VerbO diese Voraussetzung. Sie ist grundsätzlich geeignet, eine wirtschaftliche Betätigung eines Unternehmens wie der Klägerin zu 2) auf dem Markt der Schlachtabfälle der Kategorie 3 i.S.d. Art. 6 VO(EG) Nr. 1774/2002 zu erschweren und damit gleichzeitig den Wettbewerb zu verfälschen. Für die Qualifizierung einer nationalen Maßnahme als verbotene staatliche Beihilfe bedarf es nicht des Nachweises einer tatsächlichen Auswirkung der Beihilfe auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten und einer tatsächlichen Wettbewerbsverzerrung, sondern nur der Prüfung, ob die Beihilfe geeignet ist, diesen Handel zu beeinträchtigen oder den Wettbewerb zu verfälschen (EuGH, C-222/04 - Cassa di Risparmio di Firenze -, Slg. 2006, I-00289).
Schließlich fehlt es auch nicht an einem Vorteil, der dem Beklagten mit der Umlage gewährt wird. Zwar weist dieser zu Recht darauf hin, dass eine staatliche Maßnahme nicht als Beihilfe i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EGV anzusehen ist, soweit sie die Gegenleistung für Leistungen bildet, die von den Unternehmen, denen sie zugutekommt, zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen erbracht werden, so dass diese Unternehmen in Wirklichkeit keinen finanziellen Vorteil erhalten und die genannte Maßnahme somit nicht bewirkt, dass sie gegenüber den mit ihnen im Wettbewerb stehenden Unternehmen in eine günstigere Wettbewerbsstellung gelangen (EuGH, C-280/00 - Altmark Trans -, Slg. 2003, I-07747). Allerdings müssen mehrere Voraussetzungen erfüllt sein, um einer solchen „Gegenleistung“ den Charakter einer staatlichen Beihilfe zu nehmen. Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Wie das Verwaltungsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, fehlt es der Umlage nach § 9 VerbO zumindest an dem sogenannten zweiten Altmark-Kriterium, nämlich der Voraussetzung, dass die Parameter, anhand derer die „Gegenleistung“ berechnet wird, zuvor objektiv und transparent aufzustellen sind, um zu verhindern, dass die „Gegenleistung“ einen wirtschaftlichen Vorteil mit sich bringt, der das Unternehmen, dem er gewährt wird, gegenüber konkurrierenden Unternehmen begünstigt (EuGH, C-280/00 - Altmark Trans -, Slg. 2003, I-07747). Zwar wird die Umlage von der Verbandsversammlung des Beklagten vorher für das jeweils kommende Haushaltsjahr festgelegt, aber nicht objektiv und transparent. Vielmehr wird gemäß § 9 Abs. 1 VerbO eine Umlage von den Mitgliedern erhoben, soweit die Einnahmen des Zweckverbands zur Bestreitung der Ausgaben im Erfolgsplan nicht ausreichen. Da demnach ohne weitere Einschränkungen sämtliche Einnahmen und Ausgaben des Beklagten gegenüber gestellt werden, ist die Umlage nicht objektiv und transparent als ausschließliche „Gegenleistung“ für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen festgelegt. Denn darauf beschränkt sich die Tätigkeit des Beklagten nicht.
Neben der Erfüllung seiner aufgrund der Verpflichtung des § 3 Abs. 1 des Tierische Nebenprodukte-Beseitigungsgesetzes vom 25. Januar 2004 - TierNebG - öffentlich-rechtlichen Aufgabe der Seuchenhygiene (vgl. Bundestags-Drs. 15/1667, S. 13) durch Tierkörperbeseitigung gemäß Art. 2 Abs. 1 a), 4 Abs. 1 a), 5 Abs. 1 e) VO(EG) Nr. 1774/2002, durch Verarbeitung der Schlachtabfälle der Kategorien 1 und 2 i.S.d. Art. 4 und 5 VO(EG) Nr. 1774/2002 sowie durch die Vorhaltung einer Tierseuchenreserve und durch die Altanlagensanierung im Bereich seiner Mitglieder wird der Beklagte als Unternehmen der Verarbeitung von Schlachtabfällen der Kategorie 3 i.S.d. Art. 6 VO(EG) Nr. 1774/2002 und als Fremdentsorger in den nordhessischen Regierungsbezirken Kassel und Gießen tätig; außerdem hat er die Fremdentsorgung im Auftrag baden-württembergischer Entsorgungsverpflichteter wahrgenommen. Bei den letztgenannten Geschäftsbereichen handelt es sich nicht um eigene gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen des Beklagten oder solche seiner Mitglieder. Mit der Umlage würde dem Beklagten nur dann im Sinne des zweiten Altmark-Kriteriums (EuGH, C-280/00 - Altmark Trans -, Slg. 2003, I-07747) kein Vorteil gewährt, wenn gemäß § 9 Abs. 1 VerbO die Umlage objektiv und transparent ausschließlich davon abhängig wäre, dass die Einnahmen des Zweckverbands zur Bestreitung der Ausgaben für die hoheitliche Tierkörperbeseitigung, die Verarbeitung der Schlachtabfälle der Kategorien 1 und 2 i.S.d. Art. 4 und 5 VO(EG) Nr. 1774/2002 sowie die Vorhaltung einer Tierseuchenreserve und die Altanlagensanierung im Bereich seiner Mitglieder nicht ausreichen. Dies ist aber - wie dargelegt - nicht der Fall. Diese Feststellung gilt auch hinsichtlich der Haushaltssatzungen des Beklagten. Weniger strenge Anforderungen ergeben sich auch nicht etwa aus der Entscheidung in der Rechtssache BUPA(EuG, T-289/03, http://curia.europa.eu), in der es ausdrücklich heißt, die objektiven und transparenten Parameter im Sinne des zweiten Altmark-Kriteriums müssten so genau gefasst sein, „dass jeder missbräuchliche Rückgriff des Mitgliedstaats auf den Begriff der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ausgeschlossen ist“.
Ob der Beklagte einer Kontrolle seiner Mitglieder wie über deren eigene Dienststellen unterliegt und ob er im Wesentlichen für diese gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen erfüllt und die Umlage damit vergaberechtlich als sogenanntes „in-house-Geschäft“ (vgl. EuGH, C-107/98 – Teckal -, Slg. 1999, I-08121) behandelt werden könnte, braucht nicht weiter erörtert zu werden. Denn das Beihilfenrecht ist gemäß Art. 86 Abs. 1 EGV auch auf öffentliche Unternehmen anwendbar (vgl. EuGH, C-295/05 - Asemfo -, Slg. 2007, I-02999). Zwar spricht Generalanwältin Trstenjak in ihren Schlussanträgen in der Rechtssache Coditel Brabant (C-324/07, http://curia.europa.eu) insoweit von weitgehender Suspendierung vom Beihilfe- und Vergaberecht. Der EuGH hat diese Erwägung in seinem Urteil in dieser Rechtssache (C-324/07, juris) jedoch nicht aufgegriffen. Deshalb bedarf es auch diesbezüglich keiner Vorabentscheidung gemäß Art. 234 EGV.
Angesichts dessen besteht gemäß Art. 88 Abs. 3 Satz 1 EGV eine Pflicht des Beklagten zur Notifizierung künftiger Umlagen nach § 9 VerbO, soweit diese nicht in der erwähnten Weise auf den Bereich der öffentlichen Aufgaben des Beklagten beschränkt werden.
II.
Die Berufung der Klägerinnen bleibt ebenfalls erfolglos. Sie können im Wege eines Folgenbeseitigungsanspruchs weder die Rückzahlung der Umlagen an die Mitglieder des Beklagten noch eine Verzinsung der Umlagebeträge erreichen.
1. Zwar müssen die nationalen Gerichte für den Einzelnen, der den Verstoß gegen die Pflicht zur Anmeldung staatlicher Beihilfen geltend machen kann, sicherstellen, dass daraus entsprechend ihrem nationalen Recht sämtliche Folgerungen sowohl bezüglich der Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch bezüglich der Rückforderung der finanziellen Unterstützungen, die unter Verletzung des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV gewährt wurden, gezogen werden (EuGH, C-368/04 - Transalpine -, Slg. 2006, I-09957). Das bedeutet jedoch nicht, dass ein Verstoß gegen das Verbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV, vor einer abschließenden Entscheidung der Kommission die Beihilfemaßnahme durchzuführen, in jedem Fall die Erstattung der Beihilfe unter Beachtung der innerstaatlichen Verfahrensvorschriften zur Folge hat (vgl. EuGH, C-71/04 - Xunta de Galicia -, Slg. 2005, I-07419; EuGH, C-39/94 - SFEI -, Slg. 1996, I-3547). Entscheidend ist vielmehr, dass die von den nationalen Gerichten angeordneten Abhilfemaßnahmen die Wirkungen der unter Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 EG gewährten Beihilfe tatsächlich beseitigen (EuGH, C-368/04 - Transalpine -, Slg. 2006, I-09957). Dabei sind außergewöhnliche Umstände zu berücksichtigen, unter denen es nicht sachgerecht wäre, die Erstattung der Beihilfe anzuordnen (EuGH, C-39/94 - SFEI -, Slg. 1996, I-3547; EuGH, C-199/06 - CELF -, Slg. 2008, I-00469). Wie die Klägerinnen zutreffend ausführen, müssen die Maßnahmen zur Beseitigung der Wirkungen der unter Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 EG gewährten Beihilfe dem Ziel eines effektiven Wettbewerbsschutzes dienen, indem sie die eingetretene Wettbewerbsverzerrung aufheben.
Nach diesem Maßstab ist eine Rückzahlung der gewährten Umlagen nicht veranlasst. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass diese Umlagen das Marktgeschehen in den Jahren 2005 bis 2008 zu Gunsten des Beklagten in nennenswertem Umfang beeinflusst haben. Von einem Markt kann in den Jahren 2005 bis 2008 angesichts der verschiedenen Tätigkeitsbereiche bzw. Geschäftsfelder des Beklagten nur hinsichtlich der Schlachtabfälle der Kategorie 3 i.S.d. Art. 6 VO(EG) Nr. 1774/2002 die Rede sein, soweit diese getrennt von anderen Schlachtabfällen anfallen. Gemische von Schlachtabfällen der Kategorie 3 mit solchen der Kategorien 1 und/oder 2 unterfallen nach Art 4 Abs. 1 f), 5 Abs. 1 f) VO(EG) Nr. 1774/2002 der Kategorie 1 bzw. 2 und sind somit nicht „frei verkehrsfähig“ (vgl. Bundestags-Drs. 15/1667, S. 13). Auch wenn der Beklagte im Verfahren um die Vergabe der Entsorgung tierischer Nebenprodukte in den Regierungsbezirken Kassel und Gießen sowie der Fremdentsorgung im Auftrag baden-württembergischer Entsorgungsverpflichteter anderen Bewerbern gegenüber stand, ist diese Wettbewerbssituation mit der Vergabe entfallen. Soweit der Beklagte in Baden-Württemberg und Nordhessen mit der Verarbeitung tierischer Nebenprodukte der Kategorien 1 und 2 i.S.d. Art. 4 und 5 VO(EG) Nr. 1774/2002 beauftragt ist, fehlt es, seit dem Beklagten die Entsorgung übertragen wurde, an einem Wettbewerb. Zudem ist diese Übertragung für den Bereich des Landes Baden-Württemberg bereits vor dem Jahr 2005 erfolgt und die in Nordhessen erst im Jahr 2008 vorgenommene Vergabe als Aufwandsposition des Beklagten für dieses Jahr unberücksichtigt geblieben. Es fehlt daher insoweit - bezogen auf die hier streitigen Jahre - schon an einem durch die erhobene Umlage ausgleichsfähigen Aufwand.
Auch die Tierkörperbeseitigung, die Verarbeitung der Schlachtabfälle der Kategorien 1 und 2 i.S.d. Art. 4 und 5 VO(EG) Nr. 1774/2002 sowie die Tierseuchenreserve und die Altanlagensanierung im Bereich der Mitglieder des Beklagten sind dem Markt entzogen. Sie stellen öffentlich-rechtliche Aufgaben der Seuchenhygiene gemäß § 3 Abs. 1 TierNebG dar (vgl. Bundestags-Drs. 15/1667, S. 13).
Auf dem Markt der Verarbeitung von getrennt angelieferten Schlachtabfällen der Kategorie 3 i.S.d. Art. 6 VO(EG) Nr. 1774/2002 kann sich der Beklagte durch die Umlagen keinen nennenswerten Wettbewerbsvorteil verschafft haben. Denn er hat, wie im Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 13. Oktober 2008 im einzelnen dargelegt wurde, aus der Fremdentsorgung im Auftrag baden-württembergischer Entsorgungsverpflichteter Gewinne erzielt und auch die sogenannten Knochenentgelte, also die Gewinne im Zusammenhang mit dem Material der Kategorie 3 i.S.d. Art. 6 VO(EG) Nr. 1774/2002, lagen in den Jahren 2005, 2006 und 2007 insgesamt höher als die entstandenen Gesamtkosten für die Verarbeitung von Schlachtabfällen dieser Kategorie 3. Auch wenn man die Gesamtkosten für die Verarbeitung von Schlachtabfällen aller Kategorien in den Blick nimmt und ihnen das Entgeltaufkommen gegenüber stellt, ergibt sich in den Jahren 2003 und 2004 eine Überdeckung, während es in den Jahren 2005, 2006 und 2007 zu einer Unterdeckung gekommen ist, die - verrechnet mit den Gewinnen aus der Fremdentsorgung - insgesamt zu einem positiven Saldo führen. Da auch der Kostenträger Tierkörperbeseitigung, was Gesamtkosten und Entgeltaufkommen angeht, ausgeglichen ist, hat sich die Umlage daher als Abdeckung der sogenannten nicht gebührenfähigen Kosten niedergeschlagen. Diese umfassen im Wesentlichen die Kosten für ungenutzte Kapazitäten, also Abschreibungen, Versicherungen, Steuern und Zinsen für Anlagen, Einrichtungen und Gegenstände, die tatsächlich nicht genutzt wurden. Nur wenn diese ungenutzten Kapazitäten größer wären als für die Seuchenvorsorge notwendig, könnten die Kosten für ungenutzte Kapazitäten nicht als Kosten der Seuchenvorsorge veranschlagt werden. Dies ist indessen nicht der Fall.
Die Gesamtkosten für die Seuchenvorsorge sind nicht überhöht, weil die ungenutzten Kapazitäten als hinreichende, aber auch erforderliche Seuchenvorsorge anzuerkennen sind. Dies ergibt sich aus dem Schlussbericht „Untersuchung von Verarbeitungskapazität und Seuchenreserve der Tierkörperbeseitigung in Rheinland-Pfalz“ des Fraunhofer-Instituts für Verfahrenstechnik und Verpackung. Danach ist der Erhalt der installierten anlagentechnischen Maximalkapazität von ca. 170.000 t/a, also eine Seuchenreserve im Umfang von ca. 80.000 t/a, wegen der Unsicherheit von Seuchenprognosen zu empfehlen (S. 47). Angesichts dessen vermag das Vorbringen der Klägerinnen nicht zu überzeugen, eine ausreichende Seuchenvorsorge sei allein durch die Möglichkeit gegeben, statt des üblichen Zwei-Schicht-Betriebs im Seuchenfall drei Schichten zu fahren. Selbst wenn der Beklagte, was er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestritten hat, wegen seiner hohen (ungenutzten) Kapazitäten den Zuschlag bei der Vergabe der Entsorgung tierischer Nebenprodukte in den Regierungsbezirken Kassel und Gießen erhalten haben sollte, läge angesichts des erwähnten Schlussberichts des Fraunhofer-Instituts keine Marktbeeinflussung durch die Umlage zu Gunsten des Beklagten vor.
Gleiches gilt für das Vorbringen der Klägerinnen, die Entsorgungskosten des Beklagten seien nicht kostendeckend. Soweit sich diese Erwägung auf die Gebührenunterdeckung bei der Verarbeitung von Schlachtabfällen der Kategorien 1 und 2 i.S.d. Art. 4 und 5 VO(EG) Nr. 1774/2002 bezieht, fehlt es - wie bereits ausgeführt - an einem Markt, der hätte beeinflusst werden können. Aber auch soweit die Klägerinnen rügen, der Beklagte entsorge Schlachtabfälle der Kategorie 3 i.S.d. Art. 6 VO(EG) Nr. 1774/2002 faktisch ohne Mehrkosten, weil der Gebührenmaßstab nicht auf das Gewicht der Schlachtabfälle, sondern auf die Anzahl der geschlachteten Tiere abstelle, ist eine Marktbeeinflussung durch die Umlage zu Gunsten des Beklagten nicht ersichtlich. Denn an einer solchen kostenlosen „Mitentsorgung“ kann der Beklagte kein wirtschaftliches Interesse haben. Wie die Klägerinnen selbst vortragen, lohnt es sich für die Schlachtbetriebe, Material der Kategorien 1 und 2 von Schlachtabfällen der Kategorie 3 i.S.d. VO(EG) Nr. 1774/2002 zu trennen, weil sie selbst für solche Schlachtabfälle Entgelte an die Schlachtbetriebe zahlen und nicht etwa Entsorgungsentgelte verlangen. Das ist darauf zurückzuführen, dass - wie es in dem erwähnten Schlussbericht des Fraunhofer-Instituts heißt - die Verarbeitung von Schlachtabfällen der Kategorie 3 i.S.d. Art. 6 VO(EG) Nr. 1774/2002 eine höhere Wertschöpfung zulässt. Selbst wenn der Beklagte - wie die Klägerinnen behaupten - durch eine kostenlose „Mitentsorgung“ dem Markt Schlachtabfälle der Kategorie 3 i.S.d. Art. 6 VO(EG) Nr. 1774/2002 entziehen würde, läge darin allenfalls eine beihilferechtlich irrelevante Behinderung von Marktteilnehmern, die an der Verarbeitung solcher Schlachtabfälle interessiert sind. Hinreichende Anhaltspunkte für eine Subventionierung der Marktaktivitäten des Beklagten durch die Umlage ergeben sich daraus jedoch nicht.
Dass eine Rückzahlung der erhobenen Umlagen nicht zu einer Veränderung der Wettbewerbssituation führen würde, ergibt sich im Übrigen aus dem Umstand, dass der Beklagte durch eine solche Rückzahlung in Zahlungsschwierigkeiten geriete, die die Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben gefährden würde. Da die Tierkörperbeseitigung, die Verarbeitung der Schlachtabfälle der Kategorien 1 und 2 i.S.d. Art. 4 und 5 VO(EG) Nr. 1774/2002 sowie die Vorsorge für den Fall einer Tierseuche sichergestellt sein müssen, würde das Land Rheinland-Pfalz aufgrund der Verpflichtung des § 2 TierNebG oder aber die Landkreise, also die Mitglieder des Beklagten und Empfänger der Rückzahlung, Mittel dafür zur Verfügung stellen müssen. Der wirtschaftliche Effekt der erhobenen Umlagen würde somit auf andere Weise herbeigeführt; die Rückzahlung würde an der Wettbewerbssituation nichts ändern, zumindest für die Zeit bis zu einer Vergabe dieser Aufgaben an einen Betrieb im Sinne des § 3 Abs. 2 TierNebG.
2. Auch eine Verzinsung der erhobenen Umlagebeträgeist nicht auszusprechen. Das darauf gerichtete Begehren der Klägerinnen, das erst im Berufungsverfahren zusätzlich geltend gemacht wurde, ist als Klageerweiterung gemäß § 91 Abs. 1 und 2 VwGO zulässig, nachdem sich der Beklagte rügelos darauf eingelassen hat. In der Sache bleibt das Begehren aus den zuvor genannten Gründen ohne Erfolg.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.
Die Revisionszulassung beruht § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren wird auf 300.000,00 € festgesetzt (§§ 47 Abs 1, 52 Abs. 1 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 VwGO
§§ 47 Abs 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 9 VerbO
§ 2 TierNebG
§ 130 b Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 130b Satz 2 VwGO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 9 Abs. 1 VerbO
§ 3 Abs. 1 TierNebG
§ 3 Abs. 2 TierNebG
§ 91 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 9 Abs. 1 der Verbandsordnung
Art. 4 und 5 VO
Art. 6 VO
Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV
Art. 88 Abs. 3 EGV
Art. 87 EGV
Art. 11 Abs. 2 VO
Art. 87 Abs. 1 EGV
Art. 86 Abs. 1 EGV
Art. 234 EGV
Art. 88 Abs. 3 Satz 1 EGV
Art. 88 Abs. 3 EG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 127, 42
3 C 33/05
V ZR 314/02