Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2013-01-22, Aktenzeichen 12 MN 290/12

Tenor:

Tatbestand:
Die Antragstellerin bekämpft mit drei Normenkontrollanträgen die 53. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin (Aktenzeichen: 12 KN 285/12), die 2. Änderungsverordnung zur Landschaftsschutzgebietsverordnung OL-S 49 „F.-G. H.“ vom 4. Juni 1975 (Aktenzeichen nach Verfahrenstrennung nunmehr: 12 KN 21/12) sowie den vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 34 „Windkraftanlagen nördlich I.weg“ (Aktenzeichen nunmehr: 12 KN 22/12) der Antragsgegnerin. Mit ihren darüber hinaus anhängig gemachten, hier streitgegenständlichen Anträgen erstrebt die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zur vorläufigen Außervollzugsetzung der genannten Regelungen.
Die Antragstellerin beabsichtigt im Gebiet der Antragsgegnerin die Errichtung von Windenergieanlagen und beantragte unter dem 23. Oktober 2009 einen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid für die Errichtung einer Windenergieanlage in der Gemarkung J.. Der Standort liegt im Geltungsbereich der Landschaftsschutzgebietsverordnung OL-S 49 und außerhalb der durch die 53. Änderung des Flächennutzungsplans ausgewiesenen Sonderfläche für Windenergieanlagen. Zudem stellte sie im März 2011 einen Antrag zur Aufstellung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans für eine Fläche im Bereich östlich des K. L.er Sees. In dem vorgesehenen Gebiet waren Standorte für 4 bis 5 Windenergieanlagen vorgesehen. Im Mai 2011 änderte sie ihren Antrag. Danach soll der Plan nur noch ein deutlich kleineres Gebiet erfassen und als Standort für die beantragte Anlage dienen. Der Antrag auf Erteilung eines Vorbescheids wurde im Verlaufe des Verfahrens am 8. Januar 2013 abgelehnt.
Die Antragsgegnerin beschloss im November 2009, die hier streitgegenständliche 53. Änderung des Flächennutzungsplans durchzuführen mit dem Ziel, ein sonstiges Sondergebiet mit der Zweckbestimmung „Windenergieanlagen“ auszuweisen und für das übrige Stadtgebiet die Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB anzuordnen.
Der Planungsraum wurde bei der Suche nach geeigneten Konzentrationsflächen zunächst anhand von Ausschlusskriterien untersucht. Dazu gehörten nach Vorstellung der Antragsgegnerin Siedlungsnutzungen, Infrastruktur sowie Naturschutz, Wald- und Wasserflächen jeweils mit Schutzabständen. Da bei Anlegung der gewählten Kriterien sich im Stadtgebiet keine geeigneten Flächen ergaben, jedoch im östlichen Stadtgebiet Teilflächen erkennbar wurden, in denen allein das Kriterium „Landschaftsschutzgebiet“ der Nutzung als Windenergiestandort entgegenstand, entschloss sich die Antragsgegnerin zu einer vertiefenden Einzelfallprüfung dieser Teilflächen. Nach einer Untersuchung von drei Teilflächen gelangte die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis, einen 28,4 ha großen Bereich nördlich der L.er Seen und des I.wegs als sonstiges Sondergebiet mit der Zweckbestimmung Windenergieanlagen und Flächen für die Landwirtschaft darzustellen und die Windkraftnutzung im übrigen Teil des Stadtgebietes auszuschließen. Der betreffende Bereich wurde dann durch die 2. Änderungsverordnung zur Landschaftsschutzgebietsverordnung OL-S 49 „F.-G. H.“ aus dem Geltungsbereich der Landschaftsschutzverordnung vom 4. Juni 1975 herausgenommen. Zugleich wurde ein vorhabenbezogener Bebauungsplan (Nr. 34 „Windkraftanlagen nördlich I.weg“) aufgestellt und darin Standorte für die Errichtung von vier Windenergieanlagen des Typs M. E 101 sowie die zulässige Naben- und Gesamthöhe festgesetzt.
Die Antragstellerin begehrt mit dem vorliegenden Antrag die Außervollzugsetzung der drei Normen. Sie macht geltend, der Antrag sei statthaft, weil sie durch die 53. Änderung des Flächennutzungsplans, die 2. Änderungsverordnung zur Landschaftsschutzgebietsverordnung OL-S 49 und den vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 34 mit ihren Planungsinteressen ausgeschlossen und in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG verletzt werde. Die durch die 53. Änderung des Flächennutzungsplans vorgesehene Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB beschränke sie in ihrer Möglichkeit, außerhalb der ausgewiesenen Sonderfläche Windkraftanlagen zu errichten. Dies sei für die Antragsbefugnis ausreichend. Die Antragsbefugnis hinsichtlich der Aufhebung des Landschaftsschutzes und des vorhabenbezogenen Bebauungsplans ergebe sich aus Art. 3 Abs. 1 GG. Die Antragsgegnerin habe es versäumt, ihren (der Antragstellerin) Antrag auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids sowie auf Erstellung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans für das Gebiet „östlich der L.er Seen“ im Rahmen der Ermessensabwägung, die zu den angegriffenen Rechtsakten geführt hätten, miteinzubeziehen. Es liege die Vermutung nahe, dass es eine Vorfestlegung zu ihren Lasten und zu Gunsten eines anderen Investors, nämlich der N. GmbH, gegeben habe, die ihre Vorhaben auf der nun ausgewiesenen Fläche verwirklichen wolle. Es bestehe auch ein Rechtsschutzbedürfnis. Zwischen den Beteiligten gebe es - wie dargelegt - noch laufende Antragsverfahren auf Erteilung einer Genehmigung sowie Aufstellung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans. Zudem befände sich auch ihr (der Antragstellerin) Vorhaben im Geltungsbereich der Landschaftsschutzgebietsverordnung. Es sei daher wahrscheinlich, dass sie durch die angestrebten Unwirksamkeitserklärungen ihre Rechtsstellung in den betreffenden Verfahren verbessern könne. Ihr drohe zudem eine schwerwiegende Beeinträchtigung bei Vollzug der Normen. Dies gelte hinsichtlich des Flächennutzungsplans, weil ihr Antrag auf Erteilung des immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids wegen der Ausschlusswirkung abgelehnt werden solle. Zudem könnten auf der Basis des geänderten Flächennutzungsplans, der Teilaufhebung des Landschaftsschutzgebiets sowie des vorhabenbezogenen Bebauungsplans die sich auf Standorte in dem ausgewiesenen Sondergebiet beziehenden Genehmigungsanträge der N. GmbH positiv beschieden werden. Es liege nahe, dass die kurzfristige Umsetzung deren Vorhabens nördlich des K. L.er Sees Fakten schaffe, die aufgrund des Bestandsschutzes nicht reversibel seien. Würden Windenergieanlagen im vorgesehenen Planungsgebiet errichtet, sei eine Umkehr hin zu einer optimierten, sach- und fachgerechten Planung, wie sie aus ihrer (der Antragstellerin) Sicht unter Berücksichtigung ihres eigenen Vorhabens denkbar sei, nicht mehr realistisch, so dass ihr endgültig keine Möglichkeit der Umsetzung eigener Vorhaben mehr zur Verfügung stehe. Darüber hinaus habe der Antrag aber auch Erfolg, wenn sie keine schwerwiegende Beeinträchtigung bei Vollzug der angegriffenen Rechtsakte zu erwarten habe, weil diese offensichtlich rechtswidrig seien. Die Planung genüge nicht den an sie zu stellenden Anforderungen. Sie beruhe nicht auf einem schlüssigen Planungskonzept, sondern es handele sich um eine Verhinderungs- bzw. Feigenblattplanung, bei der von vornherein nur die Belange der N. GmbH berücksichtigt worden seien. Dies zeige sich auch darin, dass das ausgewiesene Sondergebiet nur 0,27 % der Gesamtfläche der Antragsgegnerin ausmache. Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin Planalternativen außer Acht gelassen. Sie habe insbesondere nicht ernsthaft in Betracht gezogen, auch Einzelanlagen bzw. Anlagentypen mit größerer Leistung zuzulassen, und zu Unrecht Gewerbegebiete in die Standortanalyse nicht einbezogen. Ferner sei die Antragsgegnerin bei der Planung nicht konsequent vorgegangen, wie sich darin zeige, dass sie den im Übrigen als Ausschlusskriterium behandelten Abstand von 200 m zu Landschaftsschutzgebieten nicht eingehalten habe, soweit es das ausgewiesene Sondergebiet „nördlich der L.er Seen“ betreffe. Das von der N. GmbH finanzierte faunistische Gutachten, auf dem die Planung beruhe, weise so erhebliche Mängel auf, dass es nicht hätte zugrundgelegt werden dürfen. Insbesondere sei die Einschätzung fehlerhaft, im Bereich des von ihr - der Antragstellerin - favorisierten Standorts östlich der L.er Seen sei von einem sehr hohen Konfliktpotential auszugehen, während in dem ausgewiesenen Sondergebiet nördlich der L.er Seen die Wirkung unter Berücksichtigung der Kompensationsmaßnahmen akzeptabel sei. Es sei ferner offenkundig, dass es eine Vorfestlegung der Antragsgegnerin zugunsten des Investors N. GmbH und der von diesem favorisierten Fläche gegeben habe.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die am 2. November 2012 in Kraft getretene Änderung Nr. 53 des Flächennutzungsplans 1996 bis zur Entscheidung über ihren Normenkontrollantrag vom 22. November 2012 außer Vollzug zu setzen.
2. die am 3. November 2012 in Kraft getretene 2. Änderungsverordnung zur Landschaftsschutzgebietsverordnung OL-S 49 „F.-G. O.“ vom 4. Juni 1975 bis zur Entscheidung über ihren Normenkontrollantrag vom 22. November 2012 außer Vollzug zu setzen.
3. den am 2. November 2012 in Kraft getretenen vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 34 (Windkraftanlagen nördlich I.weg) bis zur Entscheidung über ihren Normenkontrollantrag vom 22. November 2012 außer Vollzug zu setzen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Anträge abzulehnen.
Nach Auffassung der Antragsgegnerin sind die Anträge schon unzulässig. Es fehle sowohl an der erforderlichen Antragsbefugnis als auch am Rechtsschutzbedürfnis. Darüber hinaus sei auch ein Eilbedürfnis im Sinne des § 47 Abs. 6 VwGO nicht erkennbar und die Normen nicht (offensichtlich) rechtswidrig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO hat keinen Erfolg. Die Anträge zu 2. und 3. sind bereits unzulässig (hierzu unter 1. und 2.), der Antrag zu 1. ist jedenfalls unbegründet (hierzu unter 3.).
1 . Hinsichtlich des Antrags zu 3., den am 2. November 2012 in Kraft getretenen vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 34 bis zur Entscheidung über ihren (der Antragstellerin) Normenkontrollantrag außer Vollzug zu setzen, fehlt der Antragstellerin bereits die Antragsbefugnis. Aus ihrem Vorbringen ergeben sich keine Tatsachen, die es als möglich erscheinen lassen, dass der Bebauungsplan oder dessen Anwendung sie in ihren Rechten verletzt oder in absehbarer Zeit verletzen wird.
Die Antragstellerin will nach eigenen Angaben auf einem Grundstück eine Windenergieanlage errichten, welches außerhalb des Geltungsbereichs des angegriffenen Bebauungsplans liegt. Sie ist damit durch dessen Festsetzungen nicht direkt betroffen.
Die Antragsbefugnis eines sog. Plannachbarn oder Planaußenliegers kann sich nur aus solchen Tatsachen ergeben, die eine aus dem Abwägungsgebot folgende Rechtsverletzung als möglich erscheinen lässt. In Betracht zu ziehen ist insoweit insbesondere das Recht auf gerechte Abwägung der privaten Belange (auch) des Planaußenliegers (BVerwG, Urt. v. 10.3.1998 - 4 CN 6.97 -, NVwZ 1998, 732, Urt. vom 24.9.1998 - 4 CN 2.98 -, BVerwGE 107, 215). Abwägungsrelevant sind nicht nur dessen subjektive Rechte, sondern auch seine sonstigen schutzwürdigen privaten Belange (BVerwG, Urt. v. 9.3.1999 - 4 CN 18.98 -, BauR 2000, 243). Die Planung müsste demgemäß Rechte oder schützenswerte Belange der Antragstellerin berühren, die die Antragsgegnerin bei ihrer Planung (mit) hätte berücksichtigen müssen (BVerwG, Urt. v. 30.4.2004 - 4 CN 1.03 -, NVwZ 2004, 1120/1121). Dabei muss hinreichend substantiiert dargelegt werden, welches Recht oder welcher - mehr als nur geringfügiger - (privater) Belang bei der Abwägung möglicherweise zu kurz gekommen ist.
Nach diesem Maßstab ist die Antragstellerin nicht antragsbefugt. Sie beruft sich insoweit auf eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG. Zur Begründung macht sie geltend, die Antragsgegnerin habe es versäumt, ihren Antrag auf Aufstellung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans (auch) für den Standort der von ihr beantragten Windenergieanlage im Rahmen der Ermessenserwägungen, die zu dem vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 34 geführt hätten, miteinzubeziehen. Die Antragsgegnerin habe Gleiches ungleich behandelt und es liege die Vermutung nahe, dass es eine Vorfestlegung zugunsten der N. GmbH und des von dieser favorisierten Gebiets gegeben habe. Mit dieser Argumentation kann die Antragstellerin eine Antragsbefugnis nicht begründen. Insoweit verkennt sie, dass eine Außervollzugsetzung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans ihre Rechtsposition nicht verbessern würde, da die von ihr geltend gemachte Belastung nicht aus der durch den angegriffenen vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 34 bewirkten Möglichkeit der N. GmbH, in dem betroffenen Gebiet „nördlich der L. er Seen“ Anlagen zu errichten, resultiert. Vielmehr erstrebt die Antragstellerin der Sache nach wohl eher die Aufstellung eines vergleichbaren Plans auch für die Fläche, auf der sie eine Windenergieanlage errichten will. Der Antrag müsste dann aber gerichtet sein auf eine Verpflichtung der Antragsgegnerin, einen vorhabenbezogenen Bebauungsplan auch für diesen Bereich aufzustellen. Unabhängig davon, dass dieses Ziel von dem jetzigen Antrag nicht umfasst wird, wäre ein solcher Antrag auch unzulässig. Eine Verpflichtung des Normgebers auf Änderung oder Schaffung einer Norm kann nämlich im Wege des Antrags nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht begehrt werden (vgl. Kopp/Schenke, 18. Auflage, § 47 Rn. 150; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage, § 47 Rn. 6 jeweils m. w. N.). Anders als die Antragstellerin meint, ist auch nicht erkennbar, dass durch eine u. U. der N. GmbH erteilte Genehmigung für deren Vorhaben, ihre (der Antragstellerin) Interessen schwerwiegend beeinträchtigt werden. Es ist schon zweifelhaft, ob die Außervollzugsetzung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans der Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung an die N. GmbH entgegenstünde. Dies kann aber offenbleiben, da jedenfalls nicht ersichtlich ist, welche schutzwürdigen privaten Belange der Antragstellerin durch die Erteilung einer Genehmigung an den „Konkurrenten“ vorliegend mehr als geringfügig negativ betroffen sein könnten. Es ist weder geltend gemacht noch anderweitig ersichtlich, dass ihr (der Antragstellerin) Beeinträchtigungen durch die Errichtung oder den Betrieb der Anlagen selbst drohen, noch dass eine Errichtung der Anlagen im ausgewiesenen Sondergebiet der Realisierung ihrer (der Antragstellerin) an anderer Stelle geplanten Anlage entgegenstünde oder deren Realisierungschance auch nur verminderte. Allein dass die Antragstellerin meint, eine Umkehr der Planung hin zu einer optimierten, sach- und fachgerechten Planung unter Berücksichtigung ihres eigenen Vorhabens sei nicht mehr realistisch, wenn erst einmal Anlagen im vorgesehenen Plangebiet errichtet worden seien, ist für sich genommen nicht geeignet, eine Antragsbefugnis oder ein Rechtsschutzbedürfnis für den Eilantrag gegen den vorhabenbezogenen Bebauungsplan zu begründen.
2. Vergleichbares gilt für ihren Antrag zu 2., die am 3. November 2012 in Kraft getretene 2. Änderungsverordnung zur Landschaftsschutzgebietsverordnung „F.-G. H.“ OLS 49 bis zur Entscheidung über ihren Normenkontrollantrag vom 22. November 2012 außer Vollzug zu setzen. Insoweit ist ebenfalls nicht erkennbar, woraus sich die Beeinträchtigung schutzwürdiger privater Belange der Antragstellerin, die ihre Anlage außerhalb des Gebiets, welches von der Änderungsverordnung erfasst wird, errichten will, ergeben soll.
3. Der Antrag zu 1., die 53. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin außer Vollzug zu setzen, ist dagegen zulässig, aber unbegründet.
a) Die Antragstellerin ist entsprechend § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt. Es besteht die Möglichkeit, dass sie durch die von der Antragsgegnerin erlassene 53. Änderung des Flächennutzungsplans in eigenen Rechten verletzt wird. Diese bewirkt angesichts der angeordneten Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, dass außerhalb des festgesetzten Sondergebiets - und damit auch an dem Standort, für den die Antragstellerin einen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid für die Errichtung einer Windenergieanlage beantragt hat - Windenergieanlagen nicht errichtet werden dürfen. Insofern besteht mithin die Möglichkeit einer Rechtsverletzung der Antragstellerin und ist ihre Antragsbefugnis zu bejahen (vgl. Beschl. des Sen. v. 4.1.2012 - 12 MN 160/11 -, BauR 2012, 839).
Der Antragstellerin fehlt auch nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Dieses liegt nicht vor, wenn sich die Inanspruchnahme des Gerichts als für den Rechtsschutzsuchenden nutzlos oder als rechtsmissbräuchlich erweist (BVerwG, Beschl. v. 25.5.1993 - 4 NB 50.92 -, NVwZ 1994, 269; Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl., § 47 Rdn. 89 m.w.N.). In diesem Zusammenhang ist nicht nur von Belang, ob die Antragstellerin durch die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes ihre rechtliche Position konkret in Bezug auf ihr derzeitiges Bauvorhaben verbessern kann. Maßgeblich ist vielmehr, ob eine Erklärung der angegriffenen Vorschrift für (vorläufig) unwirksam der Antragstellerin rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringt (vgl. Beschl. d. Sen. v. 4.1.2012 - 12 MN 160/11 -, BauR 2012, 839). Dies dürfte hier der Fall sein. Ihrem Vorhaben könnte bei einem Erfolg des Eilantrags nicht schon die mit der 53. Änderung des Flächennutzungsplans vorgesehene Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegengehalten werden. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes sei für die Antragstellerin von vornherein nutzlos. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin bedarf in diesem Zusammenhang mithin keiner Entscheidung, ob die Errichtung und der Betrieb der geplanten Windenergieanlage aus anderen Gründen scheitern, ob dem Vorhaben also zudem entgegensteht, dass es im ausgewiesenen Landschaftsschutzgebiet liegt.
b) Der Antrag ist aber unbegründet. Die Voraussetzungen des § 47 Abs. 6 VwGO für eine Außervollzugsetzung der 53. Flächennutzungsplanänderung der Antragsgegnerin liegen nicht vor. Nach der genannten Vorschrift kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung (nur) erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Der Maßstab des § 47 Abs. 6 VwGO, der voraussetzt, dass eine einstweilige Anordnung "dringend geboten" ist, ist strenger als im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO, bei dem es ausreicht, dass eine einstweilige Anordnung "nötig erscheint". Die Entscheidung ergeht auf der Grundlage einer Interessenabwägung. Dabei sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache zu berücksichtigen, soweit sie sich hinreichend sicher absehen lassen. Hat nach summarischer Prüfung der Normenkontrollantrag offensichtlich Erfolg, wird im Allgemeinen der Erlass einer einstweiligen Anordnung aus wichtigen Gründen im Sinne des § 47 Abs. 6 VwGO geboten sein. Im Übrigen ist eine Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen, bei der unter Beachtung des skizzierten strengeren Maßstabs in Rechnung zu stellen ist, welche Gründe für und welche Gründe gegen die Außervollzugsetzung der angegriffenen Vorschrift sprechen. Für den Erlass einer einstweiligen Anordnung müssen grundsätzlich derart gewichtige Gründe vorliegen, dass das Ergehen der einstweiligen Anordnung unabweisbar erscheint (vgl. Beschl. d. Sen. v. 4.1.2012 - 12 MN 160/11 -, BauR 2012, 839; Beschl. v. 8.3.2007 - 12 MN 13/07 -, NordÖR 2007, 206; Nds. OVG, Beschl. v. 11.3.2010 - 13 MN 115/09 -, NuR 2010, 353; Beschl. v. 18.7.2011 -1 MN 11/11 -, RdL 2011, 259; Beschl. v. 21.1.2004 - 1 MN 295/03 -, NordÖR 2004, 119; Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl., § 47 Rdn. 148 m.w.N.).
Die hiernach vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Lasten der Antragstellerin aus. Nach summarischer Prüfung wird ihr Normenkontrollantrag gegen die Änderung des Flächennutzungsplans jedenfalls nicht offensichtlich Erfolg haben (dazu aa)). Unmittelbare und schwere Nachteile für den Fall, dass eine einstweilige Anordnung in Gestalt der Außervollzugsetzung nicht ergeht, der Normenkontrollantrag später aber Erfolg hätte, hat die Antragstellerin nicht hinreichend glaubhaft gemacht (dazu bb)).
aa) Nach der in diesem Verfahren nur angezeigten summarischen Prüfung vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die 53. Flächennutzungsplanänderung offensichtlich rechtswidrig ist.
Die Antragstellerin macht geltend, die Planung genüge nicht den an sie zu stellenden Anforderungen. Sie beruhe nicht auf einem schlüssigen Planungskonzept, sondern es handele sich um eine Verhinderungs- bzw. Feigenblattplanung, bei der von vornherein nur die Belange der N. GmbH berücksichtigt worden seien. Soweit die Antragstellerin insoweit darauf verweist, dass das einzige ausgewiesene Sondergebiet Windenergienutzung lediglich 0,27 % der Gesamtfläche der Antragsgegnerin ausmache, führt dies jedenfalls unter Berücksichtigung des Offensichtlichkeitsmaßstabs nicht zum Erfolg des Antrags. Eine normative Gewichtungsvorgabe, derzufolge ein Planungsträger der Windenergienutzung im Sinne einer speziellen Förderungspflicht bestmöglich Rechnung zu tragen habe, ist der gesetzlichen Regelung in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht zu entnehmen. Eine gezielte (rein negative) Verhinderungsplanung bzw. eine bloße Feigenblattplanung, die auf eine verkappte Verhinderungsplanung hinausläuft, ist dem Plangeber jedoch verwehrt. Er muss die in § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB enthaltene Entscheidung des Gesetzgebers, Windkraftanlagen im Außenbereich zu privilegieren, beachten und für die Windenergienutzung im Plangebiet in substantieller Weise Raum schaffen. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (etwa Urt. v. 13.3.2003 - 4 C 4.02 -, BVerwGE 118, 33; Beschl. v. 28.11.2005 - 4 B 66.05 -, a.a.O.) und des Senats (Urt. v. 21.4.2010 - 12 LC 9/07 -, BauR 2010, 1556; Urt. v. 22.11.2012 - 12 LB 64/11 -, juris) ist geklärt, dass sich nicht abstrakt, z.B. durch Ermittlung des prozentualen Anteils der Vorrang- oder Konzentrationsflächen für Windenergie an der Gesamtfläche des Planungsraums, bestimmen lässt, wo die Grenze zur unzulässigen "Negativplanung" verläuft. Maßgeblich sind vielmehr die tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Planungsraum, so dass Größenangaben - isoliert betrachtet - als Kriterium ungeeignet erscheinen. Zwar dürfte, soweit man die Relation der ausgewiesenen Fläche im Verhältnis zur Gesamtfläche der Antragsgegnerin jedenfalls als ein Indiz für die Frage der Verhinderungsplanung wertet, sich diese hier an der unteren Grenze dessen bewegen, was als noch „substantiell“ charakterisiert werden kann. Der Senat hat in seiner bisherigen Rechtsprechung aber etwa einen Anteil der Vorranggebiete für die Windenergienutzung von 0,51 % (Nds. OVG, Urt. v. 9.10.2008 - 12 KN 35/07 -, NdsVBl 2009, 107) oder von 0,61 % (Nds. OVG, Urt. v. 28.1.2010 - 12 KN 65/07 -, BauR 2010, 1043) an der Gesamtfläche des Planungsraums im jeweiligen Fall als hinreichend substantiell angesehen. Es erscheint daher jedenfalls denkbar, dass angesichts des städtischen Gepräges der Antragsgegnerin und des Umstands, dass weitere örtliche Besonderheiten (große Landschaftsschutzgebiete etc.) vorliegen, die jedenfalls einer großzügigen Ausweisung von Konzentrationsflächen entgegenstehen könnten, die Fläche des Sondergebiets von 28,4 ha, auf der Standorte für vier Anlagen vorgesehen sind, so bemessen ist, dass die Grenze zur unzulässigen "Negativplanung" trotz des geringen Flächenanteils (noch) nicht überschritten ist. Mithin liegt insoweit jedenfalls kein offensichtlicher Mangel vor.
Gleiches gilt, soweit die Antragstellerin geltend macht, die Antragsgegnerin habe Planalternativen außer Acht gelassen. Sie habe insbesondere nicht ernsthaft in Betracht gezogen, auch Einzelanlagen bzw. Anlagentypen mit größerer Leistung zuzulassen, und zu Unrecht Gewerbegebiete in die Standortanalyse nicht einbezogen. Die Antragsgegnerin hat auf die entsprechenden Einwendungen der Antragstellerin im Rahmen der Abwägung der Anregungen ausgeführt, Einzelanlagen seien nicht im Sinne der energiepolitischen Ziele des Bundes und der Länder, da sie ein vergleichsweise kleines Leistungspotential bei vergleichsweise hohen Auswirkungen auf die Umgebung aufwiesen. Einzelne Anlagen könnten zudem zu einer „Verspargelung“ der Landschaft führen und seien damit nicht gewollt. Ferner sei die besondere Bedeutung des Landschaftsbildes in weiten Teilen der untersuchten Wirkradien um die drei Potentialflächen berücksichtigt worden (vgl. Abwägung der Anregungen im Rahmen der öffentlichen Auslegung nach § 3 Abs. 2 BauGB und der parallel durchgeführten Beteiligung der Behörden und sonstiger Träger öffentlicher Belange gemäß § 4 Abs. 2 BauGB, S. 82, 94). Da es im Ansatz jedenfalls vertretbar ist, bei einer auf eine Konzentration der Windenergie im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gerichteten Planung etwa eine bestimmte Mindestgröße der in Betracht kommenden Potentialflächen zu verlangen und damit nur solche Gebiete als potentielle Sondergebiete in den Blick zu nehmen, auf denen die Errichtung von zwei oder mehr Anlagen in Betracht kommt, begründet es jedenfalls keinen offensichtlichen Mangel, dass die Antragsgegnerin die Prüfung nicht auf etwaige Standorte von Einzelanlagen erstreckt hat. Soweit es den Einwand betrifft, die Antragsgegnerin habe nicht geprüft, ob nicht auch andere leistungsfähigere Anlagentypen, etwa solche mit höherer Leistung, zugelassen werden könnten, so ist die Antragsgegnerin dem im Rahmen der Abwägung der Anregungen substantiiert entgegengetreten. Sie hat im Einzelnen ausgeführt, dass und welche anderen Modelle ebenfalls in den Blick genommen wurden und aus welchen Gründen sie sich schließlich für die aus ihrer Sicht derzeit leistungsfähigste Anlage des Typs M. E 101 entschieden hat (vgl. Abwägung der Anregungen im Rahmen der öffentlichen Auslegung nach § 3 Abs. 2 BauGB und der parallel durchgeführten Beteiligung der Behörden und sonstiger Träger öffentlicher Belange gemäß § 4 Abs. 2 BauGB, S. 93 ff.). Mithin liegt auch insoweit jedenfalls kein offenkundiger Mangel vor. Anders als die Antragstellerin meint, folgt ein offenkundiger Abwägungsfehler auch nicht daraus, dass die Antragsgegnerin gewerbliche Bauflächen nicht in die Standortanalyse einbezogen hat. Sie hat dieses mit dem Vorsorgeprinzip des Immissionsschutzes, dem Schutz vor Schattenwurf gegenüber Betriebsleiterwohnungen sowie dem Arbeitsplatzschutz begründet. Dieses erscheint jedenfalls nachvollziehbar. Auch wenn Gewerbegebiete grundsätzlich für die Windkraftnutzung geeignet sein können, spricht Einiges dafür, dass es rechtlich nicht zu beanstanden ist, wenn sich ein Planungsträger mit der gegebenen plausiblen Begründung dafür entscheidet, diese Bereiche frei zu halten.
Es trifft zu, dass die Antragsgegnerin den im Übrigen gewählten Abstand von 200 m zu Landschaftsschutzgebieten nicht eingehalten hat, soweit es das ausgewiesene Sondergebiet „nördlich der L.er Seen“ betrifft. Dieses hat sie damit begründet, dass dort zuvor selbst ein Landschaftsschutzgebiet bestanden habe. Es kann dahinstehen, ob sich diese Argumentation „aufdrängt“, was die Antragstellerin verneint. Die Rechtfertigung von Schutzabständen zu schützenswerten Nutzungen oder Gebieten ergibt sich in der Regel aus Vorsorgegesichtspunkten. Eine Verkleinerung der Abstände auf ca. 60 m - im vorliegenden Fall - erscheint daher jedenfalls vertretbar, wenn - wie hier - eine konkrete Prüfung der Eignung eines ursprünglich selbst als Landschaftsschutzgebiet ausgewiesenen Gebiets durchgeführt wird und zu dem Ergebnis gelangt ist, ein geringerer Schutzabstand zu dem benachbarten Landschaftsschutzgebiet trage den geschützten Belangen hinreichend Rechnung.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin geht der Senat auch nicht davon aus, das faunistische Gutachten, auf dem die Planung wesentlich beruht, weise so erhebliche Mängel auf, dass es der Planung nicht hätte zugrundegelegt werden dürfen. Mit den Einwänden der Antragstellerin gegen das Ergebnis des Gutachtens, im Bereich des von der Antragstellerin favorisierten Standorts östlich der L.er Seen sei von einem sehr hohen Konfliktpotential auszugehen, während in dem ausgewiesenen Sondergebiet nördlich der L.er Seen die Wirkung unter Berücksichtigung der Kompensationsmaßnahmen akzeptabel sei, hat sich die Antragsgegnerin im Rahmen der Abwägung der Anregungen auseinandergesetzt (vgl. Abwägung der Anregungen im Rahmen der öffentlichen Auslegung nach § 3 Abs. 2 BauGB und der parallel durchgeführten Beteiligung der Behörden und sonstiger Träger öffentlicher Belange gemäß § 4 Abs. 2 BauGB, S. 83 ff.). Die dortigen ausführlichen Erwägungen, die in Auswertung des faunistischen Gutachtens die aus Sicht der Antragsgegnerin vorhandenen Unterschiede zwischen den beiden Flächen hinsichtlich der Bedeutung der Gebiete und der Wirkung der Windkraftanlagen auf Gänse, insbesondere was Flugwege und eine Scheuch- und Barrierewirkung angeht, erläutern, erscheinen bei der im vorliegenden Verfahren nur gebotenen summarischen Prüfung nachvollziehbar. Soweit die Antragstellerin ihren Vortrag vertieft, im faunistischen Gutachten sei zu Unrecht eine Scheuch- und Barrierewirkung von Windenergieanlagen auf Gänse angenommen worden, führt auch dies nicht zum Erfolg des Antrags. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass das von ihr zur Bestätigung ihrer These - es gebe keine Barrierewirkung - herangezogene Gutachten des Dr. P. Q. für einen Windpark in Bulgarien aus dem August 2012 datiert. Für die Frage der Rechtmäßigkeit des Plans ist aber auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung über die 53. Änderung des Flächennutzungsplanes am 25. Juni 2012 und das seinerzeit vorliegende Datenmaterial abzustellen (vgl. Urt. d. Sen. v. 21.4.2010 - 12 LC 9/07 -, BauR 2010, 1556). Das nunmehr angeführte Gutachten war seinerzeit noch nicht existent, konnte mithin von der Antragsgegnerin auch nicht berücksichtigt werden. Deshalb kann dahinstehen, ob sich die beiden von Dr. Q. gefertigten Gutachten - für den Windpark in Bulgarien bzw. das der angegriffenen Planung zugrundeliegende faunistische Gutachten - tatsächlich hinsichtlich der Frage der Wirkung von Windenergieanlagen auf Gänse widersprechen. Dass das Verwaltungsgericht Düsseldorf entschieden hat, die in einem konkreten Fall angeordneten Betriebsbeschränkungen bis hin zu einer vollständigen Abschaltung der Windkraftanlage im Zeitraum zwischen Oktober und März stellten auch im Hinblick auf die Barrierewirkung geeignete Vermeidungs- und Vorsorgemaßnahmen dar (Beschl. v. 31.10.2011 - 11 L 965/11 -, juris), zwingt - anders als die Antragstellerin meint - ebenfalls nicht zu dem Schluss, die Annahme in dem faunistischen Gutachten, es bestehe eine Barrierewirkung für Gänse, sei offensichtlich fehlerhaft. Aus dem Umstand, dass eine (Teil-)Abschaltung als Vorsorgemaßnahme vorgesehen worden ist, kann vielmehr abgeleitet werden, dass im Grundsatz davon ausgegangen wurde, eine im Betrieb befindliche Windenergieanlage wirke als Barriere. Eine offensichtliche Erfolgsaussicht des Normenkontrollantrags der Antragstellerin gegen die 53. Änderung des Flächennutzungsplans folgt mithin auch aus diesem Aspekt nicht.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist bei summarischer Prüfung auch nicht offenkundig, dass es eine Vorfestlegung der Antragsgegnerin zugunsten des Investors N. GmbH und der von diesem favorisierten Fläche gegeben hat. Dieses kann nicht allein aus dem Umstand abgeleitet werden, dass der Investor das faunistische Gutachten in Auftrag gegeben und finanziert hat und dieses letztlich zu dem Ergebnis gelangt ist, zwar führten alle drei in den Blick genommenen Flächen zu hohen oder sogar sehr hohen Konflikten, ein kleiner Bereich im Nordwesten der Potentialfläche L. weise in der Gesamtbewertung jedoch die geringsten Konflikte aus, sofern konkret bezeichnete Vermeidungsmaßnahmen bzw. Einschränkungen vorgesehen würden. Da die seitens der Antragstellerin gegen das ausführlich begründete Gutachten erhobenen Einwände - wie dargelegt - nicht die Einschätzung rechtfertigen, dieses sei offensichtlich fehlerhaft, kann diese Annahme auch nicht mit der Entscheidung für den gewählten Standort untermauert werden.
bb) Auch die Vollzugsfolgenabwägung fällt zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Diese hat keine Gründe glaubhaft gemacht, die darauf schließen lassen, dass ihre Rechte oder rechtlich geschützten Interessen ohne die vorläufige Außervollzugsetzung der 53. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin in ganz besonderem Maße beeinträchtigt oder ihr außergewöhnliche Opfer abverlangt werden. Die Antragstellerin hat nicht dargetan, sie habe durch die Ablehnung der Außervollzugsetzung derartige Beeinträchtigungen zu erwarten. Zunächst werden ihre Rechte und rechtlich geschützten Interessen nicht dadurch in besonderem Maße beeinträchtigt, dass ohne die vorläufige Außervollzugsetzung der angegriffenen Änderung des Flächennutzungsplans eine Ablehnung ihres Antrags auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids, die inzwischen erfolgt ist, zu erwarten ist. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Erteilung des Vorbescheids für die von der Antragstellerin geplante Windenergieanlage - worauf die Antragsgegnerin zutreffend hinweist - schon das an dem vorgesehenen Standort bestehende Landschaftsschutzgebiet entgegensteht, so dass eine positive Bescheidung selbst bei einem Erfolg ihres Antrags zu 1.) nicht zu erwarten wäre. Darüber hinaus ist der Umstand, dass die von der Antragsgegnerin vorgenommene Konzentrationsplanung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB der Errichtung von Windenergieanlagen außerhalb des ausgewiesenen Sondergebiets entgegensteht, regelmäßige gesetzliche Folge einer solchen Planung und daher für sich genommen nicht geeignet, einen schwerwiegenden Nachteil zu begründen. Es ist weder geltend gemacht noch anderweitig ersichtlich, dass der Antragstellerin durch die Verzögerung der Realisierung des Vorhabens ein finanzieller Schaden droht. Darüber hinaus begründen derartige finanzielle Verluste keine irreparablen Schäden, zumal die Antragstellerin gegebenenfalls auf die Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen verwiesen werden könnte. Ihr wird insoweit auch kein außergewöhnliches Opfer abverlangt. Die sich aus der Versagung einer Genehmigung und der unvermeidbaren Dauer eines anschließenden Rechtsstreits in mehreren Instanzen ergebende Verzögerung eines Vorhabens und damit möglicherweise verbundene finanzielle Einbußen sind in einem Genehmigungsverfahren nicht ungewöhnlich, sondern treffen in gleicher Weise eine Vielzahl von Personen, die ihr jeweiliges Vorhaben in Abweichung von Normen im Sinne des § 47 Abs. 1 VwGO verwirklichen wollen und denen regelmäßig ein längerer Rechtsstreit nicht erspart bleibt (vgl. Beschl. d. Sen. v. 4.1.2012 - 12 MN 160/11 -, BauR 2012, 839 m. w. N.).
Dass eine Errichtung der Anlagen der N. GmbH im ausgewiesenen Sondergebiet der an anderer Stelle geplanten Anlage der Antragstellerin entgegensteht oder deren Realisierungschance tatsächlich vermindert, ist nicht hinreichend dargelegt. Allein dass die Antragstellerin - wie dargelegt - befürchtet, eine Umkehr der Planung hin zu einer optimierten, sach- und fachgerechten Planung unter Berücksichtigung ihres eigenen Vorhabens sei nicht mehr realistisch, wenn erst einmal die Anlagen der N. GmbH im vorgesehenen Plangebiet errichtet worden seien, ist nicht geeignet darzulegen, dass ihre Rechte oder rechtlich geschützten Interessen ohne die vorläufige Außervollzugsetzung der 53. Änderung des Flächennutzungsplans irreversibel verletzt werden. Dies gilt umso mehr, als die Antragstellerin selbst die Auffassung vertritt, die durch die angegriffene 53. Flächennutzungsplanänderung erfolgte Ausweisung eines 28,4 ha großen und die Errichtung von nur vier Anlagen ermöglichenden Sondergebiets reiche nicht aus, um dem Kriterium einer substantiellen Ausweisung zu genügen, sondern stelle sich als Verhinderungsplanung dar, mithin also die Ausweisung weiterer Flächen für geboten erachtet.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 47 Abs. 6 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 3 Abs. 2 BauGB
§ 4 Abs. 2 BauGB
§ 47 Abs. 1 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1998, 732
BVerwGE 107, 215
NVwZ 2004, 1120
NVwZ 1994, 269
NordÖR 2007, 206
NordÖR 2004, 119
BVerwGE 118, 33
12 KN 285/12
12 KN 21/12
12 KN 22/12
4 CN 6.97
4 CN 2.98
4 CN 18.98
4 CN 1.03
12 MN 160/11
4 NB 50.92
12 MN 13/07
13 MN 115/09
1 MN 11/11
1 MN 295/03
4 C 4.02
4 B 66.05
12 LC 9/07
12 LB 64/11
12 KN 35/07
12 KN 65/07
11 L 965/11