Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-08-25, Aktenzeichen 15 Sa 586/16
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2016:0825.15SA586.16.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 03.05.2016 – 2 Ca 1510/15 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen, fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers.
Der 1964 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 2010 bei der Beklagten als Schlosser beschäftigt, zuletzt zu einem monatlichen Bruttoentgelt von etwa 4.400,00 Euro (nach dem Vortrag der Beklagten: etwa 3.350 Euro).
Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der schriftliche Arbeitsvertrag vom 09.11.2011 (Bl. 12 - 15 d. A.), der u.a. folgende Regelung enthält:
„1.
Der Mitarbeiter wird ab 22. November 2011 als Betriebsschlosser im Betrieb Instandhaltung eingestellt. Soweit betrieblich erforderlich, kann er auch in anderen Betriebsabteilungen oder einem anderen Ort, mit anderen Arbeiten und/oder in einer anderen Entlohnungsform (Zeit-Prämie- oder Akkordlohn) zu anderen Arbeitszeiten, z.B. Wechselschicht (Früh-, Spät-, u. Nachtschicht, Sonn- und Feiertagsarbeit) beschäftigt werden.
Mit der Zuweisung einer anderen Arbeit oder eines anderen Arbeitsbereiches in einer anderen Betriebsabteilung oder an einem anderen Ort oder mit wechselnder Entlohnungsform oder zeitlichen Lage der Arbeitszeit tritt die hierfür jeweils geltende betriebliche Entgeltreglung sofort in Kraft, ohne dass ein Anspruch auf Fortzahlung der bisherigen Vergütung für die Dauer einer Kündigungsfrist besteht, es sei denn, dass aufgrund gesetzlicher Bestimmung ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist…“
Die Beklagte beschäftigt etwa 90 Arbeitnehmer; es besteht ein Betriebsrat.
Der Kläger ist nach seinem Vortrag Ersatzmitglied des Betriebsrats seit 2014, ohne bisher, so sein Prozessbevollmächtigter in der Berufungsverhandlung, zu einer entsprechenden betriebsverfassungsrechtlichen Funktion herangezogen worden zu sein.
Der Kläger ist schwerbehindert mit einem GdB von 30 und schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.
Die Beklagte hatte das Arbeitsverhältnis bereits mit Schreiben vom 21.08.2014 zum 31.10.2014 gekündigt. In dem nachfolgenden Kündigungsrechtsstreit (Arbeitsgericht Iserlohn, 4 Ca 1758/14) schlossen die Parteien am 07.10.2014 einen Vergleich des Inhalts, dass die Kündigung unwirksam ist.
Unter dem 18.11.2014 mahnte die Beklagte den Kläger ab mit der Begründung, er habe eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung anstatt, wie von ihrem Betriebsleiter K telefonisch gefordert, bei diesem persönlich bei Kollegen abgegeben. Unter dem 03.12.2014 mahnte die Beklagte den Kläger ab mit der Begründung, er habe eine am 13.11.2014 ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erst am 17.11.2014 persönlich abgegeben. Mit Schreiben vom 04.12.2014 mahnte die Beklagte den Kläger mit der Begründung ab, er habe der Aufforderung, einen bestimmten Hammer zu reparieren, nicht sofort Folge geleistet, sondern vielmehr zunächst angeführt, andere Arbeiten zu erledigen zu haben.
Der Kläger griff diese Abmahnungen gerichtlich an. In dem Verfahren 4 Ca 2501/14 schlossen die Parteien unter dem 06.01.2015 einen Vergleich des Inhalts, dass die Beklagte die Klageschrift als Gegendarstellung zu der Personalakte des Klägers nimmt und die oben erwähnten Abmahnungen am 31.12.2015 aus der Personalakte des Klägers entfernt.
Am 19.05.2015 mahnte die Beklagte den Kläger ab mit der Begründung, er sei einer gegen 14.15 Uhr ergangenen Aufforderung zur Reparatur eines Kraftverstärkers nicht gefolgt mit der Begründung, er habe um 14.45 Uhr Feierabend und müsse sich auf diesen vorbereiten.
Eine weitere Abmahnung erteilte die Beklagte dem Kläger unter dem 20.05.2015 mit der Begründung, der Kläger sei der Aufforderung zur Reparatur eines 1000-kg-Hammers nicht gefolgt, sondern habe stattdessen den Betriebsrat aufgesucht.
In der Zeit vom 10.08.2015 bis zum 12.08.2015 kam es sodann zu dem die streitige Kündigung auslösenden Geschehen, dessen Einzelheiten zwischen den Parteien teilweise streitig sind. Der Kläger sollte an diesen Tagen auf Anweisung Gullys auf dem Betriebsgelände reinigen bzw. „das Öllager aufräumen“. Was sich unter letzterer Tätigkeit im Einzelnen verbirgt, ist von den Parteien nicht näher ausgeführt. Der Kläger reinigte einige Gullys und führte möglicherweise – dies ist zwischen den Parteien streitig – weitere Arbeiten nicht aus.
Die Beklagte hörte am 12.08.2015 den Betriebsrat unter Mitteilung der Sozialdaten des Klägers und der Begründung, der Kläger sei „mehrfach auffällig geworden durch Nichtbeachtung von Anweisungen des Vorgesetzten“ und habe sodann in der Zeit vom 10.08.2015 bis 12.08.2015 Arbeitsanweisungen nicht befolgt, zu einer beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung zum 30.09.2015, an. Wegen der Einzelheiten dieser Anhörung wird auf Bl. 62, 63 d. A. verwiesen.
Der Betriebsrat stimmte mit Schreiben vom 13.08.2015 (Bl. 65 d. A. für dessen Einzelheiten) der ordentlichen Kündigung zu.
Am 12.08.2015 beantragte die Beklagte beim LWL-Integrationsamt Westfalen die Zustimmung zur außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers.
Das Integrationsamt erteilte am 25.08.2015, per Telefax vorab, der Beklagten die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung; der Bescheid, in dem auch der ordentlichen Kündigung zugestimmt wurde, erging unter dem 27.08.2015.
Wegen der Einzelheiten der Integrationsamtsentscheidungen wird auf Bl. 66 und 68 - 73 d. A. verwiesen.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 25.08.2015 außerordentlich mit sofortiger Wirkung; die Kündigung ging dem Kläger am 25.08.2015 zu.
Mit Schreiben vom 31.08.2015 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30.09.2015. Die rechtliche Wirksamkeit dieser Kündigung ist Gegenstand des Verfahrens bei dem Arbeitsgericht Iserlohn, 2 Ca 1573/15.
Mit seiner am 04.09.2015 eingereichten Klage hat der Kläger u.a. die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 25.08.2015 nicht beendet worden ist.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Zustimmung des Integrationsamtes habe bei Ausspruch der Kündigung noch nicht vorgelegen. Zudem sei der Betriebsrat unzureichend informiert worden, da diesem weder mitgeteilt worden sei, dass er gegen die Abmahnungen Gegendarstellungen zur Personalakte gereicht habe noch, dass bereits eine vergleichsweise Regelung bezüglich Entfernung der verschiedenen Abmahnungen aus seiner Personalakte getroffen sei.
Die Kündigung sei aber auch mangels Kündigungsgrundes nicht gerechtfertigt. So sei es unzutreffend, dass er Arbeiten zu Unrecht verweigert habe. Zu diesen Arbeiten sei er bereits überhaupt nicht verpflichtet gewesen, da er als Schlosser bei der Beklagten eingestellt sei. Darüber hinaus habe er diese Arbeiten auch nicht verweigert und am 10.08.2014 und 11.08.2014 durchaus Gullys gereinigt. Deren Reinigung habe sich indes als äußerst schwierig herausgestellt, da ihm keine Schubkarre zur Verfügung gestellt worden sei. Eigeninitiativ habe er sich eine Kiste besorgt, um den aus den Gullys entfernten Unrat zu entsorgen. Diese habe er mit einem Gabelstapler bewegen müssen, welcher ihm jedoch nicht ständig zur Verfügung gestanden habe; er habe auf den Stapler längere Zeit warten müssen. Entgegen dem Vorbringen der Beklagten habe er die einzige ihm am 12.08.2015 zugewiesene Arbeit, das Aufräumen des Öllagers, erledigt; ferner habe er sich eine angeblich nicht funktionierende Maschine intensiv angeschaut.
Der Kläger hat (zuletzt) beantragt:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 25.08.2015 nicht beendet wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, die Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung sei vor Ausspruch der Kündigung per Telefax bei ihr eingegangen.
Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden und habe zudem auch gewusst, dass der Kläger gegen die Abmahnungen remonstriert habe.
Die Kündigung sei berechtigt. Denn der Kläger habe die Arbeit verweigert, obwohl Abmahnungen vorlägen. Am Morgen des 10.08.2015 habe er gegen 6.00 Uhr die Aufforderung erhalten, die Gullys zu reinigen. Dies habe er zwar getan, hierfür jedoch eine Zeit bis 9.30 Uhr benötigt, obwohl allenfalls fünf Minuten pro Gully zu veranschlagen seien. Dann habe der Kläger gegen10.00 Uhr die Schwerlastrinne vor der Halle säubern sollen, dieses aber nicht ausgeführt unter dem Bemerken, er brauche hierfür einen Stapler; in den nachfolgenden drei Stunden habe er diese Rinne nicht gereinigt. Daraufhin sei ihm um 13.00 Uhr nochmals - vergeblich - die ausdrückliche Weisung erteilt worden, die aufgetragene Arbeit weiter auszuführen. Am nächsten Morgen, 11.08.2015, habe der Kläger die erneute Weisung erhalten, die Reinigungsarbeiten weiter auszuführen. Er hätte sodann innerhalb von acht Stunden lediglich vier Gullys und ein Gitter am Rückhaltebecken gereinigt; das alles hätte nur zwei Stunden dauern dürfen. Weitere Gullys, etwa im Hofbereich, seien nicht gereinigt worden. Am 12.08.2015 habe der Kläger wiederum die Weisung erhalten, (restliche) Gullys bzw. Kanäle zu reinigen. Dies habe er jedoch unterlassen, worauf ihm der Vorgesetzte die Weisung erteilt habe, das Öllager aufzuräumen. Gegen 11.00 Uhr habe der Vorgesetzte festgestellt, dass der Kläger die Arbeit nicht aufgenommen hatte und nicht im Öllager, sondern in der Werkstatt anwesend war. Daraufhin sei der Kläger nach Hause geschickt worden. Das Verhalten rechtfertige ihrer Auffassung nach eine außerordentliche, fristlose Kündigung.
Mit Urteil vom 03.05.2016 hat das Arbeitsgericht Iserlohn der Klage stattgegeben und seine Entscheidung wesentlich wie folgt begründet:
Die zulässige Klage sei begründet. Es könne dahinstehen, ob die Wirksamkeit der Kündigung aus einer nicht ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung bzw. nicht ordnungsgemäßen Zustimmung des Integrationsamtes folge. Die Kündigung scheitere jedenfalls daran, dass die Voraussetzungen des § 626 BGB nicht vorlägen.
Eine Arbeitsverweigerung könne zwar grundsätzlich geeignet sei, eine außerordentliche, fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Der Kläger habe jedoch die Arbeit nicht explizit verweigert, sondern vielmehr „diese langsam bzw. nicht oder nicht zureichend ausgeführt“. Dies sei nicht der Fall einer „aktiven Arbeitsverweigerung“, sondern vielmehr der einer Art „Arbeitsbummelei“. Unter Berücksichtigung aller Umstände stelle sich das Verhalten des Klägers nicht derartig dar, dass der Beklagten die Fortführung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zuzumuten gewesen wäre.
Ob der Kläger aufgrund seines Arbeitsvertrages als Schlosser tatsächlich verpflichtet gewesen sei, Gullys zu reinigen bzw. „Öllager aufzuräumen“, könne dahinstehen. Auch habe der Kläger an den betreffenden Arbeitstagen offenbar nicht mit „wichtigen“ Tätigkeiten, wie den eigentlichen Tätigkeiten eines Betriebsschlossers, betraut werden sollen, sondern nur mit Reinigungs-/Aufräumarbeiten, die weder zeitlich eilig gewesen seien noch zum engeren Tätigkeitsbereich eines Betriebsschlossers gehörten. Wenn der Kläger unter diesen Umständen mit ungenügender Motivation und langsam gearbeitet habe, rechtfertige ein solches Verhalten jedenfalls eine außerordentliche, fristlose Kündigung nicht.
Gegen das ihr am 04.05.2016 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat die Beklagte am 19.05.2016 Berufung eingelegt und diese mit am 08.06.2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Die Beklagte vertieft ihren erstinstanzlich gehaltenen Vortrag und führt aus, dass der Kläger zu Schichtbeginn angewiesen worden sei, auf dem Betriebsgelände befindliche Gullys zu reinigen. Diese Arbeiten würden turnusgemäß von Mitarbeitern der Instandhaltung, zu denen auch der Kläger rechne, ausgeführt. Der Kläger habe die Arbeit nur widerwillig aufgenommen und innerhalb drei Stunden und 30 Minuten Tätigkeiten verrichtet, die man sonst in 30 Minuten erledigen könne. Offensichtlich habe der Kläger in der Zeit von 10.00 bis 13.00 Uhr überhaupt nicht gearbeitet. Auch nach erneuter, konkreter Weisung um 13.00 Uhr habe der Kläger die Arbeit nicht aufgenommen und seine Tätigkeit beendet. In seiner Schicht am 11.08.2105 habe der Kläger die ihm übertragenen Aufgaben in einem Umfang erledigt, für den man allenfalls zwei Stunden benötige. Nicht bekannt sei, was er in den restlichen sechs Stunden gemacht habe. Obwohl der Kläger am 12.08.2015 wiederum die konkrete Weisung erhalten habe, die Arbeiten auszuführen, sei er bis 8.00 Uhr verschwunden gewesen. Offensichtlich habe er während dieser zwei Stunden nicht gearbeitet. Gegen 8.00 Uhr habe der Kläger dann von seinem Vorgesetzten T die Weisung erhalten, Arbeiten im Öllager durchzuführen. Er habe diese Tätigkeit jedoch nicht aufgenommen und sei schließlich um 11.00 Uhr in der Werkstatt aufgefunden worden, ohne dass er etwas unternommen hätte.
Die Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts zu einer Arbeitsbummelei sei verfehlt (mit Verweis auf LAG Baden-Württemberg, 13 Sa 19/10).
Im Termin der Berufungsverhandlung hat der Kläger seine Zeitkarte für den 12.08.2015 vorgelegt. Aus ihr ergibt sich neben einem Kommen an diesem Tag um 05.48 Uhr und einem Gehen um 09.00 Uhr, dass die Sollarbeitszeit 8,25 Stunden beträgt und dass die tatsächliche, dem Kläger auch vergütete Arbeitszeit am 12.08.2015 bei drei Stunden lag.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 03.05.2016, AZ. 2 Ca 1510/15, zugestellt am 04.05.2016, die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung vom 19.05.2016 zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend. Die Beklagte habe nicht dargelegt, warum es ihr nicht zumutbar gewesen sei, das Arbeitsverhältnis jedenfalls bis zum Ablauf der einmonatigen Kündigungsfrist fortzusetzen. Abgesehen davon, dass er zur Erbringung der Tätigkeiten, deren Verweigerung ihm nun vorgeworfen werde, vertraglich nicht verpflichtet gewesen sei, habe er sämtliche ihm an den fraglichen Tagen übertragenen Arbeiten so verrichtet, wie es ihm unter Berücksichtigung des fehlenden Arbeitsmaterials möglich gewesen sei. Der Vorwurf einer Arbeitsverweigerung setze voraus einen hinreichend substantiierten Vortrag zu den ihm an den Tagen 10. bis 12.08.2015 konkret erteilten Arbeitsanweisungen. Daran fehle es. Auch könne von einer beharrlichen Arbeitsverweigerung selbst nach dem Vortrag der Beklagten nicht ansatzweise die Rede sein. Es lägen zudem keine einschlägigen Abmahnungen vor. Schließlich sei er als Betriebsschlosser im Bereich der Instandhaltung ohnehin nicht zur Verrichtung von Hilfsarbeitertätigkeiten verpflichtet, deren Zuweisung sich nicht mehr in den Grenzen des § 106 GewO bewege.
Wegen des weiteren tatsächlichen Vorbringens der Parteien wird verwiesen auf deren wechselseitige Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der öffentlichen Sitzungen in erster und zweiter Instanz, die insgesamt Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
I. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht. Das Rechtsmittel des Klägers ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 lit. c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO an sich statthaft und auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II. In der Sache bleibt die Berufung erfolglos. Das Arbeitsgericht hat der außerordentlichen, fristlosen Kündigung vom 25.08.2015 zutreffend die rechtliche Anerkennung versagt.
1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die streitige Kündigung aufgelöst, da für diese ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht gegeben ist
a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (st. Rpsr., zuletzt etwa BAG, 19.01.2016 – 2 AZR 449/15, NZA 2016, 1144; BAG, 22.10.2015 - 2 AZR 569/14, NZA 2016, 417; BAG 13.05.2015 - 2 AZR 531/14, BB 2015, 2682).
b) Die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ist „an sich“ geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Ein Arbeitnehmer verweigert die ihm angewiesene Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst und nachdrücklich nicht leisten will (BAG,22.10.2015 - 2 AZR 569/14, aaO.; BAG, 29.08.2013 - 2 AZR 273/12, juris).
Arbeitsbummeleien eines Arbeitnehmers werden dann zum wichtigen Kündigungsgrund, wenn sie den Grad und die Auswirkung einer beharrlichen Verweigerung der Erfüllung der Arbeitspflicht erreichen. Das trifft zu, wenn eine Pflichtverletzung trotz Abmahnung wiederholt begangen wird und sich daraus der nachhaltige Wille der vertragswidrig handelnden Partei ergibt, den vertraglichen Verpflichtungen nicht oder nicht ordnungsgemäß nachkommen zu wollen (LAG Baden-Württemberg, 19.05.2010 – 13 Sa 19/10 m.w.N., NZA-RR, 637 unter Hinweis auf LAG Hamm, 08.03.2007 – 17 Sa 1604/06 m.w.N., juris). Der kündigende Arbeitgeber ist darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände, die einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB begründen sollen.
c) Vorliegend kann schon nicht von einer beharrlichen Verweigerung der Erfüllung der Arbeitsleistung durch den Kläger nach den Maßstäben der angezogenen Rechtsprechung ausgegangen werden. Hierfür ist das Vorbringen der Beklagten nicht ausreichend.
Die dem Kläger vorzuwerfenden Arbeitsbummeleien haben noch nicht den Grad und die Auswirkung einer beharrlichen Verweigerung der Erfüllung seiner Arbeitspflicht erreicht. Zunächst hat die Beklagte nicht weiter dargelegt, inwiefern die Reinigung von Gullys zu den von dem Kläger geschuldeten vertraglichen Tätigkeiten rechnet. Der Kläger ist nach seinem Arbeitsvertrag als Betriebsschlosser im Betrieb Instandhaltung eingestellt. Ohne weitere Darlegung ist nicht nachvollziehbar, wieso es zu seinen geschuldeten Arbeitsaufgaben gehört, die Reinigung der auf dem Betriebsgrundstück gelegenen Gullydeckel vorzunehmen. Dass diese Aufgabe zu den Aufgaben der Abteilung Instandhaltung zählen soll, hat die Beklagte ohne nähere Begründung allein behauptet. Es fehlt an jeglicher Darlegung dazu, dass die Zuweisung derartiger, dem Tätigkeitsbereich eines Schlossers eher fernliegender Aufgaben zum Arbeitsvertragsinhalt des Klägers gehört bzw. dazu, dass die Beklagte in Ausübung ihrer Weisungsbefugnis gemäß § 106 GewO berechtigt war, dem Kläger diese Arbeiten zuzuweisen. Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, er habe am 10.08.2015 ab Schichtbeginn um 6.00 Uhr die Weisung, auf dem Betriebsgelände befindliche Gullys zu reinigen, nur widerwillig aufgenommen, stellt dies ohne weiteres schon keine Arbeitsverweigerung dar. Widerwillig bedeutet: sehr ungern. Jedenfalls hat der Kläger die Arbeit aufgenommen. Der Vortrag, der Kläger habe innerhalb einer Zeitspanne von drei Stunden und dreißig Minuten Tätigkeiten verrichtet, die man sonst in dreißig Minuten erledige, ist mehrfach unsubstantiiert. Die grobe Beschreibung der Arbeitsaufgabe der Gully-Reinigung auf dem Betriebsgelände umfasst auch den Einwand des Klägers, er könne aufgrund von Rückenbeschwerden Gullydeckel nicht aufheben. Dass der Kläger anschließend unter Zurseitestellung eines Auszubildenden die Arbeit beharrlich verweigerte, ist nicht substantiiert dargetan. Unklar bleibt insbesondere, warum für einen Reinigungsvorgang pro Gully allenfalls fünf Minuten zu veranschlagen sein sollen. Hier hätte es jedenfalls eines Vortrags zur Größe/Tiefe sowie zum Verschmutzungsgrad der Gullys bedurft. Es fehlt auch an Vortrag dazu, wieso „man“ die Reinigung von sechs Gullydeckeln „sonst“ in dreißig Minuten erledige. Wie sind Gullys zu reinigen, welche Tätigkeiten fallen dabei an im Einzelnen? Was bedeutet „man“, was „sonst“? Der Vortrag des Klägers zur Notwendigkeit des Hinzuziehens einer Kiste, um den Unrat zu entsorgen unter Zuhilfenahme eines Gabel-staplers, wird nicht ausreichend in die Darlegungen der Beklagten einbezogen. Wofür er den Stapler einzusetzen beabsichtigte, hat der Kläger verdeutlicht. Die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe sich für die nächsten drei Stunden in die Schlosserei begeben, ohne Arbeiten zu verrichten, bleibt nebulös. Eine Vernehmung der angebotenen Zeugen liefe auf einen Ausforschungsbeweis hinaus. Es wird so insgesamt nicht erkennbar, dass der Kläger beharrlich geschuldete Tätigkeiten verweigert haben soll. Die Beklagte behauptet völlig unklar, dass bestimmte, nicht weiter dargelegte Tätigkeiten in dreißig Minuten zu verrichten seien, der Kläger zwar gearbeitet, aber deutlich zu lange gebraucht habe, um Gullys zu reinigen. Das weitere, zweitinstanzlich gehaltene Vorbringen bleibt ebenfalls ohne inhaltliche Substanz, wenn die Beklagte behauptet, der Kläger habe zwischen 10.00 Uhr und 13.00 Uhr offensichtlich überhaupt nicht gearbeitet. Eine wortstarke Behauptung ersetzt keinen Tatsachenvortrag. Die Beklagte erläutert nicht, wie sie zu der Erkenntnis gekommen sein will, dass der Kläger in einem bestimmten Zeitraum nicht gearbeitet habe. Ins-besondere lässt sie sich nicht darüber aus, warum dies offensichtlich sei. Dass der Kläger ab 13.00 Uhr nach konkreter Weisung die Arbeit nicht aufgenommen und die Tätigkeit beendet habe, ohne weitere Arbeiten auszuführen, bedeutet für sich allein nicht, dass der Kläger seine geschuldete Arbeitsleistung nicht erbracht hat. Hierfür hätte die Beklagte im Einzelnen dartun müssen, welche Arbeiten sie dem Kläger gegenüber angewiesen hat und dass es sich - wie ausgeführt - bei den konkret erteilten Arbeitsaufträgen um solche handelte, die der Kläger arbeitsvertraglich schuldet. Für die Annahme einer beharrlichen Arbeitsverweigerung ist zudem in der Person des Arbeitnehmers eine Nachhaltigkeit im Willen zu verlangen. Der Arbeitnehmer muss die ihm zulässig übertragene Arbeit bewusst und nachhaltig nicht leisten wollen, wobei es nicht genügt, dass er eine Weisung unbeachtet lässt. Die beharrliche Arbeitsverweigerung setzt vielmehr ein intensive Weigerung des Arbeitnehmers voraus (BAG, 22.11.1996 – 2 AZR 357/95, NZA 1997, 487; BAG, 23.11.1988 – 7 AZR 121/88, NZA 1989, 433 - ordentliche Kündigung -). Auch hierzu trägt die Beklagte nichts vor. Das Vorbringen der Beklagten zum 11.08.2015 bleibt ebenfalls unsub-stantiiert. Der Kläger habe, so die Beklagte, in seiner Schicht (die Sollarbeitszeit beläuft sich auf 8,25 Stunden) die ihm übertragenen Aufgaben (Reinigung von vier Gullys im Torbereich und ein Gitter am Rückhaltebecken) in einem Umfang erledigt, für den man allenfalls zwei Stunden benötige; was der Kläger in den restlichen sechs Stunden dieses Tages gemacht habe, sei unbekannt. Den Vorwurf einer beharrlichen Arbeitsverweigerung bezogen auf die sechs Stunden erhebt die Beklagte nicht. Auch dieses Vorbringen bleibt bloße Behauptung ohne inhaltliche Substanz. Die Berufungskammer verkennt nicht, dass die Beklagte mit ihrer holzschnittartigen Darlegung versucht zu verdeutlichen, dass der Kläger in dem streitigen Zeitraum deutlich weniger an Arbeitsleistung erbracht habe als geschuldet. Das entbindet die Beklagte jedoch nicht von substantiierten Darlegungen, die das Gericht erst in die Lage versetzen, eine Bewertung dazu vornehmen zu können, ob dem Kläger der Vorwurf der beharrlichen Arbeitsverweigerung zu Recht gemacht werden muss.
Was schließlich den 12.08.2015 angeht, gilt für das Vorbringen der Beklagten das zuvor Gesagte. Dass der Kläger während einer Zeitspanne von zwei Stunden offensichtlich nicht gearbeitet und nicht restliche Kanäle gereinigt habe, da er bis 8.00 Uhr verschwunden sei, bleibt wiederum völlig unsubstantiiert. Das Wort offensichtlich ersetzt auch hier keinen Tatsachenvortrag. Der erstinstanzlich vorgetragene Einwand des Klägers, er habe sich seit etwa 6.00 Uhr hinter einem Herdwagen aufgehalten, wo er „aufpassen müsse“, besagt nichts für eine (beharrliche) Arbeitsverweigerung. Die Beklagte behauptet auch nicht ausdrücklich, dass der Kläger an dem genannten Ort keine auftragsgemäßen Arbeiten erbracht hat. Der Vorwurf, der Kläger habe gegen 8.00 Uhr nach ihm erteilter Weisung, Aufräumarbeiten im Öllager durchzuführen, diese Tätigkeit nicht aufgenommen, bleibt ebenfalls unzureichend. Hier hätte die Beklagte verdeutlichen müssen, welche vertragsgemäßen Tätigkeiten sie den Kläger anwies zu erledigen; daran fehlt es in Gänze.
Zudem ist der Vortrag der Beklagten widersprüchlich im Hinblick auf die in der Berufungsverhandlung erfolgte Inaugenscheinnahme der Zeitkarte des Klägers für den 12.08.2015, aus der sich eine tatsächliche, von der Beklagten vergütete Arbeit des Klägers von 5.48 Uhr bis 9.00 Uhr ergibt.
Insgesamt vermochte die Beklagte dem Kläger eine beharrliche Verweigerung der Erfüllung seiner Arbeitsleistung nicht erfolgreich vorzuwerfen.
2. Zudem lässt das gesamte Vorbringen der Beklagten nicht erkennen, dass sie im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung die lediglich einmonatige Kündigungsfrist des Klägers berücksichtigt hat. Es fehlt an jeglicher Darlegung dazu, dass der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf dieser Frist unzumutbar gewesen wäre. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit („ultima ratio“), unter dem jede Kündigung steht, kommt eine außerordentliche Kündigung erst in Betracht, wenn kein milderes Mittel zur Verfügung steht, sie also die unausweichlich letzte Maßnahme ist. Milderes und auch naheliegendes Mittel wäre hier die Erklärung einer ordentlichen Kündigung gewesen.
3. Über die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen Kündigung war gleichwohl nicht zu befinden, da die Beklagte eine solche nicht, auch nicht hilfsweise, erklärt hat.
III. Die Kostenentscheidung zu Lasten der mit dem Rechtsmittel unterlegenen Beklagten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Gründe gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulassung der Revision waren nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 lit. c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO
§ 626 BGB
§ 106 GewO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2016, 1144
NZA 2016, 417
BB 2015, 2682
NZA 1997, 487
NZA 1989, 433
2 Ca 1510/15
4 Ca 1758/14
4 Ca 2501/14
2 Ca 1573/15
13 Sa 19/10
2 AZR 449/15
2 AZR 569/14
2 AZR 531/14
2 AZR 273/12
17 Sa 1604/06
00 Uhr und 13.00
2 AZR 357/95
7 AZR 121/88
48 Uhr bis 9.00