Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-04-23, Aktenzeichen OVG 60 PV 5.14
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2015:0423.OVG60PV5.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zu den vom Personalrat bei der Eingruppierung auf ihre Rechtmäßigkeit zu kontrollierenden Entscheidungen des Dienststellenleiters gehört die im Ermessenswege gewährte Zulage nach § 16 Abs. 5 TV-L solange nicht, wie die Dienststelle hierfür keine Grundsätze zur Ermessensausübung beschlossen hat.(Rn.18)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 8. Juli 2014 wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Im Streit ist die Frage, ob die Gewährung einer Zulage nach § 16 Abs. 5 TV-L der Mitbestimmung bei der Einstellung/Eingruppierung (§ 87 Nr. 1 PersVG Berlin) bzw. bei der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen (§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 PersVG Berlin) unterfällt.
Der Beteiligte stellte nach dienststelleninterner Ausschreibung mit Zustimmung des Antragstellers zum 20. Mai 2013 Frau J auf zwei Jahre befristet und unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 13 als Mitarbeiterin der Stabsstelle „Strategische Unternehmenskommunikation“ ein. Am 28. Mai 2013 bat er den Antragsteller um dessen weitere Zustimmung zur Zuordnung der Frau J zur Stufe 4 der Entgelttabelle: Die einschlägige Berufserfahrung von Frau J lasse nach § 16 Abs. 2 Satz 1 bis 3 TV-L keine höhere Zuordnung als zur Stufe 2 zu. Die Zuordnung zu einer höheren Stufe im Ermessenswege nach § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L scheitere am Erfordernis der Personalgewinnung. Jedoch ermögliche § 16 Abs. 5 TV-L die Gewährung einer persönlichen widerruflichen Zulage in Form der Vorweggewährung der Differenz zwischen Stufe 2 und Stufe 4. Dem widersprach der Antragsteller mit Schreiben vom 5. Juni 2013: Es sei keine der in § 16 Abs. 5 TV-L genannten Voraussetzungen erfüllt. Weder für eine regionale Differenzierung noch für einen Ausgleich höherer Lebenshaltungskosten seien Gründe ersichtlich. Die Deckung eines Personalbedarfs habe der Beteiligte im Fall von Frau J selbst bei Prüfung der Voraussetzungen von § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L verneint. Eine Bindung von qualifizierten Fachkräften scheide als Grund für die Zulage bei einer Neueinstellung ebenfalls aus, zumal wenn der Bewerberkreis - wie hier - durch eine interne Ausschreibung ganz bewusst besonders klein gehalten und eine eventuelle Knappheit an qualifiziertem Personal für den ausgeschriebenen Bereich gar nicht erst ermittelt worden sei. Es sei deshalb davon auszugehen, dass die Ermessensentscheidung des Beteiligten auf sachfremden Erwägungen beruhe. Daraufhin teilte der Beteiligte dem Antragsteller unter dem 18. Juni 2013 mit, die Vorweggewährung von Stufen nach § 16 Abs. 5 TV-L unterliege nicht der Mitbestimmung. Eine Deckung des Personalbedarfs sei aus qualitativen Gründen nicht mit einer tariflichen regulären Stufenzuordnung möglich. Er bitte daher um Zustimmung zur Zuordnung der Frau J zur Stufe 2. Im Ermessenswege habe er Frau J den Differenzbetrag zu Stufe 4 nach § 16 Abs. 5 TV-L vorweg gewährt.
Am 8. Februar 2014 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren mit dem Antrag eingeleitet festzustellen, dass der Beteiligte sein Mitbestimmungsrecht dadurch verletzt, dass er der Beschäftigten J eine Zulage nach § 16 Abs. 5 TV-L gewährt. Zur Begründung hat er ausgeführt, es sei ihm bekannt geworden, dass es in der Dienststelle Regelungen zur Ausfüllung der in Rede stehenden tariflichen Vorschriften und Ermessensspielräume gebe. Sein Mitbestimmungsrecht bei Einstellungen und Ersteingruppierungen beziehe sich in den Fällen des § 16 Abs. 5 TV-L auf die Richtigkeitskontrolle bei den tatbestandlichen Voraussetzungen und die Ermessensentscheidung, wenn - wie hier - allgemeine Grundsätze zur Handhabung dieser Tarifbestimmung existierten. Mit der Aufstellung und Anwendung allgemeiner Regelungen zur Vorweggewährung von Erfahrungsstufen ohne seine Zustimmung habe der Beteiligte zudem das Mitbe-stimmungsrecht aus § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 PersVG Berlin verletzt.
Der Beteiligte hat entgegnet: Die vom Antragsteller behaupteten Regelungen zur Vorweggewährung nach § 16 Abs. 5 TV-L existierten nicht. Er gewähre eine Zulage nur in denjenigen Fällen, in denen eine Personalgewinnung ohne die Zahlung eines höheren Entgelts nicht möglich sei. Wann ein solcher Fall eintrete, entscheide sich aber erst in dem jeweiligen konkreten Fall.
Mit Beschluss vom 8. Juli 2014 hat das Verwaltungsgericht Berlin den Antrag zurückgewiesen. Es hat ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verneint: Die Gewährung einer sonstigen Zulage gehöre nicht zur „Eingruppierung“. Es fehle an der entsprechenden Tarifautomatik bzw. an Entlohnungsgrundsätzen zur Regelung der hier in Rede stehenden Zulage, die der Arbeitgeber nach seinem Ermessen gewähren könne. Der Antragsteller sei darauf verwiesen, mittels seines Initiativrechts die Aufstellung solcher Entlohnungsgrundsätze anzuregen. Seien diese aufgestellt, beziehe sich seine Zustimmung auch auf die Ermessensentscheidung, für die die Entlohnungsgrundsätze gelten. Nicht zu behandeln sei die Frage, ob hier Entlohnungsgrundsätze aufzustellen seien. Die Kammer habe erwogen, ob der vom Beteiligten berichtete Entschluss, dass nur in den Fällen, in denen eine Personalgewinnung in einem konkreten Fall ohne Zahlung eines höheren Entgelts nicht möglich sei, eine solche Vorweggewährung erfolgen solle, ein Entgeltgrundsatz sei. Dazu habe die Bevollmächtigte des Beteiligten in der Anhörung erklärt, dass es keine Entgeltgrundsätze gebe und der Beteiligte sich die durch § 16 Abs. 5 TV-L eröffnete Möglichkeit einer Zulagengewährung im jeweiligen Einzelfall erhalten wolle. Das habe die Kammer in Anbetracht der Besonderheit der Einstellung von Frau J für zutreffend erachtet und die Antragserwiderung als missverständlich formuliert, nicht aber als eine Sachverhaltsangabe angesehen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers, zu deren Begründung er vorträgt: Außer dem streitgegenständlichen Fall gebe es in der Dienststelle mindestens elf weitere Fälle der Vorweggewährung einer höheren Erfahrungsstufe als Zulage. Der Beteiligte wolle auch in Zukunft von der ihm in § 16 Abs. 5 TV-L eingeräumten Möglichkeit einer persönlichen Zulagengewährung nach seinem Ermessen Gebrauch machen. Die von der Fachkammer akzeptierte Aussage der Dienststellenleitung, keine Grundsätze anzuwenden, stehe offensichtlich im Widerspruch zur gelebten Praxis und diene der Umgehung des Beteiligungsrechts des Antragstellers. Für die Auslegung der Fachkammer, der Beteiligte habe bei der Antragserwiderung nur missverständlich formuliert, bleibe kein Raum. Auf sein Initiativrecht aus § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 PersVG Berlin müsse sich der Antragsteller nicht verweisen lassen. Denn selbst wenn es keine geschriebenen Grundsätze geben sollte, sei der Beteiligte nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im Beschluss vom 13. Oktober 2009 auch ohne einen Initiativantrag des Personalrats verpflichtet, Grundsätze aufzustellen, wenn er überhaupt von seinem Ermessen nach § 16 Abs. 5 TV-L Gebrauch machen wolle.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 8. Juli 2014 zu ändern und festzustellen, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers dadurch verletzt, dass er der Beschäftigten J eine Zulage nach § 16 Abs. 5 TV-L gewährt, ohne dass hierzu eine Zustimmung des Antragstellers vorliegt.
Der Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er bestätigt, dass in vier der vom Antragsteller angeführten Fällen § 16 Abs. 5 TV-L zur Anwendung gekommen sei. Er habe jeweils im Einzelfall nach erfolgter Personalauswahl nach den Regeln dieser Vorschrift zur Deckung des Personalbedarfs eine höhere Stufe vorweg gewährt. Dass er in einer unbedeutenden Zahl von Fällen vom Instrument der Vorweggewährung nach § 16 Abs. 5 TV-L durch Einzelfallentscheidungen Gebrauch gemacht habe, belege noch nicht das Bestehen von Grundsätzen für solche Vorweggewährungen. Der Beteiligte beruft sich ebenfalls auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und verteidigt den angefochtenen Beschluss.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten einschließlich Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag zu Recht zurückgewiesen.
Der konkrete Feststellungsantrag ist zulässig. Der Anlassfall ist nicht erledigt. Frau J ist unstreitig nach wie vor in der Dienststelle - nunmehr unbefristet - beschäftigt und erhält zusätzlich zu dem Entgelt nach Stufe 2 der Entgeltgruppe 13 den Unterschiedsbetrag von derzeit ca. 590 € zwischen der Stufe 2 und der Stufe 4 nach § 16 Abs. 5 TV-L als widerrufliche Zulage. Würde die Verletzung eines Mitbestimmungsrechts rechtskräftig festgestellt, wäre das Beteiligungsverfahren nachzuholen und die Zahlung der Zulage einzustellen, würde die Zustimmung des Antragstellers endgültig nicht erteilt und nicht ersetzt.
Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die Gewährung der Zulage nach § 16 Abs. 5 TV-L an Frau J ist nicht mitbestimmungspflichtig. Nach dieser Tarifbestimmung kann Beschäftigten zur regionalen Differenzierung, zur Deckung des Personalbedarfs, zur Bindung von qualifizierten Fachkräften oder zum Ausgleich höherer Lebenshaltungskosten abweichend von der tarifvertraglichen Einstufung ein bis zu zwei Stufen höheres Entgelt ganz oder teilweise vorweg gewährt werden. Die Zulage kann befristet werden. Sie ist auch als befristete Zulage widerruflich.
Wie die Fachkammer zutreffen ausgeführt hat und die Verfahrensbeteiligten auch nicht in Abrede stellen, kommt als Mitbestimmungstatbestand für die Maßnahme der Gewährung dieser Zulage § 87 Nr. 3 PersVG Berlin nicht in Betracht. Danach bestimmt der Personalrat in Angelegenheiten der Arbeitnehmer mit bei der Gewährung von Leistungs- und Funktionszulagen. Leistungszulagen sind an besondere Leistungen des Betroffenen im Rahmen seiner Beschäftigung orientiert, Funktionszulagen sollen eine durch größere Verantwortung und höhere Leistung gekennzeichnete Tätigkeit abgelten; sonstige Zulagen werden von dieser Bestimmung nicht erfasst (vgl. Beschlüsse des 60. Senats des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 7. August 1987 - OVG PV Bln 1.86 -, LS in juris, und vom 28. August 2001 - OVG 60 PV 5.01 -, PersR 2002, 401, und Beschluss des Senats vom 16. Juni 2011 - OVG 60 PV 6.10 -, juris Rn. 16).
Da die fragliche Zulage hier weder leistungs- noch funktionsbezogen, sondern zur Personalgewinnung gewährt wird, kommt als Mitbestimmungstatbestand nur § 87 Nr. 1 PersVG Berlin in Betracht. Danach bestimmt der Personalrat in Angelegenheit der Arbeitnehmer mit bei (der) Einstellung. Von diesem Mitbestimmungstatbestand mit erfasst ist die Eingruppierung, d.h. die erstmalige Einreihung eines Beschäftigten bzw. seiner Tätigkeit in ein vorgegebenes Vergütungssystem. Die Personalvertretung hat darauf zu achten, dass die beabsichtigte Eingruppierung mit dem anzuwendenden Tarifvertrag oder dem sonst anzuwendenden Entgeltsystem, das auch auf Verwaltungsrichtlinien beruhen kann, in Einklang steht. Die Mitbestimmung soll der Personalvertretung auch die Gelegenheit geben, auf die Wahrung des Tarifgefüges in der Dienststelle zu achten und damit zur Verwirklichung des Gleichheitsgrundsatzes innerhalb der Dienststelle beizutragen (vgl. Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 9. September 1994 - OVG 60 PV Bln 1.94 - PersR 1995, 302, und vom 23. Juni 1999 - OVG 60 PV 3.99 -, PersR 2000, 249).
Zu den vom Personalrat bei der Eingruppierung auf ihre Rechtmäßigkeit zu kontrollierenden Entscheidungen des Dienststellenleiters (vgl. Beschluss des Senats vom 14. Januar 2011 - OVG 60 PV 15.09 -, juris Rn. 24) gehört die im Ermessenswege gewährte Zulage nach § 16 Abs. 5 TV-L solange nicht, wie die Dienststelle hierfür keine Grundsätze zur Ermessensausübung beschlossen hat. Der Senat folgt insoweit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschlüsse vom 13. Oktober 2009 - BVerwG 6 P 15.08 -, juris Rn. 35 ff., und vom 7. März 2011 - BVerwG 6 P 15.10 -, juris Rn. 25 ff. und Rn. 44 ff.). Danach ist zwar die Stufenzuordnung grundsätzlich in die Mitbestimmung bei der Eingruppierung einbezogen. Da die Eingruppierung aber ein Akt strikter Rechtsanwendung ist und vom Gedanken der Tarifautomatik beherrscht ist, § 16 Abs. 5 TV-L aber die Gewährung der Zulage in das Ermessen des Dienststellenleiters stellt, kann diese Vorschrift für sich allein betrachtet nicht Gegenstand der Mitbeurteilung bei der Rechtsanwendung sein, als welche sich die Mitbestimmung des Personalrats bei der Eingruppierung darstellt (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. März 2011, a.a.O., Rn. 46).
Erlässt der Dienststellenleiter auf der Grundlage von § 16 Abs. 5 TV-L Grundsätze zur Stufenzuordnung, muss er den Personalrat im Wege der Mitbestimmung bei der Lohngestaltung gem. § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 PersVG Berlin beteiligen. Entscheidet er von der Möglichkeit des § 16 Abs. 5 TV-L überhaupt keinen Gebrauch zu machen, kann er vom Personalrat nicht zur Anwendung dieser Möglichkeit und zur Aufstellung zugehöriger Entlohnungsgrundsätze im Wege des Initiativrechts gezwungen werden. Aber auch dann, wenn er im Einzelfall eine Zulage nach § 16 Abs. 5 TV-L gewährt, unterliegt dies noch nicht der Mitbestimmung. Erst wenn es zur Aufstellung diesbezüglicher Grundsätze kommt, so erstreckt sich die Mitbestimmung des Personalrats bei der Eingruppierung auf die Einhaltung dieser Grundsätze. Erst dann nimmt die Zuordnung einer höheren als der regelmäßigen Stufe die Gestalt einer Tarifautomatik an. Diese Grundsätze bilden zusammen mit der Ermächtigung in § 16 Abs. 5 TV-L und der tariflichen Entgeltordnung die Rechtsgrundlagen, für deren richtige Anwendung der Personalrat bei Einstellungen im Wege der Mitbeurteilung zu sorgen hat (vgl. Beschluss des Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Oktober 2009, a.a.O., Rn. 38).
Solche Grundsätze hat der Beteiligte in schriftlicher Form nicht aufgestellt. Dies hat die Vertreterin des Beteiligten im Termin zur mündlichen Anhörung noch einmal bestätigt. Der Antragsteller hat keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme angeführt, dass diese Angabe unrichtig sein könnte.
Nach der o.g. genannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, genügt es für die Anwendung des Mitbestimmungsrechts jedoch auch, wenn die Entscheidungspraxis des Dienststellenleiters bereits darauf schließen lässt, dass Grundsätze zur Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 5 TV-L konkludent aufgestellt wurden und angewendet werden. In diesem Fall kann der Personalrat zugleich sein - vom Dienststellenleiter missachtetes - Mitbestimmungsrecht nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 PersVG Berlin gerichtlich durchsetzen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. März 2011, a.a.O., Rn. 51).
Der Senat vermochte jedoch eine solche stillschweigend erlassene und angewendete Ermessensrichtlinie nicht festzustellen. Allerdings konnte der Antragsteller vier weitere Fälle benennen, in denen der Beteiligte von seinem Ermessen nach § 16 Abs. 5 TV-L in der Weise Gebrauch gemacht hat, dass er zur Personalgewinnung abweichend von der tarifvertraglichen Einstufung ein bis zu zwei Stufen höheres Entgelt in Form der Zulage gewährt hat. Hierzu hat der Beteiligte ausgeführt, dass in den Jahren 2012 und 2013 ein größerer Einstellungsbedarf im Leitungsbereich der Dienststelle ohne die Gewährung der Zulage nicht zu decken gewesen sei.
Die reine Zahl von fünf Entscheidungen nach § 16 Abs. 5 TV-L innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren bei einer Zahl von rd. 310 Mitarbeitern spricht allein noch nicht für die Anwendung von ungeschriebenen Ermessensgrundsätzen.
Aus den vom Beteiligten hierzu mitgeteilten und vom Antragsteller nicht bestrittenen Gründen für die Zulagengewährung in den - einschließlich des Falles der Frau J - fünf Fällen vermochte der Senat keine Entscheidungsgrundsätze herauszulesen, an die sich eine Rechtmäßigkeitskontrolle des Personalrats knüpfen ließe. Allen fünf Entscheidungen ist lediglich gemeinsam, dass sie „zur Personalgewinnung“ bzw. „Sicherstellung der Deckung des Personalbedarfs“ getroffen wurden. Dabei handelt es sich allerdings nicht um einen das Ermessen steuernden Grundsatz, sondern lediglich die Angabe, an welches Tatbestandsmerkmal der Tarifbestimmung - zur regionalen Differenzierung, zum Ausgleich höherer Lebenshaltungskosten, zur Bindung von qualifizierten Fachkräften oder zur Deckung des Personalbedarfs - die Entscheidung anknüpft. Darüber hinaus lassen die mitgeteilten Gründe nicht einmal erkennen, welche Voraussetzungen im Einzelnen gegeben sein müssen, damit der Beteiligte das Merkmal „zur Deckung des Personalbedarfs“ als erfüllt ansieht.
Die weiteren Gründe sind in den mitgeteilten Fällen individuell gefasst:
1. „Einziger Bewerber, der die formalen Voraussetzungen erfüllte“,2. „…im Hinblick auf spezielle Vorkenntnisse im Bereich kultureller öffentlicher Einrichtungen“,3. „Mit Abstand der Bewerber mit der besten Eignung und speziellen praktischen Vorkenntnissen“,4. „Mit Abstand die Bewerberin mit der besten Eignung und langjähriger freiberuflicher Tätigkeit im Ausstellungsbereich.“
Sie lassen ein Entscheidungsmuster auch auf der Rechtsfolgenseite nicht erkennen. Denn es spricht nichts dafür, dass der Beteiligte in jedem Fall, in dem es auf eine erste Ausschreibung nur einen Bewerber gibt, der die formalen Voraussetzungen erfüllt, oder in dem der Bewerber spezielle Vorkenntnisse im Bereich kultureller öffentlicher Einrichtungen hat oder aus anderen Gründen bestgeeignet ist, von § 16 Abs. 5 TV-L Gebrauch machen will. Vielmehr dürfte die Entscheidung u.a. noch von der Art der Ausschreibung, der Eilbedürftigkeit der Stellenbesetzung, der Bedeutung der Tätigkeit für die Dienststelle und nicht zuletzt von der Haushaltslage abhängen. Hierfür sind jedoch keine Grundsätze erkennbar. Dabei sind an das Vorliegen ungeschriebener Entlohnungsgrundsätze nach Auffassung des Senats keine zu geringen Anforderungen zu stellen, weil sich die Frage, ob eine Maßnahme der Mitbestimmungspflicht unterliegt, im Interesse der Parteien der Dienststellenverfassung und auch der Beschäftigten - zumal bei der Einstellung -, schnell und ohne streitgeneigte Auslegung ungeschriebener Rechtsgrundsätze beantworten lassen muss.
Diese Entscheidung lässt den Antragsteller nicht rechtlos. Denn wenn der Beteiligte von seinem Ermessen nach § 16 Abs. 5 TV-L auch künftig in der Weise Gebrauch machen will, dass er zusätzliche Stufen im Wege individueller Entscheidung berücksichtigt, kann der Antragsteller sein Mitbestimmungsrecht bei der Lohngestaltung nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 PersVG Berlin im Wege des Initiativrechts nach § 79 Abs. 4 PersVG Berlin geltend machen.
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 87 Nr. 1 PersVG
§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 PersVG
§ 87 Nr. 3 PersVG
§ 79 Abs. 4 PersVG
§ 16 Abs. 5 TV-L und der tariflichen Entgeltordnung

Zitierte Entscheidungen: 62 K 1.14
V Bln 1.86
60 PV 5.01
60 PV 6.10
60 PV Bln 1.94
60 PV 3.99
60 PV 15.09
6 P 15.08
6 P 15.10