Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2026-03-25, Aktenzeichen 4 B 1219/25
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2026:0325.4B1219.25.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Ver­sagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Be­schluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 7.10.2025 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerde­verfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfah­ren auf 2.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers,
die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 4778/25 (VG Gelsenkirchen) gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 10.7.2025 bzgl. Ziff. 1. und 2. wiederherzustellen und bzgl. Ziff. 4. anzuord­nen,
mit der Begründung abgelehnt, die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzuneh­mende Interessenabwägung gehe zu Lasten des Antragstellers aus. Die Ordnungs­verfügung vom 10.7.2025, mit der die Antragsgegnerin die unter dem 28.5.2008 er­teil­te Geeignetheitsbestätigung gemäß § 33c Abs. 3 GewO wegen fehlender Eignung der streitgegenständlichen Trinkhalle mit Imbiss als Aufstellort für Gewinnspielgeräte widerru­fen habe, erweise sich als formell und materiell rechtmäßig. Es bestehe ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung. Dabei könne offen­bleiben, ob die Erteilung der Geeignetheitsbestätigung im Jahr 2008 rechtmäßig oder rechtswidrig gewesen sei. Denn bei seit Erteilung der Geeig­netheitsbestätigung un­veränderten Einrichtungsmodalitäten könne der Widerruf in eine Rücknahme ex nunc nach § 48 Abs. 1 VwVfG NRW gemäß § 47 Abs. 1 VwVfG NRW umgedeutet werden. Die Frist der §§ 49 Abs. 2 Satz 2, 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW habe die Antrags­gegnerin eingehalten. Diese habe erst mit der Anhö­rung des Antragstellers im Mai 2025 zu laufen begonnen und nicht mit der Überprü­fung der Örtlichkeit im Mai 2021, weil die Antragsgegnerin seinerzeit aufgrund der nach der Prüfung erfolgten Entfer­nung der Spielgeräte aus der Trinkhalle von einer dauerhaften Stilllegung ausgegan­gen sei.
Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt keine andere Entscheidung.
Dies gilt zunächst für den Einwand des Antragstellers, es hätte weiterer Auf­klärung bedurft, ob das Gewerbeobjekt bei Erteilung der Geeignetheitsbestätigung in eine Trinkhalle und einen davon abgetrennten Imbissbetrieb aufgeteilt gewesen sei. Da der Antragsteller weder schlüssige Einwände gegen die Ungeeignetheit der Trinkhal­le als Aufstellort für Geldspielgeräte zum Zeitpunkt der Erteilung der Geeignetheits­bestätigung noch gegen ihre derzeitige Ungeeignet­heit erhoben, und auch die vom Verwaltungsgericht bejahten Vorausset­zungen der Umdeutung des Widerrufs in eine Rücknahme,
vgl. zur Umdeutungsmöglichkeit des Widerrufs einer Geeignetheitsbestätigung in ihre Rücknahme: OVG NRW, Beschluss vom 24.11.2025 - 4 B 437/25 -, ju­ris, Rn. 7 ff., m. w. N.,
nicht angegriffen hat, kommt es auf eine zwischen den Beteiligten umstritte­ne zwi­schenzeitliche räumliche Umgestaltung der streitbefangenen Trinkhalle recht­lich nicht an. Ungeachtet dessen war die aufgehobene Geeignetheitsbestätigung ledig­lich für das Aufstellen eines Geldspielgeräts in einer - nach Angaben des Antragstel­lers bis 2008 auch tatsächlich betriebenen - Imbissstube beantragt und erteilt wor­den und gestattete damit gerade nicht die Aufstellung von Geldspielgeräten in Räum­lichkeiten, die tatsächlich nicht mehr als Imbissstube genutzt wurden. Zudem ist un­strittig, dass im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung kein für die Aufstellung von Geldspielautomaten geeigneter Imbiss mehr betrieben wurde.
Auch die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW ist eingehalten. Der Frist­lauf hat nicht bereits mit der am 6.5.2021 fernmündlich erteilten Mitteilung der An­tragsgeg­ne­rin begonnen, der Betrieb stelle aus Sicht der Verwaltung keinen geeigne­ten Au­tomatenauf­stellplatz dar. Seinerzeit war die Antragsgegnerin davon ausge­gangen, die Geeignetheitsbestätigung sei durch Aufgabe des Imbisses bereits ge­genstandslos, weshalb es nach Entfernung der Geldspielgeräte keiner Aufhebung mehr bedürfe.
Die Jahresfrist gemäß § 48 Abs. 4 VwVfG NRW ist eine Entscheidungsfrist, die erst zu lau­fen beginnt, wenn die Behörde Kenntnis von sämtlichen für die Ausübung des Rück­nahmeermessens im konkreten Fall relevanten Umständen hat. Das ist regelmäßig erst nach der Anhörung des Betroffenen und dessen Stellungnahme oder dem fruchtlosen Verstreichen der Stellungnahmefrist der Fall.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.6.2022 - 8 CN 1.21 -, juris, Rn. 24, m. w. N.
Dem folgend begann hier die Jahresfrist - wie bereits das Verwaltungsgericht ausge­führt hat - erst mit Ablauf der in der Anhörung vom 16.5.2025 gesetzten Stel­lung­nahmefrist für den Antragsteller. Im Mai 2021 haben noch nicht alle nach Ansicht der Antragsgegnerin entscheidungsrelevanten Fakten vorgelegen. Nach der Mitteilung des Antragstellers, er habe die Geräte im Mai 2021 entfernt, hat die Antragsgegnerin erst im Mai 2025 bei einer Kontrolle festgestellt, dass der Antragsteller erneut Geräte aufgestellt hatte. Bei dieser Sachlage ergibt sich auch aus seinem Vorbringen nicht, dass sich die Antragsgegnerin im Jahr 2021 bereits über die Erforderlichkeit einer Aufhebung der Geeignetheitsbestätigung im Klaren gewesen ist. Nachdem der An­tragsteller erneut Geräte aufgestellt hatte, hat­te sie jedenfalls vor Erlass der Aufhe­bungsverfügung ihn gemäß § 28 VwVfG NRW anzuhören, um ihm Gelegenheit zur Stellungnahme und ggfls. Vortrag weiterer entscheidungsrelevanter Tatsachen zu geben. Erst da­nach lagen alle wesentlichen Umstände vor, um die nach den §§ 48, 49 VwVfG NRW auch mit Blick auf die Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV erfor­derliche Ermes­sensent­scheidung treffen zu können.
Schließlich verfängt der Einwand des Antragstellers nicht, das Verwaltungsgericht hätte prüfen müssen, ob angesichts der Untätigkeit der Antragsgegnerin Verwirkung eingetreten sei. Dies ist zwar möglich, wenn die Behörde eine gebotene Anhörung unterlässt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.1.2019 - 10 C 5.17 -, BVerwGE 164, 237 = juris, Rn. 32, m. w. N.
Die Voraussetzungen der Verwirkung sind allerdings nicht gegeben. Tatbestandlich setzt Verwirkung voraus, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden kann, weil seit der Möglichkeit der Geltendmachung eine längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung unter Be­rücksichtigung des beim Verpflichteten - oder bei einem Dritten - daraus erwachse­nen Vertrauens als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen.
StRspr. vgl. BVerwG, Urteil vom 30.8.2018 - 2 C 10.17 -, BVerwGE 163, 36 = juris, Rn. 21, m. w. N.
Durchgreifende Anhaltspunkte für eine Verwirkung des Rechts zur Aufhebung der Geeignetheitsbe­stätigung sind allerdings weder vorgetragen noch ersicht­lich. Nach­dem die Antrags­gegnerin im Jahr 2021 erstmals aktenkundig erkannt hatte, dass der streitgegenständliche Betrieb nicht die gesetzlichen Voraussetzungen zur Aufstellung von Geldspielgeräten erfüllt, hat sie dem Antragsteller zu keinem Zeit­punkt den Ein­druck vermittelt, sie werde die Aufstellung von Geldspielautomaten auf der Grundla­ge der nunmehr aufgehobenen Geeignetheitsbescheini­gung dennoch weiter hin­nehmen. Vielmehr ist der Antragsteller eigenem Vor­bringen zufolge nach der am 6.5.2021 erfolgten telefonischen behördlichen Aufforderung, die Geldspielgeräte aus dem Betrieb zu entfernen, selbst davon ausgegangen, zeitnah werde die erteilte Ge­eig­netheitsbestätigung aufgehoben. Die nach der Aufforderung folgende Untätigkeit der Antragsgegnerin reicht für die Annahme der Ver­wirkung nicht aus, zumal sie da­rauf beruht, dass sie nach Entfernung der Geräte im Jahr 2021 bis zur Kontrolle im Jahr 2025 nachvollziehbar keinen Handlungsbedarf sah. Einen Anhalt dafür, die An­tragsgegnerin habe dem Antragsteller auf ir­gendeine Weise zu verstehen gegeben, dass er wieder Geldspielgeräte dort aufstellen könne und sie nach zwischenzeitlicher Entfernung der Gerä­te einen erneut gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV verstoßenden Zu­stand dul­den werde, trägt dieser nicht vor.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und folgt der erstinstanzlichen Festsetzung.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48, 49 VwVfG NRW
§§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 28 VwVfG NRW
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 33c Abs. 3 GewO
§ 48 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 47 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 49 Abs. 2 Satz 2, 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 4 VwVfG NRW
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 164, 237
BVerwGE 163, 36
19 K 4778/25
4 B 437/25
8 CN 1.21
10 C 5.17
2 C 10.17