Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2019-12-03, Aktenzeichen 5 U 45/19
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:1203.5U45.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. § 9 HeilMWerbG verbietet die Werbung nicht nur für verbotene Fernbehandlungen. Die Werbung für verkürzte Behandlungsmethoden ohne persönliche Wahrnehmung und Untersuchung des Patienten soll unterbunden werden, unabhängig davon, ob die Fernbehandlung im Einzelfall erlaubt ist. Allein der Umstand, dass für die Fernbehandlung geworben wird, führt zur Unzulässigkeit der Maßnahme.
2. Ein Geschäftsführer haftet für unlautere Wettbewerbshandlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft nur dann persönlich, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er die Wettbewerbsverstöße aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen.
3. Die schlichte Kenntnis von Rechtsverletzungen scheidet als haftungsbegründender Umstand aus. Darüber, ob und über welches Medium eine Gesellschaft mit Werbung an ihr Publikum tritt, wird typischerweise auf Geschäftsführerebene entschieden, sodass der Geschäftsführer für entsprechende Werbeangaben nach den Grundsätzen für positives Tun grundsätzlich haftet.
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 1. April 2019 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 101 des Landgerichts Berlin - 101 O 62/17 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der dortige Ausspruch zu 1) um die dort bezeichnete Anlage K 1 wie folgt ergänzt wird:
Hinweis:
Von der Wiedergabe der Anlage K1 (= Bl. 3 - 43) wird aus Gründen der Anonymisierung abgesehen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten zu tragen.
3. Dieses und das landgerichtliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung hinsichtlich der Unterlassung gemäß Ziff. 1 des Tenors des landgerichtlichen Urteils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 EUR und im Übrigen in Höhe des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit hinsichtlich der Unterlassung in Höhe von 50.000,00 EUR und im Übrigen in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Ergänzend ist auszuführen:
Mit Urteil vom 1. April 2019 hat das Landgericht die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung und wiederholen und vertiefen zur Begründung ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Die Beklagten beantragen,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 1. April 2019, Az. 101 O 62/17, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist jedoch nicht begründet. Die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 513 Abs. 1, § 546 ZPO) und die der Entscheidung zugrunde zulegenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1, § 529 ZPO). lm Ergebnis zutreffend hat das Landgericht die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Nur aus Klarstellungsgründen war die im Tenor lediglich in Bezug genommene Anlage K 1 im Tenor wiederzugeben (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2005 - XII ZR 94/03 -, Rn. 25, juris; BeckOK ZPO/Elzer, 34. Ed. 1.9.2019, ZPO § 313 Rn. 47).
Die Rüge der Berufung, das Landgericht habe es entgegen § 513, § 546, § 313 Abs. 1 Nr. 5 ZPO versäumt, die entscheidungserheblichen Tatsachen, insbesondere den konkreten Inhalt der betreffenden Webseite, im Tatbestand festzuhalten, greift nicht durch. Bereits auf Seite 2 des landgerichtlichen Urteils wird der Sache nach auf die Anlage K 1 verwiesen. Auch im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass der Tatbestand Mängel aufwiese.
Mit zutreffenden Erwägungen, worauf verwiesen wird, hat das Landgericht die internationale Zuständigkeit zu Recht bejaht.
II. Die Klage gegen die Beklagte zu 1) ist begründet. Dem Kläger steht ein Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Bewerbung einer Fernbehandlung aus § 8 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 1, § 3a UWG in Verbindung mit § 9 HWG und hinsichtlich der Bewerbung verschreibungspflichtiger Arzneimittel aus § 8 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 1, § 3a UWG in Verbindung mit § 10 HWG zu.
1. Da der Kläger den geltend gemachten Unterlassungsanspruch der Sache nach auf Wiederholungsgefahr gestützt hat, ist seine Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Rechtsmittelinstanz rechtswidrig ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2016 - IZR 81/15 -, Rn. 11,-juris - Repair-Kapseln). Dies ist hier der Fall.
2. Das beanstandete Verhalten war im Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig.
a) Die Beklagte zu 1) hat gegen § 9 HWG verstoßen. Danach ist eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung), verboten.
aa) Die Beklagte zu 1) hat für die von ihr angebotenen Leistungen, nämlich Fernbehandlungen bzw. den Versand von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln geworben.
lm vorliegenden Fall betrachtet ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise ebenso wie der Referenzverbraucher die beanstandeten Aussagen der Beklagten zu 1) als Werbung. Die verwendeten Formulierungen stellen Werbeaussagen dar, weil sie die Vorzüge der von der Beklagten zu. 1) angebotenen Leistungen darstellen und die Leistungen geradezu anpreisen. Dies gilt insbesondere und lediglich beispielhaft für folgende Aussagen:
- „Kostenlose Express-Lieferung am nächsten Werktag“
- „Wir bieten Ihnen einen diskreten Service für Behandlungen und professionelle medizinische Beratung.“
- „Bei H können Sie verschreibungspflichtige Behandlungen dank einer Online-Konsultation mit unseren Ärzten unkompliziert und diskret online bestellen. Sie erhalten Ihre Bestellung bereits am folgenden Werktag“
- „Behandlung in 3 einfachen Schritten bestellen“
- „keine versteckten Kosten; der Preis beinhaltet Medikament, Rezeptgebühr und Expressversand"
- „Ihre Sicherheit ist uns wichtig [.] Wir sind ein führender Online Gesundheitsanbieter und spezialisieren uns auf die Behandlung mit verschreibungspflichtigen Medikamenten von Krankheitsbildern wie z. B. [...]. Bei H können sie Ihre Behandlung von unserer britischen Apotheke, die bei MHRA und GMC registriert ist, sicher und diskret bestellen.“
- „H ist eine Onlineklinik, die eine Auswahl an Behandlungen für eine Vielzahl von Erkrankungen, wie etwa Impotenz, Fettleibigkeit, Haarausfall, Rauchentwöhnung, Influenza und weibliche sexuelle Dysfunktion, bietet. Unser Service bietet Ihnen unbefangene Informationen und Hilfe bei diesen medizinischen Erkrankungen sowie Methoden, mit welcher Sie diese behandeln. Der erste Konsultationsservice ist komplett kostenlos und beinhaltet eine Reihe an medizinischen Fragen, entworfen wurden, um unserem registrierten Ärzteteam alle nötigen Informationen zu geben, die sie für ihre Diagnose benötigen. In vielen Fällen wird dann ein Rezept für ein entsprechendes Behandlungsmittel ausgestellt.“
Zudem werden positive „Kunden-Bewertungen (Kundenzufriedenheit)“ angeführt.
bb) Die Werbung muss nicht geeignet sein, das Laienpublikum unsachlich zu beeinflussen und dadurch zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bewirken. Denn § 9 HWG stellt ein abstraktes Gefährdungsdelikt dar (Senat, Urteil vom 11. Juni 2010 - 5 U 47/08 - Rn. 96, juris - Spontangeburt). Die Beklagten können sich insoweit nicht auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 1. März 2007 (l ZR 51/04, Rn. 19, juris - Krankenhauswerbung) berufen. Nach der jener Entscheidung zugrunde liegenden Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG a. F. war es verboten, mit der bildlichen Darstellung von Personen in Berufskleidung zu werben, wenn sich die dabei gemachten Werbeäußerungen auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden bei Mensch oder Tier beziehen. Aufgrund der Berufsausübungsfreiheit legte der Bundesgerichtshof dieses als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltete Verbot als konkretes Gefährdungsdelikt aus und forderte, dass die Werbung geeignet sein muss, das Laienpublikum unsachlich zu beeinflussen und dadurch zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bewirken. Später ließ der Bundesgerichtshof jedoch ausdrücklich offen, ob an dieser Rechtsprechung überhaupt noch festzuhalten ist (BGH, Urteil vom 28. September 2011 - l ZR 96/10 -, Rn. 40, juris - INJECTIO). Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, die genannte Rechtsprechung – sofern an ihr überhaupt noch festzuhalten sein sollte - auf § 9 HWG zu übertragen oder diese Norm aus einem anderen Grund restriktiv auszulegen.
cc) § 9 HWG verbietet die Werbung nicht nur für verbotene Fernbehandlungen. Denn das Verbot der Werbung für Fernbehandlungen dient vorrangig dem Schutz der Volksgesundheit und des individuellen Gesundheitsinteresses und basiert auf dem Grundgedanken, dass partielle Informationen, seien diese auch wissenschaftlich objektivierbar, nie das gesamtheitliche Bild ersetzen können, das sich der Heilkundige bei persönlicher Wahrnehmung und Untersuchung des Patienten machen kann. Die Werbung für derartig verkürzte Behandlungsmethoden soll unterbunden werden, unabhängig davon, ob die Fernbehandlung im Einzelfall erlaubt ist. Allein der Umstand, dass für eine Fernbehandlung geworben wird, führt zur Unzulässigkeit der Maßnahme (LG München I, Urteil vom 1. März 2012 - 17 HK O 20640/11 -, Rn. 32 - 33, juris). § 9 HWG ist - wie ausgeführt- ein abstraktes Gefährdungsdelikt, weshalb es auch keine Rolle spielt, ob die Durchführung von Fernbehandlungen tatsächlich beabsichtigt oder erfolgt ist und eine Gefährdung von Ratsuchenden eingetreten ist (Senat, Urteil vom 11. Juni 2010 – 5 U 47/08 -, Rn. 96, juris - Spontangeburt).
Entsprechend trifft es auch nicht zu, dass das .Werbeverbot für Fernbehandlungen akzessorisch zum Fernbehandlungsverbot sei. Unerheblich ist ferner, dass § 9 HWG Fernbehandlungen nicht selbst verbietet, weil das Landgericht nicht darauf abgestellt hat, dass die angebotenen bzw. durchgeführten Fernbehandlungen verboten seien.
dd) § 9 HWG ist auch mit Art. 90 der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 (nachfolgend Richtlinie) vereinbar. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil verwiesen.
ee) Es liegt auch kein Verstoß gegen Art. 56 AEUV vor. Die Argumentation der Berufung, dass Ferndiagnose und Fernbehandlung für ausländische Ärzte wichtige Mittel seien, um einen unmittelbaren Zugang zum deutschen Markt und zu deutschen Patienten zu erhalten, und dies von § 9 HWG verboten werde, berücksichtigt nicht hinreichend, dass diese Norm nicht die Fernbehandlungen selbst verbietet, sondern nur deren Bewerbung. Sofern auch das Verbot von Werbung für Fernbehandlungen Auswirkungen auf den Zugang ausländischer Ärzte zu deutschen Patienten hat, ist dieses Verbot durch das überragend wichtige Gut des Schutzes von Gesundheit und Leben von Menschen gerechtfertigt. Im Übrigen würde – da § 9 HWG inhaltlich insoweit mit Art. 90 der Richtlinie identisch ist – auch die Richtlinie gegen Art. 56 AEUV verstoßen, wovon weder der Senat noch die Berufung ausgeht.
b) Die Beklagte zu 1) hat auch gegen § 10 HWG verstoßen. Danach darf für verschreibungspflichtige Arzneimittel nur bei Ärzten, Zahnärzten, Tierärzten, Apothekern und Personen, die mit diesen Arzneimitteln erlaubterweise Handel treiben, geworben werden. Auch insoweit wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil verwiesen.
Insbesondere enthalten die beanstandeten Texte nicht lediglich Informationen über verschreibungspflichtige Arzneimittel, sondern einen werblichen Überschuss. Vor diesem Hintergrund stellt sich auch die von der Berufung aufgeworfene Problematik nicht, ob Art. 88 Abs. 1 der Richtlinie deshalb gegen die Warenverkehrsfreiheit aus Art. 34 AEUV oder Unionsgrundrechte verstößt, weil diese Norm untersage, Informationen in das Internet einzustellen, die der Information von Patienten diene. Denn hier geht es nicht um bloße Informationen, sondern um Werbung. Das .Verbot von Öffentlichkeitswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel verstößt vor dem Hintergrund des überragend wichtigen Guts der Gesundheit nicht gegen die Meinungsfreiheit, Berufsfreiheit oder sonstige Grundrechte und ist auch nicht unverhältnismäßig.
Ob die Texte im Einklang mit dem britischen Recht und den Leitlinien der britischen Regulierungsbehörden stehen, kann dahinstehen. Dies würde den Verstoß gegen § 10 HWG nicht beseitigen. Soweit sich die Beklagte zu 1) mit ihrem auch in deutscher Sprache abrufbaren Internetauftritt, der für die Kontaktaufnahme eine deutsche Telefonnummer enthält, zumindest auch an deutsche Verbraucher richtet, muss sie die deutschen Vorschriften des HWG beachten.
c) §§ 9, 10 HWG stellen Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3a UWG (vgl. OLG Köln, Urteil vom 10. August 2012 - I-6 U 235/11 -, Rn. 32, juris) dar. Die beanstandete Werbung der Beklagten zu 1) für Fernbehandlungen ist angesichts der erheblichen Breitenwirkung der Bewerbung auf einer Internetplattform zudem geeignet, die Interessen von Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 10. August 2012 - l-6 U 235/11 -, Rn. 33, juris: „bedarf [...] keiner näheren Begründung“). Denn ein beachtlicher Teil der angesprochenen Patienten steht nicht nur unter einem Leidensdruck, sondern kann insbesondere bei den Krankheiten aus dem Bereich der Sexualsphäre möglicherweise, etwa aus Scham, die persönliche Konsultation eines Arztes scheuen und wird deshalb von der Werbung der Beklagten zu 1) besonders angezogen.
3. Das beanstandete Verhalten ist auch zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats in der Rechtsmittelinstanz rechtswidrig.
Änderungen ergeben sich nicht durch Artikel 5 des Digitale-Versorgung-Gesetz (DVG). Diese Vorschrift sieht eine Änderung des § 9 HWG vor, ist zum Zeitpunkt der Verkündung der Entscheidung des Senats aber noch nicht in Kraft getreten.
Die Änderung würde ohnehin nicht zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führen. Danach wird § 9 HWG ein Satz 2 angefügt, wonach Satz 1 (der bisherige § 9 HWG) nicht anzuwenden ist auf die Werbung für Fernbehandlungen, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist. Danach ist § 9 Satz 1 HWG im vorliegenden Fall weiterhin anwendbar. Denn es ist nicht davon auszugehen, dass nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit .dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich wäre. Insbesondere bei der Behandlung von Impotenz und Adipositas sowie bei der Raucherentwöhnung ist wegen der Möglichkeit psychischer Ursachen und der Indikation von (begleitenden) (psycho)therapeutischen Maßnahmen ein persönliches Gespräch zwischen Arzt und Patient erforderlich.
III. Die Klage ist auch gegen den Beklagten zu 2) begründet. Dieser haftet für den Wettbewerbsverstoß der Beklagten zu 1).
Nachdem eine Störerhaftung nicht (mehr) in Betracht kommt, kann die Passivlegitimation für Fälle des sogenannten Verhaltensunrechts, um die es bei Wettbewerbsverstößen geht und in denen – wie hier – keine Verletzung eines absoluten Rechts in Rede steht, allein nach den deliktsrechtlichen Kategorien der Täterschaft und Teilnahme begründet werden (BGH, Urteil vom 18. Juni 2014 - l ZR 242/12 -, Rn. 11, juris - Geschäftsführerhaftung). Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für unlautere Wettbewerbshandlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft besteht danach nur, wenn er daran entweder, durch positives Tun beteiligt war oder wenn er die Wettbewerbsverstöße aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen (BGH, Urteil vom 18. Juni 2014 - l ZR 242/12 -, Rn. 17, juris- Geschäftsführerhaftung). Die schlichte Kenntnis von Rechtsverletzungen scheidet als haftungsbegründender Umstand aus. Erforderlich ist vielmehr grundsätzlich, dass die Rechtsverletzung auf einem Verhalten beruht, das nach seinem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen dem Geschäftsführer anzulasten ist. Dazu rechnen Maßnahmen, über die typischerweise auf Geschäftsführerebene entschieden wird (BGH, Urteil vom 27. November 2014 – I ZR 124/11 -, Rn.83, juris - Videospiel-Konsolen II; Urteil vom 2. März 2017- I ZR 273/14 -, Rn. 25, juris -Videospiel-Konsolen III).
Nach diesen Grundsätzen ist hier eine Beteiligung des Beklagten zu 2) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) durch positives Tun anzunehmen. Denn die grundsätzliche Entscheidung, ob und über welches Medium eine Gesellschaft mit Werbung an ihr Publikum tritt, wird typischerweise auf Geschäftsführerebene entschieden. Das Bestreiten seiner Beteiligung durch den Beklagten zu 2) ist nicht erheblich. Denn insoweit trifft den Beklagten 2) eine sekundäre Darlegungslast, weil der Kläger, der grundsätzlich für die Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs und damit auch für die Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2) für den Wettbewerbsverstoß die Darlegungslast trägt, außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht und der Beklagte zu 2) alle wesentlichen Tatsachen kennt und ihm nähere Angaben zuzumuten sind (vgl.- BGH, Beschluss vom 28. Februar 2019 - IV ZR 153/18 -, Rn. 10, juris). Dieser sekundären Darlegungslast ist der Beklagte zu 2) hier nicht nachgekommen. Er hat lediglich vorgetragen, dass er einer von zwei Direktoren der Beklagten zu 1) sei, die zwar mit einem Geschäftsführer einer GmbH vergleichbar seien, er nach der internen Aufgabenverteilung aber weder für die Einhaltung des Lauterkeitsrechts noch für die Gestaltung der Internetpräsenz der Beklagten zu 1) noch allgemein für Werbung zuständig sei. Diese Themen unterfielen dem organisatorisch getrennten Bereich des Marketings. Er sei vielmehr nur für die Kontrolle und Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zuständig und der deutschen Sprache nicht mächtig. Damit hat der Beklagte zu 2) zwar dargelegt, warum er selbst nicht für die Werbung verantwortlich sei, nicht jedoch, wer stattdessen dafür verantwortlich, sein soll. Eben dies wäre im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast aber erforderlich gewesen, um den Kläger in die Lage zu versetzen, durch Klageerweiterung oder gegebenenfalls in einem Folgeprozess die richtige Person in Anspruch zu nehmen.
IV. Die beantragte Aussetzung kommt nicht in Betracht, weil es auf die Vorlagefragen - wie auch das Landgericht zutreffend angenommen hat und auf dessen Ausführungen insoweit verwiesen wird - für die Entscheidung des vorliegenden Falls nicht ankommt. Auch die von den Beklagten mit Schriftsatz vom 20. November 2019 angesprochenen Auslegungsfragen stellen sich nicht.
V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Entscheidung folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung und beruht auf den besonderen Umständen des vorliegenden Falles.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 10 HWG
§ 9 HeilMWerbG
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 3a UWG
§ 9 HWG
§ 10 HWG
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 313 Abs. 1 Nr. 5 ZPO
§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG
§ 9 Satz 1 HWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 56 AEUV
Art. 34 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 01 O 62/17
XII ZR 94/03
5 U 47/08
17 HK O 20640/11
6 U 235/11
I ZR 124/11
I ZR 273/14
IV ZR 153/18