Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-07-06, Aktenzeichen 9 TaBV 47/17
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2018:0706.9TABV47.17.00

Tenor:
I. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Aachen vom 07.03.2017 – 4 BV 47/16 – abgeändert.
Die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3 wird gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt.
II. Die Rechtsbeschwerde wird für den Betriebsrat und den Beteiligten zu 3 zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds.
Die Antragstellerin betreibt einen Großhandel mit Computern und Computerteilen und beschäftigt insgesamt ca. 400 Arbeitnehmer. Das Betriebsratsmitglied S , geboren am 1968, verheiratet, drei Kinder, ist bei ihr seit dem 04.11.1996 als Lagermitarbeiter in dem Warenlager G Weg zu einem monatlichen Bruttogehalt von zuletzt ca. 2.309,00 EUR beschäftigt.
Das Lager G Weg wird videoüberwacht. In der „Betriebsvereinbarung über Kameraeinsatz im Lagerbereich“ vom 05.12.2003 heißt es auszugsweise:
„(…)
§ 4 Zweck des Kamerasystems
Die durch das Kamerasystem angefertigten Aufnahmen dienen ausschließlich der Regulierung von Konflikten mit Kunden/Lieferanten (…) sowie der „Beweisführung“ in einem begründeten Diebstahlsverdacht. Eine Überwachung des Verhaltens und der Ordnung der Mitarbeiter findet nicht statt. Ebenso soll durch die Aufnahmen geklärt werden, ob und wann a -Eigentum vorsätzlich beschädigt wird. Ist dies der Fall, ist der Betriebsrat zwingend hinzuzuziehen.
§ 5 Installation und Nutzung des Kamerasystems
In einem Grundrissplan des Lagers wird die genaue Lage aller Kameras verzeichnet. Dieser Plan ist Bestandteil dieser Betriebsvereinbarung.
Für jede installierte Kamera wird ein genauer Aufnahmebereich festgelegt. Hierzu werden Referenzbilder angelegt. Die Referenzbilder sind Bestandteil dieser Betriebsvereinbarung.
(…)
Nicht benötigte Film und Foto/Standbildaufnahmen, die durch das Kamerasystem angelegt wurden, werden spätestens nach 14 Werktagen gelöscht.
(…)“
Die Antragstellerin hegt gegen den Beteiligten S nach der Auswertung einer Videoaufzeichnung aus dem Lager den Verdacht, er habe am 07.10.2016 80 sog. SSD-Festplatten im Wert von 23.984,80 EUR, die später bei einem B Onlinehändler sichergestellt wurden und die dieser von einem polnischen Lieferanten erhalten haben will, in ihrem Warenlager G Weg beiseite geschafft.
Die Auswertung der Videoaufzeichnung aus dem Lager hatte zunächst der Leiter des Wareneingangs, der Zeuge Gx vorgenommen. Am 20.10.2016 spielte Herr F dem Beteiligten S die Videoaufzeichnung vom 07.10.2016 vor.
Am 26.10.2016 bat die Antragstellerin den Beteiligten S zu einer Anhörung in Anwesenheit ihres Verfahrensbevollmächtigten, des Personalleiters H sowie der Betriebsratsmitglieder St , Ste und M , denen die Videoaufzeichnung vom 07.10.2016 zuvor vorgespielt worden war. Der Beteiligte erklärte, zu dem Verdacht der Entwendung von Eigentum der Antragstellerin keine Aussage machen zu wollen. Die näheren Umstände sind zwischen den Beteiligten streitig.
Mit Schreiben vom 27.10.2016 bat die Antragstellerin den Betriebsrat wegen des Verdachts des Diebstahls von 80 SSD-Festplatten um Zustimmung zu der von ihr beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Herrn S .
Mit Schreiben vom 31.10.2016 verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung zu der Kündigung.
Mit ihrem am 03.11.2016 bei dem Arbeitsrecht A eingereichten Antrag begehrt die Antragstellerin die Ersetzung der Zustimmung.
Die Antragstellerin hat behauptet, am 05.10.2016 seien die 80 SSD-Festplatten als Teil einer Lieferung von insgesamt 100 Festplatten bei ihrem Eingangslager W angeliefert worden. Von diesen Festplatten habe der Mitarbeiter A die später abhanden gekommenen 80 Festplatten getrennt, in blaue Kunststoffboxen gelegt und gescannt. Daraufhin seien sie als Verpackungseinheit V (acht Verpackungseinheiten zu jeweils zehn Stück in zwei blauen Kunststoffbehältern) am 06.10.2016 um 7.30 Uhr in das Warenlager G Weg verbracht worden. Dies ergebe sich aus einem Screenshot des Warenwirtschaftssystems.
Am 14.10.2016 habe sie den Verlust der Festplatten festgestellt. Nachdem Nachforschungen im Warenlager fruchtlos geblieben seien, habe sie Herrn F beauftragt, die Videoüberwachung des Warenlagers auszuwerten. Aus der Videoaufzeichnung ergebe sich, dass der Arbeitnehmer Se die Verpackungsfolie von der Ware entfernt habe. Da es sich bei den Festplatten um Sicherheitsware gehandelt habe, hätte die Folie nicht entfernt werden dürfen. Vielmehr hätte die Ware sofort in das sog. CPU-Haus verbracht werden müssen. Der Beteiligte S , der von Herrn Se kontaktiert worden sei, habe die Ware im Lager stehen lassen. Am nächsten Tag habe sich der Herr S an der Palette zu schaffen gemacht. Er habe die Palette auf einem Hubwagen außerhalb des Kamerabereichs geschoben und sich dabei zur Kamera orientiert, um festzustellen, wann die Palette aus dem Aufnahmewinkel der Kamera verschwunden sei. Sodann sei zu erkennen, dass Herr S an der nunmehr abgeschirmten Palette hantiert habe. Als er in den Aufnahmebereich zurückgekommen sei, habe er einen Leerkarton weggetragen. Zudem sei ersichtlich, dass die Palette umverpackt gewesen sei. In der linken Plastikbox habe sich kein großer Karton mehr befunden, sondern mehrere kleinere. Auch die neben dem blauen Plastikboxen befindlichen Pappkartons in der obersten Lage hätten gefehlt. Insgesamt hätten sich weniger Kartons auf der Palette befunden. Gegen 12:00 Uhr habe Herr S mit einem größeren Karton das Warenlager verlassen. Der am Ausgang tätige Wachmann R habe den Karton nicht gründlich untersucht, sondern nur den Inhalt oberflächlich betrachtet. Auch die Metallsonde habe er nur flüchtig im oberen Bereich verwendet. Es sei aber anzunehmen, dass sich in dem Karton 80 SSD-Festplatten befunden hätten.
Am 20.10.2016 habe der Zeuge F den Beteiligten S im Auftrag der Geschäftsführung angehört. Dabei habe er ihm während des Vorspielens der Aufnahme erklärt, dass sein Verhalten den Verdacht nahe lege, er könne etwas mit dem Verschwinden der Festplatten zu tun haben. Auf die Frage des Zeugen Gx, warum er die Palette aus dem Aufnahmebereich der Kamera heraus gefahren und sich an der Palette zu schaffen gemacht habe, habe der Beteiligte erklärt, das wisse er nicht mehr, er habe keine Ahnung, vielleicht habe er einen Black-out gehabt. Der Zeuge F habe den Beteiligten dann vorgehalten, dass die dokumentierten Videoaufnahmen den Verdacht begründen würden, er, der Beteiligte Tx habe die Festplatten entwendet. Der Beteiligte habe daraufhin mit dem Satz geantwortet: „Du wirst keine Aufnahme finden, wo ich mit der Ware rausgehe.“
Noch bevor der Beteiligte S am 26.10.2016 zu dem Gespräch herein gebeten worden sei, habe der Betriebsratsvorsitzende St erklärt, dass Herr S sich zur Sache selbst nur noch über einen Anwalt einlassen wolle. Der Beteiligte sei dann herein gebeten und gefragt worden, ob er in Anwesenheit der Betriebsräte etwas sagen wolle. Der Beteiligte habe daraufhin erklärt, dass er nichts mehr sagen wolle, und den Raum verlassen.
Die Antragstellerin hat beantragt,
die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten S gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG zu ersetzen.
Der Betriebsrat und der Beteiligte S haben beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie haben bestritten, dass sich die Festplatten überhaupt auf der Palette befunden hätten und die Auffassung vertreten, dass das Videomaterial keinen hinreichenden Tatverdacht gegenüber Herrn S begründen könne. Beim Verschieben der Palette habe er sich nicht an Kameras orientiert. Der Aufnahmewinkel der verschiedenen Kameras sei auch nicht kenntlich. Er habe den Inhalt der blauen Plastikboxen nicht verändert, sondern allenfalls einen Karton, der keine Festplatten enthalten habe, verstellt. Am Mittag habe er lediglich angesammeltes Leergut, wie regelmäßig freitags, in sein Fahrzeug verbracht. Dementsprechend habe auch die Metallsonde des Wachmanns Reiter nichts anzeigen können.
Bei der Befragung am 26.10.2016 habe der Beteiligte S darauf hingewiesen, dass er grundsätzlich damit einverstanden sei, ein Personalgespräch mit dem Personalleiter H in Anwesenheit des Betriebsrats zu führen. Er wolle jedoch nicht, dass der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin hinzugezogen werde, sofern er nicht auch einen Rechtsanwalt mitbringen dürfe. Dazu sei die Antragstellerin jedoch nicht bereit gewesen.
Der Betriebsrat hat ferner die Auffassung vertreten, dass die Auswertung der Videoaufzeichnung gegen § 4 der Betriebsvereinbarung vom 05.12.2003 verstoße, wonach die durch das Kamerasystem gefertigten Aufnahmen ausschließlich der Regulierung von Konflikten mit Kunden und Lieferanten sowie der Beweisführung in einem begründeten Fall von Diebstahlsverdacht dienen würden. Eine Überwachung des Verhaltens der Mitarbeiter dürfe hingegen nicht erfolgen. Bei Auswertung der Videoaufzeichnungen des Lagers durch Herrn F habe noch kein konkreter Diebstahlsverdacht gegen irgendeinen Mitarbeiter bestanden. Entsprechend der Regelung in § 4 der Betriebsvereinbarung hätte daher eine Auswertung der Aufzeichnungen nicht erfolgen dürfen. Wenn es einen begründeten Diebstahlsverdacht gegeben hätte, hätte die Antragstellerin vor Beginn der Auswertung den Betriebsrat hinzuziehen müssen.
Das Arbeitsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 07.03.2017 mangels Tatverdachts zurückgewiesen. Es sei bereits nicht zweifelsfrei feststellbar, dass sich die Festplatten tatsächlich in den blauen Kunststoffbehältern auf der Palette befunden hätten. Jedenfalls bestehe kein dringender Tatverdacht gegen den Beteiligten S . Die Antragstellerin habe nicht dargelegt, inwieweit sich ausschließen lasse, dass andere Mitarbeiter Zugriff auf die Paletten genommen hätten.
Der Beschluss ist der Antragstellerin am 21.04.2017 zugestellt worden. Ihre dagegen gerichtete Beschwerde ist am 10.05.2017 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen und mit einem am 21.06.2017 eingegangenen Schriftsatz begründet worden.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe ihren Sachvortrag nicht hinreichend gewürdigt und entgegen § 83 ArbGG nicht von Amts wegen weiter ermittelt. So habe das Arbeitsgericht nicht berücksichtigt, dass der Beteiligte S verpflichtet gewesen sei, die angelieferte Ware, die von dem Zeugen Anhut in Würselen zusammengestellt worden sei und sich auf der Palette befunden habe, sofort in das CPU-Haus weiterzuleiten, zumal ihn der Mitarbeiter Se zuvor darauf angesprochen habe, dass er irrigerweise die Folie von der Palette entfernt habe. Aus den Videosequenzen ergebe sich, dass sich auf 40 Kartons mit anderen Artikeln zwei blaue Kunststoffboxen und jeweils sechs Kartons mit fünf Einheiten der fraglichen SSD-Festplatten befunden hätten. Bereits am 06.10.2016 habe Herr S sich die Kunststoffboxen angeschaut. Nachdem Herr S am 07.10.2016 die Palette in den von der Kamera nicht erfassten Bereich geschoben habe, seien nur noch vier Kartons mit jeweils fünf Einheiten des Artikels auf der Palette zu sehen. In der oberen blauen Kunststoffbox hätten sich fünf Einheiten aus einem der fehlenden Kartons befunden. Es sei ausgeschlossen, dass die 80 SSD-Festplatten in der Zeit entwendet worden seien, als die Palette unverändert an der Stelle gestanden habe, wo sie Herr Se hingestellt habe. Erst nach der Umverpackung durch den Beteiligten S habe sich die Lage der Verpackung der Palette verändert. Daher bestehe nach wie vor der dringende an objektiven Tatsachen anknüpfende Verdacht eines Diebstahls durch den Beteiligten.
Die Antragstellerin beantragt,
unter Aufhebung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Aachen vom 07.03.2017 (4 BV 47/16) die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten S gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG zu ersetzen.
Der Betriebsrat und der Beteiligte beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie halten nach wie vor hinreichende Verdachtsmomente nicht für gegeben. Der Vortrag der Antragstellerin enthalte ausschließlich Vermutungen und sei zudem lückenhaft. Sie verweisen darauf, dass aufgrund eines amtsgerichtlichen Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses eine Hausdurchsuchung bei dem Beteiligten S durchgeführt, jedoch kein einziger Gegenstand beschlagnahmt worden sei. Stattdessen ergebe sich aus einem Aktenvermerk des KHK Sch , dass ein eindeutiger Beweis für eine Straftat des Beteiligten S nicht geführt worden sei.
Der Inhalt der unter blauen Boxen sei auf den Videosequenzen nicht einsehbar. Zudem sei ein Karton bereits so weit geöffnet gewesen, dass auf dessen Inhalt hätte zugegriffen werden können. Damit bestehe die Möglichkeit, dass der Karton bereits ohne Inhalt das Lager erreicht habe bzw. ein leerer Karton gescannt worden sei. Jedenfalls werde nicht deutlich, mit welchem Inhalt die Palette das Lager tatsächlich erreicht habe.
Der Betriebsrat ist der Auffassung, dass die Antragstellerin den Beteiligten S vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört habe. Schließlich habe sie ihn, den Betriebsrat, nicht rechtzeitig unterrichtet, da er nicht mehr die Möglichkeit gehabt habe, innerhalb der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB zu dem Zustimmungsersuchen Stellung zu nehmen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beschluss vom 02.02.2018 über die Frage, welche Waren sich auf der vom Beteiligten zu 3 am 07.10.2016 bewegten Palette befunden haben, durch uneidliche Anhörung der Zeugen F , Se und A , sowie über die Frage, wie sorgfältig der Sicherheitsmitarbeiter den Inhalt des von dem Beteiligten zu 3 am 07.10.2017 aus dem Lager transportierten Kartons überprüft hat, durch uneidliche Anhörung des Zeugen R . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 04.05.2018 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die fristgerecht eingelegte und begründete und insgesamt zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet. Die Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung des Beteiligten S ist gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu ersetzen. Denn eine außerordentliche Kündigung ist unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt.
1.) Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG iVm. § 15 KSchG besteht ein Anspruch des Arbeitgebers auf Ersetzung der Zustimmung, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB voraus. Es müssen also Tatsachen vorliegen, auf Grund derer der Arbeitgeberin unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann.
2.) a) Begeht der Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche - ggf. strafbare - Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts selbst dann einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat (BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 –, BAGE 134, 349-367, Rn. 26; BAG, Urteil vom 12. August 1999 – 2 AZR 923/98 –, BAGE 92, 184-203, Rn. 25; BAG, Urteil vom 17. Mai 1984 – 2 AZR 3/83 –, Rn. 18, juris).
b) Von einer solchen Tatkündigung geht die Kammer im vorliegenden Fall nicht aus. Zwar besteht nach der Beweisaufnahme der dringende Verdacht, dass der Beteiligte S an einem Vermögensdelikt zum Nachteil der Antragstellerin zumindest beteiligt war. Jedoch kann die Kammer eine solche Tat nicht als bewiesen ansehen. Sie kann nur feststellen, dass sich der Beteiligte S an den Festplatten im Lager G Weg zu schaffen gemacht hat und dass sich die SSD-Platten danach nicht mehr an ihrer ursprünglichen Stelle auf dem Hubwagen befunden haben. Da der Weg aus dem Lager Grüner Weg bis zum B Onlinehändler im Unklaren liegt, kann die Kammer nicht mit der notwendigen Sicherheit davon ausgehen, dass und wie im Einzelnen das Abhandenkommen der Festplatten auf das Verhalten des Beteiligten zurückzuführen ist. Insoweit schließt sich die Kammer den Ausführungen des Polizeipräsidiums A in einem von dem Beteiligten S auszugsweise vorgelegten Aktenvermerk (Bl. 285 der Akte) an, wonach zwar Indizien für eine Täterschaft des Herrn S sprechen, ein eindeutiger Beweis jedoch nicht geführt werden konnte.
3.) Eine außerordentliche Kündigung kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aber auch als sog. Verdachtskündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt sein, wenn starke, auf objektive Tatsachen gründende Verdachtsmomente vorliegen, die geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete, vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende Tatsachen gestützt sein. Er muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen nicht aus (BAG, Urteil vom 02. März 2017 – 2 AZR 698/15 –, Rn. 22, juris; BAG, Urteil vom 17. März 2016 – 2 AZR 110/15 –, Rn. 39, juris; BAG, Urteil vom18. Juni 2015 – 2 AZR 256/14 –, Rn. 21, juris; BAG, Urteil vom 29. November 2007 – 2 AZR 724/06 –, Rn. 30, juris).
a) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme besteht gegen den Beteiligten S der dringende Verdacht, 80 SSD-Festplatten aus dem Warenlager der Antragstellerin entwendet zu haben. Dieser Verdacht ergibt sich aus den von der Antragstellerin vorgelegten Ausdrucken aus dem Warenwirtschaftssystem, den als Screenshots vorgelegten Aufzeichnungen der Videokamera und aus den Aussagen der von der Kammer vernommenen Zeugen Gx und Ty.
aa) So ist für die Kammer zunächst aufgrund der polizeilichen Ermittlungen und den von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen erwiesen, dass 80 SSD-Festplatten der Antragstellerin abhanden gekommen und unberechtigterweise von einem Bremer Onlinehändler zum Verkauf angeboten worden sind.
bb) Ferner kann die Kammer davon ausgehen, dass diese Festplatten als Verpackungseinheit V am 06.10.2016 um 7.30 Uhr in acht Verpackungseinheiten zu jeweils zehn Stück im Warenlager G Weg angeliefert worden waren und sich auf der Palette befunden hatten, von der der Zeuge Se die Verpackungsfolie entfernt und auf einem Zwischenlagerplatz im Lager abgestellt hatte. Zwar konnte sich der Zeuge A an die Vorgänge im Oktober 2016 im Einzelnen nicht erinnern. Er konnte aber bestätigen, dass häufig Waren von W in ein anderes Lager verschickt worden und dabei auch blaue Kisten verwendet worden seien, wie sie auf der Videoaufzeichnung zu sehen seien. Zudem hat der Zeuge F nachvollziehbar erklärt, wie er festgestellt habe, dass die Ware, die laut Warenwirtschaftssystem geliefert worden sei, bis auf diese 80 Festplatten im Lager vorhanden gewesen sei. Da er die Festplatten nicht gefunden habe, müssten sie in den blauen Boxen gelegen haben. Auch der Zeuge Se hat bestätigt, dass er sog. CPU-Ware auf der Palette gesehen und deswegen den Beteiligten S gefragt habe, was er, der Zeuge, damit machen solle. Herr S habe dann gesagt, er solle sie abstellen.
cc) Wie der Zeuge F weiter ausgeführt hat, wäre es Aufgabe des Beteiligten S gewesen, die Ware im CPU-Lager zu sichern. Dies hat er jedoch nicht getan, sondern ausweislich der Videoaufzeichnung zunächst abgestellt. Am nächsten Tag, dem 07.10.2016, ist Herr S dann ausweislich der Videoaufzeichnung zu der Palette gegangen und hat sie um 08.06 Uhr in einen anderen Bereich verbracht, der von der Videokamera nicht vollständig erfasst wird. Dabei hat er einen Blick in Richtung der Videokamera geworfen (Bl. 134 der Akte). Sodann ist zu sehen, wie er mit dem Rücken zur Kamera mit der linken Hand an einer der blauen Boxen greift. Ferner ist aufgrund der Videoaufzeichnung und der vorgelegten Sreenshots festzustellen, dass er die Palette gegen 8.08 Uhr wieder in den vollständigen Erfassungsbereich der Kamera zurückfährt und dass zu diesem Zeitpunkt zwei Kartons von den großen Einheiten fehlen und dass sich in der blauen Kiste, in der eine der Kartons gestanden hatte, andere Ware als vorher befand (Bl. 136 der Akte). Diese Wahrnehmung hat auch der Zeuge F bei seiner Anhörung bestätigt.
b) Umstände, die den Beteiligten S von dem Verdacht, die Festplatten beiseite geschafft zu haben, entlasten könnten, sind nicht ersichtlich.
aa) Warum Herr S als langjähriger Mitarbeiter keine besondere Sicherung der CPU-Ware veranlasst hatte, können weder er noch der Betriebsrat tragfähig erklären. Selbst der Zeuge Ty, der noch nicht so lange wie der Beteiligte Tx bei der Antragstellerin beschäftigt ist, wusste laut seiner Bekundung, dass die nach Entfernen der Folie entdeckte CPU-Ware „normalerweise nicht ins VP-Lager“ gehört, und hatte deswegen den Beteiligten Tx gefragt, was er damit machen solle. Dass sich die abhanden gekommenen Festplatten in den Boxen befunden hätten, kann nach Auffassung der Kammer aufgrund der Daten im Warenwirtschaftssystem und aufgrund des vom Zeugen F durch Überprüfung des Lagerbestands vorgenommenen Ausschlussverfahrens kaum mehr in Abrede gestellt werden. Jedenfalls sprechen sehr starke Gründe dafür, dass es sich tatsächlich um die abhanden gekommene Ware handelte. Daher erscheint es sehr unwahrscheinlich und nur theoretisch, dass die Ware gar nicht am G Weg angeliefert worden sein soll. Entgegen der Auffassung des Beteiligten Tx bestehen keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür, dass dem Zeugen F bei den von ihm bekundeten Ergebnissen seiner Überprüfungen aussagepsychologisch eine subjektiv wahrgenommene Feststellung unter Verkennung der objektiven Umstände unterlaufen wäre.
bb) Dass der Zeuge R den Beteiligten kontrolliert und nichts gefunden hatte, als dieser am Mittag des 07.10.2016 einen Karton aus dem Lager verbracht hat, kann den Beteiligten ebenfalls nicht hinreichend entlasten. Denn die Kontrolle des Kartons wurde ausweislich der Videoaufzeichnung eher routinemäßig oberflächlich durchgeführt. Zudem bedeutet der Umstand, dass sich in dem Karton keine Festplatten befunden haben, nicht auch, dass die Festplatten zu einem anderen Zeitpunkt oder auf andere Weise oder möglicherweise sogar unter Mithilfe einer anderen Person aus dem Lager geschafft wurden. Insoweit kann die Aussage des Zeugen den Beteiligten schon von ihrem objektiven Aussagegehalt her nicht entlasten.
cc) Wenig Aussagekraft kommt dem Umstand zu, dass die Polizei in der Wohnung des Beteiligten Tx bei einer Durchsuchung keine der Antragstellerin gehörende Ware gefunden hat. Denn die abhanden gekommenen Festplatten, auf die sich der Verdacht bezieht, sind in Bremen aufgefunden worden und müssen sich nicht vorher in der Wohnung des Beteiligten befunden haben.
dd) Schließlich ist der Umstand, dass die Staatsanwaltschaft A das gegen den Beteiligten S geführte Ermittlungsverfahren gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt hat, für die Frage eines schweren Verdachts gegen den Beteiligten Tx nicht von maßgeblicher Bedeutung.
(1) Die Einstellung eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens nach § 170 Abs. 2 StPO begründet keine Vermutung für die Unschuld des Arbeitnehmers. Zum einen ist die Beurteilung im Strafverfahren für die Gerichte für Arbeitssachen nicht bindend. Zum anderen beruht die Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO auf der Prognose der Staatsanwaltschaft, ob eine Hauptverhandlung im Ergebnis zu einer Verurteilung des Angeklagten führen würde. Maßgeblich dafür ist allein, ob der Richter im Strafverfahren nach abgeschlossener Gesamtwürdigung aller Tatsachen und Beweise die volle Überzeugung vom Vorliegen einer für den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch unmittelbar entscheidungserheblichen Tatsache gewinnen kann (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2017 – 2 StR 495/12 –, Rn. 17, juris). Der Richter muss also von einer bewiesenen Tat überzeugt sein. Hingegen geht es bei der Verdachtskündigung eben nicht um eine in diesem Sinne bewiesene Tat, sondern lediglich um den dringenden, nicht ausgeräumten Verdacht, der das Arbeitsverhältnis belastet. Dass ein solcher Verdacht gegen den Beteiligten Tx besteht, hat die Polizei in dem vom Beteiligten Sagiri selbst vorgelegten Vermerk bestätigt.
(2) Ein Strafklageverbrauch tritt durch die Einstellung nach § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO ebenfalls nicht ein. Das Ermittlungsverfahren kann vielmehr jederzeit auch bei gleicher Sach- und Rechtslage wieder aufgenommen werden. Eine irgendwie geartete Rechtskraftwirkung kommt der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft nach § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht zu. Geht die Staatsanwaltschaft bei einem bestimmten Verfahrensstand davon aus, die Straftat sei dem verdächtigten Arbeitnehmer nicht beweisbar, so hindert dies den Arbeitgeber nicht, im Arbeitsgerichtsverfahren den Beweis für eine vollendete Straftat oder zumindest einen entsprechenden Tatverdacht zu führen (BAG, Urteil vom 20. August 1997 – 2 AZR 620/96 –, Rn. 18-20, juris).
4.) Die Videoaufzeichnungen und die Aussagen der dazu befragen Zeugen sind im vorliegenden Rechtsstreit verwertbar.
a) Nach Auffassung der Beschwerdekammer liegt in der Auswertung der Videoaufzeichnung durch den Zeugen Gx kein Verstoß gegen die Betriebsvereinbarung „Kameraeinsatz im Lagerbereich“. § 4 der Betriebsvereinbarung vom 05.12.2003 beschreibt den Zweck der Videoüberwachung ua. in der „‘Beweisführung‘ in einem begründeten Fall von Diebstahl“. Nach dem Verschwinden der Festplatten lag die Vermutung nahe, dass diese im Lager abhanden gekommen sind. Insoweit stand ein Diebstahlsverdacht im Raum. Weiter ist festzuhalten, dass der Zeuge F den Beteiligten S hinzugezogen hatte, nachdem sich der Verdacht nach einer ersten Ansicht der Aufzeichnung verdichtet hatte. Auch die anderen Betriebsratsmitglieder hatten die Aufzeichnung vor der beabsichtigten Anhörung des Herrn S gesehen.
b) Verstöße gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen sind nicht festzustellen. Die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von personenbezogenen Daten zur Aufdeckung von Straftaten gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG aF. setzte nach der im Oktober 2016 maßgeblichen Rechtslage lediglich einen "einfachen" Verdacht im Sinne eines Anfangsverdachts voraus, der über vage Anhaltspunkte und bloße Mutmaßungen hinausreichen musste (BAG, Urteil vom 20. Oktober 2016 – 2 AZR 395/15 –, BAGE 157, 69-83, Rn. 25). Das war hier der Fall.
c) Aber selbst wenn das Verhalten der Antragstellerin betriebsvereinbarungswidrig gewesen sein sollte und wenn sie mehr Kameras angebracht hätte, als dies in der Betriebsvereinbarung festgelegt worden ist, würde dies kein Beweiserhebungs- oder verwertungsverbot begründen.
aa) Allein die Verletzung eines Mitbestimmungstatbestands oder die Nichteinhaltung einer Betriebsvereinbarung und deren Verfahrensregelungen können es grundsätzlich nicht rechtfertigen, einen entscheidungserheblichen, unstreitigen Sachvortrag der Parteien nicht zu berücksichtigen und im Ergebnis ein “Sachverhaltsverwertungsverbot” anzuerkennen. Soweit § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG den Schutz des Persönlichkeitsrechts des einzelnen Arbeitnehmers bezweckt, sind die Schutzzwecke des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG und der zivilprozessualen Grundsätze über Beweisverwertungsverbote identisch. Verstöße gegen Mitbestimmungsrechte geben, was den Schutz des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers betrifft, der Beweisverwertung durch die staatlichen Gerichte keinen eigenen Unrechtsgehalt (BAG, Urteil vom 27. März 2003 – 2 AZR 51/02 –, BAGE 105, 356-365, Rn. 41). Dies gilt umso mehr, als weder das Betriebsverfassungsgesetz noch die Zivilprozessordnung ein - ausdrückliches - prozessuales Verwendungs- bzw. Beweisverwertungsverbot für mitbestimmungswidrig erlangte Informationen oder Beweismittel kennen. Vielmehr folgt aus § 286 ZPO iVm. Art. 103 Abs. 1 GG die Verpflichtung der Gerichte, den von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt und die von ihnen angebotenen Beweise zu berücksichtigen. Dementsprechend bedarf es für die Annahme eines Verwertungsverbots einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage (BAG, Urteil vom 13. Dezember 2007 – 2 AZR 537/06 –, Rn. 27, juris; Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 07. Dezember 2015 – 7 Sa 1078/14 –, Rn. 43, juris).
bb) Ein Beweisverwertungsverbot oder ein Verbot, selbst unstreitigen Sachvortrag zu verwerten, kommt allerdings dann in Betracht, wenn dies aufgrund einer verfassungsrechtlich geschützten Position einer Prozesspartei zwingend geboten ist. Dies ist selbst bei einer heimlichen Videoüberwachung, bei der der Arbeitnehmer – anders als Herr S - nicht weiß, dass seine Handlungen aufgezeichnet werden, nicht immer der Fall. Vielmehr kommt es darauf an, ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vereinbar ist. Dieses Recht schützt nicht allein die Privat- und Intimsphäre, sondern in seiner speziellen Ausprägung als Recht am eigenen Bild auch die Befugnis eines Menschen, selbst darüber zu entscheiden, ob Filmaufnahmen von ihm gemacht und möglicherweise gegen ihn verwendet werden dürfen. Auch wenn keine spezielle Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betroffen ist, greift die Verwertung von personenbezogenen Daten in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ein, das die Befugnis garantiert, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden. Greift die prozessuale Verwertung eines Beweismittels in das allgemeine Persönlichkeitsrecht einer Prozesspartei ein, überwiegt das Interesse an seiner Verwertung und der Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege das Interesse am Schutz dieses Grundrechts nur dann, wenn weitere, über das schlichte Beweisinteresse hinausgehende Aspekte hinzutreten. Das Interesse, sich ein Beweismittel zu sichern, reicht für sich allein nicht. Vielmehr muss sich gerade diese Art der Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als gerechtfertigt erweisen (BAG, Urteil vom 20. Oktober 2016 – 2 AZR 395/15 –, BAGE 157, 69-83, Rn. 18-20). Über die Frage der Verwertbarkeit ist dabei aufgrund einer Interessen- und Güterabwägung nach den im Einzelfall gegebenen Umständen zu entscheiden. Die Abwägung zwischen dem Interesse des Beweisführers an der Durchsetzung seiner Ansprüche, seinem im Grundgesetz verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör in Verbindung mit dem Interesse an einer funktionierenden Rechtspflege einerseits und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Beweisgegners in seiner Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung und ggf. als Recht am eigenen Bild andererseits (dazu BGH, Urteil vom 15. Mai 2018 – VI ZR 233/17 –, Pressemitteilung Nr. 88/2018) führt im vorliegenden Fall zu einem Überwiegen der Interessen der Antragstellerin. Insoweit ist hier zu berücksichtigen, dass die Kameraüberwachung in einem diebstahlgefährdeten Bereich erfolgte, in dem eine Videoüberwachung häufig sinnvoll und notwendig ist, um weitergehende Maßnahmen, wie etwa die Durchsuchung von Kleidungsstücken, wie sie auch der Wachmann R nicht vorgenommen hatte, nicht notwendig zu machen. Hinzu kommt bei der notwendigen Abwägung auch der Umstand, dass der Beteiligte S schon aufgrund der geltenden Betriebsvereinbarung „Kameraeinsatz im Lagerbereich“ von der Videoüberwachung, der vereinbarten Anbringung der Kameras und ihrer Erfassungswinkel wusste und sein Verhalten darauf hätte einstellen können und dies möglicherweise auch getan hat.
d) Die Beweisaufnahme durch die Beschwerdekammer leidet schließlich nicht unter einem wesentlichen Verfahrensmangel. Insbesondere dürfte kein mangels Einverständnis der Beteiligten unzulässiger Freibeweis iSd. § 284 Satz 2 ZPO vorliegen. Nach § 83 Abs. 2 ArbGG ist das Gericht gehalten, immer dann Beweis zu erheben, wenn die Wahrheit einer entscheidungserheblichen Tatsache nicht feststeht (GMP/Spinner ArbGG § 83 Rn. 99, beck-online). Die Beweiserhebung bedarf keines Beweisantrages durch einen Beteiligten (GMP/Spinner ArbGG § 83 Rn. 100, beck-online). Für die Beweisaufnahme gelten nach § 80 Abs. 2 ArbGG die Vorschriften über das Urteilsverfahren, also auch die Vorschriften der Zivilprozessordnung über den Zeugenbeweis und die Einnahme des Augenscheins. Während sich das Gericht im Urteilsverfahren aber darauf beschränken kann, gemäß § 139 ZPO darauf hinzuwirken, dass ungenaue Angaben ergänzt und Beweismittel bezeichnet werden, hat es im Beschlussverfahren den entscheidungserheblichen Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Es ist daher berechtigt und verpflichtet, im Rahmen der gestellten Anträge von sich aus eigene Erhebungen anzustellen (BAG, Beschluss vom 21. Oktober 1980 – 6 ABR 41/78 –, BAGE 34, 230-238, Rn. 28; GMP/Spinner ArbGG § 83 Rn. 101, beck-online). Das Gericht hat daher die aus seiner Sicht maßgeblichen Zeugen gehört und die von der Antragstellerin zur Akte gereichten Screenshots, die das verdächtige Verhalten des Beteiligten Tx dokumentierten, in Augenschein genommen. Der Vorhalt der Screenshots und der Videoaufzeichnungen, die die Antragstellerin zum Termin mitgebracht hatte, diente der Aussagerleichterung und war gemäß § 378 ZPO zulässig.
5.) Die Zustimmungsersetzung ist nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Antragstellerin die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten hätte. Entgegen der Auffassung des Betriebsrats und des Beteiligten Tx ist für den Beginn der Zweiwochenfrist nicht auf den 14.10.2016, den Zeitpunkt, als die Antragstellerin von dem Abhandenkommen der Festplatten erfuhr, abzustellen.
a) Erlangt der Arbeitgeber bzw. ein sonstiger Kündigungsberechtigter Kenntnis vom potentiellen Kündigungsgrund, beginnt der Lauf der Zwei-Wochen-Frist gem. § 626 Abs. 2 BGB. Innerhalb dieser Frist ist der Betriebsrat um Zustimmung zu ersuchen. Verweigert der Betriebsrat ausdrücklich die Zustimmung oder äußert er sich innerhalb der Drei-Tages-Frist nicht, muss der Arbeitgeber, wenn er an seinem Kündigungsentschluss festhält, innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung beantragen (ErfK/Kania BetrVG § 103 Rn. 9, beck-online). Die Frist beginnt in dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Auch grob fahrlässige Unkenntnis setzt die Frist nicht in Gang. Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände (BAG, Urteil vom 02. März 2017 – 2 AZR 698/15 –, Rn. 43, juris; BAG, Urteil vom 02. März 2017 – 2 AZR 698/15 –, Rn. 43, juris). Der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen begänne. Dies gilt allerdings nur solange, wie er aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen sollen. Soll der Kündigungsgegner angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen, darf aber bei Vorliegen besonderer Umstände überschritten werden (BAG, Urteil vom 20. März 2014– 2 AZR 1037/12 –, Rn. 14, juris).
b) Im Zuge ihrer Ermittlungen hatte die Antragstellerin nach Durchsicht der Videoaufzeichnung durch den Zeugen F ein auffälliges Verhalten des Beteiligten S festgestellt, das sich aufgrund seines Verhaltens beim Vorspielen der Aufzeichnung am 20.10.2016 vor dem Zeugen F zu einem dringenden Verdacht verdichtet hat. Am 26.10.2016, also innerhalb der Wochenfrist, hat sie versucht, den Beteiligten S zu dem Vorwurf näher anzuhören. Ferner hat sie an diesem Tag den Wachmann R befragt. Erst danach hat sie ihre endgültige Kündigungsentscheidung getroffen, so dass der Eingang der Antragsschrift am 03.11.2016 bei dem Arbeitsgericht rechtzeitig war.
6.) Die Verdachtskündigung scheitert schließlich nicht am Fehlen einer fehlerhaft unterlassenen Anhörung des Beteiligten S .
a) Der dringende Verdacht einer schwerwiegenden Verfehlung kann nur dann für den Ausspruch einer Kündigung genügen, wenn es weder gelungen ist, ihn auszuräumen, noch gelungen ist, die erhobenen Vorwürfe auf eine sichere Grundlage zu stellen. Die Anhörung des Arbeitnehmers ist deshalb ein stets gebotenes Mittel der Sachverhaltsaufklärung. Ihr Umfang richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Einerseits muss sie nicht in jeder Hinsicht den Anforderungen genügen, die an eine Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG gestellt werden. Andererseits reicht es nicht aus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer lediglich mit einer allgemein gehaltenen Wertung konfrontiert. Die Anhörung muss sich auf einen greifbaren Sachverhalt beziehen. Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen ggf. zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen aufzuzeigen und so zur Aufhellung der für den Arbeitgeber im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen. Um dieser Aufklärung willen wird dem Arbeitgeber die Anhörung abverlangt. Sie ist nicht etwa dazu bestimmt, als verfahrensrechtliche Erschwernis die Aufklärung zu verzögern und die Wahrheit zu verdunkeln (BAG, Urteil vom 24. Mai 2012 – 2 AZR 206/11 –, Rn. 33, juris). Daher ist es auch grundsätzlich nicht erforderlich, den Arbeitnehmer vor Durchführung einer Anhörung über den beabsichtigten Gesprächsinhalt zu unterrichten, damit er in die Lage versetzt wird, schon im Vorfeld der Anhörung zu entscheiden, ob er sich einlassen will, und sich ggf. auf die Anhörung vorbereiten kann. Denn abgesehen von der Gefahr einer Verdunkelung der Tat wird dem Anzuhörenden die Gelegenheit entzogen, sich möglichst unbefangen mit den Vorwürfen auseinanderzusetzen und möglicherweise schon mit seiner spontanen Reaktion eine Entlastung herbeizuführen (BAG, Urteil vom 12. Februar 2015 – 6 AZR 845/13 –, BAGE 151, 1-26, Rn. 61). Die Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer Verdachtskündigung soll ihm die Möglichkeit geben, den gegen ihn bestehenden Verdacht zu entkräften (BAG, Urteil vom 13. März 2008 – 2 AZR 961/06 –, Rn. 18, juris).
b) Im vorliegenden Fall wollte sich Herr S der von der Antragstellerin beabsichtigten Anhörung nicht stellen. Damit wurde seine Anhörung überflüssig, weil sie zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Willensbildung der Antragstellerin nicht hätte beitragen können (vgl. BAG, Urteil vom 13. März 2008 – 2 AZR 961/06 –, Rn. 16, juris). Dabei kann offen bleiben, ob Herr Tx sich selbst darauf berufen hatte, er wolle dies nicht in Gegenwart des anwaltlichen Bevollmächtigten der Antragstellerin oder nur in Gegenwart eines eigenen Anwalts tun. Denn nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin hatte ihr schon der Betriebsratsvorsitzende mitgeteilt, dass sich der Beteiligte Tx nur noch über einen Anwalt einlassen wolle.
c) Die Antragstellerin war in dieser Situation nicht gehalten, die Anhörung ohne Anwesenheit ihres Anwalts durchzuführen, oder einen neuen Anhörungstermin anzusetzen, um dem Beteiligten S Gelegenheit zu geben, einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen.
aa) Zwar entspricht es nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts zumindest regelmäßig der Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers, das Gespräch von sich aus oder auf Wunsch des Arbeitnehmers abzubrechen und eine erneute Anhörung unter Zuziehung eines Rechtsanwalts anzuberaumen (BAG, Urteil vom 13. März 2008 – 2 AZR 961/06 –, Rn. 18, juris), wenn der Arbeitnehmer grundsätzlich zu einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit den Verdachtsmomenten bereit ist (dazu BAG, Urteil vom 12. Februar 2015– 6 AZR 845/13 –, BAGE 151, 1-26, Rn. 62). Zudem sind Fälle denkbar, in denen der Arbeitnehmer aus dem Gesichtspunkt der "Waffen"- und Chancengleichheit Anspruch darauf hat, dass auf seiner Seite eine betriebsfremde Person seines Vertrauens mitwirkt, wenn sein Arbeitgeber bei Personalgesprächen einen Anwalt hinzuzieht und damit die rein personale Beziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verlässt (Landesarbeitsgericht Hamm (Westfalen), Urteil vom 23. Mai 2001 – 14 Sa 497/01 –, Rn. 29, juris). Teilweise wird – darüber noch hinausgehend - vertreten, dass der Arbeitnehmer auch dann einen Rechtsanwalt zur Anhörung hinzuzuziehen dürfe, wenn der Arbeitgeber nicht anwaltlich vertreten sei. Denn die Anhörung vor Ausspruch einer Verdachtskündigung unterscheide sich von einem üblichen Gespräch über die Ausgestaltung und den Inhalt des Arbeitsverhältnisses erheblich, weil der Arbeitgeber den Bestand des Arbeitsverhältnisses bereits als gefährdet ansehe (Eylert/Friedrichs, DB 2007, 2003, 2204 f.).
bb) Nach Auffassung der Kammer lässt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer zu seiner Anhörung einen Rechtsanwalt hinzuziehen darf, nicht allgemein beantwortet werden. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck der Anhörung. Die Anhörung dient nicht der Überführung des Arbeitnehmers, sondern sie soll ihm Gelegenheit geben, bei der Aufklärung des Sachverhalts entlastende Umstände vorzutragen. Dazu bedarf es nicht zwingend einer anwaltlichen Unterstützung. Im Gegenteil: Für die Kammer sind durchaus Fälle denkbar, in denen ein Arbeitnehmer Verdachtsmomente spontan und unbeeinflusst von einer anwaltlichen Beratung umso überzeugender ausräumen kann. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes ist daher nach Auffassung der Kammer im Rahmen der Anhörung nur dann notwendig, um einer absehbar drohenden Überforderung des Arbeitnehmers gerecht zu werden und/oder um den Arbeitnehmer vor einer (unbedachten) Selbstbezichtigung zu schützen. Auf den Gesichtspunkt der drohenden Überforderung stellt auch das Bundesarbeitsgericht bei der Frage ab, ob vor der Anhörung die Mitteilung des Gesprächsthemas erforderlich ist (BAG, Urteil vom 12. Februar 2015 – 6 AZR 845/13 –, BAGE 151, 1-26, Rn. 63). Von einer drohenden Überforderung des Beteiligten zu 3 oder der Gefahr einer unbedachten Selbstbezichtigung musste die Antragstellerin vor Beginn der Anhörung jedoch nicht ausgehen. Der dem Verdacht zugrunde liegende Sachverhalt, nämlich das Verhalten des Beteiligten im Lager, war nicht komplex. Zudem waren die Betriebsratskollegen des Beteiligten anwesend, die ihn bei seinen Erläuterungen hätten unterstützen können. Schließlich hätte Herr Tx auch während der Anhörung jederzeit erklären können, sich überfordert zu fühlen und lieber einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen.
7.) Ein milderes Mittel als die außerordentliche Kündigung steht der Antragstellerin nicht zur Verfügung. Eine Abmahnung wäre nicht geeignet, eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses trotz des gegen den Beteiligten S bestehenden dringenden Tatverdachts angesichts des hohen Werts der im Lager befindlichen Waren als zumutbar erscheinen zu lassen. Eine Umsetzung des Lagerarbeiters in einen anderen Bereich des Unternehmens, in dem er nicht mit hohen Vermögenswerten zu tun hat, kommt nicht in Betracht. Eine ordentliche Kündigung kommt als milderes Mittel schon wegen § 15 Abs. 1 KSchG nicht in Betracht.
8.) Schließlich führt die bei jeder außerordentlichen Kündigung anzustellende Interessenabwägung nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Zwar sind die lange, beanstandungsfreie Betriebszugehörigkeit des Beteiligten S und seine Unterhaltsverpflichtungen stark zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Auch hat der Beteiligte mittlerweile ein Alter erreicht, das seine Aussichten auf dem Arbeitsmarkt, eine neue adäquate Arbeitsstelle zu finden, nicht als die allerbesten erscheinen lässt. Entscheidend für ein Überwiegen des Interesse der Antragstellerin für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist jedoch zu berücksichtigen, dass dem Beteiligten erhebliche Vermögenswerte anvertraut sind, durch das Abhandenkommen der Festplatten ein erheblicher Vermögensverlust eingetreten ist und dass das notwendige Vertrauen in die Integrität des Beteiligten schon durch den nachgewiesenen Umstand stark erschüttert ist, dass er wertvolle Ware, die gesondert gesichert werden muss, im Lager hat herumstehen lassen,.
Die Kammer hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil sie den entscheidungserheblichen Rechtsfragen teilweise eine grundsätzliche Bedeutung beimisst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 83 ArbGG
§ 15 KSchG
§ 286 ZPO
§ 139 ZPO
§ 378 ZPO
§ 103 Abs. 2 BetrVG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 103 Abs. 1 BetrVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 170 Abs. 2 Satz 1 StPO
§ 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG
§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG
§ 284 Satz 2 ZPO
§ 83 Abs. 2 ArbGG
§ 80 Abs. 2 ArbGG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 15 Abs. 1 KSchG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 134, 349
BAGE 92, 184
BAGE 157, 69
BAGE 105, 356
BAGE 34, 230
BAGE 151, 1
DB 2007, 2003, 2204
4 BV 47/16
2 AZR 541/09
2 AZR 923/98
2 AZR 3/83
2 AZR 698/15
2 AZR 110/15
2 AZR 256/14
2 AZR 724/06
2 StR 495/12
2 AZR 620/96
2 AZR 395/15
2 AZR 51/02
2 AZR 537/06
7 Sa 1078/14
VI ZR 233/17
6 ABR 41/78
2 AZR 1037/12
2 AZR 206/11
6 AZR 845/13
2 AZR 961/06
14 Sa 497/01