Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2015-04-14, Aktenzeichen 13 WF 59/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:0414.13WF59.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierung: Anschluss BGH, 22. Januar 2014, XII ZB 185/12, FamRZ 2014, 673.
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den am 28. November 2014 erlassenen Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg - 143 F 16369/14 - wird zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§§ 113 Abs. 1 FamFG, 127 Abs. 2 Satz 3, 569 ZPO), jedoch nicht begründet. Das Familiengericht hat dem Antragsteller die von diesem begehrte Verfahrenskostenhilfe für die beabsichtigte Rechtsverfolgung, einen Antrag auf Abänderung des vorliegenden Vergleichs über die Zahlung eines dynamisierten Kindesunterhalts in Höhe von 128% des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe abzüglich der Hälfte des (jeweiligen) Kindergeldes für ein erstes Kind auf einen neuen Unterhaltsfestbetrag in Höhe von 100 €/Monat mit Wirkung ab dem 1. Januar 2014, zu Recht und mit zutreffender Begründung, die der Senat sich nach Prüfung zu eigen macht, versagt: Bei der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage bietet die vom Antragsteller beabsichtigte Rechtsverfolgung keine Aussicht auf Erfolg, so dass hierfür auch keine Verfahrenskostenhilfe bewilligt werden kann (§ 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Beschwerdevorbringen des Antragstellers rechtfertigt keine andere Entscheidung:
1. a) Im Verhältnis zum Antragsgegner, seinem minderjährigen Sohn, trifft den Antragsteller eine gesteigerte Unterhaltsobliegenheit; er ist verpflichtet, alle ihm verfügbaren Mittel gleichmäßig zur Sicherstellung seines eigenen Unterhalts und desjenigen seines minderjährigen Sohnes zu verwenden (§ 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB). Die unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit des Antragstellers wird dabei nicht nur durch sein tatsächlich vorhandenes Vermögen und Einkommen bestimmt, sondern auch durch seine Arbeits- und Erwerbsfähigkeit. Reichen seine tatsächlichen Einkünfte nicht aus, so trifft ihn aus unterhaltsrechtlicher Sicht die Obliegenheit, die ihm zumutbaren Einkünfte zu erzielen, insbesondere seine Arbeitsfähigkeit so gut wie möglich einzusetzen und eine ihm mögliche Erwerbstätigkeit auszuüben. Soweit er dieser Erwerbsobliegenheit nicht nachkommt, muss er sich so behandeln lassen, als ob er ein Einkommen, das er ‚bei gutem Willen’ erzielen könnte, auch tatsächlich erzielt (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 18. Juni 2012 - 1 BvR 1530/11 -, FamRZ 2012, 1283 [bei juris Rz. 12] sowie Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis [8. Aufl. 2011], § 1 Rn. 736).
b) Ausgangspunkt für die Ermittlung der unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ist danach dasjenige Einkommen, was von diesem unter Berücksichtigung seiner persönlichen Qualifikationen realistischerweise tatsächlich erzielt werden kann (vgl. Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis [8. Aufl. 2011], § 1 Rn. 737, 743). Ein erstes, allerdings sehr gewichtiges Indiz ist dabei das Einkommen, das der Unterhaltspflichtige bislang erzielt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2014 - XII ZB 185/12 -, FamRZ 2014, 637 [bei juris Rz. 13]; KG, Beschluss vom 16. April 2013 - 17 UF 8/13 -, JAmt 2013, 483 = FamRZ 2014, 45 [LSe] (bei juris Rz. 9f.). Konkret bedeutet dies, dass das Maß der unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit des Antragstellers durch ein durchschnittliches Nettoeinkommen in Höhe von 3.000 €/Monat bestimmt wird; auf der Grundlage dieses Einkommens hat er sich in dem abzuändernden Titel zur Leistung von Kindesunterhalt verpflichtet.
c) Wenn der Unterhaltspflichtige wie hier der Antragsteller geltend macht, dass er den Unterhaltsbedarf des Berechtigten ohne Gefährdung seines eigenen, angemessenen Lebensbedarfs nicht mehr bestreiten kann, so liegt es an ihm, die Voraussetzungen der behaupteten unterhaltsrechtlich relevanten Einschränkung seiner Leistungsfähigkeit darzulegen und zu beweisen. Hierbei ist ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2014 - XII ZB 185/12 -, FamRZ 2014, 637 [bei juris Rz. 13]). Konkret heißt das, dass von einem Unterhaltspflichtigen, der sich auf eine eingeschränkte oder fehlende Leistungsfähigkeit beruft, zunächst die seine Lebensstellung bestimmenden Tatsachen wie etwa sein Alter, sein Familienstand, sein Einkommen und sein Vermögen, aber auch seine Ausbildung und seine beruflichen Fähigkeiten darzulegen sind; weiter ist von ihm darzulegen, welche Schritte er unternommen hat, um ein seinen Fähigkeiten und seiner Ausbildung entsprechendes (Erwerbs-) Einkommen wieder zu erlangen (vgl. Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis [8. Aufl. 2011], § 6 Rn. 723ff., 728; Palandt/Brudermüller, BGB [74. Aufl. 2015], § 1603 Rn. 47).
2. Den vorstehend skizzierten Maßstäben wird der Vortrag des Antragstellers ganz offensichtlich nicht gerecht:
a) Als Begründung dafür, dass er das bisherige Einkommen von 3.000 € netto monatlich nunmehr nicht mehr erzielen kann, wird von ihm lediglich angeführt, dass er selbständig - wohl im Bereich der Firmenberatung und der Immobilienbranche - tätig war, in wirtschaftliche Not geraten sei und einen Insolvenzantrag stellen musste. Das genügt nicht. Aus dem Vortrag geht noch nicht einmal mit der erforderlichen Sicherheit hervor, über wessen Vermögen Insolvenz eröffnet worden ist: Unklar bleibt, ob eine Privatinsolvenz des Antragstellers vorliegt oder ob die Firmen und Unternehmen, die er möglicherweise geleitet hat bzw. für die er als Geschäftsführer tätig war, insolvent geworden sind und sein Privatvermögen von der Unternehmensinsolvenz miterfasst wurde, weil er für die Unternehmen gebürgt hat oder als Geschäftsführer hierfür aus anderen Gründen - die darzulegen sind - einzustehen hatte. Im Übrigen wird noch nicht einmal mitgeteilt, wann Insolvenzantrag gestellt wurde und ob auf die Antragstellung überhaupt ein Insolvenzverfahren eröffnet worden ist: Allein der Hinweis, das Familiengericht möge die Akten des Insolvenzverfahrens beiziehen, ersetzt keinen schlüssigen Vortrag. So fehlt beispielsweise auch jeglicher Vortrag zu einem eventuell vorhandenen Vermögen: Der Antragsteller trägt lediglich vor, dass er seine bisherige selbständige Tätigkeit aufgrund der Insolvenz habe aufgeben müssen, aber nicht, welche Auswirkungen die Insolvenz auf sein Vermögen gehabt hat. Dafür, dass der Antragsteller zu einem derartigen Vortrag nicht in der Lage sein sollte, ist nichts ersichtlich; die entscheidenden Fakten dürften sich vermutlich aus dem Insolvenzantrag und dem vorläufigen Bericht des Insolvenzverwalters ergeben (§§ 13, 22 InsO).
b) Der Hinweis des Antragstellers, dass er nach der Insolvenzantragstellung staatliche Transferleistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II beantragt und im Zeitraum vom 1. September 2012 bis zum 28. Februar 2013 auch erhalten hat, führt zu keiner anderen Bewertung: Der Antragsteller ist daran zu erinnern, dass allein der Hinweis auf den Bezug von Arbeitslosengeld II oder die Meldung beim Arbeitsamt als arbeitsuchend nicht geeignet ist, eine fehlende Leistungsfähigkeit zu belegen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2014 - XII ZB 185/12 -, FamRZ 2014, 637 [bei juris Rz. 17]; KG, Beschluss vom 16. April 2013 - 17 UF 8/13 -, FamRZ 2014, 45 [LSe] = JAmt 2013, 483 [bei juris Rz. 8]; OLG Brandenburg, Beschluss vom 8. Februar 2008 - 13 UF 6/07 -, NJW 2008, 3366 [bei juris Rz. 5]).
c) Auch der Vortrag des Antragstellers, dass er seit Juli 2013 - unklar bleibt, von was der Antragsteller in der Zeit von März 2013, nach dem Auslaufen des bezogenen Arbeitslosengelds II, bis Ende Juni 2013 gelebt hat - in Vollzeit als Vertriebsmitarbeiter bei der Fa. A. UG, Berlin, mit einem Nettogehalt von 1.047,37 €/Monat arbeitet, ist kein Beleg für eine fehlende unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit: Aus dem Vortrag des Antragstellers ergibt sich insbesondere nicht, dass er mit Annahme dieser Tätigkeit eine seinen beruflichen Fähigkeiten und seiner Ausbildung - über welche Ausbildung und Berufserfahrungen der Antragsteller verfügt, ist völlig unklar - entsprechende Stelle angetreten hätte und damit der Obliegenheit, seine Arbeitskraft im Interesse seines minderjährigen Sohnes bestmöglichst auszuschöpfen (vgl. nur Palandt/Brudermüller, BGB [74. Aufl. 2015], § 1603 Rn. 40), gerecht geworden wäre. Der Antragsteller verkennt, dass von ihm nachvollziehbar vorzutragen (und zu dokumentieren) ist, was er im Einzelnen unternommen hat, um einen auskömmlichen, seinen Fähigkeiten und seiner Ausbildung entsprechenden Arbeitsplatz zu erlangen (vgl. nur Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis [8. Aufl. 2011], § 1 Rn. 782ff., § 6 Rn. 701, 721, 724; Büte/Poppen/Menne-Botur, Unterhaltsrecht [2. Aufl. 2009], § 1603 Rn. 11). Der Antragsteller ist daran zu erinnern, dass ein Unterhaltsschuldner im Falle der Arbeitslosigkeit verpflichtet ist, sich selbst aktiv, nachdrücklich und ernsthaft um einen neuen Arbeitsplatz zu bemühen (vgl. nur Büte/Poppen/Menne-Botur, Unterhaltsrecht [2. Aufl. 2009], § 1603 Rn. 8). Der Umfang und die Intensität, in der sich ein arbeitsloser Unterhaltsschuldner um eine neue Erwerbstätigkeit zu bemühen hat, hat dabei in zeitlicher Hinsicht in etwa dem Arbeitseinsatz bei einer vollschichtigen Tätigkeit zu entsprechen; als “Richtgröße” wird hierbei vielfach von ca. 20 bis 30 gezielten Bewerbungen im Monat über einen längeren Zeitraum hinweg ausgegangen (vgl. Büte/Poppen/Menne-Botur, Unterhaltsrecht [2. Aufl. 2009], § 1603 Rn. 9). Die dem Antragsteller obliegende Darlegung, dass es für ihn tatsächlich keine andere, auskömmliche Erwerbsmöglichkeit gab, als eine Gehaltseinbuße von etwa 2.000 € Netto monatlich hinzunehmen und für die Fa. A. UG tätig zu werden, erfordert unter den Umständen des vorliegenden Falls - mangels gegenteiliger Erfahrungssätze - den Nachweis, dass er sich hinreichend um eine anderweitige Erwerbstätigkeit bemüht hat (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2014 - XII ZB 185/12 -, FamRZ 2014, 637 [bei juris Rz. 17] sowie Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis [8. Aufl. 2011], § 1 Rn. 782). Dass der Antragsteller diesen Vorgaben gerecht geworden wäre und er sich tatsächlich ab dem (wohl) insolvenzbedingten Ende seiner bisherigen Erwerbstätigkeit um eine neue, entsprechende Arbeitsstelle bemüht hätte, wird von ihm jedoch noch nicht einmal behauptet.
3. Die Erfolgsaussichten der vom Antragsteller beabsichtigten Rechtsverfolgung sind nach summarischer Prüfung aber auch im Hinblick auf die Antragserwiderung des Antragsgegners - die bei Prüfung der Erfolgsaussichten zu berücksichtigen ist (vgl. Büttner/Wrobel-Sachs/Gottschalk/Dürbeck, Prozess- und Verfahrenskostenhilfe [7. Aufl. 2014], Rn. 409; Zöller/Greger, ZPO [30. Aufl. 2014], Vor § 138 Rn. 7b ff.) - zu verneinen:
a) Der Antragsgegner hat zahlreiche Indizien unterschiedlichen Gewichts dafür vorgetragen, die die Annahme einer fehlenden Leistungsfähigkeit des Antragstellers eher fern liegend erscheinen lassen: So hat der Antragsgegner vorgetragen, der Antragsteller sei in der Lage, einen luxuriösen Lebensstil aufrecht zu erhalten; er soll mit ihm - dem Sohn - mehrfach in Skiurlaube und regelmäßig zum Oktoberfest (nach München?) gefahren sein. Weiter soll er im Jahr 2013 der Schule des Sohnes einen Betrag von 2.000 € gespendet haben, er trägt - insoweit unstreitig - die Kosten für den Gitarrenunterricht des Antragsgegners in Höhe von 60 €/Monat und soll diesem Sport- und Freizeitartikel kaufen, die - vor dem Hintergrund der vom Antragsteller behaupteten wirtschaftlich sehr beengten Lage - unverhältnismäßig teuer sind. Auch soll der Antragsteller E-Mails versenden, die in der Fußzeile einen Hinweis auf eine Fa. A. GmbH & Co I. KG enthalten: Dieses Unternehmen ist nicht identisch mit dem Arbeitgeber des Antragstellers - die A. UG - und das lege die Vermutung nahe, dass der Antragsteller möglicherweise, entgegen seinem Vortrag, für ein weiteres Unternehmen tätig sei (Schriftsatz des Antragsgegners vom 4. November 2014, dort S. 2; Bl. 37R). Eine weitere Verstärkung erfährt dies durch die Äußerungen, die der Antragsteller vor dem Jugendamt gemacht haben soll: In dem vom Antragsgegner vorgelegten Bericht des Jugendamtes L. vom 5. Februar 2015 (im Verfahren Amtsgericht Pankow/Weißensee, 11 F 7238/14) heißt es, der Antragsteller habe gegenüber dem Mitarbeiter des Jugendamtes u.a. erklärt, dass er - der Antragsteller - mit “seiner bzw. der Firma seiner Lebensgefährtin bereits wieder die erste Million eingefahren” habe; er verfüge über einen Jahresumsatz von 45 Millionen Euro sowie weiter, dass er “locker 1.000 € Unterhalt bezahlen” könne. Aus dem Bericht ergibt sich weiter, dass der Antragsteller seinen Sohn mit einer teuren Skiausrüstung ausgestattet hat, er ihm Markenfußballschuhe und -kleidung kaufe und ihn auf dem Schulweg abpasse, um ihm Fußballkarten, Geld oder andere Dinge zuzustecken. Auch soll der Antragsteller über ein Auto verfügen: Insgesamt betrachtet, ergibt sich aus diesen Schilderungen ein Lebensstil, der mit einem Gehalt von monatlich knapp über 1.000 €, wie der Antragsteller es behauptet, schlechterdings nicht finanzierbar wäre.
b) Diesem Vortrag ist der Antragsteller nur sehr pauschal, unsubstantiiert oder in rechtlich unbeachtlicher Art und Weise entgegengetreten: Dass er gegenüber dem Jugendamt angegeben haben soll, über ein erhebliches Vermögen zu verfügen, wird von ihm bestritten: Dieses Bestreiten mit Nichtwissen ist, da es sich um eigene Erklärungen des Antragstellers handeln soll, unzulässig und damit unbeachtlich (§ 138 Abs. 4 ZPO). Zu der Vermutung, dass er für weitere Unternehmen tätig sein könnte, erklärt er lediglich, nur bei einem Unternehmen angestellt zu sein und verweist auf die vorgelegten Lohnabrechnungen. Eine Erklärung, weshalb er Mails unter dem Namen eines Unternehmens schreibt, der nicht die Firma seines Arbeitgebers ist, fehlt. Zu der Spende von 2.000 € behauptet er, diese sei nicht von ihm, sondern von seinem Arbeitgeber - der A. UG - geleistet worden: Das vermag kaum zu überzeugen, weil keinerlei Gründe dafür ersichtlich sind, weshalb die A. UG an die Schule, die vom Antragsgegner besucht wird, eine größere Geldspende leisten sollte. Hinzukommt, dass die Spende offenbar zu einem Zeitpunkt geleistet wurde, als die A. UG erst kurze Zeit als werbendes Unternehmen am Markt tätig war; sie soll, so der Antragsteller, überhaupt erst im Jahr 2013 gegründet worden sein: Dass ein Unternehmen bereits kurz nach der Gründung schon in der Lage ist, namhafte Spenden an Schulen zu leisten, ist eher ungewöhnlich. Bei lebensnaher Betrachtung drängt sich hier vielmehr der Schluss auf ein besonderes Näheverhältnis zwischen der Fa. A. UG und dem Antragsteller auf. Die Skiurlaube werden vom Antragsteller nicht bestritten; er trägt lediglich pauschal vor, dass ihm seine Familie einmal eine Saisonkarte für 350 € geschenkt habe und dass seine Freundin die Kosten des Skiurlaubs bezahlt habe. Nähere Belege für diese Behauptungen hierfür fehlen indessen. Im Übrigen soll seine Familie, insbesondere die Großeltern, den Antragsteller mit den notwendigen Geldmitteln ausstatten, die es ihm erlauben, dem Antragsgegner teure Geschenke wie beispielsweise Sportschuhe zu machen: Offenbar verfügt der Antragsteller über die Möglichkeit, sich auf andere Weise, etwa über seine Familie, Geldmittel zu verschaffen. Insoweit wird von ihm freilich verkannt, dass derartige Mittel, auch wenn sie ihm nur gelegentlich zufließen sollten, von ihm in erster Linie zur Sicherstellung des titulierten Barunterhalts des Kindes einzusetzen sind (§ 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB).
Die begehrte Verfahrenskostenhilfe wurde damit vom Familiengericht zu Recht verwehrt; die hiergegen gerichtete Beschwerde ist zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13, 22 InsO
§ 113 Abs. 1 FamFG
§ 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2014, 673
FamRZ 2012, 1283
FamRZ 2014, 637
FamRZ 2014, 45
NJW 2008, 3366
XII ZB 185/12
43 F 16369/14
1 BvR 1530/11
17 UF 8/13
13 UF 6/07
11 F 7238/14