Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-12-20, Aktenzeichen 1 W 295/21, 1 W 298/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:1220.1W295.21.00

Tenor:
Die Zwischenverfügungen werden aufgehoben.

Tatbestand:
In dem im Beschlusseingang näher bezeichneten Grundstücksgrundbuch ist seit dem 17. März 1941 in Abt. II lfd. Nr. 1 ein bis zum 31. Dezember 1997 befristetes Erbbaurecht eingetragen, das im ebenfalls im Beschlusseingang bezeichneten Erbbaugrundbuch seit diesem Tag verzeichnet ist. Das Grundstück ist im Beitrittsgebiet nach Art. 4 des Einigungsvertrags belegen. Seit dem 26. August 1999 sind die Beteiligten zu 2 bis 12 in Erbengemeinschaft an Stelle der ursprünglichen Erbbauberechtigten als solche in Abt. I lfd. Nr. 2 des Erbbaugrundbuchs eingetragen. Mindestens der Beteiligte zu 6 ist mittlerweile verstorben.
In Abt. III lfd. Nr. 1 des Erbbaugrundbuchs ist seit dessen Anlegung eine Hypothek für die AG in B. gebucht. Deren Löschung bewilligte die Beteiligte zu 13 unter Berufung auf ihre Eigenschaft als Bewilligungsstelle im Sinne von § 113 Abs. 1 Nr. 6 GBV am 12. April 2017.
Am 20. August 2019 beantragte ein bevollmächtigter Vertreter zur UR-Nr. 4xx/2xxx der N. Uxx G. in Bxxx im Namen der Beteiligten zu 1 die Berichtigung des Grundstücksgrundbuchs mit der Maßgabe, das Erbbaurecht zu löschen, das Erbbaugrundbuch zu schließen und die Entschädigungsforderung des Erbbauberechtigten in Höhe von 10.000,00 EUR hilfsweise unbeziffert einzutragen sowie die im Erbbaurechtsgrundbuch eingetragene Hypothek zu löschen.
Die Urkundsnotarin hat unter dem 21. August 2019 ihre UR-Nr. 4xx/2xxx unter Wiederholung der vorgenannten Anträge dem Grundbuchamt zum Vollzug vorgelegt. Mit Zwischenverfügung vom 30. September 2019 hat das Grundbuchamt unter Fristsetzung darauf hingewiesen, zur Löschung der Hypothek sei die Zustimmung der Eigentümer (gemeint waren offenbar die Erbbauberechtigten) nachzuweisen.
Mit Verfügungen vom 30. November 2020 und 16. April 2021 hat das Grundbuchamt darauf hingewiesen, der Antrag auf Löschung der Hypothek sei zurückzuweisen und der Entschädigungsanspruch mangels zweifelsfreier Kenntnis aller derzeit Berechtigten derzeit nicht sicherbar. Das Grundbuchamt gab Gelegenheit zur Rücknahme der gestellten Anträge. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten vom 23. Juni 2021, der das Grundbuchamt mit Beschluss vom 9. Juli 2021 nicht abgeholfen hat.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde ist zulässig, § 71 Abs. 1 GBO.
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind lediglich die – inhaltsgleichen – Zwischenverfügungen des Grundbuchamts vom 30. November 2020 und 16. April 2021. Seine in der Zwischenverfügung vom 30. September 2019 aufgeführten Bedenken hat das Grundbuchamt selbst als überholt erachtet. An Stelle der dortigen Ausführungen hat es nun die in den letzten beiden Zwischenverfügungen genannten Bedenken gesetzt, auf die die Beschwerde allein eingeht.
2. Die Beschwerde ist begründet.
Steht einer beantragten Eintragung ein Hindernis entgegen, so hat das Grundbuchamt entweder den Antrag unter Angabe der Gründe zurückzuweisen oder dem Antragsteller eine angemessene Frist zur Hebung des Hindernisses zu bestimmen, § 18 Abs. 1 S. 1 GBO. Dabei kommt der Erlass einer Zwischenverfügung nur in Betracht, wenn der Mangel des Antrags mit auf den Zeitpunkt der Antragstellung rückwirkender Kraft geheilt werden kann (BGH, ZfIR 2021, 32). Das schließt eine Zwischenverfügung mit dem Ziel, die Antragsrücknahme zu erreichen, aus (Demharter, GBO, 32. Aufl., § 18, Rdn. 27). Eine Zwischenverfügung ist ein Mittel, um dem Eintragungsantrag zum Erfolg zu verhelfen (BayObLG, DNotZ 1993, 595, 596). Dieses Ziel kann mit der Anheimgabe einer Antragsrücknahme nicht erreicht werden.
Auf die Gelegenheit zur Antragsrücknahme beschränken sich aber die hier angefochtenen Zwischenverfügungen. Sie waren als solche von dem Grundbuchamt auch erlassen worden, was sich schon aus ihrer äußeren Form – Aufzeigen vermeintlicher Eintragungshindernisse, Fristsetzung und Mittel zur Hebung – ergibt. Zumindest die Verfügung vom 16. April 2021 enthält zudem eine Rechtsmittelbelehrung. Darüber hinaus hat das Grundbuchamt die Beteiligte zu 1 ausdrücklich zur Einlegung der Beschwerde aufgefordert. Dies alles geht über die Erteilung lediglicher – nicht anfechtbarer – rechtlicher Hinweise, § 139 ZPO, hinaus.
3. Für das weitere Verfahren weist der Senat ohne Bindungswirkung für das Grundbuchamt darauf hin, dass er dessen Bedenken an den beantragten Eintragungen weitgehend nicht teilt.
a) Eine Eintragung im Grundbuch erfolgt auf Antrag, § 13 Abs. 1 S. 1 GBO, wenn derjenige sie bewilligt, dessen Recht von ihr betroffen wird, § 19 GBO. Zur Berichtigung des Grundbuchs bedarf es der Bewilligung nicht, wenn die Unrichtigkeit nachgewiesen wird, § 22 Abs. 1 S. 1 GBO. Dann ist dem Grundbuchamt aber auch die Richtigkeit der begehrten Eintragung nachzuweisen (OLG München, MittBayNot 2019, 144, 145). Im Rahmen des § 22 GBO darf eine unrichtige Eintragung nicht durch eine andere offenkundig unrichtige Eintragung ersetzt werden (Demharter, a.a.O., § 20, Rdn. 37).
b) Ein bis zu einem bestimmt bezeichneten Zeitpunkt befristetes Erbbaurecht erlischt mit Erreichen dieses Zeitpunkts. Das Grundbuch wird damit unrichtig (BGHZ 197, 140, 142).
Das ist hier der Fall, was von dem Grundbuchamt auch nicht angezweifelt worden ist. Das verfahrensgegenständliche Erbbaurecht war bis zum 31. Dezember 1997 befristet. Diese Befristung hatten die Parteien des Erbbau-Heimstättenvertrags vom 1. Dezember 1940 zum Inhalt des Erbbaurechts gemacht und entsprechend ist es auch im Bestandsverzeichnis des Erbbaugrundbuchs eingetragen worden.
Die Berichtigung des Grundstücksgrundbuchs erfolgt durch Löschung des dort eingetragenen Erbbaurechts, § 46 Abs. 1 GBO. Zugleich ist das Erbbaugrundbuch von Amts wegen zu schließen, § 16 ErbbauRG.
aa) Erlischt das Erbbaurecht durch Zeitablauf, hat der Grundstückseigentümer dem Erbbauberechtigten eine Entschädigung für das Bauwerk zu leisten, § 27 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG. Die Entschädigung haftet auf dem Grundstück an Stelle des Erbbaurechts und mit dessen Rang, § 28 ErbbauRG. Insofern tritt kraft Gesetzes eine dingliche Surrogation ein. Allein die Löschung des Erbbaurechts im Grundbuch genügt deshalb zur Berichtigung nicht aus; das Grundbuch würde die rechtlichen Verhältnisse an dem Grundstück noch nicht zutreffend wiedergeben, es bliebe unrichtig. Ein aufgrund Zeitablaufs erloschenes Erbbaurecht darf deshalb im Grundbuch nur gelöscht werden, wenn zugleich die Entschädigungsforderung eingetragen wird (BGHZ, a.a.O., 145; OLG München, MittBayNot 2019, 144, 145; Senat, Beschluss vom 4. Dezember 2018 – 1 W 369-370/18 – MittBayNot 2019, 341, 342).
Ein Entschädigungsanspruch ist vorliegend nicht ausgeschlossen worden, § 27 Abs. 1 S. 2 ErbbauRG. Vielmehr haben die Parteien des Erbbau-Heimstättenvertrags ausdrücklich einen solchen Entschädigungsanspruch der Erbbauberechtigten vereinbart, § 11 Abs. 2 S. 1, und zum Gegenstand des Erbbaurechts gemacht, § 15 Abs. 1 S. 1.
Die Beteiligte hat auch die Eintragung eines Entschädigungsanspruchs beantragt. Dem steht nicht entgegen, dass Gläubigerin dieses Anspruchs nicht mehr die Erbengemeinschaft in ihrer im Grundbuch verlautbarten Zusammensetzung sein kann, weil mindestens einer der Miterben zwischenzeitlich verstorben ist und dessen an seine Stelle getretenen Erben noch nicht bekannt sind. Da das Grundbuch dazu bestimmt ist, über die Person des Berechtigten Auskunft zu geben, muss die namentliche Eintragung der (Nach-)Erben gefordert werden, wo sie zu erreichen ist (BGH, Urteil vom 13. Juli 1960 – V ZR 666/59 – BeckRS 1960, 55). Darum geht es vorliegend aber nicht. Mit dem Erlöschen des Erbbaurechts tritt der Entschädigungsanspruch als Surrogat an dessen Stelle. Dazu ist keine Neueintragung des Rechts nötig, vielmehr kann die Berichtigung mittels eines Umschreibungsvermerks bei dem bisher gebuchten Erbbaurecht erfolgen (OLG Hamm, DNotZ 2007, 750, 752; Schneider, in: Meikel, GBV, 11. Aufl., § 56 GBV, Rdn. 39). Das erfordert – zunächst - keine Veränderung der bereits namentlich in Spalte 5 zur lfd. Nr. 1 der Abt. II im Grundbuch bezeichneten Miterben.
Auch wenn hier der aus dem Erlöschen des Erbbaurechts folgende Entschädigungsanspruch dem Grunde nach nicht zweifelhaft ist, fehlt es bislang an geeigneten, § 29 Abs. 1 S. S. 2 GBO, Nachweisen zu dessen Höhe. Solche Nachweise sind hier aber erforderlich, weil die Beteiligte zu 1 mit ihrem Hauptantrag die einzutragende Entschädigungsforderung mit 10.000,00 EUR konkret beziffert hat. Wie sie diese Summe errechnet hat, ist hingegen nicht ersichtlich und von der Beteiligten zu 1 bislang auch selbst nicht erläutert worden. Im Rahmen der Grundbuchberichtigung nach § 22 Abs. 1 GBO kann die Eintragung jedoch nicht ohne Nachweis erfolgen, dass die von der Beteiligten zu 1 genannte Summe auch zutreffend ist.
Sollte der Beteiligten zu 1 der Nachweis nicht gelingen, bestünde noch die Möglichkeit der Berichtigung ohne Bezifferung der Entschädigungsforderung (BGHZ a.a.O., 145f), wie dies die Beteiligte zu 1 hilfsweise bereits beantragt hat (hierzu BayObLGZ 1995, 153, 157; Böttcher, in: Meikel, GBO, 12. Aufl., § 16, Rdn. 8).
bb) Mit Erlöschen des Erbbaurechts werden dessen Bestandteile zu solchen des Grundstücks, § 12 Abs. 3 ErbbauRG. Damit scheidet insbesondere das Bauwerk, § 1 Abs. 1 ErbbauRG, aus der Haftung für Belastungen des Erbbaurechts aus. Am Erbbaurecht bestehende dingliche Rechte gehen unter, weil das belastete Haftungsobjekt erloschen ist (Rapp, in: Staudinger, BGB, 2021, § 29 ErbbauRG, Rdn. 2).
Der gesonderten Löschung dieser Rechte im Erbbaugrundbuch bedarf es allerdings nicht (Toussaint, in: Beck OGK, BGB, 2021, § 16 ErbbauRG, Rdn. 4). Das erloschene Erbbaurecht ist im Grundstücksgrundbuch zu löschen, § 46 Abs. 1 GBO. Dies ist in Spalte 8 des Erbbaugrundbuchs zu vermerken, § 56 Abs. 6 GBV. Dann wird das Erbbaugrundbuch von Amts wegen geschlossen, § 16 ErbbauRG. Das erfolgt mittels Durchkreuzens sämtlicher Eintragungen enthaltender Seiten des Blattes und der Fertigung eines Schließungsvermerks, §§ 54, 36 GBV. Von dieser Schließung werden auch die im Erbbaugrundbuch – noch – eingetragenen Belastungen des Erbbaurechts erfasst.
Das Erbbaurecht war im Zeitpunkt seines Erlöschens mit einer Hypothek belastet, die folglich mit dem Erbbaurecht erloschen ist. Der auf die – gesonderte – Löschung dieser Hypothek gerichtete Antrag geht nach den voranstehenden Ausführungen somit ins Leere (vgl. OLG Hamm, NJOZ 2018, 806, 808; Heinemann, in: Münchener Kommentar, BGB, 8. Aufl., § 29 ErbbauRG, Rdn. 1). Ebenso stellt sich aber auch nicht die Frage, ob die Erbbaurechtsberechtigten der Löschung zuzustimmen hätten, wie das Grundbuchamt noch in seiner Zwischenverfügung vom 30. September 2019 – die nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist - der Auffassung war. Für eine Anwendung des § 27 GBO ist jedenfalls in diesem Zusammenhang kein Raum.
cc) Hingegen ist die Löschungsbewilligung der Beteiligten zu 13 für den Vollzug der angestrebten Grundbuchberichtigung dennoch nicht ohne Belang.
(1) Ist das Erbbaurecht bei Ablauf der Zeit, für die es bestellt war, noch mit einer Hypothek belastet, so hat der Gläubiger der Hypothek an dem Entschädigungsanspruch nach § 27 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG dieselben Rechte, die ihm im Falle des Erlöschens seines Rechtes durch Zwangsversteigerung an dem Erlös zustehen, § 29 ErbbauRG.
Der Hypothekengläubiger erwirbt eine Art Pfandrecht an dem Entschädigungsanspruch des Erbbauberechtigten, dessen materiell-rechtlicher Inhalt sich aber weiterhin nach den vor dem Erlöschen der Sicherung am Erbbaurecht gültigen Vorschriften richtet mit den sich aus der Rechtsnatur des Entschädigungsanspruchs an Stelle des Grundstücks als Haftungsobjekt folgenden Besonderheiten (Toussaint, a.a.O., § 29, Rdn. 11; Heinemann, a.a.O., Rdn. 3). Für das an Stelle der erloschenen Hypothek getretene Recht der Gläubigerin finden also weiterhin grundsätzlich die §§ 1113 ff BGB Anwendung (vgl. RGZ 88, 300, 304; Winkler/Schlögel, Erbbaurecht, 7. Aufl., § 5, Rdn. 245;).
(2) Zur Sicherung dieses Pfandrechts und zum Schutz des Gläubigers vor einem gutgläubigen, insoweit lastenfreien Erwerb hat das Grundbuchamt im Zusammenhang mit der Löschung des Erbbaugrundbuchs und der Eintragung eines Umschreibungsvermerks bezogen auf die Entschädigungsforderung des Erbbauberechtigten hier im Rahmen eines weiteren Vermerks die Rechte der Gläubiger nach § 29 ErbbauRG einzutragen (Schneider, a.a.O., Rdn. 40; Heinemann, a.a.O., Rdn. 21).
Die Eintragung eines Vermerks nach § 29 ErbbauRG kann dann unterbleiben, wenn der Gläubiger bereits die Löschung des Grundpfandrechts bewilligt hatte (Winkler/Schlögel, a.a.O., Rdn. 251). Das gilt aber nur, wenn entweder der Erbbauberechtigte dieser Verfahrensweise zustimmt, § 27 S. 1 GBO, oder das Grundbuch durch die Eintragung des Vermerks nachweislich unrichtig würde, § 27 S. 2 GBO.
(aa) Die Zustimmung des Erbbauberechtigten, § 27 S. 1 GBO, ist wegen der weiterhin anwendbaren Vorschriften des materiellen Hypothekenrechts auf die Forderung aus § 29 ErbbauRG erforderlich. § 27 S. 1 GBO dient dem Schutz des Schuldners, dem ein außerhalb des Grundbuchs entstandenes Eigentümergrundpfandrecht nicht ohne seine Zustimmung genommen werden soll (BGH, FGPrax 2012, 145). Ein solches Eigentümergrundpfandrecht ist im Fall der Hypothek nicht von vornherein ausgeschlossen, § 1163 Abs. 1 S. 2 BGB. Zustimmen müssten alle Miterben bzw. deren Rechtsnachfolger (OLG Hamm, FamRZ 2014, 1326).
(bb) Die Löschung des Erbbaurechts ohne einen Vermerk nach § 29 ErbbauRG käme auch in Betracht, wenn die Entstehung eines Eigentümergrundpfandrechts ausgeschlossen wäre. Dann bedürfte es nicht der Zustimmung der erbbauberechtigten Erbengemeinschaft (vgl. Munzig, in: KEHE Grundbuchrecht, 8. Aufl., § 27 GBO, Rdn. 7). Allerdings ginge in diesem Fall auch die Bewilligung der Beteiligten zu 13 insoweit ins Leere.
Das Erbbaurecht ist ursprünglich als Reichsheimstätte ausgegeben und die Eintragung eines entsprechenden Vermerks im Grundbuch bewilligt worden, §§ 1 Abs. 4, 20 A. 2. Erbbau-Heimstättenvertrag vom 1. Dezember 1940. Eine solche Heimstätte konnte nur mit bestimmten Hypotheken- und Grundschulden belastet werden, § 17 Abs. 2 S. 1 RHeimstG. § 1163 BGB fand mit der Maßgabe Anwendung, dass mit dem Erlöschen der Forderung auch die Hypothek oder die Grundschuld erlosch, § 17 Abs. 2 S. 2 RHeimstG.
Zwar ist das Reichsheimstättengesetz hier bereits zum 1. Januar 1976 außer Kraft getreten, § 15 Abs. 2 Nr. 13 Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik vom 19. Juni 1975 (EGZGB, GBl./DDR I S. 517). Eine Übergangsregelung, wie sie später bei Aufhebung des Reichsheimstättengesetzes im übrigen Bundesgebiet getroffen worden ist, Art. 6 § 1 Abs. 2, § 2 Abs. 3 RHeimstGAufhG, gab es bei Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches der DDR – zum 1. Januar 1976, § 1 EGZGB - nicht.
War am 1. Januar 1976 aber die der Hypothek zugrundeliegende Forderung erfüllt, so war auch die Hypothek erloschen, § 17 Abs. 2 S. 2 RHeimstG. Kann die Beteiligte dies mit den im Grundbuchverfahren nur beschränkt zulässigen Mitteln, § 29 Abs. 1 S. 2 GBO, nachweisen – ggf. durch eine löschungsfähige Quittung der Beteiligten zu 13 (vgl. Demharter, a.a.O., § 27, Rdn. 21ff) -, wäre die Eintragung eines Vermerks nach § 29 ErbbauRG ausgeschlossen und die Zustimmung der Beteiligten zu 2 bis 12 bzw. ihrer Rechtsnachfolger nach § 27 GBO nicht erforderlich.
Vor Erlass einer entsprechenden Zwischenverfügung wird das Grundbuchamt noch die Grundakten (im Original) von Bxxx-Bxxx Band 1xx Blatt 4xxx (ggf. Blatt 4xxx, vgl. Bl. 44 d.A.) und von Marzahn Blatt 0xxx beizuziehen haben, um die Entwicklung der betroffenen Rechte vollständig nachvollziehen zu können.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 54, 36 GBV
§§ 1113 ff BGB
§ 139 ZPO
§ 19 GBO
§ 22 GBO
§ 16 ErbbauRG
§ 28 ErbbauRG
§ 56 GBV
§ 29 ErbbauRG
§ 27 GBO
§ 1163 BGB
§ 1 EGZGB
§ 113 Abs. 1 Nr. 6 GBV
§ 71 Abs. 1 GBO
§ 18 Abs. 1 S. 1 GBO
§ 13 Abs. 1 S. 1 GBO
§ 22 Abs. 1 S. 1 GBO
§ 46 Abs. 1 GBO
§ 27 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG
§ 27 Abs. 1 S. 2 ErbbauRG
§ 29 Abs. 1 S. S. 2 GBO
§ 22 Abs. 1 GBO
§ 12 Abs. 3 ErbbauRG
§ 1 Abs. 1 ErbbauRG
§ 56 Abs. 6 GBV
§ 27 S. 1 GBO
§ 27 S. 2 GBO
§ 1163 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 17 Abs. 2 S. 1 RHeimstG
§ 17 Abs. 2 S. 2 RHeimstG
§ 2 Abs. 3 RHeimstGAufhG
§ 29 Abs. 1 S. 2 GBO
§ 1 Abs. 2, ________________________, gab es bei Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 197, 140, 142
RGZ 88, 300, 304
FamRZ 2014, 1326
V ZR 666/59