Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-05-09, Aktenzeichen 23 K 4747/10.F.PV
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2011:0509.23K4747.10.F.PV.0A

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Einstellung von A. als Referentin des Vorsitzenden des Klinikumsvorstandes der Mitbestimmung des Antragstellers nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) HPVG unterliegt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Der Antragsteller begehrt die Klärung des von ihm anlässlich der Einstellung von A. als persönliche Referentin des Vorsitzenden des Klinikumsvorstandes geltend gemachten Mitbestimmungsrechtes bei Einstellung.
Die Einstellung erfolgte zum 1. Dezember 2010. Im Arbeitsvertrag ist ein Jahresgehalt von 100.000,- € vereinbart. In der zugrunde liegenden Ausschreibung werden folgende Aufgaben genannt der Referentin;
- Unterstützung des Ärztlichen Direktors bei den Leitungsaufgaben als Vorsitzender des Klinikumsvorstandes,
- Zuarbeit bei der Vorbereitung von Sitzungen des Klinikumsvorstandes, seiner Kommissionen und sonstiger insbesondere universitärer Gremien,
- Erstellung von Präsentationen, Berichten, Redetexten und Konzepten im Rahmen der strategischen Unternehmensentwicklung,
- bei Bedarf Übernahme von Projektarbeiten und Mitarbeit in Kommissionen und Arbeitsgruppen,
- Zurverfügungstehen als Ansprechpartnerin bei internen und externen Anfragen an den Ärztlichen Direktor.
Die Frauenbeauftragte und der Antragsteller wurden von der Einstellungsabsicht ohne Angaben zu den sonstigen Bewerbern und Bewerberinnen unterrichtet, jeweils unter Hinweis auf § 79 Nr. 1 lit. c HPVG.
Der Antragsteller macht geltend, es sei nichts dafür ersichtlich, dass es sich bei der Referentin des Ärztlichen Direktors um eine Mitarbeiterin handeln könne, die eine entsprechende Stellung wie eine Beamtin der Besoldungsgruppe A 16 und höher innehabe. Maßgeblich sei nicht das Gehalt, sondern die Funktionsgleichwertigkeit mit einer von der Mitbestimmung ausgenommenen Beamtenstelle. Dazu gebe es jedoch keinerlei inhaltlichen Sachvortrag des Beteiligten, der insoweit wegen Sachnähe darlegungspflichtig sei.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass die Einstellung von A. der Mitbestimmung des Antragstellers nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) HPVG unterliegt.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Er bezieht sich auf das Gehalt der eingestellten Referentin, das monatlich 8.333,33 € betrage und damit deutlich über dem Monatsgehalt des Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 16 von derzeit 6.117,60 € liege. Die Funktionen der Referentin seien denen einer leitenden Ärztin i. S .d. § 79 Nr. 1 lit. d) HPVG vergleichbar. Eine Funktionsgleichheit bestehe auch mit Ministerialrätinnen und –räten bei den obersten Bundes- und Landesbehörden. Insoweit komme es nicht darauf an, ob die Arbeitnehmerin eine leitende Stellung innehabe. Die eingestellte Referentin leite die Stabsstelle des Klinikumsvorstandes. Dies entspreche der Leitung eines Ministerbüros, die in gleicher Weise eingestuft sei.
1 Heftstreifen Verwaltungsvorgänge ist zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Auf seinen Inhalt und den der Gerichtsakte wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.
II
Der nach § 256 Abs. 1 ZPO statthafte und zulässige Feststellungsantrag hat in der Sache Erfolg, da dem Antragsteller das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht bei Einstellung von A. als persönliche Referentin des Ärztlichen Direktors des Klinikums nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 lit. a HPVG zusteht.
Die vom Beteiligten zum Ausschluss des Mitbestimmungsrechts herangezogene Ausnahmevorschrift des § 79 Nr. 1 lit. c HPVG schließt das Mitbestimmungsrecht nicht aus. Danach entfällt unter anderem die Anwendung des § 77 HPVG für Beamte, Beamtinnen und Beamtenstellen der Besoldungsgruppe A 16 und höher und Arbeitnehmer/innen in entsprechenden Stellungen. Da die Referentin nicht als Beamtin eingestellt wurde, ist maßgeblich, ob sie eine Stellung erhalten hat, die einer Beamtin der Besoldungsgruppe A 16 oder einer Beamtenstelle dieser Besoldungsgruppe vergleichbar ist. Bezugspunkt dieses Vergleichs sind mangels landesrechtlicher Regelung zur Besoldung der dem HBG unterfallenden Beamtinnen und Beamten derzeit noch die Bestimmungen des BBesG in ihrer bis zum 31. August 2006 bestehenden Form (Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG) und hier insbesondere die Anlage 1 zu den Besoldungsordnungen A und B i. V. m. den §§ 18, 25 BBesG und den seitdem ergangenen landesrechtlichen Bestimmungen über die Höhe der den Besoldungsgruppen zugeordneten Grundgehälter.
Dabei kann es allerdings nicht auf einen bloßen Vergleich der derzeitigen Höhe des Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 16 mit der für die eingestellte Arbeitnehmerin vereinbarten oder ins Auge gefassten Vergütung ankommen. Der Wortlaut der gesetzlichen Regelung legt dies zwar nahe, weil dort sowohl von Beamten der Besoldungsgruppe A 16 wie von Beamtenstellen dieser Besoldungsgruppe die Rede ist und die Arbeitnehmer in entsprechenden Stellungen, nicht nur in entsprechender Stellung, einbezieht. Damit würde jedoch dem Ausnahmecharakter der die Mitbestimmung ausschließenden Regelung nicht hinreichend Rechnung getragen. Beschränkte man den notwendigen Vergleich auf die jeweilige Vergütung, so könnte der jeweilige Arbeitgeber schon mit einer oberhalb der Entgeltgruppe 15 des TVöD bzw. einer vergleichbaren Entgeltordnung, wie sie im Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten in den Tarifvertrag für das Universitätsklinikum X. vereinbart worden ist, die gesetzliche Mitbestimmung ausschalten. Damit würde insoweit durch privatautonome Vereinbarungen der Anwendungsbereich des HPVG festgelegt, was mit der § 113 Abs. 1 HPVG zugrundeliegenden Zielsetzung unvereinbar wäre, der selbst tarifliche oder dienstvereinbarungsmäßige Abweichungen von den Regelungen des HPVG ausschließt.
Maßgebend ist anstelle der Vergütung auf die Funktion der jeweils mit einem Arbeitnehmer, einer Arbeitnehmerin besetzten bzw. zu besetzenden Stelle abzustellen. Diese Funktion muss derjenigen entsprechen, die im Falle der Besetzung der gleichen Stelle mit einem Beamten, einer Beamtin gemäß den §§ 18, 25 BBesG der Besoldungsgruppe A 16 zuzuordnen wäre. Insoweit kann auf die Auslegung der früheren Regelung in § 79 Nr. 1 lit. f HPVG v. 24.3.1988 (GVBl. I S. 103) zurückgegriffen werden, nach der die Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten für Angestelltenstellen von der Vergütungsgruppe I BAT an aufwärts entfiel. Zur Anwendung dieser Regelung hat der HessVGH in seinem Beschluss vom 6. März 1991 (HPV TL 1164/90 – n. v.) u. a. folgendes ausgeführt:
„Entscheidend ist für den Senat dagegen die Auslegung der Vorschrift unter gesetzessystematischen und teleologischen Gesichtspunkten. § 65 Nr. 1 HPVG a.F. sah den Ausschluss der Mitbestimmung des Personalrats nur für Bedienstete mit bestimmten Funktionen vor. Das ergab sich eindeutig aus dessen Wortlaut. Die Neufassung des Personalvertretungsgesetzes [i. d. F. bis zum 5.4.1988 geltend Fassung] brachte in § 79 Nr. 1 zwei Änderungen, und zwar wurde die Regelung in Buchstabe b ersetzt durch die Formulierung „Beamtenstellen von Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts“, und die Regelung des Buchstaben f wurde angefügt.
Diese beiden Neuregelungen unterscheiden sich nur scheinbar von der früheren Regelung. Der Sache nach stellen sie - entgegen ihrem Wortlaut - nicht lediglich auf bestimmte Besoldungs- oder Vergütungsgruppen, also auf die Höhe der Besoldung bzw. Vergütung ab, sondern nach wie vor auf die Funktion der betroffenen Bediensteten. Aus § 18 BBesG ergibt sich, dass für die Eingruppierung eines Beamten in eine bestimmte Besoldungsgruppe die Wahrnehmung einer bestimmten Funktion erforderlich ist. Die Funktionen der Beamten, Richter und Soldaten sind nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen. Die Ämter sind nach -ihrer Wertigkeit unter Berücksichtigung der gemeinsamen Belange aller Dienstherren Besoldungsgruppen zuzuordnen. Obwohl es in der Praxis vorkommt, dass gleichwertige Dienstposten von Beamten wahrgenommen werden, die unterschiedlich besoldet werden - dies hängt häufig mit der Einhaltung eines Stellenkegels zusammen -, gilt im Prinzip, dass mit einer bestimmten Besoldung auch eine bestimmte, ihr adäquate Funktion verbunden ist (vgl. BVerwG, Beschluss v. 2. Oktober 1978, a.a.O. [ZBR 1979, 178]). Die Anführung der Besoldungsgruppe A 16 in § 79 Nr. l b HPVG stellt daher keine Abweichung von den übrigen Regelungen des § 79 Nr. 1 HPVG dar, die eine Differenzierung der Mitbestimmung nach den Funktionen vorsehen. Aber auch mit der Nennung der Vergütungsgruppe BAT I und „aufwärts“ hat der hessische Landesgesetzgeber nach Auffassung des Senats sozusagen in Kurzform eine nach Aufgabenstellung und Verantwortung besonders herausgehobene Funktion von Angestellten der in § 79 Abs. 1 f HPVG genannten öffentlich-rechtlichen Dienstherren beschreiben wollen, zumal ihm hierbei die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss v. 2. Oktober 1978, a.a.O.) zu einer ähnlichen Regelung im Bundespersonalvertretungsgesetz bekannt war.
Der bereits mehrfach zitierte Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts betrifft den Fall eines Angestellten der Lastenausgleichsbank, in deren Bereich ebenfalls die Tarifverträge für das private Bankgewerbe gelten. Das Bundesverwaltungsgericht hat in dieser Entscheidung seine Auffassung bekräftigt, dass die die Mitbestimmung ausschließende Vorschrift des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG - ohne sie ausdrücklich zu nennen - auch alle Angestellten umfasst, die eine einer Beamtenstelle von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts entsprechende Angestelltenstelle innehaben. Dabei sei aber ein bloßer Vergütungsvergleich ungeeignet, weil im öffentlichen Bankensektor in weitem Umfange - außertarifliche - Gehälter gezahlt würden, die über der Endstufe der Besoldungsgruppe A 16 lägen, so dass - was aber dem Sinn und Zweck der personalvertretungsrechtlichen Ausnahmeregelung widerspräche - bei solcher Betrachtung beispielsweise mehr als die Hälfte der Beschäftigten der Lastenausgleichsbank aus der Mitbestimmung _herausfielen. Es komme daher auf einen Stellenvergleich an, der Aufgaben und Funktionen der in Rede stehenden Angestelltenstelle in Beziehung zu Inhalt und Bedeutung des Amts eines Beamten der Besoldungsgruppe A 16 -setze, wobei der Aufbau der betreffenden Institution sowie die interne Aufgabenverteilung zu berücksichtigen seien.
Diese Grundsätze hat der hessische Gesetzgeber bei der Novellierung des § 79 HPVG ersichtlich berücksichtigt. Er hat bei der Formulierung des § 79 Nr. 1 f. HPVG - wie bereits dargelegt weniger an Rechtsgrundlage und Höhe der Vergütung als vielmehr an eine Funktionenumschreibung hinsichtlich besonders herausgehobener Angestelltenstellen - auf einer im Beamtenbereich den Besoldungsgruppen A 16 und höher entsprechenden Funktionenebene - gedacht.
Ist dem aber so, dann gibt es keinen zureichenden Grund dafür, die Ausschlussregelung des § 79 Nr. 1 f HPVG unter anderem auf solche Körperschaften des öffentlichen Rechts zu beschränken, in denen im Prinzip der Bundesangestelltentarif Anwendung findet. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber solches gewollt haben könnte. Ihm war bekannt, dass es öffentlich-rechtliche Dienstherren gibt, in deren Bereich für Angestellte andere Regelungen als der Bundesangestelltentarif gelten. Hätte er in § 79 Nr. 1 f HPVG insoweit eine Einschränkung machen wollen, hätte er dies explizit zum Ausdruck gebracht.
Die hier vertretene Auffassung steht auch nicht im Widerspruch zu der Tatsache, dass den Bediensteten der Hessischen Landesbank und auch der hessischen Sparkassen ein Mitwirkungsrecht bei der Besetzung der Stellen der Vorstandsmitglieder - also bei der personellen Besetzung des jeweiligen Vertretungsorgans – zusteht. Beide Einrichtungen haben einen einen Verwaltungsrat, der sich zu 1/3 aus Bediensteten der Institute zusammensetzt, die von den Bediensteten gewählt werden. Der Verwaltungsrat ist bei der Landesbank nach deren Satzung an der Einstellung der Vorstandsmitglieder durch Zustimmung zu beteiligen, er ist bei den Spargassen das Organ, das die Einstellung vornimmt. In beiden Fällen handelt es sich jedoch um Regelungen, die unabhängig vom Personalvertretungsrecht getroffen worden sind und zu dessen Auslegung nicht herangezogen werden können.
Nach alledem kommt es für die Entscheidung des konkreten Falles darauf an, ob die Funktion, die Herr X im Bereich der Hessischen Landesbank wahrnimmt, mindestens einer Tätigkeit nach der Vergütungsgruppe BAT I entspricht oder nicht. Auf die Höhe der - hier außertariflichen - Vergütung kann dabei nicht abgestellt werden, wie das Verwaltungsgericht in Übereinstimmung mit der oben wiedergegebenen Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts zutreffend ausgeführt hat. Auch vorliegend ist nämlich zu berücksichtigen, dass die Hessische Landesbank im Wettbewerb mit privaten Banken und Bausparkassen steht und dass hier andere Vergütungsgesichtspunkte (beispielsweise auch solche der Konkurrenz) gelten als im allgemeinen öffentlichen Dienst.“
Dieser Auslegung folgt die Kammer für die im Wesentlichen inhaltsgleiche Regelung des § 79 Nr. 1 lit. c) HPVG, die insoweit lediglich die früher auf zwei Buchstaben verteilten Regelungen zusammenfasst, ohne damit jedoch eine Ausweitung der Ausnahmeregelung vorzunehmen. Der Funktionsbezug zeigt sich auch an den nachfolgend in § 79 Nr. 1 lit. c) HPVG aufgezählten aufgezählten Ämtern und Stellen, Bei ihnen geht es samt und sonders um besondere Leitungsfunktionen, deren Ausnahmestellung das Entfallen der Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten rechtfertigen soll.
Zur nahezu wortlautgleichen Regelung in Art. 78 Abs. 1 lit. a BayPVG i. d. F. v. 11. November 1986, zuletzt geändert durch Gesetz v. 5. August 2010 (BayGVBl. S. 410) wird hinsichtlich der Einbeziehung den Beamten und Beamtenstellen der Besoldungsgruppe A 16 und höher vergleichbaren Arbeitnehmern, Arbeitnehmerinnen in entsprechender Stellung ebenfalls die Auffassung vertreten, es komme vor allem auf Funktionsgleichwertigkeit und nicht auf die Vergütung an (Ballerstedt/Schleicher/Faber Art. 78 BayPVG Rn. 47; ebenso BAG U. v. 22.4.2010 – 6 AZR 828/08– ZTR 2010, 430 = PersV 2010, 384 Rn. 17 m.w.N.; VG Ansbach B. v. 4.11.2008 – AN 8 P 08.00315 - juris).
Zu den sich im Wortlaut eher an § 77 Abs. 1 S. 2 BPersVG orientierenden Regelungen hat das BVerwG seine vom HessVGH angegebene Rechtsprechung fortgeführt und ist zur Beschränkung derartiger Ausnahmeregelungen bei einer am Funktionsvergleich ausgerichteten Auslegung geblieben (B. v. 16.5.2006 – 6 P 8.05– juris; 12.1.2006 – 6 P 6.05– ZTR 2006, 222 = PersR 2006, 164 = PersV 2006, 164; dazu Bier jurisPR-BVerwG 15/2006 Anm. 2; ebenso BAG U. v. 16.3.2000 – 2 AZR 138/99– PersR 2000, 338 = PersV 2000, 564).
Die von der eingestellten Arbeitnehmerin wahrzunehmenden Aufgaben, die sich nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten zutreffend aus der Stellenausschreibung ergeben, können aufgrund ihrer Bedeutung und Verantwortung keiner Beamtenstelle der Besoldungsgruppe A 16 oder höher zugeordnet werden. Es handelt sich fraglos um verantwortungsvolle Aufgabe im unmittelbaren Bereich des Vorstandsvorsitzenden des Klinikums. Dieser Umstand allein rechtfertigt jedoch keine derart hohe Funktionswertigkeit. Insbesondere fehlt es am wesentlichen Moment einer genannten Leitungs- und Personalverantwortung, wie sie für die weiteren in § 79 Nr. 1 lit. c HPVG genannten Funktionen und auch für die von der personellen Beteiligung ausgenommenen Funktionen leitender Ärzte und Ärztinnen (§ 79 Nr. 1 lit. d) HPVG) maßgebend ist. Ebenso fehlt es an einem hinreichenden Maß eigenverantwortlicher Tätigkeiten, die ebenfalls eine höhere Eingruppierung rechtfertigen könnten. Die eingestellte Arbeitnehmerin hat den Schwerpunkt ihrer Tätigkeit in der unmittelbaren Zuarbeit für den Ärztlichen Direktor und soll damit grundsätzlich nicht von sich aus Initiativen, Arbeitsschwerpunkte etc. entwickeln oder eigenständig durchführen. Projektarbeiten sind lediglich bei Bedarf zu übernehmen, gehören also nicht grundsätzlich zu den die Aufgabenstellung wesentlich prägenden Tätigkeiten.
Die Art der Tätigkeiten der eingestellten Arbeitnehmerin rechtfertigt beamtenrechtlich eine Einstufung in die Besoldungsgruppe A 14, dem ersten Beförderungsamt der Laufbahngruppe des höheren Dienstes, allenfalls eine Zuordnung zur Besoldungsgruppe A 15. Die besondere Nähe zur Klinikleitung allein kann weder die Höherwertigkeit der übertragenen Funktionen, noch den Wegfall der personellen Beteiligung des Personalrats rechtfertigen, da andernfalls auch Vorzimmerkräfte und vergleichbar tätige Beschäftigte aus der Mitbestimmung herausfallen müssten, den genannten Aspekt der Nähe zur Leitungsebene zugrunde gelegt. Die Kammer kommt deshalb zum gleichen Ergebnis wie das VG Ansbach (a.a.O.), das für die Einstellung einer Medizinmanagerin ebenfalls den Eintritt der vergleichbaren Ausnahmevorschrift des Art. 78 Abs. 1 lit. a) BayPVG abgelehnt hat.
Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass § 79 Nr. 1 lit. e) HPVG die Stellung des Verwaltungsdirektors, der Verwaltungsdirektorin an einer Universitätsklinik von der personellen Mitbestimmung ausnimmt. Neben der Regelung in § 79 Nr. 1 lit. d) HPVG handelt es sich um eine weitere Regelung, die auf den Betrieb einer Klinik zugeschnitten ist. Zwar hat die Regelung in § 79 Nr. 1 lit. e) HPVG ihre praktische Bedeutung durch die rechtliche Verselbstständigung der Universitätskliniken in der Form rechtsfähiger Anstalten des öffentlichen Rechts im Jahr 2000 verloren, weil es seitdem keine Verwaltungsdirektoren bzw. –direktorinnen als Leiter/innen einer Universitätsklinik mehr gibt und die entsprechenden Funktionen jetzt vom kaufmännischen Direktor, der kaufmännischen Direktorin der Universitätsklinik wahrgenommen werden. Ungeachtet dessen zeigt die Vorschrift, dass auf der Ebene einer Universitätsklinik nur die oberste Verwaltungsebene von der personellen Mitbestimmung ausgenommen sein soll.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18, 25 BBesG
§ 77 HPVG
§ 18 BBesG
§ 79 HPVG
§ 79 Nr. 1 lit. c HPVG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 77 Abs. 1 Nr. 2 lit. a HPVG
§ 113 Abs. 1 HPVG
§ 79 Nr. 1 lit. f HPVG
§ 65 Nr. 1 HPVG
§ 79 Nr. l b HPVG
§ 79 Nr. 1 HPVG
§ 79 Abs. 1 f HPVG
§ 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG
§ 79 Nr. 1 f. HPVG
§ 79 Nr. 1 f HPVG
§ 77 Abs. 1 S. 2 BPersVG
Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG
Art. 78 Abs. 1 lit. a BayPVG
Art. 78 BayPVG

Zitierte Entscheidungen: V TL 1164/90
6 AZR 828/08
8 P 08.00
6 P 8.05
6 P 6.05
2 AZR 138/99