Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-03-19, Aktenzeichen II-8 UF 271/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0319.II8UF271.13.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Ratingen vom 03.09.2013 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Antragsgegner wird als Testamentsvollstrecker der am 16.12.2011 verstorbenen Frau T. verpflichtet, an den Antragsteller aus dem Nachlass 2.504,29 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 804,22 € seit dem 16.12.2011 und aus weiteren 1.700,07 € seit dem 13.04.2012 zu zahlen.
Im Übrigen wird der Antrag abgewiesen.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen der Antragsteller 88 %und der Antragsgegner 12 %.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen dem Antragsteller zu 86 %und dem Antragsgegner zu 14 % zur Last.
Die sofortige Wirksamkeit wird angeordnet.
Für den Antragsgegner wird die Rechtsbeschwerde zugelassen.Wert für das Beschwerdeverfahren: 12.245,47 €.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Höhe des Zugewinns, den der Antragsteller aus dem Nachlass seiner verstorbenen Ehefrau beanspruchen kann.
Der Antragsteller war seit dem 23.06.2000 mit Frau T. (im Folgenden: Ehefrau) verheiratet und lebte von ihr seit dem 26.03.2009 getrennt. Sein Scheidungsantrag wurde ihr in dem Verfahren Amtsgericht Ratingen 5 F 12/10 am 22.02.2010 zugestellt. Während des Scheidungsverfahrens ist die Ehefrau, die der Scheidung zugestimmt hatte, am 16.12.2011 verstorben. Zuvor hatte sie in einem Testament (Gerichtsakte – abgekürzt GA – Bl. 51 f.) am 22.11.2011 ihren neuen Partner zum Alleinerben eingesetzt und Testamentsvollstreckung angeordnet.
Der Antragsteller kaufte mit seiner späteren Ehefrau am 14.04.2000 eine Eigentumswohnung, die finanziert werden sollte. Von den Eltern der Ehefrau erhielten beide durch zwei Überweisungen vom 17.04. und 10.05.2000 insgesamt (unter Berücksichtigung einer Rückzahlung) 110.000 DM. Nach dem Scheitern der Ehe forderten die Schwiegereltern von dem Antragsteller die Hälfte ihrer Zuwendungen, also 110.000,00 / 2 = 55.000,00 DM = 28.121,05 €, zurück. Das Amtsgericht Ratingen sprach ihnen 3/4 dieser Summe = 21.090,79 € in dem Verfahren 5 F 190/10 durch einen rechtskräftig gewordenen Beschluss (GA Bl. 29 f.) zu. Zwischen den Beteiligten besteht Einvernehmen darüber, dass dieser Betrag im Endvermögen des Antragstellers als Abzugsposten zu erfassen ist. Streit herrscht hingegen darüber, ob er auch im Anfangsvermögen des Antragstellers zu berücksichtigen ist. Das Amtsgericht hat dies im angefochtenen Beschluss angenommen und das Anfangsvermögen des Antragstellers um 21.090,79 €, indexiert auf 24.490,94 €, gekürzt; infolgedessen hat es dem Antragsteller statt der geforderten 19.987,75 € nur 804,22 € zugesprochen.
Mit seiner Beschwerde wendet sich der Antragsteller ausschließlich gegen diesen Punkt der Berechnung, die nach seinem Verständnis nicht den Vorgaben der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht, und will die Erhöhung des titulierten Betrages auf 12.245,47 €
nebst Zinsen erreichen.
Der Antragsgegner, der die „Verurteilung“ durch das Familiengericht hinnimmt, bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.
Wegen der weiteren Einzelheiten nimmt der Senat auf den Beschluss des Amtsgerichts, insbesondere auf die Aufstellung auf Seiten 4 f. der Entscheidung, sowie auf den sonstigen Inhalt der Akten und der beigezogenen Akten der Scheidungssache (= BA) Bezug.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel ist zulässig und teilweise begründet.
Dem Antragsteller steht ein etwas höherer Zugewinn zu, weil der Abzugsbetrag von 21.090,79 € nach Auffassung des Senats nicht indexiert werden darf; die vollständige Streichung dieser Position im Anfangsvermögen des Antragstellers ist dagegen nicht gerechtfertigt, so dass der Antragsteller den geforderten Zusatzbetrag nicht in vollem Umfang beanspruchen kann.
1.Die Anspruchsberechtigung ist dem Grunde nach nicht im Streit, weshalb sich weitere Ausführungen erübrigen. Der Senat hat Tenor und Beschlussformel allerdings um den Zusatz ergänzt, dass der Antragsgegner als Testamentsvollstrecker haftet, damit ggf. in den Nachlass vollstreckt werden kann, vgl. §§ 2213 BGB, 748 ZPO, 113 Abs. 1 FamFG. Der Antragsgegner hat die Testamentsvollstreckung unstreitig angenommen und ist nur als Partei kraft Amtes „verklagt“ worden.
2.In der älteren Rechtsprechung sind Zuwendungen der Schwiegereltern an den Ehegatten des leiblichen Kindes regelmäßig als Zuwendungen eigener Art behandelt worden, die nicht dem Schenkungsrecht unterlagen. Beim Scheitern der Ehe der jüngeren Generation konnten diese Zuwendungen häufig nicht zurückgefordert werden, weil sie vorrangig zwischen den Eheleuten im Rahmen des Zugewinnausgleichs zu berücksichtigen waren. Auf Seiten des leiblichen Kindes waren die Zuwendungen als Schenkung sowohl im Anfangs- als auch im Endvermögen anzusetzen, so dass sie dessen Zugewinn verkürzten; auf Seiten des anderen Ehegatten (Schwiegersohn oder -tochter) waren sie dagegen mit dem verbliebenen Wert nur im Endvermögen zu erfassen, so dass sich dessen Zugewinn erhöhte und der Abstand zum Zugewinn des leiblichen Kindes vergrößerte. Dieser Unterschied war über den Zugewinn (§ 1378 BGB) auszugleichen. Für einen Anspruch der zuwendenden Schwiegereltern blieb im Allgemeinen kein Raum, weil sonst der Ehegatte des leiblichen Kindes doppelt belastet worden wäre (vgl. Haußleiter/Schulz Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 5. Aufl. Kap. 7 Rdnr. 2 mit Nachweisen zur früheren Praxis).
Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof mit seinem Grundsatzurteil vom 03.02.2010 (FamRZ 2010, 958 f. = NJW 2010, 2202 f.) ausdrücklich aufgegeben. Er wertet nunmehr Zuwendungen der Elterngeneration auch im Verhältnis zu dem Schwiegerkind als Schenkung; diesen stehe allerdings beim Scheitern der Ehe des leiblichen Kindes ein Rückforderungsanspruch gegen dessen Ehegatten zu, weil auf die Schenkung die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) anzuwenden seien, Geschäftsgrundlage sei die Erwartung, dass die Ehe der Zuwendungsempfänger Bestand haben werde (BGH a.a.O. Rdnrn. 19 f., 25 f.; bestätigt durch Urteile vom 21.07.2010 und 20.07.2011 FamRZ 2010, 1626 f.; 2012, 273 f. = NJW 2010, 2884 f.; 2012, 523 f.). Um zu verhindern, dass Schwiegersohn oder -tochter von zwei Seiten – durch den Ehegatten im Güterrecht und die Schwiegereltern im Schenkungsrecht – gleichsam „in die Zange genommen“ werden, sei allerdings der Rückforderungsanspruch im Zugewinn auf Seiten des Schwiegerkindes sowohl in das End- als auch in das Anfangsvermögen als Abzugsposten einzustellen. Auch wenn bei der Zuwendung noch nicht abzusehen sei, ob und ggf. in welcher Höhe die Schwiegereltern den zugewendeten Betrag später zurückfordern werden, sei er in gleicher Höhe schon im Anfangsvermögen abzusetzen. Dieser neutralisierende Effekt rechtfertige „eine abweichende Beurteilung“ (BGH Rdnr. 39 f., 42 des Urteils vom 03.02.2010 und 19 f. des Urteils vom 21.07.2010, jeweils mit Anmerkungen von Wever in FamRZ 2010, 1047 f. sowie 1629).
3.Das Amtsgericht hat sich in seinem Beschluss an dieser grundlegend geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs orientiert. Sie ist zwar in der Literatur nicht ohne Widerspruch geblieben (vgl. dazu neben den beiden Besprechungen von Weveru. a. Haußleiter/Schulz a.a.O. Rdnr. 25 f. mit Nachweisen zu den kritischen Stimmen in Fußnote 4). Ihr ist aber jedenfalls in der vorliegenden Konstellation zu folgen; denn der Rückforderungsanspruch der Schwiegereltern ist bereits vor Einleitung des vorliegenden Verfahrens durch Beschluss vom 19.10.2010 tituliert worden. Diese Entscheidung ist rechtskräftig geworden und kann jetzt nicht mehr revidiert werden. Folgerichtig muss sie bei der Ermittlung des Zugewinnausgleichs übernommen werden. Im Übrigen beruht auch der angefochtene Beschluss auf dieser Beurteilung und kann nicht zum Nachteil des Antragstellers, der alleiniger Beschwerdeführer ist, abgeändert werden (sog. Verschlechterungsverbot; vgl. im Übrigen zu dem „umgekehrten“ Ablauf – Zugewinnausgleich vor Rückforderungsanspruch – OLG Düsseldorf – 7. Familiensenat – FamRZ 2014, 161 f.).
4.Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist der Rückforderungsanspruch sowohl im End- als auch im Anfangsvermögen zu erfassen. Das hat der Bundesgerichtshof bereits in der Ausgangsentscheidung vom 03.02.2010 näher dargelegt (dort unter Rdnr. 39 f., 42 f.). Dort führt er – unter dem Aspekt, dass unbillige Ergebnisse infolge seiner Rechtsprechungsänderung vermieden werden sollen – explizit aus, dass „die privilegierte schwiegerelterliche Schenkung lediglich in einer um den Rückforderungsanspruch verminderten Höhe in das Anfangsvermögen des Schwiegerkindes eingestellt wird“; denn der Beschenkte habe den zugewendeten Gegenstand nur mit der Belastung erworben, die Schenkung im Falle des späteren Scheiterns der Ehe schuldrechtlich ausgleichen zu müssen. Zwar lag dieser ersten Entscheidung ein Fall zugrunde, in dem die Kläger dem künftigen Schwiegersohn bereits vor dessen Heirat Gelder zugewandt hatten, die er für eine in seinem Alleineigentum stehende Immobilie verwandte. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs sind aber nicht auf diese Fallgestaltung beschränkt. Im Urteil vom 20.07.2011 ging es – wie im vorliegenden Fall – um Zuwendungen an beide Ehegatten, die ein Hausgrundstück erwarben und bei der Finanzierung des Kaufpreises von den Eltern des einen Ehegatten unterstützt wurden. Auch in jener Sache hat der Bundesgerichtshof einen Rückforderungsanspruch bejaht (Rdnr. 17 f.) und auf seine Grundsatzentscheidung vom 03.02.2010 verwiesen (Rdnr. 28 f.). Nur so sind die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der Literatur aufgefasst worden (vgl. das Berechnungsbeispiel von Wever in FamRZ 2010, 1047/1048 sowie Haußleiter/Schulz a.a.O. Rdnrn. 19 f. und Büte Zugewinnausgleich bei Ehescheidung 4. Aufl. Rdnr. 548 f., 550). Im Urteil vom 21.07.2010 (dort unter Rdnr. 24 für einen Fall, in dem die Zuwendung dem Schwiegersohn wegen seines in seinem Alleineigentum stehenden Hausgrundstücks zu Gute kam) hat der Bundesgerichtshof gleichfalls den Rückforderungsanspruch im Anfangs- und im Endvermögen berücksichtigt. Die Argumentation des Antragstellers läuft den Vorgaben des Bundesgerichtshofs zuwider, dass „die Schenkung der Schwiegereltern regelmäßig im Zugewinnausgleichsverfahren vollständig unberücksichtigt bleiben kann“.
5.Nach Auffassung des Senats wird das Ziel der Neutralisierung allerdings nur erreicht, wenn die im Anfangsvermögen berücksichtigte Forderung nicht indexiert wird. Anderenfalls wäre sie nämlich im Anfangsvermögen sogar mit einem höheren Wert zu bemessen als im Endvermögen, in das sie mit dem feststehenden, weil rechtskräftig titulierten Betrag einfließt. In der Berechnung des Amtsgerichts, das die Aktiv- und Passivposten des Anfangsvermögens des Antragstellers saldiert und die Differenz von88.546,00 € - 76.053,79 = 12.492,21 € mit 99,4 / 85,6 indexiert, also auf 14.506,14 € erhöht hat, wirkt sich der Rückforderungsanspruch mit 21.090,79 x 99,4 / 85,6 = 24.490,94 €, also mit einem um 3.400,15 € erhöhten Wert, aus. Das erscheint nicht sachgerecht. Denn bei dieser Position handelt es sich um eine Berechnungsgröße, die erst in der Rückschau bestimmt wird. Der Bundesgerichtshof nutzt sie zur Vermeidung unbilliger Ergebnisse. Eine Indexierung lässt sich seinen Entscheidungen (in denen diese Frage allerdings nicht problematisiert wird) nicht entnehmen (vgl. Wever Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts 6. Auflage Rn.571 b). Im Vergleich zu anderen Forderungen, die bei Eingehung der Ehe bereits bestehen, handelt es sich bei dem Rückzahlungsanspruch um ein unsicheres Recht. Abzuschätzen wäre aus der Sicht der Zuwendenden, wie groß das Risiko eines späteren Scheiterns der Ehe ist und wie lange die Lebensgemeinschaft bis zu ihrem Ende Bestand haben wird (Haußleiter/Schulz a. a. O. Rdnr. 22 f.). Aus dieser Perspektive wäre eher ein geringerer Wert des Rückzahlungsanspruchs anzusetzen. Da der Bundesgerichtshof (Rdnr. 42 des Urteil vom 03.02.2010) eine „abweichende Beurteilung“ für gerechtfertigt hält, erscheint es angemessen, in diesem Zusammenhang auch auf die Frage der Indexierung abweichende Regeln anzuwenden, um widersprüchliche Ergebnisse zu vermeiden (ebenso z. B. OLG Düsseldorf a. a. O. Seite 163; Hoppenz FamRZ 2010, 1027/1028 sowie 1718 f.; Schulz FPR 2012, 79/82; Stein FPR 2012, 88/89; Rodloff FamRB 2013, 51/53; Jüdt FuR 2013, 431/441; Haußleiter/Schulz a.a.O. Rdnr. 23; von Heintschel-Heinegg in Handbuch des Fachanwalts Familienrecht 9. Aufl. Kap. 10 Rdnr. 86). Die in der Literatur erhobenen Bedenken (vgl. Kogel FamRB 2010, 309/311; ders. FuR 2014, 19 /20; Büte a.a.O. Rdnr. 547) geben dem Senat keinen Anlass zu einer abweichenden Bewertung. Zwar wird zu Recht eingewandt, dass dann die Rückzahlungsforderung der Schwiegereltern anderen Regeln unterworfen wird als sonstige Bestandteile des Anfangsvermögens, die stets zu indexieren sind. Zudem wird nach der Änderung des § 1374 BGB überwiegend vertreten, dass auch ein negatives Anfangsvermögen mithilfe der Indexzahlen umzurechnen ist (vergleiche die Nachweise bei Haußleiter/Schulz a.a.O Kap. 1 Rdnr. 62). Diese aus der Systematik abgeleiteten Argumente müssen aber zurücktreten, denn sie haben ihrerseits auf der Basis der ergebnisorientierten höchstrichterlichen Rechtsprechung widersprüchliche Folgen. Um neutral zu sein, kann die Rückzahlungsforderung der Schwiegereltern im Anfangsvermögen höchstens mit dem in das Endvermögen eingestellten titulierten Betrag berücksichtigt werden. Andernfalls wäre das Anfangsvermögen des Schwiegerkindes zusätzlich belastet, und zu seinen Ungunsten errechnete sich ein größerer Zugewinn, der sich bei der Bilanzierung (§ 1378 Abs. 1 BGB) zu seinem Nachteil auswirken würde.
Den Ausführungen von Jüdt (FuR 2013, 431/440 f.) vermag der Senat nicht zu folgen. Er lehnt zwar gleichfalls eine Indexierung auf der Passivseite des Anfangsvermögens ab, will aber bei den Aktiva die Indexierung der verbleibenden Zuwendung einschränken (Seite 441). Die von ihm gezogene Parallele zu dem gleitenden Erwerbsvorgang bei Zuwendung einer mit einem lebenslangen Nutzungsrecht belasteten Immobilie kann indessen nicht überzeugen. Der spätere Tod des nutzungsberechtigten Zuwenders steht bereits im Zeitpunkt der Schenkung unumstößlich fest, die Lebensdauer nimmt kontinuierlich ab. Ob die Ehe der Zuwendungsempfänger später scheitert, ist dagegen ungewiss. Im Übrigen betreffen die Überlegungen von Jüdt die Aktiva des Anfangsvermögens, dessen Höhe im vorliegenden Fall zwischen den Beteiligten nicht im Streit ist.
6.Ohne Bedeutung ist, dass die Zuwendung im vorliegenden Fall noch vor der Heirat stattgefunden hat. Denn auch die in das Anfangsvermögen des Antragstellers einzustellende Schenkung ist von Beginn an mit der Rückzahlungsforderung der Schwiegereltern belastet. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob die entsprechend reduzierte Zuwendung bereits im Anfangsvermögen (§ 1374 Abs. 1 BGB) vorhanden war oder als Zuerwerb (§ 1374 Abs. 2 BGB) behandelt wird.
7.
Setzt man demnach im Anfangs- und Endvermögen des Antragstellers für die Rückforderung einen identischen Betrag an und übernimmt im Übrigen die Werte des Amtsgerichts in die Ausgleichsbilanz, errechnet sich zugunsten des Antragstellers folgende Forderung:
Ehefrau Zugewinn (wie Amtsgericht) 40.842,49 €AntragstellerEndvermögen (wie Amtsgericht) 62.447,31 €Anfangsvermögen Aktiva (wie Amtsgericht) 88.546,00 €Passiva Darlehen PSD (1/2) 54.963,00 €Zwischensumme 33.583,00 €indexiert x 99,4 / 85,6 38.997,08 €Forderung Schwiegereltern 21.090,79 €bereinigtes Anfangsvermögen 17.906,29 €Zurechnung (Erbschaft Mutter, wie Amtsgericht) 8.707,11 € Zugewinn 35.833,91 € Ausgleichsanspruch 40.842,49 – 35.833,91 = 5.008,58 / 2 = 2.504,29 €8.
Die Zinsforderung folgt aus § 288 Abs. 1 BGB (hinsichtlich eines Teilbetrages von 804,22 € entsprechend dem – insoweit nicht – angefochtenen Beschluss und hinsichtlich des Zusatzbetrages von 1.700,07 € nach Zugang des Mahnschreibens vom 11.04.2012).Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 113 Abs. 1, 116 Abs. 3 FamFG, 92, 97 ZPO.
9.Für den Antragsgegner lässt der Senat die Rechtsbeschwerde zu. Er wird durch die abweichende Behandlung der Ausgleichsforderung im Anfangsvermögen zusätzlich beschwert (um 2.504,29 – 804,22 = 1.700,07 €). Die Frage, ob eine Rückzahlungsforderung der Schwiegereltern als Bestandteil des Anfangsvermögens zu indexieren ist oder nicht, hat grundsätzliche Bedeutung. Der Bundesgerichtshof hat darüber – soweit überschaubar – noch nicht abschließend entschieden. In der Literatur ist die Frage umstritten. In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte hat sich eine bestimmte Tendenz noch nicht gebildet.Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zu Gunsten des Antragstellers sieht der Senat keinen Anlass.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 71 FamFG binnen eines Monats nach der schriftlichen Bekanntgabe (Zustellung) dieses Beschlusses bei dem Bundesgerichtshof(76133 Karlsruhe, Herrenstraße 45 a) durch einen dort zugelassenen Rechtsanwalt einzulegen und zu begründen. Sie erfordert eine von dem Verfahrensbevollmächtigten unterschriebene Rechtsbeschwerdeschrift, die den angefochtenen Beschluss bezeichnen und die Erklärung enthalten muss, dass gegen diese Entscheidung Rechtsbeschwerde eingelegt wird. Ihre Begründung muss die Anträge und die Angabe der Beschwerdegründe enthalten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf § 71 FamFG verwiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2213 BGB, 748 ZPO, 113 Abs. 1 FamFG
§§ 113 Abs. 1, 116 Abs. 3 FamFG, 92, 97 ZPO
§ 1378 BGB
§ 313 BGB
§ 1374 BGB
§ 71 FamFG
§ 1378 Abs. 1 BGB
§ 1374 Abs. 1 BGB
§ 1374 Abs. 2 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2010, 958
NJW 2010, 2202
FamRZ 2010, 1626
NJW 2010, 2884
FamRZ 2010, 1047
FamRZ 2014, 161
FamRZ 2010, 1027
5 F 12/10
5 F 190/10