Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-12-10, Aktenzeichen 2 Wx 198/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2010:1210.2WX198.10.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin vom 29. November 2010 wird der Beschluß des Rechtspflegers des Amtsgerichts Leverku-sen vom 10. November 2010 - 9 VI 109/09 - dahin geändert, daß für den Nachlaß des zwischen dem 19. und 20. Januar 2009 ver-storbenen Erblassers I. G. B. die Nachlaßpflegschaft mit dem Wirkungskreis der Vertretung des Nachlasses gegenüber Ansprüchen der Antragstellerin angeordnet wird.
Die Auswahl und die Bestellung des Nachlaßpflegers werden dem Amtsgericht übertragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Der Erblasser, Herr I. G. B., ist zwischen dem 19. und dem
der Antragstellerin, nämlich dem Mehrfamilienhaus J. 77 in M. bewohnt. Mit Antrag vom 25. Juni 2009, der am 27. Juni 2009 bei dem Amtsgericht eingegangen ist, hat die Antragstellerin die Einrichtung einer Nachlaßpflegschaft beantragt und zur Begründung ausgeführt, sie wolle wieder rechtmäßig in den Besitz der Wohnung kommen. Mit Schriftsatz vom 24. September 2009 hat sie diesen Antrag wieder zurückgenommen.
Mit Schriftsatz vom 17. November 2009 hat die Antragstellerin erneut die Einrichtung einer Nachlaßpflegschaft beantragt. Mit Anwaltsschriftsatz vom 20. Januar 2010 hat die Antragstellerin nochmals die Einrichtung einer solchen Nachlaßpflegschaft beantragt. Zwischenzeitlich hat sie - mit Schriftsatz vom 24. März 2010 - ihren Antrag auch auf die Einrichtung einer Abwesenheitspflegschaft gerichtet, nachdem der Rechtspfleger des Nachlaßgerichts mit Verfügung vom 4. Februar 2010 einen entsprechenden Antrag anheim gestellt hatte. Nachdem eine andere Rechtspflegerin des Amtsgerichts mit Verfügung vom 12. April 2010 mitgeteilt hatte, daß eine Abwesenheitspflegschaft nicht eingerichtet werden könne, und anheim gestellt hatte, den Antrag auf Einrichtung einer Nachlaßpflegschaft weiter zu verfolgen, "falls die Voraussetzungen des § 1961 BGB vorliegen", und nachdem die Antragstellerin im Anschluß hieran mit Schriftsatz vom 4. Mai 2010 gebeten hatte, dem Verfahren betreffend die Einrichtung einer Nachlaßpflegschaft Fortgang zu geben, hat der Rechtspfleger des Nachlaßgerichts durch Beschluß vom 28. Mai 2010 den "Antrag … vom 04.05.2010 auf Einrichtung einer Nachlasspflegschaft gem. § 1960 BGB als unbegründet zurückgewiesen".
Mit neuerlichem Antrag vom 14. Oktober 2010 hat die Antragstellerin wiederum um Einrichtung einer Nachlaßpflegschaft gebeten. Mit Beschluß vom 10. November 2010 hat der Rechtspfleger auch diesen weiteren Antrag "auf Einrichtung einer Nachlasspflegschaft gem. § 1960 BGB als unbegründet zurückgewiesen". Gegen diesen ihren Verfahrensbevollmächtigten am 17. November 2010 zugestellten Beschluß wendet sich die Antragstellerin mit der am 29. November 2010 bei dem Amtsgericht eingegangenen Beschwerde vom selben Tage, der der Rechtspfleger des Amtsgerichts durch Verfügung vom 2. Dezember 2010 nicht abgeholfen hat.
2. Die Beschwerde ist zulässig. Über das Rechtsmittel hat nach § 119 Abs, 1 Nr. 1 lit b) GVG n.F. das Oberlandesgericht zu entscheiden. Dem steht nicht
entgegen, daß die Antragstellerin die von ihr auch jetzt erstrebte Einrichtung einer Nachlaßpflegschaft erstmals schon im Juni 2009 und damit vor dem Stichtag vom 1. September 2009 (Art. 111 Abs. 1, 112 Abs. 1 FGG-RG) beantragt hatte. Zwar ist nach der Übergangsregelung des Art. 111 Abs. 1 FGG-RG - auch auf das Rechtsmittelverfahren und den Rechtsmittelzug - noch das bis zu diesem Stichtag geltende Verfahrensrecht in den Angelegenheiten anzuwenden, die bis zum Inkrafttreten der Neuregelung eingeleitet worden oder deren Einleitung bis zu diesem Zeitpunkt beantragt worden war. Nach Art. 111 Abs. 2 FGG-RG ist jedoch jedes gerichtliche Verfahren, welches mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ein selbständiges Verfahren im Sinne von Art. 111 Abs. 1 FGG-RG. Bei dem Verfahren, welches durch den Antrag vom 14. Oktober 2010 eingeleitet worden ist, handelt es sich somit um ein solches selbständiges Verfahren, in dem deshalb das seit dem 1. September 2009 geltende Verfahrensrecht anzuwenden ist.
Die Beschwerde ist gemäß Art. 58 Abs. 1 FamFG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 RPflG statthaft und in rechter Form und Frist (§§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 FamFG) eingelegt worden. Gegen die Ablehnung eines Antrages auf Anordnung einer Nachlaßpflegschaft steht dem Gläubiger, der diese Anordnung beantragt hatte, gemäß § 59 Abs. 2 FamFG die Beschwerde zu (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 2010, 1594 mit weit. Nachw.). Der Beschwerdewert des § 61 Abs. 1 FamFG ist hier nach dem erkennbaren vermögenswerten Interesse der Antragstellerin erreicht.
Die Beschwerde ist auch begründet. Das Amtsgericht hat die Einrichtung einer Nachlaßpflegschaft zu Unrecht abgelehnt. Dabei ist der Antrag vom 14. Oktober 2010 - nicht anders als die früheren Anträge der Antragstellerin - an Hand der dafür gegebenen Begründung dahin auszulegen, daß die Antragstellerin nicht die Sicherung des Nachlasses, sondern die Einrichtung einer Nachlaßpflegschaft mit dem Ziel anstrebt, ihr, der Antragstellerin, die Geltendmachung ihrer Ansprüche gegen den Nachlaß - insbesondere auch auf Herausgabe und Räumung der zuvor von dem Verstorbenen bewohnten Wohnung an sie als die Vermieterin - zu ermöglichen. Dieser Antrag ist begründet.
Mit der Formulierung, der Antrag auf Einrichtung einer Nachlaßpflegschaft "gem. § 1960 BGB" werde zurückgewiesen, nimmt der angefochtene Beschluß nicht die hier maßgebliche Rechtsgrundlage des Antrages der Antragstellerin in den Blick, obwohl auf die hier einschlägige Bestimmung des § 1961 BGB bereits in dem oben erwähnten Schreiben der Rechtspflegerin einer anderen Abteilung des Amtsgerichts vom 12. April 2010 hingewiesen worden war. Allerdings stellen auch die Schriftsätze der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin nicht auf diese Bestimmung ab.
Nach der zwingenden (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 2010, 1594 [1595]; KG NJWE-FER 2000, 15) Regelung des § 1961 BGB hat das Nachlaßgericht in den Fällen des § 1960 Abs. 1 BGB, also auch dann, wenn der Erbe unbekannt oder wenn ungewiß ist, ob er die Erbschaft angenommen hat (§ 1960 Abs. 1 Satz 2 BGB), einen Nachlaßpfleger zu bestellen, wenn die Bestellung von dem Berechtigten zum Zwecke der gerichtlichen Geltendmachung eines Anspruchs beantragt wird, der sich gegen den Nachlaß richtet. Einen solchen Anspruch verfolgt die Antragstellerin hier. Dabei ist die Bestellung eines Nachlaßpflegers nach § 1961 BGB nicht auf den Fall beschränkt, daß der Gläubiger seine Ansprüche gegen den Nachlaß sogleich gerichtlich geltend machen möchte. Vielmehr ist anerkannt, daß es genügt, wenn der Prozeßweg nur notfalls beschritten, zuvor aber mit dem Gegner gütlich verhandelt und er zur außergerichtlichen Erfüllung der Ansprüche des Antragstellers bewegt werden soll (vgl. BayObLG FamRZ 2003, 562 [563]; KG KGJ 22, 71 [73 ff.]; KG OLGZ 1981, 151 [153]; KG NJWE-FER 2000, 15; Burandt/ Rojahn/Trimborn von Landenberg, Erbrecht, 2011, §§ 1961, 1962 BGB, Rdn. 4; Staudinger/Marotzke, BGB, Neubearbeitung 2008, § 1961, Rdn. 8). Darauf richtet sich das Begehren der Antragstellerin. Wie sich aus ihren Schriftsätzen ergibt, möchte sie das Mietverhältnis beenden, dazu eine Kündigung aussprechen und sich mit dem zu bestellenden Nachlaßpfleger ins Benehmen setzen, damit dieser ihr die Inbesitznahme und Räumung der Wohnung ermöglicht. Dies entspricht dem Zweck des § 1961 BGB. Es wäre auch ein Widerspruch zu der Wertung des § 93 ZPO, wollte man für die Bestellung eines Nachlaßpflegers auf Antrag eines Nachlaßgläubigers fordern, daß letzterer gegen den zu bestellenden Pfleger sogleich - tatsächlich oder vorgeblich - Klage zu erheben beabsichtigt, ohne ihm zunächst Gelegenheit zu geben, den gegen den Nachlaß gerichteten Anspruch zu prüfen und diesem Anspruch gegebenenfalls, soweit möglich, nachzukommen (vgl. Senat, Beschlüsse vom 14. April 2010 - 2 Wx 51/10 - und vom 4. Juni 2010 - 2 Wx 76/10 -).
Die Voraussetzungen für die Anordnung einer Nachlaßpflegschaft mit dem in der Entscheidungsformel des vorliegenden Beschlusses bezeichneten Wirkungskreis sind mithin hier erfüllt. Wer Erbe des Erblassers geworden ist, ist derzeit unbekannt (vgl. dazu Senat, FamRZ 1989, 485; OLG Hamm, NJW-RR 2010, 1594 [1595]; Palandt/Edenhofer, BGB, 69. Aufl. 2010, § 1960, Rdn. 6), nachdem mehrere potentielle Erben, darunter der in einem Testament des Erblassers vom 19. Januar 1995 zum Alleinerben eingesetzte Herr E. N., die Erbschaft ausgeschlagen haben.
Die Antragstellerin hat auch ein berechtigtes Interesse an der Bestellung eines Nachlaßpflegers, nachdem das zwischen ihr und dem Erblasser eingegangene Mietverhältnis noch der Abwicklung harrt. Ein eigener Zugriff der Antragstellerin auf die Wohnung und die Habe des Erblassers - ohne Mitwirkung eines Nachlaßpflegers - würde, da der unmittelbare Besitz an diesen Gegenständen mit dem Tode des Erblassers gemäß § 857 BGB auf seine - derzeit unbekannten - Erben übergegangen ist, eine verbotene Eigenmacht (§ 858 Abs. 1 BGB) darstellen, so daß es bereits aus diesem Grunde der Bestellung eines Nachlaßpflegers als Ansprechpartner der Antragstellerin bedarf (vgl. Senat, Beschlüsse vom 14. April und 4. Juni 2010, a.a.O.). Durch eine eigenmächtige Räumung, welche eine verbotene Eigenmacht im Sinne von § 858 Abs. 1 BGB und zugleich eine unerlaubte Selbsthilfe im Sinne von § 229 BGB darstellte, setzte sich der Vermieter zudem - wegen der verschuldensunabhängigen Haftung nach § 231 BGB - einem erheblichen Haftungsrisiko aus (vgl. BGH NJW 2010, 3434).
Die Auswahl des Nachlaßpflegers obliegt dem Rechtspfleger des Amtsgerichts (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 2010, 1594 [1595]; Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 1960, Rdn. 9). Der Senat überträgt deshalb die Ausführung des vorliegenden Beschlusses dem Amtsgericht. § 69 Abs. 1 Satz 1 FamFG steht dieser Übertragung nicht entgegen. Vielmehr ist dann, wenn die Entscheidung einer besonderen Ausführungshandlung bedarf, für welche die erste Instanz zuständig ist, diese Handlung der ersten Instanz zu überlassen (vgl. Keidel/Sternal, FamFG, 16. Aufl. § 69, Rdn. 10). Dies gilt auch und gerade im hier gegebenen Fall der Anordnung einer Pflegschaft, bei welcher die Bestellung und Verpflichtung des Pflegers deshalb der ersten Instanz zu übertragen ist (vgl. Senat, Beschluß vom 4. Juni 2010, a.a.O.; OLG Dresden, FamRZ 2010, 1114 [1116 f.]; OLG Hamm, FGPrax 2010, 80; Keidel/Sternal, a.a.O.). Der Senat weist den Rechtspfleger des Amtsgerichts zugleich vorsorglich darauf hin, daß er bei der weiteren Bearbeitung der Sache an den vorliegenden Beschluß des Senats und die diesem Beschluß zugrunde liegende Rechtsauffassung gebunden ist (vgl. BayObLGZ 1962, 42 [46]; Keidel/Sternal, a.a.O.).
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt, weil der Antragstellerin kein Gegner gegenübersteht. Die Voraussetzungen der Zulassung der Rechtsbeschwerde gegen die vorliegende Entscheidung des Senats sind nicht gegeben. Er ist deshalb nicht anfechtbar.
3. Der Senat hält es für sachdienlich, das Amtsgericht für künftige Fälle
zugleich darauf hinzuweisen, daß sein Verfahren in mehrfacher Hinsicht Anlaß zu Beanstandungen gibt.
Nach der zwingenden Bestimmung des § 39 FamFG hat jeder Beschluß eine Belehrung über den statthaften Rechtsbehelf, sowie das Gericht, bei dem er einzulegen ist, und die Form und Frist des Rechtsbehelfs zu enthalten. Eine solche Belehrung enthält weder der Beschluß des Nachlaßgerichts vom 28. Mai 2010 noch der im vorliegenden Verfahren angegriffene Beschluß vom 10. November 2010. In künftigen Fällen wird das Amtsgericht deshalb zu beachten haben, daß seine Beschlüsse eine konkrete, fallbezogene Belehrung enthalten, die neben der Bezeichnung des zulässigen Rechtsbehelfs auch alle sonstigen Informationen umfaßt, die erforderlich sind, um den Beteiligten in die Lage zu versetzen, auch ohne die Einholung von Rechtsrat und damit - soweit kein Anwaltszwang besteht - gegebenenfalls auch ohne Mitwirkung eines (seines) Rechtsanwalts den zulässigen Rechtsbehelf gegen die ergangene Entscheidung einzulegen (vgl. Bahrenfuss/ Rüntz, FamFG, 2009, § 39, Rdn. 5; Jurgeleit, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 2010, Kap. 1, Rdn. 395; Keidel/ Meyer-Holz, a.a.O., § 39, Rdn. 12).
Nicht nur die Entscheidung über den Antrag auf Einrichtung einer Nachlaßpflegschaft, sondern auch die Entscheidung über die Abhilfe hat jeweils durch Beschluß zu erfolgen (vgl. BGH, Beschluß vom 15. Juli 2010 - V ZB 10/10 -, juris, Rdn. 18; OLG München, Rpfleger 1990, 156 [157]; OLG Stuttgart, MDR 2003, 110 [111]; Burandt/Rojahn, a.a.O., § 68 FamFG, Rdn. 4; Keidel/Sternal, a.a.O., § 68, Rdn. 12), der die Form des § 38 FamFG wahren muß. Deshalb genügt es nicht, daß die von dem Rechtspfleger des Nachlaßgerichts unterzeichnete Urschrift seiner Beschlüsse vom 28. Mai und 10. November 2010 an Stelle eines Rubrum lediglich die Angabe "In pp." und die statt in Form eines Beschlusses als Verfügung ergangene Nichtabhilfeentscheidung vom 2. Dezember 2010 überhaupt kein Rubrum enthalten. Daß die von der Geschäftsstelle des Nachlaßgerichts erstellten Ausfertigungen der Beschlüsse vom 28. Mai und 10. November 2010 jeweils ein volles Rubrum enthalten, kann die in der Urschrift jener Beschlüsse fehlenden Angaben schon deshalb nicht ersetzen, weil die Ausfertigung einer gerichtlichen Entscheidung deren Urschrift wortgetreu wiedergeben muß und nicht - wie hier geschehen - abändern oder ergänzen darf (vgl. nur Senat, MDR 1990, 346; Senat, NZI 2002, 480; Senat, ZIP 2002, 443). Zudem ist die Nichtabhilfeentscheidung dem oder den Beteiligten von dem Gericht, das sie trifft, bekannt zu geben (vgl. BGH und OLG München, jeweils a.a.O.; Keidel/ Sternal, a.a.O., § 68, Rdn. 12). Dem genügt die von dem Rechtspfleger des Amtsgerichts hier unter dem 2. Dezember 2010 verfügte bloße "Abgabenachricht" nicht.
Schließlich hat es die Geschäftsstelle des Nachlaßgerichts in den Fällen aller drei Entscheidungen vom 28. Mai, 10. November und 2. Dezember 2010 versäumt, den durch § 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG zwingend vorgeschriebenen Vermerk anzubringen.
Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens : € 3.000,--, §§ 30 Abs. 2 Satz 1,
131 Abs. 4 KostO

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 FamFG
§§ 1961, 1962 BGB, Rdn. 4; Staudinger/Marotzke, BGB
§ 1961 BGB
§ 1960 BGB
§ 1961 BGB
§ 93 ZPO
§ 857 BGB
§ 229 BGB
§ 231 BGB
§ 39 FamFG
§ 68 FamFG
§ 38 FamFG
§ 11 Abs. 1 RPflG
§ 59 Abs. 2 FamFG
§ 61 Abs. 1 FamFG
§ 1960 Abs. 1 BGB
§ 1960 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 858 Abs. 1 BGB
§ 69 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG
§ 30 Abs. 2 Satz 1,

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131 Abs. 4 KostO
§ 69, Rdn. 10). Dies gilt auch und gerade im hier gegebenen Fall der Anordnung
Art. 111 Abs. 1, 112 Abs. 1 FGG-RG
Art. 111 Abs. 1 FGG-RG
Art. 111 Abs. 2 FGG-RG
Art. 58 Abs. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2010, 1594
FamRZ 2003, 562
FamRZ 1989, 485
NJW 2010, 3434
FamRZ 2010, 1114
MDR 2003, 110
MDR 1990, 346
ZIP 2002, 443
9 VI 109/09
2 Wx 51/10
2 Wx 76/10
V ZB 10/10