Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-07-10, Aktenzeichen 3 L 560/19.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2020:0710.3L560.19.WI.00

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines neuen Auswahlverfahrens untersagt, dem Beigeladenen den Dienstposten des Leiters der Berufsfeuerwehr der Antragsgegnerin zu übertragen, ihn zum Branddirektor oder zum Leitenden Branddirektor zu befördern und ihn in eine Planstelle nach A15 oder A16 HBesG einzuweisen.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 20.314,21 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich mit dem vorliegenden Eilantrag gegen die Besetzung der Stelle des Amtsleiters der Berufsfeuerwehr Wiesbaden mit dem Beigeladenen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im Hinblick auf den bevorstehenden Ruhestand des Amtsinhabers entschied der Magistrat der Antragsgegnerin mit Beschluss Nr. 0728 vom 25. September 2018 die Stelle der Leitung der Berufsfeuerwehr (A 16 HBesG) intern auszuschreiben. Mit der Vorbereitung der Auswahlentscheidung wurde ein Gremium, bestehend aus einem Vertreter des Dezernats I, einem Vertreter des Personal- und Organisationsamtes und der Frauenbeauftragten der Berufsfeuerwehr (Amt 37) beauftragt. Auf den beschlossenen Text der Stellenausschreibung und das darin enthaltene Anforderungsprofil wird Bezug genommen.
Hierauf bewarben sich neben dem Antragsteller und dem Beigeladenen zwei weitere Externe. Letztere zogen ihre Bewerbungen wieder zurück.
Der Antragsteller ist Brandoberrat (A14 HBesG) bei der Berufsfeuerwehr der Antragsgegnerin. Er war bis Mai 2018 Leiter der Abteilung D. In Umsetzung des Magistratsbeschlusses Nr.XXX verfügte der Oberbürgermeister der Antragsgegnerin am 18. Mai 2018 die sofortige Umsetzung des Antragstellers auf die Stelle E.
Nachdem dem Antragsteller mitgeteilt worden war, dass aus Anlass seiner Bewerbung eine dienstliche Beurteilung durch den Amtsleiter angefordert worden sei, wies er mit E-Mail vom 26. November 2018 darauf hin, dass im vorangegangenen Jahr sein Bevollmächtigter dem Oberbürgermeister schriftlich mitgeteilt habe, dass aus Sicht des Antragstellers der Amtsleiter als Erstbeurteiler befangen sei und keine weitere Beurteilung betreffend seiner Person erstellen möge. Er bitte daher darum, dass die anlassbezogene Beurteilung von einer unbefangenen Person erstellt werde. Dem war ein Schreiben seines Bevollmächtigten an den Oberbürgermeister der Antragsgegnerin vom 1. November 2017 beigefügt.
Die durch den Amtsleiter als Erstbeurteiler am 26. November 2018 in Abstimmung mit dem Oberbürgermeister der Antragsgegnerin als Zweitbeurteiler (gezeichnet am 30. November 2018) erstellte Anlassbeurteilung für den Zeitraum von Juli 2017 bis November 2018 schließt mit dem Gesamtergebnis “die unter Berücksichtigung seiner Aufgaben während des Beurteilungszeitraums von Herrn A. gezeigten Leistungen und Befähigungen unterschreiten teilweise die Anforderungen“. Zusammen mit der Kenntnisnahme von der Beurteilung am 14. Dezember 2018 vermerkte der Antragsteller auf dem Beurteilungsformular, seine bereits mitgeteilten Einwände wegen Besorgnis der Befangenheit des Beurteilers blieben aufrechterhalten. Rechtsmittel blieben vorbehalten.
Der Beigeladene ist ebenfalls Brandoberrat (A14 HBesG) bei der Berufsfeuerwehr der Antragsgegnerin. Er war im Beurteilungszeitraum Leiter der Abteilung F.
Seine Anlassbeurteilung für den Zeitraum von Juli 2017 bis November 2018, gezeichnet durch den Amtsleiter als Erstbeurteiler am 24. November 2018 und durch den Oberbürgermeister der Antragsgegnerin als Zweitbeurteiler am 30. November 2018, endet mit dem Gesamturteil „die unter Berücksichtigung seiner Aufgaben während des Beurteilungszeitraums von Herrn D. gezeigten Leistungen und Befähigungen übertreffen häufig die Anforderungen“.
Mit Beschluss Nr. XXX entschied der Magistrat der Antragsgegnerin, die Stelle der Leitung der Berufsfeuerwehr zum nächstmöglichen Zeitpunkt dem Beigeladenen zu übertragen. Auf den Inhalt der Sitzungsvorlage Nr. XXX wird Bezug genommen.
Die Frauen- und Gleichstellungsbeauftragte erklärte ihr Einverständnis mit der Entscheidung.
Ebenfalls am 26. März 2019 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller per E-Mail mit, dass man sich bei der abschließenden Auswahl für eine andere Person entschieden habe, deren Eignungs- und Befähigungsprofil für die zu besetzende Stelle besser einzustufen gewesen sei als dasjenige des Antragstellers.
Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 2. April 2019 Widerspruch ein.
Mit weiteren Schreiben seines Bevollmächtigten vom 2. April 2019 legte der Antragsteller Widerspruch gegen seine Beurteilung ein. Hierin bezog er sich wiederum auf das Schreiben vom 1. November 2017 an den seinerzeitigen Oberbürgermeister der Antragsgegnerin.
Ebenfalls am 2. April 2019 hat der Antragsteller um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.
Er trägt vor, seine aktuelle dienstliche Beurteilung sei rechtswidrig. Insoweit bezieht sich der Antragsteller auf die Begründung seines Widerspruchs gegen die Beurteilung.
Er habe gegen eine durch den bisherigen Amtsleiter zu erstellende Beurteilung Einwendungen wegen der Besorgnis der Befangenheit erhoben. Dies sei der Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bekannt gewesen. Seinerzeit habe der Erstbeurteiler seinem Amtsvorgänger einen Beurteilungsinhalt zur Verwendung bei der Erstellung eines Beurteilungsbeitrages wörtlich vorgegeben, um seine zunächst rechtswidrig ohne Beurteilungsbeitrag erstellte Beurteilung nachträglich rechtlich abzusichern. Dies begründe die Besorgnis der Befangenheit des Erstbeurteilers und wirke sich auch auf das Beurteilungsverfahren im Jahr 2018 aus. Deshalb habe er diesen bereits im Vorfeld der Erstellung der aktuellen Anlassbeurteilung abgelehnt. Weiterhin habe der Erstbeurteiler maßgeblich initiiert, den Antragsteller als Abteilungsleiter abzusetzen und ihm eine in keinster Weise amtsangemessene Tätigkeit im Rahmen einer Ein-Mann-Stelle zuzuweisen.
Es sei nicht ersichtlich, dass der Widerspruch gegen die anlässlich des vorliegenden Bewerbungsverfahrens erstellte dienstliche Beurteilung des Antragstellers beachtet oder überhaupt geprüft worden sei.
Er habe gute Erfolgsaussichten auf eine Abhilfeentscheidung zu seinem Widerspruch. Wäre er mit fünf oder sechs Punkten anlassbeurteilt worden, so habe die Antragsgegnerin zur Herbeiführung einer Trennschärfe zwischen den im Auswahlverfahren noch verbliebenen Bewerbern Auswahlgespräche durchführen müssen. Hierbei hätte der Antragsteller Gelegenheit gehabt, durch bessere Gesprächsleitung als der Beigeladene unter Beweis zu stellen, dass die streitgegenständliche Stelle ihm habe übertragen werden müssen. Zumindest könne eine Auswahlentscheidung zu Gunsten des Antragstellers nicht ausgeschlossen werden.
Der Auswahlentscheidung liege zudem ein falscher Sachverhalt zu Grunde. Es sei unzutreffend, dass der Antragsteller die geforderte Erfahrung in der Leitung und Durchführung größerer Projekte nicht erworben habe. Während 18 Jahren Dienstzeit habe er zwei Abteilungen geleitet. Unter seiner Leitung seien zahlreiche Konzepte erstellt worden, an denen er selbst beteiligt gewesen sei und/oder die er beauftragt habe. Zu den größeren Projekten gehörten unter anderem Umorganisationen wie zum Beispiel in der Abteilung D, eine vorgeschlagene Umorganisation zum damaligen Zeitpunkt in der Abteilung G, die vom Amtsleiter abgelehnt worden sei, und zahlreiche weitere Veränderungen betreffend Arbeitsabläufen, Konzeptionen der Fahrzeugbeschaffung und Ausstattung der Feuerwehr Wiesbaden mit technischen Gerätschaften sowie deren Wartung.
Projektaufträge seien erst in den letzten Jahren bei der Berufsfeuerwehr der Antragsgegnerin eingeführt worden. Sie seien üblicherweise überwiegend vom Amtsleiter geführt oder bearbeitet worden, da er als einziger abteilungsübergreifend habe fungieren können. Es seien aber auch amtsfremde Personen zugewiesen worden, die zum Beispiel Projektarbeit auf Stabsstellen durchgeführt hätten. Zudem habe es unter Leitung des Antragstellers keine nennenswerten Missstände gegeben, die die Teilnahme an einem Projekt erforderlich gemacht hätten.
Die Arbeitsabläufe in der Abteilung D seien großteils von den Arbeitsabläufen der restlichen Abteilungen der Feuerwehr getrennt. Absprachen und Maßnahmen zur Verbesserung der Zusammenarbeit seien regelmäßig mit der Bauaufsicht und dem Ordnungsamt erfolgt, an denen der Antragsteller auch beteiligt gewesen sei.
Mit E-Mail an den seinerzeitigen Oberbürgermeister vom 30. März 2017 habe er die weitere Teilnahme der Abteilungsleiter an der Projektarbeit gefordert, was nicht erfolgt sei. Der Projektleiter sei damals abgesetzt worden.
Trotz erklärter Teilnahmebereitschaft sei er als einziger Abteilungsleiter der Berufsfeuerwehr der Antragsgegnerin von dem Projekt Feuerwehr 2020+ ausgeschlossen worden. Es sei sachwidrig, eine vermeintlich fehlende Teilnahme des Antragstellers an Projekten zu bemängeln, den Antragsteller jedoch andererseits an diesem wichtigsten Projekt trotz entsprechender Bitte nicht zu beteiligen.
In der Sitzungsvorlage Nr. XXX würden auf Seite 6 die herausragenden Qualifikationen, Erfahrungen und Tätigkeiten des Antragstellers beschrieben. Dies widerspreche dem Auswahlvermerk, demzufolge der Antragsteller kaum greifbare Arbeitsergebnisse in der Projektarbeit geliefert haben solle. Es werde die permanente Benachteiligung und Ausgrenzung des Antragstellers deutlich.
Es treffe weiterhin nicht zu, dass der Antragsteller kaum Kontakt mit Freiwilligen Feuerwehren gepflegt habe. Bis zum Jahr 2012 hätten alle Direktionsdienste an zahlreichen Veranstaltungen der Freiwilligen Feuerwehren teilgenommen. Sodann habe der Amtsleiter den gesamten Kontakt mit den Freiwilligen Feuerwehren federführend der Abteilung XXX, damals noch die Abteilung H, übertragen. Die Stelle des zuständigen Abteilungsleiters sei mit dem Beigeladenen besetzt worden. Insofern sei der Ausschreibungstext auf den Beigeladenen zugeschnitten worden und benachteilige andere Mitbewerber. Als damaliger Abteilungsleiter G habe der Antragsteller sehr viel Kontakt mit den Freiwilligen Feuerwehren, bedingt durch die Schnittstelle der Fahrzeugbeschaffung und Wartung aller technischen Gerätschaften, die von den Freiwilligen Feuerwehren genutzt worden seien, gehabt.
Die Kontakte des Antragstellers zu den Arbeitskreisen im D und damals im Bereich G jeweils auf Landesebene seien nicht erwähnt worden.
Soweit dem Antragsteller in der Bewerbungsübersicht eine fragliche gesundheitliche Eignung zugeschrieben werde, sei darauf hinzuweisen, dass amtsärztlich die Dienstfähigkeit des Antragstellers in vollem Umfang bestätigt worden sei.
Der Antragsteller beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO aufzugeben, die Besetzung der Stelle der Amtsleiterin/des Amtsleiters der Berufsfeuerwehr Wiesbaden durch den Beigeladenen vorläufig zu unterlassen und unter sachgerechter Einbeziehung der Bewerbung des Antragstellers eine neuerliche Auswahlentscheidung zu treffen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Auf Grundlage der Gesamturteile der aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen ergebe sich ein erheblicher Leistungsvorsprung des Beigeladenen. Dieser sei auf der siebenstufigen Bewertungsskala um drei Noten besser beurteilt als der Antragsteller. Die dienstlichen Beurteilungen seien auch vergleichbar.
Die Anlassbeurteilung des Antragstellers sei sachlich begründet und inhaltlich aussagekräftig. Sie erfasse die dienstliche Tätigkeit des Antragstellers im Beurteilungszeitraum, beruhe auf zuverlässigen Erkenntnisquellen und stelle das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert dar.
Für eine Befangenheit des Erstbeurteilers ergäben sich keinerlei Anhaltspunkte. Soweit sich der Antragsteller hierzu auf das Klageverfahren 3 K 1550/15. WI berufe, beziehe sich dieses Verfahren auf die dienstliche Beurteilung vom 21. März 2014. Diese Beurteilung stehe in keinem Zusammenhang mit der aktuellen Anlassbeurteilung. Zudem habe die in diesem Verfahren durchgeführte Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte für eine Befangenheit des Erstbeurteilers ergeben. Selbst bei einer Feststellung der Befangenheit des Erstbeurteilers bei der Erstellung dieser fünf Jahre zurückliegenden Beurteilung, ergäben sich hieraus keine Anhaltspunkte für eine darüber hinausgehende, anhaltende Befangenheit des Erstbeurteilers. Auch das Schreiben vom 1. November 2017, auf das der Antragsteller Bezug nehme, stehe im Zusammenhang mit dieser Beurteilung aus dem Jahr 2014. Es beinhalte zudem lediglich Spekulationen ohne konkrete Grundlagen.
Der Vortrag des Antragstellers, ohne die angebliche Befangenheit des Erstbeurteilers wäre er mit fünf oder sechs Punkten beurteilt worden, sei aus der Luft gegriffen.
Soweit der Antragsteller rüge, es sei ein falscher Sachverhalt der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt worden, entspreche dies nicht den Tatsachen. Die Entscheidung sei nicht zu Gunsten des Beigeladenen erfolgt, weil dieser einzelne Kriterien des Anforderungsprofils besser erfülle als der Antragsteller, sondern Grundlage seien vielmehr die Personalakten und die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber gewesen.
Mit Beschluss vom 17. April 2019 hat die Kammer den ausgewählten Bewerber beigeladen. Dieser hat sich nicht am Verfahren beteiligt.
Mit Widerspruchsbescheid vom 28. Juni 2019 hat die Antragsgegnerin den Widerspruch des Antragstellers gegen die aktuelle Anlassbeurteilung zurückgewiesen.
Mit Widerspruchsbescheid vom selben Datum hat die Antragstellerin weiterhin den Widerspruch des Antragstellers gegen seine Nichtberücksichtigung bei der Besetzung der streitgegenständlichen Stelle zurückgewiesen. Auf Grundlage der Gesamturteile der beiden dienstlichen Beurteilungen ergebe sich ein erheblicher Leistungsvorsprung des Beigeladenen. Eine weitere Ausschärfung des Leistungsvergleichs sei daher weder zulässig noch notwendig gewesen.
Am 8. Juli 2019 hat der Antragsteller Klage gegen die Anlassbeurteilung (3 K 1164/19.WI) und am 15. Juli 2019 gegen die Auswahlentscheidung (3 K 1224/19.WI) erhoben.
Mit Beschluss vom 6. Juni 2020 hat die Kammer den Rechtsstreit dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Gegenstand des Verfahrens waren die Gerichtsakte, die Akten der Verfahren 3 K 1550/15. WI, 3 K 1164/19.WI und 3 K 1224/19.WI sowie die vorgelegten Behördenakten.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, da die Ablehnungsentscheidung der Antragsgegnerin noch nicht bestandskräftig geworden ist (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 17. Januar 1995 - 1 TG 1483/94 -, HessVGRspr. 1995, 82). Der Antragsteller hat mit anwaltlichem Schreiben vom 2. April 2019 hiergegen Widerspruch eingelegt und gegen den diesen Widerspruch zurückweisenden Widerspruchsbescheid vom 28. Juni 2019 fristgerecht Klage erhoben.
Der Antrag ist auch begründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund, das heißt die Eilbedürftigkeit seines Rechtsschutzbegehrens, sowie einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen kann (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Der Antragsteller hat den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung ernsthaft gefährdet wäre. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, dem Beigeladenen den Dienstposten zu übertragen und ihn nach Ablauf der Probezeit (vgl. § 4 Abs. 2 HBG) endgültig nach A16 HBesG zu befördern. Dies könnte wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden. Bereits die Dienstpostenübertragung würde dem Beigeladenen einen Bewährungsvorsprung verschaffen.
Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO im Konkurrentenstreitverfahren setzt voraus, dass im Rahmen eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/02 –) hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch den in Aussicht genommenen Vollzug der Auswahlentscheidung in rechtswidriger Weise in die Rechte des Antragstellers eingegriffen wird. Dies ist vorliegend der Fall.
Der Antragsteller ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter sind nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst eine faire, chancengleiche Behandlung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung und die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 2011 – 2 BvR 2305/11 –). Die Regelung trägt in dieser Hinsicht einerseits dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen personellen Besetzung des öffentlichen Dienstes Rechnung. Andererseits berücksichtigt die Vorschrift das berechtigte Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen, in dem ein grundrechtsgleiches Recht auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet wird (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 14. Juli 2016 – 1 B 1419/16 –). Der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer Auswahlentscheidung hat vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen. Maßgeblich ist zunächst das Gesamturteil. Dementsprechend sind im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt auch die der Auswahl zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen zu überprüfen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 29. Januar 2016 – 1 B 1511/15 – m. w. N.). Ein Bewerber, der eine Verletzung seines Verfahrensrechts durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn geltend macht, kann indes nur dann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn die Erfolgsaussichten in dem Sinne offen sind, dass seine Auswahl bei rechtsfehlerfreiem Verfahren möglich erscheint. Diese Möglichkeit ist zusätzlich zu den geltend gemachten Auswahlfehlern positiv festzustellen (Hess. VGH, Beschluss vom 23. September 2015 – 1 B 707/15 – m. w. N.).
Gemessen an diesen Grundsätzen hält die vorliegend getroffene Auswahlentscheidung rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Bereits die Auswahlmitteilung vom 26. März 2019 ist defizitär. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat sie den Namen des ausgewählten Bewerbers zu enthalten und dem unterlegenen Bewerber sind jedenfalls auf sein Verlangen hin die für die Auswahlentscheidung wesentlichen Erwägungen mitzuteilen oder zumindest im Wege der Akteneinsicht zugänglich zu machen (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 - 2 A 5.18 -). Wird einem nicht berücksichtigten Bewerber zugleich mit der Negativmitteilung Akteneinsicht angeboten, so genügt dies nur dann, wenn zugleich zugesagt wird, die Auswahlentscheidung erst nach Ablauf von 14 Tagen nach der Akteneinsicht vorzunehmen. Nur dann steht einem Antragsteller die gebotene Überlegungsfrist in vollem Umfang zur Verfügung. Erfährt ein Antragsteller jedoch erstmals im Rahmen der Akteneinsicht im gerichtlichen Eilverfahren von den Gründen für seine Nichtberücksichtigung, so kann er den Rechtsstreit mit der Folge für erledigt erklären, dass dem Antragsgegner regelmäßig die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sind. Ein Verstoß des Dienstherrn gegen diese Mitteilungspflichten hat jedoch keine Auswirkung auf die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung, soweit diese eine ausreichend dokumentierte Begründung enthält.
Die Antragsgegnerin hat in ihrer Auswahlentscheidung zutreffend zunächst einen Vergleich der Gesamturteile der aktuellen dienstlichen Beurteilungen angestellt.
Soweit unter Punkt C IV. der Magistratsvorlage XXX zunächst ausgeführt wird, die Bewerbungen seien auf Grundlage des Anforderungsprofils intensiv geprüft worden und es sei ein Abgleich mit dem Qualifikationsprofil der Bewerber durchgeführt worden mit dem Ergebnis, dass nur der Beigeladene das Anforderungsprofil vollumfänglich erfülle und der Antragsteller die geforderten Kenntnisse und die Erfahrung in der Leitung und Durchführung größerer Projekte nur teilweise nachweisen könne, war dies erkennbar nicht Grundlage für die Auswahl des Beigeladenen. Vielmehr wird weiter ausgeführt, es seien im nächsten Schritt aktuelle dienstliche Beurteilungen angefordert worden. Der Antragsteller wurde also nicht wegen der Teilerfüllung des Anforderungsprofils ausgeschlossen. Vielmehr werden sodann die Ergebnisse der Beurteilungen verglichen und dem Beigeladenen als Ergebnis des schriftlichen Leistungsvergleichs auf Grundlage der Bewerbungsunterlagen, der Personalakten und insbesondere der aktuellen dienstlichen Beurteilungen ein erheblicher Leistungsvorsprung attestiert. Soweit hier Zweifel daran bestehen könnten, was Grundlage der Auswahl des Beigeladenen gewesen ist, ist jedenfalls durch die Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid vom 28. Juni 2019 (betreffend die Auswahlentscheidung) eindeutig ausgeführt worden, dass hierfür das Gesamturteil der aktuellen dienstlichen Beurteilungen maßgeblich gewesen ist. Die Ausführungen zum Anforderungsprofil finden sich hier nicht mehr.
Die aktuellen Anlassbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen sind auch vergleichbar.
Voraussetzung für eine den Anforderungen von Art. 33 Abs. 2 GG genügende Auswahlentscheidung ist das Vorliegen aussagekräftiger, d.h. insbesondere hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen.
Ein rechtsfehlerfreier Leistungsvergleich setzt grundsätzlich voraus, dass die aktuellen dienstlichen Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind, vom gleichen Beurteiler stammen und einen einheitlichen Beurteilungsmaßstab zugrunde legen. Dies ist hier gewährleistet. Beurteilungszeitraum war jeweils Juli 2017 bis November 2018, die Beurteilung erfolgte bei beiden Bewerbern im statusrechtlichen Amt nach A14 HBesG im feuerwehrtechnischen Dienst und Erst- und Zweitbeurteiler waren identisch.
Die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen waren aber keine geeignete Grundlage für einen rechtsfehlerfreien Leistungsvergleich, denn die Beurteilung des Antragstellers weist Rechtsfehler auf.
Dienstliche Beurteilungen unterliegen grundsätzlich nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Diese beschränkt sich auf die Prüfung, ob der Beurteiler gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hat der Dienstherr Beurteilungsrichtlinien erlassen und praktiziert diese auch, so hat das Gericht zu prüfen, ob im konkreten Fall diese Richtlinien eingehalten worden sind und ob sie mit höherrangigem Recht in Einklang stehen (Hess. VGH, Beschluss vom 29. Januar 2016 - 1 B 1514/15 -).
Vorliegend ist die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers zu beanstanden.
Zwar kann eine Befangenheit des Erstbeurteilers nicht festgestellt werden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt ein Verstoß gegen die Pflicht zu sachgemäßem, unparteiischem und unvoreingenommenem Verwaltungshandeln nicht schon dann vor, wenn gegen den Beurteiler aus der Sicht des Beurteilten die Besorgnis der Befangenheit besteht, sondern erst, wenn der Beurteiler tatsächlich befangen ist. Voreingenommenheit des Beurteilers unterscheidet sich von der Besorgnis seiner Befangenheit dadurch, dass seine mangelnde Objektivität und Unvoreingenommenheit gegenüber dem zu Beurteilenden nicht aus dessen subjektiver Sicht, sondern aus der Perspektive eines objektiven Dritten festzustellen ist. Eine solche Voreingenommenheit liegt vor, wenn der Beurteiler nicht Willens oder nicht in der Lage ist, den Beurteilten sachlich und gerecht zu beurteilen. Die Voreingenommenheit des Beurteilers kann sich aus der Beurteilung selbst, aber auch aus dem sonstigen Verhalten des Beurteilers in Angelegenheiten des zu Beurteilenden im Beurteilungszeitraum oder im Beurteilungsverfahren ergeben. In besonders gelagerten Einzelfällen können auch Vorgänge aus der Zeit vor dem Beurteilungszeitraum Voreingenommenheit – noch – bei der Beurteilung offenbaren (BVerwG, Urteil vom 23. September 2004 – 2 A 8.03 –, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 43 m.w.N.).
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ergeben sich keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine Befangenheit des Erstbeurteilers.
Aus den Vorgängen um die Beurteilung des Antragstellers im Jahre 2014 lässt sich für eine Befangenheit nichts herleiten. Zum einen bedürfte es angesichts des Zeitablaufs weiterer Momente, um ausnahmsweise dennoch eine Befangenheit objektiv feststellen zu können. Zum anderen hat die Beweisaufnahme vom 28. November 2016 in dem Verfahren 3 K 1550/15.WI hierfür nichts Ausreichendes ergeben. Der Vortrag des Antragstellers, seinerzeit habe der Erstbeurteiler seinem Amtsvorgänger einen Beurteilungsinhalt zur Verwendung bei der Erstellung eines Beurteilungsbeitrages wörtlich vorgegeben, um seine zunächst rechtswidrig ohne Beurteilungsbeitrag erstellte Beurteilung nachträglich rechtlich abzusichern, hat sich durch die Beweisaufnahme gerade nicht bestätigt. Vielmehr hat der Zeuge I (der vorherige Amtsleiter der Berufsfeuerwehr der Antragsgegnerin) bekundet, er habe über das Sekretariat der Amtsleitung der Feuerwehr das Beurteilungsformular bekommen, das nur in der Kopfzeile ausgefüllt gewesen sei. Den Rest habe er bearbeitet. Die Angaben unter I Grundlagen der Beurteilungen seien als Vorschlag vorgegeben gewesen. Er habe natürlich die Angaben des ersten Blattes auch kontrolliert. Er habe es nur als Vorschlag angesehen. Dies ist ein für Beurteilungen insbesondere bei ehemaligen Beurteilern gängiges und nicht zu beanstandendes Verfahren. Da diese keinen Zugriff auf die Personalakte mehr haben, müssen ihnen die allgemeinen Angaben als Information mitgeteilt werden. Dies kann auch darin bestehen, dass dieser Teil des Formulars vorausgefüllt wird. Der Umstand, dass der Zeuge im Hinblick auf die unterschiedlichen Formatierungen erklärt hat, er könne nicht ausschließen, dass es zwei Dateien gewesen seien, aus denen er dann die Beurteilung wieder zusammengestellt habe, gibt keinen Anlass für eine andere Sichtweise. Die unterschiedlichen Formatierungen erklären sich schon allein daraus, dass der dem Zeugen übersandte vorausgefüllte Teil I der Beurteilung durch die Antragsgegnerin mit der dortigen Formatierung erstellt worden ist, während die eigentliche inhaltliche Beurteilung durch den Zeugen mit dessen Voreinstellungen in seinem Schreibprogramm vorgenommen wurde.
Soweit es, wie dem Gericht aus anderen Verfahren bekannt, Konflikte zwischen dem Erstbeurteiler und dem Antragsteller gegeben hat, genügt dies grundsätzlich noch nicht für die Feststellung der Befangenheit des Beurteilers. Vielmehr wird von einem Dienstvorgesetzten grundsätzlich erwartet, dass er die Beurteilung frei von solchen Vorkommnissen vornehmen kann. Zur Feststellung der Befangenheit bedarf es in einem solchen Fall weiterer Anhaltspunkte dafür, dass ein Beurteiler zu einer unvoreingenommenen Beurteilung nicht mehr in der Lage war. Allein aus dem Umstand, dass eine sehr schlechte Beurteilung erfolgt ist, kann dies noch nicht abgeleitet werden. Zumal diese auch mit dem Zweitbeurteiler, der jedenfalls nicht befangen war, abgestimmt war.
Soweit sich der Antragsteller weiterhin auf seine erfolgte Umsetzung auf die Stabsstelle Gefährdungsbeurteilungen beruft, lässt sich hieraus ebenfalls nichts Konkretes für eine Befangenheit des Erstbeurteilers herleiten. Das Gericht hat sein Begehren auf vorläufigen Rechtsschutz in dem hierzu geführten Eilverfahren 3 L 1307/18.WI mit Beschluss vom 20. Mai 2020 zurückgewiesen. Inhaltlich hat das Gericht ausgeführt, hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit der Maßnahme könne nur im Hauptsacheverfahren geklärt werden, ob eine ordnungsgemäße Anhörung des Antragstellers erfolgt sei. Materiell erscheine die Umsetzungsverfügung sowohl hinsichtlich der Wegsetzung des Antragstellers von seinem bisherigen Dienstposten als auch hinsichtlich der Hinsetzung des Antragstellers als mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtmäßig. Zudem ist die Umsetzung nicht durch den Amtsleiter erfolgt, sodann durch den Oberbürgermeister auf Grundlage des entsprechenden Magistratsbeschlusses Nr. XXX.
Auch aus dem Umstand, dass 2017 zwar ein Entwurf einer Regelbeurteilung gefertigt wurde, im Ergebnis aber keine Regelbeurteilung erfolgt ist, lässt sich nichts für eine Befangenheit herleiten.
Die Anlassbeurteilung des Antragstellers erweist sich aber aus anderen Gründen als rechtswidrig.
Bereits die Angaben über die prägenden Tätigkeiten im Beurteilungszeitraum unter II. der Beurteilung sind unvollständig. Es fehlt die Tätigkeit des Antragstellers auf der Stabsstelle „Gefährdungsbeurteilungen“. Mit Verfügung des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin vom 18. Mai 2018 wurde dem Antragsteller diese Aufgabe bzw. dieser Dienstposten zugewiesen. Die Tätigkeit als Abteilungsleiter D endete gleichzeitig. Die neue Tätigkeit war von da an prägend.
Grundsätzlich muss eine dienstliche Beurteilung alle relevanten Tätigkeiten eines Beamten vollständig erfassen und berücksichtigen. Zwar ist nicht entscheidend, ob alle Aufgaben des Beamten in der informatorischen Mitteilung über seine Tätigkeiten im Beurteilungszeitraum aufgezählt werden. Maßgeblich ist vielmehr, ob sie vollständig bei der Beurteilung von Eignung, Leistung und Befähigung berücksichtigt worden sind. Das Fehlen der Erfassung bestimmter Aufgaben in der Kurzübersicht der Beurteilung kann aber ein Indiz für die Unvollständigkeit dieser dienstlichen Beurteilung sein (vgl. zum Ganzen Hess. VGH, Beschluss vom 17. März 2020 - 1 B 835/19 -).
Der Umstand, dass vorliegend die Tätigkeit des Antragstellers ab 18. Mai 2018 - und damit in etwa das letzte halbe Jahr des Beurteilungszeitraums - keine Erwähnung findet, ist ein solches Indiz. Es handelte sich um die Kernaufgabe des Antragstellers in dieser Zeit handelt. Allerdings muss insoweit auch gesehen werden, dass der Antragsteller in diesem Zeitraum fast von Beginn an erkrankt war. Eine Grundlage für eine Beurteilung dieser Tätigkeit war also nicht gegeben. Damit kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Nichtberücksichtigung dieser Tätigkeit kausal für die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen gewesen sein könnte.
Weiterhin ist die Anlassbeurteilung rechtswidrig, weil sie nicht in der gebotenen Weise aus einer Regelbeurteilung fortentwickelt wurde.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -) bilden grundsätzlich Regelbeurteilungen die Grundlage für Auswahlentscheidungen des Dienstherrn. Werden zulässigerweise Anlassbeurteilungen erstellt (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 - 2 C 1.18 -), so dürfen diese, die einen deutlich kürzeren Zeitraum als eine Regelbeurteilung umfassen, die vorangegangenen Regelbeurteilung lediglich fortentwickeln. Als Ausgangspunkt sind die Feststellungen und Bewertungen der Regelbeurteilung zu nehmen. Der Schwerpunkt der Anlassbeurteilung besteht darin darzulegen, ob und inwieweit sich bei einzelnen Feststellungen und Bewertungen Veränderungen ergeben haben. Dieser Maßstab muss in der Anlassbeurteilung hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Abweichungen bedürfen einer besonderen Begründung. Dies umso mehr, je kürzer der Abstand zur letzten Regelbeurteilung ist. Das Notengefüge hat im Regelfall der letzten Regelbeurteilung zu entsprechen. Ist schon eine nicht unerhebliche Verschlechterung zwischen zwei Regelbeurteilungen begründungsbedürftig (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 -), so gilt dies umso mehr im Verhältnis zwischen Anlassbeurteilung und vorhergehender Regelbeurteilung.
Vorliegend umfasst die Anlassbeurteilung den Zeitraum von Juli 2017 bis November 2018. Zum Zeitpunkt des Auswahlverfahrens lag aber lediglich eine (mittlerweile im gerichtlichen Verfahren durch Vergleich ersatzlos aufgehobene) Regelbeurteilung für den Zeitraum Dezember 2010 bis Februar 2014 vor. Eine Regelbeurteilung für den Zeitraum 2014 bis 2017 ist nicht vorgenommen worden.
Dies stellt einen Verstoß gegen § 1 Abs. 2 HFeuerLV, § 39 Abs. 1 Satz 1 HLVO dar. Letztere umfasst vom Geltungsbereich her gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 HLVO auch die Beamtinnen und Beamten der Gemeinden.
Weiterhin verstößt das Unterlassen der Regelbeurteilung auch gegen Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 der „Richtlinien Beurteilungen“ der Antragsgegnerin. Danach wird jede Mitarbeiterin und jeder Mitarbeiter der Antragsgegnerin alle drei Jahre zu einem festgelegten Stichtag regelbeurteilt.
Hat der Dienstherr wie hier Beurteilungsrichtlinien erlassen, die er auch praktiziert, so besteht aufgrund des Gleichheitssatzes eine Bindung hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe. Das Gericht hat in einem solchen Fall zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie sich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung halten und ob sie auch im Übrigen mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 34.04 -).
Das rechtswidrige Fehlen der Regelbeurteilung 2017 begründet die Rechtswidrigkeit der vorliegenden Anlassbeurteilung. Es führt dazu, dass ein Maßstab für die Fortentwicklung der Anlassbeurteilung über den Antragsteller nicht vorhanden ist. Damit steht die Anlassbeurteilung frei im Raum und es gibt keine ausreichenden Parameter, an denen ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden kann. So wird die maßgebliche Funktion der neutraleren und die Chancengleichheit besser wahrenden Regelbeurteilung als Leitlinie für die Anlassbeurteilung überspielt.
Der Umstand, dass nach der neueren Rechtsprechung der Kammer (Beschluss vom 18. März 2020 - 3 L 514/18.WI -) die Regelbeurteilung noch hinreichend aktuell gewesen wäre und unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 9. Mai 2019 - 2 C 1.18 -) daher kein Anlass für die Erstellung einer Anlassbeurteilung bestanden hätte, zeigt zusätzlich die Willkürlichkeit der aktuellen Anlassbeurteilung des Antragstellers auf.
Die Ablehnung des Erstbeurteilers durch der Antragsteller als befangen oder die bestehenden Konflikte rechtfertigen ein Absehen von der Regelbeurteilung nicht. Ist ein Beurteiler objektiv befangen, so ist er zu ersetzen. Hierüber hat der Dienstherr eine Entscheidung zu treffen.
Auch daraus, dass der Antragsteller seine Regelbeurteilung für den Zeitraum 2014 bis 2017 nicht eingefordert und notfalls eingeklagt hat, folgt nichts Gegenteiliges. Die Pflicht des Dienstherrn, Regelbeurteilungen zu erstellen, ist nicht von einer entsprechenden Geltendmachung durch den Beamten abhängig.
Der vorgenannte Fehler ist auch kausal. Eine Auswahl des Antragstellers erscheint bei einem korrekt durchgeführten Verfahren als möglich. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es für die Annahme einer Kausalität nicht erforderlich ist, dass eine Auswahl des Antragstellers bei Wiederholung des Verfahrens als überwiegend oder auch nur gleich wahrscheinlich erscheint.
Über das Ergebnis einer rechtsfehlerfreien Beurteilung kann schon deshalb keine Aussage getroffen werden, weil es keine Feststellungen über die Leistungen des Antragstellers im Regelbeurteilungszeitraum von 2014 bis 2017 gibt, die als Ausgangspunkt für die Anlassbeurteilung zu nehmen wären.
Eine trotz des Fehlens der Regelbeurteilung ausnahmsweise tragende Begründung für die Feststellungen der unterdurchschnittlichen Anlassbeurteilung ist nicht ersichtlich. Die Beurteilung ist hinsichtlich der Einzelmerkmale im Ankreuzverfahren erstellt und die Begründung des Gesamturteils beschränkt sich auf eine lapidare Feststellung, die von dem Antragsteller gezeigten Leistungen während des Beurteilungszeitraums unterschritten durchgängig teilweise die Anforderungen, die an das Amt eines Brandoberrates gestellt würden. Die Ergebnisse seiner Befähigungsbeurteilung bestätigten dieses Gesamtergebnis. Damit handelt es sich nur um eine Zusammenfassung der Ergebnisse der Bewertung der Einzelmerkmale ohne eigenständige Wertung.
Auch eine wesentlich bessere Beurteilung des Antragstellers ist daher möglich.
Eine mögliche Auswahl des Antragstellers scheitert auch nicht an der Nichterfüllung oder Schlechtererfüllung des ausgeschriebenen Anforderungsprofils.
Das zwingende und statusamtsbezogene Merkmal der Befähigung für den höheren feuerwehrtechnischen Dienst erfüllt der Antragsteller. Eine Fahrerlaubnis (als dienstpostenbezogenes Merkmal) besitzt der Antragsteller. Die übrigen Merkmale sind nicht konstitutiv, da sie einer Wertung unterliegen bzw. schon nach dem Text nicht zwingend gefordert werden.
Soweit in der Magistratsvorlage XXX in der Begründung (D IV.) ausgeführt ist, der Antragsteller habe nach dem Ergebnis der Prüfung (durch das beauftragte Gremium) die geforderten guten Kenntnisse der Strukturen der Freiwilligen Feuerwehren in Wiesbaden sowie auf Kreis-, Bezirks-, Landes- und Bundesebene ebenso nur teilweise nachweisen können wie die geforderte Erfahrung in der Leitung und Durchführung größerer Projekte, steht dies einer Auswahl des Antragstellers ebenfalls nicht entgegen. Es handelt sich um dienstpostenbezogene Merkmale, deren Berücksichtigung bei einem Gleichstand der Bewerber nach dem Gesamturteil der aktuellen dienstlichen Beurteilungen und einer Auswertung der Bewertung der Einzelmerkmale zulässig ist. In der Begründung der Auswahlentscheidung ist aber bereits nicht rational nachvollziehbar dargelegt, warum der Antragsteller die benannten Merkmale des Anforderungsprofils nur teilweise erfüllen soll. Dies wird lediglich behauptet. Die Prüfung des damit beauftragten Gremiums und das Ergebnis sind nicht dokumentiert und lagen dem Magistrat nicht vor.
Eine Fehlerhaftigkeit der Beurteilung folgt hingegen nicht bereits unabhängig von dem Fehlen der Regelbeurteilung (als dem Ausgangspunkt für die Fortentwicklung der Anlassbeurteilung) aus dem Umstand, dass die Begründung des Gesamturteils lediglich die Einzelwertungen zusammenfasst, ohne eine eigenständige Bewertung vorzunehmen. Zwar handelt es sich hinsichtlich der Einzelmerkmale um eine reine Ankreuzbeurteilung, sodass grundsätzlich eine gesonderte Begründung des Gesamturteils zu fordern ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Beurteilungsrichtlinien für die Einzelbewertungen einerseits und für das Gesamturteil andererseits - wie hier für die Befähigungsbeurteilung und das Gesamturteil - unterschiedliche Bewertungsskalen vorsehen (BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 - 2 A 10.17 -). Hier muss erläutert werden, wie sich die unterschiedlichen Bewertungsskalen zueinander verhalten und wie das Gesamturteil hieraus entwickelt wurde. Das Bundesverwaltungsgericht hat aber eine Begründung des Gesamturteils ausnahmsweise dann nicht für erforderlich gehalten, wenn sich dieses dergestalt aufdrängt, dass eine andere Gesamtnote nicht in Betracht kommt (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 13.14 - u.a.). Dies ist vorliegend der Fall. Die Merkmale der Leistungsbewertung sind durchgängig mit drei von sieben Punkten beurteilt worden. Dies entspricht im ebenfalls siebenstufigen System des Gesamturteils der hier vorgenommenen Bewertung „Leistungen und Befähigungen unterschreiten teilweise die Anforderungen“. Von den zwölf Merkmalen der Befähigungsbeurteilung sind elf mit „weniger ausgeprägt“ (der zweitletzten von fünf Stufen) und damit unterdurchschnittlich bewertet worden und ein Merkmal mit der durchschnittlichen Stufe „ausgeprägt“. Damit ist ein Gesamturteil dahingehend, dass Leistungen und Befähigungen voll den Anforderungen entsprächen, ausgeschlossen.
Rechtswidrig ist die Anlassbeurteilung des Antragstellers weiterhin, weil sie eine erhebliche Beurteilungslücke offen lässt. Trotz des Fehlens der Regelbeurteilung 2017 beginnt der Beurteilungszeitraum der Anlassbeurteilung mit dem Juli 2017. Die vorangegangene und damals noch nicht aufgehobene Regelbeurteilung endete im Februar 2014. Es sind somit 40 Monate nicht beurteilt.
Dieser Fehler ist auch kausal, da bei einer korrekten Beurteilung des gesamten Zeitraums seit März 2014 ein anderes und wesentlich besseres Beurteilungsergebnis nicht ausgeschlossen werden kann. Zwar kommt grundsätzlich der aktuellen Leistungsfeststellung größeres Gewicht zu (daher sind etwa unterschiedliche Anfangszeitpunkte von dienstlichen Beurteilungen in der Regel unbeachtlich). Hier ist aber zu beachten, dass die Anlassbeurteilung lediglich 17 Monate umfasst, von denen der Antragsteller zudem noch die letzten sechs Monate erkrankt war. Damit stehen sich letztlich elf beurteilte Monate und 40 nicht beurteilte gegenüber. Angesichts der Größe der Beurteilungslücke (mehr als drei Jahre, dem Zeitraum einer Regelbeurteilung) und der geringen Zeitspanne der tatsächlichen Beurteilung kann hier nicht auf die größere Aktualität der Leistungsfeststellung in der Anlassbeurteilung abgestellt werden. Die vorangegangene Regelbeurteilung 2014 war zwar ebenfalls unterdurchschnittlich ausgefallen. Sie war aber rechtswidrig, weil die seinerzeitigen Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin keine festen Stufen zw. Bezeichnungen vorgesehen hatten.
Bei dieser Sach- und Rechtslage kann es das Gericht offen lassen, ob sich auch die aktuelle dienstliche Beurteilung des Beigeladenen als rechtswidrig erweist, weil sie nicht in der gebotenen Weise aus der letzten Regelbeurteilung fortentwickelt wurde. In der Begründung der Beurteilung finden sich hierzu keine Ausführungen. Die Anlassbeurteilung umfasst den Zeitraum ab Juli 2017. In den vorgelegten Personalakten findet sich aber keine (Regel-)Beurteilung aus Juni oder Juli 2017. Die letzte enthaltene Beurteilung ist die Anlassbeurteilung für den Zeitraum April 2015 bis August 2016. In dieser Beurteilung erhielt der Beigeladene trotz durchgängiger Beurteilung der Leistungsmerkmale mit fünf von sieben möglichen Punkten das Gesamturteil, seine gezeigten Leistungen sowie seine Befähigung überschritten häufig die Anforderungen. Dies stellt Stufe sechs der siebenstufigen Bewertungsskala dar. Da die Beurteilung im August 2016 noch im statusrechtlichen Amt als Brandrat (A13 HBesG) erfolgte und an die Leistungen eines Brandoberrates höhere Anforderungen zu stellen sind, erscheint es nahezu ausgeschlossen, dass bei der Regelbeurteilung Mitte 2017 rechtmäßig dasselbe Gesamturteil hätte vergeben werden können. Zumindest hätte dies einer besonderen Begründung bedurft.
In die Tenorierung wurde eine Beförderung zum Branddirektor und eine Einweisung in eine Planstelle nach A15 HBesG einbezogen, da wegen des grundsätzlichen Verbots der Sprungbeförderung (vgl. § 21 Abs. 1 Satz 3 HBG) und der bisher nicht vorliegenden Zustimmung der Direktorin bzw. des Direktors des Landespersonalamtes nach § 21 Abs. 2 Satz 3 HBG nicht feststeht, ob eine Beförderung „nur“ nach A15 HBesG oder direkt nach A16 HBesG erfolgen kann. Auch der Beschluss des Magistrats Nr. 0219 vom 26. März 2019 verhält sich hierzu nicht eindeutig.
Als unterliegender Teil hat die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens zu tragen, § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 VwGO), da dieser mangels Antragstellung kein Kostenrisiko übernommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4, Satz 1 Nr. 1 GKG. Auszugehen ist von der im Zeitpunkt der Einleitung des Rechtsschutzverfahrens maßgeblichen Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (hier A16 HBesG) mit Ausnahme von nicht ruhegehaltsfähigen Zulagen und Bezügebestandteilen, die von Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind. Nach der Mitteilung der Antragsgegnerin vom 17. April 2019 ergibt sich für das Kalenderjahr 2019 ein Betrag von 79.151,40 €. Dabei wurde aber die Sonderzahlung nicht berücksichtigt. Ruhegehaltsfähig sind nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 HSZG hierbei nicht die gesamte Sonderzahlung, sondern nur 2,66 Prozent der Bezüge. Auch der vom Familienstand abhängige Teil der Sonderzahlung ist nicht zu berücksichtigen. Dementsprechend sind 2.105,43 € der Sonderzahlung anzusetzen. Dies ergibt einen Betrag von 81.256,83 €. Hiervon ist nach der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 20. Juni 2014 - 1 E 970/14 -) ein Viertel anzusetzen. Dies gilt auch für Fälle, in denen es zunächst um die Übertragung eines Amtes auf Probe geht (Hess. VGH, Beschluss vom 18. April 2017 – 1 B 2927/16 -).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 23 BBG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 4 Abs. 2 HBG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 2 HFeuerLV
§ 39 Abs. 1 Satz 1 HLVO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 HLVO
§ 21 Abs. 1 Satz 3 HBG
§ 21 Abs. 2 Satz 3 HBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4, Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 HSZG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 134 HV

Zitierte Entscheidungen: 3 K 1550/15
3 K 1164/19
3 K 1224/19
1 TG 1483/94
2 BvR 857/02
2 BvR 2305/11
1 B 1419/16
1 B 1511/15
1 B 707/15
2 A 5.18
1 B 1514/15
2 A 8.03
3 L 1307/18
1 B 835/19
2 VR 5.12
2 C 1.18
2 VR 1.16
2 C 34.04
3 L 514/18
2 A 10.17
2 C 13.14
1 E 970/14
1 B 2927/16