Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2004-11-08, Aktenzeichen I-19 W 9/03 AktE
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:1108.I19W9.03AKTE.00

Tenor:
1.
Die Anträge auf Erhöhung des Umtauschverhältnisses werden zurückgewiesen.
Der gegen die Antragsgegnerin zu 1), (Beteiligte zu 10), gerichtete Antrag auf Barabfindung wird zurückgewiesen.
2.
Die Antragsgegnerin zu 2), (Beteiligte zu 11), ist verpflichtet, den ausgeschiedenen wahlweise eine Barabfindung in Höhe von 326,82 DM (= 167,10 EURO) für je eine Aktie der ...im Nennwert von 50,-- DM zu zahlen.
3.
Die Barabfindung ist ab 30.09.1990 bis zum 31.12.1998 mit 2 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank, ab dem 01.01.1999 bis zum 11.04.2002 mit 2 % über dem Basiszinssatz und ab dem 12.04.2002 mit 2 % über dem Basiszinssatz des § 247 BGB zu verzinsen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A
Die ... ... ..., ... ... ..., Antragsgegnerin zu 1) (im folgenden ... ... ...), wurde mit Beschluss der Hauptversammlung vom 17.07.1990 in die ... ... ... Aktiengesellschaft, ... . und ... ... ..., Antragsgegnerin zu 2) (im folgenden ... ... ...), eingegliedert. Die Veröffentlichung der Eintragung des Eingliederungsbeschlusses in das Handelsregister erfolgte am 29.09.1990.
Die ... ... ... hielt vor der Eingliederung 96,29 % der Aktien der ... ... ...; die außenstehenden Aktionäre hielten 3,71 % der Aktien. Die ... ... ... bot den ausgeschiedenen Aktionären der ... ... ... als Abfindung für deren Aktien eigene Aktien im Verhältnis 4 : 3 an, also 4 Aktien der ... ... ... im Nennbetrag zu je 50,-- DM gegen 3 Aktien der ... ... ... im Nennbetrag zu je 50,-- DM. Dabei stützte sich die ... ... ... auf die Gutachten der ... ... vom 11.05.1990 zur Bewertung der ... ... ... und der ... ... ....
An dem Bewertungsstichtag, dem 17.07.1990, waren am Grundkapital der ... ... ... beteiligt die ... ... ... ... (im folgenden ... ...) mit streitigem Anteil, die ... (im folgenden ... ) mit ca. 25 % und die ..... mit ca. 17 %. Ein Teil des Aktienkapitals befand sich im Streubesitz, davon ca. 2 % in Depots der ... .... An der ... waren mit jeweils 50 % beteiligt die ... ... und die .... .. ...
Die Antragsteller haben das Spruchstellenverfahren eingeleitet und Erhöhung des Umtauschverhältnisses begehrt. Sie sind der Ansicht, die ... ... ... sei ein von der ... ... abhängiges Unternehmen; deshalb bestehe ein Anspruch der außenstehenden Aktionäre auf Barabfindung gemäß § 320 b Abs. 1 S. 3 AktG.
Die Antragsteller haben beantragt,
eine höhere Abfindung durch Verbesserung des Umtauschverhältnisses und
darüber hinaus -alternativ- eine Barabfindung festzusetzen.
Die Antragsgegnerinnen haben beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie haben das angebotene Umtauschverhältnis als angemessen verteidigt. Ein Anspruch auf Barabfindung bestehe mangels Abhängigkeit der ... ... ... nicht.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens der .... Nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens vom 31.10.2000 sind die Unternehmenswerte der ... ... ... und der ... ... ... zum Liquidationswert anzusetzen. Der Liquidationswert der ... ... ... beträgt danach 81.120.000 DM, der Liquidationswert der ... ... ... beträgt 890.740.000 DM. Danach ergibt sich für die Antragsteller ein ungünstigeres Wertverhältnis als nach dem Gutachten der ....
Nachdem das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 27.04.1999 - Az. 1 BvR 1613/94 - (AG 1999, 566) bei börsennotierten Unternehmen die Berücksichtigung des Börsenwertes bei der Bestimmung der angemessenen Abfindung verlangte, hat das Landgericht ein weiteres Gutachten zu den Durchschnittskursen der Aktien der ... ... ... an sämtlichen deutschen Börsenplätzen eingeholt, und zwar für die folgenden Zeiträume:
sowie zu der Verschmelzungswertrelation der Börsenkurse beider Aktiengesellschaften in den oben genannten Zeiträumen.
Nach dem von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft .... .... .... erstatteten Gutachten vom 26.08.2002 könnten die Aktionäre der ... ... ... ein besseres als das angebotene Umtauschverhältnis nicht beanspruchen. Den Durchschnittswert der Kurse der ... ... ... in den verschiedenen Zeiträumen hat der Sachverständige dabei auf der Basis "ungewichteter" Kurse mit 235,45 DM, 280,25 DM sowie 326,82 DM errechnet und auf der Basis "gewichteter" Kurse mit 231,03 DM, 309,88 DM und 356,95 DM.
Das Landgericht ... ... ... hat am 14.04.2003 beschlossen:
"1.
Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, den ausgeschiedenen Aktionären der ... ... ... AG wahlweise eine Barabfindung in Höhe von 326, 82 DM (= 167,10 EUR), für je 1 Aktie der ... ... ... im Nennwert von 50,00 DM zu zahlen.
Die Barabfindung ist ab 30.09.1990 bis zum 31.12.1998 mit 2 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank, ab dem 01.01.1999 bis zum 11.04.2002 mit 2 % über dem jeweiligen Basiszinssatz und ab dem 12.04.2002 mit 2 % über dem Basiszinssatz des § 247 BGB zu verzinsen.
4.
Die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten tragen die Antragsgegnerinnen als Gesamtschuldner. Die angefallenen baren Auslagen des gemeinsamen Vertreters und die Vergütung für seine Tätigkeit trägt die Antragsgegnerin zu 1).
5.
...
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, das den ausgeschiedenen Aktionären von der Antragsgegnerin zu 2) aufgrund des Gutachtens der ... .... .... .... angebotene Umtauschverhältnis sei angemessen. Das im Auftrag des Gerichts erstattete Gutachten der ...ergebe mit einem Umtauschverhältnis von 16:11 gegenüber dem Umtauschangebot von 4:3 (hochgerechnet 16:12) kein günstigeres Umtauschverhältnis. Einwände gegen das Gutachten hätten die Antragsteller nicht vorgebracht mit Ausnahme des Antragstellers..., der aber eine Auseinandersetzung mit den "Fehlberechnungen" für überflüssig halte, da eine nach dem Börsenkurs zu bestimmende Barabfindung zu zahlen sei. Zwar sei der Gutachter dem rechtlichen Irrtum unterlegen, der Börsenkurs habe nicht berücksichtigt werden dürfen. Dies beeinträchtige aber nicht die Ausführungen zu der Ermittlung des Unternehmenswerts, die nachvollziehbar auf der Berechnung des Liquidationswerts als dem höheren Wert gegenüber dem Ertragswert beruhe. Auch bei Berücksichtigung der Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in dem Beschluss vom 27.04.1999 - Az. 1 BvR 1613/94 - (BVerfGE 100,289; AG 1999, 566), wonach die Entschädigung nicht unter dem Verkehrswert liegen dürfe, welcher bei börsennotierten Unternehmen nicht ohne Rücksicht auf den Börsenkurs festgesetzt werden könne, ergebe sich für die Antragsteller kein günstigeres Umtauschverhältnis. Dabei könne dahinstehen, welchem Referenzzeitraum der Vorzug zu geben sei und ob von gewichteten oder ungewichteten Kursen auszugehen sei. Selbst die von dem Gutachter errechnete günstigste Konstellation führe nicht zu einer Verbesserung des Umtauschverhältnisses.
Die ... ... ... sei auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs verpflichtet, dessen Aktien der ... ... ... gegen eine Barabfindung in Höhe von 326,28 DM (= 167,10 EUR) für je eine Aktie im Nennwert von 50 DM zu erwerben und die Barabfindung zu verzinsen. Bei der ... ... ... handele es sich um ein abhängiges Unternehmen im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG.
Gegen diese Entscheidung haben sofortige Beschwerde eingelegt:
- die Antragsgegnerinnen
mit dem Antrag, abändernd den Antrag der Antragsteller zurückzuweisen, soweit das Landgericht dem Antrag auf Gewährung einer Barabfindung und der Verzinsung stattgegeben hat;
- die Antragstellerin zu 5), mit dem Antrag, abändernd die Barabfindung ab dem 17.07.1990 (dem Tag der Hauptversammlung) verzinslich zu stellen;
- der Antragsteller zu 7),. Er schließt sich mit dem Antrag, die Beschwerde der Antragsgegnerinnen zurückzuweisen, zur Abfindungshöhe und dem Verzinsungsbeginn den Ausführungen der Beteiligten zu 2) und 5) an. Mit am 23.12.2003 eingegangenem Schriftsatz hat er zusätzlich Anschlussbeschwerde eingelegt mit dem Ziel einer höheren Barabfindung.
Anschlussbeschwerde hat auch eingelegt:
- die Antragstellerin zu 2),
mit den Anträgen, die Beschwerde der Antragsgegnerinnen zurückzuweisen sowie abändernd die Höhe der Barabfindung für jede Aktie der ... ... ... ... ... ... auf 356,95 DM festzusetzen.
Die Antragsgegnerinnen tragen zur Begründung ihrer Beschwerde vor, das Landgericht habe zu Unrecht eine Abhängigkeit der ... ... ... von der ... ... angenommen. Eine Abhängigkeit sei weder aus den direkten noch aus den indirekten Beteiligungsverhältnissen herzuleiten.
Das Landgericht nehme unter Berufung auf die Entscheidungen des Landgerichts ... . vom 13.11.1995 - Az. 99 O 126/95 - und 02.12.1996 - Az. 99 O 173/96 - sowie des Landgerichts Mannheim vom 25.02.2002 - Az. 22 O 14/91 Akt.E - eine durchschnittliche Hauptversammlungspräsenz in Höhe von ca. 80 % an. Das Landgericht ... . habe indessen in seinen Entscheidungen eine durchschnittliche Hauptversammlungspräsenz von 83 % festgestellt; auch das Landgericht Mannheim sei von 83 % ausgegangen. Nach Abzug der Beteiligung der ... von 24,827 % verblieben 58,173 %. Für die Stimmenmehrheit seien 29,1 % plus eine Aktie erforderlich. Bei einer Beteiligung der ... ... an der ... ... ... von 25,6 % sei die Mehrheit auch unter Hinzurechnung der 2 % im Streubesitz und im Depot der ... ... befindlichen Aktien nicht darstellbar. Außerdem habe die Beteiligung der ... ... an der ... ... ... im Jahr 1990 24,99 % betragen; erst in späteren Jahren sei sie auf 25,6 % gestiegen.
Das Landgericht habe die Aussage des Zeugen ...vom 20.11.2001 in einem Parallelverfahren vor dem Landgericht Hamburg unrichtig bewertet. ...habe ausgesagt, die ... sei selbständig gewesen. Dies sei erforderlich gewesen, weil ansonsten das Bundesaufsichtsamt eingegriffen hätte. Also sei die ... ... an Weisungen gegenüber ... ... ... gehindert gewesen.
Das Landgericht habe in dem angefochtenen Beschluss zwar das Gutachten von Frau Prof. ..erwähnt, sich aber nicht mit den Erklärungen der ... ... und der früheren Geschäftsführer der ... , befasst, wonach es Gesellschafterversammlungen und Beschlüsse zum Abstimmungsverhalten der ... GmbH in den Hauptversammlungen der ... ... ... nie gegeben habe.
Das Landgericht habe sich ebenso wenig mit dem Beschluss des Landgerichts ... . vom 09.11.2001 - Az. 20 AktE 7/94 - (gemeint ist die überreichte Entscheidung - Az. 98 AktE 13/90 -) auseinandergesetzt, in dem eine Abhängigkeit der ... ... ... von der ... ... verneint werde.
Schließlich rügen die Antragsgegnerinnen, die geltend gemachten Ansprüche richteten sich ausschließlich gegen die ... ... ..., da mit Eintragung der Eingliederung alle Aktien der ... ... ... in der Hand außenstehender Aktionäre auf die ... ... ... übergegangen seien.
Die .... .... .... trägt zur Beschwerdebegründung vor, die Barabfindung sei nicht erst ab dem 30.09.1990 zu verzinsen, sondern bereits ab dem 17.07.1990, dem Datum des Hauptversammlungsbeschlusses über die Eingliederung.
Außerdem sei die Barabfindung mit 326,82 DM zu niedrig festgesetzt worden. Angemessen sei eine Barabfindung in Höhe von 356,95 DM auf der Basis gewichteter Durchschnittskurse. In diesem Zusammenhang sei festzuhalten, dass in die Berechnung der gewichteten Durchschnittskurse entgegen den Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Beschluss nur die Kurse der Börsen in ... ., Düsseldorf und Frankfurt eingeflossen seien. An den Börsen in München und Stuttgart sei die .... .... .... nicht gehandelt worden. Neben den drei Börsenplätzen fehle noch der Börsenplatz Hamburg. Der Unterschied zwischen gewichteten und ungewichteten Kursen ergebe sich nicht aus der Auswahl der Börsenhandelsplätze, sondern aus der Berücksichtigung der Börsentage, an denen ein Handel stattgefunden habe.
Ungewöhnliche, nicht gefestigte Kursentwicklungen bildeten sich entgegen der Auffassung des Landgerichts vor allem dann ab, wenn gerade kein Handel der Aktie erfolge und der Kurs entweder geschätzt werde oder eine Angebots- oder Nachfrageseite einseitig den Kurs diktiere.
Auch die Erwägung des Landgerichts, im Falle des .... liege ein anderer Referenzzeitraum vor, greife nicht durch. Der Referenzzeitraum habe nichts mit der mathematisch-sachlichen Ableitung eines gerechten, einer Abfindung zugrunde liegenden Kurses zu tun.
Die Begründung des Sachverständigen..., wonach eine Kursverzerrung gerade bei illiquiden Märkten in bestimmten Aktien auftreten könne, greife ebenso wenig durch. Die .... .... ....n seien nicht illiquide gewesen, vielmehr seien von 16.280 Aktien im Streubesitz in 1990 75,6 % umgesetzt worden, in dem Drei-Monats-Zeitraum bis zum 17.07.1990 ein Drittel.
Schließlich sei ein außergewöhnlicher Kurs, den das Landgericht für bedenklich halte, das Ergebnis eines einseitig von Angebot oder Nachfrage diktierten Kurses, nicht aber eines Kurses, zu dem ein Ausgleich zwischen Angebot und Nachfrage erfolgt sei. Dies belege der Kurs der .... .... .....
An den Tagen, an denen Kursveränderungen gegenüber dem Vortag festzustellen seien, seien die Ausschläge gegenüber dem Vortag dann größer, wenn keine Umsätze getätigt worden seien. Es ergebe sich anhand der Kurse, dass gewichtete Kurse ganz besonders geeignet seien, außergewöhnliche, nicht gefestigte Kursentwicklungen unberücksichtigt zu lassen. Folglich seien noch die Umsätze der Hamburger Börse zu ermitteln und sodann sei die Barabfindung in Höhe der gewichteten Kurse zu bestimmen.
Der Antragsteller .. verweist auf seinen Vortrag vor dem Landgericht sowie auf den Vortrag der Antragstellerin zu 2) in dem Schriftsatz vom 15.11.2003. Die Antragsteller .. und ... beziehen sich für ihren Vortrag auf den Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 11.12.2003 - Az. 12 W 11/02 -, dessen Begründung sie sich zu eigen machen.
Die Schutzgemeinschaft der Kleinaktionäre ist der Ansicht, aus der Aussage des Zeugen .. ..... und den weiteren Umständen ergebe sich, dass die ... ... ... von der ... ... abhängig gewesen sei. Die ... habe nicht ohne Grund seit 1976 immer in Übereinstimmung mit der ... ... abgestimmt. Die .. ..... .. sei von der ... ... mit dem Verkauf der Gesamtbeteiligung der ... ... an der ... ... ... beauftragt worden. Als Dienstherr sei die ... ... gegenüber dem Dienstleister .. ..... .. zu Weisungen über das Abstimmungsverhalten der ... in der Lage gewesen. Nachdem das Landgericht ... . in dem Urteil vom 02.12.1996 - Az. 99 O 173/96 - die Abhängigkeit der ... ... ... von der ... ... festgestellt habe, sei die von der ... an der ... ... ... gehaltene Beteiligung von der ... ... zurückgeholt worden.
Die Verzinsung der Barabfindung müsse ab dem 17.07.1990, dem Tag der Beschlussfassung über die Eingliederung, beginnen, wie sich aus § 320 Abs. 5 S. 5 AktG a.F. ergebe. § 320 Abs. 5 S. 6 AktG a.F. sei verfassungswidrig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Parteien mit Anlagen sowie den Inhalt der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
B
I. Zulässigkeit der Beschwerden
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen und die als selbständige Anschlussbeschwerden zu behandelnden sofortigen Beschwerden der Antragstellerin zu 5) und des Antragstellers zu 7) sind gemäß § 306 Abs. 2, 99 Abs. 3 S. 2, 4 AktG zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.
Die nach Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist des § 22 Abs. 1 FGG eingelegte unselbständige Anschlussbeschwerde der Antragstellerin zu 2) und die neben seiner Beschwerde eingelegte Anschlussbeschwerde des Antragstellers zu 7) sind ebenfalls zulässig (vgl. BGHZ 71, 314; BayObLG, AG 1996, 127).
II. Begründetheit der Beschwerden
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen, die sich ausschließlich gegen die Berechtigung der Antragsteller richtet, als ausgeschiedene Aktionäre wahlweise anstelle der Aktien der ... ... ... eine Barabfindung gemäß § 320 b Abs. 1 S. 2 AktG zu fordern, ist unbegründet. Den ausgeschiedenen Aktionären steht wahlweise neben der Abfindung in Aktien der Hauptgesellschaft ein Anspruch auf eine angemessene Barabfindung zu, denn das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die ... ... ... ein von der ... ... abhängiges Unternehmen im Sinne des § 320 Abs. 5 AktG a. F. ist. Allerdings ist Schuldnerin des Abfindungsanspruchs nur die Antragsgegnerin zu 2), die ... ... ....
Die ... ... ... war ein abhängiges Unternehmen im Sinne des § 320 Abs. 5 AktG a. F..
a)
Ein Abhängigkeitsverhältnis gemäß § 17 Abs. 1 AktG liegt dann vor, wenn ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar herrschenden Einfluss ausüben kann. Als Voraussetzung für eine entsprechende Feststellung muss das herrschende Unternehmen entweder in der Lage sein, dem abhängigen Unternehmen für dessen Geschäftsführung Weisungen zu erteilen und deren Befolgung zu erzwingen oder zumindest auf längere Sicht Konsequenzen herbeizuführen, wenn seinem Willen nicht entsprochen wird. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beherrschung tatsächlich ausgeübt wird; maßgeblich ist vielmehr, ob die Möglichkeit dazu besteht. Dies ist aus der Sicht des abhängigen Unternehmens zu beurteilen (BGH, Urteil vom 04.03.1974 - Az. II ZR 89/72 -,BGHZ 62, 193; Geßler/Hefermehl/Geßler, AktG, § 17, RdNr. 18 ff., 30; Kölner Komm. AktG - Koppensteiner, 2. Aufl., § 17 RdNr. 19; MünchHdb AG - Krieger, § 68 RdNr. 37, 68; Großkomm. AktG - Würdinger, 3. Aufl., § 17 Anm. 4).
Auch eine Minderheitsbeteiligung kann ein Abhängigkeitsverhältnis begründen, wenn zum Beispiel bei großem Streubesitz der Aktien und regelmäßig niedriger Hauptversammlungs-Präsenz eine Stimmrechtsquote unter 50 % ausreicht, um über einen längeren Zeitraum Beschlüsse mit einfacher Mehrheit durchzusetzen (BGH, Beschluss vom 17. März 1997 - Az: II ZB 3/96 -,BGHZ 135, 107). Der beherrschende Einfluss kann auch von mehreren gleichgeordneten Unternehmen ausgehen (BGH, Urteil vom 04.03.1974 - Az. II ZR 89/72 -,BGHZ 62, 193). Allerdings muss die Unterstützung auf einer ausreichend gesicherten Grundlage bestehen, während nur gelegentliche oder zufällige Einflussmöglichkeiten nicht ausreichen. Die Einflussmöglichkeit muss zudem gesellschaftsrechtlich bedingt oder zumindest vermittelt sein, während eine allein auf schuldrechtlicher Vertragsgrundlage begründete wirtschaftliche Abhängigkeit nicht genügt, da § 17 AktG und die daran anknüpfenden Vorschriften spezifisch aktienrechtliche Regelungen sind. Deshalb ist die Begriffsbestimmung des § 17 Abs. 1 AktG auf gesellschaftsrechtlich bedingte oder zumindest vermittelte Einwirkungsmöglichkeiten zu begrenzen (BGH, Urteil vom 04.03.1974 - Az. II ZR 89/72 -,BGHZ 62, 193; BGH, Urteil vom 26. März 1984, - Az: II ZR 171/83 -, BGHZ 90, 381; Großkomm. AktG - Würdinger, aaO., § 17 Anm. 8; Kölner Komm. AktG - Koppensteiner, aaO., § 17 RdNr. 50; MünchHdb AG - Krieger, § 68 RdNr. 40).
Der Bundesgerichtshof hat hierzu klargestellt, dass nicht nur vertragliche oder organisatorische Bindungen, sondern auch rechtliche und tatsächliche Umstände sonstiger Art die Grundlage für einen beherrschenden Einfluss im Sinne der Vorschrift bilden können. Dabei geht es um solche Umstände, die in Verbindung mit der Ausübung der Beteiligungsrechte von Bedeutung sind und deren Gewicht verstärken. Auch bei einem Zusammenfallen gesellschaftsinterner und außergesellschaftsrechtlicher Einflüsse in einer Hand kann ein Abhängigkeitsverhältnis anzunehmen sein. Ein ohnehin schon bestehender gesellschaftsrechtlicher Einfluss kann sich durch das Hinzutreten außergesellschaftsrechtlicher Druckmittel zu einem beherrschenden Einfluss verstärken (BGH, Urteil vom 26. März 1984, - Az: II ZR 171/83 -, BGHZ 90, 381; BGH, Urteil vom 16. Februar 1981 - Az: II ZR 168/79 -, BGHZ 80, 69).
b)
Die Anwendung dieser Rechtsgrundsätze ergibt im vorliegenden Fall, dass die ... ... ... zu dem maßgeblichen Zeitpunkt des Eingliederungsbeschlusses am 17.07.1990 ein von der ... ... abhängiges Unternehmen war. Die ... ... besaß zu dem maßgeblichen Zeitpunkt des Eingliederungsbeschlusses am 17.07.1990 bei der ... ... ... zwar nominell weder die Mehrheit der Kapitalanteile noch die der Stimmrechte, dies unabhängig davon, ob ihre Kapitalanteile nach dem Vortrag der Antragsgegnerinnen 24,99 % oder mit der Annahme des Landgerichts 25,6 % betragen haben. Die ... ... war daher nicht Mehrheitsgesellschafter im Sinne des § 16 Abs. 1 AktG. Indessen ergibt sich der beherrschende Einfluss der ... ... im vorliegenden Fall aus anderen Umständen:
Die ... hielt an der ... ... ... 25 % Aktienanteile, die ihr von der ... ... übertragen worden waren. Wie das Verhältnis zwischen der ... ... und der ... im Einzelnen rechtlich ausgestaltet war, welche konkreten Vereinbarungen es im Zusammenhang mit der Übertragung der Anteile auf die ... gab, ist nicht bekannt. Diese Kapitalanteile mit gleich hohen Stimmrechtsanteilen sind indessen den Anteilen der ... ... in Höhe von 24,99 % oder 25,6 % und deren Stimmrechtsanteilen in der Hauptversammlung hinzuzurechnen mit der Folge, dass die ... ... zusammen mit den Stimmrechtsanteilen der ... von 25 % in den Hauptversammlungen der ... ... ... die Mehrheit der Stimmrechte hatte, unabhängig davon, ob die durchschnittliche Präsenz bei den Hauptversammlungen 80 %, so die Annahme des Landgerichts, oder nach dem Vortrag der Antragsgegnerinnen 83 % betrug. Unabhängig von Vereinbarungen oder Absprachen über den Übertragungszweck verstand es sich entweder aufgrund einer strategischen Beteiligung oder aufgrund des gemeinsamen Ziels der Veräußerung des Kapitalanteils in Höhe von 25 % von selbst, dass die Geschäftsführer der ... in den Hauptversammlungen der ... ... ... im Interesse der ... ... abstimmten und sich die ... ... dieser stillschweigenden Übereinkunft sicher sein konnte und auch sicher war. Unter den besonderen Umständen dieses Einzelfalls war es auch ohne entsprechende Vereinbarungen der Gesellschafter der ... über das Abstimmungsverhalten der ... aus der Sicht der ... ... ... gesichert, dass die Geschäftsführer der ... in den Hauptversammlungen der ... ... ... im Sinne der ... ... abstimmen würden.
aa)
Nach dem übereinstimmenden Parteivortrag hatte die ... ... der ... die Anteile von 25 % mit dem Auftrag und dem Ziel übertragen, diese Beteiligung an der ... ... ... zu veräußern. Auch nach dem Inhalt der Aussage des Zeugen .. ..... in dem Parallelverfahren - Az. 414 O 123/93 - nach der Eingliederung der .. ..... .... .. in die ... ... ... vor dem Landgericht Hamburg am 20.11.2001 war die Veräußerung dieser Kapitalanteile Sinn und Zweck ihrer Übertragung auf die ... .
.. ....., der Vorstandssprecher der ... ... war und von dort aus zum Vorsitzenden des Aufsichtsrats der ... ... ... wurde, hat ausgesagt, die ... ... habe bis etwa Anfang der siebziger Jahre über eine weitere Schachtel von 25 % an der jetzigen ... ... ... verfügt. Da Beteiligungen mit Eigenkapital unterlegt werden müssten, habe diese Schachtelbeteiligung veräußert werden sollen. Die ... ... habe über gute Kontakte in Deutschland verfügt, die ... ... über gute Beziehungen im Ausland. Man habe sich zusammengetan, und die ... gegründet, an der jeder mit 50 % beteiligt gewesen sei. Die ... habe dann von der ... ... das Paket von 25 % erworben. Die ... sei selbständig gewesen. Dies sei erforderlich gewesen, weil ansonsten das Bundesaufsichtsamt eingegriffen hätte. Es habe regelmäßig zwei Geschäftsführer gegeben; der eine sei von der ... ... gestellt worden, der andere von ... .... Ende 1996 oder Anfang 1997 habe die ... ... diese Beteiligung von 25 % wieder übernommen.
bb)
Unabhängig davon, ob es diesen Verkaufsauftrag an die ... tatsächlich gab, richtete diese ihre Interessen an denen der ... ... aus. Die Vereinbarungen zwischen der ... ... und der ... waren so gestaltet, dass die ... ... die der ... übertragenen Anteile an der ... ... ... wieder "zurückholen", also die Übertragung der Anteile auf sich veranlassen konnte. Diese Wertung ist gerechtfertigt, weil die ... ... diese Anteile zwischenzeitlich tatsächlich nach dem unbestrittenen Vortrag der Antragsteller wieder "zurückgeholt" hat. Die ... ... hatte die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit, die Rückübertragung der Kapitalanteile von der ... auf sich zu veranlassen, also den möglicherweise erteilten Auftrag zur Veräußerung der Geschäftsanteile in Höhe von 25 % an der ... ... ... zu widerrufen. Damit hatte die ... ... zum einen jederzeit die Möglichkeit, sich die Stimmrechtsmehrheit in den Hauptversammlungen der ... ... ... durch Rückholung der Anteile von der ... zu beschaffen. Anderseits ergab sich daraus für die ... eine Interessenlage, die zu einem übereinstimmenden Stimmrechtsverhalten der Vertreter der ... und der Vertreter der ... ... in den Hauptversammlungen der ... ... ... führte.
Für eine dahingehende, zumindest stillschweigende Übereinkunft spricht auch, dass die Vertreter der ... ... und die Vertreter der ... unstreitig in den Jahren vor dem Eingliederungsbeschluss vom 17.06.1990 in den Hauptversammlungen der ... ... ... von ihren Stimmrechten auch tatsächlich ausnahmslos übereinstimmend Gebrauch machten.
(1)
Die Vertreter der ... ... mögen zu Protokoll des die Hauptversammlung der ... ... ... am 08.07.1996 beurkundenden Notars in der Sache zutreffend erklärt haben, es habe keine Vereinbarungen der Gesellschafter der ... über das Abstimmungsverhalten der ... bei der ... ... ... oder sonstige Vereinbarungen gegeben, die eine gemeinsame Leitung der ... anders als im Rahmen etwaiger Gesellschafterversammlungsbeschlüsse gemäß Kapitalanteilen sicherstellen oder faktisch erreichen würden. Auch mögen die Geschäftsführer der ... in der Hauptversammlung vom 08.07.1996 - ebenfalls zutreffend - erklärt haben, die Gesellschafter hätten ihnen keine Weisungen zu der Ausübung des Stimmrechts der ... auf den Hauptversammlungen der ... ... ... erteilt; weder die ... ... noch die .. ..... .. hätten auf das Stimmverhalten der ... Einfluss genommen; dahingehende Beschlüsse der ... habe es nicht gegeben, ebenso wenig dahingehende verpflichtende Absprachen. Das kann unterstellt werden. Weisungen oder Absprachen waren aufgrund der dargestellten Interessenlage bei der ... ... und der ... gar nicht nötig.
Die Aussage des Zeugen .. ..... in dem Parallelverfahren - Az. 414 O 123/93 - vor dem Landgericht Hamburg vom 20.11.2001, wonach die ... rechtlich selbständig war, steht der oben unter dem Punkt bb) getroffenen Feststellung nicht entgegen und ist von dem Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend gewürdigt worden.
Die rechtliche Selbständigkeit der ... von der ... ... wird im Außenverhältnis tatsächlich bestanden haben. Sie spielt für die Frage des Abhängigkeitsverhältnisses jedoch keine Rolle. Es geht im vorliegenden Fall um die Frage, ob die ... ... ... ein von der ... ... abhängiges Unternehmen war, weil die Stimmrechtsanteile der ... in der Hauptversammlung der ... ... ... der ... ... zuzurechnen waren. Innerhalb dieses rechtlichen Verhältnisses bestand jedenfalls bei einer strategischen Beteiligung eine rechtliche, nämlich treuhänderische Bindung der ... ; oder es bestand eine tatsächliche Bindung, beruhend auf der gemeinsamen, auf die Veräußerung des Kapitalanteils in Höhe von 25 % gerichteten Interessenlage zwischen der ... ... und der ... . Diese im Zusammenhang mit dem hälftigen Kapitalanteil der ... ... an der ... stehende, so oder so geartete Bindung kommt in der Aussage des Zeugen .. ....., während seiner Zeit habe es über die Geschäftspolitik der ... ... ... eigentlich nie irgendwelche Meinungsverschiedenheiten gegeben, durchaus zum Ausdruck. Die personelle Verflechtung, die in der Stellung des Zeugen als Vorstandssprecher der ... ... und seiner Bestellung zum Aufsichtsratsvorsitzenden der ... ... ... zum Ausdruck kommt, kann dabei ebenfalls nicht übersehen werden.
(2)
Die auf den Beteiligungsverhältnissen und dem Zweck der Übertragung der Beteiligung beruhende Stimmrechtsbindung der ... rechtfertigt die Annahme einer auf gesellschaftsrechtlicher Basis beruhenden Abhängigkeit der ... ... ... von der ... ....
Mit dieser Wertung befindet sich der Senat in Übereinstimmung mit der von dem Oberlandesgericht Karlsruhe in dem Beschluss vom 11.12.2003 - Az. 12 W 11/02 - vertretenen Auffassung. In diesem Parallelverfahren ging es um die Frage der angemessenen Abfindung der außenstehenden Aktionäre der ... ... .. .... ... AG, die aufgrund des Hauptversammlungsbeschlusses vom 19.07.1990 in die Antragsgegnerin eingegliedert wurde. Die in dem Beschluss vom 25.02.2002 - Az. 22 O 14/91 Akt.E - vertretene Auffassung des Landgerichts Mannheim, die Antragsgegnerin habe auf Verlangen die Aktien der außenstehenden Aktionäre gegen eine Barabfindung zu erwerben, da die Antragsgegnerin ein von der ... ... abhängiges Unternehmen sei, ist von dem Oberlandesgericht Karlsruhe bestätigt worden. Zur Begründung hat das Oberlandesgericht Karlsruhe ausgeführt, bei der Beurteilung einer Beherrschung sei die Beteiligung der ... an der ... ... ... durchaus zu berücksichtigen, nachdem festzustellen sei, dass die ... nicht nur durch den Anteil der ... ... in Höhe von 50 % an einem dieser nachteiligen Abstimmungsverhalten habe gehindert werden können, sondern dass die ... auch - wie der Zeuge .. ..... vor dem Landgericht bekundet habe - zumindest in der Zeit von 1983 bis über den hier maßgeblichen Zeitpunkt hinaus im Einvernehmen mit der ... ... ihr Abstimmungsverhalten ausgerichtet habe. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass sowohl die ... als auch deren weiterer Anteilseigner, die .. ..... .., mit der ... ... in der gemeinsamen Zielsetzung verbunden gewesen seien, für die Beteiligungen der ... ... an der Antragsgegnerin Abnehmer zu finden. Eigene wirtschaftliche Ziele der .. ..... .. stünden der Annahme einer - durch die Fakten belegten und gelebten - Beherrschung der ... ... ... durch die ... ... nicht entgegen. Bedeutsam sei, dass die nach Meinungsverschiedenheiten Ende 1996 / Anfang 1997 erfolgte Rückholung der der ... übertragenen Beteiligung als schon vor dem hier maßgeblichen Stichtag bestehende Option der ... ... deren Verhältnis zur ... mitgeprägt und die eigene Mehrheit der ... ... damit notfalls beschaffbar gewesen sei.
Die Kritik der Antragsgegnerinnen an diesem Beschluss richtet sich zum einen gegen die Würdigung der Aussage des Zeugen .. ..... vor dem Landgericht Hamburg. Dabei sei die Erklärung des Zeugen übergangen worden, der Vorstand einschließlich seiner Person habe der ... nie irgendwelche Weisungen erteilt. Die ... sei selbständig gewesen; dies sei auch erforderlich gewesen, weil andernfalls das Bundesaufsichtsamt eingegriffen hätte. Wie bereits ausgeführt, bedurfte es auch bei einer Selbständigkeit der ... im Außenverhältnis angesichts der übereinstimmenden Interessenlage bei der ... ... und der ... solcher Weisungen nicht.
Gegenüber der von dem Oberlandesgericht Karlsruhe angenommenen gemeinsamen Zielsetzung der ... ... und der ... wenden die Antragsgegnerinnen ein, es sei nicht um den Verkauf der Beteiligungen der ... ... an der ... ... ... gegangen. Der Verkauf der Beteiligung der ... ... an der ... ... ... habe nicht angestanden, sei folglich nicht gemeinsames Ziel gewesen. Diese Kritik richtet sich nicht gegen die Feststellung auch des erkennenden Senats, dass jedenfalls die Veräußerung der Anteile der ... an der ... ... ... ein gemeinsames Ziel der ... ... und der ... war - abgesehen von der andernfalls bezweckten Einrichtung einer strategischen Beteiligung - , sonst hätte es der Übertragung des Anteils auf die ... nicht bedurft.
(3)
Die in dem Beschluss vom 09.11.2001 - Az. 98 AktE 13/90 - von der Kammer für Handelssachen 98 des Landgerichts ... . vertretene Auffassung, ein Abhängigkeitsverhältnis der ... ... ... von der ... ... bestehe nicht, kann der Senat folglich nicht teilen.
In dem genannten Verfahren geht es um die Abfindung der außenstehenden Aktionäre der ... ... .. .... .... .., die mit Beschluss ihrer Hauptversammlung vom 20.07.1990 in die ... ... ... eingegliedert worden ist. Das Landgericht ... . hat eine Abhängigkeit der ... ... ... von der ... ... mit der Begründung verneint, die Beteiligung der ... ... an der ... in Höhe von 50 % habe nicht zur Beherrschung geführt, da der ... ... die Schaffung einer Patt-Situation innerhalb der ... generell nicht möglich gewesen sei, wie die Teilnahme an den Abstimmungen in der Vergangenheit zeige.
Daran ist richtig, dass für sich betrachtet aus dem Abstimmungsverhalten der Vertreter der ... in den vorangegangenen Jahren dieser Schluss gezogen werden könnte. Im vorliegenden Fall kann indessen die für die Beurteilung der Frage der Stimmrechtszurechnung maßgebliche Interessenlage zwischen der ... ... und der ... nicht unberücksichtigt bleiben. Das hat die Kammer für Handelssachen des Landgerichts ... . nicht bedacht und dies ist zwischenzeitlich auch auf die Beschwerde der dortigen Antragsteller durch den Beschluss des Kammergerichts ... . vom 29.07.2004 - Az. 98 AktE 13/99 - korrigiert worden.
Eine andere Kammer für Handelssachen des Landgerichts ... . hat sowohl in dem Urteil vom 13.11.1995 - Az. 99 O 126/95 - (AG 1996, 230),als auch in dem Urteil vom 02.12.1996 - Az. 99 O 173/96 - (AG 1997, 183) die Abhängigkeit der ... ... ... von der ... ... angenommen. Zur Begründung hat diese Kammer ausgeführt, die Abhängigkeit folge daraus, dass weder der eine noch der andere Gesellschafter ein bestimmtes Abstimmungsverhalten der ... in der Hauptversammlung der ... ... ... habe herbeiführen können, wenn dies gegen den Willen des anderen Gesellschafters gerichtet gewesen sein sollte. Die Geschäftsführer der ... stimmten keinesfalls gegen die Interessen eines Gesellschafters. Deshalb müssten die Stimmenanteile der ... unberücksichtigt bleiben, so dass von einer durchschnittlichen Hauptversammlungspräsenz von 58 % auszugehen sei.
Die Antragsgegnerinnen wenden gegen dagegen ein, relevant sei nur ein auf einem Gesellschafterbeschluss beruhendes Abstimmungsverhalten. Einen solchen Beschluss habe es nicht gegeben. Ein solcher ausdrücklicher Beschluss war indessen angesichts der oben im Einzelnen dargestellten Interessenlage überflüssig. Die in den Jahren vor der Eingliederung der ... ... ... und der anderen B.... geübte Praxis hat dies gezeigt, da die Vertreter der ... auch ohne ausdrückliche Weisung ihrer Gesellschafter in Übereinstimmung mit den Vertretern der ... ... abgestimmt haben.
Auch das Gutachten von Frau Prof. vom 20.05.1996 berücksichtigt diese Interessenlage nicht.
Das Gutachten untersucht zunächst die in dem oben genannten Urteil vom 13.11.1995 - Az. 99 O 126/95 - (AG 1996, 230) vertretene Auffassung des Landgerichts ... ., eine faktische Hauptversammlungsmehrheit könne aufgrund einer "Patt-Situation" in der ... angenommen werden. Frau Prof. ..... führt hierzu aus, die Annahme einer solchen Blockadepolitik werde der Unternehmensführung in einem Gemeinschaftsunternehmen nicht gerecht. Auch die ... werde nicht so geführt. Es bestehe ein faktischer Einigungszwang. Daran ändere die unmittelbare Beteiligung der ... ... an der ... ... ... nichts, da bei einer ständigen Nichtberücksichtigung der Interessen der ... ... mit der Auflösung der ... zu rechnen sei.
Die Schlussfolgerung, deshalb könne nicht davon ausgegangen werden, dass eine Stimmabgabe für die ... in der ... ... ... stets konform zu den Interessen der ... ... verlaufe, vernachlässigt die unübersehbar gemeinsam ausgerichtete Interessenlage. Dies gilt ebenso für die Behandlung der Frage der sicheren Einflussmöglichkeit. Die Abstimmungen in der ... ... ... in den Jahren vor dem maßgeblichen Hauptversammlungsbeschluss haben gezeigt, dass sich die Entscheidungen der Geschäftsführer auch ohne ausdrückliche Weisung an den gemeinsamen Interessen der Gesellschafter ausrichteten. Eine Untersuchung dieser maßgeblichen Fragen findet in dem Gutachten nicht statt. Es enthält eher allgemein gehaltene Ausführungen über die Stellung eines Geschäftsführers in einem Unternehmen, das zwei Gesellschaftern je hälftig gehört. Dessen Stellung mag im allgemeinen "relativ unabhängig von den Gesellschaftern" sein. Diese Erörterungen betreffen die in dem vorliegenden Fall maßgeblichen Fragen nicht.
Die Antragsgegnerinnen weisen allerdings zu Recht darauf hin, dass Schuldner des Abfindungsanspruchs ausschließlich die Antragsgegnerin zu 2), die ... ... ... ist, nicht die Antragsgegnerin zu 1), die ... ... .... Deshalb wird der Tenor des angefochtenen Beschlusses neu gefasst.
Die Vorschriften der §§ 320 b AktG, 320 AktG a.F. bestimmen zwar nicht ausdrücklich den Schuldner des Abfindungsanspruchs der ausgeschiedenen Aktionäre. Nach dem Sinn und Zweck der Vorschriften kann indessen ausschließlich die Hauptgesellschaft Schuldner des Abfindungsanspruchs sein (vgl. Hüffer, 6. Aufl., § 320 b RdNr. 2; 1. Aufl., § 320 RdNr. 13).
Grundsätzlich besteht die Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre in Aktien der Hauptgesellschaft, vgl. §§ 320 b Abs. 1 S. 2 AktG, 320 Abs. 5 S. 2 AktG a.F., und nur darin (Hüffer, 6. Aufl., § 320 b RdNr. 3; 1. Aufl., § 320 RdNr. 14; OLG Hamm AG 1993, 93, 94). Die Hauptgesellschaft kann die dafür benötigten Aktien erwerben - § 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG, ebenso § 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG a.F. - oder durch bedingte Kapitalerhöhung schaffen - § 192 Abs. 2 Nr. 2 AktG, ebenso § 192 Abs. 2 Nr. 2 AktG a.F. - (Hüffer, 6. Aufl., § 320 b RdNr. 3; 1. Aufl., § 320 RdNr. 14). Der Erwerb der geschuldeten Aktien der Hauptgesellschaft ist für die eingegliederte Gesellschaft nur dann möglich, wenn diese Aktien am Markt angeboten werden. Die Möglichkeit der Schaffung von Aktien durch eine Erhöhung des Kapitals der Hauptgesellschaft ist für die eingegliederte Gesellschaft unmöglich. Schon deshalb ist es ausgeschlossen, dass auch die eingegliederte Gesellschaft Schuldner des Abfindungsanspruchs wird. Hinzu kommt, dass die eingegliederte Gesellschaft zwar durch ihre organisatorische Einordnung gemäß § 319 ff AktG in die Hauptgesellschaft nicht ihre rechtliche Selbständigkeit verliert, auch wenn mit der Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister sämtliche Aktien, die sich nicht in der Hand der Hauptgesellschaft befinden, ohne besondere Übertragungsakte auf diese übergehen (Krieger in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 2. Aufl. 1999, § 73 Rdnr. 37). Im Innenverhältnis büßt die eingegliederte Gesellschaft allerdings ihre Selbständigkeit ein (vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. § 30 III 1 ). Die Erfüllung des der eingegliederten Gesellschaft auferlegten Abfindungsanspruchs würde deshalb im Innenverhältnis in der Verantwortung der Hauptgesellschaft liegen. Deshalb kann ausschließlich die Hauptgesellschaft Schuldnerin des Abfindungsanspruchs sein.
Eine vergleichbare Konstellation liegt den Vorschriften der §§ 304, 305 AktG zugrunde. Aufgrund einer unscharfen Fassung der Vorschrift des § 304 Abs. 1 S. 1 AktG kommen als Schuldner der Ausgleichsleistung der andere Vertragsteil und die Gesellschaft selbst in Betracht. Auch in diesem Fall erfordert der Sicherungszweck der Vorschrift, dass sich Ausgleichsansprüche gegen den richten, bei dem letztlich Gewinne anfallen; Ansprüche gegen die Gesellschaft, bei der sie abfließen, genügten nur dann, wenn der andere Vertragsteil im Innenverhältnis verpflichtet wäre, der Gesellschaft die erforderlichen Mittel bereitzustellen (MüKo AktG-Bilda, § 304 RdNr. 32 f; Kölner Komm.-Koppensteiner, § 304 RdNr. 15; Münch. Hdb AG - Krieger, § 70 RdNr. 65; Emmerich/Sonnenschein/Habersack, KonzernR § 20 II 3; Hüffer 6. Aufl. § 304 RdNr. 4).
Für den in § 305 AktG - vergleichbar § 320 b AktG - normierten Abfindungsanspruch stellt sich die Frage, ob auch die Gesellschaft neben dem anderen Vertragsteil Schuldnerin sein kann, angesichts des ausdrücklichen Wortlauts der Vorschrift nicht. Auch dies spricht dafür, dass im vorliegenden Fall ausschließlich die Antragsgegnerin zu 2) als Hauptgesellschaft Schuldnerin des Abfindungsanspruchs sein kann.
c)
Das Gesetz über das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren (Spruchverfahrensgesetz - SpruchG) vom 12.06.2003 enthält nunmehr eine ausdrückliche Angabe, gegen wen der Antrag zu richten ist. Die Vorschrift des § 5 SpruchG sieht vor, dass der Antrag auf gerichtliche Entscheidung in einem Verfahren zur Bestimmung der Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre nach § 1 Nr. 2 SpruchG gegen die Hauptgesellschaft zu richten ist. Inhaltlich entspricht die Regelung der bisherigen Rechtslage (MüKo AktG - Volhard, § 5 SpruchG, RdNr. 1).
Das hat das Landgericht ... ... ... auch gesehen und ausweislich des Tenors unter 2. "die Antragsgegnerin" zur Erfüllung des Abfindungsanspruch verpflichtet, womit bei objektiver Auslegung ausschließlich die Antragsgegnerin zu 2) gemeint ist. Allerdings hat das Landgericht es übersehen, die Anträge auf Erfüllung der Abfindungsansprüche gegenüber der Antragsgegnerin zu 1) als unbegründet abzuweisen. Da es sich um ein offensichtliches Schreibversehen im Sinne des § 319 ZPO handelt, kann der Senat den Tenor der angefochtenen Entscheidung ergänzen.
d)
Der Senat kann auch abschließend in der Sache entscheiden. Eine Vorlage der Beschwerde an den Bundesgerichtshof gem. §§ 306 Abs. 2, 99 Abs. 2 Satz 5 AktG in Verbindung mit § 28 Abs. 2 FGG ist nicht geboten. Der Senat weicht mit seiner Auffassung weder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs noch der eines anderen Oberlandesgerichts ab. In dem von der Antragstellerin zu 2) zitierten Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 12.03.2001 - Az. II ZB 15/00 - "..." (BGHZ 147, 108-125) ging es um den nicht vergleichbaren Fall eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags und nicht um eine Eingliederung. Zum anderen beruft sich die Antragstellerin zu 2) auf den Beschluss des BayObLG vom 20.03.2000 -Az. 3Z BR 124/99 - (ZIP 2000, 885-886). In diesem Verfahren war ausschließlich die Hauptgesellschaft Antragsgegnerin, so dass sich die Frage, ob die eingegliederte Gesellschaft ebenfalls Schuldnerin des Abfindungsanspruchs ist, nicht stellte.
Die sofortigen Beschwerden der Antragstellerin zu 5), und des Antragstellers zu 7), .., sowie die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin zu 2),., sind ebenfalls unbegründet.
Die Beschwerden richten sich nicht gegen die Entscheidung des Landgerichts, soweit es den Antrag auf Erhöhung des Umtauschverhältnisses mit der zutreffenden Begründung zurückgewiesen hat, das von der Antragsgegnerin zu 2) auf der Grundlage des Gutachtens der ... ... vom 11.05.1990 angebotene Umtauschverhältnis sei angemessen. Nach den Feststellungen der ....., deren Gutachten von den Parteien mit der Beschwerde weder inhaltlich noch im Ergebnis angegriffen wird, beträgt der Unternehmenswert der ... ... ... zum maßgeblichen Zeitpunkt 81.120 Mio. DM; der Kurswert der ... ... ... bezogen auf das Grundkapital von 22.000 Mio. DM beträgt 368,72 % . Der Unternehmenswert der ... ... ... beläuft sich auf 809.740 Mio. DM; der Kurswert bezogen auf das Grundkapital in Höhe von 151.000 Mio. DM beträgt 536,2 %. Daraus ergibt sich ein Umtauschverhältnis von 16 : 11. Die Antragsgegnerin zu 2) hat einen Umtausch im Verhältnis 4 : 3 (hochgerechnet 16 : 12) und damit ein für die ausgeschiedenen Aktionäre günstigeres Umtauschverhältnis angeboten.
Auch die Höhe der den ausgeschiedenen Aktionären wahlweise zugesprochenen Barabfindung in Höhe von 326, 82 DM (= 167,10 EURO) für je eine Aktie der ... ... ... AG im Nennwert von 50,00 DM ist von dem Landgericht zutreffend festgesetzt worden.
Nachdem das Bundesverfassungsgericht in dem Beschluss vom 27.04.1999 - Az. 1 BvR 1613/94 - (AG 1999, 566) bei börsennotierten Unternehmen die Berücksichtigung des Börsenwerts bei der Bestimmung der angemessenen Abfindung verlangt hat, hat das Landgericht ein weiteres Gutachten zu den Durchschnittskursen der Aktien der ... ... ... an sämtlichen deutschen Börsenplätzen eingeholt, und zwar für die folgenden Zeiträume:
- 17.01.1990 bis 17.02.1990,
- 17.01.1990 bis 17.07.1990,
- 17.04.1990 bis 17.07.1990,
sowie zu der Verschmelzungswertrelation der Börsenkurse beider Aktiengesellschaften in den oben genannten Zeiträumen. Den Durchschnittswert der Kurse der ... ... ... in den verschiedenen Zeiträumen hat die Sachverständige, die .... .... ...., auf der Basis "ungewichteter" Kurse mit 235,45 DM, 280,25 DM sowie 326,82 DM errechnet und auf der Basis "gewichteter" Kurse mit 231,03 DM, 309,88 DM und 356,95 DM.
Das Landgericht hat bei der Bestimmung der Höhe der Barabfindung den von der Sachverständigen für den Zeitraum 17.04.1990 bis 17.07.1990 ermittelten "ungewichteten" Durchschnittskurs von 326, 82 DM zugrunde gelegt. Dabei sieht das Landgericht den Unterschied zu dem "gewichteten" Kurs darin, dass zur Ermittlung des ungewichteten Durchschnittskurses die Umsätze an sämtlichen Börsenplätzen berücksichtigt würden, bei der Ermittlung des gewichteten Durchschnittskurses nur die Kurse der Börsen ... ., Düsseldorf, Frankfurt, Hamburg, München und Stuttgart. Der verfassungsrechtlichen Vorgabe, außergewöhnliche, nicht gefestigte Kursentwicklungen unberücksichtigt zu lassen, würde ein gewichteter Referenzkurs nicht gerecht, weil sich ein außergewöhnlicher Kurs durchgreifender auf den Durchschnittskurs auswirken würde.
Hiergegen wendet die Antragstellerin ....ein, dass in die Berechnung des gewichteten Durchschnittskurses durch den Sachverständigen nur die Kurse der Börsen in ... ., Düsseldorf und Frankfurt eingeflossen seien. In München und Stuttgart sei die .... .... .... nicht gehandelt worden. Neben den genannten Börsenplätzen fehle lediglich der Börsenplatz Hamburg. Der Unterschied zwischen gewichteten und ungewichteten Kursen folge nicht aus der Auswahl der Börsenhandelsplätze, sondern aus der Berücksichtigung der Börsentage, an denen ein Handel stattgefunden habe. Taxkurse und Kurse ohne Umsätze würden dabei eliminiert. Der Marktwert einer börsennotierten Aktie ergebe sich jedoch nicht aus geschätzten Kurswerten und umsatzfreien Kursstellungen, sondern aus den bezahlten Kursen, den Kursen, bei denen Angebot und Nachfrage zu einem Umsatz und damit einem "echten" Preis geführt hätten.
Das Landgericht hat seiner Bewertung zu Recht die ungewichteten Börsenkurse zugrunde gelegt. Auch der Senat kann die Auffassung der Antragsteller, die Höhe der Barabfindung sei auf der Grundlage der gewichteten Durchschnittskurse zu ermitteln, nicht teilen. Eine Umsatzgewichtung zur Bestimmung der Höhe der Barabfindung hat aus folgenden Gründen zu unterbleiben:
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind die §§ 291 ff AktG und 320 ff AktG als Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums mit Art 14 GG vereinbar, wenn die berechtigten Interessen des zum Ausscheiden gezwungenen Minderheitsaktionärs vor allem durch eine Entschädigung für den Verlust der Rechtsposition gewahrt bleiben. Das bedeutet, der Ausscheidende muss das erhalten, was seine gesellschaftliche Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist ( BVerfG, Entscheidung vom 7. August 1962, Az: 1 BvL 16/60, BVerfGE 14, 263, 283 f.).
Mit dem Beschluss vom 27.04.1999 - Az. 1 BvR 1613/94 - (AG 1999, 566) hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, was unter dieser vollen Entschädigung zu verstehen ist. Die von Art. 14 GG geforderte volle Entschädigung des Minderheitsaktionärs darf nicht unter dem Verkehrswert liegen. Die Abfindung muss so bemessen sein, dass die Minderheitsaktionäre jedenfalls nicht weniger erhalten als sie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt des Unternehmensvertrages oder der Eingliederung erlangt hätten.
Der Bundesgerichtshof hat auf Vorlage des Senats in seinem Beschluss vom 12. März 2001, Az: II ZB 15/00 (BGHZ 147, 108; DB 2001, 969) die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätze ausgefüllt. Nach den verfassungsgerichtlichen Vorgaben für die Festsetzung der angemessenen Barabfindung bzw. für die Ermittlung der Verschmelzungswertrelation und des angemessenen Umtauschverhältnisses kommen sowohl der Börsenkurs zum Stichtag der Hauptversammlung als auch ein auf den Stichtag bezogener Durchschnittskurs in Betracht. Aus Gründen der Rechtssicherheit hat sich der Bundesgerichtshof veranlasst gesehen, auf einen auf den Stichtag bezogenen Durchschnittskurs abzustellen, um den Befürchtungen des Bundesverfassungsgerichts, bei Zugrundelegung des Stichtagsprinzips könnten Marktteilnehmer den Börsenkurs in ihrem Interesse beeinflussen, Rechnung zu tragen. Der Referenzkurs ist auf den Tag zu beziehen, an dem die Hauptversammlung der beherrschten Aktiengesellschaft dem Abschluss des Unternehmensvertrages zugestimmt hat. Er muss daher aus dem in einem Zeitraum festgestellten berücksichtigungsfähigen Kurs gebildet werden, der in größtmöglicher Nähe zu diesem Stichtag liegt. Ferner ist es geboten, einen relativ kurzen Zeitraum von drei Monaten zu wählen. Der Zeitraum von drei Monaten erscheint erforderlich, aber auch ausreichend, um den aufgezeigten Manipulationsgefahren wirksam zu begegnen (BGH, a.a.O.).
Der Bundesgerichtshof hat hierzu ausgeführt, dass für die Ermittlung eines Referenzkurses, der eine kontinuierliche Entwicklung des Börsenkurses in dem maßgeblichen Zeitraum repräsentiert, außergewöhnliche Tagesausschläge oder sprunghafte Entwicklungen binnen weniger Tage, die sich nicht verfestigen - gleichgültig, ob es sich um steigende oder fallenden Kurse handelt - unberücksichtigt bleiben müssen (BGH, a.a.O.). Der verfassungsrechtlichen Vorgabe würde aber ein umsatzgewichteter Referenzkurs nicht gerecht, weil sich in diesem Fall außergewöhnliche Tagesumsätze durchgreifender auf den Durchschnittskurs auswirken als bei einem ungewichteten Kurs. Schon bei dem Durchschnittskurs bezogen auf einen Referenzzeitraum handelt es sich um einen fiktiven Kurs, den der Aktionär bei einer Deinvestitionsentscheidung nicht zu erlangen vermag. Diese Fiktion würde umso größer, wenn ein umsatzgewichteter Kurs zur Grundlage der Bewertung wird. Die Deinvestitionsentscheidung des Aktionärs bezieht sich regelmäßig auf den Tageskurs und nicht auf einen fiktiven, weil umsatzgewichteten Kurs (so der Senat in dem Beschluss vom 31.01.2003 - Az. I-19 W 9/00 AktE - "Siemens/Nixdorf", AG 2003, 329).
Das Gutachten der .... .... .... hat den maßgeblichen Kurs aus den maximalen Durchschnittskursen aller Börsenplätze mit 326,82 DM errechnet. Gegen die rechnerische Ermittlung dieses Kurses wenden sich die Antragsteller nicht. Ihr Einwand, es seien nur die Kurse der Börsen in ... ., Düsseldorf und Frankfurt berücksichtigt worden, nicht die Kurse an der Börse in Hamburg, bezieht sich nur auf die gewichteten Kurse, auf die es - wie dargelegt - nicht ankommt.
Das Landgericht hat auch die Verzinsung des Barabfindungsanspruchs richtig bestimmt.
Nach § 320 Abs. 5 S. 6 AktG a.F. war der Anspruch mit 5% jährlich zu verzinsen. Die Verzinsungspflicht des § 320 b Abs. 1 S. 6 AktG a.F. ist durch das Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsgesetzes von 1994 (BGBl I, S. 3210) erstmals geändert worden und mit Wirkung vom 1.1.1995 in Kraft getreten. Der feste Jahreszins ist durch einen variablen Zinssatz von 2% über dem Diskontsatz und ab dem 01.01.1999 dem Basiszinssatz abgelöst worden. Die Vorschrift ist mit Art. 5 der Verordnung über die Ersetzung von Zinssätzen vom 05.04.2002 (BGBl I, S.1250) ein weiteres Mal geändert worden. Die Barabfindung ist ab 12.04.2002 mit 2% über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB zu verzinsen.
Die Zinspflicht beginnt mit dem 30.09.1990. Sie setzt mit dem Ablauf des Tages ein, an dem die Eintragung der Eingliederung bekannt gemacht wurde. Die Eintragung erfolgte am 31.08.1990. Sie ist im Bundesanzeiger vom 29.09.1990 bekannt gemacht worden.
Eine Verzinsung vom Zeitpunkt der Hauptversammlung der ... ... ... am 17.07.1990, wie sie die Antragsteller reklamieren, scheitert an dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift des § 320 b Abs. 1 S. 6 AktG. An der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift zu zweifeln, besteht kein begründeter Anlass. Die Antragsteller verkennen, dass der Abfindungsanspruch mit der Eingliederung kraft Gesetzes als Pendant zum Verlust der Mitgliedschaft entsteht ( Hüffer, 6.Aufl., § 320 b, RdNr.2). Die Eingliederung wird erst mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam. Die Eintragung wirkt nach der Vorschrift des § 319 Abs. 7 AktG konstitutiv. Das Bundesverfassungsgericht hat festgestellt, dass bei einer Mehrheitsumwandlung die Abfindung erst mit dem Erlöschen der Aktien, also dem Zeitpunkt der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses in das Handelsregister fällig ist und daher erst von diesem Zeitpunkt an ggf. Verzugszinsen zu entrichten sind (BVerfG, Entscheidung vom 7. August 1962 - Az: 1 BvL 16/60 -, BVerfGE 14, 263 " "). Wegen der Publizitätswirkung des Handelsregisters ist es nicht willkürlich, wenn der Beginn der Verzinsung an die in aller Regel wenige Tage der Eintragung nachfolgende Bekanntmachung geknüpft wird. Eine grundrechtsrelevante Eigentumsverletzung liegt hierin keinesfalls. Der angeregten Vorlage des Verfahrens an das Bundesverfassungsgericht bedarf es deshalb nicht.
III. Kostenentscheidung
Die Kosten des Verfahrens tragen gemäß §§ 320 Abs. 7 S. 3, 306 Abs. 7 S. 8 AktG a.F. die Antragsgegnerinnen als Gesamtschuldnerinnen. Der Umstand, dass ausschließlich die Antragsgegnerin zu 2) Schuldnerin des Abfindungsanspruchs ist, ändert angesichts des eindeutigen Wortlauts der Vorschriften an der gesamtschuldnerischen Haftung der Antragsgegnerinnen nichts. Anders als bei der Erfüllung des Abfindungsanspruchs durch Gewährung von Aktien der Hauptgesellschaft kann die Antragsgegnerin zu 1) Kostenansprüche selbst erfüllen.
Billigkeitsgründe, die es rechtfertigen, die Kosten einem anderen Beteiligten aufzuerlegen, liegen nicht vor. Deshalb entspricht es auch der Billigkeit, dass die Antragsgegnerinnen die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller tragen (§§ 306 Abs. 2 AktG a.F., 99 Abs. 1 AktG , § 13 a FGG).
Der gemeinsame Vertreter der außenstehenden Aktionäre kann gemäß § 306 Abs. 4 S. 6 AktG den Ersatz angemessener barer Auslagen sowie eine Vergütung für seine Tätigkeit verlangen.
IV. Geschäftswert
Der gerichtliche Geschäftswert ist gem. § 30 Abs.1 KostO nach freiem Ermessen zu bestimmen. Zu ermitteln ist deshalb der sog. Beziehungswert. Dieser wird grundsätzlich bestimmt durch den Wert des betroffenen Wirtschaftsgutes und das Ausmaß, in welchem es durch das zu bewertende Geschäft betroffen wird (Korinthenberg/Lappe/Bengel/ Reimann, KostO 12. Aufl., § 30 Rdnr. 8).
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist das von den Antragsgegnerinnen bestrittene Recht der außenstehenden Aktionäre, statt des Aktienumtauschs eine Barabfindung verlangen zu können. Außerdem fordern die Antragsteller mit der Beschwerde und Anschlussbeschwerde die Erhöhung der Barabfindung von 326,82 DM auf 356,95 DM je Aktie im Nennwert von 50,-- DM.
Damit ist Ausgangspunkt zur Bestimmung des Geschäftswerts der Umfang der außenstehenden Aktien, für welche eine Barabfindung zu gewähren ist. Unstreitig befinden sich 3,71 % der Aktien im Besitz der ausgeschiedenen Aktionäre. Das sind im Verhältnis zu dem Grundkapital von 22.000.000,-- DM 16.324 Aktien. Multipliziert mit der von den Antragstellern begehrten Barabfindung in Höhe von 356,95 DM ergibt die Anzahl der Aktien einen Betrag in Höhe von 5.826.851,80 DM. Dieser Betrag kann indessen nicht den Geschäftswert bilden, weil die Barabfindung wahlweise neben dem Recht auf Umtausch der Aktien gewährt wird und zum jetzigen Zeitpunkt völlig offen ist, in welchem Umfang die Aktionäre von ihrem Wahlrecht Gebrauch machen werden. Der Senat schätzt diesen Anteil mangels weiterer Anhaltspunkte auf 50 % der Aktionäre, die eine Barabfindung fordern werden. Deren Gesamtforderungen bilden den Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren. Das sind 2.913.425,90 DM, umgerechnet
1.489.611 EURO.
Der Geschäftswert gilt nach § 9 Abs. 1 BRAGO auch für die Bemessung der Rechtsanwaltsgebühren des Vertreters der außenstehenden Aktionäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 320 b AktG, 320 AktG a.F. bestimmen zwar nicht ausdrücklich den Schuldner des Abfindungsanspruchs der ausgeschiedenen Aktionäre. Nach dem Sinn und Zweck der Vorschriften
§§ 320 b Abs. 1 S. 2 AktG, 320 Abs. 5 S. 2 AktG
§§ 304, 305 AktG zugrunde. Aufgrund einer unscharfen Fassung der Vorschrift des § 304 Abs. 1 S. 1 AktG
§§ 306 Abs. 2, 99 Abs. 2 Satz 5 AktG in Verbindung mit § 28 Abs. 2 FGG
§§ 291 ff AktG und 320 ff AktG als Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums mit Art 14 GG
§§ 320 Abs. 7 S. 3, 306 Abs. 7 S. 8 AktG
§§ 306 Abs. 2 AktG a.F., 99 Abs. 1 AktG , § 13 a FGG
§ 247 BGB
§ 17 AktG
§ 305 AktG
§ 320 b AktG
§ 5 SpruchG
§ 319 ZPO
§ 320 b Abs. 1 S. 3 AktG
§ 17 Abs. 1 AktG
§ 320 Abs. 5 S. 5 AktG
§ 320 Abs. 5 S. 6 AktG
§ 306 Abs. 2, 99 Abs. 3 S. 2, 4 AktG
§ 22 Abs. 1 FGG
§ 320 b Abs. 1 S. 2 AktG
§ 320 Abs. 5 AktG
§ 16 Abs. 1 AktG
§ 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG
§ 192 Abs. 2 Nr. 2 AktG
§ 319 ff AktG
§ 1 Nr. 2 SpruchG
§ 320 b Abs. 1 S. 6 AktG
§ 319 Abs. 7 AktG
§ 306 Abs. 4 S. 6 AktG
§ 30 Abs.1 KostO
§ 9 Abs. 1 BRAGO
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 100,289
BGHZ 71, 314
BGHZ 62, 193
BGHZ 135, 107
BGHZ 90, 381
BGHZ 80, 69
BGHZ 147, 108
ZIP 2000, 885
BVerfGE 14, 263, 283
DB 2001, 969
BVerfGE 14, 263
1 BvR 1613/94
99 O 126/95
99 O 173/96
22 O 14/91
20 AktE 7/94
98 AktE 13/90
12 W 11/02
II ZR 89/72
II ZB 3/96
II ZR 171/83
II ZR 168/79
14 O 123/93
98 AktE 13/99
II ZB 15/00
1 BvL 16/60
19 W 9/00