Sächsisches Oberverwaltungsgericht (Sachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-03-23, Aktenzeichen 3 B78/21

Tenor:
Az.: 3 B 78/21 SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache der - Antragstellerin - prozessbevollmächtigt: gegen den Freistaat Sachsen vertreten durch das Sächsische Staatsministerium für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt Albertstraße 10, 01097 Dresden - Antragsgegner - prozessbevollmächtigt: wegen SächsCoronaSchVO vom 5. März 2021 hier: Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO
2 hat der 3. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Freiherr von Welck, den Richter am Ober- verwaltungsgericht Kober und die Richterinnen am Oberverwaltungsgericht Nagel, Schmidt-Rottmann und Dr. Helmert am 23. März 2021 beschlossen: Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 10.000 € festgesetzt. Gründe I. Die Antragstellerin verfolgt mit ihrem Eilantrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO das Ziel, § 4 Abs. 1 der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales und Ge- sellschaftlichen Zusammenhalt zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 und COVID-19 (Sächsische Corona-Schutz-Verordnung - SächsCoronaSchVO) vom 5. März 2021 (SächsGVBl. S. 287) einstweilen außer Vollzug zu setzen, der die Un- tersagung der Öffnung von Einkaufszentren, Einzel- und Großhandel sowie Ladenge- schäften mit Kundenverkehr regelt. Die Sächsische Corona-Schutz-Verordnung hat - soweit hier streitgegenständlich - nachfolgenden Wortlaut: „§ 4 Schließung von Einrichtungen und Angeboten (1) Untersagt ist die Öffnung von Einkaufszentren, Einzel- und Großhandel sowie Ladengeschäften mit Kundenverkehr. Erlaubt ist nur die Öffnung von folgenden Geschäften und Märkten des täglichen Bedarfs sowie der Grundver- sorgung: Lebensmittelhandel, Tierbedarf, Getränkemärkte, Abhol- und Liefer- dienste, Apotheken, Drogerien, Sanitätshäuser, Orthopädieschuhtechniker, Be- statter, Optiker, Hörgeräteakustiker, Sparkassen und Banken, Poststellen, Rei- nigungen, Waschsalons und Ladengeschäfte des Zeitungsverkaufs, Buchläden, Tankstellen, Wertstoffhöfe, Kfz- und Fahrradwerkstätten sowie einschlägige Ersatzteilverkaufsstellen, Großhandel beschränkt auf Gewerbetreibende, Baumschulen, Gartenbau- und Floristikbetriebe, Gartenmärkte und Blumenge- schäfte sowie Baumärkte. (…) 1
3 (3) Von dem Verbot nach Absatz 1 und 2 sind das Betreten und Arbeiten durch Betreiber und Beschäftigte sowie Prüfer nicht erfasst. (…) § 5 Einrichtungen, Betriebe und Angebote mit Hygienekonzept und Kontaktda- tenerhebung (1) Die nicht nach § 4 Absatz 1 und 2 geschlossenen Geschäfte, Einrichtungen, Betriebe und Angebote sowie die Nominierungsveranstaltungen von Parteien und Wählervereinigungen sind unter Einhaltung der Hygieneregelungen nach den Absätzen 2 bis 4d sowie der Kontaktdatenerhebung nach Absatz 6 zuläs- sig. (…) (2) In Groß- und Einzelhandelsgeschäften sowie Läden mit einer Verkaufsflä- che von bis zu 800 qm darf sich nicht mehr als ein Kunde pro zehn qm Ver- kaufsfläche aufhalten. Bei Groß- und Einzelhandelsgeschäften sowie Läden mit einer Verkaufsfläche von mehr als 800 qm darf sich insgesamt auf einer Fläche von 800 qm höchstens ein Kunde pro zehn qm Verkaufsfläche und auf der 800 qm übersteigenden Fläche höchstens ein Kunde pro 20 qm Verkaufs- fläche aufhalten. Für Einkaufszentren ist für die Berechnung nach den Sätzen 1 und 2 die jeweilige Gesamtverkaufsfläche anzusetzen. Durch ein mit eigenem oder beauftragtem Personal abgesichertes Einlassmanagement müssen Ein- kaufszentren und Geschäfte verhindern, dass es im Innenbereich von Einkaufs- passagen oder Einkaufszentren zu Schlangenbildungen kommt. Die zulässige Höchstkundenzahl, welche gleichzeitig anwesend sein darf, ist im Eingangsbe- reich sichtbar auszuweisen. (…) (6) Personenbezogene Daten zur Nachverfolgung von Infektionen sind durch Veranstalter und Betreiber von Einrichtungen, Behörden und Gerichten, Ange- boten und Betrieben die nicht nach § 4 Absatz 1 und 2 verboten sind, zu verar- beiten; ausgenommen sind Berufsgeheimnisträger nach § 53 Absatz 1 der Strafprozessordnung, der Bereich von Groß- und Einzelhandelsgeschäften, Lä- den und Verkaufsständen sowie bei Lieferung und Abholung von mitnahmefä- higen Speisen und Getränken. Zu diesem Zweck sind folgende personenbezo- gene Daten zu verarbeiten: Name, Telefonnummer oder E-Mail-Adresse und Postleitzahl der Besucher sowie Zeitraum und Ort des Besuchs. Es ist sicherzu- stellen, dass eine Kenntnisnahme der erfassten Daten durch Unbefugte ausge- schlossen ist. Die Daten dürfen nur zum Zweck der Aushändigung an die für die Erhebung der Daten zuständigen Behörden verarbeitet werden und sind vier Wochen nach der Erhebung zu löschen. Auf Anforderung sind die verarbeite- ten Daten an diese zu übermitteln; eine Verarbeitung zu anderen Zwecken als der Kontaktnachverfolgung ist unzulässig. Die Daten sind unverzüglich zu lö- schen oder zu vernichten, sobald diese für die Kontaktnachverfolgung nicht mehr benötigt werden. (7) Wird eine digitale Erhebung von Kontaktdaten nach Absatz 6 vorgesehen, ist zusätzlich
4 1. eine analoge Erhebung von Kontaktdaten der Besucherin oder des Besuchers und 2. eine barrierefreie Datenerhebung zu ermöglichen. (…) § 8 Maßnahmen der kommunalen Behörden bei Unterschreitung des Sieben- Tage-Inzidenzwertes von 100 (1) Wird der Sieben-Tage-Inzidenzwert von 100 Neuinfektionen auf 100 000 Einwohner im Freistaat Sachsen und im jeweiligen Landkreis oder in der Kreisfreien Stadt an fünf Tagen in Folge unterschritten, kann der Landkreis o- der die Kreisfreie Stadt 1. abweichend von § 4 Absatz 1 die Öffnung von geschlossenen Einrichtungen des Einzel- und Großhandels und Ladengeschäfte mit Kundenverkehr für höchstens eine Kundin oder einen Kunden pro angefangene 40 qm Verkaufs- fläche nach vorheriger Terminbuchung für einen fest begrenzten Zeitraum mit Dokumentation für die Kontaktnachverfolgung, (…) zulassen. Unterstützungsbedürftige Personen und Minderjährige bleiben bei der Berechnung nach Satz 1 Nummer 1 unberücksichtigt. (…) § 8a Maßnahmen der kommunalen Behörden bei Unterschreitung des Sieben- Tage-Inzidenzwertes von 50 (1) Wird der Sieben-Tage-Inzidenzwert von 50 Neuinfektionen auf 100 000 Einwohner im Freistaat Sachsen und im jeweiligen Landkreis oder in der Kreisfreien Stadt an fünf Tagen in Folge unterschritten, kann der Landkreis o- der die Kreisfreie Stadt 1. abweichend von § 4 Absatz 1 die Öffnung von geschlossenen Einrichtungen des Einzel- und Großhandels und Ladengeschäften mit Kundenverkehr ent- sprechend den Maßgaben gemäß § 5 Absatz 2, (…) zulassen. (…) § 8c Rückfallregelung (1) Wird der Sieben-Tage-Inzidenzwert von 100 Neuinfektionen auf 100 000 Einwohner im Landkreis oder in der Kreisfreien Stadt an drei aufeinanderfol- genden Tagen überschritten, sind die Maßnahmen nach §§ 8 und 8b ab dem zweiten darauffolgenden Werktag durch den Landkreis oder die Kreisfreie Stadt aufzuheben. (…)
5 (3) Wird der Sieben-Tage-Inzidenzwert von 50 Neuinfektionen auf 100 000 Einwohner im Landkreis oder in der Kreisfreien Stadt an drei aufeinanderfol- genden Tagen überschritten, sind die Maßnahmen nach § 8a Absatz 1 ab dem zweiten darauffolgenden Werktag, soweit diese erlassen wurden, aufzuheben. In diesem Fall gilt § 8 Absatz 1. (…) § 8f Inzidenzwerte (1) Maßgeblich für die Inzidenzwerte nach § 5a Absatz 8 und §§ 8 bis 8e sind die veröffentlichten Zahlen des tagesaktuellen Lageberichts des Robert Koch- Instituts. Die oberste Landesgesundheitsbehörde und die zuständige kommuna- le Behörde gibt das Erreichen des jeweiligen Inzidenzwertes nach Satz 1 öf- fentlich bekannt. Die zuständige kommunale Behörde hat die Anordnung der auf den Landkreis oder die Kreisfreie Stadt bezogenen Maßnahmen öffentlich bekannt zu geben. (2) Abweichende Maßnahmen nach den §§ 8 bis 8c sind nicht zulässig, wenn das festgelegte Maximum an belegten Krankenhausbetten an durch mit CO- VID-19 Erkrankten in der Normalstation von 1300 Betten im Freistaat Sachsen überschritten wird. Liegen die Voraussetzungen des Satz 1 vor, sind die Maß- nahmen gemäß §§ 8 bis 8c durch den Landkreis oder die Kreisfreie Stadt auf- zuheben. Die oberste Landesgesundheitsbehörde gibt das Erreichen des Maxi- malwerts nach Satz 1 bekannt. Sie informiert die Staatsregierung, wenn eine Prognose ergibt, dass der Maximalwert innerhalb der folgenden 14 Tage er- reicht wird. (…) § 12 Inkrafttreten, Außerkrafttreten (1) Diese Verordnung tritt am 8. März 2021 in Kraft. (2) Diese Verordnung tritt mit Ablauf des 31. März 2021 außer Kraft.“ Die Antragstellerin trägt mit Schriftsätzen vom 4. und 10. März 2021 im Wesentlichen vor: Sie vertreibe Bekleidung - vor allem über Einzelhandelsgeschäfte; im Bundesland Sachsen betreibe sie Filialen. Daneben betreibe eine 100-prozentige Tochtergesell- schaft der Antragstellerin einen Online-Bekleidungshandel. Die Lagerbestände in den Filialen seien über den Online-Vertrieb abrufbar. Die besonders strengen Hygiene- und Infektionsschutzmaßnahmen könnten in den Einzelhandelsfilialen der Antragstel- lerin bereits aufgrund der Größe der Verkaufsflächen besonders effizient und verläss- lich umgesetzt werden und seien konsequent befolgt worden. Insgesamt habe sie für die Umsetzung der pandemiebedingten Hygiene- und Schutzmaßnahmen Investitionen in Höhe von rund ... € getätigt. Die pandemiebedingten Verluste, die weitgehend ihre Ursache in behördlichen Einschränkungen und Betriebsschließungen hätten, beliefen 2
6 sich für die Jahre 2020 und 2021 bei einer Verlängerung des „Lockdown“ bis Ende März 2021 auf ca. ... €. Mit Ausnahme von Kurzarbeitergeld habe die Antragstellerin bislang keine Fördermittel im Rahmen der von Bund und Ländern zur Verfügung ge- stellten Corona-Förderprogramme, wie etwa Dezemberhilfe oder Überbrückungshilfe II, erhalten; sie habe bislang die Förderbedingungen der relevanten Förderprogramme nicht erfüllt. Für das nunmehr freigeschaltete Förderprogramm Überbrückungshilfe III gehe sie von einer maximalen Förderung von ... € aus. Ob und wann es zu einer Aus- zahlung komme, sei allerdings völlig offen. Daneben habe sie eine Kredit- Finanzierung durch die Kreditanstalt für Wiederaufbau („KfW“) beantragt und eine erste Tranche im vergangenen Jahr erhalten. Das dem Einzelhandel abverlangte Sonderopfer zu Gunsten der Allgemeinheit sei an- gesichts deutlich gesunkener Infektionszahlen, fehlender staatlicher Hilfen, einem Versagen des Staates bei der Beschaffung von Impfstoffen und fehlender Teststrate- gien nicht mehr zumutbar. Dies gelte umso mehr, als mittlerweile gutachterlich nach- gewiesen sei, dass der Einzelhandel keine auffällige Infektionsquelle darstelle. Die Regulierung verletze die Berufsausübungsfreiheit der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 GG und die Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG. Die Maßnahme sei zur Eindämmung des Infektionsgeschehens bereits nicht erforderlich. Der sächsi- sche Verordnungsgeber habe nicht das mildeste, ihm zur Verfügung stehende Mittel gewählt. Er habe verkannt, dass eine regional abgestufte, von selbst eintretende Öff- nung ein milderes, gleich geeignetes Mittel dargestellt hätte. Angesichts der aktuellen Entwicklungen des Infektionsgeschehens in Sachsen sei die regional undifferenzierte Neuregulierung nicht erforderlich. Vielmehr hätte der Verordnungsgeber regional ab- gestufte Hygiene- und Schutzauflagen für die Öffnung von Betrieben in den Regionen, in denen das Infektionsgeschehen nachweislich niedriger sei, vorsehen können. Der Bundesgesetzgeber habe mit § 28a Abs. 3 Satz 2 IfSG die Grundentscheidung getrof- fen, dass bei dem Erlass von Schutzmaßnahmen zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit ein differenziertes, gestuftes Vorgehen geboten sei, das sich an dem tatsächlichen, re- gionalen Infektionsgeschehen orientieren solle. Den Verordnungsgeber träfen insoweit Prüfungs-, Begründungs- und Darlegungspflichten, die verletzt seien. Gerade ihre Fi- lialen befänden sich in zwei kreisfreien Städten, die sich durch eine niedrige Inzidenz auszeichneten. Ein solches Regelungskonzept sei offenkundig deutlich milder und zur Eindämmung des Infektionsgeschehens gleichermaßen geeignet. Hingegen trete nach 3
7 der angegriffenen Regelung - anders als in anderen Bundesländern - keine automati- sche Lockerung ein, sondern müsse eine Öffnung erst im Einzelfall von den lokalen Behörden umgesetzt werden. Hinzu komme, dass eine Lockerung nur dann möglich sei, wenn gleichzeitig die Sieben-Tage-Inzidenz im gesamten Bundesland Sachsen und im jeweiligen Kreis unter der jeweiligen Grenze von 100 liegt. Die Öffnungsklau- seln seien demnach auch weiterhin undifferenziert, als stets der Sieben-Tage- Inzidenzwert im gesamten Bundesland Sachsen in den Blick genommen werde. Die hiernach pauschale Neuregulierung werde dem regional stark unterschiedlichen Infek- tionsgeschehen in Sachsen in keiner Weise gerecht. Einzelhandelsbetriebe in Städten und Kreisen mit sehr niedrigen Wocheninzidenzen unterlägen denselben Beschrän- kungen wie Betriebe in Regionen mit Inzidenzen von knapp 100 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner. Dies werde den Anforderungen des § 28a Abs. 3 Satz 2 IfSG und der verfassungsrechtlichen Erforderlichkeit nicht gerecht. Ferner führe der aktuelle Dauer-Lockdown dazu, dass sich die Bevölkerung, wie eine Vielzahl von Medienbe- richten zeigten, vermehrt in „unkontrolliertem Umfeld“ treffe und dies wiederum zu einem Anstieg des Infektionsgeschehens führe. Eine gezielte Öffnung von Einzelhan- delsbetrieben würde zu einer Akzeptanz der aktuellen Maßnahmen beitragen, indem Lockerungen in „kontrolliertem Umfeld“ zugelassen würden. Zudem habe der Antragsgegner die Betriebsöffnung von nicht sachgerechten Hygiene- und Schutzauflagen abhängig gemacht. Sie - die Antragstellerin - erachte als milderes Mittel eine Öffnung unter Beachtung strenger Hygieneauflagen, insbesondere unter Nachweis der Infektionsfreiheit vor Zugang zum Einzelhandel, kombiniert mit einer ambitionierten behördlichen Kontrolle und weiteren staatlichen Bemühungen um ei- nen erhöhten Einkauf von Impfstoffen und vermehrten Testungen über die bislang un- zureichenden Bemühungen hinaus. Der Einzelhandel trage nachweislich nicht zum In- fektionsgeschehen bei; es sei daher nicht gerechtfertigt, ihn gleichwohl zu Betriebs- schließungen zu verpflichten. Der Verordnungsgeber habe im Übrigen, soweit Hygie- nekonzepte nicht als hinreichend effektiv erachtet würden, zu ermitteln, welche Schutzmaßnahmen noch ergriffen und verhältnismäßig auch verbindlich normativ an- geordnet werden und welche infektiologische Wirkung diese Maßnahmen, etwa bei einer versuchsweisen Öffnung entfalten könnten (Hinweis auf NdsOVG, Beschl. v. 15. Februar 2021 - 13 MN 44/21 -). Die in § 8 Abs. 1 SächsCoronaSchVO für eine Einzelhandelsöffnung vorgesehenen Auflagen einer vorherigen Terminvereinbarung 4
8 („Termin-Shopping“) sowie die Begrenzung auf 40 m² pro Kunde seien infektions- schutzrechtlich nicht nachvollziehbar, sondern beruhten allein auf politischen Kom- promissen. Der Verzicht auf ein Termin-Shopping und eine Begrenzung auf einen Kunden pro 10 bzw. 20 m² Verkaufsfläche seien ein gleich geeignetes, milderes Mittel zur Bekämpfung des Coronavirus. Auch der Antragsgegner selbst habe es bislang aus infektionsschutzrechtlicher Sicht als ausreichend angesehen, eine Begrenzung auf ei- nen Kunden pro 10 bzw. 20 m² zuzulassen. Eine unterschiedliche Behandlung der pri- vilegierten Betriebe einerseits und der sonstigen Einzelhandelsbetriebe andererseits sei mit Blick auf Kundenbegrenzungen pro m² Verkaufsfläche sinnlos. Kunden könnten sich im Supermarkt oder Buchhandel genauso wahrscheinlich oder unwahrscheinlich anstecken wie in nicht privilegierten Einzelhandelsbetrieben vergleichbarer Größe. In Einzelhandelsbetrieben mit großen Verkaufsflächen, wie etwa den Filialen der An- tragstellerin, sei die Ansteckungsgefahr hingegen sogar noch deutlich geringer als in typischerweise kleineren, durch den Verordnungsgeber aber gleichwohl privilegierten Betrieben (bspw. Reformhäuser und Apotheken). Weshalb der Verordnungsgeber da- her für die Einzelhandelsfilialen der Antragstellerin eine Begrenzung von 40 m² pro Kunde vorsehe, sei vor diesem Hintergrund bei einer rechtlichen - und nicht nur politi- schen - Betrachtung nicht einleuchtend. Erwägungen des Infektionsschutzes habe er der Neuregulierung insoweit erkennbar nicht zugrunde gelegt. Auch das neu geregelte Termin-Shopping sei aus infektionsschutzrechtlicher Sicht nicht sachgerecht. Es sei bereits vollkommen unklar, inwieweit eine vorherige Terminvereinbarung in Kombi- nation mit der zugleich vorgesehenen Flächenbegrenzung pro Kunde inkl. Begleitper- son einen infektionsschutzrechtlichen „Mehrwert“ biete. Der Kundenzutritt werde be- reits durch eine flächenmäßige Begrenzung pro Kunde ausreichend geregelt. Ein Ter- min-Shopping sei offenkundig eine bloße Förmelei, die sowohl für die betroffenen Einzelhändler, als auch für die Kunden einen infektionsschutzrechtlich nicht notwen- digen Mehraufwand bedeute. Eine Regulierung aller Einzelhandelsbetriebe unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 SächsCoronaSchVO oder vergleichbarer Anforderun- gen an die Zutrittsbegrenzung sei damit ein erkennbar milderes, zur Eindämmung des Infektionsgeschehens gleich geeignetes Mittel. Die Neuregulierung erweise sich auch trotz der durchgeführten Lockerungen als un- zumutbar. Denn aufgrund der für den Einzelhandel vorgesehenen Beschränkungen der vorherigen Terminvereinbarung und der Begrenzung der Kundenanzahl auf einen 5
9 Kunden pro 40 m² werde die Antragstellerin auch weiterhin in erheblichem Maße be- einträchtigt, nachdem sie bereits durch die fast drei Monate andauernde Schließung stark geschädigt worden sei und daher in besonderer Weise einen Rückgang zur „Normalität“ benötige. Fördergelder im Rahmen der sogenannten Überbrückungshilfe III habe die Antragstellerin nach wie vor nicht erhalten. Der Antragsgegner zwinge die Antragstellerin nunmehr - wieder einmal - zu neuen und kostenintensiven Umstellun- gen auf ein „Click & Meet“ -System, welches bisher noch nicht erprobt wurde, dessen epidemiologischer Nutzen zweifelhaft sei und das möglicherweise in wenigen Wochen wieder in ein anderes politisches Konzept abgeändert werde. Ein solches Vorgehen sei angesichts der intensiven Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit der Antragstellerin unzumutbar. In gleicher Weise verletze die Neuregulierung auch die durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Eigentumsgarantie der Antragstellerin. Der Verordnungsgeber benachteilige zudem die stationären Einzelhandelsfilialen, die nur unter den Vorgaben des § 8 Abs. 1 SächsCoronaSchVO öffnen dürften, gegenüber Gartenbau- und Floristikbetrieben, Gartenmärkten und Blumengeschäften sowie Fri- seurbetrieben. Diese Ungleichbehandlungen seien sachlich nicht gerechtfertigt. Die genannten Handelsgeschäfte seien offenkundig nicht der Grundversorgung zuzuord- nen. Hingegen habe der Bundesgesetzgeber in verschiedenen Gesetzen selbst rechtlich anerkannt, dass Kleidung zum für die Gewährleistung des Existenzminimums not- wendigen Lebensunterhalt zähle (vgl. etwa § 27a Abs. 1 SGB XII, § 3 Abs. 1 AsylbLG). Zudem handele es sich auch bei der von der Antragstellerin vertriebenen Mode - ähnlich den verderblichen Waren von selbstproduzierenden und - vermarktenden Floristikbetrieben - um Ware, die über ein branchenbedingtes „Ver- fallsdatum“ verfüge. Vor diesem Hintergrund sei es nicht mehr nachvollziehbar, dass der sächsische Verordnungsgeber Einzelhandelsbetriebe im Textilbereich nicht der Grundversorgung zurechne. Die Öffnung von Friseur-Salons diene ebenfalls nicht der Körperhygiene, sondern überwiegend ästhetischen Zwecken, weise aber aufgrund der Erbringung körpernaher Dienstleistungen einen deutlich höheren Gefährdungsgrad auf als Einzelhandelsbetriebe. Diese Ungleichbehandlung lasse sich verfassungsrechtlich nicht mehr rechtfertigen. Verschärft werde die Diskriminierung der Antragstellerin nunmehr auch durch die ohne sachlichen Grund erfolgte privilegierte Öffnung von Buchhandlungen nach § 4 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO. Es sei sachlich nicht zu rechtfertigen, dass Buchläden, in denen die jeweiligen Besucher oftmals sogar länger 6
10 verweilten und die eine nicht zu unterschätzende Anziehungskraft auf das Einkaufs- publikum ausübten, unter erleichterten Bedingungen öffnen könnten als sonstige Ein- zelhandelsgeschäfte, etwa im Textilbereich (Hinweis auf BayVGH, Beschl. v. 27. Ap- ril 2020 - 20 NE 20.793 -). Zudem sehe § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG vor, dass einzelne Wirtschaftsbereiche nur dann von den angeordneten Schutzmaßnahmen ausgenommen werden könnten, wenn deren Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung von COVlD-19 „nicht zwingend erforderlich“ sei. Eine solche infektionsschutzrechtliche Differenzierung habe der Verordnungsgeber dem Regelungskonzept der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung ersichtlich nicht zu Grunde gelegt. Dies wiege umso schwerer, als nach der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung weitere, infektions- schutzrechtlich relevante Wirtschaftsbereiche vollständig ausgeklammert würden. So dürften etwa auch Büroräumlichkeiten, die im Regelfall deutlich größer und schwerer zu kontrollieren seien als die Filialen der Antragstellerin, weiterhin geöffnet bleiben - und zwar ungeachtet der heute existierenden „Home Office“-Möglichkeiten. Insoweit bestehe lediglich die Pflicht der jeweiligen Arbeitgeber, „Home Office“ im betrieblich umsetzbaren Umfang zu ermöglichen. Vor diesem Hintergrund sei - nach der gebote- nen infektionsschutzrechtlichen Betrachtung - kein einleuchtender Sachgrund für die aufgezeigten Ungleichbehandlungen ersichtlich. Diese verletzten die Antragstellerin daher in Art. 3 Abs. 1 GG (Verweis auch auf OVG Saarland, Beschl. v. 9. März 2021 - 2 B 58/21 -, juris). Das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiege die gegenläufigen In- teressen des Antragsgegners. Die streitgegenständliche Regelung diene zwar dem ver- fassungsrechtlich nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleisteten Schutz von Leib und Leben einer Vielzahl vom Coronavirus Betroffener und der damit verbundenen Erhal- tung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems. Hieraus folge aber nicht, dass die Antragstellerin erhebliche Verstöße gegen ihre grundrechtlich geschützten Belange nach Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsausübungsfreiheit), Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG (Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes) und Art. 3 Abs. 1 GG (allge- meiner Gleichheitsgrundsatz) durch eine rechtswidrige Regelung bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens hinnehmen müsste. Die Antragstellerin beantragt, 7 8
11 § 4 Abs. 1 SächsCoronaSchVO vorläufig außer Vollzug zu setzen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Er trägt vor, die von der Antragstellerin angesprochenen Rechtsfragen seien vom Se- nat im Wesentlichen bereits in mehreren, in jüngster Zeit ergangenen Entscheidungen geprüft und verneint worden. Die angegriffene Verordnungsregelung sei formell und auch materiell rechtmäßig. Die Voraussetzungen der § 32 Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 sowie § 28a Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 IfSG seien erfüllt. Die Infektionslage habe sich - sowohl im ganzen Bundesgebiet als auch im Freistaat Sachsen - nicht unter den nach § 28 Abs. 3 Satz 5 ff. IfSG besonders relevanten Schwellenwert von 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner und sieben Tagen gesenkt. Im Übrigen sei in der Rechtsprechung die Schließung des nicht-privilegierten Einzelhandels trotz eines in diesem Land seinerzeit seit wenigen Tagen erfolgten geringfügigen Sinkens des landesweiten Inzidenzwertes unter die genannte Schwelle (vgl. zu ihr § 28a Abs. 3 Satz 10 IfSG) gebilligt worden (Hinweis auf VGH BW, Beschl. v. 18. Februar 2021 - 1 S 398/21 -). Diese Bestimmungen des Bundesgesetzes seien auch materiell verfassungsgemäß. Soweit die Antragstellerin in der Sache eine mangelnde Entschädigungsregelung in dem Bundesgesetz rüge, bedürfe dies keiner weiteren Erörterung. Denn selbst wenn derartige Rügen vom Grundsatz her oder in Einzelfällen berechtigt wären, was bestrit- ten werde, würde dies nicht zu einer Beanstandung des Gesetzes als tragfähige Rechtsgrundlage für die landesrechtlichen Infektionsschutzmaßnahmen führen. Viel- mehr könne dies allenfalls eine entsprechende Nachbesserungspflicht des Bundesge- setzgebers auslösen, wie sie das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zum vorgezogenen Atomausstieg (BVerfG, Urt. v. 6. Dezember 2016, BVerfGE 143, 246) für die dort gegebenen speziellen Fallgestaltungen ausgesprochen habe. Nicht dagegen würde hierdurch die Rechtsgültigkeit der Maßnahme selbst berührt. Insbe- sondere könnte mit einer solchen Begründung nicht verlangt werden, die Maßnahme aufzuheben und damit die Infektionsgefahren hinzunehmen, die hierdurch entstehen 11 12 10 9
12 würden. Erst recht gelte dies im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschut- zes. Die Geschäftsschließung sei auch nicht unverhältnismäßig. Sie sei zur Infektionsbe- kämpfung geeignet; dass kein Kausalitätsnachweis im positiven Sinne zwischen be- stimmten Arten von Betrieben und einer Infektionsverbreitung möglich sei, ändere da- ran nichts. Demgegenüber stellten auch Maßnahmen wie Hygienekonzepte kein hin- reichendes und damit milderes Mittel dar; die Geschäftsschließung sei daher zur Pan- demiebekämpfung auch erforderlich. Die Maßnahme sei trotz ihrer gravierenden Auswirkungen auf die Berufsfreiheit der Antragstellerin aus Art. 19 Abs. 3 GG / (Art. 37 Abs. 3 SächsVerf i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG / Art. 28 Abs. 1 SächsVerf und - soweit man ihn durch Art. 14 Abs. 1 GG / Art. 31 Abs. 1 SächsVerf geschützt ansehen wollte - auf den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Antragstellerin auch nicht im engeren Sinn unverhältnismäßig. Dies gelte auch mit Rücksicht darauf, dass es sich vorliegend nicht um die erstmalige Geschäftsschließung, sondern um die Fortführung der im Freistaat Sachsen seit dem 14. Dezember 2020 andauernden handele und dass die Antragstellerin bereits im Frühjahr 2020 eine entsprechende Maßnahme erdulden musste. Der Antragstellerin sei die Nutzung ihres Online-Versandgeschäfts ebenso möglich wie - soweit sie dies für zweckmäßig erachte - die Abholung von vorbestell- ten Waren im Verfahren des „click and collect“. Mit den §§ 8, 8a und 8c der angegriffenen Verordnung habe der Verordnungsgeber im Übrigen trotz erheblicher Bedenken angesichts der bundesweit und auch im Freistaat Sachsen in den allerletzten Tagen vor der Neuregelung wieder ansteigenden Infekti- onszahlen und der immer weiteren Verbreitung von besonders infektiösen und tödli- chen Virusmutationen wie insbesondere derjenigen aus Großbritannien eine Konzepti- onswandel exakt in die Richtung vollzogen, wie sie die Antragstellerin mit ihrem An- tragsschriftsatz als regional abgestufte Konzepte gefordert habe. Für die vorliegend in Rede stehenden, nicht nach § 4 Abs. 1 SächsCoronaSchVO privilegierten Einzelhan- delsgeschäfte wie diejenigen der Antragstellerin stelle dies eine abgestufte Regelung dahingehend dar, dass in einem ersten Schritt - bei einer Unterschreitung der Inzidenz von 100 im maßgeblichen Zeitraum - die Öffnung nur mit Terminsvereinbarung und bei einer Beschränkung auf 40 m² je Kunde ermöglicht werden könne und erst in einer zweiten Stufe - bei Unterschreitung des Inzidenzwertes von 50 im maßgeblichen Zeit- 13 14
13 raum - die Öffnung ohne diese beiden Maßgaben, sondern allein nach den allgemeinen Bestimmungen des § 5 Abs. 2 der Verordnung gestattet werden könne. Die Anknüp- fung an die jeweils doppelte Unterschreitung dieser Werte - im Freistaat Sachsen ebenso wie im betreffenden Landkreis oder der kreisfreien Stadt - finde ihren Grund nicht nur allgemein in der in der amtlichen Begründung erwähnten Anknüpfung der konkreten Lockerungsmaßnahme an das Infektionsgeschehen im gesamten Freistaat Sachsen im Lichte der noch immer weit über dem Bundesdurchschnitt liegenden In- fektionszahlen in diesem Gebiet. Vielmehr diene dies konkret auch dazu, massiven Kundenbewegungen über die Kreisgrenzen hinweg vorzubeugen, bei denen gegebe- nenfalls auch aus Landkreisen, die die genannte Marke weitaus überschritten, Kunden in „geöffnete“ Kreise oder Kreisfreie Städte reisten, um dort ihren Einkaufsbedarf zu befriedigen. Ein solches Verhalten würde nicht nur zu einer massiven Steigerung der Kundenzahlen in den entsprechenden Geschäften sowie auch im öffentlichen Perso- nennahverkehr führen, sondern brächte zusätzlich die Gefahr mit sich, dass aus diesen weiterhin strikt geregelten Gebieten vermehrt Infektionen in die Lockerungsgebiete eingeschleppt würden. Dass die Regelung nicht als eigene Anordnung des Verord- nungsgebers, sondern als Ermächtigung an die Kreise und Kreisfreien Städte ausge- staltet worden sei, finde seinen Grund darin, dass nur diese über die erforderliche be- sondere Ortskenntnis verfügten, die zu der Entscheidung zweckmäßig sei, ob die je- weilige Öffnung verantwortet werden könne. Im Übrigen werde - auch wenn das Er- messen der Kommunen bei dieser Entscheidung nicht durch die Verordnung auf eine Öffnung hin „intendiert“ sei - der Druck der Bevölkerung in der Regel dazu führen, dass sie von diesen Möglichkeiten schnellstmöglich Gebrauch machten. Auch die Regelung, dass erst bei Erreichen der Lockerungsschwelle des § 8a Abs. 1 SächsCoronaSchVO für die nicht unter § 4 Abs. 1 SächsCoronaSchVO fallenden Ge- schäfte die allgemeinen Regeln zur flächenmäßigen Kundenzahlbegrenzung nach § 5 Abs. 2 SächsCoronaSchVO gelten, stelle keinen Rechtsverstoß dar. Denn diese Abstu- fung gestatte die - zur Erhaltung der effektiven Überwachung des Pandemiegesche- hens erforderliche - Beobachtung, ob die Lockerung nach § 8 Abs. 1 SächsCoronaSchVO (ein Kunde je 40 m², mit vorheriger Terminvereinbarung) in solch deutlichem Umfang ohne negative Auswirkungen auf das Pandemiegeschehen in der betreffenden Kreisfreien Stadt oder dem betreffenden Landkreis geblieben sei, dass bei Erreichen der entsprechenden Schwellenwerte der Übergang zu der Gleich- stellung mit den privilegierten Geschäften verantwortet werden könne. Würde es etwa
14 in dieser Zwischenstufe zu massiven Terminbuchungsproblemen gekommen sein, so müsste angenommen werden, dass bei völliger Gleichstellung mit einem infektions- rechtlich bedenklichen Anschwellen von Kundenströmen in den einzelnen Geschäften sowie im öffentlichen Nahverkehr gerechnet werden müsste, dem beim Übergang in die weitere Lockerungsphase nicht mehr wirksam begegnet werden könnte. Würde man auf die Terminsvereinbarungen verzichten, so wäre auch mit Schlangenbildung vor den Geschäften zu rechnen, die ihrerseits infektionsschutzrechtlich bedenklich wä- ren. Umgekehrt wäre auch bei Terminsvereinbarung, jedoch Absenkung der Flächen- zahl je Kunde auf das „Normalmaß“ des § 5 Abs. 2 SächsCoronaSchVO sogleich eine Massierung der Kunden im Geschäft zu befürchten, die angesichts der Attraktivität der erstmaligen Wiedereröffnung überhaupt nicht unwahrscheinlich wäre und ihrerseits Bedenken unterläge. Deshalb hätte es auch nicht genügt, in § 8 Abs. 1 Säch- sCoronaSchVO für den dort geregelten Fall lediglich eine Anmelderegelung oder aber statt ihrer die genannte Flächenbegrenzung auf 40 m² je Kunde vorzunehmen. Die angegriffene Verordnungsbestimmung verletze auch nicht das Gleichbehand- lungsgebot der Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 18 Abs. 1 SächsVerf. Dies gelte zunächst hin- sichtlich der Beschränkung der Öffnungsbefugnis auf die Geschäfte der Grundversor- gung und des täglichen Bedarfs als solche. Das Sortiment der Antragstellerin zähle nicht zur Grundversorgung oder zum täglichen Bedarf i. S. d. § 4 Abs. 1 Satz 2 der angegriffenen Verordnung. Der Verordnungsgeber habe seine diesbezügliche Ein- schätzungsprärogative auch nicht überschritten. Dasselbe gelte nach der Rechtspre- chung des Senats auch, soweit Betriebe der Grundversorgung und des täglichen Be- darfs auch Waren ihres Sortiments anbieten dürften, welche dem Kerngeschäft anderer Gewerbetreibender entsprächen. Ein Gleichheitsverstoß liege auch nicht in dem Um- stand, dass die nach § 4 Abs. 1 SächsCoronaSchVO privilegierten Geschäfte keinen Flächenbeschränkungen unterlägen. Vielmehr sei insoweit auf § 5 Abs. 2 der Verord- nung hinzuweisen, der für jegliche Art erlaubter Geschäfte und damit auch für diejeni- gen nach § 4 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO gelte. Dass in der „Zwischenphase“ des § 8 Abs. 1 SächsCoronaSchVO eine Beschränkung von 40 m² je Kunde gelte, fin- de seinen auch vor dem Gleichbehandlungsgebot rechtfertigenden Grund in der erör- terten Übergangssituation. Auch die von der Antragstellerin im Hinblick auf die Öff- nung der Friseurgeschäfte erhobene Gleichheitsrüge greife nach der Rechtsprechung des Senats nicht durch. Es komme hinzu, dass der Bedarf an Bekleidung o. ä., anders 15
15 als derjenige an Friseurdienstleistungen, in erheblichem Umfang auch über den Onli- ne-Versand bzw. über die Angebotsform des „click and collect“ oder „click and meet“ befriedigt werden könne. Den angegriffenen Verordnungen hafte ein entscheidungser- heblicher Mangel auch nicht deshalb an, weil Betriebe von der Größe desjenigen der Antragstellerin wegen Überschreitung einer in entsprechenden Regelungen des Bun- des vorgesehenen Umsatzobergrenze möglicherweise nicht in den Genuss von Ent- schädigungen gelangten. Soweit darin ein rechtsbedeutsamer Gleichheitsverstoß läge - was bestritten werde - sei es Sache der Antragstellerin, sich gegenüber den diese Ent- schädigung gewährenden Bundesstellen entsprechend zur Wehr zu setzen. Demgegen- über treffe den Verordnungsgeber Sachsens für diese Regelungen keine rechtliche Verantwortung und könne dies auch nicht auf die Rechtsgültigkeit der hier in Rede stehenden Verordnungsregelungen durchschlagen. Dasselbe gelte für angebliche oder tatsächliche konzeptionelle Versäumnisse des Bun- des oder der Länder bei der Bekämpfung der Pandemie seit deren Ausbruch. Denn wie immer man dies einschätzen möge, könne die Konsequenz keinesfalls sein, dass nun- mehr - zumal in einer Phase wieder steigender und zudem mit neuartigen und beson- ders gefährlichen Mutationen verbundener Inzidenzzahlen - ohne in der Sache recht- fertigenden Grund Öffnungsmaßnahmen wie die von der Antragstellerin erstrebten durchgeführt würden, mit der Folge, dass dann gegebenenfalls die entsprechende zu- sätzliche Zahl an Infektionen und potentiell tödlichen Erkrankungen einträfe. Ein sol- ches Vorgehen wäre angesichts der den Antragsgegner aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG sowie Art. 16 Abs. 1 Satz 1 SächsVerf treffenden Schutzpflicht für Leib und Leben der sich im Gebiet des Freistaates Sachsen aufhaltenden Personen schlechterdings un- vertretbar. Jedenfalls falle auch eine Folgenabwägung zulasten der Antragstellerin aus. II. Der Antrag ist nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 24 Abs. 1 SächsJG statthaft. Danach entscheidet das Sächsische Oberverwaltungsgericht über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften. Dazu gehören Verord- 16 17 18
16 nungen der Staatsregierung. Der Senat entscheidet gemäß § 24 Abs. 2 SächsJG hier- über in der Besetzung von fünf Berufsrichtern. Der Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist zulässig. Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, wenn ein in der Hauptsache gestellter oder noch zu stellender Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VwGO voraussichtlich zulässig ist (vgl. hierzu Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 387) und die für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 47 Abs. 6 VwGO vorliegen. Beides ist hier der Fall. Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, da sie geltend machen kann, in ihren Rechten verletzt zu sein. Sie kann sich auf eine mögliche Verletzung von Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG stützen. Sie ist als Betreiberin von Einzelhandelsgeschäften des Textilhan- dels von den in § 4 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 8a Abs. 1 Nr. 1, § 8c SächsCoronaSchVO angeordneten Öffnungs- und Betriebsuntersagungen bzw. -beschränkungen betroffen. Der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist allerdings nicht begründet. Gemäß § 47 Abs. 6 VwGO kann das Oberverwaltungsgericht die Anwendung der Verordnung des Antragsgegners vorübergehend außer Vollzug setzen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Da sich der Wortlaut der Vorschrift an § 32 BVerfGG anlehnt, sind die vom Bundes- verfassungsgericht hierzu entwickelten Grundsätze (BVerfG, Beschl. v. 8. November 1985 - 1 BvR 1290/85 -, juris Rn. 10, und v. 8. November 1994 - 1 BvR 1814/94 -, ju- ris Rn. 21) auch bei § 47 Abs. 6 VwGO heranzuziehen. Als Entscheidungsmaßstab dienen die Erfolgsaussichten eines anhängigen oder möglicherweise nachfolgenden Hauptsacheverfahrens. Ergibt die Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraus- sichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen An- ordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht geboten. Ist hingegen voraussichtlich von ei- nem Erfolg des Normenkontrollantrags auszugehen, wird die angegriffene Norm 19 20 21 22 23
17 einstweilen außer Vollzug zu setzen sein, wenn der (weitere) Vollzug der angegriffe- nen Norm bis zum Ergehen einer Hauptsacheentscheidung Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Erweisen sich die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen, sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweili- ge Anordnung nicht erginge, eine Hauptsache aber Erfolg hätte, gegenüber den Nach- teilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, einem anhängigen oder möglicherweise nachfolgenden Normenkontrollantrag aber der Erfolg zu versagen wäre. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich über- wiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz of- fener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (SächsOVG, Beschl. v. 15. April 2020 - 3 B 114/20 -, juris Rn. 11 und Beschl. v. 15. März 2018 - 3 B 82/18 -, juris Rn. 16 m. w. N.). Mit diesen Voraussetzungen stellt § 47 Abs. 6 VwGO an die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Norm erheblich strengere Anforde- rungen als § 123 VwGO sie sonst an den Erlass einer einstweiligen Anordnung stellt (BVerwG, Beschl. v. 18. Mai 1998 - 4 VR 2.98 -, juris Rn. 3). Unter Anwendung dieser Grundsätze ist der Antrag auf vorläufige Außervollzugset- zung von § 4 Abs. 1 SächsCoronaSchVO abzulehnen, da die Prüfung nicht ergibt, dass die angegriffene Vorschrift im Normenkontrollverfahren voraussichtlich nicht stand- halten wird. Auch eine Interessenabwägung geht zu Lasten der Antragstellerin aus. 1. Dass sich die Verordnung voraussichtlich auf eine den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG genügende parlamentsgesetzliche Verordnungsermächtigung stützen kann, hat der Senat mit Beschluss vom 2. Februar 2021 (- 3 B 8/21 -, juris Rn. 28 ff. m. w. N.) festgestellt. 2. Dies gilt auch im Hinblick auf die Voraussetzungen von § 32 Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 sowie § 28a Abs. 1 Nr. 14, Abs. 3 und Abs. 6 IfSG. 24 25 26
18 a) Zur gegenwärtigen Infektionslage hat der Senat in seinem Beschluss vom 17. März 2021 (- 3 B 53/21 - zur Veröff. bei juris vorgesehen) anhand der Erkenntnisse und Bewertungen des Robert-Koch-Instituts (RKI) Folgendes festgestellt: „Es ist nach wie vor eine hohe Anzahl an Übertragungen in der Bevölkerung in Deutschland zu beobachten. Das RKI schätzt die Gefährdung für die Gesund- heit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt weiterhin als sehr hoch ein. Die Inzidenz der letzten sieben Tage liegt - Stand 15. März 2021 - deutschlandweit bei 84 Fällen pro 100.000 Einwohner (EW). In Sachsen liegt diese nunmehr wieder deutlich über der Gesamtinzidenz. Aktuell weisen 327 von 412 Kreisen eine hohe Sieben-Tage-Inzidenz von mehr als 50 auf. Die Sieben-Tage- Inzidenz liegt in 124 Kreisen bei mehr als 100 Fällen/100.000 EW, davon in sechs Kreisen bei mehr als 250 Fällen/100.000 EW. Die sieben-Tage-Inzidenz bei Personen zwischen 60-79 Jahren liegt aktuell bei 52 und bei Personen, die 80 Jahre oder älter sind, bei 54 Fällen/100.000 EW. Die Sieben-Tage-Inzidenz nimmt insbesondere in den Altersgruppen <60 Jahre, Kinder eingeschlossen, zu. Nachdem es in Deutschland im vierten Quartal 2020 zu einem starken An- stieg der Fallzahlen gekommen war, war auch die Zahl der auf Intensivstatio- nen behandelten Personen und die Anzahl der Todesfälle bis Ende Dezember 2020 stark angestiegen. Schwere Erkrankungen an COVID-19, die im Kran- kenhaus behandelt werden müssen, betreffen dabei auch Menschen unter 60 Jahren. Bei der überwiegenden Zahl der Fälle verläuft die Erkrankung mild. Die Wahrscheinlichkeit für schwere und auch tödliche Krankheitsverläufe nimmt mit zunehmendem Alter und bei bestehenden Vorerkrankungen zu. Das individuelle Risiko, schwer zu erkranken, kann anhand der epidemio- logischen/statistischen Daten nicht abgeleitet werden. So kann es auch ohne bekannte Vorerkrankungen und bei jungen Menschen zu schweren bis hin zu lebensbedrohlichen Krankheitsverläufen kommen. Langzeitfolgen können auch nach leichten Verläufen auftreten. Seit Jahresbeginn waren die Fallzahlen in Deutschland und die Zahl schwerer, intensivpflichtiger Erkrankungen langsam rückläufig. Nunmehr steigen Sieben-Tage-Inzidenz und Fallzahlen insgesamt im Bundesgebiet seit Mitte Februar tendenziell wieder an. In den letzten Tagen hat sich der Anstieg der Fallzahlen beschleunigt. Das Risiko einer weiteren starken Zunahme der Fallzahlen ist deutlich erhöht. Aktuell kann oft kein kon- kretes Infektionsumfeld ermittelt werden. Die hohen bundesweiten Fallzahlen werden durch zumeist diffuse Geschehen mit zahlreichen Häufungen insbeson- dere in privaten Haushalten, zunehmend auch in Kitas, Schulen und im berufli- chen Umfeld verursacht. Am 11. März 2021 befanden sich 2.759 COVID-19-Fälle in intensivmedizini- scher Behandlung. Insgesamt wurden 24.209 Intensivbetten (Low- und High- Care) für Erwachsene als betreibbar gemeldet, wovon 20.564 (85%) belegt wa- ren. 3.645 (15%) Erwachsenen-ITS-Betten werden als aktuell frei und betreib- bar angegeben. In den meisten Bundesländern setzt sich der zuvor kontinuierli- che Rückgang der COVID-19-Fallzahlen auf Intensivstationen nicht weiter fort, sondern die ITS-Belegung mit COVID-19-Fällen stagniert aktuell auf ei- nem Plateau. Ein Drittel der Bundesländer verzeichnet sogar wieder einen leichten Anstieg. Die Belastung des Gesundheitssystems hängt maßgeblich von 27
19 der regionalen Verbreitung der Infektionen, den hauptsächlich betroffenen Be- völkerungsgruppen, den vorhandenen Kapazitäten und den eingeleiteten Ge- genmaßnahmen (z.B. Isolierung, Quarantäne, physische Distanzierung) ab. Sie ist aktuell in weiten Teilen Deutschlands nach wie vor angespannt und kann sehr schnell wieder zunehmen, so dass das öffentliche Gesundheitswesen und die Einrichtungen für die stationäre medizinische Versorgung örtlich überlastet werden. Da die verfügbaren Impfstoffe einen hohen Schutz vor der Entwick- lung einer COVID-19-Erkrankung bieten, wird voraussichtlich mit steigenden Impfquoten auch eine Entlastung des Gesundheitssystems einhergehen. Auch in Deutschland sind seit Dezember 2020 Infektionen mit besorgniserre- genden Virusvarianten nachgewiesen worden, speziell der Variante B.1.1.7. Die bisher vorliegenden Daten und Analysen zeigen, dass sich der Anteil der Virusvariante B.1.1.7 in den letzten Wochen deutlich erhöht hat. Es ist mit ei- ner weiteren Erhöhung des Anteils auf über 50% der Virusvariante B.1.1.7 zu rechnen, wie dies in den letzten Wochen bereits aus anderen europäischen Ländern berichtet wurde. Das ist besorgniserregend, weil B.1.1.7 nach bisheri- gen Erkenntnissen ansteckender ist und vermutlich etwas schwerere Krank- heitsverläufe verursacht als andere Varianten. Effektive und sichere Impfstoffe stehen seit Ende 2020 zur Verfügung, aber noch nicht in ausreichenden Mengen. Sie werden aktuell vorrangig den beson- ders gefährdeten Gruppen angeboten. Es wird erwartet, dass in den nächsten Wochen allen besonders gefährdeten Menschen ein Impfangebot gemacht und damit bereits ein Effekt auf die Zahl der auf Intensivstationen behandelten Per- sonen und Todesfällen erzielt werden kann. Bislang wurden insgesamt 6.712.195 Personen mindestens einmal (Impfquote 8.1 %) und 2.951.692 zwei Mal (Impfquote 3,5 %) gegen COVID-19 geimpft. Das Paul-Ehrlich-Institut hat am 15. März 2021 die vorübergehende Aussetzung der Impfung mit dem AstraZeneca-Impfstoff empfohlen. Hinweise auf eine substantiell verringerte Wirksamkeit der zugelassenen Impfstoffe gegen die Variante B.1.1.7 gibt es bislang nicht. Ob und in welchem Maße die neuen Varianten B.1.351 und P.1 die Wirksamkeit der verfügbaren Impfstoffe beeinträchtigen, ist derzeit noch nicht sicher abzuschätzen. Die Therapie schwerer Krankheitsverläufe ist komplex und erst wenige Thera- pieansätze haben sich in klinischen Studien als wirksam erwiesen. Zur Übertragbarkeit von SARS-CoV-2 ist der wissenschaftliche Erkenntnis- stand des RKI weiterhin der, dass diese Erkrankung grundsätzlich leicht von Mensch zu Mensch übertragbar ist. Das Infektionsrisiko ist stark vom indivi- duellen Verhalten (AHA+L-Regel: Abstand halten, Hygiene beachten, Alltag mit Masken und regelmäßiges Lüften), vom Impfstatus, von der regionalen Verbreitung und von den Lebensbedingungen (Verhältnissen) abhängig. Hier- bei spielen Kontakte in Risikosituationen und deren Dauer (wie z.B. langer face-to-face Kontakt) eine besondere Rolle. Dies gilt auch bei Kontakten mit Familienangehörigen oder Freunden außerhalb des eigenen Haushalts und im beruflichen Umfeld. Die besorgniserregenden Virusvarianten B.1.1.7, B.1.351 und P1 sind nach Untersuchungen aus dem Vereinigten Königreich und Südaf-
20 rika und gemäß Einschätzung des ECDC noch leichter von Mensch zu Mensch übertragbar. Masken stellen einen wichtigen Schutz vor einer Übertragung durch Tröpfchen bei einem engen Kontakt dar. Wenn der Mindestabstand von 1,5 m ohne Maske unterschritten wird, z. B. wenn Gruppen von Personen an einem Tisch sitzen oder bei größeren Menschenansammlungen, besteht auch im Freien ein erhöhtes Übertragungsrisiko. Bei SARS-CoV-2 spielt die unbe- merkte Übertragung über Aerosole eine besondere Rolle. Die Aerosolausschei- dung steigt bei lautem Sprechen, Singen oder Lachen stark an. In Innenräumen steigt hierdurch das Risiko einer Übertragung deutlich, auch über einen größe- ren Abstand als 1,5 m. Im Alltag können Masken die Freisetzung von Aeroso- len reduzieren, aber nicht sicher vor einer Ansteckung auf diesem Weg schüt- zen. Regelmäßiges intensives Lüften führt zu einer Reduktion der infektiösen Aerosole und ist daher ein wichtiger Bestandteil der Schutzmaßnahmen. In welchem Maß die verfügbaren Impfstoffe nicht nur vor der Erkrankung schüt- zen, sondern auch einen Effekt auf die Übertragung des Erregers haben, ist noch nicht abschließend geklärt. Es liegen aber zunehmend Daten vor, die da- rauf hinweisen, dass die Impfung auch das Risiko einer Übertragung reduziert, diese aber nicht vollständig blockiert (zum Ganzen: Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 [COVID-19] vom 11. und vom 16. März 2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsbe richte/Maerz_2021/2021-03-11-de.pdf?__blob=publicationFile und https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsbe richte/Maerz_2021/2021-03-16-de.pdf?__blob=publicationFile, und Risikobe- wertung zu COVID-19 vom 26. Februar 2021, 2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewer tung.html, abgerufen am 12. März 2021). Für den Freistaat Sachsen waren - Stand 17. März 2021 - in den letzten sieben Tagen 4.441 neue Fälle zu verzeichnen. Der Inzidenzwert für den gesamten Freistaat betrug 109 Fälle je 100.000 Einwohner in den letzten sieben Tagen (RKI, COVID-19: Fallzahlen in Deutschland und weltweit, Fallzahlen in Deutschland, Stand: 17. März 2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Fallzahlen.ht ml). Dabei weisen nunmehr wieder alle Landkreise und kreisfreien Städte Inzi- denzwerte von über 50 je 100.000 Einwohner, hiervon vier Landkreise Inzi- denzwerte von über 100 und ein weiterer Landkreis einen Inzidenzwert von 342 auf (RKI, COVID-19-Dashboard, https://www.rki.de/DE/Home/homepage_node.html, Stand: 12. März 2021). Die Inzidenzwerte Sachsen zeigen dabei seit Ende Februar wieder eine stetig leicht und in den letzten Tagen erheblich steigende Tendenz (https://www.coronavirus.sachsen.de/infektionsfaelle-in-sachsen-4151.html#a- 8996). In Sachsen sind ca. 1.500 Intensivbetten vorhanden. Davon sind derzeit - Stand 17. März 2021 - noch etwa 350 Intensivbetten frei. Der Anteil der COVID-19- Patienten an der Gesamtzahl der Intensivbetten beträgt in Sachsen 13,55 %. Von diesen 203 aktuell intensivmedizinisch behandelten Patienten müssen 110 invasiv beatmet werden (https://www.intensivregister.de/#/aktuelle- lage/kartenansichten, Stand: 17. März 2021).“
21 b) Angesichts dieser Infektionslage und der weiterhin für die Gesundheit der Bevölke- rung in Deutschland sehr hohen Gefährdungslage sind die zuständigen Behörden wei- terhin zum Handeln verpflichtet. Hierzu hat der Senat in seinem Beschluss vom 17. März 2021 (- 3 B 53/21 -) Folgendes ausgeführt, woran er festhält: „Es dürfen einerseits weiterhin Maßnahmen ergriffen werden, um die Infekti- onszahlen auf ein Maß zu reduzieren, mit dem die personell aufgestockten Ge- sundheitsämter die Kontaktnachverfolgung verlässlich und zeitnah durchführen können, sowie andererseits weiterhin Maßnahmen erfolgen, um auch die Aus- breitung des Virus und seiner Varianten in Sachsen möglichst so weit zu ver- zögern, bis jedem Bürger ein verlässliches Impfangebot gemacht werden kann (vgl. Beschluss vom 2. Februar 2021 - 3 B 8/21 -, juris Rn. 36 ff. m. w. N.). Da nach dem Vorgesagten in allen sächsischen Landkreisen ferner der Schwel- lenwert von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sie- ben Tagen - teilweise weiterhin massiv - überschritten wird, sind umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine effektive Eindämmung des Infekti- onsgeschehens erwarten lassen (§ 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG). Weil diese Situation in Landkreisen bundes- und landesweit gegeben ist, sind bundes- und landes- weit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektions- geschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben (§ 28a Abs. 3 Satz 9 und Satz 10 IfSG). Soweit in diesem Zusammenhang vermehrt bezweifelt wird, inwieweit der bundesgesetzlich festgelegte Schwellenwert von 50 Neu- infektionen je 100.000 Einwohner weiterhin von Sachgründen getragen ist, vermag der Senat im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes angesichts der hohen Volatilität der aktuellen Pandemieentwicklung und des Fehlens einer verlässlichen und eindeutigen wissenschaftlichen Erkenntnislage zur gegenwärtig eingetretenen Situation nicht zu erkennen, dass der parlamen- tarische Bundesgesetzgeber die ihm auch im Rahmen seiner ihm in tatsächli- cher Hinsicht zukommenden Einschätzungsprärogative bei der Bewertung der Gefahrenlage (BVerfG, Beschl. vom 13. Mai 2020 - 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 10; SächsOVG, Beschl. v. 11. November 2020 - 3 B 357/20 -, juris Rn. 41) ob- liegende Pflicht zur Beobachtung, Überprüfung und Nachbesserung (vgl. BVerfG, Urt. v. 19. September 2018 - 2 BvF 1/15 -, BVerfGE 150, 1, juris Rn. 174 ff.) seiner Regelungen (bereits) verletzt hätte. Die gegenwärtige Lage der Pandemie ist einerseits zwar durch die fortschreitende Durchimpfung der be- sonders vulnerablen Gruppen und eine verstärkte Verfügbarkeit von Schnell- und Selbsttests, andererseits aber auch durch die schnelle Zunahme der Ver- breitung risikoträchtigerer und insbesondere deutlich infektiöserer Virusvarian- ten gekennzeichnet, die in Irland und Portugal bekanntermaßen innerhalb sehr kurzer Zeit zu einem rapiden Anstieg der Infektionszahlen und einer Überlas- tung des Gesundheitssystems geführt hatten (vgl. https://www.leopoldina.org/presse-1/nachrichten/darstellung-der-entwicklung- des-infektionsgeschehens-in-irland/ und https://de.wikipedia.org/wiki/COVID- 19-Pandemie_in_Portugal). Die Notwendigkeit einer Anpassung der Schwel- lenwerte des § 28a Abs. 3 IfSG kann derzeit angesichts dieser einander gegen- läufigen und in den sich letztlich ergebenden Auswirkungen nicht sicher prog- nostizierbaren Tendenzen weder hinsichtlich der von einer Seite geforderten 28
22 Erhöhung noch hinsichtlich der von anderer Seite diskutierten Absenkung als evident und völlig unzweifelhaft bezeichnet werden. Auch das RKI empfiehlt weiterhin eine Orientierung an den in § 28a Abs. 3 IfSG normierten Schwel- lenwerten bei der Einleitung oder Rücknahme von Öffnungsschritten des „Lockdowns“, wenngleich nunmehr ergänzt um weitere Indikatoren (vgl. Con- trolCOVID, Strategie und Handreichung zur Entwicklung von Stufenkonzepten bis Frühjahr 2021, Stand 18. Februar 2021), wofür § 28a Abs. 3 Satz 4 IfSG („insbesondere“) zudem bereits in der geltenden Fassung auch ohne Weiteres Raum bietet. Besonders schwerwiegende Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Schwellenwertregelung des § 28a Abs. 3 IfSG, die diesbezüglich die Ge- währung vorläufigen Rechtsschutzes allein rechtfertigen könnten (vgl. BayVGH, Beschl. v. 4. April 2007 - 19 CS 07.396 -, juris Rn. 31), sind danach nicht zu erkennen. Der Senat hat im vorgenannten Beschluss vom 2. Februar 2021 (- 3 B 8/21 -) weiter darauf abgestellt, dass dem Verordnungsgeber ein Einschätzungs-, Wer- tungs- und Gestaltungsspielraum zukommt, welcher durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird. Wenn - wie hier - die Freiheits- und Schutzbedarfe der verschiedenen Grundrechtsträger in unterschiedliche Richtung weisen, haben der Gesetzgeber und auch die von ihm zum Verord- nungserlass ermächtigte Exekutive nach ständiger Rechtsprechung des Bun- desverfassungsgerichts von Verfassungs wegen einen Spielraum für den Aus- gleich dieser widerstreitenden Grundrechte. Die Abwägungs-entscheidung des Verordnungsgebers muss dabei erkennbar und plausibel vom Prinzip der größtmöglichen Schonung der Grundrechte der von den Freiheits- und Teilha- be-einschränkungen Betroffenen geleitet sein; Unsicherheiten über die Ursa- chen der Ausbreitung des Coronavirus dürfen nicht ohne Weiteres „im Zwei- fel“ zu Lasten der Freiheits- und Teilhaberechte aufgelöst werden. Die Zumu- tung konkreter Einschränkungen bedarf umso mehr der grundrechtssensiblen Rechtfertigung, je unklarer der Beitrag der untersagten Tätigkeit zur Verbrei- tung des Coronavirus ist und je länger diese Einschränkung dauert (SächsVer- fGH, Beschl. v. 11. Februar 2021 - Vf. 14-II-21 [e.A.] -, juris Rn. 31; VerfGH NRW, Beschl. v. 29. Januar 2021 - VerfGH 21/21.VB-3 -, S. 9). Der Verord- nungsgeber ist aber auch nicht gehalten, die Gefahr einer (neuerlichen) signifi- kanten Gefahrerhöhung hinzunehmen, sondern aus dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG sogar prinzipiell zu Maßnahmen des Gesundheits- und Lebensschutzes verpflichtet (SächsVerfGH, Beschl. v. 11. Februar 2021 - Vf. 14-II-21 [e.A.] -, juris Rn. 31; BVerfG, Be- schl. v. 11. November 2020 - 1 BvR 2530/20 -, juris Rn. 16 zu Art. 2 Abs. 2 GG; BayVerfGH, Entsch. v. 30. Dezember 2020 - Vf. 96-VII-20 -). Auch die speziellen Voraussetzungen des § 28a Abs. 1 und Abs. 3 IfSG für Verordnungsregelungen zu besonderen Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 sind erfüllt. Es liegt eine vom Bundestag fest- gestellte (BT-PlPr 19/215, S. 27052C) epidemische Lage von nationaler Trag- weite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG vor, weil eine dynamische Ausbreitung die- ser bedrohlichen übertragbaren Krankheit über mehrere Länder in der Bundes- republik Deutschland stattfindet (§ 5 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 IfSG).“
23 c) Der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung liegt die in der Beratung der Minister- präsidenten mit der Bundeskanzlerin vom 3. März 2021 beschlossene und damit eine bundesweit abgestimmte Maßnahmekonzeption zugrunde. Zu Inhalt und Bewertung dieser Konzeption hat der Senat in seinem Beschluss vom 17. März 2021 (- 3 B 53/21 -) Folgendes ausgeführt: „Die Konzeption berücksichtigt als neue Faktoren der pandemischen Lage die zunehmende Menge an Impfstoff und die Verfügbarkeit von Schnell- und Selbsttests in sehr großen Mengen. Die Maßnahmekonzeption legt zugrunde, dass das Impfen eine Reduzierung der schweren Verläufe bewirkt und zudem in dem Maße, in dem zunehmend auch die Personengruppen und Jahrgänge ge- impft werden, die viele Kontakte haben, das Impfen auch kontinuierlich immer stärker der Ausbreitung des Virus entgegen wirkt. Schnelltests geben tagesak- tuell zusätzliche Sicherheit bei Kontakten. Regelmäßige Testungen können da- bei unterstützen, auch Infektionen ohne Krankheitssymptome zu erkennen. In- fizierte Personen können so schneller in Quarantäne gebracht und ihre Kontak- te besser nachvollzogen werden. Der Effekt ist dabei umso größer, je mehr Bürgerinnen und Bürger sich konsequent an dem Testprogramm beteiligen. Auch wenn die vulnerabelsten Gruppen bald geimpft sein werden, geht die Maßnahmekonzeption weiterhin davon aus, dass keine beliebigen Neuinfekti- onsraten toleriert werden können. Wenn die Infektionszahlen erneut exponenti- ell ansteigen, kann das Gesundheitswesen mit dann jüngeren Patienten schnell wieder an seine Belastungsgrenzen stoßen. Zahlreiche Berichte über COVID- 19-Langzeitfolgen („long COVID“) mahnten ebenfalls zur Vorsicht. Bund und Länder sehen aber eine Chance, dass durch die deutliche Ausweitung von Tests und ein Testprogramm in Verbindung mit einer besseren Nachvollziehbarkeit der Kontakte im Falle einer Infektion Öffnungsschritte auch bei höheren sie- ben-Tage-Inzidenzen mit über 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohnerinnen und Einwohner möglich werden. Beschlossen wurde ein gemeinsames Vorgehen von Ländern und Bund bei den Öffnungsschritten nach einheitlichen Maßstäben und ein schnelles und ent- schiedenes regionales Gegensteuern, sobald die Zahlen aufgrund der verschie- denen COVID19-Virusvarianten in einer Region wieder hochschnellen, um er- neute bundesweit gültige Beschränkungen zu vermeiden. In einem „Vierklang“ aus Impfen, Testen, Kontaktnachvollziehung und Öff- nungen wurde beschlossen, die Möglichkeiten der Einbeziehung niedergelas- sener Ärztinnen und Ärzte bei den Impfungen weiterzuentwickeln und ab Ende März/Anfang April die haus- und fachärztlichen Praxen umfassend in die Impfkampagne einzubinden. Auch Betriebsärztinnen und Betriebsärzte und die Unternehmen sollen im Laufe des zweiten Quartals verstärkt in die Impfkam- pagne eingebunden werden. Die für die Zweitimpfung zurückgehaltenen Dosen sollen noch weiter deutlich reduziert werden. Für stark betroffene Regionen sollen Impfkontingente des jeweiligen Bundeslandes prioritär für Ringimpfun- gen genutzt werden können. Testkonzepte sollen über wöchentliche Schnell- 29
24 tests einen sicheren Schulbetrieb und eine sichere Kinderbetreuung ermögli- chen. Auch die Unternehmen sollen als gesamtgesellschaftlichen Beitrag für einen umfassenden Infektionsschutz ihren in Präsenz Beschäftigten pro Woche das Angebot von mindestens einem kostenlosen Schnelltest machen. Allen asymptomatischen Bürgerinnen und Bürgern wird mindestens einmal pro Wo- che ein kostenloser Schnelltest ermöglicht. Im Übrigen bleibt der Grundsatz, Kontakte zu vermeiden, das wesentliche In- strument im Kampf gegen die Pandemie. Gleichzeitig sollen Planungsperspek- tiven gegeben werden, wie und wann Beschränkungen wieder aufgehoben werden können. Weil diese Perspektive besonders bedeutend für Kinder, Ju- gendliche und deren Eltern ist, entscheiden die Länder in Eigenverantwortung über die sukzessive Rückkehr der Schülerinnen und Schüler in den Präsenzun- terricht (unter besonderen Vorsichtsmaßnahmen wie etwa Wechselunterricht und Hygienemaßnahmen). Da der Anteil der Virusvarianten an den Infektionen in Deutschland schnell ansteigt, wodurch die Zahl der Neuinfektionen wieder zu steigen beginnt, soll ein erneutes Hochfahren des öffentlichen Lebens vor- sichtig erfolgen. Die Möglichkeit zu privaten Zusammenkünften mit Freunden, Verwandten und Bekannten wird - in Abhängigkeit von der Entwicklung der Inzidenzen - wie- der erweitert. Im Übrigen werden die bestehenden Beschlüsse der Bundeskanz- lerin und der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder beibehal- ten. Nachdem erste Öffnungsschritte insbesondere im Bereich der Schulen und Friseure in den Ländern bereits vollzogen wurden, werden nunmehr in einem zweiten Öffnungsschritt im öffentlichen Bereich Buchhandlungen, Blumenge- schäfte und Gartenmärkte zukünftig einheitlich in allen Bundesländern dem Einzelhandel des täglichen Bedarfs zugerechnet und können somit mit entspre- chenden Hygienekonzepten wieder öffnen. Darüber hinaus können ebenfalls die bisher noch geschlossenen körpernahen Dienstleistungsbetriebe sowie Fahr- und Flugschulen mit entsprechenden Hygienekonzepten wieder öffnen, wobei für die Inanspruchnahme der Dienstleistungen, bei denen nicht dauerhaft eine Maske getragen werden kann, ein tagesaktueller COVID-19-Schnell- oder Selbsttest der Kundin oder des Kunden und ein Testkonzept für das Personal Voraussetzung ist. In einem dritten Öffnungsschritt kann ein Land in Abhän- gigkeit vom Infektionsgeschehen den Einzelhandel, Museen, Galerien, zoolo- gische und botanische Gärten sowie Gedenkstätten wieder öffnen und kontakt- freien Sport in kleinen Gruppen im Außenbereich zulassen, bei sieben-Tage- Inzidenzen von über 50 und unter 100 Neuinfektionen aber nur mit weiteren Einschränkungen, insbesondere nur für sog. Terminshopping-Angebote. Mit den benachbarten Gebieten mit höheren Inzidenzen sind gemeinsame Abspra- chen zu treffen, um eine länderübergreifende Inanspruchnahme der geöffneten Angebote möglichst zu vermeiden. Steigt die sieben-Tage-Inzidenz in dem Land oder der Region auf über 100, treten die Regelungen, die bis zum 7. März 2021 gegolten haben, wieder in Kraft (Notbremse). Ein vierter Öffnungsschritt kann in Abhängigkeit vom Infektionsgeschehen erfolgen, wenn sich die sieben- Tage-Inzidenz nach dem dritten Öffnungsschritt in dem Land oder der Region 14 Tage lang nicht verschlechtert hat. Dies betrifft die Öffnung der Außengast- ronomie, die Öffnung von Theatern, Konzert- und Opernhäusern sowie Kinos, kontaktfreien Sport im Innenbereich, Kontaktsport im Außenbereich, auch in-
25 soweit - je nach Inzidenzwert - ggf. mit Einschränkungen wie der Anforderung einer Terminbuchung oder eines tagesaktuellen Selbsttests. Ein weiterer fünfter Öffnungsschritt kann - wiederum in Abhängigkeit vom Infektionsgeschehen - erfolgen, wenn sich die sieben-Tage-Inzidenz nach dem vierten Öffnungs- schritt in dem Land oder der Region 14 Tage lang nicht verschlechtert hat. Dies betrifft dann - je nach Inzidenz - Freizeitveranstaltungen mit bis zu 50 Teil- nehmerinnen und Teilnehmern im Außenbereich, Sport in Innen- und Außen- räumen sowie den Verzicht auf Beschränkungen für den Einzelhandel. Die Verpflichtung der Arbeitgeber, nach Möglichkeit eine Tätigkeit im Home- office anzubieten, wird verlängert. Darüber hinaus wurde beschlossen, die existierenden Hilfsprogramme zu ver- längern und für Unternehmen, die hiervon bislang nicht profitieren konnten, zu erweitern. Nach dieser Maßnahmekonzeption werden damit nun - in Abhängigkeit von einem Unterschreiten einer Inzidenz von 100 - von den Öffnungsuntersagun- gen und sonstigen Kontaktbeschränkungsmaßnahmen, mittels derer bislang die Reduktion von Kontakten erfolgt ist, sozial und gesellschaftlich besonders gra- vierende Beschränkungen der Freiheits- und Teilhaberechte wie die Schul- schließungen für die Sekundarstufe und die Begrenzung der privaten Kontakte auf eine haushaltsfremde Person zurückgenommen. Im Übrigen enthält das Konzept eine gestufte Öffnungskonzeption für zahlreiche weitere bislang un- tersagte Betriebe und Angebote, die „Ob“ und „Wie“ der Öffnung vom Errei- chen und der Stabilität zunächst v. a. der Inzidenzwerte 50 bzw. 100 abhängig macht und ein schnelles Rückfallen auf die Regelungen des „Lockdown“ bei einem Überschreiten der Inzidenz von 100 vorsieht. Begleitet wird dies durch eine angestrebte sehr breite Infektionsermittlung mittels zum Teil freiwilliger, zum Teil verpflichtender (mindestens) wöchentlicher Tests für die gesamte Bevölkerung, insbesondere in den Schulen und Unternehmen. Dieses Konzept verfolgt dabei ersichtlich das Ziel einer größtmöglichen Scho- nung der Grundrechte der von den Freiheits- und Teilhabeeinschränkungen Be- troffenen, indem in der bestehenden volatilen Pandemielage trotz der evidenten Risiken einer Ausbreitung infektiöserer Virusvarianten deutliche Öffnungs- schritte bereits oberhalb einer Inzidenz von 50 unter Erprobung der noch unsi- cheren Realisierbarkeit und Effektivität breiter Testungen unternommen wer- den, obwohl schon die im Februar 2021 unternommenen ersten Öffnungsschrit- te aus dem „Lockdown“ dazu geführt hatten, dass die Ausbreitung von SARS- CoV-2 im Bundesgebiet und im Freistaat Sachsen nicht mehr abnahm, sondern stagnierte und sodann wieder stieg. Der Verordnungsgeber nimmt damit nun erhebliche Unsicherheiten über die tatsächliche Beherrschbarkeit der Ausbrei- tung des Coronavirus mittels breiter Testungen zugunsten einer Aufhebung oder Verringerung der Beschränkungen von Freiheits- und Teilhaberechten in Kauf. Dass er ein stufenweises Vorgehen wählt, welches ihm die Möglichkeit gibt, die Auswirkungen einzelner Öffnungsmaßnahmen zunächst zu beobachten, be-
26 vor weitere Schritte folgen, ist hierbei angesichts der tatsächlichen Unsicher- heiten bezüglich der weiteren Entwicklung der Pandemielage und der nach den Pandemieverläufen in Irland und Portugal evidenten Gefahren einer überaus schnellen Ausbreitung infektiöserer Virusvarianten, insbesondere der Virusva- riante B.1.1.7, nicht zu beanstanden. Es entspricht im Übrigen auch den Emp- fehlungen des RKI, bei der De-Eskalation vorsichtig und langsam vorzugehen (RKI, ControlCOVID Strategie und Handreichung zur Entwicklung von Stu- fenkonzepten bis Frühjahr 2021, Stand 18. Februar 2021, S. 3). Es handelt sich daher nicht um eine willkürliche, sondern um eine von sachlichen Erwägungen getragene Entscheidung, gestufte, an der Entwicklung der Pandemielage ausge- richtete, insgesamt aber noch begrenzte Öffnungsschritte insbesondere für ge- sellschaftlich und wirtschaftlich besonders bedeutsame Bereiche vorzusehen, an den weitergehenden Beschränkungen für eine Vielzahl der Lebens- und Wirtschaftsbereiche zum Zweck der Kontaktreduzierung aber festzuhalten. Diese Regelungskonzeption steht auch nach wie vor im Einklang mit den Vor- gaben des § 28a Abs. 6 Satz 2 und Satz 3 IfSG, wonach bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 so- ziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen sind, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 vereinbar ist (vgl. dazu im Einzelnen SächsOVG, Beschl. v. 7. Januar 2021 - 3 B 424/20 -, juris Rn. 36). Der Verordnungsgeber ist dabei voraussichtlich auch nicht durch höherrangi- ges Recht aufgrund der aktuell nicht mehr unmittelbar drohenden Überlastung des Gesundheitssystems darauf verwiesen, nunmehr schnellere und weitere Öffnungsschritte vorzusehen, die eine Kontrolle des Infektionsgeschehens nicht mehr erwarten und eine exponentielle Zunahme der Infektionen besorgen lassen, und erst nach einem erneuten erheblichen Anstieg der Auslastung der Krankenhäuser und Intensivstationen zu - dann notwendig wieder deutlich tief- greifenderen - Kontaktbeschränkungsmaßnahmen zurückzukehren. Mit der Regelung des § 28a Abs. 3 Satz 11 IfSG, der auch nach einer Unterschreitung eines in den Sätzen 5 und 6 genannten Schwellenwertes die Aufrechterhaltung der in Bezug auf den jeweiligen Schwellenwert genannten Schutzmaßnahmen erlaubt, soweit und solange dies zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erforderlich ist, macht bereits das Bundesgesetz deutlich, dass es mit dem Willen des parlamentarischen Gesetz- gebers in Einklang steht, keinen solchen Jo-Jo-Effekt von aufeinander folgen- den exponentiellen Epidemiewellen und massiven Kontaktbeschränkungsmaß- nahmen zuzulassen. Ein solches Vorgehen ist auch nicht in gleicher Weise zur Pandemiebekämpfung geeignet. Die gegenwärtige volatile Pandemielage ist durch die neuen Faktoren einer fortschreitenden Impfung, der zwar einerseits breiter als vormals verfügbaren Tests aber einer andererseits in ihrer Effektivi- tät noch nicht verlässlich beurteilbaren Teststrategie, sowie deutlich infektiöse- rer Virusvarianten gekennzeichnet. Für die Auswirkungen von Maßnahmen und Strategien in dieser neuen Situation existieren weder eindeutige wissen- schaftliche Erkenntnisse noch Erfahrungswerte. Da Hospitalisierungen und Einweisungen auf die Intensivstationen (ITS) erst mit einem zeitlichen Verzug nach der Infektion erfolgen und somit der Infektionsentwicklung ohnehin stets hinterherlaufen, und da auch Kontaktbeschränkungsmaßnahmen erfahrungs-
27 gemäß erst mit einer gewissen zeitlichen Verzögerung zu wirken beginnen, ist es - allzumal angesichts der in Irland und Portugal zu verzeichnenden rasanten Pandemieentwicklungen im Rahmen der Ausbreitung der Virusvariante B.1.1.7 (vgl. https://www.leopoldina.org/presse-1/nachrichten/darstellung-der- entwicklung-des-infektionsgeschehens-in-irland/ und https://de.wikipedia.org/wiki/COVID-19-Pandemie_in_Portugal) - nicht evi- dent und zweifelsfrei, dass es dem Verordnungsgeber möglich ist, eine expo- nentielle Ausbreitung des Virus so gesteuert zuzulassen, dass eine Überlastung des Gesundheitssystems sicher vermieden wird. Ohnehin liegt der Anteil der COVID-ITS Fälle an der ITS-Kapazität im Freistaat Sachsen noch über 12 % und damit über dem Schwellenwert, den das RKI für die Einleitung von Locke- rungsmaßnahmen empfiehlt (RKI, Control-COVID, a. a. O., S. 6). Eine bloße Fokussierung auf eine Vermeidung der Überlastung des Gesundheitssystems vernachlässigt zudem zu Unrecht, dass dies nur einer der Aspekte ist, unter dem in der gegenwärtigen Pandemielage besondere Gefahren für Leben und Gesundheit der Bevölkerung drohen. Ein weiterer wesentlicher Gesichtspunkt sind hingegen die Folgen der bislang nicht hinreichend behandelbaren Erkran- kung COVID-19 selbst, die auch jenseits der mittlerweile zu einem hohen An- teil geimpften Hochrisikogruppen mit einer zwar geringeren, aber gleichwohl signifikanten statistischen Häufigkeit zu tödlichen Verläufen und gravierenden gesundheitlichen Folgeschäden führt. Allzumal angesichts der in wenigen Mo- naten in Aussicht stehenden „Durchimpfung“ der Bevölkerung stellt es eben- falls ein legitimes Ziel des Verordnungsgebers dar, hohe Pandemiewellen auch in der nicht zur Hochrisikogruppe zählenden Bevölkerung zu verhindern, weil auch dort eine massive Verbreitung des Virus letztlich unweigerlich eine ent- sprechend quantitativ hohe Anzahl von Todesfällen und erheblichen gesund- heitlichen Folgeschäden nach sich zieht, die bei einer erfolgreichen Begren- zung der Pandemie bis zur „Durchimpfung“ wohl vermeidbar wären. Es ist schließlich auch nicht evident und eindeutig, dass epidemiologisch verfrühte Öffnungen mit dem dann absehbar eintretenden „Jojo-Effekt“ milder und grundrechtsschonender gegenüber einem zeitlich zwar verzögerten, dafür aber prognostisch nachhaltigeren Öffnungsschritt sind. Denn auch der Nachvollzug von Öffnungen und Schließungen ist für die Betriebe und Einrichtungen mit einem zum Teil erheblichen Aufwand verbunden, der sich bei nur kurzen Pha- sen einer Öffnung kaum lohnen dürfte. Auch insoweit ist daher dem Verord- nungsgeber ein Einschätzungsspielraum eröffnet, dessen Grenzen hier nicht überschritten sein dürften und der daher nicht durch die eigene Wertung des Gerichts ersetzt werden kann.“ Hieran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Einwände der Antragstellerin fest. Eine andere Bewertung folgt auch nicht aus dem Hinweis der Antragstellerin auf die zunächst infolge des „Lockdowns“ deutlich gesunkenen Infektionszahlen. An- haltspunkte dafür, dass der Antragsgegner evident und nach jeder Betrachtungsweise bestehende Öffnungsmöglichkeiten eindeutig nicht ausgeschöpft und so seinen Ein- schätzungsspielraum überschritten hätte, bestehen nach dem oben Gesagten offensicht- lich nicht. Das Gegenteil ist vielmehr der Fall. Die Inzidenz im Freistaat Sachsen lag 30
28 auch bei Erlass der angegriffenen Verordnung noch deutlich über dem in § 28 Abs. 3 Satz 5 IfSG geregelten Schwellenwert von 50 Neuinfektionen je 100 000 Einwohner (vgl. RKI, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 [COVID- 19] vom 3. März 2021). Bereits mit den - vor Erlass der angegriffenen Verordnungen vorgenommenen - ersten Öffnungsschritten konnte die Ausbreitung des Coronavirus im Gebiet des Freistaates Sachsen zudem nicht mehr verringert werden, sondern nahm diese vielmehr schon wieder leicht zu. Nach den aktuell eingeführten Öffnungsschrit- ten zeigt sich nunmehr wieder mehr und mehr bundes- und sachsenweit ein schnelleres Ansteigen der Virusverbreitung, das den Beginn eines erneuten exponentiellen Wachs- tums zu markieren droht. Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin ferner auf eine Unzumutbarkeit der Maß- nahmen wegen eines Versagens des Staates bei der Beschaffung von Impfstoffen, feh- lender Teststrategien sowie auf eine unzureichende Aufklärung milderer zur Verfü- gung stehender Mittel. Ihre pauschale Behauptung von diesbezüglichen Versäumnis- sen lässt bereits nicht substantiiert erkennen, bei welchen konkreten Entscheidungen unter Berücksichtigung des ex ante-Kenntnisstandes der Einschätzungsspielraum für die Ausgestaltung und Konkretisierung der Schutzpflicht des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG in welcher konkreten, unvertretbaren Art und Weise gehandhabt worden sein soll, bzw. welche verfügbaren Informationen und Erkenntnismöglichkeiten konkret in un- vertretbarer Weise nicht ausgeschöpft worden sein sollen (vgl. zu den Maßstäben für die gerichtliche Kontrolle normgeberischer Beurteilungsspielräume etwa: BVerfG, Urt. v. 19. September 2018 - 2 BvF 1/15 -, BVerfGE 150, 1, Rn. 171 ff.; Urt. v. 26. Februar 2020 - 2 BvR 2347/15 -, BVerfGE 153, 182, juris Rn. 237 ff.; Urt. v. 24. Ok- tober 2002 - 2 BvF 1/01 -, BVerfGE 106, 62, juris Rn. 344 ff.). Ob der gesetzgeberi- sche Regelungsspielraum überschritten wurde, ist grundsätzlich aus einer ex-ante- Perspektive im Hinblick auf die verfügbaren Informationen und Erkenntnismöglich- keiten zu beurteilen. Die Prognose wird nicht dadurch ungültig und verfassungswidrig, dass sie sich im Nachhinein als falsch erweist, wenngleich ein grob unzutreffendes Er- gebnis ein Indiz für die Ungültigkeit einer Prognose sein kann (BVerfG, Urt. v. 19. September 2018 - 2 BvF 1/15 -, BVerfGE 150, 1, juris Rn. 174). Ein schlichter Schluss vom tatsächlichen Eintreten einer unerwünschten Entwicklung oder von einer besseren Bewältigung einzelner Herausforderungen der Pandemie in anderen Staaten auf eine bereits ex-ante unvertretbare Ausgestaltung von Schutzmaßnahmen ist daher 31
29 nicht statthaft. Soweit es den Vorwurf einer fehlenden Aufklärung von Alternativen zum „Lockdown“ anbelangt, ist im Übrigen nun in § 8g SächsCoronaSchVO die Zu- lassung von Modellprojekten zur Untersuchung der Entwicklung des Infektionsge- schehens, der Erprobung von Corona-Testkonzepten und von digitalen Systemen zur datenschutzkonformen Verarbeitung von personenbezogenen Daten und ihrer Über- mittlung an das Gesundheitsamt ausdrücklich vorgesehen. Die von der Antragstellerin behaupteten Mängel früherer Entscheidungen zur Schutzkonzeption in der Pandemie sind zudem nicht mehr ad hoc revidierbar; die Schutzpflicht des Antragsgegners für Leben und Gesundheit der Bevölkerung besteht aber gleichwohl fort. Dass unter die- sen Umständen selbst ein Vorliegen der von der Antragstellerin behaupteten Konzep- tionsmängel überhaupt dazu führen würde, dass die Infektionsschutzbehörden nun- mehr grundrechtlich gehalten wären, dem weiteren Geschehen seinen Lauf zu lassen und auf grundrechtsbeschränkende Maßnahmen auch dann zu verzichten, wenn sie für eine Verhinderung der Pandemieausbreitung und für die Vermeidung gravierender Schäden für Leben und Gesundheit der Bevölkerung zwingend notwendig sind, lässt sich ebenfalls nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit feststellen (ab- lehnend bereits SächsOVG, Beschl. vom 11. November 2020 - 3 B 357/20 -, juris Rn. 45; NdsOVG, Beschl. v. 6. November 2020 - 13 MN 433/20 -, Rn. 50 f. juris). § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG sieht ferner die Schließung oder Beschränkung von Betrie- ben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel als eine mögliche notwendige Schutzmaß- nahmen i. S. d. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 ausdrücklich vor. Die in § 4 Abs. 1 Satz 1 SächsCoronaSchVO angeordne- te grundsätzliche Schließung des Textileinzelhandels sowie die Anknüpfung von Öff- nungsmöglichkeiten nach §§ 8 bis 8c SächsCoronaSchVO an die aktuelle epidemische Lage und die Einhaltung spezifischer infektionsschutzrechtlicher Vorkehrungen sind nach alledem voraussichtlich von der Verordnungsermächtigung gedeckt. Die Gel- tungsdauer der Sächsischen Corona-Schutzverordnung vom 5. März 2021 beschränkt sich ferner nach ihrem § 12 Abs. 1 und 2 auf weniger als vier Wochen und überschrei- tet den von § 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG vorgegebenen Regelgeltungszeitraum nicht. 3. Diese angegriffenen Maßnahmen sind voraussichtlich auch sonst rechtlich nicht zu beanstanden. Sie beschränkt die Antragstellerin insbesondere nicht unzulässiger Weise in ihren Grundrechten aus Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG. 32 33
30 a) § 4 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 8a Abs. 1 Nr. 1 und § 8c Abs. 1 SächsCoronaSchVO bewirken, dass der Textileinzelhandel im Freistaat Sachsen, weil er nicht zu den nach § 4 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO privilegierten Geschäften und Märkten des täglichen Bedarfs sowie der Grundversorgung zählt, derzeit weiterhin Ladengeschäfte grundsätzlich nicht öffnen darf. Da der Sieben-Tage-Inzidenzwert im Freistaat Sachsen bei Inkrafttreten der Verordnung zwar den Schwellenwert von 100 (§ 8 Abs. 1 SächsCoronaSchVO), nicht aber den von 50 Neuinfektionen auf 100 000 Einwohner (§ 8a Abs. 1 SächsCoronaSchVO) unterschritt, konnten nur nach § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SächsCoronaSchVO diejenigen Landkreise und Kreisfreien Städte, die ihrerseits den Schwellenwert von 100 ebenfalls unterschritten, eine Öffnungsbe- fugnis mit der Folge erteilen, dass die Öffnung von geschlossenen Einrichtungen des Einzel- und Großhandels und Ladengeschäften mit Kundenverkehr für höchstens eine Kundin oder einen Kunden pro angefangene 40 m² Verkaufsfläche nach vorheriger Terminbuchung für einen fest begrenzten Zeitraum mit Dokumentation für die Kon- taktnachverfolgung erlaubt ist. Hingegen war es ihnen nicht möglich, eine Öffnungs- befugnis nach § 8a Abs. 1 Nr. 1 SächsCoronaSchVO entsprechend den Maßgaben des § 5 Abs. 2 SächsCoronaSchVO für den privilegierten Einzelhandel zu erteilen, auch wenn im betreffenden Kreis- oder Stadtgebiet selbst die Inzidenzschwelle von 50 un- terschritten wurde. Demgegenüber ist der nach § 4 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO privilegierte Einzel- und Großhandel zur Öffnung von Geschäften und Märkten wei- terhin mit der Maßgabe berechtigt, dass sich in Geschäften und Läden mit einer Ver- kaufsfläche von bis zu 800 m² nicht mehr als ein Kunde pro zehn m² Verkaufsfläche sowie in Geschäften und Läden mit einer Verkaufsfläche von mehr als 800 m² auf ei- ner Fläche von 800 m² höchstens ein Kunde pro zehn m² Verkaufsfläche und auf der 800 m² übersteigenden Fläche höchstens ein Kunde pro 20 m² Verkaufsfläche aufhal- ten darf (§ 5 Abs. 2 SächsCoronaSchVO). Soweit der Sieben-Tage-Inzidenzwert von 100 Neuinfektionen auf 100 000 Einwohner in den jeweiligen Landkreisen oder in der Kreisfreien Stadt an drei aufeinanderfolgen- den Tagen zwischenzeitlich bereits wieder überschritten wurde, war die erteilte Öff- nungsbefugnis gemäß § 8c Abs. 1 SächsCoronaSchVO zudem auch bereits ab dem zweiten darauffolgenden Werktag durch den Landkreis oder die Kreisfreie Stadt wie- der aufzuheben. Aktuell ist auch für keinen Landkreis und keine Kreisfreie Stadt mehr ein Inzidenzwert von unter 50 zu verzeichnen. 34 35
31 b) Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind Beschränkungen der Berufsaus- übungsfreiheit mit Art. 12 Abs. 1 GG nur vereinbar, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, wenn die gewählten Mittel zur Er- reichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei ei- ner Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigen den Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im enge- ren Sinne) noch gewahrt wird (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 14. Januar 2015 - 1 BvR 931/12 -, juris Rn. 53 ff.; Beschl. v. 11. Februar 1992 - 1 BvR 1531/90 -, juris Rn. 56). Ein Gesetz ist geeignet, wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann. Es ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirk- sames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können. Bei der Beurteilung der Eignung und Erforderlichkeit steht dem Ge- setz- und Verordnungsgeber ein weiter Beurteilungsspielraum (Einschätzungspräroga- tive) zu. Infolge dieses Beurteilungsspielraums können Maßnahmen, die der Gesetz- geber zum Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsguts wie der Abwehr von Gefahren für erforderlich hält, verfassungsrechtlich nur beanstandet werden, wenn nach den dem Gesetzgeber bekannten Tatsachen und im Hinblick auf die bisher gemachten Erfah- rungen feststellbar ist, dass Beschränkungen, die als Alternativen in Betracht kommen, die gleiche Wirksamkeit versprechen, die Betroffenen indessen weniger belasten (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 26. März 2007 - 1 BvR 2228/02 -, juris Rn. 42 m. w. N.). Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, we- sentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7. Februar 2012 - 1 BvL 14/07 -, juris Rn. 40; Beschl. v. 15. Juli 1998 - 1 BvR 1554/89 u. a. -, juris Rn. 63). Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Diffe- renzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhält- nismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhält- nismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedli- chen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18. 36 37
32 Juli 2012 - 1 BvL 16/11 -, juris Rn. 30; Beschl. v. 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 - ju- ris Rn. 65; Beschl. v. 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07 u. a. -, juris Rn. 79). Hieraus folgt, dass die sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infek- tionsschutzbehörde bei Regelungen eines dynamischen Infektionsgeschehens weniger streng sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17. April 2020 - 11 S 22/20 -, juris Rn. 25; SächsOVG, Beschl. v. 7. Januar 2021 a. a. O. Rn. 66). Auch kann eine strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 26. März 2020 - 5 Bs 48/20 -, juris Rn. 13). Jedoch ist die sachliche Rechtfertigung der in der Sächsischen Corona-Schutz- Verordnung angeordneten Maßnahmen nicht allein anhand des infektionsschutzrecht- lichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Kollidierende Grund- rechtspositionen sind in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz so in Ausgleich zu bringen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden (BVerfG, Beschl. v. 30. Januar 2020 - 2 BvR 1005/18 -, juris Rn. 34, und v. 6. November 2019 - 1 BvR 16/13 -, juris Rn. 76 m. w. N.). Daher sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die wirtschaftlichen und existentiellen Auswirkungen der Ge- und Verbote für die be- troffenen Unternehmen und Bürger, aber auch öffentliche Interessen an der uneinge- schränkten Aufrechterhaltung bestimmter Tätigkeiten und Bereiche. Dies entspricht auch der parlamentsgesetzlichen Vorgabe des § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG, bei Entschei- dungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus- Krankheit-2019 (COVID-19) soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswir- kungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichti- gen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vereinbar ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Entscheidung des Verordnungsgebers, be- stimmte Lebensbereiche und damit zusammenhängende Betriebe stark einzuschrän- ken, auf dem Zusammenspiel einer Vielzahl je für sich kontingenter Maßnahmen be- ruht, durch das namentlich im Bereich der Kontaktbeschränkungen eine hinreichende Reduktion potentieller Übertragungssituationen erreicht werden soll und auch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit indes ein vollständiger, „perfekter“ Kontaktaus- schluss nicht bewirkt werden soll und kann, so dass gewisse Unschärfen und Inkonsis- 38 39
33 tenzen unvermeidliche Folge der verfassungsrechtlich vorgegebenen Verhältnismä- ßigkeitsabwägung sind (SächsVerfGH, Beschl. v. 11. Februar 2021 - Vf. 14-II-21 [e.A.] -, juris Rn. 31). c) Gemessen an diesen Grundsätzen erweisen sich die angeordnete Schließung des Textileinzelhandels und die Ausgestaltung des Öffnungsvorbehalts voraussichtlich als verhältnismäßig. Der Senat hat bisher bezüglich der angeordneten Schließungen von Einrichtungen und Angeboten, die den nicht als gesellschaftlich prioritär eingeordneten Bereichen zuge- rechnet wurden, darauf abgestellt, dass die angeordneten Schließungen nicht willkür- lich, sondern insgesamt von sachlichen Gründen getragen sind (vgl. zu Betriebsschlie- ßungen für körpernahe Dienstleistungen SächsOVG, Beschl. v. 11. November 2020 - 3 B 357/20 -, juris Rn. 47; zu Aus- und Fortbildungseinrichtungen, Freibädern und Hallenbädern, Anlagen und Einrichtungen des Freizeit- und Amateursportbetriebs, Freizeit- und Vergnügungsparks, Messen, Tagungen und Kongresse, und Gastrono- miebetrieben SächsOVG, Beschl. v. 17. November 2020 - 3 B 350/20 -, juris Rn. 35 ff.; zu Fitnessstudios SächsOVG, Beschl. v. 9. Dezember 2020 - 3 B 381/20 -, juris Rn. 30). Der Senat ist hierbei davon ausgegangen, dass die Maßnahmen das legitime Ziel einer Vermeidung der Weiterverbreitung des Virus SARS-CoV-2 mittels einer Reduktion der physisch-sozialen Kontakte zu anderen Menschen als den Angehörigen des eige- nen Hausstands auf ein absolutes Minimum und der Wahrung des nötigen Mindestab- stands zu anderen Personen (§ 1 Abs. 1 SächsCoronaSchVO) verfolgen und geeignet, erforderlich und aus epidemiologischen Gründen auch verhältnismäßig im engeren Sinne sind. Auf die diesbezüglichen ausführlichen Ausführungen wird verwiesen. Diese Überlegungen gelten auch für hier angegriffene Schließung des Textileinzelhan- dels. Denn auch diese Geschäfte müssen nicht den gesellschaftlich prioritär eingeord- neten Bereichen zugerechnet werden. Auch durch sie würden zudem im Fall ihrer Öff- nung Ansammlungen von Menschen hervorgerufen sowie zusätzliche Kontaktmög- lichkeiten auf dem Weg zu und vom Geschäft geschaffen, denen auch mit dem Hygie- nekonzept der Antragstellerin nicht begegnet werden könnte. 40 41 42 43
34 Die angeordneten Schließungen sind insbesondere geeignet, Kontakte zwischen Men- schen zu reduzieren, um weitere Infektionen mit dem hochansteckenden Virus SARS- CoV-2 und seinen Mutationen einzudämmen und damit den Erhalt der Leistungsfä- higkeit des Gesundheitswesens und insbesondere der Krankenhäuser zur Behandlung schwer- und schwerstkranker Menschen sicherzustellen (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG). Da es insbesondere auch in Geschäften und Läden des Einzelhandels typischerweise üb- lich ist, dass sich mit den Angestellten wie auch den Kunden Menschen für einen ge- wissen Zeitraum gemeinsam in einem geschlossenen Raum aufhalten, handelt es sich bei der Untersagung derartiger Tätigkeiten um eine zur Kontaktvermeidung geeignete Anordnung. Zudem werden auch Kontaktmöglichkeiten verhindert, die auf dem Weg zum und vom Geschäft der Antragstellerin stattfinden können. Da kein weniger belas- tender Eingriff bei gleicher Eignung vorliegt, ist die angeordnete Schließung auch er- forderlich. Soweit die Antragstellerin auf ihr Hygienekonzept als alternatives Mittel der Infekti- onsvermeidung verweist, ist dies wegen der wesentlichen Rolle einer Übertragung von SARS-CoV-2 über Aerosole nicht in gleicher Weise zur Vermeidung der Weiterver- breitung der Infektionen geeignet wie die Schließung ihres Geschäfts (vgl. dazu im Einzelnen: SächsOVG, Beschl. v. 14. Januar 2021 - 3 B 442/20 -, juris Rn. 36). Das Ziel der angefochtenen Maßnahme als Teil des „Lockdowns“ besteht zudem vor allem auch darin, durch zahlreiche Maßnahmen darauf hinzuwirken, dass die Zahl der Sozi- alkontakte weitgehend reduziert wird, um auf diese Weise Infektionsgefahren, die bei Sozialkontakten bestehen, zu vermeiden. Den Maßnahmen zur beabsichtigten Redu- zierung von Kontakten sind auch Maßnahmen zur gezielten Reduktion von Mobilität zuzurechnen (SächsVerfGH, Beschl. v. 11. Februar 2021 - Vf. 14-II-21 [e.A.] -, juris Rn. 31). Eine Anordnung, Einzelhandelsgeschäfte - wie auch zahlreiche andere Be- triebe und Angebote - grundsätzlich zu schließen, ist zweifellos geeignet, dieses Ziel zu fördern. Denn sie beseitigt Anreize, mit anderen Menschen - in den Geschäften, Be- trieben und Einrichtungen aber auch bereits auf dem Weg dorthin etwa in öffentlichen Verkehrsmitteln - zusammenzukommen. Dass eine umfangreiche Reduzierung der An- lässe für Sozialkontakte zu einer spürbaren Reduzierung des Infektionsgeschehens bei- trägt, haben die bisherigen Erfahrungen mit den Lockdown-Maßnahmen gezeigt (vgl. VGH BW, Beschl. v. 18. Februar 2021 - 1 S 398/21 -, juris Rn. 74). 44 45
35 Die Eignung der angefochtenen Bestimmungen wird auch nicht dadurch in Frage ge- stellt, dass Untersuchungen ergeben haben, dass die Infektionsgefährdung der Be- schäftigten des Einzelhandels im Jahr 2020 etwas unterhalb der durchschnittlichen In- fektionsgefährdung der Gesamtbevölkerung gelegen hat (Mayer/Dieterich, ARP 2021, 55). Dies sagt bereits nichts über die Infektionsgefährdung der Kunden bei einer Ge- samtbetrachtung ihrer durch das Einkaufen bzw. durch „Shoppen“ ausgelösten Mobili- tät aus. Es kommt hinzu, dass auch die Infektionsgefährdung für die Gesamtbevölke- rung im Herbst und Winter 2020 bekanntermaßen ein Ausmaß erreicht hatte, das mit einem exponentiellen Wachstum der Infektionsverbreitung und einer im Freistaat Sachsen unmittelbar bevorstehenden Überlastung des Gesundheitssystems einherging. Dass sich die Gefahrenlage für Beschäftigte des Einzelhandels insoweit geringfügig besser dargestellt haben mag, ist danach offensichtlich schon gar nicht gleichbedeu- tend damit, dass sie sich tatsächlich auf einem Niveau bewegt hätte, welches als Bei- trag für die Entwicklung der Pandemie unkritisch ist. Zwar dürfen Unsicherheiten über die Ursachen der Ausbreitung des Coronavirus nicht ohne Weiteres „im Zweifel“ zu Lasten der Freiheits- und Teilhaberechte aufgelöst werden (SächsVerfGH, Beschl. v. 25. Februar 2021 - Vf. 19-IV-21 [e.A.] -, juris Rn. 20). Es entspricht aber wissen- schaftlichen Erkenntnissen, dass sich unbemerkte Übertragungen von SARS-CoV-2 über Aerosole vor allem in Innenräumen, wozu Geschäfte und Läden zählen, vollzie- hen können, wogegen auch das Einhalten von Abstand und das Tragen von Masken keinen vollständigen Schutz bietet (RKI, Risikobewertung zu COVID-19 vom 26. Februar 2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.ht ml, abgerufen am 12. März 2021). Da zudem die Ursache von Infektionen mit dem Coronavirus derzeit in der Vielzahl der Fälle nach wie vor nicht festzustellen ist, sind umfassend angelegte Maßnahmen zur generellen Reduzierung von Kontakten geeignet im oben genannten Sinn. Denn die mit der angegriffenen Maßnahme bewirkte Redu- zierung von Kontakten kann der Weiterverbreitung des SARS-CoV-2-Virus entge- genwirken. Hingegen hat sich die zunächst im Herbst 2020 verfolgte Konzeption einer Konzentration von Maßnahmen auf die festgestellten sog. Pandemietreiber bei gleich- zeitiger Einhaltung von Hygienekonzepten in anderen Bereichen - jedenfalls unter den Rahmenbedingungen der kälteren Jahreszeit - evident nicht als ausreichend effektiv erwiesen, die Ausbreitung der Pandemie zu beherrschen und einen exponentiellen An- stieg der Infektionen zu verhindern. Auch das RKI geht zwar von einem niedrigen in- 46
36 dividuellen Infektionsrisiko im Einzelhandel und einem niedrigen Anteil des Einzel- handels am gesamten Transmissionsgeschehen aus, empfiehlt aber bei hohen Inziden- zen oberhalb des Schwellenwerts von 50 und bei einer hohen Belastung des Gesund- heitssystems ebenfalls dessen Schließung (vgl. RKI, ControlCOVID, a. a. O., Intensi- täts-Stufenkonzept). Der Antragsgegner hat den ihm bei der Beurteilung der Eignung einer Maßnahme zustehenden Beurteilungsspielraum daher angesichts des dargestell- ten aktuellen Stands des Infektionsgeschehens sowie der wissenschaftlichen Fachdis- kussion aller Voraussicht nach nicht überschritten (vgl. VGH BW, Beschl. v. 18. Feb- ruar 2021 - 1 S 398/21 -, juris Rn. 75). Es erscheint auch nicht unvertretbar, dass der Verordnungsgeber nicht ausschließlich regional abgestufte, unmittelbar kraft Verordnungsrechts eintretende Öffnungen für den Einzelhandel als milderes, gleich geeignetes Mittel angesehen und geregelt hat. Insoweit ist zunächst die Kritik der Antragstellerin, die Verordnungsregelungen seien - unter Verstoß gegen § 28a Abs. 3 Satz 2 IfSG - pauschal und ohne regionalen Bezug zum jeweiligen Infektionsgeschehen ausgestaltet, ersichtlich unzutreffend. Die § 5a Abs. 8, §§ 8 bis 8c SächsCoronaSchVO regeln wesentliche Öffnungsschritte aus dem „Lockdown“ und eine entsprechende Rückfallregelung regional bezogen auf die Inzi- denzwerte im jeweiligen Landkreis oder in der Kreisfreien Stadt. Auf der Grundlage dieser Regelungen haben sich - in Abhängigkeit von der regionalen Inzidenz - im Üb- rigen auch tatsächlich unterschiedliche Möglichkeiten für das Einleiten und Beibehal- ten von Öffnungsschritten für die einzelnen Landkreise und Kreisfreien Städte des Freistaates Sachsen ergeben. Dass der Verordnungsgeber die Voraussetzungen für das erste Einleiten von Öffnungsschritten nach den §§ 8 bis 8b SächsCoronaSchVO nicht ausschließlich an die regionalen Inzidenzwerte knüpft, sondern darüber hinaus zusätz- lich auch an die Entwicklung im gesamten Bundesland (sog. doppelte Inzidenz), än- dert hieran nichts. Diese Ausgestaltung der Öffnungsvoraussetzungen ist auch in der Sache schon deshalb nicht offensichtlich willkürlich oder unvertretbar, weil der Frei- staat Sachsen kein großes Flächenland ist, in dessen Teilen sich völlig unterschiedli- che, voneinander unabhängige Entwicklungen der Epidemielage zeigen. Eine solche Rückkopplung von Öffnungsschritten mit den Indikatoren nicht nur einzelner, sondern der überwiegenden Anzahl der Landkreise wird zudem auch durch das RKI in seiner Handreichung zur Entwicklung von Stufenkonzepten empfohlen (RKI, ControlCOVID Strategie und Handreichung zur Entwicklung von Stufenkonzepten bis Frühjahr 2021, 47
37 Stand 18. Februar 2021, S. 4). Dass der Verordnungsgeber mit dieser gewählten Öff- nungskonzeption seinen Regelungsspielraum überschritten hätte, lässt sich danach nicht feststellen. Der Verordnungsgeber hat ein ausschließliches Anknüpfen an das jeweilige regionale Geschehen auch geprüft und seine Entscheidung gegen ein solches Vorgehen in der Begründung zu den §§ 8 und 8a der Sächsischen Corona-Schutz- Verordnung - nachvollziehbar - unter Verweis darauf begründet, dass Lockerungen nicht losgelöst vom übrigen Infektionsgeschehen im Freistaat Sachsen erfolgen sollen, wofür der im bundesweiten Vergleich nach wie vor überdurchschnittlich hohe Inzi- denzwert des Freistaates Sachsen Anlass gebe. Der von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang weiter begehrte abstrakt- generelle normative Öffnungs-Automatismus ohne Entscheidungsmöglichkeit der Kreisebene ist schließlich offensichtlich nicht in gleicher Weise zur Pandemiebekämp- fung geeignet, weil er die Berücksichtigung möglicher wesentlicher regionaler Beson- derheiten für das Einleiten von Öffnungsschritten unmöglich machen würde, die eine zielgenauere und damit effektivere Ausgestaltung der Schutzmaßnahmen erlaubt. Dies gilt z. B. für das etwaige Vorliegen einzelner nur begrenzter und beherrschter Ausbrü- che einerseits, eine besondere Belastungssituation des regionalen Gesundheitssystems oder das Bestehen einer Sogwirkung von Öffnungsschritten auf umliegende Landkrei- se mit höheren Inzidenzen (etwa „Einkaufstourismus“) andererseits. Es ist ferner auch keine noch feinere Stufung der Inzidenzen und Öffnungsschritte kraft höherrangigen Rechts geboten. Auch dies obliegt vielmehr dem Einschätzungs- spielraum des Verordnungsgebers, der sich im Übrigen bereits mit der gewählten An- zahl der Stufen Kritik hinsichtlich der Verständlichkeit des Konzepts ausgesetzt sieht. Die Antragstellerin kann sich ebenso nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihrer Ein- schätzung nach eine Öffnung des Einzelhandels unter der Maßgabe einer Kombination der Hygienekonzepte mit Selbsttests besser zur Pandemiebekämpfung geeignet sei, dass ein kontrolliertes Umfeld für Begegnungen im Einzelhandel sich hierfür besser eigne und dass die Einbeziehung noch anderer Wirtschaftsbereiche in den „Lock- down“ geboten sei. Die Bewertung dieser Alternativen und die Entscheidung für oder gegen diese unterliegen gleichfalls der Einschätzungsprärogative und dem Regelungs- spielraum des Verordnungsgebers. Evident und nach jeder Betrachtungsweise vor- 48 49 50
38 zugswürdig gegenüber der gewählten Konzeption erscheinen sie nicht. Die Privilegie- rung sonstiger Betriebsstätten der gewerblichen Wirtschaft gegenüber dem Einzel- und Großhandel rechtfertigt sich hierbei daraus, dass der Verordnungsgeber diesen wirt- schaftlichen Bereichen für die Allgemeinheit eine besondere Bedeutung beilegen durf- te (§ 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG). Überdies unterliegt auch die Öffnung dieser Bereiche über die Anordnung von Heimarbeits-Lösungen und Testpflichten (§ 3a Säch- sCoronaSchVO) besonderen Beschränkungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 22. Dezember 2020 - 3 B 438/20 -, juris Rn. 56). Die Prüfung ergibt schließlich auch nicht, dass die Ausgestaltung der Öffnungsmög- lichkeit des § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SächsCoronaSchVO durch die Beschränkung auf ein „Termin-Shopping“ und eine Begrenzung auf 40 m² pro Kunde voraussichtlich nicht zur Pandemiebekämpfung geeignet sind. Es ist vielmehr zu erwarten, dass die Notwendigkeit einer vorherigen Terminvereinbarung und die zusätzliche Kundenbe- grenzung verhindern können, dass nach der Öffnung des Einzelhandels eine Vielzahl von Menschen einen „Shoppingbummel“ mit der entsprechenden großen Anzahl von infektionsträchtigen Kontakten unternimmt. Die Beschränkungen erscheinen geeignet, dafür zu sorgen, dass sich die Bevölkerung - jenseits der Deckung des täglichen Be- darfs sowie der Grundversorgung - nur dann zum Einkaufen begibt, wenn vorher ein Termin vereinbart wurde, und dass sie hierbei auch nur zielgerichtet diejenigen Ge- schäfte aufsucht, für die das der Fall ist. Sie können damit das Zusammentreffen vie- ler Menschen in Warteschlangen vor den Läden und in den Einkaufszonen beim „Shoppingbummel“ verhindern oder zumindest verringern. Die zusätzliche Begren- zung der statthaften Kundenanzahl je Verkaufsfläche verhindert zudem noch besser in- fektionsträchtige Kontakte im Geschäft selbst. Dass der Verordnungsgeber diesbezüg- lich mit § 5 Abs. 2 SächsCoronaSchVO geringere Anforderungen an die privilegierten Geschäfte zur Deckung des täglichen Bedarfs sowie der Grundversorgung des § 4 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO stellt, ist hierbei nicht Ausdruck dessen, dass die Verordnungsgeber schon mit den Maßgaben des § 5 Abs. 2 SächsCoronaSchVO keine Infektionsgefahr mehr sähe, sondern vielmehr Ausdruck und Ergebnis der Abwägung zwischen dem Ziel der Verringerung der Infektionsgefahren einerseits und den negati- ven Auswirkungen weitergehender Beschränkungen auf die besonders bedeutsame Gewährleistung von Grundversorgung und Deckung des täglichen Bedarfs der Allge- meinheit andererseits (§ 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG). Weil der Verordnungsgeber - wie 51
39 ausgeführt - die angeordneten Maßnahmen nicht allein anhand des infektionsschutz- rechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen hat, sondern auch ihre sonstigen Auswirkungen berücksichtigen darf, kann und darf diese Abwägung je- doch bei Geschäften, die - wie der Textileinzelhandel - nachvollziehbar nicht der prio- risierten Deckung des täglichen Bedarfs und der Grundversorgung zugeordnet werden, anders ausfallen (a. A. OVG Saarland, Beschl. v. 9. März 2021 - 2 B 58/21 -, juris). Die angeordnete grundsätzliche Schließung unter beschränkten Öffnungsoptionen ist voraussichtlich auch nicht unverhältnismäßig im engeren Sinn. Der Eingriff in die Be- rufsausübungsfreiheit der Antragstellerin ist zwar gravierend. Er wird aber dadurch abgemildert, dass sich ihr nunmehr in Abhängigkeit von der regionalen Epidemieent- wicklung mehr oder weniger beschränkte Öffnungsmöglichkeiten dartun. Darüber hin- aus verfügt sie weiterhin über die Möglichkeit, ihr Sortiment im Onlinehandel und über Click & Collect-Angebote zu vertreiben. In die Abwägung ist auf der anderen Seite zudem ebenso einzustellen, dass bei einem ungehinderten Fortgang der Ausbrei- tung der Infektionen das durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG geschützte Recht auf Leben und körperlicher Unversehrtheit einer sehr großen Anzahl von Menschen, zu dessen Schutz der Staat verpflichtet ist, in massiver Weise beeinträchtigt werden würde. Das sächsische Gesundheitssystem befindet sich trotz der zunächst rückläufigen Infekti- onszahlen immer noch oberhalb der Belastungsgrenze, ab der das RKI Lockerungs- maßnahmen für vertretbar erachtet. Das Infektionsgeschehen weitet sich im Freistaat Sachsen bereits wieder sichtlich und in den letzten Tagen mit hoher Geschwindigkeit aus. Sollte es aufgrund der Virusmutation in kurzer Zeit zu einem starken Fortschrei- ten des Infektionsgeschehens komme, wäre wieder unmittelbar zu befürchten, dass an COVID-19 Erkrankte wie auch andere Patienten, die insbesondere eine intensivmedi- zinische Behandlung benötigen, nicht mehr die bestmögliche medizinische Behand- lung erhalten können oder eine Triage durchzuführen sein wird. Zum Schutz der da- nach akut und in hohem Maße bedrohten Güter von Leben und körperlicher Unver- sehrtheit der Bevölkerung sind auch erhebliche Grundrechtseingriffe und hierunter vo- raussichtlich auch die hier in Rede stehenden Geschäftsschließungen verhältnismäßig. Dies entspricht, wie ausgeführt, auch der Wertung des Bundesgesetzgebers in § 28a Abs. 6 IfSG. Demgegenüber ist die angegriffene Betriebsschließung zeitlich auf einen begrenzten Zeitraum befristet, auch wenn man die Möglichkeit in Rechnung stellt, dass sich das Pandemiegeschehen nicht schon während des Geltungszeitraums der 52
40 Verordnung von ca. vier Wochen in einem solch starken Maß abschwächt, dass die Maßnahmen dann wegfallen können. Zudem wird der Eingriff in die Grundrechte der Einzelhandelsunternehmen durch die seitens des Bundes zugesagten finanziellen Un- terstützungsmaßnahmen abgemildert. Es lässt sich im vorliegenden Verfahren des vor- läufigen Rechtsschutzes auch nicht feststellen, dass die Unterstützungsmöglichkeiten für die von den infektionsschutzrechtlichen Maßnahmen betroffenen Unternehmen völlig hinter dem zurückbleiben, was diese in der gegebenen Situation von der Allge- meinheit vernünftigerweise an Hilfestellung oder „Entschädigung“ erwarten können (vgl. m. w. N. zum offenen Streitstand zu diesem Problemkreis Beschluss des Senats vom 22. Dezember 2020 - 3 B 438/20 -, juris Rn. 51 und Beschl. v. 4. März 2021 - 3 B 33/21 -, Rn. 30; BayVGH, Beschl. v. 15. Februar 2021 - 20 NE 21.406 -, juris Rn. 15 f.). d) Auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach Art. 3 Abs. 1 GG liegt voraussichtlich nicht vor. Soweit die Antragstellerin meint, dass sie öffnen dürfe, weil die in ihren Geschäften angebotenen Textilien zur Grundversorgung oder dem täglichen Bedarf gehören wür- den, überzeugt das nicht. Es entspricht nämlich nicht dem Regelungskonzept der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung, dass sämtliche Geschäfte der Grundversor- gung und des täglichen Bedarfs zur Öffnung befugt sind. Indem der Verordnungsgeber in § 4 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO eine abschließende Aufzählung der zur Öff- nung befugten Geschäfte vorgenommen hat, hat er zu erkennen gegeben, dass er in- nerhalb des Bereichs der Geschäfte des täglichen Bedarfs eine weitere Priorisierung vorgenommen hat. Der Senat hat in dem bereits benannten Beschluss vom 2. Februar 2021 (a. a. O.) dazu im Weiteren ausgeführt: „Andernfalls hätte er normsystematisch mit einer beispielhaften Aufzählung oder einem Auffangtatbestand arbeiten müssen, wie dies etwa der Bayrische Verordnungsgeber getan hat. Ein derartiges Vorgehen des Sächsischen Ver- ordnungsgebers ist im Rahmen der durch Art. 3 Abs. 1 GG vorgegebenen Grenzen in rechtlicher Hinsicht auch nicht zu beanstanden. Die vorgenommene Differenzierung ist nämlich nicht willkürlich, sondern auch ausweislich der allgemeinen Normbegründung von der sachlichen Überlegung getragen, dass eine weitestgehend mögliche Kontaktreduzierung bei Aufrechterhaltung der lebensnotwendigen Versorgung erfolgen soll. Hierbei sind mehrere Regelungs- konzepte denkbar, soweit es um Waren des täglichen Bedarfs geht, welche ty- 53 54
41 pischerweise nicht nur in speziellen Fachgeschäften angeboten werden, son- dern auch bei Anbietern von Mischsortimenten erhältlich sind. So wäre es denkbar, zur weitestgehend möglichen Beschränkung der Bewegung der Be- völkerung sämtliche Fachgeschäfte zu schließen. Dies hätte dann aber eine ge- wisse Ballung der Bevölkerung bei den Anbietern von Mischsortimenten zur Folge, welche dem Ziel des Infektionsschutzes abträglich sein könnte. Der An- tragsgegner hat sich auch nicht für dieses Regelungsmodell entschieden, was bereits der Umstand zeigt, dass Getränkemärkte zur Öffnung befugt sind, ob- wohl in jedem Supermarkt auch Getränke zum Verkauf stehen. Dem Rege- lungskonzept liegt stattdessen die Überlegung zugrunde, dass die Kundenströ- me für von jedem Bürger nachgefragte Produkte entzerrt werden sollen, indem für diese Bereiche (Lebensmittelhandel, Getränkeversorgung, Drogerien) die Öffnung der entsprechenden Fachgeschäfte erlaubt wurde. Da dies dem vom Verordnungsgeber zur Begründung seiner Maßnahmen angegebenen Ziel der Kontaktvermeidung entspricht, indem so eine Ballung der Menschen in Su- permärkten vermieden wird, handelt es sich um ein vom Normziel getragenes sachliches Regelungskonzept. Dagegen kann man auch nicht mit Erfolg ein- wenden, dass etwa die zur Öffnung befugten Sanitätshäuser keine - gemessen an der Gesamtbevölkerung - signifikante Versorgungsaufgabe wahrnehmen. Diesen ist ebenso wie den Optikern und Hörgeräteakustikern gemeinsam, dass sie einen speziellen unabweisbaren Bedarf befriedigen, der auch von großen Supermärkten regelmäßig nicht bedient werden kann. Dies trifft auch auf die weiteren in § 4 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO genannten Gewerbe zu. Auch für den Tierbedarf wird man dies wohl noch annehmen können, wenn man die Vielfältigkeit der in Deutschland gehaltenen Haustiere bedenkt, deren ggf. benötigtes Spezialfutter in Supermärkten nicht vorhanden sein dürfte.“ Der Umstand, dass Friseurbetriebe nach § 4 Abs. 2 Nr. 23 Buchst. b Säch- sCoronaSchVO nunmehr wieder von der Schließung ausgenommen sind, stellt eben- falls keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach Art. 3 Abs. 1 GG dar. Der Senat hat hierzu in seinem Beschluss vom 26. November 2020 (- 3 B 354/20 -, ju- ris Rn. 34) Folgendes ausgeführt: „Ein sachlicher Differenzierungsgrund liegt in dem Umstand, dass der Friseur- besuch in aller Regel der Körperhygiene dient. Dabei ist vor allem auch an die ältere Bevölkerung zu denken, welche teilweise wegen körperlicher Gebrechen nicht mehr selbständig dazu in der Lage ist, sich die Haare zu waschen und zu frisieren. Unabhängig davon ist der Friseurbesuch aber auch deswegen für alle Bevölkerungsschichten unaufschiebbar, weil Haare wachsen und einer regel- mäßigen Pflege bedürfen. … Vor diesem Hintergrund ist die Bewertung des Normgebers, dass der Friseurbesuch Bestandteil der Grundversorgung der Be- völkerung ist, nicht zu beanstanden und stellt einen ausreichenden sachlichen Grund für die unterschiedliche Behandlung dar. Dass Friseure grundsätzlich auch weitere Tätigkeiten anbieten, kann vor diesem Hintergrund dahinstehen. Es handelt sich dabei um über den regulären Friseurbesuch hinausgehende Zu- satzleistungen, welche die Grundversorgungsrelevanz im Übrigen nicht in Fra- ge stellen. Es erscheint vor dem Hintergrund des Gebots der Normenklarheit 55
42 und Bestimmtheit auch nicht aus Gründen der Gleichstellung erforderlich, dass der Verordnungsgeber für den Bereich der erlaubten Dienstleistungen konkret vorgibt, welche Leistungen erbracht werden dürfen. Dazu wäre nämlich regel- mäßig ein vertiefter Einblick in die von den einzelnen Gewerben angebotenen Dienstleistungen erforderlich, was angesichts der Komplexität der Normge- bung nicht leistbar und auch nicht erforderlich erscheint. Zudem würde es für den Bürger als Rechtsanwender auch zunehmend undurchsichtiger, welche Leistungen im Einzelnen erlaubt sind. Dies gilt insbesondere auch in Hinblick auf die beschränkte Gültigkeitsdauer der angeordneten Maßnahmen.“ Hieran hält der Senat fest. Der Senat hat es schließlich auch in der vergleichbaren Situation erster schrittweiser Lockerungen des „Lockdowns“ im Frühjahr 2020 nicht als Verletzung des Gleichbe- handlungsgrundsatzes gegenüber anderen Geschäften des Einzelhandels erachtet, dass der Verordnungsgeber Baumärkte, Gartenmärkte und den Buchhandel zu den privile- gierten Geschäften der Grundversorgung gezählt hat, und hat hierbei darauf verwiesen, dass viele Menschen derzeit ohne Arbeit oder in Kurzarbeit sind und Zeit haben, zu renovieren und - gerade jetzt im Frühjahr - zum Beispiel ihren Garten zu bepflanzen, sowie dass die Öffnung von Geschäften des Buchhandels für die Bildung (Schule, Studium etc.), aber auch zur Berufsausübung von Bedeutung ist (SächsOVG, Beschl. v. 29. April 2020 - 3 B 144/20 -, juris Rn. 55). Diese Erwägungen beanspruchen auch derzeit Geltung. Soweit dies in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt wird (vgl. BayVGH, Beschl. v. 27. April 2020 - 20 NE 20.793 -, juris Rn. 38), muss eine Klärung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, in dem auch der Instanzenzug zum Bundesverwaltungsgericht eröffnet ist; ein Verfassungs- verstoß ist insoweit jedenfalls nicht offensichtlich. 4. Auch bei einer Folgenabwägung überwiegen die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen die gegenläufigen Interessen nicht. Die von der Antragstellerin angegriffene Norm bewirkt zwar weiterhin einen gravie- renden Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Die Antragstelle- rin hat zudem eine erhebliche wirtschaftliche Belastung durch die Infektionsschutz- maßnahmen nachvollziehbar dargetan. Andererseits währt dieser Eingriff in zeitlicher Hinsicht, auch wenn die Antragstellerin bereits im Frühjahr 2020 eine Betriebsschlie- ßung hinnehmen musste, die aktuelle Betriebsschließung bereits drei Monate andauer- 56 57 58 59
43 te und auch nach dem 31. März 2021 eine unbeschränkte Öffnung nicht sicher er- scheint, insgesamt nur verhältnismäßig kurz. Ihr Folgen werden zudem durch die nun in Abhängigkeit von der regionalen Pandemieentwicklung bestehenden, wenngleich weiterhin erheblich beschränkten Öffnungsmöglichkeiten und den möglichen Vertrieb ihrer Waren durch den Onlinehandel und über Click & Collect-Angebote abgemildert. Zudem besteht für die Antragstellerin die Aussicht, dass die für die Bekämpfung der Pandemie erbrachten Opfer nunmehr voraussichtlich durch Ausgleichszahlungen teil- weise kompensiert werden. Die danach verbleibenden wirtschaftlichen und grund- rechtlich geschützten Interessen der Antragstellerin überwiegen, auch wenn sie sehr erheblich sind, nicht gegenüber dem Interesse am Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG), welche angesichts des derzei- tigen Infektionsgeschehens in überaus hohem Maße gefährdet sind (vgl. BVerfG, Be- schl. v. 11. November 2020 - 1 BvR 2530/20 -, juris Rn. 13 ff.; SächsVerfGH, Beschl. v. 25. Februar 2021 - Vf. 19-IV-21 [e.A.] -, juris; BbgVerfG, Beschl. v. 11. Dezember 2020 - 21/20 EA -, juris Rn. 17 ff.). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung be- ruht auf den § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1, § 39 Abs. 1 GKG. Da die angegriffene Regelung mit Ablauf des 31. März 2021 außer Kraft tritt, zielt der Antrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Streitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). gez.: v. Welck Kober Nagel gez.: Schmidt-Rottmann Dr. Helmert 60 61

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 bis 8c SächsCoronaSchVO
§§ 8 bis 8b SächsCoronaSchVO
§ 32 BVerfGG
§ 123 VwGO
§ 8g SächsCoronaSchVO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 53 Absatz 1 der
Strafprozessordnung
§ 28a Abs. 3 Satz 2 IfSG
§ 8 Abs. 1 SächsCoronaSchVO
§ 5 Abs. 2 SächsCoronaSchVO
§ 27a Abs. 1 SGB XII
§ 3 Abs. 1
AsylbLG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO
§ 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG
§ 4 Abs. 1 SächsCoronaSchVO
§ 28a Abs. 1,
Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 IfSG
§ 28 Abs. 3
Satz 5 ff. IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 10 IfSG
§ 8a Abs. 1
SächsCoronaSchVO
§ 8 Abs. 1
SächsCoronaSchVO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 24 Abs. 1 SächsJG
§ 24 Abs. 2 SächsJG
§ 47 Abs. 1
VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 28a Abs. 1 Nr. 14, Abs. 3 und Abs. 6 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 9
und Satz 10 IfSG
§ 28a Abs. 3 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 4 IfSG
§ 28a Abs. 1 und Abs. 3 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 IfSG
§ 28a Abs. 6 Satz 2 und Satz 3 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 11 IfSG
§ 28 Abs. 3
Satz 5 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 SächsCoronaSchVO
§ 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG
§ 8c Abs. 1
SächsCoronaSchVO
§ 8a Abs. 1 SächsCoronaSchVO
§ 8a Abs. 1 Nr. 1 SächsCoronaSchVO
§ 8c Abs. 1 SächsCoronaSchVO
§ 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG
§ 1 Abs. 1 SächsCoronaSchVO
§ 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SächsCoronaSchVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 39 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 der Verordnung
§ 8, 8a und 8c der angegriffenen Verordnung
§ 5 Abs. 2 der Verordnung
§ 4 Abs. 1 Satz 2 der
angegriffenen Verordnung
Art. 12
Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 14
Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art.
37 Abs. 3 SächsVerf
Art. 28 Abs. 1 SächsVerf
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 31 Abs. 1 SächsVerf
Art. 18 Abs. 1 SächsVerf
Art. 16 Abs. 1 Satz 1 SächsVerf
Art. 19
Abs. 3 GG
Art. 80
Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2
GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 143,
246
BVerfGE 150, 1
BVerfGE 153, 182
BVerfGE 106, 62
3 B 78/21
S
13 MN 44/21
20 NE 20.79
2 B 58/21
1 S 398/21
1 BvR 1290/85
1 BvR 1814/94
3 B 114/20
3 B 82/18
4 VR 2.98
3 B 8/21
3 B 53/21
1 BvR 1021/20
3 B 357/20
2 BvF 1/15
19 CS 07.39
1 BvR 2530/20
3
B 424/20
2 BvR 2347/15
2 BvF 1/01
13 MN 433/20
1
BvR 931/12
1 BvR 1531/90
1 BvR 2228/02
1 BvL 14/07
1 BvR 1554/89
1 BvL 16/11
1 BvR 2035/07
1 BvR 611/07
11 S 22/20
5 Bs 48/20
2 BvR
1005/18
1 BvR 16/13
3 B 350/20
3 B 381/20
3 B 442/20
3 B 438/20
3 B
33/21
20 NE 21.40
3 B 354/20
3 B 144/20