Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-07-23, Aktenzeichen 7 Sa 108/09
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2009:0723.7SA108.09.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 27.11.2008 in Sachen
1 Ca 4192/03 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um eine Nachzahlungsforderung des Klägers für eine Tätigkeit, die er im Jahre 2001 am M -P -I für R in B im Zusammenhang mit einem ihm gewährten Promotionsstipendium erbracht hat.
Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die erste Kammer des Arbeitsgerichts Bonn dazu bewogen haben, die Klage abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils des Arbeitsgerichts vom 27.11.2008 Bezug genommen. Ergänzend wird auf das in dieser Sache im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens nach Artikel 234 EG ergangene Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17.07.2008 Bezug genommen (Bl. 290 ff. d. A.).
Das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn wurde dem Kläger am 05.01.2009 zugestellt. Er hat hiergegen am 28.01.2009 Berufung einlegen und diese nach Verlängerung der Frist bis zum 02.04.2009 am 02.04.2009 begründen lassen.
Der Kläger macht geltend, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts Bonn habe zwischen den Parteien seinerzeit in Wirklichkeit ein Arbeitsverhältnis bestanden. Das Arbeitsgericht habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass wissenschaftliche Forschungsarbeit schon deswegen weitgehend selbstbestimmt erfolgen müsse, weil regelmäßig niemand besser als der betreffende Forscher selbst wisse, welcher nächste Arbeitsschritt nun zweckmäßigerweise zu erfolgen habe. In einem wissenschaftlichem Umfeld, wie es der Beklagte den bei ihm arbeitenden Forschern biete, könne der Arbeitgeber darauf setzen, dass die dort beschäftigten Forscher auch ohne engmaschige Kontrolle weit über die arbeitszeitrechtlichen Vorgaben hinaus ihrer wissenschaftlichen Forschungsarbeit nachgingen. Enge zeitliche und sachliche Vorgaben wären der wissenschaftlichen Kreativität eher hinderlich und unterblieben daher. Der Nachweis, dass dem Beklagten ein Weisungsrecht nach § 106 GewO zugestanden habe, sei daher in einem solchen Umfeld erheblich schwieriger zu erbringen als in einem normalen Unternehmen.
Der Kläger und Berufungskläger behauptet, im November 2002 hätten alle zwölf – nunmehr erstmals namentlich benannten – am I für R des Beklagten in B tätigen deutschen Doktoranden einen halben BAT II a-Arbeitsvertrag gehabt, während alle acht – nunmehr ebenfalls namentlich benannten – ausländischen Doktoranden auf der Grundlage eines Stipendiums tätig gewesen seien. Im Arbeitsalltag sei kein Unterschied im Ablauf der Tätigkeit zwischen den beiden Personengruppen feststellbar gewesen. So habe vor ihm, dem Kläger, der deutsche Promotionsstudent J G bei dem Beklagten an dem Forschungsprojekt der Entwicklung einer so genannten Bolometer-Kamera gearbeitet, wobei die Aufgaben der beiden Doktoranden identisch, wenn auch von unterschiedlicher Qualität, gewesen seien. Der deutsche Stipendiat G sei jedoch auf der Basis eines halben BAT II a-Vertrages beschäftigt worden, ohne dass er außerhalb seiner Forschungsarbeit Dienstleistungen wie Inventurarbeiten, Softwarepflege usw. habe erbringen müssen. In diesem Zusammenhang verweist der Kläger auf vom Beklagten im Jahre 2002 üblicherweise für deutsche Doktoranden verwendete BAT II a-Musterarbeitsverträge, in denen das arbeitgeberseitige Weisungsrecht stark eingeschränkt worden sei. Darin heiße es nämlich u. a., dass "zusätzliche wissenschaftliche Mitarbeit an Forschungsaufgaben des Instituts nur verlangt werden" dürfe, "sofern und soweit sie einen unmittelbaren Bezug zu dem wissenschaftlichen Vorhaben des Doktoranden darstellt".
Der Kläger wiederholt seine Behauptung, dass der Beklagte im Anspruchszeitraum ausländischen Doktoranden grundsätzlich nur Promotionsstipendien gewährt habe, deutschen Doktoranden dagegen für den gleichen Zweck jeweils halbe BAT II a-Arbeitsverträge. Hierin liege eine rechtswidrige Diskriminierung der Ausländer beim Zugang zur Beschäftigung, die dazu führe, dass er, der Kläger, gemäß § 612 Abs. 2 BGB Anspruch auf die arbeitsvertraglich übliche Vergütung habe.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift sowie des weiteren Schriftsatzes des Klägers vom 16.07.2009 Bezug genommen.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,
das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 27.11.2008 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für das Kalenderjahr 2001 21.199,62 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.01.2004 abzüglich gezahlter 16.128,39 € netto zu zahlen.
Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte rügt zunächst neues Sachvorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz als verspätet.
Sodann bekräftigt der Beklagte seine Auffassung, es gebe keine Anspruchsgrundlage dafür, dass dem Kläger zwingend und explizit ein Wahlrecht zwischen einem Arbeitsvertrag und einem Stipendium hätte eingeräumt werden müssen. Der Kläger habe zu keinem Zeitpunkt, weder bei der erstmaligen Vereinbarung des Stipendiums noch bei späteren Verlängerungen, den Abschluss eines Arbeitsvertrages verlangt. Im Zeitpunkt des Abschlusses des Stipendienvertrages mit dem Kläger sei am I für R auch keine Stelle zu besetzen gewesen, auf der ein Doktorand mit einem halben BAT II a-Vertrag im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses hätte beschäftigt werden können. Dem Kläger sei es ausschließlich darum gegangen, ein Stipendium zu erhalten, ohne eine entsprechende Gegenleistung erbringen zu müssen, um sich uneingeschränkt, aber mit materieller Unterstützung, seiner Promotion widmen zu können. Dementsprechend habe der Kläger auch keinerlei arbeitgeberseitigem Weisungsrecht unterlegen, wie es für ein Arbeitsverhältnis kennzeichnend sei. Dagegen hätten die mit einem BAT II a-Vertrag ausgestatteten Doktoranden sehr wohl einem arbeitgeberseitigem Weisungsrecht unterlegen, unabhängig davon, in welcher Intensität davon im Alltag Gebrauch gemacht worden sei. Die mit einem Arbeitsvertrag beschäftigten Doktoranden hätten nicht nur neben ihrer Forschungsarbeit auch Arbeitsleistungen zu erbringen gehabt, sondern seien insbesondere auch im Bezug auf ihre wissenschaftliche Tätigkeit selbst weisungsabhängig gewesen, und zwar nicht nur hinsichtlich z. B. der Anwesenheitszeiten in den Laboren, sondern auch hinsichtlich fachlicher Vorgaben für die Forschungsarbeit. Schon deshalb habe keine Ungleichbehandlung der Stipendiaten gegenüber dem mit BAT II a-Verträgen ausgestatteten Doktoranden vorgelegen.
Es habe aber auch keine durchgehende und ständige Praxis gegeben, inländischen Doktoranden ausschließlich Arbeitsverträge und ausländischen Doktoranden ausschließlich Stipendien zu gewähren. So hätten im beispielhaft ausgewählten Zeitraum des Jahres 2003 244 Arbeitsverträge mit ausländischen Doktoranden auf der Basis von halben BAT II a-Verträgen bestanden, andererseits auch einige an deutsche Doktoranden vergebene Stipendien.
Wegen weiterer Einzelheiten des Beklagtenvortrags in der Berufungsinstanz wird ergänzend auf den vollständigen Inhalt der Berufungserwiderungsschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 27.11.2008 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchstabe b) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.
Zur Zulässigkeit des Rechtsweges für den vorliegenden Rechtsstreit hat bereits das Arbeitsgericht Bonn das Notwendige ausgeführt.
II. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 27.11.2008 musste jedoch erfolglos bleiben. Die erste Kammer des Arbeitsgerichts Bonn hat den Rechtsstreit nach Einschätzung des Berufungsgerichts richtig entschieden. Es hat die im Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17.07.2008 enthaltenen Vorgaben korrekt beachtet und seine Entscheidung insgesamt tragfähig und überzeugend begründet.
Das Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz rechtfertigt keine von dem erstinstanzlichen Urteil abweichende Sachentscheidung über den jetzt nur noch zur Entscheidung anstehenden Zahlungsanspruch. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob der nach eigener Einschätzung des Klägers teilweise neue Sachvortrag in der Berufungsinstanz nicht von Rechts wegen als verspätet zurückzuweisen gewesen wäre.
A. Auf den mit der Klage ursprünglich in erster Linie verfolgten Feststellungsantrag ist der Kläger in der Berufungsinstanz nicht mehr zurückgekommen. Es erübrigt sich daher, auf dessen Zulässigkeit und Begründetheit einzugehen.
B. Dasselbe gilt für den erstinstanzlich gestellten Antrag auf Herausgabe eines Sozialversicherungsnachweises.
C. Aber auch der vom Kläger in der Berufungsinstanz in eingeschränkter Höhe weiterverfolgte Zahlungsantrag für das Kalenderjahr 2001 konnte keinen Erfolg haben. Eine Anspruchsgrundlage für die begehrte Nachzahlung ist nämlich nicht gegeben.
1. Der in der Berufungsinstanz weiter verfolgte Zahlungsanspruch kann aus dem zwischen den Parteien am 07.02.2000 abgeschlossenen Stipendienvertrag ebenso wenig hergeleitet werden, wie aus den später abgeschlossenen Zusatzverträgen zur Verlängerung dieses Stipendienvertrages. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte dem Kläger Leistungen schuldig geblieben ist, die er nach dem Inhalt des Stipendienvertrages an ihn hätte erbringen müssen. Entsprechendes hat der Kläger auch selbst nicht behauptet.
2. Der Anspruch des Klägers kann auch nicht auf §§ 611, 612 BGB gestützt werden. Dies würde voraussetzen, dass zwischen den Parteien kein Stipendienvertrag, sondern in Wahrheit ein Arbeitsverhältnis bestanden hätte. Dies ist jedoch nicht der Fall.
a. Das Arbeitsgericht Bonn hat unter Abschnitt C I 1 seiner Entscheidungsgründe zutreffend referiert, auf welche Kriterien es ankommt, um die Frage zu beurteilen, ob zwischen den Parteien des Rechtsstreits ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
b. Die vom Arbeitsgericht referierten Kriterien decken zugleich die Vorgabe ab, die unter Ziffer 1 des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 17.07.2008 enthalten sind. Hierin hat der EUGH bekanntlich ausgeführt:
"Ein Forscher, der sich in einer Lage wie derjenigen des Klägers des Ausgangsverfahrens befindet, also auf der Grundlage eines mit der M P G z F d W e.V. geschlossenen Stipendienvertrags eine Promotion vorbereitet, ist nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Artikel 39 EG anzusehen, wenn er seine Tätigkeit während einer bestimmten Zeit nach der Weisung eines zu diesem Verein gehörenden Institut ausübt und als Gegenleistung für diese Tätigkeit eine Vergütung erhält. Es ist Sache des vorliegenden Gerichts, die tatsächlichen Prüfungen vorzunehmen, deren es zur Beurteilung der Frage bedarf, ob dies in der bei ihm anhängigen Rechtssache der Fall ist."
c. Das Arbeitsgericht Bonn hat die unter Abschnitt C I 1 referierten Entscheidungskriterien zur Überzeugung des Berufungsgerichts auch sachgerecht und zutreffend auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt angewandt. Das Berufungsgericht macht sich die Ausführungen des Arbeitsgerichts unter Abschnitt C I 2 des Urteils vom 27.11.2008 zu Eigen.
d. Der Kläger hat in der Berufungsinstanz hiergegen keine erheblichen Einwände vorbringen können.
aa. Der Einwand des Klägers, das Arbeitsgericht habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass aufgrund der Eigenart der wissenschaftlichen Forschungsarbeit der Nachweis, dass dem Beklagten ein Weisungsrecht nach § 106 GewO zugestanden habe, erheblich schwieriger zu erbringen sei, als in einem normalen Unternehmen, kann zu keinem anderen Ergebnis führen. Allein der Umstand, dass aufgrund der Eigenart der Tätigkeit die Darlegung und der Nachweis einer arbeitsvertragstypischen Weisungsabhängigkeit schwerer fallen mag, kann nicht dazu führen, auf die Voraussetzung der Weisungsabhängigkeit selbst zu verzichten; denn gerade die persönliche Weisungsabhängigkeit im arbeitsrechtlichen Sinne macht das Wesenskriterium eines Arbeitsverhältnisses aus, welches es maßgeblich von anderen Arten von Vertragsverhältnissen unterscheidet.
bb. Bei der Beurteilung im Einzelfall ist einerseits auf die vertraglichen Vereinbarungen als solche abzustellen, andererseits auf die tatsächliche Vertragsdurchführung. Ergibt sich zwischen beiden Blickwinkeln ein nachhaltiger Widerspruch, kommt es letztlich auf die tatsächliche Vertragsdurchführung an.
cc. Der Stipendienvertrag vom 07.02.2000 begründet kein arbeitsvertragstypisches Weisungsrecht des Beklagten gegenüber dem Kläger und erfüllt die typischen Kriterien einer Arbeitsvertragsvereinbarung nicht. Der Umstand, dass sich der Kläger durch die Annahme des Stipendiums verpflichtet, "sich voll dem Stipendienzweck zu widmen", und dass andere Tätigkeiten der vorherigen Zustimmung der Institutsleitung bedürfen sollten, soll lediglich sicherstellen, dass der Zweck der Hingabe des Stipendiums nicht durch Untätigkeit des Klägers oder durch die Beschäftigung mit anderen Dingen gefährdet wird. Vielmehr geht an anderer Stelle aus dem Stipendienvertrag vom 07.02.2000 eindeutig hervor, dass dieser nicht auf die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien ausgerichtet war; denn es heißt in dem Vertrag unmissverständlich:
"Das Stipendium wird als Zuschuss zum Lebensunterhalt, nicht jedoch als Gegenleistung für Ihre wissenschaftliche Tätigkeit gezahlt. Die Annahme des Stipendiums verpflichtet Sie zu keiner Arbeitnehmertätigkeit für die M -P -G ."
dd. Die späteren Verträge über die Verlängerung des Doktorandenvertrages enthalten keine hiervon abweichenden Regelungen, sondern erfolgten explizit "zu gleichen Bedingungen".
ee. Zu dem in dieser Weise vereinbarten Vertragsinhalt steht die tatsächliche Durchführung des Doktorandenverhältnisses der Parteien nicht in Widerspruch. Der tatsächlichen Durchführung des Vertrages lassen sich gerade keine aussagekräftigen Indizien dafür entnehmen, dass die Parteien entgegen dem Wortlaut der von ihnen abgeschlossenen Vereinbarung in Wirklichkeit ein Arbeitsverhältnis hätten begründen wollen.
(1) Der Kläger muss auf Seite 9 seiner Berufungsbegründung selbst einräumen, dass es ihm schwerfällt, darzulegen bzw. nachzuweisen, "dass dem Beklagten ein Weisungsrecht nach § 106 GewO zustand". Der Kläger kann gerade nicht darauf verweisen, dass der Beklagte in der Alltagspraxis das für ein Arbeitsverhältnis selbstverständliche Recht für sich in Anspruch genommen hat, dem Kläger vorzuschreiben, wann und wo er jeweils welche Tätigkeiten zu verrichten gehabt hätte, oder gar durch konkrete fachlich- inhaltliche Weisungen den Gegenstand seiner Forschungstätigkeit zu bestimmen. Zu den vom Kläger erstinstanzlich aufgezeigten vermeintlichen Indizien für die Existenz einer Weisungsabhängigkeit im arbeitsvertraglichen Sinne hat das Arbeitsgericht in Abschnitt C I 2 seiner Entscheidungsgründe im Einzelnen überzeugend Stellung genommen.
(2) Zu bedenken ist, dass während der Promotion zwischen dem Doktoranden und seinem "Doktorvater" unabhängig von der Eigenart des Vertragsverhältnisses, auf dessen Grundlage der Promovend seine Promotion finanziert, ein aus der Natur der Sache herrührendes Abhängigkeitsverhältnis eigener Art besteht, wie es z. B. zwischen Schüler und Lehrer, Student und Professor, Prüfling und Prüfer besteht. Aufgrund der Tatsache, dass der Doktorand natürlicherweise bestrebt ist, sich das Wohlwollen desjenigen zu erhalten, der seine Forschungsarbeit nach ihrem Abschluss zu beurteilen haben wird, wird er sich subjektiv oftmals verpflichtet fühlen, bestimmten "Bitten" und "Vorschlägen" des Doktorvaters nachzukommen, ohne dass dies mit einer Weisungsabhängigkeit im arbeitsrechtlichen Sinne etwas zu tun hätte. Dem Arbeitsgericht ist darin Recht zu geben, dass die von Kläger erstinstanzlich angeführten vermeintlichen Indizien für eine Weisungsabhängigkeit sich teilweise zwangslos durch ein solches natürliches "Schüler-Lehrer-Abhängigkeitsverhältnis" erklären lassen, zum anderen Teil durch rein verwaltungstechnische Gepflogenheiten. Ein Arbeitsalltag, der im Widerspruch zu den schriftlichen Vertragsvereinbarungen durch ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinne geprägt wäre, ist jedenfalls nicht feststellbar.
ff. Ebenso wenig lässt sich ein solches arbeitsrechtliches Abhängigkeitsverhältnis mit dem Argument begründen, dass zwischen dem Arbeitsalltag des Klägers und dem derjenigen Doktoranden, die über einen halben BAT II a-Vertrag verfügten, kein Unterschied bestanden habe. Gibt der gelebte Arbeitsalltag keinen Aufschluss darüber, ob ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinne besteht oder nur eine "gefühlte" faktische Abhängigkeit von Doktorand zu "Doktorvater", so bleibt es eben dabei, dass für die rechtliche Charakterisierung der jeweiligen Vertragsverhältnisse die jeweiligen vertraglichen Vereinbarungen selbst ausschlaggebend sind. Keineswegs kann aus dem Umstand, dass der Arbeitgeber eines BAT-Vertragsverhältnisses im Arbeitsalltag von seinem Weisungsrecht keinen oder nur zurückhaltenden Gebrauch macht, darauf geschlossen werden, dass auch Stipendiaten, denen gegenüber der Vertragspartner sich äußerlich ähnlich verhält, im Widerspruch zu der zwischen ihnen getroffenen vertraglichen Vereinbarung nun plötzlich als Arbeitnehmer anzusehen wären.
3. Handelt es sich somit bei dem Vertragsverhältnis der Parteien zueinander um einen Stipendiatenvertrag, und nicht um einen Arbeitsvertrag, so kann der Kläger die begehrte finanzielle Leistung auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Anspruchs der Stipendiaten auf Gleichbehandlung mit denjenigen Doktoranden verlangen, die über einen halben BAT II a-Vertrag verfügen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz beinhaltet, dass Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln ist. Zwischen Doktoranden mit einem Stipendiatenvertrag und Doktoranden, mit denen ein Arbeitsverhältnis begründet wurde, besteht jedoch ein sachlich-rechtlicher Unterschied. Insofern liegt die Voraussetzung gleicher Ausgangsverhältnisse nicht vor.
a. Der Kläger musste sich zwar als Stipendiat der Verpflichtung unterwerfen, sich mit ganzer Kraft seinem Promotionsprojekt zu widmen; denn in der Förderung des erfolgreichen Abschlusses eines solchen wissenschaftlichen Projekts bestand gerade der Zweck des Stipendiums und der Zweck der Zuwendung von finanziellen Mitteln in erheblicher Größenordnung an den Kläger. Andererseits blieb der Kläger jedoch in rechtlicher Hinsicht frei, darüber zu entscheiden, wann, wo und wie er konkret seine Arbeit an dem Forschungsprojekt zu verrichten gedachte. Er musste z. B. nicht gewärtigen, rechtsverbindlich dazu verpflichtet zu werden, zu bestimmten Zeiten an bestimmten Orten anwesend zu sein und im Falle einer Zuwiderhandlung arbeitsrechtliche Sanktionen, angefangen bei Abmahnungen bis hin zu einer Kündigung zu riskieren.
b. Genau hierin liegt der Unterschied zu den im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses beschäftigten Doktoranden. Diesen gegenüber kam dem Beklagten kraft der getroffenen vertraglichen Vereinbarung das typische arbeitgeberseitige Weisungsrecht zu. Der Beklagte hätte den mit einem Arbeitsvertrag ausgestatteten Doktoranden gegenüber jederzeit Weisungen darüber erteilen können, wann und wo sie ihrer Forschungsarbeit nachzukommen hätten, und er hätte ihnen darüber hinaus auch fachlich- inhaltliche Weisungen erteilen können bis hin zu der Konsequenz einer Abmahnung und/oder Kündigung im Falle der Zuwiderhandlung.
c. Es kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass der Beklagte auch den mit Arbeitsvertrag ausgestatteten Doktoranden gegenüber von diesem seinem arbeitsvertraglichen Weisungsrecht nicht oder nur sehr zurückhaltend Gebrauch gemacht hat. Dies ändert jedoch nichts daran, dass ihm das arbeitsvertragliche Weisungsrecht aufgrund der Vertragsgestaltung grundsätzlich zustand und er seine tatsächliche Praxis generell oder im Einzelfall jederzeit hätte ändern können.
d. Dass dem Beklagten gegenüber den Doktoranden mit Arbeitsvertrag grundsätzlich eine arbeitsvertragliche Weisungsbefugnis zustand, gegenüber den Stipendiaten wie dem Kläger jedoch nicht, wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Beklagte sich in seinen Musterarbeitsverträgen den Doktoranden mit Arbeitsvertrag gegenüber verpflichtet haben mag, "zusätzliche wissenschaftliche Mitarbeit an Forschungsaufgaben des Instituts" nur zu verlangen, "sofern und soweit sie einen unmittelbaren Bezug zu dem wissenschaftlichen Vorhaben des Doktoranden" darstellt. Hierin liegt nämlich lediglich eine Eingrenzung des arbeitsvertraglich geschuldeten Aufgabenbereichs, nicht jedoch eine strukturelle Einschränkung des arbeitsvertraglichen Direktionsrechts. Der Koch, der in einer Großküche laut Arbeitsvertrag speziell zur Zubereitung der Vorspeisen eingestellt worden ist, darf eben nicht mit der Anfertigung des Desserts betraut werden, an seinem Arbeitnehmerstatus ändert diese Spezialisierung jedoch nichts.
e. Aus dem vorstehend Ausgeführten folgt, dass zwischen Doktoranden mit Promotionsstipendium und Doktoranden mit Arbeitsvertrag ein rechtlich relevanter Statusunterschied besteht. Dieser schließt es aus, den Stipendiaten unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung einen Anspruch auf alle diejenigen Gegenleistungen in unverminderter Höhe zukommen zu lassen, die anderen ggf. im Rahmen eines halben BAT II a-Arbeitsvertrages zugesagt worden sind.
4. Ein Anspruch des Klägers auf die begehrte Leistung kommt schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes in Betracht, weil dem Kläger der Zugang zu einem Doktoranden-Arbeitsverhältnis in diskriminierender Weise entgegen Artikel 39 EG nur deshalb versagt worden wäre, weil er ausländischer Staatsbürger ist.
a. Da dem deutschen Zivilrecht die so genannte Popularklage fremd ist, setzt ein derartiger Schadensersatzanspruch voraus, dass der Kläger sich um eine Einstellung auf einen halben BAT II a-Arbeitsvertrag zum Zwecke der Anfertigung einer Promotion beworben hätte und seine Bewerbung deshalb erfolglos geblieben wäre, weil er ausländischer Staatsbürger ist.
b. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben.
aa. Nach Aktenlage bestätigt sich zwar nicht die Behauptung der Beklagten, dass der Kläger sich ganz gezielt gerade für ein Stipendium beworben hätte.
bb. Ebenso wenig kann jedoch festgestellt werden, dass der Kläger eine Bewerbung um den Abschluss eines Arbeitsvertrages abgegeben hätte.
cc. Nach dem letztlich unstreitigen Sachverhalt war es vielmehr so, dass der Kläger unter rein fachlichen Gesichtspunkten auf die Affinität zwischen seinen eigenen Forschungsschwerpunkten und der Forschungstätigkeit des MPI für R in B aufmerksam geworden war und daraufhin bei dem MPI für R in B nachgefragt hatte, ob für ihn die Gelegenheit zu einer Promotion bestünde. Daraufhin wurde ihm von Seiten des Beklagten der Promotionsstipendienvertrag angeboten, den der Kläger klaglos akzeptierte, ohne auch nur die etwaige Möglichkeit des Abschlusses eines Arbeitsvertrages explizit anzusprechen. Nur wenn der Kläger sich jedoch tatsächlich um den Abschluss eines Arbeitsvertrages beworben hätte, hätte sich – gewissermaßen als "Probe aufs Exempel" - die Frage gestellt, ob der Beklagte ihm den Abschluss eines solchen Vertrages in diskriminierender Weise verwehrt hätte, nur weil er Ausländer ist, ob er den Abschluss eines solchen Vertrages aus anderen, rechtlich unverfänglichen Gründen abgelehnt hätte oder ob er den Kläger – nach dessen Lesart "ausnahmsweise" – als Arbeitnehmer mit einem halben BAT II a-Vertrag eingestellt hätte.
dd. Auch in seinen späteren Aktivitäten hat der Kläger nicht etwa die Weiterbeschäftigung/Einstellung als Arbeitnehmer verlangt, sondern lediglich die – wirkliche oder vermeintliche – finanzielle Schlechterstellung der Stipendiaten gegenüber den Doktoranden mit BAT II a-Arbeitsvertrag angeprangert.
ee. Hat der Kläger sich aber gar nicht um ein Arbeitsverhältnis bei dem Beklagten beworben, kann er bei dem Zugang zu einem solchen auch nicht diskriminiert worden sein.
D. Die Berufung des Klägers gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 27.11.2008 konnte somit keinen Erfolg haben.
III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.
Dr. Czinczoll Risse Weber

Zitierte Normen: §§ 611, 612 BGB
§ 106 GewO
§ 612 Abs. 2 BGB
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
Artikel 234 EG
Artikel 39 EG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 4192/03