Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-05, Aktenzeichen 4 S 4274/20

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 5. November 2020 - 15 K 8336/19 - wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500.-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Zwischen den Beteiligten steht die Rechtmäßigkeit der Nachbesetzung des laut Auswahlvermerk des Ministeriums der Justiz und für Europa Baden-Württemberg vom 05.12.2019 bis zur Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens „Leiter/in der Dienststelle Beobachter der Länder bei der Europäischen Union“ zum 01.01.2020 im Streit. Der Beobachter der Länder bei der Europäischen Union (Länderbeobachter) ist eine seit den 1950er Jahren bestehende gemeinsame Einrichtung der 16 deutschen Bundesländer. Er hat heute die Aufgabe, den Bundesrat bei der Wahrnehmung seiner Rechte in Bezug auf EU-Angelegenheiten gemäß dem Gesetz über die Zusammenarbeit von Bund und Ländern in Angelegenheiten der Europäischen Union (EUZBLG) zu unterstützen und die Länder über für sie bedeutsame Vorgänge im Bereich der EU zu informieren. Vor allem obliegt dem Länderbeobachter, an den Tagungen des Rates der EU teilzunehmen und darüber zu berichten. Diese Berichte sind länderspezifischer und ausführlicher als etwa die Berichte der Ständigen Vertretung. Damit gibt der Beobachter den Ländern die Möglichkeit, zu überprüfen, wie die Beschlüsse des Bundesrates von der Bundesregierung in den Verhandlungen berücksichtigt und umgesetzt wurden. Der Länderbeobachter arbeitet eng mit der Ständigen Vertretung der Bundesrepublik Deutschland bei der EU zusammen. Sitz des Länderbeobachters ist Brüssel (vgl. http://eu-lbde.webhosting.be/ sowie Bergmann, Handlexikon der EU, 2015, S. 619). Seine Rechtsgrundlage findet er heute in VII Nr. 1 der Anlage zum EUZBLG und in dem von den Bundesländern zuletzt 1996 novellierten „Abkommen über den Beobachter der Länder bei der Europäischen Union“ (EUBeobAbk), in dem auch die Auswahl des Leitungsdienstpostens durch die Europaministerkonferenz sowie die Dienst- und Fachaufsicht durch das Vorsitzland im Bundesratsausschuss für Fragen der EU (derzeit Baden-Württemberg) geregelt sind (vgl. Art. 3; http://eu-lbde.webhosting.be/rechtsgrundlage/). Aktuell ist die Brüsseler Dienststelle des Länderbeobachters mit bis zu acht Stellen ausgestattet und wird seit Januar 2020 von der Beigeladenen geleitet (http://eu-lbde.webhosting.be/team-2/). II.
Zwischen den Beteiligten steht die Rechtmäßigkeit der Nachbesetzung des laut Auswahlvermerk des Ministeriums der Justiz und für Europa Baden-Württemberg vom 05.12.2019 bis zur Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens „Leiter/in der Dienststelle Beobachter der Länder bei der Europäischen Union“ zum 01.01.2020 im Streit. Der Beobachter der Länder bei der Europäischen Union (Länderbeobachter) ist eine seit den 1950er Jahren bestehende gemeinsame Einrichtung der 16 deutschen Bundesländer. Er hat heute die Aufgabe, den Bundesrat bei der Wahrnehmung seiner Rechte in Bezug auf EU-Angelegenheiten gemäß dem Gesetz über die Zusammenarbeit von Bund und Ländern in Angelegenheiten der Europäischen Union (EUZBLG) zu unterstützen und die Länder über für sie bedeutsame Vorgänge im Bereich der EU zu informieren. Vor allem obliegt dem Länderbeobachter, an den Tagungen des Rates der EU teilzunehmen und darüber zu berichten. Diese Berichte sind länderspezifischer und ausführlicher als etwa die Berichte der Ständigen Vertretung. Damit gibt der Beobachter den Ländern die Möglichkeit, zu überprüfen, wie die Beschlüsse des Bundesrates von der Bundesregierung in den Verhandlungen berücksichtigt und umgesetzt wurden. Der Länderbeobachter arbeitet eng mit der Ständigen Vertretung der Bundesrepublik Deutschland bei der EU zusammen. Sitz des Länderbeobachters ist Brüssel (vgl. http://eu-lbde.webhosting.be/ sowie Bergmann, Handlexikon der EU, 2015, S. 619). Seine Rechtsgrundlage findet er heute in VII Nr. 1 der Anlage zum EUZBLG und in dem von den Bundesländern zuletzt 1996 novellierten „Abkommen über den Beobachter der Länder bei der Europäischen Union“ (EUBeobAbk), in dem auch die Auswahl des Leitungsdienstpostens durch die Europaministerkonferenz sowie die Dienst- und Fachaufsicht durch das Vorsitzland im Bundesratsausschuss für Fragen der EU (derzeit Baden-Württemberg) geregelt sind (vgl. Art. 3; http://eu-lbde.webhosting.be/rechtsgrundlage/). Aktuell ist die Brüsseler Dienststelle des Länderbeobachters mit bis zu acht Stellen ausgestattet und wird seit Januar 2020 von der Beigeladenen geleitet (http://eu-lbde.webhosting.be/team-2/).

Entscheidungsgründe:
2
Die hinsichtlich des - durch Umlaufbeschluss der Europaministerkonferenz vom 17.12.2019 der Beigeladenen für den Zeitraum 01.01.2020 bis 31.12.2023 übertragenen - Leitungsdienstpostens beim Länderbeobachter zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie inhaltlich den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechende Beschwerde hat keinen Erfolg. Die Antragstellerin kann mit ihren Anträgen, unter Abänderung des angegriffenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts 1. dem Antragsgegner im Wege einer „Hängeverfügung“ die Rückgängigmachung der Besetzung der Leitungsstelle mit der Beigeladenen bis zum Abschluss des Eilrechtsschutzverfahrens aufzugeben, hilfsweise ihm im Wege einer „Hängeverfügung“ aufzugeben, auf die umgehende Rückgängigmachung hinzuwirken, und 2. ihm per einstweiliger Anordnung zu untersagen, vor Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens den Leitungsposten mit der Beigeladenen zu besetzen, nicht durchdringen.
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1. Entgegen der Auffassungen des Antragsgegners in der Beschwerdeerwiderung vom 04.02.2020 sowie des Verwaltungsgerichts ist das Land Baden-Württemberg in vorliegender Sonderkonstellation analog § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO als richtiger Antragsgegner passivlegitimiert. Denn es ist (derzeit) Trägerland der Dienststelle des Länderbeobachters und übt die Dienst- sowie Fachaufsicht aufgrund seines Vorsitzes im EU-Bundesratsausschuss aus, war deshalb Teil der Auswahlkommission und ist, wie sein Vermerk vom 05.12.2019 illustriert, im streitigen Besetzungsverfahren federführend, d.h. kann auch weiterhin dienstrechtlichen Einfluss auf die Besetzung des im Streit stehenden Dienstpostens ausüben. Die vom Verwaltungsgericht als passivlegitimiert angesehene Europaministerkonferenz handelt hingegen nur durch die Länder und ist nicht als eigenständiges Rechtssubjekt konstituiert (zutreffend VG Magdeburg, Beschluss vom 28.12.2020 - 5 B 79/20 MD -). Um effektiven (Eil-)Rechtsschutz zu ermöglich, muss ein dienstrechtlicher Eilantrag deshalb immer gegen dasjenige Bundesland zulässig sein, das gemäß Art. 1 Abs. 2 EUBeobAbk Träger des Länderbeobachters ist und nach Art. 3 Abs. 5 EUBeobAbk die Dienst- und Fachaufsicht innehat, d.h. Vorgesetztenfunktion besitzt. Anderenfalls wäre ein Konkurrent gezwungen, aufgrund der geteilten Zuständigkeiten im EUBeobAbk gegebenenfalls in verschiedenen Ländern Eilanträge zu erheben (wie im vorliegenden Falle in Sachsen-Anhalt, Rheinland-Pfalz und Baden-Württemberg geschehen), was unzumutbar erscheint und mit den Vorgaben des Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu vereinbaren ist. Dass trotz Benennung durch die Europaministerkonferenz (Art. 3 Abs. 1 lit. a EUBeobAbk) die Umsetzung der Besetzung des Leitungsdienstpostens dem Bundesland obliegt, das den Vorsitz im Bundesratsausschuss für Fragen der EU führt, folgt auch aus Art. 3 Abs. 2 lit. a EUBeobAbk, weil die ausgewählte Leiterin zunächst an den Antragsgegner abgeordnet wurde, der ihr sodann einen Dienstposten übertragen muss(te).
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2. Soweit die Antragstellerin (mit Antrag Nr. 2) begehrt, dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu untersagen, den streitigen Leitungsdienstposten beim Länderbeobachter „vor Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens mit der Beigeladenen zu besetzen“, hat sich die Rechtssache seit der erfolgten Besetzung zum 01.01.2020, die der beim Verwaltungsgericht am 27.12.2019 erhobene Eilantrag nicht mehr verhindern konnte, offenkundig erledigt bzw. geht dieser Antrag heute gewissermaßen ins Leere. Die Antragstellerin begehrt deshalb (wie ihre Haupt- und Hilfsanträge Nr. 1 zeigen) primär sachdienlich auch, diese Besetzung rückgängig zu machen und ein erneutes Auswahlverfahren durchführen zu lassen. Da es keinen Grundsatz der „Dienstpostenstabilität“ gibt (vgl. Senatsbeschluss vom 09.10.2020 - 4 S 2363/20 -, Juris Rn. 6), wäre die Abberufung der Beigeladenen und Übertragung eines anderen amtsangemessenen Dienstpostens im Rahmen ihrer durch das Ministerium für Justiz und Gleichstellung Sachsen-Anhalt am 27.12.2019 vom 01.01.2020 bis 31.12.2023 verfügten Abordnung an das Ministerium der Justiz und für Europa Baden-Württemberg grundsätzlich jederzeit möglich. Dass der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG wohl nicht so weit reicht, der Antragstellerin im Hinblick auf § 14 BeamtStG eine Befugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO zu verschaffen, die gesamte Abordnung der Beigeladenen aufheben zu lassen (vgl. VG Magdeburg, a.a.O.), schadet nicht. Denn der Eilantrag zielt ersichtlich nicht auf Beseitigung dieser Abordnung, sondern (nur) auf umgehende Rückgängigmachung der streitigen Dienstpostenbesetzung und Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens, um der Antragstellerin die zeitnahe Chance auf die begehrte Leitungsstelle beim Länderbeobachter zu verschaffen.
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3. Die für den Erlass der begehrten „Hängeverfügungen“ prozessual im Rahmen eines Konkurrenteneilverfahrens jedenfalls um einen Dienstposten ohne qualifizierte Vorwirkung zu fordernden „irreversiblen Zustände“ bzw. „schweren und unabwendbaren Nachteile“ (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12.11.2020 - 4 VR 6.20 -, Juris Rn. 2, m.w.N.) sind von der Antragstellerin im Sinne von § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO nicht hinreichend glaubhaft gemacht, weshalb auch die Haupt- und Hilfsanträge Nr. 1 erfolglos bleiben müssen. Sie trägt schon nicht vor, welche Nachteile sie dadurch erleidet, dass die Beigeladene derzeit weiterhin auf der Leitungsstelle in Brüssel arbeitet. Die Antragstellerin ist als Richterin am Hessischen Landessozialgericht beschäftigt. Damit stellt sich die mit bis A 16 bewertete Leistungsstelle für sie nicht als höherwertig dar (das OVG Nds., Beschluss vom 28.01.2020 - 5 ME 166/19 -, Juris Rn. 27 geht sogar von einer Höherwertigkeit der R 2-Ämter aus). Dies ist nach der Rechtsprechung des Senats jedoch grundsätzlich Voraussetzung, um bei Dienstposten, die nicht der Erprobung dienen, von einem Verweis auf das Widerspruchs- bzw. ein etwaiges Hauptsacheverfahren abzusehen (vgl. Senatsbeschluss vom 28.07.2020 - 4 S 1777/20 -, Juris Rn. 4). Dass die Beigeladene auf dem Dienstposten Erfahrungen sammelt, lässt sich für den nicht unerheblichen Zeitraum von über einem Jahr schon nicht mehr verhindern, weil sie ihn im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats bereits so lange innehat. Dass insoweit bereits von einem Erfahrungsvorsprung gesprochen werden kann, ist allerdings nicht hinreichend dargelegt, weil die Antragstellerin selbst bereits über vergleichbare Berufserfahrungen verfügt, nachdem sie laut dortigem Zeugnis vom 19.12.2019 vom 01.02.2019 bis 31.12.2019 erfolgreich zum Länderbeobachter abgeordnet und dort ab Mitte des Jahres auch kommissarisch in die Dienststellenleitung eingebunden war. Vor diesem Hintergrund kann der Senat auch sonst keine „schweren und unabwendbaren Nachteile“ für die Antragstellerin erkennen, wenn die Beigeladene nicht umgehend von dem Brüsseler Leitungsposten entfernt wird. Schließlich drohen keine irreversiblen Zustände. Die Leitungsstelle gibt es seit den 50er Jahren des letzten Jahrhunderts und wird es hinsichtlich der „auf Ewigkeit“ gegründeten Europäischen Union (vgl. Art. 53 EUV) voraussichtlich weiterhin viele Jahre geben (vgl. auch Art. 5 Abs. 2 EUBeobAbk). Zudem endet der in Art. 3 Abs. 1 lit. b EUBeobAbk geregelte vierjährige Turnus erst mit Ablauf des 31.12.2023 und wird dann voraussichtlich erneut ausgeschrieben und besetzt. Das Verwaltungsgericht durfte die Antragstellerin insoweit auf ein Hauptsacheverfahren verweisen.
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4. Der Senat sieht dementsprechend auch keinen Anordnungsgrund für die begehrte sofortige Rückgängigmachung der erfolgten Dienstpostenbesetzung im Wege des Eilrechtsschutzes gemäß § 123 VwGO (vgl. Senatsbeschluss vom 06.06.2017 - 4 S 1055/17 -, Juris Rn. 23), wollte man die Eilanträge auf Erlass von „Hängebeschlüssen“ antragsfreundlich insoweit erweiternd auslegen. Denn hier wird zwar um einen in jeder Hinsicht besonderen Dienstposten gestritten, diesem kann jedoch kaum qualifizierte Vorwirkung im Sinne der bereits zitierten diesbezüglichen Rechtsprechung zugesprochen werden (vgl. Senatsbeschluss vom 28.07.2020 - 4 S 1777/20 -, Juris Rn. 3 f.). Denn auch für die Antragstellerin, die beim Länderbeobachter bereits erfolgreich entsprechende Berufserfahrungen auf Leitungsebene gesammelt hat, könnte die längere Arbeit auf diesem Dienstposten wohl kaum unmittelbar qualifizierende Vorwirkungen für die Vergabe eines höheren Statusamts entfalten. Die Antragstellerin trägt nicht vor, für welches angestrebte höhere Statusamt ein längerer Einsatz beim Länderbeobachter qualifizierte Vorwirkung haben könnte. Dies ist für den Senat auch nicht sonst ersichtlich. Die spezifischen Anforderungen an die Dienststellenleiterin sprechen dagegen, dass eine Wahrnehmung der Aufgaben etwa für das Amt einer Senatsvorsitzenden am LSG oder der Leiterin eines Sozialgerichts jemals ausschlaggebend werden könnte. Und sollte es um Stellen auf Ebene der EU gehen, kommt es dort primär auf den erfolgreichen Abschluss der sogenannten Concours an. Zudem liegt es fern, dass die Antragstellerin als Richterin in Hessen mit der Beigeladenen als Ministerialrätin in Sachsen-Anhalt um ein höheres Statusamt konkurrieren könnte. III.
4. Der Senat sieht dementsprechend auch keinen Anordnungsgrund für die begehrte sofortige Rückgängigmachung der erfolgten Dienstpostenbesetzung im Wege des Eilrechtsschutzes gemäß § 123 VwGO (vgl. Senatsbeschluss vom 06.06.2017 - 4 S 1055/17 -, Juris Rn. 23), wollte man die Eilanträge auf Erlass von „Hängebeschlüssen“ antragsfreundlich insoweit erweiternd auslegen. Denn hier wird zwar um einen in jeder Hinsicht besonderen Dienstposten gestritten, diesem kann jedoch kaum qualifizierte Vorwirkung im Sinne der bereits zitierten diesbezüglichen Rechtsprechung zugesprochen werden (vgl. Senatsbeschluss vom 28.07.2020 - 4 S 1777/20 -, Juris Rn. 3 f.). Denn auch für die Antragstellerin, die beim Länderbeobachter bereits erfolgreich entsprechende Berufserfahrungen auf Leitungsebene gesammelt hat, könnte die längere Arbeit auf diesem Dienstposten wohl kaum unmittelbar qualifizierende Vorwirkungen für die Vergabe eines höheren Statusamts entfalten. Die Antragstellerin trägt nicht vor, für welches angestrebte höhere Statusamt ein längerer Einsatz beim Länderbeobachter qualifizierte Vorwirkung haben könnte. Dies ist für den Senat auch nicht sonst ersichtlich. Die spezifischen Anforderungen an die Dienststellenleiterin sprechen dagegen, dass eine Wahrnehmung der Aufgaben etwa für das Amt einer Senatsvorsitzenden am LSG oder der Leiterin eines Sozialgerichts jemals ausschlaggebend werden könnte. Und sollte es um Stellen auf Ebene der EU gehen, kommt es dort primär auf den erfolgreichen Abschluss der sogenannten Concours an. Zudem liegt es fern, dass die Antragstellerin als Richterin in Hessen mit der Beigeladenen als Ministerialrätin in Sachsen-Anhalt um ein höheres Statusamt konkurrieren könnte.
III.
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Nicht entscheidungstragend, d.h. nur ergänzend, weist der Senat zur Ermöglichung von Rechtsfrieden darauf hin, dass er allerdings auch in der Sache nicht zu erkennen vermag, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Rückgängigmachung der erfolgten Dienstpostenbesetzung zustehen könnte.
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Als Rechtsgrundlage käme insoweit wohl nur der aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitete allgemeine öffentlich-rechtliche Folgenbeseitigungsanspruch in Betracht. Dieser Anspruch entsteht, wenn durch einen hoheitlichen Eingriff in ein subjektives Recht ein noch andauernder rechtswidriger Zustand geschaffen worden ist. Der Anspruch ist nicht auf Fälle beschränkt, in denen ein rechtswidriger Verwaltungsakt vorzeitig vollzogen wurde. Vielmehr gilt er bei rechtswidrigen Beeinträchtigungen jeder Art, auch solchen durch sonstiges Verwaltungshandeln, d.h. - etwa wie im vorliegenden Fall der Dienstpostenbesetzung - einem Verwaltungsrealakt. Gerichtet ist der Folgenbeseitigungsanspruch auf die Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustands; zu beseitigen sind alle der handelnden Behörde zuzurechnenden rechtswidrigen Folgen ihrer Amtshandlungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.02.2015 - 1 C 13.14 -, Juris Rn. 24).
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Im vorliegenden Fall sieht der Senat in diesem Sinne allerdings keinen noch andauernden rechtswidrigen Zustand, weil auch der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG durch die Auswahl der Beigeladenen wohl nicht verletzt worden ist. Sowohl das Auswahlverfahren kann voraussichtlich als (noch) rechtmäßig beurteilt werden als auch sein Ergebnis, d.h. die Auswahl der im Rahmen des Beurteilungsspielraums von der Auswahlkommission als für den Dienstposten eindeutig besser qualifiziert eingeschätzten Beigeladenen.
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1. Das Auswahlverfahren kann als (noch) rechtmäßig beurteilt werden. Laut Vermerk des Ministeriums der Justiz und für Europa Baden-Württemberg vom 05.12.2019 informierte das damalige Vorsitzland der Europaministerkonferenz (EMK) Nordrhein-Westfalen am 22.05.2019 die Länder über den zum 01.01.2020 freiwerdenden Brüsseler Leitungsdienstposten. Am 30.09.2019 schrieb das zwischenzeitige EMK-Vorsitzland Rheinland-Pfalz die Stelle durch Mitteilung an die Länder aus. Bis 31.10.2019 gingen vier Bewerbungen aus vier Ländern ein, von denen auf der Grundlage der übersandten Unterlagen drei Bewerberinnen in die Staatskanzlei Rheinland-Pfalz zum Auswahlverfahren eingeladen wurden. Die aus Vertretern aus Rheinland-Pfalz (EMK-Vorsitz), Baden-Württemberg (Trägerland), Berlin (A-Länder) und Hessen (B-Länder) gebildete Auswahlkommission führte am 27.11.2019 in Mainz strukturierte Auswahlgespräche durch mit vorab formulierten Fragen (1. Beruflicher Werdegang/Eignung, 2. Interesse/Gestaltungsmöglichkeiten, 3. Führungs-, Leitungs- und Organisationserfahrungen, 4. Führungsinstrumente, 5. Arbeitslast, 6. Probleme der EU, 7. Ländermitwirkungsmöglichkeiten, 8. Funktion des Länderbeobachters, 9. Rat/Europäischer Rat; Gesprächsabschluss: Konditionen, Sonstiges). Die Auswahlkommission kam zu dem einstimmigen Ergebnis, dass die Beigeladene für den Brüsseler Dienstposten am besten qualifiziert sei. Durch Umlaufbeschluss der Europaministerkonferenz wurde das Ergebnis bestätigt und die Beigeladene wurde gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. a EUBeobAbk für den Zeitraum 01.01.2020 bis 31.12.2023 zur neuen Leiterin der Dienstelle Länderbeobachter ernannt. Dienstrechtlich umgesetzt wurde dieser EMK-Beschluss sodann am 27.12.2019 mittels Abordnung der Beigeladenen an das Ministerium der Justiz und für Europa Baden-Württemberg durch ihre bisherige Stammdienststelle, das Ministerium für Justiz und Gleichstellung Sachsen-Anhalt, an dem sie bis dahin als nach B 2 besoldete Ministerialrätin das für Europarecht, Völkerrecht und Rechtshilfe zuständige Referat geleitet hatte. Unter Bezugnahme auf den EMK-Beschluss wies das Ministerium der Justiz und für Europa Baden-Württemberg der Beigeladenen den Brüsseler Leitungsdienstposten zu. Am 02.01.2020 trat die Beigeladene sodann ihren Dienst vor Ort an.
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Aufgrund der vielfältigen Besonderheiten des Brüsseler Dienstpostens können die allgemeinen Rechtsgrundsätze zu Auswahlverfahren, bei denen mehrere Laufbahnbewerber miteinander konkurrieren, nicht „1:1“ angewendet werden. Daher greift der Einwand der Antragstellerin, ihre guten dienstlichen Beurteilungen auch als Sozialrichterin seien nicht genügend berücksichtigt worden und vorgelegte Beurteilungen nicht hinreichend aktuell gewesen, im Ergebnis aus mehreren Gründen nicht durch. Das Problem beginnt hier schon damit, dass dienstliche Beurteilungen zwar aufgrund der Erkenntnisse über die von dem jeweiligen Beamten oder Richter auf dem konkret innegehabten Dienstposten gezeigten Leistungen, jedoch vor allem gemessen an den (abstrakten) Anforderungen des Statusamtes zu erstellen sind (Senatsbeschluss vom 31.10.2019 - 4 S 2420/19 -, Juris Rn. 11; BVerwG, Urteil vom 09.05.2019 - 2 C 1.18 -, Juris Rn. 32). Hinsichtlich des Brüsseler Dienstpostens aber sind solche am jeweiligen Statusamt orientierten Beurteilungen gegebenenfalls nur wenig aussagekräftig, wie insbesondere bei der Antragstellerin deutlich wird, die eine hervorragende Sozialrichterin sein kann, ohne zwingend zugleich den Anforderungen des Länderbeobachters bestens zu entsprechen. Der Senat hat im Übrigen keine Zweifel, dass auf dem Leitungsdienstposten Beamte bzw. Richter verschiedener Laufbahnen amtsangemessen beschäftigt werden können, weil nach seinem Anforderungsprofil Fähigkeiten und Kenntnisse unterschiedlicher Laufbahnen verlangt sind (vgl. Senatsbeschluss vom 20.05.2020 - 4 S 1044/20 -, Juris Rn. 14).
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Hinzu kommt, dass im vorliegenden Verfahren vier Bewerbungen aus vier Bundesländern und verschiedenen Laufbahnen bzw. Arbeitsverhältnissen aufeinandertrafen. In dieser Konstellation kann es nicht als rechtswidrig angesehen werden, wenn auf der Grundlage der vorgelegten dienstlichen Beurteilungen bzw. Arbeitszeugnisse vor allem eine Vorauswahl getroffen wird, wer zum Auswahlverfahren einzuladen ist. Denn ist die Bewerbergruppe dergestalt heterogen, d.h. besteht sie insbesondere gewissermaßen aus „externen Bewerbern“, darf maßgeblich auf das Ergebnis eines formell und materiell den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügenden strukturierten Auswahlgesprächs abgestellt werden. Im Rahmen einer solchen Auswahlentscheidung gelten nicht die für Beförderungen entwickelten Grundsätze, denn dienstliche Beurteilungen sind insoweit vor allem im Binnensystem eines Dienstherrn aussagekräftig (Senatsbeschluss vom 06.06.2017 - 4 S 1055/17 -, Juris Rn. 11). Strukturierte Auswahlgespräche kommen - trotz der Problematik einer Momentaufnahme - zudem dann in Betracht, wenn anhand der Beurteilungen ein Qualifikationsgleichstand angenommen werden kann (vgl. Senatsbeschluss vom 09.09.2019 - 4 S 2000/19 -, Juris Rn. 16). Auf der Grundlage der jeweils sehr positiven Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen, die allerdings wegen der verschiedenen Statusämter und jeweiligen Beurteilungsrichtlinien kaum vergleichbar sind, ging die Auswahlkommission im Vorfeld des Auswahlverfahrens in diesem Sinne zulässigerweise offenbar von einem Gleichstand aus.
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Im vorliegenden Fall verfahrensrechtlich problematisch ist jedoch, dass auch im Rahmen eines strukturierten Auswahlgesprächs alle Bewerbungsunterlagen, vor allem für die Dienstpostenbefähigung maßgebliche Abschlusszeugnisse, Beurteilungen und sonstige Zeugnisse, - etwa tabellarisch gegenübergestellt - ausgewertet und in der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden müssen (Senatsbeschluss vom 31.10.2019 - 4 S 2420/19 -, Juris Rn. 10). Die dienstliche Beurteilung auch der Antragstellerin darf also nicht außer Acht gelassen werden. Auch muss bei Durchführung der Gespräche hinreichend den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügt werden. Dazu gehört nicht nur, dass alle Bewerber ohne jede Form der Bevorzugung oder Benachteiligung tatsächlich die gleiche Chance haben, bei der zulässig besetzten Auswahlkommission ihre fachliche und persönliche Eignung unter Beweis zu stellen. Weiter gehört nicht nur dazu, dass die Befragung zu gleichen oder vergleichbaren Themenkomplexen in einem formalisierten Rahmen erfolgt und die Möglichkeit besteht, in gleichem und ausreichend großem Zeitraum zu antworten. Zudem müssen die Ergebnisse der Auswahlgespräche vielmehr auch hinreichend dokumentiert werden, damit effektiver Rechtsschutz ermöglicht wird (vgl. Senatsbeschluss vom 01.02.2019 - 4 S 2770/18 -, Juris Rn. 16, m.w.N.).
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Im vorliegenden Fall sind in den vorgelegten Akten weder eine - etwa tabellarisch gegenübergestellte - Auswertung der für die Dienstpostenbefähigung maßgeblichen Abschlusszeugnisse, Beurteilungen und sonstige Zeugnisse enthalten noch eine - etwa im Frage-Antwortstil gehaltene - Skizze der Ergebnisse der drei Auswahlgespräche vom 27.11.2019. Diese Verfahrensmängel könnten im konkreten Einzelfall jedoch als durch den ausführlichen Vermerk des Ministeriums der Justiz und für Europa Baden-Württemberg vom 05.12.2019 als gewissermaßen „geheilt“ angesehen werden. Denn in diesem Vermerk werden die jeweiligen Qualifikationen und Ergebnisse der Auswahlgespräche ausführlich und nachvollziehbar dargestellt, sodass sie einer gerichtlichen Überprüfung hinreichend zugänglich sind. Der Vermerk spiegelt auch zureichend wider, dass die Beurteilungen und Zeugnisse in die Auswahlentscheidung eingeflossen sind.
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Weiter könnte allerdings bezüglich des Verfahrens vor dem Hintergrund der Anforderungen von Art. 19 Abs. 4 GG bemängelt werden, dass die Auswahlentscheidung erst verhältnismäßig kurz vor der Nachbesetzung erfolgt und der Antragstellerin sogar erst am 20.12.2019 die Negativmitteilung übersandt worden ist. Effektiver Rechtsschutz gegen die Stellenbesetzung zum 01.01.2020 wurde so jedenfalls außerordentlich stark erschwert (zur üblichen zweiwöchigen Wartefrist vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, Juris Rn. 34). Im konkreten Einzelfall hat die Antragstellerin allerdings unmittelbar reagiert und noch am 20.12.2019 Widerspruch erhoben. Trotzdem hat der Antragsgegner am 23.12.2019 mitgeteilt, dass keine Wartezusicherung abgegeben werde, sodass die Antragstellerin (nur) die Weihnachtstage zur Verfügung hatte, um der Abordnung der Beigeladenen am 27.12.2019 möglicherweise zuvorzukommen, und wenige weitere Tage, um die Zuweisung des Dienstpostens zu verhindern. Der erst am Spätnachmittag des 27.12.2019 gefaxte Eilantrag kam bereits zu spät. Dass dieses zeitliche Vorgehen des Antragsgegners verfahrensrechtlich hochproblematisch ist, liegt auf der Hand. Da es lediglich um eine Dienstpostenvergabe ging, hat es den Rechtsschutz der Antragstellerin jedoch nicht völlig vereitelt.
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2. Allerdings dürfte das Ergebnis des Auswahlverfahrens, d.h. die Auswahl der im Rahmen des Beurteilungsspielraums von der Auswahlkommission als für den Brüsseler Dienstposten eindeutig besser qualifiziert eingeschätzten Beigeladenen kaum als rechtswidrig angesehen werden können. Zwar trifft es zu, dass die Antragstellerin 1991 und 1994 in Baden-Württemberg wesentlich bessere Staatsexamina absolviert hat als die Beigeladene 1988 und 1991 in Nordrhein-Westfalen. Nennenswerte oder gar ausschlaggebende Bedeutung kann ihnen nach so langer Zeit, in der sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene beruflich erfolgreich waren, jedoch nicht mehr zukommen. Die Beigeladene hat seither eine eindrucksvolle Karriere durchlaufen, die sie in Bund, Ländern und bei der EU über vielfältige, ersichtlich gerade auch für den Brüsseler Dienstposten hochqualifizierende Stationen geführt hat. Die Auswahlkommission durfte im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums insbesondere die überaus breite Verwaltungserfahrung der Beigeladenen im In- und Ausland, ihre besondere Führungserfahrung sowie ihre offenbar hervorragenden Englischkenntnisse berücksichtigen. In all diesen Feldern, denen für die besondere Arbeit beim Länderbeobachter zulässig Gewicht beigemessen werden kann, hat die Auswahlkommission die Antragstellerin, die insbesondere in der Sozialgerichtsbarkeit und bei Hospitationen am EuGH sowie der fast einjährigen Abordnung an den Länderbeobachter ohne jeden Zweifel als sehr gut zu bewertende Berufserfahrungen gesammelt hat, nachvollziehbar einstimmig als dennoch für den Brüsseler Leitungsdienstposten schwächer qualifiziert bewertet.
17
Da im Rahmen eines Konkurrentenstreits um einen Dienstposten ohne qualifizierte Vorwirkung für die Vergabe eines Statusamts grundsätzlich nur das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG greift (vgl. Senatsbeschlüsse vom 01.02.2019 - 4 S 2770/18 -, Juris Rn. 7, und vom 28.07.2020 - 4 S 1777/20 -, Juris Rn. 3) und hier keine Anhaltspunkte für Willkür gegeben sind, dürfte die Auswahl der Beigeladenen kaum als rechtswidrig bewertet werden können. Gleiches würde voraussichtlich selbst dann gelten, wenn man wegen einer Selbstbindung des Antragsgegners die schärferen Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG anlegen wollte. Denn die Beigeladene durfte von der Auswahlkommission aufgrund eines angenommenen Beurteilungsgleichstands, besserer Leistungen im Auswahlgespräch und für den Brüsseler Leitungsdienstposten besonders qualifizierender Berufserfahrungen als nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung besser angesehen werden. IV.
Da im Rahmen eines Konkurrentenstreits um einen Dienstposten ohne qualifizierte Vorwirkung für die Vergabe eines Statusamts grundsätzlich nur das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG greift (vgl. Senatsbeschlüsse vom 01.02.2019 - 4 S 2770/18 -, Juris Rn. 7, und vom 28.07.2020 - 4 S 1777/20 -, Juris Rn. 3) und hier keine Anhaltspunkte für Willkür gegeben sind, dürfte die Auswahl der Beigeladenen kaum als rechtswidrig bewertet werden können. Gleiches würde voraussichtlich selbst dann gelten, wenn man wegen einer Selbstbindung des Antragsgegners die schärferen Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG anlegen wollte. Denn die Beigeladene durfte von der Auswahlkommission aufgrund eines angenommenen Beurteilungsgleichstands, besserer Leistungen im Auswahlgespräch und für den Brüsseler Leitungsdienstposten besonders qualifizierender Berufserfahrungen als nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung besser angesehen werden.
IV.
18
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene hat keine Anträge gestellt und keine Kosten zu tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO); sie kann jedoch auch keine Kostenerstattung beanspruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
19
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Aufgrund der Besonderheiten des im Streit stehenden Dienstpostens wird der - hinsichtlich des Eilverfahrens halbierte - Auffangwert festgesetzt. Da die angegriffene Auswahlentscheidung jedenfalls nicht hinreichend unmittelbar eine qualifizierte Vorwirkung für die Vergabe eines Statusamtes entfalten kann, scheint dem Senat der ansonsten im Konkurrenteneilverfahren gegebenenfalls festzusetzende sogenannte „kleine Gesamtstatus“ hier nicht angezeigt (zur Problematik vgl. auch Senatsbeschluss vom 06.10.2020 - 4 S 2675/20 -, Juris).
20
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 14 BeamtStG
§ 147 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 53 EUV
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 15 K 8336/19
5 B 79/20
4 S 2363/20
4 VR 6.20
5 ME 166/19
4 S 1777/20
4 S 1055/17
1 C 13.14
4 S 2420/19
2 C 1.18
4 S 1044/20
4 S 2000/19
4 S 2770/18
2 C 16.09
4 S 2675/20