Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2008-01-09, Aktenzeichen 3 U 192/07

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 28. Juni 2007 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Verden (4 O 40/07) abgeändert.
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner dazu verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 33.717,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18. April 2002 auf einen Betrag von 12.552,93 €, auf weitere 5.057,60 € seit dem 26. September 2005 sowie 4 % Zinsen seit dem 24. November 1998 auf weitere 31.502,67 DM (16.197,06 €) zu zahlen.
Die Beklagten haben die Kosten des Rechtstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe eines die vollstreckbare Forderung um 10 % übersteigenden Betrages abzuwenden, soweit nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten aus verschiedenen Bürgschaften auf Erstattung der ihr im Zusammenhang mit einem Anfechtungsprozess entstandenen Prozesskosten in Anspruch.
Die Klägerin war die Hausbank der später in Konkurs gefallenen P. GmbH (im Folgenden: Hauptschuldnerin) in H., deren Geschäftsführer die Beklagten waren. Zur Sicherung aller bestehenden und künftigen, auch bedingten oder befristeten Forderungen aus der Geschäftsverbindung zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin verbürgten sich die Beklagten zu 1 und 2, indem sie am 23. Juni 1994 eine Erklärung über eine gemeinsame selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft über 100.000 DM (Anlage K 1, Bl. 7 d. A.) abgaben.
Im Mai 1995 gab es auf dem angemieteten Betriebsgrundstück der Hauptschuldnerin ein Großfeuer, aufgrund dessen deren Geschäftsbetrieb schließlich zum Erliegen kam. In der Folge des Brandes trat die Hauptschuldnerin der Klägerin Ende Juli 1995 ihre Ansprüche aus der Brandschadensversicherung ab. Da die Hauptschuldnerin zunächst beabsichtigt hatte, mit Hilfe der (die Ansprüche der Klägerin übersteigenden) Versicherungsleistung den Geschäftsbetrieb weiterzuführen, gewährte die Klägerin ihr weiteren Kredit, den sie mit Schreiben vom 4. August 1995 förmlich einräumte. Bereits unter dem 2. August 1995 hatten sich die beiden Beklagten - jeder für sich - über weitere 200.000 DM verbürgt (wiederum im Wege der Höchstbetragsbürgschaft und wiederum für die gesamte Geschäftsverbindung der Hauptschuldnerin, vgl. Anlagen K 2 und K 3, Bl. 8 und 9 d. A.).
In der Folgezeit vereinnahmte die Klägerin aus der ihr abgetretenen Brandschadensversicherung einen Betrag in Höhe von 1.145.883,93 DM, woraus sie sich wegen ihrer Darlehensforderung gegen die Hauptschuldnerin in voller Höhe (597.387,57 DM) befriedigte. Mit dem überschießenden Betrag wurden weitere Schulden der Hauptschuldnerin beglichen. Am 24. Oktober 1995 wurde das Sequestrationsverfahren über das Vermögen der Hauptschuldnerin eröffnet, dies nahm die Klägerin zum Anlass, um am 13. November 1995 die Geschäftsverbindung zu der Hauptschuldnerin zu kündigen. Am 14. Februar 1996 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der Hauptschuldnerin eröffnet. Wegen der vereinnahmten Versicherungssumme führte der Konkursverwalter der Hauptschuldnerin im Folgenden erfolglos ein Konkursanfechtungsverfahren gegen die Klägerin. Er unterlag, weil er letztlich eine Kenntnis der (jetzigen) Klägerin von einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht der Hauptschuldnerin - und insoweit insbesondere die Gewährung einer inkongruenten Deckung - und damit einen Anfechtungsgrund gemäß § 31 Nr. 1 KO nicht beweisen konnte. Die durch den Anfechtungsprozess entstandenen Kosten setzte das Landgericht Verden insgesamt mit 33.717,59 € - der Klagesumme - fest (Kostenfestsetzungsbeschlüsse vom 21. Januar 1999 über 31.502,64 DM, Anlage K 4, Bl. 10 d. A., vom 13. Dezember 2005 über 5.057,60 €, Anlage K 5, Bl. 11 d. A., und vom 6. September 2005 über 12.552,93 €, Anlage K 6, Bl. 12 d. A.).
Da der Konkursverwalter der Hauptschuldnerin Masseunzulänglichkeit anzeigte, konnte die Klägerin ihre Kosten nicht von ihrem Prozessgegner im Vorprozess (Landgericht Verden, Az. 4 O 272/96) erlangen.
Sie nimmt deshalb die Beklagten aus den oben genannten Bürgschaften auf Zahlung dieser Kosten in Anspruch.
Sie hat die Auffassung vertreten, der Sicherungszweck der Bürgschaft beziehe sich auch auf diese Kosten; jedenfalls handele es sich insoweit um Kosten i. S. v. § 767 Abs. 2 BGB. Den Vorprozess habe sie auch im Interesse der Beklagten geführt, die im Falle ihres Unterliegens in voller Höhe aus den Bürgschaften hätten in Anspruch genommen werden müssen, weshalb nach Ansicht der Klägerin auch ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gegeben sei.
Sie hat bestritten, die Beklagten erstmalig nach Abschluss des Vorprozesses, mithin mehr als zehn Jahre nach dem Konkurs der Hauptschuldnerin, auf Zahlung aus den Bürgschaften in Anspruch genommen zu haben, wobei sie sich auf ihre Anschreiben vom 13. November 1995 und 8. März 1996 (Anlagen K 8 und K 9, Bl. 71, 72 d. A.) bezieht. Die Beklagten seien zudem über den Verlauf des Vorprozesses regelmäßig informiert worden. Sie habe sich nämlich - im Interesse der Beklagten - im Prozess gegen den Konkursverwalter (erstinstanzlich) einerseits durch den rechtlichen Berater der Hauptschuldnerin Rechtsanwalt S. vertreten lassen, der die Beklagten auf dem Laufenden gehalten habe. Andererseits habe Rechtsanwalt S. im Interesse der Beklagten wiederholt mit ihrem - der Klägerin - Justiziar verhandelt und um Herausgabe der Bürgschaftsurkunden gebeten, was ihr Justiziar im Hinblick auf den laufenden Anfechtungsprozess abgelehnt habe.
Die Beklagten sind der Klagforderung entgegengetreten und haben ihrerseits gemeint, ihre Bürgschaftsschuld sei wegen der vollständigen Befriedigung der Klägerin aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung zu der Hauptschuldnerin schon im Jahr 1995 vollständig erloschen. Der Klägerin stehe auch kein Anspruch aus § 767 Abs. 2 BGB gegen sie zu, denn insoweit würden lediglich Kosten erfasst, die der Beitreibung der Hauptschuld dienten, nicht aber die Kosten des Konkursanfechtungsverfahrens. Genauso wenig könne sich die Klägerin auf Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag berufen, weil die Klägerin ausschließlich ein eigenes Geschäft habe führen wollen. Sie haben behauptet, erstmalig mit Schreiben der Klägerin vom 15. Mai 2006 (Anlage B 1, Bl. 36 d. A.) von dem Konkursanfechtungsverfahren Kenntnis erhalten zu haben, und haben daher die Ansicht vertreten, etwaige Ansprüche der Klägerin seien wegen des Zeitablaufs von mehr als zehn Jahren verwirkt. Dass sie jederzeit über den Stand des Prozesses informiert worden seien, sei unzutreffend. Rechtsanwalt S. habe sie über den Gang des Verfahrens nicht informiert. Schließlich haben sie - insbesondere im Hinblick darauf, dass der erste Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Verden aus dem Jahr 1999 datiert - die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten des Konkursanfechtungsverfahrens gemäß §§ 765, 767 Abs. 2 BGB. Mit der Rückführung der Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin hätten die Beklagten darauf vertrauen können, dass die Geschäftsverbindung zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin tatsächlich abgewickelt gewesen sei. Zwar hafte der Bürge gemäß § 767 Abs. 2 BGB für die dem Gläubiger von dem Hauptschuldner zu ersetzenden Kosten der Rechtsverfolgung, jedoch würden hiervon die Kosten des vom Konkursverwalter gegen die Gläubigerin geführten Konkursanfechtungsverfahren nicht erfasst. Von § 767 Abs. 2 BGB betroffen seien sämtliche im Zusammenhang mit der Beitreibung der Hauptschuld anfallende Kosten der Rechtsverfolgung i. S. v. §§ 91, 788 ZPO. Rechtsverfolgungskosten im Konkursanfechtungsverfahren dienten allerdings nicht der Realisierung der Hauptforderung aus dem Darlehensvertrag. Aufgrund der Einnahmen aus der Brandschadensversicherung sei die Klägerin hinsichtlich der Darlehensforderung bereits befriedigt gewesen. Soweit der Klägerin Kosten entstanden seien, die mit dem Erhalt dieser Einnahmen im Zusammenhang stünden, könnten diese nicht mit den Rechtsverfolgungskosten zur Beitreibung der Hauptforderung gleichgesetzt werden. Anderenfalls würde dies auf eine Haftung des Bürgen für das allgemeine Prozessrisiko der Klägerin, ihrerseits Beklagte eines Anfechtungsverfahrens zu werden, hinauslaufen. Dem stehe nicht entgegen, dass der Bürge u. a. für die Kosten einer Vollstreckungsgegenklage des Hauptschuldners gemäß § 767 ZPO zu haften hätte. Auch ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 670, 677, 683 BGB sei nicht gegeben. Selbst bei Annahme eines „auch-fremden“ Geschäftes fehle es jedenfalls an dem erforderlichen Fremdgeschäftsführungswillen der Klägerin, deren vordringliches Interesse es gewesen sei, sich die Einnahmen aus der Brandschadensversicherung zu erhalten.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt und ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft.
Sie meint insbesondere, es könne im Hinblick auf die Kosten der Rechtsverfolgung keine Rolle spielen, ob diese mit der Beitreibung der Hauptschuld verbunden seien oder dem Behaltendürfen der Hauptschuld dienten. Zudem könne nur nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls beurteilt werden, wann von einer vollständigen Abwicklung der Geschäftsverbindung und damit einem Erlöschen der Bürgenschuld auszugehen sei. Tatsächlich sei vorliegend die Geschäftsverbindung allein aufgrund der Rückführung der Verbindlichkeiten - schon wegen des schwebenden Konkursanfechtungsverfahrens - nicht vollständig abgewickelt gewesen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Verden vom 28. Juni 2007 - 4 O 40/07 - aufzuheben und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 33.717,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14. April 2002 auf einen Betrag von 12.552,93 €, auf weitere 5.057,60 € seit dem 26. September 2005 sowie 4 % Zinsen seit dem 28. November 1998 auf weitere 31.502,67 DM (16.107,06 €) zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
1. Allerdings steht der Klägerin ein Anspruch auf Ausgleich der ihr entstandenen Prozesskosten nicht schon aus § 765 BGB zu.
a) Gemäß § 765 Abs. 1 BGB verpflichtet sich der Bürge durch den Bürgschaftsvertrag gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeiten des Dritten einzustehen, wobei die Bürgschaft gemäß § 765 Abs. 2 BGB auch für eine künftige oder eine bedingte Verbindlichkeit übernommen werden kann. Vorliegend haben sich die Beklagten gemeinsam über einen Betrag von 100.000 DM und jeder für sich über weitere Beträge von höchstens je 200.000 DM für alle bestehenden und künftigen, auch bedingten oder befristeten Forderungen der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin aus der Geschäftsverbindung verbürgt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Hauptschuld bestimmt genug bezeichnet, wenn der Bürge nach dem Inhalt der von ihm unterschriebenen Urkunde für die bestehenden und künftigen Ansprüche, die sich aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung zum Hauptschuldner ergeben, einzustehen versprochen hat (BGH, Urteile vom 7. November 1985 - IX ZR 40/85, ZIP 1986, 85, 86; vom 14. Juli 1988 - IX ZR 115/87, WM 1988, 1308 ff., hier zitiert nach Juris Rn. 10, jeweils m. w. N.).
b) Die Bürgschaft endet bei Entfallen der Hauptschuld, d. h. mit Erlöschen aller gesicherter Verbindlichkeiten, bei künftigen Verbindlichkeiten, wenn diese nicht mehr zur Entstehung gelangen können.
Die Klägerin hat die Geschäftsbeziehung zur Hauptschuldnerin im November 1995 beendet und hat durch die - letzten Endes erfolgreiche - Verwertung der Versicherungsleistung alle ihre Ansprüche aus dem Kreditengagement mit der Hauptschuldnerin befriedigen können. Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, die Geschäftsbeziehung sei gleichwohl trotz der vollständigen Begleichung der Verbindlichkeiten noch nicht vollständig abgewickelt gewesen, gerade weil der Konkursverwalter den Anfechtungsprozess angestrengt habe (Bl. 110 d. A.), kann dem nicht gefolgt werden. Zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass mit der Rückführung sämtlicher Verbindlichkeiten des Hauptschuldners der Bürge darauf vertrauen darf, dass die Geschäftsverbindung tatsächlich abgewickelt ist (BGH, Urteil vom 14. Juli 1988 - IX ZR 115/87, abgedruckt in WM 1988, 1301 ff., hier zitiert nach Juris Rn. 16). Eine andere Frage ist, wie die Rechtslage zu beurteilen gewesen wäre, wenn die Konkursanfechtung erfolgreich gewesen wäre. Wegen des Auflebens der Ansprüche (§ 39 KO; jetzt § 144 Abs. 1 InsO) hätte dann auch der Bürge wieder in Anspruch genommen werden können. Dieser Fall ist vorliegend aber nicht eingetreten.
c) Soweit sich aus den von den Beklagten jeweils am 2. August 1995 unterzeichneten Bürgschaftserklärungen ergibt, dass sich die Bürgschaft auch auf Zinsen, Provisionen und Kosten erstrecken sollte, beinhaltet dies im Ergebnis nichts wesentlich anderes als schon in § 767 Abs. 2 BGB geregelt ist (dazu 2.).
2. Gem. § 767 Abs. 2 BGB haftet der Bürge für die dem Gläubiger von dem Hauptschuldner zu ersetzenden Kosten der Kündigung und der Rechtsverfolgung. Auch die Kosten des Anfechtungsprozesses sind letztlich als solche Rechtsverfolgungskosten i. S. v. § 767 Abs. 2 BGB anzusehen.
Unproblematisch werden von § 767 Abs. 2 BGB sämtliche im Zusammenhang mit der Beitreibung der Hauptschuld anfallenden Kosten der Rechtsverfolgung i. S. v. §§ 91 ff., 788 ZPO (d. h. also auch die Kosten der Zwangsvollstreckung) erfasst, soweit der Hauptschuldner diese dem Gläubiger ersetzen muss. Dazu gehören nach überwiegender Meinung auch die Kosten der Forderungsanmeldung in der Insolvenz des Hauptschuldners sowie diejenigen einer Vollstreckungsgegenklage des Hauptschuldners gemäß § 767 ZPO, nicht aber die Kosten einer Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 ZPO (MüKo-Habersack, BGB, 4. Aufl., § 767 Rn. 9; Staudinger/Horn, BGB, 13. Bearb. 1997, § 767 Rn. 34; OLG Karlsruhe, DJZ 1911, 936; vgl. auch OLG Karlsruhe, DJZ 1911, 936, OLG Hamburg, OLG 18, 42 <1908>). Was die Kosten einer abgewiesenen Anfechtungsklage wegen vermeintlicher Benachteiligung betrifft, wird in der Kommentar-Literatur - soweit diese Frage überhaupt behandelt wird - unter Bezugnahme auf eine Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Karlsruhe aus dem Jahr 1908 (OLG Karlsruhe BadRpr 1908, 2) die Auffassung vertreten, diese gehörten nicht zu den Kosten der Rechtsverfolgung i. S. v. § 767 Abs. 2 BGB (Staudinger/Horn, a. a. O.; Soergel-Mühl, BGB, 11. Aufl., § 767 Rn. 15). Tatsächlich hat das Oberlandesgericht Karlsruhe damals die Frage, ob auch die Kosten des Anfechtungsprozesses zu den Kosten der Rechtsverfolgung gehören, offen gelassen (a. a. O.). Von der herrschenden Meinung abweichend, hat das Kammergericht - allerdings bezogen auf eine Drittwiderspruchsklage - im Jahr 1914 die Auffassung vertreten, ob ein solcher Prozess zu den Kosten der Rechtsverfolgung i. S. v. § 767 BGB gehöre, könne nicht grundsätzlich, sondern nur nach Lage des Falles beantwortet werden (KG OLGE 34, 81 f.).
An aktueller Rechtsprechung existiert - soweit ersichtlich - allein ein Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig (Urteil vom 5. Juli 2007, WM 2007, 1972 f.), das die in Rede stehende Frage im Ergebnis offen lassen konnte, weil die dort klagende Bank den vorher geführten Anfechtungsprozess verloren hatte. Das Oberlandesgerichts Schleswig hat die Forderung der Bank daher letztlich mit der Erwägung abgelehnt, dass die dortige Klägerin keinesfalls davon habe ausgehen können, dass es im Interesse des Bürgen sein würde, sich auf den aussichtslosen Prozess mit dem Insolvenzverwalter einzulassen und diesen nicht klaglos zu stellen (WM 2007, 1972, 1973).
Vorliegend hat die Klägerin hingegen im Anfechtungsprozess obsiegt, weshalb gerade nicht angenommen werden kann, sie habe die Anfechtung selbst (schuldhaft) verursacht.
Zwar hat der Anfechtungsprozess nicht die Beitreibung der Hauptschuld beim Hauptschuldner oder deren Bestand zum Gegenstand, der Senat teilt jedoch die Auffassung der Klägerin, wonach nach den Kosten zwischen der Beitreibung der Hauptschuld und dem Behaltendürfen des hierauf geleisteten Ausgleichs nicht sinnvoll unterschieden werden kann. Bei dem von der Klägerin im Vorfeld eingezogenen Betrag handelt es sich wirtschaftlich um eine Leistung der Hauptschuldnerin, die der Klägerin ihren Anspruch auf die Versicherungsleistung abgetreten hatte, sodass es nicht entscheidend darauf ankommen kann, ob der Geldbetrag aus dem Vermögen der Hauptschuldnerin oder der Versicherung geflossen ist. Die Anfechtungsklage hat das Ziel, den vom Gläubiger erlangten Betrag in die Konkurs-/Insolvenzmasse zurück zu ziehen, um letztlich eine gleichmäßige Verteilung des vorhandenen Vermögens auf alle Gläubiger zu bewirken. Anders als die Vollstreckungsgegenklage soll sie zwar nicht die zur Befriedigung eines titulierten Anspruchs angestrengte Zwangsvollstreckung abwenden, aber die bereits erlangte Befriedigung des Gläubigers rückgängig machen. Dies ist zumindest vom wirtschaftlichen Prozessziel her vergleichbar. Dass die Vollstreckungsgegenklage materiell-rechtliche Einwendungen gegen die Hauptforderung zum Gegenstand hat, wohingegen es bei der Anfechtungsklage um einen einzelnen Gläubiger begünstigende Rechtshandlungen des bereits in die Krise geratenen Schuldners geht, kann bezogen auf die Frage, ob die Kosten vom Bürgen zu erstatten sind, keinen maßgeblichen Unterschied ausmachen. Bedenkt man hingegen, dass beim Erfolg der Anfechtungsklage der Hauptanspruch des Gläubigers - hier der Klägerin - wieder auflebt (§ 39 KO, jetzt § 144 Abs. 1 InsO), ist die Anfechtungsklage im Ergebnis nichts anderes als eine „reziproke“ Leistungsklage, deren Kosten unzweifelhaft zu ersetzen wären. Dies spricht dafür, die Kostenlast ebenfalls dem Bürgen aufzubürden, zumal er zugleich ein eigenes Interesse an der Abwendung der Anfechtungsklage - genauso wie an der erfolgreichen Leistungsklage gegen den Hauptschuldner - haben muss, muss er doch anderenfalls befürchten, seinerseits - und zwar nicht nur in Höhe der Kosten, sondern auf den gesamten Betrag - aus der Bürgschaft in Anspruch genommen zu werden.
Ferner geht es nicht um nur noch ganz entfernt mit der Hauptschuld im Zusammenhang stehende Kosten wie etwa diejenigen eines mit dem Hauptschuldner geführten Schadensersatzprozesses (OLG Hamburg, a. a. O.). Des Weiteren ist auch der immerhin an die Stelle des Hauptschuldners getretene Konkurs-/Insolvenzverwalter nicht mit einem beliebigen Dritten, der Drittwiderspruchsklage erhebt, vergleichbar.
Soweit die Beklagten einwenden, das Konkursanfechtungsverfahren auf Zahlung eines Betrags in Höhe von 597.387,57 DM (der Gesamtforderung der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin) habe die übernommenen Bürgschaften weit überschritten, ist die Situation nicht anders, als wenn der Hauptschuldner auf volle Zahlung in Anspruch genommen wird, wohingegen der Bürge (wie vorliegend) eine auf einen geringeren Betrag lautende Höchstbetragsbürgschaft übernommen hat. Die Vorschrift des § 767 BGB differenziert insoweit nicht zwischen einer der Hauptschuld der Höhe nach entsprechenden Bürgschaft und einer darunter liegenden.
Dieses Ergebnis erscheint auch nicht unbillig, weil bei der Anfechtungsklage des Konkurs-/Insolvenzverwalters nicht zu befürchten ist, dass die Kostenlast für den Bürgen unvorhersehbar weit ausgedehnt wird. Dabei ist auch zu bedenken, dass dem Bürgen in diesem Fall die Kosten der Inanspruchnahme des Hauptschuldners erspart bleiben.
Es kann nicht im Interesse des Bürgen liegen, dass der Gläubiger - ggf. zur Meidung weiterer Kosten - mit Blick auf die ihm gewährte Sicherung durch die Bürgschaft sich gegenüber einer unberechtigten Anfechtung des Konkurs-/Insolvenz-verwalters nicht verteidigt, sondern das Erlangte widerstandslos herausgibt und sich damit ggf. auch im Verhältnis zum Bürgen schadensersatzpflichtig macht.
3. Die Beklagten haben zudem die Einrede der Verjährung erhoben. Diese betrifft insbesondere den aus dem Jahre 1999 stammenden Kostenfestsetzungsbeschluss. Voraussetzung dafür, dass eine Verjährungsfrist überhaupt anfangen kann zu laufen, ist indes, dass der Anspruch fällig ist. Der Bürgschaftsanspruch entsteht grundsätzlich mit der Fälligkeit des Hauptanspruchs und nicht erst mit der Inanspruchnahme des Bürgen (BGH NJW-RR 2004, 1190, 1191). Die Fälligkeit der Bürgenschuld kann aber auch von weiteren Umständen abhängen. So bleibt es Gläubiger und Bürgen überlassen, die (weiteren) Voraussetzungen für den Eintritt des Sicherungsfalls vertraglich zu vereinbaren. Eine solche ausdrückliche Vereinbarung haben die Parteien vorliegend zwar nicht getroffen, aber auch wenn der Vertrag eine ausdrückliche Regelung über den Eintritt des Sicherungsfalls nicht enthält, kann es geboten sein, die Bürgschaftsvereinbarung unter Berücksichtigung des Zwecks der Besicherung und des Inhalts der vereinbarten Sicherheit ergänzend auszulegen (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2000 - VII ZR 460/97, NJW-RR 2001, 307, 308). Eine solche ergänzende Auslegung der Bürgschaft ergibt, dass der Bürge nicht vor rechtskräftigem Abschluss des Vorprozesses auf Ausgleich der dem Gläubiger entstandenen Kosten in Anspruch genommen werden kann. Denn bis zu diesem Zeitpunkt kann aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss nur vorläufig vollstreckt werden. Es liegt nicht im Interesse des Bürgen, seinerseits vorläufig auf eine Leistung in Anspruch genommen zu werden, die später wieder entfallen kann und dann ggf. rückabgewickelt werden muss. Um sicherzustellen, dass der Bürge seine vorläufig erbrachte Leistung ggf. auch wieder zurückerhalten kann, müsste die Vereinbarung mit dem Gläubiger ferner ergänzend dahin ausgelegt werden, dass dieser ihm gegenüber ggf. - wie häufig bei einem vorläufig vollstreckbaren Kostenfestsetzungsbeschluss - Sicherheit leisten oder dem Bürgen auch eine Art Abwendungsbefugnis zustehen müsste, weshalb die Leistung des Bürgen für den Gläubiger wirtschaftlich ohnehin weitgehend ohne Wert wäre. Wollte man dies anders sehen, wäre die obsiegende Partei stets dazu gezwungen, den Bürgen sogleich nach Abschluss einer zu seinen Gunsten entschiedenen Instanz in Anspruch zu nehmen, weil er anderenfalls Gefahr liefe, in einem sich länger hinziehenden Prozess seiner Rückgriffsansprüche gegen ihn verlustig zu gehen, obwohl er nicht einmal weiß, ob der Kostenanspruch am Ende bestehen bleibt. Für den Bürgen hieße das, soweit eine Sicherheit nicht geleistet werden müsste, dass er seinerseits das Insolvenzrisiko des Gläubigers tragen müsste. Im Fall der Sicherheitsleistung hätte er jedenfalls das Risiko des Zinsverlustes zu tragen oder dasjenige der mangelnden Durchsetzbarkeit eines gegen den Gläubiger gerichteten Schadensersatzanspruchs entweder aus dem Bürgschaftsverhältnis oder analog § 717 Abs. 2 ZPO. Aus Sicht des Gläubigers wäre es genauso wenig interessengerecht, dass er nicht mehr frei darüber entscheiden kann, ob er die mit der vorläufigen Geltendmachung nicht endgültig feststehender Kosten verbundenen Risiken und die damit einhergehende Gefahr, sich schadensersatzpflichtig zu machen, auf sich nehmen will oder nicht.
Jedenfalls bei der Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung ist die materiell-recht-liche Lage zudem in gewisser Weise mit der Situation der Zug-um-Zug-Leistung zu vergleichen. Erbringt der Vorleistungspflichtige seine Leistung nicht, ist sein gegen den Vorleistungsberechtigten gerichteter Anspruch noch nicht fällig (vgl. § 322 BGB; Palandt/Grüneberg, BGB, 66. A., § 322 Rn. 5). Dies kann bei einem gegen Sicherheitsleistung vorläufig zu vollstreckenden Kostenfestsetzungsbeschluss nicht anders beurteilt werden. Darf der Gläubiger des Kostenfestsetzungsbeschlusses ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstrecken, der Schuldner aber die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung abwenden, woraufhin der Gläubiger seinerseits wiederum Sicherheit leisten muss, kann die Lage letztlich nicht anders beurteilt werden, auch wenn es denkbar ist, dass der Gläubiger mangels Ausübung der Abwendungsbefugnis durch den Schuldner eine Sicherheitsleistung nicht erbringen muss. Denn ob eine Sicherheitsleistung nicht gleichwohl erforderlich wird, hängt von dem von ihm nicht vorhersehbaren Verhalten des Schuldners ab.
Schließlich kann der Fall, in dem der letzten Endes obsiegende Gläubiger schon in den den Prozess noch abschließenden Vorinstanzen ein ihm günstiges Urteil erstritten hatte, das ihm die Möglichkeit der vorläufigen Vollstreckung eröffnete, nicht anders beurteilt werden als der Fall, in dem der Gläubiger nach anfänglichem Unterliegen am Ende doch noch gewonnen hat.
4. Aus den gleichen Gründen wie vorstehend kann der Klägerin auch nicht der Vorwurf eines Mitverschuldens (§ 254 BGB) gemacht werden, weil sie gegen die Hauptschuldnerin ihrerseits nicht vorläufig vollstreckt hat.
5. Die Beklagten vertreten darüber hinaus die Auffassung, der nunmehr gegen sie geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Prozesskosten sei verwirkt (§ 242 BGB).
Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment), der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (Umstandsmoment). Zwar ist zutreffend, dass zwischen der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Hauptschuldnerin im Februar 1996 und der Geltendmachung der Kostenforderung durch die Klägerin im Mai 2006 (Anlage B 1, Bl. 36 d. A.) ein Zeitraum von über zehn Jahren verstrichen ist, der an sich schon geeignet sein könnte, das Zeitmoment zu erfüllen. Dabei darf aber nicht übersehen werden, dass die Klägerin mit zu den Akten gereichten Schreiben vom 13. November 1995 (Anlage K 7 und 8, Bl. 70, 71 d. A.) den Beklagten bereits im Zusammenhang mit der Eröffnung des Sequestrationsverfahrens gegen die Hauptschuldnerin angekündigt hat, sie aus den übernommenen Bürgschaften in Anspruch zu nehmen. Mit Schreiben vom 8. März 1996 (Anlage K 9, Bl. 72 d. A., das allerdings nur an den Beklagten zu 1 gerichtet ist) hat sie weiter angezeigt, dass der Konkursverwalter die aus der Versicherungsleistung erfolgte Zahlung an die Klägerin angefochten hat und bei Durchgreifen der Anfechtung die Bürgenverpflichtung zum Tragen kommen würde. Insoweit musste den Beklagten jedenfalls klar sein, dass ihre Verpflichtungen aus der Bürgschaft möglicherweise noch nicht erledigt waren. Zwar ist zwischen den Parteien streitig, ob die Beklagten im Weiteren über den Anfechtungsprozess und dessen Verlauf in Kenntnis (durch den von der Klägerin bevollmächtigten Rechtsanwalt S.) gesetzt worden sind. Unstreitig ist aber, dass Rechtsanwalt S., der die Klägerin im Anfechtungsprozess vertreten hat und der zuvor der Hausanwalt der Hauptschuldnerin war, seinerseits zugunsten der Beklagten die Bürgschaftsurkunden von der Klägerin heraus gefordert hat, was ihm deren Justiziar mit Blick auf den Anfechtungsprozess verweigert hat. Dass Rechtsanwalt S. nicht von sich aus für die Beklagten tätig geworden ist, sondern damit beauftragt worden war, liegt auf der Hand. Folglich müssen diese auch über die Ablehnung und deren Gründe informiert gewesen sein. Alles andere wäre auch lebensfern. Insbesondere hätte einer Herausgabe der Bürgschaftsurkunden nach Begleichung der Hauptschuld ohne den Anfechtungsprozess nichts im Wege gestanden. Soweit die Beklagten daher in Abrede nehmen, das Gespräch zwischen Rechtsanwalt S. und dem Justiziar der Klägern habe mit ihrer Kenntnis stattgefunden, ist dies in Anbetracht der Gesamtumstände als unerheblich anzusehen. Ohnehin ist es schlechterdings nicht vorstellbar, dass den Beklagten als den ehemaligen Geschäftsführern der Hauptschuldnerin der Anfechtungsprozess und dessen Verlauf verborgen geblieben sein soll.
Es kann deshalb weder davon die Rede sein, dass die Klägerin als Berechtigte untätig geblieben ist noch gibt es ausreichende Anhaltspunkte für ein begründetes Vertrauen der Beklagten darauf, dass sie aus den von ihnen abgegebenen Bürgschaften trotz des laufenden Anfechtungsprozesses nicht mehr in Anspruch genommen werden würden.
6. Die Klägerin meint, daneben stünde ihr ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 675, 677, 683 BGB zu.
Ob alternativ auch ein solcher Anspruch bejaht werden könnte ist hingegen zweifelhaft, für die Entscheidung letztlich nicht mehr erheblich.
Deshalb ist in diesem Zusammenhang nur auszuführen, dass die Klägerin zunächst einmal ein eigenes Geschäft geführt hat, denn sie wollte die von ihr vereinnahmte Versicherungsleistung behalten und nicht an die Masse zurückführen. Zwar standen ihr weitere Sicherungen - nämlich die von den Beklagten gewährten Bürgschaften - zur Verfügung, diese haben aber zum einen die Gesamtsumme der ihr aus der Geschäftsverbindung mit der Hauptschuldnerin zustehenden Forderungen nicht voll erreicht. Zum anderen kann ein Gläubiger kein Interesse haben, eine bereits erlangte Befriedigung gegenüber einer ungewissen Aussicht, seine Bürgschaftsforderung gegen den Bürgen auch tatsächlich durchsetzen zu können, eintauschen zu wollen. Denn ob die Beklagten ihrerseits überhaupt solvent sind oder waren, ist unklar.
Zwar kann man vorliegend den Standpunkt einnehmen, dass es sich um ein sogenanntes „auch-fremdes“ Geschäft gehandelt hat, bei dem die Geschäftsbesorgung durch den Handelnden zugleich im eigenen als auch im Interesse eines anderen liegt. Hierfür genügt, dass das Geschäft seiner äußeren Erscheinung nach nicht nur dem Handelnden, sondern auch dem anderen zugute kommt. In diesem Fall wird der Wille, ein fremdes Geschäft (mit) zu besorgen, wie beim objektiv fremden Geschäft grundsätzlich vermutet (BGHZ 98, 235; NJW 2000, 72).
Die Beklagten hatten auch sicherlich ein Interesse daran, dass ihre persönliche Haftung der Klägerin gegenüber über die volle Bürgschaftssumme mit dem Erfolg im Anfechtungsprozess abgewendet werden würde. Für ein (auch) fremdes Geschäft ist es indessen erforderlich, dass ein unmittelbarer Bezug zum Rechts- und Interessenkreis des anderen besteht, wohingegen ein bloß mittelbarer Bezug nicht genügt (BGHZ 54, 157 ff., hier zitiert nach Juris Rn. 10). Tatsächlich hatten die Beklagten aber aus der Führung des Anfechtungsprozesses keinen unmittelbaren, sondern allenfalls einen mittelbaren Vorteil, weil sie im Folgenden - jedenfalls was die Hauptschuld anbetraf - von einer Inanspruchnahme durch die Klägerin verschont geblieben sind.
Weist das Geschäft aber keinen objektiv fremden Bezug auf, muss der Geschäfts-führer seinen Fremdgeschäftsführungswillen, d. h. sein Bewusstsein und seinen Willen, das (objektiv eigene oder neutrale) Geschäft für den anderen zu führen, nach außen deutlich zu machen (Palandt/Sprau, BGB, 66. Aufl., § 677 Rn. 3). Konkrete Anhaltspunkte für einen solchen Fremdgeschäftsführungswillen sind vorliegend - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - nicht ersichtlich. Jedenfalls sind sie nicht ausreichend nach außen zum Ausdruck gekommen und ergeben sich auch nicht aus dem von der Klägerin vorgelegten Schriftwechsel. Hinzu kommt, dass - insoweit unstreitig - zumindest die Klägerin die Beklagten von sich aus nicht über den Sachstand des Vorprozesses auf dem Laufenden gehalten hat, was - wenn sie denn ihre Prozessführung als „auch-fremdes“ Geschäft verstanden hätte - indessen nahegelegen hätte.
7. Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich ebenfalls aus § 767 Abs. 2 BGB. Denn aus § 104 Abs. 1 S. 2 ZPO folgt wiederum, dass die festgesetzten Kosten vom Eingang des Festsetzungsantrags an zu verzinsen sind. Mithin gehören die geltend gemachten Zinsen zu den zu ersetzenden Prozesskosten.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat hat die Revision gem. § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 765, 767 Abs. 2 BGB
§§ 91, 788 ZPO
§§ 670, 677, 683 BGB
§§ 91 ff., 788 ZPO
§§ 675, 677, 683 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat hat die Revision gem. § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 767 ZPO
§ 765 BGB
§ 39 KO
§ 771 ZPO
§ 767 BGB
§ 322 BGB
§ 254 BGB
§ 242 BGB
§ 31 Nr. 1 KO
§ 767 Abs. 2 BGB
§ 765 Abs. 1 BGB
§ 765 Abs. 2 BGB
§ 144 Abs. 1 InsO
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 104 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 1986, 85, 86
WM 1988, 1308
WM 1988, 1301
JZ 1911, 936
WM 2007, 1972
WM 2007, 1972, 1973
NJW-RR 2004, 1190, 1191
NJW-RR 2001, 307, 308
BGHZ 98, 235
NJW 2000, 72
BGHZ 54, 157
4 O 40/07
4 O 272/96
IX ZR 40/85
IX ZR 115/87
VII ZR 460/97