Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-09-22, Aktenzeichen 22 D 80/22.AK
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:0922.22D80.22AK.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten es in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.
Im Übrigen wird die Nebenbestimmung Nr. III. E. 6. des Genehmigungsbescheides vom 14. März 2022 aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit (nur noch) einer Nebenbestimmung eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheides für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windenergieanlagen in C. X. .
Die Klägerin beantragte beim Beklagten im November 2020 die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windenergieanlagen des Typs Nordex N-149 mit einer Nabenhöhe von 164 m, einem Rotordurchmesser von 149,1 m und einer Nennleistung von 5.700 kW auf den Grundstücken Gemarkung F. , Flur 2, Flurstücke 94 und 246 (WEA 1) sowie 32 und 33 (WEA 2). Durch Bescheid vom 14. März 2022, der Klägerin zugstellt am 18. März 2022, erteilte der Beklagte die beantragte Genehmigung und fügte dieser unter der Überschrift „III. Inhalts- und Nebenbestimmungen“ eine Vielzahl von Regelungen bei. In Abschnitt „E. Auflagen“ ordnete er u. a. an:
5. Die über das Fernüberwachungssystem aufgezeichneten Wind- und Anlagendaten sind mindestens ein Jahr aufzubewahren und auf Verlangen dem Kreis Q. vorzulegen. Die aufgezeichneten Daten müssen einsehbar sein und in Klarschrift vorgelegt werden können. Es müssen mindestens die Parameter Windgeschwindigkeit (in Nabenhöhe), Windrichtung, Temperatur, erzeugte elektrische Leistung und Drehzahl des Rotors erfasst werden. Die Messintervalle dürfen dabei einen Zeitraum von mehr als 10 Minuten nicht überschreiten.
6. Dem Kreis Q. ist der direkt lesende Zugriff mittels Fernüberwachungssoftware auf die o.g. emissionsrelevanten Daten zu gewähren.
78. Der Begehweg im Maschinenhaus weist eine Engstelle im Bereich der Getriebeauflager auf. Zur sicheren Übersteigung der Getriebeauflager sind beidseitig Treppenstufen anzubringen. Die Auftrittsfläche oberhalb der Getriebeauflager muss so beschaffen sein, dass keine Stolperstellen vorhanden sind. In der Nähe der Getriebeauflager ist eine Haltevorrichtung anzubringen, die dem Wartungspersonal einen sicheren Halt beim Übersteigen ermöglicht (Anhang I, Ziffer 1.5 der MaschRL 2006/42/EG).
Gegen die beiden letztgenannten Regelungen hat die Klägerin am 30. März 2022 Klage erhoben.
Nachdem der Beklagte die Regelung in Nr. III. E. 78 unter Hinweis auf den Erlass des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 14. Juni 2022 nachträglich durch Änderungsbescheid vom 25. Juli 2022 geändert hatte, haben die Beteiligten das gerichtliche Verfahren insoweit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt (vgl. Schriftsätze der Klägerin vom 8. August 2022 und des Beklagten vom 11. August 2022).
Zur Begründung ihrer gegen die Regelung in Nr. III. E. 6. des Genehmigungsbescheides vom 14. März 2022 aufrecht erhaltenen Klage macht die Klägerin geltend: Der Nebenbestimmung Nr. III. E. 6. fehle es an einer tragfähigen Rechtsgrundlage. Der vom Beklagten angeführte § 52 BImSchG trage diese Anordnung nicht. Ein durchgängiger Datenabruf mittels einer Fernüberwachungssoftware stelle einen unverhältnismäßigen und ungerechtfertigten Eingriff in den Anlagenbetrieb dar. Vielmehr seien die übliche Speicherung der Datensätze und die Herausgabe auf Verlangen ausreichend, um den emissionskonformen Anlagenbetrieb zu gewährleisten und zu überwachen. Mit Blick auf ihre Geschäftsgeheimnisse und die des Anlagenherstellers sei ein durchgängiges Tracking der einzelnen Betriebsparameter zu weitgreifend und auch nicht notwendig. Der Beklagte gehe mit seiner Forderung weit über die üblichen und etablierten Überwachungsauflagen gegenüber Windenergieanlagen hinaus und verhalte sich auch nicht zu einer etwaigen Pflicht zur Kostentragung eines solchen Fernüberwachungssystems. Zudem stünden dem im Wesentlichen schlicht praktischen Zugriff des Beklagten durch die Einräumung solcher Möglichkeiten erhebliche Sicherheitsbedenken gegenüber. Der direkte Live-Zugriff von Externen zum SCADA-System würde eine potenzielle neue Angriffsfläche für Hacker und Schadsoftware schaffen. Hierbei handele es sich nicht nur um ein hypothetisches Risiko, wie aufgrund der Vorkommnisse aus jüngster Zeit bekannt sei. Auch eine Ausgestaltung als reiner „Lesezugang“ löse diese Bedenken nicht auf, denn ein solcher lasse sich möglicherweise unter Ausnutzung von Schwachstellen in der Software auch in einen Lese-/Schreibzugang verwandeln (Priviledge Escalation). Gerade bei einem behördlichen Zugriff sei des Weiteren zu berücksichtigen, dass dort die IT-Sicherheit oftmals nicht ausreichend gegeben sei und sogar große Behörden schon in erheblichem Umfang von Cyberattacken betroffen gewesen seien. Neben dem zusätzlichen Aufwand, der ihr wegen der Verwaltung der VPN-Tunnel und Nutzer sowie ggf. zusätzliche Lizenzkosten entstünde, belasteten VPN-Verbindungen zur Liveabfrage von Daten die Internetverbindung des Windparks zusätzlich, was letztlich die Sicherheit ebenfalls gefährdete.
Die Klägerin beantragt,
die Nebenbestimmung Nr. III. E. 6. des Genehmigungsbescheides vom 14. März 2022 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor: Die Nebenbestimmung Nr. III. E. 6. diene der Überwachung des rechtmäßigen Anlagenbetriebs und sei für eine effektive Anlagenüberwachung unbedingt erforderlich. Hierzu gehörten grundsätzlich auch unangekündigte Kontrollen, die bei Windenergieanlagen vor Ort aber nicht möglich seien, da diese sich durch einen eigenständigen, automatisierten Betrieb ohne direkte Beaufsichtigung durch Personal auszeichneten und über elektronische Systeme fernüberwacht würden. Der direkt lesende Zugriff müsse der Behörde aktiv auf die entsprechenden Daten eingeräumt werden. Eine Möglichkeit der Behörde, sich in Windenergieanlagen „einzuhacken“, bestehe nicht und sei auch zu keiner Zeit beabsichtigt. Bei den von der Nebenbestimmung Nr. III. E. 6. betroffenen Daten dürfte es sich nicht um Geschäftsgeheimnisse, sondern ausschließlich um technische Daten handeln, zu deren Veröffentlichung die Klägerin als GmbH in ihren Jahresabschlüssen ohnehin verpflichtet sei. Die von der Klägerin geltend gemachten Sicherheitsbedenken überzeugten nicht. ENERCON selbst biete allen Kunden die Fernüberwachungssoftware SCADA an, stelle diese uneingeschränkt für den Download zur Verfügung und bewerbe diese in ihrem Internetauftritt als Möglichkeit, eine direkte Verbindung zum ENERCON SCADA Server eines Windparks herzustellen. Darüber hinaus stehe mit ENERCON SIP 4.0 eine browserbasierte alternative Lösung zur Verfügung, die keinen Zugang zum Server des Windparks benötige. Der Beklagte habe den SIP-Nutzungsbedingungen von ENERCON und damit der Vertraulichkeit der Zugangscodes schriftlich zugestimmt. Wäre eine höhere Zugangsbeschränkung erforderlich, gäbe es immer noch die Möglichkeit von Systemen mit Zweifaktor-Authentifizierung. Ein Eingriff auf Steuerungsebene des Windparks sei damit ausgeschlossen. Der Beklagte verfüge über eine ausführliche Dienstanweisung zum Datenschutz und zur Datensicherheit sowie über ein intranetbasiertes Behörden-IT-Sicherheitstraining.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren ist entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit die Beteiligten es hinsichtlich der Nebenbestimmung Nr. III. E. 78. übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.
Die danach nur noch gegen die Nebenbestimmung Nr. III. E. 6. des Genehmigungsbescheides vom 14. März 2022 gerichtete Klage ist zulässig (dazu I.) und begründet (dazu II.).
I. Die Klage ist als isolierte Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Bei der hier in Rede stehenden Regelung, dem Beklagten „den direkt lesenden Zugriff mittels Fernüberwachungssoftware auf die o. g. [d. h. die in Nebenbestimmung Nr. III. E. 5. des Genehmigungsbescheides vom 14. März 2022 genannten] emissionsrelevanten Daten“ zu gewähren, handelt es sich um eine isoliert anfechtbare Nebenbestimmung in Form einer selbstständig durchsetzbaren Auflage im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG.
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts, einschließlich der Auflage, die Anfechtungsklage gegeben. Ob dies zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann. Dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet.
Vgl. nur BVerwG, Urteile vom 17. Oktober 2012 ‑ 4 C 5.11 -, BVerwGE 144, 341 = juris Rn. 5, m. w. N.
Letzteres ist u. a. der Fall, wenn die fragliche Regelung eine Inhaltsbestimmung ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 2019 ‑ 8 B 10.18 -, juris Rn. 5; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 19. Mai 2021 - OVG 11 S 26/20 -, juris Rn. 37.
Eine Inhaltsbestimmung ist ein Element der Hauptregelung, die das genehmigte Tun oder Verhalten entsprechend dem Antrag oder hiervon abweichend festlegt und konkretisiert, indem sie die genehmigte Handlung bzw. das Verhalten räumlich und inhaltlich bestimmt und damit die Genehmigung erst ausfüllt. Demgegenüber ist die durch eine Auflage im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW, die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorschreibt, statuierte Verhaltenspflicht mit dem begünstigenden Hauptverwaltungsakt akzessorisch verknüpft und selbstständig durchsetzbar.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2018 ‑ 7 C 11.17 -, NVwZ 2019, 886 = juris Rn. 28, m. w. N.
Danach ist Nr. III. E. 6. des Genehmigungsbescheides vom 14. März 2022 nicht als Inhalts-, sondern - in Übereinstimmung mit der Überschrift unter Nr. III. E. „Auflagen“ - als Nebenbestimmung in Form einer selbstständig durchsetzbaren Auflage einzuordnen. Diese Bestimmung dient nach der ihr vom Beklagten zugedachten Konzeption allein der Überwachung des rechtmäßigen Anlagenbetriebs durch die Überwachungsbehörde (vgl. § 52 BImSchG, § 28 UVPG) und trifft daher eine von der Hauptregelung des Genehmigungsbescheides - Legalisierung der Errichtung und des Betriebs einer Windenergieanlage - zu unterscheidende zusätzliche Regelung. Sie begründet die Pflicht des Anlagenbetreibers zur Gewährung eines direkt lesenden Zugriffs mittels Fernüberwachungssoftware auf bestimmte emissionsrelevante Daten, die im Zusammenhang mit dem Anlagenbetrieb stehen, ohne ihn aber räumlich oder inhaltlich zu bestimmen.
II. Die Klage ist - soweit sie noch anhängig ist - auch begründet. Die Nebenbestimmung Nr. III. E. 6. des Genehmigungsbescheides vom 14. März 2022 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Voraussetzungen der vom Beklagten herangezogenen Rechtsgrundlage des § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG liegen nicht vor. Danach kann die Genehmigung unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Dabei ist die Funktion einer solchen Nebenbestimmung grundsätzlich darauf beschränkt, den Fortbestand der Genehmigungsvoraussetzungen für die Zukunft zu garantieren.
Vgl. Mann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 12 BImSchG Rn. 140, 150 (Stand der Kommentierung: Januar 2014).
Gegenstand von Auflagen nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG können aber auch sog. Hilfspflichten sein, mit denen die Einhaltung der materiellen Anforderungen kontrolliert werden soll.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Februar 1997 ‑ 7 C 47.95 -, NVwZ 1997, 998 = juris, vorhergehend: Nds. OVG, Urteil vom 15. März 1995 ‑ 7 K 1182/93 -, UPR 1996, 34 = juris Rn. 45; OVG NRW, Urteil vom 25. Oktober 2001 ‑ 21 A 1022/97 -, NWVBl 2002, 229 = juris; OVG M.-V., Beschluss vom 2. Juli 2012 ‑ 3 M 95/12 -, NordÖR 2013, 43 = juris Rn. 18; Mann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 12 BImSchG Rn. 140 (Stand der Kommentierung: Januar 2014); Jarass, BImSchG, 13. Aufl. 2020, § 12 Rn. 18; Giesberts, in: Giesberts/Reinhardt, BeckOK Umweltrecht, 63. Edition, § 12 BImSchG Rn. 18; anders Scheidler, UPR 2022, 50.
Erforderlich im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG ist eine Auflage, wenn die damit auferlegte Maßnahme zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und notwendig ist, weil andere, den Betroffenen weniger belastende Mittel hierfür nicht in gleicher Weise geeignet sind, und der mit der Auflage verbundene Eingriff in einem angemessenen Verhältnis zu dem damit verfolgten Zweck steht.
Vgl. Mann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 12 BImSchG Rn. 142 (Stand der Kommentierung: Januar 2014).
Dies ist in Bezug auf die in der angefochtenen Nebenbestimmung Nr. III. E. 6. geregelte Pflicht, dem Beklagten den direkt lesenden Zugriff mittels Fernüberwachungssoftware auf die o. g. (d. h. die in Nebenbestimmung Nr. III. E. 5. genannten) emissionsrelevanten Daten zu gewähren, nicht der Fall.
Dabei geht der Beklagte im Ausgangspunkt noch zutreffend davon aus, dass „unvermutete“, d. h. dem Anlagenbetreiber zuvor nicht angekündigte Kontrollen im Regelfall von der Überwachungsermächtigung in § 52 BImSchG gedeckt sind und nach dem Sinn und Zweck der Kontrolle keiner einzelfallbezogenen und auch keiner schriftlichen Begründung bedürfen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. November 2021 ‑ 8 A 513/19 -, ZUR 2022, 304 = juris Rn. 74 ff., m. w. N.
In diesem Rahmen sind Anlagenbetreiber gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 BImSchG u. a. verpflichtet, den Angehörigen der zuständigen Behörde und deren Beauftragten die Vornahme von Prüfungen einschließlich der Ermittlung von Emissionen und Immissionen zu gestatten sowie Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen, die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlich sind. Das Gesetz schreibt für die jeweilige Überwachungsmaßnahme weder eine bestimmte Form verbindlich vor noch verbietet es einzelne Vorgehensweisen ausdrücklich von vornherein. Es obliegt daher der Überwachungsbehörde in Ausübung ihres pflichtgemäßen Ermessens, nähere Bestimmungen über die Art und Weise der Durchführung der Überwachung zu treffen.
Vgl. nur Lechelt, in: Führ, GK-BImSchG, 2. Aufl. 2019, § 52 Rn. 82.
Allerdings geht die vom Beklagten gewählte Form des direkt lesenden Zugriffs mittels Fernüberwachungssoftware auf bestimmte, im Zusammenhang mit dem Anlagenbetrieb stehende Daten im hier zu entscheidenden Einzelfall über solche Informations- und Vorlagepflichten schon deshalb hinaus, weil sie ihn in die Lage versetzt und versetzen soll, sich diese Informationen und Unterlagen eigenmächtig zu verschaffen. Sie ist auch nicht zur Erreichung des von ihm benannten Ziels erforderlich, eine effektive Überwachung von Windenergieanlagen in Form sog. unvermuteter Kontrollen sicherzustellen. Dabei braucht nicht weiter vertieft zu werden, inwiefern die in der nicht angefochtenen Nebenbestimmung Nr. III. E. 5., auf die sich die Nebenbestimmung Nr. III. E. 6. bezüglich der „emissionsrelevanten Daten“ bezieht, aufgeführten „Parameter“ (Windgeschwindigkeit, Windrichtung, Temperatur, erzeugte elektrische Leistung und Drehzahl des Rotors) überhaupt dem Emissionsbegriff des § 3 Abs. 3 BImSchG zugeordnet werden können. Jedenfalls hat der Beklagte nicht nachvollziehbar aufgezeigt, dass diese Maßnahme für eine effektive Anlagenüberwachung in Form unangekündigter Kontrollen notwendig ist und hierfür keine gleich geeigneten, die Klägerin zugleich weniger belastenden Mittel zur Verfügung stehen.
Schon die von ihm dabei zugrunde gelegte Annahme, bei Windenergieanlagen seien keine unangekündigten Kontrollen des Betriebs möglich, weil sie sich insbesondere durch einen eigenständigen, automatisierten Betrieb ohne direkte Beaufsichtigung durch Personal auszeichneten und über elektronische Systeme fernüberwacht würden, vermag nicht zu überzeugen. So kann beispielsweise am Anlagenstandort eine unangekündigte Kontrolle durchgeführt werden, ob der Anlagenbetreiber seinen Abschaltverpflichtungen im Zusammenhang mit landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsereignissen nachkommt. Weiterhin denkbar sind unangekündigte Kontrollen an der Stätte, von der aus die Windenergieanlage vom Anlagenbetreiber überwacht wird. Diese Möglichkeit kommt namentlich in Betracht, wenn diese Stätte ebenfalls im örtlichen Zuständigkeitsbereich der Überwachungsbehörde liegt. Ist dies - wie hier - nicht der Fall, könnte gegebenenfalls eine andere (Überwachungs-)Behörde mit der Durchführung der Maßnahme im Wege der Amtshilfe betraut werden. In diesem Rahmen könnten sich die vor Ort anwesenden Behördenmitarbeiter über die vom Anlagenbetreiber verwendete Fernüberwachungssoftware Zugriff auf die von ihnen für erforderlich gehaltenen Daten verschaffen und sich hiervon gegebenenfalls Ausdrucke geben lassen oder Lichtbilder anfertigen.
Vgl. zu der letztgenannten Befugnis der Überwachungsbehörde bei Vor-Ort-Kontrollen: OVG NRW, Urteil vom 30. November 2021 ‑ 8 A 513/19 -, ZUR 2022, 304 = juris Rn. 120 ff.
Zu denken wäre ferner daran, dass der Beklagte die Klägerin während der üblichen Geschäftszeiten telefonisch oder per E-Mail auffordert, ihm binnen einer sehr kurzen Frist die von ihm gewünschten Daten auf elektronischem Weg zu übermitteln, gegebenenfalls direkt vom Anlagenhersteller.
Sämtliche der vorgenannten, vom Beklagten bislang offenbar nicht erwogenen Alternativen besitzen eine im Wesentlichen vergleichbare Eignung für das mit der angefochtenen Nebenbestimmung letztlich verfolgte Ziel, möglichst unverfälschte Daten zu erhalten. Sie belasten die Klägerin indes weniger als der direkt lesende Zugriff über die Fernüberwachungssoftware der Windenergieanlage. Insoweit hat die Klägerin (ebenso wie die Klägerin im Parallelverfahren 22 D 263/21.AK) für den Senat nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass mit der Eröffnung einer weiteren Schnittstelle zum Internet zum Zwecke des elektronischen Zugriffs auf die Fernüberwachungssoftware eine zusätzliche potenzielle Angriffsfläche für Hacker und Schadsoftware geschaffen wird. Im Falle einer solchen Cyberattacke, d. h. eines gezielten Angriffs auf informationstechnische Systeme zur Sabotage, Informationsgewinnung oder Erpressung, beschränkten sich die damit einhergehenden Auswirkungen aller Voraussicht nach nicht nur auf die Klägerin bzw. die hier genehmigte Windenergieanlage, sondern beträfen eine Vielzahl weiterer Anlagenbetreiber bzw. Windenergieanlagen desselben Herstellers. Dies wiederum könnte negative Folgen für die Stromversorgung haben, die wegen ihrer besonderen Bedeutung für das Funktionieren des Gemeinwesens als kritische Dienstleistung im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 1 BSIG eingestuft ist (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 der Verordnung zur Bestimmung Kritischer Infrastrukturen nach dem BSI-Gesetz (BSI-KritisV)), deren Ausfall oder Beeinträchtigung gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 BSI-KritisV zu erheblichen Versorgungsengpässen oder zu Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit führen würde. Auch wenn das Realisierungsrisiko einer Cyberattacke gering sein mag, ist sie gleichwohl nicht lediglich hypothetischer Natur, wie sich erst jüngst an den Cyberangriffen auf die Fernüberwachung der Windenergieanlagen des Herstellers ENERCON GmbH durch Störung der Satellitenverbindung,
vgl. https://www.ndr.de/nachrichten/niedersachsen/oldenburg_ostfriesland/Fernueberwachung-Tausender-Windraeder-weiter-eingeschraenkt,enercon328.html,
sowie auf die informationstechnischen Systeme des Windenergieanlagenherstellers Nordex SE gezeigt hat.
Vgl. https://www.handelsblatt.com/unternehmen/windkraftanlagen-windturbinenhersteller-nordex-ist-opfer-eines-hackerangriffs/28223426.html.
Hieran vermag der allgemein gehaltene Hinweis des Beklagten, er verfüge über eine ausführliche Dienstanweisung zum Datenschutz und zur Datensicherheit sowie über ein intranetbasiertes Behörden-IT-Sicherheitstraining, ebenso wenig etwas zu ändern wie der Umstand, dass die Fernüberwachungssoftware SCADA des Windenergieanlagenherstellers ENERCON GmbH auf dessen Internetseite zum Download zur Verfügung steht. Letzteres ist hier auch deswegen unerheblich, weil die Errichtung und der Betrieb einer Anlage des Herstellers Nordex SE genehmigt wurde.
Zudem ist nach der Erörterung in der mündlichen Verhandlung offen geblieben, ob und wenn ja mit welchem Aufwand sich technisch sicherstellen ließe, dass der direkte Zugriff auf die vom Beklagten angegebenen „emissionsrelevanten“ Daten beschränkt bleibt und nicht auch etwaige Betriebsgeheimnisse tangieren kann. Es versteht sich jedenfalls nicht von selbst, dass die in der Nebenbestimmung Nr. III. E. 5. aufgeführten Parameter in der Fernüberwachung selbst isoliert erfasst werden.
Darüber hinaus steht der mit der Nebenbestimmung Nr. III. E. 6. verbundene Eingriff zulasten der Klägerin nicht in einem angemessenen Verhältnis zu dem damit verfolgten Zweck. Denn die darin geregelte Verpflichtung ist sowohl nach ihrem eindeutigen Wortlaut als auch der ihr vom Beklagten zugedachten Funktion - dies hat dessen Vertreterin in der mündlichen Verhandlung bestätigt - auf die dauerhafte Gewährung eines direkt lesenden Zugriffs mittels Überwachungssoftware gerichtet; jeder von ihm durchgeführte Datenabruf steht hingegen über die gesamte Betriebsdauer der Windenergieanlage hinweg nicht mehr unter der Voraussetzung eines vorherigen einzelfallbezogenen Verlangens gegenüber der Klägerin. Damit ist zum einen nicht sichergestellt, dass die Klägerin Kenntnis insbesondere darüber erhält, wer zu welchem Zeitpunkt auf welche Daten zugegriffen hat. Zum anderen wäre durch die Nebenbestimmung Nr. III. E. 6. ein durchgängiger Datenabruf durch den Beklagten rechtlich möglich. Beides lässt sich nicht mit Sinn und Zweck einer unangekündigten und anlasslosen Vor-Ort-Kontrolle auf der Grundlage des § 52 BImSchG rechtfertigen, die nach Auffassung des Beklagten durch diese Nebenbestimmung ermöglicht werden soll. Verdachtsunabhängige Kontrollen eines immissionsschutzrechtlich genehmigten Betriebs auf dem Anlagengrundstück umfassen typischerweise einen kurzen Zeitraum und sind nicht auf eine Dauerüberwachung gerichtet. Dementsprechend wird eine kontinuierliche, laufende Überwachung, etwa durch die Installation einer Video-Überwachungsanlage, als nicht von der Überwachungsermächtigung des § 52 BImSchG gedeckt angesehen.
Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Februar 2014 - 3 L 132/14 -, juris Rn. 17; Kenyeressy, in: Appel/Ohms/Saurer, BImSchG, 2021, § 52 Rn. 62; Jarass, BImSchG, 13. Aufl. 2020, § 52 Rn. 44; Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, 60. Update, § 52 BImSchG Rn. 56; Schwertner, in: BeckOK Umweltrecht, 63. Edition, § 52 BImSchG Rn. 14; vgl. auch Bay. VGH, Beschluss vom 31. Juli 2007 - 22 ZB 07.554 -, NVwZ-RR 2008, 23 = juris Rn. 19, wonach die Verpflichtung, eine ständige Durchsuchung oder eine pausenlose Ausforschung hinzunehmen, auf gravierende rechtliche Bedenken stoße.
Nichts anderes gilt für den hier in Rede stehenden direkt lesenden Zugriff mittels Fernüberwachungssoftware mit dem durch die angefochtene Nebenbestimmung Nr. III. E. 6. ausgestalteten Inhalt, die ebenfalls eine Dauerüberwachung ermöglicht.
Ferner dürfen unangekündigte und anlasslose Vor-Ort-Kontrollen nach § 52 Abs. 2 BImSchG grundsätzlich nicht ohne Kenntnis des jeweiligen Anlagenbetreibers durchgeführt werden. Zu der gebotenen rechtsstaatlichen Gestaltung der Art und Weise einer solchen Überwachungsmaßnahme gehört u. a., dass sich die die Kontrolle durchführenden Behördenmitarbeiter zu Beginn der Kontrolle bei der an dem betreffenden Tag vor Ort anwesenden, für den Betrieb der Anlage verantwortlichen, das Hausrecht ausübenden Person anmelden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. November 2021 ‑ 8 A 513/19 -, ZUR 2022, 304 = juris Rn. 88, m. w. N.
Eine hiermit vergleichbare verlässliche Möglichkeit der Kenntnisnahme der Klägerin von Zeitpunkt und Umfang der behördlichen Überwachungsmaßnahme gewährleistet die Nebenbestimmung Nr. III. E. 6. nicht. Der Datenabruf durch den Beklagten ist weder von einem vorgeschalteten einzelfallbezogenen Verlangen gegenüber der Klägerin abhängig noch sieht der Genehmigungsbescheid vom 14. März 2022 diesbezüglich vor- bzw. nachgelagerte Informationspflichten des Beklagten vor. Dass die Klägerin durch die Nebenbestimmung Nr. III. E. 6. allgemein Kenntnis davon hätte, dass sich der Beklagte (jederzeit und dauerhaft) Zugriff auf die über die Fernüberwachungssoftware abrufbaren Daten verschaffen kann, steht dem nicht gleich und reicht für sich genommen nicht aus.
Die vorstehenden Ausführungen gelten in gleicher Weise für die vom Beklagten ebenfalls herangezogene Überwachungsvorschrift in § 28 UVPG. Unabhängig davon, ob diese Regelung lediglich eine - subsidiäre - Aufgabenzuweisung und keine Ermächtigungsgrundlage zum Eingriff in Rechte Dritter ist,
so Beckmann, in: Hoppe/Beckmann/Kment, UVPG/UmwRG, 5. Aufl. 2018, § 28 UVPG Rn. 12 f.,
stellt sie jedenfalls im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit der Überwachungsmaßnahme keine anderen Anforderungen als § 52 Abs. 2 BImSchG auf.
Vgl. zur Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Anwendungsbereich des § 28 UVPG Beckmann, in: Hoppe/Beckmann/Kment, UVPG/UmwRG, 5. Aufl. 2018, § 28 UVPG Rn. 12.
Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des streitig entschiedenen Teils auf § 154 Abs. 1 VwGO und im Übrigen auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Billigem Ermessen im Sinne dieser Vorschrift entspricht es, die Kosten des Verfahrens dem Beklagten aufzuerlegen, da er sich durch die nachträgliche Änderung der Nebenbestimmung Nr. III. E. 78. und die Abgabe einer Kostenübernahmeerklärung in die Rolle des Unterlegenen begeben hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO und §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision ergibt sich aus § 132 Abs. 2 VwGO; Zulassungsgründe sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 52 BImSchG
§ 28 UVPG
§ 6 BImSchG
§ 12 BImSchG
§ 28 UVPG
§ 167 VwGO
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 Satz 1 BImSchG
§ 3 Abs. 3 BImSchG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 BSIG
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 BSI-KritisV
§ 52 Abs. 2 BImSchG
§ 52 Abs. 2 BImSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 144, 341
NVwZ 2019, 886
NVwZ 1997, 998
NordÖR 2013, 43
NVwZ-RR 2008, 23
4 C 5.11
8 B 10.18
11 S 26/20
7 C 11.17
7 C 47.95
7 K 1182/93
21 A 1022/97
3 M 95/12
8 A 513/19
22 D 263/21
3 L 132/14
22 ZB 07.55