Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-08-01, Aktenzeichen 2 L 984/11
ECLI: ECLI:DE:VGD:2011:0801.2L984.11.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, welche diese selbst tra-gen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,-- Euro festgesetzt.
Der am 20. Juni 2010 bei Gericht eingegangene, sinngemäße Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, drei der dem Polizeipräsidium N durch Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales NRW vom 31. Mai 2011 mit sofortiger Wirkung zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesG mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Zwar besteht im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehenden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da durch deren Ernennung zu Polizeioberkommissarinnen bzw. zum Regierungsoberinspektor und durch die Einweisung in die freien Planstellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesG das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf eine dieser Stellen endgültig vereitelt würde.
Der Antragsteller hat aber einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
Zwar ist bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen.
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 2 C 14/02 , NJW 2004, 870; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 5. Mai 2006 1 B 41/06 , www.nrwe.de; Beschluss der Kammer vom 23. Mai 2006 2 L 782/06 , www.nrwe.de.
Auch hiernach erweist sich aber die Entscheidung des Antragsgegners, die streitigen Beförderungsstellen nicht mit dem Antragsteller zu besetzen, als formell und materiell rechtsfehlerfrei.
Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 9 BeamtStG i.V.m. § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er grundsätzlich zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 6 B 1776/00 , DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 1 B 301/05 , RiA 2005, 253.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht als erfüllt anzusehen, weil die Auswahlentscheidung keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegt.
Formelle Mängel der Beförderungsentscheidung sind nicht ersichtlich. Insbesondere hat der Antragsgegner die maßgebenden Gründe für seine Auswahlentscheidung in der Verfügung vom 31. Mai 2011 (Bl. 11 des Besetzungsvorganges) niedergelegt und damit in ausreichendem Maße dokumentiert.
Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 , NVwZ 2007, 1178.
Die Schwerbehindertenvertretung und die Gleichstellungsbeauftragte wurden beteiligt. Der Personalrat hat der Auswahlentscheidung zugestimmt.
Die Auswahlentscheidung erweist sich auch in materieller Hinsicht nicht als rechtsfehlerhaft.
Allerdings hat das Polizeipräsidium N (nachfolgend: Polizeipräsidium) den Antragsteller in der Beförderungsrangliste auf einem für eine Beförderung grundsätzlich ausreichenden Rangordnungsplatz eingestuft. Er findet sich auf dieser Liste nämlich noch vor Rang 16 und damit vor den Beigeladenen (Rangplätze 20, 21 und 22). Diese vorrangige Einstufung des Antragstellers ergibt sich aus Folgendem: Alle vier sind zwar auch nach inhaltlicher Auswertung ihrer jeweils letzten Beurteilungen als im wesentlichen gleich einzustufen, da sie im Gesamturteil jeweils mit 3 Punkten und in den Hauptmerkmalen jeweils mit 3, 3 und 4 Punkten bewertet worden sind. Auch kann mangels vergleichbarer Vorbeurteilungen nicht auf das Kriterium der Leistungsentwicklung zurückgegriffen werden. Jedoch weist der Antragsteller den höheren "Erfahrungswert" auf, der sich aus der Verweildauer im statusrechtlichen Amt und aus Bonusjahren für das Ergebnis der 2. Fachprüfung zusammensetzt (Antragsteller: 15,170, Beigeladene: 9,760, 9,757 und 7,302).
Ob diese Einstufung rechtsfehlerfrei erfolgt ist – wofür Vieles spricht – bedarf hier keiner Entscheidung.
Jedenfalls ist nicht zu beanstanden, dass das Polizeipräsidium den Antragsteller trotz seines für eine Beförderung ausreichenden Rangordnungsplatzes nicht berücksichtigt hat, weil gegen ihn ein Disziplinarverfahren anhängig ist.
Der Antragsteller war bis Anfang 2011 im Bereich des Polizeigewahrsams tätig. Ihm wurde mit Einleitungsverfügung des Polizeipräsidenten vom 28. Oktober 2010 vorgeworfen, auf dem Einzelplatzrechner des Polizeigewahrsams in der ersten Januarhälfte 2010 Fremdprogramme und –software installiert sowie Spiele gespielt zu haben. Am 12. Januar 2010 habe er ein Sicherheitsupdate eigenmächtig deinstalliert und anschließend von einem USB-Stick Spiele gestartet. Zum Ende dieses von ihm allein versehenen Spätdienstes sei ein Cleanup-Programm zum Beheben von Installationsfehlern und zum Entfernen von Installationsdateien gestartet worden. Aus sichergestellten Daten ergebe sich eine umfangreiche Spieltätigkeit zu seinen alleinigen Dienstzeiten. Dies verstoße gegen die Dienstanweisung 2.6 vom 10. September 2004, wonach das Aufspielen und/oder Installieren jeglicher Software sowie die private Nutzung dienstlicher PC untersagt sei. Außerdem habe er einen Insassen in einer Gewahrsamszelle am 23. Mai 2010 unbeaufsichtigt fixiert belassen. Der Antragsteller bestreitet die private Nutzung des Dienst-PC, räumt jedoch die Vorwürfe im Zusammenhang mit der unterbliebenen ständigen persönlichen Beobachtung eines in einer Zelle Fixierten ein.
Vor diesem Hintergrund durfte das Polizeipräsidium den Antragsteller von einer Beförderung ausnehmen.
Solange ein Verdacht besteht, ein Beamter müsse mit disziplinarischen Mitteln zur Erfüllung seiner Dienstpflichten angehalten werden, darf der Dienstherr ihn auch von der Einweisung in eine Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe zurückstellen. Es ist nicht nur üblich, sondern auch rechtlich begründet, einen Beamten für die Dauer einer gegen ihn durchgeführten disziplinarischen Untersuchung und des gegebenenfalls anschließenden förmlichen Disziplinarverfahrens von einer an sich möglichen Beförderung oder einer entsprechenden Maßnahme auszunehmen. Denn der Dienstherr würde sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen, wenn er einen solchen Beamten vor der abschließenden Klärung des disziplinarischen Vorwurfs beförderte oder in vergleichbarer Weise förderte und damit die Befähigung und Eignung des Betreffenden für eine höherwertige Verwendung bejahte, obwohl er zuvor mit der Einleitung disziplinarischer Ermittlungen zu erkennen gegeben hat, dass er Anlass sieht, die Amtsführung oder das persönliche Verhalten des Betreffenden in seinem bisherigen Status zu beanstanden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987 – 6 C 32.85 -, ZBR 1990, 22.
So liegt der Fall hier. Es bestand bei dieser Sachlage ein ausreichender Anlass, disziplinarische Ermittlungen einzuleiten. Für den Fall, dass sich die Vorwürfe bestätigen sollten, dürften nicht nur ein Verweis (§ 6 LDG) oder eine Geldbuße (§ 7 LDG) in Betracht kommen. Vielmehr erscheint auch eine Kürzung der Dienstbezüge (§ 8 LDG) nicht von vorne herein ausgeschlossen. Bei der diesbezüglichen Bewertung durch den Untersuchungsführer könnte insbesondere eine Rolle spielen, dass dem Antragsteller, der vor seiner Tätigkeit im Polizeigewahrsam mit der Wartung von Dienst-PCs befasst war, vorgeworfen wird, mit der vorübergehenden Installation und der Durchführung von Spielen auf dem Dienst-PC nicht nur gegen eine bestehende Dienstanweisung verstoßen, sondern in diesem Zusammenhang ein Sicherheitsupdate (MSXML 6) eigenmächtig deinstalliert zu haben. Damit hätte er in den sicherheitsrelevanten Bereich dienstlicher Programme eingegriffen. Dieser Umstand könnte je nach Einschätzung des Untersuchungsführers auch eine Gehaltskürzung zur Folge haben. Käme es hierzu, wäre für die Dauer der Kürzung eine Beförderung ausdrücklich ausgeschlossen (vgl. § 8 Abs. 4 Satz 1 LDG). Daher ist es gerechtfertigt, auch schon vorher während eines Disziplinarverfahrens, das zu einer Gehaltskürzung führen kann, von Beförderungen abzusehen.
Unabhängig hiervon weist das Gericht darauf hin, dass selbst dann, wenn eine Gehaltskürzung von vorne herein ausgeschlossen wäre, ein Beförderungsstopp während der Dauer des Disziplinarverfahrens in Betracht käme. Zwar heißt es in § 6 Abs. 2 LDO, der Verweis stehe bei Bewährung einer Beförderung nicht entgegen. Gleiches gilt gemäß § 7 Abs. 2 LDO für eine Geldbuße. Jedoch spricht Einiges dafür, dass es dennoch außerdisziplinarrechtlich im allgemeinen beamtenrechtlichen, durch Art. 33 Abs. 2 GG bestimmten Ermessen des Dienstherrn steht, bei einer für den Beamten anstehenden Beförderungsentscheidung den Umstand, dass ein Verweis oder eine Geldbuße ausgesprochen wurde, nachteilig berücksichtigen zu dürfen. Dass nach dem Disziplinarrecht der Verweis kein Beförderungshindernis ist, zwingt allgemein dienstrechtlich nicht dazu, diesen unberücksichtigt lassen zu müssen.
So jedenfalls Weiß, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Teil 4 (BDG), § 6 Rn. 25.
Im übrigen betrifft die Regelung in § 6 Abs. 2 und § 7 Abs. 2 LDO die Situation nach Abschluss eines Disziplinarverfahrens, in dem ein Verweis oder eine Geldbuße verhängt worden ist. Das ergibt eine Auslegung des Wortlauts der Bestimmung. So heißt es in § 6 Abs. 2 LDO, "Der Verweis steht bei Bewährung einer Beförderung nicht entgegen." Durch die Verwendung des bestimmten Artikels wird deutlich, dass es sich um einen bereits konkretisierten, also verhängten Verweis handelt. Außerdem spricht auch das weitere Tatbestandsmerkmal "bei Bewährung", das zu dem Verweis noch hinzu kommen muss, dafür, dass die Situation nach einem verhängten Verweis geregelt werden sollte. Desweiteren steht erst nach der Beendigung eines Disziplinarverfahrens fest, welche Disziplinarmaßnahme verhängt worden ist, ob also § 6 Abs. 2 LDO oder § 7 Abs. 2 LDO überhaupt zur Anwendung kommen können. Die Frage, ob während eines laufenden Disziplinarverfahrens ein Beförderungsstopp besteht, wird durch diese Regelungen daher nicht berührt.
So i. Erg. auch VG Aachen, Urteil vom 7. September 2006 – 1 K 3919/04 -, juris, Rn. 33 (bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2007 – 6 A 3883/06 -, juris).
Soweit sich der Antragsteller in diesem Zusammenhang auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 5. Dezember 2001 (1 K 1393/99) beruft, verkennt er, dass es dort – anders als im vorliegenden Fall – um bereits beendete Disziplinarverfahren ging.
Nach alledem ist hier ein Beförderungsstopp für die Dauer des Disziplinarverfahrens dem Grunde nach nicht zu beanstanden. Der Dienstherr ist allerdings gehalten, diesen Zustand zeitlich so eng einzugrenzen wie möglich, indem er das Disziplinarverfahren ohne vermeidbare Verzögerung durchführt. Nicht zuletzt wegen der rechtlich nicht zu beanstandenden faktischen Auswirkungen eines Disziplinarverfahrens auf das Dienstverhältnis des Beamten, vor allem aber, um den Betroffenen so schnell wie möglich von dem seelischen und – im Falle der Einbehaltung der Dienstbezüge – wirtschaftlichen Druck des Verfahrens zu befreien und ihm alsbald effektiven Rechtsschutz zu gewähren, gebietet es die Fürsorgepflicht des Dienstherrn, mit allen zu Gebote stehenden Mitteln dafür Sorge zu tragen, dass ein solches Verfahren schnellstmöglich durchgeführt wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987, a.a.O.
Das Polizeipräsidium hat diesem Beschleunigungsgebot im Disziplinarverfahren in ausreichendem Maße Rechnung getragen. Zwar erging die disziplinarische Einleitungsverfügung des Polizeipräsidenten bereits am 28. Oktober 2010, mithin vor über neun Monaten, ohne dass das Verfahren – soweit ersichtlich – bislang zu einem Abschluss gekommen wäre. Indes hat der Antragsgegner die Dauer des Disziplinarverfahrens nachvollziehbar begründet: Der Ermittlungsführer sei seit dem 28. Oktober 2010 in sechs annähernd gleich gelagerten disziplinarischen Ermittlungsverfahren tätig geworden. Fünf dieser Verfahren seien aus ermittlungstechnischer Sicht abgeschlossen. In diesen Verfahren hätten die Betroffenen Angaben gemacht, die ihre zeugenschaftliche Vernehmung im Ermittlungsverfahren gegen den Antragsteller erforderten. Die ehemals Betroffenen würden erst nach rechtskräftigem Abschluss ihrer Disziplinarverfahren als Zeugen vernommen. Die Vernehmungen seien erforderlich, weil die Ermittlungsergebnisse den Einlassungen des Antragstellers entgegen stünden. Dieses – zeitaufwändige – Vorgehen im Ermittlungsverfahren gegen den Antragsteller ist rechtlich nicht zu beanstanden. Es erscheint vielmehr sachgerecht, den Ausgang der übrigen fünf parallel gelagerten Disziplinarverfahren abzuwarten und die dortigen Betroffenen erst danach als Zeugen zu vernehmen. Nur so kann der Polizeipräsident von den betroffenen Beamten unbeeinflusste und verwertbare Aussagen erhalten. Dies ist zur Klärung der Vorwürfe notwendig, weil der Antragsteller den ihm vorgehaltenen Sachverhalt, welcher die private PC-Nutzung betrifft, bestreitet, während ihn die übrigen Gewahrsamsbeamten abweichend darstellen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladenen mangels Antragstellung kein Kostenrisiko eingegangen sind (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es insoweit der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen.
Die Festsetzung des Streitwerts erfolgt gemäß § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG unter Ansatz des hälftigen Auffangwertes.
Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 6 LDG
§ 7 LDG
§ 8 LDG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 8 Abs. 4 Satz 1 LDG
§ 6 Abs. 2 LDO
§ 7 Abs. 2 LDO
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 200
NJW 2004, 870
RiA 2005, 253
NVwZ 2007, 1178
2 BvR 857/02
2 C 14/02
1 B 41/06
2 L 782/06
6 B 1776/00
1 B 301/05
2 BvR 206/07
6 C 32.85
1 K 3919/04
6 A 3883/06
1 K 1393/99