Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Urteil vom 2014-06-26, Aktenzeichen 2 U 131/13

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18.10.2013 verkündete Urteil der Einzelrichterin der Zivilkammer 1 des Landgerichts Stendal - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 16.756,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.11.2012 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 68,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.02.2011 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte 7.840,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.06.2009 zu zahlen.
5. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten der ersten Instanz werden der Klägerin zu 80 % und der Beklagten zu 20 % auferlegt.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte unterbreitete der Klägerin unter dem 19.03.2007 ein Angebot über die Lieferung von zunächst 20 Tankcontainern.
Bei den Containern handelt es sich um Tankcontainer mit Harnstofftank, in welchen eine Abgabeeinheit integriert ist. Die Container dienen der Lagerung von Harnstoff und sind überwiegend an Tankstellen im Freien aufgestellt. Der Lagertank und der umhüllende Container wurde von der Beklagten gefertigt. Die Abgabeeinheit wurde jeweils von der Klägerin hergestellt und von der Beklagten in die Container montiert, mit Ausnahme von fünf Containern (Nr. 261, 263, 264, 279 und 281), bei welchen die Klägerin selbst den Einbau vornahm.
In dem Angebot vom 19.03.2007 wird ausgeführt:
„Post. 1
(…) Tankcontainer (laut Zeichnung)doppelwandig aus Stahl zur Lagerung von HarnstoffZur Außenaufstellung (…).“
Bereits vor Abgabe des Angebotes vom 19.03.2007 hatte die Klägerin unter dem 16.02.2007 fünf Container bei der Beklagten mit vorgenommenen Änderungen bestellt. Diese Bestellung wurde durch die Bestellung vom 22.03.2007 auf der Grundlage des Angebotes vom 19.03.2007 ersetzt.
Insgesamt beauftragte die Klägerin die Beklage nachfolgend bis Oktober 2008 mit der Herstellung und Lieferung von 51 baugleichen Tankcontainern. Die Container wurden im Zeitraum 2007 bis 2009 hergestellt, wobei sie teilweise von der Beklagten direkt an die Endkunden ausgeliefert wurden. Teilweise wurde zuvor noch die Endausrüstung von der Klägerin vorgenommen.
Nach Auslieferung der Container rügte die Klägerin Mängel im Bereich der Container wegen vorhandener Korrosionserscheinungen.
Bei einem Zusammentreffen der Parteien am 03.11.2008 wurden vier Container vor Befüllung mit Harnstoff und Auslieferung an die Kunden besichtigt. Drei Container wiesen Rostbefall auf. Vereinbarungsgemäß nahm die Beklagte nachfolgend Mängelbeseitigungsarbeiten vor.
Zu aufgetretenen Korrosionserscheinungen im Bereich der Container wurde vor dem Landgericht Lüneburg unter dem Aktenzeichen 5 OH 7/09 ein selbständiges Beweisverfahren durchgeführt. Der dortige Sachverständige Prof. Dr.-Ing. K. R. stellte fest, dass sich bei dem exemplarisch untersuchten Container Wasser im Bodenbereich des Maschinenraums und zwischen dem doppelwandigen Lagertank und der Containeraußenwand befinde und es dadurch zu Durchfeuchtungen der Mineralfaserdämmung komme, wodurch die Dämmwirkung reduziert werde und Korrosionserscheinungen aufträten. Er vermutete, dass es sich bei dem Wasser um Kondenswasser handele. Weiterhin stellte er fest, dass eine vollständige Mängelbeseitigung ohne Zerstörung des Containers nicht möglich sei und weitere Schäden durch das Abführen des anfallenden Wassers zu verhindern seien. Er bestimmte die Kosten der vorzunehmenden Mängelbeseitigungsmaßnahmen zur Herstellung eines Ablaufs, für regelmäßig durchzuführende Reparaturarbeiten wegen wiederholt auftretender Rosterscheinungen und für sonstige Aufwendungen.
Gemäß Rechnung vom 08.12.2008 lieferte die Beklagte an die Klägerin drei Container zum Preis von 28.833,70 Euro, wobei ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 7.998,40 Euro zur Zahlung aussteht.
Unter dem 15.12.2008 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Ersatzanspruch wegen Transportschäden im Zusammenhang mit der Lieferung von zwei Containern in Höhe von 2.844,10 Euro geltend (Anlage K 5). Der Hintergrund hierfür war, dass am 27.11.2008 zwei Container bei der Klägerin angeliefert wurden, die Lackschäden aufwiesen. Die Beklagte, die den Transport der Container schuldete, beauftragte eine Transportfirma, welche den Container an die von der Klägerin beauftragte Transportfirma N. Transport und Logistik auslieferte. Nachfolgend fanden diesbezüglich Gespräche zwischen den Parteien statt. Mit e-Mail vom 03.12.2008 kündigte ein Mitarbeiter der Klägerin an, die Schäden auf Kosten der Beklagten beseitigen zu lassen (Anlage K 9). Insgesamt entstanden der Klägerin Kosten zur Schadensbeseitigung in Höhe von 2.844,10 Euro.
Unter dem 16.12.2008 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten Ersatzansprüche wegen der Vornahme einer Tankreinigung und der anschließenden Befüllung eines Tanks in Höhe von 3.589,44 Euro geltend (Anlage K 6). Dem lag zugrunde, dass die Beklagte am 31.01.2008 einen Container an einen Kunden ausgeliefert hatte. Nach Befüllung des Tanks wurde eine Verunreinigung des Tankinhalts festgestellt. Dies teilte die Klägerin der Beklagten per e-Mail vom 24.04.2008 mit. Eine Analyse ergab, dass es sich bei der Verunreinigung um Öl- bzw. Fettrückstände handelte. Die Klägerin forderte die Beklagte unter Mitteilung des Analyseergebnisses zum Reinigen des Tanks auf. Die Beklagte wies den Mangel mit e-Mail vom 08.05.2008 zurück. Für die Ersatzvornahme entstanden der Klägerin Kosten in Höhe von 3.589,44 Euro.
Unter dem 17.12.2008 machte die Klägerin wegen diverser Mängel weitere Ersatzansprüche gegenüber der Beklagten in Höhe von insgesamt 1.564,86 Euro geltend (Anlage K 7). Hintergrund war, dass ein Container am Standort V. eine defekte Saugleitung aufwies. Per e-Mail vom 06.08.2008 forderte die Klägerin die Beklagte zur Mängelbeseitigung auf. Im Wege der Ersatzvornahme entstanden der Klägerin Kosten in Höhe von 52,60 Euro. Ferner traten an einem weiteren in M. aufgestellten Container Roststellen im Maschinenraum auf. Die Parteien stritten nachfolgend darüber, inwieweit Harnstoff für die Roststellen im Bereich des Maschinenraums verantwortlich sei. Die Klägerin forderte die Beklagte unter Fristsetzung zum 06.11.2008 zur Erklärung der Einstandspflicht auf. Für die Mängelbeseitigung im Wege der Ersatzvornahme entstanden der Klägerin Kosten in Höhe von 420,00 Euro netto. Zudem wurde bei einem Container in D. ein loses Zapfventil festgestellt. Der Klägerin sind wegen der Mängelbeseitigung Kosten in Höhe von 130,00 Euro entstanden.
Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Beklagte für die festgestellten Korrosionsmängel im Bereich der Container einstehen müsse. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, bei der Konstruktion des Containers und der Materialauswahl dem ihr bekannten Verwendungszweck Rechnung zu tragen. Harnstoff könne bei der Nutzung der Container immer in sehr geringfügigen Mengen ausschwitzen. Diese Harnstoffausschwitzungen führten in einer trockenen Umgebung, aber nicht zu Korrosionserscheinungen. Es sei unerheblich, in welchem Umfang Harnstoff im Bereich der Abgabeeinheit austrete. Es seien von der Beklagten Maßnahmen zur Vermeidung hoher Luftfeuchtigkeit im Bereich der Container geboten gewesen. Vorliegend durchfeuchte stehendes Kondenswasser die Dämmung mit der Folge, dass die Dämmwirkung herabgesetzt und der Tauwasseranfall verstärkt werde. Es handele sich um einen Konstruktions- und Ausführungsfehler der Beklagten. Hierdurch komme es auch zu Korrosionserscheinungen im Bereich der Blechtafeln der Containeraußenwand und des Bodens. Weder die Rosterscheinungen im Inneren des Containers noch im Außenbereich seien mit ausgetretenem Harnstoff aus der Abgabeeinheit zu erklären. Die Beklagte habe aufgrund des bekannten Verwendungszwecks sowohl mit ausschwitzendem Harnstoff als auch damit, dass Bauteile des Containers mit Harnstoff in Berührung kommen würden, rechnen müssen, weshalb sie verpflichtet gewesen sei, geeignetes Material bzw. eine geeignete Beschichtung zu verwenden, um Korrosion zu verhindern. Eine Beseitigung von Harnstoffablagerungen an den im selbständigen Beweisverfahren untersuchten Containern sei von der Klägerin nicht vorgenommen worden. Rostspuren seien nicht nur im Bereich der Abgabeeinheit, sondern auch im Außenbereich des Containers im Bereich der Kanten, insbesondere des Tankteils, entstanden.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 30.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die ihr gemäß Beweissicherungsgutachten des Ingenieurbüros R. vom 23.02.2010, Az.: 5 OH 7/09 des Landgerichts Lüneburg, entstehenden Aufwendungen zu erstatten, betreffend insgesamt 51 von der Beklagten gelieferter Container mit der Artikelbezeichnung „... “ aus den Bestellungen der Klägerin vom 16.02.2007 (Bestellnummer 061/07; 5 Stück), vom 23.02.2007 (Bestellnummer 19017; 20 Stück), vom 22.08.2007 (Bestellnummer 20380; 10 Stück), vom 14.10.2008 (Bestellnummer 21318; 6 Stück), vom 13.06.2008 (Bestellnummer 22716; 1 Stück), vom 11.07.2008 (Bestellnummer 22962; 1 Stück), vom 22.07.2008 (Bestellnummer 23005, 5 Stück) und vom 29.10.2008 (Bestellnummer 23868; 3 Stück), nämlich
- für die Herstellung eines Kondensatablaufs an den Containern (Ablauföffnung bohren; Gefälle herstellen),
- wiederkehrend im Abstand von ca. 3 Jahren Beseitigung der optischen Mängel (bei einer kalkulierten Lebensdauer der Container von 18 Jahren) im Außenbereich am Übergang der Wandverkleidung zum Bodenblech (Entfernen des Rostes und Erneuern des Beschichtungsaufbaus),
- Erstattung der Fahrtkosten für das Aufsuchen der jeweiligen Aufstellorte der Container,
- Erstattung der für die vorgenannten Arbeiten entstehenden Materialkosten, Beschichtungsstoffe etc.;
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 275,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
1. die Klage abzuweisen;
2. im Wege der Widerklage,
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 7.998,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % seit dem 19.06.2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat vorgetragen, dass sie nicht für die aufgetretenen Korrosionserscheinungen einzustehen habe, weil diese auf die von der Klägerin gelieferte Abgabeeinheit und auf den aus dieser austretenden Harnstoff zurückzuführen seien. Dem Sachverständigen Prof. R. könne hinsichtlich dessen Feststellung nicht gefolgt werden, dass die Korrosionserscheinungen wegen auftretendem Kondenswasser entstanden seien. Das Ergebnis stehe im Widerspruch zu dem von der Beklagten eingeholten Privatgutachten des Sachverständigen E. . Die Klägerin habe bei Herstellung der Abgabeeinheit bei der Materialauswahl nicht berücksichtigt, dass medienberührende Komponenten aus Edelstahl zu fertigen seien. Fehlerhaft seien medienführende Leitungen vielmehr mittels Schlauchbänder verbunden worden. Die Übergangsstellen zwischen Metall- und Kunststoffkomponenten, beispielsweise das Drehgelenk der Schlauchtrommel, habe sich als besonders problematisch erwiesen. Innerhalb der Abgabeeinheit ließen sich die Stellen identifizieren, an denen der korrosiv wirkende Harnstoff bevorzugt austrete. Die Rohr- und Schlauchverbindungen sowie die Pumpe im Bereich der Abgabeeinheit seien nicht zur Beförderung des korrosiven Mediums Harnstoff geeignet. Obwohl sich die Korrosionsproblematik während des Produktionszeitraums 2007 bis 2009 sehr früh gezeigt habe, habe die Klägerin ihre Abgabeeinheit nachfolgend pflichtwidrig nicht verändert. Feuchtigkeitsprobleme im Tankinneren hätten nicht vorgelegen. Sie, die Beklagte, habe weder auf die Konstruktion der Abgabeeinheiten noch auf die Auswahl der hierzu verwendeten Bauteile Einfluss gehabt. Die Beklagte sei davon ausgegangen, dass die Abgabeeinheit für Harnstoff dicht sei. Davon und dass die Abgabeeinheiten dem Stand der Technik entsprächen, habe sie ausgehen dürfen. Der Kontakt mit wässriger Harnstofflösung sei nicht zu erwarten gewesen. Die Klägerin sei verpflichtet gewesen, die Beklagte darüber in Kenntnis zu setzen, dass sie nicht für die Dichtheit der Abgabeeinheit einstehen könne. In diesem Fall hätte die Beklagte die Container preiserhöhend aus Edelstahl gefertigt. Im Maschinenraum des Containers, in dem sich eine Kabelöffnung befinde, habe kein Harnstoff auftreten dürfen. Bei Hinweis auf eine leckende Abgabeeinheit wäre eine entsprechende Auffangwanne eingeplant und eingebaut worden. Bei der verwendeten Zinkaußenverkleidung handele es sich um eine übliche Verkleidung für Thermoisolierungen. Die von der Beklagten zum Bau des Containers vorgesehenen und verwendeten Materialien seien fachgerecht und üblich. Eine mangelhafte Verarbeitung der Materialien sei nicht erfolgt. Es bestünden Anhaltspunkte, dass die Klägerin Harnstoffablagerungen im Bereich der streitgegenständlichen Container beseitigt habe, um die Ursache der Korrosionserscheinungen zu verdecken. Eine dauerhafte Verhinderung der Korrosionsschäden sei durch Austausch der Abgabeeinheiten möglich.
Zur Widerklage trägt die Beklagte vor, der Restwerklohnanspruch sei nicht durch Aufrechnung der Klägerin mit einer Gegenforderung erloschen. Die Voraussetzungen zur Aufrechnung gemäß § 3 Abs. 6 AGB der Beklagten lägen nicht vor. Eine Gegenforderung wegen entstandener Transportschäden bestehe nicht. Die Transportschäden seien verspätet und gegenüber dem falschen Adressaten angezeigt worden. Zum Zeitpunkt der Übergabe an die Transportfirma am 03.12.2008 seien Schäden nicht vorhanden gewesen. Zum Zeitpunkt der Übergabe an den von der Beklagten zur Annahme beauftragten Frachtführer seien von diesem auch keine Schäden festgestellt worden. Die Klägerin bzw. die von ihr selbst beauftragte weitere Transportfirma sei verpflichtet gewesen, die Schäden gegenüber der Transportfirma der Beklagten zu rügen. Die Mängelrüge vom 12.12.2008 sei verspätet. Die Ware gelte gemäß § 377 HGB als genehmigt. Hinsichtlich des am 31.01.2008 gelieferten Containers sei die Rüge am 24.04.2008 erst verspätet erfolgt. Die Beklagte hafte nicht für Verunreinigungen des Tanks ab Gefahrübergang. An den Tanks seien nachträglich noch von der Klägerin Arbeiten vorgenommen worden, wodurch Schmutzpartikel aufgetreten seien, welche in das Tankinnere gelangt sein könnten. Da eine Verschmutzung zum Zeitpunkt des Gefahrüberganges nicht gerügt worden sei, gelte die Ware als genehmigt. Es sei auch nicht nachvollziehbar, weshalb die Rechnung der Tankreinigung lange vor Lieferung des Tanks datiere. Bei dem losen Zapfventil handele es sich um einen mechanischen Teil der Abgabeeinheit, für welche die Klägerin die Verantwortung trage.
die Widerklage abzuweisen.
Hinsichtlich der Widerklage hat die Klägerin mit Gegenforderungen die Aufrechnung erklärt.
Aufgrund der eigenen AGB der Klägerin, auf welche sie bei ihren Bestellungen wiederholt Bezug genommen habe, sei die Aufrechnung hier nicht durch die AGB der Beklagten eingeschränkt.
Der Klägerin stehe eine Gegenforderung in Höhe von 2.844,10 Euro (Anlage K 5) wegen der Beseitigung von Lackschäden zu. Insoweit sei mit dem Mitarbeiter der Beklagten Sanftleben abgeklärt worden, dass die Klägerin auf Kosten der Beklagten die Schäden an den am 27.11.2008 gelieferten Tankcontainern beseitigen durfte.
Weiterhin stehe der Klägerin eine Gegenforderung in Höhe von 3.589,44 Euro entsprechend der Belastungsanzeige Nr. 18208 vom 16. Dezember 2008 wegen der Verunreinigung eines am 31.01.2008 gelieferten Containers zu. Da die Beklagte nach Aufforderung mit e-Mail vom 08.05.2008 ein Leerpumpen und Reinigen des Tankes nicht vorgenommen und den Mangel zurückgewiesen habe, seien die Kosten entsprechend nach Ersatzvornahme angefallen.
Ferner stehe der Klägerin eine Gegenforderung in Höhe von 1.564,86 Euro entsprechend der Belastungsanzeige vom 17.12.2008 (Anlage K 7) wegen eines Defektes im Bereich der Saugleitung zu. Da die Beklagte der Aufforderung per e-Mail vom 06.08.2008, den Mangel zu beseitigen, nicht nachgekommen sei, sei eine Ersatzvornahme erforderlich gewesen, wofür Kosten in Höhe von 52,60 Euro angefallen seien.
Zudem schulde die Beklagte auch Kosten in Höhe von 420,00 Euro netto für die Beseitigung von Roststellen im Bereich eines Containers in M. . Auch hierzu habe die Klägerin die Beklagte mit e-Mail vom 05.11.2008 aufgefordert, bis zum 06.11.2008 ihre Nachbesserungsbereitschaft zu erklären. Notwendige Ersatzvornahmekosten in Höhe von 420,00 Euro netto seien entstanden.
Weiterhin seien Kosten für ein defektes Zapfventil für einen in D. stehenden Container in Höhe von 130,00 Euro angefallen. Montagearbeiten hierzu seien erforderlich gewesen. Trotz Aufforderung habe sich die Beklagte hier nicht zur Einstandspflicht bereit erklärt.
Eine weitere Gegenforderung bestehe in Höhe von 450,00 Euro netto. Diese seien entsprechend der Belastungsanzeige vom 17.12.2008 entstanden. Der Aufwand sei entstanden für Maßnahmen, mit denen sich der Techniker habe auseinandersetzen müssen, um der Beklagten die Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten zu ermöglichen.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht Stendal hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 20.05.2011 (Bl. 240 - 244, I) und Beweisbeschluss vom 24.11.2012 (Bl. 222 - 223, II) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Zum Beweisergebnis wird auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dr. B. vom 16.05.2012 (Bl. 134 - 149, II) und vom 24.06.2013 (Bl. 34 - 46, III) sowie die ergänzende Stellungnahme vom 08.08.2013 (Bl. 81, III) sowie die mündlichen Ausführungen des Sachverständigen im Termin am 02.11.2012 (Bl. 210 - 212, II) und im Termin am 13.09.2013 (Bl. 95 - 98, III) Bezug genommen.
Mit am 18.10.2013 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Beklagte - unter Abweisung der Klage im Übrigen - zur Zahlung von 30.000,00 Euro und weiteren 137,50 Euro - jeweils nebst Zinsen - verurteilt. Auf die Widerklage hat es - unter deren Abweisung im Übrigen - die Klägerin zur Zahlung von 4.891,70 Euro nebst Zinsen verurteilt. Wegen der Gründe wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen (Bl. 148 - 162, III).
Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt.
Die Beklagte beantragt,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Stendal vom 18.10.2013
1. die Klage insgesamt abzuweisen;
2. auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 7.945,80 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.06.2009 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Auf das Berufungsvorbringen der Parteien wird Bezug genommen.
Die Verfahrensakte des Landgerichts Lüneburg 5 OH 7/09 lag vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Mängelbeseitigungskostenvorschusses in Höhe von 16.756,25 EUR und von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 68,75 EUR gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 und 3 i. V. m. §§ 631, 633 BGB. Die Beklagte hat gegen die Klägerin einen restlichen Werklohnanspruch in Höhe von 7.840,80 EUR gemäß § 631 Abs. 1 BGB, wobei der ursprüngliche Restwerklohnanspruch von 7.998,40 EUR in Höhe von 157,60 EUR gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung der Klägerin erloschen ist.
I. Da die Klägerin keine (Anschluss-)Berufung eingelegt hat, ist das landgerichtliche Urteil rechtskräftig, soweit der Feststellungsantrag (Klageantrag zu 2.) und der Leistungsantrag gemäß Klageantrag zu 3. in Höhe von - weiteren - 137,50 Euro abgewiesen worden sind sowie der Widerklage in Höhe von 4.891,70 Euro stattgegeben worden ist.
II. Soweit die Klägerin einen nur anteiligen Mangelbeseitigungskostenvorschuss - in Höhe von 30.000,00 Euro - verlangt, ist die Klage als Teilklage zulässig.
III. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass auf die vertragliche Beziehung der Parteien Werkvertragsrecht Anwendung findet.
1. Eine primäre Anwendung des Kaufrechts über § 651 BGB scheidet aus. Zwar ist Gegenstand der streitgegenständlichen Verträge die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen. Es ist jedoch anerkannt, dass ein Werkvertrag und nicht ein Werklieferungsvertrag dann vorliegt, wenn nach dem Vertragsinhalt nicht die mit dem Warenumsatz verbundene Übertragung von Eigentum und Besitz im Vordergrund steht (vgl. BGH, Urteile vom 24.11.1976, VIII ZR 137/75, NJW 1977, 379, und vom 22.12.2005, VII ZR 183/04, NJW 2006, 904; Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 651, Rn. 4), sondern ein über die bloße technische Herstellung der beweglichen Sache hinausgehender Gesamterfolg den Schwerpunkt der Verpflichtung des Unternehmers bildet. Das ist hier nicht zuletzt aufgrund des Umstands der Fall, dass der Herstellung der Container deren Konstruktion und Entwicklung durch die Beklagte (s. Anlage K 19) vorauszugehen hatte sowie bei diesen Arbeiten vor allem die von der Klägerin hergestellten Abgabeeinheiten in die Tanks zu integrieren waren und die Zugänglichkeit der Abgabeeinheiten von allen Seiten zu bewerkstelligen war. Das räumt die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 02.06.2014 (dort Seite 2) ausdrücklich ein. Soweit sie in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinweist (Urteil vom 23.07.2009, VII ZR 151/08, NJW 2009, 2877), führt dies zu keiner anderen Bewertung. Denn anders als im dort entschiedenen Fall bildet vorliegend die planerische Leistung der Beklagten - auch unter Berücksichtigung etwaiger Sondervergütungen für Montageleistungen - einen Schwerpunkt von deren Leistungen. Das kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht primär an dem von ihr errechneten Wert der Entwicklungsleistung der Tanks - von 4.000,00 Euro - festgemacht werden. Denn andernfalls wäre die Einordnung eines Vertrags letztlich davon abhängig, in welchem Umfang in der Folgezeit nach vorgenommener Planung Bestellungen vorgenommen werden, mit der Folge, dass das Vertragsverhältnis anfänglich dem Werkvertragsrecht, nach Erreichen eines bestimmten Lieferumfangs aber dem Kaufrecht zuzuordnen wäre. Hinzu kommt vorliegend, dass, wie auszuführen sein wird, gerade die unzureichenden Entwicklungsleistungen der Beklagten zur Mangelhaftigkeit des Werks geführt haben und vor diesem Hintergrund die von dieser konkret aufgewandten Entwicklungskosten ohnehin keinen zuverlässigen Maßstab für die vorzunehmende Abgrenzung bieten. Schließlich kann den für einen Gesamterfolg des Werks prägenden planerischen Leistungen der Beklagten den von dieser behaupteten eigenen Fachkenntnissen der Klägerin für die rechtliche Bewertung des Rechtsgeschäfts als Werkvertrag keine maßgebliche Bedeutung beigemessen werden.
2. Der Senat lässt das neue Vorbringen der Klägerin zu dem Umfang der Entwicklungspläne insbesondere in Gestalt der vorgenannten Anlage K 19 gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO zu. Denn dies betrifft einen Gesichtspunkt, den das Landgericht erkennbar übersehen bzw. für unerheblich gehalten hat. Darüber hinaus hat auch die Beklagte diesen Aspekt in I. Instanz mit ihrem Hinweis auf § 434 Abs. 1 S. 1 BGB und § 377 HGB eher zurückhaltend erwähnt und nunmehr ins Zentrum ihres Vorbringens gerückt. Zudem sind die in diesem Zusammenhang von den Parteien vorgetragenen Tatsachen weitestgehend unstreitig, sie werden von ihnen lediglich unterschiedlich bewertet.
IV. Die werkvertraglichen Leistungen der Beklagten sind mangelhaft.
1. Nach § 633 Abs. 2 S. 2 BGB ist ein Werk frei von Sachmängeln, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten kann. Die Gebrauchstauglichkeit besteht dann nicht, wenn die Beschaffenheit des Werks den vorausgesetzten oder gewöhnlichen Ertrags- oder Gebrauchswert einschränkt, wobei insoweit das Risiko geringerer Haltbarkeit und Nutzungsdauer genügt (BGH, Urteil vom 09.01.2003, VII ZR 181/00, BGHZ 153, 279, NJW 2003, 1188).
2. a) Vorliegend steht jedenfalls aufgrund der Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen Dr. B. fest, dass durch die Korrosionserscheinungen die Nutzungsdauer der untersuchten Container erheblich beeinträchtigt ist. Da die Abgabeeinheiten als auch die Container selbst baugleich sind, wie die Beklagte in der Berufungsinstanz noch einmal hervorgehoben hat, erstreckt sich dieser Mangel auf sämtliche 51 gelieferten Container.
b) Der konkrete Mangel besteht darin, dass durch die längere Einwirkung von Flüssigkeit, weitestgehend durch Harnstoff, die Container Korrosionserscheinungen aufweisen. Dass Harnstoff als die insoweit maßgebliche Flüssigkeit zu qualifizieren ist, hat der Sachverständige Dr. B. durch ph-Messungen und anhand insbesondere der folgenden weiteren Umstände festgestellt:
- Ablagerungen von verkrustetem Harnstoff insbesondere auf dem Boden des Containers;
- Rotrost an den Bodenseiten der Seitenwände der Container, im Bodenbereich und der Trennwand der Abgabeeinheit und im Einhängebereich der Zapfpistole;
- Harnstoffauskristallisationen im Bereich des Anschlusses der Schlauchaufrolltrommel, des oberen Dichtungsbereichs der Pumpe und im Einhängebereich der Zapfpistole.
c) Als Ursacheort für den Austritt des Harnstoffs hat der Sachverständige die Abgabeeinheit und dort vornehmlich den Bereich der Pumpe, der Schlauchtrommel und des Schlauches ausgemacht.
V. Eine Ausnahme für die Haftung der Beklagten ist vorliegend nicht gegeben.
1. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat. In den genannten Fällen von verbindlichen Vorgaben und Vorleistungen ist die Eigenverantwortung des Unternehmers für die Herstellung des Werkes eingeschränkt und deshalb die verschuldensunabhängige Mängelhaftung des Unternehmers nicht uneingeschränkt interessengerecht. Hat der Unternehmer seine weiteren, auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichteten Pflichten erfüllt, entspräche sie auch nicht der Risikozuordnung des Gesetzes, wie sie in § 645 BGB zum Ausdruck kommt. Es ist deshalb nach Treu und Glauben geboten, den Unternehmer unter der Voraussetzung aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er seine ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebotenen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben, der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder der Vorleistung anderer Unternehmer gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen.
b) Allerdings ist die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht kein Tatbestand, der die Mängelhaftung begründet. Vielmehr ist die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit. Der Auftragnehmer haftet trotz eines Mangels seiner Leistung nicht, wenn er Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer unverzüglich schriftlich mitgeteilt hat. Die insoweit in § 13 Nr. 3 und § 4 Nr. 3 VOB/B getroffenen Regelungen sind eine Konkretisierung von Treu und Glauben, die über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch für den Werkvertrag gelten.
c) Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt. Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind. Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie aufgrund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können. Auch wenn er den Besteller darauf hingewiesen hat, dass bestimmte Voraussetzungen für sein Werk vorliegen müssen, muss er sich grundsätzlich vor Ausführung seines Werkes vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten sind. Regelmäßig kann er sich auch nicht allein deshalb darauf verlassen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, weil er sie mit dem Vorunternehmer besprochen hat, sondern er muss dies im Rahmen des ihm Zumutbaren selbständig prüfen (zu a) bis c): BGH, Urteil vom 08.11.2007, VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110, NJW 2008, 511).
2. a) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat die Beklagte ihre Prüfungs- und Hinweispflicht nicht erfüllt. Zutreffend hat das Landgericht in diesem Zusammenhang unter Zugrundelegung der Feststellungen des Sachverständigen Dr. B. ausgeführt, dass der Beklagten als Fachunternehmerin die besonderen potentiellen Gefahrenstellen im Bereich der Abgabeeinheit betreffend den Austritt von Harnstoff bekannt sein mussten und sie die Klägerin auf diese Gefahrenquelle hätte deutlich hinweisen müssen. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte ferner Kenntnis davon haben musste, dass während der laufenden Betriebs auftretende Undichtigkeiten nicht sofort feststellbar sein würden und es daher aufgrund eines längeren Einwirkens des Harnstoffs zu erheblichen Korrosionserscheinungen kommen könnte.
b) Dass ein solcher Hinweis erfolgt ist, kann nicht festgestellt werden.
c) Eine eigene Fachkenntnis der Klägerin kann als gegeben unterstellt werden. Sie hätte auf die Hinweispflicht der Beklagten nur dann Einfluss, wenn sie in einem größeren Umfang vorhanden wäre als bei der Beklagten und diese hierauf vertrauen durfte (vgl. BGH, Urteil vom 30.06.1977, VII ZR 325/74, NJW 1977, 1966). Hier ist nicht einmal die Feststellung möglich, dass die Klägerin über größere Fachkenntnisse verfügte.
d) aa) Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 26.09.2013 als weitere Ursache für die Korrosionserscheinungen fehlerhafte Anweisungen in der Betriebsanleitung der Klägerin behauptet hat, hat das Landgericht dieses Vorbringen zu Recht nach §§ 296 a, 283 ZPO zurückgewiesen, da es von dem mit landgerichtlichem Beschluss vom 13.09.2013 gewährten Schriftsatznachlass nicht gedeckt ist (Seite 18 des Urteils).
bb) Im Berufungsverfahren ist diese Tatsachenbehauptung gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, weil weder vorgetragen noch ersichtlich ist, aus welchem Grunde sie nicht bereits - rechtzeitig - vor dem Landgericht vorgetragen worden ist.
cc) Allerdings führte auch eine Berücksichtigung dieses Vorbringens nicht zur Annahme der Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht durch die Beklagte. Denn die Beklagte hätte sich auch auf eine solche Betriebsanweisung nicht verlassen dürfen, sondern eigene Untersuchungen anstellen müssen.
VI. Allerdings ist gemäß § 254 Abs. 1 BGB ein Mitverschulden der Klägerin anspruchsmindernd zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 27.05.2010, VII ZR 182/09, NJW 2010, 2571).
1. a) Im Gegensatz zum Landgericht hält es der Senat jedoch für angemessen, den Mitverschuldensanteil der Klägerin nicht, wie vom Landgericht entschieden, mit nur 50 %, sondern mit 75 % zu bemessen. Es ist nicht zu bezweifeln, dass die Mangelhaftigkeit des Werks der Beklagten in Gestalt der massiven Korrosionen ohne die von der Klägerin gelieferte Abgabeeinheit nicht eingetreten wäre. Das führt zwar nicht dazu, dass die Prüfungs- und Hinweispflicht der Beklagten selbst nachträglich eine Einschränkung erfahren würde. Es bedingt jedoch, im Rahmen der nach Treu und Glauben i. S. d. § 242 BGB vorzunehmenden Bestimmung des Mitverschuldensanteils die Bedeutung des Eigenverschuldens der Klägerin angemessen zu bestimmen. Diese Bedeutung ist aufgrund der Ursächlichkeit des Austretens des Harnstoffs vornehmlich aus der Abgabeeinheit ganz überwiegend. Diese Bewertung ist auch deshalb gerechtfertigt, weil ausweislich der Feststellungen des Dr. B. sich nicht lediglich die potentielle Gefahrenträchtigkeit des Austritts von Harnstoff aus der Abgabeeinheit realisiert hat, sondern auch andere Mängel, wie etwa die Schadhaftigkeit der Dichtungen im Bereich der Pumpe sowie undichte Schleifkupplungen, zum Harnstoffaustritt und somit den Korrosionen geführt haben.
2. Das führt dazu, dass ein Mängelbeseitigungskostenvorschuss von insgesamt 16.756,25 EUR verlangt werden kann.
a) Ausgangspunkt der Berechnung sind die Feststellungen des Sachverständigen Prof. R. im selbständigen Beweisverfahren (Seite 9 und 10 des Gutachtens, dort Bl. 57/58).
aa) Allerdings gelangt der Senat abweichend vom Sachverständigen und auch vom Landgericht bei einer fünfmaligen Wartung nur zu Kosten von 57.375,00 EUR. Eine Addition einer einmaligen Wartung in Höhe von 11.475,00 EUR erscheint nicht richtig, da tatsächlich bei einer 18 jährigen Lebensdauer nur fünf Wartungen anfallen (nach dem 3., 6., 9., 12. und 15. Lebensjahr).
bb) Hinzu kommen Fahrtkosten von 7.650,00 EUR und Materialkosten von 2.000,00 EUR.
cc) Hieraus folgt ein Gesamtbetrag von 67.025,00 EUR.
dd) Der Haftungsanteil der Beklagten von 25 % beträgt demnach 16.756,25 EUR.
3. Weiter folgt aus einem Mitverschuldensanteil von 75 %, dass Mängelbeseitigungskosten gemäß klägerischer Rechnung vom 27.05.2010 nur in Höhe von 68,75 EUR (275,00 EUR : 4) beansprucht werden können.
VII. Die Setzung einer Frist zur Nachbesserung war entbehrlich.
1. a) Es ist zweifelhaft, ob es einer Fristsetzung zur Nacherfüllung gemäß § 637 Abs. 1 BGB aufgrund einer durch die Beklagte erklärten ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung nicht bedurfte (§ 637 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Eine solche Verweigerung kann wohl nicht in dem anwaltlichen Schreiben der Beklagten vom 03.11.2010 (Anlage K 5) gesehen werden, mit welchem diese einen von der Klägerin mit Schreiben vom 01.10.2010 unterbreiteten Vorschlag einer einvernehmlichen Lösung zur Beseitigung gegenwärtiger und künftiger Korrosionsschäden kategorisch abgelehnt hat (vgl. Seite 3 der Berufungserwiderung). Das allein deshalb, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Beklagte nach dem Scheitern von Vergleichsverhandlungen eine Fristsetzung zum Anlass genommen hätte, einzulenken und eine Nachbesserung vorzunehmen.
b) Allerdings ist der Klägerin eine Nacherfüllung unzumutbar (§ 637 Abs. 2 S. 2 Alt. 2 BGB), da in den sachverständig festgestellten Mängeln gravierende Fehler der Beklagten zum Ausdruck kommen, die aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin als Bestellerin deren Vertrauen in eine ordnungsgemäße Mangelbeseitigung durch die Beklagte erschüttern (Palandt/Sprau, a. a. O., § 637, Rn. 3/4; § 636, Rn. 16).
2. Da, wie ausgeführt, Werkvertragsrecht maßgeblich ist (Ziff. III.), findet die allein im Kaufvertragsrecht anzuwendende Vorschrift des § 377 i. V. m. § 381 Abs. 2 HGB betreffend eine von der Beklagten behauptete Verletzung der Rügeobliegenheit durch die Klägerin keine Anwendung. Auch wenn es hierauf nicht mehr ankommt, ist darauf hinzuweisen, dass eine solche Rügeobliegenheitsverletzung ohnehin nicht angenommen werden könnte, weil die vorliegenden Mängel nicht ohne Weiteres erkennbar gewesen, sondern erst im Zuge der Nutzung der Tanks in Erscheinung getreten sind.
VIII. Zur Widerklage
1. Die Beklagte hatte gegen die Klägerin ursprünglich einen unstreitig entstandenen Restwerklohnanspruch in Höhe von 7.998,40 EUR.
2. Diesem steht wegen der vorhandenen Mängel grundsätzlich die Einrede des nichterfüllten Vertrags entgegen. Diese ist jedoch nicht von Amts wegen, sondern nur bei ihrer Geltendmachung zu berücksichtigen. Die Klägerin hat die Einrede nicht erhoben (vgl. Seite 23 der angefochtenen Entscheidung).
3. Die Klägerin hat in Höhe von nur 157,60 EUR wirksam gemäß § 387 BGB die Aufrechnung erklärt, so dass die Restwerklohnforderung in diesem Umfang nach § 389 BGB erloschen ist.
a) Die Aufrechnung ist nicht wirksam nach § 3 Abs. 6 AGB der Beklagten ausgeschlossen. Zu Recht hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass AGB unter Einbeziehung einer Abwehrklausel im Falle der Kollision mit gegnerischen AGB nicht wirksam vereinbart worden sind (BGH, Urteil vom 23.01.1991, VIII ZR 122/90, BGHZ 113, 251, NJW 1991, 1604).
b) aa) Kosten für eine defekte Saugleitung sind in Höhe von 52,60 EUR in Ansatz zu bringen. Insoweit ist die landgerichtliche Entscheidung nicht angefochten worden (Seite 2 und 28 der Berufungsbegründung).
bb) Ein Mängelbeseitigungskostenanspruch wegen Roststellen im Maschinenraum des Containers ist unter Berücksichtigung eines Mitverschuldensanteils von 75 % in Höhe von 105,00 EUR gegeben (420,00 EUR : 4).
cc) Kosten für Transportschäden gemäß Belastungsanzeige Nr. 18108 vom 15.12.2008 (Anlage K 5) in Höhe von 2.844,10 EUR können von der Klägerin nicht beansprucht werden. Auch insoweit hat die Berufung der Beklagten Erfolg.
(1) Auf eine Verletzung der Rügeobliegenheit nach §§ 377 Abs. 1 i. V. m. § 381 Abs. 2 HGB kommt es nicht an, da es sich vorliegend - wie ausgeführt - nicht um Werklieferungsverträge handelt (vgl. insoweit auch Seite 30 der Berufungsbegründung). Die vom Landgericht insoweit angestellten Überlegungen (Seite 22 des Urteils) sind daher unerheblich.
(2) Allerdings ist die Klägerin insoweit darlegungs-, jedenfalls beweisfällig geblieben, als dass die monierten Schäden bereits bei dem in den Verantwortungsbereich der Beklagten fallenden ersten Transport von der von der Beklagten beauftragten Spedition S. zu der von der Klägerin beauftragten Spedition N. Transport und Logistik entstanden sind. Da die Spedition N. Transport und Logistik derartige Schäden nicht reklamiert hat, ist es durchaus denkbar, dass sie erst bei dem zweiten Transport von dieser zur Klägerin eingetreten sind (vgl. Seite 29 und 30 der Berufungsbegründung).
4. Somit verbleibt eine Restwerklohnforderung der Beklagten in Höhe von 7.840,80 EUR (7.998,40 EUR - 52,60 EUR - 105,00 EUR).
IX. Dem Antrag der Beklagten auf Gewährung einer Schriftsatzfrist auf den klägerischen Schriftsatz vom 17.06.2014 war nicht zu entsprechen, da das Vorbringen in diesem Schriftsatz für die Entscheidung des Senats ohne Bedeutung ist.
C.
I. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
II. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
III. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 und 3 i. V. m. §§ 631, 633 BGB
§§ 296 a, 283 ZPO
§§ 377 Abs. 1 i. V. m. § 381 Abs. 2 HGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 377 HGB
§ 389 BGB
§ 651 BGB
§ 645 BGB
§ 242 BGB
§ 387 BGB
§ 3 Abs. 6 AGB
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 434 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 633 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 637 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 637 Abs. 2 S. 2 Alt. 2 BGB
§ 381 Abs. 2 HGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1977, 379
NJW 2006, 904
NJW 2009, 2877
BGHZ 153, 279
NJW 2003, 1188
BGHZ 174, 110
NJW 2008, 511
NJW 1977, 1966
NJW 2010, 2571
BGHZ 113, 251
NJW 1991, 1604
5 OH 7/09
VIII ZR 137/75
VII ZR 183/04
VII ZR 151/08
VII ZR 181/00
VII ZR 183/05
VII ZR 325/74
VII ZR 182/09
VIII ZR 122/90