Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2011-09-13, Aktenzeichen 1 W 462/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0913.1W462.10.0A

Tenor:
Die sofortige weitere Beschwerde wird bei einem Wert in Höhe von 3.774,35 EUR zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die sofortige weitere Beschwerde ist auf Grund ihrer Zulassung durch das Landgericht statthaft, § 56g Abs. 5 S. 2, Abs. 7 FGG. Es finden die bis zum 31. August 2009 geltenden Verfahrensvorschriften Anwendung, weil das Vergütungsverfahren vor dem 1. September 2009 eingeleitet worden ist, Art. 111 Abs. 1 FGG-ReformG.
Die sofortige weitere Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß erhoben worden, §§ 29 Abs. 1 S. 2, Abs. 3, 22 Abs. 1, 56g Abs. 5 S. 1 FGG.
II. In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg. Die Zurückweisung der Erstbeschwerde hält im Ergebnis einer rechtlichen Nachprüfung, auf die das Gericht der weiteren Beschwerde beschränkt ist, §§ 27 Abs. 1 FGG, 546 ZPO, stand.
1. Der anwaltliche Berufsbetreuer, der für den Betroffenen Dienste erbringt, für die ein nichtanwaltlicher Betreuer einen Rechtsanwalt hinzugezogen hätte, kann nach der in Rechtsprechung und Literatur herrschenden Meinung wählen, ob er insoweit Aufwendungsersatz nach § 1835 Abs. 3 BGB in Verbindung mit dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz verlangt oder eine Vergütung nach §§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1836 Abs. 1 S. 2 geltend macht (OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 3. Februar 2011 – 2 WF 457/10 -, Juris, Rdn. 11; OLG München, FamRZ 2008, 2309; OLG Hamm NJW-RR 2008, 232, 234; BayObLG, BayObLG-Report 2004, 192; OLG Köln, OLG-Report 2004, 53; Bienwald, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, Betreuungsrecht, 5. Aufl., § 1835 BGB, Rdn. 42; Jürgens, Betreuungsrecht, 4. Aufl., § 1835 BGB, Rdn. 15; Bettin, in: Bamberger/Roth, BGB, BeckOK; März 2011, § 1835, Rdn. 7; Saar, in: Erman, BGB 13. Aufl., § 1835, Rdn. 6; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 1835, Rdn. 8; Palandt/Diederichsen, BGB, 70. Aufl., § 1835, Rdn. 13).
Nach anderer Ansicht kann Aufwendungsersatz für berufsbezogene Dienste immer neben der Betreuervergütung verlangt werden (Wagenitz, in: Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 1835, Rdn. 43; Maier, in: Jurgeleit, Betreuungsrecht, 2. Aufl., § 1835 BGB, Rdn. 22; Pammler-Klein/Pammler, in: Juris-PK, BGB, 5. Aufl., § 1835, Rdn. 80ff). Die pauschale Betreuervergütung gelte nur die allgemeine Amtsführung ab. Tätigkeiten, die unter normalen Umständen von einem besonders qualifizierten Dritten wahrgenommen würden, gehörten gerade nicht mehr hierzu.
Der Senat schließt sich der herrschenden Meinung an. Damit werden schwierige Abgrenzungsfragen zwischen allgemeiner und qualifizierter Amtsführung vermieden, wie gerade der vorliegende Fall verdeutlicht. So ist der Betreuer, dem die Vermögenssorge übertragen worden ist, verpflichtet, in jedem Fall ein Verzeichnis über das Vermögen des Betroffenen zu erstellen, worin insbesondere auch seine Schulden darzulegen sind, §§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1802 Abs. 1 S. 1 BGB. Insoweit genügt es nicht, eine Endsumme darzustellen, sondern der Betreuer hat die Schulden differenziert nach ihrer Art und insbesondere den Gläubigern aufzuführen (Meier, in: Jurgeleit, a.a.O., § 1802, Rdn. 8 und 14). Nichts anderes hat der Beteiligte zu 1 getan. Dass das Gläubigerverzeichnis hier sehr umfangreich war, ändert nichts daran, dass seine Erstellung nicht nur für das angestrebte Insolvenzverfahren, sondern auch gegenüber dem Vormundschaftsgericht erforderlich war. Darüber hinaus erfolgte seine Bestellung gerade, weil der Betroffene krankheitsbedingt nicht mehr in der Lage war, seine vertraglichen und wirtschaftlichen Angelegenheiten zu besorgen und es so zu einer existenzbedrohenden Verschuldung gekommen war. Aufgabe des Beteiligten zu 1 war es in aller erster Linie, die Schulden des Betroffenen zu regulieren. Wenn hierfür aber ein berufsfremder Betreuer anwaltliche Hilfe in Anspruch genommen hätte, ist nicht mehr ersichtlich, welche Aufgaben dem Beteiligten zu 1 im Rahmen der „allgemeinen Amtsführung“ überhaupt noch verblieben. Ein kumulativer Anspruch auf Aufwendungsersatz und Betreuervergütung ist aber nur denkbar, wenn beide Tätigkeiten abgrenzbar sind. Das ist hier nicht der Fall.
2. Der Beteiligte zu 1 hat vorliegend keine Wahl getroffen, sondern für seine Tätigkeit im Rahmen der Vorbereitung des (Regel-)Insolvenzverfahrens des Betroffenen eine Geschäftsgebühr und eine Verfahrensgebühr gemäß RVG-VV Nr. 2400 und 3313 nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer (= 3.774,35 EUR) abgerechnet und gemäß § 1835 Abs. 3, 4 S. 1 BGB gegenüber der Staatskasse geltend gemacht. Zugleich hat er eine Vergütung als Betreuer beansprucht (= 2.978,80 EUR), die allein antragsgemäß festgesetzt worden ist. Bestand aber für den anwaltlichen Berufsbetreuer von vornherein nur ein Wahlrecht zwischen den Ansprüchen auf Aufwendungsersatz und Betreuervergütung, kam eine kumulative Geltendmachung schon nicht in Betracht.
Allerdings soll es dem Berufsbetreuer möglich sein, bis zur rechtskräftigen Festsetzung von einem Anspruch zum anderen zu wechseln (OLGe München und Hamm, a.a.O.). Selbst danach wird ein Wechsel unter Anrechnung nicht ausgeschlossen (Saar, a.a.O.). Der Anspruch des Beteiligten zu 1 auf Aufwendungsersatz hätte nach rechtskräftiger Festsetzung seiner Betreuervergütung also allenfalls in Höhe von weiteren 795,55 EUR (= 3.774,35 EUR abzgl. 2.978,80 EUR) begründet sein können.
Aber auch dieser (Rest-)Betrag steht dem Beteiligten zu 1 nicht zu. Ein möglicher Anspruch auf Aufwendungsersatz übersteigt die bereits festgesetzte Betreuervergütung nicht.
Der Bundesgerichtshof hat im Rahmen eines obiter dictums (BGH, NJW 2007, 844, 846) ausgeführt, der Anwaltsbetreuer sei schon aus dem Gesichtspunkt der kostensparenden Amtsführung verpflichtet, für die gerichtliche Vertretung des Betroffenen Prozesskostenhilfe zu beantragen, so dass er im Fall der Bewilligung die entsprechenden Gebühren eines beigeordneten Rechtsanwalts gemäß § 49 RVG erhalte. Dies korrespondiere mit dem Grundsatz, dass der Rechtsanwalt im Rahmen seiner umfassenden Beratungspflicht jeden erkennbar mittellosen Mandanten auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Prozesskostenhilfe hinzuweisen habe. Nach den gleichen Maßstäben sei auch die Frage zu beantworten, ob der Anwaltsbetreuer verpflichtet sei, für die außergerichtliche Beratung und Vertretung seines Betreuten Beratungshilfe in Anspruch zu nehmen. Auch außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens habe der Rechtsanwalt die grundsätzliche Pflicht, seinen erkennbar mittellosen Mandanten auf die Möglichkeit der Beratungshilfe hinzuweisen.
Vor diesem Hintergrund hat das OLG Frankfurt/Main in zwei Verfahren dem anwaltlichen Berufsbetreuer (FamRZ 2010, 64) bzw. Pfleger (FamRZ 2011, 670) einen über die Sätze der Beratungshilfe hinausgehenden Aufwendungsersatz bei der Erbringung außergerichtlicher berufsspezifischer Dienste versagt (ebenso LG Münster, FamRZ 2011, 136 für einen anwaltlichen Berufsbetreuer). Dem hat sich der Senat angeschlossen (Beschluss vom 30. August 2011 – 1 W 424/11 – nicht veröffentlicht) und es besteht auch nach nochmaliger Überprüfung kein Grund, von dieser Meinung abzuweichen.
Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den Beteiligten zu 1 im zu entscheidenden Fall für verpflichtet gehalten hat, Beratungshilfe für die Einleitung des Insolvenzverfahrens und die damit verbundenen Anträge in Anspruch zu nehmen. So hat der Bundesgerichtshof wiederholt darauf hingewiesen, dass einem zur Ausfüllung der Vordrucke im Insolvenzantragsverfahren unfähigen Schuldner ein Rechtsanwalt weder nach § 4a Abs. 2 S. 1 InsO noch nach §§ 114 ff ZPO beigeordnet werden könne. Ausdrücklich hat der Bundesgerichtshof darauf hingewiesen, dass dem Schuldner bei Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen Beratungshilfe zu gewähren sei (BGH, MDR 2007, 976 und Beschluss vom 17. Januar 2008 - IX ZB 184/06 -, Juris; vgl. auch Schmerbach, in: FK-Inso, 6. Aufl., § 13, Rdn. 139). Zwar sind diese Entscheidungen jeweils zu Verbraucherinsolvenzverfahren ergangen, jedoch ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen einem Schuldner zur Beantragung eines Regelinsolvenzverfahrens Beratungshilfe versagt werden sollte, zumal wenn, wie hier, der Betroffene krankheitsbedingt zur Schuldenregulierung nicht in der Lage ist und gerade deshalb ein Betreuer bestellt werden musste. Dass es sich bei dem Berufsbetreuer nicht um eine anderweitige Hilfsmöglichkeit im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2 BerHG handelt, hat der Bundesgerichtshof an anderer Stelle verdeutlicht (BGH, NJW 2007, 844, 847; Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht, 4. Aufl., § 1835, Rdn. 69).
Der Beteiligte zu 1 konnte auch nicht einwenden, ein anderer Rechtsanwalt wäre zu den geringen Vergütungssätzen der Beratungshilfe zu einer Vertretung des Betroffenen nicht bereit gewesen. Ungeachtet des Umstands, dass Rechtsanwälte grundsätzlich zur Erteilung von Beratungshilfe verpflichtet sind, § 49a Abs. 1 S. 1 BRAO, könnte ein anderer Rechtsanwalt hier auch auf die Zuarbeit des Beteiligten zu 1 zurückgreifen. So könnte ein solcher Rechtsanwalt insbesondere auf das ohnehin von dem Beteiligten zu 1 zu erstellende Vermögensverzeichnis zurückgreifen, so dass der eigentliche Aufwand für die Beantragung des Regelinsolvenzverfahrens hier letztlich überschaubar geblieben wäre.
III. Die Festsetzung des Verfahrenswerts folgt aus §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 114 ff ZPO
§ 1835 BGB
§ 49 RVG
§ 56g Abs. 5 S. 2, Abs. 7 FGG
§ 29 Abs. 1 S. 2, Abs. 3, 22 Abs. 1, 56g Abs. 5 S. 1 FGG
§ 27 Abs. 1 FGG
§ 1835 Abs. 3 BGB
§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1802 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 1835 Abs. 3, 4 S. 1 BGB
§ 4a Abs. 2 S. 1 InsO
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 BerHG
§ 49a Abs. 1 S. 1 BRAO
§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO
Art. 111 Abs. 1 FGG-ReformG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2008, 2309
NJW-RR 2008, 232, 234
NJW 2007, 844, 846
FamRZ 2010, 64
FamRZ 2011, 670
FamRZ 2011, 136
MDR 2007, 976
NJW 2007, 844, 847
2 WF 457/10
1 W 424/11
IX ZB 184/06