Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-07-01, Aktenzeichen I-24 U 164/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0701.I24U164.13.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 5. Juli 2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg teilweise abgeändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 8.193,10 als Grundmietzins und EUR 1.041,21 als Nebenkostenvorauszahlung zu zahlen, jeweils Zug um Zug gegen
- Beseitigung der Feuchtigkeit in den Wänden der Mieträumlichkeiten (Ladenlokal B.) auf der …Straße, …Duisburg, und ihrer Ursachen und sämtlicher Folgen in Gestalt von Verfärbungen, Flecken, Schimmel und Schadstellen im Putz (abblätternder Putz, abblätternde Farbe etc.),
- Verlegung von geeignetem Granit auf der gesamten nicht baulich verdeckten Gebäudefassade und auf dem Fußboden im Eingangsbereich,
- zureichende und ordnungsgemäße Befestigung der großen Fenster links vom Eingang, gesehen von draußen in die Mieträumlichkeiten hinein, so dass keines dieser Fenster mehr übermäßig vibriert, wenn schwere Fahrzeuge, etwa eine Straßenbahn oder ein LKW, vorbeifahren oder die Eingangstür zufällt,
- Austausch der zerkratzten Schaufenster an der Front, an der sich der Eingang befindet oder Beseitigung der dort vorhandenen Kratzer,
- Herstellung einer den baurechtlichen Vorschriften entsprechenden Treppe zur rechts vom Eingang gelegenen kleinen Empore, wobei insbesondere gleichmäßige Stufen (gleiche Höhe, gleiche Auftrittsbreite, jeweils entsprechend den baurechtlichen Vorschriften) herzustellen sind,
- Herstellung einer den baurechtlichen Vorschriften entsprechenden Treppe zur links vom gelegenen Empore, wobei insbesondere gleichmäßige Stufen (gleiche Höhe, gleiche Auftrittsbreite, jeweils entsprechend den baurechtlichen Vorschriften) herzustellen sind,
- Herstellung einer ordnungsgemäßen geraden Wand im hinter dem Sicherungskasten befindlichen abgetrennten Büro,
- ordnungsgemäße Einsetzung der Tür zu diesem abgetrennten Büro, so dass sie ordnungsgemäß schließt,
- ordnungsgemäße Abdeckung des hinter der hinteren der sechs Umkleidekabinen gelegenen Abflussrohres,
- Beseitigung der Nutzungsuntersagung der als Obergeschoss dienenden in der Mitte offenen Empore (ehemalige Balkonloge des früher in dem Gelände untergebrachten Kinos), die man vom Vorraum, Eingangsbereich links, über eine Holztreppe erreicht, insbesondere ordnungsgemäße Herstellung der dorthin führenden im hinteren Bereich des Obergeschosses befindlichen Nottreppe,
- Herstellung einer ordnungsgemäßen Verkleidung des Abflussrohres in der Decke über der als Obergeschoss dienenden in der Mitte offenen Empore,
- Herstellung einer ordnungsgemäßen, insbesondere auch zureichenden Belüftung der beiden auf der vom Aufgang zur Empore rechts gelegenen Seite befindlichen WCs,
- Herstellung einer ordnungsgemäßen und fertiggestellten Decke im zweiten Gäste-WC, insbesondere auch Herstellung der Verkleidung,
- Herstellung einer ordnungsgemäßen und vollständigen Verfugung und ordnungsgemäßen Bearbeitung der Ränder bei den Fliesen im Bereich der als Obergeschoss dienenden in der Mitte offenen Empore (ehemalige Balkonloge des früher in dem Gelände untergebrachten Kinos), ordnungsgemäße Befestigung sämtlicher dort befindlicher Sockelleisten,
- ordnungsgemäßer Einbau der Türzargen an den Türen zum bereits oben erwähnten abgetrennten Büro unten, zur Teeküche und zu den beiden oben gelegenen Toiletten, so dass diese Türen richtig schließen und auch beim Öffnen und Schließen nicht über den Boden schleifen,
- Beseitigung der Risse im Putz,
- Beseitigung jeglicher Manipulationen und sonstiger nachteiliger Veränderungen an der Heizung und Beschaffung eines Gaszählers bei den Stadtwerken Duisburg, so dass die Heizung von der Beklagten ohne weiteres betrieben werden kann,
- Herstellung der Frischwasserversorgung der streitgegenständlichen Mieträumlichkeiten,
- Herstellung einer ordnungsgemäßen, sämtlichen Vorschriften entsprechenden Elektroanlage einschließlich der Verlegung sämtlicher Kabel unter Putz.
Die Beklagte wird verurteilt, EUR 4.500,-- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2011 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere EUR 446,13 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Am 18. Oktober 2010 schlossen die Parteien sowie der Geschäftsführer der Beklagten persönlich einen Mietvertrag über ein Ladenlokal auf der ….Straße …in D. (Anlage 1, GA 8ff.).
In § 8 (Aufrechnung) des Vertrages findet sich folgende Regelung:
„1. Gegen Forderungen aus diesem Vertrag kann der Mieter auch für die Zeit nach Beendigung des Mietverhältnisses nur mit unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Ansprüchen aufrechnen. Auch nach Rückgabe der Mietsache ist die Aufrechnung gegenüber Ansprüchen des Vermieters auf Zahlung von Mietzins, Betriebskosten und Nutzungsentschädigung ausgeschlossen.
2. Gegenüber den Forderungen des Vermieters aus diesem Vertrag steht dem Mieter ein Zurückbehaltungsrecht oder Leistungsverweigerungsrecht nur in Bezug auf Forderungen aus diesem Vertrag zu, und zwar nur dann, wenn der Anspruch, auf den das Recht gestützt wird, unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist.
3. Die Geltendmachung eines Minderungsrechts mittels Abzugs vom vertraglich geregelten Mietzins ist der Mieter nicht gestattet, und zwar auch nicht für die Zeit nach Beendigung des Mietverhältnisses und Rückgabe der Mietsache. Der Mieter wird insoweit auf die Geltendmachung etwaiger Bereicherungsansprüche verwiesen.“
Als Mietbeginn war der 1. Januar 2011 vorgesehen. Aus Gründen, die zwischen den Parteien streitig sind, konnte ein Bezug des Objekts durch die Beklagte zunächst nicht erfolgen. Der monatliche Mietzins war mit EUR 4.500,-- und die monatliche Vorauszahlung auf die Betriebskosten mit EUR 300,-- vereinbart (§ 4). Gemäß § 7 Nr. 1. sollte die Mieterin vor Mietbeginn eine Kaution in Höhe von EUR 13.500,-- auf das Konto des Vermieters einzahlen.
Am 11. März 2011 zahlte die Beklagte in bar EUR 3.000,-- und überwies am 17. März 2011 weitere EUR 6.000,-- auf das Konto des Klägers.
Am 15. März 2011 (GA 116) regelten die Parteien in einer Zusatzvereinbarung folgendes: Der Mietbeginn sollte am 1. April 2011 und für die Zeit vom 1. April bis 1. September 2011 sollte keine Miete zu entrichten sein. Vom 1. September bis 31. Dezember 2011 sollte der Mietzins EUR 3.500,--, ab dem 1. Januar 2012 sollte er EUR 4.500,-- betragen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Mietvertrag vom 18. Oktober 2010 und die Zusatzvereinbarung vom 15. März 2011 verwiesen.
In den Mieträumen, die zuvor als Kino genutzt worden waren, erfolgten auf Veranlassung des Klägers erhebliche Umbauarbeiten, um das Geschäftslokal für den Betrieb der Beklagten, die den Verkauf von Hochzeitsbekleidung betreibt, vorzubereiten. In diesem Zusammenhang musste auch eine behördlich zu genehmigende Nutzungsänderung erfolgen. Da unter anderem Nachweise zur Statik der Treppe fehlten und im Dach eine nicht genehmigte Lichtkuppel eingebaut worden war, erließ die zuständige Bauaufsichtsbehörde am 19. September 2011 eine Nutzungsuntersagungsverfügung für das 1. Obergeschoss. Hierauf wies der Mieterschutzbund, den die Beklagte mit der Wahrnehmung ihrer Interessen gegenüber dem Kläger beauftragt hatte, mit Schreiben vom 26. September 2011 (GA 126-127) hin. Bereits zuvor hatte die Beklagte erhebliche Mängel des Mietobjekts gerügt, die als solche zwischen den Parteien auch nicht im Streit stehen (Schreiben vom 9. Mai 2011 des Beklagten persönlich mit Fristsetzung zur Beseitigung bis zum 20. Mai 2011, GA 118f.; die nachfolgenden Schreiben erfolgten vom Mieterschutzbund, so auch die vom 26. August 2011, GA 121-122; vom 2. September 2011, GA 123-125; vom 26. September 2011, GA 126-127; vom 17. Oktober 2011, GA 129-130). Auf die Mängelrügen hin ließ der Kläger einen Teil der Beanstandungen beseitigen, teilweise verschlimmerten sich vorhandene Mängel. Das Mietobjekt befand sich jedoch zu keiner Zeit in einem ordnungsgemäßen und vertragsgerechten Zustand, auch die bauordnungsbehördlichen Mängel wurden nicht abgestellt. Aus diesem Grund verweigerte die Beklagte die Zahlung der ab September 2011 geschuldeten Mieten und berief sich insoweit auf Minderung und ein Zurückbehaltungsrecht.
Am 7. Oktober 2011 (Anlage 3, GA 39f.) erklärte der Kläger die fristlose Kündigung des Mietvertrages im Hinblick auf einen Zahlungsrückstand für die Monate September und Oktober 2011. Auch in der Folgezeit verweigerte die Beklagte die Mietzahlungen, worauf der Kläger mit Schreiben vom 12. Dezember 2011 (Anlage 6, GA 55) erneut fristlos kündigte und auf die offenen Mieten für November und Dezember 2011 verwies. Eine weitere fristlose Kündigung erklärte der Kläger in der Berufungsbegründung vom 15. Oktober 2013 (S. 4, GA 592) und verwies auf eine fehlende Unterstützung der Beklagten bei der Nachbesserung.
Auch nach Oktober 2011 rügte die Beklagte Mängel (Schreiben vom 2. November 2011, GA 131f.; vom 3. Januar 2012, GA 134) und verweigerte die Mietzahlung. Die Stadt Duisburg erließ am 23. Januar 2012 eine Ordnungsverfügung mit Zwangsgeldandrohung wegen der fehlenden Nachweise der Standsicherheit und drohte dem Kläger ein Zwangsgeld an (Anlage K4, GA 174-179).
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte schulde die vereinbarte Miete, weil sie das Objekt während des gesamten Zeitraums weiter nutzte und daraus Einnahmen erziele. Sie schulde zudem die Nebenkostenvorauszahlungen von April bis einschließlich August 2011 und für September und Oktober 2011 sowie von Dezember 2011 bis Februar 2012 die Zahlung der Mieten zuzüglich der Nebenkostenvorauszahlungen. Aufgrund des Zahlungsverzuges der Beklagten lägen die Voraussetzungen für die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses vor.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, das Ladenlokal an der …Straße .., …….Duisburg, im Erdgeschoss, bestehend aus einem Verkaufsraum, Toilette und Empore, ca. 650 m², zu räumen und die zum Ladenlokal gehörenden Schlüssel an den Kläger herauszugeben,
2. die Beklagte weiter zu verurteilen, EUR 23.500,-- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
- aus EUR 300,-- für die Zeit vom 6. April 2011 bis zum 4. Mai 2011,
- aus EUR 600,-- für die Zeit vom 5. Mai 2011 bis zum 6. Juni 2011,
- aus EUR 900,-- für die Zeit vom 7. Juni 2011 bis zum 6. Juli 2011,
- aus EUR 1.200,-- für die Zeit vom 7. Juli 2011 bis zum 3. August 2011,
- aus EUR 1.500,-- für die Zeit vom 4. August 2011 bis zum 5. September 2011,
- aus EUR 5.300,-- für die Zeit vom 6. September 2011 bis zum 5. Oktober 2011,
- aus EUR 9.100,-- für die Zeit vom 6. Oktober 2011 bis zum 30. November 2011,
- aus EUR 13.900,-- für die Zeit vom 1. Dezember 2011 bis zum 31. Dezember 2011,
- aus EUR 18.700,-- für die Zeit vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Januar 2012,
- aus EUR 23.500,-- seit dem 1. Februar 2012
zu zahlen.
3. die Beklagte weiter zu verurteilen, an ihn einen Kautionsbetrag von EUR 13.500,-- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2011 zu zahlen,
4. die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger EUR 1.999,32 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen
Sie hat behauptet, die im März geleisteten Zahlungen in Höhe von EUR 3.000,-- und EUR 6.000,-- auf die geschuldete Kaution erbracht zu haben. Sie hat gemeint, zur Zahlung der restlichen Kaution nicht verpflichtet zu sein, weil der Kläger trotz Aufforderung eine ordnungsgemäße Trennung der Kautionsgelder von seinem übrigen Vermögen nicht nachgewiesen habe. Mietzahlungen müsse sie nicht leisten, weil die Miete im Hinblick auf die umfangreichen Mängel gemindert und ihr im Übrigen wegen des Umfangs des Mängelbeseitigungsaufwands ein Zurückbehaltungsrecht zustehe. Die anderslautende Klausel des Mietvertrages sei unwirksam.
Das Landgericht hat im Rahmen eines Ortstermins das Ladenlokal in Augenschein genommen und ist zu dem Ergebnis gekommen, folgende Mängel begründeten eine Minderung:
- die Feuchtigkeitsschäden in den Wänden,
- die fehlende Granitverlegung auf dem Fußbodenbereich und an der Fassade,
- eine nicht ordnungsgemäß Befestigung eines Fensters am Eingangsbereich,
- ein bauordnungswidriger Zustand der zu den Emporen führenden Treppe (u.a. keine gleichmäßigen Stufen)
- Mängel an der Wand hinter dem Sicherungskasten,
- Mängel an der Tür zum abgetrennten Büro,
- mangelhafte Abdeckung des im Bereich der sechs Umkleidekabinen gelegenen Abflussrohres,
- mangelhafte Verkleidung des Abflussrohres in der Decke über der offenen Empore,
- eine nicht ordnungsgemäße Belüftung in den WCs,
- Mängel der Decke und der Verkleidung im 2. Gäste-WC,
- keine ordnungsgemäße Verfugung der Fliesen im Bereich der offenen Empore und keine ordnungsgemäße Befestigung der dort befindlichen Sockelleisten,
- Mängel an den Türzargen im Bereich des Büros unten, zur Teeküche und zu den oben gelegenen Toiletten,
- keine ordnungsgemäße Verputzung.
Zudem schulde der Kläger
- die Beseitigung der nachteiligen Veränderungen an der Heizung und dem Gaszähler, damit die Beklagte diese betreiben könne,
- die Herstellung der Frischwasserversorgung und
- eine ordnungsgemäße Elektroanlage einschließlich der Verlegung sämtlicher Kabel unter Putz sowie
- die Voraussetzungen für die Beseitigung der Nutzungsuntersagung der als Obergeschoss dienenden offenen Empore, insbesondere die Herstellung einer Nottreppe.
Demgemäß verurteilte das Landgericht – Einzelrichter - mit seinem am 5. Juli 2013 verkündeten Urteil die Beklagte zur Zahlung von EUR 8.193,10 als Grundmietzins und EUR 1.041,21 als Nebenkostenvorauszahlung und EUR 4.500,-- als Mietkaution Zug um Zug gegen Beseitigung der genannten Mängel. Zur Begründung wurde ausgeführt, aufgrund der unstreitigen Mängel schulde die Beklagte lediglich eine geminderte Miete. Der mietvertraglich vereinbarte Ausschluss der Minderung sei unwirksam. Für den Zeitraum von April bis Oktober 2011 und Dezember 2011 bis zum 14. Februar 2012 sei die Miete um 55 % und für die Zeit vom 15. Februar bis zum 29. Februar 2012 um 80 % gemindert. Wegen der Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Dieses Urteil wurde dem Kläger am 16. Juli 2013 (GA 570) zugestellt. Hiergegen richtet sich seine am 5. August 2013 (GA 574) beim Oberlandesgericht eingegangene Berufung. Diese hat er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16. Oktober 2013 (GA 583) mit einem am Tag des Fristablaufs eingegangenen Schriftsatz begründet.
Zur Begründung trägt der Kläger vor, er habe sich erst im Zusammenhang mit der gerichtlichen Anordnung einen Eindruck von den Räumlichkeiten verschaffen können und sei überrascht gewesen über dem Zustand, den das von ihm beauftragte Fachunternehmen hinterlassen habe. Zuvor sei weder ihm noch den von ihm eingesetzten Verwaltern ermöglicht worden, die Örtlichkeiten in Augenschein zu nehmen. Die Beklagte sei vorgerichtlich mehrfach angeschrieben und um Besichtigungstermine gebeten worden. Sie habe jedoch jeglichen Zugang verweigert, weshalb die Zug-um-Zug-Verurteilung nicht nachzuvollziehen sei. Aufgrund der Zahlungsrückstände sei davon auszugehen, dass die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses gerechtfertigt gewesen sei. Der mietvertragliche Ausschluss der Minderung sei rechtswirksam. Vorsorglich kündige er erneut fristlos.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 5. Juli 2013 abzuändern, soweit eine Zug-um-Zug-Verurteilung stattgefunden hat und die Beklagte zu verurteilen,
1. das Ladenlokal an der … Straße .., …... Duisburg, im Erdgeschoss, bestehend aus einem Verkaufsraum, Toilette und Empore, ca. 650 m², zu räumen und die zum Ladenlokal gehörenden Schlüssel an den Kläger herauszugeben,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte bestreitet, dass weder der Kläger noch seine Bevollmächtigten Zugang zum Mietobjekt gehabt hätten und trägt hierzu im Einzelnen vor. Der Kläger habe mehrfach die Möglichkeit zur Besichtigung gehabt, zudem hätten seine Bevollmächtigten, u.a. Rechtsanwalt …. und Herr …. von der Firma … das Ladenlokal betreten. Des Weiteren sei der Zustand in den Ordnungsverfügungen des Bauaufsichtsamtes geschildert worden, diese habe der Kläger erhalten und demgemäß auch dadurch Kenntnis von den Mängeln erlangt.
Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat nur im tenorierten Umfang Erfolg, im Übrigen ist sie zurückzuweisen.
1.
Der Kläger verfolgt seine zuletzt gestellten erstinstanzlichen Anträge weiter und wendet sich zudem gegen die erfolgte Verurteilung Zug-um-Zug gemäß § 322 BGB. Lediglich mit letzterem hat er, und dies auch nur teilweise, Erfolg und zwar lediglich hinsichtlich der Verurteilung Zug-um-Zug bezüglich der noch offenen Kautionsforderung sowie wegen eines Teils seiner außergerichtlichen Kosten. Im Übrigen ist seine Berufung zurückzuweisen.
a.
Die Beklagte ist nicht zur Räumung und Herausgabe des Mietobjekts gemäß § 546 Abs. 1 BGB verpflichtet, denn die vom Kläger erklärten fristlose Kündigungen, weder die vom 7. Oktober 2011 (GA 39f.) noch die vom 12. Dezember 2011 (GA 55) noch die vom 15. Oktober 2013 (GA 592) haben zur Beendigung des Mietverhältnisses geführt. Die Beklagte befand sich nicht gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 286 BGB im Verzug mit der Zahlung der Mieten und der Vorauszahlung auf die Nebenkosten ab April 2011, denn sie war aufgrund der erheblichen Mängel zu deren vollständiger Zurückbehaltung berechtigt (§ 320 BGB). Soweit das Landgericht darüber hinaus auf eine Minderung der Miete (§ 536 BGB) erkannte und eine nach Zeiträumen gestaffelte Minderung von 55 % bzw. 80 % ausurteilte, ist dies im Ergebnis nicht zu beanstanden. Soweit der Kläger die erklärten fristlosen Kündigungen auch mit der nicht bzw. nicht vollständig gezahlten Kaution begründen will, hat er damit ebenfalls keinen Erfolg.
aa.
Das Mietobjekt ist mit teilweise gravierenden Mängeln behaftet, die seine Gebrauchstauglichkeit in ganz erheblichem Maße beeinträchtigen. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Der Kläger hat die geltend gemachten Mängel bereits in erster Instanz nicht bestritten, weshalb das Landgericht auch zutreffend von einer zunächst beabsichtigten Beweiserhebung hierüber abgesehen hat. Auch im Berufungsrechtszug greift der Kläger die dahingehenden landgerichtlichen Feststellungen nicht an.
(1)
Da die Mängel unstreitig sind, durfte sich die Beklagte auf ihr Recht zur Einbehaltung der Mieten berufen, was sie im Schreiben vom 25. Juli 2011 (GA 120) auch getan hat. Unschädlich ist, dass sie im Prozess nicht formell die Zahlung Zug-um-Zug beantragt hat, denn ein solcher Antrag ist nicht erforderlich (vgl. BGH NJW 2006, 2839 ff., Rz. 29 f., jetzt und im Folgenden zitiert nach Juris; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Auflage, § 322 Rn. 2).
Neben der Einrede des nicht erfüllten Vertrages kann die Beklagte sich auf die Minderung der Miete gemäß § 536 BGB berufen, denn das eine wird durch das andere nicht ausgeschlossen (BGHZ 84, 42ff., Rz. 16, jetzt und im Folgenden zitiert nach Juris; BGH NJW 1989, 3222ff., Rz. 23; Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Auflage, § 536 Rn. 96; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, BGB, 11. Auflage, § 536 Rn. 422 mwN).
(2)
Der Erhebung der Einrede des Zurückbehaltungsrecht steht nicht die mietvertragliche Vereinbarung in § 8 Nr. 2 (GA 11) entgegen, denn die Mängel und der daraus resultierende Anspruch der Beklagten gegen den Kläger gemäß § 535 Abs. 1 BGB auf Herstellung eines den vertragsgemäßen Gebrauch ermöglichenden Zustandes ist unbestritten.
(a)
Daran ändert nichts, dass der Kläger nunmehr vorbringt, die Beklagte habe ihm und vom ihm beauftragte Handwerker den Zugang zum Objekt verwehrt. Soweit der Kläger hier versucht, sich auf die mangelnde Vertragstreue der Beklagten, die zum Wegfall eines Zurückbehaltungsrechts führen könnte (vgl. insoweit Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 320 Rn. 6 mwN), zu berufen bzw. im Wege des Einwands rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Beklagten nach § 242 BGB die Berufung auf das Zurückbehaltungsrecht zu verwehren, hat er damit keinen Erfolg. Denn zum einen ist das nunmehrige Vorbringen des Klägers widersprüchlich und zum anderen hat er das gegenteilige erstinstanzliche Vorbringen der Beklagten nicht bestritten, weshalb es gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu behandeln ist.
Die erste Anfrage des Klägers auf Terminvereinbarung zum Zwecke der Begehung datierte ohnehin erst vom 26. Oktober 2011 (Anlage 5, GA 53f.) und folgte somit der bereits am 7. Oktober 2011 erklärten fristlosen Kündigung nach. Doch auch die fristlose Kündigung vom 12. Dezember 2011 (Anlage A6, GA 71) ließ sich damit nicht rechtfertigen. Mit Schreiben vom 2. November 2011 (GA 131f.) hatte nämlich die Beklagte erneut zur Mängelbeseitigung aufgefordert und um die Vereinbarung von Terminen gebeten. Der Geschäftsführer der Beklagten hatte auch entsprechend dem Wunsch des Klägers direkt Kontakt zu dem im Schreiben vom 26. Oktober 2011 benannten Bauunternehmer …… aufgenommen, dieser hat aber den vereinbarten Termin nicht wahrgenommen, sondern ist erst Ende Dezember 2011/ Anfang Januar 2012 unangemeldet bei der Beklagten erschienen (vgl. Schreiben des Beklagten vom 23. Januar 2012, GA 366f.). Diesen Vortrag hat der Kläger in erster Instanz nicht mehr bestritten, weshalb er gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu behandeln ist. Somit lag das vom Kläger nunmehr behauptete Verhalten der Beklagten zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung am 12. Dezember 2011 jedenfalls nicht vor, weshalb er daraus nichts Günstiges für sich herzuleiten vermag. Ergänzend kann auch auf die Ausführungen des Landgerichts (S. 66 ff. der Entscheidungsgründe, GA 551 ff.) Bezug genommen werden. Soweit der Kläger auf Schreiben vom 30. Dezember 2011, vom 3. Januar 2012 und vom 6. Januar 2012 verweist, wurde nur das vom 3. Januar 2012 zu den Akten gereicht (GA 170f.). Hierauf wurde der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2014 hingewiesen (GA 638). Auf das Schreiben vom 3. Januar 2012 hat die Beklagte jedoch mit Schreiben vom 23. Januar 2012 (GA 366f.) reagiert.
Soweit der Kläger nunmehr in der Berufungsinstanz ergänzend vorträgt, wäre dieses Vorbringen – sofern man es als hinreichend substantiiert erachten würde – als neu gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO zu behandeln und zurückzuweisen, denn die Beklagte hat es bestritten. Gründe für seine Nachlässigkeit hat der Kläger nicht aufgeführt. Im Übrigen hat die Beklagte auf das Schreiben des Klägers vom 6. Juni 2013 (GA 589f.) im Schriftsatz vom 28. Oktober 2013 (GA 604f.) angemessen reagiert, wozu der Kläger dann nicht mehr Stellung genommen hat.
Soweit die Parteien in § 8 Nr. 1 des Mietvertrages (GA 11) das Zurückbehaltungsrecht auf unstreitige und rechtskräftig festgestellte Forderungen beschränkt haben, steht dies nicht entgegen. Denn als unstreitig sind auch – wie hier vorliegend - entscheidungsreife Gegenansprüche anzusehen (vgl. BGHZ 107, 189; OLG Karlsruhe NJW-RR 2006, 600f.; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 309 Rn. 18).
Insgesamt kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Beklagte nicht vertragstreu verhalten hätte, weshalb sie sich auf den Zurückbehalt der Mieten berufen darf.
(b)
Letztlich kann deshalb auch dahingestellt bleiben, ob der Kläger mit den in Aussicht genommenen Arbeiten überhaupt das angeboten hat, was er schuldete, um das Mietobjekt in einen vertragsgemäßen Zustand zu versetzen. Es erscheint allerdings zweifelhaft, ob mit dem Landgericht davon ausgegangen werden könnte, dass die Wiedererrichtung des Lichteinlasses rechtlich unmöglich und vom Kläger gemäß § 275 BGB nicht geschuldet sei. Denn soweit die Beklagte konzediert hatte, dass eine Genehmigungsfähigkeit nicht erreicht werden könne, bezog sich dies nur auf den bisherigen Zustand der Einfachverglasung, nicht aber auf die nach ihrer Ansicht geschuldete – und offenbar auch technisch mögliche - Sicherheitsverglasung (Schriftsatz vom 12. März 2012, S. 8, GA 107). Eine Genehmigungsfähigkeit kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, zumal die Parteien zu deren Voraussetzungen nichts Konkretes vorgetragen haben. Des Weiteren erscheint fraglich, ob die vom Kläger angestrebte Verkleidung des Bereichs mit Rigipsplatten einen vertragsgemäßen Zustand zu schaffen vermag (denn damit würde die Lichtkuppel beseitigt und es wäre kein Lichteinfall mehr möglich). Im Hinblick auf die obigen Ausführungen bedarf dies jedoch keiner Entscheidung.
(3)
Das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten, welches sie als Druckmittel zur Durchsetzung ihres Erfüllungsanspruchs einsetzt, hat zur Folge, dass sie berechtigt ist, die Miete einzubehalten. Der von ihr bis Februar 2012 einbehaltene Betrag liegt bei EUR 26.300,-- (Nebenkostenvorauszahlung April bis August 2011 = 300,-- x 5 = 1.500,--; Miete + Vorauszahlungen September bis Dezember 2011 = 3.800,-- x 4 = 15.200,--; Januar + Februar 2012 = 4.800,-- x 2 = 9.600,--). Ein Einbehalt in dieser Höhe ist nicht zu beanstanden.
Grundsätzlich richtet sich die Höhe des Zurückbehaltungsrechtes nach der Schwere des Mangels (Schmitt-Futterer/Eisenschmid, a.a.O., § 536 Rn. 424f.; Blank/Börstinghaus, a.a.O., § 536 Rn. 96 mwN). Sie ist nach den Umständen des Einzelfalles angemessen zu begrenzen, wofür nach Ansicht des Senats das Dreifache des Minderungsbetrages anzusetzen ist.
Teilweise wird vertreten, dass das Zurückbehaltungsrecht bemesse sich mit dem Drei- bis Fünffachen des Minderungsbetrages (OLG Naumburg GuT 2002, 15 ff, Rz. 50; LG Berlin GE 1995, 821; GE 1990, 1037; GE 1990, 705; LG Hamburg MDR 1984, 494; Schmidt-Futterer/Eisenschmidt, a.a.O., § 536 Rn. 424 mwN), teilweise wird angegeben, es sei auf den drei- bis fünffachen des jeweils zur Reparatur erforderlichen Betrages begrenzt (OLG Naumburg WuM 2000, 242ff., Rz. 69; Blank/Börstinghaus, a.a.O., § 536 Rn. 96 mwN). Letzteres mag gerechtfertigt sein, wenn dem Mieter zuzumuten ist, die Reparatur nach erfolgter Fristsetzung selbst auszuführen (BGH NJW-RR 2003, 873f., Rz. 16). Dies ist hier jedoch nicht der Fall, denn der Umfang der zu beseitigenden Mängel und der Umstand, dass baubehördliche Auflagen zu beachten sind, lassen eine Beseitigung durch die Beklagte selbst nicht als zumutbar erscheinen. Darüber hinaus haben die Parteien zu einem etwaigen Kostenaufwand für eine Mängelbeseitigung nichts vorgetragen. Im Hinblick darauf, dass die Minderungsquote einfacher zu ermitteln ist, die Beseitigungskosten dagegen deutlich schwerer, zumal dies häufig Sachkenntnisse voraussetzt (vgl. Blank/Börstinghaus, a.a.O., § 536 Rn. 96) und damit einhergehende sachverständige Feststellungen erforderlich machen kann, ist deshalb die Ansicht vorzuziehen, die den drei- bis fünffachen Minderungsbetrag in Ansatz bringt. Dies führt im zu entscheidenden Fall dazu, dass die Beklagte die Miete vollständig einbehalten durfte. Denn das Landgericht hat – von keiner der Parteien angegriffen - von April 2011 bis zum 14. Februar 2012 eine Quote von 55 % und vom 15. Februar bis zum 29. Februar 2012 von 80 % als angemessen erachtet. Bereits bei einer Minderungsquote von mehr als 33,33 % darf danach der volle Mietzins einbehalten werden (vgl. zur Berechnung auch OLG Naumburg, GuT 2002, 15 ff., Rz. 50), weshalb die Beklagte bei einer Minderungsquote von 55 % und mehr dazu ebenfalls berechtigt war.
bb.
Die fristlose Kündigung des Klägers kann auch nicht darauf gestützt werden, dass die Beklagte die Kaution nicht bzw. nicht vollständig gezahlt hat. Allerdings ist ein Zurückbehalt der noch offenen Kautionszahlung durch die Beklagte nicht gerechtfertigt, weshalb das angefochtene Urteil insoweit abzuändern ist.
Das Landgericht hat indes zutreffend festgestellt (S. 78 ff. der Entscheidungsgründe, GA 563ff.), dass die von der Beklagten am 11. März 2011 und 17. März 2011 geleisteten Teilzahlungen in Höhe von insgesamt EUR 9.000,-- auf die Kautionsschuld erfolgt sind, weshalb lediglich noch ein Betrag von EUR 4.500,-- offen steht und nicht, wie der Kläger geltend macht, der gesamte Kautionsbetrag in Höhe von EUR 13.500,--. Insoweit ist das Vorbringen des Klägers ohnehin widersprüchlich. Zu der von der Beklagten vorgelegten Zusatzvereinbarung vom 15. März 2011 und ihrem Inhalt hat er sich nicht näher erklärt, weshalb das Landgericht diese zu Recht als unstreitig behandelt hat (Urteil S. 53, GA 538). Daraus folgt aber wiederum, dass die Beklagte erst zur Zahlung von Mieten erst ab September 2011 verpflichtet war (zur Zahlung der Nebenkostenvorauszahlung bereits ab April 2011, vgl. landgerichtliches Urteil S. 55, GA 540), der Kläger mithin keinen Anlass hatte, diese Zahlungen auf offene Mieten zu verrechnen bzw. anderweitig zu verbrauchen. Vielmehr war er gehalten, die Mietsicherheit gemäß § 7 Nr. 2 (GA 10) des Mietvertrages auf einem gesondert geführten Konto anzulegen (vgl. hierzu auch KG NJW-RR 1999, 738, Rz. 4; OLG Nürnberg MDR 2006, 1100, Rz. 32; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., Einf v § 535 Rn. 122), was er indes nicht getan hat.
Trotz dieses vertragswidrigen Verhaltens kann die Beklagte den noch fehlenden Betrag von EUR 4.500,-- nicht einbehalten und dies mit den vorhandenen Mängeln des Mietobjekts begründen. Denn grundsätzlich kann ein Mieter kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB an der Kaution geltend machen. Diese Art der Sicherheitsleistung soll den Vermieter ohne Rücksicht auf den Streit der Parteien über die Berechtigung von Gegenrechten des Mieters in Bezug auf dessen Vertragspflicht zur Zahlung der vereinbarten Miete schützen und ihm während und nach Beendigung des Mietverhältnisses eine erleichterte Durchsetzung seiner berechtigten Ansprüche aus dem konkreten Mietverhältnis ermöglichen. Da die Sicherheitsleistung der Absicherung des Anspruchs des Vermieters auf künftige Leistungen dient, kann das Sicherungsinteresse auch schon vor Übergabe der Mietsache vorliegen. Mit dem Sicherungszweck der Kaution ist ein Zurückbehaltungsrecht des Mieters an der Kaution nach § 273 BGB in der Regel nicht zu vereinbaren (BGH NJW-RR 2007, 884ff., Rz. 25; Blank/Börstinghaus, a.a.O., § 536 Rn. 96; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, a.a.O., § 536 Rn. 428).).
Etwas anderes gilt zwar dann, wenn der Vermieter den Kautionsbetrag nicht entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen getrennt von seinem sonstigen Vermögen angelegt hat. In diesem Fall hat der Mieter ein Zurückbehaltungsrecht an der laufenden Miete bis zu einem Betrag in Höhe der gezahlten Mietkaution nebst Zinsen (vgl. BGH NJW 2013, 1243ff., Rz. 8 mwN). Somit könnte die Beklagte zwar in Höhe von EUR 9.000,-- einen Zurückbehalt an laufenden Mieten geltend machen (was im Hinblick auf ihr bereits bestehendes Leistungsverweigerungsrecht wegen der Mängel jedenfalls jetzt nicht erforderlich ist), zum Zurückbehalt des offenen Kautionsbetrages wäre sie jedoch nicht berechtigt.
(c)
Gleichwohl rechtfertigt die unterlassene Zahlung dieses Kautionsteilbetrags keine fristlose Kündigung des Mietverhältnisses durch den Kläger, worauf er sie ergänzend ebenfalls gestützt hat (Schriftsatz vom 5. März 2012, S. 2, GA 138). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW-RR 2007, 884ff., Rz. 26f.) hängt in einem solchen Fall die Zulässigkeit gemäß § 543 Abs. 1 BGB von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere davon ab, ob dem Vermieter unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien die Fortsetzung des Mietverhältnisses tatsächlich unzumutbar ist. Davon kann aber nicht ausgegangen werden, wenn sich der Vermieter – wie dies hier auch der Fall war – selbst nicht vertragstreu verhalten hat. Zum einen hat der Kläger die bereits geleistete Kaution nicht – wie nach den mietvertraglichen Vereinbarungen geschuldet - auf einem gesonderten Konto angelegt. Zum anderen hat er das Mietobjekt in einem nicht vertragsgemäßen Zustand übergeben und in der Folgezeit die Mängel nicht behoben (vgl. insoweit auch BGH a.a.O., Rz. 27)
(d)
Dies führt im Ergebnis dazu, dass sich der Kläger wegen der unterlassenen Kautionsrestzahlung nicht auf ein die fristlose Kündigung rechtfertigendes Verhalten der Beklagten berufen kann, andererseits die Beklagte aber die Kaution im Hinblick auf die unstreitigen Mängel nicht zurückhalten darf.
b.
Das Landgericht hat die Beklagte trotz des oben ausgeführten Wegfalls ihrer Zahlungspflicht aufgrund der wirksamen Zurückbehaltung der Miete zur Zahlung einer geminderten Miete verurteilt. Da weder die Beklagte ihre dahingehende Verurteilung, noch der Kläger die Minderungsquote angegriffen hat, war dies zugrunde zu legen.
Der Minderung steht auch nicht die Klausel in § 8 Nr. 3 des Mietvertrages (GA 11) entgegen.
Soweit das Landgericht von der Unwirksamkeit dieser Klausel ausgegangen ist, kann das letztlich dahingestellt bleiben. Allerdings erscheint diese insoweit zweifelhaft, als dem Mieter zwar – wie von der Rechtsprechung gefordert – die Möglichkeit verbleibt, nach Zahlung der Miete Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 BGB geltend zu machen (vgl. nur BGH NJW 2008, 2254ff., Rz. 13ff.; BGHZ 176, 191ff., Rz. 18ff.; OLG Karlsruhe MDR 2006, 745 Rz. 16), die Klausel indes nicht erwähnt, ob die Minderung auch für den Fall ausgeschlossen sein soll, wenn der Anspruch unstreitig oder rechtskräftig festgestellt ist. Teilweise wird angenommen, dass ein Fehlen dieser Einschränkung eine entsprechende Klausel unwirksam macht, auch wenn der Bereicherungsanspruch ausdrücklich vorbehalten bleibt (Blank/Börstinghaus, a.a.O., § 536 Rn. 117 mwN; Schmitt-Futterer/Eisenschmid, a.a.O., § 536 Rn. 462; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearbeitung 2011, § 536 Rn. 73). Letztlich bedarf dies jedoch keiner Entscheidung, denn jedenfalls wird in § 8 Nr. 1 dem Mieter die Aufrechnungsmöglichkeit mit unstreitigen und rechtskräftig festgestellten Forderungen zugestanden. Es versteht sich von selbst, dass der Mieter sich jedenfalls bei in einem solchen – hier vorliegenden Fall - auf die eingetretene Minderung berufen darf (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O., Rz. 19).
Infolgedessen verbleibt es hinsichtlich des Mietzinsanspruchs bei den vom Landgericht zuerkannten Minderungsquoten, gegen welche der Kläger in der Berufung auch keine Einwände erhoben hat.
c.
Soweit das Landgericht dem Kläger Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von EUR 1.041,21 zuerkannt hat, wurde das Urteil von der Beklagten nicht mit der Berufung bzw. einer Anschlussberufung angegriffen. Ausführungen hierzu sind deshalb nicht veranlasst.
d.
Die Verurteilung zur Zahlung der Mietkaution in Höhe von EUR 4.500,-- durch das Landgericht war ebenfalls zutreffend. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen. Aus diesen folgt einerseits, dass ein höherer Anspruch des Klägers nicht besteht, da durch die Zahlungen der Beklagten vom 11. und 17. März 2011 in Höhe von EUR 9.000,-- Erfüllung gemäß 362 Abs. 1 BGB eingetreten ist, andererseits dass sich die Verurteilung Zug-um-Zug gemäß § 322 BGB nicht auf die Kautionszahlung erstrecken darf.
f.
Da die Beklagte berechtigt war, die geschuldeten Mietzahlungen zurückzubehalten, befand sie sich insoweit nicht in Verzug (vgl. nur BGHZ 84, 44; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 320 Rn. 12 mwN). Ein Verzug bestand jedoch hinsichtlich der mit EUR 4.500,-- offenen Kautionsforderung, weshalb der Anspruch des Klägers auf Geltendmachung seiner außergerichtlichen Anwaltskosten insoweit gerechtfertigt ist. Diese belaufen sich auf EUR 446,13 (Geschäftsgebühr nach 2100 VV RVG: EUR 354,90; Auslagenpauschale gemäß 7000 VV RVG: EUR 20,--; Umsatzsteuer auf EUR 374,90 = 71,23).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Das Teilunterliegen der Beklagten hinsichtlich der Verurteilung Zug-um-Zug betreffend den Kautionsanspruch in Höhe von EUR 4.500,-- hat keine besonderen Kosten verursacht, weshalb auch keine Abänderung der landgerichtlichen Kostenentscheidung in Betracht kommt. Entsprechendes gilt für den von der Beklagten zurückgenommenen Antrag zur Prozesskostensicherheit.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.
Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt EUR 77.265,69 (Räumungsanspruch 54.000,-- = 4.500 x 12; vgl. insoweit Senat MDR 2006, 1070 f., Rz. 16; noch verfolgte Ansprüche für die Miete EUR 14.265,69 sowie der Kaution EUR 9.000,--).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 322 BGB
§ 286 BGB
§ 320 BGB
§ 536 BGB
§ 242 BGB
§ 275 BGB
§ 273 BGB
§ 546 Abs. 1 BGB
§ 535 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 543 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 2839
BGHZ 84, 42
NJW 1989, 3222
BGHZ 107, 189
NJW-RR 2006, 600
MDR 1984, 494
NJW-RR 2003, 873
NJW-RR 1999, 738
MDR 2006, 1100
NJW-RR 2007, 884
NJW 2013, 1243
NJW 2008, 2254
BGHZ 176, 191
MDR 2006, 745
BGHZ 84, 44
MDR 2006, 1070