Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2001-07-19, Aktenzeichen 12 U 210/00
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2001:0719.12U210.00.00

Tenor:
Die Berufungen des Beklagten zu 1. und der Klägerin gegen das am 25.08.2000 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Köln (AZ.: 17 O 83/97) werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die erstinstanzliche Kostenentscheidung wie folgt geändert wird:
Die Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen diese zu 80% selbst und der Beklagte zu 1. zu 20%. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2.,3. und 4. trägt die Klägerin; im Übrigen tragen die Klägerin und der Beklagte zu 1. ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Parteien wie folgt auferlegt:
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen diese 75% und der Beklagte zu 1. 25%. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3.und 4. trägt die Klägerin; im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten zu 1. wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,--DM abzuwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Beklagten zu 3. und 4. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von je 41.000,--DM, die des Beklagten zu 2. in Höhe von 22.000,--DM abzuwenden, wenn nicht zuvor die Beklagten in gleicher Höhe Sicherheit leisten.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt in K. einen Brauereibetrieb. 1985/1986 verlagerte sie die Braustätte nach K.-F., R.-B.-Str. 15. Ende 1986 nahm sie dort ihren Betrieb auf. 1991 wurden Schäden und Leckagen an dem Betriebswasser-Kanalnetz festgestellt. Mit der Ursachenfeststellung wurde der Beklagte zu 1., ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Wasserversorgung und Abwasserwesen, beauftragt. Er erstellte unter dem 30.04.91 (K121 Bl.266ff GA), 25.11.91 (K144 Bl.289ff GA) und 08.07.92 (K161 Bl.307ff GA) Gutachten zu den Ursachen der Beschädigungen und möglichen Sanierungsmaßnahmen. Der Beklagte zu 2., der unter Ingenieurbüro, Erdbau- und Baustofflaboratorium firmiert, war aufgrund langjähriger Tätigkeit für die Klägerin im Zuge der Errichtung des Brauhauses mit den genauen Boden- und Grundwasserverhältnissen auf dem Betriebsgelände vertraut. Er verfaßte unter dem 27.05.1992 (K2-17 Bl.21ff) einen Bericht zu den Fragen "Schäden im Leitungssystem, Aufgrabungen zur Ursachenklärung".
Unter dem 10.08.92 (Bl.132 f GA ) erteilte die Klägerin dem Beklagten zu 1. den Auftrag für die Planung und Bauleitung der Instandsetzungsarbeiten. Mit der Verlegung der neu einzubringenden Rohre wurde die Beklagte zu 3. unter dem 05./10.08.92 (W5-W7 Bl. 219ff) beauftragt. Der Beklagte zu 1. hatte dazu der Klägerin die Verwendung von Euskerit-Rohren empfohlen, die bereits unter dem 29.04.92 (K18 Bl. 37f GA) bei der Beklagten zu 4. bestellt worden waren. Die Sanierungsarbeiten wurden am 16.04.93 abgeschlossen und mit Schlußrechnung vom 22.06.93 von der Beklagten zu 3. abgerechnet. Die Sanierungskosten beliefen sich ohne Berücksichtigung der Nebenkosten durch Betriebsstillstand und ohne Berücksichtigung der Instandsetzungskosten für die Regenwasser- und Schmutzwasserkanalisation auf ca. 2,525 Mio. DM. Diese Kosten macht die Klägerin in einem Verfahren gegen die 1985/86 eingeschaltete Generalunternehmerin, die Firmen I. GmbH und P.H. AG, in dem Verfahren 29 O 348/91 LG Köln geltend. Der Ausgang des Verfahrens ist nicht bekannt.
Um die Jahreswende 1994/1995 wurden bei einer Videobefahrung in Teilbereichen des sanierten Kanalnetzes Risse an den verlegten Rohren festgestellt. In der Zeit vom 11.01.-19.01.95 wurden die Rohre von der Beklagten zu 3. erneuert, die dafür einen Betrag von 24.361,04 DM in Rechnung stellte. Die Klägerin schaltete nunmehr das E. in D. ein, welches die Ursache der Rohrbrüche ermitteln sollte. In seinem Gutachten vom 23.02.1995 (Bl. 40ff GA) weist das E.-Insitut darauf hin, dass zum einen die Rohrfestigkeit (Rohrscheiteldruckkraft) der verwendeten Euskeritrohre nicht ausreichend sei und zum anderen die Rohrbettung nicht exakt nach DIN 4033 gegeben und der Auflagerwinkel zu gering sei. Die Gesamtkosten der Sanierungsmaßnahmen von 24.361,04 DM wurden aufgrund einer Vereinbarung zwischen dem Beklagten zu 1. und den Beklagten zu 3. und 4. zu gleichen Teilen getragen. In einer Besprechung vom 09.08.95, über die sich ein Besprechungsprotokoll vom 14.08.95 (K41 Bl. 58) verhält, wurde bezüglich möglicher Folgeschäden vereinbart, dass a. die zuvor genannten Kanalhaltungen im Schadensbereich vor Aufbringen einer Betonplatte mittels Video-Kamera untersucht werden, b. nach ca. 11/2 Jahren nach Aufbringen der Betonplatte das BW-Kanalnetz im Euskeritrohrbereich erneut auf Schäden untersucht wird, c. die Erfassung der Folgeschäden auf den genannten Umfang begrenzt werde, um einen Abschluß der Schadensregulierung zu ermöglichen. Weiter heißt es: " Die Übernahme der Folgekosten aus einer evtl. erforderlichen Schadensbeseitigung einschl. TV-Untersuchung soll in einer Besprechung mit dem Bauherrn festgelegt werden. Die Besprechung findet jedoch nur statt, wenn alle Beteiligten daran teilnehmen." Gemäß dieser Vereinbarung wurden im Oktober und Dezember 1995 alle sanierten Rohre überprüft. Dabei zeigten sich erneut Schäden und zwar auch in Teilbereichen, die Anfang 1995 erneuert worden waren. Die Klägerin forderte die Beklagten nunmehr mit Schreiben vom 03.11.95 und 26.01.96 (K42-45 Bl. 59ff) zur Schadensbeseitigung auf. Da diese von den Beklagten verweigert wurde, schaltete die Klägerin nunmehr die K.G. GmbH ein, die unter dem 01.07.96 einen Bericht (Bl.79ff) über die Schadensursache fertigte und darin zum Schluß kam, dass die vorgefundenen Längsrisse der Euskeritrohre nur durch eine Überlastung verursacht sein könnten. Die Mindestwerte der Scheiteldruckkraft, wie sie in der DIN EN 295 für Steinzeugrohre gefordert würden, hätten nicht nachgewiesen werden können. Nachdem der Beklagte zu 1. bereits in der für Steinzeugrohre in seinem Sanierungsgutachten gefertigten Statik zum Schluß gekommen sei, dass die Tragfähigkeit für die BW-Kanäle nicht ausreiche, sei es unverständlich, dass nicht für die vorgeschlagenen Euskeritrohre eine Rohrstatik aufgestellt worden sei. Darüberhinaus wird auch die Rohrbettung als nicht der DIN 4033 entsprechend bemängelt.
Die Klägerin hat im Rahmen einer Feststellungsklage die Feststellung begehrt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihr sämtliche Kosten und Nachteile aus der Sanierung an dem BW-Kanalnetz zu ersetzen. Sie hat behauptet, dass der Schaden an dem BW-Kanalnetz durch den Einsatz nicht geeigneten Materials und durch die fehlerhafte Bettung entstanden sei.
Nach ihrer Meinung haftet der Beklagte zu 1. aus dem Gesichtspunkt der Schlechterfüllung des Ing.-Vertrages, weil er es versäumt habe, eine Vorstatik für die Euskeritrohre zu erstellen.
Der Beklagte zu 2. sei als Bodengutachter an der Festlegung des Sanierungskonzepts beteiligt gewesen. Er habe es versäumt, die Klägerin auf die besonderen Boden- und Grundverhältnisse und die damit verbundenen Verlegungsprobleme hinzuweisen.
Die Beklagte zu 3. hafte aus §§ 633 BGB, VOB/B und wegen schuldhafter Verletzung von Aufklärungspflichten, weil sie ohne Vorliegen einer Rohrstatik nicht mit der Verarbeitung des Rohrmaterials hätte beginnen dürfen und für sie erkennbar gewesen sei, dass die Rohrbettung nicht den Anforderungen der DIN 4033 entspreche und zudem nicht ordnungsgemäß ausgeführt sei.
Die Beklagte zu 4. hafte ebenfalls aus § 633ff BGB, weil die Lieferung von Rohrmaterial eine Leistung am Bauwerk sei; außerdem sei ein Anspruch aus pVV gegeben. Sie habe auf Anfrage des Beklagten zu 1. zugesichert, dass der Wert der Scheiteldruckkraft der Euskeritrohre zumindest so hoch sei wie der von Steinzeugrohren. Tatsächlich läge ein Minderwert vor. Das von ihr gelieferte Material sei untauglich, da sie keine Berechnung des Scheiteldruckminderwertes habe angeben können. Dann hätten diese aber auch nicht im Tiefbau verwendet werden dürfen. Dies sei der Beklagten zu 4. bekannt gewesen. Sie hafte daher auch aus Produkthaftungsgesichtspunkten und aus der Verletzung von Aufklärungs- und Fürsorgepflichten.
Schließlich hat die Klägerin die Auffassung vertreten, ein Anspruch ergebe sich auch aus den Vereinbarungen gemäß Besprechungsprotokoll vom 14.98.95, mit denen die Beklagten eine Eintrittspflicht für Folgeschäden anerkannt hätten.
Sie hat beantragt,
festzustellen, dass die Beklagten zu 1. bis 4. gesamtschuld-
nerisch verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche Kosten und
Nachteile zu ersetzen, die dieser dadurch entstehen, dass
wegen der Mangelhaftigkeit das Produktionsabwasser-Kanalnetz
in dem der anliegenden Planskizze mit "Grundwasserzone" ge-
kennzeichneten Bereich erneuert werden muß.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 1. hat sich darauf berufen, dass er nicht verpflichtet gewesen sei, eine Statik zu erstellen. Durch Dipl.Ing. G., einem Mitarbeiter der Beklagten zu 4., sei ihm am 05.12.91 die Zusicherung gemacht worden, dass der Wert der Scheiteldruckkraft der Euskeritrohre zumindest so hoch wie bei Steinzeugrohren sei. Zudem habe die Beklagte zu 4. eine statische Berechnung vom 19.12.91 (B 1.2 Bl.177) vorgelegt. Eine Überprüfung durch entsprechende Versuche sei im Einvernehmen mit der Klägerin nicht vorgenommen worden, weil diese eine möglichst schnelle Instandsetzung der Kanäle wünschte. Es habe seinerseits auch keine unzureichende Planung der Bettung vorgelegen. Da er lediglich mit der Bauoberleitung beauftragt gewesen sei, sei er nicht verpflichtet gewesen, die Arbeiten vor Ort ständig zu überwachen. Soweit Ausführungsfehler vorlägen, fielen diese nicht in seinen Verantwortungsbereich.
Der Beklagte zu 2. hat zu seiner Rechtsverteidigung darauf verwiesen, dass er nicht in die Planung des Sanierungskonzepts einbezogen gewesen sei, sondern lediglich eine Bestandsaufnahme auf Grundlage diverser Ortstermin erstellt habe. Außerdem hat er die Einrede der Verjährung erhoben.
Die Beklagte zu 3. hat eine Eintrittspflicht verneint, weil sie die Arbeiten mangelfrei ausgeführt habe. Ihr habe nicht die Pflicht oblegen, eine Rohrstatik zu fertigen. Sie habe allerdings darauf hingewiesen, mit Euskeritrohren keine Erfahrung zu haben, weshalb auch mit Schreiben vom 10.08.92 ein Gewährleistungsausschluß vereinbart worden sein. Eine nicht ordnungsgemäße Bettung werde bestritten, diese sei entsprechend den Vorgaben des Beklagten zu 1. ordnungsgemäß ausgeführt worden. Eine eigene Prüfpflicht habe nicht bestanden, weil die Klägerin mit dem Beklagten zu 1. einen Fachmann mit der Planung beauftragt und daher für sie keine Veranlassung bestanden habe, die Planung zu bezweifeln. Hilfsweise hat sie die von der Klägerin angegebene Größenordnung der aufzuwendenden Kosten bestritten. Außerdem hat sie sich den Bedenken des Beklagten zu 2. gegen die Zulässigkeit der Klage angeschlossen, da der Klageantrag zu unbestimmt sei und die Klägerin die Höhe der Sanierungskosten ohne weiteres beziffern könne.
Die Beklagte zu 4. hat gemeint, dass die werkvertraglichen Vorschriften keine Anwendung fänden. Sie habe lediglich die bereits seit 50 Jahren zum Standardprogramm gehörenden Rohre geliefert und sei in die Planungs- und Ausführungsarbeiten nicht einbezogen gewesen. Soweit Kaufrecht Anwendung finde, ergebe sich ebenfalls kein Anspruch. Nach ihrer Behauptung ist eine Zusicherung zur Scheiteldruckkraft nicht gegeben worden. Die gelieferten Rohre seien mangelfrei gewesen, denn die nach DIN EN 295 für Steinzeugrohre geforderte Mindest-Scheiteldruckfestigkeit sei kein Beschaffenheitsmerkmal der Euskeritrohre, die nicht der DIN EN 295 unterlägen. Auch sie hat im Übrigen die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat durch Beschluß vom 17.10.97 (Bl. 417ff) Beweis erhoben über die Schadensursache durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen der einzelnen Beweisfragen wird auf den Beschluß vom 17.10.97 Bezug genommen. In seinem Gutachten von Januar 1999 (Bl.477ff) kommt der Sachverständige Prof. Dr. Ing. S. zu dem Ergebnis, dass alleinige Ursache der Rißbildung die mangelhafte Scheiteldruckfestigkeit der verwendeten Euskeritrohre sei. Seine Ausführungen hat er auf entsprechende Einwendungen der Parteien mit einem Nachtrag von September 1999 (Bl.613ff) noch ergänzt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen in den Gutachten von Januar 1999 und September 1999 verwiesen.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 25.08.00, auf das wegen aller weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, den Beklagten zu 1. antragsgemäß verurteilt und die Klage gegen die Beklagten zu 2., 3. und 4. abgewiesen.
Der Beklagte zu 1. hat gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 29.12.2000 fristgerecht begründet.
Die Klägerin hat gegen das Urteil ebenfalls form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Ihre Berufung gegen die Beklagten zu 3. und 4. hat sie nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 06.01.2001 fristgerecht begründet. Die Berufung gegen den Beklagten zu 2. hat sie nicht weiterverfolgt.
Der Beklagte zu 1. erhebt zum einen Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Klage, da die Klägerin ihren Schaden nunmehr beziffern und im Wege der Leistungsklage vorgehen könne. Im Übrigen wiederholt und vertieft er seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er verweist erneut darauf, dass er sich anläßlich der Bestellung der Rohre während eines Telefonats am 05.12.91 mit dem Mitarbeiter der Beklagten zu 4. G. habe zusichern lassen, dass der Scheiteldruck der Euskeritrohre denjenigen von Steinzeugrohren erreiche. Auch habe er eine statische Berechnung der Steinzeug-GmbH vom 19.12.91 eingeholt. Ein Verschulden sei ihm daher nicht anzulasten. Scheiteldruckprüfungen habe er nicht vorzunehmen brauchen, da er dazu Erkundigungen der Beklagten zu 4. als Hersteller eingeholt habe. Er habe auch keine eigene statische Berechnung anzustellen brauchen, da er diese durch die Steinzeug-GmbH habe erstellen lassen. Er sei danach davon ausgegangen, dass die verwendeten Rohre eine Scheiteldruckkraft von 40 KN/m aufweisen. Wenn diese erreicht worden wäre, wären die Schäden aber nicht aufgetreten. Er habe die Klägerin zudem darauf hingewiesen, dass eine entsprechende statische Nachberechnung nicht stattgefunden habe. Wegen des zeitlichen Aufwandes habe sich die Klägerin dafür entschieden, diese nicht durchführen zu lassen.
Er beantragt,
unter entsprechender Abänderung des angefochtenen Urteils die
Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
seine Berufung zurückzuweisen.
Sie bestreitet das von dem Beklagten zu 1. behauptete Telefongespräch vom 05.12.91 mit Nichtwissen und vertritt nach wie vor die Auffassung, dass dieser seinen Vertrag mangelhaft erfüllt habe, da er die Scheiteldruckkraft nicht überprüft habe. Auf eine angebliche Auskunft der Beklagten zu 4. habe er sich nicht verlassen dürfen.
Zu ihrer Berufung gegen die Beklagte zu 3. führt sie unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages aus, dass sie Euskeritrohre nicht habe verwenden dürfen. Nach DIN 1986(2) dürften nur Rohre mit Prüfzeichen verlegt werden. Für Euskeritrohre gebe es indes keine Normung. Nach DIN 4033 (3) Abschnitt 4.2 seien Rohre für Erdverlegung nicht verwendbar, wenn der geforderte statische Nachweis nicht erbracht werden könne. Auch aus diesem Grunde habe sie daher die Rohre nicht verlegen dürfen.
Die Beklagte zu 4. sei verpflichtet gewesen, auf die Ungeeignetheit der Rohre hinzuweisen. Der Kontakt zu ihr habe nicht nur in dem Auftragsschreiben vom 29.04.92 (Bl.37) bestanden. Der Zeuge S. (Mitarbeiter der Klägerin) habe in einem Telefongespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten zu 4. erklärt, wofür die Rohre benötigt würden. Sie sei daher über den Einsatz der Rohre informiert gewesen und hätte auf ihre Ungeeignetheit hinweisen müssen. Hilfsweise macht sie sich die Behauptung des Beklagten zu 1. zu eigen, wonach am 05.12.91 in einem Telefongespräch zwischen diesem und der Beklagten zu 4. eine Zusicherung über die Scheiteldruckkraft abgegeben worden sei.
Sie beantragt,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die
Beklagten zu 3. und 4. gemäß den zuletzt von ihr in erster
Instanz gestellten Anträgen zu verurteilen.
Die Beklagten zu 3. und 4. beantragen,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie treten der Berufung der Klägerin unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die von ihnen eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen des Beklagten zu 1. und der Klägerin sind zulässig; sie haben in der Sache indes keinen Erfolg. Die Berufung gegen den Beklagten zu 2. ist zurückgenommen worden.
Das Landgericht hat zu Recht dem Feststellungsbegehren der Klägerin gegen den Beklagten zu 1. stattgegeben, ihre Klage gegen die übrigen Beklagten aber abgewiesen, weil nur das Feststellungsbegehren der Klägerin gegen den Beklagten zu 1. begründet ist.
A.
Zulässigkeit der Klage
Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1. bestehen gegen die Zulässigkeit der Klage nach § 256 ZPO keine Bedenken. Die Klägerin hat zum einen nachvollziehbar dargelegt, dass sie zur Zeit noch nicht in der Lage ist, eine Bezifferung vorzulegen. Die Schwierigkeiten liegen insbesondere darin begründet, dass die nunmehr entstandenen Kosten für ein völlig neues Abwassersystem nicht in voller Höhe den Beklagten angelastet werden können. Entscheidend aber ist, dass eine Feststellungsklage nicht durch die nachträgliche Möglichkeit der Bezifferung in 2. Instanz unzulässig wird (Zöller/Greger 22.Aufl. § 256 Rdn. 7c; M/K/Lüke ZPO 2.Aufl. § 256 Rdn. 55). Der Klageantrag ist auch nicht zu unbestimmt, weil dem Antrag in Verbindung mit der anliegenden Planskizze (K1 Bl.19 GA) eindeutig entnommen werden kann, für welchen Bereich der Sanierungsarbeiten die Klägerin eine Einstandspflicht der Beklagten für begründet hält.
B.
Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 1.
Ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 1. ist aus § 635 BGB begründet. Zwischen den Parteien ist, was von dem Beklagten zu 1. auch nicht in Abrede gestellt wird, ein Werkvertrag zustandegekommen. Der Beklagte zu 1. ist entsprechend der Auftragsbestätigung vom 10.08.1992 (K 114 Bl. 132) mit der Planung und Bauleitung der Instandsetzungsarbeiten an der Betriebsabwasser-Kanalisation einschließlich Pumpstation beauftragt worden, nachdem er bereits zuvor Gutachten zum Abwassernetz unter dem 30.04.1991 (K121 Bl. 266ff) und 27.09.1991 (K142 Bl. 287ff) und 08.07.1992 (K161 Bl. 307ff) gefertigt hatte. Nach dem Auftragsinhalt schuldete er die Sanierung des Kanalnetzes. Die Sanierung ist mangelbehaftet, da Rohre verlegt wurden, die unstreitig der Belastung nicht standhielten und daher ungeeignet waren. Soweit erstinstanzlich auch die Ordnungsgemäßheit der Bettung in Frage stand, wird dies im Berufungsrechtszug nicht mehr weiterverfolgt, nachdem der Sachverständige Prof.Dr. S. zum Ergebnis gekommen ist, dass zwar die Bettung nicht der DIN 4033 entspricht, trotzdem als mangelfrei bewertet werden könne.
Der Beklagte zu 1. hat den Einsatz nichtgeeigneter Rohre auch zu vertreten. Die falsche Auswahl von Baumaterialien stellt einen Planungsfehler dar ( OLG Hamm NJW-RR 1990,523; OLG Hamm NHW-RR 1988,1174; OLG München NJW-RR 1988,85). Als mit der Planung Beauftragter hatte er das zu verwendende Material auf seine Brauchbarkeit hin zu überprüfen. Eine gesteigerte Überprüfungspflicht besteht insbesondere dann, wenn die Verwendung von in der Praxis noch nicht bewährten Baustoffen vorgesehen ist oder DIN-Normen fehlen. Bedenken hat er gegenüber dem Bauherrn zu äußern.
In seinem Gutachten vom 08.07.92 Seite 5 (Bl. 311) nennt der Beklagte zu 1. als Schadensursache der Undichtigkeiten
-Leitungsbruch durch Schlagbeanspruchung
-Bruch infolge Überlastung
-Bruch durch Scherbeanspruchung
-Leitungsschaden durch mangelhafte Muffenabdichtung.
Zur Belastung der Rohre hat er eine erste Untersuchung zur Scheitelbelastung der verlegten Steinzeugrohre angestellt. Er ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die zulässige Belastung um rund das zweifache überschritten wird, wobei Einflüsse wie Temperaturschwankungen und zeitweilig hoher Grundwasserstand bis über Rohrscheitel unberücksichtigt blieben. Er hat wegen der höheren Temperaturbeständigkeit Euskeritrohre und eine Verbesserung der Bruchlast durch eine Verbesserung der Leitungsbettung nach DIN empfohlen. Hinsichtlich der Verwendbarkeit von Euskeritrohren hat er dann allerdings notwendige Berechnungen und Überprüfungen zur Einsetzbarkeit für das konkrete Bauvorhaben nicht durchgeführt oder durchführen lassen, obwohl für Euskerit-Rohre unstreitig keine DIN-Normen oder Untersuchungsergebnisse vorlagen.
Das von ihm behauptete Telefongespräch am 05.12.1991, in dem ein Mitarbeiter der Beklagten zu 4. eine Zusicherung abgegeben haben soll, wonach er davon ausgehen könne, dass der Scheiteldruck von Euskeritrohren denjenigen von Steinzeugrohren erreiche, entlastet ihn nicht. Ob das von der Klägerin bestrittene Gespräch mit dem behaupteten Inhalt stattgefunden hat, kann allerdings dahin stehen. Eine rechtsverbindliche Zusicherung des Mitarbeiters der Beklagten zu 4. kann darin jedenfalls nicht gesehen werden. Dazu reicht die schlichte Angabe, der Scheiteldruck von Euskeritrohren erreiche denjenigen von Steinzeugrohren, nicht aus. Da für Euskeritrohre keine DIN-Normen und auch keine Untersuchungsergebnisse vorliegen, hätte es schon genauerer Angaben des Zeugen bedurft, um darin eine Zusicherung über eine ausreichende Scheiteldruckfestigkeit sehen zu können. Dies muß vor allem vor dem Hintergrund gesehen werden, dass schließlich die ursprünglich eingesetzten Steinzeugrohre sich gerade wegen der unzureichenden Scheiteldruckkraft als nicht geeignet erwiesen haben und deshalb bei einer Sanierung auf diesen Punkt ein besonderes Augenmerk zu richten war. Eine telefonische Auskunft des Herstellers, die zudem keine konkreten Angaben zur Scheiteldruckkraft von Euskeritrohren enthält, sondern nur auf vergleichbare Werte eines anderen Materials Bezug nimmt, reicht zu einer Überprüfung der Brauchbarkeit nicht aus. Eine ausreichende Prüfung ergibt sich auch nicht in Zusammenhang mit der Auskunft der Steinzeug GmbH (die nicht identisch mit der Beklagten zu 4. ist) vom 19.12.1991 (B1.2 Bl.177) mit anliegender statischer Berechnung. Die Berechnung bezieht sich nur auf Steinzeugrohre, die einen Wert von 48 kN/m bei Rohr DN 300 und von 50 kN/m bei Rohr DN 400 nennt. Falls diese Werte auch auf Euskeritrohre hätten übertragen werden können, so wäre, worauf der Beklagte zu 1. hinweist, der Schaden möglicherweise nicht entstanden. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. S. ( Seite 12 seines Gutachtens Bl. 490 GA) darf eine statische Berechnung für Rohre aus einem genormten, güteüberwachten Werkstoff aber nicht auf Rohre aus einem anderen Werkstoff übertragen werden. Nach seinen Ausführungen ist es daher fehlerhaft, die Scheiteldruckfestigkeit von Euskeritrohren mit derjenigen von Steinzeugrohren gleich zu setzen. Auch bei vergleichbarer Beanspruchung durften ohne weiteren Nachweis Festigkeitswerte aus den Normen für den Werkstoff Steinzeug nach DIN 1230 (4) auf den nicht genormten Werkstoff Euskerit nicht übernommen werden. Die zum Zeitpunkt des Einbaus maßgebliche DIN 1230 (4) (Bl.699), die durch die DIN EN 295 ersetzt wurde und von Werten in der Normalausführung von 32kN/m bei Rohr 300 und von 35 kN/m bei Rohr 400 ausgeht, hätte danach von dem Beklagten zu 1. nicht vergleichsweise herangezogen werden dürfen. Dieser Schluß ergibt sich nachvollziehbar daraus, dass unterschiedliche Werkstoffe durchaus auch unterschiedliche Belastbarkeiten aufweisen können, selbst wenn die Scheiteldruckkraft ähnlich sein mag. Gerade deshalb wäre aber auch eine statische Berechnung des Beklagten zu 1. nötig gewesen, worauf der Sachverständige in seinem überzeugenden Gutachten ebenfalls hinweist. Eine genaue Prüfung war schließlich gerade deshalb angezeigt, weil die ursprünglich verwendeten Steinzeugrohre auch nach der Berechnung des Beklagten zu 1. nicht ausreichten. Deren Scheiteldruckfestigkeit hatte er in seinem Gutachten vom 08.07.92 als nicht ausreichend bewertet (Seite 3 des Gutachtens Bl. 324 GA). Dem kann der Beklagte zu 1. nicht mit Erfolg entgegen halten, dass er bei seiner ursprünglichen Bewertung die ursprünglich auch nicht ordnungsgemäße Bettung mitbewertet habe. Bei der Sanierung sei die Bettung aber geändert worden. Dies kann aber nichts daran ändern, dass auch die Belastbarkeit der neu zu verwendeten Euskeritrohre zu prüfen war. Auch dies hat der Sachverständige in seinem Gutachten S. 13 (Bl. 491 GA) bestätigt. Soweit der Beklagte zu 1. meint, eine solche Überprüfung wäre aufgrund der Tatsache, dass es sich bei den Euskeritrohren um eine Sonderanfertigung ohne Muffenabdichtung gehandelt habe, erst nach deren Herstellung möglich, kann dem nicht gefolgt werden. Die Belastbarkeit der Rohre hätte auch zuvor geprüft werden können, denn an der Scheiteldruckkraft der Rohre ändert sich dadurch, dass für die Klägerin die Muffenabdichtungen abgeschnitten wurden, nichts. Der Beklagte zu 1. kann sich auch nicht darauf zurückziehen, die Durchführung von Druckprüfungen sei nicht seine Aufgabe gewesen. Es mag zwar sein, dass er diese nicht selbst durchzuführen hatte. Er mußte allerdings dafür Sorge tragen, dass entsprechende Prüfungen vorab vorgenommen werden. Weiter war es dann seine Aufgabe, die für Euskeritrohre anzunehmende Scheiteldruckkraft für das konkrete Bauvorhaben einer statischen Berechnung zu unterziehen, um zu überprüfen, ob die Belastbarkeit im konkreten Fall ausreicht. Auch dem ist er nicht nachgekommen. Vielmehr hat er dazu nur auf die Berechnung der Steinzeug-Werke zu Steinzeugrohren verwiesen.
Der Beklagte kann auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, bei seiner Planung davon ausgegangen zu sein, die verwendeten Rohre müßten eine Scheiteldruckkraft von 40 KN/m haben. Wenn die Euskeritrohre diese Scheiteldruckkräfte erreicht hätten, wäre der Schaden nicht aufgetreten. Dies hat der Sachverständige in seiner ergänzenden Stellungnahme (Seite 3 Bl. 617) bejaht; er hat aber weiterhin darauf verwiesen, dass dies nichts daran ändere, dass Euskeritrohre nicht von DIN-Normen erfaßt werden und nur dann hätten eingesetzt werden dürfen, wenn eine Zustimmung im Einzelfall eingeholt worden wäre und eine statische Berechnung unter Ansatz der nachgewiesenen Werkstoffkennwerte vorgelegen hätte. Eine Überprüfung, ob die Euskeritrohre diese Druckkraft erreichen, ist aber gerade von dem Beklagten zu 1. nicht vorgenommen worden.
Von seiner Verantwortung ist der Beklagte zu 1. auch nicht dadurch entbunden, dass er die Klägerin auf die fehlenden Prüfzeichen hingewiesen haben will, diese allerdings trotzdem den Einbau gewünscht habe. Grundsätzlich kann es zwar den Planer entlasten, wenn er seinen Auftraggeber über Risiken aufklärt und dieser in Kenntnis dessen das Risiko übernehmen will. Aus dem Vortrag des Beklagten zu 1. ergibt sich indes nicht, dass er die Klägerin ausreichend über die Risiken aufgeklärt hat. Ein Hinweis an die Klägerin auf fehlende Prüfzeichen reicht dazu nicht. Da die Klägerin ihn als Sonderfachmann beauftragt hatte, wäre es seine Aufgabe gewesen, die Klägerin nicht nur auf fehlende Prüfzeichen, sondern auch darauf hinzuweisen, dass keine gesicherten Erkenntnisse über die Verwendbarkeit des Materials für den vorgesehenen Zweck vorliegen und der Einsatz daher mit Risiken behaftet ist. Eine derartige Information an die Klägerin hat der Beklagte zu 1. nach eigenem Bekunden nicht erteilt. Er hat vielmehr eingeräumt, die Klägerin nicht darüber aufgeklärt zu haben, dass er nicht sagen könne, ob die Rohre den Druckverhältnissen standhalten.
Er hat zumindest fahrlässig gehandelt (§ 276 BGB), als er den Einbau von ungeeigneten Euskeritrohren geplant hat, ohne sich zuvor definitive Angaben zur Scheiteldruckfestigkeit zu verschaffen und eine statische Berechnung vorzunehmen.
Eine Fristsetzung nach § 634 I BGB war entbehrlich, worauf das Landgericht bereits mit zutreffender Begründung hingewiesen hat.
Im Ergebnis ist daher ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 1. begründet.
Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 3.
Ein Anspruch gegen die Beklagte zu 3. aus § 635 BGB wegen Ausführungsmängel kommt erkennbar nicht mehr in Betracht, nachdem die ordnungsgemäße Ausführung der Bettung nicht mehr in Frage steht. Die Klägerin kann der Beklagten zu 3. aber auch nicht vorwerfen, sie hätte die Euskeritrohre nicht verlegen dürfen, weil nach DIN 1986 (2) prinzipiell nur Rohre verwendet werden dürfen, welche ein Prüfzeichen aufweisen. Da Euskerit-Rohre nicht genormt sind und auch keine Zulassung des deutschen Instituts für Bautechnik haben, hätten sie nach DIN 1986 nicht eingebaut werden dürfen (so auch der Sachverständige Seite 9 des Gutachtens Bl. 487 GA). Auch ist nach DIN 4033 Abschnitt 4.2 (3) das Verlegen von Rohren ohne Statik nicht gestattet (Gutachten Seite 15 Bl. 492 GA). Daraus läßt sich indes weder herleiten, die Beklagte zu 3. habe die Rohre nicht einbauen dürfen, noch bestand eine Aufklärungsverpflichtung der Beklagten zu 3. gegenüber der Klägerin über die fehlenden Prüfzeichen. Auf Seiten der Klägerin war mit dem Beklagten zu 1. ein Fachmann eingeschaltet, der die Planung übernommen hatte und für das zu verwendende Material verantwortlich war. Die Beklagte zu 3. durfte annehmen, dass der Beklagte zu 1. über hinreichende Fachkenntnisse zu den einschlägigen DIN-Normen verfügt. Auch aus den Ausschreibungsunterlagen mit den entsprechenden Berechnungen durfte die Beklagte entnehmen, dass ein Fachplaner mit hinreichenden Kenntnissen zur Verfügung stand. Dass ein Planungsfehler des Beklagten zu 1. für die Beklagte zu 3. erkennbar war, ist nicht ersichtlich, so dass auch ein Hinweis auf § 4 Abs.3 VOB/B nicht weiterhilft, wonach der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung gelten zu machen hat. Soweit aber ein Planungsfehler des Beklagten zu 1. vorliegt, muß sich die Klägerin dessen Tätigkeit gegenüber der Beklagten zu 3. nach § 278 BGB zurechnen lassen. Die Ausschreibungsunterlagen enthalten schließlich auch keinen Hinweis darauf, dass die Beklagte zu 3. für das Material und die statischen Berechnungen zuständig sein sollte. Auch wenn nicht zu verkennen ist, dass die Beklagte zu 3. nach eigenen Angaben bislang noch keine Erfahrung mit der Verlegung von Euskeritrohre hatte und es deshalb nahegelegen hätte, bei dem Beklagten zu 1. nachzufragen, hätte dies zu keinem anderen Ergebnis geführt, da die Problematik dem Beklagten zu 1. bekannt war und er trotzdem den Einbau der Euskeritrohre geplant hat. Zudem konnte die Klägerin aus der Auftragsbestätigung des Beklagten zu 3. vom 10.08.92 (W 7 Bl. 221 GA) entnehmen, dass diese zum einen keine Gewährleistung für die bauseits zu stellenden Rohre übernehmen wollte, soweit diese fehlerhaft sein sollten. Der Gewährleistungsausschluß läßt aber auch Rückschlüsse darauf zu, dass für die Einhaltung von DIN-Normen bei dem verwendeten Material keine Haftung übernommen werden sollte, denn die Beklagte zu 3. hat die Klägerin zuvor informiert, dass sie über keine einschlägigen Erfahrungen mit diesem Material verfüge, das ihr als genormter Baustoff nicht bekannt war. Die Klägerin bestreitet zwar den Hinweis insoweit und meint, die Beklagte zu 3. habe lediglich hinsichtlich der Belastungen aufgrund von Spannungen durch Temperaturschwankungen und chemischen Reaktionen erklärt, über keine Erfahrung mit den Euskeritrohren zu verfügen. Nur vor diesem Hintergrund sei der Gewährleistungsausschluß erklärt worden. Damit ist aber gleichzeitig klargestellt, dass die Beklagte zu 3. jedenfalls für Brauereibetriebe derartige Rohre noch nicht verlegt hatte und daher auch nicht über eine entsprechende Erfahrung auch hinsichtlich der übrigen Belastbarkeit verfügen konnte. Ob die Beklagte auch, was von der Klägerin bestritten wird, auf die fehlende DIN-Zulässigkeit hingewiesen hat, kann dabei dahin stehen, weil dies jedenfalls dem Beklagten zu 1. bewußt war, der als Erfüllungsgehilfe für die Klägerin anzusehen war ( Palandt/Heinrichs BGB 60. Aufl. § 278 Rdn. 25).
Ein Anspruch läßt sich auch nicht aus § 3 Abs.3 VOB/B herleiten, weil es nicht um die Zurverfügungstellung von Ausführungsunterlagen geht. Ebensowenig ist ein Anspruch aus § 13 Nr.5 (2) VOB/B begründet, da eine mangelhafte Leistung der Beklagten zu 3. nicht vorliegt.
Damit ist ein Anspruch gegen die Beklagte zu 3. nicht begründet.
Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 4.
Ein Anspruch gegen die Beklagte zu 4. ist nicht gegeben, weil die von ihr gelieferten Rohre nicht mangelhaft, sondern lediglich für den vorgesehenen Zweck ungeeignet waren und auch die Beklagte zu 4. eine Aufklärungspflichtverletzung nicht vorgeworfen werden kann. Ob der Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 4. dabei als Werklieferungsvertrag nach § 651 BGB zu qualifizieren ist, weil die standardmäßigen Euskeritrohre an den Muffendichtungen für die Klägerin abgeschnitten wurden, oder um es sich um eine Kaufvertrag nach § 433 BGB handelt, kann deshalb dahinstehen.
Von einer Mangelhaftigkeit der Rohre selbst kann nicht ausgegangen werden.
Die Beklagte zu 4. hat allerdings auch keine Aufklärungspflicht verletzt. Eine Aufklärungspflicht als nebenvertragliche Pflicht kann nur bestehen, wenn der Vertragspartner erkennbar auf die Sachkunde des Herstellers vertraut oder erkennbar von falschen Vorstellungen des Vertragsgegenstandes ausgeht. Die Klägerin trägt dazu vor, in einem Telefongespräch zwischen ihrem Mitarbeiter S. und dem Geschäftsführer der Beklagten zu 4. habe sich dieser erkundigt, wofür die Rohre benötigt würden; dies sei ihm dann erklärt worden. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 4. hätte darauf hinweisen müssen, dass Euskeritrohre mangels Prüfzeichen nicht für die Erdverlegung vorgesehen seien und ein unterirdischer Einbau nur im Falle einer bauaufsichtlichen Zulassung in Betracht komme. Die Beklagte zu 4. sei auch nicht dadurch entlastet, dass die Klägerin durch den Beklagten zu 1. beraten wurde. Mit diesen Hinweisen kann die Klägerin eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu 4. nicht mit Erfolg begründen. Zum einen dürfte schon fraglich sein, ob in einem Telefongespräch umfassend abgeklärt werden kann, ob die Euskeritrohre für den vorliegenden Fall geeignet waren. Eine derart weitreichende Aufklärungspflicht der Beklagten zu 4. ist aber auch zu verneinen. Für die Beklagte zu 4. war erkennbar auf Seiten der Klägerin ein Fachplaner und nicht nur ein Berater eingeschaltet. Diesem war bekannt, dass ein Prüfzeichen nicht vorlag. Es ist daher nicht erkennbar, dass ein nochmaliger Hinweis auf die mangelnden Prüfzeichen zu einem anderen Ergebnis geführt hätten. Hinzu kommt, dass das fehlende Prüfzeichen auch nicht grundsätzlich gegen eine Erdverlegung spricht, weil bei einer Einzelfallzulassung auch eine Erdverlegung möglich ist. Außerdem bestehen gegen eine Erdverlegung auch keine grundsätzlichen Bedenken; vielmehr werden Euskeritrohre durchaus für Erdverlegungen verwendet. Es kommt vielmehr immer auf den Einsatzbereich im Einzelfall an. Es hätte daher der Klägerin bzw. dem Beklagten zu 1. oblegen, in dem Leistungsverzeichnis, das der Lieferung zugrunde lag, entsprechende Angaben zu fordern, wenn sie insoweit eine Zusicherung der Beklagten zu 4. erreichen wollte.
Der Klägerin hilft auch nicht weiter, dass sie sich den Inhalt des (bestrittenen) Telefongesprächs vom 05.12.1991 zwischen dem Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 4. zu eigen macht, da der Beklagte zu 1. selbst dann, wenn das Gespräch mit dem behaupteten Inhalt stattgefunden hat, nicht von weiteren Prüfungen entbunden war. Außerdem kann eine rechtsverbindliche Zusicherung in den behaupteten Äußerungen des Zeugen G. auch nicht gesehen werden, wie bereits ausgeführt wurde.
Damit hat das Landgericht zu Recht auch einen Anspruch gegen die Beklagte zu 4. verneint.
Einer erneuten Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. S., wie von den Parteien beantragt, bedarf es nicht, weil dieser lediglich seine schriftlichen Ausführungen bestätigen soll, eine Ergänzung oder Klarstellung indes mit dem Antrag nicht beabsichtigt ist. Dies wird insbesondere bei der Klägerin deutlich, die Passagen aus dem Gutachten zitiert und dazu die Anhörung des Sachverständigen beantragt (Bl. 804 GA).
Anspruch aus der Besprechung vom 14.08.1992
Ein Schadensersatzanspruch kann die Klägerin auch nicht aus einer am 14.08.1992 getroffenen Vereinbarung herleiten. Aus dem Besprechungsprotokoll vom 14.08.1992 ergibt sich nicht, dass die Beklagten für Folgeschäden eintreten wollen. Vielmehr ist ausdrücklich vorbehalten, die Übernahme der Folgekosten in einer Besprechung mit dem Bauherrn festzulegen. Eine Zusicherung der Beklagten, auf jeden Fall für Folgekosten einzustehen, kann darin nicht gesehen werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 I,100 IV, § 515 III ZPO. Hinsichtlich der erstinstanzlichen Kostenentscheidung war eine Korrektur vorzunehmen, die auch ohne Rüge der Parteien von Amts wegen zu erfolgen hat und zwar auch hinsichtlich eines nicht mehr am Rechtsmittelverfahren beteiligten Streitgenossen (Zöller/Herget ZPO 22. Aufl. § 97 Rdn. 6).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Streitwert für beide Berufungen: 1.000.000,--DM
Beschwer für den Beklagten zu 1. und
die Klägerin je 1.000.000,--DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 633 BGB, VOB/B
§§ 92 I,100 IV, § 515 III ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 256 ZPO
§
635 BGB
§ 276 BGB
§ 635 BGB
§ 278 BGB
§ 651 BGB
§ 433 BGB
§ 634 I BGB
§ 4 Abs.3 VOB/B
§ 3 Abs.3 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1990,523
NJW-RR 1988,85
17 O 83/97
29 O 348/91