Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-04-20, Aktenzeichen 4 B 1703/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0420.4B1703.10.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerde-verfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerde¬ver-fahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Zur Begründung wird gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen, die durch das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO beschränkt ist, nicht durchgreifend in Frage gestellt werden. Die Voraussetzungen der §§ 4 Abs. 1 Sätze 2 und 3, 3 Abs. 2 Satz 2 NiSchG NRW liegen nicht vor. Der als Raucherraum vorgesehene Gastraum A ist kein abgeschlossener Raum im Sinne dieser Vorschriften.
Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass ein Raum nur dann abgeschlossen ist, wenn er funktional eigenständig und vom übrigen Gaststättenbetrieb separierbar ist, so dass er nicht von Nichtrauchern genutzt werden muss. Maßgeblich sind insoweit der Kontext und der Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes. Das Begriffsverständnis etwa des § 123 StGB ist dagegen – anders als der Antragsteller meint – unerheblich.
Das Nichtraucherschutzgesetz NRW bezweckt den wirksamen Schutz der Bürgerinnen und Bürger vor den erheblichen Gesundheitsgefahren durch Rauchen in der Öffentlichkeit.
Vgl. LT-Drs. 14/4834, Seite 15; OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Februar 2011 - 4 B 1162/10 -, vom 4. April 2011 - 4 B 1771/10 – und vom 15. April 2011 - 4 B 7/11 -; so auch Breitkopf/Stollmann, NWVBl. 208, 125, 126; Reich, Kommentar zum NiSchG, Einführung Rn 5.
Dieser Schutzzweck sowie die allgemeine Auslegungsregel, wonach Ausnahmevorschriften grundsätzlich eng auszulegen sind, gebieten es, die Bestimmung des § 4 Abs. 1 Sätze 2 und 3 NiSchG NRW restriktiv zu verstehen.
Hiervon ausgehend sind nur solche Räume "abgeschlossen" im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 2 NiSchG NRW und deshalb als Raucherraum geeignet, die nach Bauart und Funktion die Beeinträchtigung nichtrauchender Gäste ausschließen. Dementsprechend sind solche Nebenräume anerkanntermaßen so auszugestalten, dass eine Beeinträchtigung angrenzender Flächen oder Räume durch sich ausbreitenden Tabakrauch ausgeschlossen ist. Hierfür reicht etwa ein durch einen Vorhang verschlossener Durchgang nicht aus.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Februar 2010 - 4 B 530/09 - und vom 28. Februar 2011 - 4 B 1162/10 -; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 28. Januar 2010 - 10 S 2392/09 -, DVBl. 2010, 385; Reich, Kommentar zum NiSchG, § 4 Rn. 5; Breitkopf/Stollmann, NiSchG, 2. Aufl. 2010, S. 32 f.; dies., NWVBl. 2008, 125, 129; Holtwisch/Heimann, VR 2009, 259, 260; Pöltl, VBlBW 2008, 5, 10 f.
Dem liegt – wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend hervorgehoben hat – die gesetzgeberische Überlegung zugrunde, dass Ausnahmen vom Rauchverbot nur bei strikter Trennung der Raucher- und Nichtraucherbereiche in Betracht kommen.
LT-Drs. 14/4834, Seite 16.
Dies ist durch das Änderungsgesetz vom 30. Juni 2009 noch einmal klargestellt worden. Nach der neu aufgenommenen Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 NiSchG NRW muss ein Nebenraum "für Raucher" "abtrennbar" sein. Zudem wird in der Begründung des Änderungsgesetzes hervorgehoben, der Einzelne solle frei entscheiden dürfen, ob er sich den Gefahren des Passivrauchens in Gaststätten aussetzen will.
LT-Drs. 14/8806, Seite 1; vgl. dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 28. Februar 2011 - 4 B 1162/10 -.
Mit diesem gesetzlichen Schutzregime ist es jedoch nicht zu vereinbaren, in Gaststätten Räume als Raucherräume so zu bestimmen, dass Nichtraucher gezwungen sind, sich zumindest gelegentlich und gleichzeitig mit Rauchern in ihnen aufzuhalten. Nichtraucher werden entgegen der gesetzlichen Intention den Gefahren des Passivrauchens auch dann ausgesetzt, wenn sie etwa beim Betreten der Gaststätte, bei Toilettengängen oder für Bestellungen gezwungen sind, sich vorübergehend in einem Raucherraum aufzuhalten oder ihn zu durchqueren. Von einer strikten Trennung von Raucher- und Nichtraucherbereich kann dann nicht mehr gesprochen werden. Auf die Dauer und Häufigkeit eines solchen zwangsweisen Aufenthalts im Einzelfall kommt es insoweit nicht an, zumal sie individuell sehr verschieden ausfallen können.
Im Ergebnis wie hier Stollmann/Breitkopf, NiSchG NRW, 2. Aufl. 2010, Seite 33; Nds.OVG, Beschluss vom 2. September 2010 - 7 ME 31/10 -, GewArch 2010, 496; aA Reich Kommentar zum NischG, § 4 Rn. 5; Pöltl, VBlBW 2008, 5, 10 f.
Eine solche funktionale Trennung besteht hier nicht. Denn der straßenseitige Eingang führt auch nichtrauchende Besucher unmittelbar in den als Raucherraum vorgesehenen Gastraum A. Bei Betreten der Gaststätte durch diesen Eingang werden diese Gäste unfreiwillig den Gefahren des Passivrauchens ausgesetzt.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers ändert sich an diesem Ergebnis nichts dadurch, dass seine Gaststätte über einen zweiten, zum Rhein hin gelegenen Eingang verfügt – und zwar unabhängig von der mit der Beschwerde erneut aufgeworfenen Frage, ob es sich hierbei um den Haupteingang der Gaststätte handelt. Denn jedenfalls die vom Verwaltungsgericht genannten Besuchergruppen - Rollstuhlfahrer, gehbehinderte Personen und Eltern mit Kinderwagen oder kleineren Kindern - sind auf den straßenseitigen Eingang angewiesen. Der rheinseitige Eingang ist nur über einen längeren und steilen Treppenaufgang zu erreichen, der diesem Personenkreis nicht zumutbar ist und von ihm realistischer Weise nicht genutzt werden wird. Zumindest diese Besuchergruppen können nicht frei zwischen beiden Eingängen wählen und sich gegebenenfalls so den Gefahren des Passivrauchens entziehen. Schon deshalb besteht auch unter diesem Aspekt keine strikte funktionale Abtrennbarkeit des Gastraumes, zumal es sich bei den Betroffenen im Regelfall um besonders schutzbedürftige Personen handelt.
Vgl. dazu auch LT-Drs. 14/4834, Seite 20, zu § 3 Abs. 2 Satz 3 NiSchG NRW.
Insbesondere für Kinder hat dies der Gesetzgeber in der Neuregelung des § 4 Abs. 2 NiSchG NRW noch einmal eigens klargestellt.
Diesem Verständnis lässt sich auch nicht – wie der Antragsteller meint – entgegenhalten, das Nichtraucherschutzgesetz NRW fordere keine Barrierefreiheit und dürfe damit auch nicht "überfrachtet" werden. Denn es geht in diesem Zusammenhang allein um die - zu verneinende - Frage, ob ein Raum auch dann abgeschlossen ist, wenn er von bestimmten Personengruppen zwangsläufig - etwa beim Betreten der Gaststätte - genutzt werden muss.
Vor diesem Hintergrund kommt es für die Entscheidung nicht (mehr) darauf an, ob der rheinseitige Eingang als gleichwertige Alternative auch deshalb ausscheidet, weil er nur über einen Umweg von bis zu ca. 250 m zu erreichen ist. Dies dürfte indes bei lebensnaher Betrachtung mit dem Verwaltungsgericht zu bejahen sein. Ebenso wenig ist es relevant, ob für den Fall, dass ein gleichwertiger Eingang existierte, der Antragsteller als milderes Mittel zur Kennzeichnung eines solchen Eingangs verpflichtet werden könnte. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
Unabhängig von vorstehenden Überlegungen durfte der Antragsteller den Gastraum A zudem aufgrund des § 3 Abs. 6 NiSchG NRW, der nach § 4 Abs. 1 Satz 4 NiSchG NRW auch auf Gaststätten Anwendung findet, nicht als Raucherraum auswählen. Nach dieser Vorschrift hat der Gastwirt bei allen Ausnahmeentscheidungen Vorkehrungen zu treffen, um die Rauchfreiheit und den gesundheitlichen Schutz der übrigen sich in der Einrichtung aufhaltenden Personen soweit wie möglich zu gewährleisten. Dies erlaubte eine Ausweisung des Gastraums A selbst dann nicht, wenn zwei gleichwertige Eingänge zur Verfügung stünden. Denn in der Gaststätte des Antragstellers stehen weitere Flächen zur Verfügung, die allein die Funktion eines Gastraumes haben und abgetrennt werden könnten. § 3 Abs. 6 NiSchG NRW verlangt in solchen Fällen, eine der zweifellos die Nichtraucher weniger belastenden Möglichkeiten zu wählen und einen der reinen Gasträume als Raucherraum auszuweisen.
Vgl. dazu auch VGH Bad-Württ., Beschluss vom 28. Januar 2010 - 10 S 2392/09 -, juris.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, 52 Abs. 1, 2 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 StGB
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO
§ 4 Abs. 1 Satz 2 NiSchG
§ 4 Abs. 2 NiSchG
§ 3 Abs. 2 Satz 3 NiSchG
§ 3 Abs. 6 NiSchG
§ 4 Abs. 1 Satz 4 NiSchG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 4 B 1162/10
4 B 1771/10
4 B 7/11
4 B 530/09
10 S 2392/09
7 ME 31/10