Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-02-08, Aktenzeichen 1 B 1830/17
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2018:0208.1B1830.17.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 10. August 2017 - 9 L 2767/17.F - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die dortige Kostengrundentscheidung zu den Kosten des Vorverfahrens entfällt.
Der Antragsgegner und der Beigeladene zu 2. haben die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sowie die dem Antragsteller im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten jeweils zu 50% zu tragen. Ihre außergerichtlichen Kosten haben Antragsgegner und Beigeladene selbst zu tragen.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist Polizeioberkommissar (A 10) im Dienst des beklagten Landes. Er bewarb sich neben anderen Bewerbern auf zwei unter dem 30. Januar 2017 ausgeschriebene und nach Besoldungsgruppe A 11 bewertete Dienstposten als qualifizierter Sachbearbeiter bei der Verfügungsgruppe der Polizeidirektion Flughafen. Nach dem Anforderungsprofil wurden für die Besetzung der Stelle unter anderem eine zweijährige Erfahrung im Dienst der Verfügungsgruppe und im Umgang mit Bundes- und Landespolitikern sowie ausländischen Staatsgästen vorausgesetzt.
Der Polizeipräsident des Polizeipräsidiums D-Stadt wählte die Beigeladenen für die Besetzung der Dienstposten aus, da sie als einzige Bewerber die zwingend erforderliche zweijährige Erfahrung im Dienst der Verfügungsgruppe aufwiesen.
Gegen diese ihm unter dem 8. März 2017 mitgeteilte Entscheidung hat der Antragsteller am 28. März 2017 um die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nachgesucht. Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner mit Beschluss vom 10. August 2017 untersagt, die Stellen mit den Beigeladenen zu besetzen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Dienstherr habe das Bewerberfeld in unzulässiger Weise eingeengt. Bezugspunkt der Auswahlentscheidung sei das Statusamt und nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens. Hiermit sei es nicht vereinbar, einen Bewerber nur deshalb vom weiteren Auswahlverfahren auszuschließen, weil er die Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens nicht erfülle. Die Auswahl des Antragstellers erscheine bei Zugrundelegung der letzten dienstlichen Beurteilungen von Antragsteller und Beigeladenen auch möglich.
Gegen diesen ihm am 14. August 2017 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner am 28. August 2017 Beschwerde eingelegt, die er am 6. September 2017 begründet hat.
Der Antragsgegner macht geltend, die Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens erforderten zwingend eine zweijährige Erfahrung im Dienst der Verfügungsgruppe. Lediglich punktuelle Erfahrungen reichten nicht aus. Eine Einarbeitung in die Aufgaben sei nicht in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung möglich. Die Auswahl des Antragstellers erscheine ausgeschlossen. Die dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen seien deutlich besser als diejenige des Antragstellers. Das Verwaltungsgericht habe insoweit dem Vergleich die falschen dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen zugrunde gelegt.
Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 10. August 2017 - 9 L 2767/17.F - zu ändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
Die Beigeladenen unterstützen die Beschwerde des Antragsgegners. Sie halten die Auswahl des Antragstellers aufgrund eines Vergleichs der dienstlichen Beurteilungen für ausgeschlossen.
Der Beigeladene zu 2. beantragt sinngemäß,
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Antragsteller verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die einstweilige Anordnung zu Gunsten des Antragstellers zu Recht erlassen.
Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat. Die im Rahmen der Beschwerdebegründung hiergegen vorgebrachten Rügen des Antragsgegners, die die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO bestimmen und begrenzen, rechtfertigen keine Abänderung der angegriffenen Entscheidung. Das Auswahlverfahren für die Besetzung der streitgegenständlichen Dienstposten verletzt den Antragsteller vielmehr in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG.
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Liegen mehrere Bewerbungen für die in Frage stehende Stelle vor, so sind die in der Auswahlentscheidung zu treffenden Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen auf der Grundlage des gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung von Eignung und Leistung der Bewerber bedeutsamen Inhalts der Personalakten in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen, wobei maßgeblich primär das abschließende Gesamturteil der Beurteilung ist, das durch Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (zum Ganzen zuletzt: Senatsbeschluss vom 21. November 2017 - 1 B 1522/17 -, juris, Rdnr. 20).
Einen solchen Bewerbervergleich anhand des Gesamturteils der dienstlichen Beurteilungen von Antragsteller und Beigeladenen hat der Dienstherr hier ausweislich des Auswahlvermerks nicht vorgenommen. Er hat den Antragsteller - ebenso wie die weiteren nicht zum Zuge gekommenen Mitbewerber - vielmehr allein deshalb nicht für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle ausgewählt, weil dieser die im Anforderungsprofil vorausgesetzte zweijährige Diensterfahrung im Dienst der Verfügungsgruppe nicht aufweise. Grundsätzlich sind abgestufte Auswahlentscheidungen möglich, bei denen auf der ersten Stufe Bewerber ausgeschlossen werden, die die allgemeinen Ernennungsvoraussetzungen bzw. die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder einem vom Dienstherrn ohne Rechtsverstoß aufgestellten spezifischen Anforderungsprofil nicht genügen, nach dem bestimmte dienstpostenbezogene Anforderungen von einem Bewerber zwingend zu erfüllen sind (vgl. Senatsbeschluss vom 3. März 2016 - 1 B 1064/15 -, juris, Rdnr. 8 m. w. N.). Die Festlegung eines solchen spezifischen nicht statusamts-, sondern dienstpostenbezogenen Anforderungsprofils durch den Dienstherrn ist als Einengung des Kreises der (auf der zweiten Stufe) nach Eignung, Befähigung und fachlichen Leistungen zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG rechtfertigungsbedürftig.
Als administrativ geschaffene dienstpostenbezogene Ausschlusskriterien (sog. konstitutive Merkmale eines Anforderungsprofils) sind von vornherein nur solche zulässig, die objektiv überprüfbar, also namentlich ohne Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn unschwer festzustellen sind. Merkmale, die sich demgegenüber erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließen, können in einem Stellenbesetzungsverfahren erst (auf der zweiten Stufe) bei der eigentlichen Auswahl Bedeutung erlangen, rechtfertigen hingegen nicht schon (auf der ersten Stufe) einen Ausschluss aus dem Bewerberkreis (vgl. Senatsbeschluss vom 3. März 2016 - 1 B 1064/15 -, juris, Rdnr. 11 m. w. N.).
Unabhängig hiervon sind vom Dienstherrn aufgestellte Anforderungsprofile, nach denen ein dienstpostenbezogenes Auswahlkriterium konstitutiv ist, nur im Ausnahmefall zulässig. Denn nach dem Laufbahnprinzip besitzt ein Beamter regelmäßig die Befähigung für alle Ämter der eingeschlagenen Laufbahn und muss deshalb regelmäßig als geeignet angesehen werden, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Darüber hinaus kann grundsätzlich erwartet und unterstellt werden, dass der Beamte im Stande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten. Vor diesem Hintergrund können Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen die Einengung des Bewerberfeldes rechtfertigen. Ein solcher Ausnahmefall liegt vor, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (vgl. zum Ganzen: Senatsbeschluss vom 11. April 2014 - 1 B 1913/13 -, juris, Rdnr. 4). Ob diese Voraussetzungen eines Ausnahmefalles vorliegen, hat der Dienstherr darzulegen. Das Vorliegen eines Ausnahmefalles unterliegt ebenso wie die Zulässigkeit eines verwendeten dienstpostenbezogenen konstitutiven Merkmals der vollen gerichtlichen Kontrolle (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, juris, Rdnr. 26).
Hieran gemessen durfte der Polizeipräsident des Polizeipräsidiums D-Stadt den Antragsteller nicht wegen dessen Nichterfüllung des Merkmals der zweijährigen Erfahrung im Dienst der Verfügungsgruppe und im Umgang mit Bundes- und Landespolitikern sowie ausländischen Staatsgästen von der eigentlichen Auswahl für die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens ausschließen. Dabei mag dahinstehen, ob es sich bei der geforderten zweijährigen "Erfahrung" im Dienst der Verfügungsgruppe und im Umgang mit Bundes- und Landespolitikern sowie ausländischen Staatsgästen überhaupt um ein objektiv überprüfbares und damit für sich genommen zulässiges konstitutives Kriterium handelt. Denn jedenfalls liegt kein Ausnahmefall vor, in dem Raum für die Festlegung einer entsprechenden nicht statusamtsbezogenen Anforderung besteht. Hier ist weder offenkundig noch durch den Antragsgegner unmittelbar nachvollziehbar dargelegt, weshalb eine zweijährige Erfahrung im Dienst der Verfügungsgruppe für die Erfüllung der Aufgaben des Dienstpostens unabdingbar notwendig sein soll. Der Antragsgegner trägt vor, dass eine Einarbeitungszeit von mehr als einem halben Jahr notwendig sei und die Einarbeitung zu einer unzumutbaren Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung führe. Abgesehen davon, dass schon nicht nachvollziehbar ist, weshalb auch im Fall des in anderweitiger Verwendung am Flughafen tätigen und in der Vergangenheit bereits mit Aufgaben der Verfügungsgruppe betrauten Antragstellers sämtliche im Rahmen der üblichen Einarbeitung neuer Kolleginnen und Kollegen erforderlichen Einarbeitungsschritte notwendig sein sollen, wird auch die angebliche unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung durch eine etwa notwendige Einarbeitung vom Antragsgegner nicht hinreichend substantiiert und bleibt damit eine nicht plausible Behauptung. Ebenso wenig ist schlüssig dargelegt, weshalb die Erfahrung im Dienst der Verfügungsgruppe zwei Jahre betragen muss.
Der Anordnungsanspruch des Antragstellers scheitert auch nicht daran, dass seine Auswahl anstelle der der Beigeladenen bei einer erneuten - ordnungsgemäßen - Auswahlentscheidung ausgeschlossen wäre, weil die Beigeladenen bei einem Eignungs- und Leistungsvergleich anhand der jeweils zugrunde zu legenden dienstlichen Beurteilungen ohnehin ausgewählt werden müssten. Denn nach dem Erkenntnisstand des Beschwerdegerichts im Zeitpunkt seiner Entscheidung ist die Auswahl des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren zumindest möglich. Der Umstand, dass das Verwaltungsgericht bei seiner Bejahung von Erfolgsaussichten des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren fehlerhaft nicht die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen zugrunde gelegt hat, führt nicht zum Erfolg der Beschwerde des Antragsgegners.
In diesem Zusammenhang gilt, dass es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts ist, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen. Die Chancen eines Antragstellers auf Auswahl in einem erneuten Auswahlverfahren können demnach auch dann noch offen sein, wenn mehr für die Auswahl des Konkurrenten spricht (zum Ganzen: Senatsbeschluss vom 21. November 2017 - 1 B 1522/17 -, juris, Rdnr. 25 m. w. N.).
Die dem Auswahlverfahren zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen schließen jeweils mit dem Gesamturteil - und dieses ist für die Auswahlentscheidung in erster Linie maßgeblich - "Leistungen und Befähigungen übertreffen die Anforderungen". Ausweislich der nicht angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist der Antragsteller mit demselben Gesamturteil beurteilt. Damit liegen im wesentliche gleiche Gesamturteile vor, so dass eine Ausschärfung der dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen ist, die im Grundsatz nicht Sache des Gerichts ist und die hier im Rahmen der Auswahlentscheidung nicht vorgenommen wurde.
Abgesehen davon leiden die dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen an einem durchgreifenden Mangel, worauf der Antragsteller zu Recht hinweist. Das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen ist auch in Ansehung der nur eingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit dienstlicher Beurteilungen nicht plausibel begründet.
Nach Nr. 3.8 der hier einschlägigen Regelung des Polizeipräsidiums D-Stadt für das Beurteilungsverfahren der Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamten A 9 bis A 13 BBO gehobener Dienst vom 1. Juli 2011 (im Folgenden: Beurteilungsrichtlinie Polizeipräsidium Frankfurt am Main; Bl. 180 ff. d. GA) ist ein Anstieg von mehr als 0,50 Punkten bei der Leistungs-/Befähigungsbeurteilung bei aufeinander folgenden Beurteilungen besonders zu begründen. Der Beigeladene zu 1. wurde mit folgenden Punktwerten beurteilt: Leistung 9,67 (Beurteilung 2015) und 11,66 (Beurteilung 2016) sowie Befähigung 9,50 (Beurteilung 2015) und 11,50 (Beurteilung 2016). Der Beigeladene zu 2. wurde mit folgenden Punktwerten beurteilt: Leistung 9,83 (Beurteilung 2015) und 11,83 (Beurteilung 2016) sowie Befähigung 9,90 (Beurteilung 2015) und 11,80 (Beurteilung 2016). Zur Begründung wird in den Beurteilungen jeweils ausgeführt "Die Steigerung der mit dem besonderen Dienst der Verfügungsgruppe verknüpften Kriterien musste daher über 0,5 Punkte ausfallen, um den Leistungen gerecht zu werden."
Der Antragsgegner führt in Erwiderung auf die Rüge des Antragstellers, dass die Begründung der Steigerung nicht nachvollziehbar sei, aus, die Ausführungen zum Gesamturteil seien zum einen in ihrer Gesamtheit zu betrachten. Zum anderen ergäben sich die Leistungssteigerungen aus einer vergleichenden Betrachtung mit den vorhergehenden Beurteilungen, wobei auf die Beurteilungen aus dem Jahr 2013 abzustellen sei, da in den Jahren 2014 und 2015 lediglich Bestätigungsbeurteilungen erteilt worden seien.
Auch unter Berücksichtigung dieses Vorbringens des Antragsgegners rügt der Antragsteller zu Recht eine unzureichende Begründung des Gesamturteils. Der Verweis auf den Umstand, dass dem Antragsteller in den Jahren 2014 und 2015 lediglich Bestätigungsbeurteilungen erteilt worden seien und deshalb der Zeitraum seit 2013 betrachtet werden müsse, macht die im Jahr 2016 dokumentierte Steigerung in der Bewertung der Leistung und Befähigung der Beigeladenen nicht plausibel. Im Gegenteil: Nach Nr. 3.4 Beurteilungsrichtlinie Polizeipräsidium Frankfurt am Main können Beurteilungen - soweit die Beamtin oder der Beamte seit der letzten Beurteilung nicht befördert worden ist und keine Änderungen im Hinblick auf die ausgeübte Tätigkeit, die wesentlichen Tatsachen, die Einzelbewertung und das Gesamturteil festzustellen sind - in bis zu zwei aufeinanderfolgenden Jahren durch Bestätigungsbeurteilungen ersetzt werden. Mit den Bestätigungsbeurteilungen wurde den Beigeladenen demnach attestiert, dass von 2013 bis 2015 gerade keine Verbesserung ihrer Leistung und Befähigung zu verzeichnen war. Die Steigerung ist nach den hier zugrunde zu legenden dienstlichen Beurteilungen erst innerhalb des im Jahr 2016 beurteilten Zeitraums eingetreten. Die Verbesserung des Gesamturteils im Jahr 2016 gegenüber den Beurteilungen aus dem Jahr 2015 ist nicht plausibel begründet, denn ihr lässt sich nicht nachvollziehbar entnehmen, weshalb die ganz erhebliche Steigerung in den Bewertungen innerhalb des relativ kurzen Zeitraums zwischen 2015 und 2016 eingetreten ist, während die Leistungs- und Befähigungsbeurteilung der Beigeladenen in den beiden vorherigen Beurteilungszeiträumen stagnierte. Allein der Verweis auf die besonderen Anforderungen im Dienst der Verfügungsgruppe genügt nicht, denn diesen Dienst übten die Beigeladenen bereits in den Vorjahren aus.
Die Abänderung der erstinstanzlichen Kostengrundentscheidung hat ihren Grund darin, dass die Entscheidung nach § 161 Abs. 2 Satz 2 VwGO dem gerichtlichen Hauptsacheverfahren vorbehalten ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 162 Rdnr. 16).
Die das Beschwerdeverfahren betreffende Kostenentscheidung folgt hinsichtlich des Antragsgegners aus § 154 Abs. 2 VwGO und hinsichtlich des Beigeladenen zu 2. aus § 154 Abs. 3 VwGO, da er einen eigenen Antrag im Beschwerdeverfahren gestellt hat. Nach § 159 Satz 1 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO haften Antragsgegner und Beigeladener zu 2. für die Kostenerstattung nach Kopfteilen. Es besteht kein Anlass, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen gemäß § 162 Abs. 3 VwGO dem Antragsgegner als unterliegender Partei oder der Staatskasse aufzuerlegen. Die Beigeladenen stehen auf Seiten des unterliegenden Beteiligten, der Beigeladene zu 1. hat überdies keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren bleibt einem gesonderten Beschluss vorbehalten.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 161 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 9 L 2767/17
1 B 1522/17
1 B 1064/15
1 B 1913/13
2 VR 1.14