Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Beschluss vom 2014-11-04, Aktenzeichen 2 StR 300/14

Tenor:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 28. März 2014 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 32 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt, hinsichtlich eines Betrages von 1.140 Euro Verfall angeordnet und ihn im Übrigen freigesprochen. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte, mit der Verletzung materiellen Rechts begründete Revision des Angeklagten hat im Strafausspruch Erfolg; hinsichtlich der Anordnung des Verfalls ist das Rechtsmittel offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Die Strafrahmenwahl in den 32 abgeurteilten Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte bei seinen Betäubungsmittelgeschäften angesichts der Vielzahl von Fällen und mit Blick auf zahlreiche Abnehmer gewerbsmäßig gehandelt hat, und hat sodann geprüft, ob die danach eintretende Regelwirkung für das Vorliegen eines besonders schweren Falles gemäß § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG entfallen kann. Dabei hat es unter anderem „strafschärfend" berücksichtigt, dass der Angeklagte das Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit erfüllt hat, und hat seiner Strafbemessung sodann den Strafrahmen des besonders schweren Falles zugrunde gelegt. Dies ist nicht frei von Rechtsfehlern. Im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung, ob bei Vorliegen eines Regelbeispiels die Indizwirkung für die Annahme eines besonders schweren Falles entfallen kann, hat der Tatrichter zwar grundsätzlich alle für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände zu berücksichtigen, doch kann entsprechend dem Rechtsgedanken des § 46 Abs. 3 StGB die Gewerbsmäßigkeit des Handelns, die als Regelbeispiel zur Prüfung des § 29 Abs. 3 BtMG führt, nicht als Umstand herangezogen werden, um ein Absehen von der durch die Gewerbsmäßigkeit begründeten Regelwirkung zu verneinen.
Die fehlerhafte Strafrahmenwahl führt zur Aufhebung des Strafausspruchs in den genannten Fällen. Der Senat kann, etwa mit Blick auf die zum Teil geringen Mengen an gehandelten Betäubungsmitteln, nicht ausschließen, dass der Tatrichter ohne die fehlerhafte Erwägung den Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG als ausreichend angesehen und mildere Strafen verhängt hätte.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass die zu verhängenden Strafen einen gerechten Schuldausgleich für die begangene Tat darstellen müssen und insoweit eine Freiheitsstrafe von einem Jahr in keinem Verhältnis mehr für das durch geringe Handelsmengen (von zum Teil lediglich 3 Gramm Marihuana) bei einer Wirkstoffkonzentration von nur 2 % THC geprägte Tatunrecht steht (vgl. BGH, StV 2014, 611).
2. Der Senat hebt auch den Strafausspruch hinsichtlich der Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge auf. Er ist zwar nicht von dem aufgezeigten Rechtsfehler betroffen, doch soll dem neuen Tatrichter insgesamt ermöglicht werden, eine neue, in sich stimmige Strafbemessung vorzunehmen.
Appl
RiBGH Prof. Dr. Schmittbefindet sich im Urlaubund ist daher gehindert zuunterschreiben.
Krehl
Ott
Zeng

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 349 Abs. 2 StPO
§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG
§ 46 Abs. 3 StGB
§ 29 Abs. 3 BtMG
§ 29 Abs. 1 BtMG

Zitierte Entscheidungen: StV 2014, 611