Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-02-21, Aktenzeichen 4 S 3570/21

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 2. November 2021 - 12 K 3979/21 - einschließlich der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Der Streitwert wird für beide Rechtszüge auf jeweils 23.507,34 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Die fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig und begründet. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO grundsätzlich beschränkt ist, erfordern eine Änderung der vorinstanzlichen Entscheidung dahingehend, dass der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abzulehnen ist.
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I. Die Antragstellerin, eine Sozialamtfrau (A 11), die als Bewährungshelferin auf einem mit A 11 bewerteten Dienstposten im Dienste des Antragsgegners steht, bewarb sich fristgerecht auf die im Mai 2021 ausgeschriebene Stelle einer Oberamtfrau (A 12) beim Antragsgegner. Mit Schreiben vom 23.06.2021 teilte dieser ihr mit, dass ihre Bewerbung nicht berücksichtigt werden könne, weil sich die Stellenausschreibung nur an Beamtinnen und Beamte richte, die einen mit A 12 bewerteten Dienstposten innehaben. Hiergegen hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt, über den bislang nicht entschieden wurde.
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Auf den unter dem 05.08.2021 erhobenen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz untersagte das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner mit Beschluss vom 02.11.2021, im hier streitgegenständlichen Beförderungsverfahren der Besoldungsgruppe A 12 vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin eine Beförderung vorzunehmen. Die Antragstellerin habe sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Sie habe voraussichtlich nicht mit der Begründung vom Auswahlverfahren ausgeschlossen werden dürfen, dass sie keinen nach A 12 bewerteten Dienstposten innehabe. Denn die Einstufung des Dienstpostens, den der Beamte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehabe, sei kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG. Die unterschiedliche Einstufung der Dienstposten von Bewerbern rechtfertige es daher grundsätzlich nicht, von einem Leistungsvergleich abzusehen, Ob etwas anderes gelte, wenn sich der Dienstherr bei der Vergabe der Beförderungsdienstposten selbst an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden und ein entsprechendes Auswahlverfahren bereits auf dieser Ebene durchgeführt habe, könne offenbleiben. Denn eine solche Ausnahme komme allenfalls den Mitbewerbern gegenüber in Betracht, die sich bereits in einem Auswahlverfahren einer Bestenauslese gestellt hätten und im Rahmen eines Konkurrentenstreitverfahrens unterlegen seien, und verlange außerdem, dass die Übertragung des Beförderungsamts in nicht zu großem zeitlichem Abstand zur nachfolgenden Bewerberauswahl erfolge. Diese Voraussetzungen lägen hier nicht vor. Zwar sei die generelle Vergabe der Dienstposten offenbar in einer an den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG orientierten Auswahlentscheidung erfolgt; allerdings liege bei 11 von 16 Bewerbern die Auswahlentscheidung zur Besetzung ihrer Dienstposten deutlich mehr als zwei Jahre zurück, und bei mindestens sechs der Dienstposten sei die Auswahl unter Einbeziehung von Bewerbungen von Angestellten erfolgt. Angesichts dieses Zeitraums und des unterschiedlichen Bewerberfeldes habe der Antragsgegner nicht ausnahmsweise bereits im Vorfeld den Bewerberkreis einschränken und die Antragstellerin von der Möglichkeit einer Bewerbung ausschließen dürfen.
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II. Die Beschwerde des Antragsgegners, mit der dieser begehrt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 02.11.2021 zu ändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen, hat Erfolg. Seine gegen den angegriffenen Beschluss des Verwaltungsgerichts vorgebrachten Gründe greifen durch. Denn der Antragstellerin steht zwar der gemäß § 123 Abs. 1 VwGO erforderliche Anordnungsgrund zur Seite; es fehlt jedoch an einem Anordnungsanspruch. Sie hat nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 Abs. 1 ZPO), dass sie durch die Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung um eine Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 12 in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt wird.
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1. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat, ergibt sich der vorliegend zu beachtende rechtliche Rahmen aus Art. 33 Abs. 2 GG, wonach öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden dürfen, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen und Aufschluss darüber geben können, in welchem Maß der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird; anderen Kriterien darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Der Dienstherr darf damit das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat (st.Rspr., vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, Juris Rn. 19, und Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 37.04 -, Juris Rn. 19; Senatsbeschluss vom 20.05.2020 - 4 S 1044/20 -, Juris Rn. 10, m.w.N.). Dem Bewerber um ein öffentliches Amt vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG im Gegenzug ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Er kann verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (st. Rspr., vgl. BVerwG, Urteile vom 17.08.2005 - 2 C 37.04 -, Juris Rn. 18, und vom 29.11.2012 - BVerwG 2 C 6.11 -, Juris Rn. 10; Senatsbeschluss vom 17.06.2014 - 4 S 494/14 -, Juris Rn. 2).
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2. Nach einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung stellt, worauf das Verwaltungsgericht ebenfalls zu Recht hinweist, die Einstufung des Dienstpostens, den der Beamte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, für sich genommen grundsätzlich kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar. Zwar sind bei der Beurteilung des Leistungsvermögens eines Beamten und seiner voraussichtlichen Bewährung in einem höheren Amt die Anforderungen in den Blick zu nehmen, die sein (innegehabter) Dienstposten stellt. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass Inhaber höherwertiger Dienstposten per se leistungsstärker sind als Inhaber niedriger bewerteter Dienstposten. Die unterschiedliche Einstufung der Dienstposten von Bewerbern rechtfertigt es daher nicht, im Rahmen der Beförderungsentscheidung von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen und von der Anwendung des Grundsatzes der Bestenauslese abzusehen (BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 37.04 -, Juris Rn. 20, und Beschluss vom 24.09.2008 - 2 B 117.07 -, Juris Rn. 9); der Kreis möglicher Bewerber um eine Planstelle kann mithin regelmäßig nicht rechtmäßig auf den Kreis derer beschränkt werden, die bereits einen entsprechenden Dienstposten innehaben (BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 - 2 VR 5.12 -, Juris Rn. 33).
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3. Die Aussage, die Einstufung des Dienstpostens, den der Beamte innehabe, sei kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium und könne einen Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern daher nicht ersetzen, gilt allerdings nur für die Dienstpostenvergabe in ihrer „Reinform“, bei der der Dienstherr nicht den strengen Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG unterliegt, ihm vielmehr ein weiter, allein durch das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG beschränkter Gestaltungsspielraum zukommt (vgl. dazu Senatsbeschlüsse vom 05.02.2021 - 4 S 4274/20 -, Juris Rn. 17, vom 28.07.2020 - 4 S 1777/20 -, Juris Rn. 3, vom 16.12.2019 - 4 S 2980/19 -, Juris Rn. 21, und vom 06.06.2017 - 4 S 1055/17 -, Juris Rn. 30).
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In der Rechtsprechung wurden indes unterschiedliche Kategorien von Dienstpostenvergaben identifiziert, deren Auswahlentscheidung nicht nur am Prüfungsmaßstab des Willkürverbots des Art. 3 Abs. 1 GG, sondern grundsätzlich statusbezogen am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmen ist, weil die spätere Auslese für Beförderungsämter in diesen Fällen zumindest faktisch vorverlagert wird auf die Auswahl unter den Bewerbern um Beförderungsdienstposten. Dies gilt zunächst für Erprobungsdienstposten, auf denen sich der betreffende Beamte vor einer möglichen Beförderung zwingend bewährt haben muss (vgl. für Bundesbeamte § 22 Abs. 2 BBG sowie § 32 Nr. 2, § 34 BLV). Aber auch bei förderlichen Dienstposten, d.h. höherwertigen Dienstposten etwa zur (einaktigen) Durchbeförderung, zur Erfahrungssammlung oder zur Erprobung mit „kommissarischer Besetzung“ (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 28.07.2020 - 4 S 1777/20 -, Juris Rn. 3 f.), deren Innehaben bei Bewährung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Beförderung im Statusamt führt (vgl. zusammenfassend Senatsbeschluss vom 01.02.2019 - 4 S 2770/18 -, Juris Rn. 7, m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 23.03.2021 - 2 VR 5.20 -, Juris Rn. 22 ff.), gilt aufgrund der faktischen Vorwirkungen der Dienstpostenvergabe für die spätere Vergabe des Statusamts der verschärfte Prüfungsmaßstab des Art. 33 Abs. 2 GG bereits für die Auswahl unter den Bewerbern um Beförderungsdienstposten.
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Im Umkehrschluss bedeutet dies aber zugleich, dass der Dienstherr, der einen Dienstposten aufgrund seiner zumindest förderlichen Vorwirkungen zurecht auf Grundlage einer den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Bewerberauswahl vergeben hat, bereits auf der Stufe der Dienstpostenvergabe dem Leistungsgrundsatz Rechnung getragen hat. Dies eröffnet ihm im Grundsatz die Möglichkeit, die Vergabe der Statusämter ohne erneuten Leistungsvergleich vorzunehmen. Hat sich der ausgewählte Beamte auf dem höherwertigen Dienstposten bewährt, kann er mithin ohne nochmalige Bewerberauswahl (zeitnah) befördert werden (BVerwG, Urteile vom 17.08.2005 - 2 C 37.04 -, Juris Rn. 20, und vom 11.02.2009 - 2 A 7.06 -, Juris Rn. 18); der vor Übertragung des Dienstpostens durchgeführte Leistungsvergleich trägt auch die anschließende Vergabe des Statusamts.
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4. Vorliegend hat der Antragsgegner unwidersprochen dargelegt, dass die Vergabe der Dienstposten der Bewährungs- und Gerichtshilfe in einer an den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichteten Auswahlentscheidung erfolgt - und zwar auch dann, wenn der Dienstposten auch für Angestellte ausgeschrieben worden ist und sich sowohl Beamtinnen und Beamte als auch Angestellte hierauf beworben haben - und dass in ständiger Verwaltungspraxis im Bereich der Bewährungs- und Gerichtshilfe zum Beförderungsauswahlverfahren nur zugelassen wird, wer bereits einen entsprechend dem ausgeschriebenen Beförderungsamt bewerteten Dienstposten innehat.
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Zwar lässt sich der hier einschlägigen Ausschreibung des Ministeriums vom 12.05.2021 die Beschränkung des Bewerberkreises auf die Inhaber von mit A 12 bewerteten Dienstposten nicht unmittelbar entnehmen. Entscheidend dürfte insoweit aber sein, dass, wie der Antragsgegner unwidersprochen vorgetragen hat, das gesamte hier gewählte Verfahren - Vergabe höherwertiger Dienstposten auf Grundlage einer den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Auswahlentscheidung, anschließend eine ebenfalls in Anwendung des Leistungsgrundsatzes erfolgende Auswahlentscheidung für die Beförderungsämter (nur) zwischen den Inhabern höherwertiger Dienstposten - ständiger und dem Adressatenkreis bekannter transparenter behördlicher Praxis entspricht mit der Folge, dass der an dem Beförderungsamt interessierte Personenkreis weiß, dass eine Beförderung die vorherige erfolgreiche Bewerbung um die Vergabe eines entsprechenden höherwertigen Dienstpostens voraussetzt (vgl. dazu [betr. jew. die Stellenausschreibung eines „einaktigen Verfahrens“] Senatsbeschluss vom 09.09.2019 - 4 S 2000/19 -, Juris Rn. 9; BVerwG, Urteil vom 13.12.2018 - 2 A 5.18 -, Juris Rn. 31). Der Annahme des Antragsgegners, auch der Antragstellerin sei diese Praxis bekannt gewesen, ist sie nicht entgegengetreten.
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Damit hätte der Antragsgegner im Grundsatz die Möglichkeit gehabt, nach erfolgter Vergabe der höherwertigen Dienstposten die Dienstposteninhaber nach erfolgreicher Bewährung ohne erneute Auswahlentscheidung auf Beförderungsämter A 12 zu befördern, sofern er eine solche Verknüpfung vorab transparent gemacht hätte (BVerwG, Urteil vom 13.12.2018 - 2 A 5.18 -, Juris Rn. 31).
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5. Die Möglichkeit einer „Durchbeförderung“ ohne erneute Auswahlentscheidung besteht allerdings zeitlich nicht unbeschränkt. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Dienstherr Beförderungsbewerbern das Beförderungsamt nach einer auf Grundlage eines den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Dienstpostenauswahlverfahrens nur dann ohne erneutes Auswahlverfahren übertragen kann, wenn ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Zuweisung des Beförderungsdienstpostens und der Vergabe des Statusamts besteht. Denn mit zunehmendem zeitlichem Abstand zwischen der aufgrund einer am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG erfolgten Übertragung des Dienstpostens und der Vergabe des Beförderungsamtes büßt der zeitlich noch vor der Dienstpostenübertragung durchgeführte, die Beförderungsauswahl gewissermaßen vorwegnehmende Leistungsvergleich an Aktualität und damit an Aussagekraft ein (BVerwG, Urteile vom 11.02.2009 - 2 A 7.06 -, Juris Rn. 20, und vom 13.12.2018 - 2 A 5.18 -, Juris Rn. 31; Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, Juris Rn. 13).
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Zwar hat der Dienstherr als Ausfluss seines organisatorischen Ermessens grundsätzlich die Möglichkeit, zunächst lediglich ein Auswahlverfahren hinsichtlich der Besetzung eines bestimmten Dienstpostens durchzuführen und erst zu einem späteren Zeitpunkt eine Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes und damit über eine Beförderung zu treffen. Mit Blick auf Art. 33 Abs. 5 GG und die dort verankerten Prinzipien der Verknüpfung von Status und Funktion, der Unabhängigkeit der Beamten und des Fürsorgegrundsatzes ist freilich ein längerfristiges oder gar dauerhaftes Auseinanderfallen von Dienstposten und statusrechtlich verliehenem Amt verfassungsrechtlich problematisch (dazu BVerfG, Beschlüsse vom 03.07.1985 - 2 BvL 16/82-, Juris Rn. 47, und vom 07.03.2013 - 2 BvR 2582/12 -, Juris Rn. 23); dies steht jedoch einer zunächst alleinigen Übertragung des höherwertigen Dienstpostens mit dem Ziel einer späteren Vergabe der Statusämter an bewährte Beamte nicht grundsätzlich entgegen (OVG B.-B., Beschluss vom 12.09.2012 - 4 B 33.11 -, Juris Rn. 36; Bay. VGH, Beschluss vom 13.12.2021 - 6 ZB 21.1345 -, Juris Rn. 11).
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Besteht allerdings kein enger zeitlicher Zusammenhang mehr zwischen Vergabe des Beförderungsdienstpostens und Verleihung des entsprechenden Statusamts, wäre es mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu vereinbaren, die Inhaber höherwertiger Dienstposten allein unter Berufung auf die seinerzeit nach Gesichtspunkten der Bestenauslese erfolgte Vergabe des höherwertigen Dienstpostens ohne erneuten Leistungsvergleich - etwa nach ihrem Platz auf der Beförderungswarteliste bzw. ihrem „Rangdienstalter“ - „durchzubefördern“. Dies gilt selbst dann, wenn - was vorliegend nicht in Rede steht - einem Beamten für einen mit Blick auf Art. 33 Abs. 5 GG problematisch langen Zeitraum ein im Verhältnis zum verliehenen Statusamt höherwertiger Dienstposten übertragen worden ist; denn eine Relativierung des Bestenauslesegrundsatzes des Art. 33 Abs. 2 GG lässt sich auch dann grundsätzlich nicht rechtfertigen (BVerfG, Beschluss vom 07.03.2013 - 2 BvR 2582/12 -, Juris Rn. 23; BVerwG, Beschluss vom 24.09.2008 - 2 B 117.07 -, Juris Rn. 9). Vielmehr bedarf es in jedem Fall für die Vergabe des Beförderungsamtes eines den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleichs dahingehend, von welchen Beamten im Wege einer Prognose die zukünftig beste Erfüllung der mit diesem Amt verbundenen Aufgaben erwartet werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.03.2013 - 2 BvR 2582/12 -, Juris Rn. 19).
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Nachdem vorliegend die Dienstpostenvergabe einiger Mitbewerber der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Ausschreibung der Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 12 bereits deutlich länger als drei Jahre zurück lag, spricht Überwiegendes dafür, dass der Antragsgegner mangels hinreichender Aktualität der dienstlichen Beurteilungen die Dienstposteninhaber zu Recht nicht im Rahmen eines einaktigen Auswahlverfahrens „durchbefördert“ hat, weil eine solche Beförderung nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang zu bringen gewesen wäre.
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6. Dazu, welche Konsequenzen es für die Vergabe der Beförderungsämter und das insoweit einzuhaltende Verfahren hat, wenn zwar die Dienstpostenvergabe auf Grundlage von Art. 33 Abs. 2 GG erfolgt ist, es aber an einem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Dienstpostenübertragung und Vergabe des Beförderungsamts fehlt, hat das Bundesverwaltungsgericht in den vorliegenden Entscheidungen, die sich jeweils allein mit den Grenzen einaktiger Beförderungsverfahren auseinanderzusetzen hatten, keine abschließenden Ausführungen gemacht.
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Das Verwaltungsgericht schließt aus dem Umstand, dass die Voraussetzungen für ein „Durchbefördern“ vorliegend mangels engen zeitlichen Zusammenhangs nicht erfüllt sind, dass es bei dem Grundsatz bleiben müsse, wonach die Einstufung des Dienstpostens, den der Beamte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium ist, so dass die Antragstellerin nicht mit der Begründung habe ausgeschlossen werden dürfen, dass sie keinen mit A 12 bewerteten Dienstposten innehabe.
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Dieser Schlussfolgerung steht allerdings bereits entgegen, dass - worauf der Antragsgegner zurecht hinweist - die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum einaktigen Beförderungsverfahren und dessen (zeitlichen) Grenzen ergangen ist. Diesen Entscheidungen kann mithin unmittelbar nur entnommen werden, dass die Überschreitung dieser Grenze zur Unzulässigkeit reiner Durchbeförderungen führt. Dessen ungeachtet lassen sich den dortigen Ausführungen auch Anhaltspunkte für die hier in Streit stehende Konstellation entnehmen, die allerdings - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - für und nicht gegen eine Zulässigkeit der vom Antragsgegner gewählten Vorgehensweise sprechen.
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Geklärt ist insoweit zunächst, dass es mit Blick auf den Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG bei fehlendem engem zeitlichem Zusammenhang zwischen Dienstpostenvergabe und Vergabe der Statusämter für Letztere eines weiteren, seinerseits den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Auswahlverfahrens auf Grundlage eines erneuten, aktuellen Leistungsvergleichs bedarf (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 11.02.2009 - 2 A 7.06 -, Juris Rn. 20).
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Zur Überzeugung des Senats darf der Dienstherr auch in diesem Fall den Bewerberkreis im Auswahlverfahren auf diejenigen Bewerber beschränken, die sich bereits in der Vergangenheit erfolgreich einem Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Auswahlverfahren für die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens gestellt und auf dem ihnen übertragenen Dienstposten bewährt haben. Insoweit durfte die Bewerbung der Antragstellerin, die unstreitig keinen mit A 12 bewerteten Dienstposten innehat, unberücksichtigt bleiben; durch ihre Nichtberücksichtigung im Bewerbungsverfahren wurde sie demnach nicht in ihren Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt.
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Das Bundesverwaltungsgericht hat das Erfordernis eines engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen der Auswahlentscheidung über die Vergabe des Dienstpostens und der Beförderung bei einem einaktigen Beförderungsverfahren neben der erforderlichen Wahrung der Aktualität der dienstlichen Beurteilungen allerdings in mehreren Entscheidungen auch damit begründet, dass in der Zwischenzeit möglicherweise hinzugekommene weitere Bewerber nicht ohne hinreichende Rechtfertigung vom Auswahlverfahren über das Beförderungsamt ausgeschlossen werden dürften (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, Juris Rn. 13, und Urteil vom 13.12.2018 - 2 A 5.18 -, Juris Rn. 31). Dem lässt sich der auch hier tragfähige Rechtsgedanke entnehmen, dass als Ausfluss des Art. 33 Abs. 2 GG der Kreis der möglichen Bewerber um Beförderungsämter nicht ohne hinreichende Rechtfertigung über einen längeren Zeitraum hinweg starr sein und mögliche neue Bewerber ausschließen darf. Insoweit wäre es mit Art. 33 Abs. 2 GG beispielsweise schwerlich zu vereinbaren, den Bewerberkreis um Beförderungsstellen etwa auf diejenigen Beamten zu beschränken, die seinerzeit erfolgreich an einem bestimmten Auswahlverfahren zur Vergabe höherwertiger Dienstposten teilgenommen haben, und diese gleichsam „als Kohorte“ zu befördern. Vielmehr sind in das Auswahlverfahren um Beförderungsämter all diejenigen Bewerber einzubeziehen, denen ein entsprechender höherwertiger Dienstposten zugewiesen worden ist, darüber hinaus aber regelmäßig auch diejenigen, die sich bereits auf dem entsprechenden Dienstposten bewährt haben, selbst wenn sie aktuell auf einem anderen - niedriger bewerteten - Dienstposten eingesetzt werden sollten (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 - 2 VR 5.12 -, Juris Rn. 33 sowie BVerfG, Kammerbeschluss vom 24.07.2014 - 2 BvR 816/14 -, Juris Rn. 13 ff.).
23
Art. 33 Abs. 2 GG gebietet es dagegen zur Überzeugung des Senats auch unter Berücksichtigung der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht, allein aufgrund des Zeitablaufs seit Übertragung des höherwertigen Dienstpostens im Beförderungsverfahren den Umstand, dass die Auswahl der Dienstposteninhaber seinerzeit nach Leistungsgesichtspunkten erfolgt ist, auszublenden und ungeachtet dieser „Vorwegabschichtung der Leistungsstärksten“ (treffend OVG NRW, Beschluss vom 24.07.2012 - 1 B 1518/11 -, Juris Rn. 17) nunmehr alle Bewerber ungeachtet ihrer Bewährung auf einem höherwertigen Dienstposten zum Bewerberfeld zuzulassen (a.A. Thür. OVG, Beschluss vom 07.09.2016 - 2 EO 161/15 -, Juris Rn. 19). Ob der Dienstherr das Innehaben eines Dienstpostens in der Wertigkeit eines ausgeschriebenen Beförderungsamts als Voraussetzung für die Zulassung zum Auswahlverfahren, wie der Antragsgegner meint, sogar verlangen muss, wenn die Ausschreibung von Beförderungsämtern nicht zugleich mit der Ausschreibung von entsprechenden freien Dienstposten einhergeht, kann dahinstehen. Denn jedenfalls stellt es im Sinne der zitierten Rechtsprechung eine hinreichende Rechtfertigung dar, diejenigen Bewerber von vornherein vom Auswahlverfahren über das Beförderungsamt auszuschließen, die sich in der Vergangenheit noch nicht im Rahmen eines Dienstpostenvergabeverfahrens mit Erfolg einem den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Leistungsvergleich gestellt und sodann auf dem höherwertigen Dienstposten bewährt haben. Denn sie haben ihre Eignung für das Beförderungsamt - anders als die Inhaber höherwertiger Dienstposten - noch nicht in besonderer Weise unter Beweis gestellt.
24
Anders als es das Verwaltungsgericht meint, werden dadurch junge leistungsfähige Beamte nicht der Chance beraubt, sich erfolgreich auf etwaige Beförderungsstellen zu bewerben. Denn sie haben die Möglichkeit, sich im Rahmen des nächsten auf die Übertragung höherwertiger Dienstposten gerichteten Auswahlverfahrens zu bewerben und auf diese Weise ebenfalls in den Kreis der Bewerber um die Vergabe des Statusamts zu gelangen. Da die dann zu erfolgende Auswahlentscheidung nicht nach Rangliste oder Zeitpunkt der Dienstpostenvergabe, sondern allein auf Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen erfolgt, ist durch ein derartiges Verfahren dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG unabhängig davon genüge getan, ob der Bewerberkreis um höherwertige Dienstposten auf Beamte beschränkt oder auf Angestellte erstreckt worden war (in diesem Sinne wohl auch BVerwG, Urteil vom 11.02.2009 - 2 A 7.06 -, Juris Rn. 20; Beschluss vom 22.11.2012 - 2 VR 5.12 -, Juris Rn. 33; Urteil vom 2014 - 2 A 3.13 -, Juris Rn. 15; OVG NRW, Beschluss vom 13.01.2022 - 1 B 1636/21 -, Juris Rn. 10).
25
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
26
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG sowie (hinsichtlich der Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung) auf § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG und errechnet sich aus der zum Zeitpunkt der Eilantragstellung beim Verwaltungsgericht gültigen Besoldung für das angestrebte Amt A 12 (3.917,89 EUR x sechs Monate). Denn wie sich sowohl dem in erster Instanz gestellten Antrag der Antragstellerin als auch der Tenorierung im angefochtenen Beschluss ergibt, ist ihr Rechtsschutzbegehren - über die reine Zulassung zum Bewerbungsverfahren hinaus - auf die Vergabe des Statusamts A 12 gerichtet. Eine über § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG hinausgehende Halbierung scheidet nach ständiger Senatsrechtsprechung in Konkurrenteneilverfahren wegen Vorwegnahme der Hauptsache aus.
27
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 34 BLV
§ 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 294 Abs. 1 ZPO
§ 22 Abs. 2 BBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: 12 K 3979/21
2 VR 1.13
2 C 37.04
4 S 1044/20
2 C 6.11
4 S 494/14
2 B 117.07
2 VR 5.12
4 S 4274/20
4 S 1777/20
4 S 2980/19
4 S 1055/17
4 S 2770/18
2 VR 5.20
2 A 7.06
4 S 2000/19
2 A 5.18
2 BvL 16/82
2 BvR 2582/12
4 B 33.11
6 ZB 21.13
2 BvR 816/14
1 B 1518/11
2 EO 161/15
2 A 3.13
1 B 1636/21