Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2005-08-31, Aktenzeichen 3 U 71/05

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten vom 18. März 2005 wird das am 9. Februar 2005 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Verden abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung anwaltlicher Gebühren sowie verauslagter Gerichtskosten für zwei Rechtsstreitigkeiten in Anspruch. Der Beklagte hat die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung wegen Schlechterfüllung des Anwaltsvertrages erklärt.
Die Klägerin erstritt für den Beklagten u. a. gegen eine B. Z. (im Folgenden auch Schuldnerin) unter dem 14. März 2003 ein Urteil vor dem Landgericht Lüneburg über 30.677,51 €. Das Urteil war vorläufig vollstreckbar. Die von dem Beklagten eingeholte Prozessbürgschaft ging der Klägerin am 26. März 2003 zu. Nach Rückerhalt der Zustellungsnachweise ging der Zwangsvollstreckungsauftrag in dem Verfahren gegen B. Z. an das Amtsgericht Lüneburg bei der Klägerin am 10. April 2003 heraus. Mit Schreiben vom 13. Oktober 2003 teilte der Gerichtsvollzieher mit, dass die derzeitige Erledigungszeit ca. 4 - 6 Monate betrage. Der Beklagte veranlasste in der Zwischenzeit, dass der Klägerin über das Amtsgericht Magdeburg am 28. Mai 2003 ein Grundbuchauszug des Hausgrundstücks S. Straße in A. zuging. Eigentümer dieses Grundstücks waren B. Z. und deren Ehemann je zur Hälfte. In Abteilung III des Grundbuchs waren Grundpfandrechte von 188.666,70 € eingetragen. Mit notariellem Kaufvertrag vom 6. September 2003 verkauften die Schuldnerin und deren Ehemann das Grundstück S.-Straße für 270.000 € an die Eheleute M. Am 22. April 2004 bat der Beklagte die Klägerin, die Zwangsvollstreckung gegen B. Z. nicht fortzuführen, insbesondere die beabsichtigte Gehaltspfändung nicht mehr umzusetzen. Der Beklagte ist mittlerweile im Besitz des Titels.
Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe sich in einem auf die Übersendung des Grundbuchauszugs hin erfolgten Telefonat dahin geäußert, wegen der bereits laufenden Zwangsvollstreckung und der erheblichen Belastung in Abteilung III des Grundbuchs des Grundstücks S.-Straße in A. die eingeleitete Zwangsvollstreckung laufen zu lassen. Nach seiner Einschätzung habe der Wert der Immobilie bei weitem nicht die eingetragenen Grundschulden abgedeckt. Das Ergebnis der Zwangsvollstreckung durch den Gerichtsvollzieher habe abgewartet werden sollen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 13.402,73 € nebst jeweils Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 4.131,66 € seit dem 4. November 2003, 429,50 € seit dem 23. Mai 2004, 1.361,14 € seit dem 23. April 2004, 4.131,66 € seit dem 4. November 2003, 735,99 € seit dem 23. Mai 2004 sowie 2.612,78 € seit dem 23. Mai 2004 zu zahlen.
Der Beklagte hat den Antrag gestellt,
die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, die für das Grundstück S.-Straße eingetragenen Grundpfandrechte hätten im Frühjahr 2003 nicht mehr in voller Höhe valutiert. Der Schaden wegen der unterlassenen Vollstreckung in das Grundstück betrage 30.677,51 € zuzüglich Zinsen.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Der Klägerin stehe ein Anspruch aus § 611 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den Vorschriften der BRAGO zu. Die Forderung sei durch die vom Beklagten erklärte Aufrechnung nicht erloschen. Der Beklagte habe einen Schaden nicht schlüssig dargetan. Er habe am 22. April 2004 die Klägerin aufgefordert, die Zwangsvollstreckung gegen die Schuldnerin nicht fortzusetzen, was nicht nachvollziehbar sei, da möglicherweise in den Restkaufpreis hätte vollstreckt werden können. Der Beklagte habe zudem nicht schlüssig dargelegt, dass die Lohn- oder Gehaltspfändung erfolglos gewesen sei. Denn der Beklagte sei inzwischen im Besitz des Vollstreckungstitels, so dass die Möglichkeit der Vollstreckung nach wie vor bestehe.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er seinen Vortrag wiederholt und vertieft. Insbesondere bestreitet er eine Vereinbarung mit der Klägerin dahin, dass ein Zugriff auf die Immobilie wegen der zu hohen Belastung nicht habe erfolgen sollen. Die Grundpfandrechte für das Grundstück S.-Straße hätten zum Zeitpunkt des Verkaufs nur in einer Größenordnung von weniger als 200.000 € valutiert. Eine Vollstreckung hätte sowohl die Kostenforderung der Gegenseite als auch die gesamte ausgeurteilte Forderung gegen die Schuldnerin abgedeckt. Eine Forderungspfändung gegen Frau Z. sei in absehbarer Zeit nicht erfolgversprechend, da der Landkreis L. mit Schreiben vom 24. Januar 2005 mitgeteilt habe, dass das monatliche Nettoeinkommen unterhalb der Pfändungsfreigrenze liege.
Der Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Die Klägerin stellt den Antrag,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie trägt nunmehr vor, dass der bei ihr tätige Rechtsanwalt S. der Bürovorsteherin der Vollstreckungsabteilung der Klägerin die Entscheidung des Beklagten aus dem behaupteten Telefonat über das Für und Wider einer Vollstreckung in das Grundstück bzw. der bereits laufenden Vollstreckung in das bewegliche Vermögen mitgeteilt habe. Daraufhin habe die bereits eingeleitete Vollstreckung ihren Fortgang genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß des Beschlusses vom 10. August 2005 durch Vernehmung des Zeugen M. M.
Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils sowie die Schriftsätze der Parteien samt Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Sie führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und Abweisung der Klage.
Der Klägerin steht zwar ein Vergütungsanspruch gegen den Beklagten zu. Dieser ist jedoch durch die vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch aus einer positiven Vertragsverletzung erloschen. Die Klägerin hat ihr aus dem mit dem Beklagten geschlossenen Anwaltsvertrag obliegende Pflichten verletzt.
1. Der Vergütungsanspruch der Klägerin ist begründet und wird von dem Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen.
2. Dem Beklagten steht ein Schadensersatzanspruch aus positiver Verletzung des mit der Klägerin geschlossenen Anwaltsvertrages zu.
a) Die Klägerin hat ihr aus dem erteilten Vollstreckungsauftrag entstehende Pflichten verletzt.
Ein Anwalt muss auf alle Vollstreckungsmaßnahmen hinweisen, auch wenn nur ein Auftrag zu einer konkreten Maßnahme erteilt wurde. Die Pflicht ist nur dann beendet, wenn der Mandant andere Möglichkeiten nicht wahrnehmen will
(Borgmann/Jungk/Grams, Anwaltshaftung, 4. Auflage, Kap. III Rdn. 93). Ist zunächst ein unbeschränkter Auftrag erteilt worden, muss der Rechtsanwalt beweisen, dass der Auftrag nachträglich inhaltlich eingeschränkt worden ist (BGH NJW 1994, 1472, 1474). Gleiches gilt, wenn eine ursprünglich erteilte Weisung nachträglich abgeändert wird (BGH NJW 1994, 3295, 3297). Im Rahmen der Vollstreckung trifft den Anwalt zudem die Pflicht, die Vollstreckungsmaßnahmen zügig zu bearbeiten (OLG Köln NJW-RR 1986, 222, 223).
aa) Der Klägerin ist zunächst ein Auftrag zur Durchführung der Vollstreckung erteilt worden. Dabei kann dahinstehen, ob dieser Auftrag bereits unbeschränkt war oder sich nur auf bekannte Vollstreckungsmöglichkeiten bezog. Jedenfalls ist der Auftrag zur Zwangsvollstreckung durch Übersendung des Grundbuchauszugs auf die Durchführung der Immobiliarzwangsvollstreckung erweitert worden. Nach den zu Ziffer II 2 a dargestellten Grundsätzen ist vorliegend die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Auftrag auf Weisung des Beklagten nachträglich eingeschränkt oder abgeändert worden ist. Diesen Pflichten ist die Klägerin nicht nachgekommen.
Zwar hat - unstreitig - ein Telefonat zwischen dem zuständigen Sachbearbeiter der Klägerin und dem Beklagten zur Frage der Immobiliarzwangsvollstreckung stattgefunden. Der Vortrag der Klägerin hierzu war jedoch in erster Instanz unzureichend und zudem ohne Beweisantritt. Das Telefonat war weder hinsichtlich des genauen Zeitpunkts noch des Gesprächspartners konkretisiert worden. Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz das Telefonat zwar insoweit substantiiert, als es durch den sachbearbeitenden Rechtsanwalt S. geführt worden sei. Dabei kann jedoch dahinstehen, ob der Vortrag nunmehr ausreichend ist. Die Klägerin ist jedenfalls beweisfällig geblieben. Ein geeigneter Beweisantritt ist nicht erfolgt. Die von der Klägerin benannte Zeugin Frau P., die Bürovorsteherin der Vollstreckungsabteilung der Klägerin, soll als Zeugin vom Hörensagen nur bekunden können, dass Rechtsanwalt S. ihr nach Abschluss des Telefonats die angebliche Entscheidung des Beklagten mitgeteilt haben will. Die tragenden Gründe dieser Entscheidung, welche schon nicht dargelegt sind, sowie der Inhalt des Telefonats werden nicht in ihr Wissen gestellt. Der Beweisantritt ist darüber hinaus auch gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO verspätet. Es fehlt an einer Erklärung, warum die Zeugin erst jetzt benannt worden ist.
bb) Darüber hinaus wäre es aus Sicht der Klägerin ohnehin geboten gewesen, eine Vollstreckung auf allen denkbaren Ebenen zügig voranzutreiben. Der Klägerin war aus dem gegen B. Z. gerichteten Verfahren bekannt, dass diese eine mangelnde Zahlungswilligkeit aufwies. Nach Auffassung der Klägerin hatte die Schuldnerin es darauf angelegt, den Beklagten zu betrügen.
b) Die Pflichtverletzungen der Klägerin sind kausal für den eingetretenen Schaden.
Der Beweis für den Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden obliegt demjenigen, der Schadensersatz verlangt, da es sich um eine anspruchsbegründende Voraussetzung handelt. Für den Ursachenzusammenhang zwischen konkretem Haftungsgrund und Schadensfolge ist § 287 ZPO maßgebend; erforderlich ist eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit. Dies gilt auch für die Frage, ob eine frühere Vollstreckungshandlung erfolgreich gewesen wäre (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2005, Az: IX ZR 66/03). Dabei streitet für den Geschädigten die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens, wenn nach der Lebenserfahrung bei vertragsgemäßer Leistung des Beraters lediglich ein bestimmtes Verhalten nahegelegen hätte (grundlegend BGH NJW 1993, 3259).
aa) Das ist hier auch in Ansehung der bereits eingeleiteten Mobiliarzwangsvollstreckung der Fall. Bei dieser Maßnahme handelt es sich im Vergleich zur Immobiliarzwangsvollstreckung nicht um eine gleichwertige Alternative. Die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen gestaltet sich anders und mit anderen Sicherungsmitteln als diejenige in das unbewegliche Vermögen. Der Senat ist davon überzeugt, dass der Beklagte bei sachgerechter Beratung die Vollstreckung in den hälftigen Grundstücksanteil der Schuldnerin betrieben und hierfür die Kosten übernommen hätte. Er hat den Grundbuchauszug auf eigene Bemühungen hin an die Klägerin übersandt. Der Beklagte hat ferner sowohl die im Urteil geforderte Sicherheitsleistung erbracht als auch bereits die Kosten für die Mobiliarzwangsvollstreckung gezahlt.
bb) Sicherungsmaßnahmen hätten auch rechtzeitig erfolgen können. Der Grundbuchauszug lag der Klägerin am 28. Mai 2003 vor. Der Verkauf des Grundstücks fand erst mehrere Monate später im September 2003 statt; die diesbezügliche Auflassungsvormerkung wurde am 23. September 2003 eingetragen.
c) Dem Beklagten ist ein Schaden jedenfalls in Höhe der Klagforderung entstanden.
aa) Die Eintragung einer Sicherungshypothek oder eines ähnlichen Sicherungsmittels hätte zum Erfolg geführt. Der von den Käufern, dem Ehepaar M., gezahlte Kaufpreis überstieg die valutierenden Grundschulden in einer Höhe, dass selbst der auf die Schuldnerin B. Z. entfallende nur hälftige Anteil von ca. 63.000 € die Klagforderung übertraf. Die Eheleute M. hätten das Grundstück auch erworben, wenn eine - weitere - Sicherungshypothek zu Gunsten des Beklagten eingetragen gewesen wäre. Hiervon ist der Senat nach Vernehmung des Zeugen M. überzeugt.
Der Zeuge M. hat folgendes bekundet:
Das Grundstück sei im September 2003 von Z. gekauft worden. Der Kaufpreis habe 270.000 € betragen. Die Belastungen hätten eine Höhe von 143.981,22 € ausgemacht. An das Ehepaar Z. seien 126.018,78 € überwiesen worden. Auf welches Konto genau diese Überweisung vorgenommen worden wurde, könne er nicht sagen. Die Überweisung habe die Bank vorgenommen. Allerdings seien die Eheleute Z. die Verkäufer gewesen. Das Haus habe schon seit mehreren Monaten zum Verkauf gestanden. Sie selbst hätten sich ca. 6 Wochen vor dem Kauf für das Grundstück interessiert. Die Eintragung einer weiteren - Sicherungshypothek wäre ihm egal gewesen. Es seien mehrere Belastungen eingetragen, die abgelöst worden sind. Im Übrigen habe das Grundstück ohnehin lastenfrei übergeben werden sollen.
Der Senat sieht keinen Anlass, an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen zu zweifeln. Der Zeuge ist an dem Rechtsstreit - soweit ersichtlich - in keiner Weise beteiligt und von seinem Ausgang nicht betroffen. Die Bekundungen des Zeugen waren klar und nachvollziehbar.
bb) Selbst wenn das Haus nicht verkauft worden wäre, ist der Senat der Überzeugung, dass eine Zwangsversteigerung auch zum Erfolg geführt hätte. Zwar liegt der bei einem freihändigen Verkauf zu erzielende Erlös grundsätzlich höher als bei einer Zwangsversteigerung. Hätte der Beklagte jedoch auf die Verwertung der Sicherungshypothek gedrängt, wäre ihm mindestens ein Betrag in Höhe der Klagforderung zugeflossen. Üblicherweise werden bei einer Zwangsversteigerung 65 - 70 % des Verkehrswertes realisiert. Das Gericht schätzt gemäß § 287 ZPO ausgehend vom Kaufpreis von 270.000 € den bei einer Zwangsversteigerung erzielbar gewesenen Erlös auf 175.500 €. Bei valutierenden Belastungen von 143.981,22 € wäre auf den hälftigen Anteil der Schuldnerin ein Betrag von 15.759,39 € entfallen. Dieser übersteigt die Klagforderung von 13.402,73 €.
cc) Der Beklagte kann nicht auf die Mobiliarzwangsvollstreckung verwiesen werden. Diese verläuft erfolglos. Eine Pfändung ist in absehbarer Zeit nicht möglich. Mittlerweile hat der Beklagte, da die Schuldnerin zum Termin der Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nicht erschienen ist, Antrag auf Erlass eines Haftbefehls gestellt. Dieser ist vom Amtsgericht Lüneburg erlassen worden.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Regelung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nach Auffassung des Senats nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 287 ZPO
§ 611 Abs. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1994, 1472, 1474
NJW 1994, 3295, 3297
NJW-RR 1986, 222, 223
NJW 1993, 3259
IX ZR 66/03