Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-27, Aktenzeichen 2 K 5826/07
ECLI: ECLI:DE:VGD:2008:1027.2K5826.07.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Be-klagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der am 00. August 1952 geborene Kläger strebt die Bewilligung von Altersteilzeit an. Er steht im Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes und verrichtet seinen Dienst als Leiter des 21. Kriminalkommissariats bei der Kreispolizeibehörde L (nachfolgend: KPB).
Mit Schreiben vom 11. Oktober 2007, bei der KPB eingegangen am selben Tag, beantragte er die Bewilligung einer Altersteilzeitbeschäftigung im Blockmodell gemäß § 78d Abs. 2 LBG mit Beginn des 57. Lebensjahres (= 17. August 2009) bis zum Eintritt in den gesetzlichen Ruhestand gemäß §§ 44 und 192 LBG (Ende des Monats, in dem das 62. Lebensjahr vollendet wird = 31. August 2014). Dabei verwies er darauf, dass der auf fünf Jahre befristete Erlass des Innenministeriums des beklagten Landes (nachfolgend: IM) vom 7. Oktober 2002 - 24-1.66-33/02 -, mit dem Polizeivollzugsbeamte von der Bewilligung von Altersteilzeit ausgenommen seien, mit Ablauf des 6. Oktober 2007 außer Kraft getreten sei.
Mit Erlass vom 17. Oktober 2007 - 45.2-26.04.01-R - verwies das IM unter der Überschrift "Altersteilzeit für Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamte" auf seinen Erlass vom 7. Oktober 2002 und teilte mit, trotz des Auslaufens dieses auf fünf Jahre befristeten Erlasses sei eine neue Rechtslage ab dem 1. Oktober 2007 nicht entstanden. Das Finanzministerium NRW (nachfolgend: FM) habe in seinen Richtlinien zur Haushalts- und Wirtschaftführung (HWf) seit 2004 fortlaufend klargestellt, dass der dem zu Grunde liegende Kabinettsbeschluss der Landesregierung vom 1. Oktober 2002 fortgelte. Neue Möglichkeiten der Altersteilzeit würden derzeit nur zur Beschleunigung des Personalabbaus in der Landesverwaltung im Zusammenhang mit dem Personaleinsatzmanagement (PEM) geschaffen. Diese Anreizsysteme könnten ausschließlich von solchen Beschäftigten in Anspruch genommen werden, in deren Bereich Stellen zukünftig abgebaut würden, also sogenannte kw-Vermerke zu erbringen seien. Mit dem Haushaltsentwurf 2008 seien 841 kw-Vermerke gestrichen worden, die mit Planstellen aus dem Polizeivollzugsbereich hätten realisiert werden sollen. Eine kw-Realisierung mit Stellen aus dem Bereich des Polizeivollzugs sei damit ausgeschlossen. Diese nachhaltige Stärkung des operativen Bereiches der Polizei habe in Bezug auf die Anreizsysteme zur Folge, dass sie von Polizeivollzugsbeamten nicht in Anspruch genommen werden könnten. Die Gewährung von Altersteilzeit für Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamte sei daher nicht möglich.
Mit Bescheid vom 12. November 2007, zugestellt am 16. November 2007, lehnte der Landrat als KPB den unter dem 11. Oktober 2007 gestellten Antrag des Klägers ab. Zur Begründung verwies er auf den Erlass des IM vom 7. Oktober 2002, wonach von der Anwendung der Altersteilzeit gemäß § 78d Abs. 3 Satz 1 LBG nach einem Kabinettsbeschluss vom 1. Oktober 2002 ab sofort abgesehen werde. In den Richtlinien des Finanzministeriums NRW (nachfolgend: FM) zur Haushalts- und Wirtschaftführung (HWf) werde seit 2004 fortlaufend klargestellt, dass dieser Kabinettsbeschluss fortgelte. Das IM habe mit Erlass vom 17. Oktober 2007 erneut klargestellt, dass die Gewährung von Altersteilzeit für Polizeivollzugsbeamte nicht möglich sei.
Der Personalrat wurde an dieser Entscheidung nicht beteiligt. Auch an den Erlassen des IM vom 7. Oktober 2002 und vom 17. Oktober 2007 wurde die Personalvertretung nicht beteiligt.
Der Kläger hat am 12. Dezember 2007 hiergegen die vorliegende Klage erhoben, mit der er sein Begehren weiterverfolgt. Er verweist darauf, dass der Erlass des IM vom 7. Oktober 2002 auf fünf Jahre begrenzt gewesen und daher am 7. Oktober 2007 gegenstandslos geworden sei. Das IM habe erst mit Erlass vom 17. Oktober 2007 noch einmal klargestellt, dass die Gewährung von Altersteilzeit für Polizeivollzugsbeamte nicht möglich sei. Der Beklagte sei der Auffassung, eine Regelungslücke bestehe nicht, weil das FM seit 2004 fortlaufend klargestellt habe, dass der dem Erlass zu Grund liegende Kabinettsbeschluss vom 1. Oktober 2002 fortgelte. Streitig sei vor diesem Hintergrund allein, ob er, der Kläger, einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag nach § 78d Abs. 1 LBG habe oder ob der Beklagte den Antrag ohne Ermessenserwägungen gemäß § 78d Abs. 3 LBG habe ablehnen dürfen. Gegen § 78d Abs. 3 LBG gebe es verfassungsrechtliche Bedenken unter dem Aspekt der Wesentlichkeitstheorie und des Vorbehaltes des Gesetzes. Es würden allein von der Exekutive Beschränkungen auf bestimmte Beamtengruppen vorgenommen.
Die Altersteilzeit habe ressortübergreifend dem Stellenabbau dienen sollen. Dies sei aber für den Bereich der Polizei nicht mehr zu realisieren. Im Gegenteil würden in diesem Bereich weniger Stellen als erforderlich neu besetzt. Bei Fertigung des Erlasses vom 7. Oktober 2002 sei man davon ausgegangen, nach Ablauf von fünf Jahren sei der Personalbestand soweit erhöht, dass Altersteilzeit wieder gewährt werden könne. Dafür sprächen die Anreizsysteme des sogenannten PEM-Gesetzes und der Umstand, dass der Erlass aus dem Jahre 2002 nicht verlängert worden sei. Ferner sei zu berücksichtigen, dass auf Grund der Funktionszuordnung 450 Stellen der Besoldungsstufe A 12/A 13 bei der Kriminalpolizei gestrichen und zur Schutzpolizei verlagert worden seien. Diese Beamten hätten nunmehr Stellen inne, die nicht Funktionsstellen im Sinne der Funktionszuordnung III seien; diese seien "übervergütet" und könnten leicht abgebaut werden. Es gebe zudem viele Beamte, die ihre Lebensarbeitszeit verlängern würden. Es sei unstreitig, dass für die landesweit rund 30 im Rahmen der AZVO ausscheidenden Beamten qualifiziertes Personal vorhanden sei und die innere Sicherheit aufrecht erhalten werden könne. Insgesamt sei die Situation im Bereich Altersteilzeit daher "hausgemacht".
Da er, der Kläger, seinen Antrag auf Bewilligung von Altersteilzeit nach dem Ende der Befristung des Erlasses vom 7. Oktober 2002 gestellt habe, habe die Ablehnung nicht unter Anwendung des § 78d Abs. 3 LBG erfolgen dürfen. Vielmehr habe eine Ermessensentscheidung gemäß § 78d Abs. 1 LBG getroffen werden müssen. Für den Zeitraum vom Auslaufen der alten Erlassregelung am 7. Oktober 2007 bis zum neuen Erlass vom 17. Oktober 2007 habe es keine eindeutige Erlasslage gegeben. Diese Regelungslücke sei nicht anderweitig gefüllt worden. Der Erlass zum Personal-Einsatz-Management vom 19. September 2007 (45.1-26.00.09 PEM) beziehe sich lediglich auf Anreizsysteme und die diesbezüglichen Antragsverfahren und regelten nicht ausdrücklich, dass von der Anwendung der Altersteilzeit abgesehen werde. Auf § 78d Abs. 3 Satz 1 LBG werde dort nicht verwiesen. Die Richtlinien des FM zur Haushalts- und Wirtschaftführung (HWf) könnten ebenfalls nicht zur Schließung der Regelungslücke herangezogen werden. § 78d Abs. 3 LBG setze eine Regelung der obersten Dienstbehörde voraus. Oberste Dienstbehörde für Polizeivollzugsbeamte sei aber nicht das FM, sondern das IM, wie sich aus § 3 BGB NRW und aus § 4 Abs. 2 und 3 LOG NRW ergebe. Außerdem handele es sich bei den HWf um reines Innenrecht zur Landeshaushaltsordnung, das lediglich über die Verwaltungspraxis und die einheitliche Verwaltungshandhabung entscheide.
Maßgeblich für die Entscheidung über den Altersteilzeitantrag sei die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Antragstellung. Zwar komme es bei Verpflichtungsklagen, in denen es um behördliche Ermessensentscheidungen gehe, im Hinblick auf § 114 Satz 2 VwGO auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an. Jedoch dürfe ihm, dem Kläger, aus der rechtswidrigen Ablehnung des Antrags kein Nachteil erwachsen. Das erfordere ein Abstellen auf den Zeitpunkt der Antragstellung. Auf den Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung komme es nicht an, weil sonst durch eine zwischen Antragstellung und Behördenentscheidung geschaffene Neuregelung der zunächst begründete Antrag abgelehnt werden könnte. Hiernach habe der Beklagte eine Ermessensentscheidung nach § 78d Abs. 1 LBG treffen müssen. In diesem Zusammenhang hätte etwa das Entgegenstehen dringender dienstlicher Belange geprüft werden müssen, was nicht allein mit der angespannten Haushaltslage begründet werden könne. Zudem habe der Beklagte bislang sein Ermessen überhaupt noch nicht ausgeübt, sodass insoweit ein Nachschieben von Ermessenserwägungen nicht in Betracht komme.
Der Kläger beantragt schriftsätzlich,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Landrates als Kreispolizeibehörde L vom 12. November 2007 zu verpflichten, über seinen, des Klägers, Antrag auf Gewährung von Altersteilzeit unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Klage abzuweisen.
Er verweist darauf, dass der IM bereits mit Erlass vom 19. September 2007 (45.126.00.09-PEM) festgestellt habe, dass die Altersteilzeit in Form der PEM von Polizeivollzugsbeamten nicht in Anspruch genommen werden könne. Es habe ferner mit Schreiben vom 17. Oktober 2007 klargestellt, dass eine Regelungslücke nicht bestehe. Auch habe das FM in den HWf klargestellt, dass ein Stellenabbau in Form der Altersteilzeit nicht möglich sei. In § 9 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes über die Feststellung des Haushaltsplanes des Landes NRW für das Haushaltsjahr 2007 vom 30. Januar 2007 heiße es, dass das FM Ausnahmen von der kw-Regelung treffen könne. Hiervon sei jedoch kein Gebrauch gemacht worden, so dass keine Stellen frei geworden seien. Im Schreiben vom 17. Oktober 2007 sei geregelt, dass Möglichkeiten zur Altersteilzeit nur zur Beschleunigung des Personalabbaues im Zusammenhang mit dem Personaleinsatzmanagement geschaffen werden könnten. Eine Gewährung von Altersteilzeit komme hiernach nur in Betracht, wenn für die Behörde ein kw-Vermerk im Planstellen-Plan eingetragen sei. Für die Kreispolizeibehörde L seien aber keine kw-Stellen vorgesehen.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch den Berichterstatter einverstanden erklärt.
Wegen des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung konnte im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (vgl. § 101 Abs. 2 VwGO) durch den Berichterstatter (vgl. § 87a Abs. 2 und 3 VwGO) ergehen.
Die Klage hat keinen Erfolg.
Sie ist als Verpflichtungsklage zwar zulässig, aber nicht begründet. Der ablehnende Bescheid des Landrats als KPB vom 12. November 2007 ist zwar mangels vorheriger Zustimmung des Personalrats verfahrensfehlerhaft ergangen. Dieser Fehler erweist sich aber als unbeachtlich für die gerichtliche Entscheidung, weil er die Entscheidung in der Sache offensichtlich nicht beeinflusst hat. In materiell-rechtlicher Hinsicht ist der angegriffene Bescheid rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch auf erneute Entscheidung über seinen Altersteilzeitantrag vom 11. Oktober 2007 (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).
Die Ablehnung der vom Kläger gemäß § 78d LBG beantragten Altersteilzeit durch Bescheid vom 12. November 2007 ist allerdings formell rechtswidrig ergangen, weil die erforderliche Zustimmung des Personalrats nicht eingeholt worden ist. Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 des Landespersonalvertretungsgesetzes (in der ab dem 17. Oktober 2007 geltenden Fassung vom 9. Oktober 2007, GV NRW, S. 394, nachfolgend: LPVG) hat der Personalrat mitzubestimmen in Personalangelegenheiten bei Ablehnung eines Antrages auf Teilzeitbeschäftigung gemäß § 78d LBG. Unterliegt indes eine Maßnahme - so wie hier - der Mitbestimmung des Personalrates, kann sie gemäß § 66 Abs. 1 LPVG nur mit seiner Zustimmung getroffen werden. Hieran fehlt es jedoch.
Eine Mitwirkung der Personalvertretung an der auf § 78d Abs. 3 LBG gestützten Ablehnung des Teilzeitantrages ist nicht etwa deshalb entbehrlich, weil sie auf höherer Ebene stattgefunden hätte. Ob auf eine Mitwirkung des Personalrats bei einer Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung von Altersteilzeit im Einzelfall verzichtet werden kann, wenn sich die Ablehnungsbehörde auf eine allgemeine Regelung durch die oberste Dienstbehörde im Sinne des § 78d Abs. 3 LBG gestützt hat und diese allgemeine Regelung ihrerseits unter Beteiligung von Personalvertretungsgremien erfolgt ist, kann hier offen bleiben. Zwar hat der Landrat als KPB seine Ablehnung mit dem Vorliegen einer Regelung im Sinne des § 78d Abs. 3 LBG begründet. Jedoch war die Personalvertretung weder an dem Erlass des IM vom 7. Oktober 2002 noch an dem Anschlusserlass vom 17. Oktober 2007 oder an den HWf des FM beteiligt. Dies hat eine Rücksprache mit einem Mitarbeiter des IM ergeben (gerichtlicher Vermerk vom 23. Oktober 2008).
Die Zustimmung der Personalvertretung ist grundsätzlich nicht nachholbar. Sie muss in der Regel vor Erlass des (Ausgangs-)Bescheides erteilt werden. Zwar ist aus Rechtsgründen eine Nachholung der personalvertretungsrechtlichen Zustimmung nicht von vornherein ausgeschlossen, zumal der ohne die vorgesehene Beteiligung der Personalvertretung ergangene Bescheid nicht nichtig ist. Die nachträgliche Zustimmung muss aber grundsätzlich bis zum Ergehen einer weiteren das Verwaltungsverfahren abschließenden Entscheidung des Dienstherrn erfolgen. Das war bis zum Inkrafttreten des Zweiten Gesetzes zum Bürokratieabbau vom 9. Oktober 2007 (Bürokratieabbaugesetz II, GV NRW, S. 393) zum 1. November 2007 regelmäßig der Erlass des Widerspruchsbescheides,
vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 1983 – 2 C 9.82 -, BVerwGE 68, 189, und Beschluss vom 25. März 1992 – 2 B 121.91 -, Buchholz 251.2 § 79 BlnPersVG Nr. 3; OVG NRW, Urteil vom 29. Juli 1998 – 12 A 4823/96 -.
Nach Wegfall des Vorverfahrens (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 AG VwGO in der Fassung des Bürokratieabbaugesetzes II) ist indes bereits der Ausgangsbescheid die letzte Behördenentscheidung mit der Folge, dass die Mitwirkung des Personalrates bis dahin zu erfolgen hat. Das ist, wie schon ausgeführt, vorliegend nicht geschehen.
Dieser Verfahrensfehler ist nicht gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 VwVfG NRW heilbar. Die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt eine vorgeschriebene Beteiligung der Personalvertretung an einer beamtenrechtlichen Maßnahme des Dienstherrn nachgeholt werden kann, beantwortet sich nicht nach den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes, weil diese sich nur mit der Tätigkeit der Verwaltungsbehörden nach außen befassen, nicht aber die innere Willensbildung der Behörden ihrer Regelung unterwerfen, um die es bei der Beteiligung der Personalvertretung geht. Demnach handelt es sich bei der Personalvertretung auch nicht um einen "Ausschuss" im Sinne der §§ 45 Abs. 1 Nr. 4, 88 VwVfG NRW. Dass die Beteiligung des Personalrats noch bis zur letzten Verwaltungsentscheidung erfolgen kann, ergibt sich vielmehr in Anwendung der personalvertretungsrechtlichen Vorschriften. Hiernach ist maßgebend, dass die Willensbildung des Dienstherrn bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides bzw. - seit Inkrafttreten des Bürokratieabbaugesetzes II - des Ausgangsbescheides noch nicht endgültig abgeschlossen ist, sodass die Personalvertretung bis zu diesem Zeitpunkt noch die Möglichkeit hat, ihre Auffassung zur Geltung zu bringen und auf die Entscheidung des Dienstherrn Einfluss zu nehmen.
BVerwG, Urteil vom 24. November 1983, a.a.O., sowie Beschlüsse vom 25. März 1992, a.a.O., und vom 21. Juni 1982 – 6 P 13.79 -, BVerwGE 66, 15.
Dennoch führt die somit formell fehlerhafte Ablehnung der Bewilligung von Altersteilzeit nicht zu einer Rechtsverletzung des Klägers. Die Verletzung der Vorschriften über die Beteiligung des Personalrats ist jedenfalls nach dem in § 46 VwVfG NRW zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedanken unbeachtlich. Hiernach führt die Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften dann nicht zur Aufhebung eines Verwaltungsaktes, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Dies gilt auch für Verfahrensverstöße bei der Beteiligung der Personalvertretung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1999 – 2 C 4.99 -, BVerwGE 110, 173.
Vorliegend kann (ausnahmsweise) ausgeschlossen werden, dass die unterbliebene Beteiligung des Personalrats die Entscheidung in der Sache beeinflusst hat. Der Landrat als KPB hat sich in seiner Entscheidung über den Antrag des Klägers ausschließlich darauf gestützt, dass die oberste Dienstbehörde von der Anwendung der Vorschrift über die Altersteilzeit bei Polizeivollzugsbeamten im Sinne des § 78d Abs. 3 LBG allgemein abgesehen hat. Der Landrat hatte daher keinerlei Möglichkeit, abweichend von dieser allgemeinen Entscheidung der obersten Dienstbehörde etwaigen Einwendungen des örtlichen Personalrates gegen die Versagung der Altersteilzeit nachzugeben. Vielmehr war er an diese Vorgaben gebunden, weil die von ihm angenommene, allgemeine Regelung nach § 78d Abs. 3 LBG einer Ermessensentscheidung nach § 78d Abs. 1 LBG entgegen stand. Damit kann sich der Kläger nicht auf die unterbliebene Beteiligung der Personalvertretung stützen.
In materieller Hinsicht begegnet der angegriffene Bescheid vom 12. November 2007 keinen rechtlichen Bedenken. Der Kläger kann aus der hier allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 78 d Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes (in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Landesbeamtengesetzes vom 12. Dezember 2000, GV NRW 2000, S. 746, nachfolgend: LBG) keinen Anspruch auf Neubescheidung seines Antrages auf Altersteilzeit herleiten. Nach dieser Vorschrift kann Beamten mit Dienstbezügen auf Antrag, der sich auf die Zeit bis zum Beginn des Ruhestandes erstrecken muss, Teilzeitbeschäftigung als Altersteilzeit mit der Hälfte der in den letzten fünf Jahren vor Beginn der Altersteilzeit durchschnittlich zu leistenden Arbeitszeit bewilligt werden, wenn
Gemäß § 78 d Abs. 2 Satz 1 LBG kann Altersteilzeit auch in der Weise bewilligt werden, dass der Beamte die bis zum Beginn des Ruhestandes zu erbringende Dienstleistung vollständig vorab leistet und anschließend voll vom Dienst freigestellt wird (Blockmodell). Gemäß § 78 d Abs. 3 Satz 1 LBG kann die oberste Dienstbehörde von der Anwendung der Vorschrift ganz absehen oder sie auf bestimmte Verwaltungsbereiche oder Beamtengruppen beschränken.
Vorliegend steht einer Bewilligung von Altersteilzeit für den Kläger entgegen, dass die oberste Dienstbehörde gemäß § 78d Abs. 3 Satz 1 LBG für den Bereich der Polizeivollzugsbeamten, zu denen der Kläger gehört, von der Anwendung des § 78d LBG abgesehen hat.
Die Bestimmung des § 78 d Abs. 3 Satz 1 LBG verletzt nicht das verfassungsrechtliche Gebot, dass die gesetzliche Regelung ihren Anwendungsbereich in den wesentlichen Gründzügen selbst festlegen muss und nicht etwa der gesetzesvollziehenden Verwaltung einen – voraussetzungslosen – Ermessensspielraum eröffnen darf, das Gesetz anzuwenden oder davon abzusehen. Denn der Zusammenhang von Abs. 3 Satz 1 mit Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, sowie Abs. 3 Satz 2 des § 78 d LBG verdeutlicht, dass die Ermächtigung in Abs. 3 Satz 1 in jedem Falle vom Vorliegen personalwirtschaftlicher Belange abhängig ist. Auch sonst verstößt die gesetzliche Ermächtigung des § 78d Abs. 3 Satz 1 LBG nicht gegen die Rahmengesetzgebung des Bundes oder gegen sonstiges höherrangiges Recht wie insbesondere Verfassungsrecht,
vgl. OVG NRW, Urteile vom 10. November 2004 – 1 A 1055/03 – und 1 A 3477/03 -; so auch das BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 21/03 -, BVerwGE 120, 382 ff., zu dem insoweit weitestgehend inhaltsgleichen § 88a Abs. 3 Satz 5 LBG Schleswig-Holstein.
Die der obersten Dienstbehörde erteilte gesetzliche Ermächtigung, die Vorschrift auf bestimmte Verwaltungsbereiche oder Beamtengruppen zu beschränken, schafft die notwendige Voraussetzung dafür, die Handhabung der Altersteilzeit den einer stetigen Veränderung unterworfenen personalwirtschaftlichen Belangen der einzelnen Verwaltungsbereiche und dem finanziellen Handlungsspielraum des Landes anzupassen. Sie korrespondiert mit der Organisationsgewalt des Dienstherrn, die sich durch ein weites organisationsrechtliches und personalwirtschaftliches Gestaltungsermessen auszeichnet.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Mai 2004 - 6 A 1721/02 -.
Von der in § 78d Abs. 3 Satz 1 LBG eingeräumten Ermächtigung hat die oberste Dienstbehörde vorliegend rechts- und ermessensfehlerfrei Gebrauch gemacht. Dies hat zur Folge, dass für die zur Entscheidung über die Bewilligung im Einzelfall berufene Behörde kein Raum mehr besteht, dem Begehren des Klägers zu entsprechen.
Das IM hat mit Erlass vom 17. Oktober 2007 auf seinen Erlass vom 7. Oktober 2002 und damit auf § 78d Abs. 3 Satz 1 LBG verwiesen und mitgeteilt, eine neue Rechtslage ab dem 1. Oktober 2007 sei nicht entstanden. Die Gewährung von Altersteilzeit für Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamte sei nicht möglich. Dieser neue Erlass ist - wie auch der Kläger selbst einräumt - als eine Entscheidung im Sinne von § 78 d Abs. 3 LBG zu werten. In der Herausnahme der Polizeivollzugsbeamten liegt eine generelle Regelung, wie sie in dieser Vorschrift vorgesehen ist.
Gegen diese Entscheidung ist, insbesondere unter dem Aspekt höherrangigem Rechts einschließlich des Willkürverbots, nichts einzuwenden. Wie dem Erlass zu entnehmen ist, werden neue Möglichkeiten der Altersteilzeit nur zur Beschleunigung des Personalabbaus der Landesverwaltung im Zusammenhang mit dem PEM geschaffen. Hiervon können nur solche Beschäftigten Gebrauch machen, in deren Bereich Stellen zukünftig abgebaut werden, also sogenannte kw-Vermerke zu erbringen sind. Aktuell wurden jedoch im Bereich des Polizeivollzuges 841 kw-Vermerke gestrichen, sodass die Gewährung von Altersteilzeit - auch über das Anreizsystem des PEM - für Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamte nicht möglich ist. Dieses Vorgehen des IM ist ermessens- und auch sonst rechtsfehlerfrei. Die Differenzierung danach, ob ein noch realisierbarer kw-Vermerk vorhanden ist, knüpft an sachliche, mit der gesetzlichen Ermächtigung des § 78d Abs. 3 Satz 1 LBG in Einklang stehende Gründe an und ist nicht willkürlich. Der durch die Bewilligung von Altersteilzeit haushaltsrechtlich bewirkte Wegfall eines Stellenanteils bzw. die zumindest vorübergehend nicht bestehende Möglichkeit der Wiederbesetzung entspricht im Grundsatz den personalwirtschaftlichen Zielen eines noch weiteren Stellenabbaus. Sind hingegen keine durch kw-Vermerke gekennzeichnete, abbaubare Stellen vorhanden, sollen die personellen Ressourcen durch die Bewilligung von Altersteilzeit nicht noch weiter ausgedünnt werden. Das Vorhandensein realisierbarer kw-Vermerke hat nämlich eine zumindest indizielle Wirkung dahingehend, in welchen Bereichen unter Mitberücksichtigung der "normalen" Personalfluktuation (Abgänge durch Zurruhesetzung u.a.) am ehesten noch der Wegfall von Stellenanteilen unter gleichzeitiger Sicherung der Aufgabenerfüllung personell zu verkraften ist,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. November 2004, a.a.O.; VG Minden, Urteil vom 10. September 2008 10 K 202/08 .
Da es dem IM ausweislich des Erlasses vom 17. Oktober 2007 darum geht, den operativen Bereich der Polizei nachhaltig zu stärken, ist es sachgerecht, im Bereich des Polizeivollzugs Altersteilzeit nicht zu bewilligen.
Soweit der Kläger darauf verweist, der Erlass vom 17. Oktober 2007 sei im Zusammenhang mit § 78d Abs. 3 Satz 1 LBG in seinem Fall nicht anwendbar, weil entscheidungserheblicher Zeitpunkt derjenige seiner Antragstellung vom 11. September 2007 sei, dringt er nicht durch.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Entscheidung über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 78d LBG ist vielmehr derjenige der gerichtlichen Entscheidung. Der angegriffene Bescheid des Landrates als Kreispolizeibehörde L vom 12. November 2007 und die heutige gerichtliche Entscheidung ergingen jedoch zu einem Zeitpunkt, an dem der o.g. Erlass bereits existierte. Nach allgemeinen Grundsätzen ist bei Verpflichtungsklagen grundsätzlich auf die zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgebende Sach- und Rechtslage abzustellen.
Vgl. Kopp, VwGO, § 113 Rdn. 217, m.w.N.; ferner OVG NRW, Urteil vom 10. November 2004 1 A 1055/03 -, Seite 12 des Urteilsabdrucks, zur Berücksichtigung einer nachträglichen Regelung nach § 78d Abs. 3 Satz 1 LBG; VG Düsseldorf, Urteil vom 19. Juli 2005 - 2 K 2130/04 -, S. 9 des amtlichen Abdrucks; VG Minden, Urteil vom 10. September 2008, a.a.O.; Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 24. Mai 2004 - 2 B 10467/04.OVG -, DÖD 2005, 170-172: maßgeblich ist der Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag.
Hieran ändert auch die vom Kläger vorgebrachte Argumentation nichts. Er hat vorgetragen, ihm dürfe aus der rechtswidrigen Ablehnung des Antrags kein Nachteil erwachsen; ein Abstellen auf den Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung führe aber zu einem Nachteil, weil sonst durch eine zwischen Antragstellung und Behördenentscheidung geschaffene Neuregelung der zunächst begründete Antrag abgelehnt werden könnte. Damit dringt er schon deshalb nicht durch, weil er letztlich ein Abstellen auf einen anderen Zeitpunkt als denjenigen der Antragstellung allein deshalb ablehnt, weil damit eine für ihn ungünstige Entscheidung verbunden ist. Zudem ist ein Abstellen auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung für ihn auch nicht mit unzumutbaren, nicht mehr hinzunehmenden Ergebnissen verbunden. Insbesondere hat der Beklagte das Genehmigungsverfahren nicht zögerlich betrieben. Abgesehen davon, dass dies allenfalls im Rahmen von Sekundäransprüchen Bedeutung erlangen könnte,
vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 19. Juli 2005 - 2 K 2130/04 -, S. 9 des amtlichen Abdrucks,
wurde über den am 11. Oktober 2007 eingegangenen Antrag am 12. November 2007, also nach einem Monat, entschieden. Eine zögerliche Bearbeitung ist daher nicht feststellbar. Im Gegenteil muss sich der Kläger vorhalten lassen, seinen Altersteilzeitantrag gezielt kurz nach Ablauf der zeitlichen Geltungsdauer des Vorgängererlasses vom 7. Oktober 2002 gestellt zu haben, obwohl hierzu noch keine verfahrenstechnisch gebotene Notwendigkeit bestand. Beginn der begehrten Altersteilzeit sollte der Beginn des 57. Lebensjahres sein, mithin der 17. August 2009. Es liegt daher nahe, dass die ein Jahr und ca. 11 Monate vorher und damit deutlich verfrühte Antragstellung allein dem Zweck diente, eine - vermeintliche - Regelungslücke auszunutzen. Jedenfalls erscheint es vor diesem Hintergrund unangemessen, über rechtliche Nachteile zu klagen, die durch eine zwischen Antragstellung und Behördenentscheidung geschaffene Neuregelung erwachsen sind.
Ist nach alledem der Erlass des IM vom 17. Oktober 2007 als rechtmäßige Entscheidung des obersten Dienstherrn im Sinne des § 78d Abs. 3 Satz 1 LBG anzusehen, kommt es auf die Ausführungen des Klägers zu der Frage, inwieweit die zeitliche Regelungslücke zwischen dem 7. und dem 17. Oktober 2007 anderweitig ausgefüllt werden konnte, ebenso wenig an wie auf seine Erörterungen zu § 78d Abs. 1 LBG. Auch darauf, inwieweit die Situation im Bereich der Altersteilzeit "hausgemacht" ist, kommt es nicht entscheidungserheblich an.
Die Klage war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Das Gericht lässt die Berufung nicht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil es die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht für gegeben erachtet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 44 und 192 LBG
§§ 45 Abs. 1 Nr. 4, 88 VwVfG NRW. Dass die Beteiligung des Personalrats noch bis zur letzten Verwaltungsentscheidung erfolgen kann, ergibt sich vielmehr in Anwendung der personalvertretungsrechtlichen Vorschriften
§ 3 BGB
§ 78d LBG
§ 79 BlnPersVG
§ 46 VwVfG NRW
§ 78 d LBG
§ 167 VwGO
§ 78d Abs. 2 LBG
§ 78d Abs. 3 Satz 1 LBG
§ 78d Abs. 1 LBG
§ 78d Abs. 3 LBG
§ 78d Abs. 3 LBG
§ 4 Abs. 2 und 3 LOG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 78d Abs. 1 LBG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 66 Abs. 1 LPVG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 AG VwGO
§ 45 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 VwVfG NRW
§ 78 d Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes
§ 78 d Abs. 2 Satz 1 LBG
§ 78 d Abs. 3 Satz 1 LBG
§ 78d Abs. 3 Satz 1 LBG
§ 88a Abs. 3 Satz 5 LBG
§ 78 d Abs. 3 LBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 des Landespersonalvertretungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 68, 189
BVerwGE 66, 15
BVerwGE 110, 173
BVerwGE 120, 382
2 C 9.82
2 B 121.91
12 A 4823/96
6 P 13.79
2 C 4.99
1 A 1055/03
1 A 3477/03
2 C 21/03
6 A 1721/02
10 K 202/08
1 A 1055/03
2 K 2130/04
2 B 10467/04