Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-10-15, Aktenzeichen I-17 U 89/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:1015.I17U89.09.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 7. April 2009 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg (6 O 234/08) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1.
a)
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 26.250,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, höchstens jedoch 8% p. a., seit dem 1. August 2008 zu zahlen;
b)
es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steu-erlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die aus dem Erwerb seiner Beteiligung an der Film- und Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG entstanden sind oder noch entstehen werden;
jeweils Zug-um-Zug gegen Abtretung des klägerischen Anteils in Höhe des No-minalbetrages von 25.000,-- € an der Film- und Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG.
2.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 14.875,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, höchstens jedoch 8% p. a., seit dem 1. August 2008 zu zahlen;
es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von der Inanspruchnahme aus dem Darlehensvertrag mit der H.-Bank, Darlehnskonto 667482305, hinsichtlich seiner Beteiligung an der Film- und Entertainment VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG freizustellen;
c)
es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die aus dem Erwerb seiner Beteiligung an der Film- und Entertainment VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG entstanden sind oder noch entstehen werden;
jeweils Zug um Zug gegen Abtretung des klägerischen Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 25.000,00 € an der Film- und Entertainment VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG.
3.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile in Annahmeverzug befindet.
4.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 1.541,71 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2008 zu zahlen.
Wegen der weitergehenden Zinsansprüche wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 18% und die Beklagte zu 82%.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte wegen fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch. Die Beklagte ist ein deutsches Kreditinstitut und war Hausbank des Klägers. Unter anderem vertrieb die Beklagte neben eigenen auch von Dritten konzipierte Film-Fonds. Hierzu gehörten auch Kommanditbeteiligungen an den beiden streitgegenständlichen geschlossenen Film-Fonds VIP Medienfonds 3 GmbH & Co KG (im Folgenden: VIP 3) und VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: VIP 4). Für den Vertrieb des Fonds VIP 3 erhielt die Beklagte eine Provision in Höhe von mindestens 8,25 %, für den Vertrieb des Fonds VIP 4 eine Provision zwischen 8,45 und 8,72 %, jeweils bezogen auf die Zeichnungssumme.
Aufgrund von Gesprächen mit einem Kundenberater der Beklagten zeichnete der Kläger am 10.12.2003 eine Beteiligung an der Film & Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG im Nominalwert von 25.000,00 € nebst Agio in Höhe von 5 %, mithin 1.250,00 €. Zur Finanzierung des an die Fondgesellschaft gezahlten Gesamtbetrages von 26.250,00 € hatte der Kläger bei der Beklagten ein Darlehen in Höhe von 10.000,-- € aufgenommen, für das er bis zum Zeitpunkt der Klageerhebung Zinsen in Höhe von 1.541,71 € gezahlt hatte.
Am 12.11.2004 zeichnete der Kläger nach Gesprächen mit Kundenberatern der Beklagten eine Beteiligung an der Film & Entertainment VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nominalwert von ebenfalls 25.000,00 € nebst Agio in Höhe von 5 %. Hierauf erbrachte er einen Eigenkapitalanteil von insgesamt 14.875,00 €. Der restliche Betrag wurde durch ein Darlehen der H.-Bank über netto 11.375,00 € finanziert. Die Zinsen dieses Darlehens sind gestundet und zusammen mit dem Darlehenskapital – insgesamt ein Betrag von 19.811,68 € – am 30.11.2014 zur Zahlung fällig.
In den zwischen dem Kläger und den Kundenberatern der Beklagten geführten Gesprächen wurden die der Beklagten zugutekommenden Provisionen nicht thematisiert. Im Prospekt des VIP 3-Medienfonds heißt es auf S. 7:
"Anfänglich werden ca. 87,2 % der Einlagen ohne Agio in Produktionskosten (incl. Liquiditätsreserve) und 12,8 % in sonstige Fondsnebenkosten/Dienstleistungsgebühren investiert."
Auf S. 40/41 des Fondprospektes wird u. a. ausgeführt, dass 8,9 % der Zeichnungssumme für die Eigenkapitalvermittlung und weitere 2,9 % als Geschäftsbesorgungsgebühr verwendet würden. Es heißt dort ferner:
"Ein Agio in Höhe von 5 % auf die Zeichnungssumme wird innerhalb einer Woche nach Zugang der Annahme der Beitrittserklärung zur Zahlung fällig. Es dient der Eigenkapitalvermittlerin, der VIP-Beratung für Banken AG, zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen. …Der Vertrag über die Eigenkapitalbeschaffung wurde mit der VIP-Beratung für Banken AG abgeschlossen. … Zuzüglich zu dieser Vergütung erhält die VIP-Beratung für Banken AG das Agio. …"
Auf S. 68/69 des Prospekts heißt es u. a.:
"Die Fondsgesellschaft hat die VIP Beratung für Banken AG mit der Organisation und Abwicklung der Eigenkapitalvermittlung beauftragt. … Die VIP AG hat das Recht, ihre Rechte und Pflichten aus dieser Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen, ... Hierfür erhält die VIP AG eine Vergütung in Höhe von 8,9% des Kommanditkapitals. …"
Gleichlautende bzw. ähnliche Ausführungen finden sich auf S. 11, 63/64 und 91 des VIP 4-Prospekts.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte hafte ihm aus einem zwischen den Parteien zustande gekommenen Anlageberatungsvertrag auf Schadensersatz, weil sie ihn schuldhaft falsch beraten habe. Insbesondere habe ihn die Beklagte nicht über die ihr zufließenden Rückvergütungen aufgeklärt. Ferner habe sie die vom Kläger gezeichneten Beteiligungen als "garantierte Anlage" dargestellt, obwohl es sich in Wirklichkeit um eine spekulative Investition mit dem Risiko des Totalverlustes gehandelt habe. Auch hinsichtlich der steuerrechtlichen Bewertung durch die zuständigen Finanzbehörden sei die Beratung unzutreffend gewesen. Schließlich habe die Beklagte den Kläger auch nicht hinreichend über die eingeschränkte Fungibilität der Beteiligung aufgeklärt. Weiterhin hat der Kläger behauptet, den Fondprospekt nicht vor der Unterzeichnung der Beitrittserklärung und nicht so rechtzeitig erhalten zu haben, dass er ihn in Ruhe hätte studieren können. Wäre er, so der Kläger, zutreffend über die für seine Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände, insbesondere die der Beklagten zugutekommenden Rückvergütungen, aufgeklärt worden, hätte er von den Beteiligungen Abstand genommen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, zwischen ihr und dem Kläger sei kein Anlageberatungs-, sondern (nur) ein Anlagevermittlungsvertrag zustande gekommen. Pflichten aus diesem Vertrag habe sie nicht verletzt. Sie habe das Fondskonzept der VIP 3- und VIP 4-Medienfonds ausführlich auf seine Plausibilität hin überprüft und den Kläger anhand der Fondsprospekte, die die Chancen und Risiken der Fondsbeteiligungen vollständig und zutreffend wiedergäben und dem Kläger vor Zeichnung der Beteiligungen übergeben worden seien, ausführlich über die Eigenschaften und Risiken der Anlagen aufgeklärt. Ferner hat sich die Beklagte darauf berufen, zur ungefragten Aufklärung über die ihr zufließenden Provisionen – auch angesichts der Angaben in den Emissionsprospekten – nicht verpflichtet gewesen zu sein. Jedenfalls sei ihr die Verletzung einer solchen Pflicht nicht vorwerfbar, da sie auf die in den Jahren 2003 und 2004 geltende Rechtsprechung habe vertrauen dürfen. Im Übrigen fehle es an der haftungsbegründenden Kausalität, weil die unterlassene Aufklärung über Rückvergütungen für die Anlageentscheidung des Klägers nicht ursächlich geworden sei. Schließlich hat sich die Beklagte auf ein Mitverschulden des Klägers an der Entstehung des Schadens berufen, ist der Schadensberechnung des Klägers – u.a. mit dem Argument, er müsse sich erzielte Steuervorteile anrechnen lassen – entgegen getreten und hat hilfsweise mit – allerdings nicht bezifferten – Schadensersatzansprüchen aufgerechnet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet: Zwar sei zwischen den Parteien nicht lediglich ein Anlagevermittlungs-, sondern ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Pflichten aus diesem Vertrag habe die Beklagte jedoch nur insoweit verletzt, als sie den Kläger nicht über die ihr zufließenden Rückvergütungen aufgeklärt habe. Eine nicht anlagegerechte Beratung des Klägers könne ebenso wenig festgestellt werden wie eine Verletzung der Pflicht zur Überprüfung der Prospekte auf Plausibilität. Aus der pflichtwidrig unterlassenen Aufklärung über die erzielten Rückvergütungen könne der Kläger jedoch keine Schadensersatzansprüche herleiten, weil diese Pflichtverletzung der Beklagten nicht vorwerfbar sei; es sei für sie im Zeitpunkt der Beratung des Klägers nicht erkennbar gewesen, dass sie ihn über die von ihr erzielte, unterhalb von 15 % liegende Innenprovision aufklären musste, obwohl sich die maßgeblichen Informationen bereits aus dem Fondprospekt ergaben. Im Übrigen sei nicht festzustellen, dass die unterlassene Aufklärung über die Rückvergütungen für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich geworden sei.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingegangene und begründete Berufung des Klägers, der im Wesentlichen Folgendes vorträgt: Zwar habe das Landgericht zutreffend angenommen, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Offenlegung der ihr zugeflossenen Rückvergütungen nicht nachgekommen sei. Das Verschulden der Beklagten habe das Landgericht jedoch zu Unrecht verneint; der Beklagten falle vorsätzliches, jedenfalls aber fahrlässiges Verhalten zur Last. Die von der Beklagten schuldhaft begangene Pflichtverletzung sei für die Anlageentscheidung des Klägers auch ursächlich geworden; für ihn streite insoweit die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Unzutreffend seien darüber hinaus die Feststellungen des Landgerichts zur Plausibilitätsprüfung des Fondkonzeptes und zur Richtigkeit der Emissionsprospekte. Diese erweckten den unzutreffenden Eindruck, die Beteiligung des Klägers an den Fonds sei "garantiert". Auch die steuerliche Situation sei – abweichend von der Darstellung in den Prospekten und bei der mündlichen Beratung – keineswegs gesichert gewesen. Schließlich habe es das Landgericht unterlassen, den Kläger darauf hinzuweisen, dass es ihn hinsichtlich seiner Behauptung, er sei abweichend von den Inhalten der Prospekte beraten worden, als beweisfällig betrachten werde.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung
Zug um Zug gegen Abtretung des klägerischen Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 25.000,00 € an der Film- und Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG die Beklagte zu verurteilen,
an den Kläger 26.250,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % seit dem 10.12.2003 zu zahlen;
festzustellen, dass sie verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm gezeichneten Beteiligung an der Film- und Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG resultieren;
Zug um Zug gegen Abtretung des klägerischen Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 25.000,00 € an der Film- und Entertainment VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG die Beklagte zu verurteilen,
an den Kläger 14.875,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % seit dem 02.10.2004 zu zahlen;
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von der Inanspruchnahme aus dem Darlehensvertrag mit der H.-Bank, Darlehenskonto 667482305, hinsichtlich der im Antrag zu Ziff. 2 bezeichneten Beteiligung freizustellen;
festzustellen, dass die Beklagte weiter verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm gezeichneten Beteiligung an der Film- und Entertainment VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG resultieren;
festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile in Annahmeverzug befindet;
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 1.541,71 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, Rechnung zu legen über die ihr im Hinblick auf die in den Klageanträgen zu Ziff. 1. und 2. bezeichneten Fonds zugeflossenen Gelder und geldwerten Vorteile;
die Beklagte zu verurteilen, den sich nach Rechnungslegung ergebenden Geldbetrag an den Kläger zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages das angefochtene Urteil. Insbesondere vertritt sie dabei die Auffassung, dass sie dem Kläger nicht wegen schuldhafter Verletzung einer Pflicht zur ungefragten Mitteilung über die ihr zugeflossenen Vertriebsprovisionen zum Schadensersatz verpflichtet sei. Anders als in dem jüngst vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall habe der Kläger den Angaben in den Emissionsprospekten entnehmen können, dass die in den Prospekten genannten Provisionen teilweise auch dem mit dem Vertrieb der Beteiligungen befassten Anlageberater bzw. –vermittler zuflössen. Auch auf dem vom Kläger am 12.11.2004 unterschriebenen "Vermögensanlage-Bogen" finde sich ein entsprechender Hinweis. Es handele sich daher nicht um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Selbst wenn man jedoch eine Verpflichtung der Beklagten annehmen wollte, ungefragt über die ihr zugeflossenen Provisionen aufzuklären, so wäre das Unterlassen einer solchen Aufklärung nicht schuldhaft erfolgt, denn die Beklagte habe trotz sorgfältiger Verfolgung der einschlägigen Rechtsprechung zu den bei der Anlagevermittlung und –beratung beim Vertrieb geschlossener Fonds zu beachtenden Pflichten durch ihre Rechtsabteilung zumindest bis zur Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 19.12.2006 nicht davon ausgehen müssen, dass sie bei geschlossenen Fonds als Anlagevermittler oder –berater verpflichtet gewesen sei, Provisionen unterhalb einer Schwelle von 15 % des Erwerbspreises ungefragt mitzuteilen. Eine solche Verpflichtung habe sich weder aus Rechtsvorschriften noch aus der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ergeben. Die Beklagte beruft sich insoweit überdies auf die sogenannte "Kollegialgerichtsrichtlinie", wonach kein Verschulden vorliege, wenn ein Kollegialgericht das fragliche Verhalten als rechtmäßig angesehen habe. Der für die geänderte Rechtsauffassung maßgebliche Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 20.01.2009 sei im Übrigen verfassungswidrig; eine Anwendung der geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auf bereits abgeschlossene Sachverhalte verstieße gegen den verfassungsrechtlich gewährleisteten Vertrauensschutz der Beklagten. Schließlich behauptet die Beklagte, das Unterlassen einer Aufklärung über die ihr zugeflossenen Rückvergütungen sei nicht ursächlich für die Anlageentscheidung des Klägers gewesen. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gelte hier nicht.
Hilfsweise beruft sich die Beklagte darauf, dass dem Kläger hinsichtlich seiner Beteiligung am VIP 4-Fond kein ersatzfähiger Schaden entstanden sei, weil er den mit der H.-Bank geschlossenen Darlehnsvertrag widerrufen könne, was die Rückabwicklung des Darlehnsvertrages und des Fondsbeitritts als verbundenes Geschäft zur Folge habe. Die Ansprüche des Klägers gegen die H.-Bank, die sich aus einem Widerruf ergäben, seien im Wege des Vorteilsausgleiches bei der Schadensberechnung zu berücksichtigen. Jedenfalls sei ein Schadensersatzanspruch des Klägers nach § 254 Abs. 2 BGB in dem Maße zu mindern, in dem er den Schaden durch Ausübung seines Widerrufsrechts abwenden oder mindern könne.
Schließlich vertritt die Beklagte unter Hinweis darauf, dass der Kläger den ihm überlassenen Prospekt nicht sorgfältig gelesen habe, die Auffassung, ihn treffe ein Mitverschulden, und tritt den geltend gemachten Zinsansprüchen sowie dem Antrag auf Feststellung ihres Annahmeverzuges mit dem Argument entgegen, der Kläger habe ihr seine Gegenleistung, mithin die Übertragung der Fondanteile, nicht ordnungsgemäß angeboten. Einen Zinsschaden habe er nicht schlüssig dargelegt.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Klägers als Partei.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und weitgehend begründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Schadensersatz, weil diese ihn schuldhaft nicht über die ihr zufließenden Rückvergütungen aufgeklärt hat.
Im Einzelnen:
Das Landgericht hat festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist. Gegen diese Feststellung ist nichts zu erinnern; auch die Beklagte hat ihre erstinstanzlich vertretene Auffassung, es habe sich lediglich um eine Anlagevermittlung gehandelt, in der Berufungsinstanz nicht mehr konkret wiederholt.
Ein Anlageberatungsvertrag zwischen einer Bank und ihrem Kunden kommt stillschweigend zustande, wenn – gleichgültig ob auf Initiative des Kunden oder aber der Bank – im Zusammenhang mit einer Anlageentscheidung tatsächlich eine Beratung stattfindet (BGH, U. vom 06.07.1993, BGHZ 123, 126, 128 = NJW 1993, 2433, Rz. 11f.; U. vom 13.01.2004, WM 2004, 422ff., Rz. 19). So verhielt es sich hier, da zwischen dem Kläger und dem Kundenberater der Beklagten, die Hausbank des Klägers war, tatsächlich eine Beratung über die streitgegenständlichen Beteiligungen stattgefunden hat.
Der Anlageberater ist verpflichtet, den Kunden anleger- und objektgerecht zu beraten und ihn dabei richtig und vollständig über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände aufzuklären (BGH, U. vom 06.07.1993, NJW 1993, 2433, Rz. 14ff., 19; U. vom 21.03.2006, NJW 2006, 2041f., Rz. 12). Hierzu gehört beim Vertrieb von Fondsanteilen auch, dass die Bank den Kunden über ihr zufließende Rückvergütungen aufklärt, und zwar unabhängig von deren Höhe (BGH, U. vom 27.10.2009, WM 2009, 2306f., Rz. 31; U. vom 12.05.2009, NJW 2009, 2298ff., Rz. 18; B. vom 20.01.2009, NJW 2009, 1416f., Rz. 12; U. vom 19.12.2006, BGHZ 170, 226, 234f. = NJW 2007, 1876f., Rz. 22f.).
Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist daher notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (BGH, U. vom 19.12.2006, aaO). Diese Verpflichtung beschränkt sich daher nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG a. F.
oder auf den Vertrieb von Aktienfonds, sondern ist ebenso auf Medienfonds wie die streitgegenständlichen anwendbar (BGH, B. vom 20.01.2009, aaO; ebenso OLG Karlsruhe, U. vom 07.05.2010, 17 U 88/09, Rz. 34ff.).
Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nicht nachgekommen, denn ihre Kundenberater haben den Kläger – unstreitig – nicht über die ihr zugute kommenden Rückvergütungen informiert.
Einer Aufklärung war die Beklagte nicht aufgrund der in den Fondsprospekten enthaltenen Angaben über Vertriebs- und sonstige Kosten enthoben.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank oder eine sonstige Vertriebsgesellschaft an die Fondsgesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen (BGH, Urt. v. 27.10.2009, WM 2009, 2306ff., Rz. 31). Von der aufklärungspflichtigen Rückvergütung zu unterscheiden sind sogenannte Innenprovisionen. Bei diesen handelt es sich um Vertriebsprovisionen, die aus dem Anlagevermögen gezahlt werden und demgemäß die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts beeinträchtigen. Werden sie nicht offen ausgewiesen, kann bei dem Anleger demgemäß eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts entstehen. Demgegenüber werden bei der Rückvergütung die vom Anleger an die Fondsgesellschaft zu zahlenden Ausgabeaufschläge und Verwaltungskosten zwar offen gelegt, nicht aber deren (teilweiser) Rückfluss an die beratende Bank (vgl. OLG Frankfurt/M., U. vom 30.06.2010, 19 U 2/10, Rz. 29).
Hiernach ist im vorliegenden Fall eine aufklärungspflichtige Rückvergütung gegeben. Denn ungeachtet der Frage, ob und wann der Kläger die maßgeblichen Fondsprospekte überhaupt erhalten hat, konnte der Kläger ihnen nicht entnehmen, dass und in welcher Höhe die Beklagte eine Provision erhielt; dies ergibt sich insbesondere nicht aus den von der Beklagten in Bezug genommenen Textstellen auf den Seiten 7, 40/41 und 68/69 des VIP 3-Emissionsprospekts bzw. 11, 63-65 und 91 des VIP 4-Emissionsprospekts. Zwar wird dort ausgeführt, dass und in welcher Höhe neben dem Agio weitere Kosten für die Eigenkapitalvermittlung anfallen und es wird angegeben, dass die VIP AG für den Anteilsvertrieb Provisionszahlungen erhält und den entgeltlichen Vertrieb auch auf Dritte übertragen kann. Aufgrund dieser Angaben musste der Kläger aber nicht damit rechnen, dass gerade die Beklagte eine der Dritten war, der die VIP AG die Vertriebstätigkeit übertragen hatte und die deshalb an den Innenprovisionen teilhatte; völlig offen blieb darüber hinaus auch die Höhe der an die Beklagte fließenden Provision, deren Kenntnis aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ausschlaggebend für die Einschätzung des Eigeninteresses der Beklagten durch den Anleger ist (im Ergebnis ebenso OLG München, U. vom 12.07.2010, 19 U 5240/09, Rz. 32; OLG Frankfurt/M., aaO, Rz. 30; OLG Karlsruhe, aaO, Rz. 32).
Der Kläger musste nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass die Beklagte von der Zeichnung der streitgegenständlichen Anlagen profitieren würde. Hiernach soll die Vertragsbeziehung des Kunden zu seiner Bank regelmäßig davon geprägt sein, dass die Bank bereits für die übrigen Dienstleistungen, wie Konto- und Depotführung, An- und Verkaufsprovisionen für Erwerb bzw. Veräußerung von Wertpapieren, Entgelte und Provisionen erhält, so dass der Anleger nicht damit rechnen muss, dass die beratende Bank auch noch ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat (so BGH, U. vom 15.04.2010, WM 2010, 885ff., Rz. 12).
Die Beklagte kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, dass es in einem vom Kläger am 12.11.2004 unstreitig unterzeichneten "Vermögensanlagebogen" heißt, dass "der Bank im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile (z. B. Vermittlungsprovisionen …) gewährt werden" können. Dem Wortlaut nach erfasst diese Erklärung ohnehin nur die Abwicklung von Wertpapiergeschäften und nicht die Beteiligung an Medienfonds. Aber selbst wenn man davon ausginge, dass der Kläger den Vermögensanlage-Bogen so verstehen musste, dass er sich auch auf die Beteiligung an dem Medienfonds VIP 4 bezog, klärte die Urkunde nicht ausreichend über eine Rückvergütung auf. Denn der Kläger wurde hiermit nicht darüber informiert, dass gerade bei dem betreffenden Geschäft eine Provision gezahlt wurde und deshalb ein Interessenkonflikt der beratenden Bank bestand. Da dem Text des "Vermögensanlage-Bogens" auch die Höhe der an die Beklagte fließenden Provisionen nicht zu entnehmen war, entbanden die dortigen Angaben die Beklagte nicht von der Pflicht zu weiterer Information (ebenso OLG Frankfurt, aaO, Rz. 33).
Hinsichtlich des hiernach objektiv vorliegenden Pflichtverstoßes wird das Verschulden der Beklagten vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).
Der Aufklärungspflichtige muss, wenn er sich entlasten will, darlegen und beweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (BGH, B. vom 17.09.2006, XI ZR 264/08, Rz. 6). Dies ist der Beklagten hinsichtlich eines zumindest fahrlässigen Verstoßes gegen ihre Aufklärungspflichten nicht gelungen. Zwar behauptet sie, sich in den hier maßgeblichen Jahren 2003 und 2004 in einem Rechtsirrtum über die Verpflichtung zur Aufklärung über Rückvergütungen unterhalb einer Schwelle von 15% befunden zu haben. Diese Einlassung lässt den Fahrlässigkeitsvorwurf jedoch nicht entfallen.
Befand sich der Schuldner in einem Rechtsirrtum, so hat er – abgesehen von Besonderheiten für einzelne Berufsgruppen – dafür nur einzustehen, wenn er ihn fahrlässig nicht vermieden hat. Insoweit gilt allerdings ein strenger Sorgfaltsmaßstab (BGH, U. vom 14.06.1994, NJW 1994, 2754, Rz. 20; U. vom 04.07.2001, NJW 2001, 3114, Rz. 15). Der Schuldner muss die Rechtslage gründlich prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung beachten (BGH, U. vom 14.06.1994, NJW 1994, 2754, Rz. 20; U. vom 04.07.2001, NJW 2001, 3114, Rz. 15). Muss der Schuldner mit einer abweichenden Beurteilung des zuständigen Gerichts rechnen, hat er das Risiko einer eigenen Fehlbeurteilung auch dann zu tragen und handelt schuldhaft, wenn er seine eigene Rechtsansicht sorgfältig gebildet hat (BGH, U. vom 12.07.2006, NJW 2006, 3271ff., Rz. 19; U. vom 18.12.1997, NJW 1998, 2144ff., Rz. 28; U. vom 18.04.1974, NJW 1974, 1903ff., Rz. 26; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 276, Rn. 22). Auf die zum Zeitpunkt seines maßgeblichen Handelns gültige Rechtsprechung darf er dagegen vertrauen (BGH, U. vom 22.11.2007, NJW 2008, 840ff., Rz. 17).
Der Bundesgerichtshof hat ein Verschulden der beklagten Bank in einem vergleichbaren Sachverhalt zwischenzeitlich bejaht (B. vom 29.06.2010, XI ZR 308/09, ZIP 2010, 1335ff.); gleiche Auffassungen für parallele Sachverhalte vertreten in jüngster Zeit u. a. das OLG München (aaO, Rz. 44ff.), das OLG Frankfurt/M. (aaO, Rz. 38ff.) und das OLG Karlsruhe (aaO, Rz. 50ff.). Der Senat teilt diese Ansicht. Die Beklagte musste bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt damit rechnen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestand. Zur Begründung wird zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die zitierten Entscheidungen verwiesen.
Die Beklagte kann sich insoweit auch nicht auf die sog. "Kollegialgerichtsrichtlinie" berufen. Dieser für den Bereich der Amtshaftung entwickelte Rechtsgrundsatz ist auf den hier vorliegenden Fall einer freien unternehmerischen Betätigung, für den die Beklagte selbst die Verantwortung zu übernehmen hat, nicht anwendbar (BGH, B. vom 19.02.2009, III ZR 154/08, Rz. 4). Dies gilt nicht nur für den in dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 19.02.2009 behandelten Fall eines von mehreren Gerichten unterschiedlich beurteilten Prospektinhalts, sondern auch für die hier einschlägige Frage, ob eine Rechtspflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen bestand. Insoweit hätte die Beklagte durchaus auch den sicheren Weg wählen und den Kläger über die von ihr bezogenen Rückvergütungen aufklären können. Unterlässt sie dies und verlässt sich auf eine – aus damaliger Sicht jedenfalls zweifelhafte – Rechtsauffassung, geschieht das auf eigenes Risiko und schließt den Vorwurf der Fahrlässigkeit nicht aus (ebenso OLG Karlsruhe, aaO, Rz. 58; OLG Frankfurt/M., aaO, Rz. 45).
Die Annahme einer schuldhaft begangenen Pflichtverletzung verletzt entgegen der Auffassung der Beklagten weder das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot, noch greift sie in verfassungswidriger Weise in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsausübungsfreiheit der Beklagten ein.
Allerdings zieht das Grundgesetz der Rückwirkung von Hoheitsakten der deutschen Staatsgewalt, wenn sie belastend in verfassungsmäßig verbürgte Rechtsgüter eingreifen, enge Grenzen. Diese Grenzen ergeben sich, soweit nicht besondere Regelungen eingreifen, aus dem Rechtsstaatsprinzip. Zu den wesentlichen Elementen des Rechtsstaatsprinzips gehört die Rechtssicherheit. Sie gebietet, dass der rechtsunterworfene Bürger nicht durch die rückwirkende Beseitigung erworbener Rechte über die Verlässlichkeit der Rechtsordnung getäuscht wird. Er soll die ihm gegenüber möglichen staatlichen Eingriffe voraussehen können, sich dementsprechend einrichten und darauf vertrauen dürfen, dass sein dem jeweils geltenden Recht entsprechendes Verhalten auch fernerhin von der Rechtsordnung als Rechtens anerkannt bleibt (BVerfG, B. vom 08.06.1977, BVerfGE 45, 142ff. = NJW 1977, 2024ff., Rz. 70f.). Ob diese für zur Problematik der Rückwirkung von Gesetzen entwickelten Grundsätze überhaupt auf die richterliche Rechtsfortbildung Anwendung finden, mag dahinstehen (siehe hierzu auch BVerfG, B. vom 21.12.2009, NVwZ 2010, 373ff., Rz. 39). Es fehlt hier nämlich bereits an einer erworbenen Rechtsposition der Beklagten, in die die Annahme einer schuldhaft unterlassenen Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen eingreifen würde. Die neueren Entscheidungen des Bundesgerichtshofes stellen keine grundlegende Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung oder gar eine richterliche Rechtsfortbildung dar, sondern beinhalten lediglich eine bloße Fortführung und weitere Ausformung der Rechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihren Kunden im Allgemeinen und von Rückvergütungen im Besonderen, die für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war (BGH, B. vom 29.06.2010, Rz. 11).
Auch der von der Beklagten behauptete Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG liegt nicht vor.
Zwar erlaubt Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes, das Umfang und Grenzen des Eingriffs deutlich erkennen lässt. Dabei muss der Gesetzgeber selbst alle wesentlichen Entscheidungen treffen, soweit sie einer gesetzlichen Regelung zugänglich sind (BVerfG, B. vom 21.12.2009, NVwZ 373ff., Rz. 23 mwN). Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung über die bei der Anlageberatung zu beachtenden Aufklärungspflichten lag ersichtlich nicht vor. Das von der Beklagten beanstandete Fehlen einer solchen normativen Regelung bedeutet aber nicht notwendig, dass eine die Berufsausübung einschränkende Gerichtsentscheidung den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG widerspräche (vgl. BVerfG, aaO, Rz. 25, mwN). Aus dem in Art. 20 Abs. 3 GG angeordneten Vorrang des Gesetzes folgt kein Verbot für den Richter, gegebenenfalls vorhandene gesetzliche Lücken im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung zu schließen. Die Auslegung des einfachen Gesetzesrechts einschließlich der Wahl der hierbei anzuwendenden Methode ist dabei grundsätzlich Sache der Fachgerichte. Allerdings haben diese bei der Auslegung und Anwendung von einfachem Recht, insbesondere von Generalklauseln, den grundgesetzlichen Wertmaßstäben Rechnung zu tragen (BVerfG, U. vom 15.01.1958, BVerfGE 7, 198ff., Rz. 26ff. - Lüth). Dass die Annahme einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen materiell in ungerechtfertigter Weise in die Berufsausübungsfreiheit der Beklagten eingriffe und daher – gemessen an den Wertmaßstäben des Grundgesetzes – zu beanstanden wäre, behauptet die Beklagte selbst nicht ernsthaft (vgl. S. 49 der Berufungserwiderung vom 30.09.2009).
5.
Steht eine schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Dies gilt nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.05.2009 (aaO, Rz. 22), die erst nach Erlass des angefochtenen Urteils verkündet worden ist, auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen. Es ist daher Sache der Beklagten, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass der Kläger seine Beteiligung auch bei zutreffender Aufklärung über die Rückvergütungen erworben hätte. Dies ist ihr nicht gelungen.
Die Vernehmung des Klägers als Partei hat die Behauptung der Beklagten nicht bestätigt. Der Kläger hat zwar ausgesagt, dass er vorausgesetzt habe, dass für den Vertrieb der Fondsbeteiligungen eine Provision vorgesehen gewesen sei und die Beklagte hiervon einen Anteil erhalten werde. Hieraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, der Kläger hätte die Anlagen auch bei einem Hinweis auf die der Beklagten zufließende Vergütung von über 8% der jeweiligen Zeichnungssumme gezeichnet. Denn er hat zugleich nachvollziehbar angegeben, nach den ihm vorliegenden Unterlagen davon ausgegangen zu sein, dass die Vertriebsgesellschaft (nur) eine Provision von 5% – nämlich, wie der Kläger auf Nachfrage ausdrücklich klargestellt hat, das Agio in gleicher Höhe – erhalte und der Beklagten hiervon ein gewisser Anteil zufließe. Er hätte – so der Kläger – die Anlage nicht oder jedenfalls nicht ohne Rücksprache mit seinem Steuerberater gezeichnet, wenn er gewusst hätte, dass die Beklagte tatsächlich einen weitaus höheren Anteil an der Vertriebsprovision erhalten werde, da er für diesen Fall Zweifel an der Seriosität der Anlage gehabt hätte. Eine Provision in Höhe von 5% sei für ihn wie auch schon bei früheren Anlagen die "absolute Obergrenze" gewesen. Die Angaben des Klägers erscheinen dem Senat umso glaubhafter, als er deutlich gemacht hat, vor Zeichnung der Fondsanteile Vergleiche mit anderen Kapitalanlagen – insbesondere Lebensversicherungen, deren Risikozuschläge ihm jedoch zu hoch gewesen seien – angestellt zu haben, um "die Grenze der Seriosität" beurteilen zu können.
Die Beklagte hat auch keine sonstigen Anknüpfungstatsachen vorgetragen, die den Schluss darauf zuließen würden, der Kläger hätte sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung dennoch für die gewählte Anlage entschieden.
Dass der Kläger – wie die Beklagte behauptet – den Fondsprospekten, hätte er sie rechtzeitig erhalten, die Gesamthöhe der Vertriebsprovisionen hätte entnehmen können und die Gesamthöhe der Provisionen durch die Gewährung einer Provision an die Beklagte unverändert blieb, mag insoweit als zutreffend unterstellt werden. Ebenso mag in diesem Zusammenhang zugunsten der Beklagten angenommen werden, dass es dem Kläger bei seiner Anlageentscheidung allein um die Steuerersparnis, allenfalls noch um die Renditechancen der Anlage und deren Sicherungskonzept ging. Die Gesamthöhe der Provisionen betrifft aber ebenso wie die Höhe einer Steuerersparnis, der Rendite und der Sicherheit der Anlage deren wertbildende Eigenschaften und ihre Rentabilität sowie ihre Chancen und Risiken. Die Aufklärung über die der Bank zugute kommenden Rückvergütungen dient demgegenüber nicht der Information über die Werthaltigkeit oder die Renditechancen der Anlage, sondern der Offenlegung eines etwaigen Interessenkonfliktes der beratenden Bank. Selbst wenn also die Behauptungen der Beklagten insoweit zuträfen, ließe das keine Rückschlüsse darauf zu, wie sich der Kläger auf die Offenlegung des durch den Erhalt der Rückvergütungen begründeten Interessenkonflikts der Beklagten hin verhalten hätte.
Der Einwand der Beklagten, der Kläger habe aus den Angaben in den Emissionsprospekten und in dem "Vermögensanlage-Bogen" erkennen können, dass die Beklagte bei Zeichnung der streitgegenständlichen Anlagen eine Provision erhielt, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Selbst wenn diese Auffassung – was nach Auffassung des Senats nicht der Fall ist (s. o.) – zuträfe, würde das keine Rückschlüsse darauf zulassen, wie der Kläger auf die gebotene Aufklärung über die Höhe der Rückvergütungen reagiert hätte, die – wie ausgeführt – aus den Unterlagen zweifelsfrei nicht hervorging.
Dem Antrag der Beklagten auf Vernehmung des zuständigen Kundenberaters als Zeugen für die Behauptung, der Kläger hätte die Anlage auch bei einer Aufklärung über die Rückvergütungen gezeichnet, war nicht nachzugehen, weil der Zeuge kein geeignetes Beweismittel zum Nachweis der behaupteten inneren Tatsache darstellt. Ein Beweisantrag, einen Zeugen zu einer nicht in seiner Person eingetretenen inneren Tatsache zu vernehmen, ist nur erheblich, wenn schlüssig dargelegt wird, aufgrund welcher Umstände der Zeuge von der inneren Tatsache Kenntnis erlangt hat (BGH, U. vom 30.04.1992, VII ZR 78/91, NJW 1992, 2489ff., Rz. 16; OLG Karlsruhe, aaO, Rz. 64; OLG Stuttgart, U. vom 06.10.2009, 6 U 126/09, Rz. 100). Hierzu hat die Beklagte trotz eines entsprechenden Hinweises des Senats nichts vorgetragen.
d)
Nicht relevant ist insoweit schließlich die Behauptung der Beklagten, sie sei auf Nachfrage im Hinblick auf die Höhe des Agios verhandlungsbereit gewesen. Hierauf kommt es nicht an, denn es geht nicht darum, wie sich der Kläger auf ein Angebot zur Reduzierung des Agios hin verhalten hätte, sondern um die Frage, wie er auf die Offenlegung der Rückvergütung reagiert hätte (ebenso OLG Stuttgart, aaO, Rz. 96).
6.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt (BGH, U. vom 08.03.2005, NJW 2005, 1579ff., Rz. 17). Die Beklagte hat den Kläger hiernach so zu stellen, als hätte er die streitgegenständlichen Beteiligungen nicht gezeichnet.
Der Kläger kann daher zunächst seine aus eigenen Mitteln bzw. aus dem Darlehen der Beklagten erbrachten Einlagen in Höhe von 26.250,00 € (Klageantrag zu 1a) sowie 14.875,00 € (Klageantrag zu 2a) verlangen.
Ferner hat der Kläger Anspruch auf Freistellung von den – erst im Jahre 2014 fälligen – Verbindlichkeiten aus dem mit der H.-Bank zum Zwecke der Finanzierung der Beteiligung am VIP 4-Medienfonds geschlossenen Darlehensvertrag (Klageantrag zu 2 b).
Darüber hinaus ist die Beklagte verpflichtet, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die aus dem Erwerb seiner Beteiligungen an den Fondsgesellschaften entstanden sind oder noch entstehen werden; die entsprechenden Feststellungsanträge sind zulässig und begründet. Die Aufnahme unbestimmter Begriffe wie "mittelbar oder unmittelbar" in den Entscheidungstenor bedarf es insoweit allerdings nicht (vgl. OLG München, aaO, Rz. 86).
Der Kläger hat schließlich Anspruch auf Ersatz der Zinsen, die er bis zum Zeitpunkt der Klageerhebung auf das bei der Beklagten zur Finanzierung der Beteiligung am VIP 3-Medienfonds aufgenommene Darlehen gezahlt hat (Berufungsantrag zu 4).
Die Beklagte kann dem Kläger nicht entgegen halten, er habe den Darlehensvertrag mit der H.-Bank widerrufen oder sei jedenfalls hierzu berechtigt. Dieser Einwand kann sich ohnehin nur auf die am 12.11.2004 gezeichnete Beteiligung an der Film & Entertainment VIP Medienfonds 4 GmbH & Co KG beziehen, da die Beteiligung an der Film & Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH § Co KG nicht durch die H.-Bank finanziert worden war. Auch hinsichtlich der VIP 4-Medienfondsbeteiligung bleibt der Einwand aber ohne Erfolg. Ein Schadensersatzanspruch entfällt nicht deshalb, weil dem Geschädigten wegen der entstandenen Nachteile zugleich Ansprüche gegen einen Dritten zustehen (BGH, U. vom 13.11.1997, NJW 1998, 749ff., Rz. 15; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., Vorbemerkung zu § 249 BGB, Rn. 20; für vergleichbare Fälle OLG Celle, U. vom 21.10.2009, 3 U 86/09, Rz. 57).
Auch der Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung gebietet eine Anrechnung der dem Kläger ggf. gegen die H.-Bank zustehenden Ansprüche nicht. Die Anrechnung eines Vorteils setzt voraus, dass sie den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt (Palandt/Grüneberg, aaO, Rn. 67). So verhielte es sich aber hier; es wäre dem Kläger erkennbar nicht zumutbar, sich zunächst auf eine – ggf. gerichtliche – Auseinandersetzung mit der H.-Bank über die Rückabwicklung des Darlehensvertrages einlassen zu müssen (ebenso OLG Hamm, U. vom 16.12.2009, 31 U 80/09, Rz. 79; OLG Celle, aaO, Rn. 54).
Einer Entscheidung über den Antrag der Beklagten auf Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO bedurfte es hiernach nicht.
Im Wege des Vorteilsausgleichs hat der Kläger aber die durch die Zeichnung der Beteiligung erlangten Vorteile, mithin seine Beteiligungen an der Film & Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH & Co KG sowie der Film & Entertainment VIP Medienfonds 4 GmbH & Co KG, an die Beklagte herauszugeben. Dem wird der von ihm gestellte Zug-um-Zug-Antrag gerecht.
Etwaige aufgrund seiner Beteiligungen erzielte und verbliebene Steuervorteile muss sich der Kläger dagegen nicht auf seine Ansprüche anrechnen lassen. Denn die Rückabwicklung der Beteiligung würde ggf. ihrerseits zu einer Nachversteuerung führen; die Beklagte hat nicht dargelegt, dass dem Kläger durch die Beteiligung außergewöhnlich hohe, hiervon nicht "aufgezehrte" Steuervorteile entstanden wären (vgl. BGH, U. vom 15.07.2010, III ZR 338/08, Rz. 36ff.; BGH, U. vom 30.11.2007, NJW 2008, 649f., Rz. 11ff.; ebenso OLG Düsseldorf – 9. Zivilsenat –, U. vom 30.11.2009, I-9 U 30/09, Rz. 42; OLG München, U. vom 08.03.2010, 17 U 4719/09, Rz. 80).
Ein anspruchsminderndes Mitverschulden kann die Beklagte dem Kläger nicht entgegen halten, und zwar weder unter dem Aspekt, er habe den ihm ausgehändigten Prospekt nicht gelesen, noch unter Hinweis darauf, er habe ein ihm zustehendes Widerrufsrecht gegenüber der H.-Bank nicht ausgeübt.
Der Einwand, der Kläger habe den Prospekt nicht gelesen, knüpft an dessen Vorwurf an, die Beklagte habe ihn nicht ordnungsgemäß über Chancen und Risiken der streitgegenständlichen Anlage aufgeklärt (vgl. S. 83ff. der Berufungserwiderung). Die Verurteilung der Beklagten stützt sich indessen nicht auf diesen Vorwurf, sondern auf die unterlassene Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen. Damit besteht für den Mitverschuldenseinwand der Beklagten – ebenso wie für die erstinstanzlich erklärte Hilfsaufrechnung mit aus demselben Rechtsgrund hergeleiteten, nicht bezifferten Schadensersatzansprüchen, die die Beklagte allerdings in der Berufungsinstanz nicht wieder aufgegriffen hat – schon im Ansatz kein Raum (ebenso OLG Karlsruhe, aaO, Rz. 71; OLG Düsseldorf – 9. Zivilsenat –, aaO, Rz. 45).
Zu einem Widerruf des Darlehensvertrages bzw. zu einer Inanspruchnahme der H.-Bank war bzw. ist der Kläger auch unter dem Gesichtspunkt seiner Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) nicht verpflichtet, da ihm ein solches Vorgehen nicht zumutbar ist; auf die Ausführungen unter Ziff. 6 b) wird verwiesen.
7.
Auf den Berufungsantrag zu 3) ist festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile in Annahmeverzug befindet (§§ 293, 295 BGB).
Jedenfalls mit Zustellung der Klageschrift hat der Kläger der Beklagten ein wörtliches Angebot auf Übertragung der Rechte aus dem treuhänderisch gehaltenen Kommanditanteil entsprechend seines Beteiligungsverhältnisses gemacht (§ 295 BGB). Die Beklagte, die spätestens mit Zugang des Schriftsatzes zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft und dem darin enthaltenen Klageabweisungsantrag dieses Angebot abgelehnt hat, befand sich daher ab Zugang des Angebotes in Annahmeverzug (ebenso in vergleichbaren Fällen OLG Düsseldorf – 9. Zivilsenat –, aaO, Rz. 46; OLG Hamm, aaO, Rz. 82).
Mit dem Einwand, die Übertragung der Beteiligung sei nicht ordnungsgemäß angeboten worden, da diese nach § 7 des Treuhandvertrages der Zustimmung der Treuhänderin und nach § 5 bzw. § 6 des Gesellschaftsvertrages der Zustimmung der Komplementärin bedürfe, kann die Beklagte nicht gehört werden; gleiches gilt für die Erwägung, die Übertragbarkeit der Kommanditbeteiligung setze eine vertragliche Übernahme des Anteilsfinanzierungsdarlehens voraus. Jede andere Wertung würde dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) widersprechen, der letztlich dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung zugrunde liegt. Hiernach ist der Kläger zwar verpflichtet, die ihm verbleibenden Vorteile – mithin die Beteiligungen – an die Beklagte herauszugeben. Die Beklagte darf aber aus ihrem pflichtwidrigen Verhalten keine Vorteile ziehen, indem sie dem Geschädigten die Durchsetzung seines Schadensersatzanspruches unter Hinweis auf die fehlenden Zustimmungen verwehren könnte. Das Fehlen dieser Zustimmungen liegt insoweit allein im Risikobereich der Beklagten (vgl. BGH, B. vom 28.11.2007, III ZR 214/06, Rz. 3; OLG Frankfurt/M., aaO, Rz. 58; OLG Karlsruhe, aaO, Rz. 79; OLG Hamm, aaO, Rz. 83).
8.
Der Kläger hat Anspruch auf Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (01.08.2008) auf die mit den Klageanträgen zu 1a), 2a) und 4) geltend gemachten Ansprüche (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB), hinsichtlich der Ansprüche zu 1a) und 2a) allerdings begrenzt auf die beantragten 8% (§ 308 Abs. 1 ZPO).
Dem Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen kann die Beklagte nicht entgegen halten, die vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche stünden unter der Einschränkung einer Zug-um-Zug-Verurteilung und der Kläger habe ihr die ihm obliegende Gegenleistung nicht ordnungsgemäß angeboten. Zwar trifft es zu, dass die Verpflichtung zur Zahlung von Prozesszinsen – erst recht diejenige zur Zahlung von Verzugszinsen – erst mit der Fälligkeit der Hauptforderung beginnen kann, so dass die Verzinsungspflicht entfallen kann, wenn der Forderung die Einrede des Zurückbehaltungsrechts (§§ 273, 274 BGB) entgegensteht, der die Klagepartei ggf. mit der Zug-um-Zug-Einschränkung ihres Klageantrages nachzukommen hat. Dies gilt aber nicht, wenn der Zug-um-Zug-Vorbehalt nicht der Geltendmachung bzw. dem Bestehen eines Leistungsverweigerungs- oder Zurückbehaltungsrechts Rechnung trägt, sondern – wie hier – auf dem dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnenden Prinzip der Vorteilsausgleichung beruht. In solchen Fällen besteht gerade kein Anlass, die Beklagte von der Pflicht zur Zahlung von Prozesszinsen zu befreien (BGH, U. vom 21.10.2004, NJW-RR 2005, 170f., Rz. 6f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 291, Rn. 5; in vergleichbaren Fällen ebenso OLG Karlsruhe, aaO, Rz. 76; OLG München, U. vom 08.03.2010, 17 U 4719/09, Rz. 94).
Weitergehende Zinsansprüche auf die mit den Berufungsanträgen zu 1a) und 2a) geltend gemachten Ansprüche, die der Kläger aus dem Gesichtspunkt entgangenen Gewinns herleitet, stehen ihm dagegen nicht zu.
Der Kläger hat insoweit vorgetragen, dass er die angelegten Beträge "anderweitig gewinnbringend eingesetzt" und hierdurch jährlich Erträge in Höhe von 8% erzielt hätte. Dieser Sachvortrag reicht selbst nach Maßgabe der für den Ersatz entgangenen Gewinns nach den §§ 252 BGB, 287 ZPO geltenden Erleichterungen der Darlegungs- und Beweislast nicht aus, um einen Schadensersatzanspruch in der geltend gemachten oder auch nur einer geringeren Höhe schlüssig darzulegen (ebenso OLG Karlsruhe, aaO, Rz. 90; OLG Düsseldorf – 9. Zivilsenat –, aaO, Rz. 48; OLG Hamm, aaO, Rz. 87). Insbesondere vermag der Senat keinen Mindestschaden zu schätzen (anders aber OLG Frankfurt, aaO, Rz. 65 (2%); OLG München, U. vom 08.03.2010, 17 U 4719/09, Rz. 87ff.; OLG Celle, U. vom 21.10.2009, 3 U 94/09, Rz. 67 (jeweils 4%). Zwar ist nach der Lebenserfahrung grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Anleger, hätte er die streitgegenständliche Anlage nicht getätigt, die entsprechenden Beträge anderweitig angelegt hätte. Hier gilt dieser Grundsatz nach besonderen Umständen des Einzelfalles aber schon deshalb nur eingeschränkt, weil der Kläger die Fondsbeteiligungen teilweise durch ein Darlehen finanziert hat; die Annahme, er hätte dieses Darlehen auch zur Finanzierung einer anderen, ggf. festverzinslichen Anlage aufgenommen, ist fernliegend. Im Übrigen kann auch nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Beratung durch die Beklagte eine Anlage – etwa ein festverzinsliches Wertpapier – gewählt hätte, bei der er eine jährliche Mindestrendite erzielt hätte; denkbar ist angesichts der vom Kläger zugunsten eines geschlossenen Fonds getroffenen Anlageentscheidung ebenso gut, dass er eine andere steueroptimierte, aber mit Verlustrisiken verbundene Anlageform gewählt hätte.
Für eine Herleitung des Zinsanspruchs aus § 849 BGB ist mangels hinreichenden Sachvortrag der Klägerin zu einem deliktischen Verhalten der Beklagten – insbesondere einer sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB – kein Raum (vgl. OLG Düsseldorf – 9. Zivilsenat –, U. vom 05.07.2010, I-9 U 164/09, S. 25).
Der Schriftsatz der Klägerin vom 29.09.2010 bietet keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 92, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Soweit dem Kläger anteilig die Kosten des Rechtsstreits auferlegt wurden, beruht das auf dem Umstand, dass der erfolglos bleibende Zinsanspruch nahezu ein Fünftel des – fiktiven – Gesamtstreitwerts aus Hauptforderung, Zinsen und Kosten ausmacht und deshalb eine Kostenquotelung nach § 92 Abs. 1 ZPO angemessen erschien (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 27. Aufl., § 92, Rn. 11).
Anlass zur Zulassung der Revision bestand nicht, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
Soweit die Beklagte die Zulassung der Revision unter Hinweis auf abweichende Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden und Oldenburg begehrt, sind diese Entscheidungen zwischenzeitlich aufgehoben worden. Von anderen höchstrichterlichen oder obergerichtlichen Entscheidungen weicht der Senat insoweit nicht ab. Die Frage des Verschuldens der Beklagten ist vielmehr zwischenzeitlich höchstrichterlich geklärt.
Die Bejahung der Kausalität der unterlassenen Aufklärung für die Anlageentscheidung beruht ebenso wie die Verneinung eines Mitverschuldens des Klägers an der Entstehung des Schadens auf Einzelfallerwägungen und begründet deshalb keine Revisionszulassung.
Soweit der Senat angenommen hat, die Nichtgeltendmachung von Ansprüchen aus einem etwaigen Widerruf des Darlehensvertrages bzw. das Unterlassen eines solchen Widerrufs führe weder zum Wegfall eines Schadens noch begründe es ein Mitverschulden des Klägers, ist eine Abweichung zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht erkennbar und die Zulassung der Revision daher ebenfalls nicht geboten.
Die Entscheidung des OLG Stuttgart vom 12.05.2010 (3 U 200/09) betrifft nicht die hier streitgegenständlichen Prospekte.
Der Streitwert für das erstinstanzliche sowie das Berufungsverfahren wird auf 67.090,89 € festgesetzt.
Die Beschwer der Beklagten liegt über 20.000,00 €, diejenige des Klägers beträgt bis zu 16.000,00 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 293, 295 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 273, 274 BGB
§§ 252 BGB, 287 ZPO
§§ 91 Abs. 1, 92, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 249 BGB
§ 148 ZPO
§ 295 BGB
§ 242 BGB
§ 849 BGB
§ 826 BGB
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126, 128
NJW 1993, 2433
WM 2004, 422
NJW 2006, 2041
WM 2009, 2306
NJW 2009, 2298
NJW 2009, 1416
BGHZ 170, 226, 234
NJW 2007, 1876
WM 2010, 885
NJW 1994, 2754
NJW 2001, 3114
NJW 2006, 3271
NJW 1998, 2144
NJW 1974, 1903
NJW 2008, 840
ZIP 2010, 1335
BVerfGE 45, 142
NJW 1977, 2024
NVwZ 2010, 373
BVerfGE 7, 198
NJW 1992, 2489
NJW 2005, 1579
NJW 1998, 749
NJW 2008, 649
NJW-RR 2005, 170
6 O 234/08
17 U 88/09
19 U 2/10
19 U 5240/09
XI ZR 264/08
XI ZR 308/09
III ZR 154/08
VII ZR 78/91
6 U 126/09
3 U 86/09
31 U 80/09
III ZR 338/08
9 U 30/09
17 U 4719/09
III ZR 214/06
3 U 94/09
9 U 164/09
3 U 200/09