Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-03-26, Aktenzeichen 2a O 247/06
ECLI: ECLI:DE:LGD:2008:0326.2A.O247.06.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerinnen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin zu 1. ist ein Schweizer Unternehmen, das seit Jahrzehnten in der Herstellung und dem Vertrieb von Arzneimitteln tätig ist. Sie gehört zur X-Gruppe. Die Klägerin zu 2. gehört ebenfalls zu dieser Gruppe.
Die Klägerin zu 2. ist Inhaberin der deutschen Wortmarke "N" mit Priorität aus dem Jahre 1937. Die N3 ist u.a. geschützt für Arzneimittel, chemische Produkte für medizinische und hygienische Zwecke sowie pharmazeutische E2 und Präparate. Diese N3 ist Basismarke ihrer IR-N3 "N", die u.a. auch Schutz in der Schweiz und der Tschechischen Republik genießt.
Die Klägerin zu 1. ist Inhaberin der Gemeinschaftsmarke "N", die die Senorität der deutschen N3 der Klägerin zu 2. in Anspruch nimmt und u.a. für pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege geschützt ist.
Die Beklagte ist eine tschechische Firma, die im März 2000 gegründet worden ist. Am 26.4.2005 meldete die Beklagte die Gemeinschaftsmarke "x Chance" für Lebensmittelzusätze pflanzlicher Herkunft mit Vitamingehalt und Lebensmittelzusätze zur Stärkung der Immunabwehr und gesundheitlichen Stärkung des Körpers an. Hinsichtlich der Gestaltung der N3 wird auf die Anlage K 6 verwiesen. Unter der Bezeichnung "x Chance" vertreibt die Beklagte einen Kräutersirup, der dazu dient, das allgemeine körperliche Wohlbefinden zu verbessern, den Alkoholabbau aus dem Blut zu beschleunigen, einen Kater zu bekämpfen und günstig gegen Migräne zu wirken. Hinsichtlich der Gestaltung des Etiketts auf der Flasche wird auf die Anlage K 8 verwiesen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.3.2006 mahnten die Klägerinnen die Beklagte wegen deren geschäftlicher Bezeichnung "x" sowie wegen der Nutzung der Bezeichnung "x Chance" erfolglos ab. In der Folgezeit geführte Verhandlungen führten nicht zu einer Einigung. Die Klägerinnen verfolgen die geltend gemachten Ansprüche nunmehr im Rahmen der vorliegenden Klage.
Sie behaupten, die Klägerin zu 2. stelle einen Melissengeist her, kennzeichne ihn mit der N3 "N" und führe ihn nach Polen, Tschechien, Slowakei, Ungarn, Estland, Lettland, Litauen, Slowenien, Italien, Frankreich und die Niederlande aus. Die Klägerin zu 1. stelle in der Schweiz ebenfalls einen Melissengeist unter der N3 "N" her und vertreibe diesen über die N AG. Diese Vertriebshandlungen beruhten auf einer Absprache mit der Klägerin zu 2., die Inhaberin der schweizerischen N3 "N" ist. Hinsichtlich der Gestaltungen der Verpackungen wird auf die Anlagen K 4 und K 5 sowie auf die in der mündlichen Verhandlung überreichte Anlage Bezug genommen.
Die Klägerinnen sind der Ansicht, im Hinblick auf die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke bestehe die Gefahr, dass die Beklagte das Zeichen für die angemeldeten X auch in Deutschland benutze. Dies ergebe sich auch daraus, dass sie – wie unstreitig ist – über eine deutsche Internetseite verfügt. Die Klägerinnen halten die Klagemarken mit dem angemeldeten Zeichen sowie der Firmenbezeichnung für verwechslungsfähig.
Die Klägerinnen beantragen,
die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland im Bereich des Vertriebs von Lebensmittelzusätzen pflanzlicher Herkunft mit Vitamingehalt und/oder von Lebensmittelzusätzen zur Stärkung der Immunabwehr und gesundheitlichen Stärkung des Körpers die Bezeichnungen "x s.r.o." und/oder "x Chance" wie nachstehend wiedergegeben, zu verwenden:
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie rügt die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts. Des Weiteren erhebt sie ausdrücklich die Einrede der Nichtbenutzung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unzulässig, da das Landgericht E zur Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht zuständig ist.
Eine Zuständigkeit hinsichtlich des seitens der Klägerin zu 1. als Inhaberin der Gemeinschaftsmarke geltend gemachten Anspruchs ergibt sich nicht aus Art. 93 Abs. 5 GMV und hinsichtlich des seitens der Klägerin zu 2. als Inhaberin der deutschen N3 geltend gemachten Anspruchs ergibt sich diese nicht aus § 32 ZPO. Voraussetzung wäre nämlich jeweils, dass die Beklagte eine Verletzungshandlung bereits begangen hat oder eine solche ernsthaft droht, was vorliegend indes nicht der Fall ist.
Auch wenn die Frage, ob vorliegend eine Begehungsgefahr vorliegt, sowohl für die Frage der Zuständigkeit als auch für die Begründetheit ausschlaggebend ist, ist die Klage hier als unzulässig abzuweisen, weil es schon an den zuständigkeitsbegründenden Tatsachen fehlt. Eine Abweisung als unbegründet käme nur dann in Betracht, wenn die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen schlüssig vorgetragen worden wären, diese im Rahmen der Begründetheit aber nicht bewiesen werden könnten (Zöller-Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 32 Rdn. 19, § 12 Rdn. 14).
Unstreitig hat die Beklagte eine Verletzungshandlung bislang nicht begangen. Aber auch eine Erstbegehungsgefahr ist im vorliegenden Fall nicht gegeben.
Die Annahme einer Erstbegehungsgefahr setzt voraus, dass eine Kennzeichenverletzung ernstlich droht und unmittelbar bevorsteht. Dabei genügt die theoretische Möglichkeit der Begehung allein allerdings nicht. Vielmehr müssen greifbare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ein rechtsverletzendes Verhalten in naher Zukunft bevorsteht (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 8 Rdn. 1.17). Die Klägerinnen stützen sich insoweit darauf, dass die Beklagte die Gemeinschaftsmarke "xChance" angemeldet hat. Zwar ist hinsichtlich der Anmeldung einer deutschen N3 sowie hinsichtlich der Beantragung der Schutzerstreckung einer IR-N3 auf Deutschland allgemein anerkannt, dass dies stets eine Erstbegehungsgefahr hinsichtlich der Benutzung des angemeldeten Zeichens im geschäftlichen Verkehr begründet (vgl. nur Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., vor §§ 14 – 19, Rdn. 60 m.w.N.). Diese Beurteilung kann jedoch auf die Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke nicht übertragen werden. Vielmehr besteht durch die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke durch die Beklagte nicht allein deshalb ohne weiteres die konkrete Gefahr, dass sie diese für die in der Anmeldung aufgeführten X tatsächlich im gesamten Gebiet der Europäischen Gemeinschaft und damit gerade auch in der Bundesrepublik Deutschland (und allein darauf richtet sich der Klageantrag und kann sich auch nur richten, da die Klägerin zu 2. nur über eine deutsche N3 verfügt und die Klägerin zu 1. zwar Rechte aus einer Gemeinschaftsmarke geltend macht, im Hinblick auf Art. 94 Abs. 2 GMV Unterlassung aber nur für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland verlangen könnte und verlangt) in naher Zukunft benutzen wird.
Vielmehr kann bei der Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke erst dann von einer künftigen Benutzung im Inland ausgegangen werden, wenn sonstige Umstände hinzutreten, dass die Benutzung gerade in diesem Land der Europäischen Gemeinschaft aufgenommen werden wird (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., vor §§ 14 – 19, Rdn. 62; Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 14 Rdn. 231; OLG N2 MarkenR 2005, 337, 342). Denn bei der Vielzahl der Mitgliedstaaten kann nicht jedem Anmelder einer Gemeinschaftsmarke eine tatsächlich bestehende Benutzungsabsicht für alle Mitgliedstaaten unterstellt werden. Dazu veranlasst nämlich auch nicht der gemeinschaftsmarkenrechtliche Benutzungszwang nach Ablauf von fünf Jahren (Ingerl/Rohnke, a.a.O., vor §§ 14 – 19 Rdn. 61; § 125 b Rdn. 10; Eisenführ/Schennen, GMV, 2. Aufl., Art. 15 Rdn. 44), der eine Benutzung in sämtlichen Ländern eben nicht voraussetzt.
Die rechtliche Beurteilung kann auch nicht davon abhängen, ob das Gebiet eines bedeutenden oder weniger bedeutenden Mitgliedsstaats der Europäischen Gemeinschaft betroffen ist oder ob der Anspruchsteller seinen Sitz in einem Nachbarstaat oder in einem örtlich weiter entfernten Staat hat. Denn diese allgemeinen Beurteilungskriterien sind nicht geeignet, eine konkrete im Einzelfall vorliegende Verletzungsgefahr zu begründen. Vielmehr handelt es sich bei diesen Überlegungen um bloße theoretische Möglichkeiten, die - wie oben ausgeführt – für die Annahme einer Erstbegehungsgefahr nicht ausreichend sind.
Eine anderweitige rechtliche Beurteilung führte auch zu einem für den Anmelder einer Gemeinschaftsmarke unerträglichen Ergebnis. Denn der Inhaber einer Gemeinschaftsmarke wäre bereits vor der Benutzung der N3 in einem oder wenigen Ländern der Europäischen Gemeinschaft unter Umständen einer Vielzahl von Prozessen in verschiedenen Ländern ausgesetzt, in denen eine Benutzung gar nicht beabsichtigt ist.
Demgegenüber sind die Klägerinnen bei einer nicht uferlosen Ausdehnung des Begriffs der Erstbegehungsgefahr nicht unangemessen beschwert. Denn sobald eine Verletzung im Inland durch vorbereitende Handlungen tatsächlich unmittelbar bevorsteht, sind sie nicht gehindert, dann erneut Klage gegen die Beklagte zu erheben.
Vorliegend sind zu der Markenanmeldung weiter hinzutretende Umstände nicht gegeben. Die Beklagte hat weder ihren Sitz noch eine Niederlassung in Deutschland (vg. dazu LG I GRUR-RR 2002, 99, 100 – FORIS, das zwar davon ausgeht, dass durch die Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke die Erstbegehungsgefahr besteht, aber eben nur für die Länder, in denen die Benutzung der N3 konkret bevorsteht).
Die Beklagte hat sich auch nicht ausdrücklich des Rechts berühmt, das streitgegenständliche Zeichen gerade auch in Deutschland benutzen zu wollen. Sie hat auch nicht angekündigt, den Kräuterlikör unter der Bezeichnung in Deutschland vertreiben zu wollen. Dementsprechend finden sich auf der Flasche des Produkts auch keine Angaben in deutscher Sprache.
Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Beklagte geltend gemacht hat, die N3 auf Vorrat angemeldet zu haben. Bei einer Vorratsmarke handelt es sich um eine N3, für die gegenwärtig keine konkrete Benutzungsabsicht besteht, die aber möglicherweise zu einem zukünftigen Zeitpunkt benutzt werden soll (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 3 Rdn. 14). Das aber besagt gerade nichts darüber, in welchem Land oder in welchen Ländern der Europäischen Gemeinschaft die Benutzung aufgenommen werden soll.
Soweit die Klägerinnen meinen, eine Erstbegehungsgefahr liege jedenfalls darin begründet, dass die Beklagte sich geweigert hat, eine ausdrückliche Erklärung dahingehend abzugeben, dass sie den Vertrieb von durch die N3 geschützten X in Deutschland nicht beabsichtige, kann dem nicht gefolgt werden. Ein Anspruchsgegner ist zu der Abgabe einer derartigen Erklärung nämlich nur dann verpflichtet, wenn er eine bereits vorliegende Erstbegehungsgefahr wieder ausräumen will.
Soweit die Beklagte über eine Website in deutscher Sprache verfügt, reicht auch dies nicht aus, um eine Erstbegehungsgefahr gerade für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzunehmen, denn aus den vorgelegten Ausdrucken der Internetseite (Anlagen K 7, 17, 18) ergibt sich nicht, dass der dort beworbene Kräutersirup zum Verkauf angeboten würde und von Deutschland aus bestellt werden könnte. Dagegen spricht im Übrigen auch der Etikettenaufdruck allein in tschechischer Sprache, was einen Vertrieb in Deutschland unmöglich macht.
Letztlich ist eine Erstbegehungsgefahr auch nicht deshalb anzunehmen, weil die Beklagte im vorliegenden Prozess die Ansicht vertreten hat, die streitgegenständlichen Zeichen seien nicht verwechslungsfähig. Denn aus einer solchen, zum Zweck der Verteidigung geäußerten Rechtsauffassung lässt sich auch dann, wenn die Beklagte dies nicht ausdrücklich klarstellt, nicht schließen, dass sie das Zeichen in Deutschland benutzen wird (vgl. nur Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 8 Rdn. 1.19 f.).
Eine Erstbegehungsgefahr ist auch nicht im Hinblick auf die Benutzung der Firmenbezeichnung der Beklagten "xs.r.o." für die aus der Markenanmeldung ersichtlichen X gegeben. Denn auch hier fehlen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte solche X unter ihrer geschäftlichen Bezeichnung in Deutschland vertreiben wird. Die Tatsache, dass sie die N3 angemeldet hat, lässt den Rückschluss hierauf wie dargelegt nicht zu.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Streitwert: 200.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 32 ZPO
§ 709 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 93 Abs. 5 GMV
Art. 94 Abs. 2 GMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2002, 99, 100