Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2004-01-20, Aktenzeichen 21 U 102/02
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2004:0120.21U102.02.00

Tenor:
Das Versäumnisurteil des Senats vom 16. Januar 2003 wird aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das am 18. Juli 2002 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der durch die Säumnis des Beklagten entstandenen Kosten, die zum Erlass des Voll-streckungsbescheides des Amtsgerichts Hagen vom 10. Oktober 2001 - 5 a B 684/01 a - und zum Erlass des Versäumnisurteils des Senats vom 16. Januar 2003 geführt haben. Die Kosten der Säumnis hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beiden Parteien wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Voll-streckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beitreibbaren Betrages lei-stet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Beklagte haftet nicht als Vertreter ohne Vertretungsmacht gemäß § 179 BGB.
Der Anspruch des Vertragspartners gegen den Vertreter entsteht erst dann, wenn der Vertretene die Genehmigung des vom Vertreter abgeschlossenen Vertrages verweigert.
Bereits an dieser Voraussetzung fehlt es, weil sich die Klägerin gem. § 242 BGB jedenfalls hinsichtlich der Klageforderung so behandeln lassen muss, als hätte die Fa. S. D. C das zugrunde liegende Vertreterhandeln des Beklagten genehmigt. Deswegen kann dahin stehen, ob der Beklagte die Fa. S. D. C beim Abschluss des Werkvertrages wirksam vertreten hat.
Nach dem Wechsel in ihrer Geschäftsführung hat die Fa. S. D. C der Klägerin zwar mit Schreiben vom 20.01.2002, das der nunmehr zur Vertretung der Firma berechtigte Zeuge D2 gefertigt hat, mitgeteilt, dass sie die Genehmigung des vom Beklagten - so das Schreiben - ohne Vertretungsmacht abgeschlossenen Werkvertrages verweigere. Wenige Tage später hat die Fa. S. D. C dann jedoch, mit einem wiederum vom Zeugen D2 verfassten Schreiben, den Einspruch in dem gegen sie anhängigen Mahnverfahren 5 a B 684/01 b AG Hagen zurückgenommen.
Mit der Einspruchsrücknahme hat der Zeuge D2 für die Fa. S. D. C einen Rechtszustand geschaffen, der die Firma der Klägerin gegenüber genau zu der Leistung verpflichtet, die die Klägerin vom Beklagten mit der Begründung verlangt, dass der Beklagte ohne Vertretungsmacht tätig geworden sei. Das ist widersprüchlich. Die gegenüber der Klägerin begründete Verpflichtung der Fa. S. D. C ist "endgültig", weil der gegen die Firma zuvor erlassene Vollstreckungsbescheid mit der Rücknahme des Einspruchs rechtskräftig wurde. Bei dieser Verfahrensweise ist es treuwidrig (§ 242 BGB), wenn sich die Klägerin gegenüber dem Beklagten auf die zuvor von der Fa. S. D. C verweigerte Genehmigung beruft, zumal der seinerzeit auch für sie und in ihrem Interesse tätige Zeuge D2 die hier maßgeblichen rechtlichen Erklärungen der Fa. S. D. C abgegeben hat. In Bezug auf die gegen den Beklagten geltend gemachte Klageforderung muss sich die Klägerin vielmehr so behandeln lassen, als hätte die Fa. S. D. C den abgeschlossenen Werkvertrag genehmigt.
Dass der Zeuge D2 den Einspruch in dem Mahnverfahren 5 a B 684/01 b AG Hagen nur deswegen zurückgenommen hat, um dieses Verfahren möglichst schnell und kostengünstig abzuschließen und ohne hierbei die Fa. S. D. C aus dem so entstehenden Vollstreckungstitel in Anspruch nehmen zu wollen, kann der Senat nicht feststellen. Der Zeuge D2 hat sich zwar in diesem Sinne geäußert, aber zugleich eingeräumt, den gegen die Fa. S. D. C geschaffenen Vollstreckungstitel im Auftrage der Klägerin dazu verwandt zu haben, Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse zu erwirken , mit denen die Klägerin angebliche Forderungen der Fa. S. D. C gegen deren Auftraggeber zu pfänden versuchte. Das läßt deutlich erkennen, dass die Klägerin den gegen die Fa. S. D. C erlangten Titel doch dazu eingesetzt hat, um auf (vermutete) Vermögenswerte der Fa. S. D. C zugreifen zu können. Hierfür spricht auch, dass es aus Sicht der Klägerin und des für sie und nunmehr auch die Fa. S. D. C handelnden Zeugen D2 naheliegender gewesen wäre, den von der Klägerin in dem gegen die Fa. S. D. C anhängigen Mahnverfahren gestellten Antrag zurückzunehmen, wenn sie der Auffassung waren, dass die Fa. S.D. C aufgrund der von ihr "versagten" Genehmigung gegenüber der Klägerin nicht hafte.
Der Beklagte haftet auch nicht in entsprechender Anwendung des § 179 BGB.
Die Inanspruchnahme des Vertreters analog § 179 BGB kommt in Betracht, wenn der Vertreter im Namen einer nicht bestehenden Scheinfirma auftritt, der Vertretene also zur Zeit der Vornahme des Geschäfts überhaupt nicht existiert (vgl. Schramm in Münchener Kom. zum BGB, 4. Aufl. 2001, § 179 Rz. 11 m.w. Nachw.).
Einen derartigen Sachverhalt kann der Senat nicht feststellen. Der Beklagte hat die Gründung der Fa. S.D. C und ihre Geschäftstätigkeit in Belgien und in Deutschland bei seiner Anhörung im Einzelnen dargestellt. Er hat zudem Schriftverkehr vorgelegt, nach dem die Fa. S. D. C mit einer Niederlassung in Deutschland behördlich registriert war. Außerdem hat der Zeuge Q bestätigt, dass die Firma unter der Leitung des Beklagten bei der als Geschäftsadresse angegebenen Anschrift "T-Straße" in P jedenfalls zeitweise zu erreichen war, mag ihr "Büro" auch nur aus einem Faxgerät und einem an der Wohnungstür angebrachten Hinweisschild bestanden haben. Der Zeuge Q hat zudem glaubhaft ausgesagt, dass er für die Fa. S. D. C auf zwei Baustellen geschäftlich tätig war. Ebenfalls glaubhaft ist die Aussage des Zeugen N, der nach eigenem Bekunden als Polier für die Fa. S. D. C gearbeitet hat. Dass es sich bei der Fa. S. D. C um keine Scheinfirma gehandelt hat, belegen auch die von der Klägerin vorgelegten Gründungsunterlagen, die zur Eintragung der Firma im Handelsregister von Antwerpen geführt haben. Hinzu kommt, dass der Zeuge D2 bei seinen für die Klägerin angestellten Ermittlungen in Belgien festgestellt hat, dass die Fa. S.D. C als tatsächlich existierend registriert war, wie er bei seiner Vernehmung bekundet hat. So konnte er bestehende Geschäftskonten der Firma mit einem wenn auch geringen Guthaben bei einer belgischen Bank ermitteln und den Vertreter der amerikanischen Mitgesellschafterfirmen, N Inc. und C3 Inc., Herrn C2 ausfindig machen. Mit dessen Hilfe hat der Zeuge D2 dann auch die Geschäftsführung der Fa. S. D. C übernommen. Auch das spricht dagegen, dass es sich bei der Fa. S. D. C um eine zuvor nicht bestehende Scheinfirma handelte, mag diese auch unter den vom Beklagten angegebenen Anschriften in Belgien kein eigenes Geschäftslokal unterhalten haben, weil es sich um die Büroanschriften des Herrn C2 gehandelt hat, wie der Beklagte bekundet hat und der Zeuge D2 für die Anschrift "P2" bestätigen konnte. Letztendlich hat der Zeuge D2 auch eine frühere Geschäftstätigkeit der Firma in Deutschland feststellen können, wie die von ihm ausgebrachten Pfändungen gegen frühere Auftraggeber der Fa. S. D. C zeigen.
War die Fa. S. D. C keine Scheinfirma, lässt sich eine Haftung des Beklagten analog § 179 BGB nicht mehr begründen, nachdem die Klägerin ihre Forderung gegen die Fa. S. D. C titulieren konnte. Auch dem steht, wie bereits dargestellt, der Einwand des § 242 BGB entgegen. Hierbei kann dahin stehen, ob die ursprüngliche Mehrheitsgesellschafterin der Fa. S. D. C, die Fa. S. D. D Inc., bereits 1998 erloschen war und ob dies zur zwischenzeitlichen Auflösung der Fa. S. D. C geführt hat. Die Fa. S. D. C verfügt jedenfalls seit dem Beitritt der auf Betreiben des Zeugen D2 gegründeten Fa. T Inc. wieder über eine ihrer Satzung genügende Anzahl von Gesellschaftern und ist seit der Übernahme der Geschäftsführung durch den Zeugen D2 (erneut) handlungsfähig. Dass sie nach dem für ihre Beurteilung maßgeblichen belgischen Gesellschaftsrecht derzeit rechtsfähig ist und ordnungsgemäß vertreten wird, steht nicht in Zweifel. Hiervon gehen auch die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits übereinstimmend aus.

Entscheidungsgründe:
Der Beklagte haftet auch nicht nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo.
Die Verpflichtungen aus dem durch die Anbahnung von Vertragsverhandlungen begründeten gesetzlichen Schuldverhältnis treffen grundsätzlich den Vertretenen (vorliegend die Fa. S. D. C) und nur ausnahmsweise unter besonderen Umständen auch den Vertreter. Derartige Umstände liegen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. z.B. BGH ZfBR 2002, 681ff) dann vor, wenn der Vertreter ein besonderes persönliches Vertrauen des Geschäftspartners des Vertretenen in Anspruch genommen oder ein besonderes wirtschaftliches Eigeninteresse am Vertragsschluss hat.
Der Beklagte hat beim Abschluss des Werkvertrages kein besonderes persönliches Vertrauen der Klägerin in Anspruch genommen. Hierzu müßte er eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende, von ihm persönlich ausgehende Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung des Geschäfts oder die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Erklärungen geboten haben, die für den Willensentschluss des anderen Teils bedeutsam geworden ist. Einen derartigen Sachverhalt kann der Senat bereits nach den Angaben des früheren Geschäftsführers der Klägerin, des Zeugen U, nicht feststellen. Der Zeuge U hat den in Frage stehenden Werkvertrag für die Klägerin abgeschlossen. Er hat sich hierbei - so seine Aussage - beim Beklagten nicht näher über die rechtlichen und finanziellen Verhältnisse der Fa. S. D. C erkundigt, sondern sich auf die diesbezüglichen Angaben des ihm zuvor bekannten Zeugen N verlassen, der ihm im Grunde nur erklärte, dass er (der Zeuge N) bereits seit längerem für die belgische Fa. S. D. C arbeite und dass die Firma gut bezahle. Hiernach hat der für die Klägerin seinerzeit tätige Zeuge U dem Beklagten beim Abschluss des Werkvertrages kein besonderes Vertrauen entgegengebracht.
Eine Haftungserstreckung auf den Vertreter wegen seines besonderen wirtschaftlichen Eigeninteresses setzt voraus, dass der Vertreter eine so enge Beziehung zum Vertragsgegenstand hat, dass er wirtschaftlich gleichsam in eigener Sache handelnd erscheint. Dazu reicht seine Beteiligung als Geschäftsführer und/oder Gesellschafter an der von ihm vertretenen Gesellschaft nicht aus. Es kommt nicht entscheidend darauf an, ob der Vertreter als Geschäftsführer oder Gesellschafter beherrschenden Einfluss auf die vertretene Firma ausübt.
Eine im vorstehenden Sinne enge Beziehung des Beklagten zu den Bauvorhaben, bei deren Errichtung die Klägerin im Auftrag der Fa. S. D. C tätig war, kann der Senat ebenfalls nicht feststellen. Es handelte sich nicht um Bauvorhaben, hinter denen sich letztendlich der Beklagte persönlich als Auftraggeber "verbarg". Er war weder Eigentümer der zu bebauenden Grundstücke noch bediente er sich - wie bereits ausgeführt - der Fa. S. D. C nur zum Schein.
III.
Auch die Voraussetzungen für eine deliktische Haftung des Beklagten oder seine Haftung nach den Grundsätzen der Verlustübernahme im sog. qualifiziert faktischen Konzern liegen nicht vor.
Den für einen deliktischen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB oder § 826 BGB erforderlichen Betrugs- oder Schädigungsvorsatz des Beklagten hat die Klägerin nicht nachweisen können. Dass der Beklagte der Klägerin vorsätzlich Schaden zugefügt hat, ist nicht ersichtlich. Es steht nicht fest, dass er die von der Klägerin zu erbringenden Werkleistungen von Anfang an nicht entlohnen wollte oder konnte, weil die seinerzeit noch von ihm geleitete Fa. S.D. C über keinerlei finanzielle Mittel verfügte. Dies konnte keiner der vernommenen Zeugen bestätigen. Weitere Beweismittel hat die Klägerin insoweit nicht benannt.
Gegen den von der Klägerin behaupteten Schädigungsvorsatz des Beklagten spricht auch die Abschlagszahlung, die der Beklagte namens der Fa. S. D. C nach Vertragsabschluss an die Klägerin geleistet hat. Dass der Zeuge U vom Beklagten auf der Baustelle als Abschlag eine Bargeldzahlung von mehreren Tausend DM erhalten hat, hat der Zeuge N bei seiner Vernehmung glaubhaft bekundet. Der Zeuge N konnte den Zahlungsvorgang nachvollziehbar und lebensnah schildern. Der dies bestreitenden Aussage des Zeugen U folgt der Senat insoweit nicht. Der Zeuge U ist erst im Verlauf des Rechtsstreits aus der Geschäftsführung der Klägerin ausgeschieden und hatte zuvor ein erhebliches Interesse an einem für die Klägerin günstigen Verfahrensausgang. Demgegenüber ist der Zeuge N am Ausgang des Verfahrens ersichtlich nicht interessiert, weil er mit beiden Parteien und auch mit der Fa. S. D. C seit längerem nicht mehr zusammenarbeitet.
Dass der Beklagte für die Klageforderung nach den Grundsätzen der Verlustübernahme im Nichtvertragskonzern (sog. qualifiziert faktischer Konzern) anal. §§ 302, 303 AktG haften muss, hat die Klägerin nicht ausreichend vorgetragen. Ihrem Vorbringen ist weder ein faktischen Konzernverhältnis noch der Mißbrauch einer beherrschenden Gesellschafterstellung durch den Beklagten zu entnehmen. Bereits ihr Vortrag zu den verschiedenen Gesellschaften, an denen der Beklagte beteiligt ist bzw. beteiligt gewesen sein soll, ist unzureichend. So bleibt offen, ob und ggfls. welche Verbindungen diese zur Geschäftstätigkeit der Fa. S. D. C hatten. Auch fehlen nachvollziehbare Angaben dazu, wann und wie der Beklagte einen beherrschenden Einfluss ausgeübt haben sollte.
Auf ihren unzureichenden Tatsachenvortrag ist die Klägerin bereits im Senatstermin vom 27.03.2003 hingewiesen worden.
Nach alledem fehlt es bereits an einer Haftungsgrundlage für eine Inanspruchnahme des Beklagten, so dass die Berufung der Klägerin erfolglos bleiben mußte.
C.
Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Gesetzen, Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB.
D.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs.1, 344, 700 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n.F. nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Bundesgerichtshofes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 302,303 AktG
§§ 302, 303 AktG
§§ 97 Abs.1, 344, 700 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 823 II BGB
§ 263 StGB
§ 179 BGB
§ 242 BGB
§ 826 BGB
§ 179 I BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 32 EGBGB
Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB
Art. 40 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1990, 3088