Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2019-06-28, Aktenzeichen 9 U 55/18
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:0628.9U55.18.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 19. Juni 2018 zu 16.O.44/18 Kart abgeändert und die Klage abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist in der Rechtsform des eingetragenen Vereins organisiert. Er unternimmt wissenschaftliche Studien auf dem Gebiet nachhaltiger Zukunft und erstellt Gutachten. Für den Kläger arbeiten ca. 180 Mitarbeiter. Die Geschäftsführung besteht aus drei Personen; der Kläger ist im Übrigen in fünf sog. Fachbereiche, nämlich Energie und Klimaschutz, Produkte und Stoffströme, Ressourcen und Mobilität, Umweltrecht und Governance sowie Nukleartechnik und Anlagensicherheit, und einer Institutskoordination eingeteilt. Die fünf Fachbereiche sind weitgehend eigenständig und nur der Geschäftsführung verantwortlich. Insbesondere akquirieren sie sowohl die notwendigen Drittmittel selbständig als auch führen sie ihre Projekte eigenverantwortlich durch.
Die Senatsverwaltung für ... des Beklagten vergibt regelmäßig Aufträge für solche Forschungsvorhaben und Gutachten. In der Vergangenheit war der Kläger häufig auf diese Weise auch für den Beklagten tätig, wobei die Auftragswerte zwischen 40.000 € und 85.000 € lagen. In den vier Jahren vor Januar 2017 erhielt der Kläger von dem Beklagten drei Aufträge mit einem Auftragsvolumen von bis zu 10.000 €, weitere vier Aufträge im Wege des beschränkten Teilnahmewettbewerbs im Auftragswert bis zu 100.000 €, Aufträge mit einem Volumen von über 100.000 € erteilte der Beklagte dem Kläger in diesem Zeitraum nicht. Der Kläger ist allerdings daran interessiert, auch in der Zukunft von dem Beklagten beauftragt zu werden, und zwar gleichgültig mit welchem Auftragswert. Seit dem 8. Dezember 2016 steht Frau ... der Senatsverwaltung für Umwelt, Verkehr und Klimaschutz des Beklagten vor. Sie führt nach dem Vortrag der Parteien nicht sämtliche Vergabeverfahren ihrer Behörde selbst, insbesondere nicht solche mit einem Auftragswert von unter 10.000 €, von manchen erhält sie keine Kenntnis.
In seinem Fachbereich Energie und Klimaschutz beschäftigt der Kläger Herrn ... welcher mit ... verheiratet ist. In diesem Fachbereich hat er die Stellung eines Forschungskoordinators inne, verfügt weder über ein Direktionsrecht oder gar eine Personalverantwortung. Herr ... hat seit 2008 keine Beratung für den Beklagten durchgeführt, und der Kläger plant auch nicht, ihn in der Zukunft für den Beklagten einzusetzen. Mit Themen oder Aufträgen, welche der Beklagte im Bereich Umwelt, Verkehr und Klimaschutz vergibt, ist er weder befasst noch hat er Kenntnisse. Er hat keinen Zugang zu Dokumenten, Schriftwechsel oder Projekten aus anderen Bereichen.
Mit E-Mail vom 20. Januar 2017 "informierte" der Staatssekretär für ... der Senatsverwaltung .... Herr ..., die Abteilungsleiter und Staatssekretäre der Senatsverwaltung darüber, dass eine Beauftragung des Klägers zur Vermeidung eines Interessenkonfliktes nicht mehr möglich sei. Zugleich wies er die angeschriebenen Mitarbeiter an, Angebote des Klägers als "ungeeignet" auszuschließen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf die in Kopie bei den Akten befindliche E-Mail Bezug genommen.
Am 28. April 2017 forderte der Kläger den Beklagten auf, ein Angebot für eine Untersuchung zur Wiederverwendung von Gebrauchtwagen abzugeben, welche Aufforderung er kurz darauf zurückzog. Im Jahre 2018 vergab die Senatsverwaltung für ... Beklagten den Auftrag zur Schulung der Landesverwaltungen zur Verwaltungsvorschrift Beschaffung und Umwelt, in welche Vergabe der Kläger nicht einbezogen wurde, wie auch sechs weitere Projekte; wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Auflistung des Klägers in seinem Schriftsatz vom 19. Dezember 2018 (dort Seite 12 f.) Bezug genommen.
Dem Kläger gehen erhebliche Auftragswerte verloren, die er für die Finanzierung seiner Forschungseinrichtung benötigt. Er nimmt auf dem Gebiet des nachhaltigen und ökologischen Wirtschaftens im Vergleich zu anderen Bundesländern eine Vorreiterrolle ein und möchte diese Rolle auch künftig ausbauen.
Der Kläger trägt vor: Auf Grund seiner herausragenden Stellung in der Wissenschaft gehöre er faktisch zu dem kleinen Kreis der Unternehmen, die stets zur Abgabe von Angeboten eingeladen würden.
Auf die Klage des Klägers hin hat das Landgericht Berlin den Beklagten mit Urteil vom 10. Juni 2018 verurteilt, die mit E-Mail vom 20. Januar 2017 gegenüber dem Kläger verhängte Vergabesperre aufzuheben und alle Abteilungsleiter der Senatsverwaltung für ... anzuweisen, den Kläger bei künftigen Auftragsvergaben nach denselben Grundsätzen wie jeden anderen Bieter zu berücksichtigen.
Der Beklagte greift dieses Urteil mit der Berufung an und beantragt,
das Urteil des Landgerichts vom 10. Juni 2018 zum Aktenzeichen 16.O.44/18 Kart aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Ergänzend wird gemäß § 313 a Abs. 1 i.V.m. § 540 Abs.2 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung, §§ 511, 517, 519 ZPO, ist begründet, weil die Klage zwar 1.) zulässig, jedoch 2.) nicht begründet ist.
1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist a) der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet und besitzt b) der Kläger ein Rechtsschutzinteresse.
a) Der Rechtsweg zu den ordentlichen, nämlich zivilen Gerichten ist eröffnet. Nach § 13 GVG gehören vor die ordentlichen Gerichte - soweit hier relevant - die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. Die zwischen dem Kläger und dem Beklagten geführte Auseinandersetzung ist bürgerlich-rechtlicher Natur, ohne dass die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte oder besonderer Gerichte begründet wäre.
Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird. Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob die Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit kann aber auch auf einem Gleichordnungsverhältnis beruhen. Gleichordnungsverhältnisse sind öffentlich-rechtlich, wenn die das Rechtsverhältnis beherrschenden Rechtsnormen nicht für jedermann gelten, sondern Sonderrecht des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben sind, das sich zumindest auf einer Seite nur an Hoheitsträger wendet. Nach diesen Grundsätzen ist (auch) für Streitigkeiten in Vergabeverfahren, die nicht in den Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB fallen, weil sie Aufträge unterhalb der Schwellenwerte (ausführlich und grundlegend dazu: BVerwG, Beschluss vom 02. Mai 2007 - 6 B 10/07 -, Rn, 4, juris m.z.w.N.; zustimmend auch Siegel in VerwArch 2016, 1, 27) oder auf künftige Vergabeentscheidungen außerhalb eines konkreten Vergabeverfahrens gerichtete Ansprüche betreffen (Landgericht Frankfurt, Urteil vom 26. November 2003, 2-06 O 345/03, in NZBau 2004, 630; Kammergericht Berlin, Beschluss vom 21. November 2002, KartVerg 7/02, in NZBau 2004, 345, 346; Kammergericht Berlin, Urteil vom 17. Januar 2011 - 2 U 4/06 Kart -, Rn. 97, juris), der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet.
Ohne Bedeutung für die hier notwendige Einordnung ist die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf, mit welcher es den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten in dem Falle eines Vergabeausschlusses durch Verwaltungsakt zugelassen hat (Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 24. März 2015 - 20 K 6764/13 -, Rn. 35, juris). Es kann dahinstehen, dass diese Auffassung unzutreffend und durch die seit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, (BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 - 6 B 10/07 -, juris, Rn. 5) gefestigten Rechtsprechung überholt ist (so schon BVerwG, Urteil vom 07. November 1957 - II C 109.55 -, juris, Rn. 17; siehe auch: OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. Januar 2006 - 7 OA 168/05 -, Rn. 2, juris). Dahinstehen kann auch, dass die Entscheidung in sich widersprüchlich ist, da sie den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet sieht, weil sie den Ausschluss als Verwaltungsakt qualifiziert, andererseits aber der Vergabestelle die Kompetenz zum Handeln durch Verwaltungsakt abspricht (VG Düsseldorf, Urteil vom 24. März 2015 - 20 K 6764/13 -, Rn. 51, juris). Vorliegend nämlich handelte der Beklagte nicht durch Verwaltungsakt. Die E-Mail vom 20. Januar 2017 erfüllt nicht die Anforderungen des § 35 VwVfG, die an einen Verwaltungsakt zu stellen sind. Es fehlt an einer unmittelbaren Rechtswirkung nach außen. Der Beklagte handelt weder in einem Über-/Unterordnungsverhältnis noch bedient er sich hoheitlicher Instrumente, vielmehr wird er im Rahmen der Beschaffungswirtschaft tätig. Auch äußere Merkmale wie in dem von dem Verwaltungsgericht Düsseldorf entschiedenen Falle, etwa einer Rechtsbehelfsbelehrung fehlen hier.
Der Kläger wendet sich vorliegend im Kern nicht gegen die Anweisung, sondern gegen ihre zivilrechtlichen Auswirkungen, die darin bestehen, dass mit ihm keine Verträge mehr abgeschlossen werden sollen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 26. Mai 1987 - KZR 13/85 -, juris, Rn. 18). Da Gegenstand des Rechtsstreits privatrechtliche Hilfsgeschäfte sind, die der Beklagte zur Erfüllung seiner ansonsten hoheitlichen Tätigkeiten abschließt, ist eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit anzunehmen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 26. Oktober 1961 - KZR 1/61 -, juris, Rn. 6; Kammergericht Berlin, Urteil vom 17. Januar 2011 - 2 U 4/06 Kart -, Rn. 97, juris).
b) Der Kläger besitzt ein Rechtsschutzinteresse daran, die Aufhebung der durch die E-Mail vom 20. Januar 2017 begründeten Wirkungen zu erreichen. Denn er begehrt von dem Beklagten eine konkrete Leistung. Wenn auch diesem elektronischen Schreiben die Qualität eines Verwaltungsaktes nicht zukommt, entfaltet es doch rechtliche Wirkungen, die für den Kläger von wirtschaftlicher Bedeutung sind. Auf Grund der den Gegenstand des Rechtsstreits bildenden E-Mail wird der Kläger von dem Beklagten weder zur Abgabe von Angeboten eingeladen noch erlangt er von der Absicht des Beklagten, ihn interessierende Aufträge zu vergeben rein tatsächlich Kenntnis und ist daher gehindert, sich zu bewerben, sein Interesse zu bekunden und sich dann gegen eine Nichtberücksichtigung zur Wehr zu setzen mit der Folge, dass ihm die vorrangige Leistungsklage verwehrt wäre. Diese Gefahr, von dem Beklagte zu einer Bewerbung nicht eingeladen und daher über die Möglichkeit eines Auftrages nicht informiert zu werden, begründet das rechtliche Interesse des Klägers, die Wirkungen der E-Mail zu beseitigen (vgl. Kammergericht Berlin, Urteil vom 08. Dezember 2011 - 2 U 11/11 Kart -, Rn. 14, juris; vgl. auch Kammergericht Berlin, Urteil vom 17. Januar 2011 - 2 U 4/06 Kart -, Rn. 101, juris).
Dem Kläger kann ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage auch nicht deshalb abgesprochen werden, weil das Vergabenachprüfungsverfahren nach den §§ 160 ff. GWB existierte. Allerdings beschränkt sich dieses spezielle Verfahren wegen § 97 GWB auf Beanstandungen innerhalb konkreter Vergabeverfahren, woran es hier gerade fehlt.
2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Entgegen der von dem Landgericht vertretenen Auffassung steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch, die mit E-Mail vom 20. Januar 2017 gegenüber dem Kläger verhängte Vergabesperre aufzuheben und die Abteilungsleiter der Senatsverwaltung für ... anzuweisen, den Kläger bei künftigen Auftragsvergaben wie jeden anderen Bieter zu berücksichtigen, aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Zwar ist die genannte Anweisung vergaberechtswidrig (a). Dies allein begründet aber nicht den von dem Landgericht zugesprochenen Abwehranspruch, da die sonstigen Voraussetzungen etwa in Betracht zu ziehender Anspruchsgrundlagen nicht vorliegen (b). Ein solcher Anspruch kann hier auch (c) nicht durch eine richterliche Rechtsfortbildung geschaffen werden.
a) Allerdings sind die in dem Schreiben des Staatssekretärs ... Senatsverwaltung für ... vom 20. Januar 2017 enthaltenen Anweisungen, den Kläger an Vergabeverfahren nicht zu beteiligen, durchgehend vergaberechtswidrig, soweit allein auf sie eine Nichtbeteiligung oder ein Ausschluss des Klägers in einem Vergabeverfahren gestützt würde, und zwar nicht nur, soweit es oberschwellige Vergabeverfahren im Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB betrifft (aa), sondern auch für die Vergabeverfahren mit niedrigeren Auftragswerten (bb).
aa) Ein genereller Ausschluss von Bietern aus einem Vergabeverfahren oder seine generelle Nichtbeteiligung an ebensolchen ohne Einzelfallprüfung ("Vergabesperre") wegen - wie hier - der Annahme von Interessenkonflikten im Sinne des § 6 VgV, wie er von der vorgenannten Weisung des Staatssekretärs ... der Senatsverwaltung für ... intendiert ist, ist im Bereich oberschwelliger Vergabeverfahren vergaberechtswidrig.
(1) Der Beklagte kann sich zur Rechtfertigung des Ausschlusses nicht auf § 6 VgV berufen. Nach § 6 Abs. 1 VgV dürfen Organmitglieder oder Mitarbeiter des öffentlichen Auftraggebers oder Organmitglieder oder Mitarbeiter eines im Namen des öffentlichen Auftraggebers handelnden Beschaffungsdienstleisters, bei denen ein Interessenkonflikt besteht, in einem Vergabeverfahren nicht mitwirken. Die Norm begründet keine Pflichten für den Bieter, weil es dort lediglich um den Ausschluss der Beteiligung eines Mitarbeiters bei dem Auftraggeber, nicht aber eines Mitarbeiters des Bieters geht. Den Ausschluss oder die Nichtbeteiligung des Bieters erlaubt die Vorschrift nicht.
Gleiches gilt nach in den tatbestandlichen Voraussetzungen mit § 6 VgV wortgleichen Vorschriften der § 6 SektVO und § 5 KonzVgV.
(2) Der Beklagte darf sich zur Rechtfertigung seiner Vergabesperre auch nicht auf § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB i.V.m. § 42 Abs. 1 VgV berufen, indem er zur Begründung der Nichteignung des Klägers im Sinne des § 42 Abs. 1 VgV auf einen Interessenkonflikt hinweist. Nach § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB können öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn (Nr. 5) ein Interessenkonflikt bei der Durchführung des Vergabeverfahrens besteht, der die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit einer für den öffentlichen Auftraggeber tätigen Person bei der Durchführung des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte und der durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam beseitigt werden kann.
(a) Allerdings liegt ohne weiteres ein Interessenkonflikt in diesem Sinne vor: Dabei kann zur Ausfüllung des Interessenkonfliktes auf die Vorschrift des § 6 Abs. 2 VgV zurückgegriffen werden (Conrad in: Müller-Wrede (Hrsg.), GWB, Vergaberecht, 2016, § 124 Rn. 106). Nach dieser Vorschrift besteht ein Interessenkonflikt für Personen, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang eines Vergabeverfahrens nehmen können und die ein direktes oder indirekte finanzielles, wirtschaftliches oder persönliches Interesse haben, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte. Es liegt auf der Hand und ist auch zwischen den Parteien des hiesigen Prozesses unstreitig, dass die Senatorin ... der Senatsverwaltung für ... des Beklagten in diesem Sinne Einfluss allgemein auf Vergabeverfahren in ihrem Geschäftsbereich nehmen kann und über die Ehe mit Herrn ... wirtschaftlich oder ideell von einer Auftragserteilung profitieren könnte.
(b) Ein Ausschluss aber ist nach § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB nur dann gerechtfertigt, wenn mildere Mittel nicht gegeben sind, um Beeinträchtigungen des Vergabeverfahrens durch den Interessenkonflikt zu vermeiden. Dies kann der Senat vorliegend nicht feststellen. Die Prüfung milderer Mittel setzt stets eine Einzelfallprüfung voraus, welcher sich der Beklagte - in daher rechtswidriger Weise - durch den generellen Ausschluss entzieht. Dabei sind entgegen der Auffassung des Beklagten mildere Mittel denkbar:
Die Senatorin der Senatsverwaltung für ... des Beklagten könnte die Behandlung der Vergabeverfahren im Wege der Vertretung auf ihre Staatssekretäre übertragen, § 9 Abs. 2 der Geschäftsordnung des Senats von Berlin vom 26. September 2006 (ABl. S. 3830), zuletzt geändert am 3. Februar 2015 (ABl. S. 226); in Angelegenheiten, für welche nach der Verfassung oder anderen Rechtsvorschriften ausschließlich die Senatsmitglieder zuständig sind, wäre sie - auf Grund des Interessenkonfliktes - verhindert, mit der Folge, dass sie durch ein anderes Senatsmitglied nach Maßgabe des Vertretungsplanes vertreten würde, § 9 Abs. 1 der Geschäftsordnung des Senats von Berlin. Entgegen der von dem Beklagten vertretenen Auffassung steht dem nicht die Allzuständigkeit der Senatorin entgegen, Art. 58 Abs. 5 VvB. Nach dieser Vorschrift der Berliner Verfassung leitet jedes Mitglied des Senats seinen Geschäftsbereich selbständig und in eigener Verantwortung innerhalb der Richtlinien der Regierungspolitik. Dem steht allerdings eine interne Aufgabenverteilung dahingehend, dass einzelne Vergabeverfahren zur Vermeidung von Interessenkonflikten auf einen Staatssekretär übertragen würden, nicht entgegen, da die selbständige Leitung - unter verantwortlicher Einbeziehung führender Mitarbeiter - nicht beeinträchtigt ist. Damit würde die Senatorin - anders als der Beklagte unter Berufung auf Art. 65 GG meint - sich auch nicht ihrer Verantwortung für das ihr zugewiesene Ressort begeben, sondern lediglich die organisatorische Konsequenz aus einer rechtlichen Verhinderung ziehen (vgl. im Ergebnis auch die von dem Beklagten herangezogene Kommentierung zu Art. 65 GG: Küster in: Hömig/Wolff (Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz, 11. Auflage 2016, Art. 65 Rn. 4. Die von dem Beklagten zitierte Literatur gibt im Übrigen für die Beantwortung der anstehenden Fragen nichts her.). Soweit der Beklagte meint, der Senatorin müsse es gestattet sein, in einzelne Vergabeverfahren einzugreifen, wäre stets zu prüfen, ob ein solcher den Interessenkonflikt aktualisierender und einen Ausschluss begründender Eingriff unvermeidbar ist, während seine bloße Möglichkeit umgekehrt nicht zu einem generellen, dem Vergaberecht widersprechenden Ausschluss führen darf.
Als milderes Mittel käme konsequenter Weise - wie vom Senat vergleichsweise vorgeschlagen - auch eine interne Anweisung mit dem einschränkenden, die Einzelfallprüfung ermöglichenden Inhalt in Betracht, dass der Beklagte auf den möglichen Interessenkonflikt hinweist und die Mitarbeiter auffordert, in jedem Einzelfall den Ausschluss der Senatorin ... vor jeder Mitwirkung sorgfältig zu prüfen, ob ein Ausschluss mit milderen Mitteln vermieden werden könne oder als unvermeidbar eingeordnet werden müsse. Von dieser Alternative hat der Beklagte bewusst keinen Gebrauch gemacht.
Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auf den "bösen Schein", den zu beseitigen seine Senatorin bestrebt sei. Es kann dahinstehen, dass die Vorschriften über die Vermeidung von Interessenkonflikten des Vergaberechts eine tatsächliche Beeinträchtigung der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit nicht erfordern werden wie auch ob die Vermeidung des sog. "böse Scheins" allein als Schutzgedanke ausreichend ist oder nicht (bejahend Opitz in: Beck'scher Vergaberechtskommentar Bd. 1, GWB § 124 Rn. 77, beck-online; a.A. Röwekamp in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2017, § 6 Rn. 12). Jedenfalls hat die Vermeidung des sog. "bösen Scheins" in den Vorschriften des Vergaberechts ihre abschließende Normierung gefunden mit der Folge, dass sie als eigenständiger Ausschlussgrund ausscheidet.
(c) Selbst bei Teilnahme einer Person mit Interessenkonflikt ist der Ausschluss nicht ohne weiteres die alleinige Rechtsfolge. Vielmehr ist § 6 VgV europarechtskonform dahingehend auszulegen, dass Teilnehmern die Gelegenheit eingeräumt werden muss, darzulegen, dass eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs trotz der Vorbefasstheit nicht eingetreten ist (zu § 16 Abs. 2 VOF vgl. OLG München, Beschluss vom 11. April 2013 - Verg 2/13 -, Rn. 47 f., juris). Ein genereller Ausschluss ohne Einzelfallprüfung und ohne diese Möglichkeit der Selbstreinigung (§ 125 GWB) wäre vielmehr europarechtswidrig (Radu in: Müller-Wrede, (Hrsg.), GWB, 2016, § 125 Rn. 17): Die Vorschriften über den Ausschluss wegen Interessenkonfliktes nämlich dienen dazu, die Gleichbehandlung aller Wettbewerber sicherzustellen, eventuelle Vorteile durch eine den Interessenkonflikt begründende Nähe auszuschließen (vgl. Opitz in: Beck'scher Vergaberechtskommentar Bd. 1, GWB § 124 Rn. 76, beck-online). Diese Gleichbehandlung könnte aber in gleicher Weise gewährleistet werden, wenn dem Bieter die Möglichkeit gegeben würde, zu beweisen, dass nach den Umständen des Einzelfalls die von ihm erworbene Erfahrung - oder hier: das Näheverhältnis im Allgemeinen - den Wettbewerb nicht hat verfälschen können (EuGH, Urteil vom 03. März 2005 - C-21/03 und C-34/03 -, juris) mit der Folge, dass ein genereller Ausschluss ohne Einzelfallprüfung im Oberschwellenbereich auch insoweit europarechtlich unzulässig ist. Dabei trifft den öffentlichen Auftraggeber die Pflicht, eine angemessene Lösung des Problems zu finden, welche im Wesentlichen davon abhängt, in welchem Umfang die betreffende Person am Vergabeverfahren teilgenommen hat und dieses beeinflussen konnte (Mußgnug in Müller-Wrede, (Hrsg.), VgV, UVgO, § 6 VgV Rn. 88).
Dieser Pflicht entzieht sich der Beklagte in rechtswidriger Weise durch seine E-Mail vom 20. Januar 2017, indem er sich jeder Einzelfallprüfung im Vorhinein begibt. Demgegenüber liegt es nahe, dass dem Kläger ein solcher Nachweis gelingen könnte, wenn der Beklagte ihm diese Chance einräumen würde. Denn Herr ... hält keine Position innerhalb des Klägers inne, die einen Informations- oder sonstigen Vorteil für den Kläger bei dem Wettbewerb um Aufträge des Beklagten generieren könnten. So hat er keine organisatorische Führungsposition inne noch liegt das Feld seiner wissenschaftlichen Betätigung in dem Bereich, für den die seiner Ehefrau unterstellte Senatsverwaltung für ... des Beklagten Aufträge erteilt. So ist auch zwischen den Parteien unstreitig, dass er weder Zugang zu Dokumenten, Schriftwechsel oder Projekten in diesem Bereich hat, zumal die Fachbereiche des Klägers eigenständig und nur der Geschäftsleitung verantwortlich agieren. Auf der anderen Seite ist Frau ... an Auftragsvergaben mit Werten unter 10.000 € unstreitig in aller Regel nicht beteiligt, womit eine Einflussnahme rein tatsächlich ausgeschlossen ist.
bb) Auch wenn ein Regelungssystem mit gleicher Dichte für den unterschwelligen Bereich nicht existiert, so liegt die Rechtswidrigkeit der Maßnahme, da sie sich jeder Einzelfallprüfung verweigert, auch hier nahe: Im Rahmen konkreter Ausschreibungen käme eine Verletzung von Pflichten aus einem Schuldverhältnis, § 311 Abs. 2 BGB, in Betracht. Durch eine Ausschreibung, in der der Auftraggeber die Einhaltung bestimmter Regeln bei der Auftragsvergabe - insbesondere der VOB/A und der VOL/A - verspricht, kommt ein schuldrechtliches (vorvertragliches) Verhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem interessierten Unternehmen mit diesen Regeln zustande (OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Januar 2010 - I-27 U 1/09 -, Rn. 33, juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 10. Dezember 2012 - 6 U 172/12 -, Rn. 50, juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 17. Dezember 2007 - 13 W 79/07 -, Rn. 7, juris). Dann verstieße der Beklagte gegen eine eigene vorvertragliche Selbstbindung.
Auch ein Verstoß gegen § 826 BGB ist zu erwägen, da ein Ausschluss ohne Einzelfallprüfung willkürlich sein und daher eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 826 BGB darstellen dürfte.
b) Dem Kläger steht indes gegen die von dem Beklagten mit Schreiben seines Staatssekretärs ... der Senatsverwaltung ... vom 20. Januar 2017 intendierte Vergabesperre als solche kein Abwehranspruch zu, und zwar ungeachtet der oben dargelegten Situation, dass ihre Umsetzung bei konkreten Beschaffungsvorgängen auch vergaberechtswidrig sein mag. Dies gilt unabhängig von dem Erreichen oder Überschreiten des Schwellenwertes nach § 106 GWB, also unabhängig davon, ob auf ein Vergabeverfahren das Kartellvergaberecht der §§ 97 ff. GWB anwendbar wäre oder nicht.
aa) Abwehransprüche des Klägers bestünden allerdings, sofern im Rahmen eines konkreten Vergabeverfahrens der Ausschluss und die Nichtbeteiligung des Klägers auf die rechtswidrige Vergabesperre des Staatssekretärs ..., der der Senatsverwaltung für ... des Beklagten vom 20. Januar 2017 gestützt würde. Im Bereich der oberschwelligen Vergabeverfahren besteht hier der Rechtsschutz im Vergabenachprüfungsverfahren nach Maßgabe von §§ 155 ff. GWB, weswegen neben diesem speziellen Rechtsbehelf für parallele zivilrechtliche Klageverfahren - wie oben ausgeführt - schon kein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Indes geht es dem Kläger vorliegend eben nicht um den Rechtsschutz im Rahmen eines konkreten Vergabeverfahrens. Sein Rechtsschutzbegehren bezieht er erkennbar auch nicht auf die Ausladung vom 10. Mai 2017, welches Verfahren offenbar ohne Beteiligung des Klägers bereits abgeschlossen ist. Der Kläger hat dieses Verfahren lediglich als Beispiel für die Anwendung der E-Mail vom 20. Januar 2017 genannt.
Im unterschwelligen Bereich hingegen kann der ohne Einzelfallprüfung auf eine Vergabesperre gestützte und deswegen vergaberechtswidrige Ausschluss oder die Nichtbeteiligung Gegenstand von vertragsrechtlichen und deliktsrechtlichen Abwehransprüchen sein, die aber ebenfalls jeweils die Anhängigkeit eines konkreten Vergabeverfahrens voraussetzen.
bb) Außerhalb eines anhängigen Vergabeverfahrens, bestehen entgegen der Auffassung des Klägers demgegenüber keine Abwehransprüche gegen eine Vergabesperre als solche. Dies folgt vorliegend bereits daraus, dass es sich bei der von dem Kläger zu Recht als vergaberechtswidrig beanstandeten Anordnung des Staatssekretärs für ... um eine lediglich interne Weisung ohne Außenwirkung handelt (1). Darüber hinaus fehlt es aber außerhalb eines konkreten Vergabeverfahrens an einem abwehrbaren Eingriff in eine Rechtsposition des von der Vergabesperre erfassten Bieters (2).
(1) Gegenstand eines Unterlassungsanspruchs können nicht schon die internen Dienstanweisungen, sondern allein deren wettbewerblich relevanten Auswirkungen sein (vgl.: BGH, Urteil vom 26. Mai 1987 - KZR 13/85 -, juris, Rn. 21). Der zu § 1 UWG entwickelte Grundsatz, dass eine solche innerbehördliche Anweisung regelmäßig keine Außenwirkungen entfaltet (vgl. BGH, Urteil vom 26. Mai 1987 - KZR 13/85 -, juris, Rn. 20), ist auf zivilrechtliche Abwehransprüche allgemein anzuwenden, weil es - wie zu zeigen sein wird - insoweit stets an den notwendigen Tatbestandsmerkmalen der einschlägigen Anspruchsgrundlagen fehlt. Sollte der Kläger - aus welchen Gründen auch immer, sei es auch zufällig - von einer solchen Ausschreibung erfahren, wäre es ihm unbenommen, die Verletzung von Vergaberecht geltend zu machen (vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 17. April 2013 - I-11 W 20/13 -, Rn. 4, juris; offen noch: Kammergericht Berlin, Urteil vom 08. Dezember 2011 - 2 U 11/11 Kart -, Rn. 21, juris). Warum der Kläger gegen den Ausschluss von dem im April 2017 unterbreiteten Angebot oder auch den weiteren nach Januar 2017 durchgeführten Vergaben nicht vorgegangen ist, erläutert er nicht.
(2) Abwehransprüche bestehen gegen eine noch nicht im Rahmen eines konkreten Vergabeverfahrens umgesetzte vergaberechtswidrige Vergabesperre weder im oberschwelligen Bereich (a) noch im Übrigen (b).
(a) Im oberschwelligen Bereich hat der Gesetzgeber mit dem Vergabenachprüfungsverfahren nach den §§ 155 ff. GWB ein spezielles Rechtsschutzverfahren vorgesehen, so dass, wie bereits ausgeführt, daneben für einen weitergehenden Rechtsschutz kein Raum ist. Bei dem Vergabenachprüfungsverfahren ist aber Voraussetzung für den Rechtsschutz stets das Bestehen eines konkreten Vergabeverfahrens, woran es in dem vorliegenden Konflikt gerade fehlt. Es ist allgemein anerkannt, dass es keinen vorbeugenden Rechtsschutz gegen befürchtete Vergaberechtsverstöße in einem noch nicht anhängigen Vergabe verfahren gibt. Mindestvoraussetzung für einen Rechtsschutz auch im oberschwelligen Bereich ist ein nach außen erkennbarer erster Schritt zur Durchführung eines Verfahrens, welches am Ende in einen konkreten Vertragsabschluss münden soll (Diemon-Wies in Müller-Wrede (Hrsg.), GWB, 2016, § 155 Rn. 26; OLG Koblenz, Beschluss vom 15. August 2014 - 1 Verg 7/14 -, Rn. 7, juris; vgl. auch BGH, Beschluss vom 01. Februar 2005 - X ZB 27/04 -, juris, Rn. 13, der sich zu der Einschränkung verhält, dass die Bekanntmachung eines förmlichen Verfahrens nicht notwendige Voraussetzung des Rechtsschutzes sei; anders für verfahrensübergreifende Vergabesperren im oberschwelligen Bereich: LG Berlin, Urteil vom 22. März 2006 - 23 O 118/04 -, Rn. 29, juris, jedoch ohne jede Auseinandersetzung mit der gesetzlichen Dogmatik noch der Entscheidung des Bundesgerichtshofes).
(b) Auch im Bereich der Vergabeverfahren mit Auftragswerten unterhalb der Schwellenwerte nach § 106 GWB bestehen keine Ansprüche für lediglich beabsichtigte Vergaberechtsverstöße im Rahmen noch nicht anhängiger Vergabeverfahren.
(aa) Denn die Quelle des Rechtsschutzes kann auch insoweit - wie in den oberschwelligen Verfahren auch - immer nur das konkrete Vergabeverfahren als solches sein, zumal der Gesetzgeber bei der Umsetzung der EU-Vorgaben für oberschwellige Vergabeverfahren ausdrücklich darauf verzichtet hat, die, wie gezeigt, auch insoweit an ein konkretes Vergabeverfahren gebundenen subjektiven Rechte der Bieter (vgl. § 97 Abs. 6 GWB) auch im Bereich der Vergabeverfahren unterhalb der Schellenwerte einzuräumen. Insoweit fehlt es schlicht ah subjektiven Rechten. Nur oberhalb der Schwellenwerte gewähren die §§ 97 ff. GWB und § 97 Abs. 7 GWB den Bietern ein. subjektives Recht auf Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, juris, Rn. 55 ff.; Gabriel in VergabeR 2006, 173, 178; vgl. auch Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 20. Mai 1999 - 11 U 196/98 -, Rnn. 11 ff., juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 17. Dezember 2007 - 13 W 79/07 -, Rn. 5, juris; zu den Vorschriften des GWB allgemein auch: Kammergericht Berlin, Beschluss vom 21. November 2002, KartVerg 7/02, in NZBau 2004, 345, 346; OLG Stuttgart, Urteil vom 21. März 2002, 2 U 240/01 in: VergabeR 2002, 374, 375; zum oberschwelligen Bereich: BGH, Beschluss vom 01. Februar 2005 - X ZB 27/04 -, juris, Rn. 42). Nur im oberschwelligen Bereich wird die Rechtsposition des Klägers durch die Vorschriften des GWB über Ausschreibung und Vergabe öffentlicher Aufträge definiert und verfestigt. Außerhalb des Vergaberechts im engeren Sinne existieren derartige Vorschriften nicht und ist eine solche Verfestigung nicht gegeben.
Subjektive Rechte können sich immer nur mittelbar aus einem konkreten Vergabeverfahren und den insoweit bestehenden Bindungen des öffentlichen Auftraggebers an seine eigenen Vorgaben ergeben. Ist ein solches Verfahren anhängig und hat der öffentliche Auftraggeber seine Bindungen nicht beachtet, besteht insoweit vorbeugender Zivilrechtsschutz zur Gewährleistung primären Rechtsschutzes der Bieter. Ein diesem primären vorbeugenden Rechtsschutz noch weiter vorgelagerter Rechtsschutz entbehrt demgegenüber der Grundlage in einem subjektiven Recht des Bieters. Weder ist der Auftraggeber eine vorvertragliche Bindung durch eine Ausschreibung eingegangen noch besteht eine Rechtsposition des Bieters, in die der Auftraggeber eingegriffen haben könnte.
Der Kläger hat deswegen unterhalb der Schwellenwerte des Vergaberechts keine derart gefestigte Rechtsposition auf Beteiligung an öffentlichen Ausschreibungen, dass er den Ausschluss von denselben außerhalb einer konkreten Ausschreibung mit präventivem Primärrechtsschutz angreifen könnte. Er kann sich auf die Verletzung von Vergaberecht nicht berufen, weil eine Vergabe noch nicht stattgefunden hat. Außerhalb derselben entfaltet die E-Mail vom 20. Januar 2017 - wenn überhaupt - nur tatsächliche Wirkungen in dem Sinne, dass der Kläger von möglichen Aufträgen nicht erfährt (s.o.).
Außerhalb von Ausschreibungen bei freihändigen Vergaben im unterschwelligen Bereich fehlt es in aller Regel an subjektiven Rechten der Bieter. Solche könnten sich im Einzelfall allenfalls theoretisch auf der Grundlage von § 826 BGB herleiten, wenn sich auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls darlegen und beweisen ließe, dass und bei konkret welchen freihändigen Vergaben einem Bieter ein Angebot gemacht werden müsste. Praktisch fehlt es ansonsten daher an einem subjektiven Recht der Unternehmen, mit öffentlichen Aufträgen bedacht zu werden.
(bb) Aus diesen allgemeinen dogmatischen Gründen folgt zwingend, dass ein Anspruch des Klägers auf Aufhebung der rechtswidrigen Vergabesperre und Berücksichtigung bei künftigen Auftragsvergaben in der von ihm geltend gemachten Form gegen den Beklagten aus keiner denkbaren Anspruchsgrundlage zusteht noch zustehen kann. Weder sind α) Pflichten aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis verletzt noch β) sind die Voraussetzungen des bürgerlich-rechtlichen Deliktsrechts, insbesondere αα) § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. einem Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, ββ) § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz oder γγ) § 826 Abs. 1 BGB erfüllt, noch sind γ) andere Anspruchsgrundlage nach geltendem Recht gegeben oder direkt aus der Verfassung abzuleiten.
α) Der Anspruch des Klägers kann nicht auf die Verletzung von Pflichten aus einem Schuldverhältnis gestützt werden, § 311 Abs. 2 BGB. Allerdings kommt - wie oben dargestellt - durch eine Ausschreibung, in der der Auftraggeber die Einhaltung bestimmter Regeln bei der Auftragsvergabe - insbesondere der VOB/A und der VOL/A - verspricht, ein schuldrechtliches (vorvertragliches) Verhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem interessierten Unternehmen mit diesen Regeln zustande. Vorliegend wendet sich der Kläger eben gerade nicht gegen Maßnahmen des Beklagten im Rahmen eines konkreten Vergabeverfahrens, sondern gegen den generellen Ausschluss. Damit ist ein individuelles Vergabeverfahren gar nicht ausgeschrieben und sind vorvertragliche Pflichten nicht entstanden (vgl. Kammergericht Berlin, Urteil vom 17. Januar 2011 - 2 U 4/06 Kart -, Rn. 118, juris).
β) Aber auch deliktische Ansprüche sind nicht gegeben, und zwar weder αα) aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB i.V.m. einem Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, ββ) §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz noch γγ) aus § 826 Abs. 1 BGB.
αα) Ein Anspruch des Klägers aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB i.V.m. einem Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb scheidet aus, weil die E-Mail des Beklagten vom 20. Januar 2017 keinen Eingriff in den als absolutes Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB geschützten eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt (zu dieser Schutzmöglichkeit vgl. Kammergericht Berlin, Urteil vom 17. Januar 2011 - 2 U 4/06 Kart -, Rn. 121, juris).
Allerdings betreibt der Kläger ungeachtet seiner Rechtsform eines eingetragenen Vereins, § 21 BGB, einen solchen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, da er sich unstreitig durch die Erstellung bezahlter Gutachten am Wirtschaftsverkehr beteiligt (zum sog. Nebengewerbeprivileg Schwennicke in: Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearbeitung 2019, § 21 Rn. 54; Hager in Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearbeitung 2010, § 823 Rn. D 7 hält den Schutz der gewerblichen Tätigkeit des nichtwirtschaftlichen Vereins über das Institut des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs für "absehbar").
Jedoch scheitert der Anspruch daran, dass kein Eingriff in eine geschützte Rechtsposition vorliegt. Die Substanz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes (als "Eigentum" im Sinne des Art. 14 GG) umfasst zwar nicht nur den gegenständlichen Bestand des Betriebes, sondern den Betrieb als "Sach- und Rechtsgesamtheit", die gesamte Erscheinungsform und den Tätigkeitskreis, kurz alles, was zusammengenommen den wirklichen Wert des Betriebes ausmacht (BGH, Urteil vom 28. Januar 1957 - III ZR 141/55 -, Rn. 15, juris). Indessen ist die "Substanz" eines Gewerbebetriebes nur berührt, wenn in die den Betrieb darstellende Sach- und Rechtsgesamtheit als solche, in den Betrieb als wirtschaftlichen Organismus eingegriffen und damit das ungestörte Funktionieren dieses Organismus unterbunden oder beeinträchtigt wird (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 1967 - III ZR 191/64 -, Rn. 14, juris). Erwerbs- oder Gewinnchancen dagegen werden über Art. 14 GG nicht geschützt (OLG München, Beschluss vom 31. März 2016 - Verg 14/15 -, Rn. 249, juris). Anderes folgt auch nicht aus Art. 12 Abs. 1 GG, weil dieses Grundrecht keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb und auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten schützt (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, juris, Rn. 60).
Eine solche Eingriffsqualität erreicht das beanstandete Schreiben des Beklagten jedoch nicht. Durch die Ausschlussentscheidung des Beklagten verringern sich allenfalls die Chancen des Klägers, sich um bestimmte Aufträge zu bewerben, und zwar dadurch, dass er nicht sicherstellen kann, von allen Vergaben auch ohne gesetzliche Ausschreibungspflicht zu erfahren. Weder ist die Möglichkeit der Kenntniserlangung gänzlich abgeschnitten - auch sind dem Kläger Informationen über zahlreiche Vergaben im Jahre 2018 tatsächlich zugegangen -, noch ist er gar rechtlich oder tatsächlich gehindert, sich ungeachtet jenes internen Schreibens des Beklagten um Aufträge zu bewerben. Desungeachtet hätte der Kläger auch ohne jenes Schreiben keinen Anspruch darauf, in jedem Falle zur Abgabe von Angeboten eingeladen zu werden. Dass er zu dem kleinen Kreis der führenden Einrichtungen in Berlin gehören will, die Gutachten im Bereich des Umweltschutzes und der Nachhaltigkeit erstellt, was der Beklagte gar nicht bestreitet, mag in der Vergangenheit zu einer nicht näher substantiierten faktisch hohen Einladungsquote geführt haben, begründet aber keine rechtlich gefestigte Position, die der Substanz seines Unternehmens zuzuordnen wäre. Vielmehr bewegt sich diese Chance außerhalb eines konkreten Vergabeverfahrens, welches zudem den Regeln des Vergaberechts - sei es von Gesetzes wegen oder auf Grund einer Selbstbindung des Beklagten - unterworfen wäre, sich lediglich im Bereich einer Erwerbs- oder Gewinnaussicht. Nur innerhalb eines konkreten Vergabeverfahrens kann sich die Rechtsposition derart verfestigt haben, dass die Einladung zur mit subjektiven Rechten geschützten Substanz des Unternehmens zugeordnet werden könnte - womit sich der Bogen zu den dogmatischen Grundüberlegungen spannt.
Der erfolglose Bieter ist durch die Auftragsvergabe in einer bloßen Umsatzchance, nicht in seiner persönlichen Rechtsstellung betroffen. Durch Verweis auf einen Schadensersatzanspruch kann sein auf den Erhalt einer Umsatzchance gerichtetes Interesse grundsätzlich ausgeglichen werden. Im Übrigen darf bei der Abwägung typisierend berücksichtigt werden, dass die einzelne Auftragsvergabe für den Bieter in der Regel lediglich eine Umsatzmöglichkeit unter vielen darstellt (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, juris, Rn. 79).
Ohne Substanz behauptet der Kläger, auf Grund seiner herausragenden Stellung in der Wissenschaft faktisch dem kleinen Kreis von Unternehmen anzugehören, die stets zur Abgabe von Angeboten eingeladen würden. Im Übrigen mögen ihm zwar Aufträge entgehen, und ihm ist zuzugestehen, dass die von dem Beklagten zu erteilenden Aufträge eine wichtige Einnahmequelle für die Finanzierung seiner Forschungsvorhaben darstellen möge. Dies hat jedoch unstreitig keinen wesentlichen Einfluss auf die Funktionsfähigkeit seines Unternehmens überhaupt. Vielmehr ist der Kläger ein europaweit tätiges und fachlich auch führendes Institut. Der Beklagte ist weder der einzige oder hauptsächliche Kunde des Klägers noch hat dieser sein Institut allein auf die Bedarfslage des Beklagten ausgerichtet. Im Gegenteil erhielt der Kläger in den vier Jahren vor der in Rede stehenden Vergabesperre von dem Beklagten drei Aufträge mit einem Auftragsvolumen von bis zu 10.000 €, weitere vier mit einem Auftragsvolumen von bis zu 100.000 €, demgegenüber keinerlei Aufträge mit einem Wert von über 100.000 €. Es ist nicht ersichtlich, wie - bei Hochrechnung für die Zukunft - ein Verlust von drei Aufträgen bis zu 10.000 € und vier Aufträgen bis zu 100.000 € in vier Jahren die Funktionsfähigkeit des klägerischen Unternehmens gefährdet werden könnte. Gleiches gilt, soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vage andeutete, dass ihm auch Folgeaufträge entgingen. Seine Befürchtung, nicht informiert zu werden, stellt ebenfalls keinen Eingriff dar, zumal der Kläger unstreitig von zahlreichen Vergaben unter dem Regime jener E-Mail dennoch Kenntnis erlangt hat. Lediglich ideelle Vorteile, wie die Einnahme einer wissenschaftlichen Vorreiterrolle werden durch den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, welcher aus der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG hergeleitet werden, nicht geschützt.
Der Senat sieht sich insoweit nicht im Widerspruch zu der Entscheidung des Kartellsenats des Kammergerichts vom 19. Januar 2015 zu 2 W 5/14. Zwar geht der 2. Zivilsenat des Kammergerichts dort in einem orbiter dictum - es fehlte an einem Verfügungsgrund, da kein konkreter Nachteil zu befürchten war - davon aus, dass die dortige Antragstellerin "nicht erst durch die Anwendung der Vergabesperre im konkreten Fall in ihren Rechten betroffen ist, sondern bereits durch deren Bestehen ..." "Das Erfordernis des Zuwartens bis zum Eintritt einer Beeinträchtigung in einem konkreten Vergabeverfahren hätte zur Folge, dass die Antragstellerin sich unter Inkaufnahme erheblicher wirtschaftlicher Belastungen an Ausschreibungen beteiligten müsste, obwohl sie so gut wie sicher sein könnte, das ihr Angebot keine Berücksichtigung finden werde. Je nach Konstellation müsste sie im Rahmen eines konkreten Vergabeverfahrens abwarten, bis sie wegen Unzuverlässigkeit ausgeschlossen wird. Erst dann könnte sie eine vergaberechtliche Nachprüfung nach §§ 107 ff. GWB mit Aussicht auf Erfolg betreiben." Der 2. Zivilsenat des Kammergerichts stützt den Anspruch sodann auf eine "nicht hinnehmbare[n] Rechtsschutzlücke". Gleichzeitig fehlt es an jeder Herleitung einer gesetzlichen Anspruchsgrundlage. Der erkennende Senat teilt nicht die Auffassung, dass eine solche nicht hinnehmbare Rechtsschutzlücke bestehe. Es mag Anstrengungen und auch einen finanziellen Aufwand benötigen, welchen der von einer solchen Vergabesperre betroffenen Unternehmer vorstrecken müsste, um eine solche allgemeine Entscheidung der Vergabestelle zu bekämpfen. Der finanzielle Aufwand würde im Falle des prozessualen Erfolges jedoch zu erstatten sein. Diese Situation unterscheidet sich daher nicht grundsätzlich von anderen Prozessen, in welchen die Rechtsbeeinträchtigung zunächst abzuwarten und dann mit einem zu verauslagenden Kostenvorschuss prozessual aufwändig zu beseitigen ist. Diese Investition begründet jedoch keine nicht hinnehmbare Rechtsschutzlücke.
Im Übrigen wich der dort zu entscheidende Fall grundsätzlich von der hiesigen Konstellation ab. Auf Grund der von der dortigen Antragsgegnerin veröffentlichten "Rahmenrichtlinie" hatte ihre Vergabesperre die Qualität eines lediglich betriebsinternen Vorgangs verlassen. Hieran fehlt es vorliegend (s.o.), da die in Rede stehende E-Mail des Staatssekretärs vom 20. Januar 2017 keinen Adressaten außerhalb der Senatsverwaltung für .... erreicht hatte noch erreichen sollte.
Soweit Stimmen in der Literatur die Verhängung einer Vergabesperre als einen betriebsbezogenen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bezeichnen, (z.B. Sterner in: NZBau 2001, 423, 426, Boesen in Vergaberecht Kommentar, 2000, § 126 Rn. 71 hält einen solchen Eingriff bei koordinierten Vergabesperren für möglich; Schnorbus, Baur 1999, 77, 82; offengelassen von: KG Berlin, Urteil vom 08. Dezember 2011 - 2 U 11/11 Kart -, Rn. 21, juris), fehlt es an der einzelfallbezogenen Subsumtion unter die Voraussetzungen der Anspruchsgrundlage und kann diese Einordnung daher nur als Möglichkeit verstanden werden.
ββ) Der Kläger kann seinen Anspruch auch nicht auf §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz stützen.
ααα) Als solche mögliche Schutzgesetzverletzung kommt insbesondere nicht schon ein Verstoß gegen § 124 GWB in Betracht. Dem Kläger ist zuzugeben, dass § 124 GWB allgemein als Schutzgesetz eingeordnet werden sollte, da die Norm jedenfalls bieterschützend ausgestaltet ist (Conrad in: Müller-Wrede (Hrsg.), Vergaberecht, 2016, § 124 Rn. 235; offen noch: Kammergericht Berlin, Urteil vom 17. Januar 2011 - 2 U 4/06 Kart -, Rn. 120, juris; dahinstehend gelassen: KG Berlin, Urteil vom 08. Dezember 2011 - 2 U 11/11 Kart -, Rn. 16, juris). Dies setzt aber seine Anwendbarkeit voraus, an welcher es wegen § 106 Abs. 1 GWB unterhalb der Schwellenwerte gerade fehlt. Nur oberhalb der Schwellenwerte gewähren die §§ 97 ff. GWB und § 97 Abs. 7 GWB den Bietern ein subjektives Recht auf Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen (s.o.).
βββ) Der Senat lässt es dahinstehen, ob Art. 3 GG als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB in Frage kommt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 21. März 2002, 2 U 240/01, in VergR 2002, 373, 376 m.w.N.; Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 08. Dezember 2008 - 9 U 431/08 -, Rn. 30, juris; möglich: Gabriel in VergabeR 2006, 173, 178; offengelassen: BGH, Urteil vom 26.Oktober 1961 - KZR 1/61 -, juris, Rn. 9; BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2000 - X ZB 14/00 -, juris, Rn. 34; unmittelbare Grundrechtsbindung der öffentlichen Hand auch im Bereich staatlicher Daseinsvorsorge: BGH, Urteil vom 11. März 2003 - XI ZR 403/01 -, juris, Rn. 16; anders noch OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Februar 1980, U (Kart) 8/79 in NJW 1981, 586, 587; offen gelassen noch von BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2000 - X ZB 14/00 -, juris, Rn. 34; kritisch zu dieser Dogmatik, wenn auch befürwortend im Ergebnis: Prieß in Anmerkung zu OLG Stuttgart, Urteil vom 21. März 2002, 2 U 240/01, in VergR 2002, 373, 377; ablehnend Siegel in VerwArch 2016, 1, 28 f., der allerdings eine Heranziehung des Art. 3 GG als "zentrales Begründungselement" plädiert).
Die Entscheidung des Beklagten, den Kläger bei der Vergabe von Aufträgen nicht zu berücksichtigen, verstößt nicht gegen Art. 3 GG. Der Beklagte behandelt nicht Gleiches, sondern Ungleiches ungleich. Das klagende Institut ist dadurch gekennzeichnet, dass es den Ehemann der Senatorin ... der Senatsverwaltung für ... des Beklagten beschäftigt. Er hat ein starkes Interesse daran, den Verdacht einer Bevorzugung von Unternehmen, die Familienmitglieder von Senatoren beschäftigen zu vermeiden, um das Vertrauen der Bevölkerung in die Rechtmäßigkeit seiner Verwaltung nicht zu erschüttern. Dieses Interesse an einer politischen Sauberkeit besteht ungeachtet der Frage, ob die E-Mail vom 20. Januar 2017 den vergaberechtlichen Anforderungen genügt.
Ein subjektives Recht des Klägers allerdings, das im Rahmen des Justizgewährungsanspruchs gerichtlich verfolgt werden kann, ist der Anspruch auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG). Jede staatliche Stelle hat bei ihrem Handeln, unabhängig von der Handlungsform und dem betroffenen Lebensbereich, die in dem Gleichheitssatz niedergelegte Gerechtigkeitsvorstellung zu beachten. Dieses Handeln ist anders als die in freiheitlicher Selbstbestimmung erfolgende Tätigkeit eines Privaten stets dem Gemeinwohl verpflichtet. Eine willkürliche Ungleichbehandlung kann dem Gemeinwohl nicht dienen. Der staatlichen Stelle, die einen öffentlichen Auftrag vergibt, ist es daher verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu bestimmen (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, juris, Rn. 64). Eine in diesem Schutzrahmen relevante willkürliche Behandlung des Klägers liegt nicht vor.
Darüber hinaus kann die tatsächliche Vergabepraxis zu einer Selbstbindung der Verwaltung führen. Aufgrund dieser Selbstbindung kann den Verdingungsordnungen als den verwaltungsinternen Regelungen über Verfahren und Kriterien der Vergabe eine mittelbare Außenwirkung zukommen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juni 1986 - 1 BvR 787/80 -, juris, Rn. 50; BVerfG, Beschluss vom 17. Juni 2004 - 2 BvR 383/03 -, juris, Rnn. 240 ff.; BVerwG, Urteil vom 17. April 1970 - VII C 60.68 -, juris, Rn. 22; BVerwG, Urteil vom 08. April 1997 - 3 C 6/95 -, juris, Rn. 19; BGH, Urteil vom 08. September 1998 - X ZR 48/97 -, juris, Rn. 35). Jeder Mitbewerber muss eine faire Chance erhalten, nach Maßgabe der für den spezifischen Auftrag wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden. Eine Abweichung von solchen Vorgaben kann eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG bedeuten. Insofern verfügt jeder Mitbewerber über ein subjektives Recht, für das effektiver Rechtsschutz gewährleistet werden muss (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Mai 2006 - 1 BvR 2530/04 -, juris, Rn. 31; BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, juris, Rn. 64 - 65). Dem ist der Gesetzgeber aber auch im unterschwelligen Bereich durch die Gewährung von Sekundärrechtsschutz ausreichend nachgekommen.
Es verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, dass der Rechtsschutz oberhalb des Schwellenwertes anders gestaltet ist als bei Vergabeentscheidungen mit Auftragssummen unterhalb des Schwellenwertes (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, juris, Rn. 83). Als Prüfungsmaßstab ist allein das Willkürverbot anzulegen (BVerfG, a.a.O., juris, Rn. 88; vgl. auch Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 17. Dezember 2007 - 13 W 79/07 -, Rn. 7, juris). Dabei hat sich der Gesetzgeber bei der Entscheidung über die Zweiteilung des Vergaberechts nach Maßgabe der Schwellenwerte innerhalb dieses Spielraums gehalten (BVerfG, a.a.O., juris, Rn. 94).
Nach den vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen Maßstäben, denen der Senat sich anschließt, ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Rechtsschutz der Beschwerdeführerin sich nach der allgemeinen Rechtsschutzordnung richtet, ohne dass besondere Vorkehrungen für die Durchsetzung von Primärrechtsschutz geschaffen worden sind (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, juris, Rn. 71). Entgegen der von dem Kläger vertretenen Auffassung nämlich zwingt die verfassungsrechtliche Ordnung nicht zu einer Maximierung der Rechtsschutzmöglichkeiten des einzelnen Rechtsuchenden, sondern zielt vielmehr auf eine sachgerechte Gewichtung und Zuordnung der betroffenen rechtlich geschützten Belange (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, juris, Rn. 68). So liegt es im Hinblick auf Vergabeentscheidungen im gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum, das Interesse des Auftraggebers an einer zügigen Ausführung der Maßnahmen und das des erfolgreichen Bewerbers an alsbaldiger Rechtssicherheit dem Interesse des erfolglosen Bieters an Primärrechtsschutz vorzuziehen und Letzteren regelmäßig auf Sekundärrechtsschutz zu beschränken. Der Gesetzgeber ist verfassungsrechtlich nicht dazu verpflichtet, eine auch faktisch realisierbare Möglichkeit eines Primärrechtsschutzes im Vergaberecht zu schaffen. Insbesondere muss er keine Pflicht der vergebenden Stelle zu einer rechtzeitigen Information der erfolglosen Bieter regeln, wie sie sich für Auftragsvergaben oberhalb der gemeinschaftsrechtlichen Schwellenwerte findet (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, juris, Rn. 74; a.A. wohl Kammergericht Berlin, Urteil vom 17. Januar 2011 - 2 U 4/06 Kart -, Rn. 120, juris, jedenfalls im Bereich oberhalb der Schwellenwerte, jedoch ohne Begründung).
γγγ) Weder die haushaltsrechtlichen Vorschriften noch die Verdingungsordnungen stellen im Unterschwellenbereich Schutzgesetze nach § 823 Abs. 2 BGB dar, sondern verwaltungsinterne Regeln (Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 08. Dezember 2008 - 9 U 431/08 -, Rn. 33, juris).
γγ) Auch § 826 BGB gibt dem Kläger nicht den begehrten Anspruch. Nach dieser Vorschrift ist, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Rechtstheoretisch wäre daran zu denken, dass sich Ansprüche auf dieser Grundlage von § 826 BGB herleiten lassen könnten, wenn sich auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls darlegen und beweisen ließe, dass und bei konkret welchen freihändigen Vergaben einem Bieter ein Angebot gemacht werden müsste. Dass und bei welchen konkreten Vergaben dies der Fall sein müsste, hat der Kläger trotz ausführlicher Erörterungen nicht dargelegt. Soweit er sich darauf beruft, rein faktisch zu dem engen Kreis der in Berlin stets eingeladenen Bieter zu gehören, begründet eine Nichteinladung noch nicht den Verstoß gegen die guten Sitten. Eine willkürliche Behandlung, die dem hier anzulegenden Maßstab an Art. 3 GG widersprechen würde, hat der Kläger ebenfalls nicht geltend gemacht (Art. 3 GG nur bei Absicht oder Willkür: Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 08. Dezember 2008 - 9 U 431/08 -, Rn. 30, juris). Selbst wenn der Kläger sich auf einen Geschäftsbereich beschränkt hätte, für die praktisch nur der Staat als Auftraggeber in Betracht käme, würde eine ihn ausschließende Vergabeentscheidung nicht zum funktionalen Äquivalent eines Eingriffs qualifiziert (unter der Ägide des Art. 12 GG: BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, juris, Rn. 63). Hier laufen die dogmatischen Argumentationslinien zwingender Weise parallel zu den Abgrenzungen des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (s.o.).
γ) Auch andere Anspruchsgrundlagen führen außerhalb eines konkreten Vergabeverfahrens nicht zu dem von dem Kläger geltend gemachten Rechtsanspruch:
αα) Die §§ 19, 20 GWB sind in Ermangelung einer marktbeherrschenden Stellung des Beklagten nicht anwendbar, so dass die Erwägungen der zu § 26 GWB in der bis zum 31. Dezember 1998 gültigen Fassung ergangenen Entscheidungen nicht einschlägig sind (siehe z.B. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Februar 1980 - U (Kart) 8/79 -, juris in NJW 1981, 585, 586; ausführlich hierzu Sterner in NZBau 2001, 423, 426).
ββ) Der Kläger kann nicht unter unmittelbarer Berufung auf Art. 3 GG einen dem Nachprüfungsverfahren gemäß §§ 97 ff. GWB vergleichbaren Rechtsschutz einfordern. Das Vergabenachprüfungsverfahren gemäß §§ 115 ff. GWB für öffentliche Aufträge über dem Schwellenwert stellt die innerstaatliche Umsetzung sekundären Gemeinschaftsrechts dar. Art. 3 GG ist im Verhältnis zwischen innerstaatlicher Gesetzgebung und Gemeinschaftsgesetzgebung nicht unmittelbar anwendbar (OLG Stuttgart, Urteil vom 21. März 2002, 2 U 240/01, in VergR 2002, 373, 376; offen gelassen in BGH, Beschluss vom 18. September 1989 - AnwZ (B) 24/89 -, juris, Rn. 13; a.A. Prieß in Anmerkung zu OLG Stuttgart, Urteil vom 21. März 2002, 2 U 240/01, in VergR 2002, 373, 377; für eine direkte Herleitung aus Art. 3 GG offenbar OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. Dezember 2017 - I-27 U 25/17 -, Rn. 41, juris, in einem orbiter dictum ohne jede Herleitung).
γγ) Entgegen der von dem Kläger vertretenen Auffassung setzt auch Müller-Wrede (in Müller-Wrede, (Hrsg.), VOL/A, Kommentar, 4. Auflage 2014, § 6 EG Nr. 45) keinen grundsätzlichen Anspruch voraus, sondern verhält sich nur zu der allgemeinen Möglichkeit der Überprüfung und dem Rechtsweg, nicht aber dazu, ob und wann die materiell-rechtlichen Voraussetzungen - hier "Eingriff" - erfüllt sind. Die dort zitierte Entscheidung des OVG Niedersachsen (OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. Januar 2006 - 7 OA 168/05 -, juris, Rn. 2) ist nicht einschlägig, weil sie sich ebenfalls nur zum Rechtsweg verhält.
c) Der Senat sieht sich weder in der Lage, entgegen den gesetzgeberischen Grundentscheidungen allgemeine zivilrechtliche Rechtsschutzmöglichkeiten im Vergaberecht einzuräumen aa) noch sieht er dafür überhaupt ein Bedürfnis bb).
aa) Der Gesetzgeber hat mit der Umsetzung der unionsrechtlichen Vergaberichtlinien den Rechtsschutz im Vergaberecht dahin geregelt, dass er im Umfang der unionsrechtlichen Vorgaben, also bei den sachlich insoweit erfassten Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte nach § 106 GWB ein Vergabenachprüfungsverfahren vorgesehen hat. Einen darüber hinausgehenden Rechtsschutz hat er nicht vorgesehen. Das ist und war verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und ist Ausfluss des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums bei der Regelung seiner eigenen Beschaffungsvorgänge. Der Gesetzgeber muss die öffentliche Verwaltung im Interesse einer effizienten Beschaffung nicht mit weitergehenden Bindungen unterwerfen: Bei der gerichtlichen Kontrolle von Vergabeentscheidungen ist eine Konfliktlage in einem Rechtsverhältnis zu bewältigen, an dem beteiligt sind: die staatliche Stelle, die den umstrittenen Auftrag vergibt, um ihre öffentlichen Aufgaben zu erfüllen, ferner der erfolgreiche Bieter, der ein Interesse an einer raschen Zuschlagsentscheidung und einer zuverlässigen Vertragserfüllung hat, schließlich erfolglose Bieter wie die Beschwerdeführerin, die ein Interesse an möglichst effektivem Schutz ihrer privatrechtlich ausgeformten Verfahrensrechte haben.
Je weiter die Rechtsschutzmöglichkeiten der erfolglosen Bieter ausgedehnt werden, desto eher können sowohl die öffentlichen Interessen, denen die Erfüllung des vergebenen Auftrags letztlich dienen soll, als auch die Interessen des erfolgreichen Bieters behindert oder sogar vereitelt werden. Aufgrund des zeitlichen und sächlichen Aufwands, den ein Nachprüfungsverfahren erfordert, kann zudem die Wirtschaftlichkeit der Vergabe leiden. Diese Folgen kann ein solches Verfahren unabhängig davon bewirken, ob sich die Rügen des erfolglosen Bieters letztlich materiell-rechtlich als begründet oder als unbegründet erweisen. Zudem besteht das Risiko, dass der erfolglose Bewerber seine Rechtsschutzmöglichkeiten in sachwidriger oder sogar missbräuchlicher Weise nutzt. Auch dadurch kann die Vergabe unwirtschaftlich oder das Beschaffungsziel ganz verfehlt werden.
Wird andererseits erfolglosen Bietern durch die Verfahrensgestaltung effektiver Primärrechtsschutz versagt, kann das nicht nur die Durchsetzung rechtlich begründeter individueller Anliegen verhindern. Daneben kann auch das öffentliche Interesse an einem rechtmäßigen Handeln der Verwaltung und an einem wirtschaftlichen Umgang mit Haushaltsmitteln beeinträchtigt werden. Den kollidierenden Privatinteressen sowohl des erfolgreichen Bieters als auch der erfolglosen Wettbewerber entspricht jeweils auch ein öffentliches Interesse. Das komplexe Geflecht öffentlicher und privater Interessen kann nicht in einer Weise aufgelöst werden, die alle Interessen gleichermaßen befriedigt (insgesamt: BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, juris, Rn. 74 - 77).
Dass dem Kläger außerhalb eines konkreten Vergabeverfahrens unterhalb der gemeinschaftsrechtlichen Schwellenwerte kein Primärrechtsschutz eingeräumt ist, verstößt - wie ausgeführt - weder gegen Art. 19 Abs. 4 GG und verletzt den Kläger daher auch nicht in seinem Justizgewährungsanspruch noch wird der Kläger in seinem Recht auf ein Verfahren frei von Willkür verletzt. Soweit Bindungen im oberschwelligen Bereich nach den §§ 97 ff. GWB bestehen, ist Primärrechtsschutz eingeräumt. Außerhalb dieses Bereichs besteht er nur im Rahmen der von dem öffentlichen Auftraggeber selbst eingegangenen Bindungen. Stets besteht Rechtsschutz auch nur in Bezug auf konkrete Beschaffungsvorgänge und nicht im Allgemeinen.
bb) Es besteht im Übrigen auch keinerlei Rechtsschutzbedürfnis für eine Ausweitung des Rechtsschutzes. Für die Beschaffungsvorgänge der öffentlichen Hand im oberschwelligen Bereich besteht durch das Vergabenachprüfungsverfahren und die damit zusammenhängenden Schutzmechanismen, insbesondere die Mittelungspflichten nach § 134 GWB und die Unwirksamkeit von De-facto-Vergaben nach § 135 GWB effizienter und umfassender Rechtsschutz, der einer Ausweitung weder bedarf noch im Hinblick auf die Ausgestaltung durch den Gesetzgeber überhaupt zugänglich ist. Im unterschwelligen Bereich greift der überzeugend über die Selbstbindungen bei einer Ausschreibung von Leistungen herleitbare vertragsrechtliche Rechtsschutz und darüber hinaus, nicht weitergehend, der sich aus diesen Bindungen ergebende deliktsrechtliche Rechtsschutz nach den §§ 823, 826 BGB. Außerhalb solcher Selbstbindungen bestehen für den öffentlichen Auftraggeber dagegen, abgesehen von kartellrechtlichen Ansprüchen und § 826 BGB, keine Bindungen, aus denen Unternehmen Rechte für den Erhalt öffentlicher Aufträge herleiten könne, wogegen zur Gewährleistung einer effizienten öffentlichen Verwaltung auch nichts zu erinnern ist.
cc) Der Senat teilt schon nicht die zum Teil in der Literatur vertretene Auffassung, dass eine Ausweitung der präventiven Rechtsschutzmöglichkeiten insbesondere im unterschwelligen Bereich de lege ferenda Wünschenswert wäre (so Prieß in Anmerkung zu OLG Stuttgart, Urteil vom 21. März 2002, 2 U 240/01, in VergR 2002, 373, 377; Dreher in NzBau 2002, 419 ff.). Darauf kommt es jedoch unter Anwendung geltenden Rechts nicht an.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO und die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache hinsichtlich der Frage, ob präventiver (Primär-) Rechtsschutz gegen eine interne Anweisung zum Ausschluss eines Unternehmens von Vergaben außerhalb eines Vergabeverfahrens unterhalb der gemeinschaftsrechtlichen Schwellenwerte besteht, grundsätzliche Bedeutung besitzt (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Zum Teil wird sie als eine der in den letzten Jahren meistdiskutierten Fragen bezeichnet (Glahs in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, Einleitung, Rn. 24).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517, 519 ZPO
§§ 97 ff. GWB
§§ 160 ff. GWB
§§ 155 ff. GWB
§§ 107 ff. GWB
§§ 19, 20 GWB
§§ 115 ff. GWB
§§ 823, 826 BGB
§ 13 GVG
§ 35 VwVfG
§ 97 GWB
§ 6 VgV
§ 6 SektVO
§ 5 KonzVgV
§ 125 GWB
§ 826 BGB
§ 106 GWB
§ 1 UWG
§ 21 BGB
§ 124 GWB
§ 26 GWB
§ 6 EG
§ 134 GWB
§ 135 GWB
§ 540 Abs.2 ZPO
§ 6 Abs. 1 VgV
§ 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB
§ 42 Abs. 1 VgV
§ 6 Abs. 2 VgV
§ 311 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 826 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 1, 1004 BGB
§ 823 Abs. 2, 1004 BGB
§ 106 Abs. 1 GWB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 9 Abs. 2 der Geschäftsordnung
§ 9 Abs. 1 der Geschäftsordnung
Art. 58 Abs. 5 VvB
Art. 65 GG
Art. 14 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2004, 630
NZBau 2004, 345, 346
NZBau 2001, 423, 426
NJW 1981, 586, 587
NJW 1981, 585, 586
6 B 10/07
06 O 345/03
2 U 4/06 K
20 K 6764/13
II C 109.55
7 OA 168/05
2 U 11/11 K
27 U 1/09
6 U 172/12
13 W 79/07
11 W 20/13
1 Verg 7/14
X ZB 27/04
23 O 118/04
1 BvR 1160/03
11 U 196/98
2 U 240/01
III ZR 141/55
III ZR 191/64
2 W 5/14
9 U 431/08
X ZB 14/00
XI ZR 403/01
1 BvR 787/80
2 BvR 383/03
VII C 60.68
3 C 6/95
X ZR 48/97
1 BvR 2530/04
27 U 25/17