Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2023-10-04, Aktenzeichen 1 ORs 4 Ss 18/23
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2023:0911.1ORS4SS18.23.00

Tenor:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Amtsgerichts Kaiserslautern vom 21.02.2023 aufgehoben. Von der Aufhebung sind auch die Feststellungen mit Ausnahme der Feststellungen zur äußeren Tatseite betroffen.
2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Kaiserslautern zurückverwiesen.

Tatbestand:
1. Den Verurteilungen wegen (einfachen) Diebstahls in den Taten II. 1. und II. 2. liegen folgende Feststellungen zugrunde:
Am 23.03.2020 hielt sich der zu diesem Zeitpunkt obdachlose Angeklagte gegen 08:30 Uhr in den Geschäftsräumen des …-Marktes in der … Straße … in Kaiserslautern auf. Da er Hunger hatte, entwendete er dort verschiedene Lebensmittel im Gesamtwert von 29,26 Euro, indem er diese in seinen Rucksack steckte. Entsprechend seiner vorgefassten Absicht sollte die Ware nicht bezahlt werden. Dabei hatte der Angeklagte in einer geschlossenen Innentasche seiner Jacke ein beidseitig geschliffenes Springmesser mit einer Klingenlänge von 14,5 cm, das sich in zusammengeklapptem Zustand befand. Hierbei handelte es sich um das Geschenk eines Freundes, das der auf der Straße lebende Angeklagte damals zum Schutz und zum Zerkleinern von Lebensmitteln allgemein bei sich hatte, sich dessen zum Zeitpunkt der Tat jedoch nicht bewusst war und das Messer auch nicht verwenden wollte.
Am 30.04.2020 hielt sich der zu diesem Zeitpunkt nach wie vor obdachlose Angeklagte gegen 10:11 Uhr in den Geschäftsräumen des …-Marktes in der …straße … in Kaiserslautern auf. Da er wieder Hunger hatte, entwendete er diverse Lebensmittel im Gesamtwert von 33,08 Euro, indem er diese in seinen Rucksack steckte. Entsprechend seiner vorgefassten Absicht sollte die Ware nicht bezahlt werden. Dabei hatte der Angeklagte in einer Innentasche ein Taschenmesser bei sich, das er damals zum Schneiden von Lebensmitteln und zum Schnitzen von Holz benutzte, sich dessen zum Zeitpunkt der Tat jedoch nicht bewusst war und das Messer auch nicht verwenden wollte.
Zu diesen Feststellungen hat das Amtsgericht folgende rechtliche Wertungen getroffen:
Abweichend von der Anklageschrift vom 26.01.2021 war hinsichtlich der Taten 1 und 2 nur ein Eingreifen von § 242 StGB, nicht aber von § 244 Abs. 1 Nr. 1a) StGB zu bejahen, da der Angeklagte sich der Messer nicht ohne nennenswerten Zeitaufwand bedienen konnte. Soweit hinsichtlich der Tat 2 auch § 244 Abs. 1 Nr. 1b) StGB in Betracht kam, war diese Variante im Hinblick auf das fehlende Bewusstsein des Angeklagten hinsichtlich des mitgeführten Taschenmessers und seinen fehlenden Willen, es zur Verhinderung oder Überwindung etwaigen Widerstands einzusetzen, zu verneinen.
2. Der Verurteilung wegen (einfachen) Diebstahls bei der Tat II. 3. beruht auf folgenden Feststellungen des Amtsgerichts:
Am 15.01.2021 hielt sich der zu diesem Zeitpunkt immer noch obdachlose Angeklagte gegen 13:00 Uhr in den Geschäftsräumen des …-Marktes in der …Straße … in Kaiserslautern auf. Dort entwendete er zwei Flaschen Johnny Walker, eine Flasche Jim Beam und eine Flasche Tullamore Dew im Wert von insgesamt 73,46 Euro, indem er diese in seinen Rucksack und seine Jacke steckte. Entsprechend seiner vorgefassten Absicht sollte die Ware nicht bezahlt werden. Eine Flasche wollte der Angeklagte selbst trinken, um durch die Wirkung des Alkohols besser mit der Kälte und seiner Gefühlswelt klar zu kommen. Die restlichen Flaschen waren als Dankeschön für Menschen gedacht, bei denen er mal duschen oder mal übernachten durfte.
Abweichend von der Anklageschrift vom 16.02.2021 war ein besonders schwerer Fall nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB nicht zu bejahen. Gewerbsmäßiger Diebstahl liegt vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich selbst aus wiederholten Diebstählen eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle zu verschaffen, wobei die beabsichtigte Veräußerung von Diebesgut im Einzelfall nicht genügt. Der Angeklagte wollte sich eine der insgesamt vier entwendeten Flaschen selbst einverleiben, um durch die Wirkung des Alkohols die Winterkälte und seinen emotionalen Schmerz zu betäuben. Mit den restlichen drei Flaschen wollte er sich bei Menschen bedanken, die es ihm in der damaligen Zeit ermöglicht haben, sich zu waschen und mit einem Dach über dem Kopf zu schlafen. Er handelte mithin nicht, um sich eine Einnahmequelle zu verschaffen.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet.
1. Der Schuldspruch wegen einfachen Diebstahls in den Fällen zu II. 1. und II. 2. kann nicht bestehen bleiben, weil er rechtlicher Nachprüfung nicht standhält.
a) Für die Verwirklichung des Qualifikationstatbestandes des § 244 Abs. 1 Nr. 1 a) StGB ist erforderlich, dass der Täter eine Waffe und ein gefährliches Werkzeug bewusst gebrauchsbereit bei sich führt (st. Rspr. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2005 – 4 StR 170/05, juris, Rn. 8 OLG München, Urteil vom 16. Mai 2006 - 5 StRR 169/05 - juris = NStZ-RR 2006, 342 Ls; OLG Schleswig a. a. O.; KG a. a. O.). Bei einem Springmesser handelt es sich regelmäßig um eine Waffe und bei einem Taschenmesser grundsätzlich um ein gefährliches Werkzeug (BGHSt 52, 257, 267). Für ein Beisichführen genügt es, dass sich der Gegenstand in Griffweite des Täters befindet und dieser sich des Gegenstandes ohne nennenswerten Zeitaufwand bedienen kann. Davon ist grundsätzlich auszugehen, wenn der Täter den Gegenstand am Körper trägt (BGH, Urteil vom 21. März 2000, 1 StR 441/99; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Urteil vom 12. April 2000, 5 StRR 206/99; KG Berlin, Beschluss vom 3. November 2015 – <5> 121 Ss 203/15 <53/15>; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17. Mai 2016, 2 Rv 39/16). Für den Vorsatz reicht es aus, dass der Täter das allgemeine, noch auf keinen bestimmten Zweck gerichtete Bewusstsein, eine funktionsbereite Waffe oder ein gefährliches Werkzeug in diesem Zustand zur Verfügung zu haben. Dies liegt bei dem Mitführen von Taschenmessern nicht auf der Hand, sondern bedarf näherer Ausführungen des Tatrichters (BGH, Beschluss vom 27. September 2002, 5 StR 117/02; OLG Braunschweig, Beschluss vom 18. August 2021, 1 Ss 41/21; KG Berlin, a.a.O. und Beschluss vom 11. Juli 2018, <5> 161 Ss 106/18 <46/18>; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt a. a. O.).
b) Danach ist die Annahme des Amtsgerichts, der Angeklagte habe sich der Messer nicht ohne nennenswerten Aufwand bedienen können, angesichts seiner Feststellungen nicht nachvollziehbar. Auch soweit das Amtsgericht - allerdings bei der Prüfung einer Strafbarkeit gem. § 244 Abs. 1 Nr. 1 b) StGB - von einem fehlenden Bewusstsein des Mitführens der Messer ausgeht, ist seine Rechtsanwendung nicht rechtsfehlerfrei.
Die Ausführungen in den Urteilsgründen lassen schon nicht erkennen, ob das Amtsgericht berücksichtigt hat, dass es für die Annahme des Bewusstseins ausreichend ist, dass ein allgemeines, während der Tatbegehung aktuelles Bewusstsein im Sinne eines sachgedanklichen Mitbewusstseins, ein funktionsbereites Werkzeug zur Verfügung zu haben, ausreicht.
Das Amtsgericht ist insoweit erkennbar von der Einlassung des Angeklagten ausgegangen, hat diese aber nicht der erforderlichen kritischen Würdigung unterzogen, die hier notwendig war. Die Angaben eines Angeklagten brauchen - auch mit Blick auf den Zweifelsgrundsatz - nicht als „unwiderlegt“ den Feststellungen zugrunde gelegt werden, wenn es für ihre Richtigkeit oder Unrichtigkeit keine Beweise gibt. Vielmehr sind sie insbesondere auf ihre Plausibilität und anhand des übrigen Beweisergebnisses auf ihren Wahrheitsgehalt zu prüfen (BGH, Beschluss vom 12.11.2019 – 5 StR 451/19 –, juris, Rn. 7).
Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, dass das Amtsgericht diese Prüfung vorgenommen hat. Wesentliche in die Prüfung einzustellende Gesichtspunkte bleiben unerörtert.
Hinsichtlich des Falles II. 1. wird hierzu in den Urteilsgründen einerseits ausgeführt: „Er (der Angeklagte) habe ein Messer dabeigehabt, was ihm jedoch zum Zeitpunkt der Tat nicht bewusst gewesen sei […]“. Andererseits wird dort mitgeteilt: Das Messer sei das „Geschenk eines Freundes […], das er damals allgemein bei sich geführt habe, um Lebensmittel zu zerkleinern und sich schützen zu können“. Es erscheint widersprüchlich, dass der Angeklagte sich darüber bewusst gewesen sein soll, das Messer allgemein, auch zur Selbstverteidigung bei sich zu führen, dies aber während des Diebstahls nicht mehr gewusst haben soll. Schließlich wäre zu berücksichtigen gewesen, dass es sich bei einem Springmesser mit einer Klingenlänge von 14,5 cm nicht um einen Alltagsgegenstand handelt und deshalb das Bewusstsein, es bei sich zu führen, naheliegt.
Hinsichtlich des Falles zu II. 2. hat der Angeklagte angegeben, dass er nicht „im Kopf gehabt habe“, dass er das Messer, welches er zum Schneiden von Lebensmitteln verwende, dabeigehabt habe. Auch in diesem Fall stahl der Angeklagte allerdings Lebensmittel zum Verzehr und beabsichtigte somit das Messer, welches er zum Schneiden von Lebensmitteln und zum Schnitzen von Holz bei sich führte, im Nachgang zur Tat zu verwenden.
Nach der Einlassung ist davon auszugehen, dass der Angeklagte die Messer täglich und nicht nur in Ausnahmefällen verwendete. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass es sich bei den beiden Taten auch nicht um dasselbe Messer handelte, das der Angeklagte mit sich führte, sondern er einen Monat nach der ersten Tat und nach Beschlagnahme des dabei mitgeführten Messers bei der zweiten Tat wieder ein Messer mit sich führte, welches er sich also in dem Monat, der zwischen den Taten lag, beschafft haben muss. Die nicht allzu lange zurückliegende Beschlagnahme des ersten Messers nach einem Diebstahl lässt die gedankliche Verknüpfung des Messerbesitzes mit dem Diebstahl im zweiten Fall naheliegend erscheinen.
2. Im Fall zu II. 3. begegnet die Annahme des Amtsgerichts, der Angeklagte habe nicht gewerblich gestohlen, rechtlichen Bedenken. Selbst wenn man der Einlassung des Angeklagten folgt, er habe das Diebesgut weitgehend verschenken wollen, ist der Vorwurf der Gewerbsmäßigkeit nicht ausgeräumt; denn der Täter der das Diebesgut verschenken will, erspart durch den Diebstahl Aufwendungen, was ebenfalls Gewerbsmäßigkeit begründen kann (BGH, Beschluss vom 29.10.2020 − 1 StR 344/20, NStZ 2021, 235, 236). Hinzukommt, dass das Amtsgericht auch diese Einlassung ungeprüft seinen Feststellungen zugrunde gelegt hat. Dass der Angeklagte im Tatzeitraum seinen Lebensunterhalt durch Diebstähle sichergestellt hat, liegt im Hinblick auf die Feststellungen zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen und zu den Vorstrafen nahe. Hier erweist sich das Urteil zudem als lückenhaft, da die einschlägigen Verurteilungen Ziffer 17 bis 19 des BZR in die Würdigung mit einzustellen sind, was nicht geschehen ist.
3. Die jeweiligen Einzelstrafen waren aufgrund der Aufhebung des Schuldspruchs aufzuheben.
a) Der nun mit der Sache befasste Tatrichter hat in der erneuten Verhandlung die Gesamtstrafenbildung gem. § 55 Abs. 1 S. 1 StGB nach Maßgabe der Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt der ersten Verhandlung zu prüfen (BGH, Beschluss vom 07.04. 2006 - 2 StR 63/06, NStZ-RR 2006, 232).
b) Ergänzend merkt der Senat an, dass die Feststellungen zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Angeklagten die Festsetzung einer Tagessatzhöhe von 1 € ebenfalls nicht tragen.
Nach § 40 Abs. 2 S. 2 StGB ist auch das potenzielle Einkommen zugrunde zu legen, wenn der Täter nach seiner konkreten Lebenssituation und der tatsächlichen Lage auf dem Arbeitsmarkt zumutbare Erwerbsmöglichkeiten ohne billigenswerten Grund nicht wahrnimmt. Es soll dem Täter nicht zugutekommen, wenn er in vorwerfbarer Weise seine Arbeitskraft brachliegen lässt oder seine Leistungsfähigkeit herabsetzt (Fischer, StGB, 70. Aufl., § 40 Rn. 8). Es kann zwar geboten sein, bei nahe am Existenzminimum Lebenden vom Nettoeinkommensprinzip abzuweichen und die Tagessatzhöhe zu senken, weil dieser Personenkreis systembedingt härter betroffen ist als Normalverdienende, die Herabsetzung der Tagessatzhöhe auf 1 € kommt allerdings nur ausnahmsweise in Betracht (Fischer, StGB, 70. Aufl., § 40 Rn. 11 f.).
In den Feststelllungen des Amtsgerichts zur Person heißt es hierzu, dass das Visum des Angeklagten aufgrund der Strafverfahren nicht verlängert worden sei. Dies stehe einer Beschäftigung und auch der Beantragung von Sozialleistungen entgegen. Sobald dies geregelt sei, sei der frühere Arbeitgeber allerdings bereit den Angeklagten wiedereinzustellen (Bl. 2 UA). Den Feststellungen wurde einzig die Einlassung des Angeklagten zugrunde gelegt. Die Obdachlosigkeit und Strafverfahren stehen der Inanspruchnahme von Sozialleistungen regelmäßig nicht entgegen. Anders kann dies bei Asylbewerbern oder bei in Abschiebehaft befindlichen Personen sein. Welchen konkreten Ausländerstatus der Angeklagte derzeit innehat und warum er keine Leistungen zumindest zur Grundsicherung oder Sachbezüge beziehen kann, ergibt sich aus dem Urteil nicht, zumal der Angeklagte als in Deutschland geborener türkischer Staatsangehöriger gegebenenfalls gemäß § 4 Abs. 1 AufenthG keinen Aufenthaltstitel benötigt und gegebenenfalls aus dem Assoziationsabkommen EWG/Türkei, aus dem teilweise eine Gleichstellung mit Arbeitnehmer auf den Mitgliedstaaten der EU hervorgeht, auch Ansprüche auf Sozialleistungen haben könnte. Hierzu verhält sich das Urteil nicht.
4. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Feststellungen zur äußeren Tatsache sind in allen drei der Verurteilung zugrunde liegenden Fällen von dem Rechtsfehler nicht berührt und können deshalb aufrechterhalten werden; ergänzende tatrichterliche Feststellungen bleiben möglich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 StGB
§ 242 Abs. 1 StGB
§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB
§ 55 Abs. 1 S. 1 StGB
§ 40 Abs. 2 S. 2 StGB
§ 4 Abs. 1 AufenthG

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2006, 342
BGHSt 52, 257, 267
NStZ 2021, 235, 236
NStZ-RR 2006, 232
4 StR 170/05
5 StRR 169/05
1 StR 441/99
5 StRR 206/99
21 Ss 203/15
2 Rv 39/16
5 StR 117/02
1 Ss 41/21
61 Ss 106/18
5 StR 451/19
1 StR 344/20
2 StR 63/06