Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-05-22, Aktenzeichen 9 C 232/22.T
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2024:0522.9C232.22.T.00

Tenor:
Die Beteiligten werden darauf hingewiesen, dass für die artenschutzrechtliche Prüfung des streitgegenständlichen Vorhabens der Beigeladenen aufgrund deren Verlangens vom 12. Dezember 2023 § 45b Abs. 1 bis 6 des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG) in der Fassung des Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 20. Juli 2022 (BGBl. I S. 1362) anzuwenden ist.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Dem Begehren der Beigeladenen auf Erteilung eines richterlichen Hinweises zur Anwendbarkeit der in das Bundesnaturschutzgesetz neu eingefügten Regeln für die fachliche Beurteilung, ob nach § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare kollisionsgefährdeter Brutvogelarten im Umfeld ihrer Brutplätze durch den Betrieb von Windenergieanlagen signifikant erhöht ist, ist gemäß § 86 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 173 Satz 1 VwGO, § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO (vgl. dazu Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 86 Rn. 84) zu entsprechen.
Die vom Kläger unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 10. Oktober 2017 – 9 A 16/16 –, zit. nach juris Rn. 9) geäußerten Bedenken, die Erteilung des von der Beigeladenen erbetenen Hinweises käme der Sache nach dem Aufzeigen von für die Verwaltung günstigen Gestaltungsmöglichkeiten gleich und überschreite damit die vom Bundesverwaltungsgericht aufgezeigten verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Mitwirkung an einer behördlichen Fehlerheilung während des laufenden gerichtlichen Verfahrens, da den Verwaltungsgerichten nicht die Funktion eines „Reparaturbetriebs der Verwaltung“ zugewiesen sei, teilt der Senat nicht. Denn der Kläger nimmt die prozessuale Situation, in der sich das vorliegende Hauptsacheverfahren zum Zeitpunkt der Beschlussfassung durch den Senat befindet, nicht hinreichend in den Blick. Der von der Beigeladenen erbetene richterliche Hinweis ergeht hier nicht, um ein Handeln des Beklagten zur Heilung von dem streitgegenständlichen Genehmigungsbescheid möglicherweise anhaftenden Mängeln zu initiieren, sondern um die Beachtlichkeit des von der Beigeladenen bereits geäußerten Verlangens nach § 74 Abs. 5 BNatSchG klarzustellen. Ein Hinweis zur rechtlichen Erheblichkeit des Verlangens im vorliegenden gerichtlichen Verfahren verletzt die dem Senat obliegende Neutralitätspflicht nicht.
Der Senat hat den Beteiligten keine Veranlassung zu der Annahme gegeben, der streitgegenständliche immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 1. Februar 2022 leide an artenschutzrechtlichen Mängeln, weil er das Tötungs- und Verletzungsrisiko für kollisionsgefährdete Brutvogelarten nach Maßgabe der bisherigen naturschutzfachlichen Bewertungskriterien fehlerhaft negiere. Dem entsprechenden Klagevorbringen sind der Beklagte und die Beigeladene im vorbereitenden Verfahren entgegengetreten. In dem am 19. und 20. Dezember 2023 durchgeführten Erörterungstermin hat der Berichterstatter die vom Kläger geltend gemachten Mängel der Signifikanzprüfung keiner vorläufigen Bewertung der Erfolgsaussichten seiner Klage zugeführt, da zuvor die Beigeladene mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2023 darüber informiert hatte, gegenüber dem Beklagten ein Verlangen nach § 74 Abs. 5 BNatSchG geäußert zu haben. Die Beigeladene hat die ihr gesetzlich eingeräumte Option einer (erneuten) Signifikanzprüfung ihres Vorhabens nur auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes ausgeübt. Sie hat ihr Vorgehen nachvollziehbar damit begründet, ihr Verlangen diene der Reduzierung des Prozessstoffes im Hinblick auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage der Planungsrelevanz des Mäusebussards (vgl. Sitzungsniederschrift, Seiten 6 f.). Von einer zielgerichteten Initiierung eines Verfahrens zur Fehlerheilung kann danach keine Rede sein, denn weder der Beklagte noch die Beigeladene sind von der Notwendigkeit der Fehlerheilung ausgegangen und auch der Senat hat keine dahingehenden Anhaltspunkte geliefert. Vielmehr führt eine erneute behördliche Signifikanzprüfung nach Maßgabe des § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG – abstrakt gesehen – zu einer Verzögerung des anhängigen Klageverfahrens und birgt das Risiko einer (weiteren) Fehlerquelle, denn die Auslegung und Anwendung des neuen Artenschutzrechts kann weder durch die verwaltungsbehördliche Vollzugspraxis noch durch die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte als gefestigt gelten. Für die Verwaltung günstige Gestaltungsmöglichkeiten werden durch den vorliegenden Hinweis an die Beteiligten daher nicht aufgezeigt.
Darüber hinaus kommt der Vorschrift des § 74 Abs. 5 BNatSchG nach Auffassung des Senats – insoweit in Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung des Klägers – im gerichtlichen Verfahren auch nicht die Funktion zu, eine zusätzliche Möglichkeit zur Abhilfe von Mängeln zu eröffnen, an denen eine nach bisherigen naturschutzfachlichen Standards durchgeführte artenschutzrechtliche Prüfung der Vereinbarkeit des Betriebs von bereits genehmigten Windenergieanlagen mit dem Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG leidet. Die dem Vorhabenträger mit § 74 Abs. 5 BNatSchG an die Hand gegebene Option zur vorzeitigen Anwendung der neuen fachlichen Standards für die artenschutzrechtliche Signifikanzprüfung ergänzt nicht die nach bisheriger Rechtslage bestehenden Möglichkeiten zur Heilung von (verfahrens-)fehlerhaften Entscheidungen im Sinne des § 1 Abs. 1 UmwRG nach § 45 Abs. 2 HVwVfG, § 114 Satz 2 VwGO oder § 4 Abs. 1b UmwRG während eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (vgl. dazu auch BVerwG, a. a. O., Rn. 8). Vielmehr erschöpft sich die Funktion des § 74 Abs. 5 BNatSchG darin, im Interesse der Träger eines Vorhabens zum Ausbau der Windenergie an Land eine flexible Handhabung der Stichtagsregelung des § 74 Abs. 4 BNatSchG zu ermöglichen (dazu nachstehend). Die Überleitungsvorschriften in § 74 Abs. 4 und 5 BNatSchG sind hinsichtlich ihres Normbefehls auf die Festlegung eines bestimmten artenschutzrechtlichen Prüfregimes beschränkt. Sie regeln dagegen nicht die Folgen, die an eine fehlerhafte Durchführung der artenschutzrechtlichen Prüfung nach Maßgabe des zuvor festgelegten naturschutzfachlichen Beurteilungsrahmens anknüpfen können. Hierfür verbleibt es bei den zuvor genannten allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen und -prozessrechtlichen Regeln.
Zur Bestimmung der Grenzen für die Erteilung richterlicher Hinweise sind zudem die einfachgesetzlichen Vorgaben zum Ablauf und zur Gestaltung verwaltungsgerichtlicher Verfahren zu berücksichtigen, die seit dem 21. März 2023 für besonders bedeutsame Infrastrukturvorhaben gelten. Denn mit dem Gesetz zur Beschleunigung von verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Infrastrukturbereich vom 14. März 2023 (BGBl. 2023 I Nr. 71) hat der Gesetzgeber unter anderem für Streitigkeiten, die die Errichtung, den Betrieb und die Änderung von Anlagen zur Nutzung von Windenergie an Land mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern betreffen (§ 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a VwGO), ein Vorrang- und Beschleunigungsgebot statuiert (vgl. § 87c Abs. 1 VwGO). Hiermit einher geht die Erwartung des Gesetzgebers, dass das Gericht die Verfahren über komplexe und bedeutsame Infrastrukturvorhaben frühzeitig inhaltlich steuert (vgl. BT-Drs. 20/5165, S. 18 zu § 87c Abs. 2 VwGO). Dem trägt der Senat mit dem vorliegenden Hinweis zur Anwendbarkeit des § 74 Abs. 5 BNatSchG während des anhängigen Hauptsacheverfahrens Rechnung.
Aufgrund des Verlangens der Beigeladenen mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2023 hat der Beklagte die fachliche Beurteilung, ob nach § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare kollisionsgefährdeter Brutvogelarten im Umfeld ihrer Brutplätze durch den Betrieb der von der Beigeladenen im Reinhardswald geplanten und noch nicht errichteten Windenergieanlagen signifikant erhöht wird, erneut vorzunehmen. Dem steht nicht entgegen, dass das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren bereits abgeschlossen und das Vorhaben der Beigeladenen mit nicht bestandskräftigem Bescheid des Beklagten vom 1. Februar 2022 antragsgemäß genehmigt wurde.
Gemäß § 74 Abs. 4 BNatSchG in der Fassung des Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 20. Juli 2022 (BGBl. I S. 1362, ber. BGBl. I S. 1436) ist § 45b Abs. 1 bis 6 nicht anzuwenden auf bereits genehmigte Vorhaben zur Errichtung und zum Betrieb von Windenergieanlagen an Land – erster Anwendungsfall – sowie auf solche Vorhaben, erstens die vor dem 1. Februar 2024 bei der zuständigen Behörde beantragt wurden – zweiter Anwendungsfall – oder zweitens bei denen vor dem 1. Februar 2024 die Unterrichtung über die voraussichtlich beizubringenden Unterlagen nach § 2a der Verordnung über das Genehmigungsverfahren in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. Mai 1992 (BGBl. I S. 1001), die zuletzt durch Artikel 2 der Verordnung vom 11. November 2020 (BGBl. I S. 2428) geändert worden ist, erfolgt ist – dritter Anwendungsfall –.
Abweichend hiervon bestimmt § 74 Abs. 5 BNatSchG, dass § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG bereits vor dem in § 74 Abs. 4 BNatSchG genannten Tag anzuwenden ist, wenn der Träger eines Vorhabens dies verlangt. Diese Vorschrift enthält keine Einschränkung in Bezug auf einzelne der drei Anwendungsfälle des § 74 Abs. 4 BNatSchG. Sie erfasst mithin auch ein Verlangen des Vorhabenträgers, das – wie vorliegend – erst während eines verwaltungsgerichtlichen Klageverfahrens gegen einen immissionsschutzrechtlichen Bescheid zur Genehmigung der Errichtung und des Betriebs von Windenergieanlagen geäußert wird, welchem eine Beurteilung nach bisher naturschutzfachlich anerkannten, nicht gesetzlich geregelten Maßstäben zugrunde liegt, ob nach § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare kollisionsgefährdeter Brutvogelarten im Umfeld ihrer Brutplätze durch den Betrieb der Anlagen signifikant erhöht ist (dazu 1.). Die gerichtliche Prüfung, ob das Vorhaben den gesetzlichen Vorgaben aus § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG entspricht, kann in einem solchen Fall nicht ohne die naturschutzfachliche Beurteilung der zuständigen Naturschutzbehörde erfolgen. Vielmehr obliegt es dem Beklagten, die naturschutzfachliche Beurteilung des streitgegenständlichen Vorhabens nach den neuen gesetzlichen Maßstäben des § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG dem Gericht zu vermitteln (dazu 2.).
1.) Die Interpretation des § 74 Abs. 5 BNatSchG nach den anerkannten Methoden zur Gesetzesauslegung ergibt, dass weder der Wortlaut der Norm (dazu a) noch deren Entstehungsgeschichte (dazu b) die Auffassung des Klägers stützen, § 74 Abs. 5 BNatSchG sei auf genehmigte Vorhaben zur Errichtung und zum Betrieb von Windenergieanlagen an Land unanwendbar, selbst wenn die Genehmigung noch nicht bestandskräftig geworden ist. Die Gesetzessystematik der Übergangs- und Überleitungsregelungen des § 74 BNatSchG (dazu c) und der Sinn und Zweck der Vorschrift (dazu d) sprechen für einen umfassenden Anwendungsbereich des § 74 Abs. 5 BNatSchG.
a) Dem Wortlaut des § 74 Abs. 5 BNatSchG lässt sich nicht mit der vom Kläger propagierten Eindeutigkeit entnehmen, dass der Anwendungsbereich dieser Norm nur auf den zweiten und dritten Anwendungsfall des § 74 Abs. 4 BNatSchG – namentlich auf laufende, aber noch nicht abgeschlossene Verwaltungsverfahren zur Genehmigung von Vorhaben zum Ausbau der Windenergie an Land (§ 74 Abs. 4 Nr. 1 BNatSchG) sowie auf demnächst eingeleitete Genehmigungsverfahren, für die bereits Gespräche zur Vorbereitung der Stellung eines förmlichen Genehmigungsantrags nach § 2a der 9. BImSchV (sog. Scoping) geführt wurden (§ 74 Abs. 4 Nr. 2 BNatSchG) – beschränkt sein soll. Zwar stellt der Gesetzgeber mit der Formulierung „dem in Absatz 4 genannten Tag“ auf den Stichtag 1. Februar 2024 ab, der nur in den Nummern 1 und 2 des § 74 Abs. 4 BNatSchG angeführt wird, mithin ausdrücklich nur für den zweiten und dritten Anwendungsfall der Norm tatbestandlich ist. Hieraus lässt sich jedoch nicht schlussfolgern, dass die Vorhabenträgern an die Hand gegebene Option nach § 74 Abs. 5 BNatSchG im ersten Anwendungsfall des § 74 Abs. 4 BNatSchG nicht gegeben sei, weil bei bereits genehmigten Windenergievorhaben der angeführte Stichtag 1. Februar 2024 keine Rolle spiele (so aber Fellenberg, Zur Anwendbarkeit des Prüfungsmaßstabs aus § 45b BNatSchG auf bereits bestandskräftig zugelassene Windenergieanlagen [nachträgliche Anpassung von Betriebseinschränkungen], Rechtliche Stellungnahme im Auftrag des Kompetenzzentrums Naturschutz und Energiewende [KNE], F-Stadt im November 2022, Seite 11, Rn. 25, abrufbar unter: www.naturschutz-energiewende.de/fachwissen/veröffentlichungen). Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 74 Abs. 5 BNatSchG auf die in Absatz 4 Nummern 1 und 2 geregelten Fälle allein aufgrund der Angabe „dem in Absatz 4 genannten Tag“ wird den Grundsätzen für eine grammatikalische Auslegung der Norm nicht vollständig gerecht. Hierfür ist vielmehr der vollständige Wortlaut des § 74 Abs. 5 BNatSchG in den Blick zu nehmen. So erlaubt die Angabe auch eine Interpretation dahingehend, dass damit nur derjenige Zeitpunkt bezeichnet werden soll, ab dem die Signifikanzprüfung in jedem Fall nach den neuen, gesetzlich geregelten Maßstäben des § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG erfolgen muss, weil ab da die Möglichkeit entfallen soll, das Vorhaben nach den bisherigen artenschutzrechtlichen Kriterien zu prüfen und zuzulassen. Für den Zeitraum vom Inkrafttreten des Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes am 29. Juli 2022 (vgl. Art. 3 Abs. 1 des Gesetzes vom 20. Juli 2022) bis zu dem angeführten Stichtag 1. Februar 2024 ist nach dieser Lesart die Option des § 74 Abs. 5 BNatSchG den Vorhabenträgern uneingeschränkt an die Hand gegeben, unabhängig davon, um welchen Anwendungsfall des § 74 Abs. 4 BNatSchG es sich handelt.
Für dieses Normverständnis spricht zudem die Adressierung des § 74 Abs. 5 BNatSchG an den „Träger eines Vorhabens“. Denn von dem Träger eines „Vorhabens“ kann auch in Fällen wie dem vorliegenden gesprochen werden, in denen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes vom 20. Juli 2022 bereits erteilt, die Errichtung der genehmigten Windenergieanlagen aufgrund hiergegen gerichteter Klageverfahren jedoch noch nicht vollständig abgeschlossen und der Betrieb der Anlagen noch nicht aufgenommen wurde (so auch Fellenberg, a. a. O., S. 11, Rn. 26). Bei einer vom Gesetzgeber gewollten Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 74 Abs. 5 BNatSchG auf den zweiten und dritten Anwendungsfall des § 74 Abs. 4 BNatSchG wäre schließlich in sprachlicher Hinsicht auch eine entsprechende Klarstellung zu erwarten gewesen. Zu Beginn der Norm wäre nicht der gesamte „Absatz 4“ in Bezug genommen worden, sondern der erste Halbsatz des § 74 Abs. 5 BNatSchG hätte etwa mit der Angabe „Abweichend von Absatz 4 Nummer 1 und 2“ eine dahingehende Konkretisierung erfahren.
b) Aus der Entstehungsgeschichte des Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 20. Juli 2022 lässt sich nicht herleiten, dass der Gesetzgeber die den Trägern von Vorhaben zum Ausbau der Windenergie an Land mit § 74 Abs. 5 BNatSchG eingeräumte Option einer vorzeitigen Anwendung des § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG ausdrücklich auf laufende oder demnächst eingeleitete Verwaltungsverfahren im Sinne des § 74 Abs. 4 Nrn. 1 und 2 BNatSchG beschränken wollte. Die in § 74 Abs. 4 und 5 BNatSchG enthaltenen Übergangsregelungen entsprechen, abgesehen von einer geringfügigen gesetzesförmlichen und einer redaktionellen Anpassung des Wortlauts des § 74 Abs. 4 Nr. 2 BNatSchG (vgl. die Beschlussempfehlung des 16. Ausschusses des Deutschen Bundestags vom 5. Juli 2022, BT-Drs. 20/2593, S. 3 sowie den dazugehörigen Bericht dieses Ausschusses vom 6. Juli 2022, BT-Drs. 20/2658, S. 14, jeweils zu Nummer 6 Buchstabe a)), dem in Artikel 1 Nummer 5 b) enthaltenen Regelungsvorschlag des Gesetzentwurfs der Fraktionen von SPD, Bündnis 90/Die Grünen und FDP vom 21. Juni 2022 (BT-Drs. 20/2354, S. 8). Der Gesetzentwurf der Regierungsfraktionen ist zu Artikel 1 Nummer 5 b) identisch mit der von der Bundesregierung wenige Tage zuvor am 15. Juni 2022 beschlossenen Formulierungshilfe für ein Viertes Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes. Dem Kläger ist zwar darin beizupflichten, dass im Rahmen der vom federführenden Ausschuss für Umwelt, Naturschutz, nukleare Sicherheit und Verbraucherschutz (16. Ausschuss) des Deutschen Bundestags am 4. Juli 2022 durchgeführten öffentlichen Anhörung von der hierzu eingeladenen Sachverständigen Bärbel Heidebroek (Bundesverband WindEnergie e. V. [BWE]) explizit angeregt wurde, den zweiten Halbsatz des § 74 Abs. 5 BNatSchG zur Klarstellung wie folgt zu fassen: „wenn der Träger eines genehmigten oder beantragten Vorhabens dies verlangt.“ (vgl. Ausschuss-Drs. 20(16)69, S. 11, 20; Ausschuss-Protokoll-Nr. 20/14, S. 97, 106). Zutreffend ist auch, dass diese Anregung im weiteren Gesetzgebungsverfahren weder vom federführenden Ausschuss in seiner Beschlussempfehlung (BT-Drs. 20/2593) aufgegriffen wurde, noch dass sie Gegenstand der nachfolgenden Gesetzesbeschlüsse des Bundestags am 7. Juli 2022 (BR-Drs. 314/22) und des Bundesrats am 8. Juli 2022 (BR-Drs. 314/22(B)) geworden ist. Hieraus kann jedoch nicht geschlussfolgert werden, dass die Erstreckung des Anwendungsbereichs des § 74 Abs. 5 BNatSchG auf den ersten Anwendungsfall des § 74 Abs. 4 BNatSchG der gesetzgeberischen Regelungsabsicht eindeutig zuwider liefe, wie der Kläger meint. Vielmehr spricht Überwiegendes dafür, dass der Gesetzgeber das von der Sachverständigen Heidebroek geltend gemachte Bedürfnis für eine Klarstellung des Wortlauts des § 74 Abs. 5 Hs. 2 BNatSchG sachlich nicht für zwingend erachtet (so auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 24. August 2023 – 22 D 201/22.AK –, zit. nach juris Rn. 89) und sich im Interesse eines beschleunigten Abschlusses des Gesetzgebungsverfahrens kleinteiligen Änderungen des Gesetzentwurfs der Regierungsfraktionen generell verschlossen hat. Als Beleg dafür kann der Gang des Gesetzgebungsverfahrens angeführt werden, das – unter Berücksichtigung der Beschlussfassung der Bundesregierung über die Formulierungshilfe am 15. Juni 2022 – bis zur Beschlussfassung im Bundesrat am 8. Juli 2022 lediglich dreieinhalb Wochen gedauert hat. In dem Schriftlichen Bericht des 16. Ausschusses hat die Bundestagsfraktion der SPD zu dem beschleunigten Gesetzgebungsprozess angemerkt, „dass es bei manchen Detailfragen schön gewesen wäre, wenn man mehr Zeit für die Diskussion und die Ausarbeitung gehabt hätte“ (vgl. BT-Drs. 20/2658, S. 9). Im Nachgang zur Verabschiedung des Gesetzes hat auch die Bundesregierung eingeräumt, dass für das Gesamtvorhaben ein ungewöhnlich hoher Zeitdruck bestanden habe, weil angesichts der drängenden Aufgaben, zu deren Erfüllung der Gesetzentwurf habe beitragen sollen, nämlich der Bewältigung von Energie- und Klimakrise, eine Behandlung desselben im Deutschen Bundestag noch vor der parlamentarischen Sommerpause zwingend anzustreben gewesen sei (vgl. die Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion der CDU/CSU zur Verbändebeteiligung beim Referentenentwurf für ein Viertes Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes und des Bundes-Immissionsschutzgesetzes [Formulierungshilfe], BT-Drs. 20/2822, S. 2, dort zu Frage 2).
c) Die Gesetzessystematik der Übergangs- und Überleitungsregelungen des § 74 BNatSchG spricht für einen umfassenden Anwendungsbereich des § 74 Abs. 5 BNatSchG. Die in Absatz 5 der Vorschrift enthaltene Option zugunsten der Träger eines Vorhabens ist als umfassende Ausnahme zu Absatz 4 an den bisherigen Regelungsbestand des § 74 Abs. 1 bis 3 BNatSchG in der Fassung vom 19. Juni 2020 (BGBl. I S. 1328) angefügt worden. Wäre eine Beschränkung auf den zweiten und dritten Anwendungsfall des § 74 Abs. 4 BNatSchG bezweckt gewesen, wäre dies in systematischer Hinsicht durch eine Verortung der Option zugunsten der Vorhabenträger direkt in den Nummern 1 und 2 oder im Anschluss hieran als weiterer Teilsatz des Absatzes 4 zum Ausdruck gebracht worden.
d) Die teleologische Auslegung des § 74 Abs. 5 BNatSchG stützt ebenfalls das vom beschließenden Senat zugrunde gelegte weite Normverständnis. Die Übergangsregelungen in § 74 Abs. 4 und 5 BNatSchG gehen von der gesetzgeberischen Konzeption aus, „dass bereits laufende Windenergievorhaben durch die Neuregelungen zur Signifikanz in § 45b Absätze 1 bis 6 nicht erschwert werden“ dürfen (BT-Drs. 20/2354, S. 29). Deshalb hat der Gesetzgeber den Vorhabenträgern mit § 74 Abs. 5 BNatSchG eine Option an die Hand gegeben, die ihnen in der Übergangszeit vom Inkrafttreten des Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes bis zu dem in Absatz 4 der Norm genannten Stichtag 1. Februar 2024 die „größtmögliche Flexibilität“ bei der Umsetzung ihrer Projekte zum Ausbau der Windenergie gewährleisten soll (BT-Drs. 20/2354, S. 30). Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit dieser Formulierung allein eine erleichterte Schaffung neuer Anlagen bezweckt hat und nicht die optimierte Ausnutzung bereits zugelassener Kapazitäten (so aber Fellenberg, a. a. O., S. 9, Rn. 21), lassen sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Das Ziel, zügige und rechtssichere Genehmigungsverfahren für Windenergieanlagen zu ermöglichen und dadurch den Ausbau der Windenergie an Land zu forcieren, dabei gleichzeitig hohe und insbesondere unionsrechtlich gebotene ökologische Standards zu wahren (vgl. BT-Drs. 20/2354, S. 16), kann auch in den Fällen gefördert werden, in denen das Vorhaben beim Inkrafttreten des Gesetzes vom 20. Juli 2022 zwar schon genehmigt, die Genehmigung aber – wie vorliegend – von einem Dritten beklagt wird und damit noch nicht in Bestandskraft erwachsen ist (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 24. August 2023, a. a. O., Rn. 94). Die Novellierung der artenschutzrechtlichen Prüfung im Rahmen der Zulassung von Windenergieanlagen kann nämlich im Einzelfall dazu führen, dass es zu einer Reduzierung des artenschutzrechtlichen Prüfprogramms kommt, worauf die Beigeladene unter Bezugnahme auf die zum Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in Wegfall geratene Planungsrelevanz des Mäusebussards zutreffend verweist, und daher aus Sicht des Vorhabenträgers ein berechtigtes Interesse an einer Anpassung der ihm erteilten Genehmigung an das neue Recht besteht. Vor diesem Hintergrund kann dem in den Gesetzesmaterialien zu § 74 Abs. 5 BNatSchG deutlich zum Ausdruck gebrachten Prinzip der Günstigkeit nur dadurch vollständig Rechnung getragen werden, dass der Anwendungsbereich des § 74 Abs. 5 BNatSchG auch auf den ersten Anwendungsfall des § 74 Abs. 4 BNatSchG erstreckt wird, solange die Genehmigung des Vorhabens noch nicht bestandskräftig geworden ist. Hierfür spricht zudem die vom Gesetzgeber vorgesehene Grenze für die Anwendung des neuen Rechts auf bereits genehmigte Vorhaben. Er hat klargestellt, dass „die Regelungen des § 45b Absätze 1 bis 6 nach dem neuen § 74 Absatz 4 keine Anwendung auf bereits bestandskräftig genehmigte Vorhaben zur Errichtung und zum Betrieb von Windenergieanlagen an Land“ finden, weil die gegenwärtige Praxis zur nachträglichen Anordnung durch dieses Gesetz nicht berührt werden solle (BT-Drs. 20/2354, S. 30). Mit Blick auf den Regelungszweck des § 74 Abs. 5 BNatSchG besteht deshalb in der Rechtsprechung und der neueren Kommentarliteratur weitgehend Einigkeit, dass die Anwendung der neuen Vorgaben für die Signifikanzprüfung gemäß § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG auch während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (erstmalig) verlangt werden kann (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteile vom 24. August 2023, a. a. O., Rn. 80 ff., und vom 29. November 2022 – 22 A 1184/18 –, zit. nach juris Rn. 137 ff.; OVG F-Stadt-Brandenburg, Urteil vom 14. November 2023 – OVG 3a A 6/23 –, UA S. 12 f., V. n. b.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19. Dezember 2022 – 10 S 2295/22 –, zit. nach juris Rn. 32; Schlacke in: Schlacke, GK-BNatSchG, 3. Auflage, § 74 Rn. 8; Schrader in: BeckOK Umweltrecht, Giesberts/Reinhardt, 70. Edition, Stand: 1. Januar 2024, § 74 BNatSchG Rn. 7; Rolshoven, ZNER 2022, 535 (545); a.A. Fellenberg, a. a. O., S. 11, Rn. 25).
2.) Das rechtlich beachtliche Verlangen der Beigeladenen vom 12. Dezember 2023 führt dazu, dass der Beklagte durch seine zuständige Naturschutzbehörde das streitgegenständliche Vorhaben der Beigeladenen nach den neuen gesetzlichen Maßstäben des § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG naturschutzfachlich zu beurteilen hat. Nach den Feststellungen des Beklagten in dem streitgegenständlichen Genehmigungsbescheid vom 1. Februar 2022 kann nämlich gegenwärtig nicht davon ausgegangen werden, dass diese Zulassungsentscheidung nach Maßgabe des neuen Rechts ohne Nebenbestimmungen zum Schutz von kollisionsgefährdeten Brutvogelarten im Sinne des Abschnitts 1 der Anlage 1 zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG auskommen wird.
Das Erfordernis einer neuerlichen naturschutzfachlichen Beurteilung des Vorhabens folgt insbesondere aus § 45b Abs. 3 Nr. 2, Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 6 Satz 1 BNatSchG in Verbindung mit Abschnitt 2 der Anlage 1 zu § 45b Absatz 1 bis 5 BNatSchG. Danach kann die Verringerung eines durch den Betrieb von Windenergieanlagen signifikant erhöhten Risikos der Tötung oder Verletzung für Exemplare kollisionsgefährdeter Brutvogelarten im Umfeld ihrer Brutplätze nur durch fachlich anerkannte Schutzmaßnahmen erreicht werden. Zwar hat der Gesetzgeber in Abschnitt 2 der Anlage 1 zu § 45b Absatz 1 bis 5 BNatSchG nunmehr ausdrücklich geregelt, welche Schutzmaßnahmen fachliche Anerkennung gefunden haben. Die dortige Auflistung der Schutzmaßnahmen erfolgt jedoch nur beispielhaft; sie kann nicht als abschließende Konkretisierung einzelner Standardmaßnahmen oder eines Mindeststandards verstanden werden, von der in ihrem Anwendungsbereich unter keinem denkbaren Gesichtspunkt abgewichen werden darf (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 24. August 2023, a. a. O., Rn. 119; vgl. auch Schütte/Gerbig in: Schlacke, GK-BNatSchG, a. a. O., § 45b Rn. 14). Die Gründe hierfür liegen in der hohen Komplexität naturschutzfachlicher Fragestellungen. Insbesondere ist für die Beurteilung der Wirksamkeit von Schutz- und Vermeidungsmaßnahmen regelmäßig ein komplexes Zusammenspiel verschiedenster Wirkfaktoren zu analysieren. In der Gesetzesbegründung ist hierzu ausgeführt, dass für die Wirksamkeit von Schutzmaßnahmen etwa die unterschiedliche Autoökologie von Arten, also deren Wechselwirkung mit ihrer Umwelt und den diese prägenden Faktoren, sowie die bundesweit unterschiedlichen landschaftsmorphologischen Merkmale und die am jeweiligen Standort einer Windenergieanlage vorherrschende Habitatausstattung eine Rolle spielen. Für alle naturschutzfachlich anerkannten Schutzmaßnahmen gilt daher, dass in jedem Einzelfall zu entscheiden ist, welche Maßnahmen oder Maßnahmenpakete bei mehreren betroffenen Arten unter Berücksichtigung von Umsetzbarkeit und Wirksamkeit sowie unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit am besten geeignet sind, wobei angesichts wachsenden Kenntnisfortschritts jeweils auf einen aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik abzustellen ist (BT-Drs. 20/2354, S. 31).
Dementsprechend ist bei der Anwendung von § 45b Abs. 3 Nr. 2 und Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG zu beachten, dass die Wirksamkeit von Schutzmaßnahmen artspezifisch und auf den Einzelfall bezogen festzustellen ist. Für diese einzelfallbezogene Beurteilung der Wirksamkeit von Schutzmaßnahmen im Sinne des Abschnitts 2 der Anlage 1 zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG bedarf es naturschutzfachlichen Sachverstands, über den die Verwaltungsgerichte nicht verfügen. Es ist Aufgabe der Naturschutzbehörden darzulegen, dass die fachlichen Tatbestandsmerkmale des § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG gegeben sind, um ein Vorhaben zum Ausbau der Windenergie an Land (weiterhin) zuzulassen. Den Verwaltungsgerichten obliegt es nur, die nach neuem Recht aufrechterhaltene oder geänderte Zulassungsentscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 1 BvR 2523/13 –, zit. nach juris Rn. 19). Der Beklagte hat daher dem beschließenden Senat die naturschutzfachlichen Gründe für die Beibehaltung der dem streitgegenständlichen Genehmigungsbescheid zum Schutze der kollisionsgefährdeten Brutvogelarten beigefügten Nebenbestimmungen nach Maßgabe des § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG jedenfalls in einem vorbereitenden Schriftsatz mitzuteilen. Sofern die Anwendung des neuen Rechts eine Änderung dieser Nebenbestimmungen veranlasst, obliegt es dem Beklagten, einen entsprechenden Änderungsbescheid zu erlassen, der zum Gegenstand des vorliegenden Klageverfahrens wird (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29. November 2022, a. a. O., Rn. 41, 137).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 74 BNatSchG
§ 45b BNatSchG
§ 45b Abs. 1 bis 6 des Bundesnaturschutzgesetzes
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 86 Abs. 3 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO
§ 74 Abs. 5 BNatSchG
§ 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 1 Abs. 1 UmwRG
§ 45 Abs. 2 HVwVfG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 4 Abs. 1b UmwRG
§ 74 Abs. 4 BNatSchG
§ 74 Abs. 4 und 5 BNatSchG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a VwGO
§ 87c Abs. 1 VwGO
§ 87c Abs. 2 VwGO
§ 74 Abs. 4 Nr. 1 BNatSchG
§ 2a der 9. BImSchV
§ 74 Abs. 4 Nr. 2 BNatSchG
§ 74 Abs. 4 Nrn. 1 und 2 BNatSchG
§ 74 Abs. 1 bis 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG
§ 45b Abs. 3 Nr. 2, Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 6 Satz 1 BNatSchG
§ 45b Absatz 1 bis 5 BNatSchG
§ 45b Abs. 3 Nr. 2 und Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 2a der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 9 A 16/16
22 D 201/22
22 A 1184/18
3a A 6/23
10 S 2295/22
1 BvR 2523/13