Landgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-06-16, Aktenzeichen 8 O 145/10
ECLI: ECLI:DE:LGAR:2011:0616.8O145.10.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Streitwert: 6.867,68 €.

Tatbestand:
Die Beklagte betreibt ein Unternehmen, das F1 aus einem eigenen Steinbruch abbaut und verkauft. Der F1 wird seit Jahrhunderten im Außenbereich als Baustein für Haussockel, Treppenstufen u. a. an zahllosen Kirchen und Klöstern, historischen Baudenkmälern u. a. in der Gegend verwendet. Über die Güte des F1s gibt es Atteste aus dem 19. Jahrhundert.
Die Klägerin betreibt ein Natursteinunternehmen und macht gegen die Beklagte Gewährleistungsansprüche wegen der Lieferung von F1 geltend.
Die Klägerin hatte den Auftrag, eine Außentreppenanlage an einem Gebäude des G1 in O1 zu erneuern. Die Treppenanlage besteht aus 20 Treppenstufen und 2 Podesten; insoweit wird auf die Lichtbilder Blatt 10 d. A. Bezug genommen.
Nach vorherigen Gesprächen, in deren Verlauf der Geschäftsführer der Klägerin den Steinbruch der Beklagten besichtigte und der Geschäftsführer der Beklagten die Außentreppe des Klostergebäudes in Augenschein nahm, bestellte die Klägerin mit Telefaxschreiben vom 30.08.2007 das zu Erneuerung der Außentreppe erforderliche Material unter Angabe konkreter Maße und Stücklisten, bezugnehmend auf ein vorrangegangenes Angebot der Beklagten vom 21.06.2007 (Blatt 141 d. A.).
Mit Schreiben vom 17.07.2008 übersandte die Klägerin der Beklagten einen "Versetzplan" mit der Bitte um kurzfristige Fertigung (Blatt 88 d. A.). In dem Schreiben heißt es: "Wir bestellen zu unseren umseitigen Einkaufsbedingungen", die auf der Rückseite abgedruckt sind (Blatt 88 d. A.).
Die Klägerin holte das bestellte Material am 26.09.2008 bei der Beklagten ab. Am 29.09.2008 erteilte die Beklagte der Klägerin ihre Rechnung über 2.312,88 € brutto (Blatt 88 d. A.). Eine Kantenbearbeitung des Materials war vereinbarungsgemäß nicht erfolgt. Diesbezüglich lehnte die Beklagte die Bitte der Klägerin um Erteilung einer Gutschrift (Telefax vom 09.10.2008, Blatt 58 d. A.) mit Schreiben vom 10.10.2008 ab (Blatt 59 d. A.). Die Rechnung der Beklagten wurde seitens der Klägerin vollständig beglichen.
Die Klägerin erneuerte die Treppenanlage, die nach deren Errichtung Anfang Oktober 2008 abgenommen wurde. Anfang November 2008 bestellte die Klägerin bei der Beklagten weiteres Material für Reparaturen (Blatt 89 d. A.). Nach der ersten Frostperiode in der zweiten Novemberhälfte 2008 reklamierte die Klägerin mit Schreiben vom 10.12.2008 (Blatt 106 d. A.) einen Mangel bei einer Auftrittstufe und bat um eine Gutschrift bzw. Ersatzmaterial, das die Beklagte mit Schreiben vom 15.12.2008 ablehnte (Blatt 107 d. A.).
Wenig später, mit Schreiben vom 16.12.2008 bat die Klägerin um Zusendung "der bereits zugesagten aktuellen Prüfzeugnisse über ihr Material" (Blatt 108 d. A.), woraufhin die Beklagte mit Schreiben vom 18.12.2008 "Atteste über die Güte des F1s" aus dem 19. und 20. Jahrhundert übersandte (Blatt 110 bis 112 d. A.).
Mit Schreiben vom 16.01.2009 und mit Schreiben vom 28.01.2009 teilte die Klägerin der Beklagten mit: "… das … gelieferte Material scheint für eine isolierte Außentreppe in technischer Hinsicht nicht geeignet" (Blatt 113 und 114 d. A.). Zugeleich teilte die Klägerin mit, die Treppe sei erneuerungsbedürftig.
Mit Schreiben vom 28.04.2009 rügte die Klägerin gegenüber der Beklagten Mängel des gelieferten Materials (hohe Wasserdurchlässigkeit, zu geringe Materialfestigkeit und Dichte) und schlug einen Kompromiss vor (Blatt 82 d. A.). Mit Schreiben vom 13.05.2009 ihrer Prozessbevollmächtigten wurde die Mängelrüge der Klägerin wiederholt (Blatt 116 d. A.).
Auf Antrag der Klägerin vom 17.09.2009 ordnete das A1 durch Beschluss vom 22.10.2009, Az.: 12 H 10/09 die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens an und holte ein schriftliches Sachverständigengutachten ein, das der Sachverständige S1 am 25.02.2010 erstattete.
In der Folgezeit wurde die Außentreppe an dem Klostergebäude des G1 durch die Klägerin erneuert. Die dadurch entstandenen Kosten verlangt die Klägerin von der Beklagten ersetzt. Mit vorgerichtlichem Schreiben vom 02.06.2010 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung eines Gesamtbetrages von 33.849,84 € auf (Blatt 31 bis 33 d. A.).
Die Klägerin behauptet, das von der Beklagten gelieferte Material sei fehlerhaft bzw. für die Verwendung einer solchen Treppe im Außenbereich ungeeignet, weil das Material zu weich und nicht frostsicher sei. Im Vorfeld habe der Geschäftsführer der Beklagten ausdrücklich zugesichert, dass der F1 für die vorgesehene Verwendung uneingeschränkt geeignet sei. Gleichwohl seien nach der ersten Frostperiode in der zweiten Novemberhälfte 2008 die ersten Schäden aufgetreten. Das zeitgleiche Auftreten von Schäden an den Kanten und in den Flächen im Frühjahr 2009 spreche eindeutig für eine alleinige Verursachung durch fehlende Frostfestigkeit und gegen etwaige Fehler bei der Verlegung durch die Klägerin.
Die Klägerin behauptet weiter, zur Mangelbeseitigung habe die komplette Treppenanlage abgetragen und mit neuen, geeigneten und frostsicheren Material neu aufgebaut werden müssen. Die Kosten für neues Material beliefen sich auf 4.288,34 €; die Kosten für Isolier- und Verlegungsmaterial auf 2.579,34 €.
Die Klägerin beantragt im Wege einer Teilklage,
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte weist daraufhin, dass der F1 seit Jahrhunderten bei einer Vielzahl von Außentreppen verwendet werde und keinerlei Zweifel an der Eignung für diesen Verwendungszweck bestunden. Das müsse auch der Klägerin bekannt sein, die bereits 1982 und 1989 Material von der Beklagten bezogen habe.
Wegen der Abbrüche an den Kanten bestreitet die Beklagte einen Ursachenzusammenhang, da diese Mängel durch eine nicht fachgerechte Verarbeitung seitens der Klägerin hervorgerufen worden seien. Im Übrigen habe die Klägerin das Material nicht austrocknen lassen und nicht imprägniert, sondern habe – obwohl die Klägerin Fachfirma sei – das Material überstürzt eingebaut.
Die Beklagte bestreitet ferner, dass aufgrund etwaiger Materialfehler eine Erneuerung erforderlich sei. Vielmehr führten schon die Verlege- und Verarbeitungsfehler durch die Klägerin dazu, dass die Außentreppenanlage neu errichtete werden musste.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen Bezug genommen. Das Gericht hat durch Verfügung vom 18.04.2011 Hinweise erteilt.
Die Akten des A1, Az.: 12 H 10/09 waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Im Anschluss an den Termin zur mündlichen Verhandlung haben beide Parteien ihren Vortrag nach Gewährung einer Schriftsatzfrist ergänzt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Lieferung eines neuen Materials und auf Ersatz der Kosten für die notwendigen Isolier- und Verlegungsmaterialien in Höhe von 6.867,88 € aus § 437 Nr. 3 BGB.
Die Parteien haben einen Kaufvertrag über die Lieferung von F1 geschlossen, § 433 BGB, konkretisiert durch detaillierte Stück- und Maßangaben. Nach vorherigen Gesprächen erfolgte die Bestellung durch Telefax-Schreiben der Klägerin vom 30.08.2007. Die Beklagte hat ihre vertragliche Lieferpflicht erfüllt: die Klägerin hat das bestellte Material am 26.09.2008 abgeholt. Die Klägerin hat ihre Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises ebenfalls erfüllt.
Entgegen der Ansicht der Klägerin sind die "Allgemeinen Bestell- und Einkaufsbedingungen für Lieferungen und Leistungen" der Klägerin nicht Vertragsbestandteil geworden.
Im Verhältnis zwischen zwei Unternehmern genügt für die Einbeziehung solcher allgemeiner Geschäftsbedingungen zwar ein Hinweis, wie er in dem Briefbogen der Klägerin enthalten ist, sofern dieser Hinweis widerspruchslos hingenommen wird (vgl. Palandt, BGB, 70. Auflage 2011, § 305, Randnummer 49 ff.). Das Telefax-Schreiben der Klägerin vom 30.08.2007 enthält einen Hinweis auf etwaige Einkaufsbedingungen der Klägerin aber gerade nicht. Die Klägerin hat lediglich etwa 12 Monate später ein Schreiben unter Verwendung ihres Briefkopfes mit einem solchen Hinweis an die Beklagte gerichtet (Schreiben vom 17.07.2008, Blatt 88 d. A.). Dieses Schreiben ist jedoch nicht maßgeblich, da der Vertrag schon ein Jahr früher zustande gekommen ist. Das Schreiben vom 17.07.2008 bezieht sich lediglich auf Stücklisten und einen Versetzplan und enthält die Bitte um kurzfristige Fertigung. Der Auftrag für die Fertigung und die Lieferung selbst ist aber schon mit Schreiben vom 30.08.2007 erteilt worden, wie sich aus dem Wortlaut dieses Schreibens eindeutig ergibt. Da das Schreiben vom 17.07.2008 keine Bestellung enthält, liegt die nachträgliche Einbeziehung der klägerischen AGB in den bereits 12 Monate zuvor zustande gekommenen Vertrag fern.
Die Klägerin kann gegen die Beklagte keine Ansprüche wegen etwaiger Mängel geltend machen, weil das von der Beklagten an die Klägerin gelieferte Material gemäß § 377 Abs. 1 bis Abs. 3 HGB als genehmigt gilt und die Klägerin daher mit sämtlichen Mängelrechten ausgeschlossen ist.
Bei den Parteien handelt es sich um Kaufleute, §§ 1, 6 HGB, für die der Kaufvertrag jeweils ein Handelsgeschäft ist, §§ 343, 344 Abs. 1 HGB, so dass § 377 HGB anwendbar ist.
Nach § 377 Abs. 1 HGB ist ein Käufer verpflichtet, unverzüglich nach der Ablieferung der Ware durch den Verkäufer diese zu untersuchen und bei Feststellung eines Mangels unverzüglich Anzeige zu machen. Die sich aus § 377 HGB ergebene unverzügliche Untersuchungs- und Rügepflicht gilt auch für etwaige Teillieferungen. Vorliegend hat die Beklagte ihre Verpflichtung zur Untersuchung und rechtzeitigen Rüge verletzt, so dass die Ware gemäß § 377 Abs. 2, Abs. 3 HGB auch in Ansehung etwaiger Mängel als genehmigt gilt.
Sowohl die Untersuchung als auch die Rüge müssen durch den Käufer unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern erfolgen. Dies dient im Interesse der im Handelsverkehr unerlässlichen schnellen Abwicklung der Handelsgeschäfte und dem Rechtsfrieden (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 34. Auflage, § 377 Rn 1). Eine Untersuchung hat nur zu erfolgen, soweit sie nach ordnungsgemäßen Geschäftsgang tunlich ist; die Untersuchung ist auf solche Mängel auszurichten, die bei einer mit verkehrsüblicher Sorgefalt durchgeführten Prüfung der Ware sichtbar werden, und hängt insoweit von den jeweiligen Gepflogenheiten der Branche ab. Die Untersuchungsobliegenheit erstreckt sich auch auf schwierig festzustellenden Mängeln. Bei mehreren Teillieferungen gilt die Untersuchungsobliegenheit für jede einzelne Lieferung (vgl. Baumbach/Hopt a. a. O.).
Die Beklagte hat das von der Klägerin bestellte Material am 26.09.2008 geliefert, indem die Klägerin dieses bei der Beklagten abgeholt hat. Unmittelbar anschließend hat die Klägerin das Material eingebaut. Erstmals mit Schreiben vom 16.01.2009 und 28.01.2009 hat die Klägerin der Beklagten mitgeteilt, das gelieferte Material erscheine für eine isolierte Außentreppe in technischer Hinsicht nicht geeignet, ohne dass nähere Gründe für diese Einschätzung mitgeteilt werden. Nach dem Vortrag der Klägerin sind die später gerügten Mängel schon kurz nach Beginn der Frostperiode am 21.11.2008 und mehreren Frost- und Tauphasen Anfang Dezember 2008 aufgetreten. Die Kammer ist deshalb der Auffassung, dass die Beklagte ihrer Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nicht genügt hat. Selbst wenn es sich um einen verdeckten Mangel im Sinne des § 377 Abs. 3 HGB handelt, muss die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden. Das ist vorliegend nicht erfolgt.
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass sie mit Schreiben vom 03.11.2008 weiteres Material für Reparaturen bestellt hat. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin trat ein erster Mangel Ende Oktober 2008 auf, also vor dem Beginn der Frostperiode. Im Übrigen beinhaltet die Bestellung von Ersatzmaterial für Reparaturen nicht automatisch einen Hinweis auf eine etwaige Mangelhaftigkeit des gelieferten Materials. Das gleiche gilt für die mit Schreiben vom 10.12.2008 erfolgte Bestellung von weiterem Ersatzmaterial. Eine Mängelrüge seitens der Klägerin ist schon deswegen nicht gegeben, weil aus der Anzeige, wenn man eine solche in den Nachbestellungen zu erkennen vermag, weder Art noch Umfang etwaiger Mängel beschrieben werden.
Grundsätzlich muss eine Mängelanzeige Art und Umfang der Mängel mindestens in allgemeiner Form benennen, wobei der Käufer lediglich eine Funktionsstörung nach Art und Umfang beschreiben muss, ohne die Ursachen aufzudecken (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 34. Auflage, § 377, Randnummer 42). Diesen Anforderungen genügen auch die Schreiben der Klägerin vom 16.01.2009 und vom 28.01.2009 nicht, und zwar unter Berücksichtigung der nun von der Klägerin gerügten mangelnden Frostbeständigkeit. Weder das Schreiben vom 16.01.2009 noch vom 28.01.2009 enthalten eine Rüge wegen mangelnder Frostbeständigkeit.
Selbst bei Annahme einer Rüge wäre diese verspätet, weil nach dem Vortrag der Klägerin bereits nach Beginn der ersten Frostperiode in der zweiten Novemberhälfte 2008 die gerügten Mängel aufgetreten sind. Es sind daher ca. 2 Monate vergangen, bis die Klägerin Mängel des gelieferten Materials bei der Beklagten gerügt hat.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 6 HGB, für die der Kaufvertrag jeweils ein Handelsgeschäft ist, §§ 343, 344 Abs. 1 HGB, so dass § 377 HGB
§§ 91, 709 ZPO
§ 433 BGB
§ 377 HGB
§ 437 Nr. 3 BGB
§ 377 Abs. 1 bis Abs. 3 HGB
§ 377 Abs. 1 HGB
§ 377 Abs. 2, Abs. 3 HGB
§ 377 Abs. 3 HGB

Zitierte Entscheidungen: 12 H 10/09