Arbeitsgericht Berlin (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-11-03, Aktenzeichen 42 Ca 5571/22
ECLI: ECLI:DE:ARBGBE:2022:1103.42CA5571.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Einzelfall einer außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 Abs 1 BGB wegen Vorlage einer irreführenden ärztlichen Bescheinigung, um der Nachweispflicht nach § 20a Abs 2 S 1 IfSG zu entgehen.(Rn.52)
2. Legt ein Arbeitnehmer einen Nachweis nach § 20a Abs 2 S 1 Nr 4 IfSG über das Vorliegen einer vermeintlichen, vorübergehenden medizinischen Kontraindikation vor, versucht er damit den Arbeitgeber über die Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Pflicht aus § 241 Abs 2 BGB, § 20a Abs 2 IfSG zu täuschen.(Rn.53)
I. Die Beklagte wird verpflichtet, die Abmahnung vom 17.03.2022 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.
II. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ein qualifiziertes Zeugnis zu erteilen.
III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
IV. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 60 % und die Beklagte zu 40 %.
V. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 23.311,60 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung, über die Entfernung einer Abmahnung sowie über die Erteilung eines Zeugnisses.
Der Kläger war aufgrund des Arbeitsvertrages vom 22.12.2017 seit dem 11.01.2018 bei der Beklagten als Assistenzarzt in Weiterbildung im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt in Höhe von 4.662,32 EUR beschäftigt (Blatt 5 – 14 der Akte). Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Mitarbeiter.
Mit E-Mail vom 26.11.2021 informierte die Beklagte den Kläger über Änderungen des Infektionsschutzgesetzes und wies dabei darauf hin, dass er Einsatzbereiche des Gesundheitswesens nur noch betreten dürfe, wenn er geimpft, genesen und/oder getestet sei (Blatt 135 – 137 der Akten). Die Beklagte bat den Kläger, bis zum 29.11.2021 zur wunschgemäßen Durchführung seines Einsatzes und zur Vermeidung von Nachteilen einen Impf- bzw. Genesenennachweis zu übersenden.
Mit E-Mail vom 17.12.2021 erinnerte die Beklagte den Kläger an ihre Aufforderung einen Impf- bzw. Genesenennachweis vorzulegen, bat erneut um dessen Zusendung und wies ihn nochmals darauf hin, dass er seinen Einsatzbetrieb oder sonstige Arbeitsstätten des Gesundheitswesens derzeit nur noch dann betreten dürfe, wenn er geimpft, genesen und/oder getestet sei und einen entsprechenden Nachweis vorlege. Dabei wies sie auch darauf hin, dass ab dem 15.03.2022 ausschließlich geimpftes oder genesenes Personal eingesetzt werden dürfe (Blatt 29 der Akten).
Die Beklagte teilte dem Kläger mit E-Mail vom 20.12.2021 mit, dass ein „COVID-19- Impf-, Genesenen- bzw. Testnachweis“ („COVID-19-Schutznachweis“)“ nur dann den Vorgaben entspricht, wenn er in der gesetzlich vorgeschriebenen Form erbracht wird. Sie wies ihn auch erneut darauf hin, dass der Gesetzgeber wichtige Änderungen zum Infektionsschutzgesetz beschlossen habe und forderte ihn auf, einen „geeigneten COVID-19-Schutznachweis“ zuzusenden (Blatt 25 der Akten). Der Kläger antwortete, dass er kein Zertifikat vorweisen könne, da er wieder geimpft noch offiziell genesen sei und bat von weiteren Aufforderung abzusehen. Ferner teilte er mit, sich vor jedem Dienst testen zu lassen und auf Dienstanfragen, die mit „2G“-Ärzten besetzt werden sollen, nicht zu antworten (Blatt 25 der Akten).
Die Beklagte mahnte den Kläger mit Schreiben vom 17.03.2022 ab, weil er einer Aufforderung per E-Mail im März, eine Kopie des Nachweises nach § 20a Infektionsschutzgesetz (IfSG) zu übersenden, nicht nachgekommen sei. Zugleich forderte sie den Kläger auf, den erforderlichen Nachweis bis spätestens zum 25.03.2022 vorzulegen und wies den Kläger ausdrücklich darauf hin, dass er anderenfalls mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zu einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung rechnen müsse (Blatt 21 – 22 der Akten).
Am 21.03.2022 befand sich der Kläger im Ausland.
Der Kläger übersandte der Beklagten mit E-Mail vom 24.03.2022 eine „Ärztliche Stellungnahme zur Bescheinigung einer vorläufigen Impfunfähigkeit gegen das Coronavirus“ von Frau Dr. med. M. aus F. (Blatt 141 - 45 der Akten). Darin heißt es auszugsweise:
„Aufgrund meiner ärztlichen Einschätzung und Bewertung komme ich nach freiem Ermessen zu folgender gutachterlichen Einschätzung:
Bis zum Ausschluss einer möglichen schwerwiegenden Allergie gegen einen der Inhaltsstoffe der in der EU zugelassenen Impfstoffe gegen COVID-19 (…) durch eine fachärztliche allergologische Abklärung soll bei S. keine Impfung gegen das SARS-CoV-2-Virus erfolgen.
Bis zur o.g. Vorstellung und Abklärung durch ein allergologisches Zentrum und/oder abschließende Beurteilung durch einen Amtsarzt ist S. daher
VORLÄUFIG IMPFUNFÄHIG.
Diese Bescheinigung gilt bis zur oben genannten Abklärung, spätestens bis zum 24.09.2022.
Begründung:
Nach den Angaben der Begutachteten/des Begutachteten kann von dieser/diesem nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass eine allergische Disposition gegenüber einem oder mehreren der Inhaltsstoffe der in der EU zugelassenen COVID- 19- Impfstoffe vorliegt.
(…)
Weder der Hersteller des jeweiligen Impfstoffes, noch der hier gutachterlich tätige Arzt kann mit Sicherheit ausschließen, dass im Falle einer Impfung von S. mit einem der in der EU zugelassenen COVID-19-Impfstoffe zu einer schweren Überempfindlichkeitsreaktion kommen könnte, (…).“
An der in der in der Bescheinigung angegebenen Adresse in Fellbach befindet sich keine Arztpraxis.
Diese Bescheinigung erwarb der Kläger für 17,49 EUR im Internet, ohne dass zuvor eine persönliche oder telefonische ärztliche Untersuchung durch Frau Dr. med. M. stattfand.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 30.03.2022 außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 30.04.2022. Das Schreiben ging dem Kläger am 31.03.2022 zu.
Der Kläger wendet sich mit seiner Klage vom 08.04.2022, beim Arbeitsgericht Hannover eingegangen am 12.04.2022 und der Beklagten zugestellt am 22.04.2022 gegen die Kündigung und begehrt die Entfernung der Abmahnung aus seiner Personalakte sowie ein Zeugnis.
Das zunächst angerufene Arbeitsgericht Hannover hat sich durch Beschluss vom 06.05.2022 für örtlich unzuständig erklärt und das Verfahren an das Arbeitsgericht Berlin verwiesen.
Der Kläger meint, die Kündigung sei rechtswidrig. Die vorläufige Impfunfähigkeitsbescheinigung enthalte keine unrichtigen Angaben. Sie sei auch nicht mit einem gefälschten Impfausweis vergleichbar, da dieser eine Impfung bescheinige, die nie stattgefunden habe. Die Angaben in der Impfunfähigkeitsbescheinigung hingegen seien zutreffend. Der Kläger ist der Ansicht, die Rechtswidrigkeit der Kündigung ergebe sich auch daraus, dass die Vorlage der vorläufigen Impfunfähigkeitsbescheinigung nicht nach § 297 StGB strafbar sei, da es sich nicht um ein falsches Gesundheitszeugnis handele. Er meint außerdem, dass gemäß der Leitlinie „Allgemeine Grundlagen der medizinischen Begutachtung“ (Blatt 132 ff. der Akten) eine ärztliche Untersuchung bei gutachterlichen Fragestellungen nicht erforderlich sei, wenn ein Gutachten nach Aktenlage erstellt werde. Bei Gutachten nach Aktenlage sei die im Übrigen für die sachgerechte Begutachtung erforderliche umfassende, auf den Sachverhalt und die Fragestellung fokussierte Anamnese und körperliche Untersuchung des zu Begutachtenden nicht erforderlich.
Der Kläger ist ferner der Auffassung, die Drohung mit Kündigung und Nichtbeschäftigung bei fehlender Vorlage des Nachweises nach § 20a IfSG durch die Beklagte sei rechtsfehlerhaft, da es allein dem Gesundheitsamt obliege, ein Betretungs- oder Tätigkeitsverbot auszusprechen. Dies sei vorliegend nicht geschehen.
Der Kläger meint außerdem, die Abmahnung sei rechtswidrig, da sie unrichtige Tatsachenbehauptungen enthalte. Die Beklagte habe ihn im März nicht per E-Mail aufgefordert, einen Nachweis nach § 20a IfSG vorzulegen. Außerdem ginge aus der Abmahnung nicht hervor, wie er sich in Zukunft zu verhalten habe.
Der Kläger beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch das Kündigungsschreiben vom 30.03.2022 nicht beendet ist und nicht beendet wird;
2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst ist, sondern fortbesteht;
3. die Beklagte zu verurteilen, das Abmahnungsschreiben vom 17.03.2022 aus den Personalunterlagen des Klägers zu entfernen;
4. Die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein wohlwollendes Zwischenzeugnis zu erteilen;
5. hilfsweise für den Fall, dass die Feststellungsanträge zu 1. und 2. abgewiesen werden, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein wohlwollendes endgültiges Arbeitszeugnis zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe sie durch die Vorlage der Bescheinigung zur vorläufigen Impfunfähigkeit über seinen gesundheitlichen Status zu täuschen versucht. Die Beklagte meint, die Angaben im Dokument würden nicht auf einer ärztlichen Begutachtung oder Untersuchung beruhen. Der Nachweis sei aus ihrer Sicht nicht einmal ansatzweise geeignet, Anhaltspunkte für eine bestehende Impfungsfähigkeit zu belegen. Dies gelte erst recht, da es sich beim Kläger selbst um einen Arzt handele. Dass der Kläger sie habe täuschen wollen ergebe sich auch daraus, dass er wenige Tage zuvor noch im Ausland war und zuvor beharrlich die Vorlage der erforderlichen Nachweise verweigert habe.
Die Beklagte ist weiter der Auffassung, dass das Verhalten des Klägers auch deshalb im besonderen Maße vorwerfbar sei, da sich der Kläger nicht darauf beschränkt habe, die ihm durch die Nichtvorlage des erforderlichen Nachweises entstehenden Nachteile hinzunehmen, sondern er ein offensichtlich gefälschtes Dokument vorgelegt habe, um sich rücksichtslos Vorteile zu erschleichen. Hinzu käme, dass dem Kläger als Arzt auch die berufsrechtlichen Anforderungen an Ärztinnen und Ärzte bekannt sein müssten.
Für das weitere Vorbringen der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die überwiegend zulässige Klage ist nur teilweise begründet.
I.
Die Klage ist überwiegend zulässig.
1.
Das gemäß § 256 Zivilprozessordnung (ZPO) erforderliche Feststellungsinteresse des Antrags zu 1) ergibt sich aus der Vermeidung der Präklusionswirkung nach § 4 Satz 1 und § 7 Kündigungsschutzgesetz (KSchG).
2.
Soweit der Kläger darüber hinaus beantragt hat, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den Beendigungszeitpunkt hinaus fortbesteht (sogenannter allgemeiner Feststellungsantrag) war der Antrag als unzulässig abzuweisen. Ein berechtigtes Interesse des Klägers an dieser Feststellung im Sinne des § 256 Absatz 2 ZPO ist nicht gegeben. Die Beklagte hat sich auf keine weiteren Beendigungstatbestände außer der konkret angegriffenen Kündigung berufen. Solche waren auch sonst nicht erkennbar oder von dem Kläger dargetan.
3.
Soweit der Kläger die Erteilung eines Zwischenzeugnisses begehrt, ist dieser Antrag unzulässig. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat zum 31.03.2022 sein Ende gefunden (dazu unten II. 1.). Für die Erteilung des Zwischenzeugnisses besteht nach Ablauf der Kündigungsfrist kein Rechtsschutzinteresse mehr.
II.
Die Klage ist nur teilweise begründet.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.03.2022 am 31.03.2022 aufgelöst worden, § 626 Absatz 1 und 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).
a)
Der Kläger hat am 12.04.2022 zunächst rechtzeitig innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des § 13 Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit § 4 Satz 1 KSchG Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 30.03.2022 bei Gericht anhängig gemacht, so dass die Kündigung nicht schon nach § 7 KSchG als wirksam gilt. Die Frist des § 4 Satz 1 KSchG ist zumindest durch die „demnächst“ erfolgte Klagezustellung am 22.04.2022 gemäß §§ 46 Absatz 2 Satz 1 ArbGG, 495, 167 ZPO gewahrt (vgl. zur Anwendbarkeit von § 167 ZPO nur Kiel, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Aufl. 2021, § 4 KSchG Rn. 21).
Das gilt auch ungeachtet der Tatsache, dass der Kläger seine Klage am 12.04.2022 zunächst beim örtlich unzuständigen Arbeitsgericht Hannover eingereicht hat. Wird die Kündigungsschutzklage dem Arbeitgeber demnächst nach Ablauf der Klagefrist zugestellt, wahrt auch die bei einem örtlich unzuständigen Arbeitsgericht eingereichte und von ihm nach § 48 Absatz 1 Nr. 1 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) und entsprechend § 17 a Absatz 2 Gerichtsverfassungsgesetzt (GVG) an das zuständige Gericht verwiesene Klage die Dreiwochenfrist. Dabei ist auch eine Verweisung nach dem Ende der Dreiwochenfrist ist für die Einhaltung der Frist unschädlich (Gallner/Mestwerdt/ Nägele, Kündigungsschutzrecht, KSchG § 4 Rn. 136).
b)
Die fristlose Kündigung ist durch einen wichtigen Grund nach § 626 Absatz 1 BGB gerechtfertigt.
aa.
Gemäß § 626 Absatz 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (Bundesarbeitsgericht (BAG), Urteil vom 20.11.2014 - 2 AZR 651/13 – NZA 2015, 294-297 m.w.N.).
bb.
Der Sachverhalt ist ohne seine besonderen Umstände „an sich“ als wichtiger Grund geeignet.
(1)
Der Kläger war nach § 20a Absatz 2 Satz 1 IfSG verpflichtet, der Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens bis zum Ablauf des 15.03.2022 einen der in den Nummern 1 – 4 genannten Nachweis vorzulegen. Er war unstreitig in den in § 20a Absatz 1 Satz 1 genannten Einrichtungen tätig.
Bei der Beklagten handelt es sich zwar nicht um die Leitung dieser Einrichtungen oder des jeweiligen Unternehmens. Nach § 2 Nr. 15a und b IfSG handelt es sich bei der Leitung der Einrichtung bzw. des Unternehmens um eine natürliche Person, die im Verantwortungsbereich einer Einrichtung durch diese mit den Aufgaben nach diesem Gesetz betraut ist oder die für die Geschäftsführung zuständig ist. Die Beklagte verleiht Personal an diese Einrichtungen. Selbst wenn die Einrichtungen die Beklagte mit der Überprüfung der Nachweise nach § 20a Absatz 2 IfSG betraut haben sollten, ist wohl nicht anzunehmen, dass die Beklagte im Verantwortungsbereich der jeweiligen Einrichtung handelt. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beklagte das Vorhandensein eines Nachweises für die Entleiher, mithin ihre Kunden, auch aus Praktikabilitätsgründen sicherstellt. Anderenfalls müssten ihre Leiharbeitnehmer vor jedem Einsatz bei einem Entleiher den Nachweis nach § 20a IfSG erneut erbringen.
Der Kläger ist der Beklagten gegenüber aus § 241 Absatz BGB verpflichtet, auf die Rechtsgüter und berechtigten Interessen der Beklagten Rücksicht zu nehmen (ErfK/Niemann, 23. Aufl. 2023, BGB § 626 Rn. 127a). Deshalb hat er seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann (BAG; Urteil vom 08.05.2014, NZA 2014, 1258 Rn. 19; BAG; Urteil vom 31.07.2014, NZA 2015, 245 Rn. 40; ErfK/Niemann, 23. Aufl. 2023, BGB § 626 Rn. 127a). Sofern die Beklagte mithin die Vorlage eines Nachweises nach § 20a IfSG für die weiteren Einsätze des Klägers verlangt, ist es die arbeitsvertragliche Nebenpflicht des Klägers, hierbei auf die Interessen der Beklagten Rücksicht zu nehmen.
(2)
Der Kläger hat am 24.03.2022 eine irreführende ärztliche Bescheinigung vorgelegt, um seiner Nachweispflicht nach § 20a Absatz 2 Satz 1 IfSG zu entgehen. Die vom Kläger vorgelegte Impfunfähigkeitsbescheinigung erweckt den Anschein, der Kläger habe sich ärztlich untersuchen lassen, weshalb die untersuchende Ärztin zu dem Ergebnis gelangt sei, der Kläger könne sich zumindest vorläufig mit keinem der zugelassenen Impfstoffe impfen lassen. Tatsächlich hat der Kläger diese Bescheinigung jedoch ohne jeden Kontakt zur ausstellenden Ärztin im Internet erworben.
Dabei kann dahinstehen, dass er gegenüber der Beklagten zur Vorlage des Nachweises nach § 20a Absatz 2 Satz 1 IfSG nicht unmittelbar verpflichtet war, denn die Nachweispflicht bestand für ihn so oder so. Die Beklagte hat diese für die Einrichtungen nach § 20a IfSG wahrgenommen. Er hat mit der Vorlage der Bescheinigung versucht, die Beklagte über die Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Pflicht aus § 241 Absatz 2 BGB, § 20a Absatz 2 IfSG zu täuschen, in dem er einen Nachweis nach § 20a Absatz 2 Nr. 4 IfSG über das Vorliegen einer vermeintlichen, vorübergehenden medizinischen Kontraindikation vorlegte. Er hat damit seine arbeitsvertraglichen Pflichten aus § 241 Absatz 2 BGB zur Rücksichtnahme in schwerwiegender Weise verletzt, da er die Beklagte über das Vorliegen eines Nachweises nach § 20a Absatz 2 IfSG täuschen wollte und damit auch in Kauf nahm, dass die Beklagte ihre Verpflichtungen zum Schutz der Rechtsgüter ihrer Kunden, mithin deren anderer Mitarbeiter und Patienten, verletzt.
cc.
Auch die Interessenabwägung ergibt im konkreten Fall kein anderes Ergebnis. Der Beklagten ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht, auch nicht bis zum Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende, zumutbar.
Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (vgl. BAG, Urteil vom 21.11.2013 – 2 AZR 797/11 – juris, Rn. 17; BAG, Urteil vom 19.04.012 – 2 AZR 258/11, juris Rn. 14 m.w.N.). Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Einer Abmahnung bedarf es auch nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (vgl. BAG, Urteil vom 19.04.2012 – 2 AZR 186/11, juris, Rn. 22; BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 284/10, juris, Rn 35).
Es handelt sich um eine derart schwere Pflichtverletzung, dass auch die einmalige Hinnahme nicht ernsthaft erwartet werden kann. Bezüglich des Verhaltens des Klägers bedurfte es vor Kündigungsausspruch daher auch keiner einschlägigen Abmahnung. Im Hinblick auf die Schwere seines Pflichtenverstoßes konnte der Kläger nämlich von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen; vielmehr musste er sich bewusst sein, dass er mit diesem Verhalten seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt.
Dabei ist unerheblich, dass nur eine „vorläufige“ Impfunfähigkeit bescheinigt wird und sich aus dem Attest selbst lediglich die Tatsache, dass Allergien nicht ausgeschlossen werden können und damit keine unzutreffenden Tatsachen ergeben. Die Bescheinigung erweckt nämlich den Anschein, der Kläger habe sich einer ärztlichen Untersuchung unterzogen. So ist vom Kläger als „Begutachteten“ und von Frau Dr. Müller als „gutachterlich tätiger Arzt“ die Rede. Wie der Kläger selbst ausführt, basieren ärztliche Gutachten in aller Regel auf einer umfassenden Anamnese und körperlicher Untersuchung des zu Begutachtenden. Nach § 25 Musterberufsordnung der Ärzte (MBO-Ä) haben Ärzte bei der Ausstellung ärztlicher Gutachten und Zeugnisse mit der notwendigen Sorgfalt zu verfahren und nach bestem Wissen ihre ärztliche Überzeugung auszusprechen. Dazu hat sich der Arzt bei Einsichtnahme in seine Patientenkartei durch aufmerksames Lesen der ihm überlassenen Akte oder durch gründliche Anamneseerhebung bzw. Untersuchung des Probanden das beste Wissen über den Tatsachenstoff zu verschaffen (Spickhoff/Scholz, 4. Aufl. 2022, MBO-Ä 1997 § 25 Rn. 5-7). Die vom Kläger vorgelegte Bescheinigung hat die Ärztin ohne jede persönliche oder telefonische Anamnese erstellt und entspricht damit in keiner Weise den Anforderungen der MBO-Ä.
Es handelt sich bei der Bescheinigung auch nicht um ein Gutachten nach Aktenlage, das ohne jede Untersuchung des Klägers erstattet worden ist. Es ist bereits fraglich, aufgrund welcher „Akte“ das Gutachten erstellt worden sein soll. Die Bescheinigung erweckt zudem vielmehr den Eindruck, dass sie das Ergebnis einer tatsächlich erfolgten Begutachtung ist, die einen persönlichen Kontakt zwingend voraussetzt. So wird auf die „Angaben des Begutachteten“ Bezug genommen und nicht auf eine „Akte“. Die Bescheinigung nimmt auch sonst keinerlei Bezug auf eine Akte und enthält keinerlei Hinweis darauf, dass es sich um Gutachten nach Aktenlage ohne die sonst übliche Untersuchung des Patienten handelt.
Die unwiederbringliche Zerstörung des Vertrauensverhältnisses ergibt sich vorliegend auch daraus, dass der Kläger selbst als Arzt tätig ist. Demnach muss er in Kenntnis der maßgeblichen berufsrechtlichen Regelungen sein und diese respektieren. Erschwerend kommt hinzu, dass der Kläger als Arzt auch stets nahen Kontakt zur vulnerablen Personengruppe hat, die durch die Vorlage des Nachweises nach § 20a Absatz 2 IfSG geschützt werden soll.
Hinzu kommt auch, dass der Kläger zu keinem Zeitpunkt und auch auf Nachfrage der Kammer im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht behauptet hat, tatsächlich allergische Reaktionen auf einen oder alle Impfstoffe auch nur befürchtet zu haben. Dafür liegen weder objektive Indikationen vor noch hatte der Kläger ungeachtet dessen derartige Bedenken. Der Kläger war schlicht bislang nicht an Corona erkrankt, weshalb er keinen Genesenennachweis vorlegen konnte und auch nicht bereit, sich impfen zu lassen, weshalb er keinen Impfnachweis hatte. Die daraus entstehenden Konsequenzen von Verdienstausfall oder drohender Kündigung wollte er ohne Rücksicht auf die Interessen der Beklagten nicht hinnehmen.
Schließlich kommt es entgegen der Auffassung des Klägers auf eine strafrechtliche Bewertung seines Verhaltens, insbesondere auf eine Strafbarkeit nach § 297 StGB nicht an. Auch dann, wenn sein Verhalten nicht nach § 297 StGB strafbar sein sollte, ist es geeignet einen wichtigen Grund nach § 626 BGB darzustellen.
(3)
Die durchzuführende umfassende Interessenabwägung führt zu dem Ergebnis, dass das Interesse der Beklagten, das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung zu beenden, gegenüber dem Interesse des Klägers an der Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses (jedenfalls) bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, überwiegt. Zugunsten des Klägers war zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis zuvor über drei Jahre ohne Beanstandungen verlaufen ist. Dennoch überwiegen die Gründe für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit sofortiger Wirkung. Der Kläger hat durch die Vorlage der Bescheinigung gezeigt, dass er ungeachtet der gesetzlichen und berufsrechtlichen Vorgaben bereit ist, sich zur Durchsetzung seiner eigenen Interessen irreführender Mittel zu bedienen und hat damit das Vertrauen in seine Person irreparabel zerstört.
c)
Die Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 BGB Absatz 2 BGB gewahrt. Der Kläger hat die vorläufige Impfunfähigkeitsbescheinigung am 24.03.2022 vorgelegt. Die Kündigung ging dem Kläger am 31.03.2022 und damit innerhalb von zwei Wochen zu.
Der Kläger hat Anspruch auf Entfernung der Abmahnung vom 17.03.2022 aus seiner Personalakte aus §§ 242, 1004 Absatz 1 Satz 1 BGB.
Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Absatz 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen.
Bei der Abmahnung handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist der Arbeitgeber den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam (Rüge- bzw. Dokumentationsfunktion). Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragsgetreuen Verhalten auf und kündigt, wenn ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion). Eine solche missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen. Deshalb kann der Arbeitnehmer die Beseitigung der Beeinträchtigung in den vorgenannten Fällen verlangen.
Der Anspruch besteht, wenn die Abmahnung entweder inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, und auch dann, wenn selbst bei einer zu Recht erteilten Abmahnung kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers mehr an deren Verbleib in der Personalakte besteht (st. Rspr., z.B. BAG, Urteil vom 18.10.2017 – 10 AZR 330/16 –juris, Rn. 83; BAG, Urteil vom 15.01.2015 - 9 AZR 860/13 - Rn. 31; BAG, Urteil vom 19.07.2012 – 2 AZR 782/11, NZA 2013, 91 Rn. 13).
Gemessen an diesen Grundsätzen war der Ausspruch der Abmahnung in der gewählten Form unrechtmäßig.
Die Beklagte hat den Kläger zwar mit E-Mail vom 26.11.2021, 17. und 20.12.2022 zur Vorlage von verschiedenen Schutznachweisen aufgefordert. Dabei war jedoch auch teilweise ein Testnachweis gemeint, jedenfalls konnte dies aufgrund der gewählten Formulierung so verstanden werden.
Das kann jedoch dahinstehen, denn die Beklagte hat den Kläger jedenfalls nicht wie abgemahnt im März 2022 aufgefordert, einen Nachweis im Sinne des § 20a Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 – 3 IfSG vorzulegen. Eine solche E-Mail ist nicht bekannt und konnte auch im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht vorgelegt werden. Damit ist die Behauptung, der Kläger habe gegen die Aufforderung aus März 2022 verstoßen, unrichtig. Die Abmahnung war daher zu entfernen.
Das gilt auch ungeachtet der Tatsache, dass das Arbeitsverhältnis zwischenzeitlich beendet ist. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann ein Anspruch auf Entfernung von Abmahnungen nach §§ 242,1004 Absatz 1 BGB nur dann bestehen, wenn es objektive Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Abmahnung dem Arbeitnehmer noch schaden kann (BAG, Urt. v. 17.11.2016 – 2 AZR 730/15, NZA 2017, 394 Rn. 47; BAG, Urt. v. 19. 4. 2012 – 2 AZR 233/11, NJW 2012, 3740 Rn. 51). Dafür hat der Kläger zwar nicht ausdrücklich Tatsachen vorgetragen. Jedoch macht er einen Zeugnisanspruch geltend, woraus sich aus Sicht der Kammer ausreichend objektive Anhaltspunkte für mögliche Nachteile durch mögliche negative Auswirkungen auf die Verhaltensbeurteilung ergeben.
Der Kläger hat auch Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses nach § 109 GewO.
Die innerprozessuale Bedingung der Abweisung der Anträge zu 1) und 2) war eingetreten, so dass der Hilfsantrag auf Erteilung eines Endzeugnisses zur Entscheidung angefallen ist.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 46 Absatz 2 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG), § 92 Absatz 2 Satz 1 ZPO, wonach jede Partei die Kosten gemäß ihrem Anteil am Unterliegen zu tragen hat. Die Kosten für die Anrufung des örtlich unzuständigen Gerichts trägt nach § 17b Absatz 2 Satz 2 GVG ebenfalls der Kläger. Aufgrund eines Fehlers in der Schlussberatung wurde dies nicht in den Tenor zu IV. aufgenommen.
IV.
Der Wert des Streitgegenstandes wurde gemäß §§ 61 Absatz 1, 46 Absatz 2 ArbGG in Verbindung mit §§ 3, 5 ZPO im Urteil festgesetzt.
Die Festsetzung für den Feststellungsantrag erfolgt hier in Höhe von drei Monatsbruttogehältern. Der allgemeine Feststellungsantrag ist gemäß § 42 Absatz 2 Satz 1 Gerichtskostengesetz (GKG) neben dem punktuellen Kündigungsschutzantrag nicht werterhöhend zu berücksichtigen.
Für die Klageanträge hinsichtlich des Zwischenzeugnisses und hilfsweise geltend gemachten Endzeugnisses tritt insgesamt ein Monatsbruttogehalt hinzu.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 5 ZPO
§ 297 StGB
§ 20a IfSG
§ 256 Zivilprozessordnung
§ 7 Kündigungsschutzgesetz
§ 7 KSchG
§ 167 ZPO
§ 4 KSchG
§ 626 BGB
§ 109 GewO
§ 626 Abs 1 BGB
§ 241 Abs 2 BGB
§ 20a Abs 2 IfSG
§ 256 Absatz 2 ZPO
§ 626 Absatz 1 und 2 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 46 Absatz 2 Satz 1 ArbGG
§ 48 Absatz 1 Nr. 1 Arbeitsgerichtsgesetz
§ 626 Absatz 1 BGB
§ 20a Absatz 2 Satz 1 IfSG
§ 2 Nr. 15a und b IfSG
§ 20a Absatz 2 IfSG
§ 241 Absatz BGB
§ 241 Absatz 2 BGB
§ 20a Absatz 2 Nr. 4 IfSG
§ 46 Absatz 2 Arbeitsgerichtsgesetz
§ 92 Absatz 2 Satz 1 ZPO
§ 17b Absatz 2 Satz 2 GVG
§ 61 Absatz 1, 46 Absatz 2 ArbGG
§ 42 Absatz 2 Satz 1 Gerichtskostengesetz

Zitierte Entscheidungen: NZA 2015, 294
NZA 2014, 1258
NZA 2015, 245
NZA 2013, 91
NZA 2017, 394
NJW 2012, 3740
2 AZR 651/13
2 AZR 797/11
2 AZR 258/11
2 AZR 186/11
2 AZR 284/10
10 AZR 330/16
9 AZR 860/13
2 AZR 782/11
2 AZR 730/15
2 AZR 233/11