Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2020-09-30, Aktenzeichen (3) 161 Ss 49/20 (48 - 49/20), (3) 161 Ss 49/20 (48/20), (3) 161 Ss 49/20 (49/20)
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0930.3SS48.49.20.00

Tenor:
Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft Berlin werden die Urteile des Landgerichts Berlin vom 24. Oktober 2019 und des Amtsgerichts Tiergarten vom 6. Dezember 2018 mit den getroffenen Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung im ersten Rechtszug - auch über die Kosten der Revision - an eine große Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand:
Die Staatsanwaltschaft B. hat dem Angeklagten mit Anklage vom 22. Februar 2018 vorgeworfen, in der Zeit vom 20. Dezember 2015 bis 1. April 2016 gemäß §§ 177 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 5, Abs. 6, 201a Abs. 1 Nr. 1, 53 StGB tatmehrheitlich zwei sexuelle Nötigungen, davon eine in einem besonders schweren Fall, sowie eine Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen begangen zu haben. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Anklageschrift nebst wesentlichem Ermittlungsergebnis Bezug genommen. Das Amtsgericht T. - Schöffengericht - hat den Angeklagten daraufhin durch Urteil vom 6. Dezember 2018 wegen Vergewaltigung, Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen und wegen Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Auf die dagegen vom Angeklagten eingelegte Berufung hat das Landgericht B. das angefochtene Urteil dahingehend „geändert“, dass der Angeklagte wegen Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen und wegen Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt worden ist. Wegen des Vorwurfs der Vergewaltigung hat es den Angeklagten freigesprochen. Nach den durch das Landgericht getroffenen Feststellungen ist der Angeklagte unter anderem durch Strafbefehl des Amtsgerichts G. vom 12. Dezember 2016 wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen und am 7. Mai 2018 durch das Landgericht D. wegen vorsätzlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben tatmehrheitlichen Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt worden. Das Urteil des Landgerichts D., das Einzelstrafen von zwei, fünfmal drei sowie vier Jahre und sechs Monate festgesetzt hat, ist seit dem 16. Mai 2018 rechtskräftig. Die Gesamtfreiheitsstrafe verbüßt der Angeklagte derzeit in der Justizvollzugsanstalt Tegel. Die vom Amtsgericht G. verhängte Geldstrafe ist laut Mitteilung der zuständigen Vollstreckungsbehörde vom 4. Oktober 2018 seit dem 7. November 2017 vollständig vollstreckt.
Gegen das Urteil des Landgerichts B. wenden sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer Revision vom 25. Oktober 2019 und der Angeklagte mit seiner Revision vom 29. Oktober 2019. Die Staatsanwaltschaft greift das Urteil des Landgerichts mit der Sachrüge an, soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist. Sie rügt, das angefochtene Urteil entspreche nicht den sich aus § 267 Abs. 5 Satz 1 StPO ergebenden Anforderungen an ein freisprechendes Urteil. Der Angeklagte hat eine (nicht ausgeführte) Verfahrensrüge sowie die Sachrüge erhoben.

Entscheidungsgründe:
Beide Revisionen sind zulässig und auch begründet, weil sowohl das Amtsgericht als auch das Landgericht als Berufungsgericht sachlich unzuständig waren. Es bestand eine ihre Strafgewalt übersteigende Rechtsfolgenerwartung.
1. Im Fall einer zulässigen Revision hat das Revisionsgericht - auch ohne entsprechende Verfahrensrüge (vgl. BGHSt 10, 74; 18, 79; BayObLG StraFo 2000, 230; OLG Hamm NStZ-RR 1996, 308; Scheuten in KK-StPO 8. Aufl., § 6 Rdn. 7 m.w.N.; Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O., § 6 Rdn. 2) - von Amts wegen im Freibeweisverfahren gemäß § 6 StPO zu prüfen, ob das Berufungsgericht seine sachliche Zuständigkeit als Verfahrensvoraussetzung zu Recht bejaht hat (vgl. BGHSt 16, 115; 22, 213; 38, 172). Die Prüfung erstreckt sich auch auf die Zuständigkeit des Gerichts des ersten Rechtszugs (vgl. BGHSt 10, 74; NStZ-RR 2002, 257 und StraFo 2007, 327; Senat, Beschluss vom 9. Mai 2012 - (3) 161 Ss 49/12 (41/12) -; Scheuten a.a.O.).
Diese ergibt, dass schon das Amtsgerichts seine sachliche Zuständigkeit nach § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GVG zu Unrecht angenommen hat, denn zum Zeitpunkt der Urteilsfindung des Amtsgerichts am 6. Dezember 2018 war eine vier Jahre übersteigende (Gesamt-) Strafe zu erwarten, wodurch nach §§ 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 74 Abs. 1 Satz 1 GVG die erstinstanzliche Zuständigkeit der großen Strafkammer des Landgerichts begründet worden ist. Die durch das Landgericht D. verhängte (Gesamt-) Freiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten ist seit dem 7. Mai 2018 rechtskräftig und noch nicht vollständig vollstreckt, weswegen das Gericht des ersten Rechtszugs ab diesem Zeitpunkt im Falle der Verurteilung des Angeklagten die Einzelstrafen nach Maßgabe von § 55 Abs. 1 StGB in Verbindung mit §§ 53, 54 StGB unter Auflösung der durch das Landgericht D. gebildeten Gesamtstrafe zu einer neuen Gesamtstrafe hätte zusammenführen müssen. Ohne Bedeutung ist, dass das Amtsgericht die Einzelstrafen aus dem Urteil des Landgerichts D.- rechtsfehlerhaft - nicht in seine gebildete Gesamtstrafe einbezogen hat, denn für die Bestimmung der Strafgewalt nach § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GVG ist abweichend von den durch § 24 Abs. 2 GVG erfassten Fällen nicht die tatsächlich gebildete (Gesamt-) Strafe maßgebend, sondern die im Rahmen einer Prognoseprüfung zu erwartende (vgl. Mayer in Kissel/Mayer, GVG 9. Aufl., § 24 Rdn. 7; Barthe in KK-StPO 8.Aufl., § 24 Rdn. 4 m.w.N.). Dass sich diese im vorliegenden Fall innerhalb der Grenze von § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GVG bewegt, ist schon deswegen ausgeschlossen, weil das Landgericht D in einem der abgeurteilten Fälle auf eine Einzelstrafe von vier Jahren und sechs Monaten erkannt hat.
Die Verurteilung des Angeklagten durch Strafbefehl des Amtsgerichts G. vom 12. Dezember 2016 ändert daran nichts. Denn nach vollständiger Vollstreckung der dort verhängten Strafe konnte die Verurteilung keine Zäsurwirkung mehr entfalten (vgl. BGHSt 32, 190; NJW 1982, 2080; Urteil vom 6. März 1987 - 2 StR 37/87 -, juris; Beschlüsse vom 30. Mai 2018 - 3 StR 97/18 - und 27. März 2019 - 2 StR 450/18 -, juris; Senat, Beschluss vom 6. Mai 2020 - (3) 121 Ss 184/19 (30/20) -; Rissing-van Saan in LK-StGB 12. Aufl., § 55 Rdn. 33; Fischer, StGB 66. Aufl., § 55 Rdn. 10 m.w.N.) und stand folglich einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung mit den Einzelstrafen aus dem Urteil des Landgerichts Deggendorf nicht mehr im Weg.
2. Weil auch die Strafgewalt des Berufungsgerichts nicht weiter geht, als die des Amtsgerichts (vgl. BGHSt 34, 159; NStZ-RR 2010, 203; NJW 1987, 1212; Gössel in Löwe-Rosenberg, StPO 26. Aufl., § 328 Rdn. 4; Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O., § 328 Rdn. 9), hätte das Berufungsgericht die Sache gemäß § 328 Abs. 2 StPO unter Aufhebung des amtsgerichtlichen Urteils an die große Strafkammer des Landgerichts als erstinstanzlich zuständiges Gericht verweisen müssen (vgl. Senat, Beschluss vom 9. Mai 2012 - (3) 161 Ss 49/12 (41/12) -, juris; BayObLG, Beschluss vom 12. September 2019 - 202 StRR 1609/19 -, juris; OLG Brandenburg NStZ 2001, 611). Dass es dies nicht getan, sondern stattdessen als unzuständiges Gericht eine eigene Sachentscheidung getroffen hat, erweist sich als rechtsfehlerhaft.
III.
Der Senat hebt deswegen das Berufungsurteil des Landgerichts auf. Zugleich holt es die vom Landgericht versäumte Aufhebung des amtsgerichtlichen Urteils nach und verweist die Sache gemäß § 355 StPO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung im ersten Rechtszug - auch über die Kosten der Revision - an die zuständige große Strafkammer des Landgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53, 54 StGB
§ 6 StPO
§ 355 StPO
§ 177 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 5, Abs. 6, 201a Abs. 1 Nr. 1, 53 StGB
§ 267 Abs. 5 Satz 1 StPO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GVG
§ 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 74 Abs. 1 Satz 1 GVG
§ 55 Abs. 1 StGB
§ 24 Abs. 2 GVG
§ 328 Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 10, 74
NStZ-RR 1996, 308
BGHSt 16, 115
NStZ-RR 2002, 257
BGHSt 32, 190
NJW 1982, 2080
BGHSt 34, 159
NStZ-RR 2010, 203
NJW 1987, 1212
NStZ 2001, 611
61 Ss 49/12
2 StR 37/87
3 StR 97/18
2 StR 450/18
21 Ss 184/19
02 StRR 1609/19