Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2016-07-18, Aktenzeichen 8 U 234/14
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:0718.8U234.14.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30.10.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 25 O 123/14 – teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 24.213,81 EUR
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
seit dem 5.8.2014 zu zahlen
Zug um Zug gegen Herausgabe
- einer Registrierkasse (Gastro) Quorion Serd Cr 1242#5132145 (ohne Zubehör, z. B. Schlüssel)
- eines Getränkekühlschrankes Doppeltür ca. 1100x800x2000 mm
- einer Grillplatte mit Unterbau: Gasgriddleplatte, glatt mit offenem Unterbau, Abmessungen 650x350x290 mm, 14 kW, Gas
- einer Standfritteuse mit zwei Becken, Abmessungen 800x700x850 mm, 30kW, Gas; Becken 2x15L
- einer Tiefkühlzelle Z1824/182420, Abmessungen 1800x2400
- eines Gastro-Gasherdes 2 Flammen mit Gas-Backrohr, 27 KW, 80x70x87, 5+20 cm, 75 Kg
- eines Hähnchengrills mit Untergestell: Gas Hähnchengrill ADA 6 inkl. 6 Spießen, Fettwanne, Glasscheiben, 2 Griffhaken und Gasanzünder (Erdgas); Untergestell für ADA 6 (60 cm hoch).
- einer Kühltheke 1300x800x1200 mm
- einer Grillstation mit Spezialhaube und Wapour Grill und
- einer Gelenkarmmarkise in der Größe von 10 m x 250 cm.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben erster Instanz haben die Klägerin 14 % und die Beklagte 86 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 6 % und die Beklagte 94 % zu tragen.
Das Urteil des Landgerichts und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von Nutzungsentschädigung für gewerbliche Mieträume für die Zeit vom 1.4.2013 bis zum 3.2.2014 sowie des überwiegenden Teils des Nachzahlungsbetrages aus einer Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2012 verurteilt. Hinsichtlich des Restbetrages der Nebenkostennachzahlung sowie bezüglich Rücklastschriftkosten hat es die Klage abgewiesen. Ferner hat es die Klage hinsichtlich eines kleineren Teils der geltend gemachten Nutzungsentschädigung aufgrund einer teilweise für begründet erachteten Aufrechnung mit einem Anspruch auf Rückzahlung der Kaution abgewiesen. Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.
Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:
Die Klägerin habe keine Zwangsräumung beantragt und keine Nutzungsabsicht, so dass die Räume von der Beklagten nicht vorenthalten worden seien. Eine Rückgabe von Räumen sei ohne Räumung nicht möglich.
Die Ausübung des Vermieterpfandrechtes stünde einem Vorenthalten der Räume entgegen. Schon nach Erhalt der Räumungsklage habe die Beklagte dem Hausmeister Schlüssel zu dem Mietobjekt zurückgegeben. Die Beklagte habe keinen Besitz mehr an den Räumen und die Klägerin hätte bei Herausgabe des Inventars frei über die Räume verfügen können. Der Beklagten sei eine Herausgabe der Räume aufgrund der Verhinderung der Räumung durch die Klägerin nicht mehr möglich gewesen. Sie habe Anfang Oktober 2012 nochmals einen gemeinsamen Termin vorgeschlagen, worauf die Klägerin nicht reagiert habe.
Das Inventar habe einen Wert von 80.000,00 €, so dass durch das Vermieterpfandrecht eine Übersicherung vorliege.
Die Forderung auf Nutzungsentschädigung sei auch rechtsmissbräuchlich, da sie nur die Folge der verweigerten Herausgabe des Inventars sei. Es sei auch treuwidrig, dass die Klägerin durch die Nichtherausgabe des Inventars und die Verhinderung des Verkaufs jede Nutzung verhindert habe. Sie sei zur Verwertung des Inventars und zur Weitervermietung der Räume auch zur Schadensminderung verpflichtet gewesen.
Die Kündigung vom 30.10.2012 sei unwirksam gewesen, da ein Rückstand mit einer Monatsmiete keinen Kündigungsgrund darstelle. Sie habe die Miete für Oktober 2012 zudem Anfang November 2012 nachgezahlt. Das Räumungsurteil sei daher auch nur mit dem Zahlungsrückstand für November und Dezember 2012 und Januar 2013 begründet worden.
Ihr habe ein Zurückbehaltungsrecht an der Oktobermiete zugestanden. Sie habe Druck auf die Klägerin ausüben wollen, dem Nachmieter F… in dem Gespräch am 30.10.2012 zuzustimmen, da die Klägerin schon vor dem 1.10.2012 mehrfach ernsthafte Interessenten ohne nähere Prüfung abgelehnt habe.
Sie habe eine Kaution in Höhe von 13.856,70 € geleistet. Eine Abrechnung und Rückzahlung der Kaution habe sie bereits in der ersten Instanz bestritten. Ansprüche wegen unterlassener Schönheitsreparaturen bestünden nicht, seien nicht fällig und verjährt.
Hinsichtlich ihres Anspruchs auf Herausgabe des Inventars stünde ihr zumindest ein Zurückbehaltungsrecht zu, so dass eine Verurteilung allenfalls Zug um Zug in Betracht käme.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgericht Berlins vom 30.10.2014 – 25 O 123/14 – aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist hinsichtlich eines weiteren Teilbetrages der zur Aufrechnung gestellten Kaution und insoweit begründet, als die Beklagte nur Zug um Zug gegen Herausgabe einzelner in den Mieträumen verbliebener Inventarstücke zu verurteilen ist. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet. Der Klägerin stehen 23.351,72 EUR Nutzungsentschädigung und 862,09 EUR Nebenkostennachforderung nebst Zinsen zu.
1.
Der Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach § 546a BGB setzt voraus, dass der Mieter dem Vermieter die Mietsache vorenthält. Dies setzt wiederum einen Rücknahmewillen des Vermieters voraus. Hierfür reicht der grundsätzliche Rückerlangungswille des Vermieters aus.
a)
Dem steht nicht entgegen, dass der Vermieter dem Mieter eine Räumungsfrist gewährt (vgl. BGH, NJW 1983, 112; BGH, NZM 2006, 820; Palandt/Weidenkaff, BGB, 74. Aufl., § 546a Rn. 8; Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 12. Aufl., § 546a Rn. 26).
Es kann dahinstehen, ob die Klägerin die Zwangsvollstreckung aus dem Räumungstitel betrieben hat. Mit Schriftsatz vom 9.9.2014 (Seite 4) ist die Beklagte selber noch von einer Zwangsräumung ausgegangen, so dass ihr gegenteiliger, nicht näher ausgeführter Vortrag in der Berufungsbegründung, die Klägerin habe keine Zwangsräumung beantragt, nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist. Es kommt aber auch nicht darauf an. Denn dem grundsätzlichen Rückerlangungswillen der Klägerin stünde auch nicht entgegen, wenn sie die Zwangsräumung bis zur Herausgabe nicht betrieben hätte. Allein dem Zuwarten des Vermieters mit der Räumungsvollstreckung kann nicht entnommen werden, dass er die Rückgabe nicht mehr ernsthaft wünschte (vgl. Streyl, a. a. O., Rn. 49). Andere besondere Umstände, aus denen vor diesem Hintergrund darauf geschlossen werden könnte, dass die Klägerin keine Rückgabe der Räume mehr wollte, sind hier nicht ersichtlich. Vielmehr hat die Klägerin noch mit Schreiben vom 30.10.2013 die Beklagte darauf hingewiesen, dass der Gerichtsvollzieher bereits beauftragt sei.
Es kann auch dahinstehen, ob die Klägerin eine Nutzung der Räume beabsichtigt hat. Denn ein Nutzungswillen ist neben dem generellen Rückerlangungswillen nicht erforderlich, da es im Verhältnis zum bisherigen Mieter die freie Entscheidung des Vermieters ist, wie er im Falle der Rückgabe mit der Mietsache verfährt oder verfahren würde (vgl. OLG München, Urteil vom 02. April 1993 – 21 U 4750/92 –, Rn. 4, juris; Streyl, a. a. O., Rn. 45).
b)
Die Geltendmachung eines Vermieterpfandrechts an dem Inventar der Räume steht dem Anspruch der Klägerin auf Nutzungsentschädigung nicht entgegen. Die Ausübung des Vermieterpfandrechts hindert nämlich lediglich die vollständige Räumung der Mietsache durch den Mieter, lässt also die Räumungspflicht entfallen (vgl. Streyl, a. a. O., § 546 Rn. 40; Münchener Kommentar/Bieber, BGB, 5. Auflage, § 546 BGB, Rdnr. 8), ändert aber nichts an der Verpflichtung des Mieters, die Mietsache an den Vermieter herauszugeben (vgl. KG, Beschluss v. 6.12.2012 – 8 U 220/12 –, juris Rn. 4). Soweit der Senat im Urteil vom 14.2.2005 - 8 U 144/04 - (KGR 2005, 528) den Anspruch des Vermieters auf Nutzungsentschädigung wegen der Ausübung des Vermieterpfandrechts verneint hat, lag ein ”Vorenthalten” im Sinne von § 546a BGB deswegen nicht vor, weil die Mietsache bereits im Besitz des Vermieters war und daher kein Herausgabeanspruch gegen den Mieter mehr bestand. Vorliegend war eine Herausgabe der Räume durch die Beklagte aber noch nicht erfolgt, da sie nicht alle Schlüssel zu den Mieträumen an die Klägerin herausgegeben hat. Eine Herausgabe setzt aber grundsätzlich voraus, dass sämtliche Schlüssel zu den Mieträumen abgegeben werden (vgl. OLG Hamm, Urteil v. 26.6.2002 – 30 U 29/02 –, juris Rn. 37; Streyl, a. a. O., § 546 Rn. 28; Weidenkaff, a. a. O., § 546 Rn. 4). Zwar steht auch der Einbehalt eines Schlüssels einer Herausgabe nicht entgegen, wenn aus der Rückgabe der übrigen Schlüssel der Wille des Mieters zur vollständigen und endgültigen Besitzaufgabe unzweideutig hervortritt (vgl. KG, Urteil v. 30.1.2012 – 8 U 192/10 -, juris Rn. 39; BGH, Urteil vom 19.11.2003 – XII ZR 68/00 –, juris Rn. 21). Dies war aber vorliegend nicht der Fall. Denn die Beklagte hat den Schlüssel zurückbehalten, weil sie das Inventar noch aus den Räumen entfernen wollte. Sie hat in der Klagerwiderung ausdrücklich vorgetragen, dass eine Rückgabe aller Schlüssel nicht in Betracht kam, solange ihr Inventar noch in den Räumen war. Sie hat der Klägerin daher nur einen Mitbesitz an den Räumen eingeräumt. Damit lag eine Besitzaufgabe gerade nicht vor. Für den Willen zur Besitzaufgabe der Beklagten ist insoweit unerheblich, ob das Vermieterpfandrecht an dem Inventar tatsächlich bestand.
c)
Ein Vorenthalten der Mietsache scheidet aus, wenn der Vermieter dem Mieter den Besitz an der Mietsache dauerhaft entzieht (vgl. KG, Urteil v. 15.8.2005 – 12 U 121/04 -, juris, Rn. 4; KG, Urteil v. 14.9.2009 – 8 U 135/09 -, juris Rn. 4). Vorliegend hat die Klägerin aber die Schlösser zu den Räumen nicht ausgetauscht. Zwar kann eine dauerhafte Besitzentziehung auch dann vorliegen, wenn die Vermieterin dem Mieter den Zugang zu den Mieträumen verweigert und dieses Verbot durch den vor Ort tätigen Hausmeister auch tatsächlich umsetzt (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss v. 22.11.2011 – 10 W 47/11 -, juris Rn. 14), wobei unerheblich ist, ob der Hausmeister hierzu befugt war, was die Klägerin bestreitet, da sich die Klägerin das Verhalten des Hausmeisters nach § 278 BGB zurechnen lassen müsste (vgl. RG, Urteil vom 04. November 1921 – III 140/21 –, RGZ 103, 140; Grüneberg, a. a. O., § 278 Rn. 18). Der für die Klägerin tätige Hausmeister und der Hausverwalter haben der Beklagten aber weder am 20.9.2013 noch später den Zugang zu den Räumen verwehrt. Denn auch nach dem (bestrittenen) Vortrag der Beklagten in der Klagerwiderung (Seite 6) und den Schriftsätzen vom 9.9.2014 (Seite 3) und 18.2.2015 (Seite 6) haben der Hausmeister und der Hausverwalter der Klägerin lediglich die Wegnahme des Inventars verweigert. Dass sie auch unabhängig davon der Beklagten den Zugang zu den Mieträumen verweigert hätten, trägt die Beklagte nicht vor.
d)
Der Anspruch auf Nutzungsentschädigung ist auch nicht dadurch entfallen, dass der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht gegen den Rückgabeanspruch der Klägerin zugestanden hätte. Denn ein solches Zurückbehaltungsrecht ist unabhängig von der Art des Gegenanspruches nach den §§ 570, 578 BGB ausgeschlossen, jedenfalls solange der Gegenanspruch nicht auf einer vorsätzlich unerlaubten Handlung des Vermieters beruht (vgl. Palandt/Weidenkaff, a. a. O., § 570 Rn. 3), was hier nicht in Betracht kommt.
e)
Die Klägerin hat sich auch nicht in einem den Anspruch auf Nutzungsentschädigung möglicherweise ausschließenden Annahmeverzug der Rückgabe befunden (vgl. dazu Weidenkaff, a. a. O., § 546a Rn. 9; OLG Köln, Urteil vom 27.11.1992 – 19 U 114/92 -, BeckRS 1992, 00909; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Mai 2002 – 24 U 133/01 –, Rn. 10, juris). Auf die Terminvorschläge zur Herausgabe in den mit der Berufungsbegründung vorgelegten Schreiben vom 26.9.2013 und 8.10.2013 kommt es insoweit nicht an.
Mit dem Angebot, die Mietsache unter Entfernung des Inventars herauszugeben, hat die Beklagte die Herausgabe nicht so angeboten, wie sie zu bewirken war (§ 294 BGB), denn die Klägerin hatte nach eigenem Vortrag der Beklagten ein Vermieterpfandrecht an dem in den Mieträumen befindlichen Inventar der Beklagten geltend gemacht und dieses stand der Klägerin gemäß § 562 BGB auch zu, so dass sie nach § 562b Abs. 1 BGB die Entfernung der Sachen verhindern durfte. Ob sich die Klägerin hierbei ausdrücklich auf ihr Vermieterpfandrecht berufen hat, ist unerheblich. Es genügt jede Meinungsäußerung oder Handlung, aus der sich für den Mieter erkennbar ergibt, dass der Vermieter nicht mit der Entfernung der Sachen einverstanden ist (vgl. Mössner in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 562a BGB, Rn. 12).
Der Einwand der Beklagten, der Wert der Sachen hätte die Forderungen der Klägerin überschritten, so dass eine Übersicherung vorgelegen habe, greift nicht durch. Für die Anwendung des Übermaßverbotes des § 803 Abs. 1 S 2 ZPO ist kein Raum, weil § 562a S. 2 2. Halbsatz BGB eine spezielle Regelung enthält (vgl. Staudinger/Emmerich, BGB (2014), § 562, Rn. 22; Weidenkaff, a. a. O., § 562 Rn. 17). Danach kann der Vermieter aber nur dann der Entfernung von Gegenständen nicht widersprechen, wenn die zurückbleibenden Sachen zur Sicherung des Vermieters offenbar ausreichen. “Offenbar” bedeutet in diesem Zusammenhang, dass es auch ohne genauere Prüfung für den Vermieter offensichtlich klar sein muss, dass die zurückbleibenden Sachen zur seiner Sicherung genügen (vgl. Erman/Lützenkirchen, BGB, 14. Aufl., § 562a, Rn. 5; Palandt/Weidenkaff, a. a. O., § 562a Rn. 10). Die zu sichernden Forderungen der Klägerin waren gemäß § 562 Abs. 2 BGB die Nutzungsentschädigungen für die zurückliegende Zeit (vgl. Weidenkaff, a. a. O., § 562 Rn. 13; Lützenkirchen, a. a. O., § 562 Rn. 17), mithin für April bis September 2013, also 6 x 2.883,08 € = 17.298,48 €. Dass es für die Klägerin ohne weiteres ersichtlich gewesen wäre, dass der Wert des Inventars diese Summe übersteigt, ergibt sich auch aus dem Vortrag der Beklagten nicht.
Ferner handelt es sich um eine Einrede des Mieters, mit der er den Vermieter auf bestimmte, zur Sicherung ausreichende Sachen verweist (vgl. Emmerich, a. a. O., § 562a Rn. 20). Dies erfordert eine Konkretisierung durch den Mieter dahin, welche Sachen er entfernen und welche er zurücklassen will. Eine solche Konkretisierung ist hier aber nicht erfolgt.
f)
Auf die Frage, ob die Kündigung des Mietverhältnisses wirksam war, kommt es nicht an. Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass der Zahlungsanspruch der Klägerin auch dann entstanden wäre, wenn das Mietverhältnis nicht beendet worden wäre, da er dann als Mietzinsanspruch nach § 535 Abs. 2 BGB fortbestanden hätte. Im Übrigen steht die Beendigung des Mietverhältnisses aufgrund des unstreitig rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Berlin vom 1.8.2013 – 32 O 5/13 – auch bindend fest. Denn die materielle Rechtskraft des Herausgabeurteils beinhaltet auch die Feststellung, dass ein Recht zum Besitz nicht mehr bestand (vgl. Zöller/Vollkommer, a. a. O., vor § 322 Rn. 34a, 40).
g)
Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Nutzungsentschädigung ist auch nicht dadurch entfallen, dass sie die Beklagte nicht wegen der Stellung eines Nachmieters aus dem Mietverhältnis nach § 1 Abs. 4 des Mietvertrages entlassen hat.
Wenn die Klägerin einen von der Beklagten benannten Ersatzmieter vertragswidrig abgelehnt hat, wäre die Beklagte zwar ab diesem Zeitpunkt so zu stellen, als ob sie aus dem Mietverhältnis entlassen worden wäre (vgl. Schmidt-Futterer/Blank, a. a. O., nach § 542 Rn. 34; Bub/Treier/Fischer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., II Rn. 2586). Diesem Einwand stünde auch nicht entgegen, dass die Beklagte in dem Vorprozess bereits rechtskräftig zur Zahlung der Nutzungsentschädigung bis einschließlich März 2013 verurteilt wurde. Denn insoweit erwächst das Urteil des Landgerichts nur für den dort streitgegenständlichen Zeitraum in Rechtskraft und entfaltet keine Bindungswirkung hinsichtlich des hier streitgegenständlichen Zeitraums ab April 2013 (vgl. KG Berlin, Urteil vom 01. Dezember 2005 – 8 U 249/04 –, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. Oktober 1997 – 10 U 39/97 –, Rn. 21, juris; Fischer, a. a. O., IX Rn. 258).
Die Klägerin hat eine Pflicht zur Zustimmung aber nicht verletzt.
aa)
Zutreffend hat bereits das Landgericht darauf hingewiesen, dass die Beklagte etwaige Zustimmungsverweigerungen der Klägerin zu von der Beklagten vor dem 30.10.2012 benannten Nachmietern nicht substantiiert dargelegt hat. Sie hat nicht dargelegt, wann sie der Klägerin welchen Nachmietinteressenten zu welchen Bedingungen wie benannt hat und wie die Klägerin hierauf jeweils konkret reagiert haben soll.
Die Klägerin war auch nicht verpflichtet, die Beklagte aufgrund des von ihr benannten Nachmieters F… aus dem Mietvertrag zu entlassen. Dabei kann dahinstehen, ob der Nachmieter grundsätzlich geeignet gewesen wäre, eine solche Verpflichtung der Klägerin aus § 1 Abs. 4 des Mietvertrages zu begründen. Denn selbst wenn dies der Fall war, würde einer solchen Verpflichtung der Klägerin, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, nach Treu und Glauben der Umstand entgegenstehen, dass die Beklagte mit der Zahlung des Mietzinses in Verzug war.
Zwar gibt es keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass nur derjenige Rechte geltend machen kann, der sich selbst rechtstreu verhält. Rechtsverletzungen führen nur ausnahmsweise zu einem Wegfall eigener Ansprüche (vgl. Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 242 Rn. 46). Liegt wie hier weder ein Fall unredlichen Erwerbs der eigenen Rechtsposition noch ein Fall unredlicher Vereitelung der gegnerischen Rechtsposition vor, so muss durch eine umfassende Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls entschieden werden, ob und inwieweit einem Beteiligten die Ausübung einer Rechtsposition nach Treu und Glauben verwehrt sein soll (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2009 – IV ZR 140/08 –, Rn. 21, juris). So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat mit der Nichtzahlung des Mietzinses ihre Hauptpflicht aus dem Mietvertrag verletzt. Zum Zeitpunkt der endgültigen Ablehnung des Nachmieters mit Schreiben vom 7.11.2012 befand sich die Beklagte ausweislich des Tatbestandes des erstinstanzlichen Urteils mit der Zahlung des Mietzinses für die Monate Oktober und November 2012 in Verzug. Es lag mithin ein Zahlungsrückstand in einer Höhe vor, die nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung des Mietvertrages darstellt. Nach der Wertung des Gesetzgebers handelt es sich hierbei somit um eine besonders schwerwiegende Pflichtverletzung der Beklagten aus dem Mietvertrag. Das Interesse der Beklagten an der Zustimmung zu dem Mieterwechsel lag darin, nicht mehr primär für die Mietzahlungspflicht zu haften, da sie die Mieträume selber nicht mehr nutzen wollte und damit auch selber keinen Ertrag aus der Nutzung der Mieträume mehr erzielen würde. Dieses Interesse ist aber vor dem Hintergrund der eigenen Pflichtverletzung der Beklagten nicht schutzwürdig. Denn auch wenn die Kündigung der Klägerin vom 30.10.2012 nicht wirksam gewesen sein sollte, hat sie damit ebenso wie mit ihrem Schreiben vom 7.11.2012 jedenfalls zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Fortsetzung des Mietverhältnisses aufgrund des Pflichtverstoßes der Beklagten nicht mehr wollte. Spätestens nachdem aufgrund des Verzuges auch mit der Mietzahlung für November 2012 ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung des Mietvertrages vorlag, wäre es daher mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, die Klägerin durch Eintritt des Nachmieters in den Mietvertrag an der Fortführung des Mietvertrages festzuhalten, obwohl dieser fristlos kündbar war.
Dies gilt um so mehr, als die Beklagte eine Entlassung aus dem Mietvertrag gemäß Ziffer 1 Abs. 4 des Mietvertrages allenfalls mit der Maßgabe beanspruchen konnte, dass sie für die Dauer von weiteren 12 Monaten in der Mietzahlungspflicht verbleibt, soweit der Nachmieter seinen Pflichten aus dem Vertrag nicht nachkommt. Insoweit kam es weiterhin auf die Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit der Beklagten an, woran angesichts der eingetretenen Mietrückstände zu zweifeln war.
Die Klägerin hat den Zahlungsverzug der Beklagten auch nicht treuwidrig selber provoziert. Denn unabhängig davon, ob eine unberechtigte Ablehnung von Nachmietern geeignet wäre, eine Nichtzahlung des Mietzinses zu provozieren, hat die Beklagte - wie ausgeführt - solche unberechtigten Ablehnungen vor dem Eintritt ihres Zahlungsverzuges nicht einlassungsfähig dargelegt.
bb)
Im Übrigen stand der Klägerin aufgrund des Zahlungsverzuges der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht an der Zustimmung zu dem Mieterwechsel nach § 273 BGB zu, das sie mit dem Schreiben vom 7.11.2012 auch konkludent geltend gemacht hat.
Nach § 273 BGB kann der Schuldner die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird, wenn die wechselseitigen Ansprüche fällig sind und auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhen, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Wenn eine Verpflichtung der Klägerin zur Entlassung der Beklagten aus dem Mietverhältnis bestand und fällig war, würde diese ebenso aus dem Mietverhältnis folgen wie die fällige Zahlungspflicht der Beklagten.
Aus dem Schuldverhältnis ergibt sich auch nichts anderes. Ein gesetzlicher oder vertraglicher Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts besteht nicht. Er folgt auch nicht aus der Natur des Schuldverhältnisses. Für die Beurteilung, ob aus der Natur des Schuldverhältnisses ein Ausschluss des Zurückbehaltungsrechtes folgt, sind wiederum die Grundsätze von Treu und Glauben anzuwenden (vgl. Grüneberg, a. a. O., § 273 Rn. 16f). Wie vorstehend ausgeführt, stehen die Grundsätze von Treu und Glauben der Verweigerung der Zustimmung zum Mieterwechsel aufgrund des Zahlungsverzuges aber nicht entgegen. Erst Recht hindern sie daher nicht die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes insoweit. Ein solcher Ausschluss folgt auch nicht aus der Natur der zurückbehaltenen Erklärung. Insbesondere ist insoweit nicht maßgeblich, ob der Mieter ohne die Zustimmung selber in der Lage ist, die Mietzahlungsverpflichtungen aus Erträgen aus der Nutzung der Räume erfüllen zu können. Denn der Mieter trägt grundsätzlich das Verwendungsrisiko und bleibt auch dann zur Mietzahlung verpflichtet, wenn er die Räume nicht nutzen kann oder will (vgl. Blank/Börstinghaus/Blank, Miete, 4. Aufl., § 537 Rn. 4). Ferner gilt der allgemein anerkannte Rechtsgrundsatz, dass dem Mieter bei Geldschulden das Beschaffungsrisiko obliegt und er für seine finanzielle Leistungsfähigkeit verschuldensunabhängig einzustehen hat, auch für die Miete (Schmidt-Futterer/Blank, a. a. O., § 543 Rn. 96). Diese Grundsätze sind Bestandteil des allgemeinen Wertungssystems des Zivilrechts, wie es in § 537 Abs. 1 BGB und in § 276 Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommt. Den Mieter hieran festzuhalten kann daher grundsätzlich nicht gegen die Gebote von Treu und Glauben verstoßen.
Das Zurückbehaltungsrecht wäre zwar mit einem späteren Ausgleich aller Rückstände wieder entfallen. Die Beklagte hat aber (im Schriftsatz vom 18.2.2015) selbst vorgetragen, dass sie nach Herrn F… keinen weiteren Nachmietinteressenten benannt hat.
h)
Soweit mit der Klage Nutzungsentschädigung einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen für das Jahr 2013 in Höhe von 3.491,46 € und für das Jahr 2014 in Höhe von 387,94 € geltend gemacht wurde, hat die Klägerin nunmehr die nach Ist-Vorschüssen erstellten Nebenkostenabrechnungen vom 16.12.2014 und vom 14.12.2015 vorgelegt, wonach höhere Kosten als die vereinbarten Vorauszahlungen angefallen sind. Die Klägerin stützt die Klage (in bisheriger Höhe) nunmehr auf die Abrechnungssalden. Dies ist zulässig (vgl. Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 7. Aufl., G. Rn. 81; KG Berlin, Beschluss vom 16. Juni 2014 – 8 U 29/14 –, Rn. 4, juris). Hierin liegt gemäß § 264 Nr. 3 ZPO auch keine Klageänderung, so dass es insoweit auf eine Einwilligung der Beklagten oder eine Sachdienlichkeit nach § 263 ZPO nicht ankommt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 11. Juli 2013 – I-24 U 136/12, 24 U 136/12 -, Rn. 39, juris).
2.
Hinsichtlich des zugesprochenen Teils des Nachzahlungsanspruches der Klägerin aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2012 greift die Berufung das erstinstanzliche Urteil nicht an.
3.
Die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen eines gescheiterten Verkaufs des Inventars wird von der Beklagten - im Hinblick auf das Vermieterpfandrecht zu Recht - in zweiter Instanz ebenso wenig weiter verfolgt wie die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Herausgabe der Pfandgegenstände, welche das Landgericht zutreffend mangels Gleichartigkeit der Forderungen zurückgewiesen hat. Die Beklagte macht auch nicht geltend, deshalb einen Verzögerungsschaden erlitten zu haben, weil die Klägerin das Inventar bislang noch nicht verwertet hat.
4.
Die Aufrechnung der Beklagten mit ihrem Anspruch auf Kautionsrückzahlung hat über den im erstinstanzlichen Urteil bereits berücksichtigten Umfang hinaus in Höhe von weiteren 3.284,07 EUR Erfolg. Die Kaution ist insoweit unverbraucht. Der Anspruch auf Erstattung von Kosten für Schönheitsreparaturen in dieser Höhe, den die Klägerin nach der Räumung der Gewerbeeinheit 101 mit der Kaution verrechnet hat, ist nicht schlüssig dargetan. Die (offenbar formularmäßige) Übertragung der Schönheitsreparaturen in Ziffer 1 Abs. 5 des Mietvertrages ist gemäß § 307 BGB unwirksam, weil der Mieter danach sowohl zu regelmäßigen Schönheitsreparaturen als auch zu einer Endrenovierung verpflichtet wäre (vgl. BGH, Urteil vom 6.4.2005 - XII ZR 308/02 - NJW 2005, 2006). Dem entsprechenden Hinweis in der Berufungsbegründung ist die Klägerin nicht entgegen getreten.
Wegen der darüber hinausgehenden Kautionsrückzahlungsforderung wird auf die zutreffende Begründung in der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen. Das Landgericht hat den Vortrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 9.9.2014 hinsichtlich der Kautionsabrechnung der Klägerin für die früher zurückgegebene Gewerbeeinheit 101 zu Recht als unsubstantiiert nicht berücksichtigt. Insbesondere reicht das pauschale Bestreiten der von der Klägerin vorgetragenen Räumungskosten hinsichtlich dieser Einheit nicht aus. Zwar ist die Abrechnung vom 19.9.2013 über die Kaution im Prozess nicht vorgelegt und auch ihr Inhalt nicht näher dargelegt worden. Der Beklagten war diese Abrechnung aber offensichtlich bekannt, was sich bereits aus der mit der Klageerwiderung erklärten Aufrechnung mit dem dortigen Abrechnungssaldo ergibt. Nachdem die Beklagte den Abrechnungssaldo auch im Prozess zunächst nicht weiter in Frage gestellt hat, hätte sie sich für die spätere Geltendmachung eines weitergehenden Rückzahlungsanspruches nicht allein auf ein pauschales Bestreiten der Abrechnung beschränken dürfen, sondern hätte sich mit der Abrechnung näher auseinandersetzen müssen. Dies hat sie aber - abgesehen von dem Anspruch wegen Schönheitsreparaturen - auch mit der Berufungsbegründung nicht getan.
Die Aufrechnung wirkt gemäß § 389 BGB zu dem Zeitpunkt, in dem sich die gegenseitigen Forderungen aufrechenbar gegenüber traten. Der Kautionsrückzahlungsanspruch wurde mit Zugang der Abrechnung im Schriftsatz der Klägerin vom 30.7.2014 fällig, der vom Landgericht am 4.8.2014 an den Beklagtenvertreter abgesandt wurde und schätzungsweise am 5.8.2014 zugegangen sein dürfte. Vorher konnte die Beklagte nicht aufrechnen, nachdem sie das Mietobjekt erst am 3.2.2014 zurückgegeben hatte und - was nicht zu beanstanden war - die Betriebskostenabrechnungen für 2013 und 2014 noch ausstanden (vgl. BGH, Urteil vom 18.1.2006 - VIII ZR 71/05 - NJW 2006, 1452). Gemäß §§ 396 Abs. 2, 367 BGB ist die Gegenforderung von 3.284,07 EUR vorrangig auf die vom Landgericht zugesprochenen, bis zum 5.8.2014 angefallenen Zinsansprüche der Klägerin zu verrechnen, die sich auf 962,53 EUR summieren, und mit dem Restbetrag von 2.321,54 EUR auf die Hauptforderung.
5.
Der Beklagten steht gegenüber der Zahlungsforderung der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB aufgrund ihres Anspruchs auf Rückgabe von Inventar zu. Insoweit ist die Beklagte gemäß § 274 Abs. 1 BGB nur Zug um Zug gegen Herausgabe der betreffenden Gegenstände zu verurteilen.
Dem Zurückbehaltungsrecht steht nicht entgegen, dass die Klägerin an dem Inventar der Beklagten ihr Vermieterpfandrecht geltend gemacht hat. Gemäß § 1223 Abs. 2 BGB kann der Verpfänder Rückgabe des Pfandes Zug um Zug gegen Befriedigung des Gläubigers verlangen (vgl. Soergel/Habersack, BGB, 13. Aufl., § 1223 Rn. 8). § 1223 BGB ist gemäß § 1257 BGB auf das Vermieterpfandrecht entsprechend anwendbar.
Zwar ist der Pfandgläubiger nach § 1223 Abs. 1 BGB erst nach dem Erlöschen des Pfandrechts zur Rückgabe des Pfandes verpflichtet. Eine Vorleistungspflicht des Schuldners folgt hieraus aber nicht. Das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB setzt nicht voraus, dass der Gegenanspruch schon vor Leistung des Schuldners besteht und fällig ist. Es genügt vielmehr, wenn der Gegenanspruch mit der Erbringung der geschuldeten Leistung entsteht und fällig wird (vgl. BGH, Urteil v. 14.2.1979 – VIII ZR 284/78 -, juris Rn. 17; Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 273 Rn. 7).
Die Beklagte hat ein Zurückbehaltungsrecht wegen des Anspruchs auf Herausgabe des Inventars geltend gemacht. Die Zahlungsforderung der Klägerin beruht auch auf demselben rechtlichen Verhältnis wie der Anspruch der Beklagten auf Herausgabe des Inventars. Beide Ansprüche folgen aus dem Mietverhältnis der Parteien. Das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten ist auch nicht aufgrund der Natur des Schuldverhältnisses ausgeschlossen. Zwar dient das Vermieterpfandrecht ebenso wie die Kaution der Absicherung der Ansprüche des Vermieters. Für die Kaution wird angenommen, dass ein Zurückbehaltungsrecht des Mieters an der Kaution mit dem Sicherungszweck nicht vereinbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2007 – XII ZR 255/04 –, Rn. 25, juris). Dies gilt aber nicht mehr, wenn der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Kaution nach Beendigung des Mietverhältnisses und Ablauf einer angemessenen Prüffrist fällig ist (vgl. Erman/Lützenkirchen, a. a. O., § 551 Rn. 27). Da der Vermieter die Gegenstände, an denen er ein Pfandrecht geltend macht, nach § 1223 Abs. 2 BGB auch erst gegen volle Befriedigung der gesicherten Forderungen herausgeben muss, ist dieser Fall mit der zur Rückzahlung fälligen Kaution vergleichbar. Es ist auch nicht ersichtlich, dass aus der Natur des Pfandrechtes weitergehende Rechte des Vermieters folgen müssten (vgl. BGH, Urteil v. 14.2.1979 – VIII ZR 284/78 -, juris Rn. 17 a. E.).
Das Zurückbehaltungsrecht ist von der Beklagten erst mit der Berufungsbegründung geltend gemacht worden; der bloße Hinweis auf die Existenz eines Herausgabeanspruchs in der Klageerwiderung reichte hierfür nicht aus. Es war nachlässig, sich auf ein Zurückbehaltungsrecht nicht bereits in erster Instanz zu berufen, und die Beklagte hat auf den entsprechenden Hinweis des Senats nichts zu ihrer Entschuldigung angeführt. Das Zurückbehaltungsrecht kann daher gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nur hinsichtlich derjenigen Gegenstände berücksichtigt werden, die unstreitig im Besitz der Klägerin sind. Ferner müssen die herauszugebenden Gegenstände so genau bezeichnet sein, dass eine Identifizierung möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2010 – X ZR 122/07 –, Rn. 33, juris). Zu tenorieren waren hiernach die im Schriftsatz der Beklagten vom 29.12.2015 beschriebenen Inventarstücke, soweit deren Verbleib im Schriftsatz der Klägerin vom 15.2.2015 (dortige Pos. 1, 2, 4, 5, 6, 8, 13, 18, 26 und Pos. 11 teilweise) unstreitig gestellt worden ist, und zwar hinsichtlich der Maße u. ä. mit den Ergänzungen und Korrekturen gemäß Schriftsatz der Beklagten vom 2.5.2016, denen die Klägerin nicht gemäß § 138 Abs. 2 ZPO konkret entgegen getreten ist, während die Ergänzungen von Typenbezeichnungen im Schriftsatz vom 2.5.2016 außer Betracht zu bleiben hatten, nachdem die Klägerin bestritten hat, dass die Geräte entsprechende Kennzeichnungen tragen.
6.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 ZPO, wobei zu berücksichtigen war, dass die Beklagte die teilweise Klageabweisung im Wesentlichen nur mit einer ihrer Hilfsaufrechnungen erreicht hat. Ferner hat der Senat es als Obsiegen der Beklagten mit 20 % der titulierten Zahlung bewertet, dass sie nur Zug um Zug gegen Herausgabe eines Teils der von ihr geltend gemachten Inventarstücke verurteilt worden ist, was sich aber gemäß § 97 Abs. 2 ZPO nicht auf die Kosten des Berufungsverfahrens auswirkt, weil sie das Zurückbehaltungsrecht in erster Instanz hätte geltend machen können.
Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus § 708 Nr. 10, § 709 ZPO.
Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine Entscheidung des Revisionsgerichts:
Soweit das OLG Düsseldorf im Urteil vom 19.7.2005 - 24 U 14/05 - DWW 2006, 158 (und dem folgend das OLG Rostock im Beschluss vom 8.6.2007 - 3 W 23/07 - MDR 2008, 137) eine Vorenthaltung im Sinne von § 546a BGB wegen einer Ausübung des Vermieterpfandrechts verneint hat, hat es sich allein auf das Urteil des hiesigen Senats vom 14.2.2005 gestützt, welches - wie dargelegt - für die vorliegende Konstellation nicht einschlägig ist.
Soweit der Senat einen Anspruch der Beklagten auf Entlassung aus dem Mietvertrag nach Treu und Glauben im Hinblick auf ihren Zahlungsverzug verneint bzw. ein Zurückbehaltungsrecht des Vermieters bejaht, handelt es sich jedenfalls im Hinblick auf die vorliegende besondere Vertragsgestaltung (subsidiäre Weiterhaftung des entlassenen Mieters) um eine Entscheidung in einem Einzelfall.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 570, 578 BGB
§ 546a BGB
§ 546 BGB
§ 278 BGB
§ 294 BGB
§ 562 BGB
§ 562a BGB
§ 273 BGB
§ 263 ZPO
§ 307 BGB
§ 389 BGB
§ 1223 BGB
§ 1257 BGB
§ 709 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 562b Abs. 1 BGB
§ 562a S. 2 2. Halbsatz BGB
§ 562 Abs. 2 BGB
§ 535 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 537 Abs. 1 BGB
§ 276 Abs. 1 BGB
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 396 Abs. 2, 367 BGB
§ 273 Abs. 1 BGB
§ 274 Abs. 1 BGB
§ 1223 Abs. 2 BGB
§ 1223 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1983, 112
NZM 2006, 820
RGZ 103, 140
NJW 2005, 2006
NJW 2006, 1452
MDR 2008, 137
25 O 123/14
21 U 4750/92
8 U 220/12
8 U 144/04
30 U 29/02
8 U 192/10
XII ZR 68/00
12 U 121/04
8 U 135/09
10 W 47/11
19 U 114/92
24 U 133/01
32 O 5/13
8 U 249/04
10 U 39/97
IV ZR 140/08
8 U 29/14
24 U 136/12
XII ZR 308/02
VIII ZR 71/05
VIII ZR 284/78
XII ZR 255/04
X ZR 122/07
24 U 14/05
3 W 23/07