Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-11-08, Aktenzeichen 3 K 5324/05
ECLI: ECLI:DE:VGK:2006:1108.3K5324.05.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Kriminaloberkommissar im Dienst des beklagten Landes. Er ist seit dem 12. Februar 2002 geschieden und hat vier Kinder, die 1989, 1991, 1993 und 1995 geboren wurden. Für die Kinder besteht seit der Scheidung ein gemeinsames Sorgerecht des Klägers und seiner geschiedenen Ehefrau. Der am 25. März 1989 geborene Sohn G. lebt bereits seit der Trennung der Eltern beim Kläger. Auch die am 4. August 1993 geborene Tochter G1. lebte zunächst beim Kläger, während die am 20. April 1991 und 28. Mai 1995 geborenen Töchter T. und D. , für die der Kläger seit der Trennung Kindesunterhalt zahlt, im Haushalt der Mutter verblieben. Entsprechend dieser Regelung wurde das Kindergeld für diese beiden Töchter an die geschiedene Ehefrau des Klägers ausgezahlt, während der Kläger das Kindergeld für den Sohn G. und die Tochter G1. erhielt. Da die geschiedenen Ehefrau des Klägers nicht im öffentlichen Dienst beschäftigt ist, wurde an den Kläger Familienzuschlag der Stufe 2 unter Berücksichtigung von Kinderanteilen für vier Kinder gezahlt.
Seit dem 18. Oktober 2002 ist die geschiedene Ehefrau des Klägers wieder verheiratet. Ihr Ehemann, mit dem sie ab diesem Zeitpunkt einen gemeinsamen Haushalt führte, in den auch die Kinder T. und D. aufgenommen sind, steht als Polizeibeamter ebenfalls im Dienst des beklagten Landes. Ab dem 1. November 2002 wurden die Kinder T. und D. bei ihm im Familienzuschlag berücksichtigt.
Mit Bescheid vom 27. November 2002 setzte der Beklagte den Kläger davon in Kenntnis, dass ab dem 1. November 2002 der Anspruch auf den Kinderanteil im Familienzuschlag für seine Kinder T. und D. gemäß § 40 Abs. 5 BBesG entfallen sei, da seit diesem Zeitpunkt der Ehegatte der Kindesmutter, der ebenfalls im öffentlichen Dienst beschäftigt sei, den entsprechenden Kinderanteil im Familienzuschlag erhalte. Die laufende Zahlung an den Kläger werde ab dem 1. Januar 2003 eingestellt. Gleichzeitig wurde der für den Zeitraum vom 1. November bis 31. Dezember 2002 zuviel gezahlte Familienzuschlag in Höhe von 678,88 EUR vom Kläger zurückgefordert. Widerspruch gegen diesen Bescheid wurde vom Kläger nicht erhoben.
Durch Vergleichsmitteilung vom 8. Juli 2004 wurde die für den Kläger zuständige Besoldungsabteilung davon in Kenntnis gesetzt, dass das Kind G1. seit dem 18. Juni 2004 ebenfalls im Haushalt des Stiefvaters leben solle; eine Meldebescheinigung liege noch nicht vor. Es werde voraussichtlich ab dem 1. Juli 2004 bei der Berechnung der Bezüge des Stiefvaters berücksichtigt. Durch Vergleichsmitteilung vom 16. Dezember 2004 wurde dieser Sachverhalt unter Beifügung einer Kopie der Meldebescheinigung bestätigt. Unter dem 14. Dezember 2004 teilte die Bundesagentur für Arbeit mit, die frühere Ehefrau des Klägers habe einen Antrag auf Zahlung von Kindergeld für das Kind G1. ab dem 1. Juli 2004 gestellt.
Mit - bestandskräftig gewordenem - Bescheid vom 30. Dezember 2004 forderte der Beklagte vom Kläger das für das Kind G1. für den Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 2004 gezahlte Kindergeld in Höhe von 924 EUR zurück und teilte gleichzeitig mit, dass die laufende Zahlung mit Wirkung vom 1. Januar 2005 eingestellt werde.
Mit weiterem Bescheid vom 30. Dezember 2004 unterrichtete der Beklagte den Kläger davon, dass ab dem 1. Juli 2004 sein Anspruch auf Zahlung des erhöhten Familienzuschlags für seine Tochter G1. entfalle, da dieser Anspruch an die Anspruchsberechtigung nach dem Einkommensteuergesetz gebunden und die Kindergeldfestsetzung ab dem 1. Juli 2004 aufgehoben worden sei. Die laufende Zahlung sei daher ab dem 1. Januar 2005 eingestellt worden. Weiterhin forderte der Beklagte die für den Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 2004 entstandene Zuvielzahlung an Bezügen in Höhe von 1029,32 EUR zurück. Zur Begründung führte er aus, der Ehegatte des anderen Elternteils sei ebenfalls im öffentlichen Dienst beschäftigt und erhalte ab dem 1. Juli 2004 den Kinderanteil im Familienzuschlag. Da dem Kläger kein Kindergeld gewährt werde und dem Ehegatten des anderen Elternteils aufgrund der gesetzlichen Rangfolge vorrangig der Kinderanteil im Familienzuschlag zustehe, entfalle für ihn ab dem 1. Juli 2004 gemäß § 40 Abs. 5 BBesG der Anspruch auf den Kinderanteil im Familienzuschlag für das Kind G1. . Zur Vermeidung unbilliger Härten werde der Rückforderungsbetrag in zehn Monatsraten von den laufenden Dienstbezügen des Klägers einbehalten.
Gegen diesen Bescheid legte der Kläger unter dem 4. Januar 2005 Widerspruch ein, mit dem er sich zugleich gegen den Wegfall aller Kinderanteile für die nicht mehr in seinem Haushalt lebenden Kinder wandte. Zur Begründung führte er aus, er zahle für seine Kinder Unterhalt, so dass eine weitergehende Verpflichtung des Dienstherrn zur Alimentierung jeglicher Grundlage entbehre. Zudem liege eine Ungleichbehandlung vor, für die er keinen sachlichen Grund sehe. Denn nur weil seine frühere Ehefrau einen Angehörigen des öffentlichen Dienstes geheiratet habe, würden diesem die Kinderanteile übertragen und ihm - dem Kläger - vorenthalten. Hätte sie beispielsweise einen
Bäcker geheiratet, wäre das nicht der Fall. In beiden Fällen habe er aber seine Kinder durch Unterhalt zu alimentieren. Er halt diese Praxis für rechts- und verfassungswidrig.
Mit Anhörungsschreiben vom 27. Januar 2005 erläuterte der Beklagte die Rechtslage und wies den Kläger darauf hin, dass der Widerspruch gegen den Wegfall der Leistungen für die Kinder T. und D. wegen Verfristung unzulässig sei. Sollte der Widerspruch insoweit als Antrag zu werten sein, sei er ebenfalls zurückzuweisen, da
die materiell-rechtlichen Voraussetzungen weiterhin nicht gegeben seien.
Mit Schreiben vom 5. Februar 2005 teilte der Kläger mit, dass er seinen Widerspruch in vollem Umfang aufrecht erhalte und im Übrigen um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bitte. Zur Begründung verwies er unter ausführlicher Darlegung seiner verfassungsrechtlichen Bedenken darauf, dass er den Verwaltungsakt für nichtig halte, weil er bei der Übertragung des Kindergeldanspruchs auf den neuen Ehegatten seiner früheren Ehefrau gemäß § 64 EStG keine Willenserklärung abgegeben habe. Dies sei aber erforderlich gewesen, weil er mit seiner früheren Ehefrau das Sorgerecht für seine Kinder gemeinsam ausübe. Durch die Missachtung seiner fehlenden Einwilligung werde er in seinem Elternrecht aus Art. 6 GG verletzt.
Der Beklagte wies mit Widerspruchsbescheid vom 5. August 2005 den Widerspruch
des Klägers gegen den Grund- und Rückforderungsbescheid vom 30. Dezember 2004 betreffend den kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag für das Kind G1. unter Bezugnahme auf die Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid sowie dem Anhörungsschreiben vom 27. Januar 2005 zurück. Ergänzend führte er aus, die Rechte des Klägers aus § 1612 b BGB in Bezug auf die Anrechnung von Kindergeld auf Unterhaltszahlungen seien hier nicht zu klären. Diese seien ggf. zivilrechtlich zu überprüfen. Ein Eingriff in die Elternrechte des Klägers durch § 40 Abs. 5 BBesG sei nicht ersichtlich. Diese Vorschrift regele in Verbindung mit dem Einkommensteuergesetz den Anspruch von Beamten in Bezug auf den Familienzuschlag für Kinder. Ein Ermessen sei hier nicht gegeben.
Am 8. September 2005 hat der Kläger Klage erhoben, mit der er sein Begehren auf Gewährung des kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag weiterverfolgt. Zur Begründung wiederholt und vertieft er seine Ausführungen im Widerspruchsverfahren.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid vom 30. Dezember 2004 in der Fassung des Widerspruchs-bescheides vom 5. August 2005 aufzuheben und das beklagte Land zu
verpflichten, entsprechend dem am 4. Januar 2005 gestellten Antrag weiterhin den Kinderanteil im Familienzuschlag für das Kind G1. zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung bezieht er sich auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Der Bescheid des Beklagten vom 30. Dezember 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 5. August 2005 ist rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Gewährung des Kinderanteils im Familienzuschlag für sein Kind G1. über den 1. Juli 2004 hinaus.
Die rechtlichen Voraussetzungen der hier maßgeblichen Rechtsgrundlage des § 40 Abs. 3 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) sind wegen der in § 40 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 40 Abs. 5 BBesG getroffenen Konkurrenzregelung nicht erfüllt.
Nach § 40 Abs. 3 erhalten u. a. geschiedene Beamte, denen Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz (EStG) oder nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG) zusteht oder ohne Berücksichtigung des § 64 oder § 65 EStG oder des § 3 oder § 4 BKGG zustehen würde, zusätzlich zum Grundgehalt den Unterschiedsbetrag zwischen der Stufe 1 und der Stufe des Familienzuschlags, der der Anzahl der berücksichtigungsfähigen Kinder entspricht. Gemäß § 40 Abs. 3 Satz 2 BBesG gilt dabei jedoch § 40 Abs. 5 BBesG entsprechend. Danach wird in den Fällen, in denen neben dem Beamten, d. h. hier dem Kläger, einer anderen Person, die im öffentlichen Dienst steht, der Familienzuschlag nach Stufe 2 oder einer der folgenden Stufen zustehen würde, der auf das Kind entfallende Betrag des Familienzuschlags dem Beamten gewährt, wenn und soweit ihm das Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz oder nach dem Bundeskindergeldgesetz gewährt wird oder ohne Berücksichtigung des § 65 EStG oder des § 4 BKGG vorrangig zu gewähren wäre.
Der Kläger hat danach ab dem 1. Juli 2004 keinen Anspruch auf Auszahlung des Kinderanteils im Familienzuschlag für seine Tochter G1. . Dies folgt zwar nicht schon daraus, dass ab diesem Zeitpunkt der ebenfalls im öffentlichen Dienst beschäftigte Ehemann der geschiedenen Ehefrau des Klägers das Kindergeld für das Kind G1. , das seit 18. Juni 2004 im gemeinsamen Haushalt seiner Mutter und ihres neuen Ehemannes lebt, erhält. Denn das Kindergeld wird ausweislich einer Mitteilung der Bundesagentur für Arbeit an den Beklagten ab dem 1. Juli 2004 an die frühere Ehefrau des Klägers gezahlt. Jedoch würde das Kindergeld im Sinne des § 40 Abs. 5 BBesG im Verhältnis zum Kläger vorrangig dem jetzigen Ehemann seiner geschiedenen Ehefrau, also dem Stiefvater, zustehen, wenn es nicht der früheren Ehefrau gewährt würde. Nach § 64 EStG und der insoweit inhaltsgleichen Vorschrift des § 3 BKGG, die das Zusammentreffen mehrerer Ansprüche auf Kindergeld regeln, wird nämlich für jedes Kind nur einer Person Kindergeld gewährt (§ 64 Abs. 1 EStG, § 3 Abs. 1 BKGG). Dabei wird gemäß § 64 Abs. 2 EStG, § 3 Abs. 2 BKGG bei mehreren Berechtigten demjenigen das Kindergeld gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat. Ist das Kind - wie hier - in den gemeinsamen Haushalt eines Elternteils und dessen Ehegatten aufgenommen worden, so bestimmen diese untereinander den Berechtigten.
Nach Maßgabe dieser Regelungen ist der Beklagte zu Recht davon ausgegangen, dass der Ehemann der geschiedenen Ehefrau im Sinne von § 40 Abs. 5 BBesG als vorrangig Berechtigter in Bezug auf den Kinderanteil im Familienzuschlag für das Kind G1. ist. Auf den Umstand, dass den neuen Ehemann der geschiedenen Ehefrau des Klägers keine Unterhaltsverpflichtung im Hinblick auf die Tochter des Klägers trifft, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Denn maßgebend ist insoweit allein der Umstand, dass das Kind in seinem Haushalt lebt und damit die typische Mehrbelastung durch erhöhten Wohnbedarf, deren Ausgleich der Kinderanteil im Familienzuschlag (auch) dient, vorliegt.
Die Regelung des § 40 Abs. 5 BBesG ist auch mit höherrangigem Recht vereinbar. Insoweit schließt sich das Gericht den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in dem eine vergleichbare Fallgestaltung betreffenden Urteil vom 27. August 1992 - 2 C 41/90 -, NJW 1993, 1410 f. zu der mit § 40 Abs. 5 BBesG inhaltsgleichen Vorgängervorschrift des § 40 Abs. 6 Satz 1 BBesG an. In diesem Urteil ist ausgeführt:
"Die Regelung des § 40 Abs. 6 Satz 1 BBesG ist mit höherrangigem Recht (Art. 33 Abs. 5 GG) vereinbar. Soweit diese Bestimmung verhindert, dass der kinderbezogene Teil des Ortszuschlags insgesamt nur einmal gezahlt wird, entspricht dies dem Alimentationsgrundsatz. Art. 33 Abs. 5 GG gebietet nicht, dass zwei im öffentlichen Dienst stehende Personen für dieselben Kinder den vollen Ortszuschlag erhalten.
Verfassungsrechtlich durchgreifende Bedenken im Hinblick auf Art. 33 Abs. 5 GG bestehen im Streitfalle auch insoweit nicht, als dieser der Alimentation der Kinder dienende Teil des Ortszuschlags nicht dem Kläger, sondern dem Stiefvater, der auch im öffentlichen Dienst steht, gewährt wird. Art. 33 Abs. 5 GG, der auch im Zusammenhang mit Art. 6 GG und dem Sozialstaatsprinzip auszulegen ist, belässt dem Besoldungsgesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum, sowohl hinsichtlich der Struktur der Besoldungsordnung und des Beamtengehalts, als auch hinsichtlich der Höhe der jeweils angemessenen Besoldung (BVerfGE 81, 262, 376). Innerhalb dieses Spielraums liegt es, dass der Besoldungsgesetzgeber entsprechend der Berechtigtenbestimmung im Bundeskindergeldrecht auch den kinderbezogenen Teil des Ortszuschlags nur einem Berechtigten ungeteilt zugewiesen hat. Bei der Kindergeldregelung ist der Gesetzgeber ersichtlich davon ausgegangen, dass es dem sozialpolitischen Zweck des Kindergelds entspricht, dieses ungeteilt der Person zur Verfügung zu stellen, die durch die Kindererziehung belastet ist. Diese Grundsätze gelten wegen des sozialbezogenen Charakters des kinderbezogenen Teils des Ortszuschlags auch im Rahmen des § 40 BBesG (vgl. Urteil vom 13. Dezember 1978 - BVerwG 6 C 46.78 - BVerwGE 57, 183, 185). Damit trägt die Regelung des § 40 Abs. 6 Satz 1 BBesG der Tatsache Rechnung, dass das Alimentationsbedürfnis der Beamtenfamilie mit Kindern im Rahmen des Ortszuschlags sich danach richtet, in wessen Familie das Kind wohnt und ob es dort zu dem Beamten in einem der in § 3 Abs. 2 BKGG genannten Kindschaftsverhältnisse steht.
...
Ob der Besoldungsgesetzgeber für Fälle der vorliegenden Art auch eine andere Regelung hätte treffen können, die ebenfalls sachgerecht gewesen wäre und auch innerhalb des gesetzgeberischen Spielraums gelegen hätte, wie etwa die Gewährung jeweils der Hälfte des kindergeldbezogenen Ortszuschlags an den unterhaltspflichtigen Vater und an den im öffentlichen Dienst stehenden Stiefvater, in dessen Haushalt die Kinder leben, ist nicht entscheidend. Im Hinblick auf Art. 33 Abs. 5 GG - ebenso wie auf Art. 3 Abs. 1 GG - ist wegen des dem Gesetzgeber eingeräumten Spielraums nicht zu prüfen, ob andere Regelungen gerechter gewesen wären; entscheidend ist allein, ob die getroffene Regelung sich im Rahmen des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums bewegt (vgl. Beschluss vom 12. August 1982 - BVerwG 2 B 26.81 - Buchholz 235 § 35 Nr. 1 m.w.N.)."
Das Vorbringen des Klägers gebietet keine von den vorstehenden Ausführungen abweichende Beurteilung. Soweit er sich auf die Verletzung seines Elternrechts durch die ohne seine Beteiligung durchgeführte Bestimmung des Berechtigten im Sinne von § 64 Abs. 2 EStG durch seine frühere Ehefrau und deren Ehemann beruft, ist dies für die Frage der Vereinbarkeit des § 40 Abs. 5 BBesG mit höherrangigem Recht ohne Bedeutung. Denn insoweit bleibt es ihm unbenommen, gemäß § 64 Abs. 2 Satz 4 EStG das Vormundschaftsgericht einzuschalten. Die darüber hinaus geltend gemachten steuer- und unterhaltsrechtlichen Probleme berühren die hier im Streit stehende Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 BBesG nicht unmittelbar. Zwar wirkt sich die in Anwendung dieser Vorschrift erfolgte Verminderung der Dienstbezüge des Klägers naturgemäß auch auf seine finanzielle Leistungsfähigkeit aus. Diesem Umstand ist aber im Wege einer unterhaltsrechtlichen Abänderungsklage sowie - im Hinblick auf den steuerrechtlichen Familienlastenausgleich - eines Einspruchs gegen die Einkommensteuerbescheide unter Berufung auf den Vorlagebeschluss des Bundesfinanzhofs vom 30. November 2004 - VIII R 51/03 - (Az. des Bundesverfassungsgerichts 2 BvL 3/05) Rechnung zu tragen.
Was den in der mündlichen Verhandlung geltenden gemachten Umstand angeht, der Stiefvater führe seit Mitte des laufenden Jahres keinen gemeinsamen Haushalt mit der geschiedenen Ehefrau mehr, ist es zunächst Sache des Beklagten, dem nachzugehen - ein entsprechendes schriftliches Ersuchen liegt nach Angaben des Klägers bereits vor - und gegebenenfalls dem Kläger den Kinderanteil im Familienzuschlag für das Kind G1. (sowie auch für die Kinder T. und D. !) ab dem Zeitpunkt der Aufgabe des gemeinsamen Haushalts nachzuzahlen.
Stand dem Kläger danach der Kinderanteil im Familienzuschlag für seine Tochter G1. ab dem 1. Juli 2004 nicht mehr zu, so hat der Beklagte auch zu Recht die im Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 2004 insoweit bereits gezahlten Familienzuschläge gemäß § 12 Abs. 2 BBesG i.V.m. §§ 812, 818 ff. BGB zurückgefordert. Bedenken hiergegen sind vom Kläger, der sich ausschließlich gegen die aus seiner Sicht ungerechte Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 BBesG wendet, nicht geltend gemacht worden und auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere hat der Beklagte bei seiner Entscheidung über die Rückforderung die gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG erforderliche Billigkeitsentscheidung getroffen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812, 818 ff. BGB
§ 64 EStG
§ 1612 b BGB
§ 65 EStG
§ 4 BKGG
§ 3 BKGG
§ 40 BBesG
§ 40 Abs. 5 BBesG
§ 40 Abs. 3 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz
§ 40 Abs. 3 Satz 2 BBesG
§ 64 Abs. 1 EStG
§ 3 Abs. 1 BKGG
§ 64 Abs. 2 EStG
§ 3 Abs. 2 BKGG
§ 40 Abs. 6 Satz 1 BBesG
§ 64 Abs. 2 Satz 4 EStG
§ 12 Abs. 2 BBesG
§ 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 6 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 1410
BVerfGE 81, 262, 376
BVerwGE 57, 183, 185
2 C 41/90
6 C 46.78
2 B 26.81
VIII R 51/03
2 BvL 3/05