Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Beschluss vom 2022-11-09, Aktenzeichen 7 W 85/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2022:1109.7W85.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zu welchen konkreten Überprüfungsmaßnahmen der Hostprovider verpflichtet ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Im Falle eines konkreten Hinweises eines unschwer zu bejahenden Rechtsverstoßes ist die Beanstandung an den für den Inhalt Verantwortlichen für eine Stellungnahme weiterzuleiten. Schon die Behauptung, es liege kein Kontakt zugrunde, kann hierfür ausreichen (Anschluss BGH, Urteil vom 9. August 2022 - VI ZR 1244/20).(Rn.12)
Verfahrensgang
I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 30.08.2022 (Az. 324 O 335/22) abgeändert:
Im Wege der einstweiligen Verfügung – der Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung – wird es der Antragsgegnerin bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, ersatzweise einer Ordnungshaft für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,-, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre),
untersagt,
im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen
„…
“
wie geschehen in der Bewertung bei Amazon.de unter
…
und wie nachfolgend abgebildet
Bild
II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens (erste und zweite Instanz) zu tragen.
III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf € 10.000,-- festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Die Antragstellerin vertreibt das Kollagenprodukt …. Auf der Webpage der Antragsgegnerin wurde dieses Produkt am 23.06.2022 bewertet. Mit Mail vom 03.08.2022 wies die Antragstellerin die Antragsgegnerin daraufhin, dass die Bewertung unwahre Tatsachen enthalte (vgl. Anlage Ast 5). Die Antragsgegnerin antwortete mit Mail vom 04.08.2022, dass sie grundsätzlich nicht in die Meinungsäußerungen in Kundenrezensionen eingreife (vgl. Anlage Ast 6). Die Antragstellerin hat daraufhin die Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schreiben vom 04.08.2022 abgemahnt (vgl. Anlage Ast 7). Da die Antragsgegnerin am 10.08.2022 mitteilte, die begehrte Unterlassungserklärung nicht abzugeben, hat die Antragstellerin am 10.08.2022 einen auf Erlass einer Untersagungsverfügung gerichteten Antrag beim Landgericht Hamburg eingereicht.
Zur Begründung hat sie geltend gemacht, dass die Rezension von einem Wettbewerber stamme. Es sei unwahr, dass die Milch sich vom Kaffee getrennt habe und der behauptete Film entstanden sei. Das im Rahmen der Rezension abgebildete Foto zeige nicht ihr, der Antragstellerin, Produkt. Die Rezensentin „…“ habe nicht ihr Produkt getestet.
Das Landgericht hat mit Verfügung vom 17.08.2022 mitgeteilt, es gehe davon aus, dass „…“ das Produkt selbst konsumiert habe. Es hat der Antragstellerin außerdem die von der Antragsgegnerin eingereichte Schutzschrift übermittelt. In dieser Schutzschrift befindet sich eine eidesstattliche Versicherung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin, in der jene den Inhalt eines Gespräches wiedergibt, welches sie mit einer Mitarbeiterin der Antragsgegnerin geführt hat, und in der diese über, so die eidesstattliche Versicherung, von einem mit „S.“ geführten Telefonat zu ihrer Rezension berichtet (vgl. Anlage Sch 6).
Die Antragstellerin hat an ihrem Antrag festgehalten und geltend gemacht, dass die Antragsgegnerin die Anforderungen nach dem sog. Notice-and-Takedown-Verfahren zur Überprüfung der Rezension nicht erfüllt habe. Die eidesstattliche Versicherung der Verfahrensbevollmächtigten sei unzureichend, da hierdurch weder glaubhaft gemacht werde, dass die Mitarbeiterin tatsächlich mit der Rezensentin ein Telefonat geführt habe, noch, dass dieses Telefonat den beschriebenen Inhalt habe. Es werde auch bestritten, dass es sich bei der angeblichen Gesprächspartnerin um die Person handele, die … selbst erworben und getestet habe, die inkriminierte Rezension verfasst und das angebliche Produktfoto erstellt habe.
Das Landgericht hat mit Beschluss vom 30.08.2022 den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Antragsgegnerin ihren Prüfpflichten hinreichend nachgekommen sei. In der Anlage Sch 6 werde der Kontakt mit der bewertenden Person detailreich und nachvollziehbar wiedergegeben, auch wenn die Antragsgegnerinvertreterin nicht selbst mit dieser telefoniert habe. Es bestünden keine Gründe, an der Glaubhaftigkeit der Schilderung zu zweifeln.
Hiergegen hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt und erneut darauf hingewiesen, dass die aus der Anlage Sch 6 ersichtliche eidesstattliche Versicherung unzureichend sei. Das angebliche Telefonat zwischen der Mitarbeiterin der Antragstellerin und der angeblichen Rezensentin „S.“ sowie dessen Inhalt seien nicht glaubhaft gemacht worden.
Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass bereits kein ausreichend konkreter Hinweis der Antragstellerin vorliege. Es gebe keinen Grund, die Wahrheit der Aussagen der Rezensentin in Frage zu stellen. Die aus der Anlage Sch 6 ersichtliche eidesstattliche Versicherung sei ausreichend. Teil der Wahrnehmung des Gesprächs sei nicht nur der Inhalt als solcher gewesen. Die Verfahrensbevollmächtigte habe sich in ihrem Gespräch mit der Mitarbeiterin ein eigenes Bild über den Kontakt mit der Rezensentin und die Genauigkeit der Wiedergabe des Gesprächsinhalts durch die Mitarbeiterin machen können.
2. Die Beschwerde ist gemäß § 567 Abs. 1 ZPO zulässig, sie ist insbesondere fristgerecht eingegangen, und begründet.
Prozessual ist sowohl vom Vorliegen eines Verfügungsgrundes als eines Verfügungsanspruches auszugehen.
Die Eilbedürftigkeit ist zu bejahen. Die Antragstellerin hat durch eidesstattliche Versicherung ihres für den Amazon „M.“ zuständigen Mitarbeiter vorgetragen und glaubhaft gemacht, erst am 02.08.2022 Kenntnis von der streitgegenständlichen Bewertung erlangt zu haben (vgl. Anlage Ast 4).
Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB (analog) in Verbindung mit Art. 2, 19 Abs. 3 GG zu. Die in Rede stehenden Textpassagen verletzten sie in ihrem Unternehmenspersönlichkeitsrecht. Hierdurch wird eine Wiederholungsgefahr begründet.
Zwar haftet die Antragsgegnerin als mittelbare Störerin erst, wenn sie Kenntnis von der Rechtsverletzung erlangt. Die Beanstandung muss hierbei so konkret gefasst sein, dass der Rechtsverstoß auf der Grundlage der Behauptung des Betroffenen unschwer bejaht werden kann. Wenn dies der Fall ist, ist eine Ermittlung und Bewertung des gesamten Sachverhalts unter Berücksichtigung einer etwaigen Stellungnahme des für den beanstandeten Beitrag Verantwortlichen erforderlich. Dies gilt auch dann, wenn die beanstandete Äußerung nicht als Tatsachenbehauptung, sondern als Werturteil zu qualifizieren ist, das Werturteil vom Betroffenen aber mit der schlüssigen Behauptung als rechtswidrig beanstandet wird, der tatsächliche Bestandteil der Äußerung, auf dem die Wertung aufbaue, sei unrichtig, dem Werturteil fehle damit jegliche Tatsachengrundlage. Zu welchen konkreten Überprüfungsmaßnahmen der Hostprovider verpflichtet ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Im Falle eines konkreten Hinweises eines unschwer zu bejahenden Rechtsverstoßes ist die Beanstandung an den für den Inhalt Verantwortlichen für eine Stellungnahme weiterzuleiten. Schon die Behauptung, es liege kein Kontakt zugrunde, kann hierfür ausreichen (vgl. BGH, Urteil vom 09.08.2022, GRUR 2022, 1459).
In der Mail vom 03.08.2022 (vgl. Anlage Ast 5) bestreitet die Antragstellerin sowohl, dass die Rezensentin ihr (sc. der Antragstellerin) Produkt getestet habe, als auch, dass das Foto ihr Produkt zeige. Sie weist weiterhin daraufhin, dass die Äußerungen, es trenne sich die Milch vom Kaffee und beim Trinken zeige sich ein fettiger, grisseliger Film auf der Zunge, nicht zutreffend seien, und dass die Rezension angesichts der werblichen Anpreisungen eines anderen Produkts offensichtlich von einem Wettbewerber in Auftrag gegeben worden sei. Die Mail genügt danach zweifelsohne den Anforderungen für den Hinweis auf eine unschwer zu erkennende Rechtsverletzung.
Die Antragsgegnerin war folglich verpflichtet, mit „S.“ zur Überprüfung der Rezension Kontakt aufzunehmen. Die Antragstellerin hat bestritten, dass dies geschehen ist. Die Antragsgegnerin hätte daher glaubhaft machen müssen, dass sie ihrer Pflicht nachgekommen ist. Diese Glaubhaftmachungslast hat sie nicht erfüllt.
Die aus der Anlage Sch 6 ersichtliche eidesstattliche Versicherung ist unzureichend. Mit ihr ist glaubhaft gemacht worden, dass die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin ein Telefonat mit einer Mitarbeiterin der Antragsgegnerin hatte, in dem diese über ein Telefonat mit „S.“ berichtete. Es kann dahinstehen, ob die eidesstattliche Versicherung bereits nicht das fragliche Telefonat zwischen der Mitarbeiterin und „S.“ glaubhaft macht, denn dessen Existenz entzieht sich der eigenen Wahrnehmung der Verfahrensbevollmächtigten, was grundsätzlich unzureichend ist (vgl. BGH, NJW 2004, 3491). Vorliegend ist die Glaubhaftmachung jedenfalls deswegen unzureichend, da nicht nur das Stattfinden des Telefonats der eigenen Wahrnehmung der Verfahrensbevollmächtigten entzogen ist, sondern insbesondere dessen Inhalt. Sie konnte sich gerade kein eigenes Bild von dem Inhalt des Telefonats machen, sondern nur davon, ob sie die Schilderung der Mitarbeiterin als wahr beurteilt.
Eine hinreichende Glaubhaftmachung ergibt sich auch nicht, wenn zugunsten der Antragsgegnerin davon ausgegangen wird, dass es sich um einen zertifizierten Kauf handelt, d.h. die Rezension vom selben Kontoinhaber stammt, der das fragliche Produkt gekauft hat. Denn hieraus ergibt sich nur der Kauf, aber nicht das Ausprobieren des Produktes. Es ist gerade vorstellbar, dass ein Wettbewerber der Antragstellerin das Produkt von einer dritten Person kaufen lässt, um der unter deren Namen abgegebenen Rezension eine höhere Glaubhaftigkeit zu verleihen, obwohl dieser Rezension ein Test in Wahrheit gar nicht zugrunde liegt.
Es kann somit prozessual nicht zugrunde gelegt werden, dass die Antragsgegnerin ihrer Pflicht zur Überprüfung des Hinweises der Antragstellerin hinreichend nachgekommen ist.
Der Einwand der Antragsgegnerin, der Antrag sei rechtsmissbräuchlich, da die Antragstellerin bei jeder missliebigen Bewertung behaupte, diese stamme von einem Wettbewerber, und sie stelle diese Behauptung sogar dann auf, wenn es sich um einen verifizierten Kauf handele, greift nicht durch. Wie bereits oben ausgeführt, kann auch ein Wettbewerber einen solchen Kauf durchführen oder durchführen lassen. Selbst wenn die Antragstellerin diesen Einwand stets erheben sollte, ginge sie hierdurch nicht eines bestehenden Unterlassungsanspruches verlustig. Nur für die Beurteilung, ob der Einwand zutrifft, mag es möglicherweise eine Rolle spielen.
Der Senat hat von § 938 Abs. 1 ZPO Gebrauch gemacht und die erste Textpassage nicht unterstrichen, soweit sie die Aussage enthält, dass … doppelt so teuer wie das Produkt Wehle Kollagen sei, denn hierzu fehlt ein Vortrag der Antragstellerin. Es ist davon auszugehen, dass diese Aussage zutrifft und die Antragstellerin diese daher nicht gesondert angegriffen hat, zumal für die Zulässigkeit der Äußerung nicht ein Test oder Kauf des Produktes der Antragstellerin erforderlich ist.
3. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 3, 91 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 91 ZPO
§ 567 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 1, 1004 BGB
§ 938 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2022, 1459
NJW 2004, 3491
VI ZR 1244/20
24 O 335/22