Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2017-10-17, Aktenzeichen 5 W 233/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:1017.5W233.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Auch Äußerungen eines sog. Influencers/hier einer Bloggerin auf einer Social-Media-Plattform (hier: Instagram), bei welchen diverse Markenprodukte unterschiedlicher Herkunft präsentiert werden und hierbei "sprechende" Links unmittelbar auf Internetauftritte entsprechender Unternehmen gesetzt werden, können als Werbung kennzeichnungspflichtige geschäftliche Handlung darstellen, wenn diese dem Äußernden mit Geldzahlungen, sonstigen geldwerten Vorteilen wie z.B. Rabatten oder Zugaben oder durch kostenlose Überlassung der präsentierten Produkte vergolten werden.(Rn.9)
2. Die Möglichkeit, dass die Bloggerin ohne jegliches Entgelt in drei Beiträgen diverse Markenprodukte unterschiedlicher Herkunft präsentiert, hierbei "sprechende" Links unmittelbar auf Internetauftritte entsprechender Unternehmen setzt und dies allein aus reiner Produktbegeisterung und Mitteilungsbedürfnis heraus so unternimmt, ist zwar nicht gänzlich ausgeschlossen, wohl aber doch eher unwahrscheinlich.(Rn.10)
3. Eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks der Beiträge ist auch deshalb nicht entbehrlich, weil sich der kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen der Beiträge ergibt. Der kommerzielle Zweck ergibt sich nicht auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel. Der Leser/Betrachter der streitgegenständlichen Beiträge geht zunächst davon aus, Informationen der Bloggerin zu ihrer derzeitigen Freizeitbetätigung (Fitness) oder auch beruflichen Tätigkeit als Model (Fotoaufnahmen) zu erhalten, nicht aber Werbung.(Rn.12)
4. Derartige Beiträge sind geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung, nämlich das Aufsuchen der verlinkten Internetauftritte der Markenberechtigten und den Erwerb der Markenprodukte, zu veranlassen, die er anderenfalls – wenn er sich also von vornherein bewusst gewesen wäre, dass es sich um bloße Werbung des hierfür mit Vorteilen bedachten Betreiber des Social-Media-Accounts handelt - nicht getroffen hätte (Festhaltung KG Berlin, 11. Oktober 2017, 5 W 221/17, Magazindienst 2017, 1171).(Rn.14)
Verfahrensgang
I.
Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss der Zivilkammer 52 des Landgerichts Berlin vom 14. September 2017 - 52 O 261/17 - geändert:
Der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, untersagt,
im geschäftlichen Verkehr im Internet für Waren unter deren Abbildung und/oder Benennung zu werben, ohne die Veröffentlichung als Werbung kenntlich zu machen,
wenn dies geschieht wie aus nachfolgend eingeblendeter Anlage A 6 ersichtlich:
...
II.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens beider Instanzen zu tragen.
III.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 15.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller (Verband Sozialer Wettbewerb e.V.) hat glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin bei Instagram einen Blog betreibt, und zwar mit Beiträgen wie aus obigem Verbotsausspruch ersichtlich, was er für nicht hinreichend kenntlich gemachte Werbung hält. Das Landgericht hat den diesbezüglichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die - form- und fristgerecht eingelegte - (sofortige) Beschwerde des Antragstellers.
Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 567 ff. ZPO zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die begehrte einstweilige Verfügung ist gemäß §§ 3, 5a, 8, 12 Abs. 2 UWG zu erlassen. Im Einzelnen gilt Folgendes:
1.
Ein Vorliegen des gemäß §§ 935, 940 ZPO erforderlichen Verfügungsgrundes wird im Streitfall gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet.
2.
Der Antragsteller ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zur Geltendmachung des hier in Rede stehenden Unterlassungsanspruchs gegen die Antragsgegnerin sachbefugt.
3.
Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG kann bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung unternimmt. Nach § 3 Abs. 1 UWG unzulässig sind unlautere geschäftliche Handlungen. Nach § 5 Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
Die genannten Voraussetzungen liegen im Streitfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor (was für das Eilverfahren gemäß §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO genügt; vgl. Hess in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 12 Rn. 151 m.w.N.).
a)
Der angegriffene Internet-Auftritt der Antragsgegnerin stellt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine geschäftliche Handlung dar.
aa)
Geschäftliche Handlung ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG unter anderem jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhängt.
bb)
Darunter fällt auch der streitgegenständliche Auftritt, bei dem es sich um Werbung handelt, die den Absatz der dort präsentierten Produkte (beispielsweise von …) fördern soll. Dass es sich hierbei um Äußerungen der auf Instagram auftretenden Antragsgegnerin handelt, steht der Annahme einer geschäftlichen Handlung nicht entgegen, weil diese nach der - dem Landgericht widerstreitenden – Einschätzung des Senats hierfür mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, wenn nicht Geldzahlungen, so doch sonstige geldwerte Vorteile, wie z.B. Rabatte oder Zugaben erhält (vgl. auch Senat, Beschl. v. 11.10.2017 – 5 W 221/17; OLG Celle WRP 2017, 1236; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 5a Rn. 7.71; Lehmann, WRP 2017, 772, 773), und sei es auch nur - was das Landgericht bei seinen Überlegungen außen vor gelassen hat - durch kostenlose Überlassung der präsentierten Produkte.
cc)
Die Möglichkeit, dass die Antragsgegnerin, welche mit vorgerichtlichem Schreiben v. 23.08.2017 (Anlage A 8) lediglich in Abrede gestellt hat, “Zahlungen oder Vorgaben von Unternehmen erhalten” zu haben, ohne jegliches Entgelt im vorstehenden (weiten) Sinne in drei Beiträgen diverse Markenprodukte unterschiedlicher Herkunft präsentiert und hierbei “sprechende” Links unmittelbar auf Internetauftritte entsprechender Unternehmen setzt, dies also allein aus reiner Produktbegeisterung und Mitteilungsbedürfnis heraus so unternimmt, ist nach dem derzeitigen Dafürhalten des Senats zwar nicht gänzlich ausgeschlossen, wohl aber doch in einem Ausmaß unwahrscheinlich, dass hier eine Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen, dazu sogleich) geboten erscheint.
b)
Der kommerzielle Zweck der streitgegenständlichen Beiträge ist nicht kenntlich gemacht. Insoweit fehlt im Streitfall jeglicher Hinweis.
c)
Eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks der Beiträge ist auch nicht entbehrlich, weil sich der kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen ergibt, denn letzteres trifft nicht zu.
Entbehrlich ist eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks nur dann, wenn dieser auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist. Es genügt nicht, wenn der durchschnittliche Leser erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt. Denn das schließt nicht aus, dass der Leser dem Beitrag in Verkennung des Umstands, dass es sich um Werbung handelt, eingehendere Beachtung schenkt (BGH GRUR 2013, 644, Rn. 21 – Preisrätselgewinnauslobung V - zu § 4 Nr. 3 UWG a.F.). Zwar betrifft diese Entscheidung des BGH Werbung innerhalb des redaktionellen Teils einer Zeitschrift. Gleichwohl ist sie auf den vorliegenden Sachverhalt mit der Maßgabe zu übertragen, dass der Leser der Beiträge zunächst davon ausgeht, Informationen der Antragsgegnerin zu ihrer derzeitigen Freizeitbetätigung (Fitness) oder auch beruflichen Tätigkeit als Model (Fotoaufnahmen) zu erhalten, nicht aber Werbung. Vor diesem Hintergrund nimmt der Senat im Streitfall eine Entbehrlichkeit nicht an, weil er nicht dafür hält, dass hier der kommerzielle Zweck auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist (vgl. auch Senat, Beschl. v. 11.10.2017 – 5 W 221/17; ferner OLG Celle WRP 2017, 1236, 1237, mit weiteren Erwägungen die sich teilweise auch auf den hiesigen Streitfall übertragen lassen). Sogar das Landgericht - mit lauterkeitsrechtlich geschultem Blick - hat sich bei seiner Entscheidungsfindung von der Überlegung leiten lassen, hier könnten auch lediglich rein privat motivierte Äußerungen der Antragsgegnerin im Raume stehen.
d)
Die Eignung der streitgegenständlichen Beiträge, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung, nämlich das Aufsuchen der verlinkten Internetauftritte der Markenberechtigten und den Erwerb der Markenprodukte, zu veranlassen, die er anderenfalls – wenn er sich also von vornherein bewusst gewesen wäre, dass es sich um bloße Werbung der hierfür mit Vorteilen bedachten Antragsgegnerin handelt - nicht getroffen hätte, steht für den Senat außer Frage (vgl. auch Senat, Beschl. v. 11.10.2017 – 5 W 221/17; OLG Celle WRP 2017, 1236, 1237).
e)
Wiederholungsgefahr besteht wegen der (erneuten) Verletzungshandlung der Antragsgegnerin und der von ihr nicht (erneut) abgegebenen vertragsstrafbewehrten Unterlassungserklärung.
4.
Bei der Verbotsformulierung hat der Senat von § 938 ZPO Gebrauch gemacht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Entscheidung zur Wertfestsetzung beruht auf §§ 3 ZPO, 51 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567 ff. ZPO
§§ 935, 940 ZPO
§§ 3 ZPO, 51 GKG
§ 3 UWG
§ 938 ZPO
§ 91 ZPO
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 5 Abs. 6 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 4 Nr. 3 UWG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2013, 644
5 W 221/17
52 O 261/17