Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2003-12-19, Aktenzeichen 4 U 4/2000, 4 U 4/00
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2003:1219.4U4.2000.0A

Tenor:
Auf die wechselseitigen Berufungen der Parteien wird das am 20.12.1999 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 379.221,90 € (= 741.693,56 DM) nebst 5 % Zinsen seit dem 07.01.1998 abzüglich einer am 01.03.2000 geleisteten Zahlung in Höhe von 432.699,45 € (= 846.286,56 DM) zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die weitergehenden Berufungen der Parteien werden zurückgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreits im 1. und im 2. Rechtszug tragen die Klägerin 64 % und die Beklagte 36 %.
5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, es denn, die Klägerin leistet vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
6. Die Beschwer beträgt für die Klägerin 665.688,00 € (= 1.301,974,00 DM) und für die Beklagte 379.222,00 € (= 741.693,00 DM).

Tatbestand:
Der Senat schließt sich den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils an, soweit sich aus der nachfolgenden Darstellung keine Abweichungen in der tatsächlichen und rechtlichen Beurteilung ergeben. Den Streit über die tatsächliche Höhe der ersparten Aufwendungen hat der Senat auf der Grundlage der vom Landgericht und vom Senat eingeholten baubetriebswirtschaftlichen Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. I. beurteilt. Dieser verfügt über eine langjährige Erfahrung als Dipl.-Ing. und Dozent am Institut für Baubetrieb und Betriebswirtschaft der Universität Hannover. Er war außerdem im Jahre 1992 selbst in der Baubranche tätig und demzufolge - nach eigenen Angaben - auch mit den damals üblichen Marktpreisen bestens vertraut. Der Sachverständige hat die gesamten Kalkulationsunterlagen der Klägerin vorab mehrfach eingehend geprüft und ausgewertet und insoweit seine Aussagen nach sorgfältiger Überprüfung der vorhandenen Dokumente und Angaben der Parteien und nach gewissenhafter Abwägung aller Umstände getroffen. Seine Ausführungen sind deshalb eine nachvollziehbare und zuverlässige Grundlage für die Überzeugungsbildung des Senats.
1. Die Beklagte ist wegen Verschuldens bei Vertragsanbahnung (culpa in contrahendo) dem Grunde nach der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet. Bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens wäre aus Sicht der Beklagten ausschließlich die Klägerin als Auftragnehmerin in Betracht genommen. Die Beklagte hat es in vorwerfbarer Weise unterlassen, der Klägerin den Zuschlag auf der Basis ihres Einheitspreisangebots in Verbindung mit dem Nebenangebot vom 29.04.1992 zu erteilen. Die Klägerin ist so zu stellen, als wäre der Bauvertrag wirksam abgeschlossen worden (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdnr 1894). Die Klägerin kann damit das sog. positive Interesse oder Erfüllungsinteresse gem. §§ 249 ff. BGB verlangen. Diese Feststellungen folgen bereits aus dem rechtskräftigen Grund-Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 01.06.1995 (Az. 5 U 49/94, Bl. 254 - 272 d. A.).
Wie die Klägerin im Senatstermin vom 24.09.2003 ausdrücklich klargestellt hat, fordert sie aus dem „verlorenen Auftrag“ den entgangenen Gewinn i. S. von § 252 BGB im Wege der konkreten Schadensberechnung. Der Vermögensschaden ist im Wege der sog. Differenzhypothese zu ermitteln, dabei muss sich jedoch der Geschädigte im Wege der Vorteilsausgleichung die sog. ersparten Aufwendungen anrechnen lassen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., vor § 249 Rdnr 119 + 141). Der Einwand des Auftraggebers, der Anspruch des Unternehmers sei durch ersparte Aufwendungen gemindert, ist kein Gegenrecht, das nur in Form einer Einrede zu berücksichtigen wäre, vielmehr hat das Gericht den Abzug der ersparten Aufwendungen von Amts wegen zu prüfen (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rdnr 1295). Es bleibt hier jedoch bei dem Grundsatz, dass der Geschädigte für die Höhe des Schadensersatzanspruchs und damit auch der ersparten Aufwendungen die volle Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., vor § 249 Rdnr 162; Werner/Pastor, a.a.O., Rdnr 1895). Darauf hat der Senat im Zuge der mündlichen Verhandlung vom 24.09.2003 ausdrücklich hingewiesen.
Soweit die Beklagte wegen dieser Beweislastverteilung Schriftsatznachlass beantragt hat, ist der Antrag unbegründet. Gem. § 278 Abs. 3 ZPO a. F. (§ 26 Ziff. 5 EGZPO: es gilt altes Zivilprozessrecht) darf das Gericht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen hat, seine Entscheidung nur stützen, wenn es Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat. Hier ist die Klägerin jedoch schon in dem angefochtenen Urteil sowie nochmals ausdrücklich in der Berufungserwiderung durch die Beklagte (Schriftsatz vom 13.03.2003, Bl. 857 d. A.) auf die entsprechende Beweislastverteilung hingewiesen worden. Das Gericht muss außerdem bei einem Rechtsanwalt, der einen Schadensersatzanspruch gem. §§ 249 ff. BGB geltend macht, die grundsätzlich geltende Beweislastverteilung als vorhandenes Grundwissen annehmen dürfen. Bei einer zwischen den Parteien streitigen Rechtsfrage muss das Gericht außerdem nicht vor seiner Entscheidung kundtun, welcher Partei es in der Beurteilung zu folgen gedenkt (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl. zu § 139 Abs. 2 ZPO n. F., § 139 Rdnr 7). In einem solchen Fall besteht eine Hinweispflicht nur noch dann, wenn die andere Partei aufgrund erkennbaren Missverständnisses oder Rechtsirrtums nicht auf den Vortrag der Gegenpartei eingeht (Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 278 Rdnr 6 c)). Davon kann man hier jedoch nicht ausgehen, zumal die Klägerin selbst - nicht etwa unter Protest gegen die Beweislast - Beweis zu den behaupteten ersparten bzw. nicht ersparten Aufwendungen angeboten hat.
2. Soweit die Beklagte vorträgt, die Klägerin hätte den Zuschlag gar nicht erhalten, wenn die Beklagte bereits bei der Aufklärungsverhandlung am 11.06.1992 gewusst hätte, dass den Angaben in den EFB’s in Wahrheit keine Kalkulation, sondern eine bloße Rückrechnung ausgehend von der Angebotssumme zugrunde lag, steht dem die Bindungswirkung des rechtskräftigen Grund-Urteils vom 01.06.1995 entgegen. Aus diesem Urteil folgt, dass „ausschließlich die Klägerin als Auftragnehmerin in Betracht gekommen wäre“ (S. 15 des Urteils). Die ursprünglich vorhandenen Bedenken der Beklagten an der Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit der Klägerin waren aus der Sicht der Beklagten durch die Aufklärungsverhandlung vom 11.06.1992 vollständig ausgeräumt. Dies folgt aus einem Aktenvermerk des damaligen Geschäftsführers der Beklagten vom 24.07.1992.
Ob die Angaben der Klägerin in den EFB’s für die Beurteilung der Frage der Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit im Rahmen der Aufklärungsverhandlung überhaupt eine Rolle gespielt haben, geht aus dem Grund-Urteil nicht hervor. Es ist deshalb auch gut möglich, dass sich die Beklagte seinerzeit mit den Erklärungen der Klägerin aus dem Schreiben vom 09.06.1992 (Bl. 72 - 80 d. A.) zufrieden gegeben hat, ohne die Angaben in den EFB`s einer konkreten Überprüfung zu unterziehen. Grundsätzlich verhindert zwar die Bindungswirkung an das Grund-Urteil nicht die Berücksichtigung von Restitutionsgründen gegen das Grund-Urteil im Betragsverfahren (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 304 Rdnr 22), entsprechende Restitutionsgründe i. S. von § 580 ZPO liegen jedoch ersichtlich nicht vor. Es kann auch offen bleiben, ob bereits im Betragsverfahren die gem. § 826 BGB behauptete Unrichtigkeit des Grund-Urteils als Einwendung zu berücksichtigen ist. Der Fall einer vorsätzlichen Titelerschleichung i. S. von § 826 BGB liegt - auch unter Berücksichtigung der Angaben des Geschäftsführers der Klägerin im Senatstermin - nicht vor. Für die Unrichtigkeit eines Titels gem. § 826 BGB trägt der Einwendende die Darlegungs- und Beweislast, für sie gelten besondere Anforderungen (Staudinger/Oechsler, BGB, Neubearbeitung 2003, § 826 Rdnr 492). Eine Titelerschleichung erfordert die vorsätzliche Täuschung des Gerichts durch eine Partei, z. B. durch das arglistige Vorspiegeln einer (nicht vorhandenen) Tatsache. Dazu genügt die bloße Ergänzung bzw. Veränderung des früheren Vortrages nicht (vgl. Staudinger-Oechsler, a.a.O.). Für den Anspruch nach § 826 BGB müssen vielmehr Tatsachen dargetan werden, aus denen sich ergibt, dass durch Vollstreckung des Urteils „die offenbare Lüge den Sieg über die gerechte Sache“ davontragen würde (Staudinger, a.a.O., mit Hinweis auf BGH NJW 1964, 349). Davon wird man hier jedoch nicht ausgehen können, denn der Geschäftsführer der Klägerin ging - gemäß seinen Angaben im Senatstermin - offenbar selbst davon aus, dass es sich bei seinen Angaben in den EFB’s um in der Baubranche übliche und zulässige „Schätzungen“ handelte, die nur formale und keine inhaltliche Relevanz hätten. Es ist deshalb zweifelhaft, ob dem Geschäftsführer der Klägerin insoweit bewusst war, dass es sich bei einer einfachen Schätzung bzw. „Rückrechnung“ ausgehend von der Angebotssumme in Wahrheit nicht um eine tatsächliche und von Rechts wegen geforderte (pauschale) Kalkulation handelte. Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i. S. von § 826 BGB lässt sich demnach nicht nachweisen.
Soweit die Beklagte ferner behauptet, die Klägerin habe wegen des fehlenden Ansatzes von W + G (= Wagnis und Gewinn) bzw. AGK (= Allgemeine Geschäftskosten) gemäß EFB Formblatt „Preis 2“ (Bl. 428 + 429) bei der Vergabe nicht berücksichtigt werden dürfen, steht dem ebenfalls die Bindungswirkung des rechtskräftigen Grund-Urteils entgegen. Der Beklagten lagen zum Zeitpunkt der Aufklärungsverhandlung am 11.06.1992 die vollständigen EFB’s vor; sie hatte die Möglichkeit, die Angaben der Klägerin zu überprüfen. Offensichtlich hat die Überprüfung seinerzeit keine Beanstandungen ergeben, denn anderenfalls hätte der Geschäftsführer der Beklagten nach der Aufklärungsverhandlung nicht erklärt, dass alle Ausschlussgründe, die gegen die Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit der Klägerin sprechen könnten, nunmehr ausgeräumt seien (vgl. S. 15 + 16 des Grund-Urteils).
3. Die Geltendmachung des entgangenen Gewinns aufgrund der im Jahre 1997 nachgeschobenen detaillierten Einzelpreiskalkulation stellt keine unzulässige Rechtsausübung i. S. von § 242 BGB dar. Die Rechtsausübung kann zwar unzulässig sein, wenn dem Berechtigten die Verletzung eigener Pflichten zur Last fällt (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 242 Rdnr 46), die Beklagte hat hier jedoch eine konkrete Pflichtverletzung der Klägerin weder dargelegt noch nachgewiesen. Die nachträglich eingereichte detaillierte Einzelpreiskalkulation aus dem Jahre 1997 (DB 1 bis DB 4, roter Leitzordner) stellt lediglich eine Konkretisierung der bereits für die Aufklärungsverhandlung am 11.06.1992 im Rahmen der EFB’s teilweise offen gelegten pauschalen Schätzungen der Klägerin dar. Wie der Sachverständige in seinem Gutachten III (S. 13) nachvollziehbar dargelegt hat, hat sich die nachgeschobene Einzelpreiskalkulation keinesfalls in allen Punkten zugunsten der Klägerin ausgewirkt (so fallen z. B. die Lohn- und Nachunternehmerkosten gegenüber den Angaben in den EFB’s sogar höher aus).
Das Nachschieben einer detaillierten Einzelpreiskalkulation ist in diesem Fall zulässig. Nach Auffassung des BGH (NJW 1997, 733) ist die nachträgliche Darlegung der Kalkulation zulässig, wenn der Unternehmer vorher seine Preise „nur im Kopf kalkuliert hat“. Dies muss erst recht dann gelten, wenn der Unternehmer - wie hier - seine Preise gar nicht richtig kalkuliert, sondern lediglich im Wege der Rückrechnung, ausgehend von der Angebotssumme, ermittelt und nur grob geschätzt hat. Die im Jahre 1992 erstellten EFB’s sind mithin für die Berechnung der ersparten bzw. nicht ersparten Aufrechnung unzureichend.
Objektiv vorgesehener Zweck der EFB’s ist die Möglichkeit, aus ihnen die Angemessenheit der kalkulierten Preise in einzelnen Teilbereichen prüfen und feststellen zu können, sodass z. B. auch Unterangebote oder Spekulationsangebote herausgefiltert und gem. § 25 Nr. 3 VOB/A ausgeschieden werden können (vgl. Vygen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 3. Aufl., Rdnr 99 f, S. 90). Dazu sollen die im Vergabehandbuch vorgegebenen Formblätter „EFB-Preis 1“ und „EFB-Preis 2“ dienen, die von den staatlichen Bauverwaltungen und den Verbänden der Bauwirtschaft gemeinsam entwickelt wurden. Entsprechend diesem Zweck sollte deshalb der Auftraggeber auf eine ordnungsgemäße und vor allem auch wahrheitsgemäße Ausfüllung dieser Formblätter unbedingt Wert legen, denn sie gewinnen u. a. auch erhebliche Bedeutung bei der Ermittlung der richtigen Nachtragspreise im Falle von Mengenmehrungen oder Leistungsänderungen bzw. bei Zusatzleistungen (Vygen, a.a.O.).
Der Sachverständige hat ausgeführt (GA III, S. 7 + 12), dass es sich bei den EFB’s in der Praxis üblicherweise jedoch nur um „unreflektierte Ableitungen“ handele und die Angemessenheit der Kalkulationsansätze daraus nicht beurteilt werden könne (weil z. B. die Lohnstundenkalkulation daraus nicht ableitbar sei). Demgegenüber stelle die nachträglich erstellte detaillierte Einzelpreiskalkulation aus dem Jahre 1997 - trotz rechnerischer und inhaltlicher Ungenauigkeiten - eine kohärente Kalkulationsgrundlage für das ausgefüllte und bepreiste Leistungsverzeichnis der Klägerin dar (Gutachten III, S. 14).
Grundlage für die Bewertung der ersparten Aufwendungen sind für den Senat sowohl die EFB`s als auch die nachgereichte Einzelpreiskalkulation. Die Angaben der im Jahr 1992 erstellten und eingereichten EFB-Formularblätter können wegen der o.g. objektiven Zweckbestimmung nicht völlig außer Acht gelassen werden, sie haben zumindest Indizwirkung. Eine mögliche Unvollständigkeit sowie Widersprüche in den Kalkulationsunterlagen gehen deshalb zulasten der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin.
4. Den Kalkulationspunkt „Wagnis“ muss sich die Beklagte voll als ersparte Aufwendung anrechnen lassen. Der Schaden der Klägerin besteht in dem mutmaßlichen Werklohnanspruch gemäß Angebot vom 29.04.1992 abzüglich derjenigen Aufwendungen, die bei Durchführung des Auftrages erspart worden wären. Zu den nicht ersparten Aufwendungen gehören - entsprechend der baubetriebswirtschaftlichen Definition des Sachverständigen - die Positionen „Allgemeine Geschäftskosten“ (= „AGK“, wegen ihres Fixkostencharakters, vgl. auch Staudinger/Peters, BGB, Neubearbeitung 2000, § 649 Rdnr 25) sowie die Position „Wagnis und Gewinn“ (= W + G). Die ersparten Aufwendungen stellen die sog. Herstellungskosten dar, die sich aus der Summe der „Einzelkosten der Teilleistungen“ (im Folgenden „EKT“) und den „Gemeinkosten der Baustelle“ (im Folgenden GKdB) errechnen.
„Wagnis“ ist die Verlustgefahr, die sich aus der Natur eines Unternehmens und seiner betrieblichen Tätigkeit ergibt (vgl. Daub/Piehl/Sörgel, Kommentar zur VOB, Band 1, Teil A, 1981, § 9 Erläuterung 36, S. 313). Betriebswirtschaftlich wird zwischen dem allgemeinen Unternehmerwagnis (= Wagnisse, die das Unternehmen als Ganzes gefährden und die in dessen Eigenart, in den besonderen Bedingungen des betreffenden Wirtschaftszweiges oder in der wirtschaftlichen Tätigkeit schlechthin begründet sind) und den projektbezogenen Einzelwagnissen (= mit der Leistungserstellung verbundene Verlustgefahren) unterschieden. Das allgemeine Unternehmerwagnis wird bereits mit dem Gewinn abgegolten (Daub/Piehl/Sörgel, a.a.O., § 9 Rdnr 37 m. w. N.), während die projektbezogenen Einzelwagnisse zu den „ausführungsabhängigen Gemeinkosten“ und damit zu den nicht ersparten Aufwendungen gehören (so wohl BGH NJW 1999, 1253, 1255; NJW-RR 1998, 451). Wenn die Teilleistungen nicht erbracht werden, ist der kalkulierte, aber nicht ausgewiesene Risikozuschlag insgesamt als erspart und damit abzugsfähig anzusehen (BGH, NJW-RR 1998, 451 m. w. N.). Dies ist auch nachvollziehbar, denn die projektbezogenen Risiken (wie z. B. unsichere Witterung, Zulieferer, Streik, technische Risiken, Gewährleistung) sind infolge der Nichtdurchführung des Auftrags weggefallen.
Der Sachverständige hat in seiner ergänzenden Anhörung vom 24.09.2001 den Wert der kalkulierten objektbezogenen Einzelwagnisse auf 0,75 % der Nettoangebotssumme (5.567.698,42 DM - siehe Urteil S. 27 -) geschätzt. Dabei handelt es sich um Durchschnittswerte, die auf Erfahrungen des Sachverständigen beruhen. Soweit die Klägerin behauptet, sie habe überhaupt nicht mit Wagnisanteilen kalkuliert, kann sie damit nicht gehört werden. Die entsprechende Kalkulation ergibt sich aus den EFB’s unter der Position „Wagnis und Gewinn“. Im Ergebnis ist deshalb der Kalkulationspunkt Wagnis im Umfang von 0,75 % der Nettoangebotssumme (= 41.757,73 DM) als ersparter Aufwand abzuziehen.
5. Ersparte Lohnkosten
Der Senat schätzt - auf der Basis der Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. I. - den Wert der ersparten Lohnkosten auf insgesamt 1.557.053,86 DM (32.237,14 Lohnstunden x 48,30 DM/Std.). Grundlage für die Kalkulation der Stundenlöhne sind die Angaben des Klägers in den EFB`s Preis 1, Preis 1 b) und Preis Ausbau (Bl. 431 - 433 d. A.). Alle drei Formblätter gehen übereinstimmend von einem Kalkulationslohn in Höhe von 58,30 DM/Std. aus, der sich wie folgt zusammensetzt:
Grundlohn (Polier)
22,00 DM/Std.
+ Sozialkostenzuschlag 95 %:
20,90 DM/Std.
+ Lohnnebenkostenzuschlag 70 %:
15,40 DM/Std.
= kalkulierter Mittellohn:
58,30 DM/Std.
Die Klägerin hat selbst mit Schriftsatz vom 10.09.1993 (Bl. 94 d. A.) vorgetragen, dass sie auf dieser Basis - ausgehend von einer Bauzeit von 275 Arbeitstagen und einer durchschnittlichen Baustellenbesetzung von 12 Personen - kalkuliert habe.
Soweit die Klägerin nunmehr nach Erlass des Grund-Urteils - abweichend von ihrem zunächst gemäß EFB’s geschätzten Lohnkostenzuschlag von 165 % und ihren früheren Angaben - in der im Jahre 1997 nachgereichten detaillierten Einzelpreiskalkulation (Anlagenband, roter Leitzordner, DB 1 Bl. 48 zu Position 1.9.003) eine andere Lohnkostenkalkulation (Lohnkostenzuschlag nur 52,55 % ausgehend von dem Mittellohn von 22,00 DM/Std., Rest sei Gewinn und AGK) behauptet und sogar im Rahmen der Berufung (Bl. 691 - 694 d. A.) vorträgt, sie habe - wegen ihrer besonderen betrieblichen Situation - nur mit einem tatsächlichen Lohnkostenzuschlag in Höhe von 50,86 % (vgl. Bl. 694 d. A., ausgehend von einem durchschnittlichen Grundlohn von 19,49 DM/Std.) gerechnet, ist dies widersprüchlich und nicht nachvollziehbar. Nach Auffassung des Sachverständigen (Gutachten III, S. 16) müssten Anknüpfungstatsachen für die nunmehr von der Klägerin behaupteten tatsächlichen Lohnkosten von 31,53 DM/Std. (ausgehend von einem durchschnittlichen Bruttogrundlohn von 20,90 DM/Std. und einem Lohnkostenzuschlag von 50,86 %) anderweitig belegt werden, z. B. durch Offenlegung der Betriebsabrechnung eines Geschäftsjahres, Offenlegung einer Ergebnisrechnung für ein bzw. mehrere Projekte ähnlicher Art, Offenlegung von vergleichbaren Angeboten und Vorlage entsprechender Unterlagen aus der Lohnbuchhaltung sowie der vollständigen Bilanz einschließlich Gewinn- und Verlustrechnung. Entsprechende Unterlagen hat die Klägerin jedoch nicht vorgelegt, obwohl sie bereits von dem Sachverständigen in dem Gutachten III (S. 17, Bl. 826 d. A.) darauf hingewiesen wurde, dass in den Gerichtsakten hinsichtlich erforderlicher Betriebsdaten keine Nachweise vorhanden seien, aus denen die Behauptungen der Klägerin zu den tatsächlichen Lohnkosten abgeleitet werden könnten. Die Beklagte hat mehrfach die entsprechenden Behauptungen der Klägerin bestritten und die Vorlage konkreter Lohnlisten verlangt (u. a. Bl. 716 d. A.). Der Klägerin ist deshalb bereits in dem Auflagenbeschluss des Senats vom 26.11.2001 (Bl. 794 d. A.) aufgegeben worden, ihre Bilanzen für die Jahre 1991 bis 1994 vorzulegen. Daraufhin hat die Klägerin zwar mit Schriftsatz vom 17.12.2001 entsprechende Bilanzvorblätter eingereicht, die Beklagte hat jedoch bereits mit Schriftsatz vom 29.01.2002 (Bl. 801 d. A.) darauf hingewiesen, dass es sich dabei nicht um die vollständigen Bilanzen handelt, da aus ihnen Angaben über die tatsächlichen Lohnkosten nicht zu entnehmen seien. Im Übrigen sind die eingereichten Bilanzvorblätter gemäß dem Vermerk der jeweiligen Steuerberater alle nur „ohne materielle Prüfung anhand der dem Steuerberater vorgelegten Unterlagen und Auskünfte“ aufgestellt. Soweit sich die Klägerin hinsichtlich ihrer Behauptungen zu den tatsächlichen Lohnkosten auf das Zeugnis ihres Steuerberaters Schmidt beruft, handelt es sich - mangels Darlegung entsprechender Anknüpfungstatsachen - um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis, zumal der Steuerberater - ausweislich der eingereichten Bilanzvorblätter - die ihm vorgelegten Unterlagen auch nicht materiell geprüft hat.
Angesichts der deutlichen Hinweise der Beklagten und des Sachverständigen auf fehlende Anknüpfungstatsachen, um die behaupteten tatsächlichen Lohnkosten nachvollziehen zu können, war ein gesonderter Hinweis des Senats gem. § 139 Abs. 1 ZPO nicht mehr erforderlich. Das Gericht braucht zumindest gegenüber einer anwaltlich vertretenen Partei keinen Hinweis wegen Schlüssigkeitsbedenken geben, den bereits der gegnerische Anwalt schriftsätzlich gegeben hat (OLG Nürnberg, MDR 2000, 227; Baumbach/Lauterbach-Hartmann, ZPO, 61. Aufl., § 139 Rdnr. 83). Das Gericht ist zu einem ausdrücklichen Hinweis auf die fehlende Schlüssigkeit nicht verpflichtet, wenn - wie hier - die Mängel des Sachvortrages nicht lediglich auf - durch einfache Rückfragen erwartungsgemäß zu beseitigenden - Unklarheiten und Lücken beruhen, sondern die Grundlagen der Anspruchstellung betreffen und bereits der Prozessgegner die Bedenken zur Schlüssigkeit deutlich und unmissverständlich erhoben hat (vgl. OLG Nürnberg, a.a.O.). Eine Partei darf sich ihrer Pflicht zur vollständigen Darlegung nicht dadurch entledigen, dass sie das Gericht einfach auffordert, es möge ergänzende Fragen stellen usw. Je weniger Bemühungen eine Partei zeigt, ihrer Pflicht zur vollständigen Darlegung nachzukommen, desto geringer sind auch die Hinweispflichten des Gerichts (vgl. Baumbach/Lauterbach-Hartmann, ZPO, 59. Aufl., § 139 Rdnr 25).
Im Übrigen liegt der von der Klägerin im Rahmen der Berufung behauptete im angegebenen Stundenlohn enthaltene Kalkulationsanteil für „Gewinn und AGK“ (58,30 DM ./. 31,53 DM = 26,77 DM/Std.) nach Auffassung des Sachverständigen „außerhalb jeglichen vernünftigen Maßstabs“ (Gutachten III, S. 16: „mit einer derartigen Kalkulation hätte die Klägerin im Wettbewerb keinen öffentlichen Auftrag in dieser Sparte erhalten“). Der behauptete tatsächliche Lohnkostenzuschlag (nur 50,86 %) liegt nämlich deutlich unter den statistischen Lohnzusatzkosten, wie sie z. B. von der Wirtschaftsvereinigung der Bauindustrie NRW herausgegeben worden sind (Bl. 727 d. A.). Ein Vergleich der statistischen Daten mit den von der Klägerin behaupteten Zuschlägen ergibt z. B. beim 13. Monatsgehalt (Klägerin 7,25 %; Statistik 11, 75 %), bei der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall (Klägerin 2,9 % wegen Abgabesatz an ZVK, Statistik 6,36 %) und beim Urlaubsausgleich (Klägerin 5,4 %, Statistik 16,35 %) erhebliche Abweichungen. Auch die Wettbewerber der Klägerin haben - soweit sie EFB’s eingereicht haben - mit wesentlich höheren Lohnzusatzkostenaufschlägen kalkuliert (z. B. Fa. S. und B. mit 195 % und A. BGG mit 109 %).
Nach Auffassung des Sachverständigen sind jedoch in dem ursprünglichen Kalkulationslohn (58,30 DM/h) Deckungsbeiträge (AGK, W + G sowie GKDB) in Höhe von ca. 10,00 DM/Std. enthalten, weil die absolute Obergrenze für den Zuschlag zum Grundmittellohn 120 % betrage und demzufolge die tatsächlich entstandenen Lohnkosten einen Betrag von 48,30 DM/Std. nicht überschreiten dürften (Gutachten I, S. 47; Gutachten III, S. 14). Der Sachverständige hat deshalb zugunsten der Klägerin diesen im Kalkulationslohn enthaltenen Deckungsbeitrag als „Gewinn“ (= nicht ersparten Aufwand) voll berücksichtigt. Nach Auffassung des Sachverständigen sind die von der Klägerin kalkulierten Lohnnebenkosten (Zuschlag von 70 % = 15,40 DM/Std.) überbewertet (Gutachten I, S. 32). In dieser Position würden - nach einer groben Schätzung - ca. 10,00 DM „versteckte Gewinnanteile“ liegen (Gutachten I, S. 46 + 47). Soweit der Sachverständige in seinem Gutachten III angenommen hat, dass in diesen „versteckten Gewinnen“ auch möglicherweise Gemeinkosten der Baustelle (GKDB) einkalkuliert worden sein könnten, ist dies rein spekulativ und durch nichts belegt, so dass der Senat - ausgehend von dem angegebenen Kalkulationsmittellohn von 58,30 DM/Std. - im Ergebnis nur von ersparten Lohnkostenanteilen in Höhe von 48,30 DM/Std. (Grundlohn 22,00 DM + Sozialkosten 20,90 DM/Std. + Lohnnebenkosten 5,40 DM/Std.) ausgeht.
Soweit die Klägerin darüber hinaus eine fehlende anderweitige Einsatzmöglichkeit ihres Personals im Umfang einer sog. Auslastungslücke von 7.600 Std. behauptet (Bl. 695 d. A.), hat sie widersprüchlich vorgetragen. Diese Behauptung wurde erstmals aufgestellt, nachdem der Sachverständige - ausgehend von der nachgereichten detaillierten Einzelpreiskalkulation der Klägerin - die Lohnstundenzahl unstreitig auf 32.237,14 Std. ermittelt hatte. Ursprünglich hatte die Klägern nämlich - gemäß ihren Angaben in den EFB’s - für die Durchführung des Auftrags insgesamt nur 26.400 Std. zugrunde gelegt (Bl. 434 d. A.). Hier muss sich die Klägerin außerdem an ihrem Zugeständnis aus dem Schriftsatz vom 24.04.1998 (Bl. 409 + 410) festhalten lassen, dass nämlich „ihre Mitarbeiter zu keinem Zeitpunkt unter Fortzahlung des vollen Lohns auf dem Betriebshof gewartet haben und ... wegen der Schwierigkeiten, die sich für einen diesbezüglichen Schadensnachweis ... ergeben, die Aufwendungen für Lohnkosten zugunsten der Beklagten als voll erspart angerechnet worden seien“ . Im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht gem. § 254 Abs. 2 BGB durfte die Klägerin in Kenntnis der objektiven Umstände nicht untätig bleiben und musste sich bemühen, die durch den entfallenden Auftrag frei gewordenen personellen Produktionskapazitäten (Entsprechendes gilt für die Maschinen) anderweitig einzusetzen oder aber weitere Kosten durch Kündigungen zu vermeiden. In diesem Zusammenhang muss sich der Unternehmer auch sog. „Füllaufträge“ im Rahmen des anderweitigen Erwerbs anrechnen lassen (Werner/Pastor, a.a.O., Rdnr 1293 mit Hinweis auf BGH, NJW 1996, 1282). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin ursprünglich zur Durchführung des Projekts sogar die Einstellung von weiterem Personal geplant hatte (Schreiben vom 09.06.1992, Bl. 80 d. A.). Der Senat geht deshalb davon aus, dass eine personelle Auslastungslücke nicht bestand, vielmehr die geringere Personalauslastung durch die Abstandnahme von Neueinstellungen, Gewährung von Urlaub sowie Füllaufträge etc. vollständig kompensiert werden konnte. Die Klägerin hat schließlich mit Schriftsatz vom 06.03.2003 (Bl. 849) selbst vorgetragen, dass ihr der Erlös von Deckungsbeiträgen aufgrund mehrerer Projekte ähnlicher Art im Laufe des Geschäftsjahres gelungen sei, denn anderenfalls hätte sie wegen der dann entstehenden Defizite ihren seit 1975 bestehenden Geschäftsbetrieb mit positiver Entwicklung nicht aufrecht erhalten können.
6. Ersparte Material-/Stoffkosten
Die Materialkosten hat der Sachverständige auf der Basis der nachgereichten detaillierten Kalkulation auf insgesamt 1.913.089,04 DM (Gutachten I, S. 34) beziffert. Diese setzen sich wie folgt zusammen:
Materialkosten gemäß Gutachten I, Anl. I.5:
1.661.146,80 DM
+ Betriebsstoffe Gerät:
251.942,24 DM
gesamt
1.913.089,04 DM
Soweit sich aus der Anlage I.4, S. 2 (Gutachten I) nur Materialkosten in Höhe von 1.517.911,38 DM ergeben, ist dazu die Position „Sonstiges“ in Höhe von 143.235,42 DM zu addieren. Der Sachverständige hat im Termin vom 25.09.2003 ergänzend ausgeführt, dass er sich bei seinen Berechnungen zunächst an die vorgegebenen Kostenarten gehalten und alles das, was er sonst nicht habe zuordnen können, unter der Position „Sonstiges“ erfasst habe. Die Position „Sonstiges“ falle aber weitestgehend in den Bereich Material, sodass er diese Position den Materialkosten zugeschlagen habe. Dies erscheint plausibel und nachvollziehbar.
7. Ersparte Gerätekosten
Die Gerätekosten hat der Sachverständige auf insgesamt 505.552,54 DM beziffert (Gutachten I, S. 36 und Anl. Tabelle I 5.1). Dieser Betrag stellt unstreitig die gesamten Vorhaltekosten für die projektbezogenen Geräte (Bagger, Lkw, u. a.) und damit den sog. „AVR“-Wert (= Abschreibung + Verzinsung + Reparatur) dar.
Soweit die Klägerin auch hier - wie bei den Lohnkosten - die fehlende anderweitige Einsatzmöglichkeit der Geräte behauptet, ist dies ebenfalls nicht schlüssig dargelegt. Gem. § 254 Abs. 2 BGB war die Klägerin zur Schadensminderung und damit zum anderweitigen Einsatz ihrer Geräte verpflichtet. Soweit sie behauptet, es habe keine Füllaufträge gegeben und die vorhandenen Kapazitäten hätten für die Durchführung des Großauftrages jeder Zeit zur Verfügung gestanden (Bl. 697 d. A.) ist dies nicht nachvollziehbar. Die Klägerin hat nämlich selbst mit Schriftsatz vom 27.05.1999 (Bl. 724 d. A.) vorgetragen, dass weitere Aufträge durchgeführt worden seien. Konkrete Ausfallzeiten der Maschinen und Geräte hat die Klägerin anhand von Buchungsunterlagen, Gerätelisten, Abschreibungsjournalen etc. nicht dargelegt. Wegen der insoweit fehlenden Schlüssigkeit mangels Darlegung entsprechender Anknüpfungstatsachen wird auf die obigen Ausführungen zu Ziff. 5 Bezug genommen.
Darüber hinaus wäre es selbst im Falle einer substantiierten Darlegung fehlender anderweitiger Einsatzmöglichkeiten der Geräte von Mitte 1992 bis Ende 1993 (ab Ende 1993 gab es unstreitig einen neuen Großauftrag, Bl. 697 d. A.) rechnerisch nicht möglich, den entsprechenden „AV“-Wert (d. h. für einen begrenzten Zeitraum den Werteverlust von Baugeräten) zu bestimmen (so der Sachverständige in seinem Gutachten III, S. 20 mit Hinweis auf Dähne, Baurecht 1978, 429 ff.).
Es ist nach alledem davon auszugehen, dass die gesamten projektbezogenen Gerätekosten voll als ersparte Aufwendungen anzurechnen sind.
8. Ersparte Gemeinkosten der Baustelle (GKDB)
Die Gemeinkosten der Baustelle gehören - entsprechend den einschlägigen baubetriebswirtschaftlichen Definitionen - zu den sog. Herstellungskosten und damit zu den ersparten Aufwendungen. Soweit die Klägerin insoweit nur einen Wert in Höhe von 36.000,00 DM behauptet (Bl. 696 d. A.) bzw. in der nachträglichen detaillierten Einzelpreiskalkulation von einem Betrag in Höhe von 79.400,00 DM ausgeht, hält der Sachverständige diesen Ansatz für viel zu niedrig und hat insoweit einen geschätzten Wert von 4 % der Nettoangebotssumme (im Folgenden „NAS“) in Höhe von 223.000,00 DM angenommen (Gutachten I, S. 46 und Gutachten III, S. 22). Grund für die Erhöhung der GKDB ist der Umstand, dass in der Kalkulation der Klägerin die Kosten für das Leitungspersonal der Baustelle (z. B. Polier, Schachtmeister und Bauleiter) sowie für die laufende Versorgung und Unterhaltung der Baustelle nicht erkennbar ausgewiesen sind (Gutachten I, S. 40). Die GKDB werden stark durch die auszuführende Art der Bauleistung beeinflusst und schwanken erfahrungsgemäß zwischen ca. 4 % bei kleineren Baumaßnahmen im Ingenieur- und Tiefbaubereich und bis zu 15 % bei aufwendigen Ingenieurbaustellen (Gutachten I, S. 40). Der Sachverständige hat im Senatstermin nochmals klargestellt, dass - ausgehend von dem hier streitgegenständlichen Auftrag - der von ihm angenommene Wert von 4 % der NAS den untersten Erfahrungswert in der Fachwelt darstelle. Soweit die Klägerin behauptet, die GKDB seien im Wesentlichen im Kalkulationslohn (58,30 DM/Std.) enthalten, ist dies nicht nachvollziehbar. Insoweit wird auf die Ausführungen zu Ziff. 5. Bezug genommen. Die Kosten für einen Bauleiter passen im Übrigen nicht zu dem kalkulierten Grundlohn von 22,00 DM/Std.

Entscheidungsgründe:
Ausgehend von der detaillierten nachgeschobenen Einzelpreiskalkulation der Klägerin in Verbindung mit den Berechnungen des Sachverständigen ergibt sich für den hier geltend gemachten Schadensersatzanspruch (Gewinn und nicht ersparte AGK) mithin folgendes Rechenwerk:
Nettoauftragssumme (unstreitig; vom Sachverständigen ermittelt)
5.567.698,42 DM
1.
abzüglich ersparte Lohnkosten (ausgehend von der unstreitigen Lohnstundenzahl von 32.237,14 Std. und dem ursprünglich von der Klägerin kalkulierten Stundenlohn von 58,30 DM/Std.)
a) ersparte Grundlohnkosten (22,00 DM x 32.237,14)
709.217,08 DM
b) abzüglich ersparte Sozialkosten (95 % des Grundlohns: 20,90 DM x 32.237,14)
673.756,23 DM
c) abzüglich ersparte Lohnnebenkosten (kalkuliert 15,40 DM/Std. ./. verdeckter Gewinnanteile in Höhe geschätzter 10,00 DM/Std. = 5,40 DM/Std. x 32.237,14)
174.080,56 DM
2.
abzüglich ersparte Material-/Stoffkosten
3.
abzüglich ersparte Gerätekosten
505.552,54 DM
4.
abzüglich ersparte Gemeinkosten der Baustelle (GKdB): 4 % der NAS)
223.000,00 DM
5.
abzüglich ersparte Kosten für Nachunternehmer (unstreitig)
567.551,70 DM
6.
abzüglich ersparte Gerätekosten wegen Nebenangebot gemäß Gutachten I, S. 49 (mit der Berufung nicht angefochten)
18.000,00 DM
=
Zwischensumme (= AGK und W + G)
783.451,29 DM
abzüglich ersparter projektbezogener Wagnisanteil (geschätzt 0,75 % der NAS)
41.757,73 DM
Schaden (Gewinn + AGK)
741.693,56 DM
III.
Der insoweit auf konkreter Basis ermittelte Schadensersatzanspruch wäre auch im Rahmen einer nach § 252 S. 2 BGB zulässigen abstrakten Berechnungsmöglichkeit plausibel und nachvollziehbar. Für die abstrakte Berechnung wird auf den gewöhnlichen Verlauf der Dinge und den typischen Durchschnittsgewinn abgestellt. Der Sachverständige hat die Angaben der Klägerin in dem Formblatt „Aufgliederung der Angebotssumme“ (Bl. 434 d. A.) zu den Positionen AGK (8 % der NAS) und W + G (6 % der NAS) als „zutiefst glaubhaft und plausibel“ und als allgemein übliche Werte wirtschaftlicher Angebote bezeichnet (Gutachten III, S. 16). Im Rahmen seiner ergänzenden Ausführungen vor dem Senat hat der Sachverständige erklärt, dass er damals im Jahre 1992 selbst in der Baubranche tätig und deshalb bestens mit den damaligen Marktpreisen vertraut gewesen sei. Der Kalkulationsansatz der Klägerin für die Position W + G sei zwar grundsätzlich etwas zu hoch, dagegen läge der Kalkulationsansatz für die Position AGK eher im untersten Bereich, sodass insgesamt der für die Position AGK und W + G angesetzte Wert von 14 % der NAS nach seinen Erfahrungen durchaus realistisch und angemessen gewesen sei. Davon wäre der projektbezogene Wagnisanteil von 0,75 % der NAS als ersparter Aufwand abzuziehen, sodass im Zuge einer abstrakten Schadensberechnung - ausgehend von den Vorgaben des Sachverständigen - von einem Schaden in Höhe von 13,25 % der Nettoangebotssumme (= 737.720,00 DM) auszugehen gewesen wäre.
IV.
Der Zinsanspruch folgt aus dem Gesichtspunkt des Verzuges gem. § 284 BGB a. F. i. V. m. § 352 Abs. 1 HGB. Verzug ist erst ab dem 07.01.1998 eingetreten. Auf die zutreffenden Ausführungen in den Gründen der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen. Bei einer Zuvielforderung (hier gemäß Schlussrechnung vom 24.09.1992) kann der Gläubiger aus der Mahnung dann keine Rechte herleiten, wenn er eine weit übersetzte Forderung geltend macht (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 284 Rdnr 19 m. w. N.), insbesondere dann nicht, wenn der Schuldner die wirklich geschuldete Leistung nicht zuverlässig feststellen kann. Hier war es der Beklagten erst nach Erstellung der detaillierten Einzelpreiskalkulation durch die Klägerin (von Mai 1997) in Verbindung mit dem Zugang des „erhellenden“ Schriftsatzes der Klägerin vom 30.12.1997 erstmals möglich, die Höhe des Schadens auf der Basis einer vorhandenen Kalkulation nachzuvollziehen. Verzug ist damit frühestens ab dem 07.01.1998 eingetreten.
Ein VOB-Vertrag ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen, sodass die Klägerin keine Zinsen gem. § 16 VOB/B beanspruchen kann. Im Rahmen ihres Schadensersatzanspruchs ist die Klägerin zwar grundsätzlich so zu stellen, als wenn ein entsprechender Vertrag auf Basis ihres Angebots vom 29.04.1992 zustande gekommen wäre, entsprechende Fälligkeiten von Abschlagszahlungen gem. § 16 VOB/B hat die Klägerin jedoch auf Basis ihrer im Jahre 1997 nachgeschobenen Kalkulation nicht dargelegt.
Rechtshängigkeitszinsen ab dem Zeitpunkt der Zustellung der Klage (6.5.1993) können gem. § 291 BGB a.F. nicht beansprucht werden, da der Schaden zum Zeitpunkt der Klagerhebung wegen der Dauer der bei Auftragserteilung durchzuführenden Baumaßnahmen zu jenem Zeitpunkt noch nicht vollständig entstanden, mithin der eingeklagte Anspruch zu jenem Zeitpunkt noch nicht in voller Höhe fällig war.
Die Höhe der Verzugszinsen bestimmt sich nach § 352 Abs. 1 HGB. Die für die Jahre 1998 bis 1999 vorgelegten Zinsbescheinigungen (Bl. 599 bis 610 d. A.) reichen nicht aus, um höhere Verzugszinsen nachzuweisen. Die Höhe der in Anspruch genommenen Kredite auf den Geschäftskonten bei der Dresdner Bank und der Deutschen Bank waren jeweils schwankend und aus den Zinsbescheinigungen geht nicht hervor, ob die Kredite jederzeit rückführbar gewesen wären. Insoweit stehen der Klägerin nur gesetzliche Zinsen zu.
V.
Der Vortrag der Klägerin aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.10.2003 bietet dem Senat keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der Verhandlung (§ 156 ZPO) Der Umstand, dass der der Klägerin obliegende konkrete Schadensnachweis nach Ablauf von mittlerweile 11 Jahren nur unter großen Schwierigkeiten erbracht werden kann, entlastet die Klägerin nicht. Die von ihr behaupteten konkreten Auslastungslücken hinsichtlich ihrer personellen und materiellen Kapazitäten sind nur ansatzweise dargelegt und - auch unter Berücksichtigung des vorgenannten Schriftsatzes - mangels konkreter Anknüpfungstatsachen keinesfalls nachvollziehbar. Die angebotenen Beweise (Zeugnis Steuerberater Sch. bzw. Sachverständigengutachten) stellen unzulässige Ausforschungsbeweise dar. Der Antrag auf Schriftsatznachlass von weiteren 2 Monaten ist unbegründet. Auf die obigen Ausführungen (S. 13 des Urteils) wird Bezug genommen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Festsetzung der Beschwer beruht auf § 26 Nr. 8 EGZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Dies gilt insbesondere für die Frage der Beweislast (S. 12 des Urteils).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 249 ff. BGB
§§ 92, 97 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 24 VOB/A
§ 287 ZPO
§ 649 BGB
§ 16 VOB/B
§ 252 BGB
§ 580 ZPO
§ 826 BGB
§ 242 BGB
§ 284 BGB
§ 291 BGB
§ 156 ZPO
§ 278 Abs. 3 ZPO
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 25 Nr. 3 VOB/A
§ 139 Abs. 1 ZPO
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 252 S. 2 BGB
§ 352 Abs. 1 HGB
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1964, 349
NJW 1997, 733
NJW 1999, 1253, 1255
NJW-RR 1998, 451
MDR 2000, 227
NJW 1996, 1282
5 U 49/94