Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-12-29, Aktenzeichen 1 L 1150/22
ECLI: ECLI:DE:VGK:2022:1229.1L1150.22.00

Tenor:
1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 4065/22 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 10. Juni 2022 wird angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
2. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der nach § 80 Abs. 5 S. 1 Var. 1 VwGO zulässige Antrag
die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 4065/22 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 10. Juni 2022 anzuordnen,
hat Erfolg.
Nach § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt von vornherein kraft bundesgesetzlicher Anordnung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 217 Abs. 1 TKG, wenn – wie hier – die Bundesnetzagentur eine Entscheidung trifft. Das Gericht der Hauptsache kann allerdings in einem solchen Fall gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 1. Alt. VwGO die aufschiebende Wirkung anordnen.
Voraussetzung der Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist, dass das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Vollziehungsinteresse der Allgemeinheit überwiegt. Davon kann angesichts der in § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 217 Abs. 1 TKG getroffenen gesetzgeberischen Grundentscheidung nur ausgegangen werden, wenn der gegenständliche Verwaltungsakt sich aufgrund der im einstweiligen Rechtsschutz allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage entweder bereits als offensichtlich rechtswidrig erweist oder wenn in Anlehnung an die Wertung des § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO zumindest ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen.
Gemessen an diesem Maßstab hat der Antrag Erfolg. Der Bescheid der Antragsgegnerin vom 10. Juni 2022 erweist sich nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig. Sowohl die Ziffer 1) des Bescheids (hierzu unter I.) als auch die Ziffer 2) des Bescheids (hierzu unter II.) verstoßen gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften.
I. Die Anordnung in Ziffer 1) des Bescheids ist wegen tatsächlicher Unmöglichkeit nichtig.
Rechtsgrundlage für die Verpflichtung in Ziffer 1) des Bescheids der Antragsgegnerin, mit der gegenüber der Antragstellerin angeordnet wurde, dem Beigeladenen „ein Mikroleerrohr auf der Strecke S. -T. und der davon abzweigenden Strecke bis nach N. (siehe Anlage zum Beschluss) zur Mitnutzung zu überlassen und ihm bis zum 15.7.2022 hierüber ein Angebot zu unterbreiten“, ist § 149 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 138 Abs. 2 TKG. Danach kann die Antragsgegnerin als nationale Streitbeilegungsstelle eine verbindliche Entscheidung treffen, wenn der Eigentümer oder Betreiber eines öffentlichen Versorgungsnetzes innerhalb der in § 138 Abs. 2 TKG genannten Frist kein Angebot zur Mitnutzung abgibt. Nach § 138 Abs. 2 TKG muss der Eigentümer oder Betreiber öffentlicher Versorgungsnetze dem Eigentümer oder Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, der einen Antrag auf Mitnutzung nach § 138 Abs. 1 TKG gestellt hat, zwei Monate nach Antragseingang ein Angebot über die Mitnutzung der passiven Netzinfrastruktur unterbreiten. Sofern er kein Angebot über die Mitnutzung abgibt, hat er nach § 141 Abs. 1 TKG innerhalb der Zweimonatsfrist nachzuweisen, dass einer Mitnutzung objektive, transparente und verhältnismäßige Gründe (Versagungsgründe, § 141 Abs. 2 TKG) entgegenstehen. Die Antragsgegnerin kann gemäß § 149 Abs. 2 Satz 1 TKG über die Rechte, Pflichten und Versagungsgründe aus den §§ 138, 141 TKG entscheiden.
Ob diese Voraussetzungen zur Verpflichtung auf Überlassung passiver Netzinfrastruktur — hier einem Mikroleerrohr — und Unterbreitung eines Angebots vorliegen und keine Versagungsgründe ordnungsgemäß geltend gemacht wurden, kann im streitgegenständlichen Verfahren nach summarischer Prüfung dahinstehen.
Die Ziffer 1) des Bescheids der Antragsgegnerin ist bereits gemäß § 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW nichtig. Danach ist ein Verwaltungsakt nichtig, den aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann. Betroffen sind demnach Verwaltungsakte, die der Ausführung bedürfen. Dies entspricht dem Grundsatz, dass niemand zu objektiv unmöglichen Leistungen verpflichtet werden kann. Ein Fall von objektiver tatsächlicher Unmöglichkeit liegt vor, wenn nach dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft und Technik niemand den Verwaltungsakt ausführen könnte. Umfasst hiervon ist auch die technische Unausführbarkeit, welche sich erst nach Erlass des Verwaltungsaktes herausstellt.
Vgl. Schemmer, in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, 57. Ed. Stand 1.10.2022, § 44 Rn. 51; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 21. Aufl. 2020, § 44 Rn. 39; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 44 Rn. 144 f.
Dies ist vorliegend der Fall. Die Überlassung von einem Mikroleerrohr zur Mitnutzung auf der im Bescheid vom 10. Juni 2022 bezeichneten Strecke ist objektiv tatsächlich unmöglich.
1. Zunächst fehlt es für einen Teil der Strecke an vorhandener passiver Netzinfrastruktur. Ausweislich des Bescheids handelt es sich um die Strecke „S. -T. und der davon abzweigenden Strecke bis nach N. (siehe Anlage zum Beschluss)“. Aus der Anlage zum Beschluss (Bl. 40 d. GA) — einem Übersichtsplan der betroffenen Gebiete mit einem genauen Streckenverlauf — sind im Bereich N. auch solche Abschnitte umfasst, die dort mit den Ziffern 1 bis 5 und Ziffer 7 dargestellt sind. Die Anlage zum Beschluss als planerische Darstellung dient damit der Konkretisierung der wörtlich in der Tenorziffer 1) des Bescheids beschriebenen Strecke. Allein aus der Formulierung „S. -T. und der davon abzweigenden Strecke bis nach N. “ wäre ein genauer Streckenverlauf (bzw. das jeweilige Streckenende) nicht ermittelbar und würde bereits Zweifel an der Bestimmtheit des Bescheids erwecken.
Auf diesen in der Anlage ausgewiesenen Teilabschnitten (Ziff. 1 bis 5 und Ziff. 7) verfügt die Antragstellerin jedoch über keine passive Netzinfrastruktur, also Mikroleerrohre, die sie überlassen könnte. Dies ergibt sich aus den vorgelegten Planunterlagen. Auf Seite 4 der Anlage AS 08 (wie auch auf den im Streitbeilegungsverfahren vorgelegten Plänen) sind auf diesen Teilabschnitten keine vorhandenen Rohre eingezeichnet. Die Infrastruktur der Antragstellerin endet vielmehr klar an den jeweiligen Abzweigungen.
Dies stellt die Antragsgegnerin auch nicht in Abrede. Sie wendet vielmehr ein, dass die Antragstellerin mit dem Bescheid nur zur Überlassung vorhandener Infrastruktur verpflichtet werde. Die fehlerhafte planerische Konkretisierung im Bereich N. in der Anlage zum Bescheid sei nicht zu berücksichtigen. Denknotwendig setze die Mitnutzung passiver Infrastruktur das Bestehen dieser Anlagen voraus.
Dem kann nicht gefolgt werden. Zwar ist der Antragsgegnerin insofern zuzugestehen, dass sich bei systematischer Auslegung des Bescheides – insbesondere aus der Anordnung in Ziffer 2 – ergibt, dass sie die Gefahr der bestehenden objektiven Unmöglichkeit gesehen hat. Dies rechtfertigt jedoch keine einschränkende Auslegung der Anordnung in Ziffer 1 dahingehend, dass sich diese Ziffer nur auf die Überlassung der vorhandenen Infrastruktur bezieht. Zum einen erweist sich die Anordnung der Ziffer 2 selbst als rechtswidrig (vgl. unten II.), so dass diese Anordnung nicht geeignet ist, eine bestehende objektive Unmöglichkeit der aus Ziffer 1 folgenden Verpflichtungen zu beseitigen. Zum anderen würde ein solches Verständnis dazu führen, dass dem Bescheid die notwendige Bestimmtheit gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG NRW fehlt. Der Bescheid vom 10. Juni 2022 ist nur in Zusammenschau des Tenors mitsamt der Anlage verständlich und insbesondere vollstreckbar. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Begründung des Bescheids. Insoweit nun die Anlage und damit die konkretisierende planerische Darstellung fehlerhaft ist, lässt sich dem Bescheid nicht mehr mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen, welche Handlungen von der Antragstellerin gefordert werden, zumal sich auch auf anderen Streckenabschnitten – wie unter 2. dargestellt – eine Überlassung der Leerrohre als unmöglich erweist. Da die Antragsgegnerin in Ziffer 1) des Bescheids nicht (mit der notwendigen Bestimmtheit) zwischen vorhandener und nicht vorhandener Infrastruktur differenziert, spricht vieles dafür, dass sich bereits aus diesen Gründen die in Ziffer 1) des Bescheids angeordnete Verpflichtung insgesamt als nichtig erweist.
2. Darüber hinaus sind jedenfalls die vorhandenen, im Eigentum der Antragstellerin stehenden Mikroleerrohre auf den übrigen streitgegenständlichen Streckenabschnitten zum derzeitigen Zeitpunkt kapazitätserschöpfend belegt. Die Antragstellerin verfügt auf dieser Strecke über kein (durchgängig) freies Mikroleerrohr, welches sie der Beigeladenen zur Mitnutzung überlassen könnte.
Ausweislich der vorgelegten Unterlagen ist kein durchgängig freies Mikroleerrohr verfügbar. Die Antragstellerin hat anhand der Pläne (Anlage AS 08) die Belegung der vorhandenen Mikrorohre offen gelegt. Daraus ergibt sich, dass auf einem Streckenabschnitt Richtung N. , Seite 3 der Anlage AS 08, alle sieben vorhandenen Mikrorohre bereits belegt sind. Die von der Beigeladenen beantragte Strecke kann daher nicht umgesetzt werden; die vorgegebenen Anfangs- und Endpunkte können nicht verbunden werden.
Es kommt dabei nicht darauf an, ob die Mikrorohre „vollständig“ belegt sind, d.h. ob der vorhandene Innenraum des Mikrorohres durch die vorhandenen Glasfaserkabel komplett ausgefüllt wird oder ob rein rechnerisch noch Platz für die Belegung mit einem weiteren Glasfaserkabel vorhanden wäre. Sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin gehen übereinstimmend davon aus, dass angesichts der Abmessungen der hier in Rede stehenden Mikroleerrohre bereits die Belegung mit einem Glasfaserkabel kapazitätserschöpfend ist und aus technischen Gründen keine weitere Belegung erfolgen kann. So räumt die Antragsgegnerin ein, dass bei den vorliegenden Durchmessern der Mikrorohre je nur ein Glasfaserkabel von den infrage kommenden Durchmessern pro Mikrorohr eingebracht werden könne; für weitere Glasfaserkabel reiche der verbleibende Restdurchmesser nicht aus, sodass keine zusätzliche Belegung möglich sei (Schriftsatz vom 8. November 2022, S. 2 f.). Die Antragstellerin beruft sich darauf, dass ein nachträgliches Einblasen weiterer Glasfaserkabel mit Druckluft in ein Mikrorohr nicht möglich sei. Ein zusätzliches Kabel würde sich zwischen der bereits vorhandenen Glasfaserkabeln und der Rohrinnenwand verkeilen, da die Glasfaserkabel nicht starr in den Mikrorohren lägen, d.h. das neue Glasfaserkabel könne nicht weitergeführt oder das bestehende Kabel würde mitgeschoben und dadurch zerstört werden. (Schriftsatz vom 14. November 2022, S. 3 f.). Es besteht kein Anlass für das Gericht, an dieser übereinstimmenden Darstellung der kapazitätsbedingten bzw. technischen Undurchführbarkeit zu zweifeln.
Eine technische Durchführbarkeit der mit Ziffer 1) angeordneten Verpflichtung trotz vorhandener Belegung ergibt sich schließlich auch nicht aus der Überlegung, dass die Antragstellerin vorhandene, bereits eingeblasene Glasfaserkabel wieder entfernen könnte, um das dadurch freigewordene Mikroleerrohr dann dem Beigeladenen zur Verfügung zu stellen.
Vgl. zum Umgang mit Kapazitätserschöpfung: OVG NRW, Beschluss vom 25. Juli 2018 – 4 B 1065/18 –, juris Rn. 20.
Die Antragsgegnerin geht selbst davon aus, dass ihre Anordnung so nicht zu verstehen ist, da ein solches Vorgehen dem Beschleunigungsgedanken des TKG nicht zuträglich wäre (Schriftsatz vom 8. November 2022, S. 3).
II. Ob sich die Nichtigkeit der Ziffer 1) des Bescheids vom 10. Juni 2022 auf den gesamten Verwaltungsakt gemäß § 44 Abs. 4 VwVfG NRW – also auch auf Ziffer 2 des Bescheids – erstreckt, da der nichtige Teil so wesentlich ist, dass die Behörde den Verwaltungsakt ohne den nichtigen Teil nicht erlassen hätte, kann dahinstehen.
Die Ziffer 2) des Bescheids vom 10. Juni 2022 ist jedenfalls aus anderen Gründen rechtswidrig. Es fehlt bereits an einer Rechtsgrundlage für diese Verpflichtung.
Ausweislich der Ziffer 2) wird die Antragstellerin für den Fall, dass sie objektiv entgegen Ziffer 1) mangels Leerrohrkapazität nicht in der Lage ist, ein Mikroleerrohr zur Mitnutzung zu überlassen, dazu verpflichtet dem Beigeladenen „bis zum 15.7.2022 ein Angebot über die Nutzung der von ihm benötigten 18 unbeschalteten Glasfaserpaare zu unterbreiten“. Dabei könne die Antragstellerin „für die Angebotslegung auf das Angebot eines Dritten zurückgreifen. Das Entgelt für die Überlassung der 18 unbeschalteten Glasfaserpaare darf das Entgelt für die unter Tenorziffer 1) zugestandene Leerrohrüberlassung nicht übersteigen.“ Die Antragstellerin wird danach (nachrangig) zur Überlassung von Glasfasern gegen ein Entgelt verpflichtet.
Entgegen der Annahme der Antragsgegnerin deckt § 149 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i. V. m. § 138 Abs. 2 TKG auf Grundlage der im Eilverfahren allein anzustellenden summarischen Prüfung nicht als Minus zu der beantragten Leerrohrmitnutzung die nachrangige Anordnung eines Angebots unbeschalteter Glasfasern ab. Die Antragsgegnerin ist nicht im Rahmen der ihr zustehenden Kompetenzen befugt, neben der begehrten Mitnutzung nachrangige Anordnungen verbindlich zu treffen, die im Falle des tatsächlichen Vorliegens fehlender Kapazität an die Stelle der Mitnutzung treten.
§ 138 TKG sieht einen Mitnutzungsanspruch ausdrücklich nur für passive Netzinfrastrukturen vor. Nach § 3 Nr. 45 TKG sind passive Netzinfrastrukturen „Komponenten eines Netzes, die andere Netzkomponenten aufnehmen sollen, selbst jedoch nicht zu aktiven Netzkomponenten werden; hierzu zählen zum Beispiel Fernleitungen, Leer- und Leitungsrohre, Kabelkanäle, Kontrollkammern, Einstiegsschächte, Verteilerkästen, Gebäude und Gebäudeeingänge, Antennenanlagen und Trägerstrukturen wie Türme, Lichtzeichenanlagen (Verkehrsampeln) und öffentliche Straßenbeleuchtung, Masten und Pfähle.“ Nachfolgend wird ausdrücklich klargestellt: „Kabel, einschließlich unbeschalteter Glasfaserkabel, sind keine passiven Netzinfrastrukturen.“
Losgelöst von diesem eindeutigen Wortlaut, wonach § 138 TKG keinen Mitnutzungsanspruch für Glasfasern enthält, kann die hier getroffene, darüber hinausgehende Anordnung keinen Bestand haben. Insbesondere sind die von der Antragsgegnerin angeführten Argumente nicht geeignet, eine über den Wortlaut des § 138 TKG hinausgehende Anordnungskompetenz zu begründen.
Die Antragsgegnerin kann sich zunächst nicht auf § 155 TKG berufen. Die Antragsgegnerin als Streitbeilegungsstelle kann in dem Verfahren nach § 149 Abs. 1 Nr. 1 TKG gemäß § 149 Abs. 2 TKG (nur) über die Rechte, Pflichten oder Versagungsgründe aus den §§ 138, 139, 141 und 154 entscheiden. Der Anspruch auf offenen Netzzugang nach § 155 TKG ist hiervon nicht umfasst.
Soweit die Antragstellerin dem entgegenhält, dass der Antrag nach § 138 Abs. 1 TKG nicht auf Mitnutzung unbeschalteter Glasfaserpaare gerichtet sei, sondern auf die Überlassung unbelegter Leerrohre, und erst die Entscheidung der Streitbeilegungsstelle sich auf die Anordnung zur Überlassung unbeschalteter Glasfaserpaare erstrecke, kann dem mit Blick auf den eindeutigen Wortlaut von § 138 Abs. 1, Abs. 2 TKG, der keine entsprechende Differenzierung zwischen Antrag und Rechtsfolge vornimmt, nicht gefolgt werden. Zwar bezieht sich § 138 Abs. 1 TKG (allein) auf einen Antrag auf „Mitnutzung der passiven Netzinfrastrukturen“. § 138 Abs. 2 TKG regelt auf Rechtsfolgenseite indes entsprechend das hierauf bezogene „Angebot über die Mitnutzung ihrer passiven Netzinfrastrukturen“. Eine bloße Überlassung unbeschalteter Glasfaserpaare, die sich als Aliud einer Überlassung von Leerrohren darstellt, ist danach nicht vorgesehen. Auch aus § 149 Abs. 2 Satz 1 TKG lässt sich keine hierauf bezogene Entscheidungskompetenz der Antragsgegnerin herleiten, denn diese Vorschrift beschränkt die Entscheidung der Streitbeilegungsstelle gerade auf „Rechte, Pflichten oder Versagungsgründe aus den §§ 138, 139, 141 und 154 [TKG]“. Insbesondere auch § 141 Abs. 2 TKG sieht für die Ablehnung der Mitnutzung (der passiven Netzinfrastruktur) keinen Anspruch auf Überlassung unbeschalteter Glasfaserpaare vor. Auch unter der weiteren Einschränkung, dass dies nur für den Fall möglich sei, wenn der Einwand fehlender Kapazität nach § 141 Abs. 2 Nr. 2 TKG nicht hinreichend nachgewiesen sei, ergeben sich vorliegend demnach keine weitergehenden Kompetenzen der Antragsgegnerin.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 3 Abs. 2, Abs. 5 der Kostensenkungsrichtlinie (Richtlinie 2014/61/EU), wonach die Streitbeilegungsstelle bei abgelehnten Anträgen auf Zugang zu bestehenden physischen Infrastrukturen eines Netzbetreibers eine verbindliche Entscheidung zur Lösung der Streitigkeit treffen soll. Art. 2 Abs. 2 Nr. 2 Kostensenkungsrichtlinie definiert „physische Infrastrukturen“ als „Komponenten eines Netzes, die andere Netzkomponenten aufnehmen sollen, selbst jedoch nicht zu aktiven Netzkomponenten werden“ und bestimmt gleichzeitig ebenfalls: „Kabel, einschließlich unbeschalteter Glasfaserkabel […], sind keine physischen Infrastrukturen im Sinne dieser Richtlinie“. Dafür, dass Art. 3 Abs. 5 Kostensenkungsrichtlinie mit dem Verweis auf die ermöglichte „verbindliche Entscheidung zur Lösung der […] Streitigkeit“ erweiterte Rechtsfolgen ermöglicht, ist auf Grundlage der summarischen Prüfung im Eilverfahren auch unter Berücksichtigung der Erwägungsgründe 17 ff. der Kostensenkungsrichtlinie nichts ersichtlich. Die Überlassung von Glasfasern ist demnach im streitgegenständlichen Sachverhalt auch europarechtlich nicht vorgesehen.
Der Einwand der Antragsgegnerin, dass das Ziel der Beschleunigung des Breitbandausbaus konterkariert wird, wenn der nach § 138 Abs. 2 TKG Verpflichtete durch unzureichende Darlegung seiner Versagungsgründe eine abschließende Entscheidung der Streitbeilegungsstelle erschweren oder gar unmöglich machen könnte, kann hier zu keiner anderen Beurteilung führen. Sofern eine Lösung nicht schon im Rahmen der dem Mitnutzungsanspruch logisch vorausgehenden Stufen des Informationsanspruches nach § 136 TKG oder der Vor-Ort-Untersuchung nach § 137 TKG möglich ist, ergibt sich dieses Problem aus der Gesetzessystematik und müsste insofern auf der Ebene des Gesetzgebers gelöst werden.
Die Möglichkeit zur Regelung einer Mitnutzung von Glasfasern ergibt sich nicht aus den im Rahmen des Mitnutzungsanspruchs zu prüfenden Versagungsgründen. Vielmehr kann der hier vorliegende Fall der Kapazitätserschöpfung einen gesetzlichen Versagungsgrund nach § 141 Abs. 2 Nr. 2 TKG (siehe auch Art. 3 Abs. 3 Satz 1 lit. a) Kostensenkungsrichtlinie) darstellen. In solch einem Fall darf der Eigentümer oder Betreiber des öffentlichen Versorgungsnetzes rechtmäßig den Antrag auf Mitnutzung ablehnen. Weshalb bei der faktischen Verwirklichung eines Versagungsgrundes – unabhängig von der vorgeschriebenen Darlegung im Verfahren – nun eine darüber hinausgehende Verpflichtung in Betracht kommen sollte, lässt sich dem Gesetz wie gezeigt nicht entnehmen.
Auch ergibt sich keine erweiterte Entscheidungskompetenz aus § 141 Abs. 2 Nr. 6 TKG. Nach dieser Vorschrift kann ein Mitnutzungsantrag abgelehnt werden, wenn der Eigentümer oder Betreiber des öffentlichen Versorgungsnetzes verfügbare, tragfähige Alternativen zur beantragten Mitnutzung anbietet, die sich für die Bereitstellung von Netzen mit sehr hoher Kapazität eignen und die Mitnutzung zu fairen und angemessenen Bedingungen gewährt wird. Soweit die Antragsgegnerin insofern geltend macht, dass nach dieser Norm als Ergebnis eines Mitnutzungsantrags auch die Überlassung von Glasfasern möglich ist, widerspricht dies jedoch der gesetzlichen Systematik. Der Versagungsgrund nach § 141 Abs. 2 Nr. 6 TKG steht in der Entscheidungsbefugnis der Eigentümer oder Betreiber passiver Netzinfrastruktur. Der jeweilige Eigentümer kann entscheiden, ob er den Mitnutzungsantrag ablehnt und eine tragfähige Alternative anbietet oder dem Mitnutzungsbegehren nachkommt. Der entsprechende Antragsteller hat dementsprechend keinen Anspruch auf ein Angebot einer tragfähigen Alternative. Inwiefern aus solch einer Konstellation, in welcher der Eigentümer selbst die Wahl hat, nun eine Kompetenz der Antragsgegnerin zur Anordnung einer solchen Mitnutzung hergeleitet werden soll, erschließt sich dem Gericht nicht, insbesondere da vorliegend die Antragstellerin selbst die Alternative nicht bereitstellen kann. Sie ist nicht Eigentümerin von Glasfasern. Die Antragstellerin würde zur Überlassung von etwas verpflichtet, das faktisch nicht in ihrem Machtbereich liegt. Daran ändert auch nichts die Formulierung in Ziffer 2) des Bescheids, wonach sie für die Angebotslegung auf das Angebot eines Dritten zurückgreifen „kann“. Dies setzt also regelmäßig eine Wahlmöglichkeit voraus. Vorliegend hat die Antragstellerin aufgrund der fehlenden Verfügungsgewalt über die Glasfasern jedoch nur die Option auf das Angebot eines Dritten zurückzugreifen. Auch im Streitbeilegungsverfahren hat nur die dortige Beigeladene zu 8., die U. Q. GmbH, als Eigentümerin der eingezogenen Glasfasern hilfsweise für die Antragstellerin unbeschaltene Glasfasern angeboten. Dies hat die Antragsgegnerin auch anerkannt und nur in engen Grenzen für den Fall des Versagungsgrundes überhaupt ein Angebot eines Dritten als zulässig angesehen (vgl. Beschluss vom 10. Juni 2022, Rn. 88, 100). Grundvoraussetzung dürfte die Bereitschaft des Dritten zur Mitwirkung sein. Nun mithilfe der Anordnung einer solchen Mitnutzung von Glasfasern über die Rechte und Pflichten des Dritten zu entscheiden, welcher nicht unmittelbar Beteiligter im bilateralen Angebotsverfahren bzw. dem nachfolgenden Streitbeilegungsverfahren war und somit nicht für eine evtl. unzureichende Darlegung der Kapazitätserschöpfung im Rahmen dieser Verfahren verantwortlich ist, ginge zu weit. Die Möglichkeit der Mitnutzung von Glasfasern ergibt sich in der vorliegenden Konstellation zum Beispiel aus dem separat geregelten Anspruch auf einen offenen Netzzugang gemäß § 155 TKG in Form eines Zugangs zu unbeschalteter Glasfaser gegenüber dem Eigentümer oder Betreiber. Es besteht also auch kein Bedürfnis für eine Regelung im vorliegenden Verfahren bzw. kann sich dies nicht allein aus dem Beschleunigungsgedanken ergeben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene seine Kosten selbst zu tragen hat. Dieser hat keinen Antrag gestellt und sich daher auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt.
Der gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG festgesetzte Streitwert entspricht in Anlehnung an Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit der Hälfte des Betrags, der im Hauptsacheverfahren anzusetzen ist.

Rechtsmittelbelehrung:
Ziffer 1 dieses Beschlusses ist unanfechtbar, § 217 Abs. 3 Satz 1 TKG, § 158 VwGO.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 138, 141 TKG
§ 138 TKG
§ 155 TKG
§ 136 TKG
§ 137 TKG
§ 158 VwGO
§ 80 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO
§ 217 Abs. 1 TKG
§ 80 Abs. 5 S. 1 1. Alt. VwGO
§ 80 Abs. 4 S. 3 VwGO
§ 138 Abs. 2 TKG
§ 138 Abs. 1 TKG
§ 141 Abs. 1 TKG
§ 141 Abs. 2 TKG
§ 149 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW
§ 37 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 44 Abs. 4 VwVfG NRW
§ 3 Nr. 45 TKG
§ 149 Abs. 1 Nr. 1 TKG
§ 149 Abs. 2 TKG
§ 138 Abs. 1, Abs. 2 TKG
§ 149 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 141 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 141 Abs. 2 Nr. 6 TKG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 217 Abs. 3 Satz 1 TKG

Zitierte Entscheidungen: 1 K 4065/22
4 B 1065/18