Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2015-05-05, Aktenzeichen 9 Sa 171/14

Tenor:
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Nachdem die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war gem. § 91 a Abs. 1 ZPO noch über die Kostentragungspflicht der Parteien zu entscheiden. Gegenstand des Rechtsstreits war der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nach zwei Betriebsübergängen. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Klägerin war seit vielen Jahren bei der Beklagten als Mitarbeiterin im Callcenter Kundenniederlassung Spezial (KNL S) in G. beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fanden die Tarifverträge der Beklagten Anwendung.
Die Beklagte und die V. GmbH (V.), eine Tochtergesellschaft der Beklagten, unterrichteten die Mitarbeiter mit Schreiben vom 26.07.2007 über einen geplanten Übergang des Betriebes der Kundenniederlassung KNL S auf die V. . Der Übergang des Betriebes erfolgte am 01.09.2007. Die Klägerin widersprach dem Betriebsübergang - wie auch die meisten anderen Mitarbeiter der Beklagten - zunächst nicht.
Mit Schreiben vom 25.10.2008 wurden die Mitarbeiter der V. über einen weiteren anstehenden Betriebsübergang auf die T. Servicecenter G. GmbH (T.) unterrichtet. Die T. ist eine Tochtergesellschaft des Konzerns D.AG. Auch hiergegen widersprach die Klägerin wie die meisten anderen Mitarbeiter der V. nicht. Der Betriebsübergang fand am 01.12.2008 statt.
In der Folge bot die T. den Mitarbeitern den Abschluss neuer Arbeitsverträge an, mit denen im Wesentlichen eine Entgeltabsenkung und eine Erhöhung der Wochenarbeitszeit erfolgte. Mit den geänderten Arbeitsbedingungen sollte die Wirtschaftlichkeit der Standorte der T. gesichert werden. Die Klägerin Unterzeichnete den Änderungsvertrag mit Wirkung zum 01.01.2010.
Mit Wirkung zum 30.06.2012 wurde der Betrieb der T. stillgelegt. Die T. kündigte die Arbeitsverhältnisse sämtlicher Mitarbeiter. Die seitens der Klägerin gegen die Kündigung gerichtete Kündigungsschutzklage wurde abgewiesen.
Mit Schreiben vom 11.06.2012 und 18.06.2011 widersprach die Klägerin dem Betriebsübergang von der V. auf die T. . Mit Schreiben vom 22.07.2013 widersprach sie dem Betriebsübergang von der Beklagten auf die V. .
Die Klägerin vertrat die Auffassung, dass das Unterrichtungsschreiben vom 06.07.2007 wegen missverständlicher Ausführungen über die Haftung beim Betriebsübergang nicht ordnungsgemäß gewesen sei und die Widerspruchsfrist von 1 Monat nicht zu laufen begonnen habe. Auch die Unterrichtung vom 25.10.2008 sei irreführend gewesen, so dass ein späterer Widerspruch noch möglich sei. Der spätere Widerspruch sei auch nicht verwirkt. Schließlich sei die Tätigkeit im Callcenter nach dem Betriebsübergang unverändert gewesen.
Die Klägerin beantragte erstinstanzlich,
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch Betriebsübergang auf die V. GmbH zum 01.09.2007 beendet wurde, sondern zu den am 31.08.2007 geltenden Vertragsbedingungen unverändert fortbesteht.
2. Für den Fall des Obsiegens zu Antrag Ziffer 1, die Beklagte zu verurteilen, die klagende Partei ab Verkündung des erstinstanzlichen Urteils bis zur Rechtskraft vertragsgemäß zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragte,
die Klage abzuweisen.
Sie vertrat die Auffassung, dass das Recht, den Betriebsübergängen zu widersprechen zwischenzeitlich verwirkt sei.
Das Arbeitsgericht wies die Klage mit Urteil vom 11.12.2013 ab, weil die Klägerin zwar wegen Fehlerhaftigkeit des Unterrichtungsschreibens vom 26.07.2007 noch nach Ablauf der 1-monatigen Widerspruchsfrist den Widerspruch habe erklären können, das Recht zum Widerspruch zwischenzeitlich aber verwirkt sei. Auch unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung mit der Folge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten liege nicht vor. Für die Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Gegen das den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 02.01.2014 zugestellte Urteil wurde mit am 31.01.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ging am 02.04.2014 ein. Die Berufungsbegründungsfrist wurde auf Antrag des Klägervertreters vom 03.03.2014 gem. Beschluss vom 04 03.2014 bis 02.04.2014 verlängert.
Die Klägerin hat sich gegen die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts nach Maßgabe ihrer Berufungsbegründung gewendet, mit der sie im Wesentlichen ausführt, dass die Voraussetzungen für eine Verwirkung des Widerspruchs nicht vorlägen. Sie hat auch an ihrem Vortrag festgehalten, dass unzulässige Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen habe.
Die Klägerin und Berufungsklägerin hat beantragt:
Das Urteil des Arbeitsgerichts Göttingen vom 11.12.2013, 3 Ca 314/13 wird abgeändert und es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch Betriebsübergang auf die V. GmbH zum 01.09.2007 beendet wurde, sondern zu den am 31.08.2007 geltenden Vertragsbedingungen unverändert fortbesteht.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte hat beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hat das arbeitsgerichtliche Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung verteidigt. Nach ihrer Auffassung habe die Klägerin dem zweiten Betriebsübergang nicht mehr widersprechen können, da die Unterrichtung mit Schreiben vom 25.10.2008 ordnungsgemäß gewesen sei. Jedenfalls sei aber das Recht zum Widerspruch gegen den Betriebsübergang verwirkt.
Mit Schriftsatz vom 31.03.2013 erklärte die Klägerin den Rechtsstreit für erledigt, weil sie mittlerweile eine wohnortnahe Beschäftigung innerhalb des Konzerns der Beklagten erreicht habe. Dieser Erledigungserklärung schloss sich die Beklagte in der mündlichen Verhandlung an.
Für die Einzelheiten des wechselseitigen Parteivortrages wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen und Erklärungen zu Protokoll verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Kosten des Rechtsstreits sind nach § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO der Klägerin aufzuerlegen. Maßgebend ist insoweit der bisherige Sach- und Streitstand, wobei eine summarische Prüfung stattzufinden hat. Es ist ohne weitere Sachaufklärung zu ermitteln, welche Partei den Rechtsstreit voraussichtlich verloren hätte und demnach bei streitiger Fortführung des Rechtsstreits die Kosten nach allgemeinen Kostenvorschriften zu tragen hätte. Rechtsfragen sind grundsätzlich zu klären. Lediglich in rechtlich schwierig gelagerten Fällen braucht nicht jede Rechtsfrage abschließend geklärt zu werden.
1.
Danach wäre die die zulässige Berufung unbegründet gewesen. Zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht kein Arbeitsverhältnis mehr. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch den Betriebsübergang vom 01.09.2007 auf die V. GmbH trotz des späteren Widerspruchs der Klägerin gegen diesen Betriebsübergang beendet worden.
2.
Bei einem Betriebsübergang tritt nach § 613 a Abs. 1 BGB der Betriebserwerber in die Rechte und Pflichten aus dem im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisses ein. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist zunächst durch Betriebsübergang von der Beklagten auf die V. GmbH am 01.09.2007 übergegangen und zum 01.12.2008 von der V. GmbH auf die T. Servicecenter G. GmbH übertragen worden. Das Arbeitsverhältnis zum jeweils bisherigen Betriebsinhaber wird damit beendet.
3.
Diese Rechtsfolge tritt dann nicht ein, wenn der Arbeitnehmer gem. § 613 a Abs. 6 BGB dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber widerspricht. Nach § 613 a Abs. 6 S. 1 BGB hat der Widerspruch innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung über den Betriebsübergang schriftlich zu erfolgen. Diese Frist wird jedoch nur in Lauf gesetzt, wenn die Unterrichtung nach § 613 a Abs. 4 BGB ordnungsgemäß erfolgte. Bei nicht ordnungsgemäßer Unterrichtung kann der Widerspruch in den Grenzen der unzulässigen Rechtsausübung (Verwirkung) noch zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen. Außerdem muss der Widerspruch gegenüber dem richtigen Widerspruchsadressaten erklärt werden.
a)
Der Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die V. durfte auch noch nach Ablauf der 1-monatigen Widerspruchsfrist erklärt werden. Das Unterrichtungsschreiben vom 26.07.2007 war in Ziffer II.9. nicht ordnungsgemäß. Die dortige Formulierung „Die V. haftet auch für Ansprüche aus ihrem Arbeitsverhältnis, die ihnen vor dem Betriebsübergang gegen die C. zustanden.“ war fehlerhaft, weil sie das Haftungssystem nicht vollständig darstellte. Die Formulierung lässt im Unklaren, ob die Beklagte aus der Haftung ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs ausscheidet. (BAG vom 26.05.2011, 8 AZR 18/10, AP Nr. 407 zu § 613 a BGB Rn. 23).
b)
Da die Klägerin jedoch die Rückkehr zur Beklagten und nicht zum Zwischenerwerber (V.) begehrt, ist ein Widerspruch gegen den Betriebsübergang von der Beklagten auf die V. nur statthaft, wenn die Beklagte noch bisherige Arbeitgeberin i.S. des § 613 a Abs. 6 S. 2 BGB ist. Nach § 613 a Abs. 6 S. 2 BGB ist die Erklärung des Widerspruchs gegenüber dem „neuen Inhaber“, also der T. oder „dem bisherigen Arbeitgeber“, der V., zu erklären. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Widerspruchs. Zu diesem Zeitpunkt, also am 12.06.2013 war die Beklagte nicht mehr die bisherige Arbeitgeberin. Im Zeitpunkt der Erklärung des Widerspruchs stand die Klägerin nicht mehr in einer arbeitsrechtlichen Beziehung zu der Beklagten. Die Beklagte hatte ihre Eigenschaft als bisherige Arbeitgeberin durch den weiteren Betriebsübergang von der V. auf die T. zu diesem Zeitpunkt verloren. Die Kammer folgt der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts, wonach weder der Wortlaut, noch die Gesetzesbegründung noch systematische Überlegungen einen Widerspruch gegen einen früheren als den bisherigen Arbeitgeber zulässt; vgl. insbesondere BAG vom 24.04.2014, 8 AZR 369/13 Rn. 17 ff.; in der Folge BAG vom 21.08.2014, 8 AZR 629/13 Rn. 16 ff.; BAG vom 21.08.2014, 8 AZR 619/14 Rn. 22 ff., BAG vom 16.10.2014, 8 AZR 670/13 und 8 AZR 697/13, jeweils Rn. 15 ff.).). Der Gesetzgeber wollte gewährleisten, dass kein Arbeitnehmer gegen seinen Willen seinen Vertragspartner und damit den Arbeitgeber wechseln muss und hat daher die Möglichkeit des Widerspruchs gegen den Betriebsübergang eröffnet (BT-Drucksache 14/7760 S. 20). Damit geht einher, dass der Arbeitnehmer mit seinem Widerspruch erklärt, dass er das Arbeitsverhältnis und den Arbeitgeber nicht wechseln möchte. Eine solche Gestaltung ist nur bei einem bestehenden Arbeitsverhältnis und nicht bei einem bereits beendeten früheren Arbeitsverhältnis möglich. Auch aus der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen folgt nichts anderes. Die Richtlinie schreibt ein Recht zum Widerspruch nicht vor und enthält folgerichtig hierzu auch keine Regelungen. Die Mitgliedstaaten haben lediglich die Folgen eines Betriebsüberganges zu regeln, wobei auch die Richtlinie nur auf Arbeitsverhältnisse oder Arbeitsverträge abstellt, die „zum Zeitpunkt des Unternehmensübergangs“ beim Veräußerer bestehen (Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie).
aa)
Der Widerspruch gegen den Betriebsübergang von der Beklagten auf die V. kann danach nur statthaft sein, wenn die Klägerin auch dem Betriebsübergang von der V. auf die T. wirksam widersprochen hat und im Zeitpunkt ihres weiteren Widerspruches in einem Arbeitsverhältnis mit der V. stand. Dabei kann offenbleiben, ob die Klägerin auch nach Ablauf der 1-monatigen Frist nach der Unterrichtung durch das Schreiben vom 25.10.2008 einen Widerspruch erklären konnte. Das ist wie ausgeführt nur bei fehlerhafter Unterrichtung möglich. Jedenfalls dann, wenn die Unterrichtung formal den gesetzlichen Anforderungen, insbesondere denen des § 613 a Abs. 5 BGB, genügt und nicht offensichtlich fehlerhaft ist, ist es Sache des Arbeitnehmers, der sich auf die Unzulänglichkeit der Unterrichtung und die Möglichkeit eines späteren Widerrufs beruft, den behaupteten Mangel näher darzulegen. (BAG vom 10.11.2011, 8 AZR 430/10, Rn. 24). Das Unterrichtungsschreiben vom 25.10.2008 wurde zur Akte gereicht. Auch wenn die Klägerin nicht explizit auf einen Unterrichtungsmangel hinweist, ist es vor dem Hintergrund der Rechtsprechung über die fehlende Sozialplanpflichtigkeit eines neu gegründeten Unternehmens in den ersten vier Jahren gem. § 112 a Abs. 2 S. 1 BetrVG (BAG vom 14.11.2013, 8 AZR 824/12 Rn. 30 u. 31 mwN) feststellbar, dass die Unterrichtung insoweit fehlerhaft war.
bb)
Letztlich kommt es auf die Einhaltung der Widerspruchsfrist nicht an, weil die Klägerin keine Klage gegen die Zwischenerwerberin V. auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses entgegen des Betriebsüberganges vom 01.12.2008 erhoben hat. Nur wenn geklärt ist, ob die Beklagte im Zeitpunkt des Widerspruchs bisherige Arbeitgeberin der Klägerin war, kann ein (weiterer Widerspruch) der Klägerin statthaft sein (BAG vom 11.12.2014, 8 AZR 943/13 Rn. 34). Hierzu ist die rechtskräftige Feststellung erforderlich, dass das Arbeitsverhältnis nicht von der V. auf die T. übergegangen, sondern die V. noch Arbeitgeberin ist. Eine Aussetzung des hiesigen Rechtsstreites bis zur Klärung dieser Frage ist anders als in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 11.12.2014 zugrundeliegenden Rechtsstreits nicht möglich, da die Klägerin gegen die Zwischenerwerberin keine Klage erhoben hat. Die Klägerin ist darlegungspflichtig dafür, dass ihr Widerspruch im Zeitpunkt der Ausübung noch statthaft war. Dabei ist die Frage noch nicht geklärt, ob die Klägerin den Widerspruch gegen den früheren Betriebsübergang bereits jetzt erklären durfte oder erst dann, wenn festgestellt ist, dass ihr Arbeitsverhältnis noch mit der Zwischenerwerberin der V. bestand. Zur Darlegungslast gehört auch die Darlegung, dass die Voraussetzungen für das Vorliegen des richtigen Widerspruchsadressaten i.S. des § 613 a Abs. 6 BGB gegeben sind. Das kann nur durch Herbeiführung einer Entscheidung erfolgen, die in Rechtskraft ergeht. Das Widerspruchsrecht ist ein Gestaltungsrecht und die Widerspruchsadressateneigenschaft ist an die Eigenschaft als Arbeitsvertragspartner geknüpft. Eine inzidente Prüfung der Frage, ob ein Widerspruch gegen den Betriebsübergang von der V. auf die T. wirksam war und zur Rückkehr in das Arbeitsverhältnis mit der V. führt, kann nicht dazu führen, die V. zur richtigen Widerspruchsadressatin zu machen. Das Arbeitsverhältnis muss tatsächlich bestehen. Die Gründe, die aufgrund einer inzidenten Rechtsprüfung ausgeführt werden, erwachsen ebenfalls nicht in Rechtskraft. Auch eine Streitverkündung ist nicht erfolgt. Es besteht unstreitig keine Pflicht einer Prozesspartei eine Streitverkündung vorzunehmen, ebenso wenig wie die Pflicht besteht, eine weitere Klage zu erheben. Die Folgen der fehlenden Rechtskraftwirkung gehen dann aber zu Lasten der darlegungspflichtigen Partei.
4.
Anhaltspunkte für eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung und die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten gem. §§ 9 Nr. 1, 10 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz liegen nicht vor. Die Berufung greift die zutreffenden Erwägungen des Arbeitsgerichts hierzu, auf die verwiesen wird (§ 69 Abs. 2 ArbGG), nicht auf. Der Umstand, dass die bisherige Tätigkeit unverändert ausgeübt wurde, führt nicht zur Arbeitnehmerüberlassung.
III.
Die Rechtsbeschwerde war vor dem Hintergrund der parallel am selben Verhandlungstag vom Landesarbeitsgericht mit Revisionszulassung entschiedenen Verfahren 9 Sa 166/14 - 168/14 zuzulassen.
Dr. Hartwig Clementsen Arlt
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 613 a BGB
§ 91 a Abs. 1 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 613 a Abs. 6 BGB
§ 613 a Abs. 6 S. 1 BGB
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 613 a Abs. 6 S. 2 BGB
§ 613 a Abs. 5 BGB
§ 112 a Abs. 2 S. 1 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 314/13
8 AZR 18/10
8 AZR 369/13 R
8 AZR 629/13 R
8 AZR 619/14 R
8 AZR 670/13
8 AZR 697/13
8 AZR 430/10
8 AZR 824/12 R
8 AZR 943/13 R
9 Sa 166/14