Landgericht Berlin (Berlin, )
Beschluss vom 2012-05-03, Aktenzeichen 526 Qs 10 - 11/12, 526 Qs 10/12, 526 Qs 11/12
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2012:0503.526QS10.11.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Ermittlungsbehörden haben ihr Handeln so einzurichten, dass beim Bürger kein nachvollziehbarer Verdacht dahingehend entstehen kann, Staatsanwaltschaft und Polizei hätten gegen das Gebot der Unparteilichkeit verstoßen. Diesen Anforderungen genügt die Polizei nicht, wenn sie jemanden an einer Durchsuchung aktiv beteiligt, obwohl dieser erkennbar dem Lager des Anzeigenerstatters zuzurechnen ist, der wiederum aufgrund eines Konkurrenzverhältnisses zu dem Durchsuchungsbetroffenen ein offensichtliches Interesse am Ausgang des Ermittlungsverfahrens haben muss.(Rn.8) (Rn.14)
3. Die Einbeziehung einer sachkundigen Person, die dem Lager des Anzeigenerstatters zugehörig ist, an Durchsuchungsmaßnahmen ist nur verhältnismäßig, wenn sie zu Erreichung des Durchsuchungszwecks geeignet, erforderlich und auch angemessen ist. Dabei gilt, dass die Hinzuziehung eines nicht neutralen Sachverständigen jedenfalls dann nicht erforderlich ist, wenn sie sich bereits im Verhältnis zur blinden Sicherstellung ohne Sachverständigen als gleichermaßen belastend zeigt, weil der mit der Hinzuziehung des Sachverständigen beabsichtigte Zweck einer gezielten Sicherstellung gerade ausbleibt.(Rn.17) (Rn.19)
Verfahrensgang
1. Auf die Beschwerden des Beschuldigten und der Betroffenen wird der Beschluss des Amtsgerichts Tiergarten vom 15. Februar 2012 – (349 Gs) 242 Js 1382/11 (4598/11) – aufgehoben und die Rechtswidrigkeit der Art und Weise der Durchsuchung vom 25. August 2011 in den Geschäftsräumen der Betroffenen festgestellt.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die dadurch entstandenen notwendigen Auslagen der Beschwerdeführer trägt die Landeskasse.

Tatbestand:
Die Staatsanwaltschaft Berlin ermittelt gegen den Beschuldigten wegen des Verdachts gewerbsmäßigen unerlaubten Vervielfältigens und Verbreitens von Microsoft-Programmen oder einer darauf bezogenen gewerbsmäßigen strafbaren Kennzeichenverletzung. Aufgrund des Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin – Ermittlungsrichter – vom 17. August 2011 wurden die Geschäftsräume der Betroffenen, deren Geschäftsführer der Beschuldigte ist, in der Pankower Straße 16 in 13156 Berlin am 25. August 2011 durchsucht. Nach Ausführung der Durchsuchung bestätigte das Amtsgericht Tiergarten mit Beschluss vom 5. Oktober 2011 die vorgenommenen Beschlagnahmen. Die Kammer verwarf die hiergegen mit Schreiben vom 2. November 2011 gerichtete Beschwerde der anwaltlich vertretenen Betroffenen am 9. Dezember 2011, ebenso mit Beschluss vom 12. Januar 2012 die dagegen erhobene Anhörungsrüge und Gegenvorstellung.
Im Schreiben vom 2. November 2011 hat die Betroffene zusätzlich – neben der erhobenen Beschwerde gegen die Beschlagnahme – auch beantragen lassen, die Rechtswidrigkeit der Art und Weise der Durchsuchung in den Geschäftsräumen der Betroffenen festzustellen. Dazu hat sie u.a. vortragen lassen, dass der die Durchsuchung leitende Ermittlungsbeamte angedroht habe, den gesamten vorhandenen Warenbestand mitzunehmen, wenn die Betroffene bzw. der Beschuldigte nicht gestatte, dass der von der Anzeigerstatterin beauftragte und mitgebrachte sog. „sachverständige Zeuge“ K. der Durchsuchung beiwohne und die zu beschlagnahmenden Datenträger und sonstigen Gegenstände bestimme, und dass sich die Betroffene diesem ausgeübten Druck schließlich gebeugt habe. Bei dem Sachverständigen K. handele es sich um einen früheren Mitarbeiter der Microsoft Deutschland GmbH, also der Anzeigenerstatterin, der nun bei der ... tätig sei, die wiederum abhängig von Microsoft sei, da sie allein für diese tätig werde. Der Sachverständige K. sei zusammen mit den Anwälten der Microsoft GmbH am Durchsuchungsort erschienen und habe in deren Auftrag gehandelt. Dementsprechend habe er die Ermittlungsbeamten auch die gesamten vorgefundenen Reinstallations-Datenträger mit Windows-Software einschließlich zugehöriger Handbücher und COAs beschlagnahmen lassen, in wohlverstandener Verfolgung des Interesses der Microsoft GmbH, den Handel mit Windows-Gebraucht-Software zu unterbinden. Da ein offensichtlich befangener Sachverständiger als Gehilfe der Ermittlungspersonen hinzugezogen worden sei, sei die Durchsuchung der Art und Weise nach rechtswidrig. Die Zuziehung „sachkundiger“ Mitarbeiter des Anzeigenerstatters bzw. von Mitarbeitern, die wirtschaftlich zumindest abhängig vom Anzeigererstatter seien, sei unzulässig. Dies gelte insbesondere dann, wenn das anzeigende Unternehmen in einem Konkurrenzverhältnis zum Betroffenen stünde.
Mit Beschluss vom 15. Februar 2012 hat das Amtsgericht Tiergarten – (349 Gs) 242 Js 1382/11 (4598/11) – unter Bezugnahme auf die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft vom 17. November 2011 festgestellt, dass die Art und Weise der Durchsuchung der Geschäftsräume der Betroffenen rechtmäßig war. Dazu hat es ausgeführt, dass der hinzugezogene Zeuge K. eine besondere Sachkunde aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit im Bereich der Fälschung von Microsoft-Produkten habe und daher Fälschungsmerkmale von diesem sicher erkannt werden könnten. Seine Beteiligung sei rechtmäßig gewesen. Der Zeuge sei bereits vor Ort gewesen, da von der Anzeigenerstatterin noch vor dem Eintreffen der Polizei eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Frankfurt am Main vollstreckt werden sollte. Angesichts dessen sei aufgrund des drohenden Beweismittelverlusts die Durchsuchung eilbedürftig gewesen. Einen öffentlich vereidigten Sachverständigen mit gleicher Sachkunde zeitnah zu der Durchsuchung hinzuziehen wäre kaum möglich gewesen. Die Entscheidung der Polizei in dieser Situation eine Vorabprüfung durch den Zeugen durchführen zu lassen, sei daher sachgerecht gewesen. Anderenfalls hätten gegebenenfalls alle Datenträger mitgenommen und später durch einen Sachverständigen überprüft werden müssen. Dies hätte einen ungleich größeren Eingriff in den Gewerbebetrieb bedeutet.
Hiergegen wendet sich die Beschwerde des Beschuldigten und die der Betroffenen, denen das Amtsgericht nicht abgeholfen hat.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 304 Abs. 1 StPO statthaften Beschwerden sind zulässig und auch begründet.
Die gerichtliche Überprüfung der Durchsuchung am 25. August 2011 führt entgegen dem angefochtenen amtsgerichtlichen Beschluss zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der Art und Weise ihres Vollzugs. Die Hinzuziehung des Mitarbeiters der ... zu dem Zweck, bei der Auffindung von Beweismitteln behilflich zu sein, war rechtswidrig und nicht verhältnismäßig.
1.
Den Ermittlungsbehörden ist es zwar generell nicht verwehrt, Privatpersonen zu Ermittlungsmaßnahmen hinzuzuziehen. Es unterliegt auch keinen Zweifeln, dass die Ermittlungsbehörden, wenn ihnen entsprechende Sachkenntnisse fehlen, Sachverständige zu Ermittlungsmaßnahmen und auch zu Durchsuchungen hinzuziehen dürfen (vgl. etwa Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 105 Rn. 8b, m. w. N; Eisenberg, StPO, 7. Aufl., Rn. 2439). Fehlt der Staatsanwaltschaft die nötige Sachkenntnis, was im Fall von Patent- und Markenrechtsverstößen durchaus der Fall sein kann, dürfte die Hinzuziehung von Sachverständigen schon zu der Durchsuchung gegenüber der Alternative einer blinden Sicherstellung aller auf den ersten Blick potentiell beweiserheblichen Gegenstände und einer sich erst anschließenden Durchsicht unter Zuhilfenahme von Sachverständigen (§ 110 StPO) sogar vorzugswürdig sein. Denn diese gezielte Vorgehensweise, bei welcher in einer Vorbegutachtung die wesentlichen Gegenstände durch einen Sachverständigen vor Ort herausgesucht und alle übrigen Sachen am Durchsuchungsort belassen werden, stellt den geringen Eingriff dar, der mit dem relativ mildesten Mittel zu demselben Ergebnis wie eine blinde Sicherstellung kommt. Es berücksichtigt hinreichend die Interessen des an der Durchsuchung Betroffenen und ermöglicht diesem beispielsweise die Aufrechterhaltung seines Gewerbebetriebs.
Nach den Bestimmungen der Strafprozessordnung ist der Kreis derjenigen Personen, die bei einer Durchsuchung zugegen sein dürfen, zwar nicht abschließend geregelt (vgl. OLG Hamm StV 1988, 47 f.). Die Grenzen der einzubeziehenden Personen und die Grenzen der ihnen übertragbaren Aufgaben ergeben sich aber aus Aufgabe und Stellung, die den Ermittlungsbehörden im gesetzlich geordneten Strafverfahren zukommt. Das Rechtsstaatsprinzip gewährleistet in Verbindung mit dem allgemeinen Freiheitsrecht nach Art. 2 Abs. 1 GG dem Beschuldigten das Recht auf ein faires, rechtsstaatliches Strafverfahren, wozu auch gehört, dass das Strafverfahren in gesetzmäßiger und objektiver Weise durchgeführt wird (vgl. BVerfGE 64, 135, 145). Diese Aufgabe der Justizgewährung obliegt der Staatsanwaltschaft und den Gerichten, die dabei an das Legalitätsprinzip gebunden sind (vgl. BVerfGE 20, 162, 222; 46, 214, 223). Aus dieser Stellung folgt, dass die Staatsanwaltschaft zur Unparteilichkeit verpflichtet und von ihr zu fordern ist, dass sie nicht nur das Gebot der Unparteilichkeit nicht verletzt, sondern auch ihr Handeln so einrichtet, dass beim Bürger kein nachvollziehbarer Verdacht dahingehend entstehen kann, die Staatsanwaltschaft habe gegen das Gebot der Unparteilichkeit verstoßen; beauftragt die Staatsanwaltschaft die Polizei, für sie Ermittlungsmaßnahmen durchzuführen, hat das Handeln der Polizei den gleichen Anforderungen zu genügen (vgl. grundlegend dazu OLG Hamm, a. a. O.).
Die Hinzuziehung von nicht neutralen sachkundigen Personen an Durchsuchungsmaßnahmen ist danach nicht in jedem Fall unzulässig, auch wenn es dem strafprozessualen Rollenverhältnis im Grundsatz zuwiderläuft, das mutmaßliche Opfer als Ermittlungshelfer heranzuziehen (vgl. Kiehl in StV 1988, 48, 49). Unter bestimmten Umständen kann deren Hinzuziehung aber geboten sein, wie etwa bei Diebesgut, das nur durch den Geschädigten und nur vor Ort identifiziert werden kann (vgl. OLG Hamm, a. a. O.). Ob die Ermittlungsbehörden sich nicht neutraler sachkundiger Personen bedienen dürfen, ist eine Frage der Verhältnismäßigkeit. Die Hinzuziehung muss sich als für den Fortgang der Ermittlungen erforderlich darstellen. Das folgt auch daraus, dass Durchsuchungen einen Grundrechtseingriff darstellen, der verhältnismäßig sein muss und nur so weit gehen darf, wie dies unbedingt erforderlich ist. Erst recht gilt dies für die Hinzuziehung von Personen, die selbst ein Interesse am Ausgang des Verfahrens haben (LG Kiel, Beschluss vom 14. August 2006 - 37 Qs 54/06 - juris.).
2.
Diesen Anforderungen genügt die Hinzuziehung des Mitarbeiters der ... zur Durchsuchung aber vorliegend nicht. Dessen Hinzuziehung war rechtswidrig.
Vorliegend haben die die Durchsuchung vollziehenden Beamten den Mitarbeiter der ... als Sachverständigen eingesetzt. Er hat bei der Durchsuchung typische Tätigkeiten eines Sachverständigen ausgeübt. Ausweislich des Durchsuchungsberichts (Bl. 97 Bd. 1 d. A.) überprüfte er die in den Betriebsräumen gefundenen Datenträger durch Inaugenscheinnahme auf ihre Verfahrensrelevanz und erklärte den Polizeibeamten durch seine Exploration, ob die betreffenden Datenträger gegen Urheberrecht verstoßen. In letzter Konsequenz bestimmte er darüber, welche Gegenstände sichergestellt werden oder nicht und hat damit einen entscheidenden Einfluss auf den weiteren Gang der Ermittlung genommen.
Zu Recht gehen die Beschwerdeführer davon aus, dass es sich bei dem Mitarbeiter der ... um keinen neutralen Sachverständigen handelt, der am Ausgang des Verfahrens kein Interesse hat. Denn dieser Mitarbeiter war selbst jahrelang bei der Anzeigenerstatterin unmittelbar beschäftigt und dessen neue Arbeitgeberin, die ..., steht in einem Abhängigkeitsverhältnis zur Anzeigenerstatterin.
Auch die Tatsache, dass der Mitarbeiter der ... kostenfrei über viele Stunden an der Durchsuchung teilgenommen hat, spricht dafür, dass dieser andere Interessen verfolgt hat als eine neutrale Ermittlung (vgl. LG Kiel, Beschluss vom 14. August 2006 - 37 Qs 54/06 - juris).
Die fehlende Unparteilichkeit des hinzugezogenen Sachverständigen der ... konnte unter diesen Umständen für die Durchsuchungsbetroffene als auch für einen unbeteiligten Bürger den Eindruck entstehen lassen, dass die Ermittlungsbehörden Stellung zugunsten der Anzeigenerstatterin genommen hätten, indem sie jemanden an der Durchsuchung aktiv beteiligten, obwohl dieser erkennbar dem Lager der Anzeigenerstatterin zuzurechnen ist, die wiederum aufgrund eines Konkurrenzverhältnisses zu der Durchsuchungsbetroffenen ein offensichtliches Interesse am Ausgang des Ermittlungsverfahrens haben muss. Die Ermittlungsbehörden haben daher ihr Handeln nicht so eingerichtet, dass beim Bürger kein nachvollziehbarer Verdacht dahingehend entstehen kann, Staatsanwaltschaft und Polizei hätten gegen das Gebot der Unparteilichkeit verstoßen.
Dem gegenüber kommt auch der Tatsache, dass der Mitarbeiter der ... aufgrund der Durchführung einer einstweiligen Verfügung des Landgerichts Frankfurt am Main bereits am Durchsuchungsort war, keine entscheidende Bedeutung zu. Denn allein aus diesem Umstand kann der Bürger keinen sicheren Rückschluss ziehen, ob die Ermittlungsbehörden diesen Mitarbeiter nicht dennoch von Anfang an gezielt zur Durchsuchung hinzugezogen haben, zumal Polizeibeamte auch bei der vorhergehenden Vollstreckungsmaßnahme anwesend waren (vgl. Durchsuchungsbericht, Bl. 97 Bd. 1 d. A.).
3.
Die Zuhilfenahme des Mitarbeiters der ... als Sachverständigen bei der Identifizierung der sicherzustellenden Gegenstände war auch nicht verhältnismäßig. Sie stellte nicht den geringstmöglichen Eingriff in die Rechte der Betroffenen dar.
Die Einbeziehung einer sachkundigen Person, die dem Lager des Anzeigenerstatters zugehörig ist, ist nur verhältnismäßig, wenn sie zu Erreichung des Durchsuchungszwecks geeignet, erforderlich und auch angemessen ist.
Die Hinzuziehung einer derartigen Person ist zwar grundsätzlich durchaus geeignet, die Effizienz der Durchsuchungsmaßnahme zu steigern. Denn durch ihr Wissen können potentiell beweiserhebliche Gegenstände bereits vor Ort einer Vorabprüfung unterzogen werden und nicht benötigte Gegenstände vor Ort belassen werden. Im Verhältnis zur gezielten Durchsuchung mittels eines neutralen Sachverständigen ist die Hinzuziehung eines nicht neutralen Sachverständigen jedoch die stärker beeinträchtigende Maßnahme und daher unverhältnismäßig. Nur für den Ausnahmefall, dass neutrale Sachverständige nicht zur Verfügung stehen oder Beweise ohne Spezialwissen des möglichen Geschädigten nicht erhoben werden können, kann sich der Einsatz nicht neutraler Ermittlungshelfer als erforderlich und unter Abwägung des öffentlichen Interesses an einer wirksamen Strafverfolgung einerseits sowie den berechtigten Belangen des Durchsuchungsbetroffenen, etwa des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes, andererseits als angemessen und verhältnismäßig darstellen.
Gegenüber einer blinden Sicherstellung aller potentiell beweiserheblichen Gegenstände ist die gezielte Sicherstellung mittels Beteiligung eines nicht neutralen Sachverständigen zwar auf der ersten Blick unter Umständen weniger beeinträchtigend für den Betroffenen. Dann aber wird sich sofort die Frage aufdrängen, ob die Ermittlungsbehörden – auch vor dem Hintergrund der damit einhergehenden Kostenfrage – zur Hinzuziehung von Sachverständigen bereits zur Durchsuchung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit gehalten oder ob sie nicht zumindest verpflichtet sind, die Durchsuchungsmaßnahme so vorausschauend zu organisieren, dass eigene Experten, etwa die des LKA, dazu hinzugezogen werden können. Unabhängig von der Beantwortung dieser Frage gilt aber, dass die Hinzuziehung eines nicht neutralen Sachverständigen zur Durchsuchung jedenfalls dann nicht erforderlich ist, wenn sie sich bereits im Verhältnis zur blinden Sicherstellung ohne Sachverständigen als gleichermaßen belastend zeigt, weil der mit der Hinzuziehung des Sachverständigen beabsichtigte Zweck einer gezielten Sicherstellung gerade ausbleibt.
So liegt der Fall hier.
Die Hinzuziehung des nicht neutralen Sachverständigen der ... zu der Durchsuchung vom 25. August 2011 war bereits nicht erforderlich und daher auch nicht verhältnismäßig. Es bestand nämlich keine Notwendigkeit dazu, diesen an der Durchsuchungsmaßnahme teilhaben zu lassen. Denn weder handelte es sich um individuelle Gegenstände, die nur ein Mitarbeiter der Anzeigenerstatterin hätte identifizieren können, noch erforderte die Sicherstellung, so wie sie durchgeführt wurde, einen gesteigerten technischen Sachverstand. Denn auch wenn der erklärte Grund der Hinzuziehung des Mitarbeiters der ... eine Beschränkung der Sicherstellung gewesen sein soll, so führte die Durchsuchung doch im Ergebnis gleichwohl dazu, dass sämtliche Reinstallations-Datenträger mit Windows-Software (Windows XP, Windows 7, Windows Vista), nämlich über 18.000 an der Zahl, sichergestellt wurden. Diese Leistung, die sich offenkundig auf das bloße Aussortieren von Microsoft-Produkten dem aufgedruckten Namen nach beschränkte, hätte ohne Weiteres - und ohne die mit der Strafprozessordnung nur ausnahmsweise in Einklang zu bringende Hinzuziehung eines nicht unparteiischen Dritten - allein von den an der Durchsuchung beteiligten Polizeibeamten erbracht werden können. Unter diesen Umständen und dem Umfang der sichergestellten Datenträger ist nämlich nicht ersichtlich, dass die Hinzuziehung der sachkundigen Person in einem nicht nur zu vernachlässigenden Umfang dazu beigetragen hätte, die tatsächlich durchgeführte Sicherstellung gegenüber der angekündigten unbeschränkten oder blinden Sicherstellung wesentlich zu beschränken.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 467 Abs. 1, 473 Abs. 3 StPO in entsprechender Anwendung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 110 StPO
§ 304 Abs. 1 StPO
§ 467 Abs. 1, 473 Abs. 3 StPO
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: StV 1988, 47
BVerfGE 64, 135, 145
BVerfGE 20, 162, 222
StV 1988, 48, 49
49 Gs 4598/11
42 Js 1382/11
37 Qs 54/06