Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-06-26, Aktenzeichen 15 U 223/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2012:0626.15U223.11.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 17.11.2011 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln - Az: 5 O 138/07 - abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Anschlussberufung der Klägerin gegen das am 17.11.2011 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln - Az: 5 O 138/07 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von den Beklagten Restwerklohn für erbrachte Arbeiten im Zuge des Neubaus der Brücke „G-M-Straße“ über der Bundesautobahn A 4 zwischen F und X.
Nach einer Aufforderung zur Angebotsabgabe im öffentlichen Verfahren, die u.a. eine Leistungsbeschreibung sowie Leistungsverzeichnisse beinhaltete (Anlagenkonvolut KA 1 zur Klageschrift sowie Anlagen zum Schriftsatz vom 09.07.2010), erhielt die Klägerin auf ihr Angebot vom 08.10.2003 mit Schreiben vom 19.12.2003 den Auftrag zur Durchführung der Arbeiten auf Einheitspreisbasis mit einer vorläufigen Auftragssumme von 1.116.190,50 €.
In Ziffer 1.1.2.2 der der Aufforderung zur Angebotsabgabe zugrunde liegenden Leistungsbeschreibung wird unter der Überschrift „Erdarbeiten“ u.a. ausgeführt:
„Für die Anlage von Baugruben und Baugrubenböschungen, Gräben, Arbeitsräumen und Verbau sind die geltenden Normen (DIN 4124) und Regelwerke zu beachten. Für die Berechnung und Bemessung sind die Empfehlungen des Arbeitskreises „Baugruben“ (EAB) maßgebend.
Bei der Ausführung der Baugrubenböschungen sind in der Schicht 2 (Schwemmlöss, siehe Punkt 2.7.2) Böschungsneigungen von 45° vorzusehen. Die Böschungen sind zum Schutz vor Niederschlagswasser mit Baufolien abzudecken.
…“
Ziffer 2.7 der Leistungsbeschreibung beschäftigt sich mit den „Baugrundverhältnissen“ und gibt die Ergebnisse eines im Auftrag des Landesbetriebes Straßenbau NRW erstellten Gutachtens des geotechnischen Büros Prof. Dr.-Ing. E aus August 2002 wieder, das den Anbietenden ebenfalls vorlag. Das Gutachten (mit dem Anlagenkonvolut KA 1 zur Klageschrift vorgelegt) enthält „Vorschläge für die Bauausführung“; unter Ziffer 5.3 findet sich der in die Leistungsbeschreibung übernommene Hinweis, dass in der Schicht 2 (Schwemmlöss) Böschungsneigungen von 45° vorzusehen seien und die Böschungen zum Schutz vor Niederschlagswasser mit Baufolie abzudecken sind. Weiter heißt es:
„Um den Platzbedarf der Baustelle weitestgehend zu minimieren, wird für die Herstellung der Fundamente die Anlage einer Baugrube im Schutze eines senkrechten Verbaus empfohlen. Die Verbauwände sind in Anbetracht der auftretenden Hangwässer wasserdicht zu erstellen…“
Die S. 113 ff. des Langtext-Verzeichnisses (vorgelegt als Anlage zum Schriftsatz vom 09.07.2010) befassen sich mit den im vorliegenden Rechtsstreit streitigen Positionen. Die Abrechnung sollte nach Abtrags- bzw. Auftragsprofilen erfolgen.
Die Klägerin führte die Arbeiten ab März 2004 aus, wobei sie die Baugrube unstreitig mit Böschungswinkeln zwischen 10° und 40° anlegte. Mit Schreiben vom 11.03.2004 forderte sie eine Zulage zu Pos. 2.02.0002 „Baugrube herstellen“, da die vertraglich vorgegebene Baugrubentiefe von 1,75 m bis 3 m nicht ausreichend sei, vielmehr bis 7 m ausgeschachtet werden müsse. Dem stimmten die Beklagten zu (Anlagen KA 12 a und b zum Schriftsatz vom 21.08.2007).
Am 20.06.2005 erteilte die Klägerin die Schlussrechnung über einen Betrag von insgesamt 1.233.983,56 € brutto (Anlage KA 3 zur Klageschrift). Die Beklagten kürzten u. a. die im vorliegenden Rechtsstreit streitigen Positionen, indem sie diejenigen Massen der Abrechnung zugrunde legten, die sich bei einem Böschungswinkel der Baugrube von 45° ergeben hätten. Hieraus ergab sich die ursprünglich mit der Klage geltend gemachte Differenz von 71.983,56 €. Nach Einholung privatgutachterlicher Stellungnahmen erhöhten die Beklagten die Massen, wobei sie ihrer Berechnung der zur Erstellung der Baugrube erforderlichen Arbeiten eine fiktive, 2 Meter breite Berme zugrunde legten. Mit Schreiben vom 11.04.2007 teilten sie der Klägerin mit, ein Betrag von weiteren 17.983,56 € sei angewiesen; am 16.04.2007 ging die Zahlung bei der Klägerin ein.
Der mit der Klage weiter verfolgte Betrag, dessen Berechnung sich aus dem klägerischen Schriftsatz vom 21.08.2007 ergibt, beruht auf unterschiedlichen Auffassungen der Parteien darüber, ob die von der Klägerin im Zusammenhang mit der Erstellung und späteren Verfüllung der Baugrube unstreitig ausgeführten Arbeiten nach den vertraglichen Vereinbarungen bzw. aus sonstigen Gründen zu vergüten sind. Streitig sind insofern die Positionen der Schlussrechnung 2.02.0001 (Oberboden abtragen und wegfahren), 2.02.0002 (Baugrube herstellen), 2.02.0003 (Schutzfolie auslegen und wieder entfernen) sowie 2.02.0006 (Material liefern und einbauen).
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, es habe keine vertragliche Vereinbarung dahingehend gegeben, dass die Baugrube in einem Winkel von 45° zu böschen sei. Nach dem Baugrundgutachten des geotechnischen Büros Prof. Dr.-Ing. E sei Voraussetzung gewesen, dass die gesamte Baugrube wasserdicht hergestellt, also umspundet werde; nur für diesen Fall - so ihre Behauptung - seien Böschungswinkel von 45° ausreichend gewesen, da nur bei wasserdichter Erstellung im Trockenen hätte gearbeitet werden können. Da aber eine Spundwand unstreitig nicht ausgeschrieben und errichtet worden sei, habe insgesamt im Grundwasser gearbeitet werden müssen; deshalb seien die Böschungen zur Standsicherheit so auszuführen gewesen, wie sie sie hergestellt habe. Zudem habe die im Vergleich zum ursprünglichen Vertrag erfolgte tiefere Ausschachtung dazu geführt, dass sie im Grundwasser habe arbeiten müssen. Bei den ursprünglich vorgesehenen 3 Meter Ausschachtungstiefe hätte bei 45° gearbeitet werden können, bei den schließlich ausgehobenen 7 Metern nicht. Vor diesem Hintergrund sei die von ihr vorgenommene Ausschachtung erforderlich gewesen.
Die Klägerin hat mit am 18.04.2007 bei Gericht eingereichter Klage zunächst beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 71.983,56 € nebst Zinsen zu verurteilen. Mit am 20.04.2007 eingegangenen Schriftsatz hat sie erklärt, die Klage werde in Höhe des gezahlten Betrages von 17.924,84 € zurück genommen und nach Neuberechnung ihrer Forderung mit Schriftsatz vom 21.08.2007 zuletzt beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 62.452,11 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 8%-punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Nach ihrer Auffassung war ein Böschungswinkel von 45° für die Baugrube vertraglich vereinbart und lediglich für die insofern erforderlichen Arbeiten eine Vergütung geschuldet. Dies ergebe sich aus dem Leistungsverzeichnis und dem als Bestandteil des Bauvertrages anzusehenden Bodengutachten. Entsprechend habe auch die von der Klägerin nach Ziffer 4.2 der Baubeschreibung anzufertigende und von ihnen freigegebene Ausführungsplanung - unstreitig - einen Böschungswinkel von 45° vorgesehen. Die Beklagten haben bestritten, dass die geänderte Aushubtiefe, für die der Klägerin eine Zulage gewährt worden sei, flachere Böschungswinkel erforderlich gemacht habe. Unzutreffend sei die Behauptung der Klägerin, sie habe im Grundwasser arbeiten müssen.
Das Landgericht hat der Klage - bis auf eine Zuvielforderung bei den Zinsen - stattgegeben. Den noch ausstehenden Werklohn könne die Klägerin nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B verlangen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die in einem Böschungswinkel von 38° ausgeführten Arbeiten notwendig gewesen seien, um der Gefahr von hydraulischen Grundbrüchen und Sohlaufbrüchen zu begegnen. Aus diesem Grund habe es dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprochen, die Arbeiten wie geschehen auszuführen. Eine unverzügliche Anzeige der Leistungen sei ausnahmsweise entbehrlich gewesen, weil die Beklagten durch ihre nahezu täglich vor Ort anwesende Bauleitung Kenntnis von den Abweichungen gehabt hätten. Der Höhe nach sei die Vergütung nicht zu beanstanden; der gerichtlich bestellte Sachverständige Prof. Dr. I habe festgestellt, dass die Kürzungen nicht gerechtfertigt seien.
Zinsen stünden der Klägerin ab dem 31.01.2007 zu; für einen früheren Zinsbeginn fehle es an der erforderlichen Fristsetzung zur Zahlung; die Klägerin habe lediglich eine Frist zur Prüfung der Schlussrechnung gesetzt.
Da sie mit der Zahlung in Verzug gewesen seien und Anlass zur Klageerhebung gegeben hätten, seien den Beklagten nach § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO auch die Kosten der zurückgenommenen Klage aufzuerlegen.
Mit ihrer Berufung rügen die Beklagten, dass das Landgericht seinem Urteil unzutreffenden Sachvortrag zugrunde gelegt habe. Die Feststellungen zu einem Böschungswinkel von 38°, der Gegenstand der klägerischen Berechnung sei, entsprächen nicht dem Parteivorbringen. Die von der Klägerin ausgehobene und später wieder verfüllte Baugrube habe vielmehr unstreitig weitaus flachere Böschungswinkel zwischen 10° und 40° gehabt. Unstreitig sei ferner, dass die Klägerin mit der Klageforderung den Aufwand für diese flacheren Böschungswinkel geltend mache, wie sich aus den klägerischen Aufmaßen, von ihr erstellter Querprofile sowie Fotografien der Baugrube ergebe. Auch bei einem Verständnis der landgerichtlichen Feststellungen dahingehend, dass die Klägerin statt der vereinbarten 45° einen Böschungswinkel von 38° habe ansetzen dürfen, sei das Urteil im Ergebnis unzutreffend. Denn - so die Behauptung der Beklagten - die abzurechnenden Massen seien bei einem durchgehenden Böschungswinkel von 38° geringer als die schließlich von ihnen vergüteten Massen bei einem 45°-Winkel mit einer 2 Meter breiten Berme, so dass die Klägerin für diesen Fall bereits überzahlt sei.
Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vertreten die Beklagten die Auffassung, dass die Voraussetzungen eines Zahlungsanspruches nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B nicht gegeben seien. Sie behaupten weiterhin, in den tatsächlich ausgehobenen Dimensionen sei die Baugrube nicht notwendig gewesen; sie habe nicht zur Herstellung der Standsicherheit gedient, sondern der Klägerin erhebliche logistische Vorteile bei der Baustelleneinrichtung gebracht. Entgegen den Feststellungen des Landgerichts habe die Beweisaufnahme zudem nicht bestätigt, dass die tatsächlich ausgeführten Massen erforderlich gewesen seien. Die Sachverständigengutachten ergäben allenfalls, dass geringfügig flachere Winkel hätten erstellt werden müssen, keinesfalls rechtfertigten sie jedoch die erheblichen Abweichungen von dem Bauentwurf.
Das Landgericht berücksichtige zudem nicht, dass es sich in diesem Fall um eine Änderung des Vertrages handle, die zur Vereinbarung eines neuen Preises unter Berücksichtigung von Mehr- und Minderkosten hätte führen müssen.
Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 17.11.2011 - Az: 5 O 138/07 - die Klage abzuweisen,
hilfsweise
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 17.11.2011 - Az: 5 O 138/07 - die Sache an das Landgericht Köln zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Mit der Anschlussberufung beantragt sie,
unter teilweiser Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung die Beklagten als Gesamtschuldner kostenpflichtig zu verurteilen, an sie 62.451,11 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 8% Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 01.01.2006 zu zahlen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Klägerin stellt weiterhin in Abrede, dass der Aushub nach den vertraglichen Vereinbarungen mit einem Böschungswinkel von 45° zu erfolgen hatte. An die sich aus der Zusammenschau von Leistungsbeschreibung, Gutachten Prof. Dr. E und Leistungsverzeichnis ergebenden vertraglichen Vorgaben habe sie sich gehalten. Da die Beklagten die danach notwendigen Vorleistungen - Anbringung einer Spundwand oder Absenkung des Grundwassers - nicht beauftragt hätten, sei ein Böschungswinkel von 45° nicht möglich und sie infolgedessen bereits aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen berechtigt gewesen, in der tatsächlich erfolgten Weise auszuheben. Dabei habe sie sich - unstreitig - innerhalb des von den Beklagten im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Massenvordersatzes von 7.100 cbm gehalten. Der Verfasser des Leistungsverzeichnisses habe anscheinend erkannt, dass die bauseitigen Voraussetzungen für einen Böschungswinkel von 45° nicht vorgelegen hätten. Bestätigt werde dies durch die Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigengutachtens, wonach die Ausschreibung der Beklagten insofern widersprüchlich gewesen sei. Sie meint, letzteres hätten die Beklagten dadurch eingeräumt, indem es während der Bauausführung - unstreitig - keinen Vorhalt gegeben habe, die Aufmaße gemeinsam erstellt worden seien und sie entgegen der Ausschreibung der Abrechnung schließlich eine fiktive Berme zugrunde gelegt hätten.
Sollte sich der Anspruch nicht unmittelbar aus dem Vertrag ergeben, könne sie - so ihre mit nachgelassenem Schriftsatz vom 07.05.2012 vertretene Auffassung - nach § 2 Nr. 5 bzw. Nr. 6 VOB/B Zahlung verlangen. Sie verweist auf einen Nachtrag vom 04./09.06.2004 über einen Spundwandbau für die beiderseitige Flügelverlängerung des vorhandenen Bauwerkes zur Abfangung der vorhandenen, unter Verkehr liegenden Autobahn, der nach Abschluss der Arbeiten erteilt worden sei. Jedenfalls lägen die Voraussetzungen eines Anspruches aus § 2 Nr. 8 VOB/B, § 280 BGB, § 313 BGB bzw. aus Bereicherungsrecht vor.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts bestehe der Zinsanspruch ab dem 01.01.2006. Das Schreiben der Beklagten vom 16.08.2005 beinhalte eine Erfüllungsverweigerung und begründe damit Verzug im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB; denn inhaltlich sei die Leistung aus materiell-rechtlichen Gründen, nicht wegen fehlender Prüffähigkeit, verweigert worden. Jedenfalls sei ihr Schreiben vom 02.12.2005 als eine konkludente Mahnung anzusehen, da sie mit der Forderung der Prüfung selbstverständlich auch die Forderung zur Auszahlung verbunden habe.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet, während die - ebenfalls zulässige - Anschlussberufung der Klägerin unbegründet ist.
1. Der Klägerin steht der mit der Klage verfolgte Anspruch auf Zahlung einer weiteren Vergütung von 62.452,11 € für die - unstreitig - im Zuge der Erstellung und Verfüllung der Baugrube erbrachten Arbeiten nicht zu.
a) Einen solchen Anspruch kann sie nicht aus den ursprünglichen vertraglichen Vereinbarungen über die Vergütung der Leistungen herleiten.
Die Vergütungspflicht richtet sich vorrangig nach den Regelungen der VOB/B. Die Parteien haben wirksam die Geltung der VOB/B für den Bauvertrag vereinbart, das klägerische Angebot verweist ausgehend von der Aufforderung zur Angebotsabgabe auf die VOB/B Ausgabe Dezember 2000; auf dieses Angebot nimmt das Beauftragungsschreiben der Beklagten vom 19.03.2003 ausdrücklich Bezug.
Dies führt grundsätzlich dazu, dass die Klägerin die im Leistungsverzeichnis angegebenen und von ihr ausgeführten Arbeiten im Zuge der Erstellung und Verfüllung der Baugrube nach den vereinbarten Einheitspreisen abzurechnen hat. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung waren die der Klageforderung zugrundeliegenden Leistungen von dem ursprünglichen Vertrag nicht mit umfasst.
Zur Bestimmung der vertraglich geschuldeten Leistungen im Sinne des § 1 VOB/B ist die Gesamtheit der Vertragsunterlagen auslegend heranzuziehen, deren Verhältnis zueinander § 1 Nr. 2 VOB/B bestimmt. Danach kommt es in erster Linie auf die Leistungsbeschreibung an, die alles beinhaltet, was dazu bestimmt ist, die für den betreffenden Vertrag ausschlaggebende Leistungsanforderung insgesamt und in ihren Einzelheiten zu verdeutlichen; den Ausführungen eines technischen Sachverständigen kommt hingegen nur begrenzte Bedeutung zu, da sie sich im Wesentlichen darauf beschränken, das für die Beurteilung bedeutsame Fachwissen zu vermitteln (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Auflage, 2007, § 1 Nr. 2 VOB/B Rn. 5). Bei einem auf den Vergabeverfahren der VOB/A beruhenden Vertragsschluss - vorliegend §§ 3, 3 b VOB/A - ist die Ausschreibung zugrunde zu legen, wie sie der maßgebliche Empfängerkreis verstehen musste (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.1994, VII ZR 163/93, zitiert nach juris Rn 9 ff.).
In der Zusammenschau führt eine Auslegung der Vertragsunterlagen dazu, dass von der Klägerin Böschungsneigungen von 45° vorzusehen waren und die hierfür erforderlichen Arbeiten nach den vereinbarten Einheitspreisen abzurechnen waren; die Mengenangaben der einzelnen Positionen beinhalten dabei lediglich Vordersätze, die für eine Abrechnung nach § 2 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B bedeutsam sind und entgegen der Auffassung der Klägerin keine bindenden vertraglichen Angaben darstellen.
Die Böschungsneigung von 45° als Bestandteil der von der Klägerin geschuldeten Leistung ergibt sich eindeutig aus Ziffer 1.1.2.2 der Leistungsbeschreibung. Vor diesem Hintergrund sind die entsprechenden Positionen des Langtextverzeichnisses unter Pos. 02.02 zu verstehen. Angaben zum Böschungswinkel finden sich dort nicht mehr, vielmehr nur solche zur Baugrubentiefe. Daraus folgt jedoch, dass insoweit auf die vorangegangenen Passagen der Leistungsbeschreibung zurückzugreifen ist. Aus den dortigen Vorgaben zu Aushubtiefe und Böschungsneigung ergeben sich die nach den angegebenen Einheitspreisen abzurechnenden Massen.
Ob nach dem geologischen Gutachten - wie von der Klägerin dargestellt - überhaupt eine Spundwand für die Baugrube empfohlen worden ist oder nicht lediglich für die Herstellung der Fundamente, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls sind die Ausführungen des geologischen Gutachtens zur Empfehlung einer Anlage im Schutze eines senkrechten Verbaus nicht Vertragsinhalt geworden. In der konkreten Leistungsbeschreibung ist eine solche Position nicht genannt und auch an anderer Stelle nicht für die Bieter als zu erbringende bzw. von dritter Seite gestellte Voraussetzung beschrieben. Von daher handelt es sich um eine Empfehlung des technischen Sachverständigen, die nicht Bestandteil des Vertrages geworden ist. Deshalb kann sich die Klägerin nicht darauf zurückziehen, der vertraglich zugrunde gelegte Böschungswinkel von 45° sei hinfällig geworden, nachdem keine Spundwand erstellt bzw. sonstige Maßnahmen gegen Grundwasser durchgeführt worden seien. Insoweit steht im Übrigen der unwidersprochen gebliebene Vortrag der Beklagten im Raum, dass die Klägerin selbst in ihrer Ausführungsplanung einen Winkel von 45° vorgesehen habe, ohne dies von einer Spundwand oder Grundwasserabsenkung abhängig zu machen. Dementsprechend hat sie das Risiko, das sich aus einer Abweichung von den gutachterlichen Empfehlungen ergibt, bewusst übernommen. Sollten Bedenken erst später aufgetreten sein, hätten diese über § 4 Nr. 3 VOB/B angemeldet und das dann nach VOB/B weiter vorgesehene Verfahren durchgeführt werden müssen.
b) Die Voraussetzungen eines Anspruches nach § 2 Nr. 5 VOB/B sind ebenfalls nicht gegeben. Hinsichtlich der in Streit stehenden Positionen der Vergütung fehlt es jedenfalls an einer entsprechenden Anordnung der Beklagten im Sinne dieser Vorschrift, die geänderten Leistungen auszuführen.
Vergütungspflichtig nach § 2 Nr. 5 VOB/B ist nur diejenige Leistungsänderung, der eine Anordnung des Auftraggebers zugrunde liegt. Eine Änderung des Bauentwurfs als Unterfall der Anordnung steht vorliegend nicht in Frage, so dass es sich allenfalls um eine „sonstige Anordnung“ im Sinne dieser Vorschrift handeln kann. Eine solche Anordnung muss stets eindeutig verpflichtend sein und ein dem Auftraggeber zurechenbares Verhalten im Sinne einer einseitigen Einwirkung auf den Auftragnehmer darstellen. Dies muss nicht ausdrücklich, sondern kann auch konkludent erfolgen, wobei ein Verhalten des Auftraggebers notwendig ist, aus dem eine rechtsgeschäftliche Anordnung abzuleiten ist. Selbst wenn veränderte Bauumstände durch ein unzureichendes Leistungsverzeichnis und damit ein Verhalten des Auftraggebers hervorgerufen worden sind, ist allein durch eine Bauablaufstörung noch nicht auf eine Anordnung des Auftraggebers zu schließen. Rein passives Verhalten stellt keine Anordnung dar, es sei denn die Vertragspartner stellen sich stillschweigend auf die neue Situation ein (OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.01.2009, 23 U 47/08, zitiert nach juris Rn 28; OLG Dresden, Urteil vom 03.12.2004, 9 U 3114/98, zitiert nach juris Rn 80 ff, Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 2 Nr. 5 Rn 12; Preussner/Kandel, Beck´scher Online-Kommentar VOB/B, Stand 11/2011, § 2 Rn 43 ff.).
Eine auf die der Klageforderung zugrunde liegenden Arbeiten bezogene ausdrückliche Anordnung ist seitens des Beklagten nicht erteilt worden.
Der im März 2004 erfolgte Nachtrag betraf ausweislich der vorgelegten Anlagen KA 12 a und b Mehrarbeiten, die sich aus der veränderten Tiefe der Baugrube ergaben. Die zu erbringenden zusätzlichen Leistungen und die hierfür verlangte Vergütung sind dort genannt; Angaben zu veränderten Böschungswinkeln und hierdurch ausgelöste Mehrkosten finden sich in dem Nachtrag nicht.
Der von der Klägerin mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 07.05.2012 vorgelegte weitere Nachtrag, der u.a. die Kosten eines Verbaus der Baugrube beinhaltet, bezog sich ebenfalls selbst nach den klägerischen Ausführungen nicht auf die im Zusammenhang mit der Erstellung und Wiederverfüllung der Baugrube angefallenen Massen, sondern auf einen Spundwandbau für die beiderseitige Flügelverlängerung der vorhandenen Brücke an anderer Stelle zur Abfangung der vorhandenen Autobahn.
Ein Verhalten seitens der Beklagten, das im Sinne einer konkludent erteilten Anordnung verstanden werden konnte, ist nicht gegeben. Nach dem oben Gesagten stellt allein die Entgegennahme der Arbeiten keine Anordnung im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B dar. Unstreitig hat die Klägerin Mehrkosten wegen veränderter Böschungswinkel vor bzw. während der Bauausführung nicht angezeigt, sondern erstmals mit der Schlussrechnung geltend gemacht. Die Ausführungen der Klägerin dazu, dass es Aufgabe der Beklagten gewesen sei, einen Standsicherheitsnachweis zu erbringen, sie angesichts dieses fehlenden Nachweises davon habe ausgehen dürfen, dass die Mehrarbeiten akzeptiert werden, überzeugen ebenfalls nicht. Die Klägerin hat als Fachunternehmen keinen Standsicherheitsnachweis gefordert. Bedenken hätten im Übrigen gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B mitgeteilt bzw. sich aus der geänderten Aushubtiefe ergebende Veränderungen des Böschungswinkels ebenfalls nach § 2 Nr. 5 VOB/B angemeldet werden können. Dies bezieht sich insbesondere auf die Behauptung der Klägerin, durch die tiefere Bohrung habe im Grundwasser gearbeitet werden müssen und es sei die unter dem Schwemmlöss liegende Schicht des Terrassensediments angetroffen worden.
c) Die Vergütungspflicht für die Mehrarbeiten ergibt sich nicht aus § 2 Nr. 6 VOB/B. Es handelt sich bereits nicht um nach dem Vertrag nicht vorgesehene Leistungen im Sinne dieser Vorschrift. Zudem fehlt es an der erforderlichen Ankündigung vor Beginn der Arbeiten.
In Abgrenzung zu § 2 Nr. 8 VOB/B betrifft Nr. 6 die Vergütung für zusätzliche Leistungen, d.h. solche, die bisher im Auftrag überhaupt nicht vorgesehen, also im Leistungsverzeichnis nicht enthalten waren. Bei Veränderungen im Bereich des Aushubs ist die Abgrenzung im Einzelnen streitig; so kann unter Umständen die Veränderung der Ausschachtungstiefe als nicht vorgesehene Leistung nach Nr. 6 zu behandeln sein, wenn eine konkrete Tiefe angegeben war und sich nicht nur aus den Vordersätzen errechnen ließ; eine Erschwerung des Aushubs wegen einer anderen als im Vertrag angegebenen Bodenklasse ebenso wie ein sonstiger Mehraushub beinhaltet hingegen eine Überschreitung veranschlagter Leistungen, so dass für die Frage der Vergütung Nr. 8 einschlägig ist (Ingenstau/Korbion, a. a. O., § 2 Nr. 6 VOB/B Rn 1, 10 m. w. N.).
Wie bereits dargestellt, beinhaltete das Leistungsverzeichnis konkrete Vereinbarungen über den Aushub der Baugrube. Die Mehrarbeiten stellen sich dementsprechend als Überschreitung vertraglich vorgesehener Leistungen dar. Dieser Abgrenzung folgend, haben die Parteien über die Vergütungspflicht der gegenüber der vertraglichen Regelung veränderten Aushubtiefe auf die entsprechende Anzeige der Klägerin hin den entsprechenden Nachtrag vereinbart, nicht hingegen bezüglich der flacheren Böschungswinkel.
d) Entgegen den Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auch nicht nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B zu. Die Beklagten haben die Arbeiten weder nachträglich anerkannt noch war eine unverzügliche Anzeige der Arbeiten entbehrlich. Vielmehr handelt es sich um unter eigenmächtiger Abweichung vom ursprünglichen Auftrag ausgeführte Arbeiten, die nach der Regelung des § 2 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B einen Vergütungsanspruch ausschließen.
aa) Über den im April 2007 gezahlten weiteren Betrag von 17.983,56 € hinaus, der sich aus der Berechnung der Beklagten unter Einbeziehung einer fiktiven, 2 Meter breiten Berme ergab, fehlt es an einem Anerkenntnis der zusätzlichen Arbeiten durch den Bauherrn im Sinne des § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B.
Ein solches Anerkenntnis ist unbefristet möglich und kann jederzeit nachträglich erfolgen, sowohl nach Fertigstellung der betreffenden Arbeiten wie auch schon nach deren Beginn. Ausreichend ist schlüssiges oder konkludentes Verhalten, sobald es vorbehaltlos und ohne Einschränkungen eindeutig erkennen lässt, dass der Auftraggeber mit den abweichend vom Vertrag erbrachten Leistungen einverstanden ist und sie als Bauleistung zu seinen Gunsten und für die von ihm verfolgten Zwecke billigt. Deshalb genügt jedes tatsächliche Verhalten, das einen entsprechenden Schluss zulässt, z. B. wenn der Auftraggeber den Auftragnehmer einfach weiterbauen lässt, nachdem er die abweichend vom Vertrag ausgeführte Arbeit bemerkt. Nicht ausreichend ist hingegen eine bloße Entgegennahme der Leistung; im Allgemeinen ist auch ein gemeinsames Aufmaß noch kein Anerkenntnis im Sinne dieser Vorschrift, da es nur dazu dient, den Umfang der tatsächlich ausgeführten Arbeiten festzustellen (Ganten/Jagenburg/Motzke, VOB/B, 2. Auflage, 2008, § 2 Nr. 8 Rn 51; Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 2 Nr. 8, Rn 22 ff.; Rn 25; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 25.08.2011, 12 U 69/10, zitiert nach juris Rn 4).
Das gemeinsame Aufmaß stellt danach entgegen der Auffassung der Klägerin kein Anerkenntnis dar; die Parteien haben den Umfang der Arbeiten festgestellt, ohne damit bindende Vereinbarungen zu deren Erforderlichkeit zu treffen. Das Verhalten des für die Beklagten vor Ort tätigen Bauleiters während der Ausführung der Arbeiten rechtfertigt es ebenfalls nicht, von einem Anerkenntnis im Sinne dieser Vorschrift auszugehen. Denn ein Erklärungsinhalt dahingehend, dass die Leistungen - unabhängig von ihrer Notwendigkeit - als in den Vertrag einbezogene und damit vergütungspflichtige Arbeiten anerkannt werden, liegt in der bloßen Duldung bzw. Entgegennahme der Aushubarbeiten nicht. Unbestritten ist der Vortrag der Beklagten, dass die Klägerin die Baugrube eigenmächtig ohne Absprache mit flacheren Böschungswinkeln ausgeführt hat und die Beklagten somit „vor vollendete Tatsachen“ gestellt wurden. Es fehlt bereits an Anhaltspunkten dafür, dass sich die Mehrarbeiten aus Sicht der Beklagten als vergütungspflichtig darstellten. Insofern kann in der bloßen Duldung keine rechtsgeschäftliche Erklärung gesehen werden, die Arbeiten als vergütungspflichtige vertragliche Leistungen anzuerkennen.
Der mit Schriftsatz vom 07.05.2012 vorgelegte Nachtrag vom 04./09.06.2004 bezieht sich nicht auf die vorliegend streitigen Positionen, so dass bereits aus diesem Grund entgegen der klägerischen Auffassung ein nachträgliches Anerkenntnis der mit der Klage geltend gemachten Forderung ausscheidet. Allein der Umstand, dass die Beklagten einen - auf andere Arbeiten bezogenen - Nachtrag noch nach Durchführung dieser Arbeiten schriftlich erteilt haben, beinhaltet keinen Erklärungsgehalt dahingehend, dass auch andere Arbeiten stillschweigend anerkannt werden.
bb) Ein Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 2 VOB/B scheidet deswegen aus, weil die abweichend vom Vertrag erbrachten eigenmächtigen Arbeiten der Klägerin den Beklagten nicht unverzüglich im Sinne dieser Vorschrift angezeigt worden sind und die Anzeige auch nicht entbehrlich gewesen ist.
Nach überwiegender Auffassung ist die unverzügliche Anzeige echte Anspruchsvoraussetzung; in Anlehnung an § 121 BGB ist „unverzüglich“ nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dahingehend zu verstehen, dass die Leistung unter Berücksichtigung der für Prüfung und Begründung der Erforderlichkeit notwendigen Zeit so bald anzuzeigen ist, als es dem Auftragnehmer nach den Umständen möglich und zumutbar ist (BGH, Urteil vom 23.06.1994, VII ZR 163/93, zitiert nach juris Rn 17). Erforderlich aber auch ausreichend ist, dass der Auftragnehmer die nicht beauftragten Arbeiten nach Art und Umfang so beschreibt, dass der Auftraggeber rechtzeitig informiert wird und so die Möglichkeit hat, billigere Alternativen zu wählen; für den Schutz des Auftraggebers ist es ausreichend, wenn für ihn deutlich wird, dass die Leistungen nicht unentgeltlich erbracht werden (BGH, Urteil vom 27.11.2003, VII ZR 346/01, zitiert nach juris Rn 34, 38).
Während der Bauausführung sind die zusätzlichen Arbeiten gegenüber den Beklagten weder schriftlich noch mündlich angezeigt worden. Soweit die Klägerin in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 07.05.2012 darauf verweist, die Arbeiten seien am 10.03.2004 aufgenommen worden und der Nachtrag am 11.04.2004 erfolgt, beinhaltet dies keine Anzeige der vorliegend berechneten Mehrkosten. Wie bereits dargestellt, bezog sich der Nachtrag vom 11.03.2004 (der schriftsätzlich offenkundig gemeint ist), auf die geänderte Baugrubentiefe und die hiermit verbundenen, in dem Nachtrag angezeigten Mehrkosten. Diese Positionen sind nicht in Streit. Hinweise auf geänderte Böschungswinkel finden sich in der Anzeige nicht. Ausdrückliche Erwähnung finden diese Positionen erstmals in der Schlussrechnung; in der dann folgenden Auseinandersetzung hat die Klägerin erstmals die Erforderlichkeit der Arbeiten unter Bezugnahme auf von ihr eingeholte Privatgutachten geltend gemacht.
Entbehrlich ist eine Anzeige ausnahmsweise dann, wenn der Auftraggeber bereits von der Durchführung oder unmittelbar bevorstehenden Verwirklichung der außervertraglichen Arbeiten Kenntnis hat, da dann die mit der Anzeige bezwecke Schutzfunktion entfällt (Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 2 Nr. 8 VOB/B Rn 37; Werner/Pastor, a.a.O, Rn 2413; BGH, Urteil vom 27.11.2003, VII ZR 346/01, zitiert nach juris Rn 38).
Danach ist es nicht ausreichend, dass durch die Anwesenheit bauleitender Mitarbeiter der Beklagten vor Ort eine entsprechende Kenntnis der geänderten Böschungswinkel zu bejahen ist. Für die Beklagten bestand kein Anlass, das Abflachen der Böschung zu bemängeln bzw. dagegen einzuschreiten, um einer Vergütungspflicht zu entgegen. Denn die Gründe für die vergrößerte Ausschachtung und damit die von der Klägerin behauptete Notwendigkeit waren ihnen nicht bekannt und mussten sich auch nicht aufdrängen. Insbesondere ist ihnen durch die Situation vor Ort nicht die erforderliche Kenntnis davon vermittelt worden, dass die Klägerin die Arbeiten als notwendige und damit vergütungspflichtige vertragliche Leistungen erbringt. Nur bei einer Kenntnis hiervon kann der Auftraggeber den Sachverhalt zutreffend als eine für ihn mit Kosten verbundene notwendige eigenmächtige Leistung des Auftragnehmers würdigen. Für ihn muss dementsprechend deutlich werden, dass die Leistungen nicht unentgeltlich erbracht werden. Daran fehlt es vorliegend. Die Behauptung der Beklagten, sie habe die Gründe für die vergrößerte Baugrube in internen Anliegen der Klägerin zur Arbeitserleichterung gesehen - Optimierung der Baustelleneinrichtung, Zuwegung, Beschaffung von Lagerfläche - ist dabei nicht von der Hand zu weisen. Auf den vorgelegten Fotos ist zu erkennen, dass die Böschungswinkel teilweise derart flach sind und damit so eklatant von dem im Leistungsverzeichnis angegebenen Winkel von 45° abweichen, dass als Motiv die Schaffung einer günstigen Arbeits- und Lagerfläche durchaus naheliegt. Dass ihnen dieser Aufwand später in Rechnung gestellt werden würde, weil die nicht in Auftrag gegebenen Arbeiten erforderlich gewesen sein sollen, war für die Beklagten nicht erkennbar. Insofern würde es zu einer Verschiebung des Grundsatzes des § 2 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B führen, wonach nicht beauftragte Arbeiten grds. nicht zu vergüten sind, würde vom Auftraggeber verlangt werden, stets einzuschreiten, wenn er eigenmächtige Arbeiten des Auftragnehmers bemerkt.
Auf das Vorliegen der weiteren Anspruchsvoraussetzungen des § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz VOB/B kommt es danach nicht an. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass entgegen den Feststellungen des Landgerichts nicht davon auszugehen ist, dass die Klägerin bereits den insoweit ihr obliegenden Beweis erbracht hat. Sofern das Landgericht seinen Feststellungen einen tatsächlichen Aushub in Böschungswinkeln von 38° zugrunde legt, ist dies unzutreffend. Unstreitig ist in weitaus flacheren Winkeln von 10° bis 40° geböscht worden. Schon aus diesem Grund überzeugt daher die vom Landgericht gezogene Schlussfolgerung nicht, der ausgeführte Böschungswinkel von 38° sei erforderlich gewesen. Entgegen den Ausführungen des angefochtenen Urteils ist ebenfalls nicht ohne weiteres anzunehmen, dass die konkret ausgeführten Arbeiten dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprachen. Die Notwendigkeit über die vertraglichen Vereinbarungen hinausgehender Maßnahmen unterstellt, hätte es möglicherweise kostengünstigere Alternativen gegeben, wie die Beklagten bereits erstinstanzlich behauptet haben. Die gerichtlichen Sachverständigen haben alternative Lösungen, etwa die Anbringung von Bermen, grundsätzlich bejaht.
Die Anspruchshöhe wäre nach § 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B zu ermitteln gewesen, wie sich aus dem Verweis in § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 3 VOB/B auf diese Vorschriften ergibt. Es wäre ein neuer Preis zu vereinbaren unter Berücksichtigung von Mehr- und Minderkosten, wozu die Kalkulation der Klägerin offenzulegen wäre. Eine Berechnung nach diesen Vorschriften lag der Schlussrechnung der Klägerin nicht zugrunde. Zu den konkret ausgeführten und notwendigen Böschungswinkeln liegen keine sachverständigen Ausführungen vor. Das Vorbringen der Beklagten, wonach die Klägerin - die Feststellungen des Landgerichts zu einem Aushub von 38° unterstellt - bereits überzahlt wäre, ist im Übrigen unwidersprochen geblieben.
e) Ein Zahlungsanspruch nach den Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag, der nach § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B grundsätzlich nicht ausgeschlossen ist, ist ebenfalls zu verneinen.
Hat - wie vorliegend die Klägerin - der Auftragnehmer so gehandelt, dass eine Verletzung der vertraglich festgelegten Leistungspflicht gegeben ist, ist er also unter eigenmächtiger Abweichung vom Vertrag vorgegangen, finden die §§ 677 ff. BGB keine Anwendung. Denn eine Vertragsverletzung kann nicht dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprechen und auf dem Weg über die Geschäftsführung ohne Auftrag wieder ausgeglichen werden (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 2 Nr. 8 Rn 16 m. w. N.).
f) Schadensersatzrechtliche Ansprüche aus § 280 BGB und § 313 BGB scheiden bereits deshalb aus, weil nicht ersichtlich ist, dass die Beklagten ihnen obliegende vertragliche Verpflichtungen schuldhaft verletzt haben. Näheres Vorbringen ist hierzu seitens der Klägerin nicht erfolgt. Ansprüche wegen Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB kommen ebenso wenig in Betracht; es fehlt an Anhaltspunkten dazu, dass sich Umstände, die zur Vertragsgrundlage geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert hätten. Auf die obigen Darstellungen zur Bedeutung der Feststellungen des Bodengutachtens wird verwiesen. Dieses ist nicht Vertragsgrundlage geworden und ein schützenswertes Vertrauen der Klägerin insofern nicht begründet worden. Bereicherungsrechtliche Ansprüche aus § 812 BGB scheiden bereits deshalb aus, da die Regelung des § 2 Nr. 8 VOB/B eine Sondervorschrift für die Vergütungspflicht nicht bestellter Leistungen im Anwendungsbereich der VOB/B beinhaltet (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2419).
2. Mangels Berechtigung der Hauptforderung kann die Klägerin für die noch geltend gemachte Forderung keine Zinsen verlangen. Deshalb bleibt auch die Anschlussberufung der Klägerin ohne Erfolg.
III.
Der Klägerin sind hinsichtlich des noch mit der Klage verfolgten Betrages sowohl die erstinstanzlichen Kosten wie die Kosten des Berufungsverfahrens nach § 91 ZPO aufzuerlegen. Abweichend von den Feststellungen des erstinstanzlichen Urteil trägt sie gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO auch die Kosten der zurückgenommenen Klage.
Die Regelung des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO, wonach sich die Kostentragungspflicht nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes bestimmt, gilt zwar auch, wenn - wie vorliegend - die Erledigung schon vor Einreichung der Klage eingetreten ist. Eine ihm günstige Entscheidung kann der Kläger für diesen Fall aber nur erwarten, wenn ihm das erledigende Ereignis nicht bekannt sein musste (Zöller, Greger, ZPO, 29. Auflage, § 269 Rn 18 c m. w. N.).
Aufgrund der zeitlichen Abläufe wusste die Klägerin bereits zum Zeitpunkt der Einreichung der Klage, dass in Höhe des schließlich zurückgenommenen Betrages durch die Zahlung der Beklagten Erledigung eingetreten ist. Die Klage ist am 18.04.2007 bei Gericht eingereicht worden; die Zahlung ist bei der Klägerin ausweislich ihres Schreibens an die Beklagten bereits am 16.04.2007 eingegangen, so dass Gelegenheit bestanden hätte, die Klageforderung rechtzeitig an die Zahlung anzupassen. Hinzukommt, dass die Beklagten die Zahlung bereits mit Schreiben vom 11.04.2007 angekündigt und darauf hingewiesen hatten, die Zahlungsanweisung sei bereits erfolgt. Dementsprechend durfte die Klägerin mit einem baldigen Zahlungseingang rechnen und hätte im Hinblick auf die bevorstehende Einreichung der Klage eine rechtzeitige Reduzierung der Klageforderung im Blick haben müssen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat sah keinen Anlass für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO). Weder kommt der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Entscheidungsrelevant sind vorliegend ausschließlich in ihren Auswirkungen auf den entschiedenen Einzelfall beschränkte Subsumtionen; kontrovers diskutierte oder in höchstrichterlicher Rechtsprechung noch ungeklärte Rechtsfragen sind nicht betroffen.
Der Gegenstandswert der Berufung wird auf 62.452,11 € festgesetzt; der Wert der Anschlussberufung beträgt bis 7.000,00 €, ausgehend von der Höhe der Zinsforderung für den über das erstinstanzliche Urteil hinaus beantragten Zeitraum.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 3 b VOB/A
§§ 677 ff. BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 280 BGB
§ 313 BGB
§ 1 VOB/B
§ 121 BGB
§ 812 BGB
§ 91 ZPO
§ 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B
§ 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO
§ 2 Nr. 5 bzw. Nr. 6 VOB/B
§ 2 Nr. 8 VOB/B
§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 1 Nr. 2 VOB/B
§ 2 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 2 Nr. 5  VOB/B
§ 2 Nr. 6 VOB/B
§ 2 Nr. 8 Abs. 2  VOB/B
§ 2 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B
§ 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B
§ 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 2 VOB/B
§ 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz VOB/B
§ 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B
§ 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 3 VOB/B
§ 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B
§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 5 O 138/07
VII ZR 163/93
23 U 47/08
9 U 3114/98
12 U 69/10
VII ZR 346/01