Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-08-05, Aktenzeichen 26 Sa 896/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:0805.26SA896.10.0A

Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 12.02.2010 - 7 Ca 389/09 – abgeändert und
a. festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch eine Kündigung der Beklagten vom 22.10.2008 nicht aufgelöst worden ist;
b. festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 31.05.2009 unverändert fortbesteht.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist vom 22. Oktober 2008.
Die Klägerin ist seit 1991 bei der Beklagten als Briefzustellerin beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag D.P. AG in der Fassung vom 1. April 2008 (MTV-DP AG) Anwendung. Dieser sieht unter § 34 Abs. 1 einen besonderen Kündigungsschutz für ältere Arbeitnehmer vor.
Die Parteien halbierten einvernehmlich im Jahr 2006 mit dem Ziel der Stabilisierung des Gesundheitszustandes der Klägerin deren Arbeitszeit. Im Jahr 2008 mahnte die Beklagte die Klägerin wiederholt ab, wegen unentschuldigten Fernbleibens vom Arbeitsplatz, ungebührlichen Verhaltens, verspäteter Anzeige der Arbeitsunfähigkeit und verspäteter Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Ab dem 16. September 2008 erschien die Klägerin nicht mehr zur Arbeit. Noch am 16. September 2008 forderte die Beklagte die Klägerin schriftlich zur Arbeitsaufnahme auf. Zugleich erteilte sie ihr eine weitere Abmahnung wegen unentschuldigten Fehlens, welche der Klägerin am 18. September 2008 zugestellt wurde. Hierauf reagierte die Klägerin am 26. September 2008, wobei der Inhalt des Gesprächs unter den Parteien streitig ist. Am 1. Oktober 2008 begab sich die Klägerin in ärztliche Behandlung. Die Ärztin bescheinigte eine Arbeitsunfähigkeit ab dem 29. September 2008 bis zum 9. Oktober 2008. Der Beklagten ging die Bescheinigung am 2. Oktober 2008 zu. Die Beklagte hörte den Betriebsrat mit Schreiben vom 1. Oktober 2008 zunächst zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung an. Der Betriebsrat äußerte Bedenken, da das Verhalten der Klägerin seine Ursache auch im Gesundheitszustand der Klägerin haben könnte. Die Beklagte kündigte ungeachtet dieses Hinweises mit Schreiben vom 7. Oktober 2008. Mit Schreiben vom 15. Oktober 2008 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer weiteren Kündigung an, und zwar wiederum zu einer außerordentlichen Kündigung, diesmal aber mit sozialer Auslauffrist bis zum 31. Mai 2009. Erstmals teilte sie dem Betriebsrat nun auch mit, dass am 2. Oktober 2008 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der Klägerin eingegangen sei. Am 17. Oktober nahm der Betriebsrat hierzu Stellung. Unter den Parteien ist streitig, ob die Beklagte daraufhin am 22. Oktober 2008 eine solche Kündigung abgeschickt und ob diese am 23. Oktober 2008 der Klägerin zugegangen ist. Vom 22. Oktober 2008 bis zum 24. November 2008 war die Klägerin im Krankenhaus H. untergebracht. Die Klägerin ließ durch ihre Prozessbevollmächtigten mit einem beim Arbeitsgericht am 24. Oktober 2008 eingegangenen Schriftsatz Klage gegen die Kündigung vom 7. Oktober 2008 erheben. Die angeblich ausgesprochene zweite Kündigung führte die Beklagte erstmals ausdrücklich im Kammertermin am 11. März 2009 in den Prozess ein. Nachdem die Klägerin in der Verhandlung insoweit auf ihren bereits in der Klageschrift angekündigten allgemeinen Feststellungsantrag verwiesen hatte, trennte das Arbeitsgericht diesen ab und gab der Klage hinsichtlich des verbliebenen Kündungsschutzantrags und des Weiterbeschäftigungsantrags statt. Die dagegen eingelegte Berufung blieb beim Landesarbeitsgericht erfolglos. In dem abgetrennten Verfahren, welches Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist, erweiterte die Klägerin die Klage mit Schriftsatz vom 2. Juni 2009, welcher am selben Tag beim Arbeitsgericht einging, in Bezug auf „eine Kündigung der Beklagten vom 22. Oktober 2008“.
Sie hat den Zugang und ergänzend auch die „soziale Rechtfertigung“ der angeblichen weiteren Kündigung vom 22. Oktober 2008 bestritten und erklärt, sie habe sich mit dem allgemeinen Feststellungsantrag in der Klageschrift gegen alle möglichen Beendigungstatbestände zur Wehr setzen wollen. Darauf komme es allerdings nur an, wenn die Beklagte den Zugang der Kündigung nachweisen könne. Jedenfalls sei der Beklagten auch der psychische Zustand der Klägerin aus der Vorgeschichte bekannt gewesen. Angesichts der sich aus der Gesamtsituation ergebenden Überforderung der Klägerin sei diese nicht in der Lage gewesen, ihre täglichen Angelegenheiten zu regeln, nicht einmal dazu, ihre behandelnden Ärzte aufzusuchen. Sie habe ihr Verhalten nicht mehr steuern können.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch eine Kündigung der Beklagten vom 22. Oktober 2008 nicht aufgelöst worden ist sowie
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht (Ziffer 2 aus der Klageschrift vom 24.10.2008).
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, am 22. Oktober 2008 sei eine Kündigung geschrieben, unterschrieben und als Einwurfeinschreiben versandt worden. Das Einschreiben sei am 23. Oktober 2008 laut Zustellnachweis auch zugestellt worden. Die Klageerweiterung vom 2. Juni 2008 sei unzulässig und unbegründet. Die Klägerin habe die Klagefrist des § 4 KSchG nicht gewahrt; ein Antrag auf nachträgliche Zulassung sei nicht gestellt worden, was nicht streitig ist.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und das im Wesentlichen damit begründet, der Zugang der Kündigung sei nach der Überzeugung der Kammer erwiesen. Angesichts der detaillierten Darstellung der Beklagten zur Zustellung der Briefsendung bestünden keine ernstlichen Anhaltspunkte, dass gerade diese Postbriefsendung der Klägerin nicht zugestellt worden sei, obwohl ihr sowohl die vorangegangene Kündigung als auch diverse Abmahnungsschreiben zugegangen seien. Die Klägerin habe keinen nahvollziehbaren Sachverhalt vorgetragen, der entgegen der Dokumentation der Zustellung gegen diese sprechen könnte. Die Klägerin habe danach unter normalen Umständen von der Kündigung Kenntnis nehmen können und daher die Kündigungserklärung durch eine Kündigungsschutzklage angreifen müssen. Mit ihrem Antrag vom 2. Juni 2008 sei die Frist des § 4 Satz 1 KSchG nicht gewahrt. Mit dem allgemeinen Feststellungsantrag hätte die Klägerin nur dann Erfolg haben können, wenn sie den Nichtzugang der Kündigung vom 22. Oktober 2008 dargelegt und ggf. unter Beweis gestellt hätte.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 19. März 2010 zugestellte Urteil am 16. April 2010 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19. Juni 2010 mit einem am 9. Juni 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Sie begründet ihre Berufung damit, dass das Arbeitsgericht die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Zugangs der Kündigung verkannt habe. Insoweit reiche allein die Übermittlung des Sendestatus durch die Beklagte nicht. Es sei nicht ersichtlich, wie und wann die Zustellung konkret erfolgt sei. Deshalb könne der Klägerin auch nicht vorgeworfen werden, die Frist des § 4 KSchG nicht gewahrt zu haben. Der im Termin vom 11. März 2009 gestellte Feststellungsantrag erfasse die Kündigungserklärung vom 22. Oktober 2008. Sie - die Klägerin - bleibe dabei, dass eine Kündigung der Beklagten auch sozial ungerechtfertigt sei. Gerade angesichts des vorliegenden Sachverhalts und der Tatsache, dass sich die Beklagte zunächst lange nicht auf weitere Beendigungstatbestände berufen habe, sei auch der allgemeine Feststellungsantrag zulässig und begründet.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Cottbus vom 12. Februar 2010 – 7 Ca 389/09 -
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 31. Mai 2009 hinaus unverändert fortbesteht.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die allgemeine Feststellungsklage wahre die Frist für eine nicht ausdrücklich darin bezeichnete Kündigung nur dann, wenn der Feststellungsantrag dahin auszulegen sei, dass er sich – zumindest auch – auf den bestimmten Beendigungstatbestand – hier die Kündigung vom 22. Oktober 2008 – beziehe. Dabei komme es entscheidend darauf an, ob für den Arbeitgeber hinreichend erkennbar werde, dass der Arbeitnehmer diesen Beendigungstatbestand angreifen wolle. Da die Klägerin den Zugang der Kündigung vom 22. Oktober 2008 vehement bestreite, obwohl sie ihr nachweislich zugegangen sei, könne ihr Feststellungsantrag nicht dahin ausgelegt werden, dass sie für den Fall, dass ihr die Unrichtigkeit ihres Bestreitens nachgewiesen werde, auch die Kündigung vom 22. Oktober 2008 habe angreifen wollen. Damit scheide jede Möglichkeit einer späteren Einbeziehung aus. Die Wortwahl in der Klageschrift, wonach die Klägerin vor „missbräuchlichen weiteren Kündigungen – auch zwischen den Instanzen – geschützt werden müsse“, könne nur dahin verstanden werden, dass damit solche Kündigungen gemeint gewesen seien, die erst nach Klagezustellung ausgesprochen würden. Hier sei die Klage allein gegen die fristlose Kündigung auch nicht unsinnig gewesen. Es könne durchaus sein, dass die Klägerin sich nur gegen die fristlose, nicht aber gegen die Kündigung unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist habe wehren wollen, zumal die Klägerin im Telefonat vom 26. September 2008 gegenüber der Personalsachbearbeiterin gefragt habe, warum es denn so lange dauere, bis sie die Kündigung erhalte und auch erklärt habe, sie wolle gar nicht klagen. Den Hinweis auf die notwendige Betriebsratsanhörung habe sie damit abgetan, der Betriebsrat habe ihr „die ganzen acht Jahre nicht geholfen, da werde er ihr auch jetzt nicht helfen“. Im Übrigen sei ihr erstinstanzlicher Vortrag so zu verstehen, dass damit auch die Kündigung vom 22. Oktober 2008 habe begründet werden sollen. Die Gründe, die der Kündigung vom 7. Oktober 2008 zugrunde gelegen hätten, sollten auch die Kündigung vom 22. Oktober 2008 rechtfertigen. Der allgemeine Feststellungsantrag sei wegen fehlenden Feststellungsinteresses unzulässig.
Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien vom 8. Juni 2010 sowie vom 21. Juli 2010 und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 5. August 2010. Die Kammer hat die Akten aus dem Verfahren 7 Ca 1565/08 des Arbeitsgerichts Cottbus beigezogen. Es handelt sich um das Verfahren, von dem das vorliegende Verfahren durch das Arbeitsgericht abgetrennt worden ist. Der durch die Parteien in ihren Berufungsschriftsätzen und in der mündlichen Verhandlung in Bezug genommene erstinstanzliche Vortrag ergibt sich teilweise nur aus diesen Akten, da er durch das Arbeitsgericht zT. nicht zur Akte des abgetrennten vorliegenden Verfahren genommen worden ist.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung ist auch begründet, da die Klage hinsichtlich beider Anträge zulässig und begründet ist.
1) Das Arbeitsverhältnis ist durch eine Kündigung der Beklagten vom 22. Oktober 2008 nicht beendet worden. Insoweit konnte es dahinstehen, ob der Klägerin neben der Kündigung vom 7. Oktober auch eine Kündigung vom 22. Oktober 2008 zugegangen ist. Eine solche Kündigung gölte nicht nach § 7 KSchG als wirksam. Die Klägerin hat die Frist des § 4 KSchG gewahrt. Die Kündigung wäre, sollte sie zugegangen sein, schon deshalb unwirksam, weil die Beklagte ihrerseits die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt hat.
a) Die Klägerin hat mit dem allgemeinen Feststellungsantrag die Frist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt. Der allgemeine Feststellungsantrag ist dahingehend auszulegen, dass er von Anfang an auch auf eine Kündigung vom 22. Oktober 2008 erfassen sollte.
aa) Nach § 4 Satz 1 KSchG wahrt der Arbeitnehmer die dreiwöchige Klagefrist durch die Erhebung einer Klage “beim Arbeitsgericht auf Feststellung ..., dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist”. Einen Antrag mit diesem Wortlaut hat die Klägerin erst mit ihrem Schriftsatz vom 2. Juni 2009 und folglich weit nach Ablauf der dreiwöchigen Frist des § 4 Satz 1 KSchG gestellt. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, die Klage sei verspätet erhoben worden. Mit der Klageerhebung im Kündigungsschutzprozess muss nicht notwendig der Wortlaut des § 4 Satz 1 KSchG wiederholt werden, wenngleich dies zweckmäßigerweise geschehen sollte. Entscheidend ist, dass sich aus dem gegebenenfalls auszulegenden Klageantrag ergibt, dass der Arbeitnehmer der Sache nach die von der Fiktionswirkung des § 4 KSchG erfassten Unwirksamkeitsgründe - also das Klageziel einer Klage nach §§ 4, 13 KSchG - geltend machen will. Denn auch die allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO, die auf Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses gerichtet ist, wahrt die Frist des § 4 Satz 1 KSchG, wenn sie im vorstehenden Sinne auszulegen ist.
Ein Arbeitnehmer kann neben der nach § 4 KSchG gegen eine Kündigung gerichteten Klage eine allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO auf Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses zu unveränderten Bedingungen über den Kündigungsendtermin hinaus erheben und damit zwei selbständige prozessuale Ansprüche geltend machen. Diese Anträge kann er gem. § 260 ZPO zulässig in einer Klage verbinden. Dabei ist Gegenstand einer Kündigungsschutzklage mit einem Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine konkrete, mit dieser Klage angegriffene Kündigung zu dem in ihr vorgesehenen Termin (sog. punktueller Streitgegenstandsbegriff). Demgegenüber ist Streitgegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO im Allgemeinen die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis über diesen Termin hinaus im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz fortbesteht. Dabei kommt es allerdings auch auf den gestellten Antrag und/oder darauf an, was die klagende Partei erkennbar gewollt hat. Bei einer zulässigen allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO wird der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, und zwar unter Einbeziehung eventueller Kündigungen, geprüft; es sind deshalb alle nach dem Vortrag der Parteien in Betracht kommenden Beendigungsgründe zu erörtern. Die Rechtskraft eines positiven Feststellungsurteils erfasst alle diese Beendigungsgründe (vgl. BAG 12. Mai 2005 - 2 AZR 426/04 - AP Nr. 53 zu § 4 KSchG 1969 = NZA 2005, 1259 = NJW 2006, 395 = EzA § 4 nF KSchG Nr. 70, Rn. 24).
Bei der Frage, ob sich ein allgemeiner Feststellungsantrag auf einen bestimmten Beendigungstatbestand bezieht oder nicht, ist entscheidend zu berücksichtigen, ob für den Arbeitgeber hinreichend erkennbar wird, dass der Arbeitnehmer jenen Beendigungstatbestand angreifen will. Durch die Frist des § 4 KSchG soll sichergestellt werden, dass der Arbeitgeber, wenn er nicht alsbald nach Ablauf von drei Wochen nach Zugang der Kündigung eine gegen diese Kündigung gerichtete Klage erhält, auf die Rechtfertigung der Kündigung im Umfang der Fiktionswirkung des § 7 KSchG vertrauen kann. Ist durch eine Klageerhebung sichergestellt, dass der Arbeitgeber unter Wahrung der Frist des § 4 KSchG gewarnt ist, so ist die Funktion der Norm erfüllt. Es kommt dann nicht darauf an, welche Formulierung der Arbeitnehmer seinem Klageantrag gegeben hat (vgl. BAG 12. Mai 2005 - 2 AZR 426/04 - AP Nr. 53 zu § 4 KSchG 1969 = NZA 2005, 1259 = NJW 2006, 395 = EzA § 4 nF KSchG Nr. 70, Rn. 27).
Im Übrigen soll mit einer entsprechenden Anwendung von § 6 KSchG - auch nach Novellierung des Kündigungsschutzgesetzes durch das Arbeitsmarktreformgesetz vom 24. Dezember 2003 - erreicht werden, dass die Unwirksamkeit einer Kündigung nicht nur durch eine Feststellungsklage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigungserklärung geltend gemacht werden, sondern die Klagefrist auch dadurch gewahrt werden kann, dass der Arbeitnehmer innerhalb der dreiwöchigen Frist auf anderem Wege geltend macht, eine unwirksame Kündigung liege nicht vor. Ungeachtet der redaktionell missglückten Fassung des § 6 KSchG bezieht sich die Rechtsfolge nicht nur auf einzelne Unwirksamkeitsgründe, sondern - wie schon vor der Gesetzesnovelle - generell auf die Verlängerung der Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage. Die Neufassung des § 6 KSchG sollte der bisherigen Regelung entsprechen und lediglich angepasst werden (BT-Drucks.15/1509). Zweck der gesetzlichen Regelung des § 6 KSchG ist es, im Zusammenspiel mit § 4 KSchG frühzeitig Rechtsklarheit und -sicherheit zu schaffen. § 6 KSchG will den - häufig rechtsunkundigen - Arbeitnehmer vor einem unnötigen Verlust seines Kündigungsschutzes aus formalen Gründen schützen (vgl. hierzu HaKo-Gallner § 6 KSchG Rn. 1, 9 u. 19 mwN). Der Arbeitnehmer ist nach §§ 4, 6 KSchG nur verpflichtet, durch eine rechtzeitige Anrufung des Arbeitsgerichts seinen Willen, sich gegen die Wirksamkeit einer Kündigung wehren zu wollen, genügend klar zum Ausdruck zu bringen. Dieser Wille des Arbeitnehmers, eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses nicht zu akzeptieren und das Arbeitsverhältnis auch in Zukunft fortsetzen zu wollen, kann während der dreiwöchigen Klagefrist auch ohne ausdrücklichen Hinweis auf eine ganz konkrete Kündigungserklärung für den Kündigenden hinreichend klar zum Ausdruck kommen (vgl. BAG 23. April 2008 - 2 AZR 699/06 - AP Nr. 65 zu § 4 KSchG 1969 = NZA-RR 2008, 466 = EzA § 4 nF. KSchG Nr. 84, Rn. 22, 24). Dies geschieht regelmäßig durch Stellung des allgemeinen Feststellungsantrags (vgl. BAG 13. September 1997 - 2 AZR 512/96 - AP Nr. 38 zu § 4 KSchG 1969 = NZA 1997, 844 = EzA § 4 nF KSchG Nr. 57, Rn. 21). Ausreichend ist es auch, wenn der Arbeitnehmer eine Leistungsklage (Zahlungsklage, Weiterbeschäftigungsantrag) erhoben hat, deren Anspruch zwingend die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung voraussetzt. Insoweit kann es ausreichen, dass die Klage bereits vor Ausspruch einer weiteren Kündigung erhoben worden ist. Das Interesse des Arbeitgebers an einer schnellen Klärung der Rechtslage und sein Vertrauen in den Bestand der ausgesprochenen Kündigung wird hierdurch regelmäßig nicht bzw. nur geringfügig berührt und muss unter Berücksichtigung des Sinn und Zwecks des § 6 KSchG zurücktreten (vgl. BAG 23. April 2008 - 2 AZR 699/06 - AP Nr. 65 zu § 4 KSchG 1969 = NZA-RR 2008, 466 = EzA § 4 nF. KSchG Nr. 84, Rn. 23, 24).
bb) Bei Zugrundelegung dieser Grundsätze hat die Klägerin die Frist des § 4 KSchG gewahrt. Die Beklagte musste bereits angesichts der eindeutig formulierten Klageanträge und der Klagebegründung davon ausgehen, dass die Klägerin auch weitere Kündigungen nicht hinnehmen wolle.
Seinem Wortlaut nach bezog sich der allgemeine Feststellungsantrag ohne weiteres auf „andere Beendigungstatbestände” als die mit dem ursprünglichen Antrag zu 1) angesprochene Kündigung vom 7. Oktober 2008. Auch eine Kündigung vom 22. Oktober 2008 wäre ein solcher “anderer Beendigungstatbestand” gewesen. Mit dem zweiten Halbsatz des ursprünglichen Antrags zu 2) – sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht - wurde ferner noch gesondert zum Ausdruck gebracht, dass die Klägerin auch Beendigungstatbestände nicht gegen sich geltend lassen wollte, durch die die Beklagte versuchen würde, das Arbeitsverhältnis zu einem späteren Zeitpunkt zu beenden. Bestätigt wird diese Wortlautauslegung durch die Klagebegründung. Danach sollte die Klägerin durch den allgemeinen Feststellungsantrag „vor rechtsmissbräuchlichen weiteren Kündigungen – auch zwischen den Instanzen – geschützt werden“.
Die Klägerin hat mit ihrer Klage für die Beklagte erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass sie den durch die Beklagte herangezogenen Lebenssachverhalt nicht als wichtigen Grund für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung gelten lassen wollte. Eine Einschränkung auf eine außerordentliche fristlose Kündigung hat sie insoweit nicht vorgenommen. Die Beklagte stützt die angebliche Kündigung vom 22. Oktober 2008 aber genau auf die Gesichtspunkte, die schon der Kündigung vom 7. Oktober 2008 zugrunde lagen. Die Kündigungen unterscheiden sich nur durch die hinzugekommene soziale Auslauffrist. Dem stehen auch die durch die Beklagte behaupteten und durch die Klägerin bestrittenen Äußerungen im Telefonat vom 26. September 2008 nicht entgegen. Gerade die Äußerung, wonach ihr der Betriebsrat viele Jahre nicht geholfen habe, spricht eher dafür, dass die Klägerin Hilfe suchte, diese aber selbst bei dem Betriebsrat nicht zu finden hoffte. Sollte die Klägerin sich – wie durch die Beklagte behauptet – geäußert haben, musste die Beklagte aber jedenfalls angesichts der dann eindeutig im Widerspruch zu ihrer vorherigen Äußerung stehenden Klage vom 24. Oktober 2008 nun davon ausgehen, dass die Klägerin eine außerordentliche Kündigung nicht hinnehmen werde.
Dem steht nicht entgegen, dass die Kündigung vom 22. Oktober 2008 in der Klageschrift nicht erwähnt worden ist, obwohl sie – den Vortrag der Beklagten als richtig unterstellt – bereits einen Tag zuvor „zugegangen“ wäre. Auch wenn die Beklagte nicht gewusst habe sollte, dass die Klägerin angesichts der Unterbringung im Krankenhaus zum Zeitpunkt des angeblichen Kündigungszugangs bereits seit einem Tag nicht mehr in der Lage war, ihre Wohnung aufzusuchen, um ihre Post in Empfang zu nehmen, war doch erkennbar, dass die Kündigung in der Klage uU. nur deshalb nicht erwähnt worden ist, weil es zu einer Überschneidung gekommen ist. Die Klage ist durch die Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 24. Oktober 2008 bei Gericht eingereicht worden. Es war also durchaus lebensnah, dass diesen eine der Klägerin einen Tag zuvor zugegangene Kündigung noch nicht bekannt war. Gerade solche Unsicherheiten sollten ersichtlich durch den allgemeinen Feststellungsantrag ausgeschlossen werden.
Dem steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin sich später darauf berufen hat, ihr sei die Kündigung gar nicht zugegangen. Das konnte für die Auslegung des Klagebegehrens durch die Beklagte jedenfalls solange keine Rolle spielen, wie ihr dieser Vortrag der Klägerin gar nicht bekannt war. Später hat die Klägerin keinen Zweifel daran gelassen, sich auch gegen eine Kündigung vom 22. Oktober 2008 zur Wehr setzen zu wollen. Durch die Konkretisierung ihres Antrags im Schriftsatz vom 2. Juni 2009 hat sie dies formal umgesetzt. Zu keinem Zeitpunkt konnte die Beklagte also davon ausgehen, dass die Klägerin sich aufgrund des Bestreitens des Zugangs der Kündigung nicht gegen diese zur Wehr setzen wolle. Im Übrigen kann dies auch kaum intensiver zum Ausdruck gebracht werden als durch das Bestreiten ihres Zugangs als zwingender Wirksamkeitsvoraussetzung.
Auch der Umstand, dass die Beklagte die angebliche Kündigung vom 22. Oktober 2008 vor dem ersten erstinstanzlichen Kammertermin am 11. März 2009 nicht erwähnt hat, spricht nicht dagegen, dass sie annahm, die Klägerin wolle sich mit der Klage gegen jedwede Kündigung wenden. Die Beklagte wies auf eine solche Kündigung erstmals im Kammertermin am 11. März 2009 hin, also zu einem Zeitpunkt, zu dem sie ihrerseits die Kündigung aus ihrer Sicht zwingend in den Prozess einzuführen hatte, um insoweit eine Rechtskraftwirkung herbeiführen zu können. Dabei kann es sich auch um rein prozesstaktische Gesichtspunkte gehandelt haben. Zum Zeitpunkt der Güteverhandlung am 21. November 2008 war die Klägerin jedenfalls noch im Krankenhaus H. (bis zum 24. November 2008) untergebracht. Es wäre nicht ausgeschlossen gewesen, dass sie noch erfolgreich einen Antrag auf nachträgliche Zulassung nach § 5 KSchG stellen würde. Ob und wann die Kündigung der Klägerin im Rechtssinne zugegangen ist, konnte die Beklagte angesichts ihrer Unterbringung und ihres Gesundheitszustands nicht wissen. Die Kammer konnte dies offen lassen.
b) Eine Kündigung wäre – sollte sie dem Vortrag der Beklagten entsprechend am 23. Oktober 2008 zugegangen sein - bereits wegen Versäumung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam.
aa) Die auch im Fall einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist einzuhaltende Ausschlussfrist beginnt regelmäßig, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist. Uneingeschränkt gilt dies bei in der Vergangenheit liegenden, vollständig abgeschlossenen Kündigungssachverhalten, mögen diese auch - etwa als Vertrauensverlust - noch fortwirken . Bei „Dauerstörtatbeständen“, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sich der Kündigungssachverhalt und seine betrieblichen Auswirkungen fortwährend neu verwirklichen, lässt sich der Fristbeginn nach § 626 Abs. 2 BGB nicht eindeutig fixieren. Liegt ein solcher Tatbestand vor, reicht es zur Fristwahrung aus, dass die Störung auch noch in den letzten zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung angehalten hat (vgl. BAG 26. November 2008 – 2 AZR 2727/08 – NZA 2010, 628, Rn. 15).
bb) Die Beklagte hat danach die Frist nicht gewahrt. Sie beruft sich zur Begründung ihrer angeblichen Kündigung vom 22. Oktober 2008 auf dieselben Gründe, die sie bereits zur Kündigung vom 7. Oktober 2008 herangezogen hat, was grundsätzlich nicht ausgeschlossen ist, da es sich nicht mehr um eine fristlose, sondern um eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist handeln sollte (vgl. BAG 26. November 2008 – 2 AZR 2727/08 – NZA 2010, 628, Rn. 20). Es fehlt hier aber an einem „Dauerstörungstatbestand“. Jedenfalls seit dem 2. Oktober 2008 war der Beklagten bekannt, dass die Klägerin zumindest bis zum 9. Oktober 2008 arbeitsunfähig sein würde. Für die Klägerin bestand insoweit keine Arbeitsverpflichtung. Ab dem 9. Oktober 2008 war sie schon angesichts der ihr an diesem Tag zugegangenen außerordentlichen Kündigung nicht mehr zur Arbeitsaufnahme verpflichtet.
c) Im Ergebnis konnte es danach offen bleiben, ob und wann die Kündigung zugegangen ist. Allerdings bestand für die Klägerin angesichts der von Anfang an offensichtlichen Unwirksamkeit einer solchen Kündigung an sich kein Anlass, ihren Zugang zu bestreiten.
2) Auch der allgemeine Feststellungsantrag ist zulässig und begründet.
a) Die allgemeine Feststellungsklage ist zulässig.
aa) Der allgemeine Feststellungsantrag geht dahin, bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz bestehe das Arbeitsverhältnis fort. Die Klägerin hat dies durch die Änderung der Formulierung ihres Antrags in der Berufungsinstanz klargestellt. Für einen weiter in die Zukunft reichenden Feststellungsantrag besteht im anhängigen Prozess regelmäßig auch kein Rechtsschutzinteresse (vgl. BAG 13. September 1997 - 2 AZR 512/96 - AP Nr. 38 zu § 4 KSchG 1969 = NZA 1997, 844 = EzA § 4 nF. KSchG Nr. 57, Rn. 22).
bb) Die Feststellungsklage nach § 256 ZPO setzt auch im Kündigungsschutzprozess ein besonderes Feststellungsinteresse voraus. Dies besteht nicht schon deshalb, weil eine bestimmt bezeichnete Kündigung ausgesprochen worden und wegen dieser ein Kündigungsschutzrechtsstreit anhängig ist. Es ist vielmehr erforderlich, dass der klagende Arbeitnehmer durch Tatsachenvortrag weitere streitige Beendigungstatbestände in den Prozess einführt oder wenigstens deren Möglichkeit darstellt und damit belegt, warum dieser die Klage nach § 4 KSchG erweiternde Antrag zulässig sein, d. h. warum an der - noch dazu alsbaldigen - Feststellung ein rechtliches Interesse bestehen soll (vgl. BAG 13. September 1997 - 2 AZR 512/96 - AP Nr. 38 zu § 4 KSchG 1969 = NZA 1997, 844 = EzA § 4 nF KSchG Nr. 57, Rn. 16). Die Zulässigkeit der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO hat der Arbeitnehmer zu begründen.
bb) Diese Voraussetzung ist erfüllt. Bereits der angebliche Ausspruch der hier streitgegenständlichen Kündigung als weiterer verhaltensbedingter Kündigung spricht dafür, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf jeden Fall beendet werden soll. Darauf deuten auch die vorangegangenen Abmahnungen hin, wobei eine Abmahnung zuletzt auch ausdrücklich als letzte Abmahnungen bezeichnet worden sind. Schon daraus ergibt sich eine nicht unerhebliche Besorgnis, es könne zu einer weiteren Kündigung kommen. Der Beklagtenvertreter konnte zudem in der Berufungsverhandlung auf Nachfrage des Gerichts nicht ausschließen, dass weitere Beendigungstatbestände in das Verfahren eingeführt würden. Zudem hat die Beklagte gerade im vorliegenden Fall den angeblichen Beendigungstatbestand auch erst sehr spät in den Prozess eingeführt. Damit war sogar bereits von dem vorgetragenen Prozessstoff her gesehen - auch ohne dass die Klägerin noch ausdrücklich darauf hinwies - die Möglichkeit eines weiteren Beendigungsgrundes deutlich gemacht.
b) Die allgemeine Feststellungsklage ist auch begründet. Über die Kündigung vom 7. und die behauptete Kündigung vom 22. Oktober 2008 hinaus sind Beendigungsgründe nicht vorgetragen.
III.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
IV.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision lagen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 13 KSchG
§§ 4, 6 KSchG
§ 4 KSchG
§ 7 KSchG
§ 256 ZPO
§ 260 ZPO
§ 6 KSchG
§ 5 KSchG
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 1259
NJW 2006, 395
NZA-RR 2008, 466
NZA 1997, 844
NZA 2010, 628
7 Ca 389/09
7 Ca 1565/08
2 AZR 426/04
2 AZR 699/06
2 AZR 512/96
2 AZR 2727/08