Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-02-22, Aktenzeichen 6 B 1357/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2016:0222.6B1357.15.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die intern ausgeschriebene Beförderungsstelle eines Leiters/einer Leiterin des Amtes für Soziales, Wohnen und Rettungswesen nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 19.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat Erfolg.
Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO) rechtfertigen die Änderung des angefochtenen Beschlusses. Hierzu gehört auch der von der Antragstellerin erst mit Schriftsatz vom 4. Januar 2016 und damit außerhalb der am 7. Dezember 2015 abgelaufenen Beschwerdebegründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO geltend gemachte Gesichtspunkt einer unzulänglichen Dokumentation der Auswahlerwägungen, weil dem Prozessbevollmächtigten die Verwaltungsvorgänge erst nach dem Ende dieser Frist - am 21. Dezember 2015 - zur Einsichtnahme vorlagen und er bereits unter dem 18. November 2015 und damit rechtzeitig einen Antrag auf die Gewährung von Akteneinsicht gestellt hat.
Insoweit liegen die Voraussetzungen einer von Amts wegen zu gewährenden Wiedereinsetzung in die versäumte Beschwerdebegründungsfrist vor (vgl. § 60 Abs. 1 und 2 Sätze 3 und 4 VwGO). Denn der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin war ohne Verschulden gehindert, den Beschwerdegrund der unzulänglichen Dokumentation innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist darzulegen, weil ihm die Verwaltungsvorgänge nicht rechtzeitig vor deren Ablauf zur Verfügung standen. Zur Geltendmachung dieses Beschwerdegrundes war er auf die Einsichtnahme in die Verwaltungsvorgänge angewiesen, weil die Frage der ausreichenden Dokumentation der maßgeblichen Auswahlerwägungen zuvor nicht im Verfahren angesprochen worden war und anderweitige Erkenntnismöglichkeiten nicht bestanden. Da der Prozessbevollmächtigte bereits mit Einlegung der Beschwerde, nämlich unter dem 18. November 2015 beim Verwaltungsgericht beantragt hatte, ihm die Verwaltungsvorgänge noch vor der Aktenübermittlung an das OVG NRW zur übersenden, trifft ihn auch kein Verschulden. Das Versäumnis liegt vielmehr in der Sphäre des Gerichts. Der Prozessbevollmächtigte hat zudem innerhalb der Frist von einem Monat nach Wegfall des Hindernisses den Dokumentationsmangel als weiteren Beschwerdegrund geltend gemacht und damit die versäumte Rechtshandlung nachgeholt (vgl. § 60 Abs. 2 Sätze 1 und 3 VwGO). Die Frist begann am Tag des Eingangs der Verwaltungsvorgänge in seiner Kanzlei am 21. Dezember 2015 zu laufen und endete folglich am 21. Januar 2016. Bereits am 4. Januar 2016 ging der auf den Dokumentationsmangel hinweisende Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin bei Gericht ein.
Vgl. zur Frage der Wiedereinsetzung bei nicht gewährter Akteneinsicht: BGH, Beschluss vom 26. Juli 2004 – VIII ZR 10.04 -; ThürOVG, Beschluss vom 19. Oktober 2009 – 4 EO 26/09 -; Bayr.VGH, Beschluss vom 13. August 2008 – 11 CS 09.1670 -, sämtlich juris.
Mit dem so zu fassenden Beschwerdevorbringen hat die Antragstellerin entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht nur einen Anordnungsgrund, sondern auch das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Sie ist in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG jedenfalls deshalb verletzt, weil die Antragsgegnerin die Gründe, auf die sich ihre Auswahlentscheidung stützt, nicht im Verwaltungsverfahren schriftlich dokumentiert hat. Dieser kraft Verfassungsrechts beachtliche Fehler des Auswahlverfahrens, welcher zugleich die subjektive Rechtsstellung der Antragstellerin betrifft, ist auch nicht wirksam geheilt worden.
Das sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebende subjektive Recht des Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung ist in besonderem Maße verfahrensabhängig. Daraus ergeben sich auch Vorwirkungen für das Verwaltungsverfahren. Dieses darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Zur Sicherung des Gebotes effektiven Rechtsschutzes folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind. Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb zugleich eine Verpflichtung des Dienstherrn, dem Unterlegenen Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens zu geben. Erfüllt die sog. Konkurrentenmitteilung im Kern diesen Zweck, ist es Sache des unterlegenen Bewerbers, sich mittels eines Antrags auf Einsicht in die Verwaltungsakten (den Besetzungsvorgang) noch weiter gewünschte ergänzende Informationen selbst zu beschaffen. Wesentlich bleibt aber auch in diesem Zusammenhang, dass zunächst einmal eine Dokumentationspflicht des Dienstherrn besteht. Demgegenüber würde die Annahme, die jeweiligen Auswahlerwägungen könnten auch noch erstmals im Rahmen des gerichtlichen Eilverfahrens dargelegt werden, die Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen in unzumutbarer Weise mindern. Diesem ist es insbesondere nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung seines Dienstherrn gewissermaßen "ins Blaue hinein" in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen dieser Entscheidung (etwa im Rahmen der Antragserwiderung) zu erfahren. Insbesondere eine vollständige Nachholung oder Auswechselung der Ermessenserwägungen erst während des gerichtlichen Verfahrens würde im Übrigen auch den Grundsätzen widersprechen, welche die Rechtsprechung (unter anderem des Bundesverwaltungsgerichts) zur Vorschrift des § 114 Satz 2 VwGO aufgestellt hat.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. Juli 2007- 2 BvR 206/07 -, ZBR 2008, 169, und vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 - juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 25. August 2014 – 6 B 759/14 und 10. Februar 2016 – 6 B 33/16 -, jeweils juris.
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Vor diesem rechtlichen Hintergrund erfüllt die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin die an eine ordnungsgemäße Dokumentation zu stellenden Anforderungen nicht. Welche Gründe die Antragsgegnerin veranlasst haben, den Beigeladenen für die Beförderungsstelle auszuwählen, ist nicht aktenkundig. In dem beigezogenen, das Stellenbesetzungsverfahren betreffenden Verwaltungsvorgang befindet sich keine schriftliche Niederlegung der maßgeblichen Auswahlerwägungen und auch die an die Antragstellerin gerichtete Konkurrentenmitteilung enthält keine diesbezüglichen Angaben.
Dieser Verstoß gegen verfassungsrechtliche Vorgaben lässt sich auf der Grundlage der dargestellten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch nicht im gerichtlichen Verfahren nachträglich heilen. Es handelt sich nicht um einen bloßen verwaltungsverfahrensrechtlichen Begründungsmangel, welcher in Anwendung des § 45 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 VwVfG NRW bis zum Ende der ersten Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens durch Nachholung behoben werden kann. Wie bereits ausgeführt, kann es dem Beamten nicht zugemutet werden, die Auswahlentscheidung seines Dienstherrn in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um erst in diesem die tragenden Auswahlerwägungen zu erfahren.
Sind damit die entscheidenden Kriterien, anhand derer die Antragsgegnerin den Bewerbervergleich vorgenommen hat, nicht nachvollziehbar festgelegt, kann auch der Ausgang eines etwaigen neuen Besetzungsverfahrens nicht vorausschauend beurteilt werden. Insbesondere kann nicht – wie das Verwaltungsgericht meint – ausgeschlossen werden, dass die Aussichten der Antragstellerin im Falle eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. ihre Auswahl möglich erscheint. Eine hypothetische Betrachtung, welcher Bewerber in einem neuen Besetzungsverfahren erfolgreich wäre, kann nur anhand der vom Dienstherrn konkret bestimmten Auswahlkriterien und ihrer Rangfolge getroffen werden. An einer solchen – in den Verwaltungsvorgängen offengelegten - Bestimmung fehlt es aber gerade. So ist u.a. bislang unklar, welche Bedeutung die Antragsgegnerin den im Rahmen des Assessment-Center-Auswahlverfahrens getroffenen Feststellungen in Bezug auf welche Auswahlkriterien beigemessen hat und ob neben den Gesamturteilen der aktuellen Regelbeurteilungen der Bewerber noch andere, von ihr für den Qualifikationsvergleich als bedeutsam angesehene Kriterien relevant waren. Bereits der Umstand, dass das Assessment-Center durchgeführt wurde, legt nahe, dass es aus Sicht der Antragsgegnerin hierauf auch ankam. Unklar ist dabei allerdings auch, inwieweit der Antragsgegner das Fernbleiben der Antragstellerin bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt hat. Der Umstand, dass der Beigeladene über einen deutlichen Qualifikationsvorsprung aufgrund der vorrangig heranzuziehenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen verfügt, genügt als alleinige Tatsachengrundlage für die vom Verwaltungsgericht getroffene Wertung daher nicht.
Auf die weiteren von der Antragstellerin erhobenen Rügen kommt es damit nicht mehr an.
Mit Blick auf die neu zu treffende Auswahlentscheidung merkt der Senat jedoch an, dass er ebenso wie das Verwaltungsgericht die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen in zeitlicher Hinsicht für vergleichbar erachtet. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, dass für die zu treffende Verwendungsentscheidung in erster Linie der aktuelle Leistungsstand maßgeblich ist und Erkenntnisse älteren Datums regelmäßig ein geringeres Gewicht besitzen. Dass der Beginn der Beurteilungszeiträume mit 4 Jahren deutlich voneinander abweicht schließt ihre Eignung, ein aussagekräftiges Bild über Eignung, Leistung und Befähigung der Beurteilten zu vermitteln, im konkreten Fall nicht aus.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 45 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 VwVfG NRW
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: VIII ZR 10.04
4 EO 26/09
11 CS 09.16
2 BvR 206/07
2 BvR 1461/15
6 B 759/14
6 B 33/16