Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-20, Aktenzeichen 9 K 5036/11.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2012:0820.9K5036.11.F.0A

Tenor:
Der Widerspruchsbescheid der Hessischen Bezügestelle vom 26. Mai 2012 wird aufgehoben.
Das beklagte Land wird verurteilt, an die Klägerin 9.874,48 EUR brutto nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. Dezember 2011 und weitere 24.021,59 EUR brutto nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. Juni 2012 und weitere 3.501,66 EUR brutto nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 15. August 2012 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass das beklagte Land verpflichtet ist, der Klägerin ab dem 01. September 2012 ein Grundgehalt nach Maßgabe der Besoldungsgruppe R 1 Stufe 12 sowie eine dieser Besoldungsgruppe entsprechende monatliche Sonderzahlung unter Beibehaltung der sonstigen Besoldungsbestandteile zu zahlen.
Die Kosten des Verfahrens hat das beklagte Land zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht vorher die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die am XX. XX 1966 geborene, im Dienst des beklagten Landes stehende Klägerin wurde am 23.08.2004 zur Richterin auf Probe ernannt. Im Hinblick auf ihren späten Berufseinstieg und unter Anrechnung ihrer vorausgegangenen anwaltlichen Tätigkeit wurde mit Bescheid vom 15.12.2004 ihr maßgebliches Lebensalter auf den 01.09.1966 festgesetzt. Die Klägerin ist seit ihrer Ernennung am Arbeitsgericht Frankfurt am Main als Richterin tätig.
Mit an das beklagte Land gerichtetem Schreiben vom 08.12.2011 beantragte die Klägerin unter Berufung auf das unionsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung und unter Verweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in den Rechtssachen Hennigs und Mai, ihr rückwirkend ab dem 01.01.2008 und zukünftig ein Grundgehalt gemäß Besoldungsgruppe R1, Stufe 12 (Lebensalter 49) unter Beibehaltung der sonstigen Besoldungsbestandteile, namentlich der ebenfalls altersabhängigen Sonderzahlung, zu zahlen.
Die Klägerin hat am 29.12.2011 unter Vertiefung ihrer im Widerspruchsverfahren vorgetragenen Rechtsauffassung Zahlungsklage auf zusätzliche Besoldung betreffend den Zeitraum vom 01.01.2008 bis zum 31.12.2008 erhoben.
Mit Widerspruchsbescheid vom 25.05.2012 hat das beklagte Land den Widerspruch der Klägerin zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Das maßgebliche Besoldungsrecht verstoße nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung. Die sich auf den Bundesangestelltentarifvertrag beziehende Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sowie des Bundesarbeitsgerichts sei auf das für Richter geltende sogenannte Lebensaltersstufenmodell nicht übertragbar. Die Besoldung der Richter müsse sich aus verfassungsrechtlichen Gründen am Lebensaltersstufenmodell orientieren. Die besondere verfassungsrechtliche Stellung der Richter gebiete es, ihre Besoldung anders anzulegen als die Besoldung der Beamten. Die Bemessung des Grundgehalts nach dem Lebensalter entspreche in besonderer Weise dem Grundsatz der Einheit des Richteramts und der grundsätzlichen Gleichbewertung der richterlichen Tätigkeit. Der Bezug auf das Lebensalter stelle insoweit nur ein technisches Mittel zu einer typisierenden Feststellung eines Grundgehalts dar. Die mit dem Lebensalter steigende Lebenserfahrung als Anknüpfungspunkt für die Richterbesoldung zu Grunde zu legen, sei insoweit sach- und verfassungsgerecht.
Zudem berücksichtige das maßgebliche Besoldungsrecht auch die richterliche Berufserfahrung und verfolge damit ein unionsrechtlich anerkanntes Ziel. Denn bei der Richterbesoldung gebe es keinen ausnahmslos automatisierten Aufstieg nach Lebensalter. In bestimmen Fällen des Wegfalls eines Besoldungsanspruchs verzögere sich der Stufenaufstieg, in anderen nicht. Und bei sogenannten Späteinsteigern werde ein gegenüber dem biologischen Alter vermindertes Lebensalter zu Grunde gelegt, falls keine gleichgestellten Vordienstzeiten zur Anrechnung kommen.
Schließlich stehe dem Anspruch der Klägerin auf Nachzahlung von Besoldung das vom Bundesverfassungsgericht aus beamtenrechtlichen Treuverhältnis abgeleitete Erfordernis der zeitnahen Geltendmachung entgegen. Danach müssten Ansprüche, die aus höherrangigem Recht oder aus Rechtsquellen außerhalb des Besoldungsrechts abgeleitet würden, noch während des laufenden Haushaltsjahres geltend gemacht werden, weshalb eine Nachberechnung für die Zeiträume bis zum 31.12.2010 nicht mehr verlangt werden könne.
Die Klägerin hat am 23.06.2012 Anfechtungsklage gegen den Widerspruchsbescheid erhoben und ihre auf eine höhere Besoldung gerichtete Klage erweitert. Am 15.08.2012 hat die Klägerin ihre Klage abermals erweitert.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
den Widerspruchsbescheid der Hessischen Bezügestelle vom 25.05.2012 aufzuheben, den Beklagten zu verurteilen, an sie 33.896,07 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 3.501,66 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr ab 01.09.2012 ein Grundgehalt auf der Basis der Besoldung R1/Stufe 12 (=Lebensaltersstufe 49) sowie eine dieser Besoldungsstufe entsprechende monatliche Sonderzahlung unter Beibehaltung der sonstigen Besoldungsbestandteile zu zahlen.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das beklagte Land wiederholt in der Sache sein Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren und trägt zur Zulässigkeit der Klage vor, dass es das zunächst gerügte Prozesshindernis des fehlenden Widerspruchsbescheids als geheilt ansehe, nachdem der Widerspruchsbescheid ergangen sei.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichts- und Behördenakten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig.
Soweit die Klägerin eine höhere Besoldung für die zurückliegenden Zeiträume – vom 01.01.2008 bis zum 31.08.2012 – verlangt und diesbezüglich im Einzelnen bezifferte Beträge benennt, ist ihre Klage als allgemeine Leistungsklage statthaft. Soweit die Klägerin auch für die Zukunft – beginnend mit dem 01.09.2012 – die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung einer höheren als der derzeit gezahlten Besoldung begehrt, ist das Begehren als allgemeine Feststellungsklage statthaft. Gemäß § 43 VwGO kann die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat und er seine Rechte nicht durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die aus bundes- und landesrechtlichen Bestimmungen erwachsene Verpflichtung des beklagten Landes, die in dessen Dienst stehende Klägerin in einer genau bestimmten Höhe zu besolden, und der damit korrespondierende Anspruch der Klägerin, in einer bestimmten Höhe besoldet zu werden, begründen ein im Sinn des § 43 VwGO feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, nämlich, so die herkömmliche Definition, eine rechtliche Beziehung, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von natürlichen bzw. juristischen Personen untereinander (vgl. BVerwG, U. v. 31.08.2011- 8 C 8/10 - BVerwGE 140, 267, Rdn. 14).
Dass das Begehren der Klägerin in die Zukunft gerichtet ist, führt hier nicht zur Unstatthaftigkeit der Feststellungsklage. Zukünftige Rechtsverhältnisse sind feststellungsfähig, wenn sie schon jetzt konkretisiert, also die maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen bereits gelegt sind (vgl. Pietzcker in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 43 Rn. 21). Dies ist im Hinblick darauf, dass die Klägerin aller Voraussicht nach auch künftig im Dienst des beklagten Landes stehen und deshalb einen Besoldungsanspruch haben wird, zu bejahen.
Schließlich steht der Statthaftigkeit der Feststellungsklage, weil die Klägerin ihre künftigen Ansprüche nicht ebenso gut durch Erhebung einer Leistungsklage gemäß § 173 VwGO i. V. m. §§ 257 f. ZPO geltend machen kann, auch nicht der in § 43 Abs. 2 VwGO normierte Subsidiaritätsgrundsatz entgegen. Denn die Bestimmung der genauen Höhe der künftigen Besoldung obliegt wegen des besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts allein dem Gesetzgeber, weswegen der Klägerin keine Bezifferung künftiger Besoldungsansprüche für die gesamte Zeit bis zum Erreichen des 49. Lebensjahrs möglich ist.
Die Bestimmung des § 75 S . 3 VwGO steht einer Sachentscheidung über die für das Jahr 2008 klageweise geltend gemachten Besoldungsansprüche nicht entgegen. Danach darf eine Untätigkeitsklage in der Regel nicht vor Ablauf von drei Monaten seit der – hier gemäß § 54 Abs. 2 BeamtStG i. V. m. § 2 HRiG grundsätzlich erforderlichen - Widerspruchseinlegung erhoben werden. Diese Sperrfrist wurde zwar nicht eingehalten. Denn die Klägerin hat ihre auf das Jahr 2008 bezogene Klage bereits drei Wochen nach Einlegung ihres Widerspruchs erhoben. Die verfrühte Klageerhebung ist hier jedoch unschädlich. Die Sperrfrist hat unter anderem den Zweck, der Behörde eine angemessene Sachprüfung zu ermöglichen (vgl. Brenner in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 75 Rdn.38, m.w.N.), dient also ihrem Schutz. Wenn eine Behörde zum Ausdruck bringt, dass sie diesen Schutz nicht in Anspruch nehmen will, etwa indem sie sich rügelos zur Sache einlässt, oder indem sie, wie hier, ausdrücklich klarstellt, dass sie das Prozesshindernis der verfrühten Klageerhebung durch den zwischenzeitlich erlassenen Widerspruchsbescheid als geheilt ansieht, geht der Schutzzweck des § 75 S. 3 VwGO ins Leere mit der Folge, dass die ursprünglich verfrüht erhobene Klage gleichwohl zulässig ist.
Die Klage ist auch begründet.
Der den Anspruch der Klägerin zurückweisende Widerspruchsbescheid vom 26. Mai 2012 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1, Abs. 5 VwGO). Denn die Klägerin hat, weil sie in besoldungsrechtlicher Hinsicht wegen ihres Alters diskriminiert wird, einen Anspruch darauf, nach der höchsten Lebensaltersstufe der Besoldungsgruppe R 1, d. h. nach der für die Vollendung des 49. Lebensjahres ausgewiesenen Stufe 12 besoldet zu werden.
Dieser – der Höhe nach unstreitige - Anspruch ergibt sich dem Grunde nach aus § 3 Abs. 1 i. V. m. §§ 37, 38 BBesG in der Fassung vom 06.08.2002, BGBl. I S.3022, zuletzt geändert durch Artikel 3 Abs. 4 des Gesetzes vom 12.07.2006, BGBl. I S. 1466 (im Folgenden: BBesG a.F.), wonach Richter und Richterinnen Anspruch auf Besoldung haben, und das Grundgehalt nach Lebensaltersstufen bemessen wird. Die Anwendung des BBesG nach Maßgabe seiner bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung ergibt sich aus Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG. Das beklagte Land hat bisher keine eigenen besoldungsrechtlichen Vorschriften erlassen, die zur Ablösung des als Bundesrecht fortgeltenden BBesG a. F. geführt haben. Die landesrechtlichen Bestimmungen des HBesG beschränken sich auf Ergänzungen zum fortgeltenden BBesG. Der Landesgesetzgeber hat lediglich eine Reihe von Besoldungserhöhungen vorgenommen, ohne damit jedoch die sonstigen materiellen Bestimmungen des BBesG in seiner bis zum 31. August 2006 erreichten Fassung zu ändern oder gar durch Landesrecht zu ersetzen.
Der Höhe nach ergibt sich der Anspruch der Klägerin aus Anlage 1 des Hessischen Gesetzes über die Anpassung der Dienst-, Amts- und Versorgungsbezüge 2007/2008 vom 28. September 2007, GVBl. I, S. 602, Anlagen 1 und 8 des Hessischen Gesetzes über die Anpassung der Dienst-, Amts- und Versorgungsbezüge 2009/2010, vom 18. Juni 2009, GVBl. I S. 175, und Anlagen 1 und 8 des Hessischen Gesetzes über die Anpassung der Dienst-, Amts- und Versorgungsbezüge 2011/2012 vom 6. Oktober 2011, GVB l. I S. 530, in welchen die Grundgehälter betragsmäßig ausgewiesen und den einzelnen Lebensaltersstufen zugeordnet werden.
Weil die genannten Regelungen des Bundes- und Landesrechts wegen Verstoßes gegen europäisches Recht nur insoweit anwendbar sind, als sie die Klägerin nicht wegen ihres Alters diskriminieren, bemisst sich ihr Besoldungsanspruch nach der - allein diskriminierungsfreien - höchsten Lebensaltersstufe. Der Anspruch der Klägerin, nach der höchsten Lebensaltersstufe besoldet zu werden, besteht so lange, bis das beklagte Land eine andere, diskriminierungsfreie Besoldungsregelung – unter Beachtung eines ggf. zwischenzeitlich entstandenen Vertrauensschutzes - in Kraft gesetzt hat.
Maßstab für die Feststellung, dass die Klägerin durch an Lebensaltersstufen anknüpfende Besoldungsregelungen wegen ihres Alters diskriminiert wird, ist die RL 2000/78/EG. Sie ist, nachdem die Frist für ihre Umsetzung am 2. Dezember 2006 abgelaufen ist, unmittelbar anwendbar, da das beklagte Land als öffentlicher Träger sich auf die mangelnde Umsetzung der Richtlinie gegenüber der Klägerin nicht berufen kann. Die Frage, ob ungeachtet des Ablaufs der Umsetzungsfrist der Richtlinie das als Bestandteil des Primärrechts anzusehende allgemeine, heute in Art. 21 GR-Ch kodifizierte Diskriminierungsverbot ebenfalls als Maßstab heranzuziehen wäre (vgl. EuGH, U. v. 22.11.2005, Rs. C -144/04– NZA 2005, 1345, 1348 Rn. 74 ff. = AGG-ES E.III.11 Art. 6 RL 2000/78/EG Nr. 1 –„Mangold“), kann deshalb dahinstehen.
Die Klägerin unterfällt als Richterin hinsichtlich des ihr gewährten Entgelts, d. h. ihrer Besoldung, nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. c) RL 2000/78/EG sowohl dem personellen wie dem sachlichen Geltungsbereich dieser Richtlinie. Der personelle Geltungsbereich der Richtlinie erstreckt sich auf alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen einschließlich öffentlicher Stellen, zu denen unter anderem das beklagte Land gehört.
Die Klägerin wird durch die Regelung des § 38 BBesG a.F. i. V. m. den diese Bestimmung betragsmäßig ausfüllenden Bestimmungen der hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetze wegen ihres Alters ungleich behandelt, ohne dass es hierfür eine Rechtfertigung gibt.
Eine Ungleichbehandlung der Klägerin liegt vor. Die Klägerin erfährt wegen ihres Alters in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung als andere Personen (Art. 2 Abs. 2 Buchst. a RL 2000/78/EG). Die weniger günstige Behandlung der Klägerin besteht darin, dass das hier anzuwendende Besoldungssystem die Höhe ihres Grundgehalts mit dem Lebensalter verknüpft, und sich mit dem Anstieg des Lebensalters auch das jeweilige Grundgehalt erhöht. Dies benachteiligt die Klägerin in besoldungsrechtlicher Hinsicht gegenüber lebensälteren Kollegen, die mit der Vollendung des 49. Lebensjahres das Grundgehalt der höchsten Lebensaltersstufe, der Stufe 12 der Besoldungsgruppe R 1 erhalten.
§ 38 Abs. 1 BBesG a.F. bestimmt, dass das Grundgehalt, sofern die Besoldungsordnung nicht feste Gehälter vorsieht, nach „Lebensaltersstufen“ bemessen wird, unterscheidet also schon seinem Wortlaut nach aufgrund des Lebensalters. In Ausführung dieser Bestimmung sieht die Besoldungsordnung R in Gestalt der landesrechtlichen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetze für die der Besoldungsgruppe R 1 angehörige Klägerin ein System von 12 Lebensaltersstufen vor. Es beginnt mit dem 27. Lebensjahr und endet, aufsteigend in einem regelmäßigen Zwei-Jahres-Rhythmus, mit dem 49. Lebensjahr. Mit dem Erreichen der jeweiligen Lebensaltersstufe erhöht sich das Grundgehalt.
Der Umstand, dass gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 BBesG a.F. für die Bemessung des Grundgehalts ein vom biologischen Lebensalter abweichendes Lebensalter zu Grunde gelegt wird, wenn, wie es bei der Klägerin der Fall ist, ein Richter oder eine Richterin zum Zeitpunkt der Einstellung älter als 35 Jahre ist, führt zu keiner anderen Bewertung. Die Regelung modifiziert zwar das am biologischen Lebensalter anknüpfende Besoldungssystem, indem es für die Fallgruppe der sogenannten Späteinsteiger ein spezifisch besoldungsrechtliches, gegenüber dem biologischen Alter geringeres Alter einführt. Maßgeblicher Bezugspunkt für die Festsetzung dieses Besoldungsdienstalters bleibt aber auch in diesen Fällen das biologische Alter. Dies ergibt sich schon daraus, dass sog. Späteinsteiger einen Teil ihres bereits fortgeschrittenen Lebensalters gleichsam behalten, weil der spätere Einstieg nicht in vollem zeitlichem Umfang zur Absenkung der Lebensaltersstufe führt, sondern lediglich zur Hälfte des fortgeschrittenen Alters für die Betroffenen nachteilig wirkt. Diese profitieren daher trotz ihres späten Einstiegs immer noch vom höheren Lebensalter.
Dementsprechend hat der EuGH eine mit dem hessischen Besoldungssystem vergleichbare Regelung des Bundes-Angestelltentarifvertrags als eine unmittelbar an das Alter anknüpfende Ungleichbehandlung i. S. d. Art. 2 Abs. 1, 2 Buchst. a RL 2000/78/EG angesehen (EuGH, U. v. 9.9.2011 - Rs. C-297/10 und Rs. C 298/10 – NZA 2011, 1100, 1102 Rn. 59 –„Hennigs“ und „Mai“). Das BAG ist dem in seiner Rechtsprechung gefolgt (BAG U. v. 10.11.2011 – 6 AZR 148/09– NZA 2012, 161, 162 Rn. 13).
Diese Ungleichbehandlung ist nicht nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG gerechtfertigt. Nach dieser Bestimmung können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Als ein legitimes Ziel nennt diese Bestimmung unter anderem ausdrücklich die Festlegung von Mindestanforderungen an die Berufserfahrung für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile. Dementsprechend hat der EuGH wiederholt anerkannt, dass die Honorierung der von einem Arbeitnehmer erworbenen Berufserfahrung, die es diesem ermöglicht, seine Arbeit besser zu verrichten, in der Regel ein legitimes Ziel der Entgeltpolitik darstellt (EuGH, U. v. 3.10.2006 – Rs. C-17/05– NZA 2006, 1205, 1206 Rn. 34 = AGG-ES E.I.2 Art. 141 EG Nr. 2 –„Cadman“; 18.6.2009 – Rs. C-88/08 NZA 2009, 891, 893 Rn. 47 = AGG-ES E.III.11 Art. 6 RL 2000/78/EG Nr. 8 –„Hütter“; 8.9.2011, a.a.O. S. 1103 Rn. 72). Hierauf beruft sich im vorliegenden Verfahren auch der Beklagte.
Allerdings wird nicht hinreichend deutlich erkennbar, dass das der Richterbesoldung in Hessen zu Grunde liegende, ausdrücklich an das Lebensalter anknüpfende Stufensystem das Ziel verfolgt, die Berufserfahrung der Richter zu honorieren. Denn das Besoldungsrecht enthält keine - auch keine typisierende - normativ verbindliche Korrelation zwischen dem formalen Kriterium des Lebensalters und der mit dem Lebensalter einhergehenden Berufserfahrung. Honoriert wird, was nach der RL 2000/78/EG jedoch unzulässig ist, allenfalls die „Lebenserfahrung“. Dies zeigt sich an folgenden Beispielen:
Werden zum gleichen Zeitpunkt eine 28-jährige Richterin und eine 31-jährige Richterin eingestellt, so erhält die 31-jährige Richterin ein um 235,82 Euro höheres Grundgehalt unabhängig davon, ob sie über anderweitige einschlägige Berufserfahrung verfügt oder nicht. Die unterschiedlich hohe Vergütung hängt ausschließlich damit zusammen, dass nach dem hier maßgebenden Besoldungsrecht die 28-jährige Richterin altersentsprechend in die Lebensaltersstufe 1 und die 31-jährige Richterin altersentsprechend in die Lebensaltersstufe 3 eingeordnet werden müssen. Die unterschiedliche hohe Vergütung bei gleicher Berufserfahrung setzt sich, eine gleiche Laufbahn der beiden Richterinnen in der Besoldungsstufe R 1 oder R 2 unterstellt, für die längste Zeit ihres Berufslebens fort. Sie endet erst ab dem Zeitpunkt, in dem die jüngere Richterin im Alter von 49 Jahren die höchste Lebensaltersstufe erreicht.
Ein heute 33-jähriger Richter, der im Alter von 28 Jahren eingestellt worden und seitdem ununterbrochen als Richter tätig gewesen ist, erhält trotz fünfjähriger einschlägiger Berufserfahrung das gleiche Grundgehalt wie ein 33-jähriger Richter, der zum jetzigen Zeitpunkt eingestellt wird. Die gleiche Grundvergütung trotz unterschiedlicher Berufserfahrung ist auch hier die Folge davon, dass in Anwendung des BBesG beide Richter in die gleiche Lebensaltersstufe eingeordnet werden müssen. Das Besoldungsrecht sieht weder die Möglichkeit vor, dass der berufserfahrene Richter einen entsprechenden Zuschlag erhält, noch dass der nicht berufserfahrene Richter einen Abschlag hinnehmen muss. Die Nichtberücksichtigung der größeren Berufserfahrung des zeitlich früher eingestellten Richters setzt sich bis zum Ende der Berufslaufbahn des früher eingestellten Richters fort.
Eine differenzierte Regelung trifft § 38 Abs. 2 BBesG a. F. in Bezug die Fallgruppe der sogenannten Späteinsteiger, also Personen, die älter als 35 Jahre sind. Sie berücksichtigt bis zu einem gewissen Grad die größere Berufserfahrung derjenigen, die früher in den Richterberuf eingestiegen sind. Dies zeigen folgende Beispiele: Wenn der Richter bzw. die Richterin am Tag der Einstellung 38 Jahre und zwei Monate alt ist und keine berücksichtigungsfähigen Vorzeiten gemäß § 38 Abs. 2 Satz 2 BBesG a.F. vorliegen, wird das tatsächliche Lebensalter um 1 Jahr und sechs Monate – also um die Hälfte der vollen Lebensjahre nach Vollendung des 35. Lebensjahres – vermindert mit der Folge, dass sein spezifisches („modifiziertes“, „maßgebliches“) Lebensalter 36 Jahre und sechs Monate beträgt und sich infolgedessen seine Grundvergütung nach der Lebensaltersstufe 5 bemisst (angelehnt an Sander, in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, § 38 BBesG a. F., Rn. 4). Dieser Späteinsteiger bekommt damit das gleiche Gehalt wie ein 36-jähriger Richter bzw. eine entsprechende Richterin, der/die beispielsweise im Alter von 30 Jahren eingestellt worden ist, und (um eine Stufe) weniger Gehalt als ein gleichaltriger, also ebenfalls 38 Jahre alter Richter, der im Alter von 30 Jahren eingestellt worden ist.
Es kann dahinstehen, ob die Regelung des § 38 Abs. 2 BBesG a.F. für sich betrachtet als Ausdruck eines kohärentes Konzepts anzusehen wäre, mittels dessen tatsächlich die größere Berufserfahrung von Richtern und Richterinnen honoriert wird, die zwischen Ende zwanzig bis Mitte dreißig eingestellt worden sind. Diesbezüglich bestehen allerdings schon Zweifel. Anhand der obigen Beispiele wird ersichtlich, dass der Erfahrungsvorsprung der früher in den Beruf eingestiegenen Richter nur in sehr geringem Maß honoriert wird. Der sechsjährige Erfahrungsvorsprung des um lediglich zwei Jahre lebensjüngeren Richters bzw. der entsprechenden Richterin macht sich nur insoweit bemerkbar, als er/sie nicht weniger verdient als der lebensältere Späteinsteiger. Und der achtjährige Erfahrungsvorsprung des gleichaltrigen Richters bzw. der entsprechenden Richterin schlägt nur mit einer einzigen Gehaltsstufe zu Buche.
Den Zweifeln an der Kohärenz des § 38 Abs. 2 BBesG a.F. im Hinblick auf das vom Beklagten vermeintlich verfolgte Ziel, die Berufserfahrung zu honorieren, muss hier aber nicht weiter nachgegangen werden. Entscheidend ist, dass die Regelung über die Späteinsteiger dem System der hessischen Richterbesoldung ohnehin kein maßgebliches Gepräge gibt. Dies liegt zum einen daran, dass die meisten Richter und Richterinnen vor Vollendung ihres 35. Lebensjahres eingestellt werden. Dies ist der „Einstellungs-Regelfall“ (Sander a.a.O. Rn. 3a), die Einstellung von Späteinsteigern ist der Ausnahmefall. Schon von daher kann aus § 38 Abs. 2 BbesG a.F. nicht abgeleitet werden, das hier zu beurteilende Besoldungssystem verfolge in systematischer und kohärenter Weise tatsächlich das Ziel, die Berufserfahrung von Richtern zu honorieren.
Zum anderen wird die Verminderung des biologischen Lebensalters in der Praxis ohnehin meist dadurch abgewendet oder reduziert, dass gemäß § 38 Abs. 2 S. 2 BBesG a.F. i. V. m. § 10 Abs. 2 DRiG bei einer Einstellung, die sich ohne erhebliche Unterbrechung an eine Tätigkeit beispielsweise als Rechtsanwalt/Rechtsanwältin oder Beamter/Beamtin im höheren Dienst anschließt, vom Gesetz als Tag der Einstellung der Tag fingiert wird, von dem an der Richter oder die Richterin diese Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. Sander a.a.O. Rn. 5a). Wenn also der im Beispielfall genannte 38jährige Richter seit seinem 31. Lebensjahr ununterbrochen als Rechtsanwalt tätig gewesen ist, gilt der Tag der Aufnahme der Rechtsanwaltstätigkeit als Tag der Einstellung mit der Folge, dass der Anwendungsbereich des § 38 Abs. 2 S. 1 BBesG a.F. nicht eröffnet ist, und es deswegen nicht zu einer Verminderung des für die Besoldungseinstufung maßgeblichen Lebensalters kommt. Dieser Richter wird der seinem biologischen Lebensalter entsprechenden Gehaltsstufe 6 zugeordnet, verdient also ebenso viel wie eine gleichaltrige Richterin, die im 31. Lebensjahr ihre Richtertätigkeit aufgenommen hat. Die gesetzliche Anerkennung gleichwertiger Vordienstzeiten bei Späteinsteigern ändert allerdings nichts daran, dass auch in diesen Fällen das maßgebliche Kriterium für die Höhe des Gehalts das biologische Lebensalter ist. Denn eine gleichaltrige, also ebenfalls 38jährige Richterin, die seit ihrem 27. Lebensjahr den Richterberuf ausübt, bekommt trotz ihrer um vier Jahre längeren Berufserfahrung das gleiche Gehalt wie der Richter im geschilderten Beispielsfall, und eine 36jährige Richterin, die mit 29 Jahren in den Richterberuf eingestiegen ist und also die gleiche Berufserfahrung hat wie der lebensältere, bekommt allein wegen ihres geringeren Lebensalters ein um eine Stufe niedrigeres Gehalt.
Die Bestimmung des § 38 Abs. 4 BBesG a.F., wonach in bestimmten Fällen des Nichtbestehens eines Besoldungsanspruchs das Lebensalter um die Hälfte der Zeit nach Vollendung des 35. Lebensjahres, in der kein Anspruch auf Besoldung bestand, hinausgeschoben wird, beinhaltet eine weitere Modifizierung des dem hier maßgebenden Besoldungssystem zu Grunde liegenden Lebensaltersprinzips. Erfasst werden, weil gemäß § 38 Abs. 4 S. 2 i. V. m. § 28 Abs. 3 BBesG a.F. Zeiten einer Kinder- oder Angehörigenbetreuung und anerkannte Beurlaubungszeiten von dieser Regelung von vornherein ausgenommen sind, in der Praxis im Wesentlichen die Beurlaubung ohne Anerkenntnis des dienstlichen Interesses bzw. öffentlicher Belange und das schuldhafte Fernbleiben vom Dienst (Sander a.a.O. Rn. 8b). Fälle dieser Art dürfte es in der Praxis allerdings nur vergleichsweise selten geben. Der Beklagte hat diesbezüglich auch nichts Gegenteiliges vorgetragen. Auch diese Regelung entfaltet deshalb, und zwar weder für sich betrachtet noch im Zusammenspiel mit § 38 Abs.2 BBesG a.F., keinen das Besoldungssystem prägenden Charakter.
Die Kammer folgt mit dieser Beurteilung den Vorgaben, die der EuGH in seinem Urteil vom 8.9.2011 (a.a.O.) zu den Bedingungen einer Rechtfertigung des der Besoldungsordnung A in ihrer 2006 maßgebenden Fassung entsprechenden Vergütungssystems des früheren BAT entwickelt hat. In dieser Entscheidung hat der EuGH das maßgeblich auf das Lebensalter bezogene System der Grundvergütung des BAT dahin beurteilt, dass es im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG nicht gerechtfertigt werden kann. Diese Vorgaben sind auch im vorliegenden Verfahren zu beachten, da allein dem EuGH die Befugnis zusteht, die unionsrechtsbezogenen Voraussetzungen des Rechtfertigungstatbestandes festzulegen (Art. 267 Abs. 1 Buchst. b) AEUV). Gleichzeitig folgt die Kammer damit auch der Rechtsprechung des BAG, das in Umsetzung der Vorgaben des BAG ebenfalls zur Überzeugung gelangt ist, dass die maßgeblich nach dem Lebensalter differenzierende Grundvergütung im früheren BAT über Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG nicht gerechtfertigt werden kann (BAG a.a.O. Rn. 13).
Die Ungleichbehandlung der Klägerin wegen des Alters durch das hier maßgebende Besoldungssystem für Richter kann auch nicht auf Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG gestützt werden. Nach dieser Bestimmung können die Mitgliedsstaaten vorsehen, dass eine Ungleichbehandlung wegen eines Merkmals, das im Zusammenhang mit einem der in Artikel 1 genannten Diskriminierungsgründe steht, keine Diskriminierung darstellt, wenn das betreffende Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingung ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt. Auf diesen Rechtfertigungsgrund scheint sich das beklagte Land zu beziehen, indem es sinngemäß ausführt, die richterliche Unabhängigkeit gebiete die Verknüpfung des Grundgehalts mit dem Lebensalter, weil nur das Lebensaltersprinzip als absolut wertfreies Laufzeitsystem die Möglichkeiten der Einflussnahme der Exekutive auf die dritte Gewalt auf das unumgänglich Notwendige reduziere.
Die Besoldung der Richter und Richterinnen nach ihrem Lebensalter ist allerdings kein im Sinn des Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG entscheidendes Erfordernis für die Ausübung des Richterberufs. Denn eine Beeinträchtigung der durch Art. 97 GG, Art. 126 Abs. 2 HV geschützten richterlichen Unabhängigkeit wäre auch dann nicht zu besorgen, wenn die Richter und Richterinnen nicht nach Lebensaltersstufen, sondern nach Erfahrungsstufen besoldet würden, wie dies seit einiger Zeit im Bund und in einigen Bundesländern geschieht. Für die Gewährleistung der Unabhängigkeit der Richter und Richterinnen in den Besoldungsstufen R 1 und R 2 ist insoweit allein ausschlaggebend, dass ein Aufsteigen innerhalb der einer Besoldungsstufe zugeordneten Gehaltsstufen nicht in das Ermessen der Verwaltung gestellt wird, was etwa dann der Fall wäre, wenn das Erreichen der höchsten Gehaltsstufe innerhalb einer Besoldungsstufe eine zwischenzeitliche Beförderung voraussetzte (BVerfG, B.. v. 24.1.1661 - 2 BvR 74/60 - E 12, 81; 4.6.1969 – 2 BvR 33/66, 2 BvR 387/66 - E 26, 79; U. v. 15.11.1971 - 2 BvF 1/70 - E 32, 199; B. v. 7.1.1989 - 2 BvR 401/76, 2 BvR 606/76 – E 55, 372). Es ist aber mit der richterlichen Unabhängigkeit vereinbar, das Erreichen einer höheren Besoldungsstufe von Voraussetzungen abhängig zu machen, die von vornherein feststehen, gleichsam automatisch eintreten und einem mitgestaltenden Einfluss der Verwaltung bzw. des Dienstherrn entzogen sind (BVerfG, B. v. 4.6.1969, a. a. O).
Diesem Erfordernis würde eine nach Erfahrungszeiten gestaffelte Besoldung nicht weniger gerecht als die Besoldung nach Lebensaltersstufen. In einem solchen System würden ein 27jähriger Berufsanfänger und eine 31jährige Berufsanfängerin in die gleiche Gehaltsstufe eingeordnet. In ihrem weiteren Berufsleben erfolgte ihr Aufsteigen in den Gehaltsstufen anhand der feststehenden Intervalle automatisch. Eine Möglichkeit der Einflussnahme durch die Exekutive im Einzelfall bestünde nicht. Der Richter und die Richterin könnten auch in einem nach Erfahrungszeiten gestaffelten Besoldungssystem genau voraussehen, in welchem Jahr bzw. in welchem Lebensalter er und sie die höchste Gehaltsstufe voraussichtlich erreichen werden. Fallgestaltungen wie das Vorliegen berücksichtigungsfähiger Vordienstzeiten oder von Zeiten ohne Anspruch auf Besoldung, die, wie oben ausgeführt, auch das bestehende Lebensaltersprinzip geringfügig modifizieren, könnten auch im Rahmen des Erfahrungszeitenprinzips berücksichtigt werden, ohne dass darin schon eine Möglichkeit der Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit zu sehen wäre.
Die Folge der nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der Klägerin wegen ihres Alters ist, dass sie nach der höchsten Lebensaltersstufe besoldet werden muss. Dass die Klägerin einen Anspruch auf Besoldung hat, ergibt sich unmittelbar aus § 3 Abs. 1 S. 1 BBesG a.F., der allerdings keine Aussage zur Höhe der Besoldung trifft. Die Höhe des Besoldungsanspruchs ermittelt sich anhand des § 38 Abs. 1 BBesG a.F. i. V. m. der Besoldungsordnung R und den hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzen, in denen die Grundgehaltssätze aufsteigend nach Lebensaltersstufen ausgewiesen sind. Weil eine solche Staffelung lebensjüngere Richter und Richterinnen gegenüber lebensälteren diskriminiert, darf diese Staffelung aber nicht auf die lebensjüngeren Richter und Richterinnen, zu denen die Klägerin gehört, angewendet werden.
Das Verbot der Anwendung dieser Staffelung folgt unmittelbar aus europäischem Recht. Wie oben ausgeführt, müssen gemäß Art. 16 RL 2000/78 EG die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, um sicherzustellen, dass Rechtsvorschriften, die dem Gleichbehandlungssatz zuwiderlaufen, aufgehoben werden. Hat ein Mitgliedstaat die Aufhebung diskriminierenden nationalen Rechts unterlassen, kann er sich unter anderem gegenüber seinen Beschäftigten wie hier dem Kläger nicht auf die mangelnde Umsetzung und Befolgung der RL berufen, darf also die diskriminierende Regelung nicht zu ihren Lasten anwenden. Dieses Anwendungsverbot bzw. der korrespondierende Anwendungsvorrang des Unionsrechts ist von allen Organen der Mitgliedstaaten, hier also auch von der erkennenden Kammer als Teil der rechtsprechenden Gewalt zu beachten.
Das bedeutet allerdings nicht, dass die Besoldungsordnung R in Bezug auf die Besoldungsgruppe R 1 im Ganzen unanwendbar wäre mit der Folge, dass es überhaupt keinen gesetzlichen Maßstab für die Erfüllung des zugunsten der Klägerin bestehenden Besoldungsanspruchs aus § 3 Abs. 1 S. 1 BBesG gäbe. Die Beachtung des unionsrechtlichen Gebots der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung bedeutet lediglich, dass die Besoldungsordnung R nur in dem Umfang angewendet werden darf, in welchem sie die Klägerin oder andere lebensjüngere Richter/innen nicht wegen ihres Alters diskriminiert.
Die Erfüllung des unionsrechtlichen Grundsatzes der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung kann im Fall einer unionsrechtswidrigen Diskriminierung nur dadurch gewährleistet werden, dass den Angehörigen der benachteiligten Gruppe dieselben Vorteile gewährt werden wie die, die den Angehörigen der privilegierten Gruppe zugutekommen, wobei diese Regelung, solange das Unionsrecht nicht richtig durchgeführt ist, das einzig gültige Bezugssystem bleibt (EuGH, U. v.26.1. 1999 - Rs. C-18/95 - EuZW 1999, 380, 384 Rn. 57 m.w.N. –„Terhoeve“,; 22.6.2011- Rs. C-399/09– EAS VO(EWG) 1408/71 Anhang Nr. 7 Rn. 51 –„Landtová“). Die einzig nicht diskriminierende Regelung innerhalb der für die nach Lebensaltersstufen gestaffelte Besoldungsordnung ist die Stufe 12 als die höchste der vorgesehenen Stufen. Ihre Anwendung hat zur Folge, dass die Klägerin Anspruch auf das gleiche Grundgehalt hat wie eine Richterin, die mindestens 49 Jahre alt ist. Nur diese Rechtsfolge – die sogenannte „Anpassung nach oben“ (vgl. BAG, U. v. 10.11.2011, a.a.O. S. 163 Rn. 19) – verhindert innerhalb des bestehenden Besoldungssystems eine Diskriminierung der Klägerin wegen ihres Alters.
Die Rechtsfolge einer „Anpassung nach oben“ entspricht im Übrigen auch der Systematik der Besoldungsordnung R. Deren Kennzeichen ist es, dass es ein stufenförmiges Ansteigen des Grundgehalts bis zur Endstufe nur für die Besoldungsgruppen R 1 und R 2 gibt, wohingegen Richterinnen und Richter der Besoldungsgruppen R 3 bis R 8 von Anfang an, also unabhängig von Lebensalter oder Berufserfahrung, ein Grundgehalt beziehen, dessen Höhe einer gedachten Endstufe entspricht. Von einer gedachten Endstufe kann man hier deshalb sprechen, weil die Abstände zwischen den höchsten Lebensaltersstufen in den Besoldungsgruppen R 1 und R 2, zwischen der höchsten Lebensaltersstufe in der Besoldungsgruppe R 2 und der Besoldung nach R 3, zwischen der Besoldung nach der R 3 und nach R 4 usw. sich entsprechen, auch wenn sie nicht genau gleich sind. Der Beklagte spricht hier zutreffend von angenäherten vertikalen Abständen. Es ist rechtlich auch nicht ausgeschlossen, dass Richter und Richterinnen vor Erreichen der letzten Lebensaltersstufe in ein nach R 3 oder höher besoldetes Richteramt gelangen mit der Folge, dass sich ihr Gehalt (gleichwohl) nach einer gedachten Endstufe bemisst. Denn es gibt im Bereich des hier anzuwendenden Dienstrechts keine den Zugang zu diesen Ämtern einschränkende Altersgrenze. Soweit bundesgesetzliche Regelungen existieren, setzen sie lediglich die Vollendung des 35. Lebensjahres voraus (vgl. für die Berufung zum nach R 6 besoldeten Bundesrichter § 125 Abs. 2 GVG; § 15 Abs. 2 VwGO; § 42 Abs. 2 ArbGG; § 38 Abs. 2 SGG; § 14 Abs. 2 FGO). Bekanntermaßen entspricht es auch nicht der Praxis des Beklagten, Stellen, die mit R 3 und höher dotiert sind, von vornherein nur mit Personen zu besetzen, die bereits das 49. Lebensjahr vollendet haben. Gerade im Bereich der Arbeitsgerichtsbarkeit kann, bedingt vor allem durch die diese Gerichtsbarkeit kennzeichnende Zweistufigkeit der Richterämter, ein früherer Aufstieg in die Besoldungsgruppe R 3 nicht als Ausnahme von einer ansonsten typischen Richterlaufbahn angesehen werden. Vor diesem Hintergrund erweist sich auch der Einwand des Beklagten, eine Besoldung der Klägerin nach der höchsten Lebensaltersstufe sei, weil die Klägerin dann das gleiche Gehalt bekomme wie deutlich erfahrenere Kollegen, ein „absurdes Ergebnis“, als unzutreffend. Von einem „absurden Ergebnis“ kann hier umso weniger gesprochen werden, als die Klägerin eigenverantwortlich genau das gleiche Arbeitspensum bewältigen muss wie ihre lebensälteren Kollegen bzw. Kolleginnen und sich auch der Grad ihrer Verantwortung nicht von dem lebensälterer Richter und Richterinnen unterscheidet.
Der Gesichtspunkt der zeitnahen Geltendmachung von Ansprüchen steht dem Anspruch der Klägerin entgegen der Auffassung des beklagten Landes nicht entgegen. Dieser aus dem beamtenrechtlichen Treueverhältnis abgeleitete Gesichtspunkt besagt im Wesentlichen, dass einerseits der Dienstherr verpflichtet ist, Beamte/Beamtinnen und Richter/ Richterinnen amtsangemessen zu alimentieren, und diese andererseits die Pflicht haben, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen mit der Folge, dass Beamte/Beamtinnen und Richter/Richterinnen ihnen zustehende finanzielle Ansprüche nicht unter allen Umständen auch für zurückliegende Kalenderjahre geltend machen können (vgl. BVerfG, B. v. 22.3.1990 - 2 BvL 1/86 - BVerfGE 81, 363; BVerfG, U. v. 14.2.2012, 2 BvL 4/10– juris Rdn. 187; BVerfG, B. v. 19.6.2012 – 2 BvR 1397/09– juris Rdn. 82). Würde dieser Gesichtspunkt, der die öffentliche Hand vor finanziellen Mehrbelastungen schützen soll, hier zum Tragen kommen, hätte die Klägerin kein Recht, Besoldungsansprüche für die Jahre 2010 und früher zu beanspruchen. Denn sie hat erstmals im Jahr 2011 gegenüber dem Beklagten geltend gemacht, in besoldungsrechtlicher Hinsicht wegen ihres Alters diskriminiert zu werden.
Einer Übertragung des vom BVerfG entwickelten Gesichtspunkts der zeitnahen Geltendmachung auf die vorliegende Fallgestaltung steht allerdings bereits entgegen, dass es sich bei diesem Gesichtspunkt lediglich um eine Maßgabe für die Ausgestaltung von rechtlichen Ansprüchen handelt, die vom Gesetzgeber erst noch zu erlassen sind. Ihr liegt immer die Feststellung zu Grunde, dass der Gesetzgeber es für einen länger zurückliegenden Zeitraum in verfassungswidriger Weise – Verstoß gegen amtsangemessene Alimentierung (vgl. BVerfG, B. v. 22.3.1990, a.a.O.; BVerfG, U. v. 14.2.2012, a.a.O.), Verstoß gegen den Gleichheitssatz (BVerfG, B. v. 19.6.2012, a.a.O.) - unterlassen hatte, Regelungen zu erlassen, die ausreichende Leistungsansprüche für Beamten/Beamtinnen begründen. Neben die Pflicht des Gesetzgebers, die Rechtslage rückwirkend, nämlich bezogen auf den Zeitpunkt der festgestellten Verfassungswidrigkeit, verfassungsgemäß umzugestalten, tritt hier der die Folgen des Verfassungsverstoßes zugunsten des Dienstherrn abfedernde kompensatorische Gesichtspunkt der zeitnahen Geltendmachung. Gäbe es diesen Gesichtspunkt nicht, hätte der Dienstherr keine Handhabe gehabt, sich gegen Ansprüche zu wehren, die, wie sich den vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fällen entnehmen lässt, weit über zehn Jahre zurückreichen konnten. Es ist nachvollziehbar, dass unter diesen spezifischen, den Rechtsfolgen eines vom Bundesverfassungsgericht erkannten und ggf. mehrjährigen oder gar jahrzehntelangen verfassungswidrigen gesetzgeberischen Unterlassens geschuldeten Umständen ein kompensatorischer Gesichtspunkt entwickelt wurde mit dem Ziel, einen Ausgleich zwischen den Interessen der Beamten/Beamtinnen und denen des Dienstherrn zu ermöglichen.
Weil dem Gesetzgeber, der eine Regelung treffen muss, mit welcher ein verfassungsrechtliches Defizit beseitigt werden soll, im allgemeinen eine Entscheidungsprärogative dahin zusteht, auf welche Weise der Verfassungsverstoß beseitigt werden soll, ist der Gesichtspunkt der zeitnahen Geltendmachung allerdings keine zwingende inhaltliche Vorgabe für die Ausgestaltung einer verfassungskonformen Regelung des Besoldungsrechts, sondern lediglich Teil eines konzeptionellen Rahmens, innerhalb dessen sich der Gesetzgeber bewegen darf. Innerhalb dieses vorgegebenen Rahmens war der Gesetzgeber in den vom BVerfG entschiedenen Fällen zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet, die rückwirkende Begünstigung demjenigen Personenkreis vorzuenthalten, der seine Ansprüche nicht zeitnah geltend gemacht hat. Das zeigt, dass der Gesichtspunkt der zeitnahen Geltendmachung von Ansprüchen kein allgemeines, das wechselseitige Verhältnis zwischen Dienstherrn und Beamten gewissermaßen überwölbendes, für jegliche Fallgestaltungen geltendes Prinzip sein kann (wie hier BVerwG, U. v. 17.6.2010 - 2 C 86.08- BVerwGE 137, 138, Rn. 29; vgl. auch BVerwG, U. v. 28.10.2010 - 2 C 52/09 - NVwZ-RR 2011, 205), sondern ein nur dem Gesetzgeber zur Verfügung stehendes Instrument im Zusammenhang mit der adäquaten Ausgestaltung des besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts in Bezug auf lange zurückliegende Zeiträume.
Die vorliegende Fallgestaltung unterscheidet sich hiervon grundlegend. Denn die Klägerin beansprucht Leistungen, die sich unmittelbar aus bereits existierenden - wenn auch, wie oben ausgeführt, wegen des Verstoßes gegen das unionsrechtliche Altersdiskriminierungsverbots nur in Teilen anwendbaren – Gesetzen ergeben. Diese – einfachen - Gesetze regeln die Besoldungsansprüche ohne Vorbehalt. Sie beinhalten insbesondere keine Beschränkung dergestalt, dass Besoldungsansprüche nur erfüllt werden müssen, wenn sie zeitnah geltend gemacht worden sind. Auch in sonstigen Fallgestaltungen ist das Bestehen von gesetzlich geregelten Besoldungsansprüchen nicht davon abhängig, dass sie im Einzelfall durch vorherige Antragstellung vom Anspruchsberechtigten ausdrücklich geltend gemacht werden.
Weil es sich, wie oben ausgeführt, bei der zeitnahen Geltendmachung um einen Gesichtspunkt handelt, der sich ausschließlich an den Gesetzgeber richtet und von diesem in Erfüllung des besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts erst in positives Recht umgesetzt werden muss, um Wirksamkeit zu erlangen, es sich mit anderen Worten nicht um einen allgemeinen Grundsatz des Beamtenrechts handelt, kann er von vornherein nicht als gegen die klägerische Forderung gerichtete Einrede ins Feld geführt werden.
Unabhängig davon weist das Gericht darauf hin, dass der vorliegende Interessenkonflikt auch in der Sache nicht so angelegt ist, dass sich die Anwendung des Gedankens der zeitnahen Geltendmachung trotz Geltung der allgemeinen Verjährungsregeln gewissermaßen aufdrängte. Die Ausgangssituation ist im Hinblick auf die divergierenden Interessenlagen mit den vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fällen zwar insofern vergleichbar, als eine diskriminierungsfreie Besoldung der Klägerin und anderer Kläger zu einer möglicherweise erheblichen – Angaben hierzu wurden seitens des beklagten Landes trotz Berufung auf das Erfordernis der zeitnahen Geltendmachung allerdings nicht gemacht - finanziellen Mehrbelastung des Landeshaushalts führt. Und auch im vorliegenden Fall kommt die Klägerin‚ wie es das Bundesverfassungsgericht ausgedrückt hat, gewissermaßen ohne ihr eigenes Zutun nachträglich in den Genuss der Befriedigung eines zurückliegenden – wenn vorliegend wegen der Verjährung auch auf drei weitere Jahre begrenzten – Bedarfs (vgl. BVerfG, B. v. 22.03.1990, a.a.O., juris Rdn.68).
Im Unterschied zu den vom BVerfG entschiedenen Fällen einer begrenzten Rückwirkung auf diejenigen Beamten, die ihre Ansprüche zeitnah geltend gemacht haben, ist es für die vorliegende Konfliktlage allerdings kennzeichnend, dass die Unvereinbarkeit des Lebensaltersprinzips mit dem unionsrechtlichen Diskriminierungsverbot für das beklagte Land schon in der Vergangenheit erkennbar war. So ist die Umstellung auf Erfahrungsstufen im Tarifrecht bereits im Jahr 2005 durch Abschluss des TVöD erfolgt. Seinerzeit - und also schon vor Ablauf der Umsetzungsfrist der RL 2000/78/EG - wurden im öffentlichen Dienstrecht, zunächst begrenzt auf den Bereich der Bundesverwaltung und der Kommunen, bereits diejenigen Schlussfolgerungen gezogen, die im Hinblick auf die RL 2000/78/EG hinsichtlich des Verbots der Altersdiskriminierung geboten waren. Dem hätte das beklagte Land - das wie die anderen Bundesländer seinerzeit aus den Tarifverhandlungen ausgeschieden ist und heute auch nicht mehr der Tarifgemeinschaft der deutschen Länder, deren Tarifvertrag ebenfalls auf Erfahrungsstufen aufbaut, angehört - ab dem 1. September 2006 in eigener Verantwortung folgen und das Besoldungsrecht entsprechend umstellen können, um damit auch den bereits damals vielfach geäußerten Bedenken (vgl. statt vieler Rieble/Zedler, ZfA 2006, 273 ff.; Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663 ff.; Henssler/Tilmanns, FS-Birk 2008, 179 ff.) am Fortbestand des Systems der Lebensaltersstufen zur Gestaltung der Besoldung Rechnung zu tragen, wie es etwa der Bund im Jahr 2009 getan hat (vgl. § 38 Abs. 1 BBesG i. d. F. d. Bek. v. 19.6.2009, BGBl. S. 1434). Die seit dem Jahr 2011 vermehrt geltend gemachten Ansprüche auf eine diskriminierungsfreie Besoldung waren für das beklagte Land also keineswegs unvorhersehbar.
Der Umstand, dass das beklagte Land die Unvereinbarkeit des Lebensaltersprinzips mit dem unionsrechtlichen Diskriminierungsverbot hingenommen hat, eine solche Unvereinbarkeit jedenfalls aber hätte in Rechnung stellen müssen, verbietet es, dem aufgrund seines Lebensalters diskriminierten Personenkreis nunmehr vorzuhalten, er habe die klageweise verfolgten Ansprüche nicht zeitnah geltend gemacht. Das ergibt sich aus der Wechselseitigkeit des im Beamtenverhältnis wurzelnden Treueverhältnis. Wechselseitigkeit heißt hier, dass nicht nur der Beamte/die Beamtin dem Dienstherrn gegenüber treuepflichtig ist, sondern auch der Dienstherr gegenüber dem Beamten/der Beamtin. Aus der Wechselseitigkeit der beamtenrechtlichen Treuepflicht folgt, dass es der Seite, die sich treuwidrig verhalten hat, verwehrt ist, treues Verhalten der anderen Seite einzufordern. Dies entspricht dem in § 242 BGB positiv-rechtlich normierten, auch im öffentlichen Recht geltenden allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben. Wenn also, wie hier, der Dienstherr unter Verstoß gegen seine seit dem 2. Dezember 2006 bestehenden Verpflichtung sehenden Auges diskriminierendes Recht weitergelten lässt und sich dadurch seiner den wegen ihres Alters benachteiligten Richtern und Richterinnen gegenüber bestehenden Treuepflicht zuwider verhält, darf er nicht seinerseits eine komplementäre Treuepflicht der betroffenen Richter und Richterinnen einfordern bzw. sich auf ihre vermeintliche Nichteinhaltung berufen. Das beklagte Land durfte angesichts seines eigenen treuwidrigen Verhaltens deshalb nicht darauf vertrauen, es werde ohnehin nur solche Besoldungsansprüche erfüllen müssen, die zeitnah geltend gemacht worden sind. Diese Folgerung spiegelt sich auch in der Rechtsprechung des BVerfG, wonach Einschränkungen des Grundsatzes, dass verfassungswidrige Zustände vollständig rückwirkend geheilt werden müssen, in solchen Fällen nicht naheliegen, in denen die Verfassungsmäßigkeit einer gesetzlichen Regelung stets umstritten war (BVerfG, U. v. 19.6.2012, a. a. O, juris Rdn. 81).
Angesichts dieser Rechtslage muss hier nicht der Frage nachgegangen werden, ob der ausschließlich für das Beamtenrecht entwickelte Gesichtspunkt der zeitnahen Geltendmachung gegen den unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz verstößt (bejahend VG Halle, U. v. 28.-9.2011 - 5 A 349/09 - RiA 2012, 88). Das Bundesverfassungsgericht scheint dieses Frage bei beamtenrechtlichen Besoldungsansprüchen allerdings zu verneinen, weil es dem Gesetzgeber im Fall eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG, der gleichzeitig einen Verstoß gegen das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot beinhaltet, zugesteht, die in der Vergangenheit liegenden Ansprüche von Beamten und Beamtinnen unter dem Gesichtspunkt der zeitnahen Geltendmachung zu begrenzen (vgl. BVerfG, B. v. 19.6.2012, a.a.O. – Familienzuschlag in Lebenspartnerschaften). Wäre es anders, hätte das Bundesverfassungsgericht dem EuGH eine entsprechende Frage zum Zweck der Vorabentscheidung vorlegen müssen.
Ein angemessener Interessenausgleich wird im vorliegenden Fall, wie regelmäßig in anderen Streitigkeiten auch, durch die analoge und allgemein anerkannte Anwendung der bürgerlich-rechtlichen Verjährungsvorschriften erzielt. Sie begrenzen die Besoldungsansprüche der Klägerin auf einen Zeitraum, der drei Jahre zurückliegt (§ 195 BGB) – nur hierauf erstreckt sich auch ihre Klage - und schützen dadurch das Interesse des Beklagten, auf länger zurückliegende Zahlungsverpflichtungen in Anspruch genommen zu werden. Dass finanzielle Mehrbelastungen, die sich aus der Nichtanwendbarkeit des Gesichtspunkts der zeitnahen Geltendmachung ergeben, letztlich von der Allgemeinheit getragen werden müssen, ist keine Folge, welche die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung einschließlich der dadurch begründeten Rechtsfolge einer Anpassung nach oben als solche begrenzen könnte. Diese Folge liegt allein im Verantwortungsbereich des Beklagten selbst. Anders als der Bund und die meisten anderen Bundesländer, die das Besoldungssystem für Richter bzw. Richterinnen und Beamte bzw. Beamtinnen zwischenzeitlich auf Erfahrungsstufen umgestellt haben (vgl. § 38 BBesG n. F.; § 36 BesG BW; Art. 47 BayBesG; § 38 BerlBeamtBesG; § 43 HmbBesG; § 1 Abs. 2 des Mecklenburgischen Gesetzes zur Überleitung in den Besoldungsordnungen vom 04.07.2011; Art. 3 des Saarländischen Gesetzes zur Anpassung von Besoldungs- und Versorgungsbezügen im Jahr 2012 und zur Änderung besoldungs- und versorgungsrechtlicher Vorschriften vom 20.06.2012; § 37 BesG LSA; § 41 BesG SH; § 36 ThürBesG) hat der Beklagte die Antidiskriminierungsrichtlinie bisher nicht zum Anlass für eine Reform des Besoldungsrechts genommen. Dieses Versäumnis kann nicht zu Lasten der Klägerin gehen.
Die Ansprüche der Klägerin auf Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basissatz jeweils seit Rechtshängigkeit der sukzessive erweiterten Zahlungsklage ergeben sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB analog, 81 Abs.1, 90 VwGO.
Das beklagte Land hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, weil es unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Da die Aufhebung des die Leistung ablehnenden Widerspruchsbescheids Voraussetzung des Zahlungsanspruchs ist, kann wegen § 167 Abs. 2 VwGO letzterer nicht für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.
Gründe für die Zulassung der Berufung (§124 a Abs. 1 S. 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO) sind nicht ersichtlich.Die grundsätzlichen Fragen zum Diskriminierungsschutz sind durch die Rechtsprechung des EuGH geklärt, unterstellt, die Anwendung des ohnehin zur Ablösung anstehenden BBesG a.F. durch Landesrecht könnte noch Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung aufwerfen. Hinsichtlich der mangelnden Anwendung des Grundsatzes der zeitnahen Geltendmachung folgt die Kammer der Rechtsprechung des BVerfG und des BVerwG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 257 f. ZPO
§§ 37, 38 BBesG
§ 43 VwGO
§ 173 VwGO
§ 2 HRiG
§ 38 BBesG
§ 242 BGB
§ 195 BGB
§ 36 BesG
§ 38 BerlBeamtBesG
§ 43 HmbBesG
§ 37 BesG
§ 41 BesG
§ 36 ThürBesG
§ 167 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 54 Abs. 2 BeamtStG
§ 75 S. 3 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 1, Abs. 5 VwGO
§ 38 Abs. 1 BBesG
§ 38 Abs. 2 Satz 1 BBesG
§ 38 Abs. 2 BBesG
§ 38 Abs. 2 Satz 2 BBesG
§ 38 Abs. 2 BbesG
§ 38 Abs. 2 S. 2 BBesG
§ 10 Abs. 2 DRiG
§ 38 Abs. 2 S. 1 BBesG
§ 38 Abs. 4 BBesG
§ 28 Abs. 3 BBesG
§ 38 Abs.2 BBesG
§ 3 Abs. 1 S. 1 BBesG
§ 125 Abs. 2 GVG
§ 15 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 ArbGG
§ 38 Abs. 2 SGG
§ 14 Abs. 2 FGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO
Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG
Art. 141 EG
Art. 97 GG
Art. 126 Abs. 2 HV
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 47 BayBesG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 140, 267
NZA 2005, 1345, 1348
NZA 2011, 1100, 1102
NZA 2012, 161, 162
NZA 2006, 1205, 1206
NZA 2009, 891, 893
BVerfGE 81, 363
BVerwGE 137, 138
NVwZ-RR 2011, 205
ZfA 2006, 273
NZA 2007, 663
RiA 2012, 88
8 C 8/10
6 RL 2000/78
6 AZR 148/09
1 RL 2000/78
2 BvR 74/60
2 BvR 33/66
2 BvR 387/66
2 BvF 1/70
2 BvR 401/76
2 BvR 606/76
16 RL 2000/78
2 BvL 1/86
2 BvL 4/10
2 BvR 1397/09
2 C 86.08
2 C 52/09
5 A 349/09