Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-02-28, Aktenzeichen 21 K 4951/17
ECLI: ECLI:DE:VGK:2018:0228.21K4951.17.00

Tenor:
Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird Ziffer 4. des Beschlusses der Beklagten vom 6. März 2017 – BK 3b–16/107 – aufgehoben.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens zu 9/10, die Beklagte zu 1/10.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine bundesweit tätige Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen. Sie bietet als „Full-Mobile Virtual Operator“ Mobilfunkdienstleistungen im Wettbewerb zu den im Markt etablierten Mobilfunknetzbetreibern an. Zu diesem Zweck betreibt sie ein eigenes Telekommunikationsnetz, das teilweise auf die Netzinfrastruktur des Mobilfunknetzbetreibers F zurückgreift.
Mit der am 20. September 2013 in Kraft getreten Verfügung Nr. 11/2011 (Amtsblatt 04/2011 vom 23. Februar 2011) änderte die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (im Folgenden: Bundesnetzagentur) den „Nummernplan Rufnummern für Mobile Dienste“ (im Folgenden: Nummernplan). Gemäß dessen Ziffer 3 dürfen Rufnummern für Mobile Dienste ausschließlich für Mobile Dienste genutzt werden. Mobile Dienste sind Dienste mit folgenden Eigenschaften:
a) der Dienst muss Teilnehmern Verbindungen zu öffentlichen Telefonnetzen über ein öffentliches zellulares Mobilfunknetz ermöglichen,
b) bei der konkreten Verkehrsführung ist es zulässig, dass vom Teilnehmer des Mobilen Dienstes abgehende Verbindungen und Verbindungen zum Teilnehmer des Mobilen Dienstes nicht über ein öffentliches zellulares Mobilfunknetz erfolgen,
c) die Refinanzierung des Dienstes darf nicht im Wesentlichen darauf ausgerichtet sein, Mobilfunkterminierungsentgelte für Verbindungen auszulösen, bei denen die Terminierung nicht über die Luftschnittstelle eines öffentlichen zellularen Mobilfunknetzes erfolgt.
Mit Regulierungsverfügung vom 30. August 2016 unterwarf die Bundesnetzagentur (Az.: 3b-15/064) Entgelte der Klägerin für die Terminierung von Verbindungen in ihr Netz der Genehmigungspflicht. Gemäß Ziffer 7.1. des Beschlusstenors der Regulierungsverfügung werden diese Entgelte nach Maßgabe der in der Empfehlung der Kommission vom 7. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU [2009/396/EG (im Folgenden: Terminierungsempfehlung)], veröffentlicht im ABl. EU 2009 Nr. L 124, S. 67, empfohlenen Vorgehensweise genehmigt; die Entgeltermittlung habe jedoch vorrangig per Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu erfolgen.
Mit Schreiben vom 22. September 2016 beantragte die Klägerin unter anderem die Genehmigung eines Entgeltes für die Zusammenschaltungsleistung T X. -B.1 (Verbindungen in das Mobilfunknetz von T X. zu Teilnehmeranschlüssen von T X. , einschließlich Verbindungsaufbau sowie Halten der Verbindung).
Mit Beschluss vom 6. März 2017 (Az.: BK 3b-16/107) genehmigte die Bundesnetzagentur Entgelte für die von der Klägerin erbrachten Terminierungsleistungen in ihr Mobilfunknetz unter der Portierungskennziffer D261. In Ziffer 1 des Beschlusstenors wurden die Verbindungsentgelte nach Maßgabe des § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG rückwirkend ab dem 1. Dezember 2016 wie folgt genehmigt:
a. bis zum 30. November 2017 1,10 Eurocent/Min,
b. bis zum 30. November 2018 1,07 Eurocent/Min,
c. ab dem 1. Dezember 2018 0,95 Eurocent/Min.
Weiter bestimmte die Bundesnetzagentur in Ziffer 4 des Beschlusstenors, dass die Genehmigung nach Ziffer 1 unter dem Vorbehalt der Änderung für den Fall steht, dass ein nicht unerheblicher Anteil von Terminierungsleistungen ohne Nutzung einer Luftschnittstelle erbracht werden sollte.
Im Rahmen der Beschlussbegründung bezog sich die Bundesnetzagentur hinsichtlich der Methodik der Entgeltbestimmung auf die in der Regulierungsverfügung getroffenen Festsetzungen, wonach die Terminierungsentgelte nach Maßgabe der Terminierungsempfehlung genehmigt werden. Die Entgeltermittlung erfolge per Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG. Als Vergleichsmarkt zog die Beschlusskammer einzig denjenigen für Terminierungen in das Mobilfunknetz der F heran. F selbst waren mit Beschluss vom 6. März 2017 (Az.: BK 3a-16/105) die in Ziffer 1 des hier streitbefangenen Beschlusses genannten Entgelte genehmigt worden. In der Begründung führte die Bundesnetzagentur weiter aus, die für den Mobilfunkmarkt für Terminierungen in das Netz der F festgesetzen Entgelte könnten auf den Terminierungsmarkt der Klägerin übertragen werden, ohne dass es zum Ausgleich von Besonderheiten des Vergleichsmarktes einer Entgeltkorrektur bedürfe. Die Entgelte der F seien unter Rahmenbedingungen ermittelt worden, die mit denjenigen der Klägerin weitgehend übereinstimmten. Sowohl der jeweils entgoltene Leistungserfolg als auch die jeweils zu Grunde liegende Leistungshandlung zwischen der Klägerin und F seien im Wesentlichen vergleichbar. Auch sei gegenwärtig nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin Terminierungen unter der Portierungskennziffer D261 über den marktüblichen Anteil hinaus ohne Nutzung der Luftschnittstelle erbringe. Daneben im Einzelnen bestehende Unterschiede rechtfertigten entgegen der im Verwaltungsverfahren geäußerten Auffassung der Klägerin keine Entgeltkorrektur. Die Bandbreite relevanter Einflussfaktoren sei durch die in der Regulierungsverfügung festgesetzte Entgeltsymmetrie verengt. Abweichungen vom Symmetriegrundsatz seien allein nach den restriktiv auszulegenden Ausnahmetatbeständen der Terminierungsempfehlung zu beurteilen. Den in Ziffer 4 des Beschlusstenors aufgenommenen und als solchen bezeichneten Änderungsvorbehalt stützte die Beklagte auf § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG und die Begründung, dass die Terminierung von Anrufen ohne Nutzung der Luftschnittstelle eine wesentliche Änderung der Kostensituation der Klägerin bedingen würde. Daher rechtfertige der Eintritt dieses Falls es, sodann (zusätzlich) einen Markt für Festnetzterminierungen zur Bestimmung der verfahrensgegenständlichen Entgelte heranzuziehen. Im Zeitpunkt des Beschlusserlasses sei es der Beschlusskammer jedoch entgegen dem im Verwaltungsverfahren vorgetragenen Verlangen der Klägerin nicht möglich, einen „fixen Prozentsatz“ zu nennen, ab dem der Änderungsvorbehalt Anwendung finde. Die Bundesnetzagentur begründete dies damit, dass die Erheblichkeit einer „Nicht-Nutzung von Luftschnittstellen“ im Wesentlichen von dem Verhältnis zwischen den genehmigten Entgelten und den entsprechenden Festnetzterminierungsentgelten abhänge. Je größer deren Abstand sei, umso sensibler sei die Frage entsprechender Leistungsanteile. Weil Festnetzentgelte vorliegend nicht festgeschrieben werden könnten, könne auch der maßgebliche Festnetzanteil im Bescheiderlasszeitpunkt nicht mit einem fixen Prozentsatz angegeben werden.
Die Klägerin hat am 7. April 2017 Klage erhoben. Sie trägt unter anderem vor, dass der in Ziffer 4 normierte Änderungsvorbehalt rechtswidrig sei. Er beruhe bereits auf keiner wirksamen Rechtsgrundlage. Eine solche stelle nicht der von der Bundesnetzagentur herangezogene § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG dar, der auf Verwaltungsakte, auf deren Erlass ein Anspruch besteht, keine Anwendung finde. Die Klägerin habe einen Anspruch auf die Erteilung einer Entgeltgenehmigung. Auch finde der Änderungsvorbehalt seine Rechtsgrundlage nicht in § 36 Abs. 1 VwVfG, dessen tatbestandlichen Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Jedenfalls verstoße der Änderungsvorbehalt gegen das Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 VwVfG. Dieses finde auch auf Nebenbestimmungen Anwendung. Der Änderungsvorbehalt ließe seinen Entscheidungsgehalt für den Adressaten nach Art und Umfang nicht aus sich heraus erkennen und sei daher nicht verständlich. Es sei unklar, ab welcher Schwelle von Terminierungsleistungen ohne Nutzung einer Luftschnittstelle ein „nicht unerheblicher Anteil“ im Sinne von Ziffer 4 erreicht sei. Die Beschlussbegründung konkretisere diesen Anteil nicht. Auch sei unklar, ob der Änderungsvorbehalt einzig Terminierungsleistungen im Netz der Klägerin erfasse oder gar solche im gesamten Netz der F bzw. in allen Mobilfunknetzen Deutschlands. Unbeachtlich sei, dass die Beklagte sich nicht in der Lage sehe, die Schwelle des „erheblichen Anteils“ zu quantifizieren. Die Beklagte führe nicht nachvollziehbar aus, warum eine Präzisierung nicht möglich gewesen sein soll. Insbesondere hätte sich die Bundesnetzagentur an den (wenn auch noch nicht bestandskräftigen) Genehmigungen der festgesetzten Festnetzterminierungsentgelte orientieren können. Für die Klägerin sei eine hinreichend bestimmte Regelung von erheblicher Bedeutung. Denn als virtueller Mobilfunkanbieter mit geringen Marktanteilen könne sie gegenwärtig bestimmte Dienste – insbesondere sogenannte Anrufsammeldienste - nicht anbieten und Produkte effizient gestalten, da sie nicht verlässlich abschätzen könne, wann der Änderungsvorbehalt greife. Künftigen, im Bescheidzeitpunkt nicht absehbaren Änderungen habe die Beklagte durch die Wahl eines verkürzten Befristungszeitraums Rechnung zu tragen.
Nachdem die Klägerin ursprünglich den gesamten Beschluss angegriffen hat, beantragt sie nunmehr,
unter Klagerücknahme im Übrigen, die Ziffer 4 des Tenors des Beschlusses der Beklagten vom 6. März 2017 (BK 3b-16/107) aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und bezieht sich auf die Ausführungen im streitgegenständlichen Bescheid. Die Klage sei unbegründet. Der in Ziffer 4 des Beschlusstenors normierte Änderungsvorbehalt sei rechtmäßig. Die Bundesnetzagentur habe diesen zu Recht auf § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG gestützt. Der Anspruch auf Erteilung einer Entgeltgenehmigung stehe gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG unter verschiedenen Genehmigungsvoraussetzungen, hinsichtlich derer die Beklagte eine Reihe von Beurteilungs- und Ermessensspielräumen innehabe. Dies führe dazu, dass die Entscheidung der Beklagten sich nicht trennscharf in „die Dualität gebundene Entscheidung / Ermessensentscheidung“ des § 36 VwVfG einordnen ließe. Die Entscheidung stünde einer Ermessensentscheidung im Sinne von § 36 Abs. 2 VwVfG jedenfalls näher als einer Entscheidung auf Grundlage von § 36 Abs. 1 VwVfG. Denn die angegriffene Nebenbestimmung diene dazu, die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes sicherzustellen. Bei Dauerverwaltungsakten könne durch geeignete Nebenbestimmungen erreicht werden, dass die bei dem Erlass erfüllten gesetzlichen Voraussetzungen auch für die Zukunft gesichert werden. Ziffer 4 solle die Möglichkeit, dass eine Vielzahl von Terminierungsleistungen ohne die Nutzung der Luftschnittstelle erfolge, erfassen, da dieser Fall erhebliche Unterschiede in der Kostensituation des regulierten Unternehmens bedingen könnte. Dies sei dadurch abzufedern, dass in diesem Fall (zusätzlich) die für den Festnetzmarkt bestimmten (wesentlich geringeren) Terminierungsentgelte herangezogen würden. Ziffer 4 des Beschlusses sei hinreichend bestimmt. Bezüglich der konkreten Anforderungen an die zu fordernde Bestimmtheit sei zu berücksichtigten, dass der Beklagten eine genaue Quantifizierung der Nutzungsanteile gegenwärtig nicht möglich sei. Eine solche sei auch nicht erforderlich. § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG verlange nicht die Angabe eines exakten Referenzwerts, sondern habe vielmehr die Funktion, die Entstehung rechtlich geschützten Vertrauens zu verhindern. Die sachkundige Klägerin wisse aufgrund des Vorbehalts, dass, sollten Leistungen ohne Nutzung der Luftschnittstelle einen gewissen Anteil erreichen, eine mögliche Neubescheidung drohe.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (Beiakte 1 und 2) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
(I.) Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung durch Beschränkung ihres Klageantrags die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt, § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO.
Im Übrigen ist die Klage zulässig (II.) und begründet (III.).
(II.) Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der gegen Ziffer 4 des Beschlusstenors gestellte Anfechtungsantrag statthaft, mit welchem die Klägerin die dort normierte Nebenbestimmung im Sinne von § 36 VwVfG gesondert angreift. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts die Anfechtungsklage gegeben,
BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 – 11 C 2/00 –, BVerwGE 112, 221 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 10. Juli 1980 – 3 C 136/79 –, BVerwGE 60, 269.
Ob eine Nebenbestimmung sodann isoliert aufgehoben werden, die Genehmigung also ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann, ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des mit der Anfechtungsklage verfolgten Aufhebungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet,
BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 – 11 C 2/00 –, BVerwGE 112, 221; BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 2012 – 4 C 5/11 –, BVerwGE 144, 341 mit zahlreichen weiteren Nachweisen; BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2007 - 3 C 39/06, NVwZ-RR 2007, 776.
Letzteres ist hier nicht der Fall. Vorliegend ist weder vorgetragen noch in sonstiger Weise ersichtlich, dass unter Heranziehung von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wonach das Gericht den Verwaltungsakt aufhebt, soweit er rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, ein solche isolierte Aufhebbarkeit der Ziffer 4 offenkundig von vornerhein ausscheidet. Insbesondere ist nicht offenkundig im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung, dass die gewählte Nebenbestimmung konstitutiver Bestandteil der erteilten Entgeltgenehmigung ist und die Beklagte der Klägerin die Entgeltgenehmigung ohne Erlass der Nebenbestimmung von vornherein nicht in ihrer konkreten Gestalt erteilt hätte.
(III.) Die Klage ist auch begründet. Ziffer 4 der Entgeltgenehmigung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Zwar durfte die Beklagte die Entgeltgenehmigung grundsätzlich mit Nebenbestimmungen versehen (1.) und hat für den von ihr als solchen bezeichneten Änderungsvorbehalt in zutreffender Weise § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG herangezogen (2.). Allerdings verstößt Ziffer 4 gegen das aus § 37 Abs. 1 VwVfG folgende Bestimmtheitsgebot (3.). Ziffer 4 ist auch isoliert aufhebbar, denn die übrige Entgeltgenehmigung kann ohne die Nebenbestimmung bestehen bleiben (4.).
(1.) Die Beklagte durfte die Entgeltgenehmigung vorliegend mit einer Nebenbestimmung auf Grundlage des Verwaltungsverfahrensgesetzes versehen. Denn bei der Regelung des § 35 Abs. 4 TKG handelt es sich um keine entgegenstehende Bestimmung im Sinne von § 1 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG, welche den Erlass weiterer Nebenbestimmungen ausschließen würde. Auch wenn das Telekommunikationsgesetz als Rechtsvorschrift des Bundes (§ 1 Abs. 1 VwVfG) in § 35 Abs. 4 TKG als Nebenbestimmung einzig die Befristung benennt, können im Rahmen einer Entgeltgenehmigung dieser auch Nebenbestimmungen im Rahmen der allgemeinen Gesetze, insbesondere des Verwaltungsverfahrensgesetzes, beigefügt werden,
allg. Meinung, vgl. nur: Groebel, in Säcker u.a. (Hrsg.), Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 3. Auflage, § 35 Rn. 54; Berger-Kögler/Cornils, in Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Auflage, § 35 Rn. 91; Mayen/Lünenbürger/Mayen, in Scheurle/Mayen (Hrsg.), Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 3. Auflage 2018, § 35 Rn. 79; vgl. auch BT-Drs. 15/2316, S. 69 zu § 33 Abs. 4 TKG-E 2004.
Damit findet § 36 VwVfG als Ausdruck allgemeiner Rechtsgrundsätze,
vgl. dazu Pautsch in: Pautsch/Hoffmann, VwVfG, 2016, § 36 Rn. 1 m.N.,
auch auf Entgeltgenehmigungen nach § 31 TKG Anwendung.
(2.) Zutreffend hat die Beklagte als Rechtsgrundlage für die von ihr vorbehaltene Änderungsmöglichkeit § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG herangezogen, denn ihr Änderungsvorbehalt hätte – anders als die Klägerin meint – dem Grunde nach wirksam als Widerrufsvorbehalt ausgestaltet werden können.
Grundsätzlich ist im Rahmen von § 36 VwVfG zwischen der Beifügung von Nebenbestimmungen zu gebundenen Verwaltungsakten (Abs. 1 S. 1) und zu solchen Verwaltungsakten, bei denen der Behörde Ermessen eingeräumt ist (Abs. 2), zu unterscheiden. Vorliegend war § 36 Abs. 2 VwVfG heranzuziehen. Dabei folgt die Kammer – wegen der Vergleichbarkeit der Anwendungsbereiche – der in der Literatur vertretenen Auffassung, dass § 36 Abs. 2 VwVfG auch auf Fälle Anwendung findet, in denen der Behörde Beurteilungsspielräume oder planerische Gestaltungsspielräume zustehen,
Ramsauer, in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Auflage 2017, § 36 Rn. 46; Pautsch in: Pautsch/Hoffmann, VwVfG, 2016, § 36 Rn. 26; Ziekow, VwVfG, 3. Auflage 2013, § 36 Rn. 22,
und stützt die Nebenbestimmung entgegen der Klägerauffassung nicht auf § 36 Abs. 1 VwVfG,
vgl. jedoch: Mayen/Lünenbürger/Mayen, in Scheurle/Mayen (Hrsg.), Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 3. Auflage 2018, § 35 Rn. 79 (m.N.): Zulässigkeit weiterer Nebenbestimmungen bemesse sich nur nach § 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG.
Solche Beurteilungsspielräume kamen der Beklagten bei der Erteilung der Entgeltgenehmigung zumindest hinsichtlich der – hier gemäß der Regulierungsverfügung – durchzuführenden Vergleichsmarktbetrachtung auf Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu. Beurteilungsspielraum hat die Beklagte insoweit jedenfalls hinsichtlich der Entscheidung, welche Märkte sie als Vergleichsbasis heranzieht, wie auch bei der Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte Abschläge bzw. Zuschläge auf das Vergleichsentgelt anzusetzen sind,
vgl. dazu BVerwG, Vorlagebeschluss vom 25. Februar 2015 – 6 C 33/13 –, juris, unter Bezugnahme auf BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 – 6 C 16/13 –, juris, und BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 – 6 C 18/13 –, BVerwGE 151, 56.
Die danach der Bundesnetzagentur hinsichtlich der konkreten Durchführung der Vergleichsmarktbetrachtung zukommenden Beurteilungsspielräume erstreckten sich auch auf den Regelungsgehalt von Ziffer 4. Denn die in Ziffer 4 der Entgeltgenehmigung abgefasste Regelung verfolgt vorrangig den Zweck, die Einhaltung der im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung angelegten Maßstäbe sicherzustellen, indem über den in der Vergleichsmarktbetrachtung zu Grunde gelegten Anteil von Terminierungsleistungen ohne Nutzung der Luftschnittstelle hinaus zumindest keine „erheblichen Anteile“ der durchgeführten Terminierungsleistungen ohne Nutzung der Luftschnittstelle anfallen sollten. Dabei war der Nutzungsanteil von Luftschnittstellen ein im Rahmen der durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung für die angenommene Übertragbarkeit der der F genehmigten Mobilfunkterminierungsentgelte auf die Klägerin maßgeblicher Faktor. Dies folgt aus der Begründung des Bescheids, ausweislich der die Bundesnetzagentur von der Übertragbarkeit der Vergleichswerte des Vergleichsmarkts F auf die Klägerin wegen der weitestgehenden Übereinstimmung der Rahmenbedingungen ausging (S. 15 der Entgeltgenehmigung). So seien sowohl der jeweils entgoltene Leistungserfolg als auch die jeweils zu Grunde liegende Leistungshandlung zwischen der Klägerin und der F im Wesentlichen vergleichbar. Beide böten auf ihren Terminierungsmärkten Anrufzustellungen über eine Luftschnittelle auf ein mobiles Endgerät an. Es sei nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin Terminierungen unter der Portierungskennziffer D261 über den marktüblichen Anteil hinaus ohne Nutzung der Luftschnittstelle erbringe. Dies war deswegen relevant, da bei Mobilfunkterminierungen ohne Nutzung einer Luftschnittstelle zwar – im Vergleich zu den Festnetzterminierungsentgelten höhere – Mobilfunkterminierungsentgelte erhoben werden, obschon in der Sache nur – niedrigere – Festnetzterminierungskosten anfallen. Auch können im Rahmen der konkreten Verkehrsführung durch solche Verbindungen, die nicht über ein öffentliches zellulares Mobilfunknetz erfolgen – bspw. in Form der Anrufsammeldienste – Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation an einem innovativen Produkt (§ 2 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 4 TKG) berührt werden, hinsichtlich deren Sicherstellung und Umsetzung der Beklagten Ermessensspielräume zustehen.
Dieser Beurteilungsspielraum war durch den nach der Regulierungsverfügung ebenfalls anzuwendenden Symmetriegrundsatz nicht eingeschränkt, da auch der Symmetriegrundsatz gewisse Spielräume eröffnet. Der Symmetriegrundsatz folgt aus dem Empfehlungsgrund Nr. 1 der Terminierungsempfehlung, auf welchen in Ziffer 7.1 der Regulierungsverfügung verwiesen wird. Gemäß dem Empfehlungsgrund Nr. 1 der Terminierungsempfehlung sollen „Zustellungsentgelte festgelegt werden, die sich auf die einem effizienten Betreiber entstehenden Kosten stützen. Damit müssen diese auch symmetrisch sein“. Dieser Grundsatz besagt, dass die Terminierungsentgelte jeweils für Festnetzterminierung und für Mobilfunkterminierungen symmetrisch, d.h. für die jeweilige – materiell gleiche – Terminierungsart gleich hoch sein müssen (vgl. Ziffer 1 der Terminierungsempfehlung). Jedenfalls hinsichtlich der Bewertung der „materiell gleichen Leistung“ wird man der Beklagten Ermessensspielräume zugestehen müssen. Diese betreffen zunächst die Entscheidung, ob und inwieweit Leistungen ohne Nutzung der Luftschnittstelle den Symmetriegrundsatz – und damit letztlich auch wiederum die Vergleichsmarktbetrachtung – berühren; bei diesen Leistungen geht es erneut insbesondere um das Produkt Anrufsammeldienst. Aber auch die Frage, ob und in welchem Umfang innovative Produkte – wie eben etwa die Anrufsammeldienste – gemäß Art. 8 Abs. 2 Buchstabe a und c der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (im Folgenden: Rahmenrichtlinie), die auch von der Terminierungsempfehlung in Bezug genommen wird (vgl. nur Ziffer 8 der Erwägungen), den Grundsatz der Symmetrie modifizieren können, eröffnet Spielräume. Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte in ihrer Entscheidung zu Recht Erwägungen angestellt, ob und inwieweit die (möglicherweise massenhafte) Inanspruchnahme solcher Anrufsammeldienste den Symmetriegrundsatz hinsichtlich materiell gleicher Leistungen durchbricht.
(3.) Ziffer 4 der Entgeltgenehmigung ist jedoch rechtswidrig, da unbestimmt im Sinne von § 37 Abs. 1 VwVfG. Auch Nebenbestimmungen müssen als Bestandteil der Hauptregelung dem Bestimmtheitsgebot im Sinne von § 37 Abs. 1 VwVfG genügen,
vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 9. Auflage 2018, § 36 Rn. 27, § 37 Rn. 3, m.w.N.
Der Grundsatz der hinreichenden Bestimmtheit einer Einzelfallregelung bedeutet zunächst, dass deren Adressat in der Lage sein muss, zu erkennen, was von ihm gefordert wird, und zwar in dem Sinne, dass der behördliche Wille keiner unterschiedlichen subjektiven Bewertung zugänglich ist,
BVerwG, Urteil vom 2. Juli 2008 – 7 C 38/07 –, BVerwGE 131, 259; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1990 – BVerwG 4 C 41.87 – BVerwGE 84, 335; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Auflage 2017, § 37 Rn. 6 ff. m.w.N.
Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit eines Verwaltungsakts nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts,
BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1990 – 4 C 41/87 –, juris.
Bei Bestimmung des erforderlichen Maßes an Konkretisierung sind zudem die Art des betroffenen Verwaltungsakts und der mit ihm verfolgte Zweck zu berücksichtigen,
vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 8. Juli 2004 – 1 LB 48/04 –, juris (Rn. 60), unter Bezugnahme auf BVerwG, Beschl. v. 14.3.1990 - 4 C 45/90 -, Buchholz 316 § 37 VwVfG Nr. 7; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 17. März 2004 – 22 CS 04.362 –, juris (Rn. 5).
Darüber hinaus gilt speziell hinsichtlich eines Widerrufsvorbehalts, dass wenigstens die Begleitumstände auf die Reichweite und die Zielsetzung des Widerrufs schließen lassen müssen,
vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 9. Auflage 2018, § 36 Rn. 79,
auch wenn die Widerrufsvoraussetzungen im Einzelnen nicht beschrieben werden müssen,
vgl. Henneke, in Knack/Hennecke, VwVfG, 9. Auflage 2010, § 36 Rn. 38 m.w.N.
Bei Heranziehung der vorgenannten Maßstäbe erweist sich Ziffer 4 der Genehmigung als unbestimmt. Dabei ist zunächst unschädlich, dass die Beklagte den Widerrufsvorbehalt sowohl in Ziffer 4 des Beschlusstenors als auch in der Begründung des Bescheids (Ziffer 5.2) als „Änderungsvorbehalt“ bezeichnet hat, denn aus dem Begründungsteil der Entgeltgenehmigung, welcher zur Auslegung des Tenors herangezogen werden kann,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 – 6 C 6/00 –, BVerwGE 114, 160; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 22. September 1992 – 11 UE 2954/86 –, juris (Rn. 42); Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Auflage 2017, § 37 Rn. 6 m.w.N.,
und in welcher als Rechtsgrundlage – in zutreffender Weise – ausdrücklich § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG genannt wird, kommt hinreichend klar zum Ausdruck, welche Art von Nebenbestimmung geregelt werden soll,
vgl. zu diesem Erfordernis: VG Göttingen, Urteil vom 25. April 2012 – 1 A 281/10 –, juris (Rn. 29).
Ebenfalls ergibt sich eindeutig, dass seitens der Beklagten ein solch konstitutiver Vorbehalt gewollt ist,
vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2000 – 6 C 5/00 –, BVerwGE 112, 263; Ziekow, Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Auflage 2013, § 36 Rn. 10.
Der konkrete Regelungsinhalt des Widerrufsvorbehalts ist für die Klägerin allerdings nicht eindeutig erkennbar und er lässt sich auch unter Heranziehung der Bescheidgründe nicht bestimmen. Zwar ist der Beklagten zuzugestehen, dass es der Klägerin ohne weiteres erkennbar war, dass die in Ziffer 1 geregelten Mobilfunkterminierungsentgelte im Fall einer entscheidungserheblichen Änderung an die veränderten Nutzungsverhältnisse angepasst werden könnten. Die Voraussetzungen, unter denen eine solche Anpassung stattfinden könnte, ergeben sich jedoch nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit aus dem Verwaltungsakt. Denn aufgrund der gewählten Formulierung des „nicht unerheblichen Anteils“ bleibt unklar, welche quantitativen Anforderungen an die „Erheblichkeit“ zu stellen sind. Die – auch während des Verfahrens aufrechterhaltene – Behauptung der Beklagten, die Erheblichkeitsschwelle nicht näher quantifizieren zu können, zeigt bereits, dass der behördliche Wille auf Anpassung einer unterschiedlichen subjektiven Bewertung zugänglich ist. Ihr weiterer Vortrag, dass die „Erheblichkeit“ der Nichtnutzung der Luftschnittstelle wesentlich von dem Verhältnis zwischen den genehmigten Mobilfunkterminierungsentgelten und den Festnetzterminierungsentgelten abhänge und letztere nicht festgeschrieben werden könnten sowie im Übrigen deren Genehmigungen noch nicht bestandskräftig seien, weswegen auch der maßgebliche Festnetzanteil nicht mit einem fixen Prozentsatz angegeben werden könne, greift nicht durch. Dagegen spricht bereits der Umstand, dass der Beklagten die voraussichtliche Höhe der (von ihr bestimmten) Festnetzterminierungsentgelte, zumindest für den Zeitraum von 2/3 der Entgeltgenehmigungsperiode, dem Grunde nach – aufgrund der vorläufigen Entgeltgenehmigungen bzw. den Konsultationsentwürfen – hinreichend bekannt war; für das restliche Drittel der Entgeltenehmigungsperiode konnte zumindest angenommen werden, dass die Festnetzterminierungsentgelte nicht steigen würden. Auch wenn in Folge eines gerichtlichen Ausspruchs die in separaten Verfahren angegriffenen Festnetzterminierungsentgelte möglicherweise noch Änderungen unterlegen hätten, war der Beklagten im Bescheidungszeitpunkt jedenfalls der erhebliche Abstand zwischen den Mobilfunk- und Festnetzterminierungsentgelten bekannt. Dieser hätte in ihre Erwägungen mit einfließen können. Da im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung nicht alle kostenrelevanten Unterschiede mit letzter Genauigkeit beziffert werden können,
vgl. dazu auch BVerwG, Urteil vom 1. April 2015 – 6 C 38/13 –, juris (Rn. 50),
ist die Kammer der Auffassung, dass die Beklagte die Erheblichkeitschwelle durchaus - wenngleich ggf. unter Berücksichtigung bestimmter Margen - hätte konkretisieren können. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung auf die mit Produktinnovationen einhergehenden unbekannten Variablen, welche im Erlasszeitpunkt des Bescheids nicht bekanntgewesen sein sollen, hingewiesen hat, überzeugt auch dieser Einwand nicht. Denn es kommt nicht auf die Produktinnovation als solche an, sondern zunächst einmal auf den Umfang, in welchem Verbindungen ohne Nutzung des öffentlichen zellularen Mobilfunknetzes erbracht werden, für welche gleichwohl Mobilfunkterminierungsentgelte abgerechnet werden. Eine äußere Grenze bildet bereits Ziffer 3 c) des Nummernplans, der die dahingehende Ausrichtung des Geschäftsmodell verbietet.
(4.) Ziffer 4 der Entgeltgenehmigung ist isoliert aufhebbar, da die übrigen Teile der Entgeltgenehmigung auch ohne Ziffer 4 bestehen bleiben können. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Verwaltungsakt teilbar, wenn der rechtlich unbedenkliche Teil nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil steht. Der rechtswidrige Teil muss in der Weise abtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts in rechtmäßiger und sinnvoller Weise bestehen kann. Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Behörde beim Erlass des Verwaltungsakts ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zukommt. Anderes gilt, wenn sonst in ein einheitliches Regulierungsermessen eingegriffen würde,
vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Januar 2009 - 6 C 39.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 44 und vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 -, Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 53 f.
Dabei besteht im Rahmen des Gesagten nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch die Möglichkeit, der Einheitlichkeit eines Verwaltungsaktes dadurch Rechnung zu tragen, dass der verbleibende Teil des Verwaltungsaktes in Zukunft zurückgenommen oder widerrufen werden kann,
vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1982 – 8 C 23/80 –, juris (Rn. 14), BVerwGE 65, 139 im Fall einer Auflage: Anwendbarkeit von § 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG.
Danach ist Ziffer 4 der Engeltgenehmigung hier isoliert aufhebbar. Insbesondere kann Ziffer 4 der Entgeltgenehmigung aufgehoben werden, ohne die Rechtmäßigkeit oder den Sinn von Ziffer 1 der Entgeltgenehmigung zu beeinträchtigen. Zwar spricht viel dafür, dass sowohl die angestellte Vergleichsmarktbetrachtung als auch der Grundsatz der Symmetrie durch eine hinreichend erhebliche Anzahl von Mobilfunkterminierungen ohne Nutzung einer Luftschnittstelle beeinträchtigt würden (siehe oben). Dem kann jedoch durch eine Anwendung von §§ 48, 49 VwVfG Rechnung getragen werden. Dabei kann offen bleiben, ob Entgeltgenehmigungen – wegen ihrer Dauerwirkung – ohnehin im Fall ihres „Rechtswidrigwerdens“ auf Grundlage von § 48 VwVfG zurückgenommen werden können,
vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 -, BVerwGE 143, 87, Rn. 43.
Jedenfalls ergibt sich hier eine Rücknehmbarkeit bzw. Widerruflichkeit von Ziffer 1 der Entgeltgenehmigung im Anschluss an die Feststellung einer hinreichend erheblichen Anzahl von Mobilfunkterminierungen ohne Nutzung einer Luftschnittstelle (auch unterhalb der Grenze von Ziffer 3 c) des Nummernplans) daraus, dass in einem solchen Fall auch der aus übergeordnetem Gemeinschaftsrecht – und nicht nur aus der Regulierungsverfügung – folgende Grundsatz der Symmetrie beeinträchtigt würde, was dazu führt, dass eine Rücknahme bzw. ein Widerruf unter erleichterten Voraussetzungen möglich ist.
Der Grundsatz der Symmetrie folgt, wie gesagt, aus Ziffer 1 der Terminierungsempfehlung. Dieser Terminierungsempfehlung haben die nationalen Regulierungsbehörden grundsätzlich zu folgen. Nur sofern sie im Rahmen der Beurteilung einer konkreten Situation zu dem Eindruck gelangen, dass die Erwägungen den tatsächlichen Umständen des konkreten Falles nicht angemessen entsprechen, können die Regulierungsbehörden von der Empfehlung abweichen. Zu solchen tatsächlichen Umständen des konkreten Falles gehören jedenfalls die Besonderheiten des Marktes des betreffenden Mitgliedstaates. Darüber hinausgehend muss sich die Terminierungsempfehlung in dem durch Art. 8 der Rahmenrichtlinie und Art. 13 der Zugangsrichtlinie (Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung) gezogenem Rahmen bewegen. Zu diesem Rahmen gehört insbesondere das Verhältnismäßigkeitsprinzip,
vgl. zu alldem EuGH, Urteil vom 15. September 2016 – C-28/15 –, juris (Rn. 38 ff., 42); Gärditz, in: Scheurle/Mayen, Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 3. Auflage 2018, Einf II, Rn. 92.
Demnach muss die Beklagte dem gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Symmetrie hier Geltung verschaffen, da weder ersichtich noch vorgetragen ist, dass einer Einhaltung dieses Grundsatzes die tatsächlichen Umständen des konkreten Falles (insbesondere keine Besonderheiten des deutschen Marktes) entgegenstehen oder dass das Verhältnismäßigkeitsprinzip hier eine Einhaltung des Symmetriegrundsatzes limitierte. Damit ist auch eine Rücknahme bzw. ein Widerruf von Ziffer 1 der Entgeltgenehmigung nach §§ 48, 49 VwVfG unter erleichterten Voraussetzungen möglich. Im Rahmen der Durchsetzung von Gemeinschaftsrecht gelten die Rücknahme- und Widerrufsvorschriften nach §§ 48, 49 VwVfG nämlich nur eingeschränkt. Dies rechtfertigt sich aus dem Grundsatz, dass das Unionsrecht in allen Mitgliedstaaten volle praktische Wirksamkeit entfalten soll (effet utile),
vgl. dazu z.B. Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Auflage 2017, § 11 Rn. 53 ff.; Ramsauer, in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Auflage 2017, § 48 Rn. 7a ff.; § 49 Rn. 4a ff.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 48 Rn. 266, 270 ff.; Pautsch in: Pautsch/Hoffmann, VwVfG, 2016, § 48 Rn. 18.
Das bedeutet zumindest, dass die Beklagte im Falle der Feststellung einer hinreichend erheblichen Anzahl von Mobilfunkterminierungen ohne Nutzung einer Luftschnittstelle durch die Klägerin die Entgeltgenehmigung nach § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG widerrufen könnte. Die Gefährdung des öffentlichen Interesses ergäbe sich in diesem Fall daraus, dass ohne einen Widerruf das öffentliche Interesse an der Durchsetzung des Gemeinschaftsrecht und der Pflicht der Bundesrepublik zur Einhaltung des Gemeinschaftsrechts gefährdet wäre,
vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 17. Februar 1992 - 11 C 47.92 -, BVerwGE 92, 81 (86); Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Auflage 2017, § 11 Rn. 54.
Auf Vertrauensschutz könnte sich die Klägerin in einem solchen Falle ersichtlich nicht berufen. Denn sie wusste, dass die Beklagte – zu Recht – der Auffassung war, dass im Falle der Feststellung einer hinreichend erheblichen Anzahl von Mobilfunkterminierungen ohne Nutzung einer Luftschnittstelle durch die Klägerin die Entgeltgenehmigung zu Ziffer 1 angepasst werden müsste. Dies hat die Beklagte seinerzeit durch den Erlass der angegriffenen Auflage zum Ausdruck gebracht und dies entspricht im Ergebnis auch der Auffassung der Kammer.
Kann damit aufgrund des gemeinschaftsrechlichen Symmetriegrundsatzes jederzeit bei hinreichend verändertem Nutzungsverhalten eine Anpassung der Terminierungsentgelte, ggfs. unter Heranziehung von Festnetzterminierungsentgelten, erfolgen, ist Ziffer 1 auch ohne den Widerrufsvorbehalt als rechtmäßig und sinnvoll anzusehen. Mit der Aufhebung von Ziffer 4 würde auch nicht in ein einheitliches Regulierungsermessen eingegriffen, da die Ermessenserwägungen zu Ziffer 4 zwar mit denen zu Ziffer 1 verknüpft waren, sie aber formal und inhaltlich von den umfänglichen Erwägungen zu Ziffer 1 abtrennbar sind.
Abschließend weist die Kammer darauf hin, dass die Beklagte jedenfalls das Recht hat, den Widerrufsvorbehalt nach § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG in einer wie oben dargestellten konkretisierten Form nachträglich zu erlassen, um so den Bedürfnissen der Klägerin nach Rechtssicherheit Rechnung zu tragen. Ein solcher nachträglicher Erlass eines Widerrufsvorbehalts wäre hier – ungeachtet des Umstandes, dass der nachträgliche Erlass von Nebenbestimmungen nur bei gleichzeitigem Vorliegen der Voraussetzungen von §§ 48, 49 VwVfG möglich ist – zulässig, da insoweit die Voraussetzungen nach § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG vorliegen (siehe oben).
Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, findet die Kostenentscheidung ihre Grundlage in § 155 Abs. 2 VwGO. Hinsichtlich des streitig entschiedenen Teils beruht die Kostenentscheidung auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Revision war nicht gemäß § 135 VwGO i.V.m. § 132 Abs. 1, Abs. 2 VwGO zuzulassen, da die Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48, 49 VwVfG
§§ 48, 49 VwVfG unter erleichterten Voraussetzungen möglich. Im Rahmen der Durchsetzung von Gemeinschaftsrecht gelten die Rücknahme- und Widerrufsvorschriften nach §§ 48, 49 VwVfG
§ 36 VwVfG
§ 31 TKG
§ 37 VwVfG
§ 10 TKG
§ 21 TKG
§ 48 VwVfG
§ 135 VwGO
§ 1 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG
§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 35 Abs. 5 Satz 1 TKG
§ 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG
§ 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG
§ 36 Abs. 1 VwVfG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 36 Abs. 2 VwVfG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 35 Abs. 4 TKG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 4 TKG
§ 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG
§ 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG
§ 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG
§ 155 Abs. 2 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 1, Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 112, 221
BVerwGE 60, 269
BVerwGE 144, 341
NVwZ-RR 2007, 776
BVerwGE 151, 56
BVerwGE 131, 259
BVerwGE 84, 335
BVerwGE 114, 160
BVerwGE 112, 263
BVerwGE 65, 139
BVerwGE 143, 87
BVerwGE 92, 81
11 C 2/00
3 C 136/79
4 C 5/11
3 C 39/06
6 C 33/13
6 C 16/13
6 C 18/13
7 C 38/07
4 C 41.87
4 C 41/87
1 LB 48/04
4 C 45/90
22 CS 04.36
6 C 6/00
11 UE 2954/86
1 A 281/10
6 C 5/00
6 C 38/13
6 C 39.07
6 C 22.08
8 C 23/80
6 C 3.11
11 C 47.92