Amtsgericht Hanau (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-06-25, Aktenzeichen 37 C 285/13 (17)
ECLI: ECLI:DE:AGHANAU:2014:0625.37C285.13.17.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar
Verfahrensgang
Das Vorbehaltsurteil vom 04.12.2013 wird für vorbehaltslos erklärt, soweit die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 9.661,67 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 1.550,00 EUR seit dem 04.03., 04.04., 04.05., 04.06., 04.07., 04.08. und 04.09.2012 abzüglich am 28.05.2014 geleisteter 4.650,00 EUR zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Klage in Höhe von 4.650,00 EUR erledigt ist.
Die Beklagten haben die weiteren Kosten des Rechtsstreits als Gesamtschuldner zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil vom 04.12.2013 darf nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages fortgesetzt werden.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von den Beklagten Zahlung rückständiger Miete.
Die Parteien des Rechtsstreites schlossen unter dem 05.08.2009 einen Wohnraum-mietvertrag hinsichtlich des streitgegenständlichen Hauses in (Ort) (Bl. 7 ff. d.A.). Die Miete beträgt monatlich 1.550,00 EUR (Bl. 8 d.A.).
Die handschriftlich ausgefüllte Regelung § 3 Nr. 2 lautet: „Außerdem hat der Mieter nachfolgende Nebenkosten zu tragen: […] Betrieb der Heizungsanlage“
Die formularvertragliche Regelung § 5 Nr. 3 lautet: „Die Betriebskosten (insbesondere Brennmaterial […] trägt der Mieter“
Die Klägerin hat kein Gas für die Heizungsanlage erworben und den Beklagten zur Verfügung gestellt. Sie hat zwar eine Betriebskostenabrechnung über u.a. Grundsteuer, Versicherung, Gartenarbeiten (etc.) erstellt, nicht jedoch hinsichtlich der Heizkosten. Die Beklagten haben ihrerseits Gas bei der Firma (Name) erworben und hierfür am 17.02.2012 einen Betrag in Höhe von 1.550,00 EUR geleistet (vgl. Bl. 102 d.A). Sie zahlten zunächst die Miete für Februar 2012 nicht und haben weiterhin Gas bei der (Name) erworben und hierfür am 19.03.2012 einen Betrag in Höhe von 1.550,00 EUR geleistet (vgl. Bl. 157a d.A).
Die Beklagten haben bei Rechtshängigkeit der Klage Mieten in Höhe von insgesamt 9.661,67 EUR nicht geleistet.
Die Klägerin hatte daher zunächst in dem Verfahren 37 C 74/12 vor dem Amtsgericht Hanau unter Berufung auf den ausstehenden Monat Februar 2012 Klage auf Zahlung von 1.550,00 EUR erhoben. In diesem Verfahren haben sich die Beklagten mit Aufrechnung der geleisteten 1.550,00 EUR für den Erwerb des Gases vom 17.02.2012 verteidigt. Im weiteren Verfahren hat die Klägerin auch die nicht geleistete Miete für Juni 2012 in das Verfahren eingebracht und die Klage hierauf gestützt. Das Amtsgericht hatte der Klage basierend auf der Nichtzahlung für den Monat Juni 2012 stattgegeben, die Klage jedoch hinsichtlich der Aufrechnung in Bezug auf einen Zinsanteil vor Fälligkeit der Junimiete abgewiesen.
Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht die amtsgerichtliche Entscheidung abgeändert unter der Tenorierung „Das Vorbehaltsurteil des Amtsgerichts Hanau vom 04.04.2012 wird für vorbehaltslos erklärt.“ (Urteil vom 17.05.2013, Az. 2 S 206/12 – veröffentlicht in BeckRS 2014, 09871; IMR 2014, 2939 mit Anmerkung VRiLG München Fleindl).
Die Beklagten haben in dem Verfahren 32 C 89/13 vor dem Amtsgericht Hanau die Freigabe der Mietkaution klageweise geltend gemacht. Die Klage ist mit Urteil vom 11.10.2013 abgewiesen worden. Am 28.05.2014 hat die Bürgin einen Betrag in Höhe von 4.650,00 EUR auf Anforderung der Klägerin an diese ausgezahlt. Mit Beschluss vom 04.06.2014 hat das Landgericht Hanau die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Hanau vom zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die ausstehenden Mieten nunmehr zunächst im Wege des Urkundsverfahrens geltend gemacht. Aufgrund ihres Anerkenntnisses in der Verfahrensart sind die Beklagten im Wege des Anerkenntnisvorbehaltsurteils am 04.12.2013 verurteilt worden, an die Klägerin 9.661,67 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 1.550,00 EUR seit dem 04.03., 04.04., 04.05., 04.06., 04.07., 04.08. und 04.09.2012 zu zahlen.
Die Klägerin ist der Ansicht, sie schulde eine Wärmeversorgung nach dem Mietvertrag nicht, dieses sei dem Vertrag nicht zu entnehmen. Sie behauptet, es sei zwischen den Parteien bei Vertragsschluss vereinbart worden, dass die Beklagten das Gas für die Heizung selbst bestellen und separat bezahlen würden. Eine Aufrechnung sei daher nicht möglich.
Die Klägerin hat zunächst beantragt, das Vorbehaltsurteil vom 04.12.2013 für vorbehaltlos zu erklären. In der mündlichen Verhandlung vom 25.06.2014 hat die Klägerin die Klage hinsichtlich des geleisteten Zahlungsbetrages der Bürgin, den sie entsprechend § 366 Abs. 2 BGB auf die ausstehenden Mieten verrechnet hat, für erledigt erklärt. Die Beklagten haben der Erledigung widersprochen.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
das Vorbehaltsurteil vom 04.12.2013 wird für vorbehaltslos zu erklären, soweit die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt worden sind, an die Klägerin 9.661,67 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 1.550,00 EUR seit dem 04.03., 04.04., 04.05., 04.06., 04.07., 04.08. und 04.09.2012 abzüglich am 28.05.2014 geleisteter 4.650,00 EUR zu zahlen;
festzustellen, dass die Klage in Höhe von 4.650,00 EUR erledigt ist.
Die Beklagten beantragen,
das Vorbehaltsurteil vom 04.12.2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen, sowie die Feststellungsklage abzuweisen.
Die Beklagten bestreiten die Aktivlegitimation der Klägerin, da sich diese bereits nicht aus dem Mietvertrag ergebe. Schließlich sei die Klägerin nicht Pächterin des Grundstücks, bzw. zur Vermietung berechtigt. Zudem sind sie der Ansicht, dass die Klägerin eine Wärmeversorgung schulde und daher ihre Vertragspflichten verletzt hätte. Sie hätten daher für die Klägerin das Gas bestellt und seien aufgrund der Zahlungen vom 17.02.2012 und vom 19.03.2012 jeweils in Höhe von 1.550,00 EUR zur Aufrechnung gegen die Mietforderungen berechtigt gewesen. Schließlich machen die Beklagten eine Minderung für den Monat Februar 2012 aufgrund eines Wasserschadens geltend.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A, B und C. Hinsichtlich des Inhalts der Beweisaufnahme wird auf Bl. 211 ff. und 263 d.A. verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
Die Klägerin hatte bei Rechtshängigkeit der Klage gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung der nicht geleisteten Mieten in Höhe von 9.661,97 EUR, wie sie auch in dem Anerkenntnisvorbehaltsurteil ausgesprochen worden sind.
Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Auf die Eigentümerschaft kommt es für Ansprüche des Vermieters aus einem Mietverhältnis grundsätzlich ebenso wenig an, wie darauf, ob der Nichteigentümer zur Vermietung berechtigt ist. Das Mietrecht lässt den wirksamen Abschluss jedweden Mietvertrages über eine Mietsache zu und begründet die aus den Parteien zukommenden Pflichten. Die (mangels Eigentums, vertraglicher Vereinbarung oder dinglicher Rechtsposition) fehlende Berechtigung des Vermieters wird alleine über das Gewährleistungsrecht gelöst, falls und soweit dieser seinen vertraglichen Pflichten nicht nachkommen kann.
Auch ein Eigentümerwechsel wäre hier ohne Bedeutung. Ein solcher hat gem. § 566 BGB nur dann Relevanz, wenn Vermieter und Eigentümer identisch sind und der Eigentümer/Vermieter sein Eigentum an der Mietsache sodann auf einen Dritten überträgt (Streyl in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl. 2013, § 566 Rn. 64). Das liegt hier ausweislich der Grundbuchsituation nicht vor. Für den Fall eines von dem Nichteigentümer abgeschlossenen Mietvertrages findet § 566 BGB keine Anwendung.
Der Mietzahlungsanspruch ist zunächst nicht im Wege der Aufrechnung mit den am 17.02.2012 an die Firma (Name) geleisteten 1.550,00 EUR erloschen. Dem steht nach entsprechender Auslegung der Entscheidung das Urteil des Landgerichts Hanau vom 17.05.2013 entgegen.
Die Beklagten hatten bereits in dem Verfahren 37 C 74/12 diesen Betrag zur Aufrechnung gestellt. Das Landgericht hat diese Forderung in den Entscheidungsgründen behandelt und für nicht gegeben erachtet. Gem. § 322 Abs. 2 ZPO erwächst auch die Ablehnung einer zur Aufrechnung erstellten Gegenforderung in Rechtskraft. Das ist hier dann der Fall, wenn das Landgericht über diese auch tatsächlich entschieden hat, was jedoch nicht offensichtlich ist, aber der konkreten Bestimmung bedarf, um den Umfang der Rechtskraft des landgerichtlichen Urteils festzustellen.
Es nicht unmittelbar erkennbar, worüber genau das Landgericht am 17.05.2013 entschieden hat. Es hat die Berufung unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BGH vom 20.07.1999 (Aktenzeichen X ZR 175/98 - Juris) als zulässig angesehen, was voraus setzt, dass das Ausgangsgericht einen Anspruch prüft und ablehnt und die Klage aus dem Grunde aus einem anderen Rechtsgrund zuerkennt („Mit der Prüfung dieser Positionen und der Feststellung, daß sie den Klageanspruch nicht stützen können, werden sie aus dem Kreis der möglichen Grundlagen dieses Anspruchs ausgeschieden.“). Das Amtsgericht hatte die Hauptforderung jedoch auf den Monat Juni 2012 gestützt, weil der Ausstand unstreitig war, eine Entscheidung über den Monat Februar 2012 konnte schlicht dahinstehen (vgl. Urteilsbegründung Bl. 248 d.A. 2 S 206/12 S. 3: „Das ergibt sich, unabhängig von den eigentlich zwischen den Parteien im Streit stehenden Fragen, bereits daraus, dass die Miete für den Monat Juni 2012 – für den auch keine Minderung geltend gemacht wird - in dieser Höhe nicht geleistet wurde und auch nicht von der Aufrechnung erfasst ist“). Es lag nach der Ansicht der 1. Instanz kein Fall einer Haupt- und Hilfsantragskonstellation, sondern eine objektive Klagehäufung vor (auch, wenn die Klägerin dies anders formuliert hat). Das Landgericht war jedoch offensichtlich davon ausgegangen, dass das Amtsgericht über den Hauptanspruch der Miete Februar 2012 eine Entscheidung getroffen habe (und nicht nur über die Zinsen). Es wollte somit über diese Monatsmiete entscheiden, was aufgrund der Prüfung der Gegenaufrechnung zu einer Rechtskrafterstreckung auf diese führen kann. Das ergibt sich allerdings nicht aus dem Entscheidungstenor. Denn hält das Berufungsgericht die von dem Amtsgericht (vermeintlich) abgelehnte Anspruchsgrundlage doch für einschlägig, so trifft es hierüber nur dann eine abweichende Entscheidung, wenn das in den Urteilstenor aufgenommen wird (vgl. zB. OLG Köln, Urteil vom 28.03.2014, Aktenzeichen 19 U 143/13: „Der Anspruch des Klägers auf Ausgleichszahlung nach § HGB § 89 b HGB ist dem Grunde nach gerechtfertigt.“, ebenso OLG München, Urteil vom 28.10.2003, Aktenzeichen: 23 U 1849/03 – Juris: „Auf die Berufung der Klägerin wird das Grundurteil des LG München I vom 10.1.2003 dahin gehend abgeändert, dass die Klage dem Grunde nach aus dem zwischen den Parteien geschlossenen ITC-Vertrag vom 10.4.2001 gerechtfertigt ist.“). Das ist erforderlich, weil grundsätzlich nur der Tenor in Rechtskraft erwächst und somit auch nur dieser die Rechtskraft einer Aufrechnungsforderung nach § 322 Abs. 1 ZPO erfassen kann. Das Landgericht Hanau hat in dem Urteil vom 17.05.2013 jedoch ausgesprochen: „Das Vorbehaltsurteil des Amtsgerichts Hanau vom 04.04.2012 wird für vorbehaltslos erklärt.“ Es hat somit – mit Ausnahme eines Anteiles der Zinsen – das Urteil des Amtsgerichts bestätigt und dieselbe Entscheidung getroffen, anstatt den Zahlungsanspruch nunmehr auf die Miete Februar 2012 zu stützen. Es ist jedoch zu sehen, dass ausweislich der Entscheidungsgründe die Februarmiete zugesprochen und die Aufrechnungsforderung für unbegründet erklären werden sollte, dieses jedoch lediglich im Tenor nicht zum Ausdruck gebracht wurde. Die Entscheidung ist daher letztlich so auszulegen. Die Rechtskraft der Ablehnung der Aufrechnungsforderung kann daher angenommen werden.
Den Beklagten steht auch hinsichtlich der am 19.03.2012 gezahlten 1.550,00 EUR kein entsprechender Anspruch gegen die Klägerin aus Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 677 BGB, bzw. § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB zu, da sie selbst für die Gasversorgung des angemieteten Hauses zuständig waren.
Das ergibt sich entgegen der Rechtsansicht der Klägerin und derjenigen des Landgerichts Hanau in dem Urteil vom 17.05.2013 jedoch nicht aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Mietvertrag.
So das Landgericht erklärt, bei Einfamilienhäusern sei üblicher Weise eine Selbstversorgung vereinbart, und in diesem Zusammengang auf Eisenschmid in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl. 2013, § 535 Rdn. (jetzt) Rdn. 388 verweist, ergeben sich aus der Fundstelle tatsächlich keinerlei grundsätzliche rechtliche Erkenntnisse oder solche für den vorliegenden Fall, da Eisenschmid dort ausschließlich allgemeine statistische Ausführungen zu möglichen Vertragsgestaltungen bei der Vermietung von Wohnhäusern tätigt („In Einzelfällen, z. B. bei Vermietung eines Einfamilienhauses, ist es dagegen üblich, dass das Heizmaterial vom Mieter beschafft wird“), das beinhaltet keine konkrete rechtliche Aussage, sondern gibt lediglich wieder, was erfahrungsgemäß häufig vereinbart wird, nicht aber, was gesetzlich zunächst gilt, bzw. vorliegend ggf. abweichend vereinbart wurde. Allein darauf kommt es aber an, so Fleindl in der Besprechung des landgerichtlichen Urteils vom 17.05.2013 zutreffend:
„Es ist aber jeweils auf die konkreten vertraglichen Vereinbarungen abzustellen, so dass sich im Einzelfall auch eine abweichende Auslegung ergeben kann.“
Wenn das Landgericht daher im Folgenden meint, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, vorliegend etwas Gegenteiliges anzunehmen, ist bereits der dogmatische Ansatz unzutreffend, da der Vermieter nach dem gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages mit Abschluss des Mietvertrages sämtliche Versorgungsleistungen und somit auch die Beheizbarkeit einschließlich der Versorgung mit Brennstoff schuldet (OLG Rostock, Urteil vom 10.12.2009 - 3 U 253/08 – Juris; Eisenschmid in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl. 2013, § 535 Rdn. 388; Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 7. Aufl. 2014, K Rdn. 2; Eisenschmid/Wall, Betriebskostenkommentar 3. Aufl. 2010, Rdn. 1200; Knops in Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 4. Aufl. 2010, § 535 Rdn. 21; Kossmann/Meyer-Abich Handbuch der Wohnraummieter 7. Aufl. 2014 § 35 Rdn. 8; Schmid in Harz/Riecke/Schmid Miet- und Wohnungseigentumsrecht, 4. Aufl. 2013, Kap. 5 Rn. 705 und 1008; Hinz ZMR 2001, 331). In der von dem Landgericht selbst zitierten Fundstelle findet sich diese mietrechtliche Grundregel:
„Grundsätzlich ist der Vermieter verpflichtet, die mitvermietete Heizungsanlage in betriebsbereitem Zustand zu halten und für ausreichendes Heizmaterial zu sorgen.“ (Eisenschmid in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl. 2013, § 535 Rdn. 388).
Denn, so Langenberg in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl. 2013, § 556 Rn. 31:
„Die gesetzliche Regelung in § 535 Abs. 1 Satz 3 BGB, dass der Vermieter die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen hat, geht davon aus, dass der Vermieter die aus der Gebrauchsgewährung resultierenden Kosten in die Miete einkalkuliert und dem Mieter im Rahmen des vereinbarten einheitlichen Mietentgelts berechnet. […] Schon aus dieser Rechtslage ergibt sich, dass es immer einer Vereinbarung der Parteien bedarf, durch welche die Lasten des Grundstücks und die Betriebskosten ganz oder zum Teil auf den Mieter abgewälzt werden; sie ist nunmehr in § 556 Abs. 1 BGB zusätzlich festgeschrieben.“
Ebenso Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 7. Aufl. 2014, D Rn. 16:
„Grundsätzlich hat der Vermieter dem Mieter die Ver- und Entsorgungsleistungen zur Verfügung zu stellen, die für eine vertragsgemäße Nutzung des Mietobjekts notwendig sind, also auch für Frischwasser, Strom, Gas, Wärme […].“
Auch bei Einfamilienhäusern hat die gesetzgeberische Wertung des § 535 BGB Vorrang und es ist zunächst immer von einer Vermieterpflicht zur Versorgung auszugehen, weder von einer Betriebskostenumlage, noch von einer Selbst- oder Direktversorgung (Häublein in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 535 Rdn. 76). Das ergibt sich schon zwingend aus der Regelung des § 2 Nr. 4 BetrKV, welche die Kosten der Wärmeversorgung und in diesen enthalten auch der Brennstofflieferung für umlegbar ansieht. Betriebskostenrechtlich umlegbar ist aber nur, was der Vermieter zunächst selbst tragen und leisten muss. Hier ist eine Übertragung auf den Mieter durch vertragliche Vereinbarung möglich (vgl. § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB : „Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt.[…] die Aufstellung der Betriebskosten gilt die Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003.“). Für Einfamilienhäuser besteht hier keine Ausnahme, weil die BetrKV, auf die sich § 556 Abs. 1 BGB bezieht, iGz. Heizkostenverordnung für alle Mietverhältnisse gilt, so dass auch bei diesen keinesfalls grundsätzlich von einer Selbstversorgung des Mieters, sondern immer erst einer Versorgungspflicht des Vermieters auszugehen ist.
Soll der Mieter abweichend hiervon die Kosten der Versorgung tragen (Betriebskostenumlage) oder sich selbst mit Brennstoff versorgen, so dass bereits die Leistungspflicht des Vermieters aus § 535 Abs. 1 BGB entfällt (Selbstversorgung), ist das daher ausdrücklich vertraglich zu vereinbaren (Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 7. Aufl. 2014, D Rdn. 18), das gilt sogar in der Gewerberaummiete (Seldeneck/Wichert/Fallack Gewerbemiete 1. Aufl. 2013, Fall 71 Rdn. 2). Vgl. Kraemer/Schüller in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl. 2014, III. B Rn. 3084:
„Anderes gilt, wenn soweit der Mieter nach dem Inhalt des Mietvertrages die betreffenden Versorgungsleistungen aufgrund eines eigenen Rechtsverhältnisses zu dem versorgungsunternehmen zu beziehen hat.“
Von einer solchen Vertragsregelung fehlt hier jede Spur, die vorliegende Vereinbarung enthält entgegen der Ansicht der Klägerin und des Landgerichts eine eindeutige und für Mietverträge gänzlich übliche Betriebskostenumlagevereinbarung:
§ 3 Nr. 2: „Außerdem hat der Mieter nachfolgende Nebenkosten zu tragen: […] Betrieb der Heizungsanlage“
§ 5 Nr. 3: „Die Betriebskosten (insbesondere Brennmaterial […]) trägt der Mieter“
Das ist ohne jeden Zweifel eine Betriebskostenumlage iSd. § 556 Abs. 1 BGB, aus der eine Versorgungs-, sowie Abrechnungspflicht des Vermieters gem. § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB, auch über die Brennstoffkosten, resultiert. Der Wortlaut dieser Bestimmungen inklusive der Verwendung der Begriffe „Nebenkosten“ und „Betriebskosten“ ist sowohl eindeutig, als auch identisch mit den Betriebskostenvereinbarungen üblicher Mietverträge („Betrieb der Heizungsanlage“ ist sowohl in § 7 Abs. 2 HeizKV, als auch in § 2 Nr. 4a) BetrKV definiert und enthält jeweils die Kosten der „Brennstoffe“) und kann nicht statt einer Betriebskostenumlage in eine hiervon strikt zu trennende Selbstversorgungsvereinbarung und somit das vertragliche Gegenteil umgedeutet werden.
Das ist auch aus dem Grunde nicht möglich, weil sowohl § 3 Nr. 2, als auch § 5 Nr. 3 mit u.a. den Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung, öffentlichen Lasten und Grundsteuer in derselben Aufzählung, in der sich auch die Heizkosten, bzw. Brennstoffkosten befinden, Positionen beinhaltet, die fraglos den Betriebskosten zuzuordnen und nicht vom Mieter direkt zu tragen sind. Hierüber hat die Klägerin auch tatsächlich eine Betriebskostenabrechnung erstellt (Bl. 161 d.A.). Warum aber der Vermieter bereits aus dem Vertragstext heraus (und nicht basierend auf einer separaten Vereinbarung, die beklagtenseits bestritten ist) berechtigt und aufgrund der Umlage zugleich verpflichtet (§ 556 Abs. 3 Satz 1 BGB) sein soll, über einige Positionen einer einheitlichen vertraglichen Betriebskostenregelung Abrechnungen zu erstellen, andere hiervon jedoch ausgenommen seien und der Selbstversorgung unterlägen, ist weder ersichtlich, noch rechtlich erklärbar. Ist in einem Mietvertrag festgehalten, dass der Mieter verpflichtet ist, die Kosten der „Heizungsanlage“ „zu bezahlen“ und werden die „Brennstoffkosten“ dem hinzugerechnet, handelt es sich nicht um eine Selbstversorgung, sondern um eine Betriebskostenvereinbarung (BGH, Urteil vom 13.06.2007, Az. VIII ZR 78/06 – Juris, vgl. dort die Formulierung in § 6 Nr. 2 des Mietvertrages).
Eine irgendwie geartete Unklarheit kann auch nicht wie die Klägerin meint aus ihrer angeblichen Laieneigenschaft hergeleitet werden. Denn die Klägerin vermietet regelmäßig unterschiedlich Objekte, so dass hierfür keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, zudem sieht das BGB für nicht gewollte Willenserklärungen die Anfechtung nach § 119 BGB vor und nicht die Würdigung einer eindeutigen Erklärung in eine unklare oder gar gegenteilige. Eine solche läge aber vor, da die Selbstversorgungsvereinbarung (sog. „Ausgliederung durch Direktabrechnung“, vgl. Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 7. Aufl. 2014, D Rn. 16) eine Abweichung von der grundsätzlichen Versorgungspflicht des Vermieters aufgrund des Mietvertrages darstellt und ihn von dieser von Anfang an befreit. Solche Regelungen sind individualvertraglich möglich, müssen jedoch ausdrücklich formuliert werden, so dass sich aus ihnen ergibt, dass der Vermieter die Versorgung von vorne herein nicht schuldet (zB. AG Weilheim, Urteil vom 03.03.1986, Aktenzeichen: 1 C 913/85 – Juris).
Demgegenüber ändert die Betriebs- und Heizkostenumlage, wie sie klassischer Weise im Zuge der hier getroffenen Vereinbarung erfolgt (Umlage nach § 2 Nr. 4a BetrKV, zu den Formulierungen vgl. Langenberg in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl. 2013, § 556 Rdn. 35 ff.) gerade nichts an den vertraglichen Versorgungspflichten des Vermieters, die auch bei umgelegten Kosten unverändert weiter bestehen. Die Pflichtenstruktur des Mietvertrages wird durch die Umlage nicht geändert, das Betriebskostenrecht ermöglicht es dem Vermieter lediglich zur Gewährleistung der Wirtschaftlichkeit des Mietobjekts, Kosten, die im Zuge der Erfüllung dieser Vertragspflichten durch den Vermieter anfallen, später auf den Mieter umzulegen (Fischer-Dieskau, Pergande, Schwender, II.BV – Zweite Berechnungsverordnung, Loseblattkommentar, Einleitung (Stand Juli 1975), S. 9.). Trägt der Mieter also für Positionen, wie etwa den Brennstoff der Heizanlage nach § 7 Abs. 2 HeizKV oder (wie hier außerhalb des Anwendungsbereichs der HeizKV) nach § 2 Nr. 4a) BetrKV, die Betriebskosten, ändert das an der Leistungspflicht des Vermieters nach § 535 Abs. 1 BGB nichts. Er ist verpflichtet, diese (inkl. der Beheizung) einzukaufen und sie ihm zu liefern (betriebskostenrechtliche Vorlagepflicht). Er kann dann aber aufgrund der Betriebskostenumlagevereinbarung die in dem Abrechnungsjahr angefallenen Kosten im Weg der Betriebskostenabrechnung später auf ihn umlegen.
Eine Betriebskostenumlage unter teilweiser Berücksichtigung von Eigenversorgungsleistungen und entsprechende Umlageklauseln sind im Betriebskostenrecht auch bekannt. Möchte der Vermieter bereits mit der Umlage solche Versorgungsleistungen rausnehmen und den Mieter auf eine Direktabrechnung verweisen, die üblicher Weise vom Mieter getragen werden (was jedenfalls statistisch für die Brennstoffversorgung bei Einfamilienhäusern in Betracht kommt), kann und muss er dies auch so in den Vertrag aufnehmen. (OLG Rostock: Urteil vom 10.12.2009 - 3 U 253/08 – Juris), bzw., vgl. Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 7. Aufl. 2014, D Rn. 18:
„Den Parteien bleibt es unbenommen, sich durch zweiseitiges Rechtsgeschäft, d.h. eine entsprechende Vereinbarung, auf Direktabrechnung zu verständigen.“
Vgl. etwa die der Entscheidung BGH vom 27. September 2006 (VIII ZR 80/06 – juris) zugrunde liegende Klausel:
„Betriebskosten sind die in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung in der jeweils geltenden Fassung bezeichneten Kosten. Betriebskosten sind danach die nachstehenden Kosten, die dem Vermieter für das Gebäude oder die Wirtschaftseinheit laufend entstehen, es sei denn, dass sie üblicherweise vom Mieter außerhalb der Miete unmittelbar getragen werden.“
Eine solche Formulierung hat die Klägerin aber nicht gewählt. Aus dem schriftlichen Mietvertrag folgt dabei auch grundsätzlich der Anschein der Richtigkeit und Vollständigkeit der in diesem enthaltenen Vereinbarungen hinsichtlich der Betriebskosten. Wer sich auch auf eine abweichende Vereinbarung beruft, muss diese beweisen (LG Konstanz, Urteil vom 19.12.2013, Aktenzeichen 31 S 30/13 – Juris).
So das Landgericht die Annahme, es sei bereits vertraglich eine Selbstversorgung vereinbart worden, im Weiteren auf eine Bezugnahme zu den AGB-Klauseln § 4 Nr. 1 und § 5 Nr. 2 stützt, ist das bereits aus dem Grunde nicht möglich, weil AGB-Regelung grundsätzlich objektiv und unabhängig vom Einzelfall auszulegen sind (für die AGB-Eigenschaft greift hier bereits die Vermutung des Schriftbildes in Abgrenzung zu den handschriftlichen Eintragungen). Das Wesen der AGB als eine vom Verwender für eine Vielzahl von Mietverträgen vorformulierte Regelung lässt daher einen Schluss auf den tatsächlichen Parteiwillen beider Parteien nicht zu (BGH, Urteil vom 12. 5. 1980 - VII ZR 158/79 – Juris; Lindner-Figura in Lindner-Figura/Oprèe/Stellmann Geschäftsraummiete 3. Aufl. 2012 Kap. 7 Rn. 83). Ebenso wenig, wie der wirkliche Wille der Parteien bei der Auslegung von AGB zu berücksichtigen ist - sondern alleine deren objektiver Erklärungsgehalt – (Lindner-Figura in Lindner-Figura/Oprèe/Stellmann Geschäftsraummiete 3. Aufl. 2012 Kap. 7 Rn. 86), sind AGB umgekehrt bei der Bestimmung des tatsächlichen Parteiwillens heranziehbar, da diese gerade nicht von beiden herrühren. Insbesondere ist es nicht möglich, in einen Vertrag aufgenommene handschriftliche Zusatzvereinbarungen, wie vorliegend in § 3 Nr. 2 hinsichtlich der Betriebskostenumlage für die Heizungsanlage, anhand einer bereits vorhandenen AGB auszulegen. Schließlich ist gerade bei der Wertung von AGB bei (angeblich) unklarer Vereinbarungslage auch im Betriebskostenrecht diejenige Auslegung zu wählen, die die für den Mieter günstigste ist, ihn also mit den geringsten Kosten belastet (Brunn/Emmerich in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl. 2014, III.A Rn. 126). Das aber ist nicht die vom gesetzlichen Leitbild abweichende Direktversorgung.
Aber auch inhaltlich würde die Auslegung nicht zu einer Selbstversorgung führen. So dieses der Zahlungsmodalität nach § 4 Nr. 1 zugunsten einer Direktversorgung und gegen eine Betriebskostenumlage entnommen wird, ist diese Annahme bereits aus dem Grunde widersprüchlich, weil die Klausel etwas dazu sagt, an wen fällig gewordene „Nebenkosten“ zu leisten sind. Das Landgericht meint aber, dass es sich bei den Brennstoffkosten gerade nicht um Nebenkosten handeln solle, sondern eine Selbstversorgung vorläge, so dass die Bezugnahme auf eine Vertragsregelung über die Zahlung von Nebenkosten nicht nachvollziehbar ist. Da die Klausel zudem die Fälligkeit von Nebenkosten voraus setzt, ist zu sehen, dass diese erst durch die Erstellung einer formal ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnung eintritt (BGH, Urteil vom 14.02.2007, Aktenzeichen: VIII ZR 1/06 – Juris; Milger NJW 2009, 625, 626; Emmert in Hannemann/Wiek/Emmert, Handbuch des Mietrechts, 5. Aufl. 2013 S. 560 Rn. 124; Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 7. Aufl. 2014, J Rn. 20), andernfalls den Mieter also überhaupt keine Zahlungspflicht treffen kann. Zudem ist die Klausel durch den Nachfolgesatz („Soweit der Mieter solche Kosten verauslagt hat,…“) ohnehin gänzlich inhaltlos ist, da sie im Ergebnis lediglich die Grundzahlungsstruktur im Betriebskostenrecht wieder gibt und daher keinen eigenen Regelungsgehalt aufweist. Auch der Verweis auf die Pflicht zum Abschluss eines Wartungsvertrages und zu der Durchführung von Wartung und Instandhaltung nach § 5 Nr. 2, auf den sich das Landgericht bezieht, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dort geht es um Fragen der Abwälzung der Instandhaltungspflicht des Vermieters nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auf den Mieter in Form sog. „Vornahmeklauseln“, die früher in diesem Umfang noch zulässig waren. Zudem bezieht sich die Regelung auf Gas- und Ölfeuerungsanlagen, unter denen klassischer Weise Einzel- oder Etagenöfen verstanden werden. Sie stehen zu einer Betriebskostenumlage auch gerade nicht in einem Alternativverhältnis (hierzu Langenberg, Schönheitsreparaturen Instandsetzung und Rückbau, 4. Aufl. 2011, II Rn. 75/76).
So darauf abgestellt wird, dass eine individuelle Verbrauchserfassung nicht möglich ist, steht das in keinem Zusammenhang mit einer Betriebskostenumlage, sondern stellt ausschließlich ein Problem des Vermieters dar, wenn er eine Betriebskostenumlage vereinbart, jedoch nicht über die technischen Voraussetzungen für die Abrechnung verfügt, bzw. solche nicht funktionieren. Diese häufig auftretenden Fälle sind in der Rechtsprechung bekannt und führen entweder dazu, dass der Vermieter die Verbrauchswerte im Wege der Schätzung umlegen muss (BGH, Beschluss vom 05.03.2013, Aktenzeichen: VIII ZR 310/12 – Juris), die umgelegten kosten um 15% zu kürzen sind (zuletzt BGH, Beschluss vom 13.03.2012, Aktenzeichen VIII ZR 218/11; LG Berlin, Urteil vom 25.02.2013, Aktenzeichen: 67 S 365/12 – Juris) oder eine Umlage eben schlicht nicht möglich ist (LG Frankfurt, Urteil vom 15.03.2011, Aktenzeichen: 17 S 42/09; AG Charlottenburg, Urteil vom 05.05.2011, Aktenzeichen: 218 C 271/09 – Juris), jedenfalls bis zu dem Zeitpunkt des Einbaus von Verbrauchszählern (AG Köpenick, Urteil vom 29.04.2008, Aktenzeichen: 9 C 15/08 - Juris) oder der Angabe der jeweiligen Messbestände. Dass aber eine Umlagevereinbarung in dem Mietvertrag aus diesem Grunde dahingehend auszulegen wäre, dass eine Selbstversorgung vorliegt, ist der Rechtsprechung unbekannt.
So das Landgericht meint, die unmittelbare Anbindung des Einfamilienhauses an das Gasnetz des Gaslieferanten und die Erfassung des Verbrauches über einen separaten Zähler im Einfamilienhaus der Bezug der Heizenergie sei ohne weiteres mit der Stromversorgung vergleichbar, kann auch dem nicht gefolgt werden. Das Betriebskostenrecht beinhaltet eine solche Ausnahme alleine für die Stromversorgung. Denn hier – und nur hier – genügt der Vermieter seiner Versorgungspflicht aus § 535 BGB durch Zurverfügungstellung der Möglichkeiten des Eigenbezugs (BGH, Urteil vom 30.06.1993 - XII ZR 161/91, OLG Brandenburg, Beschluss vom 31.08.2006 - 3 U 79/06; LG Saarbrücken, Urteil vom 19. 12. 1997 - 13 BS 244/97 – Juris; Eisenschmid in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl. 2013, § 535 Rdn. 540 f.). Das rührt daher, dass die Leistung vom Versorger dort zu jeder Zeit direkt angeboten wird, also nur entnommen werden muss, und hierbei eine vertragliche Vereinbarung zwischen Versorger und Mieter über die Lehre zum faktisch-typischen Vertragsschluss geschlossen wird. Für die Heiz- und Brennstoffversorgung besteht diese Möglichkeit jedoch weder rechtlich, noch tatsächlich (mangels grundsätzlich vorhandenem Lieferangebot an der Entnahmestelle – iGz. Stromanschluss - ist hier gerade keine bloße Entnahme möglich, sondern eine Bestellung erforderlich, deren Kosten die Beklagte ja gerade geltend machen). Aus diesem Grunde geht auch die Annahme der Klägerin fehl, die Beklagten könnten nicht erklären, weshalb für die Stromversorgung die Bereitstellung des Anschlusses ausreiche, nicht aber für die Brennstoffversorgung. Denn diese Unterscheidung trifft das Betriebskostenrechts schon sei je her.
Auch ein Vergleich zu den betriebskostenrechtlichen Grundsätzen der Ausgliederung der Wärmeversorgung durch Direktvereinbarung im Rahmen des sog. „Direct-“, oder auch „Fullcontractings“, also der Direktversorgung im Bereich der Wärmelieferung, zeigt, dass eine Selbstversorgung dem Vertrag nicht zugrunde liegt. Hier wird der Mieter durch den Mietvertrag verpflichtet, mit dem Wärmelieferanten einen Direktbezugsvertrag abzuschließen, was einer Selbstversorgung bei der im Haus vorhandenen Heizanlage gleich kommt, da in beiden Fällen der Vermieter von seiner Versorgungspflicht (und nicht nur der Kostentragung über das Betriebskostenrecht) entbunden wird. Eine solche Regelung ist zwar möglich, jedoch nur, wenn diese Versorgungsart schon bei Abschluss des Mietvertrages besteht und der Mietvertrag den Mieter darauf hinweist, dass er einen eigenen Versorgungsvertrag mit dem Versorger abschließen muss (Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 7. Aufl. 2014, K Rdn. 115). Eben das ist hier aber nicht der Fall, da der Mietvertrag die Brennstoffversorgung gemeinsam unter denjenigen Betriebskosten aufführt, die unstreitig umgelegt sind und über die die Klägerin tatsächlich auch abrechnet. Ein Verweis auf eine Selbstversorgung existiert gerade nicht.
Basierend auf der vertraglichen Vereinbarung, deren Betriebskostenumlage sogar handschriftlich aufgenommen wurde, wäre die Klägerin bzgl. des Brennstoffs nach allgemeinen mietrechtlichen Grundsätzen versorgungs- und vorlagepflichtig. Es war daher Beweis über die Behauptung der Klägerin zu erheben gewesen, dass die Parteien individuell eine abweichende Vereinbarung getroffen haben.
Aufgrund der Beweisaufnahme ist, wenn auch nur im Gesamtergebnis, davon auszugehen, dass die Parteien eine Selbstversorgung vereinbart haben.
Die Aussage des Zeugen A ist hierfür nur sehr eingeschränkt heranzuziehen. Der Zeuge hat selbst auf konkrete Nachfrage gänzlich oberflächliche Aussagen getätigt und letztlich nur die klägerische Behauptung wiederholt, dass eine Selbstversorgung vereinbart wäre. Worauf das beruhe und was tatsächlich gesagt wurde, konnte er nicht wieder geben. Auch seine Aussagen in dem Verfahren 4 O 689/13 vor dem Landgericht Hanau beinhalten keine konkreteren Angaben.
Der Zeuge konnte auch nicht erklären, weshalb entgegen einer angeblichen mündlichen Vereinbarung schriftlich genau das Gegenteil aufgenommen wurde. Es ist auch insgesamt nicht erkennbar, warum der Zeuge, obwohl er gerade in dieser Eigenschaft herbeigezogen worden sein soll, lediglich anbei gesessen und von der Vertragsunterzeichnung nichts mitbekommen hat.
Dass die Beklagte ihn später angesprochen und gefragt habe, was sie mit dem Vertrag weiter tun müsse, mag zutreffen, lässt jedoch keine Erkenntnisse über den tatsächlichen Vorgang der Verhandlungen zu, zumal auch der Hintergrund der Frage schlicht nicht erkennbar ist.
Die Aussage des Zeugen wird auch erheblich dadurch relativiert, dass er zunächst schriftlich erklärt habe, über die Vorgänge keinerlei Angaben machen zu können. Die Erklärung, er habe gemeint, es ginge um Liefermengen, ist schlicht nicht nachvollziehbar, das, zumal der Zeuge selbst erklärt, seine Aussagebereitschaft nach Rückfrage mit dem Klägervertreter geändert zu haben.
Ohne Relevanz für die Würdigung der konkreten Verhandlungen bei Vertragsschluss sind auch alle Aussagen, die sich auf das Verhalten des Zeugen oder auch der Klägerin nach dem Vertragsschluss beziehen. Das Gericht hat keine größeren Bedenken, dass die Klägerin die Verhandlungen ihrerseits so gestalten wollte und ggf. auch verstanden hat, dass eine Selbstversorgung ausgemacht worden war, zumal sie das wohl auch für selbstverständlich bei Einfamilienhäusern hält. Eine von dem Vertragsinhalt abweichende Vereinbarung bedarf jedoch einer entsprechenden Erklärung beider Parteien, so dass nur das Verständnis einer Partei in dem Sinne nicht ausreicht.
Insgesamt reicht die Aussage des Zeugen A daher nicht aus, eine abweichende vertragliche Vereinbarung zu beweisen, zumal noch immer nicht geklärt ist, weshalb in dem Vertrag handschriftlich das genaue Gegenteil steht.
Letztlich hat das Gericht seine Beweiswürdigung gem. § 286 Abs. 1 ZPO jedoch am gesamten Verfahrensinhalt zu orientieren. Hierbei ist neben der Tatsache, dass nicht erkennbar ist, warum die Beklagten nicht mit deutlich mehr Leistungen aufrechnen, die sie zur Sicherstellung der Versorgung hätten erbringen müssen (der Vertrag war 3 Jahre vorher geschlossen worden), auch die Aussage des Zeugen C zu berücksichtigen.
Dieser hat nachvollziehbar ausgesagt, dass die Beklagten mit ihm einen Wartungsvertrag hinsichtlich der Heizung abgeschlossen haben. Sie hätten ihn darauf angesprochen und einen solchen Vertrag unterzeichnet. Das jedoch spricht stark für eine Selbstversorgung, da die Wartung der Heizanlage ebenfalls den Betriebskosten nach § 2 Nr. 4a) BetrkV unterfällt (wenn auch nicht ausdrücklich genannt). Einen solchen Vertrag hätten sie jedoch in der festen Überzeugung, sie würden die Wärmeversorgung als Betriebskostenumlage erhalten, nicht geschlossen (das ist Abzugrenzen von der Annahme des Landgerichts in der Entscheidung vom 17.05.2013, schon aus einer solchen AGB-Regelung folge die Selbstversorgung).
Es ist zwar zu sehen, dass das Gericht diesen Vortrag an sich für die Entscheidung überhaupt nicht berücksichtigen dürfte, da sich die Klägerin diesen in der mündlichen Verhandlung nicht zu eigen gemacht hat, was jedoch zwingend erforderlich ist, da das Gericht aufgrund der Beibringungsmaxime als Sachvortrag nur das berücksichtigen darf, was die Partei vorträgt, nicht aber ein Zeuge oder ein Sachverständigengutachten.
Nach der Rechtsprechung des BGH hat das Gericht jedoch aufgrund seiner prozessualen Fürsorgepflicht zugunsten der Partei zu unterstellen, dass diese für sie günstigen neuen Parteivortrag eines Beweismittels in das Verfahren einbringen möchte, wenn dieser die Behauptung im Ergebnis stützt, das auch dann, wenn sie es versäumt, sich die Aussage ausdrücklich zu eigen zu machen (BGH, Urteil vom 08.01.2001, Aktenzeichen VI ZR 102/90 – Juris). Daher wird der Vortrag des Zeugen zu dem Wartungsvertrag auch hier als von der Klägerin angeführt unterstellt und führt im Wege der Gesamtwürdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO dazu, dass die Behauptung, es sei eine Selbstversorgung entgegen dem Vertragsinhalt vereinbart worden, doch noch als wahr anzusehen ist. Eine Aufrechnung der für die eingekaufte Gaslieferung vom 19.03.2012 aufgewendeten Kosten gegen die klägerische Mietforderung ist somit nicht möglich.
Den Beklagten steht kein Minderungsrecht nach § 536 Abs. 1 BGB wegen des Wasserschadens und der hierdurch vorgetragenen mangelnden Nutzungsmöglichkeit eines Bades zu. Auch das ergibt sich jedoch entgegen der Ansicht des Landgerichts Hanau in der Entscheidung vom 17.05.2013 nicht daraus, dass der Vortrag unschlüssig wäre, ein Minderungsrecht also nicht begründen könne. Dass dieses nicht zu einer messbaren Gebrauchsbeeinträchtigung führen könne, da insbesondere noch ein weiteres Bad (und eine Wasserzufuhr in der Küche) vorhanden ist, ist nicht zu begründen. § 536 Abs. 1 BGB korrigiert die Störung des Äquivalenzverhältnisses von Leistung und Gegenleistung im Mietverhältnis. Für die Überlassung der Räume zu der vereinbarten Tauglichkeit erhält der Vermieter als Gegenleistung die vereinbarte Miete. Ist die Tauglichkeit eingeschränkt, wird die Miete entsprechend angepasst (grundlegend zum Normzweck Eisenschmid in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl. 2013, § 536 Rdn. 3; Häublein in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 536 Rn. 1; Lützenkirchen in Lützenkirchen/Dickersbach Mietrecht Kommentar, 1. Aufl. 2013, § 536 Rn. 8). Entscheidend ist also, ob der Mieter für den Wert, den er leistet, durch die Beeinträchtigung einen spürbaren Verlust der Gegenleistung erfährt, was selbstverständlich der Fall ist, wenn die Wasserversorgung zeitweise ausfällt. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob das Haus mehrere Bäder hat und der Mieter ggf. ein anderes benutzen kann. Denn er zahlt die höhere Miete gerade dafür, dass er mehr Räume und ggf. mehr Bäder hat, so dass eine Minderung eintritt, wenn eben dieses nicht mehr möglich ist. Das Gewährleistungsrecht verlangt nicht den kompletten Ausfall von Versorgungsleistungen.
Zudem war die Behauptung der Klägerin, sofort Mangelbeseitigungsmaßnahmen eingeleitet zu haben, auch nicht unstreitig, sondern ausdrücklich bestritten, die Beklagten haben einen andere Uhrzeit genannt (Bl. 94 d.A. 2 S 206/12), am 02.03.2012 hingegen war selbst nach dem Vortrag der Beklagten der Schaden behoben.
Allerdings hat sich in der Beweisaufnahme bestätigt, dass die Beklagten eine Mangelbesichtigung und –behebung vereitelt haben. Sie können sich dann nicht mehr auf die Minderung berufen (LG Berlin Urteil vom 15.10.2013 – 63 S 626/12 – BeckRS 2014, 03539). Denn wie sich aus den Zeugenaussagen ergibt, wurden den Handwerkern entweder gar nicht geöffnet, oder aber sie wurden auf einen unbestimmten anderen Zeitpunkt verwiesen, was in keinem Fall möglich ist, will der Mieter die Minderung geltend machen.
Der klägerische Anspruch besteht somit, soweit über ihn noch zu entscheiden war.
Der Feststellungsantrag ist ebenfalls zulässig und begründet. Nachdem die Beklagten der Erledigung widersprochen haben, war diese im Wege der Feststellung zu prüfen, wobei sich das Feststellungsinteresse aus der mit der Klage verbundenen Kostenentscheidung ergibt.
Die Klage war bei Rechtshängigkeit zulässig und begründet. Die Leistung der Bürgin an die Klägerin hatte aber noch keine Erledigung herbeigeführt. Denn durch sie ist keine Erfüllung iSd. § 362 BGB eingetreten. Denn die Bürgin hat keine Leistung auf eine Forderung der Klägerin erbracht, jedenfalls nicht auf mietrechtliche Ansprüche gegenüber den Beklagten. Sie hat alleine ihre Leistungspflicht aus dem Bürgschaftsvertrag erfüllt. Dem Mieter steht nach Vertragsende der Rückzahlungsanspruch hinsichtlich der Kaution nach § 551 BGB zu. Dieser richtet sich, so eine Bürgschaft geleistet wurde, auf Freigabe oder Rückgabe der Urkunde. Zieht der Vermieter die Bürgschaft, erbringt der Bürge lediglich seine Verpflichtung aus dieser und zahlt an den Begünstigen Geld aus. Dieses steht jedoch nach wie vor dem Mieter nach § 551 BGB zu, da der Geldanspruch der Ersatzanspruch für den verlorengegangenen Herausgabeanspruch an der Urkunde (bzw. hinsichtlich der Freigabe) ist. Der Rückzahlungsanspruch aus der Kaution geht alleine durch Auszahlung an den Vermieter nicht unter und richtet sich nunmehr auf Geldzahlung. Gegen diesen muss der Vermieter nunmehr mit eigenen Ansprüchen aufrechnen. Diese Aufrechnungserklärung der Klägerin kann aber jedenfalls konkludent spätestens in der Erledigungserklärung gesehen werden, wobei die Klägerin den Klagegenstand auf entsprechenden Hinweis auch wie erforderlich durch Erklärung der Aufrechnungszuordnung präzisiert hat.
Damit ist auch Erledigung eingetreten, da die Beklagten keine weiteren Gegenansprüche geltend gemacht haben. Allerdings steht nach Berufungszurückweisung nicht bereits die Rechtskraft des Urteils in der Sache 32 C 82/13 mit dem den Beklagten der Freigabeanspruch aberkannt wurde, entgegen. Das ergibt sich bereits daraus, dass sich das Verfahren 32 C 82/13 auf die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde bezieht. Nimmt der Vermieter die Bürgschaft des Mieters jedoch in Anspruch, fällt der Herausgabe-, bzw. Freigabeanspruch des Mieters an der Bürgschaft weg und wandelt sich in einen Zahlungsanspruch, und zwar in der Höhe, in der der Bürge geleistet hat. Dieser folgt aus § 812 BGB, bzw. soweit der Mieter eine unberechtigte Inanspruchnahme geltend macht, aus §§ 535, 551, 280, 249 BGB (OLG München, Urteil vom 16.09.1994 – Aktenzeichen 21 U 2269/94; AG Wiesbaden, Urteil vom 14.04.1999 - 92 C 4159/97; Ehlert in Beck'scher Online-Kommentar BGB, Hrsg: Bamberger/Roth § 551 Rn. 32; letzterer Anspruch kann sich auch auf Freistellung des auf den Bürgen gem. §§ 675, 670 BGB übergegangenen Anspruchs des Vermieters - vgl. Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl. 2013, § 551 Rn. 31 - richten). Das war hier sogar geschehen, bevor der Landgericht über die Berufung entschieden hat, denn die Bürgschaft wurde am 25.05.2014 gezogen, das Landgericht hat den Herausgabeanspruch mit Beschluss vom 04.06.2014 abgelehnt, zu einem Zeitpunkt also, als die Klägerin die streitgegenständliche Bürgschaft bereits verwertet hatte. Der Vollständigkeit Halber sei erwähnt, dass die Ansicht des Landgerichts in dem Hinweis vom 13.05.2014 (2 S 263/13), der Sicherungszweck der Mietkaution bestehe solange, wie noch offene Mietansprüche des Vermieters existierten - der Mieter könne die Kaution/Bürgschaft also nicht zurück fordern, solange der Vermieter Gegenansprüche habe -, von Rechtsprechung und Literatur überwiegend nicht geteilt wird. Der Rückgabeanspruch des Mieters aus der Kaution entsteht mit der Beendigung des Mietverhältnisses und ist mit Ablauf der 6 Monats-Frist durchsetzbar. Ihm muss der Vermieter unmittelbar konkrete Gegenrechte entgegen setzen, gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch aufrechnen oder die Bürgschaft ziehen. Er kann sich nach Fristablauf gerade nicht mehr auf die Sicherungsabrede berufen. Da ihm bei einer Bürgschaft die Aufrechnung mangels Gleichartigkeit der Forderungen nicht möglich ist (KG Berlin, Beschluss vom 09.05.2011, Aktenzeichen: 8 U 172/10; LG Baden-Baden, Beschluss vom 29.10.2002, Aktenzeichen: 3 T 40/02 – Juris), kommt alleine ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB in Betracht. Dieses kann der Vermieter jedoch selbst dann, wenn er noch Forderungen hat, nach Ablauf der 6 monatigen Prüffrist nicht mehr ausüben, da der Sicherungszweck grundsätzlich nach Fristablauf wegfällt (OLG Hamm, Urteil vom 03.12.1991 - Aktenzeichen 7 U 101/91; OLG Celle, Urteil vom 08. Dezember 1993 – Aktenzeichen 2 U 26/93 (für die Aufrechnung); OLG Celle, Urteil vom 14.12.1984 – Aktenzeichen 2 U 7/84; LG Kiel, Urteil vom 04.05.2000, Aktenzeichen 10 S 5/00; LG Bonn, Beschluss vom 03.11.2010 - Aktenzeichen 6 S 175/10; LG Baden-Baden, Urteil vom 29.10.2002, Aktenzeichen: 3 T 40/02; LG Saarbrücken, Urteil vom 29. 10. 1999 - Aktenzeichen 13 BS 102/99; AG Köln, Urteil vom 26.09.2000 - 201 C 168/00 - Juris; Blank in Blank/Börstinghaus Miete 3. Aufl. 2008 Rn. 87; Ehlert in Beck'scher Online-Kommentar BGB, Hrsg: Bamberger/Roth § 551 Rn. 38/42; Grüneberg in Palandt BGB 72. Aufl. 2013, § 273 Rdn. 15). Eine Ausnahme besteht anerkannter Maßen nur für ausstehende Betriebskostenabrechnungen, die eine Nachforderung erwartenlassen. Entscheidend war hier, dass sich die Bürgin innerhalb der Frist geweigert hatte, zu leisten, so dass die Frist von 6 Monaten zu verlängern war.
Die Aufrechnung der Klägerin war materiell-rechtlich wirksam, weil die Beklagten den Mietzahlungsansprüchen (mit Ausnahme der Aufrechnungen hinsichtlich der Brennstoffzahlungen und der Minderungen, die nicht bestehen) keine weiteren Einwände entgegen gesetzt haben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 535, 551, 280, 249 BGB
§§ 675, 670 BGB
§ 566 BGB
§ 89 b HGB
§ 677 BGB
§ 535 BGB
§ 119 BGB
§ 362 BGB
§ 551 BGB
§ 812 BGB
§ 273 BGB
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 366 Abs. 2 BGB
§ 322 Abs. 2 ZPO
§ 322 Abs. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB
§ 535 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 556 Abs. 1 BGB
§ 2 Nr. 4 BetrKV
§ 556 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 535 Abs. 1 BGB
§ 556 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 7 Abs. 2 HeizKV
§ 2 Nr. 4a BetrKV
§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 536 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: ZMR 2001, 331
NJW 2009, 625, 626
37 C 285/13
37 C 74/12
2 S 206/12
32 C 89/13
X ZR 175/98
2 S 206/12 S
19 U 143/13
23 U 1849/03
3 U 253/08
VIII ZR 78/06
1 C 913/85
VIII ZR 80/06
31 S 30/13
VII ZR 158/79
VIII ZR 1/06
VIII ZR 310/12
VIII ZR 218/11
67 S 365/12
17 S 42/09
18 C 271/09
9 C 15/08
XII ZR 161/91
3 U 79/06
13 BS 244/97
4 O 689/13
VI ZR 102/90
63 S 626/12
32 C 82/13
21 U 2269/94
92 C 4159/97
2 S 263/13
8 U 172/10
3 T 40/02
7 U 101/91
2 U 26/93
2 U 7/84
10 S 5/00
6 S 175/10
13 BS 102/99
01 C 168/00