Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2010-08-11, Aktenzeichen 32 Ss 101/10

Tenor:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Verden (Aller) vom 04.05.2010 wird als unbegründet verworfen (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Angeklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht - Strafrichter - Verden verurteilte den Angeklagten wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 25,00 €. Außerdem entzog es ihm die Fahrerlaubnis und ordnete für deren erneute Erteilung eine Sperre von sieben Monaten an.
Das Amtsgericht stellte fest, dass der nicht vorbestrafte Angeklagte ledig und kinderlos ist. Er arbeitet als Produktionshelfer in einer Zeitarbeitsfirma und verdient netto zwischen 800,00 € und 900,00 € monatlich.
Am Sonntag, den 20.12.2009 befuhr der Angeklagte gegen 07:15 Uhr mit seinem PKW VW Golf die D. Straße in V., obwohl er aufgrund zuvor genossenen Alkohols nicht mehr fahrtüchtig war, was er hätte erkennen können und müssen. Die Untersuchung seines um 09:13 Uhr auf polizeiliche Anordnung entnommenen Blutes ergab eine Blutalkoholkonzentration von 1,58 g ‰. Der Angeklagte kam in Höhe des Hauses D. Straße Nr. in V. mit seinem KFZ nach rechts von der Fahrbahn ab und prallte gegen die Grundstücksmauer. An dieser entstand ein Schaden in Höhe von 300,00 €.
Die Feststellung hinsichtlich der Fahrereigenschaft stützte das Amtsgericht auf die Angabe der Zeugin L., der PKW des Angeklagten habe vor dem Haus gestanden und der Angeklagte sei im Besitz des KFZ-Schlüssels gewesen. Weitere Personen seien nicht dort gewesen. Nach den Angaben des Polizeibeamten D. sei der Schlüssel später im Hausflur der Zeugin L. gefunden worden. Nach den Angaben der Polizeibeamten F. und H. sei von der Fahrerseite des PKW des Angeklagten im Schnee nur eine Fußspur zu dem Haus der Zeugin L. zu sehen gewesen. Auf die Fahruntüchtigkeit und den Blutalkoholgehalt um 09:13 Uhr schloss der Strafrichter aus dem verlesenen Gutachten über die Untersuchung der zweiten Blutprobe.
Bei der Strafzumessung ging das Amtsgericht vom Strafrahmen des § 316 Abs. 1 StGB aus. Bei der Wahl der konkreten Strafe berücksichtigte es strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit des Angeklagten.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der Revision. Er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Gutachten über die Bestimmung des Blutalkoholgehalts hätte nicht verwertet werden dürfen. Die Blutentnahme sei ohne Einwilligung des Angeklagten unter Umgehung des Richtervorbehalts durch einen Polizeibeamten angeordnet worden. Das Fehlen eines richterlichen Eildienstes zur Tagzeit im Sinne des § 104 Abs. 3 StPO stelle einen organisatorischen Mangel dar, mit dem Gefahr im Verzug nicht begründet werden dürfe. Auch hätte vor der Anordnung durch den Polizeibeamten D. zunächst der Bereitschaftsstaatsanwalt angerufen werden müssen, da dieser vorrangig gegenüber Polizeibeamten zur Entscheidung über die Entnahme einer Blutprobe berufen gewesen wäre. Zudem sei ein Beweisantrag zur Häufigkeit von Anordnungen im Landgerichtsbezirk Verden, die dem Richtervorbehalt unterfallen, zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt worden, die behauptete Tatsache sei als wahr zu unterstellen. Die Sachrüge ist nicht weiter ausgeführt worden.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Revision als unbegründet zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel ist in der Sache erfolglos.
1. a) Die Verfahrensrüge ist hinsichtlich der Verwertung des Blutalkoholgutachtens bereits nicht in der durch § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO vorgeschriebenen Form erhoben. Die Revisionsbegründung muss alle für die Prüfung der gerügten Verletzung des Verfahrensrechts relevanten Tatsachen und Vorgänge ohne Bezugnahmen und Verweisungen enthalten (vgl. nur Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., § 344 Rn. 20 f.). Zur Prüfung der Verletzung eines etwaigen Verwertungsverbots ist es daher unerlässlich, nicht nur mitzuteilen, dass, sondern auch wann der Verwertung widersprochen wurde und hierbei auch die Tatsachen anzugeben, aus denen sich ergibt, dass dies noch rechtzeitig war (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 260; Senat, Beschlüsse vom 11.05.2010, Az. 32 Ss 5/10, und vom 06.08.2010, Az. 32 Ss 91/10). Daran fehlt es hier.
Voraussetzung für die Prüfung eines Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot ist der rechtzeitige Widerspruch des Angeklagten gegen die Verwertung. Diesen hat er spätestens zu dem in § 257 Abs. 2 StPO genannten Zeitpunkt nach der Einführung des Beweises in der Hauptverhandlung direkt im Anschluss zu formulieren (vgl. statt vieler BGHSt 38, 214 Rn. 26, zitiert nach juris). Es handelt sich insoweit um ein prozessuales Gestaltungsrecht des Angeklagten, das er auch nach Aussetzung einer Hauptverhandlung, in der er bereits hätte widersprechen können, davon jedoch trotz Einführung des Beweises keinen Gebrauch machte, nicht nachholen kann. Die Ausübung des Widerspruchsrechts oder deren fristgerechtes Unterlassen gestaltet die prozessuale Rechtslage unabhängig vom Verfahrensstand und wirkt daher auch in einer neuen Hauptverhandlung fort, sei es in der Berufungsinstanz (vgl. Senat, Beschluss vom 09.12.2009, 32 Ss 188/09; OLG Karlsruhe, NJW-Spezial 2010, 442, zitiert nach juris), sei es nach Aufhebung und Zurückverweisung in der Revisionsinstanz (vgl. BGHSt 50, 272, zitiert nach juris). Ebenso ist es nicht nötig, einen in einer ausgesetzten Hauptverhandlung erhobenen Widerspruch in der neuen Hauptverhandlung zu wiederholen (OLG Stuttgart, StV 2001, 388, zitiert nach juris).
Daraus folgt, dass zu einem vollständigen Vortrag zur Überprüfung eines Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot nicht nur die Mitteilung gehört, dass in einer Hauptverhandlung spätestens direkt im Anschluss an die Erhebung des Beweises widersprochen wurde, sondern auch, dass der Beweis nicht bereits zuvor in dieser oder einer früheren, ausgesetzten Hauptverhandlung erhoben worden war.
b) Im Übrigen merkt der Senat aber noch an, dass auch eine erfolgreiche Rüge der Verletzung eines Beweisverwertungsverbotes nicht zu dem beantragten Freispruch des Angeklagten hätte führen können, da im Hinblick auf den Tatablauf jedenfalls eine relative Fahruntüchtigkeit des Angeklagten nahe lag.
2. Die weitere Verfahrensrüge, das Amtsgericht habe den Beweisantrag hinsichtlich der Häufigkeit von Wohnungsdurchsuchungen, Blutprobeentnahmen und anderen dem Richtervorbehalt unterliegenden Ermittlungsmaßnahmen außerhalb der Zeit, in der beim Amtsgericht Verden ein Bereitschaftsdienst besteht, fehlerhaft abgelehnt, ist unbegründet. Es handelte sich schon nicht um eine im Wege des Strengbeweisverfahrens zu klärende Frage. Beweisziel war ausweislich der mitgeteilten Begründung des Beweisantrags allein die Klärung einer Verfahrensfrage, nämlich des Vorliegens eines Beweisverwertungsverbots. Außerdem unterstellte der Strafrichter die Beweisbehauptung mit dem ablehnenden Beschluss als wahr und setzte sich zu dieser Beschlussbegründung auch im Urteil nicht in Widerspruch.
3. Die allgemein erhobene Sachrüge deckt keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Die Feststellungen im angegriffenen Urteil tragen den Schuldspruch der fahrlässigen Trunkenheit im Verkehr. Der Angeklagte war mit mehr als 1,58 g ‰ absolut fahruntüchtig. Die Feststellungen beruhen auch auf einer tragfähigen Beweiswürdigung. Die Strafzumessung und die Dauer der Fahrerlaubnissperre sind nachvollziehbar begründet.
III.
Abschließend weist der Senat darauf hin, dass die fehlende Erreichbarkeit eines Richters für die Anordnung einer Blutentnahme zu der in § 104 Abs. 3 StPO definierten Tagzeit unabhängig vom Wochentag einen justiziellen Organisationsmangel begründen könnte, der dem willkürlichen Verstoß gegen den Richtervorbehalt des § 81a StPO gleichstehen und im Einzelfall nicht nur ein Beweiserhebungsverbot begründen, sondern auch zu einem Beweisverwertungsverbot führen könnte. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 2004,1442; NJW 2007,1444) verlangt für die Anordnung von Durchsuchungsmaßnahmen zur Tagzeit nach § 104 Abs. 3 StPO die Entscheidung eines Richters. Dieselben Grundsätze gelten für die Anordnung einer Blutentnahme nach § 81 a StPO (vgl. etwa BVerfGE 12, 374). § 104 Abs. 3 StPO unterscheidet nicht zwischen Arbeitstagen und Wochenenden bzw. Feiertagen, sodass auch an solchen Tagen mindestens außerhalb der Nachtzeit ein Richter für die Eilentscheidungen nach §§ 105, 81 a StPO erreichbar sein muss.
Das Bundesverfassungsgericht unterscheidet auch nicht zwischen dem verfassungsrechtlichen Richtervorbehalt gem. Art. 13 GG und dem einfachgesetzlichen Vorbehalt nach § 81 a StPO. Solange der Gesetzgeber am Vorbehalt nach § 81 a StPO festhält, der im Jahre 1933 durch die damalige Reichsregierung mit einem gänzlich anderen Regelungsgehalt in das Strafprozessrecht eingefügt wurde, solange sind die Gerichte an diesen Vorbehalt gebunden.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 StPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 105, 81 a StPO
§ 81a StPO
§ 81 a StPO
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 316 Abs. 1 StGB
§ 104 Abs. 3 StPO
§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO
§ 257 Abs. 2 StPO
§ 473 Abs. 1 StPO
Art. 13 GG

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2001, 260
BGHSt 38, 214
BGHSt 50, 272
StV 2001, 388
NJW 2004,1442
NJW 2007,1444
BVerfGE 12, 374
32 Ss 5/10
32 Ss 91/10
32 Ss 188/09