Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-23, Aktenzeichen 20 L 182/23
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0823.20L182.23.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, den Antragsteller vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Schule f... aufzunehmen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag,
den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zum Schuljahr 2023/2024 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der SchuleX..., hilfsweise in die Jahrgangsstufe 7 deri... Schule aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) sowie die Gründe, die die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund), glaubhaft zu machen. Begehrt der Antragsteller – wie hier – die Vorwegnahme der Hauptsachenentscheidung, setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung voraus, dass sonst schwere und unzumutbare Nachteile drohen, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden können, und der Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach Erfolg haben wird. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
Ein Anordnungsgrund ist gegeben, da dem Antragsteller ein Abwarten der Entscheidung angesichts des Umstandes, dass der Schulunterricht am 28. August 2023 beginnen wird, nicht zugemutet werden kann.
Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch auf Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 der SchuleX... zum Schuljahr 2023/2024 glaubhaft gemacht.
Rechtliche Grundlage des Begehrens des Antragstellers ist das Schulgesetz (SchulG) für das Land Berlin vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26), zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023 (GVBl. S. 226), in Verbindung mit der Verordnung über die sonderpädagogische Förderung (Sonderpädagogikverordnung - SopädVO) vom 19. Januar 2005 (GVBl. S. 57), zuletzt geändert durch Verordnung vom 7. Juli 2022 (GVBl. S. 492).
Gemäß § 37 Abs. 1 SchulG haben Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf einen Anspruch, eine allgemeine Schule zu besuchen, wenn sie oder bei nicht volljährigen Schülerinnen und Schülern ihre Erziehungsberechtigten dies wünschen. Der Schulleiter oder die Schulleiterin der allgemeinen Schule darf eine angemeldete Schülerin oder einen angemeldeten Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf nur abweisen, wenn für eine angemessene Förderung die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten nicht vorhanden sind, § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG. Daraus folgt, dass angemeldete Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf grundsätzlich vorrangig in die allgemeine Schule aufzunehmen sind, für die sie sich anmelden. Indes sind die auf Grundlage von § 39 Nr. 10 SchulG in der Sonderpädagogikverordnung bestimmte Frequenzvorgaben zu beachten. Gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1 SopädVO werden bei Einrichtung der Jahrgangsstufe 7 zunächst je Klasse vier Plätze für Schülerinnen und Schüler mit festgestelltem sonderpädagogischem Förderbedarf freigehalten.
Unter Berücksichtigung dieser rechtlichen Vorgaben wurden zum Schuljahr 2023/2024 an der SchuleX..., einer Integrierten Sekundarschule, die inklusive Schwerpunktschule für die Förderschwerpunkte „Geistige Entwicklung“ und „Autismus“ ist, drei Klassen der Jahrgangsstufe 7 eingerichtet und entsprechend 12 Plätze für Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf vorgesehen.
Schon die so erfolgte Festlegung der Aufnahmekapazität ist hier rechtlich zu beanstanden. Gemäß § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs (Züge) an Grundschulen die Zweizügigkeit, an Gymnasien die Dreizügigkeit und an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten. Diese Vorgaben gelten auch für inklusive Schwerpunktschulen, für die keine abweichenden Regelungen getroffen worden sind. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners erfolgt die Einrichtung der Schule mit der verbindlichen Festlegung der Aufnahmekapazitäten zu jedem Schuljahr (s. dazu auch die Verwaltungsvorschrift Schule Nr. 9/022 vom 22. September 2022, dort unter „1. Festlegung der Aufnahmekapazitäten“; Unterhefter „Gesetzliche Grundlagen“ des Verwaltungsvorgangs). Über Ausnahmen von der schulgesetzlich vorgegebenen Mindestzügigkeit entscheidet gemäß § 17 Abs. 4 Satz 2 SchulG die Schulaufsichtsbehörde.
Gemessen daran waren an der Schule f... als Integrierter Sekundarschule für die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 – wie in der Vergangenheit auch geschehen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 26. Juli 2019 – VG 14 L 119/19 –, EA S. 3) – zum Schuljahr 2023/2024 vier Züge einzurichten und 16 Plätze für Kinder mit einem sonderpädagogischen Förderbedarf vorzuhalten. Zwar hat der Antragsgegner zutreffend darauf hingewiesen, dass sich das Schulamt des bezirklichen Schulträgers mit der Schulaufsicht ihres Zuständigkeitsbereichs über die Aufnahmekapazitäten inklusive der Plätze für die Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf bis zu einem – jährlich neu festgelegten Zeitpunkt (vgl. die Verwaltungsvorschrift Schule 9/2022 vom 22. September 2022, dort unter „1. Festlegung der Aufnahmekapazitäten“, Unterpunkt „[1]“) – abstimmen. Indes ist eine förmliche Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde über eine Ausnahme i.S.v. § 17 Abs. 4 Satz 2 SchulG trotz Aufforderung der Kammer nicht vorgelegt worden.
Auch spricht nichts dafür, dass in der Schule f... zum Schuljahr 2023/2024 neben drei Klassen eine Lerngruppe im Eingangsjahrgang eingerichtet worden ist und damit die gesetzlichen Vorgaben eingehalten worden wären. Zwar werden an der Schule f... Schülerinnen und Schüler entsprechend ihres Förderstatus und ihrer individuellen Entwicklung in (mehreren) temporären Lerngruppen zusätzlich gefördert (vgl. Webseite der Schule: Fachbereiche, Inklusion; http://www.schule-am-koenigstor.de/fachbereiche/inklusion/; abgerufen am 15. August 2023). Dies entspricht auch den Angaben des Schulleiters auf dem Formular Schul 161, Unterpunkt „Ie“ (Allgemeine Hinweise zur Aufnahme von sonderpädagogisch zu fördernden Schülerinnen und Schülern, 08.22), wonach es an der Schule f... folgende „temporäre Lerngruppen“ gibt: „ TLG für GE: Hauswirtschaft, Sachunterricht, Motorik, Lebenspraktischer Unterricht, TLG Autismus 2h, täglich TLG EmSoz 2h täglich“. Bei diesen handelt es sich jedoch als besonderes Unterrichtskonzept um zeitlich befristete Lerngruppen, die von Schülerinnen und Schülern der bereits eingerichteten Klassen besucht werden und die nicht mit einem weiteren, auf Dauer angelegten Zug eines Eingangsjahrganges vergleichbar sind.
Schon die fehlerhafte Festlegung der Aufnahmekapazität führt dazu, dass der Antragsteller vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Schule f... aufzunehmen ist.
Ungeachtet dessen ist das auf dieser Grundlage durchgeführte Auswahlverfahren unter den Bewerberinnen und Bewerbern mit sonderpädagogischem Förderbedarf auch sonst rechtlich zu beanstanden.
Besteht – wie vorliegend – eine Übernachfrage von mit Erstwunsch angemeldeten Bewerberinnen und Bewerbern mit sonderpädagogischem Förderbedarf, entscheidet gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 SopädVO die Schulaufsichtsbehörde über die Aufnahme nach den folgenden Kriterien in abgestufter Reihenfolge:
1. die besonderen Fördermöglichkeiten, die eine Schule bei der Beschulung von Schülerinnen und Schülern mit dem entsprechenden sonderpädagogischem Förderbedarf hat,
2. den Umstand, dass Schülerinnen und Schüler die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind (Geschwisterkinder) besuchen werden,
3. die Neigung der Schülerinnen und Schüler für ein bestimmtes fachspezifisches Profil,
4. beim Übergang in die Sekundarstufe I die Übereinstimmung der Bildungsgangempfehlung mit den an der Schule - ohne Schulwechsel - erreichbaren schulischen Abschlüssen,
5. die Erreichbarkeit der Schule unter Berücksichtigung einer selbstständigen Bewältigung.
Soweit keine eindeutige Differenzierung für eine Auswahl im Rahmen dieser Kriterien mehr möglich ist, entscheidet unter den verbleibenden Schülerinnen und Schülern das Los (§ 33 Abs. 4 Satz 2 SopädVO). Alle Entscheidungen sind schriftlich zu dokumentieren (§ 33 Abs. 4 Satz 3 SopädVO).
An inklusiven Schwerpunktschulen – wie der Schule am Königstor – sieht § 33 Abs. 5 SopädVO vor, dass abweichend von Absatz 4 zunächst drei der vier nach Absatz 3 Satz 1 vorgesehenen Plätze an Schülerinnen und Schüler vergeben werden, deren sonderpädagogischer Förderbedarf dem Förderschwerpunkt oder den Förderschwerpunkten entspricht, für den oder für die die Schule spezialisiert ist. Satz 1 gilt mit der Einschränkung, dass je Klasse nicht mehr als zwei Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf im Förderschwerpunkt „Autismus“ oder nicht mehr als eine Schülerin oder ein Schüler mit festgestelltem Förderbedarf der Förderstufe II aufgenommen werden dürfen. Überschreitet die Zahl der Anmeldungen die verfügbaren Plätze, werden zunächst Schülerinnen und Schüler nach Satz 1 aufgenommen, die abweichend von der Rangfolge in Absatz 4 bereits in der Primarstufe eine für ihren sonderpädagogischen Förderbedarf spezialisierte inklusive Schwerpunktschule besucht haben.
Grundsätzlich zu beanstanden ist, dass der Antragsgegner für die Vergabe der Plätze für Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf zunächst getrennte Verfahren bezogen auf die Kinder mit den Förderschwerpunkten „Autismus“ und „Geistige Entwicklung“ durchgeführt hat, ohne dass dies in § 33 Abs. 5 SopädVO vorgesehen ist oder erforderlich wäre. Die so vorgenommene Trennung der Auswahlverfahrens stellt allein sicher, dass Bewerberinnen und Bewerber aus beiden Förderschwerpunkten, auf die die Schule spezialisiert ist, Aufnahme finden, ohne dass sich eine solche Intention des Verordnungsgebers den Regelungen entnehmen lässt. Sie ist auch bereits deshalb nicht sachgerecht, weil – wie der vorliegende Sachverhalt zeigt – in Fällen, in denen die Anzahl der Bewerberkinder des einen besonderen Förderschwerpunkts geringer ist, als die des anderen Förderschwerpunkts, den Kindern des einen Förderschwerpunktes eine höhere Aufnahmechance zukommt.
In Anwendung der dargestellten Aufnahmeregelungen erweist sich die Aufnahme des Schülers J.N.T. (Nr. 21) als vermeintliches Geschwisterkind (vgl. dazu § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SopädVO) als fehlerhaft. Denn es ist dem Verwaltungsvorgang nicht zu entnehmen, dass dieser Schüler ein im selben Haushalt lebendes Geschwisterkind hat, mit dem er gemeinsam die Schule besuchen wird. Es finden sich nicht die zwingend erforderlichen Angaben über den Namen des den Aufnahmevorrang vermittelnden Geschwisterkindes, dessen Anschrift und der aktuell besuchten Jahrgangsstufe. Auf dem Anmeldebogen des Schülers J.N.T. für die Sekundarstufe I (Formular Schul 190a) ist in der dafür vorgesehenen Zeile weder angekreuzt, dass ein Geschwisterkind die Erstwunschschule besucht, noch werden Angaben zu Namen, Adresse und zurzeit besuchter Klasse des Geschwisterkindes gemacht. Auf dem Formular Schul 160 (Hinweis über die bisherige sonderpädagogische Förderung bei Schülerinnen und Schülern zum Schulwechsel) ist zwar unter Punkt V („Weitere fakultative Anmerkungen“) festgehalten, dass der Wunsch bestehe, mit dem Kind F.S. zusammen zu sein. Ein Geschwisterkind wird hier allerdings nicht erwähnt. Zudem hat der Antragsgegner keine Liste der Geschwisterkinder mit Anschriften und Angaben der von der betroffenen Schule mitgeteilten Jahrgangsstufe zum Verfahren eingereicht, obwohl er hierzu mit der Eingangsverfügung der Kammer vom 1. August 2023 (so auch bereits im Klageverfahren VG 20 K 114/23 mit Eingangsverfügung vom 28. Juni 2023) aufgefordert worden ist.
Kann der Schüler J.N.T. danach nicht auf ein ihm einen Aufnahmevorrang vermittelndes Geschwisterkind verweisen, hätte er auch bei Beteiligung am weiteren Auswahlverfahren keinen Schulplatz beanspruchen können, weil er jedenfalls das Kriterium gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SopädVO nicht erfüllt. Der Schüler J.N.T. hat – als einziger Bewerber – eine Empfehlung auch für den Besuch eines Gymnasiums, das zur allgemeinen Hochschulreife führt (vgl. § 26 Abs. 2 SchulG). Da die Schule f... nicht über eine eigene gymnasiale Oberstufe verfügt, könnte der Schüler J.N.T. beim Besuch dieser Schule nicht ohne Schulwechsel die allgemeine Hochschulreife erlangen (vgl. dazu VG Berlin, Beschluss vom 3. August 2021 – VG 20 L 63/21 –, juris Rn. 27 f.; bestätigt durch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Oktober 2021 – OVG 3 S 106/21 –, juris Rn. 14 ff.).
Begehrt ein abgelehnter Bewerber im Wege einstweiligen Rechtsschutzes die vorläufige Aufnahme in die Grundschule oder in die Sekundarstufe I und kommt das Verwaltungsgericht zu dem Ergebnis, dass das Aufnahmeverfahren rechtsfehlerhaft durchgeführt worden ist und ein Schulplatz nicht an eine bestimmte Schülerin oder einen bestimmten Schüler hätte vergeben werden dürfen, wird dieser Platz im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 GG) grundsätzlich so behandelt, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (OVG Berlin, Beschluss vom 26. Oktober 2023 – OVG 3 S 68.22 –, EA S. 8f.).
Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu besetzen ist, muss sich an Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes orientieren. Durch die vorrangige – fehlerhafte – Aufnahme eines Bewerbers, der die dafür geltenden Voraussetzungen nicht erfüllt, wird das gesetzlich normierte Recht eines abgewiesenen Bewerbers, der die Aufnahmevoraussetzungen – das Vorliegen eines festgestellten sonderpädagogischen Förderbedarfs – grundsätzlich erfüllt, verletzt. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind. Dabei hängt die Form der Fehlerkorrektur maßgeblich von der Art des behördlichen Fehlers und der Frage ab, in welchem Stadium des Aufnahmeverfahrens dieser aufgetreten ist. Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält (vgl. st. Rspr. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 –, juris Rn. 14 ff., Rn. 17 m.w.N.). So verhält es sich hier.
Zudem war der Antragsgegner gemäß § 54 Abs. 2 Satz 2 SchulG zur Ausschöpfung der Kapazitäten verpflichtet. Bei einer rechtmäßigen Verfahrensweise in der Jahrgangsstufe 7 wären vier Klassen einzurichten und 16 Plätze an Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf zu vergeben gewesen. Sind somit vier Schulplätze für diese Bewerberinnen und Bewerber unbesetzt geblieben, gebietet auch hier das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 GG), die Plätze an diejenigen zu vergeben, die gegen die ablehnende Entscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind und die Aufnahmevoraussetzungen erfüllen. Dem Antragsteller, für den ein sonderpädagogischer Förderbedarf im Förderschwerpunkt „Autismus“ festgestellt worden ist und der als (einziger) Erstwunschbewerber mit diesem Förderschwerpunkt um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht hat, ist somit auch aus diesem Grund einer dieser Plätze zur Verfügung zu stellen.
War der Eilrechtsschutz danach bereits hinsichtlich des Hauptantrags erfolgreich, bedarf es keiner Entscheidung mehr zu dem hilfsweise beanspruchten Platz in der Zweit- und Drittwunschschule.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Wertfestsetzung folgt aus §§ 39 ff., 52 f. GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39 ff., 52 f. GKG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 37 Abs. 1 SchulG
§ 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 39 Nr. 10 SchulG
§ 33 Abs. 3 Satz 1 SopädVO
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 17 Abs. 4 Satz 2 SchulG
§ 33 Abs. 4 Satz 1 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 2 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 3 SopädVO
§ 33 Abs. 5 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SopädVO
§ 26 Abs. 2 SchulG
§ 54 Abs. 2 Satz 2 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 14 L 119/19
20 K 114/23
20 L 63/21
3 S 106/21
3 S 68.22
3 S 81/20