Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1999-06-18, Aktenzeichen 20 U 222/98
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1999:0618.20U222.98.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache überwiegend Erfolg.
Die Klage ist derzeit mangels Fälligkeit überwiegend unbegründet, weil die Abrechnung des Gesprächsaufkommens nicht nachvollziehbar, der vertraglichen Vereinbarung entsprechend, mit Einzelgesprächsnachweisen dargelegt worden ist.
Der Annahme des Landgerichts, den Monatsrechnungen seien Einzelgesprächsnachweise beigefügt gewesen, kann schon aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht gefolgt werden, weil es an einer dahingehenden bestimmten Behauptung der Klägerin fehlt. In der Klageschrift (S. 3 = GA 14) hat die Klägerin vorgetragen der Beklagten seien die als "Anlagenkonvolut K 2" zu den Akten gereichten Rechnungen erteilt worden. Inhalt des Anlagenkonvoluts sind indes nur die Rechnungen selbst, die neben den monatlich unverändert wiederkehrenden Gebühren lediglich die jeweilige Summe der Gesprächskosten wiedergeben.
Obwohl die Beklagte in der Klageerwiderung (S. 2 = GA 39) ausdrücklich vorgetragen hat, Spezifikationen zu den Rechnungen nicht erhalten zu haben, ist die Klägerin dem auch in der Replik nicht entgegen getreten. Vielmehr hat sie sich dort unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 TDSV (Telekommunikationsdienstunternehmen - Datenschutz VO) damit verteidigt, die den Einzelentgeltnachweisen zugrundeliegenden Verbindungsdaten, also u. a. die Rufnummer des angewählten Anschlusses, sowie der Beginn und das Ende der jeweiligen Verbindung nach Datum und Uhrzeit, 80 Tage nach Versendung der Rechnung gelöscht zu haben und deshalb nicht mehr in der Lage zu sein, die Einzelentgeltnachweise zu den Rechnungen vorzulegen. Dabei lässt die Formulierung, die den Rechnungen zugrundeliegenden Einzelentgeltnachweise könnten nicht mehr vorgelegt werden, offen, ob sie jemals mit den Rechnungen übermittelt worden sind.
Auch in zweiter Instanz ist die Klägerin der in der Berufungsbegründung wiederholten Behauptung der Beklagten ( S. 5 = GA 103), zu den einzelnen Rechnungen die Einzelgesprächsnachweise nicht erhalten zu haben, nicht mit der bestimmten Behauptung entgegen getreten, den Rechnungen hätten die Einzelgesprächsnachweise beigelegten. Soweit es in der Berufungsbegründung hierzu heißt, "zwar behauptet die Beklagte nun Einzelgesprächsnachweise nie erhalten zu haben. Die Beklagte wußte, dass sie Anspruch auf diese Nachweise hatte, sie waren vertraglich vereinbart.... für diese Nachweise wurden der Beklagten auch in den ihr unstreitig zugegangenen Rechnungen weitere Gebühren in Rechnung gestellt" und die Klägerin darauf verweist, aus den Rechnungen selbst ergebe sich, dass diesen eine Anlage beigefügt worden sei, werden damit lediglich Indizien genannt, aus denen sich ergeben soll, dass die Einzelgesprächsnachweise beigefügt waren. Dass sie auch eine dahingehende konkrete Behauptung aufstellen wollte, ist dem vorzitierten Zusammenhang nicht zu entnehmen; wobei das Vorbringen, die Beklagte habe erstmals in der Berufungsinstanz bestritten, die Einzelgesprächsnachweise seien als Anlage beigefügt gewesen, wie dargelegt, verfahrensrechtlich unzutreffend ist.
Weitergehende Angaben dazu konnte die Klägerin, die als Inkassostelle mit den tatsächlichen Einzelheiten nicht vertraut ist, hierzu in der mündlichen Verhandlung nicht machen. Auch ihr Vorbringen in dem ihr nachgelassenen Schriftsatz vom 28.05.1999, immerhin seien der Beklagten Einzelgesprächsnachweise für die Rechnungen vom 11.01.1997 für Dezember 1996 sowie vom 11.04.1997 für März 1997 (GA 110, 118) zugegangen, enhält keine bestimmte Behauptung im oben erörterten Sinne. Die Beklagte hat zu diesen von ihr in der Berufungsinstanz vorgelegten Einzelgessprächsnachweisen vorgetragen, sie seien ihrem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten erst auf dessen Bitte hin, Einzelnachweise vorzulegen, übersandt worden. Dies bestreitet die Klägerin auch in ihrem nachgelassenen Schriftsatz nicht konkret, wonach sich dies anhand "ihrer" Unterlagen nicht nachvollziehen lasse. Was sich in diesem Zusammenhang aus den Unterlagen der Zedentin ergibt, lässt sie offen.
Danach ist bereits mangels einer dahingehenden bestimmten Behauptung der hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin davon auszugehen, das Einzelgesprächsnachweise den Rechnungen nicht beigefügt waren.
Dessen ungeachtet reicht auch der Beweiswert der hierzu genannten Anhaltspunkte für eine hinreichend sichere Überzeugungsbildung nicht aus.
Dass die Klägerin in der Berufungsinstanz Einzelgesprächsnachweise für die Rechnungen vom 11.01.1997 für Dezember 1996 sowie vom 11.04.1997 für März 1997 (GA 110, 118)
vorgelegt hat, bietet nach dem Vorangehenden keine Beweisanzeichen dafür, dass den jeweiligen Rechnungen zeitgleich Einzelgesprächsnachweise beigefügt waren.
Aus dem Umstand, dass die Rechnungen von August 1996 - März 1997 (GA 19 ff.) den Hinweis "Seite: 1 von ... (z. B.) 4" usw. enthalten und der Rubrik der Gebühr für den Einzelgesprächsnachweis jeweils der Klammerzusatz "(s. Anlage)" hinzugesetzt ist, folgt lediglich, dass der computergesteuerte Drucker die vorzitierten Texte auf der jeweiligen Seite 1 der Rechnungen ausgedruckt hat, nicht dagegen, dass die Anlagen tatsächlich beigefügt waren. Die Rechnung bis zum 10.08.1996 (GA 18) enthält dahingehende Hinweise nicht, obwohl auch dort bereits Einzelgesprächsgebühren in Höhe von immerhin 845,79 DM abgerechnet werden. Dass der Hinweis "s. Anlage" den Schluss zuließe, der Rechnung sei eine Anlage tatsächlich beigefügt worden, erscheint ebenfalls zweifelhaft, wie sich aus den Rechnungen von April - Juni 1997 (GA 27 ff.) ergibt. Auch dort ist der Hinweis ausgedruckt, obwohl dort Einzelgesprächsgebühren nicht abgerechnet worden sind.
Nicht zu übersehen ist in diesem Zusammenhang auch, dass nicht erkennbar ist, auf welche Art und Weise die mit der Klageschrift überreichten Rechnungen hergestellt worden sind; ob es sich insbesondere um Ablichtungen von bereits im Zusammenhang mit der Rechnungserteilung erstellten Ausdrucken oder um abermals vorgenommene Ausdrucke handelt. Weshalb die Rechnungen beginnend mit der Dezemberrechnung mit dem Klammerzusatz "(Kopie)" versehen sind, wird nicht dargelegt. Jedenfalls stimmt das mit der Berufungsbegründung vorgelegte Rechnungsexemplar der Zedentin für Dezember 1996 (GA 110) mit dem für den selben Monat mit der Klagebegründung vorgelegten Exemplar (GA 23), vom Signet "e Plus-Service" abgesehen, nicht überein. Bei ersterem heißt es "Seite : 1 von 8", bei dem zweiten Exemplar heißt es "Seite : 1 von ##blob##amp; s. 205312".
Dass die mit den Rechnungen geltend gemachten Gesprächskosten mangels Einzelgesprächsnachweisen derzeit unbegründet sind, folgt unabhängig von den allgemeinen verfahrensrechtlichen Darlegungs- und Beweislastregeln unmittelbar auch aus der vertraglichen Abrede, wonach sich die Zessionarin verpflichtete, der Beklagten gegen Zahlung einer monatlichen Gebühr von 5,00 DM die Gesprächsgebühren durch die Auflistung der Einzelgesprächsnachweise verkürzt um die letzten drei Ziffern darzulegen. Fehlt der Einzelgesprächsnachweis, ist die im Zusammenhang mit der Abrechnung der Gesprächsgebühren vereinbarte Aufschlüsselung nicht erbracht.
Dem steht auch Ziffer 4.6 der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Zedentin nicht entgegen (GA 58), wonach der Kunde Einwendungen gegen die Rechnung nur innerhalb von einem Monat nach Rechnungslegung erheben kann und Einwendungen den Kunden nicht von seiner Zahlungsverpflichtung entbinden. Diese Klausel käme bereits von ihrem Wortlaut her nur in Betracht, wenn eine vertragsgerechte Rechnung die Fälligkeit herbeigeführt hätte. Es kann danach offen bleiben, ob die Klausel nach den Regeln des AGBG (§ 11 Nr. 2 b) überhaupt rechtswirksam ist.
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Zedentin die Nachlieferung der Einzelgesprächsnachweise nicht mehr möglich sei, da sie nach § 6 Abs. 3 Satz 2 TDSV nur befugt gewesen sei, die Verbindungsdaten unter Kürzung der Zielrufnummern um die letzten drei Ziffern zu Beweiszwecken für die Richtigkeit der berechneten Entgelte bis zu 80 Tagen nach Versendung der Rechnung zu speichern. Weder entbindet diese im Interesse des Datenschutzes getroffene Regelung die Zedentin von der Erfüllung ihrer vertraglich übernommenen Pflicht zur Vorlage von Einzelgesprächsnachweisen, noch ist die Zedentin gehindert, die vorgenannten Verbindungsdaten auch über die Frist von 80 Tagen nach Versendung der Rechnung hinaus gemäß § 6 Abs. 3 Satz 4 TDSV zu speichern, soweit Kunden gegen die Höhe der in Rechnung gestellten Verbindungsentgelte vor Ablauf der Frist nach Satz 2 Einwendungen erhoben haben.
Zwar hat die Beklagte derartige Einwendungen innerhalb der Frist von 80 Tagen nicht erhoben. Hierauf kann sich die Klägerin aber schon deshalb nicht berufen, weil die von der Zedentin übersandten Rechnungen unvollständig waren und deshalb weder zur Fälligkeit der Gesprächsgebühren führen, noch die Frist in Gang setzten.
Darüber hinaus hat der Verordnungsgeber die Frist von 80 Tagen ersichtlich gewählt, weil diese regelmäßig ausreichen dürfte, die monatlich erfolgenden Abrechnungen zu versenden und im Falle der Nichtzahlung wegen etwaiger Einwendungen bei den Kunden nachzufassen, um sich so eine weitergehende Speicherung der Verbindungsdaten nach § 6 Abs. 3 Satz 4 TDSV zu sichern. Dies gilt umsomehr, als sich, wie im vorliegenden Verfahren die Beklagte, der Vertragspartner der Zedentin am Lastschriftverfahren beteiligt hat, sodass innerhalb der Frist ohne weiteres die Möglichkeit bestanden hätte, die Rechnung zu liquidieren oder etwaigen Hinderungsgründen nachzugehen.
Dass jedenfalls zur fehlenden Fälligkeit der geltend gemachten Gesprächsgebühren führende Fehlen der Einzelgesprächsnachweise gilt jedoch nicht für die Rechnungen vom 11.01.1997 für Dezember 1996 sowie vom 11.04.1997 für März 1997 (GA 110, 118), zu denen die Beklagte in der Berufungsinstanz Einzelabrechnungen vorgelegt hat.
Gleichwohl ist die Klage auch insoweit unbegründet, weil die Beklagte die Richtigkeit dieser Abrechnung konkret bestreitet.
Sie behauptet, mit Ausnahme der Nummern der Vorwahl (0) 2203 und den anschließenden Nummern "591 XXX" und "69 XXX" kenne sie keine der sonst angeführten Nummern und könne sie auch keinem ihr bekannten Anschluß zuordnen.
Dies geht zu Lasten der Klägerin., die die Richtigkeit der Einzelgesprächsnachweise nicht zu beweisen vermag.
Zwar wird von der Rechtsprechung ein Anscheinsbeweis für die Richtigkeit der technischen Aufzeichnungen der Telekom und der darauf beruhenden Telefonrechnungen bejaht. Dies gilt indes nur, wenn im Einzelfall keine atypischen Umstände vorliegen, die geeignet sind, Zweifel an der Richtigkeit der Aufzeichnungen zu begründen (OLG Celle OLGR Celle 1997, 35; LG Ulm MDR 1999, 472 m.w.N.).
Die zur Rechnung für Dezember 1996 nachgereichten Einzelgesprächsnachweise weisen für einzelne Gespräche in Ansehung des angegebenen Zeitpunktes für das jeweils folgende Gespräch eine nicht nachvollziehbare Dauer auf (GA 117, 116). Danach sollen z.B. folgende Gespräche geführt worden sein:
- Nr. 659: am 04.01.1997 ab 17:27:42 Uhr mit einer Dauer von 51:30 Minuten, ein weiteres ab 17:34:05 Uhr,
- Nr. 685: am 06.01.1997 ab 13:29 :28 Uhr mit einer Dauer von 62:24 Minuten, ein weiteres ab 14:12:59 Uhr ,
- Nr. 692: am 06.01.1997 ab 16:34:00 Uhr mit einer Dauer von 3:48 Minuten, ein weiteres ab 16:34:33 Uhr ,
- Nr. 748: am 10.01.1997 ab 11:09:07 Uhr mit einer Dauer von 96:30 Minuten, ein weiteres ab 11:28:45.
Hierzu hat die Klägerin bezogen auf die Gespräche mit den Nrn. 585 und 748 im nachgelassenen Schriftsatz vorgetragen, derartige Überschneidungen seien mit dem von ihr der Beklagten kostenlos zur Verfügung gestellten Dienst "Makeln" zu erklären, wonach ein Gespräch unterbrochen werde könne, um zeitgleich eine oder mehrere Verbindungen aufbauen zu können; wobei der Unterschied zur "Konferenzschaltung" darin bestehe, dass jeweils nur mit einem Teilnehmer gesprochen werden könne.
Die Klägerin hat diese Erklärung ausdrücklich nur für die den Nrn. 685 und 648 folgenden Gespräche der Einzelgesprächsnachweise für den Monat Dezember 1996 abgegeben.
Der im übrigen allein noch vorliegende Gesprächsabrechnung für den Monat März 1997 sind derartige zeitliche Überschneidungen von Gesprächen, die die Klägerin mit der Inanspruchnahme des Dienstes "Makeln" erklärt, nicht zu entnehmen.
Ob der Hinweis auf die mögliche Dienstleistung "Makeln" ausreicht, Zweifel an der Richtigkeit der Einzelgesprächsnachweise auszuräumen, denen die Dienstleistung "Makeln" als solche nicht zu entnehmen ist, kann jedoch offen bleiben.
Die Klägerin kann sich im vorliegenden Falle auch nicht darauf berufen, dass sie die Nummern der hergestellten Verbindungen nicht näher konkretisieren könne, weil die Beklagte deren Kürzung um die drei letzten Ziffern als zusätzliche Serviceleistung in Anspruch genommen habe und sie insoweit vom Nachweis der Richtigkeit der Entgeltrechnung befreit sei. Die dahingehende Vereinbarung zu Ziffer 10 letzter Absatz ihrer AGB, die inhaltlich der Regelung des § 6 Abs. 4 Satz 2 TDSV entspricht, ändert daran nichts.
Wenn die Zedentin, die auch in diesem Zusammenhang über überlegene Sachkunde verfügt, ihrem Vertragspartner im Kundenantrag formularmäßig "Einzelgesprächsnachweis" als entgeltliche Zusatzleistung anbietet, erweckt dies den Eindruck eines besonderen, dem Interesse des Kunden dienenden Service. Dass damit zugleich, wenn die Kürzung um die drei letzten Ziffern gewählt wird, ein nicht unerheblicher Rechtsnachteil durch eine entsprechende Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast einher geht, lässt sich dem nicht entnehmen. Dies gilt umsomehr, als im Rahmen der Zusatzleitung "Einzelgesprächsnachweis" ohne weitergehende Differenzierung alternativ auch der Nachweis mit vollständiger Ziffernfolge angeboten wird, mit dem entsprechende Beweisnachteile nicht verbunden sind. Danach darf sich die Zedentin bei ihrem für den Kunden vorformulierten Kundenantrag nicht darauf beschränken die in Rede stehende Zusatzleistung gegen ein weiteres Entgelt anzubieten. Vielmehr muss sie den Kunden zugleich auch darauf hinweisen, dass sich die Zedentin mit der Inanspruchnahme der Zusatzleistung durch ihren Kunden ihrer generell bestehenden Darlegungs- und Beweislast zur Höhe des Gebührenaufkommens (so auch OLG Celle, NJW - RR 97, 568 f.) entledigt und sie auf den Kunden abwälzen kann (vgl. auch LG Ulm a.a.O.).
Diesen Anforderungen genügt die drucktechnische Gestaltung der auf der Vorderseite des Kundenantrags formulierten "Anerkennung der umseitig abgedruckten "Allgemeinen Geschäftsbedingungen" nicht (Palandt-Heinrichs, 57. Aufl., AGBG, § 2 Rn. 5 m.w.N.) nicht. Der Text des Kleindrucks ist nur mit Mühe zu entziffern. Entsprechendes gilt auch für die umseitig abgedruckten AGBG selbst.
Wegen Verletzung der vorvertraglichen Aufklärungspflicht bei Vertragsschluss (cic) ist die Beklagte, die sich mangels anderweitiger Anhaltspunkte bei sachgerechter Aufklärung wegen der damit verbundenen Nachteile für ungekürzte Einzelgesprächsnachweis entschieden hätte, aus dem Gesichts- punkt des Vertrauensschadens so zu stellen, als sie bei einem Gesprächsnachweis ohne Verkürzung der Nummernfolgen, mithin ohne Beweisnachteil gestanden hätte. Die Klägerin hat die Beklagte somit auch wegen der Regelungswirkung des § 6 Abs. 4 Satz 2 TDSV schadlos zu stellen.
Zur Höhe ist die Klage danach lediglich wegen folgender Grundgebühren berechtigt:
Rechnung vom 11.08.1996 (GA 18)
- Anschluss- und Grundgebühr - 131,32 DM
Grundgebühren der Rechnungen vom 11.09.1996
- 11.06.1997, 8 x 49 DM = 392,00 DM
523,32 DM.
Die anteilige Gebühren aus der Rechnung vom 11.07.1997 (GA 29) in Höhe von 15,61 DM sind nicht Gegenstand der Klage. Der Berücksichtigung steht § 308 ZPO entgegen.
Die Gebühren für die Einzelgesprächsnachweise in den Rechnungen vom 11.05. - 11.07.1997 hat das Landgericht unangegriffen abgewiesen (GA 85).
Die Gebühren für die Einzelgesprächsnachweise aus den Rechnungen vom 11.08.1996 - 11.04.1997 in Höhe von jeweils 5,00 DM sind nicht begründet, weil, wie dargelegt, nicht feststeht, dass sie, wie vertraglich vereinbart, jeweils mit den monatlichen Abrechnungen vorgelegt worden sind.
Die ebenfalls berechnete einmalige Gebühr für das vorübergehende Abschalten der E-Plus-Telefonkarte in der Rechnung vom 11.11.1996 (GA 21) ist ebenfalls unbegründet.
Zwar mag es sich hierbei um eine vorsorgliche Maßnahme auch im wirtschaftlichen Interesse der Beklagten gehandelt haben. Ob diese gerechtfertigt war und weshalb nicht ein preiswerteres Telefongespräch hierzu vorab hätte Klärung schaffen können, ist nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Für ihre in diesem Zusammenhang erhobene Behauptung, die Beklagte habe gegenüber der Zedentin erklärt, es sei künftig der Anfall hoher Gesprächsgebühren zu erwarten, ist die Klägerin beweisfällig geblieben. Den erstinstanzlichen Beweisantritt hierzu (GA 42, Z: F.) hat die Klägerin in zweiter Instanz fallen lassen (GA 130) und behauptet, Gesprächspartnerin der Beklagten sei eine Frau W. gewesen, was sie aber lediglich durch die Vorlage einer "EDV - Telefonnotiz" (GA 134) unter Beweis gestellt hat. Deren Ablichtung läßt sich indes nichts beweiserhebliches entnehmen.
Ebenfalls unbegründet ist die für die Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend gemachte Deaktivierungsgebühr in Höhe von 74,75 DM. Weshalb diese anfällt, ist nicht nachvollziehbar dargelegt. Eine Rechnung hierzu ist ebenfalls nicht vorgelegt worden.
Begründet sind dagegen die Gebühren der von der Beklagten nicht konkret bestrittenen Einzelgespräche mit den Vorwahlnummern (0) 2203 und den anschließenden Nummern "591 XXX" und "69 XXX", die einen Betrag von insgesamt 50,o7 DM ausmachen.
Der auf Ziffer 4.7 der AGB der Klägerin gestützte und vom Landgericht in Höhe von 6 % zuerkannte Rechtshängigkeitszinssatz ist mit der Berufung nicht angegriffen worden.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 700 Abs. 1, 344 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Beschwer der Parteien übersteigt 60.000.- DM nicht.
Berufungsstreitwert: 21.983,91 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 2, 700 Abs. 1, 344
ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 308 ZPO
§ 5 Abs. 1 TDSV
§ 6 Abs. 3 Satz 2 TDSV
§ 6 Abs. 3 Satz 4 TDSV
§ 6 Abs. 4 Satz 2 TDSV

Zitierte Entscheidungen: GA 110, 118
MDR 1999, 472
GA 117, 116