Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-11-13, Aktenzeichen 10 Sa 987/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2015:1113.10SA987.14.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 23. April 2014 - 7 Ca 136/13 - abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Er ist tarifvertraglich verpflichtet, die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes einzuziehen.
Auf der Grundlage des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe hat er von den Beklagten Zahlung von Sozialkassenbeiträgen in Höhe 1.123.732 Euro begehrt. Dabei handelt es sich um Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer und für Angestellte in dem Zeitraum Dezember 2007 bis April 2013. Der Kläger hat seine Beitragsforderung bezüglich der gewerblichen Arbeitnehmer im Rahmen einer so genannten Mindestbeitragsklage geltend gemacht und ging dabei von mindestens 27 beschäftigten Arbeitnehmern pro Monat aus.
Die Beklagte zu 1. ist die A mit Sitz in der M-straße in N. Die Beklagte zu 2., die durch den Geschäftsführer B vertreten wird, ist die persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten zu 1.
Die Beklagte zu 1. ist Mitglied in der Innung für Sanitär- und Heizungstechnik Nordschwaben und damit mittelbares Mitglied im Zentralverband Sanitär - Heizung - Klima. Auf die diesbezüglichen Bestätigungsschreiben vom 23. März 2005 (Bl. 15 der Akte) und vom 30. Oktober 2012 (Bl. 167 der Akte) wird Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 5. September 2011 gab die Beklagte zu 1. gegenüber dem Kläger an, dass sie mit einem Anteil von 80 % (industrielle Fertigung von Fertigbädern) zur IHK Augsburg und 20 % (Heizung und Sanitärinstallation) zur Handwerkskammer Augsburg gehöre (Bl. 29 der Akte).
Am 25. Januar 2012 fand ein Besuch durch einen Betriebsprüfer des Klägers statt. Über das Ergebnis dieses Betriebsbesuchs herrscht zwischen den Parteien Streit.
Mit Schreiben vom 17. April 2013 teilte die Bundesagentur für Arbeit mit, dass nach einer Prüfung der Betrieb nicht zur Winterbeschäftigungsumlage herangezogen werde (Bl. 39 der Akte).
Die Beklagte zu 1. stellt Sanitärfertigzellen her. Seit 2007 unterhält sie in der O-straße in N eine Betriebsstätte, in der Sanitärzellen produziert werden. Es handelt sich dabei um Fertigbäder bestehend aus Normal- bzw. Leichtbeton in kompakter Bauweise. Die Fertigung des Betonkörpers (Böden, Wände und Decken) erfolgt dabei in einem Gussverfahren. Anschließend erfolgt die Inneninstallation einschließlich Fliesenverlegungen, Malerarbeiten, Elektroinstallationen und der sanitären Installationen. Unstreitig ist, dass zumindest einige Arbeitnehmer der Beklagten selbst im Werk in der O-straße beschäftigt werden. Diese sind damit beschäftigt, Sanitärartikel wie Waschbecken und Toiletten in die Nasszellen einzusetzen, sie verbinden die Rohre und sind für einen kleinen Teil der Nasszellen für die Installationsarbeiten zuständig.
Es handelt sich dabei um in der Regel langjährige Mitarbeiter, die altersbedingt nicht mehr an wechselnden Einsatzorten tätig sein wollen. In welchem Umfang die Produktion der Nasszellen durch Subunternehmer erfolgt, steht zwischen den Parteien im Streit. Als Leiter ist Herr C, Heizungsbaumeister, eingesetzt.
Daneben besteht in der M-straße eine weitere Betriebsstätte, in der Handwerksleistungen aus dem Bereich Heizung, Sanitär und Klimatechnik erbracht werden. In diesem Bereich arbeitet Herr D als Sanitärmeister.
Unstreitig ist ferner, dass in diesem Bereich ein Meister des Heizungsbaus, 12 Gesellen und acht Auszubildende beschäftigt wurden.
Die E ist ein Betrieb mit Sitz in der M-straße in N. Die persönlich haftende Gesellschafterin der E ist die Beklagte zu 2. Die Beklagte zu 1. ist an der E gesellschaftsrechtlich nicht beteiligt, dies gilt auch im umgekehrten Verhältnis.
Soweit die Nasszellen von der Beklagten zu 1. ausgeliefert wurden, bestand die Rolle der Service- und Montagegesellschaft darin, Nasszellen an den bestimmungsmäßigen Ort zu verbringen und dort einzunivellieren. Ferner machte die Montagegesellschaft auch die Endfertigstellung. Streitig ist, ob sie auch die Anschlüsse der Rohre vor Ort, also die Sanitär- und Elektroverbindungen, vornahm.
In einem Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden vom 13. November 2013 - 7 Ca 135/13 - ist die E zur Zahlung von Beiträgen für den Zeitraum Dezember 2007 bis Juni 2012 in Höhe von 459.507,17 Euro verurteilt worden. Die hiergegen eingelegte Berufung ist zurückgenommen worden.
In jenem Rechtsstreit hat die dortige Beklagte ein Schreiben des Geschäftsführers B vom 12. April 2012 vorgelegt, in dem dieser ausführte, dass bei der Auslieferung von den Fertigbädern zwar Subunternehmer eingesetzt würden, diese aber von eigenen Leuten bei der Auftragsausführung überwacht und die Arbeiten auch abgenommen würden (vgl. Bl. 17 der dortigen Akte 7 Ca 135/13).
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte zu 1. verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Er hat behauptet, die im Betrieb beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer hätten arbeitszeitlich betrachtet überwiegend Nasszellen industriell hergestellt. Diese seien sodann von der E vor Ort auf den Baustellen montiert worden. Dies ergebe sich aufgrund einer Selbstauskunft dieser Gesellschaft vom 12. April 2012. Die Montage der Betonfertigteile erfolge teilweise durch eigene gewerbliche Arbeitnehmer, aber auch durch Subunternehmer, die allerdings ausnahmslos durch eigenes Personal der E überwacht würden.
Es werde bestritten, dass in der O-straße und in der M-straße unterschiedliche Betriebsabteilungen unterhalten worden seien. Zwischen den angeblichen Betriebsabteilungen seien wechselseitig Arbeitnehmer ausgetauscht worden. Es gebe keine jeweils eigene technische und kaufmännische Leitung und kein getrenntes Rechnungswesen. Ferner werde bestritten, dass die Herstellungstätigkeiten durch einen Subunternehmer ausgeführt worden seien. Die Vielzahl der in der O-straße beschäftigten Arbeitnehmer habe die Nasszellen selbst produziert. Lediglich im untergeordneten Umfang sei die Hilfe von Subunternehmern in Anspruch genommen worden.
Der Kläger hat seine Ansprüche zunächst in sechs getrennten Verfahren geltend gemacht. Das Arbeitsgericht hat die Rechtsstreitigkeiten mit Beschlüssen vom 13. November 2013 und vom 23. April 2014 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Am 29. November 2013 ist in der ursprünglich getrennten Sache 7 Ca 1356/13 ein Versäumnisurteil ergangen.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 29. November 2013 aufrechtzuerhalten;
die Beklagten wie Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger weitere 1.088.300 Euro zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 29. November 2013 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.
Sie haben gemeint, der betriebliche Geltungsbereich des VTV sei nicht eröffnet. Sie haben behauptet, dass das Unternehmen aufgrund der Verbandsmitgliedschaft die Ausnahmeregelung der Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) in Abs. 4 Ziff. 6 erfülle. Es sei unrichtig, dass die Beklagte zu 1. selbst Betonfertigteile herstelle. Aufgrund eines Werkvertrages obliege dies einem Subunternehmer. 70 - 80 % der Nasszellen würden von dem Subunternehmer komplett fertiggestellt. Lediglich bezüglich der verbleibenden 20 - 30 % würden von den Mitarbeitern der Beklagten zu 1. die dann noch erforderlichen Installationsarbeiten durchgeführt. Diese Abteilung erfülle isoliert betrachtet den Ausnahmetatbestand von § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 VTV.
Im Unternehmen O-straße müsse zwischen den eigenen Tätigkeiten und Fremdarbeiten unterschieden werden. Bereits im Jahr 2007 sei ein Subunternehmer für alle Betonarbeiten zu 100 % zuständig gewesen. Projektleiter des Unternehmens sei ein Herr F. Auf den zur Akte gereichten Werkvertrag Bl. 104 ff. der Akte wird verwiesen. Die übliche Auftragsgröße liege bei über 100 Stück. Ca. 80 % der vorproduzierten Zellen würden von dem Subunternehmer komplett fertiggestellt. Von den restlichen 20 % führe der zweite Subunternehmer, der regelmäßig beauftragt werde, die Fliesenarbeiten aus. Die Gas- und Wasserinstallationsarbeiten würden in diesem Fall von den Mitarbeitern der Beklagten ausgeführt. In der O-straße seien im Jahr 2007 15 gewerbliche Arbeitnehmer, im Jahr 2008 17, im Jahre 2009 15 gewerbliche Arbeitnehmer und zwei Auszubildende, im Jahre 2010 13 gewerbliche Arbeitnehmer, im Jahre 2011 13 gewerbliche Arbeitnehmer und im Jahr 2012 11 gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt gewesen. Das Projekt Nasszellenbau sei komplett beendet, wenn die Zelle auf den Lkw geladen worden sei. Weder die Subunternehmer in der Halle noch eigene Arbeitnehmer würden zum Objekt mitfahren, um die Nasszellen dort zu installieren. Die Überwachung der Subunternehmer erfolge durch deren eigenes Personal, nicht durch die Beklagte. Es erfolge lediglich die Abnahme. In der Abteilung hätten sich auch ein Maler und ein Fliesenleger befunden, die teilweise zu Installationsarbeiten mit herangezogen worden seien je nach Arbeitsanfall.
Die zweite Abteilung im Unternehmen in der M-straße sei eine konventionelle Sanitär- und Heizungsinstallationsabteilung mit 20 gewerblichen Arbeitnehmern, einem Lagerist und einer Raumpflegerin (auf 400 € Basis). Es würden klassische und spezialisierte Sanitärinstallationsarbeiten erbracht. Die Beklagte zu 1. erbringe insbesondere Großaufträge, zum Beispiel arbeitete sie im Auftrag der Firma G bzw. H oder den Kreiskliniken N-P. Bezüglich der in diesem Kontext zur Akte gereichten Unterlagen wird verwiesen auf der 205 ff. der Akte. Kontrolliert würden die Arbeiten von dem Meister D. Er sei auch für die Planung, die Materialbeschaffung, die Abrechnung und die Abnahme zuständig. Auch diese Abteilung erfülle den Ausnahmetatbestand in Abs. VII Nr. 12 VTV. Es seien zu mehr als 50 % Mitarbeiter mit einer entsprechenden fachlichen Qualifikation, z.B. Gesellenbrief, beschäftigt gewesen.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 23. April 2014 das Versäumnisurteil vom 29. November 2013 aufrechterhalten und der Klage im Übrigen stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe schlüssig vorgetragen, dass der betriebliche Geltungsbereich eröffnet sei. Nach dessen Behauptungen habe im Betrieb der Beklagten zu 1. die Herstellung von Betonfertigzellen in eigenen Werken arbeitszeitlich betrachtet überwogen. Hierbei handele es sich um Fertigbauarbeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 13 VTV. Diesem Vortrag seien die Beklagten nicht erheblich entgegengetreten. Die Beklagten hätten nicht vorgetragen, welche Tätigkeiten im Einzelnen von den beschäftigten Arbeitnehmern mit den hierauf entfallenden Arbeitszeitanteilen erbracht worden seien. Dass die Tätigkeiten möglicherweise auch zu den Tätigkeiten des Klempnerhandwerks, des Gas- und Wasserinstallationsgewerbes und des Zentralheizungsbau- und Lüftungsbaugewerbes zählten, sei unerheblich. Denn nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 12 VTV würden Betriebe dieser Gewerke von dem Geltungsbereich des VTV erfasst, soweit Arbeiten der in Abschnitt IV oder V aufgeführten Art erbracht würden. Dies sei hier, da die Beklagte zu 1. Fertigbauarbeiten erbracht habe, der Fall. Auch die Einschränkung der AVE greife nicht ein. Die Beklagtenseite habe es versäumt vorzutragen, aus welchen Gründen sie unter den fachlichen Geltungsbereich einer der im Anhang 3 genannten Mantel- oder Rahmentarifverträge fallen solle.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird verwiesen auf Bl. 112-128 der Akte.
Dieses Urteil ist den Beklagten am 17. Juli 2014 zugestellt worden. Mit bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht am 28. Juli 2014 eingegangenem Schriftsatz haben sie Berufung eingelegt. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag ist die Berufungsbegründung am 17. Oktober 2014 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
Die Beklagten vertreten die Auffassung, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es sich um einen baugewerblichen Betrieb handele. Sie behaupten, im Jahre 2007 sei eine Aufteilung der Unternehmen in "Haustechnik" und "Service und Montage" erfolgt. Danach würden die Nasszellen durch Subunternehmer in der O-straße hergestellt, während die Mitarbeiter in der M-straße ausschließlich für Tätigkeiten im Bereich der Heizung, Sanitär- und Klimatechnik zuständig seien und überhaupt keinen Bezug zu den Nasszellen hätten. Bei den Arbeiten in der M-straße würde es sich ausschließlich um konventionelle Handwerkertätigkeiten handeln. Es sei unzutreffend, wenn der Kläger davon ausginge, dass für die Fertigung der Betonfertigzellen 80 % der Arbeitszeit erforderlich sei und für die anschließenden Sanitärinstallationen 20 %.
In der Entscheidung erster Instanz sei völlig unberücksichtigt geblieben, dass die Herstellung der Betonfertigzellen ausschließlich von Subunternehmern ausgeführt werde, die zu diesem Zweck von Slowenien nach Deutschland gekommen seien. Hierbei handele es sich um die Firma I, Slowakei, die im Rahmen von Werkverträgen tätig werde. Dieses Unternehmen stelle regelmäßig ca. 50 Mitarbeiter für den Herstellungsprozess der Nasszellen.
In der Betriebsabteilung O-straße würden noch einige wenige langjährige Mitarbeiter beschäftigt, die dort überwiegend Tätigkeiten im Bereich der Sanitärinstallation als Facharbeiter ausführten. Sie setzten überwiegend Sanitärartikel wie Wachbecken und Toiletten in die Nasszellen sein. Diese Mitarbeiter würden Musterzellen als Prototypen herstellen und seien in den industriellen Produktionsbetrieb nicht eingebunden. Sie würden allerdings die von dem Subunternehmer I erstellten Nasszellen abnehmen. Für diesen Personenkreis greife die Ausnahme nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 12 VTV, ohne dass eine Rückverweisung in Betracht komme. Es handele sich um einen Betrieb des Installateur- und Heizungsbauers, dafür spreche, dass eine große Anzahl von Fachleuten beschäftigt werde. Ein Austausch der Mitarbeiter in der M-straße und der O-straße erfolge nicht.
In der M-straße befänden sich nur ein Lager sowie Büroräume. Zur Verdeutlichung, dass in der M-straße nur Installationsarbeiten erbracht worden sind, haben sie eine Aufstellung der Baustellen (Bl. 187 ff. der Akte) sowie einzelne Rechnungen (Bl. 259 ff. der Akte) vorgelegt. Ferner haben die Beklagten behauptet, dass in der M-straße stets deutlich mehr Arbeitnehmer beschäftigt waren als in der O-straße. Das Verhältnis der Arbeitnehmer in den beiden Werken habe sich auf 66 % zu 34 % zu Gunsten der M-straße verschoben.
Ferner greife nach Ansicht der Beklagten auch die Einschränkung der AVE gem. Abschn. III Nr. 6 ein. Das Unternehmen sei unstreitig mittelbares Mitglied im Zentralverband Sanitär Heizung Klima. Die Beklagte meint ferner, der Manteltarifvertrag für Arbeitnehmer sowie Auszubildende vom 10. Februar 2014, abgeschlossen zwischen dem Fachverband Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnik Bayern und der Christlichen Gewerkschaft Metall, sei spezieller und begründe eine Ausnahme aus der AVE des VTV. Den Tarifvertrag hat sie als Anlage BB3 vorgelegt (Bl. 653 - 702 der Akte). Sowohl das Erstellen von Musterzellen als auch die konventionelle Abteilung Sanitär und Heizungsbau seien dem spezielleren Ausnahmetarifvertrag zuzuordnen.
Das Urteil erster Instanz sei auch deshalb fehlerhaft, weil sie unter Beweisantritt vorgetragen hätten, dass eine Montage durch die Beklagten nicht stattfinde. Die Beklagten fügten kein Bauwerk im Tarifsinne zusammen, so dass es an dem Merkmal von Fertigbauarbeiten fehle. Auch der slowakische Subunternehmer nehmen nicht die Installation und die Verbindung der Anschlüsse vor Ort vor. Von den im Zeitraum Dezember 2007 bis April 2013 insgesamt ausgelieferten Nasszellen von 9.022 seien 4.451 an die jeweiligen Auftraggeber nicht ausgehändigt und übergeben worden. 4.571 Zellen seien auf die jeweiligen Baustellen geliefert und im Rahmen der Rohbauarbeiten in das jeweilige Objekt gehoben, aber nicht an die Versorgungs- und Entsorgungsleitungen angeschlossen worden. Mit dem schlichten Einheben auf dem Rohbetonboden in der Regel auf Gummipuffern seien die Zellen noch nicht ihrem bestimmungsgemäßen Zweck zugeführt wurden. Die Anschlussarbeiten seien auch nicht durch die E erfolgt. Diese habe allenfalls das Einheben in den Rohbau begleitet und die Endmontagen in den Sanitäreinrichtungen in den Bädern vorgenommen (z.B. Montage von Brauseschläuchen), nicht jedoch den weiteren Einbau vor Ort (z.B. das Hochziehen von Mauern, Verschalung der Zellen von außen). Die Anschlüsse an die Versorgungsleitungen (Warmwasser/Elektrizität, Abwasser) würden in der Regel die vor Ort zuständigen Generalunternehmer oder sonstige Installateure vornehmen.
Die Beklagten stellen sinngemäß den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 23. April 2014 - 7 Ca 136/13 - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, das Arbeitsgericht habe der Klage zu Recht stattgegeben. Er meint, der Vortrag der Beklagten bleibe auch in zweiter Instanz teilweise unverständlich und widersprüchlich. Einerseits argumentierte die Beklagtenseite dahingehend, es handele sich um zwei gesonderte Betriebsabteilungen, andererseits argumentiere sie, dass die Mitarbeiter der beiden Werke M-straße und O-straße gemeinsam betrachtet werden müssten. Es handele sich nach dem Vortrag des Klägers um einen einheitlichen Betrieb, der das Tätigkeitsfeld von der Angebotsannahme über die Herstellung der Nassfertigzellen sowie deren Ausstattung zum Bad mit Kacheln etc. bis hin zu deren Einbau abbilde. Die Beklagtenseite habe keinerlei Vortrag dazu gehalten, dass eine organisatorische Trennung mit einer entsprechenden Organisation der Personalabteilung etc. vorliegend gegeben sei. Aus dem gesamten Vorbringen der Beklagten folge letztlich, dass überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten erbracht worden seien.
Die Arbeitnehmer in der O-straße hätten den eingesetzten Subunternehmer angewiesen, überwacht und kontrolliert. Auch dies stelle eine eigene baugewerbliche Tätigkeit dar.
Es werde bestritten, dass es eine reine Betriebsabteilung mit gesonderten Heizungs- und Sanitärarbeiten gegeben habe. Insbesondere werde bestritten, dass die dort angeblich erbrachten Heizungs- und Sanitärarbeiten nicht im Zusammenhang mit Nasszellen gestanden hätten. Selbst wenn man annehmen wollte, dass die Beklagte zu 1. sich bei der Herstellung der Nasszellen teilweise auch Subunternehmern bediente, ändere dies nichts daran, dass es sich um eine eigene Herstellungstätigkeit/Produktion in ausschließlich eigener Produktionsstätte handele.
Der Kläger behaupte auch weiter, dass die Nasszellen überwiegend von der Tochterfirma (siehe Urteil vom 13. November 2013 - 7 Ca 135/13) eingebaut worden seien. Hierbei handele es sich um eine im Unternehmensverbund stehende Tochtergesellschaft, bei der ebenfalls Herr B Geschäftsführer sei.
Die Arbeitnehmer hätten zu 100 % ihrer Arbeitszeit Nasszellen gebaut und darüber hinaus die von der Beklagten eingesetzten Subunternehmer in den Fertigbauhallen kontrolliert und angewiesen.
Der Kläger meint, die Beweislast würde bei der Beklagten liegen, da sämtliche von ihr behaupteten Tätigkeiten baulicher Natur seien und sie für Ausnahmetatbestände, etwa nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 VTV oder einer Ausnahme aus der AVE, die Darlegungslast trage. Der von der Gegenseite vorgelegte MTV erfülle nicht die Anforderungen an die Ausnahme aus der AVE. Er sei auch erst ab 1. Mai 2014 gültig.
Zuletzt hat der Kläger die Klageforderung nach Meldungen der Beklagten unter teilweise Klagerücknahme im Übrigen bis auf einen Betrag in Höhe von 906.850,85 Euro reduziert (Bl. 618 der Akte).
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und begründet. Der Betrieb der Beklagten fiel in den Jahren 2007 bis 2013 nicht unter den betrieblichen Geltungsbereich des Sozialkassentarifvertrags.
A. Die Formalien der Berufung der Beklagten sind eingehalten.
Die Berufung der Beklagten ist ohne weiteres statthaft gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) und innerhalb der bis zum 17. Oktober 2014 verlängerten Berufungsbegründungsfrist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. Satz 5 ArbGG) auch ordnungsgemäß begründet worden, § 520 ZPO.
B. Die Berufung ist begründet. Der Kläger kann nicht Zahlung von insgesamt 906.850,85 Euro für Beiträge für den Zeitraum Dezember 2007 bis Juni 2012 verlangen. Die Klage ist abzuweisen und das Versäumnisurteil ist hinfällig.
Der Anspruch könnte sich allenfalls aus den §§ 18 Abs. 2, 22 des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 20. Dezember 1999 und ab dem 1. Januar 2010 aus den §§ 18 Abs. 2, 21 des VTV vom 18. Dezember 2009 ergeben. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist nicht eröffnet. Bei der Herstellung der Nasszellen handelt es sich nicht um Fertigbauarbeiten i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 13 VTV, weil die Fertigbauteile weder durch den Betrieb selbst noch durch einen zu einem Unternehmenszusammenschluss gehörenden Betrieb eines beteiligten Gesellschafters eingebaut worden sind.
Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Mitarbeiter in der xxxx2 und in der xxxx1 in verschiedenen Betriebsabteilungen i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 2 VTV tätig geworden sind. Geht man, wie dies der Kläger behauptet, davon aus, dass es sich um einen einheitlichen und nicht in Betriebsabteilungen gegliederten Betrieb handelt, erweist sich die Beitragsklage als unbegründet. Nimmt man an, es handele sich um zwei selbständige Betriebsabteilungen, ergibt sich nichts anderes.
I. Bei Unterstellung eines einheitlichen Betriebs hat die Klage keinen Erfolg.
1. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 - 10 AZR 73/09 - Rn. 15, AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 - Rn. 12, NZA 2014, 791 ). Für den Anwendungsbereich des VTV reicht es aus, wenn in dem Betrieb überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV genannten Tätigkeiten ausgeübt werden. Der Betrieb wird dann stets von dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst, ohne dass die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III zusätzlich geprüft werden müssen. Nur wenn in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend nicht die in den Abschnitten IV und V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden, muss darüber hinaus geprüft werden, ob die ausgeführten Tätigkeiten die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III erfüllen (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 - Rn. 13, NZA 2014, 791 ).
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der Sozialkasse. Ihr Sachvortrag ist schlüssig, wenn sie Tatsachen vorträgt, die den Schluss rechtfertigen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages des VTV erfasst. Nicht erforderlich ist, dass sie jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt (vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 415/13 - Rn. 20, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 145). Liegt ein entsprechender Tatsachenvortrag vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO vollständig und wahrheitsgemäß unter Angabe der maßgeblichen Tatsachen zu erklären (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 30, NZA 2014, 1282 ).
2. Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass in dem Werk in der O-straße der Beklagten arbeitszeitlich betrachtet überwiegend keine baugewerblichen Arbeiten erbracht worden sind.
a) In der Produktionsstätte wurden Nasszellen hergestellt. Hierbei handelt es sich zunächst um Fertigbauarbeiten.
aa) Fertigbauweise ist eine Bauweise unter Verwendung in einer Fabrik hergestellter und auf der Baustelle zum Gesamtbauwerk zusammengefügter Bauteile wie Decke und Wände (vgl. BAG 2. Juli 2008 - 10 AZR 305/07 - Rn. 24, NZA-RR 2009, 426 ). Fertigbauteile sind Bauteile aus einem oder mehreren Bau- oder Werkstoffen, die serienmäßig oder zumindest in größerer Stückzahl in entsprechenden Betrieben oder Werken für den Einbau auf der Baustelle gefertigt werden und als komplette Einheit verschiedene Bauleistungen enthalten können, wie z.B. Wandbauteile mit eingebauten Installationen oder fertiger Oberfläche (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 190/10 - Rn. 24, AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 2. Juli 2008 - 10 AZR 305/07 - Rn. 24, NZA-RR 2009, 426 ). Fertigbauarbeiten i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 13 VTV setzen voraus, dass mit der Verwendung kompletter Baueinheiten die herkömmliche, konventionelle Arbeitsweise am Bau ersetzt wird. Mit dem Einbau von Fenstern und Türen wird z.B. keine konventionelle Bauweise ersetzt; diese vorgefertigten Bauelemente werden seit langem fertig eingebaut. Der Einbau von Fenstern, Türen und Toren wird deshalb vom Tarifbegriff "Fertigbauarbeiten" nicht erfasst (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 190/10 - Rn. 24, AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Anders kann dies sein, soweit Garagen in Betongussweise hergestellt werden (vgl. BAG 2. Juli 2008 - 10 AZR 305/07 - Rn. 25, NZA-RR 2009, 426 ). Werden in industrieller Fertigung Nasszellen hergestellt, kann es sich gleichfalls um Fertigbauarbeiten i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 13 VTV handeln (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 5. Juni 2013 - 15 Sa 212/13 - Rn. 19, Juris).
bb) Unstreitig ist, dass in der O-straße Nasszellen produziert werden und diese später in Hotels etc. eingebaut werden. Sie werden serienmäßig in größerer Stückzahl hergestellt. Dies geschieht auch unter Verwendung von Bau- und Werkstoffen. Zunächst wird ein Betonkörper im Gussverfahren unter Einsatz von Beton hergestellt; dieser wird sodann mit Fliesen, Waschbecken, Toilette und den erforderlichen Elektroinstallationen "ausgestattet" und zu einer Nasszelle vollendet. Zum Einsatz kommen Werkstoffe wie Beton, es sind typische Arbeiten des Innenausbaus wie Maler-, Fliesen und Elektroinstallationsleistungen erforderlich. Die fertig produzierte Nasszelle ersetzt auch die konventionelle Bauweise; denn ansonsten müssten der Einbau von Sanitärartikeln, die Elektroinstallation vor Ort etc. jeweils selbst vorgenommen werden (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 5. Juni 2013 - 15 Sa 212/13 - Rn. 19, Juris).
cc) Zur Überzeugung der Kammer steht fest, dass der wesentliche Herstellungsvorgang, der in der Schaffung eines Betonkörpers im Gussverfahren zu sehen ist, durch das Subunternehmen I erbracht worden ist. Dies ist vom Kläger zwar (pauschal) bestritten worden, die Kammer geht aber davon aus, dass der Vortrag der Beklagten aufgrund des zur Akte gereichten Subunternehmervertrags Bl. 104 - 110 der Akte zutreffend ist. Die hierbei von den eigenen Arbeitnehmern der Beklagten erbrachten Neben- und Zuarbeiten, wie z.B. die Abnahme des hergestellten Werkes, sind jedoch den Fertigbauarbeiten des Produktionsprozesses zuzuordnen.
(1) Die Beklagte zu 1. hat zum Teil vorgetragen, dass die dort eingesetzten eigenen Arbeitnehmer Sanitärartikel wie Waschbecken und Toiletten in den vom Subunternehmer vorproduzierten Nasszellen eingesetzt hätten (vgl. Schriftsatz 13. Februar 2014, Seite 4, Bl. 57 der Akte, sowie Schriftsatz vom 26. November 2014, Seite 2, Bl. 185 der Akte). Diese Arbeiten können nicht isoliert betrachtet werden. Sie sind darauf gerichtet, die Nasszellen, so wie gewünscht, zu komplettieren und herzustellen. Diese Arbeiten sind, auch wenn sie handwerksmäßig betrieben werden, Teil eines industriellen Gesamtprozesses. Eine Aufteilung dieser Arbeiten würde zu einer unzulässigen Atomisierung eines einheitlichen Herstellungsprozesses führen.
(2) Später ist vorgetragen worden, dass diese Mitarbeiter Musterzellen als Prototypen herstellen würden und in den industriellen Produktionsbetrieb nicht eingebunden seien. Sie würden allerdings die von dem Subunternehmer I erstellten Nasszellen abnehmen (vgl. Schriftsatz vom 1. April 2015, Bl. 553 der Akte). Dies steht auch in Übereinstimmung mit dem Subunternehmervertrag, dort Ziff. 9.1. Der Kläger hat zuletzt vorgetragen, die Arbeitnehmer in der O-straße hätten den eingesetzten Subunternehmer angewiesen, überwacht und kontrolliert.
Die Tarifbeispiele des § 1 Abs. 2 Abschn. IV und V VTV erfassen nicht nur den eigentlichen Kern der jeweiligen baugewerblichen Tätigkeit, sondern darüber hinaus auch alle Arbeiten, die branchenüblich und zur sachgerechten Ausführung der baulichen Tätigkeiten notwendig sind. Nebenarbeiten können dann baugewerblichen (Haupt-)Tätigkeiten zugeordnet werden, wenn sie zu einer sachgerechten Ausführung baulicher Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen (sog. Zusammenhangstätigkeiten, vgl. BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 722/10 - Rn. 13, AP Nr. 339 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
Voraussetzung für ein "Zusammenrechnen" ist grundsätzlich ein Zusammenhang mit einer eigenen baulichen Haupttätigkeit. Die eigentlichen baulichen "Haupttätigkeiten" eines Dritten müssen dem Arbeitgeber zurechenbar sein. Die Einweisung, Überwachung und Kontrolle von Arbeitnehmern eines Subunternehmens ist dann als eigene baugewerbliche Tätigkeit anzusehen, wenn die Arbeitnehmer des Subunternehmens Arbeiten ausführen, die vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst werden, der Subunternehmer vom Betrieb mit diesen Arbeiten beauftragt worden ist und ohne die Tätigkeit des Subunternehmens die Bauarbeiten von eigenen Arbeitnehmern durchgeführt werden müssten (BAG 16. Juni 2010 - 4 AZR 934/08 - Rn. 33, AP Nr. 324 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 11. Juni 1997 - 10 AZR 525/96 - zu II 2 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 200). Unerheblich ist dabei, ob die Überwachung und Kontrolle werk- oder personenbezogen ist. Im einen wie im anderen Fall bezieht sich diese auf eine zu erbringende bauliche Leistung und ist Teil derselben (BAG 16. Juni 2010 - 4 AZR 934/08 - Rn. 33, AP Nr. 324 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
Ein Zusammenrechnen ist auch dann möglich, wenn er die Hauptleistungen einem Subunternehmen anvertraut und sie beaufsichtigt und mit den von ihm selbst erbrachten Nebenleistungen koordiniert. Werden Nebenleistungen und Bauleistungen tatsächlich in einem engen organisatorischen Zusammenhang einheitlich geleitet, so kann durch eine "nur auf dem Papier stehende", für die Arbeitspraxis aber folgenlose Trennung der Nebenarbeiten von den Hauptarbeiten die Anwendung des VTV nicht vermieden werden (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 722/10 - Rn. 19, AP Nr. 339 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Arbeiten die Arbeitnehmer verschiedener Unternehmen auf einer Baustelle "Hand in Hand", spricht dies, ohne dass die Voraussetzungen eines Gemeinschaftsbetriebs vorliegen müssen, dafür, von einheitlichen baulichen Leistungen auszugehen (vgl. BAG 14. März 2012 - 10 AZR 610/10 - Rn. 18, AP Nr. 342 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
Nach diesen Grundsätzen ist festzustellen, dass die in dem Werk O-straße eingesetzten Arbeitnehmer als baulich zu qualifizierende Tätigkeiten erbracht haben.
In dem Werkvertrag mit der Fa. I ist unter Ziff. 6.1 als zuständige Bereichsleiter Herr C aufgeführt. Die Bezeichnung als "Leiter" lässt es naheliegend erscheinen, dass er den Produktionsprozess überwachen sollte. In Ziff. 6.3 ist eine Regelung zur Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwischen den Bevollmächtigten des Auftragsgebers und des Subunternehmers vorgesehen. Dies impliziert, dass es seitens der Beklagten durchaus während des Produktionsprozesses zu Einflussnahmen auf den Herstellungsprozess kommen konnte. Nimmt man hinzu, dass die Produktion in den Räumen der Beklagten zu 1. stattfindet und diese zusätzlich die erforderlichen Maschinen und Kräne stellt, so ist bei lebensnaher Betrachtung naheliegend und wegen der Ausübung des Hausrechts praktisch notwendig, dass die Arbeiten auch konkret beaufsichtigt und kontrolliert wurden. Die Verantwortung für die Räumlichkeiten und für die Maschinen lag nach wie vor bei der Beklagten; diese wurden nicht etwa durch die Subunternehmerin gemietet und zur eigenverantwortlichen Leistung überlassen. Unstreitig ist, dass die Arbeitnehmer der Beklagten bei der Abnahme der hergestellten Nasszellen eingesetzt waren. Bei dieser Sachlage hätte die Beklagte näher ausführen müssen, weshalb die Arbeitnehmer der Subunternehmerin nicht auch kontrolliert und eingewiesen wurden (vgl. BAG 16. Juni 2010 - 4 AZR 934/08 - Rn. 34, AP Nr. 324 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
b) Die Fertigbauteile wurden aber nicht innerhalb von Unternehmenszusammenschlüssen - unbeschadet der gewählten Rechtsform - durch den Betrieb mindestens eines beteiligten Gesellschafters zusammengefügt oder eingebaut.
aa) Nach dem Wortlaut der tariflichen Regelung ist die bloße Herstellung von Fertigbauteilen nicht ausreichend, um unter den betrieblichen Geltungsbereich zu fallen. Es muss hinzukommen, dass die Bauteile durch den Betrieb, einen anderen Betrieb desselben Unternehmens oder innerhalb von Unternehmenszusammenschlüssen - unbeschadet der gewählten Rechtsform - durch den Betrieb mindestens eines beteiligten Gesellschafters zusammengefügt oder eingebaut werden. Dabei ist zunächst klarzustellen, dass zwischen der Herstellung und dem Zusammenfügen zu differenzieren ist. Auch die Herstellung ließe sich begrifflich als ein Zusammenfügen unterschiedlicher Bauteile verstehen. Gemeint ist aber nach dem Wortlaut das Zusammenfügen von Fertigbauteilen. Diese müssen mithin schon vorproduziert worden sein.
bb) Der Kläger hat behauptet, die Nasszellen würden vor Ort durch Arbeitnehmer der E eingebaut.
(1) Der Begriff des "Unternehmenszusammenschlusses" ist sehr weit und untechnisch gewählt, um möglichst alle denkbaren Erscheinungsformen zu erfassen (vgl. BAG 18. Oktober 2006 - 10 AZR 657/05 - Rn. 20, AP Nr. 288 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Mit diesem Begriff haben die Tarifvertragsparteien bewusst einen Terminus gewählt, der nicht mit bestimmten Rechtsformen oder bestimmten Rechtsbeziehungen verbunden ist. Mit dem Zusatz "unbeschadet der gewählten Rechtsform" haben sie verdeutlicht, dass dieser Begriff entsprechend dem Zweck der Tarifbestimmung weit auszulegen sein soll. Aus dem Zusatz "unbeschadet der gewählten Rechtsform" ist zu schließen, dass keine bestimmte handelsrechtlich übliche personen- oder kapitalgesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen den "Unternehmen" erforderlich ist. Hier kann es auf einschlägige Definitionen des Begriffs "Unternehmen" aus spezialgesetzlichen Vorschriften wie des Handels- und Aktienrechts nicht ankommen (vgl. BAG 18. Oktober 2006 - 10 AZR 657/05 - Rn. 22, AP Nr. 288 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
"Beteiligter Gesellschafter innerhalb von Unternehmenszusammenschlüssen" im tariflichen Sinne ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 13. Juli 2005 - 10 AZR 466/04 - EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 120, zu § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV) dasjenige Unternehmen, das mit dem Unternehmen, dessen Betrieb die Fertigbauteile liefert, in einem unmittelbaren - horizontalen oder vertikalen - gesellschaftsrechtlichen Zusammenhang steht. Eine mittelbare gesellschaftsrechtliche Verbindung oder das bloße tatsächliche Zusammenwirken reichen dagegen nicht aus. Sowohl der Begriff der "Beteiligung" als auch der Begriff des "Gesellschafters" weisen auf eine direkte gesellschaftsrechtliche Verbindung hin. Welche juristische Form die Gesellschaft, an der der Gesellschafter beteiligt ist, aufweist, ist dabei ebenso wenig entscheidend wie die konkrete Ausgestaltung der Mitgliedschaft (vgl. BAG 18. Oktober 2006 - 10 AZR 657/05 - Rn. 23, AP Nr. 288 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Ausreichend kann es etwa sein, wenn eine GmbH und Co. KG produziert und der Einbau durch die Kommanditistin vorgenommen wird (vgl. BAG 13. Juli 2005 - 10 AZR 466/04 - Rn. 23, EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 120). Eine bloß mittelbare gesellschaftsrechtliche Beteiligung der beiden Unternehmen oder ein bloßes tatsächliches Zusammenwirken ist hingegen nicht ausreichend. So macht etwa die bloße Beteiligung einer Person an verschiedenen Gesellschaften, die ihrerseits vertragliche Beziehungen eingehen, diese Zusammenarbeit nicht zu einem Unternehmenszusammenschluss im tariflichen Sinne. Ebenso wenig ist ausreichend, wenn eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung an einem Baubetrieb und die Geschäftsführungsfunktion bei dem Produktionsbetrieb zusammen kommen (vgl. BAG 13. Juli 2005 - 10 AZR 466/04 - Rn. 24, EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 120).
(2) Die E ist hier nicht als "beteiligter Gesellschafter" i.S. der tariflichen Bestimmung anzusehen.
Es wird hier zugunsten des Klägers unterstellt, dass alle Gesellschaften als Teil einer Unternehmensgruppe anzusehen sind. Ob es bestimmte Weisungsverhältnisse, Gewinnabführungsverträge etc. zwischen der Beklagten zu 1. und der E gab, ist zwar nicht vorgetragen. Allerdings deutet die Firmenbezeichnung und die Endvertretung durch den Geschäftsführer B darauf hin, dass es sich um Gesellschaften innerhalb einer Unternehmensgruppe handelt.
Allerdings ist nicht vorgetragen worden, dass die E an der Beklagten zu 1. oder umgekehrt die Beklagte zu 1. an der E gesellschaftsrechtlich beteiligt waren. Aus den Akten - unter Berücksichtigung der beigezogenen Akte 7 Ca 135/13 - ist ersichtlich, dass bei beiden Gesellschaften jeweils die A Komplementärin ist. Geschäftsführer ist jeweils Herr B. Dabei handelt es sich aber jeweils nur um eine mittelbare Beteiligung, die über die A vermittelt wird. Der Umstand, dass der Geschäftsführer jeweils Herr B ist, reicht nicht aus. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13. November 2015 konnte geklärt werden, dass die E an der Beklagte zu 1. gesellschaftsrechtlich nicht beteiligt ist, dies gilt auch im umgekehrten Verhältnis.
Es kann hier nicht verkannt werden, dass durch die gemeinsame "Obergesellschaft", dies dürfte die A sein, gewährleistet ist, dass die Geschäftsführung einheitlich für beide Unternehmen erfolgt, vgl. § 164 HGB. Dies könnte dafür sprechen, die hier vorliegende Konstruktion genügen zu lassen. Das Bundesarbeitsgericht hat aber zu Recht auch darauf hingewiesen, dass der Begriff des Unternehmenszusammenschlusses eng auszulegen ist, da für Außenstehende, Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Tarifgeltung möglichst klar und einfach zu erfassen sein muss (vgl. BAG 13. Juli 2005 - 10 AZR 466/04 - Rn. 28, EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 120, zu § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV). Es soll gerade nicht in jedem Fall untersucht werden müssen, ob durch (komplexe) gesellschaftsrechtliche Konstruktionen ein bestimmender Einfluss zwischen beiden Gesellschaften etabliert worden ist. Mehrere Unternehmenszusammenschlüsse, etwa in Form von Holding-Gesellschaften, hat das Bundesarbeitsgericht nicht als ausreichend angesehen (vgl. BAG 13. Juli 2005 - 10 AZR 466/04 - Rn. 24, EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 120, zu § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV).
Damit kann nicht davon ausgegangen werden, dass sämtliche Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 13 VTV erfüllt sind. Somit steht fest, dass diejenigen Arbeitnehmer, die in der Produktion mitarbeiteten, nicht unter den VTV fallen.
c) Aus dem sonstigen klägerischen Vortrag ergibt sich nichts anderes. Insbesondere kann nicht zugrunde gelegt werden, dass der Einbau der Baufertigteile durch eigene Arbeitnehmer erfolgt ist. Die Kammer geht dabei zugunsten des Klägers davon aus, dass es überhaupt möglich und prozessual zulässig ist, verschiedene Sachverhaltsalternativen, die sich sachlich widersprechen, als Tatsachenbehauptung aufzustellen.
Der Kläger hat ursprünglich unter Bezugnahme auf die Auskunft des Geschäftsführers vom 12. April 2014 behauptet, dass die Nasszellen z.T. auch durch eigene Arbeitnehmer angeschlossen worden seien. Teilweise seien Subunternehmer eingesetzt worden, die aber von der E überwacht worden seien. Der Kläger hat hier aber nicht dargelegt, dass der Einbau überwiegend durch eigene Arbeitnehmer - darauf stellt der Tarifvertrag aber ab - erfolgt sein soll. Auch in dem Schriftsatz vom 28. Juli 2015 hat der Kläger keine erhebliche Behauptung in dieser Hinsicht aufgestellt. Auf Seite 7 (Bl. 614 der Akte) behauptet er, dass die Arbeitnehmer, die mit Heizungs-, Sanitär-, Installationstechnik befasst waren, "zum großen Teil ihrer Arbeitszeit" auch mit Anschlüssen der Fertigzellen vor Ort befasst gewesen seien. Auch darin ist nicht die Behauptung zu sehen, dass die produzierten Zellen überwiegend durch eigene Arbeitnehmer eingebaut wurden. Es bleibt möglich, dass die Mehrzahl der Zellen durch Subunternehmer eingebaut wurde. Die Beklagte hat ferner behauptet, von den 9.022 im Klagezeitraum produzierten Nasszellen seien nur knapp über die Hälfte, nämlich 4.571 Zellen auf Baustellen transportiert und in das jeweilige Projekt gehoben worden. Die restlichen 4.451 Zellen seien an die jeweiligen Aufraggeber schlicht ausgehändigt und übergeben worden. Dieses Zahlenwerk wurde nicht konkret in Abrede gestellt. Selbst wenn also die in der M-straße beschäftigten Arbeitnehmer zu einem nicht unerheblichen Teil ihrer Arbeitszeit auch die 4.571 ausgelieferten Nasszellen vor Ort montiert hätten, bliebe es immer noch möglich, dass die Mehrzahl der Nasszellen durch Dritte eingebaut wurde. M.a.W. sagt die Tätigkeit der Arbeitnehmer gemessen an der betrieblichen Gesamtarbeitszeit noch nichts darüber aus, dass das tarifliche Merkmal, dass die hergestellten Baufertigteile überwiegend durch eigene Arbeitnehmer eingebaut worden sein müssen, erfüllt ist.
Auch das Beweisangebot auf Seite fünf des Schriftsatzes vom 28. Juli 2015 geht ins Leere (Bl. 612 der Akte). Danach behauptet der Kläger, sämtliche Arbeitnehmer, auch die aus der M-straße, hätten im Produktionsprozess die Musterbäder gebaut. Dies kann unterstellt werden, weil die Herstellung allein nicht zu den baulichen Tätigkeiten i.S.d. Tarifvertrags gehört. Wenn der Kläger auf Seite neun des gleichen Schriftsatzes behauptet, die Arbeitnehmer hätten (nunmehr) die Nasszellen gebaut, daneben Trocken- und Montagebauarbeiten ausgeführt und die Subunternehmer beaufsichtigt, kann auch dies als zutreffend unterstellt werden. Die Kammer geht selbst davon aus, dass die in der O-straße ansässigen Arbeitnehmer in den Produktionsprozess integriert waren. Selbst wenn man unterstellte, die in der M-straße ansässigen Arbeitnehmer hätten bei der Herstellung der Fertigbauteile geholfen, würde sich kein anderes Ergebnis ergeben, weil eben die Produktion allein nicht baulicher Natur ist. Im Übrigen ist nicht im Ansatz ersichtlich, um welche Art von Trocken- und Montagebauarbeiten es in diesem Zusammenhang gehen soll.
Soweit der Kläger ansatzweise behauptet, die Subunternehmer seien kontrolliert und überwacht worden, bezieht sich dies erkennbar auf den namentlich benannten Subunternehmer I Dieser hat die Zellen aber nicht vor Ort montiert, sondern im Werk hergestellt. Dass die Arbeitnehmer der Beklagten zu 1. die Arbeitnehmer der E oder eines sonstigen Dritten in der Weise beaufsichtigt, eingewiesen, kontrolliert und überwacht hätten, dass es gerechtfertigt sei, die Montagearbeiten eines Dritten der Beklagten zu 1. wie eigene Arbeiten zuzurechnen, lässt sich dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen. Die Rechtsprechung, die zum Teil unter engen Voraussetzungen die Einweisung und Überwachung von Subunternehmern als eigene bauliche Leistung ansieht (vgl. BAG 16. Juni 2010 - 4 AZR 934/08 - Rn. 33, AP Nr. 324 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 11. Juni 1997 - 10 AZR 525/96 - zu II 2 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 200), dürfte hier auch schon gar nicht zur Anwendung kommen, weil die Tarifvertragsparteien hiervon abweichende, bestimmte Vorgaben in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 13 VTV gemacht haben. Danach kommt es für das Verhältnis zwischen produzierender Gesellschaft und montierender Gesellschaft auf eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung an und nicht auf eine - wie auch immer geartete - Kontroll- und Weisungsbefugnis.
II. Selbst wenn man annähme, der Betrieb sei in zwei Betriebsabteilungen unterteilt, wie das die Beklagte tut, würde sich an dem Ergebnis nichts ändern. Dem Kläger stünden in diesem Fall auch keine Beiträge für die in der M-straße beschäftigten Arbeitnehmer zu.
1. Denn dann wäre festzuhalten, dass überwiegend herkömmliche Installationsarbeiten auf diversen Baustellen erbracht wurden. Dies steht - zumindest für die Gruppe der Arbeitnehmer, die die Beklagte der M-straße zuordnet - fest aufgrund der zur Akte gereichten Aufträge (vgl. Bl. 207 ff. der Akte). Diese haben erkennbar mit der Montage von Nasszellen nichts zu tun. Hierzu hätte sich der Kläger substantiiert einlassen müssen. Nach § 138 Abs. 2 und 3 ZPO muss sich jede Partei zu den vom Gegner vorgetragenen Behauptungen äußern. Auch wenn der Kläger grundsätzlich als "außenstehende Partei" keine genauen Einblicke in die Betriebsabläufe vor Ort hat, entbindet ihn das nicht von einer Pflicht zur substantiierten Erwiderung. Die Beklagte hat ferner vorgetragen, es gäbe in der M-straße kein "Werk" mehr, nur noch ein Lager und ein Bürogebäude. Die Kammer geht deshalb davon aus, dass dort eine wie auch immer geartete "Produktion" nicht mehr stattfindet.
Diese Arbeitnehmer wurden vielmehr dazu eingesetzt, herkömmliche Installationsarbeiten zu erbringen. Als Tätigkeit des Ausbaugewerbes ist zwar insoweit der betriebliche Geltungsbereich des VTV auch eröffnet. Insoweit greift jedoch die Einschränkung des § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 VTV. Es fand auch eine Beaufsichtigung durch entsprechende Fachleute statt. Herr D ist Meister des Gas- und Wasserinstallationshandwerks (vgl. Bl. 69 der Akte). Herr J hat die Gesellenprüfung als Anlagenmechaniker für Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnik bestanden (Bl. 78 der Akte). Entsprechendes gilt für K (Bl. 80 der Akte). Herr L hat die Gesellenprüfung im Ausbildungsberuf Zentralheizungsund Lüftungsbauer bestanden (Bl. 83 der Akte). Ferner wurde eine Vielzahl von Auszubildenden beschäftigt.
Eine Rückausnahme kommt nicht in Frage. Insbesondere kann hier nicht - wie oben erläutert - unterstellt werden, die Installationsarbeiten seien Teil von Fertigbauarbeiten gewesen (vgl. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 13 VTV). Dass überwiegend sonstige Trocken- und Montagearbeiten erbracht worden seien, ist nicht ersichtlich.
2. Die Regelung in § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 2 VTV findet zu Lasten der Beklagten keine Anwendung. Zwar vermag die Ausführung von Arbeiten des Klempnerhandwerks nicht den VTV zu verdrängen, da es sich nicht um "andere", d.h. baufremde Arbeiten, handelt (vgl. BAG 25. November 2009 - 10 AZR 737/08 - Rn. 23, AP Nr. 317 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Es fehlt hier aber schon an einem "Baubetrieb". Denn die Herstellungsarbeiten sind gerade nicht als bauliche Fertigbauarbeiten einzuordnen.
3. Schließlich würde für die Arbeiten in der M-straße auch die Einschränkung im Ersten Teil der AVE unter Abs. 4 Nr. 6 eingreifen.
Denn die Beklagte zu 1. ist seit 2005 Mitglied der Innung für Sanitär- und Heizungstechnik Nordschwaben und damit mittelbares Mitglied im Zentralverband Sanitär-Heizung-Klima. Dies steht fest aufgrund der Bestätigung vom 30. Oktober 2012 (Bl. 167 der Akte). Sie wird auch von einem Manteltarifvertrag eines solchen Verbands erfasst. Dieser ist zwar in der aktuellsten Fassung ab 2014 vorgelegt worden, es ist aber behauptet und durch die Entgelttabellen nachgewiesen worden, dass entsprechende Tarifwerke auch schon im Klagezeitraum vorhanden waren. Nach § 1 Nr. 1 gilt der MTV für alle Betriebe und selbständigen Betriebsabteilungen, in denen Installateure und Heizungsbauer arbeiten. Er ist auch fachlich einschlägig. Der Betrieb unterfällt auch dem in Anlage 3 abgedruckten Geltungsbereich des Tarifvertrags "Installateur- und Heizungsbauer-, Klempner-, Behälter- und Apparatebauer-Handwerk".
Der MTV ist auch gegenüber dem VTV als der speziellere Tarifvertrag anzusehen. Dabei ist zu prüfen, ob der Tarifvertrag dem Betrieb räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten steht und deshalb den Erfordernissen der darin tätigen Arbeitnehmer am besten gerecht wird (vgl. BAG 18. Oktober 2006 - 10 AZR 576/05 - Rn. 31, NZA 2007, 1111 ). Der VTV gilt bundesweit, der MTV nur in Bayern. Der VTV gilt für das Baugewerbe, die Bauindustrie und grundsätzlich auch für das gesamte Bauausbaugewerbe. Der MTV gilt hingegen nur für Installateur- und Heizungsbauerarbeiten.
Die Einschränkung zur AVE knüpft auch an Betriebsabteilungen an (vgl. BAG 21. Januar 2015 - 10 AZR 55/14 - Rn. 31, NZA-RR 2015, 307 ), so dass anders als bei § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 2 VTV es nicht darauf ankommt, welche Tätigkeiten in dem Restbetrieb außerhalb der selbständigen Betriebsabteilung verrichtet worden sind.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Ein Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 13 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 12 VTV
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. Satz 5 ArbGG
§ 18 Abs. 2, 21 des VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 13 VTV
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V VTV
§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 Abschn. IV und V VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV
§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO
§ 1 Nr. 1 gilt der MTV
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2014, 791
NZA 2014, 1282
NZA-RR 2009, 426
NZA 2007, 1111
NZA-RR 2015, 307
7 Ca 136/13
7 Ca 135/13
7 Ca 1356/13
10 AZR 73/09
10 AZR 669/13
10 AZR 415/13
10 AZR 959/13
10 AZR 305/07
10 AZR 190/10
15 Sa 212/13
10 AZR 722/10
4 AZR 934/08
10 AZR 525/96
10 AZR 610/10
10 AZR 657/05
10 AZR 466/04
10 AZR 737/08
10 AZR 576/05
10 AZR 55/14