Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2023-02-07, Aktenzeichen 61 O 2/23 Kart
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2023:0207.61O2.23KART.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Regressionsanalyse zum Zwecke der Feststellung eines kartellbedingten Preisaufschlags kann in Kartellschadensersatzverfahren bereits dann berücksichtigt werden, wenn es sich bei ihr um eine mögliche Annäherung an das kontrafaktische Szenario handelt. Denn eine Regressionsanalyse kann sowohl im Hinblick auf den ihr zugrundeliegenden Datensatz als auch im Hinblick auf die Auswahl der unabhängigen Variablen und die mathematische Abbildung ihres Einflusses auf die abhängige Variable stets weiter verfeinert werden.(Rn.49)
2. Die Annahme eines Preisschirmeffekts setzt notwendig voraus, dass das Preisniveau in erheblichem Umfang durch das Kartell beeinflusst wurde.(Rn.90)
1. Die Beklagten zu 1) bis 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 4.359.074,12 € nebst Zinsen
a) in Höhe von 4 % pro Jahr aus
aa) 128.625,56 € seit dem 1. Januar 2002,
bb) weiteren 146.431,57 € seit dem 1. Januar 2003,
cc) weiteren 339.460,76 € seit dem 1. Januar 2004,
dd) weiteren 402.265,16 € seit dem 1. Januar 2005 und aus
ee) weiteren 56.312,29 € seit dem 1. Januar 2006
jeweils bis zum 1. Juli 2015 sowie
b) in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz pro Jahr aus
aa) 311.791,97 € seit dem 1. Januar 2006,
bb) weiteren 400.121,12 € seit dem 1. Januar 2007,
cc) weiteren 462.381,60 € seit dem 1. Januar 2008,
dd) weiteren 401.987,24 € seit dem 1. Januar 2009,
ee) weiteren 578.574,56 € seit dem 1. Januar 2010,
ff) weiteren 468.162,73 € seit dem 1. Januar 2011,
gg) weiteren 463.997,19 € seit dem 1. Januar 2012,
hh) weiteren 123.257,00 € seit dem 1. Januar 2013,
ii) weiteren 63.205,37 € seit dem 1. Januar 2014 und aus
jj) weiteren 1.085.595,34 € seit dem 2. Juli 2015
zu zahlen.
2. Die Beklagten zu 1) bis 3) werden weiter als Gesamtschuldner verurteilt, die Klägerin von einer Verbindlichkeit gegenüber ihrer Prozessbevollmächtigten in Höhe von 9.713,45 € freizustellen.
3. Die Beklagten zu 1) und 2) werden weiter als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 67,25 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2008 zu zahlen.
4. Die Beklagten zu 1) und 2) werden weiter als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin Zinsen
a) in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 12.500,00 € vom 10. Januar 2015 bis zum 1. Juli 2015 und
b) in Höhe von einem Prozentpunkt über dem Basiszinssatz aus 1.073.095,34 € vom 10. Januar 2015 bis zum 1. Juli 2015
5. Die Beklagte zu 3) wird weiter verurteilt, an die Klägerin 127.455,25 € nebst Zinsen
aa) 41.094,20 € seit dem 1. Januar 2003,
bb) weiteren 9.693,17 € seit dem 1. Januar 2004,
cc) weiteren 8.983,23 € seit dem 1. Januar 2005 und aus
dd) weiteren 8.620,53 € seit dem 1. Januar 2006
jeweils bis zum 1. Juli 2015
b) sowie in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
aa) 306,60 € seit dem 1. Januar 2006,
bb) weiteren 1.565,48 € seit dem 1. Januar 2008,
cc) weiteren 475,24 € seit dem 1. Januar 2010,
dd) weiteren 11.515,70 € seit dem 1. Januar 2011,
ee) weiteren 7.418,73 € seit dem 1. Januar 2012,
ff) weiteren 12.190,01 € seit dem 1. Januar 2013,
gg) weiteren 12.665,65 € seit dem 1. Januar 2014,
hh) weiteren 12.926,71 € seit dem 1. Januar 2015 und aus
ii) weiteren 68.391,13 € seit dem 2. Juli 2015
6. Die Beklagte zu 3) wird weiter verurteilt, die Klägerin von einer Verbindlichkeit gegenüber ihrer Prozessbevollmächtigten in Höhe von 195,00 € freizustellen.
7. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
8. Im Verhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1) bis 3) sowie den Streithelferinnen der Beklagten werden die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben, wobei die Beklagten zu 1) bis 3) für die von ihnen zu tragenden Gerichtskosten als Gesamtschuldner haften. Im Verhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 4) bis 7) ergeht keine Kostenentscheidung.
9. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages, im Hinblick auf den Tenor zu 2. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.700,00 € und im Hinblick auf den Tenor zu 7. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 215,00 € vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 13.517.721,24 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner auf Ersatz kartellbedingter Schäden in Anspruch.
Die Klägerin führt den öffentlichen Personennahverkehr in xxxx und alle hiermit in technischem und wirtschaftlichem Zusammenhang stehenden Tätigkeiten durch. Hierfür beschafft sie regelmäßig Gleisoberbaumaterialien, insbesondere Schienen, Weichen und Schwellen.
Die Beklagte zu 1), die bei der Herstellung, dem Handel und dem Vertrieb von Weichen, Kreuzungen und sonstigen Teilen des Oberbaus von Schienenbahnen tätig war, übertrug im Jahr 2010 im Wege der Umwandlung durch Abspaltung ihren Geschäftsbereich „Gleisbau“ auf die Beklagte zu 2). Die Beklagte zu 3) ist ein Unternehmen des xxxx-Konzerns; auf sie wurde im Jahr 2004 der Geschäftsbereich „Gleistechnik“ der xxxxx RST Rohstoffe und Technik GmbH, die zuvor als Xxxx GfT Gesellschaft für Technik mbH, als xxxx GfT Gesellschaft für Technik mbH und als xxxx GfT Gesellschaft für Anlagen-, Bau- und Gleistechnik mbH firmierte, übertragen (nachfolgend einheitlich: „Beklagte zu 3)“). Die Beklagten zu 4) bis 7) sind Unternehmen des voestalpine-Konzerns (die Beklagten und ihre Streithelferin zu 9) werden nachfolgend gemeinsam auch als „Beklagtenseite“ bezeichnet).
Mit Bescheiden vom 18. Juli 2013 setzte das Bundeskartellamt gegen die Beklagten zu 1), 3) und 5) Geldbußen wegen vorsätzlicher Verletzung der Kartellverbote in § 1 GWB und in Artikel 81 Abs. 1 EGV fest. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen K 1, K 16 und K 19 Bezug genommen.
Die Klägerin behauptet, ihr seien aufgrund des Erwerbs von Gleisoberbaumaterialien von den Beklagten zu 1) und 3), anderen Kartellbeteiligten sowie am Kartell nicht beteiligten Unternehmen in den Jahren 2001 bis 2014 kartellbedingte Schäden in je nach betroffener Produktart unterschiedlicher Höhe entstanden. Soweit sie im Zusammenhang mit Beschaffungsvorgängen finanzielle Zuwendungen durch das Land xxxx erhalten habe, habe dieses ihr auf die Verletzung des Kartellverbots zurückzuführende Schadensersatzansprüche abgetreten.
Die Kammer hat gemäß Beschlüssen vom 4. April 2017 und 12. Dezember 2017 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen xxxx, xxxx, xxx und xxxx. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12. Dezember 2017 Bezug genommen.
Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2020 hat die Klägerin den Rechtsstreit gegenüber den Beklagten zu 4) bis 7) in vollem Umfang und im Verhältnis zu den Beklagten zu 1) bis 3) im Hinblick auf die Beschaffungsvorgänge, denen Verträge mit Unternehmen des xxxxx-Konzerns zugrunde liegen, für erledigt erklärt. Die Beklagten zu 3) bis 7) haben sich der Erledigungserklärung angeschlossen; die Beklagten zu 1) und 2) haben ihr nach Hinweis auf die eintretenden Rechtsfolgen nicht widersprochen.
Die Klägerin beantragt zuletzt,
1. die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie Schadensersatz in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe zu zahlen, mindestens jedoch in Höhe von 8.587.891,86 € nebst Zinsen
a) in Höhe von jährlich 4 Prozent
– aus 253.273,20 € seit dem 1. Januar 2002,
– aus weiteren 528.621,34 € seit dem 1. Januar 2003,
– aus weiteren 634.902,72 € seit dem 1. Januar 2004,
– aus weiteren 759.143,73 € seit dem 1. Januar 2005,
– aus weiteren 583.624,69 € seit dem 1. Januar 2006,
bis zur Rechtshängigkeit und danach mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sowie
b) in Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
– aus 83.513,98 € seit dem 1. Januar 2006,
– aus weiteren 796.672,81 € seit dem 1. Januar 2007,
– aus weiteren 806.453,73 € seit dem 1. Januar 2008,
– aus weiteren 849.145,43 € seit dem 1. Januar 2009,
– aus weiteren 1.023.217,40 € seit dem 1. Januar 2010,
– aus weiteren 1.019.101,42 € seit dem 1. Januar 2011,
– aus weiteren 776.119,20 € seit dem 1. Januar 2012,
– aus weiteren 265.604,53 € seit dem 1. Januar 2013,
– aus weiteren 155.498,18 € seit dem 1. Januar 2014 und
– aus weiteren 52.999,50 € seit dem 1. Januar 2015,
2. die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie Gutachterkosten in Höhe von 99.713,71 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, und sie von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 27.360,95 € freizustellen.
Die Beklagten zu 1) bis 3) sowie ihre Streithelferin zu 9) beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie behaupten, die Klägerin habe einen Wettbewerb bezüglich der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge von vornherein selbst ausgeschlossen, und erheben die Einrede der Verjährung. Schadensersatzansprüche der Klägerin bestünden zudem jedenfalls aufgrund einer vorzunehmenden Vorteilsausgleichung und eines Mitverschuldens der Klägerin an der Schadensentstehung nicht.

Entscheidungsgründe:
A. Die Klage ist zulässig und teilweise begründet.
I. Die Klage ist zulässig. Sie ist insbesondere hinreichend bestimmt (vgl. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Anders als die Beklagtenseite meint, geht die Klägerin nicht aus eigenem Recht sowie aus abgetretenem Recht des Landes ... vor, ohne das Verhältnis, in dem diese unterschiedlichen Streitgegenstände zueinander stehen sollen, zu bestimmen (vgl. zur Unzulässigkeit einer sog. alternativen Klagehäufung BGH, Beschluss vom 24. März 2011 – I ZR 108/09 (TÜV I), Rn. 8 ff.). Als Klageforderungen macht die Klägerin vielmehr nur eigene Ansprüche geltend. Der – zwischen den Parteien in Streit stehenden – Abtretung von Ansprüchen des Landes ... an die Klägerin kommt allein im Zusammenhang mit der Frage Bedeutung zu, ob die vom Land ... an die Klägerin geleisteten Zuwendungen im Wege der Vorteilsausgleichung (§ 242 BGB) materiell-rechtlich zu berücksichtigen sind. Ihre Beantwortung kann Auswirkungen auf die Höhe der der Klägerin zustehenden Forderungen haben, macht die vermeintlich abgetretenen Ansprüche aber nicht zu Klageforderungen (vgl. BGH, Urteile vom 23. September 2020 – KZR 4/19 (Schienenkartell V), Rn. 62; vom 19. Mai 2020 – KZR 8/18 (Schienenkartell IV), Rn. 49).
II. Die Klage ist teilweise begründet.
1. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten zu 1) einen Anspruch auf Ersatz eines Preishöhenschadens in Höhe von 4.346.641,37 €. Gegenüber der Beklagten zu 3) steht der Klägerin ein solcher Schadensersatzanspruch in Höhe von 4.474.029,37 € zu.
a) Für den auf einen kartellbedingten Preishöhenschaden gestützten Schadensersatzanspruch ist das zum Zeitpunkt der jeweiligen Auftragserteilung geltende Recht maßgeblich. Daher ist im Streitfall § 33 Satz 1 GWB in der seit dem 1. Januar 1999 geltenden Fassung (GWB 1999) Anspruchsgrundlage für die Beschaffungsvorgänge, die bis zum Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle beauftragt wurden. Für Ansprüche aus späteren Aufträgen ist § 33 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 GWB in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung der 7. GWB-Novelle (GWB 2005) maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2018 – KZR 26/17 (Schienenkartell I), Rn. 44).
b) Die Tatbestandsvoraussetzungen von § 33 Satz 1 GWB 1999 und von § 33 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 GWB 2005 sind erfüllt.
aa) Die Beklagten zu 1) und 3) verstießen in schuldhafter Weise gegen das Kartellverbot in § 1 GWB 1999/2005 und gegen Artikel 81 Abs. 1 EGV (jetzt Artikel 101 Abs. 1 AEUV). Dies steht aufgrund der Feststellungen des Bundeskartellamts in den gegen die Beklagten zu 1) und 3) erlassenen Bußgeldbescheiden (Anlagen K 1 u. K 16) gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 GWB 2005, der im Streitfall auch für die auf § 33 Satz 1 GWB 1999 gestützten Ansprüche Anwendung findet (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juni 2018 – KZR 56/16 (Grauzementkartell II), Rn. 30 ff.), fest.
(1) Danach praktizierten Hersteller und Händler von Schienen, Weichen und Schwellen spätestens seit 2001 bis zur Aufdeckung des Kartells im Mai 2011 auf dem Privatmarkt in Deutschland Preis-, Quoten- und Kundenschutzabsprachen. Die Beklagte zu 3) und die Unternehmensgruppe, welcher die Beklagten zu 4) bis 7) angehören, waren in allen Regionen und über den gesamten Zeitraum beteiligt. Die Beklagte zu 1) nahm in diesem Zeitraum im Bereich Schienen und Schwellen regional bei Ausschreibungen an Absprachen teil; im Bereich Weichen war die Beklagte zu 1) an Absprachen beteiligt, die bis Ende 2008 vor allem bei Sitzungen des Arbeitskreises Marketing des Fachverbands Weichenbau bzw. innerhalb des Verbands der Bahnindustrie e.V. (VDB) getroffen wurden. Die genannten Absprachen beruhten maßgeblich darauf, dass den einzelnen Unternehmen bestimmte „Altkunden“ oder „Stammkunden“ zugeordnet waren und diese Zuordnung von den Kartellteilnehmern grundsätzlich respektiert wurde. Hierzu verzichteten die anderen Kartellteilnehmer auf die Abgabe von Angeboten oder reichten diese erst nach Ablauf der Angebotsfrist oder zu überhöhten Preisen ein, so dass der Auftrag dem vorbestimmten Unternehmen zufallen konnte. Die Absprachen wurden vorwiegend über telefonische Kontakte und persönliche Treffen sowie E-Mails umgesetzt. Aufgrund der über Jahre praktizierten Absprachen und gewachsenen Kundenbeziehungen war allen Beteiligten klar, wer jeweils den ausgeschriebenen Auftrag erhalten sollte. Dem betreffenden, als „Spielführer“ bezeichneten Unternehmen kam eine organisatorische und koordinierende Funktion für den Auftrag zu. Diese beinhaltete unter anderem, den anderen Unternehmen, überwiegend in getarnter Form, die Preise der Schutzangebote oder den vom „Spielführer“ angestrebten Zuschlagspreis mitzuteilen. Zum Ausgleich für die Abgabe von Schutzangeboten wurden die Kartellteilnehmer meist durch Unteraufträge oder sonstige Kompensationsgeschäfte entschädigt. Der Ausgleich erfolgte aber nicht nur projektbezogen, vielmehr basierte das System auf einem projektübergreifenden Verständnis und Vertrauensverhältnis der Kartellteilnehmer untereinander. Als Gegenleistung für die Abgabe eines Schutzangebots konnte der Schützende grundsätzlich davon ausgehen, dass er bei einem anderen Projekt von den Kartellteilnehmern geschützt würde. Der Ablauf war insgesamt so etabliert, dass es häufig keiner ausdrücklichen Absprache bezogen auf ein konkretes Projekt bedurfte.
(2) Den Rechtsgrund der Ansprüche aus § 33 Satz 1 GWB 1999 und aus § 33 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 GWB 2005 bildet dabei bereits die Grundabsprache der Kartellbeteiligten (im Folgenden auch: „Kartellabsprache“). Daher kommt es für die schadensersatzrechtliche Haftung der Beklagten zu 1) und 3) nicht darauf an, ob sie im Rahmen der Grundabsprache jeweils auch an den einzelnen, auf konkrete Projekte bezogenen Preis-, Quoten- oder Kundenschutzabsprachen beteiligt waren oder ob es insoweit überhaupt eine Einzelabsprache gab (vgl. BGH, Urteile vom 13. April 2021 – KZR 40/19, Rn. 17; vom 19. Mai 2020 – KZR 70/17 (Schienenkartell III), Rn. 30 ff.).
bb) Die Klägerin ist zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche berechtigt. Das beschriebene wettbewerbsbeschränkende Verhalten der Beklagten zu 1) und 3) ist – vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften – geeignet, einen Schaden der Klägerin zu begründen; das genügt zur Erfüllung des haftungsbegründenden Tatbestands im Verhältnis zur Klägerin (vgl. BGH, Urteile vom 28. Januar 2020 – KZR 24/17 (Schienenkartell II), Rn. 22 ff.; vom 3. Dezember 2019 – KZR 27/17, Rn. 43 ff.). Die genannte Voraussetzung ist im Hinblick auf alle im Streitfall in Rede stehenden Beschaffungsvorgänge gegeben. Das gilt sowohl im Hinblick auf den Erwerb von Schienen, Weichen und Schwellen von den Kartellbeteiligten – und zwar unabhängig davon, ob es sich um Beschaffungen aus der Anfangsphase des Kartells handelt (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2021 – KZR 42/19, Rn. 13), ob der Auftrag eine patentgeschützte Technologie betraf (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 13. April 2021 – KZR 69/18, Rn. 14), ob den Beschaffungsvorgängen europaweite oder keine Ausschreibungen vorausgingen (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2020 – KZR 4/19 (Schienenkartell V), Rn. 19 u. Rn. 21) und ob Ersatz- oder Zubehörteile von Gleisoberbaumaterialien geliefert wurden (vgl. BGH aaO Rn. 22) – als auch im Hinblick auf den Bezug der genannten Produkte von Kartellaußenseitern (vgl. BGH, Urteile vom 23. September 2020 – KZR 4/19 (Schienenkartell V), Rn. 23; vom 19. Mai 2020 – KZR 8/18 (Schienenkartell IV), Rn. 25). Die Eignung, einen Schaden der Klägerin zu begründen, ist ferner auch für die Beschaffungsvorgänge gegeben, die Schienenprojekte mit einer Größenordnung von unter 100 t betreffen, weil die Kartellabsprache Schienenlieferungen unabhängig von ihrer Größenordnung umfasste. Dasselbe gilt für Lieferungen von Schienen, Weichen oder Schwellen durch Kartellbeteiligte, die nach der Aufdeckung des Kartells erfolgten; insoweit kommt jedenfalls ein Nachwirkungseffekt in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2022 – KZR 46/20 (Stahl-Strahlmittel), Rn. 36). Die Kammer ist davon überzeugt, dass die streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge zu den von der Klägerin dargelegten Preisen abgeschlossen wurden; soweit die Beklagten und ihre Streithelferin zu 9) dies bezüglich derjenigen Beschaffungsvorgänge, an denen sie nicht beteiligt waren, bestritten haben, sind das Zustandekommen der betreffenden Verträge sowie die in Rechnung gestellten Beträge durch die von der Klägerin jeweils vorgelegten Unterlagen belegt.
c) Rechtsfolge von § 33 Satz 1 GWB 1999 und § 33 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 GWB 2005 ist die Verpflichtung zum Ersatz des aus dem Verstoß entstandenen Schadens. Die Höhe des von der Beklagten zu 1) danach zu ersetzenden Preishöhenschadens beträgt 4.346.641,37 €. Die Beklagte zu 3) hat der Klägerin einen solchen Schaden in Höhe von 4.474.029,37 € zu ersetzen.
aa) Nach den hierfür heranzuziehenden Maßstäben des § 287 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – KZR 24/17 (Schienenkartell II), Rn. 35 mwN) kann die Kammer im Streitfall feststellen, dass sich das Preisniveau, welches sich auf den von der Kartellabsprache betroffenen Märkten bezüglich der Produktarten Vignol-Schienen, Rillen-Schienen, Vignol-Weichen (komplett), Rillen-Weichen (komplett), Vignol-Weichen-Herzstücke, Vignol-Weichen-Zungenvorrichtungen, Rillen-Weichen-Zungenvorrichtungen und Beton-Schwellen einstellte, kartellbedingt über demjenigen liegt, das sich ohne die Absprache eingestellt hätte.
(1) Dies stützt die Kammer wesentlich darauf, dass auf Grundlage der Feststellungen, die das Bundeskartellamt in den Bußgeldbescheiden zu der Absprache der Kartellbeteiligten getroffen hat, dem Erfahrungssatz, dass die im Rahmen des Kartells erzielten Preise im Schnitt über denjenigen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätten, im Streitfall eine starke Indizwirkung für ein von der Kartellabsprache beeinflusstes Preisniveau zukommt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – KZR 24/17 (Schienenkartell II), Rn. 42 ff.).
(2) Hierfür spricht darüber hinaus das von der Klägerin als Anlage K 14 vorgelegte Privatgutachten (im Folgenden: „IAW-Gutachten“). Dieses weist für die Produktarten Vignol-Schienen, Rillen-Schienen, Vignol-Weichen (komplett), Rillen-Weichen (komplett), Vignol-Weichen-Herzstücke, Vignol-Weichen-Zungenvorrichtungen, Rillen-Weichen-Zungenvorrichtungen und Beton-Schwellen mit statistischer Signifikanz kartellbedingte Preisaufschläge in unterschiedlicher Höhe aus (vgl. IAW-Gutachten S. 9 f. u. S. 82 ff.). Die Kammer kann die Ergebnisse des IAW-Gutachtens berücksichtigen.
(a) Die Kammer ist davon überzeugt, dass das IAW-Gutachten auf der dort beschriebenen Datengrundlage und in der dort angegebenen Art und Weise erstellt wurde. Anhaltspunkte, die hieran durchgreifende Zweifel begründen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
(b) Das IAW-Gutachten wendet mit der im Wege einer Regressionsanalyse durchgeführten Vorher-Nachher-Vergleichsmethode ein zur Ermittlung kartellbedingter Schäden anerkanntes Verfahren an (vgl. Europäische Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen im Zusammenhang mit Zuwiderhandlungen gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, 2013 (im Folgenden: „Kommissions-Leitfaden“), Rn. 38 ff. u. Rn. 69 ff.). Es geht weiter von zutreffenden Annahmen bezüglich der Beteiligten der Kartellabsprache sowie ihres Inhalts und ihrer Dauer aus (vgl. IAW-Gutachten S. 6 f. u. S. 41 ff.). Anders als die Beklagtenseite meint, ist es nicht zu beanstanden, dass das IAW-Gutachten die kartellbedingten Preisaufschläge nicht für unterschiedliche Regionen in Deutschland getrennt ermittelt. Denn die Grundabsprache, welche die Schadensersatzhaftung der Kartellbeteiligten begründet, bezieht sich nach den Feststellungen des Bundeskartellamts in den Bußgeldbescheiden auf den Privatmarkt in ganz Deutschland. Es spricht auch nicht gegen das IAW-Gutachten, dass es nicht einen kartellbedingten Preisaufschlag für jeden einzelnen Beschaffungsvorgang gesondert ermittelt, sondern diesen auf der Ebene der Produktarten ausweist. Dies ist vielmehr zwingende Folge der angewandten und allgemein anerkannten Vergleichsmethode, die das Preisniveau kartellbetroffener und nicht-kartellbetroffener Märkte, nicht aber die Preise kartellbetroffener und nicht-kartellbetroffener einzelner Umsatzgeschäfte miteinander vergleicht, um kartellbedingte Preisaufschläge zu ermitteln. Daraus, dass die aus den einzelnen Beschaffungsvorgängen abgeleiteten Schäden materiell-rechtlich jeweils selbständige Ansprüche bilden (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2022 – KZR 46/20 (Stahl-Strahlmittel), Rn. 70 mwN), folgt nichts anderes. Wenn sich aufgrund einer Betrachtung mittels der Vergleichsmethode oder auf andere Weise ergibt, dass sich die Kartellabsprache allgemein auf die von den beteiligten Unternehmen durchsetzbaren Preise auswirkte, bedarf es für die Ermittlung des Schadens grundsätzlich gerade keiner weiteren Feststellungen zur „Kartellbefangenheit“ eines bestimmten Auftrags (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – KZR 24/17 (Schienenkartell II), Rn. 44).
(c) Die von der Beklagtenseite geübte Kritik an der Spezifikation der Regressionsanalyse des IAW-Gutachtens steht der Berücksichtigung ihrer Ergebnisse nicht entgegen. Denn bei dieser Regressionsanalyse handelt es sich auch unter Beachtung der vorgebrachten Einwände um eine zumindest mögliche Annäherung an das kontrafaktische Szenario eines hypothetischen Wettbewerbspreises; sie ist in diesem Sinne methodisch korrekt (vgl. zu diesem Kriterium BGH, Urteile vom 29. November 2022 – KZR 42/20 (Schlecker), Rn. 106; vom 13. April 2021 – KZR 19/20 (LKW-Kartell II), Rn. 66).
(aa) Nach Auffassung der Kammer kann eine Regressionsanalyse zum Zwecke der Feststellung eines kartellbedingten Preisaufschlags in Kartellschadensersatzverfahren bereits dann berücksichtigt werden, wenn es sich bei ihr um eine mögliche Annäherung an das kontrafaktische Szenario handelt. Der Grund hierfür liegt darin, dass eine Regressionsanalyse sowohl im Hinblick auf den ihr zugrundeliegenden Datensatz als auch im Hinblick auf die Auswahl der unabhängigen Variablen und die mathematische Abbildung ihres Einflusses auf die abhängige Variable stets weiter verfeinert werden kann. Unabhängig davon, dass Zweifel daran bestehen, dass die Verfeinerung eines zumindest möglichen Modells überhaupt zu einem relevanten Erkenntnisgewinn beitrüge (vgl. in diesem Zusammenhang allgemein Box: „All models are wrong, some are useful“, zitiert nach Spiegelhalter, The Art of Statistics, 2020, S. 139), führte das Verlangen einer „bestmöglichen“ Regressionsanalyse für die Schadensfeststellung aufgrund des damit verbundenen Kosten- und Zeitaufwands dazu, dass Kartellschadensersatzverfahren kaum noch justiziabel wären. Dies wäre mit dem Gebot, dass kartellzivilrechtliche Schadensersatzansprüche nicht nur im privaten Kompensationsinteresse, sondern auch im öffentlichen Interesse am Schutz der wettbewerblichen Marktordnung mit einem Grad an Wirksamkeit durchsetzbar sein müssen, der sicherstellt, dass Unternehmen sie als regelmäßige und erwartbare Folge einer wettbewerbsbeschränkenden Handlung in Rechnung stellen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2021 – KZR 63/18 (Schienenkartell VI), Rn. 36), nicht zu vereinbaren. Vergleichbar hat das Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf die Bewertung von Unternehmensanteilen in aktienrechtlichen Spruchverfahren entschieden, dass es nicht geboten ist, eine auf zutreffender Tatsachengrundlage beruhende, vertretbare Prognose durch eine andere – ebenfalls notwendigerweise nur vertretbare – zu ersetzen, und der fachrechtliche Versuch, letztlich nicht auflösbaren Divergenzen weiter nachzugehen, für sich gesehen kein Gewinn für die rechtsschützende Wirkung richterlicher Nachprüfung sein kann, insbesondere wenn wegen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht besonders komplexer Bewertungsfragen eine erhöhte Gefahr besteht, dass das gerichtliche Verfahren nicht in angemessener Zeit abgeschlossen werden kann und das Gebot effektiven Rechtsschutzes verletzt wird (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 24. Mai 2012 – 1 BvR 3221/10, Rn. 30). Strengere Anforderungen an eine Regressionsanalyse zur Feststellung eines durch die Kartellabsprache verursachten Schadens stünden zudem in Widerspruch dazu, dass ein kartellbedingter Preisaufschlag von vornherein nicht zwingend mittels einer Regressionsanalyse, sondern grundsätzlich auch mit „einfachen Techniken“ der Vergleichsmethode – sowie mittels anderer Methoden – ermittelt werden kann (vgl. Kommissions-Leitfaden, Rn. 63 ff.).
(bb) Bei der Regressionsanalyse des IAW-Gutachtens handelt es sich um eine zumindest mögliche Annäherung an das kontrafaktische Szenario eines hypothetischen Wettbewerbspreises.
(aaa) Sie beruht auf einer großen, sorgfältig erhobenen Datenbasis (vgl. IAW-Gutachten S. 59 ff.; siehe hierzu Kommissions-Leitfaden, Rn. 82 ff.) und berücksichtigt auf der Seite der unabhängigen Variablen neben einer Kartell-Dummy-Variablen, deren Koeffizient den geschätzten Preisaufschlag durch das Kartell widerspiegelt und die auf die zutreffenden Zeiträume bezogen ist (vgl. IAW-Gutachten S. 41 ff.; siehe hierzu auch Kommissions-Leitfaden, Rn. 71 f.), weitere näher begründete Preisdeterminanten (vgl. IAW-Gutachten S. 45 ff.; siehe hierzu auch Kommissions-Leitfaden, Rn. 78 u. Rn. 81), deren Relevanz überwiegend auch in dem von der Beklagten zu 3) als Anlage FBD 1 vorgelegten Privatgutachten (im Folgenden: „NERA-Gutachten“) und dem weiteren Beklagtenvorbringen nicht in Frage gestellt wird.
(bbb) Die Kritik, die im NERA-Gutachten an der Regressionsanalyse des IAW-Gutachtens geäußert wird, führt nicht zu durchgreifenden Zweifeln daran, dass es sich bei ihr um eine zumindest mögliche Modellierung des kartellbedingten Preisaufschlags handelt:
- Anders als es in der Zusammenfassung des NERA-Gutachtens heißt, zeigt es nicht auf, dass das IAW-Gutachten relevante Preisdeterminanten nicht berücksichtigt hätte. Im Hinblick auf nachfrageseitige Faktoren (vgl. NERA-Gutachten S. 14 f.) lässt sich dem IAW-Gutachten (dort S. 118) – worauf im NERA-Gutachten (dort S. 15) auch hingewiesen wird – entnehmen, dass ihre Einbeziehung erwogen, aber aus Gründen der überwiegenden statistischen Insignifikanz verworfen wurde. Dass es möglicherweise besser gewesen wäre, statt der im IAW-Gutachten (aaO) erörterten nachfrageseitigen Einflussfaktoren (Bevölkerungsentwicklung, Schuldenstände oder Wahlzyklen) die im NERA-Gutachten (aaO) aufgeführten Parameter (Beförderungsleistungen im Liniennahverkehr, Beförderungsleistung mit Bussen und Bahnen sowie Sachinvestitionen in die Eisenbahninfrastruktur und den öffentlichen Personennahverkehr auf Landes- und Kommunalebene) zu verwenden, ändert nichts daran, dass die Regressionsanalyse des IAW-Gutachtens möglich ist. Hierfür spricht auch, dass das von der Streithelferin zu 9) der Beklagten als Bestandteil ihrer Anlage B 5 vorgelegte Privatgutachten (im Folgenden: „L&A-Gutachten“) nachfrageseitige Einflussfaktoren in seine – allein Weichen betreffende – Regressionsanalyse gar nicht einbezieht (vgl. L&A-Gutachten S. 35 ff.). Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Koeffizienten für die als Nachfragefaktoren berücksichtigten Variablen in dem von der Beklagten zu 3) als Anlage FBD 58 vorgelegten weiteren Privatgutachten (im Folgenden: „ABC-Gutachten“) weit überwiegend als statistisch nicht signifikant ausgewiesen werden (vgl. ABC-Gutachten S. 77 ff.), was nach der Formulierung in diesem Gutachten (dort S. 54) bedeuten soll, dass „von keinem nachweisbaren Effekt, also der Wirkungslosigkeit auf die jeweils betrachteten Preise, ausgegangen werden [muss]“. Gänzlich statistisch insignifikant sind nach diesem Gutachten (dort S. 77 ff.) die für Erdgaskosten ausgewiesenen Koeffizienten. Das relativiert die Kritik des NERA-Gutachtens (dort S. 16 f.) an der fehlenden Berücksichtigung der Erdgaskosten im IAW-Gutachten deutlich. Dafür, dass die Modellierung im IAW-Gutachten trotz der Vernachlässigung der Erdgaskosten eine mögliche ist, spricht weiter, dass die genannten Kosten auch im L&A-Gutachten (dort S. 47 ff.) nicht gesondert abgebildet werden.
- Soweit in der Zusammenfassung des NERA-Gutachtens (dort S. 1) formuliert wird, die Verwendung eines linearen Trends zur Approximation relevanter Größen sei „methodisch unzulässig“, wird dies schon von den weiteren Ausführungen im Gutachten nicht getragen. Dort heißt es im Hinblick auf den im IAW-Gutachten (dort S. 56 f.) für Energie- und Arbeitskosten verwendeten linearen Zeittrend lediglich, dass diese Vorgehensweise „nicht üblich und wenig nachvollziehbar“ sei und die Aussagekraft des geschätzten Modells leide (NERA-Gutachten S. 18). Dass die Verwendung des linearen Trends für die genannten Kosten keineswegs „unzulässig“ ist, zeigt sich auch daran, dass das L&A-Gutachten (dort S. 49 f.) insofern ebenfalls mit einem solchen Trend arbeitet.
- Die Kritik des NERA-Gutachtens (dort S. 1 f. u. S. 19 f.) bezüglich einer „tautologischen Verwendung des Stahlpreises“ im IAW-Gutachten geht offenbar von einer falschen Prämisse aus. Anders als dort angenommen wird (vgl. NERA-Gutachten Fn. 36), verwendet das IAW-Gutachten für den Stahlpreis nicht den „Erzeugerpreisindex von warmgewalzten Flach- und Langerzeugnissen, Walzdraht und Betonstahl der Wirtschaftszweigkategorisierung WZ 24.10 des Statistischen Bundesamtes“, sondern den Index des Statistischen Bundesamtes „Roheisen/Stahl GP09-2410“ (vgl. IAW-Gutachten S. 68 f.). Dieser Index wird auch im L&A-Gutachten (dort S. 47 f.) herangezogen.
- Die Annahme eines bezüglich der jeweiligen Produktarten konstanten Kartelleffekts im IAW-Gutachten ist entgegen der im NERA-Gutachten (dort S. 2 u. S. 20 f.) geäußerten Auffassung nicht zu beanstanden. Sie steht in Einklang damit, dass das haftungsbegründende Verhalten im Streitfall – wie bereits mehrfach ausgeführt – darin liegt, dass die Kartellbeteiligten eine Grundabsprache getroffen haben. Es kommt daher darauf an, wie sich diese Grundabsprache allgemein auf das Preisniveau ausgewirkt hat. Dass „die Intensität der [Einzel-]Absprachen in vielerlei Hinsicht variier[t]“ haben könnte (NERA-Gutachten S. 20), ist aus Rechtsgründen unerheblich.
- Soweit in dem NERA-Gutachten (dort S. 2 u. S. 21 ff.) – sowie auch im übrigen Vortrag der Beklagtenseite – Kritik am IAW-Gutachten darauf gestützt wird, dass die auf Grundlage des im IAW-Gutachten verwendeten Modells erzielten Ergebnisse widersprüchlich seien, stellt dies die Möglichkeit der durchgeführten Regressionsanalyse von vornherein nicht in Frage. Es ist einem Modell immanent, dass es die Wirklichkeit nicht vollständig richtig abbilden kann (vgl. Spiegelhalter, The Art of Statistics, 2020, S. 127 ff.). Die Möglichkeit des Modells wird daher nur durch Kritik an seinem Design in Zweifel gezogen; Kritik, die sich auf die von dem Modell ausgewiesenen Ergebnisse stützt, kann dagegen nur ein Anhaltspunkt dafür sein, dass das Modell möglicherweise verbessert werden könnte.
- Die Regressionsanalyse des IAW-Gutachtens weist kartellbedingte Preisaufschläge auch für Herzstücke und Zungenvorrichtungen von Vignol-Weichen sowie für Zungenvorrichtungen von Rillen-Weichen aus. Dem wird im NERA-Gutachten (dort S. 25) entgegengehalten, eine ökonomische Analyse mache deutlich, „dass im Markt für Ersatzteile Kartellabsprachen aus verschiedenen Gründen nicht effektiv sein können.“ Es handelt sich hierbei wiederum um eine Kritik an den Ergebnissen der IAW-Modellierung, die nach der im NERA-Gutachten vertretenen Auffassung offenbar keine kartellbedingten Preisaufschläge für die genannten Produktarten hätte ausweisen dürfen; im Hinblick auf diese Ergebniskritik gilt das oben Gesagte.
- Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das IAW-Gutachten eine mögliche Weitergabe kartellbedingter Preisaufschläge auf die nachgelagerte Marktstufe nicht erörtert (siehe hierzu unten unter d) aa)). Die hierauf bezogene Kritik im NERA-Gutachten (dort S. 25 ff.) greift daher nicht durch.
-Die im NERA-Gutachten (dort S. 27 ff.) erhobenen Einwände gegen die Darstellung der Preisentwicklung für die unterschiedlichen Produktarten seit dem 1. Januar 2001 im IAW-Gutachten (dort S. 73 ff.) zeigen nicht auf, dass es sich bei der Regressionsanalyse dieses Gutachtens nicht um eine zumindest mögliche Modellierung des kartellbedingten Preisaufschlags handeln würde. Das gilt bereits deswegen, weil die genannte Darstellung nicht Bestandteil der Regressionsanalyse ist.
- Soweit es im NERA-Gutachten schließlich an verschiedenen Stellen und in unterschiedlichen Formulierungen sinngemäß heißt, dass das IAW-Gutachten nicht als Grundlage für die Bemessung etwaiger Schadensersatzansprüche herangezogen werden könne, ist hervorzuheben, dass die damit angesprochene Frage nach der Berücksichtigungsfähigkeit des IAW-Gutachtens nicht nach ökonomischen, sondern nach rechtlichen Kriterien zu beurteilen ist. Die Kammer beantwortet sie wie oben ausgeführt.
(ccc) Durchgreifende Zweifel daran, dass es sich bei der Regressionsanalyse des IAW-Gutachtens zumindest um eine mögliche Modellierung des kartellbedingten Preisaufschlags handelt, resultieren auch nicht aus den übrigen – sich mit den oben genannten Kritikpunkten der Sache nach nicht deckenden – Einwänden, welche die Beklagtenseite gegen das Gutachten vorbringt:
- Es ist der langen Dauer des von der Beklagtenseite praktizierten Kartells sowie dem Umstand, dass die Klägerin ihre Ansprüche in keinem allzu großen zeitlichen Abstand ab dem Ende des Kartells verfolgen muss, um eine Verjährung abzuwenden, geschuldet, dass die Anzahl der Beobachtungsdaten, die im IAW-Gutachten bezüglich des Kartellzeitraums einerseits und des Nicht-Kartellzeitraums andererseits verwendet werden, unterschiedlich groß ist. Dass der – gemessen an der Dauer des Kartellzeitraums – relativ kurze Nicht-Kartellzeitraum zu einer „verzerrten Schadensschätzung“ (Schriftsatz der Streithelferin zu 9) der Beklagten vom 28. Juni 2016 im Parallelverfahren (im hiesigen Verfahren vorgelegt als Anlage B 5) S. 43) im IAW-Gutachten geführt haben mag, ist daher hinzunehmen. Im Übrigen ist eine verzerrte Schadensschätzung nicht mit einer nicht-möglichen Schadensmodellierung gleichzusetzen.
- „Unterschiede der Vergabeumstände“ (Schriftsatz der Streithelferin zu 9) der Beklagten vom 28. Juni 2016 im Parallelverfahren (im hiesigen Verfahren vorgelegt als Anlage B 5) S. 47) mussten für eine mögliche Modellierung des kartellbedingten Preisaufschlags nicht zwingend berücksichtigt werden. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts galt die Grundabsprache der Kartellbeteiligten unabhängig von der Art der Auftragsvergabe. Darüber hinaus werden solche Umstände auch im ABC-Gutachten (vgl. dort S. 47 ff.) nicht gesondert abgebildet, was gegen die Notwendigkeit ihrer Erfassung in der Regressionsanalyse des IAW-Gutachtens spricht.
- Die aufgrund des (mittelbaren) Markteintritts von ArcelorMittal im Laufe des Jahres 2009 veränderte Angebotssituation bei Schienen wird nicht nur im IAW-Gutachten, sondern auch im ABC-Gutachten (vgl. dort S. 39 ff., S. 47 u. S. 51 f.) nicht spezifisch berücksichtigt. Es ist nicht zu erkennen, weshalb sie notwendigerweise hätte gesondert erfasst werden müssen.
- Es ist unerheblich, dass die Beobachtungseinheiten hätten anders gewichtet werden können als im IAW-Gutachten. Dieser Kritikpunkt stellt die Möglichkeit der Regressionsanalyse des IAW-Gutachtens schon nicht infrage.
(3) Die danach wesentlich auf die im Streitfall gegebene starke Indizwirkung des Erfahrungssatzes, dass die im Rahmen des Kartells erzielten Preise im Schnitt über denjenigen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätten, und darüber hinaus auf die mögliche Modellierung des kartellbedingten Preisaufschlags im IAW-Gutachten gestützte Annahme der überwiegenden Wahrscheinlichkeit eines kartellbedingten Schadens bezüglich der oben genannten Produktarten wird durch das ABC-Gutachten und das L&A-Gutachten nicht durchgreifend infrage gestellt.
(a) Wesentliches Ergebnis der genannten Gutachten ist, dass die ihnen zugrundeliegenden Regressionsanalysen einen kartellbedingten Preisaufschlag nicht mit statistischer Signifikanz ausweisen, weil die p-Werte für den Koeffizienten, der den Kartellaufschlag betrifft, oberhalb der insofern verwendeten Grenze von 0,05 liegen (vgl. ABC-Gutachten S. 55 ff.; L&A-Gutachten S. 51 ff.). Anders als in den Gutachten teilweise suggeriert wird, bedeutet dies jedoch gerade nicht, dass die Regressionsanalysen positiv zeigen würden, dass es keinen Kartellaufschlag gegeben hätte. Es ist allgemein anerkannt, dass statistisch nicht signifikante Ergebnisse nicht implizieren, dass die sogenannte Null-Hypothese – hier: dass es keinen kartellbedingten Preisaufschlag gab – zutreffend ist, und diese erst recht nicht „beweisen“ können. Eine andere Interpretation von über dem Signifikanzniveau liegenden p-Werten ist fehlerhaft, wie sich anhand von nachfolgend wiedergegebenen Stellungnahmen aus der Fachliteratur hierzu ergibt:
„Researchers often wish to turn a p-value into a statement about the truth of a null hypothesis, or about the probability that random chance produced the observed data. The p-value is neither. It is a statement about data in relation to a specified hypothetical explanation, and is not a statement about the explanation itself. […]
[A] relatively large p-value does not imply evidence in favor of the null hypothesis […]“
(Ronald L. Wasserstein & Nicole A. Lazar (2016) The ASA Statement on p-Values: Context, Process, and Purpose, The American Statistician, 70:2, 129-133, 131, 132)
„For several generations, researchers have been warned that a statistically non-significant result does not ‘prove’ the null hypothesis […].“
(Valentin Amrhein, Sander Greenland & Blake McShane (2019) Retire statistical significance, Nature, Volume 567, 305)
„A non-significant P-Value suggests the data are compatible with the null hypothesis, but this does not mean the null hypothesis is precisely true. After all, just because there’s no direct evidence that a criminal was at the scene of a crime, that does not mean he is innocent. But this mistake is surprisingly common. […]
P-values are often misinterpreted: in particular they do not convey the probability that the null hypothesis is true, nor does a non-significant result imply that the null hypothesis is true.“
(Spiegelhalter, The Art of Statistics, 2020, S. 299 u. S. 304).
Über dem Signifikanzniveau liegende p-Werte besagen nur, dass die Null-Hypothese nach der Modellierung des zugrundeliegenden Datensatzes aus statistischer Sicht eher nicht als widerlegt angesehen werden kann. Das ABC-Gutachten und das L&A-Gutachten sagen danach im Ergebnis lediglich aus, dass die der Regressionsanalyse zugrundeliegende Hypothese, es habe keinen kartellbedingten Preisaufschlag gegeben, nach ihrer Modellierung der verwendeten Daten nicht falsifiziert ist. Das stellt zwar einen zu berücksichtigenden Umstand mit indizieller Bedeutung dar (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2021 – KZR 19/20 (LKW-Kartell II), Rn. 65). Ihm kommt im Rahmen der Gesamtwürdigung sämtlicher für und gegen einen kartellbedingten Preisaufschlag sprechender Umstände aber nur ein geringes Gewicht zu, weil die Hypothese, es habe keinen kartellbedingten Preisaufschlag gegeben, hierbei nicht zugrunde zu legen ist. Die gegenteilige – offenbar im ABC-Gutachten und im L&A-Gutachten vertretene – Ansicht liefe auf eine Vermutung zugunsten eines fehlenden kartellbedingten Preisaufschlags hinaus. Eine solche Vermutung gibt es im deutschen Recht gerade nicht (vgl. im Gegenteil die Bestimmung des – im Streitfall zeitlich allerdings nicht anwendbaren – § 33a Abs. 2 Satz 1 GWB). Aus den genannten Gründen kommt es für die Streitentscheidung nicht auf die Kritik an, die in dem von der Klägerin als Anlage K 59 vorgelegten Privatgutachten am ABC-Gutachten geäußert wird; dasselbe gilt für die Gegenkritik in dem als Anlage FBD 61 eingereichten weiteren Privatgutachten.
(b) Den im ABC-Gutachten (dort S. 11) zur Plausibilisierung eines vermeintlich fehlenden kartellbedingten Preisaufschlags angeführten Gründen kommt aus Sicht der Kammer keine Überzeugungskraft zu. Es leuchtet in Anbetracht der getroffenen Kartellabsprache, die im Kern eine Aufteilung der Kunden zwischen den Kartellbeteiligten vorsah, nicht ein, weshalb die Heterogenität der Produkte und Produktgruppen sowie die unterschiedlichen Arten der Auftragsvergabe gegen eine auf das Kartell zurückzuführende Steigerung des Preisniveaus sprechen sollen. Dasselbe gilt für den im Gutachten (aaO) angeführten Umstand, dass sich die „Verkaufsbüros […] nicht nur hinsichtlich des geographischen Standorts, sondern auch im Hinblick auf strukturelle und organisatorische Gegebenheiten [unterschieden].“ Anders als das ABC-Gutachten enthält das L&A-Gutachten noch nicht einmal den Versuch, das vermeintlich aufgezeigte Fehlen eines kartellbedingten Preisaufschlags vor dem Hintergrund der Art und Dauer des vereinbarten Kartells zu erklären.
(c) Gegen einen kartellbedingten Preisaufschlag spricht auch nicht die Darstellung der durchschnittlichen Weichenpreise in den Jahren 2001 bis 2015 sowie der durchschnittlichen Preise der Weichenbauteile im L&A-Gutachten (dort S. 32 ff. u. S. 63 ff.). Das L&A-Gutachten (dort S. 35) führt insofern selbst aus, dass die Betrachtung der Durchschnittspreise nur „eingeschränkt aussagekräftig“ sei, weil die Durchschnitte zum Teil auf wenigen Einzelbeobachtungen beruhten, die Daten aus einem insgesamt sehr langen Zeitraum stammten und sich die Einzelpreise auch innerhalb einzelner Kategorien erheblich unterscheiden könnten. Soweit es in dem Gutachten (aaO u. S. 64) weiter heißt, es sei gleichwohl festzustellen, „dass die Durchschnittspreise in Summe kein Indiz für einen Kartelleffekt aufzeigen“ bzw. dass „die Durchschnittspreise während und nachher jeweils keine Schäden nahelegen“, gilt das oben zu den statistisch nicht signifikanten p-Werten Gesagte entsprechend: Das Fehlen eines bestimmten Indizes für einen Kartellaufschlag ist kein (positives) Argument dafür, dass es keinen Kartellaufschlag gegeben hätte. Im Übrigen stützt die Kammer – wie auch das IAW-Gutachten – die Feststellung der kartellbedingten Erhöhung des Preisniveaus nicht auf eine Betrachtung von Durchschnittswerten.
(4) Schließlich wird mit dem Vortrag der Beklagtenseite, die Kartellabsprache habe lediglich eine bessere Auslastung der Kapazitäten der beteiligten Unternehmen bezweckt, kein gegen einen Preiseffekt sprechendes Indiz aufgezeigt, weil dieses Vorbringen vielmehr auf Ineffizienzen hinweisen kann, die infolge der Kartellabsprache aufrechterhalten werden konnten, während die Anbieter ohne die Kartellabsprache gezwungen gewesen sein könnten, Preiszugeständnisse zu machen, um die eigenen Kapazitäten besser auszulasten (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 2019 – KZR 23/17 Rn. 52).
bb) Im Hinblick auf die Produktarten (Schienen-)Sonderformen – hierunter fallen, soweit im Streitfall von Interesse, unter anderem Spurrillenschienen, Radlenker, Radlenkerschienen, Radlenkerstühle, Zungenstücke, Schienenauszugsvorrichtungen, Übergangsschienen, Weichenzwischenschienen, Schienenkanäle, Zungenrollvorrichtungen sowie sonstige Zubehörteile (vgl. Klageerweiterung vom 19. Dezember 2014 S. 51 ff. [II 180 ff.]; IAW-Gutachten S. 14) – sowie Rillen-Weichen-Herzstücke und Holz-Schwellen (Stahl-Schwellen sind nicht Gegenstand der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge) kann die Kammer demgegenüber auch nach Maßgabe des § 287 Abs. 1 ZPO nicht feststellen, dass das Preisniveau kartellbedingt erhöht war. Denn nach dem IAW-Gutachten (dort S. 10, S. 85 f. u. S. 113 f.) kann für diese Produktarten kein empirisch gesicherter Kartellaufschlag ausgewiesen werden. Angesichts dieses Befunds erscheint der Kammer die von der Klägerin zur Begründung eines dennoch gegebenen kartellbedingten Preisaufschlags insofern befürwortete Heranziehung der im IAW-Gutachten für die übrigen Produktarten erzielten Ergebnisse als zu spekulativ, um hierauf die Feststellung eines Schadens (mit-)stützen zu können. Für ein hinsichtlich der hier in Rede stehenden Produktarten kartellbedingt erhöhtes Preisniveau spricht damit allein die starke Indizwirkung des bereits mehrfach angeführten Erfahrungssatzes. Nach Auffassung der Kammer reicht sie im Streitfall trotz ihres Gewichts für sich allein genommen nicht aus, um mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einem Schadenseintritt ausgehen zu können.
Hiervon sind folgende Beschaffungsvorgänge betroffen (soweit in nachfolgender Tabelle bestimmte Produktarten in Klammern angegeben werden, lässt sich im Hinblick auf die übrigen Bestandteile des Beschaffungsvorgangs ein Schaden feststellen):
Beschaffungsvorgang
Anlage
4500592931 (Zungenstücke)
K ... 8
4500711866
K ... 10
4500319421 (Zungenstücke)
K ... 1
4500323243 (Zungenstücke)
K ... 3
4500324218 (Radlenkerschienen)
K ... 4
4500353413
K ... 6
4500361401
4500365116
K ... 9
4500365913
4500376682
K ... 12
4600004419
K ... 13
4500381678 (Holz-Schwellen)
K ... 15
4500386240
K ... 16
4500391222 (Zungenstücke)
K ... 17
4500292650
K ... 19
4500381808 (Rillen-Weichen-Herzstücke)
K ... 22
4500446428
K ... 25
4500453976 (Zungenstücke)
K ... 26
4500476182
K ... 30
4500481231
K ... 31
4500499528
K ... 38
4500516007 (Weichenzwischenschienen)
K ... 42
4500533728 (Rillen-Weichen-Herzstücke)
K ... 50
4600005760 (Radlenkerstühle, sonstige Zubehörteile)
K ... 57
4500567130
K ... 60
4500585744 (Schienenauszugsvorrichtungen)
K ... 64
4500592943
K ... 70
4500600590
K ... 74
4032053074 und 4032053055 (Übergangsschienen, Schienenkanäle, sonstige Zubehörteile)
K ... 81
4500615185
K ... 83
4500615127
K ... 84
4500615182
K ... 86
4500634397
K ... 91
4500666462 (Zungenstücke)
K ... 96
4500683850
K ... 104
4500699158 (Zungenstücke)
K ... 105
4500717088
K ... 108
4500724839
K ... 115
4500725879 (Zungenstücke)
K ... 116
4500725613 (Zungenstücke, Radlenker)
K ... 117
4500731695 (Zungenstücke)
K ... 119
4500736725 (Radlenker)
K ... 121
4500797413 (Zungenstücke)
K ... 137
4500810472
K ... 143
4500854126
K ... 157
4500860081 (Zungenstücke)
K ... 160
4500861734
K ... 161
4500879156
K ... 171
4500886386
K ... 174
4500902715
K ... 177
4500911868
K ... 184
4500914028
K ... 187
4500917153
K ... 188
4500920646
K ... 189
4500924020
K ... 191
4500929600 (Zungenstücke)
K ... 195
4600008294 (Radlenker-, Spurrillenschienen)
K ... 205
4500959285 (Zungenstücke)
K ... 207
4500971548
K ... 210
4600008508
K ... 214
4500974779
K ... 216
4500985422
K ... 221
4500988681 (Zungenstücke)
K ... 224
4500410638 (sonstige Zubehörteile)
K ... 5
4500449291 (sonstige Zubehörteile)
K ... 7
4500810507
K ... 14
4500902588
cc) Für die Produktarten, für die nach dem Gesagten festgestellt werden kann, dass es einen kartellbedingten Preisaufschlag gab, schätzt die Kammer dessen Höhe wie folgt:
Produktart
Kartellbedingter Preisaufschlag
Vignol-Schienen
6,74 %
Rillen-Schienen
19,09 %
Vignol-Weichen (komplett)
10,46 %
Rillen-Weichen (komplett)
10,71 %
Vignol-Weichen-Herzstücke
24,38 %
Vignol-Weichen-Zungenvorrichtungen
20,41 %
Rillen-Weichen-Zungenvorrichtungen
23,18 %
Beton-Schwellen
12,47 %
Ausgangspunkt für diese Schätzung sind die im IAW-Gutachten (dort S. 9 u. S. 84 ff.) für die genannten Produktarten ausgewiesenen Kartellaufschläge (10,7 %, 30,3 %, 16,6 %, 17,0 %, 38,7 %, 32,4 %, 36,8 % bzw. 19,8 %). Diese können für die Schadensschätzung jedoch nicht einfach übernommen werden, weil es sich bei der Regressionsanalyse, welche die im IAW-Gutachten angegebenen kartellbedingten Preisaufschläge begründet, zwar immerhin, aber auch nur um eine mögliche Annäherung an das kontrafaktische Szenario eines hypothetischen Wettbewerbspreises handelt. Die Werte des IAW-Gutachtens liegen überwiegend erheblich über denjenigen, die nach zu Kartellaufschlägen veröffentlichten Meta-Studien zu erwarten wären (vgl. Oxera Consulting Limited, Quantifying antitrust damages, Dezember 2009; Boyer/Kotchonie, How Much Do Cartel Overcharge?, Review of Industrial Organisation 47 (2015) 119 ff.); die Kammer kann diese Studien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Schadensschätzung berücksichtigen, auch wenn es vorliegend nicht um die Prognose eines kartellbedingten Schadens zum Zeitpunkt des Abschlusses eines Umsatzgeschäftes geht (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2021 – KZR 63/18 (Schienenkartell VI), Rn. 43 f. [„nicht nur im Zeitpunkt des Vertragsschlusses“]). Nach den Meta-Studien liegen die Mittelwerte für Kartellaufschläge – soweit hier von Interesse – bei 13,5 % (für Kartelle in der Europäischen Union) bzw. 18 % (für Bieterkartelle) und die Medianwerte bei 14,08 % (für Kartelle in der Europäischen Union) bzw. 18 %. Dies spricht dafür, die Werte des IAW-Gutachtens herabzusetzen. Der Kammer erscheint eine Reduktion um 37 % als sachgerecht. Sie führt dazu, dass ebenso viele Werte unterhalb wie oberhalb der genannten Spannbreiten der Meta-Studien liegen und ihr Durchschnittswert (127,44 % / 8 = 15,93 %) dem Spannbreitenmittelwert der Meta-Studien ((15,75 % + 16,04 %) / 2 = 15,89 %) angenähert ist. Damit ist auf der einen Seite der auf die Erkenntnisse aus den genannten Studien gestützten Gefahr einer Überkompensation der Klägerin Rechnung getragen. Auf der anderen Seite berücksichtigt die Reduktion um 37 %, dass angesichts der Art und Dauer des im Streitfall in Rede stehenden Kartells nicht zu erwarten ist, dass die kartellbedingten Preisaufschläge überwiegend unter den genannten Mittel- bzw. Medianwerten liegen, eine weitergehende Herabsetzung des Kartellaufschlags also die Gefahr einer Unterkompensation der Klägerin begründete.
dd) Die vorstehende Schätzung gilt im Streitfall auch für die Lieferungen von Kartellbeteiligten, deren Preise nach der Durchsuchung von Geschäftsräumen von Herstellern und Händlern von Gleisoberbaumaterialien durch das Bundeskartellamt am 11. und 12. Mai 2011 gesetzt wurden. Das betrifft die Lieferungen von zwei Rillen-Weichen durch die Beklagte zu 3), bei denen die Angebote auf den 16. Mai 2011 bzw. 20. Mai 2011 datieren (Beschaffungsvorgänge x... (Anlage K TK 226) und ... (Anlage K TK 227)). Aufgrund des sehr kurzen Zeitraums zwischen der Durchsuchung des Bundeskartellamts und den Angebotsabgaben ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die Preise bei diesen Beschaffungsvorgängen noch in gleicher Weise durch das kartellbedingt erhöhte Preisniveau beeinflusst waren, wie dies bei Beschaffungsvorgängen vor der Aufdeckung des Kartells der Fall ist. Auf die Frage, ab wann ein Nachwirkungseffekt eines Kartells in der Regel entfällt, kommt es insoweit nicht an (vgl. auch BGH, Urteil vom 12. Juni 2018 – KZR 56/16 (Grauzementkartell II), Rn. 36).
Von vornherein nicht um die Thematik eines Nachwirkungseffekts geht es bei den Lieferungen, die zwar erst nach Aufdeckung des Kartells erfolgten, deren Preise aber vor diesem Zeitpunkt gesetzt wurden. Bei ihnen wirkt das kartellbedingt erhöhte Preisniveau noch im Kartellzeitraum. Hiervon betroffen sind die Beschaffungsvorgänge ... (Anlage K TK 205) und ... (Anlage K TK 214).
ee) Nach den hierfür geltenden Maßstäben (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2020 – KZR 8/18 (Schienenkartell IV), Rn. 36 ff.) kann die Kammer im Streitfall feststellen, dass der Klägerin aufgrund eines Preisschirmeffekts auch insoweit ein kartellbedingter Schaden entstanden ist, als sie im Jahr 2010 Rillen-Weichen von der nicht am Kartell beteiligten ... GmbH & Co. KG bezog. Für die übrigen streitgegenständlichen Beschaffungen von Kartellaußenseitern lässt sich diese Feststellung dagegen nicht treffen.
(1) Die für die Annahme eines Preisschirmeffekts notwendige Voraussetzung, dass das Preisniveau in erheblichem Umfang durch das Kartell beeinflusst wurde, ist – wie oben dargelegt – für die hier in Rede stehenden Produktarten Rillen-Weichen und Beton-Schwellen, nicht aber für die von Kartellaußenseitern ebenfalls gelieferten Produktarten Holz-Schwellen und Rillen-Weichen-Herzstücke gegeben. Aus diesem Grund kann die Klägerin keinen Schadensersatz wegen der Beschaffungsvorgänge verlangen, die Lieferungen von Holz-Schwellen durch die ... ... GmbH, die ... GmbH & Co. KG und die ... GmbH & Co. KG sowie die Lieferung eines Rillen-Weichen-Herzstücks durch die ... GmbH & Co. KG zum Gegenstand hatten. Im Einzelnen handelt es sich hierbei um folgende Geschäfte:
4600004418
4500667561
K ... 2
4500675099
4500698956
4500724831
4500729410
4500741775
4600007122
4500903497
4500909057
4500912963
K ... 11
4500912935
4500923220
4500925646
4500931544
4500939784
4500942198
4500943680
K ... 18
4500944949
4500945466
K ... 20
4500949918
K ... 21
4500644703
4500655035
4500902716
4500871737
(2) Trotz des durch das Kartell erheblich beeinflussten Preisniveaus für Beton-Schwellen kann die Kammer nicht feststellen, dass es bezüglich dieser Produktart zu einem Preisschirmeffekt kam. Die Entstehung eines Preisschirmeffekts ist umso wahrscheinlicher, je größer die Marktabdeckung des Kartells ist und je länger der Kartellverstoß andauert (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2020 – KZR 8/18 (Schienenkartell IV), Rn. 39). Für Beton-Schwellen hat die Klägerin – worauf die Beklagtenseite mehrmals zu Recht hingewiesen hat – keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, auf die eine Schätzung der Marktabdeckung durch die Kartellbeteiligten gestützt werden könnte; solche Anhaltspunkte sind auch im Übrigen, insbesondere aus den Bußgeldbescheiden, nicht ersichtlich. Im Hinblick auf die Lieferungen durch die Pfleiderer Infrastrukturtechnik GmbH & Co. KG kommt hinzu, dass die Preise hierfür zu Zeitpunkten (im Januar 2001, im Dezember 2001, im März 2003, im April 2003 und im März 2004) gesetzt wurden, zu denen das Kartell noch nicht für eine längere Zeit bestand. Das lässt ihre Beeinflussung durch einen Preisschirmeffekt eher nicht als wahrscheinlich erscheinen. Die im Rahmen einer Robustheitsanalyse erfolgenden Schätzungen kartellbedingter Aufschläge bei Einbeziehung aller Lieferanten im IAW-Gutachten (dort S. 115 f.) können für sich allein genommen die Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für einen Preisschirmeffekt nicht tragen, da sie auf einer nur möglichen Modellierung des kontrafaktischen Szenarios eines hypothetischen Wettbewerbspreises beruhen. Im Ergebnis kann die Klägerin danach keinen Schadensersatz wegen folgender Lieferungen von Beton-Schwellen verlangen:
4600003614
4600004177
4500440831
4600006629 bzw. 4600005021
4500523007
4500775841
4500857988
4500873045
4500873044
4500874948
4500875600
4500878732
4500886863
4500887839
4500889196
4500891123
4500929619
4500931694
4500937613
4500947844
4500988009
(3) Im Gegensatz zu Beton-Schwellen ist es für Rillen-Weichen überwiegend wahrscheinlich, dass es einen Preisschirmeffekt gab. Die Marktabdeckung der Kartellbeteiligten war insofern groß. Das folgert die Kammer daraus, dass die Aufteilung von Weichenprojekten unter den Kartellbeteiligten nach den Feststellungen des Bundeskartellamts in den Bußgeldbescheiden jedenfalls bis zum Jahr 2008 im Rahmen eines Arbeitskreises des Fachverbands Weichenbau bzw. des Verbands der Bahnindustrie in Deutschland e.V. (VDB) stattfand; es ist naheliegend, dass die genannten Verbände die wesentlichen Marktakteure repräsentierten. In dem die Streithelferin zu 9) der Beklagten betreffenden Bußgeldbescheid (Anlage K 38, Rn. 150 u. Rn. 177) führt das Bundeskartellamt zudem ausdrücklich aus, das „alle [auf dem deutschen Markt tätigen] Weichenhersteller“ an dem Kartell beteiligt waren. Für eine große Marktabdeckung der Kartellbeteiligten spricht schließlich, dass von den streitgegenständlichen rund 280 Beschaffungsvorgängen, die Weichen bzw. Weichenteile betreffen, nur drei auf einen Kartellaußenseiter, die ... GmbH & Co. KG, entfallen. In Anbetracht dieser Umstände ist der Vortrag der Beklagtenseite, es habe auf dem Weichenmarkt eine Reihe von kartellunbeteiligten Herstellern gegeben, nicht geeignet, durchgreifende Zweifel an einer großen Marktabdeckung durch die Kartellbeteiligten zu begründen. Darüber hinaus dauerte das Kartell zum Zeitpunkt der hier in Frage stehenden Umsatzgeschäfte (Beschaffungsvorgänge 4500919343 (Anlage K ... 2) und 4500927735 (Anlage K ... 3)) bereits seit neun Jahren an, was – zusammengenommen mit der großen Marktabdeckung der Kartellbeteiligten – einen Preisschirmeffekt überwiegend wahrscheinlich macht.
(4) Die Höhe des auf einen Preisschirmeffekt zurückzuführenden Preisaufschlags bei den beiden genannten Lieferungen von Rillen-Weichen durch die ... GmbH & Co. KG schätzt die Kammer auf 2,14 %. Ausgangspunkt ist, dass der Preisschirmeffekt nicht größer sein wird als die kartellbedingte Erhöhung des allgemeinen Preisniveaus; letztere beträgt nach der Schätzung der Kammer für Rillen-Weichen 10,71 %. Maßgeblich ist sodann, dass ein Preisschirmeffekt umso höher sein wird, (a) je geringer die Angebotselastizität der Kartellaußenseiter ist (d.h. ihre Fähigkeit, eine kartellbedingt höhere Nachfrage, die sich bei ihnen durch die höheren Preise der Kartellbeteiligten einstellen kann, durch Kapazitätsausweitung zu decken), (b) je größer die Markttransparenz ist, (c) je höher der Grad der Austauschbarkeit der auf dem jeweiligen Markt angebotenen Güter ist und (d) je geringer sich die Wettbewerbsintensität zwischen den Kartellaußenseitern und (e) der Wettbewerbsdruck durch die Nachfrageseite darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2020 – KZR 8/18 (Schienenkartell IV), Rn. 39). Abgesehen von dem Grad der Austauschbarkeit von Weichen hat die Klägerin zu den genannten Kriterien keinen Vortrag gehalten, sodass sie bei der Schadensschätzung nicht zugunsten eines relativ hohen Preisschirmeffekts berücksichtigt werden können. Was die Austauschbarkeit der von der ... GmbH & Co. KG konkret gelieferten Rillen-Weichen angeht, nimmt die Kammer an, dass sie noch gegeben ist. Die Beschreibung der Weichen in den hierzu vorgelegten Unterlagen (Anlagen K ... 2 und K ... 3) lässt nicht erkennen, dass es sich bei ihnen um Produkte handeln würde, die aufgrund besonderer Eigenschaften separat von der Produktart Rillen-Weichen zu betrachten wären. Da nach dem Gesagten von den für die Schätzung der Höhe eines Preisschirmeffekts maßgeblichen fünf Parametern im Streitfall nur einer als gegeben angesehen werden kann, ist anzunehmen, dass der Preisschirmeffekt eher gering war. Die Kammer schätzt ihn auf 20 % des kartellbedingt erhöhten Preisniveaus von Rillen-Weichen.
ff) Anders als die Beklagte zu 3) meint, sind bei der Schadensberechnung im Hinblick auf die Beschaffungsvorgänge 4600006963 (Anlage K ... 110) und 4600008294 (Anlage K ... 205) keine weiteren Frachtkosten in Abzug zu bringen. Soweit die betreffenden Rechnungen einen separaten Fracht- bzw. Abladekostenanteil ausweisen, macht die Klägerin diesen nicht als Teil des Schadens geltend. Soweit dies nicht der Fall ist, der Klägerin also nur ein Betrag für die gelieferten Schienen in Rechnung gestellt wurde, ist davon auszugehen, dass die Fracht- bzw. Abladekosten Bestandteil der Preiskalkulation für die Schienen waren. Eine Aufsplittung des Schienenpreises in einzelne Kalkulationsbestandteile findet nicht statt, weil allein entscheidend ist, dass der Schienenpreis im Ergebnis kartellbedingt überhöht war. Aus der von der Beklagten zu 3) in diesem Zusammenhang angeführten Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt (Urteil vom 17. November 2015 – 11 U 73/11 (Kart), juris Rn. 103 ff.) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Anders als dort (Rn. 104) für Zement festgestellt wurde, werden Schienenpreise nach dem Gesagten offenbar nicht generell als „Ab-Werk-Preise“ ausgewiesen.
gg) Ebenso wenig sind Skonti in Abzug zu bringen. Der Schaden ist bereits zu dem Zeitpunkt entstanden, zu dem die Klägerin Verträge zu kartellbedingt überhöhten Preisen abschloss (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2020 – KZR 8/18 (Schienenkartell IV), Rn. 49). Skonti, welche der Klägerin nach Vertragsschluss als „Entgelt“ für überobligationsmäßig schnelle Zahlungen gewährt wurden, lassen diesen Schaden nicht wieder entfallen (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Februar 2021 – KZR 63/18 (Schienenkartell VI), Rn. 53; KG, Urteil vom 28. Juni 2018 – U 13/14 Kart, juris Rn. 94); der Lieferant, der Skonti einräumt, wird hierfür dadurch kompensiert, dass ihm im Fall ihrer Nutzung zu einem früheren Zeitpunkt Liquidität zufließt.
hh) Nach den genannten Maßgaben beläuft sich der feststellbare Schaden der Klägerin auf insgesamt 4.346.574,12 €. Er berechnet sich im Einzelnen wie folgt:
(1) Kalenderjahr 2001:
Schaden
Netto-Abrechnungsbetrag
4500286659
Rillen-Weichen- Zungenvorrichtungen
6.814,75 €
29.399,28 €
4500296729
4.681,93 €
43.715,46 €
4500303199
2.785,15 €
12.015,32 €
4500342130
20.813,45 €
89.790,54 €
4500350335
6.977,12 €
30.099,75 €
4500319421
Vignol-Weichen- Zungenvorrichtungen
6.408,74 €
31.400,00 €
4.750,44 €
19.485,00 €
4500321776
12.489,24 €
119.400,00 €
4500323243
2.224,69 €
10.900,00 €
4500324218
1.966,50 €
9.635,00 €
1.194,62 €
4.900,00 € (6.433,88 € abzgl. 1.533,88 € für Radlenkerschienen)
4500346497
15.654,81 €
146.170,00 €
4500308991
3.263,66 €
30.473,00 €
4500344394
4.149,22 €
17.900,00 €
4500290744
1.508,30 €
6.186,63 €
4500300475
1.738,91 €
7.132,52 €
4500320349
K Künstler 3
1.340,90 €
5.500,00 €
4500321777
5.831,45 €
55.750,00 €
4500296960
11.871,83 €
110.848,08 €
4500296943
7.940,11 €
74.137,32 €
4500321482
4.219,74 €
39.400,00 €
Gesamt:
128.625,56 €
(2) Kalenderjahr 2002:
4500359651
1.938,95 €
9.500,00 €
4500367090
20.668,96 €
197.600,00 €
4500380850
21.260,42 €
198.510,00 €
4500381678
20.742,45 €
198.302,62 €
4500391222
1.031,73 €
5.055,00 €
4500396493
9.443,29 €
90.280,00 €
4500381808
3.999,11 €
37.340,00 €
4500371938
23.133,64 €
99.800,00 €
4.281,86 €
39.980,00 €
4500410638
3.941,28 €
36.800,00 € (Rechnungsbetrag ohne sonstige Zubehörteile)
4500417191
35.989,88 €
336.040,00 €
146.431,57 €
(3) Kalenderjahr 2003:
4500458396
6.990,86 €
30.159,00 €
4500434945
K TK 23
1.316,45 €
6.450,00 €
1.818,75 €
7.460,00 €
4500440064
K ... 24
12.301,63 €
53.070,00 €
4500453976
3.601,55 €
17.646,00 €
3.953,95 €
16.218,00 €
2.197,86 €
21.012,00 €
4500462913
K ... 27
3.988,11 €
19.540,00 €
4500461921
K ... 28
81.717,30 €
763.000,00 €
4500465102
K ... 29
24.011,82 €
224.200,00 €
4500482143
K ... 32
4.050,74 €
16.615,00 €
4500477999
K ... 33
95.286,87 €
889.700,00 €
4500492306
K ... 35
18.514,38 €
172.870,00 €
4500492335
K ... 36
13.341,25 €
57.555,00 €
4500493839
K ... 37
7.490,57 €
69.940,00 €
4500484105
3.876,42 €
15.900,00 €
4500449291
36.371,16 €
339.600,00 € (Rechnungsbetrag ohne sonstige Zubehörteile)
4500456393
18.631,12 €
173.960,00 €
339.460,76 €
(4) Kalenderjahr 2004:
4500489341
K ... 34
6.543,31 €
62.555,50 €
4500510495
K ... 39
2.303,91 €
9.450,00 €
4500510511
K ... 40
41.155,92 €
393.460,00 €
4500512877
K ... 41
6.765,45 €
27.750,00 €
4500516007
20.863,16 €
90.005,00 €
4500517984
K ... 43
7.433,32 €
36.420,00 €
2.108,87 €
8.650,00 €
4500515027
K ... 44
41.449,32 €
396.265,00 €
4500518074
K ... 45
10.036,94 €
43.300,00 €
4500517947
K ... 46
6.383,16 €
59.600,00 €
4500525865
K ... 47
20.770,97 €
193.940,00 €
4500531199
K ... 48
17.498,00 €
163.380,00 €
4500531228
K ... 49
21.573,69 €
201.435,00 €
4500533728
10.676,80 €
99.690,00 €
4500546238
K ... 51
3.289,15 €
31.445,00 €
4500547665
K ... 52
8.552,26 €
36.895,00 €
4500548028
K ... 53
9.971,42 €
40.900,00 €
4500547608
K ... 54
6.380,60 €
61.000,00 €
4500553171
K ... 55
15.660,41 €
67.560,00 €
4500556324
K ... 56
1.928,75 €
2.377,05 €
9.750,00 €
4600005760 (Teilbetrag)
106.618,50 €
855.000,00 € (Rechnungsbetrag abzgl. Positionen für Radlenkerstühle und sonstige Zubehörteile)
4500562622
K ... 58
3.223,77 €
30.820,00 €
4500566002
K ... 59
2.420,32 €
9.927,50 €
4500537610
2.169,82 €
8.900,00 €
4500554841
24.110,30 €
230.500,00 €
402.265,16 €
(5) Kalenderjahr 2005:
4500589580
7.475,55 €
32.250,00 €
4500592931
5.742,54 €
54.900,00 €
12.794,22 €
102.600,00 € (keine Berücksichtigung der Positionen Radlenkerstühle und sonstige Zubehörteile)
4500567481
K ... 61
4.442,89 €
42.475,00 €
4500584428
K ... 62
2.495,29 €
10.235,00 €
4500585231
K ... 63
21.231,50 €
198.240,00 €
4500585744
16.668,51 €
155.635,00 €
4500588347
K ... 65
8.272,94 €
77.245,00 €
9.990,58 €
43.100,00 €
4500592533
K ... 66
4.786,67 €
20.650,00 €
4500592423
K ... 67
20.857,36 €
89.980,00 €
4500592721
K ... 68
6.370,14 €
60.900,00 €
4500592763
K ... 69
49.903,25 €
465.950,00 €
4500598301
K ... 71
21.809,10 €
208.500,00 €
4500599787
K ... 72
7.246,96 €
29.725,00 €
4500599452
K ... 73
10.034,20 €
93.690,00 €
4500601010
K ... 75
21.761,38 €
93.880,00 €
4500601702
K ... 76
19.053,96 €
82.200,00 €
4500602383
K ... 77
2.574,53 €
10.560,00 €
4500602333
K ... 78
11.061,50 €
47.720,00 €
4500604432
K ... 79
35.586,12 €
332.270,00 €
4500606041
K ... 80
23.258,86 €
222.360,00 €
4500612379
K ... 82
11.303,60 €
108.065,00 €
4022053061
K ... 85
20.161,58 €
188.250,00 €
4500623730
K TK 87
1.599,28 €
12.825,00 €
4500624837
K ... 88
2.284,41 €
9.370,00 €
4500631317
K ... 89
2.162,51 €
8.870,00 €
4500633273
K ... 90
1.834,86 €
8.990,00 €
4500594415
5.340,01 €
49.860,00 €
368.104,26 €
(6) Kalenderjahr 2006:
4500650304
17.582,61 €
164.170,00 €
4032053074 bzw. 4032053055 (Teilbetrag)
118.450,48 €
1.105.980,20 €
32.420,83 €
169.831,50 €
4.800,38 €
71.222,25 €
4500659167
K ... 92
15.942,58 €
148.857,00 €
4500660934
K ... 93
2.529,43 €
10.375,00 €
4500660928
K ... 94
2.463,60 €
10.105,00 €
4500661492
K ... 95
23.975,41 €
223.860,00 €
4500666462
14.670,67 €
60.175,00 €
4500667309
K ... 97
21.657,43 €
207.050,00 €
4500669223
K ... 98
5.156,59 €
25.265,00 €
4500672391
K ... 99
31.270,27 €
298.951,00 €
4500672357
K ... 100
27.202,33 €
253.990,00 €
4500672514
K ... 101
8.803,76 €
37.980,00 €
4500672926
K ... 102
8.043,46 €
34.700,00 €
4500682362
K ... 103
2.430,10 €
22.690,00 €
4500699158
2.388,02 €
9.795,00 €
4500689320
2.918,63 €
14.300,00 €
2.242,96 €
9.200,00 €
4500652822
8.683,23 €
37.460,00 €
4500674257
21.348,78 €
92.100,00 €
4500679079
25.139,58 €
234.730,00 €
400.121,12 €
(7) Kalenderjahr 2007:
4500717594
12.780,24 €
119.330,00 €
2.482,40 €
23.178,30 €
4500706295
K ... 106
3.448,62 €
32.200,00 €
4500710604
K ... 107
109.922,05 €
1.050.880,00 €
4500717629
K ... 109
18.073,13 €
168.750,00 €
4600006963 (Teilbetrag)
K ... 110
106.090,52 €
1.574.043,37 €
4500718517
K ... 111
13.778,42 €
128.650,00 €
4500719330
K ... 112
8.562,65 €
79.950,00 €
4500720765
K ... 113
11.920,23 €
111.300,00 €
4500718501
K ... 114
46.224,36 €
431.600,00 €
4500725879
8.871,88 €
36.390,00 € (24.620,00 € zzgl. 11.770,00 € (geschätzt) für Position 1 der Rechnung)
4500725613
7.181,13 €
29.455,00 € (29.973,00 € abzgl. 518,00 € für Radlenker)
4500729280
K ... 118
7.045,82 €
28.900,00 €
2.697,18 €
13.215,00 €
4500731695
2.758,60 €
11.315,00 €
4500733412
K ... 120
5.264,86 €
21.595,00 €
2.949,25 €
14.450,00 €
4500736725
1.710,26 €
25.374,82 € (43.974,82 € abzgl. 18.600,00 € für Radlenker)
4500739889
K ... 122
7.788,48 €
33.600,00 €
4500739449
K ... 123
13.912,29 €
129.900,00 €
4500740621
K ... 124
49.426,65 €
461.500,00 €
4500746551
K ... 125
4.522,38 €
43.235,00 €
4500750270
K ... 126
1.275,63 €
6.250,00 €
4500758046
K ... 127
2.656,20 €
10.895,00 €
4500762289
K ... 128
8.119,76 €
33.305,00 €
462.381,60 €
(8) Kalenderjahr 2008:
115.971,28 €
1.720.642,20 €
4500778903
K ... 129
53.046,63 €
495.300,00 €
4500780773
K ... 130
4.568,41 €
43.675,00 €
4500782938
K ... 131
17.839,28 €
76.959,80 €
4500786692
K ... 132
50.636,88 €
472.800,00 €
4500788451
K ... 133
4.654,70 €
44.500,00 €
4500789559
K ... 134
14.347,12 €
133.960,00 €
4500789462
K ... 135
6.907,95 €
64.500,00 €
4500794986
K ... 136
19.703,00 €
85.000,00 €
4500797413
2.928,84 €
14.350,00 €
15.836,03 €
64.955,00 €
4500801326
K ... 138
1.350,12 €
6.615,00 €
4500803179 (Teilbetrag)
K ... 139
14.372,04 €
137.400,00 €
4500805859
K ... 140
37.218,86 €
347.515,00 €
4500805816
K ... 141
38.243,27 €
357.080,00 €
4500810234
K ... 142
1.741,99 €
8.535,00 €
4500818558
K ... 144
2.620,85 €
10.750,00 €
401.987,24 €
(9) Kalenderjahr 2009:
85.858,53 €
1.273.865,40 €
7.780,15 €
74.380,00 €
4500825226
K ... 145
20.603,06 €
196.970,00 €
4500829604
K ... 146
8.880,54 €
84.900,00 €
4500829732
K ... 147
9.089,22 €
86.895,00 €
4500829746
K ... 148
8.914,54 €
85.225,00 €
4500833658
K ... 149
1.586,88 €
7.775,00 €
4500835470
K ... 150
8.755,02 €
83.700,00 €
4500838552
K ... 151
12.859,11 €
55.475,00 €
4500838746
K ... 152
27.181,98 €
253.800,00 €
4500838633
K ... 153
20.076,43 €
187.455,00 €
4500843275
K ... 154
25.474,82 €
109.900,00 €
4500845267
K ... 155
23.985,05 €
223.950,00 €
4500850479
K ... 156
11.963,20 €
51.610,00 €
4500857102
K ... 158
28.042,21 €
268.090,00 €
4500858616
K ... 159
4.905,74 €
46.900,00 €
4500860081
27.833,43 €
114.165,00 €
3.183,96 €
15.600,00 €
4500862033
K ... 162
20.804,05 €
89.750,00 €
4500862007
K ... 163
33.240,12 €
143.400,00 €
4500866191
K ... 164
31.148,96 €
290.840,00 €
4500866129
K ... 165
18.613,98 €
173.800,00 €
4500867798
K ... 166
3.157,21 €
12.950,00 €
4500872394
K ... 167
22.683,78 €
211.800,00 €
4500872383
K ... 168
19.077,14 €
82.300,00 €
4500872367
K ... 169
26.657,19 €
248.900,00 €
4500877943
K ... 170
14.233,93 €
69.740,00 €
4500884925
K ... 172
6.283,95 €
25.775,00 €
1.967,52 €
9.640,00 €
4500884806
K ... 173
3.249,85 €
13.330,00 €
4500889188
K ... 175
38.952,27 €
363.700,00 €
4500884823
K ... 176
1.530,75 €
7.500,00 €
578.574,56 €
(10) Kalenderjahr 2010:
124.202,87 €
1.842.772,50 €
4500903566
K ... 178
22.641,07 €
97.675,00 €
4500903567
K ... 179
7.044,60 €
28.895,00 €
4500905544
K ... 180
4500909605
K ... 181
18.575,29 €
80.135,00 €
4500909597
K ... 182
4500911915
K ... 183
5.540,02 €
23.900,00 €
4500912383
K ... 185
17.082,45 €
159.500,00 €
4500912608
K ... 186
13.045,70 €
56.280,00 €
4500923246
K ... 190
9.605,72 €
4500924228
K ... 192
8.379,57 €
36.150,00 €
4500924211
K ... 193
15.877,14 €
68.495,00 €
4500924586
K ... 194
9.962,10 €
95.240,00 €
4500929600
13.896,60 €
57.000,00 €
4500930945
K ... 196
40.408,03 €
386.310,00 €
26.110,98 €
243.800,00 €
K ... 197
12.080,34 €
112.795,00 €
4500932035
K ... 198
4.399,42 €
35.280,00 €
4500931982
K ... 199
1.914,46 €
9.380,00 €
4500933008
K ... 200
16.000,74 €
149.400,00 €
4500932972
K ... 201
12.827,37 €
119.770,00 €
4500933772
K ... 202
10.042,77 €
93.770,00 €
4500935383
K ... 203
2.352,25 €
11.525,00 €
4500947057
K ... 204
4.757,57 €
23.310,00 €
4600008294 (Teilbetrag)
23.046,83 €
341.941,05 €
4500959285
14.575,58 €
59.785,00 €
4500925687
3.321,05 €
31.750,00 €
4500919343
325,49 €
15.210,00 €
4500927735
597,70 €
27.930,00 €
468.162,73 €
(11) Kalenderjahr 2011:
504,02 €
7.478,10 €
91.188,96 €
1.352.952,00 €
4500949332
K ... 206
16.568,64 €
158.400,00 €
4500961156
K ... 208
26.988,13 €
251.990,00 €
4500969999
K ... 209
4.008,80 €
38.325,00 €
4500972552
K ... 211
24.504,48 €
228.800,00 €
4500973756
K ... 212
62.608,52 €
584.580,00 €
4500975055
K ... 213
2.038,96 €
9.990,00 €
4500976492
K ... 215
26.721,45 €
249.500,00 €
4500977420
K ... 217
27.817,08 €
259.730,00 €
4500979369
K ... 218
22.051,89 €
205.900,00 €
4500981670
K ... 219
16.397,01 €
153.100,00 €
4500981843
K ... 220
9.821,07 €
91.700,00 €
4500989881
K ... 222
7.150,40 €
57.340,80 €
4500989829
K ... 223
12.227,74 €
116.900,00 €
4500988681
5.412,73 €
26.520,00 €
15.018,08 €
61.600,00 €
4500991871
K ... 225
17.016,05 €
158.880,00 €
4500992960
K ... 226
50.283,45 €
469.500,00 €
4500994841
K ... 227
25.669,73 €
239.680,00 €
463.997,19 €
(12) Kalenderjahr 2012:
123.257,00 €
1.828.738,80 €
(13) Kalenderjahr 2013:
63.205,37 €
937.765,20 €
ii) Im Hinblick auf die Beschaffungsvorgänge, für die nach dem oben (unter bb)) Gesagten – teilweise nur für einzelne Produktarten – nicht festgestellt werden kann, dass der Klägerin ein kartellbedingter Schaden entstanden ist, kann sie von der Beklagten zu 1) auf Grundlage der Schadenspauschalierungsklausel in Nr. 14 Satz 1 ihrer Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (Anlagen K 5, K 6, K 8, K 15, K 17 u. K 18; im Folgenden: „ZVB“) darüber hinausgehend die Zahlung von 67,25 € verlangen.
Die genannte Klausel lautet:
„Wenn der Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe nachweislich eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung oder eine unlautere Verhaltensweise darstellt, hat er 5 v.H. der Abrechnungssumme als pauschalierten Schadensersatz an den Auftraggeber zu zahlen, es sei denn, dass der Schaden in anderer Höhe nachgewiesen wird.“
Die Beklagte zu 1) hat nicht bestritten, dass die ZVB in die Verträge zu den hier in Rede stehenden Beschaffungsvorgängen 4500592931 (Anlage K ... 8) und 4500711866 (Anlage K ... 10) einbezogen wurden. Die Schadenspauschalierungsklausel ist nach Maßgabe der §§ 305 ff. BGB wirksam und ihre Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2021 – KZR 63/18 (Schienenkartell VI), Rn. 17 ff.); die Klausel verlangt nicht den Nachweis, dass überhaupt ein kartellbedingter Schaden entstanden ist (vgl. BGH aaO Rn. 55 ff.). Es ist auch kein Schaden in anderer Höhe nachgewiesen. Wie oben (unter aa) (3)) ausgeführt, zeigen insbesondere das ABC-Gutachten und das L&A-Gutachten nicht positiv, dass kein kartellbedingter Schaden eingetreten wäre.
(1) Unter Zugrundelegung der maßgeblichen Netto-Abrechnungssummen (vgl. BGH aaO Rn. 52) der Beschaffungsvorgänge beläuft sich der pauschalierte Schadensersatz auf insgesamt 3.232,25 €:
(a) Kalenderjahr 2005:
63.300,00 €
3.165,00 €
(b) Kalenderjahr 2007:
1.345,00 €
67,25 €
(2) Soweit sich die fehlende Feststellbarkeit eines kartellbedingten Schadens nur auf einzelne Produktarten eines Beschaffungsvorgangs bezieht, kann die Klägerin entweder nur den festgestellten oder den pauschalierten Schaden verlangen. Das richtet sich danach, welcher der Beträge größer ist. Ist der festgestellte Schaden in diesen Fällen größer als der pauschalierte Schaden, kann die Klägerin auf Grundlage der Schadenspauschalierungsklausel nicht zusätzlich zu dem festgestellten Schaden einen pauschalierten Schaden in Höhe von 5 % der für die in Rede stehende Produktart abgerechneten Netto-Beträge verlangen. Das ergibt sich daraus, dass nach der Regelung in Nr. 14 Satz 1 der ZVB nicht einzelne Rechnungsposten, sondern die (Gesamt-)Abrechnungssumme des Vertrags Berechnungsgrundlage für den pauschalierten Schaden ist. Danach ist folgende der oben ausgewiesenen Schadenspositionen unberücksichtigt zu lassen:
Schadensposition
3.165,00 €(pauschalierter Schaden)
(3) Im Gesamtergebnis beläuft sich der von der Beklagten zu 1) zu ersetzende Preishöhenschaden auf 4.346.641,37 € (4.346.574,12 € zzgl. 67,25 €).
jj) Im Hinblick auf die Beschaffungsvorgänge, für die nach dem oben (unter bb)) Gesagten – teilweise nur für einzelne Produktarten – nicht festgestellt werden kann, dass der Klägerin ein kartellbedingter Schaden entstanden ist, kann sie von der Beklagten zu 3), soweit die Klägerin dies geltend gemacht hat (das ist für die Beschaffungsvorgänge 4500319421 (Anlage K ... 1), 4500323243 (Anlage K ... 3), 4500324218 (Anlage K ... 4), 4500292650 (Anlage K ... 19) und 4032053074 bzw. 4032053055 (Anlage K ... 81) nicht der Fall) auf Grundlage der oben bereits zitierten Schadenspauschalierungsklausel in Nr. 14 Satz 1 ihrer ZVB über den festgestellten Schaden hinausgehend die Zahlung von insgesamt 130.197,24 € verlangen.
Die Beklagte zu 3) hat die Einbeziehung der ZVB in die betreffenden Verträge bestritten.
Anhand der von der Klägerin vorgelegten Vertragsunterlagen kann die Kammer feststellen, dass die ZVB in folgende der hier relevanten Beschaffungsvorgänge durch Bezugnahme einbezogen wurden: 4600004419 (Anlage K ... 13), 4500381678 (Anlage K ... 15), 4500386240 (Anlage K ... 16), 4500391222 (Anlage K ... 17), 4500446428 (Anlage K ... 25), 4500453976 (Anlage K ... 26), 4500476182 (Anlage K ... 30), 4500481231 (Anlage K ... 31), 4600005760 (Anlage K ... 57), 4500567130 (Anlage K ... 60), 4500600590 (Anlage K ... 74), 4500634397 (Anlage K ... 91), 4500699158 (Anlage K ... 105), 4500717088 (Anlage K ... 108), 4500736725 (Anlage K ... 121), 4500854126 (Anlage K ... 157), 4500917153 (Anlage K ... 188), 4500920646 (Anlage K ... 189), 4600008294 (Anlage K ... 205), 4500971548 (Anlage K ... 210) und 4600008508 (Anlage K ... 214).
Diese Feststellung lässt sich dagegen nicht für diejenigen Beschaffungsvorgänge treffen, bei denen sich aus den Vertragsunterlagen keine Bezugnahme auf die ZVB ergibt. Das sind folgende: 4500353413 (Anlage K ... 6), 4500361401 (Anlage K ... 8), 4500376682 (Anlage K ... 12), 4500381808 (Anlage K ... 22), 4500499528 (Anlage K ... 38), 4500516007 (Anlage K ... 42), 4500533728 (Anlage K ... 50), 4500585744 (Anlage K ... 64), 4500592943 (Anlage K ... 70), 4500615185 (Anlage K ... 83), 4500615127 (Anlage K ... 84), 4500615182 (Anlage K ... 86), 4500666462 (Anlage K ... 96), 4500724839 (Anlage K ... 115), 4500725879 (Anlage K ... 116), 4500725613 (Anlage K ... 117), 4500731695 (Anlage K ... 119), 4500797413 (Anlage K ... 137), 4500860081 (Anlage K ... 160), 4500911868 (Anlage K ... 184), 4500914028 (Anlage K ... 187), 4500924020 (Anlage K ... 191), 4500929600 (Anlage K ... 195), 4500959285 (Anlage K ... 207), 4500985422 (Anlage K ... 221) und 4500988681 (Anlage K ... 224).
Im Hinblick auf die Beschaffungsvorgänge 4500365116 (Anlage K ... 9), 4500365913 (Anlage K ... 10), 4500683850 (Anlage K ... 104), 4500810472 (Anlage K ... 143), 4500861734 (Anlage K ... 161), 4500879156 (Anlage K ... 171), 4500886386 (Anlage K ... 174), 4500902715 (Anlage K ... 177) und 4500974779 (Anlage K ... 216), für welche die Beklagte zu 3) – soweit hier von Relevanz – Entsprechendes auch behauptet hat, lässt sich den Vertragsunterlagen entnehmen, dass sie im Zuge der Vertragsanbahnung, und nicht lediglich im Zusammenhang mit der Rechnungsstellung, auf ihre „Verkaufs- und Lieferbedingungen“ verwies. Bei diesen handelt es sich offenbar um die als Anlage FBD 2 vorgelegten „Allgemeinen Liefer- und Zahlungsbedingungen“; die Annahme, die Beklagte zu 3) hätte zeitgleich unterschiedliche Bedingungswerke genutzt, ist fernliegend. Die „Allgemeinen Liefer- und Zahlungsbedingungen“ der Beklagten zu 3) enthalten in Ziffer I. 1. Satz 2 die Regelung, dass „Einkaufsbedingungen des Käufers […] auch dann nicht anerkannt [werden], wenn wir ihnen nicht nochmals nach Eingang bei uns ausdrücklich widersprechen.“ Bei dieser Regelung handelt es sich um eine allgemeine Abwehrklausel. Sie führt dazu, dass die ZVB der Klägerin nicht Bestandteil der genannten Verträge wurden (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2000 – X ZR 42/99, juris Rn. 11 ff.).
Soweit die ZVB nach dem Gesagten in die Verträge einbezogen wurden, ist die Schadenspauschalierungsklausel – wie oben dargelegt – wirksam und ihre Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt.
(1) Unter Zugrundelegung der maßgeblichen Netto-Abrechnungssummen der Beschaffungsvorgänge beläuft sich der pauschalierte Schadensersatz auf insgesamt 450.701,94 €:
(a) Kalenderjahr 2002:
4600004419 (Teilbetrag)
774.802,20 €
38.740,11 €
202.582,62 €
10.129,13 €
2.993,37 €
149,67 €
4500391222 (Teilbetrag)
64.723,00 €
3.236,15 €
52.255,06 €
(b) Kalenderjahr 2003:
98.608,40 €
4.930,42 €
48.767,00 €
2.438,35 €
15.473,40 €
773,67 €
120.625,20 €
6.031,26 €
6.184,50 €
309,23 €
24.830,00 €
1.241,50 €
15.724,43 €
(c) Kalenderjahr 2004:
137.316,00 €
6.865,80 €
954.572,00 €
47.728,60 €
42.348,60 €
2.117,43 €
56.711,83 €
(d) Kalenderjahr 2005:
167.250,00 €
8.362,50 €
113.340,00 €
5.667,00 €
5.160,60 €
258,03 €
6.132,00 €
306,60 €
14.594,13 €
(e) Kalenderjahr 2006:
32.520,00 €
1.626,00 €
(f) Kalenderjahr 2007:
21.540,00 €
1.077,00 €
43.974,82 €
2.198,74 €
3.275,74 €
(g) Kalenderjahr 2009:
K TK 157
9.504,80 €
475,24 €
(h) Kalenderjahr 2010:
226.734,00 €
11.336,70 €
3.580,00 €
179,00 €
K TK 205
363.764,55 €
18.188,23 €
29.703,93 €
(i) Kalenderjahr 2011:
1.512.108,50 €
75.605,43 €
39.153,66 €
1.957,68 €
4600008508 (Teilbetrag)
109.220,95 €
5.461,05 €
83.024,16 €
(j) Kalenderjahr 2012:
2.090.178,90 €
104.508,95 €
243.800,14 €
12.190,01 €
116.698,96 €
(k) Kalenderjahr 2013:
1.020.402,00 €
51.020,10 €
K TK 214
253.312,90 €
12.665,65 €
63.685,75 €
(l) Kalenderjahr 2014:
258.534,14 €
12.926,71 €
(2) Soweit sich die fehlende Feststellbarkeit eines kartellbedingten Schadens nur auf einzelne Produktarten eines Beschaffungsvorgangs bezieht, kann die Klägerin entweder nur den festgestellten oder den pauschalierten Schaden verlangen. Das richtet sich danach, welcher der Beträge größer ist. Ist der festgestellte Schaden in diesen Fällen größer als der pauschalierte Schaden, kann die Klägerin auf Grundlage der Schadenspauschalierungsklausel nicht zusätzlich zu dem festgestellten Schaden einen pauschalierten Schaden in Höhe von 5 % der für die in Rede stehende Produktart abgerechneten Netto-Beträge verlangen. Das ergibt sich daraus, dass nach der Regelung in Nr. 14 Satz 1 der ZVB nicht einzelne Rechnungsposten, sondern die (Gesamt-)Abrechnungssumme des Vertrags Berechnungsgrundlage für den pauschalierten Schaden ist. Danach sind folgende der oben ausgewiesenen Schadenspositionen unberücksichtigt zu lassen:
10.129,13 €(pauschalierter Schaden)
1.031,73 €(festgestellter Schaden)
6.031,26 €(pauschalierter Schaden)
4600005760
53.395,60 €(pauschalierter Schaden)
1.626,00 €(pauschalierter Schaden)
1.710,26 €(festgestellter Schaden)
4600008294
249.322,71 €(pauschalierter Schaden)
(3) Im Gesamtergebnis beläuft sich der von der Beklagten zu 3) zu ersetzende Preishöhenschaden auf 4.474.029,37 € (4.346.574,12 € zzgl. 130.197,24 € pauschalierter Schaden abzgl. 1.031,73 € festgestellter Schaden abzgl. 1.710,26 € festgestellter Schaden).
d) Eine Anrechnung etwaiger, der Klägerin im adäquaten Zusammenhang mit dem erlittenen Preishöhenschaden zugeflossener Vorteile im Wege der Vorteilsausgleichung (§ 242 BGB) findet im Streitfall nicht statt.
aa) Das gilt zum einen für die Vorteile, welche die Klägerin möglicherweise dadurch erlangt hat, dass sie infolge der kartellbedingten Kostensteigerung die Preise für die Nutzung des öffentlichen Personennahverkehrs in ... angehoben haben könnte. Denn die Anrechnung etwaiger Mehrerlöse, die der Klägerin durch Fahrpreiserhöhungen zugeflossen sein könnten, würde zu einer unbilligen Entlastung der Beklagten führen (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2020 – KZR 4/19 (Schienenkartell V), Rn. 54). Insoweit ist entscheidend, dass es in Konstellationen wie der vorliegenden vollständig an Anreizen für die mittelbar geschädigten Abnehmer – die Fahrgäste der Klägerin – fehlt, Ansprüche gegenüber den Kartellbeteiligten auch nur zu erheben. Darüber hinaus würde bei der Anrechnung auch die Durchsetzung der Wettbewerbsregeln mit Mitteln des Privatrechts erheblich geschwächt. Denn dem Primärgeschädigten – der Klägerin – würde angesichts des Prozessrisikos und der damit verbundenen Kostenlast ein wesentlicher Anreiz genommen, überhaupt Ansprüche gegen die Kartellbeteiligten zu erheben. Dies wiegt besonders schwer, wenn der Primärgeschädigte – wie hier – am ehesten über die Informationen verfügt, die für die Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs erforderlich sind, und die Erhebung und Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen wegen fehlender Anreize gleichzeitig von niemandem außer ihm zu erwarten ist. Im Streitfall kommt noch hinzu, dass die Versagung einer Vorteilsausgleichung bei der Klägerin als Primärgeschädigter zu einer nachträglichen Reduzierung der Anschaffungskosten für die Schieneninfrastruktur um den Schadensersatzbetrag und damit jedenfalls mittelbar und potentiell zu einer Kompensation der Kostennachteile für die Fahrgäste führen dürfte (vgl. BGH aaO Rn. 58).
bb) Es gilt zum anderen im Hinblick auf die finanziellen Zuwendungen, welche die Klägerin durch das Land ... im Zusammenhang mit einigen der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen erhielt.
(1) Eine Vorteilsausgleichung scheidet aus, wenn der Dritte, auf den der Kläger seinen Schaden abgewälzt haben soll, dem Kläger etwaige gegen den beklagten Kartellbeteiligten bestehende diesbezügliche Ansprüche abgetreten hat, er diesem eine solche Abtretung im Sinne des § 409 BGB angezeigt hat und eine Abwälzung des Schadens auf weitere, dem Dritten nachgelagerte Abnehmer oder Leistungsstufen nicht in Betracht kommt. In einem solchen Fall besteht keine Notwendigkeit, einen etwaigen von Seiten des Dritten zugeflossenen Vorteil auf den Schaden des klagenden Abnehmers anzurechnen, weil sämtliche Ansprüche im Hinblick auf diese Schadenskette in der Hand des Klägers gebündelt sind und eine doppelte Inanspruchnahme des beklagten Kartellbeteiligten nicht zu befürchten ist (BGH aaO Rn. 62).
(2) So liegt es hier. Die Kammer ist davon überzeugt, dass das Land ... etwaige Schadensersatzansprüche gegen die Kartellbeteiligten wegen an die Klägerin im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen geleisteter Zuwendungen an diese abtrat. Dies ergibt sich aus den jeweils in Kopie vorgelegten Abtretungsvereinbarungen (Anlagen K 24 u. K 56), welche die Kammer, auch wenn die Abtretungsvereinbarungen nicht im Original eingereicht wurden, frei würdigen kann (vgl. BGH, Urteile vom 28. September 1989 – VII ZR 298/88, juris Rn. 14; vom 20. Januar 1986 – II ZR 56/85, juris Rn. 20). Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei den eingereichten Kopien um Fälschungen handeln könnte, sind nicht ansatzweise ersichtlich. Den Beklagten wurde die Abtretung auch im Sinne des § 409 BGB unstreitig angezeigt (Anlage K 57). Schließlich kommt eine weitere Abwälzung des Schadens auf dem Land ... nachgelagerte Abnehmer nicht in Betracht, weil es derartige Abnehmer im Streitfall nicht gibt. Soweit die Beklagtenseite die Vertretungsmacht derjenigen Personen, welche die Abtretungsvereinbarungen (Anlagen K 24 u. K 56) und die Abtretungsanzeige (Anlage K 57) unterzeichneten, bestritten hat, kommt es hierauf nicht an. Vor einer etwaigen Unwirksamkeit der Abtretungen werden die Beklagten durch die Abtretungsanzeige gemäß § 409 Abs. 1 Satz 1 BGB gerade geschützt. Bei dieser handelt es sich nicht um eine Willenserklärung, sondern um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung, deren Wirkung gegen den (vermeintlichen) Zedenten davon abhängt, ob er sie zurechenbar in den Verkehr gebracht hat (vgl. BeckOGK/Lieder, 1.9.2022, BGB § 409 Rn. 18 u. Rn. 25 mwN). Die Kammer hat keinen Zweifel daran, dass die Abtretungsanzeige mit Wissen und Wollen der hierfür zuständigen Personen des Landes ... in den Verkehr gebracht wurde. Im Übrigen würde die Vorteilsausgleichung selbst dann, wenn die Abtretungsvereinbarungen unwirksam sein sollten und die Abtretungsanzeige dem Land ... nicht zugerechnet werden können sollte, im Streitfall ausscheiden. In diesem Fall wären die dem Land ... möglicherweise zustehenden Schadensersatzansprüche – wie die Beklagtenseite selbst geltend macht – mittlerweile gemäß §§ 195,199 Abs. 1 BGB verjährt, sodass eine doppelte Inanspruchnahme der beklagten Kartellbeteiligten auch in diesem Szenario nicht zu befürchten ist.
e) Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz des Preishöhenschadens ist nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB zu kürzen (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Februar 2021 – KZR 63/18 (Schienenkartell VI), Rn. 64).
aa) Soweit die Beklagtenseite den Mitverschuldenseinwand darauf stützt, dass nach ihrem Vortrag der Zeuge ... und weitere Mitarbeiter der Klägerin Kenntnis von den wettbewerbsbeschränkenden Absprachen der Kartellbeteiligten hatten, zeigt sie nicht auf, dass diese Personen als sogenannte Repräsentanten der Klägerin, deren Handeln ihr über den Wortlaut der §§ 30, 31 BGB hinaus zugerechnet werden könnte, zu qualifizieren wären (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2018 – KZR 26/17 (Schienenkartell I), Rn. 87 f.). Anders als die Beklagtenseite offenbar meint, genügt es hierfür nicht, dass die von ihr genannten Mitarbeiter der Klägerin diese bei technischen oder kommerziellen Gesprächen mit Kunden im umgangssprachlichen Sinne „repräsentierten“. „Repräsentanten“ im Rechtssinne sind nur solche Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2013 – III ZR 296/11, Rn. 12 mwN). Dass den in Rede stehenden Mitarbeitern bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der Klägerin zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen gewesen wären, ist nicht dargetan. Selbst wenn sie – ohne Repräsentanten der Klägerin zu sein – befugt gewesen wären, die Klägerin bei der Beschaffung von Gleisoberbaumaterialien zu vertreten, hätten die Mitarbeiter der Klägerin im Übrigen ihre Vertretungsmacht missbraucht, wenn sie in Kenntnis der vorsätzlichen wettbewerbsbeschränkenden Absprachen der Kartellbeteiligten, jedoch ohne die Organe der Klägerin hierüber zu informieren, diesen Aufträge erteilt hätten. In diesem Fall wären die Beklagten wegen kollusiven Zusammenwirkens mit Angestellten der Klägerin zu deren Nachteil nach Treu und Glauben daran gehindert, sich auf ein Mitverschulden der Klägerin zu berufen (vgl. BGH aaO Rn. 91). Ist der Klägerin das Verhalten ihrer Mitarbeiter danach nicht unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens (§ 254 Abs. 1 BGB) zuzurechnen, gilt dies erst recht unter dem von der Beklagtenseite weiter angeführten, einen Schadensersatzanspruch ihrer Auffassung nach von vornherein ausschließenden – und diesen nicht bloß reduzierenden – Gesichtspunkt des „Ausschlusses von Wettbewerb“ durch die Klägerin.
bb) Der Umstand, dass Mitarbeiter der Klägerin nach dem Vortrag der Beklagtenseite Kenntnis von den wettbewerbsbeschränkenden Absprachen hatten oder sich gar pflichtwidrig an diesen beteiligten, rechtfertigt als solcher nicht den Schluss, die Klägerin habe ihre Organisations- und Überwachungspflichten verletzt. Im Übrigen träfe sie insoweit allenfalls der Vorwurf der Fahrlässigkeit, so dass ihr Beitrag angesichts des vorsätzlichen Handelns der Beklagten zurückzutreten hätte (vgl. BGH aaO Rn. 84).
cc) Ein anspruchsminderndes Mitverschulden der Klägerin ist schließlich auch nicht darin zu sehen, dass sie nach der Aufdeckung des Kartells durch das Bundeskartellamt unter den Rahmen-Verträgen 4600008294 (Anlage K ... 205) und 4600008508 (Anlage K ... 214) noch Lieferungen von Schienen bzw. Schwellen abrief. Die Beklagte zu 3) hat insoweit lediglich vorgetragen, die Klägerin im Juni 2011 über den Vorwurf wettbewerbswidriger Absprachen und die mögliche Betroffenheit der Rahmenverträge informiert zu haben. Daraus und aus der Aufdeckung des Kartells durch das Bundeskartellamt folgt jedoch nicht, dass die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt Kenntnis davon hatte, dass die vereinbarten Preise kartellbedingt überhöht waren. Eine etwaige fahrlässige Unkenntnis dieses Umstands führte aufgrund des vorsätzlichen Handelns der Kartellbeteiligten nicht zu einer Anspruchskürzung nach § 254 Abs. 1 BGB.
f) Die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung (§ 214 Abs. 1 BGB) greift nicht durch (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Februar 2021 – KZR 63/18 (Schienenkartell VI), Rn. 64).
aa) Im Verhältnis zu der Beklagten zu 1) ist keine Verjährung eingetreten.
(1) Die Verjährung beurteilt sich im Streitfall nach den §§ 195, 199 BGB. Bezüglich der Ansprüche, die bereits im Jahr 2001 entstanden sind, folgt dies aus Artikel 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, §§ 852 Abs. 1, 198 BGB a.F. (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2020 – KZR 35/19 (LKW-Kartell I), Rn. 75 f.).
(2) Die regelmäßige Verjährungsfrist war nach Maßgabe der §§ 195, 199 Abs. 1 BGB noch nicht abgelaufen, bevor die Verjährung durch die Erhebung der Klage im Laufe des Jahres 2014 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt wurde. Die Beklagtenseite hat nicht dargetan, dass die Klägerin vor der Aufdeckung des Kartells durch das Bundeskartellamt im Jahr 2011 Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB maßgeblichen Umständen hatte. Insoweit kommt es grundsätzlich nur auf das Wissen der gesetzlichen Vertreter der Klägerin an. Ob der Zeuge Naumann oder weitere Mitarbeiter der Klägerin, deren Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis von den wettbewerbsbeschränkenden Abreden der Kartellbeteiligten die Beklagtenseite behauptet hat, als sogenannte Wissensvertreter der Klägerin anzusehen sind, kann im Streitfall dahinstehen. Die Beklagte kann sich aufgrund ihres vorsätzlichen Kartellrechtsverstoßes nicht auf eine Wissenszurechnung etwaiger Wissensvertreter der Klägerin berufen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2018 – KZR 26/17 (Schienenkartell I), Rn. 94 ff.). Vor dem Ende der Verjährungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember 2014 wurde die Verjährung auch hinsichtlich solcher kartellbetroffener Aufträge, die vor dem 1. Juli 2005 erteilt wurden, zunächst gemäß § 33 Abs. 5 GWB 2005, § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB durch die Einleitung der Ermittlungen der Kartellbehörde im Mai 2011 bis zum Ablauf von sechs Monaten nach dem Abschluss des Verfahrens gehemmt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juni 2018 – KZR 56/16 (Grauzementkartell II), Rn. 66 ff.). Im Streitfall endete das kartellbehördliche Verfahren gegen die Beklagte zu 1) mit dem Erlass des Bußgeldbescheids (Anlage K 1) am 18. Juli 2013, sodass die genannte Verjährungshemmung bis zum Ablauf des 18. Januar 2014 andauerte. Die Verjährung der streitgegenständlichen Ansprüche nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB wäre daher erst im Laufe des Jahres 2017 eingetreten (§ 209 BGB), wenn sie nicht zuvor durch die Klageerhebung erneut gehemmt worden wäre.
(3) Es ist auch keine kenntnisunabhängige Verjährung gemäß §§ 195, 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB eingetreten. Diese begann für die ältesten, im Laufe des Jahres 2001 entstandenen streitgegenständlichen Ansprüche nach Artikel 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB am 1. Januar 2002 zu laufen und wäre mit Ablauf des 31. Dezember 2011 vollendet gewesen (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2020 – KZR 35/19 (LKW-Kartell I), Rn. 76). Vor diesem Zeitpunkt war die Verjährung zunächst gemäß § 33 Abs. 5 GWB 2005, § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB und anschließend gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO gehemmt. Selbst wenn das kartellbehördliche Verfahren erst mit der Durchsuchung am 11. Mai 2011 eingeleitet worden sein sollte, wären die aus dem Jahr 2001 herrührenden Ansprüche nach §§ 195, 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB erst mit dem Ablauf des 7. September 2014 verjährt (§ 209 BGB). Zu diesem Zeitpunkt war die Verjährung im Hinblick auf die genannten Ansprüche jedoch gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO erneut gehemmt. Die Klageschrift, welche die Beschaffungsvorgänge aus den Jahren 2001 bis 2005 betrifft, war bereits am 11. August 2014 bei Gericht eingegangen. Ihre Zustellung an die Beklagte zu 1) erfolgte am 19. September 2014, ohne dass eine Nachlässigkeit der Klägerin zu einer Verzögerung der Zustellung um mindestens 15 Tage beigetragen hätte; die Klage wurde daher „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO zugestellt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2019 – II ZR 281/18, Rn. 8 mwN). Selbst unter der unrealistischen Annahme, dass das gerichtliche Schreiben vom 22. August 2014, mit dem der Gerichtskostenvorschuss angefordert wurde, bei den Prozessbevollmächtigten der Klägerin bereits einen Tag später, am 23. August 2014 (einem Samstag), einging, hätte der Gerichtskostenvorschuss unter Berücksichtigung einer dreitägigen Prüf- und Weiterleitungsfrist sowie einer einwöchigen Einzahlungsfrist (vgl. BGH aaO Rn. 10 f. mwN) erst am 4. September 2014 eingezahlt werden müssen. Die Gutschrift des Gerichtskostenvorschusses erfolgte am 11. September 2014. Es ist daher – wenn überhaupt – höchstens zu einer der Klägerin zurechenbaren Verzögerung der Zustellung von wenigen Tagen gekommen.
bb) Im Verhältnis zu der Beklagten zu 3) ist ebenfalls keine Verjährung eingetreten. Insofern gelten zunächst die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Allerdings ist die gegen die Beklagte zu 3) gerichtete Klage erst am 1. Juni 2015 bei Gericht eingegangen; die Zustellung erfolgte am 1. Juli 2015. Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3) ist jedoch unstreitig, dass die Beklagte zu 3) durch Vereinbarung vom 20. bzw. 21. Dezember 2012 auf die Erhebung der Verjährungseinrede verzichtete. Unabhängig davon, ob der zuletzt gehaltene, unwidersprochen gebliebene Vortrag der Klägerin zutrifft, der Verjährungsverzicht sei bis zum 30. Juni 2015 erklärt worden, nimmt auch die Beklagte zu 3) an, dass die Klageerhebung vor dem Hintergrund der Verjährungsverzichtsvereinbarung rechtzeitig erfolgte. Sie macht insofern lediglich geltend, dass die zehnjährige Verjährungshöchstfrist (§§ 195, 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB) bezüglich der Ansprüche, die aus Beschaffungsvorgängen aus den Jahren 2001 und 2002 resultieren, bereits vor der Unterzeichnung des Verjährungsverzichts abgelaufen gewesen sei, und die genannten Ansprüche deswegen nicht von dem Verzicht erfasst würden, was aufgrund der auch im Verhältnis zu der Beklagten zu 3) eingetretenen Hemmung der Verjährung nach § 33 Abs. 5 GWB 2005, § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB indes nicht zutrifft. Die Kammer geht daher davon aus, dass die Klage nach dem Inhalt der – ihr nicht vorliegenden – Verjährungsverzichtsvereinbarung rechtzeitig erhoben wurde.
2. Der Klägerin steht gegen die Beklagten zu 1) und 3) gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 GWB 2005 des Weiteren ein Zahlungsanspruch in Höhe von jeweils 12.500,00 € wegen der für die Erstellung des IAW-Gutachtens entstandenen Kosten zu.
a) Nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen, die mangels abweichender Bestimmung auch für den Schadensersatzanspruch aus § 33 Abs. Satz 1, Abs. 1 Satz 1 GWB 2005 gelten, erstreckt sich die Ersatzpflicht des Schädigers auf die dem Geschädigten zur Durchsetzung seines Schadensersatzanspruchs entstandenen Rechtsverfolgungskosten (vgl. MüKoBGB/Oetker, 9. Aufl. 2022, BGB § 249 Rn. 180 mwN), zu denen auch Aufwendungen für Sachverständigengutachten gehören (vgl. MüKoBGB/Oetker aaO Rn. 185 mwN). Kosten eines vom Geschädigten zur Schadensfeststellung, insbesondere zur Bestimmung der Schadenshöhe eingeholten Sachverständigengutachtens sind zu ersetzen, soweit sie aus Sicht des Geschädigten im Zeitpunkt der Beauftragung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich sind (vgl. MüKoBGB/Oetker aaO Rn. 397 mwN). Die für die Erstellung des IAW-Gutachtens entstandenen Kosten sind danach dem Grunde nach erstattungsfähig, weil das Gutachten die Klägerin in die Lage versetzte, ihren Preishöhenschaden jedenfalls näherungsweise zu beziffern.
b) Die Höhe der von der Klägerin getragenen erforderlichen Kosten des IAW-Gutachtens schätzt die Kammer auf mindestens 12.500,00 €.
aa) Einen höheren Anspruch hat die Klägerin nicht dargetan. Dabei kann zugrunde gelegt werden, dass der – von der Beklagtenseite bestrittene – Vortrag der Klägerin zutrifft, sie habe für das IAW-Gutachten insgesamt 99.713,71 € gezahlt. Allein der Umstand, dass dieser Betrag, wie hier unterstellt, tatsächlich gezahlt wurde, lässt im Streitfall keinen Rückschluss darauf zu, dass diese Kosten im schadensrechtlichen Sinne erforderlich waren. Zwar bildet der vom Geschädigten in Übereinstimmung mit einer Rechnung des Sachverständigen und der ihr zugrunde liegenden Preisvereinbarung tatsächlich erbrachte Aufwand bei der Schadensschätzung nach § 287 ZPO ein Indiz für die Bestimmung des erforderlichen Betrags (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2019 – VI ZR 315/18, Rn. 16 mwN). Vorliegend hat die Klägerin aber weder eine Rechnung des Sachverständigen noch eine Preisvereinbarung vorgelegt. Es kommt hinzu, dass das IAW-Gutachten offenbar im Interesse von 49 Unternehmen erstellt wurde (vgl. IAW-Gutachten S. 7), und daher davon auszugehen ist, dass der von der Klägerin gezahlte Betrag nur einen Teil der Gesamtkosten des Gutachtens darstellt. Die Erforderlichkeit der Sachverständigenkosten lässt sich nur anhand der Gesamtkosten beurteilen. Hierzu hat die Klägerin keinen Vortrag gehalten.
bb) Dies führt jedoch nicht dazu, dass das Klagebegehren insoweit gänzlich abzuweisen wäre. Denn es ist mit Sicherheit davon auszugehen, dass der Klägerin für die Erstellung des IAW-Gutachtens erforderliche Kosten entstanden sind. Diese schätzt die Kammer auf mindestens 12.500,00 €. Hierbei geht die Kammer davon aus, dass das Stundenhonorar des Sachverständigen mindestens 125,00 € betrug (vgl. BT-Drucks. 517/12 S. 401: „Honorargruppe 13“) und die Erstellung des Gutachtens mindestens 1.000 Arbeitsstunden in Anspruch nahm; beide Annahmen sind in Anbetracht der Marktgegebenheiten (vgl. BT-Drucks. 517/12 S. 404 f.) und des Umfangs des IAW-Gutachtens äußerst zurückhaltend. Weiter nimmt die Kammer an, dass die Klägerin 10 % der nach dem Gesagten auf zumindest 125.000,00 € zu schätzenden Gesamtkosten trug. Dies stützt die Kammer darauf, dass für die Erstellung des IAW-Gutachtens insgesamt 4.128 Beschaffungsvorgänge erfasst wurden (vgl. IAW-Gutachten S. 8 u. S. 61), von denen mindestens die ursprünglich streitgegenständlichen 392 Beschaffungsvorgänge von der Klägerin stammen dürften. Der auf die Klägerin entfallene Anteil der vom IAW-Gutachten verwerteten Beschaffungsvorgänge stellt einen Anhaltspunkt für ihr relatives wirtschaftliches Interesse an der Erstellung des Gutachtens dar. Das relative wirtschaftliche Interesse der Unternehmen, für die das IAW-Gutachten erstellt wurde, dürfte bei der Aufteilung seiner Gesamtkosten wesentliche Bedeutung gehabt haben.
c) Der Klägerin steht ein Zahlungsanspruch in Höhe des geschätzten Mindestschadens auch dann zu, wenn sie den auf sie entfallenden Teil der Gutachtenkosten tatsächlich noch nicht bezahlt haben sollte. In diesem Fall hätte sie zwar zunächst nur einen Freistellungsanspruch gehabt (§ 249 Abs. 1 BGB). Der Freistellungsanspruch wäre jedoch gemäß § 250 Satz 2 BGB schon vor Klageerhebung in einen Zahlungsanspruch übergegangen, da die Beklagten die Leistung ernsthaft und endgültig ablehnten (vgl. BGH, Versäumnis- und Endurteil vom 26. Januar 2012 – VII ZR 154/10, Rn. 25 mwN).
3. Gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 GWB 2005 hat die Klägerin darüber hinaus einen Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten. Im Verhältnis zur Beklagten zu 1) besteht dieser Anspruch in Höhe von 9.713,45 €; im Verhältnis zur Beklagten zu 3) in Höhe von 9.908,45 €. Entsprechend dem oben (unter 2. a)) Gesagten sind diese Kosten dem Grunde nach erstattungsfähig. Die Kammer ist davon überzeugt, dass der – von der Beklagtenseite bestrittene – Vortrag der Klägerin zutrifft, sie sei anwaltlich beraten worden, bevor sie den Klageauftrag erteilte. In Anbetracht der Komplexität des Streitfalls, der Höhe der Klageforderung und dem sich aus beiden ergebenden Prozesskostenrisiko wäre die gegenteilige Annahme, die Klägerin habe von vornherein einen unbedingten Klageauftrag erteilt, lebensfern. Die vorgerichtliche rechtsanwaltliche Tätigkeit löste folglich eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG in der bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Fassung (RVG a.F.) aus und gehörte nicht als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG a.F. zum Rechtszug, sodass sie mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG a.F. abgegolten wäre (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – VI ZR 353/20, Rn. 7 mwN). Dem Schadensersatzanspruch ist im Verhältnis zu den Beklagten der Gegenstandswert zugrunde zu legen, welcher der berechtigten Schadensersatzforderung entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2018 – IX ZR 187/17, Rn. 8 mwN). Diese beläuft sich im Verhältnis zur Beklagten zu 1) auf 4.359.141,37 € (4.346.641,37 € zzgl. 12.500,00 €) und im Verhältnis zur Beklagten zu 3) auf 4.486.529,37 € (4.474.029,37 € zzgl. 12.500,00 €). Unter Berücksichtigung der hälftigen Anrechnung auf die Verfahrensgebühr (vgl. Vorbemerkung 3 Abs. 4 Satz 1 VV RVG a.F., § 15a Abs. 1 RVG a.F.) beträgt die Geschäftsgebühr 9.693,45 € bzw. 9.888,45 €. Hinzu kommt jeweils die Pauschale für Entgelte für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen in Höhe von 20,00 € (Nr. 7002 VV RVG a.F.).
4. Der Klägerin stehen gegen die Beklagten zu 1) und 3) schließlich Zinszahlungsansprüche zu.
a) Im Hinblick auf die Schadensersatzansprüche, die aus Beschaffungsvorgängen vor dem 1. Juli 2005 resultieren, hat die Klägerin bis zur Rechtshängigkeit in entsprechender Anwendung der §§ 849, 246 BGB einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 4 % pro Jahr (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2018 – KZR 26/17 (Schienenkartell I), Rn. 70). Bezüglich der später entstandenen Schadensersatzansprüche schuldet die Beklagte gemäß § 33 Abs. 3 Sätze 4 und 5 GWB 2005, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (vgl. BGH aaO Rn. 71 ff.). Derselbe Zinssatz ist ab Rechtshängigkeit generell geschuldet (§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB).
b) Dem Antrag der Klägerin entsprechend (§ 308 Abs. 1 ZPO) sind die Zinszahlungsansprüche wegen des entstandenen Preishöhenschadens nicht bereits ab dem Tag der Schadensentstehung, sondern erst ab dem 1. Januar des Folgejahres zuzusprechen. Dabei ist jeweils auf den Zeitpunkt der Zahlung des in Rechnung gestellten Betrages abzustellen, weil der Klägerin vor der Zahlung gemäß § 249 Abs. 1 BGB lediglich ein Freistellungsanspruch zustand; dieser ist nicht zu verzinsen, da er keine Geldschuld im Sinne von § 33 Abs. 3 Satz 4 GWB 2005 begründet bzw. nicht zu einem „zu ersetzenden Betrag“ (§ 849 BGB) führt. Mangels abweichender Anhaltspunkte legt die Kammer zugrunde, dass die Klägerin die Rechnungen jeweils zeitnah ausglich. Aufgrund des Inkrafttretens von § 33 Abs. 3 GWB 2005 zum 1. Juli 2005 ist für den im Kalenderjahr 2005 entstandenen Preishöhenschaden zwischen den Beschaffungsvorgängen, die spätestens einige Tage vor dem genannten Zeitpunkt abgerechnet wurden, und den übrigen Beschaffungsvorgängen zu unterscheiden. Spätestens einige Tage vor dem 1. Juli 2005 wurden folgende Beschaffungsvorgänge in Rechnung gestellt:
4500592423 (Teilbetrag in Höhe von 28.850,00 €; hierauf entfällt ein Schaden in Höhe von 6.687,43 €)
Auf sie entfällt ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 56.312,29 €, der nach dem Gesagten bis zur Rechtshängigkeit mit 4 % pro Jahr zu verzinsen ist. Der Restbetrag des festgestellten Preishöhenschadens aus dem Kalenderjahr 2005 in Höhe von 311.791,97 € ist demgegenüber mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.
Im Hinblick auf den von der Beklagten zu 3) für das Jahr 2005 geschuldeten pauschalierten Schadensersatz wurden bis einige Tage vor dem 1. Juli 2005 zusätzlich ein Teilbetrag des Beschaffungsvorgangs 4600004419 (Anlage K ... 13) sowie der Beschaffungsvorgang 4500600590 (Anlage K ... 74) abgerechnet, sodass der betreffende Schaden in Höhe von 8.620,53 € zunächst entsprechend §§ 849, 246 BGB zu verzinsen ist; für den Restbetrag (306,60 €) gelten § 33 Abs. 3 Sätze 4 und 5 GWB 2005, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.
5. Die Haftung der Beklagten zu 2) für die gegenüber der Beklagten zu 1) bestehenden Haupt- und Nebenforderungen der Klägerin folgt aus § 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG. Das gilt auch im Hinblick auf diejenigen Beschaffungsvorgänge, die erst nach dem Wirksamwerden der Spaltung im Jahr 2010 erfolgten. Die aus ihnen resultierenden Schadensersatzansprüche der Klägerin sind als Altverbindlichkeiten im Sinne der genannten Bestimmung zu qualifizieren, weil das maßgebliche haftungsbegründende Verhalten der durch die Kartellabsprache erfolgte Eingriff in die Freiheit des Wettbewerbsprozesses ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2020 – KZR 4/19 (Schienenkartell V), Rn. 71).
6. Für den festgestellten Schaden haften die Beklagten zu 1) und 3) gemäß §§ 840 Abs. 1, 830 Abs. 1 Satz 1 BGB als Gesamtschuldner (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2020 – KZR 70/17 (Schienenkartell III), Rn. 30 ff.). Im Hinblick auf den pauschalierten Schaden haften die Beklagten zu 1) und 3) insoweit nicht gemeinschaftlich, wie dieser den festgestellten Schaden für den jeweiligen Beschaffungsvorgang übersteigt, weil der pauschalierte Schaden in diesem Umfang seine alleinige Grundlage in dem betreffenden individuellen Vertragsverhältnis hat. Dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch haften, ergibt sich aus § 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG.
B. Die Kostenentscheidung beruht im Verhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1) bis 3) sowie ihren Streithelferinnen auf §§ 91a Abs. 1, 92 Abs. 1, 100 Abs. 4 Satz 1, 101 Abs. 1 ZPO. Im Hinblick auf den für erledigt erklärten Teil des Rechtsstreits sind die Kosten nach billigem Ermessen gegeneinander aufzuheben, weil aufgrund der Gleichartigkeit der Ansprüche anzunehmen ist, dass das jeweilige Obsiegen und Unterliegen demjenigen der nicht erledigten Ansprüche entsprochen hätte. Dieses Verhältnis liegt bei 50 % zu 50 % (4.359.074,12 € / 8.687.605,57 € x 100). Im Verhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 4) bis 7), in welchem der Rechtsstreit vollständig erledigt ist, ergeht keine Kostenentscheidung nach § 91a Abs. 1 ZPO, weil diese Parteien die Kostentragungspflicht in einem außergerichtlichen Vergleich geregelt haben (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2019 – II ZR 136/19, Rn. 2 mwN).
C. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§§ 30, 31 BGB
§§ 195, 199 BGB
§§ 849, 246 BGB
§ 1 GWB
§ 242 BGB
§ 409 BGB
§ 209 BGB
§ 167 ZPO
§ 287 ZPO
§ 849 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 33 Satz 1 GWB
§ 33 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 33 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 33a Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 409 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 852 Abs. 1, 198 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 33 Abs. 5 GWB
§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB
§ 33 Abs. Satz 1, Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 250 Satz 2 BGB
§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG
§ 15a Abs. 1 RVG
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 33 Abs. 3 Satz 4 GWB
§ 33 Abs. 3 GWB
§ 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG
§ 840 Abs. 1, 830 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 91a Abs. 1, 92 Abs. 1, 100 Abs. 4 Satz 1, 101 Abs. 1 ZPO
§ 91a Abs. 1 ZPO
Artikel 81 Abs. 1 EGV
Artikel 101 Abs. 1 AEUV

Zitierte Entscheidungen: I ZR 108/09
1 GWB 1999/20
1 BvR 3221/10
11 U 73/11
X ZR 42/99
VII ZR 298/88
II ZR 56/85
III ZR 296/11
II ZR 281/18
VI ZR 315/18
VII ZR 154/10
VI ZR 353/20
IX ZR 187/17
II ZR 136/19