Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-03-19, Aktenzeichen I-24 U 115/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0319.I24U115.12.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 31.05. 2012 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung wie folgt insgesamt neu gefasst:
Die Beklagte wird unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an den Kläger 6.782,52 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.12.2009 sowie vorgerichtliche Anwalts- und Kopierkosten in Höhe von 620,68 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.09.2010 zu zahlen.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 6.883,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.612,52 EUR seit dem 30.01.2009 bis zum 02.02.2011 und aus 6.883,84 EUR seit dem 03.02.2011 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 46 % und die Beklagte zu 54 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens der Kläger zu 48 % und die Beklagte zu 52 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 22.019,07 EUR

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist bezogen auf die Position „Hausmeister“ teilweise, bezogen auf die Position „Heizkosten“ nicht begründet.
I. Hausmeister
1.
a) Die in Ansatz gebrachten Hausmeisterkosten sind grundsätzlich umlagefähig. Die Parteien haben in § 4 Nr. 3 des Mietvertrags vereinbart, dass die Betriebskosten auf die Mieter umgelegt werden und als solche die in § 27 II. BV genannten Kosten gelten, wozu auch die Kosten eines Hauswarts – soweit wie hier vorhanden – gehören. Mit diesem Verweis auf § 27 der II. Betriebskostenverordnung ist auch auf dessen Anlage 3 verwiesen, in der unter Ziffer 14. die umlagefähigen Kosten für den Hauswart dahin präzisiert werden, dass dazu die Vergütung, die Sozialbeiträge und alle geldwerten Leistungen gehören, die der Eigentümer dem Hauswart für seine Arbeit gewährt, soweit diese nicht die Instandhaltung, Instandsetzung, Erneuerung, Schönheitsreparaturen oder die Hausverwaltung betreffen. Für die Berechtigung zur Umlegung von Hausmeisterkosten genügt diese Verweisung; eine nähere Präzisierung des Aufgabenbereich des Hausmeisters ist nicht erforderlich (vgl. BGH, NJW 2013, 41; 2009, 2058; 2007, 3060; BGH, NJW-RR 2004, 875)
b) Dass dem Hausmeister im Streitfall solche Arbeiten übertragen waren, deren Kosten nach der genannten Vorschrift nicht auf den Mieter übergewälzt werden dürfen, ergibt sich weder aus dem Vertrag noch hat die Beklagte hierfür konkrete Anhaltspunkte dargetan; vielmehr trägt sie vor, der Hausmeister habe überhaupt keine Tätigkeiten entfaltet. Vor diesem Hintergrund ist der Kläger entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht gehalten, eine Stundenliste vorzulegen um darzustellen, in welchem Umfang die Tätigkeiten des Hausmeisters auf Instandhaltungs- oder Verwaltungsarbeiten entfallen.
2.
Der Kläger hat im Zusammenhang mit der Beschäftigung des Hausmeisters den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit nicht gewahrt.
a) Nach dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit, der sich für Gewerberaummietverhältnisse aus § 242 BGB ergibt, darf der Vermieter nur angemessene und erforderliche Kosten umlegen, wobei ihm hierbei ein billiges Ermessen einzuräumen ist (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl., § 535 Rn. 88; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Auflage, Rn. 520). Dabei betrifft das Gebot der sparsamen Bewirtschaftung nicht nur die Nebenkostenarten, sondern auch die Höhe der Kosten (vgl. Beyerle in: Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2. Aufl., Kap. 11 Rn. 11). Der Vermieter muss zwar in Ausübung seines Ermessens nicht die billigste Lösung wählen, sondern kann bei seiner Entscheidung alle sachlichen Gesichtspunkte heranziehen (vgl. Beyerle a.a.O. Rdnr. 10). Mit den Grundsätzen der ordentlichen Bewirtschaftung ist es aber nicht vereinbar, wenn sich der Vermieter etwa auf unangemessene, marktunüblich überhöhte Entgeltvereinbarungen mit Dritten einlässt (vgl. OLG Celle ZMR 1999, 238; LG Köln NZM 2005, 453; Beyerle a.a.O. Rn. 11). Dabei ist es grundsätzlich zunächst Sache des Mieters, der einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot geltend macht, konkret vorzutragen, dass die entsprechenden Leistungen im maßgeblichen Zeitraum günstiger zu erlangen gewesen wären. Dann hat der Vermieter darzulegen und erforderlichenfalls den Nachweis zu erbringen, dass er mit dem von ihm abgeschlossenen Vertrag das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht verletzt hat (vgl. BGH, NJW 2011, 3028; NZM 2007, 563; Senat, ZMR 2011, 861; AG Frankfurt aM WuM 2002, 376; Beyerle, a.a.O., Rdnr. 13; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 560 Rn. 126; Staudinger/Weitemeyer, BGB, 2006, § 556 Rn. 96).
Ist ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot festzustellen, hat der Vermieter also überhöhte oder nicht erforderliche Kosten auf den Mieter umgelegt, ist der Vermieter dazu verpflichtet, den Mieter von der Umlegung nicht erforderlicher Kosten freizustellen (vgl. BGH, NJW 2012, 54; BGHZ 183, 299 = NJW 2010, 671; BGH, GuT 2011, 48 Rn. 19).
b) Die hier von dem Kläger geschlossene Entgeltvereinbarung mit dem Hausmeister als solche (vgl. den Arbeitsvertrag vom 02.12.2004, Bl. 51 f.) ist unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit nicht zu beanstanden. Bei einem Monatslohn von brutto 1.800 EUR (einschließlich der Arbeitgeberanteile aus den Sozialversicherungsbeiträgen) für eine Arbeitszeit von 37 Stunden wöchentlich errechnet sich ein Stundenlohn brutto rund 11,30 EUR, der für die Dienste eines Hausmeisters nicht überhöht ist.
Nicht ersichtlich ist aber, dass es – was die Beklagte bestreitet – erforderlich war, eine Vollzeitkraft zu beschäftigen, um die von dem Kläger beschriebenen Arbeiten zu erledigen, mit denen der Hausmeister betraut war (Sauberhaltung des Objekts, Pflege der Bepflanzung, Winterdienst, Überwachung der Heizungsanlage, vgl. Schriftsatz des Klägers vom 10.05.2012, S. 3, Bl. 136 GA; gleichlautend Berufungserwiderung vom 07.11.2012, S. 2, Bl. 234 GA). Da der Hausmeister erst mit Vertrag vom 02.12.2004 angestellt wurde, die Beklagte indes schon seit November 2003 Mieterin war, kann sie sich auch grundsätzlich auf einen in der Anstellung des Hausmeisters als Vollzeitkraft liegenden Pflichtverstoß berufen (vgl. dazu BGH, NJW 2008, 440).
Die für die Darlegung eines Verstoßes des Klägers gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot darlegungs- und beweisbelastete Beklagte macht hierzu geltend, die Festanstellung eines Hausmeisters sei nicht erforderlich gewesen (Schriftsatz vom 30.03.2012, S. 2. Bl. 117 GA), es genüge, wenn zwei Mal die Woche ein maximal einstündiger Rundgang erfolge, da nur eine sicherheitstechnische Kontrolle stattfinden müsse (Berufungsbegründung vom 06.09.2012, S. 3, Bl. 217 GA). Der Winterdienst sei anderweitig vergeben, eine Gartenpflege fände nicht statt.
Dieser Vortrag ist zwar für sich gesehen für einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot noch nicht genügend. Denn die Beklagte setzt sich nicht mit den konkreten Angaben des Klägers zu dem Aufgabengebiet des Hausmeisters auseinander; auch auf den Vortrag des Klägers, der Winterdienst gehöre durchaus hierzu, weil die entsprechend von der Beklagten benannte Position nur die dahingehenden öffentlichen Abgaben erfasst, geht sie nicht ein. Dass das Objekt durch einen Hausmeister nur sicherheitstechnisch zu prüfen und zu kontrollieren sei, wie es die Beklagte meint, erscheint deshalb nicht plausibel. Vor dem Hintergrund, dass es sich um eine vermietete Fläche von insgesamt 3.000 qm handelt, zu der verschiedene Gewerbeeinheiten sowie einige Wohnungen gehören (so die Beklagte selbst mit Schriftsatz vom 21.10.2010, Bl. 83 GA), erscheint es auch nicht von vornherein ermessenswidrig, einen Hausmeister in Vollzeitbeschäftigung mit den anfallenden Arbeiten zu betrauen.
Auf der anderen Seite spricht aber für die Richtigkeit der Annahme, dass die Vollzeitbeschäftigung eines Hausmeisters nicht nötig war, die Tatsache, dass seit 2009 deutlich geringere Kosten anfallen. In den Jahren 2005 bis 2008 sind in die Betriebskostenabrechnungen für den Hausmeister eingestellt worden:
2005: 19.568,36 EUR
2006: 19.340,42 EUR
2007: 18.396,73 EUR
2008: 21.942,20 EUR.
Demgegenüber sind in 2009 6.591,18 EUR, in 2010 nur noch 5.712,00 EUR angefallen. Die Erklärung des Klägers für diese Diskrepanz (vgl. Schriftsatz vom 10.05.2012, S. 2, Bl. 135 GA) ist nicht plausibel. Wenn der nunmehr als Hausmeister tätige Mieter nur einen Teil der Leistungen erbringt, für die der zuvor angestellte Hausmeister zuständig war, er nur den Eingangsbereich und das Treppenhaus sowie bei Bedarf die Toiletten und die Duschen zu reinigen hat, muss der Tätigkeitsbereich des Hausmeisters in den Jahren 2005 bis 2008 in weiten Teilen Aufgaben erfasst haben, die nicht erforderlich waren. Der Vortrag des Klägers lässt jede Erklärung dafür vermissen, wieso auf die übrigen Tätigkeiten nunmehr verzichtet werden kann, ohne dass die Gebrauchstauglichkeit des Mietobjekts leidet. In jedem Fall ist die Kostenreduzierung um rund 2/3 ein hinreichendes Indiz dafür, dass die zuvor umgelegten Hausmeisterkosten der Höhe nach übersetzt waren und somit ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot vorliegt.
Dies rechtfertigt es, den in die Betriebskostenabrechnungen eingestellten Ansatz für Hausmeisterkosten jeweils um 2/3 zu kürzen. Dies führt zu folgender Berechnung:
WE 69-11
Hausmeister
Anteil Bekl.
1/3
zu kürzen
2005
19.568,36 €
2.235,65 €
745,22 €
1.490,43 €
2006
19.340,42 €
2.209,60 €
736,53 €
1.473,07 €
WE 69-18
563,51 €
187,84 €
375,67 €
gesamt
4.812,24 €
2007
18.396,73 €
2.156,15 €
718,72 €
1.437,43 €
2008
21.942,20 €
2.161,08 €
720,36 €
1.440,72 €
5.756,31 €
Die Klage hat somit wie folgt Erfolg:
Jahr
Urteil LG
Kürzung
zu zahlen
2005/2006
11.594,76 €
6.782,52 €
2007/2008
12.640,15 €
6.883,84 €
II.
Bezüglich der Heizkosten ist die Berufung nicht begründet.
Es ist zunächst davon auszugehen, dass die in die Abrechnung eingestellten Heizkosten tatsächlich angefallen sind. Soweit in den Jahren 2005 und 2006 keine ordnungsgemäße Verbrauchserfassung für die einzelnen Mieteinheiten erfolgt ist, hat bereits das Landgericht darauf hingewiesen, dass dies durch den erfolgten 15 %igen Abschlag gem. § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV hinreichend berücksichtigt worden ist. Hierauf geht die Beklagte mit der Berufung nicht mehr ein. Ebenso wenig konkretisiert sie ihren Vortrag zu den für 2007 und 2008 angesetzten Verbräuchen, zu dem das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen hat, dass die pauschalen Einwendungen der Beklagten nach dem Einbau von Wärmemengenzählern unerheblich seien.
Letztlich beschränkt sich die Berufungsbegründung darauf, dass der berechnete Verbrauch auf einer nicht ordnungsgemäß funktionierenden Heizung beruhen solle und der Kläger mit dem Betrieb einer untüchtigen Heizungsanlage gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstoße. Hiermit vermag die Beklagte jedoch nicht durchzudringen. Bei der Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots handelt es sich um eine vertragliche Nebenpflicht des Vermieters (vgl. zuletzt BGH, NJW 2011, 3028; NJW 2008, 440). Aus dieser Einordnung folgt nach allgemeinen Grundsätzen, dass der Mieter, der wegen einer solchen Pflichtverletzung Ansprüche erhebt, die Darlegungs- und Beweislast für ein pflichtwidriges Verhalten des Vermieters trägt. Dieser ihr damit obliegenden Darlegungslast hat die Beklagte nicht genügt. Dabei kann offen bleiben, ob der allgemeine Vortrag, die Heizung funktioniere nicht ordnungsgemäß, überhaupt genügend ist, um eine Beweisaufnahme zu rechtfertigen, zumal die gegenüber der Beklagten abgerechneten tatsächlichen Verbräuche, wie sie die Klägerin im Einzelnen mit der Berufungserwiderung vom 07.11.2012 dargestellt hat (S. 5, Bl. 237 GA), so gering sind, dass sie keine Funktionsuntüchtigkeit der Heizungsanlage nahe legen, sondern auch mit der Frostwächterfunktion erklärt werden können.
Eine Pflichtverletzung des Klägers bezüglich der Heizungsanlage würde zudem weiter voraussetzen, dass dieser deren Funktionsuntüchtigkeit – konkret: die Produktion überhöhter Heizkosten – kannte oder mindestens hätte kennen müssen. Dass die Beklagte den Kläger zu irgendeinem Zeitpunkt vor diesem Verfahren hierauf hingewiesen hätte, ist aber nicht vorgetragen, und die angefallenen Verbräuche waren auch nicht so hoch, dass sich dem Kläger hätte aufdrängen müssen, dass mit der Heizungsanlage etwas nicht in Ordnung sein könnte. Dem Kläger wäre mithin selbst dann, wenn die Heizungsanlage tatsächlich nicht ordnungsgemäß funktionierte, jedenfalls für die hier fraglichen Jahre 2005 bis 2008 keine Pflichtverletzung in Bezug auf das Wirtschaftlichkeitsgebot anzulasten.
III.
a) Der Kläger kann Verzugszinsen wie folgt verlangen:
- auf 6.782,52 EUR (Nachzahlung 2005 und 2006) seit dem 22.12.2009,
- auf 3.612,52 EUR (Nachzahlung 2007) vom 30.01.2009 bis 02.02.2011
- auf 6.883,84 EUR (Nachzahlung 2007 und 2008) seit dem 03.02.2011.
b) Dem Kläger stehen vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten – die Beklagte befand sich bei Beauftragung des Rechtsanwalts bereits in Verzug, weil das Schreiben vom 29.05.2008 (Bl. 24 GA) als Mahnung anzusehen ist – nur nach einem Streitwert von 6.782,52 EUR zu, d.h. es ergibt sich folgende Berechnung:
1,3 Gesch.geb.
487,50 €
Ausl.pausch.
20,00 €
507,50 €
MwSt.
96,43 €
603,93 €
Kopierkosten
16,75 €
620,68 €
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 242 BGB
§ 27 II. BV
§ 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2013, 41
NJW-RR 2004, 875
ZMR 1999, 238
NZM 2005, 453
NJW 2011, 3028
NZM 2007, 563
ZMR 2011, 861
NJW 2012, 54
BGHZ 183, 299
NJW 2010, 671
NJW 2008, 440