Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2012-08-09, Aktenzeichen 2 NB 334/11

Tenor:

Tatbestand:
Durch Beschlüsse vom 4. November 2011, auf die wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und der Begründung Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung unter anderem verpflichtet, sieben Antragsteller im 1. Fachsemester, zwei Antragsteller im 2. Fachsemester und einen Antragsteller im 3. Fachsemester vorläufig zum Studium der Zahnmedizin zuzulassen; im Übrigen hat es die Anträge abgelehnt.
Gegen diese Entscheidungen richten sich die sowohl von den Antragstellern, die aufgrund ihres Losranges nicht vorläufig zum Studium im 1. Fachsemester zugelassen worden sind (Antragsteller zu 5. bis 8.), als auch von der Antragsgegnerin erhobenen Beschwerden (Antragsteller zu 1. bis 4., 9. bis 14.). Die Antragsgegnerin begehrt die Abänderung der Beschlüsse des Verwaltungsgerichts, soweit es den Anträgen für das 3. Fachsemester (Antragsteller zu 3.), das 2. Fachsemester (Antragstellerin zu 2. und Antragsteller zu 9.) sowie das 1. Fachsemester (Antragsteller zu 1., 2., 4., 10 bis 14.) stattgegeben hat.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerden der Antragsteller zu 5. bis 8. sind unbegründet, während die die Antragsteller zu 1. bis 4. und 9. bis 14. betreffenden Beschwerden der Antragsgegnerin Erfolg haben.
1. Die Beschwerden der Antragsgegnerin sind entgegen der Ansicht einiger Antragsteller nicht bereits unzulässig. Zur Begründung ihrer Ansicht verweisen diese Antragsteller darauf, dass die Antragsgegnerin in ihren Beschwerden in unzulässiger Weise Bezugnahmen auf lediglich in erster Instanz vorgelegte Unterlagen vorgenommen habe. Dieser Vorwurf ist nicht gerechtfertigt.
Die Antragsgegnerin hat in ihren Beschwerdebegründungen die aus ihrer Sicht bestehenden Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts im Einzelnen aufgezeigt und sich hierbei mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts in ausreichendem Umfang auseinandergesetzt. Damit ist sie den sich aus § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO ergebenden Darlegungsanforderungen nachgekommen (vgl. hierzu allgemein etwa Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 146 Rdnr. 71 ff. m. w. N.). Eine ordnungsgemäße Beschwerdebegründung liegt erst dann nicht vor, wenn der Beschwerdeführer lediglich pauschal auf sein erstinstanzliches Vorbringen verweist oder dies unverändert wiederholt. Davon zu unterscheiden sind aber Konstellationen, in denen er sich mit der erstinstanzlichen Entscheidung auseinandersetzt und hierbei zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen etwa auf seine Ausführungen verweist, die er in einem näher bezeichneten Schriftsatz des erstinstanzlichen Verfahrens gemacht hat (Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, a. a. O., § 146 Rdnr. 79 m. w. N.). Wenn derartige inhaltliche Bezugnahmen dem Darlegungsgebot genügen, ist die bloße Bezugnahme auf in erster Instanz vorgelegte Unterlagen erst recht unschädlich.
Etwas anderes folgt nicht aus dem von diesen Antragstellern angeführten Beschlüssen des Senats vom 6. Dezember 2002 (- 2 ME 215/02 -, DÖV 2003, 645 = juris) und vom 10. Juli 2006 (- 2 NB 12/06 -, juris). In diesen angeführten Fällen fehlte es an jedweden Darlegungen bzw. die Darlegungen genügten nicht den inhaltlichen Anforderungen.
2. Der Einwand des - einen vorläufigen Studienplatz im 1. Fachsemester anstrebenden - Antragstellers zu 1., es seien nicht alle Studienplätze innerhalb der Kapazität belegt, sodass er einen Anspruch auf vorläufige Zuteilung eines Studienplatzes innerhalb der festgesetzten Kapazität habe, ist nicht berechtigt. Die Antragsgegnerin hat eine anonymisierte Immatrikulationsliste vorgelegt, aus der sich ergibt, dass am Ende des Wintersemesters 2011/2012 noch 48 Studierende im 1. Fachsemester - davon eine Beurlaubung - eingeschrieben waren, sodass die festgesetzte Kapazität von 40 Studienplätzen ausgeschöpft ist.
Auf die weitere Kritik dieses Antragstellers in diesem Zusammenhang, die Antragsgegnerin habe nicht alle von dem Verwaltungsgericht vorläufig zugesprochenen sieben außerkapazitären Studienplätze im 1. Fachsemester besetzt, hat die Antragsgegnerin das Gegenteil mit Schriftsatz vom 16. Mai 2012 in ausreichendem Umfang versichert und zudem durch die Vorlage der Immatrikulationsliste belegt. Hieraus ergibt sich, dass sich am 16. und 18. November 2011 - und damit offenbar in Ausnutzung der Berechtigung aus dem angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 4. November 2011 - sieben Studierende im 1. Fachsemester des Studiengangs Zahnmedizin immatrikuliert haben.
3. Das bereinigte Lehrangebot ist entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts und der Antragsteller auf 236,3438 LVS festzusetzen. Dazu im Einzelnen:
3.1 Die Lehrverpflichtung der Professoren und Hochschuldozenten ist gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit Satz 2 LVVO in der Fassung der Änderung vom 2. August 2011 (Nds. GVBl. S. 276) mit einem Wert von neun LVS in Ansatz zu bringen. Diesen Ansatz hat auch die Antragsgegnerin entgegen der Ansicht einiger Antragsteller zu Recht auch von Anfang an in ihre Kapazitätsberechnung eingestellt und die vier Professorenstellen folgerichtig mit einem Lehrangebot von insgesamt 36 LVS berechnet. Das Verwaltungsgericht hat hingegen die Auffassung vertreten, dass aufgrund des Zeitpunktes des Inkrafttretens dieser Änderungsverordnung zum 1. Oktober 2011 für das streitgegenständliche Wintersemester 2011/2012 nicht schon mit einer Regellehrverpflichtung von neun LVS, sondern noch mit einer solchen von acht LVS zu rechnen sei.
Diesem Berechnungsansatz des Verwaltungsgerichts folgt der Senat nicht. Die durch die Änderungsverordnung vom 2. August 2011 bewirkte Erhöhung der Lehrverpflichtung für Professoren und Hochschuldozenten in der Zeit vom 1. Oktober 2011 bis zum 30. September 2015 durch § 4 Abs. 1 Satz 2 LVVO um eine LVS auf neun LVS ist nach Art. 2 dieser Änderungsverordnung zwar erst am 1. Oktober 2011 in Kraft getreten. Die Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts, angesichts der in § 5 Abs. 2 KapVO bezeichneten zeitlichen Grenze "bis zum Beginn des Berechnungszeitraums" (1.10.2011) könne diese geänderte Fassung der LVVO im streitgegenständlichen Wintersemester 2011/2012, dessen Berechnungszeitraum am 1. Oktober 2011 begonnen habe, (noch) nicht berücksichtigt werden, ist hingegen nicht gerechtfertigt. Zum einen stellt die durch den Verordnungsgeber normativ vorgenommene Erhöhung der Lehrverpflichtung nicht ein "Datum" für die Kapazitätsberechnung im Sinne des § 5 Abs. 2 KapVO dar. Vielmehr handelt es sich bei den Normen der LVVO um eine der Rechtsgrundlagen, nach denen die Kapazitätsberechnung vorzunehmen ist. Zum anderen ist in § 4 Abs. 1 Satz 2 LVVO bestimmt, dass die Lehrverpflichtung der genannten Lehrpersonen in der Zeit ab dem 1. Oktober 2011 und damit ab dem Beginn des Berechnungszeitraums des streitgegenständlichen Semesters neun LVS beträgt. Durch diese Formulierung hat der Verordnungsgeber hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Erhöhung der Lehrverpflichtung bereits zu Beginn des Wintersemesters 2011/2012 wirksam werden soll. Soweit ersichtlich sind die Hochschulen im Land Niedersachsen dieser Verpflichtung bereits vorab in ihren erstellten Kapazitätsberechnungen zum Wintersemester 2011/2012 gefolgt und haben die übrigen Verwaltungsgerichte des Landes Niedersachsen ihren Überprüfungen der Kapazitäten in den einzelnen Studiengängen diesen Wert zugrunde gelegt (vgl. etwa VG Osnabrück, Beschl. v. 2.11.2011 - 1 C 15/11 u.a. -, juris Langtext Rdnr. 46 f. ; VG Hannover, Beschl. v. 9.12.2011 - 8 C 3080/11 u.a. - ). Und schließlich bleibt es der Antragsgegnerin unbenommen, unabhängig von einer rechtlichen Verpflichtung ihren Kapazitätsberechnungen bereits von sich aus einen höheren als den normativ vorgegebenen (Mindest-)Wert zugrunde zu legen, da sich diese Vorgehensweise kapazitätserhöhend auswirkt und eine solche freiwillige Berücksichtigung kapazitätserhöhender Umstände weder durch § 5 Abs. 2 KapVO noch durch eine andere Vorschrift ausgeschlossen ist (so auch VG Osnabrück, Beschl. v. 2.11.2011 - 1 C 15/11 u.a. -, juris Langtext Rdnr. 47).
Daher ist in einem ersten Schritt von einem unbereinigten Lehrangebot von insgesamt 356 LVS ( 4 x 9 LVS = 36 LVS; 3 x 10 LVS = 30 LVS; 13 x 10 LVS = 130 LVS; 40 x 4 LVS = 160 LVS; vgl. BU S. 19 des angefochtenen Beschlusses) auszugehen.
3.2 Auf das Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin ist die im Stellenplan 2010 vorgenommene Streichung einer befristeten Ä1-Stelle (Lehrdeputat: vier LVS) in der Abteilung Kieferorthopädie in dem Zentrum ZMK anzuerkennen, sodass das unbereinigte Lehrangebot von 356 LVS entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht um vier LVS zu erweitern ist.
Das Verwaltungsgericht hat den Wegfall dieser Stelle (wie bereits zuvor mit das Wintersemester 2010/2011 betreffendem Beschluss vom 4. November 2010 - 8 C 605/10 u.a. - und das Sommersemester 2011 betreffendem Beschluss vom 5. Mai 2011 - 8 C 1553/10 u.a. -) deshalb nicht anerkannt, weil es in den von der Antragsgegnerin vorgelegten Beschlüssen der zuständigen Gremien eine hinreichende Abwägung der für die Streichung sprechenden Umstände mit den Belangen der Studienplatzbewerber nicht hat erkennen können.
Der Senat akzeptiert hingegen die von der Antragsgegnerin vorgetragene Abwägungsentscheidung als in kapazitätsrechtlicher Hinsicht ausreichend. Wie der Senat in anderem Zusammenhang in seinem Beschluss vom 27. Februar 2009 (- 2 NB 154/08 u. a. -, juris Langtext Rdnr. 24 ff. m. w. N.) im Einzelnen ausgeführt und worauf auch das Verwaltungsgericht in seinem Beschluss zu Recht hingewiesen hat, ist Ausgangspunkt der Überlegungen der Grundsatz, dass Stellenkürzungen dem verfassungsrechtlichen Gebot erschöpfender Kapazitätsauslastung unterliegen. Dieser Grundsatz setzt sowohl dem Normgeber als auch der Hochschulverwaltung Schranken, soweit sie kapazitätsrelevante Maßnahmen treffen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes haben bei Strukturreformen, die Kapazitätseinbußen zur Folge haben, Normgeber und Wissenschaftsverwaltung besonders sorgfältig zu beachten, dass Zulassungsbeschränkungen nur statthaft sind, soweit sie zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsguts - etwa die Funktionsfähigkeit der Hochschule in Wahrnehmung ihrer Aufgaben in Forschung und Lehre - und in den Grenzen des unbedingt Erforderlichen unter erschöpfender Nutzung der vorhandenen, mit öffentlichen Mitteln geschaffenen Ausbildungskapazitäten angeordnet werden. Dieses Gebot schließt die Pflicht ein, die im Rahmen einer Strukturreform gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten verfassungskonform in kapazitätsfreundlichem Sinne zu nutzen und die Unvermeidbarkeit gleichwohl eintretender Kapazitätsverluste unter Berücksichtigung der gesetzlich vorgeschriebenen Berichtspflichten nachprüfbar zu begründen (BVerfG, Beschl. v. 8.2.1984 - 1 BvR 580/83 u. a. -, NVwZ 1984, 571 = juris Langtext Rdnr. 58 f. m. w. N.). Hieraus wird in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung im Hinblick auf das Gebot der erschöpfenden Kapazitätsauslastung die Verpflichtung der Hochschulverwaltung abgeleitet, für kapazitätsreduzierende Stellenverlagerungen und -reduzierungen sachliche Gründe darzulegen und eine sorgfältige Planung mit einer auf die einzelne Stelle bezogenen Abwägung der Aufgaben der Hochschule in Forschung, Lehre und Studium einerseits sowie der Rechte der Studienbewerber andererseits nachzuweisen. Die Grenzen des Stellendispositionsermessens der Verwaltung sind danach so gezogen, dass die Verwaltung von einer planerischen Abwägung nicht absehen darf, dass willkürfrei auf der Grundlage eines vollständigen Sachverhalts abzuwägen ist und dass die Belange der Studienbewerber nicht in einer Weise gewichtet werden dürfen, die den erforderlichen Interessenausgleich zum Nachteil der Studienbewerber verfehlt (s. auch Bayerischer VGH, Beschl. v. 15.10.2001 - 7 CE 01.10005 -, juris Landtext Rdnr. 5 m. w. N.; Beschl. v. 12.7.2007 - 7 CE 07.10206 u. a. -, juris Langtext Rdnr. 9; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 6.3.2006 - NC 9 S 198/05 u.a. -, Beschl. v. 13.6.2008 - NC 9 S 241/08 -). Die kapazitätsvermindernde Maßnahme ist mithin fehlerhaft und daher kapazitätsrechtlich unwirksam, wenn eine Abwägung gar nicht stattgefunden hat, wenn sie nicht willkürfrei auf der Grundlage eines vollständig ermittelten Sachverhalts erfolgt ist oder wenn den Belangen der Studienplatzbewerber kein hinreichendes Gewicht beigemessen wurde. Als sachliche Gründe für einen Kapazitätsabbau kommen grundsätzlich auch allgemeine Sparzwänge oder Bemühungen um einen wirtschaftlicheren und/oder gezielteren Einsatz der staatlichen Haushaltsmittel in Betracht. Solche allgemeinen Vorgaben und Zielsetzungen können aber im Bereich der zulassungsbeschränkten Fächer wie hier dem Studiengang der Zahnmedizin für sich allein noch keine pauschalen Stellenkürzungen rechtfertigen; erforderlich ist vielmehr auch hier am Ende des Entscheidungsprozesses eine Abwägung der konkret für und gegen die beabsichtigten Stellenstreichungen sprechenden Gründe (Bayerischer VGH, Beschl. v. 12.7.2007 - 7 CE 07.10206 u. a. -, a. a. O. m. w. N.).
Der in Bezug auf die Streichung der genannten Stelle vorgenommene Entscheidungsprozess der zuständigen Gremien der Antragsgegnerin genügt entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts diesen Anforderungen. Ausweislich der vorgelegten Protokolle der Fakultätsratssitzung vom 6. Juli 2009 sowie der Erläuterungen des Stiftungsausschusses vom 3. November 2009 zum Stellenplan 2010 hat der Vorstand beschlossen, aus Gründen der wirtschaftlichen Ertragslage im Zentrum ZMK infolge der Umsetzung des HOK die Personalausstattung um eine Stelle zu kürzen. Diese Maßnahme führe in der Konsequenz zum Verlust eines Studienplatzes pro Jahr im Studiengang Zahnmedizin. Das Erfordernis der Kosteneinsparung sei im Licht der Folge reduzierter Studienplatzkapazität eingehend diskutiert und abgewogen worden. Die wirtschaftliche Gesamtsituation im Zentrum KMK lasse sich angesichts der gegenwärtigen Lage langfristig nur durch eine adäquate Anpassung der Stellenausstattung stabilisieren. Die daraus resultierende Reduktion der Studienkapazität um einen von 83 Studienplätzen pro Jahr und damit um lediglich rund 1,2 v. H. müsse in Kauf genommen werden.
Aus diesen Ausführungen wird hinreichend deutlich, dass die gebotene Abwägung in dem erforderlichen Umfang tatsächlich geleistet worden ist. Sowohl der Fakultätsrat als auch der Stiftungsausschuss haben in ihren Sitzungen die angestellten Überlegungen und die seinerzeit erfolgte Abwägung der widerstreitenden Interessen der durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG geschützten Forschungs- und Lehrfreiheit der Hochschule, den Ausbildungsbedürfnissen der bereits zugelassenen Studierenden und nicht zuletzt den Interessen der Patientenversorgung mit dem verfassungsrechtlich ebenfalls abgesicherten Zugangsrecht der Hochschulbewerber nachvollziehbar dargestellt. Damit ist der von dem Verwaltungsgericht vermisste verhältnismäßige, mit der Anwendung kapazitätsschonender Maßnahmen verbundene Ausgleich zwischen den von den Einsparungsmaßnahmen betroffenen grundrechtlich geschützten Rechtssphären aller Beteiligten in einem hinreichenden Umfang erfolgt. Die beiden Gremien der Antragsgegnerin waren sich bewusst, dass eine Erbringung der HOK-Sparauflagen und deren dauerhafte Sicherung ohne fakultätsweite Stellenstreichung nicht möglich waren. Dass neben finanziellen Vorgaben und Zwängen auch im Rahmen der wissenschaftlichen Gestaltungsfreiheit vorgenommene Organisationsveränderungen eine Stellenverlagerung rechtfertigen können, hat bereits das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt. Unter Berücksichtigung dieser anzuerkennenden Vorgaben waren sich der Fakultätsrat und der Stiftungsausschuss der besonderen Bedeutung der Interessen der Studienplatzbewerber bewusst. Soweit die Stellenkürzung gleichwohl zum Tragen gekommen ist, ist den von der Antragsgegnerin angeführten strukturellen Erwägungen und den Einspargründen der Vorzug gegeben worden, weil aus Sicht der Gremien der Antragsgegnerin letztere im Vergleich zu den Interessen der Studienplatzbewerber schwerer wiegen. Hiergegen ist von Gerichts wegen nichts zu erinnern.
Im Übrigen ist die Berechnungsweise des Verwaltungsgerichts in Bezug auf diese Stelle unklar. Während das Verwaltungsgericht in einem ersten Schritt (BU S. 19) ausführt, diese Stelle sei mit einem Lehrdeputat von vier LVS in Ansatz zu bringen, und in einem weiteren ersten Schritt (BU S. 29) anführt, wegen der nichtanerkannten Streichung dieser Stelle gingen 41 befristete Stellen (zu ergänzen: mit jeweils vier LVS) in die Berechnung ein, ordnet es in einem weiteren zweiten Schritt (BU S. 29) im Ergebnis diese Stelle den unbefristeten Stellen (mit jeweils zehn LVS) zu. Der Senat kann angesichts des Umstandes, dass er diese Stellenstreichung nach dem oben Gesagten anerkennt, indes offen lassen, ob diese Vorgehensweise des Verwaltungsgerichts berechtigt ist.
Im Ergebnis verbleibt es mithin (zunächst) bei einem Lehrangebot von 356 LVS.
3.3 Der Senat erkennt auf die Beschwerden der Antragsgegnerin die von dem Verwaltungsgericht nicht anerkannten, von der Antragsgegnerin auf der Grundlage des § 4 Abs. 2 Nr. 3 LVVO (befristete Beschäftigungen zum Zweck der eigenen Weiterqualifikation) vorgenommenen Deputatsreduzierungen der wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen Dr. O. und Dr. P. an, während das auf die von dem Verwaltungsgericht akzeptieren Deputatsreduzierungen für die weiteren wissenschaftlichen Mitarbeiter Dr. Q. und Dr. R. bezogene Beschwerdevorbringen einiger Antragstellerin keinen Erfolg hat.
Der Senat hat wiederholt - zuletzt mit das Sommersemester betreffendem Beschluss vom 15. Dezember 2011 - 2 NB 104/11 u.a. -, juris Langtext Rdnr. 10 , mit das Wintersemester 2010/2011 betreffendem Beschluss vom 8. Juni 2011 - 2 NB 423/10 u.a. -, juris Langtext Rdnr. 11 ff.
Daher bestehen nach Ansicht des Senats auch unter Beachtung einer gegebenenfalls auf Seiten der Antragsgegnerin bestehenden gesteigerten Darlegungslast keine vernünftigen Zweifel, dass die genannten vier wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter an ihrem Ziel der Weiterqualifikation weiterhin festhalten und dieses Ziel noch in einer realistischen Zeitspanne erreichen können. Dass zurzeit für die wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen Dr. S. und Dr. P. ein konkretes Zeitfenster von der Antragsgegnerin nicht benannt werden kann, rechtfertigt angesichts der Spezialisierung und des geringen Umfangs der Tätigkeit dieser Mitarbeiterinnen auf jeweils lediglich einer 1/8-Stelle kein anderes Ergebnis. Daher sind die genannten vier wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter jeweils nur mit einem Lehrdeputat von vier LVS in die Kapazitätsberechnung einzubeziehen.
Daher bleibt es wiederum zunächst bei dem Wert von 356 LVS, da der von dem Verwaltungsgericht vorgenommene Abzug von insgesamt einem Viertel (2 x 1/8 für die wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen Dr. S. und Dr. P.) nicht vorzunehmen ist.
3.4 Der Einwand der Antragsgegnerin, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sei der Personalbedarf für die ambulante Krankenversorgung mit dem in § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 KapVO normativ vorgegebenen Wert von 30 v. H. in Ansatz zu bringen (und nicht mit 28 v. H.; zur Entstehungsgeschichte des § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 KapVO in seiner jetzigen Form s. Senat, Beschl. v. 23.12.2010 - 2 NB 93/101 u.a. -; Beschl. v.15.12.2011 - 2 NB 104/11 u.a. - juris Langtext Rdnr. 18 m. w. N.) greift durch. Der Senat schließt sich auch im Interesse der Einheitlichkeit insoweit der Rechtsprechung der übrigen Obergerichte an.
So hat das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Beschl. v. 4.2.2009 - 13 C 4/09 -, juris Langtext Rdnr. 8 f., bestätigt durch Beschl. v. 28.3.2011 - 13 C 11/11 - u.a., juris Langtext Rdnr. 4 ff.) zu dem Parameter von 30 v. H. ausgeführt:
"…, bestand nach der Errechnung eines Prozentmittelwertes für den Aufwand aller Lehrpersonen in der ambulanten Krankenversorgung für die in der Überprüfung des Parameters für amb. KV-Abzug federführenden Gremien der ZVS eine aus den unterschiedlichen Erhebungsergebnissen folgende Spanne des Abzugswerts von 30 % bis 36 %. Nachdem sich die ZVS-Gremien und ihnen folgend der Verordnungsgeber zunächst für den äußersten Grenzwert 36 % entschieden hatten, sind sie hernach im Jahr 2002 nach mehreren unterschiedlich begründeten verwaltungsgerichtlichen Korrekturen wegen - bereits von der Projektgruppe erkannter - Doppelberücksichtigung ambulanter ärztlicher Tätigkeit durch stellenreduzierenden amb. KV-Abzug und Lehrdeputatreduzierung für Weiterbildung von Zeit-Angestellten und nach abwägender Auseinandersetzung mit den verwaltungsgerichtlichen Beanstandungen an den untersten Grenzwert gerückt und so zu dem gegenwärtig geltenden amb. KV-Abzug von 30% der Rest-Stellen gelangt. Damit hat der Kapazitätsverordnungsgeber wie zuvor die zuständigen ZVS-Gremien in nachvollziehbarer Weise eine rationale Abwägung dazu getroffen, wie die gerügte Doppelberücksichtigung ein und desselben kapazitätsreduzierenden Umstandes einer Lehrpersonalgruppe bei unveränderter Regellehrverpflichtung (4 DS) weitgehend ausgeschlossen werden kann.
Das Absenken des pauschalen Stellenabzugs durch den Verordnungsgeber auf den untersten Grenzwert ist nicht deshalb nicht mehr rational und nicht nachvollziehbar, weil durch ihn ein kapazitätsverkürzendes Wirksamwerden ambulanter ärztlicher Tätigkeit der Zeit-Angestellten sowohl über den amb. KV-Abzug als auch über die Lehrverpflichtungsermäßigung nicht mit völliger Sicherheit und nicht in vollem Umfang ausgeschlossen wird. Denn die Versuche zur Entwicklung eines dahingehend unbedenklichen Parameters bei Beibehaltung der reduzierten Regellehrverpflichtung für die besagte Stellengruppe und einer ungeteilten Lehreinheit Zahnmedizin sind bisher fehlgeschlagen und ein dahin gehend unbedenklicher Parameter zeichnet sich aus Sicht des Senats selbst gegenwärtig nicht ab. Die Verhältnisse an den Hochschulen sind derart verschieden und demgemäß die Aufgaben der Zeit-Angestellten, die einerseits eine Lehrverpflichtungsreduzierung, andererseits aber auch einen amb. KV-Abzug rechtfertigen, insbesondere nach den mehrfachen Änderungen hochschulrechtlicher Regelungen betreffend diese Mitarbeitergruppe derart komplex und unterschiedlich, dass ein notwendigerweise generalisierender und pauschalierender Stellenabzug, der alle möglichen Unterschiede und Unwägbarkeiten hinsichtlich des Ob und des Umfangs einer möglichen Doppelberücksichtigungen in akzeptierbarer Weise erfassen könnte, gegenwärtig nicht zu erwarten ist … All die … Besonderheiten, was die mit einer Zeit-Angestelltenstelle verbundenen Aufgaben und die Gefahr von Überschneidungen…angeht, lassen…unter Berücksichtigung des der Kapazitätsverordnung immanenten Prinzips der Praktikabilität einen Pauschalwert für amb. KV-Abzug…an der unteren Grenze einer empirisch gestützten Spanne...auch im Lichte grundrechtlich geschützter Rechte hochschulreifer Bewerber gerechtfertigt und hinnehmbar erscheinen."
(vg. zum Ansatz von 30 v. H. auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 2.5.2011 - 6 B 10262/11; Bayerischer VGH, Beschl. v. 28.4.2011 - 7 CE 10.10402 - u.a., juris; OVG Sachsen, Beschl. v. 2.9.2010 - NC 2 B 58/09 -, juris; OVG Hamburg, Beschl. v. 27.8.2008 - 3 Nc 141/07 -, juris).
Der weitergehenden Forderung einiger Antragsteller, bei der Kapazitätsberechnung für die wissenschaftliche Mitarbeiter auf Zeit angesichts des Anstiegs der Bewerberzahlen entweder einen (im Vergleich zu dem bisher von den niedersächsischen Verwaltungsgerichten in Ansatz gebrachten Wert von 28 v. H. noch geringeren) Wert von 25 v. H. in Ansatz zu bringen oder überhaupt keinen Abzug vorzunehmen, ist nach dem oben Gesagten mithin nicht zu folgen; diesem Begehren hat der Senat im Übrigen bereits in der Vergangenheit eine Absage erteilt (vgl. hierzu etwa Senat, Beschl. v. 15.11.2011 - 2 NB 104/11 -, juris Langtext Rdnr. 25 m. w. N.). Hieran wird festgehalten.
Im Ergebnis ergibt sich eine Verminderung der für die Berechnung der Lehrdeputate berücksichtigten Stellen entsprechend dem Personalbedarf für die Aufgaben in der zahnmedizinischen Krankenversorgung nach Maßgabe von § 9 Abs. 5 KapVO von insgesamt 19,2904 Stellen. Hierbei ist zunächst für den Personalbedarf für die stationäre Krankenversorgung gemäß § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KapVO unverändert eine Verminderung um 1,8435 Stellen vorzunehmen (60 Stellen abzüglich 1,8435 Stellen = 58,1565 Stellen). In einem weiteren Schritt ist nach § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 KapVO (ambulante Krankenversorgung) der Wert der verbleibenden Stellen um den Faktor 30 v. H. zu vermindern (58,1565 Stellen x 30 v. H. = 17,4469 Stellen).
Dies bedeutet, dass im Ergebnis das bereinigte Lehrangebot nicht - wie vom Verwaltungsgericht errechnet - mit 252,4447 LVS, sondern mit 236,3438 LVS in Ansatz zu bringen ist.
Dies ergibt sich aus folgender Rechnung:
4 W3-Stellen:
36 LVS - (4 x 19,2904) x 9 LVS = 24,4260 LVS
60
3 A13/A14-Stellen:
30 LVS - (3 x 19,2904) x 10 LVS = 20,3548 LVS
13 Ä1/Ä2/E13/E14-Stellen:
130 LVS - (13 x 19,2904) x 10 LVS = 88,2041 LVS
40 Ä1/Ä2/E13/E14-Stellen:
160 LVS - (40 x 19,2904) x 4 LVS = 108,5589 LVS
insgesamt: 241,5438 LVS
abzüglich Dienstleistungsexport: 3,2000 LVS
bereinigtes Lehrangebot insgesamt: 238,3438 LVS
abzüglich Deputatsreduzierung Prof. Dr. Hülsmann: 2,0000 LVS
somit verbleiben im Ergebnis: 236,3438 LVS.
3.6 Der Senat folgt dem Verwaltungsgericht nicht in der Annahme, dieses bereinigte Lehrangebot sei mit Rücksicht auf den Zukunftsvertrag II (Landtagsdrucksache 16/2655) um einen Sicherheitsaufschlag zu erhöhen.
Zwar sind faktisch kapazitätsverbessernde Maßnahmen, die durch den Zukunftsvertrag II ermöglicht worden sind, bei den Kapazitätsberechnungen unmittelbar zu berücksichtigen. Es besteht aber kein Anspruch Dritter darauf, dass der Zukunftsvertrag II in allen Details vertragsgemäß umgesetzt wird. Dafür fehlt - unbeschadet weiterer Erwägungen, die insoweit für einzelne Studiengänge ergänzend ins Gewicht fallen mögen - eine rechtlich tragfähige Grundlage.
Das Verwaltungsgericht hat den zwischen der Landesregierung und den niedersächsischen Hochschulen geschlossenen und vom Niedersächsischen Landtag genehmigten Zukunftsvertrag - im Gegensatz zum Hochschulpakt 2020 - als öffentlich-rechtlichen Vertrag mit Schutzwirkung für konkret bestimmbare Studienanfänger des Zeitraums vom Wintersemester 2011/2012 bis einschließlich Sommersemester 2015 angesehen. Es spricht auch zunächst Einiges dafür, darin einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne des § 54 VwVfG zu sehen (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 54 Rdnr. 40h). Es bestehen ferner im öffentlichen Recht grundsätzlich keine Bedenken, auf der Grundlage des § 54 VwVfG analog § 328 BGB Verträge zuzulassen, in denen eine Leistung an einen Dritten mit der Wirkung bedungen wird, dass der Dritte unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu fordern ("Vertrag zu Gunsten Dritter", vgl. BVerwG, Urt. v. 8.9.1972 - IV C 21.71 -, DVBl. 1973, 499). Das gleiche dürfte für Verträge mit Schutzwirkung für Dritte gelten, bei welchen Dritte in vertragliche Sorgfalts- und Schutzpflichten einbezogen werden, die Hauptleistung aber nur dem Gläubiger zusteht (vgl. OVG Magdeburg, Beschl. v. 12.7.2002 - 2 L 204/00 -, juris; BGH, Urt. v. 14.12.2006 - III ZR 303/05 -, NJW 2007, 1061; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 58 Rdnr. 24). Für den Bereich des Zivilrechts fasst der Bundesgerichtshof die Voraussetzungen wie folgt zusammen (Urt. v. 13.10.2011 - IX ZR 193/10 -, MDR 2011, 1471; vgl. zur Entwicklung des Rechtsinstituts auch BGH, Urt. v. 7.5.2009 - III ZR 277/08 -, BGHZ 181, 12 = JZ 2010, 414; Zenner, NJW 2009, 1030):
"Die allgemeinen Voraussetzungen für die Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich vertraglicher Pflichten hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in zahlreichen Entscheidungen geklärt. Der geschützte Dritte muss zunächst mit der Hauptleistung des Schutzpflichtigen bestimmungsgemäß in Berührung kommen. Zu dieser Leistungsnähe muss ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrags hinzutreten. Dem Schutzpflichtigen muss die Einbeziehung Dritter in sein vertragliches Haftungsrisiko erkennbar sein. Der Dritte muss für diese Haftungserstreckung letztlich selbst schutzwürdig sein (siehe zu diesen Voraussetzungen etwa BGH, Urteil vom 2. Juli 1996 - X ZR 104/94, BGHZ 133, 168, 173; vom 7. Mai 2009 - III ZR 277/08, BGHZ 181, 12 Rn. 17 ff)."
Eine Analogie zu diesem zivilrechtlich entwickelten Vertragstypus "trägt" jedoch nicht die vom Verwaltungsgericht Göttingen angenommenen Rechtsfolgen. Im Zivilrecht dient der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte (nur) der Begründung von vertraglichen Schadensersatzpflichten (Haftungspflichten) im Falle einer Vertragsverletzung (vgl. Gottwald, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 328 Rdnr. 175, 186; Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, § 328 Rdnr. 19); er soll die "Unzulänglichkeit des Deliktsrecht" ausgleichen (vgl. Palandt, a.a.O., Rdnr. 13). Die vom Verwaltungsgericht Göttingen postulierten Rechtsfolgen der von ihm angenommenen Schutzwirkung liefen demgegenüber auf einen eigenständigen - zudem von der Beurteilung durch die eigentlichen Vertragspartner unabhängigen - Erfüllungsanspruch hinaus, unterfielen also unmittelbar dem Anwendungsbereich des § 328 BGB.
Soweit ein Anspruch von Studienbewerbern auf Erfüllung des Zukunftsvertrages eine analoge Anwendung zivilrechtlicher Konstruktionen gestützt werden sollte, müsste er sich deshalb unmittelbar an der Bestimmung des § 328 BGB messen lassen. Hier fehlt es aber an Anhaltspunkten im Vertragstext dafür, dass der Zukunftsvertrag II den Studienbewerbern eigene subjektive Rechte habe einräumen sollen. Was insoweit aus dem Vertragstext und Landtagsdebatten zitiert wird, erhellt nur die Motivation für den Vertragsschluss. Ohne jeden Zweifel wollten die Vertragspartner Studienkapazitäten ausweiten, damit also Studienbewerber als Dritte begünstigen. Die Begünstigungsabsicht als solche lässt aber für sich genommen in aller Regel nicht bereits den Schluss zu, dem Dritten sollten eigenständige Erfüllungsansprüche eingeräumt sein. Das würde die Dispositionsbefugnis der Vertragspartner über den Vertrag in einem Maße einschränken, das im Zweifel nicht gewollt ist. Das gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass öffentlich-rechtliche Rechtsansprüche der Bürger herkömmlicherweise durch Rechtsnormen begründet werden. Unterlässt das Land den Erlass solcher Rechtsnormen und nutzt zur Erreichung seiner Ziele stattdessen das Instrument vertraglicher Absprachen, ist das allein schon ein mehr als deutlicher Hinweis darauf, dass unmittelbare Bindungen nur zwischen den Vertragspartnern beabsichtigt waren.
Die vom Verwaltungsgericht angenommene Schutzwirkung lässt sich auch nicht durch Analogie zu anderen, anerkannten Formen einer Schutzwirkung begründen. So verleiht z.B. die aus dem Bau- und Planungsrecht geläufige nachbarschützende Wirkung, die bestimmten Vorschriften beigemessen wird, nur Abwehr-, nicht auch Leistungsrechte. Für die Entwicklung eines neuen Rechtsinstituts mit abweichend definierter Schutzwirkung besteht kein Anlass, weil angesichts des erörterten Instruments des Vertrages zugunsten Dritter - dessen Voraussetzungen hier nicht vorliegen - keine ausfüllungsbedürftige Lücke im Rechtssystem ersichtlich ist.
Ein Anspruch von Studienbewerbern auf - zumal buchstabengetreue - Umsetzung des Zukunftsvertrages II ergibt sich schließlich auch nicht unmittelbar aus Art. 12 Abs. 1 GG. Das bundesverfassungsrechtliche Kapazitätserschöpfungsgebot fordert nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur, vorhandene Kapazitäten auszuschöpfen, vermittelt aber keinen Anspruch auf Schaffung neuer Kapazitäten; nur bei einer evidenten Verletzung des Verfassungsauftrags zur Schaffung ausreichender Ausbildungskapazitäten könnte die Herleitung eines individuell einklagbaren Anspruchs auf Schaffung von Studienplätzen überhaupt in Betracht kommen (BVerfG, Beschl. v. 10.3.1999 - 1 BvL 27/97 -, NVwZ-RR 1999, 481). Anhaltspunkte dafür, dass diese Schwelle erreicht sein könnte, bestehen nicht, zumal hier nur ein Verteilungskampf um zusätzliche Mittel und Lehrdeputate geführt wird. Der Umstand, dass zur Verfügung gestellte Mittel nicht zuvörderst Studiengängen mit "harten" Zulassungsbeschränkungen zugute kommen, belegt noch nicht eine grundsätzliche Ungerechtigkeit in der Detailsteuerung der Mittelverteilung. Das liegt unter anderem daran, dass vorhandene Engpässe - in medizinischen Studiengängen z.B. teilweise die "verfügbaren" Patienten - nicht in jedem Falle durch vorübergehende Mittelerhöhungen beseitigt werden können.
Insbesondere der Umstand, dass eine Erhöhung der Lehrdeputate nicht - wie im Zukunftsvertrag noch angenommen - gezielt und individuell vorgenommen werden konnte, sondern letztlich nur eine generelle Anhebung durch befristete Änderung der Lehrverpflichtungsverordnung möglich war, führt nicht zu einem "Nachbesserungsanspruch" von Studienbewerbern, der vom Gericht durch einen kapazitätsrechtlichen Sicherungszuschlag zu honorieren wäre. Was dem Lehrpersonal rechtlich abverlangt werden kann, wird durch Rechtsnormen bestimmt, nicht durch vertragliche Absprachen zwischen Land und Universität. Für Abwägungen der Universität ist deshalb kein Raum, soweit das Lehrpersonal nicht freiwillig zusätzliche Dienstleistungen anbietet. Auf letztere haben Studienbewerber jedoch keinen Anspruch.
Auch der selbständig tragenden Begründung des Verwaltungsgerichts, der Zukunftsvertrag II modifiziere für die Dauer von vier Studienjahren die vom Ministerium als Vertragspartei durch Rechtsverordnung landesweit vorgeschriebene Kapazitätsberechnung unmittelbar, folgt der Senat nicht. Der Zukunftsvertrag stellt trotz Zustimmung des Gesetzgebers im Verhältnis zur Verordnung kein höherrangiges Recht dar, sondern ist zu seiner Umsetzung insbesondere gegenüber dem betroffenen Lehrpersonal seinerseits auf rechtsförmliche Änderung der Rechtsverordnung angewiesen.
Letztlich kann dahinstehen, ob es dem Land erlaubt sein kann, sich in einer Verwaltungsmaterie, die durch Teilhaberechte der Studienbewerber geprägt ist, durch Wahl einer Vertragskonstruktion der rechtlichen Überprüfung seiner Handlungsweise ganz oder teilweise zu entziehen. Jedenfalls für einen missbräuchlichen Einsatz dieses Instrumentariums bestehen hier keine Anhaltspunkte.
Die jährliche Aufnahmekapazität an der Antragsgegnerin im Studiengang Zahnmedizin im 1. Fachsemester beträgt bei einer bereinigten Lehrkapazität von 236,3438 LVS und einem CNW von unverändert 6,1962 mithin im Ergebnis vor Schwund 76,2866 Studienplätze (236,3438 x 2 : 6,1962) und 80,1695 gerundet 80 Studienplätze unter Berücksichtigung eines Schwundfaktors von ebenfalls unverändert 1,0509. Hieraus ergeben sich 40 Studienplätze im streitgegenständlichen Wintersemester 2011/2012 und 40 Studienplätze im Sommersemester 2012.
4. Die Einwände der Antragsgegnerin gegen die Berechnung der Studienplatzkapazität in den höheren Fachsemestern - hier: 2. und 3. Fachsemester (Antragsteller zu 2. und 9., Antragsteller zu 3.) - seitens des Verwaltungsgerichts greifen ebenfalls durch.
Das Verwaltungsgericht hat den (Haupt-)Anträgen dieser Antragsteller mit der Erwägung stattgegeben, dass die Studienplatzkapazität in den höheren Fachsemestern nach dem Kohortenprinzip zu berechnen sei. Zu fragen sei demnach, zu welcher Anfangskohorte ein Studienplatzbewerber gehöre. Die - ggf. von dem Verwaltungsgericht ermittelte - Studienplatzkapazität dieser Anfangskohorte im 1. Fachsemester aus der Vergangenheit sei unter Berücksichtigung einer anteiligen Schwundquote auch für die Antragsteller, die aktuell eine vorläufige Zulassung in einem höheren Fachsemester begehrten, maßgeblich.
Dieser Methode der Kapazitätsberechnung des Verwaltungsgerichts für die höheren Semester folgt der Senat - wie bereits in seinen das Wintersemester 2010/2011 betreffenden Beschlüssen vom 12. August 2011 (- 2 NB 439/10 u.a. -, juris Langtext Rdnr. 51 ff.) - weiterhin nicht.
Nach § 2 Satz 2 ZZ-VO 2011/2012 ergibt sich die jeweilige Zulassungszahl für jedes höhere Semester aus der Differenz zwischen der Zulassungszahl für Studienanfänger (Wintersemester 2011/2012 oder Sommersemester 2012) und der Zahl der Studierenden nach Ablauf der Rückmeldefrist für das entsprechende höhere Semester, sofern - wie hier - in Anlage 1 Abschnitt II nichts anderes bestimmt ist. Diese normativ festgesetzte Berechnungsmethode ist entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts wirksam und daher zugrunde zu legen. Das demgegenüber von dem Verwaltungsgericht angewandte Kohortenprinzip kann für die Frage der Zulassung eines Studienplatzbewerbers für ein höheres Fachsemester angesichts der normativen Vorgabe keine Geltung beanspruchen. Hieran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Beschluss fest.
Gegen die Annahme, dass für die Zulassung zu einem höheren Fachsemester stets die Verhältnisse und Zustände in dem ersten Fachsemester dieser Kohorte gelten müssen, spricht - hier folgt der Senat den Einwänden der Antragsgegnerin - vor allem, dass im Ergebnis entweder etwaige frühere Mehrkapazitäten ungeachtet eines zwischenzeitlichen anzuerkennenden Abbaus von Kapazitäten (im Ergebnis: zulasten der aktuellen Studienplatzbewerber) oder aber etwaige frühere Minderkapazitäten trotz einer zwischenzeitlichen Kapazitätsaufstockung (im Ergebnis: zugunsten der aktuellen Studienplatzbewerber) entgegen den tatsächlichen und als rechtlich verbindlich anzuerkennenden Verhältnissen fortgeschrieben werden würden.
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts widersprechen sich die - normhierarchisch auf ein und derselben Ebene stehenden - KapVO und § 2 Satz 2 ZZ-VO in dem hier verstandenen Sinne nicht. Das Verwaltungsgericht verweist zwar zu Recht darauf, dass eine Neuberechnung der Studienplatzkapazität für bereits in der Vergangenheit zugelassene Studienbewerber nicht erfolgt, wenn sich in einem Folgesemester dieser Kohorte anlässlich der Berechnung der Studienplatzkapazität einer später beginnenden Kohorte eine andere Studienplatzzahl errechnet. Hierauf hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 12. August 2011 (- 2 NB 439/10 u.a. -, juris Rndr. 53) hingewiesen. Eine nachträgliche Verringerung der Kapazität wirkt sich mithin nicht nachteilig auf die Fortsetzung der Ausbildung der bereits in der Vergangenheit immatrikulierten Studierenden dergestalt aus, dass diese zu exmatrikulieren wären. Insoweit verbleibt es bei der seinerzeit auf der Grundlage des nach § 5 KapVO maßgeblichen Stichtages errechneten Kapazität. Deshalb bedarf es auch nicht - was die Antragsteller zu 2. und 3. als "praktische Notwendigkeit" des Kohortenprinzips in dem von dem Verwaltungsgericht verstandenen Sinn bezeichnen - der Neuberechnung der Lehrnachfrage eines jeden einzelnen bereits Studierenden zu jedem einzelnen Semester. Eine derartige Konsequenz würde das gegenwärtige System der Ermittlung der Studienplatzkapazität in der Tat ad absurdum führen. Durch das hier gefundene Ergebnis wird mithin entgegen der Befürchtungen der Antragsteller zu 2. und 3. das "gesamte(n) geltende(n) Kapazitätsrecht(s)" nicht aufgehoben.
Verfehlt ist es aber, daraus - wie das Verwaltungsgericht - den Schluss zu ziehen, Grundlage der Berechnung der Studienplatzkapazität im Fall eines neuen Studienplatzbewerbers für ein höheres Fachsemester könnten zwingend einzig die Verhältnisse der Anfangskohorte sein. Der Senat hat bereits in der genannten Entscheidung klargestellt, dass sich Erhöhungen und Verringerungen der Ausbildungskapazität aufgrund der aufgezeigten Aufgabe des Kohortenprinzips durch den niedersächsischen Verordnungsgeber nicht nur ausschließlich auf künftig beginnende Studienkohorten auswirken, sondern auch auf diejenigen, die als "Quereinsteiger" erstmalig die vorläufige Zuteilung eines Studienplatzes in einem höheren Fachsemester begehren, ohne bereits in dem gewünschten Studiengang bei der antragsgegnerischen Hochschule eingeschrieben zu sein. Diese Konsequenz steht mit der Stichtagsregelung des § 5 KapVO in Einklang und wird durch sie geradezu bedingt. Diese Stichtagsregelung gilt nicht nur für Studienplatzbewerber für das erste Fachsemester eines Studiengangs, sondern für Studienplatzbewerber aller Fachsemester ungeachtet ihrer Kohortenzugehörigkeit. Durch die Berechnungsweise des Verwaltungsgerichts wäre eine Hochschule gegebenenfalls gezwungen, ihrer Zulassungsentscheidung in der Gegenwart längst überholte Verhältnisse aus der Vergangenheit zugrunde zu legen und die in der Zwischenzeit als rechtmäßig anerkannten Veränderungen zu negieren.
Die Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen - hier der des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 5. November 2009 (- 8 C 555/09 u.a -) - steht diesem Ergebnis entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht entgegen. Durch die Neufestsetzung von Zulassungszahlen der Studienplatzbewerber auch für höhere Fachsemester werden die in der Vergangenheit durch das Verwaltungsgericht rechtskräftig für rechtmäßig erkannten Zulassungszahlen für Anfangssemester einer Kohorte nicht nachträglich verändert. Die Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen besteht in sachlicher Hinsicht nur innerhalb des Streitgegenstands und in personeller Hinsicht nur zwischen den Prozessbeteiligten. Beides wird durch die Festsetzung einer anderen Zulassungszahl für weitere Studienplatzbewerber in einem höheren Fachsemester nicht berührt.
Schließlich besteht der von dem Verwaltungsgericht konstatierte Widerspruch auf der Ebene der einzelnen Zulassungszahlenverordnungen nicht. Diesen sieht das Verwaltungsgericht darin begründet, dass keine der jährlich vollständig neu erlassenen Zulassungszahlenverordnungen eine Beschränkung hinsichtlich ihrer Gültigkeitsdauer enthalte. Diese Annahme trifft bereits deshalb nicht zu, weil jede Zulassungszahlenverordnung bereits ausweislich ihres Titels nur für das als Regelungszeitraum in Bezug genommene Studienjahr (Winter- und Sommersemester) gilt und es einer gesonderten Außerkraftsetzung daher nicht bedarf. Innerhalb dieses normativ vorgegebenen Regelungszeitraums werden die Zulassungszahlen aber sowohl für die Anfangssemester als auch für die höheren Fachsemester geregelt. Dass für den von dem Verwaltungsgericht so bezeichneten "Beispielstudierenden" im 9. Fachsemester als Konsequenz dieser Annahme nicht alle in dem Verlauf seines Studiums erlassenen Zulassungszahlenverordnungen nebeneinander und sich widersprechend gelten, ist bereits oben ausgeführt worden. Diese Sichtweise führt daher entgegen der Kritik des Verwaltungsgerichts auch nicht zu inkonsequenten Ergebnissen.
Da sich die Kapazität für das 2. und 3. Fachsemester gemäß § 2 Satz 2 ZZ-VO demnach aus der Differenz zwischen der Zulassungszahl für Studienanfänger (hier: 40) und der Zahl der Studierenden nach Ablauf der Rückmeldefrist für diese beiden höheren Fachsemester (hier nach unbestrittenen Angaben der Antragsgegnerin in der Beschwerdebegründung: 40 und 41) ergibt, eine Differenz sich indes nicht feststellen lässt, sind die Anträge der Antragsteller zu 2. und 9. (2. Fachsemester) sowie des Antragstellers zu 3. (3. Fachsemester) auf die Beschwerden der Antragsgegnerin im Ergebnis unter Abänderung der angefochtenen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts abzulehnen.
5. Die Antragsgegnerin muss den Antragstellern auch nicht deshalb erweiterte Zulassungsmöglichkeiten zu dem gewünschten Studium der Zahnmedizin durch Ausweisung weiterer Studienplätze in diesem Studiengang ermöglichen, weil die Wartezeit inzwischen das verfassungsrechtlich zulässige Maß überschritten hätte. In diesem Zusammenhang verweisen einige Antragsteller auf die entsprechende Feststellung des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen in seinem Vorlagebeschluss vom 26. April 2012 (- 6 K 3656/11 -, juris). Hiernach ist die noch hinzunehmende Wartezeit auf die Dauer eines normalen Studiums beschränkt. Abgesehen davon, dass weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass die Antragsteller der vorliegenden Beschwerdeverfahren diese Wartezeit überschritten haben, hat das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen in Anlehnung an die Rechtsauffassung des Nordrhein-Westfälischen Oberverwaltungsgerichts (Beschlüsse v. 8.11.2011- 13 B 1212/11 u.a. -, NJW 2012, 1096 ) zugleich darauf hingewiesen, dass sich - anders als noch in seinen Beschlüssen vom 28. und 29. September 2011 (vgl. etwa VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 28.9.2011 - 6z L 940/11 -, juris) angenommen - ein unmittelbarer Zulassungsanspruch auch in dem Fall eines Verstreichens der verfassungsrechtlich noch hinzunehmenden Wartezeit nicht ergebe, sondern hieraus lediglich die Pflicht des Gesetzgebers folge, diesem Verfassungsverstoß abzuhelfen und das Auswahlsystem zu ändern (VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 26.4.2012 - 6 K 3656/11 -, juris Langtext Rdnr. 213 ff. m. w. N. aus der Rechtsprechung).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 54 VwVfG
§ 328 BGB
§ 5 KapVO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 4 Abs. 1 Satz 2 LVVO
§ 5 Abs. 2 KapVO
§ 4 Abs. 2 Nr. 3 LVVO
§ 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 KapVO
§ 9 Abs. 5 KapVO
§ 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KapVO
§ 2 Satz 2 ZZ-VO
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: DÖV 2003, 645
NVwZ 1984, 571
NJW 2007, 1061
MDR 2011, 1471
BGHZ 181, 12
JZ 2010, 414
NJW 2009, 1030
BGHZ 133, 168, 173
NVwZ-RR 1999, 481
NJW 2012, 1096
2 ME 215/02
2 NB 12/06
1 C 15/11
8 C 3080/11
8 C 605/10
8 C 1553/10
2 NB 154/08
1 BvR 580/83
7 CE 01.10
7 CE 07.10
9 S 198/05
9 S 241/08
2 NB 104/11
2 NB 423/10
2 NB 93/10
13 C 4/09
13 C 11/11
6 B 10262/11
7 CE 10.10
2 B 58/09
3 Nc 141/07
IV C 21.71
2 L 204/00
III ZR 303/05
IX ZR 193/10
III ZR 277/08
X ZR 104/94
1 BvL 27/97
2 NB 439/10
8 C 555/09
6 K 3656/11
13 B 1212/11
6z L 940/11