Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-03-17, Aktenzeichen OVG 60 PV 3.10
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2011:0317.OVG60PV3.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Ein Anspruch einer Personalvertretung auf Mitteilung der Namen von Beschäftigten, von denen eine frühere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verlangt wurde, und der Gründe hierfür ergibt sich aus der allgemeinen Überwachungsaufgabe einer Personalvertretung.(Rn.24)
Verfahrensgang
Das Verfahren wird eingestellt, soweit es die Verpflichtung des Beteiligten betrifft, die Namen der Beschäftigten bekannt zu geben, die von einer Anforderung einer früheren Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung betroffen waren.
Im Übrigen wird die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. März 2010 zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller bat den Beteiligten unter dem 12. August 2009 „im Rahmen seiner Allgemeinen Aufgaben“ um Bekanntgabe, welche Beschäftigten er verpflichtet habe, eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ab dem ersten Krankheitstag vorzulegen, und mitzuteilen, welche Tatsachen Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit bei den betroffenen Beschäftigten begründeten. Unter dem 14. August und 21. September 2009 erwiderte der Beteiligte, er wende das dem Arbeitgeber zustehende Recht, die Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht erst nach dem dritten Krankheitstag, sondern bereits ab dem ersten Krankheitstag zu verlangen, gleichmäßig an, wenn es zu vermehrter krankheitsbedingter Abwesenheit ohne Attest komme. Die Aufforderung stelle eine individualrechtliche Maßnahme dar und unterliege nicht der Mitbestimmung. Unter dem 5. Oktober 2009 teilte er dem Antragsteller unter Angabe der Krankheitszeiten und etwaiger zeitlicher Zusammenhänge zu Wochenenden und Urlauben, jedoch ohne Namensnennung, mit, dass es in der Zeit ab 1. Januar 2009 drei Fälle eines entsprechenden unbefristeten Verlangens gegeben habe. Ihnen lägen Einzelfallentscheidungen der jeweiligen Personalsachbearbeiter zugrunde. Eine Regelung seitens der Dienststellenleitung gebe es nicht.
Am 17. Dezember 2009 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet und vorgetragen: Die Anweisung des Dienststellenleiters, in bestimmten Fällen ein früheres Arbeitsunfähigkeitszeugnis zu verlangen, sei bereits eine mitbestimmungspflichtige Regelung der Ordnung in der Dienststelle und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Sinne von § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 PersVG Berlin. Der Personalrat habe außerdem die allgemeine Aufgabe nach § 72 Abs. 1 PersVG Berlin, darüber zu wachen, dass die für die Dienstkräfte geltenden Rechtsvorschriften, wozu auch der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gehöre, eingehalten würden. Da ein Mitbestimmungsrecht zumindest nicht ausgeschlossen sei, könne der Personalrat seiner Überwachungsaufgabe nur gerecht werden, wenn er die gewünschten Informationen erhalte.
Der Antragsteller hat beantragt,
den Beteiligten zu verurteilen, ihm die Namen der Beschäftigten mitzuteilen, die von ihm im Jahre 2009 verpflichtet wurden, eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits ab dem ersten Krankheitstag vorzulegen, und weshalb dies im Einzelfall geschehen sei,
hilfsweise für den Fall, dass der Leistungsantrag unzulässig sein sollte, eine entsprechende Verpflichtung festzustellen.
Der Beteiligte hat zur Begründung seines Zurückweisungsantrags vorgetragen, die Anforderung einer frühen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung diene der Überwachung des Arbeitsverhaltens und sei schon von daher mitbestimmungsfrei. Eine generelle Anordnung über die Anforderung habe er, der Dienststellenleiter, nicht getroffen; die Entscheidung werde jeweils in der Personalabteilung unter Berücksichtigung der konkret zu erledigenden Aufgaben und der Umstände des Einzelfalls getroffen. Eine namentliche Bezeichnung der Beschäftigten komme schon aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht in Betracht.
Mit Beschluss vom 3. März 2010 hat das Verwaltungsgericht Berlin den Hauptantrag für zulässig erachtet, weil im Hauptsacheverfahren nichts anderes gelten könne als im Eilverfahren, wo eine entsprechende Leistungsverpflichtung im Wege einstweiliger Verfügung erstritten werden könne. Der Antrag sei aber unbegründet. Das Informationsrecht nach § 73 Abs. 1 Satz 1 PersVG Berlin könne nur zur Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe Platz greifen. Eine solche gesetzliche Aufgabe des Antragstellers sei hier nicht ersichtlich. § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 PersVG Berlin sei nicht einschlägig, weil es an einer darin vorausgesetzten Regelung fehle. Dabei könne offen bleiben, ob dieser Mitbestimmungstatbestand bereits deshalb ausscheide, weil eine entsprechende Regelung nur eine Arbeitsanweisung an die Personalsachbearbeiter enthielte, nicht aber eine Anweisung zum Ordnungsverhalten an die Beschäftigten. Denn es fehle hier an jeglicher allgemeinen Anweisung. Die Überwachungsaufgabe des Personalrats nach § 72 Abs. 1 Nr. 2 PersVG Berlin vermöge den Informationsanspruch ebenfalls nicht zu tragen. Denn der Antragsteller sei nicht Sachwalter einzelner Beschäftigter. Außerdem stünden die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen einer Bekanntgabe der abgefragten Daten entgegen. Über den Hilfsantrag sei nicht zu entscheiden, weil er mangels Eintritts der Bedingung nicht angefallen sei.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers, zu deren Begründung er vorträgt, die Anordnung einer frühen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung betreffe nicht das Arbeits-, sondern das Ordnungsverhalten, so dass eine generelle Anordnung mitbestimmungspflichtig sei. Ob eine solche Anordnung bestehe, habe ggf. der erkennende Senat zu ermitteln. Außerdem könne der Personalrat über die ordnungsgemäße Handhabung des dem Dienststellenleiter nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG eingeräumten Ermessens nur wachen, wenn ihm gegenüber dargestellt werde, nach welchen Kriterien entsprechende Auflagen für einzelne Beschäftigte angeordnet würden. Habe der Personalrat Anhaltspunkte für eine Ungleichbehandlung, sei die Dienststelle verpflichtet, die notwendigen Informationen zu geben. Persönlichkeitsrechte einzelner Beschäftigter seien nicht betroffen. Wegen des Zeitablaufs sei nunmehr auch das Jahr 2010 in den Antrag einzubeziehen.
Nachdem der Antragsteller die Beschwerde in Bezug auf die Bekanntgabe der Namen der betroffenen Beschäftigten zurückgenommen hat, beantragt er nunmehr,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. März 2010 zu ändern und den Beteiligten zu verpflichten, ihm die Gründe mitzuteilen, aus denen Beschäftigten in den Jahren 2009 und 2010 auferlegt wurde, eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits ab dem ersten Krankheitstag vorzulegen.
Der Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er weist darauf hin, dass er dem Antragsteller die drei Fälle des Verlangens einer frühen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung geschildert habe, bevor dieser das Beschlussverfahren eingeleitet habe. In der Folgezeit „bis heute“ seien zwei weitere Fälle hinzugekommen. Wegen der Schilderung der Einzelheiten durch den Beteiligten wird auf dessen Schriftsatz vom 2. August 2010 (Bl. 77 ff. GA) Bezug genommen. Anhand dieser Beschreibung könne der Antragsteller seiner allgemeinen Überwachungsaufgabe nachkommen. Eine allgemeingültige Regelung der Fälle gebe es nach wie vor nicht. Es fehle auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es bei rd. 760 Mitarbeitern im Jahre 2009 nur vier und im Jahre 2010 nur drei Anforderungen einer frühen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gegeben habe, an einer Maßnahme mit kollektivem Bezug.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten einschließlich Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet.
Auch der Senat hat keine Bedenken gegen die Zulässigkeit des Verpflichtungsantrags. Verpflichtungsanträge in personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren sind zulässig, soweit das Personalvertretungsrecht dem jeweiligen Antragsteller eine durchsetzungsfähige Rechtsposition einräumt. Dazu zählen alle im Personalvertretungsrecht speziell normierten, materiell- und verfahrensrechtlichen Ansprüche, die nur eine Hilfsfunktion für die Ausübung und Durchsetzung der Rechte der Personalvertretungen auf Teilhabe am verwaltungsinternen Entscheidungsverfahren haben, z.B. der Anspruch des Personalratsmitglieds auf Freistellung, Lohnfortzahlung und Kostenerstattung für Schulungsveranstaltungen oder der Anspruch des Personalrats auf die notwendige Ausstattung (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Juni 2004 - BVerwG 6 PB 3.04 -, juris Rn. 2, m.w.N.). Zu diesen speziell normierten Verfahrensansprüchen dürfte auch das in § 73 Abs. 1 Satz 1 PersVG Berlin geregelte Informationsrecht zählen. Danach ist die Personalvertretung zur Durchführung ihrer Aufgaben rechtzeitig und umfassend zu unterrichten. Einerseits muss die Personalvertretung dieses Hilfsrecht durchsetzen können, weil sie ohne diese Informationen ihre Hauptrechte, nämlich die Beteiligungsrechte nach den §§ 85 ff. PersVG Berlin, nicht sinnvoll ausüben kann; andererseits ist vom Informationsanspruch noch nicht die eigentliche Maßnahme des Dienststellenleiters betroffen, bei der sich die Entscheidung im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren auf eine Feststellung zu beschränken hätte (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Dezember 1978 - BVerwG 6 P 13.78 -, juris Rn. 43).
Der Antrag ist indes unbegründet. Die Fachkammer hat den Antrag im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.
Als Anspruchsgrundlage für das Informationsverlangen kommt nur der Unterrichtungsanspruch nach § 73 Abs. 1 Satz 1 PersVG Berlin in Betracht. Dieses Recht der Personalvertretung ist, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, streng aufgabenbezogen, d.h. es besteht nur, wenn die begehrten Auskünfte zu einer gesetzlichen Aufgabe der Personalvertretung in Beziehung gesetzt werden können (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. März 2002 - BVerwG 6 P 6.01 -, juris Rn. 35).
Als gesetzliche Aufgabe käme zuvörderst ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei den vom Beteiligten veranlassten Maßnahmen nach § 5 des Gesetzes über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall - EntgFG - vom 26. Mai 1994 (BGBl. I S. 1014), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2848), in Betracht. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EntgFG ist der Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen (Satz 2). Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen (Satz 3).
Unstreitig hat der Beteiligte in den Jahren 2009 und 2010 von der ihm eingeräumten Befugnis, eine frühere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu verlangen, in insgesamt sieben Fällen Gebrauch gemacht. Diese Einzelmaßnahmen sind nach den abschließenden Bestimmungen des Berliner Personalvertretungsgesetzes nicht beteiligungspflichtig. Ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 PersVG Berlin an einer Regelung der Ordnung in der Dienststelle und des Verhaltens der Beschäftigten besteht nicht bereits dann, wenn die Dienststelle gegenüber einzelnen Beschäftigten individuelle Anordnungen nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG trifft, sondern erst dann, wenn dem eine „Regelung“ zugrunde liegt. Weiter muss es sich um eine allgemeine Verhaltensmaßregel handeln, die das Miteinander der Beschäftigten oder den Gebrauch der ihnen von der Dienststelle zur Verfügung gestellten Gegenstände ordnet. Ausgenommen sind Regelungen, mit denen die Erbringung der den Beschäftigten obliegenden Arbeitsleistungen konkretisiert werden. Diese betreffen das Arbeitsverhalten, nicht aber das Ordnungsverhalten der Beschäftigten (vgl. Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Mai 2010 - BVerwG 6 PB 3.10 -, juris Rn. 4, und vom 19. Mai 2003 - BVerwG 6 P 16.02 -, juris Rn. 66).
Es spricht bereits viel dafür, dass eine generelle Anordnung über die Kriterien, nach denen sich die Anforderung einer frühen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung richtet, nicht dem Ordnungs-, sondern dem Arbeitsverhalten zuzurechnen ist und deshalb mitbestimmungsfrei ist. Denn mit den Nachweisanforderungen verfolgt der Dienststellenleiter vorrangig das Ziel, die ordnungsgemäße Erfüllung des Amtsauftrags sicherzustellen (vgl. im Ergebnis ebenso Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Februar 1991 - BVerwG 6 PB 6.90 -, juris Rn. 5 f. zur Krankenüberwachung; anders aber wohl im Beschluss vom 5. November 2010 - BVerwG 6 P 18.09 -, juris Rn. 22 zur Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung als innerdienstliche Maßnahme; offen gelassen im Beschluss des 62. Senats des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 26. November 2009 - OVG 62 PV 15.07 - S. 6 des EA).
Jedenfalls aber müsste es sich bei der Regelung um eine solche handeln, die nicht ausschließlich Weisungen an Beschäftigte in der Personalverwaltung zur Art und Weise enthält, wie sie ihre Aufgaben in Bezug auf den Umgang mit kurzzeitig Erkrankten wahrzunehmen haben. Denn solche Anordnungen sind keine Regelungen, welche unmittelbar das Miteinander der Beschäftigten betreffen (vgl. Beschluss des 62. Senats vom 26. November 2009, a.a.O., bestätigt durch Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Mai 2010 - BVerwG 6 PB 3.10 -, juris).
All dies bedarf indes keiner Vertiefung, weil keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beteiligte überhaupt eine kollektive Regelung in Bezug auf § 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG getroffen hat. Der Senat hat keinen Anlass, an dem Vorbringen des Beteiligten zu zweifeln, wonach bei den Berliner Bäder-Betrieben keine allgemeine Regelung zu § 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG existiert. Die vom Beteiligten benannten sieben Fälle in den Jahren 2009 und 2010 rechtfertigen angesichts der Zahl von rd. 760 Mitarbeitern der BBB allein solche Zweifel nicht.
Allerdings spricht entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts einiges dafür, dass sich der vom Antragsteller geltend gemachte Informationsanspruch aus seiner allgemeinen Überwachungsaufgabe ergibt.
Nach § 72 Abs. 1 Nr. 2 PersVG Berlin hat der Personalrat die allgemeine Aufgabe, darüber zu wachen, dass die für die Dienstkräfte geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften, Tarifverträge und Dienstvereinbarungen durchgeführt werden. Auch insoweit steht dem Personalrat ein Informationsrecht zu.
Die Regelung in § 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG eröffnet dem Arbeitgeber sowohl das Recht der zeitlich früheren Anforderung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als auch das Recht, den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit durch Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung auch für Zeiten zu verlangen, die nicht länger als drei Tage andauern - z.B. auch für eine nur eintägige Arbeitsunfähigkeit (vgl. Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 25. Januar 2000 - 1 ABR 3/99 -, juris Rn. 30, m.w.N.). Dem Arbeitgeber ist damit die Möglichkeit eröffnet, entgegen der Grundregel des § 5 Abs. 1 Satz 2 EntFG nach „freiem Ermessen“ eine frühere Vorlage zu verlangen. Bei der Ausübung seines Ermessens ist der Arbeitsgeber indes an die Billigkeit (§ 315 Abs. 1 BGB), an das Willkürverbot und an den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden (vgl. Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 1. Oktober 1997 - 5 AZR 726/96 -, juris Rn. 20).
Es trifft zwar zu, dass die Überwachungsaufgabe die Personalvertretung nicht zum Sachwalter einzelner Beschäftigter macht (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Mai 1991 - BVerwG 6 PB 19.90 -, juris Rn. 7) und auch nicht den Kreis der im Berliner Personalvertretungsgesetz abschließend aufgezählten Beteiligungsrechte erweitert. Jedoch kann die Personalvertretung nicht auf eine gleichmäßige und willkürfreie Ermessenshandhabung hinwirken, wenn ihr die Handhabung seitens der Dienststelle nicht bekannt ist.
Letztlich kann der Senat aber auch diese Frage offen lassen. Denn der Beteiligte hat
- mit der Darstellung der Krankheitszeiten einschließlich etwaiger zeitlicher Zusammenhänge zu Wochenenden und Urlauben in fünf Fällen im Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 2. August 2010,
- mit der Erklärung seiner Bereitschaft, die Umstände der bis Ende 2010 noch hinzugekommenen zwei weiteren Fälle auf Anforderung des Antragstellers zu schildern, und
- mit der Erklärung, von dem Recht nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG Gebrauch zu machen, wenn es zu vermehrter krankheitsbedingter Abwesenheit ohne Attest gekommen sei,
den geltend gemachten Unterrichtungsanspruch erfüllt. Da der Antragsteller nicht dargetan hat, welche weiteren Informationen er zur Ausübung seiner Aufgaben darüber hinaus benötigt, ein solches Informationsbedürfnis auch sonst nicht ersichtlich ist, musste die Beschwerde im Ergebnis erfolglos bleiben.
Soweit der Antragsteller seine Beschwerde zurückgenommen hat, war das Verfahren einzustellen (vgl. § 91 Abs. 2 PersVG Berlin i.V.m. § 89 Abs. 4 ArbGG).
Die Entscheidung ist insoweit unanfechtbar (vgl. § 90 Abs. 3 ArbGG). Im Übrigen war die Rechtsbeschwerde mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 85 ff. PersVG
§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 PersVG
§ 72 Abs. 1 PersVG
§ 73 Abs. 1 Satz 1 PersVG
§ 72 Abs. 1 Nr. 2 PersVG
§ 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 EntgFG
§ 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 EntFG
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 2 PersVG
§ 89 Abs. 4 ArbGG
§ 90 Abs. 3 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 61 K 30/09
6 PB 3.04
6 P 13.78
6 P 6.01
6 PB 3.10
6 P 16.02
6 PB 6.90
6 P 18.09
62 PV 15.07
1 ABR 3/99
5 AZR 726/96
6 PB 19.90