Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-07-29, Aktenzeichen I-15 U 107/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0729.I15U107.11.00

Tenor:
Auf die Berufung des Verfügungsbeklagten wird das am 21.04.2011 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal teilweise abgeändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wie folgt neu gefasst:
Dem Verfügungsbeklagten wird untersagt, ohne Zustimmung des Verfügungsklägers unter der Bezeichnung „B.“ im Rechtsverkehr einschließlich des Internets aufzutreten.
Dem Verfügungsbeklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Verpflichtung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten beider Rechtszüge werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien sind alleinige Gesellschafter der "B." GbR, Eventagentur. Sie streiten im Wesentlichen um das Recht zur Führung bzw. Fortführung des Namens "B.", nachdem zunächst der Verfügungsbeklagte "den GbR-Vertrag zum nächst möglichen Zeitpunkt" gekündigt hat und sodann der Verfügungskläger die "außerordentliche, fristlose Kündigung des Gesellschaftsvertrages" sowie gemäß § 9 des – seiner, vom Verfügungsbeklagten aber bestrittenen, Darstellung nach - am 18.11.2011 geschlossenen Gesellschaftsvertrages (Anlage Ast 1) die Übernahme des Gesellschaftsvermögens erklärt hat.
Wegen des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat dem Verfügungsbeklagten antragsgemäß untersagt, (1) wörtlich oder sinngemäß die Behauptung aufzustellen oder zu verbreiten, bei der B. GbR handele es sich um Nachahmer seiner Idee, welche nichts mit einem guten Zweck zu tun hätten, sowie (2) ohne Zustimmung des Verfügungsklägers unter der Bezeichnung "B." im Rechtsverkehr einschließlich des Internets aufzutreten. Den weitergehenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat es zurückgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht – soweit hier von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt, der Verfügungskläger sei berechtigt, die Unterlassungsansprüche der B. GbR im eigenen Namen in Prozessstandschaft für die GbR geltend zu machen. Die auf den websites aufgeführten Behauptungen des Verfügungsbeklagten seien geeignet, die wohltätige Arbeit der B. GbR zu behindern und ihre nach dem Gesellschaftszweck bestehende Tätigkeit im Rechtsverkehr massiv einzuschränken. Er stelle sich als allein Handelnder und Verantwortlicher unter dem Namen B. dar und bezichtige durch die genannten Äußerungen jeden anderen unter gleichem/ähnlichem Namen als Nachahmer handelnden der unlauteren Machenschaften, die nichts mit dem guten Zweck und seiner Idee der Unterstützung von Kindern durch Benefizveranstaltungen zu tun hätten. Seine Behauptung auf der website sei ohne weiteres auf die Gesellschaft zu beziehen, da sich der Verfügungsbeklagte nur insofern von der B. GbR unterscheide, dass der Zusatz "GbR" fehle. Eine Befugnis des Verfügungsbeklagten zu diesem Verhalten sei jedenfalls im Eilverfahren nicht ersichtlich. Mit seinem an sich beachtlichen Bestreiten der Echtheit seiner Unterschrift könne der Verfügungsbeklagte im Eilverfahren nicht durchdringen, anders als der Verfügungskläger habe er einen unterschriebenen Vertrag nicht vorgelegt. Da für den Verfügungskläger die Vertragsurkunde streite und der Verfügungsbeklagte nicht in der Lage sei, einen inhaltlich anders ausgestalteten Vertrag vorzulegen, führe die im Eilverfahren vorzunehmende Abwägung auch zur Bejahung des Anspruchs in Bezug auf die Nutzung des Namens. Der Verfügungskläger habe den Vertrag wirksam fristlos gekündigt, dem Verfügungsbeklagten seien (Allein-)Geschäftsführer und Vertretungsbefugnisse entzogen worden, sodass er nicht mehr befugt sei, unter dem Namen B. aufzutreten. Nach dem Gesellschaftsvertrag vom 18.11.2010 sei nunmehr allein die B. GbR dazu befugt, unter diesem Namen aufzutreten. Bis zur Klärung der Echtheit der Unterschrift sei die vom Verfügungskläger vertretene GbR vor dem endgültigen Rechtsverlust zu schützen.
Hiergegen wendet sich der Verfügungsbeklagte. Er führt im Wesentlichen aus, das Landgericht hätte seiner Entscheidung nicht die Annahme zugrunde legen dürfen, dass der Gesellschaftsvertrag nach Maßgabe des Inhaltes der Urkunde vom 18.11.2010 (Anlage Ast 1) geschlossen worden sei, er habe die Echtheit der Unter-schrift bestritten und der Verfügungskläger diese nicht glaubhaft gemacht. Es sei ein Gesellschaftsvertrag ohne weitere Inhalte zu Fragen von Kündigungsfristen etc. abgeschlossen worden. Sein am 18.02.2011 eingegangenes Kündigungsschreiben habe mangels anderweitiger Vereinbarungen die sofortige Auflösung der Gesellschaft zur Folge. Da die B. GbR nicht über Gesellschaftsvermögen verfüge, es mithin keiner Auseinandersetzung bedürfe, sei mit Zugang der Kündigungserklärung die sofortige Auflösung der GbR und deren Beendigung eingetreten. Selbst wenn hier eine Auseinandersetzung erforderlich wäre, könnten Ansprüche der Gesellschaft auf Unterlassung nicht durchgesetzt werden, da diese für die Auseinandersetzung nicht erforderlich wären. Nichts anderes gelte unter Berücksichtigung des Gesellschaftsvertrages vom 18.11.2010. Eine sofortige Beendigung der GbR sei dann mit Übernahme sämtlicher Gesellschaftsanteile durch den Verfügungskläger eingetreten. Spätestens seit dem 15.04.2011 könne also der Verfügungskläger keine Ansprüche der GbR mehr geltend machen. Es gebe keine GbR mehr, für die er im Wege der actio pro socio Ansprüche hätte geltend machen können. Der Annahme des Landgerichts, die B. GbR verfüge über einen guten Ruf, fehle es an einer tatsächlichen Grundlage. Allein er, der Verfügungsbeklagte, habe in der Vergangenheit unter der Bezeichnung B. derartige Veranstaltungen durchgeführt und zwar lange vor der Entstehung der B.-GbR. Insoweit nimmt der Verfügungsbeklagte Bezug auf zahlreiche Veröffentlichungen zu den von ihm durchgeführten Veranstaltungen (Anlage HB 3, Bl. 157-181 GA). Seit 2010 habe er hierfür ein Logo (Anlage HB 4, Bl. 182 GA) verwendet, welches er im Laufe des Jahres 2010 wie aus der Anlage HB 5 ersichtlich (Bl. 183 GA) überarbeitet habe. Er allein sei bis Ende des Jahres 2010 unter der Bezeichnung B. tätig gewesen, all das, was hinter diesem Begriff gestanden habe und stehe, sei allein sein Erfolg und habe mit der B. GbR nichts zu tun. Die Gründung der Gesellschaft habe wirtschaftliche Gründe gehabt, er habe fürchten müssen, eine anstehende Veranstaltung nicht finanzieren zu können.
Der Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unter teilweiser Abänderung des am 21.04.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Wuppertal insgesamt zurückzuweisen.
Der Verfügungskläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Verfügungskläger verteidigt das angefochtene Urteil. Er führt im Wesentlichen aus, der Gesellschaftsvertrag sei vom Verfügungsbeklagten im Beisein zweier Zeugen unterschrieben worden; mündlich hätten die Parteien zudem die Erbringung von Beiträgen vereinbart. Er, der Verfügungskläger, habe demnach eine Bareinlage von 9.600,00 € leisten gehabt, der Verfügungsbeklagte habe seinen bisherigen Geschäftsbetrieb, insbesondere die Rechte an der von ihm entwickelten Bezeichnung "B." samt dem hiermit verbundenen Geschäftswert sowie seine angeblichen Kontakte mit Prominenten einbringen sollen. Der Name "B." sei der Gesellschaft nicht nur vorübergehend zur Nutzung überlassen worden, sondern auf diese übertragen worden, was sich auch in der Wahl der Bezeichnung der Gesellschaft niedergeschlagen habe. Das Logo sei nicht durch den Verfügungsbeklagten überarbeitet worden, dies sei vielmehr in seinem, des Verfügungsklägers, Auftrag durch die Firma Signtype erledigt worden. Nach Aufdeckung der finanziellen Unregelmäßigkeiten habe er sich veranlasst gesehen, für einen formellen Schutz des für die Gesellschaft entwickelten Logos Sorge zu tragen und habe dieses daher am 03.03.2011 beim Deutschen Patent- und Markenamt als Wort-/Bildmarke angemeldet. Die Eintragung sei am 05.04.2011 erfolgt (Anlage Ast 12, Bl. 303-307 GA). Die streitgegenständlichen Ansprüche der Gesellschaft einschließlich derer an der Bezeichnung "B." und an der Wort-/Bildmarke seien gemäß § 9 des Gesellschaftsvertrages auf ihn übergegangen, sodass er sie nunmehr als eigene geltend machen könne. Selbst wenn der Verfügungsbeklagte der GbR die Rechte zur Nutzung der Bezeichnung nur vorübergehend übertragen hätte, läge in der Verwendung der Bezeichnung ein Entzug dieses Rechts, welcher nur gemäß § 732 BGB zulässig wäre. Angesichts der Abhebungen und Entnahmen stünden der Gesellschaft erhebliche Schadenersatzansprüche zu, vor diesem Hintergrund beruft sich der Verfügungskläger auf ein insoweit bestehendes Zurückbehaltungsrecht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 06. Juli 2011 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat zum Teil Erfolg.
1.
Das Rechtsmittel ist begründet, soweit der Verfügungsbeklagte sich gegen die Untersagung des Aufstellens oder Verbreitens der Behauptung wendet, bei der B. GbR handele es sich um Nachahmer seiner Idee, welche nichts mit dem guten Zweck zu tun hätten. Ob der Verfügungskläger berechtigt wäre, einen solchen Anspruch der Gesellschaft im Wege der actio pro socio geltend zu machen, bedarf keiner Entscheidung. Es fehlt schon an der schlüssigen Darlegung einer Rechtsverletzung, mithin an einem Verfügungsanspruch. Ein Unterlassungsanspruch wegen einer grundsätzlich denkbaren Verletzung des Persönlichkeitsrechts der B. GbR besteht nicht. Er findet in § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog in Verbindung mit §§ 823 Abs. 1, 824 BGB keine Grundlage.
a) Der Unterlassungsanspruch setzt grundsätzlich eine bereits erfolgte Beeinträchtigung voraus und kann sowohl gegen Tatsachenbehauptungen wie gegen Meinungsäußerungen gerichtet werden. Er ist nach seinem Inhalt und seinem Umfang an der konkreten unzulässigen Behauptung auszurichten, er ist also grundsätzlich auf die ehrverletzenden Äußerungen beschränkt, die der Anspruchsgegner aufgestellt oder verbreitet hat (vgl. nur Götting/Schertz/Seitz, Handbuch des Persönlichkeitsrechts, 2008, § 47 Rz. 28 ff. m.N.; Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Auflage,12. Kapitel Rz. 79 m.N.). Der Antrag muss daher dem Bestimmtheitserfordernis entsprechen und die konkrete Verletzungsform wiedergeben (Wenzel a.a.O. Rz. 149 ff. m.N.).
Dem genügt der Antrag zu 1. nicht. Nicht die wohl gemeinte Verletzungshandlung (siehe dazu unter b)) ist Inhalt dieses Antrages, sondern eine Rechtsverletzung, die so nicht stattgefunden hat. Der Verfügungsbeklagte hat eine Äußerung des Inhalts, wie sie vom Verfügungskläger zum Gegenstand seines Antrages gemacht worden ist, nicht aufgestellt. Der vom Verfügungskläger zur Glaubhaftmachung der Rechtsverletzung überreichte screenshot (Anlage Ast 8, Bl. 25 GA) des beanstandeten Hinweises auf der Internetseite "B..com" lautet u.a.: "…wir möchten Sie dringend darauf hinweisen, dass es Nachahmer unserer Idee gibt, die nichts mit dem guten Zweck zu tun haben".
b) Der Verfügungskläger scheint die Rechtsverletzung darin zu sehen, dass sich aus den Umständen die sinngemäß aufgestellte Behauptung des Verfügungsbeklagten ergebe, bei der B. GbR handele es sich um eine Nachahmerin seiner Idee. Zweifellos muss eine ehrenrührige Behauptung, deren Unterlassung verlangt werden kann, nicht ausdrücklich aufgestellt werden. Sie kann auch "zwischen den Zeilen" stehen, sich aus dem Gesamtzusammenhang oder als Eindruck ergeben (BGH NJW 2000, 656 und NJW-RR 1994, 1242). Der Verfügungskläger hat jedoch einen auf die Untersagung einer solchen, in der Erweckung eines falschen Eindrucks liegenden, Rechtsverletzung gerichteten Antrag nicht gestellt. Er hat mit seinem – vor allem wegen der fehlenden Bezugnahme auf den gesamten Text - eindeutig formulierten Antrag nicht einen durch die Äußerungen und weitere Umstände erweckten Eindruck zum Gegenstand seines Begehrens gemacht, sondern eine – wie unter a) dargestellt – so nicht einmal aufgestellte Behauptung. Soweit das Landgericht den Verfügungsbeklagten mit der auf Erweckung dieses Eindrucks gestützten Begründung zur Unterlassung verurteilt hat, hat es sich auch in Ansehung von § 938 Abs. 1 ZPO nicht mehr im Rahmen des Verfahrensbegehrens bewegt und einen anderen als den beantragten Anspruch einstweilen gesichert (vgl. dazu Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Auflage 2010, § 938 Rz. 2 m.N.).
c) Ein Hinweis des Senats nach §§ 139 Abs. 1 Satz 2, 938 Abs. 1 ZPO war nicht geboten. Eine Änderung des Antrages würde zu keinem anderen Ergebnis führen, weil der Verfügungskläger nicht dargetan hat, dass der Eindruck erweckt wurde, die Äußerung beziehe sich auf die B. GbR (der Parteien). Hinzu tritt, dass auch ein Unterlassungsanspruch nicht schlüssig vorgetragen ist.
(1) Der Verfügungsantrag muss, um den an die erforderliche Bestimmtheit zu stellenden Anforderungen zu genügen, auch das Mittel der Eindruckserweckung hinreichend deutlich wiedergeben, also aufzeigen, durch welche Behauptung oder welche Umstände der Eindruck erweckt wird und in welchem Zusammenhang dies unzulässig ist (vgl. etwa BGH, NJW 2000, 2195, 2196; Prinz/Peters, Medienrecht 1999, Rn. 383; Wenzel a.a.O. Kap. 12, Rz. 151). Diesen Anforderungen nicht genügende Formulierungen sind grundsätzlich unzulässig, weil der Anspruchsgegner zweifelsfrei erkennen können muss, welche Handlungen er in welchem konkreten Kontext zu unterlassen hat.
Dem werden die Ausführungen des Verfügungsklägers nicht gerecht. Mit dem Vortrag, die Äußerung könne sich deshalb nur auf die B. GbR beziehen, weil außer der Gesellschaft niemand unter der Bezeichnung "B." auftritt, lässt sich das Erwecken des Eindrucks nicht begründen. Dieser Vortrag ist schon nicht richtig. Unter der Bezeichnung treten - soweit ersichtlich - die B. GbR, die Parteien sowie eine Frau C. und ein Herr D. auf (Anlage HB 11, Bl. 198-201 GA). Auf die beiden letztgenannten Personen kann sich der Hinweis des Verfügungsbeklagten ebenso gut beziehen wie auf die B. GbR der Parteien oder den Verfügungskläger. Ob die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts das Erwecken des Eindrucks ausfüllen könnten, mag dahin stehen. Der Verfügungskläger hat sich diese Ausführungen nicht zu Eigen gemacht.
(2) Es fehlt in jedem Fall am schlüssigen Vortrag einer den Erlass der Untersagungsverfügung rechtfertigenden Rechtsverletzung. Die Äußerung des Verfügungsbeklagten ist trotz ihres wertenden Bestandteils eine Tatsachenbehauptung. Die Frage, ob es Personen gibt, die Nachahmer der Idee des Verfügungsbeklagten sind, ist dem Wahrheitsbeweis ebenso zugänglich wie die Frage, ob diese Personen nichts mit dem guten Zweck zu tun haben. Beide Aussagen sind maßgeblich nicht vom "Meinen", sondern vom "Behaupten" geprägt.
Die Behauptung ist zumindest insoweit unstreitig wahr, als es um die Existenz von Nachahmern der Idee geht. Soweit behauptet wird, dass die Nachahmer nichts mit dem guten Zweck zu tun haben, fehlt es an Vortrag des insoweit darlegungsbelasteten Verfügungsklägers zur Unwahrheit der Aussage. Gegen wahre oder zumindest nicht erweislich unwahre Behauptungen kann aber im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht vorgegangen werden.
Im einstweiligen Verfügungsverfahren gelten, zumindest dann, wenn unter Beteiligung des Verfügungsbeklagten am Verfahren aufgrund einer mündlichen Verhandlung entschieden wird, hinsichtlich der Beweislastverteilung keine Besonderheiten. Auch § 920 Abs. 2 ZPO enthält keine Sonderregelung für die Beweislastverteilung, sondern lässt lediglich anstelle der förmlichen Beweisführung die Glaubhaftmachung zu (Zöller/ Vollkommer, ZPO, 28. Auflage 2010, Vorbemerkung § 916, Rz. 6 a m.w.N.; § 922, Rz. 5 und § 935, Rz. 8; Wenzel, a.a.O. Kapitel 12, Rz. 145). Es hat grundsätzlich der Antragsteller die Unwahrheit der beanstandeten Behauptung zu beweisen, wenn – wie hier – der Antragsgegner seiner sekundären Darlegungslast genügt hat (Wenzel a.a.O. Rz. 138). Die über § 823 Abs. 2 BGB in das Zivilrecht transformierten Beweisregel des § 186 StGB gelangt hier nicht zur Anwendung, da die Verletzung eines entsprechenden Schutzgesetztatbestandes nicht im Raum steht.
Einen Anspruch auf Unterlassung hätte der Verfügungskläger folglich nur dann, wenn er zumindest glaubhaft gemacht hätte, dass für die Unwahrheit der Behauptung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht. Denn es besteht nur für die Verbreitung unwahrer Behauptungen kein rechtfertigender Grund (BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 2002 -1 BvR 802/00- NJW 2003, 1856 ff). Zwingend außerhalb des Schutzbereiches von Art. 5 Abs. 1 S. GG liegen nur bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen und solche, deren Unwahrheit im Zeitpunkt der Äußerung unzweifelhaft feststeht. Alle übrigen Tatsachenbehauptungen mit Meinungsbezug genießen den Grundrechtsschutz und zwar auch dann, wenn sie sich später als unwahr herausstellen.
Schon die Behauptung, dass Personen, die derzeit unter der Bezeichnung "B." auftreten, seine Idee nachahmen, ist nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Verfügungsbeklagten wahr. Nach allgemeinem Sprachverständnis (Quelle: www.duden.de) ist Nachahmer jemand, der jemanden nachahmt. Nachahmen bedeutet, jemanden oder etwas in seiner Eigenart oder in einem bestimmten Verhalten möglichst genau zu kopieren. Synonyme des Begriffs sind unter anderem jemandem etwas gleichtun, jemanden oder etwas imitieren oder kopieren, etwas nachbilden, zum Vorbild nehmen oder plagiieren. Umgangssprachlich bedeutet "nachahmen" etwas nachmachen.
Der Verfügungsbeklagte hat in seiner Berufungsbegründung unwidersprochen vorgetragen, dass er die Bezeichnung "B." im Jahr 2008 entwickelt und sie – etwa durch Organisation von Veranstaltungen – unter Nutzung seiner Kontakte in den Jahren 2008 bis 2010 eingeführt hat. Bezeichnung und Konzept existierten demnach schon, als es im November 2010 zur Gründung der B. GbR kam. Dass die B. GbR ihrer Tätigkeit nicht das vom Verfügungsbeklagten entwickelte Konzept zugrunde gelegt hat, lässt sich nicht feststellen. Der Verfügungskläger hat in seiner Berufungserwiderung selbst ausgeführt, der Verfügungsbeklagte habe die Bezeichnung samt Geschäftswert und seine – angeblichen- Kontakte zu Prominenten in die Gesellschaft eingebracht. Wenn und weil dies so war, ist es aber auch nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der durch die beanstandete Äußerung möglicherweise hervorgerufene Eindruck, er behaupte, die unter dem Namen "B. GbR" nunmehr agierenden Personen seien Nachahmer der Idee des Verfügungsbeklagten, falsch ist.
Hinsichtlich des Vorwurfs, diese Personen hätten mit der guten Idee nichts zu tun, fehlt es zumindest an Darlegungen des Verfügungsklägers, dass dieser falsch ist.
Zwar hat auch der Verfügungsbeklagte nicht näher dazu vorgetragen, worauf seine Behauptung beruht, die von ihm gemeinten Nachahmer hätten mit dem guten Zweck nichts zu tun. Auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat er lediglich Vermutungen allgemeiner Art geäußert. Dies ist aber schon deshalb unschädlich, weil der Verfügungskläger dem in dem Hinweis auf der Internetseite enthaltenen Vorwurf schriftsätzlich nicht entgegen getreten ist, insbesondere keinerlei Vortrag dazu gehalten hat, dass und warum die "B. GbR" auch nach dem Ausscheiden des Verfügungsbeklagten dem unstreitig ursprünglich hinter der Idee stehenden guten Zweck noch verpflichtet ist. Da der Verfügungskläger für die Unwahrheit der beanstandeten Äußerung die Darlegungslast trägt, kann es auf die Frage der Erfüllung sekundärer Darlegungslasten des Äußernden nicht entscheidend ankommen. Da der Verfügungskläger trotz der Anordnung des persönlichen Erscheinens dem Termin ferngeblieben ist, bestand keine Möglichkeit, diese Frage auch mit ihm zu erörtern. Nach Aktenlage ist zumindest von folgendem auszugehen: Die Parteien streiten weder darüber, dass die vom Verfügungsbeklagten unter der Bezeichnung "B." entwickelte Idee der Sammlung von Spendengeldern für wohltätige Zwecke dient, noch darüber, dass die Konzeption einen guten Ruf hat(te). Der Verfügungskläger trägt selbst vor, dass die Bezeichnung "B." samt dem hiermit bereits verknüpften Geschäftswert vom Verfügungsbeklagten in die Gesellschaft der Parteien eingebracht worden ist. Um deren guten Ruf sei er besorgt gewesen, weswegen er sich zu verschiedenen Maßnahmen veranlasst gesehen habe. Hiermit lässt sich nicht ohne weiteres in Übereinklang bringen, dass der Verfügungsbeklagte – so der Verfügungskläger- mit seinen vorgeblich wohltätigen Zwecken dienenden Aktivitäten ausschließlich oder zumindest vorwiegend das Ziel verfolgt hat, diese Spendengelder seinem Vermögen einzuverleiben. Abgesehen von den Ausführungen zu finanziellen Transaktionen des Verfügungsbeklagten fehlt es an tragfähigem Sachvortrag zur Berechtigung der gegen den Verfügungsbeklagten erhobenen Vorwürfe.
Hatte und hat die Bezeichnung B. demnach einen guten Ruf, wofür immerhin spricht, dass die Parteien über das Recht zur Benutzung derart engagiert streiten, wäre es Sache des Verfügungsklägers gewesen, die Unwahrheit der beanstandeten Behauptung darzutun.
Die Untersagungsverfügung konnte nach alldem insoweit keinen Bestand haben.
2.
Soweit der Verfügungsbeklagte sich gegen das Verbot wendet, ohne Zustimmung des Verfügungsklägers unter der Bezeichnung "B." im Rechtsverkehr einschließlich des Internets aufzutreten, bleibt seiner Berufung der Erfolg versagt. Sein Vorbringen ist – auch unter Berücksichtigung der Ausführungen mit Schriftsatz vom 12.07.2011 - aus Rechtsgründen unerheblich.
a) Der Verfügungskläger ist berechtigt, den Anspruch auf Unterlassung der Namensnutzung geltend zu machen. Nach seiner – vom Verfügungsbeklagten aber bestrittenen – Darstellung ist der Gesellschaftsvertrag mit dem aus der Vertragsurkunde vom 18.11.2010 ersichtlichen Inhalt zustande gekommen. Die Richtigkeit seines Vortrages und die Rechtzeitigkeit der Übernahmeerklärung gemäß § 9 des Gesellschaftsvertrages unterstellt, wäre das gesamte Vermögen der B. GbR im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf ihn übergegangen, ohne dass es eines Übertragungsaktes bedurfte, sodass er einen ursprünglich der Gesellschaft zustehenden und nunmehr eigenen Anspruch geltend machen würde. Ob darin tatsächlich eine Klageänderung liegen würde, bedarf keiner Klärung, da jedenfalls die Frage der Sachdienlichkeit zu bejahen wäre, § 263 ZPO.
Nach dem Vortrag des Verfügungsbeklagten wäre eine Berechtigung des Verfügungsklägers zur einstweiligen Sicherung des Anspruchs im Rahmen der actio pro socio gegeben. Der Verfügungsbeklagte hat nicht näher dazu vorgetragen, welche – im Rahmen der Dispositionsfreiheit zulässigen - von der gesetzlichen Konzeption der §§ 705 ff. BGB abweichenden Abreden die Parteien anlässlich der Gründung der B. GbR getroffen haben. Sein Verteidigungsvorbringen war daher anhand der gesetzlichen Normen zu beurteilen. Nach § 723 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Gesellschafter jederzeit kündigen. Die Kündigungserklärung würde zur Auflösung der Gesellschaft führen, da es eine Einmann-GbR nicht gibt. Auflösung und Vollbeendigung der Gesellschaft fallen in zeitlicher Hinsicht im gesetzlichen Regelfall jedoch nicht zusammen, der Auflösung auch der Zweipersonen-Gesellschaft folgt vielmehr grundsätzlich die Auseinandersetzung und Abwicklung nach Maßgabe der §§ 730 ff. BGB. Die Voraussetzungen, unter denen das Ausscheiden eines von zwei Gesellschaftern nicht nur die Auflösung, sondern automatisch auch die Vollbeendigung der Gesellschaft zur Folge hat, liegen nicht vor (vgl. dazu MüKo//Ulmer/Schäfer, BGB, 5. Auflage 2009, vor § 723 Rz. 8-10 m.N.).
Auch bei einem Rückgang der Mitgliederzahl auf einen Gesellschafter tritt die sofortige Vollbeendigung nur in Verbindung mit dem Übergang des Gesellschaftsvermögens in das Alleineigentum des verbleibenden Gesellschafters ein (MüKo a.a.O. Rz. 9). Hierzu kommt es jedoch nur im Falle des Todes eines Gesellschafters unter Beerbung durch den alleinigen Mitgesellschafter, aufgrund einer gesellschaftsvertraglichen Eintritts- oder Fortsetzungsklausel oder bei der Ausübung eines vertraglichen oder gesetzlichen Übernahmerechts (MüKo a.a.O.).
Kommt es mangels Übernahme des früheren Gesellschaftsvermögens durch den letzten der beiden Gesellschafter nicht dazu, dass sich das Gesellschaftsvermögen in einer Hand vereinigt und Alleineigentum des letzten Gesellschafters wird, hat der ausgeschiedene Gesellschafter keinen Abfindungsanspruch nach § 738 BGB, es hat vielmehr die Auseinandersetzung hinsichtlich des Vermögens stattzufinden (st Rspr, vgl etwa BGH, Urt. v. 06. Dezember 1993 – II ZR 242/92 – NJW 1994, 796-797).
Der zweite Fall der sofortigen Vollbeendigung liegt ebenfalls nicht vor. Die B. GbR war unstreitig keine bloße Innengesellschaft. Sie war vielmehr echte Außengesellschaft, was sich schon darin dokumentiert, dass sie ein Bankkonto unterhielt und zumindest eine Veranstaltung ausgerichtet hat. Hinzu kommt, dass sie nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag des Verfügungsklägers zwei Mitarbeiter hatte, nämlich die Zeugen C. und D., welche – so die Darstellung – schon vor dem Ausscheiden des Verfügungsbeklagten für die Gesellschaft tätig waren. Aus diesem Grund geht auch die Argumentation des Verfügungsbeklagten fehl, mangels Gesellschaftsvermögens sei eine Auseinandersetzung nicht erforderlich. Das Gegenteil ist der Fall. Eine Auseinandersetzung ist nur dann entbehrlich, wenn sich das Gesellschaftsvermögen in einer Hand vereinigt und zu Alleineigentum des letzten Gesellschafters wird (MüKo a.a.O. § 730 Rz. 2). Dieser Fall wäre aber nur dann eingetreten, wenn der Gesellschaftsvertrag mit dem vom Verfügungskläger behaupteten Inhalt geschlossen wurde. Den Vortrag des Klägers als richtig unterstellt, ist die Gesellschaft folglich nunmehr abzuwickeln, die Vollbeendigung tritt erst mit Abschluss der Liquidation ein (MüKo a.a.O. Rz. 5). Die actio pro socio wird allgemein auch im Stadium der Abwicklung jedenfalls insofern für zulässig gehalten (MüKo § 730 Rz. 33-35; Palandt/Sprau, 69. Auflage 2010, § 714 Rz. 9; § 730 Rz. 8), als der Anspruch für Zwecke der Auseinandersetzung erforderlich ist. Dies kann hier keinen durchgreifenden Zweifeln begegnen. Soweit ersichtlich ist das zwischen den Parteien im Streit stehende Recht an der Bezeichnung "B." der einzige Gegenstand des Aktivvermögens der B. GbR.
b) Der Verfügungskläger hat auch einen Verfügungsanspruch schlüssig vorgetragen. Die Regelung in § 9 des Gesellschaftsvertrages ist dahin zu verstehen, dass die Gesellschaft von dem verbleibenden Gesellschafter "fortgesetzt" werden kann, wenn der andere Gesellschafter ausscheidet und der verbleibende Gesellschafter das ihm eingeräumte Übernahmerecht ausübt. Der Gesellschaftsvertrag vom 18.11.2010 enthält ein solches Übernahmerecht auch für den hier eingetretenen Fall, nämlich den der Kündigung des anderen Gesellschafters, § 723 BGB. Die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung begegnet keinen rechtlichen Bedenken (hierzu etwa BGH, Urt. v. 06. Dezember 1993 – II ZR 242/92 – NJW 1994, 796-797, und Urt. v. 07. Juli 2008 – II ZR 37/07 – NJW 2008, 2992-2993). Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt eine Fortsetzungsklausel bei Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters zur liquidationslosen Vollbeendigung der Gesellschaft und Gesamtrechtsnachfolge des letzten verbleibenden Gesellschafters (BGH a.a.O.). In diesem Fall geht mit dem Gesellschaftsvermögen auch das Recht zur Fortführung des Namens auf den Übernehmer über. Denn allein der B. GbR stand an ihrer Bezeichnung mit Namensfunktion aufgrund der Festlegung im Gesellschaftsvertrag das Namensrecht nach § 12 BGB zu. Es handelt sich um eine reine Fantasiebezeichnung, der Familienname ihrer Gesellschafter war nicht Teil ihres Namens. Es ist im Übrigen anerkannt, dass die BGB-Außengesellschaft eigene Rechtspersönlichkeit besitzt und demzufolge auch Namensträgerin sein kann (vgl. nur Palandt/Sprau, BGB, 69. Auflage 2010, § 705 Rz. 25 unter Hinweis auf BGH NJW 2009, 594). Der Bezeichnung "B." kommt die hinreichende Unterscheidungs- und Identifizierungsfunkton zweifellos zu. Die unmittelbare Anwendung von § 12 BGB würde allerdings voraussetzen, dass die GbR noch werbend tätig ist, was hier nicht der Fall wäre, da – nach übereinstimmender Auffassung der Parteien - bei Geltung von § 9 des Gesellschaftsvertrages die Vollbeendigung eingetreten wäre. Mit der endgültigen Auflösung der Gesellschaft erlischt grundsätzlich auch die "Firma". Daraus folgt indes entgegen der Ansicht des Verfügungsbeklagten nicht, dass dem Verfügungskläger nun die Berechtigung zur Geltendmachung der Namensrechtsverletzung fehlen würde. Im Gegenteil: Wird die "Firma" – wie hier – von einem Gesellschafter übernommen und auch – so der Vorwurf des Verfügungsbeklagten - fortgeführt, steht nur noch diesem, hier also dem Verfügungskläger, das Abwehrrecht aus § 12 BGB zu. Auch § 24 HGB findet zumindest seinem Rechtsgedanken nach auf die BGB-Gesellschaft Anwendung (so für die unternehmerisch tätige GbR und zu § 12 BGB bereits OLG Nürnberg, Urt. v. 04. Februar 1999 – 8 U 3465/98 – NJW-RR 2000, 700-701 und für die Anwaltssozietät OLG München, Urt. v. 16. September 1999 6 U 6228/98 – NZG 2000, 367-368). Es fehlt demnach an der Berechtigung des Verfügungsbeklagten, unter Ausschluss des Verfügungsklägers als Übernehmer des Namensrechts unter der Bezeichnung "B." aufzutreten. Die Rechte des Verfügungsbeklagten als ausgeschiedenem Gesellschafter bestimmen sich im Falle der Geltung und des Vorliegens seiner Voraussetzungen des § 9 des Gesellschaftsvertrages allein nach §§ 738-740 BGB BGH a.a.O.). Ob er vom Verfügungskläger nach den §§ 738, 732 BGB Rückgabe des der Gesellschaft bei deren Gründung übertragenen Rechts zur Führung der von ihm entwickelten Bezeichnung "B." verlangen kann oder ob lediglich eine Abfindung "in Geld" zu erfolgen hat, ist entgegen der Ansicht des Verfügungsklägers nicht in diesem Verfahren zu klären. Die Frage ist hier weder verfahrensgegenständlich noch für den Ausgang dieses Verfahrens von entscheidender Bedeutung. Eine Entscheidung hierüber wäre auch unzulässig. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gilt zu beachten, dass die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorweggenommen werden darf.
Dem schlüssigen Vortrag des Verfügungsklägers hat der Verfügungsbeklagte Erhebliches nicht entgegen gehalten. Nach der gesetzlichen Konzeption der §§ 705 ff. BGB wäre – wie soeben dargestellt – infolge der Kündigungserklärung nunmehr die Gesellschaft nach Maßgabe der §§ 730 ff. BGB auseinanderzusetzen. Das Verfahren der Auseinandersetzung gibt dem Verfügungsbeklagten keine Berechtigung, ohne Zustimmung des Verfügungsklägers unter der Bezeichnung B. im Rechtsverkehr aufzutreten. Mit der Auflösung erlischt sein Recht zur alleinigen Geschäftsführung, diese steht im Abwicklungsstadium beiden Gesellschaftern gemeinschaftlich zu, § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB. Auch wenn die Richtigkeit seines Vortrages unterstellt wird, gilt hinsichtlich des Namensrechts der Gesellschaft nichts anderes als bei der Version des Verfügungsklägers. Im Fall der Auseinandersetzung einer aufgelösten Gesellschaft unterliegt auch der "Firmenname" und der damit verbundene Kundenstamm der gemeinsamen Auseinandersetzung sämtlicher Gesellschafter (OLG Nürnberg a.a.O. m.w.N.). Firma und Firmenschutz nach § 12 BGB erlöschen erst mit – hier wie dargestellt noch nicht gegebenem – Eintritt der Vollbeendigung der Gesellschaft. Die einzelnen Gesellschafter sind auch in diesem Stadium verpflichtet, alles zu unterlassen, was die bestmögliche Verwertung des Gesellschaftsvermögens beeinträchtigen kann (OLG Nürnberg a.a.O.). Nach dem jeweils eigenen Vortrag beider Parteien ist nicht ersichtlich, inwiefern ihr Streit über die Berechtigung des Rechts zur Führung der Bezeichnung den Gesellschaftsinteressen förderlich sein könnte.
Woraus seine – alleinige – Berechtigung, unter der Bezeichnung "B." im Rechtsverkehr aufzutreten, folgt, hat der Verfügungsbeklagte nicht dargetan. Schon aufgrund der gesellschaftsvertraglichen Festlegung der Parteien steht allein der GbR das Recht an ihrem eigenen Namen zu. Es erlischt nicht automatisch mit Auflösung der Gesellschaft, die Rechtsträgerschaft endet erst in dem Moment, in dem die Gesellschaft ihre Existenz verliert, also mit Eintritt ihrer Vollbeendigung. Dass die Auseinandersetzung unter den Parteien schon stattgefunden hat, wird nicht vorgebracht. Die Rückgabe des Rechts zur Führung der Bezeichnung erfolgt aber nicht automatisch oder kraft Gesetzes als Folge seiner Kündigungserklärung, wie der Verfügungskläger zu meinen scheint. Dies geschieht im Firmenrecht nach § 24 HGB nicht einmal dann, wenn die Firma den Namen eines Gesellschafters enthält. Der Verfügungsbeklagte trägt auch nicht vor, vom Verfügungskläger als ersten Schritt der Auseinandersetzung wenigstens schon die Rückgabe des Rechts an der Bezeichnung "B." nach § 732 BGB verlangt zu haben. Ob ein solches konkludent erklärtes Verlangen darin gesehen werden könnte, dass der Verfügungsbeklagte den verfahrensgegenständlichen Text auf der Internetseite veröffentlicht oder sich wie dargestellt gegen den Antrag verteidigt hat, kann offen bleiben. Gleiches gilt für die Frage, ob der Verfügungsbeklagte überhaupt verlangen kann, die auch nach dem Vortrag des Verfügungsklägers in die Gesellschaft eingebrachte Bezeichnung "B." nach Beendigung zurückzuverlangen. Insofern wird auf die diesbezüglichen Ausführungen weiter oben verwiesen, die hier gleichermaßen gelten. Hinzu tritt, dass sich der Verfügungskläger zwischenzeitlich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen hat. Dieses ist auch in Ansehung eines Rückgabeverlangens nach § 732 BGB unter bestimmten Voraussetzungen anerkannt (vgl. nur Palandt/Sprau § 732 Rz. 1).
Es hat somit – die Richtigkeit des Vortrages des Verfügungsbeklagten zum Inhalt des Gesellschaftsvertrages unterstellt – die Auseinandersetzung unter Mitwirkung beider Parteien zu erfolgen. Vermögen ist vorhanden und zwar jedenfalls in Form des Kontos bei der Credit- und Volksbank eG Wuppertal und des Rechts an der Führung der Bezeichnung B.. In diesem Rahmen werden die Parteien zu klären haben, ob eine einvernehmliche Regelung darüber gefunden werden kann, wem künftig dem Recht zur Verwendung der Bezeichnung zusteht. Gelingt das nicht, bleibt beiden Parteien die Möglichkeit der Durchsetzung ihrer angeblichen Ansprüche in einem gerichtlichen Verfahren. Auch die Frage der Echtheit der Unterschrift des Verfügungsbeklagten in dem Gesellschaftsvertrag vom 18.11.2010 ist ggf. in einem noch anzustrengenden Hauptsacheverfahren zu klären, sollte der Verfügungsbeklagte sein Bestreiten aufrecht erhalten.
Mit dem Vorwurf treuwidrigen Verhaltens kann der Verfügungsbeklagte nicht durchdringen. Zum einen bleibt ihm unbenommen, die ihm seiner Ansicht nach zustehenden Rechte seinerseits gerichtlich geltend zu machen, was – soweit ersichtlich – bislang nicht geschehen ist. Er hat – wie erwähnt – bislang nicht einmal die ihm kraft seiner Gesellschafterstellung zustehenden außergerichtlichen gesetzlichen Möglichkeiten genutzt. Solange eine – als ungerecht empfundene - formale Rechtsposition des Gegners nach den §§ 730 ff. BGB noch gar nicht feststeht, sondern durchaus noch mit rechtlichen Argumenten und Mitteln in Frage gestellt werden kann, ist eine Ergebniskorrektur mithilfe des § 242 BGB weder geboten noch erforderlich.
Zum anderen ist der auf den eigenen Anspruch auf Rückgewähr seiner "Einlage" gestützte Vortrag gegen den Bestand des Verfügungsanspruchs – wie dargestellt – sowohl aus prozessualen wie aus materiell-rechtlichen Gründen für den Ausgang dieses Verfahrens irrelevant. In diesem Verfahren kann keine endgültige Entscheidung über die Berechtigung des einen oder des anderen Gesellschafters zur Führung der Bezeichnung ergehen. Dem Anspruch kann auch nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass sich der Vortrag des Verfügungsklägers, er habe für einen formellen Schutz des für die Gesellschaft entwickelten Logos Sorge tragen wollen, schlechterdings nicht damit in Übereinstimmung bringen lässt, dass er ausweislich der Anlage Ast 12 (Bl.303-307 GA) die Wort-/Bildmarke nicht für diese angemeldet hat, sondern für sich selbst hat eintragen lassen. Die Anmeldung ist am 03.02.2011 erfolgt, mithin bevor er die Übernahme des Gesellschaftsvermögens erklärt hat. Das war nämlich frühestens am 17.03.2011 oder aber erst am 14.04.2011 (Ast 13, Bl. 308-309 GA). Vom Rechtsstandpunkt des Verfügungsklägers aus betrachtet ist dieses Vorgehen indes konsequent, wie weiter oben dargestellt.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 708 Nr. 6, 711 Satz 1, 713 i.V.m § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind nicht nach § 97 Abs. 2 ZPO insgesamt dem Verfügungsbeklagten aufzuerlegen. Ob die Vorschrift nur anwendbar ist, wenn feststeht, dass die Partei anderenfalls verloren hätte (so etwa Zöller/Herget, ZPO, 28. Auflage 2010, § 97 Rz. 11) oder immer eingreift, es sei denn, dass das Rechtsmittel auch ohne das neue Vorbringen erfolgreich gewesen wäre (BGH NJW-RR 2005,866) kann offen bleiben. Nach beiden Auffassungen scheidet die Anwendung aus. Das Teilobsiegen beruht – wie unter 1. a) und b) dargelegt – auch, aber nicht nur auf dem neuen Vorbringen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 10.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823 Abs. 1, 824 BGB
§§ 139 Abs. 1 Satz 2, 938 Abs. 1 ZPO
§§ 705 ff. BGB
§§ 730 ff. BGB
§§ 738-740 BGB
§§ 738, 732 BGB
§§ 730 ff. BGB noch gar nicht feststeht, sondern durchaus noch mit rechtlichen Argumenten und Mitteln in Frage gestellt werden kann, ist eine Ergebniskorrektur mithilfe des § 242 BGB
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 708 Nr. 6, 711 Satz 1, 713 i.V.m § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 732 BGB
§ 186 StGB
§ 263 ZPO
§ 738 BGB
§ 723 BGB
§ 12 BGB
§ 24 HGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 1004 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 723 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 730 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 97 Abs. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 1 S. GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 656
NJW-RR 1994, 1242
NJW 2000, 2195, 2196
NJW 2003, 1856
NJW 1994, 796
NJW 2008, 2992
NJW 2009, 594
NJW-RR 2000, 700
NZG 2000, 367
NJW-RR 2005,866
1 BvR 802/00
II ZR 242/92
II ZR 37/07
8 U 3465/98
6 U 6228/98