Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-02-28, Aktenzeichen 11 Sa 51/22
ECLI: ECLI:DE:LAGBW:2023:0228.11SA51.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZR 192/23)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Villingen-Schwenningen vom 04.08.2022 - 5 Ca 124/22 - abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
1. Der Beklagte wird verurteilt, die Abmahnung vom 17. März 2022 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen.
2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für den Monat März 2022 2.564,28 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 324,22 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten jährlich über dem Basiszins aus dem Bruttobetrag seit 3. April 2022 zu bezahlen.
3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
II. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
III. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
IV. Für den Beklagten wird die Revision zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Zahlung von restlicher Vergütung für den Monat März 2022 sowie um eine Abmahnung vom 17. März 2022 vor dem Hintergrund des vom 12. Dezember 2021 (mit Änderungen ab 19. März 2022) bis zum 31. Dezember 2022 geltenden § 20a Infektionsschutzgesetzes (im Folgenden: IfSG).
Die Klägerin ist seit 29. August 2007 bei dem Beklagten, der eine Altenpflegeeinrichtung betreibt, als Altenpflegerin mit einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst von 4.629,97 € brutto im Schichtdienst beschäftigt.
Bis 15. März 2022 hatte sie dem Beklagten weder einen Impf-Nachweis noch einen Genesenen-Status in Bezug auf Covid 19 vorgelegt. Deshalb stellte der Beklagte sie mit Schreiben vom 26. Januar 2022 (Anl. K1, ABl. 10 f. der erstinstanzlichen Akte) ab 16. März 2022 ohne Entgeltzahlung von der Arbeitsleistung frei und erteilte ihr unter dem 17. März 2022 die streitgegenständliche Abmahnung (Anl. K4, ABl. 15 der erstinstanzlichen Akte).
Mit ihrer am 4. Mai 2022 beim Arbeitsgericht Villingen-Schwenningen eingereichten Klage hat die Klägerin - soweit für die Berufungen von Belang - beantragt, den Beklagten zur Entfernung der Abmahnung vom 17. März 2022 aus ihrer Personalakte sowie zur Zahlung von Vergütung/Entgeltfortzahlung für den Monat März 2022 iHv. - rechnerisch unstreitig - 2.564,28 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes iHv. 311,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten jährlich über dem Basiszins aus dem Bruttobetrag seit 3. April 2022 an sie zu verurteilen.
Sie hat vorgetragen, die Abmahnung sei unberechtigt. Es habe keine „vertragliche Nebenpflicht“ gegeben, den Impf- oder Genesenen-Status nur gegenüber dem Arbeitgeber nachzuweisen. Das habe auch gegenüber der Behörde geschehen können. Das IfSG enthalte öffentlich-rechtliche Pflichten im Verhältnis zwischen Staat und Bürger. Insofern finde keine Übertragung in das privatrechtliche Arbeitsverhältnis statt.
Sie habe Anspruch auf Zahlung restlicher Vergütung für März 2022 in der geltend gemachten Höhe. Es sei nicht zulässig gewesen, sie ab 16. März 2022 ohne Entgelt freizustellen. Das IfSG habe zwischen Mitarbeitern differenziert, die schon am 15. März 2022 in einem Arbeitsverhältnis gestanden hätten und solchen, die erst danach eingetreten seien. Sie habe zur ersten Gruppe gehört. Für diese Mitarbeiter habe die Möglichkeit bestanden, den Impfnachweis dem Arbeitgeber oder dem Gesundheitsamt vorzulegen. Folglich habe auch keine Pflicht des Arbeitgebers bestanden, ein Beschäftigungsverbot auszusprechen oder ein solches auch nur anzunehmen. Sie verweise auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts Bonn vom 18. Mai 2022 (- 2 Ca 2082/21). Dort habe ein Beschäftigter den Impfnachweis nicht vorgelegt und sein Entgelt unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs bezahlt erhalten. Das gelte auch für sie.
Vom 21. bis 31. März 2022 sei sie wegen einer Corona-Infektion ohne Verschulden arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Auch eine Schutzimpfung habe nicht vor der Erkrankung geschützt, sondern vor deren schweren Folgen. Für diese Zeit mache sie Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gem. § 3 EFZG geltend.
Der Beklagte hat vor dem Arbeitsgericht beantragt, die Klage abzuweisen und - soweit für die Berufungen von Belang - vorgetragen, der Antrag, die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen, sei unbegründet. In § 20 a Abs. 1 IfSG sei im streitgegenständlichen Zeitraum geregelt gewesen, dass auch Altarbeitnehmer gegen Covid 19 geimpft oder genesen sein müssten. Diese hätten ihrem Arbeitgeber einen entsprechenden Nachweis vorlegen müssen. Da die Klägerin dem nicht nachgekommen sei, sei die Abmahnung berechtigt.
Der Zahlungsanspruch sei ebenfalls nicht begründet. Für die Zeit vom 16. bis 20. März 2022 liege kein Annahmeverzug vor, weil die Klägerin ihre Arbeit nicht tatsächlich angeboten habe. Zudem habe er diese freistellen dürfen. Auch ungeimpfte Personen, die vor dem 16. März 2022 in einem Arbeitsverhältnis zu einer Pflege- oder Gesundheitseinrichtung gestanden hätten, hätten keinen Beschäftigungsanspruch gehabt. § 20a IfSG habe die gesetzliche Wertung zugrunde gelegen, dass grundsätzlich keine ungeimpften Personen in Pflegeeinrichtungen zum Einsatz hätten kommen sollen. Das Risiko einer Beschädigung von Leib und Leben der Bewohner eines Seniorenheims wiege schwerer als die aus der Nichtbeschäftigung erwachsenen Nachteile. Der den Nachweis schuldige Beschäftigte habe der Einrichtung verwiesen werden können. Dann bestehe auch kein Vergütungsanspruch. Ein Arbeitgeber gerate nicht in Annahmeverzug, wenn ihm die Annahme der angebotenen Arbeitsleistung unzumutbar sei. Dies sei auch dann der Fall, wenn ein außergewöhnlich schwerer Verstoß des Arbeitnehmers gegen allgemeine Verhaltenspflichten vorliege, wenn etwa bei Annahme der Arbeitsleistung Leib, Leben oder Gesundheit des Arbeitgebers, seiner Angehörigen oder anderer Personen unmittelbar und nachhaltig so gefährdet würden, dass die Abwehr dieser Gefährdung absoluter Rechte den Vorrang vor dem Arbeitnehmerinteresse an der Erhaltung der Vergütung habe. Solange ein Arbeitnehmer seine Nachweispflicht aus 20a Abs. 2 IfSG nicht erfüllt habe, sei eine solche Gefährdungslage gegeben gewesen. Er sei im Unklaren darüber geblieben, ob die Tätigkeitvoraussetzungen nach § 20a Abs. 1 IfSG erfüllt seien. Zugleich sei unklar gewesen, ob von der Klägerin ein erhöhtes Infektionsrisiko ausgegangen sei.
Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung für den Zeitraum vom 21. bis 31. März 2022 bestehe ebenfalls nicht. Die verschiedenen Schutzimpfungen hätten Wirksamkeiten bis zu etwa 95 % gehabt. Selbst der geringer effektive Wirkstoff von Astra Zeneca habe nach den wissenschaftlichen Studien eine Schutzrate von etwa 90 % erfüllt. Wenn aber eine Impfung zu 95 % oder
90 % einen Erkrankungsausbruch verhindert habe, habe ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit vorgelegen, dass eine Impfung den Ausbruch der Erkrankung verhindert hätte. Damit könne die Nichtimpfung als kausal für den Ausbruch der Corona-Erkrankung und auch für deren Langzeitfolgen angesehen werden. Beim Verschulden sei zu berücksichtigen, dass in keinem der bisherigen Tests Todesfälle durch die Impfung nachgewiesen seien. Vom Robert-Koch-Institut seien bislang lediglich vier Fälle als besonders schwere Impfreaktionen klassifiziert worden. Die möglichen negativen Folgen einer Impfung seien demnach derart unwahrscheinlich und gerade im Verhältnis zum Risiko und den möglichen Folgen einer Corona-Infektion faktisch zu vernachlässigen gewesen, weshalb das Unterlassen einer Impfung das freiwillige Eingehen eines ganz erheblichen Risikos gegen die eigene Gesundheit bedeutet habe. Deshalb könne gesagt werden, dass dieses Unterlassen einen erheblichen Verstoß gegen das von einem verständigen Menschen zu erwartenden Eigeninteresse dargestellt habe.
Mit Teilurteil vom 4. August 2022 - 5 Ca 124/22 - hat das Arbeitsgericht Villingen-Schwenningen der Klage teilweise stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung von 2.564,28 € brutto abzüglich 311,20 € erhaltenen Arbeitslosengeldes nebst Zinsen seit dem 3. April 2022 verurteilt. Den Antrag auf Widerruf und Entfernung der Abmahnung vom 17. März 2022 aus der Personalakte hat es dagegen als unbegründet abgewiesen.
Das Arbeitsgericht hat zur Abmahnung im Wesentlichen ausgeführt, diese sei zu Recht erteilt worden, weil die Klägerin entgegen ihrer Verpflichtung keinen Nachweis nach dem damals geltenden § 20a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 IfSG vorgelegt habe. Die Auffassung der Klägerin, die Vorlageverpflichtung sei eine öffentlich-rechtliche aber keine arbeitsvertragliche Verpflichtung gewesen, sei unzutreffend. Denn aus § 241 Abs. 2 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag habe sich die wechselseitige Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Vertragspartners ergeben und damit die arbeitsvertragliche Nebenpflicht, dafür Sorge zu tragen, die gesetzlichen Voraussetzungen für die Arbeitsleistung zu erfüllen (Harländer/Otte, NZA 2022, 160 ff.). Darüber hinaus habe sich hieraus auch die Pflicht zur Einhaltung arbeitsschutzrechtlicher Vorschriften ergeben, die wie letztlich auch § 20a IfSG bezweckt hätten, das Risiko einer Infektion mit dem Coronavirus bei der Arbeit zu minimieren und die Sicherheit und Gesundheit nicht nur der vulnerablen Personen, sondern auch der Beschäftigten zu schützen (Müller, ArbRAktuell 2022, 55 mwN.). Durch die Nichtvorlage eines Nachweises habe die Klägerin die arbeitsvertraglich geschuldete Leistungserbringung gefährdet. Sie habe somit auch eine arbeitsvertragliche Pflicht verletzt, auf die der Beklagte mit einer Abmahnung habe reagieren dürfen.
Der Zahlungsantrag sei jedoch begründet. Die Klägerin habe Anspruch auf Vergütung iHv. 2.564,28 € brutto abzüglich 311,20 € Arbeitslosengelds nebst Zinsen seit 3. April 2022. Der Anspruch folge für den Zeitraum vom 16. bis 20. März 2022 aus § 615 Satz 1 BGB und für den Zeitraum vom 21. bis 31. März 2022 aus § 3 Abs. 1 EFZG.
Für die Zeit vom 16. bis 20. März 2022 habe sich der Beklagte in Annahmeverzug befunden. Dessen Einwand, die Klägerin habe ihre Arbeitsleistung nicht tatsächlich angeboten, greife nicht, weil ein Angebot entbehrlich gewesen sei. Denn der Beklagte habe der Klägerin mit Schreiben vom 26. Januar 2022 mitgeteilt, dass er gegenüber allen Personen, die keinen gültigen Nachweis über eine abgeschlossene Impfung gegen COVID 19, einen Genesenennachweis oder ein ärztliches Attest, dass sie nicht geimpft werden können, vorlegen würden, ab dem 16. März 2022 bzw. ab Auslaufen des individuellen Genesenenstatus bis auf Widerruf eine betriebliche Freistellung ohne Lohnausgleich ausspreche. Dass er die Klägerin "ohne Lohnausgleich" freigestellt und sich diesbezüglich im Irrtum befunden habe, ändere am Annahmeverzug nichts. Hierbei handle es sich um die Rechtsfolge aus der Freistellung. Dem Annahmeverzug stehe kein sich aus § 20a Abs. 2 IfSG ergebendes Beschäftigungsverbot entgegen. Der Gesetzgeber habe in § 20a Abs. 3 Satz 3 und 5 IfSG für Personen, die ab dem 16. März 2022 in Einrichtungen nach § 20a Abs. 1 IfSG hätten tätig werden wollen und keinen Nachweis nach § 20 a Abs. 2 Satz 1 IfSG vorgelegt hätten, ein gesetzliches Beschäftigungsverbot geregelt. Für bereits vor dem 16. März 2022 Beschäftigte habe das Gesundheitsamt nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG ein Tätigkeitsverbot aussprechen können. Dies zeige, dass der Gesetzgeber bei der Regelung des § 20a IfSG gerade kein automatisches Beschäftigungsverbot für vor dem 15. März 2022 Beschäftigte habe regeln wollen. Auch aus der Gesetzesbegründung ergebe sich nichts Anderes. So führe diese zu Absatz 5 aus, dass das Gesundheitsamt in diesen Fällen ein Betretungs- oder Tätigkeitsverbot aussprechen könne, was zum Entfall der Lohnzahlungspflicht führe (BT-Drucksache 20/188, S. 42). Daraus folge, dass das Gesundheitsamt im Einzelfall auch von einer solchen Entscheidung habe absehen können. Damit ergebe sich kein automatisches Tätigkeitsverbot allein aufgrund der Nichtvorlage eines Nachweises. Dass der Gesetzgeber auch nicht grundsätzlich von einer Unzumutbarkeit der Beschäftigung ausgegangen sei, zeige sich auch daran, dass die Möglichkeit der Untersagung der Tätigkeit durch das Gesundheitsamt zwar bei Nichtvorlage eines Nachweises nach § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG vorgesehen gewesen sei. Da es sich bei einem Nachweis aber nicht zwingend um einen Impf- oder Genesenennachweis (§ 20a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 IfSG) habe handeln müssen, sondern auch Nachweise nach § 20a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und 4 IfSG möglich gewesen seien, zeige dies, dass der Gesetzgeber in Fällen, in denen sich Beschäftigte im ersten Schwangerschaftsdrittel befunden hätten oder wegen einer medizinischen Kontraindikation nicht hätten geimpft werden können, auch nicht zwingend von einem Tätigkeitsverbot ausgegangen sei, diese also grundsätzlich in Einrichtungen nach § 20a Abs. 1 IfSG hätten weiter tätig sein können. Der Gesetzgeber sei also von einer notwendigen Abwägung zwischen dem Infektionsrisiko der anderen Beschäftigten und Einrichtungsbewohner und dem grundrechtlich geschützten - Art. 12 GG - Beschäftigungsinteresse ausgegangen.
Der Annahmeverzugsanspruch sei auch nicht wegen Unzumutbarkeit entfallen, §§ 326 Abs. 1 Satz 1, 275 Abs. 3 BGB. Zumindest habe dies der Beklagte nicht zur Überzeugung der Kammer dargetan. Das sei auf Grund einer Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden, wobei einerseits das Beschäftigungsinteresse der Klägerin sowie deren Verlust ihres Vergütungsanspruchs und andererseits das auf Seiten des Beklagten gegebene Risiko einer Infektion anderer Mitarbeiter sowie Bewohner zu berücksichtigen seien. Bei der Prüfung sei mit zu berücksichtigen, ob der Arbeitgeber durch Hygienemaßnahmen oder die Ermöglichung von Heimarbeit das Infektionsrisiko auf ein zumutbares Restrisiko beschränkt habe und die Erfüllung dann gleichwohl unzumutbar gewesen sei. Insofern habe es der Arbeitgeber in der Hand, die Voraussetzungen der Einrede aus § 275 Abs. 3 BGB zu beeinflussen. Eine bloße Furcht vor einer Infektion, ohne dass besondere Risikofaktoren - etwa die Angehörigkeit zu einer Risikogruppe oder fehlende Hygienemaßnahmen am Arbeitsplatz - hinzukämen, begründe dagegen kein Leistungsverweigerungsrecht aus § 275 Abs. 3 BGB (Riehm, in: BeckOK, Stand: 1. Juli 2022, BGB § 275 Rn. 201). Nähere Umstände, wieso ihm eine Beschäftigung der Klägerin allein aufgrund der nicht gegebenen Impfung unzumutbar gewesen sei, habe der Beklagte nicht dargetan. Er habe weder näher zur Tätigkeit der Klägerin vorgetragen und in welchem Umfang sie insoweit Kontakt mit anderen Mitarbeitern und Bewohnern habe, noch näher erläutert, wieso die Klägerin auch nicht unter Anwendung zumutbarer Schutzmaßnahmen, ggf. auf einem anderen Arbeitsplatz habe beschäftigt werden können. Allein die Nichtimpfung habe nicht automatisch zur Unzumutbarkeit der Beschäftigung geführt. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts Gießen vom 12. April 2022 (- 5 Ga 1/22) stehe dem nicht entgegen. Dieses habe zwar im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Berechtigung einer Freistellung bejaht, jedoch nicht über die Vergütungspflicht entschieden.
Für die Zeit vom 15. bis 20. März 2022 bestehe ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 3 Absatz 1 EFZG. Die Klägerin sei arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Die Arbeitsunfähigkeit sei auch entgegen der Ansicht des Beklagten die einzige Ursache für ihre Verhinderung an der Arbeitsleistung gewesen. Insbesondere habe weder ein gesetzliches Tätigkeitsverbot bestanden noch sei der Vergütungsanspruch bereits aufgrund §§ 326 Abs. 1, 275 Abs. 3 BGB erloschen, wie bereits dargestellt. Die Klägerin habe ihre Arbeitsunfähigkeit auch nicht gemäß § 3 Abs. 1 EFZG verschuldet. Schuldhaft im Sinne des Entgeltfortzahlungsrechts handle, wer in erheblichem Maß gegen die von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhaltensweise verstoße. Erforderlich sei ein grober oder gröblicher Verstoß gegen das Eigeninteresse eines verständigen Menschen und damit ein besonders leichtfertiges oder vorsätzliches Verhalten (BAG 18. März 2015 - 10 AZR 99/14). Diese hohen Anforderungen bei Impfunwilligkeit anzunehmen, könne höchstens überzeugen, wenn die Wertung aus § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG übertragbar sei. Dagegen spreche die unterschiedliche Rechtsnatur der Entschädigung einerseits und der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Der Entschädigungsanspruch sei eine soziale Billigkeitsentschädigung zur Vermeidung sozialer Not. Die Ausgestaltung als soziales Auffangsystem rechtfertige es, dem Betroffenen ein Mehr an Mitwirkungsobliegenheiten in Gestalt der Wahrnehmung einer Impfung aufzuerlegen. Die arbeitsrechtlichen Ansprüche orientierten sich dagegen am Grundsatz von Leistung und Gegenleistung und gäben dem Arbeitnehmer eine stärkere Rechtsposition. Sie verfielen daher nicht allein wegen Impfunwilligkeit (ErfK/Preis, § 611a BGB, Rn. 690 mwN.). Dem sei zuzustimmen. Gegen ein Verschulden spreche außerdem, dass auch nach dem Robert-Koch-Institut eine Impfung keinen 100 %-igen Schutz gegen eine COVID-19-Erkrankung biete, sondern vor allem schwere Erkrankungen und Todesfälle verhindere. Insbesondere bei der seit Anfang 2022 in Deutschland vorherrschenden Omikron-Variante hätten Studienergebnissen gezeigt, dass die Wirksamkeit der COVID-19-Impfstoffe gegen jegliche Infektion mit Omikron gering sei und auch eine Auffrischimpfung nur einen begrenzten Zeitraum gut vor den Infektionen schütze (https://www.rki.de/ SharedDocs/ FAQ/COVID-Impfen/FAQ_Erkrankung_trotz_Impfung.html, Stand: 07.06.2022). Somit sei bereits zweifelhaft, dass sich die Klägerin im Falle einer Impfung nicht an Sars-CoV-2 infiziert hätte und arbeitsunfähig erkrankt geworden sei.
Gegen dieses dem Beklagten am 8. September 2022 und der Klägerin am 9. September 2022 zugestellte Urteil wenden sich diese mit ihren am 23. September 2022 (Beklagter wegen seiner Verurteilung zur Zahlung) und am 7. Oktober (Klägerin wegen Klagabweisung hinsichtlich der Abmahnung) eingereichten und nach antragsgemäßen Fristverlängerungen vom Beklagten am 8. Dezember 2022 und von der Klägerin am 9. Dezember 2022 jeweils fristgerecht ausgeführten Berufungen.
Zur Begründung seiner Berufung führt der Beklagte aus, das Urteil sei unrichtig, soweit es der Klägerin Zahlungsansprüche zugestanden habe.
Ein Vergütungsanspruch aus Annahmeverzug bestehe nicht. Die gesetzliche Regelung sehe nur vor, dass bei einem vom Gesundheitsamt ausgesprochenes Betretungsverbot eine Beschäftigung untersagt sei. Sie sage aber nichts darüber aus, ob ein Arbeitgeber aus anderen Gründen Arbeitnehmer freistellen könne. Ein Arbeitnehmer, der keinen Nachweis in einer entsprechenden Einrichtung erbringe, könne freigestellt werden. Das überwiegende schutzwerte Interesse, die Bewohner des Heimes vor einer Beschädigung von Leib und Leben zu schützen, habe dem Beschäftigungsanspruch entgegengestanden. Diese Abwägung ergebe sich bereits aus § 20a Abs. 1 IfSG (vgl. ArbG Gießen 12. April 2022 - 5 Ga 2/22). Der Gesetzgeber habe klar und deutlich den Willen zum Ausdruck gebracht, dass in den genannten Einrichtungen grundsätzlich keine Personen beschäftigt werden sollten, die nicht geimpft oder genesen seien. Habe das Gesundheitsamt für ungeimpfte Altarbeitnehmer kein Betretungsverbot ausgesprochen, habe dies der Entscheidungsbefugnis des Arbeitgebers oblegen. Dessen Entscheidungsfreiheit habe sich daraus ergeben, dass der Gesetzgeber habe vermeiden wollen, dass mit einem zwingenden Beschäftigungsverbot für ungeimpfte Altarbeitnehmer uU. die Funktionsfähigkeit der Einrichtung nicht mehr gegeben sei. Dies ändere jedoch nichts an der gesetzlichen Wertung, dass vulnerable Personen, zu denen insbesondere die Bewohner von Seniorenheimen gehörten, vor einer Ansteckung mit SARS-CoV-2 Virus hätten geschützt werden sollen, was ua. damit habe gewährleistet werden sollen, dass grundsätzlich keine ungeimpften Personen in den Einrichtungen zum Einsatz hätten kommen sollen. Als Altenpflegerin habe die Klägerin direkten, auch körperlichen Kontakt zu den Bewohnern. Dem Arbeitgeber sei es unbenommen gewesen, das Vorliegen des 2G Status zur notwendigen Voraussetzung einer weiteren Beschäftigung zu machen (Fuhlrott GWR 2022, S. 22 ff. unter 4 a). In einem solchen Fall sei eine personenbedingte Kündigung denkbar gewesen ohne Anspruch auf Vergütung während der Kündigungsfrist (vgl. Fuhlrott aaO.).
Der den Nachweis schuldige Beschäftigte habe auch ohne Betretungsverbot durch das Gesundheitsamt bis zur Klärung, ob eine Beschäftigung nach § 20a Abs. 1 IfSG zulässig gewesen sei, der Einrichtung verwiesen werden können. Der Arbeitgeber habe sich nicht auf das mit dem unklaren Status verbundene Risiko einer Weiterbeschäftigung des pflichtwidrig handelnden Beschäftigten einlassen müssen. Wenn sich bei einem von der Einrichtungs- bzw. Unternehmensleitung verhängten Betretungsverbot im Nachgang herausstelle, dass der Betreffende die Beschäftigungsvoraussetzung nach § 20a Abs. 1 IfSG nicht erfüllt habe und damit das gesetzliche Beschäftigungsverbot eingegriffen habe, entfalle ein Anspruch aus Annahmeverzug gemäß § 615 BGB bereits wegen Leistungsunfähigkeit nach § 297 BGB (vgl. auch Bundestagsdrucksache 20/188, S. 41). Stelle sich dagegen heraus, dass eine Beschäftigung zulässig gewesen sei, - da zB. ein gültiger Impfnachweis vorgelegen habe - spreche auch hier einiges dafür, dass für die Zeiten des Betretungsverbotes regelmäßig kein Anspruch aus § 615 BGB bestehe. Denn ein Arbeitgeber gerate auch dann nicht in Annahmeverzug, wenn ihm die Annahme der angebotenen Arbeitsleistung unzumutbar sei. Dies sei auch dann der Fall, wenn ein außergewöhnlich schwerer Verstoß des Arbeitnehmers gegen allgemeine Verhaltenspflichten vorliege, wenn etwa bei Annahme der Arbeitsleistung Leib, Leben oder Gesundheit des Arbeitgebers, seiner Angehörigen oder anderer Personen unmittelbar und nachhaltig so gefährdet würden, dass die Abwehr dieser Gefährdung absoluter Rechte den Vorrang vor dem Arbeitnehmerinteresse an der Erhaltung der Vergütung habe (vgl. zum Ganzen: Müller, Die einrichtungsbezogene Impfpflicht im Arbeitsrecht in Arbeitsrecht aktuell, 2022 S. 55 ff.). Solange die Klägerin ihre Nachweispflicht aus § 20a Abs. 2 IfSG nicht erfüllt habe, sei eine solche Gefährdungslage gegeben gewesen. Er sei im Unklaren geblieben, ob die Tätigkeitvoraussetzungen nach § 20a Abs. 1 IfSG erfüllt seien oder nicht. Zugleich sei unklar gewesen, ob von der Klägerin ein erhöhtes Infektionsrisiko ausgegangen sei. Da eine Infektion mit dem neuartigen Virus schwerwiegende gesundheitliche Schäden bis hin zu einem tödlichen Krankheitsverlauf habe auslösen können, habe eine erhöhte Gefährdung für höherrangige Rechte bestanden. Daher sei ihm unzumutbar gewesen, die Klägerin zu beschäftigen, solange diese ihre Nachweispflicht nicht erfüllt habe.
Aber selbst wenn man dies anders beurteile, scheide ein Annahmeverzugsanspruch im Regelfall aus. Denn soweit der Arbeitgeber deutlich mache, dass er den Nachweispflichtigen weiterbeschäftige, sobald sich dieser gesetzeskonform verhalte und seine Nachweispflicht erfülle, werde diesem ein zumutbares Beschäftigungsangebot unterbreitet, sodass der Nachweispflichtige bei Nichtannahme die mit dem Angebot verbundene Möglichkeit der Erzielung anderweitigen Verdienstes böswillig unterlasse (vgl. § 615 Satz 2 BGB).
Der Klägerin stehe auch kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 3 EFZG zu. Es habe für den Arbeitgeber grundsätzlich die Möglichkeit bestanden, bei Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer Coronaerkrankung und deren Langzeitfolgen die Entgeltfortzahlung zu verweigern, wenn der Arbeitnehmer eine ihm mögliche Impfung verweigert habe. (vgl. Krainbring, NZA 2021, S. 247 ff.). Dafür, dass der Klägerin eine Impfung unzumutbar gewesen sei, fehle jeglicher Vortrag.
Die Berufung der Klägerin sei unbegründet, weil die Abmahnung berechtigt gewesen sei, wie das Arbeitsgericht richtig entschieden habe. Dem Arbeitgeber habe sogar die Möglichkeit einer verhaltensbedingten Kündigung zur Seite gestanden, wenn ein nachweispflichtiger Arbeitnehmer trotz Abmahnung schuldhaft seine Impfpflicht verletzt habe (vgl. Müller Arbeitsrecht aktuell 2022, S. 55 ff.). Auch Müller habe an dieser Stelle zu Recht darauf hingewiesen, dass eine Verletzung der Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB vorliege, wenn ein Arbeitnehmer seiner Nachweispflicht nach dem Infektionsschutzgesetz nicht nachkomme.
Der Beklagte beantragt:
1. Das Teilurteil des Arbeitsgerichts Villingen-Schwenningen vom 04.08.2022, Az. 5 Ca 124/22 wird abgeändert und die Klage abgewiesen.
2. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Klägerin beantragt:
1. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
2. Unter Abänderung des Teilurteils des Arbeitsgerichts Villingen-Schwenningen vom 04.08.2022, Az. 5 Ca 124/22 wird der Beklagte verurteilt, die Abmahnung vom7. März 2022 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen.
Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung hinsichtlich des Zuspruchs der Vergütung und trägt im Wesentlichen vor, das Infektionsschutzgesetz habe gerade nicht vorgesehen, Mitarbeiter ohne Impfnachweis freizustellen. Der Gesetzgeber habe nicht einmal ein Beschäftigungsverbot für Bestandsarbeitnehmer ohne Impfung vorgesehen.
Auch die Abwägung, die der Beklagte vornehmen wolle, führe zu keinem anderen Ergebnis. Sie sei in dieser Zeit einmal täglich vor Dienstantritt auf das Coronavirus getestet worden. Insofern habe sogar ein höherer Schutz als durch die Impfung bestanden. Die Impfung habe nicht vor der Infektion an sich geschützt, sondern nur vor ihren schweren Folgen. Selbst mit Impfung habe man deshalb Heimbewohner anstecken können. Der „wahre“ Schutz für die Heimbewohner habe in einer regelmäßigen Testung bestanden. Folgerichtig könne es auch keine Abwägung Impfung gegen Leib und Leben der Heimbewohner geben. Im Übrigen besage das Recht zur Freistellung noch nichts über den Vergütungsanspruch aus. Das IfSG habe für sie kein Beschäftigungsverbot per se vorgesehen. Vielmehr habe die zuständige Behörde dieses erst aussprechen müssen, was nicht geschehen sei. Folglich habe sie aus rechtlichen Gründen ohne weiteres arbeiten können. Der „unklare Status“, genauer der Schwebezustand bis zur Aufklärung darüber, ob ein Impfzeugnis vorhanden sei oder nicht, sei schon an sich kein rechtliches Hindernis, die Arbeit zu erbringen. Für diese Zeit sei es dem Beklagten auch nicht unzumutbar gewesen, die Arbeitsleistung anzunehmen. Weil nach dem IfSG für sie kein Beschäftigungsverbot per se gegolten habe, zeige diese Wertung, dass die Annahme ihrer Arbeitsleistung dem Beklagten zumutbar gewesen sei. Die Impfung sei keine Pflicht gewesen, die sich aus dem Arbeitsverhältnis habe ableiten lassen. Das Argument des Beklagten, er habe ein „zumutbares Beschäftigungsangebot“ unterbreitet, indem er nach einer Impfung die Weiterbeschäftigung angeboten habe, gehe ins Leere. § 615 Satz 2 BGB verlange insofern ein böswilliges Unterlassen eines möglichen Verdienstes. Insofern habe das Gesetz die Impfung vom Arbeitnehmer verlangen müssen. Eine Impfpflicht hat der Gesetzgeber aber aus guten Gründen gerade nicht vorgesehen. Infolgedessen sei die nicht vorgenommene Impfung auch kein Verstoß und die Beschäftigung nicht unzumutbar.
Der Anspruch nach § 3 EFZG bestehe, weil kein Verschulden ihrerseits vorliege. Offensichtlich wolle der Beklagte argumentieren, dass die Verweigerung der Impfung zu einer verschuldeten Krankheit geführt habe. Dieses Argument sei falsch, weil andernfalls auch ein an Grippe erkrankter Arbeitnehmer keine Entgeltfortzahlung verlangen könne. Schließlich gebe es ja die Grippeschutzimpfung. Hinzu komme, dass die Impfung - wissenschaftlich belegt - vor der Coronaerkrankung gerade nicht geschützt habe. Schutz habe nur vor einer schweren oder gar tödlichen Erkrankung bestanden. Insofern fehle der kausale Zusammenhang.
Ihre Berufung hinsichtlich der Abweisung des Antrags auf Entfernung der Abmahnung vom 17. März 2023 begründet die Klägerin wie folgt:
Zwar habe § 20a IfSG verpflichtet, den Nachweis gegenüber dem Unternehmen vorzulegen. Die rechtlichen Folgen hieraus seien aber ausschließlich öffentlich-rechtlicher Natur. Werde nämlich gegen die Pflicht verstoßen, könne die zuständige Behörde Maßnahmen gegen den Arbeitnehmer verhängen, nicht aber der Arbeitgeber. Das IfSG sei eine klassisch hoheitliche Maßnahme, die in die Grundrechte eingreife, sie ausgestalte und Regelungen zum Schutz der Grundrechte treffe.
§ 241 Abs. 2 BGB sehe zwar eine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Vertragspartners vor. Die sogenannten „Interessenwahrnehmungspflichten“ (vgl. hierzu Tschöpe, Arbeitsrechtshandbuch, 12. Aufl., Teil 2A Rn. 187 ff.) seien aber stets in einer Abwägung der Interessen des Arbeitgebers mit den Interessen des Arbeitnehmers zu konkretisieren. Es gelte der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Hier sei zu bedenken, dass eine vertragliche Nebenpflicht einen „Impfnachweis“ vorzulegen, tatsächlich eine Pflicht bedeutet habe, sich impfen zu lassen, was einen Eingriff in ihre körperliche Unversehrtheit beinhaltet habe. Sehe man wie das Arbeitsgericht hier eine durch Abmahnung gegebenenfalls erzwingbare Verhaltenspflicht, sei diese offensichtlich unverhältnismäßig gewesen. Der Beklagte habe nicht ihre Impfung erzwingen können, um den Anforderungen des IfSG zu genügen. Dies sehe auch das Gesetz so.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschriften über die mündlichen Verhandlungen in erster und zweiter Instanz Bezug genommen. Im Kammertermin des Berufungsverfahrens vom 28. Februar 2023 hat die Klägerin richtiggestellt, dass sie für den Rest des März 2022 nicht wie ursprünglich angegeben 311,20 € Arbeitslosengeld, sondern 324,15 € erhalten habe.

Entscheidungsgründe:
A.
Beide Berufungen sind statthaft (§ 64 Abs. 1 und Abs. 2b ArbGG). Sie sind auch frist- und formgerecht eingelegt worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO). Die Berufungsbegründungen lassen zudem iSd. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Umstände erkennen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben soll. Sie sind daher zulässig.
B.
Die Berufung der Klägerin ist begründet. Die Abmahnung vom 17. März 2022 ist unberechtigt erfolgt, weil keine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung der Klägerin zugrunde lag. Deshalb ist sie aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen.
1. a) Eine Abmahnung bedeutet, dass der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlichen erkennbaren Art und Weise seine Beanstandungen vorbringt, indem er diesen auf dessen vertragliche Pflichten hinweist, ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam macht - Rügefunktion - und ihn zugleich für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auffordert und individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung androht - Warnfunktion - (BAG 27. November 2008 - 2 AZR 675/07). Hierzu gehört der unmissverständliche Hinweis, im Wiederholungsfall sei der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet (BAG 17. Februar 1994 - 2 AZR 616/93; ErfK/Niemann, § 626 BGB Rn. 29a). Damit erfordert eine Abmahnung das Vorliegen einer objektiven Pflichtverletzung, § 314 Abs. 2 BGB (vgl. ErfK/Niemann § 626 BGB Rn. 34).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen (BAG 27. November 2008 - 2 AZR 675/07). Denn eine missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen. Zu Unrecht erteilt ist die Abmahnung ua., wenn hier keine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers zugrunde lag.
b) Nach § 20a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 IfSG mussten Personen, die wie die Klägerin in einer Altenpflegeeinrichtung tätig waren, seit Ablauf des 15. März 2022 der jeweiligen Einrichtungs- oder Unternehmensleitung einen Nachweis darüber vorlegen, vollständig gegen Covid-19 geimpft oder davon genesen zu sein. Ausgenommen waren nur Personen mit einer medizinischen Kontraindikation. Wurde kein ordnungsgemäßer Nachweis vorgelegt, hatte die Einrichtungs- oder Unternehmensleitung unverzüglich das Gesundheitsamt zu benachrichtigen. Dieses konnte dann gegenüber den betroffenen Personen nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG ein Betretungs- oder Tätigkeitsverbot verfügen. Personen, die erst ab dem 16. März 2022 in den in § 20a IfSG genannten Einrichtungen oder Unternehmen tätig werden sollten, hatten vor Beginn ihrer Tätigkeit einen entsprechenden Nachweis vorzulegen. Andernfalls durften sie dort weder beschäftigt noch tätig werden. Verschiedene Einzelregelungen des § 20 a IfSG waren bußgeldbewehrt (vgl. § 73 Abs. 1a Nr. 7e-7 h IfSG). § 20a IfSG und die zugehörigen Bußgeldregelungen traten zum 1. Januar 2023 außer Kraft.
§ 20a IfSG enthielt jedoch keine Verpflichtung der betroffenen Personen, sich gegen das Corona-Virus impfen zu lassen (OVG Lüneburg 22. Juni 2020 - COVuR 2022, 422). Die Vorschrift überließ vielmehr den in den genannten Einrichtungen und Unternehmen tätigen Personen die Entscheidung, den erforderlichen Nachweis zu erbringen. Der Gesetzgeber hatte damit die Eingriffstiefe in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG durch den Verzicht auf einen Impfzwang relativiert (BVerfG 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 - Rn. 209 mit Hinweis auf EGMR (GK) NJW 2021, 1657 § 276 - Vavřička and others/The Czech Republic). Die an sich selbstbestimmt zu treffende Impfentscheidung, also die Entscheidung über das Einbringen eines Stoffs in den Körper, wurde nur durch die gesetzliche Regelung zur Nachweispflicht von äußeren, faktischen und rechtlichen Zwängen bestimmt. Wer ungeimpft bleiben wollte, musste, wenn er wie die Klägerin bereits vor dem 16. März 2020 als sog. Altarbeitnehmer für diesen Arbeitgeber tätig war, bei Fortsetzung der Tätigkeit mit einer bußgeldbewehrten Nachweisanforderung (vgl. § 20a Abs. 5 Satz 1, § 73 Abs. 1a Nr. 7h IfSG) und einem ebenfalls bußgeldbewehrten Betretungs- oder Tätigkeitsverbot durch die Behörde rechnen (vgl. § 20a Abs. 5 Satz 3, § 73 Abs. 1a Nr. 7f IfSG). Alternativ blieb für diesen Fall nur der Wechsel der Tätigkeit. Die Konfrontation mit den erwähnten Nachteilen sollte nach der gesetzgeberischen Zielsetzung Beschäftigte zu einer Entscheidung zugunsten einer Impfung bewegen (BVerfG 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 - Rn. 114, 147). Das Bundesverfassungsgericht hat in der zitierten Entscheidung die Norm als verfassungsmäßig angesehen (BVerfG aaO. Rn. 149 ff.).
c) § 241 Abs. 2 BGB normiert eine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Vertragspartners. Die sogenannten „Interessenwahrnehmungspflichten“ (hierzu Tschöpe, Arbeitsrechtshandbuch, 12. Aufl., Teil 2A Rn. 187 ff.) müssen in einer Abwägung der Interessen des Arbeitgebers mit den Interessen des Arbeitnehmers konkretisiert werden, wie es die Klägerin richtig dargestellt hat. Dabei muss jedoch die gesetzgeberische Wertung in § 20a IfSG berücksichtigt werden. Die in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und 3 ausdrücklich unter Gesetzesvorbehalt grundrechtlich geschützte körperliche Unversehrtheit kann nicht einer gesetzlich nicht konkret normierten Nebenpflicht zum Opfer fallen. Damit kann mit einer „Nachweispflicht“ keine „Impfpflicht“ begründet werden.
2. Das bedeutet im vorliegenden Fall: Weil die Klägerin nicht gezwungen werden konnte, sich impfen zu lassen und sie sich - selbstbestimmt - gegen eine Impfung entschied, war ihr die Vorlage eines - nicht vorhandenen - Nachweises iSd. § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG objektiv unmöglich. Zur Beschaffung eines Nachweises und damit zu einer Impfung konnte sie nicht gezwungen werden. Damit lag auch kein objektiver Pflichtverstoß vor. Folglich ist die Abmahnung zu Unrecht erfolgt und aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen.
Folglich war auf die Berufung der Klägerin das arbeitsgerichtliche Teilurteil entsprechend abzuändern und aufgrund der im Kammertermin der Berufungsverhandlung vorgenommenen Korrektur hinsichtlich des erhaltenen Arbeitslosengeldes – statt 311,20 € nun 324,15 € - entsprechend neu zu fassen.
C.
Die Berufung des Beklagten ist unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Klage auf Vergütung bzw. Entgeltfortzahlung in voller Höhe stattgegeben. Das Berufungsgericht folgt den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils (zu I 2 der Entscheidungsgründe, Seiten 10 bis 15 des Urteils), stellt dies hiermit ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG) und macht sich diese zu eigen. Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe sind unbegründet und rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Lediglich wegen des korrigierten erhaltenen Arbeitslosengeldes, war das Urteil diesbezüglich zur Klarheit neuzufassen.
I.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Vergütungszahlung aus Annahmeverzug gem. § 615 BGB für die Zeit vom 16. März 2022 bis einschließlich 20. März 2022 in rechnerisch nicht streitiger Höhe.
1. Der Arbeitgeber kommt gem. § 293 BGB in Verzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Zu Recht hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass vorliegend ein tatsächliches Angebot der Arbeitsleistung aufgrund des Schreibens des Beklagten vom 26. Januar 2022 nicht erforderlich war (vgl. nur BAG 18. September 2019 - 5 AZR 240/18).
2. Die Klägerin war - entgegen der Auffassung der Revision - im Streitzeitraum nicht außerstande, die geschuldete Leistung zu bewirken, § 297 BGB.
a) Der Arbeitgeber gerät gem. § 297 BGB nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die geschuldete Arbeitsleistung zu bewirken. Die Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit des Arbeitnehmers sind vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen (st. Rspr. vgl. BAG 21. Juli 2021 - 5 AZR 543/20 - Rn. 9 mwN.). Bei Anwendung des § 297 BGB ist zwischen den Fällen abzugrenzen, in denen die Nichtannahme der Arbeit ausschließlich auf dem Willen des Arbeitgebers beruht, so dass er gem. § 615 Satz 1 BGB zur Fortzahlung des Entgelts verpflichtet ist, und den Konstellationen, in denen mangels Leistungsbereitschaft oder Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers kein Vergütungsanspruch wegen Annahmeverzugs besteht (Henssler/Willemsen/Kalb/Krause, 10. Aufl., BGB § 615 Rn. 45). Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außerstande oder subjektiv nicht bereit war (vgl. BAG 19. Januar 2022 - 5 AZR 346/21 - Rn. 15; 21. Juli 2021 - 5 AZR 543/20 - Rn. 11).
b) Die Klägerin war leistungswillig. Ihr Leistungswille bezog sich auf die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Beschäftigung als Altenpflegerin (vgl. BAG 19. Januar 2022 - 5 AZR 346/21 - Rn. 16 mwN.).
c) Die Klägerin war im Streitzeitraum auch leistungsfähig.
aa) Leistungsfähigkeit setzt voraus, dass der Arbeitnehmer tatsächlich und rechtlich zur geschuldeten Arbeitsleistung in der Lage ist (MüKoBGB/Henssler, 8. Aufl., BGB § 615 Rn. 32; MHdB ArbR/Tillmanns, 5. Aufl., § 76 Rn. 31).
(1) Ob Leistungsfähigkeit besteht, bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Grundsätzlich unerheblich ist die Ursache für eine Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers. Das Unvermögen kann auf tatsächlichen Umständen (wie zB. Arbeitsunfähigkeit) beruhen oder seine Ursache im Rechtlichen haben, etwa wenn ein gesetzliches Beschäftigungsverbot besteht (st. Rspr. vgl. BAG 28. September 2016 - 5 AZR 224/16, BAGE 157, 34 Rn. 23 = NZA 2017, 124). In diesen Fällen steht der Erbringung der Arbeitsleistung ein objektives Leistungshindernis entgegen.
(2) Annahmeverzug tritt auch dann ein, wenn der Gläubiger die tatsächliche oder rechtliche Leistungsunfähigkeit des Schuldners herbeiführt. § 615 Satz 1 BGB soll immer, aber auch nur dann eingreifen, wenn die Ursache der Nichterbringung der Arbeitsleistung aufseiten des Arbeitgebers liegt und dieser die ihm ordnungsgemäß angebotene Leistung des Arbeitnehmers nicht annehmen will oder kann (BAG 10. August 2022 - 5 AZR 154/22 - Rn. 24 mwN.). Denn bereits der Wortlaut des § 615 S. 1 BGB verlangt für die Aufrechterhaltung des Vergütungsanspruchs des Arbeitnehmers nur, dass der Arbeitgeber die vom leistungswilligen und leistungsfähigen Arbeitnehmer angebotene Arbeitsleistung nicht annimmt. Aus welchem Grund dies geschieht und ob der Arbeitgeber dies verschuldet hat, ist - anders als beim Schuldnerverzug (§ 286 Abs. 4 BGB) - ohne Bedeutung (BAG 10. August 2022 - 5 AZR 154/22 - Rn. 24 mwN.; BAG13. Oktober 2021 - 5 AZR 211/21). Die Annahme der Arbeitsleistung ist arbeitsvertraglich keine Pflicht, sondern eine Obliegenheit des Arbeitgebers. Jedes den Erfüllungseintritt verhindernde Verhalten des Arbeitgebers ist letztlich eine Nichtannahme der Leistung (ErfK/Preis, 22. Aufl., BGB § 615 Rn. 55). Ausreichend ist die „nackte Tatsache“ der Nichtannahme (Motive zum BGB 1888, Bd. 2, S. 68 f.; Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB 1899, Bd. 2, S. 38). Das hat zur Konsequenz, dass nur dann, wenn der Arbeitnehmer wegen eines objektiven Leistungshindernisses außerstande ist, die Leistung zu bewirken, Leistungsunvermögen iSv. § 297 BGB vorliegt. Vom Geltungsbereich dieser Bestimmung nicht erfasst werden Umstände aufseiten des Gläubigers. Handelt es sich um Leistungshindernisse, die ihre Ursache in dem vom Arbeitgeber bereitzustellenden Sachsubstrat oder der von ihm zu regelnden Arbeitsorganisation haben, ist er deshalb grundsätzlich zur Zahlung der Annahmeverzugsvergütung verpflichtet (BAG 10. August 2022 - 5 AZR 154/22 - Rn. 24 mwN.; Staudinger/Fischinger BGB § 615 Rn. 90).
bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Einwand des Beklagten, die Klägerin sei im Streitzeitraum nicht leistungsfähig gewesen, unbegründet.
(1) Die Klägerin war im Zeitraum vom 16. bis 20. März 2022 in tatsächlicher Hinsicht imstande, seine Arbeitsleistung zu erbringen. Eine Arbeitsunfähigkeit lag erst ab 21. März 2022 vor.
(2) Sie war in dieser Zeit auch rechtlich in der Lage, ihre Arbeitsleistung zu erbringen. Es gab für sie als sog. Altarbeitnehmerin kein öffentlich-rechtliches Beschäftigungsverbot, wie es für die Neuarbeitnehmer nach § 20a Abs. 3 Satz 3 galt. Auch die vom Beklagten ausgesprochene Freistellung machten der Klägerin die Arbeitsleistung nicht rechtlich unmöglich. Die Argumentation des Beklagten, der Gesetzgeber habe mit § 20a Abs. 1 IfSG „klar und deutlich den Willen zum Ausdruck gebracht, dass in den genannten Einrichtungen grundsätzlich keine Personen beschäftigt werden sollten“, hilft dieser nicht weiter, weil die Vorschrift eben kein Beschäftigungsverbot normiert (LAG BW 3. Februar 2023 - 7 Sa 67/22 - Rn. 18).
(3) Die Klägerin war auch nicht während der Zeit ihrer Freistellung leistungsunfähig iSv. § 297 BGB.
Die Freistellung führte nicht zu einem Unvermögen iSd. § 297 BGB zur Erbringung der Arbeitsleistung. Der Beklagte hat selbst die Ursache dafür gesetzt, dass die Klägerin ihre Arbeit nicht verrichten konnte. Das Leistungshindernis hat damit seine Ursache in der vom Beklagten geregelten Arbeitsorganisation. Auch wenn dieser nachvollziehbare arbeitsschutzrechtliche Gründe und den damals zumindest interpretationsbedürftigen § 20a Abs. 1 IfSG für die Freistellung angeführt hat, schließt das die Verpflichtung zur Vergütungsfortzahlung nicht aus, denn für Ansprüche aus § 615 Satz 1 iVm. § 611a Abs. 2 BGB ist grundsätzlich unerheblich, aus welchem Grund dies geschieht und ob der Arbeitgeber dies verschuldet hat oder nicht. Der Arbeitgeber ist deshalb auch dann, wenn er aus Präventionsgründen - ohne infektionsschutzrechtliche behördliche Anordnung - den Arbeitnehmer freistellt, diesem für die Zeit der Freistellung zur Vergütungsfortzahlung verpflichtet (BAG 10. August 2022 - 5 AZR 154/22 - Rn. 37 mit Hinweis auf Maties FS 50 Jahre Juristische Fakultät Augsburg, 2021, 425 (431)).
3. Die Annahme der Arbeitsleistung war dem Beklagten auch nicht ausnahmsweise unzumutbar.
a) Der Arbeitgeber kommt trotz Nichtannahme der Arbeitsleistung nicht in Annahmeverzug, wenn ihm nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Arbeitslebens die Annahme der Arbeitsleistung unzumutbar ist (st. Rspr. seit BAG 26. April 1956 - GS 1/56, BAGE 3, 66 (zu II 3) = NJW 1956, 1454; zuletzt BAG 21. Oktober 2015 - 5 AZR 843/14, BAGE 153, 85 Rn. 34 mwN. = NZA 2016, 688).
b) Diese Voraussetzung ergibt sich vorliegend aus folgenden Gründen nicht:
aa) Warum vorliegend die konkreten betrieblichen Umstände am Arbeitsplatz die Annahme der Arbeitsleistung mit Blick auf das Infektionsrisiko trotz der Möglichkeit von täglichen PCR-Tests sowie der weiteren Hygienemaßnahmen unzumutbar gemacht hätten, ergibt sich nicht. So hätte der Beklagte auch bei Vorlage eines Nachweises nach § 20a Abs. 2 Nr. 3 IfSG vorgehen müssen. Vielmehr hat der Beklagte mit „dem außergewöhnlich schweren Verstoß“ der Klägerin argumentiert, der jedoch nicht vorliegt. Auf die konkrete betriebliche Situation kam es ihm nicht an. Das zeigt sich auch daran, dass sich das Freistellungsschreiben des Beklagten vom 15. März 2022 an alle Beschäftigten und nicht nur an die mit Bewohnerkontakt richtete.
bb) Zudem stand dem Beklagten als für die Arbeitnehmer milderes Mittel als eine Freistellung ohne Bezahlung eine solche mit Bezahlung zur Verfügung (hierzu BAG 10. August 2022 - 5 AZR 154/22 - Rn. 46; LAG BW 3. Februar 2023 - 7 Sa 67/22 - Rn. 18). Warum dies nicht möglich gewesen wäre, ergibt sich nicht.
cc) Da dem Beklagten damit andere, mildere Mittel zur Erreichung seiner schutzrechtlichen Ziele zur Verfügung standen, als die Klägerin unbezahlt nicht zu beschäftigen, war ihm die Annahme der Arbeitsleistung der Klägerin nicht objektiv unzumutbar.
5. Rechtsfolge des Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 BGB ist die Aufrechterhaltung des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs (st. Rspr. zuletzt BAG 21. Oktober 2015 - 5 AZR 843/14, BAGE 153, 85 Rn. 37 mwN. = NZA 2016, 688), der Arbeitnehmer hat trotz Nichtleistung der Arbeit Anspruch auf die vereinbarte Vergütung.
6. Die Argumentation des Beklagten, es greife § 615 Satz 2 Alt. 2 BGB greift nicht. Es kann kein „böswilliges Unterlassen“ vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer von seinem grundrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrecht Gebrauch macht, sich nicht impfen zu lassen.
II.
Für die Zeit vom 21. bis 31. März 2022 ergibt sich der Entgeltfortzahlungsanspruch der Klägerin aus § 3 Abs. 1 EFZG.
Die Klägerin war im genannten Zeitraum unstreitig arbeitsunfähig an Corona erkrankt. Ein grober oder gröblicher Verstoß gegen das Eigeninteresse eines verständigen Menschen und damit ein besonders leichtfertiges oder vorsätzliches Verhalten kann nicht allein darin gesehen werden, dass sich die Klägerin dazu entschied, sich nicht impfen zu lassen und im Anschluss erkrankte.
Die Berufungskammer folgt den überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts, dass die Wertung aus § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG hier nicht übernommen werden kann, weil die Rechtsnatur einer Entschädigung und der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nicht vergleichbar ist. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts hierzu und auch zur Kausalität kann verwiesen werden.
Folglich konnte die Berufung der Beklagten keinen Erfolg haben.
D.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
2. Die Revision war für den Beklagten wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 242, 1004 BGB
§ 3 EFZG
§ 20a IfSG
§ 611a BGB
§ 615 BGB
§ 297 BGB
§ 626 BGB
§ 20 a IfSG
§ 293 BGB
§ 294 BGB
§ 20 a Abs. 1 IfSG
§ 20a Abs. 1 IfSG
§ 20a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 IfSG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 615 Satz 1 BGB
§ 3 Abs. 1 EFZG
§ 20a Abs. 2 IfSG
§ 20a Abs. 3 Satz 3 und 5 IfSG
§ 20 a Abs. 2 Satz 1 IfSG
§ 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG
§ 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG
§ 20a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 IfSG
§ 20a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und 4 IfSG
§ 326 Abs. 1 Satz 1, 275 Abs. 3 BGB
§ 275 Abs. 3 BGB
§ 3 Absatz 1 EFZG
§ 326 Abs. 1, 275 Abs. 3 BGB
§ 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG
§ 615 Satz 2 BGB
§ 64 Abs. 1 und Abs. 2b ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 20a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 IfSG
§ 73 Abs. 1a Nr. 7h IfSG
§ 73 Abs. 1a Nr. 7f IfSG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 615 S. 1 BGB
§ 286 Abs. 4 BGB
§ 611a Abs. 2 BGB
§ 20a Abs. 2 Nr. 3 IfSG
§ 615 Satz 2 Alt. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 12 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2022, 160
NJW 2021, 1657
BAGE 157, 34
NZA 2017, 124
BAGE 3, 66
NJW 1956, 1454
BAGE 153, 85
NZA 2016, 688
5 AZR 192/23
5 Ca 124/22
2 Ca 2082/21
5 Ga 1/22
10 AZR 99/14
5 Ga 2/22
2 AZR 675/07
2 AZR 616/93
1 BvR 2649/21
5 AZR 240/18
5 AZR 543/20
5 AZR 346/21
5 AZR 224/16
5 AZR 154/22
5 AZR 211/21
7 Sa 67/22
5 AZR 843/14