Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-02-04, Aktenzeichen 1 L 70/10.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2010:0204.1L70.10.F.0A

Tenor:
Der Verwaltungsrechtweg ist unzulässig. Der Rechtsstreit wird an das Oberlandesgericht Frankfurt am Main verwiesen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 11.01.2010 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 21.12.2009, mit dem die Antragsgegnerin der Antragstellerin ein Zwangsgeld angedroht hat.
Die Antragstellerin ist ein Unternehmen, dessen Aktien an der Frankfurter Wertpapierbörse zum Handel zugelassen und im DAX 30 notiert sind.
Die Antragstellerin legte im Februar 2009 den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht ihrer Unternehmensgruppe für das Geschäftsjahr 2008 vor.
Im Konzernlagebericht wird unter der Rubrik „Prognosebericht“ ausgeführt:
Das gesamte wirtschaftliche Umfeld ist derzeit nicht einschätzbar. Innerhalb kürzester Zeit entwickelte sich die US-Immobilien- und Bankenkrise zu einer globalen Finanz- und Wirtschaftskrise. Die Dynamik dieser Entwicklung, verbunden mit der Komplexität und Vernetzung weltweiter Finanz- und Realmärkte, ist beispiellos. Die damit einhergehenden Unsicherheiten spiegeln sich in der Kurzlebigkeit aller während des abgelaufenen Jahres gegebenen wirtschaftlichen Voraussetzungen und in grotesken Fehleinschätzungen wieder.
Diese besonderen Umstände erlauben uns derzeit keine Quantitativen Prognosen. Auch qualitative Trendaussagen sind – Angesichts der hohen Dynamik und geringen Beständigkeit solcher Einschätzungen – zum jetzigen Zeitpunkt nicht mit dem durch die Lageberichterstattung vorgesehenen Planungshorizont vereinbar“.
Im Rahmen einer im April/Mai 2009 durchgeführten Anlassprüfung beanstandete die deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung, dass der Prognosebericht nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 315 Abs. 1 S. 5 HGB entspreche.
Mit Bescheid vom 01.09.2009 stellt die Antragsgegnerin fest, dass der Lagebericht und der Konzernlagebericht für das Geschäftsjahr 2008 fehlerhaft seien, weil in beiden die voraussichtliche Entwicklung der Gesellschaft und des Konzerns nicht beurteilt und erläutert werde, was gegen § 289 Abs. 1 S. 4 HGB bzw. § 315 Abs. 1 S. 5 HGB verstoße. Gegen diese Fehlerfeststellung hat die Antragstellerin unter dem 28.09.2009 Widerspruch erhoben, über den bisher noch nicht entschieden wurde.
Mit weiterem Bescheid vom 14.10.2009 ordnete die Antragsgegnerin die Bekanntmachung dieser mit Bescheid vom 01.09.2009 festgestellten Fehler im Lagebericht und im Konzernlagebericht für das Jahr 2008 an und lehnte den Antrag der Antragstellerin auf Absehen von der Bekanntmachung der festgestellten Fehler ab. Auch gegen diese Fehlerveröffentlichungsanordnung legte die Antragstellerin unter dem 22.10.2009 Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden ist.
Die Anträge der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche der Antragstellerin gegen die Bescheide der Antragsgegnerin über die Fehlerfeststellung vom 01.09.2009 und die Fehlerveröffentlichungsanordnung vom 14.10.2009 wies das Oberlandesgericht Frankfurt – Wertpapiererwerbs- und Übersenat mit Beschluss vom 14.11.2009 zurück. In den Gründen führte das Oberlandesgericht aus, die Rechnungslegung eines Kapitalmarkt orientierten Unternehmens, die im Konzernlagebericht und im Lagebericht vollständig auf einen Prognosebericht verzichte, weise einen wesentlichen und somit im Enforcement-Verfahren zu beanstandenden Fehler auf. Auch die sich aus der derzeitigen Finanz- und Wirtschaftskrise ergebenden Unsicherheiten für die Einschätzung der voraussichtlichen Geschäftsentwicklung könnten es nicht rechtfertigen, vollständig auf die Prognoseberichterstattung zu verzichten, die nach § 289 Abs. 1 S. 4 und § 315 Abs. 1 S. 5 HGB zu den zwingenden vorgeschriebenen Mindestbestandteilen des (Konzern-) Lageberichts gehörten. Der Veröffentlichung eines solchen Fehlers komme für das Enforcementverfahren eine besondere generalpräventive Bedeutung zu, der gegenüber das Interesse des Unternehmens an der Vermeidung von wirtschaftlichen Nachteilen durch eine Schädigung seiner Reputation und die Ausnutzung durch Minderheitsaktionäre zurückzutreten habe.
Nach Ergehen des Beschlusses des Oberlandesgerichtes veröffentlichte die Antragstellerin am 08.12.2009 im elektronischen Bundesanzeiger und in der Börsen-Zeitung folgende Information:
„Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hat mit Bescheid vom 01. September 2009 festgestellt, dass der Lagebericht und der Konzernlagebericht der A. KGaA für das Geschäftsjahr 2008 fehlerhaft seien:
Weder im Lagebericht noch im Konzernlagebericht der A. werde die voraussichtliche Entwicklung der Gesellschaft und des Konzern beurteilt und erläutert. Dies verstoße für den Lagebericht gegen § 289 Abs. 1 S. 4 HGB und für den Konzernlagebericht gegen § 315 Abs. 1 S. 5 HGB. Dem Kapitalmarkt würden entscheidungserhebliche Informationen über die zukünftige Entwicklung, die wesentlichen Ziele und Strategien sowie die wesentlichen Prämissen, die den zukunftsbezogenen Aussagen zu Grunde liegen, vorenthalten.
Die A. hat gegen den Bescheid Widerspruch eingelegt.“
Nach vorheriger Anhörung der Antragstellerin drohte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Bescheid vom 21.12.2009, für den Fall, dass die Antragstellerin der Anordnung der unverzüglichen Bekanntmachung der von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht festgestellten Fehler im Lagebericht und Konzernlagebericht der A. für das Geschäftsjahr 2008 samt den wesentlichen Teilen der Begründung der Feststellung gem. der Anordnung der Bundesanstalt vom 14.10.2009 nicht in vollem Umfang unverzüglich, spätestens bis zum 12.01.2010 nachkomme für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld i. H. v. 30.000,- € an. Die sofortige Vollziehung der Zwangsgeldandrohung wurde angeordnet.
Zur Begründung ist ausgeführt, die Antragstellerin sei der Anordnung der Antragsgegnerin, den mit Bescheid vom 01.09.2009 festgestellten Fehler im Lagebericht und Konzernlagebericht für das Geschäftsjahr 2008 samt den wesentlichen Teilen der Begründung der Feststellung unverzüglich bekannt zu machen und dabei – wie ausdrücklich angeordnet – allgemeine Kommentierungen, relativierende Zusätze und sonstige die Fehlerfeststellung abschwächende Aussagen im Zusammenhang mit einer solchen Veröffentlichung zu unterlassen, die den Veröffentlichungszweck gefährden, nicht nachgekommen. Denn durch die Formulierung, dass „der Lagebericht und der Konzernlagebericht (…) fehlerhaft seien sowie den Hinweis, dass die A. gegen diese Feststellung Widerspruch eingelegt habe, sei der Zweck der Fehlerveröffentlichung wegen der relativierenden Zusätze nicht mehr gewährleistet und eine erneute Veröffentlichung ohne relativierende Zusätze zu bewirken.
Ziel des Verfahrens zur Überwachung von Unternehmensabschlüssen sei es, Unregelmäßigkeiten bei der Erstellung von Abschlüssen entgegenzuwirken und dort, wo Unregelmäßigkeiten gleichwohl auftreten, diese aufzudecken und den Kapitalmarkt über die aufgetretenen Unregelmäßigkeiten zu informieren. Zentrales Mittel der Kapitalmarktkommunikation sei die Fehlerveröffentlichung. Zweck der Fehlerveröffentlichung sei es, dass der Kapitalmarkt dieser eindeutig und zweifelsfrei entnehmen könne, dass ein Fehler in der Rechnungslegung des Unternehmens aufgetreten sei, worin dieser Fehler bestehe und warum dieser Fehler festgestellt worden sei. Auch wenn es sich bei der Fehlerbekanntmachungsanordnung nur um eine inhaltliche Vorgabe handele, seinen der Gestaltungsmöglichkeit des Unternehmens dort Grenzen gesetzt, wo der Zweck der Fehlerveröffentlichung vereitelt werde. Die vorliegend von der Antragstellerin vorgenommen Bekanntmachung vereitle den Zweck der Fehlerveröffentlichung und relativiere die Fehlerfeststellung durch die Antragsgegnerin. Denn mit der Verwendung des Konjunktivs „fehlerhaft seien“ werde bei den Adressaten der Fehlerveröffentlichung der Eindruck erweckt, dass die Fehlerhaftigkeit der Rechnungslegung alleine die Auffassung der Bundesanstalt widerspiegele. Verstärkt werde dieser Eindruck durch den abschließenden Hinweis auf das Widerspruchsverfahren. Dieser treffe im Kern die Aussage, dass die Fehlerfeststellung der Antragsgegnerin in Zweifel gezogen werde und möglicherweise kein Fehler vorliege. Eine solche Veröffentlichung erfülle das Gebot der Bekanntmachungsanordnung der Antragsgegnerin nicht, weil dem Kapitalmarkt auf den für die Fehlerveröffentlichung vorgesehenen Kommunikationswegen so nie mitgeteilt würde, dass die Rechnungslegung der Antragstellerin entsprechend den Feststellungen der Bundesanstalt vom 01.09.2009 fehlerhaft seien.
Hinzukomme, dass der Gesetzgeber mit dem Ausschluss der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs sowohl gegen die Fehlerfeststellung nach § 37 q Abs. 1 WpHG wie auch gegen die Fehlerbekanntmachungsanordnung nach § 37 q Abs. 2 S. 1 WpHG gem. § 37 t Abs. 2 WpHG außerdem zum Ausdruck gebracht, dass er dem öffentlichen Interesse an der Information des Kapitalmarktes den Vorrang vor dem Individualinteresse an der vorherigen Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahmen einräume. Auch im Hinblick hierauf sei es nicht zulässig, dass sich der Adressat dem Vorrang der Kapitalmarktinformation dadurch zu entziehen versuche, dass er stattdessen auf das laufende Rechtsbehelfsverfahren gegen die Fehlerfeststellung und dessen ungewissen Ausgang verweise und dem Kapitalmarkt deswegen über das Bestehen eines Fehlers im Ungewissen lasse, selbst wenn ein solches Rechtsbehelfsverfahren tatsächlich anhängig sei. Nach der gesetzgeberischen Entscheidung solle der Kapitalmarkt trotz eines eingelegten Rechtsbehelfs über einen festgestellten Fehler in der Rechnungslegung informiert werden. Dies gelte vorliegend umso mehr, als das Oberlandesgericht Frankfurt in seinem Beschluss vom 24.11.2009 bereits ausgesprochen habe, dass an der Rechtmäßigkeit der Fehlerfeststellung der Bundesanstalt keine ernstlichen Zweifel bestünden.
Ungeachtet der Zielsetzung einer Fehlerveröffentlichung betone der vorliegende Hinweis auf das laufende Widerspruchsverfahren zu dem in irreführender Weise nur eine Phase des bisherigen Verfahrensverlaufs. Fehlende Angaben zu dem Beschluss des Oberlandesgerichtes vom 14.11.2009, in dem die Anträge der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche zurückgewiesen worden seien, führten vorliegend zu einer unvollständigen Darstellung des Verfahrensstandes, die eine selektive Wahrnehmung des Fehlerfeststellungsverfahrens geradezu provozierten.
Die Androhung des Zwangsgeldes i. H. v. 30.000,- € sei nach Art und Höhe verhältnismäßig. Das angedrohte Zwangsgeld sei geeignet, die von der Bundesanstalt festgestellten Fehler ohne weiteres schuldhaftes Verzögern zur Bekanntmachung zu bringen. Das angedrohte Zwangsmittel sei auch erforderlich, weil kein milderes Mittel gleicher Eignung zur Verfügung stehe. Die Durchsetzung des Bescheides vom 14.10.2009 im Wege lediglich eines neuerlich zu veröffentlichen Hinweises darauf, dass die ursprüngliche Veröffentlichung einen unzulässigen Zusatz enthalte, scheide aus, weil der Gesamtzusammenhang des Fehlers für dessen Einschätzung am Kapitalmarkt erforderlich sei und letzteren nicht zugemutet werden könne, den Fehler aus bruchstückhaften Einzelveröffentlichung erst ermitteln zu müssen. Auch unter Präventionsgesichtspunkten sei eine vollständige Fehlerveröffentlichung ohne unzulässige Kommentierungen unabdingbar. Weiterhin stelle die Veröffentlichung durch die Bundesanstalt auf der Grundlage des § 4 Abs. 6 WpHG kein milderes Mittel dar, weil die Antragstellerin hierdurch die Möglichkeit genommen würde, den Wortlaut der Veröffentlichung und die Veröffentlichungswege selbst zu bestimmen.
Auch die Androhung der Ersatzvornahme sei gegenüber der Androhung des Zwangsgeldes nicht vorrangig, weil trotz Vorliegens einer vertretbaren Handlung die Ersatzvornahme untunlich und damit unverhältnismäßig sei. Dies sei gegenwärtig bereits deshalb der Fall, weil auch im Wege der Ersatzvornahme dem Unternehmen die Möglichkeit genommen würde, über den genauen Wortlaut der Fehlerveröffentlichung zu entscheiden und die Veröffentlichungsmedien im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben auszuwählen.
Das angedrohte Zwangsgeld sei auch angemessen. Im Hinblick auf die Zielsetzung der Vorschriften zur Überwachung von Unternehmensabschlüssen stehe das Interesse der Antragsstellerin hinter dem Interesse des Kapitalmarktes zurück. Das angedrohte Zwangsgeld sei auch der Höhe nach verhältnismäßig. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin nach § 17 FinDAG Verfügungen mit Zwangsgeld i. H. v. bis zu 250.000,- € durchsetzten könne. Auch die festgesetzte Frist sei angemessen.
Zur Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Zwangsgeldandrohung führt die Antragsgegnerin aus, die Anordnung liege im Überwiegenden öffentlichen Interesse. Für den nichtüberschaubaren Zeitraum des Widerspruchsverfahrens könne nicht hingenommen werden, dass keine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Veröffentlichung des Fehlers im Lagebericht und Konzernlagebericht der A. für das Geschäftsjahr 2008 erfolge. Diese Wertung habe auch der Gesetzgeber übernommen, weil schon § 37 c Abs. 2 WpHG für die Anordnung der Fehlerveröffentlichung vorsehe, dass Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben. Diese Wertung würde konterkariert, wenn nicht die sofortige Vollziehung der diesbezüglichen Androhung eines Zwangsgeldes angeordnet würde.
Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 11.10.2009 um einstweiligen Rechtschutz nachgesucht. Zur Begründung führt sie aus, die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei bereits formell rechtswidrig. Das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung der Zwangsgeldandrohung sei nicht hinreichend im Sinne von § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO begründet. Die Begründung sei lediglich pauschal und formelhaft und ohne Bezug auf den konkreten Einzelfall.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei auch materiell rechtswidrig. Vorliegend sei die Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung bereits deshalb unzulässig, weil die Antragstellerin die zu erzwingende Verpflichtung bereits vollständig erfüllt habe. Die Zwangsgeldandrohung solle die Bekanntmachungsanordnung vom 14.10.2009 durchsetzen. Mit der Veröffentlichung vom 08.12.2009 habe die Antragstellerin ihre Verpflichtungen vollständig erfüllt. Sie habe die inhaltlichen Vorgaben der Bekanntmachungsanordnung in der Veröffentlichung vom 08.12.2009 voll umfänglich eingehalten. Sie habe lediglich das Wort „fehlerhaft sind“ durch den Konjunktiv „fehlerhaft seien“. Auch mit dem Konjunktiv enthalte die Veröffentlichung eindeutig die Information, dass die Antragsgegnerin Fehler festgestellt habe. Der Hinweis auf den Widerspruch enthalte eine zusätzliche Information zum Verfahrensstand. Sie habe damit die Grenzen des ihr eingeräumten Darlegungsspielraumes nicht überschritten. Durch die Verwendung des Konjunktivs werde die Fehlerfeststellung der Antragsgegnerin nicht verharmlost. Der einleitende Satz mit dem Konjunktiv in der Veröffentlichung vermittele den zutreffenden Eindruck, dass die zur Prüfung und Feststellung der Fehlerhaftigkeit zuständige Behörde den Fehler festgestellt habe. Nach der Bekanntmachungsordnung sei gerade die Fehlerfeststellung durch die Antragsgegnerin von der Antragstellerin zu veröffentlichen. Es bestehe keine Vorgabe dahin, dass sich die Antragstellerin der Fehlerfeststellung anschließen müsse oder sie gar als eigene Auffassung auszugeben habe. Dies decke sich auch mit der Rechtsprechung des Oberlandesgerichtes, nach der Kapitalmarktteilnehmer einer Veröffentlichung entnehmen können müssen, worin der Rechnungsfehler liegt und weshalb die Rechnungslegung für Fehlerhaft erachtet worden sei. Auch durch den Hinweis auf das Widerspruchsschreiben überschreite die Antragstellerin nicht den hier eingeräumten Darlegungsspielraum. Durch den Hinweis auf das laufende Rechtsmittelverfahren werde die Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung nicht ausdrücklich in Frage gestellt. Auch die grundrechtlich geschützte Position der Antragstellerin gebiete, ihr den Hinweis auf den Verfahrensstand in der Veröffentlichung zu erlauben. Denn für die Antragstellerin würde bei einer Veröffentlichung ohne Hinweis faktisch endgültig eine nachteilige Publizität geschaffen, obwohl die Rechtmäßigkeit der Fehlerfeststellung im Widerspruchsverfahren noch geprüft werde. Selbst wenn die Antragstellerin nach einem Obsiegen in der Hauptsache veröffentliche, dass die Feststellung der Antragsgegnerin und damit auch die erste Veröffentlichung falsch gewesen seien, sei dies für den Kapitalmarkt auf Grund des zeitlichen Abstandes zu der ersten Veröffentlichung ohne Interesse. Im Zeitpunkt der ersten Veröffentlichung hätte der Kapitalmarkt bereits den scheinbar bestandskräftig festgestellten Fehler zur Kenntnis genommen. Nur durch den Hinweis auf das Widerspruchsverfahren könne verhindert werden, dass dieser das zu Lasen der Antragstellerin dieser nachträglich kaum korrigierbare Eindruck erweckt werde. Nur so werde dem durch Art. 19 Abs. 4 GG geschützten Interesse der Antragstellerin an einem effektiven Rechtschutz in der Hauptsache genügt. Ohne den Hinweis auf das Widerspruchsverfahren sei ein Obsiegen in der Hauptsache für die Antragstellerin nutzlos und der Rechtschutz damit nicht effektiv. Mit Blick auf den Sinn und Zweck des § 37 q WpHG spreche einiges dafür, dass der Hinweis auf das laufende Widerspruchsverfahren sogar geboten sei. Ohne diesen Zusatz wäre der Kapitalmarkt von der Fehlerfeststellung unrichtig informiert, da er von der bestandskräftigen Feststellung ausgehen würde. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin könne die Antragstellerin in der Veröffentlichung auf ein laufendes Widerspruchsverfahren verweisen, obwohl der Widerspruch nach § 37 t Abs. 2 WpHG keine aufschiebende Wirkung habe. Denn der Ausschluss des Suspensiveffektes führe lediglich dazu, dass die Veröffentlichung erfolgen müsse, auch wenn gegen die Bekanntmachungsanordnung Widerspruch eingelegt worden sei. Davon sei aber die Frage der Bestandskraft der Bekanntmachungsanordnung zu trennen. Durch den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung werde die Bekanntmachungsanordnung gerade nicht bestandskräftig. Die Rechtmäßigkeit der Bekanntmachungsanordnung werde aufgrund des Widerspruchs der Antragstellerin vielmehr im Widerspruchsverfahren überprüft. Allein hierauf verweise die Antragstellerin. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Zwangsgeldandrohung nicht offensichtlich rechtswidrig sei, sei die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Anordnung des Zwangsgeldes wiederherzustellen, denn selbst bei einer offensichtlichen Rechtmäßigkeit müsse ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung liegen. Ein solches fehle hier. Das überwiegende Interesse an der sofortigen Vollziehung der Androhung ergebe sich nicht bereits daraus, dass die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Beschwerde gegen die Feststellungs- und Bekanntmachungsanordnung ausgeschlossen sei. Denn die insoweit einschlägigen Vorschriften des § 37 t Abs. 2 und 37 u Abs. 1 S. 2 WpHG gelten nicht für Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung. Im übrigen gebe es keinen Grundsatz, nach dem die für einen Verwaltungsakt angeordnete sofortige Vollziehung immer zugleich zum überwiegenden öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der zugehörigen Vollstreckungsmaßnahme führe. Bei der Bewertung der Interessen gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO sei vorliegend insbesondere zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin mit der Veröffentlichung bereits im öffentlichen Interesse dem Kapitalmarkt von der Fehlerfeststellung unterrichtet habe. Demgegenüber würde bei einer sofortigen zwangsweise Durchsetzung der Veröffentlichung noch einmal und diesmal durch Veröffentlichung ohne Konjunktiv und Hinweis auf das Widerspruchsverfahren eine nachteilige Publizität zu Lasten der Antragstellerin geschaffen, die sich nachträglich – bei erfolgter Rechtsmittel gegen die Zwangsgeldandrohung – faktisch nicht mehr beseitigen ließe. Die Wirkung dieser weiteren Veröffentlichung auf dem Kapitalmarkt ließe sich bei einem Obsiegen gegen die Androhung des Zwangsgeldes nicht rückgängig machen. Anerkannt sei, dass in den Fällen, in denen durch die sofortige Vollziehung vollendete Tatsachen geschaffen würden, das private Interesse daran mit der Vollziehung zu warten bis endgültig geklärt ist, ob der durchzusetzende Bescheid rechtsmäßig ist, grundsätzlich überwiege. Je geringer die Wahrscheinlichkeit sei, dass die mit einem Vollzug verbunden Folgen im Falle des Obsiegens der Hauptsache rückgängig gemacht werden könnten, um so weniger dürfe das private Interesse gegenüber dem Sofortvollzugsinteresse zurückgestellt werden. Wenn in dem vorliegenden Verfahren kein Eilrechtsschutz gewährt werde, gäbe es überhaupt keinen effektiven präventiven Rechtsschutz. Die Antragsgegnerin hätte es in der Hand, ohne Rücksicht auf den Rechtsschutz in der Hauptsache die Veröffentlichung immer genau in der Form durchzusetzen, der ihrer Anordnung entspreche und dies mit hoheitlichen Zwangsmaßnahmen.
Im übrigen sei entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Für die Anfechtung der Zwangsgeldandrohung sei gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, da eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art vorliege. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin sei der Rechtsstreit auch nicht durch ein Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen. § 37 u Abs. 1 S. 1, Abs. 2 WpHG i. V. m. § 48 Abs. 2-4 WpÜG sei für die Anfechtung der Zwangsgeldandrohung keine abdrängende Sonderzuweisung. Die genannte Vorschrift komme bereits nach ihrem Wortlaut nicht als abdrängende Sonderzuweisung in Betracht. Nach dem Wortlaut beschränke § 37 u Abs. 1 S. 1 WpHG die Zulässigkeit der Beschwerde ausdrücklich auf Verfügungen der Antragsgegnerin, die sie gemäß Abschnitt 11 des WpHG erlasse. Die Zwangsgeldandrohung sei keine Verfügung nach Abschnitt 11 des WpHG. Abschnitt 11 des WpHG umfasse nur die §§ 37 n bis 37 z WpHG und enthalte keine Ermächtigung für Vollstreckungsmaßnahmen der Antragsgegnerin. Als Vollstreckungsmaßnahme finde die Zwangsgeldandrohung ihre Rechtsgrundlage in § 17 FinDAG i. V. m. § 6 VwVG. Der Wortlaut der Norm erlaube daher nicht auch Vollstreckungsmaßnahmen der Sonderzuweisung zu unterstellen. Auch nach dem gesetzgeberischen Willen müsse davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber nur alle Rechtsstreitigkeiten über Verfügungen nach Abschnitt 11 des WpHG dem OLG Frankfurt am Main habe zuweisen wollen. Auch die Sachnähe spreche dafür, Streitigkeiten nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz bei den Verwaltungsgerichten zu belassen. Auch ein Vergleich mit dem WpÜG spreche dafür, für Anfechtungsklagen gegen Zwangsgeldandrohungen im Rahmen des Enforcement bei den Verwaltungsgerichten zu belassen, denn anders als im WpÜG enthielten die Regelungen des Enforcementverfahrens keine ausdrückliche gesetzliche Regelung über Zwangsmittel.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 11.01.2010 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 21.12.2009 wiederherzustellen.
Die Antragstellerin beantragt des Weiteren,
den Antrag der Antragsgegnerin, den Verwaltungsrechtsweg für unzulässig zu erklären und den Rechtsstreit an das Oberlandesgericht Frankfurt am Main zu verweisen, abzulehnen und die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges festzustellen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
im Wege der Vorabentscheidung nach § 17 a Abs. 3 GVG die Unzulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges festzustellen und den Rechtsstreit an das zuständige Oberlandesgericht Frankfurt am Main zu verweisen.
Zur Begründung führt die Antragsgegnerin aus, für den geltend gemachten Anspruch, die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen eine Zwangsgeldandrohung wiederherzustellen, die der Durchsetzung einer Bekanntmachungsanordnung nach § 37 q Abs. 2 S. 1 WpHG diene, sei der Verwaltungsrechtsweg nicht gegeben. Der geltend gemachte Anspruch sei vielmehr nach § 37 u Abs. 1 WpHG im ordentlichen Rechtsweg vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main zu verfolgen. Es bestehe eine abdrängende Sonderzuweisung. Gemäß § 37 u Abs. 1 WpHG sei gegen Verfügungen der Antragsgegnerin nach dem 11. Abschnitt des WpHG, also gegen Verfügungen betreffend die Überwachung von Unternehmensabschlüssen und die Veröffentlichung von Finanzberichten, die Beschwerde statthaft. Nach § 37 u Abs. 2 WpHG i. V. m. § 48 Abs. 4 WpÜG entscheide über die Beschwerde ausschließlich das für den Sitz der Bundesanstalt zuständige Oberlandesgericht Frankfurt am Main. Die Rechtswegzuweisung nach § 37 u Abs. 2 WpHG i. V. m. §§ 48 Abs. 4, 50 Abs. 3 WpÜG erfasse auch die Vollstreckungsmaßnahmen, die die Antragsgegnerin zur Durchsetzung des im 11. Abschnitt des WpHG geregelten Enforcementverfahrens getroffen habe. Eine ausdrückliche Sonderzuweisung an das Oberlandesgericht lasse sich nicht bereits aufgrund des bestehenden Sachzusammenhangs oder als Annex zugeschriebenen Bestimmungen begründen. Eine abweichende Zuständigkeitsregelung sei aber auch dann anzunehmen, wenn der Wille des Gesetzgebers, eine bestimmte Rechtsmaterie in ihrer Gesamtheit einem anderen Gerichtszweig zuzuweisen, aus der gesetzlichen Regelung zu erkennen sei. Der gesetzlichen Regelung des § 37 u WpHG liege der gesetzgeberische Wille zugrunde, Entscheidungen im Bereich des Enforcement in ihrer Gesamtheit der Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main zu unterstellen. Die Zuweisung nach § 37 u WpHG an die ordentliche Gerichtsbarkeit erfolge ausweislich der Gesetzesbegründung vor dem Hintergrund der größeren Sachnähe der ordentlichen Gerichtsbarkeit im Bereich der Rechnungslegung und der Tatsache, dass die besondere Sachkunde des Oberlandesgerichts bei der Beurteilung wirtschaftlicher Verhältnisse die Effizienz des Rechtsschutzes stärke. Wille des Gesetzgebers sei es demnach, Verfügungen der Bundesanstalt, die der Erfüllung der Enforcementaufgabe dienten, der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main zu unterstellen. Eine Zuweisung dieser Zuständigkeit an das Verwaltungsgericht würde demgegenüber bedeuten, dass man einen einheitlichen Sachverhalt auseinanderrisse, was unzweckmäßig erscheine. Schließlich sprächen auch die Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit und Prozessökonomie für die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main, denn bei diesem sei die Bekanntmachungsanordnung, um deren Durchsetzung es nunmehr gehe, bereits Gegenstand eines Eilverfahrens gewesen. Die Frage, ob die von der Antragstellerin vorgenommene Veröffentlichung den dort festgestellten Anforderungen entspreche, sei daher zweckmäßigerweise auch durch das Oberlandesgericht Frankfurt am Main zu überprüfen. Der Wille des Gesetzgebers, den Sachbereich Enforcement in seiner Gesamtheit der ordentlichen Gerichtsbarkeit zuzuweisen, zeige sich auch daran, dass der Gesetzgeber innerhalb dieser Gerichtsbarkeit einen speziellen Spruchkörper geschaffen habe. Dieser spezielle Spruchkörper entscheide nach dem Willen des Gesetzgebers auch bei Maßnahmen der Bundesanstalt nach dem WpÜG auch über Maßnahmen im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung. Es sei daher kein Grund ersichtlich, warum dies bei Maßnahmen im Bereich des Enforcements anders gewollt sein solle. Die im Tatbestand des § 37 u Abs. 1 S. 1 WpHG vorgenommene Einschränkung durch die Bezugnahme auf Verfügungen nach diesem Abschnitt diene lediglich der Abgrenzung zu den übrigen WpHG Sachverhalten, nicht dagegen dem Ausschluss von Vollstreckungsmaßnahmen. Für die Annahme der Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main spreche schließlich auch, dass Rechtswegzuweisungen im Zweifel ohne Rücksicht auf die gewählte bzw. gebotene Klageart auch für in den Vorschriften über den Rechtsweg nicht ausdrücklich erwähnte Rechtsbehelfe gegen Vollstreckungsakte gelten sollten.

Entscheidungsgründe:
Für den Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 11.01.2010 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 21.12.2009 wiederherzustellen, ist der Verwaltungsrechtsweg nicht gegeben (§ 40 Abs. 1 S. 1 VwGO). Dieser ist für alle öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch ein Bundesgesetz bei einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Gegen Verwaltungsakte der Antragsgegnerin beim Enforcement nach näherer Maßgabe des 11. Abschnitts des WpHG wäre nach den Regelungen des § 40 Abs. 1 VwGO der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Abweichend hiervon sieht § 37 u Abs. 1, Abs. 2 WpHG i. V. m. § 48 Abs. 4 WpÜG jedoch die Zuständigkeit des für den Sitz der Bundesanstalt in Frankfurt am Main zuständigen Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vor. Diese abdrängende Sonderzuweisung erfasst entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch Rechtsmittel gegen auf der Grundlage von § 17 FinDAG i. V. m. den Vorschriften des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (VwVG) erlassene Zwangsmittelverfügungen, die der Durchsetzung der im Rahmen des 11. Abschnitts des WpHG erlassenen Verfügungen der Antragsgegnerin dienen.
§ 40 Abs. 1 VwGO verlangt eine ausdrückliche Zuweisung. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, Zweifel darüber, welche Gerichtsbarkeit gegeben ist, im Interesse des Rechtssuchenden nach Möglichkeit auszuschließen. Außerdem soll der gesetzliche Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) möglichst eindeutig bestimmt werden. Nur eine als solche bezeichnete und erkennbare Sonderregelung schließt daher die Zuständigkeit der Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit aus (vgl. BVerwG, B. v. 02.07.1979, Az.: 1 C 9.75, BVerwGE 58, 167; Ehlers in Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner-VwGO § 40 Rdnr. 488 m. w. N.). Auszugehen ist deshalb von der jeweiligen Sonderzuweisungsnorm selbst. Diese ist gegebenenfalls auszulegen, wobei im Hinblick auf den Sinngehalt des Tatbestandsmerkmals „ausdrücklich“ an die Erkennbarkeit einer Sonderzuweisung verschärfte Anforderungen zu stellen sind. Allerdings ist es für die Annahme einer ausdrücklichen Zuweisung nicht erforderlich, dass der Gesetzgeber diese Zuweisung für einzelne, dem jeweiligen Rechtsgebiet zuzurechnende Streitigkeiten besonders betont (BVerwG, B. v. 15.05.1986, Az.: 4 B 92/06, NJW 1986 S. 2845 ). Es genügt, wenn der Wille des Gesetzgebers, für einen bestimmten Bereich eine Zuständigkeitsregelung zu treffen, im Gesetz Ausdruck gefunden hat. Diese Voraussetzung ist auch dann erfüllt, wenn in der Übertragung der Nachprüfung einzelner behördlicher Maßnahmen an einen Gerichtszweig der Ausdruck des Willens zu sehen ist, diesen Bereich in seiner Gesamtheit der Zuständigkeitsregelung zu unterwerfen (BVerwG, Urt. v. 05.05.1983, Az.: 5 C 52/81, NJW 1984 S. 191).
Ausgehend von diesen Grundsätzen ergibt sich vorliegend, dass die Verweisungsnorm des § 37 u Abs. 1, 2 WpHG i. V. m. § 48 Abs. 4 WpÜG auch den vorliegenden Rechtsstreit erfasst.
Nach dem Wortlaut des § 37 u Abs. 1 WpHG ist gegen Verfügungen der Bundesanstalt nach diesem Abschnitt (gemeint ist der 11. Abschnitt des WpHG) die Beschwerde statthaft. Aus der Verweisung auf § 48 Abs. 4 WpÜG ergibt sich sodann, dass zur Entscheidung über die Beschwerde das Oberlandesgericht Frankfurt am Main allein zuständig ist. Daraus folgt, dass für die Beschwerde gegen Verfügungen der Antragsgegnerin nach dem 11. Abschnitt des WpHG der Zivilrechtsweg eröffnet ist. Der Wortlaut des § 37 u Abs. 1 WpHG zwingt jedoch nicht zu der Auslegung allein dahin, dass damit nur Verfügungen gemeint sind, die ihre Rechtsgrundlage unmittelbar in den Vorschriften des 11. Abschnitts des WpHG, also in den Vorschriften der §§ 37 n - 37 z WpHG haben (so aber Hönsch in Assmann/Schneider-WpHG 5. Auflage § 37 u Fußnote 2). Die Beschränkung des § 37 u Abs. 1 auf Verfügungen der Bundesanstalt nach dem 11. Abschnitt hat ihre Bedeutung vielmehr darin, dass der Gesetzgeber nur diejenigen Rechtsschutzverfahren gegen Verfügungen der Bundesanstalt dem Zivilrechtsweg zuweisen wollte, die nach dem 11. Abschnitt des WpHG ergangen sind und damit klarstellen wollte, dass es bei Verfügungen der Bundesanstalt nach anderen Abschnitten bei den allgemeinen Zuständigkeiten verbleibt. Im Hinblick hierauf ist nicht ausgeschlossen, dass § 37 u Abs. 1 WpHG seinem Wortlaut nach auch Verfügungen der Bundesanstalt erfasst, die ihre Rechtsgrundlage nicht in den Vorschriften der §§ 37 n – 37 z WpHG haben, sondern in anderen Rechtsgrundlagen, aber mit den materiell-rechtlichen Regelungen des 11. Abschnitts in untrennbarem Zusammenhang stehen, wie eine Zwangsgeldandrohung zur Durchsetzung einer Fehlerbekanntmachung nach § 37 q Abs. 2, die als Grundverfügung eine Bekanntmachungsanordnung der BaFin notwendigerweise voraussetzt.
Dass der Gesetzgeber auch solche Verfügungen der Zuständigkeitsregelung unterwerfen wollte, wird auch durch die Gesetzesbegründung belegt. Dort heißt es zu § 37 u unter anderem: „§ 37 u sieht abweichend davon die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit vor. Gegen Verfügungen der Bundesanstalt, bei denen die Bundesanstalt unter Wahrnehmung der neuen Enforcementaufgabe tätig wird, ist nach Abs. 1 Beschwerde zum Oberlandesgericht zu erheben …. Hierdurch wird der größeren Sachnähe der ordentlichen Gerichtsbarkeit im Bereich der Rechnungslegung und der Tatsache Rechnung getragen, dass die besondere Sachkunde des Oberlandesgerichts bei der Beurteilung wirtschaftlicher Sachverhalte die Effizienz des Rechtsschutzes stärkt.“ Daraus folgt, dass der Gesetzgeber die Nachprüfung der Verfügungen der Bundesanstalt, bei denen die Bundesanstalt unter Wahrnehmung der neuen Enforcementaufgabe tätig wird, vollständig der ordentlichen Gerichtsbarkeit übertragen wollte, unabhängig davon, ob die jeweilige konkrete Maßnahme ihre Rechtsgrundlage im WpHG hat.
Auch Sinn und Zweck der Übertragungsregelung sprechen für diese Auslegung der Verweisungsnorm. Denn das Ziel des Gesetzgebers Rechtsstreitigkeiten aus dem Bereich des Enforcementverfahrens wegen der vermeintlich größeren Sachnähe der ordentlichen Gerichtsbarkeit und der besonderen Sachkunde des Oberlandesgerichts der Zivilgerichtsbarkeit zu überweisen, könnte nur teilweise erreicht werden, wenn für Rechtsmittel gegen Verfügungen der Antragsgegnerin unmittelbar aufgrund der Vorschriften des 11. Abschnitts des WpHG der Zivilgerichtsbarkeit zugewiesen würden, während bei Rechtsstreitigkeiten über die Vollstreckung solcher Maßnahmen die Verwaltungsgerichtsbarkeit zuständig bliebe. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass für die Beurteilung des Rechtsstreits eine Auslegung der Vorschrift des § 37 q Abs. 2 S. 1 WpHG erfordert und insbesondere die Frage danach zu beantworten ist, wieweit der Entscheidungsspielraum des Kapitalmarktteilnehmers bei einer angeordneten Veröffentlichung eines Fehlers der Rechnungslegung ist. Die Beantwortung gerade dieser Fragen sollte nach dem Willen des Gesetzgebers der ordentlichen Gerichtsbarkeit obliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 37 n bis 37 z WpHG
§§ 37 n - 37 z WpHG
§ 17 FinDAG
§ 37 q WpHG
§ 6 VwVG
§ 37 u WpHG
§ 315 Abs. 1 S. 5 HGB
§ 289 Abs. 1 S. 4 HGB
§ 37 q Abs. 1 WpHG
§ 37 q Abs. 2 S. 1 WpHG
§ 37 t Abs. 2 WpHG
§ 4 Abs. 6 WpHG
§ 37 c Abs. 2 WpHG
§ 80 Abs. 3 S. 1 VwGO
§ 37 t Abs. 2 und 37 u Abs. 1 S. 2 WpHG
§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO
§ 40 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 37 u Abs. 1 S. 1, Abs. 2 WpHG
§ 37 u Abs. 1 S. 1 WpHG
§ 17 a Abs. 3 GVG
§ 37 u Abs. 1 WpHG
§ 37 u Abs. 2 WpHG
§ 48 Abs. 4 WpÜG
§ 48 Abs. 4, 50 Abs. 3 WpÜG
§ 40 Abs. 1 VwGO
§ 37 u Abs. 1, Abs. 2 WpHG
§ 37 u Abs. 1, 2 WpHG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 58, 167
1 C 9.75
4 B 92/06
5 C 52/81