Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-08-20, Aktenzeichen 2 L 1448/18
ECLI: ECLI:DE:VGD:2018:0820.2L1448.18.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 15. Mai 2018 bei Gericht eingegangene, sinngemäß gestellte Antrag,
dem Antragsgegner vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, die zweite der dem Polizeipräsidium N. für das 2. Quartal 2018 mit Erlass des Ministeriums des Innern NRW vom 19. März 2018 für den Monat Juni 2018 zugewiesene Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 11 LBesO mit einem Mitkonkurrenten zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wurde,
hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen, besteht ein Anordnungsgrund. Denn durch die Beförderung eines Mitbewerbers und dessen Einweisung in die Stelle würde der geltend gemachte Bewerberverfahrensanspruch endgültig vereitelt.
Ein Anordnungsanspruch besteht hingegen im Ergebnis nicht. Zwar ist die angegriffene Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft, denn die ihr zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen sind rechtswidrig (I.). Gleichwohl hat der Antrag keinen Erfolg, da es nicht ernsthaft möglich erscheint, dass eine erneute und rechtmäßige Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers ausfallen könnte (II.).
I. Die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen sind rechtswidrig, weil die vom Polizeipräsidium N. vorgenommene Bildung des Gesamturteils anhand einer gleichen Gewichtung der Einzelmerkmale gegen den in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatz verstößt (1.). Darüber hinaus sind die Beurteilungen auch deshalb rechtswidrig, weil es in der Verwaltungspraxis des Antragsgegners an dienstherren- und laufbahnweiten einheitlichen Maßstäben für die erforderliche Gewichtung der Einzelmerkmale bei der Bildung des Gesamturteils mangelt (2.).
1. Grundsätzlich ist es Sache des Dienstherrn festzulegen, welches Gewicht er den einzelnen Merkmalen einer dienstlichen Beurteilung zumessen will. Das abschließende Gesamturteil darf sich nicht auf die Bildung des arithmetischen Mittels aus den einzelnen Leistungsmerkmalen beschränken. Vielmehr kommt im Gesamturteil die unterschiedliche Bedeutung der Einzelbewertungen durch ihre entsprechende Gewichtung zum Ausdruck. Das abschließende Gesamturteil ist danach durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkte zu bilden.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 1. März 2018 – 2 A 10.17 –, juris, Rn. 42; vom 28. Januar 2016 – 2 A 1.14 –, juris, Rn. 39; vom 21. März 2007 – 2 C 2.06 –, juris, Rn. 14.
Der dem Dienstherrn eröffnete Wertungsspielraum bei der Gewichtung der Einzelmerkmale einer dienstlichen Beurteilung findet allerdings dort eine Grenze, wo eine von ihm abstrakt vorgegebene Gewichtung dem Bedeutungsgehalt der Begriffe von „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG - offensichtlich - nicht mehr gerecht wird. Dies könnte etwa dann der Fall sein, wenn der Dienstherr vorgäbe, dass bei einer Vielzahl von zu bewertenden Einzelmerkmalen diesen sämtlich das gleiche Gewicht zukommen soll mit der Folge, dass selbst solche Einzelmerkmale, die für eine Bewertung von „Eignung" und „fachliche Leistung" eines Beamten regelmäßig im Vordergrund stehen (weil sie den Kern dieser Begriffe ausmachen) wie z.B. „Arbeitsgüte" und „Arbeitsmenge" (Qualität und Quantität der Arbeitsergebnisse) - lediglich - mit dem gleichen Gewicht in das Gesamturteil einfließen sollen wie andere, zwar ebenfalls bedeutsame, aber im Vergleich dazu doch nachrangige Einzelmerkmale wie etwa „Fortbildungsbereitschaft" oder „Offenheit für Innovationsprozesse".
Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 – 2 A 10.17 –, juris, Rn. 46.
Mit diesen Vorgaben stehen die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen nicht im Einklang. Sie beruhen auf einer gleichen Gewichtung aller - sieben beziehungsweise beim Beigeladenen acht - beurteilten Einzelmerkmale (Arbeitsorganisation, Arbeitseinsatz, Arbeitsweise, Leistungsgüte, Leistungsumfang, Veränderungskompetenz, soziale Kompetenz, Mitarbeiterführung). Angesichts der Vielzahl der dadurch abgebildeten Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsgesichtspunkte ist es aus den vorgenannten Gründen rechtlich geboten, die Einzelmerkmale mit einer nach ihrer jeweiligen Affinität zur Kriterientrias in Art. 33 Abs. 2 GG differenzierenden Gewichtung in das Gesamturteil einfließen zu lassen. Eine solche unterschiedliche Gewichtung der Einzelmerkmale als Ausprägung des Bestenauslesegrundsatzes ist auch in Nr. 8.1 Satz 1 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bereich der Polizei (Runderlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales NRW – 403-26.00.05 – vom 29. Februar 2016, MBl. NRW. 2016, S. 225 ff.; nachfolgend BRLPol) selbst angelegt, wonach die Gesamtnote aus der Bewertung der Leistungs- und Befähigungsmerkmale „unter Würdigung ihrer Gewichtung“ und der Gesamtpersönlichkeit der Beamtin oder des Beamten zu bilden ist. Eine Gewichtung mit der Maßgabe, alle Merkmale gleich zu gewichten, bedeutet eine dem Leistungsprinzip zuwiderlaufende Negation der unterschiedlichen Bedeutung der Einzelleistungen für eine Bewertung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG. Ferner konterkariert eine gleichmäßige Gewichtung aller Merkmale das in der zitierten Rechtsprechung angeführte und in Nr. 8.1 Satz 2 BRLPol wiedergegebene Arithmetisierungsverbot, da sie letztlich auf eine schematische Berechnung des Gesamturteils aus dem schlichten Durchschnitt der Einzelmerkmale führt.
Vgl. zur Frage der Zulässigkeit einer gleichen Gewichtung der Einzelmerkmale auch OVG NRW, Beschluss vom 7. Juni 2018 – 6 B 527/18 –, juris, Rn. 19 ff. (dort offen gelassen).
Wie die sonach dem Grunde nach gebotene differenzierende Gewichtung der Einzelmerkmale im Einzelnen erfolgt, fällt in das Organisationsermessen des Antragsgegners als Dienstherrn.
2. Des Weiteren fehlt es in der Verwaltungspraxis des Antragsgegners, auf welcher auch die Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen beruhen, an einheitlichen Maßstäben für die erforderliche Gewichtung der Einzelmerkmale bei der Bildung des Gesamturteils in den Beurteilungen von Polizeivollzugsbeamten in Nordrhein-Westfalen.
Maßgeblicher Zweck der dienstlichen Beurteilung und insbesondere des Gesamturteils ist es, Grundlage für einen späteren Leistungsvergleich in einem an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlverfahren zu sein. Daraus folgt die Notwendigkeit, schon bei der dienstlichen Beurteilung einheitliche Maßstäbe einzuhalten. Diese müssen auf das jeweilige Statusamt des zu beurteilenden Beamten bezogen sein. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Hieraus folgt zwingend, dass sich auch die Gewichtung der Einzelmerkmale bei der Ermittlung und folglich Begründung des Gesamturteils auf die Anforderungen des Statusamts beziehen muss. Ansonsten könnte das Gesamturteil seine zentrale Funktion, maßgebliches Kriterium im Rahmen eines Auswahlverfahrens zur Vergabe eines Beförderungsamtes zu sein, nicht erfüllen.
Die erforderliche Gewichtung der Einzelmerkmale darf weder mit Bezug auf den konkret durch den Beamten innegehabten Dienstposten noch durch verschiedene Beurteiler unterschiedlich erfolgen. Vielmehr muss der Dienstherr dafür Sorge tragen, dass innerhalb des Geltungsbereichs einer Beurteilungsrichtlinie oder innerhalb einer Gruppe von Beamten, die im Geltungsbereich derselben Beurteilungsrichtlinie einer bestimmten Laufbahngruppe angehören, diese Gewichtung einheitlich vorgenommen wird. Welche Methode er zur Erreichung dieses Ziels verwendet, unterliegt seinem Organisationsermessen. Geeignet erscheint jedenfalls eine abstrakte Vorgabe des Dienstherrn, die erläutert, welchen Einzelmerkmalen einer sog. Ankreuzbeurteilung er im Verhältnis zu den anderen Einzelmerkmalen welches Gewicht zumisst. Ob diese Vorgabe allein sprachliche Mittel verwendet oder - auch das ist denkbar - mathematisch exakt Faktoren für die Einzelmerkmale festlegt, die ihr unterschiedliches Gewicht zum Ausdruck bringen, unterliegt wiederum dem Organisationsermessen des Dienstherrn.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 – 2 A 10.17 –, juris, Rn. 44 f.; zur Übertragbarkeit der vom BVerwG entwickelten Vorgaben für sog. Ankreuzbeurteilungen auf die Beurteilungen nach den BRLPol NRW vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. September 2017 – 6 B 639/17 –, juris, Rn. 14 ff.
Hier fehlt es an solchen landesweit einheitlichen Maßstäben für die Bildung des Gesamturteils in den Beurteilungen von Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen. Weder enthält Nr. 8.1 BRLPol eine solche Regelung noch existieren anderweitige Vorgaben, die eine einheitliche Maßstabsbildung sicherstellen. Vielmehr ist es nach der derzeitigen Verwaltungspraxis dem Endbeurteiler der jeweiligen Polizeibehörde überlassen, ob eine Gewichtung der Einzelmerkmale erfolgt und wie diese ausgestaltet wird. Demnach könnten Beamte mit identischer Bewertung der Einzelleistungen in einer Behörde ein schlechteres oder besseres Gesamturteil erhalten als in einer anderen Behörde, je nachdem ob bzw. wie in der jeweiligen Behörde die Einzelmerkmale gewichtet werden. Geraten diese Beamten nun bei einer Bewerbung auf ein (behördenübergreifend) ausgeschriebenes Beförderungsamt in eine Konkurrenzsituation, wäre der Beamte mit dem schlechteren Gesamturteil bei der Auswahlentscheidung chancenlos. Dies ist mit dem Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar.
II. War sonach die angefochtene Auswahlentscheidung rechtswidrig, ist gleichwohl ein Anordnungsanspruch zu verneinen. Denn es spricht alles dafür, dass die Auswahl des Antragstellers bei einer erneuten Auswahlentscheidung ausgeschlossen ist. Selbst wenn das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt würde, kann der unterlegene Bewerber gemäß Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung nur dann beanspruchen, wenn seine Auswahl ernsthaft möglich erscheint. Dabei kommt es, wenn auch für die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgeblich ist, bei einer ggfs. erforderlich werdenden erneuten Auswahl hinsichtlich des Begehrens auf Neubescheidung der Bewerbung um eine Beförderungsstelle auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der neuen Auswahlentscheidung an. Demnach ist das jeweils aktuelle Beurteilungsbild der zu betrachtenden Bewerber für die neue Auswahlentscheidung in den Blick zu nehmen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Dezember 2017 – 6 B 1135/17 –, juris, Rn. 18 ff.
Bei einer neuen Auswahlentscheidung ist es indessen nicht ernsthaft möglich, dass der Antragsteller für die Stellenbesetzung ausgewählt werden kann. Denn der auf Platz 2 der Beförderungsliste rangierende Beigeladene ist nach der zum Stichtag 1. Juni 2017 im Amt A 10 erteilten dienstlichen Beurteilung mit einem Gesamturteil von 4 Punkten beurteilt, der auf Platz 25 der Rangliste rangierende Antragsteller hingegen nur mit einem Gesamturteil von 3 Punkten. Der Antragsteller hat in den ersten sieben Einzelmerkmalen insgesamt sechs Punkte weniger als der Beigeladene erzielt. Auch unter (fiktiver) Berücksichtigung einer wie auch immer ausgestalteten differenzierenden Gewichtung der Einzelmerkmale vermag der Antragsteller den Leistungsabstand zu dem Beigeladenen nicht zu verringern, da Erstgenannter in keinem Merkmal besser bewertet wurde als Letztgenannter. Dieser hat in sämtlichen Merkmalen mindestens vier Punkte erhalten, der Antragsteller hat in keinem Merkmal mehr als vier Punkte erreicht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Juni 2018 – 6 B 527/18 –, juris, Rn. 25 ff.; dort wird von der Chancenlosigkeit eines Bewerbers ausgegangen, der in vier Einzelmerkmalen schlechter als der Konkurrent bewertet wurde.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Dem Beigeladenen werden keine Kosten auferlegt, da er keinen Antrag gestellt hat. Die Erstattung seiner außergerichtlichen Kosten wäre unbillig, weil er sich nicht am Kostenrisiko beteiligt hat.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 GKG und § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 11) in Ansatz gebracht worden.

Rechtsmittelbelehrung:
(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.
Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.
Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.
Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –).
Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.
Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.
Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 55a VwGO und der Verordnung
§ 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes
§ 129a der Zivilprozessordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 A 10.17
2 A 1.14
2 C 2.06
6 B 527/18
6 B 639/17
6 B 1135/17