Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-12-15, Aktenzeichen 17 U 33/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1215.17U33.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird die Beklagte in Abänderung des Urteils der 23. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 03.12.2009 (Az.: 2/23 O 428/05) verurteilt, an die Klägerin weitere 26.842.82 €, mithin insgesamt 52.151,77 €, zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2000 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Beteiligung des Herrn A an der B GmbH & Co. ....
Die Hilfswiderklage der Beklagten wird verworfen.
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der früheren Beklagten und der Nebenintervenientin. Die außergerichtlichen Kosten der früheren Beklagten hat die Klägerin zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin werden der Nebenintervenientin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die frühere Beklagte jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrags zuzüglich 5%.
Die Parteien können die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien wenden sich mit den wechselseitig eingelegten Berufungen gegen ein Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 03.12.2009, durch das die Beklagte unter Berücksichtigung eines hälftigen Mitverschuldens zur Schadensersatzleistung wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit der Beteiligung des Herrn A an einem Filmfonds verurteilt worden ist. Die Klägerin ist die Ehefrau des Herrn A (nachfolgend: Zedent). Sie klagt aus dessen abgetretenem Recht.
Der Zedent zeichnete am 08.11.2000 eine Kommanditeinlage über 100.000,-- DM zuzüglich 5 % Agio (insgesamt 53.685,65 €) an dem Filmfonds B GmbH & Co. KG (nachfolgend: Vif 3 oder Fondsgesellschaft). Deren Gesellschaftszweck bestand nach dem Prospekt in der Entwicklung und Koproduktion von kommerziellen Fernseh- bzw. Kinospielfilmen sowie Fernsehserien mit hohem Ertragspotential für den internationalen Markt sowie in deren umfassender Auswertung über die gesamte Verwertungskette für einen Zeitraum von mindestens 7 Jahren. Wegen des Inhalts des Emissionsprospekts wird auf Anlage K 2 (Anlagenband) Bezug genommen.
Die Fondsgesellschaft geriet im Jahr 2002 in eine wirtschaftliche Schieflage. Es stellte sich heraus, dass an die Produktionsdienstleisterin überwiesenen Gelder nicht zurückzuerlangen und Erlösausfallversicherungen für aufgenommene Produktionen nicht abgeschlossen worden waren.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin zunächst neben der beklagten X AG (ehemalige Beklagte zu 2)) sowohl die C (ehemalige Beklagte zu 1)) als auch die Bankhaus D (ehemalige Beklagte zu 3)) als Gesamtschuldner Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Beteiligung an dem Vif 3 auf Rückzahlung des Beteiligungskapitals (53.685,62 €) nebst Zinsen in Anspruch genommen.
Im Hinblick auf eine im November 2005 erfolgte Ausschüttung in Höhe von 1.533,88 € hat die Klägerin die Hauptsache in erster Instanz teilweise für erledigt erklärt. Ihre gegen die C (ehemalige Beklagte zu 1)) und die Bankhaus D (ehemalige Beklagte zu 3)) gerichtete Klage hat die Klägerin vor dem Landgericht zurückgenommen.
Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Zu ergänzen ist:
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte hafte wegen Beratungs- oder Aufklärungspflichtverletzung auf Schadensersatz, weil sie es unterlassen habe, den Zedenten über die Risiken aufzuklären, die mit der empfohlenen Beteiligung an dem streitgegenständlichen Filmfonds verbunden gewesen seien. Die Beklagte habe die ihr als beratende Bank obliegende Pflicht zur Überprüfung der Prospekte und des darin dargestellten Anlagekonzepts auf seine wirtschaftliche Plausibilität sowie die Pflicht zur Aufklärung der Anleger über die daraus erkennbaren Anlagerisiken verletzt. Insbesondere habe die Beklagte überprüfen müssen, ob die prospektierten Absicherungsmechanismen zur Verlustbegrenzung geeignet seien. Im Rahmen der geschuldeten Prospektprüfung habe die Beklagte erkennen können und müssen, dass die als entscheidendes Verkaufsargument angeführte Erlösausfallversicherung – unstreitig - weder abgeschlossen, noch ihr Abschluss wenigstens sichergestellt gewesen sei. Diese Erkenntnis habe die Beklagte dann dem Zedenten mitteilen müssen, was nicht geschehen sei. Vielmehr habe der Anlageberater der Beklagten, Herr E, gegenüber dem Zedenten davon gesprochen, dass das Erlösausfallrisiko durch eine Versicherung gedeckt sei und dass ein maximales Verlustrisiko in Höhe von 25% (aus dem Prospekt ergebe sich ein Verlustrisiko von 21,6%) bestünde. Auch habe es die Beklagte unterlassen, den Zedenten über den Umfang der als Sicherungsinstrument genannten Mittelverwendungskontrolle aufzuklären. Es habe sich dabei – unstreitig – (nur) um eine nachträgliche Mittelverwendungskontrolle, nicht aber um eine sog. Mittelfreigabe, gehandelt. Der Anlageberater der Beklagten, der Zeuge E, habe den Zedenten jedenfalls über das bestehende Totalverlustrisiko aufklären müssen.
Mit Schriftsatz vom 06.03.2009 hat die Klägerin die zwischen der F ((jetzt: F1, Streithelferin der Beklagten, nachfolgend auch: Streithelferin), der Fondsgesellschaft und der Beklagten geschlossene Vertriebsvereinbarung vom 31.08./04.09./05.09.2000 (Anlage K 142, Bl. 817-821 R d.A.) vorgelegt. In § 2 („Rechte und Pflichten der Bank“) Ziff. 1 verpflichtete sich die Beklagte, bei der Beratung der der Streithelferin zu vermittelnden Beitrittsinteressenten nur Informationen zu verwenden, die ihr von der Fondsgesellschaft und/oder der Streithelferin oder Dritten auf deren Veranlassung zur Verfügung gestellt worden seien. Gemäß § 7 („Vermittlungsprovision“) Ziff. 1 sollte die Beklagte von der Fondsgesellschaft eine Provision in Höhe von 7% des Betrages, mit dem sich von der Bank vermittelte Personen an der Vif 3 beteiligt hätten, erhalten. Die Klägerin hat vor dem Hintergrund dieser Vertriebsvereinbarung die Auffassung vertreten, die Beklagte hafte auch deshalb auf Schadensersatz, weil sie dem Zedenten die für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung versprochene und vereinnahmte Provision nicht offengelegt habe.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
die Beklagte zur Zahlung von 53.685,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 16.12.2000 an sie zu verurteilen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Beteiligung des A an der B GmbH & Co. ..., festzustellen, dass der Rechtsstreit in Höhe eines Betrages von 1.533,88 € in der Hauptsache erledigt sei hilfsweise für den Fall der Anrechnung von Steuervorteilen, festzustellen, dass die Beklagte denjenigen Schaden zu ersetzen habe, der dadurch entstehe, dass die Schadensersatzleistung, die mit vorliegender Klage geltend gemacht werde, im Jahr des tatsächlichen Zuflusses als Einnahme zu versteuern sei.
Die Beklagte und ihre Streithelferin haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte und ihre Streithelferin haben gegenüber den geltend gemachten Ansprüchen, insbesondere auch gegenüber dem mit Klageantrag zu 2. geltend gemachten Hilfsfeststellungsantrag, der der Beklagten am 22.09.2006, ihrer Streithelferin am 25.09.2006 zugestellt worden ist, die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat der Klage unter Berücksichtigung eines hälftigen Mitverschuldens des Zedenten – nach Vernehmung des Zedenten vor dem Prozessgericht und Vernehmung des Mitarbeiters der Beklagten E vor dem Amtsgericht Ahrensburg - teilweise stattgegeben. Es hat die Beklagte – unter Klageabweisung im Übrigen - Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Beteiligung des Zedenten an der Fondsgesellschaft zur Zahlung von 25.308,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 06.12.2005 verurteilt.
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte hafte aus positiver Vertragsverletzung eines Anlageberatungsvertrags, weil sie den Zedenten nicht in ausreichendem Maß über die Risiken der für diesen ausgewählten Kapitalanlage aufgeklärt habe. Nach durchgeführter Beweisaufnahme ergebe sich für das Gericht eine Gesprächssituation, in der über Einzelheiten des streitgegenständlichen Fonds letztlich nicht geredet worden sei, so dass eine eigentliche Beratung über die Spezifika der Anlage nicht stattgefunden habe. Nachdem der Zeuge A nach seinem Bekunden, das das Landgericht für glaubhaft erachte, Wert darauf gelegt hätte, dass ihm die Sicherheit der Anlage bestätigt werde, gehe das Gericht davon aus, dass der Erwerb der Anlage im Hinblick auf diese Zusicherung erfolgt sei. Tatsächlich sei die Anlage jedoch mit Unsicherheiten behaftet und sei der Anlageprospekt sei nach höchstrichterlicher Rechtsprechung fehlerhaft. Auch fehle es nicht am Verschulden der Beklagten. Nachdem aus der Aussage des Zeugen A allerdings deutlich geworden sei, dass das Beratungsgespräch sich auf allgemein gehaltene Mitteilungen – die weniger Sachinformationen enthalten hätten, als vielmehr Wertungen bzw. Anpreisungen – beschränkt habe, sehe das Gericht vorliegend ein Mitverschulden in erheblichem Ausmaß gegeben. Bei einer Anlage wie dieser sei es ein vorwerfbares Verschulden gegen sich selbst, wenn sowohl auf eine eingehende Information als auch auf die Lektüre eines ausführlichen Prospekts verzichtet werde. Der Zeuge A hätte bei sorgsamer Lektüre des Prospekts erkennen können, dass eine Erlösausfallversicherung nicht sämtliche Risiken der Kapitalanlage abdecken könne. Das Landgericht sehe auch keinen Anlass, aus einer nicht mitgeteilten Vertriebsprovision den Schluss zu ziehen, schon hierdurch habe die Beklagte einen Beratungsfehler begangen, der zu ihrer vollen Haftung führe. Ob das Unterlassen des Hinweises auf eine Vertriebsprovision eine schuldhaft begangene Vertragsverletzung darstelle oder nicht, sei dahingestellt. Vorliegend sei jedenfalls nicht davon auszugehen, dass die Kenntnis dieser Tatsache die Anlageentscheidung des Zedenten hätte beeinflussen können.
Dagegen wenden sich beide Parteien sowie die Streithelferin der Beklagten mit wechselseitigen Berufungsanträgen.
Die Klägerin rügt mit ihrer Berufung, dass das Landgericht den Schadensersatzanspruch hälftig wegen Mitverschuldens des Zedenten gekürzt habe. Unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 17.09.2009 (XI ZR 264/09; Anlage K 166 = Bl. 1121 ff. d.A.) vertritt die Klägerin die Auffassung, ein Anlageberater, der seinen Kunden unter Verwendung eines fehlerhaften Prospekts über eine bestimmte Fondsanlage berate, sei darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass er den Prospektfehler in dem Beratungsgespräch richtig gestellt habe. Es sei jedoch unstreitig, dass der Anlageberater der Beklagten den Prospektfehler nicht berichtigt habe. Vor dem Hintergrund der die Beklagte treffenden Prospektprüfungs- und Aufklärungspflicht sei dem Zedenten kein Mitverschulden anzulasten.
Weiterhin greift die Klägerin das erstinstanzliche Urteil in ihrer Berufung mit der Begründung an, das Landgericht habe zu Unrecht eine Aufklärungspflichtverletzung wegen Verschweigens der Innenprovisionszahlung verneint. Insoweit wiederholt die Klägerin ihren erstinstanzlichen und mit dem in Anlage K 142 vorgelegten Vertriebsvertrag vom 31.08.2000/04.09.2000 belegten Vortrag, wonach die Beklagte für die Vermittlung der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung eine Provision in Höhe von 7% erhalten habe. Die Klägerin hält die sog. „Kick-Back“-Rechtsprechung im vorliegenden Fall für einschlägig und durchgreifend.
Die Klägerin beantragt mit Ihrer Berufung,
unter Abänderung des am 03.12.2009 verkündeten und am 16.12.2009 zugestellten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2/23 O 428/05, die Beklagte zu verurteilen, weitere 26.842.82 €, mithin insgesamt 52.151,77 €, zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2000 an die Klägerin zu bezahlen, Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Beteiligung des Herrn A an der B GmbH & Co. ..., hilfsweise, den Rechtsstreit unter Berücksichtigung der Auffassung des Senats zur Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, hilfsweise, widerklagend festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet sei, etwaig von der Beklagten erhaltene Schadensersatzleistungen, die seitens der zuständigen Finanzbehörde des Zedenten nicht der Nachversteuerung ganz oder teilweise unterworfen seien und/oder würden, in Höhe der erhaltenen Steuervorteile an die Beklagte zu bezahlen; 2. das Endurteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2/23 0 428/05, vom 03.12.2009, ihr am 09.12.2009 zugegangen, abzuändern, soweit die Beklagte verurteilt wurde, 25.308,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 6.12.2005 an die Klägerin zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Beteiligung des A an der B GmbH & Co … und die Klage auch insoweit abzuweisen. weiter hilfsweise, den Rechtsstreit unter Zugrundelegung der Auffassung des Berufungssenates an das Landgericht Frankfurt am Main zurückzuverweisen.
Mit ihrer Berufung rügt die Beklagte zunächst die Verletzung des Grundgedankens der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme. Diesen Grundsatz sieht sie dadurch verletzt, dass das Landgericht zwar den Zedenten in der mündlichen Verhandlung vom 12.06.2008 (Bl. 698 ff. d.A.) persönlich zum Inhalt des mit dem Berater E geführten Beratungsgesprächs gehört, den Zeugen E jedoch im Wege der Rechtshilfe habe vernehmen lassen. Dadurch sei zwangsläufig ein Ungleichgewicht in der Beweiswürdigung entstanden.
Die Beklagte meint, es liege kein Anlageberatungs-, sondern nur ein Anlagevermittlungsvertrag – gerichtet auf die Vermittlung eines geeigneten Steuersparproduktes - vor. Ihr sei auch in Ansehung dessen, dass der Prospekt – wie vom Bundesgerichtshof mehrfach entschieden – fehlerhaft sei, keine schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung vorzuwerfen. Denn die Beklagte habe Fehlerhaftigkeiten oder Ungenauigkeiten des Prospekts nicht erkannt und diesen für richtig und mangelfrei gehalten. Dies habe die Plausibilitätsprüfung im Hause der Beklagten ergeben. Dem Zedenten hätten als erfahrenem Anleger dieselben Möglichkeiten offen gestanden, die Prospektfehler bei gehöriger Lektüre zu erkennen, wie der Beklagten. Auch könne er sich auf die Grundsätze des aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht berufen, da sich dem Zedenten als vielseitig engagiertem Anleger mehrere Entscheidungsalternativen geboten hätten, die nicht notwendigerweise dazu geführt hätten, dass der Zedent von der streitgegenständlichen Beteiligung Abstand genommen hätte.
Des Weiteren wiederholt die Beklagte in zweiter Instanz ihre Ansicht, der Zedent müsse sich steuerliche Vorteile schadensmindernd anrechnen lassen. Sie berechnet den klägerischen Schaden unter Berücksichtigung von Steuervorteilen in Höhe von (lediglich) 23.189,52 €. Sie verweist darauf, dass den Zedenten bzw. die Klägerin eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast dafür treffe, dass die tatsächliche Steuerentlastung niedriger (oder auch höher) ausgefallen sei, als von der Beklagten angenommen. Es sei zu vermuten, dass sich der Zedent inzwischen im Ruhestand befinde, so dass schon allein seine Steuerbemessung eine grundsätzlich andere sei als zum Zeitpunkt der Zeichnung im Jahre 2000, als er dem höchsten Steuersatz unterlegen habe.
Die der Beklagten von der Streithelferin gezahlte Vermittlungsprovision unterliege nicht der Aufklärung. Es handele sich nicht um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung, sondern um eine nicht offenzulegende Innenprovision
Die Klägerin beantragt,
1. die Hilfswiderklage zurückzuweisen; 2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie wendet sich insbesondere gegen die Anrechnung von Steuervorteilen mit der Begründung, dass auch die Schadensersatzleistung zu versteuern sei. Hierzu behauptet die Klägerin unwidersprochen, dass sich die Einkommensverhältnisse des Zedenten seit dem Jahr 2000 nicht erheblich verändert hätten, da die Berufstätigkeit des Zedenten als Tierarzt andauere und sich – im Verhältnis zum Anlagezeitpunkt (2000) auch im Umfang nicht maßgeblich verändert habe.
Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Berufung und Eventualwiderklage der Beklagten
a.
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.
Die Berufung hat zunächst keinen Erfolg mit ihrer Rüge, das Landgericht habe verkannt, dass nur ein Vermittlungs- und kein Beratungsvertrag zustandegekommen sei. Das Landgericht hat vielmehr mit zutreffender Begründung das Zustandekommen eines konkludent geschlossenen Beratungsvertrags festgestellt.
Der Zeuge E hat im Rahmen seiner Vernehmung vor dem Amtsgericht Ahrensburg vom 23.02.2009 angegeben, dass er ca. 15 bis 20 mal bei der Familie A gewesen sei, um diese zu beraten. Er hat weiterhin erklärt, dass er mit der Familie A über verschiedene Fonds gesprochen habe. Da er an das konkrete Gespräch überhaupt keine Erinnerung mehr habe, könne er nur ganz allgemeine Angaben dazu machen, wie er normalerweise bei der Vermittlung von Fondsanteilen vorgehe. Zunächst ermittle er dazu, warum überhaupt die Anlage erfolgen solle, ob steuerliche Gründe maßgeblich seien. So werde es auch in diesem Fall gewesen sei.
Vor dem Hintergrund dieser Aussage der Zeugen E ist davon auszugehen, dass dieser nach seinem – dem Zedenten erkennbar gewordenen – Willen eine Beratungsleistung erbringen wollte. Der Zedent, der sich auf ein Beratungsgespräch einließ, hat sich dem Zeugen E seinerseits in der Erwartung anvertraut, von diesem sowohl die für seine Anlageentscheidung notwendigen Tatsachen als auch eine fachkundige Bewertung und Beurteilung zu erhalten. Dieses Beratungsverhältnis zeichnet sich durch das in besonderer Weise dem Berater entgegen gebrachte Vertrauen in eine anlage- und anlegergerechte Beratung aus (BGH NJW- RR 2007, 621 f., zit. nach juris, Rn. 10). Dabei kann es letztlich offen bleiben, auf wessen Initiative die Zeichnung der Fondsbeteiligung zurückzuführen ist. In gleicher Weise steht der zutreffenden Annahme eines Beratervertrages auch nicht entgegen, dass die Beklagte für ihre Kunden unentgeltlich tätig geworden ist (OLG Karlsruhe, Urt. v. 7.5.2010, 17 U 118/09, zit. nach juris, Rn. 27).
Die Beklagte hat die ihr danach obliegende Beratungspflicht zunächst dadurch verletzt, dass der für sie handelnde Anlageberater, der Zeuge E, gegenüber dem Zedenten die im Fondsprospekt (Anlage K 2) enthaltenen Prospektmängel weder richtig gestellt noch ausgeräumt hat.
Offen bleiben kann insoweit, ob die Beklagte dem Zedenten den Fondsprospekt (Anlage K 2) bereits vor seiner Anlageentscheidung übergeben und zur Durchsicht empfohlen hat. Denn die gebotene Aufklärung konnte durch Aushändigung des Anlageprospekts deshalb nicht erfolgen, weil dieser Prospekt im maßgeblichen Punkt (Aufklärung über das Verlustrisiko) falsch ist. Denn er stellt die Erlösausfallversicherung als zentrales Sicherungsmittel heraus, um Anleger für den Medienfonds zu gewinnen. Dies geschieht u.a. dadurch, dass im Abschnitt „Risiken der Beteiligung“ auf der Grundlage einer Beteiligung von 100.000,00 DM und einem persönlichen Steuersatz von 51 v.H./48,5 v.H. (2000/2003) eine „Restrisiko-Betrachtung“ angestellt wird, die als „worst-case-Szenario“ bezeichnet wird und mit dem Ergebnis schließt, nach Ansicht des Prospektherausgebers werde das Vermögensverlustrisiko des Anlegers in diesem ungünstigsten Fall auf ein Maximum von ca. 21,6 v.H. beschränkt (S. 38). Der (im Abschnitt „Projekt im Überblick“ auf S. 7 enthaltene) Hinweis darauf, dass das Risiko der Beteiligung im Wesentlichen darin liege, dass Produktionen nicht die erwarteten Einspielergebnisse erbringen könnten und dadurch im Extremfall das eingesetzte Kapital vollständig verloren sei, wird im maßgeblichen Abschnitt „Risiken der Beteiligung“ jedoch nicht wiederholt und fließt auch nicht in das auf S. 38 des Prospekts niedergelegte Berechnungsbeispiel ein. Dies hat der Bundesgerichtshof in zahlreichen Entscheidungen, denen sich der Senat anschließt (BGH, Urteile vom 14.06.2007, III ZR 300/05, III ZR 185/05, III ZR 125/06, III ZR 298/05, XI ZR 342/08, 345/08, 346/08) ausgeführt.
Die vom Zeugen E vorgenommene Anlageberatung war nicht objektgerecht, weil sie jedenfalls nicht über eine Wiedergabe der falschen Prospektaussagen zur Risikoabsicherung hinausging (vgl.: BGH, Beschluss vom 09.04.2009, III ZR 89/08, Anlage K 152, Bl. 1109, 1110). Bei Übergabe eines fehlerhaften Emissionsprospekts entfällt die Haftung der beratenden Bank nur, wenn der Berater den Prospektfehler im Beratungsgespräch ausdrücklich berichtigt und das Totalverlustrisiko deutlich herausstellt (vgl. zum vorliegenden Fondsprospekt: OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 08.12.2010, 19 U 22/10, zit. nach juris, Rn. 44 m.w.Nw.). Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. zum Vif-3 Fonds: Beschluss des BGH vom 17.09.2009, XI ZR 264/08, Anlage K 166, Bl. 1121 ff., 1124 d.A.) hat aber selbst nicht behauptet, dass ihr Anlageberater E sich im Beratungsgespräch kritisch mit den auf S. 38 des Prospekts enthaltenen Angaben auseinandergesetzt und insbesondere den Prospektfehler berichtigt habe.
Eine Richtigstellung der falschen Prospektangaben lässt sich auch nicht der Aussage des in erster Instanz vernommenen Zeugen E entnehmen. Diesem wurde im Rahmen seiner Vernehmung vor dem Amtsgericht Ahrensberg vom 23.02.2009 die S. 38 des Langprospekts vorgehalten. Er erklärte hierzu:
„Ich habe keine Erinnerung dazu, welche Angaben ich meinen Kunden bei diesem Fonds hinsichtlich des Risikos gegeben habe.“
Diese erstinstanzlich getroffenen Feststellungen zum Beweisergebnis hat der Senat seiner Entscheidung gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legen. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung geböten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), hat die Beklagte nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Die gegen die erstinstanzliche Beweisaufnahme und deren Würdigung erhobenen Berufungsangriffe der Beklagten gehen schon deshalb fehl, weil es auf eine Glaubwürdigkeitsbeurteilung, für die allein die Unterschiede in der Beweiserhebung (Vernehmung des Zedenten vor dem Prozessgericht; Vernehmung des Beraters E vor dem Rechtshilfegericht) hätten von Bedeutung sein können, für die zu treffende Entscheidung nicht ankam. Denn es fehlt im Hinblick auf eine – notwendige – Richtigstellung des Prospektfehlers schon an einer für die Beklagte positiv ergiebigen Aussage des Zeugen E.
Dass das Rechtshilfegericht etwa Fragen an den Zeugen E zu Unrecht nicht zugelassen oder Aussagen nicht protokolliert hätte, so dass das Landgericht von einer falschen Tatsachengrundlage ausgegangen wäre, hat die Beklagte selbst nicht behauptet. Vor diesem Hintergrund verstößt die Wertung des Landgerichts, auf der Grundlage der Aussagen beider vernommenen Zeugen, ergebe sich für das Gericht eine Gesprächssituation, in der über Einzelheiten letztlich nicht geredet worden sei, weder gegen Denkgesetze, noch ist sie unvertretbar.
Danach fehlt es an der notwendigen Aufklärung des Zedenten über das mit der Fondsanlage verbundene Totalverlustrisiko. Dieses lag, wie das Landgericht zutreffend auf S. 8 der Entscheidungsgründe (in anderem Zusammenhang) ausgeführt hat, vornehmlich im „unternehmerischen Risiko“. Denn bei der Fondsanlage handelte es sich um eine Kommanditbeteiligung, die eine Haftung des Anlegers mit seiner Einlage (100.000,00 DM) umfasste.
Das Verschulden der Beklagten wird nach § 282 a.F. BGB vermutet (vgl. zum Vif-3 Fonds: Beschluss des BGH vom 17.09.2009, XI ZR 264/08, Anlage K 166, Bl. 1121 ff., 1124 d.A.). Zu Recht hat das Landgericht die Verschuldensvermutung im vorliegenden Fall als nicht erschüttert angesehen. Der Senat schließt sich der Wertung an, die der BGH im vorstehend zitierten Beschluss vom 17.09.2009 dahin getroffen hat, dass der Prospektfehler nicht „extrem schwer“ feststellbar war, sondern sich unmittelbar aus dem Prospekt ergab, so die von der Beklagten hausintern durchgeführte Plausibilitätsprüfung sie nicht zu entlasten vermag. Zutreffend hat der 23. Zivilsenat in dem in Anlage K 168 b) vorgelegten Urteil vom 04.11.2009 (Bl. 1131 ff. d.A., auf S. 9 der Gründe, Bl. 1135 d.A.) darauf hingewiesen, dass die Plausibilitätsprüfung der Beklagten offenbar nicht hinreichend detailliert und kritisch erfolgt ist. Von einer Bank, die als Vertriebsbeauftragte tätig ist und einen Fonds vermarktet, darf erwartet werden, dass sie den Prospekt in seinen zentralen Aussagen prüft und dass sie es bemerkt, wenn eine besonders werbewirksame und daher als Verkaufsargument ins Auge springende Restrisikobetrachtung in Wirklichkeit die tatsächliche Risikosituation beschönigt (vgl. BGH, Beschluss vom 09.04.2009, III ZR 89/08, Anlage K 152, Bl. 1109, 1110R).
Auch kann sich die Beklagte zum Ausschluss ihres Verschuldens nicht auf den Umstand berufen, dass sie sich bei dem von ihr gefundenen Ergebnis, der Prospekt sei richtig, mit einer großen Anzahl instanzgerichtlicher Entscheidungen im Einklang befand. Selbst wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht zur Verneinung der Aufklärungsnotwendigkeit gekommen wäre, befreit dies eine im Rahmen der Anlageberatung tätige Bank nicht von ihrer gegenüber den Kunden übernommenen privatrechtlichen Sorgfaltsanforderungen (OLG Karlsruhe, 17 U 118/09 v. 07.05.2010, Rdnr. 55 f., zitiert nach Juris).
Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der festgestellte Beratungsfehler für die Anlageentscheidung des Zedenten kausal geworden sei. Es hat die Kausalität positiv festgestellt mit der Begründung, dass der Zeuge A nach seinem Bekunden Wert darauf gelegt habe, dass ihm die Sicherheit der Anlage bestätigt werde. Dagegen hat die Beklagte keine durchgreifenden Einwendungen gebracht. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass zugunsten des Zedenten eine sog. Kausalitätsvermutung eingreift, die die Beklagte jedenfalls nicht erschüttert hat.
Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung Kausalitätsprobleme mit Blick darauf aufgezeigt hat, dass sich – so meint die Beklagte – dem Zedenten mehrere Entscheidungsalternativen geboten hätten, verkennt sie, dass sich die Feststellungen des Landgerichts gerade darauf bezogen haben, dass die Anlage für das Sicherheitsbedürfnis des Zedenten ungeeignet war. Daher geht der Einwand ins Leere, der Zedent hätte bei einer (alternativen) Investition in ein risikoarmes Produkt sein Ziel der Steueroptimierung verfehlt. Der Umstand, dass der Zedent eine steueroptimale Anlage wünschte und wohl auch erhielt, vermag die auch zu seinen Gunsten eingreifende Kausalitätsvermutung für sich gesehen nicht zu erschüttern (vgl. zum VIP 3 – Fonds: BGH, Beschluss vom 09.04.2009, III ZR 89/08, Anlage K 152, Bl. 1109, 1111). Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass die Sicherungsmechanismen einer Kapitalanlage für einen Anlegerkreis, der auf Steuerersparnis Wert legt, bedeutungslos sind (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 08.12.2010, 19 U 22/10, zit. nach juris, Rn. 50).
Ohne Erfolg rügt die Beklagte schließlich, dass das Landgericht die dem Zedenten zugeflossenen Steuervorteile nicht – im Wege der Vorteilsausgleichung – schadensmindernd angerechnet hat. Eine Anrechnung der dem Zedenten aus der Kommanditbeteiligung in der Vergangenheit zugeflossenen Steuervorteile ist - unter Würdigung aller Umstände des vorliegenden Falls (§ 287 Abs. 1 ZPO) – zur Schadensbemessung nicht veranlasst. Denn diese Steuervorteile können nur dann und insoweit als Vorteil gewertet werden, als sie dem Zedenten dauerhaft verbleiben. Bei der gebotenen wertenden Betrachtung ist maßgeblich zu berücksichtigen, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung (mit den Vorteilen zu verrechnende) steuerliche Nachteile erwachsen (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 08.12.2010, 19 U 22/10, zit. nach juris, Rn. 57 zum VIP 3 – Fonds), sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts, sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung oder der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (vgl. BGH, Urt. v. 15.07.2010, III ZR 336/08, S. 27 der Gründe m.w.Nw., vorgelegt in Anlage K 184). Steuernachteile des Zedenten sind hier absehbar.
Vor dem Hintergrund zahlreicher Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur steuerlichen Behandlung von Einnahmen aus Beteiligungen an Publikumskommanditgesellschaften geht der Senat auch für den vorliegenden Fall davon aus, dass für den Zedenten, der steuerrechtlich Mitunternehmer ist, alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der Kommanditgesellschaft erhält, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG darstellen und als solche zu versteuern sind.
Da eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, erscheint zur Schadensermittlung nach § 287 ZPO eine genaue Berechnung zu erwartender Steuernachteile nur dann rechtlich geboten, wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Anleger – auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung – außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat (vgl. zum VIP 3 – Fonds: BGH, Beschluss vom 09.04.2009, III ZR 89/08, Anlage K 152, Bl. 1109, 1111R; zur Anrechnung von Steuervorteilen vgl. auch: BGH, Urt. v. 08.02.2010 – II ZR 42/08 -, zit. nach juris, Rn. 30; BGH, Urt. v. 15.07.2010, III ZR 336/08, S. 28 f. der Gründe m.w.Nw., vorgelegt in Anlage K 184). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
Außergewöhnliche Steuervorteile des Zedenten resultieren zunächst nicht daraus, dass er nunmehr das 65. Lebensjahr überschritten hat und in ein Alter gekommen ist, in dem Beschäftigte regelmäßig ein – gegenüber dem Arbeitseinkommen der aktiven Berufstätigkeit – reduziertes Ruhegehalt beziehen. Denn auf der Grundlage des klägerischen Vortrags ist davon auszugehen, dass sich die Einnahmen des Zedenten gegenüber dem Jahr 2000 nicht maßgeblich ermäßigt haben. Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, dass der Zedent weiterhin in einem Umfang beruflich erwerbstätig sei, der seiner Tätigkeit im Jahr 2000 entspreche. Dem ist die Beklagte nicht, jedenfalls nicht hinreichend substantiiert, entgegen getreten.
Außergewöhnliche Steuervorteile sind auch nicht darin zu sehen, dass die steuerlichen Nachteile, die dem Zedenten voraussichtlich aus dem Erhalt der Schadensersatzleistung erwachsen werden, infolge der seit 2000 erfolgten Senkung der Einkommenssteuersätze hinter den erlangten Steuervorteilen zurückbleiben werden. Hierzu hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 15.07.2010 (III ZR 336/08, vorgelegt in Anlage K 184, S. 36 f. der Gründe) unter Berufung auf seine frühere Rechtsprechung entschieden, dass eine Tarifermäßigung den Schädiger nicht entlasten dürfe, weil sie sonst nicht dem Geschädigten zugute komme. Dem schließt sich der erkennende Senat mit der Folge an, dass sich eine Gegenüberstellung der für das Beitrittsjahr (2000) und das Jahr der voraussichtlichen Versteuerung der Schadensersatzleistung (2011) erübrigt.
Der daraus folgenden Nichtanrechnung erzielter Steuervorteile steht schließlich nicht entgegen, dass die Entstehung der diese Vorteilsposition relativierenden Steuernachteile erst in der Zukunft liegt. Der Senat folgt dem Bundesgerichtshof in der auf S. 29 des Urteils vom 15.07.2010 (III ZR, 336/08, vorgelegt in Anlage K 184) niedergelegten Auffassung, es sei wegen der sachlichen Verknüpfung zukünftiger Steuernachteile mit der Frage, ob und inwieweit Steuervorteile des Geschädigten dauerhaft und auf seinen Schaden überhaupt anzurechnen seien, nicht gerechtfertigt, Vorteile und Nachteile aus der Kapitalanlage isoliert zu betrachten.
Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift gegenüber dem festgestellten Schadensersatzanspruch der Klägerin auch nicht mit Folge durch, dass die Beklagte gemäß § 214 Abs. 1 BGB zur Leistungsverweigerung berechtigt wäre. Dies hat auch das Landgericht mit zutreffender und nicht angegriffener Begründung, der sich der Senat anschließt, angenommen.
b.
Die Eventualwiderklage der Beklagten ist unzulässig.
Zwar dürfte die erst in der Berufungsinstanz erhobene Hilfswiderklage die Voraussetzungen des § 533 ZPO erfüllen, insbesondere sachdienlich (§ 533 Nr. 1, 2. Alt. ZPO) sein. Der Zulässigkeit der auf Feststellung gerichteten Eventualwiderklage steht jedoch entgegen, dass sie die Anforderungen des § 256 ZPO nicht erfüllt, da nicht die Feststellung eines Rechtsverhältnisses begehrt wird.
Rechtsverhältnis ist die Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder Sache, die ein (mit materieller Rechtskraftwirkung feststellbares) subjektives Recht enthält oder aus der solche Rechte entspringen können (vgl. Zöller-Greger, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 28. Aufl. 2010, Rn. 3 zu § 256 m.w.Nw.). Nur das Rechtsverhältnis selbst kann Gegenstand der Klage oder Widerklage sein, nicht aber einzelne rechtserhebliche Vorfragen oder Elemente eines Rechtsverhältnisses oder bloße Grundlagen für die Berechnung eines Anspruchs (vgl. BGH, Urt. v. 12.12.1994, II ZR 269/93, NJW 1995, 1097 ff., zit. nach juris, Rn. 6 m.w.Nw. aus der ständ. Rechtsprechung des BGH; OLG München, Urt. v. 02.08.2010, 19 U 4728/09, zit. nach juris, Rn. 60; Zöller-Greger, a.a.O., Rn. 3 zu § 256).
Im vorliegenden Fall bezieht sich das Feststellungsbegehren der Beklagten aber auf die Grundlagen der Schadensberechnung. Die Frage, ob sich die Klägerin die vom Zedenten „erhaltenen Steuervorteile“ im Wege der sog. Vorteilsausgleichung schadensmindernd anrechnen lassen muss, ist Vorfrage für die Bestimmung des Schadensumfangs . Sie betrifft die Berechnungsgrundlagen der aus einem (zwischen den Parteien bzw. zwischen dem Zedenten und der Beklagten) bestehenden Rechtsverhältnis begründeten Schadensersatzpflicht (in diesem Sinne auch: OLG München, Urt. v. 02.08.2010, 19 U 4728/09, zit. nach juris, Rn. 60).
2. Berufung der Klägerin
Die Berufung der Klägerin ist begründet.
Es bedarf keiner Entscheidung über den Berufungsangriff der Klägerin, der sich dagegen richtet, dass das Landgericht eine Haftung der Beklagten wegen fehlender Offenlegung der der Beklagten zufließenden Vertriebsprovision verneint hat.
Denn der geltend gemachte Schadensersatzanspruch steht der Klägerin in voller Höhe aus den im Rahmen der vorstehend unter 1. (Berufung der Beklagten) gemachten Ausführungen des Senats zur Haftung der Beklagten wegen mangelnder Klarstellung fehlerhafter Prospektangaben zu.
Mit Recht rügt die Klägerin, dass das Landgericht die geltend gemachte Schadensersatzforderung der Klägerin in Anwendung des § 254 Abs. 1 BGB hälftig wegen eines die Schadensentstehung betreffenden Mitverschuldens des Zedenten gekürzt hat.
Das Landgericht setzt sich mit seiner Begründung der hälftigen Mitverursachung des Schadens durch den Zedenten, dem es einen Verzicht auf die konkrete Befassung mit der Anlage zur Last legt, zunächst in Widerspruch zu seinen Ausführungen (S. 7 im zweiten Absatz der Entscheidungsgründe), dass vorliegend nicht abschließend geklärt sei, ob der Zeuge A den Prospekt vor Zeichnung der Anlage überhaupt ausgehändigt erhalten habe.
Weiterhin lässt die Beurteilung des Landgerichts unberücksichtigt, dass der für die Beklagte handelnde Anlageberater E dem Zedenten nach dessen Aussage die Sicherheit der Anlage ausdrücklich bestätigt haben soll. Eine dahingehende Aussage war aber dazu geeignet, den Zedenten „in Sicherheit zu wiegen“ und etwaige Zweifel des Zedenten an der Vollständigkeit der auf S. 38 des Prospekts enthaltenen Angaben zu zerstreuen.
Vor diesem Hintergrund hat es vorliegend bei dem Grundsatz zu verbleiben, wonach dem Berater bei unrichtiger Anlageberatung der Einwand verwehrt ist, der Geschädigte habe den Angaben des Informationspflichtigen nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich (vgl. BGH, Urt. v. 13.01.2004, XI ZR 355/02, WM 2004, 422 ff., zit. nach juris, Rn. 30 m.w.Nw.; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 21.07.2010, vorgelegt in Anlage K 177, S. 17 der Gründe unter e); OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 27.08.2010, 19 U 21/10, zit. nach juris, Rn. 30). Ein Anleger, der die Beratung einer Bank in Anspruch nimmt, darf sich grundsätzlich auf deren Angaben verlassen mit der Folge, dass ihm der Mitverschuldenseinwand (§ 254 Abs. 1 BGB) nicht entgegengehalten werden kann. Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn ein klagender Anleger über besondere Kenntnisse und Möglichkeiten verfügt, die ihm überreichten Unterlagen zu prüfen (wie im Fall des Urteils des BGH vom 08.03.2008, III ZR 298/05, VersR 2008, 920 ff. ). Mangels entsprechenden Vortrags der insoweit darlegungsbelasteten Beklagten kann jedoch von besonderer Fachkompetenz des Zedenden, der von Beruf Tierarzt ist, nicht ausgegangen werden. Zudem hätte ein auf die besonderen Kenntnisse des Zedenten abstellendes Mitverschulden nur dann angenommen werden können, wenn der Berater E dem Zedenten den Fondsprospekt (Anlage K 2) vor dem Beitrittsgespräch zur eingehenden Durchsicht und Überprüfung anempfohlen hätte. Dies hat die Beklagte auch nicht behauptet.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97, 100, 101, 269 Abs. 3 ZPO.
Das Urteil ist nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder der Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 529 ZPO
§ 287 ZPO
§ 533 ZPO
§ 256 ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 533 Nr. 1, 2. Alt. ZPO
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1, 97, 100, 101, 269 Abs. 3 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1995, 1097
WM 2004, 422
VersR 2008, 920
23 O 428/05
XI ZR 94/11
XI ZR 264/09
17 U 118/09
III ZR 300/05
III ZR 185/05
III ZR 125/06
III ZR 298/05
XI ZR 342/08
III ZR 89/08
19 U 22/10
XI ZR 264/08
III ZR 336/08
II ZR 42/08
II ZR 269/93
19 U 4728/09
XI ZR 355/02
19 U 21/10