Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-02-17, Aktenzeichen 20 A 1897/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0217.20A1897.15.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens.
Der Streitwert beträgt auch im Berufungszulassungsverfahren 15.000,00 Euro.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg.
Die Berufung kann nur zugelassen werden, wenn einer der in § 124 Abs. 2 VwGO genannten Zulassungsgründe fristgerecht (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) dargelegt ist und vorliegt (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Das ist hier nicht der Fall.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage, die sich nach der teilweisen Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache nur noch gegen die Anordnung der Untersagung des gewerbsmäßigen Haltens von Wirbeltieren durch Nr. 1 der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 15. April 2014 und die hierauf bezogene Zwangsgeldandrohung (Nr. 3 der Ordnungsverfügung) richtet, abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Ermächtigungsgrundlage für die Untersagungsanordnung sei § 11 Abs. 5 Satz 6 TierSchG. Die Tätigkeit des Klägers, gegen Entgelt Tiere, die aufgefunden oder ihren Haltern fortgenommen würden, abzuholen und in privaten Pflegestellen oder gewerbsmäßigen Tierpensionen unterzubringen, sei nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 Buchstabe a Alt. 2 TierSchG erlaubnispflichtig. Der Kläger sei jedenfalls Mithalter der Tiere. Er übe nach den Verträgen, die er mit mehreren Gemeinden über die Aufnahme von Gefahr- und Fundtieren geschlossen habe, die tatsächliche Bestimmungsmacht über die Tiere aus. Ferner halte er die Tiere gewerbsmäßig. Er verwahre sie mit Gewinnerzielungsabsicht. Seinen Einnahmen aus den Verträgen mit Gemeinden und aus der Erstattung von Aufwendungen für die Verwahrung stünden in vielen Fällen keine Kosten für die in den privaten Pflegestellen auf deren Kosten betreuten Tiere gegenüber. Durch Einnahmen im Bereich der Verwahrung der Tiere müssten Verluste des Klägers in anderen Bereichen ausgeglichen werden.
Dem setzt der Kläger mit seinem fristgerechten Zulassungsvorbringen im Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 28. September 2015 nichts entgegen, was einen Zulassungsgrund ergibt. Das Vorbringen im späteren Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten vom 21. Dezember 2015 wahrt die Begründungsfrist nicht und ist, soweit es über eine bloße Erläuterung und Verdeutlichung des fristgerecht Dargelegten hinausgeht, unbeachtlich.
Für die Entscheidung über die Zulassung der Berufung kommt es nicht darauf an, ob der Kläger, was er verneint, Tiere in einer einem Tierheim ähnlichen Einrichtung im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 TierSchG hält. Die bezogen auf das Betreiben einer derartigen Einrichtung vorgebrachten Gründe für die Zulassung der Berufung scheiden aus. Das angefochtene Urteil ist nicht darauf gestützt, die Rechtmäßigkeit der noch streitgegenständlichen Regelungen der Ordnungsverfügung beruhe auf dieser Vorschrift. Das Verwaltungsgericht hat die Erlaubnispflichtigkeit der Tätigkeit des Klägers allein aus § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 Buchstabe a Alt. 2 TierSchG abgeleitet. Zwar hat es das Vorliegen der Voraussetzungen (auch) von § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 TierSchG in Betracht gezogen. Es hat die zuletzt genannte Vorschrift aber mit der Formulierung, es spreche Einiges für ihr Eingreifen und es sei fraglich, ob die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Vorgängerregelung
- BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 2008 - 7 C 9.08 -, NVwZ-RR 2009, 102 -
noch zuträfen, nicht als entscheidungstragend herangezogen. Die Beschränkung auf eine Erörterung der Frage ohne abschließende Beurteilung kommt auch in der anschließenden Bemerkung des Verwaltungsgerichts zum Ausdruck, die Erlaubnispflicht folge jedenfalls aus § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 Buchstabe a Alt. 2 TierSchG. Dementsprechend können die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 TierSchG außer Acht gelassen werden, ohne dass sich am Ergebnis der erstinstanzlichen Rechtsfindung etwas ändern würde.
Bezogen auf die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Tätigkeit des Klägers sei nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 Buchstabe a Alt. 2 TierSchG erlaubnispflichtig, ist die Berufung ebenfalls nicht zuzulassen. Nach dieser Vorschrift bedarf derjenige der Erlaubnis, der gewerbsmäßig - außer in den hier nicht gegebenen Fällen der Nr. 1 - Wirbeltiere mit Ausnahme von - hier nicht betroffenen - landwirtschaftlichen Nutztieren und Gehegewild halten will. Der Schluss auf das Vorliegen dieser Voraussetzungen hält dem Zulassungsvorbringen stand, ohne dass einer der geltend gemachten Zulassungsgründe vorliegt. Das gilt sowohl für das "Halten" von Wirbeltieren als auch für dessen "Gewerbsmäßigkeit".
Es bestehen keine ernstlichen Zweifel (§ 124 Abs. 2 Satz 1 VwGO) daran, dass der Kläger gewerbsmäßig Wirbeltiere hält.
Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Kläger sei wenigstens Mithalter der von ihm in den privaten Pflegestellen untergebrachten und verwahrten (Wirbel-)Tiere, beruht auf der Annahme, der Kläger übe die tatsächliche Bestimmungsmacht über die Tiere aus, habe daran ein eigenes Interesse und trage das Kostenrisiko. Die Tragfähigkeit dieser Erwägungen wird weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht erschüttert.
Die vom Verwaltungsgericht für die Beurteilung der Eigenschaft des Klägers als Halter der Tiere angewandten Kriterien stimmen mit der im angefochtenen Urteil zitierten Rechtsprechung des Senats überein.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 8. November 2007 - 20 A 3885/06 -, juris.
Danach ist für die Eigenschaft als Halter eines Tieres das Bestehen eines tatsächlichen Obhutsverhältnisses entscheidend, das gekennzeichnet ist durch die Bestimmungsmacht über das Tier, ein eigenes Interesse an dem Tier und eine gewisse zeitliche Verfestigung der tatsächlichen Beziehung. Zur Ermittlung der Bestimmungsmacht sind bei mehreren potenziellen Haltern die jeweiligen Einflussmöglichkeiten und Einflussnahmen zu berücksichtigen. Das erklärt sich nicht zuletzt daraus, dass in erster Linie dem Halter eines Tieres die Verantwortung für das Tier obliegt (§ 2 TierSchG). Die Verantwortung hat er zu tragen, weil er über das Tier und seine Existenz bestimmen kann. Das Innehaben der Bestimmungsmacht wird auch in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
- vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Dezember 2016 - 3 B 34.16 -, juris -
als charakteristisch für den Halter eines Tieres hervorgehoben. Zur Abgrenzung im Einzelfall ist nach der zuletzt genannten Entscheidung eine Gesamtbetrachtung der konkreten Verhältnisse erforderlich, bei der die Reichweite, Dauerhaftigkeit und gegebenenfalls Aufteilung der Bestimmungsmacht und Verantwortlichkeit zu beurteilen ist. Dabei kann auch die Nutzung des Tieres sowie die Kosten- und Risikotragung bedeutsam sein.
Der Kläger bezeichnet keinen substantiierten Anhaltspunkt dafür, dass die vorgenannten Kriterien für die Beurteilung der Person des Halters im gegebenen Fall der Unterbringung von Tieren in privaten Pflegestellen nicht einschlägig und/oder nicht in seiner Person erfüllt sind.
Sein Vorbringen, er sei allenfalls "mittelbarer" Mithalter, während die privaten Pflegestellen "unmittelbare" Halter seien, schließt begrifflich ein, dass auch er Halter ist und stellt die Maßgeblichkeit vor allem des Kriteriums der Bestimmungsmacht nicht in Frage. Die begriffliche Unterscheidung zwischen "mittelbaren" und "unmittelbaren" Haltern betrifft den Umstand, dass der Kläger die Tiere nicht persönlich versorgt, sondern in den Pflegestellen unterbringt, die ihnen Obdach und Unterhalt gewähren. Diese Besonderheiten im Vergleich zu einer persönlichen Betreuung von Tieren hindern nicht die Aussagekraft und Maßgeblichkeit des Kriteriums der Bestimmungsmacht, sondern sind bei seiner Anwendung zu berücksichtigen. Die Auffassung des Klägers, das Verwaltungsgericht erweitere das hergebrachte Verständnis vom Halter eines Tieres, ohne hierfür einen rechtfertigenden Grund zu benennen, auf einen lediglich "mittelbaren" Halter, setzt die von ihm vorgenommene Unterscheidung zwischen "mittelbaren" und "unmittelbaren" Haltern als gegeben voraus, ohne sie zu erläutern, und löst sich von den bislang anerkannten charakteristischen Merkmalen eines Halters. Der Wortlaut von § 11 Abs. 1 Satz 1 TierSchG knüpft, soweit es um die Erlaubnispflichtigkeit des Haltens von Tieren geht, eben an das Halten ohne Differenzierung danach an, ob es "mittelbar" oder "unmittelbar" ausgeübt wird. Das steht im Einklang mit der Zuordnung der Pflichten nach § 2 TierSchG, die uneingeschränkt diejenigen treffen, die ein Tier halten. Ein tragfähiger Hinweis auf einen unterschiedlichen Aussagegehalt des Begriffs des Haltens einerseits in § 2 TierSchG und andererseits in § 11 Abs. 1 Satz 1 TierSchG - hier § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 Buchstabe a TierSchG - ist dem Zulassungsvorbringen nicht zu entnehmen und nicht erkennbar. Der Senat hat denn auch die Eigenschaft als Halter in der vorgenannten Entscheidung vom 8. November 2007 bezogen auf einen Tierschutzverein, der von ihm übernommene Tiere in privaten Pflegestellen untergebracht hatte, anhand der Bestimmungsmacht über die Tiere und der weiteren vorstehenden Merkmale beurteilt. Dem ist das Bundesverwaltungsgericht in der hierzu ergangenen Revisionsentscheidung
- vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 2008 - 7 C 9.08 ‑, a. a. O. -
nicht entgegengetreten.
Die richtige Zuordnung der Bestimmungsmacht über die vom Kläger in den privaten Pflegestellen untergebrachten Tiere ist nicht ernstlich zweifelhaft. Das Verwaltungsgericht hat die Bestimmungsmacht des Klägers über die Tiere hauptsächlich aus den vertraglichen Vereinbarungen hergeleitet, die er in Gestalt von Gefahr- und Fundtierverträgen mit mehreren Gemeinden abgeschlossen hat. Die Verträge dienen den Gemeinden dazu, die ihnen als Fund- und Ordnungsbehörden obliegenden Pflichten zu erfüllen, Tiere in Obhut zu nehmen und tierschutzgerecht zu versorgen. Zahlenmäßig steht nach den Angaben des Klägers in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung die Unterbringung der Fundtiere im Vordergrund. Der Kläger hat sich in den Verträgen verpflichtet, die Tiere abzuholen und zu verwahren. Die hieraus vom Verwaltungsgericht hinsichtlich der Obhut über die Tiere gezogenen Schlussfolgerungen halten der Kritik des Klägers stand. Zwar ist das Verwaltungsgericht bei seinen Erwägungen zur Bestimmungsmacht, die sich auf das Verhältnis zwischen dem Kläger und den Gemeinden beziehen, nicht ausdrücklich auf die Abgrenzung zwischen dem Kläger und den Pflegestellen eingegangen. Der Sache nach hat das Verwaltungsgericht jedoch mit der Orientierung an den in den Verträgen geregelten Rechten und Pflichten zugleich verdeutlicht, dass die Pflegestellen als Mittel zur Erfüllung der Verträge fungieren und die Verträge letztlich auf die Pflegestellen durchschlagen. Der Gesichtspunkt, der Kläger habe aufgrund der Verträge die maßgeblichen Entscheidungen hinsichtlich der Betreuung und Existenz der Tiere zu treffen und treffe sie auch, schließt ein, dass die entsprechende Verantwortung nicht von einem anderen anstelle des Klägers, also auch nicht von den Pflegestellen, wahrgenommen wird. Das Verwaltungsgericht legt ersichtlich zugrunde, dass die Pflegestellen die rechtlichen Bindungen des Klägers gegenüber den Gemeinden umfänglich anerkennen und dass insbesondere die jederzeitige Herausgabe eines Tieres an den Kläger etwa im Fall eines vom Kläger für angezeigt erachteten Wechsels der Pflegestelle oder zur Übergabe an den Eigentümer des Tieres gesichert ist. Unmissverständlich bestätigt wird das durch die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum Betreiben einer einem Tierheim ähnlichen Einrichtung. Insofern hat das Verwaltungsgericht ausdrücklich ausgeführt, dass ein Verein, der - wie der Kläger - Tiere durch Dritte als Pflegestellen in deren Wohnungen betreuen lasse, die Pflegestellen unter anderem nach den Bedürfnissen der Tiere auswähle und ihnen gegebenenfalls vorgebe, wie die Tiere zu ernähren, zu pflegen und unterzubringen seien, weil der Verein sich gegenüber den Gemeinden vertraglich zur Unterbringung der Tiere verpflichtet habe und für die Erfüllung der Verpflichtung hafte.
Das Vorbringen des Klägers, das Verwaltungsgericht habe sich nicht damit befasst, dass die privaten Pflegestellen "unmittelbare" Halter der Tiere seien, stellt das den vertraglichen Verpflichtungen des Klägers bei der Beurteilung der Bestimmungsmacht über die Tiere beigelegte Gewicht nicht in Frage. Das Verwaltungsgericht hat sich darauf beschränkt, die Eigenschaft des Klägers als - jedenfalls - Mithalter der in den Pflegestellen untergebrachten Tiere zu bejahen. Damit ist im Verhältnis zwischen dem Kläger und den Pflegestellen entscheidungserheblich, ob die Pflegestellen über die Tiere derart bestimmen, dass daneben eine Bestimmungsmacht des Klägers über die Tiere nicht mehr in einem Maße besteht, welches unumgänglich erforderlich für die Eigenschaft des Klägers als eines von mehreren Haltern ist. Konkrete Umstände, die auf eine derart weitreichende Lockerung der Bestimmungsmacht des Klägers durch die Einschaltung der Pflegestellen hindeuten könnten, bezeichnet der Kläger aber gerade nicht. Die Unterscheidung zwischen "mittelbaren" und "unmittelbaren" Haltern stützt namentlich keinen Zweifel daran, dass die Pflegestellen von Entscheidungen des Klägers abhängig sind, was die Aufnahme und den Verbleib der bei ihnen untergebrachten Tiere sowie die Einzelheiten des Umgangs mit den Tieren angeht, und sich diesen Entscheidungen unterordnen. Eine rechtlich oder tatsächlich auch nur annähernd gefestigte Position der Pflegestellen, etwaigen Vorgaben des Klägers hinsichtlich des Umgangs mit den Tieren nicht Folge leisten zu müssen und mit den Tieren nach ihrem Belieben verfahren zu können, ist nicht dargetan und auch sonst nicht erkennbar. Dem "Pflegestellenmodell" zur Unterbringung der Tiere liegt angesichts der Gefahr- und Fundtierverträge notwendig zugrunde, dass der Kläger seinen vertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Gemeinden uneingeschränkt nachkommen und die hierfür notwendigen Maßnahmen gegenüber den Pflegestellen um- und durchsetzen kann.
Nichts anderes ergibt sich daraus, dass der Kläger als Zweck der Erlaubnispflicht nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 Buchstabe a TierSchG die Abwehr der Gefahr bezeichnet, dass bei einer gewerbsmäßigen Haltung wegen der Ausrichtung auf die Gewinnerzielung der anforderungsgerechte Umgang mit den Tieren nicht gewährleistet ist, und er diese Gefahr für sich ausschließt, weil er nicht "unmittelbarer" Halter der Tiere sei. Im Kern wendet der Kläger sich insoweit nicht gegen das Innehaben der Bestimmungsmacht über die Tiere, sondern gegen die eigenständig zu beurteilende Gewerbsmäßigkeit des Haltens der Tiere. Das Bestehen und die Verwirklichung der angesprochenen Gefahr können davon beeinflusst sein, dass die privaten Pflegestellen ihrerseits tätig werden, um die von ihnen aufgenommenen Tiere zu schützen und tierschutzgerecht zu betreuen. Es ist aber nicht zweifelhaft, dass der Kläger die ihm nach dem Vorstehenden zukommende Bestimmungsmacht in einer Weise ausüben kann, bei der die genannte Gefahr besteht. Bei der Auswahl der Pflegestellen und der Einflussnahme auf die Haltung oder Betreuung der Tiere in den Pflegestellen kann er wirtschaftliche Überlegungen verfolgen, die typisch für gewerbsmäßige Maßnahmen sind. Dass es tatsächlich dazu kommt, ist wegen der satzungsmäßigen, auf den Schutz von Tieren gerichteten Ziele des Klägers zwar unwahrscheinlich. Die Erlaubnispflichtigkeit einer Tätigkeit nach § 11 Abs. 1 Satz 1 TierSchG, um die es im vorliegenden Verfahren ausschließlich geht, ist indessen ein präventives Mittel zur Gewährleistung eines materiell tierschutzgerechten Umgangs mit den Tieren.
Die Gewerbsmäßigkeit des Haltens der vom Kläger aufgrund der Gefahr- und Fundtierverträge übernommenen und in den privaten Pflegestellen untergebrachten Tiere ist nicht ernstlich zweifelhaft.
Das Verwaltungsgericht hat die von ihm als eines der Merkmale der Gewerbsmäßigkeit unterstellte Voraussetzung der Gewinnerzielungsabsicht
- vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2016 - 3 C 23.15 -, juris -
bejaht, weil der Kläger aus der mit den Gemeinden vertraglich vereinbarten Verwahrung der Tiere Einnahmen erziele, die seine diesbezüglichen Kosten überstiegen und von ihm zur Wahrnehmung anderer satzungsmäßiger Tätigkeiten eingesetzt würden. Damit gehen Erwägungen, ob ein gewebsmäßiges Halten im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 Buchstabe a TierSchG eine Gewinnerzielungsabsicht erfordert, an den entscheidungstragenden Gründen des angefochtenen Urteils vorbei.
Substantiierte Anhaltspunkte dafür, dass das Verwaltungsgericht den inhaltlichen Gehalt des Merkmals der Gewinnerzielungsabsicht nicht richtig erfasst und/oder angewandt hat, bestehen nicht.
Das Vorbringen des Klägers, die Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit würden obergerichtlich streitig beurteilt und seien höchstrichterlich noch nicht geklärt, trägt bezogen auf die näheren Merkmale der Gewinnerzielungsabsicht keine Bedenken gegen die Richtigkeit der Auffassung des Verwaltungsgerichts. Für die Absicht der Gewinnerzielung kommt es nach dem überkommenen gewerberechtlichen Verständnis auf das Ziel an, einen unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil zu erwirtschaften, der zu einem Überschuss über die betrieblichen Kosten der Tätigkeit führen. Ein mit der Tätigkeit verbundener außerwirtschaftlicher Zweck lässt die Gewerbsmäßigkeit unberührt, solange zumindest als Nebenziel die Gewinnerzielung hinzutritt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2013 - 8 C 8.12 -, DVBl. 2013, 1257; Friauf, GewO, § 1 Rn. 82, 84.
Von diesem Verständnis hat sich das Verwaltungsgericht leiten lassen. Sein Ausgangspunkt, dass bei einer Mehrheit von Tätigkeiten einer Organisation die Verwendung von Gewinnen aus einem Tätigkeitsbereich zur Finanzierung anderer hiermit verbundener Tätigkeitsbereiche die Absicht der Gewinnerzielung nicht hindert, ist in der Rechtsprechung anerkannt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Februar 1995 - 1 B 205.93 -, NVwZ 1995, 473; Friauf, a. a. O., § 1 Rn. 71, 81 ff.
Er wird vom Senat bei der Beurteilung der potenziellen Gewinnerzielungsabsicht bei unterschiedlichen Betätigungen eines Tierschutzvereins zugrunde gelegt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2013
- 20 B 34/13 -, GewArch 2013, 314.
Die vom Kläger zitierten Entscheidungen
- Bay. VGH, Beschluss vom 11. April 2013 - 9 CS 13.20 -, juris, und OVG Schl.-H., Urteil vom 6. Dezember 2012 - 4 LB 11.11 -, juris -
besagen nichts anderes. In ihnen wird das Erfordernis der Gewinnerzielungsabsicht bezogen auf die gewerbsmäßigen Tätigkeiten im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 1 TierSchG kontrovers beurteilt, werden aber dessen inhaltlichen Anforderungen nicht unterschiedlich umschrieben. Die aus der Sicht des Klägers bei der Auslegung des Begriffs der Gewerbsmäßigkeit im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 1 TierSchG zu bewältigenden rechtssystematischen Fragestellungen und Zusammenhänge werden von ihm lediglich pauschal behauptet, aber nicht substantiell erläutert und konkretisiert.
Das sinngemäße Vorbringen des Klägers, seine Gemeinnützigkeit stehe der Gewinnerzielungsabsicht bereits im Ausgangspunkt entgegen, trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. Die steuerrechtliche Gemeinnützigkeit einer Organisation schließt eine gewerbsmäßige, also auf Gewinnerzielung ausgerichtete Betätigung im Sinne des Gewerberechts, nicht von vornherein aus. Steuerrechtlich ist es gemeinnützigen Körperschaften unbenommen, neben ihren steuerbegünstigten Zwecken auch wirtschaftliche Zwecke zu verfolgen. Die für die Gemeinnützigkeit vorgeschriebene Selbstlosigkeit und Ausschließlichkeit lassen vor allem Raum für einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb, mit dem Mittel zur Erfüllung der satzungsmäßigen gemeinnützigen Zwecke beschafft werden sollen.
Vgl. Musil in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 55 AO Rn. 94; Seer in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 55 AO Rn. 6; Friauf, a. a. O., § 1 Rn. 71, 77.
Eine derartige Mittelbeschaffung hindert nicht die vorgegebene Verwendung der Mittel der Körperschaft nur für ihre satzungsmäßigen, also gemeinnützigen, Zwecke (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 AO). Damit scheitert eine Gewinnerzielungsabsicht des Klägers auch nicht daran, dass Zuwendungen an Mitglieder satzungsmäßig ausgeschlossen sind. Ein derartiger Ausschluss ist steuerrechtlich zwingend für die Gemeinnützigkeit (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 AO), besitzt aber darüber hinausgehend für die Absicht der Gewinnerzielung keine Bedeutung. Entscheidend ist die Absicht der Gewinnerzielung für den Kläger als Verein, nicht für seine Mitglieder oder für andere hinter ihm stehende Personen. Dementsprechend hat das OVG Schleswig-Holstein in der vom Kläger genannten Entscheidung vom 6. Dezember 2012 die Gewinnerzielungsabsicht eines gemeinnützigen Tierschutzvereins unter dem Blickwinkel der Erzielung von Überschüssen aus der Vermittlung von Tieren und deren Verwendung für andere Zwecke im Grundsatz angenommen, wenngleich einzelfallbezogen im Ergebnis als nicht entscheidungserheblich dahinstehen lassen ("spricht alles dafür"). Die im Zeitpunkt der Begründung des Zulassungsantrags noch ausstehende Revisionsentscheidung zu dem zuletzt genannten Urteil
- vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2016 - 3 C 23.15 -, juris -
verhält sich nicht über die näheren Voraussetzungen der Gewinnerzielungsabsicht.
Das sinngemäße Bestreiten der Auffassung des Verwaltungsgerichts, die vertraglich vereinbarte Verwahrung der in den privaten Pflegestellen untergebrachten Tiere sei auf Gewinnerzielung ausgerichtet, wird nicht von aussagekräftigen Anhaltspunkten für eine fehlerhafte Feststellung oder Würdigung des Sachverhalts getragen. Das Verwaltungsgericht stützt sich auf eine Gegenüberstellung der dem Kläger für die Unterbringung der Tiere vertraglich zufließenden Einnahmen und der ihm hierfür entstehenden Ausgaben. Es ist davon ausgegangen, dass die Pflegestellen die bei ihnen jeweils untergebrachten Tiere auf eigene Kosten betreuen mit der Folge, dass die Einnahmen beim Kläger, die aus den pauschalen Leistungen seiner gemeindlichen Vertragspartner und Leistungen des Aufwendungsersatzes von Eigentümern/Haltern untergebrachter Tiere stammen, systemimmanent zu einem zur Finanzierung anderer satzungsmäßiger Tätigkeiten verwendeten Überschuss führten.
Dem setzt der Kläger nichts Substantielles entgegen. Er bezweifelt die Aussagekraft sowie Repräsentativität des vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten Zahlenmaterials, das das Jahr 2012 betrifft, und vermisst ferner eine weitergehende Aufklärung des Sachverhalts hinsichtlich der Einnahmen- und Kostensituation beim Halten der Tiere in den Pflegestellen. Er beschränkt sich zur Untermauerung seiner Bedenken aber, obwohl die einschlägigen Daten seiner eigenen Sphäre zuzuordnen und ihm damit verlässlich bekannt sind oder sein müssen, auf die vage Behauptung, er tätige eine Fülle von durch die Haltung von Hunden in den Pflegestellen veranlassten Aufwendungen; die Haltung der Hunde werfe keinesfalls jedes Jahr einen Überschuss ab. Mit der Konzentration auf das Halten von Hunden rückt der Kläger die in Rede stehende Tätigkeit selbst in die Nähe der Erbringung einer im Wirtschaftsleben gängigen Dienstleistung in Form des Betreibens einer Hundepension. Unabhängig davon blendet er bei seinem Vorbringen aus, dass für die Absicht der Gewinnerzielung eine entsprechende Motivation entscheidend ist und nicht die stete Realisierung dieser Absicht. Er konkretisiert auch nicht, welche Aufwendungen ihm in welcher Höhe durch die Verwahrung der von den Verträgen mit den Gemeinden erfassten Tiere entstehen. Angaben zu den insgesamt in den Pflegestellen untergebrachten Tieren lassen außer Acht, dass die Leistungen der Gemeinden lediglich für Fund- und Gefahrtiere, wie sie in den Verträgen definiert werden, erbracht werden. Das fällt auch in zeitlicher Hinsicht ins Gewicht, weil bei Fundtieren spätestens mit Ablauf von sechs Monaten nach dem Fund bzw. der Anzeige des Fundes eines Tieres die gemeindliche Verwahrungspflicht (§ 966, § 973 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BGB) endet, sodass die gemeindlichen Leistungen die Unterbringung solcher Tiere bis zu einer Dauer von höchstens sechs Monaten abgelten. Schließlich hat der Kläger den von ihm erstinstanzlich vorgelegten Auszug aus der Bilanz für das Jahr 2012, dem lediglich eine sachliche Aufgliederung der Einnahmen und Ausgaben in unterschiedliche Rechnungspositionen ohne jegliches Zahlenwerk zu entnehmen ist, selbst als exemplarisch bezeichnet und mit dem Zusatz versehen, der Überschuss belaufe sich auf einen vierstelligen Betrag. Der Umstand, dass Spenden und Mitgliedsbeiträge zum Entstehen des Überschusses und seiner Höhe beitragen, bietet keinen konkreten Anhaltspunkt dafür, dass die dem Kläger für die vertraglich mit den Gemeinden geregelten Fund- und Gefahrtiere zufließenden Einnahmen zumindest annähernd durch Ausgaben für eben diese Tiere aufgezehrt werden. Zudem stuft der Kläger die Aufwendungen der Pflegestellen für die bei ihnen untergebrachten Hunde als Sachspenden ein, was bedeutet, dass die den Pflegestellen entstehenden Aufwendungen von ihm jedenfalls nicht in voller Höhe ausgeglichen werden.
Besondere Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) weist die Rechtssache nach dem Vorstehenden nicht auf. Die entscheidungserheblichen rechtlichen und tatsächlichen Fragen zur Beurteilung der Gewerbsmäßigkeit des Haltens von Tieren sind weder außergewöhnlich komplex noch ist ihre Beantwortung im vorliegenden Fall aus sonstigen Gründen besonders schwierig. Umstände, die dafür sprechen, dass bezogen auf den Kläger Besonderheiten zu beurteilen sind, deren Bewältigung den Rahmen eines Zulassungsverfahrens übersteigt, sind, wie ausgeführt, nicht dargetan. Das trifft namentlich für die vom Kläger diesem Zulassungsgrund zugeordneten Gesichtspunkte der "mittelbaren" Haltung und der Feststellung der Absicht der Gewinnerzielung zu.
Grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) kommt der Rechtssache nicht zu.
Die auf die Eigenschaft eines Tierschutzvereins als Halter von Tieren bezogene Frage (Nr. 2 Buchstabe a) ist, soweit sie sich vorliegend stellt, wie ausgeführt aufgrund gefestigter und anerkannter Kriterien im Sinne der Auffassung des Verwaltungsgerichts geklärt. Einen weitergehenden Klärungsbedarf macht der Kläger zwar verbal geltend, verdeutlicht er jedoch nicht. Entscheidend sind die konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls, die sich einer verallgemeinerungsfähigen grundsätzlichen Klärung entziehen.
Die auf das Betreiben einer einem Tierheim ähnlichen Einrichtung gerichtete Frage (Nr. 2 Buchstabe b) wird durch die entscheidungstragenden Erwägungen des angefochtenen Urteils nicht aufgeworfen.
Gleiches trifft für die die Gewinnerzielungsabsicht betreffende Frage (Nr. 1) zu, soweit sich diese auf die Klärung der Erforderlichkeit der Gewinnerzielungsabsicht für das Vorliegen eines gewerbsmäßigen Haltens von Tieren ("ob") richtet. Das Verwaltungsgericht ist nach dem oben Gesagten vom Erfordernis der Gewinnerzielungsabsicht ausgegangen, sodass die erstinstanzliche Entscheidung nicht von der Beantwortung der Frage abhing.
Die auf die Voraussetzungen der Gewinnerzielungsabsicht zielenden Fragen (Nr. 1 Buchstaben a) bis c) sind, soweit sie sich allgemein darauf beziehen, wie sich die Gewinnerzielungsabsicht im Einzelnen bestimmt, nicht hinreichend konkret gefasst. Die in Nr. 1 Buchstaben a und b konkretisierten Fragestellungen sind angesichts des gegebenen Sachverhalts nicht entscheidungserheblich und damit nicht klärungsbedürftig. Hinsichtlich der Fragestellung unter Nr. 1 Buchstabe c ist vom Kläger nicht hinreichend dargetan, dass sie von fallübergreifender Bedeutung ist und im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung in einem Berufungsverfahren bedarf. Die abstrakte Formulierung der Frage allein führt nicht über die Umstände des vorliegenden Falls hinaus, die zudem dadurch gekennzeichnet sind, dass der Tierschutzverein Tiere - nicht nur, wie angesprochen, Hunde - auf der Grundlage vertraglicher Verpflichtungen zur Unterbringung verwahrt. Die vom Kläger für das Bestehen eines Meinungsstreits hinsichtlich der Beantwortung der Frage angeführte Rechtsprechung belegt einen solchen, wie ausgeführt, nicht. Das Fehlen einer höchstrichterlichen Entscheidung speziell bezogen auf die Gewinnerzielungsabsicht gemeinnütziger Tierschutzvereine ergibt angesichts des sonstigen Standes der Rechtsprechung keinen grundsätzlichen Klärungsbedarf.
Der als Verfahrensmangel (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) geltend gemachte Verstoß gegen die Pflicht des Verwaltungsgerichts zur Aufklärung des Sachverhalts (§ 86 Abs. 1 VwGO) ist nicht hinreichend dargetan. Entgegen den für die Bezeichnung eines solchen Verfahrensmangels geltenden Anforderungen
- vgl. hierzu BVerwG, Beschlüsse vom 31. Januar 2008 - 6 B 4.08 -, juris, und vom 19. August 1997
- 7 B 261.97 -, NJW 1997, 3328 -
zeigt der Kläger nicht auf, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen zur weiteren Ermittlung der von ihm für aufklärungsbedürftig gehaltenen Einzelheiten der kalkulatorischen Kosten-/Einnahmeverhältnisse in Betracht gekommen und welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärungen voraussichtlich getroffen worden wären. Das fügt sich in den Umstand ein, dass der Kläger es erstinstanzlich unterlassen hat, detaillierte Feststellungen zu seinen Kosten-/Einnahmeverhältnissen durch die Offenlegung seiner entsprechenden Daten zu ermöglichen, und sich auch weiterhin konkreter Angaben in dieser Richtung enthält. Auf die ersichtlich der Aufklärung des Sachverhalts dienende Aufforderung des Verwaltungsgerichts, einen aktuellen Jahresabschlussbericht vorzulegen, hat der Kläger erstinstanzlich lediglich einen Auszug aus einer Bilanz eingereicht, die mangels jeder Zahlenangabe keinen Aufschluss über die Höhe von Einnahmen und Ausgaben gibt. Ferner verdeutlicht der Kläger nicht, dass er erstinstanzlich auf die nunmehr vermisste Sachverhaltsaufklärung hingewirkt hat oder dass sich diese dem Verwaltungsgericht unabhängig davon hätte aufdrängen müssen. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger keinen Beweisantrag gestellt. Die von ihm erwogenen Gründe für die mögliche Ablehnung eines von ihm nicht angebrachten Beweisantrags besagen nicht, dass das Verwaltungsgericht gehalten war, von sich aus ungeachtet der im Ergebnis fruchtlos gebliebenen Aufforderung zur Vorlage des Jahresabschlussberichts weitere Versuche zur Ermittlung der Kosten-/ Einnahmeverhältnisse des Klägers zu unternehmen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 TierSchG
§ 55 AO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 11 Abs. 5    Satz 6 TierSchG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 TierSchG
§ 124 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 11 Abs. 1 Satz 1 TierSchG
§ 55 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 AO
§ 55 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 AO
§ 973 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2009, 102
NVwZ 1995, 473
NJW 1997, 3328
7 C 9.08
20 A 3885/06
3 B 34.16
3 C 23.15
1 B 205.93
20 B 34/13
9 CS 13.20
4 LB 11.11
6 B 4.08
7 B 261.97