Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-25, Aktenzeichen 13 A 523/06
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:1125.13A523.06.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 13. Dezember 2005 geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Einrichtung einer Listenposition für die im Arzneimittel "ABC Rheuma Bad" enthaltende Stoffkombination in der Aufstellung der traditionell in Arzneimitteln verwendeten Stoffe nach § 109a Abs. 3 AMG sowie über die darauf gründende Nachzulassung des vorgenannten Präparats.
Im August 1972 meldete die Klägerin das Präparat zur Eintragung als Arzneispezialität in das Spezialitätenregister beim Bundesgesundheitsamt an. Als Anwendungsgebiete waren "Erkrankungen des rheumatischen Formenkreises (wie Muskel-, Rücken-, Schulter und Armschmerzen; Muskelkrämpfe und Muskelkater), funktionelle Durchblutungsstörungen (wie Kältegefühl, Einschlafen der Arme und Beine)" angegeben. Als (arzneilich wirksame) Bestandteile wurden Campher (1,2 g), Nikotinsäuremethylester (= Methylnicotinat, 1,6 g), Äthylenglycolmonosalicylsäureester (= 2-Hydroxyethylsalicylat, 1,2 g), Eukalyptusöl (0,8 g) und Rosmarinöl (4,0 g) angeführt.
Am 29. August 1975 trug das Bundesgesundheitsamt das Präparat antragsgemäß in das Spezialitätenregister ein.
Im Juni 1978 zeigte die Klägerin das Arzneimittel mit den vorgenannten Anwendungsgebieten und arzneilich wirksamen Bestandteilen gemäß Art. 3 § 7 Abs. 2 des Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelrechts an.
Im März 1990 stellte die Klägerin den sog. "Kurzantrag" auf Verlängerung der (fiktiven) Zulassung des Arzneimittels, im Dezember 1992 den sog. Langantrag.
Mit Mängelschreiben vom 27. September 1993 rügte die Beklagte, die Kombination der arzneilich wirksamen Bestandteile sei nicht überzeugend begründet worden. Campher könne aufgrund des durch die Monographie belegten Anwendungsgebiets ("Zur unterstützenden Behandlung von Katarrhen der Atemwege") keinen therapeutischen Beitrag in den beanspruchten Indikationen leisten und sei damit überflüssig. Rosmarinöl und Eukalyptusöl könnten zwar hyperämisierend wirken; Methylnicotinat sei insoweit aber wesentlich potenter. Es sei deshalb unwahrscheinlich, dass die genannten Öle die Wirkung von Methylnicotinat steigern könnten. Die therapeutische Wirksamkeit von (entzündungshemmenden) Salicylsäureester bei rheumatischen Erkrankungen und Schmerzzuständen sei nur vorstellbar, wenn adäquate Konzentrationen am Wirkort erreicht würden. Dies habe die Klägerin jedoch bislang nicht nachgewiesen. Die Beklagte setzte der Klägerin eine Frist zur Mängelbeseitigung von drei Jahren.
Am 21. Dezember 1995 nahm die Klägerin den Antrag auf Verlängerung der Zulassung zurück.
Am 8. Januar 1996 sowie erneut am 27. Juli 2000 bat die Klägerin um Aufnahme der fraglichen Stoffkombination in die sog. Traditionsliste im Anwendungsgebiet "Als mild wirkendes Arzneimittel zur Linderung rheumatischer Beschwerden im nicht akuten Stadium". Zur Begründung führte sie aus: Die arzneilich wirksamen Bestandteile des streitigen Präparats dienten mit ihrer entzündungshemmenden oder durchblutungsfördernden Wirkung gleichgerichtet der Linderung rheumatischer Beschwerden im nicht akuten Stadium. Die beantragte Dosierung beruhe auf dem additiven Wirkbeitrag der Einzelkomponenten.
Am 26. Juli 2000 beantragte die Klägerin, das Nachzulassungsverfahren wiederaufzugreifen. Sie strebe nunmehr allein eine Verlängerung der Zulassung als traditionelles Arzneimittel nach Maßgabe des § 109a AMG an.
Mit Bescheid vom 18. September 2000 lehnte die Beklagte die Aufnahme der fraglichen Stoffkombination mit der vorgeschlagenen Indikationsformulierung in die Traditionsliste ab. Zur Begründung führte sie aus: Die möglichen Risiken bei der Anwendung des Arzneimittels seien nicht ausgeräumt. Die systemische Verfügbarkeit von Salicylat sei nicht abschätzbar. Unklar sei auch, welchen positiven Beitrag die Kombinationspartner Rosmarinöl und Campher leisten könnten. Die "evtl. hyperämisierende Wirkung" dieser Stoffe sei "gegenüber der von Methylnicotinat bedeutungslos".
Am 20. Oktober 2000 erhob die Klägerin Widerspruch gegen den Bescheid vom 18. September 2000. Zur Begründung führte sie aus: Das Präparat sei unbedenklich. Die behaupteten Anwendungsrisiken lägen nicht vor. Sowohl Salicylsäureester als auch die anderen arzneilich wirksamen Bestandteile seien im Badewasser nur in niedrigen Konzentrationen enthalten. Die Wirkstoffkombination sei zudem sinnvoll. Das habe die Klägerin durch die vorgelegten Unterlagen nachgewiesen.
Mit Bescheid vom 14. November 2002 wies die Beklagte den Antrag auf Verlängerung der Zulassung nach vorheriger Anhörung zurück und führte zur Begründung aus: Für die fragliche Stoffkombination gebe es keine Listenposition. Zudem habe die Klägerin entgegen § 109a Abs. 2 AMG bislang nicht eidesstattlich versichert, dass das Arzneimittel nach Maßgabe der allgemeinen Verwaltungsvorschrift nach § 26 AMG geprüft worden sei und die erforderliche Qualität aufweise.
Hiergegen hat die Klägerin am 9. Dezember 2002 Klage erhoben (7 K 10399/02).
Mit Widerspruchsbescheid vom 10. Januar 2005 wies die Beklagte den Widerspruch vom 18. Oktober 2000 gegen den – den Listeneintrag versagenden – Bescheid vom 18. September 2000 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie aus: Die tradierte Anwendung von Campher im beanspruchten Anwendungsgebiet sei nicht belegt. Die beanspruchte hyperämisierende Wirkung von Campher habe in Untersuchungen nicht bestätigt werden können. Im Übrigen nenne die Monographie zu Campher unter Anwendungsgebieten nur die Indikation "Muskelrheumatismus". Dabei handele es sich definitionsgemäß um eine (nicht das Gelenk betreffende) Entzündung der Muskeln, Sehnen und Schleimbeutel. Daraus allein könne eine Wirkung im Hinblick auf das bereite Spektrum rheumatischer Beschwerden nicht abgeleitet werden. Diese könnten sich sowohl auf die Beschwerden (Schmerz und/oder Funktionsbeschränkungen) als auch auf deren Ursache (entzündliche oder degenerative Erkrankungen der Muskeln, Sehnen, Knochen und Gelenke) beziehen. Nach allgemeinem Sprachverständnis würden darunter überwiegend Schmerzen in den Gelenken verstanden.
Das (antientzündlich wirkende) 2-Hydroxyethylsalicylat sei nicht unbedenklich. Es sei bekannt, dass bei Anwendung von Salicylaten mit einer Reihe von Schmerzmitteln (im Hinblick auf die Magenschleimhaut) und anderen häufig verwendeten Arzneimitteln negative Wechselwirkungen bestünden. Nach der Monographie der Kommission seien Wechselwirkungen bei Badeanwendungen mit Campher zwar nicht bekannt. Diese Einschätzung sei jedoch nicht ohne Weiteres auf die streitige Arzneikombination übertragbar. Das hautdurchblutungsfördernde Methylnicotinat könne in Verbindung mit den ätherischen Ölen, denen einen Schlepperwirkung zukomme, unter Umständen die systemische Resorption von 2-Hydroxyethylsalicylat erhöhen. Deshalb seien präparatespezifische Untersuchungen erforderlich, die einer Traditionszulassung entgegen stünden. Auch die Risiken von Methylnicotinat, das in monographiekonformer therapeutischer Dosierung verabreicht werde, seien bei der hier fraglichen Badeanwendung nicht abschätzbar. Bei perkutanter Resorption sei die systemische Verfügbarkeit dieses Bestandteils möglich. Diese Fragen müssten zunächst untersucht werden. Wechselwirkungen könnten nicht ausgeschlossen werden. Auch die Kombinationspartner Eukalyptusöl und Rosmarinöl besäßen hautreizende Eigenschaften. Die Wechselwirkungen dieser Bestandteile untereinander seien ebenfalls ungewiss.
Am 27. Januar 2005 hat die Klägerin auch gegen die Versagung der Eintragung der begehrten Listenposition Klage erhoben (7 K 724/05).
Zur Begründung beider Klagen hat die Klägerin ergänzend vorgetragen: Die Beklagte verkenne den Charakter der Zulassung nach § 109a AMG. Hierfür müsse kein präparatespezifischer Nachweis und damit auch keine Kombinationsbegründung vorgelegt werden. Der Traditionsnachweis sei vielmehr schon dadurch geführt worden, dass das Arzneimittel seit Jahrzehnten in großen Mengen (allein in den letzten drei Jahren im Umfang von mehr als 3,5 Millionen Anwendungen) verkauft worden sei. Gleichwohl sei bei der Klägerin nicht eine einzige unerwünschte Arzneimittelwirkung gemeldet worden. Wechselwirkungen von Methylnicotinat mit anderen Stoffen seien bei der Badeanwendung nicht bekannt. Unerwünschte Wirkungen bestünden nur bei oraler Behandlung mit Nicotinsäure. Dem liege jedoch eine um das Zehnfache höhere Konzentration als die vorliegende zugrunde. Auf der Grundlage der einschlägigen Monographien, mehrerer bereits bestehender Listenpositionen und den Angaben zu zahlreichen vergleichbaren Arzneimitteln in der Roten Liste 1974 stehe zudem fest, dass sämtliche Wirkstoffe des Präparats für sich genommen, in Kombination untereinander und in Kombination mit anderen Wirkstoffen im Bereich rheumatischer Erkrankungen seit langem und damit traditionell als Badezusatz verwendet würden.
Mit Beschluss vom 5. Dezember 2005 hat das Verwaltungsgericht die Verfahren 7 K 10399/02 und 7 K 724/05 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden und unter dem Aktenzeichen 7 K 10399/02 fortgeführt.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 18. September 2000 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. Januar 2005 zu verpflichten, in der Aufstellung nach § 109a Abs. 3 AMG eine Listenposition einzurichten, die den Stoffen Eukalyptusöl (0,8 g/100 g Badekonzentrat), Rosmarinöl (4,0 g/100 g Badekonzentrat), Campher (1,2 g/100 g Badekonzentrat), Nicotinsäuremethylester 1,6 g/100 g Badekonzentrat) und 2-Hydroxyetylsalicylat (1,2 g/100 g Badekonzentrat) bei einer Dosierung von 30 g Badekonzentrat in 100 l Wasser das Anwendungsgebiet "Als mild wirkendes Arzneimittel zur Linderung rheumatischer Beschwerden im nicht akuten Stadium" zuordnet,
2. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 14. November 2002 zu verpflichten, über den Antrag auf Verlängerung der Zulassung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie ihre Ausführungen im Verwaltungsverfahren wiederholt und vertieft. Ergänzend hat sie ausgeführt: Die Monographie zu Campher verhalte sich nicht zu Badeanwendungen und sei deshalb auf das in Rede stehende Arzneimittel nicht übertragbar. Im Hinblick auf Methylnicotinat werde nicht die Wirkannahme als solche, sondern lediglich die Begründung für einen positiven Beitrag für das streitgegenständliche Präparat in Zweifel gezogen. Auch bei Präparaten nach § 109a AMG sei eine plausible Dosis und Kombinationsbeschreibung unverzichtbare Voraussetzung.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt: Die Klägerin habe den Traditionsnachweis für die fragliche Stoffkombination im beanspruchten Anwendungsgebiet erbracht. Das hierzu vorgelegte schriftliche Erkenntnismaterial beziehe sich zwar nicht auf die "exakt gleiche Stoffkombination". Den beigebrachten Unterlagen (insbesondere den einschlägigen Monographien zu den Einzelstoffen sowie den Auszügen aus der Roten Liste 1974) lasse sich aber hinreichend aussagekräftig entnehmen, dass die fraglichen Wirkstoffe in einer Vielzahl zumindest teilweise übereinstimmender und vergleichbarer Stoffkombinationen traditionell angewendet worden seien. Bei wertender Betrachtungsweise sei damit auch die traditionelle Anwendung der konkret in Rede stehenden Stoffkombination belegt. Das Arzneimittel sei bei der hier in Rede stehenden Anwendung als Badezusatz als unbedenklich einzuordnen. Belastbare Anhaltspunkte dafür, dass das Arzneimittel im Bereich der Badeanwendung schädliche Wirkungen haben könnte, habe die Beklagte nicht benannt.
Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung führt die Beklagte aus: Die Voraussetzungen des § 109a AMG für die Aufnahme der Stoffkombination in die Traditionsliste lägen nicht vor. Die vorgelegte Kombinationsbegründung sei unzureichend. Eine Kombination des allenfalls schwach hyperämisierenden Camphers mit dem stark hyperämisierenden Methylnicotinat sei nicht sinnvoll. Damit habe sich das Verwaltungsgericht nicht auseinandergesetzt. Es habe vielmehr – ohne eigene Sachkunde, ohne Votum der nach § 109a Abs. 3 i. V. m. § 25 Abs. 6 Satz 6 AMG zu beteiligenden Kommission und entgegen den fachlichen Aussagen der Beklagten – im Wege einer nicht näher begründeten Gesamtbetrachtung aus den jeweiligen Traditionsnachweisen der Einzelstoffe des Arzneimittels einen Traditionsnachweis auch für die Stoffkombination hergeleitet. Das sei rechtlich unzulässig. Eine Stoffkombination könne nicht lediglich als eine unproblematische "Addition" der Einzelstoffe angesehen werden. Stoffkombinationen könnten Besonderheiten aufweisen, die sich eben aus der Wirksamkeit oder der Unbedenklichkeit gerade der Kombination der Stoffe ergäben. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, dass § 109a AMG über einen "Bestandsschutz" von Traditionsarzneimitteln hinaus auch die Bildung neuer (nicht traditioneller) Kombinationsarzneimittel durch traditionelle Stoffe privilegieren wolle.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 13. Dezember 2005 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen und tritt der Berufungsbegründung entgegen. Die in § 109a Abs. 3 AMG benannte Kommission müsse nicht beteiligt werden. Die Kommissionsanhörung sei eine verwaltungsinterne Maßnahme, die gegebenenfalls noch nach der gerichtlichen Entscheidung nachgeholt werden könne. Die Klägerin könne im Übrigen nachweisen, dass sich das Präparat bereits 1970 im Verkehr befunden habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben.
Der Bescheid der Beklagten vom 18. September 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. Januar 2005 ist rechtmäßig. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass in der Aufstellung nach § 109a Abs. 3 AMG eine Listenposition eingerichtet wird, die der in Rede stehenden Stoffkombination das Anwendungsgebiet "Als mild wirkendes Arzneimittel zur Linderung rheumatischer Beschwerden im nicht akuten Stadium" zuordnet (§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO).
Ausführlich zur Einordnung der (Versagung der) Aufnahme der Anwendungsgebiete für Stoffe oder Stoffkombinationen in die Aufstellung nach § 109a Abs. 3 AMG als Verwaltungsakt BVerwG, Urteil vom 20. November 2003 – 3 C 29.02 –, NVwZ 2004, 349 = Pharma Recht 2004, 195.
Die Voraussetzungen für die Eintragung der begehrten Listenposition nach § 109a Abs. 3 AMG liegen nicht vor. Nach dieser Vorschrift sind die Anforderungen an die Wirksamkeit erfüllt, wenn das Arzneimittel Anwendungsgebiete beansprucht, die in einer von der zuständigen Bundesoberbehörde nach Anhörung von einer vom Bundesministerium berufenen Kommission, für die § 25 Abs. 6 Satz 4 bis 6 AMG entsprechende Anwendung findet, erstellten Aufstellung der Anwendungsgebiete für Stoffe oder Stoffkombinationen anerkannt sind (Satz 1). Diese Anwendungsgebiete werden unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Arzneimittel und der tradierten und dokumentierten Erfahrung festgelegt und erhalten den Zusatz: "Traditionell angewendet" (Satz 2).
Ein Anspruch auf die Einrichtung einer bestimmten Listenposition besteht demnach dann, wenn sich aus der tradierten und dokumentierten Erfahrung ergibt, dass bestimmte Stoffe oder Stoffkombinationen traditionell im Hinblick auf bestimmte Anwendungsgebiete als wirksam angesehen wurden und das Arzneimittel unbedenklich ist (Traditionsnachweis).
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 6. September 2007 – 13 A 4643/06 –, A & R, 279, und – 13 A 4644/06 –, juris; eingehend zum (nicht ausdrücklich normierten) Erfordernis der Unbedenklichkeit BVerwG, Urteil vom 26. April 2007 – 3 C 36.06 –, GewArch 2007, 432 = Pharma Recht 2007, 423 = NVwZ-RR 2007, 774; sowie OVG NRW, Urteil vom 27. September 2005 – 13 A 4090/03 –, Pharma Recht 2005, 497; nachfolgend BVerwG, Beschluss vom 27. Juni 2007 – 3 B 187.05 –, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. November 2008 – 13 A 1355/06 –, und vom 27. November 2008 – 13 A 2659/06 –, jeweils juris.
Inhaltlich muss sich der Traditionsnachweis – wie sich unmittelbar dem Wortlaut des § 109a Abs. 3 AMG entnehmen lässt – auf das in Rede stehende Anwendungsgebiet beziehen. Darüber hinaus muss die tradierte Erfahrung für den fraglichen Stoff oder die fragliche Stoffkombination belegt werden. Die Anerkennung einer Tradition für eine Stoffkombination scheidet demnach aus, wenn nur die einzelnen Kombinationspartner jeweils für sich betrachtet traditionell anerkannt sind. Dies wird bereits dadurch nahegelegt, dass § 109a Abs. 3 Satz 1 AMG von Stoffen oder Stoffkombinationen spricht, und damit eine Unterscheidung zwischen der Gruppe der Stoffe und derjenigen der Stoffkombinationen vornimmt. Bei einer Stoffkombination kann dementsprechend nur die Tradition der Stoffkombination als solcher – nicht aber die Tradition der einzelnen Stoffe – weiterhelfen. Das wird dadurch bestätigt, dass nach dem Arzneimittelgesetz Stoffkombinationen nicht lediglich als eine unproblematische "Addition" von Stoffen behandelt werden. Vielmehr trägt das Arzneimittelgesetz dem Umstand Rechnung, dass Stoffkombinationen Besonderheiten aufweisen, die sich aus der Wirksamkeit und/oder der Unbedenklichkeit gerade der Kombination der Stoffe ergeben (§§ 22 Abs. 3a, 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a AMG). Bezieht sich die tradierte Erfahrung demnach nicht auf eine Stoffkombination, die mit der streitigen Zusammensetzung identisch oder vergleichbar ist, kann daraus nicht geschlossen werden, ob etwa zusätzlich in dem Arzneimittel enthaltene arzneilich wirksame Bestandteile (gegebenenfalls im Zusammenwirken mit den Kombinationspartnern) überflüssig oder gar schädlich sind.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 6. September 2007 – 13 A 4643/06 und 13 A 4644/06 –, jeweils a. a. O.; in diesem Sinne schon OVG NRW, Beschluss vom 29. Mai 2006 – 13 A 807/03 –, Pharma Recht 2006, 397; so wohl auch BVerwG, Beschluss vom 27. Juni 2007 – 3 B 89.06 –, juris.
Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass § 109a AMG über einen "Bestandsschutz" von Traditionsarzneimitteln hinaus auch die Bildung neuer – nicht traditioneller – Kombinationsarzneimittel im Wege der nachträglichen Bewertung der Sinnhaftigkeit der Kombination von traditionellen Stoffen privilegieren will.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 6. September 2007 – 13 A 4643/06 und 13 A 4644/06 –, jeweils a. a. O. und m. w. N.
In zeitlicher Hinsicht muss sich der Stoff oder die Stoffkombination bereits am 1. Januar 1978 im Verkehr befunden haben und es muss schon zu diesem Zeitpunkt eine Tradition begründet worden sein. Eine tradierte Erfahrung, die sich erst nach dem vorgenannten Stichtag gebildet hat, kann im Rahmen des Nachzulassungsverfahrens nach den §§ 105, 109a AMG, dass ausschließlich die rechtlichen Rahmenbedingungen für sog. Altarzneimittel vorgibt, nicht mehr berücksichtigt werden. Die gegenteilige Auffassung der Klägerin, wonach sich die tradierte Erfahrung erst im Zeitpunkt der verbindlichen Wahlentscheidung entweder für das reguläre Nachzulassungsverfahren oder für das Traditionsverfahren im Jahre 2000 gebildet haben müsse, teilt der Senat deshalb nicht.
Eingehend wiederum OVG NRW, Urteile vom 6. September 2007 – 13 A 4643/06 und 13 A 4644/06 –, jeweils a. a. O. und m. w. N.
Zu welchem Zeitpunkt sich ein Stoff oder eine Stoffkombination spätestens im Verkehr befunden haben muss, damit vor dem 1. Januar 1978 eine Tradition begründet werden konnte, wird im Arzneimittelgesetz nicht ausdrücklich bestimmt. Bei verständiger Würdigung des Wortlauts des § 109a Abs. 3 Satz 1 AMG, der eine "tradierte Erfahrung" verlangt, ist aber davon auszugehen, dass der Stoff oder die Stoffkombination vor dem 1. Januar 1978 bereits für einen erheblichen traditionsbegründenden Zeitraum angewendet worden sein muss. Im Gegensatz zu einer auf klinischen Studien beruhenden Erkenntnis wird sich eine tradierte Erfahrung (im Sinne einer überlieferten Bewährung) regelmäßig erst nach vielen Jahren der Anwendung des Stoffs oder der Stoffkombination bilden können. Der Senat hat insoweit bereits entschieden, dass eine vor dem 1. Januar 1978 begründete Tradition jedenfalls dann in Betracht kommt, wenn sich das Arzneimittel vor dem 1. August 1961 auf dem Markt befand. Zu diesem Zeitpunkt traten wesentliche Teile des Arzneimittelgesetzes vom 16. Mai 1961 (BGBl. I S. 533) – AMG 1961 – in Kraft. Herstellung und Inverkehrbringen von Arzneimitteln wurden bundeseinheitlich geregelt. Das spricht dafür, Arzneimittel, die vor dieser einheitlichen Regelung des Arzneimittelrechts auf dem Markt waren, als "traditionelle" Arzneimittel anzusehen. Auch nach allgemeinem Sprachverständnis kann ein Zeitraum von ca. 17 Jahren bereits als "traditionsbegründend" angesehen werden.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 6. September 2007 – 13 A 4643/06 und 13 A 4644/06 –, jeweils a. a. O. und m. w. N.; siehe auch Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Stand Januar 2009, § 109a Anm. 9; Sander, Arzneimittelrecht, Stand August 2007, § 109a Erl. 4.
In Fortentwicklung dieser Rechtsprechung geht der Senat allerdings davon aus, dass sich zu Stoffen oder Stoffkombinationen, die erst nach dem 1. August 1961 in Arzneimitteln in den Verkehr gebracht wurden und damit von Anfang an dem arzneimittelrechtlichen Regelungsregime unterworfen waren, am 1. Januar 1978 noch kein tradiertes (d. h. hinreichend gefestigtes) Erfahrungswissen hat bilden können, das einen Verzicht auf eine Wirksamkeitsprüfung auf der Grundlage der §§ 22, 23 AMG nach der gesetzgeberischen Wertung nur rechtfertigen kann. Gestützt wird diese Auslegung des Begriffs der Tradition durch einen gesetzessystematischen Vergleich mit § 39a Satz 1 i. V. m. § 39b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AMG, die durch das Vierzehnte Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 29. August 2005 (BGBl. I S. 2570) eingefügt wurden. Hiernach kann eine "traditionelle Anwendung" erst dann angenommen werden, wenn das Arzneimittel zum Zeitpunkt der Antragstellung seit mindestens 30 Jahren verwendet worden ist. Damit wird der Begriff der Tradition im Arzneimittelgesetz nunmehr selbst unmissverständlich im Sinne einer generationenübergreifenden Überlieferung verwendet. Tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber im Rahmen des durch das Fünfte Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 9. August 1994 (BGBl. I S. 2071) eingefügten § 109a AMG von einem grundsätzlich abweichenden Begriffsverständnis ausgegangen ist, sind nicht ersichtlich. Der Eintrag in die Traditionsliste kommt nach alledem nur in Betracht, wenn sich der Stoff oder die Stoffkombination bereits vor dem 1. August 1961 im Verkehr befand und sich bis zum 1. Januar 1978 aufgrund einer bis dahin gewonnenen "tradierten Erfahrung" bewährt hat.
Vgl. auch die 24. Bekanntmachung über die Verlängerung der Zulassung von nicht verschreibungspflichtigen Humanarzneimitteln nach § 109a Abs. 3 AMG vom 15. September 1994 (BAnz. S. 10329) des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM), abgedruckt bei Kloesel/Cyran, a. a. O., A 2.72e; Pabel, Pharma Recht 1995, 180; Sander, a. a. O., § 109a Erl. 4.; siehe aber auch die 34. Bekanntmachung des BfArM über die Verlängerung der Zulassung von nicht verschreibungspflichtigen Humanarzneimitteln nach § 109a AMG vom 24. Januar 1996 (BAnz. S. 1003).
Der Nachweis der traditionellen Anwendung des Stoffs oder der Stoffkombination ist vom Antragsteller im Nachzulassungsverfahren zu führen. Dies ergibt sich sowohl aus den allgemeinen Regeln des Arzneimittelgesetzes (§§ 22, 105 Abs. 4 bis 5 AMG) als auch aus § 109a Abs. 3 Satz 2 AMG, wonach der Traditionsnachweis "dokumentiert" sein muss.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 6. September 2007 – 13 A 4643/06 und 13 A 4644/06 –, jeweils a. a. O.
Als Grundlage der "dokumentierten Erfahrung" kommen in erster Linie wissenschaftliche Veröffentlichungen (vgl. §§ 22 Abs. 3, 105 Abs. 4a Satz 1 AMG) in Betracht. Darüber hinaus können andere im Verkehr befindliche Arzneimittel die traditionelle Wirksamkeit und Unbedenklichkeit von Stoffen oder Stoffkombinationen belegen, sofern sie mit der konkret in Rede stehenden Zusammensetzung identisch oder vergleichbar sind und sich aufgrund ihrer Anwendung eine tradierte Erfahrung hat bilden können. Schließlich kann der Traditionsnachweis auch durch das Arzneimittel, für dessen Stoff oder Stoffkombination die Listenposition begehrt wird, geführt werden, sofern es sich um ein langjährig bewährtes Präparat handelt.
Ob der Traditionsnachweis auf der Grundlage der vorstehend genannten Unterlagen gelungen ist, hat das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnen Überzeugung zu entscheiden (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Zu dieser Überzeugungsfindung kann auch die Vernehmung von hinreichend sachverständigen Zeugen beitragen, sofern diese von der tradierten Erfahrung bei der Anwendung des Stoffs oder der Stoffkombination zu berichten wissen. Aus dem Wort "dokumentiert" ergibt sich nichts Gegenteiliges. Insbesondere lässt sich aus der Formulierung nicht schlussfolgern, dass der Nachweis nur mit Urkunden geführt werden kann. Ein solches Verständnis würde den Sinn und Zweck der Regelung – bei der es eben um Traditionsarzneimittel und ihre langjährige Bewährung und nicht um rein formale Gesichtspunkte geht – verfehlen.
Nach den vorstehenden Maßstäben ist der Klägerin der erforderliche Traditionsnachweis bis zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats über die Berufung nicht gelungen. Die Klägerin hat nicht zu belegen vermocht, dass die hier in Rede stehende Stoffkombination traditionell im beanspruchten Anwendungsgebiet verwendet wird.
Eine solche traditionelle Anwendung wird zunächst nicht durch die vorgelegten Literaturangaben über andere Arzneimittel belegt. Die Klägerin hat zwar zahlreiche Unterlagen vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass die fraglichen Wirkstoffe in einer Vielzahl mit der hier in Rede stehenden Stoffzusammensetzung teilweise übereinstimmender Kombinationspräparate bereits in den 1970er-Jahren angewendet worden sind. Dies ist nach den vorstehenden Ausführungen indessen nicht ausreichend. Die eingereichten Literaturangaben beziehen sich nur auf die Anwendung der Einzelstoffe oder auf die Anwendung anderer Zusammensetzungen, die mit der vorliegenden Arzneikombination – wie die Beklagte eingehend wie zutreffend dargetan hat – weder identisch noch vergleichbar sind.
Die traditionelle Verwendung der fraglichen Stoffkombination ist auch nicht durch das streitgegenständliche Arzneimittel selbst nachgewiesen worden. Die Klägerin hat zwar Kopien von Umverpackungen des Arzneimittels vorgelegt, die zum Teil aus dem Jahr 1971 stammen sollen, und außerdem die Vernehmung eines langjährigen Mitarbeiters als Zeugen angeregt, der bestätigen könne, dass sich das Präparat bereits 1970 auf dem Markt befunden habe. Ausgehend vom 1. Januar 1978 als maßgeblichem Beurteilungszeitpunkt kann bei einer Anwendung des Präparats über allenfalls acht Jahre nach den vorstehend dargestellten Maßständen von einer "tradierten Erfahrung" im Sinne einer langjährigen Bewährung allerdings keine Rede sein.
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags auf Eintragung in die Traditionsliste. Ein (diesen Anspruch allenfalls begründender) Verfahrensfehler durch Nichtanhörung der in § 109a Abs. 3 Satz 1 AMG genannten Kommission vor einer ablehnenden Entscheidung liegt nicht vor. Vor Versagung der Listenaufnahme bedarf es keiner solchen Anhörung.
Darauf deutet bereits der Wortlaut des § 109a Abs. 3 Satz 1 AMG hin. Hiernach ist lediglich von einer von der zuständigen Bundesoberbehörde "nach Anhörung einer ... Kommission ... erstellten Aufstellung" die Rede. Diese Formulierung spricht dafür, dass die Kommission (entsprechend der ständigen Verwaltungspraxis des BfArM) nur dann zu beteiligen ist, wenn die Beklagte selbst bestimmte Anwendungsgebiete für Stoffe und Stoffkombinationen in die Traditionsliste aufnehmen möchte.
Gesetzessystematisch gedeckt wird diese Auslegung durch einen Vergleich mit § 25 Abs. 6 Satz 1 AMG. Nach dieser Vorschrift ist bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln die Anhörung einer Zulassungskommission "vor der Entscheidung über die Zulassung" und damit unabhängig von der beabsichtigten Entscheidung der Beklagten vorgeschrieben, wobei die Anhörung nach § 25 Abs. 6 Satz 2 AMG auf die eingereichten Unterlagen, die vorgelegten oder angefochtenen Gutachten sowie auf andere näher benannte, für die Entscheidung wesentliche Umstände zu erstrecken ist. Eine entsprechende Anwendung dieser Regelungen ist in § 109a Abs. 3 Satz 1 AMG aber gerade nicht angeordnet.
So bereits VG Köln, Beschluss vom 2. November 2000 – 24 L 2516/00 –, Pharma Recht 2003, 122; vgl. auch Urteil vom 10. Mai 2006 – 24 K 5308/02 –, juris.
Bestätigt wird dieses Normverständnis durch den Sinn und Zweck des Anhörungserfordernisses. Durch die Bestimmungen der § 109a Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 25 Abs. 6 Satz 4 bis 6 AMG über die Berufung der Kommission soll zwar sichergestellt werden, dass deren Mitglieder über den erforderlichen Sachverstand verfügen und praktische Erfahrungen mit der Anwendung traditioneller Arzneimittel besitzen. Damit soll jedoch erkennbar der besonderen Bedeutung der Listenposition im Hinblick auf den damit verbundenen erleichterten Wirksamkeitsnachweis Rechnung getragen werden. Dass die Kommission entgegen dem Wortlaut des Gesetzes auch dann anzuhören wäre, wenn die Zulassungsbehörde dem Vorschlag eines pharmazeutischen Unternehmers auf Aufnahme in die Liste nicht folgen will, lässt sich aus der Gesetzesintention hingegen nicht ableiten. Dies gilt umso mehr, als die Annahme, eine Kommissionsanhörung sei auch in den Fällen der Ablehnung des Aufnahmeantrags erforderlich, dem mit der Einführung des pauschalierten Prüfungsverfahrens für traditionelle Arzneimittel durch Fünfte Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes verfolgten Beschleunigungszwecks nicht gerecht würde.
Vgl. wiederum VG Köln, Beschluss vom 2. November 2000 – 24 L 2516/00 –, Pharma Recht 2003, 122, und Urteil vom 10. Mai 2006 – 24 K 5308/02 –, juris; siehe auch Bericht des Gesundheitsausschusses des Deutschen Bundestags vom 16. Mai 1994, BT-Drucks. 12/7572, S. 2.
Ist nach alledem eine tradierte Erfahrung der Wirksamkeit der fraglichen Stoffkombination nicht nachgewiesen worden, kommt es nicht mehr entscheidungserheblich darauf an, ob das Arzneimittel unbedenklich ist oder nicht.
Ausführlich zu dieser Aufnahmevoraussetzung BVerwG, Urteil vom 26. April 2007 – 3 C 36.06 –, a. a. O.
Auch der Versagungsbescheid der Beklagten vom 14. November 2002 ist rechtmäßig. Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen hat die Klägerin keinen Anspruch auf erneute Entscheidung über ihren Antrag auf Verlängerung der (fiktiven) Zulassung des streitigen Fertigarzneimittels unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO). Die Zulassungsvoraussetzungen des § 105 Abs. 4f Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 109a AMG liegen nicht vor. Die Klägerin kann sich für die in Rede stehende Stoffkombination weder auf eine bestehende noch auf eine neu einzurichtende Listenposition in der Traditionsliste nach § 109a Abs. 3 AMG berufen. Raum für eine darüber hinausgehende wertende Betrachtungsweise mehrerer vorhandener, die Stoffkombination jedoch nicht exakt abbildender Listenpositionen besteht im Nachzulassungsverfahren nicht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. Mai 2006 – 13 A 807/03 –, Pharma Recht 2006, 397; sowie nachfolgend BVerwG, Beschluss vom 27. Juni 2007 – 3 B 89.06 –, a. a. O.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein Zulassungsgrund gemäß § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 105, 109a AMG
§§ 22, 23 AMG
§§ 22, 105 Abs. 4 bis 5 AMG
§§ 22 Abs. 3, 105 Abs. 4a Satz 1 AMG
§§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO
§ 109a AMG
§ 26 AMG
§ 109a AMG
§ 109a Abs. 3 AMG
§ 109a Abs. 2 AMG
§ 109a Abs. 3 AMG
§ 25 Abs. 6 Satz 6 AMG
§ 109a Abs. 3 AMG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO
§ 109a Abs. 3 AMG
§ 25 Abs. 6 Satz 4 bis 6 AMG
§ 109a Abs. 3 Satz 1 AMG
§ 22 Abs. 3a, 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a AMG
§ 39b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AMG
§ 109a Abs. 3 Satz 2 AMG
§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 25 Abs. 6 Satz 1 AMG
§ 25 Abs. 6 Satz 2 AMG
§ 109a Abs. 3 Satz 1 AMG
§ 25 Abs. 6 Satz 4 bis 6 AMG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 349
NVwZ-RR 2007, 774
7 K 10399/02
7 K 724/05
7 K 10399/02
3 C 29.02
13 A 4643/06
13 A 4644/06
3 C 36.06
13 A 4090/03
3 B 187.05
13 A 1355/06
13 A 2659/06
13 A 807/03
3 B 89.06
24 L 2516/00
24 K 5308/02