Arbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-08-12, Aktenzeichen 7 Ca 1545/08
ECLI: ECLI:DE:ARBGD:2008:0812.7CA1545.08.00

Tenor:
1.E. c. wird verurteilt, dem Kläger eine Zulage nach § 16 Abs. 5 U. i. H. v. 520,00 EUR (i. W. fünfhundertzwanzig Euro, Cent wie nebenstehend) monatlich zu gewähren.
2.Die Kosten des Rechtsstreits trägt e. c..
3.Der Streitwert beträgt 7.400,00 €.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Zahlung einer Zulage nach § 16 Abs. 5 Tarifvertrag für e..
Der 5., verheiratete Kläger, Vater von 2 Kindern, ist bei dem c. als M. angestellt. Auf e. Arbeitsverhältnis findet der U. Anwendung. Der Kläger ist Diplom-Physiker mit Schwerpunkt Kälte- und Klimatechnik.
Bis Anfang November 2007 war der Kläger als Physiklehrer an einer H. tätig. Im August 2007 sprach der t. in Duisburg, I., den Kläger auf einen Wechsel zum C. an. Hintergrund war, dass sich die Anzahl der Auszubildenden im Bereich Klima- und Kältetechnik für den Ausbildungsberuf "Mechatroniker/in" für Kältetechnik kurzfristig sprunghaft erhöht hatte. E. C. hatte daher einen akuten Bedarf für eine Fachkraft im Bereich Klima- und Kältetechnik. Der Kläger zeigte sich zu einem Wechsel unter der Voraussetzung bereit, dass er wie die anderen M. am C. vergütet würde. Beim C. gibt es grundsätzlich nur Schüler im Bereich der Sekundarstufe II. Sämtliche M. werden entsprechend der Sekundarstufe II vergütet.
Die C. leitete anschließend die erforderlichen Maßnahmen für eine Versetzung bzw. Abordnung des Klägers ein. Die Stelle des Klägers an der H. wurde neu ausgeschrieben. Eine Ersatzkraft wurde auch gefunden. Auf Anfrage der C. teilte der Kläger mit Faxschreiben vom 26.10.2007 (Bl. 5 d. A.) mit, dass er eine Einverständniserklärung zur Abordnung ans C. nicht geben könne. Grundvoraussetzung sei eine Anpassung seiner Bezüge an die Sekundarstufe II.
Die C. erteilte nach einer entsprechenden Prüfung mit, dass eine Höhergruppierung nicht möglich sei. Der Kläger beantragte daraufhin die Gewährung einer Zulage nach § 16 Abs. 5 U.. Mit Schreiben vom 31.10.2007 (Bl. 10 d. A.) bat auch e. C. die C. um Prüfung, ob dem Kläger eine Zulage gezahlt werden könne und wies noch auf die besondere Dringlichkeit hin.
Der Kläger nahm am 19.11.2007 seine Tätigkeit am C. auf, ohne dass zuvor eine schriftliche Abordnungs- oder Versetzungsverfügung erfolgte. Der Kläger fährt seitdem von Düsseldorf nach Duisburg; er hat nun längere Anfahrtswege und höhere Fahrtkosten.
Mit Schreiben vom 06.12.2007 (Bl. 11 d. A.) teilte die C. dem C. mit, dass eine Zulage nach § 16 Abs. 5 U. nicht gewährt werden könne, da ein Schulwechsel von der Regelung nicht erfasst werde. Nachdem sich der Kläger nochmals an die C. mit Schreiben vom 16.01.2008 (Bl. 6 ff. d. A.) sowie vom 12.02.2008 (Bl. 12 d. A.) wandte, teilte diese unter dem 22.02.2008 (Bl. 17 d. A.) nunmehr mit, dass § 16 U. zwar grundsätzlich die Möglichkeit eröffne, auch vorhandenen Lehrkräften eine Zulage zu zahlen, es könne aber nicht Sinn und Zweck der Vorschrift sein, Lehrkräfte von einer Schulform zur anderen abzuwerben.
Der Kläger behauptet, er habe immer klargestellt, dass er nur bei einer Anpassung der Vergütung wechseln werde. Er ist der Auffassung, dass e. c. sein Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt habe.
Der Kläger beantragt,
e. c. zu verurteilen, ihm eine Zulage nach § 16 U. zu gewähren.
E. c. beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es behauptet, der Kläger habe I. in einem Gespräch mitgeteilt, dass er auch ohne Erhöhung der Vergütung Interesse an der angebundenen Tätigkeit habe. Auch dem zuständigen Dezernenten, I., habe er sein Interesse mitgeteilt. E. c. meint, es bestehe kein Anspruch auf Gewährung einer Zulage. Es habe auch sein Ermessen fehlerfrei ausgeübt. In einer Besprechung mit den Personaldezernenten sei es einhellige Meinung gewesen, dass eine Zulage nicht dazu verwandt werden könne, bei demselben Arbeitgeber Lehrkräfte von einer Schulform zur nächsten abzuwerben. Auch e. Ministerium habe mitgeteilt, dass die Zulage in einer solchen Fallgestaltung nicht gewährt werden könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Parteienschriftsätze sowie den gesamten weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
I.
Der Klageantrag des Klägers ist dahingehend auszulegen, dass vorliegend eine Leistungsbestimmung durch e. Gericht erfolgen soll i. S. d. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB. Im Rahmen des § 315 Abs. 3 BGB kann der Kläger sogleich die Leistung einklagen, die bei einer der Billigkeit entsprechenden Bestimmung geschuldet wird.
II.
Der Kläger hat gegen e. c. Anspruch auf Zahlung einer Zulage i. H. v. 520,00 € monatlich gem. § 16 Abs. 5 U. i. V. m. § 315 BGB.
1.
Auf e. Arbeitsverhältnis der Parteien findet unstreitig der Tarifvertrag für e. Anwendung.
2.
Der Kläger hat gem. § 16 Abs. 5 U. keinen unmittelbaren Anspruch auf Zahlung einer Zulage.
a)
§ 16 Abs. 5 U. lautet:
"Zur regionalen Differenzierung, zur Deckung des Personalbedarfs, zur Bindung von qualifizierten Fachkräften oder zum Ausgleich höherer Lebenshaltungskosten kann Beschäftigten abweichend von der tarifvertraglichen Einstufung ein bis zu zwei Stufen höheres Entgelt ganz oder teilweise vorweg gewährt werden. Beschäftigte mit einem Entgelt der Endstufe können bis zu 20 v. H. der Stufe 2 zusätzlich erhalten. Die Zulage kann befristet werden. Sie ist auch als befristete Zulage widerruflich."
b)
Bereits nach dem Wortlaut des § 16 Abs. 5 U. handelt es sich um eine Kann-Bestimmung, d. h. die Beschäftigten haben keinen Anspruch auf Gewährung einer solchen Zulage. Entsprechendes ergibt sich auch aus den Durchführungshinweisen zu § 16 U. vom 20.11.2006, Auch dort heißt es zutreffend, dass ein Rechtsanspruch auf die Zulage nicht besteht. Es handelt sich vielmehr um ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers im Sinne des § 315 BGB. Der Arbeitgeber trifft daher nach Maßgabe des § 315 BGB die Entscheidung, ob und ggf. in welcher Höhe eine Zulage gewährt wird.
3.
Der Kläger hatte gegen e. c. Anspruch auf ermessensfehlerfreie Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts.
Die Voraussetzung des § 16 Abs. 5 U. liegen vor. E. C.. in Duisburg musste den Personalbedarf decken und wollte im Bereich Kälte- und Klimatechnik eine qualifizierte Fachkraft an sich binden. Entgegen der zunächst vertretenen Auffassung des c.es kann die Zulage nach § 16 Abs. 5 U. auch bereits vorhandenem Personal gewährt werden. Entsprechendes ergibt sich bereits aus den Durchführungshinweisen vom 20.11.2006 zu § 16 Abs. 5 U.. Dort heißt es ausdrücklich, dass die Regelung die Möglichkeit eröffnet, "sowohl den vorhandenen als auch den neu eingestellten Beschäftigten" ein höheres Entgelt zu zahlen.
Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Bei der vorzunehmenden Abwägung ist auf die Interessenlage der Parteien im Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts abzustellen. Sowohl die Entscheidung, ob eine Zulage gewährt wird, als auch die Entscheidung, in welcher Höhe die Zulage gewährt wird, ist nach billigem Ermessen zu treffen (vgl. etwa BAG 17.10.1990 - 4 AZR 138/90). Die berechtigte Partei bei § 315 BGB trifft die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit der von ihr getroffenen Bestimmung (vgl. BGH 30.05.2003 - V ZR 216/02; LAG Köln 22.03.2005 - 9 Sa 1262/04). Die Leistungsbestimmung ist rechtsgestaltend und nicht rechtsfeststellend. Die Bestimmung erfolgt daher durch eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung und ist unwiderruflich (vgl. Palandt/Grüneberg § 315 BGB Rn. 11). Gem. § 315 Abs. 3 S. 1 BGB ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht die Leistungsbestimmung nicht der Billigkeit, kann von der berechtigten Partei die gerichtliche Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB begehrt werden.
c)
Die Leistungsbestimmung des c.es entspricht nicht billigem Ermessen.
aa)
Soweit man davon ausgehen wollte, dass e. c. bereits mit Schreiben vom 06.12.2007 ein Leistungsbestimmungsrecht ausgeübt hat, so ist offenkundig, dass diese Leistungsbestimmung fehlerhaft ist. E. c. ist nämlich zu diesem Zeitpunkt davon ausgegangen, dass den bereits vorhandenen Beschäftigten eine Zulage nach § 16 Abs. 5 U. nicht gewährt werden kann. Wie bereits oben ausgeführt, trifft dies jedoch nicht zu.
bb)
Auch wenn man davon ausgehen wollte, dass noch keine endgültige Leistungsbestimmung mit Schreiben vom 06.12.2007 vorgelegen hat, so entspricht auch die nachfolgende Leistungsbestimmung vom 22.02.2008 nicht billigem Ermessen.
E. c. hat nicht die wesentlichen Umstände des Einzelfalles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt. Zunächst ist bereits nicht ersichtlich, dass e. c. die konkreten Interessen des Klägers im Einzelfall abgewogen hat. E. c. hat sich vielmehr darauf berufen, dass grundsätzlich die Meinung in der C. als auch im Ministerium des Landes die sei, dass man bei einem solchen Sachverhalt keine Zulage gewähren wollte.
Die Entscheidung entspricht auch deshalb nicht billigem Ermessen, weil e. c. eine Voraussetzung für die Zulagengewährung nach § 16 Abs. 5 U. zu einer die Zulage ausschließenden Bedingung macht. § 16 Abs. 5 U. eröffnet gerade dann die Möglichkeit der Gewährung einer Zulage, wenn ein bestehender Personalbedarf gedeckt oder qualifizierte Fachkräfte gebunden werden müssen. Wie bereits ausgeführt gilt dies auch, wenn es um bereits vorhandene Beschäftigte geht. § 16 Abs. 5 U. eröffnet gerade die Möglichkeit, auch vorhandenen Beschäftigten eine Zulage zu gewähren, wenn mit ihnen Lücken im Personalbedarf gedeckt werden können. Dies kann wesensgemäß nur dann eintreten, wenn ein bereits vorhandener Beschäftigter von einer Dienststelle zur nächsten wechselt. Wenn dies aber Voraussetzung ist, um erst e. Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers zu begründen, so kann dieser Umstand als solcher nicht geeignet sein, die Gewährung der Leistungszulage grundsätzlich zu verneinen. So verstanden würde die Tarifregelung in Leere gehen.
Im Übrigen teilt die Kammer auch nicht die Auffassung des c.es, es könne nicht Sinn und Zweck der Tarifregelung sein, dass sich die verschiedenen Schulformen untereinander M. gegen Gewährung von Zulagen abwerben. Es liegt in der Regelungsgewalt des c.es, eine Versetzung oder Abordnung von einer Schule zur anderen zu verhindern. Wenn aber e. c. als Arbeitgeber einen besonders dringenden Bedarf an bestimmten Fachkräften in einer Schule hat und ihn nicht anders abdecken kann als durch "Abwerbung" eigener Mitarbeiter in anderen Dienststellen, so mag e. c. eben abwägen, welche Interessen vorrangig sind.
Insoweit gilt nichts anderes als in der privaten Wirtschaft. Auch dort ist es nicht unüblich, dass in Unternehmen ein Abteilungsleiter gute Leute anderer Abteilungen bei dringendem Personalbedarf "abzuwerben" versucht. Dem Arbeitgeber steht es auch insoweit frei, dies durch entsprechende Anweisung an die Abteilungsleiter oder durch Ablehnung von Vertragsänderungen zu unterbinden.
d)
Nach Auffassung der Kammer entspricht es billigem Ermessen, wenn e. c. dem Kläger eine Zulage i. H. v. 520,00 € monatlich gewährt.
Im Rahmen des billigen Ermessens berücksichtigt die Kammer insbesondere, dass es e. c. in Person des t. war, e. den Kläger auf einen Wechsel angesprochen hat. Des Weiteren ist dem Kläger die höhere Vergütung auch konkret in Aussicht gestellt worden. Die Kammer berücksichtigt des weiteren, dass an dem C. unstreitig und grundsätzlich sämtliche Schüler im Rahmen der Sekundarstufe II unterrichtet werden und sämtliche M. entsprechend der Sekundarstufe II vergütet werden. Auch der Kläger wird im Bereich der Sekundarstufe II ausschließlich eingesetzt. Ein konkretes Interesse des c.es, den Kläger "unterhalb des üblichen Tarifes" zu vergüten, ist nicht ersichtlich. Es ist auch zu berücksichtigen, dass e. c. aufgrund des dringenden Personalbedarfs anscheinend eine Ausnahme von den Voraussetzungen für die Einstellung beim C. gemacht hat, um den eigenen Personalbedarf zu decken.
Die Parteien haben im Termin am 12.08.2008 unstreitig gestellt, dass die 20-prozentige Zulage i. S. d. § 16 Abs. 5 U. ca. einen Betrag i. H. v. 520,00 € ausmacht. Vor diesem Hintergrund hat die Kammer diesen Betrag festgesetzt.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG.
III.
Der Streitwertfestsetzung (zugleich Entscheidung nach § 63 Abs. 2 GKG) liegen 2 Monatsgehälter des Klägers zugrunde.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von dem c.
B e r u f u n g
eingelegt werden.
Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss
innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat
beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: 0211 7770 2199 eingegangen sein.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
gez. E.

Zitierte Normen: §§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG
§ 315 BGB
§ 315 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 315 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 63 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 4 AZR 138/90
V ZR 216/02
9 Sa 1262/04