Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2007-10-24, Aktenzeichen 7 U 214/06

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 01.08.2006 - 11 O 121/04 KfH - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 322.480,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz Zug um Zug gegen Rückgabe des von der Beklagten hergestellten Inkjetsystems Nr. DWL 384 zum Bedrucken von Leiterplatten oder anderen flachen Substraten zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
III. Von den Kosten beider Rechtszüge tragen die Klägerin 1/3 und die Beklagte 2/3.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien können die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Die Klägerin begehrt von der Beklagten Rückzahlung in Höhe von insgesamt 611.784,00 EUR brutto, die sie an die Beklagte aufgrund des Vertrages, wie er in der Auftragsbestätigung vom 07.05.2003 (Anl. K2) schriftlich fixiert ist, geleistet hat. Sie hat geltend gemacht, das ihr zur Verfügung gestellte System weise nicht die vereinbarte Beschaffenheit auf, es sei mit Mängeln behaftet und deshalb nicht abnahmefähig. Die Beklagte machte widerklagend die Restvergütung aus dieser Vereinbarung mit der Behauptung geltend, die Systeme seien zum Zeitpunkt der Lieferung auf dem nach dem Vertrag geschuldeten Stand der Entwicklung gewesen, Mängel seien nicht vorhanden oder würden die Funktionsfähigkeit der Maschinen nicht beeinträchtigen.
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Das Landgericht hat sachverständig beraten der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Widerklage abgewiesen, da die Maschinen Mängel aufwiesen und die Beklagte deshalb den vertraglich geschuldeten Erfolg nicht herbeigeführt habe.
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Dagegen wendet sich die Beklagte, die unter Vertiefung und Wiederholung ihres Vorbringens aus dem ersten Rechtszug ihr Begehren in vollem Umfang weiter verfolgt und insbesondere die Auffassung vertritt, der Vertrag sei als Dienstvertrag einzuordnen, weshalb sie keinen werkvertraglichen Erfolg schulde. Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung des Beklagten hat zum Teil Erfolg. Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann die Verpflichtung der Beklagten, wie sie sich aus den vertraglichen Vereinbarungen gemäß der Auftragsbestätigung vom 07.05.2003 (Anl. K2) ergibt, nicht einheitlich als Werkvertrag eingeordnet werden.
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1. Maßgeblich für die Abgrenzung zwischen Dienstvertrag und Werkvertrag ist, ob der Unternehmer einen bestimmten Erfolg versprochen hat, weil nach dem im Vertrag zum Ausdruck gekommenen Willen der Parteien nicht lediglich eine Dienstleistung als solche, sondern ein Arbeitsergebnis als deren Erfolg geschuldet wird (BGH NJW 1984, 2406). Diese Grundsätze gelten auch für Verträge, in denen sich eine Partei zur Erbringung von Forschungs- oder Entwicklungsleistungen verpflichtet. Dabei kann es für einen Werkvertrag sprechen, wenn die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeiten konkret festlegen. Für die Frage, ob der Auftragnehmer für den Eintritt eines Erfolgs einstehen will, kann auch von Bedeutung sein, mit welcher Wahrscheinlichkeit nach den Vorstellungen der Parteien mit dem Eintritt eines Erfolgs gerechnet werden kann, wobei allerdings zu berücksichtigen ist, dass der Werkunternehmer ein Erfolgsrisiko auch dann übernehmen kann, wenn der Eintritt des Erfolgs ungewiss ist. Je größer die mit der Tätigkeit erkennbar verbundenen Unwägbarkeiten aber sind, umso ferner kann es aus der Sicht eines verständigen Bestellers liegen, dass der Unternehmer das Erfolgsrisiko dennoch übernehmen will. (BGH NJW 2002, 3323, 3324 = BGHZ 151, 330 = MDR 2003, 144).
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Eine allgemeine Regel dahin, dass der Forschungsvertrag grundsätzlich als Dienstvertrag und ein Entwicklungsvertrag grundsätzlich als Werkvertrag zu qualifizieren ist, lässt sich nicht aufstellen. Maßgebend sind vielmehr die konkreten Vereinbarungen im Einzelfall. Aufschluss über die Vorstellung der Parteien können auch die Regelungen über die Vergütung geben, aus denen sich Anhaltspunkte dafür ergeben können, wer das wirtschaftliche Risiko, dass das erstrebte Entwicklungsziel nicht oder nicht mit dem bei Vertragsschluss erwarteten Aufwand erreicht wird, tragen soll. So kann in einer Vergütung eine Risikoprämie für den Unternehmer enthalten sein. Andererseits kann eine zeitaufwandsabhängige Vergütung in Form von regelmäßigen Zahlungen darauf hinweisen, dass der Unternehmer das Risiko eines Scheiterns wirtschaftlich oder rechtlich vernünftigerweise nicht übernehmen wollte, was wiederum ein Indiz dafür sein kann, dass eine solche Risikoübernahme von den Vertragsparteien nicht gewollt war (vgl. zusammenfassend BGH NJW 2002, 3323, 3324 = BGHZ 151, 330 = MDR 2003, 144).
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2. Nach diesen Maßstäben lässt sich die Vereinbarung zwischen den Parteien nicht einheitlich dem Werkvertrags- oder dem Dienstvertragsrecht zuzuordnen. Die Parteien haben durch die Aufspaltung der Preise in einen Preis für 2 Systeme und einen Preis für Entwicklungsarbeiten die Risikoverteilung im Falle eines Scheiterns des Entwicklungsvorhabens deutlich gemacht, denn damit wurde das wirtschaftliche Risiko des Scheiterns zwischen den Vertragsparteien aufgeteilt. Die gesonderte Ausweisung eines Preises für Entwicklungskosten in Verbindung mit der dazu gegebenen näheren Erläuterung lässt erkennen, dass die Parteien diesen Vergütungsteil jedenfalls nicht den Regeln über die werkvertragliche Erfolgshaftung unterstellen wollten und es sich insoweit um eine Vergütung für die Tätigkeit der Beklagten handelte. Denn insoweit fehlen ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass dieser Teil der Vergütung der Beklagten nur im Falle eines Erfolgs des Entwicklungsvorhabens zustehen sollte. Für diese Deutung spricht auch, dass dieser Teil der Vergütung unabhängig von einem eventuellen Erfolg bei der Entwicklung der Maschinen für weitere Tätigkeiten über einen Zeitraum von 6 Monaten gezahlt werden sollte, denn ein solcher Erfolg ist in diesem Teil der Vereinbarung nicht beschrieben.
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a) Umstände, die Veranlassung geben könnten, diese rein personal- und zeitaufwandsbezogene Vergütungszahlung als werkvertragliche Verpflichtung zu deuten, sind weder vorgebracht noch erkennbar. Der dienstvertragliche Charakter dieses Teils der Vergütung steht im Einklang mit der Umschreibung der Rahmenbedingungen für die Zusammenarbeit zwischen den Parteien im OEM-Vertrag vom 23./25.04.2003. Denn dieser Vertrag sieht in § 3 3.2 die Übernahme von Entwicklungskosten durch die Klägerin vor und weist in § 3 3.7 ausdrücklich darauf hin, dass die erste Bestellperiode einen Sonderfall darstelle, weil diese auch die Entwicklung des Produkts beinhalte. Deshalb war es folgerichtig, in der „ersten Bestellperiode“ die von der Klägerin zu übernehmenden Entwicklungskosten gesondert auszuweisen. Die Regelung in § 3 3.8, wonach eventuelle Fördergelder bis zur Höhe der von der Klägerin übernommenen Entwicklungskosten dieser zu vergüten sind, belegt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht, dass die gesonderte Übernahme von Entwicklungskosten durch sie ausschließlich vor dem Hintergrund der Erlangung von Fördergeldern erfolgt ist. Dagegen spricht, dass die Beteiligung der Klägerin an den Entwicklungskosten nicht davon abhängig gemacht wurde, diese vielmehr unabhängig davon vereinbart und lediglich eine teilweise Rückgewähr im Rahmen einer eventuellen Förderung vorgesehen war. Deshalb ergibt sich aus dem Vertrag hinreichend deutlich, dass die Parteien von der Möglichkeit einer endgültigen Belastung der Klägerin mit Entwicklungskosten ausgingen. Vor diesem Hintergrund ist die Beschreibung eines zu erreichenden Entwicklungsziels in den übrigen Regelungen der Auftragsbestätigung kein hinreichendes Indiz für die Annahme, es liege insgesamt ein Werkvertrag vor (vgl. BGH NJW 2002, 3323, 3325 = BGHZ 151, 330 = MDR 2003, 144. Dass der Vertrag gleichwohl ausschließlich im Sinne der Klägerin auszulegen ist, hat die dafür beweispflichtige Klägerin nicht bewiesen.
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Der erstmals im Berufungsrechtszug gehaltene Vortrag zum Zustandekommen der mit Schreiben vom 07.05.2003 (Anl. K 2) bestätigten Vereinbarung für die erste Bestellperiode führt nicht zu einem anderen Auslegungsergebnis. Auch in der Bestellung der Klägerin vom 24.04.2003 ist die Aufspaltung der Preise bereits enthalten. Zwar mag das Motiv dafür, die Höhe der Entwicklungskosten durch die Angabe eines bestimmten Betrags gesondert auszuweisen und festzulegen, in der Erleichterung der Preisfindung gemäß § 3.1 und 3.2 des OEM-Vertrags gelegen haben. Gerade dies belegt aber, dass die Parteien schon in dem zunächst einheitlich gebildeten Preis eine betragsmäßig nicht ausgewiesene Summe für die Entwicklung aufgenommen hatten, die zusammen mit dem Preis für die Systeme die Vergütung der Beklagten ausmachen sollte und damit Hinweise auf eine unterschiedliche Risikoverteilung gibt. Dies zwingt deshalb nicht zu der Annahme, auch dieser Teil des Preises werde nur für den Fall des Erfolgs geschuldet. Auch die Formulierungen im Zahlungsplan, die Zahlungen auf die Entwicklungskosten unter der Überschrift „Abnahme bei H.“ bzw. „Abnahme bei S.“ vorsehen, rechfertigen die Auslegung der Klägerin nicht. Denn die darin zum Ausdruck kommende zeitliche Fixierung der Zahlungszeitpunkte belegt nicht hinreichend, dass die Vergütung nur im Falle des Entwicklungserfolgs geschuldet ist. Umstände, die darauf mit einer für die Überzeugungsbildung ausreichenden Gewissheit (§ 286 ZPO) hindeuten könnten, hat die dafür darlegungs- und beweispflichtige Klägerin nicht vorgebracht.
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b) Hinsichtlich des Preises für 2 Systeme weist die Angabe einer Gesamtsumme darauf hin, dass zeit- und aufwandsunabhängig eine Vergütung für die Herstellung der in den vorangehenden Bestimmungen der Auftragsbestätigung beschriebenen Maschinen geschuldet wurde, insoweit also Voraussetzung der Zahlung die Herstellung eines den vertraglichen Vorgaben entsprechenden mängelfreien Werkes war. Dafür spricht weiter, dass nach dem OEM-Vertrag, dessen Umsetzung diese „erste Bestellperiode“ diente, ein fertiges und vermarktbares Produkt von der Beklagten hergestellt werden sollte, das tauglicher Gegenstand des Vertriebs an Endabnehmer war. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die streitgegenständlichen Maschinen im Zeitraum 2003 bis 2004 eine technische Neuentwicklung darstellten (so die Beklagte unter Berufung auf das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen vom 29.03.2006, Seite 9), denn auch eine technische Neuentwicklung kann tauglicher Gegenstand eines auf die Erreichung eines Erfolgs ausgerichteten Werkvertrags sein. Umstände, die geeignet wären, hier wegen der Unwahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Entwicklung der Maschine die Annahme eines Werkvertrages ausschließen könnte, zeigt die Beklagte nicht auf. Dagegen spricht, dass jedenfalls zum Teil auf bekannte Techniken zurückgegriffen werden konnte, die weiter zu entwickeln und neu zu konfigurieren waren, so dass nicht ersichtlich ist, dass beide Parteien oder auch nur die Beklagte von Anfang an davon ausgingen, eine funktionsfähige und einsatzbereite Maschine werde innerhalb des vorgegebenen Zeitrahmens wahrscheinlich nicht hergestellt werden können. Dem steht schon entgegen, dass sie mit dem OEM-Vertrag eine detaillierte Regelung über den Vertrieb des zu entwickelnden Produktes getroffen haben, was zeigt, dass beide Vertragspartner von der Realisierbarkeit ausgingen. Deshalb ist aufgrund des Gesamtzusammenhangs der Regelungen und des Inhalts der Vereinbarung gemäß der Auftragsbestätigung vom 07.05.2003 davon auszugehen, dass die Beklagte insoweit einen Erfolg geschuldet hat, zumal sie ihr Risiko zu scheitern durch die Aufspaltung der Vergütung in einen Preis für die Systeme und Entwicklungskosten begrenzt hat.
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c) Beide Parteien beachten bei ihrer Argumentation nicht ausreichend, dass es aus Rechtsgründen nicht geboten ist, die Vereinbarung einheitlich entweder als Werkvertrag oder als Dienstvertrag einzuordnen, denn das Vertragsschuldrecht kennt keinen Typenzwang. Den Parteien ist es vielmehr freigestellt, verschiedene für bestimmte Vertragstypen kennzeichnende Pflichten zu vermischen und damit auch die diesen Vertragstypen eigene Risikozuweisung zu ändern. Deshalb ist die Einordnung als Dienst- , Werk- oder Werklieferungsvertrag weder notwendig noch letztendlich entscheidend, denn es kommt auf die konkreten Vereinbarungen an, deren Inhalt zu bestimmen ist und aus denen sich die gewollte Risikoverteilung ausschließlich ergibt. Deshalb kommt der Heranziehung werkvertraglicher oder dienstvertraglicher Grundsätze nur die Bedeutung einer verkürzenden Zusammenfassung des Parteiwillens zu.
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3. Damit unterliegt allein die Vergütung für die Systeme der werkvertraglichen Erfolgshaftung, wobei offen bleiben kann, ob sich dies aus der Anwendung der Grundsätzen der werkvertraglichen Mängelgewährleistung ergibt (§§ 634 Nr. 3, 635, 323, 346 ff. BGB) oder aus der kaufrechtlichen Mängelgewährleistung (§§ 651, 437 Nr. 2, 440, 323, 346 ff. BGB; insoweit zweifelnd Schmeißer/Zirkel, MDR 2003, 849). Nach beiden Regelungen konnte die Klägerin den Rücktritt erklären, sodass gem. § 346 Abs. 1 BGB die ausgetauschten Leistungen zurückzugewähren sind. Dass die Voraussetzungen für die Ausübung des Rücktrittsrechts, insbesondere die nach § 635 BGB aber auch die nach § 440 BGB, vorliegen, ist zwischen den Parteien nicht streitig. Zumindest durch die Schreiben der Klägerin vom 30.07.2004 (Anl. B 3) und vom 03.09.2004 (Anl. K 3) wurde der Beklagten eine ausreichende Frist zur Nacherfüllung gesetzt.
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a) Die beiden Systeme, für die die Beklagte die Vergütung beansprucht, sind mangelhaft. Dabei kann offen bleiben, ob darin, dass das System sich vor einer neuen Messung nicht auf Null stellt, ein die Verweigerung der Abnahme rechtfertigender erheblicher Mangel (§ 640 Abs. 1 S. 2 BGB bzw. §§ 651, 434 Abs. 1 BGB) gesehen werden kann, nachdem dieser Fehler durch die Hinzufügung von 2 Programmzeilen mit einem Aufwand von ca. 5 min. (Gutachten vom 29.03.2006, Seite 5) beseitigt werden kann. Ein Mangel ist jedenfalls deshalb gegeben, weil die Konvertierung externer Daten nicht dem Stand der Technik entspricht (Gutachten vom 29.03.2006, Seite 6), weil für die praktische Anwendung akzeptable Bearbeitungszeiten nur dann erreicht werden können, wenn die Korrekturen Online erfolgen können, was die Software nicht leistet (Gutachten vom 29.03.2006, Seite 7) und weil die Abweichungen bei einem mehrmaligen Vermessen der selben Marken so groß sind, dass ein praktischer Einsatz der Maschinen ausscheidet (Gutachten vom 05.12.2005, Seite 12 ff., und vom 29.03.2006, S. 8). Der letztgenannte Mangel schließt es aus, dass die nach den vertraglichen Vereinbarungen zu erreichende Gleichmäßigkeit der Bedruckung von Platten erreicht werden kann. Schließlich weichen beide von der Beklagten hergestellten Systeme von den Vorgaben hinsichtlich der Elektronik unter 5.7 der Auftragsbestätigung vom 07.05.2003 ab, denn weder wird ein Prozessor des Typ „Power PC“ noch das Betriebssystem OS-9000 verwendet.
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b) Die Einwendungen der Beklagten gegen die Annahme der Mangelhaftigkeit überzeugen nicht. Ohne Bedeutung ist, ob für den derzeitigen Entwicklungsstand der eingesetzte Rechner und das Betriebssystem OS-9 ausreichen, denn damit lässt sich eine einen Mangel begründende Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit (§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB bzw. §§ 651, 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht rechtfertigen. Ob eine konkrete Art und Weise der Verzugskontrolle vertraglich vereinbart wurde, ist ohne Bedeutung, denn diese musste für den vertraglich vorausgesetzten Zweck (§ 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB bzw. §§ 651, 434 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB) geeignet sein, was sie nach den Ausführungen des Sachverständigen nur dann wäre, wenn diese Online erfolgen könnte. Die Auffassung, hinsichtlich der Messungen hätten keine aussagekräftigen Ergebnisse erzielt werden können, findet in dem Gutachten vom 05.12.2005 (dort Seite 12 ff.) keine Grundlage. Der Sachverständige konnte lediglich die genaue Ursache dieser von ihm selbst als erheblich bezeichneten Abweichungen nicht finden. Darauf kommt es jedoch nicht an, da auch ein Mangel unklarer Ursache ein Mangel ist. Im Übrigen hat der Sachverständige darauf hingewiesen (Gutachten vom 05.12.2005, Seite 16), dass das Messen des Abstands der Registriermarken für das Anpassen des Druckbilds an das Bohrbild bzw. das Design der Leiterplatte erforderlich ist, woraus sich ergibt, dass nur bei einer entsprechenden Messgenauigkeit, die die Maschinen der Beklagten nicht erreichen, dieser Arbeitsschritt fehlerfrei bewältigt werden kann.
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c) Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Gutachten erhebliche (vgl. § 640 Abs. 1 S. 2 BGB bzw. §§ 651, 437 Nr. 2, 440 Satz 1, 323 Abs. 5 Satz 2 BGB) Mängel der Systeme nicht ausreichend belegen sollten, wäre von einer Mangelhaftigkeit der Systeme auszugehen. Denn entgegen der Annahme der Beklagten trägt sie vor der Abnahme des Werkes, die hier weder ausdrücklich noch (angesichts der ständigen Mängelrügen der Klägerin) stillschweigend erfolgt ist - dies behauptet die Beklagte auch nicht - , die Beweislast für die Mängelfreiheit der Systeme (BGH NJW-RR 1997, 399; NJW-RR 1998, 1268, 1269; BGHZ 61, 42, 47 = NJW 1973, 1792). Dieser Beweis ist jedenfalls nicht geführt.
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4. Die Klägerin kann somit nach § 346 Abs. 1 BGB die auf den Preis für die 2 Systeme geleisteten Teilzahlungen zurückfordern, die sich nach der von ihr als Anlage K 6 vorgelegten Aufstellung unstreitig auf 278.400,00 EUR netto oder 322.480,00 EUR brutto belaufen. Die auf die Entwicklungskosten geleisteten Zahlungen verbleiben der Beklagten, denn insoweit besteht kein werkvertragliches Rücktrittsrecht und auch im Übrigen ist eine dem dienstvertraglichen Charakter dieses Teils der Vereinbarung Rechnung tragende Anspruchsgrundlage weder dargetan noch sonst ersichtlich.
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5. Da die Klägerin gemäß den vorstehenden Ausführungen aufgrund der Mangelhaftigkeit der von der Beklagten gefertigten Systeme zum Rücktritt berechtigt war, hat die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der restlichen Vergütung für die 2 Systeme. Die Widerklage ist daher zu Recht abgewiesen worden.
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6. Gegen die angeordnete Verzinsung der Rückzahlungsforderung sowie gegen die Feststellung des Annahmeverzuges wendet sich die Beklagte nicht. Rechtsfehler sind insoweit nicht erkennbar.III.
6. Gegen die angeordnete Verzinsung der Rückzahlungsforderung sowie gegen die Feststellung des Annahmeverzuges wendet sich die Beklagte nicht. Rechtsfehler sind insoweit nicht erkennbar.
III.
20
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
21
Die Revision wird nicht zugelassen, da Zulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Auslegung eines Vertrags im Einzelfall unter Zugrundelegung der in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze erfüllt die Kriterien für eine Zulassung der Revision nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 3, 635, 323, 346 ff. BGB
§§ 651, 437 Nr. 2, 440, 323, 346 ff. BGB
§§ 651, 434 Abs. 1 BGB
§§ 651, 434 Abs. 1 Satz 1 BGB
§§ 651, 434 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB
§§ 651, 437 Nr. 2, 440 Satz 1, 323 Abs. 5 Satz 2 BGB
§§ 97, 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 286 ZPO
§ 635 BGB
§ 440 BGB
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 640 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1984, 2406
NJW 2002, 3323, 3324
BGHZ 151, 330
MDR 2003, 144
NJW 2002, 3323, 3325
MDR 2003, 849
NJW-RR 1997, 399
NJW-RR 1998, 1268, 1269
BGHZ 61, 42, 47
NJW 1973, 1792
11 O 121/04 K