Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-05-22, Aktenzeichen 30 K 118.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2015:0522.30K118.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Es besteht kein Anspruch auf Zulassung zum Studium der Humanmedizin im ersten Fachsemester an der Charité nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2013 im ersten Fachsemester außerhalb der festgesetzten Aufnahmekapazität.(Rn.15)
2. Ohne Auswirkung auf die Rechtmäßigkeit der Einführung und Fortsetzung des Modellstudiengangs sind etwaige Mängel bei der Umsetzung der von § 19 Studienordnung vorgesehenen internen und externen Evaluation des Modellstudiengangs.(Rn.25)
3. Für die Berechnung der patientenbezogenen jährlichen Aufnahmekapazität sind entsprechend § 17 Abs 1 Nr 1 KapVO (juris: KapVO BE) 15,5 v.H. der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten anzusetzen.(Rn.32)
4. Die Validität der Zahl der mitgeteilten tagesbelegten Betten wird nicht durch die in den veröffentlichten Jahresberichten der Charité genannte, von der Zahl der Pflegetage abweichende Zahl der sog. Belegungstage in Frage gestellt.(Rn.46)
5. Die kapazitäts- und vergaberechtlichen Vorschriften gehen von dem Grundgedanken aus, dass bei pflichtgemäßer Kapazitätsermittlung kein Studienplatz unbesetzt bleibt. Dies stellt die Einbeziehung der von der Stiftung für Hochschulzulassung und/oder der Hochschule selbst überbuchten Studienplätze in das Vergabeverfahren sicher.(Rn.58)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung der Vollstreckungsgläubigerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt ihre Zulassung zum Studium der Humanmedizin an der Beklagten nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2013 im ersten Fachsemester außerhalb der festgesetzten Aufnahmekapazität.
Nachdem die Beklagte letztmalig zum Sommersemester 2010 Studierende in den sog. Regelstudiengang der Humanmedizin immatrikuliert hatte, führte sie aufgrund des Beschlusses des Medizinsenats vom 30. April 2010 mit Beginn des Wintersemesters 2010/11 einen sog. Modellstudiengang Humanmedizin ein. Die Einzelheiten dazu hat die Kammer in ihrem Urteil vom 21. August 2013 (VG 30 K 36.11 u.a. - juris) dargestellt.
Die Beklagte immatrikulierte in diesem Studiengang bei einer in der Zulassungszahlensatzung für das Sommersemester 2013 (berichtigte Bekanntmachung, amtliches Mitteilungsblatt der Beklagten Nr. 108 vom 27. März 2013) für Studienanfänger festgesetzten Zulassungszahl von 330 Studienplätzen insgesamt 344 Studierende, ohne die Klägerin zu berücksichtigen. Zwei der Studierenden erhielten ihre Zulassung aufgrund von Vergleichen zur Beendigung von vorangegangene Semester betreffende Kapazitätsstreitigkeiten. Ein Studierender exmatrikulierte sich Mitte April 2013 wieder. Den Antrag der Klägerin auf Zulassung zum Studium der Humanmedizin an der Beklagten außerhalb der festgesetzten Kapazität lehnte die Beklagte ab.
In den von rund 75 Studienbewerbern angestrengten Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes hat die Kammer festgestellt, dass in diesem Studiengang über die festgesetzte Zulassungszahl von 330 Studienplätzen hinaus keine weiteren Studienplätze zur Verfügung standen. Für die Einzelheiten der Begründung wird auf die Gründe der gleichlautenden Beschlüsse vom 5. August 2013 (VG 30 L 2.13 u.a. - juris) Bezug genommen. Die von einigen Studienplatzbewerbern erhobenen Beschwerden blieben im Ergebnis erfolglos.
Im Klageweg verfolgen noch 20 Studienplatzbewerber ihr Zulassungsbegehren weiter. Sie sind der Auffassung, die für das Sommersemester 2013 festgesetzte Kapazität sei zu gering bemessen. Die seit der Einführung des Modellstudiengangs praktizierte Kapazitätsberechnung führe zu einer unzulässigen Vernichtung von Ausbildungskapazität, die durch die Einbindung von außeruniversitären Lehrkrankenhäusern kompensiert werde müsse. Sie rügen u.a. die Verschiebung des kapazitätsbegrenzenden Engpasses der Patientenzahl auf den Studienbeginn. Für die Kapazitätsberechnung sei der Rückgriff auf § 17 KapVO ungeeignet und mit dem Kapazitätserschöpfungsgebot unvereinbar. Die Bestimmung des patientenbezogenen Engpasses müsse ferner den Veränderungen der Krankenhausrealität Rechnung tragen. Mit Blick auf die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs des Landes Berlin vom 15. Januar 2014 sei eine Korrektur der bisherigen Berechnungsparameter erforderlich. Bei der Bemessung der Zahl der für Ausbildungszwecke verfügbaren Patienten müssten auch die ambulanten Patienten berücksichtigt werden. Die Bestimmung der Zahl der tagesbelegten Betten anhand der sog. Mitternachtszählung sei überholt, sie führe dazu, dass bestimmte Patientengruppen - etwa die Patienten in den Tageskliniken - systematisch zu Lasten der Ausbildungskapazität unberücksichtigt blieben. Der von der Beklagten vorgenommene freihändige Ausgleich des zu erwartenden Schwundes sei rechtswidrig und dürfe nicht zu ihren Lasten kapazitätserschöpfend berücksichtigt werden. Die Zahl der tatsächlich im ersten Semester eingeschriebenen Studierenden sei unklar, die Darstellungen der Beklagten seien nicht verlässlich.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des entgegenstehenden Bescheides zu verpflichten, sie zum Studium der Humanmedizin im ersten Fachsemester an der Beklagten außerhalb der festgesetzten Kapazität nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2013 zuzulassen, hilfsweise beschränkt auf den kapazitätsbegrenzenden Engpass.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hält die Klage für unbegründet. Sie ist der Auffassung, sie habe mehr Bewerber zum Studium zugelassen, als die rechnerische Kapazität verlange.
Die Kammer hat die Ergebnisse der in den mündlichen Verhandlungen zum Wintersemester 2010/11, Sommersemester 2011, zum Wintersemester 2011/12, zum Sommersemester 2012 und zum Wintersemester 2012/13 erfolgten informatorischen Befragungen der Abteilungsleiterin des Geschäftsbereichs Unternehmenscontrolling – Klinikumscontrolling der Beklagten Frau M..., der Herren Prof. Dr. H..., Dr. O... und B... im Wege des Selbstleseverfahrens in das Verfahren eingeführt (Protokollauszüge der Termine vom 26. September 2012, 17. April 2013, 20. und 21. August 2013, 17. und 18. März 2014 und 25. August 2014).
Die Kammer hat ferner Herrn Dr. M... F... und Herrn B... D...informatorisch befragt. Für das Ergebnis wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12. Mai 2015 verwiesen.
Für die weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die gewechselten Schriftsätze und die im Leitverfahren der einstweiligen Rechtschutzverfahren VG 30 L 2.13 enthaltenen Kapazitätsunterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Verpflichtungsklage hat keinen Erfolg. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zulassung zum Studium der Humanmedizin im ersten Fachsemester an der Beklagten nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2013 (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Über die im Sommersemester 2013 in der Zulassungszahlensatzung für das Sommersemester 2013 für Studienanfänger festgesetzte Zulassungszahl von 330 Studienplätzen bzw. über die Zahl der im Vergabe- und Auswahlverfahren vergebenen 344 (nach Abzug des exmatrikulierten Studierenden 343) Studienplätze hinaus stehen keine weiteren Studienplätze zur Verfügung. Die Abweichung der Zahl der Neuimmatrikulierten von der im Eilverfahren vorgelegten dienstlichen Erklärung des Herrn D... für das Sommersemester 2013 (Stand 30. April 2013 - Kapazitätsunterlagen) beruht nach seinen Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung darauf, dass sich ein neu immatrikulierter Studierender bereits am 16. April 2013 wieder exmatrikuliert hatte. Ob die Zulassung von zwei Studierenden aufgrund von Vergleichen zur Beendigung von vorangegangenen Semester des Regelstudiengangs betreffende Kapazitätsstreitigkeiten kapazitätswirksam ist, ist nicht entscheidungserheblich.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 85, 37 m.w.N.) gewährleistet Art. 12 Abs. 1 GG das Recht, die Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Inanspruchnahme dieses Rechts hängt von tatsächlichen Voraussetzungen ab, deren Fehlen das Recht wertlos machen kann. Schafft der Staat mit öffentlichen Mitteln Ausbildungseinrichtungen, so muss er auch den freien und gleichen Zugang zu ihnen gewährleisten. Deshalb ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsgrundsatz für jeden Bürger, der die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, ein Recht auf Zulassung zum Hochschulstudium seiner Wahl (BVerfGE 33, 303 [331 f.]). Zulassungsbeschränkungen sind nur unter strengen formellen und materiellen Voraussetzungen statthaft. Sie bedürfen einer gesetzlichen Grundlage und sind nur dann verfassungsmäßig, wenn sie zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes - Funktionsfähigkeit der Universitäten in Wahrnehmung ihrer Aufgaben in Forschung, Lehre und Studium - und nur in den Grenzen des unbedingt Erforderlichen unter erschöpfender Nutzung der vorhandenen, mit öffentlichen Mitteln geschaffenen Ausbildungskapazitäten angeordnet werden (BVerfGE 54, 173 [191]).
Die demnach erforderlichen rechtlichen Grundlagen für Zulassungsbeschränkungen und die Kapazitätsermittlung sind die Bestimmungen des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung (StV) vom 5. Juni 2008 (GVBl. 310), des Berliner Hochschulzulassungsgesetzes (BerlHZG) in der Fassung vom 18. Juni 2005 (GVBl. S. 393), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Einführung einer Sportprofilquote bei der Studienplatzvergabe vom 26. Juni 2013 (GVBl. S. 198) sowie der Kapazitätsverordnung (KapVO) vom 10. Mai 1994 (GVBl. S. 186), zuletzt geändert durch Verordnung vom 12. September 2014 (GVBl. S.339).
Die Ermittlung der Aufnahmekapazität nach diesen Vorschriften ist nicht durch § 28 Abs. 2 Satz 1 UniMedG ausgeschlossen (vgl. Beschlüsse der Kammer vom 12. Februar 2004 – VG 30 A 435.03 u.a. –, bestätigt durch Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 20. Oktober 2004 – 5 NC 44.04 – juris, Rn. 5 zur vorangegangenen, gleichlautenden Regelung in Artikel I § 22 Abs. 2 Satz 1 des Vorschaltgesetzes zum Gesetz über die Umstrukturierung der Hochschulmedizin im Land Berlin [HS-Med-G] vom 27. Mai 2003 [GVBl. S. 185]). Soweit hierin die Aufnahmekapazität für das erste Fachsemester im Studiengang Humanmedizin auf insgesamt 600 Studienanfänger pro Jahr festgelegt wird, ist diese Festlegung als Zielzahl zu verstehen, die der Beklagten verbindlich vorgibt, die Ausstattung für die medizinische Ausbildung an einer jährlichen Aufnahmekapazität von nicht mehr – aber auch nicht weniger – als jährlich 600 Studienanfängern auszurichten (vgl. zuletzt Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. März 2014 – OVG 5 NC 67.13 –, juris).
Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 StV sind die Zulassungszahlen so festzusetzen, dass nach Maßgabe der haushaltsrechtlichen Vorgaben und unter Berücksichtigung der räumlichen und fachspezifischen bzw. sächlichen Gegebenheiten eine erschöpfende Nutzung der Ausbildungskapazität erreicht wird; die Qualität in Forschung und Lehre sowie die geordnete Wahrnehmung der Aufgaben der Hochschule insbesondere in Forschung, Lehre und Studium sind zu gewährleisten. Die Vorschrift gibt damit unter Beachtung des aus Art. 12 GG folgenden Kapazitätserschöpfungsgebots den Rahmen vor, dem eine Festsetzung der Zulassungszahl gemäß Art. 6 Abs. 1 StV zu genügen hat. Diese grundsätzliche Vorgabe wird in den weiteren Regelungen des Art. 6 Abs. 1 und 3 StV näher ausgefüllt: Die Zahl der aufzunehmenden Bewerber wird nach der jährlichen Aufnahmekapazität festgesetzt (vgl. Art. 6 Abs. 1 Satz 3 StV). Diese wird nach Art. 6 Abs. 3 Satz 1 StV auf der Grundlage des Lehrangebots, des Ausbildungsaufwands und weiterer kapazitätsbestimmender Kriterien ermittelt, was in den folgenden Sätzen des Art. 6 Abs. 3 StV näher erläutert wird. Das damit gesetzlich vorgegebene Ermittlungsprogramm wird im Wesentlichen durch das Berechnungsverfahren nach der KapVO konkretisiert.
Allerdings erlaubt Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV bei der Erprobung neuer Studiengänge und -methoden die Festsetzung von Zulassungszahlen abweichend von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 StV. Die Regelung eröffnet im Hinblick auf gewichtige Besonderheiten, wie sie sich aus Strukturveränderungen, aber auch aus dem Aufbau neuer Ausbildungsgänge ergeben können, in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise die Möglichkeit einer Ermittlung der Ausbildungskapazität, die diesen Ausnahmelagen Rechnung trägt (vgl. Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. Dezember 2006, - 2 NB 347/06 -m.w.N. - juris.). Dem entsprechen die §§ 1 Abs. 2 und 20 KapVO, die allerdings mangels Anpassung durch den Verordnungsgeber noch auf die inhaltsgleiche Vorgängerbestimmung Bezug nehmen. Danach können bei der Erprobung neuer Studiengänge und -methoden Zulassungszahlen abweichend von dem in § 1 Abs. 1 KapVO normierten und näher umschriebenen Gebot der erschöpfenden Auslastung der Ausbildungskapazität und von den Vorgaben des Zweiten und Dritten Abschnitts der KapVO festgesetzt werden.
Soweit Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV eine von Satz 1 abweichende Festsetzung der Zulassungszahlen bei der Erprobung neuer Studiengänge zulässt, bedeutet dies jedoch nicht, dass die Festsetzung der Zulassungszahl willkürlich unter Außerachtlassung des aus Art. 12 Abs. 1 GG entwickelten Kapazitätserschöpfungsgebots erfolgen könnte. Der Festsetzung hat nach § 29 Abs. 2 Satz 2 des insoweit zum maßgeblichen Zeitpunkt weiterhin zu beachtenden Hochschulrahmengesetzes (HRG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Januar 1999 (BGBl. I S. 18), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 12. April 2007 (BGBl. I S. 506) immer und so auch im Falle innovativer Studiengänge oder Studienmethoden die Überprüfung vorauszugehen, ob im Rahmen der verfügbaren Mittel die Möglichkeiten zur Nutzung der vorhandenen Ausbildungskapazität ausgeschöpft sind. Wird die Überprüfung, wie hier, anhand der fachspezifischen Gegebenheiten des Studiengangs in Verbindung mit den sog. sonstigen normativen kapazitätsbestimmenden Faktoren (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KapVO) vorgenommen, so ist dagegen von Verfassungs wegen nichts zu erinnern. Zu den sonstigen kapazitätsbestimmenden Faktoren gehört in den medizinischen Fächern der die Ausbildung trotz unter Umständen größerer personeller Ausstattung begrenzende absolute Engpass einer ausreichenden Anzahl für die Ausbildung zur Verfügung stehender geeigneter Patienten nach § 17 KapVO. Ob aber eine an diesem Engpass ausgerichtete Kapazitätsermittlung die vorhandenen Ressourcen der Hochschule tatsächlich ausschöpft oder nicht, ist eine Frage des einfachen Rechts (Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Februar 2012 - OVG 5 NC 273.11 -).
Der auf § 41 Approbationsordnung für Ärzte - ÄAppO - vom 27. Juni 2002 (BGBl. I S. 2405), zuletzt geändert durch Art. 2 der Verordnung vom 2. August 2013 (BGBl. I S. 3005) beruhende und auf eine Studiendauer von zehn Semestern angelegte sog. Modellstudiengang (vgl. die hier maßgebliche Studienordnung vom 8. Oktober 2012, amtliches Mitteilungsblatt der Charité Nr. 98 S. 740 ff., Prüfungsordnung ebenda S. 794ff.) an der Charité besteht erst seit dem Wintersemester 2010/11 und ist - jedenfalls in der noch andauernden ersten Phase seiner Einführung - ein neuer, zu erprobender Studiengang i.S.v. Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV (Urteile der Kammer vom 21. August 2013 - VG 30 K 36.11 u.a. - juris).
Mit dem Modellstudiengang soll eine Alternative zu der herkömmlichen medizinischen Ausbildung, wie sie der der ÄAppO zu Grunde liegende Regelstudiengang darstellt, in der Praxis erprobt werden. Die Anforderungen, die § 41 Abs. 2 Nrn. 4-7 ÄAppO an einen Modellstudiengang stellt, etwa die Festlegung einer bestimmten Laufzeit, das Erfordernis einer begleitenden und abschließenden Evaluation sowie abhängig von den Evaluationsergebnissen die Möglichkeit einer Verlängerung bzw. eines Abbruchs des Angebots, kennzeichnen den Erprobungscharakter des alternativen Ausbildungsmodells. Dem wird die von der Beklagten erlassene Studienordnung des Modellstudiengangs (vgl. §§ 2, 19) gerecht. Danach führt der Modellstudiengang an der Beklagten den Regel- und den Reformstudiengang, in die Studienanfänger letztmalig im Wintersemester 2009/10 (Reformstudiengang) und Sommersemester 2010 (Regelstudiengang) immatrikuliert wurden, zusammen (§ 6 Abs. 1 Studienordnung) und löst diese (sukzessive) ab. Anstelle des durch den ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung in zwei vollständig getrennte Studienabschnitte - Vorklinische (vier Semester) und Klinische Medizin (sechs Semester) – gegliederten Studiums (vgl. § 7 Abs. 3 Satz 1 KapVO) des bisherigen Regelstudiengangs tritt ein Studium von zehn Semestern (§ 1 Studienordnung), das jedoch nicht durch die Zäsur des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung geprägt ist (vgl. § 41 Abs. 1 Nr. 1 ÄAppO).
Die Kammer hat die Rechtmäßigkeit der Einführung des Modellstudiengangs als zu erprobenden Studiengang im Fach Humanmedizin mit Urteil vom 21. August 2013 - VG 30 K 36.11 u.a. - bestätigt. Die Erprobung neuer Studienmethoden im Modellstudiengang an der Beklagten befand sich im Sommersemester 2013 erst im sechsten Semester und ist noch nicht abgeschlossen. Der Modellstudiengang ist gemäß § 2 Abs. 1 Studienordnung zunächst für die Dauer von acht Jahren eingerichtet. Die tatsächliche Erprobung des Curriculums ist zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bis zum - laufenden - letzten seiner zehn Fachsemester fortgeschritten.
Ohne Auswirkung auf die Rechtmäßigkeit der Einführung und Fortsetzung des Modellstudiengangs sind etwaige Mängel bei der Umsetzung der von § 19 Studienordnung vorgesehenen internen und externen Evaluation des Modellstudiengangs. Derartige Mängel könnten die Zulässigkeit der Fortführung eines Modellstudiengangs allenfalls dann in Frage stellen, wenn entgegen dem Zweck des Modellstudiengangs eine Evaluation gar nicht oder nur rudimentär stattfände. Dies ist jedoch nicht der Fall, so dass auch dahinstehen kann, ob und ggf. welche kapazitären Auswirkungen gravierende Mängel hätten. Für die gemäß § 19 Abs. 2 Studienordnung semesterweise erfolgende interne Evaluation ist der Prodekan/die Prodekanin für Studium und Lehre zuständig. Die Ergebnisse sollen in einem jährlichen Lehrbericht zusammengefasst und veröffentlicht werden. Die Beklagte hat im Mai 2015 (Anlage zum Schriftsatz vom 4. Mai 2015) den vierten Jahresbericht über die interne Evaluation des Modellstudiengangs für das Wintersemester 2013/14 und das Sommersemester 2014 vorgelegt. Ein zusammenfassender Bericht für einen eventuellen Antrag auf Verlängerung der Laufzeit des Modellstudiengangs (§ 42 Abs. 2 Nr. 5 ÄAppO) ist bisher offenbar nicht abschließend erstellt (vgl. auch dienstliche Erklärung des persönlichen Referenten der Prodekanin für Studium und Lehre der Charité – Universitätsmedizin Berlin, Dr. Markus F...vom 21. August 2014 im Verfahren VG 30 K 40.12 [SoSe 2012]). Für die externe Evaluation hat der Fakultätsrat gemäß § 19 Abs. 3 Studienordnung einen Beirat bestellt. Der Prozess der Evaluierung und Begutachtung sowie der Weiterentwicklung des Modellstudiengangs ist nach den Angaben von Prof. Dr. P...n der mündlichen Verhandlung am 20. August 2013 ein die Einführung des Studiengangs begleitender Prozess. Das Curriculum werde kontinuierlich weiterentwickelt, weil zu Beginn nicht alle Details insbesondere der höheren Semester hätten berücksichtigt werden können. Das zu jedem Modul herausgegebene Handbuch werde in jedem Semester überarbeitet. Weiterhin sei die Studienordnung den gemachten Erfahrungen und Realitäten, die sie an der Hochschule vorfänden, anzupassen. Nachdem ein Expertengremium im März 2013 dem Fakultätsrat ein Gutachten in englischer Sprache („Report of DSFZ Scientific Advisory Board and Evaluation Board Modellstudiengang Medizin, 28-30th October 2012“, vgl. dienstliche Erklärung von Dr. F... vom 21. August 2014) vorgelegt und damit seine Tätigkeit beendet habe, erfolgt derzeit eine Systemakkreditierung. Parallel hierzu betreibt die Beklagte die interne Akkreditierung des Modellstudiengangs, in deren Rahmen bereits ein Gutachterbericht mit Empfehlungen für die weitere Gestaltung des Studiengangs erstellt wurde (vgl. Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 5. Mai 2015) und die nach den Angaben des Dr. F... in der mündlichen Verhandlung bis November 2015 abgeschlossen sein soll.
Auch für das streitgegenständliche Semester ist für die Kapazitätsberechnung daher eine von der gemäß §§ 7 ff KapVO vorausgesetzten abweichende tatsächliche und normative Situation in Rechnung zu stellen. Es kann in dieser Erprobungsphase auch für das sechste Semester seit Einführung des Modellstudiengangs dahinstehen, welche Folgerungen daraus zu ziehen sind, dass § 7 Abs. 3 KapVO das in vorklinischen und klinischen Studienabschnitt gegliederte Studium des Regelstudiengangs berücksichtigt, während die Studienstruktur des Modellstudiengangs nicht in der KapVO abgebildet ist (zur Erforderlichkeit der Anpassung zulassungsbeschränkender Normen an neue Studiengänge und deren Strukturen vgl. Verfassungsgerichtshof Berlin, Beschluss vom 20. Dezember 2011 - VerfGH 28/11 - sowie zur Beobachtungs- und Überprüfungspflicht des Verordnungsgebers, ders., Beschluss vom 15. Januar 2014 - 109/13 - beide juris). Allerdings hat der Verordnungsgeber mit der am 30. September 2013 in Kraft getretenen Einundzwanzigsten Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung vom 5. September 2013 (GVBl. S. 499) durch Einfügung von § 17 Abs. 3 KapVO die Rechtsprechung der Kammer und des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg aufgegriffen und ab dem Wintersemester 2013/14 für die Berechnung der patientenbezogenen Kapazität des Modellstudiengangs Medizin an der Beklagten übergangsweise bis zum Sommersemester 2015 die Vorschriften über die Berechnung der patientenbezogenen Einflussfaktoren nach § 17 Abs. 1 und 2 KapVO als entsprechend anwendbar normiert. Die Beklagte trägt der Übergangsregelung auch insofern Rechnung, als sie nach Auskunft ihres Prozessbevollmächtigten ein sogenanntes Lenkungsgremium geschaffen hat, dem verschiedene Experten angehörten und das die Ermittlung von Patienteneignung und die Möglichkeit der Heranziehung ambulanter Patienten begleiten solle. Ziel sei es, bis zum Ende des ersten Durchlaufs des Modellstudiengangs eine Grundlage für die Berücksichtigung des Modellstudiengangs in der KapVO hinsichtlich dieser Parameter zu schaffen. Diese zeitliche Zielvorgabe entspricht dem Geltungszeitraum der Übergangsregelung des § 17 Abs. 3 KapVO.
Auch in der Erprobungsphase erlaubt das Kapazitätserschöpfungsgebot aus Art. 12 GG - wie bereits dargelegt - keine willkürliche Festsetzung von Zulassungszahlen, wenn und soweit eine rechnerische Bestimmung der Kapazität möglich ist. Aus der Umsetzung des mit dem Modellstudiengang verfolgten Konzepts eines die medizinische Ausbildung von Beginn an prägenden patientenbezogenen Unterrichts ergibt sich bereits ab dem ersten Semester - und nicht wie im Regelstudiengang mit dem Beginn des klinischen Studienabschnitts - die Begrenzung der Ausbildungskapazität durch den realen Engpass geeigneter Patienten. Damit drängt sich für die Bestimmung der Ausbildungskapazität im Modellstudiengang die von der Beklagten vorgenommene patientenbezogene, von §§ 7 ff. KapVO abweichende Kapazitätsermittlung auf. Ist die patientenbezogene Kapazität der limitierende Faktor, kommt es auf die Personalausstattung der Beklagten für die Kapazitätsberechnung nicht mehr an. Auf die Anforderung diesbezüglicher Kapazitätsunterlagen konnte deshalb verzichtet werden. Auch bedarf vor diesem Hintergrund keiner weiteren Erörterung, ob der Bundesgesetzgeber bei Erlass der Bestimmung des § 2 Abs. 4 Satz 2 ÄAppO, wonach die Gruppengröße bei Seminaren maximal 20 Teilnehmer betragen darf, die kompetenzrechtlichen Grenzen des Art 74 Abs. 1 Nr. 19 GG überschritten hat. Vorsorglich wird allerdings darauf hingewiesen, dass die angemahnte Regelung der Gruppengröße von Lehrveranstaltungen (auch Seminaren) durch den Satzungsgeber der Universität bereits in § 7 Studienordnung enthalten ist.
Für die Berechnung der patientenbezogenen Ausbildungskapazität des Modellstudiengangs findet für das streitgegenständliche Semester § 17 KapVO entsprechende Anwendung. Der Rückgriff auf eine Berechnung entsprechend der Vorgaben von § 17 KapVO ist mangels anderer anwendbarer normativer Grundlagen sachgerecht. Regelungsgehalt der Vorschrift ist die Überprüfung der Kapazitätsberechnung für den klinischen Teil des (Regel-) Studiengangs Medizin anhand der patientenbezogenen Einflussfaktoren im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 4 KapVO. Dabei ist sich die Kammer bewusst, dass die die Berechnung der Kapazität des klinischen Abschnitts des Regelstudiengangs betreffende Norm nicht ohne Weiteres die Realitäten des Modellstudiengangs abbildet. Wie für den klinischen Teil des (Regel-) Studiengangs Medizin erweist sich aber nach dem mit dem Modellstudiengang verfolgten Konzept einer patientennahen Ausbildung ab dem ersten Fachsemester die patientenbezogene Kapazität als die die maximal mögliche Aufnahmekapazität des Modellstudiengangs begrenzende Größe. Die Kammer geht auch angesichts der vorgebrachten Einwendungen weiterhin davon aus, dass in den zehn Semestern des Modellstudiengangs mindestens ebenso viel patientenbezogene Kapazität bereit zu stellen ist wie in den sechs Semestern des klinischen Abschnitts des Regelstudiengangs (vgl. dazu Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. März 2012 – OVG 5 NC 289.11- B.A. S. 9f). Dies folgt schon aus den von § 1 Abs. 1, § 2 ÄAppO vorgegebenen und in der Summe übereinstimmenden Ausbildungsinhalten von Regel- und Modellstudiengang. Der gemäß § 2 Abs. 3 Satz 12 ÄAppO zu gewährleistende patientenbezogene Unterricht am Krankenbett im Umfang von 476 Stunden ist auch im Modellstudiengang sicherzustellen. Dieser Feststellung steht nicht entgegen, dass der Kontakt zwischen Studierenden und Patienten in den Untersuchungskursen in den ersten Semestern des Modellstudiengangs nach Art und Umfang noch nicht dem Unterricht am Krankenbett (UaK) des 1. klinischen Semesters des Regelstudiengangs entsprechen kann, sondern sich parallel zum Studienfortschritt und der wachsenden Eigenverantwortlichkeit der Studierenden (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Januar 2013 - OVG 5 NC 153.12 - B.A. S. 10 f.) im Sinne der Lernspirale vom ersten Semester bis zum praktischen Jahr intensiviert.
Im Modellstudiengang Humanmedizin an der Beklagten findet die patientenbezogene Ausbildung entsprechend dem in der Studienordnung ausgedrückten Leitmotiv der interdisziplinären Verbindung von grundlagenmedizinischen, psychosozialen, klinisch-theoretischen und klinischen Inhalten während des gesamten Studiums (§ 6 Abs. 3 Studienordnung) auch tatsächlich statt und wird im Laufe des Studiums intensiviert. Dies ergibt sich auch aus der zum heutigen Zeitpunkt möglichen Betrachtung des Stunden- bzw. Modulplans der inzwischen durchlaufenen ersten neun und des laufenden zehnten Fachsemesters des Modellstudiengangs (vgl. Online-Zugang über die Lehrveranstaltungs- und Lernzielplattform [LLP] der Beklagten auf: ). Bereits ab dem Einführungsmodul des ersten Semesters nehmen die Studierenden in Kleingruppen, den sog. POL-Gruppen (POL = problemorientiertes Lernen), an Untersuchungskursen (U-Kursen) teil, in denen anwendungsbezogene Fertigkeiten in der Beziehung zu den mit dem Studienfortschritt zu erwerbenden wissenschaftlichen Grundlagen und Methoden vermittelt werden. Der Unterricht in den Untersuchungskursen hat nach dem Konzept des Modellstudiengangs nicht nur einen untergeordneten Stellenwert, er dient vielmehr als praktische Vorbereitung auf den ab dem fünften Fachsemester stattfindenden sog. Unterricht am Patienten in den Veranstaltungsarten supervidierte Patientenuntersuchung (SPU) und patientennaher Unterricht (PNU). Auch wenn das Curriculum des Modellstudiengangs diese Unterrichtsformate erst ab dem 5. Semester vorsieht und damit zweifelsohne der Bedarf an für die praktische Ausbildung zur Verfügung stehenden Patienten ab dem 5. Semester steigt, eignet sich dieser Umstand nicht als Anknüpfungspunkt für eine kapazitätsrechtlich differenzierende Betrachtung. Es liegt auf der Hand, dass die Studierenden in den ersten Semestern des Modellstudiengangs nicht auf das vorklinische Grundwissen von Studierenden im klinischen Studienabschnitt des Regelstudiengangs zurückgreifen können. Dieser Umstand wird aber dadurch kompensiert, dass die fortgeschrittenen Studierenden in den Formaten SPU und PNU auf die in den vorhergehenden vier Semestern in den Untersuchungskursen des Modellstudiengangs gewonnenen praktischen Fertigkeiten bei der Patientenuntersuchung zugreifen können. Insofern liegt es nahe, dass in diesen Formaten ein intensiveres Lernen als im herkömmlichen Unterricht am Krankenbett des Regelstudiengangs ermöglicht wird (vgl. Urteil der Kammer vom 21. August 2013 - VG 30 K 36.11 u.a. - a.a.O.).
Die Untersuchungskurse finden auf den Stationen der Kliniken im Campus Charité Mitte, denen des Campus Benjamin Franklin und denen des Campus Virchow-Klinikum der Beklagten statt und werden von klinischem Personal geleitet. Sie setzen regelmäßig das Erscheinen der Studierenden im Kittel und die Verwendung diagnostischer Geräte wie Fieberthermometer, Spatel, Stethoskop und/oder Lampe voraus. Aus den Beschreibungen der Lehrveranstaltungen und den darin genannten Lernzielen ergibt sich, dass der praktische Unterricht in den Untersuchungskursen regelmäßig zur Voraussetzung hat, dass geeignete und gewillte Patienten zu Demonstrations- und Übungszwecken für die Studierenden zur Verfügung stehen. Dies wird bereits aus der Formulierung der Kursbeschreibungen „bei einer gegebenen Patientin, bei einem gegebenen Patienten“ - die jeweils an einer dem Kursthema entsprechenden Erkrankung leiden müssen - deutlich. Bei den Kursen, die lediglich der Erhebung eines Normalzustandes bzw. das Üben von grundlegenden Untersuchungstechniken zum Gegenstand haben, ist es zwar grundsätzlich denkbar, dass anstelle von Patienten Demonstrationen und Übungen unter Heranziehung von Kommilitonen bzw. Simulatoren oder anatomischen Modellen erfolgen könnten. Maßgeblich ist jedoch die tatsächliche Unterrichtsgestaltung der Hochschule. Selbst wenn andere, eine geringere Zahl von Patienten erfordernde Unterrichtsformate denkbar sind, ist es die von der Lehrfreiheit getragene willkürfreie Entscheidung der Beklagten, ihre Studierenden in den Untersuchungskursen am Patienten auszubilden. Nach den in den bisherigen Klageverfahren gewonnenen Erkenntnissen geschieht dies auch (vgl. Urteile der Kammer vom 21. August 2013 – a.a.O. und 29. Juli 2014 – VG 30 K 699.11). Inhalte und Lernziele werden in den Kursbeschreibungen der Untersuchungskurse mit geringen Abweichungen zu dem in den vorhergehenden Semestern angebotenen Lehrprogramm beschrieben (vgl. Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 23. August 2012 - VG 30 L 22.12 - u.a. [SoSe 2012]; Beschluss vom 19. Februar 2013 - VG 30 L 480.12 - u.a.[WS 2012/13]; Beschluss vom 5. August 2013 - VG 30 L 2.13 u.a. [SoSe 2013]; Beschluss vom 20. März 2014 – VG 30 L 315.13 u.a. [WS 2013/14]).
Die Organisation des Lehrveranstaltungsbetriebs und die Fortentwicklung des Curriculums an der Beklagten haben Prof. Dr. P... und Dr. A... in der mündlichen Verhandlung zum Wintersemester 2010/11 am 26. September 2012 und 17. April 2013 ausführlich erläutert. Die Planung sei ein dynamischer Prozess, in dem entschieden werde, welche Inhalte in welchen Lehrformaten vermittelt würden. Dabei würden die Erfahrungswerte der an der jeweiligen Modulplanung beteiligten Abteilungen über die Verfügbarkeit von Patienten mit den unterschiedlichsten Krankheitsbildern einfließen. Aufgrund dieser Information werde entschieden, welche Krankheitsbilder in welchem Unterrichtsformat den Studierenden nahegebracht würden. Seltene Krankheitsbilder könnten nur in Unterrichtsformaten mit größeren Gruppengrößen vorgestellt werden. Die Einheiten seien nach dem Eindruck von Prof. Dr. P... durch das insgesamt geforderte Lehrangebot hinsichtlich der Bereitstellung der „passenden Patienten“ stark gefordert, die Verfügbarkeit einer hinreichenden Zahl geeigneter Patienten bezeichnete er als angespannt bzw. als Nadelöhr. Die Fortentwicklung des Curriculums schlägt sich in diversen Überarbeitungen der Studien- und Prüfungsordnungen seit der Einführung des Modellstudiengangs nieder.
Für die Berechnung der patientenbezogenen jährlichen Aufnahmekapazität sind entsprechend § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO 15,5 v.H. der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten anzusetzen. Die Einführung des Modellstudiengangs an der Beklagten bietet keinen Anlass, die im Rahmen der Neufassung der ÄAppO 2002 erfolgten normativen Festlegungen des § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO unter Rückgriff auf frühere Berechnungsmethoden kapazitätserweiternd in Frage zu stellen. Der gültige Normwert errechnet sich wie folgt: (g × 1/3 × 2 × 2) ÷ 34. Er basiert zunächst auf der aus § 2 Abs. 3 Satz 9 ÄAppO folgenden durchschnittlichen Gruppengröße (g) beim Unterricht am Krankenbett. Danach darf der Unterricht in Form der Patientendemonstration in einer Gruppe von höchstens sechs und bei der Untersuchung eines Patienten in einer Gruppe von höchstens drei Studierenden stattfinden. Durchschnittlich kann damit ein Patient einer Gruppe von vier Studierenden zur Verfügung stehen ([1/6 + 1/3] × ½ = 1/4), so dass g = 4 ist. Weitere Faktoren sind die die Patienteneignung (×1/3) und -belastbarkeit (×2 [Stunden]) beschreibenden Werte und der Jahresfaktor (×2 [Semester]) sowie als Quotient die SWS (Semesterwochenstunden) des Unterrichts am Krankenbett (476 ÷ 14 = 34). Dieser Normwert ist auch nicht aufgrund eines Vergleichs mit den Verhältnissen an anderen Hochschulen, die einen in Trimester gegliederten Modellstudiengang eingeführt haben, zu korrigieren. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass der niedersächsische Verordnungsgeber für den Modellstudiengang an der Medizinischen Hochschule Hannover die patientenbezogene jährliche Aufnahmekapazität für das 1. Fachsemester auf 10,65 v.H. der tagesbelegten Betten des Klinikums begrenzt hat (§ 17 Abs. 2 Nr. 1 NdsKapVO vom 23. Juni 2003 [Nds. GVBl. S. 222], zuletzt geändert durch Verordnung vom 23. Mai 2014, [Nds. GVBl. S. 145]; vgl. zur patientenbezogenen Aufnahmekapazität an der Medizinischen Hochschule Hannover unter Berücksichtigung der zur Patientenverfügbarkeit und Kapazitätsberechnung erstellten sog. Lohfert Gutachten auch Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschlüsse vom 19. Juli 2012 – 2 NB 102.12 u.a. -; kritisch zur Ermittlung der patientenbezogenen Kapazität nach der KapVO Fischer, in GMS, Zeitschrift für Medizinische Ausbildung 2012 Vol. 29.1). Die Ermittlung des patientenbezogenen Engpasses ist eine mit normativen Faktoren zu bestimmende Größe und deshalb auch unabhängig von dem tatsächlichen Patientenbedarf in den einzelnen Lehrveranstaltungen. Die Zahl der tatsächlich zur Ausbildung herangezogenen Patienten ist daher unerheblich.
Die Gesamtzahl der tagesbelegten Betten bestimmt sich nach dem Mittelwert der tagesbelegten Betten des Klinikums der letzten drei Jahre vor dem Berechnungsstichtag, wobei wesentliche absehbare Änderungen zu berücksichtigen sind (§ 5 KapVO). Die Zahl der tagesbelegten Betten ihrer Kliniken hat die Beklagte anhand der sog. Mitternachtszählung ermittelt, also der statistischen Erfassung der um Mitternacht belegten Betten. Dies entspricht den Üblichkeiten und ist ebenfalls nicht zu beanstanden (vgl. Beschlüsse des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28. Juli 2014 – 7 CE 14.10038 u.a. –, des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 18. März 2014 - 5 NC 13/13 u.a., des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 22. August 2013 – 2 NB 394/12 –, alle juris). Diese Zählweise geht von einem stationären Patienten aus, der sich in der Regel mehrtägig und während des gesamten Tages im Klinikum aufhält. Sie ist nach wie vor ein sachgerechter Anknüpfungspunkt für die Ermittlung von Patientenzahlen zur Berechnung der patientenbezogenen Kapazität (vgl. Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 18. März 2014 - 5 NC 13/13 -, des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 10. Dezember 2010 - 2 NB 199/10 - und 3. September 2010 - 2 NB 394.10 - und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 1. Oktober 2009 - 13 B 1186/09 -- alle juris). Dafür, dass sich die klinische Betreuung von Patienten in den letzten Jahren in einer Weise verändert hat, die eine Einbeziehung auch der nur tagsüber belegten Betten erforderte, bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Insbesondere lässt eine kürzere Verweildauer der Patienten in Krankenhäusern die Faktoren Patientenzahl, -eignung und -belastbarkeit nicht unberührt. In Bezug auf den Modellstudiengang an der Beklagten liegen bisher auch keine hinreichenden Erkenntnisse darüber vor, ob und in welchem Umfang Patienten der Tageskliniken tatsächlich in die Ausbildung am Krankenbett einbezogen werden oder werden könnten. Diese zu ermitteln ist Aufgabe der Hochschule und des Normgebers.
Der zu einer Neuregelung berufene Verordnungsgeber der KapVO hat während der andauernden Erprobungsphase bisher keine Veranlassung gesehen, die Berechnungsgrundlagen für die Ermittlung einer patientenbezogenen Kapazität im Hinblick darauf zu modifizieren und etwa auf einen Parameter „Behandlungsfall“ überzugehen bzw. eine dritte Gruppe von heranzuziehenden Patienten zu definieren. Ausweislich der Begründung des Entwurfes der Einundzwanzigsten Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung vom 5. September 2013 (Vorlage zur Kenntnisnahme nach Art. 64 Abs. 3 VvB) stellt die Übernahme des bisherigen Berechnungsverfahrens - vor allem die Anwendung des Parameters 15,5 Prozent der tagesbelegten Betten - allerdings nur eine vorübergehende Lösung bis zur Implementierung eines die Besonderheiten des Modellstudiengangs berücksichtigenden Berechnungsverfahrens dar. Dies ist jedenfalls derzeit nicht zu beanstanden. Um eine erschöpfende Kapazitätsauslastung zu gewährleisten ist der Normgeber zwar verpflichtet, von Annahmen auszugehen, die dem aktuellen Erkenntnis- und Erfahrungsstand entsprechen. Dies geht mit einer Beobachtungs- und Überprüfungspflicht sowie ggf. mit einer Nachbesserungspflicht einher. Bei komplexen und in der Entwicklung begriffenen Sachverhalten ist ihm aber eine angemessene Zeit zur Sammlung von Erfahrungen zuzubilligen (vgl. dazu Verfassungsgerichtshof Berlin, Beschluss vom 15. Januar 2014 - a.a.O.). Im Fall der Erprobung eines neuen Studiengangs ist es dabei angemessen, einen vollständigen „Durchlauf“ des Curriculums abzuwarten, weil nur so die Verhältnisse in allen Fachsemestern des Studiengangs beurteilt werden können. Dem Verordnungsgeber steht bei der Frage, ob und in welchem Umfang Folgerungen aus dem Umstand der Verringerung der stationären Patientenressourcen zu ziehen sind, ferner ein Einschätzungsspielraum zu (Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 22. August 2013 - 2 NB 394/12 -, juris). Die Frage nach dessen Grenzen stellt sich in der Erprobungsphase nicht.
Dementsprechend kommt es im Rahmen der Kapazitätsermittlung auch nicht darauf an, ob und wenn ja in welchem Umfang Ausbildung von Studierenden in den Tageskliniken erfolgt. Die in Tageskliniken behandelten Patienten sind nicht wie stationäre Patienten in die Kapazitätsberechnung einzustellen. Diese Patienten zählen im System der KapVO als ambulante Patienten, als sog. Poliklinische Neuzugänge, auch wenn sie deshalb keine kapazitätserhöhende Wirkung haben (§ 17 Abs. 1 Nr. 2 KapVO). Eine Verschiebung der den Regelungen der KapVO zu Grunde liegenden Gewichtung der Patientengruppen obliegt allein dem Normgeber, der im Rahmen der bei einer Neuregelung anzustellenden Überlegungen die verschiedenen, im Lauf der Zeit eingetretenen Veränderungen der Krankenhausrealität zu würdigen und abzuwägen haben wird. Im sechsten Semester der Erprobungsphase kann es für die Berechnung der patientenbezogenen Kapazität in entsprechender Anwendung von § 17 KapVO also dahinstehen, ob teilstationäre Patienten zur Ausbildung in den Untersuchungskursen herangezogen werden, werden könnten oder wegen der Kürze ihres jeweiligen Aufenthalts für Studierende kaum zur Verfügung stehen.
Die Kammer folgt daher weiter der diesbezüglichen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (Beschlüsse vom 15. Februar 2012 - OVG 5 NC 273.11 m.w.Nw.; vom 20. Dezember 2012 - OVG 5 NC 168.12 - [SoSe 2012]; vom 18. März 2013 -OVG 5 NC 76.13 - [WS 2012/2013]; vom 23. September 2014 - OVG 5 NC 120.13 -[SoSe 2013], juris Rn. 10 f) zur Anwendbarkeit von § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO auf die Kapazitätsberechnung für den Modellstudiengang. Das Oberverwaltungsgericht hat dazu in dem letztgenannten Beschluss ausgeführt:
„…wie nahezu alle Parameter des Kapazitätsrechts [sind] auch die Eingabegrößen, die den patientenbezogenen Engpass bestimmen, in ihrer Höhe nicht im naturwissenschaftlichen Sinne beweisbar. Zwar soll das System der Kapazitätsermittlung die realen Gegebenheiten soweit wie möglich zutreffend widerspiegeln. Einzelfallgerechtigkeit kann es aber nicht leisten, weil dies ein Verfahren mit einer nahezu unbeschränkten Anzahl von Eingabegrößen voraussetzen würde und damit intransparent und kaum noch handhabbar würde. Die Kapazitätsverordnung arbeitet deshalb mit einem System aufeinander abgestimmter, hochaggregierter Parameter, die ihrerseits eine Fülle von Einzeltatbeständen berücksichtigen (so die ZVS in ihrer Vorlage für den Unterausschuss Kapazitätsverordnung vom 23. November 1978; vgl. hierzu auch die Aussage im Vortrag von Dr. Dr. Peter Lohfert zum Thema „Spielt die Patientenverfügbarkeit für die Kapazitätsberechnung eine große Rolle?“, Tagungsbericht des ordentlichen Medizinischen Fakultätentages 2010, Hannover [www.mft-online.de/info-center/fakultaetentage]: „Damit wird deutlich, wie detailliert vorgegangen werden muss, um die einzelnen Faktoren der Formel für den stationären Bereich so zu analysieren, dass sie in der länderseitig durchzuführenden Verordnung der KapVO-Formel Berücksichtigung finden können.“). Auf diese vielfältigen Interdependenzen unter den kapazitätsrelevanten Einzelgrößen, die einen rechtlichen Zusammenhang bilden, muss die richterliche Kontrolle einzelner Parameter Rücksicht nehmen.
Die Festlegungen sowohl für den Personalbedarf im Bereich der stationären Krankenversorgung (§ 9 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KapVO) als auch für die patientenbezogene Ausbildungskapazität im stationären Bereich (§ 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KapVO) beruhten, wie sich aus den Erläuterungen der ZVS in der bereits erwähnten Vorlage ergibt, auf einer Auswertung der an 26 Universitätskliniken und Tausenden von Patienten erhobenen Daten. Die daraus gewonnenen Erkenntnisse und Erfahrungen führten unter Einbeziehung der Empfehlungen verschiedener Fachgremien zu der Entschließung, ein den Erfordernissen der Lehre angepasstes mittleres Bettenmodell eines Universitätsklinikums bei 85%-iger Auslastung zum Ausgangspunkt für die Bemessung der patientenbezogenen Kapazität im stationären Bereich zu nehmen und in einem weiteren Schritt die Einzelkapazitäten für jedes klinische Fach zu ermitteln. Nach Bildung eines arithmetischen Mittels über alle Fachgebiete ergab sich daraus eine patientenbezogene Gesamtkapazität, die an sich rechnerisch einem Ansatz von 18 % der tagesbelegten Betten eines Klinikums entsprochen hätte. Dieser Prozentsatz ist vom Verordnungsgeber seinerzeit mit Rücksicht auf die vom Bundesverfassungsgericht eingeforderte Überlast unter partieller Einbeziehung der vorlesungsfreien Zeiten auf 20 % der tagesbelegten Betten angehoben und als Richt- bzw. Sockelwert festgesetzt worden. Veranlassung, diesen Wert an veränderte Umstände anzupassen, haben dem Berliner Verordnungsgeber wie auch den Normgebern der anderen Bundesländer bis heute allein die Reformen der medizinischen Ausbildung, zuletzt durch Anpassung an die Approbationsordnung von 2002, gegeben, nicht aber die von der Beschwerde angeführten Veränderungen in den medizinischen Behandlungsabläufen. Einzige Ausnahme bildet das Land Niedersachsen, das nach den Erkenntnissen, die sich aus dem von der Medizinische Hochschule Hannover für den dort seit dem Wintersemester 2005/2006 eingerichteten Modellstudiengang HannibaL in Auftrag gegebenen Gutachten u.a. zur patientenbezogenen stationären Kapazität in den Jahren 2009 bis 2011 sukzessive ergeben haben, an dem herkömmlichen Parameter „tagesbelegte Betten des Klinikums“ festgehalten und zunächst nur den ursprünglichen Prozentsatz von 15,5 auf 12,4 vom Hundert gesenkt hat (vgl. § 17 Abs. 2 Nr. 1 KapVO in der Fassung der Verordnung vom 23. Juni 2009, Nds. GVBl. Nr. 15/2009 S. 288), um dann im Jahre 2012 nach Vorliegen sämtlicher Studienergebnisse eine eigenständige Berechnungsmethode für den Modellstudiengang in der Kapazitätsverordnung zu verankern (vgl. Verordnung vom 4. Juli 2012, Nds. GVBl. Nr. 14/2012 S. 220). Danach sind bei Umstellung der Berechnung auf die dokumentierte Zahl der nach dem Krankenhausentgeltgesetz abgerechneten Belegungstage nunmehr auch Privatpatienten, Patienten mit Anspruch auf Wahlleistungen und Selbstzahler im stationären Bereich in die Berechnung einzubeziehen (§ 17 Abs. 2 Nr. 1 Sätze 1 und 2 KapVO Nds.), nicht aber Patienten mit einer Verweildauer von weniger als einem Tag sowie Patienten, für die Leistungen im Rahmen einer teilstationären Behandlung erbracht wurden (§ 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 KapVO Nds.). Offensichtlich gibt es also - wie der Senat bereits in seinen vorerwähnten Entscheidungen angeführt hat - tatsächlich vielfältige Gründe, in Tageskliniken behandelte und/oder ambulant operierte Patienten nicht in die Berechnung nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KapVO einzubeziehen.
Der zum gegenteiligen Ergebnis führende Hinweis der Beschwerde auf das Vergütungssystem der gesetzlichen Krankenkassen ist nicht geeignet, die normativ festgelegten Eingabegrößen des § 17 Abs. 1 Satz 2 KapVO ernstlich in Frage zu stellen. Er geht am Regelungsgehalt der in Rede stehenden Norm vorbei. § 17 KapVO unterscheidet nur zwischen zwei Kategorien von Patienten, nämlich denen, die vollstationär in das jeweilige Krankenhaus aufgenommen sind (Absatz 1 Satz 2 Nr. 1), und denen, die zwar in einem Krankenhaus behandelt werden, sich dort aber unabhängig von der Art der Behandlung (z.B. Diagnostik, Operation, psychiatrische Behandlung etwa in der Form von Gesprächs- oder Verhaltenstherapien) nur bis zu 24 Stunden aufhalten (in Absatz 2 Satz 2 Nr. 2 zusammengefasst als Poliklinische Neuzugänge [PNZ]). Dementsprechend sind die in Tageskliniken behandelten Patienten der zweiten Kategorie zuzurechnen, denn Tageskliniken sind definitionsgemäß Einrichtungen der ambulanten/teilstationären Patientenbetreuung, deren Ressourcen es gestatten, Patienten bis zu 24 Stunden zu behandeln und zu betreuen. Vor dem Hintergrund, dass nur stundenweise in den Krankenhausbetrieb eingegliederte Patienten aus organisatorischen Gründen seltener für die Ausbildung verfügbar sind und ihrer Eignungswahrscheinlichkeit und Belastbarkeit Grenzen gesetzt sind, macht die Abgrenzung von tagesbelegten Betten einerseits und PNZ andererseits aus kapazitätsrechtlicher Sicht Sinn. …“
Soweit die Annahme des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg, wonach teilstationäre Patienten der Gruppe der poliklinischen Neuzugänge [PNZ] hinzuzurechnen seien, nicht der Praxis der Beklagten entsprechen sollte, bliebe dies für die Kapazitätsberechnung folgenlos. Eine Hinzurechnung ergäbe nämlich kein anderes Ergebnis. Die Berücksichtigung der PNZ ist gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO auf 50% des durch die Pflegetage der stationären Patienten beschriebenen Wertes begrenzt; diese Grenze wird bei der Beklagten ohnehin erreicht. Ob und inwieweit diese kapazitär „verlorenen“ Patienten in einem neuen System der Kapazitätsberechnung einzubeziehen sind, ist, wie bereits ausgeführt, Sache des Normgebers, dessen Entscheidung – jedenfalls in der Erprobungsphase – nicht durch richterliche Rechtsfortbildung ersetzt werden kann (vgl. Urteil der Kammer vom 29. Juli 2014 a.a.O).
Genügt die Berechnung einer patientenbezogenen Kapazität in entsprechender Anwendung von § 17 KapVO in der Einführungsphase des Modellstudiengangs noch den Anforderungen, sind zukünftig hinreichende normative Vorgaben für die Kapazitätsberechnung des Modellstudiengangs erforderlich (vgl. Urteile vom 21. August 2013 und 29. Juli 2014 a.a.O.). Die bis zum Ende des Sommersemesters 2015 geltende Übergangsregelung des § 17 Abs. 3 KapVO geht davon aus, dass diese ab dem Wintersemester 2015/16 vorliegen werden, sodass die Erprobungsphase - wie von der Kammer prognostiziert - mit dem Abschluss des ersten Durchlaufs des Curriculums ihr Ende finden wird. Nach dem Inhalt der Begründung des Entwurfes der Einundzwanzigsten Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung vom 5. September 2013 (Vorlage zur Kenntnisnahme nach Art. 64 Abs. 3 VvB) soll danach in der KapVO ein Berechnungsverfahren der patientenbezogenen Aufnahmekapazität implementiert werden, das die Besonderheiten des Modellstudiengangs berücksichtigt. Im Hinblick auf die seit den der derzeitigen KapVO zugrunde liegenden Datenerhebungen veränderte Krankenhausrealität wird sich nach dem Ende der Erprobungsphase ein dem Kapazitätserschöpfungsgebot genügendes Berechnungsverfahren für den Modellstudiengang nicht in einer Fortschreibung des bisherigen Systems erschöpfen dürfen.
Nach den Angaben ihres Prozessbevollmächtigten ermittelt die Beklagte derzeit in Zusammenarbeit mit der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft ein solches Verfahren. Auch die Kammer geht nach wie vor davon aus, dass die Beklagte zumindest bis zum Ende des Erprobungszeitraums die Entwicklung des Modellstudiengangs Medizin kontinuierlich auch unter Kapazitätsgesichtspunkten evaluiert und die für die kapazitätsrechtliche Beurteilung erforderlichen Daten erhebt, sammelt und auswertet, so dass der Verordnungsgeber die zukünftigen kapazitätsrechtlichen Regelungen auf einer verlässlichen Tatsachengrundlage erlassen kann. Nach dem Ergebnis der bisher zum Modellstudiengang durchgeführten mündlichen Verhandlungen ist für die Bestimmung der Art und Weise der Berechnung des tatsächlichen Patientenbedarfs und der Kapazität eine Arbeitsgruppe Modellstudiengang Medizin Kapazität (MSMKap) an der Beklagten gebildet worden. Die Arbeitsgruppe besteht nach den von Prof. Dr. P... im September 2012 gemachten Angaben aus Vertretern des Geschäftsbereichs Lehre, des Unternehmenscontrollings, der Senatsverwaltung und den Rechtsvertretern der Charité. Nach Mitteilung ihres Prozessbevollmächtigten dränge die Beklagte auf eine Anpassung der KapVO an die Erfordernisse des Modellstudiengangs. Es werde eine Feldstudie unter Beteiligung der Fa. L... über die Verhältnisse an der Beklagten erstellt. Die erforderlichen Daten seien inzwischen erhoben und würden derzeit ausgewertet. Auch im Hinblick auf diese offenbar enge Zusammenarbeit von Normadressat und Normgeber könnte es zweckmäßig sein, die Ergebnisse der Feldstudie nicht lediglich universitäts- bzw. verwaltungsintern zu diskutieren sondern auch die in der Fachöffentlichkeit vorhandenen Kompetenzen zu nutzen.
Auch die weitere Berechnung der Beklagten ist nicht zu beanstanden. Dass nicht die Zahl der Planbetten, sondern nur die der tatsächlich mit Patienten belegten Betten ausschlaggebend sein kann, versteht sich von selbst.
Die Beklagte hat die für die Festsetzung der Zulassungszahl für das Wintersemester 2012/13 und das Sommersemester 2013 (Berechnungsstichtag: 1. Februar 2012) maßgebliche Zahl der tagesbelegten Betten durch die eidesstattliche Versicherung der Abteilungsleiterin des Geschäftsbereichs Unternehmenscontrolling-Klinikumscontrolling der Charité Universitätsmedizin F...für 2009 mit 2.448, für 2010 mit 2451 und für 2011 mit 2.470, also mit durchschnittlich 2.456 mitgeteilt.
Für die Einzelheiten der Ermittlung der Zahlen mittels eines automatisierten Abfrageprozesses über SAP wird auf das Urteil der Kammer vom 21. August 2013 (a.a.O.) Bezug genommen. Frau l... hat zu den vorangegangenen Semestern im Einzelnen erläutert, dass und wie die Pflegetage unter Einbeziehung der Psychiatriepatienten anhand der Bewegungsdaten und unabhängig vom jeweiligen Abrechnungssystem erhoben werden. Abgesehen davon sieht die Kammer - wie das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (vgl. Beschluss vom 10. Februar 2012 - OVG 5 NC 259.11 - unter Hinweis auf die Beschlüsse vom 28. November 2011 - OVG 5 NC 60.11 u.a. -, juris) - Erklärungen eines in einem öffentlichen Dienstverhältnis stehenden, der Wahrheit verpflichteten Mitarbeiters der Hochschule als glaubhaft an, sofern sie nicht substantiiert in Zweifel gezogen werden, in sich widersprüchlich oder offenkundig falsch sind.
Die Validität der Zahl der mitgeteilten tagesbelegten Betten wird nicht durch die in den veröffentlichten Jahresberichten der Beklagten () genannte, von der Zahl der Pflegetage abweichende Zahl der sog. Belegungstage in Frage gestellt. Die Ermittlung der jeweiligen Werte folgt unterschiedlichen Kriterien, sie werden zu unterschiedlichen Zwecken erhoben und lassen sich auch nicht ohne Weiteres voneinander ableiten. Nach den in das Verfahren eingeführten Angaben von Frau l... erklärt sich die Abweichung zwischen den in den Jahresberichten ausgewiesenen Belegungstagen und den Pflegetagen dadurch, dass bei den Pflegetagen nur die vollstationären Patienten auf der Grundlage der Mitternachtszählung berücksichtigt werden, während bei den Belegungstagen auch teilstationäre Patienten und sog. „Eintagesfälle“ mitgezählt würden. Teilstationäre Patienten seien hierbei z.B. Dialysepatienten, die nur an einigen Tagen im Quartal und auch nicht über Mitternacht in der Charité seien. „Eintagesfälle“ seien solche Patienten, die stationär aufgenommen würden und mindestens sechs aber weniger als 24 Stunden in der Klinik seien. Für die internen Entscheidungen, z.B. die Ermittlung der Auslastung der einzelnen Kliniken, werde die Mitternachtszählung, also dieselbe Zählung, die Grundlage der Ermittlung der Pflegetage ist, angewandt, während die Belegungstage nur für den Jahresbericht und den Jahresabschlussbericht relevant seien. Keine Bedeutung bei Ermittlung der Pflegetage habe der nach § 21 KHEntgG ermittelte Datensatz. Auch aus den in den Jahresberichten ausgewiesenen Nutzungsgraden lassen sich keine weiteren Schlüsse ziehen. Nach den Angaben von Frau l... errechnen sich diese aus dem Verhältnis der sich aus der Mitternachtszählung ergebenden Belegung zu der Zahl der belegbaren Betten, die auch die teilstationären Betten enthalte.
Für die Bestimmung der Kapazität gemäß § 17 KapVO haben die sog. „Eintagesfälle“ nach dem o.g. keine eigenständige Bedeutung. „Eintagesfälle“ gehen nur dann in die Pflegetage ein, wenn sie nach der Mitternachtszählung berücksichtigt werden. Eine Anknüpfungstatsache für die Befürchtung, dass um Mitternacht vorhandene „Eintagesfälle“ nicht in die Pflegetage eingehen, ist nicht ersichtlich. Auch soweit andere Hochschulen abweichend davon eine sog. „erweiterte“ Mitternachtsstatistik unter Einbeziehung aller Eintagesfälle praktizieren, begründet dies keine Rechtspflicht der Beklagten, die Pflegetage in gleicher Weise zu ermitteln. Daran hält die Kammer auch angesichts der Rechtsprechung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts (Beschluss vom 30. Juli 2014 – 3 NC 10.14 – juris), nach der auch die nur tagsüber stationär untergebrachten Patienten mitzuzählen seien, fest. Auch wenn die heutige systemgestützte Patientenerfassung andere Zählweisen zu verschiedenen Zeitpunkten erlaubt, stellt dies die Rechtmäßigkeit der Zahlenerhebung nach der Mitternachtszählung nicht in Frage. Eine Änderung der Zählweise der Patienten wäre eine Neuinterpretation eines der § 17 Abs. 1 KapVO zugrunde liegenden Parameter. Nach der oben zitierten Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg und der Kammer verbietet es sich jedoch, punktuelle Veränderungen innerhalb des hochaggregierten Systems der Kapazitätsermittlung vorzunehmen. Es obliegt dem Normgeber, für die Zukunft eine Ermittlungsmethode für die patientenbezogene Kapazität zu entwickeln, die den Entwicklungen der Krankenhausrealität, den Anforderungen der medizinischen Ausbildung und dem Kapazitätserschöpfungsgebot gerecht wird.
Von den durchschnittlich 2.456,333 tagesbelegten Betten sind gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO 15,5 v.H., also 380,7317 als für die klinische Ausbildung zur Verfügung stehend anzusetzen (vgl. dazu VG Berlin, Beschlüsse vom 27. April 2010 - VG 30 L 1523.09 - u.a.). Diese Zahl ist gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 KapVO je 1.000 poliklinische Neuzugänge um Eins, höchstens jedoch um 50 v.H. zu erhöhen, weil mangels Vorlage geeigneter Unterlagen davon auszugehen ist, dass das Ergebnis der Berechnung nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO niedriger ist als das Berechnungsergebnis nach §§ 6 ff. KapVO wäre. Die Zahl der poliklinischen Neuzugänge beziffert die Beklagte auf 471.794, woraus sich ein Erhöhungswert von 471,79 ergäbe. Dieser übersteigt den Wert gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO um mehr als 50 v.H., so dass die Erhöhung des Durchschnittswertes auf 50 v.H., also (380,7317 ÷ 2 =) 190,3659 zu begrenzen ist, und sich ein Gesamtwert von (380,7316 + 190,3659 =) 571,0976 ergibt.
Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass für das hier zu betrachtende Semester eine Berechnung der Pflegetage anhand der sog. Belegungstage unter Einbeziehung der tagsüber stationär belegten Betten zwar zu einer Erhöhung der rechnerischen Kapazität, nicht jedoch zu unbesetzten Studienplätzen führen würde und daher ohne Auswirkung auf das Ergebnis bliebe. In den Jahresberichten werden die sog. Belegungstage wie folgt ausgewiesen:
Belegungstage
Tage /Jahr
"Tagesbelegung"
2009
941.023
365
2578,1452
2578
2010
939.256
2573,3041
2573
2011
940.240
2576
Mittelwert 2-4
2575,6667
Bei danach durchschnittlich 2.576 „tagesbelegten“ Betten wären 399,28 als für die klinische Ausbildung zur Verfügung stehend anzusetzen. Nach Berücksichtigung der poliklinischen Neuzugänge ergäbe sich ein Gesamtwert von (399,28 + 199,64 =) 598,92.
Der gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KapVO gewonnene Wert ist gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 3 KapVO weiter zu erhöhen, soweit in außeruniversitären Krankenanstalten Lehrveranstaltungen durchgeführt werden. Das ist bei der Ausbildung im Modellstudiengang jedoch ebenso wenig wie bisher bei der klinischen Ausbildung an der Charité der Fall. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung zum Sommersemester 2011 erneut bestätigt, dass spätestens seit dem Wintersemester 2009/10 keine Verträge mit außeruniversitären Einrichtungen als akademische Lehrkrankenhäuser für die Ausbildung im 1. bis 10. Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin mehr unterhalten werden. Tatsachen, aufgrund deren sich Gegenteiliges vermuten ließe, sind nicht ersichtlich.
Die bereits vor der Einführung des Modellstudiengangs getroffene Entscheidung der Beklagten, abgesehen von der Ausbildung im Praktischen Jahr keine patientenbezogene Ausbildung an außeruniversitären Einrichtungen mehr durchzuführen, ist als von der Hochschulautonomie getragene strukturelle Entscheidung jedenfalls so lange nicht zu beanstanden, als die dauerhafte Ausbildung der gemäß § 28 Abs. 2 UniMedG festgelegten Zahl von 300 Studierenden pro Semester gewährleistet bleibt (vgl. zuletzt Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. März 2014 – OVG 5 NC 69.13 –, juris). Allerdings wird sich die Beklagte der Frage stellen müssen, wie sie angesichts einer rechnerischen Kapazität unterhalb der gesetzlichen und tatsächlichen Zulassungszahl bei gleichzeitiger Überlast durch die weiterhin angebotene klinische Ausbildung einen den gesetzlichen Anforderungen gemäß § 2 Abs. 3 Satz 12 ÄAppO genügenden patientenbezogenen Unterricht sicherstellen will. Auf der anderen Seite wird auch bei der Evaluation des Patientenbedarfs zu bewerten sein, dass es der Beklagten offenbar gelingt, der von Prof. Dr. P... in der mündlichen Verhandlung vom 20. August 2013 als „Nadelöhr“ beschriebenen Situation zu begegnen. Eine Befugnis zur prozessualen Geltendmachung eines hinreichenden Ausbildungsangebotes, etwa durch die Einbeziehung von Patienten in außeruniversitären Krankenanstalten, kommt allerdings nur für Studierende in Betracht; im Kapazitätsstreit kann sich der Studienplatzbewerber nicht darauf berufen (Beschluss der Kammer vom 12. August 2008 – VG 30 A 6.08 – SoSe 2008 – B.A. S. 12; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. April 2009 - OVG 5 NC 174.08 – SoSe 2008 - B.A. S. 9. -). Dass das so genannte E-Learning nicht den nach der ÄAppO erforderlichen Unterricht am Krankenbett ersetzen und damit die patientenbezogene Kapazität erweitern kann, versteht sich von selbst (vgl. auch Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. November 2011 - OVG 5 NC 182.11).
Für das Studienjahr 2012/13 ergibt sich eine jährliche Aufnahmekapazität von 571,0974 gerundet 571, was zu einer rechnerischen Aufnahmekapazität im Sommersemester 2013 von 285 Studierenden führt, nachdem diese im vorhergegangenen Wintersemester 2012/13 286 betragen hat.
Die ermittelte Basiszahl ist nicht gemäß § 14 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. § 16 KapVO um einen Schwundausgleichsfaktor zu erhöhen, weshalb der auf Vorlage einer aktuellen Schwundquotenberechnung gerichtete Beweisantrag abzulehnen war. Ein Schwundausgleichsfaktor lässt sich für den hier maßgeblichen Zeitpunkt des Sommersemesters 2013 noch nicht hinlänglich präzise bestimmen. Zweck des Schwundausgleichs ist es, Lehrangebot, das wegen Studienabbruchs, Fach- oder Hochschulwechsels von Studierenden in höheren Fachsemestern nicht ausgeschöpft wird, durch eine Erhöhung der Aufnahmekapazität im Anfangssemester zu „nutzen“, wobei hierfür die Austauschbarkeit aller im Studienverlauf nachgefragten Lehre fingiert wird. Die im Schwundausgleichsfaktor zum Ausdruck kommende Prognose der Zahl derjenigen Studienanfänger, die ihr im ersten Semester aufgenommenes Studium in der Zukunft nicht bzw. nicht an der Beklagten fortsetzen, erfolgt unter Berücksichtigung des Studierverhaltens in der Vergangenheit. Maßgeblich ist die Zahl der jeweils eingeschriebenen Studierenden über einen durch die Dauer des Studiengangs bzw. Studienabschnitts vorgegebenen Zeitraum. Wegen seiner von der des Regelstudiengangs abweichenden Ausbildungs- und Prüfungsstruktur war die Entwicklung des Bestandes von Studierenden des Modellstudiengangs jedoch zu dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht vorhersehbar. Die für eine Berechnung des Schwundes erforderlichen Zahlen lagen zum Zeitpunkt der ordentlichen Zulassungen für das streitgegenständliche Semester nicht vor. Wegen der unterschiedlichen Studienbedingungen scheidet auch ein Rückgriff auf die in den bisherigen vorklinischen oder klinischen Studienabschnitten ermittelten Schwundfaktoren oder ein Rückgriff auf die diesen zugrunde liegenden Zahlen aus. Die in den Beschlüssen der Kammer zum Wintersemester 2013/14, Sommersemester 2014 und Wintersemester 2014/2015 ermittelten Schwundquoten, die ein prognostisches Instrument sind, können ebenfalls nicht rückwirkend auf das streitgegenständliche Semester angewendet werden, auch wenn rückschauend ein tatsächlicher Schwund des Studierendenbestandes im Modellstudiengang festzustellen ist, nachdem die Beklagte vom Auffüllprinzip in höheren Semestern Abstand genommen hat (vgl. Zulassungszahlensatzung für das Sommersemester 2013, amtliches Mitteilungsblatt der Beklagten vom 27. März 2013 Nr. 108; für das Wintersemester 2013/14, amtliches Mitteilungsblatt vom 16. Juli 2013 Nr. 115; für das Sommersemester 2014, amtliches Mitteilungsblatt vom 12. Februar 2014 Nr. 123; für das Wintersemester 2014/15, amtliches Mitteilungsblatt vom 27. Mai 2014 – Nr. 126), weil einer Kompensation von Abgängen durch Zugänge in höheren Semestern regelmäßig die Anforderungen gem. § 9 Abs. 3 BerlHZG entgegen stehen (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. Dezember 2012 - OVG 5 NC 73.12 - B.A. S. 15 f.).
Die Beklagte hat über die rechnerische Kapazität und die in § 28 Abs. 2 UniMedG festgelegte Zahl von 300 Studienanfängern im streitgegenständlichen Sommersemester 2013 insgesamt 344 Studienplätze vergeben. Ob die zusätzlich zu den im regulären Verfahren erfolgten Zulassungen aufgrund von Vergleichen ausgesprochenen 2 Zulassungen kapazitätswirksam sind, kann dahinstehen.
Dass die Überschreitung der festgesetzten Zulassungszahl um 42 (bzw. 44) Studierende nicht allein im Hinblick auf Mehrfachbewerbungen und das zunehmend unkalkulierbar gewordene Annahmeverhalten von Studienbewerbern erfolgte und damit nicht gänzlich als „Überbuchung“ i.S.v. § 7 Abs. 3 Satz 4 VergabeVO Stiftung, sondern zu einem erheblichen Teil als „antizipierter Schwundausgleich“ (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. Januar 2013 - OVG 5 NC 169.12 - B.A. S. 11f.) zu werten ist, ist im Ergebnis unerheblich. Rechte der Bewerber um einen außerkapazitären Studienplatz sind davon nicht betroffen.
Die kapazitäts- und vergaberechtlichen Vorschriften gehen von dem Grundgedanken aus, dass bei pflichtgemäßer Kapazitätsermittlung kein Studienplatz unbesetzt bleibt. Dies stellt die Einbeziehung der von der Stiftung für Hochschulzulassung und/oder der Hochschule selbst überbuchten Studienplätze in das Vergabeverfahren sicher. Außerdem wird auf diese Weise gewährleistet, dass durch die Zugrundelegung einheitlicher und sachgerechter Kriterien eine im Sinne des Gleichheitssatzes möglichst gerechte Auswahl unter den prinzipiell gleichberechtigten Bewerbern vorgenommen wird. Ausschließlich dann, wenn infolge unzureichender Kapazitätsermittlung vorhandene Studienplätze nicht in das Vergabeverfahren einbezogen worden sind und als ein mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbares Ergebnis das Freibleiben eines Studienplatzes droht, ist dieser freie Studienplatz an einen gegen die Hochschule klagenden Bewerber - unabhängig von seiner Rangziffer - zu vergeben (Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 28. Oktober 2005 - OVG 5 NC 107.05 u.a. - [FU/Tiermedizin, WS 2004/05] und vom 1. Juni 2007 - OVG 5 NC 1.07 - [Zahnmedizin, WS 2006/07], juris, Rn. 11; und zuletzt vom 14. April 2009 a.a.O. [Humanmedizin - Vorklinik SoSe 2008]). Der einzelne Rechtsstreit eines Studienplatzbewerbers ist von vornherein mit dem Risiko belastet, im gerichtlichen Verfahren selbst bei aufgedeckten Fehlern bei der Kapazitätsberechnung an einer kapazitätswirksamen Überbuchung zu scheitern (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. Juli 2011 - OVG 5 M 12.11 - unter Hinweis auf Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, 2003, Rn. 383 ff.).
Die Praxis der Beklagten, einen antizipierten Schwundausgleich bei der Meldung von Zielzahlen an die Stiftung vorzunehmen, steht der kapazitätsdeckenden Wirkung der in dieser Weise vergebenen Studienplätze nicht entgegen (vgl. zuletzt Beschlüsse des Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg vom 23. September 2014 - OVG 5 NC 120.13 u.a. - und vom 18. März 2014 - OVG 5 NC 13.13 u.a. -, jeweils juris). Die Hochschule war - anders als in dem der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. März 2011 (BVerwG 6 C 3.10 - juris) zugrunde liegenden Fall - nicht durch Landesrecht daran gehindert, über die in ihrer Zulassungszahlensatzung festgesetzte Zulassungszahl hinaus weitere Studienplätze zu vergeben (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. November 2011 - OVG 5 NC 136.11 - juris).
Abgesehen davon stellt sich die Vergabe weiterer Studienplätzen als nicht willkürlich und als kapazitätsfreundlich dar (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. Dezember 2012 - 5 NC 73.12 -). Das Vorgehen der Beklagten gewährleistet letztlich nur, dass durch die Zugrundelegung einheitlicher und sachgerechter Kriterien eine im Sinne des Gleichheitssatzes möglichst gerechte Auswahl unter den prinzipiell gleichberechtigten Bewerbern vorgenommen wird. Die Rechte von Studienplatzbewerbern, die einen Studienplatz außerhalb der festgesetzten Kapazität geltend machen, werden dadurch nicht verletzt. Denn auch insoweit gilt, dass nur dann, wenn infolge unzureichender Kapazitätsermittlung vorhandene Studienplätze nicht in das Vergabeverfahren einbezogen worden sind, diese freien Studienplätze an gegen die Hochschule klagende Bewerber zu vergeben sind (vgl. zu den verschiedenen Möglichkeiten der Kapazitätsausschöpfung auch BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - juris).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung gegen das Urteil war gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 13 ff. des Gerichtskostengesetzes i. d. F. vom 15. Dezember 1975 (BGBl. I S. 3047), zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. März 2004 (BGBl. I S. 390), auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 ff KapVO
§§ 7 ff. KapVO
§§ 6 ff. KapVO
§ 17 KapVO
§ 2 ÄAppO
§ 5 KapVO
§ 21 KHEntgG
§ 16 KapVO
§ 167 VwGO
§ 17 Abs 1 Nr 1 KapVO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 2 Satz 1 UniMedG
§ 1 Abs. 2 und 20 KapVO
§ 1 Abs. 1 KapVO
§ 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KapVO
§ 7 Abs. 3 Satz 1 KapVO
§ 41 Abs. 1 Nr. 1 ÄAppO
§ 42 Abs. 2 Nr. 5 ÄAppO
§ 7 Abs. 3 KapVO
§ 17 Abs. 3 KapVO
§ 17 Abs. 1 und 2 KapVO
§ 2 Abs. 4 Satz 2 ÄAppO
§ 14 Abs. 2 Nr. 4 KapVO
§ 2 Abs. 3 Satz 12 ÄAppO
§ 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO
§ 2 Abs. 3 Satz 9 ÄAppO
§ 17 Abs. 2 Nr. 1 NdsKapVO
§ 17 Abs. 1 Nr. 2 KapVO
§ 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KapVO
§ 17 Abs. 2 Nr. 1 KapVO
§ 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 KapVO
§ 17 Abs. 1 Satz 2 KapVO
§ 17 Abs. 1 KapVO
§ 17 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KapVO
§ 17 Abs. 1 Nr. 3 KapVO
§ 28 Abs. 2 UniMedG
§ 9 Abs. 3 BerlHZG
§ 7 Abs. 3 Satz 4 VergabeVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 22 Abs. 2 Satz 1 des Vorschaltgesetzes
§ 13 ff. des Gerichtskostengesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 StV
Art. 12 GG
Art. 6 Abs. 1 StV
Art. 6 Abs. 1 und 3 StV
Art. 6 Abs. 1 Satz 3 StV
Art. 6 Abs. 3 Satz 1 StV
Art. 6 Abs. 3 StV
Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV
Art 74 Abs. 1 Nr. 19 GG
Art. 64 Abs. 3 VvB

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 85, 37
BVerfGE 33, 303
BVerfGE 54, 173
30 K 36.11
30 L 2.13
30 A 435.03
5 NC 44.04
5 NC 67.13
2 NB 347/06
5 NC 273.11
30 K 40.12
5 NC 289.11
5 NC 153.12
30 K 699.11
30 L 22.12
30 L 480.12
30 L 315.13
2 NB 102.12
7 CE 14.10
5 NC 13/13
2 NB 394/12
2 NB 199/10
2 NB 394.10
13 B 1186/09
5 NC 168.12
5 NC 76.13
5 NC 120.13
5 NC 259.11
5 NC 60.11
3 NC 10.14
30 L 1523.09
2 KapVO je 1.00
5 NC 69.13
30 A 6.08
5 NC 174.08
5 NC 182.11
5 NC 73.12
5 NC 169.12
5 NC 107.05
5 NC 1.07
5 M 12.11
5 NC 13.13
6 C 3.10
5 NC 136.11