Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-10-27, Aktenzeichen 22 D 243/21.AK
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:1027.22D243.21AK.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.
Im Übrigen wird der Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 28. April 2021 verpflichtet, den Antrag vom 19. Mai 2017 auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage auf dem Grundstück Gemarkung I. , Flur 9, Flurstück 206, unter Beifügung einer Nebenbestimmung zur vorsorglichen Abschaltung der Anlage im Zeitraum vom 21. Februar bis 10. August eines jeden Jahres jeweils vom Beginn bis zum Ende der bürgerlichen Dämmerung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 25 % und der Beklagte zu 75 %.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn der jeweilige Vollstreckungsgläubiger nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage im Ortsteil T. in der Stadt I. .
Die Klägerin beantragte beim Beklagten am 19. Mai 2017 die Erteilung einerimmissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage des Typs ENERCON E-141 mit TES mit einer Nabenhöhe von 158,95 m, einem Rotordurchmesser von 141 m und einer Leistung von 4.200 kW auf dem Grundstück Gemarkung I. , Flur 9, Flurstück 206. Dem Antrag vom 16. Mai 2017 waren bzw. wurden im Laufe des Genehmigungsverfahrens beigefügt u. a. der Fachbeitrag zur Artenschutz-Vorprüfung (ASP I) vom 16. Dezember 2016, der Ergebnisbericht Avifauna vom 14. August 2017, der Fachbeitrag zur vertiefenden Artenschutzprüfung (ASP II) vom 5. Mai 2020, der Landschaftspflegerische Begleitplan vom 5. Mai 2020 (Teil I und II) sowie der Ergebnisbericht zur Schwarzstorch-Nahrungshabitatanalyse vom 13. November 2020, jeweils erstellt von f. UMWELTGUTACHTEN (im Folgenden: f. ). Der Vorhabenstandort befindet sich im Geltungsbereich eines durch die Ordnungsbehördliche Verordnung zur Festsetzung des Landschaftsschutzgebietes „N. L. “ im Regierungsbezirk B. vom 18. August 2006, geändert durch Ordnungsbehördliche Verordnungen vom 11. November 2016 und vom 6. September 2017 (LSG‑VO), ausgewiesenen Landschaftsschutzgebiets.
Nachdem die Stadt I. unter Hinweis auf ihre dem Vorhaben entgegenstehende Flächennutzungsplanung ihr gemeindliches Einvernehmen versagt hatte, lehnte der Beklagte den Antrag der Klägerin durch Bescheid vom 2. Mai 2018 ab. Auf die hiergegen gerichtete Klage verpflichtete das Verwaltungsgericht B. den Beklagten durch Urteil vom 9. Dezember 2019 ‑ 8 K 2424/18 -, den Antrag der Klägerin vom 19. Mai 2017 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die Versagung des Einvernehmens durch die Stadt I. sei rechtswidrig, weil die Darstellung einer Konzentrationszone für die Errichtung von Windenergieanlagen in ihrem Flächennutzungsplan keine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für außerhalb der dargestellten Zone gelegene Standorte entfalte und das Vorhaben der Klägerin auch nicht aus anderen Gründen offensichtlich nicht genehmigungsfähig sei. Den gegen dieses Urteil beim erkennenden Gericht gestellten Antrag auf Zulassung der Berufung (8 A 360/20) nahm die im vorgenannten gerichtlichen Verfahren beigeladene Stadt I. mit Schriftsatz vom 5. Januar 2022 zurück.
Bereits mit Schreiben vom 23. März 2020 forderte der Beklagte die Klägerin auf, für die weitere Bearbeitung des Antrags die dort im Einzelnen bezeichneten Unterlagen vorzulegen. Die im Genehmigungsverfahren beteiligte untere Naturschutzbehörde des Beklagten nahm zu dem Antrag unter dem 30. Juli 2020 dahingehend Stellung, dass die von der Klägerin eingereichten Gutachten nicht zur artenschutzrechtlichen Beurteilung des Vorhabens geeignet seien, so dass über die Erteilung einer Befreiung nach § 67 Abs. 1 BNatSchG vom Bauverbot im Landschaftsschutzgebiet (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 LSG-VO) nicht entschieden werden könne. So sei für den in einer Entfernung von etwa 575 m zum Vorhabenstandort nachgewiesenen Schwarzstorchhorst die nach dem Leitfaden „Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Nordrhein-Westfalen“ des Ministeriums für Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz und des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen (LANUV) vom 10. November 2017 (im Folgenden: Leitfaden 2017) erforderliche Raumnutzungsanalyse nicht durchgeführt worden. Eine Einschätzung, ob ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko bestehe, sei daher nicht möglich. Die in Kapitel 5.2 der ASP II vorgeschlagenen Vermeidungsmaßnahmen (vor allem in Form von Abschaltzeiten) seien ohne fachliche Grundlagen in Art und Umfang nicht geeignet, eine artenschutzrechtliche Betroffenheit des Schwarzstorchs auszuschließen. Auch die artenschutzrechtliche Betroffenheit des Rotmilans sei nicht ausreichend bearbeitet worden. Die Aussage in Kapitel 2.2.2.5 des Ergebnisberichts Avifauna, es seien im Untersuchungsradius (UR) von 1.000 m keine Rotmilanbruten erfolgt, könne nicht bestätigt werden. Nach den vorliegenden Unterlagen und Erkenntnissen der AG Greifvögel der Nordrhein-Westfälischen Ornithologengesellschaft (im Folgenden: AG Greifvögel) seien in den Jahren 2016 und 2017 zwei weitere Rotmilanhorste im UR1000 besetzt gewesen. Ferner sei auch für die windenergieempfindliche Art der Waldschnepfe zu erarbeiten, ob und wie der artenschutzrechtlichen Betroffenheit begegnet werden könne; dies sei bislang nicht erfolgt.
Zu diesen Hinweisen nahm f. für die Klägerin unter dem 1. September 2020 Stellung und führte aus, der Schwarzstorch gelte in Nordrhein-Westfalen aufgrund seiner Störempfindlichkeit gegenüber dem Betrieb der Windenergieanlage und nicht aufgrund einer besonderen Kollisionsgefährdung als windenergiesensibel. Mit den in der ASP II dargestellten Maßnahmen „Verm.AS.AVes.1“ ‑ Bauzeitenbeschränkung auf außerhalb der Brutzeiten des Schwarzstorchs (21. März bis 10. August) - und „Verm.AS.AVes.4“ - Abschaltung der Windenergieanlage während der Brutzeit (21. März bis 10. August) am Tage (Beginn bis Ende der „bürgerlichen Dämmerung“) - würden Verbotstatbestände, die durch den Bau oder die Errichtung der Windenergieanlage ausgelöst werden könnten, sicher vermieden. Eine Raumnutzungsanalyse im Vorfeld des Antrags müsse unter diesen Voraussetzungen nicht erfolgen. Nach Südbeck et al. und den Angaben des LANUV reiche die Fortpflanzungszeit des Schwarzstorchs von Ende März bis Anfang August. Werde die Anlage im Zeitraum vom 21. März bis 10. August tagsüber nicht betrieben, könnten betriebsbedingte Störwirkungen bei dieser tagaktiven Art nahezu ausgeschlossen werden bzw. seien dem allgemeinen Lebensrisiko zuzuordnen. Die für den Schwarzstorch einzurichtende Vermeidungsmaßnahme „Verm.AS.AVes.4“ sei auch zur Vermeidung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für den Rotmilan geeignet, zumal der Vorhabenstandort, der sich innerhalb eines Waldbestandes befinde, nicht als essenzielles Nahrungsgebiet für den Rotmilan einzuordnen sei. Die Waldschnepfe sei in allen rechtlichen Belangen überprüft und berücksichtigt worden. Unter Beachtung der Vermeidungsmaßnahme „Verm.AS.AVes.3“ liege kein Verbotstatbestand vor.
In ihrer internen ergänzenden Stellungnahme vom 28. September 2020 führte die untere Naturschutzbehörde des Beklagten aus, es sei richtig und bekannt, dass die artenschutzrechtliche Betroffenheit des Schwarzstorchs auf dessen Störungsempfindlichkeit gegenüber dem Betrieb der Windenergieanlage beruhe. Zur Einschätzung dieser Betroffenheit sei eine Raumnutzungsanalyse notwendig. Die vorgeschlagenen Abschaltzeiten seien bei weitem nicht ausreichend. Für das Jahr 2020 sei der erste Schwarzstorch im N. L. bereits am 1. März auf seinem Horst beobachtet worden. Davon ausgehend, dass die Ankunft im Brutgebiet in der Regel vier bis fünf Tage vorher erfolge und der Schwarzstorch in der „Horstfindungsphase“ sehr sensibel auf Störungen reagiere, wäre für den Beginn des Abschaltzeitraums der 21. Februar anzusetzen. Das Ende des Abschaltzeitraums sei bis zum 15. September auszudehnen, da für den Schwarzstorch auch Nach- bzw. Spätbruten bekannt seien. Darüber hinaus könne der Angabe, eine nächtliche Störung sei durch den Betrieb der Windenergieanlage nicht gegeben, weil der Schwarzstorch eine tagaktive Art sei, ohne entsprechende Belege nicht gefolgt werden. Ferner könne der Aussage, die für den Schwarzstorch vorgeschlagenen Abschaltzeiten dienten gleichzeitig auch dem Schutz des Rotmilans, nicht gefolgt werden. So sei z. B. nicht untersucht worden, ob sich im Vorhabengebiet traditionelle Gemeinschaftsschlafplätze befänden. Entgegen den Ausführungen von f. werde in Bezug auf die Waldschnepfe im Leitfaden 2017 ausgeführt, dass deren Meideverhalten sowohl auf akustische Störwirkungen als auch die optische Barrierewirkung einer betriebenen Windenergieanlage zurückzuführen sei. Als Meidebereich seien 300 m um die Windenergieanlage angegeben.
Mit Schreiben vom 8. Oktober 2020 hörte der Beklagte die Klägerin zur beabsichtigten Versagung der beantragten Genehmigung an. Er verwies dabei unter Wiedergabe der vorstehenden Bedenken der unteren Naturschutzbehörde darauf, dass die einer Befreiung entgegenstehenden naturschutzrechtlichen Belange nach wie vor nicht ausgeräumt seien. Darüber hinaus könne gegen ein überwiegendes öffentliches Interesse im Sinne des § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG sprechen, dass in der Gesamtschau die Wirtschaftlichkeit des Anlagenbetriebs zu hinterfragen sei. Unter Berücksichtigung des ganzjährigen schallreduzierten Nachtbetriebs sowie der von der Klägerin vorgeschlagenen Abschaltung der Anlage vom 21. März bis 10. August, wobei dieser Zeitraum mit Blick auf den Schwarzstorch auf den Zeitraum vom 21. Februar bis 15. September auszudehnen sei, könne die Anlage auf Dauer höchstens noch etwa fünf Monate im Jahr tagsüber uneingeschränkt betrieben werden. Im Hinblick auf die tiefgreifenden Eingriffe in die Natur und das Landschaftsbild dürfte die Interessenabwägung demnach zu Lasten des Vorhabens der Klägerin ausfallen, solange nicht eine dezidierte Wirtschaftlichkeitsberechnung vorgelegt werde.
Die Klägerin verwies in ihrem Schreiben vom 15. November 2020 im Wesentlichen auf die weitere Stellungnahme von f. sowie den ebenfalls von f. verfassten Ergebnisbericht zur Schwarzstorch‑Nahrungshabitatanalyse jeweils vom 13. November 2020. Zudem führte sie mit anwaltlichem Schreiben vom 1. März 2021 aus, dass und aus welchen Gründen die Wirtschaftlichkeit eines Vorhabens kein zulässiger Abwägungsbelang und auch im Übrigen keine Voraussetzung für die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung sei.
Die untere Naturschutzbehörde des Beklagten hielt auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme bzw. der Nahrungshabitatanalyse von f. an ihrer Auffassung fest, wonach die artenschutzrechtlichen Bedenken in Bezug auf den Schwarzstorch und den Rotmilan ohne die Durchführung einer Raumnutzungsanalyse weiterhin nicht ausgeräumt seien. Hinsichtlich der Waldschnepfe könne den Ausführungen in der Stellungnahme von f. hingegen gefolgt werden. (vgl. die weitere Stellungnahme vom 8. Dezember 2020). In einer internen E-Mail vom 21. April 2021 merkte die untere Naturschutzbehörde des Beklagten zudem an: „In unserer Stellungnahme vom Juli 2020 heißt es (bzgl. des Schwarzstorchhorstes) „Diese Nähe zum geplanten Standort könnte ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko darstellen“. Hierbei handelt es sich leider um einen internen Übermittlungsfehler. Es geht hier von Anfang an um die Vergrämung, jedoch nicht um das Kollisionsrisiko. Vielleicht könnte man diesen Aspekt in der Ablehnung irgendwie umformulieren?!“
Der Beklagte lehnte den Antrag der Klägerin vom 19. Mai 2017 durch Bescheid vom 28. April 2021, zugestellt am 5. Mai 2021, (erneut) ab und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Ein Verstoß gegen das in § 44 BNatSchG normierte Zugriffsverbot könne bezüglich des Schwarzstorchs und des Rotmilans nicht ausgeschlossen werden. Eine Betroffenheit des Schwarzstorchs liege im Hinblick auf das Beschädigungs- und Zerstörungsverbot von Fortpflanzungs- und Ruhestätten gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG vor. Aufgrund der sehr geringen Entfernung zum Horst sei der Anlagenstandort aus artenschutzrechtlichen Gründen grundsätzlich nicht für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage geeignet. Werde dennoch an der Planung festgehalten, müsse in den Antragsunterlagen eindeutig dargelegt werden, warum bzw. wie in diesem speziellen Einzelfall eine artenschutzrechtliche Betroffenheit des Schwarzstorchs entgegen der allgemeinen aktuellen Einschätzung der Fachwelt auszuschließen sei. Hierfür sei grundsätzlich die Durchführung einer Raumnutzungsanalyse gemäß dem Leitfaden 2017 erforderlich. Die vorgelegte Nahrungshabitatanalyse könne eine Raumnutzungsanalyse nicht ersetzen und sei auch im Übrigen nicht ausreichend aussagekräftig. Eine mögliche Vergrämung des Schwarzstorchs könne erst beurteilt werden, wenn dessen Raumnutzung bekannt sei. Erst auf der Basis der Ergebnisse einer Raumnutzungsanalyse könne abgeschätzt werden, inwieweit überhaupt und gegebenenfalls welche geeigneten artspezifischen Ausgleichsmaßnahmen wo und wie möglich und sinnvoll seien. Auch im Hinblick auf den Rotmilan sei die grundsätzlich erforderliche Raumnutzungsanalyse nicht erfolgt. Daher könne ein häufigeres Überfliegen des Untersuchungsraumes nicht ausgeschlossen werden. Die Durchführung einer Raumnutzungsanalyse könne auch nicht wegen der von der Klägerin vorgeschlagenen Abschaltzeiten als entbehrlich angesehen werden. Da der konkrete Umfang der Betroffenheit der vorgenannten Arten mangels Raumnutzungsanalyse noch nicht festgestellt worden sei, könne auch keine Befreiung gemäß § 67 BNatSchG gewährt werden. Die Erteilung einer artenschutzrechtlichen Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG komme ebenfalls nicht in Betracht, weil die Vorschrift für absolute Ausnahmefälle vorgesehen sei, in denen zumutbare Alternativen nachweislich nicht in Betracht kämen, hingegen nicht für Fälle, in denen die Betroffenheit der Art noch nicht vollständig ermittelt sei und der Antragsteller von sich aus auf den Vollbetrieb verzichten und direkt eine Ausnahme beantragen möchte.
Die Klägerin hat am 7. Juni 2021, einem Montag, Klage erhoben.
Zur Begründung wiederholt bzw. vertieft sie ihre Ausführungen im Verwaltungsverfahren und trägt ergänzend im Wesentlichen vor: Die in den Jahren 2015 und 2016 durchgeführten Untersuchungen durch f. seien unter Berücksichtigung ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 18. September 2022 fachlich nicht zu beanstanden und auch weiterhin verwertbar. Dass der Beklagte sich nunmehr auf eine mangelnde Aktualität der Daten berufe, sei vor dem Hintergrund des Mitte 2017 eingereichten Genehmigungsantrags, der rechtswidrigen Ablehnung des Genehmigungsantrags im Jahr 2018 und dem dadurch bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichts B. Ende des Jahres 2019 steckengebliebenen Genehmigungsverfahren mindestens bedauerlich. Selbst wenn man die Angaben im Leitfaden 2017 zur Datenaktualität zugrunde lege, sei die Brutvogelkartierung aus dem Jahr 2015 nicht älter als sieben Jahre, da neue Daten aus einem achten Jahr noch nicht vorliegen könnten. Im Übrigen sei die Aktualität der Datengrundlage nach Maßgabe praktischer Vernunft unter Berücksichtigung der jeweiligen Einzelfallumstände zu beurteilen und könne eine fortlaufende Aktualisierung aller Bestandsdaten nicht verlangt werden. Ferner sei zu berücksichtigten, dass auch die langjährige Bestandsaufnahme der AG Greifvögel bis heute keine weiteren tatsächlichen oder behaupteten Brutvorkommen im relevanten Umfeld um den Anlagenstandort hervorgebracht habe. Auch sonst existierten keine ernst zu nehmenden Hinweise auf zusätzliche Brutvorkommen, so dass von einer weiteren Kartierung hinsichtlich des Vorkommens windenergieempfindlicher Arten kein relevanter Erkenntnisgewinn zu erwarten sei. Hinsichtlich des Schwarzstorchs sei eine Verletzung artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände durch die Errichtung und den Betrieb der beantragten Windenergieanlage nicht zu besorgen. Der Abstand zwischen der Windenergieanlage und dem Baum, in dem sich der Schwarzstorchhorst befinde, betrage nach einer exakten Vermessung durch f. 589 m. Ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot komme hinsichtlich des Schwarzstorchs bereits deshalb nicht in Betracht, weil er nach dem Leitfaden 2017 nicht zu den kollisionsgefährdeten Arten zähle. Diese Einschätzung habe der Bundesgesetzgeber jüngst bestätigt. Es existierten derzeit keine gesicherten Erkenntnisse darüber, ob bzw. in welchen Entfernungen die anlagenspezifischen Reize von Windenergieanlagen eine Schwelle erreichten, die zu einer erheblichen Störung des Schwarzstorchs führen könnten. Störungen des Schwarzstorchs am Horst in 589 m Entfernung durch optische Wirkungen der Windenergieanlage seien nicht zu erwarten. Wie aus der von f. ergänzend angefertigten Sichtbeziehungsstudie vom 18. Oktober 2022 hervorgehe, bewirke der vom Horst in Richtung der Windenergieanlage vorhandene Buchenbestand in belaubtem Zustand eine komplette Abschirmung der Sicht auf die Anlage. Damit seien auch optische Wirkungen eines Tagbetriebs wie die Drehbewegung des Rotors sowie Schattenwurf nicht vom Horst aus wahrnehmbar. Selbst in unbelaubtem Zustand werde der vorhandene Baumbestand die Sicht auf Rotor und Turm deutlich einschränken. Der Verweis des Beklagten auf eine mögliche Störung durch vertikale Bauwerke erfolge ohne jede fachliche Untermauerung. Mit der Verwirklichung des Vorhabens würde auch keine Verschlechterung des Erhaltungszustands der lokalen Population des Schwarzstorchs einhergehen. Zur Bestimmung der lokalen Population von Schwarzstörchen sei auf das Vorkommen im Kreisgebiet abzustellen, das aus 11 bis 25 Revierpaaren bestehe. Unter Berücksichtigung der Größe der lokalen Population und der Ausstattung des Raums mit geeigneten Nahrungshabitaten sei nicht zu erwarten, dass sich der Erhaltungszustand der lokalen Population verschlechtere, weil sich das Brutpaar selbst bei unterstellter Störung an einem anderen Standort im räumlichen Bereich der lokalen Population niederlassen würde. Auch für die Art des Rotmilans sei aufgrund der deutlichen Entfernung der beiden Horste am äußersten Rand des 1000 m-Radius um den Anlagenstandort, dessen fehlende Qualifikation als Nahrungshabitat sowie die ausreichende Nabenhöhe (mit einer Bodenfreiheit von 80 m) eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos nicht zu erwarten. Jedenfalls würden die artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände durch die von f. vorgeschlagenen Vermeidungsmaßnahmen ausgeschlossen. Es bedürfe daher keiner weitergehenden Untersuchungen in Form von Raumnutzungsanalysen. Vielmehr könnten noch offene Fragen der Bestandserfassung oder -bewertung in einem solchen Fall ungeklärt bleiben und mit einer worst-case-Annahme gearbeitet werden. Die Anordnung von Abschaltauflagen stelle ein geeignetes und milderes Mittel im Vergleich zur Versagung der Genehmigung dar, wie es im Bereich des Fledermausschutzes allgemein anerkannt sei. Auch der Beklagte gehe in seiner ein anderes Genehmigungsverfahren betreffenden UVP-Vorprüfung vom 6. Mai 2021 in Bezug auf den Schwarzstorch und den Rotmilan davon aus, dass Abschaltzeiten vom 15. Februar bis zum 31. Oktober zwischen morgendlichem Beginn und abendlichem Ende der bürgerlichen Dämmerung vorsorglich einem potenziell drohenden Tötungsrisiko des Rotmilans nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG sowie dem Risiko einer erheblichen Störung des Schwarzstorchs nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG begegneten, da die Anlagen nunmehr ausschließlich außerhalb der Aktivitätszeiten der betroffenen Arten betrieben würden. Es werde daher gerade keine Gefährdung der betreffenden Arten in Kauf genommen, sondern lediglich auf eine nicht erforderliche, zeit- und personalaufwändige Erhebung ohne Mehrwert für den konkreten Fall verzichtet. Hinsichtlich der Waldschnepfe sei die untere Naturschutzbehörde des Beklagten der Stellungnahme von f. gefolgt und habe diesbezüglich keinen Versagungsgrund gesehen. Der begehrten Genehmigung stünden schließlich die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung der §§ 13 ff. BNatSchG und das Bauplanungsrecht nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB offenkundig nicht entgegen. Nach § 2 EEG sollten erneuerbare Energien als „vorrangiger Belang“ in die jeweils durchzuführenden Schutzgüterabwägungen eingebracht werden.
Nachdem die Klägerin mit ihrer Klage ursprünglich im Hauptantrag die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der beantragten Genehmigung erstrebt hatte (vgl. die angekündigten Anträge in den Schriftsätzen vom 14. Februar 2022 und vom 19. Oktober 2022), hat sie diesen Antrag in der mündlichen Verhandlung nicht weiter verfolgt und beantragt nur noch,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 28. April 2021 zu verpflichten, den Antrag vom 19. Mai 2017 auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage auf dem Grundstück Gemarkung I. , Flur 9, Flurstück 206, unter Beifügung einer Nebenbestimmung zur vorsorglichen Abschaltung der Anlage im Zeitraum vom 21. Februar bis 10. August jeweils vom Beginn bis zum Ende der bürgerlichen Dämmerung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt im Wesentlichen vor: Der Erteilung der beantragten Genehmigung stünden die - zum Teil bereits in der Begründung des Ablehnungsbescheids aufgeführten - zu erwartenden artenschutzrechtlichen Verstöße gegen die Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG zulasten der Arten Schwarzstorch, Rotmilan und Waldschnepfe entgegen. Bereits die von der Klägerin bei der Erstellung der Antragsunterlagen durchgeführte Datenerhebung weise erhebliche fachliche Mängel auf und genüge nicht den etablierten rechtlichen Standards. Mangels einer vertieften Ermittlung des Sachverhalts in Form einer Raumnutzungsanalyse müsse zudem von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für das Schwarzstorchbrutpaar durch den Betrieb der Windenergieanlage ausgegangen werden. Für diese Art bestehe ein hohes Kollisionsrisiko, was durch neueste Erkenntnisse aus der Fachwissenschaft noch einmal bestätigt worden sei. Die vorgelegte Nahrungshabitatanalyse stelle keine vertiefte Vor-Ort-Untersuchung im Sinne des Leitfadens 2017 dar; auch seien deren Ergebnisse fachlich zweifelhaft. Das Tötungsrisiko werde insbesondere auch nicht durch fachlich anerkannte Vermeidungsmaßnahmen unter die Signifikanzschwelle abgesenkt. Bezüglich der von der Klägerin vorgeschlagenen Abschaltzeiten sei fachlich bereits zweifelhaft, ob damit der Anwesenheitszeitraum des Schwarzstorchs zutreffend abgedeckt sei. Zudem dürften derart weitreichende Abschaltungvorgaben nicht einseitig von der Genehmigungsbehörde auf Grundlage des § 12 Abs. 1 BImSchG verfügt werden, weil hiermit die Anlagengenehmigung inhaltlich modifiziert würde, worauf die Klägerin jedenfalls keinen Anspruch habe. Die notwendige Versagung einer Genehmigung dürfe nicht dadurch umgangen werden, dass die Behörde von der Prüfung bestimmter Genehmigungsvoraussetzungen unter Rückgriff auf Nebenbestimmungen absehe. Aufgrund der erhöhten Aufenthaltswahrscheinlichkeit des Schwarzstorchs im Bereich des Vorhabenstandorts sei bei Realisierung des Vorhabens außerdem sowohl anlagen- als auch betriebsbedingt mit Verstößen gegen das artenschutzrechtliche Störungsverbot zu rechnen. Es sei zu erwarten, dass sich der Reproduktionserfolg des vor Ort brütenden Schwarzstorchpaares nicht nur vorübergehend und nicht nur unerheblich verringere. Die von Windenergieanlagen ausgehende Störwirkung auf den Schwarzstorch werde nicht lediglich durch dynamische visuelle Reize (Drehbewegung des Rotors und Schattenwurf) hervorgerufen. Vielmehr müsse damit gerechnet werden, dass der Schwarzstorch bereits durch hohe vertikale Bauwerke und Geräuschimmissionen gestört werde. Die Wirkungszusammenhänge, die letztendlich die ausgeprägte Störwirkung hervorriefen, seien insgesamt deutlich komplexer und könnten nicht allein durch eine temporäre Abschaltung der Anlage hinreichend vermindert werden. Daher sei auch von einer dauerhaften Entwertung der geschützten Fortpflanzungsstätte sowie der essenziellen Nahrungshabitate und damit von einem Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Beschädigungs-/Zerstörungsverbot auszugehen. In Bezug auf den Rotmilan sei ohne die Durchführung einer Raumnutzungsanalyse ebenfalls von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko auszugehen. Der von der Klägerin vorgeschlagene Abschaltzeitraum liege für die Art Rotmilan nicht auf der sicheren Seite und könne daher - ohne eine zuvor durchgeführte vertiefte Untersuchung in Form einer Raumnutzungsanalyse - nicht als geeignete Vermeidungsmaßnahme angesehen werden. Neben dem Brutgeschehen des Rotmilans sei auch dessen nachbrutzeitliches Schlafplatzgeschehen bei der Prüfung der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände zu berücksichtigen. Die diesbezügliche Untersuchung durch die Klägerin stelle keine hinreichende Beurteilungsgrundlage dar, da die Erfassungszeiten für das Schlafplatzgeschehen des Rotmilans, d. h. der Zeitraum vom 1. August bis zum 31. Oktober, nicht eingehalten worden seien. Zusätzlich drohten artenschutzrechtliche Verstöße zulasten der Waldschnepfe. Diese Art weise nach dem Leitfaden 2017 ein Meideverhalten gegenüber Windenergieanlagen auf und sei daher als störempfindlich anzusehen. Obwohl es Hinweise auf Brutvorkommen dieser Art im Vorhabengebiet gebe, sei eine Kartierung nach Maßgabe der einschlägigen fachlichen Standards nicht erfolgt. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer artenschutzrechtlichen Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG lägen nicht vor. Zudem stritten im Rahmen des bauplanungsrechtlichen Prüfprogramms sowohl die Vorschriften zur Eingriffsregelung aus §§ 13 ff. BNatSchG als auch die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB gegen eine Realisierung des Vorhabens.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren ist gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit die Klägerin ihre Klage hinsichtlich der zunächst begehrten Verpflichtung des Beklagten, die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen, in der mündlichen Verhandlung nicht weiter verfolgt und damit der Sache nach (konkludent) zurückgenommen hat.
Im Übrigen hat die Klage mit dem in der mündlichen Verhandlung noch aufrecht erhaltenen Bescheidungsantrag Erfolg.
A. Die Klage ist als Bescheidungsklage gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie innerhalb der Monatsfrist des § 74 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 2 VwGO erhoben worden. Der angefochtene Bescheid wurde der Klägerin am 5. Mai 2021 zugestellt. Die am 7. Juni 2021, einem Montag, erhobene Klage wahrte gemäß §§ 57 Abs. 2 VwGO, 222 ZPO, §§ 187 ff. BGB die Monatsfrist. In diesem Zusammenhang weist der Senat ergänzend darauf hin, dass die dem Ablehnungsbescheid vom 28. April 2021 beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung im Sinne des § 58 Abs. 1 VwGO unrichtig erteilt wurde und daher ohnehin gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO die Jahresfrist maßgeblich ist. Denn die Belehrung verweist u. a. auf die Möglichkeit, die Klage „zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle“ zu erheben. Eine solche Möglichkeit besteht gemäß § 81 Abs. 1 Satz 2 VwGO indes nur bei den Verwaltungsgerichten und nicht (auch) bei den für Klagen der vorliegenden Art nach § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a VwGO erstinstanzlich zuständigen Oberverwaltungsgerichten.
Vgl. hierzu näher das Senatsurteil vom 22. September 2022 - 22 D 263/21.AK -, juris Rn. 32 ff., m. w. N.
B. Die Bescheidungsklage ist auch begründet. Die Klägerin, die mit ihrem Vorbringen nicht gemäß § 6 UmwRG präkludiert ist (dazu I.), hat einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Genehmigungsantrags vom 19. Mai 2017 unter Beifügung einer Nebenbestimmung zur vorsorglichen Abschaltung der Anlage im Zeitraum vom 21. Februar bis 10. August eines jeden Jahres jeweils vom Beginn bis zum Ende der bürgerlichen Dämmerung (im Folgenden auch als betriebsbeschränkende Vermeidungsmaßnahme bezeichnet) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts. Die vom Beklagten in dem angefochtenen Bescheid und im gerichtlichen Verfahren - in Teilen widersprüchlich - herangezogenen Versagungsgründe tragen die Ablehnung des Genehmigungsantrags nicht (dazu II.). Dem Vorhaben steht auch im Übrigen kein anderes bereits jetzt absehbares Genehmigungshindernis entgegen (dazu III.).
I. Der Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin im gerichtlichen Verfahren steht § 6 Satz 1 UmwRG nicht entgegen. Diese Vorschrift ist nicht anwendbar, weil der sachliche Anwendungsbereich des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes im hier gegebenen Fall der behördlichen Ablehnung eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrags nicht eröffnet ist.
Nach § 6 Satz 1 UmwRG hat eine Person oder eine Vereinigung im Sinne des § 4 Abs. 3 Satz 1 UmwRG innerhalb einer Frist von zehn Wochen ab Klageerhebung die zur Begründung ihrer Klage gegen eine Entscheidung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder gegen deren Unterlassen dienenden Tatsachen und Beweismittel anzugeben. Der angefochtene Ablehnungsbescheid stellt keine Entscheidung oder deren Unterlassen in diesem Sinne dar.
Im Ergebnis ebenso: Hess. VGH, Beschluss vom 12. Dezember 2017 - 9 E 2052/17 -, DVBl. 2018, 398 = juris Rn. 11 (im Zusammenhang mit § 65 VwGO); VG B. , Urteil vom 9. Dezember 2019 - 8 K 2424/18 -, juris Rn. 43 ff.
Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG ist das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz anzuwenden auf Rechtsbehelfe gegen die in den Nrn. 1 bis 6 aufgeführten Entscheidungen. Nach der hier allein in Betracht kommenden Nr. 5 der Vorschrift ‑ bei dem Vorhaben handelt es sich nicht um eine Windfarm im Sinne des § 2 Abs. 5 UVPG - findet das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz Anwendung auf Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsakte oder öffentlich-rechtliche Verträge, durch die andere als in den Nrn. 1 bis 2b genannte Vorhaben unter Anwendung umweltbezogener Rechtsvorschriften des Bundesrechts, des Landesrechts oder unmittelbar geltender Rechtsakte der Europäischen Union zugelassen werden. Ungeachtet der Verwendung des Futurs („zugelassen werden“) statt der Vergangenheitsform spricht der Wortlaut der Vorschrift unter Berücksichtigung des systematischen Zusammenhangs gegen die Annahme, dass ihr auch die hier gegebene Konstellation unterfällt, in der der Vorhabenträger (unter Aufhebung der Ablehnungsentscheidung) die Verpflichtung der Genehmigungsbehörde erstrebt, das beantragte Vorhaben zuzulassen bzw. seinen Genehmigungsantrag neu zu bescheiden. Denn § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG erfasst nur Rechtsbehelfe „gegen“ die dort genannten Entscheidungen, „durch“ die Vorhaben (die nicht bereits unter die Nrn. 1 bis 2b fallen) zugelassen werden. Durch den hier angefochtenen Verwaltungsakt hat der Beklagte aber gerade die Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung abgelehnt; damit entfaltet diese Entscheidung weder eine Zulassungswirkung noch enthält sie wenigstens Elemente einer Zulassungsentscheidung.
Hierauf abstellend für eine Klage einer anerkannten Vereinigung im Sinne von § 3 Abs. 1 UmwRG gegen die nachträgliche Hinzufügung einer weiteren Nebenbestimmung zu einer Genehmigung nach § 4 BImSchG: BVerwG, Urteil vom 28. September 2016 - 7 C 1.15 -, NVwZ-RR 2017, 229 = juris Rn. 29.
Auch systematische Erwägungen sprechen gegen eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG auf die hier vorliegende Fallgestaltung. Diese Vorschrift soll als Auffangtatbestand Zulassungsentscheidungen für sonstige Vorhaben erfassen, die nicht bereits unter die Nrn. 1 bis 2b fallen.
Vgl. BR-Drs. 422/16, S. 30; BVerwG, Urteil vom 26. September 2019 - 7 C 5.18 -, BVerwGE 166, 321 = juris Rn. 25 und Leitsatz 2.
Die in § 1 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 2b UmwRG geregelten Entscheidungsformen (Zulassungsentscheidungen im Sinne von § 2 Abs. 6 UVPG; Genehmigungen; Erlaubnisse; Planfeststellungsbeschlüsse; Entscheidungen über die Zulässigkeit von Vorhaben) setzen als Anknüpfungspunkt für die Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes aber gerade das Vorliegen eines präventiven behördlichen Kontrollaktes voraus, durch den vor der Realisierung des Vorhabens dessen Vereinbarkeit mit den geltenden Rechtsvorschriften bescheinigt wird.
Vgl. Fellenberg/Schiller, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 1 UmwRG Rn. 18 (Stand der Kommentierung: April 2018).
Für das vorstehende Auslegungsergebnis streitet weiter mit Gewicht der Normzweck des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG. Die Regelung dient ausweislich der Gesetzesbegründung,
vgl. BR-Drs. 422/16, S. 26 ff.,
der Umsetzung von Art. 9 Abs. 3 des Übereinkommens über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten vom 25. Juni 1998 (im Folgenden: Aarhus-Übereinkommen; s. Zustimmungsgesetz vom 9. Dezember 2006, BGBl. II S. 1251). Danach sind die Vertragsparteien verpflichtet sicherzustellen, dass Mitglieder der Öffentlichkeit, sofern sie etwaige in ihrem innerstaatlichen Recht festgelegte Kriterien erfüllen, Zugang zu verwaltungsbehördlichen oder gerichtlichen Verfahren haben, um die von Privatpersonen und Behörden vorgenommenen Handlungen und begangenen Unterlassungen anzufechten, die gegen umweltbezogene Bestimmungen ihres innerstaatlichen Rechts verstoßen. Diese - Art. 9 Abs. 2 des Aarhus-Übereinkommens ergänzende - Verpflichtung zielt konzeptionell auf die Einrichtung eines (gerichtlichen) Überprüfungsverfahrens durch Dritte, nämlich die Mitglieder der Öffentlichkeit (vgl. zu diesem Begriff Art. 2 Nr. 4 des Aarhus-Übereinkommens), um die Beachtung umweltbezogener Bestimmungen kontrollieren zu lassen. Ein Bedürfnis für eine derartige Kontrolle besteht indes von vornherein nicht, wenn bereits die Genehmigungsbehörde zu dem Ergebnis gelangt, dem Vorhaben wegen eines Verstoßes gegen (umweltbezogene) Rechtsvorschriften die Zulassung zu versagen.
Der Anwendungsbereich des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes ist für die vorliegende Klage auch nicht gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 UmwRG eröffnet. Diese Vorschrift setzt zum einen das Unterlassen einer Entscheidung nach Satz 1, und zum anderen einen Verstoß gegen geltende Rechtsvorschriften voraus. Damit soll eine Lücke im Anwendungsbereich des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes geschlossen werden, die dadurch entsteht, dass nach Satz 1 nur Rechtsbehelfe „gegen“ die dort aufgeführten Entscheidungen in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen. § 1 Abs. 1 Satz 2 UmwRG erfasst demnach Rechtsbehelfe, die sich dagegen wenden, dass die Behörde eine entsprechende Entscheidung erst gar nicht getroffen hat, etwa bei Errichtung und Betrieb einer Anlage ohne vorherige Durchführung eines Zulassungsverfahrens oder bei einer vermeintlich zulässigen Änderung einer solchen Anlage aufgrund einer Anzeige anstelle einer behördlichen Zulassungsentscheidung.
Vgl. BT-Drs. 16/2495, S. 10; Fellenberg/Schiller, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 1 UmwRG Rn. 125 (Stand der Kommentierung: April 2018).
Eine derartige Konstellation liegt hier gerade nicht vor. Der Beklagte hat keine Entscheidung „unterlassen“, sondern eine (negative) getroffen.
Ein anderes Verständnis ist schließlich nicht aufgrund des Zwecks der Klagebegründungsfrist nach § 6 Satz 1 UmwRG geboten. Deren Ziel ist es, einen Ausgleich zwischen der umweltrechtsschützenden Zielsetzung von Verbandsklagen einerseits und den Belangen der von Verbandsklagen Betroffenen andererseits herzustellen. Insbesondere soll verhindert werden, dass das Instrument der Verbandsklage in der Praxis zu sachlich nicht gerechtfertigten Verzögerungen von Vorhaben instrumentalisiert wird.
Vgl. BT-Drs. 17/10957, S. 17.
Ein solches Bedürfnis besteht bei Klagen des Vorhabenträgers auf Erlass der begehrten Zulassungsentscheidung bzw. auf erneute Entscheidung über seinen Antrag nicht.
II. Die vom Beklagten im Ablehnungsbescheid sowie im gerichtlichen Verfahren angeführten Versagungsgründe tragen unter Berücksichtigung der von der Klägerin zum Gegenstand ihres Bescheidungsantrags gemachten betriebsbeschränkenden Vermeidungsmaßnahme die Ablehnung des Genehmigungsantrags nicht. Mit den auf der Grundlage des § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG zu verfügenden (dazu 1.) Abschaltzeiten ist hinreichend sicher ausgeschlossen, dass Verbotstatbestände nach § 44 Abs. 1 BNatSchG in Bezug auf die Arten Schwarzstorch (dazu 2.) und Rotmilan (dazu 3.) verwirklicht werden. Hinsichtlich der Art Waldschnepfe liegt ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG ebenfalls nicht vor (dazu 4.). Daher kann hier dahinstehen, ob die in den Jahren 2015/2016 durchgeführte Brutvogel-/Horstkartierung in jeder Hinsicht methodengerecht erfolgte bzw. sie in zeitlicher Hinsicht noch genügend aussagekräftig ist (dazu 5.). Dem Vorhaben stehen ferner weder die Eingriffsregelungen in §§ 13 ff. BNatSchG noch öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen (dazu 6.).
1. Entgegen der Auffassung des Beklagten bestehen keine rechtlichen Bedenken, die Erfüllung der in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen über Nebenbestimmungen auf der Grundlage des § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG sicherzustellen.
Gemäß § 6 Abs. 1 BImSchG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn 1. sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer aufgrund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden, und 2. andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen. Um die Erfüllung dieser Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen, kann die Genehmigung gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich ist. Die Funktion einer solchen Nebenbestimmung ist demnach grundsätzlich darauf beschränkt, den Fortbestand der Genehmigungsvoraussetzungen, die im Zeitpunkt der Genehmigung vorliegen müssen, für die Zukunft zu garantieren. Aus dem Zusammenspiel und der Verzahnung dieser beiden Vorschriften sowie unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist zu schließen, dass die Genehmigung auch in den Fällen zwingend zu erteilen ist, in denen die Genehmigungsvoraussetzungen des § 6 BImSchG (nur) durch Nebenbestimmungen erfüllt werden können.
Vgl. BT-Drs. 7/179, S. 35; Mann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 12 BImSchG Rn. 157 (Stand der Kommentierung: Januar 2014); Wasielewski, in: Führ, GK-BImSchG, 2. Aufl. 2019, § 12 Rn. 22; Altenschmidt, in: Appel/Ohms/Saurer, BImSchG, 2021, § 12 Rn. 46; Jarass, BImSchG, 13. Aufl. 2020, § 52 Rn. 44; Giesberts, in: BeckOK Umweltrecht, 63. Edition, § 12 BImSchG Rn. 14.
Dieses Verständnis liegt auch § 20 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV zugrunde. Danach ist der Antrag abzulehnen, sobald die Prüfung ergibt, dass die Genehmigungsvoraussetzungen nicht vorliegen und ihre Erfüllung nicht durch Nebenbestimmungen sichergestellt werden kann.
Etwas anderes wird - soweit ersichtlich - im Anwendungsbereich des Bundes-Immissionsschutzgesetzes weder in der obergerichtlichen Rechtsprechung noch in der behördlichen Praxis (im Übrigen auch des Beklagten, wie dem Senat insbesondere aus dem noch anhängigen Verfahren 22 A 4529/19 bekannt ist) vertreten. Soweit der Beklagte annimmt, die notwendige Versagung einer Genehmigung dürfe nicht dadurch umgangen werden, dass die Behörde von der Prüfung bestimmter Genehmigungsvoraussetzungen unter Rückgriff auf Nebenbestimmungen absehe, steht ein solcher Fall hier nicht in Rede. Anders als der Beklagte offenbar meint, wird die Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen durch die Anordnung von Nebenbestimmungen in Form von Abschaltverpflichtungen zur Vermeidung des Eintritts artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände nach § 44 Abs. 1 BNatSchG gerade nicht in unzulässiger Weise in eine Nebenbestimmung verschoben, indem erst später geprüft wird, ob durch deren Erfüllung die Genehmigungsvoraussetzungen für die Errichtung und den Betrieb sichergestellt werden können.
Vgl. Mann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 12 BImSchG Rn. 150 ff. (Stand der Kommentierung: Januar 2014).
Vielmehr wird die Erforderlichkeit der im konkreten Einzelfall jeweils gebotenen Schutzmaßnahmen bereits im Zeitpunkt der Genehmigung abschließend geprüft. Gelangt die Genehmigungsbehörde dabei zu der Einschätzung, dass sich die durch den Betrieb der Windenergieanlage ergebenden artenschutzrechtlichen Konflikte durch die Anordnung von Abschaltverpflichtungen auf das rechtlich zulässige Maß begrenzen lassen, kann die Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen grundsätzlich durch eine Nebenbestimmung nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG sichergestellt werden; es wäre daher rechtswidrig, die Genehmigung zu versagen. Dies gilt hier umso mehr, als die Klägerin sich bereits im Verwaltungsverfahren ausdrücklich mit der Anordnung von Abschaltverpflichtungen ‑ auch und gerade zur Vermeidung weitergehenden, zeit- und kostenintensiven Untersuchungsaufwandes - einverstanden erklärt und sogar mehrfach auf eine entsprechende Berücksichtigung in der angestrebten Genehmigung gedrungen hatte (vgl. auch § 4 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV) sowie - in zeitlich modifizierter Form - auch zum Gegenstand ihres Bescheidungsantrags im gerichtlichen Verfahren gemacht hat. Die Frage des zeitlichen Umfangs solcher Abschaltvorgaben ist eine naturschutzfachliche Fragestellung, die je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu beantworten ist. Dabei kann die Genehmigungsbehörde in den Fällen, in denen ihr die vom Vorhabenträger eingereichten Unterlagen eine hinreichend verlässliche Einschätzung nicht erlauben, im Sinne einer worst-case-Betrachtung,
vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 6. November 2013 ‑ 9 A 14.12 -, BVerwGE 148, 373 = juris Rn. 51, m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = juris Rn. 239,
vorgehen und (zunächst) ein Abschaltszenario vorgeben, das den Eintritt der Verbotstatbestände nach § 44 Abs. 1 BNatSchG hinreichend sicher ausschließt. Diese Vorgehensweise ist - worauf die Klägerin zutreffend hingewiesen hat - im Bereich des Fledermausschutzes allgemein anerkannt und wurde im Übrigen auch in Bezug auf die Arten Schwarzstorch und Rotmilan vom 8. Senat des erkennenden Gerichts (in einem Verfahren unter Beteiligung des Beklagten und der Klägerin als dortiger Beigeladenen) zu Recht nicht beanstandet.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2021 ‑ 8 B 875/21 -, UPR 2021, 396 = juris Rn. 14 ff.
Der weitere Einwand des Beklagten, weitreichende Abschaltungen dürften nicht einseitig von der Genehmigungsbehörde auf der Grundlage des § 12 Abs. 1 BImSchG verfügt werden, da die Anlagengenehmigung inhaltlich modifiziert werde, worauf die Klägerin jedenfalls keinen Anspruch habe, greift ebenfalls nicht durch. Abgesehen davon, dass die Klägerin selbst - wie bereits ausgeführt - in den von ihr eingereichten Antragsunterlagen von der Erforderlichkeit einer betriebsbeschränkenden Vermeidungsmaßnahme zur Bewältigung artenschutzrechtlicher Konflikte ausgegangen war und auf die Einbeziehung in die erstrebte Genehmigung nachhaltig gedrungen hatte, ist die Erteilung der Genehmigung auch mit weitreichenden Abschaltauflagen ein milderes Mittel im Vergleich zur vollständigen Ablehnung des Genehmigungsantrags. Ob der Vorhabenträger von einer solchen Genehmigung unter wirtschaftlichen Aspekten Gebrauch machen möchte, ist allein seiner unternehmerischen Entscheidung vorbehalten.
2. Das zur Neubescheidung gestellte Vorhaben der Klägerin verstößt hinsichtlich des Schwarzstorchs nicht gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG.
Der Schwarzstorch (Ciconia nigra) zählt als europäische Vogelart nach § 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG i. V. m. Art. 1 der Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (Vogelschutzrichtlinie) ‑ dort zusätzlich in Anhang I aufgeführt - sowie als in Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 9. Dezember 1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels aufgeführte Tierart zu den besonders geschützten Arten im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 13 Buchst. a) BNatSchG und zu den streng geschützten Arten im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 14 Buchst. a) BNatSchG.
Jedenfalls durch die betriebsbeschränkende Vermeidungsmaßnahme wird der Schwarzstorch, dessen Horst sich nach der im Jahr 2022 von f. durchgeführten GPS-Vermessung in einer Entfernung von 589 m zum Anlagenstandort befindet, vor einem etwaig bestehenden Tötungs- und Verletzungsrisiko im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG (dazu a)), einer etwaigen erheblichen Störung im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG (dazu b)) bzw. einer etwaigen Beschädigung/Zerstörung seiner Fortpflanzungs- oder Ruhestätte im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG (dazu c)) bewahrt.
a) Im Anwendungsbereich des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG braucht in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation nicht vertieft zu werden, inwieweit der Beklagte zulässigerweise davon ausgehen durfte, bei dem Schwarzstorch handele es sich (auch) um eine kollisionsgefährdete Art. Insoweit ist allerdings festzustellen, dass der per Runderlass in Kraft getretene (dort Seite 39) und damit für den Beklagten grundsätzlich verbindliche Leitfaden 2017 in Bezug auf den Schwarzstorch im Sinne einer Regelfallvermutung davon ausgeht, dass der Betrieb von Windenergieanlagen grundsätzlich zu keiner signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos führt und fachlich begründete Abweichungen im Einzelfall nur in Absprache mit dem LANUV möglich sind (dort Seiten 12 und 18). Eine derartige einzelfallbezogene Verständigung zwischen dem Beklagten und dem LANUV ist hier nach den Angaben in der mündlichen Verhandlung nicht erfolgt. Dies war im behördlichen Verwaltungsverfahren allerdings auch nicht erforderlich, nachdem sich der Beklagte dort, einschließlich des Ablehnungsbescheides, leitfadenkonform verhalten hat. Hierauf hatte insbesondere seine untere Naturschutzbehörde gedrungen, wie sich deren im Tatbestand zitierter E-Mail vom 21. April 2021 unzweideutig entnehmen lässt. Danach war der Hinweis in der internen Stellungnahme aus Juni 2020 auf ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko des Schwarzstorchs wegen des bekannten Schwarzstorchhorstes ein „interner Übermittlungsfehler. Es geht von Anfang an um Vergrämung, jedoch nicht um das Kollisionsrisiko“.
Der Senat hält es - nicht zuletzt vor dem Hintergrund einer auch in diesem Stadium bestehenden Verwaltungsbindung - für bemerkenswert, dass der Beklagte im gerichtlichen Verfahren eine dem diametral widersprechende Position eingenommen hat, zumal plausible Gründe - etwa neue Erkenntnisse - hierfür auch auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung nicht vorgebracht wurden. Mit einem von einem Antragsteller mit Recht zu erwartenden konsistenten und verlässlichen Genehmigungsverfahren lässt sich diese Vorgehensweise nur schwerlich in Übereinstimmung bringen.
Dies konnte indes vorliegend auf sich beruhen. Selbst wenn man den Schwarzstorch (auch) unter dem Blickwinkel des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG - als kollisionsgefährdet - betrachtet, besteht nämlich für ihn jedenfalls unter Berücksichtigung der betriebsbeschränkenden Vermeidungsmaßnahme kein signifikant erhöhtes Tötungs- und Verletzungsrisiko.
aa) Nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Das Tötungs- und Verletzungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist individuenbezogen und bereits dann erfüllt, wenn sich die Tötung/Verletzung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist. Sind von einem in § 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG genannten Vorhaben ‑ hierzu zählen nach § 17 Abs. 1 BNatSchG unter anderem immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftige Vorhaben - (unter anderem) europäische Vogelarten betroffen, liegt ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot gemäß § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden kann. Mit dieser durch das Gesetz vom 15. September 2017 (BGBl. I S. 3434) eingefügten Vorschrift hat der Gesetzgeber den zum Tötungs- und Verletzungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG entwickelten Signifikanzansatz des Bundesverwaltungsgerichts bestätigt.
Vgl. BT-Drs. 18/11939, S. 17.
Das anhand einer wertenden Betrachtung auszufüllende Kriterium der Signifikanz trägt dem Umstand Rechnung, dass für Tiere bereits vorhabenunabhängig ein allgemeines Tötungs- und Verletzungsrisiko besteht, welches sich nicht nur aus dem allgemeinen Naturgeschehen ergibt, sondern auch dann sozialadäquat sein kann und deshalb hinzunehmen ist, wenn es zwar vom Menschen verursacht ist, aber nur einzelne Individuen betrifft. Denn tierisches Leben existiert nicht in einer unberührten, sondern in einer von Menschen gestalteten Landschaft. Nur innerhalb dieses Rahmens greift der Schutz des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Umstände, die für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, sind insbesondere artspezifische Verhaltensweisen, häufige Frequentierung des durchschnittenen Raums und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen, darüber hinaus gegebenenfalls auch weitere Kriterien im Zusammenhang mit der Biologie der Art. Eine signifikante Steigerung des Tötungs- und Verletzungsrisikos erfordert Anhaltspunkte dafür, dass sich dieses Risiko durch den Betrieb der Anlage deutlich steigert. Dafür genügt es weder, dass einzelne Exemplare etwa durch Kollisionen zu Schaden kommen oder verletzt werden, noch, dass im Eingriffsbereich überhaupt Exemplare betroffener Arten angetroffen worden sind. Ein Nullrisiko ist daher nicht zu fordern.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. November 2018 ‑ 9 A 8.17 -, BVerwGE 163, 380 = juris Rn. 98 f., und vom 9. Februar 2017 - 7 A 2.15 -,BVerwGE 158, 1 = juris Rn. 466, jeweils m. w. N.
Zum Umfang der gerichtlichen Kontrolle von naturschutzrechtlichen Bewertungsfragen und damit auch der Beurteilung, ob das Tötungs- und Verletzungsrisiko signifikant erhöht ist, gilt Folgendes: Wenn und solange es für die Erfassung und Bewertung vorhabenbedingter Einwirkungen an gesetzlichen Vorgaben oder einer untergesetzlichen Maßstabsbildung durch verbindliche Festlegungen etwa mittels Durchführungsverordnungen oder Verwaltungsvorschriften fehlt, muss die Behörde auf außerrechtliche naturschutzfachliche Maßgaben zurückgreifen, zu denen vor allem Fachkonventionen und Leitfäden gehören. Fehlt es in den einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft an allgemein anerkannten Maßstäben und Methoden für die fachliche Beurteilung, kann die gerichtliche Kontrolle des behördlichen Entscheidungsergebnisses mangels besserer Erkenntnis der Gerichte an objektive Grenzen stoßen. Sofern eine außerrechtliche Frage durch Fachkreise und Wissenschaft bislang nicht eindeutig beantwortet ist, lässt sich objektiv nicht abschließend feststellen, ob die behördliche Antwort auf diese Fachfrage richtig oder falsch ist. Dem Gericht ist durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht auferlegt, das außerrechtliche tatsächliche Erkenntnisdefizit aufzulösen. Es ist aber Aufgabe der Gerichte zu überprüfen, ob die vorliegenden Untersuchungen den aktuell besten wissenschaftlichen Erkenntnisstand widerspiegeln oder sich für die Bestandserfassung von betroffenen Arten oder für die Ermittlung des Risikos bestimmte Maßstäbe und Methoden durchgesetzt haben und andere Vorgehensweisen nicht mehr als vertretbar angesehen werden können. Fehlen diesbezügliche vereinheitlichende Vorgaben, muss das Gericht auf die konkrete Kritik hin überprüfen, ob die vorliegenden Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichten, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu prüfen. Ebenso kann und muss ein Gericht dann, wenn keine allgemein anerkannte fachliche Meinung existiert, kontrollieren, ob die von der Behörde verwendeten fachlichen Maßstäbe und Methoden vertretbar sind und die Behörde insofern im Ergebnis zu einer plausiblen Einschätzung der fachlichen Tatbestandsmerkmale einer Norm gelangt ist. In einem solchen Fall wird geprüft, ob der Behörde bei der Ermittlung und der Anwendung der von ihr aus dem Spektrum des Vertretbaren gewählten fachlichen Methode Verfahrensfehler unterlaufen, ob sie anzuwendendes Recht verkennt, von einem im Übrigen unrichtigen oder nicht hinreichend tiefgehend aufgeklärten Sachverhalt ausgeht, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzt oder sich von sachfremden Erwägungen leiten lässt.
Bei naturschutzfachlichen Bewertungsfragen hat das Gericht typischerweise zweischrittig zu prüfen. Es muss zunächst feststellen, ob es eine anerkannte Fachmeinung zu Methode oder Inhalt der aufgeworfenen Frage gibt; das ist eine Tatsachenfeststellung, die notfalls mit sachverständiger Hilfe erfolgen kann. Gibt es einen solchen „Standard“, dann prüft das Gericht dessen Befolgung bzw. die Gründe für eine Abweichung. Gibt es ihn nicht, sondern stattdessen ein wissenschaftliches „Erkenntnisvakuum“ im Sinne einer Grenze der tatbestandsbezogenen Erkenntnis- und Sachaufklärungsmöglichkeiten, gilt der Plausibilitätsmaßstab.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = juris Rn. 149 ff., m. w. N.
bb) Hiervon ausgehend wirkt die betriebsbeschränkende, brutzeitbezogene Vermeidungsmaßnahme - Abschaltung der Windenergieanlage vom 21. Februar bis 10. August eines jeden Jahres jeweils vom Beginn bis zum Ende der bürgerlichen Dämmerung - einem Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG hinreichend entgegen.
Der Beginn des Abschaltzeitraums (21. Februar) deckt sich mit der Forderung des Beklagten, die naturschutzfachlich nicht zu beanstanden ist. Nach der sachverständigen Aussage von Herrn Dr. L. vom LANUV in der mündlichen Verhandlung geht man dort hinsichtlich des Schwarzstorchs „seit vielen Jahren von Ankunftszeiten von Ende Februar/Anfang März“ in NRW aus (Protokollausfertigung Seite 3). Dies entspricht auch der übrigen Erkenntnislage, wonach der Schwarzstorch ein tagaktiver, teilweise auch dämmerungsaktiver Zugvogel ist, dessen Brut- und Jungenaufzuchtphase zwischen März und Anfang August liegt.
Vgl. Südbeck u. a., Methodenstandards zur Erfassung der Brutvögel Deutschlands, 2005, S. 166 f.; Ministerium für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz NRW, Geschützte Arten in NRW, Dez. 2015, S. 126.
Demgegenüber ist die weitere Forderung des Beklagten, die brutzeitbedingte Abschaltung sei bis zum 15. September auszuweiten, weil für den Schwarzstorch auch Spät-/Nachbruten bekannt seien, nicht erforderlich und damit naturschutzfachlich nicht vertretbar. Insoweit hat Herr Dr. L. in der mündlichen Verhandlung angegeben, es handele sich dabei um absolute Ausnahmefälle, die im Regelfall darauf beruhten, dass eine Störung bei einem anderen Horst eingetreten sei. Dass es Bruten gäbe, die erst Anfang Mai begonnen würden, sei ihm nicht bekannt (Protokollausfertigung Seite 3 f.). Diesen Ausführungen ist der Beklagte nicht, geschweige denn in substanziierter Form, entgegengetreten. Da zur Vermeidung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG - wie ausgeführt - nicht die Einhaltung eines Nullrisikos erforderlich ist und der Beklagte keine anderen plausiblen Gründe für eine zwingend gebotene Ausweitung der Abschaltung der Anlage über den 10. August eines jeden Jahres hinaus benannt hat, sind weitergehende brutzeitbedingte Abschaltvorgaben zum Schutz des Schwarzstorchs naturschutzfachlich nicht veranlasst. Dies gilt in gleicher Weise für eine Abschaltung der Windenergieanlage in der Zeit zwischen dem Ende und dem Beginn der bürgerlichen Dämmerung (im Folgenden auch als „nächtliche“ Abschaltung bezeichnet). Dass der Schwarzstorch - entgegen der Annahme bei Südbeck et al. - ein nachtaktiver Vogel ist, hat selbst der Beklagte nicht (substanziiert) geltend gemacht.
Die von der Klägerin zum Gegenstand ihres Bescheidungsbegehrens gemachte betriebsbeschränkende Vermeidungsmaßnahme entspricht in Bezug auf den Schwarzstorch damit der Sache nach einem worst-case-Ansatz, bei dem zunächst eine intensive Nutzung des Vorhabenstandorts während der Brutphase unterstellt wird und ausgehend von dieser Prämisse die zu diesen Zeiten zur Vermeidung des unterstellten signifikanten Tötungsrisikos gebotenen Schutzmaßnahmen angeordnet werden. Dementsprechend sind von der Durchführung einer - vom Beklagten geforderten - Raumnutzungsanalyse hinsichtlich des Schwarzstorchs am Vorhabenstandort keine Erkenntnisse zu erwarten, die aus naturschutzfachlichen Gründen eine Verschärfung der betriebsbeschränkenden Vermeidungsmaßnahme erfordern könnten.
b) Das Vorhaben der Klägerin verstößt hinsichtlich des Schwarzstorchs auch nicht gegen das artenschutzrechtliche Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG.
aa) Nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG ist es u. a. verboten, wild lebende Tiere der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs- und Aufzuchtzeiten erheblich zu stören; dabei liegt eine erhebliche Störung vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert.
Der Störungstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG kann durch bau- und betriebsbedingte Beeinträchtigungen der geschützten Tierarten in Gestalt von akustischen und optischen Störwirkungen erfüllt werden, die von der vorgesehenen Anlage ausgehen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Februar 2017 ‑ 7 A 2.15 -, BVerwGE 158, 1 = juris Rn. 471, und vom 6. April 2017 ‑ 4 A 16.16 -, DVBl. 2017, 1039 = juris Rn. 80.
Das Erscheinungsbild einer Windenergieanlage, das bei einer Vogelart ein Meideverhalten auslöst, kann eine solche Störung darstellen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 2022 ‑ 8 B 407/22 -, ZNER 2022, 414 = juris Rn. 31 f., m. w. N.
Eine Störung ist nach der Definition des § 44 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 2 BNatSchG erheblich, wenn sich durch sie der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert. Den Begriff „Erhaltungszustand einer Art“ definiert Art. 1 Buchst. i der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (FFH-RL) als die Gesamtheit der Einflüsse, die sich langfristig auf die Verbreitung und die Größe der Population der betreffenden Art auswirken können. Eine Verschlechterung des Erhaltungszustandes ist damit insbesondere dann anzunehmen, wenn die Überlebenschancen, der Bruterfolg oder die Reproduktionsfähigkeit vermindert werden, was artspezifisch für den jeweiligen Einzelfall zu untersuchen und zu beurteilen ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 2022 ‑ 8 B 407/22 -, ZNER 2022, 414 = juris Rn. 33 f., m. w. N.
Eine lokale Population umfasst diejenigen (Teil‑)Habitate und Aktivitätsbereiche der Individuen einer Art, die in einem für die Lebens(raum)ansprüche der Art ausreichenden räumlich-funktionalen Zusammenhang stehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2010 ‑ 9 A 20.08 -, NVwZ 2011, 177 = juris Rn. 48.
Dies ist die Gesamtheit von Individuen einer Art, die während bestimmter Phasen des jährlichen Zyklus in einem anhand ihrer jeweiligen Lebensraumansprüche abgrenzbaren, zusammenhängenden Lebensraum vorkommen,
vgl. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 44 BNatSchG Rn. 12 (Stand der Kommentierung: September 2019); Lau, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 44 Rn. 32; Fellenberg, in: Kerkmann/Fellenberg, Naturschutzrecht in der Praxis, 3. Aufl. 2021, § 10 Rn. 109; Nds. OVG, Urteil vom 1. Dezember 2015 ‑ 4 LC 156/14 -, ZUR 2016, 227 = juris Rn. 48,
wie etwa ein (lokal begrenztes) Schwerpunktvorkommen oder das Vorkommen in einem Schutzgebiet.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 ‑ 8 A 2357/08 -, juris Rn. 148.
Nachteilige Auswirkungen auf den Erhaltungszustand der lokalen Population sind insbesondere dann zu erwarten, wenn Exemplare seltener oder stark gefährdeter Arten gestört werden, die gestörten Individuen kleinen lokalen Populationen angehören oder sämtliche Tiere des in Rede stehenden Bestandes gestört werden.
Vgl. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 44 BNatSchG Rn. 13 (Stand der Kommentierung: September 2019); Fellenberg, in: Kerkmann/Fellenberg, Naturschutzrecht in der Praxis, 3. Aufl. 2021, § 10 Rn. 113 f.
Schutz- und Ausgleichsmaßnahmen wie etwa geeignete und für die Tiere tatsächlich nutzbare Ausweichhabitate können nachteilige Auswirkungen verhindern.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. März 2009 ‑ 9 A 39.07 -, BVerwGE 133, 239 = juris Rn. 86; OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 2022 ‑ 8 B 407/22 -, ZNER 2022, 414 = juris Rn. 43; Fellenberg, in: Kerkmann/Fellenberg, Naturschutzrecht in der Praxis, 3. Aufl. 2021, § 10 Rn. 107, 115.
bb) Nach diesen Maßgaben ist eine erhebliche Störung des den in einer Entfernung von 589 m befindlichen Horst nutzenden Schwarzstorchs, selbst wenn es sich trotz der Tatsache, dass er in NRW seit 2016 nicht mehr bzw. weiterhin nicht (vgl. Protokollausfertigung Seite 3) in der Roten Liste der gefährdeten Brutvogelarten verzeichnet ist, um eine seltene Vogelart handeln sollte,
vgl. z. B. Bernotat/Dierschke, Übergeordnete Kriterien zur Bewertung der Mortalität wildlebender Tiere im Rahmen von Projekten und Eingriffen, Teil II.3: Arbeitshilfe zur Bewertung der Kollisionsgefährdung von Vögeln an Windenergieanlagen (an Land), 4. Fassung, Stand 31. August 2021, Seite 9,
nicht zu erwarten. Dabei kann dahinstehen, ob - wovon der Beklagte ausgeht - als lokale Population das jeweilige Brutpaar anzusehen ist,
vgl. dazu, dass bei selten vorkommenden Arten die lokale Population auch aus einem einzelnen Brutpaar bestehen kann: BVerwG Urteil vom 27. November 2018 - 9 A 8.17 -, BVerwGE 163, 380 = juris Rn. 127 (dort Uhu),
oder - wie die Klägerin unter Bezugnahme auf das LANUV geltend macht -,
https://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/de/arten/gruppe/voegel/massn_stat/103175,
zur Bestimmung der lokalen Population auf das Kreisgebiet abzustellen ist. Insoweit ist allerdings festzustellen, dass diese „Grenzziehung“ nach den Angaben von Herrn Dr. L. in der mündlichen Verhandlung nicht auf naturräumlichen Gegebenheiten beruht. Vielmehr hat sich das LANUV aufgrund der Größe des für den Schwarzstorch im Energieatlas NRW ausgewiesenen Schwerpunktvorkommens - „vom Eggegebirge über das Sauerland bis zum Siebengebirge“ - entschieden, auf die „administrativen Kreisgrenzen“ als maßgeblichen Bezugspunkt abzustellen (Protokollausfertigung Seite 3). Dabei hat er allerdings als alternativen Bezugspunkt ausdrücklich nur das gesamte - großräumige - Schwerpunktgebiet, nicht aber die von dem Beklagten favorisierte isolierende Betrachtung genannt. Diese Annahme des Beklagten dürfte angesichts dessen und einer im Übrigen jedenfalls nicht benannten naturschutzfachlichen Begründung nicht zuletzt angesichts des großen Aktionsradius der Art in einem - wenn auch ausgedehnten - Schwerpunktvorkommen zumindest begründungsbedürftig sein. Angesichts von 11 bis 25 Revierpaaren im Bezugsjahr 2015 allein im Gebiet des Beklagten,
https://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/web/babel/media/arten-kreise-nrw.pdf,
drängt sich eine solche isolierende Betrachtung jedenfalls nicht auf.
Unbeschadet dessen wirkt sowohl in dem einen als auch in dem anderen Fall jedenfalls die betriebsbeschränkende Vermeidungsmaßnahme einer (erheblichen) Störung im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG hinreichend entgegen.
(1) Seine (erst im gerichtlichen Verfahren geäußerte) Annahme, der Schwarzstorch könne sich womöglich (auch) durch „hohe vertikale Bauwerke“ gestört fühlen, hat der Beklagte nicht plausibel begründet. Er benennt weder entsprechende wissenschaftliche Erkenntnisse noch enthält sein Vorbringen insoweit eine nachvollziehbare Begründung. Dies wäre indes geboten gewesen, weil der Leitfaden 2017 den Schwarzstorch als störungsempfindlich (nur) gegenüber dem „WEA-Betrieb“ (dort Seite 42) und nicht (auch) gegenüber der Errichtung der Windenergieanlage im Sinne eines vertikalen Bauwerks einstuft. Diese Einschätzung hat Herr Dr. L. in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt (Protokollausfertigung Seite 2). Sie ist für den Senat auch mit Blick darauf nachvollziehbar, dass der Schwarzstorch größere, naturnahe Laub- und Mischwälder besiedelt,
https://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/de/arten/gruppe/voegel/kurzbeschreibung/103175,
und vertikale Strukturen für diese Vogelart daher offensichtlich nicht per se ein Störpotenzial besitzen. Hiermit setzt sich der Beklagte ebenfalls nicht auseinander. Letztlich beschränkt er sich auf einen Verweis auf die im Beschluss des erkennenden Gerichts vom 9. Juni 2022 - 8 B 407/22 - enthaltenen Feststellungen zum Mornellregenpfeiffer, ohne allerdings die völlig andersartigen Charakteristika dieser Art auch nur (erkennbar) zu würdigen.
(2) Eine demnach allenfalls in Betracht zu ziehende betriebsbedingte (erhebliche) Störung des Schwarzstorchs kann hier jedenfalls unter Berücksichtigung der betriebsbeschränkenden Vermeidungsmaßnahme mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. L. in der mündlichen Verhandlung ist derzeit nicht geklärt, ob die vom Betrieb der Windenergieanlage auf den Schwarzstorch ausgehende Störwirkung auf visuellen (Bewegung des Rotors) oder akustischen Reizen (Lärm) oder einer Kombination dieser beiden Wirkfaktoren beruht. Fallen beide Wirkfaktoren aus, besteht jedenfalls keine Störwirkung (Protokollausfertigung Seiten 2 und 3). Hiervon abweichende, wissenschaftlich fundierte Erkenntnisse hat der Beklagte nicht benannt; solche sind dem Senat auch im Übrigen nicht bekannt.
Dementsprechend kann nach dem im Artenschutzrecht geltenden Maßstab der praktischen Vernunft,
vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 2018 ‑ 9 A 8.17 -, BVerwGE 163, 380 = juris Rn. 123, m. w. N.,
eine (erhebliche) Störung des Schwarzstorchs ausgeschlossen werden, wenn die Windenergieanlage vom 21. Februar bis 10. August eines jeden Jahres jeweils vom Beginn bis zum Ende der bürgerlichen Dämmerung nicht betrieben wird und von ihr in dieser Zeit daher weder visuelle noch akustische Reize ausgehen. Der genannte Zeitraum erfasst insbesondere die sog. Reviergründungsphase, in der die Störempfindlichkeit des Schwarzstorchs nach Auffassung des Beklagten, die Herr Dr. L. in der mündlichen Verhandlung insoweit bestätigt hat (Protokollausfertigung Seite 3), besonders hoch ist.
Diese betriebsbeschränkende Vermeidungsmaßnahme bleibt auch nicht deswegen hinter den Anforderungen des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG zurück, weil sie nicht die Zeit zwischen dem Ende der bürgerlichen Dämmerung und ihrem Beginn am darauffolgenden Tag erfasst. Insoweit ist zunächst festzustellen, dass der Beklagte noch im Mai 2021 in einem anderen Genehmigungsverfahren der Klägerin eine solche „nächtliche“ Abschaltung der dort genehmigten Windenergieanlagen, die Gegenstand des beim erkennenden Senat anhängigen Verfahrens 22 A 4529/19 sind, nicht für erforderlich gehalten hat, um dem Risiko einer erheblichen Störung des Schwarzstorchs zu begegnen (vgl. auch den im Verfahren 22 A 4529/19 eingereichten Schriftsatz des Beklagten vom 22. Juni 2021, in dem er die dortigen Abschaltvorgaben als „umfassend und höchst vorsorglich“ einstuft). Hierauf hat die Klägerin bereits schriftsätzlich hingewiesen, ohne dass der Beklagte die ihn leitenden naturschutzfachlichen Erwägungen für seine nunmehr offenbar geänderte Einschätzung (plausibel) erläutert hat.
Die Forderung (auch) einer „nächtlichen“ Abschaltung in dem Zeitraum vom 21. Februar bis 10. August kann im vorliegenden Einzelfall auch nicht nachvollziehbar mit dem (geringen) Abstand zwischen der Windenergieanlage und dem Schwarzstorchhorst begründet werden. Denn eine visuelle Wahrnehmung der Rotorbewegungen vom Horst aus ist bereits aufgrund der während der Nachtstunden herrschenden Dunkelheit unabhängig von der konkreten Entfernung nicht möglich. Hinzu tritt, dass ausweislich der von f. verfassten Sichtbeziehungsstudie „Schwarzstorch-Horst – WEA“ vom 18. Oktober 2022 der vom Horst in Richtung der Windenergieanlage vorhandene Buchenbestand in belaubtem Zustand eine komplette und in unbelaubtem Zustand eine weitreichende Abschirmung der Sicht auf die Windenergieanlage bewirkt. Diese für den Senat nachvollziehbare Einschätzung hat der Beklagte nicht (substanziiert) in Zweifel gezogen.
Hinsichtlich einer etwaigen „nächtlichen“ Störwirkung durch den von der Windenergieanlage ausgehenden Schall ist zu berücksichtigen, dass ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Schallimmissionsprognose vom 10. Februar 2020 nachts ein schallreduzierter Betrieb im Betriebsmodus 1.500 kW erfolgen soll. Nach den diesbezüglichen Berechnungen für den IO G (S. 2), für den der Schallweg mit 571 m angegeben wird (dort Seite 27) und der damit näher am Vorhabenstandort liegt als der Schwarzstorchhorst, beträgt die von der Windenergieanlage ausgehende Zusatzbelastung 39,1 dB(A). Dies entspricht einem Lärmpegel, der sich auf (gehobenem) Flüsterniveau bewegt (vgl. auch die Stellungnahme von f. vom 13. November 2020). Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass dieser Lärmpegel für Windgeschwindigkeiten von 5 m/s errechnet wurde (vgl. Seite 17 der Schallimmissionsprognose vom 10. Februar 2020 i. V. m. „Anhang E Seite 2“). Dies wiederum entspricht dem oberen Bereich der Windstärke 3 der Beaufort-Skala (3,4 bis 5,4 m/s), bei der sich Blätter und dünne Zweige bewegen.
https://www.dwd.de/DE/service/lexikon/Functions/glossar.html?lv3=100390&lv2=100310.
Da sich der Standort des Schwarzstorchhorstes in einem Buchen-(Eichenmisch-) wald mit deutlicher Dominanz der Buche befindet (vgl. Seite 4 der Sichtbeziehungsstudie „Schwarzstorch-Horst – WEA“ vom 18. Oktober 2022), liegt die Annahme nahe, dass der Schall der Windenergieanlage insbesondere durch Blätterrauschen - mindestens teilweise - überlagert wird. Demgemäß ist die Schlussfolgerung in der Stellungnahme von f. vom 13. November 2020, es werde nicht zu erheblichen Beeinträchtigungen durch Schallimmissionen am Horst kommen, ausgehend vom rechtlichen Maßstab der praktischen Vernunft keinen berechtigten Zweifeln ausgesetzt. Die gegenteilige Annahme des Beklagten setzt sich weder mit den vorgenannten Einzelfallumständen begründet auseinander noch wird sie in naturschutzfachlich plausibler Weise auf wissenschaftliche Erkenntnisse/Publikationen gestützt.
Selbst wenn insbesondere letzteres indes anders zu beurteilen wäre, ist nicht anzunehmen, dass sich der Erhaltungszustand der lokalen Population des Schwarzstorchs verschlechtert. Die Annahme des Beklagten, der Reproduktionserfolg des Schwarzstorchpaares verringere sich nicht nur vorübergehend und nicht nur unerheblich, bleibt lediglich eine zwar nicht auszuschließende, aber unwahrscheinliche Besorgnis. Deutlich plausibler erscheint demgegenüber, dass sich das Schwarzstorchpaar - bei unterstellter Störung durch den Betrieb der Windenergieanlage - einen neuen Brutplatz suchen wird, um an seiner artgemäßen Fortpflanzung nicht dauerhaft gehindert zu sein.
Vgl. auch BVerwG Urteil vom 27. November 2018 ‑ 9 A 8.17 -, BVerwGE 163, 380 = juris Rn. 129 (dort Uhu).
Diese Annahme ist auch deshalb naheliegend, weil ein Schwarzstorchpaar trotz in der Regel hoher Orts- und Horsttreue oft auch Wechsel- und Ausweichhorste besitzt.
https://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/de/arten/gruppe/voegel/massn_stat/103175.
Hinzu kommt, dass die Windenergieanlage in einem im Energieatlas NRW ausgewiesenen Schwerpunktvorkommen des Schwarzstorchs errichtet und betrieben werden soll, das nicht lokal begrenzt, sondern im Gegenteil sehr großflächig ist. Demnach kann berechtigter Weise davon ausgegangen werden, dass dem Schwarzstorchpaar innerhalb des Schwerpunktvorkommens genügend geeigneter Naturraum für eine Verlagerung des Brutplatzes zur Verfügung steht. Wie bereits ausgeführt, muss im Artenschutzrecht eine Beeinträchtigung nicht mit „Gewissheit“ (d. h. ohne dass vernünftige Zweifel verbleiben) ausgeschlossen sein.
c) Ein Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG liegt angesichts dessen in Bezug auf den Schwarzstorch ebenfalls nicht vor.
aa) Nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG ist es verboten, Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Ein Verstoß gegen dieses Verbot liegt gemäß § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG nicht vor, wenn die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird.
Der aus Art. 12 Abs. 1 Buchst. d FFH-RL übernommene Begriff der Fortpflanzungsstätte umfasst neben der eigentlichen Fortpflanzungsstätte auch deren Umfeld, sofern sich dieses Umfeld als erforderlich erweist, um einer geschützten Tierart eine erfolgreiche Fortpflanzung zu ermöglichen, wie z. B. Bereiche, die für die Balz, für die Paarung, für den Nestbau oder für die Wahl des Ortes der Eiablage oder der Niederkunft erforderlich sind, sowie den Ort der Eientwicklung und des Schlüpfens und das Nest oder den Ort der Niederkunft, wenn es bzw. er für die Nachwuchspflege benötigt wird.
Vgl. EuGH, Urteil vom 28. Oktober 2021 ‑ C‑357/20 -, NVwZ 2022, 49 = juris Rn. 19 ff., m. w. N.
Bei der danach notwendigen Bestimmung, welche konkreten Bereiche als in diesem Sinne erforderlich angesehen werden können, handelt es sich um eine naturschutzfachliche Fragestellung, die auf der Grundlage der ökologischen Bedürfnisse der jeweiligen Tierart und - sofern greifbare Anhaltspunkte hierfür vorliegen - unter Berücksichtigung etwaiger Besonderheiten der betroffenen Individuen dieser Tierart, die die Fortpflanzungs- oder Ruhestätte nutzen, zu beantworten ist.
Zu den für die Fortpflanzung erforderlichen Bedingungen gehört im Ausgangspunkt auch die Verfügbarkeit von Nahrung, die zum eigenen Überleben und zur Aufzucht des Nachwuchses gebraucht wird. Daher wird beispielsweise für den Feldhamster vertreten, dass neben dem Wohnbau zugleich die umliegenden Ackerflächen zu schützen seien, die der Nahrungssuche dienten.
Vgl. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 44 BNatSchG Rn. 19 (Stand der Kommentierung: September 2019).
Daraus folgt indes nicht, dass namentlich bei Tierarten mit großräumigen Aktionsbereichen und/oder ohne spezielle Nahrungsansprüche jedes in einem bestimmten Radius um die eigentliche Fortpflanzungsstätte gelegene Nahrungshabitat durch § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG unter Schutz gestellt ist. Denn nicht jedes dieser Nahrungshabitate erweist sich als für eine erfolgreiche Fortpflanzung „erforderlich“, wenn und solange davon ausgegangen werden kann, dass der Tierart in ihrem Lebensraum auch nach dem Verlust eines Nahrungshabitats insgesamt genügend Nahrung zur Verfügung steht. Je kleiner allerdings der Aktionsradius der in Rede stehenden Tierart ist und je spezieller ihre Nahrungsansprüche sind, desto eher wird sich ein Nahrungshabitat als für eine erfolgreiche Fortpflanzung „erforderlich“ erweisen.
Vgl. allgemein zur „engen“ und „weiten“ Auslegung bei der räumlichen Abgrenzung einer Fortpflanzungs- und Ruhestätte OVG NRW, Urteil vom 5. Februar 2021 ‑ 11 D 13/18.AK -, juris Rn. 221 f., m. w. N.
Eine Beschädigung liegt vor, wenn die (geplante oder bereits durchgeführte) Maßnahme geeignet ist, die ökologische Funktionalität einer Fortpflanzungs- oder Ruhestätte einer geschützten Tierart schrittweise („schleichend“) in qualitativer oder quantitativer Hinsicht zu verringern. Der in § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG verwendete Begriff der Zerstörung, der inhaltlich identisch ist mit dem Begriff der Vernichtung in Art. 12 Abs. 1 Buchst. d FFH-RL, bezeichnet den vollständigen Verlust dieser Funktionalität.
Vgl. EuGH, Urteil vom 28. Oktober 2021 ‑ C‑357/20 -, NVwZ 2022, 49 = juris Rn. 47 ff.
Dabei kommt es weder entscheidend darauf an, ob derartige Beeinträchtigungen absichtlich,
vgl. EuGH, Urteil vom 28. Oktober 2021 ‑ C‑357/20 -, NVwZ 2022, 49 = juris Rn. 49, 51 und 54,
noch auf welche Art und Weise sie erfolgen, namentlich ist eine unmittelbar substanzverletzende Einwirkung nicht erforderlich.
Vgl. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 44 BNatSchG Rn. 21, m. w. N. (Stand der Kommentierung: September 2019).
bb) Nach diesen Maßgaben führt das Vorhaben der Klägerin nicht zu einer Beschädigung oder Zerstörung einer Fortpflanzungs- oder Ruhestätte des Schwarzstorchs im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG. Eine etwaige Entwertung des Horstbereichs liegt aus den bereits im Rahmen der Prüfung des artenschutzrechtlichen Störungsverbots des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG genannten Gründen nicht vor. Entsprechendes gilt in Bezug auf eine etwaige Entwertung von Nahrungshabitaten. Insofern tritt hinzu, dass auf der Grundlage des Ergebnisberichts zur Schwarzstorch-Nahrungshabitatanalyse vom 13. November 2020 nach den Maßstäben der praktischen Vernunft ausgeschlossen erscheint, dass die mit dem Betrieb der Windenergieanlage möglicherweise einhergehende Entwertung eines (essenziellen) Nahrungshabitats, das der Vorhabenstandort indes schon nicht darstellen dürfte, sich negativ auf den Fortpflanzungserfolg des Schwarzstorchs auswirken wird.
Bei ihm handelt es sich um eine Vogelart mit eher großen Raumansprüchen. Vom Nistplatz aus können Schwarzstörche über Distanzen von bis zu 10 km ihre Nahrungsgebiete aufsuchen.
https://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/de/arten/gruppe/voegel/kurzbeschreibung/103175.
Allerdings benötigt der Schwarzstorch großflächig zusammenhängende, störungsarme Komplexe aus naturnahen Laub- und Mischwäldern mit fischreichen Fließ- und Stillgewässern, Waldwiesen und Sümpfen. Als Hauptnahrung dienen ihm überwiegend Wasserinsekten, Fische (bis 25 cm Größe) und Amphibien, daneben Landtiere wie Insekten, Mäuse, Reptilien und weitere Kleintiere. Aufgrund dieser besonderen Habitatansprüche des Schwarzstorchs werden regelmäßig genutzte Nahrungshabitate (z. B. Laub- und Mischwaldkomplexe mit fischreichen Fließ- und Stillgewässern, Waldwiesen, Sümpfen) im Umkreis von etwa 5 km als essenzielle Habitatbestandteile abgegrenzt.
Allein aus der Einordnung eines Gebiets als essenzielles Nahrungshabitat des Schwarzstorchs folgt indes nicht zwingend, dass es für dessen Fortpflanzung auch erforderlich ist, zumal die vorstehende Aussage in Anhang A „Methoden-Steckbriefe (Artspezifische Bestanderfassungsmethoden)“ des „Methodenhandbuchs zur Artenschutzprüfung in NRW - Bestandserfassung, Wirksamkeit von Artenschutzmaßnahmen und Monitoring“ des Ministeriums für Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen vom 19. August 2021 (im Folgenden: Methodenhandbuch zur Artenschutzprüfung) dahingehend relativiert wird, dass zur Klärung der Frage, ob die Habitate im Wirkraum essenziell für das Schwarzstorchrevier seien, weitere Methoden notwendig sein könnten, z. B. Habitatpotenzialanalyse im Umfeld von etwa 5 km zum Horst. Die ökologische Funktion des hier in Rede stehenden Horstes als Fortpflanzungsstätte wird demnach weiterhin erfüllt (vgl. § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG), wenn im Aktionsradius des Schwarzstorchs auch nach Errichtung der Windenergieanlage noch genügend (Ausweich-)Nahrungshabitate verbleiben.
Dies ist hier der Fall. Ausweislich des Ergebnisberichts zur Schwarzstorch-Nahrungshabitatanalyse vom 13. November 2020 erfolgte im Oktober 2020 eine Kontrolle der potenziell geeigneten Nahrungshabitate im Umkreis von 5 km um den hier in Rede stehenden Schwarzstorchhorst. In ihrer Zusammenfassung (dort Seite 43 f.) stellen die Gutachter von f. fest, dass das Fließgewässernetz und die Verteilung der stehenden Kleingewässer über den gesamten Untersuchungsraum dicht ausgeprägt seien. Es werde daher angenommen, dass Schwarzstörchen eine Vielzahl von Nahrungshabitaten zur Verfügung stünden. Die Verteilung der Nahrungshabitate lege nahe, dass Schwarzstörche regelmäßig und vorrangig den Raum zwischen Horst und den nächstgelegenen Nahrungshabitaten hoher Eignung im Bereich der H. (nördlich) und der I. (ostsüdöstlich) beflögen. Demgegenüber weise das unmittelbare Umfeld des Vorhabenstandorts keine Nahrungshabitatqualitäten auf. Die westsüdwestliche Lage der Einzelanlage stehe nicht in einem Konflikt mit den vom Brutplatz zu erwartenden bevorzugten Flugbewegungen von Schwarzstörchen in nördliche, ostsüdöstliche und westnordwestliche Richtungen. Eine Zerschneidung von Flugkorridoren zwischen Brutplatz und Nahrungshabitaten oder eine anderweitige Barrierewirkung seien nicht zu erwarten.
Der Beklagte hat die Nahrungshabitatanalyse vom 13. November 2020 weder im Hinblick auf ihre methodische Durchführung noch hinsichtlich der dortigen Annahmen substanziiert in Zweifel gezogen. Er hat sich vielmehr letztlich darauf zurückgezogen, der Leitfaden 2017 sehe Habitatanalysen nicht vor und sie seien deshalb von vornherein ungeeignet, zumal sie nur eine Momentaufnahme darstellten, die mögliche und hier nach den Erfahrungen der letzten Jahr(zehnt)e sogar wahrscheinliche Veränderungen des Naturraums nicht berücksichtige. Zudem arbeite der Gutachter lediglich mit Annahmen. Diese pauschalen Erwägungen greifen indes erheblich zu kurz.
Zwar trifft es zu, dass die Nahrungshabitatanalyse im Gegensatz zur Raumnutzungsanalyse im Leitfaden 2017 nicht ausdrücklich aufgeführt wird. Hieraus kann jedoch nicht bereits für sich genommen abgeleitet werden, dieser Untersuchungsform wäre in Nordrhein-Westfalen von vornherein keinerlei Aussagekraft beizumessen. Im Gegenteil wird gerade im Zusammenhang mit dem Schwarzstorch die Habitatpotenzialbetrachtung in Anhang A des Methodenhandbuchs zur Artenschutzprüfung ausdrücklich als eine (zulässige) Methode bei der Beantwortung der Frage, ob Habitate für den Schwarzstorch essenziell sind, genannt. Zudem wird die Habitatpotenzialerfassung und ‑analyse u. a. im „Standardisierten Bewertungsrahmen zur Ermittlung einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos im Hinblick auf Brutvogelarten an Windenergieanlagen (WEA) an Land – Signifikanzrahmen“ der Umweltministerkonferenz vom 11. Dezember 2020 (dort Seiten 8 und 11) sowie den „Fachlichen Empfehlungen für avifaunistische Erfassung und Bewertung bei Windenergieanlagen-Genehmigungsverfahren – Brutvögel“ der Länderarbeitsgemeinschaften der Staatlichen Vogelschutzwarten (LAG VSW) aus dem Jahr 2021 (dort Seite 14) als eine fachlich geeignete und anerkannte Methode beschrieben. Des Weiteren geht der Gesetzgeber in - im vorliegenden Verfahren allerdings nicht zur Anwendung kommenden - § 45b Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG davon aus, dass eine signifikante Erhöhung des Tötungs- und Verletzungsrisikos auf der Grundlage einer Habitatpotenzialanalyse widerlegt werden kann. Schließlich hat auch Herr Dr. L. in der mündlichen Verhandlung noch einmal unterstrichen, dass der Leitfaden 2017 nicht so zu verstehen ist, dass eine Nahrungshabitatanalyse ausgeschlossen sei. Im Gegenteil habe vermieden werden sollen, dass eine Raumnutzungsanalyse gewissermaßen standardmäßig eingefordert werde. Darauf ziele die Einleitung auf Seite 26, wonach eine Raumnutzungsanalyse eine zeit- und personalaufwendige Erfassungsmethode ist. Ein Einsatz sollte daher immer vor dem Hintergrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vorab auf die Erzielbarkeit von entscheidungserheblichen Erkenntnisgewinnen im maßgeblichen Einzelfall beurteilt werden. Grundsätzlich könne je nach den Besonderheiten des Falles eine Nahrungshabitatanalyse zu aussagekräftigen Ergebnissen führen (Protokollausfertigung Seite 2).
Der Einwand des Beklagten, es würden nur Vermutungen bzw. Annahmen hinsichtlich der Nutzung von Nahrungshabitaten angestellt, ist nicht geeignet, die Aussagekraft der Nahrungshabitatanalyse vom 13. November 2020 begründet in Zweifel zu ziehen. Ziel der Habitatpotenzialanalyse ist es, das Raumnutzungsverhalten kollisionsgefährdeter Brutvogelarten auf der Grundlage von Habitatstrukturen fachgutachterlich einzuschätzen. Sie berücksichtigt die wesentlichen Geländemerkmale des Prüfbereichs (Landschaftsmorphologie, Landschaftsstruktur, Infrastruktur) und andere funktionale Elemente (z. B. Lebensstätten, regelmäßige Aufenthaltsorte, Nahrungshabitate), welche die Raumnutzung beeinflussen können. Einer auf diesen Prämissen beruhenden Einschätzung ist immanent, dass eine sichere Aussage über das Raumnutzungsverhalten einer Vogelart gerade nicht getroffen werden kann und im Übrigen auch nicht soll, wie schon dem Wortbestandteil „Potenzial“ immanent ist. Dies trifft indes in mindestens vergleichbarer Weise auf die Raumnutzungsanalyse zu, die insbesondere mit dem Mittel der systematischen Erfassung von Flugbewegungen der betroffenen Brutvogelart ebenfalls das Ziel verfolgt, deren (zukünftiges) Raumnutzungsverhalten hinreichend zuverlässig abzuschätzen.
Vgl. „Fachliche Empfehlungen für avifaunistische Erfassung und Bewertung bei Windenergieanlagen-Genehmigungsverfahren – Brutvögel“ der LAG VSW aus dem Jahr 2021, Seiten 5, 14 und 16; „Standardisierter Bewertungsrahmen zur Ermittlung einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos im Hinblick auf Brutvogelarten an Windenergieanlagen (WEA) an Land – Signifikanzrahmen“ der Umweltministerkonferenz vom 11. Dezember 2020, Seiten 8 f. und 11.
Der weitere Kritikpunkt des Beklagten, die Nahrungshabitatanalyse vom 13. November 2020 betrachte die Nahrungshabitate als statische, sich nicht verändernde Strukturen, z. B. seien die langen Trockenphasen der letzten Jahre und deren Auswirkungen auf Fließgewässer nicht berücksichtigt worden (vgl. die Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde des Beklagten vom 8. Dezember 2020), überzeugt ebenfalls nicht. Denn auch hinsichtlich der Ergebnisse einer Raumnutzungsanalyse ist zu berücksichtigen, dass es sich um eine Erfassung zu einem bestimmten Zeitpunkt in einem aufgrund vielfältiger Einflüsse ständigem Wechsel unterliegenden Naturraum handelt. Raumnutzungskartierungen vor Ort, so umfassend sie auch angelegt sein mögen, stellen daher letztlich nur eine Momentaufnahme und aktuelle Abschätzung der Situation im Vorhabengebiet dar, die die tatsächlichen Verhältnisse nie vollständig abbilden können.
Vgl. allgemein zu Bestandsaufnahmen von Brutvögeln vor Ort: BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 ‑ 9 A 14.07 -, BVerwGE 131, 274 = juris Rn. 59 ff., m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 17. September 2019 - 8 B 891/18 -, juris Rn. 6.
Diese methodenbedingt nicht zu vermeidenden Unschärfen betreffen erst recht mögliche landschaftsökologische Veränderungen, die typischerweise über einen längeren Zeitraum erfolgen. Sie abzubilden, ist im Rahmen einer Raumnutzungsanalyse mithin jedenfalls weniger geeignet als bei einer Habitatpotenzialanalyse.
Anhaltspunkte für die Annahme, dass die auf der Grundlage von umfangreichen Vor-Ort-Untersuchungen und den Erkenntnissen zum artspezifischen Verhalten des Schwarzstorchs erstellte Nahrungshabitatanalyse vom 13. November 2020 den an solche Untersuchungen zu stellenden fachlichen Standards nicht genügt, hat der Beklagte hingegen nicht vorgetragen; sie drängen sich dem Senat auch im Übrigen nicht auf.
3. Das Vorhaben verstößt auch hinsichtlich des Rotmilans nicht gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG.
Der Rotmilan (Milvus milvus) ist ein wild lebendes Tier der geschützten Arten im Sinne von § 44 Abs. 1 BNatSchG. Er zählt als europäische Vogelart nach § 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG i. V. m. Art. 1 der Vogelschutzrichtlinie - dort zusätzlich in Anhang I aufgeführt - sowie als in Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 9. Dezember 1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels aufgeführte Tierart zu den besonders geschützten Arten im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 13 Buchst. a) BNatSchG und zu den streng geschützten Arten im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 14 Buchst. a) BNatSchG.
a) Der Beklagte geht davon aus, dass sich im 1.000 m-Radius um den Anlagenstandort zwei Rotmilanhorste befinden, die seit dem Jahr 2016 durchgehend besetzt gewesen sein (sollen). Dieser Annahme liegen Hinweise der AG Greifvögel zugrunde, die nach eigenen Angaben im Bereich des Vorhabenstandorts eine langjährige Bestandsaufnahme der Revier- und Brutpaare u. a. des Rotmilans durchführen (vgl. die E-Mails an den Beklagten vom 16. September 2017 und vom 26. Oktober 2022). Erkenntnisse des ehrenamtlichen Naturschutzes stuft der Leitfaden 2017 als ernst zu nehmende Hinweise bei der Sachverhaltsermittlung ein (dort Seite 21). Den Erkenntnissen der AG Greifvögel über die Existenz der im 1.000 m-Radius gelegenen Brutplätze des Rotmilans und deren Besetzung ist die Klägerin nicht substanziiert entgegengetreten. In diesem Zusammenhang weist der Senat allerdings darauf hin, dass auf der Grundlage der der E-Mail vom 16. September 2017 beigefügten Karte durchaus Zweifel hinsichtlich der tatsächlichen Entfernungen der dort eingezeichneten Rotmilanhorste bestehen, insbesondere ob der westlich des Vorhabenstandorts eingezeichnete Horst (in der Karte als „RM16“ bezeichnet) innerhalb des 1.000 m-Radius liegt. Dem Beklagten sind die genauen Standortdaten der Horste nach eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung auch nicht bekannt. Dass diese „Eigentum“ der AG Greifvögel sein könnten (vgl. die E-Mail der unteren Naturschutzbehörde an die Klägerin vom 20. August 2020), erschließt sich dem Senat in diesem Zusammenhang im Übrigen nicht. Angesichts dessen erscheint durchaus fraglich, ob ihm auf dieser Faktenbasis eine tragfähige Ablehnungsentscheidung möglich war. Weiterer Ermittlungen bedurfte es diesbezüglich indes nicht, da durch die von der Klägerin zum Gegenstand ihres Neubescheidungsbegehrens gemachte betriebsbeschränkende Vermeidungsmaßnahme ein etwaig signifikant erhöhtes Tötungsrisiko im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG für in der Nähe der Windenergieanlage brütende Rotmilane während der Zeit der Brutplatzbesetzung, der Balz, der Eiablage und der Jungvogelfütterung unter die Signifikanzschwelle gesenkt wird.
Der Beginn des Abschaltzeitraums (21. Februar) entspricht auch in Bezug auf den Rotmilan der Forderung des Beklagten, die keinen naturschutzfachlichen Bedenken ausgesetzt ist. Gleiches gilt im Ergebnis hier auch für das Enddatum erforderlicher Abschaltungen, dem 10. August eines jeden Jahres. Nach der bei Südbeck u. a., Methodenstandards zur Erfassung der Brutvögel Deutschlands, 2005, im Steckbrief für den Rotmilan festgehaltenen artspezifischen Phänologie (dort Seite 242) beginnt das Brutverhalten mit Balzflügen „sofort nach der Ankunft“ im Brutgebiet frühestens Ende Februar (21. bis letzter Tag) eines jeden Jahres; spätestens mit Ablauf des Monats Juli endet das spezifische Jungvogelverhalten (dort Seite 243). Insbesondere unter Bezugnahme hierauf - sowie die sachverständige Aussage des Herrn K. vom LANUV in der dortigen mündlichen Verhandlung vom 1. März 2021, wonach Rotmilane schon schwerpunktmäßig in der zweiten Dekade des Februars einflögen und bis Ende Februar verpaart seien, hat der 8. Senat Abschaltvorgaben vom 20. Februar bis 20. August eines jeden Jahres als naturschutzfachlich nicht zu beanstanden und eine weitergehende brutzeitbedingte Ausweitung dieses Zeitraums als nicht erforderlich angesehen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = juris Rn. 179 f.
Mangels Entscheidungserheblichkeit - im dortigen Fall begehrte eine anerkannte Umweltvereinigung die Aufhebung der erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung - ausdrücklich offen gelassen hat der 8. Senat dabei die Frage, ob auch weniger weitreichende Betriebsbeschränkungen den gesetzlichen Vorgaben genügt hätten.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = juris Rn. 155.
Mit der hier in Rede stehenden zeitlichen Festlegung des Endes der Abschaltung der Windenergieanlage (10. August) werden - ebenfalls - die maßgeblichen Aufenthaltszeiten brütender Rotmilane in der Horstumgebung erfasst. Auch insoweit hat der Beklagte keine plausiblen Gründe für eine aus naturschutzfachlicher Sicht zwingend gebotene Ausweitung der brutzeitbedingten Anlagenabschaltung benannt.
Da zur Vermeidung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG kein Nullrisiko geboten ist, sind nicht deswegen weitergehende brutzeitbedingte Abschaltvorgaben erforderlich, weil sich einzelne Exemplare des Rotmilans möglicherweise auch vor und nach dem genannten Zeitraum in der Umgebung des Horstes aufhalten.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = juris Rn. 180.
b) Eine Abschaltung der Windenergieanlage über den 10. August hinaus ist im vorliegenden Einzelfall auch nicht mit Blick auf ein etwaiges nachbrutzeitliches Schlafplatzgeschehen des Rotmilans erforderlich. Dabei beanstandet der Beklagte im Kern, dass die Klägerin (auch) insoweit keine methodengerechte Untersuchung durchgeführt hat, weil die Erfassungszeiten für das Schlafplatzgeschehen des Rotmilans - vom 1. August bis zum 31. Oktober - nicht vollumfänglich eingehalten wurden. Hierauf kommt es indes nicht entscheidungserheblich an.
Denn nach dem Leitfaden 2017 (dort Seiten 18 mit Fn. 3, 48 mit Fn. 17) sollen in Bezug auf das Schlafplatzgeschehen des Rotmilans allein die „bekannten, traditionell genutzten Gemeinschafts-Schlafplätze berücksichtigt werden“. In den Fällen, in denen es - wie hier - keinerlei ernst zu nehmende Hinweise auf das Vorhandensein eines traditionell genutzten Schlafplatzes des Rotmilans gibt - namentlich hat auch die im Gebiet nach Angaben des Beklagten sehr gewissenhaft und seit Jahren aktiv tätige AG Greifvögel keine solche Hinweise gegeben -, ist nach den Angaben von Herrn Dr. L. eine Bestandserfassung vor Ort nicht erforderlich (Protokollausfertigung Seite 4). Dementsprechend bedarf es auch keiner Abschaltvorgaben zum Schutz des nachbrutzeitlichen Schlafplatzgeschehens des Rotmilans.
c) Liegt die betriebsbeschränkende Vermeidungsmaßnahme (auch) in Bezug auf den Rotmilan demnach im Sinne eines worst-case-Ansatzes auf der sicheren Seite, um einem etwaig signifikant erhöhten Tötungsrisiko im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG hinreichend entgegenzuwirken, ist ein weitergehender Erkenntnisgewinn durch eine Raumnutzungsanalyse nicht zu erwarten. Gegenteiliges hat auch der Beklagte nicht nachvollziehbar aufgezeigt.
4. Ferner verstößt das hier in Rede stehende Vorhaben der Klägerin nicht zu Lasten der Waldschnepfe gegen das artenschutzrechtliche Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG.
Die Waldschnepfe (Scolopax rusticola) ist ein wild lebendes Tier der geschützten Arten im Sinne von § 44 Abs. 1 BNatSchG. Sie zählt als europäische Vogelart nach § 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG i. V. m. Art. 1 der Vogelschutzrichtlinie ‑ dort zusätzlich in Anhang II Teil A und Anhang III Teil B aufgeführt - zu den besonders geschützten Arten im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 13 Buchst. b) bb) BNatSchG. Zu den streng geschützten Arten im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 14 BNatSchG gehört die Waldschnepfe hingegen nicht, da sie weder in Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 9. Dezember 1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels noch in Anhang IV der FFH-Richtlinie noch in der auf der Verordnungsermächtigung nach § 54 Abs. 2 BNatSchG erlassenen Bundesartenschutzverordnung aufgeführt ist. In Nordrhein-Westfalen gehört sie vielmehr sogar zu den jagdbaren Arten (§ 1 Abs. 1 Nr. 23 Landesjagdzeitenverordnung).
Der Beklagte stuft die Waldschnepfe - in Übereinstimmung mit dem Leitfaden 2017 (dort Seite 43) - als störungsempfindlich im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG gegenüber dem Betrieb einer Windenergieanlage ein. Er wendet insoweit ein, die Klägerin habe trotz Hinweisen auf Brutvorkommen dieser Art im Vorhabengebiet eine methodisch ordnungsgemäße Kartierung nicht durchgeführt. Ob dieser Einwand hier zutrifft, kann dahinstehen. Denn die Waldschnepfe wurde ausweislich der Angaben in der ASP II vorsorglich als störungsempfindlicher Brutvogel betrachtet und als potenziell vorkommende bodenbrütende Art berücksichtigt (dort Seiten 30 f., 40 f.). Entsprechend den Vorgaben im Leitfaden 2017 (dort Seiten 43 und 48) wurde als artspezifischer Untersuchungsraum ein Bereich von 300 m um den Vorhabenstandort in den Blick genommen. Dabei gehen die Gutachter davon aus, dass insbesondere der Schalldruck (artspezifischer, kritischer Schallpegel: > 58 dB(A)) zu einer raumgreifenden und damit relevanten Störwirkung führen könne. Bei dem hier geplanten Windenergieanlagentyp reichten die 58 dB(A)-Isophone nicht bis in den zur Balz beflogenen Raum und erst recht nicht bis zum Boden (s. modellhafte Darstellung in Abbildung 4.1). Es sei daher anzunehmen, dass sowohl die Balz (die Flughöhen lägen insoweit bei weniger als 30 m) als auch das Brüten im UR300 beim Betrieb der Windenergieanlage weitestgehend ungestört stattfinden würden. Eine Störung, die den Erhaltungszustand der lokalen Population gefährde, sei daher ausgeschlossen.
Mit diesen - für den Senat nachvollziehbar begründeten - Annahmen setzt sich der Beklagte seinerseits nicht begründet auseinander. Im Gegenteil hat die untere Naturschutzbehörde des Beklagten noch in ihrer fachlichen Stellungnahme vom 8. Dezember 2020 in Bezug auf die Waldschnepfe ausgeführt, dass den „Ausführungen in der Stellungnahme von f. […] so gefolgt werden“ könne. Aus welchen Gründen er dies nunmehr anders bewertet, hat der Beklagte auch auf konkrete Nachfrage in der mündlichen Verhandlung nicht näher erläutert. Die alleinige Rüge der unzureichenden Kartierung in Bezug auf die Waldschnepfe greift aus den vorstehenden Gründen nicht durch.
Selbst wenn dies indes anders zu sehen wäre, liegen keinerlei greifbare Hinweise darauf vor, dass eine unterstellte Störung zu einer Gefährdung der lokalen Population der Waldschnepfe führen könnte. Das LANUV geht nordrhein-westfalenweit von 5.000 bis 7.500 Brutpaaren, im N. L. von 51 bis 100 Brutpaaren für das Bezugsjahr 2015 aus.
https://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/web/babel/media/arten-kreise-nrw.pdf.
In diesem Zusammenhang ist zudem zu berücksichtigen, dass der Sachverständige Dr. L. in der mündlichen Verhandlung eigens darauf hingewiesen hat, dass die Waldschnepfe als nachtaktiver Vogel insbesondere windarme Nächte für die „Balzarenen“ nutzt, so dass sich praktisch Synergien mit Abschaltungen ergeben, die zum Schutz von Fledermäusen festgesetzt werden (Protokollausfertigung Seite 4). Solche Abschaltungen sind auch hier Gegenstand der von der Klägerin vorgeschlagenen und insoweit beantragten Nebenbestimmungen zum Fledermausschutz.
Soweit der Leitfaden 2017 neben der akustischen Stör- auch auf eine optische Barrierewirkung verweist, hat Herr Dr. L. in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass diese Formulierung aus der Untersuchung von Dorka et al. (2014) übernommen worden sei, der wiederum eine Betrachtung eines Windparks zugrunde gelegen habe (Protokollausfertigung Seite 4). Das zur Genehmigung gestellte Vorhaben der Klägerin besteht hingegen aus einer einzigen Windenergieanlage. Daher liegt die Annahme einer optischen Barrierewirkung hier fern. Gegenteiliges hat der Beklagte nicht (plausibel) geltend gemacht.
5. Da nach den vorstehenden Ausführungen hinreichend sicher ausgeschlossen ist, dass in Bezug auf die Arten Schwarzstorch, Rotmilan und Waldschnepfe Verbotstatbestände nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG verwirklicht werden, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die in den Jahren 2015/2016 durchgeführte Brutvogel-/Horstkartierung in jeder Hinsicht methodengerecht erfolgte bzw. sie in zeitlicher Hinsicht noch genügend aussagekräftig ist.
Vgl. insoweit auch OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2021 ‑ 8 B 875/21 -, UPR 2021, 396 = juris Rn. 22.
Der Einwand des Beklagten in der mündlichen Verhandlung, im Falle einer nicht methodengerechten Brutvogelkartierung sei nicht auszuschließen, dass ‑ neben den drei vorgenannten - weitere Arten im Vorhabengebiet gefunden worden wären, weshalb eine verlässliche Aussage über einen Verstoß gegen die artenrechtlichen Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG nicht getroffen werden könne, greift nicht durch. Er lässt zunächst unberücksichtigt, dass die betriebsbeschränkende Vermeidungsmaßnahme weiteren windenergieempfindlichen Brutvögeln zugutekommt. Darüber hinaus ist - wie bereits ausgeführt - im Artenschutzrecht allein eine am Maßstab praktischer Vernunft ausgerichtete Prüfung erforderlich. Ermittelt und untersucht werden müssen alle Umstände, die für eine sachgerechte (Planungs-)Entscheidung erforderlich sind. Dabei können auch Erkenntnislücken verbleiben. Es muss weder ein lückenloses Arteninventar erstellt noch eine allgemeine Bestandsaufnahme durchgeführt werden. Maßgeblich sind die naturräumlichen Gegebenheiten des konkreten Falles. Das Recht nötigt nicht zu einem Ermittlungsaufwand, der keine zusätzlichen Erkenntnisse verspricht.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Februar 2017 ‑ 7 A 2.15 -, BVerwGE 158, 1 = juris Rn. 162, m. w. N., und vom 5. Oktober 2021 - 7 A 14.20 -, juris Rn. 46.
In Umsetzung dieser Maßstäbe geht der Leitfaden 2017 (Seite 21 f.) davon aus, dass weitergehende Bestandserfassungen vor Ort im Rahmen einer vertiefenden Einzelfallprüfung (ASP, Stufe II) in der Regel erforderlich sind, wenn sich der Vorhabenstandort innerhalb eines Schwerpunktvorkommens von windenergieempfindlichen Brut-, Rast- und Zugvögeln befindet. Ist dies nicht der Fall, sind die artenschutzrechtlichen Belange zunächst über eine Vorprüfung (ASP, Stufe I) zu beurteilen. Ergeben sich danach ernst zu nehmende Hinweise (z. B. aus der Landschaftsinformationssammlung NRW) für das Vorhandensein windenergieempfindlicher Vogelarten im Umfeld des Vorhabenstandorts, bedarf es ebenfalls einer vertiefenden Einzelfallprüfung (ASP, Stufe II). In diesem Rahmen sieht der Leitfaden 2017 eine artspezifische Prüfung der Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG im Sinne einer Art-für-Art-Betrachtung sowie - soweit im Einzelfall erforderlich - die Konzeption von Vermeidungsmaßnahmen inklusive vorgezogener Ausgleichsmaßnahmen und gegebenenfalls eines Risikomanagements vor (dort Seite 5). Hinsichtlich der weitergehenden Bestandserfassungen vor Ort weist der Leitfaden 2017 ausdrücklich darauf hin, dass das zu untersuchende Artenspektrum, die Anzahl der Begehungen sowie die Erfassungsmethoden dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterliegen und im Einzelfall insbesondere von der Größe und Lage des Untersuchungsraums sowie dessen naturräumlicher Ausstattung und den artspezifischen Erfordernissen abhängen (dort Seite 24).
An diesen, bereits in der vorherigen Fassung vom 12. November 2013 (dort Seiten 5 und 16 ff.) des Leitfadens 2017 enthaltenen Vorgaben haben sich die Gutachter von f. orientiert und zunächst eine Vorprüfung durchgeführt, die in dem Fachbeitrag zur Artenschutz-Vorprüfung (ASP I) vom 16. Dezember 2016 dokumentiert ist. In ihrer Zusammenfassung führen die Gutachter aus, dass es im UR6000 ernst zu nehmende Hinweise auf sechs windenergieempfindliche Vogelarten (Schwarzstorch, Rotmilan, Schwarzmilan, Baumfalke, Kranich und Uhu) gebe. Unter Berücksichtigung der im Leitfaden 2013 empfohlenen Untersuchungsgebiets-Abgrenzungen seien Auswirkungen des Vorhabens auf die Vogelarten Schwarzstorch, Rotmilan, Schwarzmilan und Baumfalke vorstellbar und in die weitere Bewertung aufzunehmen. Nach Inkrafttreten des Leitfadens 2017 erfolgte eine (erneute) artenschutzrechtliche Vorprüfung unter Beachtung der geänderten Vorgaben. Danach ergaben sich für die seit November 2017 als windenergieempfindlich eingestuften Arten Fischadler, Seeadler, Wespenbussard und Waldschnepfe nach den vom LANUV im Juni 2016 übermittelten Daten für den UR6000 keine Hinweise zu Vorkommen (vgl. Seite 25 f. des Fachbeitrags zur vertiefenden Artenschutzprüfung (ASP II) vom 5. Mai 2020).
Dass die Gutachter im Rahmen der artenschutzrechtlichen Vorprüfung ernst zu nehmende Hinweise auf das Vorhandensein weiterer planungsrelevanter Brutvogelarten im Vorhabengebiet zu Unrecht nicht in den Blick genommen haben, hat der Beklagte nicht geltend gemacht. Waren demnach insoweit keine weiterführenden Erkenntnisse von einer Bestandserfassung vor Ort zu erwarten, waren sie von Rechts wegen auch nicht geboten. Untersuchungen quasi „ins Blaue hinein“ ‑ wie sie der Beklagte offenbar für erforderlich hält - sind gerade nicht veranlasst.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Juli 2008 ‑ 9 A 14.07 -, BVerwGE 131, 274 = juris Rn. 54, und vom 9. Juli 2009 - 4 C 12.07 -, BVerwGE 134, 166 = juris Rn. 44.
Solches ist auch - entgegen der von dem Beklagten in der mündlichen Verhandlung pauschal in den Raum gestellten These - von dem erkennenden Gericht ‑ soweit ersichtlich - bisher nicht gefordert worden. Mit Fragen der „Bindung“ an den Leitfaden 2017 hat dies - wie ausgeführt - ebenfalls nichts zu tun.
6. Dem Vorhaben stehen weder die Eingriffsregelungen in §§ 13 ff. BNatSchG noch öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen.
Nach (erst im gerichtlichen Verfahren geäußerter) Auffassung des Beklagten sollen beide Abwägungsentscheidungen zu Ungunsten des Vorhabens der Klägerin ausfallen. Zur Begründung für ein Überwiegen des Natur- und Landschaftsschutzes verweist der Beklagte im Kern auf die artenschutzrechtliche Betroffenheit der Arten Schwarzstorch, Rotmilan und Waldschnepfe und sieht hierin zugleich einen Ausnahmefall im Anwendungsbereich des § 2 EEG in der seit dem 29. Juli 2022 geltenden Fassung (BGBl. I, S. 1237). Dieser Begründungsansatz greift indes bereits deswegen nicht durch, weil nach den vorstehenden Ausführungen ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG zu Lasten einer der vorgenannten Arten nicht vorliegt. Weitere Gesichtspunkte, die sich im Rahmen der zu treffenden Abwägungsentscheidungen nach § 15 Abs. 5 BNatSchG und § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen der gesetzlichen Wertung in § 2 EEG ausnahmsweise gegen das im überragenden öffentlichen Interesse liegende Vorhaben der Klägerin durchzusetzen vermögen, sind vom Beklagten weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich.
In der Gesetzesbegründung (BR-Drs. 162/22, 176 f.) wird insoweit ausgeführt, dass staatliche Behörden dieses überragende öffentliche Interesse bei der Abwägung mit anderen Rechtsgütern berücksichtigen müssten. Dies betreffe jede einzelne Anlage einschließlich dazugehöriger Nebenanlagen, insbesondere bei Windenergieanlagen an Land, weil hier die Ausbauziele derzeit wegen knapper Flächen nicht erreicht würden. Konkret sollten die erneuerbaren Energien damit im Rahmen von Abwägungsentscheidungen u. a. gegenüber dem Landschaftsbild, Denkmalschutz oder im Forst‑, Immissionsschutz-, Naturschutz-, Bau- oder Straßenrecht nur in Ausnahmefällen überwunden werden. Besonders im planungsrechtlichen Außenbereich, wenn keine Ausschlussplanung erfolgt sei, müsse dem Vorrang der erneuerbaren Energien bei der Schutzgüterabwägung Rechnung getragen werden. Öffentliche Interessen könnten in diesem Fall den erneuerbaren Energien als wesentlicher Teil des Klimaschutzgebotes nur dann entgegenstehen, wenn sie mit einem dem Art. 20a GG vergleichbaren verfassungsrechtlichen Rang gesetzlich verankert bzw. gesetzlich geschützt seien oder einen gleichwertigen Rang besäßen.
Vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 23. März 2022 ‑ 1 BvR 1187/17 -, juris Leitsatz 3: Der Ausbau erneuerbarer Energien dient dem Klimaschutzziel des Art. 20a GG und dem Schutz von Grundrechten vor den Gefahren des Klimawandels, weil mit dem dadurch CO2-emissionsfrei erzeugten Strom der Verbrauch fossiler Energieträger zur Stromgewinnung und in anderen Sektoren wie etwa Verkehr, Industrie und Gebäude verringert werden kann. Der Ausbau erneuerbarer Energien dient zugleich dem Gemeinwohlziel der Sicherung der Stromversorgung, weil er zur Deckung des infolge des Klimaschutzziels entstehenden Bedarfs an emissionsfrei erzeugtem Strom beiträgt und überdies die Abhängigkeit von Energieimporten verringert.
Für ein solches gegen die Genehmigung streitendes Interesse des Natur- oder Landschaftsschutzes geben weder der Inhalt der Verwaltungsvorgänge noch der Vortrag des Beklagten im gerichtlichen Verfahren einen Anhaltspunkt.
III. Andere, dem Vorhaben von vornherein und zwingend entgegenstehende Genehmigungshindernisse sind desgleichen nicht ersichtlich. Im Gegenteil spricht nach den Genehmigungs(verfahrens)unterlagen alles dafür, dass das Vorhaben keinen (weiteren), nicht durch Nebenbestimmungen regelbaren Genehmigungsbedenken begegnet.
Die Kostenentscheidung beruht im Umfang der (konkludenten) Klagerücknahme auf § 155 Abs. 2 VwGO und im Übrigen auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die auf der Grundlage des § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO im Tenor ausgeworfene Kostenquote entspricht dabei ausgehend vom festgesetzten Streitwert dem Verhältnis des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO und §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision ergibt sich aus § 132 Abs. 2 VwGO; Zulassungsgründe sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13 ff. BNatSchG
§§ 13 ff. BNatSchG
§§ 57 Abs. 2 VwGO, 222 ZPO
§§ 187 ff. BGB die Monatsfrist. In diesem Zusammenhang weist der Senat ergänzend darauf hin, dass die dem Ablehnungsbescheid vom 28. April 2021 beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung im Sinne des § 58 Abs. 1 VwGO
§§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 44 BNatSchG
§ 67 BNatSchG
§ 2 EEG
§ 6 UmwRG
§ 65 VwGO
§ 4 BImSchG
§ 1 UmwRG
§ 1 UmwRG
§ 6 BImSchG
§ 5 BImSchG
§ 7 BImSchG
§ 12 BImSchG
§ 44 BNatSchG
§ 167 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 67 Abs. 1 BNatSchG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 LSG-VO
§ 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 12 Abs. 1 BImSchG
§ 45 Abs. 7 BNatSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 74 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 81 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a VwGO
§ 6 Satz 1 UmwRG
§ 4 Abs. 3 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 2 Abs. 5 UVPG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG
§ 3 Abs. 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 2b UmwRG
§ 2 Abs. 6 UVPG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 UmwRG
§ 6 Satz 1 UmwRG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 20 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV
§ 4 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG
§ 17 Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG
§ 45b Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 14 BNatSchG
§ 54 Abs. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 15 Abs. 5 BNatSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 155 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 20a GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2017, 229
BVerwGE 166, 321
BVerwGE 148, 373
BVerwGE 163, 380
BVerwGE 158, 1
NVwZ 2011, 177
BVerwGE 133, 239
NVwZ 2022, 49
BVerwGE 131, 274
BVerwGE 134, 166
8 K 2424/18
8 A 360/20
22 D 263/21
9 E 2052/17
8 K 2424/18
7 C 1.15
7 C 5.18
22 A 4529/19
9 A 14.12
8 A 1183/18
8 B 875/21
9 A 8.17
7 A 2.15
8 A 1183/18
7 A 2.15
4 A 16.16
8 B 407/22
9 A 20.08
4 LC 156/14
8 A 2357/08
9 A 39.07
8 B 407/22
9 A 8.17
8 B 407/22
9 A 8.17
11 D 13/18
9 A 14.07
8 B 891/18
7 A 14.20
9 A 14.07
4 C 12.07
1 BvR 1187/17