Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2015-04-16, Aktenzeichen 4 UF 54/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0416.4UF54.15.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben. Von der Ergreifung gerichtlicher Maßnahmen in Bezug auf die elterliche Sorge wird abgesehen.
Von der Erhebung von Gerichtskosten wird abgesehen. Ihre Aufwendungen tragen die Beteiligten selbst.
Der Verfahrenswert wird festgesetzt auf 3.000,- Euro.

Tatbestand:
Gegenstand der vom Amtsgericht bereits am 28.6.2013 auf Anregung des Vaters eingeleiteten Kindschaftssache ist die Regelung des seit 2012 unterbrochenen Umgangs zwischen dem Vater und dem bei der Mutter lebenden Kind.
Nachdem trotz zweier Zwischenvereinbarungen der gemeinsam sorgeberechtigten Eltern vom 19.9.2013 (Bl. 66 der Akte) und 26.1.2014 (Blatt 96 der Akte) über eine einvernehmliche Kontaktanbahnung zwischen Vater und Kind unter gleichzeitiger Inanspruchnahme von Erziehungsberatung durch beide Eltern keine regelmäßigen Umgangskontakte zustande kamen, holte das Amtsgericht zur Frage einer dem Kindeswohl entsprechenden Umgangsregelung ein kinderpsychologisches Gutachten der Sachverständigen X vom 26.9.2014 ein, in welchem zunächst begleitete, später unbegleitete Umgangskontakte zwischen Vater und Kind im vierzehntägigen Rhythmus bei gleichzeitiger Unterstützung der Mutter durch eine sozialpädagogische Familienhilfe befürwortet wurden. Wegen des Inhalts des Gutachtens im Einzelnen wird auf dieses (ohne Blattzahlen abgeheftet zwischen Blatt 152 und Blatt 153 der Akte) Bezug genommen.
In der Anhörung der Beteiligten und des bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht förmlich am Verfahren beteiligten Jugendamt am 15.12.2014 trafen die Beteiligten gemeinsam mit der als Umgangsbegleiterin vorgesehenen Cousine der Mutter und dem Vertreter des Jugendamts folgende Vereinbarung:
1. Es besteht Einigkeit zwischen den Kindeseltern darüber, dass dem Kindesvater wieder Kontakt mit dem Kind A gewährt werden soll.
2. Ein erster Kontakt soll stattfinden am Mittwoch, den 31.12.2014, um 15:00 Uhr in den Räumen des Kindesvaters. Der Umgang wird in Begleitung von Frau B stattfinden, die dazu ausdrücklich ihr Einverständnis erklärt. Der Umgang wird längstens bis 18:00 Uhr dauern.
3. Zwei weitere Kontakte sollen stattfinden in den Räumen des Jugendamtes ..., ebenfalls begleitet. Die Termine sollen, wenn möglich, bereits im Januar 2015 stattfinden.
4. Sind diese Termine erfolgreich, soll dem Kindesvater unbegleiteter Umgang mit A gewährt werden.
5. Sofern die beiden Eltern einen entsprechenden Antrag beim Jugendamt stellen, der ihnen unverzüglich zugesandt werden soll, wird der Kindesmutter eine SPFH beigeordnet zur Vor- und Nachbereitung der Umgangskontakte. Die SPFH soll, wenn möglich, bereits bei den begleiteten Umgangskontakten in den Räumen des Jugendamts zugegen sein.
6. Das Jugendamt wird ersucht, die für die Anbahnung der Umgangskontakte erforderlichen Maßnahmen unverzüglich durchzuführen.
7. Zwischen den Beteiligten besteht Einigkeit darüber, dass für die Ausübung des Umgangsrechts des Kindesvaters mit A eine Umgangspflegschaft eingerichtet wird. Umgangspfleger soll das Jugendamt sein.
Vom Vertreter des Jugendamts war in der Anhörung mitgeteilt worden, es könne eine sozialpädagogische Familienhilfe installiert werden, die auf Seiten der Kindesmutter die Umgangskontakte vor- und nachzubereiten helfe. Eine Umgangsbegleitung könne durch den Träger Y erfolgen.
Im Anschluss an die Anhörung der Beteiligten hörte das Amtsgericht auch das betroffene Kind an. Wegen des Ergebnisses der Anhörung der Beteiligten und des betroffenen Kindes wird auf die Sitzungsniederschrift vom 15.12.2014, Bl. 193 ff. der Akte, und den Vermerk vom selben Tage, Bl. 197 der Akte, Bezug genommen.
Mit seiner am Ende der Sitzung verkündeten Entscheidung entzog das Amtsgericht beiden Eltern die elterliche Sorge im Teilbereich der Regelung des Umgangs des Kindes mit seinem Vater und bestellte das Jugendamt insoweit zum Amtspfleger. Eine Kostenentscheidung behielt es der Schlussentscheidung vor und setzte den Wert des "mit dem vorliegenden Beschluss geregelten Verfahrensteils" vorläufig auf 3.000,- Euro fest.
Zur Begründung seiner Entscheidung führte es aus, diese beruhe auf §§ 1666, 1666a, 1909 Abs. 1 BGB. Der mit Zustimmung der Eltern erfolgte Teilentzug der elterlichen Sorge sei aus Gründen des Kindeswohls erforderlich, denn wegen der stetigen Auseinandersetzungen der Kindeseltern sei die der gedeihlichen Entwicklung des Kindes unstreitig dienliche Durchführung kontinuierlicher und regelmäßig durchgeführter Umgangskontakte zu ihrem Vater in der Vergangenheit nicht oder nur mit langwährenden Unterbrechungen möglich gewesen. Andere Versuche der Beteiligten, den Umgang konkret zu regeln oder zumindest perspektivisch eine einvernehmliche Umgangsregelung herbeizuführen wie die Einrichtung eines begleiteten Umgangs und die Konsultation einer Erziehungsberatungsstelle seien in der Vergangenheit mehrfach gescheitert. Auch seien weitere Maßnahmen wie die Bestellung eines Umgangspflegers zur Begleitung und Gewährleistung eines störungsfreien Ablaufs der Besuchskontakte angesichts des bislang noch nicht überwundenen Grundkonflikts der Eltern nicht mehr Erfolg versprechend, so dass ein niedrigschwelligerer Eingriff in die elterliche Erziehungsgewalt als der Teilentzug der Sorge nicht mehr sachdienlich, vor allem aber nicht mehr dem Kindeswohl förderlich wäre.
Eine Ausfertigung des Beschlusses wurde dem im ersten Rechtszug noch nicht förmlich am Verfahren beteiligten Jugendamt jedenfalls am 22.1.2015 per einfacher Post übersandt und ging am 26.1.2015 dort ein.
Mit seiner am 12.2.2015 beim Amtsgericht eingegangenen Beschwerde wendet sich das Jugendamt gegen den vom Amtsgericht ausgesprochenen Teilentzug der elterlichen Sorge und die angeordnete Ergänzungspflegschaft. Zur Begründung der Beschwerde führt es im Wesentlichen aus, der Teilentzug der elterlichen Sorge sei unverhältnismäßig, weil beide Eltern bereit seien, die notwendige und erforderliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Sie hätten sich zur Aufnahme begleiteter Umgangskontakte bereit erklärt; mittlerweile hätten sie am 29.12.2014 auch einen Antrag auf Hilfe zur Erziehung in Form einer sozialpädagogischen Familienhilfe gestellt. Die beantragten Hilfen dienten der Unterstützung der Mutter in ihrem Erziehungsverhalten und der konkreten Hilfestellung bei der Ausgestaltung der Umgangskontakte. Eine Anordnung begleiteten Umgangs hätte vor diesem Hintergrund zur Abwehr einer etwaigen Kindeswohlgefährdung ausgereicht.
Beide Eltern sind der Beschwerde entgegen getreten. Sie tragen übereinstimmend vor, den Eltern müsse in Folge ihres verfestigten Konflikts die Umsetzung der Umgangskontakte zwischen Vater und Kind, über deren Kindeswohldienlichkeit sie sich grundsätzlich einig seien, abgenommen werden. Der Vater trägt ergänzend vor, dies zeige sich bereits daran, dass seit den begleiteten Umgangskontakten in den Räumen des Jugendamts im Februar 2015 erneut kein Umgang zwischen Vater und Kind stattgefunden hat.

Entscheidungsgründe:
Die nach §§ 58 Abs. 1, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 und 2, 162 Abs. 3 Satz 2 FamFG zulässige Beschwerde ist in der Sache begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung sowie zum Absehen von der Ergreifung gerichtlicher Maßnahmen in Bezug auf die elterliche Sorge.
Voraussetzung für die Ergreifung gerichtlicher Maßnahmen in Bezug auf die elterliche Sorge ist nach § 1666 Abs. 1 BGB, dass das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermögen gefährdet sind und die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden.
Eine ein staatliches Eingreifen rechtfertigende Gefährdung des Kindeswohls ist gegeben, wenn bei weiterer unbeeinflusster Entwicklung der vorliegenden Umstände der Eintritt eines Schadens oder die Verfestigung eines bereits eingetretenen Schadens im Sinne einer Störung der Entwicklung des Kindes mit ziemlicher Sicherheit zu erwarten ist (vgl. die ständige Rspr. des BVerfG, zuletzt Kammerbeschluss vom 19.11.2014 - 1 BvR 1178/14 -, zitiert nach juris; außerdem BGH, FamRZ 1956, 350; OLG Hamm, FamRZ 2006, 359).
Die Ergreifung gerichtlicher Maßnahmen in Bezug auf die elterliche Sorge unterliegt dabei im Hinblick auf das durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützte Elternrecht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, d.h. die anzuordnende Maßnahme muss zur Gefahrenabwehr geeignet und erforderlich sein und in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck stehen (vgl. BVerfG, FamRZ 2014, 1270, Rdnr. 28; FamRZ 2014, 907; FamRZ 2012, 1127).
Nach Auffassung des Senats lässt § 1666 Abs. 1 BGB bei Vorliegen der vorstehend aufgeführten Voraussetzungen auch den Entzug des sogenannten Umgangsbestimmungsrechts zu, also das den oder dem Sorgeberechtigten als Teil der Personensorge zustehende Recht, darüber zu bestimmen, wann, mit wem und auf welche Weise das Kind Umgang mit seinen Eltern oder mit Dritten hat (vgl. Beschlüsse des erkennenden Senats vom 16.1.2015 - 4 UF 255/14, veröffentlicht unter www...de, und vom 26.3.2015 - 4 UF 145/14, bislang nicht veröffentlicht; ebenso OLG Frankfurt am Main, FamFR 2013, 525; FamRZ 2014, 396; Heilmann, Die Ergänzungspflegschaft mit dem Aufgabenkreis "Regelung des Umgangs" (Umgangsbestimmungspflegschaft), FamRZ 2014, 1753 mit zahlreichen Nachweisen aus der Literatur (Fußnote 8), a.A. OLG Karlsruhe, FamRZ 2014, 1378; OLG Stuttgart, FamRZ 2014, 1794). Wird das Umgangsbestimmungsrecht entzogen und auf einen Ergänzungspfleger übertragen, bestimmt dieser den Eltern gegenüber den Ort, den zeitlichen Umfang und die Art und Weise des Umgangs. Zwangsweise durchsetzen kann der Umgangsbestimmungspfleger - wie übrigens auch ein allein sorgeberechtigter Elternteil - die von ihm getroffene Umgangsbestimmung allerdings nicht; hierfür bedarf es einer gerichtlichen Regelung des Umgangs nach § 1684 Abs. 3 BGB. Können Ergänzungspfleger und Eltern kein Einvernehmen über den Umgang erzielen, kann das Familiengericht (ggfs. auf Anregung der Eltern oder des Umgangsbestimmungspflegers) ein entsprechendes Verfahren einleiten und den Umgang regeln. Die gerichtliche Umgangsregelung geht der Umgangsbestimmung des insoweit Sorgeberechtigten vor, solange der Sorgeberechtigte und die umgangsberechtigten Eltern keine abweichende Vereinbarung treffen (vgl. OLG Frankfurt am Main in den oben zitierten Beschlüssen vom 16.1. und 26.3.2015)..
Ein Entzug des Umgangsbestimmungsrechts setzt - wie dargestellt - zunächst voraus, dass eine konkrete Gefahr besteht, dass die Eltern eine mit einer Gefährdung des Kindeswohls verbundene Umgangsbestimmung treffen (vgl. der erkennende Senat im oben zitierten Beschluss vom 16.1.2015, so auch OLG München, FamRZ 2011, 823, zitiert nach juris, dort Rdnr. 7). Dies wird in erster Linie in Fällen einer Fremdunterbringung des Kindes in Betracht kommen, kann ausnahmsweise aber auch dann anzunehmen sein, wenn beide Eltern aus besonderen Gründen des Einzelfalls auch unter Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe nach § 1684 Abs. 3 BGB oder öffentlicher Hilfen nach dem SGB VIII nicht in der Lage sind, einen funktionierenden Umgang zwischen dem Kind und dem nicht betreuenden Elternteil zu gewährleisten, wenn daraus eine anders nicht abzuwendende Gefährdung des Kindeswohls von solchem Gewicht resultiert, dass ein Teilentzug der elterlichen Sorge gerechtfertigt ist (ebenso Palandt/Götz, BGB, 74. Aufl. 2015, § 1666, Rdnr. 19).
Diese Voraussetzungen liegen hier offensichtlich nicht vor.
Es ist schon zweifelhaft, ob dem Kind überhaupt eine konkrete Gefahr im oben beschriebenen Sinne droht. Zwar stellt § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB eine dahingehende gesetzliche Vermutung auf, dass der Umgang mit beiden Elternteilen in der Regel zum Wohl des Kindes gehört. Verliert ein Kind in Folge eines Kontaktabbruchs seine bis dahin bestehende intakte Bindung zu einem Elternteil, kann dies eine Gefährdung seiner weiteren Entwicklung und damit eine Gefährdung des Kindeswohls nach sich ziehen. Allerdings enthalten weder die angefochtene Entscheidung noch das vom Amtsgericht eingeholte Gutachten irgendwelche Feststellungen zu den Folgen einer Fortsetzung des Kontaktabbruchs für das Kind.
Das nach Auffassung des Amtsgerichts in der Vereinbarung vom 15.12.2014 dokumentierte Einvernehmen der Beteiligten über das Bestehen einer Gefährdungslage vermag entsprechende Feststellungen des Amtsgerichts nicht zu ersetzen. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob seitens der Beteiligten überhaupt Einvernehmen über die Erforderlichkeit eines teilweisen Entzugs der elterlichen Sorge bestand, wird in der Vereinbarung doch lediglich die Bestellung eines Umgangspflegers, nicht jedoch die Einleitung eines auf die Ergreifung gerichtlicher Maßnahmen in Bezug auf die elterliche Sorge gerichteten gerichtlichen Verfahrens erwähnt. Den Begriff des Umgangspflegers verwendet das Gesetz in § 1684 Abs. 3 Satz 2 und 3 BGB. Seine Bestellung beinhaltet - anders als die Bestellung eines Umgangsbestimmungspflegers - keinen Teilentzug der elterlichen Sorge und kann daher im Rahmen eines Umgangsverfahrens im Sinne des § 151 Nr. 2 FamFG erfolgen.
Auf ein etwaiges Einvernehmen der Beteiligten über das Bestehen einer Kindeswohlgefährdung kommt es jedoch ohnehin nicht an, weil die Gefährdung vom Gericht selbst im Rahmen der ihm nach § 26 FamFG obliegenden Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen festzustellen ist. Eine entsprechende Feststellung als Voraussetzung der Ergreifung gerichtlicher Maßnahmen nach § 1666 BGB unterliegt nicht der Verfügungsbefugnis der Verfahrensbeteiligten.
Selbst wenn man im vorliegenden Fall das Vorliegen einer konkreten Gefahr für das Wohl des betroffenen Kindes annimmt, ist die vom Amtsgericht ergriffene Maßnahme zur Abwehr der Gefahr weder geeignet noch erforderlich. Es kann nämlich entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht davon ausgegangen werden, dass eine Wiederanbahnung des Umgangs zwischen Vater und Kind nur mit Hilfe eines Umgangsbestimmungspflegers erfolgen kann. Zum einen hat die zwischenzeitliche Bestellung des Jugendamts zum Ergänzungspfleger bislang nicht zur Aufnahme regelmäßiger Umgangskontakte geführt. Zum anderen muss aus den zutreffenden Erwägungen der Beschwerdebegründung davon ausgegangen werden, dass eine Wiederanbahnung regelmäßiger Umgangskontakte auch mit milderen Mitteln als einem Teilentzug der elterlichen Sorge erreicht werden kann. Beide Eltern haben in der Vereinbarung vom 15.12.2014 ihre Bereitschaft zu regelmäßigem Umgang zwischen Vater und Kind zum Ausdruck gebracht, haben die vereinbarten drei begleiteten Umgangstermine wahrgenommen und einen Antrag auf Hilfe zur Erziehung in Form sozialpädagogischer Familienhilfe zur Unterstützung der Mutter bei der Vor- und Nachbereitung von Umgangskontakten gestellt.
Wie der erneute Kontaktabbruch nach den drei vereinbarten Terminen zeigt, benötigen beide Eltern offensichtlich tatsächlich jemanden, der ihnen die Termine für die Umgangskontakte zwischen Vater und Kind vorgibt. Es ist im Hinblick auf die von beiden Eltern bekundete Bereitschaft zur Mitwirkung allerdings nicht ersichtlich, weshalb dies nicht der für die weitere Begleitung der Kontaktanbahnung vorgesehene Träger der Jugendhilfe, die sozialpädagogische Familienhilfe oder - falls erforderlich - das Gericht selbst im Rahmen der ihm zur Entscheidung angefallenen Regelung des Umgangs sein könnten. Die Sachverständige empfiehlt in ihrem Gutachten zunächst begleitete, später unbegleitete Umgangskontakte im vierzehntägigen Rhythmus. Der Akte lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Eltern einer entsprechenden gerichtlichen Umgangsregelung keine Folge leisten würden.
Eines Eingriffs in die elterliche Sorge bedarf es daher nicht, weshalb die angefochtene Entscheidung aufzuheben ist. Das Amtsgericht wird im Rahmen des bei ihm anhängigen Umgangsverfahrens, das nicht Gegenstand der Beschwerde ist, den Umgang zu regeln oder zumindest festzustellen haben, dass eine gerichtliche Regelung des Umgangs nicht mehr erforderlich ist, sofern beide Eltern mit Unterstützung der Familienhilfe und des Trägers der Umgangsbegleitung zur eigenständigen Wiederanbahnung der Kontakte zwischen Vater und Kind in der Lage sind.
Von einer erneuten Anhörung der Beteiligten sieht das Gericht ab, weil hiervon keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten sind (§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 FamFG. Im Hinblick auf die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und den Umstand, dass die angefochtene Regelung der elterlichen Sorge fälschlicherweise im Rahmen eines Umgangsverfahrens erging, entspricht es billigem Ermessen, für beide Rechtszüge von der Erhebung von Gerichtskosten und der Anordnung einer Kostenerstattung abzusehen. Hiervon nicht betroffen sind die Kosten des noch nicht abgeschlossenen erstinstanzlichen Umgangsverfahrens, über welche das Amtsgericht bislang noch nicht abschließend entschieden hat.
Da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern, ist die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen (§ 70 Abs. 2 FamFG).
Die Festsetzung des Verfahrenswerts beruht auf §§ 55 Abs. 2, 40 Abs. 1 u. 2, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 26 FamFG
§ 1666 BGB
§ 58 Abs. 1, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 und 2, 162 Abs. 3 Satz 2 FamFG
§ 1666 Abs. 1 BGB
§ 1684 Abs. 3 BGB
§ 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 1684 Abs. 3 Satz 2 und 3 BGB
§ 151 Nr. 2 FamFG
§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG
§ 81 Abs. 1 FamFG
§ 70 Abs. 2 FamFG
§ 55 Abs. 2, 40 Abs. 1 u. 2, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1956, 350
FamRZ 2006, 359
FamRZ 2014, 1270
FamRZ 2014, 907
FamRZ 2012, 1127
FamRZ 2014, 396
FamRZ 2014, 1753
FamRZ 2014, 1378
FamRZ 2014, 1794
FamRZ 2011, 823
14 F 670/13
1 BvR 1178/14
4 UF 255/14
4 UF 145/14