Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-02-17, Aktenzeichen 4 B 2607/03
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2004:0217.4B2607.03.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren ebenfalls auf 5.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde, in deren Rahmen nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO vom Senat nur die Gründe zu prüfen sind, die der Antragsteller für sein Begehren auf Abänderung des angefochtenen Beschlusses dargelegt hat, bleibt ohne Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, dass sein gegen die Antragsgegnerin zu 1. mangels gerichteter Antrag eines konkreten Rechtsverhältnisses bereits unzulässig sei und hinsichtlich des Antrags gegen die Antragsgegnerin zu 2. nicht nur eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache vorliege, sondern auch ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht sei. Es sei überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsteller mit den Tätigkeiten, die er nach seinem Antrag als eintragungsfrei festgestellt wissen wolle, wesentliche Tätigkeiten eines Handwerks (Dachdecker- bzw. Klempner- oder Zimmererhandwerk) ausüben wolle.
Der Antragsteller macht geltend, das Verwaltungsgericht habe seinen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, weil es die beantragte Fristverlängerung für eine Stellungnahme zu dem "Gutachten" des Innungsverbandes nicht gewährt habe. Diese Rüge ist nicht berechtigt. Mit Schriftsatz vom 10. November 2003 hatte der Antragsteller beantragt, die Stellungnahmefrist zum Schriftsatz der Antragsgegnerin zu 2. vom 29. Oktober 2003 - diesem Schriftsatz lag ein Gutachten der Handwerkskammer bei - bis zum 19. November 2003 zu verlängern. Dem entsprach das Verwaltungsgericht mit Verfügung vom 11. November 2003. Der angefochtene Beschluss datiert vom 21. November 2003.
Der Antragsteller wendet ein, hinsichtlich eines konkreten Rechtsverhältnisses zur Antragsgegnerin zu 1. verkenne das Verwaltungsgericht den Sachverhalt. Die Antragsgegnerin zu 1. sei die Aufsichtsbehörde der Antragsgegnerin zu 2.. Sie sei verpflichtet, von sich aus im Handwerksrecht einfache Tätigkeiten abzugrenzen und die Antragsgegnerin zu 2. zu überwachen. Die Antragsgegnerin zu 1. hätte als Aufsichtsorgan eine Hausdurchsuchung gegen ihn verhindern müssen. Denn sie müsse wissen, dass der Meisterzwang als Zugangsvoraussetzung für die Selbstständigkeit wegen der Unbestimmtheit der Regelung verfassungswidrig sei; sie habe ihrer Aufsichtspflicht nicht genügt.
Diese Ausführungen führen nicht auf ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin zu 1.. Dass diese die Rechtsaufsicht über die Antragsgegnerin zu 2. ausübt, begründet kein Rechtsverhältnis mit dem Antragsteller. Abgesehen davon fehlt es insoweit auch an einer Auseinandersetzung mit dem Argument des Verwaltungsgerichts, dass der Antragsteller im Vorfeld des Verfahrens in keinerlei Kontakt zu der Antragsgegnerin zu 1. gestanden habe und ihm seitens dieser auch keine (konkreten) rechtlichen Nachteile drohten. Des Weiteren hat er sich auch nicht mit der Begründung des Verwaltungsgerichts auseinander gesetzt, eine gleichzeitige Klage bzw. ein gleichzeitiger Antrag gegen die Ausgangsbehörde und die Aufsichtsbehörde sei der Verwaltungsgerichtsordnung fremd.
Die Ausführungen zu einem konkreten Rechtsverhältnis in Bezug auf die Antragsgegnerin zu 2. gehen ins Leere. Denn das Verwaltungsgericht hat die Zulässigkeit des Antrags daran nicht scheitern lassen, sondern die erforderliche Konkretisierung der Sache nach für möglich gehalten.
Entgegen der Annahme des Antragstellers dürfte sein Antrag eine Vorwegnahme der Hauptsache enthalten,
Vgl. zum Begriff Kopp, VwGO, 13. Aufl., § 123 Rn. 14b; Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl., Rn. 203 ff.; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 31. März 2003 - 2 BvR 1779/02 -, NVwZ 2003, 1112: Eine Vorwegnahme der Hauptsache soll nur dann vorliegen, wenn die begehrte vorläufige Entscheidung faktisch einer endgültigen gleichkomme,
wenn auch nur eine vorläufige. Nach herrschender Ansicht bestehen für den Erlass einer Regelungsanordnung gesteigerte Anforderungen. Hinsichtlich des Anordnungsgrunds ist erforderlich, dass einem Antragsteller nicht zugemutet werden kann, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten.
Vgl. zum Meinungsstand: Finkelnburg/Jank, aaO., Rn. 216 ff..
Bei dieser Prüfung darf nicht unberücksichtigt bleiben, ob Grundrechtsbeeinträchtigungen drohen.
Vgl. Sodan/Ziekow, VwGO, Stand Januar 2003, § 123 Rn. 12.
Letztlich bedarf es im konkreten Fall dazu aber keiner weiteren Ausführungen. Denn der Erlass einer Regelungsanordnung ist im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO nicht nötig. Der Antragsteller darf und durfte die von ihm angemeldeten Tätigkeiten nach der HwO a.F. (Bekanntmachung der Neufassung der HwO vom 24. September 1998, BGBl. I S. 3074) wie nach der HwO n.F. (Drittes Gesetz zur Änderung der HwO und anderer handwerklicher Vorschriften vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 2934) als zulassungsfreie Handwerke oder handwerksähnliche Gewerbe betreiben. Dies tut er auch. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, die der Antragsteller nicht in Frage gestellt hat, ist nicht ersichtlich, dass er in seiner gegenwärtigen Berufsausübung - also im Hinblick auf die angemeldeten Tätigkeiten - beeinträchtigt ist. Nähere Angaben zu seiner wirtschaftlichen Situation sowie der Notwendigkeit der Erweiterung seiner beruflichen Tätigkeitsfelder seien nicht erfolgt. Solche lassen sich - konkret bezogen auf den Antragsteller - auch dem Beschwerdevorbringen nicht entnehmen. Damit kann die Beschwerde bereits deshalb keinen Erfolg haben.
Es kommt hinzu, dass die Ausführungen des Antragstellers zur "Zulassungsfreiheit" hinsichtlich der meisten von ihm beabsichtigten Tätigkeiten nicht durchgreifen.
Das Verwaltungsgericht hat einen Anordnungsanspruch bezüglich fast aller vom Antragsteller mit seinem Feststellungsbegehren umfassten Tätigkeiten verneint. Zur Begründung hat es vor allem darauf hingewiesen, dass nach der von der Antragsgegnerin zu 2. vorgelegten Stellungnahme des Innungsverbandes des Dachdeckerhandwerks Westfalen vom 17. Oktober 2003 alles dafür spreche, dass die einzelnen in der Antragsschrift aufgeführten Tätigkeiten dem Kernbereich des Dachdecker-, Klempner- oder Zimmererhandwerks zuzurechnen seien und somit nicht eintragungsfrei ausgeübt werden dürften. Den entsprechenden Ausführungen folgt der Senat. Soweit das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang ausgeführt hat, dass das "Ausgleichen aufgehender Bauteile mit zementhaltigen Baumaterialien" und "das Reinigen von Dächern, Fassaden und Dachrinnen" nicht dem Kernbereich des Dachdecker-, Klempner- oder Zimmererhandwerks zuzurechnen seien und somit eintragungsfrei ausgeübt werden könnten, ist davon auszugehen, dass sich die Beschwerde dagegen nicht wenden will. Insoweit bedarf der Antragsteller auch keines vorläufigen Rechtsschutzes. Denn es ist davon auszugehen, dass er bezüglich dieser Tätigkeiten mit keinen Aufsichtsmaßnahmen rechnen muss. Das gilt auch im Hinblick auf Abbrucharbeiten. Was diese Tätigkeit betrifft, ist die Handwerkskammer der Rechtsauffassung, dass solche Arbeiten grundsätzlich nicht der Meisterpflicht unterfallen. Abgesehen davon, dass sich die Antragsgegnerin zu 2. außer Stande sieht, in fachlicher Hinsicht dazu Stellung zu nehmen, steht einer Untersagung von Abbrucharbeiten durch sie - jedenfalls zunächst- entgegen, dass dafür nach § 16 Abs. 3 HwO i.d.F.d. Dritten Änderungsgesetzes (aaO) eine gemeinsame Erklärung von Handwerkskammer und IHK erforderlich ist, "dass die Voraussetzungen einer Untersagung als gegeben angesehen werden ".
Bezüglich der Stellungnahme des Innungsverbandes vertritt der Antragsteller die Auffassung, es sei unzulässig, diese zur Grundlage der Entscheidung zu machen. Der zur Begründung seiner Auffassung erfolgte Hinweis auf den Beschluss des Oberlandesgerichts Celle vom 22. November 2002 - 222 Ss 64/02 (Owi) - trägt seine Auffassung allerdings nicht. Denn dem Beschluss ist allein die Empfehlung zu entnehmen, "einen von den Handwerkskammern unabhängigen Architekten mit der Gutachtenerstattung zu beauftragen". Die Unzulässigkeit der Verwertung ist damit nicht dargetan. Sie ist auch nicht ersichtlich. Entgegen den Ausführungen des Antragstellers geht das Verwaltungsgericht auch nicht "rechtswidrig" davon aus, dass dessen Feststellungsantrag und das von ihm einem Dritten unterbreitete Angebot vom 3. April 2001 den von ihm beabsichtigten Tätigkeiten nach identisch seien. Die vom Verwaltungsgericht berücksichtigte Stellungnahme des Innungsverbandes des Dachdeckerhandwerks vom 17. Oktober 2003 verhält sich nämlich auch zu den Tätigkeiten, die Gegenstand des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sind. Dass das Verwaltungsgericht die seitens des Antragstellers mit Schriftsatz vom 26. November 2003 erhobenen Einwendungen nicht berücksichtigt hat, beruhte allein darauf, dass es bereits zuvor - und zwar nach Ablauf der von ihm gesetzten Erwiderungsfrist (vgl.oben) - entschieden hatte. Sein Hinweis, der Antragsteller sei dem substanziierten, schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen in dieser Stellungnahme nicht entgegen getreten, trifft somit zu. Die mit Schriftsatz vom 26. November 2003 erhobenen Einwendungen, auf die die Beschwerde Bezug nimmt, führen darüber hinaus aber auch in der Sache nicht weiter.
Dem pauschalen Einwand des Antragstellers, der "Meisterzwang" sei verfassungswidrig und §§ 1 bis 3 HwO seien wegen Unbestimmtheit insgesamt nichtig, kann - jedenfalls im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens - nicht weiter nachgegangen werden. Insoweit wird darauf hingewiesen, dass das Bundesverfassungsgericht in seiner grundlegenden Entscheidung vom 17. Juli 1961 - 1 BvL 44/55 - (Gewerbearchiv 1961, 157) festgestellt hat, dass der Befähigungsnachweis für das Handwerk und auch § 1 HwO mit dem Grundgesetz vereinbar sind. Daran hält es weiterhin fest (vgl. z.B. Beschlüsse vom 27. September 2000 - 1 BvR 2176/98 -, GewArch 2000, 480, und vom 31. März 2000 - 1 BvR 608/99 -, GewArch 2000, 240 zu §§ 1 bis 3 HwO und zum "Meisterzwang"). Letztlich sei darauf hingewiesen, dass anhand der im Feststellungsantrag lediglich abstrakt bezeichneten Tätigkeiten eine dahingehende "Vorausbeurteilung" bei den meisten nicht möglich ist, ob eine spätere konkrete Tätigkeit zum Kernbereich des Handwerks gehören oder aber dem Minderhandwerk unterfallen wird.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 bis 3 HwO
§§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG
§ 1 HwO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 16 Abs. 3 HwO
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 1112
2 BvR 1779/02
22 Ss 64/02
1 BvL 44/55
1 BvR 2176/98
1 BvR
608/99