Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-02-08, Aktenzeichen 10 L 275.12
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0208.10L275.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nach § 9 Abs. 1 TEHG 2004 haben Verantwortliche für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan.(Rn.31)
2. Die Verordnungsermächtigung in § 13 ZuG 2012 berechtigt den Verordnungsgeber nur dazu, die Einzelheiten für die Berechnung der Zuteilung in einer Rechtsverordnung zu regeln.(Rn.33)
3. Eine abschließende Klärung der Frage, ob auch bei dem Übergang von der zweiten zur dritten Zuteilungsperiode noch offene Zuteilungsansprüche ersatzlos untergehen muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.(Rn.37)
Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet sicherzustellen, dass sich spätestens zu dem gemäß § 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG 2004 maßgeblichen Zeitpunkt weitere 69.711 Emissionsberechtigungen der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zusätzlich auf dem Anlagenkonto der Antragstellerin befinden, die zum Zwecke der Sicherung eines möglichen, von der Antragstellerin mit der Klage VG 10 K 140.12 geltend gemachten Zuteilungsanspruchs in Berechtigungen der Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 überführt werden und vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens der Antragstellerin verbleiben können.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Von den Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin 14/15, die Antragstellerin 1/15.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 245.829,69 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Unter dem 30.Juli 2009 erteilte das Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt der Antragstellerin auf der Grundlage von §§ 4, 8 und 10 BImSchG die zweite Teilgenehmigung zum Betrieb einer Anlage zur Herstellung von Flachglas mit einer Schmelzleistung von 700 t/d und führte aus, die Genehmigung
„…umfasst den Betrieb der Anlage zur Herstellung von Flachglas nach dem Floatverfahren sowie der Weiterverarbeitungslinien (Einscheibensicherheitsglas ESG), Verbund-Sicherheitsglas (VSG) und Herstellung von beschichteten Glas (Magnetronanlage) einschließlich der Erteilung einer Erlaubnis nach § 13 BetrSichV zur Errichtung und zum Betrieb einer Dampfkesselanlage.“
Mittels der im Schmelzofen freigesetzten, ca. 550 °C heißen Abluft erzeugt die Antragstellerin Strom und Nutzwärme, indem sie die Abluft auf einen Abhitzekessel leitet und Dampf erzeugt, der wiederum eine Dampfturbine antreibt, die über eine elektrische Leistung von 3,2 MWel und eine thermische Leistung von 3,87 MWth verfügt. Laut Zuteilungsantrag der Antragstellerin dient die Wärme zur
„- Luftvorwärmung Druckerzeuger - Erhitzung Brauchwasser Gemengehaus - Hallen- und Gebäudeheizung“
Mit dem am 28. April 2010 auf dem Server der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) eingegangenen Zuteilungsantrag beantragte die Klägerin die Zuteilung von Emissionsberechtigungen gemäß § 9 ZuG 2012 für die von ihr wie folgt beschriebenen Produkte:
„Flachglas nach dem Floatverfahren sowie folgender Weiterverarbeitung:- Einscheiben-Sicherheitsglas (ESG),- Verbund-Sicherheitsglas (VSG),- beschichtetes Glas (Magnetronanlage)“„Nutzung von Wärme zur:- Luftvorwärmung Drucklufterzeuger- Erhitzung Brauchwasser Gemengehaus- Hallen- und Gebäudeheizung“„Elektrische Energie“.
Bezüglich der elektrischen Energie gab die Antragstellerin für die Produktion im Probebetrieb 0,0 Produkteinheiten an sowie ferner eine jährliche Nettokapazität von 26,35 GWh und einen Emissionswert von 750 gCO2/kWh.
Mit Bescheid vom 9. Juni 2011 teilte die DEHSt der Antragstellerin für die Anlage insgesamt 381.634 Emissionsberechtigungen zu. In den Gründen hieß es u. a., für die Ermittlung des typischen Scherbenanteils würden die Produktionszahlen des Jahres 2010 als repräsentativ angesehen. Die Differenz zwischen der Menge an geschmolzenem Glas und der Menge des nach Kühl- und Schneidstrecke verbleibenden geschnittenen Glases werde der Schmelzwanne als Scherben wieder zugeführt. Die Differenz zwischen der bis einschließlich der Schneidstrecke entstehenden Scherbenmenge und der bis zum Ende der Produktionslinie angefallenen Scherbenmenge werde den nachgelagerten Weiterverarbeitungsstufen zugerechnet. Vor dem Hintergrund einer maximalen Schmelzleistung von 700 t pro Tag, was 255.500 t pro Jahr ergebe, errechne sich eine Kapazität von 183.242 tnetto pro Jahr. Zur Ermittlung des verkaufsfähigen Endprodukts werde für die Jahre 2009 bis 2011 die Produktionsmenge im Probebetrieb um den Scherbenanteil, der typischerweise in der Weiterverarbeitung der Anlage entstehe, auf 264.658 t korrigiert. Für die Produkte “Thermische Energie“ und „Elektrische Energie“ erfolge keine Zuteilung, da nicht nachgewiesen sei, dass diese Produkte in verkaufsfähiger Form produziert worden seien.
Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 26. Juni 2012 zurück. Mit ihrer am 26. Juli 2012 erhobenen Klage VG 10 K 140.12 begehrt die Antragstellerin die Zuteilung weiterer 74.834 Emissionsberechtigungen und macht dazu im Wesentlichen geltend:
Die Kapazität einer Anlage bemesse sich nicht nach ihrem ersten Betriebsjahr, sondern bilde gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 5 ZuG 2012 die tatsächlich und rechtlich maximal mögliche Produktionsmenge ab. Dieses Dürfen und Können liege hier deutlich über dem Niveau des Jahres 2010. Auch sei das Jahr 2010 als erstes Betriebsjahr nicht repräsentativ für die Anlage. In diesem Jahr seien wegen "Kinderkrankheiten" der Anlage deutlich mehr Scherben angefallen und wieder verarbeitet worden als im normalen Anlagenbetrieb. Ferner habe die Beklagte das gesamte Glas von der relevanten Produktion abgezogen, das zwar zunächst verkaufsfertig hergestellt worden sei, dann aber doch mangels Nachfrage oder wegen Beschädigung nach dem Herstellungsprozess in Form von Scherben wieder eingeschmolzen worden sei. Damit aber werde verkannt, dass es für die Produkteigenschaft auf die Verkaufsfertigkeit, nicht aber den tatsächlichen Verkauf ankomme. Das Produkt der Klägerin liege spätestens hinter der Schneidelinie in verkaufsfertiger Form vor. Schließlich habe die Beklagte unzutreffend die gesamten im Jahre 2010 eingeschmolzenen Scherben als Ausschuss angesehen. Tatsächlich aber stamme ein erheblicher Teil der Scherben aus dem Scherbenlager, sei nicht im Jahre 2010 angefallen und könne für dieses Jahr auch nicht in Abzug gebracht werden.
Die Antragstellerin nutze die selbst erzeugte Energie für den eigenen Bedarf, insbesondere für die Versorgung der eigenen Gebäude bzw. um die Scherben für den Schmelzofen vorzuwärmen. Die Energieprodukte könnten indes ebenso gut an Dritte geliefert werden. Für das Produkt Strom stehe der Antragstellerin schließlich eine nicht nach den §§ 19, 20 ZuG 2012 gekürzte Zuteilung zu, da diese Regelungen gegen die Finanzverfassung des Grundgesetzes wie auch gegen Grundrechte verstießen und insgesamt nichtig seien.
Mit ihrem Eilantrag vom 14. Januar 2013, mit dem sie unter anderem geltend macht, sie nutze die erzeugte Wärme auch, um die Scherben für den Schmelzofen vorzuwärmen, begehrt die Antragstellerin nunmehr:
"Die Antragsgegnerin wird bis zur rechtskräftigen Klärung der Rechtmäßigkeit des Zuteilungsbescheides vom 09.06.2011… in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.06.2012… verpflichtet, der Antragstellerin die im Verfahren VG 10 K 140.12 im Streit befindlichen 74.834 Emissionsberechtigungen vorläufig zuzuteilen, und zwar unter der Auflage der Rückforderbarkeit im Falle der Klageabweisung im Hauptsacheverfahren,
hilfsweise hierzu die im Verfahren VG 10 K 140.12 im Streit befindlichen 74.834 Emissionsberechtigungen gegen den von ihr behaupteten Verfall der Ansprüche wegen eines nicht möglichen Banking dieser durch andere geeignete Maßnahmen zu sichern,
hilfsweise hierzu 74.834 Emissionsberechtigungen jetzt zu verkaufen und mit dem Geld Optionen auf 74.834 Emissionsberechtigungen nach dem 30.04.2013 zu erwerben,
hilfsweise hierzu durch anderweitige Maßnahmen zu sichern, dass sie die Erfüllung rechtskräftig festgestellter Zuteilungsansprüche der Antragstellerin auch in der dritten Handelsperiode, insbesondere nach dem 30.04.2013 möglich ist."
Die Antragsgegnerin beantragt,
„den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen,
hilfsweise
1. im Wege der einstweiligen Anordnung die Ausgabe einer seitens des Gerichts näher bestimmten Anzahl von Berechtigungen nur a) vorbehaltlich der Zustimmung der Kommission zur Änderung der nationalen Zuteilung der Bildung und b) gegen Sicherheitsleistung durch Hinterlegung eines seitens des Gerichts näher bestimmten Geldbetrages anzuordnen und gleichzeitig
2. die Antragstellerin in dem Umfang, in dem ihre Klage im Hauptsacheverfahren rechtskräftig abgewiesen wird zu verpflichten, Berechtigungen der aktuellen Handelsperiode nach Wahl der Antragsgegnerin entweder an diese zu übertragen oder ersatzlos zu löschen.“
Sie macht im Wesentlichen geltend: Hinsichtlich des rechtlichen Prüfungsmaßstabes sehe das Gesetz kein gerichtliches Ermessen und keinen verminderten Prüfungsmaßstab vor, weshalb der Anordnungsanspruch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht nur summarisch, sondern strikt rechtlich zu prüfen sei.
Zudem setze der Erlass einer Anordnung voraus, dass diese rechtlich, insbesondere unter Einhaltung des EU-Registerrechts, umsetzbar sei.
Die Antragstellerin habe desweiteren keinen Anspruch auf Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen der zweiten Handelsperiode. Selbst wenn der Antragstellerin ein Mehrzuteilungsanspruch zustünde, erlösche dieser mit Ablauf des 30. April 2013. Zwar würden gelöschte Berechtigungen der zweiten Periode durch solche der dritten Periode ersetzt, nicht aber erlöschende Zuteilungsansprüche der zweiten Periode durch Ansprüche auf Zuteilung von Berechtigungen der dritten Periode.
Auch sei die bei der Zuteilung nach § 9 Abs. 1 ZuG 2012 zu Grunde gelegte Kapazität zutreffend berechnet worden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin komme es für die Bestimmung der Kapazität der Anlage nicht allein auf die technisch und rechtlich mögliche Produktion an. Die Kapazität einer Neuanlage bestimme sich gemäß § 2 Nr. 5 ZuG 2012 nach der tatsächlich und rechtlich maximal mögliche Produktionsmenge pro Jahr. Die Produktionsmenge sei indes immer die Nettokapazität, d.h. der Anteil nicht verkaufsfertiger Produkte sei von der genehmigten bzw. installierten Schmelzleistung abzuziehen (§ 2 Nr. 1 ZuV 2012).
Das Jahr 2010 sei zutreffend zur Bestimmung der Produktionsmenge herangezogen worden. Die Produktionszahlen des Jahres 2011 hätten im Zeitpunkt der Zuteilungsentscheidung nicht vorgelegen.
Ferner könne eine Zuteilung für die Produkte „Thermische Energie“ und „Elektrische Energie“ nicht erfolgen. Der Begriff der Verkaufsfertigkeit meine die Herstellung eines Produktes, das entweder zur Herstellung eines anderen Produktes verwendet oder aus der Anlage abgegeben werden könne. Aufgrund der Angaben der Antragstellerin in ihrem Zuteilungsantrag sei davon auszugehen, dass diese die Produkte Strom und Wärme ausschließlich intern zur Herstellung des Hauptproduktes verwende. Selbst wenn ein Zuteilungsanspruch für das Produkt Strom bestünde, erfolgte dann die Kürzung zu Versteigerungszwecken verfassungskonform.
Ein Anordnungsgrund bestehe schließlich ebenfalls nicht, weil der Gesetzgeber das Erlöschen etwaiger Mehrzuteilungsansprüche bewusst angeordnet habe. Daher liege im Erlöschen bis dahin nicht geklärter etwaiger Ansprüche kein wesentlicher Nachteil. Die Antragstellerin sei ggf. auf einen späteren Schadensersatzanspruch zu verweisen. Die einstweilige Anordnung dürfe nicht zur Umgehung gesetzlicher Entscheidungen missbraucht werden. Die Notwendigkeit der Geltendmachung von Primärrechtsschutz, um einen späteren Rechtsverlust im Rahmen des Staatshaftungsrechts zu vermeiden sei ebenfalls nicht gegeben, weil das Unterlassen eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wegen geringer Erfolgsaussicht von vornherein als nicht zumutbar angesehen werde. Ein Anordnungsgrund sei allenfalls dann zu bejahen, wenn nach umfassender rechtlicher Prüfung ein Mehrzuteilungsanspruch sicher, zumindest aber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bestehe.
II. Die Antragstellerin hat sowohl einen im Wege einstweiliger Anordnung sicherungsfähigen Anordnungsanspruch (1.) als auch einen Anordnungsgrund (2.) glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
1. Nach der im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. Dezember 2012 – OVG 12 S 46.12 -) kann die Antragstellerin die einstweilige Sicherung eines derzeit nicht auszuschließenden, mit der Klage VG 10 K 140.12 geltend gemachten Zuteilungsanspruchs in Höhe weiterer 69.712 Emissionsberechtigungen nach § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet, verlangen. Es kann im gegenwärtigen Verfahrensstadium weder davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerin die für die rechnerische Bestimmung einer Zuteilung gemäß § 9 Absatz 1 ZuG 2012 zu Grunde zu legende Kapazität der Anlage hinsichtlich der Glasproduktion zutreffend bestimmt hat noch dass ihre Auffassung bezüglich der Produktion von Strom und Wärme, hier könne eine Zuteilung nicht erfolgen, da es sich nicht um verkaufsfertige Produkte handele, zutreffend ist.
Nach § 9 Abs. 1 TEHG 2004 haben Verantwortliche (§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG 2004) für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 werden für Neuanlagen auf Antrag Berechtigungen für die Jahre 2008 bis 2012 in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der Kapazität der Anlage, dem für die jeweilige Anlage maßgeblichen Standardauslastungsfaktor, den Emissionswert je erzeugter Produkteinheit sowie der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode seit Inbetriebnahme entspricht. Gemäß § 3 Abs. 1 Nummer 5 ZuG 2012 ist die 'Kapazität' definiert als die tatsächlich und rechtlich maximal mögliche Produktionsmenge pro Jahr. § 3 Abs. 1 Nr. 4 ZuG 2012 definiert die 'Produktionsmenge' als die Menge der je Jahr in einer Anlage erzeugten Produkteinheit.
Die Auffassung der Antragsgegnerin, für die Bestimmung der Kapazität der Anlage komme es nicht allein auf die technisch und rechtlich mögliche Produktion an, die Produktionsmenge sei immer die Nettokapazität, d.h. der Anteil nicht verkaufsfertiger Produkte sei von der genehmigten bzw. installierten Schmelzleistung abzuziehen (§ 2 Nr. 1 ZuV 2012), wirft rechtliche Fragen auf, deren Beantwortung den Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens überschritte. So stellt sich die Frage, ob die Antragsgegnerin hier nicht Kapazität und Kapazitätsauslastung gleichsetzt. Weiterhin wird in anderen, ähnlich gelagerten bei der Kammer anhängigen Verwaltungsstreitverfahren geltend gemacht, die Regelung in § 2 Nr. 1 ZuV 2012, in der die Produktionsmenge die Menge der je Jahr in einer Anlage erzeugten Produkteinheiten, bezogen auf die jährlichen Nettomenge verkaufsfertiger Produkte definiert werde, sei mangels einer gesetzlichen Verordnungsermächtigung im Sinne des Artikels 80 GG unwirksam und nichtig, da weder das Treibhausgasemissionshandelsgesetz 2004 noch das Zuteilungsgesetz 2012 eine Regelung enthielten, die es der Bundesregierung gestatte, die gemäß § 9 Absatz 1 Satz 1 ZuG 2012 relevanten Begriffe der 'Kapazität' und der 'Produktionsmenge' im Verordnungswege auf verkaufsfertige Produkte zu beschränken.
Die Verordnungsermächtigung in § 13 ZuG 2012 berechtigt den Verordnungsgeber nur dazu, die Einzelheiten für die Berechnung der Zuteilung in einer Rechtsverordnung zu regeln (BT-Drs. 16/5240, S. 30). Ob diese Ermächtigung ausreicht, eine Einschränkung des Produktbegriffs in der Verordnung einzuführen, erscheint zumindest fraglich (vgl. in diesem Zusammenhang auch zu § 13 ZuG 2007, Urteil der Kammer vom 17.November 2006 - VG 10 A 502.05 – Rn. 44, bestätigt vom BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2007 - 7 C 28/07 – Rn. 19 ff. beide zitiert nach juris). Eine weitergehende abschließende Prüfung der nicht einfach gelagerten Rechtsfrage, ob § 2 Nr. 1 ZuV 2012 nichtig ist oder ob diese Norm allein für eine Zuteilung an Anlagen der Energiewirtschaft gem. § 7 Abs. 1 Satz 3 ZuG 2012 herangezogen werden darf, nicht jedoch bei einer Zuteilung nach § 9 ZuG 2012, muss der Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. In diesem wird auch zu klären sein, ob und inwieweit die aus der Abhitze in Form von Strom und Wärme erzeugte Energie zur Herstellung des Produktes der Haupttätigkeit („Vorwärmung der Scherben“) verwendet werden, oder ob, soweit zur Heizung oder Beleuchtung von Gebäuden verwendet, eine Zuteilung in Betracht kommt, wie also § 11 Abs. 5 ZuV 2012 auszulegen ist.
Die Anzahl der von dem sicherungsfähigen Anordnungsanspruch umfassten Berechtigungen liegt unterhalb der von der Antragstellerin begehrten Menge von 74.834 Emissionsberechtigungen. Soweit die Antragstellerin für das Erzeugnis Strom - für das die Antragsgegnerin eine Zuteilung ebenfalls mit dem Argument ablehnt, es handele sich nicht um ein verkaufsfertiges Produkt - eine nicht nach §§ 19, 20 ZuG 2012 gekürzte Zuteilung für sich in Anspruch nimmt, kann sie damit nicht durchdringen und eine Sicherung nicht verlangen. Ein Anspruch auf ungekürzte Zuteilung für Strom besteht nicht. Kürzungen gemäß §§ 19, 20 ZuG 2012 sind insbesondere mit dem Grundgesetz vereinbar. Die Kammer hat u. a. bereits in ihrem Urteil vom 13. April 2010 (VG 10 K 128.09) ausgeführt, dass die Kürzung des auf die Produktion von Strom entfallenden Zuteilungsanspruches zur Erzielung des Berechtigungsaufkommens für die Veräußerung von Berechtigungen zur Emission von Kohlendioxid nach den §§ 19, 20 ZuG 2012 mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Die von der Kammer im Urteil vom 13. April 2010 (VG 10 K 128.09) zugelassene Sprungrevision hat das Bundesverwaltungsgericht durch Urteil vom 10. Oktober 2012 (BVerwG 7 C 8.10) - ebenso wie in den ähnliche Fragen behandelnden Verfahren VG 10 K 17.09 (BVerwG 7 C 9.10), VG 10 K 27.09 (BVerwG 7 C 10.10) und VG 10 K 33.09 (BVerwG 7 C 11.10) - zurückgewiesen. Das Bundesverwaltungsgericht hat dabei ausgeführt:
„Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Berechnung der Reduzierung unentgeltlicher Zuteilung gemäß § 20ZuG 2012 sowie die Erhebung einer Kontoführungsgebühr mit einfachem Recht in Einklang stehen und die Veräußerungskürzung weder gegen die Finanzverfassung des Grundgesetzes verstößt noch die Klägerin in ihren Grundrechten verletzt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden." (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 10. Oktober 2012 - BVerwG 7 C 8.10 - Rz 17; siehe auch Urteil vom 10. Oktober 2012 - 7 C 9.10 - Rz 13).
Gemäß den von der Antragstellerin in ihrem Zuteilungsantrag vom 28. April 2010 bezüglich des Erzeugnisses 'Elektrische Energie' angegebenen Daten ergibt sich die Zuteilung für dieses Erzeugnis gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 bis 3 ZuG 2012 und Anhang 1 Formel 8 ausgehend von einer Inbetriebnahme der Anlage am 15. April 2011. Die Kammer errechnet danach eine Kürzung einer (möglichen) Zuteilung für Strom in Höhe von (gerundet) 5.123 Berechtigungen. Diese Anzahl ist von den begehrten 74.834 Berechtigungen abzuziehen, so dass sich ein sicherungsfähiger Anspruch in Höhe von (gerundet) 69.711 Berechtigungen ergibt. Zuteilungen für den Probebetrieb (§ 9 Abs. 1 Satz 4 ZuG 2012) ergeben sich nicht, da die Antragstellerin im Zuteilungsantrag die Zahl der Produkteinheiten im Probebetrieb mit 0,0 angegeben hat.
2. Die Antragstellerin hat auch einen den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung rechtfertigenden Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die Kammer nimmt insoweit Bezug auf die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg im Beschluss vom 3. Dezember 2012 (vgl. OVG Berlin Brandenburg a.a.O.). Eine rechtskräftige Entscheidung in der Hauptsache ist bis zum gemäß § 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG 2004 - und § 7 Abs. 2 TEHG 2011 - maßgeblichen Zeitpunkt nicht zu erwarten. Ohne den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung besteht damit die Gefahr, dass die Antragstellerin ihren im Klageverfahren geltend gemachten Anspruch auf Mehrzuteilung von Berechtigungen verliert. Für den Übergang von der ersten zur zweiten Handelsperiode hat das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung vertreten, dass noch offene Zuteilungsansprüche ersatzlos untergegangen und nicht durch Zuteilung von Berechtigungen der neuen Zuteilungsperiode zu erfüllen sind (Urteil vom 21. Dezember 2010 - 7 C 23/09 - NVwZ 2011, 618). Eine abschließende Klärung der hier aufgeworfenen Rechtsfragen - etwa, ob auch bei dem Übergang von der zweiten zur dritten Zuteilungsperiode noch offene Zuteilungsansprüche ersatzlos untergehen bzw. sich die in § 6 Abs. 4 TEHG 2004 und § 7 Abs. 2 TEHG 2011 vorgesehene Überführung von Berechtigungen nur auf dem Anlagenbetreiber bereits zugeteilte und auf dem Anlagenkonto vorhandene Berechtigungen oder auch auf geltend gemachte Zuteilungsansprüche bezieht - ist im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens nicht möglich; sie muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Die mit einem etwaigen ersatzlosen Verlust des Zuteilungsanspruchs einhergehenden Nachteile für die Antragstellerin wiegen jedenfalls deutlich schwerer als die Nachteile, die dann entstehen, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen, eine Klage im Hauptsacheverfahren aber später abgewiesen wird. Im Fall der rechtskräftigen Entscheidung dahingehend, dass der Antragstellerin der mit der Klage VG 10 K 140.12 geltend gemachte Zuteilungsanspruch nicht oder nicht in geltend gemachter Höhe zukommt, hat die Antragstellerin dann in entsprechender Zahl Emissionsberechtigungen der dritten Handelsperiode an die Antragsgegnerin zurückzugeben.
Die Ausführungen der Antragsgegnerin zum Anordnungsgrund führen zu keiner anderen Beurteilung. Soweit die Antragsgegnerin meint, der Gesetzgeber habe auch den Verlust rechtlich noch ungeklärter Zuteilungsansprüche vorgesehen, weshalb ein Anordnungsgrund beim einstweiligen Rechtsschutzverfahren zu verneinen sei, verkennt diese Argumentation die Bedeutung der Rechtsweggarantie in Art. 19 Abs. 4 GG. Gerade der drohende Verlust der ungeklärten Zuteilungsansprüche - auch in den Fällen, in denen wegen der bestehenden Überausstattung nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 21. Juni 2012 – 7 B 60/11) keine durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Rechtsposition besteht - begründet unter dem Aspekt des effektiven Rechtsschutzes einen Anordnungsgrund. Denn in diesen Fällen fehlt es an der Möglichkeit, später einen Ausgleich unter Berufung auf einen enteignungsgleichen Eingriff zu erhalten. Der Hinweis des Antragsgegners auf eine im Baurecht bestehende Sondersituation geht schon deswegen fehl, weil im Baurecht für den von der Antragsgegnerin angeführten Fall §§ 39, 42 BauGB explizite Entschädigungsregelungen vorgesehen sind und die Situation des Bauherren daher mit der Situation der Anlagenbetreiber nicht vergleichbar ist.
Die Kammer hat die Antragsgegnerin wie aus dem Tenor ersichtlich zur 'Sicherstellung' verpflichtet, um ihr die Auswahl der konkreten Art und Weise zu überlassen, mittels derer sie den zur Rechtswahrung geschuldeten Erfolg der Anspruchssicherung herbeiführt. Die von der Antragsgegnerin gewünschte Anordnung einer Sicherheitsleistung durch Hinterlegung eines seitens des Gerichts näher bestimmten Geldbetrages ist untunlich, da keine tatsächlichen Anhaltspunkte für eine Gefährdung des im Falle einer rechtskräftigen Abweisung der Klage VG 10 K 140.12 bestehenden Erstattungsanspruches der Antragsgegnerin bezüglich der zur vorläufigen Sicherung von ihr ausgekehrten und überführten Emissionsberechtigungen erkennbar ist (vgl. dazu Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 3. Dezember 1998 - 1 BvR 592/97 -; zitiert nach juris).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Bei der Streitwertbestimmung folgt die Kammer nunmehr der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. die Streitwertbeschlüsse in den oben genannten Streitsachen), orientiert sich entsprechend am Börsenpreis eines Zertifikats bei Antragseingang und nimmt eine Deckelung - in Abweichung von der Praxis des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg - nicht mehr vor. Die Antragstellerin begehrt die vorläufige Zuteilung von 74.834 Emissionsberechtigungen. Bei Eingang des Rechtsschutzantrags (§ 40 GKG) am 14. Dezember 2012 lag der börsennotierte Preis eines Zertifikats der Handelsperiode 2008 bis 2012 bei 6,57 € (EEX vom 14. Dezember 2012), was den Streitwert bestimmt (§ 52 Abs. 1 GKG). Danach ergibt sich ein Betrag in Höhe von (74.834 x 6,57 =) 491.659,38 €, von dem für das vorliegende Eilverfahren die Hälfte, also 245.829,69 € anzusetzen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 8 und 10 BImSchG
§§ 19, 20 ZuG 2012
§§ 19, 20 ZuG 2012 sind insbesondere mit dem Grundgesetz
§§ 19, 20 ZuG 2012 mit dem Grundgesetz
§§ 39, 42 BauGB
§ 13 ZuG 2012
§ 13 BetrSichV
§ 9 ZuG 2012
§ 13 ZuG 2007
§ 40 GKG
§ 9 Abs. 1 TEHG
§ 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG
§ 3 Abs. 2 Nr. 5 ZuG 2012
§ 9 Abs. 1 ZuG 2012
§ 2 Nr. 5 ZuG 2012
§ 2 Nr. 1 ZuV 2012
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 9 Absatz 1 ZuG 2012
§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 3 Abs. 1 Nr. 4 ZuG 2012
§ 9 Absatz 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 7 Abs. 1 Satz 3 ZuG 2012
§ 11 Abs. 5 ZuV 2012
§ 9 Abs. 1 Satz 1 bis 3 ZuG 2012
§ 9 Abs. 1 Satz 4 ZuG 2012
§ 7 Abs. 2 TEHG 2011
§ 6 Abs. 4 TEHG
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2011, 618
10 K 140.12
12 S 46.12
10 A 502.05
7 C 28/07
10 K 128.09
7 C 8.10
10 K 17.09
7 C 9.10
10 K 27.09
7 C 10.10
10 K 33.09
7 C 11.10
7 C 23/09
7 B 60/11
1 BvR 592/97