Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-01-18, Aktenzeichen PB 15 S 1129/04

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart - Fachkammer für Personalvertretungssachen - vom 22.03.2004 - PB 21 K 1/04 - geändert.
Es wird festgestellt, dass zwischen der Antragstellerin und der Beteiligten zu 1. ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit nach § 9 Abs. 2 BPersVG nicht als begründet gilt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
I. Die Antragstellerin wendet sich gegen ihre Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1., Frau B.
2
Die Antragstellerin ist eine bundesunmittelbare juristische Person des öffentlichen Rechts (§ 2 Bundesbankgesetz - BBankG - vom 22.10.1992, zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom 07.05.2002, BGBl. I S. 1529), die daher den Regelungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes - BPersVG - (vom 15.03.1974, zuletzt geändert durch Art. 17 des Gesetzes vom 23.12.2003, BGBl. I S. 2848) nach Maßgabe von §§ 1 und 88 BPersVG unterliegt. In ihrer Filiale Stuttgart absolvierte Frau B. 2001 eine Ausbildung als Bürokauffrau, die mit Bestehen der Abschlussprüfung am 16.01.2004 endete. Schon vorher hatte ihr die Antragstellerin mit Schreiben vom 30.10.2003 das Angebot gemacht, sie im Anschluss an die Ausbildung in ein auf sechs Monate befristetes Arbeitsverhältnis zu übernehmen, mit dem Frau B. sich unter dem 07.11.2003 schriftlich einverstanden erklärt hatte, ohne dass zunächst ein formeller Arbeitsvertrag abgeschlossen worden war. Am 26.11.2003 wurde sie zur Jugend- und Auszubildendenvertreterin der Filiale gewählt. Auf Grund schriftlichen Formulararbeitsvertrags, von der Antragstellerin am 15.12.2003 und von Frau B. am 02.01.2004 unterzeichnet, sollte Frau B. mit Wirkung vom Tag nach Beendigung des Ausbildungsverhältnisses bis 31.07.2004 als Zeitangestellte eingestellt werden. Mit Schreiben vom 12.01.2004 teilte Frau B. jedoch mit, sie mache auf Grund ihres Amtes als Jugend- und Auszubildendenvertreterin von § 9 Abs. 2 BPersVG Gebrauch und bitte, sie in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu übernehmen.
3
Am 29.01.2004 hat sich die Antragstellerin an das Verwaltungsgericht Stuttgart gewandt und beantragt festzustellen, dass mit Frau B. ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nach § 9 Abs. 2 BPersVG nicht begründet worden sei, hilfsweise, ein zustande gekommenes Arbeitsverhältnis aufzulösen. Sie hat vorgetragen, die vorbehaltlose Unterzeichnung des befristeten Arbeitsvertrags durch Frau B. komme einem Verzicht auf Weiterbeschäftigung gleich, so dass das Weiterbeschäftigungsverlangen ins Leere gehe. Zudem setze ein berechtigtes Weiterbeschäftigungsverlangen nach zutreffender Ansicht des VG Hamburg (Beschluss vom 11.06.1993, PersR 1995, 28) voraus, dass der Auszubildende der Jugend- und Auszubildendenvertretung mindestens drei Monate lang angehört habe.
4
Jedenfalls sei der Antragstellerin eine unbefristete Weiterbeschäftigung nicht zumutbar. Sie befinde sich in einer grundlegenden Organisations- und Strukturreform mit Reduzierung des Filialnetzes (bis 2007 von 128 auf 47 Filialen), Zentralisierung von Aufgaben und Beschränkung des Leistungsangebots. Die Maßnahmen gingen mit einem gravierenden Personalabbau einher, von dem bis 2007 insbesondere die Filialen mit 3.745 Mitarbeitern oder 45 % betroffen würden. Der schon jetzt bestehende Personalüberhang werde sich noch massiv verstärken; bei der Filiale Stuttgart bestehe ein Überhang von ca. 13 Arbeitskräften, der bis April 2004 infolge Versetzung von Mitarbeitern des bis 20.02.2004 aufzulösenden sog. Zahlungsverkehrspunktes der Hauptverwaltung und der Zweigstelle Esslingen auf 35 ansteigen werde. Bei alleiniger Betrachtung der Qualifikation von Frau B. und der ausbildungsadäquaten Stellen belaufe sich der Überhang auf 5 Mitarbeiter. Ab 01.04.2004 werde sich der Überhang durch die Schließung der Betriebsstelle Esslingen erheblich verstärken; hinzu kämen noch Mitarbeiter aus den spätestens 2007 zu schließenden Filialen Ludwigsburg, Heilbronn, Sindelfingen und Mannheim. Auch bei den übrigen Dienststellen in Baden-Württemberg gebe es keine freien Stellen der in Betracht kommenden Art.
5
Frau B. sowie die Beteiligten zu 2. und 3. haben beantragt, die Anträge abzulehnen, und geltend gemacht: Es sei schon nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin die Zwei-Wochen-Frist des § 9 Abs. 4 BPersVG gewahrt habe, weil Zweifel an der Bevollmächtigung der Unterzeichner der Antragsschrift durch den Arbeitgeber bestünden. Abgesehen davon sei die Befristung des Arbeitsvertrags unwirksam. Die Antragstellerin habe ihrer Pflicht nach § 9 Abs. 1 BPersVG nicht genügt, Frau B. mitzuteilen, dass sie nach erfolgreicher Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses nicht unbefristet übernommen werde; Frau B. hätte den befristeten Arbeitsvertrag sonst nur mit dem Vorbehalt abgeschlossen, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nicht bestehe (sic). Jedenfalls könne sich die Antragstellerin wegen der Verletzung ihrer Mitteilungspflicht auf die Befristung nicht berufen. Auch das Auflösungsbegehren sei unberechtigt. Dem Weiterbeschäftigungsverlangen stehe nicht entgegen, dass Frau B. erst kurz im Amt gewesen sei. Dem Vortrag der Antragstellerin zum Fehlen eines Arbeitsplatzes widersprächen die tatsächlichen Verhältnisse in der Filiale Stuttgart, da Überzeiten aus einem verlängerten Schalterschluss wegen Personalknappheit nicht abgebaut werden könnten. Gerade im Arbeitsbereich von Frau B. gebe es Engpässe, weil sie mit lediglich einer Kollegin zur Bewältigung der Aufgaben von drei Mitarbeiterinnen eingesetzt werde.
6
Mit Beschluss vom 22.03.2004 hat das Verwaltungsgericht - Kammer für Personalvertretungssachen - die Anträge abgelehnt. In den Gründen hat es ausgeführt: Zwischen der Antragstellerin und Frau B. sei ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet worden, denn die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 BPersVG seien erfüllt. Ein berechtigtes Weiterbeschäftigungsverlangen setze nicht voraus, dass der Auszubildende der Jugend- und Auszubildendenvertretung mindestens drei Monate lang angehört habe. Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers und die Dreimonatsfrist nach § 9 Abs. 1 BPersVG sollten ausschließlich das Mitglied der Vertretung begünstigen und könnten daher nicht zu seinen Lasten ausgelegt werden. Frau B. habe auch nicht auf ein berechtigtes Weiterbeschäftigungsverlangen verzichtet. Dagegen spreche schon der enge zeitliche Zusammenhang zwischen Annahme des Angebots zum Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags am 07.11.2003 und der Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrags am 02.01.2004. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass eine gerade erst gewählte Jugend- und Auszubildendenvertreterin sich innerhalb weniger Wochen grundlegende Kenntnisse des Personalvertretungsrechts aneigne. Insbesondere falle ins Gewicht, dass die Antragstellerin die Pflicht nach § 9 Abs. 1 BPersVG versäumt habe, Frau B. mitzuteilen, dass sie nach erfolgreicher Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses nicht unbefristet übernommen werde; wenn die Antragstellerin dieser Pflicht nicht nachgekommen sei, könne sie sich nicht umgekehrt auf eine Kenntnis von Frau B. von einer unbefristeten Weiterbeschäftigungsmöglichkeit berufen. Das somit auf unbestimmte Zeit begründete Arbeitsverhältnis werde auch nicht auf den Hilfsantrag hin aufgelöst, weil die Weiterbeschäftigung für die Antragstellerin nicht unzumutbar sei. Entscheidend sei, ob bei Beendigung des Ausbildungsverhältnisses in der Dienststelle, für die die Jugend- und Auszubildendenvertretung gewählt worden sei, ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz zur Verfügung stehe. Das Gericht habe nach den Ausführungen von Frau B. und des Personalratsvorsitzenden den Eindruck gewonnen, dass ein adäquater Arbeitsplatz zur Verfügung stehe. Einen Stellenplan gebe es bei der Antragstellerin offenbar nicht. Die Sollzahlen für die Filiale Stuttgart seien nicht in vollem Umfang nachvollziehbar. Der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei zu entnehmen, dass auch Arbeitsplätze, die im Überhang besetzbar seien und eine Vergütung aus dem Gesamtbudget für Personal gesichert sei, zur Gewährleistung des Anspruchs nach § 9 Abs. 2 BPersVG zur Verfügung stehen müssten, um auch den Anschein einer Benachteiligung von Jugend- und Auszubildendenvertretern zu vermeiden. Die Antragstellerin habe nicht substantiiert vorgetragen, dass dies gegenwärtig nicht der Fall sei.
7
Gegen diesen ihr am 06.04.2004 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 05.05.2004 Beschwerde erhoben und sie innerhalb der vom Vorsitzenden verlängerten Frist begründet. Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass für ein Weiterbeschäftigungsverlangen eine Mindestmitgliedschaft von drei Monaten Voraussetzung sei, die Frau B. nicht erfülle. Das Angebot eines befristeten Arbeitsverhältnisses vor der Wahl und die unterlassene Mitteilung über die Ablehnung einer unbefristeten Weiterbeschäftigung nach § 9 Abs. 1 BPersVG hätten das Entstehen eines unbefristeten Beschäftigungsverhältnisses nicht bewirkt, denn bei der Mitteilungspflicht handele es sich um eine Ordnungsvorschrift, deren Verletzung eine solche Folge nicht nach sich ziehe. Unabhängig davon habe Frau B. durch die Unterzeichnung des befristeten Arbeitsvertrags am 02.01.2004 konkludent auf ein Weiterbeschäftigungsverlangen verzichtet; die Antragstellerin habe in der vorbehaltlosen Unterzeichnung eine entsprechende Erklärung sehen dürfen bzw. müssen. Wenn Frau B. sich auf Unkenntnis berufe, hätte sie zugleich mit dem Weiterbeschäftigungsverlangen den Arbeitsvertrag vom 15.12.2003/02.01.2004 anfechten müssen. Zu Unrecht habe das Verwaltungsgericht auch den Hilfsantrag abgelehnt. Die Antragstellerin habe umfassend, detailliert und unter Beweisantritt vorgetragen, dass aufgrund der erforderlichen Umstrukturierung ihrer gesamten Tätigkeiten und der entsprechenden Organisationsbeschlüsse des Vorstands bei Ausbildungsende kein Arbeitsplatz, sondern vielmehr ein Personalüberhang vorhanden gewesen sei, der sich ab April 2004 nach Schließung der Filiale Esslingen und Übernahme dortiger Mitarbeiter sogar noch erheblich verstärken werde, und dass im Arbeitsbereich von Frau B. keine Personalknappheit geherrscht, sondern lediglich Überstunden in nicht relevanter Höhe angefallen seien. Es sei rechtsfehlerhaft, wenn das Verwaltungsgericht diesen Vortrag als letztlich nicht in vollem Umfang nachvollziehbar negiere und zur Begründung lediglich auf einen „Eindruck“ abhebe. Auch die Berufung des Verwaltungsgerichts auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei nicht nachvollziehbar, denn dort sei vorausgesetzt, dass bei dem Arbeitgeber eine entsprechende Übung bestehe; dies habe die Gegenseite nicht behauptet, und der Vortrag der Antragstellerin bietet dafür auch keinen Ansatz.
8
Die Antragstellerin beantragt,
9
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart - Kammer für Personalvertretungssachen - vom 22.03.2004 - PB 21 K 1/04 - zu ändern und festzustellen, dass zwischen ihr und der Beteiligten zu 1. ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nach § 9 Abs. 2 BPersVG nicht als begründet gilt;
10
hilfsweise, ein nach § 9 Abs. 2 BPersVG zustande gekommenes Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 1. aufzulösen.
11
Die Beteiligte zu 1. beantragt,
12
die Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
13
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss.
14
Die Beteiligten zu 2. und 3. beantragen ebenfalls,
15
16
Sie tragen vor, es bestünden auch weiterhin Zweifel, dass die Anträge rechtzeitig von dazu bevollmächtigten Vertretern der Antragstellerin bei Gericht gestellt worden seien. Das Beschwerdevorbringen zur Mindestmitgliedschaft sei unbehelflich, denn der Hinweis auf den Beschluss des VG Hamburg gehe an der Sache vorbei, weil Frau B. nicht, wie dort entschieden, Ersatzmitglied, sondern gewähltes Mitglied sei; zudem werde die Rechtsauffassung des VG Hamburg in Rechtsprechung und Literatur überwiegend abgelehnt. Im Übrigen mache es unter Hinwegsetzung über Wortlaut und Schutzzweck von § 9 BPersVG aus einer Obliegenheit des Arbeitgebers ein anspruchsausschließendes Tatbestandsmerkmal des Weiterbeschäftigungsanspruchs. Es sei anzunehmen, dass der Antragstellerin bei ihrem Angebot vom 30.10.2003 die Möglichkeit der Wahl von Frau B., jedenfalls aber bei Unterzeichnung des unbefristeten Arbeitsvertrags am 15.12.2003 ihre erfolgte Wahl bekannt gewesen sei. Vor diesem Hintergrund sei die Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 9 Abs. 1 BPersVG bedeutsam, denn deren Erfüllung hätte bei Frau B. immerhin bewirken können, sich über die Weiterbeschäftigung gewählter Jugend- und Auszubildendenvertreter zu vergewissern, bevor sie jenen Arbeitsvertrag aus Angst vor Arbeitslosigkeit unterzeichnete. Auf keinen Fall habe sie auf ihre Rechte verzichten wollen. Die Antragstellerin ergehe sich hier in Konstruktionen, um Gewinn aus ihrer Pflichtverletzung zu ziehen. Frau B. sei damals völlig unerfahren, der erfahrene Personalratsvorsitzende dienstlich unterwegs, dann krank und schließlich im Urlaub gewesen. Was den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses betreffe, habe das Verwaltungsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass es bei der Antragstellerin einen Stellenplan im haushaltsrechtlichen Sinne nicht gebe, und aus ihrem Vortrag werde nicht deutlich, dass das Zahlenwerk in Anlage 12 der Antragsbegründung überhaupt haushaltsrechtlichen Vorgaben unterliege oder ob die Arbeitskräfte der Filiale Stuttgart aus einem Topf bezahlt würden. Wenn Arbeitsplätze im Überhang vorhanden und besetzbar seien und darüber hinaus weitere Arbeitnehmer aus anderen Filialen aufgenommen werden sollten, sei nicht nachvollziehbar, weshalb im Rahmen der Planungen kein Raum sein solle, der gesetzlichen Verpflichtung aus § 9 Abs. 2 BPersVG gerecht zu werden. Ergänzend werde darauf hingewiesen, dass im Kassenbereich Mehrarbeit angeordnet und der Arbeitsbereich von Frau B. ohne wesentliche Verbesserung der Personalsituation durch zwei Kolleginnen verstärkt worden sei; so seien ihr zeitliche Vorgaben für die Teilnahme an Personalratssitzungen gemacht und sie sei sogar aus einer Sitzung geholt worden, um einen Arbeitsvorgang zu beenden, den lediglich sie habe bearbeiten können.
17
Der Verfahrensbevollmächtigte von Frau B. hat mitgeteilt, dass ihre Entfristungsklage vor dem Arbeitsgericht Stuttgart im November 2004 ruhend gestellt worden ist.
18
Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts vor. Hierauf sowie auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen wird ergänzend verwiesen.
19
II. Die Beschwerde der Antragstellerin ist nach § 83 Abs. 2 BPersVG i. V. mit § 87 Abs. 1 Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG - statthaft. Sie ist auch sonst zulässig. Insbesondere ist sie in der nach § 89 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG vorgeschriebenen Form und nach §§ 87 Abs. 2 Satz 1 und 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG fristgerecht erhoben und begründet worden.
20
Die Beschwerde ist auch begründet.
21
Der Antrag ist mit dem gestellten Haupt- und Hilfsantrag zulässig. Nach § 9 Abs. 2 BPersVG gilt, wenn ein in Abs. 1 genannter Auszubildender innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich vom Arbeitgeber seine Weiterbeschäftigung verlangt, zwischen dem Auszubildenden und dem Arbeitgeber im Anschluss an das erfolgreiche Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet; in Abs. 1 sind u. a. Auszubildende in einem Berufsausbildungsverhältnis nach dem Berufsbildungsgesetz - BBiG - genannt, die Mitglied einer Jugend- und Auszubildendenvertretung sind. § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG sieht vor, dass der Arbeitgeber spätestens bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beim Verwaltungsgericht beantragen kann, 1. festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis nach Abs. 2 (sowie nach dem hier nicht einschlägigen Abs. 3) nicht begründet wird, oder 2. das bereits nach Abs. 2 (sowie nach Abs. 3) begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen. Wird ein Feststellungsantrag nach Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 gestellt, aber nicht bereits vor Begründung eines Arbeitsverhältnisses nach Abs. 2 rechtskräftig entschieden, so kann der Feststellungsantrag angesichts seiner vorbeugenden Zielsetzung nicht mehr gestellt werden, sondern er wandelt sich in einen Auflösungsantrag nach Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 um, ohne dass es einer förmlichen Antragsänderung bedarf (BVerwG, ständ. Rspr., z. B. Beschluss vom 31.05.1990, Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 8 = PersV 1990, 528). Ist jedoch, wie zwischen den Beteiligten, strittig, ob ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nach Abs. 2 (oder Abs. 3) überhaupt zustande gekommen ist, kann neben den in Abs. 4 Satz 1 Nrn. 1 und 2 genannten Entscheidungen, jedenfalls in der Kombination von Haupt- und Hilfsantrag, auch eine dementsprechende Feststellung begehrt werden (BVerwG, Beschluss vom 09.10.1996, BVerwGE 102, 106, 109 ff.). So liegt es im vorliegenden Streitfall.
22
Die Beschwerde hat mit dem Hauptantrag Erfolg.
23
Die von den Beteiligten zu 2. und 3. geäußerten Bedenken gegen den Nachweis der ordnungsgemäßen Vertretung der Antragstellerin vor dem Verwaltungsgericht teilt der beschließende Senat nicht. Sie gründen sich darauf, dass die Zwei-Wochen-Frist des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG, innerhalb der der Arbeitgeber seine Anträge nach Nrn. 1 und 2 stellen muss, eine Ausschlussfrist ist, die nur dann gewahrt ist, wenn bis zu ihrem Ablauf eine Vollmacht bei Gericht eingereicht wird, die von der zur Vertretung des Arbeitgebers befugten Person ausgestellt ist (so BVerwG, Beschluss vom 01.12.2003, Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 23 = PersR 2004, 60), und die von der Antragstellerin innerhalb der Frist vorgelegte Vollmacht nach Auffassung der Beteiligten zu 2. und 3. über die Befugnis der Unterzeichner zu ihrer Ausstellung nur eine ungenügende Aussage trifft. Die mit dem Hauptantrag begehrte Feststellung nach § 9 Abs. 2 BPersVG unterliegt jedoch nicht der Zwei-Wochen-Frist nach Abs. 4 Satz 1. Sie geht der Entscheidung über Anträge nach Abs. 4 Satz 1 voraus; insoweit stehen daher nicht die prozessualen Möglichkeiten nach Abs. 4 Satz 1, sondern die allgemeinen Rechtsschutzformen des personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens zur Verfügung (BVerwG, Beschluss vom 09.10.1996, a. a. O.), und es gelten gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG für das Verfahren des ersten Rechtszuges die Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes entsprechend, die hinsichtlich der Prozessvertretung außer auf die Bestimmung des § 11 Abs. 1 ArbGG auf die Bestimmungen der Zivilprozessordnung - ZPO - verweisen (§§ 80 Abs. 2, 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG). Demnach hat ein Bevollmächtigter seine Bevollmächtigung durch eine schriftliche Vollmacht nachzuweisen und sie zu den Gerichtsakten zu geben (§ 80 Abs. 1 ZPO). Das ist ordnungsgemäß geschehen. Die das Verfahren erster Instanz betreibenden Bediensteten der Antragstellerin haben am 22.03.2004 eine Originalvollmacht sowie die Bestätigung eines Urkundsbeamten der Antragstellerin nach § 11 Abs. 3 BBankG vorgelegt, wodurch sie nachgewiesen haben, dass die Aussteller der Vollmacht vom Vorstand, der die Antragstellerin gerichtlich und außergerichtlich vertritt (§ 11 Abs. 1 BBankG), hierzu ermächtigt waren. Dass die Originalvollmacht dem Verwaltungsgericht erst im Lauf des Verfahrens nachgereicht worden ist, schadet nicht, weil dies vor Erlass der die Instanz abschließenden Entscheidung geschehen ist (vgl. zur Nachreichungsmöglichkeit den Beschluss des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 17.04.1984, BVerwGE 69, 380 = BGHZ 91, 111). Da der beschließende Senat nur über den Haupt- und nicht auch über den Hilfsantrag zu entscheiden hat, ist es unerheblich, ob die Zwei-Wochen-Frist möglicherweise aus einem anderen als dem von den Beteiligten zu 2. und 3. geltend gemachten Grund nicht gewahrt ist, nämlich weil nicht das Original, sondern nur eine Kopie der Vollmacht fristgerecht vorgelegt worden ist und außerdem aus diesem Schriftstück die Berechtigung der Aussteller zu Erteilung einer Vollmacht namens des Arbeitgebers nicht hervorging, was je für sich möglicherweise nicht genügte (s. BVerwG, Beschluss vom 01.12.2003, a. a. O., das für den Antrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG § 80 Abs. 1 ZPO anwendet, und zu den Anforderungen dieser Vorschrift BGH, Urteil vom 23.06.1994, BGHZ 126, 266; ferner in ähnlichem rechtlichen Zusammenhang z. B. BVerfG, Beschluss vom 08.08.1989 - 2 BvR 505/89 -, Juris; BFH, Beschluss vom 18.12.2002 - VI B 83/00 -, Juris).
24
Dem somit in zulässiger Weise gestellten Antrag auf Feststellung, dass zwischen der Antragstellerin und Frau B. ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nach § 9 Abs. 2 BPersVG nicht begründet wurde, ist zu entsprechen, weil Frau B. auf die Ausübung des ihr zustehenden Rechts auf Weiterbeschäftigung wirksam verzichtet hat, indem sie den auf ein befristetes Arbeitsverhältnis gerichteten Formulararbeitsvertrag am 02.01.2004, also nach ihrer Wahl und daher als Inhaberin dieses Rechts, unterzeichnet hat (zur Zulässigkeit eines Verzichts: Fischer/Goeres, GKÖD, Personalvertretungsrecht des Bundes und der Länder, § 9 RdNrn. 7, 30; ebenso für das Betriebsverfassungsrecht: Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, Betriebsverfassungsgesetz, 22. Aufl., § 78a RdNr. 27 m.w.N.). Sie hat zwar eine dahingehende Verzichtserklärung nicht ausdrücklich abgegeben, ihre Handlungsweise ist aber nach den Grundsätzen für die Auslegung schlüssigen Verhaltens in dieser Weise zu würdigen. Nach diesen Grundsätzen ist es unerheblich, ob der Erklärende ein entsprechendes Erklärungsbewusstsein (Rechtsbindungswillen, Geschäftswillen) hatte, denn ein solcher Wille ist für den Eintritt der Wirkung eines Verhaltens im Rechtsverkehr nicht ausschlaggebend. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Empfänger aus einem bestimmten Erklärungsverhalten auf einen Bindungswillen schließen durfte. Daher ist entscheidend, wie der Empfänger das Verhalten nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Berücksichtigung aller Begleitumstände verstehen durfte (§§ 133, 157 BGB), und erforderlich, dass der Erklärende bei Anwendung der im Rechtsverkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass sein Verhalten als Willenserklärung aufgefasst werden konnte, und der Erklärungsempfänger es auch tatsächlich so verstanden hat (BGH, Urteil vom 02.11.1989, BGHZ 109, 171, 177; BAG, Urteil vom 16.03.2000 - 2 AZR 196/99 -, Juris; s. auch BVerwG, Beschluss vom 11.12.1991, Buchholz 436.36 § 46 BAföG Nr. 13). Aus der ohne Vorbehalt oder sonstige Einschränkung vollzogenen Unterschrift unter den befristeten Arbeitsvertrag durfte die von der Antragstellerin mit Arbeitgeberfunktionen betraute Hauptverwaltung Stuttgart ohne weiteres schließen, dass Frau B. eine unbefristete Weiterbeschäftigung nicht verlangte; insoweit gilt nichts anderes als für die umgekehrte Konstellation, dass ein Auszubildender, der vorbehaltlos einen befristeten Arbeitsvertrag abschließt, nachdem er zuvor sein Recht auf unbefristete Weiterbeschäftigung geltend gemacht hatte, konkludent auf dieses Recht verzichtet (so LAG Köln, Urteil vom 23.02.2000 - 2 Sa 1248/99 -, Juris, zu § 78a Abs. 2 BetrVG). Dass Frau B. sich, wie sie vortragen lässt, der Tragweite ihres Handelns nicht bewusst war, ändert nichts, weil es nach den dargelegten Grundsätzen nicht auf ihr eigenes Erklärungsbewusstsein, sondern auf den beim Erklärungsempfänger hervorgerufenen Eindruck („Empfängerhorizont“) ankommt. Ihre Unkenntnis des Weiterbeschäftigungsanspruchs kann ihr ebenfalls nicht zugute gehalten werden, weil nichts dafür spricht, dass sie außerstande gewesen wäre, sich über ihre Rechtsstellung als Jugend- und Auszubildendenvertreterin und die damit zusammenhängenden Rechte von sich aus zu informieren, wozu sie seit ihrer Wahl am 26.11.2003 auch hinreichend Zeit hatte, und es nicht darauf ankommen zu lassen, dass sie entsprechende Belehrungen durch Dritte, wie den Personalratsvorsitzenden, erhalten würde; auch musste die Antragstellerin nicht davon ausgehen, dass Frau B. die Vorschriften des Personalvertretungsrechts unbekannt waren und dass sie sogar die zu ihrem Schutz geltenden Regelungen nicht kannte (Fischer/Goeres, a. a. O. RdNr. 28). Noch weniger war es Aufgabe der Antragstellerin, Frau B. zur Wahrnehmung ihrer Rechte anzuhalten (BVerwG, Beschluss vom 09.10.1996, BVerwGE 102, 100, 105) Nicht zuletzt entspricht die Vertragsunterzeichnung dem bereits unter dem 07.11.2003 erklärten Einverständnis mit einem befristeten Arbeitsverhältnis, zumal sie nichts dafür vorgetragen hat, der Antragstellerin zu verstehen gegeben zu haben, mit der Lösung unzufrieden zu sein.
25
Die Antragstellerin durfte das Verhalten von Frau B. auch ohne Verstoß gegen Treu und Glauben so deuten, wie sie es nach ihrem Vortrag getan hat. Dass die Vertragsunterzeichnung durch Frau B. unter Ausnutzung der Verletzung ihrer Mitteilungspflicht nach § 9 Abs. 1 BPersVG zustande gekommen wäre, kann der Antragstellerin nicht als treuwidrig entgegengehalten werden. Die Frist von drei Monaten, die der Arbeitgeber einhalten muss, wenn er die Übernahme von Mitgliedern einer Jugend- und Auszubildendenvertretung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nicht beabsichtigt, ist nach übereinstimmender Auffassung der Kommentarliteratur eine vom Datum der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses her zurückzurechnende Mindestfrist (Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, BPersVG, 5. Aufl., § 9 RdNr. 8; Fischer/Goeres, a. a. O. RdNr. 17; Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 10. Aufl., § 9 RdNr. 9; Lorenzen/Faber, BPersVG, § 9 RdNr. 28). Wird ein Auszubildender weniger als drei Monate vor dem Ausbildungsende, also dem Datum des Ablaufs der vereinbarten Ausbildungszeit oder der - absehbaren - Abschlussprüfung (§ 14 Abs. 1 und 2 BBiG), in die Vertretung gewählt, ist die Fristeinhaltung dem Arbeitgeber nicht möglich. Es kann ihm daher schwerlich zum Vorwurf gereichen, wenn er der Auffassung ist, dass die Mitteilungspflicht ihn in einem solchen Fall nicht trifft. Dies entspricht nach Auffassung des Senats auch der Rechtslage. Denn in solchen Fällen entsteht eine Regelungslücke, die nicht durch Auslegung überwunden werden kann. Für die Schließung der Lücke bestehen nämlich verschiedene rechtspolitisch in Betracht kommende Gestaltungsmöglichkeiten. Denkbar wäre, in Fällen nachträglicher Wahl den Schutz der gewählten Mitglieder mit gekürzter Frist zu erhalten, wobei der Fristgestaltung ihrerseits verschiedene Möglichkeiten offen stehen. Ebenso wäre es jedoch mit dem Anliegen des Schutzes von Jugend- und Auszubildendenvertretern vereinbar, ihn in solchen Fällen ganz zu versagen, um Missbrauchsmöglichkeiten auszuschließen. Die Lückenschließung ist daher nicht Sache der Gerichte, sondern muss dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben (vgl. Beschluss des Senats vom 10.05.2004 - PL 15 S 1844/03 -, Juris, mit Hinweisen auf BVerwG, Beschluss vom 02.09.1983, Buchholz 238.36 § 9 PersVG ND Nr. 1 = PersV 1985, 164 und auf die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen der Schließung planwidriger Gesetzeslücken im Wege der Analogie nach BVerfGE 82, 8, 12 f.).
26
Selbst wenn dieser Rechtsauffassung nicht zu folgen wäre, könnte sich Frau B. auf einen Verstoß der Antragstellerin gegen Treu und Glauben nicht berufen. Ein solcher wäre nur nach Maßgabe besonderer außergewöhnlicher Umstände zu bejahen, zu denen ein Verstoß gegen die Mitteilungspflicht aus § 9 Abs. 1 BPersVG nicht gehört, weil nach § 9 Abs. 5 BPersVG die Absätze 2 bis 4 unabhängig von der Erfüllung dieser Pflicht anzuwenden sind und es darüber hinaus, wie erwähnt, nicht Aufgabe des Arbeitgebers ist, den Auszubildenden zur Wahrnehmung seiner Rechte anzuhalten (so BVerwG, Beschluss vom 09.10.1996, BVerwGE 102, 100, 105). Ein Verhalten des Arbeitgebers kann daher nur dann als treuwidrig bezeichnet werden, wenn es darauf abzielt, den Auszubildenden von der Ausübung seiner Rechte abzuhalten, obwohl die dem Auszubildenden entstehenden Nachteile für den Arbeitgeber vorhersehbar waren und ihre Abwendung ihm möglich und zumutbar gewesen wäre (BVerwG, a. a. O., zum Fall des fehlenden Hinweises auf die fristgerechte Wiederholung eines verfrühten Weiterbeschäftigungsverlangens). Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Antragstellerin ein derartiges Verhalten an den Tag gelegt hätte. Vielmehr entsprach, wie erwähnt, der Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags einer zuvor erzielten Übereinkunft, von der Frau B. auch nachträglich und für die Antragstellerin erkennbar nicht abgerückt war.
27
Der somit von Frau B. erklärte Verzicht auf den unbefristeten Weiterbeschäftigungsanspruch ist auch nicht durch ihre Erklärung vom 12.01.2004, von ihrem Recht nach § 9 Abs. 2 BPersVG Gebrauch zu machen, unwirksam geworden. Zwar kann eine Willenserklärung nach § 119 Abs. 1 BGB wegen Irrtums angefochten werden, jedoch muss eine rechtswirksame Anfechtungserklärung unzweideutig den Willen erkennen lassen, die angefochtene rechtsgeschäftliche Erklärung gerade wegen des Willensmangels nicht bestehen lassen zu wollen (BGH, Urteil vom 14.11.2001, NJW-RR 2002, 380 unter Festhaltung an Urteil vom 22.02.1995, VersR 1995, 648). Solches ist dem Wortlaut des Schreibens vom 12.01.2004 aber nicht zu entnehmen, weil es keinerlei Hinweis auf den Grund des Sinneswandels von Frau B. erkennen lässt. Eine Anfechtung kann sie auch nicht mehr nachholen, weil diese unverzüglich nach Kenntnis vom Anfechtungsgrund erfolgen muss (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB). Nicht zu entscheiden ist angesichts dessen, ob die von Frau B. geltend gemachte Unkenntnis von ihrem Rechtsanspruch überhaupt einen rechtserheblichen Anfechtungsgrund darstellt.
28
Da die Beschwerde schon mit dem Hauptantrag Erfolg hat, ist über den Hilfsantrag nicht zu entscheiden.
29
Die Rechtsbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (vgl. § 83 Abs. 2 BPersVG i. V. mit § 92 Abs. 1 Satz 2 und § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).
Sonstige Literatur
30

Rechtsmittelbelehrung:
31
Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Beschlusses selbständig durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich einzulegen und innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung dieses Beschluss schriftlich zu begründen.
32
Die Beschwerde und die Beschwerdebegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Zitierte Normen: §§ 1 und 88 BPersVG
§§ 87 Abs. 2 Satz 1 und 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§§ 80 Abs. 2, 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§§ 133, 157 BGB
§ 9 BPersVG
§ 242 BGB
§ 46 BAföG
§ 9 PersVG
§ 9 Abs. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 4 BPersVG
§ 9 Abs. 1 BPersVG
§ 83 Abs. 2 BPersVG
§ 87 Abs. 1 Arbeitsgerichtsgesetz
§ 89 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG
§ 11 Abs. 1 ArbGG
§ 80 Abs. 1 ZPO
§ 11 Abs. 3 BBankG
§ 11 Abs. 1 BBankG
§ 78a Abs. 2 BetrVG
§ 14 Abs. 1 und 2 BBiG
§ 9 Abs. 5 BPersVG
§ 119 Abs. 1 BGB
§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 102, 106, 109
BVerwGE 69, 380
BGHZ 91, 111
BGHZ 126, 266
BGHZ 109, 171, 177
BVerwGE 102, 100, 105
BVerfGE 82, 8, 12
NJW-RR 2002, 380
VersR 1995, 648
B 21 K 1/04
2 BvR 505/89
VI B 83/00
2 AZR 196/99
2 Sa 1248/99
L 15 S 1844/03