Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2022-12-07, Aktenzeichen 14 ME 346/22

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover - 15. Kammer - vom 1. November 2022 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 3.208,83 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragstellerin wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen ein infektionsschutzrechtliches Tätigkeitsverbot.
Nach § 20a Abs. 1 und 2 Infektionsschutzgesetz - IfSG - müssen Personen in bestimmten Einrichtungen, zu denen u.a. auch die ambulanten Pflegedienste gehören, ab 15. März 2022 über einen Impf- oder Genesenennachweis gegen das Coronavirus (SARS-CoV-2) verfügen. Gemäß § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG kann das Gesundheitsamt einer Person, die keinen Nachweis innerhalb einer angemessenen Frist vorlegt, u.a. untersagen, dass sie in einer solchen Einrichtung tätig wird.
Hierauf gestützt untersagte das Gesundheitsamt des Antragsgegners mit Bescheid vom 15. September 2022 der ungeimpften Antragstellerin ihre Tätigkeit für den Betrieb C.., der dem Geltungsbereich des § 20a Abs. 1 Nr. 3 IfSG unterfällt, befristet bis zum 19. Dezember 2022.
Die Antragstellerin hat daraufhin Klage beim Verwaltungsgericht Hannover (15 A 4267/22) erhoben, über die noch nicht entschieden ist, und zugleich um vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht.
Den Eilantrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen das Tätigkeitsverbot hat das Verwaltungsgericht Hannover mit Beschluss vom 1. November 2022 abgelehnt. Das Vollziehungsinteresse des Antragsgegners überwiege das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Das auf der Grundlage des § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG angeordnete Tätigkeitsverbot sei nach summarischer Prüfung rechtmäßig. Eine Verfassungswidrigkeit der in § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3, Abs. 2 IfSG normierten einrichtungsbezogenen Nachweispflicht bezüglich einer Covid-19-Immunität sei nicht festzustellen. Insoweit werde u.a. auf den Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 8. September 2022 (14 ME 297/22, juris) verwiesen. Nach der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung habe der Antragsgegner das ihm im Rahmen des § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG zustehende Ermessen auch ordnungsgemäß ausgeübt.
Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde. Sie trägt vor, für die Wissenschaft sei es mittlerweile eindeutig, dass die Impfung bei den derzeit vorherrschenden Varianten nicht mehr vor einer Ansteckung schütze, sondern nur noch vor schweren Verläufen. Ein Fremdschutz durch die Impfung sei daher nicht mehr gegeben, sondern nur noch ein Eigenschutz vor schweren Verläufen. Der Gesundheitsminister der Bundesrepublik Deutschland, Prof. Dr. Karl Lauterbach habe sich in einem Interview mit dem ZDF am 22. November 2022 genauso geäußert. Er habe in diesem Interview mitgeteilt, dass genau aus diesem Grunde das Gesetz über die einrichtungsbezogene Impfpflicht nicht verlängert werde.
II. Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, auf deren Prüfung sich der Senat nach § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO zu beschränken hat, geben keinen Anlass, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht dem Eilantrag den Erfolg versagt, da die Klage der Antragstellerin bei summarischer Prüfung keine Aussicht auf Erfolg hat (1.). Auch eine Interessenabwägung unter dem Aspekt der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheids des Antragsgegners führt zu keinem anderen Ergebnis (2.). Demnach kommt die begehrte Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nicht in Betracht.
1. Rechtsgrundlage des in Ziffer 1 des Bescheids vom 15. September 2022 angeordneten Tätigkeitsverbots ist § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG. Nach dieser Vorschrift kann das Gesundheitsamt unter anderem einer Person, die trotz Anforderung nach § 20a Abs. 5 Satz 1 IfSG keinen Nachweis innerhalb einer angemessenen Frist vorlegt, untersagen, dass sie die dem Betrieb einer in § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG genannten Einrichtung oder eines dort genannten Unternehmens dienenden Räume betritt oder in einer solchen Einrichtung oder einem solchen Unternehmen tätig wird.
a) Eine Verfassungswidrigkeit dieser Vorschriften, insbesondere des § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG, vermag der Senat im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach wie vor nicht festzustellen. Hierzu wird zunächst im Einzelnen auf die Ausführungen des Senats, zuletzt in seinem Beschluss vom 8. September 2022 (14 ME 297/22, juris Rn. 10 ff.), verwiesen, von denen der Senat zum maßgeblichen Zeitpunkt dieser Entscheidung weiter ausgeht.
Die Ausführungen in der Beschwerdebegründung rechtfertigen keine andere Einschätzung. Der Gesetzgeber ist bei Einführung der einrichtungs- und unternehmensbezogenen Nachweispflicht bezüglich einer Covid-19-Immunität gemäß § 20a IfSG davon ausgegangen, dass die verfügbaren Impfstoffe in einem erheblichen Umfang vor einer Covid-19-Infektion schützen und - sollten sich Betroffene gleichwohl infizieren - zu einer Reduzierung des Transmissionsrisikos beitragen könnten. Dem entsprach die damals überwiegende fachliche Einschätzung (vgl. Senatsbeschl. v. 8.9.2022 - 14 ME 297/22 -, juris Rn. 14, m.w.N.). Auch wenn über die Transmission unter Omikron keine ausreichenden Daten vorhanden waren, schien sie bei Geimpften weiterhin reduziert zu sein, auch wenn das Ausmaß der Reduktion zu keinem Zeitpunkt vollständig geklärt wurde (vgl. RKI, Wie wirksam sind die Covid-19-Impfstoffe?, Stand: 18. August 2022, abrufbar unter https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/FAQ_Liste_Wirksamkeit.html).
Diese wissenschaftliche Erkenntnislage hat sich zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nicht derart geändert, dass die ursprüngliche Annahme des Gesetzgebers, eine Impfung gegen das Coronavirus schütze in nennenswertem Umfang vor einer Infektion und einer weiteren Transmission des Virus, unzutreffend geworden und deshalb nunmehr von einer offenkundigen materiellen Verfassungswidrigkeit des § 20a IfSG auszugehen wäre. Tragbare wissenschaftliche Erkenntnisse, wonach Impfungen bereits derzeit keinerlei Einfluss auf das Infektionsgeschehen haben, sind nicht ersichtlich.
Entgegen dem Beschwerdevorbringen lassen sich solche Erkenntnisse zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung auch nicht daraus ableiten, dass der Bundesminister für Gesundheit Prof. Dr. Karl Lauterbach in einem Interview mit dem ZDF am 22. November 2022 mitgeteilt hat, dass die einrichtungsbezogene Impfpflicht über den 31. Dezember 2022 hinaus nicht verlängert werde. Als Begründung hat er ausgeführt, dass die Impfung nicht mehr vor einer Ansteckung schütze. Wenn die Impfung nicht mehr vor der Ansteckung schütze, dann gebe es auch keinen Grund mehr dafür in diesen Einrichtungen. Vor allem die „neuen Varianten“ des Coronavirus seien durch den jetzigen Impfstoff „nicht zu erfassen“. Das hieße, man könne sich dann trotzdem anstecken, das werde „wahrscheinlich auch für die BQ1.1-Variante gelten“ (vgl. https://www.zdf.de/nachrichten/politik/corona-impfpflicht-lauterbach-pflege-100.html; https://www.heise.de/tp/features/Lauterbach-Wunderliche-Wende-bei-einrichtungsbezogener-Impfpflicht-7351504.html).
Nach vorliegenden Medienberichten ist von einem Sprecher des Bundesministeriums für Gesundheit das Auslaufen der einrichtungsbezogenen Impfpflicht in Gesundheits- und Pflegeeinrichtungen zum Jahresende bestätigt worden. Zur Begründung verwies er darauf, dass voraussichtlich zum Jahreswechsel die Omikron-Sublinie BQ1.1 oder ähnliche Varianten das Infektionsgeschehen dominieren würden. Die Impfung gegen das Coronavirus verhindere dann zwar immer noch eine schwere Erkrankung, aber wohl nur noch begrenzt eine Übertragung des Virus. Deshalb entfalle die medizinische Begründung für die einrichtungsbezogene Impfpflicht (vgl. https://www.zdf.de/nachrichten/politik/corona-impfpflicht-personal-gesundheitsbereich-ende-jahresablauf-100.html; https://www.br.de/nachrichten/bayern/ministerium-aus-fuer-teil-impfpflicht-klaus-holetschek-ueberfaellig,TNuHn3q; https://www.tagesschau.de/inland/teilimpfpflicht-aus-101.html).
Zwar handelt es sich bei der Annahme, dass Corona-Impfungen gegenüber der Virusvariante BQ.1.1 und ähnliche Varianten nicht mehr vor der Ansteckung schützen sollen, durchaus um eine relevante neue Erkenntnis. Für diese Varianten kann offenbar entgegen der bisherigen Annahme durch Corona-Impfungen keine nennenswerte Reduzierung der Infektions- und Transmissionsgefahr (mehr) angenommen werden. Der Senat hält es aufgrund der vorliegenden Medienberichte auch für hinreichend plausibel, dass gerade der Subtyp BQ.1.1 und diesem Subtyp ähnliche Varianten (wohl etwa BA.2.75.2) Besonderheiten aufweisen (werden), die dazu führen, dass sie sich gegenüber anderen derzeit vorherrschenden Subtypen der Omikron-Linien BA.5 und BA.2 in einem weitaus erheblicheren Maße einer Immunantwort entziehen. Das hätte u.a. zur Folge, dass Corona-Impfungen weniger Schutz vor Infektionen mit diesen Subtypen bieten (vgl. https://www.focus.de/gesundheit/news/bq-1-1-das-ist-die-mutation-die-noch-vor-ende-november-eine-welle-ausloest_id_158999645.html; https://www.kreiszeitung.de/deutschland/5-ba-2-bq-1-1-omikron-subvariante-ba2-coronawelle-herbst-deutschland-impfung-immunflucht-immunsystem-mutation-spike-protein-ba-91825209.html; https://www.tagesschau.de/wissen/gesundheit/variante-coronavirus-herbst-mutation-101.html; https://www.tagesschau.de/wissen/gesundheit/corona-bq11-variante-103.html; https://www.rnd.de/gesundheit/faq-zu-hoellenhund-bq-1-was-ist-ueber-die-neue-corona-variante-bekannt-HFBHWNJYGJCAZI4JEOPGTCGY3Q.html)
Allerdings sind diese Varianten derzeit in Deutschland noch nicht vorherrschend. Nach dem aktuellsten Wochenbericht des RKI vom 1. Dezember 2022 ist seit Mitte Juni die Omikron-Linie BA.5 die domminierende Variante; ihr Gesamtanteil lag in der Kalenderwoche 46/2022 bei 91 %. Der Anteil bestimmter Sublinien von BA.5 (insbesondere BQ.1.1), die von der WHO als Omicron subvariants under monitoring eingestuft werden, nimmt in Deutschland weiter zu und beträgt für BQ.1.1 über 13 % in Kalenderwoche 46/2022 (vgl. RKI Wochenbericht v. 1.12.2022, S. 3 abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2022-12-01.pdf?__blob=publicationFile). BQ.1.1 ist in Kalenderwoche 46/2022 die zweithäufigst nachgewiesene BA.5 Sublinie (vgl. RKI Wochenbericht v. 1.12.2022, S. 28 abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2022-12-01.pdf?__blob=publicationFile).
Auch wenn die BQ.1.1 Variante sich sehr schnell ausbreitet, ihr ein hohes Ansteckungspotential vorausgesagt und davon ausgegangen wird, dass ein Infizierter 60 bis 80 % mehr Menschen ansteckt als ein mit (einer anderen Sublinie von) BA.5 Infizierter (vgl. https://www.tagesschau.de/wissen/gesundheit/variante-coronavirus-herbst-mutation-101.html), macht die BQ.1.1 Variante nach dem aktuellen RKI-Wochenbericht erst 13% der Corona Infektionen aus. Der rasanten Ausbreitung der BQ.1.1 Variante wird der Gesetzgeber durch das Auslaufenlassen des bis zum 31. Dezember 2022 geltenden § 20a IfSG gerecht. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, auf die es hier allein ankommt, kann noch nicht die Rede davon sein, dass die BQ.1.1 Variante vorherrschend ist. Dies gilt auch für „ähnliche Varianten“ der BQ.1.1 Variante. Zwar hat der Sprecher des Bundesministeriums für Gesundheit nicht näher dargelegt, was mit „ähnlichen Varianten“ gemeint sein soll, allerdings ist naheliegend, dass damit (neben einzelnen neuen Varianten wie BA.2.75.2) vor allem andere Sublinien der zurzeit vorherrschenden BA.5 Variante gemeint sind, die entweder noch nicht entdeckt oder in Deutschland ausgebrochen sind.
b) Nach der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung hat der Antragsgegner auch das ihm im Rahmen des § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG zustehende Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht nach § 114 Satz 1 VwGO auch, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts legt der § 20a Abs. 5 IfSG zugrundeliegende Regelungszweck, vulnerable Personen zu schützen, sowohl die Anforderung des Nachweises als auch - bei dessen nicht rechtzeitiger Vorlage - den Erlass einer Anordnung nach § 20a Abs. 5 Satz 2 IfSG in der Regel nahe. Vorbehaltlich besonders gelagerter Einzelfälle dürfe daher für das Gesundheitsamt letztlich kein relevanter Spielraum bestehen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.4.2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris Rn. 85).
In den Blick zu nehmen ist aber auch, dass der Gesetzgeber für bereits zum 15. März 2022 in einer von § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG erfassten Einrichtung tätige Personen - wie die Antragstellerin - kein sich unmittelbar kraft Gesetzes ergebendes Betretungs- oder Tätigkeitsverbot geregelt, sondern dessen Anordnung nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG gerade von einer ermessensgeleiteten Einzelfallentscheidung des Gesundheitsamts abhängig gemacht hat. Die zuständige Behörde muss das ihr eingeräumte Ermessen (rechtmäßig) ausüben und darf dessen Grenzen nicht über- oder unterschreiten. Darüber hinaus muss sich das Gesundheitsamt des Eingriffs seiner Maßnahmen in die Grundrechte der betroffenen Person aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG bewusst sein (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.4.2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris Rn. 147, 215).
Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe liegt hier kein Ermessensfehler vor. Ausweislich der Begründung des Bescheides war sich der Antragsgegner des ihm zustehenden Ermessens bewusst und hat dies ordnungsgemäß ausgeübt.
Es bestehen im Eilverfahren zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung auch keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit des angeordneten Tätigkeitsverbotes. Die Anordnung ist zur Erreichung eines legitimen Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Senates in seinem Beschluss vom 8. September 2022 (14 ME 297/22 -, Rn. 30 ff.) verwiesen, die im vorliegenden Fall für die Antragstellerin als Altenpflegerin ebenso Anwendung finden.
Insbesondere ist die Eingriffstiefe in die körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG sowie in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Freiheit der Berufsausübung der Antragstellerin durch das angeordnete Tätigkeitsverbot dadurch erheblich abgemindert, dass das angeordnete Tätigkeitsverbot bis zum 19. Dezember 2022 befristet ist und die ihm zugrundeliegenden Rechtsgrundlage des § 20a IfSG zum 1. Januar 2023 und somit in knapp drei Wochen außer Kraft tritt.
2. Unabhängig von der offensichtlichen Rechtmäßigkeit des vom Antragsgegner verhängten Tätigkeitsverbots führt auch eine unter dem Aspekt der sofortigen Vollziehbarkeit des angegriffenen Bescheids vorgenommene gerichtliche Abwägungsentscheidung in diesem Aussetzungsverfahren zu keinem anderen Ergebnis. Es liegen keine Gründe vor, trotz der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheids dem privaten Aufschubinteresse der Antragstellerin gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Tätigkeitsverbots den Vorrang einzuräumen.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG, wobei der Senat sich - wie das Verwaltungsgericht - an dem von der Antragstellerin vorgetragenen wirtschaftlichen Verlust orientiert. Eine Reduzierung des Streitwertes gemäß Ziff. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit erscheint hier angesichts des bis zum 19. Dezember 2022 befristeten Tätigkeitsverbots und der befristeten Geltung der einschlägigen Vorschriften bis zum Ende dieses Jahres nicht angemessen. Mit einer Entscheidung in der Hauptsache dürfte vor Ablauf der Frist nicht zu rechnen sein, so dass die Entscheidung im Eilrechtsschutz damit in der Sache abschließend sein dürfte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 20a IfSG
§ 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG
§ 20a Abs. 1 Nr. 3 IfSG
§ 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3, Abs. 2 IfSG
§ 20a Abs. 5 Satz 1 IfSG
§ 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 20a Abs. 5 IfSG
§ 20a Abs. 5 Satz 2 IfSG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 15 A 4267/22
14 ME 297/22
1 BvR 2649/21