Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-12-07, Aktenzeichen 27 UF 148/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2010:1207.27UF148.10.00

Tenor:
Auf die Beschwerden der weiteren Beteiligten zu 1. und des Antragstellers vom 05. bzw. 13.08.2010 wird der am 27.07.2010 erlassene Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Siegburg vom 20.07.2010 - 310 F 205/06 VA - dahin abgeändert, dass es bei der internen Teilung der Anrechte bei den Beteiligten zu 2. und 3. verbleibt und im Übrigen, nämlich (auch) hinsichtlich des Anrechts bei der Beteiligten zu 1. ein Wertausgleich bei der Scheidung nicht stattfindet.
Bezüglich der ersten Instanz bleibt es bei der Kostenentscheidung im angefochtenen Beschluss.
Von der Erhebung von Kosten für das Beschwerdeverfahren wird abgesehen; die außergerichtlichen Kosten trägt jeder Beteiligte selbst.
Der Verfahrenswert wird für die I. Instanz in Abänderung des Wertes von 2.000 € (Beschluss vom 28.07.2010) auf 3.000 € und für das Beschwerdeverfahren auf 750 € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die 1985 in München geschlossene Ehe der 1950 bzw. 1951 geborenen Beteiligten ist nach Zustellung des Scheidungsantrages am 19.01.2007 durch Urteil des Familiengerichts Siegburg vom 01.10.2008, rechtskräftig seit dem 02.12.2008 geschieden. Beide Eheleute haben Versorgungsanwartschaften bei der Deutschen Rentenversicherung (DRV) erworben, der griechische Antragsteller darüberhinaus auch Anwartschaften bei der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL) sowie in Griechenland. Während die letzteren derzeit noch nicht feststehen, sind in den Anwartschaften bei der VBL sogenannte "Startgutschriften" für die Zeit vor dem 1.1.2002 in Höhe von 156,72 € mit einem Ehezeitanteil von 135,57 € enthalten. Deshalb hatte die Beteiligte zu 3. insoweit in I. Instanz auch keine Auskunft nach neuem Recht (mehr) erteilt. Die Beteiligten beantragen die – teilweise – Aussetzung des Verfahrens. Im Übrigen wird auf die Schriftsätze und Auskünfte der Beteiligten in der Folgesache VA zum Verfahren und dem Hauptverfahren – 310 F 205/06 – Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Für das vorliegende Verfahren gilt das seit dem 01.09.2009 geltende Verfahrens- und materielle Recht, nachdem die Versorgungsausgleichssache in der mündlichen Verhandlung vom 01.10.2008 abgetrennt worden ist (vgl. Art. 111 Abs. 4 Satz 1 Var. 1, Satz 2 FGG-RG, § 48 Abs. 2 Nr. 1 Var. 1 VersAusglG).
Die gemäß §§ 58 ff., 228 FamFG zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten Beschwerden haben auch in der Sache – teilweise - Erfolg. Da sie nur das Anrecht des Antragstellers bei der Beteiligten zu 1. betreffen, ist - unbeschadet einer gegebenenfalls erforderlichen Gesamtprüfung nach § 27 VersAusglG oder anderen Vorschriften – allein dieses Anrecht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.
Zunächst einmal ist von Amts wegen darauf hinzuweisen, dass das Familiengericht entgegen §§ 38 Abs. 2 Nr. 1, 219 Nr. 2 FamFG nicht die an der Versorgungsausgleichssache weiterhin zu beteiligenden Versorgungsträger in dem Beschluss "bezeichnet", also ins Rubrum aufgenommen hat (vgl. Keidel/Meyer-Holz, 16. Aufl., § 38 FamFG Rn 45; Borth in Bork/Jacopby/Schwab, § 219 FamFG Rn 3; Zöller/Fes-korn, 28. Aufl., § 38 FamFG Rn 7 und 8). Ob dazu zwingend auch ein Versorgungsträger gehört, dessen Anrecht nach § 19 VersAusglG nicht ausgleichsreif ist, kann dahinstehen. Der Senat hält die Bezeichnung aber im Hinblick auf § 224 Abs. 4 FamFG jedenfalls für sinnvoll.
Nach dem hier maßgeblichen neuen materiellen Recht ist das Anrecht bei der Beteiligten zu 1. (VBL) als derzeit nicht ausgleichsreif gem. §§ 19, 20 ff. VersAusglG dem schuldrechtlichen Versorgungsausgleich vorzubehalten (vgl. OLG München – 12 UF 1006/10 - B. vom 01.09.2010 und vom 20.09.2010 – 33 UF 801/10 -, beide veröffentlicht in juris), während es hinsichtlich der internen Teilung der Anrechte bei den Beteiligten zu 2. und 3. (DRV Bund und DRV Rheinland) bei der Entscheidung des Amtsgerichts in Nr. 1. und 3. des Tenors zu bleiben hat (für eine solche Teilentscheidung auch Johannsen/Henrich/Holzwarth: Familienrecht, 5. Aufl., § 45 VersAusglG Rn 97 aE; OLG Düsseldorf – 7 UF 84/10 -, B. vom 10.09.2010, juris Rn 19 ff.).
Nach § 19 Abs. 1 VersAusglG findet nämlich ein Wertausgleich hinsichtlich eines Anrechts, das nicht ausgleichsreif ist, nicht statt. Nach Absatz 2 Nr. 1 ist ein Anrecht nicht ausgleichsreif, wenn es dem Grunde oder der Höhe nach nicht hinreichend verfestigt ist. Die in §§ 78 Abs. 1 und 2, 79 Abs. 1 Satz 1 VBL-Satzung für rentenferne Versicherte getroffene Übergangsregelung ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH (BGHZ 174, 127, 172 ff.; FamRZ 2009, 211 und 303 sowie 1901; vgl. auch OLG Stuttgart, FamRZ 2010, 1671 ff.; Holzwarth, aaO Rn 86; Borth, Versorgungsausgleich, 5. Aufl. 2010, Rn 447; Ruland, Versorgungsausgleich, 2. Aufl. 2009, Rn 572) unwirksam, so dass die gutgebrachte Startgutschrift einer ausreichenden rechtlichen Grundlage entbehrt und den Wert der bis zum Umstellungsstichtag erdienten Anwartschaft auf eine bei Eintritt des Versicherungsfalls zu leistende Rente nicht verbindlich festlegt (BGH, aaO; so auch der Senat in ständiger Rechtsprechung, s. u.a. FamRZ 2009, 1153 = OLGR Köln 2009, 623 ff.). Da in der auf die Ehezeit entfallenden Anwartschaft des Antragstellers von 215,49 € bei der Beteiligten zu 1. eine Startgutschrift zum 31. Dezember 2001 in Höhe von 156,72 € enthalten ist, lässt sich derzeit, nämlich bis zu einer Satzungsänderung nicht mit Sicherheit feststellen, wie hoch genau die zwischen den geschiedenen Eheleuten zu teilende Anwartschaft ist. § 19 Abs. 2 Nr. 1 VersAusglG gilt nach dem Willen des Gesetzgebers auch für Anrechte, deren Ausgleich schon wegen fehlender Aufklärbarkeit nicht möglich wäre (OLG München, aaO – 12. Senat - Rn 14), also deren Höhe trotz Unverfallbarkeit "noch nicht hinreichend sicher bestimmt werden kann" (Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses - BT-DS 16/11903, 55 - zum Gesetzentwurf der Bundesregierung VAStrRefG [DS 16/10144]; ausdrücklich auch Holzwarth, aaO § 19 VersAusglG Rn 7; ähnlich Gräper in MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, § 19 VersAusglG Rn 3: Der Begriff der fehlenden Ausgleichsreife ist neu und erfasst mehr als der im früheren Recht verwendete Begriff der Verfallbarkeit; er umfasst neben der in Abs. 2 Nr. 1 aufgeführten Verfallbarkeit alle die Konstellationen, die in Abs. 2 als Fälle der fehlenden Ausgleichsreife aufgeführt werden, also Fälle einer unklaren Wertentwicklung, einer schwierigen bzw. unmöglichen Wertfeststellung und fehlenden rechtlichen Möglichkeit der Verpflichtung des Versorgungsträgers – so bei ausländischen Versorgungsträgern – im Sinne des internen oder externen Ausgleichs; Rn 6: Der erst auf Veranlassung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages in den Gesetzesentwurf aufgenommene – und sodann Gesetz gewordene – Tatbestand stellt sich letztlich als Auffangtatbestand dar. Er besagt zunächst, dass Anrechten nicht nur dann die Ausgleichsreife fehlt, wenn sie nach den gesetzlichen Bestimmungen des Betriebsrentengesetzes noch verfallbar sind, sondern dass dies auch bei einer individual- oder tarifvertraglichen Verfallbarkeit gilt. Darüber hinaus erstreckt der Tatbestand den Fall der fehlenden Ausgleichsreife auch auf weitere vergleichbare Sachverhalte, so zB auf Anwartschaften, bei denen die Höhe des unverfallbaren Anspruchs zum Zeitpunkt der Scheidung noch nicht sicher bestimmt werden kann.). Dies trifft jedenfalls für das Anrecht des Antragstellers bei der VBL zu; denn die Berechnung der Höhe ist von einer noch ausstehenden Einigung der Tarifparteien abhängig (so auch OLG München, aaO – 33. Senat – Rn 13 und – 12. Senat – Rn 14). Diese ist auch zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats immer noch nicht erfolgt (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG).
Unter der Geltung des bis zum 31.08.2009 anwendbaren materiellen und Verfahrensrechts wäre das vorliegende Verfahren in entsprechender Anwendung von § 148 ZPO – grundsätzlich – auszusetzen (BGH FamRZ 2009, 211 und 303 sowie 1901; OLG Stuttgart, FamRZ 2010, 1671 ff.; OLGR Köln 2009, 623 ff.; Holzwarth, aaO § 45 VersAusglG Rn 86). Dabei kam je nach Verfahrenskonstellation auch eine Teilaussetzung bei Durchführung des Versorgungsausgleichs im Übrigen in Betracht (so der Senat in ständiger Rechtsprechung, u.a. OLGR 2009, 623 ff. = FamRZ 2009, 1153 [LS] im Anschluss an Borth, FamRZ 2008, 326, 327). Diese Lösung wird in der Literatur auch für das neue Recht vorgeschlagen (Borth, Versorgungsausgleich, Rn 449; Ruland, aaO Rn 572). Dabei weist Borth zutreffend auf § 221 Abs. 2 und Abs. 3 FamFG – bei der Nennung von § 220 FamFG handelt es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler – und den gem. §§ 113 Abs. 1 Satz 2, 111 Nr. 1, 121 Nr. 1, 137 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 Satz 1 FamFG (entsprechend) geltenden § 148 ZPO hin. Eine Aussetzung nach § 221 FamFG scheidet aus, weil der Antragsteller – ebensowenig wie die Gerichte – keine Macht hat, die verfassungsgemäße Festlegung des Startgutguthabens durch die Tarifpartner zu beeinflussen (vgl. auch Borth, aaO Rn 447); insbesondere kann er eine Neufestsetzung nicht mit einer Klage herbeiführen. Die Voraussetzungen von § 148 ZPO dürften zwar grundsätzlich bei entsprechender Anwendung vorliegen. Mit der neuen Vorschrift in § 19 VersAusglG hat der Gesetzgeber aber eine spezielle Vorschrift geschaffen, die eine bestimmte andere Rechtsfolge herbeiführt. Soweit ein Sachverhalt unter diese spezielle Norm subsumiert werden kann, kommt eine entsprechende Anwendung von § 148 ZPO trotz möglicher Nachteile (vgl. dazu Bergmann, FamFR 2010, 466) nach Ansicht des Senats nicht in Betracht. Eine Abtrennung des Versorgungsausgleichs betreffend die Beteiligte zu 1. gem. § 140 FamFG (so aber OLG Düsseldorf, aaO Rn 30 ff.) ist in diesem Falle nicht erforderlich.
Soweit es sich bei dem abgetrennten Verfahren gem. § 48 Abs. 2 Nr. 1 Var. 1 Vers-AusglG, Art. 111 Abs. 4 Satz 1 Var. 1, Satz 2 FGG-RG um eine selbständige Familiensache und damit nicht (mehr) um eine Folgesache handelt (vgl. OLG Jena - 1 WF 359/10 -, B. vom 28.10.2010, juris Rn 20 ff. m.w.N. – zur Gegenansicht in Rn 19; ausführlich Götsche, jurisPR-FamR 24/2010 Anm. 3), treten an die Stelle der ZPO-Vorschriften die nach dem FamFG. Eine Aussetzung nach dem dann anwendbaren § 21 FamFG wäre nur aus wichtigem Grund zulässig (dies scheint aber zu bejahen OLG Düsseldorf, aaO Rn 14). Ein wichtiger Grund kann begrifflich nur dann vorliegen, wenn eine anderweitige Erledigung nicht möglich ist. Diese Möglichkeit ist nunmehr mit der neuen Vorschrift in § 19 VersAusglG geschaffen worden, die zum 01.09.2009 in Kraft getreten ist und vom BGH in den oben zitierten Verfahren noch nicht angewendet werden konnte (so OLG München, aaO – 12. Senat - Rn 12). Damit scheidet eine Aussetzung des Verfahrens gem. § 21 FamFG (so Holzwarth, aaO Rn 97 und OLG Düsseldorf, aaO) angesichts der Möglichkeit des Vorgehens nach § 19 VersAusglG aus (anders Bergmann, aaO).
Die Benennung des nach dem Wertausgleich verbleibenden Anrechts des Antragstellers bei der Beteiligten zu 1. in den Gründen genügt, ist aber auch erforderlich (§ 224 Abs. 4 FamFG).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 20 Abs. 1 Satz 1 FamGKG, 150 Abs. 5 S. 2, 81 FamFG. Auf das vorliegende Verfahren sind gem. Art. 111 Abs. 4 Satz 1 Var. 1, Satz 2 FGG-RG auch die neuen Kostenvorschriften anzuwenden.
Der Verfahrenswert für den Versorgungsausgleich errechnet sich gem. § 50 Abs. 1 Satz 1 FamGKG und beträgt für jedes Anrecht 10 Prozent des in drei Monaten erziel-ten Nettoeinkommens der Ehegatten. Unter Berücksichtigung der im Scheidungsver-fahren mit 7.500 € [3 x (2.100 € + 400 €)] angegebenen Beträge kommt man zu einem Wert von (2.100 € + 400 €) x 3 (Monate) x 4 (Anrechte) x 10% = 3.000 €. In die Wertberechnung sollen alle vorhandenen Anrechte einfließen, und zwar auch dann, wenn ein Ausgleich nicht oder noch nicht stattfindet; darunter fallen auch im Ausland erworbene Anrechte (Thiel in Schneider/Wolf/Volpert: FamGKG 2010, § 40 FamGKG Rn 10). Der Senat hat deshalb die Wertfestsetzung durch das Amtsgericht im Beschluss vom 28.07.2010 gem. § 55 Abs. 3 Satz 2 FamGKG von Amts wegen entsprechend abgeändert.
Für das Beschwerdeverfahren beträgt der Verfahrenswert hingegen nur einmal 10% von 7.500 €. Denn nur das Anrecht der Beteiligten zu 1. war Gegenstand des Verfahrens in II. Instanz (vgl. auch OLG München – 33. Senat -, aaO Rn 16).
Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 70 FamFG zuzulassen, da die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. Es liegen inzwischen gegensätzliche Entscheidungen von Oberlandesgerichten vor. Damit ist die Frage obergerichtlich ungeklärt, ob in Fällen wie dem vorliegenden das Verfahren gemäß § 21 FamFG oder entsprechend § 148 ZPO auszusetzen ist oder ob ein Wertausgleich bei der Scheidung gemäß § 19 Abs 1 Satz 1 VersAusglG nicht stattfindet.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde statthaft. Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof in Karlsruhe, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe einzulegen. Diese muss durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dem Anwaltszwang unterliegen nicht Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse. Wegen der weiteren Details wird auf § 114 Abs. 3 FamFG Bezug genommen.
Die Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde beträgt ebenfalls einen Monat und beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses.
Die weiteren Einzelheiten zu den zwingenden Förmlichkeiten und Fristen von Rechtsbeschwerdeschrift und Begründung ergeben sich aus §§ 71 und 72 FamFG.

Zitierte Normen: §§ 58 ff., 228 FamFG
§§ 38 Abs. 2 Nr. 1, 219 Nr. 2 FamFG
§§ 19, 20 ff. VersAusglG
§§ 113 Abs. 1 Satz 2, 111 Nr. 1, 121 Nr. 1, 137 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 Satz 1 FamFG
§§ 20 Abs. 1 Satz 1 FamGKG, 150 Abs. 5 S. 2, 81 FamFG. Auf das vorliegende Verfahren sind gem. Art. 111 Abs. 4 Satz 1 Var. 1, Satz 2 FGG-RG
§§ 71 und 72 FamFG
§ 27 VersAusglG
§ 38 FamFG
§ 219 FamFG
§ 19 VersAusglG
§ 45 VersAusglG
§ 148 ZPO
§ 220 FamFG
§ 221 FamFG
§ 140 FamFG
§ 21 FamFG
§ 40 FamGKG
§ 70 FamFG
§ 224 Abs. 4 FamFG
§ 19 Abs. 1 VersAusglG
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 VersAusglG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG
§ 221 Abs. 2 und Abs. 3 FamFG
§ 50 Abs. 1 Satz 1 FamGKG
§ 55 Abs. 3 Satz 2 FamGKG
§ 19 Abs 1 Satz 1 VersAusglG
§ 114 Abs. 3 FamFG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 174, 127, 172
FamRZ 2009, 211
FamRZ 2010, 1671
FamRZ 2009, 1153
FamRZ 2008, 326, 327
10 F 205/06
12 UF 1006/10
33 UF 801/10
7 UF 84/10
1 WF 359/10