Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-04-11, Aktenzeichen 1 K 226/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2024:0411.1K226.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Frage der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit einer untergesetzlichen Norm ist als solche kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Ergeben sich aus einer solchen Norm unmittelbar Rechte und Pflichten, kann im Rahmen der (negativen) Feststellungsklage die Feststellung begehrt werden, dass ein Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten nicht besteht, weil das entsprechende Ge- oder Verbot den Kläger rechtlich nicht bindet. Auch vergangene Rechtsverhältnisse können zulässiger Gegenstand der Feststellungsklage sein. (Rn.25)
2. Wird dem Betroffenen auf Grundlage einer - nur vorübergehend gültigen - Rechtsverordnung die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung für die Durchführung einer Versammlung versagt, ergibt sich sein Feststellungsinteresse aus dem darin liegenden tiefgreifenden Grundrechtseingriff und dem Anspruch auf effektiven Rechtsschutz. Die Möglichkeit eines Vorgehens im Eilverfahren steht dem nicht entgegen, da eine grundlegende und abschließende Klärung erst im Hauptsacheverfahren zu erreichen wäre. (Rn.28) und (Rn.29)
3. § 1 Abs. 1 SARS-CoV-EindmaßnV in der Fassung vom 22. März 2020 hatte zwar ein legitimes Ziel und war zu dessen Erreichung auch geeignet und erforderlich. Sie schränkte aber die durch Art. 8 Abs. 1 GG gewährleistete Versammlungsfreiheit unangemessen ein. (Rn.43)
4. Die Unverhältnismäßigkeit der Regelung folgt insbesondere aus der Schwere des Eingriffs in die Versammlungsfreiheit. Durch sie wurde die kollektive Meinungskundgabe erschwert, was bei Versammlungen unter freiem Himmel besonderes Gewicht hat. Zudem wurden Versammlungen ohne ein zunächst absehbares Ende untersagt. Aufgrund der Dynamik des Infektionsgeschehens und der Verordnungsgebung war weiterhin kein rechtzeitiger und umfassender verwaltungsgerichtlicher Hauptsacherechtschutz gegen eine Genehmigungsversagung zu erlangen und die Erteilung einer Genehmigung stand selbst für infektiologisch vertretbare Versammlungen im Ermessen der Behörde. Der einzelne Grundrechtsträger konnte auch nicht erkennen, unter welchen Voraussetzungen Versammlungen infektiologisch vertretbar sein könnten, obwohl der Verordnungsgeber in seiner Verordnungsbegründung Mindestanforderungen aufführte. (Rn.50) bis (Rn.52)
Verfahrensgang
Es wird festgestellt, dass § 1 Abs. 1 SARS-CoV-EindmaßnV in der Fassung vom 22. März 2020 dem Kläger gegenüber rechtswidrig war, soweit danach Versammlungen nicht stattfinden durften.
Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen das Versammlungsverbot, welches nach § 1 Abs. 1 der Verordnung über die erforderlichen Maßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Berlin (SARS-CoV-2-EindmaßnV) in der Fassung vom 22. März 2020 galt.
Ende Januar 2020 gab es in der Bundesrepublik Deutschland den ersten nachgewiesenen Fall einer Infizierung mit SARS-CoV-2, dem Auslöser für die Erkrankung COVID-19. Am 11. März 2020 erklärte die World Health Organization (WHO) das COVID-19-Geschehen zur Pandemie.
Am 22. März 2020 trat die am 24. März 2020 im Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin bekanntgegebene Zweite Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-EindmaßnV in Kraft (GVBl. Nr. 12/2020, S. 219 ff.). Nach deren § 1 Abs. 1 durften öffentliche und nicht-öffentliche Veranstaltungen, Versammlungen, Zusammenkünfte und Ansammlungen nicht stattfinden, wobei die Versammlungsbehörde nach Abs. 7 Satz 1 für Versammlung unter freiem Himmel von bis zu zwanzig Teilnehmenden in besonders gelagerten Einzelfällen auf Antrag Ausnahmen vom Verbot des Abs. 1 zulassen konnte, sofern dies im Einzelfall aus infektionsschutzrechtlicher Sicht vertretbar war.
Am 30. März 2020 meldete der Kläger bei dem Beklagten eine Versammlung für den 5. April 2020 an. Das Thema der angemeldeten Versammlung lautete „#leavenoonebehind - Lager auflösen, Menschen aus Moria nach Deutschland holen - Wir haben Platz“. In der Anmeldung führte der Kläger aus, dass die Versammlung als „Fahrradaufzug“ vom Bezirk Mitte (Alt-Moabit vor dem Bundesinnenministerium) bis zum Bezirk Friedrichshain-Kreuzberg (Oranienplatz) mit zwanzig erwarteten und bereits feststehenden Teilnehmenden stattfinden solle. Geplant sei, dass die Teilnehmenden untereinander mindestens 1,5 m Abstand halten und einen Mundschutz tragen. Es seien eine Auftaktkundgebung, zwei Zwischenkundgebungen und eine Abschlusskundgebung geplant, wobei auch dabei der Abstand untereinander eingehalten werde.
Der nunmehr Prozessbevollmächtigte des Klägers beantragte am 30. März 2020 separat die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung für die Versammlung nach § 1 Abs. 7 SARS-CoV-2-EindmaßnV.
Mit Bescheid vom 2. April 2020, dem Kläger am gleichen Tag zugegangen, lehnte der Beklagte die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung für die Versammlung des Klägers ab. Die Versammlung bleibe damit gemäß § 1 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV verboten. Der Beklagte begründete dies damit, dass die zuständigen Ärzte der Gesundheitsämter Mitte und Friedrichshain Kreuzberg mitgeteilt hätten, dass von der Versammlung ein erhöhtes Infektionsrisiko ausgehe und der Beklagte sich dieser Einschätzung anschließen müsse. Die jederzeitige Einhaltung der geforderten Abstände von jeweils 1,5 m einzelner Personen zueinander in der Öffentlichkeit sei elementarer Regelungsinhalt der SARS-CoV-2-EindmaßnV. Gruppenbildungen seien unbedingt zu verhindern und es liege in der Natur eines sich dynamisch bewegenden Fahrradkorsos, dass in bestimmten Verkehrssituation, insbesondere während der Anhalte- und Losfahrphasen zu den stationären Kundgebungsteilen, die Mindestabstände nicht eingehalten werden könnten. Dem Vortrag des Klägers, dass der notwendige Mindestabstand eingehalten werde, könne daher keine besondere Gewichtung zugemessen werden.
Am 17. April 2020 legte der Prozessbevollmächtigte des Klägers Widerspruch gegen den Bescheid ein. Darin führte er aus, dass dieser zwar auf dem Wege zu einer Fortsetzungsfeststellungsklage nicht zwingend sei, indes aber statthaft sei, um der Behörde eine Möglichkeit der nachträglichen Eigenkontrolle zu geben. Eine weitere Begründung des Widerspruchs sei nach Akteneinsicht beabsichtigt.
Der Beklagte reagierte nicht auf den Widerspruch.
Am 30. Mai 2020 trat die am 3. Juni 2020 im Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin bekanntgegebene Neunte Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2- EindmaßnV in Kraft (GVBl. Nr. 26/2020, S. 506 ff.). Nach deren § 4b Abs. 1 waren Versammlungen erstmals seit der am 22. März 2020 in Kraft getretenen Fassung im Grundsatz (unter bestimmten Voraussetzungen) wieder zulässig und nicht untersagt.
Der Kläger hat am 8. April 2021 Klage erhoben. Das Verbot seiner Versammlung durch die Verordnung, welches durch den Beklagten mit Versagung der Ausnahmegenehmigung noch einmal bestätigt worden sei, sei rechtswidrig gewesen. Ein pauschales Versammlungsverbot sei mit der dem Kläger zustehenden Versammlungsfreiheit und ihrem Wesensgehalt nicht zu vereinbaren. Die Vorschrift, nach welcher eine Ausnahmegenehmigung beantragt werden könne, sei zudem zu unbestimmt und zu eng, um einen derart intensiven Grundrechtseingriff zu rechtfertigen. Dies zeige die Versagung seiner Versammlung, von der aufgrund ihrer geplanten Ausgestaltung keine Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgegangen wären, sodass eine Ausnahmegenehmigung hätte erteilt werden müssen. Der Genehmigungsvorbehalt sei daher letztlich ein vollständiges Verbot. Das Verbot sei auch nicht verhältnismäßig gewesen.
Die Versagung der Ausnahmegenehmigung sei zudem aufgrund formeller Mängel und einer fehlenden Ermessensausübung des Beklagten rechtswidrig. Auch sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Abstände bei einem Fahrradkorso nicht hätten eingehalten werden können.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
festzustellen, dass § 1 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV in der Fassung vom 22. März 2020 ihm gegenüber rechtswidrig war, soweit danach Versammlungen nicht stattfinden durften,
hilfsweise,
festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 2. April 2020 rechtswidrig war und ihm eine Ausnahmegenehmigung nach § 1 Abs. 7 SARS-CoV-2-EindmaßnV hätte erteilt werden müssen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Auffassung, dass die Klage unzulässig sei. Dem Kläger fehle ein besonderes Feststellungsinteresse und das notwendige Rechtsschutzbedürfnis. Es bestehe keine Wiederholungsgefahr, weil ein grundsätzliches Verbot von Versammlungen bereits seit dem Sommer 2020 nicht mehr bestanden habe und aufgrund der Entwicklung der Pandemie keine weiteren vergleichbaren Regelungen zu erwarten seien. Im Übrigen habe der Kläger es versäumt, vorläufigen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht zu beantragen, um so eine gerichtliche Klärung zu erreichen. Der Kläger habe sein Klagerecht aufgrund des Zeitablaufs zwischen der Versagung der Ausnahmegenehmigung und der Klageerhebung verwirkt.
§ 1 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV sei nicht rechtswidrig gewesen, weil die Versammlungsfreiheit nur vorübergehend und für einen überschaubaren Zeitraum eingeschränkt worden sei. Dies stelle eine praktische Konkordanz mit dem hochrangigen grundgesetzlichen Wert des Gesundheitsschutzes dar. Zudem bleibe die Möglichkeit, Versammlung durchzuführen, sofern dies im Einzelfall aus infektionsschutzrechtlicher Sicht vertretbar erscheine. Anfang April 2020 sei die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als hoch und für Risikogruppen als sehr hoch bewertet worden. Die Zahl der Neuinfektionen und Todesfälle sei in Deutschland täglich erheblich angestiegen. Umfassende, wissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse zu den Übertragungswegen hätten damals noch nicht vorgelegen, wobei nach Angaben des Robert Koch Instituts die Tröpfcheninfektion der Hauptübertragungsweg zu sein schien.
Im Übrigen verteidigt er die Versagung der Ausnahmegenehmigung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Rechtsstreit ist von der Berichterstatterin als Einzelrichterin zu entscheiden, weil die Kammer ihn ihr mit Beschluss vom 29. September 2023 zur Entscheidung gemäß § 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) übertragen hat.
Die Klage ist zulässig und begründet.
I. Der Antrag, mit welchem der Kläger die Feststellung begehrt, dass ihn § 1 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV in der Fassung vom 22. März 2020 (GVBl. Nr. 12/2020, S. 219 ff.) ihm gegenüber rechtswidrig war, soweit danach Versammlungen nicht stattfinden durften, ist als allgemeine Feststellungsklage (§ 43 Abs. 1 VwGO) statthaft (dazu 1.) und auch im Übrigen zulässig (dazu 2. bis 4.). Der Klageantrag war dem Klägerbegehren entsprechend dahingehend auszulegen (§ 88 VwGO), dass er sich nicht auch auf die nach § 1 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV untersagten Veranstaltungen, Zusammenkünfte und Ansammlungen bezog. Denn Anlass für die Klage war die vom Kläger angemeldete Versammlung.
1. Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis sind rechtliche Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft derer einer der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht (vgl. VG Berlin, Urteil vom 13. Januar 2023 - 14 K 58/20, juris Rn. 28). Rechtliche Beziehungen haben sich nur dann zu einem Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO verdichtet, wenn die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits übersehbaren Sachverhalt streitig ist (st. Rspr., vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Juli 2022 - 8 C 10/21, juris Rn. 11 m. w. N.). Die Frage der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit einer untergesetzlichen Norm ist als solche zwar kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 - 8 C 19/09, juris Rn. 24; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. März 2022 - 9 S 5/22, juris Rn. 15). Ergeben sich allerdings aus einer Norm unmittelbar Rechte und Pflichten, kann im Rahmen der Feststellungsklage die Feststellung begehrt werden, dass ein Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten nicht besteht, weil das entsprechende Ge- oder Verbot den Kläger rechtlich nicht bindet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 - 1 BvR 712/20, juris Rn. 15; BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 - 8 C 19/09, juris Rn. 30). Auch vergangene Rechtsverhältnisse können zulässiger Gegenstand der Feststellungsklage sein (st. Rspr., vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 1997 - 1 C 2/95, juris Rn 16; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 16).
Nach diesem Maßstab bestand ein negativ feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten. Der Kläger war Normadressat des § 1 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV, aus welchem sich u. a. ein grundsätzliches Verbot ergab, sich mit anderen in der Öffentlichkeit zu versammeln. Der Beklagte war als Normgeber und -anwender an dem Rechtsverhältnis beteiligt (vgl. Beschluss der Kammer vom 29. Dezember 2020 - 1 L 458/20, juris Rn. 8 und 12 m. w. N.). Soweit dieses Verbot dem Kläger gegenüber rechtswidrig gewesen wäre, hätte ihm gegenüber keine Versagung einer Ausnahmegenehmigung ergehen dürfen und er hätte die von ihm angemeldete Versammlung am 5. April 2020 nach §§ 12 ff. des Versammlungsfreiheitsgesetzes Berlin (VersFG BE) i. V. m. Art. 8 Abs. 1 GG ohne Erlaubnis durchführen können.
2. Der Kläger hat auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung. Als Feststellungsinteresse im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO ist grundsätzlich jedes anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art anzusehen. Sofern – wie hier – ein erledigtes, vollständig in der Vergangenheit liegendes Rechtsverhältnis streitgegenständlich ist, wird ein besonderes, qualifiziertes Feststellungsinteresse gefordert. Ein solches kann insbesondere in bestimmten – im Wesentlichen zur Fortsetzungsfeststellungsklage entwickelten – Fallgruppen angenommen werden (vgl. VG Berlin, Urteil vom 13. Januar 2023 - 14 K 58/20, juris Rn. 31 m. w. N.). Danach kann ein Feststellungsinteresse bei Wiederholungsgefahr, fortdauernder Diskriminierung (Rehabilitationsinteresse), im Falle der Absicht, Amtshaftungs- oder Entschädigungsansprüche geltend zu machen sowie bei tiefgreifenden Grundrechtseingriffen bzw. sich typischerweise kurzfristig erledigendem Verwaltungshandeln bestehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2017 - 6 B 14/17, juris Rn. 13 m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 12. November 2020 - 2 C 5/19, juris Rn. 13 m. w. N.; Sodan, in: Sodan/Ziekow, 5. Aufl. 2018, VwGO § 43 Rn. 18, 90).
Das berechtigte Feststellungsinteresse des Klägers ergibt sich nach diesem Maßstab aus einem tiefgreifenden Eingriff in seine Versammlungsfreiheit nach Art. 8 Abs. 1 GG verbunden mit dem durch Art. 19 Abs. 4 GG garantierten Anspruch auf effektiven Rechtsschutz. Die für den Kläger von § 1 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV ausgehende Belastung betraf konkret die von ihm für den 5. April 2020 angemeldete Versammlung. Sie bestand damit in dem Zeitraum zwischen der Anmeldung seiner Versammlung bis zum Verstreichen des für die Versammlung geplanten Tages. Dies war ein Zeitraum von wenigen Tagen, in dem eine Entscheidung des Gerichts im Hauptsacheverfahren kaum zu erlangen war (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. November 2020 - 2 C 5/19, juris Rn. 15 m. w. N.). Auch in Anbetracht der nur ca. zweimonatigen Geltung des grundsätzlichen Versammlungsverbots in § 1 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV bzw. vergleichbaren Regelungen in späteren Fassungen der SARS-CoV-2-EindmaßnV, konnte der Kläger eine solche Entscheidung des Gerichts kaum erwarten (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2023, 3 CN 1.22, juris Rn. 14).
Entgegen der Auffassung des Beklagten bot ein Eilverfahren keinen entsprechend effektiven Rechtschutz i. S. d. Art. 19 Abs. 4 GG. Eine grundlegende und abschließende Klärung der sich hier stellenden umfassenden Rechtsfragen lässt sich nur im Hauptsacheverfahren und nicht im Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz erreichen (vgl. zum Maßstab „Hauptsacheverfahren“: BVerwG, Urteil vom 12. November 2020 - 2 C 5/19, juris Rn. 15; BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2023, 3 CN 1.22, juris Rn. 14).
Auch bedarf es entgegen der Auffassung des Beklagten im Falle eines schwerwiegenden und nur kurzweiligen Grundrechtseingriffs keiner „faktischen Fortwirkung“ des Eingriffs oder „positiven Folgewirkung“ der begehrten Entscheidung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2017 - 6 B 14/17, juris Rn. 13 m. w. N.; Sodan in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43, Rn. 99 ff. m. w. N.).
Es kann dahinstehen, ob sich ein Feststellungsinteresse ebenfalls aus einer Wiederholungsgefahr ergibt.
3. Der Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage ist gewahrt (§ 43 Abs. 2 VwGO). Der Kläger musste insbesondere nicht erst gegen das – seiner Auffassung nach verfassungswidrige – Verbot aus § 1 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV verstoßen – also die von ihm angemeldete Versammlung durchführen – und einen daran anknüpfender Vollzugsakt abwarten, um daraufhin gerichtlichen Rechtsschutz gegen die Maßnahmen zu suchen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 - 1 BvR 712/20, juris Rn. 15). Das Abwarten eines Normenvollzugsakts war dem Kläger mit Rücksicht auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht zumutbar, weil sich jedenfalls nicht hinreichend sicher ausschließen ließ, dass ein Verstoß gegen das generelle Verbot gemäß § 1 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (IfSG) strafbar war (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 - 1 BvR 712/20, juris Rn. 15; Beschluss der Kammer vom 29. Dezember 2020 - 1 L 458/20, juris Rn. 13).
Ebenfalls hätte der Kläger keinen entsprechenden Rechtsschutz erreicht, wenn er (ausschließlich) im Wege einer Verpflichtungsklage die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 1 Abs. 7 SARS-CoV-2-EindmaßnV begehrt hätte. Denn dies hätte im Falle der Rechtswidrigkeit der von ihm für rechtswidrig gehaltenen Rechtsgrundlage zu einer Klageabweisung geführt.
4. Dem Kläger fehlt auch nicht das für den Feststellungsantrag notwendige Rechtsschutzbedürfnis. Insbesondere hat er sein Klagerecht nicht verwirkt. Die Feststellungsklage ist zwar nicht an die Klagefristen des § 74 Abs. 1 und § 58 Abs. 2 VwGO gebunden. Das Recht zur Klageerhebung kann jedoch prozessual verwirkt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Juli 2019 - 6 B 18.19, juris Rn. 7). Gesetzlicher Anknüpfungspunkt für das Rechtsinstitut der Verwirkung ist der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 des Bürgerlichen Gesetzbuches; vgl. BVerwG a. a. O.). Tatbestandlich setzt die Verwirkung voraus, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden kann, weil seit der erstmaligen Möglichkeit der Geltendmachung eine längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung unter Berücksichtigung des beim Verpflichteten daraus erwachsenen Vertrauens als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist dann der Fall, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (sog. Zeitmoment) und der Berechtigte unter Verhältnissen untätig bleibt, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt (sog. Umstandsmoment; vgl. BVerwG, Urteil vom 30. August 2018 - 2 C 10.17, juris Rn. 21 m. w. N.). Das Umstandsmoment ist insbesondere erfüllt, wenn die Behörde infolge eines bestimmten Verhaltens des Betroffenen darauf vertrauen durfte, dass dieser nach längerer Zeit nicht mehr von seinem Klagerecht Gebrauch machen würde (Vertrauensgrundlage) und sie sich infolge dieses Vertrauens so eingerichtet hat, dass ihr durch die verspätete Durchsetzung des Klagerechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (Vertrauenstatbestand, vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2012 - 8 C 4.11, juris Rn. 86).Für eine Verwirkung kommt auch der Gesichtspunkt des Rechtsfriedens in Betracht, wenn der Betroffene einen derart langen Zeitraum abgewartet hat, dass mit einem Tätigwerden schlechthin nicht mehr zu rechnen war (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2017 - 8 B 23/16, NVwZ-RR 2017, 430, 432, Rn. 16 m. w. N.; BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2017 - 1 B 103.17, Rn. 9 m. w. N.).
Gemessen hieran sind die Voraussetzungen für eine Verwirkung nicht gegeben. Es fehlt zum einen an einem Umstandsmoment und der damit für den Beklagten geschaffenen Vertrauensgrundlage. Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten zu keinem Zeitpunkt ein aktives Verhalten gezeigt, welches darauf schließen ließ, dass er keine Feststellungklage mehr erheben würde. Der Kläger hat vielmehr nach der Versagung der Ausnahmegenehmigung am 17. April 2024 einen Widerspruch erhoben und damit – unabhängig von der Statthaftigkeit eines Fortsetzungsfeststellungswiderspruchs – gezeigt, dass er ein gesteigertes Interesse an der rechtlichen Überprüfung des Sachverhalts hatte. Aus der fehlenden Stellung eines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz durch den Kläger kann ebenfalls kein Vertrauen auf die Nichterhebung einer Klage entstehen. Denn es muss dem jeweiligen Antragsteller bzw. Kläger überlassen bleiben, ob und inwieweit er von den ihm grundsätzlich unabhängig voneinander zustehenden Rechtsschutzmöglichkeiten Gebrauch macht.
Zum anderen fehlt es auch an einem Vertrauenstatbestand für den Beklagten. Ein dem Beklagten erwachsender unzumutbarer Nachteil aus der knapp über ein Jahr nach Versagung der Ausnahmegenehmigung bzw. der geplanten Versammlung erhobenen Klage ist nicht ersichtlich. Die fehlende Auswirkung auf den Beklagten ergibt sich bereits daraus, dass der der Klage zugrundeliegende Sachverhalt bereits vor Erhebung der Klage vollständig abgeschlossen war. Der Grundrechtseingriff wirkte weder fort, noch hatte die vom Kläger angegriffene Vorschrift weiterhin Gültigkeit.
Auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsfriedens ist keine Verwirkung anzunehmen. Eine solche ist nur im absoluten Ausnahmefall anzunehmen, weil in dem Fall der Rechtsfrieden höher gewichtet wird als das dem Einzelnen zustehende Recht. Das Vergehen der dafür erforderlichen beträchtlichen Zeitspanne wurde in der Rechtsprechung im Einzelfall bei einem Zeitraum von 43 Jahren bzw. 34 Jahren anerkannt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2017 - 8 B 23/16, NVwZ-RR 2017, 430, 432, Rn. 16 m. w. N.). Bei dem knappen Überschreiten der Jahresfrist aus § 58 Abs. 2 VwGO und einer grundsätzlich nicht bestehenden Klagefrist – wie hier – ist jedenfalls noch keine beträchtliche Zeitspanne vergangen.
Die Verwirkung kann auch nicht allein deshalb angenommen werden, weil die streitgegenständliche Norm nicht mehr gültig ist und es sich deshalb um ein vergangenes Rechtsverhältnis handelt. Das Rechtsschutzbedürfnis folgt in dem Fall aus dem Vorliegen eines besonderen Feststellungsinteresses.
II. Die Feststellungsklage ist auch begründet. Soweit nach § 1 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV Versammlungen nicht stattfinden durften, also untersagt wurden, war die Verordnung dem Kläger gegenüber rechtswidrig und hat ihn in seinem Grundrecht auf Versammlungsfreiheit nach Art. 8 Abs. 1 GG verletzt.
1. Rechtsgrundlage der Regelung war § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 IfSG. Mit § 32 Satz 1 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen (u. a.) nach § 28 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG trifft die zuständige Behörde, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Nach § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG kann die zuständige Behörde unter den Voraussetzungen von Satz 1 u. a. Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten. Unter anderem wird das Grundrecht der Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG) insoweit eingeschränkt (§ 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG § 32 Satz 3 IfSG).
2. Die Voraussetzungen, unter denen nach diesen Vorschriften Verbote zur Bekämpfung einer übertragbaren Krankheit erlassen werden können, lagen zu Beginn der Corona-Pandemie – wie hier – unstreitig auch im Gebiet des Landes Berlin vor (vgl. zu Verordnungen in einem ähnlichen Zeitraum: BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2023 - 3 CN 1/22, juris Rn. 23; BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21, NVwZ 2023, 1000 Rn. 19 f.). Es wurden fortwährend Kranke, Krankheitsverdächtige, Ausscheider und Ansteckungsverdächtige hinsichtlich der COVID-19 Erkrankung festgestellt (vgl. zur entsprechenden Situation im Dezember 2020: Beschluss der Kammer vom 29. Dezember 2020 - 1 L 458/20, juris Rn. 24). Regelungen zur Beschränkung von Kontakten, die – wie hier die Versammlungsuntersagung – unabhängig von einem Krankheits- oder Ansteckungsverdacht an jeden im Geltungsbereich der Verordnung gerichtet sind, können notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne von § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2023 - 3 CN 1/22, juris Rn. 23 m. w. N.).
3. Die Vorschriften ermächtigen den Beklagten als Verordnungsgeber grundsätzlich auch zur Untersagung von Versammlungen im Verordnungswege (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2023 - 3 CN 1/22, juris Rn. 24 ff.).
4. Die Untersagung von Versammlungen in § 1 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV unter dem Vorbehalt einer Ausnahmegenehmigung in § 1 Abs. 7 SARS-CoV-2-EindmaßnV war jedoch nicht verhältnismäßig und damit keine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne von § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 IfSG. Eine notwendige Maßnahme in dem Sinne muss an dem Ziel ausgerichtet sein, die Verbreitung der Krankheit zu verhindern und sie muss verhältnismäßig sein, das heißt geeignet und erforderlich, den Zweck zu erreichen sowie verhältnismäßig im engeren Sinne (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 2.21, NVwZ 2023, 1011 Rn. 12). Die Regelung hatte zwar ein legitimes Ziel (dazu a)) und war zu dessen Erreichung auch geeignet (dazu b)) und erforderlich (dazu c)). Sie schränkte aber die durch Art. 8 Abs. 1 GG gewährleistete Versammlungsfreiheit unangemessen ein (dazu c)).
a) Der Verordnungsgeber verfolgte mit der Untersagung von Versammlungen ein Ziel, das mit dem Zweck der Verordnungsermächtigung im Einklang stand. Die Untersagung diente dem Ziel, die Ausbreitung des (damals) neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 einzudämmen bzw. zu verlangsamen. Dies ergibt sich aus dem Namen der Verordnung und der Verordnungsbegründung (vgl. Abgeordnetenhaus von Berlin, Drs. 18/2659 S. 11 ff.). In der Begründung heißt es, dass es bei Menschenansammlungen durch den vorherrschenden Übertragungsweg über Tröpfchen zu einer Vielzahl von Übertragungen von SARS-CoV-2 kommen könne und bei Ansteckung mit dem Virus erhebliche Gesundheitsgefahren bestünden. Der weitere Anstieg an Neuinfektionen habe gezeigt, dass die bisher getroffenen Maßnahmen nur zu einer leichten Reduktion des Infektionsverlaufs geführt hätten. Die Beschränkung der physischen Kontakte sei notwendig, um die Übertragung des Virus auf ein Minimum zu reduzieren. Versammlungen seien aufgrund der erhöhten Wahrscheinlichkeit der Übertragung daher grundsätzlich zu untersagen (vgl. Abgeordnetenhaus von Berlin, a. a. O.).
Die Annahme des Verordnungsgebers, dass die Eindämmung von SARS-CoV-2 ohne die erlassene Untersagung gefährdet war, hatte mit dem Bezug auf Infektionszahlen eine tragfähige tatsächliche Grundlage (vgl. zu diesem Erfordernis: BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2023 - 3 CN 1/22, juris Rn. 32 m. w. N.).
b) Die Untersagung von Versammlungen war zudem geeignet, diesen Zweck (möglicherweise) zu fördern (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2023 - 3 CN 1/22, juris Rn. 36 m. w. N.). Durch die virologischen Erkenntnisse zur Übertragung von SARS-CoV-2 über Tröpfchen, welche insbesondere beim Husten, Sprechen etc. ausgeschieden werden, erscheint die Reduktion von menschlichen Kontakten geeignet, die Ausbreitung des Virus zu verlangsamen (vgl. auch Beschluss der Kammer vom 29. Dezember 2020 - 1 L 458/20, juris Rn. 30). Da es bei Versammlungen zu einem Zusammentreffen mehrerer Personen kommt, erscheint die Untersagung geeignet, menschliche Kontakte zu reduzieren.
c) Die Untersagung von Versammlungen war auch erforderlich, weil kein gleich geeignetes, milderes Mittel ersichtlich ist (vgl. auch Beschluss der Kammer vom 29. Dezember 2020 - 1 L 458/20, juris Rn. 31). Insbesondere durfte der Beklagte als Verordnungsgeber die Versammlung auch allgemein untersagen und musste keine ausdrücklichen Ausnahmen für bestimmte Versammlungsformen - etwa Fahrraddemos oder Autokorsos - vorsehen, bei denen möglicherweise geringere Infektionsrisiken bestanden als bei herkömmlichen Versammlungen. Im Rahmen der ihm zustehenden Typisierungsbefugnis darf ein Normgeber sich am Regelfall orientieren und dabei von einer möglichst breiten, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließenden Beobachtung ausgehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2023 - 3 CN 1/22, juris Rn. 40 m. w. N.). Dementsprechend konnte der Verordnungsgeber darauf abstellen, dass Versammlungen in aller Regel zu physischen, mit einem Infektionsrisiko verbundenen Kontakten führten und musste Sonderformen nicht ausdrücklich von der Geltung ausnehmen. Außerdem enthielt § 1 Abs. 7 SARS-CoV-2-EindmaßnV mit dem Genehmigungsvorbehalt für infektiologisch vertretbare Versammlungen einen Tatbestand, der diese Sonderformen von Versammlungen erfassen konnte.
Der Verordnungsgeber durfte auch davon ausgehen, dass Schutzauflagen - z. B. Abstandsgebote, Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung, Teilnehmerbeschränkung - das Ziel, die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 zu verlangsamen, nicht ebenso wirksam erreicht hätten wie das generelle Versammlungsverbot. Die Tröpfcheninfektion wurde zum Zeitpunkt des Erlasses der Verordnung – entsprechend der Verordnungsbegründung – als Hauptübertragungsweg für das SARS-CoV-2-Virus angesehen und ein Schutz durch Impfung oder eine spezifische Therapie stand nicht zur Verfügung (vgl.Abgeordnetenhaus von Berlin, Drs. 18/2659 S. 11; und zu entsprechender Lage in Sachsen: BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2023 - 3 CN 1/22, juris Rn. 40 m. w. N.). Das Risiko einer Infektion bestand daher nach der maßgeblichen ex-ante-Sicht auch bei Versammlungen unter freiem Himmel und bei einer begrenzten Teilnehmerzahl. Verhaltens- und Hygieneregeln für Kontakte im öffentlichen Raum erschienen in dem Zusammenhang nicht als gleich wirksame Maßnahmen wie die Reduzierung der physischen Kontakte (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21, NVwZ 2023, 1000 Rn. 67 m. w. N.).
d) Die Untersagung von Versammlungen unter dem Vorbehalt einer Ausnahmegenehmigung war jedoch nicht verhältnismäßig im engeren Sinne. Der mit der Regelung verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung standen außer Verhältnis zur Schwere des Eingriffs in das Grundrecht der Versammlungsfreiheit (vgl. zur fast identischen Regelung in Sachsen auch BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2023 - 3 CN 1/22, juris Rn. 43 ff.). In einer Abwägung sind Reichweite und Gewicht des Eingriffs in Grundrechte einerseits und die Bedeutung der Maßnahme für die Zweckerreichung andererseits gegenüberzustellen. Angemessen ist eine Maßnahme dann, wenn bei der Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht sowie der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt wird. Dabei ist ein angemessener Ausgleich zwischen dem Gewicht des Eingriffs und dem verfolgten Ziel sowie der zu erwartenden Zielerreichung herzustellen (st. Rspr., vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21, NVwZ 2023, 1000 Rn. 75 m. w. N.).
Die Untersagung aller Versammlungen durch § 1 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV war ein schwerer Eingriff in die Versammlungsfreiheit. Art. 8 Abs. 1 GG schützt die Freiheit, mit anderen Personen zum Zwecke einer gemeinschaftlichen, auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichteten Erörterung oder Kundgebung örtlich zusammen zu kommen. Als Abwehrrecht, das auch und vor allem andersdenkenden Minderheiten zugutekommt, gewährleistet Art. 8 GG den Grundrechtsträgern das Selbstbestimmungsrecht über Ort, Zeitpunkt, Art und Inhalt der Veranstaltung. Schon in diesem Sinne gebührt dem Grundrecht in einem freiheitlichen Staatswesen ein besonderer Rang. Das Recht, sich ungehindert und ohne besondere Erlaubnis mit anderen zu versammeln, galt seit jeher als Zeichen der Freiheit, Unabhängigkeit und Mündigkeit des selbstbewussten Bürgers. Das gilt auch in der Situation einer Pandemie (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2023 - 3 CN 1/22, juris Rn. 45). Die Beschränkungen der Versammlungsfreiheit war zwar nicht darauf gerichtet, die kollektive Meinungskundgabe einer inhaltlichen Beschränkung zu unterwerfen. Gleichwohl wurde die kollektive Meinungskundgabe erschwert, was bei Versammlungen unter freiem Himmel besonderes Gewicht hat (vgl. BVerwG, a. a. O.).
Das Gewicht des Grundrechtseingriffs wurde dadurch erhöht, dass Versammlungen in Berlin durch die Verordnung grundsätzlich ohne ein zunächst absehbares Ende untersagt wurden. Der Vorbehalt einer ausnahmsweisen Genehmigung in § 1 Abs. 7 SARS-CoV-2-EindmaßnV minderte das Gewicht des Eingriffs nur unwesentlich. Er änderte nichts daran, dass sich die Grundrechtsträger nicht mehr ohne weiteres versammeln durften, sondern nur, wenn die zuständige Behörde ihnen dies gestattet hätte. Sie mussten die Genehmigung beantragen und ihre Erteilung ggf. gerichtlich durchsetzen (vgl. BVerwG, a. a. O., Rn. 47). Dies führt in Anbetracht des dynamischen Infektionsgeschehens und der damit einhergehenden Dynamik der Verordnungsgebung – wie hier – dazu, dass bei einer Versagung grundsätzlich kein rechtzeitiger und umfassender verwaltungsgerichtlicher Hauptsacherechtschutz zu erlangen war und die Versammlung – sofern man nicht ein unzumutbares Risiko im Hinblick auf etwaige Bußgelder eingehen wollte – letztlich nicht stattfinden konnte. Das Risiko für die Durchführung der Versammlung verblieb unter diesen Umständen beim Bürger.
Zudem ließ die Vorschrift für den einzelnen Grundrechtsträger nicht erkennen, unter welchen Voraussetzungen Versammlungen infektiologisch vertretbar sein könnten, obwohl der Verordnungsgeber in seiner Verordnungsbegründung Mindestanforderungen aufführte (Mindestabstand und Einhaltung der Hygieneregelungen; vgl. Abgeordnetenhaus von Berlin, Drs. 18/2659 S. 13). Selbst für infektiologisch vertretbare Versammlungen stellte die Regelung die Erteilung der Genehmigung in das Ermessen der Behörde. Insgesamt war der Vorbehalt einer Ausnahmegenehmigung in § 1 Abs. 7 SARS-CoV-2-EindmaßnV damit nicht geeignet, eine reale Chance für die Durchführung von Versammlungen zu eröffnen. Eine nachträgliche Konkretisierung der Genehmigungsvoraussetzungen durch die Rechtsprechung konnte daran mit Blick auf die kurze Laufzeit der Verordnung nichts mehr ändern (vgl. BVerwG, a. a. O., Rn. 48).
Den durch die Untersagung von Versammlungen bewirkten, gewichtigen Grundrechtseingriffen standen Gemeinwohlbelange von überragender Bedeutung gegenüber. Ziel der Verordnung war es, die Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus und der dadurch verursachten bedrohlichen COVID-19-Erkrankung zu verlangsamen und damit die Bevölkerung vor Lebens- und Gesundheitsgefahren zu schützen. Die Rechtsgüter Leben und Gesundheit haben eine überragende Bedeutung (vgl. BVerwG, a. a. O., Rn. 49 m. w. N.). Der Verordnungsgeber durfte bei Erlass des generellen Versammlungsverbots davon ausgehen, dass dringlicher Handlungsbedarf bestand. Die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung wurde zum Zeitpunkt der Geltung insgesamt als hoch eingeschätzt und die WHO hatte die COVID-19-Erkrankung erst kurz zuvor am 11. März 2020 als Pandemie eingestuft.
In die Prüfung der Angemessenheit ist über die Bedeutung des verfolgten Zwecks hinaus einzustellen, in welchem Maße er durch die in Rede stehende Maßnahme gefördert wird. Um dem Grundrecht der Versammlungsfreiheit hinreichend Rechnung zu tragen, hätte der Beklagte daher jedenfalls regeln müssen, unter welchen Voraussetzungen Versammlungen mit zwanzig Teilnehmenden infektiologisch vertretbar und damit genehmigungsfähig sein können, um zumindest Versammlungen unter freiem Himmel mit dieser begrenzten Teilnehmerzahl unter Beachtung von Schutzauflagen zu ermöglichen (vgl. z. B. die konkreteren Vorgaben „ortsfeste Kundgebung oder als Aufzug unter ausschließlicher Nutzung von Fahrzeugen“, „Einhaltung des Mindestabstands von 1,5 Metern sowie der Hygieneregeln“ in § 4 Abs. 3 SARS-CoV-2-EindmaßnV vom 7. Mai 2020 (GVBl. Nr. 21/2020, S. 308); BVerwG, a. a. O., Rn. 52). Auch den Anspruch auf Erteilung der Ausnahmegenehmigung bei infektiologischer Unbedenklichkeit der beabsichtigten Versammlung hätte der Verordnungsgeber selbst ausdrücklich festschreiben müssen. Nur so hätte er die erforderliche Rechtssicherheit für Bürger und Behörden schaffen können (vgl. BVerwG, a. a. O., Rn. 52).
Da § 1 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV danach bereits wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unwirksam war, soweit er Versammlungen untersagte, kann offenbleiben, ob diese Vorschrift auch den Wesensgehalt der Versammlungsfreiheit angetastet hat und damit gegen die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG verstieß.
III. Da der Hauptklageantrag Erfolg hat, ist nicht mehr über den Antrag zu entscheiden, mit welchem der Kläger die Feststellung begehrt, dass der Bescheid des Beklagten vom 2. April 2020 rechtswidrig war und dem Kläger eine Ausnahmegenehmigung nach § 1 Abs. 7 SARS-CoV-2-EindmaßnV in der Fassung vom 22. März 2020 für die von ihm angemeldete Versammlung hätte erteilt werden müssen. Dieser Antrag ist entsprechend des Klagebegehrens (§ 88 VwGO) dahingehend auszulegen, dass er nicht kumulativ (§ 44 VwGO), sondern nur hilfsweise für den Fall des Misserfolgs des Hauptantrags gestellt ist. Eine entsprechende Auslegung ist hier trotz anwaltlicher Vertretung des Klägers und einer dem Wortlaut nach kumulativen Antragsstellung geboten, weil die Klagebegründung und die Umstände des Einzelfalles eindeutig erkennen lassen, dass das wirkliche Klageziel insoweit von der Antragsfassung abweicht (vgl. VGH München, Beschluss vom 22. Mai 2023 - 22 C 22.2085, BeckRS 2023, 13694 Rn. 18). Folgt man der Rechtsauffassung des Klägers, wäre die Klage bei kumulativer Antragstellung in jedem Falle in Bezug auf einen Antrag teilweise abzuweisen, was – im Hinblick auf die insoweit zu tragenden Prozesskosten – eindeutig nicht dem Begehren des Klägers entspricht.
Wenn entsprechend des einen Antrags festgestellt würde, dass § 1 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV in Bezug auf den Kläger rechtswidrig und damit nicht anwendbar war, wäre die Versammlung des Klägers grundsätzlich nach §§ 12 ff. des Versammlungsfreiheitsgesetzes Berlin (VersFG BE) i. V. m. Art. 8 GG ohne Erlaubnis bzw. Ausnahmegenehmigung zulässig gewesen und es hätte an einer Rechtsgrundlage für die Erteilung der beantragten Ausnahmegenehmigung gefehlt. In dem Fall wäre die statthafte Fortsetzungsfeststellungklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog) gerichtet auf die Feststellung eines damals bestehenden Anspruchs des Klägers mangels Rechtsgrundlage zumindest unbegründet gewesen (§ 113 Abs. 5 VwGO i. V. m. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog). Umgedreht wäre, wenn der Kläger einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Ausnahmegenehmigung gehabt hätte, der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der entsprechenden Rechtsgrundlage abzuweisen gewesen. Dafür, dass der Kläger einen der beiden Klageanträge nur hilfsweise stellen wollte, um sich prozessual abzusichern, spricht im Übrigen auch die Forderung des Prozessbevollmächtigten des Klägers in seinem Schriftsatz vom 1. März 2024, dass der Klageantrag (Singular) sachdienlich auszulegen sei.
Dabei entspricht es dem Begehren des Klägers, den Antrag auf Feststellung, dass § 1 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV in Bezug auf den Kläger rechtswidrig war, als Hauptantrag anzusehen, weil dieser in der mündlichen Verhandlung nach Erörterung der Sach- und Rechtslage zuerst gestellt wurde, es sich insoweit um eine „Vorfrage“ des Fortsetzungsfeststellungsantrags handelt und die Rechtswidrigkeit der Verordnung von ihm seit der Klageerhebung und -begründung geltend gemacht wurde. Im Rahmen seines Fortsetzungsfeststellungsantrags würde der Kläger damit erkennbar (hilfsweise) seinen Rechtsstandpunkt teilweise aufgeben (vgl. entspr. zu dem Verhältnis von Feststellungsklage und Verpflichtungsklage in dem Fall, dass der Kläger der Auffassung ist, keiner Erlaubnis zu bedürfen: Sodan in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, VwGO § 43 Rn. 131).
IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
5.000,00 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29 bis 31 IfSG
§ 88 VwGO
§ 28 IfSG
§ 44 VwGO
§ 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 242 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG
§ 32 Satz 3 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 709 Satz 2 ZPO
§ 1 Abs. 1 der Verordnung
§ 12 ff. des Versammlungsfreiheitsgesetzes
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 8 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 8 GG
Art. 19 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2017, 430, 432
NVwZ 2023, 1000
NVwZ 2023, 1011
1 K 226/21
14 K 58/20
8 C 10/21
8 C 19/09
9 S 5/22
1 BvR 712/20
1 C 2/95
1 L 458/20
6 B 14/17
2 C 5/19
3 CN 1.22
6 B 18.19
2 C 10.17
8 C 4.11
8 B 23/16
1 B 103.17
3 CN 1/22
3 CN 1.21
3 CN 2.21
22 C 22.20