Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-12-09, Aktenzeichen 8 D 10/08.AK
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:1209.8D10.08AK.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens ein-schließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist ein im Land Nordrhein-Westfalen anerkannter Umwelt- und Naturschutzverein.
Die Beigeladene betreibt am Standort Herne südlich des Rhein-Herne-Kanals ein Heizkraftwerk, das aus vier steinkohlegefeuerten Blöcken mit einer installierten Feuerungswärmeleistung von insgesamt 2.880,30 MW besteht. Der Block 1 ist stillgelegt, der Block 2 befindet sich derzeit in "Kaltreserve". Das Heizkraftwerk dient der Strom- und Fernwärmeversorgung. Im Rahmen der Standortentwicklung plant die Beigeladene die Errichtung und den Betrieb eines weiteren - fünften - Steinkohleblocks. Das Genehmigungsverfahren für die Errichtung und den Betrieb des Blocks 5 soll in mehreren Teilabschnitten durchgeführt werden.
Das Heizkraftwerk liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans der Stadt Herne Nr. 110 ("nördlich der Rottstraße") vom 14. September 1979. In diesem Plan ist der Standort des Heizkraftwerks als "Fläche für Versorgungsanlagen" mit dem Planzeichen "Kraftwerk" festgesetzt.
Mit Schreiben vom 19. Mai 2006 teilte die Beklagte dem Landesbüro der Naturschutzverbände NRW, das die Mitwirkung der Naturschutzverbände an Genehmigungsverfahren koordiniert, mit, dass für den 19. Juni 2006 ein Termin für die Unterrichtung über die von der Beigeladenen voraussichtlich beizubringenden Antragsunterlagen vorgesehen sei (sog. "Scoping"). Es werde gebeten, zu diesem Termin einen Vertreter zu entsenden und die erforderlichen entscheidungserheblichen Unterlagen zu benennen.
An dem "Scoping-Termin" am 19. Juni 2006 nahm ein Vertreter des Klägers teil.
Am 11. September 2006 stellte die Beigeladene bei der Beklagten einen Antrag auf Erlass eines Vorbescheids über die bauplanungsrechtliche und umweltrechtliche Zulässigkeit einschließlich der Freisetzung von Treibhausgasen (Kohlendioxid) zur wesentlichen Änderung des Heizkraftwerks Herne in 44653 Herne, Hertener Straße, durch die Errichtung und den Betrieb eines Blocks 5 mit einer Feuerungswärmeleistung von 1.750 MWth und einer elektrischen Leistung von 760 MWel. Die Hauptanlagenteile des Blocks 5 sollen auf dem südwestlichen Teil des Kraftwerksgeländes errichtet werden. Das geplante Kohlelager 2 sei westlich des vorhandenen Kohlelagers 1 auf einer Fläche vorgesehen, die bereits als Kohlelagerfläche genutzt werde. Für die Anlieferung der Kohle per Schiff sei die Errichtung und der Betrieb von Entladeeinrichtungen im Osthafen vorgesehen. Die geplante Änderung durch den Neubau des Blocks 5 bestehe im Wesentlichen aus Brennstoffversorgungsanlagen, einem Dampferzeuger, Rauchgasreinigungsanlagen einschließlich Nebenanlagen, einem 181 m hohen Kühlturm mit Rauchgasableitung und Wasseraufbereitungsanlagen. Die Inbetriebnahme des Blocks 5 sei im ersten Quartal 2011 geplant. Spätestens ein Jahr nach erfolgter Inbetriebnahme des Blocks 5 werde der Block 2 stillgelegt. Parallel zum Vorbescheidsantrag werde eine Änderung der wasserrechtlichen Erlaubnis beantragt.
Mit Schreiben vom 17. Oktober 2006 übersandte die Beklagte dem Landesbüro der Naturschutzverbände NRW die Antragsunterlagen im Rahmen der Beteiligung der Träger öffentlicher Belange mit der Bitte um Stellungnahme bis zum 24. November 2006.
Die Beklagte machte den Vorbescheidsantrag der Beigeladenen im Amtsblatt für den Regierungsbezirk Arnsberg Nr. 42 vom 21. Oktober 2006 öffentlich bekannt. In der öffentlichen Bekanntmachung wurde mitgeteilt, dass der Antrag und die dazugehörigen Unterlagen vom 30. Oktober 2006 bis einschließlich dem 29. November 2006 bei der Beklagten und bei der Stadt Herne auslägen und dort während im Einzelnen genannter Zeiten eingesehen werden könnten. Etwaige Einwendungen gegen das Vorhaben könnten in der Zeit vom 30. Oktober 2006 bis einschließlich 13. Dezember 2006 schriftlich oder zur Niederschrift bei den Stellen, bei denen der Antrag und die dazugehörigen Unterlagen zur Einsicht auslägen bzw. ausgelegen hätten, erhoben werden.
Die öffentliche Bekanntmachung des Vorbescheidsantrags wurde in Ausgaben von Zeitungen der Westdeutschen Allgemeinen Zeitung Mediengruppe vom 21. Oktober 2006 in den Erscheinungsgebieten Essen, Bochum, Herne, Castrop-Rauxel, Gelsenkirchen, Gladbeck und Recklinghausen veröffentlicht.
Mit Schreiben vom 23. Oktober 2006 beantragte das Landesbüro der Naturschutzverbände NRW bei der Beklagten für die Naturschutzverbände eine Fristverlängerung zur Abgabe der Stellungnahme bis zum 13. Dezember 2006. Die Fristverlängerung wurde gewährt.
Am 13. Dezember 2006 sandte Frau C., die Sprecherin des Landesarbeitskreises Abfall des Klägers, unter dem Betreff "IMS-Stellungnahme § 60 STEAG Herne" eine E-Mail an die Beklagte, der sie eine "Stellungnahme mit ergänzenden Anlagen im Rahmen der Beteiligung der § 60 BNatSchG-Verbände NRW" beifügte. Die E-Mail war nicht mit einer eingescannten Unterschrift versehen. In der Stellungnahme wurde im Wesentlichen vorgetragen: Über den Vorbescheidsantrag könne nicht entschieden werden, weil die Antragsunterlagen nicht geeignet seien, die Auswirkungen der Anlage ausreichend zu beurteilen. Die Unterlagen seien in wesentlicher Hinsicht unvollständig. In der Kurzbeschreibung fehlten wesentliche Angaben zur Anlagensicherheit, zum Brandschutz und zur Störfall-Verordnung. Eine Umweltverträglichkeitsuntersuchung im Rahmen einer Umweltverträglichkeitsprüfung solle als Gesamtprüfung sämtliche Auswirkungen der Anlagenplanung umfassen. Dies beinhalte die vollständige Einbeziehung sämtlicher im Zusammenhang mit dem Projekt anhängiger Prüfungen und Genehmigungs- und Planverfahren. Bei den voraussichtlich emittierten Treibhausgasen sei insbesondere die Emission von Distickstoffmonoxid als Treibhausgaspotential zu berücksichtigen. Es sei zu besorgen, dass die Emissionen an zusätzlichen Ozon-Precursoren zu einer nicht nur kleinräumigen zusätzlichen Belastung führten. Die Auswirkungen der Emissionen von Methan und flüchtigen organischen Verbindungen ohne Methan seien in der Rubrik "klimatische Auswirkungen" in den Antragsunterlagen plausibel darzustellen. Dies sei nicht adäquat geschehen. Für im Einzelnen benannte Schadstoffparameter seien an den maßgeblichen Immissionsorten Vorbelastungsmessungen durchzuführen. Der im Untersuchungsgebiet mit zahlreichen Emittenten vorbelastete Standort vertrage keine weiteren Emittenten. In Bochum-Buchholz und Gelsenkirchen-Bismarck seien gemäß den Ergebnissen der Immissionsmessungen des Messnetzes des Landesumweltamtes NRW für das Jahr 2004 bereits ohne zusätzliche Anlagenplanungen Immissionswerte für Staubinhaltsstoffe überschritten; eine weitere Belastung der Luftqualität und anderer Schutzgüter durch das geplante Vorhaben sei daher nicht zumutbar. Die Angabe der Beigeladenen im Genehmigungsantrag, die maximalen Zusatzimmissionen IJZ des Blocks 5 seien irrelevant und in Bezug auf die Gesamtimmissionen ohne Bedeutung, sei unzutreffend. Das offene Kohlelager der Vorhabenplanung und der Brennstofftransport in der Projektplanung verursache diffuse Staubemissionen und -immissionen. Die Ausbreitungsrechnung hierzu sei unterbewertend und unplausibel. In unmittelbarer Umgebung des Vorhabenstandorts befinde sich als Emittent diffuser Staubemissionen die deutsche Steinkohlenreserve. Unter Würdigung der zu erwartenden Zusatzbelastung durch die Vorhabenplanung seien hohe Gesamtbelastungen an Schwebstaub und Staubinhaltsstoffen zu erwarten.
Am 13. Dezember 2006 - ausweislich des in den Akten der Beklagten befindlichen Ausdrucks des Faxschreibens um 23.57 Uhr - wurde der Beklagten von dem Faxgerät der Eheleute C. aus die - der vorgenannten E-Mail als Anlage beigefügte - "Stellungnahme des BUND vom 11.12.2006 zum Antrag auf Vorbescheid" an das Faxgerät des - seinerzeitigen - Dezernats 56 mit der Fax-Nummer 02931/82-2388 übersandt. Übermittelt wurde dabei nur die nicht unterschriebene Seite 1.
Dem in den Akten der Beklagten abgelegten Ausdruck des Faxschreibens zufolge wurde der Beklagten von dem Faxgerät der Eheleute C. am 14. Dezember 2006 von 0.00 Uhr bis 0.08 Uhr die vollständige, von Frau C. unterschriebene Stellungnahme vom 11. Dezember 2006 wiederum an die Fax-Nummer 02931/82-2388 zugesandt. Der Uhrzeitaufdruck stammt von dem Absenderfaxgerät.
Am 11. Januar 2007 und am 15. Oktober 2007 nahm das Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen (LANUV NRW) zu dem Vorbescheidsantrag Stellung. Wegen des Inhalts der Stellungnahmen im Einzelnen wird auf Blatt 1585 ff. und Blatt 1621 ff. der Beiakte, Heft 5, zum Verfahren 8 D 6/08.AK verwiesen.
Am 14. Dezember 2007 erteilte die Beklagte der Beigeladenen einen Vorbescheid zu den geplanten Änderungen des Heizkraftwerkes in Herne durch Errichtung und Betrieb eines Kraftwerkblocks (Block 5) auf dem Betriebsgelände in 44653 Herne, Hertener Straße, gemäß Anlage 1.1 dieser Entscheidung in dem im Kapitel 1 genannten Umfang.
Unter dem 15. Januar 2008 versandte die Beklagte drei Ausfertigungen des Vorbescheids vom 14. Dezember 2007 gegen Empfangsbekenntnis an das Landesbüro der Naturschutzverbände NRW. Nachdem das Empfangsbekenntnis nicht zurückgesandt worden war, wurde der Vorbescheid dem Landesbüro der Naturschutzverbände NRW am 14. Februar 2008 per Zustellungsurkunde zugestellt.
Der Kläger hat am 19. Februar 2008 Klage erhoben.
Zur Begründung trägt er - wie auch in seinem Schreiben an die Beklagte vom 11. Juni 2008 - vor, er sei mit seinen Einwendungen nicht präkludiert. Diese seien bereits am 13. Dezember 2006, dem letzten Tag der Einwendungsfrist, per E-Mail bei der Beklagten eingegangen. Die E-Mail genüge dem Schriftformerfordernis. Zusätzlich sei eine Faxkopie eines unterschriebenen Ausdrucks der Einwendungen am Abend des 13. Dezember 2006 bei der Beklagten eingegangen. Die Uhrzeit des Sendegeräts habe nicht der tatsächlichen Uhrzeit entsprochen, wie sich aus der Erklärung des Herrn C., des Ehemannes von Frau C., ergebe, der die Übersendung des Faxes im Auftrag seiner Ehefrau ausgeführt habe. Die Faxsendung sei fristgerecht vor 24 Uhr erfolgt. Hilfsweise werde - so der Kläger in seinem Schreiben an die Beklagte vom 11. Juni 2008 - Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Im Übrigen ergebe sich aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 15. Oktober 2009 - C-263/08 -, dass eine vorherige Beteiligung am Verwaltungsverfahren keine Voraussetzung für das Klagerecht eines Umweltverbandes sei. Daher dürfe die Klage nicht unter Hinweis auf ein mangelndes Vorbringen im Verwaltungsverfahren abgewiesen werden. Jedenfalls erscheine es erforderlich, dem Gerichtshof die Frage der Gemeinschaftsrechtskonformität der Präklusionsregelungen im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens vorzulegen.
In der Sache verstoße der Vorbescheid gegen Vorschriften betreffend das durchzuführende Verwaltungsverfahren, da keine Umweltverträglichkeitsprüfung stattgefunden habe. Die Vorlage eines eigenständigen, in sich abgeschlossenen Dokuments mit einer allgemeinverständlichen Zusammenfassung der Umweltverträglichkeits- bzw. Umweltfolgenprüfung sei unterblieben. In der Nichtdurchführung einer Umweltverträglichkeitsuntersuchung in den Antragsunterlagen liege ein wesentlicher Verfahrensfehler, da der betroffenen Öffentlichkeit keine hinreichende Möglichkeit zur Auseinandersetzung mit den möglichen Umweltauswirkungen gegeben werde. Die Ausführungen in Kapitel 6 des Vorbescheids zu der "Umweltverträglichkeitsprüfung" genügten den inhaltlichen Anforderungen gerade mit Blick auf das Schutzgut Wasser und die Auswirkungen von Luftschadstoffen nicht. Dieser Verfahrensfehler müsse zur Aufhebung des Vorbescheids führen.
Der Vorbescheid erweise sich auch wegen materieller Rechtsverstöße als rechtswidrig, die der Kläger in weitem Umfang auch über die Verletzung von Vorschriften, die Rechte Einzelner begründeten, hinaus rügen könne.
Unter Vorlage einer "Gutachtlichen Stellungnahme zur Prognose der Luftschadstoffbelastungen im näheren Umfeld des geplanten Blocks 5 des Kohlekraftwerks der steag in Herne" des Ingenieurbüros für Umweltschutztechnik H. vom 25. März 2009 und einer "Gutachtlichen Stellungnahme zu ausgewählten Punkten im Klageverfahren des BUND NRW gegen die Erweiterung des Kraftwerks der steag in Herne" desselben Ingenieurbüros vom 26. Oktober 2009 trägt der Kläger vor, der Vorbescheid verstoße gegen immissionsschutzrechtliche Schutz- und Vorsorgenormen: Die Ableitung von Abgasen über den Kühlturm statt über einen Schornstein sei unzulässig. Der Kühlturm verursache zudem unzulässige Säureemissionen und dies auch in der besonders lungengängigen Form von Aerosolen. Im Weiteren stünden der Genehmigung hohe Vorbelastungswerte in Herne entgegen. Von besonderer Bedeutung seien hierbei die in der Nähe des Anlagenstandortes im Jahr 2007 an der Messstation in Herne an der Recklinghauser Straße gemessenen Werte, die eine Grenzwertüberschreitung für den gesundheitsschützenden Jahresmittelwert bei NO2 und für die ebenfalls gesundheitsschützende maximale Anzahl der Überschreitungen des Tageswertes bei Schwebstaub (PM-10) ergeben hätten. Der Betrieb des neuen Kraftwerkblocks werde diese kritische Vorbelastungssituation mit seinen Zusatzimmissionen weiter verschärfen. Nach der gezielt die Gesundheit schützenden Gesamtsystematik der EU-Luftreinhalterichtlinien könnten weitere gesundheitsschädigende Zusatzbelastungen nicht mehr irrelevant genannt werden. Die von der Beigeladenen vorgelegte Immissionsprognose zu der zu erwartenden Zusatzbelastung an Luftschadstoffen sei unplausibel. Je nach Schwermetallbelastung der eingesetzten Kohle ergäben sich Folgeprobleme, die zu einer Überschreitung der Emissionsgrenzwerte bei verschiedenen Schwermetallen wie Quecksilber, Arsen, Cadmium, Thallium und Vanadium führen könnten. Die auf den Angaben im Antrag basierenden Schadstoffbewertungen für Staubinhaltsstoffe (Schwermetalle in der Kohle) seien unterbewertend und nicht konservativ. Die Beigeladene verwende in ihrer Immissionsprognose eine von der Empfehlung des LANUV NRW abweichende Kornklassenverteilung. In der Immissionsprognose werde überdies der Immissionswert für Stickstoffdioxid, gerechnet mit einem 5 %-Anteil am Emissionsmassenstrom, gegenüber einem 10%-igen Anteil am Emissionsmassenstrom unterschätzt. Die Irrelevanz der Schwermetalldepositionen sei nicht gesichert. Dasselbe gelte für die Zusatzimmissionen durch Stickstoffoxide, Schwefeldioxid, für Schadstoffdepositionen durch Polychlorierte Dibenzo-p-dioxine und Dibenzofurane (PCDD/F) und coplanare Polychlorierte Biphenyle (PCB) und durch kanzerogene Luftschadstoffe wie Arsen, Cadmium, Chrom, Nickel und Polycyclische aromatische Kohlenwasserstoffe wie Benzo(a)pyren.
Auch im Übrigen verstoße der Vorbescheid gegen immissionsschutz- und sonstige umweltrechtliche Vorschriften: An mehreren Immissionsorten würden die maßgeblichen Nachtrichtwerte für Lärmimmissionen nicht sicher eingehalten. Der Vorbescheid bewältige auch die Störfallrisiken nicht. Belange des Naturschutzes - hinsichtlich der FFH-Gebiete "Lippeaue" und "Die Burg" - und des Wasserhaushalts seien nur unzureichend geprüft worden.
Der Vorbescheid stehe schließlich mit den Vorgaben des Raumordnungs- und Bauplanungsrechts nicht im Einklang. Der Bebauungsplan Nr. 110 der Stadt Herne sei unwirksam, weil er nicht den Zielen der Raumordnung und Landesplanung angepasst worden sei. Namentlich fehle es an der erforderlichen Auseinandersetzung mit den Zielen des Landesentwicklungsplans VI aus dem Jahr 1978. Ferner widerspreche der Vorbescheid den Festsetzungen des Regionalplans des Regierungsbezirks Münster, Teilabschnitt Emscher-Lippe. Sofern der Bebauungsplan Nr. 110 der Stadt Herne nicht unwirksam sein solle, verstoße der Vorbescheid gegen dessen Festsetzungen betreffend das Maß der baulichen Nutzung, die von Bebauung freizuhaltenden Schutzflächen und Flächen zur Anpflanzung bzw. den Erhalt von Bäumen und Sträuchern sowie den Lärmschutz in angrenzenden Baugebieten. Eine Möglichkeit, von diesen Festsetzungen Befreiungen zu erteilen, bestehe nicht.
In der mündlichen Verhandlung am 9. Dezember 2009 hat die Beklagte den Tenor des Vorbescheids vom 14. Dezember 2007 dahingehend neu gefasst, dass in Nr. 1.2 hinter "(Immissionsschutz)" die Worte "mit Ausnahme der Anforderungen nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG i. V. m. der 12. BImSchV" eingefügt werden.
Der Kläger beantragt,
den Vorbescheid der Beklagten vom 14. Dezember 2007 in der Fassung der mündlichen Verhandlung vom 9. Dezember 2009 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, die Klage sei unzulässig. Der Kläger habe die Klagefrist versäumt. Jedenfalls sei er mit seinen Einwendungen präkludiert, weil seine Einwendungen verfristet seien. Die Klage sei aber auch unbegründet. Der Vorbescheid leide nicht an Verfahrensfehlern. Entgegen der Auffassung des Klägers sei eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt worden. Der Vorbescheid verstoße auch nicht gegen materiell-rechtliche immissionsschutzrechtliche Normen. Es sei sichergestellt, dass schädliche Umwelteinwirkungen durch luftverunreinigende Stoffe nicht hervorgerufen werden könnten. Die einschlägigen Irrelevanzschwellen für Luftschadstoffe würden nicht überschritten. Wegen der zu erwartenden irrelevanten Zusatzbelastungen seien Feinstaub-Vorbelastungsmessungen nicht erforderlich gewesen. Die Plausibiliät der Immissionsprognose habe das LANUV NRW in seiner Stellungnahme vom 11. Januar 2007 bestätigt. Mit schädlichen Umwelteinwirkungen durch Schallimmissionen sei nicht zu rechnen. Die FFH-Gebiete "Lippeaue" und "Die Burg" lägen außerhalb des Einwirkungsbereichs des Kraftwerks. Die der Beigeladenen erteilten wasserrechtlichen Erlaubnisse vom 21. Dezember 2007 habe der Kläger nicht angefochten. Sie seien ohnehin nicht von der Konzentrationswirkung des Vorbescheids erfasst.
Die Beigeladene beantragt,
Zur Begründung trägt sie vor, die Klage sei unzulässig, weil der Kläger mit seinen Einwendungen präkludiert sei. Die Präklusion sei europarechtskonform. Aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 15. Oktober 2009 - C-263/08 - ergebe sich nichts anderes, weil es sich nicht mit der Frage der Präklusion befasst habe. Jedenfalls sei die Klage unbegründet. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung sei auch in der erforderlichen Prüftiefe - vorgenommen worden. Die zu erwartende Zusatzbelastung durch Luftschadstoffe sei irrelevant. Daher seien auch keine Feinstaub-Vorbelastungsmessungen erforderlich gewesen. Die Irrelevanzklauseln stünden mit dem Europarecht im Einklang. Auch ansonsten verstoße der Vorbescheid nicht gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften. Die Immissionsrichtwerte für den Lärmschutz würden eingehalten. Eine FFH-Verträglichkeitsprüfung sei nicht erforderlich, weil im Untersuchungsgebiet keine FFH-Gebiete vorhanden seien. Wasserrechtliche Erlaubnisse würden nicht von der Konzentrationswirkung des Vorbescheids erfasst. Der Bebauungsplan Nr. 110 der Stadt Herne stehe mit den Vorgaben der Landesplanung im Einklang. Die im Landesentwicklungsplan VI ausgewiesenen Kraftwerkstandorte entfalteten für die Stadt Herne im Bebauungsplanverfahren keine Bindungswirkung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von der Beklagten im Klageverfahren 8 D 6/08.AK vorgelegten Verwaltungsvorgänge (13 Hefte) Bezug genommen. Bezug genommen wird außerdem auf die Gerichtsakten ders Verfahrens 8 D 12/08.AK sowie auf die von der Stadt Herne zu dem Verfahren 8 D 6/08.AK übersandten Bebauungspläne Nr. 110 ("nördlich der Rottstraße") und Nr. 14/1 ("Koßmannshof, Drögenkamp, Schnittstraße") nebst Aufstellungsvorgängen (12 Hefte).

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
A. I. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klage nicht wegen Versäumung der Klagefrist unzulässig.
Gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO muss die Klage innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts erhoben werden, wenn - wie hier - nach § 68 VwGO ein Widerspruchsbescheid nicht erforderlich ist. Die Entbehrlichkeit des Vorverfahrens folgt aus § 6 Abs. 1 Satz 1 AG VwGO NRW, der auch in Ansehung von § 6 Abs. 3 Satz 1 AG VwGO NRW anwendbar ist, weil der Kläger im Verwaltungsverfahren beteiligt war.
Danach ist die Klageerhebung am 19. Februar 2008 fristgerecht.
Der streitgegenständliche Vorbescheid ist dem Kläger nicht nachweislich mehr als einen Monat vor Klageerhebung wirksam bekannt gegeben worden. Die Beklagte hat den Vorbescheid dem Landesbüro der Naturschutzverbände NRW gegen Empfangsbekenntnis durch Aufgabe zur Post am 15. Januar 2008 zustellen wollen. Das Empfangsbekenntnis ist jedoch nicht an die Beklagte zurückgesandt worden. Die Zustellung durch Empfangsbekenntnis ist zudem unwirksam, weil weder ein Fall des § 5 Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungszustellungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landeszustellungsgesetz - LZG -) - Zustellung durch einen Bediensteten der Beklagten - noch des § 5 Abs. 4 LZG gegeben ist, weil der Kläger nicht zu dem Kreis der möglichen Adressaten dieser Zustellungsart (z.B. Behörden oder Rechtsanwälte) zählt. Der Zustellungsmangel ist auch nicht gemäß § 8 LZG geheilt, weil nicht ersichtlich ist, dass der Kläger den gegen Empfangsbekenntnis zugestellten Vorbescheid nachweislich erhalten hat.
II. Ob der Kläger klagebefugt ist oder ob der Klagebefugnis eine mangelnde Beachtung des Mitwirkungserfordernisses des § 2 Abs. 1 Nr. 3 des am 15. Dezember 2006 in Kraft getretenen Gesetzes über ergänzende Vorschriften zu Rechtsbehelfen in Umweltangelegenheiten nach der EG-Richtlinie 2003/35/EG vom 7. Dezember 2006 (BGBl. I S. 2816) (Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz - UmwRG -) entgegen steht, kann offen bleiben.
1. Die Anfechtungsklage ist nach § 42 Abs. 2 VwGO nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt in eigenen Rechten verletzt zu sein. Dies gilt jedoch nur, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist.
Eine solche abweichende gesetzliche Bestimmung, welche die Klagebefugnis des Klägers begründen kann, ist § 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG.
Nach dieser Vorschrift kann eine nach § 3 UmwRG anerkannte inländische oder ausländische Vereinigung, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen einlegen, wenn die Vereinigung geltend macht, dass eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen Rechtsvorschriften, die dem Umweltschutz dienen, Rechte Einzelner begründen und für die Entscheidung von Bedeutung sein können, widerspricht.
Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
a) § 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG ist auf das vorliegende Verfahren anwendbar.
In zeitlicher Hinsicht ergibt sich dies aus der Übergangsvorschrift des § 5 Halbsatz 1 UmwRG, weil das Verfahren auf Erlass des streitgegenständlichen Vorbescheids mit der Antragstellung durch die Beigeladene am 11. September 2006 und damit nach dem 25. Juni 2005 eingeleitet worden ist.
Bei dem Vorbescheid handelt es sich ferner um eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a) UmwRG, demzufolge das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz Anwendung findet für Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen i. S. v. § 2 Abs. 3 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) über die Zulässigkeit von Vorhaben, für die nach dem Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen kann.
Dies trifft auf das in Rede stehende Vorhaben der Beigeladenen zu, dessen UVP-Pflichtigkeit sich aus § 3 e Abs. 1 Nr. 1 UVPG ergibt.
Danach besteht die Verpflichtung zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung auch für die Änderung oder Erweiterung eines Vorhabens, für das als solches bereits eine UVP-Pflicht besteht, wenn in der Anlage 1 zum UVPG für Vorhaben der Spalte 1 angegebene Größen- oder Schwellenwerte durch die Änderung oder Erweiterung selbst erreicht oder überschritten werden.
Das ist hier der Fall. Für die Errichtung und den Betrieb einer Anlage zur Erzeugung von Strom, Dampf, Warmwasser, Prozesswärme und erhitztem Abgas durch den Einsatz von Brennstoffen in einer Verbrennungseinrichtung - wie in einem Kraftwerk oder Heizkraftwerk - mit einer Feuerungswärmeleistung von mehr als 200 MW ist die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung zwingend vorgeschrieben. Dieser Schwellenwert wird allein durch die beantragte Erweiterung des bereits bestehenden Steinkohlekraftwerks, das eine installierte Feuerungswärmeleistung von insgesamt 2.880,30 MW aufweist, um einen Block 5 mit einer Feuerungswärmeleistung von 1.750 MWth überschritten.
Der Kläger ist auch als bereits im Jahr 1981 nach § 29 BNatSchG anerkannter Umwelt- und Naturschutzverein eine nach § 3 UmwRG anerkannte Vereinigung. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 4 UmwRG gilt - zur Verfahrensvereinfachung und um unnötige Doppelprüfungen zu vermeiden -,
vgl. dazu die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Umwelt-Rechtsbehelfsge-setzes, BT-Drs. 16/2495, S. 13,
ein als Naturschutzverein nach dem Bundesnaturschutzgesetz oder nach landesrechtlichen Vorschriften anerkannter Verein zugleich als anerkannt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 UmwRG.
b) Der Kläger macht auch geltend, dass der angegriffene Vorbescheid Rechtsvorschriften, die dem Umweltschutz dienen, Rechte Einzelner begründen und für die Entscheidung von Bedeutung sein können, widerspricht.
Rechtsvorschriften in diesem Sinne sind - ausgehend von einem weiten schutznormakzessorischen Begriffsverständnis - zumindest solche, die jedenfalls auch dem Umweltschutz - einschließlich der Gesundheit von Menschen - zu dienen bestimmt sind und die abstrakt Schutznormcharakter haben.
Vgl. dazu OVG Rh.-Pf., Urteil vom 8. Juli 2009 8 C 10399/08 -, juris Rn. 115; Ziekow, NVwZ 2007, 259, 260 f.; Kment, NVwZ 2007, 274, 275; Schlacke, NuR 2007, 8, 11; Schmidt/Kremer, ZUR 2007, 57, 58; Kerkmann, BauR 2007, 1527, 1532 f.; Spieth/Appel, NuR 2009, 312, 314.
Dieser Anforderung ist vorliegend jedenfalls dadurch Genüge getan, dass der Kläger vorträgt, der Vorbescheid verstoße gegen § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG, weil von dem Vorhaben schädliche Umwelteinwirkungen für die Nachbarschaft ausgingen. Dies ist innerhalb des potentiellen Einwirkungsbereichs der Anlage auch nicht offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen.
2. Ob eine mangelnde Beachtung des Mitwirkungserfordernisses des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UmwRG der Klagebefugnis entgegen steht, kann offen bleiben.
Nach dieser Vorschrift kann die nach § 3 UmwRG anerkannte Vereinigung Rechtsbehelfe nur einlegen, wenn sie zur Beteiligung in einem Verfahren nach § 1 Abs. 1 UmwRG berechtigt war und sie sich hierbei in der Sache gemäß den geltenden Rechtsvorschriften geäußert hat oder ihr entgegen den geltenden Rechtsvorschriften keine Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden ist.
Ob dieses - § 61 Abs. 2 Nr. 3 BNatSchG nachgebildete - Mitwirkungserfordernis allein verlangt, dass die Umweltvereinigung sich überhaupt mit einer sachlichen Äußerung in das Verwaltungsverfahren vor der Ausgangsbehörde bis zu dessen Abschluss einbringt,
vgl. insoweit Schlacke, NuR 2007, 8, 11 und Fn. 50; Kment, in: Hoppe, UVPG, 3. Aufl. 2007, Vorb. Rn. 64; siehe außerdem BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2004 - 4 A 4.03 -, NVwZ 2004, 861 = juris Rn. 26 f. (zu §§ 58 Abs. 1, 61 Abs. 3 BNatSchG); die Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts des Naturschutzes und der Landschaftspflege und zur Anpassung anderer Rechtsvorschriften (BNatSchGNeuregG), BT-Drs. 14/6378, S. 62; sowie VG Hamburg, Urteil vom 4. Dezember 2008 - 8 K 3502/06 -, juris Rn. 25; Bunge, ZUR 2004, 141, 148 (jeweils zu § 61 Abs. 2 Nr. 3 BNatSchG),
oder ob § 2 Abs. 1 Nr. 3 UmwRG eine formelle Präklusionsvorschrift ist, die die nicht rechtzeitige Äußerung innerhalb fachrechtlicher Einwendungsfristen bereits - dem materiellen Einwendungsausschluss nach § 2 Abs. 3 UmwRG vorgelagert - mit dem Verlust der Klagebefugnis sanktioniert, lässt sich weder anhand der Gesetzessystematik noch der Gesetzgebungsmaterialien eindeutig beantworten.
Vgl. insoweit die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Umwelt-Rechtsbehelfs-gesetzes, BT-Drs. 16/2495, S. 12.
Diese Frage kann aber dahin stehen.
B. Denn die Klage ist jedenfalls unbegründet, weil der Kläger mit seinem Klagevorbringen materiell präkludiert ist.
I. Dies folgt allerdings nicht aus § 61 Abs. 3 BNatSchG.
§ 61 BNatSchG erfasst nur Rechtsbehelfe gegen Befreiungen von Verboten und Geboten zum Schutz von Naturschutzgebieten, Nationalparken und sonstigen Schutzgebieten im Rahmen des § 33 Abs. 2 BNatSchG (§ 61 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG) sowie gegen naturschutz- und landschaftsschutzrelevante Planfeststellungsbeschlüsse und Plangenehmigungen, soweit eine Öffentlichkeitsbeteiligung vorgesehen ist (§ 61 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG). Um einen solchen Rechtsbehelf geht es hier nicht.
Im Übrigen gilt das Präklusionsregime des § 61 Abs. 3 BNatSchG wegen der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG, die auch ein Vorbescheid nach § 9 BImSchG entfaltet, nicht im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren. Die immissionsschutzrechtliche Konzentrationswirkung erstreckt sich nicht nur auf die von ihr erfassten behördlichen Entscheidungen als solche, sondern erfasst auch das den Entscheidungen zugrunde liegende Verwaltungsverfahren; denn nur durch eine umfassende Vereinheitlichung lässt sich das angestrebte Ziel der Verfahrensvereinfachung erreichen. Das Genehmigungsverfahren ist somit ausschließlich nach den für die immissionsschutzrechtliche Genehmigung geltenden Verfahrensbestimmungen des § 10 BImSchG und auf der Grundlage der Neunten Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutz-gesetzes (Verordnung über das Genehmigungsverfahren - 9. BImSchV -) durchzuführen. Das bedeutet, dass naturschutzrechtliche Verfahrensvorschriften daneben nicht - auch nicht subsidiär - anwendbar sind.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2002 - 7 B 119.02 -, NVwZ 2003, 750 = juris Rn. 6.
II. Der Kläger ist jedoch mit seinem Klagevorbringen gemäß § 2 Abs. 3 UmwRG i: V. m. § 10 Abs. 3 und Abs. 9 BImSchG in der bis zum 15. Dezember 2006 gültigen Fassung der Bekanntmachung der Neufassung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes vom 26. September 2002, BGBl. I S. 3830, - a. F. - präkludiert.
Gemäß § 2 Abs. 3 UmwRG ist eine Vereinigung, die im Verfahren nach § 1 Abs. 1 UmwRG Gelegenheit zur Äußerung gehabt hat, im Verfahren über den Rechtsbehelf mit allen Einwendungen ausgeschlossen, die sie im Verfahren nach § 1 Abs. 1 UmwRG nicht oder nach den geltenden Rechtsvorschriften nicht rechtzeitig geltend gemacht hat, aber hätte geltend machen können.
§ 2 Abs. 3 UmwRG verweist auf die Einwendungsfristen des jeweils einschlägigen Verwaltungsverfahrens- bzw. Fachrechts,
vgl. insoweit OVG NRW, Beschluss vom 15. September 2008 - 8 B 900/08.AK -, juris Rn. 61 f.; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 8. Juli 2009 - 8 C 10399/08 -, juris Rn. 124; Hess. VGH, Urteil vom 16. September 2009 - 6 C 1005/07.T -, juris Rn. 105; Ewer, NVwZ 2007, 267, 273; Kerkmann, BauR 2007, 1527, 1534,
hier also auf § 10 Abs. 3 BImSchG a. F.
Die Präklusionsvorschriften der §§ 2 Abs. 3 UmwRG, 10 Abs. 3 BImSchG a. F. stehen mit europäischem Gemeinschaftsrecht im Einklang (dazu 1.). Die fachrechtlichen Voraussetzungen für einen Einwendungsausschluss nach § 10 Abs. 3 BImSchG a. F. sind gegeben (dazu 2.). Der Einwendungsausschluss erfasst das gesamte Klagevorbringen (dazu 3.).
1. Die Präklusionsvorschriften der §§ 2 Abs. 3 UmwRG, 10 Abs. 3 BImSchG a. F. stehen mit europäischem Gemeinschaftsrecht im Einklang.
Durchgreifende europarechtliche Bedenken gegenüber dem Verlust der Rügebefugnis durch materielle Präklusion bestehen weder mit Blick auf Art. 10 a der Richtlinie 85/337/EWG über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten vom 27. Juni 1985 (ABl. Nr. L 175, S. 40) UVP-RL - in der Fassung des Art. 3 Nr. 7 der Richtlinie 2003/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Mai 2003 über die Beteiligung der Öffentlichkeit bei der Ausarbeitung bestimmter umweltbezogener Pläne und Programme und zur Änderung der Richtlinien 85/337/EWG und 96/61/EG des Rates in Bezug auf die Öffentlichkeitsbeteiligung und den Zugang zu Gerichten (ABl. Nr. L 156, S. 17) (dazu a.), noch mit Blick auf den gemeinschaftsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz des Art. 10 Abs. 1 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften, wonach die Mitgliedstaaten alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zur Erfüllung der Verpflichtungen, die sich aus diesem Vertrag oder aus Handlungen der Organe der Gemeinschaft ergeben, treffen (dazu b.).
Vgl. hierzu Bay. VGH, Urteil vom 23. Juni 2009 8 A 08.40001 -, juris Rn. 58; Nds. OVG, Urteil vom 20. Mai 2009 - 7 KS 28/07 -, juris Rn. 48; Schlacke, NuR 2007, 8, 14; Genth, NuR 2008, 28, 31; Kment, NVwZ 2007, 274, 278, sowie EuR 2006, 201, 222 f.; Bunge, ZUR 2004, 141, 146; Berkemann/Halama, Handbuch zum Recht der Bau- und Umweltrichtlinien der EG, 2008, S. 766 f. Rn. 327.
Aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 15. Oktober 2009 C263/08 - ergibt sich nichts anderes (dazu c.).
a) Art. 10 a Abs. 1 UVP-RL verlangt, dass die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften sicherstellen, dass Mitglieder der betroffenen Öffentlichkeit Zugang zu einem Überprüfungsverfahren vor einem Gericht oder einer anderen auf gesetzlicher Grundlage geschaffenen unabhängigen und unparteiischen Stelle haben, um die materiell-rechtliche und verfahrensrechtliche Rechtmäßigkeit von Entscheidungen, Handlungen oder Unterlassungen anzufechten, für die die Bestimmungen dieser Richtlinie über die Öffentlichkeitsbeteiligung gelten. Die betreffenden Verfahren werden fair, gerecht, zügig und nicht übermäßig teuer durchgeführt (Art. 10 a Abs. 4 UVP-RL).
Über die gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit von Präklusionsvorschriften sagt Art. 10 a UVP-RL nichts aus. Art. 10 a Abs. 1 UVP-RL überlässt es - wie die Wendung "im Rahmen ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften" zeigt - vielmehr den Mitgliedstaaten, das Verfahren als Ausdruck ihrer Verfahrensautonomie auszugestalten und dabei auch Präklusionsvorschriften einzuführen.
b) Die Regelungen der §§ 2 Abs. 3 UmwRG, 10 Abs. 3 BImSchG a. F. überschreiten nicht die der mitgliedstaatlichen Verfahrensautonomie gesetzten Grenzen.
Nach dem Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten sind die Einzelheiten des Verfahrens Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung eines jeden Mitgliedstaats. Sie dürfen jedoch nicht ungünstiger sein als diejenigen, die gleichartige Sachverhalte innerstaatlicher Art regeln (Äquivalenzprinzip) und die Ausübung der von der Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsprinzip).
Vgl. EuGH, Urteile vom 14. Dezember 1995 C312/93 - (Peterbroeck), Slg. 1995, I-04599 Rn. 12, und vom 7. Januar 2004 - C-201/02 - (Wells), Slg. 2004, I-00723 Rn. 67.
Für die Anwendung dieser Grundsätze ist jeder Fall, in dem sich die Frage stellt, ob eine nationale Verfahrensvorschrift die Anwendung des Gemeinschaftsrechts unmöglich macht oder übermäßig erschwert, unter Berücksichtigung der Stellung dieser Vorschrift im gesamten Verfahren, des Verfahrensablaufs und der Besonderheiten des Verfahrens vor den verschiedenen nationalen Stellen zu prüfen. Dabei sind gegebenenfalls die Grundsätze zu berücksichtigen, die dem nationalen Rechtsschutzsystem zugrunde liegen, wie z.B. der Schutz der Verteidigungsrechte, der Grundsatz der Rechtssicherheit und der ordnungsgemäße Ablauf des Verfahrens.
Vgl. EuGH, Urteil vom 14. Dezember 1995 C312/93 - (Peterbroeck), Slg. 1995, I-04599 Rn. 14.
aa) Das Äquivalenzprinzip berühren sie nicht, weil sie Sachverhalte innerstaatlicher Art genauso behandeln wie Sachverhalte mit grenzüberschreitendem Bezug. Die Ausschlussfrist des § 10 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BImSchG a. F., die zwei Wochen nach Ablauf der Auslegungsfrist für den Antrag und die Antragsunterlagen endet, gilt für Klagen aus dem Gemeinschaftsrecht genauso wie für Klagen aus nationalem Recht.
Vgl. zu diesem Vergleichsmaßstab: EuGH, Urteil vom 9. Februar 1999 - C-343/96 - (Dilexport), Slg. 1999, I-00579 Rn. 28.
bb) Ein Verstoß gegen das Effektivitätsprinzip liegt ebenfalls nicht vor. Die in Rede stehenden Präklusionsvorschriften machen den Zugang zu Gericht für Umweltschutzverbände weder praktisch unmöglich noch erschweren sie ihn übermäßig.
(1) Die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen genügt - ebenso wie Widerspruchs- und Klagefristen -,
vgl. dazu Bunge, ZUR 2004, 141, 146,
grundsätzlich dem Effektivitätsgebot, da sie ein Anwendungsfall des gemeinschaftsrechtlich anerkannten Grundsatzes der Rechtssicherheit sind.
Vgl. EuGH, Urteile vom 12. Dezember 2002 - C-470/99 - (Universale-Bau AG), Slg. 2002, I-11617 Rn. 76 und vom 27. Februar 2003 - C-327/00 - (Santex SpA), Slg. 2003, I-01877 Rn. 52; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 12. Februar 2009 - 1 A 10722/08 -, UPR 2009, 316 = juris Rn. 155.
Die Präklusionsvorschriften tragen zur Stärkung der Bestandskraft behördlicher Entscheidungen bei und dienen der Rechtssicherheit. Es besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse daran, Rechtssicherheit in Bezug auf den Bestand der künftigen Genehmigung der Anlage, soweit sie den ausgelegten Unterlagen entspricht, innerhalb einer angemessenen Frist herbeizuführen.
Vgl. aus verfassungsrechtlicher Sicht: BVerfG, Beschluss vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 -, BVerfGE 61, 82 = NJW 1982, 2173 = juris Rn. 78 ff. (zum Einwendungsausschluss im atomrechtlichen Zulassungsverfahren).
Die Ausschlussfrist des § 10 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BImSchG a. F. ist angemessen.
Da ihr eine einmonatige Auslegung des Antrags und der Antragsunterlagen vorausgeht (vgl. § 10 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BImSchG a. F.), haben die Umweltschutzvereinigungen - soweit sie nicht ohnehin bereits vorher im Rahmen des sog. "Scopings" gemäß § 2 a Abs. 1 Satz 4 der 9. BImSchV zum Verfahren hinzugezogen worden sind - insgesamt rund sechs Wochen Zeit, um sich mit der Sachlage vertraut zu machen. Innerhalb dieses Zeitrahmens ist es auch bei knappen personellen und finanziellen Ressourcen,
vgl. zu diesem Gesichtspunkt Schlacke, NuR 2007, 8, 15; Louis, NuR 2004, 287, 290 (zu § 61 Abs. 3 BNatSchG),
möglich - gegebenenfalls unter Hinzuziehung sachkundiger Dritter - Einwendungen gegen das Vorhaben zu erarbeiten und diese bei der Genehmigungsbehörde anzubringen.
Vgl. insoweit auch BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2004 - 4 B 34.04 -, juris Rn. 8 ff. (zu § 17 Abs. 4 Satz 1 FStrG in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. April 1994, BGBl. I S. 854, i. V. m. § 73 Abs. 4 Satz 1 VwVfG); OVG Rh.-Pf., Urteil vom 12. Februar 2009 - 1 A 10722/08 -, UPR 2009, 316 = juris Rn. 156 f. (zu § 73 Abs. 4 Satz 1 VwVfG); Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, BImSchG, Loseblatt, Stand Mai 2003, § 10 Rn. 145.
Die Einhaltung der Einwendungsfrist ist den Umweltschutzverbänden auch deswegen praktisch möglich, weil die Anforderungen an die Substantiierung der Einwendungen gering sind. Es reicht aus, wenn die Einwendungen in groben Zügen erkennen lassen, welche Rechtsgüter der Einwender als gefährdet ansieht und welche Beeinträchtigungen er befürchtet. Dabei darf von ihm nicht mehr gefordert werden als das durchschnittliche Wissen eines nicht sachverständigen Bürgers in Bezug auf mögliche Beeinträchtigungen von Leben, Gesundheit und sonstigen geschützten Rechtspositionen durch das Vorhaben.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 -, BVerfGE 61, 82 = NJW 1982, 2173 = juris Rn. 95 (zu Einwendungen einer Gemeinde im atomrechtlichen Zulassungsverfahren); BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2004 - 4 B 34.04 -, juris Rn. 3; Dietlein, in: Landmann/ Rohmer, Umweltrecht, Band I, BImSchG, Loseblatt, Stand Juli 2009, § 10 Rn. 134 f.
Schließlich werden die Umweltschutzverbände auch dadurch geschützt, dass bei unverschuldeter Fristversäumnis und zur Vermeidung ungewöhnlicher Härten eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 32 VwVfG erfolgen kann, sofern die auch für andere Einwender allgemein geltenden Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung vorliegen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Mai 1996 - 4 A 38.95 -, NVwZ 1997, 489 = juris Rn. 20 (zu § 17 Abs. 4 FStrG in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. April 1994, BGBl. I S. 854, i.V.m. § 73 Abs. 4 Satz 1 VwVfG).
(2) Die §§ 2 Abs. 3 UmwRG, 10 Abs. 3 BImSchG a. F. kollidieren nicht mit besonderen europarechtlichen Vorgaben, die eine Ausschlussfristenregelung ausnahmsweise als unzulässig erscheinen lassen.
Die Rechtssicherheit vermag nicht jede Form des Eingriffs in europarechtlich verankerte Schutzgüter und Schutzinteressen zu rechtfertigen. Einer Präklusionsregelung können europäische Regelungen entgegen stehen, die ein besonderes Schutzniveau in der Weise gewähren, dass die durch sie eingeräumten Rechte einen dauerhaften und uneingeschränkten gerichtlichen Schutz genießen sollen. Dazu zählen beispielsweise Vorschriften, die vorwiegend oder ausschließlich dem Schutz von privaten Personen oder Verbrauchern dienen und ein besonders hohes Gewicht aufweisen.
Vgl. Kment, in: Hoppe, UVPG, 3. Aufl. 2007, Vorb. Rn. 79, sowie EuR 2006, 201, 213 ff., jeweils unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 21. November 2002 - C-473/00 - (Cofidis SA), Slg. 2002, I-10875 Rn. 36.
Eine derartige Schutzposition gewähren die Richtlinien 85/337/EWG und 2003/35/EG nicht. Die Richtlinie 2003/35/EG will ausweislich ihres Art. 1 b) die Öffentlichkeitsbeteiligung bei der Ausarbeitung bestimmter umweltbezogener Pläne und Programme verbessern sowie im Rahmen der Richtlinien 85/337/EWG und 96/61/EG Bestimmungen über den Zugang zu den Gerichten aufstellen. Die effektive Beteiligung der Öffentlichkeit bei umweltrelevanten Entscheidungen soll den Entscheidungsträgern ermöglichen, die Meinungen und Bedenken der Bevölkerung zu berücksichtigen, den Entscheidungsprozess nachvollziehbarer und transparenter machen und das Bewusstsein der Öffentlichkeit für Umweltbelange stärken (vgl. den Erwägungsgrund 3 der Richtlinie 2003/35/EG). Auch wenn die Beteiligung der Öffentlichkeit an Entscheidungsverfahren in Umweltangelegenheiten zugleich dazu beitragen soll, dass das Recht des Einzelnen auf ein Leben in einer der Gesundheit und dem Wohlbefinden zuträglichen Umwelt geschützt wird (vgl. den Erwägungsgrund 6 der Richtlinie 2003/35/EG), ist nicht zu erkennen, dass der europäische Normgeber den Mitgliedstaaten untersagt, den Erfolg von Rechtsbehelfen der Umweltschutzverbände an die Beachtung überkommener verfahrensrechtlicher Ausschlussfristen zu koppeln.
Vgl. insoweit auch Bay. VGH, Urteil vom 23. Juni 2009 - 8 A 08.40001 -, juris Rn. 58; Kment, in: Hoppe, UVPG, 3. Aufl. 2007, Vorb. Rn. 79, sowie EuR 2006, 201, 220 f.
c) Aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 15. Oktober 2009 C263/08 -, das auf ein Vorabentscheidungsersuchen eines schwedischen Gerichts ergangen ist, ergibt sich nichts anderes. Zur Vereinbarkeit nationaler Präklusionsvorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht verhält es sich nicht. Dem Gerichtshof stellte sich die Frage des Einwendungsausschlusses einer Umweltschutzvereinigung ebenso wenig wie eine gleiche oder ähnliche gemeinschaftsrechtliche Vorfrage.
Vgl. zur Leitfunktion und Präjudizwirkung von Urteilen des Europäischen Gerichtshofs in Vorabentscheidungsverfahren: Dauses, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Artikel 177 EG-Vertrag, 2. Aufl. 1995, S. 154 unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 27. März 1963 - C-28/62 - (Da Costa u. a.), Slg. 1963, I-80.
Im Ausgangsverfahren war das vorlegende schwedische Gericht mit dem Rechtsmittel einer schwedischen Umweltschutzvereinigung befasst, die sich erfolglos gegen die Gestattung grundwasserrelevanter Arbeiten im Rahmen eines Tunnelbauprojekts gewandt hatte: Ihr gegen die Gestattung gerichtetes Rechtsmittel war mit der Begründung für unzulässig erklärt worden, dass sie nicht die Voraussetzung der einschlägigen Bestimmungen des schwedischen Umweltgesetzbuchs erfülle, wonach sie mindestens 2.000 Mitglieder haben müsse, um zur Anfechtung von Urteilen und Beschlüssen im Sinne des Umweltgesetzbuchs befugt zu sein. Vor diesem Hintergrund trat das vorlegende schwedische Gericht an den Gerichtshof unter anderem mit der Frage heran, ob Art.10 a UVP-RL verlangt, dass die betroffene Öffentlichkeit befugt ist, die Entscheidung eines Gerichts über einen Antrag auf Genehmigung in einem Fall anzufechten, in dem sie die Möglichkeit hatte, sich an dem Verfahren über den Genehmigungsantrag vor diesem Gericht zu beteiligen und sich in diesem Verfahren zu äußern (Vorlagefrage 2) und - bejahendenfalls - ob Art. 1 Abs. 2, 6 Abs. 4, 10 a UVP-RL dahin auszulegen sind, dass ein Mitgliedstaat unterschiedliche Anforderungen in Bezug auf die betroffene Öffentlichkeit i. S. v. Art. 6 Abs. 4 bzw. Art. 10 a UVP-RL aufstellen kann, so dass kleine, auf lokaler Ebene organisierte Umweltschutzvereinigungen berechtigt sind, an dem Entscheidungsverfahren gemäß Art. 6 Abs. 4 UVP-RL für Projekte teilzunehmen, die möglicherweise erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt in dem Gebiet haben, in dem die Vereinigung tätig ist, sie aber kein Anfechtungsrecht i. S. v. Art. 10 a UVP-RL haben (Vorlagefrage 3).
Mit Rücksicht auf diese spezifische Verfahrensausgestaltung durch das schwedische Umweltgesetzbuch, der die Vorstellung zugrunde liegt, dass es ausreichend sei, kleineren Umweltschutzvereinigungen ein Beteiligungsrecht am Genehmigungsverfahren, aber kein Klagerecht einzuräumen, hat der Gerichtshof in seinem Urteil vom 15. Oktober 2009 - C-263/08 - entschieden, dass sich die Beteiligung an einem umweltbezogenen Entscheidungsverfahren unter den Voraussetzungen der Art. 2 Abs. 2 und 6 Abs. 4 UVP-RL von einer gerichtlichen Anfechtung unterscheide und auch eine andere Zielrichtung als diese habe, da sich eine solche Anfechtung gegebenenfalls gegen die am Ende dieses Verfahrens ergehende Entscheidung richten könne. Diese Beteiligung habe daher keine Auswirkungen auf die Voraussetzungen für die Ausübung des Anfechtungsrechts (siehe EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2009 - C-263/08 -, juris Rn. 38). Somit sei auf die zweite Vorlagefrage des vorlegenden Gerichts zu antworten, dass es den Mitgliedern der betroffenen Öffentlichkeit i. S. v. Art. 1 Abs. 2 und Art. 10 a UVP-RL möglich sein müsse, die Entscheidung einer der nationalen Gerichtsbarkeit eines Mitgliedstaats zugehörigen Stelle über den Antrag auf Genehmigung eines Projekts anzufechten, gleichviel, welche Rolle sie in dem Verfahren über den Genehmigungsantrag vor dieser Stelle durch ihre Beteiligung an und ihre Äußerung in diesem Verfahren habe spielen können (EuGH, a. a. O., juris Rn. 39).
Der Gerichtshof erteilt damit Regelungskonzepten eine Absage, die unter Verstoß gegen den Grundsatz der praktischen Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts (vgl. EuGH, a. a. O., juris Rn. 45) einem bestimmten Kreis an Umweltschutzvereinigungen von vornherein keinen Zugang zum gerichtlichen Verfahren eröffnen, weil sie am Genehmigungsverfahren beteiligt waren. Hiermit ist aber keine Aussage zur Europarechtskonformität von Präklusionsvorschriften verbunden, die anders gelagerte Sachverhalte und verfahrensrechtliche Konstellationen betreffen und die durch das Effektivitätsprinzip gesetzten Schranken nicht überschreiten. Präklusionsnormen versperren den Zugang zu Gericht nicht per se für bestimmte Umweltschutzvereinigungen, indem sie den Begriff der "betroffenen Öffentlichkeit" des Art. 1 Abs. 2 UVP-RL einschränkend interpretieren. Sie gestalten das Verfahren lediglich aus und zwingen - aus Gründen des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit - alle Einwendergruppen gleichermaßen dazu, Einwendungen innerhalb bestimmter Fristen zu erheben, um sich die Möglichkeit der erfolgreichen gerichtlichen Anfechtung einer umweltrechtlichen Zulassung zu erhalten. Dabei unterliegen die Voraussetzungen des Einwendungsausschlusses ihrerseits der gerichtlichen Überprüfung. Die Verfahrensausgestaltung liegt aber - wie dargelegt - anerkanntermaßen in der durch das Äquivalenz- und Effektivitätsprinzip begrenzten Autonomie der Mitgliedstaaten.
Dementsprechend hat die Generalanwältin in ihren Schlussanträgen in der Rechtssache C-263/08 vom 2. Juli 2009 hervorgehoben (juris Rn. 45), dass die Bestimmungen über den Zugang zu den Gerichten im prozessualen Rahmen - zu dem auch die Fristenregelungen des nationalen Prozessrechts zählen - eines jeden Mitgliedstaates anzuwenden sind. Die vorhergehende Erwägung der Generalanwältin (juris Rn. 44), der Zugang zu den Gerichten sei nicht die Folge einer vorhergehenden Beteiligung am Verwaltungsverfahren, ist daher ebenfalls im Lichte der Konstellation des schwedischen Ausgangsverfahrens zu interpretieren. Die Generalanwältin weist die Argumentation der schwedischen Regierung zurück, der Umstand, dass die nationale Regelung der "Öffentlichkeit" im vorgerichtlichen Verfahren der Umweltverträglichkeitsprüfung einen praktisch uneingeschränkten Zugang einräume und ein höheres Schutzniveau aufweise, erlaube es, Art. 10 a UVP-RL restriktiver auszulegen. Darin liegt keine Stellungnahme zu der Frage, ob der Erfolg der Klage einer prinzipiell klageberechtigten Umweltschutzvereinigung von der Beachtung allgemein gültiger Präklusionsnormen abhängig gemacht werden darf.
Da die Gemeinschaftsrechtskonformität des § 2 Abs. 3 UmwRG i. V. m. § 10 Abs. 3 BImSchG a. F. auch mit Blick auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 15. Oktober 2009 - C-263/08 - zu bejahen ist, sieht der Senat im Rahmen des ihm insoweit zukommenden Beurteilungsermessens,
vgl. dazu Dauses, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Artikel 177 EG-Vertrag, 2. Aufl. 1995, S. 94 ff.,
keinen Anlass, der in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Anregung des Klägers zu folgen und dem Gerichtshof diese Frage im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens vorzulegen.
2. Die fachrechtlichen Voraussetzungen des Einwendungsausschlusses nach § 2 Abs. 3 UmwRG i. V. m. § 10 Abs. 3 BImSchG a. F. sind gegeben.
Sind die (Genehmigungs-)Unterlagen vollständig, so hat die zuständige Behörde das Vorhaben gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 BImSchG a. F. in ihrem amtlichen Veröffentlichungsblatt und außerdem in örtlichen Tageszeitungen, die im Bereich des Standortes der Anlage verbreitet sind, öffentlich bekannt zu machen. Der Antrag und die vom Antragsteller vorgelegten Unterlagen, mit Ausnahme der Unterlagen nach § 10 Abs. 2 Satz 1 BImSchG, sind nach der Bekanntmachung einen Monat zur Einsicht auszulegen; bis zwei Wochen nach Ablauf der Auslegungsfrist können Einwendungen gegen das Vorhaben schriftlich erhoben werden (§ 10 Abs. 3 Satz 2 BImSchG a. F.). Mit Ablauf der Einwendungsfrist sind alle Einwendungen ausgeschlossen, die nicht auf besonderen privatrechtlichen Titeln beruhen (§ 10 Abs. 3 Satz 3 BImSchG a. F.).
Hiervon ausgehend hat der Kläger nicht fristgerecht schriftlich Einwendungen gegen das Vorhaben erhoben.
a) Die Einwendungsfrist lief am 13. Dezember 2006 ab.
Die Beklagte machte das Vorhaben der Beigeladenen am 21. Oktober 2006 im Amtsblatt für den Regierungsbezirk Arnsberg Nr. 42 sowie in Zeitungen der Westdeutsche Allgemeine Zeitung Mediengruppe öffentlich bekannt. Danach lagen der Antrag und die Genehmigungsunterlagen in der Zeit vom 30. Oktober 2006 bis einschließlich dem 29. November 2006 - innerhalb der gemäß § 10 Abs. 3 Satz 2 BImSchG a.F., § 31 Abs. 1 VwVfG NRW in Verbindung mit §§ 187 Abs. 2 Satz 1, 188 Abs. 2 BGB zu bestimmenden Auslegungsfrist - öffentlich aus. Die Einwendungsfrist lief damit zwei Wochen später, also am 13. Dezember 2006, ab.
Die öffentliche Bekanntmachung leidet nicht an Mängeln, die dem Eintritt der Ausschlusswirkung des § 2 Abs. 3 UmwRG i. V. m. § 10 Abs. 3 BImSchG a. F. im Verhältnis zu dem Kläger entgegen stehen.
Mängel der Bekanntmachung können dem Eintritt der Präklusion entgegen stehen, wenn sie geeignet sind, von der fristgerechten Erhebung von Einwendungen abzuhalten, sie zu verhindern oder zu erschweren. Die Präklusion tritt gleichfalls nicht ein, wenn in der öffentlichen Bekanntmachung entgegen § 10 Abs. 4 Nr. 2 BImSchG nicht auf die Rechtsfolge des Einwendungsausschlusses hingewiesen worden ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Juni 2008 - 8 D 103/07.AK -, juris Rn. 47; Bay. VGH, Beschluss vom 4. Juni 2003 - 22 CS 03.1109 -, NVwZ 2003, 1138 = juris Rn. 9; Dietlein, in: Landmann/ Rohmer, Umweltrecht, Band I, BImSchG, Loseblatt, Stand September 2007, § 10 Rn. 165; Jarass, BImSchG, 7. Aufl. 2007, § 10 Rn. 93.
Solche sich zum Nachteil des Klägers auswirkende Bekanntmachungsmängel liegen nicht vor. Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass - worauf der Kläger sich in der mündlichen Verhandlung berufen hat und was im Urteil vom heutigen Tag im Verfahren 8 D 12/08.AK im Einzelnen ausgeführt wird - das Vorhaben im Bereich Recklinghausen nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht wurde, weil eine Veröffentlichung nur in der Westdeutschen Allgemeinen Zeitung erfolgte, in der Recklinghäuser Zeitung hingegen unterblieb. Dieser Fehler war nicht geeignet, den Kläger von der fristgerechten Erhebung von Einwendungen abzuhalten. Die Beklagte hatte dem Kläger die Antragsunterlagen im Rahmen der Beteiligung der Träger öffentlicher Belange am Vorbescheidsverfahren übersandt. Dies versetzte den Kläger unabhängig von einer ordnungsgemäßen Bekanntmachung des Vorhabens in die Lage, fristgerecht Einwendungen zu erheben. Die Beklagte wies auf die Rechtsfolge des Einwendungsausschlusses auch in der öffentlichen Bekanntmachung vom 21. Oktober 2006 hin.
b) Der Kläger hat nicht innerhalb der Einwendungsfrist schriftlich Einwendungen erhoben.
aa) Es kann offen bleiben, ob es sich bei der Stellungnahme des Klägers vom 11. Dezember 2006 um eine "Einwendung" i. S. d. § 10 Abs. 3 BImSchG handelt, weil die Stellungnahme nicht innerhalb der Einwendungsfrist formgerecht bei der Beklagten einging.
Einwendungen i. S. d. § 10 Abs. 3 BImSchG sind sachliches, auf die Verhinderung oder Modifizierung des beantragten Vorhabens abzielendes Gegenvorbringen. Das Vorbringen muss so konkret sein, dass die Behörde erkennen kann, in welcher Weise sie bestimmte Belange einer näheren Betrachtung unterziehen soll.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juli 1980 - 7 C 101.78 -, BVerwGE 60, 297 = NJW 1981, 1001 = juris Rn. 10 (zum atomrechtlichen Zulassungsverfahren), sowie Beschlüsse vom 30. Januar 1995 - 7 B 20.95 -, juris Rn. 2 (zu § 10 Abs. 3 Satz 3 BImSchG), und vom 24. Juli 2008 - 7 B 19.08 -, juris Rn. 10; OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2006 - 8 B 870/05 -, juris Rn. 14.
Keine Einwendungen sind dagegen Bedenken gegen das Vorhaben, die in den Stellungnahmen der Behörden geäußert werden, deren Aufgabenbereich durch das Vorhaben berührt wird, und die deshalb als sog. Träger öffentlicher Belange (vgl. zum Begriff § 4 Abs. 1 Satz 1 BauGB [nach §§ 10 Abs. 5 Satz 1 BImSchG, 11 Satz 1 der 9. BImSchV]) am Genehmigungsverfahren beteiligt werden.
Vgl. Czajka, in: Feldhaus, BImSchR, Band 1, Teil I, Loseblatt, Stand Januar 2008, § 10 BImSchG Rn. 55.
Eine nach den Umständen des Falles eindeutig nur als behördliche Stellungnahme abgegebene Äußerung einer Gebietskörperschaft kann daher auch dann nicht als Betroffeneneinwendung angesehen werden, wenn diese Äußerung noch innerhalb der Einwendungsfrist abgegeben worden ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1999 11 A 8.98 -, juris Rn. 29.
Dies zugrunde gelegt könnten zwei Umstände dafür sprechen, die Stellungnahme des Klägers vom 11. Dezember 2006 als Stellungnahme i. S. v. §§ 10 Abs. 5 Satz 1 BImSchG, 11 Satz 1 der 9. BImSchV und nicht als Einwendung anzusehen: Der Kläger hat die Stellungnahme nicht als Einwendung bezeichnet. Der Betreff der E-Mail vom 13. Dezember 2006, mit der Frau C. der Beklagten die Stellungnahme übersandte, lautet: "IMS-Stellungnahme § 60 STEAG Herne". Zuvor hatte das Landesbüro der Naturschutzverbände NRW die Beklagte für den Kläger zudem um eine Verlängerung der Stellungnahmefrist gebeten. Eine solche Fristverlängerung ist aber nur im Hinblick auf die Stellungnahme nach § 11 Satz 1 der 9. BImSchV, nicht aber im Hinblick auf die Einwendungsfrist des § 10 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BImSchG a. F. möglich.
Andererseits ist der Kläger kein Träger öffentlicher Belange,
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 14. Mai 1997 11 A 43.96 -, BVerwGE 104, 367 = NVwZ 1998, 279 = juris Rn. 23,
sondern von der Beklagten lediglich wie ein solcher am Verfahren beteiligt worden. Als ursprünglich gemäß § 2 a Abs. 1 Satz 4 der 9. BImSchV zum Verfahren hinzugezogener Dritter einerseits und einwendungsbefugte Umweltschutzvereinigung andererseits,
vgl. dazu Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, BImSchG, Loseblatt, Stand. September 2007, § 10 Rn. 128; Jarass, BImSchG, 7. Aufl. 2007, § 10 Rn. 71; Czajka, in: Feldhaus, BImSchR, Band 1, Teil I, Loseblatt, Stand Januar 2008, § 10 BImSchG Rn. 57,
nimmt er eine Art Doppelstellung ein, die es mit sich bringt, dass seine (von der Genehmigungsbehörde angeforderte) Stellungnahme zu dem Vorhaben gleichzeitig den Charakter einer Einwendung annehmen kann, wenn die Begriffsmerkmale für eine solche zu bejahen sind.
Vgl. insoweit BVerwG, Beschluss vom 13. März 1995 - 11 VR 2.95 -, NVwZ 1995, 905 = juris Rn. 34; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 2. Februar 2005 - 5 S 2333/04 -, NVwZ-RR 2006, 136 = juris Rn. 20 (jeweils zu Einwendungen einer Gemeinde).
Vor diesem Hintergrund könnte es auf eine bloße Förmelei hinauslaufen, den Kläger dazu zu zwingen, seine ansonsten inhaltsgleiche Stellungnahme zu dem Vorhaben, mit der er dessen Verhinderung bzw. Modifizierung erstrebt, ein weiteres Mal als Einwendung deklariert bei der Genehmigungsbehörde einzureichen, um den Eintritt der Präklusion zu vermeiden.
bb) Welcher Betrachtungsweise vorliegend der Vorzug gebührt, kann jedoch offen bleiben, weil die Stellungnahme vom 11. Dezember 2006 jedenfalls nicht innerhalb der Einwendungsfrist in schriftlicher Form bei der Beklagten einging.
Die Wahrung der Schriftform setzt grundsätzlich voraus, dass die Einwendung schriftlich verfasst und von dem Einwender oder einem Vertretungsberechtigten eigenhändig unterschrieben ist.
Ständige höchstrichterliche Rechtsprechung zum Schriftformerfordernis: BVerwG, Beschluss vom 27. Oktober 1961 - VI B 2.61, VI B 7.61 -, BVerwGE 13, 141, 143 ("Selbstverständlichkeit"); Beschluss vom 27. Januar 2003 - 1 B 92.02, 1 PKH 12.02 -, NJW 2003, 1544, m. w. N.; ferner Roßnagel, in: GK-BImSchG, Loseblatt, Stand. November 2003, § 10 Rn. 357 und 162.
Nach den in der Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen genügt fernschriftliche oder telegraphische, nicht aber telefonische Übermittlung der Einwendung, um die Schriftform einzuhalten.
Vgl. Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, BImSchG, Loseblatt, Stand Mai 2003, § 10 Rn. 136; Jarass, BImSchG, 7. Aufl. 2007, § 10 Rn. 73; Czajka, in: Feldhaus, BImSchR, Band 1, Teil I, Loseblatt, Stand. Januar 2008, § 10 BImSchG Rn. 55.
Gemäß § 3 a Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW - der denselben Inhalt wie die Parallelvorschrift des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes hat - kann eine durch Rechtsvorschrift angeordnete Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschrift etwas anderes bestimmt ist, auch durch die elektronische Form ersetzt werden. In diesem Fall ist das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz zu versehen (§ 3 a Abs. 2 Satz 2 VwVfG NRW). Entsprechende Bestimmungen finden sich etwa in § 55 a Abs. 1 Satz 3 VwGO, in § 130 a Abs. 1 ZPO und in § 126 a Abs. 1 BGB. Bei der Wahrung der Schriftform durch Übersendung eines elektronischen Dokuments mit einer beigefügten elektronischen Signatur handelt es sich um einen in der gesamten Rechtsordnung geläufigen Gedanken. Einwendungen i. S. v. § 10 Abs. 3 BImSchG können daher auch in elektronischer Form unter Verwendung einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäß § 2 Nr. 3 des Signaturgesetzes vom 16. Mai 2001 (BGBl. I S. 876) erhoben werden. Das Signieren eines elektronischen Dokuments mit einer "einfachen" oder "fortgeschrittenen" Signatur vermag die elektronische Form dagegen nicht zu erfüllen; eine derart übermittelte Einwendung entfaltet keinerlei rechtliche Wirkung. Wird das elektronische Dokument gleichwohl ausgedruckt und zur Akte genommen, ändert dies nichts an der Unwirksamkeit der Einwendung.
Vgl. dazu Hess. VGH, Beschluss vom 3. November 2005 - 1 TG 1668/05 -, NVwZ-RR 2006, 377 = juris Rn. 4; Bay. VGH, Beschluss vom 15. April 2009 - 8 ZB 08.3146 -, juris Rn. 13; BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2008 - IX ZB 41/08 -, NJW-RR 2009, 357 = juris Rn. 9; Roßnagel, in: GK-BImSchG, Loseblatt, Stand November 2003, § 10 Rn. 357 und 162a f.
Das Erfordernis einer qualifizierten elektronischen Signatur soll sicherstellen, dass das elektronische Dokument dem angegebenen Absender zuzurechnen ist und nach der Signierung nicht mehr von dritter Seite (unbemerkt) verändert werden kann. Diese Sicherheit ist nicht gegeben, wenn das Dokument über keine qualifizierte elektronische Signatur verfügt. Eine entsprechende Gewissheit in Bezug auf Authentizität und Integrität des elektronischen Dokuments lässt sich auch nicht anderweitig eindeutig und ohne dass darüber Beweis erhoben werden müsste, gewinnen, wie es für den Nachweis der Urheberschaft und des Verkehrswillens bei nicht unterschriebenen, der Schriftform bedürftigen Prozessäußerungen der Fall ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. März 2006 8 B 8.06 -, NJW 2006, 1989 = juris Rn. 7; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 21. April 2006 - 10 A 11741/05 -, NVwZ-RR 2006, 519 = juris Rn. 5 (jeweils zur Klageerhebung).
Nicht maßgeblich ist, ob Einwender und Behörde zuvor schriftlich, telefonisch oder per E-Mail kommuniziert haben und ob die Behörde davon ausgegangen ist, dass die fragliche E-Mail tatsächlich von dem Einwender herrührte.
Vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 3. November 2005 - 1 TG 1668/05 -, NVwZ-RR 2006, 377 = juris Rn. 5.
(1) Gemessen an diesem Maßstab wahrte die Übersendung der E-Mail vom 13. Dezember 2006 an die Beklagte, der die Stellungnahme des Klägers vom 11. Dezember 2006 beigefügt war, die Einwendungsfrist nicht. Sie war nicht - wie § 3 a Abs. 2 Satz 2 VwVfG NRW und entsprechende Formvorschriften anderer Regelungsbereiche es verlangen - mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen und entfaltete daher unabhängig davon, ob der Kläger zuvor mit der Beklagten per E-Mail kommuniziert hatte, keinerlei rechtliche Wirkung.
Von dem Erfordernis einer qualifizierten elektronischen Signatur ist keine Ausnahme zu machen.
Zwar wird bei der Klageerhebung und auch bei der Erhebung von Einwendungen,
vgl. insoweit BVerwG, Urteil vom 12. Februar 1997 - 11 A 62.95 -, BVerwGE 104, 79 = NVwZ 1997, 997 = juris Rn. 23 f.; OVG Saarl., Teilurteil vom 20. Juli 2005 - 1 M 2/04 -, juris Rn. 82; Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, BImSchG, Loseblatt, Stand Mai 2003, § 10 Rn. 139,
auf das Erfordernis einer Unterschrift verzichtet, wenn sich auch ohne eigenhändige Namenszeichnung aus anderen Anhaltspunkten eine der Unterschrift vergleichbare Gewähr für die Urheberschaft und den Rechtsverkehrswillen ergibt. Entscheidend ist insoweit, ob sich aus dem bestimmenden Schriftsatz allein oder in Verbindung mit beigefügten Unterlagen die Urheberschaft und der Wille, das Schreiben in den Rechtsverkehr zu bringen, hinreichend sicher ergeben, ohne dass darüber Beweis erhoben werden müsste.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. August 1983 - 8 C 28.83 -, BayVBl. 1984, 251 = juris Rn. 12, und vom 6. Dezember 1988 - 9 C 40.87 -, BVerwGE 81, 32 = NJW 1989, 1175 = juris Rn. 10.
Dieser Ansatz ist jedoch auf E-Mails nicht übertragbar, weil bei ihnen - wie dargelegt - eine der eigenhändigen Unterschriftsleistung vergleichbare Gewähr für die Urheberschaft und den Rechtsverkehrswillen fehlt und der Gesetzgeber aus diesem Grund der einfachen, nicht mit einer elektronischen Signatur versehenen E-Mail nicht den gleichen Stellenwert eingeräumt hat wie der Schriftform.
Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 15. April 2009 8 ZB 08.3146 -, juris Rn. 18.
Ließe man es ausreichen, dass aus der Absenderkennung der E-Mail hervorgeht, dass das Dokument von dem persönlichen Postfach des Beteiligten bzw. eines Bevollmächtigten versandt worden ist, würde der mit § 3 a Abs. 2 VwVfG NRW verfolgte Zweck, eine der Schriftform vergleichbare Authentizität des elektronischen Dokuments zu gewährleisten, nicht erreicht.
Vgl. OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 21. April 2006 10 A 11741/05 -, NVwZ-RR 2006, 519 = juris Rn. 5.
(2) Eine fristwahrende Übersendung der Stellungnahme vom 11. Dezember 2006 an die Beklagte per Telefax lässt sich nicht feststellen.
Für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit des Eingangs eines per Telefax übersandten Schriftsatzes kommt es allein darauf an, ob die gesendeten Signale noch vor Ablauf des letzten Tages der Frist vom Telefaxgerät des Gerichts bzw. der Behörde vollständig empfangen (gespeichert) worden sind. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass es der Absender nicht in der Hand hat, wann der Ausdruck eines empfangenen Telefaxes erfolgt.
Vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. April 2006 - IV ZB 20/05 -, BGHZ 167, 214 = NJW 2006, 2263 = juris Rn. 18 (im Anschluss an BVerfG, Kammerbeschluss vom 1. August 1996 - 1 BvR 121/95 -, NJW 1996, 2857 = juris Rn. 8), vom 15. Juli 2008 - X ZB 8/08 -, NJW 2008, 2649 = juris Rn. 11, und vom 4. Dezember 2008 IX ZB 41/08 -, NJW-RR 2009, 357 = juris Rn. 8; BFH, Beschlüsse vom 2. März 2000 - VII B 137/99 -, juris Rn. 11, vom 25. November 2003 VII R 9/03 -, juris Rn. 10, und vom 24. April 2008 - IX B 164/07 -, juris Rn. 2; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 81 Rn. 9 und § 74 Rn. 11.
Der Eingangszeitpunkt bestimmt sich regelmäßig nach dem Uhrzeitaufdruck des Telefaxgeräts des Gerichts bzw. der Behörde.
Vgl. BFH, Beschlüsse vom 2. März 2000 - VII B 137/99 -, juris Rn. 11, vom 25. November 2003 VII R 9/03 -, juris Rn. 11, und vom 24. April 2008 - IX B 164/07 -, juris Rn. 2.
Davon ausgehend ist ein fristgerechter Eingang der per Fax an die Beklagte übersandten Stellungnahme vom 11. Dezember 2006 nicht festzustellen.
Der erste Übersendungsversuch per Telefax am 13. Dezember 2006 wahrte die Einwendungsfrist schon deshalb nicht, weil dabei lediglich die erste, nicht unterschriebene Seite der Stellungnahme vom 11. Dezember 2006 übermittelt wurde.
Es lässt sich auch nicht feststellen, dass die auf den zweiten Übersendungsversuch hin erfolgte Übersendung per Telefax innerhalb der Einwendungsfrist erfolgte.
Ein Uhrzeitaufdruck des Telefaxgeräts der Beklagten befindet sich auf dem im Verwaltungsvorgang der Beklagten abgelegten Faxausdruck der Stellungnahme vom 11. Dezember 2006 nicht, so dass diese Feststellungsmöglichkeit ausscheidet.
Ein rechtzeitiger Eingang der Stellungnahme innerhalb der Einwendungsfrist lässt sich auch nicht anhand von Indiztatsachen feststellen.
Legt man den Uhrzeitaufdruck auf dem im Verwaltungsvorgang der Beklagten befindlichen Faxausdruck, der von dem Absendergerät stammt, zugrunde, hat das Faxgerät der Beklagten die gesendeten Signale nicht vor Ablauf des 13. Dezember 2006 vollständig empfangen bzw. gespeichert. Denn danach endete der Empfang erst am 14. Dezember 2006 um 0.08 Uhr.
Aus der eidesstattlichen Versicherung des Herrn C. vom 10. Juni 2008, der die Faxübersendung im Auftrag seiner Ehefrau vorgenommen hat, ergibt sich nichts Gegenteiliges. Er erklärt darin lediglich, er gehe davon aus, das Fax noch fristgerecht abgeschickt zu haben. Auch aus der weiteren Erklärung von Herrn C. die Uhr an seinem Faxgerät gehe gelegentlich ungenau, lässt sich nicht auf einen noch fristgerechten Eingang der Stellungnahme bei der Beklagten schließen.
Weitere Aufklärungsmöglichkeiten bestehen nicht. Der Senat hat die Beklagte um die Vorlage eines Fax-Journals oder eines Empfangsberichts hinsichtlich des in Frage stehenden Zeitraums gebeten. Die Beklagte hat daraufhin mitgeteilt, dass dies nicht möglich sei, weil der Kläger die Stellungnahme vom 11. Dezember 2006 an das Faxgerät des - seinerzeitigen - Dezernats 56 gesandt habe, das anders als das für den Empfang förmlicher, fristgebundener Einwendungen bestimmte zentrale Faxgerät der Beklagten keine voreingestellte Möglichkeit der Eingangszeitkontrolle besitze.
Dass ein rechtzeitiger Zugang nicht feststellbar und auch nicht weiter aufklärbar ist, geht zu Lasten des Klägers.
Sind alle in Betracht kommenden Aufklärungsmöglichkeiten ausgeschöpft, ohne dass bestimmte entscheidungserhebliche Tatsachen zur Überzeugung des Gerichts feststehen, geht die Nichterweislichkeit der Tatsachen zu Lasten dessen, der daraus für sich günstige Rechtsfolgen herleitet, sofern nicht das materielle Recht eine andere Verteilung der Beweislast vorsieht.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Oktober 1995 7 B 163.95 -, NJW 1996, 409 = juris Rn. 8; OVG NRW, Urteil vom 28. Januar 2004 - 1 A 458/01 -, juris Rn. 45 (zum Widerspruch); Bay. VGH, Beschluss vom 9. Februar 2007 - 3 B 03.519 -, juris Rn. 28 (zum Widerspruch).
Danach ist der Kläger materiell beweisbelastet, weil er durch den rechtzeitigen Zugang einer Einwendung den Verlust des Anspruchs, seine Abwehransprüche in einem Verwaltungsstreitverfahren geltend zu machen, abwenden würde und sich aus dem materiellen Recht keine abweichende Verteilung der Beweislast ergibt.
Beweiserleichterungen nach den Grundsätzen über den Beweis des ersten Anscheins stehen dem Kläger nicht zur Seite. Auch ansonsten liegen keine Anknüpfungspunkte für eine Beweiserleichterung zugunsten des Klägers vor.
Eine Behörde ist verpflichtet, geeignete technische Vorkehrungen zu treffen, um den Rechtsuchenden die volle Ausnutzung einer Rechtsmittelfrist zu ermöglichen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. März 1962 I C 158.60 -, NJW 1962, 1268.
Dabei obliegt es grundsätzlich der Behörde, dafür Sorge zu tragen, dass der Zeitpunkt des Eingangs eines fristgebundenen Schreibens zutreffend festgehalten wird. Versagen die diesbezüglichen organisatorischen und technischen Vorkehrungen, ist von einem rechtzeitigen Zugang des Schreibens auszugehen, sofern der Absender den rechtzeitigen Eingang des Schreibens - etwa durch eine eidesstattliche Versicherung über die Umstände der Absendung - glaubhaft macht.
Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 26. März 1997 - 2 BvR 842/96 -, NJW 1997, 1770 = juris Rn. 13 f.; BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1969 - VIII 2.65 -, NJW 1969, 1730, 1731; Brenner, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 74 Rn. 38 (zur diesbezüglichen Verpflichtung des Gerichts).
Eine Beweiserleichterung zugunsten des Klägers ist nach diesen Grundsätzen nicht anzunehmen.
Die Nichtfeststellbarkeit des Zeitpunkts des Faxeingangs ist nicht auf ein Versagen technischer und organisatorischer Vorkehrungen im Bereich der Beklagten zurückzuführen.
Die Beklagte hat geeignete technische und organisatorische Vorkehrungen getroffen, um den Einwendern die volle Ausnutzung der Einwendungsfrist - durch Übersendung der Einwendung auf dem Postweg oder per Telefax - zu ermöglichen. Sie hat auch dafür Sorge getragen, dass der Eingangszeitpunkt einer per Telefax übersandten Einwendung festgehalten wird, indem sie an ihrem zentralen Faxgerät eine Empfangszeitkontrolle installiert hat. Zu weiteren Maßnahmen der Eingangszeitkontrolle hinsichtlich per Fax übersandter Einwendungsschreiben war sie nicht verpflichtet. Insbesondere musste sie nicht das Faxgerät des - seinerzeitigen - Dezernats 56 mit einer Empfangskontrolleinrichtung versehen, um den Nachweis des Zeitpunkts des Eingangs dorthin geschickter Einwendungsschreiben zu ermöglichen.
Zwar heißt es in der öffentlichen Bekanntmachung des Vorhabens vom 21. Oktober 2006, der Antrag und die dazugehörigen Unterlagen lägen bei der Beklagten, "Dezernat 56, Zimmer 345" aus und etwaige Einwendungen gegen das Vorhaben könnten "bei den Stellen, bei denen der Antrag und die dazugehörigen Unterlagen ausliegen" erhoben werden. Allein aufgrund dessen musste die Beklagte aber nicht damit rechnen, dass Einwendungen an das Faxgerät des Dezernats 56 gesandt würden. Die Pflicht, Vorkehrungen der Eingangszeitkontrolle einzurichten, besteht nur im Rahmen des Üblichen. Im Rahmen des Üblichen durfte die Beklagte aber davon ausgehen, dass die Einwender, die von dem Vorhaben über dessen öffentliche Bekanntmachung erfuhren, und Einwendungen per Fax erheben wollten, diese an das zentrale Faxgerät richten würden, nachdem sie die zentrale Fax-Nummer der Beklagten in Erfahrung gebracht hatten. Es liegt dann in der Verantwortungssphäre eines Einwenders, sich über die Modalitäten der Eingangszeitkontrolle zu informieren, um etwaige Schwierigkeiten bei der Feststellung der Fristgemäßheit einer Einwendung zu vermeiden. Informiert er sich nicht, trägt er das Risiko, den Beweis des fristgerechten Zugangs nicht erbringen zu können.
Zum anderen hat der Kläger nicht glaubhaft gemacht, dass die Stellungnahme vom 11. Dezember 2006 noch innerhalb der Einwendungsfrist bei der Beklagten eingegangen ist. Wie ausgeführt lassen die Umstände der Absendung - auch unter Berücksichtigung der eidesstattlichen Versicherung des Herrn C. vom 10. Juni 2008 - nicht auf einen rechtzeitigen Eingang schließen.
Schließlich scheidet auch eine Beweislastumkehr zugunsten des Klägers unter dem Gesichtspunkt der Beweisvereitelung aus.
Unter "Beweisvereitelung" ist das vorsätzliche oder fahrlässige Verhalten des Gegners der beweisbelasteten Partei zu verstehen, das den an sich möglichen Beweis verhindert und so die Beweisführung der beweisbelasteten Partei insgesamt scheitern lässt.
Vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 1997 - X ZR 119/94 -, NJW 1998, 461 = juris Rn. 14; Höfling/Rixen, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 108 Rn. 142.
Nach allgemeinen prozessrechtlichen Grundsätzen kann eine schuldhafte Beweisvereitelung im Prozess für die gerichtliche Beweiswürdigung und möglicherweise auch für die Beweislastverteilung - bis hin zu einer Umkehr der Beweislast bedeutsam werden.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. September 1971 VIII C 114.70 -, BVerwGE 38, 310 = juris Rn. 17, und vom 18. Dezember 1987 - 7 C 49.87 -, BVerwGE 78, 367 = NVwZ 1988, 434 = juris Rn. 24 f.; Höfling/Rixen, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 108 Rn. 149 f.
Dieser Rechtsgedanke ist für den vereitelten Urkundenbeweis in § 444 ZPO enthalten. Als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsprinzips wird § 444 ZPO nicht nur seinem Wortlaut entsprechend bei arglistiger, sondern darüber hinaus auch bei fahrlässiger Vereitelung des Urkundenbeweises angewendet. Voraussetzung ist nur, dass für denjenigen, der einen Gegenstand vernichtet oder vernichten lässt, der später als Beweismittel in Betracht kommt, bereits vor der Vernichtung erkennbar ist, dass dieser einmal eine Beweisfunktion haben kann.
Vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1994 - VI ZR 65/93 -, NJW 1994, 1594 = juris Rn. 19; BSG, Urteil vom 27. April 1972 - 7 RU 17/69 -, NJW 1973, 535 = juris Rn. 20; Geimer, in: Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 444 Rn. 1.
Bleibt unklar, ob die Voraussetzungen einer Beweisvereitelung vorliegen, gelten die allgemeinen Beweislastregeln.
Vgl. Höfling/Rixen, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 108 Rn. 147.
Nach den obigen Ausführungen kann von einer Beweisvereitelung in dem genannten Sinn jedoch keine Rede sein, weil die Beklagte nicht verpflichtet war, ihr Dezernatsfaxgerät mit einer Empfangszeitkontrolle auszustatten, um den Eingangszeitpunkt dorthin versandter Einwendungen feststellen zu können.
cc) Der Kläger ist nicht so zu stellen, als ob ihm Wiedereinsetzung in die versäumte Einwendungsfrist zu gewähren wäre.
Vgl. zu dieser Möglichkeit: BVerwG, Urteil vom 17. Juli 1980 - 7 C 101.78 -, BVerwGE 60, 297 = NJW 1981, 1001 = juris Rn. 29, Gerichtsbescheid vom 30. Juli 1998 - 4 A 1.98 -, NVwZ-RR 1999, 162 = juris Rn. 20, Urteil vom 24. Mai 1996 - 4 A 38.95 -, NVwZ 1997, 489 = juris Rn. 20, und Beschluss vom 11. Februar 2000 - 4 VR 17.99 -, juris Rn. 28.
War jemand ohne Verschulden verhindert, eine gesetzliche Frist einzuhalten, so ist ihm auf Antrag gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Das Verschulden eines Vertreters ist dem Vertretenen zuzurechnen (§ 32 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW). Der Antrag ist innerhalb von zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen (§ 32 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW). Nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist kann die Wiedereinsetzung gemäß § 32 Abs. 3 VwVfG NRW nicht mehr beantragt oder die versäumte Handlung nachgeholt werden, außer wenn dies vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war.
Die Ausschlussfrist des § 32 Abs. 3 VwVfG NRW steht einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entgegen. Der Kläger stellte erst mit Schreiben vom 11. Juni 2008 bei der Beklagten einen hilfsweisen Antrag auf Wiedereinsetzung in die Einwendungsfrist. Die Einwendungsfrist war aber seit dem 14. Dezember 2006 und die Ausschlussfrist damit ab dem 14. Dezember 2007 abgelaufen.
Ein Fall höherer Gewalt, der die Stellung des Wiedereinsetzungsantrags vor Ablauf der Jahresfrist verhindert hätte, ist nicht gegeben.
Höhere Gewalt liegt vor bei außergewöhnlichen Ereignissen, die nach den Umständen des Falles auch durch die äußerste dem Betroffenen zuzumutende Sorgfalt weder abgewehrt noch in ihren schädlichen Folgen verhindert werden konnten. Darunter fallen regelmäßig Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufälle.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 3 C 27.03 -, BVerwGE 121, 10 = NVwZ 2004, 995 = juris Rn. 15; Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 32 Rn. 41; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 32 Rn. 57.
Darüber hinaus ist höhere Gewalt in besonders gelagerten Einzelfällen auch bei einer falschen, irreführenden behördlichen Belehrung, die eine Fristversäumnis verursacht hat, anzunehmen. Ebenso kann ein Fall höherer Gewalt durch ein sonstiges rechts- oder treuwidriges Verhalten der Behörde begründet werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 1997 - 8 C 38.95 -, NJW 1997, 2966 = juris Rn. 16; Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 32 Rn. 41; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 32 Rn. 57.
Bloße Unkenntnis über den Ablauf der Jahresfrist ist allerdings keine höhere Gewalt.
Vgl. Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 32 Rn. 41.
Ausgehend davon ist kein Fall höherer Gewalt gegeben. Insbesondere liegt kein irreführendes oder sonst rechts- oder treuwidriges Verhalten darin, dass die Beklagte den Kläger nicht noch am 13. Dezember 2006 auf den drohenden Ablauf der Einwendungsfrist bzw. auf den verspäteten Eingang hinwies. Zu einem solchen Hinweis war die Beklagte trotz der Anfrage von Frau C. in ihrer E-Mail vom 13. Dezember 2006, ob sie die Stellungnahme zusätzlich "per Fax mit Unterschrift" einreichen solle, schon deswegen nicht verpflichtet, weil es sich der Beklagten aufgrund der unter B. II. 2. b) aa) dargelegten Gesamtumstände nicht aufdrängen musste, dass der Kläger eine Einwendung erheben und nicht nur eine - einer besonderen Ausschlussfrist nicht unterliegende - Stellungnahme im Rahmen der Beteiligung der Träger öffentlicher Belange am Vorbescheidsverfahren abgeben wollte.
Eine Wiedereinsetzung ist daher nicht möglich, auch wenn die Ausschlussfrist des § 32 Abs. 3 VwVfG NRW unverschuldet versäumt worden sein sollte.
Vgl. dazu Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 32 Rn. 55, m. w. N.
Auf Fragen des Verschuldens und der Verschuldenszurechnung kommt es mithin nicht an.
c) Die Versäumung der am 13. Dezember 2006 abgelaufenen Einwendungsfrist kann dem Kläger entgegen gehalten werden, auch wenn das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz erst am 15. Dezember 2006 in Kraft getreten ist. Denn der Einwendungsausschluss nach § 2 Abs. 3 UmwRG greift in Verfahren über die Zulässigkeit von UVP-pflichtigen Vorhaben, die nach dem 25. Juni 2005 eingeleitet worden sind oder hätten eingeleitet werden müssen, auch dann ein, wenn die Einwendungsfrist vor dem Inkrafttreten des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes endete.
Die Übergangsvorschrift des § 5 Halbsatz 1 UmwRG erstreckt die Anwendbarkeit des Gesetzes auf Verfahren, die nach dem 25. Juni 2005 eingeleitet worden sind oder hätten eingeleitet werden müssen. Dies schließt die Präklusionsregelung des § 2 Abs. 3 UmwRG ein.
Ein gegenteiliger Wille des Gesetzgebers ist den Gesetzgebungsmaterialien nicht zu entnehmen. Die Übergangsnorm des § 5 UmwRG soll lediglich sicherstellen, dass das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz ausschließlich Anwendung findet für Rechtsbehelfe gegen nicht bestandskräftige Zulassungsentscheidungen für Vorhaben oder Anlagen, deren Zulassungsverfahren nach dem in Art. 7 der Richtlinie 2003/35/EG geregelten Stichtag des 25. Juni 2005 begonnen worden sind. Für Zulassungsentscheidungen, die vor dem 25. Juni 2005 bereits erteilt worden sind, oder deren laufende Verwaltungsverfahren am genannten Stichtag noch nicht abgeschlossen worden sind, richtet sich der Rechtsschutz ausschließlich nach den Bestimmungen der Verwaltungsgerichtsordnung und anderen einschlägigen fachgesetzlichen Vorschriften des Bundes- und Landesrechts.
Vgl. die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes, BT-Drs. 16/2495, S. 14.
Hätte der Gesetzgeber die neu eröffnete Klagemöglichkeit für Umweltschutzvereinigungen im Hinblick auf vor dem 15. Dezember 2006 eingeleitete Zulassungsverfahren nicht an die Anforderungen des § 2 Abs. 3 UmwRG knüpfen wollen, hätte er dies ausdrücklich geregelt.
§ 2 Abs. 3 UmwRG ist der Präklusionsvorschrift in dem durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechts des Naturschutzes und der Landschaftspflege und zur Anpassung anderer Rechtsvorschriften (BNatSchGNeuregG) vom 25. März 2002 (BGBl. I S. 1193) mit Wirkung vom 4. April 2002 eingeführten § 61 Abs. 3 BNatSchG nachgebildet.
Vgl. die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes, BT-Drs. 16/2495, S. 12.
Die Regelung des § 61 BNatSchG und ihre Auslegung durch die Rechtsprechung geben daher entscheidenden Aufschluss für das Verständnis des § 2 Abs. 3 UmwRG. § 61 BNatSchG gilt gemäß der Übergangsregelung des § 69 Abs. 5 BNatSchG für Verwaltungsakte, für die nach dem 3. April 2002 ein Antrag gestellt wird (Nr. 1), sowie für nach dem 1. Juli 2000 erlassene Verwaltungsakte, sofern diese noch nicht bestandskräftig sind und im vorausgegangenen Verwaltungsverfahren eine Mitwirkung der vom Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit oder von den Ländern anerkannten Vereinen gesetzlich vorgeschrieben war (Nr. 2). § 69 Abs. 5 BNatSchG regelt nicht nur "Neufälle", sondern - in Nummer 2 - auch "Altfälle", in denen ein spezifisches Mitwirkungsverfahren gesetzlich vorgeschrieben ist. Die Erhebung der Vereinsklage soll aber auch insoweit nur unter den sonstigen allgemeinen Voraussetzungen möglich sein. Dies setzt z.B. voraus, dass ein anerkannter Naturschutzverein zuvor von seinem Mitwirkungsrecht im Verwaltungsverfahren Gebrauch gemacht hat.
Vgl. BVerwG, Zwischenurteil vom 28. Juni 2002 4 A 59.01 -, juris Rn. 15 f. unter Hinweis auf den Gesetzentwurf der Bundesregierung zum BNatSchGNeuregG, BT-Drs. 14/6878, Anlage 3 (Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates), S. 25; BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 - 4 C 2.03 -, BVerwGE 120, 276 = NVwZ 2004, 1114 = juris Rn. 10; siehe außerdem OVG NRW, Beschluss vom 23. August 2002 - 11 A 2913/02 -, juris Rn. 8 (zur Übergangsvorschrift des § 76 Abs. 2 Satz 2 des nordrhein-westfälischen Landschaftsgesetzes in der Neufassung vom 21. Juli 2000, GV. NRW. S. 568).
Da das Verbandsklagerecht nach § 61 BNatSchG auch in "Altfällen" nur besteht, wenn dem Mitwirkungserfordernis genügt worden ist, kann die Präklusionswirkung des § 61 Abs. 3 BNatSchG auch in "Altfällen" eintreten.
Vgl. Gassner, in: Gassner/Bendomir-Kahlo/ Schmidt-Räntsch, BNatSchG, 2. Aufl. 2003, § 69 Rn. 8; Stüer, NuR 2002, 708, 714.
Vor diesem Hintergrund hätte der Gesetzgeber es in § 5 UmwRG zum Ausdruck gebracht, wenn er den Umweltvereinigungen die nachträglich eingeräumte Klagemöglichkeit in bereits begonnenen Zulassungsverfahren ohne die Schranke des Einwendungsausschlusses hätte eröffnen wollen.
Dies war auch nicht europa- oder verfassungsrechtlich geboten.
Die Beeinträchtigung der Vertrauensschutzinteressen der Vorhabenträger, die die nachträgliche Eröffnung von Rechtsbehelfsmöglichkeiten für die Umweltschutzvereine mit sich bringt,
vgl. dazu Gassner, in: Gassner/Bendomir-Kahlo/Schmidt-Räntsch, BNatSchG, 2. Aufl. 2003, § 69 Rn. 8; Stüer, NuR 2002, 708, 714 (jeweils zu § 61 BNatSchG),
bedarf des Ausgleichs, indem die Zulässigkeit der Geltendmachung des Umweltrechtsbehelfs durch Umweltvereinigungen auch in Verfahren, die vor dem 15. Dezember 2006 begonnen haben, an die Beachtung von Ausschlussfristen gekoppelt ist. Dadurch ist es für einen Vorhabenträger absehbar, ob er auch in bereits laufenden Verfahren noch mit dem Rechtsbehelf einer Umweltschutzvereinigung rechnen muss. Auf der anderen Seite wird die Rechtsposition der Umweltschutzvereinigungen durch die Anwendung von § 2 Abs. 3 UmwRG namentlich in immissionsschutzrechtlichen "Alt-"Genehmigungsverfahren nicht verschlechtert, weil für sie das Präklusionsregime des § 10 Abs. 3 BImSchG bereits vor dem 15. Dezember 2006 galt. Bereits vor Inkrafttreten des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes waren die Umweltvereinigungen als Teil der betroffenen Öffentlichkeit zur Erhebung von Einwendungen unabhängig davon berechtigt, ob ihnen durch Gesetz ein besonderes Klagerecht eingeräumt war und ob sich ihre Einwendungen im Rahmen dieses Klagerechts bewegten. Sie erlangten durch die sog. Jedermann-Einwendung die Stellung von Beteiligten am Genehmigungsverfahren.
Vgl. Czajka, in: Feldhaus, BImSchR, Band 1 - Teil I, Loseblatt, Stand Januar 2008, § 10 BImSchG Rn. 57; Jarass, BImSchG, 7. Aufl. 2007, § 10 Rn. 71; Dietlein, in: Landmann/ Rohmer, Umweltrecht, Band I, BImSchG, Loseblatt, Stand Mai 2003, § 10 Rn. 128; Roßnagel, in: GK-BImSchG, Loseblatt, Stand. November 2003, § 10 Rn. 346.
Versäumten sie die Einwendungsfrist, verloren sie den Anspruch auf Anbringung und Behandlung ihrer Einwendungen im Verwaltungsverfahren (sog. formelle Präklusion). Sie wurden am weiteren Verfahren nicht beteiligt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juli 1980 - 7 C 101.78 -, BVerwGE 60, 297 = NJW 1981, 359 = juris Rn. 23 (zum atomrechtlichen Zulassungsverfahren); Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, BImSchG, Loseblatt, Stand. Mai 2003, § 10 Rn. 158; Jarass, BImSchG, 7. Aufl. 2007, § 10 Rn. 90; Roßnagel, in: GK-BImSchG, Loseblatt, Stand November 2003, § 10 Rn. 379.
Diese Ausgangslage ist durch das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz nicht zum Nachteil der Umweltschutzvereinigungen verändert worden. Sie ist vielmehr dadurch verbessert worden, dass Umweltschutzvereinigungen, die sich zuvor entsprechend den allgemein geltenden Vorschriften am Verfahren beteiligt hatten, zusätzlich ein Klagerecht eingeräumt worden ist.
3. Der Einwendungsausschluss nach § 2 Abs. 3 UmwRG i. V. m. § 10 Abs. 3 BImSchG a. F. erfasst das gesamte Klagevorbringen.
Mit der Präklusion verliert der Einwendungsberechtigte den Anspruch, seine Abwehransprüche in einem Verwaltungsstreitverfahren geltend zu machen (sog. materielle Präklusion). Da der materielle Einwendungsausschluss an die nicht wahrgenommene Möglichkeit anknüpft, Einwendungen innerhalb der Einwendungsfrist vorzutragen, findet er seine Grenzen dort, wo diese Möglichkeit nicht oder nicht mehr bestand.
Vgl. Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, BImSchG, Loseblatt, Stand Mai 2003, § 10 Rn. 158 f. und 164.
Dem Eintritt der Präklusion können daher insbesondere Mängel der Bekanntmachung des Vorhabens und der Auslegung des Antrags oder Mängel der ausgelegten Unterlagen entgegen stehen. Nicht präkludiert ist außerdem, wer in persönlich nicht vorwerfbarer Weise gehindert ist, potentielle Einwendungen fristgerecht geltend zu machen. Dies ist der Fall bei Fehlern bei der Öffentlichkeitsbeteiligung, die geeignet sind, von der fristgerechten Erhebung von Einwendungen abzuhalten, sie zu verhindern oder zu erschweren. Des Weiteren sind Einwendungen nicht ausgeschlossen, die auf Tatsachen bezogen sind, die während der Einwendungsfrist nicht vorgebracht werden konnten, weil sie erst nach Ablauf der Einwendungsfrist eingetreten sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juli 1980 - 7 C 101.78 -, BVerwGE 60, 297 = NJW 1981, 1001 = juris Rn. 28; OVG NRW, Beschluss vom 15. September 2008 - 8 B 900/08.AK -, juris Rn. 67; Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, BImSchG, Loseblatt, Stand September 2007, § 10 Rn. 165 ff.; Czajka, in Feldhaus, BImSchR, Band 1, Teil I, Loseblatt, Stand. Januar 2008, § 10 BImSchG Rn. 67; Roßnagel, in: GK-BImSchG, Loseblatt, Stand November 2003, § 10 Rn. 391 ff.
Ist ein Kläger hinsichtlich einer ihm zustehenden Rechtsposition gemäß § 2 Abs. 3 UmwRG i. V. m. § 10 Abs. 3 BImSchG a. F. präkludiert, so kann er auch eine ihm im Hinblick auf diese Rechtsposition günstige Änderung der Sach- oder Rechtslage nicht im Rahmen einer von ihm erhobenen Anfechtungsklage geltend machen.
Vgl. insofern BVerwG, Urteil vom 29. August 1986 - 7 C 52.84 -, NVwZ 1987, 131 = juris Rn. 10.
Gemessen an diesen Maßstäben ist der Kläger mit seinem gesamten Klagevorbringen ausgeschlossen. Er macht mit der Klage keine Einwendungen geltend, die er nicht innerhalb der Einwendungsfrist hätte geltend machen können. Dies gilt sowohl für die materiell-rechtlichen (dazu a.) als auch für die verfahrensrechtlichen Einwendungen (dazu b.).
a) Die Präklusion erfasst alle Einwendungen, die die materiell-rechtliche Rechtmäßigkeit des Vorbescheids angreifen.
Dies gilt auch für das Klagevorbringen, die im Jahr 2007 in der Nähe des Anlagenstandortes gemessenen Werte der Ende 2006 neu eingerichteten Messstation des Messnetzes des LANUV NRW an der Recklinghauser Straße in Herne ergäben eine Grenzwertüberschreitung für die Schadstoffe NO2 und Schwebstaub (PM-10), weshalb - zumal unter Berücksichtigung des EG-Luftreinhalterechts - hohe Vorbelastungswerte im Nahbereich des geplanten Kraftwerkblocks dem Vorbescheidserlass entgegen stünden.
Damit erhebt der Kläger keine (neue) Einwendung, die nicht innerhalb der Einwendungsfrist hätte vorgetragen werden können. Er begründet damit lediglich seine auf die Schutzgüter "Luftreinhaltung" und "menschliche Gesundheit" bezogenen - verspäteten - Einwendungen näher.
Vgl. zur Unterscheidung zwischen der Erhebung der Einwendung und ihrer Begründung: BVerwG, Urteil vom 17. Juli 1980 - 7 C 101.78 -, BVerwGE 60, 297 = NJW 1981, 359 = juris Rn. 34; Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, BImSchG, Loseblatt, Stand Juli 2009, § 10 Rn. 134.
Bereits in seiner Stellungnahme vom 11. Dezember 2006 trug der Kläger vor, ausweislich der Ergebnisse der Immissionsmessungen des Jahres 2004 an den Messstationen in Bochum-Buchholz und Gelsenkirchen-Bismarck seien die Immissionswerte für Staubinhaltsstoffe ohne zusätzliche Anlagenplanungen überschritten. Dieses - ausgeschlossene - Einwendungsvorbringen zu den Schutzgütern "menschliche Gesundheit" und "Luftreinhaltung" führt der Kläger mit der Klage lediglich fort.
Die Präklusion steht schließlich dem zuletzt mit Schriftsatz vom 13. November 2009 vorgetragenen Einwand des Klägers entgegen, der Bebauungsplan Nr. 110 der Stadt Herne sei unwirksam, weil er nicht an die im Landesentwicklungsplan dargestellten Ziele der Raumordnung angepasst sei, die den Kraftwerkstandort nicht auswiesen. Auch diese Einwendung war innerhalb der Einwendungsfrist vorbringbar.
b) Der Einwendungsausschluss erfasst auch die auf die verfahrensrechtliche Rechtmäßigkeit des angefochtenen Vorbescheids zielenden Einwendungen, auf die der Kläger einen Aufhebungsanspruch nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG gegebenenfalls in gemeinschaftsrechtskonformer erweiternder Auslegung der Norm - stützt.
Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG kann die Aufhebung einer Entscheidung über die Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG verlangt werden, wenn eine nach den Bestimmungen des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung erforderliche Umweltverträglichkeitsprüfung nicht durchgeführt oder nicht nachgeholt worden ist.
Die Einwendung, es habe keine Umweltverträglichkeitsprüfung stattgefunden, weil sich in den Antragsunterlagen keine eigenständige, in sich abgeschlossene Umweltverträglichkeitsuntersuchung finde, ist ausgeschlossen. Der Kläger hätte sie innerhalb der Einwendungsfrist geltend machen können.
Der Kläger ist auch mit der Einwendung präkludiert, der Vorbescheid selbst nehme nur eine inhaltlich unzureichende Umweltverträglichkeitsprüfung vor, weil er die Umweltauswirkungen des Vorhabens nicht den Anforderungen der §§ 23 Abs. 2 Nr. 5, 20 Abs. 1 a) und 1 b) der 9. BImSchV entsprechend zusammenfassend darstelle und bewerte.
Ob Mängel des Genehmigungs- bzw. Vorbescheidsverfahrens trotz materieller Präklusion geltend gemacht werden können, hängt davon ab, ob durch den Verfahrensmangel ein unabhängig von einem materiellen Recht bestehendes Verfahrensrecht eines Dritten verletzt wird. Ist der Verfahrensfehler hingegen nur dann rechtserheblich, wenn zugleich ein subjektives materielles Recht verletzt wird, so kann der Verfahrensfehler nicht mit Erfolg gerügt werden, weil der Dritte an der hierfür notwendigen Darlegung der Verletzung seines materiellen Rechts durch die insoweit eingetretene Präklusion gehindert ist. Etwas anderes gilt dann, wenn der Verfahrensfehler den Dritten daran gehindert hat, sich über das Ausmaß seiner Betroffenheit zu informieren; dann fehlt es bereits an den Voraussetzungen einer materiellen Präklusion.
Vgl. Czajka, in: Feldhaus, BImSchR, Band 1, Teil I, Loseblatt, Stand Januar 2008, § 10 BImSchG Rn. 69.
Mit seiner Rüge, die zusammenfassende Darstellung und Bewertung der Umweltauswirkungen im angegriffenen Vorbescheid sei "inhaltlich" unzureichend, weil sie "materiell" nicht die Anforderungen erfülle, die an eine Umweltverträglichkeitsprüfung zu stellen seien, macht der Kläger der Sache nach keinen verfahrensrechtlichen, sondern - im Gewand des UVP-Verfahrensrechts - einen materiellen (schutzgutsbezogenen) Einwand geltend, der ebenfalls präkludiert ist.
Dies ergibt sich aus Folgendem: Gemäß § 23 Abs. 2 Nr. 5 der 9. BImSchV muss der Vorbescheid die Begründung enthalten, aus der die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe, die die Behörden zu ihrer Entscheidung bewogen haben, und die Behandlung der Einwendungen hervorgehen sollen; bei UVP-pflichtigen Anlagen ist die zusammenfassende Darstellung nach § 20 Abs. 1 a) der 9. BImSchV sowie die Bewertung nach § 20 Abs. 1 b) der 9. BImSchV in die Begründung aufzunehmen.
Die zusammenfassende Darstellung ist ein bloßes behördeninternes Dokument; eine Entscheidung über die immissionsschutzrechtliche Relevanz ist der nachfolgenden Bewertung anhand der Rechtsvorschriften des materiellen Zulassungsrechts vorbehalten, der die zusammenfassende Darstellung lediglich als Sachverhaltsgrundlage dient. Die Vorschriften über die Umweltverträglichkeitsprüfung reichern das materielle Recht nicht an und verschärfen die materiellen Zulassungsvoraussetzungen für UVP-pflichtige Vorhaben nicht.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Januar 1996 - 4 C 5.95 -, BVerwGE 100, 238 = NVwZ 1996, 788 = juris Rn. 18 f., Beschluss vom 10. Oktober 2006 - 9 B 27.05 -, NVwZ 2007, 84 = juris Rn. 17, und Urteil vom 13. Dezember 2007 - 4 C 9.06 -, BVerwGE 130, 83 = NVwZ 2008, 563 = juris Rn. 38; Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, Loseblatt, Stand Mai 2003, § 10 BImSchG Rn. 233 ff.; Czajka, in: Feldhaus, BImSchR, Band 2, Loseblatt, Stand Juli 2002, § 4 e der 9. BImSchV Rn. 12.
Die Genehmigungsbehörde muss die zusammenfassende Darstellung nach § 20 Abs. 1 a) der 9. BImSchV allerdings "erarbeiten". Hierfür genügt nicht das schlichte "Hintereinander-Abheften" der Antragsunterlagen, behördlichen Stellungnahmen und sonstigen Schriftstücke. Vielmehr erfordert die zusammenfassende Darstellung eine intellektuelle Verarbeitung und Strukturierung des vorhandenen Prüfmaterials.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Oktober 2006 9 B 27.05 -, NVwZ 2007, 84 = juris Rn. 17; Roßnagel, in: GK-BImSchG, Loseblatt, Stand. November 2003, § 10 Rn. 463; Beckmann, in: Hoppe, UVPG, 3. Aufl. 2007, § 11 Rn. 34.
Inhaltliche Vorgaben an die zusammenfassende Darstellung und die Bewertung der zu erwartenden Umweltauswirkungen bei UVP-pflichtigen Vorhaben stellt die Regelung aber nicht auf. Allein das Fehlen des nach § 23 Abs. 2 Nr. 5 Halbsatz 2 der 9. BImSchV zwingenden Inhalts des Vorbescheids zieht dessen formelle Rechtswidrigkeit unabhängig davon nach sich, ob die zusammenfassende Darstellung und Bewertung der Umweltauswirkungen "inhaltlich" ("materiell") unzulänglich ist oder nicht.
Vgl. dazu Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band II, Loseblatt, Stand September 2007, § 23 der 9. BImSchV Rn. 4 und § 21 der 9. BImSchV Rn. 6.
Dass der angefochtene Vorbescheid den formellen Anforderungen des § 23 Abs. 2 Nr. 5 Halbsatz 2 der 9. BImSchV genügt, stellt der Kläger nicht in Frage. Er wendet vielmehr ein, die zusammenfassende Darstellung und die Bewertung der Umweltauswirkungen des Vorhabens seien "inhaltlich" unzureichend, weil bezogen auf das Schutzgut Wasser keine wirkungsbezogene Darstellung und keine tatsächliche Bewertung erfolgt sei, was in ähnlicher Weise für die übrigen betrachteten Umweltauswirkungen - insbesondere die Auswirkungen von Luftschadstoffen - gelte. Dies ist aber keine Frage des Verfahrensrechts, sondern des materiellen Rechts.
Rügt mithin der Kläger der Sache nach einen materiell-rechtlichen Fehler, kommt es nicht auf die Frage an, ob der Aufhebungsanspruch nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG, der (nur) das vollständige Fehlen einer Umweltverträglichkeitsprüfung erfasst,
vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 15. September 2008 - 8 B 900/08.AK -, juris Rn. 35 f.; Hess. VGH, Urteile vom 24. September 2008 6 C 1600/07.T -, DVBl. 2009, 186 = juris Rn. 46 ff., und vom 16. September 2009 - 6 C 1005/08.T -, juris Rn. 82; Nds. OVG, Beschluss vom 21. Oktober 2008 - 7 ME 170/07 -, NuR 2009, 58 = juris Rn. 26; Schlacke, ZUR 2009, 80, 81, sowie NuR 2007, 8, 13; Ziekow, NVwZ 2007, 259, 265; Kment, NVwZ 2007, 274, 276, sowie in: Hoppe, UVPG, 3. Aufl. 2007, Vorb Rn. 59,
in gemeinschaftsrechtskonformer erweiternder Auslegung auf wesentliche Verfahrensfehler zu erstrecken ist.
Vgl. dazu Hess. VGH, Urteil vom 24. September 2008 - 6 C 1600/07.T -, DVBl. 2009, 186 = juris Rn. 57, und vom 16. September 2009 - 6 C 1005/08.T -, juris Rn. 91; Schlacke, ZUR 2009, 80, 82, sowie NuR 2007, 8, 15; Genth, NuR 2008, 28, 31 f.; Kment, NVwZ 2007, 274, 277, sowie in: Hoppe, UVPG, 3. Aufl. 2007, Vorb Rn. 76 (der die Möglichkeit einer gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung im Ergebnis allerdings ebenso verneint wie Ziekow, NVwZ 2007, 259, 264); für die Gemeinschaftsrechtskonformität dagegen: Spieth/Appel, NuR 2009, 312, 316 f.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 VwGO 1 und 162 VwGO 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dem Kläger die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen. Die Beigeladene hat einen eigenen Antrag gestellt und sich damit gemäß § 154 VwGO 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO und §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 VwGO 2 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 60 STEAG
§ 68 VwGO
§ 8 LZG
§ 3 UmwRG
§ 29 BNatSchG
§ 61 BNatSchG
§ 13 BImSchG
§ 9 BImSchG
§ 10 BImSchG
§ 32 VwVfG
§ 444 ZPO
§ 5 UmwRG
§ 154 VwGO
§ 167 VwGO
§ 132 VwGO
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 AG VwGO
§ 6 Abs. 3 Satz 1 AG VwGO
§ 5 Abs. 4 LZG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 5 Halbsatz 1 UmwRG
§ 3 e Abs. 1 Nr. 1 UVPG
§ 3 Abs. 1 Satz 4 UmwRG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UmwRG
§ 1 Abs. 1 UmwRG
§ 61 Abs. 2 Nr. 3 BNatSchG
§ 58 Abs. 1, 61 Abs. 3 BNatSchG
§ 2 Abs. 3 UmwRG
§ 61 Abs. 3 BNatSchG
§ 33 Abs. 2 BNatSchG
§ 61 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 61 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 10 Abs. 3 und Abs. 9 BImSchG
§ 10 Abs. 3 BImSchG
§ 10 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BImSchG
§ 10 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BImSchG
§ 2 a Abs. 1 Satz 4 der 9. BImSchV
§ 17 Abs. 4 Satz 1 FStrG
§ 73 Abs. 4 Satz 1 VwVfG
§ 17 Abs. 4 FStrG
§ 10 Abs. 3 Satz 1 BImSchG
§ 10 Abs. 2 Satz 1 BImSchG
§ 10 Abs. 3 Satz 2 BImSchG
§ 10 Abs. 3 Satz 3 BImSchG
§ 31 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 187 Abs. 2 Satz 1, 188 Abs. 2 BGB
§ 10 Abs. 4 Nr. 2 BImSchG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 10 Abs. 5 Satz 1 BImSchG
§ 11 Satz 1 der 9. BImSchV
§ 3 a Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW
§ 3 a Abs. 2 Satz 2 VwVfG NRW
§ 55 a Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 130 a Abs. 1 ZPO
§ 126 a Abs. 1 BGB
§ 2 Nr. 3 des Signaturgesetzes
§ 3 a Abs. 2 VwVfG NRW
§ 32 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW
§ 32 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW
§ 32 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW
§ 32 Abs. 3 VwVfG NRW
§ 69 Abs. 5 BNatSchG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 23 Abs. 2 Nr. 5 der 9. BImSchV
§ 4 e der 9. BImSchV
§ 23 Abs. 2 Nr. 5 Halbsatz 2 der 9. BImSchV
§ 23 der 9. BImSchV
§ 21 der 9. BImSchV
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungszustellungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2007, 259, 260
NVwZ 2007, 274, 275
NVwZ 2004, 861
NVwZ 2003, 750
NVwZ 2007, 267, 273
NVwZ 2007, 274, 278
BVerfGE 61, 82
NJW 1982, 2173
NVwZ 1997, 489
NVwZ 2003, 1138
BVerwGE 60, 297
NJW 1981, 1001
BVerwGE 104, 367
NVwZ 1998, 279
NVwZ 1995, 905
NVwZ-RR 2006, 136
BVerwGE 13, 141, 143
NJW 2003, 1544
NVwZ-RR 2006, 377
NJW-RR 2009, 357
NJW 2006, 1989
NVwZ-RR 2006, 519
BVerwGE 104, 79
NVwZ 1997, 997
BVerwGE 81, 32
NJW 1989, 1175
BGHZ 167, 214
NJW 2006, 2263
NJW 1996, 2857
NJW 2008, 2649
NJW 1996, 409
NJW 1962, 1268
NJW 1997, 1770
NJW 1969, 1730, 1731
NJW 1998, 461
BVerwGE 38, 310
BVerwGE 78, 367
NVwZ 1988, 434
NJW 1994, 1594
NJW 1973, 535
NVwZ-RR 1999, 162
BVerwGE 121, 10
NVwZ 2004, 995
NJW 1997, 2966
BVerwGE 120, 276
NVwZ 2004, 1114
NJW 1981, 359
NVwZ 1987, 131
BVerwGE 100, 238
NVwZ 1996, 788
NVwZ 2007, 84
BVerwGE 130, 83
NVwZ 2008, 563
NVwZ 2007, 259, 265
NVwZ 2007, 274, 276
NVwZ 2007, 274, 277
NVwZ 2007, 259, 264
00 Uhr bis 0.08
8 D 6/08
8 D 6/08
8 D 12/08
8 C 10399/08
4 A 4.03
8 K 3502/06
7 B 119.02
8 B 900/08
8 C 10399/08
6 C 1005/07
8 A 08.40
7 KS 28/07
1 A 10722/08
2 BvR 1187/80
4 B 34.04
4 A 38.95
8 D 103/07
22 CS 03.11
7 C 101.78
7 B 20.95
7 B 19.08
8 B 870/05
11 A 8.98
11 A 43.96
11 VR 2.95
5 S 2333/04
VI B 2.61
VI B 7.61
1 B 92.02
1 PKH 12.02
1 TG 1668/05
8 ZB 08.31
IX ZB 41/08
8 B 8.06
10 A 11741/05
11 A 62.95
1 M 2/04
8 C 28.83
9 C 40.87
8 ZB 08.31
IV ZB 20/05
1 BvR 121/95
X ZB 8/08
IX ZB 41/08
VII B 137/99
VII R 9/03
IX B 164/07
7 B 163.95
1 A 458/01
3 B 03.51
I C 158.60
2 BvR 842/96
X ZR 119/94
VIII C 114.70
7 C 49.87
VI ZR 65/93
7 RU 17/69
4 A 1.98
4 VR 17.99
3 C 27.03
8 C 38.95
4 A 59.01
4 C 2.03
11 A 2913/02
7 C 52.84
4 C 5.95
9 B 27.05
4 C 9.06
6 C 1600/07
6 C 1005/08
7 ME 170/07
6 C 1600/07