Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-06-10, Aktenzeichen 17 P 23.2147

Tenor:
I. Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt ist.
Insoweit ist der Beschluss des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 25. September 2023 unwirksam geworden.
II. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
III. Der zweitinstanzlich gestellte Hilfsantrag zu 2 zum bereits erstinstanzlich gestellten Hauptantrag zu 1 wird abgelehnt.

Tatbestand:
Das Verfahren betrifft die Frage, ob der antragstellende örtliche Personalrat des Theaters einer kreisfreien Stadt – eines verselbständigten städtischen Eigenbetriebs – gemäß Art. 75 Abs. 4 Satz 1 Nr. 8 BayPVG bei einer coronabezogenen Maßnahme der Dienststellenleitung mitzubestimmen hat. Auslöser dieses Streits ist ein Informationsschreiben der Personalleitung des Theater-Eigenbetriebs vom 18. Oktober 2021, das dem örtlichen Personalrat am gleichen Tag per E-Mail lediglich zur Kenntnis, nicht aber auch vorab zur Zustimmung zugeleitet worden war. Mit dieser Anordnung wurden alle Beschäftigten des Eigenbetriebs verpflichtet, einen Nachweis nach der damaligen sog. 3G-plus-Regel (geimpft, genesen oder getestet) zu erbringen, und zwar auch soweit sie keinen Kundenkontakt hatten.
Streitgegenständlich war ursprünglich außerdem die Frage, ob der örtliche Personalrat von der Dienststellenleitung die Freistellung von Rechtsanwaltskosten für ein bereits abgeschlossenes, von ihm erfolglos betriebenes gerichtliches Eilverfahren ebenfalls mit Bezug zur E-Mail vom 18. Oktober 2021 verlangen kann. Insoweit hat die Dienststellenleitung zweitinstanzlich die Kostenfreistellung zugesichert, woraufhin insoweit die Hauptsache von den am Verfahren Beteiligten in der Senatsanhörung übereinstimmend für erledigt erklärt wurde.
Hinsichtlich des verbliebenen Streitgegenstands meint der örtliche Personalrat, die E-Mail vom 18. Oktober 2021 sei über infektionsschutzrechtliche Vorgaben hinausgegangen, und zwar ohne dass eine abschließende gesetzliche oder tarifliche Regelung bestehe, sodass die Maßnahme gemäß Art. 75 Abs. 4 Satz 1 Nr. 8 BayPVG dem Mitbestimmungsrecht des örtlichen Personalrats unterlegen habe. Es könne jederzeit wieder zu einer Pandemielage kommen mit entsprechenden Fragen der Mitbestimmung zum Gesundheitsschutz.
Die Dienststellenleitung ist der Auffassung, die Anordnung vom 18. Oktober 2021 sei unmittelbar auf der Grundlage des § 3a der Vierzehnten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung in der Fassung vom 10. Oktober 2021 (14. BayIfSMV) erfolgt, wobei sie sich auf den Standpunkt stellt, nach dieser Verordnung müssten Beschäftigte mit Kundenkontakt den gleichen Voraussetzungen unterliegen wie die Kunden. Außerdem meint die Dienststellenleitung, angesichts der Dynamik der pandemischen Lage mit neuen Infektionsschutzvorgaben im Ein- bis Zweiwochenrhythmus wären Verhandlungen insoweit sinnlos – weil ständig überholt – gewesen.
Erstinstanzlich stellte der örtliche Personalrat den Antrag zu 1, festzustellen, dass die Maßnahme vom 18. Oktober 2021, mit der für alle Mitarbeitenden die Pflicht angeordnet worden sei, täglich ein negatives PCR-Testergebnis vorzulegen, das nicht älter als 48 Stunden sein dürfe, unter Verletzung des Mitbestimmungsrechts des örtlichen Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Satz 1 Nr. 8 BayPVG getroffen worden sei; der erstinstanzliche Antrag zu 2 betraf den Kostenfreistellungsanspruch hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten des örtlichen Personalrats im vorangegangen Eilverfahren, der – wie bereits erwähnt – später zweitinstanzlich für erledigt erklärt worden ist.
Das Verwaltungsgericht hielt den Oberbürgermeister der kreisfreien Stadt für beteiligt und lehnte die erstinstanzlich gestellten Anträge vollumfänglich ab. Dabei hielt es den erstinstanzlich gestellten, auf die historische Maßnahme vom 18. Oktober 2021 bezogenen Antrag mangels Feststellungsinteresses für unzulässig, weil nicht nur die zugrundeliegende Vierzehnte Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung, sondern auch deren Nachfolgebestimmungen zwischenzeitlich außer Kraft getreten seien und das damalige Pandemiegeschehen „einzigartig“ gewesen sei. Hinsichtlich der umstrittenen Kostenfreistellung hat das Verwaltungsgericht einen Anspruch des örtlichen Personalrats verneint und den Antrag als unbegründet abgelehnt.
Gegen den ablehnenden verwaltungsgerichtlichen Beschluss hat der örtliche Personalrat des Theaters Beschwerde eingelegt und einen Hilfsantrag zum Hauptantrag zu 1 in Form eines abstrakten Feststellungsantrags gestellt. Er beantragt zweitinstanzlich zuletzt – nach übereinstimmender Erledigungserklärung der Hauptsache hinsichtlich des Kostenfreistellungsantrags – nur noch,
(1.) unter Abänderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses vom 25. September 2023 festzustellen, dass die Maßnahme der Dienststellenleitung vom 18. Oktober 2021, mit der für alle Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen die Pflicht angeordnet wurde, täglich ein negatives PCR-Testergebnis vorzulegen, das nicht älter als 48 Stunden sein darf, unter Verletzung des Mitbestimmungsrechts des örtlichen Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Satz 1 Nr. 8 BayPVG getroffen worden ist,
sowie (2.) hilfsweise für den Fall, dass der Antrag zu 1 abgelehnt wird, festzustellen, dass Maßnahmen wie im Antrag zu 1 aufgeführt, in einer ähnlichen Situation als Maßnahmen des Gesundheitsschutzes der Mitbestimmung des Personalrates nach Art. 75 Abs. 4 Satz 1 Nr. 8 BayPVG unterliegen.
Die zwischenzeitlich vom Verwaltungsgerichtshof als Dienststellenleitung beteiligte Werkleitung des Theaters beantragt zuletzt,
die Beschwerde zurückzuweisen und den im Beschwerdeverfahren gestellten Hilfsantrag abzulehnen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Von einer Beteiligung des Oberbürgermeisters als Dienststellenleiter ist nach entsprechender Anhörung abzusehen, weil nach dem hier einschlägigen materiellen Recht die Werkleitung des Theaters als Dienststellenleitung beteiligt ist; das Rubrum war entsprechend zu ändern.
Die Beteiligtenstellung im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren ergibt sich gemäß Art. 82 Abs. 2 BayPVG i.V.m. § 90 Abs. 2, § 83 Abs. 3 Satz 1 ArbGG weder aus Erklärungen des Antragstellers noch aus einem Akt des Gerichts, sondern allein aus dem materiellen Recht und ist in jeder Lage des Verfahrens (auch in der Beschwerdeinstanz) von Amts wegen zu beachten und gegebenenfalls durch eine Rubrumsberichtigung zu korrigieren (vgl. BVerwG, B.v. 22.1.2016 – 5 PB 10.15 – NZA-RR 2016, 276 Rn. 4 m.w.N.; BayVGH, B.v. 19.4.2016 – 17 PC 16.531 – PersV 2016, 265 Rn. 7 m.w.N.). Dabei können bei Kommunen mit verselbständigten Dienststellenteilen (vgl. Art. 6 Abs. 5, Abs. 3 BayPVG) als zu beteiligende Dienststellenleitungen je nach Zuständigkeitslage entweder der 1. Bürgermeister bzw. Oberbürgermeister oder auch die Leitungen verselbständigter Dienststellenteile zu beteiligen sein.
Vorliegend ergibt sich – entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts, das den Oberbürgermeister als Dienststellenleiter für beteiligt gehalten hat – aus der für den Theater-Eigenbetrieb geltenden Betriebssatzung vom 29. April 2021, dass die Werkleitung als Dienststellenleitung bezüglich der vorliegend für mitbestimmungspflichtig gehaltenen Coronamaßnahme einzustufen ist. Nach deren § 4 Abs. 3 Satz 2 führt die Werkleitung die laufenden Geschäfte und entscheidet in den Angelegenheiten des Theaters, die nicht kraft Gesetzes oder der Betriebssatzung anderen Entscheidungsträgern vorbehalten sind. Hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Coronamaßnahme sind derartige Vorbehalte weder hinsichtlich des Werkausschusses (§ 5 der Betriebssatzung) noch des Stadtrats (§ 6 der Betriebssatzung) noch des Oberbürgermeisters (§ 7 der Betriebssatzung) ersichtlich.
2. Infolge der im Anhörungstermin übereinstimmend abgegebenen Erledigungserklärungen hinsichtlich des vom örtlichen Personalrat geltend gemachten Anspruchs, ihn von seinen Anwaltskosten in dem auf die Coronamaßnahme vom 18. Oktober 2021 bezogenen Eilverfahren freizustellen, ist das Verfahren insoweit (teilweise) einzustellen entsprechend § 83a Abs. 2, § 90 Abs. 2 ArbGG (i.V.m. Art. 82 Abs. 2 Satz 1 BayPVG). Insoweit ist der erstinstanzliche Beschluss unwirksam geworden entsprechend § 269 ZPO (i.V.m. § 525 Satz 1 ZPO, § 64 Abs. 6 Satz 1, § 87 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, Art. 82 Abs. 2 Satz 1 BayPVG), was deklaratorisch festzustellen ist (vgl. BAG, B.v. 3.6.2015 – 2 AZB 116/14 – NZA 2015, 894 Rn. 9 m.w.N.).
Dies obliegt vorliegend dem Spruchkörper, weil nur ein Teil des Streitgegenstands übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist (vgl. BAG, B.v. 17.11.2021 – 7 ABR 39/19 – NZA 2022, 215 und B.v. 17.11.2021 – 7 ABR 40/19 – juris für die einseitige Erledigungserklärung [vgl. BAG, B.v. 8.12.2010 – 7 ABR 69/09 – NZA 2011, 362 Rn. 7 zur entsprechenden Geltung von § 83a Abs. 2 ArbGG bei einseitiger Erledigungserklärung]). Die in § 83a Abs. 2, § 90 Abs. 2 ArbGG (i.V.m. Art. 82 Abs. 2 Satz 1 BayPVG) vorgesehene Zuständigkeit des Vorsitzenden betrifft nur Fälle, in denen das Verfahren vollumfänglich durch übereinstimmende Erklärungen erledigt ist, nicht aber bloße Teilerledigungserklärungen, bei denen der Spruchkörper noch über nicht für erledigt erklärte Teile des Streitgegenstands zu entscheiden, diese vom für erledigt erklärten Teil abzugrenzen und damit zu bestimmen hat, wie weit die Rechtskraft der ihm verbleibenden Entscheidung reicht.
3. Hinsichtlich des Hauptantrags zu 1, der nicht in der Hauptsache für erledigt erklärt ist, bleibt die zulässige, insbesondere fristgerecht erhobene und begründete Beschwerde des örtlichen Personalrats in der Sache erfolglos, weil der Hauptantrag zu 1 unzulässig ist.
Mit dem Verwaltungsgericht ist für den Hauptantrag zu 1 ein Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6, § 87 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, Art. 82 Abs. 2 Satz 1 BayPVG) schon deshalb zu verneinen, weil dieser Antrag ein konkretes Feststellungsbegehren hinsichtlich der coronabezogenen Maßnahme vom 18. Oktober 2021 beinhaltet, die im Zeitpunkt der vorliegenden gerichtlichen Entscheidung erledigt war (vgl. BVerwG, B.v. 14.12.2022 – 5 P 3.21 – NZA 2023, 524 Rn. 9 m.w.N.). Nicht nur entfaltet die Maßnahme vom 18. Oktober 2021 selbst keine Rechtswirkung mehr; vielmehr sind auch die zugrundeliegende Vierzehnte Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 1. September 2021 (BayMBl Nr. 615; 14. BayIfSMV) sowie die ihr nachfolgenden Regelungen mit Vorgaben zur Corona-Pandemie außer Kraft getreten. Angesichts dessen ist im Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidung kein rechtliches Interesse des örtlichen Personalrats an der Feststellung der Mitbestimmungspflichtigkeit der Maßnahme vom 18. Oktober 2021 ersichtlich.
4. Der Hilfsantrag zum Hauptantrag zu 1 wurde zwar zulässiger Weise zweitinstanzlich im Wege der Antragserweiterung gestellt (siehe 4.1.), ist aber mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig und deshalb abzulehnen (siehe 4.2.).
4.1. Die Dienststellenleitung hat sich in ihrer Beschwerdeerwiderung i.S.v. § 87 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 i.V.m. § 81 Abs. 3 Satz 2 ArbGG „rügelos“ auf diese Antragsänderung eingelassen, was einer Zustimmung gleichsteht (vgl. Roloff in BeckOK Arbeitsrecht, Stand: 1.3.2024, ArbGG § 87 Rn. 29). Jedenfalls ist die besagte Antragserweiterung „sachdienlich“ im Sinne dieser Vorschriften, denen nicht zu entnehmen ist, dass derartige Änderungen nur „vor“ Ablauf der Beschwerdefrist oder Beschwerdebegründungsfrist möglich wären. Der ursprüngliche Beschluss des örtlichen Personalrats zur Einleitung eines Gerichtsverfahrens deckt eine solche Antragserweiterung ab (vgl. OVG Berlin-Bbg, B.v. 10.2.2022 – OVG 62 PV 11/20 – NZA-RR 2022, 383 Rn. 19, 21).
Die nachträgliche Antragserweiterung ist hier auch im Übrigen unproblematisch, insbesondere werden in der Beschwerdeinstanz nicht „ausschließlich“ neue prozessuale Ansprüche geltend gemacht (vgl. dazu BAG, B.v. 24.10.2017 – 1 ABR 45/16 – BAGE 160, 386 Rn. 9 mit Hinweis auf BAG, U.v. 10.2.2005 – 6 AZR 183/04 – NJW 2005, 1884).
4.2. Der zweitinstanzlich vom örtlichen Personalrat gestellte Hilfsantrag ist unzulässig und daher abzulehnen.
Auch im Hilfsantrag wird auf Maßnahmen „wie im“ Hauptantrag abgestellt, die aber ihrerseits an ein längst nicht mehr in Kraft befindliches infektionsschutzrechtliches Regelungskonzept anknüpfen, wobei nicht hinreichend wahrscheinlich ist (vgl. BVerwG, B.v. 12.10.2023 – 5 P 7.22 – NZA-RR 2024 156 Rn. 16 m.w.N.), dass gerade diejenigen (Corona-)Varianten jemals wieder auftreten, vor deren Hintergrund der seinerzeit von der Dienststellenleitung betonte § 3a der 14. BayIfSMV geschaffen worden war, und zwar mit der Möglichkeit nicht nur von PCR-Tests, sondern auch der Möglichkeit und Wirksamkeit von Impfungen im Hinblick sowohl auf Verlaufsmilderung als auch auf Infektiösitätssenkung. Jedenfalls für solche Maßnahmen ist keine hinreichende Wiederholungsgefahr ersichtlich und das Rechtsschutzinteresse zu verneinen.
Die Ablehnung des Hilfsantrags als unzulässig steht mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG; siehe BVerwG, B.v. 14.12.2022 – 5 P 3.21 – NZA 2022, 524 Rn. 13) in Einklang – und zwar auch angesichts der Erfolglosigkeit des vom örtlichen Personalrat angestrengten Eilantragsverfahrens (AN 8 PE 21.02007), das auf Unterlassung und Rückgängigmachung der coronabezogenen Maßnahme der Dienststellenleitung im Oktober 2021 gerichtet war –, weil dem örtlichen Personalrat im Wiederholungsfall die Möglichkeit offensteht, im Beschlussverfahren einen „verfahrensbezogenen“ Eilantrag zu stellen, nämlich mit dem Ziel, die Dienststellenleitung zu verpflichten, „Verfahrenshandlungen“ vorzunehmen, also das Beteiligungsverfahren einzuleiten und/oder ihm einstweilen Fortgang zu geben (vgl. BVerwG, B.v. 27.7.1990 – 6 PB 12.89 – AP ArbGG 1979 § 72a Divergenz Nr. 25 unter 1.; BayVGH, B.v. 30.11.2010 – 18 PC 10.1215 – BayVBl 2011, 731 Rn. 26 m.w.N.).
5. Eine Kostenentscheidung ist nicht erforderlich (Art. 82 Abs. 2 Satz 1 BayPVG i.V.m. § 2 Abs. 2 GKG).
6. Diese Entscheidung ist endgültig (Art. 82 Abs. 2 Satz 2 BayPVG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 269 ZPO
§ 256 ZPO
§ 83 Abs. 3 Satz 1 ArbGG
§ 90 Abs. 2 ArbGG
§ 525 Satz 1 ZPO
§ 87 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 83a Abs. 2 ArbGG
§ 81 Abs. 3 Satz 2 ArbGG
§ 3a der 14. BayIfSMV
§ 2 Abs. 2 GKG
Art. 75 Abs. 4 Satz 1 Nr. 8 BayPVG
Art. 82 Abs. 2 BayPVG
Art. 6 Abs. 5, Abs. 3 BayPVG
Art. 82 Abs. 2 Satz 1 BayPVG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 82 Abs. 2 Satz 2 BayPVG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2016, 276
NZA 2015, 894
NZA 2022, 215
NZA 2011, 362
NZA 2023, 524
NZA-RR 2022, 383
BAGE 160, 386
NJW 2005, 1884
NZA 2022, 524
BayVBl 2011, 731
5 PB 10.15
17 PC 16.53
2 AZB 116/14
7 ABR 39/19
7 ABR 40/19
7 ABR 69/09
5 P 3.21
62 PV 11/20
1 ABR 45/16
6 AZR 183/04
5 P 7.22
8 PE 21.02
6 PB 12.89
18 PC 10.12