Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-10-02, Aktenzeichen 5 U 10/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:1002.5U10.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20.12.2011 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main dahingehend abgeändert, dass die Klage der Kläger zu 2. und 3. auch insoweit abgewiesen wird, als die Feststellung der Nichtigkeit der Beschlussbefassung zu TOP 5 der Hauptversammlung der Beklagten vom 26.5.2011, hilfsweise die Nichtigerklärung dieser Beschlussfassung beantragt wird.
Im Übrigen verbleibt es bei der erstinstanzlichen Entscheidung.
Die weitergehende Berufung der Beklagten und die Berufung des Klägers zu 1. werden zurück gewiesen.
Von den Gerichtskosten sowie den außergerichtlichen Kosten der Beklagten beider Instanzen haben die Beklagte 7/10 und die Kläger zu 1., 2. und 3. jeweils 1/10 zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1. hat die Beklagte 3/4 zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 2. und 3. hat die Beklagte jeweils 1/2 zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 4. sowie des Streithelfers der Kläger zu 5. hat die Beklagte in vollem Umfang zu tragen. Im Übrigen haben die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den jeweiligen Vollstreckungsschuldnern wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Beklagte ist eine börsennotierte deutsche Großbank. Die Kläger und ihr Streithelfer sind Aktionäre der Beklagten.
Mit Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger vom 05.04.2011 lud die Beklagte zu ihrer Hauptversammlung am 26.05.2011 ein. Auf der Hauptversammlung stellte der Streithelfer der Kläger zu 5. einen Antrag auf Abwahl des Versammlungsleiters VL, über welchen dieser nicht abstimmen ließ. Zu Beginn der Aussprache beschränkte der Versammlungsleiter die Rede- und Fragezeit der Aktionäre auf jeweils 8 Minuten und später auf 5 Minuten. Die Schließung der Rednerliste erfolgte nach vorheriger Ankündigung um 14.33 Uhr.
Im weiteren Verlauf der Hauptversammlung wurden, den Vorschlägen der Verwaltung folgend, u. a. Beschlüsse gefasst
zu TOP 2 über die Verwendung des Bilanzgewinns für das Geschäftsjahr 2010,
zu TOP 3 über die Entlastung des Vorstands für das Geschäftsjahr 2010,
zu TOP 4 über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2010,
zu TOP 5 über die Wahl des Abschlussprüfers für das Geschäftsjahr 2011 und für die prüferische Durchsicht des verkürzten Abschlusses und des Lageberichts (§§ 37b Abs. 5, 37y Nr 2 WpHG) zum 30.06.2011 und der Konzernzwischenabschlüsse sowie zu TOP 13 über die Zustimmung zu einem Unternehmensvertrag.
Bei unterschiedlicher Beteiligung an dem Verfahren im Einzelnen haben die Kläger und ihr Streithelfer geltend gemacht, dass die aufgeführten Beschlussfassungen zu TOP 2, 3, 4, 5 und 13 der Hauptversammlung vom 26.05.2011 nichtig bzw. anfechtbar seien. Sie haben im Wesentlichen gerügt
- die Unzuständigkeit des Versammlungsleiters VL,
- die Nichtverhandlung des von dem Aktionär 1 gestellten Abwahlantrags,
- die Unzulässigkeit der vorgenommenen Redezeitbeschränkungen,
- eine mangelhafte Beschallung des Versammlungsraums im Bereich der Cafeteria/des Catering sowie die Ablehnung eines Geschäftsordnungsantrags des Aktionärs 2 zu einer aus diesem Grund beantragte Wiederholung von Teilen der Hauptversammlung,
- die Anfechtbarkeit der Beschlussfassung zu TOP 2, da die Beklagte fehlerhaft die von ihr erworbene Bank1 AG nicht in ihrer Konzernbilanz „konsolidiert“ habe,
- die Anfechtbarkeit der Beschlussfassung zu TOP 3 (Entlastung des Vorstands für das Geschäftsjahr 2010) wegen verschiedener Informationspflichtverletzungen gemäß § 243 Abs. 4 AktG sowie wegen einer unzutreffenden Erklärung zum Corporate Governance Kodex gemäß § 161 AktG,
- die Anfechtbarkeit der Beschlussfassung zu TOP 4 (Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2010) wegen Informationspflichtverletzungen sowie wegen eines unzutreffenden Berichts gemäß § 171 Abs. 2 AktG,
- die Anfechtbarkeit der Beschlussfassung zu TOP 5 (Wahl der Abschlussprüferin für das Geschäftsjahr 2011) wegen einer Informationspflichtverletzung im Zusammenhang mit einer möglichen Befangenheit der Abschlussprüferin A,
- die Anfechtbarkeit der Beschlussfassung zu TOP 13 (Teil-Gewinnabführungsvertrag) wegen Verstößen gegen § 293 g Abs. 2 Satz 1 AktG, da der Vorstand den Gewinnabführungsvertrag nicht erläutert habe, sowie wegen eines Verstoßes gegen § 293 a Abs. 1 Satz 1 AktG, da der schriftliche Vorstandsbericht nicht ausführlich genug bzw. unvollständig und unzutreffend gewesen sei.
Der Kläger zu 1. hat beantragt,
die Nichtigkeit der Beschlussfassungen zu TOP 2, 3, 4 und 13 festzustellen, hilfsweise die Beschlüsse für nichtig zu erklären;
die Kläger zu 2. und 3. haben beantragt,
die Nichtigkeit der Beschlussfassungen zu TOP 5 und 13 festzustellen, hilfsweise die Beschlüsse für nichtig zu erklären;
der Kläger zu 4. hat beantragt,
die Beschlussfassungen zu TOP 3 und 4 für nichtig zu erklären; der Streithelfer der Kläger zu 5. hat sich den Klagen der Kläger zu 1. bis 3. hinsichtlich der Beschlussfassung zu TOP 13 angeschlossen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klagen abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die streitgegenständlichen Beschlussfassungen weder nichtig noch anfechtbar seien. Gesetzes- oder Satzungsverstöße, die zur Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der in der Hauptversammlung am 26.05.2011 gefassten Beschlüsse führen könnten, lägen nicht vor. Die Durchführung und Leitung der Hauptversammlung sei nicht zu beanstanden gewesen.
Insbesondere hat die Beklagte die Auffassung vertreten
- Herr VL sei als Vorsitzender des Aufsichtsrats zur Versammlungsleitung befugt gewesen,
der Abwahlantrag des Aktionärs 1 habe nicht zur Abstimmung gestellt werden müssen, da dieser keinen wichtigen Grund zur Abwahl des Versammlungsleiters dargetan habe und sein Antrag darüber hinaus rechtsmissbräuchlich gewesen sei,
- die von dem Versammlungsleiter vorgenommenen Redezeitbeschränkungen seien zulässig und angemessen gewesen,
- die Beschallung im Bereich der Cafeteria/des Catering sei ausreichend gewesen, weswegen auch dem Antrag des Aktionärs 2 auf eine teilweise Wiederholung der Hauptversammlung nicht nachzukommen gewesen sei,
- eine Verpflichtung zur Konsolidierung der Bank1 AG in der Konzernbilanz der Beklagten gemäß § 290 HGB habe nicht bestanden,
Informationspflichtverletzungen gemäß § 243 Abs. 4 AktG hätten nicht bestanden; vielmehr seien sämtliche gestellten Fragen im gebotenen Umfang zutreffend beantwortet worden,
- sowohl der Bericht des Vorstands gemäß § 163 AktG als auch der Bericht des Aufsichtsrats gemäß § 171 Abs. 2 AktG seien ausreichend und zutreffend gewesen,
- der zu TOP 13 beschlossene Teilgewinnabführungsvertrag sei gemäß § 293g Abs. 2 Satz 1 AktG hinreichend erläutert worden,
- ebenso wenig habe ein Verstoß gegen § 293a Abs. 1 Satz 1 AktG vorgelegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 578 ff d. A.) sowie die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 13.12.2011 (Az.: 5 AktG 2/11) hat der Senat gemäß § 246 a AktG festgestellt, dass die Erhebung der streitgegenständlichen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen die Beschlussfassung zu TOP 13 der Eintragung des Bestehens des genannten Vertrages in das Handelsregister der Beklagten nicht entgegensteht und Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses zu TOP 13 die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.
Mit Urteil vom 20.12.2011 hat das Landgericht die Klage des Klägers zu 1. gegen den Gewinnverwendungsbeschluss zu TOP 2 als unbegründet abgewiesen. Im Übrigen hat es den Klagen gegen die Beschlussfassungen zu TOP 3, 4, 5 und 13 stattgegeben. In seinen Entscheidungsgründen vertritt das Landgericht die Auffassung, dass eine etwaige Verletzung der Konsolidierungspflicht gemäß § 290 HGB nicht zu einer Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des zu TOP 2 getroffenen Gewinnverwendungsbeschlusses führen könne, da die Regelung des § 290 HGB lediglich die Konzernbilanz nach § 297 HGB betreffe, die jedoch keinen nach § 253 AktG dem Gewinnverwendungsbeschluss zugrundeliegenden Jahresabschluss darstelle. Die Beschlussfassungen zu TOP 3 und 4 (Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat für das Geschäftsjahr 2010) hat das Landgericht wegen einer Informationspflichtverletzung gemäß § 243 Abs. 4 AktG für anfechtbar gehalten. Gleiches gilt hinsichtlich der Beschlussfassung zu TOP 5 (Wahl der Abschlussprüferin).
Die Beschlussfassung zu TOP 13 (Teilgewinnabführungsvertrag) hat das Landgericht für anfechtbar gehalten, da der Unternehmensvertrag entgegen § 293 g Abs. 2 Satz 1 AktG zu Beginn der Hauptversammlung nicht hinreichend mündlich erläutert worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 584 ff d. A) Bezug genommen.
Am 15.12.2011 hat das Landgericht über Auskunftsanträge der Kläger zu 1., 3. und 4. sowie des Streithelfers der Kläger zu 5. gemäß § 132 AktG entschieden (Az.: 3-5 O 32/11, 3-5 O 33/11, 3-5 O 31/11 und 3-5 O 28/11).
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger zu 1. seinen erstinstanzlichen Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit der Beschlussfassung zu TOP 2 (Gewinnverwendungsbeschluss für 2010) weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Berufung die Abweisung der Klagen auch hinsichtlich der Beschlussfassungen zu TOP 3, 4, 5 und 13.
Die Beklagte tritt dem Vorbringen des Klägers zu 1. hinsichtlich des Beschlusses zu TOP 2 entgegen. Die Kläger zu 1.- 4. und der Streithelfer der Kläger zu 5. treten dem Vorbringen der Beklagten entgegen. Insgesamt wiederholen und vertiefen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Der Kläger zu 1. beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20.12.2011 aufzuheben, soweit die Anfechtungsklage des Klägers zu 1. abgewiesen wurde, und den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 27.05.2010 zu TOP 2 „Verwendung des Bilanzgewinns“ mit dem Inhalt: „Aus dem Bilanzgewinn von 816.378.496,20 € wird eine Dividende von 0,75 € je Stück Aktie auf die Dividendenberechtigten 921.399.213 Stück Aktien ausgeschüttet – das ist ein Betrag von insgesamt 691.049.409,75 €. Der Restbetrag von 125.379.086,45 € wird als Gewinn auf neue Rechnung vorgetragen“ für nichtig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zu 1. zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt weiter,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20.12.2011 die Klagen abzuweisen.
Die Kläger zu 1., 2., 3., 4. beantragen,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen des Klägers zu 1. und der Beklagten sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingereicht und begründet worden. In der Sache hat jedoch nur die Berufung der Beklagten teilweise Erfolg. Die Klagen gegen die Beschlussfassungen zu TOP 3, 4 und 13 sind gemäß § 243 Abs. 1, Abs. 4 AktG begründet. Hinsichtlich der Beschlussfassungen zu TOP 2 und 5 sind die Klagen unbegründet.
Die Berufung des Klägers zu 1. ist unbegründet, die Beschlussfassung zu TOP 2 (Gewinnverwendungsbeschluss für das Jahr 2010) ist wirksam.
Es liegen keine Verfahrensfehler vor, die zu einer Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Beschlussfassung führen.
Hinsichtlich der Zuständigkeit des Versammlungsleiters VL, des nicht zur Abstimmung gestellten Antrags auf Abwahl des Versammlungsleiters sowie hinsichtlich der Zulässigkeit der vorgenommenen Redezeitbeschränkungen hat der Senat in seinem Freigabebeschluss vom 13.12.2011 Folgendes ausgeführt:
„aa) Zuständiger Versammlungsleiter
Gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 Alt.1 der Satzung der Antragstellerin war der Vorsitzende ihres Aufsichtsrats, Herr VL, zuständiger Versammlungsleiter. Hieran ändert nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (z. B. Urteil vom 05.07.2011, 5 U 104/10, AG 2011, S. 713 ff., zitiert nach Juris, Rn. 112 ff., Beschluss vom 23.02.2010, 5 Sch 2/09, AG 2010, S. 596 ff., zitiert nach Juris, Rn. 62 ff.; ebenso OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 20.10.2010, 23 U 121/08, AG 2011, S. 36 ff., zitiert nach Juris, Rn. 107) der Umstand nichts, dass gegen die Wahl von Herrn VL zum Vorsitzenden des Aufsichtsrats durch die Hauptversammlung im Jahre 2008 Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklagen anhängig sind. Denn bis zur Rechtskraft eines kassatorischen Urteils ist die Versammlungsleitung durch den gewählten Aufsichtsratsvorsitzenden rechtmäßig. Unabhängig hiervon hat der Bundesgerichtshof zwischenzeitlich mit Urteil vom 19.07.2011 der Revision der hiesigen Antragstellerin stattgegeben und – insoweit für den Senat bindend – eine Nichtigkeit der Beschlüsse der Hauptversammlung 2008 wegen des behaupteten Einladungsmangels verneint (Urteil vom 19.07.2011, II ZR 124/10, WM 2011, S. 1811 ff., zitiert nach Juris, Rn. 7 ff.).
Schließlich wäre selbst ein Beschluss, der unter der Leitung eines unzuständigen Versammlungsleiters zustande gekommen ist, nach der Rechtsprechung des Senats (a.a.O.) nur anfechtbar, wenn konkrete Maßnahmen des an sich unzuständigen Versammlungsleiters sich im Sinne der Relevanz auf den angefochtenen Beschluss inhaltlich ausgewirkt haben. Wie im Folgenden ausgeführt, ist dies nicht der Fall.
bb) Nicht zur Abstimmung gestellter Antrag auf Abwahl des Versammlungsleiters
Ein Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund folgt nicht daraus, dass der Versammlungsleiter den Antrag, ihn abzuwählen, nicht zur Abstimmung gestellt hat. Da nach der Satzung der Antragstellerin Herr VL als Aufsichtsratsvorsitzender zum Versammlungsleiter bestimmt war, wäre dessen Abwahl und die Neuwahl eines anderen Versammlungsleiters nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes möglich gewesen, z.B. wenn es der Hauptversammlung aufgrund schwerwiegender Verfahrensverstöße oder aus ähnlichen, ebenso gewichtigen Gründen nicht zumutbar gewesen wäre, an der Person des Versammlungsleiters festzuhalten (OLG Hamburg, Urteil vom 12.01.2001, 11 U 162/00, AG 2001, S. 359 ff., zitiert nach Juris, Rn. 89; OLG Bremen, Urteil vom 13.11.2009, 2 U 57/09, AG 2010, S. 256 ff., zitiert nach Juris, Rn. 32 m.w.N.). Ein solcher Grund bestand nicht.
Der Streithelfer der Antragsgegner begründete seinen Abwahlantrag ausschließlich mit den hinsichtlich der Wahl von Herrn VL im Jahre 2008 anhängigen Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsklagen, denen das Landgericht Frankfurt am Main (Urteil vom 27.08.2009, 3-05 O 115/08) sowie der Senat (Urteil vom 15.06.2010, 5 U 144/09) zunächst stattgegeben hatten. Wie ausgeführt hat die Anhängigkeit von Klagen gegen die Bestellung von Herrn VL zum Aufsichtsratsvorsitzenden vor der Rechtskraft eines kassatorischen Urteils jedoch keine Auswirkung auf seine Stellung als satzungsmäßiger Versammlungsleiter. Unabhängig davon, dass zwischenzeitlich der Bundesgerichtshof (a.a.O.) auf die Revision der hiesigen Antragstellerin eine Nichtigkeit der Wahl von Herrn VL verneint hat, bestand somit auch zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Hauptversammlung am 26.05.2011 keine Unsicherheit hinsichtlich der Stellung von Herrn VL als Versammlungsleiter und daher kein wichtiger Grund, der es für die Hauptversammlung unzumutbar gemacht hätte, an ihm als Versammlungsleiter festzuhalten. Auf die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob der Antrag des Aktionärs 1 „evident rechtsmissbräuchlich“ gewesen sein könnte, da er entsprechende Anträge ebenfalls auf den Hauptversammlungen der Jahre 2009 und 2010 mit gleicher Begründung gestellt hatte und diese jeweils mit großer Mehrheit abgelehnt worden waren, kommt es daher nicht an.
Hinzu kommt, dass, selbst wenn der Abwahlantrag rechtswidriger Weise nicht zur Abstimmung gestellt worden wäre, dies weder zur Nichtigkeit noch zur Anfechtbarkeit der streitgegenständlichen Beschlussfassung zu TOP 13 führte. Ein Nichtigkeitsgrund gemäß § 241 AktG läge in diesem Fall nicht vor, da keine der in dieser Vorschrift genannten Alternativen erfüllt ist (so auch OLG Bremen, a.a.O., Rn. 36). Entgegen der Auffassung des OLG Bremen (a.a.O.) läge hinsichtlich der streitgegenständlichen Beschlussfassung auch kein Anfechtungsgrund vor. Insoweit kann der Auffassung des OLG Bremen (a.a.O., Rn. 37) nicht gefolgt werden, „in Anbetracht der ungeklärten Frage, ob (Herr VL) noch die Funktion als Versammlungsleiter ausüben durfte, haftete den danach … gefassten Beschlüssen ein Legitimitätsdefizit an, welches deren Anfechtbarkeit begründet“. Denn diese – nicht näher begründete – Auffassung des OLG Bremen widerspricht der durch den Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen sog. Relevanztheorie. Nach dieser ist entscheidend, ob ein objektiv urteilender Aktionär ohne den vorliegenden Verfahrensfehler ggf. anders abgestimmt hätte (vgl. z. B. MünchKomm/ Hüffer, AktG, 3. Aufl., § 243 Rn. 28 ff. m.w.N.). Hinsichtlich der streitgegenständlichen Beschlussfassung zu TOP 13 ist insoweit in Bezug auf den nicht zur Abstimmung gestellten Abwahlantrag nichts vorgetragen oder ersichtlich. Wie bereits zur satzungsmäßigen Stellung von Herrn VL als Versammlungsleiter unter aa) ausgeführt, müsste auch insoweit ein weiterer, hinsichtlich der Beschlussfassung zu TOP 13 relevanter Verfahrensmangel bestehen, um die Beschlussfassung anfechtbar zu machen. Die Annahme eines abstrakten „Legitimitätsdefizits“ der Beschlussfassung aufgrund eines – wie hier – für die Beschlussfassung nicht relevanten Verfahrensfehlers ist abzulehnen.
cc) Zulässigkeit der Redezeitbeschränkung
Die Antragsgegnerin zu 2) rügt insoweit, dass der Versammlungsleiter VL die Rede- und Fragezeit in der ersten Fragerunde auf 8 Minuten festgesetzt habe, obwohl ihm zu diesem Zeitpunkt aufgrund der Vielzahl von Wortmeldungen bereits hätte klar sein müssen, dass bei Beibehaltung dieser Festsetzung die Hauptversammlung nicht innerhalb des laufenden Tages hätte beendet werden können. Logische Konsequenz der zunächst zu großzügig bemessenen Redezeit für die ersten Redner sei deshalb die weitere Redezeitbeschränkung auf 5 Minuten nach den ersten 12 Rednern gewesen. Eine solche gestufte Beschränkung sei „zeitlich nicht angemessen“ und damit gesetzwidrig.
Diese Rüge greift nicht durch. Wie der Senat in seinem Beschluss vom 23.02. 2010 (5 Sch 2/09, a.a.O.) sowie bekräftigend in seinem Urteil vom 05.07.2011 (5 U 104/10, a.a.O.) ausgeführt hat, muss ein Versammlungsleiter auch eine übermäßige, unangemessene Begrenzung der Redezeit der zunächst aufgerufenen Redner vermeiden. Es ist ihm daher bei der Entscheidung darüber, ob er zunächst eine großzügigere Redezeit vergeben und diese dann ggf. im Laufe der Versammlung kürzen will oder ob er sogleich eine kürzere Zeit vorgeben will, ein Ermessen einzuräumen. Dieses wäre nur überschritten, wenn das gewählte Vorgehen gezielt dazu missbraucht worden wäre, z. B. zunächst der Unternehmensführung „genehme“ Aktionäre aufzurufen und befürchtete „Querulanten“ in ihrer Redezeit durch einen späteren Aufruf zu benachteiligen. Ein solches Vorgehen wird von der Antragsgegnerin zu 2.) nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich.
Die Verfahrensweise des Versammlungsleiters, welche die Antragstellerin damit begründet, dass sich zunächst noch nicht habe absehen lassen, ob die gewährte Redezeit von allen Rednern ausgeschöpft und wie lange die Diskussion dauern würde, hielt sich daher innerhalb des dem Versammlungsleiter zustehenden Ermessens.“
An diesen Einschätzungen hält der Senat im vorliegenden Verfahren fest.
Auch die von den Klägern behauptete mangelhafte Beschallung der Cafeteria/des Catering-Bereichs führt nicht zu einer Anfechtbarkeit der Beschlussfassung zu TOP 2. Insoweit behaupten die Kläger, dass in dem vom Versammlungsleiter zum Teil des Versammlungsraums erklärten Verpflegungsbereich, einer an die Messehalle angebauten Glashalle, während eines Teils der Hauptversammlung die Redebeiträge nicht zu verstehen gewesen seien. Allerdings seien in der Glashalle auf der durch die Mitte verlaufenden Längsachse im Abstand von 35-30 m drei Türme aus Stahlgestellen mit Bildschirmen und Lautsprechern aufgestellt gewesen. Nach dem Vortrag der Kläger zu 2. und 3. seien die übertragenen Redebeiträge jedenfalls während der Mittagessenszeit nur in einem Umkreis von 2 - 2,5 m um die Türme noch mit Mühe verständlich gewesen. Nach dem Vortrag der Kläger zu 1. und 4. seien die Beiträge bereits in einem Abstand von 1 m bzw. „bei geringem Abstand“ nicht mehr wahrnehmbar gewesen, was nach dem Vortrag des Klägers zu 1. jedenfalls in der Zeit von 12.20 – 13.45 Uhr der Fall gewesen sei. Ursache sei die zunehmend große Anzahl von Aktionären gewesen, die sich in dem Verpflegungsbereich zur Mittagszeit aufgehalten hätten. Nachdem der Vertreter der Kläger zu 2. und 3. sowie der Aktionär 2 bei der Assistentin des Notars die mangelhafte Übertragung gerügt hätten, sei der Ton gegen 13.45 Uhr deutlich lauter gestellt worden. Insgesamt seien mindestens die Wortbeiträge des Aktionärs 3, des Streithelfers der Kläger, des Klägers zu 4. und des Klägers zu 1. sowie die Antworten des Vorstands zu den Fragen der ersten Fragerunde, insbesondere zu den Fragen der Vertreter der Aktionärsvereinigungen 4 und 5 nicht zu verstehen gewesen.
Die Beklagte bestreitet, dass die Redebeiträge im Verpflegungsbereich nicht zu verstehen gewesen wären und behauptet, dass sie erstmals zwischen 8.35 und 8.40 Uhr und danach stündlich eine Kontrolle der Bild- und Tonübertragung durchgeführt habe, wobei jeweils keine Probleme festgestellt worden seien.
Unabhängig hiervon habe es ausgereicht, dass die Personen, die sich im Verpflegungsbereich aufhielten, die Möglichkeit gehabt hätten, an die Lautsprecher heranzutreten und dann den Redebeiträgen im Versammlungssaal zu folgen. Es habe lediglich Beschwerden einzelner Aktionäre gegeben, dass die Beschallung zu laut gewesen sei.
In seinem Freigabebeschluss vom 13.12.2011 hat der Senat die Frage offen gelassen, ob – die Richtigkeit des klägerischen Vortrags unterstellt – eine unzumutbare Beschränkung des Rechts der Aktionäre auf Teilnahme an der Hauptversammlung vorgelegen habe, jedenfalls liege keine „besondere Schwere“ eines möglichen Rechtsverstoßes i.S.v. § 246 a Abs. 2 Satz 3 AktG vor. Das Landgericht vertritt in dem angefochtenen Urteil die Auffassung, dass ein relevanter Verfahrensfehler nicht gegeben ist (S. 16/17, Bl. 589/590 d.A.).
Der Auffassung des Landgerichts Frankfurt am Main ist zu folgen. Allerdings hat das Landgericht München I in der – soweit ersichtlich – bislang einzigen gerichtlichen Entscheidung über eine nicht ausreichende Beschallung des Präsenzbereichs einer Hauptversammlung (Urt. v. 01.04.2010, 5 HKO 12554/09) die Auffassung vertreten, dass eine relevante Beeinträchtigung des Teilnahmerechts der Aktionäre vorliege, wenn diese nicht in der Lage seien, dem Verlauf der Hauptversammlung in einem dem eigentlichen Versammlungssaal gleichgestellten Raum zumindest akustisch zu folgen, weshalb allen in der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse ein Legitimationsdefizit anhafte (LG München I, a.a.O., AG 2011, S. 263/264, zitiert nach Juris, Rn 61). Der dortige Sachverhalt unterscheidet sich jedoch von dem vorliegenden – worauf das Landgericht in seiner Entscheidung zutreffend hinweist – dadurch, dass in dem Fall des LG München I überhaupt keine Übertragung in das Foyer erfolgte, während vorliegend von den Klägern lediglich behauptet wird, dass die Übertragung zu leise gewesen sei, um das zunehmende Stimmengewirr im Verpflegungsbereich während der Mittagszeit zu übertönen. Dass auch bei einem unmittelbaren Herantreten an die Lautsprecher die Redebeiträge nicht zu verstehen gewesen wären, behaupten die Kläger nicht. Hinzu kommt, dass nach dem klägerischen Vortrag umgehend (binnen ca. 10 Minuten), nachdem der Vertreter der Kläger zu 2. und 3. sowie der Aktionär 2 eine zu leise Übertragung rügten, die Beklagte die Lautstärke erhöhte, sodass dann die Beiträge problemlos zu verstehen waren.
Angesichts dieser Sachlage fehlt es jedenfalls an der Relevanz eines etwaigen Verfahrensfehlers. Insoweit ist eine am Zweck der verletzten Norm orientierte, wertende Betrachtung erforderlich (Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 243, Rn 13). Hiernach lag aus den genannten Gründen keine unzumutbare Einschränkung des Teilnahmerechts der Aktionäre vor. Einer Wiederholung der Rede- und Antwortbeiträge vor 13.45 Uhr bedurfte es daher nicht. Auch der Umstand, dass der Versammlungsleiter einen entsprechenden Geschäftsordnungsantrag des Aktionärs 2 nicht zur Abstimmung stellte, beinhaltet somit keinen für die streitgegenständliche Beschlussfassung relevanten Verfahrensfehler.
Die Beschlussfassung zu TOP 2 (Gewinnverwendungsbeschluss) begegnet auch inhaltlich keinen Bedenken. Insoweit rügt der Kläger zu 1., dass die Beklagte erst ab 03.12.2010 und nicht bereits für das gesamte Geschäftsjahr 2010 die Bank1 AG in ihren Konzernabschluss gemäß §§ 290 ff HGB einbezogen („konsolidiert“) habe. Im Ergebnis hat der Kläger zu 1. eine entsprechende Verpflichtung gemäß § 290 HGB nicht dargetan.
Unstreitig erwarb die Beklagte Ende 2008/Anfang 2009 einen Anteil von insgesamt 29,95 % der Aktien der Bank1 AG. Aufgrund einer Vereinbarung mit der ursprünglichen Mehrheitseigentümerin, der B AG vom 14.01.2009 zeichnete die Beklagte hinsichtlich weiterer 60.000.000 Bank1-Aktien (= 27,4 % des Aktienkapitals) eine Zwangsumtauschanleihe über 2,7 Milliarden €, die nach drei Jahren zu erfüllen war. Schließlich vereinbarte die Beklagte mit der B AG eine Put-/Call-Option über weitere 26.000.000 Bank1-Aktien (= 12,1 %) mit welcher die B zum Verkauf, die Beklagte zum Kauf der Aktien berechtigt wurde. Am 07.10.2010 veröffentlichte die Beklagte ein freiwilliges öffentliches Übernahmeangebot an die Aktionäre der Bank1, welches am 03.12.2010 angenommen wurde („Abschlussdatum“). Hierdurch erlangte die Beklagte mit 51,98 % der Stimmrechte des Unternehmens eine Mehrheit an der Bank1, weswegen es sie zum 03.12.2010 mit der Konsolidierung des Bank1-Konzerns begann. Allerdings konsolidierte die Beklagte nicht lediglich 51,98 % der Bank1-Aktien, sondern 79,40 %, also auch die 60.000.000 Bank1-Aktien aus der Zwangsumtauschanleihe.
Der Kläger zu 1. vertritt die Auffassung, dass die Beklagte bereits seit dem Jahr 2009 und damit für das gesamte streitgegenständliche Geschäftsjahr 2010 verpflichtet gewesen sei, die Bank1 AG in ihrem Konzernabschluss zu konsolidieren. Hierzu vertritt er die Auffassung, dass sowohl die Aktien, die Gegenstand der Zwangsumtauschanleihe, als auch diejenigen, die von der Put-/Call-Option umfasst waren, der Beklagten gemäß § 290 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 3 zuzurechnen gewesen seien. Die Beklagte tritt dem entgegen und verneint eine Zurechnung der Aktien aus der Zwangsumtauschanleihe und der Put-/Call-Option. Erst zum 03.12.2010 habe in Folge des Aktienerwerbs durch das freiwillige Übernahmeangebot die Beklagte eine Aktienmehrheit von 51,98 % erworben.
Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil (S. 18, Bl. 591 d.A.) die Auffassung vertreten, dass eine etwaige Verletzung von § 290 HGB nicht zur Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des zu TOP 2 getroffenen Gewinnverwendungsbeschlusses führe. Denn die Regelung des § 290 HGB betreffe (nur) die Verpflichtung der Konzernmutter zur Konsolidierung einer Tochtergesellschaft in der Konzernbilanz nach § 297 HGB. Letztere stelle jedoch keinen nach § 253 AktG dem Gewinnverwendungsbeschluss zugrundliegenden Jahresabschluss dar, da sie nicht festgestellt werde. Der Konzernabschluss erfülle in erster Linie Informationsfunktion und sei im Gegensatz zum Jahresabschluss nicht Grundlage der Ergebnisverwendung. Unabhängig hiervon vertritt das Landgericht die Auffassung, dass keine Konsolidierungspflicht gemäß § 290 HGB bestanden habe (Bl. 590 d.A.).
Zwar ist es zutreffend, dass Grundlage des Beschlusses über die Gewinnverwendung gemäß § 174 AktG allein der in dem festgestellten Jahresabschluss ausgewiesene Bilanzgewinn ist. Jedoch käme im Falle einer unter Verstoß gegen § 290 HGB aufgestellten und damit unzutreffenden Konzernbilanz eine Informationspflichtverletzung in Betracht, sodass ein für die Beschlussfassung über die Gewinnverwendung relevanter Verfahrensfehler vorliegen könnte. Denn wie das Landgericht unter Berufung auf Rölike (Spindler/Stilz/Rölike, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn 4) zutreffend ausführt, dient der Konzernabschluss der Information der Aktionäre. Nach dem insoweit nicht bestrittenen Vortrag des Klägers (Klageschrift v. 26.06.2011, S. 37, Bl. 38 d. A.) wäre statt des für das Jahr 2010 ausgewiesenen Bilanzgewinns von 816.000.000 € bei Konsolidierung der Bank1 AG bereits zum 25.02.2009 kein ausschüttungsfähiger Gewinn mehr vorhanden gewesen. Es ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass dieser Umstand einen Einfluss auf die Willensbildung der Aktionäre hinsichtlich der Gewinnverwendung (TOP 2) gehabt hätte.
Im Ergebnis bedarf die Frage des Ausschlusses der Relevanz eines möglichen Verstoßes gegen § 290 HGB jedoch keiner Entscheidung, da der Kläger zu 1. in der Sache einen solchen Verstoß nicht vorgetragen hat.
Gemäß § 290 Abs. 1 Satz 1 HGB ist eine Kapitalgesellschaft verpflichtet, einen Konzernabschluss aufzustellen, wenn sie auf ein anderes Unternehmen (Tochterunternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Gemäß Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 wird ein beherrschender Einfluss des Mutterunternehmens insbesondere dann vermutet, wenn ihm bei dem anderen Unternehmen die Mehrheit der Stimmrechte zustehen. Gemäß Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 wird ein beherrschender Einfluss vermutet, wenn das Mutterunternehmen bei wirtschaftlicher Betrachtung die Mehrheit der Risiken und Chancen eines Unternehmens trägt, das zur Erreichung eines eng begrenzten und genau definierten Ziels des Mutterunternehmens dient (Zweckgesellschaft). Nach § 290 Abs. 3 Satz 1 und 2 HGB gelten als Rechte, die einem Mutterunternehmen zustehen, auch die den für Rechnung des Mutterunternehmens handelnden Personen zustehenden Rechte und werden den einem Mutterunternehmen an einem anderen Unternehmen zustehenden Rechte diejenigen Rechte hinzugerechnet, über die es aufgrund einer Vereinbarung mit anderen Gesellschaftern dieses Unternehmens verfügen kann.
Unstreitig bestand bis zum 03.12.2010 keine Aktienmehrheit der Beklagten an der Bank1 AG. Nach der Auffassung des Klägers zu 1. konnte die Beklagte jedoch aufgrund der Vereinbarungen mit der B AG hinsichtlich der Zwangsumtauschanleihe und der Put-/Call-Optionen einen maßgeblichen, beherrschenden Einfluss auf die Bank1 AG ausüben. Da der Preis für die Zwangsumtauschanleihe bereits feststand, habe die Beklagte – auch wenn sie noch nicht sachenrechtlich Inhaberin der weiteren 27,4 % Aktien der Bank1 AG war - in vollem Umfang die Chancen und Risiken hinsichtlich der zu erwerbenden Aktien getragen, während die B AG kein eigenes Interesse mehr an der Entwicklung der Bank1 gehabt habe.
Gleiches habe hinsichtlich der weiteren 12,1 % der Aktien gegolten, die von der Put-/Call-Option betroffen waren. Denn es sei sicher gewesen, dass – je nach wirtschaftlicher Situation – entweder seitens der Bank1 die Put-Option oder seitens der Beklagten die Call-Option gezogen werden würde. Auch insoweit habe daher de facto eine feste schuldrechtliche Verpflichtung bestanden. Gemäß §§ 241 Abs. 2, 242 BGB habe deshalb die B AG die ihr aufgrund der Inhaberschaft der Bank1 Aktien noch zustehenden Stimmrechte nur im Interesse der Beklagten ausüben dürfen.
Die Beklagte verweist demgegenüber darauf, dass es sich bei der Bank1 AG nicht um eine Zweckgesellschaft gemäß § 290 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 HGB handele. Weiter macht sie geltend, dass sowohl das Stimmrecht als auch mögliche (de facto wegen der wirtschaftlich angeschlagenen Situation der Bank1 im Jahr 2010 nicht bestehende) Dividendenansprüche nach wie vor der B AG zugestanden hätten.
Die Annahme eines beherrschenden Einflusses der Beklagten auf die Bank1 AG gemäß § 290 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 HGB scheitert bereits daran, dass der Kläger zu 1. nichts dahingehend vorgetragen hat, dass es sich bei der Bank1 AG um eine sog. Zweckgesellschaft handelt, die „zur Erreichung eines eng begrenzten und genau definierten Ziels des Mutterunternehmens dient“. Derartige Ziele der Muttergesellschaft können z. B. Leasinggeschäfte, ausgelagerte Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten oder Verbriefungsgeschäfte sein (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 39. Aufl., § 290 Rn 12). Bei der Bank1 AG handelt es sich stattdessen um eine (zunächst eigenständige) deutsche Großbank und nicht um eine derartige Zweckgesellschaft.
Eine Zurechnung gemäß § 290 Abs. 3 Satz 1 HGB scheitert daran, dass der Kläger zu 1. nicht vorgetragen hat, dass die B AG im Jahre 2010 die von der Zwangsumtauschanleihe und der Put-/Call-Option umfassten Aktien „für Rechnung“ der Beklagten hielt. Ein Für-Rechnung-Halten wird angenommen, wenn die Chancen und Risiken aus den Aktien die Konzernmutter betreffen und diese rechtlich gesicherten Einfluss auf die Ausübung der Verwaltungsrechte (insbesondere der Stimmrechte) aus den Aktien hat (Spindler/Stilz/Petersen, a.a.O., § 20, Rn 10). In einer Entscheidung zu § 22 Abs. 1 Nr. 2 WpHG hat der BGH (Urt. v. 16.03.2009, II ZR 302/06, BGHZ 180, S. 154 ff, zitiert nach Juris, Rn 34) als Voraussetzung eines Haltens für Rechnung von Aktien angesehen, dass eine vertragliche Regelung besteht, welche (hier für die Beklagte) die Möglichkeit eines Einflusses auf die Stimmrechtsausübung gewährt.
Eine vertragliche Vereinbarung hinsichtlich der Regelung der Stimmrechtsausübung behauptet der Kläger zu 1. nicht. Auch gemäß § 242 BGB war die Bank1 nicht verpflichtet, bei der Ausübung ihres Stimm- und Dividendenrechts umfassend die rechtlichen Interessen der Beklagten zu wahren. Vielmehr war die B AG lediglich verpflichtet, alles zu unterlassen, was den Vertragserfolg, d. h. den Vollzug der Vereinbarungen, gefährdete, was lediglich ein missbräuchliches Verhalten der B AG ausschließt. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob und in welchem Umfang die B AG und die Beklagte auf Hauptversammlungen der Bank1 AG zu bestimmten Tagesordnungspunkten in gleicher Weise abgestimmt haben. Denn dies kann in der Sache, d.h. im Unternehmensinteresse der Bank1 AG liegende Gründe gehabt haben und lässt daher keinen Schluss auf entsprechende vertragliche Abreden oder Verständigungen zu.
Auch eine Zurechnung der von der Zwangsumtauschanleihe und der Put-/Call-Option umfassten Aktien gemäß § 290 Abs. 3 Satz 2 HGB hat der Kläger zu 1. nicht dargetan. Diese Vorschrift soll die Stimmrechtsüberlassung in Satzungsbestimmungen, Stimmbindungsverträgen oder Poolverträgen erfassen, mit denen der Vertragspartner dem Mutterunternahmen Rechte („Verfügungsmöglichkeiten“) auf Dauer überlässt (MünchKomm/Busse von Colbe, HGB, 2. Aufl., § 290, Rn. 50; Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 35. Aufl., § 291 Rn. 13). Das Vorliegen eines derartigen Vertrages behauptet der Kläger zu 1. nicht.
Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Beklagte zu dem (unstreitig noch nicht erfolgten) Erwerb der Aktien nur schuldrechtlich oder auch bereits dinglich berechtigt war, bedarf insoweit keiner Aufklärung. Denn anders als § 30 Abs. 1 Nr. 5 WpÜG hinsichtlich des Meldepflichtigen und § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpHG hinsichtlich des Bieters – stellt § 290 Abs. 3 Satz 2 HGB für die Zurechnung nicht darauf ab, dass das Mutterunternehmen die Aktien durch eine (dingliche) Willenserklärung erwerben kann.
Die Beschlussfassung zu TOP 3 (Entlastung des Vorstands für das Geschäftsjahr 2010) ist anfechtbar. Insoweit war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Unstreitig beantwortete die Beklagte folgende Frage des Klägers zu 1. auf der streitgegenständlichen Hauptversammlung vom 26.05.2011 nicht:
„Welche weiteren Regelungen finden sich in den mit der B geschlossenen Verträgen, die einen Bezug auf die Abgabe eines etwaigen freiwilligen Übernahmeangebots aufweisen?“
Zur Begründung vertritt die Beklagte die Auffassung, dass sie zu einer Antwort nicht verpflichtet gewesen sei, da die Verträge mit der B AG über den Erwerb der Bank1 AG in den Jahren 2008 und 2009 geschlossen wurden, weswegen sich die gestellte Frage nicht auf den Entlastungszeitraum 2010 beziehe.
Entgegen dieser Auffassung der Beklagten hat das Landgericht mit Beschluss vom 15.12.2010 (3/5 O 32/11) die Beklagte insoweit zur Auskunftserteilung verurteilt. Wegen der Begründung, welcher sich der Senat anschließt, wird auf die Zitierung im angefochtenen Urteil (S. 19-21, Bl. 592-594 d.A.) Bezug genommen. Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung die Auffassung vertritt, eine Auskunftsverpflichtung habe nicht bestanden, da den in den Jahren 2008 und 2009 geschlossenen Verträgen über die Übernahme der Bank1 lediglich eine „Dauerwirkung“ beikomme, greift auch dies nicht durch. Denn die gestellte Frage bezog sich nicht allgemein auf die mit der B im Zusammenhang mit dem Erwerb der Bank1 AG geschlossenen Verträge, sondern konkret auf einen möglichen Bezug hinsichtlich der Abgabe eines etwaigen freiwilligen Übernahmeangebots. Ein solches freiwilliges Übernahmeangebot wurde unstreitig erstmals (und nur) im Oktober 2010 abgegeben. Ebenfalls unstreitig handelte es sich hierbei um ein wesentliches Geschäft der Beklagten im Geschäftsjahr 2010. Mit der Entlastungsentscheidung haben die Aktionäre einer Aktiengesellschaft darüber zu entscheiden, ob die Tätigkeit der Organmitglieder im abgelaufenen Geschäftsjahr zu billigen ist, sie in der Unternehmensführung eine „glückliche Hand“ bewiesen haben und ihnen das Vertrauen auch für ihre künftige Tätigkeit auszusprechen ist (BGH, Urt. v. 18.10.2004, II ZR 250/02, NJW 2005, S. 828, zitiert nach Juris, Rn 10). Die Frage war daher für die Beurteilung der Unternehmensführung durch den Vorstand bei der Durchführung des freiwilligen Übernahmeangebots erheblich. Darüber hinaus kämen – im Falle des Vorliegens rechtlich zu missbilligender Vereinbarungen mit der B AG in den Jahren 2008 oder 2009 – ggf. Schadensersatzansprüche gegen die Vorstandsmitglieder, die im Wesentlichen in dem gesamten maßgeblichen Zeitraum die gleichen waren, in Betracht.
Des Weiteren ist die Beschlussfassung zu TOP 3 (Entlastung des Vorstands) wegen eines Verstoßes gegen § 161 AktG anfechtbar. Nach dieser Vorschrift haben Vorstand und Aufsichtsrat einer börsennotierten Gesellschaft jährlich zu erklären, dass den Empfehlungen der „Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex (DCGK)“ entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden und warum nicht. Am 27.10.2010 veröffentlichten Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten eine angepasste Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG, wegen deren Wortlauts auf die Darstellung in der Klageschrift des Klägers zu 4. vom 27.06.2011 (Bl. 129/130 d. A.) Bezug genommen wird. Von nicht relevanten Ausnahmen abgesehen, erklärten Vorstand und Aufsichtsrat, dass den Empfehlungen des DCGK entsprochen wurde. Im Ergebnis ist dies jedoch nicht zutreffend.
In Ziff. 5.5.3 bestimmt der DCGK: „ Der Aufsichtsrat soll in seinem Bericht an die Hauptversammlung über aufgetretene Interessenkonflikte und deren Behandlung informieren. Wesentliche und nicht nur vorübergehende Interessenkonflikte in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds sollen zur Beendigung des Mandats führen. “
Der Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung gemäß § 172 Abs. 2 AktG (Anhang Jahresbericht 2010, zitiert nach Klageschrift H, S. 14, Bl. 130/131 d. A.) enthält zu Interessenkonflikten und deren Behandlung die folgenden Angaben:
„Der Risikoausschuss befasste sich mit den nach § 15 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) erforderlichen Kreditgenehmigungen. Dabei nahmen diejenigen Aufsichtsratsmitglieder an der Erörterung und Abstimmung nicht teil, die zum Zeitpunkt der Beschlüsse Mitglieder der Organe des betreffenden Kreditnehmers oder aus anderen Gründen einem möglichen Interessenkonflikt ausgesetzt waren.
Herr C nahm im September 2010 an der Abstimmung der Diskussion zur Abgabe eines öffentlichen Übernahmeangebots an die Aktionäre der Bank1 AG aufgrund seiner Mitgliedschaft im Aufsichtsrat der B AG und eines damit verbundenen möglichen Interessenskonflikts nicht teil.
Gelegentlich bestanden bei einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern latente Interessenkonflikte. So waren im Berichtszeitraum Frau D und Frau E als Arbeitnehmervertreterinnen auch Mitglied des Aufsichtsrats der Bank2 … AG. Sie haben an Beratungen und Abstimmungen zu den entsprechenden Themen, die sich aus ihrer Tätigkeit ergaben, wie z. B. Beschlüsse nach § 32 MitbestG, nicht teilgenommen. Besonderer weiterer Maßnahmen im Hinblick auf diese latenten und lediglich punktuellen Interessenkonflikte bedurfte es nicht.“
Diese Angaben genügen den Vorgaben des DCGK nicht. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der bestehende Interessenkonflikt benannt werden, weswegen der BGH z.B. das bekannte Bestehen von „Vorwürfen“ gegen ein Aufsichtsratsmitglied ohne nähere Darlegung nicht ausreichen lässt (Urteil vom 16.02.2009 - II ZR 185/07– .../…, Hauptversammlung 2002, BGHZ 180, S. 9 ff., zitiert nach Juris, Rn. 22; ihm folgend OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 20.10.2010, 23 U 121/08, WM 2011, S. 221 ff., zit. nach juris Rn. 166 ff.; Senat, Urteil vom 15.5.2012, 66/11- Hauptversammlung … 2010 - S. 28).
Vorliegend teilt der Bericht zwar mit, dass „ diejenigen Aufsichtsratsmitglieder an der Erörterung und Abstimmung (im Risikoausschuss) nicht teilnahmen, die zum Zeitpunkt der Beschlüsse Mitglieder der Organe des betreffenden Kreditnehmers oder aus anderen Gründen einem möglichen Interessenkonflikt ausgesetzt “ waren. Nicht mitgeteilt wird jedoch, aus welchen „anderen Gründen“ welche Interessenkonflikte bestanden, derentwegen welche Aufsichtsratsmitglieder an welchen Sitzungen bzw. Abstimmungen des Risikoausschusses nicht teilnahmen. Ebenfalls nicht aussagekräftig ist die Mitteilung, dass „ gelegentlich … bei einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern latente Interessenkonflikte“ bestanden. Zwar werden in der Folge die Arbeitnehmervertreterinnen D und E genannt, die auch Mitglieder des Aufsichtsrats der Bank2 … AG gewesen seien und an Beratungen und Abstimmungen zu den „entsprechenden“ Themen, die sich aus ihrer Tätigkeit ergeben hätten, wie z. B. Beschlüssen nach § 32 MitBestG nicht teilgenommen hätten. Ersichtlich handelt es sich insofern jedoch lediglich um eine beispielhafte Aufzählung. Dies gilt auch bezüglich der bei einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern latent bestehenden Interessenkonflikte. Die Formulierung „… so waren im Berichtszeitraum …“ macht deutlich, dass außer bei Frau D und Frau E auch bei anderen Aufsichtsratsmitgliedern latente Interessenkonflikte vorhanden waren. Weder werden diese Aufsichtsratsmitglieder noch die bestehenden Interessenkonflikte benannt. Auch hinsichtlich Frau D und Frau E werden konkret lediglich „ Beschlüsse nach § 32 MitBestG “ genannt. Ausdrücklich handelt es sich hierbei jedoch um ein Beispiel. Bei welchen anderen Abstimmungen Frau D und Frau E nicht teilgenommen haben, bleibt offen.
Der Verstoß gegen die Regelungen des DCGK selbst begründet zwar noch keine Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses für den Vorstand, denn zum einen trifft die verletzte Pflicht unmittelbar nur den Aufsichtsrat und zum anderen hat der DCGK keine Gesetzeskraft. Sie folgt jedoch aus der gemäß § 161 Abs. 1 Satz 1 AktG auch vom Vorstand abgegebenen Entsprechenserklärung, die wegen der für diesen ersichtlichen Mängel des Aufsichtsratsberichts unzutreffend war. Diese Unrichtigkeit führt zur Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses auch für den Vorstand (BGH a.a.O., Rn. 28).
Ob noch weitere Informationspflichtverletzungen vorlagen, wie dies die Kläger geltend machen (nicht ausreichende Beantwortung weiterer auf der Hauptversammlung gestellter Fragen), bedarf daher keiner Entscheidung.
Auch die Beschlussfassung zu TOP 4 (Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2010) ist anfechtbar.
Wie ausgeführt entsprach der Bericht des Aufsichtsrats nicht den Vorgaben in Ziff. 5.5.3 Satz 1 DCGK. Da auch der Aufsichtsrat gemäß § 161 erklärt hat, dass den Vorgaben des DCGK insoweit entsprochen wurde, ist neben der Entlastung des Vorstands auch die Entlastung des Aufsichtsrats anfechtbar (BGH, OLG Frankfurt a.a.O.).
Die Beschlussfassung zu TOP 5 (Wahl der Abschlussprüferin für das Geschäftsjahr 2011) ist wirksam. Insoweit ist die Berufung der Beklagten begründet. Eine von den Klägern zu 2. und 3. geltend gemachte Informationspflichtverletzung, die zu einer Anfechtbarkeit der Beschlussfassung führt, liegt nicht vor.
Auf der streitgegenständlichen Hauptversammlung stellte der Vertreter der Kläger zu 2. und 3. u. a. folgende Fragen:
„Wer hat das Bestehen von Ansprüchen gegen die A geprüft? Wurde externer Rechtsrat eingeholt, und wenn ja, von wem? Wie lautet die Begründung, mit der das Bestehen der Ansprüche verneint wurde? Welche Argumente sprachen für und welche Argumente sprachen gegen ein Bestehen von Ansprüchen gegen die A? Wann ist diese Prüfung in welcher Weise abgeschlossen worden? Wurde die A hierzu angehört? Hat nicht die A selbst erhebliche Zahlungen geleistet? Wenn ja, wann und in welcher Höhe? Hat dann die A, wenn man Ihrer Erklärung folgt, Rückgriffsansprüche gegen die Bank3, wenn sie damals unschuldig in den Verdacht einer Beteiligung an Steuerhinterziehungen geraten ist, von dem sie sich nur durch diese Abstandszahlung befreien konnte?“
Hintergrund war, dass die Beklagte im Zusammenhang mit ihrem Engagement in den USA sich erheblichen Forderungen bzw. Steuer-Strafzahlungen ausgesetzt sah. Eine amerikanische Konzerntochter des A-Konzerns hatte die Beklagte in dem im Ergebnis zu erheblichen Schäden führenden Zusammenhang rechtlich und steuerlich beraten.
Die Beklagte beantwortete die Fragen wie folgt:
„Die Bank hat geprüft, ob Ansprüche gegen A geltend gemacht werden können und hat hierzu auch externen Rechtsrat durch die angesehene … Kanzlei X eingeholt.
Ein Gutachten der Kanzlei vom 18. Mai 2011 hat die Ansicht der Bank bestätigt, dass keine Ansprüche geltend gemacht werden können.“ - „Die A hat keine Rückgriffsansprüche gegenüber der Bank geltend gemacht. Im Übrigen betreffen Ihre Fragen keine Angelegenheit der Bank3. “ - „Noch einmal zu Regressforderungen im Zusammenhang mit diesen US-Steuersparmodellen. Wie bereits gesagt, gibt es keine Regressforderungen. Daher erübrigt sich die Antwort auf diese Fragen.“–„Diese möglichen Regressansprüche wurden in der Sitzung des Präsidialausschusses am 25. Mai 2011 ausführlich erörtert. Dem Präsidialausschuss lag dabei insbesondere das Gutachten einer Anwaltskanzlei vor. Das Gutachten stellt fest, dass noch nicht einmal Anhaltspunkte für eine mögliche Schadensersatzpflicht von gegenwärtigen oder früheren Mitgliedern des Vorstands vorliegen und dass auch keine Ansprüche gegen A bestehen. Der Aufsichtsrat wurde in der nachfolgenden Sitzung entsprechend unterrichtet.“
In seinem Beschluss in dem Auskunftserzwingungsverfahren der hiesigen Klägerin zu 3. vom 15.12.2011 (3/5 O 33/11) hat das Landgericht zu den vorliegenden Fragen Folgendes ausgeführt:
„Auch die Frage zu 4) ist hinsichtlich einiger Teilfragen aus dem Gesichtspunkt einer möglichen Organhaftung sowie der zur Abstimmung stehenden (Wieder-) wahl des Abschlussprüfers nicht ausreichend beantwortet.
Hinsichtlich der ersten beiden Teilfragen ist die Antwort allerdings erteilt durch Angabe, dass der Präsidialausschuss in der Sitzung am 25.5.2011 nach Vorlage eines Gutachtens einer Anwaltskanzlei Regressansprüche gegen A geprüft habe, was die Antragstellerin in der Antragschrift selbst einräumt. Aus objektiver Sicht für den verständigen Aktionär ist weiter irrelevant, wenn in weiteren Teilfragen, nach dem Abschluss der Prüfung der Ansprüche und der Frage der Anhörung von A gefragt wird, da hier lediglich entscheidend ist, dass nach Ansicht der Organe ein Anspruch gegen A nicht besteht.
Entscheidend ist aber für die Frage der Organhaftung, die unbeantwortet gebliebenen Frageteile, was die Begründung für die Verneinung der Geltendmachung von Ansprüchen war und welche Argumente für und dagegen gesprochen haben. Denn erst bei Kenntnis dieser Erwägungen der Organe, kann der verständige Aktionär überprüfen, ob hier zu Recht die Geltendmachung Ansprüche gegen A verneint wurden oder ob im Unterlassen der Geltendmachung dieser Ansprüche ein pflichtwidriges Unterlassen der Verwaltung liegt.
Eine Pflicht zur Beantwortung bestand hingegen nicht, soweit nach Zahlungen der A (in den USA) gefragt wurde.
Diese betreffen insoweit keine Angelegenheit der Antragsgegnerin. Allein das[s] A zu TOP 5 zur (Wieder)wahl als Abschlussprüfer anstand, macht die Frage, ob A Strafzahlungen selbst in Zusammenhang mit einem von der Antragsgegnerin in den USA initiierten Steuersparmodell - geleistet hat, nicht zu einer Angelegenheit der Gesellschaft. Zudem ist, wie die Ausführungen der Antragstellerin im Anfechtungsverfahren zu[r] streitgegenständlichen Hauptversammlung – 3-05 O 37/11 - (Schriftsatz vom 17.10.2011, Bl. 396 d. A.) zeigen, ihr bekannt, dass A Strafzahlungen geleistet hat, so dass für die diesen Fragenteil jedenfalls schon das Rechtsschutzinteresse fehlen würde.
Der Frageteil, ob A Regressforderungen gegen die Antragsgegnerin habe, wurde hinreichend beantwortet, damit, dass A keine derartigen Ansprüche geltend gemacht habe.“
In ihrer Klageschrift vom 27.06.2011 (S. 28, Bl. 106 d. A.) rügen die Kläger zu 2. und 3., dass „ nicht beantwortet wurden die Fragen nach der Begründung, mit der das Bestehen von Ansprüchen verneint wurde, sowie nach den in der Begutachtung genannten Argumenten für und gegen das Bestehen von Ansprüchen, die Teilfrage nach der Anhörung der A nach eigenen Zahlungen der A und die Frage nach dem Bestehen von Rückgriffsansprüchen der A. “ Die gestellten (Teil-) Fragen seien für die Entscheidung über die Wahl der (deutschen Tochter) der A als Abschlussprüferin für das Geschäftsjahr 2011 relevant. Denn im Fall bestehender Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die A, die jedoch nicht geltend gemacht würden, führten zu einer Befangenheit der Abschlussprüferin. Hinzu komme, dass auch die Eignung der A in Rede stehe.
In dem angefochtenen Urteil vertritt das Landgericht, gestützt auf den Beschluss vom 15.12.2011, die Auffassung, dass die teilweise Nichtbeantwortung des Fragenkomplexes zu einer Anfechtbarkeit der Wahl der Abschlussprüferin führe, da „ bei Bestehen von Schadensersatzansprüchen in beträchtlicher Höhe und Nichtdurchsetzung durch die Beklagte eine Wahl dieses Prüfers und bei Nichtverfolgung derselben durch die Beklagte, dessen Unabhängigkeit nicht mehr vorliegen könnte, wobei unbeachtlich ist, dass sich aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Verbindung die Schadensersatzansprüche ggf. gegen die amerikanische Schwestergesellschaft der bestellten Prüferin richten würden. “
Die Geltendmachung der Informationspflichtverletzung scheitert nach Ansicht des Landgerichts auch nicht an § 243 Abs. 3 Nr. 3 AktG i. V. m. § 318 Abs. 3 HGB.
Im Gegensatz zu dem Landgericht ist der Senat der Auffassung, dass die Beklagte die gestellten Fragen im gebotenen Umfang beantwortet hat. Hinsichtlich der beiden ersten Teilfragen vertritt dies auch das Landgericht sowohl in seinem Beschluss vom 15.12.2011 als auch in dem angefochtenen Urteil. Es gilt jedoch auch hinsichtlich der dritten und vierten Teilfrage. Denn die Beklagte hat mitgeteilt, dass sie selbst geprüft hat, ob Ansprüche gegen A geltend gemacht werden können sowie, dass sie hierzu auch externen Rechtsrat durch eine angesehen … Anwaltskanzlei eingeholt hat. Eine Darlegung der juristischen Begründungen im Einzelnen war für die Entscheidung der Aktionäre – die in der Regel keine Juristen sind – über die Wahl der deutschen Schwestergesellschaft der A zur Abschlussprüferin nicht relevant. Wie die Beklagte zutreffend ausführt (Klageerwiderung vom 22.08.2011, S. 44, Bl. 217 d. A.) konnten die Aktionäre den gegebenen Antworten entnehmen, dass sich die Organe der Beklagten mit hinreichender Sorgfalt mit möglichen Ansprüchen befasst haben und dass die interne und externe Prüfung ergeben hat, dass keine Ansprüche gegen A bestehen. Angesichts der Situation auf einer Hauptversammlung, bei der sehr zahlreiche Fragen zu verschiedenen Tagesordnungspunkten gestellt werden, ist diese Information als ausreichend für die Entscheidung über die Wahl der Abschlussprüferin anzusehen. Welche rechtlichen Erwägungen im Einzelnen Ausschlag für die Beurteilung gegeben haben, kann auf einer Hauptversammlung keiner juristischen Diskussion und Klärung zugeführt werden.
Das von den Klägern zu 2. und 3. in ihrem Schriftsatz vom 17.10.2011, S. 25, Bl. 396 d. A. gebrachte aufgezeigte „einfache Beispiel“: ist rein hypothetisch: „ Hätte der Vorstand gegenüber der A auf Schadensersatzansprüche verzichtet, um eine erneute Beauftragung der A möglich und diese sich geneigt zu machen, so würde dies zweifelsfrei die Befangenheit begründen. “ Irgendeinen Anhaltspunkt dafür, dass die Aussage der Beklagten, es hätten keine Ansprüche bestanden bzw. geltend gemacht werden können (was bei verständiger Würdigung impliziert, dass solche Ansprüche tatsächlich nicht bestanden haben und nicht nur deswegen nicht geltend gemacht werden können, weil in pflichtwidriger Weise auf sie verzichtet wurde) unzutreffend sein könnte, ist weder ersichtlich noch von den Klägern vorgetragen.
Die Beantwortung der fünften Teilfrage („ Wann ist diese Prüfung in welcher Weise abgeschlossen worden? “) ergibt sich ebenfalls in hinreichender Weise aus der Antwort der Beklagten. Dies gilt auch für die sechste Teilfrage („ Wurde die A hierzu angehört?“ ). Daraus, dass die Beklagte hierzu nichts mitteilte, folgt zwangslos, dass eine entsprechende Anhörung nicht stattfand. Wie das Landgericht in seinem Beschluss vom 15.12.2011 sowie in dem angefochtenen Urteil ausführt, betrafen die Fragen zu möglichen eigenen Zahlungen der A im Zusammenhang mit den Steuerhinterziehungen in den USA keine Angelegenheiten der Beklagten, weswegen die Beklagte insoweit nicht auskunftspflichtig war. Der Senat schließt sich insoweit den Ausführungen im angefochtenen Urteil an.
Die Frage, ob im vorliegenden Fall § 243 Abs. 3 Nr. 3 AktG eingreift, der die Anfechtung einer Wahl des Abschlussprüfers ausschließt, die auf Gründe gestützt wird, die ein Verfahren nach § 318 Abs. 3 HGB rechtfertigen, bedarf daher keiner Entscheidung.
Die Beschlussfassung zu TOP 13 (Teilgewinnabführungsvertrag) ist anfechtbar. Insoweit ist die Berufung der Beklagten nicht begründet.
Allerdings ist ein Verstoß gegen § 293 a Abs. 1 AktG nicht gegeben. Insoweit hat der Senat in seinem Beschluss vom 13.12.2011 (5 AktG 2/11, S. 13 ff) Folgendes ausgeführt:
Gemäß § 293 a Abs. 1 Satz 1 AktG hat der Vorstand jeder an einem Unternehmensvertrag beteiligten Aktiengesellschaft, soweit die Zustimmung der Hauptversammlung nach § 293 AktG erforderlich ist, einen ausführlichen schriftlichen Bericht zu erstatten, in dem der Abschluss des Unternehmensvertrags, der Vertrag im Einzelnen und insbesondere Art und Höhe des Ausgleichs nach § 304 AktG und der Abfindung nach § 305 AktG rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden. Unstreitig haben die Vorstände der Antragstellerin sowie der Bank3 LLC, ..., USA, einen gemeinsamen Bericht zu dem beabsichtigten Teilgewinnabführungsvertrag erstellt. Dieser war ab der Einberufung zur streitgegenständlichen Hauptversammlung im Internet abzurufen. Wegen des Inhalts des Berichts wird auf die Anlage AST 10 (Bl. 146 ff. d. A.) Bezug genommen.
In formaler Hinsicht rügt die Antragsgegnerin zu 2), dass in der Hauptversammlung lediglich eine beschränkte Anzahl von Druckstücken des Berichts vorgelegen habe. Hieraus folgt jedoch kein Gesetzesverstoß der Antragstellerin. Zwar ist u. a. der Bericht gemäß § 293 g Abs. 1 AktG den Aktionären in der Hauptversammlung zugänglich zu machen. Dies bedeutet, dass der Vorstand die bezeichneten Unterlagen – hier den Bericht – in der Hauptversammlung auf geeignete Weise den Aktionären zur Einsichtnahme zur Verfügung stellen muss. Die Frage der Stückzahl hängt von den zu erwartenden Einsichtswünschen ab, denen in angemessener Zeit zur Erfüllung verholfen werden muss (MünchKomm/Altmeppen, AktG, 3. Aufl., § 293 g Rn. 3 m.w.N.).
Diesen Anforderungen ist die Antragstellerin auch nach dem Vortrag der Antragsgegnerin zu 2) nachgekommen. Denn unstreitig wies der Versammlungsleiter VL darauf hin, dass Kopien des Berichts an den Wortmeldetischen zu erhalten sind. Wie die Antragsgegnerin zu 2) vorträgt, hat sich der Antragsgegner zu 1) daraufhin zu einem Wortmeldetisch begeben und eine Kopie des Berichts erhalten. Dass die dort tätigen Mitarbeiter der Antragstellerin zunächst telefonisch in Erfahrung bringen mussten, um welche Unterlagen es sich handelte und dass diese nur an einem Wortmeldetisch in Kopie in beschränkter Stückzahl auslagen, ändert hieran nichts. Denn unstreitig erhielt der Antragsgegner zu 1) binnen kurzer Zeit die erwünschte Kopie; auch im Übrigen reichten diese aus. Dass etwa ein Aktionär unzumutbar lange auf die Aushändigung einer Kopie warten musste oder insgesamt nicht genügend Kopien gewesen wären, um alle Aktionäre zu bedienen, die eine Kopie erhalten wollten, wird nicht behauptet.
Auch inhaltlich erfüllt der Bericht die Anforderungen des § 293 a Abs. 1 AktG. Insoweit rügt die Antragsgegnerin zu 2), dass die Ausführungen die eigentlichen wirtschaftlichen und rechtlichen Gründe für die Zustimmung zu den beabsichtigten Unternehmensverträgen nicht enthielten. Als solche behauptet die Antragsgegnerin zu 2) zum einen
- eine bessere Verrechnung von Gewinnen und Verlusten aus US-steuerlicher Sicht in Gewinnjahren und zum anderen
- die theoretisch mögliche Vermeidung möglicher Auswirkungen auf das regulatorische Eigenkapital in Verlustjahren, falls es zu der noch nicht verabschiedeten Basel-III-Regelung kommen sollte.
Genau diese Gründe sind in dem Bericht unter Ziff. 2.2.2 (Bl. 156 d. A.) enthalten. Dort heißt es u. a.:
,Eine Herauslösung von F aus der … Group würde in der derzeitigen US-steuerlichen Struktur von G und der ... Group jedoch erhebliche Nachteile im Hinblick auf das US-regulatorische Eigenkapital sowie US-steuerliche Nachteile mit sich bringen.
Nach US-amerikanischem Steuerrecht würde F (mit deren Tochtergesellschaften) unmittelbar nach der Herauslösung zu einem eigenständigen US-Steuersubjekt. Gewinne und ggf. Verluste der F ließen sich dann nicht mehr mit Verlusten bzw. Gewinnen der verbliebenen Gesellschaften der ... Group verrechnen (und umgekehrt). Dies würde die Wahrscheinlichkeit erhöhen, dass F oder ... Group höhere latente Steueransprüche aufgrund von steuerlichen Verlusten bilden müssten, als wenn die verschiedenen Steuersubjekte eine US-steuerliche Einheit bildeten. Soweit diese latenten Steueransprüche aus steuerlichen Verlusten resultieren, wären sie gemäß den in Zukunft anzuwendenden Basel III-Vorgaben von dem regulatorischen Tier-1-Kernkapital von BANK3 abzuziehen.
Während die Übertragung der F auf die BANK3 nach US-Steuerrecht grundsätzlich steuerneutral möglich ist, bringt die Schaffung eines neuen US-Steuersubjekts zudem zusätzlichen administrativen Aufwand mit sich und erfordert zusätzliche Ressourcen. Im Falle separater Steuersubjekte resultieren aus gewöhnlichen Geschäften zwischen den verschiedenen steuerlichen Einheiten eine höhere Besteuerung nach US-Bundes- und Staatenrecht sowie zusätzliche Belastungen im Hinblick auf Verrechnungspreise und die Einhaltung von Steuervorschriften.
Zur Verringerung der negativen Auswirkungen separater Steuersubjekte soll vor der Herauslösung der F aus der ... Group eine steuerliche Umstrukturierung erfolgen, die die Zusammenfassung von G und ... Group zu einer steuerlichen Einheit für Zwecke des US-Rechts ermöglichen soll. Mutterunternehmen für steuerliche Zwecke dieser neuen steuerlichen Einheit soll G werden. Mit dieser Umstrukturierung sollen zugleich Steuervorteile auf Bundes- und Staatenebene sowie auf lokaler Ebene im Vergleich zur derzeitigen steuerlichen Situation erreicht werden.‘
Weiter rügt die Antragsgegnerin zu 2), dass die Höhe der latenten höheren Steueransprüche nicht mitgeteilt werden. Hierin liegt nach Auffassung des Senats jedoch kein Verstoß gegen § 293 a Abs. 1 AktG, wobei zu berücksichtigen ist, dass die genaue steuerliche Auswirkung in der Zukunft naturgemäß noch nicht feststeht. Denn der Grund für den beabsichtigten Abschluss des Unternehmensvertrages wird durch die Erläuterung hinreichend deutlich. Hinsichtlich näherer Einzelheiten bestand die Möglichkeit der Aktionäre, Fragen an den Vorstand zu stellen, was auch geschehen ist.“
An dieser Einschätzung hält der Senat fest.
Die Beklagte hat jedoch gegen ihre Pflicht zur Erläuterung des Unternehmensvertrags zu Beginn der Hauptversammlung gemäß § 293 g Abs. 2 Satz 1 AktG verstoßen. Insoweit hat der Senat in seinem Beschluss vom 13.12.2011 ausgeführt:
„ Nach § 293 g Abs. 2 Satz 1 AktG hat der Vorstand den Unternehmensvertrag zu Beginn der Verhandlung mündlich zu erläutern. Ob dies geschehen ist, ist zwischen den Beteiligten streitig. Die Antragstellerin behauptet, dass ihr Vorstandsvorsitzender VV zu Beginn der Hauptsammlung den geplanten Unternehmensvertrag ausreichend mündlich erläutert habe. Zum Beweis hierfür bezieht sie sich auf das notarielle Protokoll der Versammlung, in dem es heißt (Anlage AST 1, S. 32, Bl. 63 RS d.A.): ‚Die Entwürfe der maßgeblichen Verträge, die in der Hauptversammlung von Herrn VV in seiner Rede und vor der Abstimmung von dem Vorstandsmitglied VM eingehend mündlich erläutert worden waren, …, sind dieser Niederschrift … beigefügt.‘
Die Antragstellerin vertritt die Ansicht, hierdurch sei mit der Beweiskraft des § 415 Abs. 1 ZPO festgestellt, dass Herr VV die Anforderungen des § 293 g Abs. 2 AktG erfüllt habe. Diese Auffassung überzeugt nicht. Denn bei der Frage, wie „eingehend“ im Einzelfall eine Erläuterung gemäß § 293 g Abs. 2 AktG zu erfolgen hat, handelt es sich um eine Rechtsfrage, die nicht gemäß § 415 ZPO beweisbar ist. Ohne die Mitteilung des genauen Inhalts der Äußerungen von Herrn VV kann sie nicht beantwortet werden. Das notarielle Protokoll ist – auch soweit es den wertenden Begriff „eingehend“ enthält – daher unergiebig. Hinzu kommt, dass es letztlich nur die Erläuterungen von Herrn VV (am Anfang der Versammlung) und Herrn VM (an deren Ende vor der Abstimmung) zusammengenommen als „eingehend“ bezeichnet.
Tatsächlich ist zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig, was genau Herr VV in seiner Rede zu Beginn der Versammlung gesagt hat. Denn die Antragsgegnerin zu 2) hat deren veröffentlichen Wortlaut vorgelegt (Anlage AG 1, Bl. 250 ff. d.A.), dessen Richtigkeit von der Antragstellerin nicht bestritten wird. Danach sagte Herr VV zu TOP 13 lediglich (Bl. 257 d.A.):
,Angesichts veränderter gesetzlicher Anforderungen wollen wir die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur unserer Bank in den USA anpassen. Wir vermeiden damit regulatorische und geschäftliche Nachteile gegenüber unseren Wettbewerbern. Daher bitten wir Sie heute auch um Ihre Zustimmung zu dieser Maßnahme.‘
Hierin liegt keine ausreichende Erläuterung des geplanten Teil-Gewinnabführungsvertrages gemäß § 293 g Abs. 2 Satz 1 AktG, der nicht einmal benannt und in keiner Weise dargestellt wird. Auch der wesentliche steuerliche Zweck des Vertrages wird nicht erwähnt.
Erst gegen Ende der Versammlung erläuterte der Finanzvorstand der Antragstellerin VM auf entsprechende Fragen des Antragsgegners zu 1) den abzuschließenden Unternehmensvertrag mündlich. Hierbei stellte er die geplante Strukturänderung der Tochtergesellschaften der Antragstellerin in den USA auch durch die Einspielung eines Schaubilds dar. Als Grund für die notwendige Umstrukturierung benannte er die Änderung der Gesetzeslage in den USA infolge der Finanzkrise durch den Dodd-Frank Act. Ohne die in TOP 13 vorgeschlagene Transaktion (Teilgewinnabführungsvertrag) würde die notwendige Neuordnung dazu führen, dass künftig mindestens drei Steuergruppen in den USA bestünden, deren Gewinne und Verluste für steuerliche Zwecke nicht miteinander verrechnet werden dürften. Weiter erklärte Herr VM Folgendes: ,Dies könnte nicht nur dazu führen, dass wir im Vergleich zu unseren US-Wettbewerbern in Gewinnjahren mehr Steuern zahlen müssten, sondern vor dem Hintergrund der vorgeschlagenen Basel-III-Regelungen könnte sich dies in Jahren mit Verlusten in den US-Gesellschaften auch negativ auf unser regulatorisches Kapital auswirken.‘ Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 175 – 177 d. A. Bezug genommen.
Obgleich auch die Erläuterung durch Herrn VM recht knapp ausfiel, genügte sie nach der Auffassung des Senats im Ergebnis den Anforderungen von § 293 g Abs. 2 Satz 1 AktG. Hiernach sind grundsätzlich eingehend zu behandeln die wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung des Vertrages mit allen Auswirkungen für die Gesellschaft, wobei besonderes Gewicht regelmäßig auf die Erläuterungen der Angemessenheit der Ausgleichsleistungen und Abfindungen (§§ 304, 305 AktG) zu legen ist (MünchKomm/Altmeppen, a.a.O., § 293 g Rn. 6). In jedem Fall hat der Vorstand jedoch einen Ermessensspielraum im Hinblick auf Gestaltung, Art und Umfang des mündlichen Berichts (MünchKomm/Altmeppen, a.a.O., Rn. 7). Da es sich vorliegend lediglich um einen Teilgewinnabführungsvertrag im Sinne von § 292 Abs. 2 Nr. 2 AktG und auch nicht um einen Beherrschungsvertrag handelt, bestehen unstreitig keine Ansprüche gemäß §§ 304, 305 AktG, was in dem schriftlichen Bericht der Vorstände (Bl. 170 d. A.) erläutert wird. Bereits aus diesem Grund durfte der Bericht kürzer als sonst erforderlich ausfallen. Die wirtschaftliche Notwendigkeit wird in der Erläuterung durch das Vorstandsmitglied VM zwar knapp aber doch klar deutlich gemacht.
Ob der Umstand, dass die Erläuterung des geplanten Unternehmensvertrages entgegen § 293 g Abs. 2 Satz 1 AktG nicht zu Beginn sondern erst gegen Ende der Versammlung erfolgte (mit der Folge, dass sie von den Aktionären nicht mehr diskutiert werden konnte, da die Rednerliste bereits geschlossen war), einen Anfechtungsgrund gemäß § 243 Abs. 1, 4 AktG darstellt, bedarf im Rahmen des vorliegenden Freigabeverfahrens keiner abschließenden Entscheidung. Denn jedenfalls handelt es sich nicht um einen „besonders schweren“ Rechtsverstoß i.S.v. § 246 a Abs. 2 Nr. 3 AktG. Wie bereits unter dd) ausgeführt, wäre ein solcher nur gegeben, wenn etwa ein gezielter Verstoß vorläge, der die Antragsgegnerin zu 2) im Vergleich zur Mehrheit ungleich träfe, schwerwiegende wirtschaftliche Nachteile, die sich nicht auf andere Weise, etwa durch Schadensersatzansprüche ausgleichen lassen, zu erwarten wären oder ein Verstoß vorläge, der so krass rechtswidrig ist, dass eine Eintragung und Durchführung der Maßnahme „unerträglich“ wäre (Senat, Beschluss vom 23.02.2010, 5 Sch 2/09, a.a.O., Rn. 56). Angesichts dessen, dass die Aktionäre im Ergebnis vor der Abstimmung hinreichend umfassend über den geplanten Teilgewinnabführungsvertrag informiert wurden, sind diese Voraussetzungen nicht gegeben.“
Zwar handelt es sich bei dem Verstoß gegen § 293 g Abs. 2 Satz 1 AktG, den beabsichtigten Teilgewinnabführungsvertrag nicht bereits zu Beginn der Verhandlung mündlich zu erläutern, nicht um einen besonders schweren Rechtsverstoß, der eine „Freigabe“ gemäß § 246 a Abs. 2 Nr. 3 AktG verhindert hätte. Im Rahmen von § 243 Abs. 1 AktG ist er jedoch nicht zu vernachlässigen. Denn dadurch, dass die als solche noch hinreichende Erläuterung durch den Vorstand VM erst nach Schluss der Rednerliste stattfand, erfolgte zwar eine Information der Aktionäre, jedoch wurde die Möglichkeit zu evtl. Nachfragen abgeschnitten. Aus diesem Grund kann eine Relevanz des Gesetzesverstoßes nicht ausgeschlossen werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 2, 101 Abs. 2 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 290 ff HGB
§§ 304, 305 AktG
§ 161 AktG
§ 290 HGB
§ 163 AktG
§ 246 a AktG
§ 297 HGB
§ 253 AktG
§ 132 AktG
§ 241 AktG
§ 174 AktG
§ 242 BGB
§ 32 MitbestG
§ 32 MitBestG
§ 293 AktG
§ 304 AktG
§ 305 AktG
§ 415 ZPO
§ 37b Abs. 5, 37y Nr 2 WpHG
§ 243 Abs. 4 AktG
§ 171 Abs. 2 AktG
§ 293 g Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 293 a Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 293g Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 293a Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 243 Abs. 1, Abs. 4 AktG
§ 246 a Abs. 2 Satz 3 AktG
§ 290 Abs. 1 Satz 1 HGB
§ 290 Abs. 3 Satz 1 und 2 HGB
§ 241 Abs. 2, 242 BGB
§ 290 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 HGB
§ 290 Abs. 3 Satz 1 HGB
§ 22 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 290 Abs. 3 Satz 2 HGB
§ 30 Abs. 1 Nr. 5 WpÜG
§ 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpHG
§ 172 Abs. 2 AktG
§ 161 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 243 Abs. 3 Nr. 3 AktG
§ 318 Abs. 3 HGB
§ 293 a Abs. 1 AktG
§ 293 g Abs. 1 AktG
§ 415 Abs. 1 ZPO
§ 293 g Abs. 2 AktG
§ 292 Abs. 2 Nr. 2 AktG
§ 243 Abs. 1, 4 AktG
§ 246 a Abs. 2 Nr. 3 AktG
§ 243 Abs. 1 AktG
§ 92 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 2, 101 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 5 O 37/11
II ZR 329/12
5 AktG 2/11
5 O 32/11
5 O 33/11
5 O 31/11
5 O 28/11
5 U 104/10
5 Sch 2/09
23 U 121/08
II ZR 124/10
11 U 162/00
2 U 57/09
05 O 115/08
5 U 144/09
5 HKO 12554/09
II ZR 302/06
II ZR 250/02
II ZR 185/07
05 O 37/11