Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1998-01-30, Aktenzeichen 25 WF 216/97
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1998:0130.25WF216.97.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 zulässige Beschwerde des Beklagten hat auch in der Sache zum ganz überwiegenden Teil Erfolg. Der Kläger kann nämlich auch für die Zeit vor Rechtshängigkeit gegen den Beklagten Unterhaltsansprüche geltend machen.
Dem Kläger steht nach § 1613 Abs. 1 BGB ein Unterhaltsanspruch für die Vergangenheit in Höhe von insgesamt 23.589,30 DM zu.
Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ist der Senat der Überzeugung, daß der Beklagte spätestens zum 11.09.1992 mit seinen Unterhaltszahlungen in Verzug geraten ist. Der Kläger hat insoweit ein Schreiben vom 01.09.1992 (Bl. 27 GA) zu den Akten gereicht, in welchem der Beklagte zur Zahlung von Unterhalt ab September 1992 aufgefordert wurde. Das Schreiben war verfaßt von den damaligen und heutigen Prozeßbevollmächtigten des Klägers. Es war gerichtet an Herrn Rechtsanwalt R. T.. Dieser war im Wohnungszuweisungsverfahren Verfahrensbe-vollmächtigter des Beklagten. Durch dieses Schreiben ist der Beklagte spätestens zum 11.09.1992 in Verzug geraten. Zwar kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß durch die Übersendung des Zahlungsaufforderungsschreibens an die damaligen Verfahrensbevollmächtigten des Beklagten der Beklagte automatisch in Verzug geriet. Denn insoweit fehlt es an einem konkreten Vortrag des Klägers, daß Rechtsanwalt T., der nur für das Wohnungszuweisungsverfahren beauftragt war, auch bevollmächtigt gewesen wäre, Zahlungsaufforderungen für den Beklagten entgegenzunehmen. Allerdings, so meint der Senat, kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß Rechtsanwalt T. dieses Schreiben an seinen Mandanten weiterleitete.
Dies gilt umsomehr, als der Beklagte im späteren Scheidungsverfahren (Anhängigkeit am 31.12.1992, Bl. 1 BA 63 F 1/93 AG Bergheim) einen Prozeßkostenhilfeantrag stellte und im Prozeßkostenhilfeverfahren erklärte, daß bezüglich des Sohnes M. der zu zahlende Unterhalt noch festgelegt werde. Diese Erklärung erfolgte am 13.02.1993 (Bl. 1 PKH-Heft 63 F 1/93).
Auch in der Folgezeit ist der Beklagte nochmals durch Schreiben vom 03.11.1993 zur Zahlung aufgefordert worden (Bl. 76 GA). Auch dieses Schreiben stammt von den Prozeßbevollmächtigten des Klägers und war an die Prozeßbevollmächtigten des Beklagten im Scheidungsverfahren gerichtet. Aufgrund der dortigen umfassenden Vollmacht (vgl. Bl. 11 BA 63 F 1/93) ist davon auszugehen, daß die damaligen Verfahrensbevollmächtigten des Beklagten auch bevollmächtigt waren, eine solche Zahlungsaufforderung entgegenzunehmen. Jedenfalls kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß sie diese Zahlungsaufforderung an den Beklagten weitergeleitet haben. Dies gilt umsomehr, als deren Antrag, sie von der Beiordnung zu entbinden, erst am 07.12.1994 (Bl. 68 BA 63 F 1/93) erfolgte.
Unabhängig von der Frage, ob diese Zahlungsaufforderungen dem Beklagten zugegangen sind, dürfte vorliegend eine Mahnung auch wohl entbehrlich gewesen sein. Nach Treu und Glauben ist die Mahnung als Voraussetzung für den Verzugseintritt nämlich dann entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung vor oder nach Fälligkeit ernsthaft und endgültig verweigert. Bei einem Unterhaltsanspruch genügt es, daß der Schuldner die Familie verläßt und seine Leistungen einstellt (vgl. OLG Schleswig FamRZ 1985, 734, 735). Bereits vor der Trennung der Parteien traf den Beklagten die Verpflichtung, aus seinem Arbeitseinkommen den für den Kläger erforderlichen Barunterhalt zu leisten und ihn dessen gesetzlicher Vertreterin jeweils für einen angemessenen Zeitraum im Voraus zur Verfügung zu stellen. Indem der Beklagte dann jedoch seine Familie einfach verließ und für den Kläger jede Unterhaltsleistung einstellte, kann er im Umfange des grundsätzlich zu erbringenden Regelunterhaltes auch ohne Mahnung in Verzug geraten sein. Denn sein Verhalten war dem Umständen nach dahingehend zu verstehen, daß er die Erfüllung seiner laufenden Unterhaltsverbindlichkeit ernsthaft und endgültig verweigerte. In einem solchen Falle bedarf es nach ständiger Rechtsprechung zufolge des Grundsatzes von Treu und Glauben für den Verzugsbeginn keiner Mahnung (vgl. OLG Schleswig a.a.O. m.w.N.). Dabei ist vorliegend noch zu berücksichtigen, daß der Beklagte durch ständigen Wohnsitzwechsel - teilweise unbekannten Aufenthaltes - es dem Kläger nahezu unmöglich machte, ihn zu erreichen. Dieses Verhalten kann nur so gewertet werden, sich gegenüber dem Kläger jeglicher Unterhaltszahlung entziehen zu wollen. Bei dieser Sachlage wäre es reine Förmelei, für den Verzugseintritt noch zusätzlich eine Zahlungaufforderung zu verlangen.
Welche Schwierigkeiten bestanden haben und noch bestehen, den Beklagten zu erreichen, zeigen das Scheidungsverfahren und auch das vorliegende Verfahren in eindringlicher Weise. Im Scheidungsverfahren haben die beigeordneten Anwälte des Beklagten um Entpflichtung gebeten, weil sie diesen im Jahre 1994 über län-
gere Zeit nicht erreichen konnten. Im vorliegenden Verfahren ist es bisher nicht gelungen, eine ladungsfähige Anschrift des Beklagten zu erhalten. Deswegen ist die Klage im Wege der öffentlichen Zustellung zugestellt worden.
Bei dieser Sachlage erscheint es auch nicht gerechtfertigt, den Anspruch des Klägers auf Zahlung rückständigen Unterhaltes als verwirkt anzusehen. Es kann nämlich nicht unberücksichtigt bleiben, welche Schwierigkeiten der Beklagte dem Kläger bereitete, um diesen zu erreichen. Dadurch, daß sich der Beklagte dem Zugriff des Klägers immer wieder entzog, wurde auch kein Vertrauenstatbestand dahin geschaffen, daß der Beklagte davon ausgehen konnte, der Kläger werde für die Vergangenheit keinen Unterhalt fordern. Das Gegenteil scheint eher der Fall zu sein. Es liegt nämlich nahe anzunehmen, daß der Beklagte jedenfalls auch wegen drohender Unterhaltsleistungen gegenüber dem Kläger sich unauffindbar machte. In diesem Fall verstieße es aber gegen Treu und Glauben, sich auf Verwirkung zu berufen. Dies ist ebenso wie der Verwirkungstatbestand von Amts wegen zu berücksichtigen.
Damit ist aber der Beklagte jedenfalls zum 11.09.1992 in Verzug geraten. Es kann davon ausgegangen werden, daß die an die damaligen Verfahrensbevollmächtigten des Beklagten gerichtete Zahlungsaufforderung vom 01.09.1992 bei einer unterstellten Bearbeitungszeit spätestens zum 10.09.1992 in den Machtbereich des Beklagten gelangt ist.
Damit ergibt sich aber folgende Berechnung für Unterhaltsrückstände seit dem 11.09.1992:
1. In der Zeit vom 11.09.1992 bis 03.08.1993 fiel der Kläger noch in die zweite Altersstufe. Bei fingierter Leistungsfähigkeit des Beklagten ist zumindest von dem Mindestunterhalt - nicht mehr begehrt der Kläger - auszugehen. Der Beklagte ist insoweit für seine mangelnde Leistungsfähigkeit darlegungs- und
beweispflichtig. Bisher ist hierzu nichts vorgetragen. Vielmehr muß aufgrund der gesamten Umstände davon ausgegangen werden, daß dieser - soweit er nicht gearbeitet hat - sich bewußt leistungsunfähig gehalten hat. Auch der vorübergehende Aufenthalt in der JVA rechtfertigt keine andere Beurteilung. Zunächst ist davon auszugehen, daß der Beklagte diesen Aufenthalt selbst verschuldet hat und sich somit vorsätzlich leistungsunfähig gemacht hat. Im übrigen kann allenfalls von einer vorübergehenden Leistungsunfähigkeit ausgegangen werden, die für den gesamten Zeitraum nicht ins Gewicht fällt.
Gemäß der Düsseldorfer Tabelle betrug der Mindestunterhalt für die zweite Altersstufe 353,00 DM. Hiervon war anteiliges Kindergeld in Höhe von 35,00 DM abzuziehen, so daß ein Unterhaltsbetrag von monatlich DM 318,00 geschuldet wurde. Für die Zeit vom 11.09.1992 bis 03.08.1993 ergibt dies einen Gesamtunterhaltsrückstand in Höhe von 3.423,80 DM.
2. Ab dem 04.08.1993 ist der Kläger in die dritte Altersstufe einzustufen. Der Mindestunterhalt betrug dort bis zum 31.12.1995 418,00 DM. Abzüglich des anteiligen Kindergeldes von 35,00 DM ergibt sich eine Unterhaltsschuld von 383,00 DM/Monat. Für die Zeit vom 04.08.1993 bis 31.12.1995 ergibt sich damit ein Gesamtunterhaltsrückstand von 11.068,70 DM.
3. Ab dem 01.01.1996 erhöhten sich die Bedarfssätze der Düsseldorfer Tabelle. In der höchsten Altersstufe (bis 18 Jahre) beträgt der Mindestunterhalt nunmehr 502,00 DM. Im Jahre 1996 betrug das Kindergeld 200,00 DM. Hiervon waren auf die Unterhaltsschuld des Beklagten anteilig 100,00 DM anzurechnen, so daß sich eine Unterhaltsschuld von 402,00 DM/Monat ergab. Für den gesamten Zeitraum vom 01.01.1996 bis 31.12.1996 ergibt sich somit ein Unterhaltsrückstand von insgesamt 4.824,00 DM.
4. In 1997 haben sich die Bedarfssätze nicht geändert. Allerdings hat sich das Kindergeld auf 220,00 DM erhöht, so daß von dem Bedarfssatz von 502,00 DM/Monat 110,00 DM anteiliges Kindergeld abzuziehen waren, so daß sich der monatliche Unterhaltsanspruch im Jahre 1997 auf 392,00 DM verminderte. Am 27.11.1997 ist durch die öffentliche Zustellung der Klage für den laufenden Unterhalt Rechtshängigkeit eingetreten. Unterhaltsrückstände gemäß § 1613 Abs. 1 BGB sind nur bis zu diesem Zeitpunkt eingetreten. Insgesamt beläuft sich der Unterhaltsrückstand für die Zeit vom 01.01.1997 bis 27.11.1997 auf 4.272,80 DM.
5. Damit ergeben sich folgende Gesamtunterhaltsrückstände:
a) 11.09.1992 - 03.08.1993 3.423,80 DM
b) 04.08.1993 - 31.12.1995 11.068,70 DM
c) 01.01.1996 - 31.12.1996 4.824,00 DM
d) 01.01.1997 - 27.11.1997 4.272,80 DM
Gesamtrückstand: 23.589,30 DM.
Zurückzuweisen war der PKH-Antrag des Klägers nur insoweit, als er Unterhaltsrückstand vor dem 11.09.1992 - nämlich seit dem 01.09.1992 - fordert und soweit er ab 1997 weiterhin 402,00 DM/Monat Unterhalt geltend macht. Hierbei hat er nämlich nicht berücksichtigt, daß sich das Kindergeld ab dem 01.01.1997 von 200,00 DM auf 220,00 DM erhöht hat. Insoweit war sein PKH-Antrag zurückzuweisen.
Gerichtsgebühr: keine (im Hinblick auf die ganz geringe Erfolglosigkeit der PKH-Beschwerde)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1613 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1985, 734, 735
63 F 1/93
63 F
1/93