Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-08-27, Aktenzeichen 6 K 134.19

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin möchte ihre Nebenwohnung in Berlin an über 90 und bis zu 170 Tagen im Kalenderjahr zweckfremd als Ferienwohnung vermieten.
Sie hat ihren Hauptwohnsitz in Hessen. In Berlin nutzt sie ihre Eigentumswohnung in der F... Berlin, 2 Zimmer, 91,00 m², V... (im Folgenden: der Wohnraum) als Zweitwohnsitz, den sie als Nebenwohnung gemeldet hat. Daneben stehen weitere Liegenschaften in Berlin in ihrem Eigentum, die dauerhaft vermietet sind.
Im Juli 2014 zeigte sie bei dem Bezirksamt Mitte von Berlin an, der Wohnraum sei bereits am 1. Mai 2014 als Ferienwohnung genutzt worden. Hierauf bestätigte das Bezirksamt, damit liege gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes (ZwVbG) bis Ende April 2016 keine Zweckentfremdung vor. Im weiteren Verlauf teilte die bevollmächtigte Hausverwaltung mit, der Wohnraum werde seit 1. Mai 2016 nicht als Ferienwohnung vermietet, sondern als Zweitwohnung der Klägerin genutzt. Auf ihren Antrag genehmigte das Bezirksamt mit Bescheid vom 10. Oktober 2017 die zweckfremde Nutzung des Wohnraums als Ferienwohnung rückwirkend seit 1. Mai 2016 und befristet bis zum 30. April 2018.
Mit Schriftsatz vom 1. Juni 2018 stellte die Klägerin einen Antrag auf erneute Genehmigung. Zur Begründung führte sie an, sie halte sich regelmäßig aus privaten und beruflichen Gründen in Berlin auf, u.a. um mietrechtliche Angelegenheiten hinsichtlich ihrer Berliner Liegenschaften, steuerliche Belange und Handwerkerbeauftragungen etc. zu koordinieren bzw. zu überwachen. Sie sei Hausverwalterin für ihre Liegenschaften. Zudem besuche sie regelmäßig ihre in Berlin wohnenden Eltern. Ausweislich einer Liste der Anwesenheitstage habe sie im Jahr 2017 an insgesamt 132 Tagen bzw. 16 Aufenthalten den Wohnraum genutzt und dort mit ihrem Sohn übernachtet. Auch für die kommenden Jahre erwarte sie eine Nutzung in demselben Umfang. In der übrigen Zeit halte sie sich vornehmlich an ihrem Hauptwohnsitz auf. Da sie den Wohnraum in Berlin regelmäßig als Nebenwohnung nutze, scheide eine dauerhafte Vermietung aus. Die Neufassung des ZwVbG, wonach überwiegende schutzwürdige private Interessen bei einer Nebenwohnung „in der Regel“ nur anzuerkennen seien, wenn die zweckfremde Nutzung an höchstens 90 Tagen im Jahre erfolge, stehe ihrem Antrag nicht entgegen. Es gebe kein öffentliches Interesse, dass der Wohnraum verstreut über das Jahr an rund 225 Tagen leer stehe. Eine Kurzzeitvermietung des Wohnraums sei ihr im Schnitt an 170 Tagen im Jahr möglich. Sie habe ein grundrechtlich geschütztes Interesse, den Wohnraum über die 90 Tage hinaus an weiteren 80 Tagen zu vermieten. Die gesetzliche Regelvermutung lasse für eine sachgerechte und verfassungskonforme Einzelfalllösung Raum.
Mit Anhörungsschreiben vom Juni 2018 stellte das Bezirksamt in Aussicht, die Genehmigung unter Auflagen zu erteilen. Insbesondere solle die Genehmigung für maximal 90 Tage im Kalenderjahr gelten. Die beantragten 170 Tage seien nicht genehmigungsfähig. Nach der Neufassung des ZwVbG werde die Nutzung einer Zweitwohnung u.a. als Ferienwohnung grundsätzlich als genehmigungsfähig anerkannt. Die Höchstdauer von 90 Tagen im Jahr solle den Missbrauch der Regelung verhindern und berücksichtige zugleich das private Interesse einzelner Antragsteller. Nach der Regelvermutung könne das private Interesse nur dann anerkannt werden, wenn die Höchstgrenze eingehalten werde. Eine härtefallbezogene Ausnahme bleibe möglich. Ein solcher Härtefall liege bei der Klägerin nicht vor. Es sei nicht Aufgabe des Bezirksamtes oder des Gesetzgebers, eine Gewinnmaximierung zu ermöglichen.
In ihrer Stellungnahme führte die Klägerin an, als Missbrauchsregelung lasse sich die Regelvorgabe von 90 Tagen nicht rechtfertigen. Im Antragsverfahren könne der Beklagte sicherstellen, dass eine Zweitwohnungsnutzung nicht nur vorgeschoben werde. Der Eingriff in ihr Eigentum sei nicht zu rechtfertigen, weil kein öffentliches Interesse bestehe, dass Wohnraum ungenutzt bleibe.
Mit Bescheid vom 6. August 2018 genehmigte das Bezirksamt die zweckfremde Nutzung des Wohnraums als Ferienwohnung „für maximal 90 Tage im Kalenderjahr“ unter Nebenbestimmungen. Hiergegen legte die Klägerin Teilwiderspruch ein, soweit eine Vermietung von bis zu 170 Tagen abgelehnt wurde.
Das Bezirksamt wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2019, zugestellt am 11. Januar 2019, zurück. Die privaten Interessen könnten nur unter der Voraussetzung, dass die Nutzung als Ferienwohnung an höchstens 90 Tagen im Jahr erfolge, als schutzwürdig und das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Wohnraums überwiegend anerkannt werden. Ein Ermessen bestehe hier nicht. Es sei nicht erheblich, ob die Klägerin den Wohnraum weit mehr als 90 Tage als Ferienwohnung vermieten könne. Die zeitliche Kontingentierung sei verhältnismäßig und verhindere eine übermäßige Kurzzeitvermietung. Zudem wirke sie wirtschaftlichen Fehlanreizen durch eine Zweckentfremdung von Wohnraum aus generalpräventiven Gründen entgegen. Weiterhin bleibe es der Klägerin unbenommen, zusätzlich zu den 90 Tagen den Wohnraum befristet zu Wohnzwecken zu vermieten.
Hiergegen hat die Klägerin am 11. Februar 2019 Klage erhoben.
Sie ist der Ansicht, ihre Klage sei als Verpflichtungsklage statthaft, da die Beschränkung auf 90 Tage eine Inhaltsbestimmung der Genehmigung sei. Sie habe einen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung zu einer nach Tagen und Wochen bemessenen Vermietung des Wohnraums an bis zu 170 Tagen im Kalenderjahr. Aus der gesetzlichen Regelvermutung folge keine starre Grenze von 90 Tagen. Der Beklagte habe eine Ermessensentscheidung im Einzelfall zu treffen. Zu berücksichtigen seien in ihrem Fall die eigene Wohnnutzung für familiäre und berufliche Zwecke, die einhergehende Unmöglichkeit einer befristeten Vermietung zu Wohnzwecken in der Zwischenzeit, die verbleibende Möglichkeit einer Kurzzeitvermietung an jedenfalls 170 Tagen im Kalenderjahr und die ihr unbeschränkt erteilte Genehmigung bis nach Inkrafttreten der Neuregelung.
Ohne eine solche verfassungskonforme Auslegung und Anwendung im Einzelfall sei die gesetzliche Beschränkung auf 90 Tage nicht mit dem Eigentumsgrundrecht vereinbar. Soweit das erkennende Gericht dies für die abstrakt-generelle Regelung mit Urteil vom 17. Oktober 2018 (VG 6 K 666.17) anders gesehen habe, sei dem für Fälle wie dem ihren mit einer intensiven Zweitwohnungsnutzung nicht zu folgen. Zudem sei die enge und starre Grenze von 90 Tagen willkürlich und richte sich gegen das Zweitwohnen an sich. Dies sei unsozial, da nur Wohlhabende es sich leisten könnten, die Räume ungenutzt zu lassen. Zudem sei die starre Regelung wegen des Vertrauensschutzes unverhältnismäßig. Die starre Neuregelung erfasse auch Nebenwohnungen, die zuvor erworben und genutzt wurden, als das Gesetz keine Beschränkung gekannt und die Rechtsprechung eine tageweise Kontingentierung abgelehnt habe. In der Rechtsfolge sei das Ermessen auf Null reduziert und die Genehmigung antragsgemäß zu erteilen, da kein öffentliches Interesse an der Beschränkung auf 90 Tage bestehe.
Jedenfalls habe sie einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung und Neubescheidung. Die Versagung sei bereits formell rechtswidrig. Eine Begründung der Beschränkung auf 90 Tage fehle in dem Bescheid vom 6. August 2018. Dasselbe gelte für die Ermessenserwägungen in dem Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2019, da der Beklage ihre persönlichen und beruflichen Umstände nicht gewürdigt habe. Zudem habe der Beklagte das ihm eingeräumte Ermessen verkannt, da er davon ausgehe, dass ihm bezüglich des Tageshöchstgrenze kein Entscheidungsspielraum zustehe.
Die Klägerin beantragt,
den Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 6. August 2018 in der Form des Widerspruchsbescheids vom 8. Januar 2019 aufzuheben, soweit darin der Antrag vom 1. Juni 2018 zur Zweckentfremdung ihrer Wohnung in der F...an über 90 und an bis zu 170 Tagen im Kalenderjahr abgelehnt worden ist, und den Beklagten zur Erteilung einer Genehmigung zur Zweckentfremdung der vorstehenden Wohnung an bis zu 170 Tagen im Kalenderjahr zu verpflichten,
hilfsweise zu 1., den Beklagten unter Aufhebung des Genehmigungsbescheids des Beklagten vom 6. August 2018 in der Form des Widerspruchsbescheids vom 8. Januar 2019, soweit darin der Antrag vom 1. Juni 2018 zur Zweckentfremdung ihrer Wohnung in der F...an über 90 Tagen und an bis zu 170 Tagen im Kalenderjahr abgelehnt worden ist, zu verpflichten, über den Antrag unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,
weiter hilfsweise zu 2., die Beschränkung auf maximal 90 Tage im Kalenderjahr aufzuheben.
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für erforderlich zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Begrenzung auf 90 Tage sei keine notwendige Konkretisierung des Genehmigungsgegenstands, sondern gebe der Klägerin zusätzlich auf, die Zweckentfremdung an mehr als 90 Tagen zu unterlassen. Die Begrenzung auf 90 Tage sei aus generalpräventiven Gründen gerechtfertigt und ermessensfehlerfrei ergangen. Der Verwaltung sei nur ein intendiertes Ermessen eingeräumt. Liege kein vom Regelfall abweichender Sachverhalt vor, müsse die Behörde ihre Entscheidung nicht besonders begründen. Die Klägerin habe keinen Ausnahmefall dargelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (2 Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
I. Die Klage ist zulässig. Die Klageanträge zu 1) bis 3) sind gemäß § 88 VwGO im Hinblick auf das maßgebliche Rechtschutzbegehren auszulegen, dass die Klägerin den als Nebenwohnung genutzten Wohnraum an über 90 und bis zu 170 Tagen im Kalenderjahr zweckfremd als Ferienwohnung vermieten möchte. Dies kann die Klägerin im Wege der statthaften Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Variante 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) erreichen, da eine isolierte Anfechtbarkeit der Begrenzung auf 90 Tage jedenfalls nicht von vorneherein ausscheidet.
Die angefochtene Nebenbestimmung ist eine Auflage im Sinne des § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung (VwVfG Bln) i.V.m § 36 Abs. 2 Nr. 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG). Dies ergibt eine Auslegung aus Sicht der Adressatin nach dem objektiven Erklärungswert und unter Berücksichtigung des Zusammenhangs. Zu berücksichtigen ist die Bezeichnung als „Auflage“ in dem Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2019 (S. 4). Dies entspricht der Bezeichnung in § 3 Abs. 3 Satz 3 des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz – ZwVbG –), der die Behörde verpflichtet, die Einhaltung insbesondere der 90-Tage-Regelung „durch zielgenaue Auflagen“ sicherzustellen. Zudem ist entscheidend, dass der Beklagte die Genehmigung für den Zeitraum von zwei Jahren erteilt und einen Widerrufsvorbehalt verfügt hat. Dies verdeutlicht, dass der Beklagte im Fall einer Überschreitung des Jahreskontingents die Genehmigung wegen des Auflagenverstoßes widerrufen kann. Bis zum Widerruf bzw. zur Rücknahme des Genehmigungsbescheids bleibt eine Zweckentfremdung über die 90 Tage hinaus genehmigt und darf keine Rückführungsaufforderung gemäß § 4 ZwVbG ergehen. Demgegenüber führte ein Verständnis im Sinne einer Inhaltsbestimmung dazu, dass die Klägerin ab dem 91. Tag der Kurzzeitvermietung im ersten Kalenderjahr ohne Genehmigung handelte und eine Rückführungsaufforderung ergehen könnte, obwohl die Klägerin im zweiten Kalenderjahr wieder über ein neues Kontingent an 90 Tagen verfügte. Dies spricht für die Einordnung als isoliert anfechtbare Nebenbestimmung. Zu der auf den Wohnraum bezogenen Genehmigung, den Wohnraum mit der Registriernummer zweckfremd zu nutzen, tritt die gesonderte Verpflichtung, eine zweckfremde Nutzung an über 90 Tagen zu unterlassen. Erst in der Begründetheit des Anfechtungsbegehrens ist zu klären, ob die Genehmigung ohne die angefochtene Einschränkung auf 90 Tage rechtmäßig bliebe (vgl. Urteil der Kammer vom 12. April 2017 – VG 6 K 1634.16 –, juris Rn. 17-20).
II. Die Klage ist nicht begründet. Der Beklagte hat der erteilten Genehmigung vom 6. August 2018 zu Recht die angefochtene Einschränkung auf 90 Tage im Jahr beigefügt. Der Genehmigungsbescheid vom 6. August 2018 und der Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2019 sind bezüglich dieser Auflage rechtmäßig und verletzen die Klägerin insoweit nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung einer auflagenfreien Genehmigung und die Auflage ist ermessensfehlerfrei ergangen.
Wegen der Anfechtungssituation kommt es auf die Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung an (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juli 2011 – BVerwG 8 C 12.10 –, juris Rn. 15). Maßgeblich ist damit das ZwVbG (vom 29. November 2013, GVBl. 2013, 626, geändert durch Gesetz vom 22. März 2016, GVBl. 2016, 115 und durch Gesetz vom 9. April 2018, GVBl. 2018, 211) in der am 20. April 2018 in Kraft getretenen und bis heute geltenden Fassung.
1. Die Auflage findet ihre Rechtsgrundlage in § 3 Abs. 1 Sätze 1 und 5, Abs. 3 Nr. 3 und Satz 3 ZwVbG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Eine Genehmigung zur Zweckentfremdung von Wohnraum kann nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 1 ZwVbG erteilt werden, wenn vorrangige öffentliche Interessen oder schutzwürdige private Interessen das öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwiegen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 5 ZwVbG kann die Genehmigung befristet, bedingt oder unter Auflagen erteilt werden. Gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG sind überwiegende schutzwürdige private Interessen bei einer Nebenwohnung in der Regel nur anzuerkennen, wenn die Nutzung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG an höchstens 90 Tagen im Jahr erfolgt; besteht daneben eine Hauptwohnung oder mindestens eine weitere Nebenwohnung der Antragstellenden im Land Berlin, soll keine Genehmigung erteilt werden.
2. Bei der Auslegung dieser Genehmigungsbestimmungen ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber das Zweckentfremdungsverbot als repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet hat (vgl. VG Berlin, Urteil vom 9. August 2016 – VG 6 K 112.16 –, juris Rn. 31). Dies bringt zum Ausdruck, dass eine Zweckentfremdung grundsätzlich verhindert werden soll.
Tatbestandlich setzt die Erteilung einer Genehmigung daher besonders schutzwürdige anderweitige Interessen voraus, die dem gesetzlichen Zweck des ZwVbG vorgehen. In § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG hat der Gesetzgeber die Tatbestandsvoraussetzung der schutzwürdigen privaten Interessen konkretisiert. Die Bestimmung ist als Regelvermutung formuliert, die das Abwägungsprogramm vorzeichnet. Danach darf das Bezirksamt, falls kein atypischer Sachverhalt vorliegt, bei einer Nebenwohnung überwiegende schutzwürdige private Interessen an einer zweckfremden Kurzzeitvermietung nur bis zu 90 Tage im Jahr gelten lassen.
Aber auch wenn diese tatbestandlichen Voraussetzungen einer Genehmigungserteilung vorliegen, sieht die gesetzliche Anspruchsgrundlage als Rechtsfolge (nur) eine Ermessensentscheidung vor (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. April 2017 – OVG 5 B 14.16 –, juris Rn. 148). Grundsätzlich ist das pflichtgemäße Ermessen des Beklagten bei der Genehmigungsprüfung im Sinne eines intendierten Ermessens auf die Versagung der Genehmigung hin angelegt (vgl. OVG Berlin, Urteil vom 13. Dezember 1990 – OVG 5 B 53.89 –, GE 1991, 199, 201 sowie Ziffer 10 der Ausführungsvorschriften über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum – AV-ZwVb – i.d.F. der 2. Änderung vom 25. Februar 2019, ABl. Nr. 12 vom 22. März 2019, 1739). Bezüglich der Kurzzeitvermietung einer Nebenwohnung hat der Gesetzgeber für den Regelfall das Ergebnis der Ermessensausübung durch § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG vorgegeben.
Auch der Erlass einer Auflage steht gemäß § 3 Abs. 1 Satz 5 ZwVbG im Ermessen des Beklagten. Allerdings folgt bezüglich der Begrenzung auf 90 Tage aus § 3 Abs. 3 Satz 3 ZwVbG eine Pflicht der Behörde, die Einhaltung durch zielgenaue Auflagen sicherzustellen. Die Nebenbestimmung darf dabei gemäß § 1 Abs. 1 VwVfG Bln i.V.m. § 36 Abs. 3 VwVfG dem Zweck des Verwaltungsaktes nicht zuwiderlaufen.
Die Ermessensentscheidung ist nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung gemäß § 114 Satz 1 VwGO zugänglich. Das Gericht hat festzustellen, ob die Behörde das ihr eingeräumte Ermessen tatsächlich ausgeübt, dessen gesetzliche Grenzen nicht überschritten und von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Die Behörde kann ihre Ermessenserwägungen noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäß § 114 Satz 2 VwGO ergänzen.
3. Der Beklagte hat die Rechtsgrundlage rechtmäßig angewandt.
a) Der Bescheid vom 6. August 2018 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 8. Januar 2019 ist bezüglich der angefochtenen Auflage formell rechtmäßig. Er genügt dem Begründungserfordernis aus § 1 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 39 VwVfG. Insoweit reicht es aus, dass der Beklagte den Wortlaut des § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG wiedergegeben und im Widerspruchsbescheid erläutert hat. Hieraus war für die Klägerin erkennbar, dass der Beklagte von einem Regelfall ausging und demgemäß eine Begrenzung auf 90 Tage verfügte. Selbst wenn der Beklagte zu Unrecht von einem Regelfall ausgegangen und außergewöhnliche Umstände verkannt hätte, läge hierin kein Begründungsmangel, sondern nur ein Ermessensfehler (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1985 – BVerwG 8 C 22.83 –, juris Rn. 22). Ohnehin war eine vertiefte Begründung hier gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG entbehrlich, da die Klägerin die Auffassung des Bezirksamts über die Sach- und Rechtslage bereits aufgrund des dem Widerspruchsbescheid vorangehenden Verwaltungsverfahrens kannte.
b) Die Beschränkung auf 90 Tage entspricht den tatbestandlichen Genehmigungsvoraussetzungen. Die mit dem Genehmigungsantrag begehrte Nutzung des Wohnraums als Ferienwohnung/zur Fremdenbeherbergung als Zweckentfremdung von Wohnraum gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG ist genehmigungsbedürftig. Hierfür ist unerheblich, dass die Klägerin den Wohnraum nach ihren Angaben bereits als Nebenwohnung zu Wohnzwecken nutzt und dies erlaubnisfrei zulässig ist (vgl. VG Berlin, Urteil vom 21. Dezember 2018 – VG 6 K 355.18 –, juris Rn. 30 m.w.N.). Für das Zweckentfremdungsverbot nach Maßgabe von § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG kommt es allein darauf an, dass die begehrte Nutzung nicht zu Wohnzwecken erfolgen soll (vgl. demgegenüber die Freistellung für Nebenwohnungen gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 5 des Bremischen Wohnraumschutzgesetzes vom 26. Juni 2018, Brem. GBl. 2018, 286).
Bei dem Wohnraum handelt es sich um eine Nebenwohnung im Sinne von § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG. Die Frage, ob Wohnraum als Haupt- oder Nebenwohnung im Sinne des ZwVbG genutzt wird, ist stets im Hinblick auf die tatsächlichen Umstände und die eigene Nutzung zur Wohnzwecken durch den Berechtigten zu beantworten. Danach liegt eine Nebenwohnung im Sinne des § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG vor, wenn der Verfügungs- oder Nutzungsberechtigte eine Wohnung – in der Regel ergänzend zu seiner Hauptwohnung – bei gelegentlichen Aufenthalten zu Wohnzwecken selbst nutzt, ohne dort seinen tatsächlichen Lebensmittelpunkt zu begründen (vgl. Urteil der Kammer vom 17. Oktober 2018 – VG 6 K 666.17 –, juris Rn. 34 f.). Nach dieser Maßgabe nutzt die Klägerin den Wohnraum als Nebenwohnung, da sie ihren Lebensmittelpunkt in Hessen hat und den Berliner Wohnraum nach ihren Angaben bei gelegentlichen Aufenthalten für eigene Wohnzwecke verwendet.
Die Begrenzung der zweckfremden Nutzung auf 90 Tage im Kalenderjahr entspricht der in § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG für den Regelfall vorgesehenen Höhe. Die angefochtene Auflage stellt im Sinne des § 3 Abs. 3 Satz 3 ZwVbG sicher, dass die gesetzliche Voraussetzung der Genehmigungserteilung eingehalten wird.
Der Beklagte ist zu Recht von einem Regelfall ausgegangen. Atypische Umstände sind nicht vorgetragen oder ersichtlich. Hierfür ist unbeachtlich, ob der Wohnraum über 90 Tage hinaus zu anderen als Wohnzwecken vermietet werden könnte. Dies entspricht dem gesetzlich vorausgesetzten Regelfall, dass der Verfügungsberechtigte die Nebenwohnung nur bei gelegentlichen Aufenthalten zu eigenen Wohnzwecken nutzt. Eine konkrete Ausnahmelage folgt auch nicht aus der Unmöglichkeit, die Nebenwohnung – zusätzlich zu der eigenen Nutzung und der zweckfremden Kurzzeitvermietung über 90 Tage im Kalenderjahr – befristet an Dritte zu Wohnzwecken zu vermieten. Auch dies ist nur Folge einer mehr oder weniger intensiven Nutzung der Nebenwohnung zu eigenen Wohnzwecken, die der Gesetzgeber für den Regelfall des § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG angenommen hat. Für die Bestimmung des Regelfalls ist danach ohne Bedeutung, wie häufig der Berechtigte die Nebenwohnung zu eigenen Wohnzwecken nutzt. Wenn die Funktion des Wohnens zu eigenen Wohnzwecken ganz unwesentlich ist oder nur zum Schein erfolgt, greift § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG nicht, weil schon keine Nebenwohnungsnutzung im zweckentfremdungsrechtlichen Sinne vorliegt. Andererseits bleibt es eine Nutzung für gelegentliche Aufenthalte zu Wohnzwecken, wenn der Berechtigte die Nebenwohnung häufig oder längere Zeit nutzt, ohne dort seinen Lebensmittelpunkt im Sinne einer Hauptwohnung zu begründen.
Eine Ausnahme vom Regelfall im Sinne des § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG kommt daher nur in qualitativ anders gelagerten Situationen in Betracht. So kann die Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz, die in § 3 Abs. 3 Nr. 1 ZwVbG genannt wird, bei einer Nebenwohnung auch im Rahmen des § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG beachtlich sein und einen Ausnahmefall begründen. Auch andere Gründe wie familiäre, berufliche oder gesundheitliche Umstände, aus denen ein Antragsteller zwingend auf die Genehmigung einer über die 90 Tage hinausgehenden Kurzzeitvermietung angewiesen ist, können im Einzelfall eine Atypik begründen, die eine besondere Ermessensausübung verlangte. So kann ein Ausnahmefall vorliegen, falls ein Antragsteller nur durch die weitergehende Kurzzeitvermietung seine Nebenwohnung unterhalten kann, auf die er für seine Berufsausübung oder etwa zum Zwecke einer medizinischen Behandlung angewiesen ist (vgl. VG München, Urteil vom 16. Januar 2019 – M 9 K 17.3876 –, juris Rn. 18). Derartige Umstände hat die Klägerin, die gemäß § 3 Abs. 3 Satz 2 ZwVbG darlegungspflichtig ist, jedoch nicht vorgetragen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin den Wohnraum nur dann weiterhin für ihre beruflichen und familiären Aufenthalte nutzen kann, wenn sie ihn mehr als 90 Tage im Jahr zu anderen als Wohnzwecken vermietet.
c) Der Beklagte hat die Genehmigung danach abwägungs- und ermessensfehlerfrei unter der Auflage erteilt, den Wohnraum maximal an 90 Tagen im Kalenderjahr zweckfremd zu vermieten. Soweit ein Gesetz der Verwaltung für den Regelfall eine bestimmte Entscheidung vorgibt und kein Ausnahmefall vorliegt, bedarf die vom Gesetzgeber für den Regelfall vorgesehene Interessensgewichtung in einem bestimmten Sinn keiner erneuten Abwägung des „Für und Wider“ und weiterer Ausführungen der Verwaltung (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1985 – BVerwG 8 C 22.83 –, juris Rn. 22; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 7. Mai 2019 – OVG 3 B 64.18 –, juris Rn. 41 f.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl. 2019, § 39 Rn. 29). Diesen verringerten Anforderungen wird der Bescheid vom 6. August 2018 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 8. Januar 2019 gerecht, auch soweit dort ausgeführt wird, „ein Ermessen besteht hier nicht.“ Hierdurch ist kein Ermessensausfall festgehalten, da der Beklagte im Kontext ausführt, es sei nicht erheblich, ob der Wohnraum weit mehr als 90 Tage als Ferienwohnung vermietbar wäre. Der Vortrag der Klägerin wurde danach durchaus gewürdigt, jedoch hat der Beklagte mit der § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG entsprechenden Auflage zutreffend und hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass vom gesetzlichen Regelfall auszugehen war, weil kein atypischer Sachverhalt vorgetragen oder ersichtlich ist.
4. Diese Rechtslage und ihre Anwendung durch den Beklagten sind mit dem Grundgesetz (GG) vereinbar. Das grundsätzliche Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum gemäß § 1 Abs. 1 ZwVbG mit der Möglichkeit einer Befreiung nur in besonders gelagerten Fällen begegnet – mit Ausnahme der tatbestandlichen Rückanknüpfung – keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. April 2017 – OVG 5 B 14.16 –, juris Rn. 122). Das Zweckentfremdungsverbot und die Genehmigungsvoraussetzungen sind zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmungen im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG. Hierfür ist ohne Belang, ob das Wohnungseigentum als Haupt- oder Nebenwohnung genutzt wird. In beiden Fällen kann der Verfügungsberechtigte seinen Wohnraum zu eigenen Wohnzwecken nutzen oder aber ihn zu Wohnzwecken vermieten und eine Rendite erhalten. Die Beschränkung auf 90 Tage im Jahr gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG dient verhältnismäßig den Regelungszwecken, eine übermäßige Kurzzeitvermietung zu verhindern, eine hinreichende Eigennutzung der Nebenwohnung zu sichern und wirtschaftlichen Fehlanreizen aus generalpräventiven Gründen entgegenzuwirken. Die Neuregelung der Genehmigungsvoraussetzung gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG ist auch mit dem rechtsstaatlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes und dem Gleichheitssatz vereinbar. Auf die Gründe des Urteils der Kammer vom 17. Oktober 2018 (– VG 6 K 666.17 –, juris Rn. 37 ff.) wird Bezug genommen.
Hieran hält die Kammer unter Berücksichtigung der von der Klägerin und in Parallelverfahren (vgl. Urteile der Kammer vom 27. August 2019 –VG 6 K 335.18 und VG 6 K 432.18 -, zur Veröffentlichung in juris vorgesehen) erhobenen Einwände fest.
a) Die schutzwürdigen Eigentümerinteressen bleiben auch dann ausreichend gewahrt, wenn der Eigentümer seine Nebenwohnung neben der eigenen Nutzung ausschließlich tage- und wochenweise vermieten kann. Die Kammer verkennt nicht, dass bei langfristigen oder über das Jahr verstreuten Eigennutzungen, beispielsweise an bestimmten Wochentagen, kein Raum für eine genehmigungsfreie Vermietung auf Zeit bleibt. Ein Argument für eine zweckfremde Kurzzeitvermietung erwächst hieraus nicht. Eine verbotene Nutzung wird nicht zulässig, nur weil eine der erlaubten Nutzungen ausscheidet. Es ist nur eine Folge der freien Entscheidung des Eigentümers, inwieweit er seine Nebenwohnung zu eigenen Wohnzwecken nutzt und inwieweit er sie anderen Personen zu Wohnzwecken überlässt. Beides ist zweckentfremdungsrechtlich erlaubnisfrei möglich. Die kurzzeitige Vermietung zu anderen als Wohnzwecken bleibt aber unabhängig davon verboten, ob der konkrete Wohnraum dauernd vom Eigentümer selbst bewohnt oder zu Wohnzwecken vermietet wird. Das Verbot der kurzfristigen Vermietung zu anderen als Wohnzwecken gilt grundsätzlich – nach Maßgabe des ZwVbG und dort geregelter Ausnahmen – auch dann, wenn der konkrete Wohnraum dem Wohnungsmarkt nicht zugeführt werden kann, weil er schon zu eigenen Wohnzwecken genutzt wird und im Sinne eines „Homesharing“ nur in Zeiten der eigenen Abwesenheit an Dritte zweckfremd vermietet werden soll.
Seine verfassungsrechtlich erforderliche Rechtfertigung findet dies in generalpräventiven Zwecken des ZwVbG, wie der Gesetzesbegründung zu entnehmen ist (vgl. Urteil der Kammer vom 17. Oktober 2018 – VG 6 K 666.17 –, juris Rn. 26-29; OVG Hamburg, Beschluss vom 6. Februar 2014, 4 Bs 158/14, BeckRS 2015, 56098, beck-online). Es dient dem Gesetzeszweck der Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen (vgl. § 1 Abs. 1 ZwVbG), wenn das Verbot der Kurzzeitvermietung auch in Fällen des „Homesharing“ greift, um wirtschaftliche Anreize einer zweckfremden Nutzung von Wohnraum zu nehmen und damit über den Einzelfall hinausgehenden Gefahren für die Wohnraumversorgung prinzipiell entgegenzuwirken. Die über 90 Tage hinausgehende Vermietung einer Nebenwohnung zu anderen als Wohnzwecken birgt eine potenzielle Gefahr für die Wohnraumversorgung, da finanzielle Anreize entstehen, zu eigenen Wohnzwecken genutzte Haupt- oder Nebenwohnungen aus dem allgemeinen Wohnungsmarkt herauszulösen bzw. anderen als Wohnzwecken zuzuführen.
Dies gilt auch im Fall der Klägerin. Die zusätzlichen Gewinne und zeitlichen Verpflichtungen, die mit der begehrten Kurzzeitvermietung an bis zu 170 Tagen einhergingen, machten eine Nutzung zu eigenen Wohnzwecken (als Nebenwohnung) unattraktiver. Zugleich entfiele ein wirtschaftlicher Anreiz, das eigene Nutzungsverhalten so umzustellen, dass der Wohnraum neben der Nutzung zu eigenen Wohnzwecken (als Nebenwohnung) regulär befristet vermietet werden kann.
b) Ein Anspruch auf eine zweckfremde Vermietung über 90 Tage hinaus kann auch nicht aus Ziffer 14.2 AV-ZwVb abgeleitet werden. Sinngemäß ist danach bei einem Antrag für mehr als 90 Tage zu prüfen, ob der Wohnraum in Abwesenheitszeiten erlaubnisfrei befristet zu Wohnzwecken vermietet werden kann. In diesem Fall sei das private Interesse an einer Kurzzeitvermietung nicht schutzwürdig. Diese Ausführungsvorschrift begründet kein Recht auf eine über 90 Tage hinausgehende Kurzzeitvermietung bzw. auf eine diesbezügliche Ermessensausübung in Fällen, in denen eine zwischenzeitliche Vermietung zu Wohnzwecken nicht möglich ist. Ein solcher Umkehrschluss aus der Verwaltungsvorschrift ist mit der gesetzlichen Vorgabe in § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG unvereinbar. Einer erweiternden Auslegung steht die Ausgestaltung des Zweckentfremdungsverbots als repressives Verbot mit einer nur ausnahmsweise zu erteilenden Genehmigung entgegen.
Auch für sich betrachtet begründet Ziffer 14.2 AV-ZwVb keine über § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG hinausgehende Begünstigung. Im Gegenteil verpflichtet die Ausführungsvorschrift zur Versagung der Genehmigung, falls eine Zweckentfremdung für mehr als 90 Tage beantragt wird und eine zwischenzeitliche Vermietung zu Wohnzwecken möglich ist. Dies folgt aus dem Wortlaut der Ziffer 14.2 AV-ZwVb und der systematisch entsprechenden Regelung bezüglich der Vermietung der Hauptwohnung als Ferienwohnung gemäß Ziffer 13.4 AV-ZwVb, wonach sinngemäß der Hauptwohnungsinhaber kein schutzwürdiges Interesse an der Kurzzeitvermietung habe, wenn in den Abwesenheitszeiten auch eine mehrmonatige Wohnnutzung durch andere möglich ist. Unter Berücksichtigung dieses Zusammenhangs ist § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVb eine Regelvermutung, die im Sinne der Verwaltungsvereinfachung durchaus auch zugunsten der Antragsteller greift, sofern sie keine Zweckentfremdung der Nebenwohnung für mehr als 90 Tage beantragen. Demgegenüber ist im Einklang mit dieser Regelvermutung und dem grundsätzlichen Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum gemäß Ziffer 14.2 AV-ZwVb die Genehmigung zu versagen, wenn eine Zweckentfremdung der Nebenwohnung für mehr als 90 Tage beantragt wird und der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht hat, dass keine erlaubnisfreie Vermietung in Abwesenheitszeiten möglich ist.
c) Eine Kurzzeitvermietung über 90 Tage ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt erforderlich, dass der Eigentümer seine Nebenwohnung nicht mehr flexibel zu eigenen Wohnzwecken nutzen kann, wenn er sie zwischenzeitlich längerfristig vermietet. Zum einen wird auch die Kurzzeitvermietung regelmäßig mit zeitlichem Vorlauf erfolgen und eine Eigennutzung ausschließen. Zum anderen ist der Inhaber einer Nebenwohnung nicht gezwungen, sie zwischenzeitlich an Dritte zu überlassen. Der Inhaber einer grundsätzlich zu Wohnzwecken genutzten Neben- oder Hauptwohnung führt diese nicht dem zweckfremden Leerstand zu, nur weil er zwischenzeitlich abwesend ist (vgl. Urteil der Kammer vom 12. April 2017 – VG 6 K 1634.16 –, juris Rn. 32).
d) Auch im Vergleich zu § 2 Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG, der für die „Berliner Hauptwohnung“ in räumlicher Hinsicht zur Hälfte eine Mitbenutzung zu anderen als Wohnzwecken erlaubt, erweist sich die Begrenzung auf 90 Tage nicht als zu starr oder willkürlich. Wie auch bei der für die Hauptwohnung günstigeren Genehmigungsmöglichkeit gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 2 ZwVbG ist die unterschiedliche Behandlung angemessen, gerade weil nur in der Hauptwohnung der Lebensmittelpunkt begründet wird und damit die zweckfremde Nutzung eine natürliche Grenze findet (vgl. Urteil der Kammer vom 17. Oktober 2018 – VG 6 K 666.17 –, juris Rn. 44).
e) Schließlich greift auch der Einwand, nur Wohlhabende könnten sich die weitgehend ungenutzte Nebenwohnung leisten, rechtlich nicht durch. Sozialstaatliche oder gleichheitsrechtliche Bedenken liegen schon deshalb fern, weil der Gewinn aufgrund der ermöglichten Kurzzeitvermietung an 90 Tagen im Jahr regelmäßig ausreichen wird, um einen Großteil der Unterhaltungskosten der Nebenwohnung zu finanzieren. Die Anschaffungs- bzw. Finanzierungskosten zum Erwerb der Nebenwohnung müssen dabei außer Betracht bleiben. Art. 14 Abs. 1 GG schützt nicht den Anspruch, den Erwerb des Eigentums an einer Nebenwohnung durch die Kurzzeitvermietung finanzieren zu können. Auch Vertrauensschutz steht der Klägerin schon deshalb nicht zur Seite, weil der Wohnraum nach Angaben ihrer Hausverwaltung vom 2. August 2016 (vgl. Verwaltungsvorgang Bl. 23) seit Mai 2016 zunächst nicht als Ferienwohnung vermietet wurde. Zudem hat sie den streitgegenständlichen Genehmigungsantrag erst nach Ablauf des ersten genehmigten Zeitraums gestellt, als § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG bereits in Kraft war (vgl. zudem VG Berlin, Urteil vom 17. Oktober 2018 – VG 6 K 666.17 –, juris Rn. 42 f.).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.
Die Berufung ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 88 VwGO
§ 4 ZwVbG
§ 39 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 3 Abs. 1 Satz 5 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 Satz 3 ZwVbG
§ 36 Abs. 3 VwVfG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG
§ 3 Abs. 3 Nr. 1 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 Satz 2 ZwVbG
§ 1 Abs. 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 Nr. 2 ZwVbG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 42 Abs. 1 Variante 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 K 666.17
6 K 1634.16
8 C 12.10
6 K 112.16
5 B 14.16
5 B 53.89
8 C 22.83
6 K 355.18
9 K 17.38
3 B 64.18
6 K 335.18
6 K 432.18
4 Bs 158/14