Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-06-17, Aktenzeichen 4 S 8/25
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2025:0617.4S8.25.00

Tenor:
In der Verwaltungsstreitsache hat der 4. Senat am 17. Juni 2025 beschlossen:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 31. Januar 2025 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten der Beschwerde mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird unter Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 31. Januar 2025 für beide Instanzen auf über 13.000 bis 16.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von der Antragstellerin dargelegten Gründe, auf deren Prüfung das Oberverwaltungsgericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auch in einem Konkurrentenstreit beschränkt ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Juli 2018 – 2 BvR 1207/18 – juris Rn. 18; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. Juni 2017 – OVG 4 S 17.17 – juris Rn. 2 f.; VGH Kassel, Beschluss vom 25. Februar 2021 – 1 B 376/20 – juris Rn. 17), führen nicht zur Änderung des angefochtenen Beschlusses. Gemessen an der Beschwerdebegründung hat es das Verwaltungsgericht zutreffend abgelehnt, dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung die Beförderung der Beigeladenen in Ämter der Besoldungsgruppe A 11 und die Übertragung der zugehörigen Dienstposten vorläufig zu untersagen.
1.a) Die Antragstellerin ist der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht eine rechtliche Grundlage für die erstellten dienstlichen Beurteilungen der Bewerberinnen und Bewerber um die Beförderungsstellen angenommen. Nach dem Inkrafttreten der Neufassung von § 19 LBG am 10. April 2024 hätte es nach dessen Absatz 5 einer Verordnung bedurft, die jedoch bei Durchführung des Auswahlverfahrens noch gefehlt habe. Die Beurteilungsverordnung vom 6. Dezember 2024 sei überwiegend erst am 1. Februar 2025 in Kraft getreten. Die Vorgaben für die Erstellung von Beurteilungen könnten nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht allein Verwaltungsvorschriften überlassen bleiben. Mit dem Tätigwerden des Landesgesetzgebers seien die Voraussetzungen für die vom Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich zugelassene Anwendung der Beurteilungsverwaltungsvorschrift nicht mehr gegeben gewesen. Denn der verfassungswidrige Zustand, der übergangsweise hinzunehmen gewesen sei, habe zum 10. April 2024 geendet. Allein der Umstand, dass die Landesregierung nicht in der Lage gewesen sei, rechtzeitig zum Inkrafttreten des § 19 Abs. 5 LBG n.F. die zugehörige Rechtsverordnung zu erlassen, gebiete nicht die fortgesetzte Anwendung einer Rechtslage, die ausdrücklich durch den Gesetzgeber außer Kraft gesetzt worden sei und nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprochen habe. Auch sei die weitere Anwendung der verfassungswidrigen und nunmehr außer Kraft gesetzten vormaligen Rechtslage nicht mehr notwendig, um einen noch verfassungswidrigeren Zustand zu vermeiden.
Die Antragstellerin hält dem Einwand des Antragsgegners, es gelte die Übergangsregelung des § 136 LBG, entgegen, diese Vorschrift stelle eine nicht mehr hinnehmbare gesetzgeberische Untätigkeit dar. Mit Inkrafttreten der Neufassung von § 19 LBG am 10. April 2024 hätte auch die Rechtsverordnung in Kraft treten können. Weshalb mit der Schaffung der Rechtsverordnung noch fast ein Jahr zugewartet worden sei, sei nicht ansatzweise nachvollziehbar, zumal da seit dem 7. Juli 2021 bekannt sei, inwieweit die bisherige Regelung unzureichend gewesen sei.
b) Diese Darlegungen greifen nicht durch. Der Landesgesetzgeber hat in § 136 LBG, der durch Art. 1 Nr. 19 des Gesetzes zur Änderung des Landesbeamtengesetzes und für ein Gesetz zur Verleihung der Dienstherrnfähigkeit an die Unfallkasse Brandenburg vom 9. April 2024 (GVBl. I Nr. 13) in das Landesbeamtengesetz eingefügt wurde, ausdrücklich angeordnet, dass bis zum Inkrafttreten der Rechtsverordnungen nach Art. 19 Abs. 5 oder 6 LBG n.F. die dienstlichen Beurteilungen jeweils nach den bis zum Ablauf des 9. April 2024 geltenden Rechtsvorschriften erstellt werden. Diese vom Landesgesetzgeber sogenannte „Übergangsregelung zur dienstlichen Beurteilung“ ist nach ihrem Inhalt eindeutig und wird mit den Argumenten der Antragstellerin verfassungsrechtlich nicht in Zweifel gezogen. Bestehen verfassungsrechtlichen Zweifel nicht, ist diese Gesetzesnorm anzuwenden und steht neben § 19 Abs. 5 und 6 LBG. Der Landesgesetzgeber knüpft an die von der Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung aufgezeigte und nicht kritisierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg an, wonach die in Bezug auf dienstliche Beurteilungen ergangenen Verwaltungsvorschriften übergangsweise fortgälten. Die Geltungsdauer der parlamentsgesetzlichen Übergangsregelung bis zum Inkrafttreten der Rechtsverordnungen ist nicht ohne weiteres „unannehmbar“. Die Antragstellerin zeigt keine verfassungsrechtlichen Gesichtspunkte auf, aus denen auf eine verfassungswidrig überdehnte Länge des Übergangszeitraums geschlossen werden könnte. Ob der Verordnungsgeber bereits mit Geltung vom 10. April 2024 die Verordnung hätte erlassen „können“, worauf die Antragstellerin abstellt, sagt nichts darüber aus, ob er das hätte machen müssen. Muss der Verordnungsgeber die Verordnung nicht zum Inkrafttreten des Parlamentsgesetzes erlassen, ist es unerheblich, ob die verstrichene Zeit von weniger als einem Jahr von der Antragstellerin als „nicht ansatzweise nachvollziehbar“ angesehen wird.
Die dem Verordnungsgeber von der Antragstellerin zugedachte Kompetenz verkennt zudem die Aufgabenverteilung zwischen dem parlamentarischen Gesetzgeber und der Regierung als Verordnungsgeber, wie sie im Grundgesetz und der Verfassung des Landes Brandenburg angelegt und deren jeweiligem Art. 80 zugrunde gelegt ist. Besteht eine wirksame gesetzliche Ermächtigung, liegt es im Grundsatz in der Entscheidungskompetenz des Verordnungsgebers, ob und wie er – im Rahmen der erteilten Ermächtigung und sonstiger rechtlicher Vorgaben – die ihm zugewachsene Regelungskompetenz nutzt. Denkbar ist, dass eine gesetzliche Regelung ohne eine entsprechende Rechtsverordnung nicht durchführbar ist. Dann ist dem Gesetz – das ist jeweils eine Frage der Interpretation im Einzelfall – stillschweigend eine Pflicht zum Verordnungserlass zu entnehmen. Regelungspflichten können sich auch aus grundrechtlichen Schutzpflichten ergeben. Soweit innerhalb des so abgesteckten Bereichs Entscheidungsspielräume über das Ob und Wie der Rechtsetzung verbleiben, hat der Verordnungsgeber die Kompetenz, sie zu nutzen (Remmert, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Stand Oktober 2024, Art. 80 Rn. 119; entsprechend Kment, in: Jarass/Pieroth, GG, 18. Aufl. 2024, Art. 80 Rn. 32). Diese Entscheidungsfreiheit ist eine Ausprägung des auch mit Rechtsetzungsakten der Exekutive typischerweise verbundenen normativen Ermessens (BVerwG, Urteil vom 3. November 1988 – 7 C 115.86 – juris Rn. 35).
Da das Gesetz Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmen muss (Art. 80 Satz 2 LV) und der in das Parlament eingebrachte Gesetzentwurf im Gesetzgebungsverfahren auch insoweit erhebliche Änderungen erfahren kann, darf der Verordnungsgeber grundsätzlich abwarten, welche Vorgaben von ihm im Fall der Verordnungsgebung einzuhalten sind. Die Entwicklung mehrerer Verordnungsentwürfe auf Vorrat wäre möglich, ist aber verfassungsrechtlich nach dem Vorstehenden nicht geboten. Strebt der Gesetzgeber einen Wirkungsgleichklang von Gesetz und Rechtsverordnung an, kann er das Gesetz erst geraume Zeit nach dessen Verkündung in Geltung setzen und so dem Verordnungsgeber die notwendige Zeit zur Normgebung einräumen. Die Möglichkeit, Einzelheiten nicht im Parlamentsgesetz, sondern erst in der Rechtsverordnung zu regeln, trägt auch und nicht zuletzt dem Bedürfnis Rechnung, den ministeriellen und behördlichen Erfahrungs- und Sachverstand einzubinden. Das wiederum legitimiert den Verordnungsgeber, die nachgeordneten Behörden zu einer beabsichtigten Verordnungsgebung zu befragen. Ein solches Vorgehen benötigt Zeit und wäre, falls Inhalt, Zweck und Ausmaß noch gar nicht feststünden, ineffizient, weil auch die konsultierten Stellen sich dann mit einer Bandbreite denkbarer Verordnungen befassen müssten und womöglich nicht auf das letztlich Entscheidende konzentrieren würden.
Diese Erwägungen bestätigen sich im Hinblick auf die konkreten Bestimmungen. Die Formulierung, wonach die Landesregierung die nähere Ausgestaltung des Beurteilungswesens durch Rechtsverordnung regelt (§ 19 Abs. 5 Satz 1 LBG n.F.), unterstreicht das normative Ermessen der Exekutive. Sowohl die Neufassung von § 19 als auch § 136 LBG sind gemäß Art. 4 des Gesetzes vom 9. April 2024 am Tag nach dessen Verkündung in Kraft getreten und nicht etwa erst mehrere Monate später. Der Landesgesetzgeber erweckte so erst gar nicht den Anschein, dass er das gleichzeitige Inkrafttreten der Verordnung erwarte. Es kommt hinzu, dass die Landesregierung nach § 19 Abs. 5 Satz 3 LBG n.F. die besonderen Belange der Gemeinden und Gemeindeverbände zu berücksichtigen hat, was zumindest deren Einbeziehung in die Verordnungsgebung nahelegt.
Schließlich verwechselt die Antragstellerin mit ihrem nur angedeuteten Argument, schon seit dem 7. Juli 2021 sei bekannt gewesen, inwieweit die bisherige Regelung unzureichend gewesen sei, die Funktion des Bundesverwaltungsgerichts mit der Aufgabe des Gesetz- und des Verordnungsgebers. Sie bezieht sich auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juli 2021 – 2 C 2.21 –, in welchem festgehalten wurde, dass die grundlegenden Vorgaben für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen in Rechtsnormen geregelt sein müssten (juris Rn. 32). In dem Urteil wurde sodann ausgeführt, was die Gesetzgeber des Bundes und der Länder als wesentlich selbst regeln müssten, hingegen nicht vorgeschrieben, zu welchen Ergebnissen sie dabei zu kommen hätten. Das Bundesverwaltungsgericht deutete die Bandbreite möglicher Gesetze an und ergänzte, dass in Parlamentsgesetzen noch mehr als das Wesentliche geregelt werden könnte, ansonsten die Verordnungsgeber zur Regelung des Näheren berufen seien (juris Rn. 33 ff.). War demnach nicht vom Bundesverwaltungsgericht vorgezeichnet, welchen Inhalt eine Verordnung haben müsste, kam es vielmehr auf die Entscheidungen des brandenburgischen Gesetzgebers an, wie er das Beurteilungswesen gestalten und ob und was er dem Verordnungsgeber an Regelungskompetenz überantworten wollte, stand der notwendige Inhalt der Beurteilungsverordnung vom 6. Dezember 2024 nicht gleichsam mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juli 2021 fest. Dem Verordnungsgeber stand vielmehr ab dem 10. April 2024 ein erheblicher Entscheidungsspielraum zu. Der Zeitraum von weniger als acht Monaten bis zur Verkündung der Verordnung am 6. Dezember 2024 deutet auf eine unverzügliche Normgebung hin. Das auf den 1. Februar 2025 hinausgeschobene Inkrafttreten der Verordnung ermöglichte den betroffenen Behörden eine geordnete Umstellung ihrer Verfahren.
2.a) Die Antragstellerin rügt des Weiteren einen Verstoß gegen Verfahrensvorschriften, da die Antragstellerin durch die Frage, ob ein Eröffnungsgespräch stattfinde, klar und deutlich zum Ausdruck gebracht habe, dass sie ein solches wünsche. Die Frage würde, wie sie meint, keinen Sinn ergeben, wenn sie kein Eröffnungsgespräch gewünscht hätte. Die Tatsache, dass der Wunsch bzw. die Frage an den nächsten Vorgesetzten gerichtet worden sei, lasse sich auch nicht mit dem Argument zurückweisen, sie hätte den falschen Ansprechpartner gewählt. Denn der Vorgesetzte sei verpflichtet gewesen, ihren Wunsch weiterzugeben.
b) Die Antragstellerin geht damit, ohne eine Verfahrensvorschrift konkret zu benennen, die angeblich verletzt worden sei, auf die Argumentation des Verwaltungsgerichts zu Nr. 8.3 Satz 2 der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums des Innern und für Kommunales über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Landesdienst (Beurteilungsrichtlinie – BeurtVV) ein. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Frage der Antragstellerin, ob ein Gespräch stattfinde, weder konkludent noch ausdrücklich ein dahingehender Wunsch zu entnehmen sei. Der angebliche Sinn der Frage ist weder der einzig mögliche noch liegt er hier nahe. Denn die Frage bringt – wenn sie ernst gemeint ist – unmittelbar zum Ausdruck, dass die Fragestellerin nicht weiß, ob ein Eröffnungsgespräch stattfindet oder nicht, und mittelbar, ob es zwingend vorgeschrieben oder entbehrlich ist. Die Frage ist insofern sinnvoll und die Antwort, die der Antragstellerin gegeben wurde, war eindeutig. Davon abgesehen obliegt es einer Beamtin, einen stillschweigenden Wunsch auf ein Eröffnungsgespräch vernehmlich zu äußern, wenn der Empfänger des verschwiegenen Wunsches ihn nicht als solchen erkannt haben sollte.
3.a) Die Antragstellerin vermisst schließlich die Aufzählung bestimmter Qualifikationen, mit denen sie sich von den anderen Bewerbern unterscheide. Da sie in der dienstlichen Beurteilung fehlten, seien sie bei deren Erstellung nicht berücksichtigt worden. Dafür spreche schon der erste Anschein. Der Antragsgegner müsste glaubhaft machen, dass die Berücksichtigung trotz fehlender Erwähnung erfolgt sei.
b) Die Antragstellerin zeigt mit dieser Beschwerdebegründung keinen Rechtsfehler des Verwaltungsgerichts auf. Für ihre Behauptung, die von ihr genannten Qualifikationen müssten in die dienstliche Beurteilung (urkundlich) aufgenommen werden, führt sie keine normative Anspruchsgrundlage an, etwa eine Bestimmung, wie sie für verwaltungsgerichtliche Urteile gilt (§ 117 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 VwGO). Sie geht mit keinem Wort auf die vom Verwaltungsgericht gewürdigte Beurteilungsrichtlinie ein, die in ihrer Nr. 5 den Inhalt der dienstlichen Beurteilung regelt und in ihrer Anlage 1 ein Formular bereitstellt mit Vorgaben zur Verschriftlichung, und rügt mithin keine fehlerhafte Anwendung dieser Verwaltungsvorschrift.
Es gibt auch keine generelle, etwa aus Art. 33 Abs. 2 GG herzuleitende Pflicht, alle wesentlichen Umstände, die zu beurteilen sind, in der dienstlichen Beurteilung zu beurkunden. Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen ist es, über Leistung und Eignung der Beamten ein differenziertes Bild zu geben (BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – juris Rn. 59), ein Werturteil zu fällen. Tatsächliche Grundlagen, auf denen die Werturteile beruhen, sind dazu nicht notwendig in die dienstliche Beurteilung aufzunehmen (BVerwG, Urteil vom 1. Februar 2024 – 2 A 1.23 – juris Rn. 17; grundlegend BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 – 2 C 8.78 – juris Rn. 20; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 2002 – 2 BvR 723/99 – juris Rn. 13). Gerichtlich zu überprüfen ist in diesem Zusammenhang lediglich, ob die Beurteilenden einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt haben (BVerwG, Urteil vom 12. Oktober 2023 – 2 A 7.22 – juris Rn. 12). Das dazu höchstrichterlich entwickelte Verfahren ist die Plausibilisierung der in einer dienstlichen Beurteilung enthaltenen Werturteile (BVerwG, Urteil vom 1. Februar 2024 – 2 A 1.23 – juris Rn. 19). Es liegt demgemäß an dem jeweiligen Beurteilten, konkrete Punkte zu benennen, die er entweder für unklar oder für unzutreffend hält. Hat der Dienstherr seinen Standpunkt etwa in Gesprächen dargestellt, genügt es nicht mehr, Einzelbewertungen oder das Gesamturteil als nicht nachvollziehbar zu bezeichnen. In einer solchen Situation liegt es vielmehr am Beamten klarzustellen, hinsichtlich welchen Werturteils und aus welchem Grund er einen weiteren Erläuterungsbedarf sieht (BVerwG, Urteil vom 1. Februar 2024 – 2 A 1.23 – juris Rn. 19).
Angesichts dieser höchstrichterlichen Vorgaben kann sich eine beurteilte Person nicht, wie es hier die Antragstellerin tut, auf einen angeblichen ersten Anschein berufen und vom Oberverwaltungsgericht Ermittlungen und bei deren Fruchtlosigkeit eine Beweislastentscheidung zum Nachteil des Dienstherrn verlangen. Es ist geklärt, dass die Verwaltungsgerichtsbarkeit neben dem Verfahren der Plausibilisierung vom Dienstherrn nicht die Darlegung und den Nachweis der einzelnen „Tatsachen“ verlangen kann, die dem jeweiligen Werturteil zugrunde liegen und es tragen (so BVerwG, Urteil vom 1. Februar 2024 – 2 A 1.23 – juris Rn. 18).
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie keinen Antrag gestellt haben und damit kein Kostenrisiko eingegangen sind. Sie haben sich im Beschwerdeverfahren auch sonst nicht geäußert. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG in Orientierung an § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG, wenn eine Beförderung ansteht. Da die Antragstellerin mit dem streitgegenständlichen Eilverfahren nur eine vorläufige Freihaltung der Stellen erreichen kann und nicht eine Vergabe an sich selbst, ist eine weitere Halbierung des Betrags geboten, sodass der Wert auf ein Viertel des sich aus § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG berechneten Betrags festzusetzen ist (BVerwG, Beschluss vom 25. September 2024 – 2 VR 1.24 – juris Rn. 40 m.w.N.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Februar 2025 – OVG 4 S 32/24 – juris Rn. 11). Der noch an der früheren Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg ausgerichtete Streitwertbeschluss des Verwaltungsgerichts für die erste Instanz wird gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG geändert.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 19 LBG
§ 136 LBG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 19 Abs. 5 LBG
§ 19 Abs. 5 und 6 LBG
§ 19 Abs. 5 Satz 1 LBG
§ 19 Abs. 5 Satz 3 LBG
§ 117 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 19 Abs. 5 oder 6 LBG
Art. 80 Satz 2 LV
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 1207/18
4 S 17.17
1 B 376/20
7 C 115.86
2 C 2.21
2 BvR 1958/13
2 A 1.23
2 C 8.78
2 BvR 723/99
2 A 7.22
2 VR 1.24
4 S 32/24