Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2025-12-12, Aktenzeichen 12 MS 43/24
ECLI: ECLI:DE:OVGNI:2025:1212.12MS43.24.00

Tenor:
Der Antrag der Beigeladenen, den Senatsbeschluss vom 13. August 2024 zu ändern und den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abzulehnen, wird abgelehnt.
Die Beigeladene trägt die Kosten des Abänderungsverfahrens.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich als anerkannte Umweltvereinigung gegen den Sofortvollzug einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, die der Antragsgegner der Beigeladenen zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windenergieanlagen (WEA) mit einer Gesamthöhe von jeweils 200 m und einer maximalen Leistung von jeweils 6,6 MW erteilte.
Der Senat hat mit Beschluss vom 13. August 2024 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 28. September 2022 i. d. F. vom 8. August 2024 gegen die Genehmigung des Antragsgegners vom 4. August 2022 i. d. F. vom 4. März 2024 angeordnet. Die Anordnung ist darauf gestützt worden, dass die angegriffene Genehmigung an erheblichen Rechtsfehlern leide, die in ihrer Gesamtheit zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs führten. Das gelte zunächst für die mit 337.500 EUR erheblich zu niedrig bemessene Rückbausicherheitsleistung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 BauGB (a). Außerdem hat der Senat weitere vom Antragsteller erfolgreich rügefähige Mängel aufgezeigt (b). Dies betreffe zunächst die fehlende, nach § 1 NVwVfG i. V. m. § 37 Abs. 1 VwVfG erforderliche Bestimmtheit der Genehmigung (aa). Weiterhin dürfte die "Auflage" III. 1.7 Satz 2 rechtswidrig sein, wonach "die Genehmigung" erlösche, wenn dem Antragsgegner nicht spätestens 20 Jahre nach Inbetriebnahme der WEA der Nachweis erbracht werde, dass die Stand- und Betriebsfestigkeit "der Anlage" unverändert gegeben sei (bb). Außerdem sei gegenwärtig nicht hinreichend i. S. d. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG sichergestellt, dass von einem nächtlichen Betrieb der genehmigten WEA nicht zu hohe Lärmimmissionen ausgehen würden (cc). Erhebliche Zweifel bestünden zudem an der Rechtmäßigkeit der Auflage III 2.2.1, soweit darin für den Zeitraum zwischen Anfang Mai und dem 14. Juni jährlich keine nächtlichen Abschaltungen zu dem nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erforderlichen Schutz von Fledermäusen vorgesehen seien (dd). Schließlich sei die Durchführung der weiterhin erforderlichen UVP verfahrensfehlerhaft i. S. d. § 4 Abs. 1a und 3 UmwRG gewesen (ee).
Der Antragsgegner hat unter dem 4. Juli 2025 eine konsolidierte Genehmigungsfassung erstellt (vgl. Bl. 2099 ff. der Gerichtsakte - GA).
Sie "umfasst den vollständigen aktuellen Genehmigungsstand unter Berücksichtigung der aus der Ursprungsgenehmigung verbleibenden Regelungen, der zwischenzeitlichen Anpassungen, der weiterhin konzentrierten Entscheidungen sowie der im ergänzenden Verfahren durchgeführten Umweltverträglichkeitsprüfung" (Seite 2 Abs. 2 des Bescheides v. 4.7.2025). Auf Seite 4 werden zum Bestandteil der Genehmigung gemachte weitere Antragsunterlagen bezeichnet, darunter u. a. Angaben des Herstellers der WEA über die Rückbaukosten sowie der Prüfbescheid für eine Typenprüfung vom 26. November 2024. Unter II. 1 der konsolidierten Genehmigungsfassung wird die Rückbausicherheit nunmehr auf 1.300.385,- EUR festgesetzt. Der Betrag setzt sich laut einem Vermerk aus Rückbaukosten je WEA von 3 x 218.000 € netto, d. h. inklusive Umsatzsteuer von 3 x 259.420 € = 778.260 €, zuzüglich einer Preissteigerung mit einer Rate von 2,6 % über 20 Jahre zusammen (vgl. S. 29 des Bescheides, Bl. 2127 GA). Diese Rückbaukosten beinhalten nicht die Kosten für die Beseitigung der insgesamt über 100 einzelne Pfähle erfordernden Gründungen der WEA. In der Genehmigung vom 4. März 2024 war dazu unter II. 2. die aufschiebende Bedingung enthalten, dass "mit den Bauarbeiten der Fundamente ... erst nach Vorliegen des geprüften statischen Nachweises gemäß § 65 Abs. 3 Nr. 10 Niedersächsische Bauordnung (NBauO) begonnen werden" dürfe. In der konsolidierten Fassung der Genehmigung findet sich stattdessen nunmehr Folgendes: "Fundamentarbeiten (erfüllt)". Zur Begründung wird dazu auf Seite 30 der aktuellen Fassung der Genehmigung (Bl. 2128 GA) ausgeführt: "Die vorliegenden WEA sind bauliche Anlagen gem. § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 10 NBauO, die gemäß § 64 Satz 1 NBauO baugenehmigungspflichtig sind. Um die Standsicherheit derartiger baulicher Anlagen behördlich zu gewährleisten, sieht § 65 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NBauO vor, dass die entsprechenden Nachweise zu prüfen sind. Die Prüfung des statischen Nachweises ist zwischenzeitlich erfolgt und abgeschlossen (Prüfbericht Nr. 523 681K vom 14.09.2023, G., H. Straße, I. -Stadt). Die Bedingung ist somit erfüllt." Der bezeichnete Prüfingenieur war zuvor gestützt auf § 1 BauPrüfVO vom Antragsgegner beauftragt worden. Sein o. a., folgender Prüfbericht ist nicht öffentlich ausgelegt worden. Der Prüfbericht nimmt auf eine statische Berechnung im Umfang von 330 Seiten als Prüfgegenstand Bezug, die nicht in den vorgelegten Verwaltungsvorgängen enthalten ist. Als "besondere Prüfbemerkung" wird unter Nr. 6.4 ausgeführt: "Die Rammkernsondierungen an den Standorten der Windkraftanlagen wurden bis zu einer Tiefe von 14 m unter GOK und die Drucksondierungen bis 18 m unter GOK geführt. Aufgrund der Pfahlabsetztiefe von bis zu 21 m unter GOK ... wurde [auf] vorhandene Bohrdaten in Standortnähe zurückgegriffen. Diese weisen eine[n] simultanen Bodentiefbau zu den Bohrdaten an den Windkraftanlagen auf. Sofern bei den Rammarbeiten sich ein anderer tieferliegender Bodenaufbau zeigt, sind weitere Drucksondierungen am Standort der jeweiligen Windkraftanlage notwendig". Zusammenfassend heißt es in dem Prüfbericht dann unter Nr. 7: "Die geprüfte statische Berechnung entspricht den geltenden technischen Baubestimmungen. Sie wurde teilweise durch Vergleichsrechnungen geprüft. Korrekturen wurden nur vorgenommen, wenn sich daraus Auswirkungen auf die Bemessungen ergaben. Die geprüften Konstruktionszeichnungen stehen in Übereinstimmung mit der Statik. Bei Beachtung der grünen Prüfvermerke in den Unterlagen und der besonderen Prüfbemerkungen bestehen in statischer Hinsicht keine Bedenken gegen die Bauausführung". Weiterhin hat der Antragsgegner in der aktuellen Fassung der Genehmigung wegen fehlender Bestimmtheit die vormalige Auflage III. 1.1 gestrichen und zur weiteren Begründung ausgeführt, dass "die entsprechenden Gutachten und die Typenprüfung Bestandteil der Genehmigungsunterlagen ... und beim Bau und Betrieb der Windenergieanlagen zu beachten" seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Genehmigung in der konsolidierten Fassung verwiesen.
Die Beigeladene meint, dass die vom Senat aufgezeigten Fehler der Genehmigung nunmehr behoben seien und die Genehmigung auch im Übrigen rechtmäßig sei. Sie hat deshalb am 7. Juli 2025 den vorliegenden Antrag nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO gestellt, auf den wegen der Einzelheiten seiner Begründung Bezug genommen wird. Der Antragsgegner teilt die Einschätzung der Beigeladenen.
Der Antragsteller hält die Genehmigung hingegen auch in ihrer aktuellen konsolidierten Fassung weiterhin für rechtswidrig, wie im Einzelnen in seinem Schriftsatz vom 15. August 2025 ausgeführt worden ist. Er hat deshalb auch gegen die konsolidierte Genehmigung "Widerspruch erhoben" und diesen in das gegen die Ausgangsgenehmigung noch laufende Widerspruchsverfahren einbezogen (vgl. die Anlage 38, Bl. 2339 f. GA).
Zur Höhe der Rückbausicherheit hat die Beigeladene auf gerichtlichen Hinweis vom 11. September 2025 (Bl. 2831 f. GA) vorgetragen, dass zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht abschließend darüber entschieden werden könne, ob und gegebenenfalls welche Pfähle im Boden verblieben. Für den Verbleib sprächen die bei einer Entfernung mögliche Aufhebung der Trennung von Bodenschichten sowie der für die Entfernung erforderliche Aufwand. Die Pfähle seien dauerhaft haltbar; insoweit wird wegen der Einzelheiten auf die Anlage zu dem Schriftsatz der Beigeladenen vom 8. Oktober 2025 (Bl. 2908 ff. GA) verwiesen.
Der Antragsgegner verweist ebenfalls darauf, dass es durch das vollständige Entfernen der Rammpfähle zu den genannten Kurzschlüssen bzw. Verbindungen der Grundwasserstockwerke kommen könne. Deshalb und wegen des für ihren Rückbau erforderlichen hohen Aufwands seien die Rammpfähle im Boden zu belassen. Das Boden- und Grundwasser werde sich nach 20 bis 25 Jahren auf die Pfähle eingestellt haben, während ihr Entfernen die natürlichen Wasserleitungen wieder beschädigen bzw. zerstören könnte. Bei einem fachgerechten Verbleib der Pfähle im Boden bestehe keine Gefahr für das Grundwasser.
Die Ausgangsgenehmigung vom 4. August 2022 habe unter II.2 zu Recht die Bedingung enthalten, dass mit den Bauarbeiten der Fundamente erst nach dem Vorliegen des geprüften statischen Nachweises gemäß § 65 Abs. 3 Nr. 10 NBauO begonnen werden dürfe. Darin habe keine unzulässige Verlagerung der Prüfung der Standsicherheit aus dem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren in ein nachgelagertes Verfahren gelegen. Der Prüfbericht des Prof. Dr.-Ing. J. vom 14. September 2023 sei erst nach der Erteilung der Genehmigung vorgelegt worden. Danach sei die Prüfung der statischen Unterlagen abgeschlossen; die geprüfte statische Berechnung entspreche den geltenden technischen Baubestimmungen, und die geprüften Konstruktionszeichnungen stünden in Übereinstimmung mit der Statik. Damit sei aus Sicht des Antragsgegners eine abschließende Klärung der Standsicherheit herbeigeführt worden. Durch die ausdrückliche Bezugnahme auf den Prüfbericht unter Begründung zu "II. Bedingungen 2. (Fundamentarbeiten)" sei auch für sämtliche Beteiligten ersichtlich, dass der Antragsgegner sich die dortigen Feststellungen der gegebenen Standsicherheit zu Eigen gemacht habe.
Bei den im Prüfbericht vom 14. September 2023 unter Nr. 7 Satz 4 in Bezug genommenen "Grünvermerken" handele es sich um technische Daten, die der Betreiber ohnehin zu beachten habe. Auch sonstige im Prüfbericht enthaltenen besonderen Prüfbemerkungen des Prüfers würden nicht durch Nebenbestimmungen in der Genehmigung geregelt. Vielmehr sei der Prüfer damit beauftragt, örtliche Abnahmen durchzuführen; er begleite die Baumaßnahmen. Sollte festgestellt werden, dass weitere Drucksondierungen am Standort erforderlich seien, würde eine solche Abnahme nicht erfolgen. Der diesbezügliche Austausch erfolge unmittelbar zwischen dem Prüfingenieur und dem Vorhabenträger. Der Prüfbericht habe nicht öffentlich ausgelegt werden müssen.
Der Antragsteller macht geltend, dass der Nachweis der Standsicherheit grundsätzlich von der Konzentrationswirkung nach § 13 BImSchG erfasst sei, hier aber fehle; es sei somit nicht zulässig, die Freigabe des Baues an eine sonstige Genehmigung oder Abnahme zu knüpfen. Der entsprechende Prüfbericht vom 14. September 2023 sei jedoch weder ausdrücklich gesondert zum Gegenstand der Genehmigung gemacht worden noch in der Auflistung der Antragsunterlagen enthalten; der stattdessen dort angeführte Prüfbescheid für eine Typenprüfung beziehe sich hingegen auf eine Flachgründung, also nicht auf die vorliegende Pfahlgründung. Erst recht sei nicht zu erkennen, dass die in dem Prüfbericht unter Nr. 7 Satz 4 in Bezug genommenen "Grünvermerke" in den Unterlagen sowie den besonderen Prüfbemerkungen und der Verweis in Nr. 6.4 Satz 3 darauf, dass "weitere Drucksondierungen am Standort notwendig" seien, "sofern [sich] bei den Rammarbeiten ein anderer tieferliegender Bodenaufbau" zeige, Gegenstand der konsolidierten Genehmigung seien. Schließlich seien weder der Prüfbericht noch die damit zusammenhängenden Unterlagen Gegenstand der Öffentlichkeitsbeteiligungen gewesen.
Die Ausführungen des Antragsgegners zur Höhe der Sicherheitsleistung sind aus Sicht des Antragstellers widersprüchlich, weil der Antragsgegner zwar nicht beim Einbringen, wohl aber bei einem potentiellen Entfernen der Betonrammpfähle das Risiko eines hydraulischen Kurzschlusses sehe. Beton sei nicht endlos beständig. Auch die Betonpfähle seien deshalb bei einem Rückbau der WEA zu entfernen, und folglich sei auch für die dazu erforderlichen Kosten Sicherheit zu leisten, was hier zu Unrecht unterblieben sei.

Entscheidungsgründe:
Der Abänderungsantrag der Beigeladenen ist zur erstrebten Wiederherstellung der sofortigen Vollziehbarkeit der ihr erteilten Genehmigung erforderlich (vgl. auch zum Folgenden: Senatsbeschl. v. 28.7.2023 - 12 MS 89/22 -, juris, Rn. 8 f., m. w. N.). Er beschränkt sich vorliegend zu Recht auf die Änderung des Senatsbeschlusses vom 13. August 2024 und ist nicht auch noch darüber hinaus auf eine gerichtliche Anordnung der sofortigen Vollziehung der Genehmigung gerichtet; diese Vollziehbarkeit ergibt sich nämlich in der vorliegenden Fallgestaltung (vgl. zu einer abweichenden Sonderfallgestaltung den Senatsbeschl. v. 28.7.2023, a. a. O., Rn. 12) nach einer antragsgemäß erfolgten Änderung bereits aus der dann (wiederauflebenden) Wirkung des § 63 BImSchG.
Der demnach statthafte Abänderungsantrag hat jedoch keinen Erfolg. Er ist zwar zulässig (1), aber unbegründet (2).
1. (Wesentliche) Zulässigkeitsvoraussetzung ist, dass "veränderte Umstände" i. S. d. § 80 Abs. 7 Satz 2 (i. V. m. § 80a Abs. 3) VwGO vorliegen.
Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, weil der Senat seinen Beschluss vom 13. August 2024 darauf gestützt hat, dass die angegriffene Genehmigung vom 4. August 2022 i. d. F. vom 4. März 2024 an erheblichen Rechtsfehlern leide, die in ihrer Gesamtheit zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs führten, und die Genehmigung in ihrer konsolidierten Fassung vom 4. Juli 2025 jedenfalls den nicht offensichtlich unrichtigen Anspruch erhebt, dass durch sie die oben unter I. b) aa) bis dd) angeführten Fehler behoben worden seien.
2. Wie der Senat bereits entschieden hat (vgl. Beschl. v. 28.7.2023 - 12 MS 89/22 -, a. a. O.; juris, Rn. 19), ist im Rahmen der Begründetheit des Abänderungsantrags unter Rückgriff auf allgemeine Grundsätze im ersten Schritt darauf abzustellen, ob der gegen diese Genehmigung in der Hauptsache gerichtete Rechtsbehelf voraussichtlich weiterhin erfolgreich sein wird. Dies ist hier der Fall (vgl. nachfolgend unter a] und b]).
a) Der Widerspruch als statthafter Rechtsbehelf in der Hauptsache ist zutreffend auf die Genehmigung in ihrer aktuellen Fassung erstreckt worden. Der Antragsteller ist als anerkannte Umweltvereinigung auch weiterhin widerspruchsbefugt.
b) Dieser Widerspruch ist gegenwärtig weiterhin begründet, weil die Genehmigung an vom Antragsteller erfolgreich rügefähigen Mängeln leidet.
aa) So hat der Antragsgegner die Sicherheitsleistung weiterhin zu niedrig bemessen.
Bei der Berechnung des o. a. Betrages ist zwar nunmehr zu Recht auf die Kosten abgestellt worden, die voraussichtlich nach der Einstellung des Betriebs in zwanzig Jahren für den Rückbau der WEA erforderlich sein werden. Die Berechnung bezieht sich jedoch zu Unrecht nur auf den Rückbau der oberirdischen Teile der WEA einschließlich des Fundaments.
Wie bereits in der o. a. gerichtlichen Verfügung vom 1. September 2025 ausgeführt, ist die Rückbauverpflichtung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB, für die nach § 35 Abs. 5 Satz 3 BauGB - etwa durch die hier geforderte Bürgschaft - Sicherheit geleistet werden soll, umfassend; sie erfasst sowohl die ober- als auch die unterirdisch liegenden Anlagen einschließlich der Infrastruktur, die dem Vorhaben zuvor gedient hat (vgl. Söfker/Kment , in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, Kommentar, Werkstand: 158. EL Februar 2025, § 35 BauGB, Rn. 1041). Bei WEA mit Pfahlgründungen sind grundsätzlich auch diese Gründungen zu beseitigen, und sind demnach die dafür voraussichtlich erforderlichen Kosten in die Berechnung der Höhe der zu leistenden Sicherheit einzubeziehen. Diese Regelverpflichtung entfällt allerdings ausnahmsweise, wenn die Beseitigung der Pfähle unverhältnismäßig wäre.
Das macht der Antragsgegner bezogen auf die fehlende Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne geltend, ohne jedoch die dazu notwendigen Feststellungen getroffen zu haben. Eine vom ihm verneinte Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne setzt voraus, dass das Maß der Belastung des Einzelnen nicht mehr in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen steht (vgl. Jarass/Pieroth, GG, Kommentar, 18. Aufl., Art. 20, Rn. 121, m. w. N.). Die in Rede stehende Beseitigung der Pfähle dient hier im Interesse der Allgemeinheit vorrangig dem Schutz des Grundwassers, und zwar überwiegend sogar dem Gewässerschutz in einem Wasserschutzgebiet; diesem Schutzgut kommt ein erhebliches Gewicht zu. Insoweit mag es zutreffen, dass es jedenfalls bei einem unsachgemäßen Entfernen der Pfähle zu einer ungewollten Verbindung zwischen mehreren grundwasserführenden Schichten kommen kann oder dass der für ihre sachgemäße Entfernung erforderliche - vom Antragsgegner nicht näher bezifferte und ggf. auch von der Wahl der Pfähle abhängige - Aufwand hoch ist. Daraus kann aber noch nicht auf die Unverhältnismäßigkeit dieser Maßnahme geschlossen werden. Vielmehr sind in diese Prüfung auch die Gefahren für das Grundwasser einzubeziehen, die bei einem dauerhaften Verbleib der Pfähle eintreten können. Diese Prüfung hat der Antragsgegner aber unterlassen, obwohl bei einem langfristigen Verbleib der Pfähle über ihre, ggf. auch 100 Jahre betragende Lebensdauer hinaus doch mit ihrem allmählichen Zerfall und damit zumindest der Möglichkeit zu rechnen ist, dass sich dann Hohlräume bilden, die zu der gerade zu verhindernden Verbindung zwischen mehreren grundwasserführenden Schichten und dann einer etwaigen Grundwasserverunreinigung führen. Da nicht zu erwarten ist, dass die Beigeladene dann noch existiert und leistungsfähig ist, müsste entweder der künftig zuständige Hoheitsträger die Kosten für wiederkehrende Zustandskontrollen und/oder die rechtzeitige Entfernung der Pfähle vor ihrem Zerfall tragen oder eine Schädigung des Grundwassers hingenommen werden. Beides soll jedoch durch die Sicherheitsleistung gerade verhindert werden, und zwar unabhängig davon, in wieviel Jahren die zu verhindernde potentielle Umweltbelastung eintreten wird. Es ist auch nicht Aufgabe des Senats, in diesem Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO die fehlenden Feststellungen nachzuholen. Kann damit eine Unverhältnismäßigkeit des Entfernens der Pfähle nicht festgestellt werden, so bleibt es bei der Regel-Verpflichtung des Antragsgegners, die dafür notwendigen Kosten in die von der Beigeladenen zu leistende Sicherheitsleistung einzubeziehen. Dies ist hier zu Unrecht weiterhin unterblieben.
Dass die antragstellende Umweltvereinigung die unzureichende Höhe der Sicherheitsleistung nach § 2 Abs. 4 UmwRG erfolgreich rügen kann, ist bereits im Ausgangsbeschluss des Senats vom 13. August 2024 begründet worden und gilt fort (vgl. zur zeitlichen Unanwendbarkeit des § 6 Abs. 2 Satz 3 WindBG - und dem hier daraus folgenden Fortbestand der Pflicht zur Durchführung einer UVP - nunmehr auch BVerwG, Urt. v. 11.9.2025 - 7 C 10/24 -, Leitsatz 1, juris).
bb) Zudem enthält die Genehmigung in ihrer hier maßgeblichen konsolidierten Fassung vom 7. Juli 2025 zu Unrecht keine Feststellungen zu der vom Antragsteller im Hinblick auf die notwendigen Pfahlgründungen bemängelten Standsicherheit der WEA.
Die für das Vorhaben der Beigeladenen (notwendig) erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung umfasst nach § 4 Abs. 1 Satz 1 BImSchG die Errichtung und den Betrieb der drei WEA. Die Genehmigung schließt damit die Prüfung der Standsicherheit dieser Anlagen ein. Unterstrichen wird diese Annahme durch die Regelung in § 16b Abs. 8 BImSchG. Die Norm enthält deutlich reduzierte Prüfanforderungen bei geringfügigen Änderungen von WEA; selbst dann sind nach Satz 1 Halbsatz 2 aber weiterhin "die Standsicherheit sowie die schädlichen Umwelteinwirkungen durch Geräusche und nachteilige Auswirkungen durch Turbulenzen zu prüfen."
Nach § 13 BImSchG schließt die immissionsschutzrechtliche Genehmigung andere die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen ein, insbesondere öffentlich-rechtliche Genehmigungen, Zulassungen, Verleihungen, Erlaubnisse und Bewilligungen; ausgenommen hiervon sind lediglich Planfeststellungen, Zulassungen bergrechtlicher Betriebspläne, behördliche Entscheidungen auf Grund atomrechtlicher Vorschriften und wasserrechtliche Erlaubnisse und Bewilligungen nach § 8 in Verbindung mit § 10 des Wasserhaushaltsgesetzes, nicht jedoch etwaige gesonderte Prüfungen der Standsicherheit einer Anlage nach Landesbaurecht (vgl. insoweit Nds. OVG, Beschl. v. 16.11.2022 - 1 ME 70/22 -, juris, Rn. 16 ff.). Im Übrigen erhebt das niedersächsische Landesrecht auch selbst nicht den Anspruch, dass bezogen auf die Standsicherheit einer immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Anlage eine gesonderte Prüfung erfolgen soll. § 67 Abs. 3 Satz 1 NBauO eröffnet zwar für (nur) baugenehmigungspflichtige Vorhaben die entsprechende Möglichkeit, dass nämlich der zu prüfende Nachweis der Standsicherheit erst nach Erteilung der Baugenehmigung eingereicht wird; in § 67 Abs. 3 Satz 3 NBauO wird aber klargestellt, dass diese Möglichkeit nach Satz 1 nicht besteht, wenn behördliche Entscheidungen aufgrund von Vorschriften des Bundes- und Landesrechts die Baugenehmigung einschließen, wie dies eben nach § 13 BImSchG für eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung der Fall ist. Schon aus diesem Grund kann hier nicht der Annahme des Verwaltungsgerichtshofs für das Land Baden-Württemberg (Urt. v. 28.4.2025 - 10 S 1455/23 -, juris, Rn. 136) gefolgt werden, dass Feststellungen zur Standsicherheit einer immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Anlage vom Regelungsbereich einer solchen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht umfasst seien.
Schließlich ist zwar grundsätzlich davon auszugehen (zum Folgenden: Senatsbeschl. v. 20.9.2024 - 12 MS 105/24 -, juris, Rn. 36, m. w. N.), dass eine objektiv auf Grund der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG von der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung eingeschlossene, erforderliche weitere Genehmigung auch tatsächlich von einer solchen Genehmigung umfasst ist (vgl. etwa OVG NRW, Beschl. v. 12.3.2021 - 7 B 8/21 -, juris, Rn. 33, m. w. N.), selbst wenn diese weitere Genehmigung nicht ausdrücklich im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid erwähnt oder ihre Voraussetzungen von der Behörde nicht (vertieft) geprüft wurde(n). Die Grenze solcher Einbeziehung ist allerdings dort erreicht, wo sich aus dem maßgeblichen Erklärungsgehalt der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung im Zeitpunkt ihres Erlasses vor dem Empfängerhorizont klar ergibt, dass die Genehmigungsbehörde eine als einbezogen in Rede stehende weitere Genehmigung, wenn auch objektiv zu Unrecht, nicht für erforderlich erachtet oder ihre Erteilung bewusst einem gesonderten Verfahren vorbehalten hat (vgl. zu einem solchen Fall auch BVerwG, Urt. v. 8.11.2022 - 7 C 7/21 -, juris, Rn. 22; wohl noch weiter gehend VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 17.12.2019 - 10 S 823/19 - juris, Rn. 17).
Schließlich kann nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zwar unter einer Bedingung erteilt werden. Die Genehmigungsbehörde ist aber grundsätzlich - vorbehaltlich besonderer bundesrechtlicher Prüf- oder Zustimmungserfordernisse Dritter, etwa nach § 12 Abs. 2 LuftVG - verpflichtet, das Vorliegen sämtlicher Zulassungsvoraussetzungen zu überprüfen und vor der Erteilung der Genehmigung zu bejahen. Die Genehmigungsbehörde darf nicht stattdessen zunächst von der Prüfung bestimmter Genehmigungsvoraussetzungen absehen und die eigentlich erforderliche Prüfung auf einen Zeitpunkt nach der Erteilung der Genehmigung verschieben (Mann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Werkstand: 107. EL Mai 2025, BImSchG, § 12, Rn. 154 ff.). Dies wird durch die Regelung in § 7 Abs. 1 Satz 5 der 9. BImSchV unterstrichen, wonach die Genehmigungsbehörde zulassen kann, dass Unterlagen, deren Einzelheiten für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit der Anlage ... nicht unmittelbar von Bedeutung sind, ... bis zum Beginn der Errichtung oder der Inbetriebnahme der Anlage nachgereicht werden können; der Nachweis der Standsicherheit der zu genehmigenden Anlage erfüllt die Voraussetzungen dieser Ausnahmeregelung grundsätzlich nicht (vgl. auch OVG C-Stadt-Brandenburg, Urt. v. 30.9.2025 - OVG 7 A 15/25 -, juris, Rn. 32). Der Erlass einer aufschiebenden Bedingung kommt danach nur insoweit in Betracht, als im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung zumindest eine verlässliche Prognose möglich ist, dass die noch fehlende Voraussetzung in absehbarer Zeit erfüllt sein wird (vgl. Senatsbeschl. v. 29.10.2019 - 12 ME 172/19 -, S. 5 f.).
Ob danach der Nachweis der Standsicherheit einer WEA ganz oder zumindest in Teilen generell nicht zum Gegenstand einer aufschiebenden Bedingung gemacht werden kann, ist in diesem Verfahren nicht zu entscheiden. Jedenfalls scheidet der Erlass einer solchen Bedingung aus, wenn diese Prüfung der Standsicherheit wegen der besonderen Standortbedingungen der WEA etwa bei umfangreichen Pfahlgründungen, wie hier, besonders aufwendig ist und ein uneingeschränkt positives Ergebnis dieser Prüfung von der Genehmigungsbehörde gerade nicht sicher prognostiziert werden kann; zudem kann die Genehmigungsbehörde ihre eigenständige Prüfungspflicht nicht durch eine Bedingung auf andere Personen verlagern oder ihnen gar die Entscheidung über den etwaigen Erlass weiterer Nebenbestimmungen überlassen. Dies wäre zusätzlich nicht mit dem sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Gebot zu vereinbaren, effektiven Rechtsschutz gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu ermöglichen. Denn für einen Dritten wäre mangels normativer Vorgaben für das Handeln der weiteren Personen, die tatsächlich teilweise Aufgaben der Genehmigungsbehörde übernehmen, unklar, mit welchem Inhalt genau die immissionsschutzrechtliche Genehmigung gelten soll und ab wann von ihr Gebrauch gemacht werden darf.
Das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren ist nach den Verfahrensvorschriften der §§ 10, 19 BImSchG i. V. m. der 9. BImSchV durchzuführen (zum Folgenden: Seibert, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Allg. Werkstand: 107. EL Mai 2025, BImSchG, § 13, Rn. 41, m. w. N.). Das für die eingeschlossenen Genehmigungen vorgesehene Verfahrensrecht findet deshalb grundsätzlich keine Anwendung, es ist nicht als sogenanntes sekundäres Verfahrensrecht zu beachten (vgl. BVerwG, Beschl. v. 17.12.2022 - 7 B 119/02 -, juris, Rn. 6). Es wird - als Konsequenz der zuvor aufgezeigten Verdrängung der sonstigen fachgesetzlichen Genehmigungsvorbehalte - vielmehr durch das immissionsschutzrechtliche Verfahrensrecht verdrängt, soweit seine Anwendung nicht vorbehalten ist. Da dies hinsichtlich der Prüfung der bauordnungsrechtlichen Anforderungen nicht der Fall ist, findet etwa auch § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der niedersächsischen BauPrüfVO, wonach die Bauaufsichtsbehörde ... für statisch-konstruktiv schwierige Baumaßnahmen die Prüfung der Standsicherheit einem Prüfingenieur für Baustatik (Prüfingenieur), und zwar als Beliehenen (vgl. Wiechert/Lenz, in: Große-Suchsdorf, NBauO, Kommentar, 10. Aufl., § 82, Rn. 14 f.) übertragen kann, im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren jedenfalls als Ermächtigungsgrundlage für eine umfassende Aufgabendelegation keine Anwendung. Die Besonderheit der Tätigkeit eines Prüfingenieurs für Baustatik auf der Grundlage der nds. BauPrüfVO besteht nämlich darin, dass die beliehenen Prüfingenieure für Baustatik den Bauaufsichtsbehörden Feststellungen und Beurteilungen abnehmen, die sonst diesen Behörden selbst oblägen. Ob speziell § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der nds. BauPrüfVO (nur) die Delegation der Beurteilung oder auch diejenige der Feststellung der Standsicherheit zulässt, mag hier offenbleiben. Die Bauaufsichtsbehörden haben jedenfalls das Prüfungsergebnis der Beliehenen grundsätzlich ohne nochmalige eigene Überprüfung in ihre Entscheidungen zu übernehmen (vgl. Wiechert/Lenz, a. a. O., Rn. 14).
Die Einbeziehung von Prüfingenieuren für Baustatik in das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren dürfte dagegen nach Maßgabe des § 13 der 9. BImSchV nur als Sachverständige möglich sein. Nach § 13 Abs. 1 Satz 4 i. V. m. Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 der 9. BImSchV i. V. m. § 29a Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BImSchG und § 36 GewO darf dem Vorhabenträger insbesondere aufgegeben werden, das Gutachten eines solchen Prüfingenieurs für Baustatik über die Prüfung der Standsicherheit geplanter WEA beizubringen, der zugleich als Sachverständiger im Sinne des § 36 Abs. 1 Satz 1 GewO anerkannt ist. Dessen Gutachten dürfte dann als von der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbehörde selbst eingeholt gelten (§ 13 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 der 9. BImSchV). Allerdings darf sich die Genehmigungsbehörde nicht nur das Ergebnis eines solchen "qualifizierten" Gutachtens zu Eigen machen, sondern auch die Ergebnisse sonstiger von dem Vorhabenträger vorgelegter Sachverständigengutachten (im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV). In beiden Fällen ist jedoch - im Gegensatz zu einem Vorgehen auf der Grundlage der nds. BauPrüfVO - die nochmalige eigene Überprüfung der Gutachten durch die Genehmigungsbehörde erforderlich.
Wo dabei genau die Grenze zwischen der zulässigen Tätigkeit eines Prüfingenieurs für Baustatik als Verwaltungshelfer, der - wie nicht nur aus § 13, sondern auch aus § 2b Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV folgt - auch in das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren einbezogen werden darf, und seiner (wohl) unzulässigen Tätigkeit als Beliehener, für die es hier jedenfalls an einer immissionsschutzgesetzlichen Grundlage fehlt, zu ziehen ist (vgl. dazu ein ähnliches Problem betreffend Senatsbeschl. v. 11.2.2019 - 12 ME 219/18 -, juris, Rn. 55 [am Ende]), ob insbesondere, ggf. durch ergänzende Teilheranziehung des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der nds. BauPrüfVO wegen verdeckter Lückenhaftigkeit der 9. BImSchV, insoweit noch die teilweise Prüfung der Standsicherheit einem Prüfingenieur für Baustatik überlassen werden kann, ist in diesem Verfahren nicht zu entscheiden. Gleiches gilt für die Frage, inwieweit sich die o. a. Konzentrationswirkung nach § 13 BImSchG auch auf eine gerade nicht spezifisch vorhabenbezogene, sondern standortunabhängige Typenprüfung der Standsicherheit von WEA(-Teilen) bezieht (vgl. allgemein zum notwendigen Anlagenbezug Wasielewski, in: Führ (Hrsg.), GK-BImSchG, 3. Aufl., § 13, Rn. 30), wie sie etwa für bauliche Anlagen in § 73a NBauO sowie immissionsschutzrechtlich nach Maßgabe der Ermächtigungen in §§ 4 Abs. 1 Satz 3, Halbsatz 2, 33 BImSchG vorgesehen ist. Ob nun ohne oder ggf. auch durch Einbeziehung der genannten "Vorprüfungsergebnisse" - jedenfalls hat allein die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbehörde einzelfallbezogen unter Berücksichtigung der jeweiligen Besonderheiten der zu genehmigenden WEA, ihrer Gründung und der sonstigen Standortbedingungen die Standsicherheit der genehmigten Anlagen festzustellen, deren Errichtung und den Betrieb freizugeben und dafür erforderliche Nebenbestimmungen nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG zu erlassen. Weder dürfen diese Befugnisse umfassend einem Prüfingenieur für Baustatik überlassen noch in unklarer Weise zwischen diesem und der Genehmigungsbehörde verteilt werden.
Gemessen an diesen Vorgaben mangelt es in der hier maßgeblichen konsolidierten Fassung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 4. Juli 2025, wie eingangs bereits ausgeführt, an den erforderlichen (auf die nochmalige Überprüfung der Beurteilung des Prüfingenieurs für Baustatik gestützten) eigenen Feststellungen des Antragsgegners zu der Standsicherheit der WEA. Aus dem maßgeblichen Erklärungsgehalt der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung in dieser Fassung im Zeitpunkt ihres Erlasses ergibt sich vor dem Empfängerhorizont vielmehr klar, dass diese Feststellung zu Unrecht dem beauftragten Prüfingenieur überlassen worden ist. Dies wird schon durch den Wortlaut der ursprünglich formulierten Bedingung deutlich, nach der mit den Bauarbeiten erst "nach Vorliegen des geprüften statischen Nachweises gemäß § 65 Abs. 3 Nr. 10 Niedersächsische Bauordnung ... begonnen werden" sollte, und durch das weitere Vorgehen des Antragsgegners unterstrichen. Denn der Antragsgegner hat sich die vom Prüfingenieur geprüften Unterlagen zur Standsicherheit nicht einmal vorlegen lassen und kann damit deren Prüfung und Beurteilung durch den beauftragten Prüfingenieur auch nicht selbst nachvollzogen und überprüft haben - was dann im Übrigen auch zu dokumentieren gewesen wäre Zudem hat der Antragsgegner nicht auf die "grünen Prüfvermerke in den Unterlagen" und die "besondere Prüfbemerkung" reagiert, wonach ggf. weitere Drucksondierungen am Standort der jeweiligen Windkraftanlage notwendig seien. Er hat diese Feststellungen nicht übernommen und zum Gegenstand seiner Genehmigung gemacht, sondern nur die aufschiebende Bedingung als eingetreten angesehen.
Im Übrigen trifft ungeachtet der sich aus den vorherigen Ausführungen ergebenden Rechtswidrigkeit dieser aufschiebenden Bedingung nicht einmal die Annahme zu, diese Bedingung sei bereits eingetreten. Denn der Prüfingenieur hat die Standsicherheit der WEA gerade nicht uneingeschränkt, sondern nur unter den aufgezeigten Maßgaben bejaht.
Unter diesen Umständen kann der Senat im Übrigen auch in der Sache nicht prüfen, ob die Standsicherheit der WEA gegeben ist. Denn die dazu erforderlichen vollständigen Unterlagen sind nicht einmal Bestandteil der vorgelegten Verwaltungsvorgänge. Zudem ist unklar, in welchem Verhältnis die Feststellungen des Prüfingenieurs vom September 2023 zur Standsicherheit der WEA zu denjenigen erst danach im Laufe des Genehmigungsverfahrens eingeholten und vom Antragsgegner zum Gegenstand der Genehmigung in der konsolidierten Fassung gemachten Gutachten stehen sollen, die sich ebenfalls auf die Standsicherheit beziehen, wie etwa der Prüfbescheid für eine Typenprüfung vom 26. November 2024 sowie die Bewertung von Drucksondierungen vom 17. April 2025 sowie von Fundamentschwingungen vom 11. April 2025. Der Prüfingenieur hat dazu - soweit ersichtlich - nicht nachträglich Stellung genommen. Soweit der Antragsgegner dazu auf Blatt 68 f. der Genehmigung in der konsolidierten Fassung vom 4. Juli 2025 (Bl. 2166 f. GA) selbst Ausführungen gemacht hat, wird nicht deutlich, welche Teilannahmen des Prüfingenieurs zur Standsicherheit im Einzelnen damit bestätigt worden und zum Gegenstand eigener Feststellungen des Antragsgegners geworden sein sollen.
Aus den vorherigen Ausführungen folgt schließlich weiter, dass auch die Unterlagen, die zuletzt vom 7. Februar bis zum 6. März 2025 öffentlich zur Einsicht ausgelegt worden sind, weiterhin unvollständig waren. Nach § 10 Abs. 3 Satz 2 BImSchG sind neben dem Antrag und den vom Antragsteller vorgelegten Unterlagen auch die entscheidungserheblichen Berichte und Empfehlungen, die der Behörde im Zeitpunkt der Bekanntmachung vorliegen, auszulegen. Damit hätte jedenfalls auch der dem Antragsgegner zum Jahresbeginn 2025 seit langem vorliegende Prüfbericht vom 14. September 2023 als "entscheidungserheblicher Bericht" ausgelegt werden müssen. Das ist jedoch unterblieben.
Auch auf diese Mängel kann sich der Antragsteller nach §§ 2 Abs. 4, 4 Abs. 1a UmwRG erfolgreich berufen.
c) Ob im Rahmen eines Verfahrens nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO, wie vorliegend, in einem zweiten Schritt ergänzend nochmals § 80c Abs. 2 VwGO anwendbar ist, kann hier offenbleiben. Es kann nämlich unter Berücksichtigung des bisherigen Verfahrensablaufs schon nicht festgestellt werden, dass die zuvor unter b) bezeichneten Mängel der angefochtenen Genehmigung in ihrer konsolidierten Fassung offensichtlich in absehbarer Zeit behoben sein werden und deshalb nach § 80c Abs. 2 Satz 1 VwGO außer Acht zu lassen wären.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO (vgl. etwa Senatsbeschl. v. 13.3.2024 - 12 MS 28/23 -). Eines Rückgriffs auf § 154 Abs. 3 Halbsatz 1 Alt. 1 VwGO bedarf es hier nicht, da - aus kostenrechtlichem Blickwinkel - die Verfahrensrolle der Beigeladenen als unterliegende Änderungsantragstellerin diejenige als Beigeladene im Ausgangsverfahren überlagert. Der Senat berücksichtigt, dass für dieses Abänderungsverfahren keine Gerichtsgebühren (vgl. Senatsbeschl. v. 26.11.2019 - 12 OA 198/19 - juris, Rn. 1) und nach Maßgabe des § 16 Nr. 5 RVG auch keine zusätzlichen Rechtsanwaltsgebühren anfallen, also grundsätzlich - und so auch hier - nur Auslagen erstattungsfähig sein können. Daher erübrigt sich auch die Festsetzung eines gesonderten Streitwertes für das Abänderungsverfahren.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).
Hinweis:
Hinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. Eine Nutzung über die Vertragsbedingungen der Nutzungsvereinbarung hinaus - insbesondere eine gewerbliche Weiterverarbeitung außerhalb der Grenzen der Vertragsbedingungen - ist nicht gestattet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 10, 19 BImSchG i. V. m. der 9. BImSchV
§ 1 NVwVfG
§ 1 BauPrüfVO
§ 13 BImSchG
§ 63 BImSchG
§ 35 BauGB
§ 36 GewO
§ 73a NBauO
§ 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 BauGB
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 4 Abs. 1a und 3 UmwRG
§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 10 NBauO
§ 64 Satz 1 NBauO
§ 65 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NBauO
§ 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO
§ 65 Abs. 3 Nr. 10 NBauO
§ 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB
§ 35 Abs. 5 Satz 3 BauGB
§ 80 Abs. 7 VwGO
§ 2 Abs. 4 UmwRG
§ 6 Abs. 2 Satz 3 WindBG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 16b Abs. 8 BImSchG
§ 10 des Wasserhaushaltsgesetzes
§ 67 Abs. 3 Satz 1 NBauO
§ 67 Abs. 3 Satz 3 NBauO
§ 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 12 Abs. 2 LuftVG
§ 7 Abs. 1 Satz 5 der 9. BImSchV
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der nds. BauPrüfVO
§ 13 der 9. BImSchV
§ 13 Abs. 1 Satz 4 i. V. m. Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 der 9. BImSchV
§ 29a Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BImSchG
§ 36 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 13 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 der 9. BImSchV
§ 13 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV
§ 2b Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV
§ 4 Abs. 1 Satz 3, Halbsatz 2, 33 BImSchG
§ 10 Abs. 3 Satz 2 BImSchG
§ 2 Abs. 4, 4 Abs. 1a UmwRG
§ 80c Abs. 2 VwGO
§ 80c Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 Halbsatz 1 Alt. 1 VwGO
§ 16 Nr. 5 RVG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 12 MS 89/22
7 C 10/24
1 ME 70/22
10 S 1455/23
12 MS 105/24
7 B 8/21
7 C 7/21
10 S 823/19
7 A 15/25
12 ME 172/19
7 B 119/02
12 ME 219/18
12 MS 28/23
12 OA 198/19