Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-08-28, Aktenzeichen 1 B 412/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:0828.1B412.08.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird teilweise geändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, eine andere Beamtin/einen anderen Beamten in die im Zusammenhang mit diesem Beschwerdeverfahren vorgehaltene Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO einzuweisen, bis sie über den Antrag der Antragstellerin, diese zur Polizeihauptkommissarin zu befördern, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats, insbesondere nach den maßgeblichen Kriterien und Verhältnissen der Bewerberrunde Dezember 2007, erneut entschieden hat.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500, EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist in dem aus dem Beschlussausspruch ersichtlichen Umfang, der insoweit dem sinngemäßen Antrag im Beschwerdeverfahren entspricht, begründet. Soweit die Antragstellerin darüber hinaus Rechtsschutz bis zur rechtskräftigen Entscheidung über ihre Bewerbung begehrt, hat die Beschwerde keinen Erfolg.
Sicherungsfähig ist allein das Recht der Antragstellerin, dass über ihren Bewerbungsverfahrensanspruch im Rahmen der Beförderungsrunde Dezember 2007 erneut und rechtsfehlerfrei - dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts - entschieden wird. Nur bis dahin muss eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO auf der Grundlage des vorliegenden Beschlusses frei gehalten werden. Es ist der Antragstellerin zuzumuten, nach erneuter Entscheidung der Antragsgegnerin über die Beförderung gegebenenfalls um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen.
Der Antrag ist im Übrigen zulässig.
Das im Dezember 2007 durchgeführte Auswahlverfahren hat sich durch die inzwischen erfolgte Beförderung der beiden ausgewählten Konkurrenten der Antragstellerin nicht erledigt. Denn die Antragsgegnerin hat nach Eingang des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz wiederholt - zuletzt im Juni 2008 - erklärt, dass der Antragstellerin bis zum Abschluss dieses gerichtlichen Verfahrens eine Planstelle freigehalten wird.
Die Antragstellerin hat mit ihrem Beschwerdevorbringen, das die maßgebliche Entscheidungsgrundlage für die erstrebte Änderung des angefochtenen Beschlusses darstellt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), einen Anordnungsanspruch in dem aus dem vorliegenden Tenor ersichtlichen Umfang glaubhaft gemacht.
Sie trägt sinngemäß vor, dass die Antragsgegnerin rechtsfehlerhaft die wegen der Beendigung der Abordnung zum BMI für den Beurteilungszeitraum 2. März 2007 bis zum 4. Oktober 2007 erteilte Anlassbeurteilung des BMI vom 19. November 2007 in dem in Rede stehenden Auswahlverfahren unberücksichtigt gelassen habe. Sie habe sich dabei auf Ziffer 4.1 der Richtlinien für die Beförderung der Beamtinnen und Beamten im Bundesgrenzschutz (BefördRLBGS) gestützt, wonach ein aktueller Leistungsnachweis erst dann erforderlich sei, wenn der Stichtag der letzten Beurteilung mehr als 12 Monate zurückliege. In ihrem Fall sei die letzte Regelbeurteilung erst zum Stichtag 1. März 2007 erteilt worden. Das Verwaltungsgericht habe dieses Vorgehen der Antragsgegnerin, die aktuelle Anlassbeurteilung vom 19. November nicht zu berücksichtigen, rechtsfehlerhaft gebilligt. Eine an Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Beförderungsauswahl habe maßgeblich die jüngste Beurteilung der Konkurrenten zu berücksichtigen. Als letzte dienstliche Beurteilung hätte deswegen ihre Anlassbeurteilung vom 19. November 2007, welche eine der Spitzennote "9 Punkte" entsprechende Bewertung enthalten habe, bei Festlegung der Bewerberreihung berücksichtigt werden müssen. Die Antragsgegnerin müsse sich an ihre eigenen Beurteilungsrichtlinien halten, die als Anlassbeurteilung und somit als dienstliche Beurteilung auch solche ansähen, die aus in einer anderen Richtlinie – hier derjenigen des BMI – vorgesehenen Anlässen eine Beurteilung schon 6 Monate nach der letzten Regelbeurteilung vorschrieben. Zumindest hätte die ihr für die Dauer von sieben Monaten erteilte letzte (Anlass)Beurteilung wie die aktuellen Leistungsnachweise der anderen Bewerber gewichtende Berücksichtigung finden müssen. Bei der Auswahl dürften jedenfalls nicht gerade bei ihr – anders als bei allen anderen Konkurrenten - die letzten sieben Monate vor der Auswahlentscheidung völlig außer Betracht bleiben. Einer Berücksichtigung der Anlassbeurteilung stehe nicht entgegen, dass diese sich auf einen Zeitraum von sieben Monaten beziehe, der aktuelle Leistungsnachweis der Konkurrenten hingegen auf einen Zeitraum von zwölf Monaten. Bei Einbeziehung der Anlassbeurteilung des BMI, die im Wertungssystem der Bundespolizei der Spitzennote "9 Punkte" entspreche, hätte sie einen der beiden beförderungsgeeigneten Listenplätze erreicht.
Dieses Vorbringen lässt hier im Kern das Bestehen eines Anordnungsanspruchs für die erstrebte einstweilige Anordnung hinreichend hervortreten; der Anordnungsgrund steht zwischen den Beteiligten zutreffend – dem Grunde nach – nicht im Streit. Würde der Anspruch der Antragstellerin auf eine rechtsfehlerfreie Beförderungsauswahl in der Beförderungsrunde Dezember 2007 nicht gesichert, so könnte die Planstelle anderweitig besetzt oder eingezogen werden mit der Folge, dass sich das konkrete Begehren der Antragstellerin erledigen würde.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin ist durch die pauschale Nichtberücksichtigung der ihr vom BMI erteilten Anlassbeurteilung vom 19. November 2007 bei der Auswahlentscheidung in der Beförderungsrunde Dezember 2007 verletzt. Der noch im einzelnen aufzuzeigende Fehler im Auswahlverfahren Dezember 2007 ist auch kausal, d.h. solcher Art, dass nach einer neuen, rechtmäßigen Auswahlentscheidung die Platzierung der Antragstellerin auf einen für die Beförderung aussichtsreichen Listenplatz mindestens möglich erscheint.
Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist vor allem das Recht, dass bei Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungen die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten, in den §§ 8 Abs. 1, 23 BBG und § 1 BLV einfachgesetzlich konkretisierten Grundsätzen der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) - materiell-rechtlich richtig - vorgenommen wird, mithin vor allem die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird. Der verfassungsrechtlich demnach gebotene Leistungsvergleich hat auf der Grundlage aktueller und weitestmöglich vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen. Sofern in diesem Vergleichsrahmen wegen des Alters der (wie in der Beförderungsrunde vom Dezember 2007) herangezogenen Regelbeurteilungen für einen Teil der betroffenen Beamten ergänzende Leistungsnachweise gemäß den einschlägigen Beförderungsrichtlinien zu erstellen sind, darf dies nicht dazu führen, dass den so aktualisierten Beurteilungen ein nicht nur marginaler Aktualitätsvorsprung gegenüber evtl. vorhandenen jüngeren Regelbeurteilungen anderer Bewerber zuwächst. Gegebenenfalls ist der Dienstherr gehalten, die etwa vorliegenden Erkenntnisdefizite hinsichtlich der übrigen Bewerber auszugleichen, um die Vergleichbarkeit sämtlicher dienstlichen Beurteilungen herzustellen.
Vgl. zu den Erfordernissen der Vergleichbarkeit von Beurteilungen: Senatsbeschlüsse vom 8. Juni 2006 1 B 195/06 - und vom 7. Juli 2004 - 1 B 1576/04 - .
Liegen im Zeitpunkt des Bewerbervergleichs aktuelle Leistungsnachweise für Bewerber vor, die geeignet sind, eine solche Vergleichbarkeit herzustellen, so dürfen diese im Grundsatz nicht unbeachtet gelassen werden.
In Übereinstimmung mit diesen Grundsätzen steht zwar der von der Antragsgegnerin in der vorliegenden Beförderungsrunde gewählte Ansatz, den Vergleich (u.a.) auf der Grundlage der letzten dienstlichen Beurteilungen der Bewerber vorzunehmen. Rechtsfehlerfrei hat die Antragsgegnerin deswegen bei allen Bewerbern die jeweilige letzte Regelbeurteilung als Ausgangspunkt für den Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegt. Hiervon ausgehend war die Antragstellerin im Übrigen entgegen ihrer Auffassung nicht schon allein auf der Grundlage der vom BMI unter dem 19. November 2007 erstellten sog. Anlassbeurteilung mit der Spitzennote in die Bewerberreihung einzustellen. Diese zeitlich an ihre letzte Regelbeurteilung zum Stichtag 1. März 2007 anschließende Anlassbeurteilung war lediglich wegen des Wechsels des Erstbeurteilers erstellt worden. Sie sollte und konnte - schon wegen des ihr zugrundeliegenden kurzen Zeitraums – die im Übrigen hinreichend aktuelle Regelbeurteilung der Antragstellerin nicht ersetzen, sondern sollte und konnte nur eine ansonsten entstehende Beurteilungslücke schließen.
Diesen zutreffenden Ansatz hat die Antragsgegnerin aber bei der Einstellung weiterer Bewertungskriterien nicht weiter verfolgt. Sie hat vielmehr entgegen ihrer Verpflichtung aus Art. 33 Abs. 2 GG, zur Wahrung der Chancengleichheit darauf zu achten, dass bei der Auswahl für jeden der Kandidaten eine vollständige aktuelle Tatsachen und Bewertungsgrundlage vorhanden ist, die Anlassbeurteilung vom 19. November 2007 in jeder Hinsicht außer Betracht gelassen. In dem Umstand, dass die Antragsgegnerin die Anlassbeurteilung vom 19. November 2007 im Leistungsvergleich der Antragstellerin mit ihren Konkurrenten völlig außer acht gelassen hat, liegt deswegen ein im gegebenen Zusammenhang erheblicher Rechtsfehler. Die Antragsgegnerin hat insoweit namentlich nicht erkannt, dass sie mit der Einholung und Berücksichtigung der zum Stichtag 1. Oktober 2007 erstellten Leistungsnachweise auf der einen Seite, der Nichtberücksichtigung der letzten Anlassbeurteilung der Antragstellerin auf der anderen Seite, gegen die vom Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG geforderte, bereits dargelegte Pflicht verstoßen hat, den Leistungsvergleich auf der Grundlage vollständiger aktueller (und möglichst vergleichbarer) dienstlicher Beurteilung zu treffen. Die im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung isolierte Betrachtung der damals bereits neun Monate alten zum Stichtag 1. März 2007 erteilten Regelbeurteilung der Antragstellerin blendete die von der Antragstellerin für den Zeitraum bis 4. Oktober 2007 belegte Leistungsentwicklung vollkommen aus, während den Konkurrenten die Berücksichtigung ihrer Leistungsentwicklung auf der Grundlage ihrer Leistungsnachweise für den gleichen – und einen weitere fünf Monate darüber hinausgehenden – Zeitraum zugestanden wurde. Der danach zum Nachteil der Antragstellerin bewirkte Aktualitätsunterschied bei der Betrachtung der Leistungsentwicklung im Umfang von sieben Monaten ist wegen der greifbaren Leistungssteigerung der Antragstellerin in diesem Zeitraum nicht etwa marginal. Auch die Beurteilungsrichtlinien des BMI für die Mitarbeiter des BMI vom 29. Oktober 2004 gehen in Ziffer 2.3. davon aus, dass sich bereits über einen Zeitraum von sechs Monaten eine relevante Leistungsänderung einstellen kann, die ggfls. durch eine Leistungsbeurteilung zu dokumentieren ist. Ziffer 4.1 der Beförderungsrichtlinien Bundesgrenzschutz - jetzt Bundespolizei – (BefördRLBGS) steht diesem Verständnis nicht entgegen. Diese Vorschrift regelt nur, dass nach Ablauf von 12 Monaten seit der letzten Beurteilung ein allgemeiner Leistungsnachweis eingeholt werden muss. Daraus lässt sich aber nicht der Schluss ziehen, dass andere Leistungsnachweise, die nach anderen Vorschriften – hier des BMI – zu erstellen sind, in einem Leistungsvergleich nicht verwertet werden dürfen. Die Antragsgegnerin kann sich zur Stützung ihrer Auffassung, eine sieben Monate alte Beurteilung bedürfe noch keiner Aktualisierung, nicht durchgreifend auf den Senatsbeschluss vom 15. November 2002 - 1 B 1554/02 berufen. Diese Entscheidung betrifft einen mit dem vorliegenden nicht vergleichbaren Fall. In jenem Verfahren hat der Senat in einem rechtlichen Hinweis (also nicht entscheidungstragend) ausgeführt, dass die dienstliche Beurteilung eines später freigestellten Personalratsmitgliedes, die zwar schon drei Jahre alt, aber noch nicht im Wege der Nachzeichnung erstellt worden war, für das Bewerbungsverfahren noch hinreichend aktuell sei. Dieses gelte vor allem im Hinblick auf die unvermeidlichen Schwierigkeiten und Ungenauigkeiten einer im Wege der Nachzeichnung erstellten Aktualisierung. Seinerzeit lagen somit - im Unterschied zum vorliegenden Fall - keine Erkenntnisse vor, die auf eine aktuelle Leistungsveränderung greifbar hindeuteten, namentlich ging es nicht um unterschiedliche Handhabungen von Leistungssteigerungen.
Die Antragsgegnerin war also aus dem Grundsatz der Bestenauslese verpflichtet, zur Herstellung der größtmöglichen Vergleichbarkeit der Beurteilungen aller Bewerber die für die Antragstellerin erstellte aktuelle Anlassbeurteilung vom 19. November 2007, die zeitlich an die Regelbeurteilung anschloss und welche die Leistungen in dem durch die Regelbeurteilung nicht mehr umfassten Zeitraum bis zum 4. Oktober bewertet hat, zu berücksichtigen. Dass diese Beurteilung nicht wie die aktuellen Leistungsnachweise auf den Stichtag 1. Oktober 2007 bezogen ist, sondern der von ihr erfasste Zeitraum – um 3 Tage verschoben – am 4. Oktober 2007 endet, steht deren Berücksichtigung nicht entgegen. Der Unterschied von wenigen Tagen ist vernachlässigbar. Denn die Antragsgegnerin ist nicht gehalten – wie noch auszuführen ist –, die Anlassbeurteilung in jeder Hinsicht gleich einem aktuellen Leistungsnachweis nach Ziffer 4.1 BefördRLBGS zu behandeln. Sie muss aber die Anlassbeurteilung der Antragstellerin und die aktuellen Leistungsnachweise der Konkurrenten vergleichend gewichten.
Eine Verpflichtung zur Berücksichtigung der Anlassbeurteilung vom 19. November 2007 ergibt sich ferner unter dem Gesichtspunkt, dass bei der Bewertung der zeitlichen Entwicklung des Leistungs- und Befähigungsstandes der beurteilten Beamten ein weitgehend identischer Beurteilungszeitraum – unabhängig von der Aktualität der Beurteilungen – zu betrachten ist. Dem ist bislang noch nicht Rechnung getragen worden. Während die Antragsgegnerin die Bewerber mit einer Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2006 und dem anschließenden aktuellen Leistungsnachweis über 12 Monate insgesamt über 36 Monate verglichen hat, erstreckte sich die berücksichtigte Regelbeurteilung der Antragstellerin nur über 29 Monate. Die in die Reihung für die Antragstellerin eingestellte weitere Beurteilungsnote von 8 Punkten kann nach der dem Senat vorliegenden Personalakte nur aus dem "Allgemeinen Leistungsnachweis" des BMI über den Beurteilungszeitraum vom 1. Oktober 2005 bis zum 30. September 2006 entnommen sein. Dieser Beurteilungszeitraum ist aber durch die Regelbeurteilung zum Stichtag 1. März 2007 mitumfasst und deswegen nicht geeignet, zum Nachteil der Antragstellerin ein weiteres Mal eine Festschreibung auf 8 Punkte in der Gesamtbewertung zu rechtfertigen. Hingegen vermag die Berücksichtigung der Anlassbeurteilung vom 19. November 2007 die Beurteilungszeiträume zwischen den Bewerbern weitgehend anzugleichen.
Die aufgezeigte Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin ist für das Ergebnis der Auswahl relevant, weil die Aussichten der Antragstellerin, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest als "offen" zu bewerten sind. Diese Prognose rechtfertigt sich aus der Sache heraus von selbst, aber auch aus der Einschätzung der Antragsgegnerin, die im Schriftsatz vom 19. August 2008 erläutert hat, dass die Antragstellerin auf Listenplatz 2 der damaligen Beförderungsliste und damit für die Vergabe der in Rede stehenden Planstelle aussichtsreich geführt worden wäre, sofern sie mit 9 Punkten als aktueller Note und 8 Punkten aus der Regelbeurteilung in die Bewerberreihung eingestellt worden wäre.
Zur Vermeidung der Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin ausreichend ist es allerdings nicht, deren Anlassbeurteilung überhaupt nur in ein gewichtetes Verhältnis zu den aktuellen Leistungsnachweisen der damaligen Konkurrenten zu setzen. Namentlich der Umstand, dass die Anlassbeurteilung der Antragstellerin sich lediglich über sieben Monate erstreckt, die Leistungsnachweise der Konkurrenten hingegen sich auf den Zeitraum von 12 Monaten beziehen, führt nicht zwangsläufig zu einem geringeren Gewicht der der Antragstellerin zugestandenen Spitzennote gegenüber den sich auf 12 Monate beziehenden Leistungsnachweisen, welche ebenfalls die Spitzennote aufwiesen. Die Beschränkung auf einen bloßen Vergleich der beurteilten Zeiträume, wie sie die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung vom 18. Februar 2008 im Rahmen von Hilfsüberlegungen vorgenommen hat, greift dementsprechend zu kurz. Die Antragsgegnerin hat vielmehr neben den Beurteilungszeiträumen auch die Leistung auf dem wahrgenommenen Dienstposten zu würdigen und mit in den Vergleich der Beurteilungsnoten der Mitbewerber einzubeziehen. Hier ergeben sich für den Senat aus dem unwidersprochenen Vortrag der Antragstellerin ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass ihr während der gesamten dreijährigen Abordnung zum BMI, Stabdienststelle Nationales Lage- und Führungszentrum Sicherheit im Luftraum, ein höherwertiger, nämlich mit A 11 bis A 13 BBesO rahmenbewerteter Dienstposten übertragen war. In diesem Zusammenhang ist ferner relevant, dass die Antragstellerin bei ihrer Stammdienststelle während ihrer Abordnung zum BMI als Dienstgruppenleiterin mit der konkreten Rahmenbewertung Besoldungsgruppe A 11/12 BBesO, also ebenfalls höherwertig, geführt wurde. Von den zehn ihr in der Beförderungsreihung vorgehenden Beamten haben aber nur drei einen Dienstposten derselben Rahmenbewertung Besoldungsgruppe A 11/12 BBesO innegehabt; die anderen Beamten nahmen die Aufgaben geringer bewerteter Dienstposten wahr. Einzustellen in eine leistungsvergleichende Bewertung der vom BMI erteilten Beurteilungen der Antragstellerin mit den Leistungsbeurteilungen der Konkurrenten ist ferner der Umstand, dass sowohl die Note der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. März 2007 mit (entsprechend) "8 Punkten" als auch die "9 Punkten" vergleichbare Note der Anlassbeurteilung vom 19. November 2007 im Rahmen eines Vergleichs von Beamten des BMI der gleichen Funktionsebene – hier Sachbearbeiter – erstellt wurde. Im Unterschied dazu werden bei dem Beurteilungsverfahren der Bundespolizei Vergleichsgruppen innerhalb der Laufbahn- und der Besoldungsgruppe gebildet. Konkret bedeutet dies, dass die Konkurrenten der Antragstellerin im Beurteilungsverfahren allein mit Beamten ihres Statusamtes, hier Polizeioberkommissaren, gemessen wurden, während die Antragstellerin für das Beurteilungsverfahren im Leistungsvergleich mit Beamten aller Statusämter der Laufbahn des gehobenen Dienstes stand. Vor diesem Hintergrund spricht sehr viel dafür, dass der Anlassbeurteilung der Antragstellerin ein im Ergebnis zumindest vergleichbares Gewicht zukommt wie den aktuellen Leistungsnachweisen der über den Zeitraum eines Jahres mit 9 Punkten bewerteten Konkurrenten. Darüber hinaus wird die Antragsgegnerin aus dem oben dargelegten Gesichtspunkt der Wahrnehmung von höherwertigen Aufgaben während der Abordnung zum BMI zu bewerten haben, ob auch schon der Regelbeurteilung der Antragstellerin zum Stichtag 1. März 2007 ein höheres Gewicht beizumessen ist als den Noten aus den Regelbeurteilungen, die zum Stichtag 1. Oktober 2006 ebenfalls mit 8 Punkten abschlossen.
Die Antragsgegnerin ist nach allem gehalten, vor einer Vergabe der derzeit freigehaltenen Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesG unter vollständiger Beachtung der dargelegten Rechtspflichten eine erneute Auswahlentscheidung zu treffen, welche die Verhältnisse der Beförderungsrunde Dezember 2007 zugrunde legt. Die Antragsgegnerin hat demnach insbesondere den Bewerberkreis und die Vergleichskriterien aus der Beförderungsrunde Dezember 2007 anzuwenden. Spätere, im Jahr 2008 erfolgte Änderungen in den Kriterien, nach denen Bewerber zu reihen sind, sind für dieses Verfahren ebenso unbeachtlich wie Veränderungen des Bewerberkreises in nachfolgenden Beförderungsrunden.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 1, 23 BBG
§§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 1 BLV
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 195/06
1 B 1576/04
1 B 1554/02