Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-02-28, Aktenzeichen 9 L 600/14.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2014:0228.9L600.14.F.0A

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Antragsteller abweichend von der im Bescheid der Bundespolizeidirektion Flughafen Frankfurt/Main vom 19. September 2013 in der Fassung ihres Widerspruchsbescheides vom 11. Februar 2014 getroffenen Regelung am vereinfachten Auswahlverfahren für einen begrenzten Praxisaufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei zu beteiligen und bei Erfolg in diesem Auswahlverfahren in den vereinfachten Praxisaufstieg zu übernehmen. Die vorgenannten Verpflichtungen der Antragsgegnerin sind auflösend bedingt durch den Eintritt der Bestandskraft der vorgenannten Bescheide oder die rechtskräftige Abweisung der vom Antragsteller unter dem Az. 9 K 602/14.F des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main gegen die Antragsgegnerin erhobenen Klage.
Die Antragsgegnerin hat die Verfahrenskosten zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung allein durch den Vorsitzenden (§ 87a Abs. 2 VwGO).
Das Begehren des Antragstellers zur Verpflichtung der Antragsgegnerin, ihn vorläufig am vereinfachten Auswahlverfahren des begrenzten Praxisaufstiegs in den gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei zu beteiligen, ist zulässig und hat in der Sache Erfolg, da die Entscheidung eilbedürftig ist, also ein Anordnungsgrund besteht, und auch der geltend gemachte Zulassungsanspruch gegeben ist, weil die vom Antragsteller bereits erhobene Verpflichtungsklage erfolgreich sein wird.
Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies nötig ist, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Die Eilbedürftigkeit der Entscheidung ergibt sich aus dem Umstand, dass die Zulassung zum Auswahlverfahren für einen vereinfachten Praxisaufstieg für einen Aufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei letztmalig zum 10. März 2014 möglich ist, weil zu diesem Zeitpunkt entsprechend der Darstellung im Bescheid der Antragsgegnerin vom 19. September 2013 das letzte diesbezügliche Auswahlverfahren beginnt (vgl. SächsOVG B. v. 7.11.2013 – 2 B 457/13– juris Rn. 17; BayVGH B. v. 23.1.2014 – 6 CE 13.2651 – juris Rn. 9). Die beantragte Entscheidung in der Hauptsache kann daher eine Teilnahme des Antragstellers an dieser besonderen Art des Aufstiegsverfahrens nicht mehr gewährleisten. Effektiver Rechtsschutz entsprechend Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG, Art. 47 Abs. 1 GRCh kann daher nur durch Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung gewährleistet werden. Dem Antragsteller kann nicht zugemutet werden, seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 BLV i. V. m. § 1 BPolLV v.2.12.2009, geändert durch Gesetz v. 22.5.2013 (BGBl. I S. 1348), § 9 Abs. 1 S. 1, 2 BGleiG i. V. m. § 4 Abs. 8 BGleiG, § 7 Abs. 1 AGG i. V. m. § 24 Nr. 1, §§ 1, 3 Abs. 1, § 6 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 AGG lediglich im Klageverfahren durchzusetzen. Der dort gewährte Rechtsschutz käme zu spät. Er müsste sich bei einem späteren Aufstieg anderen und weniger günstigen Anforderungen unterwerfen. Zudem könnte die tatsächliche Verzögerung des beruflichen Aufstiegs nicht ausgeglichen werden.
Dem Antragsteller steht der geltend gemachte Anspruch auf Beteiligung am Auswahlverfahren zu. Der dem entgegenstehende Bescheid der Bundespolizeidirektion Flughafen Frankfurt/Main vom 19. September 2013 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 11. Februar 2014, mit denen dem Antragsteller die Zulassung unter Verweis auf die mangelnde Überschreitung des 40. Lebensjahres am 10. März 2014, dem Beginn des Auswahlverfahrens, verweigert wurde, sind rechtswidrig und verletzen den Antragsteller in seinen Rechten. Darüber hinaus steht dem Antragsteller auch ein Zulassungsanspruch zu, da die – sonstigen - Zulassungsvoraussetzungen erfüllt werden, und auf das zu geringe Lebensalter nicht zulasten des Antragstellers abgestellt werden darf.
Nach der Rechtsprechung des BVerwG unterliegen bereits Entscheidung des Dienstherrn über die Zulassung zum Aufstieg in einer höhere Laufbahngruppe dem aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleiteten Prinzip der Bestenauslese und dürfen daher nur auf Kriterien abstellen, die eine Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlichen Leistungen zulassen, also mit der jeweiligen Qualifikation (§ 8 S. 1 BGleiG) der Bewerber/innen in einem inneren Zusammenhang stehen (BVerwG U. v. 26.9.2012 – 2 C 74.10– NVwZ 2013, 80, 82 Rn. 18). Daher müssen die zur Anwendung gelangten Bedingungen für die Zulassung zum Auswahlverfahren für den begrenzten Praxisaufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei den Anforderungen des Prinzips der Bestenauslese entsprechen, wie dies klarstellend für alle laufbahnrechtlichen Entscheidung in § 3 BLV, hier anzuwenden i. V. m. § 1 BPolLV, angeordnet ist. Gleiches ergibt sich aus § 9 Abs. 1 S. 1 BGleiG. Danach richtet sich die Besetzung von Arbeitsplätzen ausschließlich nach den Anforderungen des zu besetzenden Arbeitsplatzes. Zu den Arbeitsplätzen im Sinne dieser Regelung gehören § 4 Abs. 8 BGleiG u. a. Dienstposten und Ausbildungsplätze, damit auch die nach dem erfolgreichen Durchlaufen des Auswahlverfahrens zu besetzenden Plätze für die Qualifizierung im begrenzten Praxisaufstieg der hier in Rede stehenden Art.
Allerdings sieht § 17 Abs. 2 BPolLV vor, dass für den Aufstieg der bei Erlass dieser Verordnung im Dienst befindlichen Polizeivollzugsbeamten und –beamtinnen bis zum 31.12.2014 noch die Regelung des § 30 BPolLV in ihrer bis zum 6.12.2011 geltenden Fassung (BGBl. 2003 I S. 143, zuletzt geändert BGBl. I S. 1237) anzuwenden ist. Deren Abs. 7 Nr. 1, 1. Alt. lässt eine Teilnahme am begrenzten Praxisaufstieg (§ 30 Abs. 5 BPolLV a. F.) nur unter der Voraussetzung zu, dass der Teilnehmer bzw. die Teilnehmerin bei Beginn der Einführung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst das 40. Lebensjahr bereits vollendet hat. Da der Antragsteller erst am ##. ## 2014 sein 40. Lebensjahr vollendet, erfüllt er zu Beginn des Auswahlverfahrens am 10. März 2014 diese Voraussetzung nicht und wird sie auch zum Zeitpunkt der nach Abschluss des Auswahlverfahrens beginnenden Einführung erfüllen. Dem tritt der Antragsteller auch nicht entgegen.
Die auf das Lebensalter bezogene Zugangsvoraussetzung in § 30 Abs. 7 Nr. 1, 1. Alt. BPolLV a. F. ist weder mit dem Prinzip der Bestenauslese noch mit § 9 Abs. 1 S. 1, 2 BGleiG noch mit dem Verbot der Altersdiskriminierung nach Maßgabe des AGG vereinbar. Dies ergibt sich schon aus § 9 Abs. 1 S. 2 BGleiG. Danach finden das Dienstalter, Lebensalter und der Zeitpunkt der letzten Beförderung nur insoweit Berücksichtigung, wie ihnen für die Eignung, Leistung und Befähigung der Bewerber/innen Bedeutung zukommt. Daraus folgt, dass die genannten Kriterien grundsätzlich ohne inhaltliche Aussagekraft für die Qualifikationsfeststellung zur Besetzung eines Arbeitsplatzes nach Maßgabe des § 9 Abs. 1 S. 1 BGleiG i. V. m. § 4 Abs. 8 BGleiG sind. § 30 Abs. 7 Nr. 1 BPolLV liefert auch unter Berücksichtigung des Kontextes der Norm oder der im Jahr 2011 neu erlassenen BPolLV keinerlei Anhalt, in welcher Weise das Lebensalter der an einem beruflichen Aufstieg interessierten Beamtinnen und Beamten des mittleren Polizeivollzugsdienstes etwas über deren Qualifikation aussagen könnte. Dementsprechend ist das BVerwG zu Recht zu dem Schluss gelangt, das Lebensalter sei bei pauschaler Verwendung ein qualifikationsfremdes Kriterium, das keinen Rückschluss auf Inhalt und Niveau der Qualifikation von Bewerbern und Bewerberinnen zulasse (BVerwG a.a.O. Rn. 22 m.w.N., dort im Hinblick auf die Beurteilung landesrechtlicher Regelungen mit unmittelbarem Bezug auf Art. 33 Abs. 2 GG). Die Kammer folgt daher in Bezug auf § 30 Abs. 7 Nr. 1, 1. Alt. BPolLV a. F. den zum gleichen Ergebnis gelangenden Entscheidungen des SächsOVG (a.a.O. Rn. 21 ff.) und des BayVGH (a.a.O. Rn. 10). Dem steht nicht entgegen, dass sich das BVerwG bisher nur zu einer landesrechtlichen Regelung geäußert hat, wie der Widerspruchsbescheid ausführt. Die vom BVerwG gemachten Ausführungen sind allgemein gehalten und weisen keinen besonderen Bezug zur dort beurteilten landesrechtlichen Regelung auf. Im Übrigen ergibt sich die Gesetzeswidrigkeit der in § 30 Abs. 1 Nr. 1 BPolLV a. F. getroffenen und über § 17 Abs. 2 BPolLV n. F. aufrecht erhaltenen Regelung bereits aus § 9 Abs. 1 S. 1, 2 BGleiG.
Das Gleiche gilt im Hinblick auf § 7 Abs. 1 AGG i. V. m. § 24 Nr. 1 AGG. § 30 Abs. 7 Nr. 1 BPolLV bewirkt durch das Abstellen auf ein bestimmtes Lebensalter eine unmittelbare Benachteiligung lebensjüngerer Beamtinnen und Beamten, weil sie im Verhältnis zu denen, die das 40. Lebensjahr bereits vollendet haben, durch den Ausschluss vom vereinfachten Praxisaufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei in einer im Übrigen vergleichbaren Lage im Verhältnis zu den lebensälteren Polizeivollzugsbeamtinnen und –beamten des mittleren Polizeivollzugsdienstes der Bundespolizei eine weniger günstige Behandlung erfahren.
Dafür ist keine Rechtfertigung erkennbar. Die Altersgrenze in Gestalt der Vollendung des 40. Lebensjahres bringt keine besonderen beruflichen Anforderungen i. S. d. § 8 Abs. 1 AGG bzw. Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG zum Ausdruck. § 30 Abs. 7 Nr. 1 BPolLV ist auch nicht nach Maßgabe von § 10 AGG zu rechtfertigen, weil es bereits an einer legitimen sozialpolitischen Zielsetzung für die gewählte Altersgrenze fehlt. Dies ergibt sich mittelbar aus den Ausführungen des BVerwG in Auseinandersetzung mit der von ihm beurteilten landesrechtlichen Regelung (BVerwG a.a.O. Rn. 24 ff.). Soweit mit der Altersgrenze eine bestimmte Reife der Persönlichkeit oder die Qualität dienstlicher Erfahrungen erfasst werden sollen, wäre die pauschal gewählte Altersgrenze ungeeignet und auch unverhältnismäßig, um diese Qualifikationsaspekte hinreichend zuverlässig zu ermitteln. Die individuelle Persönlichkeitsreife und die Qualifikation lassen sich zuverlässiger z. B. durch dienstliche Beurteilungen ermitteln.
Aus der teilweisen Unwirksamkeit von § 30 Abs. 7 BPolLV folgt nicht, dass die gesamte Regelung zum vereinfachten Praxisaufstieg unwirksam wäre und nicht mehr angewandt werden könnte. Es verbleibt vielmehr bei den übrigen Regelungen, wie das BVerwG zur insoweit vergleichbaren Problematik einer landesrechtlichen Regelung entschieden hat (BVerwG a.a.O. S. 83 Rn. 27 ff.; so auch SächsOVG a.a.O. Rn. 28). Die Kammer folgt dem. Dies entspricht der in § 7 Abs. 2 AGG getroffenen Regelung, auch wenn diese auf eine gesetzeswidrige Verordnung nicht unmittelbar angewandt werden kann. Gleichwohl kann § 7 Abs. 2 AGG die Wertung entnommen werden, dass im Falle einer verbotenen Diskriminierung nur die konkret diskriminierende Einzelregelung unanwendbar ist, nicht jedoch etwa die sonstigen Regelungen einer Verordnung bzw. bei unmittelbarer Anwendung von § 7 Abs. 2 AGG einer entsprechenden Vereinbarung.
Da die Antragsgegnerin unterliegt, hat sie gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Da die Entscheidung die Hauptsache weitgehend vorwegnimmt, ist ein Abschlag wegen der Vorläufigkeit der einstweiligen Anordnung nicht angebracht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 BLV
§ 1 BPolLV
§ 30 BPolLV
§ 10 AGG
§ 87a Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 9 Abs. 1 S. 1, 2 BGleiG
§ 4 Abs. 8 BGleiG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 AGG
§ 8 S. 1 BGleiG
§ 9 Abs. 1 S. 1 BGleiG
§ 17 Abs. 2 BPolLV
§ 30 Abs. 5 BPolLV
§ 30 Abs. 7 Nr. 1, 1. Alt. BPolLV
§ 9 Abs. 1 S. 2 BGleiG
§ 30 Abs. 7 Nr. 1 BPolLV
§ 30 Abs. 1 Nr. 1 BPolLV
§ 24 Nr. 1 AGG
§ 8 Abs. 1 AGG
§ 30 Abs. 7 BPolLV
§ 7 Abs. 2 AGG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2013, 80, 82
9 K 602/14
2 B 457/13
6 CE 13.26
2 C 74.10
1 RL 2000/78