Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-22, Aktenzeichen 13 A 3578/16

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 28. September 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 06. Juni 2016 wird aufgehoben.
Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die begehrte Stellenzulage für die Zeit vom 01. Oktober 2013 bis 30. September 2015 in Höhe von 309,23 € monatlich zu gewähren.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens; insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin steht als Polizeibeamtin im Amte einer Polizeikommissarin im Dienst des Landes C.. Sie versieht ihren Dienst bei der Polizeiinspektion C..
Die Klägerin war in der Zeit vom 01. Oktober 2013 bis 30. September 2015 zur Beklagten abgeordnet und nahm dort die Aufgabe einer Wärmebildoperatorin im Dezernat C. – der Polizeihubschrauberstaffel C. – wahr. Die Hubschrauber der Polizeihubschrauberstaffel sind standardmäßig mit 3 Personen besetzt – neben dem Piloten und dem Flugtechniker die/der jeweilige Wärmebildoperator/in. Die Wärmebildoperatoren gehörten in dem Zeitraum, zu dem die Klägerin an die Beklagte abgeordnet war, zu den ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen. Den Operatoren obliegt die Bedienung der in den Hubschraubern eingebauten Wärmebildkameras, die zum Auffinden gesuchter Personen oder Sachen eingesetzt werden. Nach den Angaben der Beklagten erreichten die Operatoren im Durchschnitt der letzten Jahre eine den Piloten und Flugtechnikern vergleichbare Anzahl von Flugstunden auf den Polizeihubschraubern.
Am 11. Mai 2015 stellte die Klägerin einen Antrag auf Gewährung einer Stellenzulage gemäß Ziffer 6 Absatz 1 c der Vorbemerkungen zu den BBesO A/B in der damals geltenden Fassung, rückwirkend ab dem 01. Oktober 2013. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 28. September 2015 mit der Begründung ab, eine Stellenzulage nach dieser Vorschrift könne nur Luftfahrzeugbesatzungsmitgliedern übertragen werden, denen ein so genannter Dauerdienstposten übertragen worden sei, nicht aber Operatoren, die – wie die Klägerin – ihren Dienst auf sogenannten befristeten Dienstposten versehen würden.
Dagegen legte die Klägerin unter Berufung auf den Wortlaut der in Rede stehenden Vorschrift Widerspruch ein, den die Beklagte mit Bescheid vom 06. Juni 2016 zurückwies. Dabei führte sie aus, dass ein Vergleich der Regelung der Ziffer 6 Absatz 1 c der Vorbemerkungen zu den BBesO A/B mit den übrigen Bestimmungen der Vorbemerkungen zur BBesO A/B deutlich mache, dass bei der Stellenzulage für fliegendes Personal nach Nr. 6 von dem Erfordernis einer dauerhaften Dienstpostenübertragung ausgegangen werde. Denn wenn allein auf die tatsächliche Ausübung der Tätigkeit abgestellt werde oder die Wahrnehmung im Rahmen einer Abordnung ausreichend sein solle, werde dies auch ausdrücklich so formuliert. So heiße es in der Vorbemerkung zu Nummer 9a BBesO A/B, dass eine Zulage im Marinebereich Soldaten und Beamte erhielten, die im Wege der Abordnung, Versetzung oder Kommentierung verwendet würden. Die explizite Nennung der Abordnung als Möglichkeit der Dienstpostenwahrnehmung mache deutlich, dass der Gesetzgeber differenziere, ob eine Verwendung des Beamten auf einem Dauerdienstposten erfolge oder lediglich im Rahmen einer Abordnung. Sei eine Zulagenzahlung aufgrund einer befristeten Wahrnehmung des Dienstpostens vorgesehen, werde dies ausdrücklich erwähnt.
Wegen der weiteren Gründe wird auf den Widerspruchsbescheid Bezug genommen.
Am 23. Juni 2016 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung führt sie aus, ihr stehe die begehrte Stellenzulage zu. Der Wortlaut der Ziffer 6 stelle nur auf die Verwendung ab, nicht auf eine dauerhafte Dienstpostenübertragung. Die Stellenzulage diene der Abgeltung besonderer physischer und psychischer Belastungen, denen sie während ihres Einsatzes in der Hubschrauberstaffel genauso ausgesetzt gewesen sei wie die Wärmebildoperatoren, denen der Dienstposten dauerhaft übertragen worden sei.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 28. September 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 06. Juni 2016 aufzuheben und ihr die begehrte Stellenzulage für den Zeitraum vom 01. Oktober 2013 bis 30.September.2015 in Höhe von 309,23 € monatlich zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie bleibt bei ihrer Auffassung, dass die begehrte Stellenzulage nur Wärmebildoperatoren zustehe, denen der Dienstposten auf Dauer übertragen worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage entscheidet der Einzelrichter, dem der Rechtsstreit gemäß § 6 Abs. 1 VwGO übertragen worden ist.
Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig und begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Gewährung der begehrten Stellenzulage. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten, mit denen der Antrag der Klägerin abgelehnt wurde, sind rechtswidrig und verletzen sie in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Rechtlicher Ausgangspunkt ist § 1 Abs. 2 Niedersächsisches Besoldungsgesetz (NBesG) in der vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2016 - also auch in dem hier in Rede stehenden Zeitraum Oktober 2013 bis September 2015 – geltenden Fassung. Danach gilt (unter anderem) für die Besoldung von Beamtinnen und Beamten des Landes das Bundesbesoldungsgesetz in der bis zum 31.August 2006 geltenden Fassung.
Nach der zum damaligen Zeitpunkt geltenden Fassung der Nr. 6 Abs. 1 der Vorbemerkungen zur BBesO A/B erhalten Soldaten und Beamte der Besoldungsgruppen A 5 bis A 16 eine Stellenzulage nach Anlage IX VorbemBBesO A/B als fliegendes Personal (sog. Fliegerzulage), wenn sie
a) als Luftfahrzeugführer mit der Erlaubnis zum Führen von ein- oder zweisitzigen strahlgetriebenen Kampf- oder Schulflugzeugen oder als Waffensystemoffizier mit der Erlaubnis zum Einsatz auf zweisitzigen strahlgetriebenen Kampf- oder Schulflugzeugen, oder
b) als Luftfahrzeugführer mit der Erlaubnis zum Führen von sonstigen Strahlflugzeugen oder von sonstigen Luftfahrzeugen oder als Luftfahrzeugoperationsoffizier, oder
c) als sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige
entsprechend verwendet werden.
Außerdem setzt die Gewährung der Stellenzulage die Übertragung und Wahrnehmung einer herausgehobenen Funktion voraus. Die Stellenzulage nach Nr. 6 Abs. 1 der Vorbemerkungen zur BBesO A/B findet nämlich – wie andere besoldungsrechtliche Stellenzulagen – ihre rechtliche Grundlage in § 42 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BBesG. Nach diesen Vorschriften können Amts- und Stellenzulagen für herausgehobene Funktionen vorgesehen werden und dürfen auch nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktionen gewährt werden.
Nach diesen Maßgaben hat die Klägerin Anspruch auf die begehrte Zulage.
Die Klägerin hat als Wärmebildoperatorin auf Anweisung ihres Dienstherrn eine herausgehobene Funktion im Sinne des § 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 BBesG wahrgenommen. Der Dienstposten als Wärmebildoperatorin ist gegenüber sonstigen Ämtern der Besoldungsgruppe A 9 mit besonderen physischen und psychischen Belastungen sowie mit erhöhten Gefahren verbunden. Diese Einschätzung teilt auch die Beklagte. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat dies in seinem Urteil vom 12. März 2012 – 14 BV 11.202 –, juris, auf das Bezug genommen wird, überzeugend begründet.
Die Klägerin ist in der Zeit vom 01. Oktober 2013 bis 30. September 2015 auch als ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige entsprechend verwendet worden. Damit sind die Tatbestandsvoraussetzungen der Nr. 6 Abs. 1 der Vorbemerkungen zur BBesO A/B in der hier maßgeblichen Fassung von seinem Wortlaut erfüllt.
Auch der Sinn und Zweck der „Fliegerzulage“ spricht dafür, dass der Klägerin der geltend gemachte Anspruch zusteht. In Bezug auf die nach Nr. 6 Abs. 1 der Vorbemerkungen zur BBesO A/B in der hier maßgeblichen Fassung zu gewährende Stellenzulage hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 28. Oktober 2010 (Az. 2 C 29.09) folgendes ausgeführt:
„….. Durch die Stellenzulage nach Nr. 6 der Vorbemerkungen sollen vielmehr die hohen Anforderungen, die besonderen physischen und psychischen Belastungen sowie die erhöhten Gefahren abgegolten werden, denen Soldaten oder Beamte als fliegendes Personal bei der Verrichtung ihres Dienstes ausgesetzt sind (Urteil vom 12. Juni 1984 - BVerwG 6 C 94.83 - Buchholz 235 § 42 BBesG Nr. 6 S. 17). Nach der Systematik des Besoldungsrechts können solche Dauererschwernisse gleichbleibender Art durch eine Stellenzulage abgegolten werden (Urteile vom 3. Januar 1990 - BVerwG 6 C 11.87 - Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 6 S. 8 f., vom 23. April 1998 - BVerwG 2 C 1.97 - Buchholz 240.1 Nr. 20 S. 32 und vom 8. Juni 2000 - BVerwG 2 C 24.99 - Buchholz 240.1 Nr. 25 S. 7).
Die Klägerin ist in den zwei Jahren, in denen sie als Wärmebildoperatorin auf einem Hubschrauber der Polizeihubschrauberstaffel C. eingesetzt war, den gleichen Belastungen und Gefahren ausgesetzt gewesen wie die Operatoren, denen die Funktion auf Dauer übertragen war. Es gibt damit keinen überzeugenden Grund, ihr die Zulage vorzuenthalten, die den anderen ständigen Besatzungsmitgliedern der Polizeihubschrauber gewährt wird.
Die von der Beklagten in den angefochtenen Bescheiden angestellten rechtssystematischen Erwägungen können demgegenüber nicht überzeugen. Die weder durch den Wortlaut der in Rede stehenden Regelung noch durch ihren Sinn und Zweck gebotene Beschränkung der Zulage auf „Dauerdienstposteninhaber“ lässt außer Acht, dass eine einheitliche Handhabung der Zulagengewährung für sämtliche ständige Besatzungsmitglieder eines Polizeihubschraubers schon aus Gründen der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) – und damit verfassungsrechtlich –geboten ist, weil sich die Belastungen und Gefahren, denen die Klägerin während ihres Einsatzes als Wärmebildoperatorin ausgesetzt war, in keiner Weise von den Belastungen und Gefahren der Polizeibeamtinnen und Polizeibeamten unterscheiden, denen der in Rede stehende Dienstposten nicht nur im Wege der Abordnung sondern dauerhaft übertragen war.
Der Klägerin steht die Zulage auch in der geltend gemachten Höhe zu, die sich aus der Anlage IX BBesO in der zum maßgeblichen Zeitpunkt geltenden Fassung ergibt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 42 BBesG
§ 47 BBesG
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 42 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BBesG
§ 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 BBesG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 14 BV 11.20
2 C 29.09
6 C 94.83
6 C 11.87
2 C 1.97
2 C 24.99