Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-06-18, Aktenzeichen 6 Sa 52/14

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 21.05.2014, Az. 19 Ca 8785/13, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
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Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht. Hilfsweise verlangt der Kläger von der Beklagten zu prüfen, ob sie ihm einen unbefristeten Arbeitsvertrag anbietet.
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Ab dem Jahr 2000 bis zum 30.06.2014 bestand zwischen dem Kläger und der Firma R. GmbH (Vertragsarbeitgeberin) ein Arbeitsverhältnis. Bis zum 31.12.2013 setzte die Vertragsarbeitgeberin den Kläger bei der Beklagten ein. Zuletzt erhielt der Kläger von der Vertragsarbeitgeberin eine Vergütung iHv. 4.500 EUR brutto monatlich. Auf welcher Grundlage der Einsatz des Klägers bei der Beklagten erfolgte, ob auf der Grundlage von echten Werkverträgen, Scheinwerkverträgen oder Arbeitnehmerüberlassung oder gar keiner (schriftlichen) Grundlage ist zwischen den Parteien weitgehend streitig. Die Vertragsarbeitgeberin verfügte seit 01.04.1976 über eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, die die Bundesagentur für Arbeit ab 01.04.1984 unbefristet verlängerte. Die Vertragsbeziehungen zwischen der Vertragsarbeitgeberin und der Beklagten endeten mit Ablauf des 31.12.2013. Der Kläger ist nicht Mitglied der IG Metall. Die Beklagte ist Mitglied im Verband der Metall- und Elektroindustrie Baden-Württemberg e. V. – Südwestmetall - .
3
Der Kläger hat behauptet,er verrichte seit Jahren dieselbe Tätigkeit bei der Beklagten. Er sei in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen. Er habe Anweisungen von Mitarbeitern der Beklagten erhalten. Sie hätten ihm letztendlich Urlaub genehmigt. Das eingerichtete Ticketsystem sei tatsächlich nicht benutzt worden.
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Der Kläger hat beantragt,
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1. festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht,
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hilfsweise für den Fall, dass der Antrag Ziffer 1 abgewiesen wird:
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2. die Beklagte zu verurteilen, zu prüfen, ob sie dem Kläger einen unbefristeten Arbeitsvertrag anbietet.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage im wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, Vertragsbeziehungen zwischen dem Kläger und der Beklagten gebe es nicht. Ausdrücklich sei ein Vertrag nur mit der Vertragsarbeitgeberin geschlossen. Mit der Beklagten sei auch konkludent kein Vertrag zustande gekommen. Das Verhalten der Beklagten lasse zu keinem Zeitpunkt erkennen, dass die Beklagte mit dem Kläger ein Arbeitsverhältnis habe schließen wollen. Im Zeitraum von Juli 2010 bis Juni 2013 sei es erkennbarer Wille der Beklagten gewesen, den Kläger als Leiharbeitnehmer zu beschäftigen. Davor und danach hätten zwischen der Vertragsarbeitgeberin und der Beklagten Werkverträge bestanden. Zahlungen der Beklagten seien nur an die Vertragsarbeitgeberin erfolgt, von der der Kläger seine Vergütung erhalten habe. Ob es sich bei den Werkverträgen um echte Werkverträge oder um Scheinwerkverträge gehandelt habe, sei unerheblich, weil die Vertragsarbeitgeberin des Klägers seit 1976 über eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung verfüge. Damit scheide eine direkte Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aus. Eine analoge Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG komme ebenfalls nicht - auch nicht über § 242 BGB - in Betracht. Ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten sei daher auch nicht gesetzlich fingiert worden. Der Hauptantrag sei unbegründet. Dasselbe gelte für den Hilfsantrag. Die Beklagte habe behauptet, dass sie die Übernahme des Klägers in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis geprüft habe. Eine Dokumentationspflicht hierfür bestehe nicht. Der Prüfungsanspruch sei daher gemäß § 362 Abs. 1 BGB erfüllt.
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Das am 21.05.2014 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers am 05.06.2014 zugestellt erhalten. Seine Berufung ist am 02.07.2014 und deren Begründung innerhalb der bis 05.09.2014 verlängerten Frist am 02.09.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.
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Der Kläger hält an seiner Rechtsauffassung fest, wonach die Berufung der Beklagten auf die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung der Vertragsarbeitgeberin im Falle des hier seiner Ansicht nach vorliegenden Scheinwerkvertrages gemäß § 242 BGB treuwidrig und in analoger Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG daher ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu Stande gekommen sei.
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Der Kläger beantragt,
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1. das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart, Az. 19 Ca 8785/13, vom 31.05.2014 abzuändern und
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a) festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht;b) hilfsweise für den Fall, dass der Klageantrag a) abgewiesen wird, die Beklagte zu verurteilen, zu prüfen, ob sie den Kläger einen unbefristeten Arbeitsvertrag anbietet.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
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Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf den Inhalt der in beiden Instanzen zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und Anlagen, den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die Berufung des Klägers ist zulässig aber nicht begründet. I.
Die Berufung des Klägers ist zulässig aber nicht begründet.
I.
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Die Berufung des Klägers ist statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG), sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519 Abs. 1 und 2, 520 Abs. 3 ZPO) und auch im Übrigen zulässig. II.
Die Berufung des Klägers ist statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG), sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519 Abs. 1 und 2, 520 Abs. 3 ZPO) und auch im Übrigen zulässig.
II.
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Die Berufung ist nicht begründet.
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A. Hauptantrag
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1. Zutreffend und von der Berufung nicht angegriffen hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass zwischen den Parteien weder ausdrücklich noch konkludent durch übereinstimmende Willenserklärungen ein Arbeitsvertrag zu Stande gekommen ist. Eine bloße Eingliederung ohne Vertrag führt nicht zu einem Arbeitsverhältnis (LAG Baden-Württemberg 18.12.2014, 3 Sa 33/14, Rn. 37 der Gründe, 03.12.2014, 4 Sa 41/14 Rn. 84 der Gründe). Damit ist auch unerheblich, ob es für die in der mündlichen Verhandlung vom 09.04.2015 angesprochenen Lücken, die von der Beklagten nicht durch Vorlage von Werk- oder Arbeitnehmerüberlassungsverträgen abgedeckt waren und sind, überhaupt Vertragsgrundlagen zwischen der Vertragsarbeitgeberin des Klägers, der Firma R. GmbH, und der Beklagten gab. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger für die gesamte Vertragsdauer mit der Firma R. GmbH einen Arbeitsvertrag geschlossen hatte und von der Firma R. GmbH bei der Beklagten eingesetzt war.
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2. Dahinstehen kann, ob es sich bei den zwischen der Vertragsarbeitgeberin des Klägers und der Beklagten als Werkvertrag bezeichneten Verträgen vor und nach der Periode der Arbeitnehmerüberlassung um Scheinwerkverträge gehandelt hat und in Wirklichkeit auch in diesen Zeiträumen eine Arbeitnehmerüberlassung vorlag, da die Vertragsarbeitgeberin des Klägers für die Gesamtdauer des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten über eine unbeschränkte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt hat und selbst wenn man aus deren fehlender Offenlegung durch die Vertragsarbeitgeberin und die Beklagte deren Berufung auf die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gegenüber des Klägers als treuwidrig ansehen wollte, sich hieraus jedenfalls nicht die Rechtsfolge der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten ergibt.
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a) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zu Stande gekommen (§ 10 Abs. 1 Satz HS 1 AÜG). Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleiher und Entleiher sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, (nur) unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat.
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Diese Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall erkennbar nicht vor. Die Vertragsarbeitgeberin des Klägers hat zu jedem Zeitpunkt der Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten über eine unbeschränkte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt. Bei dieser Erlaubnis handelt es sich um einen Verwaltungsakt der Arbeitsverwaltung. Dies ergibt sich aus § 2 und § 17 Abs. 1 AÜG. Die Erlaubnis fehlt nur, wenn der Verwaltungsakt rechtlich nicht existent ist. Das AÜG enthält keine Regelungen zur Wirksamkeit. Deshalb ist das VwVfG ergänzend heranzuziehen. Danach ist die Überlassungserlaubnis unwirksam, wenn sie niemals bekannt gegeben (§ 43 Abs. 1 VwVfG) oder nachträglich aufgehoben wurde (§ 43 Abs. 2 VwVfG iVm. §§ 4, 5 AÜG) oder nichtig ist (§§ 43 Abs. 3, 44 VwVfG). Aus der Absicht des Antragstellers, die Erlaubnis nur als „Rettungsanker“ für den Fall des Vorliegens eines Scheinwerkvertrages zu nutzen, kann man die Nichtigkeit der Überlassungserlaubnis nicht ableiten, weil es sich nicht um einen nach § 44 Abs. 1 VwVfG erforderlichen offensichtlichen, besonders schwerwiegenden Fehler handelt. Die beim Antragsteller vorhandene Absicht, die Erlaubnis nur als "Vorratserlaubnis“ einsetzen zu wollen, steht dem Verwaltungsakt nicht „auf der Stirn geschrieben" (vgl. Hamann, NZA 2015, 449 ff., 450 mwN.). Die Überlassungserlaubnis ist dem Antragsteller gegenüber auch bekannt gegeben und nicht nachträglich aufgehoben worden. Die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis war demzufolge während der gesamten Dauer des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten wirksam erteilt.
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b) Eine analoge Anwendung der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kommt nicht in Betracht. Die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung ist in dieser Hinsicht mit der nicht nur vorübergehenden Überlassung vergleichbar. In beiden Fällen wird gravierend gegen das AÜG verstoßen, eine Überlassungserlaubnis liegt aber vor. Deshalb sind die Gründe, mit denen das Bundesarbeitsgericht (10.12.2013, 9 AZR 51/13) eine Analogie der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG bei der Dauerüberlassung abgelehnt hat, auf Scheinwerkverträge übertragbar. Es fehlt bereits eine planwidrige Regelungslücke. Obwohl die Problematik der Scheinwerkverträge seit längerer Zeit bekannt ist, hat der Gesetzgeber auf eine Gleichstellung der verdeckten mit der erlaubnislosen Überlassung verzichtet. Zudem kann es durchaus im Interesse des überlassenen Arbeitnehmers liegen, bei seinem bisherigen Arbeitgeber zu verbleiben, so dass es auch insoweit an einer Vergleichbarkeit mit der erlaubnislosen Überlassung fehlt (vgl. Hamann aaO 451 mwN, LAG Baden-Württemberg 03.12.2014, 4 Sa 41/14 Rn. 84 der Gründe).
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c) Ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt und daher die Berufung der Parteien des dem Einsatz des Klägers bei der Beklagten zu Grunde liegenden Vertragsverhältnisses auf die nicht offen gelegte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gemäß § 242 BGB treuwidrig ist, kann dahinstehen, weil eine etwaige Treuwidrigkeit jedenfalls nicht die Rechtsfolge der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, nämlich der gesetzlichen Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Entleiherin, auslöst.
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aa) Ein institutioneller Rechtsmissbrauch liegt nicht vor (LAG Baden-Württemberg aaO Rn. 95 bis 98 der Gründe, LAG Baden-Württemberg 10.10.2014, 17 Sa 22/14 mwN.). Allenfalls kommt widersprüchliches Verhalten (venire contra factum prorium, so LAG Baden-Württemberg 03.12.2014, 4 Sa 41/14 Rn. 100 ff. der Gründe oder exceptio doli praetereti, so Hamann aaO 451) in Betracht.
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bb) Rechtsfolge des individuellen Rechtsmissbrauchs ist, dass die Ausübung eines (existierenden) Rechts aufgrund besonderer Umstände als treuwidrig angesehen und deshalb untersagt wird. Liegt der Rechtsmissbrauch in der Vereitelung von Rechten der Gegenpartei, so wird ihr eine Rechtsstellung zuerkannt, als ob das Verhalten nicht ausgeübt worden wäre. Maßgeblich ist der Schutzzweck des Gesetzes und die Frage, ob der Missbrauch der Verhinderung der gesetzlich an sich vorgesehenen Begründung eines Vertragsverhältnisses oder lediglich der Verkürzung einzelner Ansprüche dient (vgl. Hamann aaO 452 mwN). Liegt ein Scheinwerkvertrag vor, ist rechtstatsächlich Arbeitnehmerüberlassung gegeben. Im Verleiher hat der Arbeitnehmer einen Arbeitgeber. Durch die fehlende Offenlegung der Arbeitnehmerüberlassung verschlechtert sich die Situation des Arbeitnehmers nur insofern, als ihm insbesondere die Gleichstellung mit einem vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG versagt wird. Nach Treu und Glauben muss er daher vertraglich und wirtschaftlich (nur) so gestellt werden, als hätte er von vornherein seine Rechte als Leiharbeitnehmer wahrnehmen können. Nur weil die Arbeitnehmerüberlassung verdeckt war, ergeben sich keine weitergehenden Rechte gegenüber einem Arbeitnehmer, der von vornherein im Rahmen einer erlaubten Arbeitnehmerüberlassung gearbeitet hat (zu Recht Hamann aaO 452). Eine Überdehnung der Rechtsfolge aus § 242 BGB dahin, dass gem. §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit der Entleiherin begründet wird, kommt faktisch einer analogen Anwendung der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gleich, die - wie oben dargestellt - aufgrund bisher fehlender Initiative des Gesetzgebers ausgeschlossen ist. Ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ist nicht zustande gekommen. Der Hauptantrag ist unbegründet.
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B. Hilfsantrag
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Seinen Hilfsantrag stützt der Kläger auf Ziffer 4.1 des Tarifvertrages Leih-/Zeitarbeit (TV LeiZ), der zwischen dem Verband der Metall- und Elektroindustrie Baden Württemberg e. V. - Südwestmetall - und der Industriegewerkschaft Metall Bezirk Baden-Württemberg Bezirksleitung Baden-Württemberg abgeschlossen ist. Danach hat der Entleiher nach 18 Monaten Überlassung zu prüfen, ob er dem Leih-/Zeitarbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag anbieten kann.
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1. Die Anwendbarkeit des TV LeiZ scheidet bereits wegen fehlender Tarifbindung aus. Nach Ziffer 1 TV LeiZ gilt der Geltungsbereich des Manteltarifvertrags (MTV). Der MTV gilt persönlich für alle Arbeiternehmerinnen und Arbeitnehmer, die Mitglied der IG Metall sind (§ 1.1.3). Der Kläger ist unstreitig nicht Mitglied der IG Metall. Da nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG die Rechtsnormen eines Tarifvertrages unmittelbar und zwingend nur zwischen den Mitgliedern der Tarifvertragsparteien gelten, kommt der TV LeiZ nicht zur Anwendung.
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2. Der TV LeiZ kommt auch nicht allein aufgrund der Mitgliedschaft der Beklagten bei Südwestmetall zur Anwendung. Rechtsnormen des Tarifvertrages über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen gelten für alle Betriebe, deren Arbeitgeber tarifgebunden ist (§ 3 Abs. 2 TVG). Bei Ziffer 4 des TV LeiZ handelt es sich um Abschlussnormen aber keine Betriebsnormen.
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a) Betriebsverfassungsrechtliche Fragen regelt § 4 TV LeiZ im Bezug auf die Pflicht zur Prüfung der Übernahme und das Unterbreiten eines Vertragsangebots ersichtlich nicht.
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b) Es handelt sich auch nicht um betriebliche Fragen.
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aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts betreffen Rechtsnormen eines Tarifvertrags über betriebliche Fragen nach § 3 TVG Regelungsgegenstände, die nur einheitlich gelten können. Ihre Regelung in einem Individualvertrag wäre zwar nicht im naturwissenschaftlichen Sinne unmöglich, sie würde aber wegen „evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit ausscheiden“, weil eine einheitliche Regelung auf betrieblicher Ebene unerlässlich ist. Bei der näheren Bestimmung dieses Normtyps ist auszugehen von dem in § 3 Abs. 2 TVG verwandten Begriff der „betrieblichen Fragen“. Dies sind nicht etwa alle Fragen, die im weitesten Sinne durch die Existenz des Betriebs und durch die besonderen Bedingungen der betrieblichen Zusammenarbeit entstehen können. Gemeint sind vielmehr nur solche Fragen, die unmittelbar die Organisation und Gestaltung des Betriebs, also der Betriebsmittel und der Belegschaft, betreffen. Diese Umschreibung markiert zwar keine scharfe Grenze, sie verdeutlicht aber Funktion und Eigenart der Betriebsnormen i. S. von § 3 Abs. 2 TVG. Betriebsnormen regeln normativ das betriebliche Rechtsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Belegschaft als Kollektiv, hingegen nicht die Rechtsverhältnisse zwischen Arbeitgeber und einzelnen Arbeitnehmern, die hiervon allenfalls mittelbar betroffen sind (BAG 26.11.2011 4 AZR 159/09 Rn. 24 der Gründe mwN.).
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bb) Ziffer 4 des TV LeiZ gewährt dem (tarifgebundenen) Leiharbeitnehmer einen individualrechtlichen Anspruch auf Prüfung seiner Übernahme und ein Angebot zur Übernahme in ein Stammarbeitsverhältnis beim Entleiher. Eine kollektive Regelung liegt offensichtlich nicht vor. Betriebliche Fragen iSd. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts werden nicht geregelt. Deshalb handelt es sich bei Ziffer 4 des TV LeiZ um keine Betriebsnorm. Auch eine Anwendung aufgrund einseitiger Tarifbindung des Arbeitgebers scheidet aus.
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Der Kläger hat keinen Anspruch aus diesem Tarifvertrag. Deshalb ist auch der Hilfsantrag unbegründet.
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Insgesamt sind Klage und Berufung nicht begründet. III.
Insgesamt sind Klage und Berufung nicht begründet.
III.
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Der Kläger trägt die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels, § 97 Abs. 1 ZPO. IV.
Der Kläger trägt die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels, § 97 Abs. 1 ZPO.
IV.
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Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfragen „analoge Anwendung der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auf die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung“ und „Rechtsfolge einer treuwidrigen Berufung auf die gegenüber dem Arbeitnehmer nicht offen gelegte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis“ gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519 Abs. 1 und 2, 520 Abs. 3 ZPO
§§ 4, 5 AÜG
§§ 43 Abs. 3, 44 VwVfG
§§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit der Entleiherin begründet wird, kommt faktisch einer analogen Anwendung der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 242 BGB
§ 4 TV
§ 3 TVG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 9 Nr. 1 AÜG
§ 17 Abs. 1 AÜG
§ 43 Abs. 1 VwVfG
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 44 Abs. 1 VwVfG
§ 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG
§ 3 Abs. 2 TVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2015, 449
19 Ca 8785/13
3 Sa 33/14
4 Sa 41/14 R
9 AZR 51/13
17 Sa 22/14
4 AZR 159/09 R