Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-06-24, Aktenzeichen 6 TaBV 23/13
ECLI: ECLI:DE:LAGST:2014:0624.6TABV23.13.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1 wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 31.07.2013 – 3 BV 52/13 – teilweise unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen abgeändert:
Der Beteiligten zu 2 wird untersagt, in Vollzug der Dienstplanung Arbeitnehmern Tätigkeiten an der Kombikasse zuzuweisen, es sei denn, der Beteiligte zu 1 hat seine Zustimmung zu dem Dienstplan erteilt, diese wurde durch einen Spruch der Einigungsstelle ersetzt oder die Beteiligte zu 2 ist gemäß § 4 Abs. 7 und 8 der Betriebsvereinbarung über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage sowie die Erstellung von Dienstplänen aufgrund eines anhängigen Einigungsstellenverfahrens zur Inkraftsetzung eines vorläufigen Dienstplanes berechtigt.
Im Übrigen werden die Anträge zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Ausgestaltung von Dienstplänen.
Die Beteiligte zu 2. betreibt in M, Am P das Kino „C“. Der Beteiligte zu 1. ist der dort gebildete Betriebsrat.
Die Beteiligten haben hinsichtlich der Arbeitszeitverteilung die „Betriebsvereinbarung (BV) über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage sowie die Erstellung von Dienstplänen“ (Bl. 14 ff.d.A. – im Folgenden: BV) abgeschlossen. In § 4 der BV heißt es:
…
§ 4 Grundsätze der Dienstplanerstellung
(1) Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit werden durch Dienstpläne für jeweils eine Woche im Voraus festgelegt. Die Dienstplanwoche geht von Donnerstag bis Mittwoch (Kinowoche). Die Dienstpläne werden für die einzelnen Planungsbereiche (derzeit Theaterleitung, Projektion, Theke, Ticketkasse und Einlass) erstellt. Zusätzlich erfolgt für die Bereiche Projektion und Theaterleitung für vier Wochen im Voraus eine Planung der Einsatztage, aus der sich ergibt, wann die Mitarbeiterinnen voraussichtlich zur Arbeit eingeteilt werden und wann sie voraussichtlich frei haben, noch nicht jedoch die genauen Arbeitszeiten („Vorausplanung“). Eine Vorausplanung für einen Zeitraum von jeweils zwei Wochen erfolgt für alle Beschäftigten für die Weihnachts- und die Sylvesterwoche sowie die Osterwoche. Die Arbeitnehmerinnen werden den Bereichen entsprechend der Mitteilungen an den Betriebsrat im Rahmen des § 99 BetrVG zugeordnet.
(2) Soweit die Grundsätze des § 3 sich auf tageweise Regelungen wie z.B. die Berechnung des Urlaubs beziehen, ist jeweils der Tag des Beginns des Dienstes maßgeblich.
(3) Der Entwurf des Dienstplans wird von der Arbeitgeberin unter Verwendung des als Anlage 5 beigefügten Formulars und unter Beachtung der in § 3 aufgeführten Grundsätze erstellt und dem Betriebsrat am Montag der vorhergehenden Kinowoche spätestens bis 17.00 Uhr zur Mitbestimmung vorgelegt. Die Vorausplanung für die Bereiche Theaterleitung und Projektion wird dem Betriebsrat jeweils am vorletzten Montag des Monats für den darauf folgenden Monat zugeleitet.
(4) Zusammen mit dem Dienstplanentwurf erhält der Betriebsrat jeweils in Kopie die nach § 2 mitgeteilten Wünsche und Verfügbarkeiten, die Ist-Dienstpläne der aktuell laufenden Woche sowie eine Kopie des kommenden Filmplanes einschließlich etwaiger Sonderveranstaltungen. Daneben werden dem Betriebsrat etwaige Abwesenheitszeiten der Arbeitnehmerinnen z.B. infolge Krankheit oder Urlaub mitgeteilt.
(5) Hat der Betriebsrat Einwände gegen den Dienstplanentwurf, teilt er diese bis Dienstag um 14.00 Uhr der Theaterleitung zumindest stichpunktartig schriftlich oder in Textform mit. Gleiches gilt für die Vorausplanung. Anderenfalls gilt die Zustimmung des Betriebsrates zum Dienstplan bzw. zur Vorausplanung als erteilt.
(6) Stimmt der Betriebsrat dem Dienstplan bzw. der Vorausplanung zu, wird der Dienstplan bzw. der Vorausplanung spätestens am Dienstag unverzüglich den Beschäftigten zur Kenntnis gebracht, in der Regel durch Aushang
(7) Widerspricht der Betriebsrat dem Dienstplan gemäß Abs. 5 Satz 1, wird die Arbeitgeberin die Einwände mit dem Betriebsrat beraten und versuchen, eine Einigung zu erreichen. Kommt eine Einigung bis Dienstag, 20.00 Uhr, nicht zustande, entscheidet eine Einigungsstelle.
(8) Liegt bis zum Tag vor Inkrafttreten des Dienstplanes weder eine Einigung noch ein Spruch der Einigungsstelle vor, so tritt der von der Arbeitgeberin aufgestellte Soll-Dienstplanentwurf vorläufig in Kraft. Das Einigungsstellenverfahren ist gleichwohl zu betreiben bzw. fortzusetzen. Der Spruch der Einigungsstelle ist für die künftige Dienstplangestaltung zu berücksichtigen, auch wenn er sich im konkreten Fall durch Zeitablauf erledigt haben soll.
Der vorläufig in Kraft getretene Dienstplan ist den Arbeitnehmerinnen unter Hinweis auf die Vorläufigkeit entsprechend Absatz 6 am Tag vor dem Inkrafttreten zur Kenntnis zu geben.
Weiter findet im Betrieb ein zwischen der Beteiligten zu 2. und der Gewerkschaft ver.di abgeschlossener Manteltarifvertrag (Bl. 162 ff.d.A. – im Folgenden: MTV) seit 01.01.2013 Anwendung. In § 9 dieses Tarifvertrages heißt es:
§ 9 Berufsgruppen
Vorführerin……ServicekraftServicekräfte arbeiten in drei Tätigkeitsfelder (A, B, C):A Kasse…B Einlasskontrolle/Platzanweisung…C Gastronomie/Concessions….
Servicekräfte können im Rahmen der betrieblichen Notwendigkeiten in verschiedenen Tätigkeitsfeldern (A, B, C) eingesetzt werden. Ein gleichzeitiger Einsatz in den Bereichen A und C (Kombikasse) sowie in den Bereichen A, C und den beiden ersten Spiegelstrichen des Bereichs B ist insbesondere in besucherschwachen Zeiten zulässig. Der Einsatz der Servicekräfte ist im Rahmen der betrieblichen Dienstplangestaltung zu regeln. Dabei ist insbesondere festzulegen, welche Servicekraft welches Tätigkeitsfeld übernimmt…
Auf Basis der vorstehenden tariflichen Regelung bestimmt die Beteiligte zu 2., wenn nach ihrer Auffassung eine besucherschwache Zeit zu prognostizieren ist, den Einsatz einer Kombikasse im Betrieb M. Dies erfolgt dergestalt, dass anstelle je eines Ticketverkäufers und eines Verkäufers für Speisen/Getränke nur ein Mitarbeiter dienstplanmäßig eingesetzt wird, der an der Kasse im Bereich „Gastronomie/Concessions“, die mit einem zusätzlichen Drucker ausgerüstet worden ist, sowohl Eintrittskarten als auch Speisen und Getränke an Kunden verkauft und ggf. zusätzlich den Bereich „Einlasskontrolle“ mitbetreut.
Nachdem der Beteiligte zu 1. im März 2013 einem Dienstplanentwurf, der auch den Einsatz der Kombikasse vorsah, widersprochen hatte, leitete die Beteiligte zu 2. diesbezüglich ein Einigungsstellenverfahren ein, das auf einen weiteren von dem Beteiligten zu 1. abgelehnten wöchentlichen Dienstplan betreffend die Woche vom 25.04. bis 01.05.2013, der ebenfalls den Einsatz der Kombikasse vorsah, erweitert wurde. Die Einigungsstelle hat mit Beschluss vom 23.04.2013 die Zustimmung des Beteiligten zu 1. zu diesem Dienstplan ersetzt und zur Begründung ausgeführt:
Den vom Betriebsrat erhobenen Einwendungen ist – soweit sie in dem zur Abstimmung gestellten Entwurf noch enthalten sind – nicht zu folgen.
1.
Die Regelung in § 3 V der BV (tägliche Mindestarbeitszeit 4 Stunden) verstößt gegen § 2 Ziff. 3 Satz 2 des MTV, der allein wegen der Tarifbindung des Arbeitgebers im Betrieb gilt (BAG vom 11.11.2008, NZA 2009 S. 450) und daher ein MBR des BR in dieser Frage ausschließt.
Zur Einführung kürzerer Dienstzeiten im Einzelfall hat der AG unter Benennung der betrieblichen Erforderlichkeiten (geringes Besucheraufkommen nach begründeter Prognose) hinreichend vorgetragen, ohne dass der BR dem konkret entgegengetreten wäre. Damit liegt auch eine ausreichende betriebliche Veranlassung für diese Dienstzeiten vor, die ein Zurücktreten der persönlichen Belange der betroffenen AN im Einzelfall rechtfertigt.
2.
Zur Nichtbesetzung eines Bereichs existiert keine konkrete Regelung. Entgegen der Auffassung des BR sieht § 4 I der BV keine Verpflichtung des AG vor, sämtliche Planungsbereiche durchgehend mit Personal zu besetzen. Es werden zwar Dienstpläne für die Bereiche erstellt, jedoch lässt sich der Regelung nicht entnehmen, dass in sämtlichen Bereichen durchgehend Personal vorgehalten werden müsste, selbst wenn in dem konkreten Bereich erfahrungsgemäß zu bestimmten Zeiten kein Bedarf dafür existiert.
3.
§ 3 VI der BV steht unabhängig von dem ungewöhnlichen Wortlaut, der eigentlich an eine bloße länger dauernde zeitliche Unterbrechung der täglichen Arbeitszeit bei unveränderter Tätigkeit denken ließe, dem Einsatz in Wechselschicht nicht entgegen. Die Rechtfertigung dafür findet sich in § 9 letzter Absatz MTV. Auf die Ausführungen unter Ziff. 2 wird verwiesen.
4.
Inhaltlich gilt die entsprechend für den Einsatz an Kombikassen.
Wegen des weiteren Inhalts des Einigungsstellenverfahrens wird auf Bl. 181 – 189 d.A. verwiesen.
Die Beteiligte zu 2. hat daraufhin in der Folgezeit bei von ihr prognostizierten besucherschwachen Zeiten den Einsatz der Kombikasse in den von ihr wöchentlich erstellten Dienstplanentwürfen vorgesehen. Dies geschah zunächst nur jeweils an Montagen. Seit Mai 2014 setzt die Beteiligte zu 2. die Kombikasse für 2 bis 3 Stunden zusätzlich am Dienstag und Mittwoch ein. Sie hat diese Dienstpläne, auch wenn der Beteiligte zu 1. aufgrund seiner Auffassung nach fehlerhaft prognostizierter besucherschwacher Zeiten der Durchführung widersprochen hat, in Vollzug gesetzt ohne ein Einigungsstellenverfahren einzuleiten.
Der Beteiligte zu 1. hat die Auffassung vertreten, mit dieser Vorgehensweise verletze die Beteiligte zu 2. das ihm zustehende Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 BetrVG und im Rahmen des von ihm aufgrund des Beschlusses vom 06.05.2013 (Bl. 213 d.A.) eingeleiteten Beschlussverfahrens erstinstanzlich u.a. einen Unterlassungsanspruch gegenüber der Beteiligten zu 2. geltend gemacht.
Der Beteiligte zu 1. hat beantragt,
1. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Einsatz von Arbeitnehmern an der Kombikasse zu planen und entsprechend der Planung Arbeitnehmern Tätigkeiten an der Kombikasse zuzuweisen.
Hilfsweise:
Der Antragsgegnerin zu untersagen, den Einsatz von Arbeitnehmern an der Kombikasse zu planen und entsprechend der Planung Arbeitnehmern Tätigkeiten an der Kombikasse zuzuweisen, wenn ein Nachteil für andere Arbeitnehmer nicht ausgeschlossen werden kann.
Höchst hilfsweise:
Der Antragsgegnerin zu untersagen, den Einsatz von Arbeitnehmern an der Kombikasse zu planen und entsprechend der Planung Arbeitnehmern Tätigkeit an der Kombikasse zuzuweisen, es sei denn, der Betriebsrat oder die Einigungsstelle erteilt die Zustimmung zu einem derartigen Dienstplan.
2. Für den Fall der Zuwiderhandlung der Antragsgegnerin, wird gegen diese ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 250.000,00 EUR ersatzweise für den Fall der Uneinbringlichkeit Ordnungshaft angedroht.
Die Beteiligte zu 2. hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, aufgrund der tariflichen Regelungen in § 9 MTV sowie des bereits ergangenen Spruchs der Einigungsstelle vom 23.04.2013 bestehe hinsichtlich des Einsatzes der Kombikasse bei der Ausgestaltung von Dienstplänen kein Mitbestimmungsrecht mehr für den Beteiligten zu 1.
Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 31.07.2013 die Anträge des Beteiligten zu 1. insgesamt zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, ein Mitbestimmungsrecht sei hinsichtlich des Einsatzes der Kombikasse nicht gegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten des angefochtenen Beschlusses wird auf Bl. 87 – 96 d.A. verwiesen.
Gegen diesen, ihm am 08.08.2013 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 1. am 09.09.2013 Beschwerde eingelegt und diese am 08.10.2013 begründet. Die Durchführung des Beschwerdeverfahrens beruht auf einem Beschluss des Beteiligten zu 1. vom 10.03.2014 (Bl. 215 d.A.).
Mit seinem Rechtsmittel verfolgt der Beteiligte zu 1. den erstinstanzlich als zweiten Hilfsantrag gestellten Unterlassungsanspruch gegenüber der Beteiligten zu 2. weiter.
Er vertritt hierzu die Auffassung, ihm stehe auch hinsichtlich der Ausgestaltung der wöchentlichen Dienstpläne betreffend den Einsatz der Kombikasse ungeachtet des am 23.04.2013 hierzu ergangenen Spruchs der Einigungsstelle weiterhin für jeden Dienstplan ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 BetrVG zu. Das Mitbestimmungsrecht werde nicht durch § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG i.V.m. § 9 MTV ausgeschlossen. Die tarifliche Regelung über den Einsatz einer Kombikasse sei nicht abschließend. Weiter stehe der Spruch der Einigungsstelle vom 23.04.2013 der Ausübung des Mitbestimmungsrechts nicht entgegen. Zwar regele § 4 Abs. 8 BV, dass der Inhalt eines Einigungsstellenspruchs zur Ausgestaltung der Arbeitszeit bei zukünftigen Dienstplänen zu berücksichtigen sei. Hieraus folge jedoch nicht, dass der lediglich für den Dienstplan vom 25.04. bis 01.05.2013 ergangene Spruch der Beteiligten zu 2. zukünftig das Recht eröffne, die Dienstpläne bei Einsatz einer Kombikasse hinsichtlich der insoweit erforderlichen Personalbesetzung einseitig zu gestalten.
Der Beteiligte zu 1. beantragt,
unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 31.07.2013 der Beteiligten zu 2. aufzugeben, im Falle des geplanten Einsatzes von Arbeitnehmern an der Kombikasse im Rahmen der Dienstplanung die Zuweisung dieser Tätigkeit gegenüber Arbeitnehmern nur dann zu vollziehen, wenn der Betriebsrat oder die Einigungsstelle die Zustimmung zu einem derartigen Dienstplan erteilt hat.
Für den Fall der Zuwiderhandlung der Beteiligten zu 2. wird gegen diese ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 10.000,00 EUR erhoben.
Hilfsweise (Schriftsatz des Beteiligten zu 1. vom 18.03.2014, Seite 3 vorletzter Absatz) schränkt der Beteiligte zu 1. diesen Unterlassungsanspruche auf solche Fallkonstellationen ein, die nicht der Regelung in § 4 Abs. 7 und Abs. 8 BV unterfallen.
Weiter beantragt der Beteiligte zu 1. hilfsweise
der Beteiligten zu 2. aufzugeben, im Falle des geplanten Einsatzes von Arbeitnehmern an der Kombikasse im Rahmen der Dienstplanung die Zuweisung dieser Tätigkeit gegenüber Arbeitnehmern nur dann zu vollziehen, wenn der Betriebsrat oder die Einigungsstelle die Zustimmung zu einem derartigen Dienstplan erteilt hat.
Die Beteiligte zu 2. beantragt,
die Beschwerde des Beteiligten zu 1. zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und hält an ihrem Rechtsstandpunkt, ein Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 1. hinsichtlich der Dienstplangestaltung bei Einsatz der Kombikasse sei bereits durch § 9 MTV, jedenfalls aber aufgrund des Spruchs der Einigungsstelle vom 23.04.2013 ausgeschlossen, fest.
Im Übrigen rügt sie eine ordnungsgemäße Beschlussfassung des Beteiligten zu 1. betreffend das eingeleitete Beschlussverfahren einschließlich des Beschwerdeverfahrens.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Beteiligtenvorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Ein weiteres Beschlussverfahren zwischen den Beteiligten zu diesem Themenkomplex bei dem Arbeitsgericht Magdeburg (4 BV 53/13) ist nach übereinstimmender Erledigungserklärung mit Beschluss vom 14.02.2014 eingestellt worden.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 31.07.2013 ist zulässig.
1. Die Beschwerde ist gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft.
2. Die einzuhaltenden Fristen sind gewahrt. Der Beteiligte zu 1. hat durch einen postulationsfähigen Vertreter (§§ 89 Abs. 1, 11 Abs. 4 ArbGG) innerhalb der Fristen der §§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG die Beschwerde eingelegt und ordnungsgemäß (§ 89 Abs. 2 ArbGG) begründet.
3. Eine ordnungsgemäße Bevollmächtigung des Vertreters des Beteiligten zu 1. liegt vor. Diese ergibt sich aus den von ihm auf Rüge der Beteiligten zu 2. (§ 88 Abs. 2 ZPO) vorgelegten Beschlüssen des Beteiligten zu 1. vom 06.05.2013 und 10.03.2014 (vgl. BAG 06.11.2013 – 7 ABR 84/11).
II.
Die Beschwerde ist überwiegend begründet.
1. Der Antrag ist zulässig. Eine anderweitige Rechtshängigkeit hinsichtlich des streitgegenständlichen Begehrens des Beteiligten zu 1. bzw. eine diesbezügliche rechtskräftige Entscheidung liegt unstreitig nicht vor. Das zwischen den Beteiligten weiter anhängig gewesene Verfahren 4 BV 53/13 ArbG Magdeburg hat ohne eine Entscheidung in der Hauptsache seine Erledigung gefunden.
2. Der Hauptantrag des Beteiligten zu 1. (Unterlassung) ist überwiegend begründet.
a. Dem Beteiligten zu 1. steht gegenüber der Beteiligten zu 2. ein Unterlassungsanspruch im tenorierten Umfang zu.
Für den Betriebsrat besteht bei Verstößen des Arbeitgebers gegen Verpflichtungen aus § 87 BetrVG – neben dem an engere Voraussetzungen geknüpften Anspruch aus § 23 Abs. 3 BetrVG – ein allgemeiner Unterlassungsanspruch (BAG 03.05.1994 – 1 ABR 24/93) gemäß § 1004 BGB analog. Ein solcher ist gegeben wenn entweder ein Verstoß des Arbeitgebers gegen betriebsverfassungsrechtliche Pflichten aus § 87 BetrVG unmittelbar droht oder bereits vorliegt und eine Wiederholungsgefahr besteht, wobei vorangegangene Verstöße diese Gefahr indizieren (allgemein zum Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB MünchKommBGB/Baldus 6. Aufl. § 1004 Rn. 289).
aa. Ein Verstoß gegen betriebsverfassungsrechtliche Pflichten liegt seitens der Beteiligten zu 2. vor. Diese hat seit Mai 2013 gegen ihre betriebsverfassungsrechtliche Pflicht, die von ihr wöchentlich erstellten Dienstpläne auch soweit hierin der Einsatz einer Kombikasse berücksichtigt ist, nur zu vollziehen, wenn der Beteiligte zu 1. auch insoweit seine Zustimmung erteilt hat, diese durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden oder aber diesbezüglich gemäß § 4 Abs. 7 und Abs. 8 BV ein Einigungsstellenverfahren anhängig ist, verstoßen.
Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2. besteht für den Beteiligten zu 1. hinsichtlich der sich aus dem Einsatz der Kombikasse ergebenden Ausgestaltung des Dienstplanes ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG – Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage – i.V.m. § 9 vorletzter Abs. MTV.
aaa. Das Zustimmungserfordernis bei Ausgestaltung von Dienstplänen auch hinsichtlich des Einsatzes der Kombikasse entfällt nicht aufgrund des § 9 MTV nach Maßgabe des § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG – Tarifvorrang. § 9 MTV enthält keine die Mitbestimmung des Betriebsrates verdrängende tarifliche Regelung im Sinne der vorgenannten Norm. Der MTV regelt in § 9 nicht abschließend und umfassend die Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Einsatzes von Mitarbeitern an der Kombikasse. Er eröffnet lediglich generell für den Arbeitgeber eine solche Einsatzplanung, ohne jedoch die Voraussetzungen und die Durchführung abschließend festzulegen. So wird der Einsatz an „betriebliche Notwendigkeiten“ geknüpft und dabei „insbesondere“ auf „besucherschwache Zeiten“ verwiesen, ohne diese Generalklauseln näher auszufüllen. Weiter verweist der MTV hinsichtlich des konkreten Einsatzes der Servicekräfte auf eine Regelung durch betriebliche Dienstplangestaltung. Hieraus wird deutlich, dass die Tarifvertragsparteien dem Arbeitgeber gerade nicht mitbestimmungsfrei die sich aus dem Einsatz der Kombikasse ergebende Einsatzplanung für die betreffenden Servicemitarbeiter überlassen wollten, sondern im Gegenteil insoweit („Der Einsatz … ist im Rahmen der betrieblichen Dienstplangestaltung zu regeln“) ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates vorsehen.
bbb. Die Beteiligungsrechte des Beteiligten zu 1. an der Ausgestaltung der wöchentlichen Dienstpläne betreffend den Einsatz von Arbeitnehmern an der Kombikasse werden weiter nicht durch den Spruch der Einigungsstelle vom 23.04.2013 über – unter anderem – den Einsatz von Arbeitnehmern an der Kombikasse in der Woche vom 25.04. bis 01.05.2013 i.V.m. § 4 Abs. 8 S. 3 BV ausgeschlossen. Danach ist der Spruch der Einigungsstelle für die künftige Dienstplangestaltung zu berücksichtigen. Mit dieser Vereinbarung hat der Beteiligte zu 1. sein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Ausgestaltung von wöchentlichen Dienstplänen bezogen auf den Einsatz von Arbeitnehmern an der Kombikasse nicht abschließend ausgeübt. Die Betriebspartner sind danach lediglich gehalten, das Ergebnis eines Einigungsstellenspruches in die Ausgestaltung zukünftiger Dienstpläne einfließen zu lassen. Die Auswirkungen des Einigungsstellenspruches auf den Umfang des Mitbestimmungsrechtes des Beteiligten zu 1. bestimmen sich daher konkret anhand seines Inhaltes.
Vorliegend führt eine Berücksichtigung des vorgenannten Spruches nicht dazu, dass der Arbeitgeber ab dem 02.05.2013 den Einsatz von Arbeitnehmern an der Kombikasse generell einseitig umfassend sowohl personen- als auch zeitbezogen bestimmen darf. Ein solcher Inhalt ist dem Spruch nicht beizumessen. Aus der Begründung des auf den Zeitraum 25.04. bis 01.05.2013 bezogenen Spruchs lässt sich nicht entnehmen, dass die dienstplanmäßige Einteilung der Arbeitnehmer für den Einsatz an der Kombikasse zukünftig mitbestimmungsfrei erfolgen kann. Ziffer 4 der Begründung verweist auf die vorangegangenen Ausführungen zu weiteren streitigen Fragen zwischen den Beteiligten. Hinsichtlich der auch für den Einsatz an der Kombikasse maßgeblichen Problematik der besucherschwachen Zeiten wird der Spruch auf eine von dem Arbeitgeber für den (damals) streitigen Dienstplan erstellte Prognose gestützt, was wiederum deutlich macht, dass der Einsatz von dem im Verlauf des Dienstplanes zu erwartenden Besucheraufkommen abhängig ist. Jenes stellt jedoch gerade keine feste Größe dar, aus der sowohl in zeitlicher als auch in persönlicher Hinsicht die Besetzung der Kombikasse zukünftig – ohne dem Arbeitgeber einen Wertungs- und Auswahlspielraum zu gewähren – hergeleitet werden kann. Dies zeigt die tatsächliche Entwicklung im Betrieb der Beteiligten zu 2. deutlich auf. Diese hat unter der Prämisse der nach ihren unternehmerischen Vorgaben definierten „besucherschwachen Zeiten“ bis April 2014 nur an Montagen eine Kombikasse betrieben, jedoch diese Organisationsform in der Folgezeit anteilig auf den Dienstag und den Mittwoch ausgedehnt. Gerade für eine derartige Handhabe bietet der Spruch der Einigungsstelle vom 23.04.2013 keine Grundlage. Er enthält keine generellen Vorgaben, wann die Voraussetzungen für den Einsatz von Mitarbeitern an der Kombikasse gegeben sind und wie der Einsatz auszugestalten ist.
ccc. Schlussendlich ist die Entscheidung, an welchen Tagen und ggf. zu welchen Vorstellungsschienen bestimmte Arbeitnehmer an einer Kombikasse eingesetzt werden, nicht losgelöst von den sonstigen Regelungen des jeweils wöchentlich zu erstellenden Dienstplanes generell mitbestimmungsfrei. Auch insoweit unterfällt der Dienstplan dem Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 1. aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2. wird durch die Entscheidung, einem Arbeitnehmer eine Tätigkeit an der nur zu bestimmten Zeiten geöffneten Kombikasse zuzuweisen, diesen nicht nur in Ausübung des dem Arbeitgeber zustehenden Direktionsrechts aus § 106 GewO eine konkrete Tätigkeit übertragen. Die Einbeziehung von Kombikassentätigkeiten in den Dienstplan berührt vielmehr auch die Verteilung der Arbeitszeit der Arbeitnehmer auf die einzelnen Wochentage sowie Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit, da mit der Zusammenlegung von Ticket-, Warenverkauf und Einlasskontrolle an bestimmten Tagen bzw. zu bestimmten Vorstellungsschienen an einzelnen Tagen sich der Arbeitskräftebedarf und damit auch die Verteilung der täglichen Arbeitszeit für die im Betrieb der Beteiligten zu 2. tätigen Arbeitnehmer verändert (vgl. BAG 14.01.2014 – 1 ABR 66/12 – OS 4).
bb. Weiter ist eine Wiederholungsgefahr gegeben. Sie wird durch die Praxis der Beteiligten zu 2., seit Mai 2013 die Einsätze an der Kombikasse ohne Beteiligung des Beteiligten zu 1. im wöchentlichen Dienstplan zu regeln, indiziert. Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligte zu 2. zukünftig das Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 1. beachten wird, sind nicht ersichtlich. Vielmehr geht die Beteiligte zu 2. nach wie vor davon aus, ein Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 1. sei insoweit nicht gegeben. Der Annahme einer Wiederholungsgefahr steht nicht entgegen, dass auch der Beteiligte zu 1. nach Widerspruch gegen den Dienstplan berechtigt ist, die Einigungsstelle anzurufen, um hinsichtlich der Dienstplangestaltung für die konkrete Woche eine Klärung herbeizuführen. Durch diese Möglichkeit wird ein weiterer Pflichtverstoß der Beteiligten zu 2. nicht ausgeschlossen. Nach der Grundkonzeption des § 87 BetrVG („Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“) obliegt es dem Arbeitgeber, die betriebsverfassungsrechtlichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit der angedachten Arbeitszeitverteilung herbeizuführen.
b. Der Unterlassungsanspruch ist jedoch nicht im vollen, von dem Beteiligten zu 1. begehrten Umfang gegeben. Die Beteiligte zu 2. ist vielmehr nach § 4 Abs. 7 und Abs. 8 BV berechtigt, den Dienstplan (vorläufig) zu vollziehen, wenn ein Einigungsstellenverfahren eingeleitet, aber bis zu dem dort genannten Stichtag noch nicht abgeschlossen ist. Bei dieser Fallkonstellation besteht daher kein Unterlassungsanspruch des Beteiligten zu 1. Entgegen der im Termin geäußerten Auffassung der Beteiligten zu 2. ist die Regelung in § 4 Abs. 7 und Abs. 8 BV jedoch nicht so zu verstehen, dass die Beteiligte zu 2. zum vorläufigen Vollzug von Dienstplänen auch dann berechtigt ist, wenn der Betriebsrat widersprochen, jedoch keiner der Betriebspartner ein Einigungsstellenverfahren eingeleitet hat. Aus dem Zusammenspiel von § 4 Abs. 7 und Abs. 8 BV ergibt sich vielmehr, dass die Befugnis der Beteiligten zu 2. zur vorläufigen Durchführung des Dienstplanes voraussetzt, dass von einem der Betriebspartner ein Einigungsstellenverfahren eingeleitet, dieses jedoch noch nicht abgeschlossen ist. Die in § 4 Abs. 7 und Abs. 8 BV niedergelegte „ausgeklügelte“ Regelung würde leer laufen, wenn der Arbeitgeber, der grundsätzlich zum Vollzug des Dienstplanes die Zustimmung des Betriebsrates benötigt, auch im Fall einer Untätigkeit nach verweigerter Zustimmung zum Vollzug desselben berechtigt wäre.
Über die nur teilweise Begründetheit des Unterlassungsanspruchs konnte im Rahmen des Hauptsantrages des Beteiligten zu 1. befunden werden. Zwar hat der Beteiligte zu 1. im Schriftsatz vom 18.03.2014, Seite 3 seinen Antrag hilfsweise entsprechend eingeschränkt. Diese Erklärung beinhaltet jedoch keinen „echten“ Hilfsantrag, da dieses Begehren als Minus bereits im Hauptantrag enthalten ist.
3. Ebenso wenig konnte dem Antrag auf Festsetzung von Ordnungsmitteln entsprochen werden. Die Festsetzung hat nicht im Beschlussverfahren als Erkenntnisverfahren, sondern im ggf. gesondert durchzuführenden Vollstreckungsverfahren zu erfolgen (Germelmann/Matthes/Prütting ArbGG 8. Aufl. § 85 Rn. 27).
III.
Nach alledem war das Rechtsmittel des Beteiligten zu 1. überwiegend erfolgreich. Der Hilfsantrag des Beteiligten zu 1. aus der Beschwerdebegründung ist nicht zur Entscheidung angefallen, da er nach den Ausführungen des Beteiligten zu 1. (Beschwerdebegründung S. 2 vorletzter Abs.) nur für den Fall gestellt worden ist, dass das Gericht einen Unterlassungsanspruch in toto verneint.
IV.
Gegen diese Entscheidung findet ein weiteres Rechtsmittel nicht statt. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben. Den entscheidungserheblichen Rechtsfragen kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Kammer weicht mit ihrer Entscheidung auch nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung ab.
Auf § 92a ArbGG wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 89 Abs. 1, 11 Abs. 4 ArbGG
§§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG
§§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG
§ 99 BetrVG
§ 9 MTV
§ 87 BetrVG
§ 1004 BGB
§ 106 GewO
§ 92a ArbGG
§ 4 der BV
§ 3 V der BV
§ 4 I der BV
§ 3 VI der BV
§ 9 letzter Absatz MTV
§ 87 Abs. 1 BetrVG
§ 4 Abs. 8 BV
§ 4 Abs. 7 und Abs. 8 BV
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 89 Abs. 2 ArbGG
§ 88 Abs. 2 ZPO
§ 23 Abs. 3 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 9 vorletzter Abs. MTV
§ 4 Abs. 8 S. 3 BV

Zitierte Entscheidungen: 3 BV 52/13
4 BV 53/13
7 ABR 84/11
1 ABR 24/93
1 ABR 66/12