Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-05-08, Aktenzeichen 5 K 412.12
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:0508.5K412.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Die Gleichstellungsbeauftragte gehört der Personalverwaltung an und ist unmittelbar der Dienststellenleitung zugeordnet, sie ist von daher in deren Willensbildung unmittelbar eingebunden. (Rn.34)
Es wird festgestellt, dass die Beklagte die Rechte der Klägerin verletzt hat, indem sie sie bei der Bestellung von L... zum Staatssekretär im Jahr 2012 nicht hinreichend beteiligt hat.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Gleichstellungsbeauftragte im Bundesministerium f.... Sie beanstandet, bei der Auswahl und Ernennung des beamteten Staatssekretärs L...S... im Jahr 2012 nicht ausreichend beteiligt worden zu sein.
Im Dezember 2011 wurde bekannt, dass der damalige beamtete Staatssekretär des Ministeriums abgelöst werden sollte.
Kurz vor oder nach Ostern (8./9. April 2012) wurde Herr L..., der seinerzeit Abteilungsleiter im Ministerium war, nach eigenen Angaben vom damaligen Staatssekretär H... darauf angesprochen, ob er sich grundsätzlich vorstellen könne, Staatssekretär im BMFSFJ zu werden.
Mit Schreiben vom 20. April 2012 wandte sich die Klägerin - bezugnehmend auf ein Schreiben des Interministeriellen Arbeitskreises der Gleichstellungsbeauftragten der obersten Bundesbehörden (deren Vorsitzende sie ist) vom Dezember 2012 - an die damalige Ministerin. Sie stellte darin dar, dass Frauen auf der Ebene der Staatssekretäre aktuell und in der Vergangenheit unterrepräsentiert (gewesen) seien, und regte an, die frei werdende Position mit einer Frau zu besetzen, wobei sie verschiedene Personen ins Gespräch brachte. Eine Reaktion hierauf erfolgte nach Angaben der Klägerin nicht.
Am Freitag vor Pfingsten (25. Mai 2012) machte die damalige Ministerin Herrn S... das Angebot, Staatssekretär im B... zu werden. In der Woche nach Pfingsten (29. Mai bis 1. Juni 2012) fand ein weiteres Gespräch zwischen der Ministerin und Herrn S... statt, in dem dieser seine Bereitschaft zur Übernahme der Aufgabe erklärte.
Mitte Juni 2012 gab es eine Personalversammlung im Ministerium, in der die Ministerin erklärte, es gebe eine Entscheidung zur Nachfolge des Staatssekretärs H.... Danach wandte sich die Klägerin nach eigenen Angaben per E-Mail an die Ministerin mit dem Vorschlag, in der Angelegenheit ein Gespräch zu führen; die Ministerin habe auch darauf nicht reagiert.
Am 29. Juni 2012 wurde in einer Rundmail an alle Beschäftigten des Ministeriums mitgeteilt, dass die Wahl auf Herrn L... gefallen sei.
Am 5. Juli 2012 legte die Klägerin gegen die Ernennung von Herrn S... zum Staatssekretär Einspruch ein und rügte, sie sei nicht beteiligt worden.
Am 6. Juli 2012 wurde Herr S... zum Staatssekretär ernannt.
Am 3. August 2012 schrieb die damalige Ministerin an die Klägerin. Sie erklärte, sie und die Klägerin hätten „gemeinsam nach einer neuen geeigneten Person für die Aufgabe des Staatssekretärs gesucht“; sie begrüße es sehr, dass die Klägerin sich, als die Maßnahme noch gestaltbar war, in den Entscheidungsfindungsprozess aktiv und engagiert eingebracht habe; für die vorgebrachten Vorschläge bedanke sie sich herzlich; sie habe sich intensiv mit ihnen auseinandergesetzt und nach einem längeren Abwägungsprozess für Herrn S... entschieden.
Am 4. September 2012 führte die Klägerin ein Gespräch mit der damaligen Ministerin. Nach Angaben der Klägerin äußerte die Ministerin in diesem Gespräch, es sei eine ungeklärte Rechtsfrage, ob die Gleichstellungsbeauftragte bei der Ernennung von Staatssekretären zu beteiligen sei; sie wolle deshalb keine Präzedenzfälle schaffen.
Mit Schreiben vom 1. Oktober 2012 wies die Ministerin den Einspruch der Klägerin bezugnehmend auf ihr Schreiben vom 3. August 2012 zurück.
Am 10. Oktober 2012 fand im Rahmen des außergerichtlichen Einigungsverfahrens ein Gespräch zwischen dem damaligen für Personal zuständigen Abteilungsleiter und der Klägerin statt. Dabei konnte keine Einigung erzielt werden, so dass die Klägerin am 17. Oktober 2012 das Scheitern des außergerichtlichen Einigungsverfahrens erklärte.
Am 15. November 2012 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie meint, die Beklagte habe sie nicht in der gebotenen Weise beteiligt. Ihr Feststellungsinteresse ergebe sich daraus, dass die Beklagte die Notwendigkeit der Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten bei der Ernennung von politischen Beamten weiterhin bestreite. Das Feststellungsinteresse entfalle nicht deswegen, weil die Ernennung des Staatssekretärs beamtenrechtlich nicht mehr rückgängig gemacht werden könne. Auch bei der Auswahl von Staatssekretären müsse sie als Gleichstellungsbeauftragte beteiligt werden; eine Ausnahme für politische Beamte gebe es im Bundesgleichstellungsgesetz nicht; eine analoge Anwendung der - die Mitbestimmung des Personalrats in diesen Fällen ausschließenden - Bestimmung des Bundespersonalvertretungsgesetzes komme nicht in Betracht. Eine hinreichende Beteiligung habe es nicht gegeben; im Rahmen des Beteiligungsverfahrens habe die Beklagte eine Bringschuld; es reiche nicht, lediglich Vorschläge der Gleichstellungsbeauftragten entgegenzunehmen.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte die Rechte der Klägerin dadurch verletzt hat, dass sie sie bei der Bestellung von L... zum Staatssekretär im Jahr 2012 nicht hinreichend beteiligt hat.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Klage bereits für unzulässig, denn der Klägerin gehe es nicht um eine Verbesserung ihrer Rechtsposition, sondern nur „ums Prinzip“. Auch fehle es an einem klärungsfähigen gegenwärtigen Rechtsverhältnis, weil die Ernennung des Staatssekretärs irreversibel sei. Unabhängig davon sei die Klage auch unbegründet. Die Gleichstellungsbeauftragte sei bei der Ernennung von politischen Beamten nicht zu beteiligen. Zwar fehle eine ausdrückliche Regelung dieses Inhalts im Bundesgleichstellungsgesetz, jedoch sei § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG, der eine Mitbestimmung des Personalrats in diesen Fällen ausschließe, analog anzuwenden. Im Bundesgleichstellungsgesetz gebe es insoweit eine planwidrige Regelungslücke. Wegen der besonderen Rechtsstellung der politischen Beamten sei es geboten, dass personelle Entscheidungen ohne die Einmischung Dritter getroffen werden könnten; das gelte für das Mitbestimmungsrecht des Personalrats und - wegen der noch weitergehenden Rechte und Aufgaben der Gleichstellungsbeauftragten - erst recht für diese; anderenfalls könne die Dienststelle keine unabhängige, auch von politischen Erwägungen geprägte Entscheidung treffen, ohne das Veto der Gleichstellungsbeauftragten fürchten zu müssen. Dass die Regelungslücke planwidrig sei, zeige insbesondere § 54 Bundesbeamtengesetz, wonach politische Beamte jederzeit in den einstweiligen Ruhestand versetzt werden könnten. Wäre die Gleichstellungsbeauftragte (anders als der Personalrat) auch daran zu beteiligen, habe sie es in der Hand, unter dem Deckmantel gleichstellungsrechtlicher Aspekte eine politische Entscheidung zu determinieren und somit die Institution des politischen Beamten weitestgehend auszuhebeln. Darüber hinaus sei die Klägerin auch in der Sache ausreichend beteiligt worden. Es reiche aus, dass der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden sei. Hiervon habe die Klägerin mit ihren schriftlichen Äußerungen im Vorfeld der Stellenbesetzung Gebrauch gemacht. Die Beklagte habe keine einseitige Verpflichtung, im Beteiligungsverfahren auf die Klägerin zuzugehen. In der Sache beanstande die Klägerin lediglich, dass die Ministerin ihren Personalvorschlägen nicht gefolgt sei. Darauf komme es jedoch nicht an; ausreichend sei, dass sie die Personalvorschläge der Klägerin in ihre Überlegungen mit einbezogen habe. Die Klägerin sei auch rechtzeitig beteiligt worden. Sie habe von der geplanten Stellenbesetzung durch die Rundmail vom 29. Juni 2012 erfahren; bis zur Ernennung des Staatssekretärs am 6. Juli 2012 habe sie ausreichend Gelegenheit gehabt, ihr Votum abzugeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte, insbesondere die dienstliche Erklärung des Herrn S...vom 5. Februar 2014 (Bl. 55 f. der Akte), und den Verwaltungsvorgang der Beklagten zum Beteiligungsverfahren, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig (1.) und begründet (2.).
1. Die Statthaftigkeit der Feststellungsklage ergibt sich aus § 22 Abs. 3 Nr. 1 Bundesgleichstellungsgesetz (BGleiG), wonach die Anrufung des Gerichts unter anderem darauf gestützt werden kann, dass die Dienststelle Rechte der Gleichstellungsbeauftragten verletzt hat. Es handelt sich dabei um einen gesetzlich besonders ausgeformten Organstreit, dessen Gegenstand, wie sich aus dem systematischen Zusammenhang mit den Regelungen des anlassbezogenen Einspruchsrechts (§ 21 BGleiG) und des nachfolgenden außergerichtlichen Einigungsversuchs (§ 20 Abs. 1 Satz 1 BGleiG) erschließt, auf die Feststellung eines konkreten Rechtsverstoßes durch ein bestimmtes Handeln oder Unterlassen der Dienststellenleitung beschränkt ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. April 2010 - BVerwG 6 C 3.09 -, juris Rn. 12).
Die Klägerin hat das im Gesetz vorgesehene Einspruchsverfahren ebenso durchgeführt wie das außergerichtliche Einigungsverfahren und die Klagefrist eingehalten (§§ 21, 22 Abs. 1 BGleiG).
Richtiger Klagegegner ist in entsprechender Anwendung des §§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO die Bundesministerin f... als Leiterin der Dienststelle und damit als das Organ, dem die behauptete Rechtsverletzung angelastet wird (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 14).
Die Klagebefugnis (entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO) sowie das Feststellungsinteresse (§ 43 Abs. 1 VwGO) der Klägerin ergeben sich daraus, dass die von ihr geltend gemachte Rechtsverletzung jedenfalls möglich und ihre Wiederholung nicht ausgeschlossen erscheint (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 13). Insbesondere die Frage, ob die Gleichstellungsbeauftragte bei der Ernennung von politischen Beamten überhaupt zu beteiligen ist, ist zwischen den Beteiligten weiterhin umstritten.
Die Klage ist auch nicht deswegen unzulässig, weil es der Klägerin - wie die Beklagte meint - nur „ums Prinzip“ bzw. darum geht, einen „formalen Sieg“ vor Gericht zu erringen. Da das Bundesgleichstellungsgesetz prozessual nur die Feststellung eines - notwendig in der Vergangenheit liegenden - Rechtsverstoßes der Dienststellenleitung zulässt, kann es der Gleichstellungsbeauftragten stets nur um die Feststellung gehen, bei einem abgeschlossenen Vorgang in ihren Rechten verletzt worden zu sein, also „Recht gehabt“ zu haben. Deshalb führt auch die Erwägung der Beklagten, es fehle an einem gegenwärtigen feststellungsfähigen Rechtsverhältnis, weil die Ernennung des Staatssekretärs beamtenrechtlich nach Aushändigung der Urkunde irreversibel sei, nicht weiter. Das Feststellungsinteresse wird ohnehin nur ausnahmsweise in der Hoffnung bestehen können, die Dienststellenleitung werde eine Maßnahme (wo dies rechtlich möglich ist) rückgängig machen, wenn die Klage Erfolg hat. Das Rechtsschutzziel besteht vielmehr regelmäßig in der Erwartung, die Dienststellenleitung werde aus einem stattgebenden Urteil Konsequenzen ziehen, ihr Verhalten künftig ändern und die Rechte der Gleichstellungsbeauftragten wahren.
Auch dass die Klägerin, wie die Beklagte meint, zu einem konstruktiven Dialog über das Beteiligungsverfahren in der Vergangenheit nicht bereit war, macht die Klage nicht unzulässig. Diese Erwägung könnte allenfalls unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs berücksichtigt werden, wenn die Klägerin im vorgerichtlichen Beteiligungsverfahren eine Zusammenarbeit mit der Beklagten von vornherein verweigern würde, um Anlass für eine (weitere) Klage zu haben. Dafür gibt es indes keine Anhaltspunkte. Vielmehr bestehen zwischen den Beteiligten (immer wieder) die gleichen Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung des Gesetzes, insbesondere bei der Frage, zu welchem Zeitpunkt die Klägerin in Auswahlprozesse einzubeziehen ist (vgl. die parallel entschiedenen Verfahren VG 5 K 50.12 und VG 5 K 141.12), hier darüber hinaus, inwieweit die Klägerin bei der Ernennung von politischen Beamten überhaupt zu beteiligen ist.
2. Die Klage ist auch begründet. Die Beklagte hat das Recht der Klägerin auf Beteiligung an der Ernennung des beamteten Staatssekretärs S... im Jahr 2... verletzt.
a. Bei der Besetzung der Position des beamteten Staatssekretärs handelt es sich um eine personelle Maßnahme, an der die Gleichstellungsbeauftragte zu beteiligen ist. Auch für so genannte politische Beamte wie Staatssekretäre (vgl. § 54 Abs. 1 Nr. 1 Bundesbeamtengesetz - BBG) gelten die allgemeinen Regeln des Bundesgleichstellungsgesetzes.
Der Wortlaut des Bundesgleichstellungsgesetzes enthält keine Hinweise darauf, dass das Gesetz auf bestimmte Arten von Beschäftigten nicht oder nicht in vollem Umfang anzuwenden ist. Im Gegenteil sprechen die Formulierungen des Gesetzes für eine umfassende Geltung. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 BGleiG gilt das Gesetz für „alle Beschäftigten“ in der unmittelbaren und mittelbaren Bundesverwaltung unabhängig von ihrer Rechtsform sowie in den Gerichten des Bundes. Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes sind „Beamtinnen und Beamte, Angestellte, Arbeiterinnen und Arbeiter sowie zu ihrer Berufsbildung Beschäftigte, ferner Inhaberinnen und Inhaber öffentlich-rechtlicher Ämter sowie Richterinnen und Richter“ (§ 4 Abs. 1 BGleiG). Bereiche im Sinne des Gesetzes sind „die“ einzelnen Besoldungs-, Vergütungs- und Lohngruppen, Laufbahngruppen, Laufbahnen und Fachrichtungen sowie zusätzlich „die“ Funktionen mit Vorgesetzten- und Leitungsaufgaben in der Dienststelle (§ 4 Abs. 3 Satz 1 BGleiG). Nach § 19 Abs. 1 BGleiG hat die Gleichstellungsbeauftragte (u.a.) die Aufgabe, den Vollzug „dieses Gesetzes“ zu fördern und zu überwachen (Satz 1). Sie wirkt „bei allen personellen, organisatorischen und sozialen Maßnahmen“ ihrer Dienststelle mit, die die Gleichstellung von Frauen und Männern, die Vereinbarkeit von Familie und Erwerbstätigkeit sowie den Schutz vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz betreffen (Satz 2). Sie ist frühzeitig zu beteiligen, insbesondere „bei Personalangelegenheiten“ an der Vorbereitung und Entscheidung (u.a.) über Einstellung, Anstellung und beruflichen Aufstieg (Satz 3 Nr. 1). Ihr soll Gelegenheit zur aktiven Teilnahme an „allen Entscheidungsprozessen zu personellen, organisatorischen und sozialen Angelegenheiten“ gegeben werden (§ 20 Abs. 1 Satz 3 BGleiG).
Auch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes stützt nicht die Auffassung der Beklagten, das Bundesgleichstellungsgesetz solle auf politische Beamte nicht anzuwenden sein. In der Gesetzesbegründung wird als Ziel des Gesetzes ausdrücklich die Stärkung des Frauenanteils „in Leitungsfunktionen“ genannt und in diesem Zusammenhang der geringe Frauenanteil u.a. „bei den Abteilungsleitungen“ in den obersten Bundesbehörden angeführt (BT-Drucks. 14/5679, Seite 15, 18). Da bei obersten Bundesbehörden auch Abteilungsleiter politische Beamte sein können (nämlich soweit sie Ministerialdirektoren der BesGr B 9 sind - vgl. § 54 Abs. 1 Nr. 1 BBG sowie Anlage I zu § 20 Abs. 2 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz: „BBesO B“, dort BesGr B 6 und B 9), hätte die Klarstellung nahe gelegen, dass das Gesetz nur für die Ministerialdirigenten (der BesGr B 6) unter den Abteilungsleitern gelten solle.
Eine analoge Anwendung von § 77 Abs. 1 Satz 2 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG), wie sie die Beklagte teilweise (nämlich im Hinblick auf die politischen Beamten) vornehmen will, kommt nicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift gilt § 76 Abs. 1 BPersVG (wo u.a. die Mitbestimmung des Personalrats in Personalangelegenheiten der Beamten bei Einstellung - Nr. 1 - und Beförderung - Nr. 2 - geregelt ist) nicht für die in § 54 Abs. 1 BBG bezeichneten (politischen) Beamten und für Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts.
Die richterliche Rechtsfortbildung im Wege der Analogie darf nur einsetzen, wenn das Gericht aufgrund einer Betrachtung des einfachen Gesetzesrechts eine Gesetzeslücke feststellt. Hat der Gesetzgeber eine eindeutige Entscheidung getroffen, dürfen die Gerichte diese nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern oder durch eine judikative Lösung ersetzen. Eine Gesetzeslücke, die von den Gerichten im Wege der Analogie geschlossen werden darf, liegt nur dann vor, wenn der Anwendungsbereich der Norm wegen eines versehentlichen, mit dem Normzweck unvereinbaren Regelungsversäumnisses des Normgebers unvollständig ist und sich aufgrund der gesamten Umstände feststellen lässt, dass der Normgeber die von ihm angeordnete Rechtsfolge auch auf den nicht erfassten Sachverhalt erstreckt hätte, wenn er diesen bedacht hätte (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 25. April 2013 - BVerwG 6 C 5.12 -, juris Rn. 33 m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall.
Angesichts des Wortlauts und der Entstehungsgeschichte des Bundesgleichstellungsgesetzes gibt es schon keine Anhaltspunkte für die Annahme der Beklagten, das Bundesgleichstellungsgesetz habe, soweit darin politische Beamte vom Beteiligungsverfahren nicht ausgenommen sind, eine planwidrige Regelungslücke. Das Bundesgleichstellungsgesetz ist vielmehr erkennbar von dem Bestreben getragen, der Gleichstellungsbeauftragten umfassende Rechte in Personalangelegenheiten auch und gerade betreffend die Besetzung von Leitungspositionen einzuräumen (vgl. v. Roetteken, BGleiG, Stand: März 2014, § 19 Rn. 119, Wankel in: Schiek u.a., Frauengleichstellungsgesetze des Bundes und der Länder, 2. Auflage, Rn. 86)
Selbst wenn man eine planwidrige Regelungslücke unterstellt, lässt sich darüber hinaus nicht feststellen, dass der Gesetzgeber - wenn er diese Lücke erkannt hätte - für die Ernennung von politischen Beamten die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten ausgeschlossen hätte. Denn die Stellung der Gleichstellungsbeauftragten ist hinsichtlich ihrer Funktion und ihrer rechtlichen Möglichkeiten mit der des Personalrats nicht vergleichbar. Während der Personalrat Maßnahmen, die der Mitbestimmung unterliegen, verhindern oder (für die Dauer des Einigungsverfahrens gemäß § 69 BPersVG) jedenfalls wesentlich verzögern kann, hat die Gleichstellungsbeauftragte nur ein Mitsprache-, aber kein Mitentscheidungs-, insbesondere auch kein „Vetorecht“. Das gilt für die Ernennung ebenso wie für die Versetzung eines (politischen) Beamten in den (einstweiligen) Ruhestand. Auch die Funktion der Gleichstellungsbeauftragten als Angehörige der Personalverwaltung (§ 18 Abs. 1 Satz 1 bis 3 BGleiG) ist mit der des Personalrats als Interessenvertretung der Beschäftigten nicht vergleichbar. Deshalb kann eine Regelung im Personalvertretungsrecht, die die Mitbestimmung bei der Vergabe von Spitzenämtern ausschließt, aus Sicht des Gesetzgebers notwendig sein. Eine Übertragung dieser Zielsetzung und damit eine Anwendung der Vorschrift auf die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten kommt jedoch nicht in Betracht, solange der Gesetzgeber dies nicht ausdrücklich regelt.
b. Das danach grundsätzlich bestehende Beteiligungsrecht der Klägerin hat die Beklagte verletzt, weil sie der Klägerin keine Gelegenheit zur Teilnahme am Entscheidungsprozess über die Auswahl des Staatssekretärs S...gegeben hat. Die Regelung in § 20 Abs. 1 Satz 3 BGleiG ist grundsätzlich weit zu verstehen. Die Teilnahmerechte der Gleichstellungsbeauftragten sind nicht auf eine nachvollziehende Kontrolle nach dem Entstehen einer Maßnahmeabsicht bei der Dienststellenleitung begrenzt. Sie bestehen vielmehr schon in dem durch vorläufige Überlegungen gekennzeichneten Vorbereitungsstadium solcher Entscheidungen (vgl. dazu im Einzelnen die Urteile der Kammer vom heutigen Tage in den Verfahren VG 5 K 50.12 und VG 5 K 141.12). Dieses Recht der Klägerin auf aktive Teilnahme am Entscheidungsprozess hat die Beklagte bei der Ernennung des beamteten Staatssekretärs S... verletzt.
Der Klägerin wurde keine Gelegenheit gegeben, sich an diesem Entscheidungsprozess zu beteiligen. Von der Personalie in Kenntnis gesetzt wurde die Klägerin erst durch die - an alle Beschäftigten gerichtete - E-Mail vom 29. Juni 2012. Darin wird indes bereits die Entscheidung zu Gunsten von Herrn S... bekannt gegeben. Im Vorfeld dieser Entscheidung wurde die Klägerin nicht beteiligt, weder an den Vorüberlegungen der Ministerin, noch an den Vorgesprächen zwischen dieser und Herrn S....
Die Klägerin hatte zwar Kenntnis von der sich abzeichnenden Vakanz auf der Position des Staatssekretärs und hat diese Kenntnis genutzt, im Vorfeld Personalvorschläge zu machen. Die bloße Entgegennahme von Personalvorschlägen ersetzt jedoch nicht die Einräumung der Gelegenheit zur aktiven Teilnahme am Entscheidungsprozess. Auch wenn die damalige Ministerin, wie sie in ihrem Schreiben an die Klägerin vom 3. August 2012 mitteilt, sich mit diesen Vorschlägen intensiv auseinandergesetzt und sich erst nach einem längeren Abwägungsprozess anders entschieden haben sollte (schriftliche Unterlagen, insbesondere ein Auswahlvorgang existieren dazu nach Angaben der Beklagten nicht), kann von einer „gemeinsamen Suche“ nach einem neuen Staatssekretär keine Rede sein. An dem von ihr erwähnten Abwägungsprozess hat die Ministerin die Klägerin jedenfalls zu keinem Zeitpunkt teilhaben lassen.
Auch die Möglichkeit, nach Erhalt der E-Mail vom 29. Juni 2012 (unaufgefordert) ein Votum abzugeben, ersetzt nicht die Teilnahme am Entscheidungsprozess (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 21).
Ohne Bedeutung ist vorliegend, dass der Gleichstellungsbeauftragten nach § 20 Abs. 1 Satz 3 BGleiG die Gelegenheit zur aktiven Teilnahme an Entscheidungsprozessen (nur) gegeben werden „soll“. Bestimmt eine Rechtsvorschrift, dass eine Behörde sich bei der Ermessensbetätigung in bestimmter Weise verhalten soll, kommt darin für den Regelfall eine strikte Bindung zum Ausdruck, von der lediglich in atypischen Fällen abgewichen werden darf (vgl. BVerwG a.a.O., Rn. 25 ff.).
Eine atypische Konstellation liegt nicht etwa deshalb vor, weil zwischen Ministerin und Staatssekretär üblicherweise ein besonderes, auch politisches Nähe- und Vertrauensverhältnis besteht. Diese besonderen Anforderungen erhöhen möglicherweise dienstrechtlich den Spielraum der Ministerin bei der Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern. Dies ist jedoch kein Gesichtspunkt, der den Ausschluss der Gleichstellungsbeauftragten, die unmittelbar der Dienststellenleitung zugeordnet (§ 18 Abs. 1 Satz 2 BGleiG) und zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 18 Abs. 8 Satz 1 BGleiG) ist, rechtfertigen könnte. Die Zielsetzung des Bundesgleichstellungsgesetzes bestand (und besteht) gerade darin, den Anteil von Frauen auch in den Spitzenpositionen der Verwaltung zu erhöhen (vgl. BT-Drucks. 14/5679, Seite 15), in denen typischerweise auch politische oder persönliche Nähe zur Dienststellenleitung gegeben sein kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 54 Bundesbeamtengesetz
§ 21 BGleiG
§ 69 BPersVG
§ 167 VwGO
§ 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG
§ 20 Abs. 1 Satz 1 BGleiG
§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 54 Abs. 1 Nr. 1 Bundesbeamtengesetz
§ 3 Abs. 1 Satz 1 BGleiG
§ 4 Abs. 1 BGleiG
§ 4 Abs. 3 Satz 1 BGleiG
§ 19 Abs. 1 BGleiG
§ 20 Abs. 1 Satz 3 BGleiG
§ 54 Abs. 1 Nr. 1 BBG
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz
§ 76 Abs. 1 BPersVG
§ 54 Abs. 1 BBG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 bis 3 BGleiG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 BGleiG
§ 18 Abs. 8 Satz 1 BGleiG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 6 C 3.09
5 K 50.12
5 K 141.12
6 C 5.12