Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2004-01-28, Aktenzeichen I-15 U 219/02
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0128.I15U219.02.00

Tenor:
Das Versäumnisurteil des Senats vom 23. Juli 2003 gegen den Beklagten zu 2. wird aufrechterhalten. Der Beklagte zu 2. trägt die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte zu 2. kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Klägerin nimmt den Beklagten zu 2. auf Schadensersatz für Verluste im Zusammenhang mit Geldanlagegeschäften an US-amerikanischen Terminbörsen in Anspruch, welche der Ehemann der Klägerin (nachfolgend: der Zedent), der dieser alle hiermit in Zusammenhang stehenden Ansprüche abgetreten hat, mit der Beklagten zu 1. abgeschlossen hatte. Der Beklagte zu 2. ist Vorstandsmitglied der Beklagten zu 1. Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Versäumnisurteil und Urteil des Senats vom 23. Juli 2003 sowie in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Mit der Berufung macht der Beklagte zu 2. in Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens geltend:
Die Beklagte zu 1. habe das von dem Zedenten zur Verfügung gestellte Geld über die US-Brokerfirma, die P. Inc., so angelegt, wie sich dies aus den vorgelegten Kontenübersichten betreffend das "Unterkonto Z." ergebe. An die Beklagte zu 1. seien nicht die selben Anforderungen hinsichtlich Umfang und Form ihrer Aufklärungspflichten zu stellen wie an gewerbliche Vermittler von Termingeschäften. Denn die Beklagte zu 1. sei als das Finanzkommissionsgeschäft betreibende Wertpapierhandelsbank Kreditinstitut im Sinne des Kreditwesengesetzes. Der Bundesgerichtshof habe aber seine Rechtsauffassung, Kreditinstitute hinsichtlich der diese treffenden Aufklärungspflichten anders zu behandeln als gewerbliche Finanzvermittler, auch nach der Neufassung des Kreditwesengesetzes mit Wirkung ab dem 1. Januar 1998 aufrechterhalten, wie seine Entscheidung vom 19. Mai 1998, Az: XI ZR 286/97, WM 1998, Seite 1391 f., zeige. Allein der Umstand, dass die Beklagte zu 1. ihre Kunden telefonisch berate, führe nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn auch Banken vermittelten Finanzinstrumente jeder Art durch telefonische Berater an ihre Kunden. Auch die Frage, welche Gebührenstruktur ein Kreditinstitut habe, lasse im Hinblick auf die unterschiedliche Höhe der von Banken verlangten Gebühren keinen Rückschluss darauf zu, ob ein Geschäft wie eine gewerbliche Finanzvermittlung oder wie das Geschäft eines Kreditinstituts zu behandeln sei. Auch dass die Beklagte zu 1. zunächst lediglich aufgrund der Übergangsvorschrift des § 64 e KWG den Status eines Kreditinstituts aufgewiesen habe, sei für die Bewertung der ihr obliegenden Aufklärungspflichten unerheblich, weil sie ebenso wie Banken, welche eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hätten, der staatlichen Aufsicht unterliege und dieselben gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen müsse. Dass die Beklagte zu 1. die hier fraglichen Geschäfte über ein Omnibuskonto abgewickelt habe, könne ebenfalls nicht zu ihrem Nachteil berücksichtigt werden. So verfüge z.B. auch die Bank lediglich über ein Sammelkonto bei der Börse AG, über das sämtliche Kundengeschäfte abgewickelt würden.
Der Beklagte zu 2. beantragt,
das Versäumnisurteil des Senats vom 23. Juli 2003 aufzuheben, das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 25. Juni 2002 abzuändern, soweit er zur Zahlung von 125.036,81 EUR nebst 4 % Zinsen aus 123.845,49 EUR seit dem 22. Dezember 1999 verurteilt worden ist, und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
das Versäumnisurteil des Senats vom 23. Juli 2003 aufrechtzuerhalten.
Sie bestreitet weiterhin die Anlage des eingesetzten Geldes an der Börse und macht geltend, die Beklagten hätten nur unzureichend über die Risiken der angeblich für den Zedenten abgeschlossenen Termingeschäfte aufgeklärt.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die Berufung des Beklagten zu 2. ist zulässig, aber nicht begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Beklagten zu 2. in der von dem Landgericht zuerkannten Höhe aus §§ 826, 398 BGB.
1. Es ist bereits zweifelhaft, ob der Vortrag des Beklagten zu 2. betreffend die Durchführung der einzelnen in den Kontoauszügen betreffend das Konto "Zeller" aufgeführten Finanz-, Devisen- und Warentermingeschäften in der Berufungsinstanz zuzulassen und als hinreichend substantiiert anzusehen ist oder ob wegen nicht ausreichender Konkretisierung des Vortrags betreffend die Platzierung des von dem Zedenten zur Verfügung gestellten Geldes an US-amerikanischen Terminbörsen davon auszugehen ist, dass die Beklagte zu 1. die ihr überlassenen Geldbeträge nicht wie vereinbart in Börsentermingeschäften investiert hat.
a)
Nach allgemeinen Darlegungs- und Beweislastgrundsätzen ist zwar grundsätzlich die Klägerin gehalten, den haftungsbegründenden Tatbestand einer veruntreuenden Unterschlagung der Gelder darzulegen und zu beweisen. Den Gegner der primär behauptungsbelasteten Partei trifft allerdings eine sogenannte sekundäre Darlegungslast, wenn eine darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner diese hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (Zöller-Greger, ZPO, 23. Aufl., § 138 Rdnr. 8 b; vor § 284, Rdnr. 34 m.w.N.). Wird der sekundären Darlegungslast nicht genüge getan, gilt die Behauptung des primär Darlegungspflichtigen trotz ihrer mangelnden Substantiierung als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO). Wendet man diese Grundsätze auf den Streitfall an, müsste man dem Beklagten zu 2. wohl die konkrete Angabe abverlangen, welche Transaktionen die P. Group im Auftrag der Beklagten zu 1. für den Zedenten im Einzelnen ausgeführt hat und mit welchem Ergebnis diese jeweils abgeschlossen wurden. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, lässt der erstinstanzliche Vortrag des Beklagten zu 2. nicht erkennen, welche Kontrakte konkret für den Zedenten an den US-Terminbörsen gehandelt wurden und ob die Geschäfte jeweils zu einem Gewinn oder Verlust und ggf. in welcher Höhe geführt haben. Soweit der Beklagte zu 2. insoweit rügt, das Landgericht sei seiner richterlichen Hinweispflicht nicht ausreichend nachgekommen, vermag der Senat dies nicht zu erkennen. Bereits der Hinweisbeschluss des Landgerichts vom 6. März 2002 (GA Bl. 77) betreffend die "fehlende Substanz des Vorbringens zur Platzierung der Einlagen" des Zedenten bezog sich hinreichend deutlich auf die Durchführung der einzelnen Termingeschäfte, nicht lediglich auf die Weiterleitung der eingezahlten Geldbeträge auf das Omnibuskonto der Beklagten zu 1. bei dem US-Broker. Der gerichtliche Hinweis ist im Zusammenhang mit dem Vortrag der Klägerin in der Klageschrift zu sehen, in welcher sie bestritten hat, dass die von dem Zedenten zur Verfügung gestellten Mittel "überhaupt an der Börse" platziert worden sind (GA Bl. 9), was die Klägerin u.a. damit begründet hat, dass die Abrechnungen über die angeblichen Platzierungen von der Beklagten zu 1. selbst erstellt worden seien und deshalb nicht ausgeschlossen werden könne, dass die "in den Kontoauszügen aufgeführten Geschäfte niemals ausgeführt worden sind". Dass der Begriff "Platzierung" sich, wenn wie hier an einer Börse gehandelte Termingeschäfte in Frage stehen, auf den Einsatz des Anlagebetrags an der Börse bezieht und nicht lediglich um die Weiterleitung des Geldes an das zwischengeschaltete Finanzdienstleistungsinstitut, entspricht zudem dem branchenüblichen Sprachgebrauch. Dass auch der Beklagte zu 2. den Begriff "Platzierung" im vorgenannten Sinne verstanden hat, ergibt sich u.a. aus seinem Schriftsatz vom 12.01.2001 (GA Bl. 73), in welchem es heißt, der Prüfer für die Wertpapierhandelsprüfung Herr Franz habe die Platzierung der sich aus den Kontoauszügen ergebenden Transaktionen überprüft und bei den Prüfungen 1998/1999 sowie 1999/2000 keine Einwände erhoben, er könne bestätigen, "dass die Kauf- und Verkaufsaufträge ordnungsgemäß platziert" worden seien. Daher erscheint es dem Senat nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte zu 2. den Hinweis des Landgerichts nicht zutreffend dahin verstanden haben will, dass sein Vorbringen betreffend den Einsatz der Gelder des Zedenten an den US-amerikanischen Börsen nicht ausreichend war.
Daher könnte der Beklagte zu 2. mit neuem Vorbringen zu diesem Punkt bereits gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen sein.
b)
Selbst wenn man sein neues Vorbringen berücksichtigt, erscheint dem Senat dessen hinreichende Substantiierung weiterhin zweifelhaft. Der Beklagte zu 2. hat sich auch im Berufungsrechtszug darauf beschränkt, die Art und Weise der Ausführung der jeweiligen Geschäfte weitgehend schematisch wiederzugeben und dies anhand des ersten für den Zedenten angeblich abgeschlossenen Geschäfts exemplarisch zu erläutern. Er hat nach wie vor ausschließlich Unterlagen betreffend das Konto des Zedenten vorgelegt, welche unter dem Briefkopf der Beklagten zu 1. erstellt wurden. Lediglich bezüglich des ersten Geschäfts hat er ausgeführt, der US-Broker, die P. Group, habe die einzelnen Kontrakte auf "segregierten Kundenkonten" verteilt. Sie habe die monatlichen Kontoauszüge des Kundenkontos "im Auftrag der Beklagten zu 1." erstellt. Letzteres erscheint dem Senat schwer nachvollziehbar, da eine Erstellung der die einzelnen Kundenkonten betreffenden Übersichten durch die P. Group voraussetzen würde, dass dieser die Zuteilungsliste der Beklagten zu 1., welche die Zuordnung der Sammelaufträge zu den einzelnen Kunden wiedergeben soll, der P. Group übersandt worden wäre. Dies hat der Beklagte zu 2. selbst nicht ausdrücklich behauptet. Aus seiner Darstellung im Schriftsatz vom 18. November 2002 (GA Bl. 254) ergibt sich vielmehr, dass der Handelsabteilung der P. Group stets eine größere Anzahl von Kontrakten für mehrere Kunden in Auftrag gegeben wurden, ohne offen zu legen, für welche Kunden welche Kontrakte gehandelt werden sollten. Dies spricht dafür, dass die "Segregierung" der Kundenkonten allein von der Beklagten zu 1. vorgenommen wurde. Die von dem Beklagten zu 2. vorgelegten Kontoauszüge der P. Group beziehen sich ausschließlich auf das Omnibuskonto der Beklagten zu 1. Aus der im Schriftsatz vom 18. November 2002 (GA Bl. 256 Ziff. 5) in Bezug genommenen Kopie, welche die "Einbuchung in das Unterkonto Zeller" durch die P. Group belegen soll, ergibt sich nicht, dass dieser Beleg tatsächlich von der P. Group stammt. Die in demselben Schriftsatz (GA Bl. 256, unten, letzte Zeile und Bl. 257) in Bezug genommenen Unterlagen sind bis auf die Kontoauszüge der Beklagten zu 1. betreffend das Konto des Zedenten und Monatsauszüge der P. Group betreffend das Omnibuskonto der Beklagten zu 1. nicht einmal in Kopie vorgelegt worden. Es fehlen gerade diejenigen Unterlagen, die eine Ausführung der Geschäfte für den Zedenten belegen sollen, insbesondere die Zuteilungslisten (GA Bl. 257, Ziff. 2) und die nicht näher bezeichneten "von der P. Group erstellten Kontoübersichten" (GA Bl. 257 Ziff. 4).
2.
Im Ergebnis kann jedoch offen bleiben, ob angesichts des nach wie vor lückenhaften Vortrags des Beklagten zu 2. davon auszugehen ist, dass die von dem Zedenten zur Verfügung gestellten Gelder nicht wie vereinbart an US-amerikanischen Terminbörsen angelegt wurden. Denn auch wenn die Beklagte zu 1. die ihr von dem Zedenten zur Verfügung gestellten Geldbeträge in Börsentermingeschäfte investiert haben sollte, die - wie zwischen den Parteien unstreitig ist - zu einem Verlust in Höhe der Klageforderung geführt haben, hat der Beklagte zu 2. der Klägerin den dem Zedenten entstandenen Vermögensschaden wegen mangelnder Aufklärung über die mit diesen Börsentermingeschäften verbundenen Risiken gemäß § 826 BGB zu ersetzen.
Nach ständiger höchstrichterlichen Rechtsprechung, der der Senat folgt, fügt der Geschäftsführer einer Gesellschaft, die Termingeschäfte vermittelt, dem Anleger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise dann vorsätzlich Schaden zu, wenn er veranlasst oder bewusst nicht verhindert, dass die Gesellschaft den in die Einzelheiten nicht eingeweihten Anleger über die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Risiken der Termingeschäfte nicht ausreichend aufklärt (vgl. BGH WM 2002, 1445 m.w.N.).
Die von dem Beklagten zu 2. als Verantwortlicher in Verkehr gebrachte Broschüre "Einführung in den Handel mit Derivaten" genügt den hier zu stellenden Anforderungen an die Aufklärung von Anlegern im Zusammenhang mit Börsentermingeschäften nicht.
aa)
Wie sich aus den von dem Beklagten zu 2. vorgelegten Kontoübersichten betreffend das Anlagekonto des Zedenten ergibt, wurden hauptsächlich Future-Kontrakte und vereinzelt Optionsgeschäfte an US-amerikanischen Terminbörsen abgeschlossen. Bei Futures werden anders als bei Optionen keine Prämien dafür gezahlt, dass der Anleger berechtigt ist, von der anderen Seite den Kauf (Put) oder Verkauf (Call) von Waren oder Wertpapieren zu einem festgesetzten Preis oder Zeitpunkt zu verlangen, sondern es handelt sich um ein Festgeschäft, bei dem die Parteien eine feste Abnahme oder Lieferung der vereinbarten Ware (z.B. Gold, Devisen, Wertpapiere, Indices) zu einem vorher bestimmten, in der Zukunft liegenden Termin zu einem festgelegten Preis vereinbaren (vgl. Schimanski, Bunte, Lwowsky, Bankrechtshandbuch, 2. Aufl., § 106, Rdnr. 44 ff.). Bei Erwerb eines Future-Kontrakts für Rechnung eines Kunden hat der Broker keinen Kaufpreis zu zahlen oder anzuzahlen, sondern eine sogenannte "margin", d.h. einen als Sicherheit dienenden Einschuss in von der Börsenaufsicht festgelegter Höhe bei der Verrechnungsstelle zu deponieren.
Nach der Rechtsprechung des BGH trifft gewerbliche Vermittler derartiger Termindirektgeschäfte eine den Gegebenheiten solcher Geschäfte angepasste Aufklärungspflicht: Termindirektgeschäfte sind dem im Terminhandel typischerweise unerfahrenen Personenkreis, den Vermittler unaufgefordert anzurufen pflegen, in der Regel fremd. Sie erfordern ebenso weitreichende Fachkenntnisse und einen Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge wie Optionsgeschäfte. Über die insoweit notwendige Sachkunde zu verfügen und sie einzusetzen, versprechen Vermittler von Terminkontrakten schon bei der Vertragsanbahnung, wenn sie mit solchen Geschäften nicht vertrauten Kunden Termindirektgeschäfte empfehlen. Eine solche Inanspruchnahme von Vertrauen begründet bereits im Vorfeld vertraglicher Beziehungen die Verpflichtung, dem potentiellen Kunden ein zutreffendes Bild von Termingeschäften zu verschaffen, so dass er sachgerechte Entschlüsse fassen kann. An die Aufklärung sind hohe Anforderungen zu stellen. Sie kann grundsätzlich nur schriftlich und nicht ausschließlich fernmündlich erfolgen. Da der von Börsenterminvermittlungsfirmen angesprochene Personenkreis typischerweise im Terminhandel unerfahren ist, kann nur durch eine schriftliche Belehrung erreicht werden, dass Kaufinteressenten in die Lage versetzt werden, ein zutreffendes Bild von solchen Geschäften zu gewinnen (BGH 11. Zivilsenat, Urteil vom 17. März 1992, Az:: 11 ZR 204/91, abgedruckt in WM 1992, 770 - 773 = NJW 1992, 1879 - 1881). Die schriftliche Information hat sich über die wesentlichen Grundlagen von Termindirektgeschäften, die wirtschaftlichen Zusammenhänge, die damit verbundenen Risiken und die Verminderung der Gewinnchancen durch höhere als die üblichen Provisionen zu verhalten. Die Darstellung muss zutreffend, vollständig, gedanklich geordnet und auch von der Gestaltung her geeignet sein, einem unbefangenen, mit Termindirektgeschäften nicht vertrauten Leser einen realistischen Eindruck von den Eigenarten und Risiken solcher Geschäfte zu vermitteln. Wichtige Informationen, wie etwa Hinweise auf die geschäftsspezifischen Risiken oder auf die Verschlechterung der Gewinnaussichten durch höhere als die üblichen Gebühren, dürfen drucktechnisch oder durch ihre Platzierung nicht in den Hintergrund treten (BGH, a.a.O.).
Hinsichtlich der gewerblichen Vermittlung von Terminoptionsgeschäften, die die Beklagte zu 1. hier ausweislich der vorgelegten Kontenübersichten vereinzelt für den Zedenten abgeschlossen hat, gelten nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die folgenden Grundsätze: Gewerbliche Vermittler derartiger Optionsgeschäfte sind verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsabschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäftes und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewiesen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereiches kennzeichnet und ihre Höhe den noch realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Weise ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursaufschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (so z.B. BGH WM 2001, 2313 ff., WM 2002, 1445 ff. und 2313 ff., jeweils mit weiteren Nachweisen).
Diese Anforderungen, die der Bundesgerichtshof an die Aufklärung von Kunden gewerblicher Vermittler von Termindirekt- und Optionsgeschäften stellt, sind zwar auf den Effektenhandel von Kreditinstituten grundsätzlich nicht übertragbar (BGH WM 1998, 1391 ff.; BB 2001, 2022 ff.). Denn sie sind auf Geschäfte zugeschnitten, bei denen durch hohe Aufschläge auf die Börsenpreise jede Gewinnchance des durch Telefonverkäufer angeworbenen typischerweise unerfahrenen Kunden von vornherein praktisch ausgeschlossen ist. Diese Voraussetzungen sind beim bankmäßigen Wertpapierhandel normalerweise nicht gegeben. Kreditinstitute können die ihnen obliegenden Aufklärungshinweise deshalb grundsätzlich auch mündlich erteilen (BGH, a.a.O.).
bb)
Der Senat ist jedoch der Auffassung, dass die Beklagte zu 1., die - anders als das Kreditinstitut in dem dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Mai 1998, Az: XI ZR 286/97, WM 1998, Seite 1391 f., zugrundeliegenden Fall keine "Vollbank" ist und insbesondere nicht das Einlagengeschäft betreibt (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG), ihre Aufklärungspflichten gegenüber dem Zedenten hinsichtlich Form und Inhalt entsprechend den an gewerbliche Anlagevermittlungsgesellschaften gestellten Anforderungen zu erfüllen hatte.
Die vom Bundesgerichtshof postulierten gesteigerten Anforderungen an die Form der von gewerblichen Vermittlern von Termingeschäften geschuldeten Aufklärungspflichten sollen bestimmten anbieterspezifischen Risiken Rechnung tragen und betreffen inhaltlich solche Geschäfte, bei denen typischerweise jede Gewinnchance durch hohe Aufschläge auf den tatsächlichen Marktwert des Termingeschäfts weitgehend ausgeschlossen sind. Sind diese spezifischen Risiken des Anbieters in vergleichbarer Weise bei einem - von den Bankgeschäften des § 1 Abs 1 KWG allein das Finanzkommissionsgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG) betreibenden - Kreditinstitut vorhanden, weil dieses Akquisition über Telefonverkäufer betreibt und ähnlich hohe Aufschläge in Form von Vermittlungsgebühren wie gewerbliche Vermittler verlangt, sind nach Auffassung des Senats an die Form und den Inhalt der geschuldeten Information des Anlegers durch ein solches Kreditinstitut keine anderen Anforderungen zu stellen als an einen gewerblichen Vermittler ( Senat, Urteil vom 1. Oktober 2003 AZ: I-15 U 185/02;ebenso Ellenberger, Sonderbeilage WM Nr. 2/1999, S. 16) .
Das Verhalten der Beklagten zu 1. weist ähnliche Erscheinungsformen auf, wie sie für gewerbliche Finanzvermittler typisch sind. Im Hinblick auf die deshalb gegebene besondere Schutzbedürftigkeit des Anlegers ist es daher im Streitfall geboten, an die Aufklärungspflicht der Beklagten zu 1. die selben Anforderungen wie an die eines gewerblichen Vermittlers zu stellen.
Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
(1)
Die Beklagte zu 1. übt von den nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 12 KWG möglichen Bankgeschäften eines Kreditinstituts allein das Finanzkommissionsgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG) aus. Sie wird damit praktisch in dem selben Marktbereich tätig, in dem gewerbliche Vermittler von Termindirekt- und Optionsgeschäften ihre Dienstleistungen dem Kunden anbieten.
(2)
Ebenso wie gewerbliche Anlagenvermittler bedient sich die Beklagte zu 1. zur Kundenwerbung telefonischer Berater, die Kontakt zu dem Kunden aufnehmen und die die von der Beklagten zu 1. angebotenen Finanzinstrumente telefonisch an den Kunden vermitteln. So führte auch im Streitfall ein Telefonkontakt zwischen dem Zedenten und einem Mitarbeiter der Beklagten zu 1. zum Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrags zwischen den Parteien. Der Umstand, dass der Zedent nach der - schon wenig substantiierten - Behauptung des Beklagten zu 2. durch Übersendung eines "Rückläufers" auf eine Zeitungsanzeige der Beklagten zu 1. von dieser telefonisch angesprochen wurde und diese ihm daraufhin zunächst ein Aktiengeschäft vermittelt hatte, ändert hieran nichts. Ausschlaggebend ist insoweit allein, dass der Zedent sich zunächst allein für den Erwerb von Aktien der ihm bis dahin unbekannten Firma F. interessierte. Dieses Interesse mag durch eine Zeitungsannonce der Emissionsfirma geweckt worden sein, auf die der Zedent sich bei dieser mittels eines "Rückläufers" gemeldet haben mag. Zugunsten des Beklagten zu 2. kann weiter unterstellt werden, dass die Emissionsfirma diesen "Rückläufer" der Beklagten zu 1. übermittelt hat und deren Mitarbeiter Fritsche erst daraufhin den Telefonkontakt zu dem Zedenten aufgenommen hat. Unter diesen Umständen mag dieser Telefonkontakt im Rahmen des Aktiengeschäfts bei großzügiger Betrachtungsweise noch als vom Zedenten "bestellt" angesehen werden können. Indessen gilt dies keinesfalls mehr für die nachfolgende Akquisition der hier betroffenen Termingeschäfte. Zu diesen ist es auch nach der eigenen Darstellung des Beklagten zu 2. erst nach einem erneuten, mithin insoweit "unbestellten" Telefonanruf des Mitarbeiters Fritsche gekommen. Es ist von dem Beklagten zu 2. weder vorgetragen noch sonstwie ersichtlich, dass der Zedent sich mit derart erweiterten Telefonkontakten in irgend einer Weise zuvor einverstanden erklärt hat. Die Hinnahme des Telefonkontakts betreffend das Aktiengeschäft bedeutet auch nicht etwa schon das schlüssige Einverständnis mit weiterer telefonischer Werbung für den Abschluss hochspekulativer Termingeschäfte.
(3)
Gleich den gewerblichen Finanzvermittlern sind die von der Beklagten zu 1. erhobenen Gebühren so hoch, dass sich die Gewinnchance für den Kunden jedenfalls im Zusammenhang mit der von der Beklagten zu 1. geübten Anlagepraxis ganz erheblich reduziert oder sogar praktisch ausgeschlossen ist. Von dem insgesamt an die Beklagte zu 1. gezahlten Geldbetrag in Höhe von 156.959,66 US-Dollar wurde zunächst ein Agio von 6 % = 9.417,10 US-Dollar in Abzug gebracht, die von vornherein für eine Anlage nicht zur Verfügung standen. Insoweit weist der von den Beklagten beauftragte Privatgutachter H. in seinem Gutachten vom 14.01.1999, das sich der Beklagte zu 2. als Sachvortrag zu eigen gemacht hat, darauf hin, dass bei seriösen US-Brokerfirmen in der Regel kein Agio berechnet werde (S. 5 des Gutachtens) und dass das von der Beklagten auf die Anlagesumme erhobene Agio von 6 % anders als bei "Universalbanken" im Hinblick auf ihren, der Beklagten zu 1., im Vergleich zu diesen höheren Akquisitionsaufwand anfalle (S. 6 des Gutachtens). Hieraus ist zu schließen, dass Einlagenkreditinstitute für die hier in Frage stehenden Geschäfte üblicherweise ein geringeres Agio verlangen. Es mag sein, dass beim Ankauf von Aktienfondsanteilen ein Agio von in der Regel 5 % berechnet wird. Um solche geht es hier indessen nicht.
Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten sind für die Ausführung der einzelnen Geschäfte neben dem Agio insgesamt weitere 41.477,50 US-Dollar an Gebühren (round-turn-Gebühren) - und zwar 125 US-Dollar pro round-turn bei den Futures und - einmalig - bei den Optionen - angefallen. Wenn der round-turn innerhalb eines Handelstages stattfand, sollte die Gebühr auf 65 US-Dollar beschränkt werden. Diese Gebühren übersteigen die gemäß den in der Broschüre "Einführung in den Handel mit Derivaten" unter Ziff. IV. 7. enthaltenen Ausführungen die von den Ausführungsbrokern in Rechnung gestellten 17 bis 20 US-Dollar pro round-turn um ein Vielfaches. Allein hieraus wird bereits deutlich, dass die Höhe der von der Beklagten zu 1. verlangten round-turn-Gebühr zu einer drastischen Verminderung der Gewinnchance des Anlegers führt, die durch das im Voraus in Abzug gebrachte Agio weiter geschmälert wird. Dem Senat ist überdies aus zahlreichen Fällen aus dem Bereich des "grauen Kapitalmarkts" bekannt, dass die im vergleichbaren Zeitraum von gewerblichen Kapitalanlagevermittlern beanspruchten round-turn-Gebühren ebenfalls um die 120 US-Dollar pro Transaktion betrugen. Eine Geschäftsbesorgungsgebühr von 125 US-Dollar pro Transaktion, wie sie die Beklagte zu 1. verlangt, hat danach ebenso wie bei gewerblichen Anlagevermittlungsgesellschaften zur Folge, dass insbesondere der Einsatz des Kunden bei - von der Beklagten zu 1. im Streitfall durchaus geförderter - wiederholter Spekulation praktisch chancenlos ist und im Ergebnis zum Verlust der Einlagesumme führt.
Allein die bisher erwähnten Kriterien wären die Entscheidung zu tragen geeignet.
(4)
Neben der Akquisition durch Telefonverkäufer und der Gebührenstruktur sprechen indessen folgende weitere Erwägungen gegen eine Einschränkung der Aufklärungspflicht der Beklagten zu 1.:
Die Beklagte zu 1. hat jedenfalls in dem hier interessierenden Zeitraum der Geschäftsbeziehung zu dem Zedenten die Verpflichtungen, die sie als Wertpapierhandelsbank nach dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) trafen, teilweise nicht erfüllt. Die Weiterleitung der Kundengelder und Abwicklung der Kundenaufträge über das Omnibuskonto der Beklagten zu 1. bei der P. Group verstieß gegen § 34 a WpHG.
Nach dieser Vorschrift, die im Übrigen zeigt, dass der Gesetzgeber durchaus Differenzierungen zwischen Vollbanken, die - anders als die Beklagte zu 1. - auch das Einlagengeschäft betreiben, und reinen Wertpapierhandelsbanken vornimmt, hat ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das kein Einlagenkreditinstitut im Sinne des § 1 Abs. 3 d Satz 1 KWG ist - was die Beklagte zu 1., die allein das Finanzkommissionsgeschäft betreibt, unstreitig nicht ist - Kundengelder, die es im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder einer Wertpapiernebendienstleistung entgegen nimmt und im eigenen Namen und auf Rechnung der Kunden verwendet, unverzüglich getrennt von den Geldern des Unternehmens und von anderen Kundengeldern auf Treuhandkonten bei einem Kreditinstitut, das im Inland zum Betreiben des Einlagengeschäfts befugt ist, oder einem geeigneten Kreditinstitut mit Sitz im Ausland, das zum Betreiben des Einlagengeschäfts befugt ist, zu verwahren. Das Wertpapierdienstleistungsunternehmen hat dem Kreditinstitut vor der Verwahrung offen zu legen, dass die Gelder für fremde Rechnung eingelegt werden. Es hat vor allem den Kunden unverzüglich darüber zu unterrichten, auf welchem Konto die Kundengelder verwahrt werden und ob das Kreditinstitut, bei dem die Kundengelder verwahrt werden, einer Einrichtung zur Sicherung der Ansprüche von Einlegern und Anlegern zugehört und in welchem Umfang die Kundengelder durch diese Einrichtung gesichert sind.
Dadurch, dass die Beklagte zu 1. nach dem eigenen Vortrag des Beklagten zu 2. die Kundengelder zunächst auf ihr Einlagenkonto bei der H Bank - von Treuhandunterkonten ist in diesem Zusammenhang nicht die Rede - und sodann auf ihr Omnibuskonto bei der P. Group weiterleitete, hat sie gegen diese Vorschrift verstoßen. Dass bei der P. Group Treuhandkonten zu Gunsten der Kunden der Beklagten zu 1. eingerichtet wurden, behauptet der Beklagte zu 2. selbst nicht. Gutschriften auf "Kundenunterkonten" sind allein aus Kontoübersichten ersichtlich, die unter dem Briefkopf der Beklagten zu 1. erstellt wurden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, 6. Senat, Urteil vom 24.4.2002, Az: 6 C 2/02 = WM 2002, 1919 ff.) genügen derartige Unterkonten, die keine Treuhandkonten sind, nicht dem Trennungsgebot des § 34 a WpHG. Allein der Umstand, dass der monatliche Kontoauszug "Monthly Statement" von der P. Group nach dem Vortrag des Beklagten zu 2. "im Auftrag der Beklagten zu 1. gedruckt und dem Kunden im Auftrag der Beklagten zu 1. unmittelbar zugesandt" wurde (GA Bl. 98), führt nicht zur getrennten Verwahrung der Gelder auf Treuhandkonten, wie dies § 34 a Abs. 1 WpHG vorsieht. "Getrennt" bedeutet dem Wortsinn nach, dass die Gelder so verwahrt werden, dass der eine Bestand keine Verbindung mit dem anderen hat, und bezeichnet einen Gegensatz zu jeglicher Verbindung oder Vermischung (BVerwG, a.a.O., S. 6). § 34 a WpHG bezweckt, die Rechte der Anleger an den ihnen gehörenden Geldern zu schützen und zu verhindern, dass die Wertpapierfirma die Anlegergelder für eigene Rechnung verwendet. Insbesondere soll das Kundengeld im Insolvenzfalle des Unternehmens und davor geschützt sein, dass das Unternehmen das Geld missbräuchlich für eigene Rechnung, also für sich selbst, verwendet (Wolf, Getrennte Verwahrung von Kundengeldern, BkR 2002, 892). Mit dem Gebot, die Kundengelder auch untereinander zu trennen, begegnet § 34 a WpHG der Gefahr, dass der einem bestimmten Kunden zuzurechnende Verlust mit Positionen anderer Kunden verrechnet wird (BVerwG, a.a.O.). Dies ist, wie die eigene Informationsbroschüre der Beklagten zu 1. unter Ziffer IV 6 explizit aufzeigt, bei dem Omnibuskonto, das sie bei der P. Group unterhält, gerade nicht gewährleistet; vielmehr wird auf die besonderen Risiken, die sich aus einer Saldierung aller Positionen - unabhängig von dem Bestehen von Unterkonten - auf dem Omnibuskonto ergeben, ausdrücklich hingewiesen. Durch die Zuteilung von "Unterkonten" wird eine den Anforderungen des § 34 a Abs. 1 WpHG genügende Trennung nicht erreicht, weil hierdurch die alleinige Inhaberschaft der Beklagten zu 1. an dem der Zusammenführung und Vermischung der Kundengelder dienenden Omnibuskonto, über welches die Beklagte zu 1. nach dem Vorbringen des Beklagten zu 2. die Geschäfte ihrer Kunden abgewickelt hat, nicht beeinflusst wird. Die besonderen Gefahren eines Omnibuskontos haben sich gerade auch im Streitfall darin gezeigt, dass es im Verlauf der Geschäftsbeziehung zu dem Zedenten zu Unregelmäßigkeiten betreffend die Zuordnung einzelner angeblich für den Zedenten getätigter Geschäfte und der daraus entstandenen Gewinne und Verluste sowie Abrechnungsfehlern im Zusammenhang mit den round-turn-Gebühren für innerhalb eines Handelstages abgewickelte Geschäfte gekommen ist. So hat der Zedent erst nach massiver Remonstration eine Rückzahlung der ihm nicht entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen in Rechnung gestellten round-turn-Gebühren erreichen können. Dadurch, dass bei dem Ausführungsbroker keine Treuhandkonten zu Gunsten der Kunden der Beklagten zu 1. geführt wurden, konnte der Zedent überdies die Platzierung seiner Gelder und die hieraus entstandenen Gewinne und Verluste nicht nachvollziehen, was zu dem Streit der Parteien darüber geführt hat, ob die Geldern tatsächlich, wie von dem Beklagten zu 2. behauptet, an der Börse eingesetzt wurden.
Der Verweis des Beklagten zu 2. in der Einspruchsbegründung darauf, dass auch "Vollbanken" Omnibuskonten bei deutschen Börsen unterhalten, kann ihm hier nicht zum Vorteil gereichen, da die Vorschrift des § 34 a WpHG gerade zeigt, dass der Gesetzgeber von einem abgestuften Schutzbedürfnis je nach Art und Umfang der Geschäfte, die die Kreditinstitute betreiben, ausgeht.
Das Vorbringen betreffend die Pflicht zur getrennten Verwahrung der Kundengelder in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten zu 2. vom 14.1.2004 gebietet nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO). Der Beklagte zu 2. hat seinen tatsächlichen Vortrag zu der getrennten Verwahrung hierin nicht ergänzt oder geändert. Allein der Umstand, dass bei den Wertpapierhandelsprüfungen ein Verstoß der Beklagten zu 1. gegen § 34 a WpHG nicht gerügt wurde, ändert nichts daran, dass nach dem unstreitigen Vortrag im vorliegenden Verfahren ein solcher Verstoß, wie vorstehend ausgeführt, zu bejahen ist.
Das Aufklärungsbedürfnis des Zedenten über die Risiken von Geschäften der hier abgeschlossenen Art war nach alledem im Streitfall nicht geringer als bei durch einen gewerblichen Anlagevermittler abgeschlossenen Börsentermingeschäften.
cc)
Der Zedent gehörte auch zu dem Personenkreis, für den nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen eine intensive schriftliche Aufklärung erforderlich war. Er war - wie dies für die Kunden von gewerblichen Finanzvermittlern typisch ist - in Börsentermingeschäften unerfahren. Er ist von Beruf, wie unwidersprochen vorgetragen worden ist, selbständiger Handwerksmeister. Soweit der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte zu 2. behauptet, der Zedent habe vor den hier streitgegenständlichen Termingeschäften bereits mindestens bei einer Gesellschaft in größerem Umfang Börsentermingeschäfte getätigt, hat er diesen von der Klägerin bestrittenen Vortrag nicht hinreichend konkretisiert. Hierzu hätte er im einzelnen darlegen müssen, um welche "Gesellschaft" es sich hierbei gehandelt hat, insbesondere, ob diese eine ähnliche Gebührenstruktur aufwies wie die Beklagte zu 1., und wann und bei welcher Gelegenheit der Zedent hierüber mit dem als Zeugen benannten Mitarbeiter der Beklagten zu 1., Herrn F., gesprochen haben soll. Mangels substantiierten Sachvortrags konnte diesem Beweisantritt nicht nachgegangen werden, da dies auf eine unzulässige Ausforschung hinausgelaufen wäre.
dd)
Die Informationsbroschüre "Einführung in den Handel mit Derivaten" der Beklagten zu 1) genügt den eingangs dargestellten Anforderungen an die Aufklärung von Anlegern, denen Börsentermingeschäfte der hier abgeschlossenen Art vermittelt werden, nicht. Diese Informationsbroschüre beinhaltet im Rahmen umfangreicher Ausführungen zur allgemeinen Funktionsweise von Termingeschäften einzelne Angaben zu bestimmten Risiken, lässt aber den gebotenen auffälligen und unmissverständlichen Hinweis darauf vermissen, dass die Aussicht auf einen Gewinn durch die Geschäftsbesorgungsgebühren der Beklagten zu 1) so erheblich herabgesetzt wird, dass ein Gewinn letztlich kaum erwartet werden kann ( vgl. BGH NJW 1994, 512 ff). Die Broschüre enthält zwar an verschiedenen Stellen, insbesondere auf Seite 19 unter der Überschrift "Risiken im Überblick", Seite 21 unter der Überschrift "Provisionen und Gebühren" sowie "Risiken der Transaktionskosten" und Seite 25 unter der Überschrift "rechtliche Hinweise" kleingedruckt im Fließtext den Hinweis darauf , dass die von der Beklagten zu 1) verlangte Round-Turn- Gebühr diejenige des Ausführungsbrokers übersteigt , dass im Hinblick auf die für jeden Kontrakt zu zahlenden Provision von 125 USD zunächst diese Kommissionen zurückverdient werden müssen, bevor ein Gewinn erzielt werden kann - was damit immerhin als dennoch möglich dargestellt wird -, und dass diese Kosten "einen negativen Einfluß auf das finanzielle Ergebnis" der Spekulationsgeschäfte haben. Wie erheblich die Verringerung der Gewinnchance des Anlegers hierdurch ist, wird hingegen an keiner Stelle ausreichend verdeutlicht. Überdies wird die Herabsetzung der Gewinnaussichten nur im Zusammenhang mit der "Round-Turn-Gebühr" dargestellt; dass auch das im voraus in Abzug gebrachte Agio verdient werden muß, um in die Gewinnzone zu gelangen, wird nicht ausdrücklich erwähnt und sogar verschleiert. Auf Seite 6 der Broschüre heisst es sogar, Kommissionen seien die einzigen wirklichen Kosten, die der Terminspekulant zu tragen habe. Im sich unmittelbar anschließenden Satz ist wiederum ausschließlich die "Round-Turn-Gebühr" erwähnt.
Die im kleingedruckten Fließtext an nicht herausgehobenen Stellen befindlichen Hinweise auf die Gebühren folgen auf mehrseitige, ebenfalls kleingedruckte und teilweise sehr schwer verständliche theoretische Abhandlungen über Grundfragen des Termin- und Optionsgeschäftes, dessen allgemeine Risiken, Analysemethoden und allgemeinen Richtlinen der Börsenspekulation, wodurch der Leser systematisch abgelenkt und ermüdet wird. Erst ab Seite 19 folgt eine Darstellung der "Risiken bei der Spekulation", wobei die sich aus den Gebühren ergebenden Risiken eingebettet sind in Informationen über allgemeine Verlustrisiken, wobei durch häufige Wiederholungen der verschiedenen Verlustrisken an mehreren Stellen die Aufmerksamkeit und Konzentration des Lesers systematisch herabgesetzt werden. Die im Rahmen der "Zahlenbeispiele" (Seite 22) enthaltenen Ausführungen, die vorgeblich zur Verdeutlichung der Verlustrisiken dienen sollen, sind kaum verständlich. Überdies ist in der Graphik, welche die "Hebelwirkung eines Futures" darstellen soll, die Round-Turn-Kommission nicht berücksichtigt. Nach fast 2 Seiten langer Darstellung allgemeiner Risiken von Devisen-, Futures- und Optionsspekulationen, die überwiegend wiederum die bereits zuvor dargestellte Funktionsweise derartiger Geschäfte wiederholen und den Leser dadurch weiter ermüden, folgt unter der Überschrift "Rechtliche Hinweise" eine unzureichende und den nicht kundigen Leser eher verwirrende auszugsweise Darstellung der BGH-Rechtsprechung betreffend Optionsgeschäfte. Durch die Art der Darstellung (vgl. etwa Seite 25 a.E.: "Im Zusammenhang mit den Optionsgeschäften erläutert der BGH noch ..." und "Die Höhe der Prämie entspricht dabei nach der Rechtsprechung..." ) distanziert sich die Beklagte zu 1) von diesen Erläuterungen und erweckt hierdurch bei dem Leser den Eindruck, es handele sich nur um ganz theoretische Ausführungen, die lediglich aus formaljuristischen Gründen wiedergegeben werden müssen.
Gestaltung, Aufmachung und sonstiger Inhalt der Broschüre entwerten überdies die - ohnehin unzureichende - warnende Wirkung der aufklärenden Hinweise wieder weitgehend. Die insbesondere im ersten Teil der Broschüre - der nach allgemeiner Erfahrung das gesteigerte Interesse des Lesers finden wird - enthaltene Herausstellung der - dem Verlustrisko gegenübergestellten - attraktiven Gewinnausichten (inbesondere in der Einleitung Seite 3), die nach den sich anschließenden Ausführungen von den "Fähigkeiten des einzelnen" (Seite 4) abhängen und durch die Möglichkeit "jederzeitiger" Anweisungen an den Broker beeinflußt werden können, relativiert die Risikohinweise ganz erheblich. Dies gilt auch für den Verweis darauf, daß "Commodity-Preise nicht zu außergewöhnlichen Schwankungen neigen" und die Börsen der Terminmärkte die "höchszulässigen täglichen Preisschwankungen festgelegt haben", was eine "wertvolle Hilfe (sei), die Stabilität eines Marktes aufrechtzuerhalten" und eine Verzerrung durch "vorübergehende emotionale Reaktionen" zu verhindern (Seite 6). Auch die Hinweise auf die verschiedenen Arten von Börsenaufträgen (Seiten 10 f), Analysen (Seiten 11 ff) und Anlagestrategien (Seiten 15 ff.) suggerieren, dass die Risken im Rahmen einer professionellen Anlage durchaus beherrschbar und die Gewinnaussichten beträchtlich sind.
Die Informationsbroschüre ist daher nicht geeignet, den potentiellen Kunden die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang des ihnen aufgebürdeten Verlustrisikos und die durch die Höhe der Geschäftsbesorgungsgebühren eingetretene Verringerung ihrer Gewinnchancen zutreffend einzuschätzen.
Schriftlich hat die Beklagte zu 1. dem Zedenten daher nicht die geschuldete Aufklärung geleistet. Selbst wenn man aber hier mit Blick auf den Status der Beklagten zu 1. als Kreditinstitut keine schriftliche Risikoaufklärung verlangen würde, ist gleichwohl eine Verletzung der die Beklagte zu 1. treffenden Aufklärungspflicht gegenüber dem Zedenten festzustellen. Denn die Beklagte zu 1. hat die geschuldete Aufklärung, die jedenfalls inhaltlich den vorstehend dargestellten Anforderungen zu genügen hat, auch mündlich nicht erbracht. Der Beklagte zu 2. hat nicht hinreichend konkret dargelegt, daß der Zedent mündlich in gehöriger Weise aufgeklärt worden ist. Er hat erstinstanzlich lediglich pauschal behauptet, daß in den Gesprächen mit den Anlageinteressenten "immer angesprochen werde, daß ein Totalverlust möglich sei, die Gebührenbelastung "nicht unerheblich" sei und es schwierig sein könne, Gewinne zu tätigen. Hierauf sei auch im vorliegenden Fall hingewiesen worden (GA Bl. 51). Hieraus ergibt sich gerade nicht, daß die vorstehend beschriebenen Mängel der Broschüre durch mündliche Informationen ausgeglichen worden sind. Insbesondere stellt der Hinweis auf die "nicht unerheblichen Gebühren" und die (potentielle) Schwierigkeit, Gewinne zu tätigen, keine ausreichende Aufklärung über die drastische Verringerung der Gewinnchance im Hinblick auf die Höhe der von der Beklagten zu 1) erhobenen Gebühren dar und macht nicht deutlich, dass der Anleger wegen dieser Gebührenstruktur jedenfalls dann, wenn wie hier eine Vielzahl von Termingeschäften getätigt wird, praktisch chancenlos ist. Auch in dem - nicht nachgelassenen - Schriftsatz vom 14.1.2004 hat der Beklagte zu 2. nicht konkret dargelegt, dass eine die aufgezeigten Mängel der Informationsbroschüre ausgleichende Aufklärung in den angeblichen Gesprächen des Zedenten mit Mitarbeitern der Beklagten zu 1. erfolgt ist. Überdies hat der Beklagte zu 2. auch in diesem Schriftsatz nicht vorgetragen, wann und bei welcher Gelegenheit das Informationsgespräch stattgefunden haben soll, insbesondere ob dies vor Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrags und Überlassung der Gelder geschehen ist. Auch im Hinblick auf diesen ergänzenden Vortrag besteht daher kein Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
3.
Die Nichterfüllung der der Beklagten zu 1. obliegenden Aufklärungspflicht ist für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden ursächlich geworden. Es ist nach der in ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, angewandten Vermutung aufklärungsrichtigen Verhalten davon auszugehen, dass der Zedent der Beklagten zu 1. die - der Höhe nach unstreitigen - eingesetzten Gelder nicht für eine Anlage in die hier in Frage stehenden Geschäfte zur Verfügung gestellt hätte, wenn die Beklagte zu 1. ihn in gehöriger Weise über deren Risiken aufgeklärt hätte. Aufgrund der Verletzung der vorvertraglichen Aufklärungspflicht der Beklagten zu 1. ist der Beklagte zu 2. darlegungs- und beweispflichtig dafür ist, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßen Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGH NJW 1994, 512; NJW-RR 2001, 2021). Dies hat der Beklagte zu 2. nicht dargetan und unter Beweis gestellt.
4.
Der Beklagte zu 2) haftet dem Kläger aus § 826 BGB für den durch den Verlust des eingesetzten Geldes eingetretenen Vermögensschaden. Der Beklagte zu 2) ist als Vorstandsmitglied gemäß § 77 AktG zur Geschäftsführung der Beklagten zu 1) berufen. In dieser Funktion war er dafür verantwortlich, dass die Kunden der Beklagten zu 1) entsprechend den rechtlichen Grundsätzen über die mit den hier abgeschlossenen Börsentermingeschäften verbundenen Risiken aufgeklärt wurden. Dieser Verpflichtung ist der Beklagte zu 2) nicht nachgekommen. Hinsichtlich der schriftlichen Kundeninformation ergibt sich dies daraus, dass die von ihm als Verantwortlichen in Verkehr gebrachte Informationsbroschüre - wie dargestellt - keine sachgerechte und umfassende Risikoaufklärung über die hier abgeschlossenen Geschäfte enthielt. Er hat - durch entsprechende Weisung an die Mitarbeiter der Beklagten zu 1. - auch nicht dafür Sorge getragen, dass dies mündlich nachgeholt wurde. Durch dieses Verhalten hat der Beklagte zu 2) bewusst veranlasst, dass der Zedent nicht in gehöriger Weise aufgeklärt worden ist. Er hat seinen Wissen- und Erfahrungsvorsprung im Hinblick auf den Börsenterminhandel nicht weitergegeben und seine daraus folgende überlegene Stellung auf grob anstößige Weise dadurch missbraucht, dass er im Vertrauen auf die Unkenntnis und unzureichende Aufklärung des Zedenten die Durchführung der Termingeschäfte mit ihm nicht verhindert hat. Daraus folgt zugleich, dass er eine Schädigung des Zedenten durch die abgeschlossenen Geschäfte billigend in Kauf genommen hat.
5.
Im Hinblick auf das Vorbringen des Beklagten zu 2. in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 8. und 14. Januar 2004 ist die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht veranlasst. Soweit der Beklagte zu 2. seinen Vortrag zum Status der Beklagten zu 1. als Kreditinstitut im Schriftsatz vom 8. Januar 2004 ergänzt hat, kommt es hierauf nicht an, weil der Senat die Eigenschaft der Beklagten zu 1. als Wertpapierhandelsbank und Kreditinstitut im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, Abs. 3 d S. 3 KWG unterstellt hat. Wegen des Schriftsatzes vom 14. Januar 2004 wird auf die vorstehenden Ausführungen zu dem darin enthaltenen Vortrag verwiesen.
6.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
7.
Ein begründeter Anlass für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben. Da die Beklagte zu 1. auch mündlich nicht ausreichend über die maßgeblichen Risiken von Termingeschäften der hier abgeschlossenen Art aufgeklärt hat, ist die Frage, inwieweit die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Entbehrlichkeit der Schriftform für die Risikoaufklärung über Effektengeschäfte von (Voll-)Banken auch auf Kreditinstitute, die keine Einlagenkreditinstitute im Sinne des KWG sind, heranzuziehen ist, nicht entscheidungserheblich.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 398 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 64 e KWG
§ 32 KWG
§ 826 BGB
§ 34 a WpHG
§ 156 ZPO
§ 77 AktG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG
§ 1 Abs 1 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 12 KWG
§ 1 Abs. 3 d Satz 1 KWG
§ 34 a Abs. 1 WpHG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, Abs. 3 d S. 3 KWG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2002, 1445
WM 1992, 770
NJW 1992, 1879
WM 2001, 2313
WM 1998, 1391
BB 2001, 2022
WM 2002, 1919
NJW 1994, 512
NJW-RR 2001, 2021
XI ZR 286/97
11 ZR 204/91
15 U 185/02
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