Finanzgericht des Saarlandes (Saarland, Finanzgerichtsbarkeit)
Entscheidung vom 2014-12-01, Aktenzeichen 1 K 1258/13

Tenor:
Unter Änderung des Bescheides vom ... 2013 wird die Lotteriesteuer für April 2013 auf ... EUR festgesetzt.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt.
Der Gerichtsbescheid ist, soweit er als Urteil wirkt, hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision zum Bundesfinanzhof wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin mit den von der YN (Lotteriegesellschaft im europäischen Ausland) vereinnahmten Spieleinsätzen für eine Zahlenlotterie der deutschen Lotteriesteuer unterliegt.
Die Klägerin ist eine Lotteriegesellschaft in der Rechtsform einer GmbH mit Sitz in .... Sie veranstaltet im Saarland ... (Zahlenlotterie). Die Klägerin hatte sich mit den Lotterieunternehmen der ... Bundesländer zum ... („L-Block“) in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Innengesellschaft) zusammengeschlossen. Der L-Block übernimmt die Ziehung der Gewinnzahlen und die Poolung der Umsätze und Gewinne. Zwischen den Lotterieteilnehmern – den Spielern - und dem L-Block bestehen keine rechtlichen Beziehungen. Vielmehr schließen die Lotterieunternehmen – wie die Klägerin - die einzelnen Lotterieverträge mit den Teilnehmern eigenständig und im eigenen Namen ab. Ansprüche aus dem Lotterievertrag können die Lotterieteilnehmer nur gegenüber dem jeweiligen Lotterieunternehmen, nicht aber gegenüber dem L-Block geltend machen. Der L-Block dient der Streuung der Chancen und Risiken auf alle Lotterieunternehmen, indem er die Umsätze und Gewinne zwischen den Lotterieunternehmen ausgleicht. Der Hintergrund für den Zusammenschluss ist der, dass sich durch die „Bündelung“ der ...[Lotterie-]gesellschaften insgesamt höhere Gewinnchancen ergeben. Langfristig gleichen sich Chancen und Risiken für die einzelnen Lotterieunternehmen zwar aus, das einzelne Lotterieunternehmen könnte aber im Einzelfall die anfallenden Gewinne allein nicht wirtschaftlich tragen.
In Y konnte die YN aufgrund des geringen Teilnehmerpotenzials ... keine attraktive Lotterie veranstalten. Daher hatte sie sich im Wege der „Poolung“ an den L-Block angeschlossen, ohne selbst Gesellschafter desselben zu sein. Bis Ende 2012 hatte eine der deutschen ...[Lotterie-]gesellschaften (WL) den Vertrieb der Lotterielose übernommen und besaß die Erlaubnis des Staates Y zum Glücksspiel. Diese Abwicklung wurde zum 1. Januar 2013 geändert. Seit dem 1. Januar 2013 hat die YN die Erlaubnis zum Glücksspiel in Y (Glücksspielmonopol). Im Rahmen dieser Veränderungen schloss die YN mit der Klägerin, ...[Lotterie R] und WL am 21. Dezember 2012 Dienstleistungsverträge, wonach jede dieser drei Gesellschaften umsatzbezogen vergütete Leistungen für YN erbringen sollte (Verträge Bl. 53 ff.). Die Klägerin hatte danach die von YN vereinnahmten Spieleinsätze zur Poolung in den L-Block und die Gewinne an die Verrechnungsstellen des Pools zu melden und schließlich die Ausgleichszahlungen zwischen den Mitgliedern des Pools und YN vorzunehmen (Vertrag Bl. 53 ff.).
Seit 1. Januar 2013 vertreibt die YN allein und selbstständig die Lotteriescheine an die Teilnehmer in Y. YN vereinnahmt auch die Spieleinsätze, behält nicht abgeholte Gewinne ein und verwendet sie nach eigenem Ermessen. YN erfasst auch die Spielauftragsdaten in ihrem eigenen Rechenzentrum in Y, die dann durch die Klägerin an den L-Block weitergegeben werden.
Nachdem zuvor zwischen den Beteiligten (bzw. dem .... Finanzministerium...) über die steuerrechtliche Einordnung dieser Vorgänge korrespondiert worden war, erklärte die Klägerin in ihren Lotteriesteuer-Anmeldungen ab Januar 2013 zwar die im Saarland und von der YN in Y erzielten Spieleinsätze. Sie errechnete und führte die Lotteriesteuer jedoch nur auf die im Saarland erzielten Spieleinsätze ab und behandelte die von der YN gemeldeten Spielaufträge und vereinnahmten Entgelte nicht als eigene lotteriesteuerpflichtige Spieleinsätze. Dem entsprechend meldete die Klägerin für April 2013 Lotteriesteuer in Höhe von XXX EUR an.
Der Beklagte setzte davon abweichend mit Bescheid vom ... 2013 Lotteriesteuer für April 2013 sowohl für die Umsätze der Klägerin im Saarland als auch für die Wetteinsätze der YN in Y fest (insgesamt VVV EUR). Gegen diese Festsetzung legte die Klägerin am ... 2013 Einspruch ein.
... Am 5. August 2013 hat die Klägerin Sprungklage erhoben, die dem Beklagten am 13. August 2014 zugestellt wurde und der er am 9. September 2013 zustimmte (Bl. 1, 36).
Die Klägerin beantragt sinngemäß (Bl. 3 und 11),unter Änderung des Bescheides vom ... 2013 die Lotteriesteuer für April 2013 um XYZ EUR auf XXX EUR herabzusetzen.
Bei der Lotterie handele es sich – im Hinblick auf die in Y von der YN vereinnahmten Spieleinsätze – nicht um eine im Inland veranstaltete Lotterie der Klägerin (Bl. 21 ff.). Zwar werde in der Literatur teilweise vertreten, dass es für die Bestimmung des Ortes der Lotterie entscheidend auf den Ort der Ziehung der Lose ankomme (Strahl/Eich, UVR 2006, 246), jedoch sei dies wegen der technischen Möglichkeiten, auch grenzüberschreitend Lotterien zu veranstalten, überholt. Bei einer Zahlenlotterie könne es darauf nicht ankommen. Maßgeblich sei, wo sich das Rechenzentrum befinde (Bl. 20 f.).
Die Klägerin sei darüber hinaus nicht Veranstalterin der Lotterie. Sie übernehme lediglich technische Hilfstätigkeiten für die Durchführung der Teilnahme der YN am L-Block. Die YN sei diejenige, die die Lotterie veranstalte. Sie sei zum einen Inhaberin der öffentlich-rechtlichen Befugnis zur Durchführung der Lotterie in Y. Zum anderen habe die YN auch die Rechtsmacht, das Spiel in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht zu gestalten. Sie habe die Spielbedingungen festgelegt. Zwar habe die YN die Spielregeln, Lotteriebedingungen und Gewinnquoten aus Deutschland übernommen. Sie habe sie aber spezifisch an das Recht in Y angepasst. Zudem fehle es den Spielteilnehmern bei YN an einem Anspruch gegenüber der Klägerin. Denn als Vertragspartner von YN hätten sie nur dieser gegenüber Ansprüche. Auch dass die YN die Gewinne allein wirtschaftlich nicht aus ihren Einnahmen tragen könne, spreche nicht gegen deren Eigenschaft als Veranstalterin. Denn dies werde auch bei anderen - europaweit veranstalteten - Lotterien nicht vorausgesetzt.
Der Beklagte beantragt sinngemäß (Bl. 41),die Klage als unbegründet abzuweisen.
Bei den von den YN vereinnahmten Spieleinsätzen handele es sich um im Inland steuerpflichtige Spieleinsätze (Bl. 39 ff.). Die YN sei nicht Veranstalterin, denn sie könne auf der Grundlage der Wetteinsätze keine eigenständige attraktive Lotterie anbieten. Dass die YN Inhaberin der Konzession sei und die Spielverträge selbst abschließe, genüge nicht, denn sie wickle die Lotterie lediglich nach den Bedingungen der Klägerin und des L-Blocks ab. Die Klägerin hingegen übernehme den wesentlichen Teil der Veranstaltung, weil sie die Spieleinsätze in Y in das System des L-Blocks „einspeise“. Die YN „hänge“ sich auch nicht an die Lotterie des L-Blocks an, weil sie gerade keine eigene Lotterie mit hohen Ausschüttungsquoten veranstalten könnte, wenn es die deutsche Lotterie nicht geben würde.
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die Verwaltungsakten des Beklagten (vgl. Bl. 37) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht erhobene Klage ist zulässig. Sie ist auch begründet. Zu Unrecht hat der Beklagte die Umsätze aus den Spieleinsätzen der YN der Lotteriesteuer unterworfen.
I. Eine im Inland veranstaltete öffentliche Lotterie unterliegt einer Steuer nach § 17 Abs. 1 Satz 1 RennwLottG. Diese wird vom Veranstalter geschuldet (§ 19 Abs. 1 Satz 1 RennwLottG).
Unter einer Lotterie wird eine Veranstaltung verstanden, bei der einer Mehrzahl von Personen die Möglichkeit eröffnet wird, nach einem bestimmten Plan gegen einen bestimmten Geldeinsatz ein vom Eintritt eines zufälligen Ereignisses abhängiges Recht auf einen bestimmten Geldgewinn zu erwerben (BFH vom 2. April 2008 II R 4/06, BStBl II 2009, 735; vom 19. Juni 1996 II R 29/95, BFH/NV 1997, 68; vom 2. Februar 1977 II R 11/74, BStBl II 1977, 495 jeweils m.w.N.). Öffentlich ist eine Lotterie, wenn die Möglichkeit der Teilnahme für einen unbestimmten Personenkreis besteht (BFH vom 27. April 1951 II 111/50 S, BStBl III 1951, 112 und vom 11. November 1953 II 57/51 U, BStBl III 1954, 23). Veranstalter der Lotterie ist, wer die planmäßige Ausführung des gesamten Unternehmens selbst oder durch andere ins Werk setzt (BFH vom 22. März 2005 II B 14/04, BFH/NV 2005, 1379 m.w.N. zur Rechtsprechung).
II. Nach dieser Maßgabe ist die Klägerin keine Steuerschuldnerin für die von der YN vereinnahmten Spieleinsätze für die Teilnahme an der Lotterie ... Denn bei diesen Umsätzen handelt es sich nicht um eine in Deutschland veranstaltete Lotterie, und die Klägerin ist auch nicht Veranstalterin einer solchen.
1. Bei dem Abschluss von Lotterieverträgen zwischen den Teilnehmern in Y und der YN handelt es sich zwar um eine öffentliche Lotterie, da es sich um Spieleinsätze für die Lotterie ... handelt. Diese Lotterien wurden jedoch nicht im Inland veranstaltet.
1.1. In der Literatur besteht Einigkeit, dass eine Lotterie dort durchgeführt wird, wo die Gewinnhoffnung erworben wird (Sterzinger in NJW 2009, 3690; Strahl/Eich in UVR 2006, 246, m.w.N.; Welz, UVR 2010, 308).
Eine Gewinnchance wird dort erworben, wo die Lose gezogen werden (Sterzinger, NJW 2009, 3690; Strahl/Eich, UVR 2006, 246, m.w.N.). Dabei ist zu beachten, dass der Begriff der Ziehung nicht in dem Sinne verstanden wird, dass die Ziehung die Vornahme einer physischen Handlung voraussetzt. Entscheidender kommt es auf die Feststellung des ungewissen – für das Spiel entscheidenden – Ereignisses an, in dem Sinne, dass der Veranstalter das Ergebnis gegen sich geltend lässt, es mithin billigt. Hierfür spricht das Erfordernis einer einheitlichen Auslegung des RennwLottG; denn nach § 17 Abs. 2 RennwLottG unterliegen Sportwetten, die keine Rennwetten sind, u.a. dann einer Steuer, wenn diese im Inland veranstaltet werden. Es ist offensichtlich, dass für eine Sportwette eine Ziehung von Losen nicht in Betracht kommt. Vor diesem Hintergrund wird die Ziehung der Lose mit der Gewinnverteilung gleichgesetzt (so Welz in UVR 2010, 308).
Bei der Steuer für Lotterien handelt es sich um eine Verkehrsteuer. Anknüpfungspunkt für Verkehrsteuern ist der Abschluss eines Rechtsgeschäfts. Maßgeblich ist demnach, dass ein Schuldverhältnis begründet wird, vermöge dessen ein Rechtssubjekt von dem anderen einen Anspruch erwirbt (Tipke, Steuerrechtsordnung II, S. 1012). Dieses Rechtsgeschäft muss einen Bezug zum Inland aufweisen, um eine Besteuerung im Inland zu rechtfertigen.
Für die Annahme, dass es auf den Ort der Billigung und nicht den Ort der „Ziehung“ ankommt, sprechen auch steuersystematische Gründe. Im Verhältnis von der besonderen Verkehrsteuer „Lotteriesteuer“ zur allgemeinen Verkehrsteuer „Umsatzsteuer“ ergäben sich Friktionen, wenn man nicht einen einheitlichen Ort der Anknüpfung wählte. Für die Umsatzsteuer gilt der Grundsatz, dass eine – hier ausschließlich in Rede stehende – sonstige Leistung eines Unternehmers dort ausgeführt wird, wo er sein Unternehmen betreibt (§ 3a Abs. 1 Satz 1 UStG). Nichts anderes kann für die Lotteriesteuer vor dem Hintergrund angenommen werden, dass durch die Umsatzsteuerbefreiung des § 4 Nr. 9 lit. b UStG eine doppelte steuerliche Erfassung desselben Verkehrsvorgangs vermieden werden soll. Um einen Systembruch zu vermeiden, müssen daher im Grundsatz für die Bestimmung des maßgeblichen Orts dieselben Kriterien gelten.
1.2. Nach diesem Maßstab handelt es sich bei den im Streit stehenden Lotterieverträgen nicht um solche, die Teil einer im Inland veranstalteten Lotterie sind. Zwar werden die Gewinnzahlen in Deutschland „gezogen“, die YN – und auf diese kommt es im Hinblick auf die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen Lotterieteilnehmen und der YN einzig an – erkennt deren Geltung für die von ihr abgeschlossenen Lotterieverträge jedoch in Y an. Denn sie ist ausschließlich dort ansässig.
Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass sich die YN dem L-Block „angeschlossen“ hat. Die Billigung der in Deutschland gezogenen Gewinnzahlen hat die YN bereits beim Abschluss der Vereinbarungen antizipiert für sich als bindend anerkannt. Diese Entscheidung hat die YN in Y getroffen. Es ist nicht ersichtlich, dass eine solche Billigung abweichend von der Üblichkeit, dass Entscheidungsbildungen am Sitz des Unternehmens getroffen werden, andernorts erfolgt wäre. Zudem kann die YN selbst die Entscheidung darüber treffen, die Lotterie nicht mehr mit an den L-Block zu koppeln.
2. Ungeachtet dessen ist die Klägerin auch nicht die Veranstalterin der Lotterie bezüglich der Lotterieverträge zwischen der YN und den jeweiligen Teilnehmern.
2.1. Nach der ständigen Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte ist Veranstalter einer Lotterie derjenige, der „sie ins Werk setzt“ (vgl. z.B. BFH vom 2. April 2008 II R 4/06, BStBl II 2009, 735; vom 22. März 2005 II B 14/04, BFH/NV 2005, 1379; vom 19. Juni 1996 II R 29/95, BFH/NV 1997, 68; vom 10. Dezember 1970 V R 50/67, BStBl II 1971, 193; jeweils m.w.N. zur Rspr.). Das ist derjenige, der Inhaber der entsprechenden Genehmigung zur Durchführung ist bzw. die Genehmigung zur Durchführung einholen müsste und zugleich das Spielgeschehen in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht maßgeblich gestaltet (BFH vom 2. April 2008 II R 4/06, BStBl II 2009, 735). Veranstalter ist damit die Person, die die regelungsbedürftigen Fragen im Verhältnis zu den teilnehmenden Spielern, z.B. durch vorformulierte Vertragsbedingungen ordnet (BFH vom 2. April 2008 II R 4/06, BStBl II 2009, 735 und vom 22. März 2005 II B 14/04, BFH/NV 2005, 1379). Eine Lotterie kann nach der Rechtsprechung des BGH auch in der Weise veranstaltet werden, dass der Unternehmer sich an eine bereits bestehende andere Lotterie anschließt und den Teilnehmern die Zahlung von Gewinnen verspricht, welche auf die Lose jener Lotterie entfallen werden (BGH vom 18. Januar 1977 1 StR 643/76, juris). Entscheidend für das Vorliegen einer Lotterie, die sich an eine andere, bereits bestehende Lotterie anschließt, ist, dass die Teilnehmer lediglich schuldrechtliche Ansprüche gegen ihren Vertragspartner erlangen, zum Unternehmer der ersten Lotterie jedoch in keine rechtliche Beziehung treten (vgl. BGH vom 9. März 1999 KVR 20/97, NJW-RR 1999, 1266, unter II.2.b), nicht aber, dass der Veranstalter der angelehnten Lotterie tatsächlich Lose der ersten Lotterie erwirbt (BFH vom 2. April 2008 II R 4/06, BStBl II 2009, 735).
2.2. Für die Klägerin liegen die Voraussetzungen für eine „Veranstaltung“ hinsichtlich der hier streitigen Spielscheine nicht vor.
Die Verträge mit den Lotterieteilnehmern hat YN geschlossen. Die YN hat nicht im Auftrag der Klägerin Lotterieverträge mit dieser vermittelt, sondern ist bei dem Abschluss der Spielverträge im eigenen Namen und für eigene Rechnung aufgetreten.
Die Vertragsbedingungen gegenüber den Lotterieteilnehmern hat die YN und nicht die Klägerin bestimmt. Die YN hat sich zwar an den von dem L-Block vorgegebenen Rahmen gehalten, war aber innerhalb dessen frei, die Teilnahmebedingungen festzulegen. Dies tat sie auch dadurch, dass sie sie spezifisch an das Recht in Y anpasste. Nach alledem hat die YN die Verträge gestaltet und gegenüber ihren Spielern verbindlich festgelegt. Die YN hatte zwar die Daten zu den Spieleinsätzen über die Klägerin zu melden, konnte jedoch ansonsten frei über die Einsätze verfügen und die Gewinne auszahlen. Dies spricht eindeutig für ihre Eigenschaft als Veranstalterin.
Dem steht auch nicht entgegen, dass sich YN an den L-Block angehängt hat. Veranstalter der „angehängten“ Lotterie ist – wie dargestellt - derjenige, gegen den die Spieler schuldrechtliche Ansprüche haben, wenn diese zur „ersten“ Lotterie keine vertraglichen Beziehungen haben. Dies war vorliegend die YN. Nichts anderes kann für die zu einer Innengesellschaft – die einer Versicherung nahekommt – zusammengeschlossenen Lotterieunternehmer gelten, die mit einer weiteren Lotteriegesellschaft kooperieren. Jede dieser Lotterieunternehmen veranstaltet eine eigene Lotterie. Es ist nicht etwa die Innengesellschaft, die eine gemeinsame Lotterie betreibt, solange jeder die einzelnen Spielbedingungen selbstständig ausgestalten kann.
Die Klägerin hatte selbst auch keine Möglichkeit, auf die Ausgestaltung des Spielgeschehens Einfluss zu nehmen. Die Klägerin schuldet dabei nach den Vereinbarungen mit der YN lediglich technische Hilfeleistungen, um eine Einbeziehung der Daten der YN zur Bildung einer einheitlichen Quote und einer gemeinsamen Verteilung von Chancen und Risiken zu realisieren. Der Klägerin fehlt es aber an jedweder Rechtsmacht, Einfluss auf die Gestaltung des Geschehens bei der YN zu nehmen. Insbesondere konnte sie keine Änderungen der allgemeinen Geschäftsbedingungen, der Verwendung nicht abgeholter Gewinne, den Regularien zur Vereinnahmung von Spieleinsätzen oder den Auszahlungen an die Gewinner festlegen. Ferner hat die Klägerin keinen Einfluss auf das Fortbestehen der Bindung der YN an den L-Block. Denn die Entscheidung des „Ob“ der Bindung an den L-Block obliegt nach den vertraglichen Vereinbarungen stets der YN.
Schließlich fehlt es an einem für die Belastung mit einer Verkehrsteuer – wie der Lotteriesteuer - erforderlichen Rechtsverkehrsakt. Die Klägerin hat im Hinblick auf die im Streit stehenden Spieleinsätze mit den Spielern in Y keine Lotterieverträge geschlossen. Auch mit der YN hat die Klägerin keinen Vertrag geschlossen, nach dem die Klägerin von der YN einen Spieleinsatz gegen Einräumung einer Gewinnchance verlangen konnte. Die Vereinbarung lediglich über die technische Unterstützung bei der Abwicklung der Teilnahme der YN am L-Block begründet kein solches Rechtsverhältnis zwischen der YN und der Klägerin, das als Grundlage für die als Verkehrsteuer ausgestaltete Lotteriesteuer ausreichen würde. Denn nach dem Willen der Parteien sollte die YN gerade nicht an der Lotterie der Klägerin teilnehmen.
Dass die YN selbst nicht in der Lage wäre, allein eine eigenständige Lotterie in Y ohne den L-Block zu betreiben, steht der Eigenschaft als Veranstalter nicht entgegen. Insoweit überzeugt das Argument, dass dieser Vorwurf auf den Großteil der einzelnen deutschen „Länder-Lotteriegesellschaften“ ... auch zutrifft, diese aber sehr wohl als Veranstalter behandelt werden.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war gem. § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Frage zuzulassen, ob eine Lotterie auch dann im Inland veranstaltet wird, wenn das Lotterieunternehmen, das seinen Sitz im Ausland hat und auch im Ausland die Spielverträge abschließt, die Spieleinsätze in eine in Deutschland veranstaltete Lotterie, bei der die Gewinnziehung in Deutschland stattfindet, einspeist und die Gewinnverteilung selbst wieder im Ausland vornimmt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 151 FGO
§ 17 Abs. 1 Satz 1 RennwLottG
§ 19 Abs. 1 Satz 1 RennwLottG
§ 17 Abs. 2 RennwLottG
§ 3a Abs. 1 Satz 1 UStG
§ 4 Nr. 9 lit. b UStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2009, 735
BFH/NV 1997, 68
BStBl II 1977, 495
BFH/NV 2005, 1379
NJW 2009, 3690
BStBl II 1971, 193
NJW-RR 1999, 1266
08 II R 4/06
96 II R 29/95
77 II R 11/74
51 II 111/50 S
05 II B 14/04
70 V R 50/67
1 StR 643/76
99 KVR 20/97