Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-12-28, Aktenzeichen I-16 U 28/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:1228.I16U28.09.00

Tenor:
Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird auf die Berufung der Klägerin das am 17. Dezember 2008 verkündete Urteil der 2b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Unter Klageabweisung im Übrigen wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 9.629.816,99 € zuzüglich errechnete Verzugszinsen ab dem 10.10.2006 in Höhe von 1.348.529,14 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank p.a. ab dem 17.07.2008 auf 9.629.816,99 € zu zahlen.
Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten der ersten Instanz haben die Beklagte zu 77% und die Klägerin zu 23% zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten zu 69% und der Klägerin zu 31% auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Zahlungsverpflichtung der in Spanien ansässigen Beklagten aufgrund einer von dieser am 07.09.1999 und einer weiteren von deren 100%iger, 2001 auf sie verschmolzener Tochtergesellschaft V… (im Folgenden: V…) am 06.09.1999 abgegebenen Erklärung, welche die aus abgetretenem Recht der W… (im Folgenden: W…) vorgehende Klägerin als harte Patronatserklärungen ansieht.
Die W…, welche alle Geschäftsanteile an der M… GmbH (im Folgenden: M… GmbH) zur Sanierung übernommen hatte, übertrug diese 1996 an die wie die M… GmbH auf dem Gebiet der chemischen und plastikverarbeitenden Industrie tätige Beklagte weiter, die sie 1997 zu 24,9% an die V… weitergab, während die übrigen Geschäftsanteile von der Beklagten oder von deren Treuhändern gehalten wurden.
Die W... gewährte der M... GmbH 1996/1997 Kredite von insgesamt 20 Mio. DM, während die Beklagte und/oder V... der M... GmbH seit dem 1.1.1999 finanzielle Mittel in Höhe von 3,1 Mio. DM zur Verfügung stellten.
Am 27.04.1999 unterzeichneten u. a. die W..., die M... GmbH, die V... sowie die Beklagte eine als "Letter of Intent" bezeichnete Vereinbarung (Anl. K 16 nebst deutscher Übersetzung). In diesem wurde der Finanzbedarf der M... GmbH unter Berücksichtigung nachrangiger Darlehen der Beklagten von insgesamt 3,1 Mio. DM auf 28,5 Mio. DM beziffert. Weiter wurde der jeweilige Beitrag der die Vereinbarung schließenden Parteien festgelegt. So erklärte sich die W... bereit, eine Garantie von bis zu 5,5 Mio. DM zu Gunsten eines von italienischen Banken in Höhe von 11 Mio. DM zu gewährenden Darlehens zu geben sowie gegen die M... GmbH bestehende Forderungen von 2,5 Mio. DM zu kaufen und sie gegenüber der M... GmbH in ein Abzahlungsdarlehen umzuwandeln. Die Beklagte ihrerseits erklärte u.a. ihre Bereitschaft, die von ihr bzw. der V... seit dem 01.01.1999 gewährten Vorschüsse von 3,1 Mio. DM in nachrangige Darlehen umzuwandeln und zu der Garantie der W... von bis zu 5,5 Mio. DM und zu dem Abzahlungsdarlehen von 2,5 Mio. DM eine Garantie zu Gunsten der W... und eine weitere Garantie zu Gunsten der I… (im Folgenden: I…) im Hinblick auf ein von dieser zu gewährendes Konsolidierungsdarlehen von bis zu 4,9 Mio. DM zu übernehmen. Weiterhin erklärte die Beklagte ihre Bereitschaft, sich dazu zu verpflichten, "to cover additional financing needs of M... GmbH in the ordinary course of business with further subordinated loans to M..." (bzw. in der von der Klägerin vorgelegten deutschen Übersetzung: "zusätzlichen Finanzierungsbedarf der M... GmbH im gewöhnlichen Geschäftsverkehr durch weitere nachrangige Darlehen gegenüber der M... zu decken"). Die W... machte das Treffen der notwendigen Vereinbarungen u. a. davon abhängig, dass die Beklagte und die M... GmbH die genannten "Sicherheiten" und "Zusagen" geleistet bzw. vorgelegt haben. Sollte die W... aus zeitlichen Gründen die Garantie zu Gunsten der italienischen Banken vor Erstellung eines Sanierungsgutachtens geben müssen, welches bestätigt, dass eine Sanierung der M... GmbH unter den gegebenen Bedingungen wirtschaftlich erfolgreich sein kann, war unter Ziff. 6 des Letter of Intent unter IV. vorgesehen: "Commitment (der Beklagten) "to cover additional financing needs of M... GmbH in the ordinary course of business that exceed the a.m. subordinated loans" (bzw. in der von der Klägerin vorgelegten deutschen Übersetzung: "Zusage (der Beklagten) zur Deckung etwaigen zusätzlichen Finanzierungsbedarf der M... GmbH im gewöhnlichen Geschäftsverkehr, der über die oben genannten nachrangigen Darlehen hinausgeht").
Entsprechend dem Letter of Intent sagte die W... der M... GmbH mit Vereinbarung vom 18.06./02.07.1999 (Anl. K 14) einen Avalkredit über maximal 5.418.750 DM zur 50%igen Sicherung des von der U… (im Folgenden: U…), einer italienischen Bank, auszureichenden Darlehens über bis zu 10.837.500 DM sowie eine Stundung der aufzukaufenden Forderungen von insgesamt 2.553.010,38 DM zu. Unter "Sicherheiten" waren aufgeführt Garantien der Beklagten über die genannten Beträge zzgl. Zinsen und Nebenkosten, wobei die Garantie über 5.418.750 DM bis max. 30.06.2005 und die Garantie über 2.553.010,38 DM gültig sein sollte bis zur vollständigen Tilgung dieser Forderung sowie des durch die I... auszureichenden Konsolidierungsdarlehens. Die Kreditvergabe machte die W... weiterhin abhängig von einer Verpflichtung der Beklagten "zur Deckung des zusätzlichen Finanzbedarfes der M... GmbH aus dem laufenden Geschäftsbetrieb über die genannten nachrangigen Darlehen hinaus in für W... akzeptabeler Form".
Mit Schreiben vom 29.06.1999 (Anl. K 18, Letter of Guarantee) gab die Beklagte gegenüber der W... im Hinblick auf das von dieser zu gewährende Darlehen über 2.553.010,38 DM (die zu stundenden Forderungen) und gegenüber der I... im Hinblick auf durch diese bereitzustellende Kreditfazilitäten von 4,9 Mio. DM eine - im Hinblick auf die I... nachrangige - Garantie bis zur Gesamtsumme von 2.553.010,38 DM zzgl. Zinsen, Kosten usw., die erst bei Erfüllung aller Zahlungsverpflichtungen der M... GmbH gegenüber der W... und der I... verfallen soll.
Mit Schreiben vom 07.09.1999 (Anl. K 17, Letter of Guarantee) bekundete die Beklagte gegenüber der W... ihre Kenntnis, dass die W... der M... GmbH einen Avalkredit von bis zu 5.418.750,00 DM gewähren und im Rahmen dessen der U... eine Garantie in dieser Höhe leisten wird. Dies vorausgeschickt, verpflichtete sich die Beklagte für den Fall, dass der Betrag im Rahmen der gegenüber U... abgegebenen Garantie in Anspruch genommen wird und die M... GmbH ihren Zahlungsverpflichtungen im Hinblick auf den Avalkredit nicht nachkommt, jeglichen Betrag bis zu 5.418.750,00 DM zzgl. Zinsen, Kosten usw. zu zahlen, wobei diese (so genannte) Garantie am Tag der Rückgabe an die Beklagte verfallen sollte.
In dem an die W... gerichteten Schreiben vom 06.09.1999 (Anl. K 2, Bl. 16 GA, im Folgenden: Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999) nahm die V... zunächst Bezug auf den Avalkredit von 5.418.750,00 DM und auf das bereits erwähnte Darlehen der W... über 2.553.010,38 DM. Hierin führte die V... aus, dass sie in Anbetracht dieser Kreditgewährung der M... GmbH ein nachrangiges Darlehen in Höhe von 3.100.000,00 DM gewährt, und verpflichtete sich dazu, ihre 24,9%ige Beteiligung an der M... GmbH während der Laufzeit dieses Kredits nicht zu reduzieren.
Sodann heißt es:
"In addition, V... regardless of its participation in M... GmbH commits itself to cover additional financing needs of M... GmbH in the ordinary course of business that exceed the a.m. subordinated loan".
Die von der Klägerin vorgelegte Übersetzung dieser Erklärung (Bl. 163 ff. GA) lautet wie folgt :
"Außerdem verpflichtet sich V... ungeachtet ihrer Beteiligung an der M... GmbH, etwaigen zusätzlichen Finanzierungsbedarf der M... GmbH im gewöhnlichen Geschäftsverkehr, der über das oben genannte nachrangige Darlehen hinausgeht, zu decken.
…
Wir versichern, dass keine Umstände vorliegen, die uns davon abhalten könnten, einer unserer Verpflichtungen aus den obigen Verpflichtungserklärungen zu erfüllen. Wir garantieren insbesondere, in der Lage zu sein sicherzustellen, dass die M... GmbH jederzeit die von uns bereitgestellten Mittel annimmt.
Wir verpflichten uns hiermit, jegliche weitere Zahlung, zu deren Leistung wir gemäß dieser Zusage verpflichtet sind, auf das Konto … der M... GmbH bei der W... zu leisten.
Alle Rechte und Pflichten aus diesem Schreiben unterliegen dem Recht der Bundesrepublik Deutschland und werden demgemäß ausgelegt. Streitigkeiten werden vor einem zuständigen Gericht in Düsseldorf beigelegt …"
Gegenüber der M... GmbH nahm die Beklagte mit Schreiben vom 07.09.1999 (Anl. K 3, Bl. 19 GA, im Folgenden: Letter of Comfort der Beklagten vom 07.09.1999) Bezug auf den "Letter of Comfort" der V... vom 06.09.1999 und führte einleitend aus, sie sei davon unterrichtet, dass V... "has issued a comfort letter in favour of M... GmbH (bzw. - in der deutschen Übersetzung Bl. 167 ff. GA - eine Patronatserklärung zu Gunsten der M... GmbH, adressiert an die W..., abgegeben hat), in der sie sich verpflichtet hat, etwaigen zusätzlichen Finanzierungsbedarf der M... GmbH im gewöhnlichen Geschäftsverkehr, der über das nachrangige Darlehen der V... von 3.100.000,00 DM hinausgeht, zu decken; diese Patronatserklärung bezeichnete die Beklagte in diesem Schreiben als (in der deutschen Übersetzung) "Zusage". Sodann heißt es (in der dt. Übersetzung) u.a.:
"Dies vorausgeschickt, verpflichtet sich (die Beklagte) hiermit unwiderruflich und bedingungslos als Hauptschuldner, Ihnen, der M... GmbH, jeglichen Betrag unter allen Umständen und ungeachtet sämtlicher Einwendungen und Einreden, Aufrechnungen oder Gegenforderungen auf ihre erste schriftliche Aufforderung zu zahlen, die darlegt, dass V... ihren Zahlungsverpflichtungen Ihnen gegenüber gemäß der oben genannten Zusage nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig nachgekommen ist. Zusätzlich zu diesem Betrag garantieren wir hiermit unwiderruflich und bedingungslos, Ihnen jeweils die weiteren Beträge zu zahlen, die den Zinsen, Kosten, Ausgaben und Gebühren entsprechen.
Diese Garantie zu Gunsten der M... GmbH ist vom Datum ihrer Ausstellung wirksam. Sie verfällt erst bei Erfüllung aller Zahlungsverpflichtungen von V... Ihnen gegenüber gemäß der Zusage und der Rückgabe dieses Dokumentes an uns.
Alle Rechte und Pflichten aus diesem Schreiben unterliegen dem Recht der Bundesrepublik Deutschland und werden demgemäß ausgelegt."
Die M... GmbH meldete am 08.11.2000 Insolvenz an. In dem noch nicht abgeschlossenen Insolvenzverfahren meldete die W... Forderungen von 12.708.656,15 € zur Insolvenztabelle an.
In einer in deutscher Sprache gehaltenen "Vereinbarung" vom 26.01.2001 (Anl. K 4, Bl. 22 ff. GA, im folgenden: Ratenzahlungsvereinbarung) erwähnten die Beklagte und die W... zunächst 5 von der W... der M... GmbH gewährte Kredite über insgesamt knapp 30 Mio. DM, und zwar zwei Darlehensverträge über jeweils 10 Mio. DM, einen Darlehensvertrag über 2.553.010,38 DM, einen Avalkredit über 5.418.750 DM sowie einen Überziehungskredit über 1.927.630,31 DM. Sodann führten sie unter von der Beklagten der W... gewährten "Sicherheiten" neben einem Letter of Guarantee vom 07.09.1999 über 5.418.750,00 DM und einem weiteren Letter of Guarantee vom 29.06.1999 über 2.553.010,38 DM einen "Letter of Comfort vom 07.09.1999" auf. Unter Ziffer 1. der Ratenzahlungsvereinbarung verpflichtete sich die Beklagte sodann, an die W... 8.300.000,00 DM nebst 8 % Zinsen p.a. in Monatsraten von 200.000,00 DM zu zahlen. Gemäß Ziff. 5 "besteht Einigkeit, dass bei einem Zahlungsverzug von mehr als zwei Monaten die W... zur Kündigung dieser Vereinbarung und zur Wahrnehmung ihrer Rechte aus den Letter of Guarantee vom 29.06.1999 und 07.09.1999 berechtigt ist". In Ziff. 6 erklärten die Beklagte und die W... mit Erfüllung dieser Vereinbarung alle ihren wechselseitigen Ansprüche für erledigt, ebenso wie "eventuelle Ansprüche der W... gegen die V..."; hier liege ein "Vertrag zu Gunsten Dritter vor".
Nach § 1 Abs. 3 des "Forderungskaufvertrags" vom 13.07.2006 (Anl. K 1, Bl. 13 ff. GA) verkaufte die W... der Klägerin die "unter den vorstehenden Absätzen 1 bis 3 beschriebenen Zahlungsansprüche" gegenüber der M... GmbH, der Beklagten und der V.... § 1 "Kaufgegenstand" erwähnt in Absatz 1 der W... gegenüber der M... GmbH aus Darlehensverträgen und Stundungsvereinbarungen zustehende, nach Insolvenz der M... GmbH durch Kündigung fällig gestellte und zur Insolvenztabelle angemeldete Forderungen von insgesamt 12.708.656,15 € und verweist auf den diesem Vertrag als wesentlicher Bestandteil beigefügten Auszug aus der Insolvenztabelle. Abs. 2 hält fest, dass eine diesem Vertrag als wesentlicher Bestandteil beigefügte Vereinbarung vom 26.01.2001 die Verpflichtungen aus den Garantieerklärungen vom 29.06. und 07.09.1999 und aus einem Letter of Comfort vom 07.09.1999 in Bezug auf die in Absatz 1 erwähnten Verpflichtungen der M... GmbH gegenüber der W... neu geordnet hat und die Verpflichtungen hierdurch auf den Betrag von 8.300.000,00 DM festgeschrieben wurden, wobei die per 30.06.2006 ausstehende Forderung der W... gegenüber der Beklagten sich auf 2.704.867,61 € belaufe. Absatz 3 führt sodann die am 06.09.1999 von der V... gegenüber der W... eingegangene Verpflichtung an und zitiert insoweit auszugsweise im englischsprachigen Originalwortlaut der Anl. K 2 den Passus ab "to cover any additional financing needs" (in der dt. Übersetzung ab "etwaigen zusätzlichen Finanzierungsbedarf"). Gemäß § 3 Abs. 3 des Forderungskaufvertrages nahm die Klägerin die in § 3 Abs. 1 von der W... erklärte Abtretung der gemäß § 1 verkauften Forderungen an.
Unter dem 17.07.2006 kündigte die W... gegenüber der Beklagten die Ratenzahlungsvereinbarung vom 26.01.2001 (Anl. K 5, Bl. 25 GA).
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, beide Letter of Comfort seien harte Patronatserklärungen, da hierin V... und die Beklagte gegenüber der M... GmbH eine uneingeschränkte Ausstattungsverpflichtung übernommen hätten, der sie nicht nachgekommen seien, worauf die Insolvenz der M... GmbH zurückzuführen sei. Der nach der Insolvenz der M... GmbH bestehende Schadensersatzanspruch belaufe sich auf den Ausfall der W... in Höhe von insgesamt 12.708.656,15 €, worauf von den gemäß der Ratenzahlungsvereinbarung geleisteten Zahlungen 1.538.855,01 € anzurechnen seien.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 11.169.801,14 € zuzüglich errechnete Verzugszinsen ab dem 10.10.2006 in Höhe von 2.155.839,48 € sowie zuzüglich Tageszinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank p.a. ab dem 17.07.2008 auf 11.169.801,14 € zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, sie von außergerichtlich entstandenen Anwaltskosten in Höhe von 45.644,80 € freizuhalten.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und u.a. neben fehlender Aktivlegitimation der Klägerin und Verjährung eingewandt, bei den Letter of Comfort handele sich nicht um harte Patronatserklärungen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar sei das Landgericht Düsseldorf für diesen nach deutschem Recht zu entscheidenden Rechtsstreit international zuständig. In der Sache bleibe die allein auf die beiden Letter of Comfort vom 06. und 07.09.1999 gestützte Klage indes ohne Erfolg. Die Klägerin sei aktivlegitimiert im Hinblick auf Schadensersatzansprüche aus dem Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999, da diese mit dem Forderungskaufvertrag vom 13.07.2006 wirksam an sie abgetreten worden seien. Der Forderungskaufvertrag umfasse hingegen nicht Ansprüche aus dem Letter of Comfort der Beklagten vom 07.09.1999; da etwaige Rechte der W... hieraus im Fall der Kündigung der Ratenzahlungsvereinbarung bereits seinem Wortlaut nach gegenüber der Beklagten nicht mehr geltend gemacht werden könnten, könne auch nicht angenommen werden, dass die W... an die Klägerin mit § 1 Abs. 2 des Forderungskaufvertrag etwaige Rechte aus dem Letter of Comfort der Beklagten vom 07.09.1999 an die Klägerin abgetreten habe. Die Klägerin könne die Beklagte auf Schadensersatz für den im Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 erwähnten, von der W... der M... GmbH für den Erwerb und die anschließende Stundung von Forderungen der M… K… GmbH & Co. KG gegenüber der M... GmbH gewährten Kredit in Höhe von 2.553.010,38 DM in Anspruch nehmen, während die Klägerin nach eigenen Angaben nicht Inhaberin eines Schadensersatzanspruchs im Hinblick auf den gleichfalls gesicherten Avalkredit von 5.418.750,00 DM geworden sei und insoweit auch keinen Schadensersatzanspruch geltend mache; entgegen der Auffassung der Klägerin erfasse der Letter of Comfort vom 06.09.1999 auch keine weiteren von der W... der M... GmbH gewährten Kredite. Mit dem Letter of Comfort vom 06.09.1999 habe die V... mit Rechtsbindungswillen gegenüber der W... eine harte Patronatserklärung abgegeben, die neben dem vorerwähnten Kredit auch einen Avalkredit von 5.418.750,00 DM abgesichert habe, der indes nicht Gegenstand des Forderungskaufs und damit der Klageforderung sei. Die Klägerin könne die ihr hiernach zustehenden Schadensersatzansprüche geltend machen, nachdem die W... die mit der Beklagten geschlossene, keinen Erlass beinhaltende Ratenzahlungsvereinbarung vom 26.01.2001 am 17.07.2006 gekündigt habe. Die Schadensersatzansprüche seien auch nicht verjährt, weil der Beklagten aus dem Ratenzahlungsvergleich mit der W... bis zu dessen Kündigung am 17.07.2006 ein Leistungsverweigerungsrecht auch im Hinblick auf Ansprüche aus der Patronatserklärung der V... zugestanden habe und daher gem. § 205 BGB (analog) der Lauf der am 01.01.2002 beginnenden 3-jährigen Verjährungsfrist bis zum 17.07.2006 und erneut durch die am 01.02.2007 bei Gericht eingegangene Klage gehemmt gewesen sei. Der Höhe nach beliefen sich die Ansprüche auf 2.553.010,38 DM nebst Zinsen, was dem mit der Klage geltend gemachten Ausfallbetrag für den Kredit der W... zum Erwerb von Forderungen der M... K... GmbH & Co. KG gegen die M... GmbH entspreche. Die Beklagte habe eine (teilweise) Erfüllung dieser Ansprüche durch von der W... verwirklichte Sicherheiten nicht ausreichend vorgetragen und unter Beweis gestellt, was ihr als Inhaber der Gesellschaftsanteile der M... GmbH oblegen habe, zumal es ihr selbst möglich war, im hiesigen Rechtsstreit den Bericht des Insolvenzverwalters über das Vermögen der M... GmbH vorzulegen. Dieser an die Klägerin abgetretene Anspruch der W... sei indes durch die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung mit einem ihr gegen die W... nach § 812 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. BGB zustehenden Erstattungsanspruch erloschen, weil der rechtliche Grund für die von der Beklagten auf den Ratenzahlungsvergleich an die W... erbrachten Zahlungen nach wirksamer Kündigung dieses Vergleichs am 17.07.2006 weggefallen sei und die Beklagte gem. § 406 BGB mit diesem Erstattungsanspruch gegenüber der Klägerin aufrechnen könne.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.
Der Beklagten stehe kein aufrechenbarer Anspruch zu. Die von der W... ausgesprochene Kündigung der Ratenzahlungsvereinbarung habe nicht deren - rückwirkende - Nichtigkeit zur Folge, sondern führe lediglich zu ihrer Beendigung für die Zukunft; auf keinen Fall seien bereits gezahlte Beträge rückforderbar.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe die W... nicht auf ihre Forderungen aus dem Letter of Comfort der Beklagten vom 07.09.1999 verzichtet, auch nicht - implizit - in der Ratenzahlungsvereinbarung.
V... habe mit ihrem Letter of Comfort vom 06.09.1999 nicht lediglich die neu ausgereichten Darlehen der W... über 2.553.010,38 DM und 5.418.750 DM gesichert. Der Wortlaut dieser Erklärung enthalte eine derartige Einschränkung nicht. Auch der Letter of Comfort der Beklagten vom 07.09.1999 nehme mit keinem Wort auf die neu ausgereichten Darlehen der W... Bezug, was zu erwarten gewesen wäre bei einer Patronatserklärung, die nur zur Sicherung zweier Darlehen dienen sollte. Auf der Grundlage des Auslegungsergebnisses des Landgerichts seien die beiden Letter of Comfort inhaltsleer und überflüssig, da die nach Ansicht des Landgerichts hierdurch allein abgesicherten beiden Kredite bereits durch die summenmässig begrenzten Garantieerklärungen der Letters of Guarantee der Beklagten vom 29.06.1999 (Anl. K 18) und vom 07.09.1999 (Anl. K 17) abgesichert gewesen seien. Zudem fehle auch im Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 der in solchen Fällen übliche Zusatz wie etwa "bis Zurückführung der oben genannten Darlehen" oder "zur Absicherung der oben genannten Darlehen". Entgegen der Ansicht des Landgerichts fielen die - weder auf eine bestimmte Darlehenssumme noch zeitlich auf eine bestimmte Laufzeit begrenzte - Ausstattungsverpflichtung und der Schadensersatzanspruch nicht auseinander. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, jeden zusätzlichen Finanzbedarf der M... GmbH, also auch den Bedarf zur Rückführung der von der W... ausgereichten Darlehen zu decken. Wäre die Beklagte dieser ihrer Verpflichtung nachgekommen, wären sämtliche Kredite zurückgeführt worden.
Letztlich ergäbe sich kein anderes Ergebnis, wenn die Pflichten der Beklagten sich nur auf die zuletzt ausgereichten Kredite bezogen. Denn dann wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, die M... GmbH so lange und so umfassend mit Finanzmitteln auszustatten, dass diese die zuletzt gewährten Kredite zurückzahlen konnte. Da die M... GmbH aber zunächst die älteren Kredite hätte zurückführen müssen, wäre es erst nach deren Tilgung zu einer Rückführung der neu gewährten Kredite gekommen und hätte die Pflicht der Beklagten zur Ausstattung erst nach Tilgung aller Kredite geendet.
Sie stütze ihren Anspruch auch auf den an sie abgetretenen Anspruch aus dem "Letter of Guarantee" der Beklagten an W... und I... vom 29.06.1999 über 2.553.010,38 DM (Anl. K 18) sowie hilfsweise auf die Garantie vom 7.9.1999 ("Letter of Guarantee" der Beklagten an W... vom 07.09.1999 über 5.418.750,00 DM, Anl. K 17) für den Fall, dass das Gericht sie entgegen der bisher von der Klägerin vertretenen Ansicht für wirksam an sie abgetreten und auf Grund der Kündigung der Vereinbarung vom 26. Januar 2001 für wiedererstarkt hält. Schließlich verfolge sie auch Restbeträge aus der Ratenzahlungsvereinbarung von Januar 2001 (Anl. K 4).
Bei der M... GmbH habe "zusätzlicher Finanzierungsbedarf im gewöhnlichen Geschäftsverkehr" auch bereits vor Anmeldung der Insolvenz bestanden. Gemäß der kurzfristigen Liquiditätsplanung Stand 02.03.2000 habe bereits zum damaligen Zeitpunkt eine Liquiditätsunterdeckung von ca. 11,8 Millionen DM bestanden; zum Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung habe die M... GmbH Schulden für laufende Energielieferungen von ca. 3,5 Millionen DM gehabt; ein Energielieferant habe mit dem sofortigen Entzug der Energielieferungen gedroht, woraufhin die M... GmbH eine einstweilige Verfügung erwirkt habe; der mit der Gewährleistung der Sicherheit und der Betriebsfeuerwehr beauftragte externe Dienstleister habe offene Forderungen in Höhe von mehreren 100.000 DM gehabt und habe mit der Einstellung der Dienstleistungen gedroht; Versicherungsprämien seien nicht bezahlt worden; in den letzten Tagen vor Insolvenzantragstellung habe die M... GmbH aus ihren Beständen produziert, da sie nicht mehr über Rohstoffe verfügt habe; für die Folgemonate habe sich eine monatliche liquide Unterdeckung für den normalen Geschäftsgang in Höhe von einer Million DM ergeben; seit September 2000 hätten Lohnrückstände aus dem laufenden Betrieb bestanden; aus dem normalen Geschäftsgang hätten Lieferantenverbindlichkeiten in Höhe von 11 Millionen DM bestanden; infolge der dauernden liquiden Unterdeckung sei die M... GmbH bei Antragstellung zahlungsunfähig gewesen; die M... GmbH sei auf die Stundungsbereitschaft der Kreditoren angewiesen gewesen; außergewöhnliche Belastungen, die nicht im gewöhnlichen Geschäftsverkehr zuzuordnen wären, hätten nicht vorgelegen.
Eine besondere schriftliche Aufforderung an die V... sei nicht erforderlich gewesen, da diese zu jeder Zeit in jeder Hinsicht über die Entwicklung bei der M... informiert gewesen sei und bereits vor Insolvenzantragstellung Kenntnis davon gehabt habe, dass die M... GmbH dringend finanzielle Mittel im gewöhnlichen Geschäftsverkehr benötigt.
Alle Geschäftsanteile an der M... GmbH seien von der Beklagten oder deren Treuhänder gehalten worden. D…, seit dem 26.03.1998 bis zum 04.07.2000 Geschäftsführer der M... GmbH, sei daneben leitendes Verwaltungsratsmitglied der V... und seit dem 31.12.1996 Vorstandsmitglied, Finanzdirektor, Organ und einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Beklagten gewesen. Nach einer Gesellschafterliste vom 19.11.1999 habe V... einen Anteil am - 11 Mio. DM betragenden - Stammkapital der M... GmbH von 2.640 TDM und D... von 8.360 TDM gehalten. Da D... zugleich Organ der V... (und der Beklagten) gewesen sei, sei sein Wissen der V... zuzurechnen. Es sei unerheblich, dass D... kurz vor Stellung des Insolvenzantrags von seiner Stellung als Geschäftsführer abberufen wurde, da die sich bereits zu diesem Zeitpunkt in erheblichen Zahlungsschwierigkeiten befunden habe. Die sich aus der Patronatserklärung der V... ergebende Einstandspflicht sei bereits eingetreten gewesen, als D... sein Amt als Geschäftsführer der M... GmbH abgab, da bereits erheblicher "zusätzlicher Finanzierungsbedarf" bestand. Ein späterer Wechsel in der Geschäftsführung habe weder die Einstandspflicht der V... beziehungsweise der Beklagten noch deren Wissen um diese Einstandspflicht wieder beseitigen können. Zudem seien der M... GmbH regelmäßig die Kosten für "Umlage Geschäftsführung V..., Geschäftsbesorgung" in Rechnung gestellt worden, d. h. dass die Geschäftsführer der M... GmbH nicht nur von V... bestellt, sondern auch von ihr bezahlt und diese Kosten dann lediglich an die M... GmbH weitergereicht worden seien. D... hätte die gesonderte Information an sich selbst als einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer der V... adressieren müssen. Ob und wann es zu einem Wechsel in der Geschäftsführung der M... GmbH kam, habe allein im Belieben der V... beziehungsweise ihrer Muttergesellschaft, der Beklagten, gestanden. Mit Gesellschafterbeschluss vom 06.11.2000 habe die Gesellschafterversammlung der M... GmbH S... M... zum alleinigen Geschäftsführer bestimmt und ihm ausdrücklich den Auftrag erteilt, Insolvenzantrag zu stellen. Zudem enthalte die Patronatserklärung der V... - anders als diejenige der Beklagten - kein Erfordernis einer besonderen schriftlichen Aufforderung.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an sie 11.169.801,14 € zuzüglich errechnete Verzugszinsen ab dem 10.10.2006 in Höhe von 2.155.839,48 € sowie zuzüglich Tageszinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank p.a. ab dem 17.07.2008 auf 11.169.801,14 € zu zahlen;
2. Die Beklagte zu verurteilen, sie von außergerichtlich entstandenen Anwaltskosten in Höhe von 45.644,80 € freizuhalten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage auf die Anschlussberufung in vollem Umfang abzuweisen mit der Maßgabe, dass festgestellt werden soll, dass die Forderung der Beklagten durch die vom Landgericht vorgenommene Aufrechnung nicht erloschen ist.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es für sie günstige Feststellungen enthält. Sie ist der Ansicht, Ansprüche aus dem Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 seien nicht wirksam an die Klägerin abgetreten worden. Die Abtretung eines Anspruches eines Kreditinstituts aus einem Darlehensvertrag und der entsprechenden Sicherheiten an einen nicht dem Bankgeheimnis unterliegenden Dritten wie die Klägerin sei gem. § 399 1. Alt. BGB unwirksam. Ansprüche aus einer externen, nicht dem patronierten Unternehmen, sondern einem Dritten gegenüber abgegebenen Patronatserklärung könnten isoliert nicht ohne Änderung des Schuldverhältnisses abgetreten werden. Der Inhalt des Schuldverhältnisses würde bei isolierter Abtretung nur der Ansprüche aus der Patronatserklärung ohne gleichzeitige Abtretung der gesicherten Hauptforderung verändert. Wäre der Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 als harte Patronatserklärung auszulegen, würde es sich um einen unechten Vertrag zu Gunsten Dritter handeln; Ansprüche hieraus könnten wirksam nur an den begünstigten Dritten selber abgetreten werden. Schließlich ergebe sich ein Abtretungsverbot gem. § 399 1. Alt. BGB mit Rücksicht auf die Natur des Schuldverhältnisses aus der engen wirtschaftlichen und geschäftlichen Beziehung zwischen der Beklagten und der W.... Die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der W... und der Beklagten beruhten auf deren langjährigem, gemeinsamen Engagement für die M... GmbH. Forderungen aus dieser wirtschaftlich engen Beziehungen könnten nicht an die Klägerin abgetreten werden, ohne dass sich der Charakter der Forderungen ändert.
Selbst wenn man den Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 als harte Patronatserklärung ansehen wollte, ergäbe sich kein anderes Ergebnis. Anspruchsvoraussetzung wäre, dass etwaiger den bereits gewährten Krediten übersteigender zusätzlicher Finanzierungsbedarf der M... GmbH im gewöhnlichen Geschäftsverkehr bestand; es fehle Vortrag der Klägerin dazu, dass dies bei den insoweit allein in Betracht kommenden Ansprüchen der W... gegenüber der M... GmbH aus der Stundungsvereinbarung der Fall war, die erst durch Kündigung nach Insolvenzantragstellung fällig geworden seien.
Die in dem Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 verwandte Formulierung, zusätzlichen Finanzierungsbedarf im gewöhnlichen Geschäftsverkehr zu decken, sei so offen und unbestimmt, dass ihr kein Rechtsbindungswille innewohne; es fehle an einer bestimmten Zusage, die aber das charakteristische Element der harten Patronatserklärung sei; auch die übrigen in diesem Schreiben abgegebenen Erklärungen seien typischerweise Bestandteil einer weichen Patronatserklärung. Gegen das Vorliegen einer harten Patronatserklärung spreche auch das Fehlen eines bei einer harten Patronatserklärung in den jeweiligen Jahresabschlüssen der V... bzw. nach Verschmelzung auf die Beklagte in deren Jahresabschlüssen aufzunehmenden Bilanzvermerks. Die W... habe zu keinem Zeitpunkt auf einer Aufnahme eines Bilanzvermerks bestanden, obgleich die W... die Bilanzen der V... bzw. der Beklagten regelmäßig erhalten habe.
Auch die Vereinbarung vom 18.06./02.07.1999 (Finanzierungszusage der W... gegenüber der M... GmbH, Anl. K 14) zeige, dass die W... selbst nicht von einer harten Patronatserklärung ausgegangen ist. Denn in dieser Vereinbarung sei der Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 weder als Sicherheit für den Avalkredit über 5.418.750,00 DM noch für die gestundete Forderung in Höhe von 2.553.010,38 DM, sondern in Ziff. VII nur als Voraussetzung für Stundung und Ausstellungen der Garantie durch die W... bezeichnet worden. Dass auch nach dem Willen der W... der in Ziff. VII vorgesehen Zusage der V..., zusätzlichen Finanzbedarf der M... GmbH zu decken, keine rechtliche Bindungswirkung zukommen sollte, zeige sich auch daran, dass die W... die Vorlage einer Legal Opinion unter Ziff. VIII nur als Voraussetzung für die in den Punkten IV bis VI genannten Vereinbarungen verlangte. Aus der Rechtswahl- und Gerichtsstandsklausel des Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 ergebe sich nichts anderes, da Wortlaut und Auslegung der Erklärung selbst entscheidend seien
Wäre der Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 als harte Patronatserklärungen mit unbeschränkter Ausstattungsverpflichtung auszulegen, so wäre eine so weit reichende Verpflichtung gem. § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und nichtig. Typischerweise werde nämlich eine harte Patronatserklärungen auf bestimmte Forderungen bzw. eine bestimmte Ausstattungsverpflichtung beschränkt und gelte nicht für den gesamten Finanzbedarf des patronierten Unternehmens. Eine so weitreichende Verpflichtung wurde zudem eine übermäßige Einschränkung der wirtschaftlichen Freiheit der V... bedeuten.
Eine aus dem Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 folgende Verpflichtung könnte sich lediglich auf Forderungsausfälle bezüglich des Avalkredits von 5.418.750,00 DM, die indes von der Klägerin nicht geltend gemacht würden, sowie aus der Stundung der aufgekauften Forderungen von 2.460.732,90 DM beziehen. Letztere seien, was das Landgericht verkannt habe, ebenfalls nicht substanziiert dargetan. Die von der Klägerin in Bezug genommene Vereinbarung vom 18.06./02.07.1999 (Finanzierungszusage der W... gegenüber M... GmbH) sei lediglich eine vertragsvorbereitende Absichtserklärung und sehe unter Ziff. 2 eine genaue Spezifizierung dieser Forderungen im Rahmen der abzuschließenden Stundungsvereinbarung vor; in der Ratenzahlungsvereinbarung sei daher die geschlossene Stundungsvereinbarung auch konkret benannt mit dem Datum 02.08.1999/18.08.1999 und Ergänzungsvereinbarung vom 25.10.1999/05.11.1999; hierzu habe die Klägerin indes weder vorgetragen noch diese Vereinbarungen vorgelegt.
Auch auf der Grundlage der abweichenden Rechtsansicht des Landgerichts habe die Beklagte ihre Ausstattungsverpflichtung nicht verletzt. Bei einer harten Patronatserklärung verpflichte sich der Patron, die Tochter in dem Moment, in dem sie Pflichten aus dem Verhältnis mit dem Erklärungsempfänger zu erfüllen hat, finanziell so auszustatten, dass die Tochter ihre jeweiligen Pflichten erfüllen kann. Dies umfasse eine Pflicht zur Liquiditätsausstattung nur, um Ansprüche bestimmter anderer Gläubiger zu befriedigen. Dementsprechend sei für die Frage, ob durch die Insolvenz der Tochtergesellschaft eine Schadensersatzpflicht des Patrons gegenüber dem Gläubiger ausgelöst wird, darauf abzustellen, ob der Patron einer konkreten Ausstattungspflicht nicht nachgekommen war, die nun auch durch die Insolvenz nicht mehr zu erfüllen ist. Fehlerhaft sei die Annahme, dass sich an der Insolvenz der Tochter zeige, dass der Patron seiner Ausstattungsverpflichtung nicht nachgekommen sei. Von den Ansprüchen der W... für die übernommenen Forderungen von 2.553.010,38 DM sei eine erste Rate erst am 31.12.2000 fällig gewesen.
Zudem habe eine etwaige Ausstattungsverpflichtung nur die Deckung des Finanzbedarfs im gewöhnlichen Geschäftsverkehr umfassen sollen, so dass auch eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten nur so weit reichen könnte. Der Finanzierungsbedarf sei vorliegend erst entstanden, als der Insolvenzantrag bereits gestellt war, nämlich durch Fälligkeit des Darlehens auf Grund dessen Kündigung durch die W.... Ein Finanzierungsbedarf durch Kündigung eines Darlehens nach bereits gestelltem Insolvenzantrag ergebe sich nicht im gewöhnlichen Geschäftsverkehr.
Zudem fehle es an einer ausreichenden Darlegung der Kündigung der Stundungsvereinbarung; auch in dem Ratenzahlungsvergleich sei ein Kündigungsdatum nicht aufgeführt.
Schließlich seien etwaige Ansprüche aus dem Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 auch verjährt. Die Verjährung etwaiger Ansprüche sei nicht durch die Ratenzahlungsvereinbarung analog § 205 BGB gehemmt gewesen, da ein Vergleich die Verjährung nicht hemmen, sondern eine endgültige Regelung schaffen soll und nach Kündigung der Ratenzahlungsvereinbarung lediglich Ansprüche aus den Letters of Guarantee wieder aufleben sollten. Die Erhebung der Einrede der Verjährung sei auch nicht treuwidrig.
Der Beklagten stehe wegen der auf die Ratenzahlungsvereinbarung geleisteten Zahlungen von 3.046.811,09 € eine Gegenforderung gegen die W... aus ungerechtfertigter Bereicherung in dieser Höhe zu, da mit Kündigung dieser Vereinbarung der Rechtsgrund für diese Zahlungen weggefallen sei. Auch bei vorzeitiger Beendigung von Dauerschuldverhältnissen durch eine Kündigung seien nicht verbrauchte Vorausleistungen zurückzuerstatten. Die auf Grund der Ratenzahlungsvereinbarung erbrachten Leistungen seien erst mit Erfüllung der Ratenzahlungsvereinbarung verbraucht. Zudem sei die Ratenzahlungsvereinbarung auch kein Dauerschuldverhältnis. Mit dieser Rückerstattungsforderung werde höchst hilfsweise die Aufrechnung gegen die Gesamtklageforderung erklärt.
Aus der Insolvenzakte ergebe sich nicht, dass bei der M... GmbH ein zusätzlicher Finanzierungsbedarf im gewöhnlichen Geschäftsverkehr bestand; in dem Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 27.11.2000 werde nicht erwähnt, dass für den "laufenden Betrieb" Instandhaltungsmaßnahmen und Material benötigt würden; die in dem Gutachten des Insolvenzverwalters bezeichnete liquide Unterdeckung von 1 Mio. DM beziehe sich entgegen der Behauptung der Klägerin nicht auf den normalen Geschäftsgang, sondern erst auf die Folgemonate ab Erstellung des Gutachtens durch den Insolvenzverwalter, also die Zeit der Insolvenz der M... GmbH und somit gerade nicht auf den gewöhnlichen Geschäftsverkehr; Blatt 9 der Insolvenzakte enthalte keinen Hinweis auf Lohnrückstände; in dem Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 27.11.2000 werde nicht erwähnt, dass aus dem normalen Geschäftsgang Lieferantenverbindlichkeiten bestanden; soweit der Insolvenzverwalter in seinem Bericht vom 12.02.2001 ausführt, dass die M... zum 31.12.1995 ein Eigenkapital in Höhe von 25 Millionen DM auswies, seien bereits zuvor Verluste erwirtschaftet worden und nur noch ein gewisses Eigenkapital vorhanden gewesen; die Beklagte beziehungsweise die V... hätten nach Übernahme der Anteile an der M... GmbH durch schrittweise Kapitalerhöhungen von insgesamt 10 Millionen DM der M... GmbH in erheblichem Maße Kapital zugeführt.
Die M... GmbH habe die V... nicht über einen eventuellen Finanzierungsbedarf im gewöhnlichen Geschäftsverkehr informiert. Eine etwaige Kenntnis D...s sei ihr nicht zuzurechnen. Es werde bestritten, dass D... im Jahr 1999 neben seiner Stellung als Geschäftsführer der M... GmbH Verwaltungsratsmitglied der V... war; es fehle jeglicher Vortrag der Klägerin sowohl zur rechtlichen Stellung eines Verwaltungsratsmitglied zu einer spanischen S.L. als auch dazu, ob und wie der V... nach dem insoweit anwendbaren spanischen Recht Wissen ihrer Verwaltungsratsmitglieder zugerechnet werden kann; unmittelbar vor Stellung des Insolvenzantrages (08.11.2000) seien Gesellschafter der M... GmbH nicht mehr V... und D..., sondern V... zu 24% und A... C... T... mit einem Anteil in Höhe von 76 % gewesen.
Die Behauptung der Klägerin, V... habe nach und nach ihre Anteile an Treuhänder weitergegeben, da sie und die Beklagte beschlossen hätten, sich aus der Viskoseproduktion zurückzuziehen, sei nicht zutreffend.
Mit ihrer am Tag des Ablaufs der verlängerten Berufungserwiderungsfrist eingegangenen Anschlussberufung begehrt die Beklagte die Abweisung der Klage "in vollem Umfang", ohne dass über die von ihr zur Hilfsaufrechnung gestellte Forderung entschieden werden muss.
Die Aktivlegitimation der Klägerin scheitere auch daran, dass gemäß § 3 Abs. 1 des Forderungskaufvertrages die Abtretung mit Wirkung zum und aufschiebend bedingt auf den Zeitpunkt des vollständigen Einganges des Kaufpreises bei der W... vorgenommen wurde, die Klägerin den Bedingungseintritt aber nicht vorgetragen habe und sie, die Beklagte, diesen bestreite.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Urkunden und Schriftstücke verwiesen.
Der Senat hat den Parteien durch Beschlüsse vom 19. Januar 2010 (Bl. 527 ff. GA) und vom 26. März 2010 (Bl. 616 f. GA) Hinweise erteilt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg, während die zulässige Anschlussberufung der Beklagten unbegründet ist.
1. Teil
Soweit das Landgericht seine internationale Zuständigkeit bejaht hat, kann auf die entsprechenden Ausführungen der erstinstanzlichen Entscheidung verwiesen werden, die von keiner Seite angegriffen werden. Der Senat schließt sich diesen Ausführungen nach eigener rechtlicher Prüfung an.
Ebenso wendet sich die Berufung nicht gegen die Annahme des Landgerichts, wonach die Parteien wirksam die Anwendbarkeit des deutschen Rechtes vereinbart haben; zudem tragen beide Parteien die Rechtslage auch in zweiter Instanz selbst nach deutschem Recht vor, Art. 27 Abs. 2 EGBGB.
2. Teil: Berufung der Klägerin
A.
Der Klägerin steht unter Berücksichtigung der Hilfsaufrechnung der Beklagten gegen diese ein Schadensersatzanspruch von 10.978.346,13 € (9.629.816,99 € zuzüglich errechnete Verzugszinsen ab dem 10.10.2006 in Höhe von 1.348.529,14 €) aus § 398 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB a. F. aus dem Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 (Anl. K 2, Bl. 16 GA) zu.
Anwendbar ist das bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, Artikel 229 § 5 S. 1 und 2 EGBGB).
Zu Recht hat das Landgericht die Aktivlegitimation der Klägerin im Hinblick auf Schadensersatzansprüche aus dem Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 bejaht, da diese mit dem Forderungskaufvertrag vom 13.07.2006 wirksam an die Klägerin abgetreten worden sind.
1.
Die W... und die Klägerin haben sich in dem Forderungskaufvertrag darauf geeinigt, der W... aus dem Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 zustehende Zahlungsansprüche auf die Klägerin zu übertragen und diese Übertragung zu vollziehen. Der der W... aus dem Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 zustehende Anspruch war seit der Insolvenz der M... GmbH Ende 2000 nicht mehr auf Erfüllung, sondern auf Schadensersatz gerichtet. Diesen Anspruch wollten die den Forderungskaufvertrag im Jahr 2006 schließenden Parteien ersichtlich auf die Klägerin übertragen.
2.
Diese Abtretung war wirksam.
a)
Die Abtretung war nicht gem. § 399 Alt. 2 BGB ausgeschlossen, weil eine hierfür erforderliche "Vereinbarung mit dem Schuldner" nicht vorliegt.
b)
Die Abtretung verstößt auch nicht gegen ein gesetzliches Abtretungsverbot gem. § 134 BGB. Der Abtretung selbst von Darlehensforderungen eines Kreditinstituts stehen weder das Bankgeheimnis noch das Bundesdatenschutzgesetz entgegen (BGH, Urteil vom 27. 2. 2007 - XI ZR 195/05, NJW 2007, 2106). Hier wurde zudem keine Forderung der W... aus einem Kreditvertrag abgetreten, wo das Bankgeheimnis u.U. eine erhebliche Rolle spielen kann, sondern ein der Beklagten gegenüber bestehender Schadensersatzanspruch aus einer außerhalb eines Kreditvertrags abgeschlossenen Vereinbarung. Unstreitig ist die Beklagte nicht Kundin der W... und war dies - jedenfalls bezüglich der in Rede stehenden Forderungen - auch nie.
c)
Es kann dahin stehen, ob der Ansicht der Beklagten zu folgen ist, wonach Ansprüche aus einer externen, nicht dem patronierten Unternehmen, sondern einem Dritten gegenüber abgegebenen Patronatserklärung isoliert - ohne gleichzeitige Abtretung der gesicherten Hauptforderung - nicht ohne Änderung des Schuldverhältnisses abgetreten werden können. Denn mit dem Forderungskaufvertrag wurden nicht nur Ansprüche aus dem Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999, sondern auch die der Patronatserklärung zu Grunde liegenden Hauptforderungen mit übertragen (§ 1 Abs. 4 i.V.m. § 1 Abs. 1 des Forderungskaufvertrages). Zudem ist zu beachten, dass zum Zeitpunkt der Abtretung der aus dem Letter of Comfort vom 06.09.1999 eventuell sich ergebende Anspruch der M... GmbH auf Ausstattung sich durch deren Insolvenz bereits in einen Schadensersatzanspruch umgewandelt hatte, so dass allein dessen Abtretung in Rede stand.
d)
Die Abtretung ist auch nicht gem. §§ 399 Alt. 1, 242 BGB ausgeschlossen.
Eine angebliche enge wirtschaftliche und geschäftliche Beziehung zwischen der Beklagten und der W... vermag nicht zu einem Abtretungsverbot nach § 399 BGB führen, weil der Anspruch durch die Abtretung keine Inhaltsänderung erfährt. Zudem hat die Beklagte, worauf die Klägerin zutreffend hingewiesen hat, eine langjährige, enge Geschäftsbeziehung zwischen der W... und der Beklagten nicht dargetan. Mangels anderer Darlegungen muss der Senat davon ausgehen, dass sich die Geschäftsbeziehung zwischen der W... und der Beklagten darauf beschränkte, dass die W... als Hausbank der M... GmbH von der Beklagten Sicherheiten verlangte. Nicht ersichtlich ist unter diesen Umständen, welche "komplexen Beziehungen" zwischen der W... und deren Tochtergesellschaften zu der M... GmbH als auch zu der Beklagten und der V... es der Beklagten unzumutbar machen, von dritter Seite mit einem Zahlungsanspruch konfrontiert zu werden, und welches schutzwürdige Interesse die Beklagte daran haben kann, sich in dieser Angelegenheit nur mit der W... auf der Grundlage der getroffenen Vereinbarungen auseinander setzen zu müssen; etwaige Einreden oder Einwendungen kann die Beklagte nach § 404 BGB auch gegenüber der Klägerin geltend machen.
e)
Die Aktivlegitimation der Klägerin scheitert auch nicht daran, dass gemäß § 3 Abs. 1 des Forderungskaufvertrages die Abtretung mit Wirkung zum und aufschiebend bedingt auf den Zeitpunkt des vollständigen Einganges des Kaufpreises bei der W... vorgenommen wurde. Durch die von der Klägerin erstinstanzlich zur Akte gereichten Unterlagen, insbesondere die Anlagen K1 und K5, sowie den unstreitigen Sachverhalt hat die Klägerin erstinstanzlich konkludent den Eintritt der vorgenannten Bedingung vorgetragen; soweit die Beklagte den Bedingungseintritt erstmalig in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 26. November 2010 sowie im Schriftsatz vom 6. Dezember 2010 in Abrede stellt, ist sie hiermit ausgeschlossen.
Gemäß § 2 Abs. 2 des Forderungskaufvertrages war der Kaufpreis von 1,9 Mio. € am 14. Juli 2006 zur Zahlung bei der W... fällig. Ausweislich der Anlage K5 (Blatt 25 GA) hat die W... unter dem 17. Juli 2006 gegenüber den in der Ratenzahlungsvereinbarung auf Seite 3 (Blatt 24 GA) genannten Zustellungsbevollmächtigten der Beklagten den Ratenzahlungsvertrag gekündigt und darauf hingewiesen, dass die W... "mit Wirkung vom 14.07.2006" ihrer Forderungen gegen die Beklagte und gegen die V... an die Klägerin verkauft hat. Zeigt der Verkäufer dem Schuldner drei Tage nach dem mit dem Käufer vereinbarten Datum der Kaufpreiszahlung den Verkauf mit Wirkung vom Tag der vereinbarten Kaufpreiszahlung an, liegt es mehr als nahe, dass der Kaufpreis - wie vereinbart - bei ihm eingegangen ist, weil er anderenfalls das Risiko läuft, Zahlungen des Schuldners an den Zedenten gegen sich gelten lassen zu müssen (§ 409 BGB). Weiter ist zu berücksichtigen, dass die W... offenbar nicht von ihrem für den Fall der unterbliebenen beziehungsweise nicht rechtzeitigen Zahlung des Kaufpreises vorgesehenen Rücktrittsrecht vom Forderungskaufvertrag Gebrauch gemacht, weil sie den Rücktritt nahezu zwingend auch der Beklagten als Schuldnerin angezeigt hätte, diese dies aber im vorliegenden Rechtsstreit nicht vorgetragen hat; ebenso wenig behauptet die Beklagte, dass sie von der W... auf Zahlung in Anspruch genommen wird.. Hiernach spricht sowohl die Urkundenlage wie auch der unstreitige Sachverhalt eindeutig für den Eintritt der Bedingung des vollständigen und rechtzeitigen Einganges des Kaufpreises auf das in § 2 Abs. 2 des Forderungskaufvertrages genannte Konto; näherer Vortrag der Klägerin hierzu war unter diesen Umständen erst nach entsprechendem Bestreiten der Beklagten notwendig. Unter diesen Umständen ist die Beklagte mit ihrem zweitinstanzlich neuen Bestreiten mangels Darlegung beziehungsweise Vorliegens eines der Zulassungsgründe nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen.
Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass die Beklagte entgegen der Darstellung auf Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 6. Dezember 2010 (Blatt 774 GA) auch in der vorgerichtlichen Korrespondenz, soweit zur Akte gereicht, den Eintritt der Bedingung zu keinem Zeitpunkt angezweifelt hat, auch nicht in dem von der Klägerin als Anlage K 9 zur Akte gereichten Schreiben der damaligen Bevollmächtigten der Beklagten vom 23. November 2006 auf Seite 2.
III.
Unstreitig hat die Beklagte für die von der V... am 06.09.1999 gegenüber der W... abgegebene Erklärung einzustehen, nachdem die V... 2001 auf die Beklagte verschmolzen wurde.
IV.
V... hat sich schadensersatzpflichtig gemacht, weil sie die ihr nach dem wirksamen Letter of Comfort vom 06.09.1999 obliegenden Verpflichtungen schuldhaft nicht erfüllt hat.
Bei dem Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 handelt es sich um eine harte Patronatserklärung.
Welchen Inhalt der Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 hat, ist durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln. Gemäß § 133 BGB ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirklich erklärte und nicht der innere Wille einer Partei zu erforschen. Zunächst ist auf den Wortlaut der Erklärung abzustellen. Bei mehrdeutigen Formulierungen, die entsprechend den jeweiligen Interessen der Vertragsparteien verschieden interpretiert werden können, muss neben dem Wortlaut auch die Interessenlage und die - erkennbare - Willensrichtung beider Parteien mit berücksichtigt werden, wobei auch die Vorgeschichte mit einzubeziehen ist.
Weder die Beklagte noch die Klägerin tragen auch nur ansatzweise etwas dazu vor, was die die beiden Letter of Comfort abschließenden Parteien hierbei bzw. im Vorfeld - etwa im Rahmen der zum Letter of Intent führenden Verhandlungen - besprochen haben, welche Vorstellungen sie hatten, was sie hierbei kommuniziert haben, welche Verhandlungspositionen gegenüber gestellt wurden usw..
Insoweit ist der Senat bei der Ermittlung des von der W..., der Beklagten und der V... Gewollten im Wesentlichen auf den Wortlaut der vorgenannten Erklärungen und der übrigen zur Akte gereichten Schriftstücke angewiesen und kann die Interessenlage der vertragschließenden Parteien auch nur insoweit berücksichtigen, als die hiesigen Parteien hierzu vortragen bzw. hierfür sonstwie etwas ersichtlich ist.
In erster Linie werden unter Patronatserklärungen Erklärungen verstanden, in denen eine Muttergesellschaft zugunsten des Kreditgebers eines beherrschten Konzern- oder Beteiligungsunternehmens ein bestimmtes Verhalten in Aussicht stellt oder zusagt. Werden Maßnahmen oder Unterlassungen versprochen, die die Kreditwürdigkeit der patronierten Unternehmung fördern oder erhalten, so werden unmittelbare rechtliche Verpflichtungen begründet (vgl. Allstadt-Schmitz in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., Anhang IV Rn 663 f.).
So liegt der Fall bei dem von der V... direkt gegenüber der W..., dem Kreditgeber der M... GmbH, abgegeben Letter of Comfort.
Dem Letter of Comfort gingen Verhandlungen betreffend die Lösung der bei der M... GmbH bestehenden Finanzierungsprobleme voraus. Ausweislich des Letter of Intent vom 27.04.1999 (Anl. K 16) bestanden bei der M... GmbH 1999 Finanzierungsprobleme; die den Letter on Intent unterzeichnenden Parteien, darunter die W..., die M... GmbH, die V... sowie die Beklagte, bezifferten den Finanzbedarf der M... GmbH für die Finanzierung ihrer Investitionen und zur Deckung ihres Betriebsmittelbedarfs im Jahr 1999 unter Berücksichtigung nachrangiger Darlehen der Beklagten von insgesamt 3,1 Mio. DM auf 28,5 Mio. DM.
Die W... machte das Treffen der notwendigen Vereinbarungen (also u.a. die Kreditgewährung) gemäß dem Letter of Intent u. a. davon abhängig, dass die Beklagte und die M... GmbH die dort genannten "Sicherheiten" und "Zusagen" geleistet bzw. vorgelegt haben; hierzu gehörte u.a. die Bereitschaft der Beklagten, sich dazu zu verpflichten, "to cover additional financing needs of M... GmbH in the ordinary course of business with further subordinated loans to M..." (bzw. in der von der Klägerin vorgelegten deutschen Übersetzung: "zusätzlichen Finanzierungsbedarf der M... GmbH im gewöhnlichen Geschäftsverkehr durch weitere nachrangige Darlehen gegenüber der M... zu decken"). Sollte die W... aus zeitlichen Gründen die in dem Letter of Intent vorgesehene Garantie zu Gunsten von italienischen Banken vor Erstellung eines Sanierungsgutachtens geben müssen (wie es später dann tatsächlich der Fall war), sah Ziff. 6 des Letter of Intent unter IV. vor: "Commitment (der Beklagten) "to cover additional financing needs of M... GmbH in the ordinary course of business that exceed the a.m. subordinated loans" (bzw. in der von der Klägerin vorgelegten deutschen Übersetzung: "Zusage (der Beklagten) zur Deckung etwaigen zusätzlichen Finanzierungsbedarf der M... GmbH im gewöhnlichen Geschäftsverkehr, der über die oben genannten nachrangigen Darlehen hinausgeht").
Eine derartige Erklärung hat - auch - die Tochtergesellschaft der Beklagten, die V..., mit ihrem Letter of Comfort vom 06.09.1999 gegenüber der W... abgegeben. Der Rechtsbindungswille der V... wird noch dadurch unterstrichen, dass auch diese zugleich eine Gerichtsstandsvereinbarung und eine Rechtswahl vereinbarte; denn eine unverbindliche, "weiche" Patronatserklärung würde als lediglich moralische, gerichtlich nicht durchsetzbare Bindung solcher Bestimmungen gerade nicht bedürfen (vgl. KG Berlin, Urt. vom 18.01.2002 - 14 U 3416/00, juris).
Auch in der Finanzierungszusage der W... gegenüber der M... GmbH (Anl. K 14) ist auf Seite 3 oben die Verpflichtung der V... zur Deckung des zusätzlichen Finanzbedarfs der M... GmbH ausdrücklich als "Voraussetzung" für das Ausstellen der von der W... abzugebenden Garantie und für die Stundung der Forderung vorgesehen.
Der Rechtsbindungswille fehlte auch nicht deswegen, weil es an einer bestimmten Zusage (d. h. an einen bestimmten Betrag, der durch die Patronatserklärung abgesichert werden soll) fehlte. Auf diesen Gesichtspunkt wird im Rahmen der Auslegung zurückzukommen sein, welche Pflichten der Beklagten und der V... auf Grund der Patronatserklärungen oblagen, und welche Ansprüche die Klägerin wegen einer vermeintlichen Verletzung dieser Pflichten geltend machen kann.
Der Charakter der Patronatserklärung als rechtsverbindliche Vereinbarung von Verpflichtungen zum Zwecke der Kreditsicherung wird betont und klargestellt durch einen ausdrücklichen Hinweis, dass die Verpflichtungen als Sicherheit übernommen werden (vgl. Wittig WM 2003, 1981, 1983). Hier wurde der Letter of Comfort der Beklagten vom 07.09.1999 in der Ratenzahlungsvereinbarung ausdrücklich als "Sicherheit" bezeichnet.
Das Fehlen eines entsprechenden Vermerks in den Bilanzen der Beklagten steht der angesichts der vorgenannten eindeutigen Umstände gebotenen Auslegung der Letters of Comfort als harte Patronatserklärungen nicht entgegen. Die Beklagte kann sich ihrer zivilrechtlichen Haftung aus der abgegebenen Erklärung nicht durch Unterlassen des Bilanzvermerks entziehen (vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO, § 98 Rn. 46; Staudinger/Horn, BGB, Bearb. 1997, vor § 765 Rn. 408).
Aufgrund der von der V... am 06.09.1999 abgegebenen harten Patronatserklärung ist zwischen der V... und der W... ein einseitig verpflichtender Vertrag zustande gekommen, wobei die W... das in dieser Erklärung liegende, ihr gegenüber abgegebene Angebot zum Abschluss eines entsprechenden Vertrages konkludent durch die Gewährung und anschließende Auszahlung der fraglichen Kredite angenommen hat. Eine ausdrückliche Annahmeerklärung der W... gegenüber der Beklagten war hierbei nach allgemeiner Meinung gemäß § 151 Satz 1 BGB entbehrlich (vgl. KG, aaO; Wittig, WM 2003, 1981, 1987, jeweils m.w.N.).
Die Patronatserklärung war auch wirksam.
Obgleich der Letter of Comfort als harte Patronatserklärung mit unbeschränkter Ausstattungsverpflichtung auszulegen ist (siehe unten), ist er keinesfalls gem. § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und nichtig. Es mag zwar sein, dass "typischerweise" harte Patronatserklärungen auf bestimmte Forderungen bzw. eine bestimmte Ausstattungsverpflichtung beschränkt werden und nicht für den gesamten Finanzbedarf des patronierten Unternehmens gelten. Da die Beklagte im gleichen Segment wie die M... GmbH tätig ist bzw. jedenfalls bis Ende 2000 war, sie unstreitig über eine eigene Rechtsabteilung verfügt und sich in erheblichem Maße im Wirtschaftsleben betätigt (2006 erzielte sie einen Umsatz von 672.408.000 €), war sie kein geschäftlich unerfahrener Patron, dem eine im Vergleich mit der Bürgschaft unbekannte Patronatserklärung als vermeintlich ungefährlicheres Sicherungsmittel untergeschoben wurde; gleiches gilt für ihre Tochter VoscoSeda, zumal die Beklagte diese gegründet hat, damit sie nach eigener Darstellung der Beklagten als Gesellschafterin der M... für die Beklagte Steuerungs- und Kontrollfunktionen wahrnimmt (siehe näher unten). Ebenso wenig wurde die Beklagte bzw. deren Tochter über die damit für sie verbundenen Haftungsrisiken im Unklaren gelassen noch bedeutete die eingegangene Verpflichtung eine übermäßige Einschränkung ihrer wirtschaftlichen Freiheit.
Auch eine Besicherung sämtlicher Ansprüche aus einer bankmäßigen Geschäftsverbindung ist hinreichend bestimmt (vgl. Wittig WM 2003, 1981, 1984).
V... verpflichtetet sich in ihrem Letter of Comfort vom 06.09.1999 dazu, etwaigen zusätzlichen Finanzierungsbedarf der M... GmbH im gewöhnlichen Geschäftsverkehr zu decken.
Bei der M... GmbH bestand, bevor sie am 08.11.2000 Insolvenz anmeldete, derartiger zusätzlicher Finanzierungsbedarf im gewöhnlichen Geschäftsverkehr.
Gemäß der kurzfristigen Liquiditätsplanung Stand 02.03.2000 bestand zum damaligen Zeitpunkt eine Liquiditätsunterdeckung von ca. 11,8 Millionen DM. Dies hat die Beklagte konkret nicht bestritten. Soweit sie auf Seite 9 ihres Schriftsatzes vom 29. Juli 2010 "Im Übrigen" den Vortrag der Klägerin mit Nichtwissen bestreitet, ist dies unwirksam. Die Klägerin hat für ihre vorgenannte Behauptung Bezug genommen auf Blatt 44 der Insolvenzakte; hierbei handelt es sich um Seite 5 des Gutachtens des vorläufigen Insolvenzverwalters von 27. November 2000, welches der Beklagten vorliegt, was sich aus der von ihr zur Akte gereichten Anl. B 3 ergibt (Bl. 124 ff. GA). Ist der Beklagten aber dieses Gutachten bekannt, kann sie nicht den Vortrag der Klägerin schlicht mit Nichtwissen bestreiten; die Beklagte bestreitet nicht, dass sich aus Blatt 44 der Insolvenzakte die von der Klägerin in Bezug genommene Feststellung des vorläufigen Insolvenzverwalters ergibt.
Zum Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung hatte die M... GmbH Schulden für laufende Energielieferungen von ca. 3,5 Millionen DM; ein Energielieferant drohte mit dem sofortigen Entzug der Energielieferungen, woraufhin die M... GmbH eine einstweilige Verfügung erwirkte; der mit der Gewährleistung der Sicherheit und der Betriebsfeuerwehr beauftragte externe Dienstleister hatte offene Forderungen in Höhe von mehreren 100.000 DM und drohte mit der Einstellung der Dienstleistungen; Versicherungsprämien wurden nicht bezahlt. Da die Klägerin auch insoweit wieder Bezug genommen hat auf das Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters, ist das pauschale Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen wiederum unzureichend.
In den letzten Tagen vor Insolvenzantragstellung produzierte die M... GmbH aus ihren Beständen, da sie nicht mehr über Rohstoffe verfügte, um die Maschinen in Betrieb zu halten; es wurden Instandhaltungsmaßnahmen und Material benötigt. Hiervon hat der Senat auszugehen, weil dies den Feststellungen des vorläufigen Insolvenzverwalters auf 7 seines vorbezeichneten Gutachtens (von der Beklagten als Anlage B 3, Blatt 125 GA, zur Akte gereicht) entspricht und die Beklagte dem nicht hinreichend entgegengetreten ist mit ihrem Vorbringen auf Blatt 671 GA, in dem Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 27.11.2000 sei nicht erwähnt, dass für den "laufenden Betrieb" Instandhaltungsmaßnahmen und Material benötigt würden; zwar erwähnt das vorgezeichnete Gutachten in der Tat nicht explizit die Notwendigkeit von Instandhaltungsmaßnahmen und Material für den laufenden Betrieb; unabhängig davon besteht jedoch Finanzierungsbedarf im gewöhnlichen Geschäftsverkehr, wenn ein produzierendes Unternehmen in den letzten Tagen und Wochen aus ihren Beständen heraus produziert und deshalb nicht mehr über Rohstoffe verfügt, um überhaupt die Maschinen in Betrieb zu halten und Instandhaltungsarbeiten und entsprechendes Material benötigt werden.
Seit September 2000 bestanden Lohnrückstände, wie sich aus Bl. 10 der Insolvenzakte ergibt (als Anl. K 24 - Bl. 759 GA - zur Akte gereicht).
Es bestanden Lieferantenverbindlichkeiten in Höhe von 11 Millionen DM; soweit die Beklagte den klägerischen Vortrag pauschal bestreitet, dass sich aus dem von der Klägerin in Bezug genommenen Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters ergibt, dass diese Lieferantenverbindlichkeiten aus dem normalen Geschäftsgang der M... stammen, ist, worauf die Klägerin zu Recht hinweist, nicht ansatzweise ersichtlich, woraus sonst als aus dem gewöhnlichen Geschäftsverkehr derartige, von der Beklagten konkret nicht bestrittene Lieferantenverbindlichkeiten in Höhe von immerhin 11 Millionen DM stammen sollten. Da die Klägerin auch insoweit wieder Bezug genommen hat auf das Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters, ist das pauschale Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen wiederum unzureichend.
Ohnehin ist nicht ansatzweise etwas dafür ersichtlich, dass die der M... vor Insolvenzantragstellung unzweifelhaft fehlenden Finanzmittel auf außergewöhnlichen Ereignissen außerhalb ihres gewöhnlichen Geschäftsverkehrs beruhten wie beispielsweise Grundstücks- oder Spekulationsgeschäften oder Unternehmenskäufen. Die Beklagte hat hierfür nicht ansatzweise etwas vorgetragen, obgleich ihr dies oblegen hätte, weil sie zum einen die Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters kennt und in diesen mit Sicherheit entsprechende Feststellungen getroffen worden wären, wenn es hierfür Anhaltspunkte gegeben hätte. Zum anderen waren die Beklagte und ihre Tochter V..., deren Kenntnisse sich die Beklagte nach der Verschmelzung zurechnen lassen muss, in Bezug auf die M... GmbH nicht außenstehende, unbeteiligte Dritte, sondern unter anderem über D..., ab dem 26.03.1998 bis zum 04.07.2000 Geschäftsführer der M... GmbH und seit dem 31.12.1996 Vorstandsmitglied und Finanzdirektor der Beklagten sowie vom 09.10.1997 an einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der V..., über alle Vorgänge bei der M... GmbH informiert, wie sogleich noch auszuführen sein wird.
3.
Die V... hat ihre gegenüber der W... bestehende Verpflichtung, den, wie ausgeführt, bei der M... GmbH gegebenen zusätzlichen Finanzierungsbedarf im gewöhnlichen Geschäftsverkehr zu decken, schuldhaft verletzt.
Erstinstanzlich war unstreitig, dass weder die Beklagte noch ihre Tochter Finanzmittel nachgeschossen haben, so dass die M... GmbH Insolvenz beantragen musste.
Selbst wenn die Beklagte bzw. die V... nach Übernahme der Anteile an der M... GmbH durch schrittweise Kapitalerhöhungen von insgesamt 10 Millionen DM der M... GmbH in erheblichem Maße Kapital zugeführt haben sollten, wie die Beklagte zweitinstanzlich neu behauptet, so haben sie doch den zuvor aufgeführten, weiteren zusätzlichen Finanzierungsbedarf nicht gedeckt.
Die Verpflichtung der V..., der M... GmbH die für deren gewöhnlichen Geschäftsverkehr erforderlichen zusätzlichen Finanzmittel zur Verfügung zu stellen, setzte keine gesonderte Aufforderung gegenüber der V... hierzu voraus.
Die Patronatserklärung der V... enthält kein Erfordernis einer besonderen schriftlichen Aufforderung. Zudem deutet auch der weitere in der Patronatserklärung der V... enthaltene, für Patronatserklärungen typische, Passus "Wir garantieren insbesondere, in der Lage zu sein sicherzustellen, dass die M... GmbH jederzeit die von uns bereitgestellten Mittel annimmt" auf eine gesteigerte Eigenverantwortung der V... hin, die sich nicht allein mit der Rolle eines Finanzmittel bereitstellenden Dritten beschränken, sondern ihre beherrschende Stellung bei der M... GmbH (dazu sogleich) ausnutzen sollte, um deren Überleben - auch zu Gunsten der W... - zu sichern.
Die Klägerin hat in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 8. März 2010, aufgrund dessen der Senat die mündliche Verhandlung wieder eröffnet hat, nachvollziehbar und, wovon der Senat überzeugt ist, in der Sache zutreffend darauf hingewiesen, dass die V... zu jeder Zeit in jeder Hinsicht über die Entwicklung bei der M... GmbH informiert war, weswegen eine gesonderte Information - zum Beispiel ein Anschreiben - entbehrlich war.
Denn die Beklagte und V... waren in Bezug auf die M... GmbH keine außenstehenden, unbeteiligten Dritten. Zunächst erwarb die Beklagte am 26.10.1996 sämtliche Geschäftsanteile der M... GmbH und beschloss in einer Gesellschafterversammlung vom 27.10.1997 nach vorheriger Gründung ihrer Tochter V..., die gesamten ihr gehörenden Stammkapitalanteile auf diese zu übertragen. Die V... war bis zur Stellung des Insolvenzantrages am 08.11.2000 Gesellschafter der M... GmbH, und zwar zunächst zu 100%. Die spätere Reduzierung der Anteile (wohl ab etwa Ende 1997) auf 24% (bzw. 24,9%) änderte nichts daran, dass sie von der Beklagten eingesetzt worden war, um die Geschäfte der M... GmbH zu führen und zu leiten. Die V... wurde von der Beklagten nach deren eigener Darstellung (Bl. 228 GA) gegründet, damit diese als Gesellschafterin der M... GmbH für die Beklagte Steuerungs- und Kontrollfunktionen wahrnimmt. Es fehlt jegliches Vorbringen der Beklagten dazu, dass die V... diese Aufgabe nicht mehr wahrgenommen hat, nachdem sie ihre Anteile an der M... GmbH reduziert hatte. Dagegen spricht deutlich, dass nach dem insoweit unbestritten gebliebenen Vorbringen der Klägerin, belegt durch die auf Seite 180 der Insolvenzakte aufgeführte Gewinn- und Verlustrechnung, der M... GmbH jedenfalls in den Jahren 1997 und 1999 (also auch nachdem die V... ihre Anteile an der M... GmbH bereits reduziert hatte) die Kosten für "Umlage Geschäftsführung V..., Geschäftsbesorgung" in Rechnung gestellt wurden, d. h. dass die Geschäftsführer der M... GmbH nicht nur von V... bestellt, sondern auch von ihr bezahlt wurden, und diese Kosten dann lediglich an die M... GmbH weitergereicht wurden.
Der Grund hierfür dürfte, was aber letztlich dahinstehen kann, darin liegen, dass die restlichen Geschäftsanteile der M... GmbH von Treuhändern der Beklagten gehalten wurden. Dies hat das Landgericht im unstreitigen Teil des Tatbestands des angefochtenen Urteils mit Bindungswirkung für den Senat festgestellt, ohne dass die Beklagte eine Tatbestandsberichtigung beantragt hat. Das Wissen der Treuhänder müssen sich die Beklagte und deren Tochter V... zurechnen lassen.
Unabhängig davon müssen sich die V... und die Beklagte das Wissen von D... zurechnen lassen, der nach einer Gesellschafterliste vom 19.11.1999 neben der V... die restlichen Anteile am Stammkapital der M... GmbH hielt. D... war, wie bereits ausgeführt, ab dem 26.03.1998 Geschäftsführer der M... GmbH und seit dem 31.12.1996 Vorstandsmitglied und Finanzdirektor der Beklagten sowie vom 09.10.1997 an einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der V.... Die Stellung D...s als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der V... hat die Klägerin durch den Auszug aus dem bzw. die Bestätigung des Handelsregisters Anl. K 20 (Bl. 725 ff. GA) belegt; die Beklagte hat nicht bestritten, dass er seit dem 31.12.1996 ihr Finanzdirektor war. Keine maßgebliche Bedeutung kommt dem Umstand zu, dass D...s Stellung als Geschäftsführer der M... GmbH am 04.07.2000, seine Stellung als Vorstandsmitglied der Beklagten wohl am 14.12.2000 (vgl. Anl. K 23, Bl. 739 ff. GA) und seine Stellung als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der V... wohl am 20.07.2000 (vgl. Anl. K 20, Bl. 727 GA) endete. Die M... GmbH befand sich bereits zu diesem Zeitpunkt in erheblichen Zahlungsschwierigkeiten; so bestand gemäss der kurzfristigen Liquiditätsplanung Stand 02.03.2000 bereits zum damaligen Zeitpunkt eine Liquiditätsunterdeckung von ca. 11,8 Millionen DM.
Als Patron, der gegenüber der W... garantierte, in der Lage zu sein sicherzustellen, dass die M... GmbH jederzeit die von uns bereitgestellten Mittel annimmt, war die V... in dieser Situation verpflichtet, von sich aus die wirtschaftlichen Verhältnisse der M... GmbH im Auge zu behalten; nicht hingegen durfte sie, ohne ihre Pflichten aus der Patronatserklärung zu verletzen, eine rein passive Haltung einnehmen und auf eine -nicht vorgesehene - förmliche Aufforderung durch die M... GmbH, deren Anteile sie weiterhin unmittelbar oder durch Treuhänder hielt, warten.
V.
Die Beklagte ist der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet, nachdem die V... ihre Pflichten aus der Patronatserklärung verletzt und die M... GmbH in Insolvenz gefallen ist.
Durch die harte Patronatserklärung übernimmt der Patron gegenüber einem Gläubiger des Schuldners die vertragliche Verpflichtung, den Schuldner mit ausreichender Liquidität auszustatten und damit die freiwillige Erfüllung oder zwangsweise Durchsetzung der durch die Patronatserklärung gesicherten Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner zu ermöglichen.
Wie ausgeführt, hat die V... ihre aus der Patronatserklärung obliegenden Verpflichtungen verletzt.
Sie schuldet daher Schadensersatz wegen Nichterfüllung dieser Verpflichtung (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 1992 – XI ZR 112/91, BGHZ 117, 127, juris Rz. 19 ff; Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO, Rn. 37; Allstadt-Schmitz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Stroh, aaO., Anhang IV, Rz. 730). Ist das patronierte Unternehmen, wie hier, zahlungsunfähig geworden, wandelt sich der vertragliche Ausstattungsanspruch in einen Direktleistungsanspruch um. Der Gläubiger kann sofort Schadensersatz in voller Höhe verlangen, insbesondere den nicht getilgten Kapitalbetrag, Zinsen und Provisionen. Es genügt jeder Nachweis der Zahlungsunfähigkeit des patronierten Unternehmens; eine erfolglose Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner ist für die Haftung des Patrons nicht erforderlich. Denn die Bedeutung der harten Patronatserklärung liegt auch darin, dass keine Verzögerung in der planmäßigen Rückführung des Kredits auftreten soll; der Patron hat den Zustand herzustellen, der bei ordnungsgemäßer Erfüllung seiner Ausstattungsverpflichtung bestünde. Die Schadensersatzpflicht des Patrons steht gleichrangig neben der Haftung des Schuldners (Allstadt-Schmitz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Stroh, aaO., Anhang IV, Rz. 732).
Das Landgericht hat gemeint, gesichert gewesen seien lediglich der im Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 erwähnte, von der W... der M... GmbH für den Erwerb und die anschließende Stundung von Forderungen der M... K... GmbH & Co. KG gegenüber der M... GmbH gewährte Kredit in Höhe von 2.553.010,38 DM sowie der Avalkredit von 5.418.750,00 DM, wobei die Klägerin nach eigenen Angaben nicht Inhaberin eines Schadensersatzanspruchs im Hinblick hierauf geworden sei und insoweit auch keinen Schadensersatzanspruch geltend mache; entgegen der Auffassung der Klägerin erfasse der Letter of Comfort vom 06.09.1999 auch keine weiteren von der W... der M... GmbH gewährten Kredite.
Dem vermag der Senat nicht zu folgen.
Zwar erwähnt der - von der W... vorformulierte - Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 zunächst die beiden eben genannten Kredite, welche die W... der M... GmbH demnächst gewähren wird. Indes enthält der Wortlaut des Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 nicht ansatzweise eine dahingehende Beschränkung der zu sichernden Forderungen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts vermag der Senat weder einen stufenförmigen Aufbau des Letter of Comfort noch durch die Wendung "in addition" einen Rückbezug auf die im vorangegangenen Satz eingegangene Verpflichtung zu sehen. Die unterbliebene Inbezugnahme bestimmter, allein abzusichernder Kredite spricht dafür, dass die vertragschließenden Parteien eine solche Beschränkung nicht wollten. Denn die W..., die Beklagte und die V... verstanden es, eine Sicherungserklärung mit einem gewollten engen Sicherungszweck entsprechend unmissverständlich zu formulieren, was sich an den Garantien (Anlagen K 17 und 18) zeigt, die sich jeweils ausdrücklich auf einen bestimmten Kredit beziehen.
Entscheidend gegen die vom Landgericht vertretene Ansicht spricht der am 27.04.1999 u. a. von der W..., der M... GmbH, der V... sowie der Beklagten unterzeichnete "Letter of Intent" (Anl. K 16 nebst deutscher Übersetzung). Gemäß der dortigen Ziff. 1 (in der von der Klägerin vorgelegten deutschen Übersetzung) sollte die Beklagte "für die Kredite gemäß unten stehenden Punkten Nr. 2a und 2b eine Garantie zu Gunsten der W..." sowie "für den Kredit gemäß unten stehenden Punkt 3 eine Garantie zu Gunsten der I..." übernehmen und sich im Übrigen verpflichten, "zusätzlichen Finanzierungsbedarf der M... GmbH im gewöhnlichen Geschäftsverkehr durch weitere nachrangige Darlehen gegenüber der M... zu decken". Die in dem Letter of Intent erwähnten Kredite gemäß unten stehenden Punkten Nr. 2a und 2b waren die von der W... zu Gunsten von italienischen Banken zu bestellende Garantie von bis zu 5,5 Mio. DM und das im Hinblick auf zu stundende Forderungen der M... K... GmbH & Co. KG von 2,5 Mio. DM; bei dem Kredit gemäß unten stehenden Punkt 3 handelte es sich um ein von der I... zu gewährendes Konsolidierungsdarlehen von bis zu 4,9 Mio. DM. Hiernach waren die von der Beklagten zu stellenden Garantien konkret bezogen auf einzelne, bestimmte Kredite der W... beziehungsweise der I.... Eine derartige Beschränkung fehlt hingegen im Hinblick auf die von der Beklagten abzugebende Patronatserklärung. Da beide Patronatserklärungen auf der Grundlage des Letter of Intent abgegeben wurden, spricht dies deutlich gegen eine mit den Patronatserklärungen bezweckte Sicherung allein der neuen, noch auszureichenden Kredite der W....
Allen anderen Erwägungen und Indizien lässt sich dagegen nichts Erhebliches für ein bestimmtes Auslegungsergebnis entnehmen:
Dem Hinweis der Klägerin, dass in dem Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 der in solchen Fällen übliche Zusatz wie "bis Zurückführung der oben genannten Darlehen", "zur Absicherung der oben genannten Darlehen" o. ä. fehlt, lässt sich für das von den Parteien des Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 und der Beklagten Gewollte nichts Wesentliches entnehmen. Denn in dem Letter of Comfort fehlt ebenso der für eine Absicherung aller Forderungen aus einer Geschäftsbeziehung verbreitete (vgl. Wittig, WM 2003, 1981, 1987) Zusatz, dass die Patronatserklärung als Sicherheit für sämtliche bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche, die der Bank aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung mit der Tochtergesellschaft dient.
Aus der - für die jeweils andere Seite erkennbaren - Interessenlage der W... beziehungsweise der V... und der Beklagten ergibt sich nichts Maßgebliches für die Auslegung des Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 im Hinblick auf die zu sichernden Kredite. Während der W... naturgemäß an einer umfassenden Sicherung der beiden in Höhe von 20 Millionen DM zugesagten, im September 1999 aber erst in Höhe von etwa 15 Millionen DM an die M... GmbH ausgereichten langfristigen, zu diesem Zeitpunkt noch tilgungsfreien Darlehen gelegen war, insbesondere bevor sie weitere Darlehen ausreicht, waren V... und Beklagte naturgemäß bestrebt, ihr finanzielles Engagement gegenüber der M... GmbH in Grenzen zu halten, vorbei V... und Beklagte ebenfalls daran interessiert waren, dass die M... GmbH angesichts ihrer Finanzierungsprobleme (vergleiche den Letter of Intent) weitere Darlehen von der W... erhält. Insoweit ist auch die Erwägung des Landgerichts, die Erteilung eines "Blankoschecks" zu Gunsten der M... GmbH habe nicht dem erkennbaren Interesse der V... gedient, in dieser Pauschalität nicht haltbar.
Soweit das Landgericht bei der Auslegung des Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 darauf abgestellt hat, es habe nicht festgestanden, dass die V... künftig in rechtlicher Hinsicht hinreichenden Einfluss auf den Finanzierungsbedarf der M... GmbH haben wird, ist dem entgegenzuhalten, dass der Fortbestand dieses Einflusses allein in den Händen der V... beziehungsweise der Beklagten lag (siehe oben).
Der Ratenzahlungsvereinbarung lässt sich für die Auslegung des Letter of Comfort nichts Erhebliches entnehmen, weil keine Partei mitteilt, aufgrund welcher Erwägungen und Verhandlungsgrundlagen die Parteien dieser Vereinbarung diese abgeschlossen haben.
Nicht tragfähig ist die Erwägung des Landgerichts, es hätte der W..., welche die Letter of Comfort vorformulierte, oblegen, einen weiten Sicherungszweck entsprechend zu formulieren; vielmehr hätte es der V... und der Beklagten oblegen, gegenüber der W... darauf zu dringen, dass der im Wortlaut keinen engen Sicherungszweck aufweisende Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 so formuliert wird, dass aus ihm der enge Sicherungszweck unmissverständlich hervorgeht.
Ohne dass es hierauf entscheidend ankommt, hat die Beklagte erstinstanzlich auch nicht einmal vorgetragen, dass es dem Willen der die Letter of Comfort abschließenden Parteien entsprach, dass die beiden Letter of Comfort nur die beiden noch auszureichenden Neu-Kredite absichern soll.
VI.
Die Ansprüche aus dem Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999 sind nicht verjährt.
Zwar war die V... weder Partei der Ratenzahlungsvereinbarung noch waren die der W... ihr gegenüber zustehenden Ansprüche von der Ratenzahlungsvereinbarung dergestalt erfasst, dass es der W... verwehrt war, seit dem 26.01.2001 die ihr vermeintlich zustehenden Schadensersatzansprüche gegenüber der V... durchzusetzen. Indes zielte die Ratenzahlungsvereinbarung auf eine Beilegung der Gesamtverbindlichkeiten der Beklagten und der V... ab, da sich die W... in Ziff. 6 der Ratenzahlungsvereinbarung damit einverstanden erklärte, dass bei vertragsgemäßer Zahlung durch die Beklagte auch die Forderungen der W... gegen die V... erlöschen. Insoweit war die Ratenzahlungsvereinbarung ein Vertrag auch zu Gunsten der V.... Zumindest seit deren Verschmelzung auf die Beklagte im Jahr 2001 hätte die W... gegen den übereinstimmenden Willen der die Ratenzahlungsvereinbarung schließenden Parteien verstoßen, hätte sie gegen die V... Schadensersatzansprüche aus deren Letter of Comfort vom 06.09.1999 geltend gemacht, weil die W... in diesem Fall aus der gegen die V... begründeten Forderung gegen die Beklagte hätte vorgehen müssen, was durch die Ratenzahlungsvereinbarung gerade ausgeschlossen werden sollte (§ 202 BGB a.F. analog).
Die frühestens mit Ablauf des Jahres 2000 begonnene Verjährung wurde mithin durch die 2001 erfolgte Verschmelzung der V... auf die Beklagte gehemmt. Diese Hemmung endete mit der von der W... unter dem 17.07.2006 erfolgten Kündigung der Ratenzahlungsvereinbarung, so dass die die dem Bevollmächtigten der Beklagten am 02.04.2007 (Blatt 50 GA) zugestellte Klage die (dreijährige, § 195 Abs. 1 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB) Verjährung erneut rechtzeitig gehemmt hat.
Zur Klarstellung sei ausgeführt, dass entgegen der Ansicht des Landgerichts, welches sich insoweit nicht auf Sachvortrag der Parteien stützen konnte, die W... nicht auf ihre Forderungen aus dem Letter of Comfort der Beklagten vom 07.09.1999 verzichtet hat, auch nicht - implizit - in der Ratenzahlungsvereinbarung. Wie die Klägerin zu Recht ausführt, ist der einzige Verzicht der W..., der mit Unterzeichnung der Ratenzahlungsvereinbarung eintreten sollte, dort unter Ziff. 7 erklärt worden (betr. Rechte an den Maschinen). Ausweislich Ziff. 6. der Ratenzahlungsvereinbarung sollten alle wechselseitigen Ansprüche zwischen der W... auf der einen und der Beklagten und der V... auf der anderen Seite erst mit Erfüllung der Ratenzahlungsvereinbarung erledigt sein. Insoweit bedurfte es einer ausdrücklichen Vereinbarung eines Erlasses, falls entgegen Ziff. 6 doch bereits vor Erfüllung der Ratenzahlungsvereinbarung Rechte erlöschen sollen; hieran fehlt es (mit Ausnahme der bereits erwähnten Ziff. 7). Insoweit kann allein aus dem Umstand, dass Ziff. 5 der Ratenzahlungsvereinbarung als nach einer Kündigung wiederauflebende Recht (aus welchen Gründen auch immer) nicht auch den Letter of Comfort der Beklagten vom 07.09.1999 erwähnt, kein konkludenter Verzicht auf Rechte hieraus hergeleitet werden.
VII.
Zur Höhe der Schadensersatzforderung:
Kontokorrentkredit
Zum Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung betrug der negative Saldo des von der W... der M... gewährten Kontokorrentkredits 985.581,73 €.
Hiervon hat der Senat auszugehen, weil die Beklagte diesem Vortrag, belegt durch die als Teil der Anlage K 11 Akte gereichte Forderungsaufstellung (dort vorletzte Position in DM) und durch den Auszug aus der Insolvenztabelle (Anlage K 6, Blatt 27 GA) nicht - hinreichend - entgegengetreten ist, sondern lediglich in Abrede gestellt hat, dass die M... mit der Rückzahlung des Kontokorrentkredit von 985.581,73 € ab dem 01.10.2000 in Verzug war und der gesetzliche Verzugszins 9,26% p.a. betrug (Bl. 223 GA).
Einen Verzug der M... im Zeitraum vom 1. Oktober 2000 bis zum Tag der Insolvenzeröffnung, dem 30. November 2000 (vgl. Bl. 190 GA), hat die Klägerin trotz des Bestreitens der Beklagten nicht dargetan, so dass die Klägerin nicht mit Erfolg Verzugszinsen für den vorgenannten Zeitraum verlangen kann. Ein Hinweis war der Klägerin insoweit nach § 139 Abs. 2 ZPO nicht zu erteilen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 139 Rn. 8).
Darlehensvertrag vom 22./23. Oktober 1996
Mit Darlehensvertrag vom 22./23. Oktober 1996 (Anlage K 12) stellte die W... der M... ein Darlehen von 10 Millionen DM zur Verfügung. Da hierauf unstreitig keine Zahlungen geleistet wurden, entspricht der Ausfall der W... dem vollen Darlehensbetrag von umgerechnet 5.112.918,81 €.
Außer der in der Sache unzutreffenden Ansicht, die Zinsberechnungen der Klägerin seien nicht nachvollziehbar, hat die Beklagte gegen die vom 20. Oktober 2000 an berechneten Zinsen keine Einwendungen erhoben.
Gemäß § 288 Abs. 1 BGB in der vom 30.03.2000 bis zum 31.12.2001 gültigen Fassung) war eine Geldschuld während des Verzugs für das Jahr mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes vom 9. Juni 1998 (BGBl. I S. 1242) zu verzinsen. Dieser betrug vom 01.09.2000 bis zum 30.08.2001 4,26% (vgl. jurisPK-BGB/Toussaint, 5. Aufl. 2010, Stand: 01.10.2010, § 247 BGB Rn. 21), so dass vom 20.10.2000 bis zum 30.11.2000 gesetzliche Verzugssinsen von 9,26% = 54.320,42 € angefallen wären; insoweit sind die von der Klägerin geforderten 45.833,06 €
nicht zu beanstanden.
Kreditrahmenvertrag vom 16. Dezember 1997
Die W... hat der M..., wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen und durch die Anlagen K 13 (b) bis (g) belegt hat, insgesamt 10 Millionen DM zur Verfügung gestellt; auch hier entspricht der Ausfall der W... dem vollen Darlehensbetrag von umgerechnet 5.112.918,81 €.
Die vertraglichen Zinsen für eine Tranche von 1.955.239,46 DM betrugen ausweislich der Anlage K 13 (b) 6,21%, so dass für den Zeitraum vom 18. Juni 2000 bis zum 10. November 2000 die von der Klägerin auf Bl. 195 GA errechneten 24.764,65 € Zinsen anfielen. Zuzüglich der, wie ausgeführt, 9,26 % getragenen Verzugszinsen für die Zeit vom 11. November 2000 bis zum 30. November 2000 von 5.058,59 € beträgt der Zinsanspruch hier insgesamt 29.823,25 €. Insoweit sind die von der Klägerin angesetzten 29.715,19 €
Gleiches gilt auch für die übrigen von der W... im Insolvenzverfahren angemeldeten und von der Klägerin im hiesigen Verfahren begehrten Zinsen von
- 6.338,85 €,
- 11.621,40 €,
- 19.025,15 €,
- 6.112,98 € und
- 6.112,98 €.
4.
Darlehen gemäß Zusage vom 18.06./02.07.1999
Die W... kaufte die Forderungen der M.F. Kraftwerk und Entsorgung GmbH und Co. KG gegen die M... GmbH aus Energielieferungen auf und stundete sie gegenüber der M... GmbH ; das der M... GmbH insoweit gewährte Darlehen belief sich auf 2.533.010,38 DM. Da hierauf unstreitig keine Zahlungen geleistet wurden, entspricht der Ausfall der W... dem vollen Darlehensbetrag von umgerechnet
1.305.333,48 €.
Dies war erstinstanzlich, wie das Landgericht auf Seite 29 des angefochtenen Urteils völlig zutreffend ausgeführt hat, unstreitig. Das zweitinstanzlich neue Bestreiten der Beklagten ist mangels Darlegung beziehungsweise Vorliegens eines der Zulassungsgründe nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen.
Von einer nicht substanziierten Darlegung der diesbezüglichen Forderung durch die Klägerin kann keine Rede sein, zumal in der zwischen der W... und der Beklagten am 26. Januar 2001 geschlossenen Ratenzahlungsvereinbarung (Anlage K 4, Bl. 22 ff. GA) ausdrücklich festgehalten ist, dass die W... der M... GmbH ein Darlehen in dieser Höhe gewährt hat; da in der Ratenzahlungsvereinbarung ebenfalls einvernehmlich festgehalten wurde, dass die W... sämtliche der M... GmbH gewährten Darlehen und Kredite gekündigt und sofort fällig gestellt hat, kann die Beklagte nicht mit Erfolg ohne weiter gehenden, nicht gehaltenen Sachvortrag eine fehlende Kündigung der Kredite beziehungsweise der Stundungsvereinbarung geltend machen.
Gegen die vom Landgericht für den Zeitraum vom 1. Juli 2000 bis zum 30. November 2000 errechneten Zinsen von insgesamt 35.143,65 € hat keine Partei Einwendungen erhoben, so dass die von der W... im Insolvenzverfahren angemeldeten und von der Klägerin im hiesigen Verfahren begehrten 35.115,64 €
keinen Bedenken unterliegen.
5.
Insgesamt ergibt sich somit folgender Schadensersatzanspruch der Klägerin (alle Beträge in Euro):
985.581,73
5.112.918,81
45.833,06
29.715,19
6.338,85
11.621,40
19.025,15
6.112,98
1.305.333,48
35.115,64
insgesamt mithin:
12.676.628,08.
6.
Dieser Schadensersatzanspruch ist durch die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung gemäß §§ 389, 406 BGB in Höhe von 3.046.811,09 € erloschen.
Die Beklagte hat gegen die von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzforderung bezüglich des von der W... gewährten Neudarlehens hinsichtlich der Energiekosten von 1.305.333,48 € zzgl. Zinsen hilfsweise die Aufrechnung erklärt (vgl. das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 12. November 2008 auf Seite 2, Bl. 253 GA).
Zweitinstanzlich hat die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung gegenüber der Gesamtklageforderung erklärt (Schriftsatz vom 30. Dezember 2009, Blatt 488 GA). Diese zweitinstanzlich neue Aufrechnung ist gemäß § 533 ZPO zu berücksichtigen, weil der Senat sie für sachdienlich hält und auf Tatsachen gestützt werden kann, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen hat.
Das Landgericht hat zu Recht die Aufrechnung nach § 812 Abs. 1 S. 2 1. Alt. BGB (Leistungskondiktion wegen späteren Wegfalls des rechtlichen Grundes), § 406 BGB als berechtigt angesehen haben. Mit der von der W... - unstreitig wirksam - ausgesprochenen Kündigung fiel der Rechtsgrund für die von der Beklagten nach Ziff. 1 der Ratenzahlungsvereinbarung allein im Hinblick auf diese Vereinbarung und nicht etwa - auch - auf im Hinblick auf die dieser Vereinbarung zu Grunde liegenden Verpflichtung geleisteten Zahlungen fort. Die Vereinbarung begründete mithin kein Dauerschuldverhältnis. Vielmehr sollten die von der Beklagten zu erbringenden Zahlungen von insgesamt 8,3 Mio. DM nach Ziff. 6 dazu führen, dass - erst - mit Erfüllung dieser Vereinbarung alle wechselseitigen Ansprüche der Beklagten und der W... erledigt sind, ebenso wie eventuelle Ansprüche der W... gegen die V.... Ziff. 5 der Ratenzahlungsvereinbarung besagt ausdrücklich, dass die W... nach einer - berechtigten - Kündigung dieser Vereinbarung zur Wahrnehmung ihrer Rechte aus den Letter of Guarantee vom 29.06.1999 und 07.09.1999 berechtigt ist. Wäre die Rückforderungsansprüche der Beklagten verneinende Rechtsansicht der Klägerin zutreffend, könnte die Klägerin nach Ziff. 5 der Vereinbarung die dieser Vereinbarung zu Grunde liegenden Ansprüche in vollem Umfang geltend machen, ohne dass die Beklagte die von ihr geleisteten Zahlungen zurückfordern kann oder diese auch nur anzurechnen sind. Es liegt auf der Hand, dass dies nicht zutreffend sein kann. Diese Ansicht vertritt im Übrigen nicht einmal die Klägerin, denn sie bringt jenen Teil der von der Beklagten geleisteten Zahlungen, die sie als erbrachte Tilgungen berechnet hat, nämlich 1.538.855,01 €, selbst von der Klageforderung in Abzug (vgl. Bl. 187 und 200 ff. GA).
Hiernach hat die zunächst gegen die Schadensersatzforderung der Klägerin aus dem Darlehen gemäß Zusage vom 18.06./02.07.1999 (siehe zuvor unter 4.) gerichtet Hilfsaufrechnung diesen Schadensersatzanspruch von (1.305.333,48 € zzgl. Zinsen von 35.115,64 € =) 1.340.449,12 € gemäß §§ 389, 406 BGB zum Erlöschen gebracht.
Die verbleibende Aufrechnungsforderung von (3.406.811,09 € - 1.340.449,12 € =) 2.066.361,97 hat einen entsprechenden Teil der restlichen Klageforderung zum Erlöschen gebracht, und zwar gemäss §§ 396 Abs. 2, 367 Abs. 1 BGB zunächst die (verbliebenen) Zinsen von 45.833,06 €, 29.715,19 €, 6.338,85 €, 11.621,40 €, 19.025,15 €, 6.112,98 € und 6.112,98 €.
Die von der Klägerin im Schriftsatz vom 16.07.2008 vorgenommene Anrechnung von 1.538.855,01 € hat keine abweichende Tilgungsreihenfolge bewirkt, weil die Beklagte sich hiermit nicht einverstanden erklärt hat. Vielmehr hat sie mit ihrer in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 12. November 2008 erklärten Aufrechnung gegenüber der von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzforderung bezüglich des von der W... gewährten Neudarlehens hinsichtlich der Energiekosten von 1.305.333,48 € zzgl. Zinsen eine andere Tilgungsreihenfolge - nach § 366 Abs. 1 BGB a.E. bindend - vorgegeben.
f)
Wie das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend und von der Berufung der Klägerin unangefochten ausgeführt hat, kommt der von der Beklagten erklärten Aufrechnung gemäß § 389 BGB Rückwirkung zum 17. Juli 2006 zu. Zu diesem Zeitpunkt standen sich Haupt- und Gegenforderung erstmals aufrechenbar gegenüber, nachdem die Gegenforderung der Beklagten auf Rückzahlung der auf den Ratenzahlungsvergleich geleisteten Zahlungen von der W... unter dem 17. Juli 2006 gekündigt wurde.
g)
Insgesamt verbleibt daher eine Klageforderung von (12.676.628,08 - 3.046.811,09 € =) 9.629.816,99 €.
B.
Weiter gehende Ansprüche kann die Klägerin mit Erfolg im hiesigen Verfahren nicht geltend machen,
Dies gilt zum einen für einen eventuellen Schadensersatzanspruch aus § 398 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB a. F. aus dem Letter of Comfort der Beklagten vom 07.09.1999 (Anl. K 3, Bl. 19 GA).
Es kann dahinstehen, ob auch Ansprüche aus dem Letter of Comfort der Beklagten vom 07.09.1999 an die Klägerin abgetreten wurden, weil hierdurch der Klägerin keine weitergehenden Ansprüche übertragen wurden als aus dem Letter of Comfort der V... vom 06.09.1999.
Die Klägerin hat sowohl in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat (Blatt 538 GA) als auch im nachgelassen Schriftsatz vom 8. März 2010 auf Seite 11 (Blatt 593) erklärt, sie stütze ihren Anspruch auch auf den an sie abgetretenen Anspruch aus dem "Letter of Guarantee" der Beklagten an W... und I... vom 29.06.1999 über 2.553.010,38 DM (Anl. K 18).
Hierin liegt eine Klageänderung, die nach § 533 ZPO nicht zuzulassen ist.
Die Beklagte hat erstmalig in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 22. Januar 2010 ihre Klage auch auf Ansprüche aus dem "Letter of Guarantee" vom 29.06.1999 gestützt. In der Klageschrift hat sie allein Ansprüche aus den Patronatserklärungen der Beklagten und der V... geltend gemacht (Bl. 6 GA). Nicht hingegen hat sie dort auch nur ansatzweise zu erkennen gegeben, dass sie den Klageanspruch - auch - auf Ansprüche aus der Garantieerklärung vom 29.06.1999 stützt. Auch auf den Hinweis des Landgerichts vom 7. Mai 2008 auf Seite 2 oben (Blatt 175 GA), das Gericht gehe davon aus, dass Ansprüche aus den Garantieerklärungen nicht geltend gemacht werden, hat die Klägerin Entgegenstehendes nicht dargetan, sondern in dem zu dem Hinweisbeschluss Stellung nehmenden Schriftsatz vom 16. Juli 2008 auf Seite 19 (Blatt 204 GA) eine Haftung der Beklagten wiederum allein aus den beiden Patronatserklärungen herzuleiten gesucht. Die Klägerin hat auch nicht dem nochmaligen Hinweis des Landgerichts im Termin vom 12. November 2008 (Bl. 252 GA) widersprochen, Ansprüche aus den Garantieerklärungen würden nach Auffassung des Landgerichts nicht geltend gemacht.
Schließlich hat sie keine Tatbestandsberichtigung beantragt gegenüber der zwar in den Entscheidungsgründen, aber mit Tatbestandsqualität getroffenen Feststellung des Landgerichts auf Seite 13 des angefochtenen Urteils, dass Ansprüche aus den beiden Garantieerklärungen von der Klägerin nicht geltend gemacht werden. Die Klägerin hat dieser landgerichtlichen Feststellung nicht einmal in ihrer Berufungsbegründung widersprochen.
Die mithin gegebene Klageänderung ist nicht zuzulassen. Die Beklagte hat hierin nicht eingewilligt, sondern ihr bereits im Senatstermin ausdrücklich widersprochen. Der Senat hält diese Klageänderung auch nicht für sachdienlich, da zu etwaigen aus der Garantieerklärung vom 29.06.1999 folgenden Ansprüchen nicht ansatzweise Sachvortrag gehalten wurde.
Deswegen und zudem kann die Klageänderung nicht auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen hat.
Wollte man dies anders sehen, wären etwaige Ansprüche der Klägerin jedenfalls verjährt. Die durch die Ratenzahlungsvereinbarung eingetretene Hemmung endete mit der von der W... unter dem 17. Juli 2006 gegenüber der Beklagten ausgesprochenen Kündigung; die dreijährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB) war am 22. Januar 2010 bereits abgelaufen.
Die Bedingungen, unter welcher die Klägerin Ansprüche aus dem "Letter of Guarantee" der Beklagten an die W... vom 07.09.1999 über 5.418.750,00 DM (Anl. K 17) hilfsweise geltend macht (Bl. 591 GA), nämlich dass das Gericht sie entgegen der bisher von der Klägerin vertretenen Ansicht für wirksam an sie abgetreten und auf Grund der Kündigung der Vereinbarung vom 26. Januar 2001 für wiedererstarkt hält, liegen nicht vor. Zudem gilt das soeben Ausgeführte entsprechend.
Die Klägerin kann aus der Ratenzahlungsvereinbarung von Januar 2001 (Anl. K 4) einen restlichen Zahlungsanspruch nicht mit Erfolg herleiten, da diese Vereinbarung durch die W... unstreitig wirksam gekündigt worden ist.
C.
Ein Anspruch auf Freihaltung von außergerichtlich angefallenen Anwaltskosten steht der Klägerin nicht zu.
Wie ausgeführt, wurde die Beklagte durch die Bevollmächtigte der Klägerin durch deren anwaltliches Schreiben vom 19. September 2006 (Anlage K 7) in Verzug gesetzt; da sich die Beklagte bei Abfassung dieses Schreibens noch nicht in Verzug befand, kann die Klägerin die Kosten dieser anwaltlichen Tätigkeit nicht als Verzugsschaden ersetzt verlangen. Eine anderweitige Anspruchsgrundlage für einen Anspruch auf Ersatz der insoweit außergerichtlich angefallenen Anwaltskosten ist nicht ersichtlich.
Erst recht besteht kein Anspruch auf Erstattung der "durch die weitere Wahrnehmung der Rechte der Klägerin" - angeblich - entstandenen Gebühren, welche die Klägerin auf Seite 27 ihres Schriftsatzes vom 16. Juli 2008 (Blatt 212 GA) begehrt. Denn gemäß VV RVG Teil 2 Abschnitt 3 Vorbemerkung 2.3 entsteht die Geschäftsgebühr bereits für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information; die Gebühr ist mithin verdient bereits mit dem Anwaltsauftrag und der ersten aufgrund des Auftrages erbrachten Tätigkeit des Anwaltes, hier also spätestens mit dem vorbezeichnetem Schreiben vom 19. September 2006. Es gibt mithin keine weiteren außergerichtlichen Gebühren, die "durch die weitere Wahrnehmung der Rechte der Klägerin" entstanden sind und welche die Klägerin hier erstattet verlangen könnte.
D.
Nachdem die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 19. September 2006 (Anl. K 7) die Beklagte vergeblich unter Fristsetzung zur Zahlung von 12.708.656,15 € bis zum 10. Oktober 2006 aufgefordert hat, befindet sich die Beklagte seit dem 11. Oktober 2006 gem. § 286 BGB mit der Zahlung von 9.629.816,99 € im Verzug.
Der von der Klägerin geforderte Zinssatz von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins steht ihr nicht zu. § 288 Abs. 2 BGB setzt Entgeltforderungen voraus; dies sind Forderungen, die auf Zahlung eines Entgelts für die Lieferung von Gütern oder die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet sind (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 286 Rn. 27). Schadensersatzansprüche fallen hierunter ebenso wenig wie Darlehensforderungen (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO sowie § 288 Rn. 8). Stattdessen beträgt der Verzugszinssatz gemäß § 288 Abs. 1 S. 2 BGB fünf Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz.
Die ausgerechneten Verzugszinsen betragen daher (alle Beträge in Euro):
Zeitraum
Tage
Zinssatz
Zinsbetrag
11.10.2006 - 31.12.2006
82
6,95 %
150.357,06
01.01.2007 - 30.06.2007
181
7,7 %
367.700,71
01.07.2007 - 31.12.2007
184
8,19 %
397.582,16
01.01.2008 - 30.06.2008
182
8,32 %
398.411,31
01.07.2008 - 16.07.2008
16
34.477,90
Total:
1.348.529,14
zzgl. Ausgangsforderung:
9.629.816,99
Ingesamt:
10.978.346,13 €.
3. Teil Anschlussberufung der Beklagten
Die Anschlussberufung ist zulässig.
Sie wurde innerhalb der der Berufungsbeklagten gesetzten - verlängerten - Frist zur Berufungserwiderung eingelegt und zugleich begründet (§ 524 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1 ZPO in der Fassung des 1. Justizmodernisierungsgesetzes vom 24. August 2004).
Mit der Anschlussberufung begehrt die Beklagte, wie sie auf Seite 20 ihrer Anschlussberufung klargestellt hat, eine Abweisung der Klage, ohne dass über die von ihr zur Hilfsaufrechnung gestellte Forderung entschieden werden muss. Damit verfolgt die Beklagte die Beseitigung der Beschwer, die darin zu sehen ist, dass das Landgericht die Klage in Höhe von 1.340.449,32 € für begründet erachtet und zur Klageabweisung erst durch Heranziehung einer von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung in dieser Höhe gekommen ist (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., vor § 511 Rz. 26).
Die mithin zulässige Anschlussberufung ist indessen unbegründet. Wie ausgeführt, ist die Klage - in dem oben errechneten Umfang - erfolgreich und erst unter Heranziehung der Hilfsaufrechnung der Beklagten teilweise unbegründet.
4. Teil
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.917.061,55 € festgesetzt (Berufung der Klägerin 11.169.801,14 € [§ 4 Abs. 1 2. HS ZPO]); Anschlussberufung der Beklagten 1.340.449,32 €; Hilfsaufrechnung der Beklagten 3.046.811,09 €).
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits Berufungsverfahrens ergibt sich aus §§ 91, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Dabei waren für das Verfahren vor dem Landgericht einerseits und für das Verfahren im Berufungsrechtszug andererseits unterschiedliche Streitwerte sowie dementsprechend unterschiedliche Quoten des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens (§ 92 Abs. 1 ZPO) zugrunde zu legen. Während für den Streitwert des Berufungsverfahrens der Wert der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung in Höhe von 3.046.811,09 € in dieser Höhe dem Wert der Zahlungsklage hinzuzurechnen ist (§ 45 Abs. 3 GKG), findet eine solche Zusammenrechnung für das landgerichtliche Verfahren in dieser Höhe nicht statt. Denn § 45 Abs. 3 GKG setzt voraus, dass über die Gegenforderung eine der Rechtskraft fähige Entscheidung ergangen ist. Eine solche hat das Landgericht nur hinsichtlich einer Aufrechnungsforderung von 1.340.449,32 € getroffen. Der Umstand, dass der Senat über die gesamte Aufrechnungsforderung sachlich entschieden hat, bleibt bei der Bemessung des Streitwerts für das landgerichtliche Verfahren im Hinblick auf den Grundsatz der nach Instanzen getrennten Wertfestsetzung, dem auch der Wortlaut des § 45 Abs. 3 GKG Rechnung trägt, außer Betracht (vgl. BGH, Urt. vom 10.07.1986 - I ZR 102/84, juris Rn. 45 m.w.N., für den mit § 45 Abs. 3 GKG identischen Wortlaut des § 19 Abs. 3 GKG a.F.).
Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
R…
B…
Dr. L…

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 399 Alt. 1, 242 BGB
§§ 133, 157 BGB
§ 205 BGB
§ 406 BGB
§ 398 BGB
§ 134 BGB
§ 399 BGB
§ 404 BGB
§ 409 BGB
§ 133 BGB
§ 202 BGB
§ 247 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. BGB
§ 399 1. Alt. BGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 5 S. 1 und 2 EGBGB
§ 399 Alt. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 151 Satz 1 BGB
§ 195 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 4 EGBGB
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 288 Abs. 1 BGB
Art. 27 Abs. 2 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 2106
WM 2003, 1981, 1983
WM 2003, 1981, 1987
WM 2003, 1981, 1984
BGHZ 117, 127
XI ZR 195/05
14 U 3416/00
XI ZR 112/91