Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-03-11, Aktenzeichen 5 K 1987/23
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2024:0311.5K1987.23.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betrieb seit 0000 0000 Teststellen nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 TestV a. F. an den Standorten „Q1.---platz T. , I.----straße , 0000 T1. (Teststellennummer 0000)“ sowie „Q1.---platz V. X1. e.V., T2. , 0000 B. (Teststellennummer 0000)“. Für den Betrieb der Teststelle erhielt die Klägerin die nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 TestV a. F. erforderliche Beauftragung zur Durchführung von Leistungen nach § 4a TestV a. F. sowie zur Entnahme des Abstriches im Rahmen der Bestätigungsdiagnostik.
Am 00.00.0000 erhielt die Klägerin nach erfolgreicher Registrierung bei der Beklagten die für ihre Abrechnung erforderliche individuelle BAS-ID und erfüllte damit die Voraussetzung für die Erbringung und Abrechnung von kostenlosen Bürgertestungen. Zur Durchführung des Testverfahrens setzte die Klägerin eine von ihr bezogene Software eines privaten Softwareanbieters ein.
Die Klägerin reichte bei der Beklagten Leistungen zur Abrechnung für den Monat Juni 2022 am 00.00.0000 und für Juli und August 2022 am 00.00.0000022 ein. Im Einzelnen machte sie für Juni 2022 Sachkosten (4,50 Euro pro Fall) und Abstriche (nichtärztliche Leistungen von 8 Euro pro Fall) nach § 4a TestV a. F. für die Teststelle 0000 in 1.511 Fällen, für die Teststelle 0000 in 1.489 Fällen, im Juli 2022 für die Teststelle 0000 in 1.511 Fällen, für die Teststelle 0000 in 1.489 Fällen und im August 2022 für die Teststelle 0000 in 1.139 Fällen, für die Teststelle 0000 in 1.119 Fällen geltend. Insgesamt machte sie Leistungen zur Abrechnung in Höhe von 103.225,00 Euro geltend.
Die Beklagte stellte bei einer anlassbezogenen Prüfung der Abrechnungen Differenzen zwischen der von der Klägerin an das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes gemeldeten und der bei ihr abgerechneten Zahl der erbrachten Leistungen fest. Zur weiteren Prüfung forderte die Beklagte die Klägerin zur Vorlage der Dokumentationen für den Juni 2022 auf. Sodann forderte die Beklagte auch die Dokumentationen für Juli und August 2022 nach.
Die Beklagte versagte der Klägerin mit Bescheid vom 00.00.0000 eine Vergütung der Leistungen für die Monate Juni, Juli und August 2022. Dies begründete sie damit, dass die Klägerin keine schriftlichen oder elektronischen Bestätigungen der getesteten Person oder ihres gesetzlichen Vertreters über die Durchführung der Tests vorgelegt habe. Die Klägerin habe daher ihre Dokumentationspflicht nicht vollständig erfüllt. Die Klägerin habe lediglich eine Excel-Datei mit personenbezogenen Daten eingereicht. Laut Stellungnahme des Softwareanbieters der Klägerin sei der „Check-in“ der zu testenden Person mittels Einscannen eines QR-Codes an der Teststelle erfolgt, bevor der Test durchgeführt worden sei. Die Beklagte führte weiter aus, dass die von der Klägerin eingereichte Datei, in welcher der Softwareanbieter die Durchführung der Tests bescheinige, nicht der Dokumentationspflicht genüge. Vielmehr müsse jede einzelne getestete Person oder deren gesetzlicher Vertreter die Durchführung des Tests bestätigen.
Die Klägerin hat am 00.00.0000 Klage gegen den Bescheid vom 00.00.0000 erhoben. Zur Begründung führt sie aus, dass die Leistungsverweigerung der Beklagten willkürlich sei. § 7 Abs. 5 Nr. 8 TestV sehe eine nachträgliche Bestätigung und Dokumentation nicht vor, sodass die Verweigerung der Beklagten rechtswidrig sei. Sie, die Klägerin, sei ihrer Dokumentationspflicht ausreichend nachgekommen. Bei der Anmeldung der getesteten Personen seien die jeweiligen Kontaktdaten aufgenommen und dokumentiert worden. Unmittelbar vor der Testung sei ein Abgleich mit einem amtlichen Ausweisdokument erfolgt. Sie habe die vorherige Zustimmung der getesteten Person oder ihres gesetzlichen Vertreters dokumentiert. Nach dem Test seien die Ergebnisse per Email an die getestete Person oder ihren gesetzlichen Vertreter übermittelt worden, was ebenfalls dokumentiert worden sei. Diese Email an die getestete Person mit dem Testergebnis sei als Bestätigung der Testdurchführung anzusehen. Soweit die Beklagte einen darüber hinaus gehenden Nachweis verlange, sei dies von § 7 Abs. 5 Nr. 8 TestV nicht umfasst.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 00.00.000023 zu verpflichten, ihr aufgrund ihrer Anträge vom 00.00.0000 und 00.00.0000 eine Vergütung ihrer Leistungen nach der Coronavirus-Testverordnung (TestV) für die Monate Juni 2022, Juli 2022 und August 2022 in Höhe von 103.225,00 Euro zu bewilligen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, es bestehe kein Anspruch auf eine Vergütung nach der TestV, da die Dokumentationspflicht nicht vollständig durch die Klägerin erfüllt worden sei. Es sei erforderlich, dass die getestete Person, nachdem der Test durchgeführt worden sei, die Durchführung aktiv schriftlich oder elektronisch bestätige. Eine Terminbuchung, die Bestätigung einer Datenschutz- oder Einverständniserklärung oder der AGB, das „Einchecken“ in der Teststelle sowie das Abrufen des Testergebnisses würden eine solche Durchführungsbestätigung nicht darstellen. Es gebe in der TestV zwei selbstständige Pflichten. Das sei zunächst die Pflicht, nach § 7 Abs. 5 Nr. 5 TestV die personenbezogenen Daten der zu testenden Person vollständig aufzunehmen und die Richtigkeit der Angaben anhand von Ausweisdokumenten zu prüfen. Darüber hinaus gebe es die in § 7 Abs. 5 Nr. 8 TestV geregelte Pflicht, sich die Durchführung der Testung von der Testperson bestätigen zu lassen. Die Erfüllung der erstgenannten Pflicht ersetze nicht die zweitgenannte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zwar zulässig (1.), jedoch nicht begründet (2.).
1. Die Klage ist zulässig.
Insbesondere ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Rechtstreit ist öffentlich-rechtlicher Natur und nicht verfassungsrechtlicher Art. Er ist nicht ausdrücklich einem anderen Gericht zugewiesen (vgl. § 40 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs. VwGO). Die Voraussetzungen für eine abdrängende Sonderzuweisung zu den Sozialgerichten nach § 51 SGG liegen nicht vor. Zur Begründung schließt sich das Gericht den Ausführungen des Bundessozialgerichts an.
Vgl. BSG, Beschluss vom 19. Juni 2023 – B 6 SF 1/23 R -, juris, Rn. 8 ff.; a. A. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. November 2023 – OVG 9 L 8/23 –, juris, Rn. 6 ff.
2. Die Klage ist unbegründet. Die Ablehnung des Verwaltungsaktes ist rechtmäßig und die Klägerin dadurch nicht in ihren Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erlass des begehrten Verwaltungsaktes.
a) Die Voraussetzungen der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage des § 7 Abs. 1 Coronavirus-Testverordnung in der bis zum 31. August 2022 geltenden Fassung (TestV) liegen nicht vor. Nach dieser Norm rechnen die nach § 6 Abs. 1 TestV berechtigten Leistungserbringer die von ihnen erbrachten Leistungen und die Sachkosten nach den §§ 9 bis 11 TestV jeweils mit der Kassenärztlichen Vereinigung ab, in deren Bezirk der Leistungserbringer tätig ist.
b) Die formellen Anspruchsvoraussetzungen liegen vor. Die Beklagte ist nach § 7 Abs. 1 TestV zuständige Abrechnungsstelle. Die Klägerin hat bei der Beklagten Anträge für den Abrechnungsmonat Juni 2022 am 00.00.0000 und für die Abrechnungsmonate Juli und August 2022 am 00.00.0000 eingereicht und damit die Frist des § 7 Abs. 4 Satz 1 TestV – bis spätestens zum Ende des dritten auf den Abrechnungszeitraum folgenden Monats die Abrechnungsunterlagen zu übermitteln – gewahrt.
c) Die materiellen Anspruchsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 TestV liegen nicht vor. Eine den Anforderungen des § 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 TestV entsprechende Dokumentation fehlt (aa)). Selbst wenn § 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 TestV nicht als anspruchsbegründendes Merkmal verstanden würde, stünde der Beklagten jedenfalls ein Leistungsverweigerungsrecht zu (bb)).
aa) Die Klägerin erfüllt die nach § 7 Abs. 1 TestV erforderliche Voraussetzung, dass sie „berechtigte Leistungserbringerin“ nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 TestV ist. Darüber hinaus hat die Klägerin grundsätzlich dargelegt, dass Leistungen erbracht wurden und diejenigen Sachkosten nach §§ 9 bis 11 TestV angefallen sind, welche sie bei der Beklagten zur Abrechnung geltend macht. Die Klägerin hat Daten vorgelegt, welche eine Terminbuchung, die Bestätigung einer Datenschutz- oder Einverständniserklärung, das „Einchecken“ in der Teststelle sowie das Zusenden eines Testergebnisses enthalten.
Allerdings fehlt es an der Voraussetzung des § 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 TestV. Bei dieser handelt es sich um eine anspruchsbegründende Voraussetzung, wie sich – trotz der nicht eindeutigen Normstruktur der TestV – jedenfalls im Rückschluss aus § 7a Abs. 5 Satz 3 TestV ergibt. Hiernach wird die Vergütung von abgerechneten Leistungen u. a. dann zu Unrecht gewährt (Hervorhebung durch das Gericht), wenn die entsprechenden Dokumentationspflichten nicht vollständig erfüllt worden sind.
aaa) Die anspruchsbeschränkende Norm des § 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 TestV ist wirksam.
(1) Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Verordnung zum Anspruch auf Testung in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronavirus-Testverordnung – TestV) und damit auch für § 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 TestV ist Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG, § 20i Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 b) und Nr. 2, Satz 3 und 10 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch in der bis zum 16. September 2022 gültigen Fassung i. V. m. § 24 Satz 3 Nr. 2, Satz 4 und 5 des Infektionsschutzgesetzes in der ab dem 31. März 2021 gültigen Fassung.
Hiernach wird das Bundesministerium für Gesundheit, sofern der Deutsche Bundestag nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSchG eine epidemische Lage von nationaler Tragweite festgestellt hat, ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates zu bestimmen, dass nach Nr. 1 b) Versicherte Anspruch auf bestimmte Testungen für den Nachweis des Vorliegens einer Infektion mit einem bestimmten Krankheitserreger oder auf das Vorhandensein von Antikörpern gegen diesen Krankheitserreger haben und nach Nr. 2 Personen, die nicht in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert sind, Anspruch auf Leistungen nach Nr. 1 haben.
(2) Die formellen Voraussetzungen liegen vor. Insbesondere ist nach § 20i Abs. 3 Satz 2 SGB V das Bundesministerium für Gesundheit zuständiger Verordnungsgeber.
(3) Auch die materiellen Voraussetzungen sind erfüllt.
(a) Die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage liegen vor.
§ 20i Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 b) und Nr. 2 SGB V (a. F.) setzt voraus, dass der Deutsche Bundestag nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSchG eine epidemische Lage von nationaler Tragweite festgestellt hat. Der Bundestag hatte am 25. März 2020 eine solche epidemische Lage festgestellt und zuletzt am 25. August 2021 verlängert. Zum Zeitpunkt des 2. Dezember 2020, als die erste Version der Testverordnung in Kraft trat, lag die Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vor. Die Verordnung galt gemäß § 20i Abs. 3 Satz 16 SGB V (a. F.) über den 25. November 2021 (Tag des Auslaufens der Feststellung der epidemischen Lage) hinaus. Seit der ab dem 17. September 2022 gültigen Fassung der Norm kommt es auf die Feststellung einer epidemischen Lage nicht mehr an.
Mit §§ 1 - 5 der Testverordnung hat der Verordnungsgeber den Anspruch auf Testungen i.S.d. § 20i Abs. 3 Satz 2 SGB V geregelt. Nach § 20i Abs. 3 Satz 13 Nr. 2 SGB V ist das Bundesministerium für Gesundheit befugt, in der Rechtsverordnung das Nähere zu den zur Erbringung der in Satz 2 genannten Leistungen berechtigten Leistungserbringern, einschließlich der für die Leistungserbringung eingerichteten Testzentren und Impfzentren, zur Vergütung und Abrechnung der Leistungen und Kosten sowie zum Zahlungsverfahren zu regeln. Mit den §§ 6 ff. TestV regelt der Verordnungsgeber nähere Vorgaben zu den berechtigten Leistungserbringern, zur Vergütung und Abrechnung der Leistungen sowie zum Zahlungsverfahren. § 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 TestV enthält besondere Vorgaben zur Auftrags- und Leistungsdokumentation hinsichtlich der Abrechnungen der Leistungen und unterfällt damit dem Regelungsbereich des § 20i Abs. 3 Satz 13 Nr. 2 SGB V.
(b) § 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 TestV ist verhältnismäßig. Es wird ein legitimes Ziel verfolgt. Die Bestimmung soll dazu dienen, die Bewertung, ob die abgerechnete Testleistung tatsächlich und ordnungsgemäß erbracht wurde, zu vereinfachen und die Kontrolle zu verstärken. Der Normgeber wollte eine betrügerische Abrechnung erschweren.
Vgl. https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/C/Coronavirus/Verordnungen/CoronavirusTestV_Juni_2021_mit_Begruendung.pdf
Die Regelung ist geeignet, weil sie das Ziel zumindest fördert. Durch höhere Anforderungen an die Dokumentationspflichten werden Betrugshandlungen jedenfalls aufwändiger. Zwar kann auch mit dieser Regelung eine unberechtigte Inanspruchnahme von Leistungen nicht zwingend verhindert werden. Dies ist aber auch nicht erforderlich, da es lediglich auf die Förderung des Ziels ankommt. Die Hemmschwelle für eine unberechtigte Inanspruchnahme ist jedenfalls höher, da – zusätzlich zum Betrug – weitere Straftaten in Form von Urkundenfälschungen begangen werden müssten.
Die Regelung ist auch erforderlich. Es ist kein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Erreichung des Zwecks ersichtlich. Weniger Dokumentationspflichten sind nicht gleich effektiv. Eine andere Regelung, z. B. die Pflicht zur Dokumentation der Mitteilungen des Testergebnisses an die getesteten Personen, ist auch nicht gleich effektiv und zudem kein milderes Mittel. Es ist zum einen für die Abrechnungsstelle mit mehr Prüfaufwand verbunden und zum anderen auch mindestens genauso, wenn nicht sogar leichter zu fälschen. Es könnten beispielsweise bei einem Mitteilungsweg per Email massenhaft gefälschte Testergebnisse versendet werden.
Die Regelung ist auch angemessen. Eine Regelung ist dann angemessen, wenn der mit der Maßnahme verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs stehen. Die Forderung einer nachträglichen schriftlichen oder elektronischen Bestätigung durch die getestete Person ist für die Leistungserbringer kein unverhältnismäßiger Aufwand gegenüber dem Interesse der Abrechnungsstelle an der leichteren Überprüfung sowie der Erschwerung von Betrugshandlungen.
bbb) Die Klägerin hat ihre Dokumentationspflichten nicht vollständig erfüllt. Zur Erfüllung der Plicht aus § 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 TestV ist es erforderlich, dass eine nachträgliche schriftliche oder elektronische Bestätigung der getesteten Person oder ihres gesetzlichen Vertreters über die Durchführung des Tests vorliegt. Hieran fehlt es.
(1) Es kann offen bleiben, was abschließend unter „nachträglicher schriftlicher oder elektronischer Bestätigung der getesteten Person“ zu verstehen ist. Jedenfalls reicht eine Email-Benachrichtigung durch die Teststelle gegenüber der getesteten Person nach der Durchführung der Testung nicht aus. Dies ergibt sich auf der Grundlage folgender Überlegungen:
Nähere Regelungen zur Auslegung des Normtextes fehlen. Gemäß § 7 Abs. 5 Satz 3, Abs. 6 Nr. 1 TestV sollte die Kassenärztliche Bundesvereinigung „Näheres“ hierzu regeln. Diese hat – abgesehen von einer Bekräftigung der Erforderlichkeit einer schriftlichen oder elektronischen Bestätigung der getesteten Person oder ihres gesetzlichen Vertreters über die Durchführung des Tests – keine näheren Angaben zur Konkretisierung des § 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 TestV gemacht,
vgl. https://www.kbv.de/media/sp/2022-07-15_KBV-Vorgaben_Pflichten_LE_TestV_29.06.2022.pdf, und https://www.kbv.de/media/sp/2022-04-14_KBV-Vorgaben_Pflichten_LE_TestV_11.04.2022.pdf),
sodass dies nicht als Auslegungshilfe herangezogen werden kann.
Ein eindeutiges Auslegungsergebnis ergibt sich allerdings unter Heranziehung der allgemeinen juristischen Auslegungskriterien. Maßgebend für die Auslegung von Gesetzen ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist. Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte, die einander nicht ausschließen, sondern sich gegenseitig ergänzen. Unter ihnen hat keine einen unbedingten Vorrang vor einer anderen. Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut der Vorschrift. Er gibt allerdings nicht immer hinreichende Hinweise auf den Willen des Gesetzgebers. Unter Umständen wird erst im Zusammenhang mit Sinn und Zweck des Gesetzes oder anderen Auslegungsgesichtspunkten die im Wortlaut ausgedrückte, vom Gesetzgeber verfolgte Regelungskonzeption deutlich, der sich der Richter nicht entgegenstellen darf. Dessen Aufgabe beschränkt sich darauf, die intendierte Regelungskonzeption bezogen auf den konkreten Fall – auch unter gewandelten Bedingungen – möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen. In keinem Fall darf richterliche Rechtsfindung das gesetzgeberische Ziel der Norm in einem wesentlichen Punkt verfehlen oder verfälschen oder an die Stelle der Regelungskonzeption des Gesetzgebers gar eine eigene treten lassen. Für die Beantwortung der Frage, welche Regelungskonzeption dem Gesetz zu Grunde liegt, kommt daneben den Gesetzesmaterialien und der Systematik des Gesetzes eine nicht unerhebliche Indizwirkung zu. Die Eindeutigkeit der im Wege der Auslegung gewonnenen gesetzgeberischen Grundentscheidung wird nicht notwendig dadurch relativiert, dass der Wortlaut der einschlägigen Norm auch andere Deutungsmöglichkeiten eröffnet, soweit diese Deutungen offensichtlich eher fernliegen. Anderenfalls wäre es für den Gesetzgeber angesichts der Schwierigkeit, textlich Eindeutigkeit herzustellen, nahezu unmöglich, sein Regelungsanliegen gegenüber der Rechtsprechung über einen längeren Zeitraum durchzusetzen.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 –, juris, Rn. 66 m. w. N.
Vergleichbares gilt für die Auslegung einer untergesetzlichen Rechtsvorschrift wie hier der TestV. Geht man auf dieser Grundlage vom Wortlaut des § 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 TestV aus, so spricht dieser dafür, dass Bestätigungen über die Durchführung des Tests denklogisch erst nachträglich erfolgen können. Nach § 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 TestV zählen zur Auftrags- und Leistungsdokumentation die schriftliche oder elektronische Bestätigung der getesteten Person oder ihres gesetzlichen Vertreters über die Durchführung des Tests. Die Formulierung „Bestätigung […] über die Durchführung des Tests“ spricht dafür, dass das Ereignis, welches es zu bestätigen gilt, bereits eingetreten sein muss. Denn bei der Abgabe einer Erklärung, die die Bestätigung eines Ereignisses, welches noch nicht eingetreten ist, vorsieht, könnte der Erklärende sich nicht sicher sein, dass dieses Ereignis auch mit Gewissheit eintreten wird. Daneben stellt auch die Formulierung „Bestätigung der getesteten Person [Hervorhebung durch das Gericht]“ klar, dass die Person zum Zeitpunkt der Bestätigung bereits getestet worden sein muss. Andernfalls hätte der Verordnungsgeber nicht das hier verwendete, Vergangenheit ausdrückende Partizip Perfekt gebraucht, sondern die Wendung „Bestätigung der zu testenden Person“.
Für eine solche Auslegung spricht auch der systematische Vergleich mit den anderen Nummern des § 7 Abs. 5 Satz 2 TestV, in welchen die weiteren Dokumentationspflichten einzeln aufgeführt werden. So regelt bereits Nr. 5, dass für jede durchgeführte Testung der Vorname, der Familienname, das Geburtsdatum und die Anschrift der getesteten Person, die Art der Leistung, der Testgrund nach den §§ 2 bis 4b TestV, der Tag, die Uhrzeit, das Ergebnis der Testung und der Mitteilungsweg an die getestete Person dokumentiert werden müssen. Daher spricht dies dafür, dass Nr. 8 eine darüber hinaus gehende Pflicht enthält.
Dies zeigt auch der Sinn und Zweck der Regelung. Ein Vergleich zu vorherigen Versionen der Testverordnung zeigt, dass der Gesetzgeber die einzelnen Dokumentationspflichten eingefügt hat, um die Bewertung, ob die abgerechnete Testleistung tatsächlich und ordnungsgemäß erbracht wurde, zu vereinfachen und die Kontrolle zu verstärken. So lautete § 7 Abs. 5 TestV in der Fassung vom 8. März 2021 sowie in der Fassung vom 25. Januar 2021: „Die nach § 6 Absatz 1 Satz 1 berechtigten Leistungserbringer haben die nach Absatz 4 in Verbindung mit Absatz 6 Nummer 1 zu dokumentierenden Angaben und die für den Nachweis der korrekten Abrechnung notwendigen Auftrags- und Leistungsdokumentation bis zum 31. Dezember 2024 unverändert zu speichern oder aufzubewahren.“ Der Normgeber hat mit der Neueinführung des Satzes 2 zum § 7 Abs. 5 die Dokumentationspflichten in den Nummern 1 bis 8 einzeln benannt. Hierdurch wollte er eine betrügerische Abrechnung erschweren:
„Mit dem neuen Satz 2 werden in einer nicht abschließenden Aufzählung die Dokumentationserfordernisse durch die Leistungserbringer und sonstigen abrechnenden Stellen benannt. Es gelten die entsprechenden Bestimmungen zur Vertraulichkeit und Datensicherheit. Nach Nummer 5 bis 8 ist jede Testung lokal personenbezogen zu dokumentieren. Zu erfassen sind der Vorname, der Familienname, das Geburtsdatum und die Anschrift der getesteten Person, die Art der Leistung, der Testgrund nach den §§ 2 bis 4b, der Tag, die Uhrzeit, das Ergebnis der Testung und der Mitteilungsweg an die getestete Person sowie die Bestätigung der getesteten Person oder ihres gesetzlichen Vertreters über die Durchführung des Tests. Bei einem positiven Testergebnis ist zusätzlich ein Nachweis der Meldung an das zuständige Gesundheitsamt zu dokumentieren.
Die Angaben sind lokal zu dokumentieren und werden im Rahmen der Abrechnung nach Absatz 4 nicht an die L. W. übermittelt. Sie sind aber im Rahmen einer Prüfung nach § 7a Abs. 1 und 2 auf Verlangen der L. W1. vorzulegen. Sie können in diesem Zusammenhang dazu genutzt werden, zu bewerten, ob die abgerechnete Testleistung tatsächlich und ordnungsgemäß erbracht wurde. Damit kann eine betrügerische Abrechnung erschwert werden.“
Auch zeigt der Vergleich zur Auslegung von Dokumentationspflichten im Bereich von Abrechnungen der Apotheken, dass die Rechtsprechung bei massenmäßigen Abrechnungen eine enge Auslegung der Erfüllung der Dokumentationspflichten befürwortet. So stellt im Medizinsektor die Abrechnung erbrachter Leistungen das Kern-Element zur Kontrolle für die Leistungsträger dar und ist zu diesem Zweck streng formal geregelt und vom Leistungserbringer einzuhalten. Dabei kann ein Verstoß des Leistungserbringers gegen die Abrechnungsbestimmungen auch den vollständigen Ausfall des Entgelts zur Folge haben. So ist etwa im Bereich des Abrechnungsrechts von Apotheken-Leistungen (mit mehr als 500 Mio abgerechneten Rezepten/per anno) bei Verstößen gegen Abrechnungsvorschriften eine Reduzierung des vom Leistungserbringer (Apotheker) geltend gemachten Abrechnungsbetrages auf Null recht- und verfassungsmäßig. Vergütungsregelungen, die für eine routinemäßige Abwicklung von zahlreichen Behandlungs- oder Leistungsfällen vorgesehen sind, sind streng nach ihrem Wortlaut und den dazu vereinbarten Anwendungsregelungen auszulegen. Es würde zu einer erheblichen und mit den Erfordernissen einer Massenverwaltung nicht zu vereinbarenden Erschwerung des Abrechnungsverfahrens führen, wenn trotz des eindeutigen Wortlauts der maßgeblichen Regelungen eine nachträgliche Heilung des Verstoßes nach bereits erfolgter Abrechnung möglich wäre.
Vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 20. Januar 2023 – L 4 KR 549/22 B ER -, juris, Rn. 45.
Soweit die Klägerin einwendet, es sei nicht klar gewesen, wie genau die von § 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 TestV geforderte nachträgliche Bestätigung habe gestaltet sein sollen, führt dies nicht auf eine rechtlich beachtliche Unbestimmtheit der Regelung. Die entsprechenden Vorgaben der TestV sind – wie oben dargestellt – auslegungsfähig. Sofern sich aus dieser Auslegung ergibt, dass dem nachträglichen Bestätigungserfordernis auf unterschiedliche Weise hätte Rechnung getragen werden können, führt dies auf keine beanstandungswürdige Unbestimmtheit der Norm, sondern begünstigt den Normadressaten, dem damit mehrere Wege eröffnet sind, dem Dokumentationserfordernis gerecht zu werden.
(2) Dieser so verstandenen Pflicht aus § 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 TestV zur Vorlage einer nachträglichen schriftlichen oder elektronischen Bestätigung ist die Klägerin nicht nachgekommen. Dies steht in tatsächlicher Hinsicht für das Gericht fest. Im Übrigen trüge die Klägerin hierfür gemäß § 7a Abs. 5 Satz 4 TestV auch die Darlegungs- und Beweislast.
Es steht aufgrund des Akteninhalts und der Einlassung der Beteiligten – insbesondere der Klägerin – fest, dass die Klägerin eine ausdrückliche nachträgliche schriftliche oder elektronische Bestätigung der getesteten Person oder ihres gesetzlichen Vertreters über die Durchführung der Tests nicht vorgelegt hat. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung ergänzend hierzu ausgeführt, dass die von ihr verwendete Software ein solches nicht vorgesehen habe.
Die Terminbuchung, die Bestätigung einer Datenschutz- oder Einverständniserklärung oder der AGB oder das „Einchecken“ in der Teststelle entsprechen – wie oben ausgeführt – einer nachträglichen Bestätigung nicht. Auch die Zusendung des Ergebnisses der Testung per Email entspricht nicht den Anforderungen des § 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 TestV und ist insoweit keine nachträgliche Bestätigung der getesteten Person oder ihres gesetzlichen Vertreters über die Durchführung des Tests. Die Email wurde von der Leistungserbringerin, der Klägerin, versandt und ist daher schon keine Bestätigung der getesteten Person. Wenn der Leistungserbringer Emails mit Testergebnissen versendet, beweist dies für sich auch nicht die Durchführung des Tests, denn die Versendung der Emails ist auch ohne Testdurchführung möglich. Der Beweiswert ist daher ein anderer, wenn die Person selber tätig werden muss und aktiv etwas bestätigen muss, als wenn sie lediglich eine Email erhält.
Das Gericht weist erneut – wie schon in der mündlichen Verhandlung – darauf hin, dass mit diesen Feststellungen kein Vorwurf gegenüber der Klägerin erhoben wird, sie habe tatsächlich nicht durchgeführte Testungen zu Unrecht gegenüber der Beklagten abgerechnet. Der Anspruch nach § 7 Abs. 1 TestV ist nicht erst dann ausgeschlossen, wenn dem Anspruchsteller betrügerisches Vorgehen nachgewiesen wird, sondern bereits dann, wenn die anspruchsbegründenden Dokumentationspflichten nicht eingehalten sind. Dies bedeutet, dass selbst für den Fall, dass zur Überzeugung des Gerichts feststünde, dass die abgerechneten Testungen tatsächlich ordnungsgemäß durchgeführt worden wären, ein Anspruch ausgeschlossen wäre.
(3) Die Erfüllung der Pflicht aus § 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 TestV ist auch nicht ausnahmsweise nicht „erforderlich“ nach § 7 Abs. 5 Satz 2 Hs. 1 TestV. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Wendung „soweit erforderlich“ im Zusammenhang mit der in Satz 3 eröffneten Befugnis der Kassenärztlichen Bundesvereinigung steht zu regeln, dass von einzelnen Angaben nach Satz 2 Nr. 1 bis 8 ganz oder teilweise abgesehen werden kann. Von dieser Befugnis hat diese allerdings keinen Gebrauch gemacht. So enthalten die Vorgaben der Kassenärztlichen Bundesvereinigung vom 14. April 2022 und vom 1. September 2022 keine Ausnahmen zum Erfordernis nach § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 TestV.
Selbst wenn eine inhaltliche Überprüfung der „Erforderlichkeit“ angezeigt wäre, führte dies vorliegend zu keinem anderen Ergebnis. Ein solches Verständnis könnte sich aus dem Wortlaut „soweit erforderlich“ und „insbesondere“ ergeben. Daher könnten Einzelfallausnahmen möglich erscheinen, wenn der Sinn und Zweck der Norm auch ohne die Erfüllung einer jeden einzelnen Dokumentationspflicht erfüllt ist. Der Zweck der Dokumentationspflicht ist, die Bewertung, ob die abgerechnete Testleistung tatsächlich und ordnungsgemäß erbracht wurden, zu vereinfachen und die Kontrollmöglichkeiten zu verstärken. Eine einfache, schnelle und effektive Kontrolle kann im vorliegenden Fall jedoch nicht ohne die nachträgliche Bestätigung erfolgen. Die – wie oben bereits festgestellt – enge Auslegung der Dokumentationspflichten bei massenhaften Abrechnungen erfordert, dass eine Einzelfallabweichung nur in begründeten Ausnahmefällen in Betracht kommt.
Denkbar wäre demgegenüber, vom Erfordernis einer nachträglichen Bestätigung im Sinne des § 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 TestVO abzusehen, wenn sonstige Erklärungen der getesteten Person dokumentiert sind, welche die tatsächliche Durchführung des Tests ähnlich überzeugend nachweisen wie die nachträgliche Bestätigung dieser Personen, z. B. anknüpfend an die zivilrechtliche Quittung im Sinne des § 368 BGB eine zwar vor der Durchführung des Tests, aber in unmittelbarem räumlich-zeitlichen Zusammenhang mit diesem abgegebene schriftliche Erklärung, dass sich die Person einem Test bei dem jeweiligen Leistungserbringer unterzieht bzw. unterzogen hat. Für eine solche Ausnahme spricht, dass die zivilrechtliche Quittung ebenso wie die hiesige Bestätigung den Empfang einer Leistung belegen soll, aber anders als diese Bestätigung nicht unbedingt erst nach der Leistungserbringung ausgestellt werden kann. Vielmehr hat der Schuldner einen Anspruch auf Erteilung der Quittung Zug-um-Zug gegen die Vornahme der Leistung, d.h. unter Umständen bereits vor oder zeitgleich mit der Leistungserbringung.
Vgl. BeckOK BGB/Dennhardt, 68. Ed. 1.11.2023, BGB § 368 Rn. 6.
Die Frage, ob vom Erfordernis nachträglicher Bestätigungen i. S. d. § 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 TestVO ausnahmsweise abgesehen werden kann, wenn der Leistungserbringer sonstige Erklärungen der getesteten Personen dokumentiert, die diesen Bestätigungen gleichkommen, kann für den hier zu entscheidenden Fall aber letztlich dahinstehen. Die Klägerin hat keine solchen potentiellen Erklärungen beigebracht und verfügt über solche auch nicht. Insbesondere der Check-In durch die getesteten Personen ist keine geeignete Erklärung, da er sich nicht mit hinreichender Sicherheit den getesteten Personen zuordnen lässt und der erforderliche unmittelbare Zusammenhang mit der Testung nicht erwiesen ist. Auch im Übrigen ist ein Ausnahmefall hier weder dargelegt noch sonst ersichtlich.
ccc) Soweit die Klägerin schriftsätzlich und auch in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, dass ihr zahlreiche Teststellenbetreiber bekannt seien, die ebenfalls keine nachträgliche Bestätigung der getesteten Person eingeholt hätten, aber gleichwohl von der Beklagten die Vergütung nach der TestV erhalten hätten, kann dies in tatsächlicher Hinsicht dahinstehen. Die Gewährung der begehrten Vergütung lässt sich allein auf eine Verordnung stützen, die auf einer formellen gesetzlichen Grundlage ergangen ist. Die normierten Anspruchsvoraussetzungen liegen allerdings – wie ausgeführt – nicht vor. Weder der Beklagten noch dem Gericht stünde es zu, ohne gesetzliche Grundlage eine Vergütung zu bewilligen. Auch die Beklagte kann eine entsprechende Übung, die einen Anspruch der Testzentren begründen sollte, nicht begründen. Ungeachtet dessen wollte die Beklagte eine solche Übung auch nicht begründen. Wie der vorliegende Fall zeigt, ist die Beklagte im Rahmen der Überprüfung entsprechenden Auffälligkeiten nachgegangen und hat Anträge abgelehnt bzw. die entsprechenden Rückforderungsverfahren eingeleitet. Wie die Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, führt sie in ihrem Zuständigkeitsbereich zahlreiche Rückforderungsverfahren mit zum Teil achtstelligen Rückforderungsbeträgen durch.
ddd) Soweit die Klägerin darauf hingewiesen hat, dass sie sich auf ihren Softwareanbieter verlassen habe, ändert dies ebenfalls nichts am Ergebnis. Für die Einhaltung der Dokumentationspflichten ist allein die Klägerin zuständig.
Auch unter Vertrauensschutzgesichtspunkten ergibt sich nichts Abweichendes. Ein solcher Vertrauensschutz bestand nicht. Es ist Verantwortung der Klägerin als Anspruchstellerin, auf die Einhaltung der normierten Vorgaben zu achten. Im Übrigen hätte der Klägerin die maßgebliche Änderung der Rechtslage – Einführung des § 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 TestV mit Wirkung vom 1. Juli 2021 – auch auffallen müssen. Selbst einen Vertrauensschutz unterstellt, würde dieser im Übrigen nicht dazu führen, die normierte Anspruchsvoraussetzung im Einzelfall zu suspendieren.
bb) Jedenfalls steht der Beklagten ein Recht zur Leistungsverweigerung zu.
Dieses ergibt sich aus Folgendem: Die Beklagte hat schon während der Abrechnungsprüfung nach § 7a Abs. 1, 1b, 2 TestV das Recht zur Aussetzung der Zahlung (vgl. § 7a Abs. 5 Satz 1 TestV). Erst Recht muss die Beklagte daher ein Recht zur Verweigerung der Zahlung haben, wenn die Abrechnungsprüfung nach § 7a Abs. 1, 1b, 2 TestV ergibt, dass eine Vergütung unrechtmäßig wäre, insbesondere weil die für die abgerechneten Leistungen zu erfüllenden Dokumentationspflichten nicht vollständig erfüllt worden sind, sodass eine Vergütung – wenn sie bereits ausgezahlt worden wäre – zurückzuerstatten wäre (§ 7a Abs. 5 Satz 2, 3 TestV). Die dilatorische Einrede nach § 7a Abs. 5 Satz 1 TestV wäre sinnlos, wenn die Beklagte in jedem Fall, unabhängig vom Ergebnis der Abrechnungsprüfung, zur Auszahlung verpflichtet wäre. Dasselbe Ergebnis ergibt sich daraus, dass die Beklagte dem geltend gemachten Anspruch die dolo-agit Einrede aus dem Rechtsgedanken des § 242 BGB entgegenhalten kann. Der Beklagten stünde unmittelbar mit der Bewilligung nach § 7a Abs. 5 Satz 2 TestV ein sofortiger Anspruch auf Rückerstattung der zu Unrecht gewährten Leistungen zu. Im Ergebnis wäre auf dieser Grundlage auch das Sachbescheidungsinteresse der Klägerin zu verneinen.
Der Grundsatz von Treu und Glauben gehört zu den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts. Hierzu zählt auch der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. März 2014 – 4 C 11.13 –, juris, Rn. 29, 31.
Die Voraussetzungen § 7a Abs. 5 Satz 2 TestV für eine sofortige Rückforderung der beanspruchten Vergütungen sind erfüllt. Voraussetzung ist, dass im Rahmen der Prüfung nach Absatz 1, Absatz 1b oder Absatz 2 festgestellt wird, dass die Vergütung zu Unrecht gewährt wurde. Nach § 7a Abs. 5 Satz 3 TestV wird eine Leistung zu Unrecht gewährt, wenn die abgerechneten Leistungen nicht oder nicht ordnungsgemäß erbracht worden sind, die entsprechenden Dokumentationspflichten nicht vollständig erfüllt worden sind oder die geltend gemachten Kosten nicht den tatsächlichen Kosten entsprochen haben.
Die Beklagte hat die Plausibilitätsprüfung nach § 7a Abs. 1 TestV durchgeführt. Dabei unterscheidet sich der Prüfungsumfang der Beklagten bezüglich der Plausibilitätsprüfung. Für den Juni 2022 hat sie die Plausibilität der Angaben nach § 7 TestV geprüft. Für die Monate August und September hat sie die Plausibilität nach § 7a Abs. 1 Satz 2 TestV ausschließlich auf die rechnerische Richtigkeit der erforderlichen Angaben in den Abrechnungsunterlagen nach § 7 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. Abs. 6 Nr. 1 TestV, die Einhaltung der erforderlichen Form nach § 7 Abs. 6 Nr. 2 TestV und die Vollständigkeit der erforderlichen Angaben in den Abrechnungsunterlagen nach § 7 Abs. 4 Satz 1 TestV geprüft. Nach § 7 Abs. 2 Satz 1 TestV hat die Beklagte zusätzlich stichprobenartig im Rahmen der Prüfung nach Absatz 1 und, sofern dazu Veranlassung besteht, gezielte vertiefte Prüfungen der ordnungsgemäßen Durchführung und Abrechnung der Testungen unter Einbeziehung der lokalen Dokumentation durchzuführen. Ein Anlass für die Durchführung dieser vertieften Prüfung bestand für die Beklagte, weil sie Differenzen zwischen der von der Klägerin an das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes gemeldeten und der bei ihr abgerechneten Zahl der erbrachten Leistungen festgestellt hat. Im Rahmen dieser anlassbezogenen vertieften Prüfung durfte die Beklagte insbesondere überprüfen, ob die gem. § 7 Abs. 5 Satz 1, 2 Nr. 8 TestV erforderlichen Bestätigungen der getesteten Personen über die Durchführung der Tests vorlagen. Dies war – wie oben ausgeführt – nicht der Fall.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9 bis 11 TestV
§§ 1 - 5 der Testverordnung hat der Verordnungsgeber den Anspruch auf Testungen i.S.d. § 20i Abs. 3 Satz 2 SGB V geregelt. Nach § 20i Abs. 3 Satz 13 Nr. 2 SGB V
§§ 6 ff. TestV regelt der Verordnungsgeber nähere Vorgaben zu den berechtigten Leistungserbringern, zur Vergütung und Abrechnung der Leistungen sowie zum Zahlungsverfahren. § 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 TestV
§§ 2 bis 4b TestV
§ 4a TestV
§ 51 SGG
§ 368 BGB
§ 242 BGB
§ 7 TestV
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 TestV
§ 7 Abs. 5 Nr. 8 TestV
§ 7 Abs. 5 Nr. 5 TestV
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 TestV
§ 7 Abs. 1 TestV
§ 7 Abs. 4 Satz 1 TestV
§ 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 TestV
§ 7a Abs. 5 Satz 3 TestV
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSchG
§ 20i Abs. 3 Satz 2 SGB V
§ 20i Abs. 3 Satz 16 SGB V
§ 20i Abs. 3 Satz 13 Nr. 2 SGB V
§ 7 Abs. 5 Satz 3, Abs. 6 Nr. 1 TestV
§ 7 Abs. 5 Satz 2 TestV
§ 7 Abs. 5 TestV
§ 7a Abs. 5 Satz 4 TestV
§ 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 TestV
§ 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 TestVO
§ 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 TestVO
§ 7a Abs. 1, 1b, 2 TestV
§ 7a Abs. 5 Satz 1 TestV
§ 7a Abs. 5 Satz 2, 3 TestV
§ 7a Abs. 5 Satz 2 TestV
§ 7a Abs. 1 TestV
§ 7a Abs. 1 Satz 2 TestV
§ 7 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. Abs. 6 Nr. 1 TestV
§ 7 Abs. 6 Nr. 2 TestV
§ 7 Abs. 2 Satz 1 TestV
§ 7 Abs. 5 Satz 1, 2 Nr. 8 TestV
§ 24 Satz 3 Nr. 2, Satz 4 und 5 des Infektionsschutzgesetzes
Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: B 6 SF 1/23 R
9 L 8/23
2 BvR 2628/10
L 4 KR 549/22 B
4 C 11.13