Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-08-21, Aktenzeichen OVG 5 S 39.19
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2020:0821.OVG5S39.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO in einem Ausgangsbescheid bleibt solange bestehen, bis sie von der Verwaltung aufgehoben oder die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs durch das Gericht nach § 80 Abs. 5 VwGO wiederhergestellt worden ist. Im Hinblick darauf, dass nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ein Verwaltungsakt, der mit einem Widerspruch angegriffen werden kann, seine endgültige Gestalt erst durch den Widerspruchsbescheid erhält, liegt es auf der Hand, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Ausgangsbescheid grundsätzlich auch den Widerspruchsbescheid erfasst und es insoweit nicht einer erneuten Anordnung der Vollziehung bedarf.(Rn.4)
2. Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, soweit der Widerspruchsbescheid eine erstmalige (§ 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO) oder eine zusätzliche selbstständige Beschwer enthält (§ 79 Abs. 2 Satz 1 VwGO), die über den Regelungsgehalt des Ausgangsbescheides und dessen sofortige Vollziehbarkeit hinausgeht.(Rn.4)
3. Der Wortlaut des § 5 Abs. 2 Nr. 1b LMHV, wonach eine Zulassungspflicht gemäß Art. 2 VO (EU) Nr. 210/2013 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 3 Satz 1c VO (EG) 852/2004 eines Sprossen erzeugenden (Klein-)Betriebs ausnahmsweise nicht für lokale Direktvermarkter bei der Abgabe von Primärerzeugnissen an Betriebe des Einzelhandels gilt, wenn die abgegebene Menge der für den jeweiligen Betrieb tagesüblichen Abgabe an Endverbraucher entspricht, steht einer Auslegung entgegen die eine mehrtägige Lagerung der Erzeugnisse in den Einzelhandelsbetrieben zulässt.(Rn.18)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 6. Dezember 2019 wird unter Ablehnung des Antrags auf Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 4.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfende Beschwerdevorbringen des Antragstellers rechtfertigt keine Änderung oder Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat den sinngemäßen Hauptantrag des Antragstellers, festzustellen, dass seine gegen den Bescheid vom 27. April 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Januar 2019 gerichtete Klage aufschiebende Wirkung habe, abgelehnt. In dem Ausgangsbescheid war dem Antragsteller „als Lebensmittelunternehmer des Einzelunternehmens F... ab sofort die Abgabe von Sprossen an Betriebe des Einzelhandels in Mengen, die die für den jeweiligen Betrieb tagesübliche Abgabe an die Verbraucher übersteigen“, untersagt (Tenor zu 1.) und insoweit die sofortige Vollziehung angeordnet (Tenor zu 2.) worden. In dem Widerspruchsbescheid änderte der Antragsgegner unter Zurückweisung des Widerspruchs im Übrigen den Tenor zu 1. des Ausgangsbescheides wie folgt: „Ich untersage Ihnen als Lebensmittelunternehmer des Einzelunternehmens F...,Sprossen, die nicht mit einem Datum versehen sind, welches einen Verbrauch von max. einem Tag nach Abgabe an Betriebe des Einzelhandels bzw. an die Verbraucher ausweist, abzugeben.“. Das Verwaltungsgericht hat die Auffassung vertreten, dass der Hauptantrag unbegründet sei. Der unter dem Aktenzeichen VG 14 K 58.19 erhobenen Klage komme derzeit keine aufschiebende Wirkung zu, weil in dem Ausgangsbescheid die sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet worden sei, die auch nach Abänderung des Tenors zu 1. im Widerspruchsbescheid fortbestehe. Der gesetzliche Suspensiveffekt (§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO) sei damit zunächst entfallen; ein Antrag auf gerichtlichen Eilrechtsschutz könne bei dieser Sach- und Rechtslage lediglich auf die Wiederherstellung dieses Effekts gerichtet sein (vgl. hierzu § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. VwGO). Die Untersagungsverfügung (Tenor zu 1.) habe in der durch den Widerspruchsbescheid abgeänderten Fassung weiterhin Bestand, und die auf sie bezogene Anordnung der sofortigen Vollziehung gehe nicht ins Leere. Streitgegenstand des Klageverfahrens sei der Ausgangsbescheid vom 27. April 2017 in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid vom 25. Januar 2019 gefunden habe (vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Entgegen der Ansicht des Antragstellers sei in dem im Widerspruchsbescheid umformulierten Tenor zu 1. weder eine erstmalige (vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO) noch eine zusätzliche selbständige Beschwer (vgl. § 79 Abs. 2 Satz 1 VwGO) enthalten.
Der Antragsteller beanstandet, das Verwaltungsgericht komme rechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Ausgangsbescheid auch nach Erlass des Widerspruchsbescheides fortbestehe. Vielmehr gelte Gegenteiliges, weil im Widerspruchsbescheid die Regelung im Tenor zu 1. des Ausgangsbescheides im Wege der Abhilfe vollständig aufgehoben und durch eine neue, mit einer erstmaligen bzw. zusätzlichen Beschwer des Antragstellers verbundene Untersagungsanordnung ersetzt worden sei. Damit dringt er nicht durch.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO in einem Ausgangsbescheid bleibt solange bestehen, bis sie von der Verwaltung aufgehoben oder die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs durch das Gericht nach § 80 Abs. 5 VwGO wiederhergestellt wird. Mit Blick darauf, dass nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ein Verwaltungsakt, der - wie hier - mit einem Widerspruch angegriffen werden kann, seine endgültige Gestalt erst durch den Widerspruchsbescheid erhält (vgl. zur Einheit von Ausgangs- und Widerspruchsverfahren Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 -, juris Rn. 24), liegt es auf der Hand, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Ausgangsbescheid grundsätzlich auch den Widerspruchsbescheid erfasst und es insoweit nicht einer erneuten Anordnung bedarf. Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, soweit der Widerspruchsbescheid eine erstmalige (vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO) oder eine zusätzliche selbständige Beschwer (§ 79 Abs. 2 Satz 1 VwGO) enthält, die über den Regelungsgehalt des Ausgangsbescheides und dessen sofortige Vollziehbarkeit hinausgeht. Das ist vorliegend zu verneinen. Während ein Fall des § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO bereits begrifflich ausscheidet, weil schon der Ausgangsbescheid eine Beschwer für den Antragsteller enthalten hat, setzt § 79 Abs. 2 Satz 1 VwGO eine Änderung des Ausgangsbescheides zuungunsten des durch diesen Bescheid Belasteten voraus (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 25. Auflage 2019, § 79 Rn.11 m.w.N.), an der es ebenfalls fehlt. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass der Antragsgegner durch die Umformulierung der im Tenor zu 1. enthaltenen Untersagungsverfügung lediglich die ursprüngliche Beschwer - Reduzierung der Abgabemengen mittels Untersagung der Abgabe von Mengen, die über die von den jeweiligen Abnehmern täglich verbrauchten Mengen hinausgehen - durch eine leicht abgewandelte Beschwer - Reduzierung der Abgabemengen mittels Verpflichtung zur Anbringung eines kurz bemessenen Verbrauchsdatums - ersetzt und damit lediglich die Art und Weise der angestrebten Mengenbegrenzung angepasst hat. Eine zusätzliche selbständige Beschwer ist darin entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht zu sehen.
Dem Einwand der Beschwerde, dass Regelungsziel und Regelungsgegenstand des Ausgangs- und des Widerspruchsbescheides unterschiedlich seien und durch die Tenorierung im Widerspruchsbescheid das „Wesen der Anordnung grundlegend geändert“ worden sei, überzeugt nicht. An dem Regelungsziel eines möglichst effektiven Gesundheitsschutzes vor erneuten EHEC-Infektionen infolge des Verzehrs von rohen, unbehandelten Sprossen, das der Antragsgegner durch die Begrenzung der vom Antragsteller an seine Abnehmer abgegebenen Mengen auf tagesübliche Mengen im Sinne des § 5 Abs. 2 Nr. 1 b Lebensmittelhygieneverordnung - LMHV - anstrebt, hat sich mit der Umformulierung im Widerspruchsbescheid nichts geändert. Dass der Antragsgegner dabei im Rahmen des Regelungsgegenstandes die Art und Weise der angestrebten Mengenbegrenzung dadurch angepasst hat, dass der Antragsteller statt der ihm ursprünglich auferlegten Regulierung der Abgabe tagesüblicher Mengen nunmehr lediglich die abgegebenen Sprossen mit einem Datum, welches einen Verbrauch von maximal einem Tag nach Abgabe aufweist, zu versehen hat, lässt nicht auf eine Wesensänderung des Bescheides schließen und macht - worauf das Verwaltungsgericht hingewiesen hat - angesichts des unveränderten Regelungsziels die auf die angepasste Untersagungsverfügung bezogene Anordnung der sofortigen Vollziehung jedenfalls nicht gegenstandslos.
Den sinngemäß auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage (VG 14 K 58.19) gerichteten Hilfsantrag des Antragstellers hat das Verwaltungsgericht gleichfalls abgelehnt.
Der Vorhalt der Beschwerde, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts fehle für die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung jedwede Begründung, trifft nicht zu.
Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass die vom Antragsgegner gegebene schriftliche Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung vom 27. April 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Januar 2019 den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genüge. Erforderlich sei eine auf den konkreten Fall abstellende und nicht lediglich formelhafte, sich in allgemeinen Wendungen erschöpfende oder den Gesetzeswortlaut wiederholende Begründung. Dem werde die vorliegende Begründung gerecht. Denn darin führe der Antragsgegner konkret aus, dass sich die besondere Dringlichkeit im vorliegenden Fall unmittelbar aus den seit den so genannten EHEC-Vorfällen im Jahre 2011 bekannten Gefahren für die Gesundheit von Verbrauchern ergäbe, welche die vom Antragsteller wochenweise, d.h. mit einem mehrtägigen Verbrauchszeitraum, ausgelieferten Sprossen verzehrten. Es werde im Fall des Antragstellers insoweit von einem besonderen Gefährdungspotential ausgegangen, als bei ihm - anders als bei zugelassenen Betrieben - keine Eingangsuntersuchungen des Saatgutes stattfänden. Unschädlich sei insoweit, dass sich die Begründungen der Untersagungsverfügung und der Anordnung der sofortigen Vollziehung in Teilen überschneiden würden. Denn bei lebensmittelrechtlichen Anordnungen im Interesse des Verbraucherschutzes falle das besondere öffentliche Interesse an einem sofortigen Vollzug (Vollzugsinteresse) regelmäßig mit dem Erlassinteresse zusammen.
Ohne Erfolg moniert die Beschwerde, in der schriftlichen Begründung werde zum einen auf den Schutz der Verbraucher abgestellt, obwohl der Antragsteller die Sprossen nicht an diese, sondern an die überhaupt nicht erwähnten Betriebe des Einzelhandels abgebe, und sei zum anderen die Rede davon, dass die Menge der abzugebenden Sprossen zu regulieren sei, obgleich die im Widerspruchsbescheid tenorierte Untersagungsverfügung dies gar nicht mehr verlange. Die Beschwerde verkennt, dass der Antragsgegner dem formellen Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO bereits durch die Darlegung der besonderen Gefahr für die Verbraucher, die sich daraus ergeben soll, dass bei einer Ausschöpfung des Instanzenweges die Abgabe von Sprossen ohne Eingangsuntersuchungen des Saatgutes die tagesübliche Menge übersteigt, genügt hat. Damit hat der Antragsgegner in nachvollziehbarer Weise die Erwägungen erkennen lassen, die ihn zur Anordnung der sofortigen Vollziehung veranlasst haben. Anders als die Beschwerde meint, tragen diese Erwägungen auch die sofortige Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung in der durch den Widerspruchsbescheid abgeänderten Fassung und machen eine erneute Begründung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO entbehrlich. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass Ziel, Zweck und grundsätzlicher Regelungsgehalt der Untersagungsverfügung auch nach Abänderung des Tenors zu 1., auf den sich die Dringlichkeitsbegründung im Ausgangsbescheid bezieht, im Widerspruchsbescheid gleichgeblieben sind und die Frage, ob die von der Behörde für die besondere Dringlichkeit angegebenen Gründe inhaltlich ausreichen, um die Anordnung der sofortigen Vollziehung im konkreten Fall zu rechtfertigen, der Prüfung ihrer materiellen Rechtmäßigkeit vorzubehalten ist.
Auch der Einwand der Beschwerde, die von dem Verwaltungsgericht vorgenommene Interessenabwägung sei fehlerhaft, insbesondere seien die Erfolgsaussichten in der Hauptsache falsch beurteilt worden, verfängt nicht.
Das Verwaltungsgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, dass im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der im Klageverfahren VG 14 K 58.19 angegriffenen lebensmittelrechtlichen Untersagungsverfügung das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers, von den Folgen des im Klageverfahren angegriffenen Bescheides vorerst verschont zu bleiben, überwiege. Nach der hier allein möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung erweise sich der für sofort vollziehbar erklärte Bescheid vom 27. April 2017 des Bezirksamts Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin in Gestalt des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 25. Januar 2019 als rechtmäßig, sodass die hiergegen gerichtete Klage voraussichtlich keinen Erfolg haben werde.
Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Untersagungsverfügung sei im Zeitpunkt der Entscheidung (noch) Art. 54 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über amtliche Kontrollen zur Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz (ABl. L 165 S. 1) gewesen. Gemäß Art. 54 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 treffe die zuständige Behörde, wenn sie einen Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften feststelle, die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass der Unternehmer Abhilfe schaffe. Der im angefochtenen Bescheid als Rechtsgrundlage angeführte § 39 Abs. 2 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuches - LFGB - sei hingegen nicht anwendbar. Er werde wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts jedenfalls insoweit von Art. 54 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 verdrängt, als es - wie hier - um die Beseitigung oder Verhinderung festgestellter Verstöße und nicht nur um bloße Verdachtsfälle gehe. Indes sei es unschädlich, dass der Antragsgegner die Untersagungsverfügung dennoch auf § 39 Abs. 2 LFGB gestützt und Art. 54 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 nicht erwähnt habe. Erweise sich die in einem Bescheid getroffene Regelung aus anderen als den angegebenen Rechtsvorschriften und Gründen als rechtmäßig, ohne dass sie durch den Austausch der Begründung in ihrem Wesen geändert werde, sei der Verwaltungsakt nicht im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO rechtswidrig. Eine Wesensveränderung liege bei einem Austausch von § 39 Abs. 2 LFGB gegen Art. 54 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 angesichts der inhaltlichen und strukturellen Vergleichbarkeit der Vorschriften auch in Bezug auf die Ermessensbetätigungen nicht vor (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2015 - BVerwG 3 C 7.14 -, juris Rn. 15).
Diese Ausführungen stellt die Beschwerde nicht substanziiert in Frage, wenn sie lediglich pauschal eine Wesensänderung der Bescheide durch den in Rede stehenden Austausch reklamiert.
Die Beschwerde zeigt mit ihrer These, dass der Antragsteller als Direktvermarkter kleiner Mengen von Sprossen entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts keiner Zulassungspflicht unterliege, keinen Änderungs- oder Aufhebungsbedarf im Sinne des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO auf.
Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass seit 1. Juli 2013 für alle Sprossen erzeugenden Betriebe - zu denen der Einmannbetrieb des Antragstellers zweifelsfrei gehöre - grundsätzlich eine Zulassungspflicht gelte (vgl. Art. 2 der Verordnung (EU) Nr. 210/2013 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 3 Satz 1 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 [sogenannte Lebensmittelhygiene-Verordnung]). Ein Zulassungsverfahren nach der Verordnung (EU) Nr. 210/2013 habe der Antragsteller bisher unstreitig nicht durchlaufen; über eine behördliche Zulassung verfüge er, was ebenfalls unstreitig sei, nicht. Allerdings sähen die unionsrechtlichen Vorschriften in Artikel 1 Abs. 2 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 einen Ausnahmetatbestand vor, der auch auf Sprossen erzeugende Betriebe anzuwenden sei. Voraussetzung für das Eingreifen dieses Ausnahmetatbestandes sei, dass Primärerzeugnisse durch den Erzeuger direkt an den Endverbraucher oder an lokale Einzelhandelsgeschäfte abgegeben würden, die die Erzeugnisse ihrerseits unmittelbar an den Endverbraucher abgäben. All das gelte jedoch nur, wenn der Erzeuger lediglich kleine Mengen der entsprechenden Primärerzeugnisse an seine Abnehmer abgebe. Wegen des örtlichen Bezugs der entsprechenden Sachverhalte sowie der in diesen Fällen engen Beziehungen zwischen Erzeuger und Verbraucher habe der EU-Verordnungsgeber es für angezeigt gehalten, den Schutz der öffentlichen Gesundheit letztlich der Regelung durch die Mitgliedstaaten zu überantworten, und sie infolgedessen in Artikel 1 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 ermächtigt, Vorschriften für die Tätigkeiten im Sinne des Absatzes 2 Buchstabe c zu erlassen. In der Bundesrepublik Deutschland werde der Ausnahmetatbestand des Artikels 1 Abs. 2 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 (Ausnahme für örtliche Direktvermarkter) in § 5 LMHV konkretisiert. Diese Vorschrift sei überschrieben mit dem Titel „Anforderungen an die Abgabe kleiner Mengen bestimmter Primärerzeugnisse“ und laute in den hier interessierenden Teilen:
„(1) Wer kleine Mengen der in Absatz 2 genannten Primärerzeugnisse direkt an Verbraucher oder an örtliche Betriebe des Einzelhandels zur unmittelbaren Abgabe an Verbraucher abgibt, hat bei deren Herstellung und Behandlung […] die Anforderungen der Anlage 2 einzuhalten. […] (2) Kleine Mengen im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 sind im Falle von 1. pflanzlichen Primärerzeugnissen, Honig, lebenden, frischen oder zubereiteten Fischereierzeugnissen, deren Beschaffenheit nicht wesentlich verändert wurde […]: a) bei direkter Abgabe an Verbraucher haushaltsübliche Mengen, b) bei Abgabe an Betriebe des Einzelhandels Mengen, die der für den jeweiligen Betrieb tagesüblichen Abgabe an Verbraucher entsprechen, […]“.
Wie sich aus den Verordnungsmaterialien ergebe, solle der hier allein relevante und zwischen den Beteiligten strittige Begriff der „tagesüblichen Menge“ aus § 5 Abs. 2 Nr. 1 b LMHV nur dann erfüllt sein, wenn die vom Erzeuger abgegebene Menge nicht diejenige Menge überschreite, „die der betreffende Betrieb des Einzelhandels täglich an die Gesamtheit seiner Kunden (Endverbraucher) abgibt“ (vgl. BT-Drs. 327/07, S. 155). Dieses Verständnis decke sich mit der Wortlautgrenze, denn unter einer „tagesüblichen Menge“ dürfte diejenige Menge zu verstehen sein, die üblicherweise im Laufe eines Tages vom Abnehmer verbraucht werde. Das wiederum schließe eine Lagerung der gelieferten Erzeugnisse durch den Abnehmer über den Zeitraum eines Tages hinaus grundsätzlich aus. Die deutsche Rechtslage sei damit präziser, dabei aber auch deutlich strenger als die Rahmenvorgaben des Unionsrechts. Dies sei, wie nicht zuletzt Artikel 1 Abs. 3 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 zeige, ohne Weiteres mit dem Unionsrecht vereinbar. Angesichts der unstreitigen Tatsache, dass der Antragsteller seine Sprossen in „wochenüblichen Mengen“ an seine Abnehmer ausliefere, erfülle er den vorgenannten Ausnahmetatbestand nicht und betreibe einen zulassungspflichtigen Betrieb ohne die erforderliche Zulassung.
Diese eingehende verwaltungsgerichtliche Würdigung vermag die Beschwerde nicht zu erschüttern. Soweit sie meint, die Verwendung des Begriffs der tagesüblichen Abgabe (tagesüblichen Menge) würde eine Lagerung der gelieferten Sprossen über den Zeitraum eines Tages hinaus nicht ausschließen, steht dem der Wortlaut des § 5 Abs. 2 Nr. 1 b LMHV entgegen, wonach die Begrenzung von Mengen „…bei Abgabe an Betriebe des Einzelhandels [auf] Mengen, die der für den jeweiligen Betrieb tagesüblichen Abgabe an Verbraucher entsprechen,…“ gegen eine mehrtägige Lagerung der Sprossen bei dem abnehmenden Betrieb spricht. Der Einwand der Beschwerde, ein besonderes enges Verständnis der Vorschrift des § 5 LMHV sei schon deshalb nicht geboten und erforderlich, weil ein hohes Verbraucherschutzniveau bereits durch die strenge nationale Regelung erreicht sei, setzt sich nicht mit der Argumentation des Verwaltungsgerichts auseinander, derzufolge auch das mit der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 maßgeblich verfolgte Ziel des Schutzes des Lebens und der Gesundheit des Menschen für eine enge Auslegung jeglicher Ausnahme- und Befreiungstatbestände streite, zumal vorliegend auch zu beachten sei, dass es sich bei Sprossen um Erzeugnisse handele, von denen Gesundheitsgefahren ausgingen, welche eher mit den Gefahren des Verzehrs von Fleischereierzeugnissen als mit dem Verzehr von z.B. Obst oder Gemüse zu vergleichen seien; schließlich gehe das mit ihrem Verzehr verbundene Infektionsrisiko, ähnlich wie z.B. bei Hackfleisch, von Bakterien aus, die letztlich nur im Labor nachgewiesen werden könnten und die mit letzter Sicherheit lediglich durch die hier gerade nicht erwünschte Erhitzung (oder anderweitige massive Behandlung) abgetötet werden könnten. Es liegt nahe, dass auf Grund dieser abzuwehrenden Gefahrenlage die Forderung der Beschwerde, bei der Auslegung des Begriffs der Menge die Möglichkeit müsse berücksichtigt werden, dass ein Kleingewerbetreibender seine Lebensunterhalt davon bestreiten könne, kein anderes als das von dem Verwaltungsgericht gefundene Ergebnis rechtfertigt, ungeachtet dessen, dass eine solche Unwirtschaftlichkeit von der Beschwerde lediglich behauptet wird.
Die Kritik der Beschwerde, dass für den Antragsteller nicht feststellbar sei, welche Menge an Sprossen seine Abnehmer täglich an Endverbraucher abgeben würden, ist überholt. Ihr ist bereits in dem Widerspruchsbescheid dadurch Rechnung getragen worden, dass der Antragsteller nunmehr gehalten ist, zur Gewährleistung der Abgabe einer tagesüblichen Menge auf den von ihm vertriebenen Sprossen eine tägliche Verbrauchsfrist auszuweisen. Dadurch wird gleichsam automatisch bewirkt, dass seine Abnehmer jeweils nur eine kleine Menge abnehmen.
Vergeblich rügt die Beschwerde, die Untersagungsverfügung sei nicht geeignet, den angestrebten Zweck zu erfüllen. Soweit sie meint, dass die verfügte Abgabe von Sprossen mit einem Verbrauchsdatum von maximal einem Tag das Risiko einer bakteriellen Infektion nicht minimiere, im Gegenteil bei täglicher Belieferung das Risiko von Infektionen durch eine höhere bakterielle Belastung der Sprossen infolge der manuellen Verpackung in kleineren Verpackungseinheiten steige, ist ihr entgegenzuhalten, dass sich die Geeignetheit der Maßnahme an den Vorgaben des § 5 Abs. 2 Nr. 1 b LMHV orientiert, der eine Beschränkung der vom Antragsteller an seine Abnehmer abgegebenen Mengen auf tagesübliche Mengen vorsieht, um dadurch das mit dem Verzehr roher Sprossen verbundene Risiko einer bakteriellen Infektion der Endverbraucher zu reduzieren. Das Verwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt, dass das Risiko einer Infektion durch die angeordnete Maßnahme zwar nicht vollkommen ausgeschlossen, aber maßgeblich reduziert werden könne, weil durch das kurz bemessene Verbrauchsdatum verhindert werde, dass eine gegebenenfalls bereits vorhandene bakterielle Belastung ausgelieferter Sprossen trotz fachgerechter Lagerung durch die Abnehmer während der Lagerung von bis zu weiteren fünf bis sechs Tagen erheblich ansteige und die Sprossen dann noch zum Verzehr angeboten würden.
Das Beschwerdevorbringen greift auch nicht, soweit der Antragsteller eine Ungeeignetheit der Untersagungsverfügung daraus ableitet, dass sich am möglichen Alter der Sprossen beim Verzehr nichts ändere, weil es ihm nach der Untersagungsverfügung sowohl unbenommen bleibe, seinen wöchentlichen Produktionszyklus beizubehalten, als auch dem einzelnen Abnehmer je Woche in Summe im Ergebnis die gleiche Menge zu liefern wie bisher, nur eben nach entsprechender „Zwischenlagerung“ bei ihm - dem Antragsteller - in tageweisen Einzellieferungen mit einer jeweiligen Verbrauchsfrist von einem Tag; die zuletzt verzehrten Sprossen wären danach beim Verzehr genauso alt wie nach dem bisherigen Liefermodus. Dem ist entgegenzuhalten, dass der veränderte Liefermodus zur Folge hat, dass letztlich weniger Sprossen am Tage des Verzehrs schon die maximale Haltbarkeit erreicht haben. Im Übrigen liegt es auf der Hand, dass die tageweise Auslieferung von Sprossen mit einer Verbrauchsfrist von nur einem Tag nur dann mit einer Beibehaltung des wöchentlichen Produktionszyklus einhergehen kann, wenn die insoweit notwendige „Zwischenlagerung“ beim Antragsteller so angelegt ist, dass die Gefahr einer gesundheitsgefährdenden Verkeimung während der „Zwischenlagerung“ ausgeschlossen ist. Unter dieser Voraussetzung ist die Untersagungsverfügung indessen geeignet, einer gesundheitsgefährdenden Verkeimung bei den Abnehmern mangels dortiger längerer Lagerung effektiv zu begegnen, wobei eine zentrale Zwischenlagerung beim Antragsteller lebensmittelhygienisch leichter zu kontrollieren ist als viele Lagerungen bei den Abnehmern.
Angesichts dieser nachvollziehbaren, am Normzweck des § 5 Abs. 2 Nr. 1 b LMHV ausgerichteten verwaltungsgerichtlichen Einschätzung der Geeignetheit der Maßnahme verfängt der Vorwurf der Beschwerde nicht, es handele sich insoweit um bloße Vermutungen ohne jedweden wissenschaftlichen Beleg. Umgekehrt erschließt sich nicht zwingend, warum bei einer täglichen Belieferung das Risiko von Infektionen durch eine höhere bakterielle Belastung der Sprossen infolge der manuellen Verpackung in kleineren Verpackungseinheiten steigen soll, da die Beschwerde selbst darauf verweist, dass der Antragsteller die in seinem Verantwortungsbereich geltenden Hygienevorschriften beachte.
Soweit die Beschwerde die Auffassung vertritt, es hätte als milderes Mittel ausgereicht, den Lieferungen des Antragstellers einen Beipackzettel beizufügen, worin er angebe, kein zugelassener Betrieb zu sein und deshalb Sprossen nur in Mengen abgeben zu dürfen, die der tagesüblichen Menge entsprächen, und so die abnehmenden Betriebe des Einzelhandels in die Lage zu versetzen, selbst zu bestimmen, welche Mengen sie auf Grund ihres Bedarfs abnähmen, wird verkannt, dass der Antragsteller als Normadressat des § 5 Abs. 2 Nr. 1 b LMHV die Bestimmung der tagesüblichen Menge nicht auf Dritte abwälzen kann und ein Absehen von einem Verbrauchsdatum zu Unsicherheiten in der konkreten Normanwendung führt.
Unzutreffend ist der Vorwurf der Beschwerde, das Verwaltungsgericht habe sich in seiner Abwägung nicht ausreichend damit auseinandergesetzt, dass die angefochtene Untersagungsverfügung für den Antragsteller existenzbedrohende Auswirkungen habe und deren sofortige Vollziehung eine Vorwegnahme der Hauptsache darstelle, weil der Antragsteller in diesem Fall seinen Geschäftsbetrieb aller Voraussicht nach einstellen müsste. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht das essentielle wirtschaftliche Interesse des Antragstellers an der Fortführung seines Einmannbetriebs, mit dem er seinen Lebensunterhalt finanziert, ausdrücklich gewürdigt (BA, S. 25) und darauf hingewiesen, dass der Antragsteller zwar geltend gemacht habe, dass ihm eine Umstrukturierung seines Betriebs mit dem Ziel einer häufigeren Ernte und einer (fast) täglichen Auslieferung weder personell noch räumlich möglich sei, er diese Behauptung in ihrer Absolutheit allerdings nie substantiiert dargelegt habe. Vor allem aber führe allein diese Belastung angesichts der im Fall einer Realisierung des potentiellen Infektionsrisikos drohenden ganz erheblichen Gesundheitsschäden bis hin zu Todesfällen nicht zur Unangemessenheit der genau auf seinen Fall und seine besonderen persönlichen Verhältnisse abgestimmten Maßnahmeanordnung des Antragsgegners, die es dem Antragsteller ermöglichen solle, seinen Kleinstbetrieb unter Inanspruchnahme der eng auszulegenden Ausnahmevorschrift für Direktvermarkter (§ 5 Abs. 2 Nr. 1 b LHMV) - und ohne Pflicht zur Durchführung zusätzlicher kostspieliger Laborkontrollen - fortführen zu können.
Ins Leere geht der Einwand der Beschwerde, das Verwaltungsgericht habe nicht ausreichend gewürdigt, dass der Antragsteller die derzeitige Praxis der wöchentlichen Belieferung bereits seit mehr als zwanzig Jahren beanstandungsfrei ausübe. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass maßgeblich zu berücksichtigen sei, dass sich der deutsche Verordnungsgeber in der Lebensmittelhygiene-Verordnung - LMHV - in den Fällen der Direktvermarktung für ein besonders hohes Schutzniveau entschieden habe, indem er die Menge der zulässigerweise abzugebenden Erzeugnisse und hierdurch mittelbar auch den potentiellen Verzehrzeitraum streng limitiert habe, ohne dass es noch darauf ankomme, ob Anhaltspunkte für eine besondere Verlässlichkeit des Erzeugers oder für eine besondere Sicherheit seiner Erzeugnisse vorlägen oder nicht.
Schließlich verkennt die Beschwerde mit ihrer Kritik an der Untätigkeit der zuständigen Institutionen sowie an den europäischen Zulassungsvorschriften aus dem Jahr 2013, die aus ihrer Sicht für Kleinstbetriebe nicht umsetzbar seien und zudem auf unzutreffenden wissenschaftlichen Feststellungen des Max-Plank-Instituts beruhten, die Einschätzungsprärogative des Normengebers in diesem wissenschaftlich noch nicht bis ins Letzte erforschten Bereich der Lebensmittelsicherheit.
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren hat keinen Erfolg. Eine Gewährung von Prozesskostenhilfe kommt, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, auch unter Berücksichtigung des für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe geltenden Maßstabes (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 8. Juli 2016 - 2 BvR 2231/13 -, juris Rn. 10 ff.) wegen Fehlens hinreichender Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung gemäß § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht in Betracht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 LMHV
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 79 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 2 Nr. 1b LMHV
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 39 Abs. 2 LFGB
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 b LMHV
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 b LHMV
§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 2 VO
Art. 6 Abs. 3 Satz 1c VO

Zitierte Entscheidungen: 1c VO (EG) 852/20
14 L 57.19
14 K 58.19
2 C 22.09
3 C 7.14
2 BvR 2231/13