Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-08-24, Aktenzeichen 1 LB 21/16
ECLI: ECLI:DE:OVGMV:2021:0824.1LB21.16.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Greifswald vom 19. November 2015 – 5 A 801/13 – teilweise geändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb dreier Windenergieanlagen (WEA) des Typs Enercon E-82 E2 jeweils mit einer Nabenhöhe von 78 m, einem Rotordurchmesser von 82 m und einer Gesamthöhe von 119 m auf den Flurstücken 3/1, 20/3 und 92 der Flur 1, Gemarkung G., die die dort betriebenen und teilweise bereits zurückgebauten fünf Altanlagen ersetzen sollen („Repowering“), wodurch sich die Gesamtrotorfläche von ursprünglich 4.295 m² auf 15.843 m² vergrößert.
In unmittelbarer Umgebung der geplanten Anlagen befindet sich im Abstand von jeweils ca. 440 m ein Weißstorchhorst. Zur jeweils nächstgelegenen geplanten WEA sind im Abstand von ca. 1.600 bis 4.000 m drei Seeadlerhorste und in einer Entfernung von ca. 500 bzw. 1.300 m zwei Brutplätze der Rohrweihe vorzufinden.
In ihrem Antrag vom 27. Oktober 2011, am selben Tag beim Beklagten eingegangen, hatte die Klägerin zunächst angegeben, die drei WEA – nach den Antragsunterlagen ist die nördlichste Anlage auf dem Flurstück 3/1 mit 03, die südlichste mit 02 (Flurstück 92) und die mittlere mit 01 (Flurstück 20/3) bezeichnet – mit einer jeweiligen Gesamtanlagenhöhe zwischen 180 und 185 m errichten zu wollen. Nach Hinweisen des Landesamtes für Umwelt, Naturschutz und Geologie M-V (LUNG) und des Landkreises Vorpommern-Rügen als Unterer Naturschutzbehörde (UNB) in Bezug auf Belange des Nachbarschutzes gemäß § 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB modifizierte die Klägerin ihren Antrag mit am 29. August 2012 und am 24. Juni 2013 beim Beklagten eingegangenen Schreiben, mit denen er die oben genannte Fassung erhielt.
Hinsichtlich des von der Klägerin im Antragsverfahren ursprünglich vorgelegten Fachbeitrags Artenschutz wies das LUNG in seiner Stellungnahme vom 30. Mai 2012 darauf hin, dass sich eine der geplanten Anlagen innerhalb eines Radius von weniger als 2 km zu einem Seeadlerhorst und alle drei Anlagen innerhalb eines Radius von weniger als 1 km zu einem Weißstorchhorst und damit jeweils innerhalb des – von den tierökologischen Abstandskriterien bei Windkraftanlagen (TAK) für M-V definierten – Ausschlussbereichs für die Errichtung von WEA befänden. Der Betrieb der Anlagen stelle einen Verstoß gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) dar, dem auch nicht durch Vermeidungsmaßnahmen entgegengewirkt werden könne. Die UNB stellte in ihrem Prüfprotokoll vom 7. August 2012 und in ihren Stellungnahmen vom 22. und 24. Oktober 2012 und 21. März 2013 ebenso das Eingreifen des Verbotstatbestandes des § 44 Abs. 1 BNatSchG fest und begründete dies ebenfalls mit den Abständen des Vorhabens zu Weißstorch- und Seeadlerhorst. Zudem befinde sich das Vorhaben innerhalb eines Abstandsradius von weniger als 6 km zu einem weiteren Seeadler- und einem Rotmilanhorst.
Daraufhin legte die Klägerin einen überarbeiteten Fachbeitrag Artenschutz vom 28. Juni 2013 vor. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die von den Bestandsanlagen ausgehende Vorbelastung prägend für die artenschutzrechtliche Beurteilung des Vorhabens sei, da sie maßgeblichen Einfluss auf das am Standort langjährig existierende Grundrisiko einer Rotorkollision habe. Hinsichtlich der Vogelarten sei das Vorhaben als konfliktarm zu bezeichnen. So habe das ca. 1.650 m entfernt brütende Seeadlerpaar während der Vogelerfassungen in den Jahren 2011, 2012 und 2013 im näheren Umfeld des Vorhabens nicht nachgewiesen werden können. Dies sei darauf zurückzuführen, dass sich das Vorhaben nicht zwischen Horst und Hauptnahrungsgebiet befinde. Zudem sei im Juni 2013 festgestellt worden, dass der Seeadlerhorst unbesetzt und die im April begonnene Brut aufgegeben worden sei. Zum Weißstorch wird u.a. ausgeführt, dass das Eignungsgebiet nicht die Verbindung zwischen Horst und Hauptnahrungsfläche unterbreche. Im Zuge des geplanten Repowering komme es eher zu einer Verringerung als zu einer Erhöhung des Todesrisikos für den Weißstorch, da u.a. ein Rückbau von 850 Meter oberirdischer Stromleitung erfolgen solle. Die im Zusammenhang mit dem Vorhaben vorgesehenen Kompensationsmaßnahmen würden zudem zu einer Aufwertung des Nahrungsflächenangebots führen, die räumliche Dichte der WEA werde reduziert und die neu zu errichtenden Anlagen seien aufgrund ihrer Kennzeichnung besser als Hindernis zu erkennen. Zudem müsse die langjährige Koexistenz zwischen Weißstorch und den Altanlagen berücksichtigt werden, die erkennen lasse, dass die generelle Anwendung der TAK (1.000 m Tabuzone) bei der Bestätigung bereits bebauter Eignungsgebiete nicht zweckmäßig sein könne. Der Rotmilan trete nach den Erkenntnissen einer im Jahre 2013 durchgeführten Horsterfassung im Umkreis von 1 km lediglich als Nahrungsgast in Erscheinung. Auch für die im Jahr 2013 im Umkreis des Vorhabens festgestellte Rohrweihe – der geringste Abstand des Brutstandortes zu den geplanten Anlagen betrage 553 m – ergebe sich kein erhöhtes Tötungsrisiko. Dies könne aus dem Umstand geschlussfolgert werden, dass sich Rohrweihen nur für den Balzflug in große Höhen begäben, ansonsten aber nur in geringer Höhe über Acker, Grünland und Schilfflächen streiften.
Nach der Stellungnahme vom 23. August 2013 der UNB stünden dem Vorhaben auch unter Berücksichtigung der Erwägungen im überarbeiteten Fachbeitrag weiterhin artenschutzrechtliche Belange entgegen. Diese Einschätzung teilte der Beklagte der Klägerin am 2. September 2013 per E-Mail mit und kündigte an, den Ablehnungsbescheid vorzubereiten, falls die Klägerin ihren Antrag nicht bis zum 30. September 2013 zurücknehme. Daraufhin teilte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit, an dem Antrag festzuhalten und bat um eine Entscheidung in der Sache bis zum 17. September 2013.
Mit Bescheid vom 22. Januar 2014 lehnte der Beklagte die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung der drei WEA, die im Bescheid entsprechend den Antragsunterlagen bezeichnet wurden, ab. Zur Begründung führte er insbesondere aus, dem klägerischen Vorhaben stünden artenschutzrechtliche Belange entgegen. In der Umgebung der geplanten WEA befänden sich Brutstätten von Seeadler, Weißstorch und Rohrweihe. Da sich diese Brutstätten innerhalb der durch die TAK benannten Ausschlussbereiche von 1 km für Weißstorch und Rohrweihe und von 2 km für den Seeadler befänden, verstoße das Vorhaben gegen das Tötungsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Durch die Abstandsunterschreitung sei das Risiko der Tötung der genannten, besonders geschützten Vogelarten grundsätzlich in signifikanter Weise erhöht. Die Abstandsforderungen beruhten auf Fachliteratur und Empfehlungen der Länderarbeitsgemeinschaften der Vogelschutzwarten (LAG VSW). Die ökologische Wissenschaft erweise sich nach Einschätzung der UNB als zuständiger Fachbehörde im Hinblick auf die Festlegung dieser Tabubereiche als eindeutiger Erkenntnisgeber. Hintergrund sei, dass Weißstörche empfindlich auf die Errichtung von WEA im Umfeld ihres Brutplatzes reagieren könnten. WEA in Nahrungsgebieten bzw. im Flugkorridor zwischen Horst und Nahrungsgebiet bedeuteten für den Weißstorch eine Verschlechterung der Lebensraumqualität und seien geeignet, den Brutverlauf zu stören. Überdies sei der Weißstorch in erhöhtem Maße schlaggefährdet. Der Seeadler weise eine sehr hohe Sensibilität gegenüber anthropogenen Störungen auf und gehöre zu den Vogelarten mit besonders hohem Kollisionsrisiko. Überdies habe das Land Mecklenburg-Vorpommern für den Bestandserhalt des Seeadlers in der Bundesrepublik Deutschland eine besonders hohe Verantwortung, da es die mit Abstand größte Population innerhalb Deutschlands aufweise. Zahlreiche Gerichtsurteile hätten die Eignung der Abstandskriterien zur Feststellung des Verstoßes gegen das Tötungsverbot bestätigt. Nach gängigen Fachkonventionen könne das Eintreten der Verbotstatbestände durch die Einhaltung pauschaler Abstände zu den Fortpflanzungsstätten kollisionsgefährdeter Arten vermieden werden. Diese Meinung habe sich als allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft und Genehmigungspraxis durchgesetzt und sei daher nach den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts anderen Einschätzungen überlegen und vorzugswürdig. Diese generelle Gefährdungseinschätzung widerlege die Klägerin nicht. Insbesondere seien im Ergebnis weder die Ausführungen im Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag hinsichtlich der Flugrouten des Weißstorchs noch der vorgesehene Rückbau einer 20 kV-Mittelspannungsleitung geeignet, das in signifikanter Weise erhöhte Tötungsrisiko auszuschließen. Eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos durch das beantragte Vorhaben sei darin zu sehen, dass sich die Gesamtdurchsatzfläche der von den Rotorblättern der beantragten WEA durchstrichenen Luft im Vergleich zum Altbestand vergrößere, auch wenn die Anzahl der Anlagen verringert werde. Aus den nämlichen Gründen komme auch keine Zulassung einer Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG in Betracht. Das Klägervorhaben sei ca. 300 m zu einem Weißstorchhorst entfernt und unterschreite die Abstandsforderung nach den TAK, die für die Beurteilung maßgeblich seien, massiv. Dies gelte entsprechend für Rohrweihe und Seeadler. Da die streng geschützten Arten vom Aussterben bedroht seien, sei bereits der Verlust eines einzelnen Individuums nicht hinnehmbar und könne ein solcher Verlust zu einer Verschlechterung des Erhaltungszustands der betroffenen Population gemäß § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG führen. Die zwingenden Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer und wirtschaftlicher Art im Sinne des § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG, zu denen dem Grunde nach auch Aspekte im Zusammenhang mit der „Energiewende“ gehörten, müssten die öffentlichen Naturschutzinteressen zweifelsfrei überwiegen. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Aus den gleichen Gründen könnten die Genehmigungsvoraussetzungen auch nicht durch Nebenbestimmungen sichergestellt werden.
Die Klägerin hat bereits vor Erlass des vorgenannten Bescheids am 25. September 2013 Untätigkeitsklage vor dem Verwaltungsgericht Greifswald erhoben.
Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin im Wesentlichen vorgetragen, das Vorhaben sei mit dem Artenschutz vereinbar und verstoße nicht gegen das Tötungsverbot. Die vom Beklagten vertretene Ansicht, dass innerhalb der durch die TAK festgelegten Ausschlussbereiche grundsätzlich von einem Verstoß gegen das Tötungsverbot ausgegangen werden müsse, sei beurteilungsfehlerhaft. Vielmehr sei eine Einzelfallprüfung vorzunehmen. Mit den Vorgaben werde nur festgestellt, dass insoweit keine Flächen für die Windenergienutzung ausgewiesen werden sollen. Es sei nicht davon auszugehen, dass bei einer Unterschreitung der Mindestabstände unmittelbar Verbotstatbestände berührt würden. Hierfür hat sich die Klägerin insbesondere auf die Ausführungen im Fachbeitrag Artenschutz vom 28. Juni 2013 gestützt. Zudem sei die Auffassung des Beklagten, eine Ausnahmeerteilung nach § 45 Abs. 7 BNatSchG sei nicht möglich, nicht überzeugend.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 22. Januar 2014 zu verpflichten, ihr die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windkraftanlagen des Typs Enercon E-82 E-2 mit einer Nabenhöhe von 78,33 m und einem Rotordurchmesser von 82 m in der Gemarkung G., Flur 1, Flurstücke 20/3, 92 und 3/1, entsprechend ihrem aktuellen Antrag zu erteilen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat im Wesentlichen vorgetragen, die Tatsache, dass sich innerhalb des nach den TAK als Ausschlussbereich definierten Abstandes Brutstätten von Weißstorch, Seeadler und Rohrweihe befänden, führe dazu, dass der Tatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfüllt und das Vorhaben deshalb nicht genehmigungsfähig sei. Soweit Ausnahmen von der Einhaltung der Abstände möglich seien, erfordere dies eine vertiefte Einzelfalluntersuchung, die über kurze stichprobenartige Kartierungen hinausgehen müssten. Hierfür sei jedoch die Klägerin nachweis- und darlegungspflichtig.
Mit Urteil vom 19. November 2015 – 5 A 801/13 – hat das Verwaltungsgericht den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 22. Januar 2014 verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, und im Übrigen die Klage abgewiesen. Der Beklagte habe von der ihm zustehenden Einschätzungsprärogative fehlerhaft Gebrauch gemacht. Für die Beurteilung des Anspruchs der Klägerin auf Erteilung der begehrten Genehmigung komme es auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an. Dass das in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG enthaltene Tötungsverbot der Genehmigung entgegenstehe, sei vom Beklagten in rechtlich fehlerhafter Weise bejaht worden. Im Rahmen der naturschutzfachlichen Untersuchungen zur Bestimmung des durch die Anlage verursachten Tötungsrisikos seien regelmäßig eine Be-standserfassung vor Ort und eine Auswertung bereits vorhandener Erkenntnisse zu den artspezifischen Verhaltensweisen der im Bereich des Vorhabens vorkommenden Arten erforderlich. Da der Beklagte schon nicht dargetan habe, dass bei den artenschutzfachlichen Untersuchungen ein geeignetes Erfassungs- und Beobachtungssystem zugrunde gelegt worden sei, wie es u.a. in Anlage 6 des Bayerischen Windkrafterlasses vom 20. Dezember 2011 beschrieben sei, seien die Untersuchungen methodisch und von der Ermittlungstiefe her nicht geeignet, die Behörde in die Lage zu versetzen, eine sachgerechte Entscheidung darüber zu treffen, ob artenschutzrechtliche Verbotstatbestände erfüllt seien. Der Beklagte habe sich bei seiner Einschätzung nicht allein auf die Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten (Stand April 2015) der LAG VSW und den dort empfohlenen Schutzbereich, der von einer Bebauung mit WEA freizuhalten sei, berufen dürfen, sondern hätte den Bereich im Radius von 1.000 m um die geplanten Anlagen einer näheren Betrachtung unterziehen müssen. Auch der Umstand, dass sich um die fünf Bestandsanlagen herum trotz laufenden Betriebs der Weißstorch, die Rohrweihe und der Seeadler angesiedelt hätten, hätte es erfordert, trotz Unterschreitung der Abstandsempfehlungen die örtlichen Verhältnisse näher zu betrachten.
Das Urteil ist dem Beklagten am 17. Dezember 2015 zugestellt worden. Auf den am 13. Januar 2016 gestellten und am 17. Februar 2016 begründeten Antrag des Beklagten auf Zulassung der Berufung hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung mit Beschluss vom 25. Juni 2019 wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils zugelassen. Der Beschluss ist dem Beklagten am 10. Juli 2019 zugestellt worden.
Mit am 16. Juli 2019 eingegangenem Schriftsatz hat der Beklagte beantragt, die Frist für die Berufungsbegründung um zwei Monate zu verlängern. Antragsgemäß ist die Berufungsbegründungsfrist bis zum 10. Oktober 2019 verlängert worden. Mit am 10. Oktober 2019 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat der Beklagte seine Berufung begründet.
Er macht im Wesentlichen geltend, seine Annahme des Vorliegens eines Verstoßes gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG sei nicht zu beanstanden. Er habe sich zur Begründung seiner ablehnenden Entscheidung in vertretbarer Weise auf die von der LAG VSW empfohlenen Mindestabstände geplanter Windenergieanlagen zu Brutplätzen bzw. Brutvorkommen WEA-sensibler Vogelarten gestützt.
Soweit die Klägerin als Vermeidungsmaßnahmen vorschlage, vorhandene Grünländer und Nahrungsflächen zu sichern und zu erweitern, bleibe offen und werde nicht dargelegt, ob diese Maßnahmen hierfür tatsächlich geeignet seien. Ein Repowering könne nicht zu einer relevanten Verbesserung des status quo führen, denn für die signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos sei die von einem konkreten Vorhaben ausgehende Gefahr maßgeblich, ein „Belastungsabzug“ sei nicht statthaft. Auch nach der Artenschutzrechtlichen Arbeits- und Beurteilungshilfe für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen des LUNG (AAB-WEA, Teil Vögel, Stand: 01.08.2016) könne in atypischen Konstellationen von den danach vorgesehenen Ausschlussbereichen für die Errichtung von WEA abgewichen werden, vorliegend sei jedoch kein atypischer Sachverhalt anzunehmen.
Der Vorhabenstandort sei weder Bestandteil eines bereits vorhandenen Eignungsgebiets für Windenergieanlagen noch werde er nach dem Entwurf der Zweiten Änderung des Regionalen Raumentwicklungsprogramms Vorpommern von einem solchen erfasst. Jedenfalls werde der danach vorgesehene Abstandspuffer zwischen dem Europäischen Vogelschutzgebiet „Vorpommersche Boddenlandschaft und nördlicher Stralsund“ und den WEA nicht eingehalten. Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Oktober 2018 – 1 BvR 2523/13 – habe keine wesentlichen Auswirkungen auf die gerichtliche Kontrolldichte bei naturschutzfachlichen Einschätzungen. Der Beklagte habe sich auch weiterhin auf die AAB-WEA, Teil Vögel, bei der Frage, ob ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko durch eine WEA hervorgerufen wird, stützen können, wenn nicht sogar aufgrund der ständigen Verwaltungspraxis der diese anwendenden Behörden in Mecklenburg-Vorpommern anwenden müssen. Da die beantragten WEA deutlich innerhalb des nach der AAB-WEA, Teil Vögel vorgesehenen Ausschlussbereichs rund um den Weißstorchhorst lägen und kein atypischer Sachverhalt vorliege, stünde dem Vorhaben § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG entgegen. Dafür sprächen im konkreten Einzelfall auch die geringe Entfernung zwischen Horst und den projektierten WEA, die Zunahme der Gesamtrotorfläche und die nach der UNB erforderlichen weitergehenden Abschaltzeiten. Hinsichtlich der Beurteilung der Erhöhung des Tötungsrisikos existierten keine in Deutschland allgemein anerkannten Maßstäbe und Methoden, welche diese Frage eindeutig beantworten könnten.
Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 4. März 2021 (Az. C-473/19 und C-474/19) komme es entgegen der Ansicht der Klägerin bei der Bewertung einer signifikanten Gefährdung im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG weder auf die Art der gefährdeten Tiere noch auf die Absicht des Tötens oder Störens von Tierarten an. Selbst wenn beim artenschutzrechtlichen Tötungsverbot der Erhaltungszustand der jeweils relevanten Arten zu berücksichtigen wäre, handele es sich bei Weißstorch und Seeadler nicht um – demnach nicht erfasste und damit nicht geschützte – „Allerweltsarten“. So werde der Weißstorch in der Roten Liste Mecklenburg-Vorpommern als „stark gefährdete“ Art geführt. Auch nach Art. 4 Abs. 1 der Vogelschutzrichtlinie i. V. m. Anhang I genössen Weißstorch und Seeadler besonderen Schutz.
Aus dem von der Umweltministerkonferenz (UMK) am 11. Dezember 2020 beschlossenen „Standardisierten Bewertungsrahmen zur Ermittlung einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos im Hinblick auf Brutvogelarten an Windenergieanlagen (WEA) an Land – Signifikanzrahmen“ (Signifikanzrahmen) ergebe sich keine Abkehr von der bisherigen Genehmigungspraxis unter der AAB-WEA, Teil Vögel. Der Signifikanzrahmen sei lediglich eine Vollzugshilfe und ein gemeinsamer Rahmen für Standardsetzungen zur Prüfung und Bewertung der Signifikanz, den die Länder anhand länderspezifischer Gegebenheiten ausfüllen könnten. Er standardisiere gerade keine naturschutzfachlichen Maßstäbe und Erkenntnisse. Überdies entspreche dessen systematischer Ansatz der „Regelvermutung“ grundsätzlich demjenigen der AAB-WEA, Teil Vögel. Dieser Ansatz sei auch auf das Repowering Vorhaben der Klägerin anzuwenden. Insoweit sei das jeweilige zur Genehmigung gestellte Vorhaben zu beurteilen, wie es sich nach den eingereichten Antragsunterlagen darstelle, wobei die Signifikanzschwelle nicht anders zu beurteilen sei als bei einem erstmals zur Genehmigung gestellten Vorhaben in einem unbelasteten Raum.
Zwar kämen Betriebsregulierungen für WEA in Form von langfristigen Abschaltzeiten als artenschutzrechtliche Vermeidungsmaßnahmen grundsätzlich in Betracht, die von der Klägerin ausschließlich für die WEA 03 vorgesehenen Abschaltzeiten reichten nach der Stellungnahme der UNB jedoch nicht aus. Darüber hinaus sei die Behörde nicht verpflichtet, in eigener Verantwortung die Genehmigung mit einem Betriebskonzept mit aus artenschutzrechtlichen Gründen substantiiert begründeten Abschaltzeiten zu versehen, vielmehr sei vom Vorhabenträger ein Abschaltkonzept den Antragsunterlagen beizufügen. Daran fehle es hier.
Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Greifswald vom 19. November 2015, Aktenzeichen 5 A 801/13, aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,
die Berufung zurückzuweisen.
Ein Verstoß gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG könne nicht festgestellt werden. Weder die Abstandsempfehlungen der LAG VSW noch die AAB-WEA, Teil Vögel, seien in diesem Zusammenhang allein maßgeblich. Die Abstandsempfehlungen der LAG VSW seien vom Vorsorgegedanken geprägt und dienten fachlich allein der Vermeidung artenschutzrechtlicher Konflikte, ein direkter Bezug zur Prüfung der Verbote aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ergebe sich nicht. Die Abstandsempfehlungen bedürften einer einzelfallbezogenen, artenschutzrechtlichen Einordnung. Auch die AAB-WEA, Teil Vögel, des LUNG habe keine rechtliche Wirkung, dafür spreche bereits die Bezeichnung als bloße Beurteilungshilfe. Weder führe sie zu einer Selbstbindung des Beklagten noch gehe von ihr die Wirkung aus, dass eine Unterschreitung des Ausschlussbereichs stets zu einem Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG führe. Trotz derartiger Vorgaben sei eine zusätzliche Bewertung der konkreten räumlichen Situation erforderlich. In Ausnahmefällen, etwa in Fällen des Repowerings, sei durchaus eine Zulassung in den Mindestabstandsbereichen möglich. Vorliegend bestehe bereits eine Vorbelastung durch die fünf Bestandsanlagen, die in die Bewertung des Tötungsrisikos als prägende Belastung einzubeziehen sei. Es gebe keinerlei Auswirkungen auf die Nutzung des Raumes durch Störche, Rohrweihen und den Seeadler. Die mit den Anlagen verbundene Gefährdung für die Vögel werde mit dem Repowering beseitigt. Überdies sei eine Minimierung des Tötungsrisikos durch den Rückbau einer 20 KV Mittelspannungsleitung zu beachten. Jedenfalls sei der Klägerin eine Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG zu gewähren. Der Beklagte habe die Ausnahmevoraussetzungen nicht geprüft und das ihm in diesem Rahmen zustehende Ermessen nicht ausgeübt. Die Rechtsfolge der Vorschrift sei intendiert. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Weißstorch aus der Roten Liste entlassen worden sei. Dem Klimaschutzziel des Art. 20a GG sei ebenso Rechnung zu tragen wie der Frage, warum die Bestandsflächen für die Nutzung zur Windenergiegewinnung nunmehr dauerhaft entfallen sollen. Diese Gesichtspunkte habe der Beklagte bislang nicht betrachtet.
Artenschutzrechtliche Verbote seien auch deswegen nicht einschlägig, da es an dem insoweit erforderlichen Bezug zur Population der betroffenen (geschützten) Arten fehle. Die streitgegenständliche Maßnahme wirke nicht negativ auf den Erhaltungszustand der Arten Weißstorch, Seeadler und Rohrweihe ein und die Errichtung der WEA bezwecke nicht die Tötung oder Störung von Tieren (Absichtsbegriff). Dementsprechend liege keine signifikante Erhöhung der Tötungsgefahr für die genannten Arten vor. Diese vom einzelnen Individuum losgelöste und damit populationsbezogene Sichtweise des Tötungsverbots stehe nicht im Widerspruch zum Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 4. März 2021 (Az. C-473/19 und C-474/19).
Der Beklagte hätte dezidierte Untersuchungen der Raumnutzung der Vögel durchführen müssen. Ohne diese bestehe für das Gericht keine hinreichende Tatsachengrundlage, um die Einschlägigkeit der Verbote feststellen zu können. So sei in Schleswig-Holstein, einem Land mit sehr ähnlicher Naturausstattung wie Mecklenburg-Vorpommern, im Abstandsbereich von unter 1.000 m um ein Weißstorchennest keine automatische Einschlägigkeit der Verbote vorgesehen. Der Beklagte hätte seine Annahmen jedenfalls vor dem Hintergrund, dass keine Schlagopfer im Zusammenhang mit den Bestandsanlagen bekannt seien, weiter unterlegen müssen. Die Berufung sei grundsätzlich abweisungsreif, da ohne Weiteres erkennbar sei, dass artenschutzrechtliche Verbotsbestimmungen nicht erfüllt seien. Sollte der Senat anderer Meinung sein, seien jedenfalls weitere – im Einzelnen ausgeführte – Beweiserhebungen notwendig.
Mit dem von der UMK am 11. Dezember 2020 beschlossenen Signifikanzrahmen lägen nunmehr allgemein anerkannte fachliche Maßstäbe für die Ermittlung und Bewertung des Tötungsrisikos vor. Nach dieser Ausarbeitung stelle das Repowering von WEA eine abweichende Fallkonstellation dar, sodass nicht mehr mit einer Regelfallvermutung bei Unterschreitung von Regelabständen gearbeitet werden könne. Neben der vergrößerten Gesamtrotorfläche sei zu berücksichtigen, dass sich die Erhöhung der Anlagen und des betroffenen Luftraums konfliktmindernd auswirkten. Die Flächen unter den Rotoren könnten für die relevanten Vogelarten unattraktiv gestaltet werden. Weiter sei einzubeziehen, dass es im Raum der Anlagen lediglich Transferflüge des Weißstorchs gebe und sich dieser dort nicht dauerhaft aufhalte. Nach dem Signifikanzrahmen führe eine zeitweise Abschaltung der Anlage – wie es der Genehmigungsantrag hinsichtlich der WEA 03 nunmehr vorsehe – zu einer Senkung der Signifikanz.
Das Ministerium für Landwirtschaft und Umwelt Mecklenburg-Vorpommern als oberste Naturschutzbehörde habe mit einem an die Unteren Naturschutzbehörden gerichteten Schreiben vom 28. Mai 2021 ausgeführt, dass in Ergänzung der AAB-WEA, Teil Vögel, auch über einen längeren Zeitraum andauernde Abschaltzeiten der Anlagen grundsätzlich als ein wirksames Mittel zur Unterschreitung der Schwelle eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos in Betracht kämen.
Am 26. Juni 2021 sei eine Änderung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes beschlossen worden, mit dessen Inkrafttreten in den nächsten Tagen zu rechnen sei. Der danach vorgesehene § 16b BImSchG regele das Repowering von Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien. Insoweit habe sich die Rechtslage entscheidend dahingehend geändert, dass die Auswirkungen der zu ersetzenden Bestandsanlagen bei der artenschutzrechtlichen Prüfung als Vorbelastung berücksichtigt werden müssten. Es sei nunmehr eine „Differenzbetrachtung“ erforderlich unter Berücksichtigung eines „Belastungsbestandsschutzes“.
Mit Schreiben vom 20. November 2019 hat die Klägerin gegenüber dem Beklagten den Genehmigungsantrag in Bezug auf die WEA 01 „nach der Bezeichnung im Ablehnungsbescheid vom 22. Januar 2014 (Gemarkung G., Flur 1, Flurstück 20/2)“ zurückgenommen und in Bezug auf die WEA 03 nach der Bezeichnung im Ablehnungsbescheid (Gemarkung G., Flur 1, Flurstück 3/1) teilweise zurückgenommen, als der Betrieb der WEA 03 vom 1. April bis zum 1. September eines Betriebsjahres tagsüber im Zeitraum eine Stunde vor Sonnenaufgang bis eine Stunde nach Sonnenuntergang betroffen ist. Die Klägerin hat hierzu mit Schriftsatz vom 21. November 2019 ausgeführt, dass sich das Berufungsverfahren durch die „Rücknahme des Genehmigungsantrags für die südliche der Anlagen“ insoweit in der Sache erledigt habe und die inhaltliche Modifizierung des Genehmigungsantrags für die nördliche Anlage im Ergebnis eine teilweise Klagerücknahme entsprechend § 92 VwGO darstelle. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2019 hat sie gegenüber dem Beklagten unter Berufung auf § 119 Abs. 1 BGB die Anfechtung der Rücknahmeerklärung in Bezug auf den Genehmigungsantrag für die WEA 01 erklärt.
Die Klägerin hat mit am 21. November 2019 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz das von ihr beauftragte Gutachten „Raumnutzungsanalyse ausgewählter Vogelarten und Betrachtung der Verbotstatbestände nach § 44 BNatSchG im Rahmen des Vorhabens ,Repowering WP A-Stadt, LK Vorpommern-Rügen‘“ vorgelegt, das auf den 21. November 2016 datiert. Auf dessen Inhalt wird Bezug genommen.
Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung vom 4. Dezember 2019 ihr Einverständnis mit einer Entscheidung des Gerichts ohne mündliche Verhandlung erklärt.
Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge und sonstigen Beiakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Beklagten hat Erfolg. Das verwaltungsgerichtliche Urteil ist abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Das Gericht konnte ohne (erneute) mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten hierzu in der mündlichen Verhandlung vom 4. Dezember 2019 ihr Einverständnis erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO). Der Verzicht ist weder verbraucht noch haben die Beteiligten ihre Verzichtserklärungen widerrufen. Nach Abgabe der Erklärungen haben sie zwar weiterhin Argumente zur Sach- und Rechtslage schriftsätzlich ausgetauscht, jedoch nicht erklärt, sich nicht mehr an ihre jeweilige Erklärung gebunden zu sehen. Insbesondere auf die Mitteilung des Gerichts vom 20. Juli 2021, das Verwaltungsstreitverfahren im Zuge des Sitzungstages am 24. August 2021 einer Entscheidung zuführen zu wollen, erfolgte keine entsprechende Mitteilung seitens der Beteiligten. Einer solchen hätte es jedoch bedurft, selbst wenn man von einer zwischenzeitlichen wesentlichen Änderung der Prozesslage ausginge. Das Einverständnis der Beteiligten wird nicht allein durch den Ablauf eines erheblichen Zeitraums nach Abgabe der Erklärungen verbraucht oder unwirksam (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Juni 2014 – 5 B 11/14 –, juris Rn. 11; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 26. Auflage 2020, § 101 Rn. 8).
II.
Streitgegenstand des gerichtlichen Verfahrens ist der klägerische Genehmigungsantrag in seiner ursprünglichen, allerdings hinsichtlich der Höhe der WEA modifizierten Form. Zwar hat die Klägerin mit Schreiben vom 20. November 2019 gegenüber dem Beklagten die teilweise Rücknahme ihres Antrags hinsichtlich der WEA 01 und 03 und sodann die Anfechtung der Rücknahmeerklärung hinsichtlich der WEA 01 erklärt. Das Berufungsverfahren bezieht sich dennoch weiterhin auf den ursprünglichen Genehmigungsantrag, da eine mit der Antragsrücknahme korrespondierende übereinstimmende Erklärung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache bzw. wirksame Klagerücknahme nicht vorliegt.
Grundsätzlich können Anträge bis zum Erlass des Verwaltungsakts, also bis zur Herausgabe des Verwaltungsaktes ohne weiteres geändert werden. Etwas anderes gilt nur, wenn Rechtsvorschriften ausnahmsweise anderes bestimmen oder dies aus der Natur der Sache zwingend folgt (Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 21. Aufl. 2020, § 22 Rn. 80). Gleiches gilt für die Frage, ob eine Antragsrücknahme nach Erlass des Verwaltungsakts zulässig ist. Auch hier entscheidet zunächst das anzuwendende Fachrecht. Sofern sich aus dem Fachrecht keine Regelung herleiten lässt, kann ein Antrag zurückgenommen werden, soweit oder solange er noch keine irreversiblen Wirkungen entfaltet, d. h. bis zur Unanfechtbarkeit der Entscheidung. Dies gilt selbst dann, wenn in der Zwischenzeit gegen den ergangenen Verwaltungsakt Rechtsbehelfe eingelegt worden sind (Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 21. Aufl. 2020, § 22 Rn. 85 m. w. N.). Sowohl die Antragstellung als auch die Antragsrücknahme sind verfahrensgestaltende Handlungen, die grundsätzlich der Dispositionsbefugnis des Antragstellers unterstehen. Die Rücknahme des Genehmigungsantrags bedarf weder der Zustimmung der Genehmigungsbehörde noch eines anfechtungsberechtigten Dritten. Ein derartiges Erfordernis ist im Gesetz nirgends vorgesehen. Die Vorschrift des § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO bestimmt zwar, dass die Klage nach Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung ohne Einwilligung des Beklagten und des Vertreters des öffentlichen Interesses, wenn er am Verfahren teilgenommen hat, nicht wirksam zurückgenommen werden kann. Die Frage der Zulässigkeit der Klagerücknahme ist jedoch dem Prozessrecht zuzuordnen und ist unabhängig von der Frage zu beantworten, ob der Klägerin materiell-rechtlich die Befugnis zur Rücknahme ihres Antrags zusteht (vgl. zum Ganzen OVG Greifswald, Beschluss vom 27. Juni 2018 – 3 M 286/15 –, juris Rn. 47 f.). Die in § 92 VwGO vorgesehene Beschränkung der prozessualen Dispositionsbefugnis eines Klägers wirkt nicht auf seine im materiellen Recht und im Verwaltungsverfahrensrecht begründete Befugnis zurück, über den Streitgegenstand verfügen zu können (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April 1989 – 4 C 22/88 –, juris Rn. 12).
Aus dem einschlägigen Fachrecht ergibt sich keine Begrenzung der Möglichkeit der Antragsrücknahme. Insbesondere ist es unerheblich, ob der ursprüngliche Antrag auf Genehmigung eines Windparks und damit einer (Gesamt-)Anlage anzusehen war. Ob ein Antrag auf Genehmigung mehrerer WEA auf eine Sammelgenehmigung mehrerer einzelner WEA oder auf Genehmigung eines Windparks und einer Anlage gerichtet ist, ist anhand objektiver Gegebenheiten zu entscheiden. Ein Windpark wird aus WEA gebildet, deren Einwirkungsbereiche sich überschneiden oder wenigstens berühren, sie bilden unabhängig von der Identität der Genehmigungsinhaber bzw. Antragsteller eine Windfarm (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 – 4 C 9.03 –, juris Rn. 33). Ist danach das Vorliegen eines Windparks und damit einer einzigen statt mehrerer Einzelanlagen nicht von einer bewussten „Verbindungsentscheidung“ der Antragsteller abhängig, so ist es im Umkehrschluss auch nicht ausgeschlossen, durch die teilweise Rücknahme des Antrags aus einer zur Genehmigung stehenden Gesamtanlage genehmigungsrechtlich (wieder) Einzelanlagen entstehen zu lassen.
Die Klägerin hat den Genehmigungsantrag wirksam mit Erklärung vom 20. November 2019 gegenüber dem Beklagten teilweise zurückgenommen, nämlich soweit der Betrieb der WEA 03 vom 1. April bis zum 1. September eines Betriebsjahres tagsüber im Zeitraum eine Stunde vor Sonnenaufgang bis eine Stunde nach Sonnenuntergang betroffen ist. Die ebenfalls erklärte Antragsrücknahme hinsichtlich der WEA 01 ist hingegen nicht (mehr) wirksam, da die Klägerin diese Erklärung entsprechend § 119 Abs. 1 BGB wirksam angefochten hat. Die Anfechtung von Willenserklärungen gegenüber der Behörde kommt grundsätzlich in Betracht (vgl. VGH München, Beschluss vom 25. Oktober 2019 – 11 CS 19.1577 –, juris Rn. 15; OVG Saarlouis, Beschluss vom 13. Mai 2020 – 1 A 57/20 –, juris Rn. 7; zum Ganzen Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 22 Rn. 78). Im vorliegenden Streitfall ist ein Irrtum im Sinne des § 119 Abs. 1 BGB dahingehend gegeben, dass die Klägerin offensichtlich – entsprechend ihren Ausführungen im Schriftsatz vom 21. November 2019 – den Antrag hinsichtlich der am südlichsten gelegenen Anlage, mithin der WEA 02 beschränken und damit dem Ergebnis der selbst in Auftrag gegebenen Raumnutzungsanalyse vom 21. November 2016 Rechnung tragen wollte. Tatsächlich hat sie jedoch ausdrücklich – insbesondere unter Bezugnahme auf die Bezeichnung im Ablehnungsbescheid, ohne weitergehende geografische Einordnung – die WEA 01 und damit die in nord-südlicher Richtung betrachtet mittlere der drei Anlagen zum Gegenstand ihrer Erklärung der Antragsrücknahme gemacht. Die Anfechtungserklärung gemäß § 143 Abs. 1 BGB erfolgte gegenüber dem Beklagten als richtigem Anfechtungsgegner. Für den Senat besteht kein Anlass, an der Rechtzeitigkeit der Abgabe der Anfechtungserklärung am 10. Dezember 2019 zu zweifeln. Unter Berücksichtigung zuzugestehender Bedenkzeit erfolgte diese ohne schuldhaftes Zögern, mithin unverzüglich im Sinne des § 121 Abs. 1 BGB, nachdem der Prozessbevollmächtigte der Klägerin erstmals am 4. Dezember 2019 im Rahmen der mündlichen Verhandlung positive Kenntnis vom Irrtum erlangt hat.
III.
Eine Prozesserklärung der Klägerin in Bezug auf die angefochtene Antragsrücknahme hinsichtlich der WEA 01 ist allerdings nicht erfolgt. Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom 21. November 2021 ausgeführt, dass sich das Berufungsverfahren insoweit in der Sache erledigt habe. Diesen Ausführungen fehlt es an der für eine Willenserklärung erforderlichen Ausrichtung auf die Herbeiführung einer bestimmten Rechtsfolge. Es ist ihr nicht zu entnehmen, was aus ihr prozessual folgen soll, etwa ob sich der Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache erledigt haben oder der Klageantrag insoweit in einen Feststellungsantrag umgestellt werden solle. Soweit die Klägerin im selben Schriftsatz im Hinblick auf die WEA 03 mitgeteilt hat, die inhaltliche Modifizierung des Genehmigungsantrags für diese nördliche Anlage stelle im Ergebnis eine teilweise Klagerücknahme entsprechend § 92 VwGO dar, dürfte dies als Erklärung einer teilweisen Klagerücknahme auszulegen sein. Im Ergebnis kann das dahinstehen, denn eine Klagerücknahme wäre jedenfalls unwirksam, es fehlt an der nach § 92 Abs. 1 S. 2 VwGO erforderlichen Einwilligung des Beklagten. Nach der Vorschrift bedarf es einer solchen nach Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 19. November 2015 haben die Beteiligten entsprechende Anträge gestellt. Eine Einwilligung des Beklagten zur Klagerücknahme liegt nicht vor.
IV.
Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet.
Die Berufung ist begründet, wenn die Klage unzulässig oder unbegründet ist. Letzteres ist der Fall, wenn kein Anspruch auf den Erlass des begehrten Verwaltungsakts besteht, die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtmäßig und die Klägerin daher nicht in ihren Rechten verletzt ist (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist in dem hier gegebenen Fall der Entscheidung ohne mündliche Verhandlung der Zeitpunkt der Entscheidung des Senats (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. November 2017 – 7 C 25/15 –, juris Rn. 17; OVG Münster, Urteil vom 22. Februar 2017 – 11 A 1222/14 –, juris Rn. 28; W.-R. Schenke/R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 26. Auflage 2020, § 113 Rn. 217 f.)
1.
Die Klage ist nur teilweise zulässig.
Die Durchführung eines Vorverfahrens war gemäß § 68 Abs. 2, Abs. 1 Satz 2, 1. Var. VwGO i. V. m. § 13a Nr. 1 Gesetz zur Ausführung des Gerichtsstrukturgesetzes (AGGerStrG), § 4 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (BImSchG), § 1 Abs. 1 Satz 1 der Vierten Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen – 4. BImSchV) i. V. m. Nr. 1.6.2 des Anhangs zur 4. BImSchV nicht erforderlich.
Eine Klagefrist nach § 74 Abs. 2 VwGO war vor dem Hintergrund der gemäß § 75 VwGO erhobenen Untätigkeitsklage nicht einzuhalten. Die Klägerin hat ihren zunächst mit der Untätigkeitsklage formulierten Klageantrag vom 25. September 2013 mit Schriftsatz vom 24. Februar 2014 zulässigerweise in einen Antrag auf Verpflichtung des Beklagten, ihr die beantragte Genehmigung zu erteilen, umgestellt. Solange das Verwaltungsgericht – wie hier – keine Nachfrist nach § 75 Satz 3 VwGO bestimmt hat, greift die Dreimonatsfrist des § 75 Satz 2 VwGO mit der Folge, dass die Entscheidung der Behörde nach Ablauf dieser Frist als verspätet gilt (vgl. Brenner, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 75 Rn. 72) bzw. die Untätigkeitsklage insoweit zulässig ist. Zwischen Antragstellung am 27. Oktober 2011 und Klageerhebung am 25. September 2013 lag ein mehr als dreimonatiger Zeitraum, der Beklagte hat den klägerischen Antrag (erst) mit Bescheid vom 22. Januar 2014 abgelehnt.
Soweit die Klägerin ihren Genehmigungsantrag im Hinblick auf die WEA 03 teilweise zurückgenommen hat, ist die Klage unzulässig. Denn insoweit fehlt ihr das Rechtsschutzbedürfnis. Da aufgrund der Rücknahmeerklärung eine behördliche Entscheidung über die Genehmigung des Betriebs der WEA 03 für den Zeitraum vom 1. April bis zum 1. September eines Betriebsjahres tagsüber jeweils eine Stunde vor Sonnenaufgang bis eine Stunde nach Sonnenuntergang nicht mehr angezeigt ist, besteht für die Klägerin kein Interesse mehr, insoweit eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen.
2.
Im Übrigen ist die Klage insgesamt unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat bereits rechtskräftig entschieden, dass der Klägerin kein Anspruch auf Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zusteht (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Darüber hinaus hat sie auch keinen Anspruch, unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids des Beklagten vom 22. Januar 2014 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu beschieden zu werden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Die Sache ist spruchreif; die Ablehnungsentscheidung des Beklagten ist rechtmäßig.
Das klägerische Vorhaben ist gemäß § 4 BImSchV, § 1 Abs. 1 Satz 1 4. BImSchV i. V. m. Nr. 1.6.2 des Anhangs zur 4. BImSchV genehmigungspflichtig.
Die Genehmigung ist gemäß § 6 Abs. 1 BImSchG zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 und einer auf Grund des § 7 erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden (Nr. 1), und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (Nr. 2).
Eine andere öffentlich-rechtliche Vorschrift i. S. v. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG stellt im Bereich der artenschutzrechtlichen Verbote nach §§ 44 ff. BNatSchG u.a. das in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG normierte Tötungsverbot dar. Der Beklagte hat in rechtmäßiger Weise angenommen, das § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in Ansehung der Art des Weißstorchs der beantragten Genehmigungserteilung entgegen steht und auch die Erteilung einer Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG nicht in Betracht kommt.
Nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzten oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Unabhängig von einer Einordnung in die sog. Roten Listen der Brutvögel und einer darauf basierenden Eingruppierung der jeweils betroffenen Art zählen zu diesen wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 Buchstabe a) BNatSchG Tier- und Pflanzenarten, die in Anhang A oder Anhang B der Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 9. Dezember 1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels (ABl. L 61 vom 3. März 1997, S. 1, L 100 vom 17. April 1997, S. 72, L 298 vom 1. November 1997, S. 70, L 113 vom 27. April 2006, S. 26), die zuletzt durch die Verordnung (EG) Nr. 709/2010 (ABl. L 212 vom 12. August 2010, S. 1) geändert worden ist, aufgeführt sind. Hiervon sind Seeadler und Rohrweihe erfasst. Der Weißstorch ist eine europäische Vogelart im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG i. V. m. Artikel 1 der Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (ABl. L 20 vom 26. Januar 2010, S. 7) und zählt damit gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 Buchstaben b) bb) zu den besonders geschützten Arten.
Dieser Artenschutz ist individuenbezogen und schützt jedes einzelne Exemplar einer besonders oder streng geschützten Art und dessen Habitat (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 2019 – 7 C 5/18 –, juris Rn. 32). Der individuenbezogene Tötungstatbestand ist nicht nur bei einer gezielten Tötung, sondern auch dann erfüllt, wenn sich die Tötung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist. Dieses weite Normverständnis des § 44 Abs. 1 BNatSchG steht in Einklang mit den Regelungsvorgaben des EU-Artenschutzrechts, deren innerstaatlichen Verwirklichung die Vorschrift dient (vgl. zu Letzterem Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 94. EL Dezember 2020, BNatSchG § 44 Rn. 3). Vielmehr steht Art. 5 der Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten einer innerstaatlichen Praxis entgegen, wonach die in dieser Bestimmung vorgesehenen Verbote lediglich Arten erfassen, die in Anhang I dieser Richtlinie aufgeführt sind, die auf irgendeiner Ebene bedroht sind oder deren Population auf lange Sicht rückläufig ist (vgl. EuGH, Urteil vom 4. März 2021 – C-473/19 und C-474/19 –, juris Rn. 45). Ebenso steht Art. 12 Abs. 1 Buchst. a bis c der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen zum einen einer innerstaatlichen Praxis entgegen, wonach die in dieser Bestimmung vorgesehenen Verbote, wenn mit einer menschlichen Tätigkeit wie einer forstwirtschaftlichen Maßnahme oder einer Erschließung offenkundig ein anderer Zweck verfolgt wird als das Töten oder Stören von Tierarten, nur dann Anwendung finden, wenn ein Risiko besteht, dass sich die Maßnahme negativ auf den Erhaltungszustand der betroffenen Arten auswirkt, und zum anderen der Schutz dieser Bestimmung auch für die Arten noch gilt, die einen günstigen Erhaltungszustand erreicht haben (vgl. EuGH, Urteil vom 4. März 2021 – C-473/19 und C-474/19 –, juris Rn. 78). Dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch Kollisionen mit Windkraftanlagen bzw. deren Rotorblättern zu Schaden kommen können, ist allerdings bei lebensnaher Betrachtung nie völlig auszuschließen und daher als unvermeidlich hinzunehmen. Soll das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht zu einem unverhältnismäßigen Planungshindernis werden, ist daher zu fordern, dass sich das Risiko des Erfolgseintritts in signifikanter Weise erhöht (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 12. März 2008 – 9 A 3/06 –, juris Rn. 219; Urteil vom 9. Juli 2008 – 9 A 14.07 –, juris Rn. 91; Urteil vom 8. Januar 2014 – 9 A 4/13 –, juris Rn. 98 f.; OVG Greifswald, Beschluss vom 8. Mai 2018 – 3 M 22/16 –, juris Rn. 75).
Das anhand einer wertenden Betrachtung auszufüllende Kriterium der Signifikanz trägt dem Umstand Rechnung, dass für Tiere bereits vorhabenunabhängig ein allgemeines Tötungsrisiko besteht, welches sich nicht nur aus dem allgemeinen Naturgeschehen ergibt, sondern auch dann sozialadäquat und deshalb hinzunehmen ist, wenn es zwar vom Menschen verursacht ist, aber nur einzelne Individuen betrifft. Denn tierisches Leben existiert nicht in einer unberührten, sondern in einer vom Menschen gestalteten Landschaft. Nur innerhalb dieses Rahmens greift der Schutz des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Das bedeutet nicht, dass gerade in einem Umfeld, in dem bereits aufgrund anderweitiger Vorbelastungen ein erhöhtes Tötungsrisiko besteht, eine umso größere Gefährdung zulässig wäre. Umstände, die für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, sind vielmehr insbesondere artspezifische Verhaltensweisen, häufige Frequentierung des durchschnittenen Raums und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen, darüber hinaus gegebenenfalls auch weitere Kriterien im Zusammenhang mit der Biologie der Art (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2016 – 9 A 9/15 –, juris Rn. 141; Urteil vom 10. November 2016 – 9 A 18/15 –, juris Rn. 83 f.; Urteil vom 6. April 2017 – 4 A 16/16 –, juris Rn. 74 f.; Beschluss vom 8. März 2018 – 9 B 25/17 –, juris Rn. 11, jeweils m.w.N.). Der Gesetzgeber hat den Signifikanzansatz durch das Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 15. September 2017 (BGBl. I S. 3434) in die Neufassung des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG aufgenommen und bestätigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 2018 – 9 A 8/17 –, juris Rn. 99). Nach der Vorschrift liegt ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben auch unter Berücksichtigung von Vermeidungsmaßnahmen das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung unvermeidbar ist.
Hinsichtlich der Bewertung einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos hat der 3. Senat des erkennenden Gerichts in seinem Beschluss vom 8. Mai 2018 (– 3 M 22/16 –, juris Rn. 76 ff.) ausgeführt:
„Bei der Beurteilung der Frage, ob eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos gegeben ist, steht der Genehmigungsbehörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu. Grund für ihre Zuerkennung ist der Umstand, dass es im Bereich des Naturschutzes regelmäßig um ökologische Bewertungen und Einschätzungen geht, für die normkonkretisierende Maßstäbe fehlen. Die Rechtsanwendung ist daher auf die Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft und Praxis angewiesen, die sich aber nicht als eindeutiger Erkenntnisgeber erweist. Bei zahlreichen Fragestellungen steht – jeweils vertretbar – naturschutzfachliche Einschätzung gegen naturschutzfachliche Einschätzung, ohne dass sich eine gesicherte Erkenntnislage und anerkannte Standards herauskristallisiert hätten. Sind verschiedene Methoden wissenschaftlich vertretbar, bleibt die Wahl der Methode der Behörde überlassen. Eine naturschutzfachliche Meinung ist einer anderen Einschätzung nicht bereits deshalb überlegen oder ihr vorzugswürdig, weil sie umfangreichere oder aufwändigere Ermittlungen oder "strengere" Anforderungen für richtig hält. Das ist erst dann der Fall, wenn sich diese Auffassung als allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft durchgesetzt hat und die gegenteilige Meinung als nicht (mehr) vertretbar angesehen wird. Die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative folgt nicht aus einer bestimmten Verfahrensart oder Entscheidungsform, sondern aus der Erkenntnis, dass das Artenschutzrecht außerrechtliche Fragestellungen aufwirft, zu denen es jedenfalls nach dem derzeitigen Erkenntnisstand keine eindeutigen Antworten gibt (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urt. v. 27.06.2013 – 4 C 1.12 –, juris Rn. 15, und v. 09.07.2008 – 9 A 14.07 –, juris Rn. 65 f.). Wenn und solange die ökologische Wissenschaft sich insoweit nicht als eindeutiger Erkenntnisgeber erweist, fehlt es den Gerichten an der auf besserer Erkenntnis beruhenden Befugnis, eine naturschutzfachliche Einschätzung der sachverständig beratenden Zulassungsbehörde als "falsch" und "nicht rechtens" zu beanstanden (BVerwG, Urt. v. 9.7.2008 – 9 A 14.07 –, BVerwGE 131, 274 – zitiert nach juris, Rn. 65; Urt. v. 27.6.2013 – 4 C 1.12 –, BVerwGE 147, 118 – zitiert nach juris, Rn. 14; Urt. v. 21.11.2013 – 7 C 40.11 –, juris Rn. 14).
Die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative bezieht sich sowohl auf die Erfassung des Bestands der geschützten Arten als auch die Bewertung der Risiken, denen Tiere dieser Arten bei einer Realisierung des zur Genehmigung stehenden Vorhabens ausgesetzt sind (BVerwG, Urt. v. 27.6.2013 – 4 C 1.12 –, BVerwGE 147, 118 Rn. 14 – zitiert nach juris). Die gerichtliche Kontrolldichte ist insoweit zwar zurückgenommen. Die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit haben jedoch zu überprüfen, ob die artenschutzrechtlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausgereicht haben, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu überprüfen (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.6.2013 – 4 C 1.12 –, BVerwGE 147, 118 – zitiert nach juris, Rn. 14, 16; Urt. v. 21.11.2013 – 4 C 40.11 –, juris Rn. 20; Urt. v. 09.07.2008 – 9 A 14.07 –, juris Rn. 67; BayVGH, Urt. v. 18.6.2014 – 22 B 13.1358 –, NuR 2014, 736 – zitiert nach juris, Rn. 44; SaarlOVG, Beschl. v. 5.9.2017 – 2 A 316/16 –, NUR 2017, 718 – zitiert nach juris, Rn. 27).
Art und Umfang, Methodik und Untersuchungstiefe der zur Ermittlung der artenschutzrechtlichen Betroffenheiten erforderlichen Maßnahmen lassen sich mangels normativer Festlegung nur allgemein umschreiben; sie hängen wesentlich von den naturräumlichen Gegebenheiten des Einzelfalles ab. Sie werden sich regelmäßig aus zwei Quellen speisen, die sich wechselseitig ergänzen können, nämlich zum einen aus der Bestandserfassung vor Ort, zum anderen aus der Auswertung bereits vorhandener Erkenntnisse und der Fachliteratur. Wie viele Begehungen etwa zu welchen Jahres- und Tageszeiten im Rahmen der Bestandsaufnahme vor Ort erforderlich sind und nach welchen Methoden die Erfassung stattzufinden hat, lässt sich nicht für alle Fälle abstrakt bestimmen, sondern hängt von vielen Faktoren, z.B. von der Größe des Untersuchungsraumes sowie davon ab, ob zu diesem Gebiet bereits hinreichend aktuelle und aussagekräftige Ergebnisse aus früheren Untersuchungen vorliegen (vgl. BVerwG, Urt. v. 09.07.2008 – 9 A 14.07 –, juris Rn. 59 ff.). Die Genehmigungsbehörde ist regelmäßig gehalten, bereits vorhandene Erkenntnisse und Literatur zum Plangebiet und den dort nachgewiesenen oder möglicherweise vorkommenden Arten, zu ihren artspezifischen Verhaltensweisen und den für sie typischen Habitatstrukturen auszuwerten. Solche Erkenntnisse können sich stets unter Berücksichtigung ihrer Validität und der Art ihres Zustandekommens ergeben aus vorhandenen Katastern, Registern und Datenbanken öffentlicher Stellen, in denen über größere Zeiträume hinweg Erkenntnisse zusammengetragen werden, aus Abfragen bei den Fachbehörden und bei Stellen des ehrenamtlichen Naturschutzes, durch Auswertung von gutachtlichen Stellungnahmen aus Anlass anderer Planvorhaben oder aus Forschungsprojekten, schließlich aus der naturschutzfachlichen Literatur im Allgemeinen. Erst durch eine aus beiden Quellen (Bestandserfassung vor Ort; Auswertung vorhandener Erkenntnisse und Literatur) gewonnene und sich wechselseitig ergänzende Gesamtschau wird sich die Behörde regelmäßig die erforderliche hinreichende Erkenntnisgrundlage verschaffen können. Lassen allgemeine Erkenntnisse zu artspezifischen Verhaltensweisen, Habitatansprüchen und dafür erforderlichen Vegetationsstrukturen sichere Rückschlüsse auf das Vorhandensein bestimmter Arten zu, ist es nicht zu beanstanden, wenn die Behörde, gestützt auf naturschutzfachlichen Sachverstand, daraus Schlussfolgerungen auf das Vorkommen und den Verbreitungsgrad bestimmter Arten zieht. Diese bedürfen, ebenso wie sonstige Analogieschlüsse, der plausiblen, naturschutzfachlich begründeten Darlegung. Ebenso ist es zulässig, mit Prognosewahrscheinlichkeiten und Schätzungen zu arbeiten. Lassen sich gewisse Unsicherheiten aufgrund verbleibender Erkenntnislücken nicht ausschließen, darf die Behörde auch "worst-case-Betrachtungen" anstellen, also im Zweifelsfall mit negativen Wahrunterstellungen arbeiten, sofern sie konkret und geeignet sind, den Sachverhalt angemessen zu erfassen (BVerwG, Urt. v. 09.07.2008 – 9 A 14.07 –, BVerwGE 131, 274 – zitiert nach juris, Rn. 63).“
Mit dem Bundesverfassungsgericht ist diese Rechtsprechung dahingehend zu modifizieren, dass in Fällen, in denen das Verwaltungsgericht bei der Kontrolle naturschutzrechtlicher Entscheidungen an die objektiven Grenzen der Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft und Praxis stößt, das eingeschränkte Kontrollmaß nicht etwa aus einer der Verwaltung eigens eingeräumten Einschätzungsprärogative folgt, sondern schlicht aus dem Umstand, dass es insoweit am Maßstab zur sicheren Unterscheidung von richtig und falsch fehlt. Es handelt sich damit nicht um eine gewillkürte Verschiebung der Entscheidungszuständigkeit vom Gericht auf die Behörde, sondern um eine nach Dauer und Umfang vom jeweiligen ökologischen Erkenntnisstand abhängige faktische Grenze verwaltungsgerichtlicher Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 1 BvR 2523/13 –, juris Rn. 23). Diese Einordnung führt jedoch im Ergebnis nicht zu einem anderen Umfang der gerichtlichen Kontrolle, denn auch nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sind die Verwaltungsgerichte in den Fällen, in denen in Fachkreisen und Wissenschaft anerkannte Maßstäbe und Methoden der Ermittlung eines Tötungsrisikos fehlen, auf eine Vertretbarkeits- bzw. Plausibilitätskontrolle der behördlichen Einschätzung beschränkt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 1 BvR 2523/13 –, juris Rn. 28, 32; OVG Lüneburg, Urteil vom 13. März 2019 – 12 LB 125/18 –, juris Rn. 65; OVG Münster, Beschluss vom 1. April 2019 – 8 B 1013/18 –, juris Rn. 14; Beschluss vom 6. August 2019 – 8 b 409/18 –, juris Rn. 12; OVG Koblenz, Beschluss vom 8. Mai 2019 – 8 B 10483/19 –, juris Rn. 12; Urteil vom 31. Oktober 2019 – 1 A 11643/17 –, juris Rn. 36; Erbguth, Faktische Kontrollrestriktion der Judikative versus Einschätzungsprärogative der Verwaltung?, DVBl. 2020, 1051, 1052; einschränkend Dolde, Naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative – Normkonkretisierung tut not!, NVwZ 2019, 1567, 1569, und Eichenberger, Gerichtliche Kontrolldichte, naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative und Grenzen wissenschaftlicher Erkenntnis, NVwZ 2019, 1560, 1562 ff.). Eine Begrenzung der gerichtlichen Kontrolle hinsichtlich des in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG geregelten Tötungsverbots ist jedoch dann nicht mehr zulässig, soweit sich für die Bestandserfassung von betroffenen Arten oder für die Ermittlung des Risikos bestimmte Maßstäbe und Methoden durchgesetzt haben und andere Vorgehensweisen nicht mehr als vertretbar angesehen werden können. Ob dem so ist, unterliegt als zu beantwortende Tatsachenfrage vollständiger gerichtlicher Überprüfung (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. November 2013 – 7 C 40.11 –, juris Rn. 19; Urteil vom 7. April 2016 – 4 C 1.15 –, juris Rn. 25; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 1 BvR 2523/13 –, juris Rn. 13, 27). Existiert keine allgemein anerkannte fachliche Meinung, kann und muss das Gericht kontrollieren, ob die von der Behörde verwendeten fachlichen Maßstäbe und Methoden vertretbar sind und die Behörde insofern im Ergebnis zu einer plausiblen Einschätzung der fachlichen Tatbestandsmerkmale einer Norm gelangt ist (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28. April 2016 – 9 A 9/15 –, juris Rn. 128; vgl. zum Ganzen BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 1 BvR 2523/13 –, juris Rn. 27 f.).
Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs konnte und durfte der Beklagte entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts zu der Einschätzung gelangen, von den klägerischen WEA gehe ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko i. S. v. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG jedenfalls für den Weißstorch aus, und daher rechtmäßig annehmen, die Vorschrift stehe der Errichtung und dem Betrieb der drei WEA der Klägerin entgegen (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG).
Für die Erfassung und Bewertung vorhabenbedingter Einwirkungen fehlt es bisher an gesetzlichen Vorgaben oder einer untergesetzlichen Maßstabsbildung durch verbindliche Festlegungen etwa mittels Durchführungsverordnungen oder Verwaltungsvorschriften (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juni 2019 – 9 A 2/18 –, juris Rn. 64). Naturschutzfachlich allgemein anerkannte standardisierte Maßstäbe und rechenhaft handhabbare Verfahren fehlen (vgl. OVG Magdeburg, Urteil vom 26. Oktober 2011 – 2 L 6/09 –, juris Rn. 60; Urteil vom 19. Januar 2012 – 2 L 124/09 –, juris Rn. 46), eine entsprechende allgemeine Meinung hat sich in der Fachwissenschaft (noch) nicht herausgebildet (vgl. OVG Koblenz, Beschluss vom 8. Mai 2019 – 8 B 10483/19 –, juris Rn. 12). So geht auch die UMK in ihrem „Signifikanzrahmen“ vom 11. Dezember 2020 davon aus, dass es für eine fachlich ökologische Bewertung der Frage, wann der Aufenthalt im Gefahrenbereich einer WEA derartig erhöht ist, dass von einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos auszugehen ist, bislang sowohl an normkonkretisierenden Maßstäben als auch an einer fachwissenschaftlich gesicherten Erkenntnislage im Hinblick auf individuenbezogene Betroffenheiten fehle. Es sei empfehlenswert, die Entscheidungsgrundlagen für die Genehmigungspraxis im Hinblick auf die rechtliche Wertung zu standardisieren. Weil wissenschaftliche Erkenntnisse zur sachgerechten Klärung der vorliegenden Frage zu bevorzugen seien, sollte parallel die wissenschaftliche Forschung gestärkt und eine entsprechende Evaluation bundesweit implementiert werden. Fortschreitende wissenschaftliche Erkenntnisse seien fortlaufend zu berücksichtigen (S. 2 und 10 des Signifikanzrahmens, m. w. N.). Nach den Abstandsempfehlungen der LAG VSW (dort S. 2) werde die Anwendung der darin vorgesehenen Mindestabstände und Prüfbereiche als Beurteilungsmaßstab in der Raumplanung und der vorhabenbezogenen Einzelfallprüfung empfohlen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die naturräumlichen Gegebenheiten, die Flächennutzung sowie das vorkommende Artenspektrum in den Bundesländern unterschiedlich sein können und es daher erforderlich sein könne, die Empfehlungen landesspezifischen Gegebenheiten anzupassen. Ebenso wenig gehen die AAB-WEA, Teil Vögel, des LUNG von einer gesicherten Erkenntnislage aus, wenn in ihnen ausgeführt wird, ihre Basis seien „die bisher vorliegenden wissenschaftlichen Erkenntnisse zu Auswirkungen von WEA auf Vögel“ (S. 1). Den Ausarbeitungen ist überdies gemein, dass sie als Handlungsempfehlungen ausgestaltet sind, eine Verbindlichkeit hinsichtlich Maßstäben und Methodik für die fachliche Beurteilung kommt ihnen selbst ebenso wenig zu. Auch der Signifikanzrahmen der UMK als Vollzugshilfe stellt keinen abschließenden, standardisierten Maßstab dar. So können die Länder davon abweichende, weitergehende Regelungen treffen und ergänzende Prüfkategorien und Kriterien, erweiterte Regelabstände oder besondere Schutzzonen für geschützte Vogelarten festlegen; sie können anhand länderspezifischer Gegebenheiten (z. B. Topographie, Erfassungsmethoden) den von der Vollzugshilfe aufgezeigten gemeinsamen Rahmen für Standardsetzungen zur Prüfung und Bewertung der Signifikanz ausfüllen (Signifikanzrahmen, S. 2 und 6).
Der Beklagte konnte sich vor diesem Hintergrund für seine Entscheidung naturschutzfachlich vertretbar auf die vorliegend deutliche Unterschreitung des Abstands von 1.000 m zwischen der jeweiligen WEA und einem Weißstorchhorst berufen. Diese Abstandsvorgabe folgte aus den im Zeitpunkt des Bescheiderlasses am 22. Januar 2014 geltenden TAK. Die nunmehr im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgebliche AAB-WEA, Teil Vögel, bestimmt den Ausschlussbereich für die Errichtung einer WEA im Abstand zu einem Weißstorchhorst im gleichen Umfang. Danach handelt es sich beim Ausschlussbereich um einen grundsätzlich einzuhaltenden Schutzbereich, um ein Eintreten eines Verbotstatbestands des § 44 Abs. 1 BNatSchG mit ausreichender Sicherheit zu vermeiden. Innerhalb dieses Bereichs sei die Flugaktivität der betreffenden Individuen besonders hoch, so dass bei der Errichtung von WEA von einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos auszugehen sei. In Bezug auf den Weißstorch sei die Einhaltung des Ausschlussbereichs erforderlich (AAB-WEA, Teil Vögel, S. 7, 25 f.). Diese Vorgabe der Arbeits- und Beurteilungshilfe, welche die Immissionsschutzbehörden Mecklenburg-Vorpommerns im Rahmen ihrer Beurteilung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos heranziehen (vgl. OVG Greifswald, Beschluss vom 27. Juni 2018 – 3 M 286/15 –, juris Rn. 84), entspricht dem Mindestabstand nach den Empfehlungen der LAG VSW, der zwischen Brutplatz des Weißstorchs und geplanter WEA bestehen muss. Der nach dem Signifikanzrahmen maßgebliche Regelabstand für den Weißstorch beträgt ebenfalls 1.000 m. Dabei wird nach dieser Vollzugshilfe mit dem Regelabstand keine Tabuzone begründet, sondern die Errichtung von WEA auf Basis einer vertieften Einzelfallprüfung bleibe möglich (S. 3, 5 f.).
Der Bestandserfassung durch den Beklagten hinsichtlich des Weißstorchhorsts liegt der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag vom 28. Juni 2013 zugrunde. Diese wird insbesondere mit den Angaben in dem von der Klägerin nachgereichten Gutachten „Raumnutzungsanalyse ausgewählter Vogelarten und Betrachtung der Verbotstatbestände nach § 44 BNatSchG im Rahmen des Vorhabens ,Repowering WP A-Stadt, LK Vorpommern-Rügen‘“ vom 21. November 2016 bestätigt. Danach betrage der Abstand zwischen Weißstorchhorst und den drei geplanten WEA jeweils ca. 440 m, unterschreitet also den Regelabstand von 1.000 m um als 50 Prozent. In der mündlichen Verhandlung vom 4. Dezember 2019 hat der Vertreter der Klägerin erklärt, der Horst sei in der Vergangenheit durchgängig von Störchen besetzt gewesen. Für den Senat besteht keine Veranlassung, von einem nunmehr nicht mehr fortbestehenden Horstschutz auszugehen. Die Gutachterin führt in der Raumnutzungsanalyse weiter aus, der Weißstorch habe das Vorhabengebiet, insbesondere den Bereich der am südlichsten geplanten WEA, mehrfach durchflogen, insbesondere um vom westlich der geplanten WEA gelegenen Weißstorchhorst in Richtung von Grünlandflächen und sonstigen potenziellen Nahrungsquellen zu gelangen, die südlich, östlich und nördlich des Vorhabengebiets liegen. Die Gutachterin kommt nach ihren Untersuchungen zu dem Ergebnis, dass für den Weißstorch ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko bestehe. Zur Verringerung dieses Risikos empfiehlt sie, auf die Errichtung der südlichsten WEA zu verzichten, vorhandene Grünländer und Nahrungsflächen im nahen Umfeld des Horstes zu sichern und zu erweitern und im Übrigen die Anlagen einerseits während der Ernte im Spätsommer und der Feldbestellung konkreter aufgezeigter Ackerflächen im Frühjahr und andererseits während des Flüggewerdens der Weißstörche zeitweise abzuschalten (S. 22, 24 f., 27 des Gutachtens).
Das weitere methodische Vorgehen des Beklagten, das zum einen in der Orientierung an dem in der AAB-WEA, Teil Vögel, benannten Ausschlussbereich besteht, wobei die Beurteilung ihrerseits auf wissenschaftlichen Erkenntnissen und einem Vergleich mit weiteren Regelwerken basiert (S. 1), und zum anderen die konkreten Umstände des Einzelfalls einbezieht, ist eine vertretbare Herangehensweise und führt zu einer plausiblen Einschätzung des Merkmals der signifikanten Erhöhung des Gefährdungs- bzw. Tötungsrisikos. In seinem Ablehnungsbescheid führte der Beklagte unter Berufung auf Stellungnahmen der UNB insbesondere insoweit aus, dass der Weißstorch, als vogelschlaggefährdete Art, das Gebiet aller drei geplanten WEA zum Aufsuchen essentieller Nahrungsflächen durchfliegen müsse. Der von der Klägerin vorgesehene Rückbau einer 20-kV-Mittelspannungsleitung sei keine ausreichende Ausgleichsmaßnahme, da in einer Entfernung von 180 m dazu parallel eine weitere Stromleitung oberirdisch verlaufe. Durch das vorgesehene Repowering werde zwar die Anzahl der WEA verringert, gleichzeitig erhöhe sich aber die Gesamtdurchsatzfläche der von den Rotorblättern durchstrichenen Luft. Insbesondere Letzteres erscheint im Hinblick auf die mehr als Verdreifachung der Gesamtrotorfläche plausibel.
Es ist nicht erkennbar, dass die AAB-WEA, Teil Vögel, nicht mehr vom Beklagten herangezogen werden dürfte, weil sie durch den Signifikanzrahmen der UMK vom 11. Dezember 2020 aufgehoben worden wäre. Zum einen sind, wie aufgezeigt, nach dem Signifikanzrahmen selbst abweichende länderspezifische Regelungen auch weiterhin möglich. Überdies kann vor dem Hintergrund der im Vergleich zum Signifikanzrahmen deutlich ausdifferenzierteren Ausgestaltung der AAB-WEA, Teil Vögel, und der mehrjährigen Anwendung der Arbeits- und Beurteilungshilfe durch Naturschutzbehörden in Mecklenburg-Vorpommern ohnehin nicht ohne ihre ausdrückliche Außervollzugsetzung von deren Unbeachtlichkeit ausgegangen werden.
Es begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, dass der Beklagte trotz einer Reduzierung der Anlagenzahl, der höheren Bauweise der geplanten Anlagen und dem damit regelmäßig einhergehenden vergrößerten Abstand der Anlagen zueinander und der Rotorzone zum Boden im Wesentlichen auf die deutlich vergrößerte Fläche der von den Rotorblättern durchstrichenen Luft abgestellt hat. Die Weißstorchart weist ein hohes Kollisions- bzw. Mortalitätsrisiko auf. Allgemein können mittlere Flughöhen bei ca. 120 m festgestellt werden, Flüge in Rotorhöhe oder darüber (50-150 m) sind nicht ausgeschlossen (vgl. Langgemach/Dürr, Informationen über Einflüsse der Windenergienutzung auf Vögel, Landesamt für Umwelt Brandenburg, Staatliche Vogelschutzwarte, Stand: 20. Mai 2021, S. 17 m. w. N.). Auch im konkreten Fall konnte die Gutachterin ausweislich der Raumnutzungsanalyse vom 21. November 2016 teilweise entsprechende Flughöhen von Weißstörchen beobachten (vgl. S. 11 des Gutachtens), die unter Berücksichtigung der konkreten Ausmaße der geplanten Anlagen bei einer Nabenhöhe von 78 m und einem Rotordurchmesser von 82 m potenzielle Kollisionen nach sich zögen. Nach dem von Bernotat/Dierschke entwickelten Mortalitäts-Gefährdungs-Index gehört der Weißstorch zu den seltenen, gefährdeten und populationsbiologisch „sensiblen“ Arten, bei denen ggf. schon Verluste weniger Individuen naturschutzfachlich kritisch und planungsrelevant sind; (vgl. Bernotat/Dierschke, Übergeordnete Kriterien zur Bewertung der Mortalität wildlebender Tiere im Rahmen von Projekten und Eingriffen, 3. Fassung, Stand 20. September 2016, S. 107; siehe auch BVerwG, Urteil vom 27. November 2018 – 9 A 8.17 –, juris Rn. 100). Die vorliegende Orientierung an einer Unterschreitung von Schwellenwerten kann einen generellen Ausschluss der Errichtung von WEA begründen (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 21. November 2013 – 7 C 40.11 –, juris Rn. 23). Auch der Signifikanzrahmen der UMK vom 11. Dezember 2020 sieht im Regelfall Anhaltspunkte für ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko, sofern Neststandorte (Brutplätze) einer kollisionsgefährdeten Vogelart innerhalb des jeweiligen Regelbereichs liegen, auch wenn eine vertiefende Einzelfallprüfung dennoch die Zulässigkeit der Errichtung von WEA begründen könne (Signifikanzrahmen, S. 3 und 6).
Die Klägerin hat auf die Erkenntnisse der Raumnutzungsanalyse durch teilweise Rücknahme ihres Genehmigungsantrags reagiert, durch diese Beschränkung allein wird die naturschutzfachliche Einschätzung des Beklagten jedoch nicht durchgreifend in Frage gestellt. So hat die Klägerin lediglich in Bezug auf den Betrieb der WEA 03 für den Zeitraum vom 1. April bis zum 1. September eines Betriebsjahres tagsüber jeweils eine Stunde vor Sonnenaufgang bis eine Stunde nach Sonnenuntergang die Antragsrücknahme erklärt. Zwar kommen nach Mitteilung des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt Mecklenburg-Vorpommern vom 28. Mai 2021 in Ergänzung der AAB-WEA, Teil Vögel, nunmehr auch über einen längeren Zeitraum andauernde Abschaltzeiten von WEA als ein wirksames Mittel zur Unterschreitung der Schwelle eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos – auch für einen, wie hier, einschlägigen Ausschlussbereich – in Betracht. Nach der Mitteilung ist die konkrete Ausgestaltung der Abschaltzeiten bzw. des Abschaltkonzepts vom Vorhabenträger zusammen mit einer naturschutzfachlichen Bewertung mit den Antragsunterlagen vorzulegen, die sodann einer artspezifischen Prüfung durch die Genehmigungsbehörde nach den Umständen des Einzelfalls bedarf. Diesem Erfordernis der Erarbeitung und Einreichung eines Abschaltkonzepts ist die Klägerin allein mit der Antragsrücknahme nicht nachgekommen. Sie bezieht insoweit nicht die Ausführungen des Gutachtens ein und zeigt nicht auf, warum die Antragsrücknahme bzw. die zeitweise Abschaltung nur der WEA 03 im Zeitraum vom 1. April bis zum 1. September erforderlich bzw. ausreichend sei. Dadurch erfüllt die Klägerin auch nicht die Vorgabe nach § 4 Abs. 1 Satz 1 der Neunten Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung über das Genehmigungsverfahren – 9. BImSchV), nach dem dem Antrag die Unterlagen beizufügen sind, die zur Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen erforderlich sind. Entsprechend der doppelten Zweckbestimmung der Unterlagen müssen die Unterlagen so vollständig, sein, dass sie sowohl der Unterrichtung der Nachbarschaft und der Allgemeinheit über die Auswirkungen der Anlage dienen als auch der Genehmigungsbehörde die Prüfung aller Genehmigungsvoraussetzungen ermöglichen (vgl. Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 94. EL Dezember 2020, 9. BImSchV § 4 Rn. 3, 9).
Nach der aktuellen Rechtslage begegnet es keinen Bedenken, dass der Beklagte auch vor dem Hintergrund des Repowerings und damit einer möglichen Berücksichtigung von artenschutzrechtlichen Vorbelastungen des Vorhabengebiets keine weitergehende Einzelfallprüfung vorgenommen hat. Der 3. Senat des erkennenden Gerichts hat in seinem Beschluss vom 8. Mai 2018 (– 3 M 22/16 –, juris Rn. 85 f.) ausgeführt:
„Eine solche Differenzbetrachtung ist mit Blick auf § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG und § 44 Abs. 1 BNatSchG jedenfalls dann ersichtlich verfehlt und liefe auf einen gesetzlich nicht vorgesehenen „Belastungsbestandsschutz“ hinaus, wenn das Repoweringvorhaben – wie hier – zu einer Neugenehmigung führt. Vielmehr muss sich die Betrachtung auf alle von Errichtung und Betrieb der neuen Anlage möglicherweise ausgehenden artenschutzrechtlichen Beeinträchtigen beziehen. Eine zuvor am selben Standort befindliche andere (alte) Anlage berechtigt nicht zu einem „Belastungsabzug“ bei Betrachtung der geplanten Anlage. Es wäre ein Missverständnis, wenn die Formel, es käme darauf an, dass das Tötungsrisiko „signifikant erhöht“ ist, so verstanden würde, sie würde sich auf die Erhöhung eines bereits vorhandenen Tötungsrisikos beziehen. Es geht darum abzuschätzen, ob das Vorhaben unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich bleibt, der mit einem Vorhaben dieser Art im Naturraum immer verbunden ist, vergleichbar dem ebenfalls stets gegebenen Risiko, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden (z.B. von einem Raubvogel geschlagen werden) (vgl. BVerwG, Urt. v. 09.07.2008 – 9 A 14.07 –, BVerwGE 131, 274 Rn. 91).“
Daran hält auch der erkennende Senat derzeit noch fest. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass sich der Beklagte trotz einer nachträglichen, also nach der Errichtung und Inbetriebnahme der Bestandsanlagen erfolgten Ansiedlung des Weißstorchs insoweit nicht zu weiteren Erhebungen und Betrachtungen veranlasst sah. Die von der Klägerin angesprochene Änderung des BImSchG, die in der Einfügung des „§ 16b Repowering von Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien“ bestehen soll und die Berücksichtigung von Vorbelastungen aufgrund der Bestandsanlagen bei der artenschutzrechtlichen Prüfung ermöglicht (Absatz 4 Satz 2 der Vorschrift), steht dem nicht entgegen. Im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung war die Änderung (noch) nicht in Kraft getreten. Der entsprechende Gesetzentwurf (vgl. BT-Drs. 19/30954, S. 12 f.) ist vom Deutschen Bundestag in der Plenarsitzung vom 24. Juni 2021 (Plenarprotokoll 19/236) beschlossen worden, der Bundesrat hat dem Gesetz am 25. Juni 2021 zugestimmt (Plenarprotokoll 1006), eine Verkündung im Bundesgesetzblatt ist bislang nicht erfolgt. Entgegen den Ausführungen der Klägerin ist auch nach dem Signifikanzrahmen der UMK der Umstand des Repowerings allein nicht ausreichend, um von der Regelvermutung abzuweichen. Vielmehr erfordert danach auch der Ersatz bestehender WEA durch neue, leistungsfähigere WEA nach geltendem Immissionsschutzrecht ein neues, von den Altanlagen unabhängiges Genehmigungsverfahren. Beim Repowering seien zur Beurteilung des betriebsbedingten Tötungsrisikos die Regelvermutungen und abweichende Fallkonstellationen gemäß Punkt 3.2 der Ausarbeitung anzuwenden (Signifikanzrahmen, S. 17).
Auf den Umstand, ob daneben auch von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko im Hinblick auf die Arten Seeadler und Rohrweihe auszugehen ist, kommt es im Ergebnis nach alledem nicht (mehr) an.
Für den Senat bestand keine Veranlassung im vorstehenden Kontext der Frage der signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos, weiteren Beweis zu erheben.
Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 28. Februar 2020 eine Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt hat, war der Senat nicht gehalten, über die Anträge vorab durch gesonderten Gerichtsbeschluss im Sinne des § 86 Abs. 2 VwGO zu entscheiden. Zwar findet diese Vorschrift auch auf den hier gegebenen Fall einer Entscheidung ohne mündlichen Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO) entsprechende Anwendung (vgl. Rixen, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 86 Rn. 89 m. w. N.), bei den Anträgen der Klägerin handelte es sich jedoch allenfalls lediglich um so genannte Hilfsbeweisanträge. Als "in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag", der das Gericht nach § 86 Abs. 2 VwGO zu einer Vorabentscheidung durch zu begründenden Beschluss zwingt, sind nur unbedingte Beweisanträge anzusehen, die in der Absicht gestellt werden, dass das Gericht eine solche Entscheidung trifft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2006 – 5 B 31/06 –, juris Rn. 3). Daran fehlt es hier. Die Klägerin hat ausgeführt, dass die Berufung grundsätzlich abweisungsreif sei, da ohne Weiteres erkennbar sei, dass artenschutzrechtliche Verbotsbestimmungen nicht erfüllt seien, und für den Fall, dass der Senat anderer Meinung sein sollte, die beantragten Beweiserhebungen notwendig seien. Dadurch bringt sie zum Ausdruck, dass nur für den Fall, dass der Senat die Berufung nicht abweisen wird (Hauptantrag) den beantragten Beweiserhebungen nachzugehen sei. Damit stellt sie die Anträge im Sinne eines Hilfsantrags unter die Bedingung, dass sie im Berufungsverfahren unterliegen würde.
Ohnehin handelt es sich bei den Anträgen der Klägerin nicht um Beweisanträge im Sinne des § 86 Abs. 2 VwGO. Ein Beweisantrag im förmlichen Sinne liegt nur dann vor, wenn ein Prozessbeteiligter vom Gericht i. S. eines (prozessualen) Begehrens substantiiert verlangt, es möge die – gleichzeitig oder bereits vorher aufgestellte – Behauptung einer bestimmten Tatsache durch Nutzung eines vom Antragsteller zu benennenden ebenfalls bestimmten Beweismittels zu seiner Überzeugung feststellen (vgl. Dawin/Panzer, in: Schoch/Schneider, 40. EL Februar 2021, VwGO, § 86 Rn. 89, 92 ff.) Die gebotene Substantiierung erschöpft sich nicht in der Nennung eines bestimmten Beweismittels und der Behauptung einer bestimmten Tatsache, die das Beweisthema bezeichnet. Vielmehr verlangt das Substantiierungsgebot, dass die Tatsache vom Beteiligten mit einem gewissen Maß an Bestimmtheit als wahr und mit dem angegebenen Beweismittel beweisbar behauptet wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Mai 2013 – 7 B 46/12 –, juris Rn. 6; Beschluss vom 2. November 2007 – BVerwG 7 BN 3.07 –, juris Rn. 5). Einem unsubstantiierten Beweisantrag braucht das Gericht nicht nachzugehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Januar 1988 – 7 CB 81/87 –, juris Rn. 11).
Soweit die Klägerin beantragt hat, Beweis zu erheben über
„1. den Umstand, dass kein allgemein anerkannter Standard der Wissenschaft besteht, dass im Ausschlussbereich nach der artenschutzrechtlichen Arbeits- und Beurteilungshilfe für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen (AAB-WEA) Teil Vögel Stand: 01.08.2016 für Weißstorch, Rohrweihe und Seeadler auch ohne weitere Sachverhaltsaufklärung (z. B. durch eine Raumnutzungsanalyse) eine signifikante Erhöhung der Gefährdung der vorgenannten Vögel vorliegt“,
ist ihr Antrag bei verständiger Würdigung der Formulierung dahingehend zu verstehen, dass sie darauf abzielt, den Sachverhalt durch eine Einzelfallprüfung weiter aufzuklären. Es stellt aber keine Tatsachenfrage, sondern eine rechtliche Bewertung dar, einzuschätzen, ob das behördliche Vorgehen zur Bewertung des Tötungsrisikos im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ein vertretbares Vorgehen darstellt. Überdies legt die Klägerin nicht hinreichend bestimmt dar, wie aus der Negativtatsache eines fehlenden naturschutzfachlichen Standards hinsichtlich der AAB-WEA, Teil Vögel, auf eine positive Haupttatsache geschlussfolgert werden könne, es hätten sich bestimmte wissenschaftliche Maßstäbe und Methoden zur Beurteilung des Tötungsrisikos durchgesetzt mit der Folge, die fachliche Einschätzung des Beklagten unter Berufung auf die AAB-WEA, Teil Vögel sei nicht mehr vertretbar. Ein solcher Schluss liegt nicht auf der Hand, die beantragte Aufklärung der Indiztatsache ist „abstrakt“ ungeeignet, die Haupttatsache zu beweisen (vgl. allgemein Dawin/Panzer, in: Schoch/Schneider, 40. EL Februar 2021, VwGO, § 86 Rn. 93). Daraus ergibt sich zugleich, dass die beantragte Beweiserhebung überdies als unerheblich abzulehnen wäre. Die Ablehnung eines Beweisantrags findet unter anderem dann im Prozessrecht eine Stütze, wenn sich der behauptete Sachverhalt, als gegeben unterstellt, nicht auf die Entscheidung auswirken kann (§ 86 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO entsprechend), weil es nach dem Rechtsstandpunkt des Tatsachengerichts für den Ausgang des Rechtsstreits nicht darauf ankommt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. August 2015 – 5 B 48/15 –, juris Rn. 10 m. w. N.). Prüfungsmaßstab für die Bewertung des Tötungsrisikos im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist, wie aufgezeigt, nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass es in den einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft an allgemein anerkannten Maßstäben und Methoden für die entsprechende fachliche Beurteilung fehlt und die von der Behörde verwendeten fachlichen Maßstäbe und Methoden vertretbar sind und die Behörde zu einer plausiblen Einschätzung gelangt ist. Daher ist es ohne Bedeutung und somit unerheblich, ob sich die Meinung als allgemein anerkannter Standard der Wissenschaft durchgesetzt hat, dass im Ausschlussbereich nach der AAB-WEA, Teil Vögel, eine signifikante Erhöhung der Gefährdung der Vogelarten vorliegt. Vielmehr kommt es lediglich darauf an, ob die behördliche Sichtweise vertretbar ist.
Der Antrag, Beweis zu erheben über
„2. den Umstand, dass der Bereich der Gemarkung G., insbesondere im Umfeld des Vorhabens der Klägerin (Radius 500m um die einzelnen Anlagenstandorte) als Nahrungs-, Jagd- und Bruthabitat für Weißstorch, Rohrweihe und Seeadler von geringer Bedeutung ist (z. B. durch eine Raumnutzungsanalyse) und eine signifikante Gefährdung der vorgenannten Vögel durch das Vorhaben der Klägerin nicht vorliegt“,
ist dahingehend unsubstantiiert, dass er keine zu beweisende bestimmte Tatsache benennt. So erfordern die Annahmen von „geringer Bedeutung“ und „signifikanter Gefährdung“ eine rechtliche Bewertung und sind damit nicht dem Beweis zugänglich.
Der unter Beweis gestellte
„3. ... Umstand, dass im Abstand von 2.000 m und 6.000 m um das Vorhaben der Klägerin in der Gemarkung G. bekannte Seeadler-, Weißstorch- und Rohrweihen-Brut-/Horststandorte nicht besetzt sind bzw. es keine Brutnachweise gibt bzw. wie viele der Seeadlerhorststandorte besetzt sind und ob und wie viele Brutnachweise existieren“,
stellt einen Ausforschungsantrag dar. Mit einem solchen Antrag werden Tatsachenbehauptungen aufgestellt, für deren Wahrheitsgehalt nicht wenigstens eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, die mit anderen Worten ohne greifbare Anhaltspunkte willkürlich "aus der Luft gegriffen", "ins Blaue hinein", also "erkennbar ohne jede tatsächliche Grundlage" erhoben worden sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Juni 2017 – 6 B 54/16 –, juris Rn. 7). Insbesondere setzt sich die Klägerin jedenfalls im Hinblick auf den Weißstorch damit in Widerspruch zum eigenen Vortrag in der mündlichen Verhandlung am 4. Dezember 2019. Dabei hat der Vertreter der Klägerin für diese ausgeführt, dass er bestätigen könne, dass der Horst in den letzten Jahren und auch dieses Jahr wie in der Vergangenheit durchgängig von Störchen besetzt gewesen sei und seit drei Jahren – erkennbar an der entsprechenden Beringung – ein neuer Hahn das Nest nutze. Vor diesem Hintergrund hätte es genauerer Darlegungen bedurft. Die Klägerin benennt keinerlei Umstände, dass der Horst des Weißstorchs nunmehr nicht mehr besetzt sein soll. Ferner wird ebenso wenig eine bestimmte Tatsache benannt, sondern darauf abgestellt, den Sachverhalt zunächst weiter zu erforschen, wenn ausgeführt wird, „wie viele Seeadlerhorststandorte besetzt sind und ob und wie viele Brutnachweise existieren“.
Im Hinblick auf die Arten Seeadler und Rohrweihe ist der Antrag darüber hinaus dahingehend als unerheblich abzulehnen, dass mögliche sich ergebende Erkenntnisse für die Entscheidung des Senats nicht von Bedeutung sind.
Mit dem Antrag, Beweis zu erheben über
„4. den Umstand, dass Vermeidemaßnahmen nach dem landschaftspflegerischen Begleitplan der Stadt Land Fluss, Rabenhorst vom 28. Juni 2013 und dem Gutachten von Heike Grunewald, Putbus, vom 21. November 2016 (Anlage BB 1), insbesondere Wegfall der 20kV-Freileitung, Schaffung von Ersatzhabitaten, Abschaltung der Anlagen an Mahdterminen und beim Flüggewerdens der Weißstörche, etwaige eine signifikante Erhöhung der Gefährdung von Weißstorch, Rohrweihe und Seeadler durch die beantragten Windenergieanlagen vermeiden können“,
stellt die Klägerin auf die Einordnung der „signifikanten Erhöhung der Gefährdung“ und damit auf rechtliche Wertungen ab, die nicht dem Beweis zugänglich sind. Darüber hinaus ist die Benennung der Vermeidemaßnahmen ebenso zu unbestimmt wie die Formulierung, dass diese eine signifikante Erhöhung der Gefährdung „vermeiden können“. Damit wird keine hinreichend bestimmte Tatsache benannt (z.B. „vermeiden werden“), sondern lediglich eine abstrakte Möglichkeit aufgezeigt.
Schließlich ist auch die beantragte Beweiserhebung über
„5. den Umstand, dass der Bestand von Weißstorch, Rohrweihe und Seeadler in Mecklenburg-Vorpommern mindestens konstant in einem guten Erhaltungszustand ist und es eine Populationsreserve gibt, die zur Neubesetzung von weggefallenen Revieren führen“,
unsubstantiiert, da es sich um eine Bewertungs- und damit keine Tatsachenfrage handelt, ob Vogelarten „konstant in einem guten Erhaltungszustand“ sind. Überdies stellt sich der Antrag als Ausforschungsantrag dar, da die Klägerin keinen Bezug zum konkreten Sachverhalt aufzeigt, sondern die Behauptung ohne konkrete Anknüpfungspunkte für den vorliegenden Einzelfall aufstellt. Der Beweisantrag wäre überdies als unerheblich abzulehnen, da – wie aufgezeigt – für die Entscheidung des Senats für die Bewertung des Tötungsrisikos im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht der Erhaltungszustand einer Art von Bedeutung ist, sondern der Artenschutz individuenbezogen wirkt.
Das Gericht war nicht gehalten, entsprechend § 86 Abs. 3 VwGO auf die Stellung formwirksamer Beweisanträge im Sinne des § 86 Abs. 2 VwGO hinzuwirken. Denn der Klägerin hätte es ihrerseits oblegen, auf eine förmliche Bescheidung der Anträge zu dringen, bevor der Senat eine abschließende Entscheidung trifft (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 20. Dezember 2018 – 9 A 3148/17.A –, juris Rn. 30 ff.). Dass die Klägerin mit einem Verfahrensabschluss rechnen musste, folgt nicht zuletzt aus dem Schreiben vom 20. Juli 2021, mit dem den Beteiligten angekündigt worden ist, dass der Senat beabsichtige, das Verwaltungsstreitverfahren im Zuge des Sitzungstages am 24. August 2021 einer Entscheidung zuzuführen.
Das Gericht war nicht gehalten, den Beweisanregungen der Klägerin vor dem Hintergrund des Amtsermittlungsgrundsatzes nachzugehen. Wie aufgezeigt, bestand für den Senat keine Veranlassung, im Rahmen seiner Entscheidungsfindung die von der Klägerin beantragten weitergehenden Ermittlungen vorzunehmen.
Die Entscheidung des Beklagten, eine Ausnahme gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG nicht zu erteilen, begegnet ebenfalls keinen durchgreifenden Bedenken, Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Nach § 45 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG können die für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörden von Verboten des § 44 weitere Ausnahmen zulassen, und zwar etwa nach Nr. 5 aus anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art. Nach § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG darf eine Ausnahme nur zugelassen werden, wenn zumutbare Alternativen nicht gegeben sind und sich der Erhaltungszustand der Populationen einer Art nicht verschlechtert, soweit nicht Art. 16 der Richtlinie 92/43/EWG weiter gehende Anforderungen enthält. Eine solche Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG kommt grundsätzlich für die Windenergienutzung in Betracht (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 12. März 2021 – 7 B 8/21 –, juris Rn. 31 f.). Letzteres hat der Beklagte im Rahmen seiner Ermessensentscheidung auch in Betracht gezogen, ging jedoch davon aus, aufgrund der massiven Unterschreitung der vorgegebenen Abstandsflächen in Bezug auf den Weißstorch komme dies im Konkreten nicht in Betracht. Die zwingenden Gründe zum Beispiel bzgl. der sog. „Energiewende“ müssten die öffentlichen Naturschutzinteressen zweifelsfrei überwiegen, was vorliegend nicht der Fall sei. Der Weißstorch sei ebenso wie Rohrweihe und Seeadler eine streng geschützte Art. Da diese vom Aussterben bedroht seien, sei schon der Verlust eines einzelnen Individuums nicht hinnehmbar und könne zu einer Verschlechterung des Erhaltungszustands der betroffenen Populationen gemäß § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG führen.
Diese Ermessensentscheidung des Beklagten ist nicht zu beanstanden. Zwar können auch unter Anwendung der AAB-WEA, Teil Vögel, Unterschreitungen der grundsätzlich vorgesehenen Abstände zugelassen werden, allerdings komme dies nur in atypischen Fallkonstellationen in Betracht, in denen zweifelsfrei nachzuweisen wäre, dass das betroffene Gebiet aufgrund der landschaftlichen Ausstattung voraussichtlich während des gesamten Zeitraums der Geltungsdauer der Genehmigung von den Individuen der betroffenen Arten unter Berücksichtigung insbesondere der Fortpflanzungs- und Ruhestätten, der Nahrungsflächen, der Flugrouten und Aktionsräume sowie unter Berücksichtigung eines normalen Fruchtwechsels und repräsentativer Aktivitätsmuster (z. B. Aktivitätsmuster im Zuge erfolgreichen Brutverlaufes) in deutlich unterdurchschnittlicher Intensität genutzt werden wird (vgl. AAB-WEA, Teil Vögel, S. 7). Der Beklagte hat die deutliche Unterschreitung des Ausschlussbereichs in Bezug auf die gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 14c BNatSchG, § 1 Satz 2 i. V. m. Anlage 1 Spalte 1 der Verordnung zum Schutz wild lebender Tier- und Pflanzenarten (Bundesartenschutzverordnung – BartSchV) streng geschützte Art des Weißstorchs berücksichtigt. Die klägerseits in Auftrag gegebene Raumnutzungsanalyse vom 21. November 2016 bestätigt die Nutzung des Umkreises der streitgegenständlichen WEA. Überdies hat der Beklagte die Vergrößerung der Gesamtdurchsatzfläche der von den WEA-Rotorblättern durchstrichenen Luft in seine Entscheidung mit einfließen lassen. Insoweit ist auch im Rahmen der Ermessensentscheidung nicht zu beanstanden, dass er nicht zusätzlich auf den Umstand einer erst nachträglichen Ansiedlung der betroffenen Vogelarten eingegangen ist, zumal der Austausch von Bestandsanlagen im Zuge des Repowerings – nach der aktuellen Rechtslage – wie eine Neuerrichtung zu werten ist und damit eine isolierte Betrachtung von Zusatzbelastungen ausscheidet (vgl. OVG Greifswald, Beschluss vom 8. Mai 2018 – 3 M 22/16 –, juris Rn. 85 f.). Auch wenn mitunter vertreten wird, das Ermessen im Rahmen des § 45 Abs. 7 BNatSchG sei intendiert (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 12. März 2021 – 7 B 8/21 –, juris Rn. 48 f.; OVG Koblenz, Urteil vom 6. November 2019 – 8 C 10240/18.OVG –, juris Rn. 280; a.A. wohl Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 94. EL Dezember 2020, § 45 Rn. 33), sind jedoch Qualität und Quantität der jeweiligen Übertretungen im Einzelfall in die behördliche Entscheidung einzubeziehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. März 2018 – 9 B 25/17 –, juris Rn. 22). Dies hat der Beklagte in nicht zu beanstandender Weise getan.
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1, 2 VwGO i. V. m. § 709 Satz 1 und 2 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 44 ff. BNatSchG
§ 16b BImSchG
§ 92 VwGO
§ 44 BNatSchG
§ 75 VwGO
§ 4 BImSchV
§ 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG
§ 119 Abs. 1 BGB
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 143 Abs. 1 BGB
§ 121 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 74 Abs. 2 VwGO
§ 75 Satz 3 VwGO
§ 75 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 4. BImSchV
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 86 Abs. 2 VwGO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO
§ 86 Abs. 3 VwGO
§ 45 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 14c BNatSchG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1, 2 VwGO
§ 709 Satz 1 und 2 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 68 Abs. 2, Abs. 1 Satz 2, 1. Var. VwGO i. V. m. § 13a Nr. 1 Gesetz zur Ausführung des Gerichtsstrukturgesetzes
§ 1 Satz 2 i. V. m. Anlage 1 Spalte 1 der Verordnung
Art. 20a GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 131, 274
BVerwGE 147, 118
NVwZ 2019, 1567, 1569
NVwZ 2019, 1560, 1562
5 A 801/13
1 BvR 2523/13
5 B 11/14
3 M 286/15
4 C 22/88
4 C 9.03
11 CS 19.15
1 A 57/20
7 C 25/15
11 A 1222/14
7 C 5/18
9 A 3/06
9 A 14.07
9 A 4/13
3 M 22/16
9 A 9/15
9 A 18/15
4 A 16/16
9 B 25/17
9 A 8/17
4 C 1.12
7 C 40.11
4 C 40.11
22 B 13.13
2 A 316/16
12 LB 125/18
8 B 1013/18
8 B 10483/19
1 A 11643/17
4 C 1.15
9 A 2/18
2 L 6/09
2 L 124/09
9 A 8.17
5 B 31/06
7 B 46/12
7 BN 3.07
7 CB 81/87
5 B 48/15
6 B 54/16
9 A 3148/17
7 B 8/21
8 C 10240/18