Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-03-22, Aktenzeichen 14c O 45/17
ECLI: ECLI:DE:LGD:2018:0322.14C.O45.17.00

Tenor:
1.Es wird festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger die Kosten zu erstatten hat, die durch die Klageerhebung entstanden sind.
2.Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
3.Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Kostentragung, nachdem sich nach Klageerhebung herausgestellt hat, dass die Beklagte nicht passivlegitimiert ist.
Der Kläger ist der Dachverband aller 16 Verbraucherzentralen und weiterer verbraucher- und sozialorientierter Organisationen in Deutschland. Er ist in die vom Bundesamt für Justiz in Bonn geführte Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen.
Die Beklagte stellt Computerspiele her, u.a. das hier in Rede stehende Computerspiel „Horse Haven World Adventures“, das auf mobilen Endgeräten wie Smartphones oder Tablets gespielt werden kann. Das Spiel kann kostenlos über die App-Stores der Plattformen von iOS („Apple App Store“) und Android („Google Play Store“) heruntergeladen werden. Inhalt des Simulationsspiels ist es, eine Ranch aufzubauen, Pferde zu züchten und an Rennen teilzunehmen. Im „Google Play Store“ weist das Spiel die Altersangabe „USK ab 0 Jahren“ aus. Wegen der Aufmachung des Computerspiels, der Umgebung und der darin agierenden Spielfiguren wird ergänzend auf die Screenshots gemäß der Anlage K 3 Bezug genommen.
Im Spielverlauf können sog. In-App-Käufe getätigt werden. Spieler erwerben hierbei gegen Zahlung eines entsprechenden Entgelts (zusätzliche) Diamanten und Münzen als virtuelle Währung, die dann auf dem Spielerkonto gutgeschrieben werden (vgl. hierzu die als Anlage K 3 vorgelegten Screenshots). Die entsprechenden Angebote zum Kauf von Münzen und Diamanten sind unter der Überschrift „HOL DIR MEHR MÜNZEN!“ bzw. „HOL DIR MEHR DIAMANTEN!“ zu finden (Anlage K 1). Die erworbenen Diamanten und Münzen können die Spieler nach ihrer Wahl für bestimmte Aufgaben oder zu erreichende Ziele im Spiel verwenden.
Im „Apple App-Store“ (Anlage K 2) wird – jeweils ohne Rechtsformzusatz – unterhalb des Namens der „App“, also dem Namen des Computerspiels, nur „V“ und unter „Informationen“ als Entwickler des Spiels ebenfalls lediglich „V“ angegeben. Der dort in der Beschreibung der „App“ vorgehaltene Link zur "Webseite des Entwicklers“ führt zu der Website „http://support.ubi.com/de-DE“. Im dortigen Impressum wird die Beklagte genannt, die in ihrer Firma den Rechtsformzusatz „GmbH“ führt (vgl. Anlage K 11, Bl. 52 GA).
Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 27.10.2016 (Anlage K 4) ab und forderte sie unter Fristsetzung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Die Beklagte bot im anwaltlichen Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 29.11.2016 (Anlage K 5) an, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, die allerdings nur für den Fall gelten sollte, dass sich die Werbung an Kinder im Alter von 12 Jahren oder jünger richtet (im Folgenden: modifizierte strafbewehrte Unterlassungserklärung). In dem Begleitschreiben führten sie erläuternd aus, dass „die Mandantin (…) schon selbst im Begriff [gewesen sei], die Gestaltung des Spiels zu ändern.“ Die Abgabe der modifizierten strafbewehrten Unterlassungserklärung erfolge, „einerseits um zu demonstrieren, dass die Mandantin kein Interesse daran [habe], ein Spiel zu betreiben, das nicht den gesetzlichen Anforderungen [entspreche]; andererseits sollten auch letzte Zweifel hinsichtlich einer vermeintlichen Wiederholungsgefahr entsprechend ausgeräumt werden.“
Der Kläger lehnte die Annahme der modifizierten strafbewehrten Unterlassungserklärung im anwaltlichen Schreiben vom 06.12.2016 (Anlage K 6) ab. Daraufhin übermittelte die Beklagte dem Kläger per E-Mail vom 19.12.2016 (Anlage K 7) eine noch weiter modifizierte strafbewehrte Unterlassungserklärung vom 19.12.2016 (im Folgenden: Teilunterlassungserklärung), die sich ausdrücklich auf Kinder im Alter von 14 Jahren oder jünger erstreckte. Zur Begründung verwies die Beklagte darauf, dass Kinder im Sinne der Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG nur solche seien, die 14 Jahre oder jünger seien. Gleichzeitig bot die Beklagte eine Diskussion über diesen zwischen den Parteien streitigen Punkt an. Der Kläger nahm daraufhin die Teilunterlassungserklärung der Beklagten im Schreiben vom 27.01.2017 an, hielt aber an seiner Auffassung fest, dass Kinder auch Minderjährige seien, die älter als 14 Jahre alt sind, und setzte der Beklagten eine letzte Frist zur Abgabe einer umfassenden strafbewehrten Unterlassungserklärung, was die Beklagte im anwaltlichen Schreiben vom 10.02.2017 (Anlage K 9) ablehnte.
Tatsächlich betrieben und in Deutschland vertrieben wird das in Rede stehende Computerspiel von der V. Hierauf hat die Beklagte die Klägerin erstmals in der Klageerwiderung hingewiesen.
Der Kläger ist der Ansicht, das Anbieten von Diamanten und Münzen innerhalb des Computerspiels stelle ein Verstoß gegen § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 28 des zugehörigen Anhangs sowie gegen § 4a Abs. 1 Nr. 3 UWG dar, weil es sich um ein Kaufaufforderung handele, die sich – wie das streitgegenständliche Computerspiel insgesamt – nach Inhalt und Erscheinungsbild auch und gerade an Kinder richte. Der in Nr. 28 des Anhangs genannte Begriff „Kinder“ sei im Rahmen des Lauterkeitsrechts nicht zuletzt wegen des Gebots der autonomen, einheitlichen Auslegung des Unionsrechts und aufgrund eines sich aus den europäischen Verordnungen und Richtlinien ergebenden allgemeinen Begriffsverständnisses weit zu fassen und erfasse auch Minderjährige bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres, die das 15. Lebensjahr vollendet haben.
Der Kläger hat ursprünglich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es unter Androhung gesetzlicher Ordnungsmittel zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Kindern mit den Aufforderungen „HOL DIR MEHR MÜNZEN!“ und/oder „HOL DIR MEHR DIAMANTEN!“ wie in Anlage K 1 wiedergegeben zu werben bzw. werben zu lassen, sofern die Beklagte die Werbung an Verbraucher richtet, die das 15. Lebensjahr aber noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet haben.
Der Kläger macht nunmehr im Wege der Feststellungsklage die Erstattung der durch die Klageerhebung verursachten Kosten geltend. Der Erstattungsanspruch ergebe sich daraus, dass die Beklagte aufgrund der Angaben im „Apple App Store“ und „Google Play Store“ (Anlage K 2) nach außen als Betreiberin des Spiels aufgetreten sei. Die Angaben dort erweckten den Anschein, dass die Beklagte das Computerspiel (auch) vertreibe, zumal der Link unter dem Stichwort „Entwickler“ zu dem Impressum gemäß Anlage K 11 und damit zur Beklagten führe.
Im Übrigen hätte es der Beklagten oblegen, vorgerichtlich nach der erfolgten Abmahnung darauf hinzuweisen, dass nicht sie, sondern die V das Computerspiel betreibe. Die Beklagte habe den Kläger bewusst im Unklaren gelassen und ihn in seinem Irrtum durch die Angaben in den vorgerichtlichen Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 29.11.2016 und 19.12.2016 (Anlagen K 5 und K 7) sogar noch bestärkt. Jedenfalls aufgrund des auf Grundlage der Teilunterlassungserklärung zwischen den Parteien geschlossenen Unterlassungsvertrags und der damit einhergehenden Vertragsverhandlungen habe eine Aufklärungspflicht bestanden. Der kausale Schaden liege in der Höhe der durch die Klageerhebung entstandenen Kosten. Da die Kosten von der Streitwertfestsetzung abhängig seien, könnten diese noch nicht beziffert werden, weshalb der Beklagte auch ein entsprechendes Feststellungsinteresse zustehe.
Der Kläger ist der Ansicht, die Klageänderung sei trotz des erklärten Widerspruchs der Beklagten zulässig, weil sie sachdienlich sei. Die Klageänderung vermeide eine erneute Klage gegen dieselbe Beklagte wegen Schadensersatz. Da der Schadensersatzanspruch u.a. von der Frage abhänge, ob die ursprünglich angegriffene Handlung unlauter gewesen sei, liege auch der erforderliche sachliche Zusammenhang zwischen dem neuen und dem alten Anspruch vor. Eine Klageerweiterung unter Einbeziehung der V komme wegen des drohenden Einwands der Verjährung nach Ablauf von sechs Monaten nicht mehr in Betracht.
Der Kläger beantragt zuletzt,
festzustellen, dass die Beklagte ihm die Kosten zu erstatten hat, die durch die Klageerhebung entstanden sind.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, die nunmehr erhobene Feststellungsklage sei bereits unzulässig, da sie der Änderung der Klage nicht zugestimmt habe und eine Sachdienlichkeit der Klageänderung nicht vorliege.
Die Feststellungsklage sei jedenfalls unbegründet. Sie erwecke in den App-Stores nicht den Eindruck, dass sie das in Rede stehende Computerspiel in Deutschland vertreibe. Die Firma der Beklagten mit dem Rechtsformzusatz („V GmbH“) werde dort gerade nicht genannt, sondern nur „V“. Auch mit der Verlinkung zur "Webseite des Entwicklers“ erfolge kein Hinweis auf die Beklagte als Betreiberin des Spiels. Denn aus der Nennung der Firma der Beklagten (mit Rechtsformzusatz) im Impressum auf der verlinkten Seite (Anlage K 11) ergebe sich nicht, dass sie zugleich Betreiberin des Computerspiels sei.
Sie sei nach der erfolgten Abmahnung und im Zuge der sich danach ergebenden vorgerichtlichen Korrespondenz auch nicht verpflichtet gewesen, den Kläger hierüber entsprechend aufzuklären, da eine unberechtigte Abmahnung vorliege. Im Falle einer unberechtigten Abmahnung sei der Abgemahnte nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung indes nicht verpflichtet, den Abmahnenden hierüber aufzuklären. Vorliegend sei die Abmahnung des Klägers vom 27.10.2016 schon deshalb unberechtigt gewesen, weil es sich bei ihr nicht um die richtige Beklagte gehandelt habe, mithin die Passivlegitimation fehle, und auch kein Verstoß gegen Nr. 28 des Anhangs vorliege, da der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht auch für Minderjährige gelte, die das 15. Lebensjahr vollendet hätten. Auch aus der Teilunterlassungserklärung vom 19.12.2016, die ohne Anerkennung einer Rechtspflicht abgegeben worden sei, resultiere keine entsprechende Verpflichtung. Die Entscheidung des BGH in Sachen „Aufklärungspflicht des Unterwerfungsschuldners“ (GRUR 1990, 542) könne auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden, da dort eine berechtigte Abmahnung vorgelegen und erst ein weiterer – nach Abgabe der Unterlassungserklärung begangener – Verstoß zu der Annahme einer Aufklärungspflicht geführt habe. Demgegenüber habe der behauptete Wettbewerbsverstoß hier zeitlich vor der Abgabe der Unterwerfungserklärung stattgefunden und der Kläger habe direkt nach der Abgabe der Unterlassungserklärung Klage erhoben. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten könne ferner auch nicht aus c.i.c. (culpa in contrahendo) oder aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag hergeleitet werden.
Schließlich stellten die Kosten der Klageerhebung auch keinen kausalen Schaden einer mutmaßlichen (Aufklärungs-)Pflichtverletzung der Beklagten dar, da diese Kosten ohnehin entstanden wären. Denn der Kläger hätte dann die V erfolglos verklagt, da der geltend gemachte Unterlassungsanspruch unbegründet sei. Es liege bereits keine gezielte an Kinder gerichtete Kaufaufforderung vor. Jedenfalls seien mit „Kind“ in Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch (in Abgrenzung zu Jugendlichen) nur Menschen gemeint, die noch nicht 15 Jahre alt seien, weshalb es angesichts der vorliegenden strafbewehrten Unterlassungserklärung an der erforderlichen Wiederholungsgefahr fehle. Ein einheitliches europäisches Begriffsverständnis existiere nicht, was sich beispielsweise auch aus der Regelung in Art. 3 der Jugendarbeitsschutzrichtlinie (94/33/EG) ergebe.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das tatsächliche Vorbringen in den nachfolgenden Entscheidungsgründen Bezug genommen.
V

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
I.
1.Die Kostenfeststellungsklage ist zulässig.
Die Klageänderung ist sachdienlich im Sinne des § 263 ZPO. Sachdienlichkeit liegt insbesondere dann vor, wenn – wie hier – mit der geänderten Klage die zwischen den Parteien bestehenden Streitpunkte miterledigt werden und dadurch ein neuer Prozess vermieden wird. Demgegenüber fehlt es regelmäßig an der Sachdienlichkeit, wenn mit dem neuen Klageantrag ein völlig neuer Streitstoff eingeführt wird, bei dessen Beurteilung das bisherige Prozessergebnis nicht verwertet werden kann (vgl. BGH, NJW 85, 1841, 1842; BGH, NJW 2000, 800, 803; Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 263 ZPO, Rn. 13).
Vorliegend kann mit einer gerichtlichen Entscheidung darüber, wer die Kosten des hiesigen Klageverfahrens zu tragen hat, eine zwischen den Parteien streitige Frage geklärt und so ein weiteres Klageverfahren vermieden werden. Durch die Klageänderung ergibt sich auch keine Prozessverzögerung oder das Erfordernis einer (ergänzenden) Beweisaufnahme, was einer Zulässigkeit der Klageänderung ohnehin regelmäßig nicht entgegensteht (vgl. BGH, NJW 2000, 800, 803). Auch der BGH geht in der vorliegenden Konstellation, in der nach einer vermeintlich unberechtigten Abmahnung zwischen den Parteien nur noch Streit über die Pflicht zur Kostentragung herrscht, von der Zulässigkeit einer zulässigen Klageänderung aus (BGH, Urt. v. 01.12.1994, Az. I ZR 139/92, Rn. 9 f. – Kosten bei unbegründeter Abmahnung).
Auch das im Rahmen der Kostenfeststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) besteht, weil der Kläger den Schaden noch nicht endgültig der Höhe nach beziffern kann.
2.
Die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gemäß § 13 UWG besteht fort, da es im Rahmen der Kostenfeststellungsklage nach erfolgter wettbewerbsrechtlicher Abmahnung auch auf das Vorliegen des gerügten Wettbewerbsverstoßes ankommt. Im Übrigen gilt der Grundsatz der perpetuatio fori, nach dem die einmal begründete Zuständigkeit durch nachträgliche Veränderungen der die Zuständigkeit begründenden Umstände nicht berührt wird (§ 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO).
II.
Der Kläger hat gemäß §§ 311 Abs. 3, 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB wegen Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht Anspruch auf Erstattung der Kosten, die ihm durch die Erhebung der ursprünglichen Unterlassungsklage entstanden sind.
1.Die Pflicht zur Aufklärung ergibt sich nicht bereits aus der gesetzlichen Sonderbeziehung zwischen dem Unterlassungsgläubiger und dem Unterlassungsschuldner, da eine solche – durch eine tatsächlich begangene Verletzungshandlung begründete – Sonderbeziehung hier nicht besteht.
Zwar wird durch die Abmahnung das durch die wettbewerbswidrige Verletzungshandlung begründete gesetzliche Schuldverhältnis zwischen dem Unterlassungsgläubiger und dem Unterlassungsschuldner in der Weise konkretisiert, dass der Schuldner dem Gläubiger nach Treu und Glauben zur Aufklärung verpflichtet sein kann (BGH, GRUR 1987, 54, 55 – Aufklärungspflicht des Abgemahnten; BGH, GRUR 1990, 381, 382 – Antwortpflicht des Abgemahnten; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage 2018, § 12, Rn. 1.76 ff.). Denn der Schuldner ist nicht nur verpflichtet ist, auf die Abmahnung fristgemäß und abschließend – entweder durch Abgabe einer ausreichend strafbewehrten Unterlassungserklärung oder durch Ablehnung derselben – zu antworten (vgl. BGH, GRUR 1990, 381, 382 – Antwortpflicht des Abgemahnten). Vielmehr können sich aus dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme je nach den Umständen auch entsprechende Pflichten zur Aufklärung ergeben, wenn dem Gläubiger als Folge des Verhaltens des Schuldners Kostennachteile zu entstehen drohen, die durch eine entsprechende Aufklärung unschwer zu vermeiden sind (BGH, Urt. v. 01.12.1994, Az. I ZR 139/92, Rn. 20 – Kosten bei unbegründeter Abmahnung).
Ein solcher Fall der gesteigerten Rücksichtnahme aufgrund eines bestehenden, gesetzlichen Schuldverhältnisses aus unerlaubter Handlung liegt hier indes nicht vor. Denn die oben dargestellten Grundsätze zum Bestehen einer Aufklärungspflicht sind nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht anwendbar, wenn die Abmahnung unberechtigt ist, weil der Abgemahnte für die beanstandete wettbewerbswidrige Handlung als Täter oder Teilnehmer nicht verantwortlich ist (vgl. BGH, Urt. v. 01.12.1994, a.a.O., Rn. 21 ff.). Soweit in dem aus dem Jahr 1994 stammenden BGH-Urteil eine Aufklärungspflicht auch bei Vorliegen der Voraussetzungen der Störerhaftung bejaht worden ist (BGH, Urt. v. 01.12.1994, a.a.O., Rn. 22), ist zu berücksichtigen, dass die Haftung des bloßen Störers im Lauterkeitsrecht mittlerweile in der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgegeben worden ist (BGH, Urt. v. 22.7.2010, I ZR 139/08, Rn. 48 – Kinderhochstühle im Internet).
Demnach besteht grundsätzlich keine Aufklärungspflicht des zu Unrecht Abgemahnten. Denn zwischen ihm und dem Abmahnenden fehlt es in einem solchen Fall an einer wettbewerbsrechtlichen Sonderrechtsbeziehung, die Grundlage für eine Aufklärungspflicht sein könnte (BGH, Urt. v. 01.12.1994, a.a.O., Rn. 26 f. und zuletzt BGH, Urt. v. 30.07.2015, Az. I ZR 250/12, Rn. 43 - Piadina-Rückruf, juris).
Da die Beklagte das Computerspiel in Deutschland weder selbst vertreibt noch hieran in zurechenbarer Weise teilnimmt, scheidet die Annahme der Verletzung einer sich aus der wettbewerbsrechtlichen Sonderbeziehung ergebenden Aufklärungspflicht aus.
2.Es liegt aber eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten im Rahmen von Vertragsverhandlungen vor (§§ 311 Abs. 3, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB).
a.
Zwischen den Parteien besteht ein Schuldverhältnis im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB, da sie sich vor dem Abschluss des Unterlassungsvertrages, der durch die Annahme der Teilunterlassungserklärung vom 19.12.2016 durch den Kläger zustande gekommen ist, in Vertragsverhandlungen im Sinne von § 311 Abs. 3 BGB befanden.
Die Kammer verkennt nicht, dass die bloße einseitige Zusendung einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung kein vorvertragliches Schuldverhältnis entstehen lässt, aus dem eine allgemeine Aufklärungspflicht folgen könnte (vgl. BGH, Urt. v. 01.12.1994, Az. I ZR 139/92, Rn. 27 f. – Kosten bei unbegründeter Abmahnung). Denn die vorvertraglichen Pflichten von Verhandlungspartnern zur gegenseitigen zumutbaren Rücksichtnahme werden erst mit dem Eintritt in Vertragsverhandlungen begründet, weil nur dann die Annahme eines vertragsähnlichen Vertrauensverhältnisses gerechtfertigt ist (a.a.O.). Bei einer ohne eine vorherige Kontaktaufnahme ausgesprochenen Abmahnung besteht jedenfalls kein entsprechendes Vertrauensverhältnis. Denn mit einer Abmahnung wird der Abgemahnte gegen seinen Willen bedrängt, einen Unterlassungsvertrag abzuschließen, gleichgültig ob die Abmahnung nur eine Aufforderung oder – wie in der Praxis üblich – bereits das Angebot zum Abschluss eines Unterlassungsvertrages enthält.
Ein bloßes einseitiges Zusenden einer Abmahnung liegt hier nicht vor. Vielmehr haben die Parteien Verhandlungen über den Inhalt einer abzugebenden strafbewehrten Unterlassungserklärung und damit zugleich Vertragsverhandlungen über einen abzuschließenden Unterlassungsvertrag geführt. Ausgangspunkt für die Verhandlungen war das Angebot der Beklagte vom 29.11.2016, eine inhaltlich modifizierte strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Im Laufe der Verhandlungen hat die Beklagte inhaltlich zu der Reichweite des Unterlassungsanspruchs im anwaltlichen Schreiben vom 29.11.2016 (Anlage K 5) und in der E-Mail vom 19.12.2016 (Anlage K 7) ausführlich Stellung genommen. Außerdem fand ausweislich des Schreibens des Klägers vom 06.12.2016 (Anlage K 6) am 05.12.2016 u.a. auch zu diesem Thema ein Telefongespräch zwischen den Parteien statt. Hierzu und zu den vorangegangenen schriftlichen Ausführungen hat der Kläger in seinem Schreiben vom 06.12.2016 Stellung genommen, bevor die Beklagte ihrerseits am 19.12.2016 die Teilunterlassungserklärung abgegeben hat, die dann Grundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Unterlassungsvertrages wurde. Damit haben sich die Parteien auf einen Minimalkonsens geeinigt, wobei die Beklagte – wie sich aus der E-Mail vom 19.12.2016 ergibt – ihre Position ausdrücklich und ernsthaft zur Verhandlung gestellt hat („Wir hoffen, dass der Kläger die Sachlage nochmals bewertet. Wir stehen natürlich gerne für weiter Auskünfte und auch eine detaillierte Rücksprache und Diskussion zur Verfügung.“).
Der von dem BGH entschiedene Fall (a.a.O.) unterscheidet sich somit grundlegend von dem hier zu beurteilenden Sachverhalt. Denn die Beklagte ist eben nicht vollkommen untätig geblieben und hat geschwiegen, sondern sie hat auf die Abmahnung geantwortet und Vertragsverhandlungen mit dem Kläger geführt, die schließlich in dem Abschluss eines Unterlassungsvertrages mündeten.
b.
Im Rahmen der mit dem Kläger geführten Vertragsverhandlungen hat die Beklagte es auch unter Verstoß gegen das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme pflichtwidrig unterlassen, den Kläger darauf hinzuweisen, dass sie nicht passivlegitimiert ist.
Wie weit die gegenseitigen Aufklärungs- und Rücksichtnahmepflichten im Rahmen von Vertragsverhandlungen reichen, lässt sich nicht generell beantworten, sondern ist aufgrund der gesamten Einzelfallumstände zu bewerten.
Auch wenn im Zivilprozessrecht der Grundsatz gilt, dass ein Kläger vor Klageerhebung sich zu vergewissern hat, ob er den „richtigen“ Beklagten in Anspruch nimmt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 30.07.2015, Az. I ZR 250/12, Rn. 46 - Piadina-Rückruf, juris), ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung davon auszugehen, dass die Beklagte hier die Pflicht hatte, über ihre fehlende Passivlegitimation aufzuklären.
Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die im Wettbewerbsrecht drohende Verjährung gemäß § 11 UWG nach Ablauf von sechs Monaten (ab Kenntniserlangung von dem Wettbewerbsverstoß und der Person des Schuldners bzw. nach grob fahrlässiger Unkenntnis dieser Umstände) rein faktisch etwaige weitere Sachverhaltsaufklärungen insoweit beschränkt, als der Kläger stets Gefahr läuft, auf das Vorliegen einer grob fahrlässigen Unkenntnis verwiesen zu werden. Im Übrigen ist fraglich, ob dem Kläger durch die übliche Methode, der Einholung einer Auskunft bei dem zuständigen Gewerbemelderegister oder durch die Einholung vergleichbarer Registerauszüge, sein Irrtum aufgefallen wäre.
Hinzu kommt, dass es der Beklagten ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen wäre, den Kläger auf die fehlende Passivlegitimation hinzuweisen. Die gebotene Aufklärung hätte sich hier in dem schlichten Satz erschöpfen können, dass sie das in Rede stehende Computerspiel in Deutschland nicht vertreibe. Der dadurch verursachte Aufwand wäre weitaus geringer gewesen als die von ihr mit dem Kläger tatsächlich geführten Verhandlungen. Für die gebotene Aufklärung wären aus Sicht der Beklagten auch weder eigene Recherchen erforderlich gewesen noch hätte die Auskunft der Beklagten irgendwie zum Nachteil gereichen können. Die Verteidigungsmöglichkeit lag vielmehr auf der Hand, da sich die Beklagte dadurch jegliche weitere Auseinandersetzung erspart hätte.
Es war auch offenkundig, dass der Kläger sich im Irrtum über die Passivlegitimation befand. Dies muss auch der Beklagten während der Vertragsverhandlungen und bei Abgabe der strafbewehrten Teilunterlassungserklärung am 19.12.2016 bewusst gewesen sein. Sie musste ferner auch annehmen, dass der Kläger durch ihr weiteres Verhalten, ihr anwaltliches Schreiben vom 29.11.2016 und ihre E-Mail vom 19.12.2016, in diesem Irrtum weiter bestärkt werden würde. Dies gilt hier insbesondere auch deshalb, weil die Beklagte im anwaltlichen Schreiben vom 29.11.2016 (Anlage K 5) gegenüber dem Kläger erklärte, „schon selbst im Begriff [gewesen zu sein], die Gestaltung des Spiels zu ändern“, und selbst kein „Interesse daran [zu haben], ein Spiel zu betreiben, das nicht den gesetzlichen Anforderungen [entspreche]“. Dass mit „die Mandantin“ im Schreiben vom 29.11.2016 die Beklagte und nicht die dem Kläger offensichtlich nicht bekannte V gemeint war, ergibt sich bereits im Wege der Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB), weil die V dort nicht genannt wird. Der Kläger durfte und musste – nicht zuletzt wegen der Verwendung des Verbs „Betreiben“ (das in dem vorliegenden Kontext mit dem Vertreiben des Computerspiels gleichzusetzen ist) – davon ausgehen, dass es sich bei seinem Verhandlungspartner um die für den Vertrieb in Deutschland zuständige Gesellschaft handelt. Überdies konnte der Kläger als Empfänger des anwaltlichen Schreibens vom 29.11.2016 davon auszugehen, dass zuvörderst die Vertriebsgesellschaft in Deutschland ein Interesse daran hat, dass die hierzulande geltenden Bestimmungen des Lauterkeitsrechts eingehalten werden. Soweit die Beklagte schließlich darauf verweist, aus der Formulierung „ein Spiel zu betreiben“ folge nicht, dass es sich um konkret das hier in Rede stehende Computerspiel gehandelt habe, ist der Bezug hierzu eindeutig durch die vorherige Abmahnung eben dieses Computerspiels und der konkreten Bezugnahme hierauf in dem anwaltlichen Schreiben vom 29.11.2016 („das Spiel bzw. „des Spiels“) ersichtlich.
Auch der BGH geht davon aus, dass das Unterlassen von sich aufdrängenden Verteidigungsmöglichkeiten im Rahmen der vorgerichtlichen Korrespondenz im Wettbewerbsrecht pflichtwidrig sein kann (und im Rahmen des Schadensersatzanspruchs gemäß § 945 ZPO den Vorwurf des mitwirkenden Mitverschuldens rechtfertigen kann, vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2015, Az. I ZR 250/12, Rn. 47 - Piadina-Rückruf, juris). Dies gilt nach einem obiter dictum des BGH jedenfalls dann, wenn es sich – wie hier – um unmittelbar verfügbare, eigene Erkenntnisse handelt, die zur umgehenden Klärung des Sachverhalts beitragen können (BGH, a.a.O., Rn. 48). In einem vergleichbaren Fall hat auch das OLG Köln bereits im Jahr 1990 unter Abwägung der Umstände des Einzelfalls entschieden, dass jedenfalls dann, wenn der Abgemahnte sich zu einer Antwort entschließt, diese Antwort vollständig sein und vor allem den für den Abmahnenden erkennbar wichtigen Gesichtspunkt der Passivlegitimation erfassen muss (vgl. OLG Köln, GRUR 1991, 74, 75).
3.
Dem Kläger ist durch die pflichtwidrig unterlassene Aufklärung auch ein kausaler Schaden entstanden. Hiervon erfasst werden diejenigen Kosten, die durch die Erhebung der hiesigen Klage gegen die Beklagte entstanden sind. Hierzu zählen neben den Gerichtskosten und den Anwaltsgebühren auch etwaige angefallene Reisekosten.
Hätte die Beklagte den Kläger während der Vertragsverhandlungen entsprechend über die fehlende Passivlegitimation aufgeklärt, hätte der Kläger die Unterlassungsklage gegen die Beklagte nicht erhoben. Dadurch wären diejenigen Kosten, die hier den Streitgegenstand bilden, von vornherein nicht entstanden.
Darauf, ob der Kläger auch gegenüber der „richtigen“ Beklagten Klage erhoben hätte und ob ihm gegenüber dieser ein Unterlassungsanspruch auch in Bezug auf diejenigen Personen zusteht, die das 15. Lebensjahr, aber noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet haben, kommt es daher nicht an.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 311 Abs. 3, 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB
§§ 311 Abs. 3, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB
§§ 133, 157 BGB
§ 4 UKlaG
§ 263 ZPO
§ 256 ZPO
§ 13 UWG
§ 11 UWG
§ 945 ZPO
§ 3 Abs. 3 UWG
§ 4a Abs. 1 Nr. 3 UWG
§ 3 Abs. 3 UWG
§ 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 311 Abs. 3 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1990, 542
NJW 85, 1841, 1842
NJW 2000, 800, 803
GRUR 1987, 54, 55
GRUR 1990, 381, 382
GRUR 1991, 74, 75
I ZR 139/92
I ZR 139/08
I ZR 250/12