Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2007-10-15, Aktenzeichen 2 Ss OWi 614/07
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2007:1015.2SS.OWI614.07.00

Tenor:
Der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde wird auf Kosten des Betroffenen verworfen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Iserlohn hat gegen den Betroffenen durch Urteil vom
24. Mai 2007 wegen einer vorsätzlichen Ordnungswidrigkeit (Verstoß gegen das Handy-Verbot im Straßenverkehr) gemäß den §§ 23 Abs. 1a, 49 StVO, 24 StVG eine Geldbuße in Höhe von 100,00 €URO verhängt. Hiergegen richtet sich das Rechtsmittel des Betroffenen.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, den Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde mit der Maßgabe als unbegründet zu verwerfen, dass die Höhe des Geldbuße auf 40,00 € festgesetzt wird.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde ist zulässig, da er frist- und formgerecht angebracht worden ist.
Da die festgesetzte Geldbuße nicht mehr als 100,00 Euro beträgt, richten sich die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 80 Abs. 2 OWiG. Danach ist die Rechtsbeschwerde in den Verfahren mit den sogenannten weniger bedeutsamen Fällen nur zulässig zur Fortbildung des materiellen Rechts (§ 80 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 80 Abs. 2 OWiG) oder wenn das Urteil wegen Versagung rechtlichen Gehörs aufzuheben ist (§ 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG). Bei einer Verurteilung bis 100,00 Euro kann die Rechtsbe-schwerde nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen werden; die Zulassung ist insoweit bei Verstößen bis 100,00 Euro noch weiter eingeschränkt.
Ebensowenig kann die Rechtsbeschwerde wegen der Verletzung formellen Rechts zu gelassen werden.
1.
Die materiell-rechtliche Überprüfung des Urteils führt vorliegend nicht zur Aufdeckung einer Rechtsfrage, die noch offen, zweifelhaft oder bestritten ist (Göhler, OWiG, 13. Aufl., § 80 Rd. 3 mit weiteren Nachweisen). Das Vorbringen in dem Zulassungsantrag lässt eine solche Rechtsfrage nicht erkennen. Insbesondere ist der Wortlaut des § 23 Abs. 1 a StVO nicht – mehr –klärungsbedürftig. Den Ausführungen des Urteils lässt sich entnehmen, dass der Betroffene ein Mobiltelefon in Höhe seines linken Ohres in der linken Hand hielt. Diese Feststellungen lassen rechtsfehlerfrei den Schluss zu, dass der Betroffene, wovon offenbar auch das Amtsgericht nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ausgegangen ist, mit dem Mobiltelefon telefoniert und es nicht lediglich innerhalb des Pkw verlegt habe (vgl. hierzu OLG Köln, NZV 2005, 247). Nur Letzteres würde kein "Benutzen" im Sinne dieser Vorschrift darstellen. Es ist zwar wünschenswert, dass das Tatgericht nach Möglichkeit ausdrücklich feststellt, welche konkrete Funktion des Mobiltelefons der Betroffene benutzt hat. Der Begriff der Benutzung eines Handys wird von der Rechtsprechung aber weit ausgelegt (vgl. hierzu Hufnagel, NJW 2006, 3665). Zur "Benutzung" i. S. des § 23 Abs. 1a StVO gehört danach nicht nur das Telefonieren. Vielmehr liegt auch während der Vor- und Nachbereitungsphase eines Telefonats bzw. einer SMS eine Benutzung des Mobil- oder Autotelefons im Sinne dieser Vorschrift vor, denn bereits hierdurch wird der Zweck der Vorschrift berührt, nämlich der Ablenkung von der Fahrzeugführung entgegenzuwirken (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, StrFO 2006, 509; OLG Hamm in 2 Ss OWi 25/07, NJW 2007, 1078 = VRS 112, 291; OLG Hamm in 2 Ss OWi 227/07, StRR 2007, 76 jeweils mit weiteren Nachweisen).
Die Feststellungen tragen daher (noch) die Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift ist dem Fahrzeugführer die Benutzung eines Mobiltelefons untersagt, wenn er "hierfür das Mobiltelefon aufnimmt oder hält". Nicht erforderlich ist, dass tatsächlich eine Telefonverbindung hergestellt wird.
2.
Da kein Grund besteht, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, war dem Senat auch die an sich gebotene Abänderung des Rechtsfolgenausspruchs nicht eröffnet.
Das Amtsgericht hat bei der Erhöhung der für die TB-Nr. 123500 üblichen Regelgeldbuße von 40,00 € auf 100,00€ ausschließlich solche Voreintragungen des Betroffenen im Verkehrszentralregister verwertet, die bereits tilgungsreif waren. Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Stellungnahme vom 05. September 2007 zutreffend darauf hingewiesen, dass neben den sieben Voreintragungen aus den Jahren 2002 bis 2004 nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils vom 24. Mai 2007 als letzte Eintragung im Verkehrszentralregister ein seit dem 16. Februar 2005 rechtskräftiger Bußgeldbescheid des Kreises P vom 28. Januar 2005 aufgeführt ist, durch den der Betroffene wegen einer nicht ordnungsgemäßen Inbetriebnahme eines Kraftfahrzeugs oder Anhängers mit einer Geldbuße von 150,00 € belegt worden ist. Bezüglich der Voreintragungen war demzufolge am 16. Februar 2007 gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 StVG Tilgungsreife eingetreten mit der Konsequenz, dass diese einem gesetzlichen Verwertungsverbot unterlagen (vgl. Hentschel, StVR, 39. Aufl., § 29 StVG Rdnr. 12). Die Überliegefrist des § 29 Abs. 7 StVG steht dem nicht entgegen, da durch sie nur die Löschung der Voreintragung verhindert wird, das Verwertungsverbot in diesem Zeitraum aber bestehen bleibt.
Dies hat das Amtsgericht Iserlohn in dem angefochtenen Urteil zwar übersehen; dieser Umstand begründet jedoch nicht die Zulassung der Rechtsbeschwerde, da auch insoweit das materielle Recht nicht fortzubilden ist. Vielmehr ist diese Rechtsfrage in der obergerichtlichen Rechtsprechung hinreichend geklärt (vgl. Hentschel, a.a.O., § 29 StVG Rdnrn. 12 ff. mit zahlreichen Nachweisen).
3.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde unter dem Gesichtspunkt der Verletzung rechtlichen Gehörs kommt ebenfalls nicht in Betracht.
Zwar kann eine Versagung rechtlichen Gehörs ausnahmsweise auch mit der fehlerhaften Ablehnung eines Beweisantrages begründet werden. Eine solche Rüge ist vorliegend jedoch nicht in der gemäß §§ 79 Abs. 3, 80 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gebotenen Form erhoben worden.
Auch kann die mangelnde Auseinandersetzung mit einem gestellten Beweisantrag eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darstellen (zu vgl. KK-OWi-Steindorf, 2. Aufl., § 80 Rdnr. 41 m.w.N. und auch wohl Göhler, OWiG, 14. Aufl., § 80 Rdnr. 16). Den Urteilsgründen lässt sich aber entnehmen, dass das Amtsgericht sich mit dem Vorbringen des Betroffenen befasst und in seine Entscheidungsüberlegungen einbezogen hat.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 46 Abs. 1 OWiG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23 Abs. 1a, 49 StVO, 24 StVG
§§ 79 Abs. 3, 80 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO
§ 29 StVG
§ 80 Abs. 2 OWiG
§ 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG
§ 23 Abs. 1 a StVO
§ 23 Abs. 1a StVO
§ 29 Abs. 1 Nr. 1 StVG
§ 29 Abs. 7 StVG
§ 473 Abs. 1 StPO
§ 46 Abs. 1 OWiG

Zitierte Entscheidungen: NZV 2005, 247
NJW 2006, 3665
NJW 2007, 1078
VRS 112, 291
2 Ss OWi 25/07
2 Ss OWi 227/07