Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-06-20, Aktenzeichen 23 U 239/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0620.23U239.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25.11.2021 abgeändert und aus Gründen der Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, die Gesellschafterversammlung der A Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB hat bis zum 07.08.2020 weder für das am 31.12.2018 endende Geschäftsjahr 2018 den Jahresabschluss festgestellt, noch eine Gewinnzuweisung an den Kläger vorgenommen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
2. Von den Kosten erster und zweiter Instanz tragen der Kläger und die Beklagten zu 1 bis 4) gesamtschuldnerisch jeweils 50 %.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner bleibt nachgelassen, durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages die Zwangsvollstreckung abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert wird für die erste und zweite Instanz auf € 100.000,- festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich mit der Klage gegen seinen Ausschluss aus einer Rechtsanwaltssozietät durch Beschluss vom 07.08.2020 und macht geltend, dass für das Jahr 2018 Beschlüsse in Bezug auf die Feststellung des Jahresabschlusses und die Gewinnzuweisung nicht gefasst worden seien. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils verwiesen, § 540 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO.
Das Landgericht hat die Klage umfassend abgewiesen.
Der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit des Ausschließungsbeschlusses vom 07.08.2020 sei zwar zulässig aber in der Sache unbegründet, denn der Beschluss sei nicht nichtig. Der Beschluss sei wirksam gefasst worden. Die Einberufung durch den Beklagten zu 4) sei nicht zu beanstanden, da dieser Managing Partner der Rechtsanwaltssozietät gewesen sei. Auch sei die Einladungsfrist für die Partnerversammlung vom 07.08.2020 nicht zu beanstanden. Es sei nicht feststellbar, dass diese absichtlich zu kurz bemessen worden sei. Der Kläger habe nicht dargelegt, welche Unterlagen er noch hätte einsehen müssen, um sich gegen den Ausschließungsvorwurf verteidigen zu können. Ihm wäre es möglich gewesen, sein eigenes Konto innerhalb von einer Woche auf getätigte Überweisungen zu überprüfen. Stattdessen habe der Kläger eine unverhältnismäßige Terminsverlegung von 4 Wochen gefordert. Selbst wenn die Frist zu kurz bemessen gewesen sei, habe dies keine Auswirkungen auf den Beschluss gehabt. Der Beschluss wäre nicht anders ausgefallen, wenn eine längere Einladungsfrist bestanden hätte. Die Einladung sei auch hinreichend begründet gewesen. Der Gegenstand des Ausschließungsvorwurfes sei mitgeteilt worden. Auch habe den Mitgesellschaftern ein wichtiger Grund zur Kündigung nach § 13 Nr. 3 Gesellschaftsvertrag i.V.m. § 723 BGB zur Verfügung gestanden. Die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem Kläger sei den übrigen Sozien nicht zumutbar gewesen. Insbesondere habe auch kein milderes Mittel, etwa eine ordentliche Kündigung, zur Verfügung gestanden. Der Kläger habe den Tatbestand der Untreue begangen, weshalb die Vertrauensgrundlage der Gesellschafter zerstört gewesen sei. Insoweit sei darauf zu verweisen, dass der Kläger bereits im Dezember 2016 darauf hingewiesen worden sei, dass die private Altersvorsorge von den Partnern jeweils selbst zu bezahlen sei und nicht über Kanzleikonten laufen dürften. Gleichwohl habe der Kläger diese Praxis fortgesetzt. Erst durch die Kostenanalyse im Jahr 2020 sei den Beklagten zur Kenntnis kommen, dass der Kläger weiterhin private Verpflichtungen über das Kanzleikonto habe bezahlen lassen. Insgesamt seien Abflüsse zulasten der Kanzlei in Höhe von rd. € 59.000 erfolgt, wobei ab dem Jahr 2017 ein Anteil von € 29.980,00 auszumachen sei. Der Kläger sei nicht berechtigt gewesen, die Beiträge für die Rechtsanwaltskammer Stadt1/Österreich über das Kanzleikonto zu zahlen. Bei Zahlungen an das Versorgungswerk handle es sich nämlich nicht um Betriebsausgaben. Der Kläger könne auch nicht damit gehört werden, dass diese Zahlungen auf seinem variablen Gesellschafterkonto hätten verbucht werden können, denn das variable Konto sei bereits ausgeschöpft gewesen. Der Kläger habe selbst keine Tätigkeit entfaltet, um die Rückzahlung zu veranlassen. Auch habe ausschließlich der Kläger Kontovollmacht über das Stadt1er/Österreich Konto gehabt. Demgegenüber könne das Landgericht eigene Pflichtverletzungen der Beklagten, die bei der Beurteilung des wichtigen Grundes Berücksichtigung finden könnten, nicht feststellen.
Das Feststellungsbegehren gemäß Klageantrag zu 2) sei bereits unzulässig, da ein Feststellungsinteresse nicht bestehe. Es greife der Einwand der Durchsetzungssperre. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, welch günstige Rechtsposition der Kläger mit dem Feststellungsbegehren erreichen wolle.
Der Kläger wendet sich gegen die Klageabweisung.
Der Kläger ist der Auffassung, sowohl die Tatsachenfeststellungen des Landgerichtes seien grob fehlerhaft als auch die Rechtsanwendung. Die Beweislastregeln seien verkannt worden. Angriffsmittel des Klägers, wie dessen eidesstattliche Versicherung, seien durch das Gericht nicht zur Kenntnis genommen worden.
Zunächst sei die Beschlussfassung vom 07.08.2020 nichtig, denn es fehle bereits an einer ordnungsgemäßen Einladung. Der Beklagte zu 4) sei nicht Managing Partner der Sozietät gewesen. Insbesondere griffen aber nicht die Feststellung des Landgerichts zur angeblichen fortgesetzten Untreue des Klägers. Bemerkenswert sei, dass das Landgericht keine Tatsachen festgestellt habe, die diesen Ausspruch rechtfertigten. Zahlungen an die RAK Stadt1/Österreich seien Betriebsausgaben, denn es habe sich hierbei um Pflichtbeiträge nach österreichischem Recht gehandelt. Insoweit sei die Situation nicht vergleichbar mit Zahlungen in Deutschland an das Versorgungswerk. Das Landgericht sei daher fehlerhaft davon ausgegangen, diese Zahlungen als private Zahlungen zu qualifizieren. Es sei darauf hinzuweisen, dass der Kläger die Zahlungen nicht falsch bezeichnet und damit verheimlicht habe, sondern die Überweisungen über die Buchhaltung der Kanzlei gelaufen seien. Hiervon hätten die Beklagten zu 1) und zu 2) Kenntnis erlangt, denn sie seien diejenigen Partner gewesen, die die Konten und die Buchführung überwacht hätten. Der Kläger habe nicht heimlich agiert, weshalb bereits der Untreuetatbestand nicht habe festgestellt werden können. Der Kläger habe gerade nicht getäuscht. Es habe auch über die Handhabung keine einheitliche Auffassung bestanden, weshalb nach dem Gespräch im Dezember 2016 die Praxis auch fortgeführt worden sei. Nicht nachvollziehbar sei, wie das Landgericht zu der Feststellung habe kommen können, der Kanzlei sei ein Schaden entstanden. Dies würde voraussetzen, dass spiegelbildlich der Kläger bereichert gewesen sei. Das Landgericht habe verkannt, dass die Auszahlung an einen Partner niemals den Vorwurf des Betruges oder der Untreue rechtfertige, denn es sei nichts heimlich erfolgt und niemand sei getäuscht worden. Sofern von Gesellschaftskonten an oder für den Partner etwas geleistet werde sei dies immer als Entnahme zu werten. Dies stelle aber keinen Schaden dar. Unstreitig habe der Beklagte zu 4) nach dem Gespräch im Dezember 2016 auch nicht gefordert, dass die über das Kanzleikonto gezahlten Beträge zurückgezahlt werden müssen. Der Kläger habe auch im Dezember 2016 nicht zugesagt, dass die Beträge nicht mehr an die RAK über das Kanzleikonto laufen werden. Jedenfalls sei darauf zu verweisen, dass auch der Beklagte zu 1) Kanzleikonten verwendet haben habe, um private Steuerschulden zu begleichen. Es gäbe keine Überentnahme, mithin auch keine Pflichtverletzung. Die Feststellungen des Landgerichts zum Klageantrag zu 2) seien rechtsfehlerhaft. Es gehe dem Kläger doch gar nicht um die Gewinnzuweisung, sondern ausschließlich um die Feststellung, dass ein Zuweisungsbeschluss nicht wirksam getroffen worden sei. Dies könne ohne weiteres Gegenstand einer negativen Feststellungsklage sein. Ein Gewinnzuweisungsbeschluss sei nicht getroffen worden. Erst recht habe der Kläger den Steuerberater, der zugleich der Steuerberater der Sozietät gewesen sei, nicht angewiesen ohne Absprache eine Steuererklärung für den Kläger einzureichen.
Wegen der Einzelheiten wird verwiesen auf die Schriftsätze vom 28.02.2022 (Bl. 344 ff.d.A.), 24.05.2022 (Bl. 396 ff. d.A.), 16.02.2023 (Bl. 435 ff. d.A.), 20.03.2023 (Bl. 523 ff. d.A.), 26.05.2023 (Bl. 628 ff. d.A.) 13.06.2023 (Bl. 671 ff. d.A.) und vom 18.06.2023 (Bl. 695 ff. d.A.).
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main Az. 2-14 O 129/20, verkündet am 25.11.2021, abzuändern und nach Maßgabe der Schlussanträge des Klägers in 1. Instanz festzustellen:
I. der angefochtene Ausschließungsbeschluss der A Partnerschaft von Rechtanwälten mbH vom 07.08.2020 ist nichtig.
II. die Gesellschafterversammlung der A Partnerschaft von Rechtsanwälten mbH hat bis zum 07.08.2020 weder für das am 31.12.2018 endende Geschäftsjahr 2018 den Jahresabschluss festgestellt, noch eine Gewinnzuweisung an den Kläger vorgenommen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen das erstinstanzliche Urteil.
Sie weisen darauf hin, sofern der Kläger nunmehr mit der Berufung rüge, dass das Landgericht fehlerhafte Feststellungen getroffen habe, dass er damit in der Berufung nicht mehr gehört werden könne, da der Kläger unstreitig einen Tatbestandsberichtigungsantrag nicht gestellt habe. Darüber hinaus seien die Beklagten berechtigt gewesen den Kläger auszuschließen. Die private Altersvorsorge stelle keine Betriebsausgabe dar. Auch sei der Tatbestand der fortgesetzten Untreue erfüllt, denn trotz der klarstellenden Anweisung im Dezember 2016 habe der Kläger weiterhin Beiträge für seine private Altersvorsorge über das Kanzleikonto laufen lassen und dies über einen erheblichen Zeitraum. Darauf sei der Beklagte zu 4) erst im Jahre 2020 aufmerksam geworden, wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe. Das Verhältnis der Parteien sei zerrüttet. Eine Fortsetzung der Partnerschaft sei auch deshalb nicht zumutbar, da der Kläger im hiesigen Prozess nachweislich falsch vortrage und die Beklagten sogar mit Strafverfahren überziehe.
Wegen der Einzelheiten wird verwiesen auf die Schriftsätze der Beklagten zu 1), 2) und 4) vom 23.03.2022 (Bl. 382 ff. d.A.), 10.02.2023 (Bl. 425 ff. d.A), 22.03.2023 (Bl. 451 ff. d.A.), 03.04.2023 (Bl. 520 d.A.), 26.05.2023 (Bl. 570 ff. d.A.), 12.06.2023 (Bl. 659 ff. d.A.) und vom 15.06.203 (Bl. 679 ff. d.A.) verwiesen.
Wegen der Einzelheiten des Vortrages des Beklagten zu 3) wird verwiesen auf die Schriftsätze vom 22.03.2023 (Bl. 492 ff. d.A.) und vom 26.05.2023 (Bl. 644 ff. d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist form- und fristgerecht erhoben und auch begründet worden. In der Sache hat die Berufung aber nur zum Teil Erfolg.
1. Ausschließung des Klägers aus der A Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB
Der Kläger wurde mit Beschluss vom 07.08.2020 wirksam aus der Partnerschaft ausgeschlossen.
Die Feststellungsklage ist zwar zulässig.
Beschlüsse der Gesellschaft einer Personengesellschaft sind Rechtsverhältnisse im Sinne von § 256 Abs.1 ZPO. Der Gesellschafter einer Personengesellschaft hat grundsätzlich ein Interesse im Sinn von § 256 Abs.1 ZPO an der Feststellung der Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses. Er muss nicht hinnehmen, dass über die Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses Rechtsunsicherheit besteht. Dies gilt grundsätzlich auch über das Bestehen der Gesellschaft oder die Zugehörigkeit des Gesellschafters zu der Gesellschaft hinaus (vgl. BGH, Urteil vom 09.04.2013 -II ZR 3/12, Rn.10).
Die Feststellungsklage ist aber unbegründet.
Der Beschluss vom 07.08.2020 weist keine Mängel in förmlicher oder rechtlicher Hinsicht auf, die zur Nichtigkeit der Beschlussfassung führen.
Der Beschluss vom 07.08.2020 weist in formeller Hinsicht keine Mängel auf, die der Wirksamkeit der Beschlussfassung entgegenstehen.
Soweit das Landgericht festgestellt hat, dass weder die Einladungsfrist zu kurz gewesen sei und bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht der Kläger auch nicht dargelegt habe, welche Unterlagen er noch habe einsehen müssen, um sich adäquat auf die Versammlung vom 07.08.2020 vorbereiten zu können, noch die Einladung zur Partnerversammlung ungenügend begründet gewesen sei, wendet sich der Kläger gegen diese Feststellungen mit der Berufung nicht mehr.
Deshalb ist an dieser Stelle lediglich darauf zu verweisen, dass der Kläger ausweislich der Einladungs-Email vom 30.07.2020 (Anlage B4, Bl. 118 d.A.) tatsächlich eingeladen wurde, auch wenn er nach § 13.3 GV nicht stimmberechtigt war, womit den Anforderungen der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 17.01.2023 -II ZR76/21) Rechnung getragen wurde.
Darüber hinaus sieht § 4.4 GV vor, dass die Einberufungsfrist zwar 14 Tage betragen soll. Allerdings ist in dringenden Fällen aber eine Abkürzung möglich, wenn der zu behandelnde Gegenstand dies erfordert. Jedenfalls ist eine Wochenfrist gewahrt, berücksichtigt man die Einladung vom 30.07.2020 (Anlage B4, Bl. 118 d.A.) für die Partnerversammlung am 07.08.2020. Sofern das Landgericht zu der rechtlichen Bewertung gekommen ist, dass die Abkürzung der Regel-Ladungsfrist von zwei auf eine Woche -die der Kläger selbst in Zusammenhang mit seinem Vortrag zum Antrag zu 2)- als Mindest-Ladungsfrist gewertet wissen will, gerechtfertigt war, weil der Ausschluss eines Partners zur Diskussion stand, ist dies nicht zu beanstanden, zumal der angekündigte Kündigungsgrund den Vorwurf des unberechtigten Zugriffs des Klägers auf das Kanzleikonto für private Zwecke zum Gegenstand hatte und der Kläger derjenige war, der die alleinige Kontoverfügungsbefugnis über das Stadt1er/Österreich Kanzleikonto hatte, wie aus dem Unterschriftenblatt der Österreichischen Bank (Anlage B13, Bl. 245 d.A.) folgt. Auch hat der Kläger mit der Berufung im Übrigen nicht aufgezeigt, in welche Unterlagen er hätte Einsicht nehmen müssen, die erst zeitaufwändig hätten beschafft werden müssen, um sich adäquat gegen den erhobenen Vorwurf verteidigen zu können.
Sofern der Kläger mit der Berufung rügt, es habe nicht der Managing Partner für die Versammlung am 07.08.2020 eingeladen, ist dies unerheblich. Etwaige Verstöße gegen Form, Frist und Inhalt der Einberufung einer Gesellschafterversammlung können nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu Personengesellschaften zur Nichtigkeit des Beschlusses nur dann führen, wenn der mit den gesellschaftsvertraglichen oder gesetzlichen Ladungsbestimmungen verfolgte Zweck, dem einzelnen Gesellschafter die Vorbereitung auf die Tagesordnungspunkte und die Teilnahme an der Versammlung zu ermöglichen, vereitelt wird. Nur wenn dieser „Dispositionsschutz“ verletzt wird, liegt ein zur Nichtigkeit der in der Versammlung gefassten Beschlüsse führender schwerwiegender Mangel vor. Der Verfahrensmangel führt aber nur zur Nichtigkeit des Beschlusses, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass sein Zustandekommen durch den Fehler beeinflusst ist (vgl. BGH, Urteil vom 11.03.2014 -II ZR 24/13, Rn.12; BGH, Urteil vom 16.10.2012 -II ZR 251/10, Rn. 47). Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass der Beschlussinhalt ein anderer gewesen wäre, wenn der Managing Partner wie in § 4.4 GV vorgesehen eingeladen hätte und nicht der Beklagte zu 1).
Der Beschluss ist auch materiell rechtlich nicht mangelhaft, denn ein wichtiger Grund, den Kläger aus der Partnerschaft von Rechtsanwälten auszuschließen, lag vor.
Nach § 13.3 GV scheidet ein Partner aus der Gesellschaft aus, wenn Gründe in seiner Person gegeben sind, die den übrigen Partnern eine Fortsetzung der Partnerschaft mit ihm nicht zumutbar machen und diese seinen Ausschluss mit einer Mehrheit von 80 % der Stimmen beschließen; der Beschluss wird mit der Beschlussfassung wirksam, ohne dass es der Erhebung der Ausschließungsklage bedarf. Der betroffene Partner hat hierbei kein Stimmrecht. Der Ausschluss eines Gründungspartners bedarf zusätzlich der einfachen Mehrheit der Gründungspartner.
Der Gesellschaftsvertrag der Parteien hat damit eine Regelung getroffen, die an die § 133, § 140 HGB anlehnt, weshalb die zu diesen Normen ergangene Rechtsprechung herangezogen werden kann. Erforderlich ist also ein Sachverhalt, der den verbleibenden Gesellschaftern eine Fortsetzung mit gerade diesem Gesellschafter unzumutbar macht. Auf die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses muss der wichtige Grund bezogen sein, weshalb beispielsweise rein private Verfehlungen unbeachtlich sind. Ferner ist anerkannt, dass der wichtige Grund ein prognostischer Tatbestand ist, dessen Feststellung auf den gegenwärtig bekannten Fakten basiert, die bei verhaltensbezogenen Störungen zwangsläufig ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten betrachten. Das Wertungselement zielt aber auf die in die Zukunft gerichtete Frage, ob die künftige Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses zumutbar ist. Ob ein wichtiger Grund vorliegt, kann stets nur unter umfassender Würdigung der Umstände des Einzelfalles festgestellt werden unter Berücksichtigung der beteiligten Interessen und Folgen einer etwaigen Ausschließung sowie des Verhaltens der übrigen Gesellschafter (vgl. Karsten Schmidt/Fleischer in Münchener Kommentar, HGB, 2022, § 140, Rn. 16 ff.; BGH, Urteil vom 22.05.2012 -II ZR 2/11, Rn. 28 ff.; BGH, Urteil vom 15.09.21997 -II ZR 97/96, Rn.12; OLG Stuttgart, Urteil vom 19.12.2012, AZ 14 U 10/12, Rn. 31). Ebenso ist anerkannt, dass die Ausschließung -auch wenn ein wichtiger Grund vorliegt- nicht unverhältnismäßig sein (Übermaßverbot) darf. Ein milderes Mittel hat Vorrang, wenn es den Beteiligten zuzumuten ist. Einer beabsichtigten Ausschließung ist der Erfolg zu versagen, wenn die etwaig bestehende Unzumutbarkeit beispielsweise durch die Entziehung der Geschäftsführer- und Vertretungsbefugnis abgestellt werden kann (vgl. Schmidt/Fleischer a.a.O, Rn. 28).
Gemessen an diesen Grundsätzen ist im Ergebnis dem Landgericht darin zu folgen, wonach ein wichtiger Grund im Verhalten des Klägers vorlag, der den übrigen Partnern die Fortsetzung der Partnerschaft unzumutbar macht.
Ein solcher liegt zwar nicht in dem beklagtenseits behaupteten „belastenden Finanzgebaren“ des Klägers als vertrauenszerstörendes Verhalten, wie es im Rahmen der Einladung zur Partnerversammlung mit Schreiben vom 30.07.2020 (Bl. 118 f. d.A.) verlautbart ist. Diese Behauptung kann den Ausschluss des Klägers schon deshalb nicht tragen, da dem Vortrag der Beklagten bereits nicht entnommen werden kann, selbst wenn der Kläger immer am Rande seiner finanziellen Möglichkeiten gelebt haben sollte, inwiefern sich dies konkret negativ auf die Sozietät ausgewirkt haben könnte. So formulieren die Beklagten in der Klageerwiderung (Bl. 88 d.A) auch lediglich, es stehe zu vermuten, dass solche Umstände vorliegen, die dem beruflichen Stand und dem geschäftlichen Ansehen der Gesamtkanzlei abträglich sein könnten. Darüber hinaus ist im Einladungsschreiben des Beklagten zu 4) selbst ausgeführt, dass es in den vergangenen Jahren viele erfolglose Versuche gegeben habe, den Kläger zu bewegen, sich zu seiner finanziellen Situation zu erklären. Die Beklagten haben durch ihr zögerliches Verhalten auf diesen vermeintlich wichtigen Grund, der eine weitere Zusammenarbeit unzumutbar machen soll, damit selbst entwertet. Die Ausschließung muss nämlich nach Eintritt des wichtigen Grundes in angemessener Zeit nachfolgen, denn die lang andauernde Aufrechterhaltung des Gesellschaftsverhältnisses in Kenntnis der Ausschlussgründe begründet die tatsächliche Vermutung, dass die weitere Vertragsbindung durch die als Kündigungsgrund angeführten Umstände gerade nicht unzumutbar geworden ist, der vermeintliche Kündigungsgrund also im Laufe der Zeit für die Mitgesellschafter an Gewicht verloren hat (vgl. Lehmann-Richter in BeckOK, HGB, 15.10.2022, § 140, Rn. 27; Lübke in BeckOK, BGB, § 723, 15.01.2013, § 723, Rn. 83; BGH Urteil vom 28.06.1993 -II ZR 119/92).
Allerdings ist ein wichtiger Grund darin zu sehen, dass zugunsten des Klägers, nämlich für dessen Altersvorsorge, Beiträge von dem österreichischen Kanzleikonto an die RAK Stadt1/Österreich gezahlt wurden, obwohl in der Partnerschaft die dem Kläger bekannte Maßgabe jedenfalls ab 13.12.2016 bestand, dass jeder Partner für seine Altersvorsorge selbst, d.h. mit privaten Vermögen, einzustehen hatte. Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Landgericht diese Zahlungen auch nicht fehlerhaft als private Zahlungen qualifiziert.
Im Tatsächlichen ist dabei von folgendem Sachverhalt auszugehen.
Der Kläger war der einzige Partner mit einer Rechtsanwalts-Zulassung in Österreich. An die Rechtsanwaltskammer Stadt1/Österreich, dessen Mitglied der Kläger unstreitig war, flossen Beitragszahlungen über das Kanzleikonto für den Zeitraum 2009 bis 2016 in Höhe von € 26.847,00 und zwar auf den Teil B „Zusatzpension“. In dem Zeitraum ab 2017 bis 23.10.2019 flossen Zahlungen in Höhe von € 29.980,- auf den Teil A „Umlage Versorgungseinrichtung“. Dies hat das Landgericht unter Bezugnahme auf die Zusammenstellung der Beklagten gemäß Anlage B3, Bl. 117 d.A. im unstreitigen Tatbestand festgestellt (Seite 4 der landgerichtlichen Entscheidung, oben).
Abgesehen davon, dass der Kläger die Verortung dieser Tatsachenbehauptungen der Beklagten im unstreitigen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen hat, weshalb diese Feststellung für den Senat Bindungswirkung entfaltet (vgl. BGH, Urteil vom 05.02.2009 -IX ZR 78/07, Rn.13), ist die erfolgte Einordnung als unstreitig auch zutreffend, denn in der Replik vom 19.05.2021 (Bl. 179 d.A.) rügt der Kläger lediglich, dass eine Überprüfung der Echtheit und Richtigkeit der Aufstellung nicht möglich sei. Die Äußerung eines Fälschungsvorwurfes stellt indes kein hinreichendes Bestreiten dar, denn wenn der Kläger die Beiträge selbst, also über ein privates Konto, geleistet hätte, hätte er dies ohne weiteres vortragen können, zumal es in seinen Pflichtenkreis im Verhältnis zur RAK Stadt1/Österreich fiel, die Beiträge zu leisten. Insoweit ist nämlich zu beachten, dass es sich bei den Beiträgen zur Rechtsanwaltskammer Stadt1/Österreich um Pflichtbeiträge handelt. Ausweislich der allgemein zugänglichen Informationen im Internet unter www.(...).at/... (Die Österreichischen Rechtsanwälte) unterliegen alle Kammermitglieder -ob selbständig oder unselbständig- verpflichtend der Versorgungseinrichtung ihrer Rechtsanwaltskammer. Dabei beruht die rechtsanwaltliche Altersvorsorge auf dem Teil A (Umlagesystem) und dem Teil B (Kapitaldeckungssysem). Beide Säulen sind verpflichtend.
Der Kläger hat diese Überweisungen an die RAK Stadt1/Österreich auch zu verantworten.
Soweit der Kläger geltend macht, dass er die Überweisungen nicht persönlich getätigt habe, sondern die Assistenz, ist dies unerheblich. Dem Kläger dürfte doch klar sein, dass es nicht um die eigenhändige Ausführung deligierbarer Bürotätigkeiten geht, sondern um die Frage, wer die Verantwortung dafür trägt und die Tätigkeit der Assistenz angewiesen hat. Letztere liegt beim Kläger, wie die beispielhaft vorgelegten Emails gemäß Anlagenkonvolut BE 6, Anlageband, zeigen, mit welchen die Assistentin Frau B den Kläger um Freigabe von Überweisungen bat. Der Kläger war zudem, wie bereits oben festgestellt, der einzig Zeichnungsbefugte in Bezug auf das Kanzleikonto in Österreich. Insoweit wird erneut auf die Anlage B13, Bl. 245 d.A. verwiesen. Darüber hinaus gab er notwendige Überweisungen frei, wie insbesondere auch der „OK-Vermerk“ auf den Beitragsmitteilungen der RAK Stadt1/Österreich 2019 (Anlage BE 5, Anlageband) zeigt.
Sofern der Kläger mit der Berufung geltend macht, dass die Buchhaltung der Kanzlei einzig bei den Beklagten zu 1) und zu 4) gelegen habe, ist dies unerheblich, da dies nicht erklären kann, warum die Assistenz dann gerade von ihm die Freigabe von Überweisungen einfordert. Sofern der Kläger im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 01.03.2023 ausgesagt hat, die „ok-Vermerke“ auf den beabsichtigten Überweisungen seien damit zu erklären, dass er während geführter Telefonate Unterschriftsmappen von der Assistenz vorgelegt bekommen habe, die er ohne nähere Beachtung einfach abgezeichnet habe, ist dies wenig glaubhaft, da ein Zahlungszeitraum von 2009 bis 2019 zur Diskussion steht und damit gerade nicht die Beurteilung eines Augenblickversagens, sondern ein systematisches Vorgehen. Des Weiteren ist auch kein Grund ersichtlich, wie die Assistenz -ohne Anweisung- auf die Idee hätte kommen können, mit den Überweisungen an die RAK Stadt1/Österreich überhaupt erst im Jahre 2009 zu beginnen. Dass die RAK Stadt1/Österreich Mitgliedschaft erst 2009 begründet wurde, behauptet auch der Kläger nicht. Wie darüber hinaus die Anlage BE 5, Anlageband, ein Schreiben der RAK Stadt1/Österreich aus Dezember 2018, zeigt, geht zum Ende des Jahres eine Mitteilung an die Mitglieder über die fällig werdenden Beiträge im Folgejahr raus. Danach sind Zahlungen im Februar, Mai, August und November zu leisten. Ausweislich der Anlage B3, Bl. 117 d.A. erfolgten in den Jahren 2012 und 2013 aber gar keine Zahlungen über das Kanzleikonto und in den Jahren 2009, 2011 und 2015 jeweils nur für 3 von 4 Quartale. Ein derartiges fragmentarisches Überweisungsverhalten der Assistenz ohne Anweisung ist nicht erklärbar. Sofern das Landgericht schließlich festgestellt hat, dass Zahlungen im Übrigen von dem Kläger selbst geleistet wurden, ist der Senat auch hieran gebunden, denn diese Feststellung wurde ebenfalls nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen.
Schließlich ist im Tatsächlichen den Feststellungen des Landgerichts zu folgen, wonach am 13.12.2016 ein Gespräch zwischen den Beklagten zu 1) und 4) einerseits und dem Kläger andererseits stattgefunden hat in Reaktion auf den zuvor ausgetauschten Email Verkehr vom 13.12.2016 (Anlage B2, Bl. 114 d.A.), mit welchem der Beklagte zu 4) wissen wollte, was sich hinter dem Überweisungsvorhaben „Zusatzpension AA“ verbirgt und im Anschluss den Kläger darauf hingewiesen hat: „Versorgungswerk in D und Altersvorsorge zahlt jeder Partner selbst“. Jedenfalls fand ausweislich der Auflistung gemäß Anlage B3, Bl. 117 d.A., im Anschluss an den Austausch der Partner vom 13.12.2016 eine Umstellung der Beitragsleistungen an die RAK Stadt1/Österreich dahingehend statt, dass an Stelle der in den Jahren 2009 bis 2016 erfolgten Beitragsleistungen auf Teil B (kapitalgedeckte Zusatzpension) ab dem Jahr 2017 der Beitrag gemäß Teil A (Umlage) über das Kanzleikonto gezahlt wurde.
Soweit der Kläger mit der Berufung geltend macht, dass er in Reaktion auf das Gespräch vom 13.12.2016 eine „Zusicherung“, sich an die Vorgaben des Beklagten zu 1) und zu 2) halten zu wollen, nicht abgegeben habe und insoweit auf die von ihm abgegebene Eidessstattliche Versicherung vom 12.11.2021 (Bl. 292 f. d.A.) verweist, die das Landgericht nach seiner Auffassung fehlerhaft missachtet habe, kommt es darauf nicht an, weshalb der weitere streitige Punkt dahinstehen kann, ob die vermeintliche Zusicherung des Klägers bereits mit Tatbestandswirkung durch das Landgericht festgestellt worden ist, wie die Beklagten meinen.
Nach dem festgestellten Sachverhalt geht es also nicht darum, dass die Parteien lediglich eine unterschiedliche Sichtweise auf einen Einzelaspekt ihrer Partnerschaft hatten. Es geht vielmehr darum, dass der Kläger hinter dem Rücken der Beklagten auch nach dem 13.12.2016 bewusst Zahlungen, die einzig seiner persönlichen Altersvorsorge dienten, über das Kanzleikonto hat laufen lassen und dies über einen erheblichen Zeitraum, sowie in dem Wissen, dass seine Partner diese Kosten privat tragen.
Dieses Vorgehen des Klägers stellt sich als Pflichtverletzung dar. Dabei ist die Pflichtverletzung auch als wesentlich zu werten, wenn sie geeignet ist, das Vertrauen der übrigen Partner in eine gemeinsame Zusammenarbeit zu zerstören. Der Pflichtverstoß braucht noch nicht einmal verschuldet zu sein, aber selbstredend wiegt ein verschuldeter Verstoß schwerwiegender (vgl. Karsten Schmidt/Fleischer in Münchener Kommentar, HGB, 2022, § 133, Rn.23). So liegt der Fall hier.
Für die hier streitenden Parteien ergeben sich die maßgebenden Verhaltensregeln primär aus dem Gesellschaftsvertrag, der das rechtliche Dürfen im Innenverhältnis und den wechselseitigen Pflichtenkanon der Parteien festlegt. Das Gesellschaftsrecht ist darüber hinaus maßgeblich durch wechselseitige Treuepflichten geprägt, die die Grundlage des gedeihlichen Zusammenwirkens ausmachen.
Offenbleiben kann zunächst die Frage, ob Pflichtbeiträge für Versorgungswerke von Rechtsanwälten Betriebsausgaben i.S.v. § 18.3 GV sind und ob Gleiches auch für die an die RAK Stadt1/Österreich abzuführenden Beiträge gilt. Für den vorliegenden Fall ist entscheidend, welchen einheitlichen Umgang die Partner mit Zahlungen an das Versorgungswerk oder sonsitge private Altersvorsorgemaßnahmen gewollt haben. Gegenüber dem Kläger wurde am 13.12.2016 wie oben festgestellt klar kommuniziert, dass Beiträge für das Versorgungswerk in Deutschland und solche zur Altersvorsorge jeder Partner selbst zu tragen hat und damit gerade nicht über Kanzleikonten laufen dürfen.
Die an die RAK Stadt1/Österreich von dem Kläger veranlassten Beitragszahlungen sind Beiträge für die private Altersvorsorge, denn ausweislich der -im Internet zugänglichen- Satzung der Versorgungseinrichtungen der RAK Stadt1/Österreich wird mit den Beiträgen gemäß § 3 (1) a (Teil A), bzw. gemäß § 2 (1) a (Teil B) die Altersrente finanziert.
Selbst wenn diese Übung innerhalb des Partnerkreises, dass die Altersvorsorge privat, also durch jeden Partner selbst zu zahlen ist, dem Kläger bis zum 13.12.2016 nicht bewusst gewesen sein sollte, was aber nicht feststellbar ist, wie auszuführen ist, so wurde dies jedenfalls durch den Email Verkehr vom 13.12.2016 in aller Deutlichkeit klargestellt und durch ein persönliches Gespräch mit dem Beklagten zu 1) und 4) auch noch unterstrichen.
Wenn durch das Gespräch vom 13.12.2016 ein Dissens zu Tage getreten sein sollte, so hätte es der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht entsprochen, eine Klärung dieser Frage im Partnerkreis herbeizuführen. Dies ist unstreitig nicht erfolgt. Unerheblich ist daher, ob der Kläger dem Vorhalt der Beklagten zu 1) und zu 4) ausdrücklich zugestimmt hat. Maßgebend ist, wie der fehlende Widerspruch des Klägers, der nach den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts feststeht, seitens der Beklagten zu werten war.
Die Beklagten durften berechtigterweise davon ausgehen, dass nach der Klarstellung ein Konsens hergestellt worden war. Dass die Beklagten von einem erzielten Konsens ausgegangen sind folgt aus dem Umstand, dass nach dem Gespräch vom 13.12.2016 offensichtlich keine Kontrollen des Stadt1er/Österreich Kontos stattgefunden haben. Umgekehrt musste dem Kläger als Gründungspartner bewusst gewesen sein, dass die Frage der Finanzierung der privaten Altersvorsorge für die Beklagten und der einheitliche Umgang damit, von erheblicher Bedeutung war, da es nicht bei der Email des Beklagten zu 4) vom 13.12.2016 verblieben war, sondern sogar noch ein Gespräch unter Einbeziehung auch des Beklagten zu 1) stattgefunden hat. In dieser konkreten Situation war es auch nicht Aufgabe der Beklagten, eine Partnerversammlung zwecks Beschlussfassung zur Klarstellung einzuberufen. Wenn der Kläger in dieser Situation nicht nur seine vermeintlich abweichende Auffassung verbirgt, sondern die Beiträge zur Altersvorsorge auch ab 2017 weiter über das Kanzleikonto laufen lässt, wenn auch nicht mehr in Form des Zusatzbeitrages, sondern in Form der Allgemeinumlage, wie die Aufstellung gemäß Anlage B3, Bl. 117 d.A. zeigt, dann ist dies in hohem Maße pflichtwidrig.
Der Kläger handelte auch in dem Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit.
Bereits vor Aufdeckung der Beitragsüberweisungen im Dezember 2016 war dem Kläger im Übrigen bewusst, dass Aufwendungen für die private Altersvorsorge nicht über die Kanzleikonten laufen dürfen, denn ausweislich der Anlage B3, Bl. 117, zahlte er den Pflichtbeitrag Teil A zum Versorgungswerk RAK Stadt1/Österreich bis Ende 2016 selbst. In den Jahren 2012 und 2013 erfolgte gar keine Zahlungen über das Kanzleikonto; weder auf Teil A noch auf Teil B. Somit lag in diesem Zeitraum ebenfalls eine Selbstzahlung vor. Dies hat der Kläger bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht erklärt. Denn wenn der Kläger sich nunmehr im Prozess auf den Standpunkt stellt, seine Beiträge für die private Altersvorsorge hätten berechtigterweise über das Kanzleikonto laufen dürfen, so ist nicht erklärlich, warum er nicht nur in den Jahren 2012 und 2013 die Beiträge selbst gezahlt hat sondern auch in den Jahren 2009, 2011 und 2015 einzelne Quartalszahlungen selbst vorgenommen hat. Ob die von den Beklagten an dieser Stelle angestellten Überlegungen, dass das Zahlungsverhalten des Klägers wohl jeweils mit seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zusammenhing, braucht nicht entschieden zu werden. Das tatsächliche Zahlungsverhalten dokumentiert jedenfalls, dass der Kläger vorprozessual selbst nicht davon ausgegangen ist, dass die Kosten seiner Altersvorsorge von der Kanzlei zu tragen sind.
Das Bewusstsein des Klägers, für Zahlungen zur privaten Altersvorsorge selbst verantwortlich zu sein, entfällt nicht dadurch, dass die Beklagten im Rahmen des Erkenntnisgewinns aus Dezember 2016 keine Rückforderung verlangt haben, denn es ist nicht ersichtlich, dass den Beklagten schon im Dezember 2016 klar war, welche Summen insgesamt bis zu diesem Zeitpunkt an die RAK Stadt1/Österreich für die private Altersvorsorge des Klägers geflossen sind. Eine Aufarbeitung oder Überprüfung des Kontos für die zurückliegende Zeit hat 2016 nicht stattgefunden, weshalb sich jedenfalls der Kläger sicher sein konnte, dass die Beklagten dem Kläger damals vertrauten. Zu erinnern ist, dass deshalb auch zum Gegenstand der Ausschließung die Feststellung in 2020 gemacht wurde, dass nach dem Gespräch vom 13.12.2016 keine Verhaltensänderung des Klägers zu verzeichnen war.
Ebenso kann das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit nicht deshalb verneint werden, weil der Kläger die Überweisungstexte „Zusatzpension“ auch nach dem 13.12.2016 nicht verheimlicht oder verschleiert hat. Maßgebend ist insoweit doch, dass der Kläger aus der Vergangenheit schließen konnte, dass das Konto in Stadt1/Österreich nicht überprüft wird, wie auch der Sachverhalt aus 2016 zeigt. Die Notwendigkeit einer Verschleierung des Buchungstextes war nicht gegeben.
Soweit der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 01.03.2023 darauf hingewiesen hatte, dass aus der Entscheidung des BGH vom 28.10.2002 -II ZR 353/00, Rn.11- folgen könnte, dass eine schwerwiegende Pflichtverletzung zu verneinen sei, wenn ohne Verdeckungsabsicht gehandelt werde, da Zahlungen nicht verheimlicht oder durch eine etwaige Falschbezeichnung verdeckt werden, hatten die Parteien Gelegenheit hierzu Stellung zu nehmen. Nach erneuter Befassung mit der Sache ist eine Vergleichbarkeit der vorliegenden Sachverhaltskonstellation mit der vorerwähnten Entscheidung aber abzulehnen, denn die gegenteilige Auffassung wurde dem Kläger klar kommuniziert und die Beklagten durften, wie oben festgestellt, darauf vertrauen, dass der Kläger ihrer Klarstellung folgen würde, weshalb weitere Kontrollen unterblieben sind.
Etwas anderes folgt schließlich auch nicht aus der Behauptung des Klägers, die Beitragszahlungen hätten schlichtweg dem variablen Buchungskonto des Klägers gutgeschrieben werden müssen. Greifen könnte dieses Argument nur dann, wenn der Kläger die Buchhaltung, hier den verantwortlichen Partner, in Kenntnis gesetzt hätte, was im Einzelnen der Hintergrund dieser Beitragszahlungen ist. Dies ist aber vorliegend gerade nicht geschehen.
Dass die fortgesetzte bewusste Pflichtwidrigkeit, denn die Beiträge zu Teil A wurden bis Oktober 2019 weiter über das Kanzleikonto ausweislich der Anlage B3, Bl. 117 d.A. gezahlt, das Vertrauensverhältnis der Parteien irreparabel zerrüttet hat, ist damit festzustellen. Für die Zukunft kann auch keine positive Prognose für ein mögliches gedeihliches Zusammenwirken gestellt werden, denn es spricht nichts dafür, warum sich der Kläger nunmehr an den Willen der übrigen Partner hätte halten sollte. Auch hat das Landgericht zutreffend darauf verwiesen, dass ausweislich des vorgelegten Email Verkehrs gemäß Anlage B1, Bl. 104 ff. d.A., der Ton zwischen den Parteien deutlich vorwurfsvoll und genervt war. Als Ausdruck eines „good will“ wurden die Beträge auch nicht zurückgezahlt.
Ob diese fortgesetzte Pflichtwidrigkeit in Form einer gravierenden Treuepflichtverletzung zugleich den Straftatbestand der Untreue nach § 266 StGB erfüllt, kann dahinstehen.
Steht danach eine wesentliche, das Vertrauen der Partner zerrüttende fortgesetzte Pflichtverletzung fest, hat auf einer zweiten Stufe wie oben dargelegt eine umfassende Interessenabwägung stattzufinden.
Zwar ist nicht zu verkennen, dass der Kläger zu den Gründungspartnern zählt und seit 2007 in der Partnerschaft tätig war, was eine höhere Schutzbedürftigkeit begründen kann. Auch ist nicht zu verkennen, dass der Betrag von € 29.980,-, der nach Dezember 2016 bis Oktober 2019 noch über das Kanzleikonto gezahlt wurde, im Verhältnis zu den hier im Verfahren vorgetragenen Gewinnentnahmen der beteiligten Partner eher als gering zu bezeichnen ist. Die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses ist vorliegend aber weniger auf einen etwaigen finanziellen Schaden zurückzuführen, sondern auf ein bewusst pflichtwidriges Verhalten des Klägers.
Auf der anderen Seite sind die Interessen der übrigen Partner einer Anwaltssozietät zu würdigen, die berechtigter Weise erwarten dürfen, dass alle Partner den Gleichbehandlungsgrundsatz wahren, insbesondere und gerade im Bereich der Kostentragung. Darüber hinaus dürfen die Beklagten gerade im Bereich der Absprachen im Rahmen der Kostentragung eine hohe Erwartungshaltung haben, dass sich alle an vereinbarte Regeln halten, bzw. im Dissensfall transparent kommunizieren. Die Beklagten können nach dem oben Gesagten nicht mehr darauf vertrauen, dass der Kläger diese Interessen teilt.
Vorliegend besteht auch eine Wiederholungsgefahr, denn gerade der festgestellte Sachverhalt, dass der Kläger auf den Vorhalt der Beklagten zu 1) und zu 4) im Dezember 2016 sein Verhalten nicht geändert hat, zeigt auf, dass der Kläger nicht einsichtig war. Dies alles ist im Licht der finanziellen Situation des Klägers zu sehen. Wenngleich „das Finanzgebaren“ des Klägers nach den obigen Ausführungen keinen selbständigen wichtigen Grund für einen Ausschluss darstellt, so ist aber im Rahmen der hier vorzunehmenden Interessensabwägung zu berücksichtigen, dass aus einer finanziellen Not heraus es zu einem erneuten Zugriff auf Kanzleimittel kommen kann. Dass die finanzielle Situation des Klägers seit längerem jedenfalls angespannt war, folgt bereits aus der Email des Beklagten zu 1) vom 13.07.2020 (Anlage B1, Bl. 109 d.A.), denn der Beklagte zu 1) listet dort auf, dass zugunsten des Klägers seit 2011 Quersubventionen in substantiell siebenstelliger Höhe stattgefunden hätten, ungesicherte Privatdarlehen in Höhe von € 230.000,- und € 120.000,- vorhanden seien und gerade hohe Auszahlungen für den Kläger vorgenommen worden seien, weil der Kläger streitbefangenes Geld ausgegeben und keine Rücklagen gebildet habe. Diese Auflistung bestreitet der Kläger nicht etwa mit der Antwort Email vom 14.07.2020 (Anlage B1, Bl. 108 d.A.), er räumt vielmehr seine Wertschätzung gegenüber der Solidarität und den Beiträgen der Beklagten ein. Gerade im Lichte der erteilten finanziellen Unterstützung ist es besonders verwerflich, hinter dem Rücken der Beklagten die Kosten der privaten Altersvorsorge auch nach dem 13.12.2016 über das Kanzleikonto laufen zu lassen.
Der Wiederholungsgefahr hätte auch nicht mit einer Abmahnung begegnet werden können, denn gerade der festgestellte Sachverhalt aus 2016 zeigt, dass sich der Kläger nicht an Vorgaben hält. Zudem hat sich das Verhältnis der Parteien im Zeitpunkt der Kündigung nachhaltig verschlechtert, wie das Landgericht bereits unangegriffen festgestellt hatte (dort Seite 20, 21).
Sofern der Kläger die Behauptung aufgestellt hat, die Beklagten verfolgten den perfiden Plan, den Kläger um die Früchte seiner Arbeit zu bringen, um sich selbst zu bereichern, und der Vorwurf der Untreue bzw. fortgesetzten treuwidrigen Pflichtverletzung sei nur vorgeschoben, kann dies der Berufung schon deshalb nicht zum Erfolg verhelfen, da nach dem festgestellten Sachverhalt der Vorwurf berechtigt und nicht vorgeschoben ist.
Zugunsten des Klägers kann in die Interessenabwägung nicht eingestellt werden, dass die Beklagten nach dem 13.12.2016 Kontrollen des Stadt1er/Österreich Kontos unterlassen haben, denn eine gegenseitige Kontrolle von Partnern ist unüblich und nicht zu erwarten.
Sofern der Kläger keinen Schaden der Beklagten erkennen will, was bei der Interessensabwägung zu berücksichtigen sei, weil es an seiner spiegelbildlichen Bereicherung fehle, kann dem nicht gefolgt werden. Der Kläger ist bereits deshalb bereichert, weil er Beiträge, die er, wie auch die Beklagten, aus seinem privaten Vermögen hätte zahlen müssen, von Kanzleigeldern hat bezahlen lassen. Die Feststellung des Landgerichts, wonach das variable Konto des Klägers jeweils maximal mit Entnahmen belastet gewesen sei, weshalb auch durch Buchungsmaßnahmen nichts hätte erreicht werden können, wird mit der Berufung nicht angegriffen.
Ebenso greift auch nicht zugunsten des Klägers die Überlegung, letztlich habe die Mitgliedschaft in der RAK Stadt1/Österreich als zwingende Folge der Rechtsanwalts-Zulassung des Klägers in Österreich den Beklagten einen Vorteil gebracht. Ob sich der Standort Stadt1/Österreich wirtschaftlich gerechnet hat, blieb hier offen. Nicht jede Aufwendung, die sich mittelbar vorteilhaft auf die Kanzlei auswirken könnte, wie etwa die Präsens in Stadt1/Österreich, repräsentiert durch den Kläger, berechtigt aber zu einer Belastung des Kanzleikontos. So trägt der Kläger selbst in der Replik vom 19.05.2021 (Bl. 181 d.A.) vor, dass die Kosten seiner US-amerikanischen und tschechischen Anwaltszulassung aus eigener Tasche gezahlt habe, was wiederum belegt, dass auch dem Kläger bewusst war, dass differenziert mit Kanzleigeldern umzugehen ist.
Schließlich sind Pflichtverletzungen der Beklagten, die jenen des Klägers gegenübergestellt werden können, nicht ersichtlich. Sofern der Kläger mit der Berufungsbegründung ausführt, das Landgericht habe „bestätigt“, dass sich der Beklagte zu 1) in Höhe von € 800.000,- zur Begleichung eigener Steuerschulden bedient habe, ist dies nicht zutreffend. Wie die Lektüre des landgerichtlichen Urteils zeigt (dort Seite 19, unten), hat das Landgericht diese Behauptung vielmehr als unsubstantiiert zurückgewiesen. Weiterer Vortrag hierzu ist auch in der Berufung nicht erfolgt. Ebenso hat sich das Landgericht mit den weiteren Einwendungen des Klägers zu vermeintlichen Pflichtverletzungen der Beklagten beschäftigt, wie den Einsatz des Office-Mangers für private Zwecke und Kinderbetreuung, die pro-bono Tätigkeit des Beklagten zu 2), Reisekostenabrechnungen und des etwaigen Engagements eines „Stasi-Mitarbeiters“. Soweit das Landgericht keine Pflichtverletzungen insoweit erkannt hat, wird dies mit der Berufung nicht mehr angegriffen.
Sofern der Kläger anknüpfend an die als Anlage BE 20 (Bl. 597 ff. d.A.) vorgelegte Gewinnermittlung nunmehr die Behauptung aufstellt, die Beklagten zu 1) und zu 4) hätten sich aus dem Jahr vorab € 1.272.850,18, getarnt gebucht auf dem Konto 4780, entnommen, stellt dies keine schlüssige Behauptung einer Pflichtverletzung dar, denn im Vorjahr erfolgte ebenfalls unter gleicher Buchungsziffer eine Entnahme in fast ähnlicher Höhe, der der Kläger offensichtlich nicht widersprochen hat. Der bloße Verweis auf die Buchung zum Konto 4780 trägt den Vorwurf einer Pflichtverletzung nicht.
Gleiches gilt, soweit der Kläger auf die Privatentnahmen der Beklagten zu 1) und 4) in Höhe von € 3.770.789,55 (Anlage BE 20, dort Seite 10 Bl. 606 d.A.) verweist und daran die Behauptung knüpft, die Entnahmen seien unberechtigte Vorwegentnahmen, um den zu verteilenden Gewinn 2018 zu minimieren. Die Behauptung des Klägers zeigt bereits nicht schlüssig auf, dass es sich gerade um Vorwegentnahmen handelt und nicht um die Entnahme stehengelassener Gewinne, denn dass dem Kläger die finanziellen Ergebnisse der Kanzlei in den Vorjahren verborgen geblieben wären, behauptet selbst der Kläger nicht. Gerade der vorliegende Fall zeigt doch, dass sich die Parteien, wenn es um die Gewinnverteilung geht, ihre Interessen zu formulieren wissen. Im Übrigen gilt, dass sich die Behauptung mit Schriftsatz vom 18.01.2023, wonach der Kläger die Rechnungsabschlüsse der Jahre 2016 und 2017 nicht bekommen haben will, als verspätet darstellt, nachdem die Beklagten schon erstinstanzlich die Behauptung aufgestellt hatten, die Zahlen hätten Ende März dem Steuerberater wie jedes Jahr gemeldet werden müssen, weshalb zu diesem Zeitpunkt die Zahlen auf dem Tisch gelegen hätten, was der Beklagte zu 1) in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Übrigen wiederholt hatte, ohne dass der Kläger dies zum Anlass genommen hätte darauf hinzuweisen, dass er nicht nur den Jahresabschluss 2018 nicht erhalten habe, sondern auch nicht jene betreffend die Jahre 2016 und 2017.
Das Verhältnis der Parteien ist gravierend zerrüttet, wie nicht nur dieser Prozess, sondern auch das Erheben von Strafanzeigen gegen die Beklagten durch den Kläger zeigt. Gegenseitiges Vertrauen ist nicht vorhanden. So bezichtigen sich die Parteien wechselseitig des bewussten Falschvortrages. Im Lichte dessen sind auch mildere Mittel als der Ausschluss des Klägers nicht ersichtlich. Nach dem Gesellschaftsvertrag bliebe nur die Auflösung der Partnerschaft im Übrigen. Insbesondere hat auch der Kläger nicht aufgezeigt, wo die mildere Maßnahme liegen könnte. Nach dem Vortrag des Klägers (Replik vom 19.05.2021, Bl. 179 d.A.) lagen die Kontovollmachten bei den Beklagten zu 1) und 4). Der Entzug einer Kontovollmacht kommt als milderes Mittel also nicht in Betracht, was erst recht für das Stadt1er/Österreich Konto gilt, da nach dem oben Gesagten der Kläger der einzig Zeichnungsbefugte war und er diese Position auch zwingend als einzig in Österreich zugelassener Partner innehatte.
Im Ergebnis muss der Ausschließungsbeschluss vom 07.08.2020 daher auch als materiell wirksam bewertet werden.
2. Beschließung über den Jahresabschluss 2018 und Gewinnzuweisung 2018
Der Feststellungsantrag zu 2) ist zulässig und begründet.
Der Feststellungsantrag zu 2) in der Gestalt einer negativen Feststellungsklage ist zulässig.
Beschlüsse einer Personengesellschaft sind Rechtsverhältnisses im Sinne des § 256 Abs.1 ZPO. Es sind auch gegenwärtige Rechtsverhältnisse, denn die streitigen Beschlüsse wirken in die Zukunft. Der Gesellschafter hat grundsätzlich ein Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses. Ein Gesellschafter muss nämlich die Rechtsunsicherheit über die Wirksamkeit eines Beschlusses nicht hinnehmen (BGH, Urteil vom 09.04.2013 -II ZR 3/12, Rn. 10; BGH Urteil vom 22.01.2019 -II ZR 59/18, Rn.10 f.). Nichts anderes gilt für die streitige Behauptung, ob überhaupt ein Beschluss gefasst wurde. Hier verlangt der Kläger die negative Feststellung, dass ein Beschluss, jener vom 26.03.2020, nicht gefasst wurde und auch zu einem späteren Zeitpunkt eine inhaltsgleiche Beschlussfassung nicht erfolgt ist.
Im Ergebnis kann dem Landgericht und den Beklagten nicht darin gefolgt werden, wonach ein Feststellungsinteresse schon deshalb zu verneinen sei, weil im Rahmen der Abwicklung einer Gesellschaft die sogn. Durchsetzungssperre das Einklagen einzelner Ansprüche verhindere, denn einzelne Ansprüche seien als unselbständige Rechnungsposten in eine Schlussrechnung aufzunehmen.
Der Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Durchsetzungssperre hilft vorliegend schon deshalb nicht weiter, weil mit dem Klageantrag zu 2) gar kein Zahlungsanspruch verfolgt wird, sondern ein negatives Feststellungsbegehren.
Auch kann dem Landgericht nicht darin gefolgt werden, dass es an einem Interesse auf Feststellung einer bestimmten Gewinnbeteiligung fehle, da es zum einen an der Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz fehle und zum anderen der Kläger keinen erkennbaren Nutzen aus der Feststellung, dass ein Beschluss nicht gefasst worden sei, ziehen könne, denn einen höheren Gewinnanteil für das Jahr 2018 bringe ihm diese Feststellung nicht. Das Feststellungsinteresse folgt vorliegend bereits aus der Rechtsunsicherheit über die tatsächliche Beschlussfassung. Die Feststellung einer höheren Gewinnbeteiligung verfolgt der Kläger gerade nicht.
Bei negativen Feststellungsklagen ist der geleugnete Anspruch bestimmt zu bezeichnen (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 34. Al., § 256, Rn. 15a). Diese Anforderung erfüllt die vorliegende Antragsfassung, denn die Beschlussgegenstände, um deren Nichtfeststellung es dem Kläger geht, sind inhaltlich genau definiert. Der Kläger wehrt sich gegen das Berühmen der Beklagten, über den Jahresabschluss 2018 und die Gewinnzuweisung 2018 sei beschlossen worden.
Der Feststellungsantrag zu 2) ist auch begründet.
Der Kläger wendet sich mit dem Feststellungsantrag zu 2) gegen die Behauptung der Beklagten, es sei am 26.03.2020 über den Jahresabschluss 2018 und die Gewinnverteilung beschlossen worden. Zwar macht der Kläger geltend, es sei zu keinerlei Beschlussfassung gekommen, weshalb sich die Geschehnisse vom 26.03.2020 als „Nullum“ darstellten (so die Berufungsbegründung, Bl. 345 d.A.). Da der Kläger aber vehement gegen die wirksame Fassung eines Gesellschafterbeschlusses anschreibt, ist davon auszugehen, dass die Feststellung eines Nichtbeschlusses auch für den Fall begehrt wird, dass dieser nicht wirksam getroffen worden ist.
Die Beschlussfassung vom 26.03.2020 weist formelle Mängel auf, die der Wirksamkeit entgegenstehen.
Maßgebend ist der Gesellschaftsvertrag gemäß Anlage K3, Bl. 14 ff. d.A..
Die streitgegenständlichen Beschlussfassungen vom 26.03.2020 fallen zunächst in den Kompetenzbereich der Partnerversammlung, denn nach § 4.1 (h) GV ist die Partnerversammlung zuständig für die Feststellung des jährlichen Rechnungsabschlusses. Die jährliche Gewinnverteilung wird zwar im Zuständigkeitskatalog der Partnerversammlung nach § 4.1 GV nicht ausdrücklich erwähnt. Allerdings gehen die Parteien von der Kompetenz der Partnerversammlung zur Beschließung über die Gewinnverteilung -analog der Feststellung des Jahresabschlusses- aus, da ein Vergütungsausschuss im Sinne von § 6 GV unstreitig nicht existiert.
Nach § 4.5 GV hat die Einberufung der Partnerversammlung schriftlich, per Telefax oder E-Mail zu erfolgen. Sofern kein Partner widerspricht ist die Einladung mündlich oder fernmündlich möglich. Die Tagesordnungspunkte sind mitzuteilen; § 4.5 S.2 GV. Des Weiteren sieht § 4.4 GV vor, dass die Einladung durch den „Managing Partner“ zu erfolgen hat unter Beachtung einer „angemessenen“ Einladungsfrist, die regelmäßig 14 Tage betragen soll. Eine Abkürzung in dringenden Fällen ist möglich, so wie das nach dem zu behandelnden Gegenstand oder dem zu fassenden Beschluss erforderlich ist.
Nach dem Vortrag der Beklagten, präzisiert durch die Vorlage der E-Mail-Einladung vom 24.03.2020 (Bl. 444 d.A.) im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 01.03.2023, erfolgte die Einladung zum „Partnertreffen alt, wg Rats und Gewinnverteilung 2018“ an die Beklagten zu 1), 2) 4) und den Kläger für den 26.03.2020.
In förmlicher Hinsicht ist zunächst nach dem unstreitigen Parteivortrag festzustellen, dass weder der Managing Partner eingeladen hat, denn wenn überhaupt ein Managing Partner vorhanden gewesen sein sollte, war dies nach dem Vortrag der Beklagten der Beklagte zu 4) und nicht der Beklagte zu 1), noch war die regelmäßige Einladungsfrist von 14 Tagen eingehalten und die angekündigten Tagesordnungspunkte waren als solche nicht erkennbar und unvollständig, denn jedenfalls die hier streitgegenständliche Beschlussfassung auch über den Jahresabschluss 2018 fand keine Erwähnung in der Einladung. Ebenso ging die Ladung nicht an alle Partner, denn der Beklagte zu 3) ist im Adressatenfeld nicht enthalten.
Sofern der Kläger diese Email-Einladung vom 24.03.2020 als Fälschung bewertet wissen will, geht dies an dieser Stelle ins Leere, denn unstreitig hat unter Teilnahme des Klägers und der übrigen Adressaten ein Treffen zwischen den Beklagten zu 1), 2) und 4) sowie dem Kläger am 26.03.2020 stattgefunden. Es fehlen im Übrigen jegliche greifbaren Anhaltspunkte, die den Fälschungsvorwurf tragen könnten.
Sofern der Kläger die formelle Unwirksamkeit der Beschlussfassung im Übrigen rügt, ist eine differenzierte Betrachtung erforderlich, denn Verstöße gegen Form, Frist und Inhalt der Einberufung einer Gesellschafterversammlung können nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu Personengesellschaften zur Nichtigkeit des Beschlusses führen, wenn der mit den gesellschaftsvertraglichen oder gesetzlichen Ladungsbestimmungen verfolgte Zweck, dem einzelnen Gesellschafter die Vorbereitung auf die Tagesordnungspunkte und die Teilnahme an der Versammlung zu ermöglichen, vereitelt wird. Wird dieser „Dispositionsschutz“ verletzt, liegt ein zur Nichtigkeit der in der Versammlung gefassten Beschlüsse führender schwerwiegender Mangel vor. Der Verfahrensmangel führt aber nur zur Nichtigkeit des Beschlusses, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass sein Zustandekommen durch den Fehler beeinflusst ist (vgl. BGH, Urteil vom 11.03.2014 -II ZR 24/13, Rn.12; BGH, Urteil vom 16.10.2012 -II ZR 251/10, Rn. 47).
Vorliegend kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die hier aufgezeigten Formfehler auf den Beschlussinhalt ausgewirkt haben.
Dies gilt zwar nicht für die Rüge, der „Managing Partner“ hätte zum Partnertreffen nach § 4.4 GV einladen müssen. Soweit der Kläger insoweit rügt, dass es keinen Managing Partner im Kreis der Partner gegeben habe, ist dies unerheblich, denn es ist weder ersichtlich noch dargetan, dass sich die Frage, welcher Partner zu einem Partnertreffen einlädt, auf den Inhalt einer Beschlussfassung auswirken könnte.
Ebenso unerheblich ist die Rüge des Klägers, dass der Beklagte zu 3) nicht eingeladen worden sei, da sich die Einladung unstreitig auf den Partnerkreis „alt“ beschränkt habe. Der Kläger ist mit der Rüge fremder Partizipationsinteressen ausgeschlossen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 27.06.2018, AZ 14 U 33/17).
Relevant ist allerdings die Rüge, dass weder die Einladungsfrist von regelmäßig 14 Tagen nach § 4.4 GV eingehalten wurde noch die Gegenstände der Tagesordnungspunkte nach § 4.5 S.2 GV in der Einladung umfassend benannt wurden, denn die geplante Beschlussfassung über den Jahresabschluss 2018 wird in der Einladung gerade nicht genannt.
Die Nichteinhaltung der Ladungsfrist ist geeignet, den Dispositionsschutz des Klägers zu verletzen, denn die im GV vereinbarte Ladungsfrist von regelmäßig 14 Tagen wurde hier erheblich unterschritten und belief sich auf nur 2 Tage. Zwar sieht der Gesellschaftsvertrag eine Verkürzung der Ladungsfrist „in dringenden Fällen“ vor, indes ist ein derartiger dringender Fall vorliegend nicht aufgezeigt, erst recht keine Dringlichkeit, die eine Verkürzung von 14 auf 2 Tage rechtfertigen könnte. Sofern die Beklagten geltend machen, dass die Zahlen Ende März 2020 -wie jedes Jahr- den Finanzbehörden hätten gemeldet werden müssen, mag das sein, wobei der Kläger dieses Argument unter Verweis auf die durch Corona geänderte Fristenlage bestritten hat. Aber gerade das Wissen um die „Meldung der Zahlen Ende März“ hätte eine rechtzeitige ordnungsgemäße Einladung schlichtweg zu einem früheren Zeitraum erfordert. Die „Dringlichkeit“ kann also nicht dadurch geschaffen werden, indem die Herbeiführung der Beschlussfassung zu einem früheren Zeitpunkt unterlassen wird.
Es kann vorliegend auch nicht ausgeschlossen werden, dass dieser Formmangel sich auf die Beschlussfassung ausgewirkt hat, denn eine Vorbereitungszeit von nur 2 Tagen im laufenden Geschäft ist ungenügend. Dass sich der Kläger in dieser sehr kurzen Zeit hätte vorbereiten und beraten können, zumal er sich in der Minderheitenposition befunden hat, ist nicht ersichtlich. Diese Gelegenheit hätte der Kläger aber haben müssen (vgl. BGH, Urteil vom 11.03.2014 -II ZR 24/13, Rn. 14). Selbst wenn an dieser Stelle unterstellt wird, dass dem Kläger „alle Zahlen bekannt gewesen seien“ und diese auch im Vorfeld, so der Beklagte zu 1) im Rahmen seiner informatorischen Anhörung vor dem Senat am 01.03.2023, auch besprochen worden seien, zeigt doch gerade die von den Beklagten vorgelegte Email-Korrespondenz aus Juli 2020 (Anlage B1, Bl. 104 ff. d.A.), dass es bei dem Streit der Parteien um die Gewinnverteilung weniger um die Gewinnzahlen als solche geht als um die Bewertung der Leistungskomponenten des Klägers in Bezug auf die Mandate XIO und C2, denn der Kläger bringt in aller Deutlichkeit mit Email vom 09.07.2020 zum Ausdruck, dass die Gewichtung seiner Leistung in Bezug auf die vorerwähnten Mandate mit ca. ¼ unangemessen sei und er eine Gewichtung von 80 % (XIO) und von 40 %(C2) für angemessen erachte.
Hinzu kommt, dass der Tagesordnungspunkt „Jahresabschluss“ nicht als solcher in der Einladung vom 24.03.2020 benannt wurde, so dass der Kläger die verbliebene Zeit von nur 2 Tagen nicht damit verwenden musste, sich überhaupt auf die Verabschiedung des Jahresabschlusses 2018 vorzubereiten, unterstellt, dass dieser dem Kläger überhaupt vorgelegen hat. Diese Überlegung strahlt zudem auch auf die Beschlussfassung über die Gewinnzuweisung aus, denn auch nach dem Vortrag der Beklagten ist der Jahresabschluss in Form des Rechnungsabschlusses Voraussetzung für die Gewinnzuweisung.
Hinzu kommt zweierlei.
Die E-Mail-Einladung vom 24.03.2020 (Bl. 444 d.A.) lässt nicht erkennen, dass eine Beschlussfassung überhaupt beabsichtigt war, denn weder ist dort von Beschlussfassung noch von Tagesordnungspunkten die Rede. Auch wurde der Partnerkreis nicht vollständig eingeladen. Auch dies durfte den Kläger in dem Glauben bestärken, dass zwar über die Gewinnverteilung 2018 gesprochen werden sollte, nicht aber zwingend auch eine Beschlussfassung anstehen sollte, erst recht nicht eine solche über den Rechnungsabschluss 2018, der unstreitig auch der Einladung vom 24.03.2020 nicht angehängt war.
Darüber hinaus bestreitet der Kläger bis zuletzt, dass ihm der Jahresabschluss 2018 überhaupt vorgelegen habe. Dieser Behauptung sind die Beklagten nicht hinreichend entgegengetreten, soweit sie mit Schriftsatz vom 26.05.2023 lediglich vortragen lassen (dort Seite 9, Bl. 578 d.A.) ein erster Entwurf sei der Sozietät bereits im November 2019 zur Verfügung gestellt worden. Aus der gewählten Formulierung „der Sozietät“ folgt gerade nicht, dass auch der Kläger zum Adressatenkreis gehörte, weshalb der daran anknüpfende angebotene Beweis nicht zu erheben war. In Anbetracht des Bestreitens des Klägers wäre aber Vortrag der Beklagten erforderlich gewesen, wann dem Kläger der Jahresabschluss 2018 und in welcher Fassung vorgelegt worden ist. All dies blieb bis zuletzt unbestimmt. Auch der mit der Anlage BE 20 vorgelegte Rechnungsabschluss lässt nicht erkennen, um welche Fassung es sich handelt und wann er erstellt wurde. Auch blieben die Beklagten immer im Unklaren, welche Zahlen dem Kläger denn bekannt gewesen sein sollen, nachdem nun nach ihrem eigenen Vortrag mehrere Fassungen, deren Erstellungsdaten nicht bekanntgegeben wurden, existierten.
Eine Heilung der objektiv festgestellten Verstöße gegen Frist und Inhalt der Einladung lässt sich nach alledem gerade nicht feststellen und kann insbesondere auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass der Kläger ohnehin überstimmt worden wäre und die Beschlussfassung vom 26.03.2020 nicht hätte verhindern können. Wäre dieses Argument zulässig, würde dem Minderheitengesellschafter von vornherein jeglicher Dispositionsschutz versagt werden, denn schließlich muss auch der Minderheitengesellschafter in der Lage sein, seine Position zu vertreten, um überhaupt die Chance zu haben, aus dem Lager der vermeintlichen Mehrheitsgesellschafter Stimmen an sich zu ziehen. Diesen Grundsatz, den der Bundesgerichtshof zuletzt mit der Entscheidung vom 17.01.2023 -II ZR 76/21- untermauert hat, wonach sogar der einem Stimmrechtsverbot unterliegende Gesellschafter unbedingt zu einer Gesellschafterversammlung einzuladen ist, haben auch die hier streitenden Parteien anerkannt, wenn sie gerade förmliche Voraussetzungen für die Einberufung der Partnerversammlung in ihrem Gesellschaftsvertrag etablieren.
Darüber hinaus ist zu ergänzen, auch wenn es auf Grund der bereits festgestellten formellen Nichtigkeit der Beschlussfassung vom 26.03.2020 darauf nicht mehr ankommt, dass der Senat nicht davon überzeugt ist, dass am 26.03.2020 ein einstimmiger Beschluss über den Jahresabschluss 2018 und daran anknüpfend über die Gewinnzuweisung 2018 erfolgt ist. Ein solcher wäre aber erforderlich gewesen, um in Anbetracht der Abwesenheit des Beklagten zu 3) auf ein Quorum von 80 % zu kommen.
Nach § 4.2 GV werden Beschlüsse der Partnerschaft grundsätzlich in Partnerversammlungen an Orten gefasst, an denen die Partnerschaft über ein eigenes Büro verfügt. Dies steht vorliegend nicht in Streit.
Nach § 4.7 S.2 GV ist die Partnerversammlung beschlussfähig, wenn mindestens 80 % der stimmberechtigten Partner anwesend oder vertreten sind. Im Zeitpunkt der Beschlussfassung vom 26.03.2020 gab es unstreitig fünf stimmberechtigte Partner, die hier streitenden Parteien. Von fünf Partnern waren vier anwesend, weshalb grundsätzlich die Beschlussfähigkeit gegeben war. Dass der Beklagte zu 3) nach dem Vortrag der Beklagten auf die Teilnahme an der Beschlussfassung verzichtet hat, führt nicht zum Wegfall des Stimmrechtes, denn durch den Verzicht auf die Teilnahme bringt der verzichtende Gesellschafter/Partner lediglich zum Ausdruck, dass er auf die Einhaltung von Ladungsmodalitäten verzichtet (vgl. Liebscher in Münchener Kommentar, GmbHG, 2023, § 51, Rn. 66); nicht mehr und nicht weniger. So behaupten die Beklagten selbst nach Maßgabe des von ihnen gefertigten und vorgelegten Beschlussprotokolls (Anlage B6, Bl. 127 d.A.), dass der Beklagte zu 3) auf die Teilnahme verzichtet habe; also gerade nicht auch auf sein Stimmrecht. Indem der Beklagte zu 3) nach dem Vortrag der Beklagten „… im Nachgang den gefassten Beschlüssen zugestimmt habe…“, wird ebenfalls zum Ausdruck gebracht, dass ein Stimmrechtsverzichts nicht vorlag.
Nach § 4.8 GV ist über die Beschlussfassung nach § 4.1 (h) der Feststellung des jährlichen Rechnungsabschlusses eine Mehrheit von 80 % der Stimmen erforderlich. Dabei folgt aus § 4.7 S.4 GV, dass für das Zustandekommen einer Mehrheit es auf die Zahl der Stimmen sämtlicher stimmberechtigter Partner ankommt, wobei der GV wörtlich in § 4.7 S.4 GV hervorhebt, dass gerade nicht nur auf die anwesenden und vertretenen Stimmen abzustellen ist. Ausgehend von fünf Partnern repräsentieren vier Stimmen eine Mehrheit von 80 %. Hierauf weisen die Parteien rechnerisch zutreffend hin.
Ob die 80 % am 26.03.2020 vorgelegen haben, also sogar ein einstimmiger Beschluss gefasst wurde, steht zwischen den Parteien in Streit.
Rechtlich unerheblich ist die behauptete nachträgliche Zustimmung des Beklagten zu 3) zu den Beschlussfassungen vom 26.03.2020 aus zweierlei Gründen. Zwar kann die Stimmabgabe der Gesellschafter einer GbR grundsätzlich jederzeit und auf beliebige Weise erfolgen, sei es schriftlich oder mündlich, gleichzeitig oder nacheinander, sofern der Gesellschaftsvertrag nichts Abweichendes regelt (vgl. Schäfer in Münchener Kommentar, BGB, 2020, § 709, Rn. 72, 73). Vorliegend regelt § 4.2 GV, dass Beschlüsse in Partnerversammlungen gefasst werden, weshalb bereits fraglich ist, ob die außerhalb des Partnertreffens vom 26.03.2020 erteilte -streitige- Zustimmung des Beklagten zu 3) überhaupt für das Quorum relevant sein kann. Jedenfalls scheitert die Berücksichtigung der „Zustimmung“ des Beklagten zu 3) aber daran, dass diese nach dem Vortrag der Beklagten erst „im Nachgang zu den gefassten Beschlüssen“ erteilt wurde. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH, Urteil vom 19.02.1990 -II ZR 42/89, Rn.18) kann aber eine Stimme nur solange abgegeben werden, solange die Abstimmung nicht abgeschlossen ist. Dies war vorliegend aber am 26.03.2020 bereits der Fall, weshalb die im „Nachgang“ abgegebene Stimme nicht berücksichtigt werden darf. Dass nach dem 26.03.2020 eine inhaltsgleiche Beschlussfassung ohne den Kläger aber unter Beteiligung der Beklagten zu 1) bis 4) stattgefunden habe, behaupten auch die Beklagten nicht.
Das erforderliche Quorum von 80 % liegt mithin nur dann vor, wenn der Kläger am 26.03.2020 der Beschlussfassung mit den Beklagten zu 1), 2) und 4) zugestimmt hätte. Die Beweislast für diese streitige Behauptung tragen nach den allgemeinen Grundsätzen im Rahmen der negativen Feststellungsklage die Beklagten, denn diese haben die Berechtigung der Berühmung zu beweisen (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 34.AL, § 256, Rn. 18).
Die Beklagten können den Beweis nicht mit dem von ihnen, genau von dem Beklagten zu 2) gefertigten Protokoll über die vermeintliche Beschlussfassung vom 26.03.2020 (Bl. 127 d.A.) führen.
In § 4.10 GV ist geregelt, dass jedem Partner ein von allen unterschriebenes Protokollexemplar zukommen soll. Dies ist vorliegend nicht geschehen. Zwar hat der Beklagte zu 4) ein Protokoll über das Partnertreffen vom 26.03.2020 verfasst, welches hier als Anlage B6, Bl. 127 d.A. vorliegt. Indes trägt es nur die Unterschrift des Beklagten zu 2) und nicht aller Partner, die an der Partnerversammlung teilgenommen haben. Zwar handelt es sich bei § 4.10 GV lediglich um eine bloße Ordnungsvorschrift, die im Streitfall der Beweiserleichterung dient. Deren Missachtung führt aber nicht zur Nichtigkeit der Beschlussfassung vom 26.03.2020, worauf die Beklagten zutreffend verweisen. Umkehrt entfällt aber der Beweiswert des Protokolls, wenn gerade über einen hochstreitigen Punkt abgestimmt worden sein soll und das Abstimmungsergebnis durch Gegenzeichnung der beteiligten Partner gerade nicht bestätigt wird.
Damit streiten vorliegend Aussage gegen Aussage, ob der Kläger positiv zustimmend sich zu der Beschlussfassung verhalten hat.
Dabei streitet für den Kläger, unabhängig davon, dass er seinen Behauptungen durch eidesstattliche Versicherungen offensichtlich mehr Gewicht verleihen will, dass es keiner nachträglichen Zustimmung durch den Beklagten zu 3) zur -vermeintlichen Beschlussfassung vom 26.03.2020- bedurft hätte, wenn der Kläger tatsächlich mitgestimmt hätte und ein einstimmiger Beschluss gefasst worden wäre, da dann das Quorum von 80 % vorgelegen hätte.
Ebenso streitet für den Kläger der Umstand, dass gerade die hier wichtige Ordnungsvorschrift des § 4.10 GV nicht eingehalten wurde, das Protokoll von allen beteiligten Partnern abzeichnen zu lassen. Eine Begründung, warum gerade im konkreten Fall auf die Einhaltung dieser Ordnungsvorschrift verzichtet wurde, wurde von den Beklagten nicht gegeben, weshalb die Annahme naheliegt, dass der Kläger das Protokoll nicht unterschrieben hätte. Jedenfalls haben die Beklagten das Protokoll über die Beschlussfassung vom 07.08.2020 (Anlage B5, Bl. 125 d.A.) unterzeichnet, so dass auch nicht davon ausgegangen werden kann, die unterlassene Protokollunterzeichnung habe dem Usus der hier streitenden Partnerschaft entsprochen.
Der Kläger hätte im Falle einer ordnungsgemäßen Ladung zur Beschlussfassung mit allen fünf Partnern zwar einem Quorum von 80 % nichts entgegenhalten können und wäre ohne weiteres überstimmt worden. Allerdings ist nicht im Ansatz erkennbar, warum er seine abweichende Position hätte aufgeben sollen, um sogar an einem einstimmigen Beschluss mitzuwirken.
Schließlich hat sich der Kläger mit Email vom 29.03.2020 im unmittelbaren Nachgang zu dem Partnertreffen vom 26.03.2020 (Anlage K4, Bl. 185 d.A.) mit einem „Nachtrag“ befasst, in welchem erneut die Frage der Gewichtung der Beiträge der einzelnen Partner für die Gewinnverteilung 2018 aufgeworfen und die Hoffnung zum Ausdruck gebracht wird, dies in einem konstruktiven Dialog klären zu können. Dieser Nachtrag wäre nicht notwendig gewesen, wenn der Kläger - wie die Beklagten behaupten- 3 Tage zuvor sogar im Wege der Einstimmigkeit an der Beschlussfassung teilgenommen hätte. Die Beklagten sind dieser Email nicht mit dem Verweis auf eine bereits abschließend erfolgte einstimmige Beschlussfassung in unmittelbarer Reaktion hierauf entgegengetreten. Ein Opponieren folgt auch nicht aus der Email des Beklagten zu 1) vom 30.03.2020 (Anlage BE 19, Anlageband), geht es dort doch um die Vorauszahlungen 2020 und die Steueranpassung 2010. Ein Hinweis auf eine vier Tage zuvor erfolgte einstimmige Beschlussfassung ist dort gerade nicht enthalten.
Sofern die Beklagten auf die E-Mail-Korrespondenz aus Juli 2020 verweisen (Anlage B1, Bl. 104 ff. d.A.) ist zwar richtig, dass der Beklagte zu 1) mit Email vom 13.07.2020 (Bl. 109 d.A.) sein Unverständnis äußert, dass erneut die Mandate XIO und C2 seitens des Klägers für die Gewinnverteilung 2018 thematisiert werden, da die Gewinnverteilung zur rechtzeitigen Mitteilung an das Finanzamt „beschlossen“ worden sei. Dieser Hinweis sagt aber nichts über die hier relevante Frage der Einstimmigkeit aus, die gemäß verschriftlichen Protokoll vom 26.03.2020 (Bl. 127 d.A.) vorgelegen haben soll. Indem der Kläger mit Antwort-Email vom 14.07.2020 (Bl. 108 d.A.) erneut zu den Mandaten XIO und C2 Stellung bezieht, spricht dies gerade dagegen, dass er zuvor der Gewinnverteilung selbst zugestimmt hatte.
Sofern der Beklagte zu 2) in der mündlichen Verhandlung vom 01.03.2023 vor dem Senat auf Vorhalt der Anlage B6 (Bl. 127) und Nachfrage des Senats ausgesagt hat, die Vorgänge hätten wie protokolliert stattgefunden, war diese schmallippige Bestätigung nicht geeignet, die hier aufgezeigten Bedenken zu zerstreuen, zumal der Beklagte zu 2) im Gegensatz zu sämtlichen anderen Parteien dieses Rechtsstreits einen verunsicherten Eindruck machte. Insoweit fällt auch auf, dass keinerlei Vortrag zum Ablauf der förmlichen Abstimmung gehalten wurde. Zu erinnern ist, dass die Einladung vom 24.03.2020 gerade mal ein Zeitfenster von 30 Minuten für das Treffen vorgesehen hatte. In Anbetracht der Tragweite der Beschlussfassung erscheint es fraglich, wie eine Aussprache über den Jahresabschluss und die Gewinnverteilung abschließend in diesem kurzen Zeitfenster möglich waren. Ebenso ließen die Beklagten im Dunkeln, wie der Beklagte zu 2) zu der Annahme kommen konnte, dass von Einstimmigkeit auszugehen sei, denn dass ausdrücklich eine Stimmabgabe durch Fingerzeig erfolgt ist, behaupten auch die Beklagten nicht.
Im Lichte dessen bleiben erhebliche Zweifel an einer einstimmigen Beschlussfassung, die zu Lasten der Beklagten gehen.
Sofern die Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 20.06.2023 Schriftsatznachlässe beantragt haben auf die Schriftsätze des Klägers vom 13. und 18.06.2023 war dem nicht zu entsprechen, da entscheidungserheblicher Vortrag in den klägerischen Schriftsätzen nicht enthalten war.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 708 Ziffer 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, nachdem die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind abstrakt geklärt; streitentscheidend ist lediglich deren Anwendung im Einzelfall.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 3 ff. ZPO i.V.m. § 39 ff. GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 723 BGB
§ 140 HGB
§ 266 StGB
§ 6 GV
§ 92 ZPO
§ 256 Abs.1 ZPO
§ 543 Abs.2 ZPO
§ 3 ff. ZPO
§ 39 ff. GKG

Zitierte Entscheidungen: 14 O 292/20
II ZR 100/23
14 O 129/20
II ZR 3/12
II ZR 24/13
II ZR 251/10
II ZR 2/11
II ZR 97/96
14 U 10/12
II ZR 119/92
IX ZR 78/07
II ZR 353/00
II ZR 59/18
14 U 33/17
II ZR 76/21
II ZR 42/89