Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-01-29, Aktenzeichen 4 Sa 943/08
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2010:0129.4SA943.08.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 29.04.2008 – 11 Ca 902/07 – teilweise, nämlich hinsichtlich des Tenors zu 4., abgeändert. Insoweit wird der Klageantrag abgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten einschließlich des Auflösungsantrages zurückgewiesen.
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte 4/5 und der Kläger 1/5 zu tragen.
Die Revision wird für die Beklagte insoweit zugelassen, als den Feststellungsanträgen hinsichtlich der Kündigungen vom 16.03.2007 und vom 30.04.2007 entsprechend dem Tenor des erstinstanzlichen Urteils zu 1. und 3. stattgegeben wurde und der Auflösungsantrag abgewiesen wurde. Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier fristloser, hilfsweise fristgerechter Kündigungen, um die Zahlung von Annahmeverzugslohn für den Zeitraum vom 16.08.2006 bis zum 28.02.2007 einschließlich einer vertraglich vereinbarten Entschädigung für den Entzug des Dienstwagens, um Urlaubsabgeltung für 2006 und für die Zeit bis zum 16.03.2007, um die Verpflichtung der Beklagten, den Kläger in Teilzeit zu beschäftigen, um Schadensersatz für steuerliche Nachteile infolge der kumulierten Entgeltnachzahlung für den Zeitraum vom 16.08.2006 bis zum 28.02.2007, um Schadensersatzansprüche wegen unterbliebener Beitragszahlungen an eine Pensionskasse für die Zeit vom 01.09.2006 bis zum 31.12.2006 und unterbliebene Abführung von Gehaltsteilen an eine Direktversicherung für das Jahr 2006 und schließlich – zweitinstanzlich – über einen Auflösungsantrag der Beklagten.
Die Beklagte ist im Wesentlichen ein Dienstleistungs- und Beratungsunternehmen und bietet integrierte Gesamtlösungen für die Automobilindustrie an. Sie beschäftigte zur Zeit der hier streitigen Kündigungen über 300 Arbeitnehmer in Deutschland.
Der Kläger war seit dem 01.04.2000 bei der Beklagten aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 27.07./26.08.2000 (Bl. 10 ff. d. A.) beschäftigt. Der Kläger war zunächst internationaler Director Human Resources. Er verfügte über Prokura.
Mit der Begründung diverser Umstrukturierungen kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers erstmals am 31.12.2003 betriebsbedingt zum 30.06.2004. Da im Rahmen dieser Umstrukturierungen die Position des nationalen Personalleiters durch dessen Eigenkündigung freigeworden war, einigten sich die Parteien später auf die Rücknahme der Kündigung und die Weiterbeschäftigung des Klägers als nationalen Personalleiters. Gleichzeitig vereinbarten sie besonderen Kündigungsschutz bis zum 31.12.2004. Ansonsten wurde das Arbeitsverhältnis weiterhin aufgrund des Arbeitsvertrages vom 27.07./26.08.2000 (Bl. 10 ff. d. A.) fortgesetzt. In dem Arbeitsvertrag ist ursprünglich eine Vergütung von 230.000,00 DM pro Jahr nebst weiteren Sonderzahlungen geregelt. Vor den hier streitigen Kündigungen bezog der Kläger zuletzt aufgrund einer vereinbarten 30-stündigen Wochenarbeitszeit ein Bruttoentgelt von 8.190,00 € zzgl. vermögenswirksamen Leistungen und eines weiteren Gehaltsbestandteiles von 255,85 € pro Monat. In § 12 des Arbeitsvertrages ist eine Kündigungsfrist von sechs Monaten geregelt. Die Dienstwagenansprüche des Klägers sind in § 4 des Arbeitsvertrages geregelt. In § 4 Ziff. 3 heißt es:
"Die GmbH kann die Herausgabe dieses Dienstwagens zu jeder Zeit mit einer Ankündigungsfrist von vier Wochen ohne Angabe von Gründen verlangen. In diesem Falle erhält Herr Dr. R aber für den Zeitraum des Entzuges des Dienstwagens während des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses eine Entschädigung. Diese beträgt die durchschnittlichen Monatskosten des Dienstwagens des vorangegangenen Jahres."
Am 28.05.2003 war der erste Sohn des Klägers geboren worden. Mit Schreiben vom 17.01.2005 (Bl. 495 d. A.) begehrte der Kläger Elternzeit mit Elternteilzeitbeschäftigung im Umfang von 30 Wochenstunden. Die Parteien einigten sich hernach auf eine entsprechende Elternteilzeit bis zum 15.03.2007.
Seit dem 01.01.2006 stellte die Beklagte den Kläger unter Fortzahlung der Vergütung von der Arbeit frei.
Am 15.08.2006 kündigte die Beklagte zum zweiten Mal, diesmal fristlos und vorsorglich fristgemäß. Die Beklagte begründete diese Kündigung zum einen im Wesentlichen damit, der Kläger habe bei der Neuverteilung der Arbeitszeit von 30 Stunden ohne hinreichende Abstimmung mit der Beklagten die Arbeitszeit auf montags bis donnerstags acht Stunden verteilt und sich dadurch zum Ausgleich einen zusätzlichen Urlaubstag pro Monat verschafft. Zum anderen berief sich die Beklagte darauf, sie werde künftig auf einen Personalleiter verzichten, sodass die Kündigung auch aus betriebsbedingten Gründen gerechtfertigt sei.
Am 29.08.2006 kündigte die Beklagte erneut fristlos und hilfsweise fristgerecht. Vorausgegangen war am 18.08.2006 – nach der Kündigung vom 15.08.2006 – die Übergabe von Firmenunterlagen durch den Kläger an die Beklagte. Dabei händigte der Kläger der Beklagten auch insgesamt vier CD’s aus. Auf einer der CD’s befanden sich Dateien mit Steuererklärungen des Klägers, aus denen die Beklagte weitere Kündigungsgründe ableitete. Die Parteien streiten darüber, ob – wie der Kläger behauptet – die Beklagte erkennen konnte, dass es sich um CD’s mit privaten Dateien handelte, und ob die Beklagte schon vor der Übergabe durch den Kläger am 18.08.2006 diese Dateien gesichtet habe.
Aus den aufgrund der CD’s gewonnenen Erkenntnissen über die Steuererklärungen des Klägers leitete die Beklagte verschiedene Vorwürfe zur ‚Begründung der Kündigung ab: Der Kläger habe seine Arbeitszeit im Zusammenhang mit Bewerbungsgesprächen für private Zwecke missbraucht, er habe dementsprechend auch Spesen abgerechnet, die tatsächlich für private Bewerbungen entstanden seien und er habe sich – inhaltlich falsch – von dem ihm seinerzeit nachgeordneten Personalmanager Deutschland mit Datum vom 11.04.2002 ein Schreiben ausfertigen lassen, in dem ihm pro Jahr arbeitsbedingte Aufwendungen in Höhe von bis zu 1.500,00 € bestätigt würden, die von der Beklagten nicht erstattet würden, und dieses Schreiben dazu benutzt, gegenüber den Finanzbehörden private Aufwendungen als Repräsentationskosten im Zusammenhang mit seinem Arbeitsverhältnis geltend zu machen.
In dem Rechtsstreit über diese Kündigungen (Arbeitsgericht Köln – 19 (12) Ca 11986/05; Landesarbeitsgericht Köln – 3 Sa 358/07) stritten die Parteien im Wesentlichen darüber, ob es für diese beiden Kündigungen einer Zustimmung der Bezirksregierung nach § 18 Abs. 1 BErzGG bedurft hätte. Das Landesarbeitsgericht Köln bejahte dieses mit rechtskräftigem Urteil vom 22.08.2007 und stellte fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die beiden Kündigungen nicht beendet wurde (Urteil vom 22.08.2007, Bl. 105 ff. d. A.).
Mit Schreiben vom 14.03.2007, das am selben Tage dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn K , übergeben wurde, beanspruchte der Kläger Elternzeit aus Anlass der Geburt seiner Tochter S für die Zeit vom 10.05.2007 bis zum 28.02.2010 unter der Bedingung, dass seinem gleichzeitig gestellten Antrag auf Elternteilzeit im Umfang von 30 Wochenarbeitsstunden entsprochen werde. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 25 d. A. Bezug genommen.
Die Geburt der Tochter des Klägers war von dem Gynäkologen der Ehefrau auf den 06.05.2007 errechnet worden und so im Mutterpass eingetragen. Tatsächlich erfolgte die Geburt aber erst am 18.05.2007.
Mit Schreiben vom 16.03.2007, dem Kläger am gleichen Tag zugegangen, kündigte die Beklagte fristlos und hilfsweise fristgerecht zum nächstmöglichen Zeitpunkt (Bl. 27 d. A.). Dagegen erhob der Kläger am 04.04.2007 Klage, mit der er zugleich die Zahlungen für den Zeitraum vom 16.08.2006 bis zum 28.02.2007 begehrt. Wegen der Einzelheiten, insbesondere wegen der Berechnung des Zahlungsantrages wird auf die Klageschrift vom 03.04.2007 Bezug genommen (Bl. 1 – 8 d. A.).
Mit Schreiben vom 30.04.2007 (Bl. 58 d. A.) lehnte die Beklagte den Antrag auf Elternteilzeit im Umfang von 30 Wochenstunden für den Zeitraum vom 10.05.2007 bis zum 28.02.2010 ab. Sie begründete das damit, dass das Arbeitsverhältnis beendet sei. Darüber hinaus stünden dringende betriebliche Gründe entgegen. Der Arbeitsplatz sei im vergangenen Jahr weggefallen.
Vorsorglich kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis in demselben Schreiben nochmals fristlos, hilfsweise fristgerecht.
Mit Klageerweiterung vom 04.05.2007 (Bl. 56 d. A.) wendet der Kläger sich auch gegen diese fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung.
Nachdem der Kläger mit Schriftsatz vom 21.06.2007 die Klage um den Beschäftigungsantrag im Umfang von 30 Wochenarbeitsstunden erweitert hatte (Bl. 60 ff. d. A.), erweiterte er am 14.08.2007 (Bl. 70 ff. d. A.) erneut die Klage um einen Feststellungsantrag, dass die Beklagte verpflichtet sei, die steuerlichen Nachteile des Klägers infolge der kumulierten Entgeltnachzahlung für den Zeitraum vom 16.08.2006 bis zum 28.02.2007 auszugleichen, und um einen weiteren Zahlungsantrag von 853,46 € wegen Ersatzes des Steuerschadens infolge der Nichtabführung der Beiträge zur Pensionskasse und des Steuer- und Prämienschadens wegen der Nichtabführung der Beiträge zur Lebensversicherung. Wegen der Einzelheiten der Begründung dieser Anträge wird auf Bl. 70 ff. d. A. Bezug genommen.
Schließlich hat der Kläger am 29.08.2007 die Klage um Ansprüche wegen des Gehalts für die Zeit vom 01. – 16.03.2007 und wegen Urlaubsabgeltung für Januar bis Mitte März 2007 erweitert. Insoweit wird auf Bl. 77 ff. d. A. Bezug genommen.
Unter dem 23.12.2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut fristlos, hilfsweise fristgerecht. Diese Kündigung ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Ein entsprechendes Kündigungsschutzverfahren ist beim Arbeitsgericht Köln anhängig (11 Ca 5565/08).
Der Kläger hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Den Klageantrag zu 8. (Schmerzensgeld) hat das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 29.04.2008 (Bl. 362 d. A.) abgetrennt, sodass er nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist.
Hinsichtlich der Kündigungsgründe hat die Beklagte (Bl. 250 ff. d. A.) sich auf die Gründe berufen, auf die sie sich bereits im Verfahren 19 (12) Ca 11986/05 berufen hatte. Sie hat dazu mit einem nur für das Gericht bestimmten Anlagenkonvolut den Schriftsatz vom 01.12.2006 aus dem damaligen Verfahren nebst Anlagen zu den Akten gereicht (Bl. 253 ff. d. A.).
Die Beklagte hat sich erstinstanzlich darauf berufen, die streitgegenständlichen Lohnforderungen seien bis zum 16.03.2007 abgerechnet und ausgezahlt (Bl. 250 d. A.), eine Behauptung, die, nachdem das Arbeitsgericht sie als unsubstantiiert und nicht unter Beweis gestellt nicht für erheblich gehalten hat, zweitinstanzlich nicht mehr aufgestellt wurde.
Eine Entschädigung für den Bezug des Dienstwagens – so die Beklagte weiter - stehe dem Kläger nur in Höhe von 1 % des Listenpreises zu. Das mache 458,00 € pro Monat aus. Ein Urlaubsabgeltungsanspruch stehe dem Kläger nicht zu, weil er nach Ausspruch der Kündigung vom 15.08.2006 keinen Urlaub geltend gemacht habe.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 29.04.2008 den Feststellungsanträgen hinsichtlich der Kündigungen vom 16.03.2007 und vom 30.04.2007, den Zahlungsanträgen für die Zeit vom 16.08.2006 bis zum 28.02.2007 und die Zeit vom 01. bis zum 16.03.2007 bis auf die Urlaubsabgeltungsansprüche stattgegeben, dem Beschäftigungsantrag stattgegeben sowie dem Feststellungsantrag hinsichtlich der steuerlichen Nachteile und dem Zahlungsantrag von 853,46 €. Hinsichtlich der Urlaubsabgeltungsansprüche hat es die Klage abgewiesen.
Hinsichtlich der Kündigungsschutzanträge hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass zwar für die Kündigung vom 30.04.2007 der Sonderkündigungsschutz nach § 18 BEEG eingreife und diese Kündigung mangels Zustimmung der Bezirksregierung unwirksam sei, dass dieses jedoch nicht für die Kündigung vom 16.03.2007 gelte, da die 8-Wochen-Frist des § 18 BEEG von der Geburt des Kindes an zurückzurechnen sei und der 16.03.2007 bei der Geburt am 18.05.2007 nicht innerhalb dieser 8-Wochen-Frist liege. Beide Kündigungen seien indes materiell unwirksam, da die Beklagte die Kündigungsgründe nicht ordnungsgemäß vorgetragen habe. Die Beklagte habe sich nicht pauschal auf den Schriftsatz aus dem früheren Verfahren beziehen können. Sie habe auch den Schriftsatz nur in Kopie für das Gericht eingereicht. Wegen der Begründung der Entscheidung für die weiteren Klageanträge wird auf Bl. 375 – 377 d. A. Bezug genommen.
Gegen dieses ihm am 10.07.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 07.08.2008 Berufung eingelegt und diese am 09.09.2008 begründet.
Die Beklagte hat gegen das ihr ebenfalls am 10.07.2008 zugestellte Urteil am 08.08.2008 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 10.10.2008 am 08.10.2008 begründet.
Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die Abweisung seiner Anträge auf Urlaubsabgeltung. Er verweist darauf, dass die Beklagte seine Urlaubsabgeltungsansprüche für den 01.01. bis 15.08.2008 mit der Lohnabrechnung 2008 abgerechnet habe und die Urlaubsabgeltung insoweit dem Grunde nach nicht streitig gewesen sei. Die Beklagte habe aber nur 2.520,00 € als Abgeltungsbetrag eingestellt statt der ihm zustehenden 2.835,54 €, die er in der Klageschrift berechnet habe. Daher stehe ihm der zusätzliche Betrag von 350,54 € für diesen Zeitraum zu.
Für die Zeit vom 16.08. bis 31.12.2006 stünden ihm die ebenfalls in der Klageschrift berechneten 4.117,02 € als Urlaubsabgeltung zu. Über diese – ursprünglich in den Klageantrag zu 1) eingeflossenen Beträge hinaus – stehe ihm auch der erstinstanzlich mit dem Klageantrag zu Ziffer 7) geltend gemachte Urlaubsabgeltungsanspruch von 2.217,84 € für die Zeit vom 01.01. bis zum 16.03.2007 zu. Er, der Kläger, habe seinen Urlaubsanspruch bzw. Urlaubsabgeltungsanspruch auch außergerichtlich mit Schreiben vom 26.09.2006 (Kopie Bl. 357 – 360 d. A.) geltend gemacht.
Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung bzgl. der Kündigungsschutzanträge die Kündigungsgründe schriftsätzlich in der Berufungsbegründung erneut vor. Ebenso trägt sie zur Einhaltung der 2-Wochen-Frist gemäß § 626 Abs. 2 vor. Insoweit wird auf den Schriftsatz vom 08.10.2008 (Bl. 489 ff. d. A. nebst Anl.) Bezug genommen.
Hinsichtlich der Berufungsbegründung zu den übrigen Anträgen, denen das Arbeitsgericht stattgegeben hat, wird auch auf die Ausführungen der Beklagten in diesem Schriftsatz (Bl. 542/543 d. A.) Bezug genommen.
Desweiteren hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2010 einen schriftsätzlich am 26.01.2010 gestellten Auflösungsantrag gestellt. Wegen der Auflösungsgründe wird auf diesen Schriftsatz (Bl. 663 – 665 d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 29.04.2008 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen,
außerdem für den Fall, dass das Berufungsgericht eine der streitgegenständlichen Kündigungen für sozial gerechtfertigt halten sollte,
das Arbeitsverhältnis zum 30.09.2007 bzw. zum nächst möglichen Zeitpunkt gegen Zahlung einer durch das Gericht zu erkennende nach Maßgabe des § 10 KSchG festzusetzenden Abfindung aufzulösen, die 0,5 durchschnittliche Bruttomonatsgehälter pro Beschäftigungsjahr des Klägers bei der Beklagten jedoch nicht überschreiten sollte
sowie im Übrigen,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln 11 Ca 2902/07 vom 29.04.2008, zugestellt 10.07.2008, bezüglich der Klageabweisung der Urlaubsabgeltungsansprüche des Klägers abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Urlaubsabgeltung in Höhe von brutto 6.550,40 € zu zahlen
die Berufung der Beklagten einschließlich des Auflösungsantrags zurückzuweisen.
Wegen der Verteidigung des Klägers gegen die Berufung der Beklagten hinsichtlich der Kündigungsschutzanträge wird auf dessen Schriftsatz vom 17.12.2008 (Bl. 573 ff. d. A.) und vom 21.01.2010 (Bl. 651 ff. d. A.) Bezug genommen.
Hinsichtlich des Auflösungsantrages hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2010 für den Fall, dass es auf den Auflösungsantrag ankomme, um Schriftsatznachlass gebeten.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hatte nur teilweise Erfolg.
A. Hinsichtlich des Tenors zu 1. (Kündigung vom 16.03.2007) gilt Folgendes:
Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert an § 18 BEEG. Nach dessen Satz 1 darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, höchstens jedoch 8 Wochen vor Beginn der Elternzeit, und während der Elternzeit nicht kündigen. Die Ausnahme in § 18 Abs. 1 S. 2 und 3 BEEG liegt nicht vor. Die Kündigung ist nicht von der für den Arbeitsschutz zuständigen obersten Behörde (Regierungspräsident) für zulässig erklärt worden.
I. Die Voraussetzungen des § 18 BEEG liegen vor: Der Kläger hat vor dem 16.03.2007, nämlich am 14.03.2007 dem Geschäftsführer der Beklagten W K das in Kopie auf Bl. 25 d. A. befindliche Schreiben vom 14.07.2007 übergeben. Dieses Schreiben lautet wie folgt:
"Sehr geehrter Herr K ,
gemäß den Bestimmungen des Gesetzes zum Elterngeld und zur Elternteilzeit beanspruche ich Elternzeit aus Anlass der Geburt meiner Tochter S gemäß § 15 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BEEG für den Zeitraum vom 10.05.2007 bis 28.02.2010 unter der Bedingung, dass Sie meinem hiermit ebenfalls gestellten Antrag auf Elternteilzeitarbeit im Umfang von 30 Wochenarbeitsstunden gemäß § 15 Abs. 4, Abs. 5 BEEG entsprechen. Für die zeitliche Verteilung der zu leistenden verringerten Arbeitszeit schlage ich unter Bezugnahme auf § 15 Abs. 5 Satz 1 BEEG vor, dass die Arbeitszeit von Montag bis Donnerstag innerhalb der Geschäftsstunden der M I G in deren Betriebsräumen abgeleistet wird. Die zeitliche Vorlauffrist des § 15 Abs. 7 Ziff. 5 BEEG wird mit meinem heutigen Antrag eingehalten.
Für den Fall der Ablehnung der Elternteilzeitarbeit biete ich meine Arbeitskraft im vollen vertraglichen Umfang an. Falls Sie dieses Angebot annehmen wollen, bitte ich im Hinblick auf die von Ihnen erklärte Freistellung vom 30.01.2006 um schriftliche Rückmeldung.
Mit freundlichem Gruß"
Danach hat der Kläger Elternzeit für die Zeit vom 10.05.2007 bis zum 28.02.2010 verlangt. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger das Verlangen unter die Bedingung gestellt hat, dass seinem gleichzeitig gestellten Antrag auf Elternteilzeit im Umfang von 30 Wochenstunden gemäß § 15 Abs. 4, Abs. 5 BEEG entsprochen wird (dazu sogleich unter II.). Die Kündigung vom 16.03.2007 ging auch innerhalb der 8-Wochenfrist des § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG dem Kläger zu (dazu unter III.).
II. Die vom Kläger im Schreiben vom 14.03.2007 formulierte Bedingung macht das Verlangen nicht unwirksam und steht dem Kündigungsschutz nach § 18 BEEG nicht entgegen.
1. Das Bundesarbeitsgericht (05.06.2007 – 9 AZR 82/07; 15.04.2008 – 9 AZR 340/07) hat diesen Weg den Arbeitnehmern ausdrücklich gewiesen, um nicht dem Risiko ausgesetzt zu sein, dass die begehrte Elternteilzeit aufgrund fehlenden Beschäftigungsbedarfs verweigert wird und der Arbeitnehmer in Elternzeit ohne die beantragte Elternteilzeit verbleibt. Nach dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat der Arbeitnehmer deshalb die Möglichkeit, die Inanspruchnahme von Elternzeit unter die Bedingung zu stellen, dass der Arbeitgeber der gleichzeitig beantragten Elternteilzeit zustimmt. Die grundsätzliche Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungsrechten stehe dem nicht entgegen. Der Arbeitgeber habe als Erklärungsempfänger den Eintritt der Bedingung nach Auffassung des BAG selbst in der Hand. Die Ausübung eines Gestaltungsrechts unter einer solchen Potestativbedingung sei zulässig, da beim Erklärungsempfänger keine Unklarheit über den Bedingungseintritt vorliege. Das Bundesarbeitsgericht geht mit dieser Begründung ("selbst in der Hand", "Potestativbedingung") offenbar davon aus, dass es für den Bedingungseintritt nicht relevant ist, ob der Arbeitgeber die Elternteilzeit zu Recht verweigert und ob seine Verweigerung in einem Prozess dem Urteil eines Gerichts standhält. Ob diese Sichtweise zutrifft, kann hier dahinstehen. Denn auch dann, wenn man das bedingte Verlangen so auslegt, dass es auf die rechtmäßige Verweigerung der Elternteilzeit ankommt, steht die Bedingungsfeindlichkeit der Wirksamkeit des Verlangens nicht entgegen. Es handelt sich insofern um eine Rechtsbedingung. Das Verlangen ist wirksam.
2. Der Wortlaut des § 18 Satz 1 BEEG differenziert nicht nach bedingtem und unbedingtem Verlangen. Auch ein bedingtes Verlangen löst damit den Kündigungsschutz des § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG aus.
Erst recht spricht der Schutzzweck für eine solche Auslegung des § 18 Abs. 1 S. 1 BEEG: Mit der Einführung des Kündigungsschutzes in § 18 BErzGG wollte der Gesetzgeber das Ziel des Gesetzes unterstützen, die ständige Betreuung eines Kindes in der ersten Lebensphase durch einen Elternteil zu fördern und mehr Wahlfreiheit für die Entscheidung zwischen Tätigkeit in der Familie und außerhäuslicher Erwerbstätigkeit zu schaffen. Dieses kann nach Auffassung des Gesetzgebers nur erreicht werden, wenn die Mutter oder der Vater in der Regel während der Zeit des Erziehungsurlaubs keine Kündigung zu befürchten brauchen. Deshalb wurde mit § 18 BErzGG eine Regelung geschaffen, die die "bisher für die ersten 8 bzw. 12 Wochen nach der Geburt geltende Kündigungsschutzregelung des Mutterschutzgesetzes auch für den Erziehungsurlaub" einführen sollte (BT-Drucks. 10/3792, Seite 20). Die Vorverlegung des Kündigungsschutzes im Gesetz vom 06.12.1991 (BGBl. I, Seite 2142) sollte den Kündigungsschutz insbesondere für Väter verbessern (BT-Drucksache 12/1125, Seite 9).
Der Schutzzweck, die Betreuung eines Kindes in der ersten Lebensphase durch einen Elternteil, insbesondere auch durch den Vater, zu fördern und mehr Wahlfreiheit für die Entscheidung zwischen der Tätigkeit in der Familie und außerhäuslicher Erwerbstätigkeit zu schaffen, der nach Auffassung des Gesetzgebers "nur erreicht werden" kann, wenn die Mutter oder der Vater in der Regel während der Zeit des Elternurlaubs keine Kündigung zu befürchten brauchen, gebietet es, für den Fall eines bedingten Verlangens keine Ausnahme von § 18 Abs. 1 Satz 1 Abs. 1 zu machen. Denn gerade auch dann, wenn das Begehren auf eine Teilzeitarbeit hinausläuft, die – was der Gesetzgeber mit der Berücksichtigung dringender betrieblicher Bedürfnisse anerkennt – für ein Unternehmen in der Regel noch schwieriger zu gestalten ist als die völlige Freistellung, muss der Arbeitnehmer ebenso wie bei einem unbedingten Verlangen vor einer Kündigung geschützt werden. Da ausweislich der Rechtsprechung des BAG gerade das bedingte Verlangen den Arbeitnehmer schützen soll, der nur an Teilzeitarbeit interessiert ist, wäre es widersinnig, ihm aufgrund dieser Bedingung den Schutz des § 18 BEEG zu nehmen.
III. Auch die 8-Wochenfrist des § 18 BEEG ist eingehalten.
Der 16.03.2007 lag bezogen auf den 10.05.2007, zu dem Elternzeit verlangt war, innerhalb der 8-Wochenfrist. Das Kind wurde indes erst am 18.05.2007 geboren. Bezogen auf den 18.05.2007 hätte bei Zurückrechnung die 8-Wochenfrist erst am 23. März 2007 begonnen.
Zum Zeitpunkt des Verlangens (14.03.2007) war aber ausweislich des Mutterpasses (Auszug Bl. 26 d. A.) der berechnete Endbindungstermin der 06.05.2007.
Für die Berechnung der 8-Wochenfrist ist der vom Arzt prognostizierte Entbindungstermin maßgebend.
1. Der Wortlaut des § 18 Abs. 1 Satz 1 ist insoweit nicht eindeutig. Zwar spricht er von "8 Wochen vor Beginn der Elternzeit", er legt jedoch nicht fest, ob dieser Zeitpunkt ex ante oder ex post zu bestimmen ist.
2. Schutzzweck und Systematik des § 18 Abs. 1 Satz 1 sprechen dafür, den "Beginn der Elternzeit" prognostisch im Zeitpunkt des Verlangens zu bestimmen.
Wie bereits ausgeführt, sollte durch die Einführung der Vorverlegung des Kündigungsschutzes der Vater, der den Elternurlaub verlangt, wie die Mutter zu diesem Zeitpunkt geschützt werden. Schon in der ursprünglichen Fassung hat der Gesetzgeber einen Gleichlauf des Schutzes des Mutterschutzgesetzes mit der Zeit des Erziehungsurlaubs bzw. mit der Zeit nach Verlangen des Erziehungsurlaubs gewollt. Die ursprünglich in § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG vorgesehenen 6 Wochen vor Beginn des Erziehungsurlaubs entsprachen der Schutzfrist des § 3 Abs. 2 MuSchG. Im Mutterschutzgesetz aber werden die Schutzfristen prognostisch berechnet: Gemäß § 5 Abs. 2 MuSchG gilt Folgendes: "Für die Berechnung der in § 3 Abs. 2 bezeichneten Zeiträume vor der Entbindung ist das Zeugnis des Arztes oder einer Hebamme maßgebend; das Zeugnis soll den mutmaßlichen Tag der Entbindung angeben. Irrt sich der Arzt oder die Hebamme über den Zeitpunkt der Entbindung, so verkürzt oder verlängert sich diese Frist entsprechend."
Stellte man nicht auf die prognostischen Berechnungen des Arztes ab, so bestünde für den Vater eine gefährliche Schutzlücke. Reagiert der Arbeitnehmer – wie hier – sofort mit einer Kündigung, so besteht angesichts der typischen Prognoseunsicherheiten eine nicht niedrige Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kündigungsschutz nach § 18 BEEG versagt, wie der vorliegende Fall zeigt. Gerade aber in der ersten Zeit nach dem Verlangen ist das Schutzbedürfnis besonders hoch.
Der Arbeitnehmer hat es auch nicht in der Hand, aus Gründen der Sicherheit mit seinem Verlangen längere Zeit zuzuwarten. Er muss nämlich das Verlangen bis spätestens 7 Wochen vor Beginn der Elternzeit abgegeben haben (§ 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG).
Durch § 612 a BGB kann der von § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG intendierte Schutzzweck nicht aufgefangen werden. Denn bei § 612 a BGB liegt die Beweislast für die Benachteiligung wegen der Inanspruchnahme der Rechte beim Arbeitnehmer. Die Rechtspraxis zeigt, dass § 612 a BGB eine sehr stumpfe Abwehrwaffe für die Arbeitnehmer in Situationen wie der vorliegenden ist. Die Intention des Gesetzgebers bei § 18 BEEG (bzw. § 18 BErzGG) war, dem Vater wie der Mutter in der Zeit des Erziehungsurlaubs (und in der Zeit nach dem Verlangen) die Sorge vor einer Kündigung weitestgehend zu nehmen. Es ging nicht nur um Kündigungen wegen der Inanspruchnahme des Erziehungsurlaubs sondern generell darum, durch die Reduzierung der Gefahr eines Arbeitsplatzverlustes die Bereitschaft der Eltern zu fördern, das Kind in der ersten Lebensphase zu betreuen.
3. Auch grundsätzliche rechtssystematische Erwägungen sprechen dafür, die 8-Wochenfrist prognostisch im Zeitpunkt des Verlangens zu bestimmen: Denn bei § 18 BEEG geht es um die Wirksamkeit einer Willenserklärung. Für normative Anforderungen an die Wirksamkeit einer Willenserklärung kommt es grundsätzlich auf den Zeitpunkt ihres Ausspruchs an. Nachträgliche Geschehnisse haben grundsätzlich keine, jedenfalls keine unmittelbare Wirkung auf die ursprüngliche Wirksamkeit der Kündigung.
So geht das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Wirksamkeit einer Kündigung nur nach den objektiven Verhältnissen zum Zeitpunkt der Kündigung beurteilt werden kann. Später eintretende Veränderungen bezüglich der Kündigungsgründe können die Wirksamkeit der Kündigung nicht hindern (vgl. z. B. BAG 10.10.1996 – 2 AZR 477/95; 27.02.1997 – 2 AZR 160/96).
Auch für Formerfordernisse einer Willenserklärung kommt es auf die Rechtslage zum Zeitpunkt ihrer Abgabe an (vgl. z. B. für § 623 BGB: BAG 01.12.2004 – 7 AZR 135/04; für § 14 Abs. 4 TzBfG: BAG 27.07.2005 – 7 AZR 443/04).
Auch für sonstige Wirksamkeitsvoraussetzungen eines Rechtsgeschäftes kommt es auf den Zeitpunkt des Rechtsgeschäftes an. So kommt es nach ständiger Rechtsprechung des BAG für die Wirksamkeit einer vereinbarten Befristung ausschließlich auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses an (vgl. z. B. BAG 15.08.2001 – 7 AZR 144/00).
Ebenso kommt es auf die Frage einer interessengerechten Auslegung einer Willenserklärung auf den Zeitpunkt der Abgabe der Willenserklärung an (BGH 10.07.1998 – V ZR 360/96). Auch die Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) sind nach dem Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zu beurteilen (BGHZ 7, 111; 100, 359; 123, 281).
Die Wirksamkeit gerade eines einseitigen Rechtsgeschäfts wie einer Kündigung nach dem Eintritt von Geschehnissen zu beurteilen, die erst geraume Zeit nach Abgabe der Willenserklärung eintreten, widerspricht nicht nur der Rechtssicherheit, sondern grundlegenden Prinzipien des Rechts der Rechtsgeschäfte.
B. Die Berufung ist auch insoweit unbegründet, als sie sich gegen den Tenor zu 3. des angefochtenen Urteils wendet. Das Arbeitsverhältnis wurde auch nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 30.04.2007 beendet. Denn auch diese Kündigung verstößt gegen § 18 BEEG.
Im Kündigungsschreiben der Beklagten vom 30.04.2007 (Bl. 58 d. A.) heißt es wie folgt:
"Sehr geehrter Herr Dr. Reinhofer,
in der obigen Angelegenheit nehme ich Bezug auf die letzten Korrespondenzen, insbesondere Ihr Schreiben vom 26.04.2007, mit welchem Sie uns den Mutterpass übersandt haben, woraus sich der medizinische errechnete Geburtstermin 06.05.2007 ergibt. Unter Bezugnahme auf Ihre Schreiben vom 14.03.2007, 11.04.2007 sowie 26.04.2007 teile ich Ihnen mit, dass wir Ihren Antrag auf Elternteilzeitarbeit im Umfang von 30 Wochenstunden für den Zeitraum vom 10.05.2007 bis zum 28.02.2010 hiermit ablehnen.
Ihr Anstellungsverhältnis ist beendet. Schon aus diesem Grund geht Ihr neuerlicher Antrag, wie Ihnen bereits mitgeteilt wurde, ins Leere. Darüber hinaus stehen der von Ihnen gewünschten Beschäftigung auch dringende betriebliche Gründe entgegen. Wie Ihnen aus dem, vor der Bezirksregierung geführten, Zustimmungsverfahren hinlänglich bekannt ist, ist Ihr Arbeitsplatz bereits im vergangenen Jahr weggefallen. Wir verfügen darüber hinaus über keinen freien Arbeitsplatz den wir mit Ihnen besetzen könnten. Auch insoweit beziehe ich mich zur Vermeidung von Wiederholungen auf die im Verwaltungsverfahren gemachten Ausführungen.
Vorsorglich kündigen wir Ihr Anstellungsverhältnis hiermit auch nochmals fristlos, hilfsweise fristgerecht aus den Ihnen ebenfalls hinlänglich bekannten Gründen.
Mit freundlichen Grüßen"
Auch dann, wenn man davon ausgeht, dass es sich bei der Bedingung der Zustimmung zum Teilzeitverlangen im Schreiben des Klägers vom 14.07.2007 tatsächlich um eine "Potestativbedingung" handelt, wie es offenbar der Rechtsprechung des BAG entspricht, und es nicht darauf ankommt, ob die Ablehnung des Teilzeitverlangens im Sinne des § 15 Abs. 7 BEEG berechtigt war, und auch, wenn man weiter davon ausgeht, dass der Arbeitgeber, die Beklagte, am 30.04.2007 trotz § 15 Abs. 7 Satz 4 BEEG das Teilzeitverlangen noch ablehnen konnte, so ist durch die diesem Schreiben erklärte Ablehnung des Teilzeitverlangens die Wirksamkeit des Elternzeitverlangens und damit der Kündigungsschutz nach § 18 BEEG nicht beendet worden.
I. Bei der vom Kläger formulierten Bedingung handelt es sich nicht um eine aufschiebende, sondern um eine auflösende Bedingung. Das Elternzeitverlangen war so abgegeben, dass es sofort – als solches, nämlich als Verlangen – Wirkung entfalten, d. h. Kündigungsschutz bewirken sollte. Es sollte nur seine Wirkung verlieren, falls es zu einer "Ablehnung" (vgl. den letzten Absatz des Schreibens vom 14.03.2007) durch den Arbeitgeber hinsichtlich des Teilzeitbegehrens kommen sollte.
Unabhängig von der Frage, ob es für den Fortbestand des Kündigungsschutzes nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG auf den Fortbestand des Verlangens letztlich ankommt (dazu nach unten), kann deshalb seine kündigungsschützende Wirkung jedenfalls nicht eher beendet worden sein, als die Ablehnung des Teilzeitbegehrens durch den Arbeitgeber, eine jedenfalls rechtsgeschäftsähnliche Handlung, dem Kläger zuging.
Die Beklagte hat in dem Schreiben vom 30.04.2007 uno actu das Teilzeitbegehren abgelehnt und gekündigt.
Bei Abgabe der Kündigungserklärung vom 30.04.2007, d. h. bei der Aushändigung des Kündigungsschreibens seitens des Geschäftsführers an den Boten, der das Kündigungsschreiben zustellte (vgl. Bl. 57 d. A.), konnte mithin die Kündigungssperre des § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG durch die Ablehnung des Teilzeitbegehrens noch nicht aufgehoben sein.
Dass es auf den Zeitpunkt der Abgabe ankommt ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 18 Abs. 1 BEEG. Dieser statuiert nämlich nicht nur, dass eine Kündigung, die während der in ihm geregelten Schutzfristen ohne Zulässigkeitserklärung durch die zuständige Behörde abgegeben wird, unwirksam ist, sondern ausdrücklich, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis während dieser Fristen "nicht kündigen darf". Das entspricht der Zielrichtung des Schutzes, die darin besteht, den Arbeitnehmer und die Arbeitnehmerin unbehelligt von Befürchtungen um den Bestand des Arbeitsverhältnisses über die Inanspruchnahme von Elternzeit entscheiden zu lassen. Die Zielrichtung des Gesetzes geht entsprechend seinem Wortlaut auch dahin, dass der Arbeitgeber ohne Zulässigkeitserklärung innerhalb der Schutzfristen eine Kündigungserklärung nicht abgibt.
Dementsprechend müssen die Wirksamkeitsvoraussetzungen (Zulässigkeitserklärung oder Beendigung der Sperre des § 18 Abs. 1 BEEG) ähnlich, wie das vom Bundesarbeitsgericht hinsichtlich des Abschlusses des Anhörungsverfahrens nach § 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG vertreten wird (vgl. z. B. BAG 08.04.2003 – 2 AZR 515/02), nicht lediglich bei Zugang der Kündigung gegeben sein, sondern schon bei Abgabe der Kündigungserklärung.
II. Wollte man zu diesem zeitlichen Verhältnis zwischen Zugang der Ablehnungserklärung und Ausspruch der Kündigung anders entscheiden, so käme es auf die weitere Frage an, ob der Kündigungsschutz des § 18 Abs. 1 Satz 1 in diesen Fällen tatsächlich mit der Ablehnungserklärung durch den Arbeitgeber beendet ist. Nach Auffassung der Kammer spricht viel dafür, dass wegen des Schutzzweckes des § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG das Ende des besonderen Kündigungsschutzes in Fällen wie dem vorliegenden nicht nach dem willkürlichen Entschluss des Arbeitgebers bestimmt werden kann, wann er dem Arbeitnehmer die Ablehnungserklärung hinsichtlich seines Teilzeitbegehrens zukommen lässt. Der Schutzzweck des Gesetzes, Vater und Mutter in der Zeit der Entscheidung, ob zugunsten der Betreuung des Kindes bei einem der beiden die Berufstätigkeit zeitweise aufgegeben oder reduziert werden soll, der Befürchtungen um den Verlust des Arbeitsplatzes zu entheben, spricht dafür, den Schutz des § 18 Abs. 1 BEEG in einem bestimmten Zeitrahmen nach der Ablehnungsentscheidung des Arbeitgebers fortbestehen zu lassen. Viel spricht dafür, ihn jedenfalls bis zu dem Zeitpunkt fortbestehen zu lassen, zu dem die Elternzeit nach dem Verlangen beginnen würde.
Erst recht muss der Schutz auch nach der Ablehnungserklärung des Arbeitgebers weiter gelten, wenn es nicht nur auf die bloße Ablehnungserklärung als solche, sondern auch auf deren Berechtigung ankommen sollte. In diesem Fall muss dem Arbeitnehmer ohne Verlust des Kündigungsschutzes die Möglichkeit gegeben werden, innerhalb eines gewissen Zeitraumes gerichtlichen Schutz hinsichtlich des Teilzeitverlangens – gegebenenfalls auch über das bei der Ablehnung von Teilzeitbegehren häufig praktizierte Einstweilige Verfügungs-Verfahren – zu suchen.
C. Zum Tenor zu 2. des angefochtenen Urteils (Zahlung von 64.684,43 EUR nebst Zinsen) gilt Folgendes:
I. Die Berufung der Beklagten ist insoweit bereits unzulässig. Sie ist insoweit im formellen Sinne nicht ausreichend begründet.
1. In der Berufungsbegründungsschrift heißt es hinsichtlich dieses Teils des Urteilstenors wie folgt (vgl. Bl. 542 d.A.):
Mit Urteil vom 29. April 2008 hat das Arbeitsgericht die Beklagte verpflichtet, ein Arbeitsentgelt für den Zeitraum vom 16. August 2006 bis 28. Februar 2007 in Höhe von 64.684,43 EUR brutto zuzüglich Zinsen an den Kläger zu zahlen. Der Zahlungsantrag wurde vom Kläger in I. Instanz weder schlüssig, noch unter ordnungsgemäßem Beweisantritt dargelegt, weshalb es für die Beklagte bis zum heutigen Zeitpunkt nicht nachvollziehbar ist und somit weiter mit Nichtwissen bestritten werden muss. Die Zahlen sind absolut nicht nachvollziehbar.
2. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. z. B. 06.03.2003 – 2 AZR 596/02) ist es der Zweck des gesetzlichen Begründungszwanges für eine Berufung, formale, bloß formelhafte und nicht auf den konkreten Streitfall bezogene Begründungen auszuschließen, um dadurch auf eine Zusammenfassung und Beschränkung des Streitstoffes sowie die Beschleunigung des Verfahrens im zweiten Rechtszug hinzuwirken. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein. Sie muss klar und konkret erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher und rechtlicher Art sowie aus welchen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Es reicht nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch den Erstrichter mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen.
3. Das Arbeitsgericht hat aus dem erstinstanzlichen Klageantrag in Höhe von 69.016,99 EUR die Teile nicht zugesprochen, die als Urlaubsabgeltung gefordert wurden, und so – der Höhe nach zutreffend – die 64.684,43 EUR ausgeurteilt. Es hat sich zwar – insoweit auch zu Recht – nur hinsichtlich der Positionen aus der Klageschrift näher geäußert, die als Entschädigung für den entzogenen Dienstwagen gefordert wurden. Es hat im Übrigen die Anspruchsgrundlage für die restlichen Ansprüche (§ 615 BGB) benannt und darauf hingewiesen, dass die Ansprüche aus unstreitig fortbestehendem Arbeitsverhältnis (bis zum 15.03.2007) folgen und der Anspruch wegen der Nichtbeschäftigung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges gerechtfertigt sei. Es hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Ansprüche der Höhe nach unstreitig waren. Denn die Beklagte hatte sich insoweit erstinstanzlich auch nicht konkreter als in der Berufungsbegründung eingelassen. Die Beklagte hatte dort nur Folgendes ausgeführt (Bl. 128 d. A.):
Die eingeklagten Beträge stehen dem Kläger jedenfalls in der geltend gemachten Höhe nicht zu.
Insbesondere steht dem Kläger kein Schadensersatzanspruch in Höhe von monatlich 1.518,22 EUR für den Entzug des Firmenwagens zu.
Insoweit schuldet die Beklagte nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes allenfalls die entgangene Privatnutzung, mithin 1 % des Listenpreises, d. h. einen monatlichen Betrag in Höhe von 458,-- EUR (vgl. BAG 27.05.1999 EzA § 249 BGB Nr. 24).
Die ausführlichen Darlegungen und Berechnungen des Klägers zum Zahlungsantrag in der Klageschrift (Bl. 4 – 8 d. A.) waren damit sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach unstreitig – bis auf die Rechtsansicht der Beklagten, dass die Entschädigung für den Dienstwagen anders als in der Klageschrift zu berechnen sei. Zu dem Letzteren hat das Arbeitsgericht eine ausreichende – und zutreffende – Begründung gegeben. Damit befasst sich die Berufungsbegründung überhaupt nicht. Somit liegt jedenfalls hinsichtlich der Ansprüche wegen des Dienstwagens eine unzulässige Berufung vor.
Dies gilt nach Auffassung der Kammer indes auch für die übrigen Forderungen wegen der Gehälter und der vermögenswirksamen Leistungen für die Zeit ab dem 16. August 2006 bis zum 15. März 2007. In der Klageschrift sind für jeden dieser Monate die konkreten Ansprüche präzise berechnet und in sich schlüssig dargestellt. Die Ansprüche sind offensichtlich auch der Höhe nach nachvollziehbar. Es ist auch nicht ersichtlich, was die Beklagte daran mit "Nichtwissen" bestreiten könnte. Für eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung, die dem zweitinstanzlichen Gericht und dem Gegner insbesondere klarmachen soll, welche genauen Punkte umstritten sind, hätte es damit einer präzisen Bezeichnung bedurft, inwieweit die Beklagte meint, dass die Ansprüche "nicht nachvollziehbar" seien und welche konkreten Punkte sie mit "Nichtwissen" bestreiten wollte.
Die Beklagte hatte (Bl. 250 d. A.) darüber hinaus noch vorgetragen, sie habe die "streitgegenständlichen Lohnforderungen" des Klägers für den Zeitraum bis 16.03.2007 abgerechnet und ausgezahlt.
Die Auszahlung wurde weder substantiiert noch jemals unter Beweis gestellt. Hiermit befasst sich die Berufungsbegründung auch nicht mehr.
2. Jedenfalls ist die Berufung insoweit unbegründet. Die Beklagte befand sich nach Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 15.08.2006, deren Wirksamkeit das Landesarbeitsgericht Köln im Urteil vom 22.08.2007 – 3 Sa 358/07 – rechtskräftig verneint hat, in Annahmeverzug. Der Kläger die Ansprüche für die jeweiligen Monate in der Klageschrift ausführlich nach Grund und Höhe dargelegt. Darauf wird Bezug genommen. Die Beklagte hat keinen Punkt konkret bestritten. Ihr Bestreiten mit "Nichtwissen" ist völlig pauschal und schon deshalb unzulässig, weil es sich nicht um Tatsachen handelte, die sich der Wahrnehmung der Beklagten entzogen. Die Ansprüche sind auch in sich schlüssig, nachvollziehbar und fehlerfrei dargelegt:
So berechnet der Kläger zunächst auf der Basis des für die 30stündige Wochenarbeitszeit gezahlten Bruttoentgelts von 8.190,-- EUR zuzügl. vermögenswirksamer Leistungen in Höhe von 26,60 EUR und des in § 3 Ziffer 2 des Arbeitsvertrages zusätzlichen Gehaltbestandsteils von 255,65 EUR (ursprünglich 500,-- DM) ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von 8.472,25 EUR.
Für den Dienstwagen fordert er mit Recht Entschädigung gemäß § 4 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages, was bereits das Arbeitsgericht ausgeführt hat, worauf Bezug genommen wird. Aufgrund der nicht substantiiert bestrittenen Berechnung des Klägers standen ihm insoweit monatlich 1.518,22 EUR zu.
Für den halben August 2006 fordert der Kläger sodann (Bl. 5 d. A.) zu Recht 4.095,-- EUR (8190 : 2) als Grundgehalt zuzüglich des hälftigen Zusatzentgelts gemäß § 3 Ziffer 2 des Arbeitsvertrages in Höhe von 127,82 EUR (255,65 : 2) zuzügl. der Firmenwagenvergütung gemäß § 4 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages in Höhe von 759,11 EUR für den halben Monat. Darauf verrechnet der Kläger den ihm von der Beklagten während des Arbeitsverhältnisses zur Verfügung gestellten Reisekostenvorschuss, der sich nach seinen von der Beklagten nicht bestrittenen Darlegungen am 15.08.2006 noch auf 1.468,82 EUR belief. Von der Summe (Gehalt, Zusatzentgelt und Firmenwagenentschädigung für einen halben Monat in Höhe von 4.981,93 EUR) zieht der Kläger mithin 1.468,82 EUR ab, was einen Betrag von 3.513,11 EUR ergibt.
Zusätzlich fordert der Kläger (Bl. 5/6 d. A.) für den Monat August 2006 eine Urlaubsabgeltung in Höhe von 2.835,54 EUR abzügl. der für diesen Monat abgerechneten 2.520,-- EUR = 315,54 EUR. Diesen Betrag addiert er zum vorgenannten Betrag, so dass sich seine Gesamtforderung für den Monat August auf 3.828,65 EUR beläuft. Das Arbeitsgericht hat insoweit die Urlaubsabgeltungsforderung abgewiesen, womit es insgesamt für August den Betrag von 3.513,11 EUR – zu Recht – zugesprochen hat.
Für den Monat September 2006 hat der Kläger (Bl. 6 d. Klageschrift) das Regelentgelt in Höhe von 8.190,-- EUR zuzügl. vermögenswirksamer Leistungen von 26,60 EUR und der Zusatzzahlung von 255,65 EUR sowie die Vergütung für den Entzug des Firmenwagens in Höhe von 1.518,22 EUR, insgesamt 9.990,47 EUR, geltend gemacht, die das Arbeitsgericht in dem Gesamtbetrag zugesprochen hat.
Für die Monate Oktober, November und Dezember 2006 verlangt der Kläger aufgrund von ihm vorgetragen und von der Beklagten nicht bestrittenen Erhöhung des Grundgehalts bei allen Mitarbeitern in Höhe von 3 %, die der Kläger nach den Grundsätzen des Gleichbehandlungsgrundsatzes auch für sich reklamiert, weitere 3 % von 8.190,-- EUR = 245,70 EUR zusätzlich, so dass er für jeden diese Monat insgesamt – nachvollziehbar und zu Recht – 10.236,17 EUR verlangt. Auch diesen Betrag hat das Arbeitsgericht mit dem ausgeurteilten Betrag zugesprochen.
Nicht zugesprochen hat es ihm hingegen die für Dezember 2006 verlangten 417,02 EUR als Urlaubsabgeltung (Bl. 7 d. A.). Für die Monate Januar und Februar hat das Arbeitsgericht wiederum den Betrag von 10.236,17 EUR nach den oben dargelegten Berechnungen zugesprochen und gelangt somit insgesamt auf die Summe des Tenors zu 2.
Eine "Auszahlung", die erstinstanzlich pauschal, unsubstantiiert und ohne Beweisantritt behauptet wurde, hat die Beklagte zweitinstanzlich nicht mehr geltend gemacht. Damit steht dem Kläger der mit dem Tenor zu 2. ausgeurteilte Betrag zu.
D. Erfolg hatte die Berufung der Beklagten indes hinsichtlich des Tenors zu 4. Damit hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, "den Kläger bis zum 28.02.2010 mit einer Wochenarbeitszeit von 30 Stunden, abzuleisten Montag – Donnerstag – hilfsweise Montag – Freitag – innerhalb der Geschäftszeiten der Beklagten zu beschäftigen und zu entlohnen".
I. Die Berufung ist insoweit zulässig. Hinsichtlich dieses Urteilstenors beruft die Beklagte sich darauf, dass das Arbeitsverhältnis entweder mit Zugang der Kündigung vom 16. März 2007 oder mit dem der Kündigung vom 30.04.2007 beendet worden sei, so dass ein Weiterbeschäftigungsanspruch nicht bestehe. Die Wirksamkeit der Kündigung wurde von der Beklagten in der Berufungsbegründung ausführlich behandelt.
II. Die Berufung hatte insoweit auch Erfolg. Der entsprechende Klageantrag ist teilweise unzulässig, teilweise unbegründet.
1. Unzulässig, weil völlig unbestimmt ist dieser als Leistungsantrag gestellte Antrag, soweit er den Passus enthält "und zu entlohnen". Soweit damit ein Zahlungsantrag enthalten sein soll, fehlt es an der Bezifferung und an einer Bestimmtheit des Anspruchs. Der Anspruch ist insoweit nicht vollstreckbar und die entsprechende Leistungsklage unzulässig.
2. Der Beschäftigungsantrag richtet sich im Übrigen auf eine Beschäftigung mit einer Wochenarbeitszeit von 30 Stunden, abzuleisten Montags – Donnerstags, hilfsweise Montag – Freitag bis zum 28.02.2010. Insoweit ist der Antrag unbegründet. Der Kläger begehrt damit nicht irgendeine Weiterbeschäftigung nach der Kündigung, sondern konkret die Weiterbeschäftigung mit nur 30 Wochenstunden. Dieses ergibt sich aus der Begründung dieses Klageantrags (Bl. 61 ff. d. A.). Dort begründet der Kläger, dass ihm – trotz der Ablehnung durch den Geschäftsführer der Beklagten – aus § 15 Abs. 1, Abs. 5, Abs. 7 BEEG zu dem im Klageantrag genannten zeitlichen Umfang Elternteilzeit zustehe. Es beziehe sich auf den Zeitraum vom 10.05.2007 bis zum 28.02.2010.
Daraus ergibt sich, dass es dem Kläger gerade auf eine Beschäftigung nur mit 30 Wochenstunden ankommt.
Darauf hat der Kläger indes solange keinen Anspruch, als die fehlende Zustimmung des Arbeitgebers nicht in einem gerichtlichen Verfahren mit der Vollstreckungswirkung des § 894 ZPO ersetzt worden ist. Das hat das BAG bereits zu § 8 TzBfG ausdrücklich entschieden (BAG 19.08.2003 – 9 AZR 542/02 – AP TzBfG § 8 Nr. 7): Können sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Verlängerung der Arbeitszeit oder deren Verteilung nicht einigen, schuldet der Arbeitnehmer grundsätzlich bis zur Rechtskraft eines obsiegenden Urteils (§ 894 ZPO) seine Arbeitsleistung im Rahmen der bisherigen Arbeitszeitregelung. Ab dem 16.03.2007, mit Ablauf der vorhergehenden Elternteilzeit, galt für den Kläger aber zunächst wieder die Vollzeitarbeit. Er hatte keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihn nur zu 30 Wochenstunden beschäftigte. Der Kläger war gehalten, insoweit zunächst mit einem Antrag entsprechend § 894 ZPO die fehlende Zustimmung ersetzen zu lassen. Einen solchen Antrag hat der Kläger nicht gestellt.
Die Rechtskraft eines solchen Antrages, wäre er in der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2010 gestellt worden, hätte auch unter keinen Umständen mehr bis zum Ablauf der Zeit, für die eine entsprechende Beschäftigung begehrt wird (28. Februar 2010), erreicht werden können, so dass es sich schon aus diesem Grunde erübrigte, auf eine entsprechend erweiternde Antragstellung hinzuwirken, um dieses Hindernis für den Beschäftigungsantrag des Klägers zu beseitigen.
Dahinstehen kann damit, ob eine Verurteilung der Beklagten zur Beschäftigung des Klägers zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung auch deshalb nicht möglich war, weil, wie die Parteien in der letzten mündlichen Verhandlung übereinstimmend erklärten, am 23.12.2008 das Arbeitsverhältnis erneut fristlos, hilfsweise fristgerecht gekündigt worden ist und der Kündigungsrechtsstreit erstinstanzlich noch anhängig ist (vgl. BAG 19.12.1985 – 2 AZR 190/85).
E. Keinen Erfolg hatte die Berufung hinsichtlich des Tenors zu 5. (Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, die steuerlichen Nachteile des Klägers infolge der kumulierten Entgeltnachzahlung für den Zeitraum vom 16.08.2006 bis 28.02.2007 auszugleichen) und 6. (Verurteilung zur Zahlung von 853,46 €). Die Berufung ist insoweit unzulässig.
Der Kläger hat erstinstanzlich auf Bl. 71 – 73 d. A. sowohl den Feststellungsantrag als auch den Zahlungsantrag in Höhe von 853,46 EUR ausführlich dargelegt und begründet. Darauf wird Bezug genommen.
Die Beklagte hat sich erstinstanzlich dazu überhaupt nicht eingelassen.
Zwar ist die Begründung des Arbeitsgerichts zu diesen Klageansprüchen – der völlig fehlenden Einlassung der Beklagten entsprechend – rudimentär. Das Arbeitsgericht spricht indes aus arbeitsvertraglicher Nebenpflichtverletzung den entsprechenden Schadensersatz zu und verweist – zu Recht – darauf, dass der Sachverhalt genauso wie die Berechnung unstreitig sei. Die Beklagte setzt sich auch in der Berufungsbegründung (Bl. 542 d. A. ) mit dem Klageanspruch wiederum nicht auseinander, sondern rügt nur den Satz des Arbeitsgerichts "der Sachverhalt ist genauso wie die Berechnung unstreitig" als "falsch", erklärt die vom Kläger angestellte Berechnung pauschal für "noch nicht einmal ansatzweise nachvollziehbar" und behauptet, sie sei erstinstanzlich deswegen von den Beklagtenvertretern der Höhe nach mit Nichtwissen bestritten worden.
Damit fehlt es zunächst an jeglicher Begründung hinsichtlich des Feststellungsantrages, der mit dem Tenor zu 5. zugesprochen wurde. Es wird nur "die Berechnung" angegriffen, die für den Feststellungsantrag überhaupt keine Rolle spielt. Insoweit ist die Berufung hinsichtlich des Tenors zu 5. unzulässig.
Sie ist aber auch hinsichtlich des Tenors zu 6. unzulässig. Die Klageforderung wurde insoweit in sich schlüssig und korrekt dargelegt. Sie wurde auch und gerade hinsichtlich der Berechnung präzise vorgetragen. Sie ist offensichtlich nachvollziehbar. Die Beklagte hätte angesichts ihrer erstinstanzlich völlig fehlenden Einlassung in der Berufungsbegründung zumindest präzise dartun müssen, welche genauen Punkte des Sachvortrages sie bestreiten wolle und inwieweit die Berechnung nicht nachvollziehbar sein solle. Die völlig pauschalen Angriffe der Berufungsbegründung "nicht einmal ansatzweise nachvollziehbar" reichen für eine zulässige Berufung nicht aus.
F. Unzulässig ist die Berufung auch hinsichtlich des Urteilstenors zu 7. (Zahlung von 5.459,29 EUR brutto).
Dieser Betrag wurde vom Kläger entsprechend den oben dargestellten Berechnungen zu den Vormonaten für die Zeit vom 01. bis zum 16.03.2007 verlangt. Das Arbeitsgericht hat dem Kläger diesen Betrag zugesprochen und dieses (Bl. 377 d. A.) mit Annahmeverzug und dem weiteren Hinweis begründet, dass der Erfüllungseinwand der Beklagten unsubstantiiert und nicht unter Beweis gestellt worden sei.
Damit befasst sich die Berufungsbegründung überhaupt nicht. Der Urteilstenor zu 7. wird in der Berufungsbegründung weder ausdrücklich noch inhaltlich erwähnt oder behandelt.
G. Auch der Auflösungsantrag der Beklagten, der mit Schriftsatz vom 25.01.2010 angekündigt und in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 29.01.2010 gestellt wurde, konnte keinen Erfolg haben.
Der Auflösungsantrag scheitert daran, dass der Arbeitgeber auch nach den zum 1. Januar 2004 erfolgten Änderungen der §§ 4 – 7, 13 Abs. 3 KSchG im Falle die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG nur verlangen kann, wenn die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung allein auf die Sozialwidrigkeit, nicht jedoch auf anderen Gründen im Sinne des § 13 Abs. 3 KSchG beruht (BAG 28.08.2008 – 2 AZR 63/07).
Hier beruht die Unwirksamkeit der beiden Kündigungen auf § 18 BEEG.
H. Keinen Erfolg hatte die Berufung des Klägers. Dessen Berufung richtet sich gegen die Abweisung folgender Ansprüche auf Urlaubsabgeltung:
- Im erstinstanzlichen Klageantrag zu 2. war ein Betrag von 315,45 EUR enthalten. Hintergrund dieses Anspruches ist (vgl. Bl. 6 d. Klageschrift), dass die Beklagte in der Entgeltabrechnung für August 2006 (01.01. – 15.08.2006) nach der damaligen Kündigung eine Urlaubsabgeltung von 6 Urlaubstagen berücksichtigt hat. Dafür hat sie 2.520,-- EUR in die Abrechnung eingestellt. Nach Berechnung des Klägers (Bl. 6 der Klageschrift) hätte die Beklagte 2.835,54 EUR zahlen müssen. Auf diese Berechnung hat die Beklagte sich nicht konkret eingelassen. Der Kläger verlangt den Differenzbetrag von 315,54 EUR.
- In dem Klageantrag zu 2. war ferner ein Betrag von 4.017,02 EUR enthalten. Diesen verlangt der Kläger (Bl. 7 d. Klageschrift) für den Monat Dezember 2006. Damit begehrt der Kläger die Abgeltung nicht mehr genommenen Jahresurlaubs in der Zeit vom 01.08. bis 31.12.2006 von 8,5 Urlaubstagen, die er mit einem Bruttotagessatz von 472,59 EUR berechnet.
- Schließlich verlangt der Kläger mit dem Klageantrag zu 7. einen Betrag von 2.217,84 EUR als Urlaubsabgeltung für 6,5 Tage für die Zeit vom 01.01. bis zum 16.03.2007 (Bl. 79 d. A.).
Das Arbeitsgericht hat diese Ansprüche abgewiesen und die Abweisung zum einen damit begründet, dass nach § 7 Abs. 4 BUrlG die Urlaubsabgeltung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraussetze. Im Übrigen sei der Abgeltungsanspruch Ersatz für den nicht verwirklichten Anspruch auf Freistellung von der Arbeitspflicht. Werde dieser bis zum Ende des Kalenderjahres oder des Übertagungszeitraums nicht verlangt oder erfüllt, erlösche er. Der Kläger habe aber trotz Bestreitens der Beklagten nicht substantiiert dargelegt, wann er jeweils seinen Urlaubsanspruch geltend gemacht habe.
Das Arbeitsgericht hat zu Recht alle Urlaubsabgeltungsansprüche des Klägers abgewiesen. Denn das Arbeitsgericht ist – wenn auch mit anderer Begründung – wie die erkennende Kammer zu der Erkenntnis gelangt, dass das Arbeitsverhältnis durch die strittigen Kündigungen nicht beendet ist. Der Abgeltungsanspruch entsteht aber – worauf das Arbeitsgericht ebenfalls zu Recht hingewiesen hat – erst mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (§ 7 Abs. 4 BUrlG).
Darüber hinaus gilt zu der zweiten Begründung des Arbeitsgerichts:
Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung (Bl. 425 d. A.) hinsichtlich des Anspruches von 315,54 EUR für die Zeit bis zum 15. August 2006 einwendet, dass der Urlaubsanspruch insoweit nicht streitig gewesen sei und deshalb das Gericht den Abgeltungsbetrag von 315,54 EUR zu Unrecht abgewiesen habe, so kommt es darauf nicht an. Die Beklagte hat den Anspruch jedenfalls in dieser Höhe nicht anerkannt. Ob seine Berechnung streitig oder unstreitig war, ist irrelevant, wenn die Anspruchsvoraussetzung, dass nämlich der Urlaub bis zum Ende des Kalenderjahres oder bei Übertragung bis zum Ende des Übertragungszeitraumes verlangt sein muss, nicht festgestellt werden kann.
Auch die gegenüber der Abweisung des Betrages von 4.017,02 EUR und des von 2.217,84 € gemachte Einwendung des Klägers, er habe seinen "Urlaubsanspruch bzw. Urlaubsabgeltungsanspruch" außergerichtlich mit Schriftsatz vom 26.09.2006 gegenüber der Beklagten, zu Hd. ihrer bevollmächtigten Vertreter geltend gemacht, ist unbegründet. Der Kläger hat mit diesem Schriftsatz (Bl. 358 d. A.) nicht etwa seinen Urlaubsanspruch im Sinne eines Anspruchs auf unwiderrufliche Freistellung für einen bestimmten Zeitraum geltend machte, sondern der Beklagten ein Vergleichsangebot unterbreitete, wonach die Beklagte an den Kläger für die Jahre 2006 und 2007 für insgesamt 60 Urlaubstage ein 22zigstel Anteil des regelmäßigen Bruttomonatsgehalt je Urlaubstag zahlen sollte.
Sofern der Kläger später die Frage aufwirft (Bl. 568 d. A.), ob "bei uneingeschränkter Suspendierung des Mitarbeiters von der Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber überhaupt ein Urlaubsgesuch formal gestellt werden muss", so stellt sich diese Frage nicht, weil der Kläger seit dem 29.01.2006 zwar freigestellt war, aber nicht unwiderruflich.
I. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO.
Hinsichtlich der Streitwerte geht die Kammer dabei von den seitens der Parteien nicht angegriffenen Ansätzen im erstinstanzlichen Urteil (Bl. 377 d. A.) aus. Danach hat das Arbeitsgericht folgende von der Kammer hier übernommene Werte für die erstinstanzlichen Klageanträge in Ansatz gebracht:
Antrag 1: 30.708,51 €
Antrag 2: 69.016,99 €
Antrag 3: 15.354,25 €
Antrag 4: 20.472,34 €
Antrag 5: 4.000,00 €
Antrag 6: 853,46 €
Antrag 7: 7.677,13 €
Dabei ist das Arbeitsgericht für den Antrag zu 1. zu Recht von drei Monatsgehältern entsprechend den unstreitigen Berechnungen des Klägers in der Klageschrift ausgegangen und für den Antrag zu 3. entsprechend der Zeitdifferenz zwischen der ersten und der zweiten Kündigung von 1 ½ Monatsgehältern. Der Beschäftigungsantrag, der hier nicht nur kündigungsschutzsichernden Charakter hat, wurde zu Recht mit 2 Monatsgehältern bewertet. Mangels greifbarer anderweitiger Anhaltspunkte ist auch die Bewertung des Antrags zu 5. mit 4.000,00 EUR nicht zu beanstanden.
Der Kläger unterliegt hinsichtlich des Antrages zu 4. und hinsichtlich der Anträge zu 2. und 7. mit insgesamt 10.550,40 EUR. Das Verhältnis dieses Beträge zu dem Gesamtstreitwert von 140.405,55 EUR ergibt gerundet die vom Kläger zu tragende Kostenquote.
J. Die Kammer hat hinsichtlich der Bestandsschutzanträge die Revision zugelassen, weil alle oben behandelten Fragen zur Wirkung des § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG – soweit ersichtlich – noch nicht vom Bundesarbeitsgericht behandelt worden sind und grundsätzlich klärungsbedürftig erscheinen. Alle übrigen Streitteile werfen keine grundsätzlich klärungsbedürftigen Fragen auf. Auch eine Divergenz ist insoweit auch nicht ersichtlich. Daher hat die Kammer die Revision auf die Bestandsschutzanträge und den davon abhängigen Auflösungsantrag beschränkt. Die Urlaubsabgeltungsansprüche waren demgegenüber – wie gezeigt – letztlich nicht vom Ausgang des Bestandstreits abhängig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 BEEG
§ 10 KSchG
§ 18 BErzGG
§ 612 a BGB
§ 623 BGB
§ 138 BGB
§ 615 BGB
§ 249 BGB
§ 894 ZPO
§ 8 TzBfG
§ 92 ZPO
§ 18 Abs. 1 BErzGG
§ 18 Abs. 1 S. 2 und 3 BEEG
§ 15 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BEEG
§ 15 Abs. 4, Abs. 5 BEEG
§ 15 Abs. 5 Satz 1 BEEG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG
§ 18 Satz 1 BEEG
§ 18 Abs. 1 S. 1 BEEG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG
§ 3 Abs. 2 MuSchG
§ 5 Abs. 2 MuSchG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG
§ 14 Abs. 4 TzBfG
§ 15 Abs. 7 BEEG
§ 15 Abs. 7 Satz 4 BEEG
§ 18 Abs. 1 BEEG
§ 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG
§ 15 Abs. 1, Abs. 5, Abs. 7 BEEG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 13 Abs. 3 KSchG
§ 7 Abs. 4 BUrlG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 7, 111
11 Ca 902/07
3 Sa 358/07
11 Ca 5565/08
11 Ca 2902/07
9 AZR 82/07
9 AZR 340/07
2 AZR 477/95
2 AZR 160/96
7 AZR 135/04
7 AZR 443/04
7 AZR 144/00
V ZR 360/96
2 AZR 515/02
2 AZR 596/02
9 AZR 542/02
2 AZR 190/85
2 AZR 63/07