Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-09-17, Aktenzeichen 19 L 1080/25
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2025:0917.19L1080.25.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.
Der Streitwert wird auf 2.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der (sinngemäße) Antrag des Antragstellers,
die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 3433/25 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 16. Mai 2025 hinsichtlich Ziffern 1. und 2. wiederherzustellen und hinsichtlich Ziffer 3. anzuordnen,
ist zulässig, aber unbegründet.
Das Gericht kann nach § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen. In Bezug auf Vollstreckungsmaßnahmen wie die Zwangsmittelandrohung zu Ziffer 3. der strittigen Ordnungsverfügung kann das Gericht die aufschiebende Wirkung der Klage anordnen, vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 112 JustG NRW. Die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab.
Im Rahmen dieser Interessenabwägung kommt es maßgeblich darauf an, ob der an­gefochtene Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung voraussichtlich Bestand haben wird. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, hat der Antrag in aller Regel Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Ist der Verwaltungsakt hingegen offensichtlich rechtmäßig und besteht im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO darüber hinaus ein besonderes öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung, muss das private Interesse an deren Aussetzung zurücktreten.
Hiervon ausgehend fällt die Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers aus.
Die angegriffene Ordnungsverfügung ist aller Voraussicht nach rechtmäßig und es besteht darüber hinaus hinsichtlich des Widerrufs der Geeignetheitsbestätigung (Ziffer 1.) und der Aufforderung zur Entfernung der Geldspielgeräte (Ziffer 2.) ein besonderes öffentliches Interesse an der Vollziehung.
Der Widerruf der Geeignetheitsbestätigung hat seine Ermächtigungsgrundlage in § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW. Hiernach darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Erlassbehörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Diese Voraussetzungen liegen vor.
Die widerrufene Geeignetheitsbestätigung stellt einen begünstigenden Verwaltungsakt dar. Zweifel an der ursprünglichen Rechtmäßigkeit sind nach den vorliegenden Verwaltungsvorgängen nicht erkennbar.
Die Antragsgegnerin wäre auch aufgrund der von ihr von Mitte März bis Anfang April 2025 durchgeführten Kontrollen des streitbetroffenen Betriebs getroffenen Feststellungen und damit aufgrund von nachträglich eingetretenen Tatsachen berechtigt, dem Antragsteller die Geeignetheitsbestätigung nicht zu erteilen. Vielmehr hätte sie deren Erteilung aufgrund dieser Feststellungen versagen müssen.
Nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO dürfen Gewerbetreibende Spielgeräte nur aufstellen, wenn ihnen die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den Vorgaben der Spielverordnung entspricht. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV dürfen Spielgeräte, bei denen – wie hier – der Gewinn in Geld besteht (Geldspielgeräte), in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, aufgestellt werden.
Der Begriff der „Räume von Schank- oder Speisewirtschaften“ im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV erfasst ausschließlich Räume, die durch den Schank- oder Speisebetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen. Dies folgt sowohl aus dem Wortlaut als auch aus dem Sinn des § 1 SpielV, der die Aufstellung von Geldspielgeräten gemäß der Ermächtigung des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO zum Schutze der Allgemeinheit und der Spieler sowie im Interesse des Jugendschutzes auf bestimmte Gewerbezweige und Betriebe beschränkt. Der Zulassung von Geldspielgeräten in den in § 1 Abs. 1 SpielV aufgezählten Gewerbezweigen liegt die Erwägung zugrunde, dass hier entweder – wie bei den Spielhallen und Wettannahmestellen – das Spielen den Hauptzweck bildet und entsprechende Zulassungsvoraussetzungen gelten oder aber – in Gaststätten- und Beherbergungsbetrieben – das Spielen nur Annex der im Vordergrund stehenden Bewirtungs- oder Beherbergungsleistung ist, sie also nicht in erster Linie zur Befriedigung des Unterhaltungsbedürfnisses aufgesucht werden und eine Ausbreitung des Spieltriebs deshalb nicht zu befürchten ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 – 1 BvR 1314/12 –; BVerwG, Urteil vom 19. September 2018 – 8 C 16.17 – und Beschluss vom 18. März 1991 – 1 B 30.91 –; OVG NRW, Beschluss vom 31. Mai 2016 – 4 B 1360/15 –; BayVGH, Beschluss vom 22. Oktober 2019 – 23 CS 18.2668 –, jeweils juris.
Die in § 1 Abs. 1 SpielV normierte Beschränkung der Aufstellungsorte für Geldspielgeräte würde aufgehoben, wenn schon durch die Nebenleistung eines Getränkeangebots eine Schankwirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV und damit die Zulässigkeit der Aufstellung von Geldspielgeräten begründet werden könnte. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV darf ein Geldspielgerät daher nicht in Betrieben aufgestellt werden, in denen die Verabreichung von Speisen oder Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt.
Welchen Hauptzweck ein Betrieb verfolgt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller verfügbaren Umstände zu beurteilen. Dazu können insbesondere das äußere Erscheinungsbild, der Grundriss, die Betriebsmodalitäten zum Zeitpunkt der Kontrolle sowie die Preise der Getränke zählen. Daneben können auch die Umsätze aus dem Getränkeverkauf und den sonstigen Angeboten – hier insbesondere der Geldspielautomaten – in den Blick genommen werden, um festzustellen, ob eine Abgabe von Speisen und Getränken auch tatsächlich stattfindet und gegenüber anderen Nutzungszwecken überwiegt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. März 2017 – 4 B 44/17 –; VGH BW, Beschluss vom 19. Februar 2018 – 6 S 2610/17 –; OVG Bln.-Bbg., Beschluss vom 26. November 2019 – OVG 1 N 56.19 –, jeweils juris.
Dies zugrunde gelegt stellt die streitbefangene Gaststätte „U. “ zum maßgeblichen Zeitpunkt des Widerrufs keinen geeigneten Aufstellungsort mehr dar, da im Rahmen einer summarischen Gesamtschau aller nach Aktenlage erkennbaren Umstände dem Ausschank von Getränken dort nur eine untergeordnete Rolle zukommt. Auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Bescheid wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen, vgl. § 117 Abs. 5 VwGO. Diese zutreffenden Erwägungen sind wie folgt zu vertiefen und zu ergänzen:
Das von der Antragsgegnerin bei der Kontrolle am 21. März 2025 dokumentierte äußere Erscheinungsbild der Betriebsstätte entspricht nicht einer zu einer Bewirtung mit Speisen und/oder Getränken einladenden Außengestaltung, die bei einer Gastwirtschaft mit einem solchen Hauptzweck zu erwarten wäre. Die Scheiben zum Betriebsraum sind in der unteren Hälfte fast vollständig mit einer hellen Folie abgeklebt. Eine Einsichtnahme in die Gaststättenräume ist so von außen kaum möglich. Bis auf die eher spärlichen Hinweise auf eine im Innenbereich gelegene Schankwirtschaft, die einerseits auf ein „Cafe“ (so die Bezeichnung an der Scheibenfolie) und andererseits auf eine „Bar“ (so die Überschrift über der Eingangstür) hinweisen, verzichtet der Betrieb auf eine gaststättentypische Außenwerbung und wirkt seinem äußeren Anschein nach eher wie eine Spielhalle.
Auch die Ausstattung und Gestaltung der „Gasträume“ verfehlt das Bild einer hauptsächlich auf die Verabreichung von Getränken oder gar Speisen ausgerichteten Gaststätte deutlich. Die Lokalität ist spärlich und ohne jegliche offensichtliche und gastronomietypische Dekoration eingerichtet. Vorhanden sind fünf kleinere sowie zwei weitere größere Tische, die allesamt mit einem Stoffbezug versehen sind. Als „Ablage“ für Getränke dienen allerdings die an die Tische jeweils angrenzenden deutlich kleineren „Beistelltische“. Bei keinem der Kontrollbesuche konnte die Antragsgegnerin feststellen, dass die eigentlichen Gaststättentische als „Ablage“ der in einer Gaststätte vorrangig zu konsumierenden Getränke und Speisen genutzt wurden. Vielmehr zeigen die angefertigten Lichtbilder der Einrichtung an den Tischen sitzende Gäste, die Karten bzw. ein Brettspiel spielen und dort außer (vereinzelt) Tee keine Getränke und keinerlei Speisen konsumieren.
Ebenfalls hat die Ausstattung von Küchenzeile und Theke mit der typischen Einrichtung einer Schank- bzw. Speisewirtschaft nichts gemein. Das sehr einfache Mobiliar und spärliche Angebot an Gläsern, Geschirr und einfachen Lebensmitteln entspricht dem eines Haushalts und nicht eines Bewirtungsbetriebs. Das Geschirr muss zudem offensichtlich mit der Hand gespült werden. Soweit der Antragsteller eingewandt hat, dass sich in der Gaststätte („Bar“) eine dafür typische „Theke“ befinden würde, konnte diesbezüglich anlässlich der von Antragsgegnerin durchgeführten Kontrollen (nur) festgestellt werden, dass auf der Theke ein gefüllter Aschenbecher mit Zigaretten und Räucherstäbchen abgestellt worden waren. Eine Thekenkraft und/oder Zapfanlage waren nicht vorhanden. Auch standen auf der Theke keine – ebenfalls gastronomietypischen – mit Getränken gefüllte Gläser, sondern lediglich eine Redbull-Dose und eine Plastikwasserflasche, was eher für eine Selbstbedienung der Getränke durch die anwesenden Gäste aus den vorhandenen „kiosktypischen“ Kühlvitrinen als für das aktive Betreiben einer Schankwirtschaft („Bar“) spricht.
Das auf sämtlichen Fotos dokumentierte Konsumverhalten der Gäste bestätigt die aus dem Erscheinungsbild folgende Annahme, dass der Betrieb hauptsächlich aus bewirtungsfremden Motiven, insbesondere zum Spielen aufgesucht wird. Die oben beschriebene Ausstattung und Aufstellung der Tische trägt gerade den Anforderungen des Spielens Rechnung. Namentlich die Bereitstellung von Beistelltischen für Getränke veranschaulicht, dass der Konsum von Getränken dem Spielen an den Tischen als Nebensache untergeordnet ist. Die auf den Tischen liegende „Geräuschdämmung“ dient ebenfalls nur der Vereinfachung des Spielens. Auf den Tischen werden zudem keine Getränke- und Speisekarten vorgehalten, sondern die „Speisekarte“ wird nur einmalig im Eingangsbereich ausgestellt. Die dort aufgeführten Preise für verschiedene Heiß- und Kaltgetränke und für Snacks wie „Snickers“ oder „Erdnüsse“ bewegen sich allerdings im für eine Gaststätte eher unteren bis allenfalls mittleren Bereich. Die angegebenen Preise stützen den Eindruck, dass auch in wirtschaftlicher Hinsicht der Ausschank nicht den Schwerpunkt des Ladenlokals darstellt. Die von dem Antragsteller insoweit angekündigten Unterlagen seines Steuerberaters, die etwas anderes beweisen sollen, hat er trotz eingeräumter Frist nicht eingereicht. Zudem fällt hier ins Gewicht, dass die Antragsgegnerin bei ihren Kontrollen zwar das Vorhandensein einer Registrierkasse, nicht aber von entsprechenden Bons oder Quittungen, die einen tatsächlichen Verkauf von Getränken oder Speisen dokumentieren könnten, hat feststellen können.
Ohne den Widerruf wäre das öffentliche Interesse gefährdet. Bei den hinter § 33c GewO stehenden Zielen der Eindämmung der Betätigung des Spieltriebs, des Schutzes der Allgemeinheit und der Spieler und des Jugendschutzes, der Suchtprävention und -bekämpfung, handelt es sich um überragend wichtige Gemeinwohlziele. Diesem gesetzgeberischen Anliegen würde es zuwiderlaufen, wenn der Antragstellerin die Aufstellung von Automaten in hierfür ungeeigneten Räumen weiter ermöglicht würde.
Die Frist des §§ 49 Abs. 2 Satz 2, 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW hat die Antragsgegnerin eingehalten. Die dort enthaltene Jahresfrist beginnt erst zu laufen, wenn die Behörde positive Kenntnis von sämtlichen Tatsachen hat, welche den Widerruf rechtfertigen. Hierzu gehören nicht nur die Umstände, die die Behörde dazu berechtigen, den Verwaltungsakt zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr zu erlassen, sondern auch sämtliche für die Ermessensentscheidung relevanten Tatsachen. Dies setzt mindestens den Abschluss der gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW durchzuführenden Anhörung voraus.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2001 – 8 C 8.00 –, NJW 2001, 1440 und Urteil vom 24. Mai 2012 – 5 C 18.11 –, NVwZ-RR 2012, 865, 866.
Hiernach begann der Fristlauf jedenfalls nicht vor der am 24. April 2025 erfolgten Anhörung der Antragstellerin.
Ermessensfehler sind nach dem Maßstab des § 114 Satz 1 VwGO nicht ersichtlich. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin ihr Widerrufsermessen nicht erkannt oder sich bei seiner Ausübung nicht an dem Zweck der Ermächtigung, namentlich dem dargelegten Sinn und Zweck des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV orientiert hätte, liegen in Würdigung der auf S. 5 und S. 6 der angefochtenen Ordnungsverfügung angestellten Erwägungen nicht vor. Nicht zu beanstanden ist, dass die Antragsgegnerin dem Interesse an der Gewährleistung des Schutzzwecks des § 1 SpielV, der Gleichbehandlung der Betreiber und der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung den Vorrang gegenüber den wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin eingeräumt hat. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und Vertrauensschutzgesichtspunkte stehen dem Widerruf aus den dort dargelegten Gründen, auf die die Kammer Bezug nimmt, nicht entgegen.
Die auf § 14 Abs. 1 OBG NRW zu stützende Anordnung der Entfernung der in der Betriebsstätte aufgestellten Geldspielgeräte und die auf §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 1, 60, 63 VwVG NRW beruhende Androhung der Ersatzvornahme sind aus den in der Ordnungsverfügung dargelegten Gründen ebenfalls rechtmäßig. Auf die entsprechenden Ausführungen in der Begründung der Ordnungsverfügung wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
An der sofortigen Vollziehung des Widerrufs der Geeignetheitsbestätigung und der Anordnung der Entfernung der Geldspielgeräte besteht nicht nur aus den in der Ordnungsverfügung in der Begründung zu 6. genannten Gründen, sondern auch aus den oben zur Darlegung der Gefährdung des öffentlichen Interesses angestellten Erwägungen ein besonderes Interesse. Die mit den strittigen Regelungen verfolgten überragend wichtigen Gemeinwohlziele des Spieler- und Jugendschutzes, der Suchtprävention und -bekämpfung würden nämlich verfehlt, wenn die betroffenen Geldspielautomaten entgegen den dargelegten gesetzlichen Vorgaben bis zum Abschluss eines möglicherweise jahrelangen Hauptsacheverfahrens an einem dafür ungeeigneten Aufstellungsort betrieben werden dürften.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der festgesetzte Wert entspricht der Bedeutung der Sache (§§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung bei dem Ver­waltungs­gericht Gelsenkirchen (Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen oder Postfach 10 01 55, 45801 Gelsenkirchen) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Ober­verwal­tungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster ent­scheidet. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist ein­geht bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegi­dii­kirch­platz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster. Die Be­schwerde ist in­nerhalb eines Mo­nats nach Be­kanntgabe der Ent­scheidung zu be­gründen. Die Be­gründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Be­schwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzu­reichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung ab­zuändern oder auf­zuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung aus­einander setzen.
Die Beschwerde ist einzulegen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mit­gliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkom­mens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtig­ten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Be­schäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Perso­nen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentli­chen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist nicht selbstständig anfechtbar.
Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann innerhalb von sechs Monaten, nach­­dem diese Ent­scheidung Rechtskraft erlangt oder das Ver­fahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen oder Postfach 10 01 55, 45801 Gelsenkirchen) schrift­lich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Ge­schäfts­stelle Beschwerde ein­gelegt wer­den, über die das Ober­ver­wal­tungsgericht für das Land Nord­rhein-West­falen in Münster ent­scheidet, falls das Ver­wal­tungs­ge­richt ihr nicht abhilft. Hierfür be­steht kein Vertretungszwang. Ist der Streitwert später als ei­nen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde inner­halb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbe­schlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zu­läs­sig, wenn der Wert des Be­schwer­degegen­s­tandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Ge­richt, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grund­sätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.

Zitierte Normen: §§ 49 Abs. 2 Satz 2, 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW
§§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 1, 60, 63 VwVG NRW
§§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 112 JustG NRW
§ 1 SpielV
§ 33c GewO
§ 1 SpielV
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW
§ 33c Abs. 3 Satz 1 GewO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 1 Abs. 1 SpielV
§ 1 Abs. 1 SpielV
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 14 Abs. 1 OBG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 1440
NVwZ-RR 2012, 865, 866
19 K 3433/25
1 BvR 1314/12
8 C 16.17
1 B 30.91
4 B 1360/15
23 CS 18.26
4 B 44/17
6 S 2610/17
1 N 56.19
8 C 8.00
5 C 18.11