Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2021-11-25, Aktenzeichen 11 U 43/21

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 26. Januar 2021 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 9. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wie folgt geändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 228.310 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. Februar 2020 zu zahlen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Der Streitwert wird (auch) für den zweiten Rechtszug auf 228.310 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Personenbeförderungsunternehmens die verklagte Gebietskörperschaft auf Vergütung für Schülerbeförderungsleistungen in Anspruch, die nach der Beantragung des Insolvenzverfahrens nicht mehr erbracht wurden, weil die Beklagte die Beförderungsverträge unter Berufung auf eine Insolvenzlösungsklausel sofort kündigte.
Der als Einzelkaufmann tätige Insolvenzschuldner betrieb seit vielen Jahren ein Busunternehmen. Er führte im Auftrag der Beklagten die Schülerbeförderung zu insgesamt fünf Schulen durch. Die Beklagte hatte hierzu mit dem Schuldner fünf einzelne Beförderungsverträge mit inhaltsgleichen Regelungen geschlossen, deren Laufzeit auf das Schuljahr 2019/2020 begrenzt war. Zu Nummer 16 enthielten die Verträge jeweils die folgende Bestimmung:
Der Auftraggeber ist berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund fristlos zu kündigen. Als wichtige Gründe gelten insbesondere:
[…]
e) Der Auftragnehmer ist zahlungsunfähig geworden, über das Vermögen des Auftragnehmers ist ein Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares Verfahren beantragt oder eröffnet worden, die Eröffnung eines solchen Verfahrens ist mangels Masse abgelehnt worden, der Auftragnehmer befindet sich im Verfahren der Liquidation oder der Auftragnehmer hat seine Tätigkeit eingestellt.
Der Schuldner beantragte am 23. Januar 2019 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Das Amtsgericht ordnete noch am selben Tag die vorläufige Verwaltung an und eröffnete das Insolvenzverfahren mit Beschluss vom 1. April 2019. Die Beklagte kündigte die mit dem Schuldner geschlossenen Beförderungsverträge mit Schreiben vom 1. Februar 2019 wegen des vom Schuldner gestellten Insolvenzantrags. Der Kläger führte den Betrieb des Schuldners als vorläufiger Insolvenzverwalter bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens zunächst fort.
Der Kläger hält die Kündigung für unwirksam. Die in den Beförderungsverträgen u Nummer 16 Buchstabe e) enthaltene Regelung verstoße gegen § 119 InsO. Er behauptet, der Schuldner habe die Beförderungsleistungen bis zur Kündigung im Wesentlichen mangelfrei erbracht. Im Falle der Fortführung des Vertrags und des Betriebs des Schuldners hätte er als Insolvenzverwalter für die Masse die vertraglich vereinbarte Vergütung für die Zeit vom 1. Februar 2019 bis zum 31. Juli 2020 von insgesamt – insoweit unstreitig – 442.170 € vereinnahmen können. Der Kläger lässt sich gemäß § 648 Satz 2 BGB ersparte Aufwendungen in Höhe von 213.860 € anrechnen und macht die Differenz zwischen beiden Beträgen mit der vorliegenden Klage geltend.
Die Beklagte beruft sich demgegenüber auf die Rechtsprechung des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Wirksamkeit des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Var. 2 VOB/B (2009), die sie für übertragbar hält. Sie behauptet überdies, dass es in der Vergangenheit des Öfteren begründete Beanstandungen der vom Schuldner erbrachten Beförderungsleistungen gegeben habe. Sie bestreitet außerdem die Richtigkeit der vom Kläger angesetzten ersparten Aufwendungen.
Wegen des Sach- und Streitstands erster Instanz sowie wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Beklagte die mit dem Schuldner geschlossenen Verträgen allein wegen des Insolvenzantrags habe kündigen dürfen. Die Kündigungsregelung in Nummer 16 Buchstabe e) der Verträge sei wirksam. Zwar handele es sich um eine insolvenzabhängige Lösungsklausel. Solche Klauseln verstießen aber nicht ausnahmslos gegen § 134 BGB, §§ 103, 119 InsO. Sie seien vielmehr nach der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zulässig, wenn sie sich eng an eine gesetzliche Lösungsmöglichkeit anlehnten. Das sei hier im Hinblick auf die Regelung des § 648a BGB der Fall, wonach der Besteller einen Werkvertrag aus wichtigem Grund fristlos kündigen kann. Aus der Gesetzesbegründung ergebe sich, dass als wichtiger Grund insbesondere auch die Insolvenz des Unternehmers in Betracht komme. Eine Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung der Kündigungsfolgen führe zu keinem anderen Ergebnis. Das Interesse der Beklagten, sich frühzeitig von den Verträgen lösen zu können, überwiege das Interesse des Klägers, zunächst über die Vertragsfortführung entscheiden zu können. Die Beklagte müsse die Funktionsfähigkeit der Schülerbeförderung als übergeordnetes Gemeinwohlinteresse sicherstellen. Diese sei durch den Eigentrag des Schuldners nachhaltig in Frage gestellt, weil sich daraus erhebliche Zweifel an seiner künftigen Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit ergäben.
Gegen dieses Urteil, auf dessen Begründung im Einzelnen ebenfalls verwiesen wird, richtet sich die rechtzeitig und formgerecht eingelegte Berufung des Klägers, mit der er seinen Klageantrag vollen Umfangs weiterverfolgt. Er meint, die Annahme des Landgerichts sei unzutreffend, dass sich die von der Beklagten in Bezug genommene Kündigungsregelung im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung eng an eine gesetzliche Lösungsmöglichkeit anlehne. Die vom VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs für Bauverträge angestellten Überlegungen seien auf Personenbeförderungsverträge wie die hier in Rede stehenden nicht übertragbar. Im Gegensatz zu einem Bauherrn könne die Beklagte sich bei der erforderlichen Abwägung der wechselseitigen Interessen nicht einmal auf den Schutz ihrer Grundrechte, insbesondere ihres Eigentumsgrundrechts, berufen, weil sie über solche als Körperschaft des öffentlichen Rechts nicht verfüge. Die neu eingeführte Regelung des § 648a BGB könne zur Rechtfertigung einer insolvenzbedingten Lösungsklausel nicht herangezogen werden, weil der Gesetzgeber mit ihr gerade keinen entsprechenden Sonderkündigungstatbestand habe schaffen wollen. Soweit der Gesetzgeber die Insolvenz des Unternehmers als möglichen Kündigungsgrund gemäß § 648a BGB in Betracht gezogen habe, habe er das auf Werkverträge bezogen, die größere komplexe und auf längere Zeit angelegte Projekte zum Gegenstand hätten; damit sei ein Schülerbeförderungsvertrag nicht vergleichbar.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 228.310 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. Februar 2020 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und verweist auf die inhaltliche Übereinstimmung zwischen der in Rede stehenden Kündigungsregelung und der Regelung des § 8 Abs. 1 VOL/B 2003, die wiederum mit der vom VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs gebilligten Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B (2009) übereinstimme. Entgegen der Auffassung des Klägers habe der Gesetzgeber die Insolvenz des Unternehmers sehr wohl als Regelkündigungstatbestand im Sinne des § 648a BGB angesehen. Auch begründeten Schülerbeförderungsverträge langfristig angelegte Rechtsbeziehungen, die gerade von dieser Norm erfasst werden sollten. Die Beklagte verweist auf ihre gegenüber den Schülern bestehende Verpflichtung, die Sicherheit und Zuverlässigkeit der Beförderung zu gewährleisten.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens und des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf den Inhalt der in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist begründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung der vollen Vergütung, die der Schuldner nach Maßgabe der in Rede stehenden Beförderungsverträge bis zum Ende des Schuljahrs 2019/2020 zu beanspruchen gehabt hätte.
Der Senat hat mit Beschluss vom 21. Juni 2021 auf folgende Einschätzung der Rechtslage hingewiesen:
„Der Klageanspruch dürfte der Insolvenzmasse zustehen, allerdings nicht als Entschädigungsanspruch gemäß § 648 Satz 2 BGB, sondern als – dem Grunde nach unverminderter – vertraglicher Erfüllungsanspruch. Die Beklagte dürfte die fünf Beförderungsverträge nicht wirksam gekündigt haben, weil ihr ein Kündigungsrecht nicht zustand. Die Beförderungsverträge haben daher, wie in ihrem jeweiligen § 15 vereinbart, bis zum Ende des Schuljahres 2019/2020 fortbestanden.
1. Die Beklagte hat die von ihr am 1. Dezember 2019 erklärte Kündigung ausschließlich mit dem vom Schuldner gestellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen begründet (vgl. Anlage K 5). Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Vertragspartei stellt indes keinen allgemeingültigen Kündigungsgrund dar, wie allein schon die Regelung des § 103 InsO zeigt. Die zur Begründung dieses Kündigungsgrunds von der Beklagten herangezogene Bestimmung des § 16 Abs. 1 lit. e) der am 21. Juni 2018 geschlossenen Beförderungsverträge (im Folgenden kurz und zusammenfassend: BefV, Anlage K 3) ist gemäß § 119 InsO wegen Verstoßes gegen § 103 InsO unwirksam.
a) Gemäß § 103 Abs. 1 InsO kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen, wenn ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt ist. Die in § 16 Abs. 1 lit. e) BefV enthaltene Lösungsklausel nimmt dem Kläger das Recht, die vom Schuldner mit der Beklagten geschlossenen Beförderungsverträge nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens weiterhin erfüllen und auf diese Weise Einkünfte für die Masse erzielen zu können.
b) Der für das Insolvenzrecht zuständige IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat sich mit der Frage der Wirksamkeit von insolvenzabhängigen Lösungsklauseln – wie auch bereits das Landgericht und die Parteien im ersten Rechtszug erkannt haben – in seinem Urteil vom 15. November 2012 (IX ZR 169/11, juris Rn. 10 ff.) grundlegend befasst und dabei den zu dieser Frage bestehenden Meinungsstreit in Rechtsprechung und Schrifttum sowie insbesondere auch die Entstehungsgeschichte des § 119 InsO umfassend berücksichtigt. Der IX. Zivilsenat hat erkannt, dass eine insolvenzabhängige Lösungsklausel jedenfalls bei Verträgen über die fortlaufende Lieferung von Waren oder Energie nach § 119 InsO unwirksam ist, wenn sie im Voraus die Anwendung des § 103 InsO ausschließt. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Vereinbarung einer gesetzlich vorgesehenen Lösungsmöglichkeit entspricht. Wegen der Begründung im Einzelnen nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofs (a.a.O.).
c) Die in § 16 Abs. 1 lit e) BefV enthaltene insolvenzabhängige Lösungsklausel entspricht nicht einer für den Fall der Insolvenz gesetzlich vorgesehenen Lösungsmöglichkeit.
aa) Zwar räumt § 648 BGB dem Auftraggeber eines Werkvertrags ein jederzeit auszuübendes Kündigungsrecht ein. Auch findet das Werkvertragsrecht auf Beförderungsverträge wie die hier in Rede stehenden Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2018 – X ZR 79/17, juris Rn. 8 m.w.N.). Indes bewahrt die Regelung des § 648 Satz 2 BGB dem Auftragnehmer für den Fall einer solchen freien Kündigung einen Entschädigungsanspruch, dessen Inhalt im Wesentlichen seinem durch die Kündigung entgangenen Gewinn entspricht. An einer vergleichbaren Regelung fehlt es in § 16 Abs. 1 BefV. Dort ist lediglich ein Recht der Beklagten zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund bestimmt. Eine solche fristlose Kündigung führt in aller Regel zum sofortigen Entfall aller wechselseitigen künftigen Erfüllungsansprüche aus dem Vertrag. Dass die Parteien die von ihnen vereinbarte Regelung in eben diesem Sinne verstanden, zeigt das tatsächliche Verhalten der Beklagten, die jegliche weitere Zahlung an den Kläger schon dem Grunde nach verweigert. Die Regelung des § 648 BGB entspricht daher im Sinne des Urteils des IX. Zivilsenats vom 15. November 2012 (a.a.O.) nicht der Regelung des § 16 Abs. 1 lit e) BefV.
Die diesbezüglichen Ausführungen des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 7. April 2016 (VII ZR 56/15, juris Rn. 26 ff.), das sich auf die Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B (2009) bezieht, überzeugen demgegenüber nicht. Die vom VII. Zivilsenat zunächst isoliert getroffen Feststellung, dass dem Auftraggeber eines Werkvertrags mit § 649 BGB a. F. (entspricht § 648 BGB n.F.) nur überhaupt ein freies Kündigungsrecht zustand, ist selbstverständlich als solche richtig, aber für sich genommen auch bedeutungslos. Für die Beurteilung der maßgeblichen Frage, ob sich eine insolvenzabhängige Lösungsklausel im Sinne der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats „eng an eine gesetzliche Lösungsmöglichkeit“ anlehnt, muss die zum Vergleich heranzuziehende gesetzliche Lösungsmöglichkeit in ihrer Gesamtheit betrachtet werden, also insbesondere auch die von ihr ausgehende (vollständige) Rechtsfolge. Es liegt auf der Hand, dass eine – hypothetische – gesetzliche Regelung, die dem Auftraggeber zwar ein freies Kündigungsrecht einräumt, dem Auftragnehmer für diesen Fall aber den vollen vertraglich vereinbarten Gegenanspruch erhält, eine ganz andere Auswirkung auf die Durchführung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Auftragnehmers hat als eine gesetzliche Regelung, die dem Auftragnehmer für den Fall der freien Kündigung durch den Auftraggeber alle Gegenansprüche abspricht oder jedenfalls nur geringe Gegenansprüche belässt. Das zeigt, dass eine isolierte Betrachtung, ob das Gesetz für den betroffenen Vertragstyp nur überhaupt irgendeine freie Kündigungsmöglichkeit vorsieht, nicht weiterführt.
Die Argumentation des VII. Zivilsenats (a.a.O., Rn. 27), wonach das von ihm vertretene Ergebnis im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers stehe, hat derIX. Zivilsenat in seinem Urteil vom 15. November 2012 (a.a.O., Rn. 11 f., 13) in überzeugender Weise – antizipierend – widerlegt. Mit dieser Argumentation des IX. Zivilsenats hat sich der VII. Zivilsenat in seinem (späteren) Urteil nicht auseinandergesetzt, obwohl er die gegenteilige Auffassung vertreten hat.
bb) Die Regelung des § 16 Abs. 1 lit. e) BefV hat ein gesetzliches Vorbild auch nicht in dem zum 1. Januar 2018 in Kraft getretenen § 648a BGB oder in § 314 BGB.
(1) Gemäß § 648a Abs. 1 BGB können beide Parteien einen Werkvertrag zwar aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Und gemäß § 648a Abs. 5 BGB ist der Unternehmer im Falle einer solchen Kündigung lediglich berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
Diese mit dem Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts eingeführte neue Norm hat indes lediglich klarstellende Funktion. Schon vor ihrem Inkrafttreten war weitgehend anerkannt, dass Werkverträge aus wichtigem Grund gekündigt werden können. Umstritten war lediglich die Rechtsgrundlage, aufgrund derer eine entsprechende Kündigung ausgesprochen werden kann. Sinn und Zweck des § 648a BGB ist es daher auch, diese Rechtsunsicherheit zu beseitigen, vor allem im Hinblick auf die Gründe, die eine außerordentliche Kündigung tragen (vgl. Begr. RegE zum Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, BT-Drs. 18/8486, 24, 50). Die Vorschrift des § 648a BGB lehnt sich dabei an das Vorbild in § 314 BGB an, ohne jedoch das Kündigungsrecht von dem Vorliegen eines Dauerschuldverhältnisses abhängig zu machen.
Da es sich bei den hier in Rede stehenden Beförderungsverträgen um Dauerschuldverhältnisse i.S.d. § 314 Abs. 1 BGB handelte, wären sie auch ohne die Regelung des § 648a BGB bei Vorliegen eines wichtigen Grundes fristlos kündbar gewesen. § 648a BGB verändert mithin die ohnehin überkommene Rechtslage im Streitfall nicht.
(2) Folglich ist für die Vereinbarkeit des § 16 Abs. 1 lit. e) BefV mit §§ 103, 119 InsO zunächst entscheidend, ob ganz allgemein allein das Bestehen eines gesetzlichen Kündigungsrechts aus wichtigem Grund (sei es aus § 314 Abs. 1 BGB, sei es aus § 648a BGB) zur Rechtfertigung einer insolvenzabhängigen Lösungsklausel genügt. Der Senat meint, dass das nicht richtig ist.
(a) Der vom IX. Zivilsenat (a.a.O.) entschiedene Fall betraf einen im Jahr 2004 geschlossenen Energielieferungsvertrag, der für zunächst ein Jahr geschlossen worden war und sich bei Ausbleiben einer Kündigung um jeweils zwölf Monate verlängerte, mithin ein Dauerschuldverhältnis. Der IX. Zivilsenat hat dennoch nicht einmal auch nur in Erwägung gezogen, dass § 314 Abs. 1 BGB eine gesetzliche Regelung sein könnte, an die sich die dort zu beurteilende Lösungsklausel angelehnt haben könnte. Das ist aus der Sicht des beschließenden Senats vielsagend.
(b) Der VII. Zivilsenat ist bei seiner gegenläufigen Argumentation in dem Urteil vom 7. April 2016 (a.a.O., Rn. 39 ff.) dennoch davon ausgegangen, dass jedenfalls die in § 8 Ans. 2 Nr. 2 VOB/B getroffene Kündigungsfolgenregelung letztlich das Gleiche sei wie das dem Bauherrn durch (vor Inkrafttreten des § 648a BGB geltendes) Richterrecht, das sich seinerseits wiederum an § 314 Abs. 1 BGB anlehnte, eingeräumte Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund. Die sodann vom VII. Zivilsenat – begründungslos – aufgestellte Behauptung, mit dieser Argumentation nicht von dem Urteil des IX. Zivilsenats abzuweichen (a.a.O., Rn. 43), dürfte vor diesem Hintergrund kaum zutreffen. Der Umstand, dass sich das eine Urteil auf Energielieferungsverträge bezog und das andere auf einen VOB/B-Bauvertrag, änderte nichts daran, dass der VII. Zivilsenat zu der sich in beiden Rechtsstreiten stellenden Kernfrage mit einer Rechtsnorm argumentierte, die der IX. Zivilsenat ersichtlich für – in diesem rechtlichen Zusammenhang – offensichtlich nicht einschlägig gehalten hatte.
(c) Das kann aber – jedenfalls für diesen Rechtszug – auf sich beruhen. Der beschließende Senat vermag jedenfalls nicht zu erkennen, dass § 314 Abs. 1 BGB (bzw. § 648a BGB) dem Auftraggeber ein Kündigungsrecht einräumt, an das sich das in § 16 Abs. 1 lit. e) BefV geregelte Kündigungsrecht anlehnt. § 314 Abs. 1 BGB erfordert einen wichtigen Grund für die Kündigung, während § 16 Abs. 1 lit. e) allein die Beantragung eines Insolvenzverfahrens als Kündigungsgrund ausreichen lässt. Beides sind an und für sich unterschiedliche Sachverhalte.
Anderes gälte nur, wenn die Eröffnung oder gar schon die nicht offensichtliche unzulässige Beantragung eines Insolvenzverfahrens immer einen wichtigen Grund i.S.d. § 314 Abs. 1 BGB darstellte, mithin gemäß § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Ereignis, das dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist unzumutbar macht. Eine solche Gleichsetzung nimmt der VII. Zivilsenat für den Bereich des Bauvertragsrechts in dem Urteil vom 7. April 2016 (a.a.O. Rn. 28 ff.) offensichtlich an, ebenso die Beklagte (vgl. Seite 5 der Berufungsantwort). Der beschließende Senat muss nicht dazu Stellung nehmen, inwieweit er diese Sichtweise für überzeugend – und insbesondere für mit der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats vereinbar – hält. Sie trifft jedenfalls nicht außerhalb des Bauvertragsrechts im Allgemeinen zu (so ausdrücklich auch BGH, Urteil vom 14. September 2017 – IX ZR 261/15, juris Rn. 28 ff. für einen Werklieferungsvertrag). Wäre es anders, dürften jedes Dauerschuldverhältnis gemäß § 314 Abs. 1 BGB und jeder Werkvertrag gemäß § 648a BGB allein deshalb gekündigt werden, weil über das Vermögen des jeweiligen Auftragnehmers ein Insolvenzverfahren eröffnet oder ein solches jedenfalls beantragt worden ist. Eine solch weitgehende Möglichkeit zur Lösung vom Vertrag allein aus diesem Anlass lässt sich der Vorstellung des Gesetzgebers nicht entnehmen. Sie ergibt sich – entgegen den Ausführungen auf Seite 4 der Berufungsantwort (Bl. 150 d. A.) – insbesondere auch nicht aus der Gesetzesbegründung zu § 648a BGB. Dort (BR-Drucks. 123/16, S. 53) ist vielmehr gerade im Gegenteil ausgeführt, „der Gesetzentwurf [habe] jedoch davon abgesehen, dem Besteller für diesen Fall [denjenigen der Insolvenz des Unternehmers, Anm. des Senats] ein generelles Kündigungsrecht einzuräumen, da ein solcher Ansatz nicht der Vielgestaltigkeit der Lebensverhältnisse Rechnung tragen würde“, wenngleich der Fall der Insolvenz des Unternehmers „in der Praxis häufig einen wichtigen Grund zur Beendigung des Werkvertrags darstellen wird.“ Aus dieser Begründung ergibt sich die in der Berufungsantwort gezogene Schlussfolgerung, dass „nur in atypischen Fällen eine Insolvenz des Unternehmers keine Möglichkeit zur Kündigung aus wichtigem Grund darstellen“ soll, nicht. Sie bestätigt vielmehr, dass dem Besteller aus Anlass einer Insolvenz des Unternehmers die fristlose Kündigung nur dann möglich sein soll, wenn die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls dazu ausreichenden Anlass geben, insbesondere wenn er aufgrund der Umstände zu Recht das Vertrauen verloren hat, dass der Auftragnehmer seine Vertragspflichten künftig nicht mehr ordnungsgemäß erfüllen (können) wird – nicht aber generell und ohne Rücksicht auf die Verhältnisse des Einzelfalls.
Die Zielrichtung der Insolvenzordnung und insbesondere der §§ 103 ff. InsO ist im Übrigen eine ganz andere: Zur Verbesserung der Fortführungsperspektive des Schuldnerunternehmens soll der Handlungsspielraum des Insolvenzverwalters erweitert werden; allein seiner Entscheidung soll es obliegen, ob ein gegenseitiger Vertrag fortgeführt wird oder nicht – und nicht der Entscheidung des Vertragspartners, der sich womöglich ohne Weiteres auf ein insolvenzabhängiges Kündigungsrecht berufen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 2012 a.a.O., Rn. 13). Dieser Gesetzeszweck darf bei der Auslegung des § 648a BGB nicht übergangen werden.
Überdies wäre weder das in § 137 InsO-RegE enthalten gewesene Verbot von insolvenzbedingten Lösungsklauseln noch dessen Streichung durch den Rechtsausschuss des Bundestages erforderlich oder auch nur sinnvoll gewesen. Dieser Überlegungen hat es nur bedurft, weil es ein allgemeines insolvenzbedingtes Kündigungsrecht, das sich allenfalls aus § 314 Abs. 1 BGB ergeben könnte, eben gerade nicht gibt. Wäre es anders, bedürfte es der Vereinbarung von insolvenzabhängigen Lösungsklauseln nicht, weil sich der Verwender einer solchen Klausel auch ohne diese im Falle der Insolvenz des Vertragspartners vom Vertrag lösen könnte.
Mit einem nach Maßgabe der §§ 648a und 314 BGB von den Umständen des Einzelfalls abhängigen Recht zur fristlosen Kündigung ist das in § 16 Abs. 1 lit. e) geregelte Sonderkündigungsrecht nicht vergleichbar, weil es gerade völlig unabhängig von einer Prüfung der Verhältnisse des Einzelfalls besteht. Die Beklagte muss vor dessen Ausübung nicht zunächst prüfen, ob ihr Vertrauen in den jeweiligen Beförderungsunternehmer infolge der Insolvenz erschüttert ist. Sie darf allein deshalb kündigen, weil es ein Insolvenzverfahren gibt.
(3) Ein der Beklagten positives Ergebnis lässt sich nach alledem allenfalls dann noch begründen, wenn die vom VII. Zivilsenat für den Bereich des Bauvertragsrechts vertretene Argumentation jedenfalls in gleicher Weise auch für den hier betroffenen speziellen Bereich der (Schüler-) Personenbeförderung zuträfe. Wenn jedenfalls Personenbeförderungsverträge gemäß § 314 Abs. 1 BGB (bzw. § 648a BGB) allgemein und immer für den Auftraggeber fristlos kündbar wären, wenn über das Vermögen des Auftragnehmers das Insolvenzverfahren eröffnet oder ein solcher Antrag gestellt worden ist, gäbe es mit § 314 Abs. 1 BGB bzw. § 648a BGB eine gesetzliche Regelung, die jedenfalls für Personenbeförderungsverträge so wirkt wie § 16 Abs. 1 lit. e) BefV.
Der Senat vermag nach Maßgabe des bisherigen Sach- und Streitstandes – auch unter Berücksichtigung der Berufungsantwort – allerdings nicht zu erkennen, dass sich die Argumentation des VII. Zivilsenats auf Personenbeförderungsverträge übertragen lässt.
(a) Im Ansatz zunächst zutreffend weist der Kläger in seiner Berufungsbegründung darauf hin, dass die vom VII. Zivilsenat (a.a.O., Rn. 29 ff.) vorgenommene Abwägung der widerstreitenden grundrechtlich geschützten Rechtspositionen im Streitfall nicht möglich ist, weil die Beklagte als kommunale Körperschaft des öffentlichen Rechts nicht grundrechtsfähig ist (vgl. Papier/Shirvani in Maunz/Dürig, Grundgesetz, 92. Ergänzungslieferung August 2020, Art. 14 Rn. 335 m.w.N.).
(b) Andererseits macht es sich der Kläger – wie die Beklagte in ihrer Berufungsantwort insoweit zutreffend ausführt – etwas zu einfach, indem er aus diesem Umstand den Schluss zieht, dass im Rahmen der gemäß § 314 Abs. 1 bzw. § 648a BGB vorzunehmenden Zumutbarkeitsabwägung allein das Eigentumsgrundrecht der (im wirtschaftlichen Ergebnis) von ihm vertretenen Insolvenzgläubiger zu berücksichtigen sei (vgl. dazu BGH, Urteil vom 7. April 2016 a.a.O., Rn. 31 m.w.N.) und die Abwägung daher gar nicht anders als zu seinen Gunsten ausfallen könne.
Neben individuellen Grundrechten anerkennt die Rechtsordnung weitere Rechtspositionen mit verfassungsrechtlich geschütztem Rang, darunter verschiedene Gemeinwohlinteressen. Im hier betroffenen Bereich der Schülerbeförderung gehört hierzu – wie schon das Landgericht insoweit zutreffend ausgeführt hat – die staatliche Pflicht, allen Schülern im Rahmen der staatlichen Möglichkeiten die Wahrnehmung ihres Rechts auf Bildung zu ermöglichen. Sie ergibt sich auf der Verfassungsebene aus Art. 7 GG (vgl. dazu etwa Badura in Maunz/Dürig, a.a.O., Art. 7 Rn. 1) sowie aus Art. 4 Abs. 1 der Niedersächsischen Verfassung und einfachgesetzlich etwa aus § 54 Abs. 1, 7 des Niedersächsischen Schulgesetzes. Die Wahrnehmung dieser Pflicht erfordert es, verschiedenen Schülern nach Maßgabe der Umstände des jeweiligen Einzelfalls eine Beförderung zur Schule anzubieten (vgl. insoweit auch § 114 NSchG). Überdies gibt es auch im Bereich der Schülerbeförderung konkurrierende Grundrechtspositionen, die jedenfalls mittelbar betroffen sind. Die Beklagte ist als Trägerin der Schülerbeförderung auch verpflichtet, Leben und Gesundheit der ihr zur Beförderung anvertrauten Schüler (Art. 2 Abs. 2 GG) bestmöglich gegen Gefahren, die mit der Schülerbeförderung verbunden sind, zu schützen.
Diese Gemeinwohlinteressen und konkurrierenden grundrechtlich geschützten Rechtspositionen sind selbstverständlich bei der Abwägung zu berücksichtigen, ob dem Träger der Schülerbeförderung ein allgemeines Recht zur fristlosen Kündigung zusteht, wenn über das Vermögen eines von ihm beauftragten Beförderungsunternehmens das Insolvenzverfahren eröffnet oder ein dahingehender Antrag gestellt worden ist.
(c) Weder ergibt sich aber aus dem bisherigen Vorbringen der Beklagten einschließlich der Berufungsantwort noch ist sonst für den Senat ersichtlich, dass diejenigen Erwägungen, die der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 7. April 2016 (a.a.O., Rn. 32 ff.) zur besonders schützenswerten Interessenlage eines Bauherrn angestellt hat, in der dort formulierten Allgemeingültigkeit auch auf das Verhältnis eines Trägers der Schülerbeförderung zu dem von ihm beauftragten Beförderungsunternehmen zutreffen.
Wiederum muss der Senat nicht dazu Stellung nehmen, inwieweit die betreffenden Überlegungen des VII. Zivilsenats zu überzeugen vermögen. Klarzustellen ist allerdings, dass grundsätzlich jegliche Partei eines jeden auf den Austausch von Leistungen oder Gütern gerichteten Vertrags für sich ein hohes Interesse an der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des anderen Vertragspartners deklamieren und – im Zweifel zu Recht – geltend machen wird, dass ihre Interessen an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung durch die Insolvenz des Vertragspartners gefährdet werden. Es liegt ohne Weiteres auf der Hand, dass die Eröffnung und sogar schon die Beantragung eines Insolvenzverfahrens für die langfristig mit dem Insolvenzschuldner verbundenen Vertragspartner eine Zeit der Unsicherheit und womöglich auch einzelne Beeinträchtigungen der Vertragsausführung mit sich bringt. Das genügt indes im Allgemeinen gerade nicht, um eine insolvenzabhängige Lösungsklausel zu rechtfertigen. Das ergibt sich unmittelbar aus den Regelungen der §§ 103 ff. InsO sowie aus dem bereits mehrfach zitierten Grundsatzurteil des IX. Zivilsenats. Die Vertragspartner haben diese Nachteile und Unsicherheiten vielmehr im Interesse des Sanierungserfolgs – an dem regelmäßig gleichfalls ein auch öffentliches Interesse besteht – hinzunehmen (ausdrücklich BGH, Urteil vom 14. September 2017 a.a.O., Rn. 30).
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat zur Begründung seiner Entscheidung (a.a.O., Rn. 34) ausgeführt, es sei einem Bauherrn nicht zuzumuten, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die sich erst daran anschließende Entscheidung des Insolvenzverwalters über die Fortführung des Vertrags abzuwarten, weil beides einen allzu langen Zeitraum in Anspruch nehmen könne. Dieses Argument überzeugt hinsichtlich eines Schülerbeförderungsvertrags nicht. Wiederum gilt: Keine Vertragspartei wird über den vom VII. Zivilsenat (a.a.O.) im einzelnen beschriebenen Zustand der Ungewissheit, der vor der gemäß § 103 InsO zu treffenden Entscheidung des Insolvenzverwalters zwangsläufig herrscht, erfreut sein. Es ist aber mit Blick auf Schülerbeförderungsverträge nicht ersichtlich, dass dem Träger der Schülerbeförderung dieses Abwarten in einem höheren Maße unzumutbar ist als den Parteien andersartiger Austauschverträge, denen der Gesetzgeber das Abwarten ohne Weiteres zumutet. Die vom VII. Zivilsenat ins Feld geführte Komplexität der Überprüfung, ob sich die Fortführung der Verträge für die Masse lohnt, gibt es im Bereich der Schülerbeförderung nicht. Der im Bereich des Baurechts tatsächlich häufig – gerade bei größeren Bauvorhaben – aufwendigen Überprüfung etwaiger Mängelrechte des Bauherrn bedarf es im Bereich der Schülerbeförderung kaum. Insbesondere kommt hier eine Nachbesserung von bereits eingetretenen Leistungsstörungen im Nachhinein nicht mehr in Betracht. Gerade die weiteren Kündigungsregelungen des im Streitfall geschlossenen Beförderungsvertrags, nämlich insbesondere § 16 Abs. 1 lit. f), zeigen, dass ein Träger der Schülerbeförderung während der „Schwebezeit“ auf etwaige Leistungsmängel des Beförderungsunternehmens auch durchaus weiterhin angemessen – und schnell – reagieren kann: Wenn die Beförderungsleistung unter erheblichen Mängeln leidet, kann der Träger aus diesem Grund – nicht wegen der Insolvenz als solcher – auch in der Schwebezeit fristlos kündigen.
Entgegen den Ausführungen der Beklagten (etwa auf Seite 4 ihrer Klageerwiderung, Bl. 30 R d. A.: Seite 8 f. der Berufungsantwort) vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die „persönlichen Eigenschaften“ des Beförderungsunternehmers (bzw. bei einer juristischen Person: der Geschäftsführung) von größerer Bedeutung sind als bei Erbringern etlicher anderer Leistungen. Der Unternehmer muss für die Einsatzfähigkeit seiner Fahrzeuge sorgen und übt, soweit er nicht selbst als Fahrzeugführer die Beförderungsleistungen unmittelbar erbringt, vor allem die Tätigkeit eines Disponenten aus. Damit unterscheidet sich die ihm persönlich obliegende Tätigkeit nicht wesentlich etwa von der Tätigkeit eines Speditionsunternehmers oder eines Handwerksmeisters. Im Übrigen ging auch dem Abschluss der am 21. Juni 2018 geschlossenen Beförderungsverträge – wie im Bereich der Schülerbeförderung senatsbekannt üblich und geboten – eine öffentliche Ausschreibung voraus. In dieser Ausschreibung können schon aus Rechtsgründen nur abstrakt beschriebene Anforderungen an die persönlichen Eigenschaften des Beförderungsunternehmers gestellt werden. Es ist einem Träger der Schülerbeförderung verwehrt, die Vergabe von Beförderungsaufträgen jenseits solcher abstrakten Kriterien nach persönlichen Sympathien für einen bestimmten Beförderungsunternehmer oder einem subjektiv empfundenen besonderen Vertrauen in einen Beförderungsunternehmer vorzunehmen. Deshalb kann – gerade im Unterschied zu privaten Bauverträgen – der Person des Beförderungsunternehmers und der vom Träger der Schülerbeförderung in diesen gesetzten Erwartungen keine besondere Bedeutung zukommen.
Fraglos müssen diejenigen Personen, die unmittelbar für die körperliche Unversehrtheit der zu befördernden Schüler verantwortlich sind, die nötige persönliche Fachkunde und Zuverlässigkeit aufweisen. Bei diesen Personen handelt es sich allerdings in erster Linie um die einzelnen Kraftfahrer. Diese müssen eine Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung (sog. P-Schein) gemäß dem Personenbeförderungsgesetz innehaben. Die (drohende) Insolvenz des Beförderungsunternehmers hat auf diese persönliche Qualifikation ersichtlich keine Auswirkung. Die gegenteiligen Ausführungen der Beklagten (a.a.O.) haben rein theoretischen Charakter; konkrete Anhaltspunkte für eine auch nur latente – geschweige denn konkrete – allgemeine Gefährdung von Schülern, die von einem insolventen Beförderungsunternehmen befördert werden, zeigt sie nicht auf. Das bedeutet nicht, dass es von vornherein ausgeschlossen ist, dass sich Szenarien entwickeln, wie die Beklagte sie auf Seite 11 f. ihrer Berufungsantwort beschreibt. Für diesen Fall gälte das schon im Vorstehenden Gesagte: Die Beklagte könnte dann deswegen fristlos kündigen, so wie sie jedem anderen Beförderungsunternehmen, das sich bei Vertragsdurchführung tatsächlich als unzuverlässig erweist, auch tun könnte. Es verstieße indes gegen den grundlegenden Rechtsgedanken des § 103 InsO, wenn ihr das Recht zur Kündigung allein wegen der zunächst lediglich abstrakten Befürchtung entsprechender Geschehnisse zugestanden würde.
Der Senat nimmt auch in den Blick, dass die technische Zuverlässigkeit der eingesetzten Fahrzeuge im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung ein wesentliches Kriterium ist. Der Senat vermag aber weder anhand des Vorbringens der Beklagten noch im Übrigen zu erkennen, dass die (drohende) Insolvenz des Beförderungsunternehmens insofern regelhaft Anlass zur konkreten Sorge gibt. Als Halter der für die Beförderung eingesetzten Fahrzeuge muss der Beförderungsunternehmer und – nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens – der Insolvenzverwalter die Einhaltung der Vorgaben der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung und der Verordnung über den Betrieb von Kraftunternehmen im Personenverkehr (BOKraft) gewährleisten. Die technische Zuverlässigkeit der eingesetzten Fahrzeuge ist dabei weiterhin engmaschig, nämlich im Jahresabstand, zu überprüfen (vgl. Nummer 2.1.2.2. der Anlage VIII zu § 29 StvZO). Die dafür erforderlichen finanziellen Mittel muss nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Insolvenzverwalter aus der Masse bereitstellen.
Die vom VII. Zivilsenat des Bundesgerichts für seine Argumentation ins Feld geführte Problematik, dass der Erfolg eines Bauvorhabens auch von der Mitwirkung Dritter, insbesondere Subunternehmern und Baustofflieferanten abhängt, stellt sich im Bereich der Personenbeförderung nur mit einer sehr unterdurchschnittlichen – fast schon zu vernachlässigenden – Ausprägung. Der Beförderungsunternehmer muss zur Fortführung seines Unternehmens im Wesentlichen nur weiterhin Treibstoff für die Fahrzeuge beschaffen. Das ist eine Notwendigkeit, die sich so oder ähnlich vielen von einer Insolvenz bedrohten Leistungserbringern (etwa Speditionen, Handwerksbetrieben) stellt. Ob Beförderungsunternehmer, die im Bereich der Schülerbeförderung eingesetzt sind, tatsächlich in nennenswertem Maße auch Subunternehmer einsetzen, vermag der Senat aus eigener Kenntnis nicht zu beurteilen; der bisherige Vortrag der Beklagten beschränkt sich – auch – insoweit darauf, dass diese Möglichkeit eher abstrakt erwähnt wird. Auch im Verhältnis zu Subunternehmern gälte im Übrigen die Regelung des § 103 InsO.
c) Die Beklagte kann die Kündigung schließlich auch nicht mit Erfolg auf die Regelung des § 8 Abs. 1 VOL/B stützen. § 2 BefV erklärt zwar (subsidiär) auch die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B 2003) zum Vertragsbestandteil. Und gemäß § 8 Abs. 1 VOL/B kann der Auftraggeber vom Vertrag zurücktreten oder den Vertrag mit sofortiger Wirkung kündigen, wenn über das Vermögen des Auftragnehmers das Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares gesetzliches Verfahren eröffnet oder die Eröffnung beantragt oder dieser Antrag mangels Masse abgelehnt worden ist oder die ordnungsgemäße Abwicklung des Vertrags dadurch in Frage gestellt ist, dass er seine Zahlungen nicht nur vorübergehend einstellt. Diese Regelung gleicht allerdings inhaltlich derjenigen des § 16 Abs. 1 lit. e) BefV. Sie ist daher aus denselben Erwägungen gemäß § 119 InsO unwirksam.
2. Einen aus den Verhältnissen des Einzelfalls abgeleiteten wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung des Beförderungsvertrags – etwa gemäß § 16 Abs. 1 lit. f) BefV – hat die Beklagte nicht dargelegt. Die in der Replik vom 6. November 2020 (Seite 2 f., Bl. 61 R d. A.) unter Bezugnahme auf die Anlagen B 1 bis 5 vorgetragenen Vertragsverstöße können in diesem Zusammenhang dahinstehen. Sie betreffen nahezu ausnahmslos Vorgänge, die sich im Herbst des Jahres 2018 zugetragen haben sollen. Zur Begründung einer erst am 1. Februar 2019 – ohne vorherige Abmahnung – ausgesprochenen fristlosen Kündigung taugen diese Sachverhalte mithin schon wegen der verstrichenen Zeitspanne nicht (vgl. § 648a Abs. 3 i.V.m. § 314 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 BGB).
3. Der Senat neigt nach Maßgabe des derzeit erkennbaren Sach- und Streitstands zur einer Auslegung der Beförderungsverträge dahin, dass der Beklagten auch eine freie Kündigung gemäß § 648 Satz 1 BGB verwehrt war. Dann wäre die Klageforderung nicht auf den Entschädigungsanspruch gemäß § 648 Satz 2 BGB beschränkt; der geltend gemachte Klageanspruch ergäbe sich als vertraglicher Erfüllungsanspruch vielmehr unmittelbar aus § 9 BefV.
a) Für eine dahingehende Auslegung der Beförderungsverträge spricht die Regelungstiefe des § 16 BefV. Die Vertragsklausel enthält (in ihrem Absatz 1) nicht nur vielfältige Festlegungen, unter welchen Umständen der Beklagten eine fristlose Kündigung möglich sein sollte. Sie enthält darüber hinaus auch (in ihrem Absatz 3) Regelungen über eine der Beklagten mögliche „Kündigung aus besonderem Grund mit 4-Wochen-Frist“. Darin sind verschiedene Fallgestaltungen festgelegt, bei deren Eintreten sich die Beklagte kurzfristig vom Vertrag lösen können sollte. Es stellt sich die Frage, warum es dieser Festlegungen bedurfte, wenn die Parteien davon ausgegangen wären, dass der Beklagten ohnehin (auch) das freie Kündigungsrecht nach § 648 Satz 1 BGB zustehen sollte.
b) Gegen diese Auslegung könnte womöglich die den Regelungen des § 16 BefV vorangestellte Überschrift „Außerordentliche Kündigung“ sprechen. Diese Überschrift könnte darauf hindeuten, dass in § 16 BefV eben nur Kündigungen aus besonderem Grund geregelt werden sollten, während es im Übrigen bei den „ordentlichen“ Kündigungsmöglichkeiten verbleiben sollte. Allerdings handelt es sich bei einer Kündigung nach § 648 Satz 1 BGB nach dem üblichen Sprachgebrauch gerade nicht um eine „ordentliche“ Kündigung, sondern um eine „freie“ Kündigung. Eine „ordentliche“ Kündigung ist in den Beförderungsverträgen durchaus auch geregelt, nämlich in § 15. Dort wird als Vertragslaufzeit das Schuljahr 2019/2020 festgelegt und überdies beiden Parteien die Möglichkeit eröffnet, die Verlängerung des Vertrags um ein bzw. zwei Schuljahre durch eine (ordentliche) Kündigung jeweils zum 31. Oktober 2019 bzw. 2020 zu verhindern.
Diese – für typische Werkverträge unübliche – Festlegung einer bestimmten Vertragslaufzeit mit der Möglichkeit zur zwischenzeitlichen ordentlichen Kündigung spricht nach der vorläufigen Auffassung des Senats deutlich dagegen, dass der Beklagten auch eine freie Kündigung nach § 648 Satz 1 BGB möglich sein sollte. Stünde sie der Beklagten zu, wären sowohl die Festlegung der Vertragslaufzeit als auch die Bestimmung eines Zeitpunkts für die ordentliche Kündigung mindestens für den Insolvenzschuldner vollkommen wertlos gewesen, weil er ohnehin jederzeit mit einer Kündigung durch die Beklagte zu rechnen hatte.
c) Als einzige Erklärung für die Regelungen in § 16 Abs. 3 BefV (und letztlich auch § 15 BefV) verbleibt danach noch, dass die Beklagte auch für solche Kündigungen die Rechtsfolge des § 648 Satz 2 BGB ausschließen wollte. Das ergibt sich allerdings nicht aus § 16 Abs. 3 BefV oder anderen vertraglichen Bestimmungen der Beförderungsverträge. Da es sich bei den Vertragswerken ersichtlich (vgl. zu der dahingehenden Vermutung BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 – VII ZR 204/90, juris Rn. 29 ff.; vom 27. November 2003 – VII ZR 53/03, juris Rn. 24 f.) um von der Beklagten verwendete Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.d. §§ 305 ff. BGB handelt, geht jedwede Unklarheit gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu ihren Lasten.
4. Mangels wirksamer Kündigung kann der Kläger – je nach Auslegung der Beförderungsverträge im Übrigen – jedenfalls den Entschädigungsanspruch gemäß § 648 Satz 2 BGB, nach der vorläufigen Rechtsauffassung des Senats darüber hinaus sogar den Primäranspruch gemäß § 9 BefV geltend machen.
a) Da der Kläger tatsächlich lediglich den Entschädigungsanspruch gemäß § 648 Satz 2 BGB geltend macht, sich mithin auf die entgangene Vergütung ersparte Aufwendungen anrechnen lässt, wäre die Klage – auf der statt dessen in Betracht kommenden Rechtsgrundlage des § 9 BefV – begründet, ohne dass es auf die Einwendungen der Beklagten ankommt, wonach der Kläger die ersparten Aufwendungen unrichtig berechnet habe.
b) Auf diese Einwendungen käme es nur an, wenn der Beklagten jedenfalls eine freie Kündigung gemäß § 648 Satz 1 BGB möglich gewesen wäre. Insofern merkt der Senat bis auf Weiteres zunächst nur an, dass der Kläger prozessual nicht mit dem Insolvenzschuldner gleichzusetzen ist; der Kläger ist nicht der Betriebsinhaber. Es erscheint deshalb fraglich, ob von ihm im Rahmen der ihn als Anspruchsteller grundsätzlich treffenden Darlegungslast für die Voraussetzungen des § 648 Satz 2 BGB (vgl. dazu nur MünchKomm-BGB/Busche, 8. Aufl., § 648 Rn. 29 ff. m.w.N.) mehr zu erwarten ist als die Vorlage der als Anlage K 7 überreichten Stellungnahme des Diplom-Verkehrsbetriebswirts B., in der die vom Kläger in der Klageschrift vorgetragenen Abzüge erläutert werden. Im Grundsatz ist davon auszugehen, dass Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs schlüssig und als Prozessstoff erheblich ist, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht muss anhand des Parteivortrags beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden; es ist dann vielmehr Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und beispielsweise bei der Beweisaufnahme die benannten Zeugen nach Einzelheiten zu befragen, die ihm für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Bekundungen erforderlich erscheinen (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, zuletzt etwa BGH, Urteil vom 18. Februar 2020 – VI ZR 280/19, juris Rn. 8 m.w.N.). Nach diesem Maßstab wäre über die Höhe der vom Insolvenzschuldner ersparten Kosten wohl – käme es rechtlich darauf an – Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erheben. Auch ohne dies kann der Senat allerdings bereits jetzt mitteilen, dass die im Schriftsatz der Beklagten vom 12. Januar 2021 (Seite 2 Mitte, Bl. 89 d. A.) vorgetragene Annahme nicht richtig ist, dass bei der Berechnung der tatsächliche Geschehensablauf, mithin die Einstellung des Betriebs des Insolvenzschuldners, zugrunde zu legen ist. Es wäre doch derjenige Betrag zu ermitteln, um den die Masse bereichert worden wäre, wenn der Kläger die in Rede stehenden Verträge hätte erfüllen dürfen. Das hätte denknotwendig die Fortführung des Betriebs erfordert.“
5. Die Beklagte hat zu diesem Hinweis am Tag vor der Berufungsverhandlung Stellung genommen. Diese Stellungnahme veranlasst den Senat – ebenso wie die darauf Bezug nehmenden Erörterungen in der Berufungsverhandlung – nicht zu einer Veränderung seiner rechtlichen Einschätzung.
a) Es trifft zu, dass sich das vom Senat maßgeblich in Bezug genommene Urteil des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 15. November 2012 (a.a.O.) „nur“ auf einen Energieliefervertrag bezog und dass ein solches Vertragsverhältnis fraglos – gerade im Unterschied zu den vom VII. Zivilsenat in seinem Urteil vom 7. April 2016 (a.a.O.) erörterten Bauverträgen – kein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsparteien erfordert. Daraus folgt allerdings nicht, dass die vom IX. Zivilsenat (a.a.O.) gegebene Begründung obsolet wäre. Das Bestehen eines besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen den Vertragsparteien war für den IX. Zivilsenat nach Maßgabe der Urteilsbegründung nicht entscheidungserheblich. Das Urteil enthält vielmehr (a.a.O., Rn. 10 ff., vor allem Rn. 13) allgemeingültige Überlegungen zur Wirksamkeit von insolvenzabhängigen Lösungsklauseln. Zutreffend hat der Kläger in der Berufungsverhandlung darauf hingewiesen, dass die Grundregel zur Beurteilung solcher Klauseln gemäß §§ 103, 119 InsO lautet, dass sie unwirksam sind, wenn sie nicht – ausnahmsweise – einer (spezial-) gesetzlich ohnehin bestimmten Lösungsmöglichkeit entsprechen. Das ist der Ausgangspunkt für die rechtliche Lösung des vorliegenden Falls und vergleichbarer Fälle. Erwägungen zum Vertrauensschutz sind erst anzustellen, wenn überhaupt eine solche inhaltsgleiche gesetzliche Lösungsmöglichkeit vorliegt.
b) Der erkennende Senat meint nicht, dass es sich bei dem Urteil vom 15. November 2012 um eine Einzelfallentscheidung handelt, die jenseits von Verträgen über die fortlaufende Lieferung von Waren, Energie usw. unbeachtlich ist. Dagegen spricht das (weitere) Urteil des IX. Zivilsenats vom 14. September 2017 (a.a.O.). In diesem Urteil hat der IX. Zivilsenat betont, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Unternehmers im Allgemeinen – gerade im Unterschied zu den vom VII. Zivilsenat (a.a.O.) erörterten Bauverträgen – gerade keinen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung gemäß § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB darstellt. Er hat die Übertragung der Überlegungen des VII. Zivilsenats auf (allgemeine) Werklieferverträge ausdrücklich abgelehnt. Nach Maßgabe dieser Rechtsprechung des IX. Zivilsenats fehlt der Übertragung des Urteils des VII. Zivilsenats vom 7. April 2016 die Grundlage.
c) Der erkennende Senat vermag nach wie vor nicht zu erkennen, inwiefern die Einführung des § 648a BGB die Rechtslage in hier maßgeblicher Hinsicht änderte. Der Senat hat im Vorstehenden (unter 1. c) bb) (1)) bereits aus der Gesetzesbegründung für diese Norm zitiert. Es ist richtig, dass der Gesetzgeber durch sie Rechtssicherheit schaffen wollte. Nicht richtig ist, dass er durch diese Norm die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Unternehmers (oder die Stellung eines entsprechenden Antrags) als allgemeingültigen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung von auf längere Dauer angelegten Werkverträgen anerkennen wollte. Es bleibt dabei, dass der jeweilige Vertragstyp daraufhin untersucht werden muss, ob sich bei einer typisierenden Betrachtungsweise eine Vergleichbarkeit der Interessenlage des Bestellers zur Interessenlage eines Bauherrn feststellen lässt.
d) Diese typisierende Betrachtungsweise hat der Senat bereits in den vorstehend wiederholten Überlegungen (unter 1. c) cc) (3)) vorgenommen und eine Vergleichbarkeit nicht feststellen können. Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 2. November 2021 keine zusätzlichen tatsächlichen Gesichtspunkte aufgezeigt, die diese Beurteilung in Frage stellen. Zutreffend hat der Kläger in der Berufungsverhandlung darauf hingewiesen, dass sich die typische Interessenlage des Trägers der Schülerbeförderung von der typischen Interessenlage eines Bauherrn gravierend unterscheidet: Ein typischer Bauherr – zumal eine Privatperson – begibt sich aus Anlass eines Bauprojekts mit einem großen Teil seines Vermögens – nicht selten sogar zusätzlich mit seiner Kreditwürdigkeit – gleichsam in die Hand des Bauunternehmers. Erfüllt dieser seine Vertragspflichten nicht oder nicht ordnungsgemäß, gerät dieser große Vermögensanteil des Bauherrn in konkrete Gefahr. Damit ist die Lage des Trägers der Schülerbeförderung nicht einmal im Ansatz vergleichbar. Er muss keine wesentlichen Vorausleistungen an das Beförderungsunternehmen erbringen. Muss er feststellen, dass die von dem Beförderungsunternehmen tagtäglich zu erbringenden Leistungen, die eine überschaubare Komplexität aufweisen und – wiederum im Unterschied zu einem Bauvorhaben – jeweils vollständig unabhängig von den tags zuvor und tags danach erbrachten Leistungen erfolgen, unzureichend sind, steht es ihm frei, sich deswegen recht kurzfristig von dem Beförderungsvertrag zu lösen und entweder einen Mitbewerber des Beförderungsunternehmens zu beauftragen oder die betreffende Leistung selbst zu erbringen. Ein besonderes Vertrauen erfordert die Vollziehung des Beförderungsvertrags daher gerade nicht.
6. Der Senat hält nach nochmaliger Prüfung auch an seiner Auffassung fest, dass die Beklagte nicht zur freien Kündigung der Beförderungsverträge gemäß § 648 Satz 1 BGB berechtigt war. Die Beklagte weist – im Ansatz fraglos zutreffend – darauf hin, dass diese disponible Gesetzesnorm in den Vertragsbestimmungen keineswegs ausdrücklich ausgeschlossen ist. Indes behält die vom Senat bereits angestellte Überlegung ihre Berechtigung, dass die vielfältig austarierten Kündigungsregelungen in § 16 Abs. 2 und 3 BefV letztlich rundweg entbehrlich gewesen wären, wenn die Beklagte die Verträge jederzeit hätte kündigen können.
Den im Schriftsatz der Beklagten vom 2. November 2021 hervorgehobenen Unterschied der Rechtsfolgen der verschiedenen Kündigungen hat der Senat bereits berücksichtigt (vgl. im Vorstehenden unter 3. c). In der Tat könnte die einzige plausible Erklärung für ein etwaiges Nebeneinander der Kündigungsmöglichkeit gemäß § 648 Satz 1 BGB und der Kündigungsmöglichkeiten gemäß § 16 Abs. 2 und vor allem Abs. 3 BefV darin bestehen, dass die Beklagte bei Nutzung der letztgenannten Kündigungsmöglichkeiten gerade im Unterschied zu einer freien Kündigung den Ersatzanspruch gemäß § 648 Satz 2 BGB ausschließen wollte. Eben das ergibt sich aus den Verträgen aber gerade nicht.
7. Der Verzinsungsanspruch folgt aus Verzug.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision wird zugelassen, weil die rechtliche Behandlung insolvenzbedingter Lösungsklauseln nach wie vor nicht abschließend geklärt ist (vgl. zusammenfassend und insofern prägnant etwa MünchKomm-InsO/Huber, 4. Aufl., § 119 Rn. 44). Nach dem Inkrafttreten des § 648a BGB stellt sich – jenseits von Bauverträgen, für deren rechtliche Beurteilung das Urteil des VII. Zivilsenats vom 7. April 2016 eine endgültige Klärung herbeigeführt hat – insbesondere die Frage, ob die Insolvenz des Unternehmers stets einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung darstellt und daher – wie die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit meint – eine insolvenzbedingte Lösungsklausel zu rechtfertigen vermag. Von der Beantwortung dieser Frage hängt das Bestehen des Klageanspruchs vollständig ab, weswegen eine etwaige Beschränkung der Revision nicht möglich ist.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 103, 119 InsO
§§ 103 ff. InsO
§§ 648a und 314 BGB
§§ 305 ff. BGB
§ 119 InsO
§ 134 BGB
§ 648a BGB
§ 103 InsO
§ 648 BGB
§ 649 BGB
§ 314 BGB
§ 114 NSchG
§ 29 StvZO
§ 2 BefV
§ 9 BefV
§ 16 BefV
§ 15 BefV
§ 711 ZPO
§ 648 Satz 2 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1 VOL/B
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B
§ 103 Abs. 1 InsO
§ 16 Abs. 1 BefV
§ 648a Abs. 1 BGB
§ 648a Abs. 5 BGB
§ 314 Abs. 1 BGB
§ 314 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 314 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 BGB
§ 648 Satz 1 BGB
§ 16 Abs. 3 BefV
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 16 Abs. 2 und 3 BefV
§ 16 Abs. 2 und vor allem Abs. 3 BefV
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 7 GG
Art. 4 Abs. 1 der Niedersächsischen Verfassung
Art. 2 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: IX ZR 169/11
X ZR 79/17
VII ZR 56/15
IX ZR 261/15
VII ZR 204/90
VII ZR 53/03
VI ZR 280/19