Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-29, Aktenzeichen 1 A 2741/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0829.1A2741.20.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 14.177,59 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der auf die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 VwGO gestützte Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
I. Das Verwaltungsgericht hat die Klage, mit der der Kläger sich gegen seine Entlassung aus dem Soldatenverhältnis auf Zeit wendet, mit der folgenden Begründung abgewiesen: Sie sei zwar zulässig, aber unbegründet. Der auf § 55 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 SG (richtig: § 55 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 Fall 1 SG in der bis zum 8. August 2019 geltenden Fassung) gestützte Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 1. März 2018 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 27. Juni 2018 sei rechtmäßig und verletze den Kläger nicht in seinen Rechten.
Die angegriffenen Bescheide seien zunächst keinen durchgreifenden formellen Bedenken ausgesetzt.
Der Pflicht nach §§ 55 Abs. 6, 47 Abs. 2 SG, den Soldaten auf Zeit vor der Entscheidung über seine Entlassung anzuhören, habe die Beklagte jedenfalls durch die Nachholung dieser Anhörung im Beschwerdeverfahren genügt. Der Kläger habe mit Schriftsätzen seines Bevollmächtigten vom 15. März 2018 und vom 12. April 2018 zu den Vorwürfen Stellung genommen, was wiederum im Beschwerdebescheid von der Beklagten zur Kenntnis genommen und gewürdigt worden sei.
Eine formelle Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung ergebe sich ferner nicht daraus, dass eine Beteiligung der (bei dem Ausbildungszentrum N. nicht gewählten) Vertrauensperson im Sinne des § 24 Abs. 1 Nr. 6 SBG (§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 SBG a. F.) unterblieben sei.
Das Unterlassen einer solchen Beteiligung sei hier (schon deshalb) unschädlich, weil der Kläger ausweislich des Vernehmungsprotokolls vom 8. Dezember 2017 der Anhörung seiner Vertrauensperson widersprochen habe. Der Wirksamkeit dieser Verzichtserklärung stehe nicht der Inhalt der zuvor erfolgten Belehrung entgegen. Der Kläger sei vielmehr zutreffend über das zuständige Beteiligungsorgan, vorliegend „die Vertrauensperson“, belehrt worden. Entgegen den zeitweisen Ausführungen der Beteiligten wäre im vorliegenden Fall insbesondere nicht der Personalrat nach § 63 Abs. 1 SBG (§ 52 Abs. 1 SBG a. F.) zu beteiligen gewesen, da der Kläger am Ausbildungszentrum N. einem Wahlbereich nach § 4 Abs. 3 SBG zuzuordnen gewesen sei. Der Kläger habe auch nicht lediglich für ein Disziplinarverfahren auf die Anhörung der Vertrauensperson verzichtet. Zwar enthalte der Vordruck des Vernehmungsprotokolls einen Hinweis auf § 32 Abs. 5 WDO. Dem stehe aber die unwidersprochene Angabe der Beklagten entgegen, dem Kläger sei zu Beginn der Vernehmung der beabsichtigte Entlassungsantrag eröffnet worden. Außerdem sei nach Aktenlage auch kein Disziplinarverfahren eingeleitet worden. Die Ansicht des Klägers, er sei doppelt, nämlich auch durch die Vertrauensperson der Offizierschule des Heeres (OSH) in E. zu vertreten (und damit auch entsprechend zu belehren) gewesen, treffe nicht zu. Diese Vertrauensperson sei im maßgeblichen Zeitpunkt der Einleitung des Entlassungsverfahrens nach § 55 Abs. 4 SG im November 2017 nicht mehr zuständig gewesen, weil die Kommandierung des Klägers an diese Schule mit Ablauf des 30. Juni 2017 geendet habe.
Ungeachtet dessen sei das Unterbleiben einer Beteiligung der Vertrauensperson hier auch nach dem in § 46 VwVfG zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken unbeachtlich. Die Entlassung des Klägers wegen mangelnder Eignung für die Laufbahn sei in § 55 Abs. 4 SG als Soll-Vorschrift ausgestaltet. Dass aufgrund persönlicher Umstände in der Person des Klägers ein atypischer Fall vorliegen würde, auf den die Vertrauensperson hätte hinweisen können, sei nicht ersichtlich. Der Kläger habe zu keinem Zeitpunkt im behördlichen oder gerichtlichen Verfahren Umstände geltend gemacht, die nach Sinn und Zweck der Soldatenbeteiligung durch die Vertrauensperson im Entlassungsverfahren hätten angeführt werden können und die die Ermessensentscheidung der Beklagten beeinflusst hätten.
Der Bescheid sei auch in materiell-rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.
Frei von Rechtsfehlern sei zunächst die prognostische, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Entscheidung der Beklagten, der Kläger eigne sich charakterlich nicht zum Offizier. Dieser Entscheidung habe die Beklagte (auch) bezogen auf die Vorfälle an der OSH einen zutreffenden Sachverhalt zugrunde gelegt. Nach Durchführung der mündlichen Verhandlung und Beweiserhebung stehe zur Überzeugung des Gerichts insoweit das folgende Verhalten des Klägers fest: Dieser habe SS-Runen auf seine Lagekarte gezeichnet, die deutschen Grenzen von 1916/1917 als wunderschön bezeichnet, anlässlich der im Geschichtsunterricht gezeigten NS-Wochenschau das „Westerwald-Lied“ mitgesungen, während des Taktikunterrichts vorgeschlagen, Flüchtlinge zur Minensuche einzusetzen, und auf den Vorhalt des Hörsaalleiters, er könne doch nicht, weil der Feind einen seiner Soldaten getötet habe, in ein feindliches Dorf gehen und dort aus Vergeltung drei Bauern erschießen, „10!“ geflüstert. Die Einlassung des Klägers im Rahmen seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung, mit der er diese Äußerungen bestritten bzw. eine mangelnde Erinnerung an diese behauptet habe, sei nicht glaubhaft. Er setze sich hiermit in eklatanten (und nicht aufgelösten) Widerspruch zu seinen Angaben bei seiner Vernehmung durch die Beklagte am 11. Mai 2017, bei der er die Vorfälle noch bestätigt habe. Sein jetziger Vortrag, er sei seinerzeit nicht vernehmungsfähig gewesen, sei unglaubhaft. Demgegenüber hätten die Zeuginnen in der mündlichen Verhandlung im Wesentlichen ihre bei den Vernehmungen durch die Beklagte gemachten Angaben zu den Vorfällen glaubhaft bestätigt. Eine Belastungstendenz sei bei ihnen insgesamt nicht zu erkennen.
Es sei auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte diese Verhaltensweisen des Klägers (sowie dessen – unstreitige, mit Strafbefehl rechtskräftig festgestellte – Trunkenheitsfahrt vom 12. Juni 2017) als Dienstpflichtverletzungen bewertet habe.
Hierbei sei sie zutreffend von der besonderen Bedeutung der Vorbildfunktion eines Offiziers als Vorgesetzter ausgegangen. Ebenso zutreffend habe sie angenommen, dass der Kläger durch die genannten Sachverhalte gegen die Pflichten aus § 17 Abs. 2 Satz 1 und 2 SG (in der bis zum 14. Juni 2017 geltenden Fassung) verstoßen habe, also gegen die Pflicht zu einem achtungs- und vertrauenswürdigen und dem Ansehen der Bundeswehr gerecht werdenden Verhalten im Dienst sowie gegen die Pflicht des Soldaten, sich auch außerhalb des Dienstes so zu verhalten, dass er das Ansehen der Bundeswehr oder die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erfordere, nicht ernsthaft beeinträchtige. Dabei komme es nicht darauf an, ob eine solche Beeinträchtigung tatsächlich eingetreten sei, sondern es genüge, wenn das Verhalten des Klägers dazu geeignet gewesen sei. Zu Recht sei die Beklagte davon ausgegangen, dass in dem Verhalten des Klägers selbst dann eine Verletzung der Pflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 1 SG liegen könne, wenn es nicht einer inneren Einstellung entsprochen haben sollte, sondern nur „aus Spaß“ erfolgt sei. Auch in einem solchen Fall füge es nämlich dem Selbstverständnis der Bundeswehr als Organ des der Freiheit und Menschenwürde verpflichteten demokratischen Rechtsstaats der Bundesrepublik Deutschland Schaden zu, verunsichere andere Soldaten, insbesondere Kameraden und Untergebene, in ihrer Loyalität gegenüber dem Dienstherrn, stürze sie in Konflikte und beeinträchtige dadurch die Funktionsfähigkeit der Bundeswehr. Indem der Kläger – wenn auch angeblich nur aus Spaß und ohne dahinterstehende innere Einstellung – die zur Überzeugung des Gerichts feststehenden Äußerungen gemacht bzw. Verhaltensweisen gezeigt habe, distanziere er sich nicht eindeutig von Bestrebungen, die diesen Staat und die geltende Verfassungsordnung angriffen, bekämpften und diffamierten, und verletze damit die ihn treffende politische Treuepflicht.
Nicht zu beanstanden sei ferner die prognostische Einschätzung, der Umstand, dass der Kläger die gegebene Vielzahl an Dienstpflichtverletzungen innerhalb eines sehr kurzen Zeitraums begangen habe, begründe erhebliche Zweifel an seiner Zuverlässigkeit und moralischen Integrität und führe zur Nichteignung als Offizier.
Die Beklagte habe auch ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt. § 55 Abs. 4 Satz 2 SG sei als Sollvorschrift ausgestaltet mit der Folge, dass von der nach der legislativen Entscheidung im Grundsatz gebotenen Entlassung nur in atypischen Fällen abgesehen werden könne. Solche atypischen Umstände lägen hier nicht vor. Entgegen der Auffassung des Klägers sei die Entscheidung auch nicht deshalb beurteilungs- oder ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte den Kläger mit Verfügung vom 25. Oktober 2017 noch zum Fahnenjunker befördert habe. Zwischen dem Abbruch des ursprünglichen, auf fristlose Entlassung gerichteten Verfahrens und der Einleitung des neuen Entlassungsverfahrens nach § 55 Abs. 4 SG habe nämlich kein förmliches Beförderungshemmnis vorgelegen. Das weitere Argument des Klägers, die der Beförderung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung vom 20./28. März 2017 enthalte keinen Hinweis auf ein Fehlverhalten, greife nicht durch. Die Vorwürfe gegen den Kläger hätten nämlich schon deshalb nicht Gegenstand der Beurteilung sein dürfen, weil sie damals noch nicht in einem abgeschlossenen förmlichen Verfahren festgestellt gewesen seien.
II. Die Berufung ist nicht zuzulassen.
Sie ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. Dem Darlegungserfordernis i. S. v. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügt dabei nur ein solches Zulassungsvorbringen, das unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fallbezogen erläutert, weshalb die Voraussetzungen des geltend gemachten Zulassungsgrundes im Streitfall vorliegen sollen. Die Zulassungsbegründung soll es dem Oberverwaltungsgericht ermöglichen, die Zulassungsfrage allein auf ihrer Grundlage zu beurteilen, also ohne weitere aufwändige Ermittlungen.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Januar 2023 – 1 A 25/21 –, juris, Rn. 2 f., vom 13. Mai 2022– 1 A 1636/20 –, juris, Rn. 3 f., und vom 26. September 2016 – 1 A 1662/15 –, juris, Rn. 2 f., jeweils m. w. N.; ausführlich etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 186, 194, m. w. N.
Hiervon ausgehend rechtfertigt das – fristgerecht vorgelegte – Zulassungsvorbringen die begehrte Zulassung der Berufung aus keinem der geltend gemachten Zulassungsgründe.
1. Die Berufung ist zunächst nicht wegen der geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.
Ernstliche Zweifel in diesem Sinne sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Der Rechtsmittelführer muss darlegen, warum die angegriffene Entscheidung aus seiner Sicht unrichtig ist. Dazu muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinander setzen und im Einzelnen darlegen, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen diese ernstlichen Zweifeln begegnen. Er muss insbesondere die konkreten Feststellungen tatsächlicher oder rechtlicher Art benennen, die er mit seiner Rüge angreifen will. Diesen Darlegungsanforderungen wird nicht genügt, wenn sich sein Vorbringen in einer Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags erschöpft, ohne im Einzelnen auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung einzugehen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Mai 2023 – 1 A 2432/20 –, juris, Rn. 7 f., und vom 28. März 2023 – 1 A 2147/20 –, juris, Rn. 12 f., jeweils m. w. N.
Das diesem Zulassungsgrund zuzuordnende Zulassungsvorbringen zeigt keine durchgreifenden ernstlichen Zweifel im vorgenannten Sinne auf.
a) Der Kläger rügt zunächst die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, eine den Erfordernissen des § 47 Abs. 2 SG genügende Anhörung sei jedenfalls im Beschwerdeverfahren nachgeholt worden. Das verkürze den Begriff der Anhörung unzulässig, weil die Behörde die Einlassung(en) nur „zur Akte genommen und abgeheftet“ habe, statt den angebotenen Beweisen durch Ermittlungen nachzugehen. Dieses Vorbringen ignoriert zunächst den schon von dem Verwaltungsgericht festgehaltenen Umstand, dass die Beklagte das Beschwerdevorbringen aus dem Schriftsatz vom 12. April 2018 nicht nur „abgeheftet“, sondern ausweislich des Beschwerdebescheids zur Kenntnis genommen (S. 3 unten bis S. 5 oben) und gewürdigt (S. 6 Mitte, S. 8 unten) hat. Es geht aber vor allem deshalb fehl, weil die anwaltliche Stellungnahme des Klägers vom 12. April 2018 ersichtlich nicht geeignet war, der Beklagten Anlass zu weiteren Ermittlungen zu geben. Was eine für die Entscheidung erhebliche Tatsache ist, entscheidet die Behörde.
Vgl. – jeweils zu § 28 Abs. 1 VwVfG – BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 1982 – 3 C 46.81 –, juris, Rn. 38 und 44 ff., Schneider, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 3. EL August 2022, VwVfG § 28 Rn. 45, Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, VwVfG § 28 Rn. 39, und Huck, in: Huck/Müller, VwVfG, 2. Aufl. 2016, § 28 Rn. 15.
Entscheidungserheblich waren hier, wie der Entlassungsbescheid belegt, neben der hier nicht interessierenden Trunkenheitsfahrt die Vorfälle an der OSH. Diese Vorfälle hat der Kläger in der Stellungnahme vom 12. April 2018 zwar bestritten bzw. anders geschildert und bewertet („Konservative Überzeugungen“, S. 4 der Stellungnahme). Er hat aber insoweit keinen Beweis (etwa durch Benennung von Entlastungszeugen) angeboten und damit keinen Anlass zu weiteren Ermittlungen der Behörde gegeben. Das gilt umso mehr, als er die Vorfälle bei seiner Vernehmung vom 11. Mai 2017 noch eingeräumt und die Verwertbarkeit dieser Angaben bis zum Erlass des Beschwerdebescheides nicht in Zweifel gezogen hatte.
b) Der Kläger wendet sich ferner gegen die Bewertung des Verwaltungsgerichts, das Unterbleiben einer Anhörung der Vertrauensperson sei hier unschädlich. Diese Bewertung ist auf zwei selbständig tragende Erwägungen gestützt, nämlich zum einen auf die Verzichtserklärung des Klägers vom 8. Dezember 2017 und zum anderen auf die Unbeachtlichkeit eines (insoweit nur unterstellten) Verfahrensfehlers, die aus dem Rechtsgedanken des § 46 VwVfG abzuleiten sei. Zu dem zweiten Begründungsansatz macht der Kläger geltend, dieser sei fehlerhaft, weil die „gesetzlich notwendigen Ermittlungen unterblieben“ seien und es „daher“ spekulativ sei, wie er sich bei zutreffender Belehrung über seine zuständige Vertretung verhalten hätte und welche Stellungnahme diese Vertretung abgegeben haben würde. Dieses Vorbringen genügt schon nicht den Anforderungen an eine hinreichende Darlegung. Es setzt sich nämlich nicht einmal ansatzweise mit den – notwendigerweise hypothetischen – Ausführungen in dem angefochtenen Urteil auseinander, dass und weshalb hier ausgeschlossen werden könne, dass eine Stellungnahme der Vertrauensperson die Personalentscheidung hätte beeinflussen können (UA S. 24, letzter Absatz, bis S. 26 unten). Unabhängig davon trifft es – wie bereits ausgeführt – auch nicht zu, dass die Behörde gebotene Ermittlungen unterlassen hat. Ist dieser zweite, selbständig tragende Begründungsansatz keinen ernstlichen Zweifel i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ausgesetzt, kommt es nicht mehr auf das Zulassungsvorbringen an, mit dem der Kläger den ersten Begründungsansatz in Zweifel zu ziehen versucht (Begründungsschrift, S. 2, zweiter Absatz, bis S. 4, Ende des ersten Absatzes).
Insoweit wird hier nur ergänzend ausgeführt, dass auch dieses Zulassungsvorbringen nicht zum Erfolg geführt hätte. Die schriftliche Erklärung des Klägers vom 8. Dezember 2017, er lehne die Anhörung seiner Vertrauensperson ausdrücklich ab, beruht auch in Ansehung des Zulassungsvorbringens nicht aufeiner fehlerhaften Belehrung („meine Vertrauensperson“, so das Formular). Die Rüge des Klägers, (nicht eine Vertrauensperson bei dem Ausbildungszentrum N. , sondern) die Vertrauensperson bei der OSH sei zuständig gewesen bzw. es habe ein „Zweitwahlrecht“ bestanden, verfehlt bereits die Darlegungsanforderungen. Sie erschöpft sich nämlich in einer bloßen Behauptung, ohne sich mit den einschlägigen Entscheidungsgründen auseinanderzusetzen, dass es für die Bestimmung der Zuständigkeit der Vertrauensperson nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts maßgeblich auf den Zeitpunkt der Entscheidung über die Einleitung der Personalmaßnahme ankomme, weshalb die Vertrauensperson bei der OSH nicht – auch nicht neben der Vertrauensperson bei dem Ausbildungszentrum N. („doppelt“)– zuständig gewesen sei (UA S. 23, dritter und vierter Absatz). Das weitere (sinngemäße) Zulassungsvorbringen, die Belehrung sei auch wegen des Fehlens einer Vertrauensperson bei dem Ausbildungszentrum N. fehlerhaft, weil das Fehlen der zuständigen Vertretung einer unterlassenen Beteiligung gleichstehe, führt ebenfalls nicht zum Erfolg. Es genügt ebenfalls nicht den Anforderungen an eine hinreichende Darlegung. Das gilt schon deshalb, weil die als Beleg der letztgenannten Rechtsbehauptung angeführte Gerichtsentscheidung („VGH Kassel v. 13.11.2006 – 1 TG 1908/06“) weder im Abdruck beigefügt noch über juris abrufbar ist. Unabhängig davon ist auch nicht dargelegt, dass das Fehlen der zuständigen Vertrauensperson hier einer unterlassenen Beteiligung gleichsteht. Unterbleibt die Anhörung der Vertrauensperson bei der Ahndung von Dienstvergehen, so bleibt dies für die Rechtmäßigkeit einer nachfolgenden Disziplinarmaßnahme (ausnahmsweise) ohne Bedeutung, wenn eine Vertrauensperson für den Wahlbereich nicht gewählt ist. Abweichendes gilt nur dann, wenn das Fehlen der Vertrauensperson auf Versäumnissen des Disziplinarvorgesetzten beruht, dieser also z. B. die Wahl nicht eingeleitet hat.
Vgl. Gronimus, Soldatenbeteiligungsgesetz, 1. Aufl. 2021, SBG § 28 Rn. 7, auch unter Hinweis auf die in der Begründungsschrift zitierte Entscheidung.
Dass das Fehlen der Vertrauensperson bei dem Ausbildungszentrum N. gerade auf einem Versäumnis des dortigen Disziplinarvorgesetzten und nicht etwa auf anderen Gründen beruht hat, hat der Kläger nur behauptet, aber nicht substantiiert dargelegt. Nicht zum Erfolg führt auch das Zulassungsvorbringen, das einen Verzicht des Klägers auf die Anhörung seiner Vertrauensperson nur auf ein Disziplinarverfahren und damit nicht auf das Entlassungsverfahren bezogen wissen will. Zwar ist die Vernehmung des Klägers vom 11. Mai 2017 in einem Formular festgehalten, das mit „Niederschrift über die Vernehmung eines Soldaten/einer Soldatin“ überschrieben ist und, wie auch das Verwaltungsgericht festgestellt hat, vorgedruckte Hinweise auf § 32 WDO enthält. Das allein hierauf abhebende Zulassungsvorbringen verfehlt aber erneut die Darlegungsanforderungen, weil es sich nicht mit der einschlägigen Würdigung des Verwaltungsgerichts auseinandersetzt. Hiernach ist dem Kläger nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten zu Beginn der Vernehmung der beabsichtigte Entlassungsantrag eröffnet worden und gibt es zudem keinen Hinweis in den Akten darauf, dass ein Disziplinarverfahren gegen den Kläger anhängig gemacht worden ist. Nur angemerkt sei, dass für den unstreitigen Vortrag der Beklagten auch die Aktenlage spricht. Der an das BAPersBw gerichtete Antrag des Dienstvorgesetzten auf fristlose Entlassung des Klägers nach § 55 Abs. 5 SG datierte nämlich vom 12. Mai 2017 (Beiakte Heft 1, Bl. 87 oben), also vom Folgetag der Vernehmung (vgl. insoweit auch die Sachverhaltsdarstellung in dem Entscheidungsvorschlag vom 23. Januar 2018, wonach der „Antrag auf fristlose Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG vom 12.05.2017“ auf Grund fehlender nachweisbarer Härte der Taten abgewiesen worden war).
Die weitere Rüge, das Verwaltungsgericht übergehe rechtswidrig „den Umstand, dass die Zuständigkeit des Personalrats bei dem Ausbildungszentrum Monster durchgreifenden Zweifeln“ unterliege, hat keinen Bezug zu den Urteilsgründen und ist auch nicht verständlich. Das Verwaltungsgericht hat ausführlich dargelegt hat (UA S. 20, zweiter Absatz, bis S. 23 oben), dass und weshalb die Beteiligung eines Personalrats hier aus Rechtsgründen auszuscheiden hatte (und eine entsprechende Belehrung daher fehlerhaft gewesen wäre).
c) Auch der Vortrag, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass „die unbesehene Übernahme von Vernehmungen im Rahmen der disziplinaren Ermittlungen durch örtliche Vorgesetzte in das Entlassungsverfahren des BAPersBw ohne eigene Ermittlung dieser Dienststelle“ nach der Rechtsprechung des OVG NRW unzulässig sei, greift nicht durch. Es trifft nämlich schon nicht zu, dass die im Mai 2017 erfolgten Vernehmungen des Klägers und der Zeugen in einem Disziplinarverfahren erfolgt sind (s. o.). Unabhängig davon hat der Kläger diese Rechtsbehauptung nicht begründet, sondern (allenfalls zielführend) nur mit dem Zitat des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juli 2011 – 2 C 28.10 – versehen, mit dem das weiter angeführte Senatsurteil aufgehoben worden ist. Damit verfehlt er erneut die Darlegungsanforderungen. Die zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts betrifft allein die Sachaufklärungspflicht der Gerichte.
d) Ferner macht der Kläger geltend, der (vorliegend schon unter 1. c) behandelte und danach nicht gegebene) „Mangel“ werde auch nicht dadurch geheilt, dass das Verwaltungsgericht seinerseits Vernehmungen nachgeholt habe, weil es die Beweiserhebung und die (auf die Zeugenaussagen bezogene) Beweiswürdigung einseitig zum Nachteil des Klägers verkürzt bzw. fehlerhaft vorgenommen habe.
Dieses Vorbringen lässt sich, wie auch wohl der Kläger trotz seiner nur sporadischen Zuordnung des einheitlichen Zulassungsvorbringens zu bestimmten Zulassungsgründen erkennt, dem Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (nur) insoweit zuordnen, als der Kläger die Beweiswürdigung bemängelt. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO erfasst in Abgrenzung zu § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO nämlich grundsätzlich auch Fehler bei der Feststellung und Würdigung des entscheidungserheblichen Sachverhalts und bei der Beweiswürdigung.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Februar 2019– 1 A 2216/18 –, juris, Rn. 9, und Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 82 bis 85 und Rn. 189 f., sowie Kuhlmann, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 124 Rn. 16, jeweils m. w. N.
Zwar entscheidet das Gericht gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Daraus folgt aber auch die Verpflichtung, der Überzeugungsbildung den im Verfahren festgestellten Sachverhalt vollständig und richtig zugrunde zu legen. Das Gericht darf nicht einzelne erhebliche Tatsachenfeststellungen oder Beweisergebnisse bei seiner rechtlichen Würdigung außer Acht lassen, insbesondere Umstände übergehen, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung hätte aufdrängen müssen. In solchen Fällen fehlt es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage für die innere Überzeugungsbildung des Gerichts, auch wenn die darauf basierende rechtliche Würdigung als solche nicht zu beanstanden ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Februar 2010– 2 B 126.09 –, juris, Rn. 4, m. w. N., und OVG NRW, Beschluss vom 5. Februar 2019– 1 A 2216/18 –, juris, Rn. 11.
Der Kläger zeigt einen Fehler dieser Art nicht auf.
Er macht zunächst geltend: Die Aussagen der in der mündlichen Verhandlung vernommen Zeuginnen (H. , M. , N1. , C. und L. ), mittels derer sich das Verwaltungsgericht bemüht habe, die „unverwertbaren disziplinaren Vernehmungen“ – also die im Entlassungsverfahren protokollierten Aussagen der Soldatinnen M. und N1. – nutzbar zu machen, seien keine taugliche Grundlage für die Entlassung. Die Zeuginnen hätten nämlich durchgängig bekundet, sich an „Einzelheiten der damaligen Vorgänge, insbesondere prüfbare Daten oder exakte Wortlaut(e) angebliche(r) Äußerungen“ nicht mehr erinnern zu können, und daher nur pauschal behauptet, dass es richtig gewesen sein werde, wenn es damals so ausgesagt worden sei.
Das trifft offensichtlich nicht zu. Dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17. August 2020 lassen sich zahlreiche konkrete und mitunter detaillierte Angaben der Zeuginnen zu den gegen den Kläger erhobenen Vorwürfen entnehmen. So hat etwa die Zeugin H. genau geschildert, dass der Kläger ihr gegenüber bei der Verteilung eines Umdrucks, der die deutschen Grenzen von 1916/1917 zeigte, sinngemäß gesagt habe: „Sind das nicht wunderschöne Grenzen?“. Dies hat die Zeugin L. – ebenfalls aufgrund eigener Beobachtung im Hörsaal – mit der identischen Kernaussage bestätigt („Ist das nicht schön, diese altdeutschen Grenzen?“). Angesichts des Ablaufs von mehr als drei Jahren seit dem Vorfall kommt der nur geringfügigen Abweichung im Wortlaut ersichtlich keine Bedeutung zu. Ferner hat die Zeugin H. angegeben, das leise Mitsingen des Klägers von Musik aus NS-Wochenschaufilmen in einem Moment, als sie sich umgesehen habe, bemerkt zu haben, und von anderen Kameraden darauf angesprochen worden zu sein, ob ihr das auch aufgefallen sei. Die Zeugin N1. hat in der mündlichen Verhandlung ferner bekundet, den im Taktikunterricht neben ihr sitzenden Kläger bei dem Zeichnen von SS-Zeichen und eines Angriffspfeils beobachtet zu haben, die er, als er dies bemerkt habe, sofort weggewischt habe. Dies kann aus Sicht des Senats nur als deutlicher Ausdruck eines Unrechtsbewusstseins verstanden werden.
Dass das Verwaltungsgericht auch die Aussagen zu seiner Überzeugungsbildung herangezogen hat, bei denen die Zeuginnen nur die Richtigkeit ihrer ihnen vorgehaltenen früheren, zeitnah zu den Vorfällen gemachten Angaben im Entlassungsverfahren bestätigen konnten, ist nicht zu beanstanden. Namentlich sind diese aktuellen Aussagen nicht bedeutungslos oder gar unverwertbar. Ein solches Aussageverhalten ist nämlich aufgrund des erheblichen Zeitablaufs von mehr als drei Jahren nicht ungewöhnlich, sondern zeugt eher von dem Willen, möglichst wahrheitsgetreu auszusagen, also nichts als aktuelle Erinnerung darzustellen, was nur noch auf Vorhalt erinnert wird. Zudem ist insoweit, wie einige Zeuginnen auch ausdrücklich betont haben, zu berücksichtigen, dass diese schon seinerzeit verpflichtet gewesen sind, wahrheitsgemäß auszusagen. Die Einbeziehung auch dieser aktuellen Aussagen in die Gesamtwürdigung ist im Übrigen gerade hier auch deshalb unproblematisch, weil der Kläger die betroffenen Verhaltensweisen (Vorschlag, Flüchtlinge zur Minensuche einzusetzen, und Äußerung zu einer Vergeltungsmaßnahme) in seiner Vernehmung vom 11. Mai 2017 noch eingeräumt (und als missratene Scherze eingestuft) hatte und nach der nicht mit dem Zulassungsvorbringen angegriffenen Einschätzung des Verwaltungsgerichts hiervon nicht glaubhaft abrücken konnte.
Die weitere Rüge, die Zeuginnen hätten eingeräumt, „dass sie abgesprochen gegen den Kläger mit Schädigungsabsicht und Belastungseifer vorgegangen“ seien, ist haltlos. Sie findet weder in der angegriffenen Entscheidung noch in den protokollierten Zeugenaussagen eine Grundlage. Der Vortrag, die Zeuginnen hätten mit mehrmonatigen Abstand vermeintliches Material gesammelt und die Beschuldigungen (bewusst) erst erhoben, als die Einzelheiten der Vorwürfe schon nicht mehr nachvollziehbar gewesen seien, verfehlt bereits die Anforderungen an eine hinreichende Darlegung. Er setzt sich nämlich nicht mit der begründeten gegenteiligen Einschätzung des Verwaltungsgerichts (UA S. 35 f.), eine Belastungstendenz sei bei den Zeuginnen insgesamt nicht zu erkennen. Dass die Zeuginnen die belastenden Vorfälle zunächst „gesammelt“ und nicht direkt Beschuldigungen gegen den Kläger ausgesprochen haben, erweist sich in der Gesamtbetrachtung nicht, wie der Kläger offenbar meint, als planvolles gemeinschaftliches Zusammenwirken zu seinen Lasten. Es belegt vielmehr nachdrücklich, dass die Zeuginnen kein Eigeninteresse an einer Verleumdung des Klägers hatten. Gerade weil sie sich, wie etwa die Zeugin L. in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht sinngemäß bekundet hat (vgl. Protokollabdruck, S. 23 oben), der Konsequenzen einer Meldung auf dem Dienstweg bewusst waren, ist es nachvollziehbar und einleuchtend, dass sie sich untereinander wegen einzelner Vorfälle zunächst beratschlagt und sodann entschieden haben, noch abzuwarten und nicht leichtfertig oder überstürzt zu handeln.
e) Die weitere Rüge, eine Bewertung der „inkriminierten Äußerungen“ als den Rahmen der freiheitlich-demokratischen Grundordnung verlassend sei wegen ihres unklar gebliebenen genauen Wortlauts nicht möglich, so dass auch, wären sie getätigt worden, (trotz der den Kläger treffenden politischen Treuepflicht nach § 8 SG) jeweils eine zulässige Meinungsäußerung vorliegen könne, ist abwegig. Was der Kläger geäußert bzw. getan hat, ist mitnichten unklar. Das gilt nicht nur für das Zeichnen von SS-Runen und das Mitsingen eines Marsches aus einer NS-Wochenschau, sondern auch für die in Rede stehenden Äußerungen, also die positive Bewertung der früheren geographisch-politischen Ausdehnung Deutschlands (einschließlich Elsass-Lothringens und der seinerzeitigen deutschen Gebiete jenseits von Oder und Neiße), den Vorschlag während des Taktikunterrichts, Flüchtlinge zur Minensuche einzusetzen, und die Befürwortung einer in der Tötung feindlicher Zivilisten bestehenden Vergeltungsmaßnahme.
f) Der Kläger wendet sich ferner gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, er habe sich nicht eindeutig von Bestrebungen, die den Staat und die geltende Verfassungsordnung angriffen, bekämpften und diffamierten, distanziert, in dem er „– wenn auch vermeintlich nur aus Spaß und ohne dahinterstehende innere Einstellung –“ die zur Überzeugung des Gerichts feststehenden Äußerungen und Verhaltensweisen gezeigt habe (vgl. UA, S. 39). Seine diesbezügliche Rüge, diese Beweiswürdigung sei nicht nachvollziehbar, weil sich seine Äußerungen im Rahmen der soldatischen Pflichten bewegten, zeigt ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils nicht auf. Ausgehend von den soldatischen Pflichten aus § 17 Abs. 2 SG und aus § 8 SG (Eintreten für die demokratische Grundordnung), die das Verwaltungsgericht seiner Bewertung zutreffend und unwidersprochen zugrunde gelegt hat (UA S. 37, letzter Absatz, bis S. 39 oben), kann nämlich nicht die Rede davon sein, dass der Kläger mit seinen Äußerungen und Verhaltensweisen nicht gegen diese Pflichten verstoßen hat, und zwar auch dann nicht, wenn – so die nur hilfsweise Erwägung des Verwaltungsgerichts (vgl. UA S. 39, zweiter Absatz: „Selbst wenn“) – dem Kläger seine Einlassung („Niederschrift über die Vernehmung eines Soldaten/einer Soldatin“ vom 11. Mai 2017, Seite 2) zu glauben sein sollte, dass er jeweils nur schlechte Späße habe machen wollen. Sein Verhalten war nämlich, wie in dem angefochtenen Urteil zu Recht ausgeführt ist, objektiv geeignet, bei Außenstehenden ernstliche Zweifel an seiner persönlichen Integrität und charakterlichen Eignung zu begründen und damit seine Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit zu beeinträchtigen, und es belegt zugleich eine mangelnde eindeutige Distanzierung von verfassungsfeindlichen Bestrebungen. Den Rahmen der nach der politischen Treuepflicht (§ 8 SG) aktiv zu verteidigenden grundgesetzlichen Ordnung verlassen namentlich das Verwenden von SS-Runen sowie die Befürwortung einer gegen Art. 1 Abs. 1 GG (und gegen das Humanitäre Völkerrecht) verstoßenden Tötung von Zivilisten als soldatische Vergeltungsmaßnahme. Gleiches gilt für den selbst als „Scherz“ noch unsäglichen Vorschlag des Klägers, Flüchtlinge militärisch zur Minensuche einzusetzen, der ungeachtet seines genauen Wortlauts offensichtlich auf das Ansinnen hinausläuft, die staatliche Gewalt möge entgegen Art. 1 Abs. 1 GG die grundgesetzlich geschützte Menschenwürde in gravierender Weise dadurch verletzen, dass sie Flüchtlinge als bloße Objekte behandelt und wahllos dem Tod oder schwersten Verletzungen ausliefert.
g) Fehl geht auch die Rüge des Klägers, das Verwaltungsgericht habe die Fehlerhaftigkeit der Ermessensbetätigung der Beklagten verkannt, die aus deren widersprüchlichem Verhalten resultiere, seine uneingeschränkte charakterliche Eignung im Rahmen einer vorherigen Beförderungsentscheidung bejaht, im Entlassungsverfahren dann aber zu der gegenteiligen Einschätzung gelangt zu sein. Diese Rüge genügt nicht den Anforderungen an eine hinreichende Darlegung. Sie setzt sich nämlich in keiner Weise mit den einschlägigen – zutreffenden – Urteilsgründen (UA S. 40, dritter Absatz) auseinander, nach denen zu dem zwischen den beiden Entlassungsverfahren gelegenen Beförderungszeitpunkt kein formales Beförderungshemmnis vorlag und die Vorwürfe gegen den Kläger mangels förmlicher Feststellung noch nicht Gegenstand der dienstlichen Beurteilung vom 20./28. März 2017 sein durften. Angemerkt sei, dass die Vorfälle dem Beurteiler und dem nächsthöheren Vorgesetzten bei Abfassung der dienstlichen Beurteilung noch nicht bekannt sein konnten, weil die Zeugin H. diese erst am 4. Mai 2017 gemeldet hat (Beiakte Heft 1, Bl. 87R unten und Bl. 88).
2. Die Berufung ist auch nicht wegen der von dem Kläger geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.
Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird, und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Zur Darlegung des Zulassungsgrundes ist die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Ist die aufgeworfene Frage eine Rechtsfrage, so ist ihre Klärungsbedürftigkeit nicht schon allein deshalb zu bejahen, weil sie bislang nicht obergerichtlich oder höchstrichterlich entschieden ist. Nach der Zielsetzung des Zulassungsrechts ist vielmehr Voraussetzung, dass aus Gründen der Einheit oder Fortentwicklung des Rechts eine obergerichtliche oder höchstrichterliche Entscheidung geboten ist. Die Klärungsbedürftigkeit fehlt deshalb, wenn sich die als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage entweder schon auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts nach allgemeinen Auslegungsmethoden oder aber (ggf. ergänzend) auf der Basis bereits vorliegender Rechtsprechung ohne weiteres beantworten lässt.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 3. Januar 2022 – 1 A 2900/19 –, juris, Rn. 34, und vom 28. August 2018 – 1 A 2092/16 –, juris, Rn. 34.
In Anwendung dieser Grundsätze liegen die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung nicht vor. Die im Zulassungsverfahren allein formulierte Rechtsfrage,
„ob bei Sachvortrag nebst Beweisangeboten sich die Sachverhaltsermittlung in der Ablage des Vortrags in der Akte erschöpfen darf oder ob die Behörde gehalten ist, insbesondere entlastenden Umstände(n), die sie bisher nicht ermittelt hat, nachzugehen“,
ist schon nicht entscheidungserheblich, weil im Beschwerdeverfahren – wie bereits ausgeführt – kein einschlägiger, zu Ermittlungen Anlass gebender „Sachvortrag nebst Beweisangeboten“ erfolgt ist. Unabhängig davon ist die aufgeworfene Frage in ihrer Allgemeinheit auch nicht klärungsbedürftig.
Anders als der Kläger meint, erschöpft sich die im Rahmen des § 47 Abs. 2 SG geforderte substantielle Anhörung – ausgehend von den allgemeinen rechtsstaatlichen Anforderungen – in der umfassenden Mitteilung der beabsichtigten Personalmaßnahme einschließlich der Information über die maßgeblichen Gründe und entscheidungserheblichen Tatsachen, um dem betroffenen Soldaten die Möglichkeit zur Stellungnahme vor der behördlichen Entscheidung zu geben. Ihr Zweck ist es, sicherzustellen, dass der Soldat in Kenntnis der beabsichtigten Entlassungsentscheidung alles vortragen kann, was aus seiner Sicht von Bedeutung sein kann. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat (UA S. 18 unten), ist in zeitlicher Hinsicht lediglich zu fordern, dass die zuständige Stelle das Ergebnis der Anhörung noch in ihre Entscheidung einbeziehen und dies bei einer Ermessensentscheidung zu einer Abänderung der Maßnahme führen kann.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Februar 2006 – 1 B 1659/05 –, juris, Rn. 6 ff.; siehe auch Sohm, in: Eichen/Metzger/Sohm, Soldatengesetz, 4. Aufl. 2021, § 47 Rn. 9, und Poretschkin/Lucks, in: Scherer/Alff/ Poretschkin/Lucks, Soldatengesetz, 10. Aufl. 2018, § 47 Rn. 3.
Die Frage der Sachverhaltsermittlung im Rahmen der Amtsermittlungspflicht betrifft hingegen nicht die formelle, sondern die materielle Rechtmäßigkeit der Entlassungsentscheidung. Auch insoweit ist aber geklärt, dass Art und Umfang der Sachverhaltsermittlung sich nach den Erfordernissen des Einzelfalles bestimmen. Die Ermittlungsmaßnahmen müssen unter Berücksichtigung der Belastung für die Betroffenen, der Bedeutung des jeweiligen öffentlichen Interesses und des Gebotes, unnötige Kosten zu vermeiden, angemessen sein. Sie müssen umso eingehender sein, je schwerwiegender die tatsächlichen und/oder rechtlichen Folgen der zu treffenden Entscheidung sind. Die Behörde ist verpflichtet, die entscheidungserheblichen Tatsachen so weit aufzuklären, dass die Voraussetzungen für den Abschluss des Verfahrens zu ihrer Überzeugung vorliegen. Nur die Umstände sind zu ermitteln, die für den Fall tatsächlich erheblich und aufklärungsbedürftig sind.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Mai 2019 – 9 B 20/18 –, juris, Rn. 4, sowie Urteile vom 2. Juli 2020 – 9 A 19/19 –, juris, Rn. 25, und vom 5. Mai 2015 – 9 C 12/14 –, juris, Rn. 19; Kallerhoff/Fellenberg, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 24 Rn. 26, m. w. N.
Dass die Beklagte vorliegend die zur Begründung ihrer Rechtsauffassung entscheidungserheblichen Tatsachen nicht (hinreichend) aufgeklärt hätte, legt das Zulassungsvorbringen im Übrigen nicht dar.
Soweit der Kläger darüber hinaus im Zusammenhang mit dem Umstand, dass eine Vertrauensperson der Offiziersanwärter im Bataillon des Klägers nicht vorhanden war, die rechtsverbindliche Klärung einer (nicht näher spezifizierten) Rechtsfrage für erforderlich erachtet, fehlt es bereits an der Formulierung einer konkreten Rechtsfrage und damit an einer hinreichenden Darlegung. Ungeachtet dessen wäre eine solche Rechtsfrage aber auch nicht entscheidungserheblich, weil es vorliegend – wie bereits ausgeführt – auf die Wirksamkeit des erklärten Verzichts und der vorherigen Belehrung nicht ankommt. Unabhängig davon ergibt sich, wie bereits dargelegt, eine Unrichtigkeit der erfolgten Belehrung noch nicht aus dem bloßen Umstand, dass eine Vertrauensperson nicht gewählt war.
3. Die Zulassung der Berufung kann auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO erfolgen.
Nach dieser Vorschrift ist die Berufung zuzulassen, wenn das Urteil (des Verwaltungsgerichts) von einer Entscheidung eines in der Norm aufgeführten divergenzrelevanten Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine solche Divergenz ist, wenn sich die Divergenzrüge – wie hier – nicht auf eine Tatsachenfeststellung verallgemeinerungsfähiger Art bezieht, nur dann hinreichend bezeichnet, wenn ein inhaltlich bestimmter, die angefochtene Entscheidung tragender Rechtssatz dargelegt wird, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung eines divergenzrelevanten Gerichts aufgestellten ebensolchen entscheidungstragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. August 2023– 1 A 402/21 –, juris, Rn. 49, vom 12. November 2019 – 1 A 1112/17 –, juris, Rn. 30, vom 25. Januar 2012 – 1 A 640/10 –, juris, Rn. 2, und vom 21. April 2010 – 1 A 1326/08 –, juris, Rn. 34; ferner etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 172, und § 124a Rn. 215 bis 217, m. w. N.
Der Kläger macht insoweit geltend, das Verwaltungsgericht sei von den Beschlüssen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Juni 1980 – 6 P 1.80 – und vom 23. Juni 1999 – 6 P 6.98 – abgewichen.
Die behauptete Divergenz ist schon nicht dargelegt. Der Kläger benennt bereits keinen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtssatz, mit dem das Verwaltungsgericht von der (auch nur allgemein dargestellten) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in den angeführten Beschlüssen abgewichen sein soll, sondern beschränkt sich auf die nicht zielführende Rechtsbehauptung, das angefochtene Urteil übergehe rechtswidrig den Umstand, dass die Zuständigkeit des Personalrats „beim Ausbildungszentrum N2. “ nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts durchgreifenden Zweifeln unterliege. Ein solcher Rechtssatz könnte im Übrigen auch nicht dargelegt werden. Das einschlägige Zulassungsvorbringen hat nämlich, wie bereits ausgeführt, keinen Bezug zu den Urteilsgründen und ist auch nicht verständlich, weil das Verwaltungsgericht ausführlich dargelegt hat (UA S. 20, zweiter Absatz, bis S. 23 oben), dass und weshalb die Beteiligung eines Personalrats hier aus Rechtsgründen auszuscheiden hatte (und eine entsprechende Belehrung daher fehlerhaft gewesen wäre).
4. Die Berufung kann ferner nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zugelassen werden. Nach dieser Vorschrift ist die Berufung zuzulassen, wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Damit sind Verstöße gegen Vorschriften gemeint, die den Verfahrensablauf bzw. den Weg zu dem Urteil und die Art und Weise des Urteilserlasses regeln. Nicht erfasst sind hingegen Verstöße gegen Vorschriften, die den Urteilsinhalt betreffen und deren Verletzung sich als Mangel der sachlichen Entscheidung darstellt. Ein Verfahrensmangel ist nur dann ausreichend bezeichnet, wenn er sowohl in den ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen als auch in seiner rechtlichen Würdigung substantiiert dargetan wird.
Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2017 – 5 B 10.17 –, juris, Rn. 19, m. w. N., und OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Januar 2023 – 1 A 25/21 –, juris, Rn. 5, und vom 2. Mai 2022 – 1 A 1397/20 –, juris, Rn. 6.
Dies vorausgesetzt kommt die Zulassung der Berufung wegen eines Verfahrensfehlers vorliegend nicht in Betracht.
a) Zunächst trifft der klägerische Einwand erkennbar nicht zu, das Verwaltungsgericht habe einseitig Partei für die Beklagte ergriffen und das angefochtene Urteil unternehme den Versuch, – so die Behauptung des Zulassungsvorbringens – „unverwertbare Vernehmungen aus einem Disziplinarverfahren nachträglich auf Umwegen für das Urteil verwertbar zu machen“. Dass die einzelnen Vorwürfe in der Sache nicht zutreffen, wurde bereits im Rahmen des Zulassungsgrundes nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ausgeführt. Zusammenfassend ist festzustellen, dass vorliegend weder Ergebnisse aus einem – hier nicht vorhandenen – Disziplinarverfahren unreflektiert übernommen wurden, noch, dass eine Aufklärung des Sachverhalts unterblieben ist. Das Verwaltungsgericht hat, wie der Inhalt des insgesamt 27seitigen Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 17. August 2020 ohne weiteres belegt, den Sachverhalt vielmehr umfänglich aufgeklärt.
b) Der weitere klägerische Einwand, das Verwaltungsgericht habe den Begriff der Anhörung (im Verwaltungsverfahren) und damit des rechtlichen Gehörs unzulässig verkürzt, führt nicht auf einen Verfahrensfehler des Gerichts, sondern betrifft allein die Frage der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung. Dass der Kläger mit diesem Einwand nicht durchdringt, hat der Senat bereits unter den Gliederungspunkten 1. a) und 2. dargelegt.
c) Ebenso wenig kann im Zulassungsverfahren die unterbliebene Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache als Verfahrensfehler gerügt werden. Ungeachtet dessen liegt eine solche grundsätzliche Bedeutung nicht vor (s. o.).
d) Der Kläger dringt auch nicht mit seinem Einwand durch, das angefochtene Urteil enthalte eine unzulässige Überraschungsentscheidung, indem es zwar – wie nun richtig vorgetragen wird – ausführe, dass der Personalrat nicht zuständig gewesen sei, „daraus aber nicht die gebotenen Folgerungen ziehe“ .
Das gilt schon deshalb, weil diese Verfahrensrüge nicht erheblich ist. Sie betrifft nämlich nur die ihrerseits nicht erheblichen Erwägungen des Verwaltungsgerichts zur Wirksamkeit des Verzichts des Klägers auf eine Anhörung der Vertrauensperson (s. o., Gliederungspunkt 1. b)).
Unabhängig davon ist das Vorliegen einer „Überraschungsentscheidung“ weder dargelegt noch erkennbar.
Eine Entscheidung stellt sich als "Überraschungsentscheidung" dar und verletzt daher den Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der auch ein gewissenhafter und kundiger Beteiligter nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte. Eine Überraschungsentscheidung liegt dagegen nicht vor, wenn das Gericht einen Rechtsstandpunkt eingenommen hat, der aufgrund der vorhandenen Rechtsprechung bekannt sein konnte.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Mai 2021 – 1 A 3724/18 –, juris, Rn. 47 f., vom 11. November 2020 – 1 A 205/17 –, juris, Rn. 39 f., und vom 25. Juli 2017 – 1 A 1436/17.A –, juris, Rn. 21 f, jeweils m. w. N.
Dass ein solcher Fall hier gegeben sein könnte, ist mit der o. a. lapidaren Behauptung, in der sich das fragliche Zulassungsvorbringen erschöpft, ersichtlich schon nicht hinreichend dargelegt. Unabhängig davon kann hier nicht die Rede davon sein, dass auch ein gewissenhafter und kundiger Beteiligter nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht damit rechnen brauchte, dass das Verwaltungsgericht den Verzicht des Klägers auf die Anhörung „seiner Vertrauensperson“ (auch) nicht unter dem Aspekt einer hinsichtlich des benannten Vertretungsorgans fehlerhaften Belehrung beanstanden würde. Die Rechtsfrage, ob die Belehrung richtigerweise auf die (seinerzeit nicht gewählte) Vertrauensperson oder (doch) auf den Personalrat zu beziehen war, war nämlich anknüpfend an die Aufklärungsverfügung des Verwaltungsgerichts vom 12. November 2019 bereits Gegenstand schriftsätzlicher Äußerungen der Beteiligten (Schriftsätze des Klägers vom 10. Dezember 2019 und der Beklagten vom 17. Dezember 2019. Vor allem aber hat das Verwaltungsgericht ausweislich des Protokolls mündlichen Verhandlung vom 17. August 2020 (S. 25) vor seiner Entscheidung ausdrücklich auf seine hier gerügte Rechtsauffassung hingewiesen.
e) Ein Verfahrensfehler folgt schließlich auch nicht aus der Rüge des Klägers, das Verwaltungsgericht habe sich bei den durchgeführten Vernehmungen ausschließlich auf Belastungszeugen beschränkt und die vom Kläger ausdrücklich erbetene bzw. „beantragte“ Beweiserhebung durch Vernehmung von Entlastungszeugen unterlassen.
Mit dem darin liegenden Hinweis auf den – nach eigener Auffassung – erfolgten Beweisantritt bzw. gestellten Beweisantrag und die Rüge, das Verwaltungsgericht habe sich im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht nicht hinreichend um eine weitere Sachaufklärung bemüht, dringt der Kläger nicht durch. Hat ein anwaltlich vertretener Kläger in der mündlichen Verhandlung keinen entsprechenden Beweisantrag gestellt, so liegt ein im Rahmen von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zu berücksichtigender Aufklärungsmangel nur vor, wenn sich die Beweiserhebung dem Gericht geradezu aufdrängt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Januar 2009 – 9 B 64.08 –, juris, Rn. 5, und OVG NRW, Beschluss vom 7. Februar 2020 – 1 A 2543/18 –, juris, Rn. 32; ferner Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 191 m. w. N.
Der anwaltlich vertretene Kläger hat, wie das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 17. August 2020 belegt, keinen entsprechenden Beweisantrag gestellt. Eine lediglich schriftsätzliche Beweisanregung, wie sie der Kläger im Schriftsatz vom 10. Dezember 2019 formuliert hat, ist kein förmlicher Beweisantrag.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. März 2023 – 1 A 187/20 –, juris, Rn. 45; ferner erneut Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 191.
Dass sich dem Verwaltungsgericht eine Beweiserhebung durch Vernehmung weiterer Zeugen hätte aufdrängen müssen, weil diese zur vollständigen Aufklärung des Sachverhalts erforderlich gewesen wäre, ist weder dargelegt noch erkennbar. Der Kläger meint, es hätte einer Vernehmung „der zuständigen Vorgesetzten […], insbesondere der in E. am „Tatort“ tätigen Hörsaalleiter wie auch der im Bataillon zuständigen Disziplinarvorgesetzten und Teileinheitsführer“ bedurft, weil diese ihn ausweislich der „erstellten Beurteilungen und Beurteilungsbeiträge“ stets als uneingeschränkt geeignet und auch auf dem Boden der freiheitlich-demokratischen Grundordnung stehend bewertet hätten. Das greift ungeachtet dessen, dass die dienstliche Beurteilung vom 20./28. März 2017 noch ohne Kenntnis von den der Entlassung zugrunde gelegten Verhaltensweisen des Klägers erstellt worden war (s. o., Gliederungspunkt 1. g) a. E.), nicht durch. Es ist nämlich weder dargelegt noch ersichtlich, dass die damit allein angesprochenen Beweistatsachen einer entsprechenden allgemeinen Bewertung des Klägers durch diese Soldaten für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nach dessen insoweit maßgeblicher (und zutreffender) Rechtsansicht von Bedeutung gewesen wären (vgl. § 244 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 StPO analog). Diese Beweistatsachen weisen nämlich keinerlei Bezug zu den der Entlassung konkret zugrunde gelegten, allein relevanten Vorfällen auf. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass die benannten Soldaten zu der Aufklärung von zwar nicht durch das Zulassungsvorbringen angesprochenen, aber der Sache nach entscheidungserheblichen Beweistatsachen hätten beitragen können. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass sie eine unmittelbare Wahrnehmung der für die Entlassungsentscheidungen tragenden Ereignisse besessen hätten.
5. Die Berufung ist schließlich auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen. Das gilt schon deshalb, weil es insoweit an jeglicher Darlegung fehlt. Unabhängig davon ist mit Blick auf die Ausführungen des Senats zu den übrigen Zulassungsgründen auch nicht erkennbar, dass die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist; namentlich können die Erfolgsaussichten des angestrebten Rechtsmittels danach nicht schon als offen bezeichnet werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Zulassungsverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG sowie § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Sätze 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem Kläger nach Maßgabe des im Zeitpunkt seines Zulassungsantrags (hier: 5. Oktober 2020) bekanntgemachten, für Soldatinnen und Soldaten geltenden Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe im Kalenderjahr des Zulassungsantrags zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts des bis zu seiner Entlassung innegehabten Amtes der Besoldungsgruppe A 5 BBesO und bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 1 für das maßgebliche Jahr 2020 auf 28.355,18 Euro (Januar und Februar 2020 jeweils 2.342,24 Euro, danach monatlich jeweils 2.367,07 Euro). Die Hälfte des o. g. Jahresbetrages führt auf den im Tenor festgesetzten Streitwert.
Von einer Änderung der erstinstanzlichen Festsetzung des Streitwerts (13.236,42 Euro) gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GKG sieht der Senat ab, da dieser ausgehend von dem Zeitpunkt der Klageerhebung (hier: 31. Juli 2018) auch bei der gebotenen Berücksichtigung der ab dem 1. März 2018 gültigen Besoldungsanpassungen in die (zutreffende) Wertstufe bis 16.000,- Euro (vgl. Anlage 2 zu § 34 Abs. 1 Satz 3 GKG) fällt. Auszugehen wäre richtigerweise von einem Jahresbetrag von 27.132,44 Euro (Januar und Februar 2018 jeweils 2.206,07 Euro, danach monatlich jeweils 2.272,03 Euro) gewesen. Die Hälfte davon beträgt 13.566,22 Euro.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.
Das angefochtene Urteil ist nunmehr rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 46 VwVfG
§ 32 WDO
§ 8 SG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 VwGO
§ 55 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 SG
§ 55 Abs. 6, 47 Abs. 2 SG
§ 24 Abs. 1 Nr. 6 SBG
§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 SBG
§ 63 Abs. 1 SBG
§ 52 Abs. 1 SBG
§ 4 Abs. 3 SBG
§ 32 Abs. 5 WDO
§ 55 Abs. 4 SG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 und 2 SG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG
§ 55 Abs. 4 Satz 2 SG
§ 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 47 Abs. 2 SG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 55 Abs. 5 SG
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 17 Abs. 2 SG
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 244 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 StPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GKG
§ 34 Abs. 1 Satz 3 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 A 25/21
1 A 1636/20
1 A 1662/15
1 A 2432/20
1 A 2147/20
3 C 46.81
1 TG 1908/06
5 SG vom 12.05
2 C 28.10
1 A 2216/18
2 B 126.09
1 A 2900/19
1 A 2092/16
1 B 1659/05
9 B 20/18
9 A 19/19
9 C 12/14
1 A 402/21
1 A 1112/17
1 A 640/10
1 A 1326/08
6 P 1.80
6 P 6.98
5 B 10.17
1 A 25/21
1 A 1397/20
1 A 3724/18
1 A 205/17
1 A 1436/17
9 B 64.08
1 A 2543/18
1 A 187/20