Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-10-15, Aktenzeichen 22 U 31/06
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2007:1015.22U31.06.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten wird das am 10. Januar 2006 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld - unter Zurückweisung des Rechtsmittels der Klägerin im übrigen - teilweise abgeändert.
Die Beklagten werden wie Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 62.474,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 9. Mai 2005 zu zahlen.
Die Beklagten werden ferner wie Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 9.853,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 9. Mai 2005 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten wie Gesamtschuldner der Klägerin auch jeden weiteren entstandenen und weiter entstehenden Schaden zu ersetzen haben, der auf der fehlerhaften Beratung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Kaufvertrages vom 02.12.1993 (Urk.Nr. ###/93 des Notars L in H) beruht.
Die weitergehende Zahlungsklage und die Drittwiderklage werden abgewiesen.
Die Kosten der ersten Instanz werden wie folgt verteilt:
Die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten tragen die Beklagten.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen zu 11 % die Klägerin und zu 89 % die Beklagten.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen zu 22 % die Klägerin und zu 78 % die Beklagten.
Die Kosten der Berufungsinstanz werden wie folgt verteilt:
Die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten trägt die Beklagte.
Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin und die Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 12 % und die Beklagten zu 88 %.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Klägerin zu 24 % und die Beklagte zu 76 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt sowohl aus eigenem als auch aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes Rückabwicklung eines Kaufvertrages über eine gebrauchte Eigentumswohnung und weitergehenden Schadensersatz.
Die Beklagte zu 1), deren persönlich haftender Gesellschafter der Beklagte zu 2) ist, kauft Altwohnungsbestände auf, nimmt an ihnen Renovierungsmaßnahmen vor und veräußert sie nach Aufteilung in Wohnungseigentum weiter.
Mit notariellem Vertrag vom 02.12.1993 (K 7) kauften die Klägerin und ihr jetziger Ehemann von der Beklagten zu 1) aus einer im Jahre 1971 mit insgesamt 242 Wohneinheiten errichteten Wohnanlage in ###25 F, X-Straße Nr. 1 bis 15, 23 bis 51, die im Gebäude X-Straße 1 im ersten Obergeschoss vorne rechts gelegene Wohnung Nr. 108 des Aufteilungsplanes zum Preise von 147.420,00 DM.
Das Gesamtobjekt hatte die Beklagte zu 1) im Herbst 1993 erworben und durch Teilungserklärung vom 14.09.1993 (vgl. Kaufvertrag § 1) im Wohnungseigentum aufgeteilt und sodann in den Vertrieb gegeben (vgl. GA 446).
Mit privatschriftlichem "Vertrag über Einziehung und Verwendung von Mieteinnahmen" ebenfalls vom 02.12.1993 (K 8) traten die Klägerin und ihr Ehemann einer Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool) bei, die von einer Schwesterfirma der Beklagten zu 1), die zugleich Verwalterin des Gemeinschaftseigentums war, verwaltet wurde. In diesem ist u.a. vereinbart, dass die Vermietung der Wohnung durch den Verwalter erfolgt und eine Mieteinnahmegemeinschaft mit einer möglichst großen Zahl gleich interessierter Mitglieder der Grundstücksgemeinschaft gebildet wird. Die eingehenden Mieten sollten nach dem Verhältnis der Grundstücksmiteigentumsanteile unter den Mitgliedern der Gemeinschaft verteilt werden. Der Verwalter sollte berechtigt sein, von den Mieteinnahmen die Verwaltergebühr in Höhe von 40,00 DM pro Monat sowie die Instandhaltungsrücklage gemäß Wohnungseigentumsgesetz und eine für das Sondereigentum zu bildende Instandhaltungsrücklage abzuziehen, aus welcher gemeinsam mit den anderen Teilnehmern am Mietpool Instandhaltungs- bzw. Instandsetzungsmaßnahmen für das Sondereigentum bestritten werden sollten. Nicht durch Rücklagen gedeckte Aufwendungen sollten anteilig dem Mietpool analog des Vertrages belastet werden.
Im Vorfeld des Abschlusses des Kaufvertrages und des Mietpoolvertrages war für die Beklagte zu 1) u.a. deren "Beauftragter" C tätig, welcher durch Vermittlung des Zeugen X1, eines Bruders der Klägerin, der selbst zwei Eigentumswohnungen von der Beklagten zu 1) erworben hatte, mit den späteren Käufern zusammengetroffen war. Der Berater C machte der Klägerin und ihrem Ehemann auch einen Vorschlag zur Finanzierung des Kaufpreises und erstellte in diesem Zusammenhang in einer "Musterrentabilitätsberechnung" auch einen Finanzierungsplan, dessen Einzelheiten in einem Mitschrieb des Zeugen X1 dargestellt sind (K 5). Außerdem wurden die Finanzierungsart und Höhe der Belastung in zwei Besuchsaufträgen vom 01.12.1993 und 02.12.1993 dargestellt (vgl. Anlage B 1). Im letztgenannten Besuchsauftrag ist folgende Darstellung der Finanzierung und Berechnung der Einnahmen/Ausgaben vorgenommen:
Kaufpreis: 147.420,00 DM
Eigenkapital + Gebühren: 9.020,00 DM
Finanzierungssumme: 139.000,00 DM
Auszahlung: 138.400,00 DM Finanzierung durch C1 E
Darlehen: lfd. Zinsen: 6,65 % (effektiv 6,84 % p.a.)
Zinsfestschreibung 5 Jahre
Zinsen: 771,00 DM
Verwaltungskosten + 40,00 DM
= 811,00 DM
Mieteinnahme ./. 507,00 DM
= 304,00 DM
Eigenaufwand Vorsteuern monatlich 304,00 DM
(Abbuchung von ihrem Girokonto)
Als Tilgung 1 % ist ein Betrag von 116,00 DM abzüglich 156,00 DM Arbeitgeberleistung angegeben.
Unter "Folgende Informationen zum Objekt sind bekannt" heißt es:
Mieteinnahme pro Quadratmeter 6,50 DM
Hausverwaltung 40,00 DM
Mietpool
Ferner ist unter "Allgemeine Informationen" aufgeführt, dass die steuerliche Absetzungsmöglichkeit jeweils im Folgejahr durch AfA (34,00 DM pro Quadratmeter) und Unterdeckung aus Zinsen und Nettomiete gegeben ist.
Zur Finanzierung des Kaufpreises schlossen die Klägerin und ihr Ehemann unter dem 13.12./22.12.1993 einen Vertrag über ein bereits vor Abschluss des Kaufvertrages beantragtes Baudarlehen in Höhe von 139.000,00 DM mit der C1 (heute T) zu einem Zinssatz von 6,65 % p.a. und einer Tilgung von 1,00 % p.a. zuzüglich ersparter Zinsen und einer Monatsleistung von 891,13 DM (K 10).
Nach Auszahlung des vereinbarungsgemäß durch eine Grundschuldeintragung gesicherten Darlehensbetrages wurden die Klägerin und ihr Ehemann in der Folgezeit als Eigentümer im Wohnungsgrundbuch eingetragen.
Mit der am 31.12.2004 beim Landgericht Bielefeld eingegangenen Klage hat die Klägerin Rückabwicklung des Kaufvertrages begehrt und als Schadensersatz in erster Linie die Zahlung von 75.374,65 Euro nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der Eigentumswohnung, hilfsweise Verurteilung der Beklagten zur Freistellung der Klägerin und ihres Ehemannes von den Kreditverbindlichkeiten gegenüber der T E aus dem dortigen Darlehensvertrag vom 10.11.1998 über ursprünglich 130.838,12 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung des Eigentums an der Eigentumswohnung, ferner zur Zahlung von 40.230,29 Euro nebst Zinsen, ferner Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz auch jedes weiteren von den Anträgen zu 1) und 2) noch nicht erfassten Schadens im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung.
Die Beklagten haben mit einer gegen den Ehemann der Klägerin erhobenen Drittwiderklage die Feststellung begehrt, dass dem Drittwiderbeklagten keine Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Abschluss des notariellen Kaufvertrages vom 02.12.1993 sowie den in diesem Zusammenhang geführten Vertragsgesprächen zustehen.
Zur Begründung ihres Klagebegehrens hat die Klägerin vorgetragen, sie und ihr Ehemann seien beim Erwerb der Eigentumswohnung fehlerhaft beraten worden.
Der für die Beklagte zu 1) auftretende Berater C habe ihnen erklärt, die Wohnung würde sich fast von allein tragen. Nach Abzug der Miete und der Steuerersparnisse sowie der vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers müssten die Klägerin und ihr damaliger Lebensgefährte einen Eigenaufwand aufbringen, der aber immer geringer würde, weil die Mieten steigen würden. Nach ca. drei bis fünf Jahren sei gar keine monatliche Eigenleistung mehr zu erbringen und die Wohnung könne nach diesem Zeitraum mit Gewinn weiterverkauft werden. Die Sache sei völlig risikolos. Durch einen Beitritt zum Mietpool gebe es garantierte Mieteinnahmen. Selbst wenn die Wohnung einmal nicht vermietet wäre, käme es nie zu einem kompletten Mietausfall. Bei den Beratungen sei nicht über Sonderumlagen oder sonstige Kosten gesprochen worden, die den Mitgliedern einer Wohnungseigentumsgemeinschaft entstehen könnten.
Tatsächlich sei die Bausubstanz der Häuser, insbesondere im Bereich der Keller und der Dächer, marode und sei dies auch bereits zum Zeitpunkt des Verkaufs gewesen. In den Kellern habe es erhebliche Wasserschäden und Wassereinbrüche gegeben, was der Beklagten zu 1) bekannt gewesen und sie ihnen verschwiegen habe. Der gezahlte Kaufpreis sei um mindestens 100 % überhöht gewesen. Der Verkehrswert habe bei Zugrundelegung eines zehnfachen Jahresnettomietzinses lediglich bei 60.840,00 DM bzw. 56.040,00 DM gelegen. Ab dem 1995 sei es zu Unterdeckungen in den WEG-Abrechnungen und im Mietpool gekommen, die sie hätten ausgleichen müssen. Zudem habe sich die Mietpoolausschüttung ab dem 03.05.1999 wegen leerstandsbedingter Mietausfälle verringert. Diese Entwicklung sei für die Beklagte zu 1) vorhersehbar gewesen. Ihre monatliche Belastung sei gegenüber den Versprechungen des Beraters C deutlich höher gewesen.
Eine weitere Verletzung der Beratungspflichten sei darin zu sehen, dass nicht darauf hingewiesen worden sei, dass nach Ablauf der Zinsbindungsfrist regelmäßig höhere Zinsen auf das Darlehen zu zahlen seien.
Bei zutreffender Darstellung der auf sie zukommenden Belastungen hätten sie, die Klägerin und der Drittwiderbeklagte, den Kaufvertrag nicht geschlossen.
Die Beklagten seien daher zur Rückzahlung des gezahlten Kaufpreises und hilfsweise zur Freistellung von den Kreditverpflichtungen, jeweils Zug um Zug gegen Rückübertragung der Eigentumswohnung und ferner zur Erstattung der Zahlungen an das Finanzierungsinstitut und an die WEG sowie den Mietpool verpflichtet, worauf sie, die Klägerin, sich die Mieteinnahmen und die steuerlichen Vorteile in geschätzter Höhe von 12.000,00 € (bis einschließlich 2004) anrechnen lasse, so dass sich bis einschließlich Dezember 2004 ein bezifferbarer Schaden von 40.230,29 € ergebe.
Die Beklagten sind dem Klagebegehren entgegen getreten und haben eine Beratungspflichtverletzung in Abrede gestellt. Aus in einem anderen Verfahren eingeholtem Gutachten ergebe sich, dass die Kaufpreise für Wohnungen in der Wohnanlage in F1 nicht überhöht gewesen seien. Die von der Klägerin behaupteten Mängel hätten im Zeitpunkt des Verkaufs der Wohnung nicht bestanden; jedenfalls habe sie, die Beklagte zu 1), von Mängeln keine Kenntnis gehabt.
Über die Funktionsweise des Mietpools sei hinreichend und zutreffend aufgeklärt worden, was sich auch aus dem Text des Vertrages ergebe. Dort sei auch auf die Bildung einer Instandhaltungsrücklage gemäß Wohnungseigentumsgesetz und auch für das Sondereigentum hingewiesen worden. Keineswegs sei den Käufern die Höhe der Mieteinnahmen als sicher garantiert worden. Auch steigende Mieteinnahmen seien nicht zugesichert worden. Die ungünstige Entwicklung insbesondere des Mietpool, die auf den ab 1996 zunehmend eingetretenen Wohnungsleerstand zurückzuführen sei, sei für sie im Jahre 1993 noch nicht vorhersehbar gewesen.
Im Übrigen sei die Schadensaufstellung der Klägerin überhöht.
Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen L1, C2, L2, C3, G, X1, L3 und G1 durch Urteil vom 10.01.2006 die Klage abgewiesen und der gegen den Ehemann der Klägerin erhobenen Drittwiderklage stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, eine Falschberatung in den geltend gemachten Punkten sei nicht gegeben bzw. sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht erwiesen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten, mit welcher die Klägerin ihr erstinstanzliches Klagebegehren eingeschränkt und modifiziert weiter verfolgt und der Drittwiderbeklagte Abweisung der gegen ihn gerichteten Widerklage erreichen will.
Die Berufungsführer rügen eine unzutreffende Beweiswürdigung und eine fehlerhafte Rechtsanwendung seitens des Landgerichts und tragen vor, die Beratung seitens der Beklagten zu 1) sei unzureichend, unrichtig und nicht vollständig gewesen, da sie zur Erreichung der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten versprochenen Ziele, nämlich Altersvorsorge, Vermögensbildung und Steuerersparnis, absolut untauglich gewesen sei. Die Wertung der Aussage des Zeugen X1 verkenne den Umfang der dem Zeugen C obliegenden Beratungs- und Aufklärungspflicht. Aus der Zeugenaussage ergebe sich gerade, dass die Aussage gewesen sei, durch steigende Mieten würde sich die Wohnung nach etwa drei bis vier Jahren von allein tragen und könne nach diesem Zeitraum mit Gewinn weiter verkauft werden. Auch ergebe sich aus der Zeugenaussage, dass hinsichtlich Funktion und Risiko des Mietpools nicht in ausreichendem Maße beraten worden sei.
Das von dem Berater C vorgeschlagene Finanzierungskonzept sei auch aus damaliger Sicht zum Erwerb der Immobilie als steuerbegünstigte Kapitalanlage zur Altersvorsorge nicht geeignet gewesen. Die in den Besuchsaufträgen aufgestellte Kalkulation sei angesichts des Alters und Erhaltungszustands der Wohnanlage und angesichts der örtlichen Situation auf dem Wohnungsmarkt und vorhersehbarer Vermietungsrisiken seriös gewesen. Die kalkulierte Mieteinnahme von 6,50 DM/Quadratmeter sei unrealistisch und aus damaliger Sicht nicht nachhaltig erzielbar gewesen. Der monatliche Eigenaufwand von 304,00 DM vor Steuern sei nicht realistisch kalkuliert gewesen. Die angesetzte Instandhaltungspauschale von 40,00 DM monatlich und die Beiträge zum Mietpool seien nach den Maßstäben einer ordnungsgemäßen Immobilienverwaltung nicht angemessen gewesen. Es hätten besondere Risiken wegen eines Reparaturstaus bestanden, welche durch die Bildung einer Instandhaltungsrücklage und etwaige sonstige Einschüsse seitens der Beklagten zu 1) etwa in den Mietpool nicht hinreichend hätten aufgefangen werden können. Die Beteiligung an dem Mietpool sei überhaupt angesichts der örtlichen Verhältnisse ungewöhnlich riskant gewesen, da es sich bei der fraglichen Wohnanlage um eine Schrottimmobilie handele.
Vorliegend habe schon deswegen eine besondere Beratungsnotwendigkeit bestanden, da den Wohnungskäufern bezüglich Fragen zum Mietpool, Mietausfallrisiko und Instandhaltungsmaßnahmen gänzlich das Problembewusstsein gefehlt habe. Ferner habe der Berater C die Wohnungskäufer von einer Besichtigung der Wohnung vor Ort abgehalten mit dem Hinweis, das Objekt sei bereits durch die finanzierenden Banken überprüft worden. Zudem ergebe sich aus der Aussage des Zeugen X1, dass lediglich über Verwaltungs- und Instandhaltungskosten gesprochen worden sei, nicht aber über weitere Zahlungen irgendwelcher Art. Über die Verpflichtung künftig eventuell erheblich höherer Zahlungen in den Mietpool hätte der Berater der Beklagten zu 1) aufklären müssen; stattdessen habe er vorgespiegelt, dass es allenfalls kleinere Abweichungen von der Aufwandsberechnung geben könne.
Hinsichtlich der Unterdeckungen hätten sich die Kosten nur deshalb anfangs wenigstens annähernd in dem bei Vertragsschluss versprochenen Rahmen gehalten, weil zugleich ein den Mietpoolmitgliedern unbekanntes Konto Monat für Monat zu ihren Lasten immer weiter ins Soll gebracht worden sei, bis ein Minus von 858.178,52 DM in der Mietpoolabrechnung für 1999 aufgetaucht sei. Diese Unterdeckung sei dadurch entstanden, dass aus dem Mietpool ständig mehr an die Banken und einige Eigentümer ausgeschüttet als eingenommen worden sei und dafür hätten Schulden gemacht werden müssen, für welche allein in der Jahresabrechnung 1999 Zinsen von über 73.000,00 DM ausgewiesen worden seien. Das Entstehen dieser Unterdeckung, die trotz der zwischenzeitlichen Nachschlüsse entstanden sei, sei logische und zwingende Folge der von Anfang an fehlerhaften Kalkulation des Beklagten. Es habe eine bewusste Fehlkalkulation und Schönrechnung vorgelegen, um die wahren Kosten zu verbergen und die Wohnungskäufer zum Abschluss des Kaufvertrages zu motivieren. Mietausfälle habe die Beklagte zu 1) in ihrer Kalkulation nicht berücksichtigt. Abgesehen davon hätte der Mietausfall im Jahre 1999 bei Berücksichtigung der dortigen Leerstände allenfalls 150.000,00 bis 200.000,00 DM ausmachen können; keineswegs sei damit eine Mietpoolunterdeckung von über 850.000,00 DM zu erklären.
Des Weiteren habe der Berater C in dem Beratungsgespräch den Eindruck erweckt, als würden die Wohnungskäufer lediglich Geld anlegen und man werde einmal Eigentümer einer lastenfreien Immobilie bei nur 304,00 DM monatlichem Aufwand vor Steuern. Stattdessen habe sich im Zeitraum bis 1999 eine durchschnittliche monatliche Zuzahlung von 632,86 DM ergeben, die um monatlich über 100 % höher liege als errechnet. Die Beklagte zu 1) hätte in ihre Kalkulation die Möglichkeit einer geringeren Ausschüttung einberechnen, entsprechende Rücklagen bilden und die Ausschüttungen so kalkulieren müssen, dass diese konstant blieben oder stiegen. Bei einer solchen Beratung hätte sie aber offenbaren müssen, dass der Eigenanteil so hoch sei, dass viele der potentiellen Kunden das Geschäft nicht eingegangen seien. Erstmals im Jahre 2001 nach Auswechslung der Verwalterfirma sei eine seriös kalkulierte WEG- und Mietpoolverwaltung durchgeführt worden. Diese habe jedoch zur Folge gehabt, dass sie, die Klägerin und der Drittwiderbeklagte, zu noch mehr Wohngeld-, Sonderumlagen- und Ausgleichszahlungen aufgefordert worden seien.
Über derartige mit dem Erwerb einer Wohnung regelmäßig zusammenhängende Kosten, die auch nicht auf die Mieter umlegbar seien, seien sie nicht informiert worden. Die Beklagte zu 1) bzw. ihr Tochterunternehmen seien zunächst ohne Erhebung der Wohngelder ausgekommen, weil sie diese Kosten system-, rechts- und vertragswidrig aus den Mieteinnahmen bestritten hätten bzw. durch hohe Nachzahlungen nachträglich finanziert hätten. Soweit es um Nachzahlungen auf die Instandhaltungsrücklage oder für Mietpoolunterdeckungen gehe, hätte hierüber trotz des Textes des Mietpoolvertrages auch bereits vorher umfassend und nicht erst anlässlich des Notartermins aufgeklärt werden müssen, zumal die Wohnungskäufer bereits vor Unterzeichnung des Mietpoolvertrages ihre Anlageentscheidung getroffen hätten.
Das Konzept der Beklagten hätte allenfalls aufgehen können, wenn annähernd eine Vollvermietung bestanden hätte, immer alle Mieter in voller Höhe die Miete entrichtet hätten und es abzusehen gewesen sei, dass dies auf absehbare und lange Zeit so bleiben würde und wenn außer Verwalterentgelt und Instandhaltungskosten in kalkulierter Höhe keine Kosten aus dem Mietpool bestritten würden, insbesondere keine Personalkosten, z.B. für einen Hausmeister, keine Rechtskosten und Kosten für Geräteanschaffung und Zins- und Bankgebühren für das Führen der Konten.
Die Möglichkeit der Beauftragung eines Rechtsanwalts und des Anfalls von Kosten sei aber bereits im Mietpoolvertrag vorgesehen; auch die Positionen Lohnkosten und sonstige Kosten des Sondereigentums seien schon in den ersten Abrechnungen ab 1994 aufgetaucht. Die Beklagte als langjährig in diesem Geschäft Tätige habe wissen müssen, dass es in jeder größeren Wohnanlage zahlungsunwillige oder unfähige Mieter gebe, erst recht in einer problembehafteten Anlage wie in F1. Vor diesem Hintergrund sei die Kalkulation der Beklagten unrealistisch und offenbar wider besseres Wissen aufgestellt worden.
Im Übrigen bleibe es dabei, dass die Wohnanlage bereits zum Zeitpunkt des Kaufs durch die Klägerin erhebliche Feuchtigkeitsmängel aufgewiesen habe und diese Mängel schon seit spätestens Mitte der 80er Jahre vorgelegen hätten. Insoweit werde auf den erstinstanzlichen Beweisantritt durch die Zeugen X3, D und L4 (GA 263, 264) verwiesen und den aus dem Verfahren 22 U 73/99 OLG Hamm stammenden Berichterstattervermerk über die Vernehmung dieser Zeugen (GA 229 bis 432). Zudem habe die L5-Unternehmensgruppe bereits im Jahre 1993 einen Feuchtigkeitsmonitor angeschafft, woraus sich ergebe, dass sie positives Wissen hinsichtlich der Feuchtigkeitsbelastung gehabt hätten.
Das von der Gegenseite erstinstanzlich vorgelegte Gutachten des Sachverständigen I zu einer in derselben Wohnanlage gelegenen Wohnung sei fehlerhaft, da als Vergleichswert für die Berechnung der seinerzeit ortsüblichen Kaufpreise ausschließlich Kaufpreise für Wohnungen in dieser Wohnanlage herangezogen worden seien. Ein auslagekräftiges Verkehrswertgutachten müsste vergleichbare Objekte in F1 und Umgebung zum Maßstab nehmen, die nicht von der Beklagten zu 1) veräußert worden seien.
Zudem habe das von der Wohnungseigentümergemeinschaft in F1 in Auftrag gegebene Gutachten des Sachverständigen I1 erhebliche Mängel an der Bausubstanz festgestellt, insbesondere an den Dächern und den Wänden im Kellerbereich. Daraus ergebe sich, dass auch zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Anhaltspunkte für das Bevorstehen erheblicher Reparaturen vorhanden gewesen seien. Inzwischen seien die Wohnungen nahezu unverkäuflich.
Die Beklagten hafteten auch für eine unvorteilhafte und falsche Beratung hinsichtlich der Finanzierung der Immobilie. Vor- und Nachteile der jeweiligen Finanzierungskonzepte seien nicht besprochen worden. Insbesondere sei auch auf das Risiko der Zinserhöhung nach Ablauf der fünfjährigen Zinsfestschreibungsfrist nicht hingewiesen worden. Dabei komme es auch nicht darauf an, ob sich dieses Risiko bislang realisiert habe, solange das Risiko bis zum Ende der Finanzierungsdauer fortbestehe. Vielmehr hätte die Beklagte zu 1) eine Darstellung des gesamten voraussichtlichen Finanzierungsverlaufs über die gesamte Laufzeit des Vertrages liefern müssen, wie es in Entscheidungen des OLG Celle und des OLG Karlsruhe verlangt werde. Das von der Beklagten zu 1) vorgeschlagene Finanzierungsmodell sei zur Erreichung des Zwecks des Immobilienkaufs, nämlich Geldanlage, Vermögensbildung und Altersvorsorge, völlig ungeeignet gewesen, zumal die Darlehensverbindlichkeit trotz der geleisteten monatlichen Zahlungen in elf Jahren bisher nur um 12.904,28 Euro gesenkt worden sei und bei dieser Tilgungsgeschwindigkeit auf das Darlehen noch etwa 40 Jahre gezahlt werden müsse und die Wohnungskäufer schon lange vor Ablauf der Finanzierungsdauer in Rente gehen würden.
Die Drittwiderklage sei unzulässig. Der Drittwiderbeklagte habe am Ort der Widerklage keinen Gerichtsstand, so dass die Drittwiderklage bereits an der Unzuständigkeit des Gerichts scheitere. Zudem stelle der mit der Widerklage gestellte Feststellungsantrag lediglich eine Verneinung des Klageanspruchs dar und sei daher wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Bei einer Abweisung der Klage würden nämlich nicht nur die Ansprüche der Klägerin, sondern auch diejenigen des Drittwiderbeklagten negiert, da diese ebenfalls Gegenstand der Klage seien.
Der Klageantrag zu 1) werde nunmehr umgestellt, da es ihnen, der Klägerin und dem Widerbeklagten, gelungen sei, die streitgegenständliche Immobilie zu veräußern. Der erzielte Kaufpreis von 12.900,00 € sei für diese Immobilie marktgerecht, angemessen und ortsüblich. Die Differenz zu dem seinerzeit gezahlten Kaufpreis von 75.374,65 € (ursprünglich 147.420,00 DM) betrage 62.474,65 € und werde als weiterer Schaden geltend gemacht.
Der ursprüngliche Klageantrag zu 2) werde um die darin enthaltenen Wohngeldkosten in Höhe von monatlich 79,00 DM (im Zeitraum 1994 bis 2000), insgesamt 3.392,90 €, verringert.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bielefeld vom 10.01.2006, Aktenzeichen 9 O 26/05,
1.
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Berufungsklägerin zu 1) € 62.474,65 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.05.2005 zu zahlen,
2.
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin € 36.837,39 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
3.
festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner der Klägerin auch jeden weiteren, nicht bereits in den Anträgen zu 1) und 2) erfassten, ab Rechtshängigkeit entstehenden und bis dahin entstandenen Schaden, der im Zusammenhang mit dem Erwerb des im Antrag zu 1) bezeichneten Grundbesitzes stehe, zu ersetzen habe.
Der Drittwiderbeklagte beantragt,
die Drittwiderklage abzuweisen.
Die Beklagten beantragen,
die gegnerische Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und treten dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen.
Der Senat hat die Klägerin und den Drittwiderbeklagten im Senatstermin vom 04.09.2006 persönlich angehört. Wegen der dortigen Angaben wird auf den dazu gefertigten Berichterstattervermerk verwiesen.
Außerdem hat der Senat gemäß Beschluss vom 16.10.2006 Beweis erhoben über den Verkehrswert der streitgegenständlichen Eigentumswohnung zum Zeitpunkt der von den Erwerbern am 11.04.2006 vorgenommenen Weiterveräußerung durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl. VWA E1, der dieses Gutachten im Senatstermin näher erläutert hat. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 27.04.2007 sowie den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 15.10.2007 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten hat überwiegend Erfolg, da eine Beratungspflichtverletzung der Beklagten zu 1) unter dem Gesichtspunkt unseriös kalkulierter Bewirtschaftungskosten (Verwaltungskosten, Instandhaltungskosten und Mietausfallwagnis) gegeben ist.
I. Dem Grunde nach ergibt sich der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung eines zwischen den Parteien im Vorfeld des notariellen Kaufvertrages vom 02.12.1993 zustande gekommenen Beratungsvertrages.
Im Ausgangspunkt wird auch von den Beklagten nicht bezweifelt, dass zwischen der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten einerseits und der Beklagten zu 1) andererseits ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, da die Erwerber der Eigentumswohnung vor dem Abschluss des notariellen Kaufvertrages von dem für die Beklagte zu 1) auftretenden Vermittler beraten und ihnen hierbei verschiedene Unterlagen mit Berechnungen (Musterrentabilitätsberechnung, Finanzierungsplan, Aufwandsermittlung, Besuchsaufträge) vorgelegt worden sind. Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. NJW 2004, 64; WuM 2005, 205) kommt zwischen dem Verkäufer und dem Käufer einer Immobilie ein Beratungsvertrag zustande, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender Vertragsverhandlungen dem Käufer einen ausdrücklichen Rat erteilt oder dem Käufer als Ergebnis der Verhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, die den Käufer zum Vertragsabschluss bewegen sollen. Soweit sich die Verkäuferseite hierbei anderer Personen als Vertreter bedient, ergibt sich deren stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluss des Beratungsvertrages aus den Umständen (§ 167 BGB).
Ein Beratungsvertrag verpflichtet den Verkäufer zu richtiger und vollständiger Information über die tatsächlichen Umstände, die für den Kaufentschluss des Interessenten von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können. Bei dem Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken sind dies vor allem die Aufwendungen, die der Interessent erbringen muss, um das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können. Die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands bildet dabei das Kernstück der Beratung, da diese den Käufer von der Möglichkeit überzeugen soll, das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können. Bei der Berechnung des Eigenaufwands muss der Verkäufer daher auch im Zeitpunkt der Beratung bereits abzusehende ungünstige Veränderungen der Mieteinnahmen oder Unterhaltungskosten berücksichtigen. Schließt der Käufer auf Empfehlung des Beratenden zudem einen Mietpoolvertrag ab, durch den die hieran Beteiligten die gemeinsame Verwaltung und Instandhaltung des jeweiligen Sondereigentums übernehmen, muss der Beratende bei der Berechnung des Eigenaufwands auch das damit verbundene Kostenrisiko, etwa in Form einer angemessenen Rücklage für die Instandhaltung des Sondereigentums, berücksichtigen. Wenn er hierbei ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie zeichnet und dem Interessenten dadurch zum Vertragsschluss veranlasst, verletzt er seine Beratungspflichten (vgl. BGH WM 2005, 69, 70; WuM 2005, 205). Nichts anderes gilt bezüglich der Pflicht zur Berücksichtigung des Kostenrisikos auch unter dem Gesichtspunkt, dass mögliche Mietausfälle durch Wohnungsleerstände oder uneinbringliche Mietforderungen durch Kalkulierung einer ausreichenden Reserve berücksichtigt werden müssen. Denn auch dieses Risiko hat Einfluss auf den Eigenaufwand des Käufers und hat Auswirkungen auf die Möglichkeit, das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können. Bei dem vorgesehenen Beitritt zu einem Mietpool ist daher das darin liegende Risiko, nicht nur die Lasten der Unvermietbarkeit der eigenen Wohnung, sondern auch die - anteiligen - Lasten der Unvermietbarkeit anderer Wohnungen tragen zu müssen, bei der Berechnung des Eigenaufwandes anzusprechen und z. B. in Form von Abschlägen bei den Einnahmen oder von Zuschlägen bei den monatlichen Belastungen angemessen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2006, V ZR 66/06 und Urteil vom 10.11.2006 , V ZR 73/06).
1. Allerdings kann eine falsche und unzureichende Beratung über die Wirkungsweise und das Wesen des Mietpools nicht festgestellt werden. Bereits aus den Besuchsaufträgen vom 01.12.1993 und 02.12.1993 ergibt sich, dass Beratungsgegenstand u.a. der Mietpool war. Ferner haben die Wohnungserwerber unter dem 29.11.1993 u.a. den Auftrag zur Vorbereitung des Mietpoolvertrages erteilt (Anlagenheft zum Schriftsatz vom 19.05.2005), woraus sich der Beratungsgegenstand ebenfalls entnehmen lässt. Darüber hinaus hat der Zeuge X1, ein Bruder der Klägerin, bekundet, von dem Berater C sei damals gesagt worden, der Mietpool diene dazu, etwaige Leerstände einzelner Wohnungen hinsichtlich der Folgen abzumildern. Es käme dann nicht zu einem völligen Ausfall der Miete für den jeweiligen Eigentümer, sondern nur zu kleineren Ausfällen. Die Folgen der Leerstände würden nämlich dadurch ausgeglichen, dass alle Eigentümer fremdvermieteter Wohnungen in diesen Mietpool für derartige Leerstände einzahlen würden.
Aus dieser Aussage ergibt sich, dass die Wirkungsweise des Mietpools zutreffend beschrieben worden ist. Soweit der Berater nach Aussage des Zeugen nicht ausdrücklich auf mögliche weitere Belastungen des Mietpools außer mit der Instandsetzungspauschale und einer Verwaltergebühr hingewiesen hat, stellt dies für sich genommen keine Beratungspflichtverletzung dar. Das den gesamten Mietpool betreffende Leerstandsrisiko ist nämlich angesprochen worden. Ferner ist in § 2 Abs. 4 des Mietpoolvertrages der Hinweis enthalten, dass der Verwalter nicht dafür haftbar gemacht werden kann, dass die Mieter ihren Mietverpflichtungen pünktlich und in voller Höhe nachkommen. Er ist außerdem beauftragt worden, alle Maßnahmen zu ergreifen, um die vertraglichen Ansprüche aus den Mietverhältnissen durchzusetzen und Aufwendungen hierfür aus dem Mietpool zu befriedigen. Dementsprechend ist auf die Möglichkeit einer Belastung des Mietpools mit derartigen Risiken hingewiesen worden. Der Zeuge X1 hat sogar ausdrücklich bestätigt, der Berater habe angegeben, falls der an die Banken überwiesene Betrag nicht ausreichen sollte, dann müsste der verbleibende Fehlbetrag aus Eigenkapital gezahlt werden. Soweit die Klägerin und der Drittwiderbeklagte nach ihren Angaben im Senatstermin vom 04.09.2006 die Erklärungen des Beraters C bezüglich der Wirkungen des Mietpools anders verstanden haben wollen, ist dies angesichts der Aussage des Zeugen X1 nicht glaubhaft.
Ferner ergibt sich aus der Aussage des Zeugen X1, dass der Beitritt zum Mietpool keineswegs als obligatorisch hingestellt, sondern erklärt worden ist, wenn man dem Mietpool nicht beitrete, dann müsste man sich um die Vermietung der Wohnungen selber kümmern, ansonsten würde dies über den Mietpool erfolgen.
2. Auch unter dem Gesichtspunkt einer fehlenden Werthaltigkeit der Wohnung kann ein Beratungsfehler nicht angenommen werden.
a) Soweit nach dem Klagevorbringen der Berater C erklärt haben soll, nach ca. 3 - 5 Jahren könne die Wohnung mit Gewinn wieder verkauft werden, ist dies durch die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme nicht bestätigt worden. Der Zeuge X1 hat insoweit bekundet, die Klägerin habe in einem Gespräch zu dem Zeugen gesagt, sie wolle die Wohnungen einige Jahre, u.a. auch zur Steuerersparnis, behalten, dann wolle sie sie aber eventuell wieder verkaufen. Der Berater habe daraufhin gesagt, das sei kein Problem, sie solle sich an ihn wenden. Soweit der Drittwiderbeklagte anlässlich seiner persönlichen Anhörung durch den Senat das Klagevorbringen dahin bestätigt hat, der Berater habe erklärt, nach 3 - 5 Jahren sei ein Verkauf mit Gewinn möglich, ist dies angesichts der Bekundung des Zeugen X1 nicht überzeugend.
Von einer Wiederverkaufsmöglichkeit in einem bestimmten Zeithorizont ist danach nicht die Rede gewesen. Auch kann nach Lage der Dinge eine von dem Zeugen X1 bekundete Äußerung des Beraters C nicht im Sinne einer verbindlichen Zusicherung verstanden werden. Vielmehr handelte es sich insoweit um eine unverbindliche Aussage, die auf der damaligen Einschätzung des Immobilienmarktes beruhte. Zudem enthält der von den Wohnungserwerbern unterzeichnete zweite Besuchsauftrag die Information, dass bei Wiederverkauf in den nächsten Jahren mit einem Verlust gerechnet werden muss. Damit war eine möglicherweise zunächst bei den Erwerbern entstandene Fehlvorstellung über die Wiederverkaufsmöglichkeit rechtzeitig korrigiert worden.
b) Auch unter dem Gesichtspunkt eines besonderen Instandsetzungsstaus der Wohnanlage kann von einer aufklärungspflichtigen fehlenden Werthaltigkeit der Wohnung, insbesondere einem überhöhten Kaufpreis, nicht ausgegangen werden.
Zwar bleiben Auswirkungen eines überhöhten Kaufpreises auf die Rentabilität eines Immobilienerwerbs zu Anlagezwecken rechtlich nicht folgenlos. Vielmehr können sie dazu führen, dass Angaben, die von der Verkäuferseite im Vorfeld des Vertragsschlusses zur Rendite gemacht wurden, sich als unzutreffend erweisen. In diesem Fall kommen Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss oder wegen Verletzung der Pflichten aus einem Beratungsvertrag in Betracht (vgl. BGH NJW 2005, 983). Die Beklagten hatten bereits erstinstanzlich das in dem früheren Berufungsverfahren 22 U 198/01 OLG Hamm vom Senat in Auftrag gegebene Verkehrswertgutachten des Sachverständigen I zu dem vergleichbaren Wertermittlungsstichtag 22.12.1993 für eine in derselben Wohnanlage gelegene etwa gleich große Wohnung sowie ein Ergänzungsgutachten desselben Sachverständigen vom 05.12.2002 vorgelegt (vgl. A 37; 214 ff). In beiden Gutachten, die aufgrund einer Besichtigung durch den Sachverständigen zustande gekommen sind, sind keine verkehrswertmindernden Umstände festgestellt worden. Der zunächst nach der Vergleichswertmethode ermittelte Verkehrswert kommt zu einem Betrag von 150.000,00 DM und der nach der Ertragswertmethode ermittelte Wert zu einem Betrag von immerhin noch 143.664,12 DM. Dies entspricht Quadratmeterpreisen von 1.875,00 DM bzw. 1.795,00 DM. Demgegenüber entspricht der von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten gezahlte Kaufpreis einem Betrag von 1.890,00 DM/m². Wenn hierbei noch berücksichtigt wird, dass nach § 8 des notariellen Kaufvertrages die Beklagte als Verkäuferin die Kosten des Vertrages und seiner Durchführung, die Grunderwerbssteuer sowie die Kosten der Bestellung und Eintragung der vom Käufer zur Finanzierung zu bestellenden Grundpfandrechte zu tragen hatte, wobei es sich um Kosten handelt, die üblicherweise von der Käuferseite zu übernehmen sind, dann ergibt sich daraus, dass von einem überhöhten, über dem Verkehrswert liegenden Kaufpreis nicht gesprochen werden kann. Der Einwand, bei der Ermittlung des Vergleichswertes seien ausschließlich Verkäufe von Wohnungen seitens der Beklagten zu 1) aus der fraglichen Eigentumswohnungsanlage berücksichtigt worden, ist schon deswegen unbegründet und führt zu keiner anderen Beurteilung, weil der Sachverständige seinerzeit im Ergänzungsgutachten den Wert auch nach der Ertragswertmethode ermittelt hat.
Ergänzend ergibt sich aus dem von dem Beklagten überreichten Wertfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts Emden vom 14.09.1999 (GA 219), dass in verschiedenen Zwangsversteigerungsverfahren von Wohnungen in derselben Wohnungseigentumsanlage in den vier Jahren vor 1999 Schätzwerte von 1.473,00 DM bis 1.772,00 DM pro Quadratmeter Wohnfläche ermittelt worden sind und die Versteigerungserlöse in allen Verfahren nicht unter 1.400,00 DM pro Quadratmeter Grundfläche gelegen haben.
Unter diesen Umständen erscheint der Vortrag der Klägerin zu einem wertmindernden Instandsetzungsstau als unsubstantiiert.
Hieran ändert auch nicht das vorgelegte Gutachten des Sachverständigen I1 vom 11.12.2001 (K 16). Die dortige Mängelermittlung bezieht sich auf einen Zustand im Dezember 2001, welcher über den Zustand acht Jahre zuvor nichts besagt. Im Übrigen ergibt sich aus dem vom derzeitigen Verwalter in Auftrag gegebenen Bericht der E2-GmbH vom 15.07.2005, dass sich jedenfalls die Dachflächen insgesamt in einem hervorragenden Zustand darstellen und lediglich in Teilbereichen geringe Abnutzungserscheinungen im Oberflächenschutz aufweisen und dass unverzüglicher Handlungsbedarf nicht gegeben zu sein scheint (GA 462). Es sind Kosten lediglich in Höhe von knapp 15.000,00 Euro im Jahre 2005 für Dacharbeiten aufgewandt worden.
c) Auch unter dem Gesichtspunkt einer bereits im Jahre 1993 vorliegenden Feuchtigkeitsbelastung der Kellerwände kann von einer fehlenden Werthaltigkeit der Wohnung nicht ausgegangen werden.
Abgesehen davon, dass die nach den vorgelegten Rechnungen (GA 233 bis 239) in den Jahren 1995 bis 1998 durchgeführten Trockenlegungs- und Abdichtungsarbeiten für den Zustand im Jahre 1993 nicht direkt aussagekräftig sind, erscheinen Aufwendungen in einem Umfang von gut 20.000,00 DM bei der Größe des Gesamtobjekts, welches aus mehreren Gebäuden besteht, nicht als gravierend.
Aus den Aussagen der erstinstanzlich zu der Kellerfeuchtigkeit vernommenen Zeugen lässt sich zudem nicht entnehmen, dass im Jahre 1993 Kellerfeuchtigkeit vorgelegen hat. Die Zeugin L2 (GA 202 R) hat bekundet, nach Sanierungsarbeiten in den Jahren 1987 oder 1988 sei es trocken gewesen. Die Zeugin hat Feuchtigkeit auch nicht als Problem angesehen, zumal sie selbst in dem Hause Nr. 41 eine Wohnung gekauft hat. Der Zeuge L2 hat bekundet, sich nicht daran erinnern zu können, dass von dem Mieter Feuchtigkeit in den Kellern problematisiert worden ist. Eine ganze Anzahl der Mieter habe sogar ihre Wohnung gekauft.
Der Zeuge C3 hat zwar bekundet, nach seiner Erinnerung sei in den Häusern Nr. 35 bis 41 immer wieder Feuchtigkeit festgestellt worden. Ob die Feuchtigkeit ein generelles Problem in der ganzen Siedlung gewesen sei, könne er jedoch nicht sagen. Aus der Aussage des Zeugen ergibt sich ferner, dass auch seine Mutter eine Wohnung in der Wohnungseigentumsanlage erworben hat, also ein eventuelles Feuchtigkeitsproblem im Keller nicht als gravierend angesehen wurde. Zudem hat der Zeuge auf Vorhalt eingeräumt, dass zum Zeitpunkt des Kaufes der Wohnung durch seine Mutter es trocken gewesen sein möge.
Die Klägerin hat im Übrigen auch keine WEG-Protokolle oder Mietpoolversammlungsprotokolle vorgelegt, aus denen sich ergeben könnte, dass zeitnah im Zeitpunkt des Erwerbs ihrer Wohnung akute Feuchtigkeitsmängel in den Kellern der Gesamtanlage vorhanden waren.
Aus den von der Klägerin erst nach dem erstinstanzlichen Zeugentermin mit Schriftsatz vom 15.12.2005 vorgelegten Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 26.06.2000 aus dem Verfahren 22 U 73/99 OLG Hamm über die dortigen Aussagen der Zeugen X3, D und L4 lässt sich zwar entnehmen, dass nach Erinnerung der Zeugen Ende 1993 Feuchtigkeit in den Häusern Nr. 49, 47 und 51 festzustellen war. Alle 3 Zeugen haben jedoch die von ihnen seinerzeit als Mieter bewohnten Wohnungen erworben und die Kellerfeuchtigkeit nicht als so bedeutsam angesehen, um von einem Erwerb der Wohnung abzusehen. Auch in der Folgezeit sind wegen der Kellerfeuchtigkeit keine schriftlichen Beseitigungsaufforderungen erfolgt. Erstmals auf einer Eigentümerversammlung im Jahre 1998 sei die Feuchtigkeit in den Kellern besprochen worden.
Im Einklang hierzu ergibt sich erstmals aus dem WEG-Protokoll vom 04.09.1998 (GA 432), dass an einigen Kellern Abdichtungen vorzunehmen seien, weil hier durch das Mauerwerk von außen Wasser eindringe. Darüber solle im Einzelnen noch gesprochen werden. Im darauf folgenden WEG-Protokoll vom 26.03.1999 (GA 435) ist dann erneut von besonderen Problemen in diesem Bereich die Rede.
Jedenfalls folgt auch aus den seinerzeitigen Aussagen der benannten Zeugen nicht, dass im Jahre 1993 Kellerfeuchtigkeit als gravierendes Problem und ein die Wirtschaftlichkeit des Wohnungserwerbs beeinträchtigender Umstand angesehen wurde. Soweit der Zeuge D bei einer erneuten Vernehmung vor dem Landgericht Bielefeld vom 22.06.2006 in einem anderen Rechtsstreit (9 O 13/05) bekundet haben soll (vgl. GA 528), es sei ihm die Behebung der Mängel seinerzeit zugesagt worden, ohne dass dies in den Kaufvertrag aufgenommen worden sei, ist dieser Vortrag (wann, von wem, bei welcher Gelegenheit ?) unsubstantiiert, für die Beklagten nicht erwiderungsfähig und einer Beweiserhebung nicht zugänglich.
Eine Kenntnis der Beklagten von den bestehenden Problemen kann im Übrigen auch mit den im Verfahren 22 U 73/99 OLG Hamm seinerzeit vernommenen Zeugen nicht bewiesen werden. Zu den Gründen für die Anschaffung eines Feuchtigkeitsmonitors durch die L6 GmbH gem. Rechnung vom 07.10.93 (K 26) haben die Beklagten im Schriftsatz vom 30.12.2005 (GA 279) plausibel Stellung genommen. Danach bot die Anschaffung des Monitors die Möglichkeit, feststellen zu lassen, ob es sich bei in Wohnräumen auftretenden Feuchtigkeitserscheinungen um echte Feuchtigkeitsschäden handelt oder ob es sich um die Folgen unsachgemäßen Heiz- und Lüftungsverhaltens handelt.
3. Eine Beratungspflichtverletzung liegt des Weiteren nicht unter dem Gesichtspunkt vor, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte unzureichend oder unzutreffend über die Finanzierung der Wohnung beraten worden sind. Im Rahmen der Finanzierungsberatung musste die Beklagte zu 1) durch ihren Berater lediglich eine zur Erreichung des Anlageziels grundsätzlich geeignete Finanzierung vorschlagen. Die Finanzierung über ein Baudarlehen mit einer anfänglichen jährlichen Tilgung von 1 % und zu einem seinerzeit üblichen Marktzins stellt eine grundsätzlich geeignete Finanzierungsart dar. Die Art der Finanzierung war auch in den Besuchsaufträgen so dargestellt worden, wie letztlich die vertragliche Vereinbarung zustande gekommen ist.
Das vorgeschlagene und durchgeführte Finanzierungsmodell war auch grundsätzlich zur Altersvorsorge geeignet. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte waren bei Abschluss des Kaufvertrages 24 Jahre bzw. 28 Jahre. Bei ordnungsgemäßer Tilgung des Baudarlehens mit einer anfänglichen Tilgung von 1 % wäre daher bei Erreichen der Altersgrenze von 65 Jahren abbezahlt gewesen.
Auf die Zinsfestschreibung von 5 Jahren sind die Wohnungserwerber hingewiesen worden. Dies ergibt sich aus den vorgelegten Besuchsaufträgen (Anlagen B 1). Damit war ihnen ausreichend klar gemacht worden, dass bei einer Anschlussfinanzierung eine Anpassung der Verzinsung an den dann geltenden Marktzins zu erwarten war, was sich im Sinne einer Senkung oder aber auch einer Steigerung des Zinssatzes auswirken konnte. Eine weitergehende Aufklärung über eventuelle Zinsänderungsrisiken war von der Beklagten zu 1) nicht geschuldet.
4. Eine fehlerhafte Beratung durch den für die Beklagte zu 1) auftretenden Vermittler C ist jedoch zu bejahen unter dem Gesichtspunkt, dass bei der den Wohnungserwerbern vorgestellten Aufwandsermittlung, die zu einem Eigenaufwand vor Steuern in Höhe von 304,00 DM (außer Tilgung) gelangt, die nach den Maßstäben einer ordnungsgemäßen Immobilienwirtschaft anzusetzenden Bewirtschaftungskosten zu gering kalkuliert worden sind.
Die Beklagten gehen in Anlehnung an das Gutachten des Sachverständigen I zu einer vergleichbaren Wohnung des Mietpools zu einem ähnlichen Stichtag von 22,80 % des Rohertrages aus (5,80 % Verwaltungskosten + 15,00 % Instandhaltungskosten + 2,00 % Mietausfallwagnis, vgl. GA 210, 217, 218). Dies entspricht auch den Erfahrungen aus anderen Gutachten (anderer Sachverständiger), in welchen für Bewirtschaftungskosten Prozentsätze zwischen 20 % und 25 % des Rohertrags angenommen werden.
Der Senat geht zugunsten der Beklagten für die Ermittlung angemessener Instandhaltungskosten von dem genannten pauschalen Ansatz von 15 % des Rohertrages aus. Eine in Anlehnung an § 8 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung in der bis zum 31.07.1996 gültigen Fassung ermittelte Instandhaltungspauschale, die von einigen Sachverständigen auch als - noch -vertretbar angesehen wird, würde sich für die streitgegenständliche Wohnung (Bezugsfertigkeit in der Zeit vom 01.01.1970 bis zum 31.12.1979) wie folgt errechnen und einen höheren Betrag ergeben:
14,00 DM/m² Ausgangswert +0,80 DM/m² Zuschlag für Sammelheizung +1,65 DM/m² Zuschlag für Aufzug 16,45 DM/m² : 12 = 1,21 DM/m² monatlich
Da die Verwaltungskosten vorliegend mit einem festen Betrag von 40,00 DM je Wohnung kalkuliert worden sind, der (40,00 DM : 78 m² =) 0,51 DM/m² Wohnfläche ausmacht, ist dieser Betrag auch bei der Überprüfung der Angemessenheit der Kalkulation anzusetzen und sind nur die Instandhaltungskosten und das Mietausfallwagnis mit prozentualen Anteilen des Rohertrages zu berücksichtigen.
Die Beklagten berechnen die Bewirtschaftungskosten ausgehend von einer nachhaltig erzielbaren Miete in Höhe von 9,-- DM pro m², welche der Sachverständige I dem Mietspiegel der Stadt F1 entnommen hat (GA 216).
Von einer solchen nachhaltig erzielbaren Miete kann jedoch nicht ausgegangen werden.
a) Die für das erste vollständige Vermietungsjahr 1994 erstellte Mietpool- Sondereigentum- Abrechnung (K 22) weist Sollmieteinnahmen von 1.337.447,52 DM : 15.266 m² : 12 = 7,30 DM/m² aus.
Die tatsächlichen Mieteinnahmen lagen mit
1.349.110,80 DM : 15.266 m² : 12 = 7,36 DM/m² monatlich etwas höher.
Wenn man den höheren Wert von 7,36 DM/m² nimmt, ergeben sich bei einem Anteil von 15 % Instandhaltungskosten (für Gemeinschafts- und Sondereigentum) und 2 % Mietausfallwagnis insoweit Kosten in Höhe von 1,10 DM/m² + 0,15 DM/m², nach deren Abzug und weiterer Absetzung von 0,51 DM/m² Verwaltungskosten ein Reinertrag von 5,60 DM verbleibt.
Zugrunde gelegt hat die Beklagte zu 1) bei den Beratungen ausweislich der Besuchsaufträge und der Mietbescheinigung (Anlage B 8) jedoch nach Abzug von 40, DM Verwaltungskosten und 39,-- DM Instandhaltungskosten eine monatliche Nettomiete von 467,-- DM, was pro m² 5,99 DM ergibt (die Beklagte selbst geht von 6,00 DM/m² aus, GA 445). Insoweit ist eine deutliche Abweichung festzustellen.
Die Beklagten haben zwar vorgetragen, Ende 1993 hätten sich keine Anhaltspunkte ergeben, die auf eine Verschlechterung des Mietmarktes hingedeutet hätten. Sie tragen jedoch auch nicht vor, dass Aussichten bestanden hätten, ganz kurzfristig oder zumindest mittelfristig die Durchschnittsmiete um die Differenz von 0,39 DM zu steigern. Gerade bezüglich der streitgegenständlichen Wohnung war zum 01.04.1993 der Mietpreis auf 7,17 DM/m² festgesetzt worden (Anlage B 9), wobei dieser aufgrund einer Mieterhöhung zustande gekommen ist (GA 23). Daraus ergibt sich, dass für neu abzuschließende Mietverträge im fraglichen Zeitraum nicht einmal die bis dahin erzielte Durchschnittsmiete erreichbar war, geschweige denn eine darüber liegende Miete. Eine Erwartung auf steigende Mieteinnahmen war daher rein spekulativ und nicht seriös. Bei beabsichtigten Mieterhöhungen ist erfahrungsgemäß auch damit zu rechnen, dass nicht alle Mieter dem Mieterhöhungsverlangen zustimmen und sich ggfls. gerichtlich zur Wehr setzen oder alternativ Kündigungen vornehmen. Außerdem sind ggfls. gesetzliche Grenzen (Kappungsgrenze) zu beachten. Jedenfalls über die insoweit bestehenden Unsicherheiten und den Umstand, dass die einer seriösen Kalkulation zugrunde liegende durchschnittliche Mieteinnahme bei Vertragsschluss noch nicht erzielt wurde, hätten die Klägerin und ihr Ehemann von der Beklagten zu 1) Aufklärung erwarten dürfen.
b) Soweit die Beklagten anhand einer Mieterliste per 01.07.1994 davon ausgehen wollen, dass sich zu diesem Zeitpunkt eine höhere durchschnittliche Nettomiete ergeben habe, ist diese nicht zugrundezulegen. Bei einer Überprüfung der Angemessenheit der Kalkulation sind die im ersten vollständigen Vermietungsjahr - hier im gesamten Kalenderjahr 1994 - gegebenen Verhältnisse zugrunde zu legen und nicht die Verhältnisse zu einem bestimmten Stichtag, zumal die Zahl der im Mietpool zusammengeschlossenen Wohnungen innerhalb eines Jahres variieren kann, wie die Beklagten selbst vortragen (GA 621).
Zudem ist das von den Beklagten zur Belegung einer angeblich erzielten Durchschnittsmiete von 7,67 DM/m² in Bezug genommene Zahlenmaterial bezüglich Mietpoolfläche, Vermietungsstand und Leerständen widersprüchlich.
Bei Zugrundelegung der Erstversion der vorgelegten Mieterliste per 01.07.1994 (GA 542 -546) hätte sich unter Ausklammerung der Eigennutzer (angeblich 37 Eigennutzer bei insgesamt 242 Wohnungen) eine monatliche Mieteinnahme von 113.676,42 DM : 14.813,00 m² Vermietungsfläche = 7,67 DM/m² ergeben.
Bei Zugrundelegung der neu erstellten, berichtigten Mieterliste per 01.07.1994 (GA 622 - 624), in der 32 Eigennutzer aufgeführt werden, würde sich folgende monatliche Mieteinnahme ergeben:
116.002,60 DM : 15.129,00 m² Vermietungsfläche = (ebenfalls) 7,67 DM/m².
Da in der Mietpool-Sondereigentum-Abrechnung für das Gesamtjahr 1994 aber eine Mietpoolfläche von 15.266 m² angegeben ist, erscheint dieses Zahlenwerk als fragwürdig und nicht vollständig nachvollziehbar. Es ergibt sich immerhin eine Flächendifferenz von 137 m², die nicht mit dem angeblichen Leerstand von nur 1 Wohnung im Juli 1994 (GA 621) erklärt werden kann. Die vorgelegte Vermietungs-/ Leerstandsliste (GA 458) weist für diesen Zeitpunkt sogar keinen Leerstand aus.
Aber selbst bei Zugrundelegung einer durchschnittlichen Mieteinnahme von 7,67 DM/m² hätte die Kalkulation der Beklagten nicht aufgehen können. Unter Abzug der oben genannten Bewirtschaftungskosten hätte sich nur folgender Reinertrag erzielen lassen:
7,67 DM/m² durchschnittliche Mieteinnahme - 1,15 DM/m² Instandhaltungskosten (15 %) - 0,15 DM/m² Mietausfallwagnis (2 %) - 0,51 DM/m² Verwaltungskosten 5,86 DM/m²
c) Soweit die Beklagten inzwischen vortragen, aus der überreichten Mietpoolabrechnung für 1993 ergebe sich sogar eine Mieteinnahme von 7,91 DM/m², wie sie der Senat für dasselbe Objekt in der Beschwerdesache 22 W 12/07 (GA 589 ff.) - aufgrund des dortigen Vortrages der Parteien - errechnet habe, kann diese für die Frage einer angemessenen Kalkulation nicht zugrundegelegt werden. Zwar errechnet sich aus dieser Mietpool-Sondereigentum-Abrechnung (für die Zeit vom 01.10.-31.12.1993) eine Sollmieteinnahme = tatsächliche Mieteinnahme von
362.181,93 DM : 15.266 m² : 3 Monate = 7,91 DM/m².
Jedoch ist diese Abrechnung, die sich auf einen Zeitraum von lediglich 3 Monaten (Rumpfjahr 1993) bezieht, unvollständig und für eine angemessene Kalkulation nicht aussagekräftig, weil Ende des Jahres 1993 viele spätere Eigennutzer ihre Wohnung noch nicht gekauft hatten.
Zunächst ergeben sich auch hier Ungereimtheiten. Während die Mietpoolabrechnung für 1994 218 WE mit 15.266 m² ausweist, sollen laut Mietpoolabrechnung für 1993 nur 212 WE, aber mit ebenfalls 15.266 m² beteiligt gewesen sein.
Die von den Beklagten vorgelegte Vermietungs-/Leerstandsliste (GA 458) weist für Dezember 93 0 leerstehende, 208 vermietete und 3 neu vermietete Wohnungen aus.
Des weiteren ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten, dass ihre Kalkulation nicht auf den Ergebnissen der Abrechnung für das Rumpfjahr 1993, sondern auf einer geringeren durchschnittlichen Mieteinnahme aufgebaut war, wie sie im Jahre 1994 tatsächlich erzielt wurde. Noch in der Berufungsbeantwortung ist sie von einer tatsächlichen Mieteinnahme von 7,36 DM/m² (1.349,110,80 DM : 15.266 m² : 12) ausgegangen (GA 443).
Dass die nach Darstellung der Beklagten im Jahre 1993 eingenommene Durchschnittsmiete aus der maßgeblichen Sicht bei Vertragsabschluss Ende 1993 jedenfalls nicht nachhaltig zu erzielen war, ergibt sich auch aus der eingetretenen tatsächlichen Entwicklung. Die Mietpoolabrechnungen für die ersten 4 vollständigen Vermietungsjahre 1994 bis 1997 (K 22) zeigt folgende Entwicklung der Sollmieteinnahmen:
1994 1.337.447,52 DM : 15.266,00 m² = 7,30 DM/m² 1995 1.339.838,73 DM : 15.200,00 m² = 7,34 DM/m² 1996 1.343.025,72 DM : 15.065,00 m² = 7,42 DM/m² 1997 1.285.342,39 DM : 14.933,00 m² = 7,17 DM/m²
Die tatsächlichen Mieteinnahmen (jeweils ohne Berücksichtigung der Position "Erlösminderung Mieten") sind - nur für 1994 und 1995, danach nicht mehr - wie folgt ausgewiesen:
1994 1.349.110,80 DM : 15.266,00 m² = 7,36 DM/m² 1995 1.346.735,73 DM : 15.200,00 m² = 7,38 DM/m²
Erkennbar ist jedenfalls, dass in keinem vollständigen Vermietungsjahr, selbst nicht in den noch unproblematisch verlaufenden, praktisch Vollvermietung aufweisenden Jahren 1994 und 1995 die nunmehr von den Beklagten behauptete, angeblich Ende 1993 erzielte Durchschnittsmiete von 7,91 DM/m² eingenommen wurde. Aus der von den Beklagten vorgelegten Vermietungs-/ Leerstandsliste (GA 458), geht insoweit hervor, dass die Leerstände erst ab September 1996 (6 leerstehende Wohnungen) auf ein Maß anstiegen, welches durch ein üblicherweise mit 2 % der Rohmiete zu kalkulierendes Mietausfallwagnis nicht mehr aufgefangen werden konnte.
d) Da im Hinblick auf die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu erwartende Durchschnittsmiete von einer unzureichenden Kalkulation der Bewirtschaftungskosten auszugehen ist, kommt es auf die zwischen den Parteien problematisierte Frage, ob der ab 1996 eingetretene vermehrte Wohnungsleerstand (vgl. GA 458) und die daraus resultierenden Unterdeckungen von Instandhaltungsrücklage und Mietpool sowie Nachzahlungen voraussehbar waren, nicht an. Denn selbst bei Zugrundelegung der Ansätze der Beklagten in der Aufwandsberechnung sind die Bewirtschaftungskosten nach den Maßstäben einer ordentlichen Immobilienwirtschaft zu niedrig kalkuliert gewesen. Für die Beklagte zu 1) als in der Wohnungswirtschaft langjährig und umfangreich tätiges Unternehmen ist auch erkennbar gewesen, dass die versprochenen Mietausschüttungen auf Dauer nicht aufrecht zu erhalten waren, ohne dass Nachschüsse der WEG-Eigentümer und Mietpoolteilnehmer erforderlich wurden. Dass sich die Verluste des Mietpools möglicherweise noch durch von der Beklagten zu 1) seinerzeit nicht vorhersehbare Ereignisse wie einen Einbruch des Vermietungsmarktes vergrößert haben, ändert nichts an der bestehenden Schadensersatzverpflichtung aufgrund der zu bejahenden Verletzung der Pflicht zu einer angemessenen, seriösen Kalkulation.
II. Die Klägerin und ihr Ehemann haben aufgrund der Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) Anspruch darauf, so gestellt zu werden, als wäre der Vertrag nicht zustande gekommen.
1. Dies beinhaltet nicht lediglich einen Anspruch auf Rückzahlung des von ihnen gezahlten Eigenkapitals sowie der bereits gezahlten Darlehensraten und im Übrigen Freistellung von der eingegangenen Darlehensverbindlichkeit. Die insoweit von den Beklagten angeführte Kommentarstelle Nachtrag zu Palandt, BGB, 65. Aufl., S. 4 zu den EuGH-Urteilen vom 25.10.2005 bezüglich "Schrottimmobilien" betrifft die Form der Haftung des Darlehensgebers bei einer unterbliebenen Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Bei Beratungspflichtverstößen des Käufers muss es jedoch bei dem Grundsatz bleiben, dass als Schadensersatz auch die Rückzahlung des gesamten Kaufpreises gefordert werden kann. Denn gem. § 249 S. 1 BGB hat der Schadensersatzpflichtige den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
a) Soweit nach den Hinweisen in dem Mietpoolvertrag und der Aussage des Zeugen X1 die Klägerin und ihr Ehemann darüber informiert worden sind, dass es zu Nachzahlungen in den Mietpool würde kommen können, vermag dies die Kausalität der Beratungspflichtverletzung für den Kaufentschluss der Erwerber nicht in Frage zu stellen. Nach dem Inhalt der Beratung mag zwar mit kleineren Abweichungen von der kalkulierten Belastung der Käufer zu rechnen gewesen sein. Jedoch brauchten diese nicht davon auszugehen, dass bereits die ihnen vorgestellte Kalkulation mit einer Mieteinnahme von 6,50 DM/m² (nach Abzug von Verwaltungskosten 5,99 DM/m²) objektiv zu optimistisch und nach den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Immobilienwirtschaft nicht seriös war.
b) Soweit die streitgegenständliche Wohnung inzwischen von der Klägerin und ihrem Ehemann veräußert worden ist und sie sich auf den im Wege des Schadensersatzes zurückverlangten Kaufpreis lediglich den beim anderweitigen Verkauf erzielten Kaufpreis anrechnen lassen wollen, ist dies auch eine zulässige Schadensberechnung. Das vom Senat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 16.10./23.10.2006 eingeholte Gutachten des Sachverständigen E1 vom 27.04.2007 kommt zu dem Ergebnis, dass der von der Klägerin und ihrem Ehemann bei der Veräußerung vom 11.04.2006 erzielte Kaufpreis von 12.900,00 € Kaufpreis von lediglich 12.900,00 Euro marktgerecht, angemessen und ortsüblich war. Die Preise für Eigentumswohnungen in F1 seien stark rückläufig. Für mäßige Objekte wie im Ortsteil F ergebe sich aus dem Grundstücksmarktbericht des Gutachterausschusses ein m²-Preis von 400,00 €. Angesichts des im April 2006 kritischen Unterhaltungs- und Verwaltungszustandes der Wohnanlage (Bestellung eines Notverwalters, Bestehens von ungeklärten Verbindlichkeiten gegenüber der Stadt F1 - ca. 100.000,00 € - und aus einem laufenden Rechtsstreit - ca. 77.000,00 € -) und eines extrem hohen Leerstandes (bei Besichtigung durch den Sachverständigen ca. 70 leerstehende, überwiegend nicht bewohnbare Wohnungen) und rückständiger Wohngeldzahlungen von teilweise zahlungsunfähigen Eigentümern und zu erwartenden weiteren umfangreichen Reparaturen hätten sich Verkaufspreise entwickelt, die im Bereich von 100,00 € bis 200,00 €/m² Wohnfläche lägen.
c) Die von den Beklagten hiergegen erhobenen Einwände (GA 606 ff.) sind unbegründet. Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung im Senatstermin vom 15.10.2007 das von ihm gefundene Ergebnis unter Hinweis darauf bekräftigt, dass bei 4 im Zeitpunkt seit Juli 2006 vorgenommenen freihändigen Verkäufen von Eigentumswohnungen derselben Wohnanlage Verkaufserlöse zwischen 6.500,00 € und 15.000,00 € erzielt worden seien. Ferner hat er darauf hingewiesen, dass in den von den Beklagten angeführten Zwangsversteigerungsverfahren, in welchen höhere Verkehrswerte festgesetzt worden waren, weder Gebote abgegeben noch Zuschläge erteilt worden seien. Nicht einmal zu einem Mindestgebot von lediglich 3.500,00 € habe sich eine 92 m² große Wohnung versteigern lassen.
Soweit die Beklagten beanstanden, der Gutachter ziehe keine Bewertungsschlüsse aus seiner Feststellung (S. 7), dass die Wohnung heutigen Wohnvorstellungen entspreche, ist dieser Einwand unbegründet, da die jetzigen Eigentümer nach dem Erwerb für ca. 7.000,00 € eine Renovierung vorgenommen haben, die bei der Bewertung nicht zu berücksichtigen war. Der Sachverständige hat auf Befragen erläutert, dass er seine Information von dem jetzigen Mieter erhalten habe.
Es ist daher kein Fall gegeben, dass die Klägerin und ihr Ehemann durch eine Veräußerung unter Wert gegen ihre Schadensminderungspflicht gem. § 254 II BGB verstoßen hätten.
Der von der Klägerin mit dem Antrag zu 1. geltend gemachte Zahlungsanspruch von 62.474,65 € (75.374,65 € Kaufpreis – 12.900,00 € Verkaufserlös) ist daher begründet.
2. Der mit dem Klage- und Berufungsantrag zu 2. geltend gemachte Zahlungsanspruch ist nur teilweise begründet.
a) Soweit die Beklagten darauf hinweisen, dass die Klägerin sich die vereinnahmten Mieterträge von dem Schadensersatzanspruch im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen müsse, hat die Klägerin diesem bereits in der Klageschrift Rechnung getragen (vgl. GA 11, 13). Auch die aktuelle Schadensberechnung im Schriftsatz vom 04.10.2006 berücksichtigt diesen Gesichtspunkt (GA 556).
Gleiches gilt für die von der Klägerin und ihrem Ehemann erzielten Steuervorteile. Diese hat sich die Klägerin mit geschätzten 12.000,00 Euro anrechnen lassen, so dass offen bleiben kann, ob dem Grunde nach eine Anrechnungspflicht besteht.
Davon, dass der von der Klägerin und ihrem Ehemann in den Jahren von 1993 bis 2004 erzielte Steuervorteil einen Betrag von jährlich 1.000,00 € überstiegen haben könnte, kann nicht ausgegangen werden, zumal die Beklagten die Darstellung der Klägerin auch nicht konkret bestritten haben. Beratungsgemäß sollte sich der Steuervorteil aus einer jährlichen Unterdeckung von (347,00 DM x 12 =) 4.164,00 DM und einer AfA von (34,00 DM x 78 m² =) 2.652,00 DM bei einem zugrundegelegten Steuersatz von 25 % ergeben. Bei abzugsfähigen Gesamtkosten von jährlich 6.816,00 DM errechnet sich hieraus ein jährlicher Steuervorteil von 1.704,00 DM (871,24 €), so dass selbst bei tatsächlich eingetretenen höheren Unterdeckungen kein höherer jährlicher Steuervorteil als durchschnittlich 1.000,00 € entstanden sein kann.
b) Ohne Erfolg wenden die Beklagten ein, der Teil des Schadens, der nach Verwalterwechsel ab 2001 aufgrund einer angeblichen Misswirtschaft des neuen Verwalters eingetreten sei, sei von ihnen nicht zu ersetzen. Auch diese Schadenspositionen sind adäquat kausal durch die Beratungspflichtverletzung der Beklagten zu1. verursacht worden. Aufgrund der fehlerhaften Kalkulation der Beklagten zu 1) war von vornherein mit Nachzahlungen und einem erhöhten Eigenaufwand der Wohnungserwerber zu rechnen.
c) Der mit dem Klageantrag zu 2. noch geltend gemachte Betrag von 36.837,38 € ist allerdings aufgrund der aktuellen, für den Zeitraum bis 31.12.2004 vorgenommenen Schadensberechnung (GA 551 ff.) nur teilweise berechtigt, wie folgende Zusammenstellung ergibt:
56.380,73 € Zahlungen C1/T-Bank - 12.904,28 € enthaltene Tilgung
43.476,45 € (unstreitig)
Von den geltend gemachten Zahlungen an die WEG und den Mietpool (21.136,84 € + 1.200,00 €) sind unstreitig:
366,60 DM Mietpoolunterdeckung 1995 + 273,00 DM WEG-Unterdeckung 1996 + 858,00 DM Mietpoolunterdeckung 1996 + 1.560,00 DM Mietpoolunterdeckung 1997 + 99,06 DM WEG-Unterdeckung 1997 + 1.755,00 DM Mietpoolunterdeckung 1998 + 936,00 DM außerordentliche Instandhaltungsrücklage 01.06.99 – 30.09.99 + 514,80 DM Mietpoolunterdeckung 1999
6.362,46 DM = 3.253,07 € + 1.200,00 € Zahlung aufgrund Vergleichs
4.453,07 €
b) Von den ab 2001 an den neuen Verwalter gezahlten Beträgen sind lediglich die Zahlungen von Sonderumlagen abzugsfähig: Belegt sind:
2.780,08 DM = 1.421,43 € am 24.04.2001 (Beleg K 63).
Die Zahlung der weiteren Sonderumlage in Höhe von 1.569,40 € (K 65) ist nicht belegt, was zu Lasten der Klägerin geht.
Die zusätzlich geltend gemachten Hausgeldzahlungen
3.604,33 € (7.049,45 DM) in 2001 2.816,04 € in 2002 3.996,00 € in 2003 3.744,00 € in 2004
sind in der Schadensberechnung nicht zu berücksichtigen. Die Abrechnungen K 63 – K 66 unterscheiden nicht zwischen (auf den Mieter) umlagefähigen und nicht umlagefähigen Kosten. Inwieweit daher von der Klägerin und ihrem Ehemann nicht umlagefähige Kosten zu tragen waren, die ggfls. als Schadenspositionen berücksichtigt werden könnten, ist trotz Hinweises auf die fehlende Schlüssigkeit der Schadensberechnung nicht nachvollziehbar dargestellt worden. Das geht zu Lasten der Klägerin.
Es kommt insoweit auch nicht auf den Einwand der Beklagten an, es seien die aus den Abrechnungen für 2002 – 2004 (K 71 – 73) sich ergebenden Guthaben zu berücksichtigen.
An Zahlungen an Mietpool und WEG sind daher nur zu berücksichtigen:
4.453,07 € + 1.421,43 €
5.874,50 €
Es ergibt sich dann folgende Schadensberechnung:
43.476,45 € Zahlungen C1/T-Bank + 5.874,50 € Zahlungen an WEG und Mietpool
49.350,95 € - 27.497,25 € Mieteinnahmen (unstreitig) - 12.000,00 € angesetzte Steuervorteile (von Beklagten nicht konkret bestritten)
9.853,70 € Schaden bis 31.12.2004
Der weitergehende Zahlungsantrag zu 2. war abzuweisen.
3. Der von der Klägerin gestellte Feststellungsantrag ist zulässig, da die weiteren entstandenen und weiter entstehenden Schäden derzeit noch nicht absehbar sind und nicht endgültig beziffert werden können.
Der Feststellungsantrag ist nach den obigen Ausführungen auch begründet
III. Auf der Grundlage der oben bejahten Haftung der Beklagten ist die gegen den Ehemann der Klägerin erhobene Drittwiderklage auf Feststellung des Nichtbestehens von Schadensersatzansprüchen gegen die Beklagten aus Beratungsgesprächen im Zusammenhang mit dem Abschluss des notariellen Vertrages vom 02.12.1993 zwar zulässig (vgl. auch BGH vom 13.03.2007 - VI ZR 129/06 -). Sie ist jedoch in der Sache unbegründet und daher abzuweisen. Dies folgt aus dem Umstand, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin, der auch auf der Abtretung von Ansprüchen des Drittwiderbeklagten beruht, zu bejahen ist.
IV. Das angefochtene Urteil war daher unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Klägerin entsprechend abzuändern.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 92, 97 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Bei der Kostenentscheidung war zu berücksichtigen, dass die gegen den Ehemann der Klägerin erhobene Drittwiderklage vollständig abgewiesen wurde, während die Klägerin mit der Klage und ihrem Rechtsmittel teilweise unterlegen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 92, 97 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 167 BGB
§ 254 II BGB
§ 249 S. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: GA 263, 264
NJW 2004, 64
WM 2005, 69, 70
NJW 2005, 983
GA 210, 217, 218
GA 11, 13
22 U 73/99
9 O 26/05
V ZR 66/06
V ZR 73/06
22 U 198/01
22 U 73/99
9 O 13/05
22 W 12/07
18 WE mit 15.26
VI ZR 129/06