Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2009-09-17, Aktenzeichen 10 U 21/08

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Teil-Urteil des Landgerichts Tübingen - 5 O 194/2000 - vom 09.01.2008 in Ziffer 1
abgeändert:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 31.118,85 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 10.06.2000 zu bezahlen.
2. Die weitergehende Berufung wird
zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 6 %, die Beklagten als Gesamtschuldner 94 %.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
Berufungsstreitwert: 33.191,59 EUR

Tatbestand:
1
Die Beklagten wenden sich mit ihrer Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen, mit dem sie unter anderem zur Zahlung von 33.191,59 EUR nebst Zinsen auf Überschussverteilung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) verurteilt worden sind.
2
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die A -GmbH ( -GmbH), und die Beklagten, Rechtsnachfolger des Architekturbüros K. und M., hatten sich durch Architektengemeinschaftsvertrag vom 20./30.06.1994 zu einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) zusammengeschlossen, um gemeinsam die Bauleitung/-überwachung (Leistungsphase 8) und Objektbetreuung/Dokumentation (Leistungsphase 9) für das rund 17 Millionen DM teuere Bauvorhaben „Produktionshalle für Frischsalate der Fa. V“ in W. durchzuführen (Anlage K 1, Bl. 11 ff.).
3
Nach Kündigung des Architektengemeinschaftsvertrags vom 26.06.1996 durch die Beklagten begehrte die Klägerin ihren Anteil am Auseinandersetzungsguthaben der ARGE. Dabei entstanden Unstimmigkeiten über die Quote zur Verteilung im Innenverhältnis der ARGE hinsichtlich des von der Bauherrin für die Leistungsphase 8 des § 15 HOAI gezahlte Architektenhonorars sowie über den „Zinsschaden“.
4
Der Vertrag der Parteien vom 20./30.06.1994 (Anlage K 1, Bl. 11 f.) enthält folgende Vereinbarung:
5
„§ 4 Die ARGE-Partner haften für die von ihnen erbrachten Leistungen. Hier gilt die Aufteilung des § 15/8 Bauüberwachung für die Oberleitung 8 %, erbracht durch das Büro Y + X und 23 % erbracht durch die -GmbH. Für die Leistungsphase 15/9 Objektbetreuung sind zunächst 1 % für das Büro Y + X und 2 % für das Büro von Herrn E. vorgesehen, eine genaue Abstimmung hierüber erfolgt noch. …
„§ 4
Die ARGE-Partner haften für die von ihnen erbrachten Leistungen. Hier gilt die Aufteilung des § 15/8 Bauüberwachung für die Oberleitung 8 %, erbracht durch das Büro Y + X und 23 % erbracht durch die -GmbH. Für die Leistungsphase 15/9 Objektbetreuung sind zunächst 1 % für das Büro Y + X und 2 % für das Büro von Herrn E. vorgesehen, eine genaue Abstimmung hierüber erfolgt noch.
…
6
§ 7 a Die Vergütung der ARGE-Partner erfolgt nach den Anteilen der von ihnen übernommenen Leistungen. Abschlagszahlungen werden jeweils nach Eingang von Zahlungen des Bauherrn entsprechend den erbrachten Architektenleistungen vergütet. Die Schlussabrechnung der Architektengebühr erfolgt nach Übergabe und Schlussabrechnung mit dem Bauherrn.
§ 7 a
Die Vergütung der ARGE-Partner erfolgt nach den Anteilen der von ihnen übernommenen Leistungen. Abschlagszahlungen werden jeweils nach Eingang von Zahlungen des Bauherrn entsprechend den erbrachten Architektenleistungen vergütet. Die Schlussabrechnung der Architektengebühr erfolgt nach Übergabe und Schlussabrechnung mit dem Bauherrn.
7
§ 7 b Grundlage der Honorarabrechnung ist der I. Einheits-Architektenvertrag zwischen Bauherr: Firma V GmbH … und den Architekten: Dipl.-Ing. K + Dipl. Ing. M… II. Ergänzung zum Architektenvertrag Aufgestellt am 14. Juni 1994 durch die Architekturbüronachfolger Y und X und vom Bauherrn unterschrieben am 14. Juni 1994.“
§ 7 b
Grundlage der Honorarabrechnung ist der
I. Einheits-Architektenvertrag zwischen
Bauherr: Firma V GmbH …
und den Architekten: Dipl.-Ing. K + Dipl. Ing. M…
II. Ergänzung zum Architektenvertrag
Aufgestellt am 14. Juni 1994 durch die Architekturbüronachfolger Y
und X und vom Bauherrn unterschrieben am 14. Juni 1994.“
8
In der Folge wurden die (Produktions-) Halle und die Außenanlagen errichtet. Das Schreiben vom 13.11.1996 (Anlage K 5, Bl. 35), mit dem die Beklagten der Bauherrin V-GmbH durch eine „7. Honorar-Teilrechnung für Objektüberwachung Gebäude“ eine weitere Abschlagszahlung in Rechnung stellten, enthält folgende Abrechnungsbeträge:
9
Auf Basis von anrechenbaren Kosten von netto 17.269.372,00 DM eine Gebühr (Honorarzone III, Mittelsatz) von 1.234.931,00 DM zuzüglich Nebenkosten 5 % 61.746,55 DM somit 1.296.677,55 DM abzüglich Nachlass 3 % 38.900,33 DM Gesamtarchitektenhonorar 1.257.777,00 DM für die Leistungsphase 8 (31 %) 389.910,87 DM Leistungsphase 9 (3 %) 37.733,31 DM zusammen 34 % 427.644,00 DM zuzüglich Nebenkosten (Fahrtkosten) abzüglich Abschlagszahlungen …
Auf Basis von anrechenbaren Kosten von netto
17.269.372,00 DM
eine Gebühr (Honorarzone III, Mittelsatz) von
1.234.931,00 DM
zuzüglich Nebenkosten 5 %
61.746,55 DM
somit
1.296.677,55 DM
abzüglich Nachlass 3 %
38.900,33 DM
Gesamtarchitektenhonorar
1.257.777,00 DM
für die Leistungsphase 8 (31 %)
389.910,87 DM
Leistungsphase 9 (3 %)
37.733,31 DM
zusammen 34 %
427.644,00 DM
zuzüglich Nebenkosten (Fahrtkosten)
abzüglich Abschlagszahlungen …
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Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz, insbesondere der zwischen den Parteien streitigen Überwachungsfehler des Zeugen E., dem früheren Bauleiter der A -GmbH, wird auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.
11
Das Landgericht hat mit Urteil vom 09.01.2008 mit einem Teil- und Schlussurteil von den mit der Zahlungsklage (Klagantrag Ziff. 1) begehrten 66.898,24 EUR nebst Zinsen einen Betrag in Höhe von 33.191,59 EUR nebst Zinsen und von der erhobenen Stufenklage (Klagantrag Ziff. 2) die erste Stufe zur Auskunft zugesprochen. Der Klägerin stehe gegen die Beklagten gem. §§ 730, 738 BGB teilweise ein Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens in Höhe von 33.191,59 EUR (Tenor Ziff. 1) und ein Auskunftsanspruch gem. §§ 713, 666 BGB über den Verbleib des ARGE-Vermögens zu (Tenor Ziff. 2).
12
Das Landgericht sah einen Anspruch der Beklagten auf Anpassung der von den Parteien im Vertrag bestimmten Gewinnanteile im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung für die Architektenleistungen der Leistungsphase 8 (= Objektüberwachung) von ursprünglich zugunsten der Klägerin pauschaliert und fest vereinbarten 74,2 % (= 23/31) : 25,8 % (= 8/31) auf eine reduzierte Quote von 60 % : 40 %, die den geschätzten tatsächlich erbrachten Objektüberwachungsleistungen der Parteien entspreche. Der Beklagte habe erhebliche Mehrleistungen bei der Objektüberwachung erbracht, weshalb die im Gesellschaftsvertrag festgelegten Gewinnanteile nicht unangepasst bleiben könnten.
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Das Landgericht erhob zur Schätzung der neuen Quote Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens über vier umfangreiche Gewerke der insgesamt 77 Gewerke: „Rohbau“, „Halle“, „Metallfenster“ und „Kühlzelle“. Das Gutachten folgt einer durch das Landgericht für den zugrunde liegenden Rechtsstreit angepassten „Vygen“-Tabelle, die wiederum auf einer modifizierten sog. „Steinfort“-Tabelle beruht. Die von der Klägerin für geleistete Arbeiten ermittelte Gesamtquote von 60 % wurde vom Landgericht zugunsten der Beklagten um weitere 5 Prozentpunkte für Überwachungsfehler des Zeugen E., des Bauleiters der Rechtsvorgängerin der Klägerin, auf 55 % korrigiert.
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Das Landgericht legte der Verurteilung aus der Zahlungsklage folgende Berechnung zugrunde:
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Honoraranteil Halle (389.910,87 DM) x 55 % 214.450,97 DM Fahrtkosten 6.050,00 DM Außenanlagen 10.033,08 DM abzüglich bereits erfolgter Zahlung - 173.700,00 DM Zwischenergebnis 56.834,05 DM zuzüglich Anteil Zinsen 1995 (192,44 DM) x 55 % 105,90 DM Zwischenergebnis 56.939,95 DM in Euro 29.112,93 EUR zuzüglich Zinsschaden 4.078,66 EUR Summe 33.191,59 EUR
Honoraranteil Halle (389.910,87 DM) x 55 %
214.450,97 DM
Fahrtkosten
6.050,00 DM
Außenanlagen
10.033,08 DM
abzüglich bereits erfolgter Zahlung
- 173.700,00 DM
Zwischenergebnis
56.834,05 DM
zuzüglich Anteil Zinsen 1995 (192,44 DM) x 55 %
105,90 DM
56.939,95 DM
in Euro
29.112,93 EUR
zuzüglich Zinsschaden
4.078,66 EUR
Summe
33.191,59 EUR
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Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen E. und Einholung mehrerer Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. N.. Im Übrigen und zu den weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
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Mit ihrer Berufung wenden sich die Beklagten gegen ihre Verurteilung in Ziff. 1 des landgerichtlichen Urteils.
18
Das Landgericht gehe für die Leistungsphase 8 des § 15 HOAI (Objektüberwachung) von einer aufzuteilenden Honorarsumme von 389.910,87 DM aus. Die Honorarsumme betrage aber nur 378.213,54 DM, weil das Gericht einen behaupteten 3-prozentigen Abschlag nicht berücksichtigt habe, der zum Ausgleich von Gewerken vorzunehmen sei, an denen die Klägerin nicht mitgewirkt habe (97 Prozent aus 389.910,87 DM). Hieraus seien weitere Anteile herauszurechnen, die ausschließlich den Beklagten zustünden, weshalb sich letztendlich eine zu verteilende Honorarsumme von nur 360.203,57 DM ergebe.
19
Die Berufung ist der Auffassung, das Landgericht habe die Leistungen der Beklagten und damit die der Endberechnung zugrunde gelegte Quote noch weiter zu ihren Gunsten bewerten müssen. So habe das Erstgericht die Teilleistungen Buchstabe „D“ (= Bautagebuch), Buchstabe „E“ (= Gemeinsames Aufmaß) und Buchstabe „I“ (= behördliche Abnahme) statt mit 5 Anteilen, 6 Anteilen bzw. 1 Anteil des auf die Leistungsphase 8 entfallenden Architektenhonorars lediglich mit 1,5 Anteilen beziehungsweise zweimal mit Null Anteilen bewerten müssen. Die Leistungen für die drei genannten Teilbereiche seien fast ausschließlich durch die Beklagten erbracht worden, was das Landgericht detailliert hätte berücksichtigen müssen.
20
Von der Klägerin sei nur ein unvollständiges Bautagebuch geführt worden, in das sie lediglich Datum, Wetter, Anzahl der Unternehmen sowie die eingesetzten Arbeitskräfte eingetragen habe.
21
Die Beklagten hätten die Teilleistungen Buchstabe „E“ (Gemeinsames Aufmaß) allein erbracht. Dieses beinhalte nicht nur die Prüfung der Teil- und Schlussrechnungen, sondern auch die Ermittlung der Gewährleistungseinbehalte.
22
Die Teilleistung Buchstabe „I“ (= behördliche Abnahme) sei durch die Beklagten mit dem Bauamt Wanzleben alleine durchgeführt worden. Die der Klägerin hierfür zugebilligten Anteile seien zu reduzieren. Durch die Herausnahme von Teilleistungen aus dem Gesamtleistungsvolumen komme das Landgericht zu einer für die Beklagten ungünstigen Quote.
23
Das Landgericht habe bei der Ermittlung der auf die Klägerin entfallenden Quote nur vier Hauptgewerke von insgesamt 77 Gewerken, also nur 5,2 % aller Gewerke berücksichtigt. Bezogen auf die gesamten anrechenbaren Baukosten von 16.750.011,31 DM würden diese vier Gewerke nur 7.521.726,00 DM ausmachen, was 44,91 % entspreche.
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In die Honorarsumme, welche gegenüber der Bauherrschaft abgerechnet worden sei, sei Honorar „für fast ausschließlich von den Beklagten erbrachte Leistungen im Zusammenhang mit dem Unternehmen N“ eingeflossen. Bei diesen Leistungen handele es sich zwar um keine Architektenleistungen, da die Fa. „N“ Hersteller und Lieferant der kompletten Produktionstechnik für das betreffende Projekt der Bauherrschaft mit einem Auftragsvolumen von 10 bis 15 Millionen DM gewesen sei; dafür könne der Architekt üblicherweise kein Honorar herleiten. Jedoch habe der Beklagte Ziff. 2 in einer Vielzahl von Besprechungen die verschiedenen Technikkomponenten im Zusammenhang mit der Hallenkonstruktion beratend begleitet. Das Gewerk der Fa. „N“ hätte deshalb bei der Quotenbildung berücksichtigt werden müssen. In diesem Falle würde sich die Quote zugunsten der Beklagten weiter reduzieren.
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Soweit das Landgericht von der von ihm festgestellten Quote weitere 5 Prozentpunkte wegen Baumängeln abgezogen habe, habe es einen weiteren Überwachungsfehler der Klägerin nicht berücksichtigt, der im versäumten Einbau von 48 Stück „Halfenschienen“ zu sehen sei.
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Die Reduzierung der Quote um nur 5 Prozentpunkte von 60 % auf 55 % würde die Überwachungsmehrleistungen der Beklagten nicht abdecken, die aus den Überwachungsfehlern des Bauleiters E. folgten.
27
Schließlich ergebe sich aus der Aufstellung des ARGE-Vermögens vom 26.01.2008 (Anlage K 9, Bl. 997), dass der Klägerin kein Zinsanspruch zustehe. Zum Zeitpunkt der Kündigung der ARGE am 26.06.1996 habe sich deren Vermögen mit 47.637,39 DM im Soll befunden.
28
Die Beklagten beantragen:
29
Das Teilurteil des Landgerichts Tübingen - 5 O 194/2000 - vom 09.01.2008 wird hinsichtlich Ziff. 1 des Tenors abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen.
30
Die Klägerin beantragt:
31
Die Berufung wird zurückgewiesen.
32
Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagten verkennen – soweit sie die Gewichtung der erbrachten Leistungsanteile als fehlerhaft rügten –, dass die Anpassung eines Vertrages grundsätzlich tatrichterlicher Würdigung beziehungsweise tatrichterlichem Ermessen unterliege. § 513 ZPO erlaube eine Nachprüfung nur dahingehend, ob die Vorinstanz alle in Betracht kommenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt, nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen und sich mit allen maßgeblichen Umständen ausreichend auseinandergesetzt habe. Dies sei vorliegend der Fall.
33
Das Landgericht habe sich dezidiert mit sämtlichen die Leistungsanteile und letztlich den Vergütungsanteil bestimmenden Faktoren auseinandergesetzt, ohne dass die Berufung die jeweiligen Begründungen rüge. Die Berufung erschöpfe sich in der nochmaligen Wiederholung der erstinstanzlich bereits vorgetragenen Ansichten.
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Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO habe das Berufungsgericht seiner Entscheidung die im ersten Rechtszug festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründeten. Das Erstgericht habe sich an die Grundsätze der freien Beweiswürdigung des § 286 ZPO gehalten. Die leitenden Gründe und die wesentlichen Gesichtspunkte für seine Überzeugungsbildung habe das Erstgericht nachvollziehbar im Urteil dargelegt.
35
Insbesondere gehe das Landgericht von der zutreffenden Gesamthonorarsumme aus. Diese ergebe sich aus einem Schreiben der Beklagten vom 30.08.2000 (Anl. K 9, Bl. 68). In diesem heiße es: „Diese Aufstellung ist die Basis für die Ermittlung der anteiligen Gebühren für A-GmbH. Darauf verweise ich nochmals und endgültig“. In der Aufstellung werde auf die Honorarsumme von 389.910,87 EUR (gemeint sind wohl DM) Bezug genommen. Eine Kürzung um weitere 3 Prozent, wie von den Beklagten begehrt, käme nicht in Betracht, weil eine solche im Rahmen der gerichtlichen Bewertung der jeweils erbrachten Leistungsanteile zu einer doppelten Benachteiligung der Klägerin führte.
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Der Ausgangsbetrag sei auch nicht um die pauschalen Nebenkosten zu reduzieren. Bereits erstinstanzlich hätten die Beklagten nicht schlüssig vorgetragen, warum ihnen diese pauschalen Nebenkosten allein zustehen sollten.
37
Die Kritik der Beklagten an der erstgerichtlich vorgenommenen Gewichtung der Teilleistungen sei nicht nachvollziehbar. Das Landgericht habe eingehend begründet, warum es in Abweichung vom grundsätzlichen Verteilungsschema bei der Teilleistung Buchstabe „E“ (= Gemeinsames Aufmaß) und Buchstabe „I“ (= behördliche Abnahme) eine andere Verteilung, nämlich mit Null, vorgenommen habe. Die von den Beklagten ins Feld geführten Schlussrechnungsprüfungen, Berechnungen der Gewährleistungseinbehalte und Zahlungsfreigaben seien nicht unter den Teilleistungen Buchstabe „E“ und „I“ zu berücksichtigen, sondern unter der Teilleistung Buchstabe „G“ (= Rechnungsprüfung). Die Begründung des Gerichts zur Teilleistung Buchstabe „D“ (= Bautagebuch) sei schlüssig und werde von der Beklagten inhaltlich nicht angegriffen.
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Der Sachvortrag hinsichtlich des Gewerks der Fa. „N“ sei neu und deswegen nicht zu berücksichtigen. Das Gericht habe zutreffend festgestellt, dass die Klägerin die Erbringung von Leistungen durch die Beklagten im Bereich der Leistungen „N“ bestritten habe, ohne dass die Beklagten hierauf substantiiert vorgetragen hätten. Vorsorglich werde bestritten, dass der Beklagte Ziff. 2 in einer Vielzahl von Besprechungen die verschiedenen Technikkomponenten begleitet habe. Eine Einbeziehung des Gewerks „N“ zur Betrachtung der vier Hauptgewerke führe zu einer Verfälschung der Quote.
39
Weiter verwiesen die Beklagten im Hinblick auf Überwachungsfehler der Klägerin zu Unrecht auf nicht eingebaute Halfenschienen. Bereits erstinstanzlich habe die Klägerin darauf hingewiesen, dass diese eingebaut worden seien.
40
Es werde bestritten, dass die Methode eines tabellarischen Schadensersatzes zielführender gewesen sei. Die nunmehr vorgelegte Liste sei in keiner Weise nachvollziehbar und völlig übersetzt. Zudem habe das Ausgangsgericht im Wege der Vertragsauslegung festgestellt, dass die Parteien bei Vertragsschluss eine Haftung nach Quoten und nicht nach tatsächlichem Aufwand wollten. Diese tatrichterliche Würdigung sei nicht angegriffen worden.
41
Das nicht auseinandergesetzte Vermögen der ARGE betrage entgegen der von den Beklagten vorgelegten Bilanz mindestens 74.882,17 DM. Deshalb bestehe auch der Zinsanspruch.
42
Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und den Akteninhalt Bezug genommen.
43
Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben und den Sachverständigen Prof. Dr. N. mit der Begutachtung von sechs weiteren Gewerken beauftragt: „Mediensäulen“, „Bodenbeschichtung“, „CSN-Rinnen“, „Schlosserarbeiten“, „Elektroinstallation“ und „Druckluftanlage“ (Gutachten vom 06.05.2009, Bl. 1262 - 1302). Der Sachverständige Prof. Dr. N. erläuterte sein schriftliches Gutachten vom 06.05.2009 und beantwortete Ergänzungsfragen der Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 30.07.2009 (Bl. 1329 ff.). II.
Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben und den Sachverständigen Prof. Dr. N. mit der Begutachtung von sechs weiteren Gewerken beauftragt: „Mediensäulen“, „Bodenbeschichtung“, „CSN-Rinnen“, „Schlosserarbeiten“, „Elektroinstallation“ und „Druckluftanlage“ (Gutachten vom 06.05.2009, Bl. 1262 - 1302). Der Sachverständige Prof. Dr. N. erläuterte sein schriftliches Gutachten vom 06.05.2009 und beantwortete Ergänzungsfragen der Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 30.07.2009 (Bl. 1329 ff.).

Entscheidungsgründe:
44
Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg.
45
Der Klägerin steht gegen die Beklagten gemäß §§ 730 Abs. 1, 734, 738 BGB i.V.m. §§ 7a und 4 des ARGE-Vertrags ein Anspruch auf Auszahlung anteiligen Überschusses in Höhe von 31.118,85 EUR nebst Zinsen zu.
46
Dieser Betrag ergibt sich nach ergänzender Beweiserhebung aufgrund einer bereinigten Gesamtquote von 54 % aus der folgenden Endberechnung:
47
Honoraranteil Halle (389.910,87 DM) x 54 % 210.551,87 DM Fahrtkosten 6.050,00 DM Außenanlagen 10.033,08 DM abzgl. bereits erfolgter Zahlung - 173.700,00 DM Zwischenergebnis: 52.934,95 DM zzgl. Anteil Zinsen 1995 (192,44 DM) x 54 % 103,92 DM Zwischenergebnis: 53.038,87 DM in Euro 27.118,34 EUR zzgl. Zinsschaden 4.000,51 EUR Summe 31.118,85 EUR
Honoraranteil Halle (389.910,87 DM) x 54 %
210.551,87 DM
abzgl. bereits erfolgter Zahlung
Zwischenergebnis:
52.934,95 DM
zzgl. Anteil Zinsen 1995 (192,44 DM) x 54 %
103,92 DM
53.038,87 DM
27.118,34 EUR
zzgl. Zinsschaden
4.000,51 EUR
31.118,85 EUR
48
Auf den ARGE-Vertrag der Parteien finden die Vorschriften der §§ 705 ff. BGB Anwendung (sub 1).
49
Das Landgericht zieht zur Berechnung des auf die Produktionshalle entfallenden Guthabens zu Recht den Honoraranteil in Höhe von 389.910,87 DM heran, den die Beklagten ihrer Abrechnung der Leistungsphase 8 gegenüber der Bauherrin zugrunde gelegt hatten (sub 2).
50
Das Landgericht hat die Quote, nach der das Gesellschaftsvermögen im Innenverhältnis auseinanderzusetzen ist, systematisch zutreffend auf 60 % zu 40 % zugunsten der Klägerin festgesetzt. Die Gesamtquote war indes nach ergänzender Beweiserhebung im zweiten Rechtszug durch die Einzelquoten von weiteren vier Gewerken - „Mediensäulen“, „Bodenbeschichtung“, „CSN-Rinnen“ und „Schlosserarbeiten“ - von 60 % auf 59 % zu korrigieren. Zu den im OLG-Beweisbeschluss vom 18.08.2008 (Bl. 1052 ff.) genannten beiden weiteren Gewerken „Elektroinstallation“ und „Druckluftanlage“ konnte der Sachverständige mangels hinreichender Tatsachengrundlage keine sicheren Feststellungen treffen, weshalb insoweit der Beweis zugunsten der Beklagten nicht erbracht worden ist (sub 3).
51
Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den (Überwachungs-) Mehraufwand der Beklagten, den die ursprünglichen Überwachungsfehler des Zeugen E. ausgelöst haben, quotal im Wege der Bereinigung der Gesamtquote um 5 Prozentpunkte berücksichtigt hat. Der in der Bereinigung mit Abzug von geschätzten 5 Prozentpunkten durch das Landgericht nicht berücksichtigte Überwachungsfehler des Zeugen E. hinsichtlich der „Halfenschienen“ fällt nicht dergestalt ins Gewicht, dass der vom Landgericht bereits vorgenommene Abzug von 5 Prozentpunkten abgeändert werden müsste. Der zusätzliche Überwachungsaufwand für die „Nachbesserung“ der nicht beziehungsweise zunächst mangelhaft installierten „Halfenschienen“ geht im sonstigen zusätzlichen Überwachungsaufwand der Beklagten wegen (Überwachungs-) Fehler des Zeugen E. und im den Beklagten zugestandenen Abzug von 5 Prozentpunkten mit auf (sub 4).
52
An die bereinigte Gesamtquote war der vom Landgericht zugesprochene Zinsschaden der Höhe nach anzupassen (sub 5).
53
1. Der Architektengemeinschaftsvertrag (Anlage K 1) zwischen der Klägerin und den Beklagten, welche sich ihrerseits zu einer BGB-Gesellschaft zusammengeschlossenen hatten, ist nach den Vorschriften über die BGB-Gesellschaft auseinanderzusetzen. Das Landgericht geht zu Recht und mit zutreffender Begründung von der Passivlegitimation der Beklagten aus (BGH NJW-RR 2007, 245; BGH NJW-RR 2006, 468).
54
Der Ausgleichsanspruch ist ohne eine von den Gesellschaftern festgestellte Auseinandersetzungsbilanz fällig. Auch sind die Voraussetzungen nach § 7a des ARGE-Vertrags erfüllt, nach dem „Abschlagszahlungen … jeweils nach dem Eingang von Zahlungen des Bauherrn entsprechend der erbrachten Architektenleistungen“ zu vergüten sind und „die Schlussabrechnung der Architektengebühr nach Übergabe und Schlussabrechnung mit dem Bauherrn“ zu erfolgen hat. Das Landgericht verweist zutreffend darauf, dass sowohl das Ausscheiden eines Gesellschafters durch Kündigung der Klägerin aus wichtigem Grund als auch das Erreichen des Gesellschaftszwecks, also der eingetretene Abschluss der Tätigkeiten nach den Leistungsphasen 8 und 9, zu einer Auseinandersetzung des Gesellschaftsvermögens führt.
55
2. Zu Recht zieht das Landgericht im Ausgangspunkt als Berechnungsgrundlage das Architektenhonorar heran, das die Beklagten selbst gegenüber der Bauherrin für Architektenleistungen der Leistungsphase 8 abgerechnet haben.
56
a) Durch die Vereinbarung in § 7 b des ARGE-Vertrags haben die Parteien ihre eigene Abrechnung ausdrücklich an den Architektenvertrag mit der Bauherrin gekoppelt, indem sie den Einheitsarchitektenvertrag zur Grundlage ihrer eigenen Honorarabrechnung gemacht haben. Insofern greift das Landgericht bezüglich der den Hallenneubau betreffenden Überwachungsleistungen zutreffend auf den ausgewiesenen Honoraranteil in Höhe von 389.910,87 DM zurück. Diesen Betrag haben die Beklagten gegenüber der Bauherrin mit der „7. Honorarteilrechnung“ vom 13.11.1996 (Anlage K 5) auf Basis eines Gesamthonorars von 1.257.777,00 DM (für die Leistungsphasen 1 - 9) für die Leistungsphase 8 selbst schriftlich angesetzt (31 % aus 1.257.777,00 DM = 389.910,87 DM).
57
b) Der Einwand der Beklagten, die Honorarsumme der Leistungsphase 8 sei nur mit 378.213,53 DM (97 % aus 389.910,87 DM) anzusetzen, weil die Klägerin nicht bei allen Grundleistungen der Leistungsphase 8 beteiligt gewesen sei, überzeugt nicht. Nach der Systematik der HOAI verbleibt es beim (pauschalierten) Honorar auch dann, wenn der Architekt als Auftragnehmer mit einzelnen Gewerken nicht in Berührung kommt oder nur Teilleistungen erbringt. Zugrunde zu legen sind stets die vollen, nach § 10 Abs. 2 HOAI zu ermittelnden anrechenbaren Kosten (OLG Düsseldorf BauR 2001, 434; Locher/Koeble/Frik, 9. Auflage, § 10 HOAI Rn. 75; Werner/Pastor, 12. Auflage, Rn. 883). Eine Korrektur findet nur über die Vomhundertsätze nach § 15 HOAI statt. Zu Recht verweist das Landgericht darauf (UA S. 28), dass ansonsten die Verschiebung der Leistungsanteile doppelt berücksichtigt werden würde, nämlich zum einen durch die Herabsetzung der anrechenbaren Kosten und zum anderen durch eine Herabsetzung der Abrechnungsquote entsprechend den tatsächlich erbrachten Leistungsanteilen. Hiervon sind offensichtlich auch die Parteien ausgegangen, indem der Beklagte Ziff. 2 in einem an den Klägervertreter gerichteten Schreiben vom 30.08.2000 (Anlage K 9, Bl. 68) mitgeteilt hat, „kulanterweise erhalten Sie meine Gebührenrechnung vom 13.11.96 zur 7. AZ. an die VITA ebenfalls (wie seinerzeit Herr E.). Diese Aufstellung ist die Basis für die Ermittlung der anteiligen Gebühren für die A GmbH. Darauf verweise ich nochmals ausdrücklich und endgültig.“ An dieser schriftlichen Äußerung müssen sich die Beklagten festhalten lassen, auch wenn sie nunmehr vortragen, es habe sich bei der Abrechnung vom 13.11.1996 nur um eine „vorläufige Konzeptaufstellung“ für Frau B., die Finanzbuchhalterin der Bauherrin, gehandelt. Einen derartigen Vorbehalt schließt das Schreiben hingegen mit dem Wort „endgültig“ gerade aus.
58
Aus demselben Grund sind die handschriftlichen Anmerkungen des Beklagten Ziff. 2 auf der 7. Honorar-Teilrechnung (vgl. Anlage K 5), mit denen er die Kostenanteile für Gewerke herausrechnet, an denen die Klägerin seiner Ansicht nach nicht beteiligt war, nicht maßgeblich.
59
c) Die Rüge der Beklagten, das Landgericht habe den Nebenkostenanteil von 5 % nicht abgezogen, führt zu keiner weiteren Reduzierung des klägerischen Guthabens. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass der 5 %-ige Nebenkostenanteil den Beklagten nicht alleine zusteht und der prozentuale Nebenkostenanteil folglich nicht abgezogen werden darf. Schon der Wortlaut des ARGE-Vertrags widerlegt die Ansicht der Beklagten. § 7b des ARGE-Vertrags nimmt ausdrücklich auf den Architektenvertrag mit der Bauherrin Bezug, in dem wiederum unter § 9 eine 5%-ige Nebenkostenpauschale vereinbart ist. Für ihre bestrittene Behauptung, dass Nebenkosten allein bei ihnen angefallen seien, sind die Beklagten beweisfällig geblieben. Der Umstand, dass die Beklagten den größeren Anfahrtsweg zur Baustelle hatten, steht dem nicht entgegen, weil die Fahrtkosten gegenüber der Bauherrin ausweislich der Abschlagsrechnung vom 13.11.2006 (Anlage K 5) gesondert, demnach nicht mit der Nebenkostenpauschale, abgerechnet wurden. Damit waren die sonstigen Gemeinkosten der Parteien abgegolten.
60
3. Die Gesamtquote, nach der das Gesellschaftsvermögen im Innenverhältnis auseinanderzusetzen ist, ist unter Zugrundelegung und Ergänzung des landgerichtlichen Ansatzes auf 59 % : 41 % zugunsten der Klägerin zu bestimmen.
61
a) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass bei Bestimmung der Auseinandersetzungsquote nicht sämtliche 77 Gewerke heranzuziehen waren.
62
Die Beklagten haben keinen Anspruch auf Untersuchung aller 77 Gewerke. Zum einen hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass dieses Vorgehen dem mutmaßlichen Willen der Parteien entspreche, im Rahmen der Anpassung den tatsächlichen Aufwand nur in ganz groben Zügen heranzuziehen. Die Parteien haben die von ihnen vereinbarte Quote im ARGE-Vertrag (23/31 : 8/31) selbst pauschaliert und nur nach den groben Kriterien „Bauoberleitung“ einerseits und „sonstige Bauleitung und -überwachung“ andererseits festgelegt. Zum anderen soll dem Gericht, wie das Landgericht zu Recht ausführt, mit § 287 ZPO die Möglichkeit eröffnet werden, im Fall eines unverhältnismäßigen Aufwands zur Ermittlung einer Quote dieselbe ins Ermessen des Gerichts zu stellen. Eine Detailauswertung aller 77 Einzelgewerke bei einem rund 17 Millionen DM umfassenden Bauvorhaben zöge einen unverhältnismäßigen Aufwand nach sich. Hinzunehmen ist bei einer Schätzung, dass diese nicht vollumfänglich mit der Wirklichkeit übereinstimmt, sondern nur möglichst nahe an diese herankommt. Einer Schätzung ist von vornherein zu Eigen, dass sie Unschärfen enthält oder enthalten kann.
63
b) Die Schätzung der Auseinandersetzungsquote konnte anhand der vom Landgericht sachverständig bewerteten vier Gewerke „Rohbau“, „Halle“, „Metallfenster“ und „Kühlzelle“ sowie anhand weiterer vier – im Wege der ergänzenden Beweisaufnahme zusätzlich bewerteter – Gewerke „Mediensäulen“, „Bodenbeschichtung“, „CSN-Rinnen“ und „Schlosserarbeiten“ erfolgen.
64
aa) Das Landgericht hat die Gesamtquote zur Auseinandersetzung in Höhe von 60 % entsprechend § 287 ZPO anhand der im ersten Rechtszug begutachteten ersten vier Gewerke vom Ausgangspunkt zutreffend ermittelt.
65
Das Berufungsgericht ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die vom Landgericht ermittelte Quote für diese begutachteten vier Gewerke gebunden.
66
Das Landgericht kam aufgrund freier richterlicher Überzeugungsbildung rechtsfehlerfrei zu der von der Berufung angegriffenen Feststellung. Soweit die Berufung rügt, das landgerichtliche Urteil hätte dem Vortrag der Beklagten und nicht den Aussagen des Zeugen E. und den sachverständigen Feststellungen von Prof. Dr. N. folgen müssen, sind dem Landgericht Beweiswürdigungsfehler nicht vorzuhalten. Die Rüge der Beklagten, ihre Ausführungen und ihr Vortrag seien im Ergebnis überzeugender als die in erster Instanz nach durchgeführter Beweisaufnahme gefundenen Beweisergebnisse und diese seien anders als geschehen zu bewerten, vermag die Berufung nicht zu begründen, § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 ZPO.
67
bb) Der Senat hat im Anschluss an das eingeholte Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. N. durch das Landgericht zur Verbreiterung der Grundlage eine ergänzende Beweisaufnahme durchgeführt und sechs weitere Gewerke „Mediensäulen“, „Bodenbeschichtung“, „CSN-Rinnen“, „Schlosserarbeiten“, Elektroinstallation“ und „Druckluftanlage“ für eine Schätzung der insgesamt 77 Gewerke begutachten lassen (vgl. Beweisbeschluss vom 18.08.2008 [Bl. 1052 ff.]).
68
Neben den ursprünglichen vier Gewerken („Rohbau“, „Halle“, „Metallfenster“ und „Kühlzelle“), die das Landgericht hat begutachten lassen und die zu einer (unbereinigten) Gesamtquote von 60 % führten, konnte der Senat die vom Sachverständigen Prof. Dr. N. im zweiten Rechtszug begutachteten weiteren vier Gewerke („Mediensäulen“, „Bodenbeschichtung“, „CSN-Rinnen“ und „Schlosserarbeiten“) in die Quotenbildung mit einbeziehen. Die geringfügig korrigierte Gesamtquote ergibt sich – basierend auf der vom Landgericht bereits vorgenommenen Berechnung – aus den vom Sachverständigen Prof. Dr. N. gebildeten Einzelquoten.
69
Die beiden Gewerke „Elektroinstallation“ und „Druckluftanlage“ dagegen konnten wegen nicht hinreichender Tatsachengrundlage für den Sachverständigen Prof. Dr. N. nicht berücksichtigt werden. Die Beklagten tragen die Darlegungs- und Beweislast für die behauptete Abweichung von der schriftlichen Vereinbarung des Gewinnanteils für die Leistungsphase 8 in Höhe von 74,2 % zugunsten der Klägerin. Dieser Darlegungs- und Beweislast konnten sie zur Überzeugung des Senats nicht genügen, § 286 ZPO.
70
Die Beklagten wurden bereits im Beweisbeschluss vom 18.08.2008 unter Fristsetzung zum Vortrag notwendiger Anknüpfungstatsachen für den Sachverständigen aufgefordert (Bl. 1052 ff.: „… konkreten Tätigkeiten …“). Die Beklagten sind weder auf diese unmissverständliche Aufforderung hin noch auf Hinweis im Termin vom 04.11.2008 (Bl. 1104 f.) oder auf weitere schriftliche Hinweise diesen Anforderungen gerecht geworden. Zwar hat der Senat zugunsten der Beklagten die Begutachtung der weiteren sechs Gewerke angeordnet, jedoch konnten die Beklagten, wie das Sachverständigengutachten, insbesondere die Erläuterung in der mündlichen Verhandlung vom 30.07.2009 (Bl. 1329 ff.), zweifelsfrei ergeben hat, keine ausreichenden Anknüpfungstatsachen für den Sachverständigen für die Gewerke „Elektroinstallation“ und „Druckluftanlage“ vortragen.
71
Dem Sachverständigen waren, nach mehreren Hinweisen insbesondere an die darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten, schließlich die im Beschluss vom 13.02.2009 (Bl. 1164 ff.) genannten Unterlagen und die Gerichtsakte für die ergänzende Beweisaufnahme im zweiten Rechtszug zur Verfügung gestellt worden.
72
Der wohl so zu verstehende Einwand der Berufung, der Sachverständige hätte sich aus den darüber hinaus bestehenden zahlreichen Unterlagen und Stehordnern die hinreichenden Anknüpfungstatsachen selbst heraus- oder zusammensuchen können, verkennt den im Zivilprozess geltenden Beibringungsgrundsatz und die Aufgaben eines gerichtlichen Sachverständigen. Die Vorlage und die spezifizierte Bezeichnung von Unterlagen sowie substantiierter Tatsachenvortrag, insbesondere bei umfangreichen Prozessstoff bietenden Rechtsstreiten, ist Aufgabe der jeweils darlegungsbelasteten Partei und nicht die des Sachverständigen. Die Stellungnahmen der Beklagten zu den einzelnen Gewerken ist schon wegen pauschalierter Zusammenfassungen der von ihr behaupteten eigenen Tätigkeit und pauschaler Verweise auf das Bautagebuch ungenügend. Weder das Gericht noch der Sachverständige sind gehalten, sich aus der Position der Unparteilichkeit zu begeben und aus den vorliegenden nahezu 50 Stehordnern die entsprechenden Unterlagen für die darlegungs- und beweisbelastete Partei einseitig zusammenzutragen.
73
Die Beklagten konnten die gewünschte (weitere) Abweichung von der schriftlichen Vereinbarung im Hinblick auf die beiden Gewerke „Elektroinstallation“ und „Druckluftanlage“ zur Überzeugung des Gerichts nach ergänzender Beweiserhebung durch den gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. N. im zweiten Rechtszug nicht beweisen, § 286 ZPO. Kann sich das erkennende Gericht – auch nach Erhebung der angebotenen Beweise und Gegenbeweise – weder vom Vortrag eines Klägers noch von demjenigen eines Beklagten überzeugen oder ist nach durchgeführter Beweisaufnahme sowohl die Sachverhaltsdarstellung des Klägers als auch diejenige des Beklagten ähnlich oder gleich wahrscheinlich (non liquet), so hat es nach Beweislastgrundsätzen zu entscheiden. Die Darlegungs- und Beweislast für die von den Beklagten begehrten weiteren Abweichungen von den in der schriftlichen Vereinbarung festgelegten Gewinnanteilen zwischen der Klägerin und den Beklagten von 74,2 % : 25,8 % (23/31 : 8/31) tragen die Beklagten.
74
Der Sachverständige Prof. Dr. N. wurde zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens zum Termin am 30.07.2009 geladen und ergänzend vernommen (Bl. 1329 ff.). Zur Frage des Senats zu den im Gutachten ausgewiesenen „45“ Anteilen für die Gewerke „Elektroinstallation“ und „Druckluftanlage“ führte der Sachverständige überzeugend, nachvollziehbar und widerspruchsfrei aus, dass es sich hierbei nicht um sichere Feststellungen, sondern um eine „grobe Schätzung“ handele, weil „hier die Grundlagen“ fehlten (Bl. 1331). Es handele sich bei diesen beiden Gewerken nur um eine „gegriffene Schätzung, auf der schwachen Tatsachengrundlage“, die ihm zur Verfügung stand, die aber „nicht ausreichend“ gewesen sei. Er komme hier nicht weiter (Bl. 1332). Auf Frage des Beklagtenvertreters blieb der Sachverständige Prof. Dr. N. sicher und überzeugend bei den hierzu getroffenen schlüssigen Angaben, die ihm gelieferten Anknüpfungstatsachen seien für diese beiden Gewerke nicht ausreichend gewesen. Er habe über „keine sichere Datengrundlage“ verfügt oder diese sei „kümmerlich“ gewesen. Hinzu komme, dass die zu leistenden Arbeiten im Wesentlichen, anders als bei den übrigen zu begutachtenden Gewerken, von den Fachplanern und Sonderfachleuten wahrgenommen worden seien. Der Senat ist mit den nachvollziehbaren, schlüssigen und fundierten Ausführungen des in Bau- und Architektensachen bewanderten und langjährig erfahrenen Sachverständigen davon überzeugt, dass dieser aufgrund der dürftigen Anknüpfungstatsachen keine sicheren Feststellungen zu den beiden Gewerken treffen konnte.
75
Der Senat ist zu einer notwendigen Überzeugung nach § 286 ZPO zugunsten der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten im Hinblick auf die Gewerke „Elektroinstallation“ und „Druckluftanlage“ nicht gelangt.
76
Im Übrigen käme diesen beiden Gewerken kein entscheidungserhebliches Gewicht mehr zu, nachdem der Beklagte Ziff. 2 in der Verhandlung vom 30.07.2009 erklärt hat, bei diesen Gewerken dürften nur ein Viertel der Kosten berücksichtigt werden, weil diese Gewerke überwiegend in den Aufgabenbereich von Fachplanern gefallen seien.
77
cc) Anknüpfend an die Bewertung der vorgenannten acht Gewerke („Rohbau“, „Halle“, „Metallfenster“, „Kühlzelle“ „Mediensäulen“, „Bodenbeschichtung“, „CSN-Rinnen“ und „Schlosserarbeiten“) ergibt sich nachfolgende konkrete Berechnung, wobei Grundlage zur Begutachtung der acht von den insgesamt 77 Gewerken die für die Einzel- und Besonderheiten dieses Rechtsstreits angepasste Vygen-Tabelle, eine modifizierte Steinfort-Tabelle, für die Leistungsphase 8 des § 15 HOAI ist (vgl. UA S. 30 f.; OLG-Beweisbeschluss vom 18.08.2008 [Bl. 1052 ff.]):
78
Die Summe der in der Tabelle aufgeführten „Anteile“ (von den Parteien teils synonym als „Punkte“ bezeichnet) in den Spalten „A“ bis „M“, bei denen es sich zunächst um keine Prozentzahlen handelt, findet sich jeweils am rechten Ende der Tabelle („Gesamt“-Anteile).
79
Die vom sachverständig beratenen Landgericht zutreffend festgesetzten prozentualen Einzelquoten (UA S. 30 f.) für die Verteilung der tatsächlich geleisteten Arbeiten zwischen der Klägerin und den Beklagten für die ersten vier Gewerke „Rohbau“, „Halle“, „Metallfenster“ und „Kühlzelle“ ergeben sich aus den nachfolgenden vier Tabellen:
80
Rohbau A B C D E F G H I K L M Gesamt 52 13 3 1,5 0 2 8 2 0 1 4 3 89,5 Anteil Kl. 44 5 1 0,8 0 1 5 0 0 0 1 0 57,8 Anteil Kl. in % 64,58
Rohbau
A
B
C
D
E
F
G
H
I
K
L
M
Gesamt
1,5
0
89,5
Anteil Kl.
0,8
57,8
Anteil Kl. in %
64,58
81
Halle A B C D E F G H I K L M Gesamt 52 13 3 1,5 0 2 8 2 1 1 4 3 90,5 Anteil Kl. 45 4,5 0 0,8 0 0 0 0 0 0 1 0 51,3 Anteil Kl. in % 56,69
Halle
90,5
4,5
51,3
56,69
82
Metallfenster A B C D E F G H I K L M Gesamt 52 13 3 1,5 0 2 8 2 1 1 4 3 90,5 Anteil Kl. 42 2,5 0 0,8 0 0 0 0 0 0 2 0 47,3 Anteil Kl. in % 52,27
Metallfenster
2,5
47,3
52,27
83
Kühlzelle A B C D E F G H I K L M Gesamt 52 13 3 1,5 0 2 8 2 1 1 4 3 90,5 Anteil Kl. 45 5 0 0,8 0 2 0 0 0 0 4 0 56,8 Anteil Kl. in % 62,76
Kühlzelle
56,8
62,76
84
Die Anteile und prozentualen Einzelquoten für die Verteilung der tatsächlich geleisteten Arbeiten zwischen der Klägerin und den Beklagten für die vom Senat zusätzlich herangezogenen (vgl. Beweisbeschluss vom 18.08.2008, Bl. 1052 ff.) vier Gewerke „Mediensäulen“, „Bodenbeschichtung“ „CSN-Rinnen“ und „Schlosserarbeiten“ ergeben sich aus den nachfolgenden vier Tabellen (Ergänzungsgutachten Prof. Dr. N. vom 06.05.2009 [Bl. 1262 – 1302] und vom 30.07.2009 [Bl. 1329 ff.]):
85
Mediensäulen A B C D E F G H I K L M Gesamt 52 13 3 1,5 6 2 8 2 1 1 4 3 96,5 Anteil Kl. 37,5 3 0 0,5 3 0 0 0 0 0 0 0 44,0 Anteil Kl. in % 45,60
Mediensäulen
96,5
37,5
0,5
44,0
45,60
86
Bodenbeschichtung A B C D E F G H I K L M Gesamt 52 13 3 1,5 6 2 8 2 1 1 4 3 96,5 Anteil Kl. 45 5 0 0,5 3 1,5 0 0 0 0 2 0 57,0 Anteil Kl. in % 59,07
Bodenbeschichtung
57,0
59,07
87
CSN-Rinnen A B C D E F G H I K L M Gesamt 52 13 3 1,5 6 2 8 2 1 1 4 3 96,5 Anteil Kl. 45 5 0 0,5 3 0 0 0 0 0 2 0 55,5 Anteil Kl. in % 57,51
CSN-Rinnen
55,5
57,51
88
Schlosserarbeiten A B C D E F G H I K L M Gesamt 52 13 3 1,5 6 2 8 2 1 1 4 3 96,5 Anteil Kl. 35 4,5 0 0,5 3 2 0 0 0 0 1 0 46,0 Anteil Kl. in % 47,67
Schlosserarbeiten
46,0
47,67
89
Die nachfolgende ergänzende Berechnung des Senats zur Gesamtquotenbildung fußt auf der Ausgangsberechnung des Landgerichts (UA S. 31). In der Berechnung der „Gesamtquote“ wurden die sachverständig ermittelten Prozent-Einzelquoten der oben in den Tabellen aufgeführten Gewerke, mit Ausnahme der beiden letzten Gewerke „Elektroinstallation“ und „Druckluftanlage“, zu den Bausummen der jeweiligen Gewerke in Bezug gesetzt:
90
Gesamtquotenbildung:
91
Gewerk DM-Bausummen insg. Kl.- Anteil in % = Anteil Kl. in DM-Bausumme Rohbau 3.251.724,00 64,58 2.099.996,06 Halle 3.068.593,00 56,69 1.739.434,49 Metallfenster 547.105,00 52,27 285.945,49 Kühlzelle 654.304,00 62,76 410.657,10 Mediensäulen 346.621,89 45,60 158.045,21 Bodenbeschichtung 303.000,00 59,07 178.974,09 CSN-Rinnen 232.398,33 57,51 133.659,14 Schlosserarbeiten 222.983,18 47,67 106.292,50 Elektroinstallation --- --- --- Druckluftanlage --- --- --- DM-Summe: 8.626.729,40 5.113.004,08
Gewerk
DM-Bausummen insg.
Kl.- Anteil in %
= Anteil Kl. in DM-Bausumme
3.251.724,00
2.099.996,06
3.068.593,00
1.739.434,49
547.105,00
285.945,49
654.304,00
410.657,10
346.621,89
158.045,21
303.000,00
178.974,09
232.398,33
133.659,14
222.983,18
106.292,50
Elektroinstallation
---
Druckluftanlage
DM-Summe:
8.626.729,40
5.113.004,08
92
Die „Gesamtquote“ des klägerischen Ausgleichsanspruchs ergibt sich aus dem prozentualen Verhältnis der Summe der klägerischen DM-Bausummen der berücksichtigungsfähigen Einzelgewerke zu der Summe der zu berücksichtigenden Einzelgewerke wie folgt:
93
8.626.729,40 DM zu 5.113.004,08 DM = 59,2693 %
94
Die Gesamtquote für den klägerischen Ausgleichsanspruch entspricht – zugunsten der Beklagten – abgerundeten 59 % .
95
c) Das Landgericht hat das Gewerk der Fa. „N“ bei der Quotenbildung zu Recht nicht berücksichtigt.
96
Wie das Landgericht zutreffend begründet ausführt, sind bei dem von der Bausumme her gewichtigen Gewerk der Fa. „N“ keine Architektenleistungen zu erbringen gewesen. Dies wird auch von den Parteien im Wesentlichen so gesehen. Soweit der Beklagte Ziff. 2 vorträgt, er habe an den Besprechungen der Bauherrin mit der Fa. „N“ im Hinblick auf Rückfragen der Bauherrin und deren Abstimmungsfragen teilgenommen, rechtfertigt dies keine Einbeziehung des Gewerks der Fa. „N“. Wird eine auf ausgesuchten einzelnen Gewerken ermittelte Quote auf alle 77 für die Architektenleistungen relevanten Gewerke übertragen, wird ein repräsentativeres Ergebnis nicht dadurch erreicht, dass ein atypisches Gewerk miteinbezogen wird, welches nur untergeordnete Architektenleistungen umfasst.
97
Unabhängig davon ist die auf das Gewerk Fa. „N“ entfallende Bausumme nicht durch einen Abzug bei den anrechenbaren Kosten zu berücksichtigen. Selbst wenn man den Vortrag der Beklagten hinsichtlich der Vereinbarung mit der Bauherrin als zutreffend unterstellte, hätten die Beklagten ihre Beratungsleistung ausweislich der „7. Honorarteilrechnung“ (Anlage K 5) als Leistung der Arbeitsgemeinschaft abgerechnet.
98
Im Übrigen wird zur Vermeidung von Wiederholungen auch insoweit auf die zutreffenden Gründe im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen werden, denen sich der Senat anschließt.
99
d) Die Teilgrundleistungen auf Basis der von Vygen entwickelten Bewertung der Leistungsphase 8 des § 15 HOAI sind vom Landgericht insbesondere für die Buchstaben „D“ (= Bautagebuch), „E“ (= Gemeinsames Aufmaß) und „I“ (= Behördliche Abnahme) zutreffend bewertet. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass das Landgericht nicht eine Schlussrechnung eines Architekten zu überprüfen, sondern die erbrachten Grundleistungen im Rahmen der Quotenbildung für einen gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsanspruch zu ermitteln hat. Dies berechtigt das Landgericht im von diesem nicht überschrittenen Rahmen des § 287 ZPO zu einer generalisierenden Betrachtung. Im Übrigen sind die zutreffenden landgerichtlichen Feststellungen aufgrund der sachverständigen Feststellungen nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht zu beanstanden.
100
aa) Hinsichtlich der Grundleistung Bautagebuch hat das Landgericht (UA S. 33 f. und 38) auf der Basis der Zeugenaussage E. überzeugend festgestellt, dass diese in Abweichung von der Vorstellung der Parteien nur mit 1,5 Anteilen zu berücksichtigen ist. Das Landgericht hat sich hier im Rahmen seiner tatrichterlichen Würdigung mit dem Angriff der Beklagten auseinandergesetzt, das Führen eines Bautagebuchs sei statt mit 1,5 Anteilen, mit 5 Anteilen zu berücksichtigen (UA S. 34). Im Übrigen sind die Feststellungen des Landgerichts insoweit nicht hinreichend angegriffen. Der Umstand, dass der Beklagte selbst ein eigenes, differenzierteres Bautagebuch geführt hat, kann in der gebildeten Quote keinen Niederschlag finden. Ferner ist die Feststellung des Landgerichts, der Rohbauer habe hinsichtlich seiner Arbeiten selbstständig das Bautagebuch geführt, nicht hinreichend angegriffen.
101
bb) Der Einwand der Berufung, das Landgericht habe den Leistungsanteil gem. Buchstabe „E“ (= Gemeinsames Aufmaß) mit 1,5 Anteilen statt mit 6 Anteilen berücksichtigt und die Beklagten hätten sämtliche Leistungen für das „gemeinsame Aufmaß“ alleine erbracht, überzeugt nicht.
102
Das Landgericht hat sich eingehend und detailliert mit der Aufmaßerstellung für die vier untersuchten Gewerke „Rohbau“, „Kühlzelle“, „Hallenkonstruktion“ und „Metallfenster“ auseinandersetzt (UA S. 29 f.). So hat es – von der Berufung nicht angegriffen – zutreffend festgestellt, dass hinsichtlich des Gewerks „Rohbau“ überhaupt kein Aufmaß erstellt worden sei. Hinsichtlich des Gewerks „Kühlzelle“ seien zwar die Maße des Handwerkers überprüft, jedoch kein gemeinsames Aufmaß erstellt worden. Hinsichtlich der Gewerke „Hallenstahlbaukonstruktion“ und „Metallfenster“ verweist das Landgericht zu Recht darauf, dass die gemeinsame Überprüfung jeder Leistungsposition zwar ein gemeinsames Aufmaß darstellen könne, aber die Beklagten für ihre streitige Behauptung keinen Beweis angetreten hätten (UA S. 40). An diese nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts ist das Berufungsgericht gebunden, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
103
Soweit der Beklagte Ziff. 2 im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 30.07.2009 für das Gewerk „Bodenbeschichtung“, dort Buchstabe „E“ (= Gemeinsames Aufmaß), die vom Sachverständigen zugunsten der Klägerin zugebilligten 3 Anteile konkret monierte, weil er das gemeinsame Aufmaß durchgeführt habe, ist zu entgegnen, dass es sich nach seinen eigenen Angaben um ein von ihm persönlich und ein separat erstelltes Aufmaß der Fa. R. handelte (Bl. 1334). Ein gemeinsames Aufmaß nach § 15 HOAI, Leistungsphase 8, erfordert indes, wie der Begriff selbst schon sagt, im Anschluss an § 14 Nr. 2 VOB/B nach allgemeiner Meinung ein Aufmaß mit dem Unternehmer bei gleichzeitiger Anwesenheit und darüber hinaus, dass im Zusammenwirken mit den Unternehmern bzw. deren bevollmächtigten Vertretern auf der Baustelle selbst mit aufgemessen wird (Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 7. Auflage, § 15 Rn.177 m.w.N.).
104
Der pauschale Angriff und nicht nach Gewerken differenzierte Hinweis, die Aufmaße hätten „nicht nur die Prüfung der Teil- und Schlussrechnungen, sondern auch die Ermittlung der Gewährleistungseinbehalte bis zur Freigabe und Zahlung durch den Bauherrn“ umfasst, überzeugt schon nicht, weil diese Tätigkeiten unter die Grundleistung Buchstabe „G“ (= Rechnungsprüfung) fallen.
105
cc) Die Rüge der Berufung, die Beklagten hätten die Grundleistung Buchstabe „I“ (= Behördliche Abnahme) alleine durchgeführt, überzeugt mit der von der Berufung angeführten Begründung nicht.
106
Die bestrittene Tatsachenbehauptung der Beklagten wurde trotz Hinweises auf die Beweisfälligkeit in den Urteilsgründen weiterhin nicht unter Beweis gestellt.
107
Die Beklagten übersehen, dass das Landgericht, soweit es in den Tabellen zu den Einzelgewerken einen Anteil für den Buchstaben „I“ von vornherein einstellt, zugunsten der Beklagten schon von einer behördlichen Abnahme ausgegangen sind und der Klägerin insoweit keine Anteile in der Berechnung der Einzelquoten zugebilligt hat. Der Senat hat auf den Hinweis der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 30.07.2009, es habe sich nur um eine behördliche Gesamtabnahme gehandelt, darüber hinaus in allen Tabellen zur Berechnung der Einzelgewerke die Anteile für den Buchstaben „I“ zugunsten der Klägerin herausgenommen, so dass die Beklagten nicht beschwert sind.
108
4. Das Landgericht hat den den Beklagten entstandenen zusätzlichen Überwachungsaufwand in Folge der bewiesenen Überwachungsfehler des Mitarbeiters der Klägerin mit einer Reduktion der Gesamtquote um 5 Prozentpunkte ausreichend berücksichtigt.
109
a) Das Landgericht hat den durch die Überwachungsfehler des Zeugen E. entstandenen (Folge-) Überwachungsaufwand der Beklagten wegen Nachbesserungsmaßnahmen durch die Fa. H bei der Auseinandersetzungsquote mit einem Abzug von 5 Prozentpunkten ausreichend vorgenommen.
110
Die quotale Berücksichtigung der Überwachungsfehler ist vor dem Hintergrund dessen, dass die Parteien in § 4 des ARGE-Vertrags auch eine quotale Haftung vereinbart haben, nicht zu beanstanden. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.
111
b) Der Überwachungsaufwand, der mit dem nachträglichen Einbau beziehungsweise dem Austausch der von den Beklagten genannten „Halfenschienen“ begründet wird, ist in der vom Landgericht angesetzten Quote bereits ausreichend berücksichtigt. Der Überwachungsfehler im Zusammenhang mit den „Halfenschienen“ fällt - soweit das Landgericht den daraus resultierenden Überwachungsmehraufwand für die Beklagten nicht schon im Abschlag von fünf Prozentpunkten mit berücksichtigt wissen will - zu den sonstigen, teils gravierenderen Überwachungsfehlern des Mitarbeiters der Klägerin, dem Zeugen E., nicht wesentlich ins Gewicht, zumal die „Halfenschienen“ das vom Landgericht bereits berücksichtigte Gewerk „Rohbau“ samt dortiger Überwachungsfehler betrifft. Dieser weitere Überwachungsfehler geht in dem geschätzten und nicht geringen Abzug von fünf Prozentpunkten mit auf. Dahinstehen kann, ob der Klägervortrag zutreffend ist, wonach der Einbau der Schienen von Anfang an gänzlich vergessen wurde, oder der Beklagtenvortrag, die Schienen seien zunächst eingebaut, dann aber wegen Fehlens des weiteren Bodenaufbaus beschädigt und deshalb erneuert worden. In beiden Fällen fällt der Klägerin ein Überwachungsfehler durch den Zeugen E. zur Last, den sie sich zurechnen lassen muss. Schließlich ist der Überwachungsfehler bei den „Halfenschienen“, wie auch der Einwand zum Buchstaben „I“ (Behördliche Abnahme), in der eingangs genannten Abrundung der Gesamtquote auf 59 % zugunsten der Beklagten schon hinreichend berücksichtigt.
112
Die oben unter Ziffer 3 ermittelte und abgerundete Gesamtquote ist, wie schon durch das Landgericht, um fünf Prozentpunkte auf eine bereinigte Gesamtquote für einen klägerischen Ausgleichsanspruch in Höhe von 54 % (59 ./. 5 = 54) zu reduzieren.
113
5. Der „Zinsschaden“ für die durch die Beklagten nicht gezogenen Zinsen ist zu reduzieren und mit der bereinigten Gesamtquote in Höhe von 54 % zu bemessen.
114
Die Beklagten behaupten mit ihrer Aufstellung des ARGE-Vermögens vom 26.01.2008, die zum 29.06.1996 als Zwischensumme einen Sollstand von 47.637,39 EUR ausweist, es sei kein Vermögen vorhanden gewesen, das hätte zinsbringend angelegt werden müssen. In der von den Beklagten aufgestellten Vermögensaufstellung sind jedoch Kostenpositionen eingestellt, welche vom Landgericht in Auslegung des ARGE-Vertrags zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, nicht anerkannt worden sind. Diese Feststellungen des Landgerichts sind im Übrigen durch die Beklagten mit der Berufung nicht hinreichend angegriffen. Der Höhe nach hat das Landgericht den Anspruch auf den entgangenen Zinsbetrag begrenzt, der aus dem auf die Klägerin entfallenden Anteil des verbliebenen Gesellschaftsvermögens hätte erzielt werden können. Auf Basis der landgerichtlichen Feststellungen zum Zinszeitraum und zum Zinssatz, welche im Einzelnen nicht angegriffen sind, und unter Berücksichtigung der geringfügig zugunsten der Beklagten veränderten Auseinandersetzungsquote von 54 % war der „Zinsschaden“ zugunsten der Beklagten wie folgt anzupassen:
115
11.633,08 DM x 0,04 x 3,83 1.782,19 DM zzgl. 44.167,64 DM x 0,04 x 3,42 6.042,13 DM = 7.824,32 DM in Euro 4.000,51 EUR
11.633,08 DM x 0,04 x 3,83
1.782,19 DM
zzgl. 44.167,64 DM x 0,04 x 3,42
6.042,13 DM
=
7.824,32 DM
116
6. Soweit die Beklagten im zweiten Rechtszug neue Verteidigungsmittel benennen, sind diese gem. §§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 4, 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO mangels hinreichenden Vortrags zu den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen. III.
6. Soweit die Beklagten im zweiten Rechtszug neue Verteidigungsmittel benennen, sind diese gem. §§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 4, 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO mangels hinreichenden Vortrags zu den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen.
III.
117
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 4 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 711 S. 2 i.V.m. 709 S. 2 ZPO.
118
Die Ausführungen im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14.09.2009 geben im Rahmen des dem Senat eingeräumten Ermessens keinen Anlass, die am 30.07.2009 geschlossene mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, §§ 296a, 156 ZPO. Die „Gesamtbewertung“ der sachverständig festgestellten Einzelergebnisse zu den begutachteten und verwertbaren acht Gewerken hat der Senat vorgenommen und zur oben genannten Gesamtquote zusammengeführt. Sowohl die Einzelquoten als auch die in den Gründen dieser Entscheidung ermittelte gerundete Gesamtquote und die gerundete bereinigte Gesamtquote waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 30.07.2009.
119
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern die Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung beruht auf der Bewertung und den Umständen des zugrundeliegenden Einzelfalls.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 730, 738 BGB
§§ 713, 666 BGB
§§ 730 Abs. 1, 734, 738 BGB
§§ 705 ff. BGB
§§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 4, 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO mangels hinreichenden Vortrags zu den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§§ 92 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 4 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 711 S. 2 i.V.m. 709 S. 2 ZPO
§§ 296a, 156 ZPO
§ 15 HOAI
§ 513 ZPO
§ 286 ZPO
§ 10 HOAI
§ 287 ZPO
§ 543 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 10 Abs. 2 HOAI
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 ZPO
§ 14 Nr. 2 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2007, 245
NJW-RR 2006, 468
5 O 194/20