Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2002-05-08, Aktenzeichen 7 U 47/00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Hildesheim vom 4. Januar 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 5.616,50 EUR nebst 4 % Zinsen seit dem 28. Januar 1998 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz und der Berufungsinstanz tragen zu 42 % die Klägerin und zu 58 % die Beklagten als Gesamtschuldner.
Die Kosten der Streithelfer in der Berufungsinstanz trägt die Klägerin jeweils zu 42 %; im Übrigen tragen die Streithelfer ihre Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschwer für die Parteien: jeweils unter 20.000 EUR.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.
Der Klägerin steht gegenüber den Beklagten als Gesamtschuldner ein Vergütungsanspruch aus § 631 BGB in Höhe von 5.616,50 EUR (10.984,92 DM) zu.
a) Zwischen der Klägerin und den Beklagten ist ein Werkvertrag über die Ausführung von Ausschachtungs- und Drainagearbeiten auf dem Grundstück der Beklagten in ... zustande gekommen. Denn bei der am 8. August 1997 stattgefundenen Besprechung vor Ort wurde die Klägerin mit der Erbringung der Arbeiten zumindest auch von der anwesenden Beklagten, die zugleich für ihren Ehemann aufgetreten ist, beauftragt. Ausweislich des Protokolls vom 12. August 1997, in dem festgehalten worden ist, dass die Klägerin die näher umschriebenen Leistungen ausführen wird, wurde der Klägerin bereits am 8. August 1997 der Auftrag erteilt, Nachbesserungsarbeiten auszuführen. Hiervon ging nicht nur die Klägerin selbst aus, die noch im August 1997 mit den Arbeiten begann. Auch dem Schreiben des Streithelfers ... vom 4. September 1997 liegt die Annahme zugrunde, dass die Klägerin ihre Arbeiten aufgrund eines Auftrags aufgenommen hatte, denn in diesem
Schreiben ist von der "nochmaligen" Beauftragung der Klägerin die Rede. Schließlich wollten auch die Beklagten, die sich gerade auf den Inhalt des Protokolls vom
12. August 1997 berufen, dass die Klägerin anlässlich des Ortstermins am 8. August 1997 mit den abgesprochenen Mängelbeseitigungsarbeiten auf ihrem Grundstück beginnt, wobei sie zumindest einen Teil der Nachbesserungskosten übernehmen wollten. Damit sind sie gegenüber der Klägerin selbst als Auftraggeber der Nachbesserungsarbeiten aufgetreten. Ob daneben der Streithelfer ... als Mitauftraggeber oder nur als Stellvertreter der Beklagen beim Ortstermin am 8. August 1997 in Erscheinung getreten ist, konnte vorliegend dahinstehen. Denn unbeschadet einer Mitverpflichtung des Streithelfers ..., die zur einer Gesamtschuldnerschaft mit den Beklagten führt, kann die Klägerin die Beklagten gemäß
§ 421 BGB auf Begleichung des gesamten offenen Werklohns in Anspruch nehmen.
b) Für die erbrachten Leistungen kann die Klägerin gemäß § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung verlangen.
Seitens der Klägerin sind zwar Nachbesserungsarbeiten am Einfamilienhaus der Beklagten ausgeführt worden. Da der Auftragnehmer vertraglich ein mängelfreies Werk schuldet, kann der Auftraggeber, wenn er ein Mängelbeseitigungsverlangen stellt, grundsätzlich davon ausgehen, das der Auftragnehmer diesen Auftrag vergütungsfrei ausführen wird. Will der Auftragnehmer, sofern er seine Verantwortung für den Mangel und damit seine Mängelbeseitigungsverpflichtung in Abrede stellt, seinen Werklohnanspruch erhalten, muss er dem Auftraggeber hinreichend deutlich machen, dass er keine kostenlose Mängelbeseitigung erwarten kann, sondern eine angemessene Vergütung zu entrichten hat (vgl. auch Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Auflage, zu B § 2 Rdnr. 118). Hier hatte die Klägerin aber bereits bei Auftragserteilung am 8. August 1997 klargestellt, dass sie eine Vergütung verlangt, wenn sich herausstellt, dass der Wasserschaden nicht auf einen Mangel ihres Gewerks zurückzuführen ist. Der von dem Landgericht vernommene Zeuge ... hat eindeutig ausgesagt, dass der Geschäftsführer der Klägerin beim Ortstermin ausdrücklich erklärt habe, dass er nur dann den Mangel kostenlos beheben werde, wenn der von ihm erstellte Kanalanschluss wasserdurchlässig sei. Auch der Streithelfer ... hat vor dem Landgericht angegeben, dass der Geschäftsführer der Klägerin gesagt habe, dass er für den Mangel nur dann aufkommen werde, wenn die Undichtigkeit seine Sache sei. Letztlich wird von den Beklagten selbst nicht bestritten, dass die Klägerin am 8. August 1997 eine kostenlose Nachbesserung unter den Vorbehalt der Mangelhaltigkeit ihrer Leistung gestellt hatte. Von den Beklagten ist vielmehr eingewandt worden, dass sich die Parteien einschließlich der beiden Streithelfer sogleich am 8. August 1997 auf einen außergerichtlichen Nachbesserungsvergleich verständigt hätten, der eine Verteilung der Nachbesserungskosten gemäß dem Inhalt des Protokolls vom 12. August 1997 vorgesehen habe; danach hätten die Beklagten lediglich einen Betrag von 1.200 DM an die Klägerin zu zahlen, während die verbleibenden Nachbesserungskosten jeweils zu einem Drittel von der Klägerin und den beiden Streithelfern übernommen worden seien. Die insoweit beweispflichtigen Beklagten sind für ihre Behauptung indes beweisfällig geblieben. Zwar hat der Streithelfer ... als Zeuge vor dem Landgericht ausgesagt, dass die im Protokoll enthaltene Kostenregelung bei der Besprechung am 8. August 1997 zustande gekommen sei, während der Zeuge ... hierzu keine eindeutige Angabe machen konnte. Der Zeuge ..., der das Protokoll vom 12. August 1997 erstellt hatte, hat dagegen eindeutig bekundet, dass bei dem Ortstermin keine Einigung in Bezug auf eine Kostenteilung der Nachbesserungskosten erzielt worden sei. Mithin kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht von dem Zustandekommen des von den Beklagten behaupteten Nachbesserungsvergleichs ausgegangen werden.
Die Parteien haben sich auch nicht nachträglich auf eine Kostenteilung gemäß dem Vorschlag des Zeugen ... in seinem Protokoll vom 12. August 1997 verständigt. Unstreitig hatte die Klägerin den Beklagten zunächst mit Schreiben vom 13. August 1997 mitgeteilt, dass sie für die Kosten des Neuanschlusses und der Überprüfung nur aufkommen wird, falls sich der von ihr erstellte Verguß als undicht erweisen sollte. Nachdem sich herausgestellt hatte, dass die Klägerin für den Wasserschaden nicht verantwortlich war, übersandte sie den Beklagten dann mit Schreiben vom 31. August 1997 ein Kostenangebot mit der Bitte um Auftragsbestätigung.
Dieses Angebot ist von den Beklagten unstreitig nicht angenommen worden, sodass es zwischen den Parteien nicht zu einer Einigung über eine bestimmte Vergütung für die Arbeiten der Klägerin gekommen ist. Zwar hat sodann der Streithelfer ... der Klägerin mit Schreiben vom 4. September 1997 mitgeteilt, dass sie nochmals mit den Ausschachtungs- und Drainagearbeiten beauftragt wird, wobei die Abrechnung gemäß dem Protokoll vom 12. August 1997 zu erfolgen hat. Dadurch, dass die Klägerin diesem Schreiben nicht ausdrücklich widersprach, sondern ihre Arbeiten fortführte, hat sie sich aber nicht nachträglich mit der im Protokoll enthaltenen Kostenregelung einverstanden erklärt. Denn die Klägerin hatte unmittelbar zuvor mit Schreiben vom 2. September 1997 den Beklagten darauf hingewiesen, dass diese sie bereits mündlich mit dem Bodenaustausch und der Erstellung der Ringdrainage beauftragt haben und sie nicht ein Drittel der Kosten selbst tragen wird. Damit konnte auch aus Sicht der Beklagten die Fortführung der Arbeiten durch die Klägerin nur als Erfüllung des bereits erteilten Auftrags zu der üblichen Vergütung verstanden werden.
c) Als übliche Vergütung steht der Klägerin einen um 7.807,47 DM geminderten Betrag aus ihrer Schlussrechnung vom 23. September 1997 zu. Denn ihre Rechnung erweist sich bezüglich einzelner Positionen als überhöht.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen ... hat die Klägerin zum einen übersetzte Einheitspreise für die Bodenkippgebühr und den Füllkies in Ansatz gebracht. Wie der Sachverständige ... vor dem Senat mündlich erläutert hat, sind allenfalls eine Bodenkippgebühr von 7,80 DM/cbm netto (anstatt 15 DM) und ein Preis für Füllkies von 9,70 DM/cbm netto (anstatt 15,20 DM) angemessen.
Nach den Berechnungen des Sachverständigen ..., die sich im einzelnen aus seinem schriftlichen Gutachten vom 9. Januar 2002 ergeben, hätte die Klägerin zum anderen den ausgekofferten Arbeitsraum zum Verlegen der Drainage nur mit 139 cbm abrechnen dürfen, was eine Minderung der Massen bei der Kippgebühr um 104 cbm (angesetzt waren 243 cbm) und bei dem Füllkies um 69 cbm (angesetzt waren 208 cbm) mit sich bringt. Soweit die Klägerin einwendet, dass sie tatsächlich einen größeren Arbeitsraum ausgehoben habe, der auch erforderlich gewesen sei, ist ihr Einwand unbeachtlich. Der Sachverständige hat bei seiner mündlichen Anhörung darauf hingewiesen, dass er seiner Berechnung die Standardvorgaben für Arbeitsräume zugrundegelegt hat. Nur insoweit kann die Klägerin im Rahmen der von den Beklagten geschuldeten üblichen Vergütung ein Entgelt für ihre Leistung verlangen. Von der Klägerin ist zwar weiter vorgebracht worden, dass der Drainageschacht mit weiteren ca. 15 cbm Bodenaushub in Ansatz zu bringen ist. Der Sachverständige hat vor dem Senat hierzu ausgeführt, dass er tatsächlich den Drainageschacht nicht mitberücksichtigt hat, dieser aber nur ein Volumen von 2,35 cbm hat. Mit dem Sachverständigen ist davon auszugehen, dass diese relativ geringe Menge in Anbetracht der allgemeinen Unwägbarkeiten bei der Ermittlung der Gesamtmasse zu vernachlässigen ist.
Die Verringerung der Bodenmassen für den Aushub und die Verfüllung hat zugleich eine Reduzierung der in der Rechnung enthaltenen Stunden für den LKW-Einsatz zur Folge. Nach Einschätzung des Sachverständigen ... können für die Abfahrt des ausgehobenen Bodens und die Anfahrt des Füllkieses lediglich 26 LKW-Stunden (anstatt 38 Stunden) in Ansatz gebracht werden.
Ferner ist die Rechnung der Klägerin um die angesetzte Stundenzahl für den Mobilbaggertransport zu reduzieren. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ... sind für die Anfahrt des Baggers allenfalls 4 Stunden (anstatt 10 Stunden) angemessen. Zwar sind auf Seiten der Klägerin höhere Transportstunden angefallen, weil sie den Bagger aus Königslutter anliefern ließ. Da die Beklagten, die nur die übliche Vergütung schulden, sich aber nicht ausdrücklich mit der Übernahme der Kosten für einen längeren Anfahrtsweg einverstanden erklärt haben, kann die Klägerin die Mehrkosten, die ihr dadurch entstanden sind, dass sie den Bagger nicht von einem ortsansässigen Unternehmen beschafft hat, nicht von den Beklagten vergütet verlangen.
Schließlich ist mit dem Sachverständigen die in der Rechnung der Klägerin ausgewiesenen 34 Stunden für den Mobilbaggereinsatz auf 31 Stunden zu kürzen. Zwar haben sich die geänderten Bodenmassen nicht auf den Baggereinsatz ausgewirkt. Wie der Sachverständige in seinem Gutachten aber weiter nachvollziehbar dargelegt hat, kann für die Zeit, in der der Mitarbeiter der Klägerin nicht den Bagger bedient hatte, weil er Handschachtungen vorgenommen hatte, kein Entgelt für den Bereitstellung des Baggers verlangt werden.
Dagegen hat es bei den von der Klägerin abgerechneten 4 LKW-Stunden für die Beschaffung des Kernbohrgeräts zu verbleiben. Der Sachverständige hält den hier von der Klägerin angesetzten Stundenaufwand für den Transport des Geräts für angemessen und auch erforderlich. Dass das Gerät nicht zum Einsatz gekommen ist, steht einer Vergütungspflicht hier nicht entgegen. Denn für die von der Klägerin an sich vorzunehmende Überprüfung des Schmutzwasserhausanschlusses bot sich der Einsatz des Kernbohrgeräts an, der dann seitens des von den Beklagten eingeschalteten Bausachverständigen ... abgesagt wurde.
Nach alledem errechnet sich der Betrag, um den sich die Rechnung der Klägerin mindert, wie folgt:
Füllkies, 139 cbm x 9,70 DM = 1.348,30 DM
berechnet = 3.161,60 DM; Zuvielforderung
1.813,30 DM
Kippgebühr, 139 cbm x 7,80 DM = 1.084,20 DM
berechnet = 3.645,00 DM; Zuvielforderung
2.560,80 DM
LKW-Einsatz, 26,0 Std. x 95 DM = 2.470,00 DM
berechnet = 3.610,00 DM; Zuvielforderung
1.140,00 DM
Baggertransport, 4 Std. x 150 DM = 600,00 DM
berechnet = 1.500,00 DM; Zuvielforderung
900,00 DM
Baggereinsatz, 31 Std. x 125 DM = 3.875,00 DM
berechnet = 4.250,00 DM; Zuvielforderung
375,00 DM
6.789,10 DM
15 % MWSt.
1.018,37 DM
Summe
7.807,47 DM
Mithin reduziert sich der Gesamtbetrag von 28.134,50 DM aus der Schlussrechnung der Klägerin auf 20.327,03 DM. Unter Berücksichtigung der bereits erfolgten Zahlungen von insgesamt 9.342,11 DM (1.200 DM und 8.142,11 DM) verbleibt der Klägerin sonach ein Zahlungsanspruch gegenüber den Beklagten in Höhe von 10.984,92 DM = 5.616,50 EUR.
d) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 284, 286, 288 a.F. BGB.
e) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 101 ZPO.
Die übrigen Nebenentscheidungen haben ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 713, 543 Abs. 1 ZPO n. F. i. V. m. § 26 EGZPO n. F..
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 284, 286, 288 a.F. BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 101 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713, 543 Abs. 1 ZPO n. F. i. V. m. § 26 EGZPO
§ 631 BGB
§ 421 BGB
§ 632 Abs. 2 BGB