Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-07-23, Aktenzeichen 1 K 260/07
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2008:0723.1K260.07.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der am 00.00.0000 geborene Kläger steht als Polizeikommissar (I. Säule, Besoldungsgruppe A 9 BBesO) bei der Kreispolizeibehörde V. im Dienst des beklagten Landes. Er begehrt mit seiner Klage die Zulassung zum Auswahlverfahren für die Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II.
Der Kläger wurde mit Urkunde vom 00.00.0000 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Polizeihauptwachtmeister-Anwärter ernannt. Die I. Fachprüfung bestand er - nach erfolgreicher Durchführung eines Widerspruchsverfahrens gegen das mündliche Prüfungsergebnis - im Jahr 1988, wodurch er die Befähigung für den Laufbahnabschnitt I erwarb. Mit Urkunde vom 00.00.0000 wurde er daraufhin mit Wirkung vom 00.00.0000 unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Probe zum Polizeihauptwachtmeister z.A. und nach erfolgreicher Absolvierung der Probezeit durch Urkunde vom 00.00.0000 mit Wirkung vom 00.00.0000 zum Polizeihauptwachtmeister (Besoldungsgruppe A 6 BBesO) ernannt. Zum 00.00.0000 wurde er sodann zum Polizeimeister (Besoldungsgruppe A 7 BBesO), zum 00.00.0000 zum Polizeiobermeister (Besoldungsgruppe A 8 BBesO) und mit Urkunde vom 00.00.0000 zum Polizeihauptmeister (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) befördert. Zwischenzeitlich wurde er in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen.
Bereits am 00.00.0000 nahm der Kläger an der Einstufungsprüfung im Rahmen des Verfahrens zur Zulassung von Beamtinnen und Beamten des Polizeivollzugsdienstes zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II erfolglos teil. Einen Wiederholungsversuch unternahm er nicht.
Mit Ernennungsurkunde vom 00.00.0000, ausgehändigt am 00.00.0000, wurde der Kläger sodann im Wege des sog. "prüfungsfreien Aufstiegs" gemäß § 4 Abs. 3 der Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung der Polizei - LVOPol), also ohne vorherige Ablegung der II. Fachprüfung, zum Polizeikommissar (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) ernannt und damit vom mittleren Dienst in den gehobenen Dienst der Polizei übergeleitet. Vor Aushändigung der Ernennungsurkunde wurde dem Kläger eine Erklärung mit folgendem Wortlaut zur Unterschrift vorgelegt:
"Betr.: Strukturverbesserungen im mittleren und gehobenen Polizeivollzugsdienst/prüfungsfreier Aufstieg bis zum Hauptkommissar/Hauptkommissarin
hier: Beförderung vom Hauptmeister/Hauptmeisterin zum Kommissar/zur Kommissarin
Mir ist bekannt, dass ich nach meiner Ernennung zum Kommissar/zur Kommissarin nicht mehr zu einem Studium an der Fachhochschule, mit dem Ziel, die II. Fachprüfung abzulegen, zugelassen werden kann.
Sollte ich an einem solchen Studium noch teilnehmen wollen, dürfte ich eine entsprechende Ernennungsurkunde nicht entgegennehmen."
Dieses Schreiben unterzeichnete der Kläger am 00.00.0000.
Ungeachtet dessen stellte er für das Zulassungsverfahren 2006/2007 einen Antrag auf Zulassung zur Ausbildung zum Laufbahnabschnitt II.
Der Landrat als Kreispolizeibehörde V. lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 27. Juni 2006 gemäß § 5 Abs. 4 der Verordnung über die Ausbildung und die II. Fachprüfung für den Laufbahnabschnitt II der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Ausbildungs- und Prüfungsverordnung Laufbahnabschnitt II - VAPPol II) ab. Zur Begründung führte der Landrat aus, dass gemäß § 15 Abs. 5 i.V.m. § 13 Abs. 1 LVOPol nur Beamte des Laufbahnabschnitts I am Zulassungsverfahren teilnehmen könnten. Der Kläger gehöre jedoch gemäß § 2 Abs. 3 LVOPol bereits dem Laufbahnabschnitt II an. Im Übrigen wies der Landrat auf die vom Kläger unterzeichnete Erklärung vom 00.00.0000 hin.
Gegen diesen Bescheid legte der Kläger unter dem 17. Juli 2006 Widerspruch ein. Zur Begründung führte er aus, dass andere Beamte, die ebenfalls prüfungsfrei aufgestiegen seien, zur Ausbildung in der Fachhochschule zugelassen worden seien. Der Ablehnungsbescheid verstoße insofern gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Grundgesetzes.
Mit Bericht vom 16. November 2006 legte der Landrat als Kreispolizeibehörde V. den Widerspruch der Bezirksregierung B. unter Hinweis auf die im Ausgangsbescheid bereits genannten Vorschriften vor. Außerdem führte er aus, dass Zulassungen zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II für übergeleitete bzw. prüfungsfrei in den gehobenen Dienst aufgestiegene Beamte von seiner Behörde nicht erteilt würden.
Mit Widerspruchsbescheid vom 4. Januar 2007 wies die Bezirksregierung B. den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Auch sie stützte sich dabei im Wesentlichen auf die zitierten Vorschriften der Laufbahnverordnung der Polizei. Im Übrigen führte sie aus, ein Verstoß gegen das Grundgesetz sei nicht erkennbar. Der Kläger habe um die Zulassungsvoraussetzungen gewusst, da er am 00.00.0000 eine entsprechende Erklärung unterzeichnet habe. Die im Übrigen erhobene Behauptung, andere Beamte seien zur Fachhochschulausbildung zugelassen worden, sei nicht belegt. An den Fachhochschulen gebe es nach den Erkenntnissen der Bezirksregierung B. lediglich vereinzelt Beamte, die während der bereits aufgenommenen FH-Ausbildung befördert worden seien; somit sei erklärlich, dass in der laufenden FH-Ausbildung Polizeikommissare studierten.
Der Kläger hat am 1. Februar 2007 Klage erhoben. Er trägt vor, die vom Beklagten vorgenommene Auslegung und Anwendung der Laufbahnverordnung der Polizei seien unrichtig und verstießen gegen Art. 12 GG. Denn bei einer solchen Auslegung würde § 4 Abs. 3 LVOPol eine Berufswahlbeschränkungsvorschrift beinhalten. Tatsächlich aber sei § 4 Abs. 3 LVOPol mit der Intention eingeführt worden, grundsätzlich die Laufbahn der Polizei durchlässiger zu machen. Der Sinn der Regelung habe also gerade nicht in einer Beschränkung der Zulassung zu unterschiedlichen Laufbahnen bestanden. Bei einer die Berufswahl beschränkenden Regelung hätte die Vorschrift zudem auch hinreichend bestimmt sein müssen. Aus ihr ergebe sich aber in keiner Weise, dass mit Inanspruchnahme der Überleitung auch die Zulassung zur Laufbahnprüfung des Laufbahnabschnitts II ausgeschlossen sein solle. Auch aus § 13 LVOPol ergebe sich nichts anderes. Denn die jetzige Fassung des § 4 Abs. 3 LVOPol habe erst nach Einführung des § 13 LVOPol bestanden. Insofern habe § 13 LVOPol noch gar nicht den Umstand mit regeln können, dass Beamte von der Überleitung Gebrauch machen und insofern dann von der Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II ausgeschlossen sein sollten. Letztlich lasse auch der Wortlaut des § 13 LVOPol nicht die Rückschlüsse zu, die der Beklagte offensichtlich sehe. Denn Beamte, welche die Überleitung in Anspruch genommen hätten, würden noch immer als Beamte der I. Säule geführt, und nicht etwa als Beamte der II. Säule, wie es zu vermuten wäre, wenn sie tatsächlich zum Laufbahnabschnitt II gehören würden. Sie seien damit tatsächlich nicht Beamte des Laufbahnabschnitts II, sondern könnten nur als Beamte des Laufbahnabschnittes I in "Ämter" des Laufbahnabschnittes II bis zur Besoldungsgruppe A 11 BBesO aufsteigen. Damit gebe es keine gesetzliche Grundlage für die Entscheidung des Beklagten, den Kläger nicht für das Zulassungsverfahren zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II zuzulassen. Insofern sei auch die durch den Kläger abgegebene Erklärung wertlos. Letztendlich stelle die Entscheidung des Beklagten auch einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dar, weil Bewerbern, die bereits zum Laufbahnabschnitt zugelassen worden seien, die Beförderung während der Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II in Form der Überleitung gewährt werde. Warum dann der umgekehrte Fall, nämlich dass man bereits übergeleitet worden sei und an der Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II teilnehmen wolle, nicht mehr möglich sein solle, sei durch keine Gründe gerechtfertigt.
Nachdem das Zulassungsverfahren für 2006/2007 beendet worden ist und sich das Begehren des Klägers auf Zulassung zu diesem Verfahren insofern erledigt hat, hat der Kläger seinen ursprünglichen Verpflichtungsantrag umgestellt auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbescheides. Im Hinblick auf die Gefahr, dass auch bei nachfolgenden Zulassungsverfahren der Kläger erneut abgelehnt werden könnte, macht er ein entsprechendes Feststellungsinteresse geltend.
Der Kläger beantragt,
festzustellen, dass der Bescheid des Landrats als Kreispolizeibehörde V. vom 27. Juni 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung B. vom 4. Januar 2007 rechtswidrig gewesen ist.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte beruft sich auf die im Ausgangs- und im Widerspruchsbescheid gemachten Ausführungen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird der Inhalt der Gerichtsakte, der Akten der Verfahren 1 K 2690/06, 1 K 2920/08, 1 L 889/06, 1 L 181/07 und 1 L 610/08 sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten in Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der Bescheid des Landrats als Kreispolizeibehörde V. vom 27. Juni 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung B. vom 4. Januar 2007 ist nicht rechtswidrig gewesen und hat den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog). Der Kläger hatte keinen Anspruch auf Zulassung zum Zulassungsverfahren zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II, so dass die Ablehnung dieses Begehrens durch den Landrat als Kreispolizeibehörde V. rechtmäßig gewesen ist.
Rechtsgrundlage des angegriffenen Ablehnungsbescheides ist § 5 Abs. 4 Satz 2 der Verordnung über die Ausbildung und die II. Fachprüfung für den Laufbahnabschnitt II der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Ausbildungs- und Prüfungsverordnung Laufbahnabschnitt II - VAPPol II) vom 14. August 2001 (GV. NRW. S. 506; zuletzt geändert durch VO vom 3. August 2007 [GV. NRW. S. 308]). Danach weist der Dienstvorgesetzte Bewerbungen von Beamtinnen und Beamten, die die Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllen, mit schriftlicher Begründung zurück. Ermessen steht dem Dienstvorgesetzten dabei nicht zu.
Gemäß § 13 Abs. 1 der Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung der Polizei - LVOPol) vom 4. Januar 1995 (GV. NRW. S. 42, ber. S. 216 und S. 922; zuletzt geändert durch Artikel 4 der Verordnung vom 2. Juli 2007 [GV. NRW. S. 214]), können zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II nur "Beamtinnen und Beamte des Laufbahnabschnitts I" zugelassen werden, wenn sie sich seit der Anstellung im Laufbahnabschnitt I mindestens fünf Jahre bewährt haben und am Zulassungsverfahren erfolgreich teilgenommen haben. Am Zulassungsverfahren, bestehend aus einer Einstufungsprüfung und einem Auswahlverfahren (§ 6 VAPPol II), können gemäß § 15 Abs. 5 LVOPol nur Beamtinnen und Beamte teilnehmen, die zum nächsten Zulassungstermin die Zulassungsvoraussetzungen des § 13 LVOPol erfüllen. Nach § 15 Abs. 6 Satz 1 LVOPol kann das Zulassungsverfahren einmal wiederholt werden; eine etwaige zeitliche Einschränkung für die Vornahme des Wiederholungsversuches besteht dabei nicht.
Diese Voraussetzungen sind im Fall des Klägers nicht gegeben. Zwar hat der Kläger von der Möglichkeit einer Wiederholungsprüfung keinen Gebrauch gemacht. Infolge seiner prüfungsfreien Überleitung in das Amt eines Polizeikommissars mit Urkunde vom 24. Januar 2001, ausgehändigt am 29. Januar 2001, ist er jedoch kein "Beamter des Laufbahnabschnitts I" mehr.
"Beamte des Laufbahnabschnitts I" im Sinne des § 13 Abs. 1 LVOPol sind nur solche, die ein Amt des Laufbahnabschnitts I inne haben (Polizei- und Kriminalmeister/in, Polizeiober- und Kriminalobermeister/in, Polizeihaupt- und Kriminalhauptmeister/in). Nicht mehr zu den "Beamten des Laufbahnabschnitts I" zählen daher diejenigen, die bereits entweder gemäß § 4 Abs. 2 LVOPol aufgrund des Ableistens der Ausbildung und des Bestehens der II. Fachprüfung zum Polizeikommissar ernannt wurden oder gemäß § 4 Abs. 3 LVOPol prüfungsfrei in das Amt des Polizeikommissars und damit in das Eingangsamt des Laufbahnabschnittes II aufgestiegen sind. Diese hier vorgenommene Auslegung folgt aus dem Wortlaut und der Systematik der Laufbahnverordnung der Polizei sowie unter Berücksichtigung der Zweckrichtung gerade auch des § 4 Abs. 3 LVOPol und der Entstehungsgeschichte der Laufbahnverordnung; auch Verfassungsrecht gebietet keine andere Auslegung als die hier vorgenommene.
Der Wortlaut des § 13 Abs. 1 LVOPol erfasst eindeutig nur Beamte des Laufbahnabschnitts I. Aus der Systematik der Laufbahnverordnung der Polizei folgt, dass hierunter nur diejenigen Beamten zu begreifen sind, die ein Amt bekleiden, welches dem Laufbahnabschnitt I zugeordnet ist. Abzustellen ist insoweit auf § 2 Abs. 3 LVOPol, der die in der (Einheits-)Laufbahn der Polizei insgesamt vorgesehenen Statusämter einem bestimmten Laufbahnabschnitt zuweist. Ein Laufbahnabschnitt definiert sich insofern nach den ihm jeweils zugewiesenen Ämtern. Ob jemand ein Beamter des Laufbahnabschnittes I, II oder III ist, bestimmt sich daher - da dies der einfachrechtliche Anknüpfungspunkt für die Zuordnung ist - nach dem Amt, das der Betreffende bekleidet.
Vorstehendes gilt auch für Beamte, die nach § 4 Abs. 3 LVOPol prüfungsfrei in ein Amt des Laufbahnabschnittes II übergeleitet wurden. Zwar lässt der Wortlaut des § 4 Abs. 3 LVOPol isoliert betrachtet auch den Schluss zu, dass prüfungsfrei übergeleitete Beamte noch immer solche des I. Laufbahnabschnittes sind. § 4 Abs. 3 LVOPol spricht nämlich gerade nicht von einem Aufstieg "in den Laufbahnabschnitt II", sondern lediglich von einem Aufstieg "in Ämter" des Laufbahnabschnittes II. Eine ähnliche Wendung enthielt der in § 4 Abs. 3 LVOPol in Bezug genommene § 3a Abs. 2 Satz 1 des Landesbesoldungsgesetzes ("in Ämter des gehobenen Polizeivollzugsdienstes").
Auch § 8 Abs. 1 LVOPol, der die prüfungsfrei übergeleiteten Beamten erfasst, bezeichnet diese nicht etwa als solche des Laufbahnabschnittes II, die die II. Fachprüfung nicht abgelegt haben, sondern als Beamte, "die in den Laufbahnabschnitt I eingestellt wurden und nicht die II. Fachprüfung abgelegt haben". Andererseits ist in § 8 Abs. 2 LVOPol die Rede von "Beamten des Laufbahnabschnittes II, die die II. Fachprüfung abgelegt haben". Der Relativsatz "die die II. Fachprüfung abgelegt haben" verdeutlicht, dass die Laufbahnverordnung der Polizei auch "Beamte des Laufbahnabschnittes II" kennt, die die II. Fachprüfung noch nicht abgelegt haben; anderenfalls wäre der Relativsatz in § 8 Abs. 2 LVOPol überflüssig. Allerdings kann § 8 Abs. 2 LVOPol, der die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 betrifft, freilich nicht die prüfungsfrei übergeleiteten Beamten im Blick haben, da diese nach § 4 Abs. 3 LVOPol allenfalls bis zu einem Amt der Besoldungsgruppe A 11 aufsteigen können.
Auch ansonsten werden die prüfungsfrei übergeleiteten Beamten in keiner Vorschrift der Laufbahnverordnung der Polizei oder im sonstigen Laufbahnrecht ausdrücklich als "Beamte des Laufbahnabschnittes II" bezeichnet. Allerdings werden sie ebenso wenig als "Beamte des Laufbahnabschnittes I" bezeichnet, sondern eben als solche, die "in Ämter des Laufbahnabschnittes II" aufsteigen (§ 4 Abs. 3 LVOPol). Insofern bleibt es bei der allgemeinen Zuordnung über § 2 Abs. 3 LVOPol, so dass mit dem "Aufstieg in Ämter des Laufbahnabschnittes II" zugleich ein Aufstieg in den Laufbahnabschnitt II einhergeht. Beamte, die von der Option des § 4 Abs. 3 LVOPol Gebrauch machen, gehören also rechtssystematisch mit Erwerb eines Amtes des Laufbahnabschnittes II - entsprechend der grundlegenden Einteilung der Laufbahnabschnitte - auch dem Laufbahnabschnitt II an und sind damit im laufbahnrechtlichen Sinne keine "Beamte des Laufbahnabschnittes I" mehr.
Dass die prüfungsfrei übergeleiteten Beamten in der Verwaltungspraxis der Polizei (weiterhin) als Angehörige der "I. Säule" geführt werden, steht dem nicht entgegen. Das "Säulen-Modell" liegt der Laufbahnverordnung der Polizei zwar zu Grunde,
vgl. Schreiben des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen, Vorlage 11/3603 vom 16. Januar 1995 - IV B 3 - 3011 -, und Vorlage 12/544 vom 27. März 1996 - IV B 3 - 3011 -, abrufbar unter www.landtag.nrw.de (Landtagsdokumentation).
die Bezeichnungen "I. und II. Säule" sind jedoch keine (Rechts-)Begriffe der LVOPol. Vielmehr dienen sie lediglich zur verwaltungspraktischen Eingruppierung und Kennzeichnung derjenigen Beamten, die eine Einstellung und Ausbildung nur im mittleren Dienst erfahren haben (I. Säule) bzw. die in den gehobenen Dienst über das Studium an der Fachhochschule aufgestiegen sind (II. Säule). Diese sprachliche Differenzierung in der Verwaltungspraxis ändert jedoch nichts daran, dass die Beamten der I. und der II. Säule derselben Laufbahn "zugehörig", also grundsätzlich "laufbahnrechtlich gleichgestellt sind".
In dieser Deutlichkeit bereits OVG NRW, Beschlüsse vom 30. November 2006 - 6 B 2239/06 und 6 B 2257/06 -, jeweils bei juris (zur Vergleichbarkeit der Beamten der I. und II. Säule); vgl. auch BVerwG, Urteile vom 12. April 2001 - 2 C 10.00 -, NVwZ 2001, 1288, und - 2 C 16.00 -, BVerwGE 114, 149 (zur Gleichstellung der Beamten der I. und der II. Säule in Bezug auf die Befähigung für den Laufbahnabschnitt II).
In der Konsequenz dieser grundsätzlichen laufbahnrechtlichen Gleichstellung wird in Regelbeurteilungs- und Stellenbesetzungsverfahren bis zur Besoldungsgruppe A 11 BBesO nicht mehr zwischen Beamten der ersten und zweiten Säule unterschieden.
Vgl. mit eingehender Begründung und weiteren Nachweisen: VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 18. August 2006 - 1 L 946/06 -, juris; s. dort auch zur Aufhebung der Stellenobergrenzen für Beamte der ersten Säule durch Aufhebung des § 3a LBesG.
Soweit der Kläger darauf hinweist, § 4 Abs. 3 LVOPol sei mit der Intention eingeführt worden, grundsätzlich die Laufbahn der Polizei durchlässiger zu machen, so erweist sich dies im Ansatz durchaus als zutreffend. Allerdings berücksichtigt der Kläger nicht hinreichend, dass der Sinn der Regelung lediglich darin besteht, den Polizeibeamten, die in den mittleren Dienst eingestellt wurden, einen alternativen Aufstieg in den gehobenen Dienst (namentlich in das Eingangsamt des Polizeikommissars) ohne Ablegung der II. Fachprüfung zu ermöglichen. Der sog. prüfungsfreie Aufstieg ist - anders als der Kläger dies sieht - in der Laufbahnverordnung mit anderen Worten nur als "schnellere", "einfachere" und mit Blick auf die Begrenzung des Aufstiegs bis zur Besoldungsgruppe A 11 auch "genügsamere" Alternative zum Aufstieg durch Ableisten einer Ausbildung und Bestehen einer Fachprüfung konzipiert und vom Verordnungsgeber auch nur als alternativ gewollt. Der Aufstieg nach § 4 Abs. 2 LVOPol und derjenige nach § 4 Abs. 3 LVOPol stehen insofern in einem Ausschließlichkeitsverhältnis. Eine Kombination dieser Aufstiegsmöglichkeiten, d.h. ein zunächst prüfungsfreier Aufstieg mit anschließender Ablegung der II. Fachprüfung, wie sie dem Kläger vorschwebt, ist in der Laufbahnverordnung nicht vorgesehen und war auch nicht mit der Einführung des § 4 Abs. 3 LVOPol bezweckt. Dies folgt bereits aus der Erkenntnis, dass ein "Aufstieg" in eine höhere Laufbahn durch Erwerb des Eingangsamtes (§ 17 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen [Landesbeamtengesetz - LBG]) nur einmal, nicht aber mehrmals möglich sein kann.
Auch aus der Entstehungsgeschichte der Laufbahnverordnung der Polizei lässt sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht ableiten, dass in § 13 LVOPol die in seinem Fall vorliegende Sachverhaltskonstellation nicht (mit- )geregelt sei. Vielmehr spricht die Entstehungsgeschichte sogar für die hier vorgenommene Auslegung. Die geltende Laufbahnverordnung der Polizei vom 4. Januar 1995 löste mit dem Zeitpunkt ihres Inkrafttretens die Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung der Polizei - LVOPol 1983) vom 8. November 1983 (GV. NRW. S. 514) ab. Diese Vorgängerverordnung sah lediglich unter bestimmten Voraussetzungen einen prüfungserleichterten Aufstieg in den gehobenen Dienst und Sonderregelungen für den Aufstieg lebensälterer Beamter, jedoch noch keinen prüfungsfreien Aufstieg vor (vgl. §§ 4 Abs. 2, 12 und 15 LVOPol 1983). Die Option eines prüfungsfreien Aufstieges wurde erst mit Erlass der heute geltenden Laufbahnverordnung eingeführt. Zeitgleich mit Einfügung des § 4 Abs. 3 LVOPol wurden auch die Vorschriften über die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II - einschließlich des § 13 Abs. 1 LVOPol - neu gefasst. Dass der Verordnungsgeber daher bei der Abfassung des § 13 Abs. 1 LVOPol die Fälle des § 4 Abs. 3 LVOPol nicht mit im Blick gehabt haben soll, vermag die Kammer aufgrund dieses entstehungsgeschichtlichen Befundes nicht zu erkennen.
Die hier vorgenommene Auslegung der Laufbahnverordnung der Polizei steht auch nicht im Widerspruch zum Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG.
Das Grundrecht der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG schützt die freie Berufswahl sowie die freie Berufsausübung und findet nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch im Bereich des öffentlichen Dienstes Anwendung, wobei hier Art. 33 GG Sonderregelungen ermöglicht. Vor allem Art. 33 Abs. 2 GG knüpft die Einstellung von Bewerbern um ein öffentliches Amt an besondere Anforderungen (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung). Zugleich wird die Freiheit der Berufswahl für den Einzelnen durch den grundsätzlich gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern bei gleicher Eignung gewährleistet.
Vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 25. Juli 1997 - 2 BvR 1088/97 -, NVwZ 1997, 1207; vgl. allgemein zum im Einzelnen nicht unumstrittenen Verhältnis von Art. 12 GG und Art. 33 GG Tettinger/Mann, in Sachs (Hrsg.), GG, Komm., 4. Aufl. 2007, Art. 12 Rn. 40 ff.
Vor diesem Hintergrund ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass sich nicht nur die Einstellung in das Beamtenverhältnis sowie Beförderungsentscheidungen und damit der Aufstieg innerhalb einer Laufbahngruppe, sondern auch und gerade der Aufstieg von einer Laufbahngruppe in die nächsthöhere nach den Grundsätzen des Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG zu richten hat und der Aufstieg dabei die Berufswahl und nicht etwa lediglich die Berufsausübung betrifft. Dies gilt auch und insbesondere für den Aufstieg von einem Laufbahnabschnitt in den nächsthöheren innerhalb der Einheitslaufbahn der Polizei (§ 187 Abs. 1 Satz 1 LBG), deren Ausgestaltung gerade das Ziel größerer Durchlässigkeit der Ämterstruktur verfolgt; den Polizeivollzugsbeamten sollen im Grundsatz alle Ämter des Polizeivollzugsdienstes offen stehen (§ 2 Abs. 6 LVOPol). Auch die nähere Ausgestaltung des Aufstiegs innerhalb der Einheitslaufbahn muss daher am Leistungsprinzip und an diesen gleichrangigen Regelungen ausgerichtet werden. Selbst das der Laufbahnprüfung vorgeschaltete Auswahlverfahren ist insofern bereits am Maßstab der Berufsfreiheit unter Berücksichtigung der Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen. Das Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt kann nur auf diese Weise gesichert werden, denn mit der Auswahl für die Zulassung ist bereits eine entscheidende Weichenstellung verbunden. Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt insofern zwar kein Recht der Beamten auf Zulassung zu einem besonders ausgestalteten Aufstiegsverfahren, wohl aber ein Recht auf fehlerfreien Gebrauch des Auswahlermessens unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16. August 1999 - 6 A 3061/97 -, IÖD 2000, 50 ("PAC-Verfahren"), und vom 13. November 2007 - 6 B 1565/07 -, juris; OVG Saarland, Beschlüsse vom 11. März 1993 - 1 W 3/93 und 1 W 11/93 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 23. November 2004 - 2 K 6217/02 -, juris; VG Meiningen, Beschluss vom 21. September 2005 - 1 E 492/05.Me -, ThürVGRspr 2008, 25, jeweils mit weiteren zahlreichen Nachweisen.
Demzufolge dürfte etwa ein genereller Ausschluss eines Laufbahnaufstieges oder auch eines Laufbahnwechsels auf unabsehbare Zeit nicht zulässig sein, soweit und solange er nicht durch das Leistungsprinzip gerechtfertigt ist.
Vgl. insofern bereits zum Laufbahnaufstieg bzw. -wechsel bei Lehrern OVG NRW, Beschlüsse vom 22. August 2001 - 6 B 785/01 -, vom 17. März 2003 - 6 B 604/03 -, juris, vom 1. Juli 2003 - 6 B 718/03 - und vom 1. Juli 2004 - 6 B 1354/04 -; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15. November 2006 - 1 K 2055/04 -.
Andererseits steht Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG vor allem subjektiven Eignungs- und sonstigen Zulassungsvoraussetzungen, die ihre Rechtfertigung im Leistungsprinzip finden, nicht entgegen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 12. April 2001 - 2 C 10.00 und 2 C 16.00 -, a.a.O. (Rangordnungswert); vgl. auch OVG Saarland, Beschlüsse vom 11. März 1993 - 1 W 3/93 und 1 W 11/93 -, a.a.O.
Gemessen an diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben erweist sich die nordrhein-westfälische Laufbahnverordnung der Polizei im hier maßgeblichen Regelungsbereich nicht als grundrechtswidrig. Denn entgegen der Auffassung des Klägers stellen die hier einschlägigen Vorschriften der LVOPol - auch in der hier vorgenommenen Auslegung - keine unzulässigen Berufswahlbeschränkungsvorschriften dar. Insbesondere begründet die Möglichkeit eines prüfungsfreien Aufstiegs nach § 4 Abs. 3 LVOPol keine "absolute Zugangssperre". Durch den Verzicht auf das Erfordernis einer Prüfung wird die Zulassung in Ämter des Laufbahnabschnitts II für Beamte des mittleren Dienstes vielmehr erheblich erleichtert und insofern gerade nicht beschränkt. Dies gilt in gleichem Maße für Beamte, die bereits die Einstufungsprüfung oder die II. Fachprüfung endgültig nicht bestanden haben, wie für solche Beamte, die sich bewusst gegen einen prüfungsgebundenen und für den prüfungsfreien Aufstieg entschieden haben. Dass auf diesem Wege dem Beamten nur ein Aufstieg bis zur Besoldungsgruppe A 11 eröffnet ist, trägt dem Umstand Rechnung, dass die höher dotierten Ämter - insbesondere Führungsfunktionen - regelmäßig mit entsprechenden verantwortungsvolleren Aufgaben verbunden sind, für die ihrerseits der Beamte entsprechend vor- und ausgebildet sein muss. Das Erfordernis einer solchen Vor- oder Ausbildung kann nur im Sinne einer typisierten Leistungs- und Eignungsvermutung durch Lebens- und vor allem Diensterfahrung kompensiert werden.
Vgl. Bayerischer Verfassungsgerichtshof, Entscheidung vom 5. Mai 2003 - Vf.5-VII-02 -, ZBR 2003, 355, m. Bspr. Summer, Aufstieg in eine Laufbahn des höheren Dienstes ohne Prüfungsgespräch, ZBR 2003, 359; vgl. auch zu den Möglichkeiten eines prüfungsfreien Aufstiegs nach einer gewissen "Bewährungszeit" OVG Bremen, Urteil vom 18. September 2002 - 2 A 86/02 -, DÖD 2003, 162.
In einem solchen Sinne hat der Verordnungsgeber den prüfungsfreien Aufstieg in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 an eine Dienstzeit von 7 Jahren und den weiteren Aufstieg in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 an eine Dienstzeit von 22 Jahren gebunden und insoweit das Dienstalter als Surrogat für eine entsprechende Vor- oder Ausbildung herangezogen (vgl. § 8 Abs. 1 LVOPol). Ein prüfungsfreier Aufstieg bis zur Besoldungsgruppe A 12 oder darüber hinaus ist hingegen nach den Wertungen und der darauf aufbauenden Betrachtungsweise des Verordnungsgebers nicht mehr mit dem Surrogat des Dienstalters zu rechtfertigen. Die Beschränkung des prüfungsfreien Aufstiegs nur bis zu Besoldungsgruppe A 11 findet dementsprechend ihre Rechtfertigung im Leistungsprinzip. Dass der Verordnungsgeber insofern rechtsfehlerhaft von seinem Gestaltungsspielraum Gebrauch gemacht haben könnte, vermag die Kammer nicht zu erkennen.
Entgegen der Auffassung des Klägers führt der einmal beschrittene prüfungsfreie Aufstieg nach § 4 Abs. 3 LVOPol auch insoweit nicht zu einer unzulässigen Berufswahlbeschränkung, als prüfungsfrei aufgestiegenen Beamten durch § 13 Abs. 1 LVOPol die Zulassung zum Auswahlverfahren für die Ausbildung zum Laufbahnabschnitt II und damit mittelbar die Möglichkeit eines weiteren Aufstiegs in Ämter der Besoldungsgruppe A 12 und darüber hinaus verschlossen bleiben. Vor allem handelt es sich auch insoweit nicht um eine absolute Zulassungsbeschränkung, sondern allenfalls um eine subjektive, da sie von der vorhergehenden freien Entscheidung eines jeden einzelnen Beamten abhängt, ob er von der Option des prüfungsfreien Aufstiegs Gebrauch gemacht hat oder nicht. Nicht zuletzt wegen dieses Umstandes ist die hier in Rede stehende Beschränkung auch verfassungsrechtlich letztlich nicht zu beanstanden, da sie insofern auf dem Leistungsprinzip beruht. Denn den Beamten des mittleren Dienstes obliegt selbst die Entscheidung, sich dem Auswahlverfahren sowie der Ausbildung und Prüfung zu stellen; diese Entscheidung können sie frei in der Einschätzung der eigenen Leistungsfähigkeit bzw. abhängig vom eigenen Leistungswillen treffen.
Verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist das alternative Konzept - prüfungsgebunder oder prüfungsfreier Aufstieg nur bis zu Besoldungsgruppe A 11 - auch vor dem Hintergrund nur begrenzt vorhandener Ausbildungskapazitäten, die aufgrund des in der nordrhein-westfälischen Polizei inzwischen nur noch praktizierten Direkteinstiegs in den gehobenen Dienst primär den Kommissaranwärtern zur Verfügung gestellt werden, um den "Nachwuchs" in der Polizei zu gewährleisten.
Dass sich im Übrigen der Beamte an seiner Entscheidung gegen einen prüfungsgebunden und für den prüfungsfreien Aufstieg festhalten lassen muss, ist durch legitime organisatorische Interessen des Dienstherrn gerechtfertigt. Beamte, die prüfungsfrei aufgestiegen sind, verrichten ihren Dienst in den Ämtern des Laufbahnabschnitts II. Dementsprechend werden sie zur Deckung des Personalbedarfs im gehobenen Polizeivollzugsdienst von Seiten des Dienstherrn in die Personalplanung eingestellt. Könnten sämtliche prüfungsfrei übergeleitete Beamte noch jederzeit die Ausbildung für den II. Laufbahnabschnitt aufnehmen, würde dies zu nicht unerheblichen Planungsunsicherheiten für den Dienstherrn führen, da er den Dienstausfall während der zweijährigen Fachhochschulausbildung (§ 8 Abs. 2 VAPPol II) anderweitig decken müsste. Hinzu tritt die nicht zu vernachlässigende finanzielle Belastung des Dienstherrn während dieser Zeit; neben dem finanziellen Mehraufwand aufgrund der anderweitigen Bedarfsdeckung müsste er für prüfungsfrei aufgestiegene Beamte - zusätzlich zu den Ausbildungskosten - während der Fachhochschulzeit das Gehalt nach A 9, A 10 oder mitunter sogar bereits nach A 11 BBesO zahlen, ohne dass die Beamten für den Dienst zur Verfügung stünden.
Vor dem Hintergrund des bisher Gesagten verstößt die prüfungsfreie Beförderung von Beamten zum Kommissar während einer bereits aufgenommenen Fachhochschulausbildung zum II. Laufbahnabschnitt einerseits und die Nichtzulassung zuvor prüfungsfrei übergeleiteter Beamter zum Auswahlverfahren auch nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz des Grundgesetzes (Art. 3 Abs. 1 GG). Prüfungsfreie Beförderungen von Beamten in das Eingangsamt des Laufbahnabschnitts II, die sich bereits in der Ausbildung zum Laufbahnabschnitt II befinden, stellen keine Ungleichbehandlung dar, da diese Beamten noch als "Beamte des Laufbahnabschnittes I" gemäß § 13 Abs. 1 LVOPol zur Ausbildung zugelassen wurden und auch als solche rechtmäßigerweise zugelassen werden konnten. Aus diesem rechtmäßigen Vorgehen kann der Kläger kein Recht herleiten, dass auch er entgegen § 13 Abs. 1 LVOPol und damit in rechtswidriger Art und Weise zum Zulassungsverfahren zuzulassen wäre. Zu bedenken gilt es außerdem, dass sich jene Beamten bereits für den prüfungsbezogenen Aufstieg entschlossen haben und auch dementsprechend in der Personalplanung des Dienstherrn berücksichtigt werden konnten. Ihre lediglich "vorgezogene" Beförderung zwingt den Dienstherrn daher unter Gleichheitsaspekten nicht dazu, sämtliche in der Vergangenheit prüfungsfrei übergeleitete Beamte noch zur Fachhochschulausbildung zuzulassen.
Lediglich der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass der Kläger ausweislich der von ihm unterzeichneten Erklärung vom 00.00.0000 über die Folgen seiner Entscheidung zu Gunsten des prüfungsfreien Aufstiegs hinreichend aufgeklärt wurde. Darüber hinaus misst die Kammer der Erklärung vom 00.00.0000 den Charakter einer nur deklaratorischen Verzichtserklärung bei, so dass es dahin gestellt bleiben kann, ob diese Verzichtserklärung als solche wirksam ist.
Würde man allerdings davon ausgehen, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Unterzeichnung dieser Erklärung noch einen Anspruch auf Zulassung zum Zulassungsverfahren besaß, dürfte seine Erklärung wohl auch als konstitutive Verzichtserklärung wirksam gewesen sein. Die unterzeichnete Erklärung ist eindeutig als Verzicht auf Zulassung zu einem Studium an der Fachhochschule, mit dem Ziel, die II. Fachprüfung abzulegen, zu begreifen. Sie ist frei von Willensmängeln und schriftlich abgefasst worden. Ein etwaiges subjektives Recht des Klägers auf Zulassung wäre insofern erloschen.
Vgl. zum Verzicht im Verwaltungsrecht und zu dessen Folgen nur Kopp/Ramsauer, VwVfG, Komm., 10. Aufl. 2008, § 53 Rn. 50 ff.
Zwar ist das Beamtenverhältnis von einer gewissen Formstrenge geprägt (vgl. etwa § 2 Abs. 2, 3 BBesG, § 3 Abs. 2, 3 BeamtVG). Die gesetzlichen Regelungen der Beamtenpflichten sind zwingend und abschließend, so dass weder durch Vereinbarung noch durch einseitige Erklärung des Dienstherrn oder des Beamten die gesetzlichen Pflichten abbedungen, in ihrem Inhalt verändert oder gesetzlich nicht vorgesehene Pflichten begründet werden können.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 23. März 1977 - VI C 8.74 -, BVerwGE 52, 183, vom 26. Juni 1986 - 2 C 13.83 -, NVwZ 1987, 52, vom 26. November 1992 - 2 C 11.92 -, BVerwGE 91, 200, und vom 20. März 2003 - 2 C 23.02 -, NVwZ-RR 2003, 874.
Dem steht jedoch nicht entgegen, dass der Beamte einseitig einem ihm zustehenden (Wahl-)Recht entsagen darf. Ebenso, wie ein Beamter etwa auf eine grundsätzlich ihm zustehende Beförderung - aus privaten oder dienstlichen Gründen - verzichten kann, kann er ebenfalls bereits auf den Aufstieg in einen nächsthöheren Laufbahnabschnitt verzichten, etwa weil er die damit verbundenen Prüfungen nicht auf sich nehmen möchte. Ein solchermaßen erklärter Verzicht, der aufgrund des gegebenen Sach- und Rechtszusammenhangs durchaus auch - wie hier - an den prüfungsfreien Aufstieg gekoppelt sein darf (§ 4 Abs. 3 LVOPol), ist aus den oben bereits genannten berechtigten Interessen des Dienstherrn unwiderruflich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3a LBesG
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 187 Abs. 1 Satz
1 LBG
§ 2 Abs. 2, 3 BBesG
§ 3 Abs. 2, 3 BeamtVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr.
11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 4 Abs. 3 der Verordnung
§ 5 Abs. 4 der Verordnung
§ 13 Abs. 1 der Verordnung
§ 4 Abs. 3 LVOPol in Bezug genommene § 3a Abs. 2 Satz 1
des Landesbesoldungsgesetzes
§ 17 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz des Beamtengesetzes
Art. 12
GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 33 GG
Art. 12 GG
Art. 33
Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2001, 1288
BVerwGE 114, 149
NVwZ 1997, 1207
BVerwGE 52, 183
NVwZ 1987, 52
BVerwGE 91, 200
NVwZ-RR
2003, 874
1 K 2690/06
1 K 2920/08
1
L 889/06
1 L 181/07
1 L 610/08
6 B 2239/06
6 B 2257/06
2 C 10.00
2 C 16.00
1 L 946/06
2 BvR 1088/97
6 A 3061/97
6 B 1565/07
1 W 3/93
1 W
11/93
2 K 6217/02
1 E 492/05
6 B 785/01
6 B 604/03
6 B 718/03
6 B 1354/04
1 K
2055/04
1 W 11/93
2 A 86/02
VI C 8.74
2 C 13.83
2
C 11.92
2 C 23.02