Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-05-02, Aktenzeichen I-23 U 156/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0502.I23U156.16.00

Tenor:
Der Beklagte wird darauf hingewiesen, dass eine Zurückweisung seiner Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO in Betracht kommt.
Er erhält Gelegenheit, zu diesem Hinweis bis zum
31.05.2017
Stellung zu nehmen.

Tatbestand:
Die Klägerin beauftragte durch Generalunternehmervertrag vom 12.11.2004 (Anlage JK1) die Fa. A GmbH & Co.KG (nachfolgend: Auftragnehmerin) mit Bauleistungen für die Errichtung einer Kindertagesstätte zu einem Pauschalfestpreis in Höhe von 760.000,00 EUR netto (881.600,00 EUR brutto nach dem damaligen Umsatzsteuersatz in Höhe von 16 %). In dem von der Klägerin gestellten Generalunternehmervertrag heißt es zu den von der Auftragnehmerin zu stellenden Sicherheiten:
8.3Sicherheit für Mängelansprüche/Sicherheitseinbehalt
8.3.1Die Parteien vereinbaren eine Sicherheit für Mängelansprüche in Höhe von 5 % der Brutto-Schlussrechnungssumme
8.3.2In Höhe der Sicherheit für Mängelansprüche erfolgt zunächst ein Sicherheitseinbehalt (s. 8.2). Der Sicherheitseinbehalt ist auf Verlangen des Auftragnehmers mit der Fälligkeit der Schlusszahlung Zug um Zug gegen Stellung einer Sicherheit für Mängelansprüche i. S. v. § 17 Nr. VOB/B auszuzahlen.
8.3.3Soweit der Auftragnehmer die Sicherheit durch Bürgschaft erbringt, hat diese dem Muster in Anlage (EFB-Sich 2) zu entsprechen.
8.3.4Die Sicherheit für Mängelansprüche verbleibt bis zum Ablauf der Verjährungsfrist für Mängelansprüche beim Auftraggeber. Nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist für Mängelansprüche gemäß 10.2.1 reduziert sich die Sicherheit auf 5 % des Wertes derjenigen Leistung, für die die Verjährungsfrist zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen ist.
8.3.5Im Übrigen und ergänzend gelten die Bestimmungen des § 17 VOB/B.
(...)
15.1 Erfüllungsbürgschaft des Auftragnehmers
Der Auftragnehmer übergibt dem Auftraggeber innerhalb von vier Wochen nach Abschluss dieses Vertrages zur Sicherung aller Ansprüche des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer aus diesem Vertrag einschließlich der Rückzahlungsansprüche bei Überzahlungen (Erfüllungs- und Mängelansprüche) eine unbefristete selbstschuldnerische Vertragserfüllungsbürgschaft einer deutschen Grossbank/eines deutschen Kreditversicherers oder eines deutschen öffentlich-rechtlichen Kreditinstituts über einen Betrag in Höhe von 881.600,00 EUR.
15.1.1Die Bürgschaft hat dem Muster in Anlage (EFB-Sich 1) zu entsprechen.
15.2Rückgabe der Bürgschaft
15.2.1 Die Bürgschaft ist nach der Schlussabnahme gemäß 9.1.1 zurückzugeben.
15.2.2 Sollten bei der Abnahme Mängel festgestellt werden, erfolgt die Freigabe der Bürgschaft zur Abnahme nur bis zu Höhe des 3-fachen Wertes der bei Abnahme gerügten Mängel. Die vollständige Freigabe erfolgt nach Beseitigung aller bei Abnahme gerügten Mängel.
Die in dem Generalunternehmervertrag vorgesehene Erfüllungsbürgschaft wurde von der Auftragnehmerin nicht gestellt. Den Sicherheitseinbehalt löste die Auftragnehmerin durch Bürgschaft der B Allgemeine Versicherung AG (nachfolgend: Bürgin) in Höhe von 44.080,00 EUR ab. In der Bürgschaftsurkunde, die nach dem Muster EFB-Sich 2 (Stand: 01.04.2005) ausgestellt ist, heißt es:
Auf die Einrede der Anfechtung, der Aufrechnung sowie der Vorausklage gemäߧ§ 770, 771 BGB wird verzichtet. Der Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gilt nicht für unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen des Hauptschuldners.
Der Beklagte, ein Rechtsanwalt, wurde von der Klägerin zunächst mit der Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen gegen die Auftragnehmerin beauftragt. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Auftragnehmerin wurde der Beklagte beauftragt, Ansprüche gegen die Bürgin durchzusetzen.
Der Beklagte leitete auftragsgemäß ein Klageverfahren gegen die Bürgin wegen eines Betrages in Höhe von 36.218,16 EUR ein. Diese Klage nahm er ohne Weisung der Klägerin mit Schriftsatz vom 18.11.2009 zurück. Zudem wurde der Beklagte von der Klägerin beauftragt, wegen weiterer 14.764,66 EUR Klage zu erheben. Obwohl der Beklagte der Klägerin mit E-Mail vom 22.12.2009 mitteilte, er werde Klage erheben, reichte er eine Klageschrift nicht ein. Auch meldete er die Forderungen der Klägerin in dem Insolvenzverfahren der Auftragnehmerin nicht an.
Davon, dass der Beklagte die Klage zurückgenommen und wegen weiterer 14.764,66 EUR keine Klage eingereicht hatte, erfuhr die Klägerin erstmals in der zweiten Jahreshälfte 2015, weil der Beklagte ihr mitgeteilt hatte, das Klageverfahren werde weiter von ihm betrieben, verzögere sich jedoch aufgrund der Einholung eines Sachverständigengutachtens.
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von 20.590,08 EUR nebst Zinsen und vorgerichtlichen Kosten der Rechtsverfolgung in Anspruch. Die Klägerin macht geltend, dass sie wegen nunmehr eingetretener Verjährung Ansprüche aus der Gewährleistungsbürgschaft vom 17.02.2006 (Anlage JK 4) nicht mehr durchsetzen könne. Hierdurch sei ihr ein Schaden in Höhe von 20.590,08 EUR entstanden. Die Klage in Höhe von 36.218,16 EUR sei insoweit unschlüssig gewesen, als hiervon 30.392,74 EUR auf Mängel entfallen seien, die sie, die Klägerin, bei der Abnahme gerügt habe. Denn Ansprüche wegen dieser Mängel seien durch die Bürgschaft nicht gesichert gewesen. Ein Schaden sei ihr daher in Höhe des überschießenden Betrages in Höhe von 5.825,42 EUR und weiterer 14.764,66 EUR (zusammen 20.590,08 EUR) wegen der erst nach der Abnahme hervorgetretenen Mängel entstanden.
Der Beklagte ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil vom 27.05.2016 verurteilt worden. Durch das angefochtene Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, ist das Versäumnisurteil aufrecht erhalten worden.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Er macht geltend, dass die Bürgin nicht gehaftet hätte. Die Klägerin und die Auftragnehmerin hätten eine förmliche Abnahme vereinbart. Das Abnahmeprotokoll sei jedoch nicht unterzeichnet worden. Danach hätte die Bürgin nicht in Anspruch genommen werden können, weil die Bürgschaft keine Ansprüche vor Abnahme sichere. Auch sei kein Anspruch gegen die Auftragnehmerin begründet worden, weil die Klägerin die gerügten Mängel vor Abnahme beseitigt habe. Unzutreffend habe das Landgericht angenommen, dass eine konkludente Abnahme erfolgt sei. Wegen des von den Parteien vereinbarten Schriftformerfordernisses hätten die Parteien nur durch eine schriftliche Vereinbarung von der förmlichen Abnahme abrücken können.
Der Beklagte beantragt,
die angefochtene Entscheidung abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Klage gegen die Bürgin in Höhe von 20.590,08 EUR Erfolg gehabt hätte.
1.Die Bürgin hätte ihrer Inanspruchnahme nicht gemäß § 768 BGB die Einrede eingegenhalten können, dass die von der Klägerin vorgegebene Sicherungsabrede gemäß § 307 BGB unwirksam ist, auch wenn nach Erscheinungsbild und Inhalt des Generalunternehmersvertrages zu vermuten ist, dass es sich bei den Regelungen zu den Sicherheiten um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt.
a)Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs benachteiligt eine vom Auftraggeber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrags gestellte Klausel, nach der der Auftraggeber für die Dauer der Gewährleistungsfrist einen Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche vornehmen darf, den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, wenn diesem kein angemessener Ausgleich dafür zugestanden wird, dass er, der Auftragnehmer, den Werklohn nicht sofort ausgezahlt bekommt, das Bonitätsrisiko für die Dauer der Gewährleistungsfrist tragen muss und ihm die Liquidität sowie die Verzinsung des Werklohns vorenthalten werden. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist eine vom Auftraggeber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrags gestellte Klausel, wonach ein Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % der Bausumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist durch eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft abgelöst werden kann, nicht gemäß § 9 Abs. 1 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam. Dem liegt die Überlegung zu Grunde, dass die in der Zinsbelastung und der Einschränkung der Kreditlinie liegenden Nachteile bei Bereitstellung einer derartigen Bürgschaft in Anbetracht der berechtigten Sicherungsinteressen des Auftraggebers nicht als so gewichtig erscheinen, dass ihretwegen die Unwirksamkeit der Klausel angenommen werden müsste (BGH, Urt. v. 30.03.2017 – VII ZR 170/16 mit weiteren Nachweisen). Diese Anforderungen genügen die in Ziffer 8.3 des Generalunternehmervertrages getroffenen Regelungen. Der Auftragnehmerin ist vorbehalten worden, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft abzulösen.
b)Der Wirksamkeit der Sicherungsabrede steht auch nicht entgegen, dass die Auftragnehmerin den Sicherheitseinbehalt nur durch eine Bürgschaft nach dem Muster der Anlage EFB-Sich 2 ablösen kann, nach dem der Bürge auf die Einrede der Aufrechenbarkeit verzichtet.
Denn ein Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit könnte allenfalls dann zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führen, wenn sich der Ausschluss auch auf rechtskräftige und unbestrittene Forderungen erstreckt (OLG München, Urt. v. 03.06.2014 - 9 U 3404/13, juris; OLG Dresden, Urt. v. 23.04.2014 - 12 U 97/14, ibr 2014, 417; OLG Frankfurt, Urt. v. 27.09.2012 - 5 U 7/12, ibr 2013, 26; KG, Urt. v. 06.08.2013 - 7 U 210/11, ibr 2013, 740; OLG Jena, Beschl. v. 17.11.2009 - 4 W 485/09, MDR 2010, 259 = ibr 2010, 82; LG Köln, Urt. v. 21.10.2010 - 27 O 157/10, BauR 2011, 1008 = ibr 2011, 332; LG Wiesbaden, Urt. v. 22.02.2012 - 10 O 92/11; LG Wiesbaden, Urt. v. 07.12.2011 - 11 O 33/11, juris; LG Hamburg, Urt. v. 09.03.2012 - 321 O 87/11, BauR 2012, 1656). So liegt der Fall hier nicht. Der Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gilt nach dem Bürgschaftsformular nicht für rechtskräftige oder unbestrittene Gegenforderungen des Hauptschuldners.
Der Auffassung, der Ausschluss der Aufrechnung führe auch dann zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede, wenn der Aufrechnungsausschluss rechtskräftige und unstreitige Forderungen ausklammere, weil der Auftraggeber so Gewährleistungsansprüche ohne Rücksicht auf Vergütungsansprüche durchsetzen könne (Mayr, BauR 2014, 621, 625), ist nicht zu folgen. Denn der Ausschluss der Einrede gemäß § 770 Abs. 2 BGB hat nicht zur Folge, dass dem Bürgen stets die Berufung auf eine Aufrechnung des Hauptschuldners verwehrt wäre. Rechnet der Hauptschuldner auf, dann kann sich der Bürge auf das Erlöschen der Hauptforderung berufen, auch wenn § 770 Abs. 2 BGB abbedungen ist. Der Ausschluss von § 770 Abs. 2 BGB wird daher nur wirksam, wenn der Hauptschuldner selbst nicht aufrechnet. Dieser Aspekt kann aber nicht zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führen. Denn der Hauptschuldner hat es selbst in der Hand, die Aufrechnung zu erklären. Die Frage, ob anderes gilt, wenn der Hauptschuldner durch ein Aufrechnungsverbot an der Erklärung der Aufrechnung gehindert ist, stellt sich vorliegend nicht. Denn der Generalunternehmervertrag sieht ein Aufrechnungsverbot nicht vor.
c)Aus den vorgenannten Gründen steht es der Wirksamkeit der Sicherungsabrede auch nicht entgegen, dass in dem Bürgschaftsformular der Verzicht auf die Einrede der Anfechtung vorgesehen ist. Der Ausschluss der Einrede erfasst nur den Fall, dass der Hauptschuldner die Anfechtung noch nicht erklärt hat. Damit kann der Ausschluss der Einrede gemäß § 770 Abs. 1 BGB in der zu stellenden Sicherheit den Hauptschuldner nicht unangemessen belasten, weil er selbst über die Anfechtung entscheidet.
d)Die Sicherungsabrede ist auch nicht deshalb unangemessen, weil es zu einer Überschneidung von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungssicherheit kommen könnte.
Diese Prüfung hat nicht deshalb zu unterbleiben, weil die Auftragnehmerin keine Vertragserfüllungsbürgschaft gestellt hat. Denn für die Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB kommt es auf die Vertragsgestaltung an, nicht darauf, ob die Parteien die in den Klauseln vorgesehenen Sicherheiten tatsächlich gestellt haben. Soweit einer Entscheidung des 22. Zivilsenats (OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.06.2014 – I-22 U 150/13, BauR 2016, 274, 280, juris-Rn. 73 ff.) möglicherweise entnommen werden könnte, dass es für die Inhaltskontrolle darauf ankommt, ob die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehenen Sicherheiten tatsächlich gestellt werden, kann dem nicht gefolgt werden. Bei der Entscheidung, ob eine Klausel unangemessen im Sinne des § 307 BGB ist, kann nicht darauf abgestellt werden, ob der Berechtigte von den Möglichkeiten, die ihm die Klausel bietet, nicht in vollem Umfang Gebrauch gemacht hat (BGH, Urt. v. 23.10.1996 - XII ZR 174/95, NJW 1997, 195). Zudem kommt es für die Inhaltskontrolle nicht darauf an, ob die Klausel im Einzelfall zu einer unangemessenen Benachteiligung führt; es ist vielmehr eine generalisierende Betrachtungsweise anzustellen, bei der die Auswirkungen auf das konkrete Vertragsverhältnis nicht maßgeblich sind (vgl. BGH, Urt. v. 12.01.1994 - VIII ZR 165/92, BGHZ 124, 351, juris-Rn. 35; Coester, in: Staudinger, BGB, 2013, § 307 Rn. 110).
Eine unangemessene Kumulation von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungs-sicherheit liegt nicht vor.
Es ist unstreitig geblieben, dass die Gewährleistungssicherheit nicht die bei der Abnahme vorbehaltenen Mängel erfasst. Dieses Verständnis der Klägerin hat der Beklagte bestätigt (Seite 2 des Schriftsatzes vom 06.07.2016, GA 61), auch die Bürgin hat dieses Verständnis als zutreffend erachtet (Seite 7 der Klageerwiderung vom 09.07.2009 in dem Rechtsstreit 3 O 174/09, LG Hannover). An das übereinstimmende Verständnis ist der Senat gebunden (vgl. BGH, Urt. v. 14.03.2013 - VII ZR 142/12, NJW 2013, 2423). Danach besteht nicht die Möglichkeit, dass die Gewährleistungsbürgschäft und die Vertragserfüllungssicherheit für die bei der Abnahme vorbehaltenen Mängel kumulieren und zusammen gesehen unangemessen hoch sind.
Ebenso besteht nicht die Möglichkeit, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft auch Ansprüche für solche Mängel sichert, die erst nach der Abnahme hervortreten und es deshalb zu einer Kumulation von Gewährleistungs- und Vertragserfüllungssicherheit für erst nach der Abnahme hervorgetretene Mängel kommen könnte (vgl.BGH, Urt. v. 22.01.2015 - VII ZR 120/14, BauR 2015, 832). Denn aus Ziffer 15.2.2 Satz 2 des Generalunternehmervertrages ergibt sich, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft nur die bei der Abnahme vorbehaltenen Mängel sichert. Nach deren Beseitigung ist sie zurückzugeben. Die Klägerin könnte also auch in dem Fall, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft wegen eines Streits über die Beseitigung der bei der Abnahme vorbehaltenen Mängel lange Zeit aufrecht erhalten bleibt, diese Sicherung nicht wegen nach der Abnahme hervorgetretener Mängel in Anspruch nehmen.
2.Die Ansicht der Berufung, die Klägerin und die Auftragnehmerin hätten wegen der Vereinbarung einer förmlichen Abnahme keine konkludente Abnahme erklären können, ist unrichtig. Es ist den Parteien eines Bauvertrages unbenommen, trotz Vereinbarung einer förmlichen Abnahme die Abnahme formlos zu erklären. So liegt der Fall hier, wie das Landgericht überzeugend begründet hat. Zutreffend hat das Landgericht dabei hervorgehoben, dass die Klägerin die Schlussrechnung bezahlt und die Gewährleistungsbürgschaft entgegen genommen hat. Hinzu kommt, dass die Klägerin mit der Anlage JK 51 (GA 84) die Abnahmebescheinigung (Anlage JK 5) mit dem Betreff „Vorab-Mitschrift GU-Abnahme“ übersandt hat. Danach erscheint die Annahme des Beklagten, eine Abnahme sei nicht erfolgt, weil die Anlage JK 5 nicht von beiden Parteien unterzeichnet sei, als Förmelei.
Das gemäß Ziffer 20.1 des Generalunternehmervertrages Änderungen des Bauvertrages schriftlich erfolgen sollten, ist unerheblich. Für die Erklärung der Abnahme bedurfte es keiner Abänderung des Bauvertrages.
Auch die übrigen Voraussetzungen für eine Entscheidung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO sind gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 VOB/B
§ 768 BGB
§ 307 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 17 Nr. VOB/B
§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 9 Abs. 1 AGBG
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 770 Abs. 2 BGB
§ 770 Abs. 1 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2010, 259
NJW 1997, 195
BGHZ 124, 351
NJW 2013, 2423
VII ZR 170/16
9 U 3404/13
12 U 97/14
5 U 7/12
7 U 210/11
4 W 485/09
27 O 157/10
11 O 33/11
22 U 150/13
XII ZR 174/95
VIII ZR 165/92
3 O 174/09
VII ZR 142/12
VII ZR 120/14