Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-03-21, Aktenzeichen I-20 U 79/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:0321.I20U79.05.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Teilanerkenntnis- und Schlussurteil der 2a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 16. Februar 2005 abgeändert, soweit die Klage abgewiesen worden ist:
1.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 104,60 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 16.02.2004 zu zahlen.
2.Die Beklagte wird verurteilt, es zur Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, zu unterlassen,
das Zeichen „Meissen“
und/oder
„Gekreuzte Schwerter/Meissen“
gemäß der nachfolgenden Abbildung
im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Porzellanwaren zu benutzen, insbesondere die vorstehend bezeichneten Zeichen auf den vorstehend bezeichneten Waren oder ihrer Aufmachung oder ihrer Verpackung anzubringen, unter den vorstehend bezeichneten Zeichen die vorstehend wiedergegebenen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen oder auszuführen und schließlich die vorstehend bezeichneten Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen.
3.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.000 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 16. Februar 2004 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 1/5 und der Beklagten zu 4/5 auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung von Ziff. 2 des Tenors durch Sicherheitsleistung von 20.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.Im übrigen dürfen die Parteien die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages leisten, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beklagte hat über die Internetauktionsplattform ebay Porzellangegenstände mit der aus den Anlagen MBP3 und MBP4 ersichtlichen Beschreibung angeboten, weshalb sie von der Klägerin, die dadurch ihre Schutzrechte aus der eingetragenen deutschen Wortmarke Nr. 949 873 – „Meissen“ sowie der deutschen Wort-/Bildmarke Nr. 1 179 748 – „Gekreuzte Schwerter/Meissen“ verletzt sah, abgemahnt wurde. Darauf hat die Beklagte unter dem 24.11.2003 eine Unterlassungserklärung abgegeben, mit der sie sich verpflichtete, das Zeichen „Meissen“ oder das Zeichen „Gekreuzte Schwerter“ im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Porzellanprodukten, welche nicht aus dem Betrieb der Klägerin stammen, nicht zu benutzen. Sie hat für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Zahlung einer Vertragsstrafe von 6.000 € versprochen sowie die Verpflichtung zur Zahlung der Abmahnkosten nach einem Gegenstandswert von 50.000 € anerkannt. Zum Zeitpunkt der Abgabe der Unterwerfungserklärung waren die von der Beklagten durchgeführten Transaktionen bei ebay bereits beendet. Da ebay jedoch eine Löschung bereits abgelaufener Auktionen aus der Datenbank grundsätzlich erst nach ca. 90 Tagen automatisch vornimmt, konnten die (abgelaufenen) Angebote noch im Januar 2004 bei Eingabe der jeweiligen Artikelnummer eingesehen werden.
Die Klägerin rügte mit Abmahnung vom 05.01.2004 einen erneuten Verstoß gegen ihre Kennzeichenrechte und verlangte die vereinbarte Vertragsstrafe. Die Klägerin meint, dass eine Löschung seitens ebay bei Rechtsverletzungen – wie der vorliegenden – jederzeit möglich sei und nimmt die Beklagte wegen des erneuten Verstoßes auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch. Darüber hinaus verlangt sie Zahlung der Vertragsstrafe von 6.000 € und der Abmahnkosten, die die Beklagte allerdings überwiegend anerkannt hat.
Das Landgericht hat die über das Anerkenntnis der Beklagten hinausgehende Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin Abmahnkosten nur in Höhe einer 7,5/10 (und nicht in Höhe einer 8,5/10) Gebühr verlangen könne, da die Anwälte lediglich ein Schreiben gefertigt hätten und die Sache markenrechtlich nicht besonders schwierig sei. Den Unterlassungsanspruch und die Folgeansprüche auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung hat das Landgericht für unbegründet erachtet, weil nach der Unterlassungserklärung kein erneuter Verstoß und damit keine Wiederholungsgefahr gegeben sei. Die Beklagte habe den ursprünglichen rechtswidrigen Zustand nicht aufrecht erhalten, da ihr Angebot bei ebay nach Ablauf der Auktion nur auf einer anderen Seite und nicht allgemein zugänglich abrufbar gewesen sei. Das alleinige Belassen der Daten auf der ebay-Seite stelle kein Handeln im geschäftlichen Verkehr mehr dar. Da kein erneuter Verstoß vorliege, sei auch die vereinbarte Vertragsstrafe nicht verwirkt.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihr ursprüngliches Begehren, soweit ihm nicht durch Teilanerkenntnisurteil stattgegeben wurde, weiterverfolgt.Sie begründet ihr Rechtsmittel hinsichtlich des noch in Höhe restlicher 104,60 € geltend gemachten Gebührenanspruches damit, dass hier kein Standardfall vorgelegen habe, weil schon die Ermittlung des Anbieters kompliziert gewesen sei.Auch sei der Ansicht des Landgerichts, dass die Beklagte keine erneute Verletzungshandlung begangen habe, nicht zu folgen. Die Beklagte habe in dem beanstandeten Angebot auf eine Sofort-Kauf-Aktion verwiesen, was als sogenanntes Lockvogelangebot für weitere Geschäfte zu werten sei. Auch wenn man mit dem Landgericht davon ausgehe, dass nach dem Ablauf der jeweiligen Auktionsfrist die ins Internet gestellten Angebote nicht mehr auf der für alle Interessenten zugänglichen Internetauktionsplattform einsehbar seien, heiße dies noch lange nicht, dass interessierte und gerade durch die rechtsverletzenden Angebote aufmerksam gewordene Bieter nicht mehr auf die Daten der abgelaufenen Auktionen zurückgreifen könnten. Vielmehr könnten einmal aufgefundene und nicht weiterverfolgte bzw. nicht erfolgreich bebotene Angebote selbstverständlich durch einfachste Internetroutinen, wie z.B. das Setzen von sog. Bookmarks aufgefunden werden. Die Beklagte sei ihrer erhöhten Obliegenheit, den rechtsverletzenden Zustand zu beenden, nicht nachgekommen. Die Klägerin beruft sich zudem auf die Entscheidung des LG Hamburg MMR 2004, 195, die einen vergleichbaren Fall betreffe. Im übrigen wiederholt die Klägerin, dass eine jederzeitige Löschung von rechtsverletzenden Angeboten bei ebay möglich sei. Die Klägerin beantragt:
I.Das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 16. Februar 2005 (Az.: 2a O 176/04) wird im Umfang der nachfolgenden Anträge aufgehoben.
II.In Abänderung des erstinstanzlichen Urteils vom 16. Februar 2005 wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere 104,60 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 16. Februar 2004 zu zahlen.
III.In Abänderung des erstinstanzlichen Urteils vom 16. Februar 2005 wird die Beklagte verurteilt, es zur Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monate, im Wiederholungsfall bis zwei Jahren, zu unterlassen,
IV.Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziff. I. bezeichneten Handlungen seit dem 5. Januar 2004 begangen hat, und zwar unter Angabe
- der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen, sowie der eBay-Artikelnummern,
- der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen, sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer sowie der Vorbesitzer,
- der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
- der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten, des Umsatzes und des erzielten Gewinns.
V.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen seit dem 5. Januar 2004 aus den unter Ziff. I. bezeichneten Handlungen entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen.
VI.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.000 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 16. Februar 2004 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und hilfsweise,
die Revision zuzulassen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und führt in der Berufungsbegründung aus, dass sie schon deshalb keine erneute Markenverletzung begangen habe, weil sie durch das Belassen des abgelaufenen Angebotes im Internet nicht im geschäftlichen Verkehr gehandelt habe. Zum einen habe keine Pflicht zum Tätigwerden bestanden und zum anderen habe sie keine wirtschaftliche Tätigkeit auf dem Markt entfaltet, weil die Angebote bereits abgelaufen gewesen sind. Zudem beruft sich die Beklagte weiter auf eine subjektive Unmöglichkeit, das abgelaufene Angebot aus dem Internet zu entfernen und verweist erneut auf die von ihr bereits in erster Instanz überreichte e-Mail von ebay, in der es heißt, dass eine vorzeitige Löschung in der Regel nicht möglich beziehungsweise nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich sei.In der Berufungsverhandlung vom 21. Februar 2006 hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Beklagte die Möglichkeit einer Löschung unter den gegebenen Umständen nicht gekannt habe und sich auf Verjährung berufe.Schließlich hält die Beklagte an ihrer Auffassung fest, dass die Geschäftsgebühr nur mit 7,5/10 zu bemessen sei.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg.
1.Die Klägerin hat über die von der Beklagten anerkannten 804,50 € hinaus Anspruch auf Erstattung weiterer Abmahnkosten, die ihre (der Klägerin) Anwälte in Höhe von insgesamt 909,10 € für eine 8,5/10 Gebühr (zzgl. Auslagen) in Rechnung gestellt haben. Die Beklagte hat sich in dem Unterlassungsvertrag vom 24.11.2003 verpflichtet, der Klägerin die durch die vorgerichtliche Einschaltung ihrer Anwälte entstandenen Kosten nach einem Gegenstandswert von 50.000 € zu erstatten. Die Verpflichtung ist so auszulegen, dass sich die Zahlungspflicht der Beklagten auf die erforderlichen Kosten bezieht. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht kann die angesetzte 8,5/10 Gebühr jedoch nicht als unangemessen hoch angesehen werden; sie ist vielmehr sachgerecht und daher von der Beklagten zu erstatten. Für eine Bewertung der Sache als (um 1/10) über dem Mittelwert liegend spricht, dass die Abmahnung sich auf die Verletzung von zwei Marken bezogen hat; in Bezug auf die Marke „Meissen“ erforderte die von den Anwälten der Klägerin vorzunehmenden Rechtsprüfung einen zumindest leicht über dem Durchschnitt liegenden Aufwand, weil der Einwand einer beschreibenden Verwendung in die Prüfung mit einzubeziehen war.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB. Auf die Begründung im landgerichtlichen Urteil wird insofern Bezug genommen.
2.Aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Unterlassungsvertrag kann die Klägerin von der Beklagten Unterlassung der Benutzung der Zeichen „Meissen“ und „Gekreuzte Schwerter/Meissen“ verlangen.
Die Beklagte hat gegen die Unterlassungsverpflichtung aus ihrer Erklärung vom 24.11.2003 verstoßen, in dem sie die beanstandete Störung nicht beseitigt und die abgelaufenen Auktionsangebote der Porzellanwaren noch etwa 90 Tage (nach Ablauf der Auktionen) im Internet hat stehen lassen. Damit hat die Beklagte den Zustand aufrecht erhalten, den die Klägerin durch das Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 14.11.2003 abgemahnt hatte. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht ist Gegenstand der zu unterlassenden Benutzung der geschützten Kennzeichen der Klägerin nicht nur das Angebot weiterer Ware unter diesem Zeichen, sondern auch die Belassung eines bestehenden Störzustandes. Letzterer ist im Streitfall nicht bereits dadurch beseitigt gewesen, dass die die Markenrechte der Klägerin verletzenden Auktionsangebote bereits abgelaufen waren, so dass keine Kaufverträge mehr über die Porzellangegenstände geschlossen werden konnten und auf die beendeten Angebote nur noch von einem eingeschränkten Personenkreis (zumindest derjenigen, die die Artikelnummer kannten) zugegriffen werden konnte. Die Klägerin hatte gerade die bereits abgelaufenen Auktionen (Porzellankutsche Ende 12.10.2003 und Prunkschale – neu und unbeschädigt – Ende 31.10.2003) durch ihre Abmahnung vom 14.11.2003 als (noch) störend gerügt, so dass auch aus der Sicht der Beklagten kein Anhalt dafür gegeben war, dass von ihrer Unterlassungserklärung nur künftige neue Angebote umfasst sein sollten.
Es kann nicht festgestellt werden, dass es der Beklagten tatsächlich nicht möglich gewesen wäre, die Angebote bei eBay unverzüglich nach Abgabe der Unterlassungserklärung entfernen zu lassen. Nach dem Vortrag der Beklagten, die im nachgelassenen Schriftsatz vom 02.03.2006 ausdrücklich verneint, überhaupt Kenntnis davon gehabt zu haben, dass Angebote bei eBay auch nach Auktionsende noch im Archiv gespeichert werden, ist davon auszugehen, dass sie keinerlei Versuche unternommen hat, eine vorzeitige Löschung ihrer beendeten Auktionsangebote zu erreichen. Insofern ist der Vortrag der Beklagten zur Unmöglichkeit einer Löschung reine Spekulation. Die im Nachhinein eingeholte Auskunft von eBay, wie grundsätzlich bei abgelaufenen Auktionen verfahren werde (vgl. Anlage zum Protokoll der Sitzung beim Landgericht vom 19.01.2005, Anlage BB1), gibt keinen Aufschluss darüber, dass einer Forderung der Beklagten auf sofortige Löschung ihrer Angebote unter Hinweis auf die abgegebene Unterlassungserklärung nicht entsprochen worden wäre.
Der inhaltliche Umfang des gegebenen Unterlassungsanspruches ist, auch wenn es sich hier um einen sog. Auslauf-Fall handelt, nicht nur auf das Beseitigen des Störzustandes zu begrenzen, sondern umfassend gegeben. Wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 11.09.2001 – 20 U 36/01), stellt ein verschuldeter Verstoß gegen eine Unterlassungserklärung die Ernsthaftigkeit des Willens des Verletzers in Frage, sich an diese Verpflichtung zu halten. Bereits aus Rechtssicherheitsgründen ist es nicht angängig, die dadurch zutage getretene Gefahr einer Wiederholung des untersagten Verhaltens auf den konkreten Verletzungsfall zu beschränken, vielmehr stellt es die Vereinbarung als solche in Frage, dem nur durch eindeutige und ernsthafte Erklärungen der Boden entzogen werden kann. Deshalb ist eine Wiederholungsgefahr im Umfange der verletzten Unterlassungsvereinbarung anzunehmen.
Die in der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2006 erhobene Verjährungseinrede der Beklagten greift nicht durch. Die Beklagte geht rechtsirrig von einer sechsmonatigen Verjährungsfrist aus. Da es vorliegend jedoch um markenrechtliche Ansprüche geht, kommt als kürzeste Verjährungsfrist die dreijährige Verjährung nach § 20 MarkenG, die hier aber eindeutig nicht vollendet ist, in Betracht.
3.Die Beklagte schuldet die vertraglich für jeden Fall der Zuwiderhandlung vereinbarte Strafe von 6.000 €. Wie bereits ausgeführt, hat die Beklagte nach Abgabe der Unterlassungserklärung nichts unternommen, um die beanstandete Störung zu beseitigen. Ihr Verschulden ist darin zu sehen, dass sie sich nicht vergewissert hat, dass der durch ihre Auktionsangebote hervorgerufene Störzustand beendet worden ist.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB.
4.Die Klägerin kann jedoch nicht Feststellung der Schadensersatzpflicht verlangen. Insofern sind ihre Klage und Berufung unbegründet. Voraussetzung für die Feststellung der Schadensersatzpflicht ist, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit eines Schadens besteht (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 12 UWG Rdnr. 2.55). Hieran fehlt es jedoch im vorliegenden Fall. Die Klägerin hat bereits die verwirkte Vertragsstrafe als Mindestschaden (§ 340 Abs. 2 Satz 2 BGB) geltend gemacht. Deshalb kann sie einen Schadensersatzanspruch nur auf den über die Vertragsstrafe hinausgehenden Schaden stützen (§ 340 Abs. 2 Satz 3 BGB). Ein solcher über 6.000 € hinausgehender Schaden kann hier jedoch nicht als wahrscheinlich angesehen werden. Die Klägerin hat zu diesem Punkt, auf den sie in der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2006 hingewiesen worden ist, nichts vorgetragen.
Dementsprechend ist auch das Auskunftsbegehren der Klägerin, das der Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs dienen würde, nicht begründet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 i.V.m. § 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben, § 743 Abs. 2 ZPO.
Streitwert 2. Instanz:
1. Unterlassungsanspruch: 40.000 €
2. Feststellung der Schadensersatzpflicht: 6.000 €
3. Auskunftsanspruch: 4.000 € 50.000 €
(entsprechend dem vom Landgericht für diese drei Ansprüche gebildeten Gesamtstreitwert, der von den Parteien nicht beanstandet worden ist).
Zahlungsansprüche 6.104,60 € 56.104,60€

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286, 288 Abs. 1 BGB
§ 20 MarkenG
§ 12 UWG
§ 711 ZPO
§ 340 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 340 Abs. 2 Satz 3 BGB
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 743 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2a O 176/04
20 U 36/01