Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg (Berlin, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-11-14, Aktenzeichen 155 F 21278/13
ECLI: ECLI:DE:AGBETK:2014:1114.155F21278.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Einleitung des Hauptsacheverfahrens i.S.d. § 52 Abs. 2 FamFG liegt nicht bereits mit Anhängigmachung vor. Im Ausgangspunkt ist die Herstellung der Zustellungsreife erforderlich, bei Verfahren mit Vorschusspflicht gem. § 14 Abs. 1 S 2 FamGKG also die Einzahlung des Gebührenvorschusses, sofern nicht Verfahrenskostenhilfe beantragt wird.(Rn.4)
2. Allerdings ist § 167 ZPO entsprechend anzuwenden, d.h., die Frist des § 52 Abs. 1 S. 1 Alt.1. FamFG ist auch dann, wenn binnen der Frist die Anhängigmachung erfolgt und der Kostenvorschuss noch "demnächst" eingeht, gewahrt.(Rn.9)
3. Der Antragsteller darf die Vorschussanforderung abwarten, wenn Gerichtsgebühren nach dem Verfahrenswert einzuzahlen sind, der zunächst festzusetzen ist und die Festsetzung auch umgehend nach Anhängigmachung erfolgt.(Rn.12)
Eine Aufhebung des Beschlusses vom 20.04.2014 gem. § 52 Abs. 2 S. 3 FamFG findet nicht statt.

Tatbestand:
Eine Einleitung des Hauptsacheverfahrens i.S.v. § 52 Abs. 2 FamFG liegt nicht bereits mit Anhängigmachung vor, erforderlich ist im Ausgangspunkt die Herstellung der Zustellungsreife, bei Verfahren mit – wie hier - Vorschusspflicht gem. § 14 I 2 FamGKG also die Einzahlung des Gebührenvorschusses (falls nicht – wie vorliegend nicht – Verfahrenskostenhilfe beantragt wird).
Dass für die Einleitung des Hauptsacheverfahrens i.S.v. § 52 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 FamFG die bloße Anhängigmachung nicht genügt, folgt allerdings noch nicht zwingend aus dem Wortlaut der Vorschrift. Der Wortlaut ist auslegungsbedürftig.
Mit dem Wortlaut von § 52 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 FamFG unvereinbar erscheint, wie bei § 926 ZPO hierunter die Zustellung des Antrages bzw. Rechtshängigkeit, zu verstehen.
Unter „Antrag auf Einleitung des Hauptsacheverfahrens ... stell[en]“ könnte man ggfs. verstehen, dass ohne weitere Voraussetzungen die Einreichung der Antragsschrift, d.h. Anhängigmachung genügt. Dies erscheint aber vor dem Hintergrund merkwürdig, als in Antragsverfahren nach § 52 Abs. 2 FamFG nach verbreitetem Verständnis nicht beantragt wird, dass ein Verfahren eingeleitet wird. Es erscheint ein fern liegendes Verständnis, dass mit einer Antragsschrift in Familienstreitsachen (dem Hauptanwendungsfall von § 52 II FamFG), die bei Gericht eingeht, beantragt werden soll, dass nunmehr (durch das Gericht?) ein Verfahren „eingeleitet“ wird. Nach hergebrachten Verständnis ist die Einreichung des Antrags selbst die Verfahrenseinleitung (gleichbedeutend mit dem Einreichen der „Klageschrift“ in allgemeinen Zivilsachen, § 113 Abs. 5 Nr. 2 FamFG), welche die Parteien eben nicht „beantragen“ sondern durch das Einreichen selbst bewirken. Dies gilt auch für die sonstigen Antragsverfahren, welche unter § 52 Abs. 2 FamFG fallen (z.B. wird nach allgemeinem Sprachverständnis nicht beantragt, dass ein Verfahren nach § 1671 BGB vom Gericht eingeleitet wird, sondern der/die Antragsteller/in leiten dies ein durch die Antragsschrift selbst bzw. Eingang dieser bei Gericht). Unter dem Wortlaut von § 52 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 FamFG nur das Einreichen der Antragsschrift (Anhängigmachung) zu verstehen, dürfte nach dem eben Genannten der Systematik des Gesetzes (Einleitung von Antragsverfahren) widersprechen.
Der Sinn und Zweck der Vorschrift spricht dafür, unter „Antrag ... stellt“ i.S.v. § 52 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 FamFG nicht bloß die Anhängigmachung, sondern eine Antragsschrift zu verstehen, welche ohne weiteres Zutun des Antragstellers zur Rechtshängigkeit führen wird, d.h. dass die Zustellvoraussetzungen erfüllt sind und ggfs. Gerichtskostenvorschuss eingezahlt ist. Würde die bloße Anhängigmachung genügen und könnte der Antragsteller mit weiterer Untätigkeit die Rechtshängigkeit verhindern, wäre der Zweck von § 52 Abs. 2 FamFG, dass die Gegenseite die Überprüfung im – vom Antragsteller zu betreibenden (!) - Hauptsacheverfahren erzwingen können soll, ganz weitgehend verfehlt. Entsprechend wird in der Literatur darauf hingewiesen, dass für die Fristwahrung nach § 52 Abs. 2 FamFG über die bloße Anhängigmachung hinaus zumindest Gerichtskostenvorschuss eingegangen sein muss, sofern dies – wie hier nach § 14 I 2 FamGKG – für die Zustellung erforderlich ist (Giers, in: Keidel, FamFG, 18. Aufl., § 52 Rdn. 10a). Diese Auffassung dürfte auch der Intention des Gesetzgebers entsprechen bzw. dessen Intention entgegen kommen. Denn § 52 Abs. 2 FamFG sollte an § 926 ZPO angelehnt sein (BT-Drs. 16/6308, S. 201). Dort aber ist zur Fristwahrung sogar Klageerhebung, d.h. Rechtshängigkeit der Hauptsache erforderlich, §§ 926 I, 253 I 261 I ZPO.

Entscheidungsgründe:
§ 167 ZPO ist allerdings entsprechend anzuwenden mit der Folge, dass die Frist des § 52 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 FamFG auch dann gewahrt wird, wenn binnen der Frist Anhängigmachung erfolgt und der Kostenvorschuss noch „demnächst“ eingeht.
Andernfalls droht zum einen ein Widerspruch zu § 926 ZPO (dort ist § 167 ZPO unmittelbar anwendbar für die Fristwahrung, und im Rahmen des § 167 ZPO ist anerkannt, dass der Kläger Gerichtskosten nicht von sich aus einzahlen muss, sondern Anforderung durch das Gericht abwarten darf, Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl., § 167 Rdn. 3 u. 15), obwohl § 52 II FamFG gerade § 926 ZPO nachbilden sollte (BT-Drs. 16/6308, S. 201). Im Gegenteil wäre § 52 Abs. 2 S. 1 FamFG ohne entsprechende Anwendung von § 167 ZPO aus Sicht des Antragstellers im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sogar noch strenger als § 926 I ZPO, und dies, obwohl der Wortlaut eher das Gegenteil nahe legt. Denn für die Fristwahrung i.S.v. § 926 I ZPO kann gerade genügen, nur Anhängigmachung herbeizuführen und dann auf die Kostenanforderung zu warten und diese ggfs. nach Fristablauf einzuzahlen (siehe eben), während dies im Rahmen des § 52 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 FamFG ohne entsprechende Anwendung des § 167 ZPO gerade nicht möglich wäre, obwohl § 52 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 FamFG vom Wortlaut her gerade weniger (nämlich gerade nicht Klageerhebung durch Zustellung) verlangt als der § 926 I ZPO.
Ohne die entsprechende Anwendung von § 167 ZPO drohen auch unbillige Ergebnisse. Der Wortlaut des § 52 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 FamFG ist missglückt und scheint nahe zu legen, dass bloße Anhängigmachung genügt. Unter Berücksichtigung, dass sich § 52 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 FamFG auch an nicht anwaltlich vertretene Beteiligte wendet (§ 114 Abs. 4 Nr. 1 FamFG), die sich auf die fristgemäße Einreichung der Antragsschrift in der Hauptsache und Abwarten einer Kostenanforderung beschränken dürften, drohen ohne entsprechende Anwendung von § 167 ZPO unbillige Ergebnisse.
Die Voraussetzungen von § 167 ZPO (entsprechend) liegen vorliegend vor. Denn die Antragstellerin hat umgehend nach Eingang der Vorschussanforderung (6 Tage später) die Gerichtskosten eingezahlt (s.o.). Die Anforderung durfte sie abwarten, dies deswegen, weil vorliegend eine Gerichtsgebühren nach dem Verfahrenswert einzuzahlen waren und dieser zunächst festgesetzt wurde und die Festsetzung auch umgehend nach Anhängigmachung erfolgte (s.o.). Der Verweis der Antragsgegnerin mit SS. v. 13.11.2014 auf eine Fundstelle im Baumbachschen ZPO Kommentar (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 73. Aufl., § 167 Rdn. 24) ist insofern nicht einschlägig. Dort wird eine Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz, dass der Kläger/Antragsteller Kostenanforderung abwarten darf dann angedacht, wenn keine Streitwertfestsetzung nach §§ 3 ff. ZPO notwendig ist, d.h. in Fällen, in welchen sich die Gerichtsgebühren nicht nach dem Streitwert richten, was vorliegend aber gerade der Fall ist.
III.
Ob eine Abänderung des Beschlusses vom 20.4.2014 nach § 54 I FamFG in Betracht kommt, wird weiter zu klären sein, das Gericht hat insofern terminiert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 926 I, 253 I 261 I ZPO
§§ 3 ff. ZPO
§ 167 ZPO
§ 188 II BGB
§ 14 FamGKG
§ 926 ZPO
§ 52 II FamFG
§ 1671 BGB
§ 52 Abs. 2 FamFG
§ 52 Abs. 1 S. 1 Alt.1. FamFG
§ 52 Abs. 2 S. 3 FamFG
§ 52 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 FamFG
§ 329 II 2 ZPO
§ 222 I ZPO
§ 14 I 2 FamGKG
§ 113 Abs. 5 Nr. 2 FamFG
§ 52 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 FamFG
§ 52 Abs. 2 S. 1 FamFG
§ 926 I ZPO
§ 114 Abs. 4 Nr. 1 FamFG
§ 54 I FamFG

Zitierte Entscheidungen: 55 F 0000/13