Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2025-02-12, Aktenzeichen 12 U 9/23
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2025:0212.12U9.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
Der Auftraggeber muss eine nicht verwertete Gewährleistungsbürgschaft nach Ablauf der vereinbarten oder gesetzlichen Fristen zurückgeben. Ein Zurückbehaltungsrecht besteht nur, solange konkrete Mängelansprüche rechtzeitig geltend gemacht und noch nicht verjährt sind. Vereinbaren die Parteien, dass die Bürgschaft erst mit Eintritt der Verjährung zurückzugeben ist, entfällt das Zurückbehaltungsrecht nach Ablauf der Verjährungsfristen. Maßgeblich sind dabei die eigenständigen Verjährungsregelungen des § 13 VOB/B.(Rn.29) (Rn.30) (Rn.41)
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Flensburg vom 16.12.2022, Az. 2 O 142/20, wird zurückgewiesen, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, die Bürgschaftsurkunde der R+V vom 01.03.2016 mit der Nummer an die Klägerin herauszugeben.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Flensburg ist bezüglich der Bürgschaftsherausgabe ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren hinsichtlich des Antrags auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde auf 9.125,-- € festgesetzt (5 % des Bürgschaftsbetrags von 182.500,-- €, Anlage K3, Bl. 59 d.A.).

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Zahlung von Werklohn und - insofern hier zur Entscheidung reif - Herausgabe einer Gewährleistungsbürgschaft.
Die Beklagte errichtete als Bauvorhaben eine Wohnanlage mit mehreren Gebäudekomplexen. Sie beauftragte die Klägerin mit Rohbauarbeiten. Die Geltung der VOB/B wurde vereinbart. Mit der Bauleitung beauftragte die Beklagte die Firma B GmbH. Die Abnahme der Leistungen der Klägerin erfolgte am 30.06.2015 (Bl. 168, Anlage K5, Bl. 178 d.A.).
Die Klägerin übergab der Beklagten eine Gewährleistungsbürgschaft der R+V vom 01.03.2016 mit der Nr. ...
Nach Abnahme erbrachte die Klägerin weitere Arbeiten für das Bauvorhaben. Diese stellte sie als Stundenlohnarbeiten mit Rechnungen vom 15.02.2016 über 1.291,27 € brutto (Blatt 18 d. A.), vom 30.06.2016 über 7.370,61 € brutto (Blatt 23 f. d. A.) sowie vom 24.08.2016 über 20.318,44 € brutto (Blatt 27 f. d. A.) in Rechnung.
Unter dem Aktenzeichen 2 O 295/17 führte das Gewerk Fensterbauer aus dem ursprünglichen Bauvorhaben vor dem Landgericht eine Werklohnklage gegen die Beklagte. Die Beklagte verteidigte sich mit Mängelgewährleistungsansprüchen und verkündete der hiesigen Klägerin den Streit. Das Landgericht hat die Werklohnklage wegen Mängeln des Fensterbauergewerks mit rechtskräftigem Urteil vom 18.09.2020 abgewiesen.
Unter dem Aktenzeichen 2 OH 10/21 führte die Beklagte sodann vor dem Landgericht unter anderem gegen die Klägerin ein selbständiges Beweisverfahren wegen Mängeln des ursprünglichen Auftrags.
Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils.
Das Landgericht hat der Klage auf Werklohn und Herausgabe der Bürgschaft vollumfänglich stattgegeben.
Zur Bürgschaft hat es ausgeführt, dass die Klägerin einen Anspruch auf Herausgabe der Gewährleitungsbürgschaft gemäß § 17 Abs. 8 VOB/B i.V.m. §§ 371, 765 BGB habe, da die Bürgschaftsverpflichtung mit dem Erlöschen der Hauptforderung erloschen sei.
Unstreitig habe die Beklagte die Gewährleistungsbürgschaft nicht verwertet. Nach § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B habe der Auftraggeber eine nicht verwertete Sicherheit für Mängelansprüche nach Ablauf von zwei Jahren zurückzugeben, sofern kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart worden sei. Danach wäre die Bürgschaftsurkunde bereits seit dem Jahr 2019 herauszugeben.
Selbst für den Fall, dass die Parteien eine Herausgabe nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Mängelgewährleistungsansprüche vereinbart hätten, zumindest argumentiere die Klägerin in diese Richtung, sei dieser Rückgabezeitpunkt verstrichen.
Die Beklagte trage trotz gerichtlichen Hinweises nicht substantiiert vor, dass ihr Mängelgewährleistungsansprüche gegen die Klägerin zustünden und damit die zu sichernde Hauptforderung noch bestehe. Vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung trete der Sicherungsfall regelmäßig dann ein, wenn der Bürgschaftsgläubiger einen auf Geldzahlung gerichteten Mängelanspruch habe. Werde die Gewährleistung als Sicherheit im Sinne von § 17 Abs. 1 VOB/B gestellt, so könne sie nach Verjährung der Mängelansprüche allerdings auch dann nicht zurückbehalten werden, wenn die Mängel, auf denen die geltend gemachten Ansprüche beruhten, in unverjährter Zeit gerügt worden seien. Dies sei hier der Fall.
Die Beklagte meine zwar, dass die Verjährung durch die Streitverkündung im Verfahren 2 O 295/17 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB gehemmt worden sei, so dass der Rückgabezeitpunkt noch nicht erreicht sei. Nach § 194 Abs. 1 BGB unterliege jedoch nur das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen, der Verjährung. Trotz gerichtlichen Hinweises habe die Beklagte keine Ansprüche gegen die Klägerin behauptet oder dargelegt. Sie habe zwar Mängel behauptet, die in dem Verfahren 2 O 295/17 diskutiert worden seien. In diesem Verfahren, das durch die auch hier erkennende Einzelrichterin am 18.09.2020 rechtskräftig entschieden worden sei, seien jedoch nur Mängelgewährleistungsansprüche zwischen dem dortigen Kläger - dem Fensterbauergewerk - und der Beklagten festgestellt worden. Andere möglicherweise weitreichendere Mängel seien weder abschließend festgestellt, noch Verantwortlichkeiten geklärt worden. Die Beklagte behaupte lediglich, dass sie die Klägerin wegen der in dem Verfahren 2 O 295/17 in dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen zu Tage getretenen Mängel nach Abschluss des Verfahrens zur Nacherfüllung aufgefordert habe. Zu diesem Zeitpunkt wären die Gewährleistungsrechte allerdings bereits verjährt gewesen. Die Klägerin bestreite sowohl die Mängel, als auch eine Inanspruchnahme durch die Beklagte. Eine Hemmung von Ansprüchen gegen die Klägerin komme ohne weiteren konkreten Vortrag nicht in Betracht. Eine Prüfung von Ansprüchen durch das Gericht sei ohne weiteren Vortrag zu den Voraussetzungen der Mängelgewährleistungsansprüche nicht möglich.
Darüber hinaus sei eine Streitverkündung gemäß § 72 ZPO unzulässig, wenn die Erwartung der Partei an den günstigen Ausgang des Rechtsstreits anknüpfe, aber auch dann, wenn der geltend gemachte Anspruch von vornherein auch gegenüber dem Dritten geltend gemacht werden könne, wie im Falle gesamtschuldnerischer oder gemeinsamer Haftung. Tatsächlich habe die Beklagte gegenüber dem dortigen Kläger, dem Fensterbauer, obsiegt. Die diesbezüglich behaupteten Mängel hätten sich also bestätigt. Insoweit käme deshalb allenfalls eine gesamtschuldnerische Haftung in Betracht. Eine Streitverkündung wegen dieser Mängel könne deshalb die Verjährung nicht hemmen. In dem Gutachten des dortigen gerichtlichen Sachverständigen hätten sich jedoch weitere Mängel angedeutet, die mit dem Gewerk Fensterbauer nichts zu tun hätten. Die Beseitigung dieser Mängel sei nie abhängig gewesen von dem Ausgang des Rechtsstreits gegen den Fensterbauer und sie seien nur aus Anlass der sachverständigen Begutachtung aufgezeigt worden. Diese Gewährleistungsansprüche bestünden unabhängig von den Ansprüchen gegen den Fensterbauer. Die Streitverkündung könne ihre Hemmung nicht auf die Mängel erstrecken, die nicht streitgegenständlich gewesen seien.
Da die weiteren Mängel und die Verantwortlichkeiten in dem Verfahren 2 O 295/17 gerade nicht hätten geklärt werden müssen, da sie für den Streitgegenstand unerheblich gewesen seien, hätten die Beklagten das selbständige Beweisverfahren, Aktenzeichen 2 OH 10/21, eingeleitet, das mittlerweile ebenfalls durch die erkennende Einzelrichterin abgeschlossen worden sei. Auch unter Berücksichtigung dieses Verfahrens sei die Urkunde nunmehr zurückzugeben. Werde nämlich vor dem vereinbarten Rückgabezeitpunkt ein selbständiges Beweisverfahren gegen den Auftragnehmer eingeleitet, trete der vereinbarte Rückgabezeitpunkt nach Abschluss der Beweiserhebung ein. Ansprüche gegen die Klägerin behaupte oder beziffere die Beklagte weiterhin nicht. Eine Hemmung der Verjährung durch das selbständige Beweisverfahren sei nicht behauptet und auch mangels dargelegter Ansprüche nicht erkennbar oder prüfbar.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, die sie im Hinblick auf die Bürgschaft wie folgt begründet:
Entgegen der Auffassung des Landgerichts bestehe auch ein Anspruch auf Herausgabe der Gewährleistungsbürgschaft zum jetzigen Zeitpunkt nicht. Unstreitig seien von der Klägerin in den Jahren 2017 und 2018 Arbeiten zur Mängelbeseitigung durchgeführt worden. Die Mängelbeseitigung sei entgegen der Mutmaßung des Landgerichts nicht abgenommen worden. Vielmehr seien die Mängel im Bereich des Gewerks der Klägerin nach wie vor zwischen den Parteien im Streit und Gegenstand der vom Landgericht in Bezug genommenen Verfahren.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Flensburg aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und führt im Hinblick auf die Bürgschaft aus:
Aus den nicht zu beanstandenden Gründen des Urteils sei auch der Anspruch auf Herausgabe der Gewährleistungsbürgschaft gegeben. Zu Recht verweise das Landgericht in dem Zusammenhang darauf, dass die Beklagte - trotz gerichtlichen Hinweises - ihr etwaig noch zustehende Mängelgewährleistungsansprüche nicht substantiiert vorgetragen habe.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist - soweit der Rechtsstreit bereits zur Endentscheidung reif ist - unbegründet.
Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Herausgabe der Gewährleistungsbürgschaft gem. § 17 Abs. 8 VOB/B iVm §§ 371, 765 BGB verurteilt, da die Bürgschaftsverpflichtung mit Erlöschen der Hauptforderung erloschen ist. Der Senat folgt insoweit den Ausführungen im Urteil auf S. 9 -11).
1. Da der Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft als einer von mehreren kumulativ mit der Klage geltend gemachten Ansprüchen (allein) zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat über diesen durch Teilurteil entschieden, § 301 ZPO. Der Herausgabeanspruch ist, da er gegenüber dem im Übrigen geltend gemachten Werklohnanspruch gem. § 632 BGB an unterschiedliche tatbestandliche Voraussetzungen geknüpft ist, auch von der Entscheidung über den Rest des Rechtsstreits unabhängig, so dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen nicht besteht.
Die Mängelansprüche, die im Rahmen der Bürgschaftsherausgabe entscheidend sind, sind erst im Rahmen eines Sachverständigengutachtens im Verfahren 2 O 295/17 zutage getreten, während die von der Beklagten im Rahmen der Vergütungsfrage herangezogenen Ansprüche sich auf Mängel aus dem Jahr 2016 beziehen. Im Übrigen entscheidet der Senat auch nicht über das Vorhandensein von Mängeln im Jahr 2017/2018, sondern allein über die Frage der Bürgschaftsherausgabe, womit - so weit es darauf ankommt - eine anderweitige inhaltliche Auseinandersetzung mit der Frage, ob die von der Beklagten behaupteten Mängel vorhanden sind/waren, nicht ausgeschlossen ist.
2. Zum Herausgabeanspruch im Einzelnen:
a) Nach § 17 Abs. 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/B hat der Auftraggeber eine nicht verwertete Sicherheit für Mängelansprüche nach Ablauf von zwei Jahren (nach Ausstellung) zurückzugeben, sofern kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart wurde. Danach wäre die Bürgschaftsurkunde, die am 01.03.2016 ausgestellt wurde, grundsätzlich bereits seit dem 02.03.2018 herauszugeben.
b) Nach der Rückgaberegelung in § 17 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B darf der Auftraggeber Sicherheiten aber auch zurückbehalten für Mängelansprüche, die er vor Ablauf der zwei Jahre bzw. vor dem vereinbarten Rückgabezeitpunkt geltend gemacht hat (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB/B, 17. Aufl., § 17 Abs. 8 Rn. 18). Hier haben die Parteien - wohl unter konkludenter Abbedingung von § 17 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B - zum Rückgabezeitpunkt vereinbart, dass die Bürgschaft erst dann zurückzugeben ist, wenn eventuelle Mängelgewährleistungsansprüche verjährt sind (Bl. 35 d.A.), so dass die Beklagte auch noch später entstandene Mängelansprüche unter die Bürgschaft fassen konnte. Damit entfällt ein Zurückbehaltungsrecht, zu dessen konkreter Höhe hier auch nicht vorgetragen wurde, wenn die Gewährleistungsansprüche verjährt sind (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Thierau, 8. Aufl. 2023, VOB/B § 17 Rn. 231 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 09.07.2015 - VII ZR 5/15, juris). Dies ist hier der Fall.
aa) Unstreitig erfolgte die Abnahme der Werkleistung - Rohbauarbeiten - am 30.06.2015 (Anlage K5, Bl. 178 d.A.), so dass die Verjährungsfrist für Mängelansprüche gem. § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B grundsätzlich nach vier Jahren am 30.06.2019 endete.
Diesbezüglich könnte eine Hemmung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB durch die - unterstellt wirksame - Zustellung der Streitverkündung eingetreten sein, die die Beklagte gegenüber der hiesigen Klägerin im Verfahren 2 O 295/17 ausgebracht hat, einer Werklohnklage des Fensterbauergewerks, der Zimmerei N, aus dem ursprünglichen Bauvorhaben, an dem auch die Klägerin beteiligt war, gegen die Beklagte. Die Streitverkündung erfolgte dort mit Schriftsatz der Beklagten vom 27.06.2019, eingegangen bei Gericht am 28.06.2019 (Bl. 177 d. Akte 2 O 295/17), zugestellt der hiesigen Klägerin am 06.07.2019. Die Hemmung tritt gem. § 167 ZPO bereits mit Einreichung des Schriftsatzes ein, wenn die Zustellung „demnächst“ erfolgt (Grüneberg/Ellenberger, BGB, 82. Aufl., § 204 BGB Rn. 21). Das ist hier der Fall, so dass das entscheidende Datum die Einreichung am 28.06.2019 wäre.
Die Hemmung hätte allerdings sodann sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren 2 O 295/17 geendet (§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB). Die Rechtskraft beginnt mit formeller Rechtskraft der Entscheidung (Grüneberg/Ellenberger, BGB, 84. Aufl., § 204 BGB Rn. 34). Vorliegend wurde das Urteil im Verfahren 2 O 295/17 am 18.09.2020 verkündet. Es wurde den Parteien zugestellt am 22.09.2020. Damit trat formelle Rechtskraft ein mit Ablauf des 22.10.2020 und die Hemmung der Verjährung hätte danach am 22.04.2021 geendet.
Die Hemmung hätte sich anschließend durch die Zustellung des Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens wegen Mängeln zum Aktenzeichen 2 OH 10/21 gem. § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB weiter verlängert haben können. Dieses Verfahren, eingeleitet von der hiesigen Beklagten, richtete sich gegen die Klägerin und weitere Antragsgegner. Der Antrag ist am 19.03.2021 bei Gericht eingegangen und wurde der hiesigen Klägerin am 27.03.2021 zugestellt (Bl. 69R d. Akte 2 OH 10/21). Dieser Zeitpunkt lag noch innerhalb des oben berechneten Hemmungszeitraums. Jedoch hätte auch diese Hemmung gem. § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB sechs Monate nach der Beendigung des Verfahrens geendet. Eine förmliche Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens ist gesetzlich nicht vorgesehen.
Soweit der Senat mit Hinweis vom 13.11.2024 (Bl. 167ff. e- Akte) eine Beendigung des OH-Verfahrens im Zeitpunkt des Erlasses des Streitwertbeschlusses vom 04.07.2022 und der darin erfolgten ausdrücklichen Beendigung des Verfahrens angenommen hat, hält er daran nicht fest. Ein selbständiges Beweisverfahren ist vielmehr (bereits) dann beendet, wenn die Beweissicherung sachlich erledigt ist (BGH, Urteil vom 28.10.2010 – VII ZR 172/09).
Das wiederum bedeutet, dass das selbständige Beweisverfahren grundsätzlich mit dem Schluss des Beweistermins endet, in dem die gem. § 490 Abs. 1 ZPO beschlossene Beweisaufnahme durchgeführt und erledigt wird. Der Zeitpunkt der Protokollübermittlung ist irrelevant, da diese außerhalb der Beweisaufnahme liegt und nicht mehr zum Beweisverfahren gehört. Auch andere nachträgliche Handlungen des Gerichts, wie etwa Wertfestsetzungen, setzen das Verfahren als solches nicht fort. Wird der Beweis im selbständigen Beweisverfahren durch einen Sachverständigen geführt und findet kein Termin zur Erläuterung des Gutachtens durch den Sachverständigen statt, endet das Verfahren mit der Übermittlung des Gutachtens an die Parteien, sofern weder das Gericht in Ausübung des ihm nach § 411 Abs. 4 S. 2 ZPO eingeräumten Ermessens eine Frist gesetzt hat, noch die Parteien dem Gericht nach Erhalt des Gutachtens innerhalb eines angemessenen Zeitraums Einwendungen oder das Gutachten betreffende Anträge oder Ergänzungsfragen mitteilen. Erheben die Parteien rechtzeitig Einwände gegen das Gutachten, findet das selbständige Beweisverfahren ein Ende, wenn das Gericht erklärt, eine weitere Beweisaufnahme werde nicht stattfinden und die Parteien dagegen keine Einwände vorbringen. Wird das schriftliche Gutachten durch den Sachverständigen mündlich erläutert, endet die Beweisaufnahme und damit das Beweisverfahren mit dem Verlesen oder der Vorlage des Sitzungsprotokolls über die Vernehmung des Sachverständigen zur Durchsicht, und zwar auch dann, wenn die Beantwortung der Beweisfragen nicht umfassend oder ergiebig war (vgl. MüKoBGB/Grothe, 10. Aufl., BGB § 204 Rn. 99 m.w.N.).
Nach dieser Maßgabe war das OH-Verfahren am 08.06.2022 mit dem Ablauf der letzten Fristverlängerung zur Stellungnahme zum Gutachten des Sachverständigen ... beendet, nachdem bis dahin die Beteiligten sich rechtlich geäußert hatten, aber keine Anhörung des Sachverständigen beantragt worden war. Das Landgericht hatte ursprünglich mit Verfügung vom 24.03.2022 eine Frist zur Stellungnahme bis zum 14.04.2022 gesetzt (Bl. 206 d. Akte 2 OH 10/21). Im Rahmen der Stellungnahmefrist erfolgten Fristverlängerungsanträge der verschiedenen Parteien, längstens bis zum 08.06.2022. (Bl. 243, 245 d. Akte 2 OH 10/21) Das ist das entscheidende Beendigungsdatum. Es kommt weder auf den Erlass des Streitwertbeschlusses am 04.07.2022 (Anlage BK 4) an, noch darauf, dass der Beklagten noch mit Verfügung des Landgerichts vom 12.08.2022 (Anlage BK 1) die Streitverkündungsschrift der dortigen Antragsgegnerin zu 1) vom 23.06.2022 verspätet zugestellt wurde und mit Verfügung vom 25.08.2022 (Anlage BK 2) der Beitritt der Streitverkündeten vom 19.08.2022 (Anlage BK 3). Ebenso wenig ist entscheidend, dass der Streitwertbeschluss vom 04.07.2022 ausweislich des als Anlage BK 5 vorgelegten Empfangsbekenntnisses der Beklagten erst am 25.08.2022 zugestellt wurde.
Im Anschluss an das Beendigungsdatum des Verfahrens hätte die Verjährungshemmung - immer in Fortwirkung einer unterstellten wirksamen Streitverkündung im Verfahren 2 O 295/17 - sechs Monate später am 08.12.2023 geendet. Zuzüglich der restlichen Verjährungszeit von 2 Tagen (als am 28.06.2019 die Streitverkündungsschrift gegen die Klägerin im Verfahren 2 O 295/17 eingereicht wurde, dauerte die ursprüngliche Verjährungszeit noch bis zum 30.06.2019 an, s. oben) wäre Verjährung von etwaigen Mängelgewährleistungsansprüchen somit am 10.12.2022 eingetreten.
Zu einer weiteren Hemmung durch Klagerhebung wäre es danach nicht mehr gekommen, weil die u.a. auch gegen die hiesige Klägerin gerichtete Klage wegen Mängeln vor dem Landgericht Flensburg (AZ: 2 O 41/23) erst am 27.02.2023 - und damit nach Eintritt der Verjährung mit dem Ablauf des 10.12.2022 - bei Gericht eingereicht wurde (Anlage BK 6).
Damit besteht im jetzigen Zeitpunkt auch bei unterstellt wirksamer Streitverkündung wegen der Verjährung möglicher Mängelbeseitigungsansprüche kein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten an der streitgegenständlichen Bürgschaft im Sinne des § 17 Abs.8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B mehr.
c) Etwas anderes folgt im konkreten Fall auch nicht daraus, dass § 13 VOB/B noch weitere Regelungen für eine eigenständige Verjährung vorsieht.
aa) So beginnt gem. § 13 VOB/B Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B die Verjährungsfrist für einen Anspruch auf Beseitigung gerügter Mängel in zwei Jahren neu, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an, jedoch nicht vor Ablauf der Regelfristen nach Abs. 4 oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist.
Vorliegend hat die Klägerin in den Jahren 2017/2018 Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt, die die Beklagte für nicht ausreichend hält. Zu diesen dürfte sie - genaue Daten liegen nicht vor - 2017 aufgefordert worden sein. Damit ist ein Anspruch auf Beseitigung der damals gerügten Mängel spätestens Ende 2020 verjährt, so dass sich aus der genannten VOB/B-Regelung keine Verjährungsfrist ergibt, die länger als der oben 10.12.2022 läuft.
Soweit die Beklagte darüber hinaus weitere Mängelansprüche gegen die Klägerin behauptet, die sich aus dem im Verfahren 2 O 295/17 eingeholten Sachverständigengutachten ergeben sollen, hat sie solche - trotz Hinweises des Landgerichts und des Senats - nicht (konkret) dargelegt. Allein die Benennung des neuen Verfahrens gegen die hiesige Klägerin vor dem Landgericht zum AZ:.2 O 41/23 - genügt dem erforderlichen Vortrag nicht. Allerdings kommt es darauf auch nicht an. Denn der Vortrag der Beklagten, dass sie mit Schreiben vom 27.10.2020 (Bl. 7 d. Verfahrens 2 OH 10/21, dort Anlagenkonvolut Ast 2) die hiesige Klägerin schriftlich aufgefordert habe, diese weiteren Mängel zu beseitigen, führt nach der genannten VOB/B-Vorschrift lediglich zu einer Verjährungsfrist bis zum 27.10.2022 und hilft der Beklagten damit nicht weiter.
(2) Weiterhin beginnt gem. § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 3 VOB/B nach Abnahme von Mängelbeseitigungsarbeiten eine Verjährungsfrist von zwei Jahren ebenfalls neu, deren Voraussetzungen jedoch vorliegend nicht gegeben sind.
Die Verjährungsfrist gem. S. 3 beginnt erst mit Beendigung und mit Abnahme von durch den Auftragnehmer erbrachten Mängelbeseitigungsarbeiten. Wenn es im VOB - Vertrag nicht zu einer Abnahme der Mängelbeseitigungsleistungen für die Mängel aus 2017/2018 kommt - wie die Beklagte hier in ihrer Berufung behauptet -, wird eine neue zweijährige Verjährungsfrist gem. Abs. 5 Nr. 1 S. 3 nicht in Gang gesetzt (vgl. BeckOK VOB/B/Koenen, 57. Ed., VOB/B § 13 Abs. 5 Rn. 45 unter Hinweis auf BGH NZBau 2013, 491). Keinesfalls führt die fehlende Abnahme zu einer „ewigen“ Hemmung der Verjährungsfrist.
c) Nach alledem ist dem Landgericht darin zu folgen, dass die Gewährleistungsbürgschaft an die Klägerin zurückzugeben ist.
3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich um eine Entscheidung im Einzelfall. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 371, 765 BGB
§ 13 VOB/B
§ 72 ZPO
§ 301 ZPO
§ 632 BGB
§ 167 ZPO
§ 204 BGB
§ 13 VOB/B
§ 17 Abs. 8 VOB/B
§ 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B
§ 17 Abs. 1 VOB/B
§ 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB
§ 194 Abs. 1 BGB
§ 17 Abs. 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/B
§ 17 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B
§ 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B
§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB
§ 490 Abs. 1 ZPO
§ 411 Abs. 4 S. 2 ZPO
§ 17 Abs.8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B
§ 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 3 VOB/B
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2013, 491
2 O 142/20
2 O 295/17
2 OH 10/21
VII ZR 5/15
VII ZR 172/09
2 O 41/23