Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2022-08-18, Aktenzeichen 9 U 105/21

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 8. Oktober 2021 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Dessau-Roßlau (Az.: 2 O 360/20) wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Dieses und das erstinstanzliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
und beschlossen:
Der Antrag der Klägerin, das Verfahren entsprechend § 148 ZPO auszusetzen, wird abgelehnt.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf eine Stufe bis 65.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche aufgrund der Behauptung der Klägerin, im streitgegenständlichen Fahrzeug sei eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut.
Die vorsteuerabzugsberechtigte Klägerin erwarb am 1. Juli 2016 einen gebrauchten Pkw Audi Q7 3.0 TDI quattro tiptronic, Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) ..., mit einem Kilometerstand von 10.301 km zu einem Kaufpreis in Höhe von 66.378,15 € netto (78.990,00 € brutto, vgl. Anlage K 1, Anlagenband). Die Klägerin hat das Fahrzeug neben einer Anzahlung finanziert erworben (vgl. Anlage K 2, Anlagenband).
In dem Fahrzeug ist ein 3,0 Liter – V6 – Dieselmotor Typ EA 897 (Generation 2 Evolution – Gen2Evo) mit den Kennbuchstaben CRTC der Euro 6-Norm verbaut. Es kommt ein SCR-Katalysator zum Einsatz. Motoren des genannten Typs sind zum Teil mit einem Rückrufbescheid des Kraftfahrtbundesamts wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen belastet. Die Beklagte ist die Herstellerin des Fahrzeugs und des darin verbauten Motors.
Der Kilometerstand des Fahrzeugs betrug zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 15. Juni 2020 152.341 km und am 26. August 2021 193.879 km. Am 5. Juli 2022 betrug der Kilometerstand 216.905 km.
Die Klägerin hat behauptet, im streitgegenständlichen Fahrzeug sei ein Motor mit einer Manipulationssoftware eingebaut worden, wie sich aus der Anlage K 4 (Anlagenband) ergebe. Es seien eine unzulässige Motorsteuerungssoftware, unzulässige Abschalteinrichtungen und eine unzulässige Reduzierung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems gegeben. Bei den unzulässigen Abschalteinrichtungen handele es sich um die Strategien A bis D (Strategie A: Aufheizen; Strategie B: Alternatives Aufheizen, Strategie C: keine Re-Entry-Funktion; Strategie D: Einspritzung von Reagens).
Das streitgegenständliche Fahrzeug sei von einem Rückruf seitens des Kraftfahrbundesamts wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung („23X6“) betroffen, aufgrund dessen ein verpflichtendes Software-Update am Motorsteuergerät notwendig sei. Das Kraftfahrtbundesamt habe Unregelmäßigkeiten in der Motorsteuerungssoftware im Hinblick auf die Funktionsweise des Emissionsminderungssystems festgestellt. Es habe deswegen auch ein Update durchgeführt werden müssen (vgl. Bescheinigung Anlage K 8, Anlagenband; Auszug aus der Rückrufdatenbank des Kraftfahrtbundesamts, wo ausdrücklich die Entfernung unzulässiger Abschalteinrichtungen benannt sei, Anlage K 9, Anlagenband). Ohne das Aufspielen des Updates wäre eine Stilllegung des Fahrzeugs erfolgt.
Die vor dem Software-Update eingebaute Software habe über das Aufheizen des Katalysators das laufende Antriebsaggregat so gesteuert, dass das Fahrzeug auf dem Prüfstand nicht zu viele, über den relevanten Grenzwerten liegende giftige Stickoxide ausgestoßen habe, wohingegen diese Grenzwerte beim Betrieb des Fahrzeugs auf der Straße im Alltagsbetrieb im Gegensatz dazu extrem überschritten worden seien. Die schadstoffmindernde schnelle Motoraufwärmfunktion werde nur im Prüfzyklus NEFZ angewendet, während die NOx-Schadstoffminderung im realen Betrieb unterbleibe.
Vor dem Software-Update habe das streitgegenständliche Fahrzeug über mehrere Technologien zur Reduktion des Stickstoffausstoßes verfügt. Das im Fahrzeug verbaute Thermofenster bewirke, dass außerhalb eines Bereich zwischen 17°C/20°C und 30°C die Abgasrückführung zurückgefahren oder ganz abgeschaltet werde. Das Thermofenster sei unzulässig nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007, da auch unzweifelhaft nicht notwendig, um den Motor oder andere Bauteile vor Beschädigungen zu schützen; es ließe sich insbesondere durch eine andere Konzeption, Konstruktion oder Werkstoffwahl vermeiden. Es könne für ein Thermofenster keine Rechtfertigung geben. Der vorliegende Motor habe eine Software enthalten, die anhand verschiedener Parameter erkannt habe, wann ein Testzyklus vorliegt und sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet. Hiernach sei die Abgasreinigung geändert worden, um die Emissionen in Übereinstimmung mit den geltenden Normen zu bringen, wobei die Emissionen außerhalb des Testzyklus, unter anderem wegen des Thermofensters, nicht innerhalb der geltenden Normen gewesen wären. Die tatsächlichen Abgaswerte würden der EU-Norm nicht entsprechen und die Voraussetzungen für die Erlangung der Typgenehmigung hätten nicht vorgelegen. Der tatsächliche Schadstoffausstoß und die tatsächliche Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems seien von der Beklagten im Zusammenhang mit der Erteilung der EG-Typgenehmigung und auch sonst falsch angegeben worden. Die erforderlichen Erlaubnisse bzw. Genehmigungen seien heimlich erwirkt worden. Das Fahrzeug habe bei Erwerb durch die Klägerin einen Mangel aufgewiesen, aufgrund dessen ein Entzug der Typenzulassung gedroht habe. Es handele sich seitens der Beklagten um eine bewusst verschleiernde Täuschung und sittenwidrige Schädigung mit dem Ziel eines Gewinnstrebens, weswegen dieselben rechtlichen Erwägungen wie beim Motor EA 189 gelten würden. Die Klägerin habe nicht nur einen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages, sondern ebenso auf Ersatz „diverser Verwendungen“, die auf das Fahrzeug getätigt worden seien und sich aus der Anlage K 3 (Anlagenband) ergeben würden.
Die Klägerin hat abschließend beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die klagende Partei 14.427,99 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Juni 2020 und zwar Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Pkw: Audi, Typ Q7 3.0 TDI quattro tiptronic mit der Fahrzeug-Ident.-Nr. (FIN): ... und dem derzeitigen amtlichen Kennzeichen ... zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagte
a. sich mit der Rücknahme des vorgenannten Fahrzeugs seit dem 18. Juni 2020 im Annahmeverzug befindet und
b. verpflichtet ist, die klägerische Partei von Ansprüchen der ... Bank (Niederlassung der ... Bank ...) zur Darlehensvertrag Nr. ... freizustellen sowie
c. verpflichtet ist, der Klägerin ab Dezember 2020 weiter gezahlte Darlehensraten (zu b.) zu erstatten;
3. die Beklagte zu verurteilen, an die klägerische Partei vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 840,80 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug weise nicht die aus den EA 189-Motoren bekannte Umschaltlogik auf. Es enthalte auch keine vom Kraftfahrtbundesamt als unzulässig eingestufte Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 EG (VO) 715/2007, was das Kraftfahrtbundesamt ausdrücklich bestätigt habe, wie sich aus den vorgelegten amtlichen Auskünften ergebe (Anlagen B 1, B 22 bis B 26, Anlagenband). Der von der Klägerin benannte Rückruf sei nicht vor dem Hintergrund erfolgt, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden sei, sondern weil die für die Emissionsgenehmigung zuständige Behörde in L. eine Konformitätsabweichung festgestellt habe (vgl. amtliche Auskunft Anlage B 2, Anlagenband). Das Kraftfahrtbundesamt habe die von der Klägerin behaupteten Abschalteinrichtungen gerade nicht festgestellt. Daher beinhalte das Nachrüstprogramm ein Software-Update des Motorsteuergeräts nur insoweit, als das Fahrzeug danach besser erkennen könne, sollte es zu einer Falschbetankung des AdBlue-Tanks kommen. Dies habe nichts mit einer angeblichen Manipulation des Emissionsverhaltens oder einer angeblichen unzulässigen Abschalteinrichtung zu tun.
Im Übrigen habe die Klägerin das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht schlüssig dargelegt, weil sie allein vorgetragen habe, dass die Emissionen im Realbetrieb erhöht seien.
Das Thermofenster sei keine unzulässige Abschalteinrichtung. Es sei vielmehr bei Dieselmotoren üblich und zum Schutz der Bauteile des Abgasrückführungssystems notwendig, was von der Wissenschaft und vom Kraftfahrtbundesamt auch so anerkannt werde (vgl. den Bericht der Untersuchungskommission V.). Es habe zum Zeitpunkt seiner Entwicklung und dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs dem Stand der Technik entsprochen. Es begründe keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung oder Täuschung.
Insgesamt erfülle das Fahrzeug die Euro 6-Norm. Den Stickoxidgrenzwert, der im Rahmen des NEFZ erreicht werden muss, halte das Fahrzeug ein. Dieser sei auch nur zur Erlangung der EG-Typengenehmigung maßgeblich. Auf die Werte im tatsächlichen (Straßen)Betrieb, die bei jedem Fahrzeug, auch den Fahrzeugen anderer Hersteller höher als im Testbetrieb seien, komme es nicht an. Das Fahrzeug verfüge über alle erforderlichen Genehmigungen.
Das Landgericht hat die Klage mit am 8. Oktober 2021 verkündeten Urteil abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Klägerin stehe kein Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte aus § 826 BGB zu. Zunächst sei unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Sachverhalts nicht davon auszugehen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug von einem angeordneten Rückruf des Kraftfahrtbundesamts wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung betroffen sei; der angeordnete Rückruf betreffe lediglich eine sogenannte Konformitätsabweichung. In diesem Zusammenhang wird auf die ausführlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts Bezug genommen (Urteil S. 12 bis 17), die auf einer Beurteilung der Veröffentlichungen in der Rückrufdatenbank des Kraftfahrtbundesamts, den von den Parteien vorgelegten Dokumenten und dem entsprechenden Vortrag der Parteien beruhen. Eine Konformitätsabweichung führe indes nicht zu einem Anspruch aus § 826 BGB. Im Übrigen würden aber auch sonst (den Vortrag der Klägerin als zutreffend unterstellt) die rechtlichen Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten nicht vorliegen. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den Vorschriften der EG-FGV bzw. der VO (EG) 715/2007 kämen schon aus Rechtsgründen nicht in Betracht. Die Voraussetzungen für eine Haftung nach § 826 BGB würden ebenso wenig vorliegen, weder infolge der vom Kraftfahrtbundesamt festgestellten Konformitätsabweichung noch durch den Einsatz eines Thermofensters oder aus sonstigen Gründen. Dabei könne dahinstehen, ob es sich um ein unzulässiges Thermofenster handele, denn eine Sittenwidrigkeit komme nur dann in Betracht, wenn es Anhaltspunkte dafür gebe, dass der Einbau der genannten Einrichtungen seitens der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen, und dass dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde. Diese Voraussetzungen würden nicht vorliegen. Die Auffassung der Beklagten, das Thermofenster sei zum Schutz des Motors notwendig und damit zulässig, sei jedenfalls nicht unvertretbar. Es könne auch nicht festgestellt werden, dass die Beklagte „verschleierte Angaben“ zur Abgasrückführung im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens getätigt habe, was ein Anhaltspunkt für ein Unrechtsbewusstsein der Beklagten wäre; denn die Fahrzeughersteller seien erst seit Mitte Mai 2016 verpflichtet, für neu zu genehmigende Fahrzeugtypen die Emissionsstrategien detailliert darzustellen. Damit könne nicht von einer Täuschung des Kraftfahrtbundesamts über das Vorliegen des Thermofensters im Typengenehmigungsverfahren bzw. von einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung wegen vermeintlich fehlender detaillierter Angaben ausgegangen werden. Ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz der geltend gemachten Aufwendungen komme ohnehin von Vornherein nicht in Betracht.
Gegen das der Klägerin am 14. Oktober 2021 zugestellte Urteil richtet sich deren Berufung, mit der die Klägerin unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag rügt, das erstinstanzliche Gericht habe klägerseitiges Vorbringen in vielfacher Hinsicht unberücksichtigt gelassen und den Umfang der Darlegungslast der Klägerin und die sekundäre Darlegungs- und Beweislast der Beklagten verkannt. Das Landgericht habe fehlerhaft die gebotene Beweisaufnahme unterlassen, was eine Gehörsverletzung darstelle. Im Unterschied zum erstinstanzlichen Verfahren geht nunmehr aber auch die Klägerin davon aus, dass das streitgegenständliche Fahrzeug keinem verpflichtenden Rückruf durch das Kraftfahrtbundesamt unterliegt. Ein Rückruf sei indes keine Voraussetzung für einen substantiierten Vortrag und einen Anspruch der Klägerin. Im Übrigen gebe es zwischen verpflichtenden und freiwilligen Rückrufen (letzteres beim streitgegenständlichen Fahrzeug) keinen qualitativen Unterschied. Auch eine freiwillige Servicemaßnahme sei ein greifbarer Anhaltspunkt für eine unzulässige Abschalteinrichtung und komme nur einem verpflichtenden Rückruf zuvor. Im streitgegenständlichen Fahrzeug sei eine schnelle Aufheizstrategie verbaut (Strategie A), die erkenne, dass sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde. Dies sei evident unzulässig, bedeute de facto eine Umschaltlogik, stelle eine arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde und der Fahrzeugkäufer dar und sei objektiv sittenwidrig. Der der Klägerin durch den ungewollten Vertrag entstandene Schaden würde nicht durch das Aufspielen des Software-Updates entfallen. Das im Software-Update enthaltene Thermofenster sei eine unzulässige Abschalteinrichtung, führe zu negativen Auswirkungen am Fahrzeug und hätte durch andere technische Möglichkeiten ersetzt werden können und müssen. Ein Verbots-, Subsumtions- oder Rechtsirrtum komme insoweit nicht in Betracht. Vor diesem Hintergrund habe das erstinstanzliche Gericht den Sachverhalt rechtlich unzutreffend gewürdigt. Die Klägerin habe einen Anspruch gegen die Beklagte aufgrund der ursprünglichen Manipulation und aufgrund der Entwicklung und Implementierung des Software-Updates. Sie habe außerdem einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. mit den Regelungen der EG-FGV.
Die Klägerin beantragt,
das am 8. Oktober 2021 verkündete Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau – 2 O 360/20 – zu ändern und wie folgt neu zu fassen:
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 14.427,99 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Juni 2020 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Pkw Audi, Typ Q7 3.0 TDI quattro tiptronic mit der FIN: ... zu zahlen;
b. verpflichtet ist, die Klägerin von Ansprüchen der ... Bank (Niederlassung der ... Bank ..., Darlehensvertrag Nr. ... freizustellen sowie
c. verpflichtet ist, der Klägerin die ab Dezember 2020 weiter gezahlten Darlehensraten zu erstatten;
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 840,80 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
hilfsweise,
4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag bezüglich des im Klageantrag zu 1. genannten Fahrzeugs, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens in Höhe von 15.798,00 € (20 % des Kaufpreises) nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
5. das Verfahren gemäß § 148 ZPO auszusetzen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag, vor allem dazu, dass für das streitgegenständliche Fahrzeug kein verpflichtender Rückruf seitens des Kraftfahrtbundesamts angeordnet worden sei und dass das verbaute Thermofenster keinen Sittenwidrigkeitsvorwurf unterliege. Es sei im streitgegenständlichen Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut (vgl. die amtlichen Auskünfte der Anlage BE 1 und im Anlagenkonvolut BE 2, Bd. II Bl. 158 ff. d.A.), insbesondere auch keine sogenannte Aufheizstrategie. Es habe lediglich eine Konformitätsabweichung bestanden, wie bereits erstinstanzlich vorgetragen. Der Vortrag der Klägerin zu einer behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtung erfolge „ins Blaue hinein“. Insgesamt fehle damit die Grundlage für eine Täuschung oder sittenwidrige Schädigung.
Der Senat nimmt hinsichtlich der Einzelheiten des Parteivortrags auf die umfangreichen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Die Berufungsbegründung genügt, auch wenn sie an vielen Stellen den Bezug zum konkret angefochtenen Urteil vermissen lässt, gerade noch den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO. Ausführungen zum Thermofenster sind indes vorhanden.
In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Die erstinstanzliche Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO.
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadenersatz wegen des behaupteten Verbauens einer unzulässigen Abschalteinrichtung.
Grundlage eines Schadenersatzanspruchs und des gesamten Vortrags der Klägerin ist deren Behauptung, im streitgegenständlichen Fahrzeug seien unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut. Wie schon das erstinstanzliche Gericht ist auch der Senat der Auffassung, dass das verbaute Thermofenster keinen Schadenersatzanspruch der Klägerin begründet und die Klägerin im Übrigen für ihre Behauptung einer weiteren unzulässigen Abschalteinrichtung keine greifbaren Anhaltspunkte aufzeigt, sodass diese als "ins Blaue hinein" zu bewerten und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich ist.
a) Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (sog. Thermofenster) kann ein arglistiges Vorgehen der Beklagten, das die Qualifikation ihres Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde, ohne das Hinzutreten weiterer Umstände nicht angenommen werden. Solche Umstände sind vorliegend nicht ersichtlich.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt: Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteile vom 30. Juli 2020, Az.: VI ZR 5/20, Rn. 29; vom 25. Mai 2020, Az.: VI ZR 252/19, Rn. 15; vom 7. Mai 2019, Az.: VI ZR 512/17, Rn. 8; vom 28. Juni 2016, Az.: VI ZR 536/15, Rn. 16, jeweils m.w.N., jeweils zitiert nach juris). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (Senatsurteile vom 30. Juli 2020, Az.: VI ZR 5/20, Rn. 29; vom 25. Mai 2020, Az.: VI ZR 252/19, Rn. 15; vom 28. Juni 2016, Az.: VI ZR 536/15, Rn. 16 jeweils m.w.N., jeweils zitiert nach juris). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (Senatsurteile vom 30. Juli 2020, Az.: VI ZR 5/20, Rn. 29; vom 25. Mai 2020, Az.: VI ZR 252/19, Rn. 15; vom 7. Mai 2019, Az.: VI ZR 512/17, Rn. 8; vom 8. März 2021, Az.: VI ZR 505/19, Rn. 17, jeweils m.w.N., jeweils zitiert nach juris).
b) Im vorliegenden Fall kann in Bezug auf das Thermofenster das Vorliegen einer Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung 715/2007/EG zugunsten der Klägerin sogar unterstellt werden. Auch dies würde für die Annahme der Sittenwidrigkeit nicht ausreichen.
aa) Der Bundesgerichtshof hat zu dieser Frage in einem „D. Fall“ entschieden (Beschluss vom 19. Januar 2021, Az.: VI ZR 433/19, Rn. 16 ff.; BGH, Beschluss vom 9. März 2021, Az.: VI ZR 889/20; sowie aktuell die Urteile vom 16. September 2021, Az.: VII ZR 190/20; VII ZR 286/20, VII ZR 321/20; VII ZR 322/20 – jeweils bei juris):
Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass die Abgasrückführung im Fahrzeug des Klägers nach seinem mangels abweichender Feststellungen revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei einstelligen Positivtemperaturen reduziert und letztlich ganz abgeschaltet wird, für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist (vgl. zu Art. 5. der Verordnung 715/2007/EG auch EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, Celex-Nr. ...). Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, wäre der darin liegende Gesetzesverstoß auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände.
Der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Fallkonstellation zu vergleichen, die dem Senatsurteil vom 25. Mai 2020 (VI ZR 252/19) zugrunde liegt und in der der Senat das Verhalten des beklagten Automobilherstellers gegenüber dem klagenden Fahrzeugkäufer als sittenwidrig qualifiziert hat. Dort hatte der Automobilhersteller die grundlegende strategische Frage, mit welchen Maßnahmen er auf die Einführung der – im Verhältnis zu den nach zuvor geltendem Recht strengeren – Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm reagieren würde, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse dahingehend entschieden, von der Einhaltung dieser Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abzusehen und dem Kraftfahrtbundesamt stattdessen zwecks Erlangung der Typgenehmigung mittels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahrheitswidrig vorzuspiegeln, dass die von ihm hergestellten Dieselfahrzeuge die neu festgelegten Grenzwerte einhalten. Die Software war bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden (Umschaltlogik), und zielte damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ab (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, Rn. 16 bis 27). Die mit einer derartigen – evident unzulässigen – Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuge hatte der Hersteller sodann unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzten, in den Verkehr gebracht (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, Rn. 23, 25). Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (Senatsurteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, Leitsatz 1 und Rn. 23, 25).
Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems fehlt es an einem derartigen arglistigen Vorgehen des beklagten Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts unterscheidet die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand, etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung 715/2007/EG i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.)) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand.
Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu dem – hier unterstellten – Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, Rn. 35).
bb) Umstände, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen, vermag der Senat vorliegend nicht festzustellen.
Zum einen kann sich – wenn man das sog. Thermofenster als Abschalteinrichtung ansieht – aus der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 2007/715/EG durchaus ergeben, dass hiervon auch das Thermofenster umfasst ist, welches damit eine zulässige Abschalteinrichtung wäre. Wenn also eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die für die Beklagte handelnden Personen in Betracht gezogen werden muss, weil eine unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters besteht, reichen diese Umstände nicht für die Feststellung aus, die Beklagte habe insoweit besonders verwerflich und damit sittenwidrig gehandelt (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 21. September 2020, Az.: 12 U 46/20 m.w.N., zitiert nach juris). Dass auf Seiten der Beklagten im Hinblick auf das Thermofenster das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben vorhanden war, ist nicht ersichtlich. Es folgt insbesondere nicht allein aus der bloßen Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe bei der Einschätzung, ob eine temperaturgesteuerte Abschalteinrichtung zulässig sei, keinem entschuldigenden Rechtsirrtum unterlegen und es habe keine rechtliche Unsicherheit bestanden; vielmehr habe man gewusst, dass die Vorrichtung unzulässig sei. Ein solches billigendes Inkaufnehmen bzw. eine derartige Kenntnis kann den für die Beklagte handelnden Personen schon vor dem Hintergrund nicht unterstellt werden, dass das Kraftfahrtbundesamt in Kenntnis der Anwendung eines Thermofensters bislang keine Änderung der betroffenen Fahrzeuge verlangt hat, auch nicht nach deren umfangreicher Prüfung, und damit selbst nicht von einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgeht. Wenn die für die Beklagte handelnden Personen im Einklang mit der Auffassung des Kraftfahrtbundesamts gehandelt haben, bestehen für ein mögliches Unrechtsbewusstsein und einen entsprechenden Schädigungsvorsatz keinerlei Anhaltspunkte. Es kann an dieser Stelle auch dahinstehen, ob eine effektive Abgasreinigung auch durch andere Technologien möglich gewesen wäre; selbst wenn, wäre die Entscheidung der Beklagten, stattdessen ein Thermofenster zu installieren, nicht nur deswegen mit einem Unwerturteil behaftet, weil es sich um die „rechtlich unsicherere“ Variante handelt. Es kommt auf das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes an, der vorliegend nicht ersichtlich ist.
b) Soweit die Klägerin ihren Schadenersatzanspruch auf die Behauptung stützt, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug seien (weitere) unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut, ist festzustellen, dass die Klägerin für ihre Behauptung keine greifbaren Anhaltspunkte aufgezeigt hat, so dass seine Behauptung als "ins Blaue hinein" zu bewerten und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich ist.
Grundsätzlich ist bei der Annahme einer "ins Blaue hinein" aufgestellten Behauptung Zurückhaltung geboten. Die Annahme eines willkürlichen Sachvortrags kommt nur im Ausnahmefall in Betracht, da es einer Partei durchaus möglich sein muss, im Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genaue Kenntnis haben kann, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Eine zivilprozessual unzulässige Ausforschung ist aber dann gegeben, wenn eine Partei ohne greifbaren Anhaltspunkt für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" Behauptungen aufstellt. Dies ist dann der Fall, wenn jeglicher tatsächliche Anhaltspunkt für den Einsatz einer Manipulationssoftware entsprechend der Ausstattung des Motortyps EA189 im klägerischen Fahrzeug fehlt (vgl. hierzu Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 14. Mai 2020, Az.: 1 U 103/19; OLG Naumburg, Urteil vom 21. September 2020, Az.: 12 U 46/20, jeweils m.w.N., beides zitiert nach juris). Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 28. Januar 2020 (Az.: VIII ZR 57/19, juris) klargestellt, dass auch im Zusammenhang mit Ansprüchen im Rahmen des sogenannten Abgasskandals die an die klagende Partei zu stellenden Substantiierungsanforderungen nicht überspannt werden dürfen. Mangels eigener Sachkunde und hinreichenden Einblicks in die Konzeption und Funktionsweise des in seinem Fahrzeug eingebauten Motors einschließlich des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes kann der Laie keine genauen Kenntnisse von dem Vorhandensein und der konkreten Wirkung einer Abschalteinrichtung haben. Dennoch kann die Behauptung, auch im streitgegenständlichen Motor sei eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut worden, nicht gänzlich ohne schlüssige Anknüpfungstatsachen aufgestellt werden. Solche schlüssigen Anknüpfungstatsachen hat die Klägerin nicht vorgetragen.
Richtig ist, dass greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben sind, wenn das Kraftfahrtbundesamt diesbezüglich eine Rückrufaktion angeordnet hat (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020, Az.: VIII ZR 57/19, Rn. 13 – juris). Einen verpflichtenden Rückruf wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung hat es vorliegend nicht gegeben, auch nicht nach umfassenden Untersuchungen des streitgegenständlichen Motors und in Kenntnis der Verwendung eines Thermofensters, wovon nach den überzeugenden Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts nunmehr auch die Klägerin ausgeht. Vielmehr hat das Kraftfahrtbundesamt bestätigt, dass das streitgegenständliche Aggregat nur von einer Konformitätsabweichung betroffen war – nach Kenntnis des Senats nicht Ungewöhnliches im Zulassungsverfahren und jedenfalls kein Hinweis auf eine Täuschung oder ein als sittenwidrig anzusehendes Verhalten an sich. Zwar ersetzt eine amtliche Auskunft des Kraftfahrtbundesamts nicht die rechtliche Bewertung des Gerichts, sie führt aber zu erhöhten Anforderungen an die Substantiierung des klägerischen Vortrages, denen der hiesige Vortrag nicht gerecht wird.
Ein Anhaltspunkt dafür, dass im streitgegenständlichen Motor eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist, folgt nicht aus dem Vortrag der Klägerin, dass Messungen ergeben hätten, dass Fahrzeuge mit dem streitgegenständlichen Motor die NOx-Grenzwerte im realen Straßenbetrieb um ein Vielfaches überschreiten würden. Entgegen der Auffassung der Klägerin lassen Emissionsmessungen im Straßenbetrieb keinen Rückschluss dahingehend zu, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt. Es ist allgemein bekannt, dass die Emissionswerte, die im realen Straßenbetrieb erzielt werden, aufgrund der jeweiligen Verkehrsverhältnisse höher sind als die in einem zu Vergleichszwecken dienenden standardisierten Prüfstand.
Es reicht für einen schlüssigen Klagevortrag auch nicht aus, darauf zu verweisen, dass die Beklagte bereits einmal der Manipulation überführt wurde, und gleichsam im Wege eines „Generalverdachtes“ grundsätzlich bei den allen Modellen des Motors EA 897 eine unzulässige Abschalteinrichtung zu vermuten (entsprechend OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 17. Februar 2020, Az.: 12 U 353/19, Rn. 8 – beck-online). Auch die Tatsache, dass gegen die Beklagte bzw. deren Mitarbeiter wegen Unregelmäßigkeiten bei deren 3,0 Liter Dieselmotoren durch die Staatsanwaltschaft ermittelt wurde und wird, verhilft der Klägerin nicht zu einem hinreichenden Vortrag.
Eindrücklich für den unsubstantiierten Vortrag der Klägerin sei auf deren Vortrag im erstinstanzlichen Verfahren hingewiesen. Den Anforderungen an einen schlüssigen Vortrag genügt es nicht, sich lediglich „Gerichtsbekannte Umstände zum Thema AUDI 3,0 TDI-Diesel-Abgasskandal“ zu eigen zu machen, auf eine „Auflistung mit diversen Entscheidungen“ zu verweisen oder kommentarlos Dokumente zu übersenden. Die mangelhafte Vortragsweise setzt sich im Berufungsverfahren fort, wenn die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung umfangreiche Ausführungen zum VW-Motor EA 189 tätigt, zu einem verpflichtenden Rückruf für einen VW EOS, zu freiwilligen Servicemaßnahmen für Fahrzeuge mit EA 189-Motoren und letztendlich zu § 852 S. 1 BGB und einem Herausgabeanspruch nach Eintritt einer Verjährung, dem „Gutachten Martinek“ bzw. zur Anwendbarkeit von § 852 S. 1 BGB beim Neu- bzw. Gebrauchtwagenkauf. Hierauf kam es im vorliegenden Fall einen Motor EA 897 betreffend an keiner Stelle an. Da auch Ausführungen zu angeblichen Feststellungen des Landgerichts folgen, die dieses an keiner Stelle getätigt hat, kann sich der Senat des Eindrucks nicht erwehren, dass die Berufungsbegründung einem anderen Rechtsstreit entstammt.
Erneut ist darauf zu verweisen, wie schon im Rahmen der Ausführungen zum Thermofenster, dass auch keinerlei Anhaltspunkte für ein Unrechtsbewusstsein und einen entsprechenden Schädigungsvorsatz der für die Beklagte handelnden Personen bestehen, soweit diese im Einklang mit der Auffassung des Kraftfahrtbundesamts gehandelt haben (vgl. Brandenburgisches OLG, Urteil vom 25. Februar 2021, Az.: 5 U 99/20 – zitiert nach juris). Nach den stattgefundenen umfangreichen Untersuchungen der zuständigen Behörde und deren Reaktionen hierauf vermag der Senat auch nicht die Behauptung der Klägerin nachzuvollziehen, die Beklagte habe gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt und auch sonst zum Motor EA 897 falsche oder unrichtige Angaben getätigt.
Es kann nach alledem und insbesondere vor dem Hintergrund der Vortragslage im hiesigen Fall darauf verzichtet werden, eine amtliche Auskunft des Kraftfahrtbundesamts einzuholen.
c) Abschließend wird auf die obergerichtliche Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen Bezug genommen, vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 26. November 2020, Az.: 2 U 26/20, Anlage BE 4, Bd. II Bl. 186 ff. d.A.; OLG München, Beschluss vom 28. April 2021, Az.: 21 U 1373/21, Anlage BE 5, Bd. II Bl. 200 ff. d.A.
2. Weitere Anspruchsgrundlagen für einen Schadenersatzanspruch der Klägerin sind nicht ersichtlich (§§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG).
3. Auf die Einwendungen der Beklagten, die Klägerin habe keinen Schaden erlitten, weil sie das streitgegenständliche Fahrzeug finanziert erworben und ihr ein verbrieftes Rückgaberecht zugestanden habe, kommt es für die Entscheidung nicht an, ebenso wenig auf die Frage einer Ersatzpflicht von Verwendungen auf das Fahrzeug wie Reparaturkosten etc.
4. Der Antrag der Klägerin auf Aussetzung des Verfahrens wird zurückgewiesen.
Der Antrag der Klägerin, das Berufungsverfahren entsprechend § 148 ZPO im Hinblick auf das von dem Landgericht Ravensburg betriebene Vorabentscheidungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof – C 100/21 – auszusetzen, war nach dem Ermessen des Senats zurückzuweisen.
Auch wenn eine Aussetzung in entsprechender Anwendung von § 148 ZPO auch ohne gleichzeitiges Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union grundsätzlich zulässig sein mag (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 24. Januar 2012, Az.: VIII ZR 236/10 – zitiert nach juris), ist diese vorliegend nicht geboten. Entgegen der Auffassung des Klägers bedarf es für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits keiner Klärung der von dem Landgericht Ravensburg aufgeworfenen Fragen durch den Europäischen Gerichtshof. Denn der Bundesgerichtshof hat zu vergleichbaren Sachverhalten im Rahmen des sog. Dieselabgasskandals mehrfach entschieden, dass der Fahrzeughersteller nicht gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder den Normen der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 haftet, weil diese Vorschriften nicht dem Schutz des Erwerbers eines Fahrzeugs vor der ungewollten Übernahme einer Verbindlichkeit zur Zahlung des Kaufpreises dienen (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, Az.: VI ZR 252/19; Urteil vom 30. Juli 2020, Az.: VI ZR 5/20 – beide zitiert nach juris), und dass ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union (Art. 267 Abs. 3 AEUV) wegen der Auslegung der genannten Vorschriften nicht veranlasst ist (vgl. Urteil vom 30. Juli 2020, Az.: VI ZR 5/20; Urteil vom 16. September 2021, Az.: VII ZR 190/20; Beschluss vom 29. September 2021, Az.: VII ZR 72/21; Beschluss vom 12. Januar 2022, Az.: VII ZR 391/21 – alle zitiert nach juris). Die Rechtslage ist im Hinblick auf die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV von vornherein eindeutig ("acte clair"). Auch wenn die Europäische Kommission die Auffassung vertritt, dass die zwischenzeitlich zum 31. August 2020 außer Kraft getretene Richtlinie 2007/46 und die Verordnung (EG) 715/2007 "den Schutz aller Käufer eines Fahrzeugs einschließlich des Endkunden vor Verstößen des Herstellers gegen seine Verpflichtung, neue Fahrzeuge in Übereinstimmung mit ihren genehmigten Typen bzw. den für ihren Typ geltenden Rechtsvorschriften nach Anhang IV zur Richtlinie 2007/46 einschließlich, unter Anderem, der Verordnung 715/2007 sowie insbesondere ihres Artikels 5 in den Verkehr zu bringen" bezweckten, besagt dies nach der von dem Senat geteilten Ansicht des Bundesgerichtshofs nichts für die hier allein interessierende Frage, ob damit auch der Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und damit der Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages erfasst sein soll. Es sind auch im vorliegenden Verfahren keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022, Az.: VII ZR 391/21 Rn. 18 – zitiert nach juris). Dies gilt umso mehr, als auch die Europäische Kommission in einer Stellungnahme vom 19. Dezember 2021 festhält, dass nur die nationalen Gerichte in der Lage und dazu berufen seien, die betreffenden europäischen Vorschriften unter das Konzept einer drittschützenden Norm zu subsumieren.
An dieser Sach- und Rechtslage ändert sich auch nichts dadurch, dass mittlerweile der Generalanwalt seine Schlussanträge am 2. Juni 2022 im Verfahren C-100/21 vordem Europäischen Gerichtshof gestellt hat. Ausweislich der Schlussanträge (abrufbar unter https://....eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=B9533CC9A71917B75B345D91 C9947CAE?text=&docid=260204&pageIndex=0&doclang=DE&mode=req&dir=&occ=first∂=1&cid=11269815, dort Rn. 49, 61, abgerufen am 7. Juli 2022) geht der Generalanwalt von einem anderen Schadensbegriff aus, nämlich einer Wertminderung, wenn er ausführt, dass „der Käufer einen materiellen Schaden (erleidet), der zu einem Wertverlust des betroffenen Fahrzeugs führt und sich daraus ergibt, dass mit der Aufdeckung des Einbaus der Software zur Manipulation der Abgasdaten die Gegenleistung der für den Erwerb eines solchen Fahrzeugs geleisteten Zahlung ein Fahrzeug ist, das mit einem Mangel behaftet ist und daher einen geringeren Wert hat“. Im Übrigen hält auch der Generalanwalt fest: „Wie bereits erwähnt ist es Sache des nationalen Rechts der Mitgliedstaaten, die Regeln für die Art und Weise der Berechnung des Ersatzes des Schadens, der einem Einzelnen durch den Verstoß gegen die Bestimmungen der Richtlinie 2007/46 entstanden ist, festzulegen“. Dieser materielle Schaden, mit dem der Generalanwalt die auf den einzelnen Käufer bezogene Schutzrichtung der entsprechenden Regelungen der Richtlinie 2007/46/EG begründet, unterscheidet sich von dem Schaden, den der Kläger vorliegend geltend macht. Denn der Kläger begehrt nicht den Ersatz eines Minderwerts, den das Fahrzeug infolge der behaupteten Ausstattung mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung aufgewiesen hätte. Vielmehr meint er, einen Vermögensschaden und damit einen materiellen Schaden schon durch den Abschluss des Kaufvertrags über das Fahrzeug erlitten zu haben, weswegen er auch nicht Schadenersatz in Form einer Wertminderung begehrt, sondern in Gestalt der Rückgängigmachung des Kaufvertrages. Dass auch dieses Interesse vom Schutzzweck der Richtlinie erfasst sein soll, ergibt sich aus den Schlussanträgen des Generalanwalts nicht. Entsprechend der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022, Az.: VII ZR 391/21 Rn. 18; Beschluss vom 10. Februar 2022, Az.: III ZR 87/21 Rn. 17 – beide zitiert nach juris) sind auch vor dem Hintergrund der Schlussanträge des Generalanwalts vom 2. Juni 2022 weiterhin – siehe schon oben – keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die genannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezwecken und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf Rückabwicklung des zugrunde liegenden Kaufvertrages knüpfen wollen (vgl. auch OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2022, Az.: 16 U 51/22, Anlage B 39, Anlagenband).
Schließlich ist zu bedenken, dass der Europäische Gerichtshof bei einer zukünftigen Entscheidung weder an diese Schlussanträge noch an deren Begründung durch den Generalanwalt gebunden ist.
Es ist vor diesem Hintergrund auch keine Vorlage nach Art. 267 AEUV angezeigt.
5. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 13. Juli 2022 bot keine Veranlassung, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten, §§ 296a, 156 ZPO.
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
2. Die Entscheidung über die Höhe des Gebührenstreitwerts für das Berufungsverfahren beruht auf den §§ 39 Abs. 1, 47, 63 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 296a, 156 ZPO
§ 148 ZPO
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 3 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 520 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 852 S. 1 BGB
§ 823 Abs. 2, 31 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 39 Abs. 1, 47, 63 GKG
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 EG
Art. 5 VO
Art. 267 Abs. 3 AEUV
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 2 O 360/20
2 VO (EG) 715/20
5 EG (VO) 715/20
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19
VI ZR 512/17
VI ZR 536/15
VI ZR 505/19
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VII ZR 190/20
VII ZR 286/20
VII ZR 321/20
VII ZR 322/20
12 U 46/20
1 U 103/19
VIII ZR 57/19
12 U 353/19
5 U 99/20
2 U 26/20
21 U 1373/21
5 VO 715/20
VIII ZR 236/10
VII ZR 72/21
VII ZR 391/21
VII ZR 391/21 R
III ZR 87/21 R
16 U 51/22