Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-04-03, Aktenzeichen 4 Sa 57/13

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Rostock vom 08.02.2013 – 4 Ca 1588/10 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund arbeitgeberseitiger Kündigung vom 24.09.2010 am 10.10.2010 endete.
Der 1962 geborene Kläger war seit dem 12.05.2006 als "Second Engineer" und seit dem 17.06.2008 als "Chief Engineer" bei der Beklagten, die ihren Sitz in G., Italien hat, zu einem Bruttomonatsverdienst von zuletzt 7.819,00 € beschäftigt. Zum Inhalt des in Deutsch abgefassten Arbeitsvertrages wird auf die Anlagen K1 und K2 - BI. 11 ff. und 15 ff. der Akte - verwiesen. Soweit hier von Interesse heißt es in der Präambel:
" ...zwischen C ... (Beklagte)undHerrn K .... K .... (Kläger) ...wird unter der Voraussetzung, dassa)der Arbeitgeber der registrierte Eigner der im Annex A des mit den italienischen Gewerkschaften geschlossenen «Manteltarifvertrags» aufgeführten Kreuzfahrtschiffe ist undb)der Arbeitnehmer über die notwendigen Zertifikate und Qualifikationen für die zu besetzende Position an Bord der unter a) genannten Schiffe verfügt, folgendes vereinbart:...…21.Weiterführende Vereinbarungen und Bestimmungen, die im Arbeitsvertrag nicht berücksichtigt sind, regelt der mit den Gewerkschaften FILT-CGIL, FIT-CISL und ULTRASPORTI abgeschlossene Manteltarifvertrag in seiner jeweils gültigen Fassung. Dieser ist Bestandteil dieses Vertrages.22.Für die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien ist ausschließlich italienisches Recht maßgeblich. Gerichtsstand für Streitigkeiten aus diesem Anstellungsvertrag ist der Sitz des Arbeitgebers."
Der Einsatz des Klägers erfolgte auf A.-Kreuzfahrtschiffen.
Bei einem Unfall im privaten Bereich wurde dem Kläger am 06.10.2009 der linke Unterarm abgetrennt. Infolgedessen war der Kläger bis zum 24.09.2010 durch Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nachgewiesen arbeitsunfähig erkrankt. Ab dem 01.12.2009 wurde dem Kläger eine Schwerbehinderung mit einem Grad der Behinderung von 60 Prozent zuerkannt. Ende Februar 2010 wurde dem Kläger eine myoelektrische Prothese angepasst.
In der Folgezeit verweigerte die Berufsgenossenschaft Transport- und Verkehrswirtschaft dem Kläger die Erteilung einer Seediensttauglichkeitsbescheinigung. Zur Begründung berief sie sich auf Ziffer 20 der Anlage 1 der Seediensttauglichkeitsverordnung (SeeDTaugIV), wonach ein Seemann seedienstuntauglich ist, wenn ihm ein Glied fehlt.
Mit Schreiben vom 30.06.2010 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er rechtliche Schritte unternehme, um die Bescheinigung zu erhalten.
Im gegen die Entscheidung der Berufsgenossenschaft eingeleiteten verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren verpflichtete das Oberverwaltungsgericht Hamburg am 03.09.2010 die Berufsgenossenschaft Transport und Verkehr - Dienststelle Schiffssicherheit -, dem Kläger längstens für ein Jahr ein Seediensttauglichkeitszeugnis für die Tätigkeit eines leitenden Ingenieurs auf einem Kreuzfahrtschiff, auf dem ihm mindestens 50 Besatzungsmitglieder, darunter 10 Ingenieure, unterstellt sind, zu erteilen. Auf Antrag des Klägers wurde dieser Beschluss unter dem 22.09.2010 dahingehend abgeändert, dass die Mindestanzahl der unterstellten Besatzungsmitglieder auf 25 und die der Ingenieure auf 6 reduziert wurde. Mit Schreiben des Klägers vom 23.09.2010 ist der Beklagten an diesem Tag per Fax durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers angezeigt worden, dass die Entscheidung über eine Seediensttauglichkeit anstehe.
Am 24.09.2010 erhielt der Kläger von der Beklagten die arbeitgeberseitige Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Am 30.09.2010 wurde das Seediensttauglichkeitszeugnis von der Berufsgenossenschaft erteilt.
Mit beim Arbeitsgericht Rostock am 14.10.2010 eingegangener Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht.
Er hat behauptet, dass die Parteien nach Verweigerung der Seediensttauglichkeitsbescheinigung vereinbart hätten, dass der Kläger weiterhin krank geschrieben bleiben solle, bis ihm die Bescheinigung erteilt werde. In diesem Zusammenhang habe die Beklagte ihm zugesagt, dass er wieder zur See fahren könne, wenn ihm die Bescheinigung erteilt werde. Mit der gleichwohl erklärten Kündigung habe sich die Beklagte widersprüchlich verhalten. Entgegen der Auffassung der Beklagten gebe es weder nach italienischem Recht noch aus dem anwendbaren Manteltarifvertrag eine Festlegung einer nur 180tägigen Frist der Arbeitsunfähigkeit, nach deren Ablauf gekündigt werden könne. Im Übrigen sei der Kläger seit der Anpassung der Prothese im Februar 2010, mindestens aber zur Zeit des Ausspruchs der Kündigung wieder arbeitsfähig gewesen. Des Weiteren hat sich der Kläger auf ihm zustehenden Schutz als Schwerbehinderter berufen, den es auch nach italienischem Recht geben müsse. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei der Kläger für den Einsatz an Bord trotz seiner Prothese dienstfähig. Es könne nämlich keine Situation entstehen, in der der Kläger selbst Hand anlegen müsste.
Die Beklagte hat behauptet, zwischen der Beklagten und den Eignern in G. sei vereinbart worden, dass die deutsche Bescheinigung auch in Italien anerkannt werde. Zusätzlich sei festgelegt worden, dass sich alle "Deck und Engine"-Mitarbeiter eine Woche vor Dienstantritt beim Betriebsarzt der Beklagten vorzustellen hätten, um auch von ihm eine Diensttauglichkeitsbescheinigung zu erhalten. Vom Betriebsarzt hätte dem Kläger jedoch keine Diensttauglichkeit bescheinigt werden können, weil die nach der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Hamburg bestimmten Voraussetzungen gar nicht gegeben seien. Im Übrigen sei die Argumentation des Oberverwaltungsgerichts nicht nachvollziehbar. Selbst mit der Prothese sei der Kläger im Notfall nicht in der Lage, alle notwendigen Arbeiten zu verrichten.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erstellt durch Herrn Prof. Dr. jur. Dres. h.c. B. zum italienischen Recht. Zum Inhalt dieses Gutachtens wird auf die Blätter 130 ff. der Akte verwiesen.
Mit Urteil vom 08.02.2013 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die streitgegenständliche Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet habe. Das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung, da die Parteien wirksam die Anwendbarkeit italienischen Rechts vereinbart hätten. Die Kündigung sei auch nicht wegen fehlender Zustimmung des Integrationsamtes gemäß § 85 SGB IX unwirksam, da der Schwerbehindertenschutz nach deutschem Recht nicht zur Anwendung gelange. Das italienische Recht sehe keinen entsprechenden Schutz vor. Nach italienischem Recht sei die Kündigung wirksam, da nach einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit von mehr als 180 Tagen die Kündigung zulässig sei. Schließlich sei die Kündigung auch nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte sich widersprüchlich verhalten hätte. Die Beklagte habe immer klar gemacht, dass der Kläger aus ihrer Sicht dauerhaft nicht für den Einsatz an Bord eines Schiffes geeignet sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der ausführlichen Begründung wird auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen.
Gegen dieses dem Kläger am 14.02.2013 zugestellte Urteil wendet er sich mit der rechtzeitig beim Landesarbeitsgericht eingelegten und begründeten Berufung.
Der Kläger hält das Urteil für fehlerhaft und ist der Auffassung, dass die Kündigung unwirksam sei. Er habe weiterbeschäftigt werden können.
Dazu vertritt der Kläger nunmehr die Auffassung, dass eine Voraussetzung zur Vereinbarung der Anwendung italienischen Rechts zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht mehr erfüllt gewesen sei. Die vereinbarte Geltung italienischen Rechts habe unter der Bedingung gestanden, dass der Kläger über die notwendigen "Zertifikate und Qualifikationen" verfüge. Diese Voraussetzung sei nachträglich weggefallen, da der Kläger nicht mehr über die Seediensttauglichkeitsbescheinigung verfügte. Jedenfalls sei die Vereinbarung italienischen Rechts gem. § 305 b Abs. 2 BGB unwirksam, da die Regelung unklar sei. Folglich sei deutsches Recht und damit auch das Kündigungsschutzgesetz anzuwenden. Ein personenbedingter Kündigungsgrund habe nicht vorgelegen, da das Verwaltungsgericht noch nicht über die Frage der Erteilung eines Seediensttauglichkeitszeugnisses entschieden habe.
Jedenfalls aber sei die Kündigung nach §§ 85 ff. SGB IX unwirksam, da die Beklagte keine Zustimmung des Integrationsamtes vor Ausspruch der Kündigung eingeholt hatte. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts komme § 85 SGB IX trotz einer Rechtswahl zur Anwendung, da der Kläger über den Betriebssitz der Beklagten in C-Stadt einem inländischen Betrieb zugeordnet sei (wegen der weiteren Begründung des Klägers zu diesem Problemkreis wird auf die Berufungsbegründung und den Schriftsatz vom 28.10.2013 (Blatt 284 – 290; 360 - 362 d. A.)) verwiesen. Die Beklagte unterhalte einen Betrieb im Sinne von § 87 Abs. 1 SGB IX in C-Stadt, in dem die Kreuzfahrtschiffe betreffende organisatorische Entscheidungen getroffen werden. Ein Seeschiff stelle keinen eigenen Betrieb dar.
Weiter ist der Kläger der Auffassung, dass die Kündigung auch deshalb unwirksam sei, da die Voraussetzungen nach italienischem Recht nicht vorgelegen hätten. Der Kläger sei bei Zugang der Kündigung nicht mehr wegen einer Erkrankung an der Erbringung der Arbeitsleistung gehindert gewesen. Der Kläger habe seit langem eine myoelektrische Prothese gehabt und demzufolge seine linke Hand voll einsetzen können. Er sei lediglich wegen des noch fehlenden Seediensttauglichkeitszeugnisses an der Erbringung der Arbeitsleistung gehindert gewesen. Tatsächlich sei er seit Februar 2010 wieder arbeitsfähig gewesen. Aus Sicht des behandelnden Hausarztes habe es keine Bedenken gegen eine Wiederaufnahme der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit durch den Kläger gegeben.
Auch sei die Kündigung wegen unzulässiger Rechtsausübung der Beklagten unzulässig. Zuständige Mitarbeiter der Beklagten hätten dem Kläger mehrfach mitgeteilt, dass er bei Vorliegen eines Seediensttauglichkeitszeugnisses wieder an Bord beschäftigt werden würde. Damit habe die Beklagte sich widersprüchlich verhalten. Vor diesem Hintergrund habe der Kläger es unterlassen, Angebote zu einer anderweitigen Beschäftigung in Erwägung zu ziehen.
Schließlich sei die Kündigung auch nach § 7 Abs. 1, 2 AGG unwirksam. Die Beklagte habe sich stets darauf berufen, dass die Kündigung des Klägers allein darauf beruhe, dass ihm die linke Hand abgetrennt worden sei. Aufgrund dieses Umstandes sei die Entlassung wegen der Behinderung erfolgt. Die Entlassung sei auch nicht wegen spezifischer beruflicher Anforderungen im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG ausnahmsweise gerechtfertigt.
Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 08.02.2013 - 4 Ca 1588/10 - abzuändern und festzustellen,
1. dass die Kündigung der Beklagten vom 24.09.2010 das zwischen den Parteien seit dem 12.05.2006 bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet hat;
2. hilfsweise festzustellen, dass zwischen den Parteien über den 10.10.2010 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht.
3. Die Beklagte wird vorbehaltlich der Erteilung eines Seediensttauglichkeitszertifikats verurteilt, den Kläger als Chief Engineer in Vollzeit auf Kreuzfahrtschiffen zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen mit Rechtsausführungen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.11.2013 (Blatt 370 – 373 d. A.) und den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung des Klägers ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet.
B.
In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg, da das Arbeitsgericht den Rechtsstreit zutreffend entschieden hat. Die streitgegenständliche Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet. Diese Kündigung war nicht an den Maßstäben des Kündigungsschutzgesetzes zu messen, da dieses hier nicht zur Anwendung gelangt. Die Parteien haben wirksam eine Rechtswahl getroffen und ihr Arbeitsverhältnis dem italienischen Recht unterworfen. Nach den anzuwendenden Vorschriften war die Kündigung berechtigt. Die Kündigung ist nicht nach den § 85 ff. SGB IX wegen fehlender Beteiligung des Integrationsamtes unwirksam, da der deutsche Schwerbehindertenschutz nicht zur Anwendung kommt. Auch hat sich die Beklagte nicht widersprüchlich im Sinne von § 242 BGB mit dem Ergebnis verhalten, dass sie sich auf die Wirksamkeit der Kündigung nicht berufen durfte. Schließlich ist die Kündigung auch nicht nach §§ 7 AGG, 134 BGB unwirksam.
I.
Der Vollständigkeit halber sei zunächst angemerkt, dass das Arbeitsgericht in der streitigen Entscheidung zutreffend gemäß § 21 ZPO in Verbindung mit Artikel 5 Nr. 5 EuGVVO von der örtlichen Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Rostock ausgegangen ist.
II.
Die Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam im Sinne des § 1 KSchG, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht deutschem, sondern italienischem Recht unterliegt.
1.
Das auf den Arbeitsvertrag anzuwendende Recht ist nach Art. 27 ff. EGBGB zu bestimmen. Die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-VO) findet erst auf die ab dem 17. Dezember 2009 geschlossenen Verträge Anwendung (Art. 28 VO 593/2008/EG). Altverträge unterstehen weiter dem bisherigen Recht (vgl. BAG 23. August 2012 - 8 AZR 394/11 - Rn. 23; 20. April 2011 - 5 AZR 171/10 - Rn. 11, BAGE 137, 375).
Nach Art. 27 Abs. 1 EGBGB unterliegt der Vertrag grundsätzlich dem von den Parteien gewählten Recht. Die Parteien haben arbeitsvertraglich wirksam die ausschließliche Geltung italienischen Rechts vereinbart. Rechtliche Bedenken gegen die mit dem Arbeitsvertrag vereinbarte Anwendung italienischen Rechts bestehen nicht.
Die erstmals mit der Berufungsbegründung vertretene Auffassung des Klägers, dass die Vereinbarung italienischen Rechts gemäß § 305 b Abs. 2 BGB wegen Unklarheit unwirksam sei, übersieht, dass eine gesonderte Klauselkontrolle für vorformulierte Rechtswahlklauseln nicht in Betracht kommt (ErfK Schlachter, 14. Aufl., Art.9 Rom I-VO Rn. 6). Auch ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag nicht, dass die vereinbarte Geltung italienischen Rechts unter der Bedingung gestanden hätte, dass der Kläger dauerhaft über die notwendigen "Zertifikate und Qualifikationen" verfüge. Die genannten "Zertifikate und Qualifikationen" waren Voraussetzung für die Einstellung des Klägers, nicht aber für die Anwendbarkeit italienischen Rechts. Jede andere Auslegung der Regelungen des Arbeitsvertrages verbietet sich angesichts des klaren Wortlauts.
2.
Diese Rechtswahl ist mit Art. 30 Abs. 1 EGBGB vereinbar. Danach darf bei Arbeitsverträgen die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach Art. 30 Abs. 2 EGBGB mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre. Das italienische Recht wäre nach dieser Vorschrift auch dann das maßgebliche Recht, wenn die Parteien es nicht vereinbart hätten.
a)
Nach dem hier allein in Betracht kommenden Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB unterliegt ein Arbeitsverhältnis dem Recht des Staates, in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, sofern dieser seine Arbeit gewöhnlich nicht in ein und demselben Staat verrichtet.
Nach dieser Regelanknüpfung verweist das objektive Arbeitsvertragsstatut zwar auf deutsches Recht. Die den Kläger einstellende Niederlassung der Beklagten befand und befindet sich in C-Stadt und der Kläger verrichtet seine Arbeit in der Regel nicht in einem und demselben Staat.
b)
Diese objektive Regelanknüpfung greift aber nach Art. 30 Abs. 2, 2. Halbs. EGBGB nicht. Danach gilt die nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EGBGB getroffene Zuordnung des Arbeitsverhältnisses nicht, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist. In diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden (BAG 03.05.1995 - 5 AZR 15/94; 09.07.2003 - 10 AZR 593/02 -). Maßgeblich ist die Gesamtheit der Umstände. Es muss eine Mehrzahl von Einzelumständen vorliegen, die auf eine bestimmte Rechtsordnung hinweisen. Die Verbindung zu dem anderen Staat muss stärker sein als die durch die Regelanknüpfung zu dem Recht des Arbeitsorts oder der einstellenden Niederlassung hergestellte Beziehung. Primäre Anknüpfungskriterien sind der Arbeitsort, der Sitz des Arbeitgebers, die Staatsangehörigkeit beider Vertragsparteien und der Wohnsitz des Arbeitnehmers, also die räumliche Dimension des Arbeitsverhältnisses. Ergänzend sind die Vertragsdimension, also Vertragssprache und Währung, in der die Vergütung gezahlt wird, zu berücksichtigen und gegebenenfalls weitere vertragswesentliche Gesichtspunkte, die in ihrer Gesamtheit hinreichendes Gewicht haben, um die Bedeutung der Regelanknüpfung zu überwinden (Schlachter in Anm. zu BAG 12.12.2001 - 5 AZR 255/00 - BAGE 100, 130). Das von der Regelanknüpfung berufene Recht wird nur verdrängt, wenn die Gesamtheit wichtiger und nicht nur nebensächlicher Anknüpfungsmerkmale zu einem anderen Ergebnis führt.
c)
Die Anwendung dieser Grundsätze führt zur Geltung italienischen Rechts. Sowohl die räumliche als auch die vertragsrechtliche Dimension des Arbeitsverhältnisses weisen im vorliegenden Fall objektiv eine deutlich vorherrschende italienische Prägung auf.
aa)
Für eine engere Beziehung des Arbeitsverhältnisse zu Italien als zur Bundesrepublik Deutschland spricht zunächst, dass die Beklagte ein italienisches Unternehmen mit Hauptsitz in Italien ist. Nachrangig ist entgegen der Auffassung des Klägers, dass die Beklagte mit einer Zweigniederlassung im Handelsregister des Amtsgerichts Rostock (Blatt 297 d. A.) eingetragen ist, denn dadurch unterliegen ihre Arbeitsverhältnisse nicht automatisch deutschem Recht. Allein durch die Errichtung einer Zweigniederlassung wird die als italienische Aktiengesellschaft firmierende Beklagte nicht zu einem deutschen Unternehmen.
Die größere Nähe zum italienischen Recht zeigt schließlich die Einbindung des Arbeitsverhältnisses in das italienische Sozialversicherungs- und Lohnsteuersystem (vgl. 03. des Anstellungsvertrages, Blatt 12. d. A.). Nach der Rechtsprechung des EuGH sind maßgeblich primär die Abgabepflichten in Bezug auf den Lohn. Dort wo der Arbeitnehmer Steuern auf seinen Lohn zahlt und dort, wo in die Sozialversicherung eingezahlt wird, liegt grundsätzlich der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses (EuGH, Urteil vom 12.09.2013, C-64/12, Schlecker). Weiter wird die größere Nähe zum italienischen Recht dadurch begründet, dass nach dem Arbeitsvertrag italienische Manteltarifverträge zur Anwendung kommen. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als zunächst "Second" und dann als "Chief Engineer" der Natur der Tätigkeit nach auf den unter italienischer Flagge fahrenden Schiffen der Beklagten und damit auf italienischem Hoheitsgebiet stattfindet.
bb)
Für die Anwendung deutschen Rechts sprechen lediglich die Staatsangehörigkeit und der Wohnsitz des Klägers, der Sitz der Zweigniederlassung in Deutschland und die Vertragssprache.
Das Kriterium der Staatsangehörigkeit der Arbeitsvertragsparteien kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn beide Vertragspartner dieselbe Staatsangehörigkeit haben; anderenfalls lässt sie keine Rückschlüsse auf einen den Parteien gemeinsamen Rechtshorizont zu (BAG 11.12.2003 - 2 AZR 627/02 Rn. 47 -). Auch der Wohnsitz des Klägers führt nicht zu einer größeren Nähe zum deutschen Recht, da dieser nicht das Zentrum seiner beruflichen Tätigkeit beinhaltete; eine Bedeutsamkeit für den Vertragszweck ist nicht ersichtlich. Die Vertragssprache ist angesichts der weiteren hier bewerteten Kriterien zu vernachlässigen. Die Tätigkeit des Klägers vollzog sich weder räumlich, noch inhaltlich im Wesentlichen im deutschen Sprachraum. Schließlich vermögen auch die insbesondere administrativen Zwecken dienende Tätigkeit der Zweigniederlassung in Deutschland und der damit verbundenen vom Kläger vorgetragenen Aufenthalte vor Ort keine engere Beziehung zum deutschen Recht zu begründen.
Die Vielzahl der Einzelumstände, die auf die italienische Rechtsordnung verweisen, verdrängen damit die durch die Regelanknüpfung des Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB an die deutsche Rechtsordnung hergestellte Beziehung.
Folglich findet italienisches Recht Anwendung, so dass das Kündigungsschutzgesetz nicht zur Anwendung gelangt. Nur der Vollständigkeit halber ist ergänzend festzustellen, dass das Kündigungsschutzgesetz nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, nicht zu den Bestimmungen des deutschen Rechts nach Art. 34 EGBGB gehört, die ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anzuwendende Recht den Sachverhalt zwingend regeln (BAG 24.08.1989 - 2 AZR 3/89 -).
Der Kündigungsschutzantrag (Antrag zu 1.), war daher wegen fehlender Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes abzuweisen. Eine Auslegung des Antrages als allgemeiner Feststellungsantrag war entbehrlich, da der Kläger einen entsprechenden Hilfsantrag (Antrag zu 2.) gestellt hatte
III.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat auch nicht über den 10.10.20210 hinaus fortbestanden. Die Beklagte war nach Art 2110 codice civile (künftig cc) des auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren italienischen Rechts berechtigt, das Arbeitsverhältnis aufzulösen.
Art. 2110 Satz 1 und 2 cc lauten:
"In caso d'infortunio, di malattia, di gravidanza o di puerperio, se la legge (o le norme corporative) non stabiliscono forme equivalenti di previdenza o di assistenza, è dovuta al prestatore di lavoro la retribuzione o un'indennità nella misura e per il tempo determinati dalle leggi speciali, (dalle norme corporative) dagli usi o secondo equità (att. 98).
Nei casi indicati nel comma precedente, l'imprenditore ha diritto di recedere dal contratto a norma dell'art. 2118, decorso il periodo stabilito dalla legge (dalle norme corporative), dagli usi o secondo equità."
"Bei Unfall, Krankheit, Schwangerschaft oder Mutterschaft steht dem Arbeitnehmer, wenn das Gesetz oder die Ständischen Vorschriften 1 ) keine gleichwertigen Formen der Vorsorge oder der Fürsorge festsetzen, die Entlohnung oder eine Entschädigung in dem Ausmaß und für die Zeit zu, wie sie von den Sondergesetzen, Ständischen Vorschriften 1), Gebräuchen oder von der Billigkeit bestimmt sind.
In den im vorhergehenden Absatz bezeichneten Fällen ist der Unternehmer berechtigt, nach Ablauf der vom Gesetz, von den Ständischen Vorschriften 1), von den Gebräuchen oder von der nach Billigkeit festgesetzten Frist vom Vertrag gemäß Artikel 2118 zurückzutreten."
1) Die Verweise auf die Ständischen Vorschriften sind heute als auf die in Dekreten mit Gesetzeskraft übernommenen Kollektivverträge (siehe Gesetz vom 14.7.1959, Nr. 741) und sogenannten Kollektivverträgen des allgemeinen Rechts bezogen und insofern als wirksam zu betrachten (siehe Artikel 2113)."(zitiert nach: Italienisches Zivilgesetzbuch * Codice civile, zweisprachige Ausgabe, Verlagsanstalt Athesia, Bozen, 2004, Art. 2110).
Dem insoweit von den Parteien nicht in Zweifel gezogenen Ergebnis des Gutachtens folgend ist festzustellen, dass der allgemeine reale italienische Kündigungsschutz (tute le reale) kein Kündigungsverbot als solches beinhaltet. Es kommt für die Frage der Wirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung lediglich darauf an, ob Art. 2110 cc überhaupt einschlägig ist und ob das in Art. 2110 cc enthaltene zeitweilige Kündigungsverbot, das "comporto" eingreift. Nach Art. 2110 cc kann sich der Unternehmer (Arbeitgeber) bei Unfall (infortunio), Krankheit (malattia) oder den beiden anderen aufgezählten, hier aber nicht maßgeblichen Gründen vom Arbeitsverhältnis einseitig lösen, wenn er die Frist des comporto einhält. Der comporto greift nur, wenn einer der Gründe vorliegt. Aus dem Umkehrschluss der Regelung ergibt sich, dass der Arbeitgeber nach dem Ablauf des comporto, sofern die Arbeitsunfähigkeit andauert, wegen der Krankheit kündigen kann (Ichino, a.o.O. S. 81 - zitiert nach dem Gutachten).
Dieses zu Grunde gelegt konnte die Beklagte das Arbeitsverhältnis nach italienischem Recht auflösen. Der Kläger war aufgrund des Unfalls im privaten Bereich erkrankt und wegen der erlittenen Verletzung nicht arbeitsfähig. Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass im Sinne des Art. 2110 cc grundsätzlich dann von einer "malattia" auszugehen ist, wenn sie dazu führt, dass der Arbeitnehmer nicht mehr arbeitsfähig ist. Anderenfalls gäbe es auch keinen Grund für einen Rücktritt/einer Kündigung vom Vertrag.
Die erforderliche Arbeitsunfähigkeit ist durch die bis zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung vorgelegten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen belegt worden. Davon geht die Kammer trotz des -bestrittenen- Vortrages des Klägers, bereits nach Anpassung der myoelektrischen Prothese wieder arbeitsfähig gewesen zu sein, aus. Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausstellenden Arztes hat die Kammer nicht für zulässig gehalten. Bei einer solchen Beweisaufnahme hätte es sich um einen sogenannten Ausforschungsbeweis gehandelt. Erst die Beweisaufnahme hätte unter Umständen den vom Kläger vorgetragenen Sachverhalt, dass er bereits deutlich vor Ausspruch der Kündigung unter Berücksichtigung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit arbeitsfähig war, bestätigt. Es fehlte an Vortrag des Klägers dazu, woraus sich die von ihm behauptete Arbeitsfähigkeit auch unter Berücksichtigung der berufsgenossenschaftlichen Vorgaben ergeben sollte, obwohl durchgängig Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt worden waren. Eine bewusste Täuschung der Sozialversicherungsträger und der Beklagten durch den Arzt hat die Kammer -wie bereits in der mündlichen Verhandlung ausgeführt- ausgeschlossen.
Grundsätzlich löste die Krankheit zunächst das Kündigungsverbot des Arbeitnehmers aus (vgl. Dei Punta, La sospensione dei rapporto di lavoro - malattia, infortunio, maternitä, servizio militare, Art. 2110 - 2111 [Wehrdienstregelung, Anm. des Gerichts], S. 3 ff.; Ichino, 11 contratto di lavoro, vol. 111, 2003, S. 48 ff. - zitiert nach dem Gutachter).
Da das comporto zum Zeitpunkt der Kündigung abgelaufen war, war die Kündigung zulässig. Mangels gesetzlicher oder kollektivrechtlicher Regelungen zum comporto kann nach dem Gutachten auf Gewohnheitsrecht zurückgegriffen werden. Danach sind die von der Beklagten herangezogenen 180 Tage als angemessen anzusehen. Diese Frist war zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung lange verstrichen. Die Beklagte war folglich zur Kündigung berechtigt.
Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger nach oben Genanntem weiterhin nicht arbeitsfähig und damit krank im Sinne von Art. 2110 Abs. 1 cc. Die Kammer vermag sich nicht der Argumentation des Klägers anzuschließen, dass nach der Anpassung der myoelektrischen Prothese die Arbeitsunfähigkeit entfallen sei. Es mag zwar sein, dass der Kläger sich nach der Heilung seiner unmittelbaren Verletzung gesund gefühlt hat. Krankheit im Sinne von Art. 2110 cc ist jedoch gleichzusetzen mit der fehlenden Fähigkeit, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. In diesem Sinne unterliegt er einem Leiden, das es ihm nicht ermöglicht, die vertraglich geschuldeten Leistungen in vollem Umfang zu erbringen. Insoweit folgt die Kammer der Auffassung der Beklagten, dass die Arbeitsfähigkeit im Hinblick auf die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung auf Dauer nicht wieder hergestellt sein wird. Auch das Berufungsgericht geht davon aus, dass ein 1. Offizier auf einem Kreuzfahrtschiff zum Schutz der Gesundheit und des Lebens aller Passagiere seediensttauglich sein muss und daher über alle Gliedmaßen, insbesondere beide Hände verfügen muss. So selten möglicherweise Havarien auftreten, müssen sie gleichwohl in Betracht gezogen werden. In derartigen Fällen muss jedes Bordmitglied uneingeschränkt in der Lage sein, bei den dann anstehenden Rettungsmaßnahmen direkt mit zuzufassen. Die angedeutete Auffassung des Klägers, dass sich in einem Havariefall ein Mannschaftsmitglied allein auf Weisungen beschränken könnte, ist aus Sicht der Kammer nicht haltbar.
Die Kündigung ist auch nicht aus anderen Gründen unwirksam. Sie lässt sich unter dem Gesichtspunkt des berechtigten Grundes rechtfertigen (giustificato motivo). Nach der wohl herrschenden Meinung entfällt nach dem Ablauf des comporto eine nochmalige Prüfung des Vorliegens eines berechtigten Grundes (vgl. Dei Punta, a.a.O. S. 377 ff.; Vallauri, in: Grandi/Pera, Art. 2110 cc Anm. XII, S. 539 - zitiert im Gutachten).
Entgegen der im Kammertermin geäußerten Auffassung des Klägers gibt es auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der berechtigte Grund für die Kündigung, wenn nicht nach Ablauf von 180 Tagen gekündigt wird, verbraucht sein sollte. Dem Arbeitgeber muss die Möglichkeit erhalten bleiben, trotz Ablaufs der Frist nicht sofort das Arbeitsverhältnis beenden zu müssen.
IV.
Der Antrag auf Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses ist auch nicht nach Art. 34 EGBGB in Verbindung mit §§ 85 ff. SGB IX begründet. Nach § 85 SGB IX wäre die streitgegenständliche Kündigung unwirksam, da die Beklagte vor Ausspruch derselben das Integrationsamt nicht beteiligt hatte. Der deutsche Schwerbehindertenschutz kommt hier jedoch auch nicht über Art. 34 EGBGB zur Anwendung.
Nach Art. 34 EGBGB lassen die Kollisionsnormen des vertraglichen Schuldrechts die Anwendung derjenigen Bestimmungen des deutschen Rechts unberührt, die ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anzuwendende Recht den Sachverhalt zwingend regeln (sog. Eingriffsnormen). Nicht alle nach deutschem Recht zwingenden Rechtsnormen sind zugleich nach Art. 34 EGBGB unabdingbar. Dies folgt für arbeitsrechtliche Vorschriften aus Art. 30 Abs. 1 EGBGB. Diese Vorschrift wäre, soweit es die Anwendung deutschen Rechts angeht, überflüssig, wenn jede vertraglich unabdingbare arbeitsrechtliche Norm über Art. 34 EGBGB auf das Arbeitsverhältnis einwirken würde. Inländische Gesetze sind deshalb nur dann Eingriffsnormen im Sinne des Art. 34 EGBGB, wenn sie entweder ausdrücklich (so zB § 130 Abs. 2 GWB) oder nach ihrem Sinn und Zweck ohne Rücksicht auf das nach den deutschen Kollisionsnormen anwendbare Recht gelten sollen (BAG 12.12.2001 - 5 AZR 255/00 -; 03.05.1995 - 5 AZR 15/94 -; MünchKommBGB-Martiny 3. Aufl. EGBGB Art. 34 Rn. 6 f.; Erman/Hohloch BGB 10. Aufl. EGBGB Art. 34 Rn. 13). Erforderlich ist, dass die Vorschrift nicht nur auf den Schutz von Individualinteressen der Arbeitnehmer gerichtet ist, sondern mit ihr zumindest auch öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgt werden (BAG 12.12.2001 - 5 AZR 255/00 -).
Dieses zu Grunde gelegt, hat sich seit der auch vom Gutachter zitierten und von den Parteien für ihre jeweilige Auffassung herangezogenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Schwerbehindertenschutz (BAG 30.04.1987 - 2 AZR 192/86 -) nichts geändert. Das Bundesarbeitsgericht hatte in dieser Entscheidung ausgeführt, dass das damalige Schwerbehindertengesetz zugunsten der schwerbehinderten Arbeitnehmer Regelungen enthalte, die ihrer Natur nach dem Privatrecht zuzuordnen seien. Es wäre aber durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts insoweit überlagert, als das Gesetz die notwendige Mitwirkung einer Behörde bei der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses gegen den Willen des Arbeitnehmers anordne, und zwar aus Gründen der öffentlich-rechtlichen Fürsorge. Bestimmungen öffentlich-rechtlicher Natur beruhten auf der Regelungsgewalt des Staates auf seinem Gebiet, dem Gebietsstatut, sie könnten daher auf Rechtsverhältnisse, die im Ausland wurzelten, im Grundsatz keine Anwendung finden (Hinweis auf RAG 9, 40 zu § 13 SchwBeschG). Der durch das Schwerbehindertengesetz ausgestaltete Kündigungsschutz gelte daher selbst dann nicht bei Arbeitsverhältnissen im Ausland, wenn deutsches Recht Arbeitsstatut sei. Dem Gesetzgeber sei zwar die Durchbrechung des Territorialprinzips möglich, dafür müsse er aber durch eine Regelung deutlich machen, dass er den Schwerbehindertenschutz zumindest bei Inlandshandlungen des Arbeitgebers wünsche.
3.
Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist der Gesetzgeber zu dem dort angesprochenen Problemkreis untätig geblieben. Als die damaligen Vorschriften des Schwerbehindertengesetzes in das SGB IX integriert wurden, wären entsprechende Regelungen möglich gewesen. Dieses ist jedoch unterblieben. So findet sich der bisherige § 14 SchwbG, dem das Bundesarbeitsgericht das Territorialprinz entnommen hatte, in § 87 SGB IX wieder. Indizien, aus denen man das oben hergeleitete Gemeinwohlinteresse ableiten könnte, sind nicht erkennbar. Die alleinige Verzahnung mit öffentlichem Recht (s. anders Juncker, IPRax 2000, 65, 70) dürfte nicht genügen. Ein Indiz könnte das Arbeitnehmerendsendegesetz (AEntG) vom 26.02.1996 sein. Damit hat der deutsche Gesetzgeber Mindestarbeitsbedingungen für den grenzüberschreitenden Verkehr im Vorgriff auf die Entsende-RL 96/71/EG und Art. 49 EGV geschaffen und damit deutlich gemacht, welche gesamtgesellschaftlichen Ziele gesehen werden (s. § 1 AEntG). Anhaltspunkt bietet hier vor allem § 2 AEntG. Da das AEntG zwischenzeitlich mehrfach mit der Entsende-RL abgeglichen und überarbeitet worden ist, wird gerade an diesem Gesetz deutlich, welche grundsätzlichen sozialpolitischen Ziele innerhalb der Europäischen Gemeinschaft bestehen. Die Rechtsprechung in den Mitgliedsstaaten soll der Rechtsangleichung dienen. Obwohl hier Bestimmungen erwähnt sind, wie Mutterschutz, Arbeitsschutz und Mindesturlaub, findet sich trotz der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keine Regelung zum Schwerbehindertenschutz. Ein öffentliches Gemeinwohlinteresse, welches es rechtfertigt, von einer Eingriffsnorm im Sinne von Art. 34 EGBGB auszugehen, lässt sich in Bezug auf den Schwerbehindertenschutz daher nicht begründen.
4.
Entgegen der Ansicht des Klägers kommt § 85 SGB IX auch nicht aus anderen Gründen zur Anwendung. Das Integrationsamt in C-Stadt ist nicht zuständig.
Die Zuständigkeitsregelung des SGB IX knüpft an die Zugehörigkeit des schwerbehinderten Arbeitnehmers zu einem inländischen Betrieb an. Nach § 87 SGB IX hat der Arbeitgeber die Zustimmung zur Kündigung bei dem für den Sitz des Betriebes zuständigen Integrationsamt zu beantragen, wobei der Begriff des Betriebes sich nach dem Betriebsverfassungsgesetz bestimmt. Nach § 87 Abs. 2 SGB IX holt das Integrationsamt eine Stellungnahme des Betriebsrates und der Schwerbehindertenvertretung ein. Die Zuständigkeit des Integrationsamtes richtet sich nach dem Sitz des Betriebes, in dem der zu kündigende Schwerbehinderte beschäftigt ist.
Das Erfordernis der Zustimmung des Integrationsamtes vor Ausspruch einer Kündigung besteht daher nur für Arbeitsverhältnisse im Inland und solche Arbeitsverhältnisse im Ausland, bei denen der Arbeitnehmer trotz der vorübergehenden Entsendung einem inländischen Betrieb zugeordnet bleibt (sog. Ausstrahlung, BAG 30.04.1987 - 2 AZR 192/86 -).
Danach lässt sich keine Zuständigkeit des Integrationsamtes begründen.
Der Kläger ist bei seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit als Chief Engineer fast ausschließlich auf Schiffen der Beklagten tätig. Nach dem Arbeitsvertrag wurde der Kläger "…beim Arbeitgeber für den Dienst an Bord der von C.- betriebenen Kreuzfahrtschiffen fest angestellt."
Die vom Kläger arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als 1. Offizier kann denklogisch nur auf einem Schiff und nicht an Land erbracht werden. Von einem nur vorübergehenden Einsatz im Ausland kann daher nicht ausgegangen werden. An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts, wenn berücksichtigt wird, dass das jeweilige Schiff bei Ab- bzw. Anfahrt auch deutsche Hoheitsgewässer befährt.
Das jeweilige Schiff ist auch als Betrieb, zumindest als eigenständiger Betriebsteil anzusehen.
Bei einem Seeschiff handelt es sich nicht um ein einzelnes Betriebsmittel sondern um eine Gesamtheit verschiedenster Gegenstände, die mit Hilfe einer arbeitsteilig eingesetzten Gruppe von Arbeitnehmern zur Verwirklichung eines auf Dauer angelegten eigenständigen arbeitstechnischen Zwecks eingesetzt wird. Aufgrund des erforderlichen arbeitsteiligen Einsatzes der Arbeitnehmer auf einem im Dienst befindlichen Seeschiff findet sich dort auch die für den Betriebsteilbegriff wesentliche betriebliche Teilorganisation. Die Anordnungsbefugnis obliegt dem mit arbeitgeberähnlichen Kompetenzen ausgestatteten Kapitän. Dieser auf einem Seeschiff festzustellenden eigenständigen Teilorganisation hat der Gesetzgeber in §§ 114 ff. BetrVG Rechnung getragen. Unabhängig vom allgemeinen Betriebsbegriff bezeichnet er dort die Gesamtheit der Seeschiffe eines Seeschifffahrtsunternehmens als Seebetrieb. Die einzelnen Seeschiffe sieht er als organisatorisch eigenständige Teileinheiten dieses Betriebes an, indem er für sie, wenn dort nur mehr als fünf Besatzungsmitglieder beschäftigt sind, die Wahl einer eigenen Bordvertretung mit Betriebsratsaufgaben vorsieht (BAG 18.03.1997 - 3 AZR 729/95 -).
Der Kläger ist damit fast ausschließlich auf organisatorisch eigenständigen Teileinheiten des Seebetriebs im Einsatz. Diese Betriebe existieren neben dem Betrieb der Beklagten in C-Stadt, der überwiegend administrative Aufgaben wahrnimmt. Ob der jeweilige Kapitän eine Befugnis zur Kündigung von Mitarbeitern hat, kann vor diesem Hintergrund dahinstehen. Jedenfalls hat er, was auch vom Kläger eingeräumt wird, die Weisungsbefugnis an Bord.
Alleine der Umstand der Dienst- und Einsatzplanung durch den Betrieb in C-Stadt, die Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen in Deutschland sowie Auswertungen in C-Stadt vermögen aus Sicht der Kammer keine Ausstrahlungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu begründen, die eine Zugehörigkeit zu dem Betrieb in C-Stadt zur Folge hätte. Das Integrationsamt in C-Stadt ist folglich nicht zuständig.
5.
Das italienische Arbeitsrecht kennt ausweislich des Gutachtens keinen besonderen Kündigungsschutz für Schwerbehinderte. Der Schutz von Schwerbehinderten ist Gegenstand des Legge 12 marzo 1999 no. 68 "Norme per il diritto dei lavoro dei disabili". Es regelt den geschützten Personenkreis (Radoccia in Henssler/Braun, Arbeitsrecht in Europa, 3. Auflage, Dr. Otto Schmidt KG, Individualarbeitsrecht Italien Rn. 166), sieht Zwangszuweisungen und -einstellungen Schwerbehinderter vor und regelt die Verfahrensweise der staatlichen Überprüfung, bis hin zu Strafmaßnahmen (Radoccia, a.a.O. Rn. 172, 173). Darüber hinaus sieht Art. 10 Gesetz 68/1999 Informationspflichten des Arbeitgebers vor, wenn er einem Schwerbehinderten kündigen will. Im Umkehrschluss lässt sich dem Gutachten zufolge daraus entnehmen, dass ein Schwerbehinderter wie jeder andere Arbeitnehmer den üblichen Kündigungsbeschränkungen unterliegt (Corte costituzionale bei Grandi/Pera, Art. 10 Anm. VI, S. 1528; Denaro, 11 licenziamento individuale nel raporto di lavoro privato, 1984, S. 1279 ff.; Corte di Cassazione, 17.01.1983, zit. InAlbini/CrespilDi Seri, 11 nuovo diritto allavoro die disabili, 2000, S. 293 FN 204) - zitiert nach dem Gutachter). Auch der codice navigazione enthält für schwerbehinderte Seeleute keine besonderen Vorschriften.
V.
Die Kündigung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte sich widersprüchlich verhalten hätte.
Dabei handelt es sich um ein Rechtsinstitut der Verwirkung, das es ausweislich des Gutachtens ohne gesetzliche Regelung auch im italienischen Zivilrecht unter den Begriffen "perenzione", "decadenza" oder "rinuncia tacita" gibt. Die Verwirkung ist unter dem Gesichtspunkt des ordre public durch ein Gericht lex fori von Amts wegen zu berücksichtigen ist (Art. 6 EGBGB).
Die Ausübung von Rechten kann unzulässig sein, wenn sie zum früheren Verhalten im Widerspruch steht (venire contra factum proprium). Es steht jedem Teilnehmer am Rechtsverkehr zwar grundsätzlich frei, sein Verhalten oder seine Rechtsansichten zu ändern und sich damit in Widerspruch zu seinem früheren Verhalten zu setzen. Ein solches Verhalten ist aber rechtsmissbräuchlich, wenn der Erklärende durch seine Erklärung oder durch sein Verhalten unbewusst oder bewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte und verlassen hat (BAG 16.02.2012 - 6 AZR 553/10 -; 18.10.2000 - 2 AZR 494/99 -) Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Das Vertrauen des anderen am Rechtsverhältnis beteiligten Teils, dass eine bestimmte Rechtslage gegeben sei, ist vor allem dann schutzwürdig, wenn er von dem anderen Teil in diesem Glauben bestärkt worden ist und im Hinblick darauf Dispositionen getroffen hat. In einem solchen Fall ist die Ausnutzung der durch das widersprüchliche Verhalten geschaffenen Rechtslage wegen der Rechtsüberschreitung unzulässig. Ob ein solcher Fall vorliegt, ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden Unter dieser Prämisse konnte kein Vertrauensschutz beim Kläger entstehen. Es kann zu Gunsten des Klägers unterstellt werden, dass man ihm angeraten hat, ein neues Seediensttauglichkeitszeugnis zu beantragen und vorerst während der Erkrankung bzw. Krankschreibung nicht kündigen zu wollen. Ein Vertrauen darauf, dass der Kläger dauerhaft nicht mit einer Kündigung rechnen musste, konnte bei ihm Kläger als Erklärungsempfänger jedoch nicht entstehen. Die Beklagte hat für ihn erkennbar deutlich gemacht, dass sie ihn nach dem Unfall nicht mehr für seetauglich gehalten hat. Dieses wurde bestätigt durch die Nichterteilung des Seediensttauglichkeitszeugnisses durch die zuständige Berufsgenossenschaft.
Unabhängig davon, ob die vom Kläger behaupteten Zusagen so und von tatsächlich berechtigten Personen getätigt wurden, konnte der inzwischen anwaltlich vertretene Kläger spätestens seit dem Antwortschreiben der Beklagtenvertreter vom 15.07.2010 (Blatt 332f. d. A.) nicht darauf vertrauen, dass er wieder an Bord eingesetzt werden würde. Die Beklagte hat unmissverständlich dargelegt, dass sie von einer dauerhaft fehlenden Tauglichkeit des Klägers für einen Einsatz an Bord ausgehe.
VI.
Die Kündigung ist auch nicht nach §§ 7 AGG, 134 BGB unwirksam. Diese Vorschriften kommen nach oben Ausgeführtem nicht zur Anwendung, da zwischen den Parteien wirksam die Anwendung italienischen Rechts vereinbart worden war.
Nur der Vollständigkeit halber sei auf das Vorbringen des Klägers hingewiesen, dass schon Zweifel bestehen, ob der Anwendungsbereich des AGG überhaupt betroffen ist. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nicht wegen seiner Behinderung, sondern wegen der länger als 180 Tage andauernden Arbeitsunfähigkeit gekündigt worden. Mit der Kündigungserklärung hat sich die Beklagte eines zulässigen Gestaltungsmittels zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses bedient. Sie hat die Kündigung auf Gründe in der Person des Klägers - konkret: die in der Vergangenheit aufgetretenen Arbeitsunfähigkeitszeiten - gestützt. Die Äußerung eines Beendigungswillens des Arbeitsverhältnisses mag für den Erklärungsempfänger ungünstig und nachteilig sein. Es sind aber keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte gegenüber einem anderen, nicht behinderten Arbeitnehmer mit Arbeitsunfähigkeitszeiten in gleichem oder auch nur ähnlichem Umfang keine Kündigung ausspricht, ausgesprochen hat oder aussprechen würde. Dies behauptet der Kläger auch nicht.
Den klägerseitigen Vortrag, dass die Kündigung wegen der fehlenden Hand erfolgt ist, als zutreffend unterstellt, würde hier § 8 Abs. 1 AGG zur Anwendung kommen. Danach ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines der in § 1 AGG genannten Grundes zulässig, wenn sie
" … wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingung ihrer Ausübung wesentlich und entscheidend im Hinblick auf die beruflichen Anforderungen ist. Dabei muss der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen sein."
Vorliegend besteht die Anforderung in einer Seediensttauglichkeitsbescheinigung, ohne die kein Besatzungsmitglied an Bord tätig sein kann. Nach Ziffer 20 der Anlage 1 der Seediensttauglichkeitsverordnung ist ein Seemann seedienstuntauglich bei "Fehlen eines Gliedes". Die Beklagte wie auch die zuständige Berufsgenossenschaft sind nachvollziehbar davon ausgegangen, dass dem Kläger keine Seediensttauglichkeitsgenehmigung erteilt werden kann und er trotz der Prothese nicht uneingeschränkt an Bord eingesetzt werden kann. Vor diesem Hintergrund ist nicht von einer Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe auszugehen.
Höchst vorsorglich ist auf den Klägervortrag zur Anwendbarkeit italienischen Rechts im Zusammenhang mit Diskriminierung nach ausführlicher Prüfung der Kammer festzustellen, dass das italienische Recht keine Normen enthält, die ein für den Kläger günstigeres Ergebnis zulassen.
VII.
Der Antrag zu 3. (Weiterbeschäftigung) stand nicht zur Entscheidung an, da das Arbeitsverhältnis der Parteien am 10.10.2010 endete.
C.
Der vom Kläger im Kammertermin beantragte Schriftsatznachlass war nicht zu gewähren. Der letzte Schriftsatz der Beklagten wie auch die Ausführungen des Gerichts zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 7 AGG betrafen ausschließlich Rechtsfragen. Gleichwohl hat die Kammer die zwischenzeitlich von beiden Parteien schriftsätzlich vorgetragenen ergänzenden Rechtsausführungen bei ihrer Entscheidung berücksichtigt.
Die Kammer hat auch keine Veranlassung gesehen, die vom Kläger formulierten Vorfragen dem EuGH zur Entscheidung vorzulegen.
D.
Die Berufung war daher mit der sich aus § 97 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.
Ein Revisionszulassungsgrund besteht nicht, § 72 Abs. 2 ArbGG. Es handelt sich vorliegend um eine Einzelfallentscheidung. Bei der Frage der Unwirksamkeit der Kündigung nach den §§ 85 ff. SGB IX befindet sich die Kammer im Einklang mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 30.04.1987 - 2 AZR 192/86 -.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 85 ff. SGB IX unwirksam, da die Beklagte keine Zustimmung des Integrationsamtes vor Ausspruch der Kündigung eingeholt hatte. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts komme § 85 SGB IX
§§ 7 AGG, 134 BGB
§§ 85 ff. SGB IX begründet. Nach § 85 SGB IX
§§ 114 ff. BetrVG
§§ 7 AGG, 134 BGB unwirksam. Diese Vorschriften
§§ 85 ff. SGB IX
§ 85 SGB IX
§ 242 BGB
§ 21 ZPO
§ 1 KSchG
§ 13 SchwBeschG
§ 14 SchwbG
§ 87 SGB IX
§ 1 AEntG
§ 2 AEntG
§ 1 AGG
§ 7 AGG
§ 97 ZPO
§ 305 b Abs. 2 BGB
§ 87 Abs. 1 SGB IX
§ 7 Abs. 1, 2 AGG
§ 8 Abs. 1 AGG
§ 85 ff. SGB IX
§ 130 Abs. 2 GWB
§ 87 Abs. 2 SGB IX
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Artikel 5 Nr. 5 EuGVVO
Art. 27 ff. EGBGB
Art. 28 VO
Art. 27 Abs. 1 EGBGB
Art. 30 Abs. 1 EGBGB
Art. 30 Abs. 2 EGBGB
Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB
Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EGBGB
Art. 34 EGBGB
Art. 49 EGV
Art. 6 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: BAGE 137, 375
BAGE 100, 130
4 Ca 1588/10
28 VO 593/20
8 AZR 394/11
5 AZR 171/10
5 AZR 15/94
10 AZR 593/02
5 AZR 255/00
2 AZR 627/02 R
2 AZR 3/89
2 AZR 192/86
3 AZR 729/95
6 AZR 553/10
2 AZR 494/99