Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-02-11, Aktenzeichen 10 Sa 616/09
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2010:0211.10SA616.09.0A

Tenor:
1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 8. Mai 2009, Az.: 3 Ca 808/08, abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten - soweit in der Berufung von Bedeutung - über die Zahlung einer tariflichen Wechselschichtzulage.
Der Kläger (geb. am … 1972) ist seit dem 01.11.1996 bei dem Beklagten als Rettungsassistent im Rettungsdienst beschäftigt. Er ist Mitglied des Betriebsrates. Sein Tarifentgelt nach Entgeltgruppe 8 (Stufe 4) betrug bis 31.03.2008 monatlich € 2.330,00 brutto. Er wird in den Rettungswachen X-Stadt und W-Stadt eingesetzt, die im Schichtbetrieb rund um die Uhr, auch an Sonn- und Feiertagen besetzt sind. Der Kläger arbeitet in einem fortlaufenden Schichtturnus, der nach mehreren Durchläufen variiert. Er leistet - jedenfalls im Prinzip - zwei Tagschichten (von 6:50 bis 19:10 Uhr), eine Nachtschicht (von 18:50 bis 7:10 Uhr) und hat dann zwei Tage frei. Der Beklagte hat seit Bestehen des Arbeitsverhältnisses die regelmäßige Arbeitszeit des Klägers zunächst auf 49, nach Tarifänderung auf 48 Wochenstunden verlängert.
Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge für Arbeitnehmer des Deutschen Roten Kreuzes Anwendung, seit dem 01.01.2007 in der Fassung des DRK-Reformtarifvertrages (im Folgenden: DRK-TV). Dieser lautet - soweit vorliegend von Interesse - wie folgt:
„§ 12 Regelmäßige Arbeitszeit
(1) Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt ausschließlich der Pausen durchschnittlich 38,5 Stunden wöchentlich
…
(6) Die regelmäßige Arbeitszeit kann verlängert werden bis zu 12 Stunden täglich
a.) …..
b.) und durchschnittlich 48 Stunden wöchentlich, wenn in sie regelmäßig eine Arbeitsbereitschaft von durchschnittlich mindestens drei Stunden täglich fällt.
§ 13 Sonderformen der Arbeit
(1) Wechselschichtarbeit ist die Arbeit nach einem Schichtplan/Dienstplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, bei denen der Mitarbeiter längstens nach Ablauf eines Monats erneut zu mindestens zwei Nachtschichten herangezogen wird. Wechselschichten sind wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird. Nachtschichten sind Arbeitsschichten, in denen die Nachtarbeit zeitlich überwiegt.
§ 14 Ausgleich für Sonderformen der Arbeit
(7) Der Mitarbeiter, der ständig nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt ist, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten (§ 13 Abs. 1) vorsieht, und der dabei in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Arbeitsstunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht leistet, erhält eine Wechselschichtzulage von Euro 102,26 monatlich.
(8) …
(9) Die Absätze 7 und 8 gelten nicht, für
a.) ….
b.) Mitarbeiter, in deren regelmäßige Arbeitszeit regelmäßig eine Arbeitsbereitschaft von durchschnittlich mindestens drei Stunden täglich fällt.
…“
Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte habe seine regelmäßige Arbeitszeit nicht wirksam von 38,5 auf 48 Wochenstunden verlängert, weil in sie durchschnittlich keine Arbeitsbereitschaft von täglich mindestens drei Stunden falle. Er begehrt mit seiner Klage die Zahlung der tariflichen Wechselschichtzulage für neun Monate vom 01.07.2007 bis zum 31.03.2008. Außerdem macht er Mehrarbeitsvergütung für insgesamt 247 Überstunden in sechs Monaten vom 01.07.2007 bis zum 31.12.2007 geltend ([48 Std. - 38,5 Std. = 9,5 Std.] x 26 Wochen). Den Klageantrag auf Gewährung von vier Tagen tariflichen Zusatzurlaubs für 2007 hat er zurückgenommen, weil ihm dieser bereits vor Klageerhebung gewährt worden war.
Der Beklagte erfasst Beginn und Ende der täglichen Anwesenheitszeit des Klägers. Er dokumentiert außerdem die „reinen“ Einsatzzeiten des Klägers, der über die Durchführung von Einsatzfahrten Berichte zu fertigen hat. Diese Einsatzzeiten werden als Arbeitszeit berücksichtigt. Außerdem zählt der Beklagte pro Schicht pauschal 20 Minuten Umkleidezeit (je 10 Minuten zu Schichtbeginn und -ende) zur Arbeitszeit. Für den Fahrzeugcheck nimmt er pauschal eine Arbeitszeit zwischen 20 und 45 Minuten pro Schicht, für die Rüstzeit eine Arbeitszeit von 10 Minuten je Krankentransport und 20 Minuten pro Notfalleinsatz an. Weitere Tätigkeiten werden nach einem Wochenarbeitsplan für die Rettungswache (vgl. Bl. 114 d.A.) mit einer pauschalen Arbeitszeit (z.B. tägliche Fahrzeugreinigung 30 Minuten; wöchentliche Routinedesinfektion 60 Minuten) berücksichtigt. Ruhepausen im Sinne des § 4 ArbZG gewährt der Beklagte im Verlauf der Dienstschichten nicht.
Der Kläger hat seit dem 22.10.2007 auf selbstbeschafften Formularen Tätigkeitsnachweise gefertigt und diese erstinstanzlich für die Zeit bis zum 31.12.2007 zur Akte gereicht. Die selbstgefertigten Aufzeichnungen für die Zeit bis zum 31.03.2008 legte er erst in der Berufungsverhandlung vor. Aus den Aufzeichnungen des Klägers ergibt sich - soweit vorliegend von Interesse - folgendes:
Tag
Dienst von/ bis
Pause Min.
Arb.Bereit. Std./Min.
Fortbildung von/ bis
Umkleiden Übergabe Min.
10/07
01.10.
Urlaub
02.10.
03.10.
04.10.
frei
05.10.
ÜStd.Ausgl.
06.10.
07.10.
08.10.
09.10.
10.10.
11.10.
12.10.
13.10.
14.10.
15.10.
16.10.
17.10.
18.10.
19.10.
20.10.
21.10.
22.10.
BR-Seminar
?
23.10.
24.10.
25.10.
26.10.
27.10.
06:50-19:10
45
2:53
28
28.10.
18:50-07:10
4:55
01:10-02:10
20
29.10.
30.10.
31.10.
BR-Sitzung
11/07
01.11.
1:01
40
02.11.
4:05
02:30-03:30
03.11.
04.11.
05.11.
06.11.
1:17
30
07.11.
08.11.
09.11.
10.11.
11.11.
5:23
12.11.
3:35
02:45-03.45
13.11.
14.11.
15.11.
16.11.
06:50-19.10
0:20
17.11.
3:40
18.11.
19.11.
20.11.
21.11.
22.11.
6:10
0:15-01:15
23.11.
24.11.
25.11.
26.11.
0:12
27.11.
ÜStd.Ausgl
28.11.
07:30-16:00
29.11.
Fortbildung
09:00-17:00
30.11.
12/07
01.12.
06:50-18:50
1:46
02.12.
4:37
01:02-02:00
03.12.
04.12.
05.12.
07:50-18:10
37
0:31
10
06.12.
keine
0.00
26
07.12.
4:56
00:15-01:15
27
08.12.
09.12.
10.12.
11.12.
0:00
25
12.12.
07:30-15:50
13.12.
14.12.
15.12.
16.12.
06:50-20:07
49
17.12.
3:54
18.12.
19.12.
20.12.
21.12.
22.12.
23.12.
24.12.
25.12.
26.12.
0:18
27.12.
28.12.
29.12.
30.12.
31.12.
01/08
01.01
5:44
22:30-00:00
02.01.
03.01.
04.01.
05.01.
06.01.
07.01.
08.01.
09.01.
07:30-15:30
10.01.
06.50-19.10
0:32
11.01.
BR-Arbeit +
10:00-16:00 18:50-07:10
7:05
21:30-23:00
12.01.
13.01.
14.01.
15.01.
1:05
16.01.
08:00-17:00 18:50-07:10
5:22
01:00-02:30
17.01.
BR-Arbeit
10:00-00:00
120
18.01.
19.01.
0:54
20.01.
6:20
21.01.
10:00-15:00 18:50-07:10
22:30-23:30
22.01.
09:00-18:00
23.01.
07:20-15:20
24.01.
08:45-17:45
25.01.
0:24
26.01.
0:58
27.01.
28.01.
29.01.
08:00-17:00
30.01.
31.01.
02/08
01.02.
08:15-17:15
02.02.
03.02.
04.02.
0:13
05.02.
06.02.
07:30-15:45
07.02.
Betr.Vers.
08:45-13:45
08.02.
06:50-17:10
0:27
09.02.
10.02.
4:45
01:21-02:00
24
11.02.
12.02.
13.02.
39
14.02.
1:40
35
15.02.
3:14
Diskussion?
16.02.
17.02.
18.02.
19.02.
2:09
20.02.
07:30-13:00
21.02.
22.02.
23.02.
2:05
24.02.
25.02.
5:35
23:20-00:45
26.02.
27.02.
28.02.
29.02.
3:30
03/08
01.03.
4:52
02.03.
03.03.
07:50-13:10
04.03.
06:30-15:10
05.03.
07:30-15:00
06.03.
07.03.
08:30-16:30
08.03.
09.03.
10.03.
08:00-16:00
11.03.
09:00-16:00
12.03.
13.03.
14.03.
15.03.
3:59
16.03.
2:18
23:30-00:35
17.03.
18.03.
19.03.
20.03.
2:30
21.03.
7:40
23:00-00:30
22.03.
23.03.
24.03.
25.03.
26.03.
27.03.
28.03.
08:15-13:10
29.03.
30.03.
6:19
11:00-12:15
31.03.
*In der Zeit vom 01.01. bis zum 31.03.2008 lässt sich nicht feststellen, weshalb der Kläger frei hatte (Freizeit oder Überstundenausgleich)
Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn € 920,34 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 28.12.2007 zu zahlen.
2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn € 4.265,69 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird von einer weitergehenden Darstellung des erstinstanzlich unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die Zusammenfassung des Teil-Urteils des Arbeitsgerichts vom 08.05.2009 (dort Seite 2-7 = Bl. 235-240 d. A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat am 08.05.2009 den Rechtsstreit auf Zahlung der Überstundenvergütung vertagt und mit Teil-Urteil der Klage auf Zahlung der Wechselschichtzulage in Höhe von € 920,34 (9 x € 102,26) stattgegeben. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Anspruch des Klägers auf eine Wechselschichtzulage gemäß § 14 Abs. 7 DRK-TV sei nicht nach § 14 Abs. 9 lit. b DRK-TV ausgeschlossen. Für das Eingreifen dieser Ausnahmeregelung sei der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Dem Beklagten seien bei der Berechnung der Arbeitsbereitschaftszeiten grundlegende Fehler unterlaufen. Pausenzeiten (hier arbeitstäglich aufgrund einer Arbeitszeit von mehr als 9 Stunden von 45 Minuten) könnten nur dann als Ruhepause bewertet werden, wenn der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten noch sich dafür bereit zu halten habe. In dieser Zeit müsse er frei entscheiden können, wo und wie er diese Zeit verbringen wolle. Insoweit sei die Anordnung von Bereitschaftsdienst schädlich. Zeiten, in denen Betriebsratstätigkeit wahrgenommen werde, seien als Arbeitszeit zu bewerten. Betriebsratstätigkeit, die während einer Bereitschaft erbracht werde, könne nicht auf die Arbeitsbereitschaft angerechnet werden. Unter Berücksichtigung dieser Ansätze zeige bereits die vom Beklagten für den Monat November 2007 eingebrachte Detailanalyse, dass der Kläger in diesem Monat keine Bereitschaft von arbeitstäglich mehr als drei Stunden gehabt habe. Der Beklagte sei monatsbezogenen Vortrag bezüglich der von ihm behaupteten Arbeitsbereitschaft schuldig geblieben. Es müsse aufgrund des Vortrages des Klägers sowie dessen Einsatz im Rahmen einer 48-Stunden-Schicht davon ausgegangen werden, dass aufgrund des fehlerhaften Berechnungsansatzes des Beklagten die Zahlung der Wechselschichtzulage zu Unrecht nicht erfolgt sei. Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird auf Seite 8 bis 11 des Urteils vom 08.05.2009 (= Bl. 241-244 d. A.) Bezug genommen.
Gegen dieses Teil-Urteil, das ihm am 14.09.2009 zugestellt worden ist, hat der Beklagte mit am 12.10.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am 13.11.2009 begründet.
Er macht geltend, die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu den Pausenzeiten und den Zeiten der Betriebsratstätigkeit gingen an der Sache im Sinne der hier maßgeblichen Fragestellung vorbei. Selbst wenn man der Ansicht des Arbeitsgerichts folge, dass der Arbeitgeber die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des § 14 Abs. 9 lit. b DRK-TV trage, sei zu berücksichtigen, dass er keine Kenntnis davon habe, welche ungeplanten und unplanbaren Tätigkeiten der Kläger in einer Dienstschicht verrichtet und welche Zeit er hierfür konkret benötigt habe. Auch darüber, wann der Kläger innerhalb einer Dienstschicht als Betriebsrat tätig gewesen sei, besitze er keine Kenntnis. Hierzu müsse sich der Kläger im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast erklären.
Er habe zu keiner Zeit die Auffassung vertreten, er könne Arbeitsbereitschaftszeiten als Ruhepausen im Sinne des Arbeitszeitgesetzes bewerten. Er habe bei der Berechnung der Dauer der regelmäßigen Arbeitszeit keine Ruhepausen in Abzug gebracht. Dass Betriebsratstätigkeiten als Arbeitszeit zu zählen und zu vergüten seien, sei selbstverständlich. Sie verfahre auch entsprechend. Hiervon zu unterscheiden sei die Frage, wieviel Arbeitsbereitschaft innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit anfalle. Betriebsratstätigkeit sei bei der Berechnung, die diesen Gegenstand untersuche, nicht mitzuzählen.
Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 12.11.2009 (Bl. 258-267 d.A.) und vom 11.01.2010 (Bl. 292-294 d.A.) Bezug genommen.
Der Beklagte beantragt zweitinstanzlich,
das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 08.05.2009, Az.: 3 Ca 808/08, abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung im Schriftsatz vom 10.12.2009 (Bl. 284-290 d.A.) und vom 22.01.2010 (Bl. 295-296 d.A) auf die Bezug genommen wird. Der Beklagte versuche, die Darlegungs- und Beweislast in unzulässiger Weise auf ihn abzuwälzen. Der Beklagte sei für das Vorliegen der Arbeitsbereitschaftszeiten darlegungs- und beweispflichtig. Er habe aufgrund der eigenen Arbeitszeitaufzeichnungen dargelegt, dass bei ihm im Durchschnitt weniger als drei Stunden vorlägen. Der Beklagte habe in unzulässiger Weise die 45minütige Pause als Arbeitsbereitschaft bewertet. Der Beklagte habe ebenso seine Betriebsratstätigkeit nicht als Arbeitszeit bewertet. Außerdem habe er Fortbildungszeiten nicht berücksichtigt.
Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung des Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig.
II.
Die Berufung des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Der Kläger hat keinen tariflichen Anspruch auf Zahlung einer Wechselschichtzulage für die Zeit vom 01.07.2007 bis zum 31.03.2008 in Höhe von insgesamt € 920,34 brutto (9 x € 102,26). Das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts vom 08.05.2009 ist deshalb aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen.
Nach § 14 Abs. 9 lit. b DRK-TV haben Mitarbeiter, in deren regelmäßige Arbeitszeit regelmäßig eine Arbeitsbereitschaft von durchschnittlich mindestens drei Stunden täglich fällt, keinen Anspruch auf eine Wechselschichtzulage nach Abs. 7 dieser Vorschrift. Der Kläger gehört zu diesem Personenkreis. Gemäß § 12 Abs. 6 lit. b DRK-TV kann der Arbeitgeber die regelmäßige Arbeitszeit von 38,5 Stunden auf durchschnittlich 48 Stunden wöchentlich verlängern, wenn in sie regelmäßig eine Arbeitsbereitschaft von mindestens drei Stunden täglich fällt. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
1. Nach der vom Kläger zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Berufungskammer anschließt, ist Arbeitsbereitschaft die Zeit wacher Achtsamkeit im Zustande der Entspannung. Das Vorliegen dieser Voraussetzung ist von der jeweils vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung her zu bestimmen (BAG Urteil vom 09.03.2005 - 5 AZR 385/02 - NZA 2005, 1016, m.w.N.).
Die geschuldete Arbeitsleistung eines Rettungsassistenten besteht darin, am Notfallort bis zur Übernahme der Behandlung durch den Arzt lebensrettende Maßnahmen bei Notfallpatienten durchzuführen, die Transportfähigkeit solcher Patienten herzustellen, die lebenswichtigen Körperfunktionen während des Transports zum Krankenhaus zu beobachten und aufrechtzuerhalten sowie kranke, verletzte und sonstige hilfsbedürftige Personen, auch soweit sie nicht Notfallpatienten sind, unter sachlicher Betreuung zu befördern (§ 3 RettAssG).
Arbeitsbereitschaft stellt gegenüber der geschuldeten Arbeitsleistung als Rettungsassistent eine mindere Leistung dar, die den Arbeitnehmer erheblich weniger als die volle Arbeit beansprucht und damit einen Entspannungszustand ermöglicht. Andererseits ist die Arbeitsbereitschaft von der Pause zu unterscheiden, in der sich der Arbeitnehmer nicht in wacher Achtsamkeit zur jederzeitigen Arbeitsaufnahme bereitzuhalten braucht. Arbeitsbereitschaft muss nicht zusammenhängend auftreten. Für eine Verlängerung der Arbeitszeit nach § 12 Abs. 6 lit. b DRK-TV genügt es, wenn im Tagesdurchschnitt eines Dienstes von zwölf Stunden Arbeitsbereitschaftszeiten von zusammengerechnet mindestens drei Stunden eintreten. Außer Betracht bleiben “Splitterzeiten” von wenigen Minuten, die keine ins Gewicht fallende Entspannung ermöglichen und deshalb gegenüber der Vollarbeit keine mindere Leistung darstellen. Für die Tätigkeit eines Rettungsassistenten (früher: Rettungssanitäters) ist eine Zeit von bis zu zehn Minuten unerheblich. Zur Begründung der Arbeitszeitverlängerung nach § 12 Abs. 6 DRK-TV muss die Dauer der Arbeitsbereitschaft grundsätzlich für jeden einzelnen Arbeitnehmer dargelegt und nicht nur als statistischer Durchschnittswert errechnet werden. Es bedarf einer konkreten Betrachtung der Tätigkeit (vgl. BAG Urteil vom 09.03.2005 - 5 AZR 385/02 - NZA 2005, 1016, m.w.N.).
2. Der für die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Arbeitszeitverlängerung nach § 12 Abs. 6 lit. b. DRK-TV darlegungspflichtige Beklagte hat schlüssig dargelegt, dass in die tägliche Arbeitszeit des Klägers durchschnittlich mindestens drei Stunden Arbeitsbereitschaft fallen.
Der Beklagte ist seiner Darlegungslast zunächst dadurch nachgekommen, dass er Beginn und Ende der Dienstschichten des Klägers im zweiten Halbjahr 2007 im Einzelnen dargelegt und außerdem die konkreten Einsatzzeiten des Klägers vorgetragen hat. Er hat weiterhin für jede einzelne Dienstschicht des Klägers angegeben, welche weiteren Zeiten er darüber hinaus als Arbeitszeit berücksichtigt hat.
Zur Arbeitszeitberechnung erfasst der Beklagte die Anwesenheit des Klägers und seiner Kollegen in der Rettungswache. Die Rettungsdienstschicht beginnt jeweils zur vollen Stunde. Da die Einsatzbereitschaft von 07:00 bis 19:00 bzw. von 19:00 bis 07:00 Uhr hergestellt sein muss, werden 10 Minuten vor und 10 Minuten nach jeder vollen Stunde zum Umkleiden (An- und Ablegen der Dienst- und Schutzkleidung) pro Mitarbeiter pauschal als Arbeitszeit berücksichtigt. Die Zeiten, die der Kläger mit der Durchführung von Einsatzfahrten im Notfall- oder Krankentransport - d.h. mit seiner geschuldeten Arbeitsleistung - beschäftigt ist, werden aufgrund der vom Kläger selbst erstellten Einsatzdokumentationen sowie seiner Statusmeldungen an die Leitstelle erfasst. Weiterhin berücksichtigt der Beklagte pro Einsatz und Mitarbeiter eine Rüstzeit von 10 Minuten je Krankentransport und 20 Minuten je Notfalleinsatz sowie Zeiten für den Fahrzeugcheck (20, 30 oder 45 Minuten je nach Schichtart) und die Desinfektion. Da jedes Rettungsmittel, welches Patienten transportiert, mit zwei Mitarbeitern (Fahrzeugführer und Beifahrer) besetzt ist, kalkuliert der Beklagte pauschal die doppelte Zeit (z.B. 40 Mitarbeiterminuten je Notfalleinsatz als Rüstzeit) zur Erledigung der anfallenden Rüstaufgaben.
Schließlich werden die im Wochenarbeitsplan der Rettungswache aufgeführten Nebenarbeiten als Arbeitszeit der dafür eingeteilten Mitarbeiter berücksichtigt. Für folgende Tätigkeiten sind folgende Arbeitszeiten vorgesehen:
Wache zum Schichtwechsel aufräumen
täglich
ca. 20 Min.
Fahrzeugreinigung
ca. 30 Min.
Routinedesinfektion
1 x wöchtl.
ca. 60 Min.
Küche reinigen
nach Benutzung
ca. 10 Min.
Kühlschrank reinigen
ca. 15 Min.
Waschhalle reinigen
2 x wöchtl.
ca. 50 Min.
Fahrzeughalle reinigen
ca. 45 Min.
Schränke Umkleidekabine wischen
bei Bedarf
Sauerstoff richten und bestellen
Müll rausstellen
ca. 05 Min.
Wäsche richten
3 x wöchtl.
Lagercheck
3. Die vom Beklagten vorgenommene Pauschalierung des Zeitaufwands, unabhängig vom Umfang der im Einzelfall tatsächlich anfallenden Arbeitszeiten, für notwendige Rüstzeiten, Umkleidezeiten und sonstige Nebenarbeiten, ist im Ansatz sachgerecht und nicht zu beanstanden.
Zum einen ist zu berücksichtigen, dass die einzelnen Einsatzfahrten je nach Zustand des Patienten einen sehr unterschiedlichen Arbeitsaufwand erfordern. So können sich beispielsweise in der Rüstzeit gravierende Unterschiede ergeben. Der Beklagte hat hierzu einleuchtend und nachvollziehbar vorgetragen, dass nach einzelnen Einsatzfahrten durchaus eine längere Zeit als die angenommenen 20 Mitarbeiterminuten je Krankentransport bzw. 40 Minuten je Notfalleinsatz (2 Mitarbeiter á 20 Minuten) zur Wiederherstellung der Einsatzbereitschaft des Fahrzeugs benötigt werden, weil Medikamente verbraucht, medizinische Geräte benutzt und/ oder Verschmutzungen zu beseitigen sind. Dem stehen jedoch eine Vielzahl von Einsatzfahrten gegenüber, bei denen Patienten in Straßen- oder Krankenhausbekleidung „lediglich“ zu einem Krankenhaus oder einer Arztpraxis transportiert werden müssen, wo kein oder nur ein sehr geringer Aufwand zur Wiederherstellung der Einsatzbereitschaft betrieben werden muss.
Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte den exakten Arbeitsanfall innerhalb einer Dienstschicht und die Zeiten der Arbeitsbereitschaft - auf die Minute genau - nur durch eine akribische Kontrolle der Arbeitsleistung des Klägers und seiner Arbeitskollegen ermitteln könnte. Es kann dahinstehen, ob eine solche intensive Mitarbeiterüberwachung zulässig wäre und wie sie ggf. ausgestaltet werden könnte. Für die erforderliche Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse des Klägers, die das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 09.03.2005 (5 AZR 385/02 - NZA 2005,1016) verlangt, bietet das Prozessrecht eine geeignete Handhabe.
Durch eine Abstufung der Darlegungs- und Beweislast lässt sich eine sachgerechte Lösung erreichen. Für das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen einer Arbeitszeitverlängerung ist der Beklagte primär darlegungs- und beweisbelastet. Die Anforderungen dürfen aber nicht überspannt werden. Es besteht eine umfassende Substantiierungspflicht, die sich am Gesichtspunkt der Sachnähe orientiert. Dies gilt für beide Parteien, d. h. je näher eine Partei an den streitgegenständlichen tatsächlichen Geschehnissen steht, umso detaillierter muss sie sich -und zwar wahrheitsgemäß - mit dem Sachvortrag der Gegenseite auseinandersetzen. Eine solche sekundäre Darlegungslast des Klägers ist im vorliegenden Fall zu bejahen. Er ist derjenige, der aufgrund seiner Sachnähe am besten weiß, welche Arbeiten er zu welcher Zeit verrichtet hat. Er kennt zumindest deutlich besser als der Beklagte die entsprechenden Tatsachen und kann sie ohne Schwierigkeiten in den Prozess einführen. Der Kläger ist deshalb zu detailliertem Sachvortrag verpflichtet, zumal er Zahlungsansprüche gegen den Beklagten erhebt.
4. Der Kläger ist seiner sekundären Darlegungslast nachgekommen. Er hat erstinstanzlich für die Zeit vom 22.10. bis zum 31.12.2007 und in der mündlichen Berufungsverhandlung zusätzlich für die Zeit vom 01.01. bis zum 31.03.2008 Tätigkeitsnachweise vorgelegt. Die Aufzeichnungen des Beklagten und die Tätigkeitsnachweise des Klägers sind Erkenntnisquellen, die die Berufungskammer in die Lage versetzen, den vorliegenden Sachverhalt zu beurteilen.
Zunächst ist zu konstatieren, dass bereits die Angaben zu den Einsatzzeiten erheblich voneinander abweichen. So hat der Beklagte zum Beispiel für den 27.10.2007, den ersten Arbeitstag für den der Kläger eigene Aufzeichnungen angefertigt hat, vorgetragen, dass der Kläger in der Schicht von 06:50 bis 19:10 Uhr insgesamt 4 Stunden 16 Minuten im Einsatz war:
1. Einsatz: 06:59 - 08:24 Uhr,
2. Einsatz: 11:44 - 12:52 Uhr,
3. Einsatz: 15:12 - 15:50 Uhr,
4. Einsatz: 17.20 - 18:25 Uhr.
Demgegenüber hat der Kläger zu dieser Schicht Einsatzzeiten von insgesamt 5 Stunden 42 Minuten behauptet:
1. Einsatz: 06:58 - 08:37 Uhr,
2. Einsatz: 11:43 - 13:39 Uhr,
3. Einsatz: 15:10 - 16:01 Uhr,
4. Einsatz: 17:20 - 18:36 Uhr.
Selbst wenn man unterstellt, dass der Kläger die Rüstzeiten, die der Beklagte pauschal mit 40 Minuten (4 Krankenfahrten x 10 Minuten) gesondert angesetzt hat, zu den angegebenen Einsatzzeiten addiert hat, ergibt sich eine Zeitdifferenz von 46 Minuten.
Es bedarf vorliegend keiner Aufklärung, weshalb schon bei den „reinen“ Einsatzzeiten, die vom Beklagten aufgrund der Einsatzdokumentation des Klägers und seiner Statusmeldungen an die Leitstelle erfasst worden sind, nicht unerhebliche Zeitdifferenzen auftreten. Selbst wenn man die Angaben des Klägers in den von ihm selbst gefertigten Tätigkeitsnachweisen als richtig unterstellt, ergibt sich, dass in seine regelmäßige Arbeitszeit regelmäßig eine Arbeitsbereitschaftszeit von durchschnittlich mindestens drei Stunden täglich fällt.
5. Im Zeitraum vom 01.10. bis zum 31.12.2007 hat der Kläger insgesamt 21 Dienstschichten geleistet. In diesem Referenzzeitraum, der zur praktikablen Berechnung des Durchschnitts der Arbeitsbereitschaft des Klägers herangezogen werden kann, müssten die Arbeitsbereitschaftszeiten 63 Stunden (3 Stunden x 21 Schichten) unterschreiten. Dies ist nicht der Fall.
Die Addition der vom Kläger selbst angegebenen Arbeitsbereitschaftszeiten (Spalte 5 der Tabelle im Tatbestand) ergibt die Summe von 49 Stunden 53 Minuten. Hinzu kommen die vom Kläger als „Pause“ deklarierten Arbeitsbereitschaftszeiten (Spalte 4) von insgesamt 14 Stunden 11 Minuten. Weiter sind die vom Kläger als „Fort- Aus- und Weiterbildungszeiten“ bezeichneten Arbeitsbereitschaftszeiten (Spalte 6) von insgesamt 5 Stunden und 58 Minuten zu addieren. Damit betragen die Arbeitsbereitschaftszeiten - die Zeitangaben des Klägers als zutreffend unterstellt - insgesamt 70 Stunden 2 Minuten.
Es kann dahinstehen, ob die vom Kläger angegebenen Zeiten für das Umkleiden und zusätzlich für die Übergabe an die ablösende Schicht, die er auf bis zu 40 Minuten (20 Minuten zu Beginn, 20 Minuten zum Ende der Schicht) ausdehnt, auf 20 Minuten (2 x 10 Minuten) - wofür vieles spricht - zu reduzieren sind, so dass sich die Arbeitsbereitschaftszeiten um weitere 3 Stunden 36 Minuten auf insgesamt 73 Stunden 38 Minuten erhöhten.
Im Zeitraum vom 01.01. bis zum 31.03.2008, für den der Kläger in der Berufungsverhandlung die Tätigkeitsnachweise nachgereicht hat, hat er insgesamt 32 Dienstschichten geleistet. In diesem Referenzzeitraum, der zusätzlich zur Berechnung des Durchschnitts der Arbeitsbereitschaft des Klägers herangezogen werden kann, müssten die Arbeitsbereitschaftszeiten 96 Stunden (3 Stunden x 32 Schichten) unterschreiten. Auch dies ist nicht der Fall.
Die Addition der vom Kläger selbst angegebenen Arbeitsbereitschaftszeiten (Spalte 5) ergibt die Summe von 86 Stunden 45 Minuten. Hinzu kommen vom Kläger als „Pause“ deklarierte Arbeitsbereitschaftszeiten (Spalte 4) von insgesamt 21 Stunden 19 Minuten. Weiter sind die als „Fort- Aus- und Weiterbildungszeiten“ bezeichneten Arbeitsbereitschaftszeiten (Spalte 6) von insgesamt 10 Stunden und 59 Minuten zu addieren. Schließlich handelt es sich bei der vom Kläger am 15.02.2008 im Tätigkeitsnachweis unter „Sonstiges“ notierten
„Diskussion mit Frau Dr. U. F. und U. K. über die Lichterkette in Ludwigshafen 19:00 Uhr“
in der Zeit von 21:55 bis 22:59 Uhr (1 Stunde 4 Minuten) ersichtlich nicht um die geschuldete Arbeitsleistung eines Rettungsassistenten. Damit betragen die Arbeitsbereitschaftszeiten - die Zeitangaben des Klägers als zutreffend unterstellt - insgesamt 111 Stunden 7 Minuten.
Auch für das erste Quartal 2008 kann dahinstehen, ob die vom Kläger angegebenen Zeiten für das Umkleiden und zusätzlich für die Übergabe an die ablösende Schicht, die er auf bis zu 40 Minuten ausdehnt, auf maximal 20 Minuten pro Schicht zu reduzieren sind, so dass sich die Arbeitsbereitschaftszeiten um weitere 6 Stunden 14 Minuten auf insgesamt 126 Stunden 21 Minuten erhöhten.
Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass sich in dem untersuchten Zeitraum von sechs Monaten (01.10.2007 bis 31.03.2008) bei insgesamt 53 tatsächlich geleisteten Schichtdiensten die Arbeitsbereitschaftszeiten - die Zeitangaben des Klägers als zutreffend unterstellt - abgerundet auf mindestens 181 Stunden beliefen und damit den Durchschnitt von mindestens drei Stunden täglich (53 x 3 = 159 Stunden ) deutlich überstiegen. Deshalb lagen die Voraussetzungen einer Verlängerung der Arbeitszeit auf 48 Wochenstunden nach § 12 Abs. 6 lit. b DRK-TV vor, so dass bei konkreter Betrachtung der Tätigkeit des Klägers kein Anspruch auf Zahlung einer Wechselschichtzulage besteht, § 14 Abs. 9 lit. b. DRK-TV.
6. Der Kläger befand sich während der von ihm angegebenen „Pausen“ (insgesamt 35 Stunden 30 Minuten) tatsächlich in Arbeitsbereitschaft. Wie er in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer ausdrücklich klargestellt hat, ist er in diesen Zeiten nicht von seiner Verpflichtung, sich zur Arbeit bereit zu halten, freigestellt worden. Damit wurden ihm - unstreitig - keine Ruhepausen im Sinne des § 4 ArbZG gewährt. Entscheidendes Merkmal der Ruhepause ist, dass der Arbeitnehmer von jeder Arbeitsverpflichtung und damit auch von jeder Verpflichtung, sich zur Arbeit bereitzuhalten, freigestellt ist (BAG Urteil vom 09.03.2005 - 5 AZR 385/02 - NZA 2005, 1016, m.w.N.). Vorliegend musste sich der Kläger während der vermeintlichen Pausen durchgehend zur Arbeit bereithalten.
Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Arbeitsbereitschaftszeiten, die er als „Pausen“ deklariert hat, als volle Arbeitszeit zu werten sind, worauf seine Argumentation hinausläuft. Zur Arbeitsbereitschaft gehört, dass der Arbeitnehmer an seiner Arbeitsstelle anwesend ist und sich dort dafür bereithält, seine Arbeit aufzunehmen, jedoch im Übrigen keine Arbeit leistet. Der Umstand, dass der Beklagte dem Kläger keine Pausen nach § 4 ArbZG gewährt, führt nicht zu der - dem Kläger vorschwebenden Rechtsfolge, dass die Arbeitsbereitschaft während fiktiver Pausenzeiten in die Arbeitszeit einzurechnen ist.
7. Die vom Kläger angegebenen Zeiten für „Fort-, Aus- und Weiterbildung“ (insgesamt 16 Stunden 57 Minuten) sind ebenfalls nicht als Arbeitszeit zu bewerten. Wenn sich der Kläger für einen eventuellen Einsatz bereithält, kann er die Zeit nach seinem Belieben gestalten. Seine Tätigkeit beschränkt sich während des Nachtdienstes auf reine Noteinsätze. Der Kläger kann in der übrigen Zeit gegebenenfalls sogar schlafen. Wenn er sich dazu entschließt, das Magazin „Rettungsdienst“ oder Fachliteratur zu lesen oder eine Gebrauchsanleitung zu studieren, anstatt beispielsweise fernzusehen, um sich die Zeit zu vertreiben, wird diese Tätigkeit, die vom Beklagten unstreitig nicht angeordnet worden ist, keine Vollarbeit.
8. Die Frage, ob die vom Kläger für „Schreibarbeiten/Einsatznachbearbeitung“ angegebenen Pauschalen (10 Minuten nach jedem Einsatz) - wofür vieles spricht - übersetzt sind, braucht nicht beantwortet zu werden. Es fällt jedenfalls auf, dass der Kläger, der dem Beklagten wiederholt unzulässige Pauschalierungen vorwirft, selbst mit Zeit-Pauschalen arbeitet.
9. Es kann auch dahinstehen, ob die vom Kläger angeführten Zeiten, die er während der tatsächlich geleisteten Dienstschichten mit Betriebsratstätigkeiten verbracht haben will (insgesamt 12 Stunden 29 Minuten), als volle Arbeitsleistung zu bewerten sind. Wie oben unter 5. ausgeführt, fällt so oder so regelmäßig eine Arbeitsbereitschaft von durchschnittlich mindestens drei Stunden an. Der Kläger hat folgende Tätigkeiten stichwortartig als Betriebsratsarbeit aufgeführt:
Datum
Uhrzeit
Bemerkungen zur Betriebsratsarbeit
11.11.07
07:10-07:30
Diskussion mit den Mitarbeitern wegen der Drohung des AG bezüglich eventuellem Lohnabzug bei nicht korrekter Einsatzdokumentation
16.11.07
09:35-10:05 10:05-10:40
Herr U. und Herr T. haben Fragen zu ihrem GfB Vertrag, der Ablehnung der Einstellung vor ein paar Wochen, sowie kurze Unterhaltung über Sicherheitsschuhe mit Anruf bei Frau S.. Herr T. hatte sich bei einem Einsatz am Fuß verletzt und hatte keine Sicherheitsschuhe getragen. Gespräch mit dem Wachenleiter über diverse Probleme der RW 3 und 4. Zu spät kommende Mitarbeiter, Motivation niedrig, Auslastung KV R-Stadt
02.12.07
19:00-19:29
Gespräch mit Leiter Rettungswache über Sollstunden und deren Berechnung. Wachenleiter wurde vom LRD aufgefordert, die Sollstunden der Mitarbeiter anders zu berechnen
01.01.08
19:45-20:15
Besprechung mit dem Wachenleiter über Probleme der RW und Ausblick für das Jahr 2008
15.01.08
09:00-09:24 18:35-18:50
Telefonisches Gespräch mit dem BR Vorsitzenden wegen der BV am 17.01.2008. Der BR Vorsitzende ist zur Zeit in Reha Gespräch mit Kollege Q. (RTW Nachtdienst) Hr. Q. stellt Frage, ob ihn der BR nach besuchtem Seminar von SBE (Stressbearbeitung nach belastenden Einsätzen) unterstützen würde
04.02.08
Diskussion mit den Arbeitskollegen wie eine richtige Arbeitszeitdokumentation für den BR durchgeführt werden muss, damit diese auch später verwertbar ist
09.02.08
07:00-07:30
Tarifinfo an die Kollegen mit anschließender kurzer Diskussion
13.02.08
08:40-10:40
Gespräch mit dem LRW N. über Arbeitszeitdokumentation, Vorbereitung der Abgabe der Arbeitszeitdokumentationen, Checklisten für alle Rettungsmittel, Eingliederung zweier Kollegen nach langer Krankheit sowie sonstiger anstehender Probleme im KV
14.02.08
10:30-11:46 18:25-18:55
Telefonate wegen Arbeitszeitdokumentation und Tarifpolitik mit Ver.di, BR Vorsitzender P., Herr M., Büroarbeit … Unterhaltung mit dem BR-Kollegen vom KV L-Stadt, K., über deren Einigungsstellenverfahren wegen Arbeitszeit und Info über deren Arbeitszeitdokumentation und Auswertung
19.02.08
08:10-08:37
Gespräch mit dem LRW Herr N. wegen Diebstahl auf der Rettungswache
23.02.08
08:10-09:15
Gespräch mit dem freigestellten BR Vorsitzenden der BG-Unfallklinik Dr. J. I. über Betriebsratsarbeit in großen Betrieben (Strukturen/ Organisation usw.)
24.02.08
07:10-07:35 08:35-09:29
Kollegen des Nachtdienstes hatten Fragen zur Arbeitszeitdokumentation Vorbereiten einer E-Mail an alle Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen wegen der anstehenden Abteilungsversammlung
20.03.08
10:55-11:30 12:30-13:00 18:35-19:00
Telefonat mit dem BR-Vorsitzenden wegen der Abteilungsversammlung Rettungsdienst am Vortrag Gespräch mit den Mitarbeitern wegen der Abteilungsversammlung RD am Vortag Gespräch mit den Mitarbeitern wegen der Abteilungsversammlung RD am Vortag
28.03.08
08:25-08:54
Telefonat mit dem Kreisgeschäftsführer Hr. H. über verschiedene Probleme in unserem KV
Es muss vorliegend nicht untersucht werden, ob es sich bei den dargestellten Tätigkeiten nach Art und Umfang um erforderliche Betriebsratstätigkeit eines nicht freigestellten Betriebsratsmitglieds im Sinne des § 37 Abs. 2 BetrVG handelt. Die Frage ist vorliegend weder entscheidungserheblich noch ergebnisrelevant. Selbst wenn die Arbeitsbereitschaftszeiten, in denen Betriebsratstätigkeit durchgeführt wird, bei der Durchschnittsberechnung als Vollarbeit zu werten sein sollten, wofür wenig spricht, ändert sich an den - oben unter 5. - festgestellten Arbeitsbereitschaftszeiten von mindestens 181 Stunden bei 53 Dienstschichten in der Zeit vom 01.10.2007 bis zum 31.03.2008 nichts.
III.
Nach alledem war das Teil-Urteil auf die Berufung der Beklagten abzuändern und die Klage auf Zahlung einer Wechselschichtzulage abzuweisen.
Der Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen, weil er in vollem Umfang unterlegen ist.
Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO
§ 4 ArbZG
§ 64 ArbGG
§ 3 RettAssG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 14 Abs. 7 DRK-TV
§ 14 Abs. 9 lit. b DRK-TV
§ 12 Abs. 6 lit. b DRK-TV
§ 12 Abs. 6 DRK-TV
§ 12 Abs. 6 lit. b. DRK-TV
§ 14 Abs. 9 lit. b. DRK-TV
§ 37 Abs. 2 BetrVG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 1016
NZA 2005,1016
3 Ca 808/08
5 AZR 385/02