Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-04-17, Aktenzeichen 9 Sa 887/13
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2014:0417.9SA887.13.00

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 18.09.2013 - 2 Ca 1794/13 - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 207,03 € brutto zuzüglich fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.01.2013 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 18,59 € netto zuzüglich fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.01.2013 zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 0,46 € netto zuzüglich fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.01.2013 zu zahlen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 80,34 Euro brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2013 zu zahlen.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des erstinstanzlichen Rechtsstreits tragen der Kläger zu 57% und die Beklagte zu 43%. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 84% und die Beklagte zu 16%.
III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Differenzvergütungsansprüche für die Zeit von August 2012 bis April 2013.
Die Beklagte ist ein im europäischen Verbund agierendes Unternehmen im Bereich der Flug- und Industriesicherheit und führt u. a. im Auftrag der B am K /B Flughafen Fluggastkontrollen durch.
Der am 1973 geborene Kläger ist seit dem Jahr 01.07.2009 bei der Beklagten bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen als Flugsicherheitskraft tätig. Sein Bruttostundenlohn beträgt derzeit 12,36 €. Seine monatliche Arbeitszeit beträgt 160 Stunden.
Im K Betrieb der Beklagten gilt eine Betriebsvereinbarung zur Dienst- und Pausenregelung vom 31.01.2011. Darin heißt es:
„§ 9 Pausen
(1) Dem Mitarbeiter werden die gesetzlichen Ruhepausen (§ 4 ArbZG) in einem Zeitkorridor zwischen Beginn der 2. Arbeitsstunde (frühester Beginn der Ruhepause) und Ende der 7. Arbeitsstunde (spätestens Ende der Ruhepause) durchgehend gewährt. Die Lage der Ruhepause/n wird dem Mitarbeiter bei Beginn der Schicht mitgeteilt.
(2) Es können pro Schicht zusätzlich unbezahlte Ruhepausen von maximal 30 Minuten bei der Arbeitszeit von mehr als 6 Stunden angeordnet werden, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt unbezahlte Pausen an nicht mehr als zehn Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeordnet werden.
(3) Die Mitarbeiter werden durch Aushang an geeigneter Stelle über folgende Regelungen unterrichtet:
a) Zeitlicher Rahmen der gesetzlichen Ruhepause nach Abs. 1
b) Grenzen der Zulässigkeit weiterer Pausen nach Abs. 2
c) Notwendigkeit der Arbeitsbefreiung während der Ruhepause („Bereitschaftszeit ist keine Ruhepause“)
d) Freie Wahl des Aufenthalts während der Ruhepause.“
Die Beklagte ordnet während der Arbeitsschichten des Klägers und seiner Kolleginnen und Kollegen regelmäßig Arbeitsunterbrechungen an. Wegen der zeitlichen Lage dieser Arbeitsunterbrechungen im Fall des Klägers wird auf die Auflistungen des Klägers Bl. 13 bis 18, Bl. 26 und Bl. 76 bis 77 der Akte sowie der Auflistungen und Abrechnungen der Beklagten Bl. 57 bis 63 sowie Bl. 93 und 94 der Akte Bezug genommen.
Da der Kläger zeitweise mit weniger als 160 Stunden beschäftigt worden war, erbrachte die Beklagte ausweislich der von ihr vorgelegten Lohnabrechnungen (Bl. 69, 70, 95 und 96 der Akte) Ausgleichszahlungen an den Kläger, und zwar für Januar 2,5 Stunden, für Februar 29 Stunden, für März 32,5 Stunden und für April 2013 17 Stunden.
Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 03.10.2012 (Bl. 6 bis 8 der Akte), 13.12.2012 (Bl. 9 bis 11 der Akte), 18.01.2013 (Bl. 12 bis 18 der Akte) und 11.04.2013 machte der Kläger Ansprüche wegen der Anordnung von Breakstunden geltend.
Mit seiner am 05.03.2013 bei dem Arbeitsgericht Köln eingereichten und später erweiterten Klage macht der Kläger nunmehr vermeintliche Lohndifferenzen im Bezug auf die regelmäßige Arbeitszeit und die tatsächlich geleistete Arbeitszeit in den Monaten August 2012 bis April 2013 geltend. Hilfsweise hat er für den Monat März 2013 die Vergütung von weiteren 6,5 Stunden begehrt, da die Beklagte ihn – was unstreitig war – nur 153,50 Stunden vergütet hat.
Der Kläger hat behauptet, dass die Beklagte die Arbeitszeit in unregelmäßigen Abständen unzulässig unterbreche. Bei diesen Unterbrechungen handle es sich nicht um Pausen im arbeitszeitrechtlichen Sinne.
Der Kläger macht geltend:
Monat
Breakstunden
Sonn- und Feiertagszuschläge
Nachtzuschläge
August 2012
9
6,18 €
1,85 €
September 2012
17,5
8,96 €
Oktober 2012
12,36 €
November 2012
14,5
18,54 €
3,09 €
Dezember 2012
13,5
24,72 €
Januar 2013
15,5
27,81 €
Februar 2013
10,5
März 2013
April 2013
21,01 €
Hilfsweise macht er für März 2013 die Vergütung weiterer 6,5 Stunden geltend, da die Beklagte ihm für diesen Monat nur 153,5 Stunden bezahlt habe.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 784,86 € zzgl. 5 % Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.01.2013 zu bezahlen (Breaklohn 01.08.2012 bis 31.12.2012);
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 67,98 € netto (§ 3b EStG) zzgl. 5 % Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.01.2013 zu bezahlen (Zuschläge Break-Lohn an Sonn- und Feiertagen 01.08.2012 bis 31.12.2012);
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 13,90 € netto zzgl. 5 % Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.01.2013 zu bezahlen (Zuschläge für Nachtarbeit 01.08.2012 bis 31.12.2012); die Beklagte zu verurteilen, an ihn 784,86 € zzgl. 5 % Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.01.2013 zu bezahlen (Breaklohn 01.08.2012 bis 31.12.2012);
4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 611,82 € zzgl. 5 % Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.05.2013 zu bezahlen (Breaklohn 01.01.2013 bis 30.04.2013).
5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 64,27 € netto (§ 3b EStG) zzgl. 5 % Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.05.2013 zu bezahlen (Zuschläge für Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit 01.01.2013 bis 30.04.2013).
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, für die vom Kläger angeführten Zeiten unbezahlte Ruhepausen angeordnet zu haben. Alle Pausen seien vor Beginn der Arbeitszeit vom jeweiligen Disponenten angeordnet worden.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 18.09.2013 unter Klageabweisung im Übrigen in Höhe von 80,34 Euro brutto nebst5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2013 stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 80,34 Euro brutto aus §§ 611, 615 BGB als Restvergütung für den Monat März 2013. Denn in diesem Monat habe die Beklagte den Kläger entgegen ihrer vertraglichen Verpflichtung nur 153,50 Stunden anstatt 160 Stunden eingesetzt. Der Kläger habe hingegen keinen Anspruch auf die Vergütung der „Breakstunden“, da es sich dabei um Pausenzeiten handele.
Das Urteil ist dem Kläger am 28.10.2013 zugestellt worden. Seine hiergegen gerichtete Berufung ist am 18.11.2013 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen und – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.01.2014 – mit einem am 23.01.2014 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet worden.
Der Kläger vertritt die Auffassung, dass die Anordnung der Pausen vertragswidrig nicht nach billigem Ermessen, sondern durch die B fremdbestimmt und ausschließlich gewinnorientiert erfolge. Richtigerweise handele es sich bei den Arbeitszeitunterbrechungen um vergütungspflichtige Arbeitszeit. Dabei beachte die Beklagte die eigenen betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben nicht und setze weder den Zeitpunkt der Unterbrechung noch deren Dauer im Voraus fest. Die Unterbrechungen würden – so die Behauptung des Klägers – nicht nur von Disponenten, sondern auch von den Schichtleitern angeordnet, ohne dass dies dokumentiert würde.
Der Kläger beantragt
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 18.09.2013 - 2 Ca 1794/13 -
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 784,86 € zzgl.5 % Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.01.2013 zu bezahlen (Breaklohn 01.08.2012 bis 31.12.2012);
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 67,98 € netto(§ 3b EStG) zzgl. 5 % Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.01.2013 zu bezahlen (Zuschläge Break-Lohn an Sonn- und Feiertagen 01.08.2012 bis 31.12.2012);
4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 611,82 € zzgl.5 % Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.05.2013 zu bezahlen (Breaklohn 01.01.2013 bis 30.04.2013).
5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 64,27 € netto(§ 3b EStG) zzgl. 5 % Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.05.2013 zu bezahlen (Zuschläge für Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit 01.01.2013 bis 30.04.2013).
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Wegen der näheren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der Akte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerechte und insgesamt zulässige Berufung hat auch in der Sache teilweise Erfolg. Der Kläger hat unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs nur in einem geringerem Umfang Anspruch auf Vergütung von Ausfallzeiten, als dies das Arbeitsgericht angenommen hat.
Der Kläger hat gegen die Beklagte aus §§ 615 S. 1, 611 Abs. 1 BGB für den Zeitraum August 2012 bis April 2013 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs Differenzlohnansprüche lediglich in Höhe von 207,03 € brutto nebst den ausgeurteilten Zuschlägen, nämlich soweit die von ihr angeordneten Arbeitszeitunterbrechungen die Dauer der gesetzlichen Mindestpausen nach § 4 ArbZG überschritten haben.
1.) Nach § 615 S. 1 BGB kann ein Arbeitnehmer für infolge des Annahmeverzugs nicht geleistete Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn der Arbeitgeber als Gläubiger der Dienstleistung mit der Annahme der Dienste in Verzug gekommen ist. Nach § 293 BGB kommt ein Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt, wobei der Schuldner dem Gläubiger die Leistung so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten haben muss.
a) Wird ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber angewiesen, die Arbeit zu unterbrechen, liegt regelmäßig ein tatsächliches Angebot im Sinne des § 294 BGB vor. In dem Antritt der Schicht ist die Aufforderung des Arbeitnehmers an den Arbeitgeber zu sehen, ihn für die Dauer der Schicht zu beschäftigen, es sei denn, es liegt eine wirksame Anordnung zur Arbeitszeitunterbrechung vor (LAG Köln vom 03.08.2012 - 5 Sa 252/12 -, juris). Hat der Arbeitgeber eine Arbeitsunterbrechung angeordnet, gerät er jedoch dann nicht in Verzug, wenn es sich um eine Pause handelt. Denn nach § 4 ArbZG ist die Arbeit durch im Voraus feststehende Ruhepausen von mindestens 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs bis zu neun Stunden und von 45 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als neun Stunden insgesamt zu unterbrechen. Solche Ruhepausen sind nicht vergütungspflichtig (BAG vom 18.11.2009 - 5 AZR 774/08 -, juris; BAG vom 01.07.2003 - 1 ABR 20/02 -, juris).
b) Die Beklagte hat im vorliegenden Fall im Einzelnen vorgetragen, durch wen und zu welchem Zeitpunkt die hier fraglichen Arbeitszeitunterbrechungen angeordnet worden sind. Dabei ist auch eine Pausenanordnung vor Dienstbeginn beachtlich, wenn der Kläger zu Beginn seiner Tätigkeit Kenntnis von der Lage und der Pause hatte. Hiervon ist im vorliegenden Fall auszugehen, da der Kläger dem konkreten Vortrag der Beklagten nur pauschal entgegengetreten ist. Dieser pauschale Vortrag ist nicht geeignet, den substantiierten Vortrag der Beklagten zur Anordnung der Pausen zu Fall zu bringen. Daher ist davon auszugehen, dass es sich bei den Arbeitszeitunterbrechungen um Ruhepausen und nicht nur um die unzulässige nachträgliche „Umwidmung“ unvorhergesehener Betriebsunterbrechungen in eine Ruhepause (hierzu BAG vom 13.10.2009 - 9 AZR 139/08 -, juris) handelte. Denn Ruhepausen im Sinne des Arbeitszeitrechts sind Unterbrechungen der Arbeitszeit von bestimmter Dauer, die der Erholung dienen. Es muss sich um im Voraus festliegende Unterbrechungen der Arbeitszeit handeln, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten noch sich dafür bereitzuhalten hat. Er muss frei darüber entscheiden können, wo und wie er diese Zeit verbringen will. Entscheidendes Merkmal der Ruhepause ist, dass der Arbeitnehmer von jeder Arbeitsverpflichtung und auch von jeder Verpflichtung, sich zur Arbeit bereitzuhalten, freigestellt ist (BAG vom 13.10.2009 - 9 AZR 139/08 -, juris; BAG vom 29.10.2002 - 1 AZR 603/01 -, juris). So liegt der Fall hier. Denn es handelte sich um festliegende Unterbrechungen der Arbeitszeit, in denen der Kläger weder Arbeit zu leisten noch sich dafür bereit zu halten hatte. Dass der Kläger während der Pausen zu einem anderen Terminal hätte wechseln müssen, lässt sich aus seinem Vortrag nicht hinreichend erkennen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, an welchen Tagen genau dies der Fall gewesen und inwieweit seine Pause dadurch verkürzt worden sein soll. Gleiches gilt für seinen Vortrag, die Unterbrechung seien von Fall zu Fall abgesagt, verschoben, verkürzt oder verlängert worden. Auch diese Behauptung ist zu unsubstantiiert, um den einzelnen Arbeitsunterbrechungen im Einzelnen den Charakter einer Pause zu nehmen.
c) Soweit die Pausen länger andauerten als die gesetzlichen Mindestpausen nach § 4 ArbZG, entsprachen die zugrunde liegenden Anordnungen jedoch nicht billigem Ermessen.
aa) Die Anordnung einer Erholungspause unterliegt grundsätzlich dem Direktionsrecht des Arbeitgebers. Die in § 4 Arbeitszeitgesetz geregelten Ruhepausen stellen dabei lediglich das Mindestmaß der Pausen dar und verwehren es dem Arbeitgeber nicht, kraft seines Weisungsrechts längere Pausen vorzusehen (BAG vom 16.12.2009 - 5 AZR 157/09 -, juris). Jedoch muss die Pausenanordnung billigem Ermessen entsprechen (§ 106 S. 1 GewO). Eine Pausenanordnung entspricht billigem Ermessen, wenn sie die wesentlichen Umstände des Falles abwiegt und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt. Ob dies geschehen ist, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle (BAG vom 19.05.1992 - 1 AZR 418/91 -, juris), wobei die Darlegungs- und Beweislast für die Wirksamkeit einer getroffenen Ermessensausübung beim Arbeitgeber liegt (BAG vom 26.09.2012 - 10 AZR 412/11 -, juris).
bb) Die Beklagte war ihrer Pflicht zur Ausübung billigen Ermessens nicht deswegen enthoben, weil § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung pro Schicht zusätzlich unbezahlte Ruhepausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden zulässt, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt unbezahlte Pausen an nicht mehr als zehn Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angefordert werden. § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung enthält lediglich eine Grenze des Ermessens. Es wäre daher Aufgabe der Beklagten gewesen, im Einzelnen darzulegen, weshalb die angeordnete Pause die gesetzliche Mindestdauer überstieg. Sie hätte darlegen müssen, dass ihr wirtschaftliches Interesse, die Pausen in auslastungsarmen Zeiten zu gewähren, das Interesse des Klägers daran, dass sich seine Schicht nicht unnötig verlängert, überwog.
cc) Dies hat die Beklagte nicht getan. Insbesondere hat sie nicht dargelegt, dass die Anordnung der die gesetzliche Mindestdauer übersteigenden Pausen dem besonderen Erholungsbedürfnis des Klägers Rechnung getragen hätten. Von einem solchen besonderen Erholungsbedürfnis kann angesichts der körperlich nicht übermäßigen Belastung einer Flugsicherheitskraft auch nicht ohne Weiteres ausgegangen werden. Hinzu kommt, dass die Mitarbeiter der Beklagten ihre Pause wegen der isolierten Lage des Flughafens regelmäßig nicht außerhalb des Betriebsgeländes gestalten können. Sie haben kaum Möglichkeiten, notwendige Besorgungen vorzunehmen. Vielmehr wird die Ruhezeit zwischen den einzelnen Schichten, die zur Erledigung dieser Angelegenheiten zur Verfügung steht, durch die verlängerte Pause verkürzt. Es steht daher zu befürchten, dass die Verlängerung der Pausen allein dem Bedürfnis der Beklagten zur Anpassung des Arbeitskräftebedarfs an den aktuellen Arbeitsanfall diente. Soweit die von der Beklagten angeordneten Pausen über die gesetzlichen Mindestpausen hinaus angedauert haben, stellen sie sich ihre Anordnungen somit als ermessensfehlerhaft dar.
d) Es bedarf keiner weiteren Aufklärung, ob die Beklagte mit ihrer jeweiligen Pausenanordnung das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG gewahrt hat. Zum Einen hat der Kläger Verletzungen des Mitbestimmungsrechts nicht konkret gerügt. Zum Anderen würde eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts die Pausenanordnung nicht insgesamt unwirksam und vergütungspflichtig machen.
aa) Zwar kann die Missachtung erzwingbarer Mitbestimmungsrechte zur Unwirksamkeit von Maßnahmen führen. Denn derjenige, der sich betriebsverfassungswidrig verhält, soll sich Dritten gegenüber nicht auf diese Verletzung berufen dürfen (ErfK/Kania, 13. Aufl. 2013, § 87 BetrVG, Rz. 136). Voraussetzung ist jedoch, dass diese Maßnahmen den Arbeitnehmer belasten. Der Zweck der gesetzlichen Mitbestimmung besteht darin, den Arbeitnehmern einen kollektiven Schutz zu vermitteln. Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 87 BetrVG deshalb Wirksamkeitsvoraussetzung nur für solche Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern (BAG vom 15.05.2012 - 3 AZR 128/11 -, juris; BAG vom 19.08.2008 - 3 AZR 194/07 -, juris). Diese Voraussetzung ist bei einer einseitigen mitbestimmungswidrigen Pausenanordnung nicht gegeben. Denn nach § 4 ArbZG ist die Arbeit zwingend durch im Voraus feststehende Ruhepausen von mindestens 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs bis zu neun Stunden und 45 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als neun Stunden insgesamt zu unterbrechen. Die Gewährung einer Ruhepause zu Erholungszwecken dient dem Arbeitsschutz und stellt damit eine begünstigende Maßnahme der Beklagten gegenüber den Arbeitnehmern dar. Sie ist daher nicht mit einer mitbestimmungswidrigen und deshalb unwirksamen Anordnung von Mehrarbeit vergleichbar. Eine begünstigende Maßnahme bleibt trotz eines etwaigen Verstoßes gegen zwingende Mitbestimmungsrechte wirksam, weil das Gegenteil normzweckwidrig wäre (ErfK/Kania, 13. Aufl. 2013, § 87 BetrVG, Rz. 136). Dem steht nicht entgegen, dass nicht bei jeder Pause ein akutes Erholungsbedürfnis des Arbeitnehmers festzustellen ist. Entscheidend für die Verwirklichung des Arbeitsschutzes ist vielmehr, dass der Arbeitnehmer nicht länger sechs Stunden hintereinander arbeitet. Demgemäß widerspricht selbst eine innerhalb der ersten oder der letzten Schichtstunde angeordnete Pause nicht zwingend § 4 ArbZG (ErfK/Wank, 13. Aufl. 2013, § 4 ArbZG, Rz. 3.)
bb) Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats kann zudem nicht dazu führen, dass sich ein individualrechtlicher Anspruch des Arbeitnehmers ergibt, der zuvor noch nicht bestanden hatte. Auch bei Nichtbeachtung der Mitbestimmung durch den Arbeitgeber soll der Arbeitnehmer keinen Erfüllungsanspruch auf Leistungen erhalten, die die bestehende Vertragsgrundlage übersteigen (BAG vom 02.03.2004 - 1 AZR 271/03 -, juris). Würde aber eine Verletzung eines Mitbestimmungsrechts bei der Pausenanordnung dazu führen, dass der Arbeitgeber für diesen Zeitraum vergütungspflichtig ist, erhielte der betroffene Arbeitnehmer eine höhere Vergütung, als er sie erhielte, wenn der Betriebsrat genau dieser Pause zuvor zugestimmt hätte. Daher besteht kein Vergütungsanspruch für nicht geleistete Arbeit, die dem Arbeitnehmer auch bei betriebsverfassungsrechtlich einwandfreier Arbeitseinteilung nicht zustünde (Fitting, 26. Aufl. 2012, § 87 BetrVG, Rz. 604). Mit anderen Worten: Auch die die ohne Zustimmung des Betriebsrats angeordnete Pause ist eine Pause und nicht vergütungspflichtig (BAG, Urteil vom 21. Februar 1991 – 6 AZR 193/89 –, juris; BAG, Urteil vom 05. Juli 1976 – 5 AZR 264/75 –, juris; BAG, Urteil vom 04. Juni 1969 – 3 AZR 180/68 –, juris).
cc) Die Bejahung eines Annahmeverzugsanspruches bei der bloß mitbestimmungswidrigen Anordnung von Ruhepausen wäre schließlich nicht durch ein über die Möglichkeiten nach § 23 Abs. 3 BetrVG hinausgehendes Sanktionsbedürfnis gerechtfertigt. Zwar soll ein Arbeitgeber dem Einigungszwang mit dem Betriebsrat nicht durch den Rückgriff auf arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausweichen und aus dieser betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtwidrigkeit im Rahmen des Arbeitsverhältnisses Vorteile erzielen dürfen (BAG vom 22.06.2010 - 1 AZR 853/08 -, juris). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Denn der Beklagten wächst aus der unterlassenen Beteiligung des Betriebsrats kein erkennbarer wirtschaftlicher Vorteil, soweit die Gewährung der Pause billigem Ermessen entspricht.
e) Der die Mindestdauer überschreitende Teil der Pausenanordnung ist vergütungspflichtig. Denn mit Ablauf der Pausenzeiträume, die billigem Ermessen entsprachen, ist die Beklagte in Annahmeverzug geraten.
aa) Durch die Festlegung der Pausen hatte die Beklagte konkludent erklärt, sie werde die Arbeit während dieser Zeit nicht annehmen. Nach der älteren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wären die Voraussetzungen des Annahmeverzugs im vorliegenden Fall daher schon ungeachtet eines tatsächlichen oder wörtlichen Arbeitsangebots des Klägers gegeben. Denn nach § 296 S. 1 BGB bedarf es eines solchen Angebots nicht, wenn für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist und der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Sofern ein Arbeitgeber die Arbeit während einer von ihm angeordneten Pause ausfallen lässt, liegt in dieser Maßnahme nach Auffassung der älteren Rechtsprechung nicht nur die Erklärung, er nehme die Arbeitsleistung des einzelnen betroffenen Arbeitnehmers nicht an (§ 295 S. 1, 1. Alternative BGB), sondern zugleich das Unterlassen einer erforderlichen Mitwirkungshandlung, nämlich die Aufforderung zur Arbeitsaufnahme, die Voraussetzung für eine Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ist (BAG vom 10.07.1969 - 5 AZR 323/68 -, juris).
bb) Nach Auffassung der aktuellen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, kommt § 296 BGB allerdings nicht zur Anwendung, wenn der Arbeitgeber von seinem (vermeintlichen) Recht Gebrauch macht, die Arbeitszeitdauer zu bestimmen. Vielmehr muss der Arbeitnehmer die Arbeit dann anbieten (BAG vom 08.11.2009 - 5 AZR 774/08 -, juris). Ein solches Angebot liegt hier vor, da, wie bereits dargelegt, in dem Antritt der Schicht die Aufforderung des Arbeitnehmers an den Arbeitgeber zu sehen ist, ihn für die Dauer der Schicht zu beschäftigen. Dieses Angebot wirkt während der Pause fort und muss nach Ablauf der Pause nicht erneuert werden.
3.) Zu den geltend gemachten Vergütungszuschlägen ist festzuhalten:
a) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 08.12.2005 – MTV – Anwendung. Darin heißt es:
§ 3 Lohnzuschläge
Auf den tariflichen Stunden-Grundlohn einschließlich des tariflichen Lohnzuschlages gemäß dem Abschnitt 2.0.1 bis 2.0.20 des Lohntarifvertrages und des Gehaltstarifvertrages werden folgende Zuschläge gezahlt:
1. Ein Mehrarbeitszuschlag von 25 %
a. ab der 265. Monatsarbeitsstunde
b. abweichend von Ziffer 1 .a.) ab der 186. Monatsarbeitsstunde für Arbeitnehmer in kerntechnischen Anlagen, im Geld- und Werttransportdienst und Angestellte.
2. Ein Zuschlag von 50 % für Arbeitsstunden, die an Freischichttagen geleistet werden. Der Freischichtzuschlag entfällt, wenn die Freischicht innerhalb der nächsten 6 Wochen nachgewährt wird.
3. Ein Zuschlag von 50 % für Sonntagsarbeit zwischen 00:00 Uhr und 24:00 Uhr.
4. Ein Zuschlag von 100% für Arbeitsstunden, die an gesetzlichen Feiertagen geleistet werden (das gilt auch für gesetzliche Feiertage, die auf einen Sonntag fallen, am Oster- und Pfingstsonntag, am 24.12. ab 14.00 Uhr, am 31.12. ab 14.00 Uhr).
5. Nachtarbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 5 Arbeitszeitgesetz (ArbZG) erhalten einen Nachtzuschlag in der Zeit von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr in Höhe von 5 % des Stundengrundlohnes von der Lohngruppe 2.0.1 für die Lohngruppe A bzw. von der Lohngruppe 2.0.11 für die Lohngruppe B. Ausgenommen hiervon sind die Lohngruppen 2.0.13 b) und 2.0.14 b), da in diesen Lohngruppen ein separater Stundengrundlohn für die Nachtzeit gilt.
6. Beim Zusammentreffen mehrerer Zuschläge wird nur der jeweils höchste Zuschlag gezahlt. Ausgenommen hiervon bleiben Zuschläge nach Ziffern 1. und 5.
b) Ausgehend von vorliegenden Arbeitszeitnachweisen und unter Berücksichtigung des Umstands, dass die vom Kläger geltend gemachten Sonntagszuschläge teilweise für Zeiten begehrt werden, die bereits am darauf folgenden Montag angefallen sind, können somit folgende zuschlagspflichtige Zeiten festgestellt werden:
Stun-den
Betrag in €
Sonn- und Feiertagszuschlag in €
Nachtzuschlag in €
2012
August
4
49,44
0,5 Std Sonntagsarbeit am 12.08.2012 = 3,09 €
Insgesamt 0,75 Std vom 06. bis 08.2012 = 0,46 €
September
4,75
58,71
Insgesamt 0,75 Std Sonntagsarbeit am 02., 09. und 23.09.2012 = 4,66 €
-
Oktober
2,75
33,99
Insgesamt 0,75 Std Sonntagsarbeit am 07. und 14.102012 = 4,66 €
November
4,25
52,53
0,5 Std Sonntagsarbeit am 04.11.2012 = 3,09 €
Dezember
1
12,36
0,5 Std Sonntagsarbeit am 23.12.2012 = 3,09 €
Zwischensumme
207,03 €
18,59 €
0,46 €
2013
Januar
0,25
3,09
Februar
0,75
9,27
März
0
April
0,5
6,18
225,57 €
c) Für die Vergütung für Breaks sind jedoch die von Januar bis April 2013 angefallenen Stunden im Ergebnis nicht beachtlich, da die Beklagte für diesen Zeitraum Ausgleichszahlungen geleistet hat, die sich der Kläger anrechnen lassen muss. Das Arbeitsgericht hat insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass der Kläger für nicht erbrachte Arbeitsleistungen zweimal Vergütung verlangen kann.
4.) Soweit das Arbeitsgericht die Beklagte auf den Hilfsantrag des Klägers verurteilt hat, an ihn 80,34 Euro brutto zu zahlen, ist das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig und keiner Überprüfung zugänglich.
5.) Die zugesprochenen Zinsen rechtfertigen sich aus §§ 288, 286 ZPO.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i. V. m. §§ 97, 92 ZPO. Die Kammer sieht die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG als gegeben an und hat deshalb die Revision zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann vonder klagenden Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: §§ 611, 615 BGB
§§ 615 S. 1, 611 Abs. 1 BGB
§§ 288, 286 ZPO
§§ 97, 92 ZPO
§ 4 ArbZG
§ 3b EStG
§ 293 BGB
§ 87 BetrVG
§ 296 BGB
§ 615 S. 1 BGB
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 23 Abs. 3 BetrVG
§ 296 S. 1 BGB
§ 295 S. 1, 1. Alternative BGB
§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 1794/13
5 Sa 252/12
5 AZR 774/08
1 ABR 20/02
9 AZR 139/08
1 AZR 603/01
5 AZR 157/09
1 AZR 418/91
10 AZR 412/11
3 AZR 128/11
3 AZR 194/07
1 AZR 271/03
6 AZR 193/89
5 AZR 264/75
3 AZR 180/68
1 AZR 853/08
5 AZR 323/68