Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2024-07-22, Aktenzeichen 6 U 49/23
ECLI: ECLI:DE:OLGCE:2024:0722.6U49.23.00

Tenor:
In dem RechtsstreitC. B. in H.,Beklagter und Berufungskläger,Prozessbevollmächtigte:Anwaltsbüro G. Rechtsanwaltskanzlei in H.gegenunbekannte Erben nach der am ##. ###2006 verstorbenen U. W.,vertreten durch Rechtsanwalt S. T., in I., als Nachlasspfleger,Kläger und Berufungsbeklagte,Prozessbevollmächtigte:Anwaltsbüro T. & W. in I.,hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 4. Juni 2024 durch den Vorsitzenden Richter am OberlandesgerichtDr. D., den Richter am Oberlandesgericht V. und die Richterin am Oberlandesgericht S. für Recht erkannt:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 22. Mai 2023 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 12. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird zurückgewiesen.
Es wird wegen offensichtlicher Unrichtigkeit von Amts wegen dahin berichtigt, dass es
in der Urteilsformel zu Nr. 1 und 2 statt "an den Kläger" nunmehr "an die Kläger" heißt und
in der Urteilsformel zu Nr. 1 nach "auf 30.000,00 € seit dem 15.03.2022" eingefügt wird "bis zum 11.07.2022".
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 162.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Kläger verlangen vom Beklagten Zahlung, weil er als vermeintlicher Testamentsvollstrecker dem Nachlass Gelder entnommen hat.
Die Kläger sind die unbekannten Erben der am #. ## 1939 geborenen und am ##.## 2006 verstorbenen Erblasserin U. W., die vom Nachlasspfleger vertreten werden, den das Amtsgericht Hannover mit Beschluss vom 12. November 2019 zu 54 VI ####/19 (Anlage K 1, Bl. 1 Anlagenband Kläger) für die Wirkungskreise Ermittlung der Erben sowie Sicherung und Verwaltung des Nachlasses bestellt hat, nachdem das Landgericht Hannover im Strafverfahren gegen den Beklagten mit Urteil vom 19. Februar 2018 zu 33 KLs ##/16 festgestellt hatte, dass die Erblasserin bei Testamentserrichtung am 15. März 2006 testierunfähig war und daher gesetzliche Erbfolge eingetreten ist.
Der Beklagte wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Hannover vom 14. Mai 2001 zum vorläufigen Betreuer der Erblasserin für den Aufgabenkreis der Vermögenssorge eingesetzt. Die Betreuung wurde sechs Monate später dauerhaft eingerichtet und schließlich bis 2008 verlängert. Als Betreuer der Erblasserin war dem Beklagten seit 2001 bekannt, dass die Erblasserin damals über ein Vermögen von ca. 480.000,00 DM verfügte, sie keine Abkömmlinge hatte, sonstige Angehörige nicht bekannt waren und der Nachlass nicht geregelt war. Die Erblasserin litt seit dem Tod ihres Ehemannes im Jahre 2000 an einer schweren depressiven Erkrankung mit psychotischer Symptomatik. Sie zeichnete sich zudem durch eine unselbständige und abhängige Persönlichkeit aus. Mit dem Tod des Ehemannes, der für sie eine zentrale Rolle in ihrem Leben eingenommen hatte, verlor sie jeglichen Halt. Nachdem sie zuhause ohne ihren Ehemann Verwahrlosungstendenzen und psychotisches Verhalten gezeigt hatte, wurde sie ein Jahr lang in der psychiatrischen Klinik Langenhagen behandelt, von der aus die Anregung zur Einrichtung der Betreuung aufgrund der o. g. Diagnose erfolgte. Anschließend zog die Erblasserin im Jahr 2002 in die Senioren-Wohngemeinschaft in der P.sraße ## in H., einer betreuten Wohneinrichtung für Senioren mit Demenzleiden, wo sie von den Mitarbeitern des Fachpflegedienstes G. täglich betreut wurde. Die Erblasserin integrierte sich in die insgesamt fünf Bewohner zählende Wohngemeinschaft gut und übernahm dort Aufgaben wie das Tischeindecken für gemeinsame Mahlzeiten. Angehörige und Freunde hatte sie nicht. Der Beklagte, der sie alle ein bis zwei Wochen in der Wohngemeinschaft besuchte, bezeichnete sich selbst in seinen Betreuungsberichten an das Amtsgericht Hannover für die Jahre 2002 - 2005 teilweise als einzige Bezugsperson der Erblasserin, von der sie sich Hilfe und Zuwendung verspreche. Der Beklagte machte die Erblasserin mit F. B. bekannt. Die Erblasserin blieb auch nach der Entlassung aus dem psychiatrischen Krankenhaus L. psychisch erheblich beeinträchtigt. Sie befand sich deshalb in der Behandlung des Facharztes für Psychiatrie Dr. H.-R., der als Medikation zwei Antidepressiva sowie zwei Antipsychotika verordnete. Er führte mit ihr im November 2005 einen sogenannten Mini-Mental-Status-Test zur Feststellung einer Demenzerkrankung durch, der nach seiner Auswertung ein Ergebnis von 24 von 30 Punkten ergab, welches eine leichte Demenz ohne einen erheblichen Abbau der kognitiven Fähigkeiten widerspiegelt. Tatsächlich waren jedoch die kognitiven Einschränkungen der Erblasserin bereits deutlich stärker fortgeschritten, weil sie bei richtiger Auswertung des Tests nur 20 von möglichen 30 Punkten erreicht hatte. In der Senioren-WG wurde die Erblasserin von den zuständigen Mitarbeitern des Pflegeteams als unsicher, ängstlich und alles nachfragend erlebt. Bereits alltägliche Entscheidungen, wie etwa die Auswahl des Einkaufs oder der Mahlzeit, überforderten die Erblasserin, sodass ihr entweder die Auswahl möglichst als Ja/Nein-Alternative vorbereitet oder konkrete Handlungsanweisungen gegeben wurden, welche die Erblasserin stets gehorsam befolgte. Sie hielt zudem an den in der WG etablierten Ritualen, wie etwa dem täglichen Tischeindecken für gemeinsame Mahlzeiten, zwanghaft fest, sodass bereits geringfügige Abweichungen sie erheblich verunsicherten. Sie zeigte sich zudem durch jegliche intellektuelle Anforderung extrem belastet, sodass sie bereits durch das nur monatliche Unterschreiben der Pflegedokumentation in erhebliche Aufregung versetzt wurde, wobei sie trotz der über mehrere Jahre monatlich wiederkehrenden Erläuterungen nicht verstand, worum es sich dabei handelte. Die Erblasserin ging keinen Hobbys nach, Gespräche über aktuelle Themen waren mit ihr nicht möglich. Sie erzählte stattdessen ausschließlich und immer wieder von ihrem Haus und ihrem an Krebs verstorbenen Ehemann, weil die Erinnerung an ihn das Bewusstsein der Erblasserin dominierte.
Mit Schreiben vom 2. März 2006 teilte der Beklagte gegenüber dem Betreuungsgericht mit, dass sich die Erblasserin seit 8. Februar 2006 wegen eines Arterienverschlusses im ##-Krankenhaus befinde. Es sei bei ihr in einer langwierigen Operation aufgrund einer schweren Lungenerkrankung eine Gefäßklammer zur Stabilisierung erfolgreich eingesetzt worden. Anschließend jedoch sei eine komplette Querschnittslähmung durch einen Tumor im Bereich des Rückenmarks festgestellt worden, welche nach ärztlichen Angaben auch operativ nicht behebbar sei. Die Erblasserin sei zu einer Entscheidung über eine Operation aufgrund einer eingeschränkten Aufnahmefähigkeit nicht in der Lage. Aufgrund der erheblichen Operationsrisiken und der fehlenden Erfolgsaussicht entschied der Beklagte sich nach Rücksprache mit dem Arzt gegen eine Operation. Die Erblasserin wurde daraufhin am 3. März 2006 in die Onkologie der Medizinischen Hochschule ## überstellt, von der aus sie nach durchgeführter Bestrahlung, nunmehr in bettlägerigem Zustand, zurück in die Senioren-WG entlassen wurde. Die Erblasserin befand sich bei ihrer Entlassung aus dem Krankenhaus am 13. März 2006 bereits in der Sterbephase. Sie litt an extremer Atemnot, sodass sie rund um die Uhr auf die Sauerstoffbrille angewiesen war. Eine Kommunikation mit ihr war bereits physisch kaum noch möglich, weil sie sich aufgrund der Atemnot nur noch im Flüstern und allenfalls mit zwei Wort-Sätzen, überwiegend nur noch mit Ja und Nein äußern konnte. Sie war zudem sehr schwerhörig. Kognitiv war die im Ableben begriffene, von Kurzatmigkeit beherrschte Erblasserin nicht mehr in der Lage, rechtliche Belange in ihrer Bedeutung zu erfassen und auf der Grundlage der gewonnenen Erkenntnis eine Entscheidung zu treffen, sodass die Erblasserin spätestens ab dem 13. März 2006 bis zu ihrem Versterben am 17. März 2006 nicht testierfähig war. Von diesem Zustand der Erblasserin hatten der Beklagte und F. B. Kenntnis, als sie gemeinsam beschlossen, noch bis zu dem nunmehr bald zu erwartenden Todeseintritt der Erblasserin die Beurkundung eines Testaments über ihren Nachlass zu veranlassen, in welchem F. B. durch ein Vermächtnis in Höhe von 30.000,00 € und der Beklagte durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung mit einer pauschalen Vergütung von ebenfalls 30.000,00 € bedacht werden sollten. Beide hielten zumindest für möglich, dass die Erblasserin jedenfalls ab dem 13. März 2006 nach ihrer körperlichen und psychischen Verfassung nicht mehr imstande war, in wirksamer Weise über ihren Nachlass letztwillig zu verfügen. Sie nahmen dies jedoch billigend in Kauf, um für sich aus dem aufzusetzenden Testament die genannten Vermögensvorteile zu erlangen. Alleinerbin des Vermögens der Erblasserin, welches mit dem Erbfall insgesamt 230.000,00 € abzüglich der Beerdigungskosten in Höhe von ca. 7.000,00 € betrug, sollte die Deutsche Krebshilfe e.V. werden. Ob der Beklagte und F. B. dies durch eigene Entscheidung bestimmten oder die Erblasserin zu einem früheren Zeitpunkt bereits den Wunsch geäußert hatte, ihr Vermögen nach dem Tod der Krebserforschung zur Verfügung zu stellen, vermochte die Strafkammer des Landgerichts Hannover nicht festzustellen. In Umsetzung des gemeinsamen Vorhabens beauftragte der Beklagte zu einem nicht genau feststellbaren Zeitpunkt vor dem 15. März 2006 den ihm aus anderen Vorgängen persönlich bekannten Notar C.-D. H. aus H. mit der auswärtigen Beurkundung des Testaments der Erblasserin. F. B. übermittelte dem Notar Einzelheiten für die Angaben im Testament, die ihm der Beklagte mitgeteilt hatte. Mit vorgefertigtem Entwurf, den der Notar der Erblasserin vorher nicht zur Kenntnisnahme übermittelt hatte, suchte der Notar H. zusammen mit F. B. bereits am Mittag des 15. März 2006 die Erblasserin in ihrem Zimmer in der Senioren-WG in Abwesenheit weiterer Personen auf, wo der Notar zu UR-Nr. 179/2006 die Beurkundung des Testaments mit folgendem Wortlaut, der vollständig dem vorbereiteten Entwurf entsprach, vornahm (Bl. III - VIII der Testamentsakten 54 IV ##/06 Amtsgericht Hannover):
"... Aufgrund der mit der Erschienenen geführten Besprechung vor der Beurkundung bin ich, der unterzeichnende Notar, zu der Überzeugung gelangt, dass die Erschienene voll geschäfts- und testierfähig ist. Sie vermochte ihren letzten Willen verständlich auszudrücken und beantwortete meine Fragen klar und deutlich. ...
III. Erbeinsetzung
Zu meinem alleinigen und unbeschränkten Erben setze ich ein:
die Deutsche Krebshilfe e.V., Buschstraße 32, 53113 Bonn.
IV. Vermächtnis
Meinen Erben beschwere ich mit folgendem Vermächtnis:
Herr F. B., geboren am ##.##.1969 ... erhält ein Geldvermächtnis in Höhe von 30.000,00 €.
Das Vermächtnis ist unverzüglich nach meinem Tode zu erfüllen, jedoch nicht bevor die Erbschaftsteuer, die auf das Vermächtnis entfällt, bezahlt ist.
V. Testamentsvollstreckung
1. Ich ordne Testamentsvollstreckung an. Zum Testamentsvollstrecker ernenne ich (den Beklagten)
Sollte dieser vor oder nach der Annahme des Amtes wegfallen, so ernenne ich zum Testamentsvollstrecker Herrn F. B. ...
2. Aufgabe des Testamentsvollstreckers ist es, das Vermächtnis zu erfüllen und die Verwertung des Nachlasses vorzunehmen. Dies soll innerhalb von sechs Monaten nach meinem Tode geschehen, jedoch nicht vor Bezahlung der Erbschaftsteuer. Mit der Erledigung dieser Aufgabe endet die Testamentsvollstreckung.
3. Als Vergütung erhält der Testamentsvollstrecker einen Pauschalbetrag in Höhe von 30.000,00 €. Damit sind auch alle Auslagen und Aufwendungen des Testamentsvollstreckers abgegolten.
VI. Sonstiges ...
Den Wert meines gegenwärtigen Vermögens gebe ich mit ca. 220.000,00 € an. ..."
Das Testament trägt am Ende neben der Unterschrift des Notars H. eine extrem krakelige, nicht lesbare Unterschrift, die senkrecht wie in einer Kette von Kringeln verläuft.
Der Notar bescheinigte der Erblasserin die Geschäftsfähigkeit zumindest in leichtfertiger Verkennung ihrer wahren psychischen Verfassung.
Nach Eröffnung des notariellen Testaments beantragte der Beklagte beim Nachlassgericht die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses, das ihm am 2. November 2007 ausgestellt wurde. Als Testamentsvollstrecker veranlasste der Beklagte folgende Überweisungen vom Nachlasskonto:
28. November 2007 Kosten "Testamentsvollstreckerzeugnis"
391,86 €
11. Dezember 2007 Vermächtnis B.
20.000,00 €
15. Januar 2008 Restvermächtnis B.
5.784,00 €
30. Januar 2008 Testamentsvollstreckervergütung an den Beklagten
15.000,00 €
5. Juni 2008 (Anlage K 3, Bl. 3 Anlagenband)
Restzahlung Testamentsvollstrecker
Der Beklagte und F. B. nahmen es bei den Überweisungen und der Erlangung der genannten Beträge zumindest billigend in Kauf, dass diese aufgrund eines unwirksamen Testaments der Erblasserin erfolgten und ihnen deshalb nicht zustanden.
Der Beklagte überwies als Testamentsvollstrecker aus dem Nachlass an die Deutsche Krebshilfe in Teilbeträgen in den Jahren 2007 und 2008 insgesamt 160.566,43 €.
Die Staatsanwaltschaft Hannover erhob gegen den Beklagten und F. B. u. a. wegen der Überweisungen vom Nachlasskonto an den Notar, an F. B. und an den Beklagten mit Anklageschrift vom 29. Januar 2016 zu 1151 Js ###/12 (Bl. 9 ff. Vollstreckungsheft II) Anklage vor dem Landgericht Hannover.
Mit Urteil vom 19. Februar 2018 verurteilte die 3. Strafkammer des Landgerichts Hannover den Beklagten wegen Untreue zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten und F. B. wegen Beihilfe zur Untreue zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr, jeweils unter Strafaussetzung zur Bewährung (33 KLs #/16). Gegen den Beklagten wurde die Einziehung von 30.000,00 € Testamentsvollstreckervergütung angeordnet (§ 73 Abs. 1, § 73c StGB). Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen und Einholung eines Gutachtens des Facharztes für Psychiatrie und Psychotherapie mit dem Schwerpunkt forensische Psychiatrie Privatdozent Dr. Dr. F. W. stellte das Gericht fest, dass die Erblasserin mindestens ab dem 13. März 2006 bis zu ihrem Versterben am 17. März 2006 nicht testierfähig gewesen sei. Beide Angeklagten hätten es zumindest für möglich gehalten, dass sie ab dem 13. März 2006 nach ihrer körperlichen und psychischen Verfassung nicht mehr imstande gewesen sei, in wirksamer Weise über ihren Nachlass letztwillig zu verfügen. Sie hätten dies jedoch billigend in Kauf genommen, um für sich aus dem aufzusetzenden Testament Vermögensvorteile zu erlangen.
Auf die Revision des Beklagten änderte der Bundesgerichtshof (im Folgenden: BGH) mit Beschluss vom 19. Dezember 2018 zu 3 StR ###/18 (Bl. 25 Vollstreckungsheft II) das Urteil des Landgerichts Hannover vom 19. Februar 2018 im Schuldspruch dahin, dass der Beklagte der Untreue in fünf Fällen schuldig ist, und hob es im Strafausspruch auf, wobei es die zugehörigen Feststellungen aufrechterhielt. Im Umfang der Aufhebung verwies der BGH die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück. Die weitergehende Revision des Beklagten verwarf der BGH. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus (zitiert aus juris, dort Rn. 6 ff.):
"aa) Die gesetzliche Betreuung (§§ 1896 ff. BGB) wirkt über den Tod der betreuten Person hinaus. Die Abwicklung des Betreuungsverhältnisses mit deren Erben gehört noch zu dem von der Vermögensfürsorgepflicht umfassten Tätigkeitsbereich; sie ist als Teil der Tätigkeit anzusehen, zu welcher der Betreuer zuvor bestellt worden war. In diesem Umfang besteht nach dem Tod der betreuten Person die Vermögensfürsorgepflicht des Betreuers gegenüber dem Erben als ihrem Rechtsnachfolger fort. Insbesondere hat der Betreuer nach dem Tod der betreuten Person nach § 1908i i.V.m. § 1890 BGB Rechnung über das betreute Vermögen zu legen und dieses herauszugeben (BGH, Beschlüsse vom 24. Juli 2018 - 3 StR 132/18, NStZ-RR 2018, 347, 348; vom 14. August 2013 - 4- Seite 3 von 6 StR 255/13, NStZ-RR 2013, 344, 345 [BGH 14.08.2013 - 4 StR 255/13]; OLG Stuttgart, Urteil vom 18. September 1998 - 2 Ss 400/98, NJW 1999, 1564, 1566; Thomas, NStZ 1999, 622, 624). Anders als das Landgericht und der Generalbundesanwalt angenommen haben, ist kein "Gefährdungsschaden" zu Lasten der Erblasserin anzunehmen: Solange die betreute Person lebt, ist durch die letztwillige Verfügung der Wert ihres Vermögens nicht geschmälert. Dass sie durch das unwirksame Testament den Anschein setzte, nicht mehr anderweitig über ihr Vermögen letztwillig verfügen zu können bzw. die gesetzliche Erbfolge auszuschließen, berührt allein ihre Dispositionsfreiheit. Für den rechtmäßigen Erben besteht nur eine ungesicherte Aussicht auf Erwerb des Nachlassvermögens, welcher ebenfalls kein Vermögenswert zukommt. Überdies hat der Betreuer zu Lebzeiten der betreuten Person gegenüber deren Erben keine Vermögensbetreuungspflicht. Die Testamentserrichtung unterfällt dem Vorbereitungsstadium; die Tathandlungen liegen in den Auszahlungen nach Eintritt des Erbfalls (BGH, Beschluss vom 24. Juli 2018 - 3 StR 132/18, NStZ-RR 2018, 347, 348). Nach alledem ist im Kern für die Verurteilung wegen Untreue die tatrichterliche Überzeugung erforderlich, aber auch ausreichend, dass der angeklagte Betreuer bewusst den jeweiligen Nachlass um die Testamentsvollstreckungsvergütung schmälerte, obwohl, was er zumindest für möglich hielt und billigend in Kauf nahm, das notarielle Testament in Folge der Testierunfähigkeit der Erblasserin unwirksam war. Es bedarf mithin nicht notwendig konkreter Feststellung dazu, wo, wann und in welcher Form der Angeklagte auf die Betreute einwirkte, um seine Ernennung zum Testamentsvollstrecker zu erreichen und wie sich anschließend der Ablauf der notariellen Beurkundungen gestaltete (BGH, Beschluss vom 24. Juli 2018 - 3 StR 132/18, NStZ-RR 2018, 347, 349).
bb) An diesen Grundsätzen gemessen hätte das Landgericht auf der Grundlage der für sich genommen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen auf die fünf Auszahlungen abstellen und fünf tatmehrheitlich begangene Fälle der Untreue annehmen müssen. Da das Testament unwirksam war (§ 2229 Abs. 4 BGB), vereinnahmten die Angeklagten die Testamentsvollstreckungsvergütung bzw. den Vermächtnisbetrag ohne Rechtsgrund. Auch die Auszahlung der Notargebühren war nicht gerechtfertigt. Das Bundesland Niedersachsen war Erbe geworben (§ 1936 Satz 1 BGB) und damit Geschädigter. Angesichts des sorgfältig mit sachverständiger Hilfe beweiswürdigend belegten äußerst gebrechlichen und zum Schluss gar moribunden Zustands der Erblasserin drängte sich beiden Angeklagten ihre Testierunfähigkeit auf."
Der Beklagte habe also durch die fünf Überweisungen in Höhe von 590,79 € an den Notar, in Höhe von 20.000,00 € an Frank Bock, in Höhe von 5.784,00 € an Bock und in Höhe von zweimal jeweils 15.000,00 € als Testamentsvollstreckervergütung an sich selbst Untreuetaten begangen (§ 266 Abs. 1, § 53 StGB).
Mit Urteil vom 23. Juni 2021 hat die 19. Große Strafkammer des Landgerichts Hannover zu 96 KLs #/19 den Beklagten wegen Untreue in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Dieses Urteil ist seit dem 1. Juli 2021 rechtskräftig (Bl. 1 Vollstreckungsheft II).
Im Hinblick auf das strafrechtliche Urteil vom 19. Februar 2018 zog das Amtsgericht mit Beschluss vom 12. November 2019 das Testamentsvollstreckerzeugnis ein und bestellte mit weiterem Beschluss vom 12. November 2019 Rechtsanwalt T. zum Nachlasspfleger (LGU 3).
Die Kläger verlangten vom Beklagten, sämtliche Unterlagen in der genannten Angelegenheit an ihn herauszugeben und kündigten an, zur Rückführung der zu Unrecht erlangten Vergütung gesondert aufzufordern (Anwaltsschreiben vom 5. Dezember 2019, Anlage K 4, Bl. 3 R Anlagenband Kläger). Rechtsanwalt W. antwortete den Klägern mit Anwaltsschreiben vom 9. Dezember 2019 (Anlage K 5, Bl. 4 Anlagenband Kläger), der Beklagte habe ihn in der Angelegenheit Nachlassverwaltung der Erblasserin mit der Beantwortung des Schreibens vom 5. Dezember 2019 beauftragt. Sämtliche Unterlagen in der Betreuungssache seien von der Staatsanwaltschaft beschlagnahmt worden. Eine Herausgabe sei ihm daher nicht möglich. Das Strafurteil sei vom Bundesgerichtshof aufgehoben worden und zur erneuten Verhandlung an eine andere Kammer des Landgerichts zurückverwiesen worden. Von einer rechtskräftigen Feststellung einer unrechtmäßig erhaltenen Vergütung könne daher nicht die Rede sein. Ungeachtet dessen habe der Beklagte die erforderliche Testamentsvollstreckertätigkeit pflichtgemäß erbracht. Die Vergütung dafür sei daher unabhängig von der Wirksamkeit des Testaments ausgelöst worden.
Nach fruchtloser Fristsetzung zur Rückzahlung der Testamentsvollstreckervergütung bis zum 14. März 2022 (Anwaltsschreiben vom 24. Februar 2022, Anlage K 6, Bl. 4 R Anlagenband Kläger) haben die Kläger vom Beklagten mit der Klage vom 27. Juni 2022 (Bl. 2 d. A.) Rückzahlung der Testamentsvollstreckervergütung in Höhe von 30.000,00 € nebst Zinsen sowie Zahlung in Höhe von 391,86 € und 590,79 € nebst Zinsen wegen der o. g. Notar- und Gerichtsgebühren verlangt.
Nach Zustellung der Klage hat der Beklagte die Ursprungsforderung (30.982,65 €) beglichen. Die Parteien haben den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt und streiten nunmehr über Zinsen und Kosten (LGU 4).
Mit Klageerweiterung vom 29. August 2022 (Bl. 35 d. A.), dem Beklagten zugestellt am 7. September 2022 (Bl. 42 d. A.), haben die Kläger vom Beklagten Rückzahlung der Überweisungen an die Krebshilfe in Höhe von 160.566,43 € nebst Zinsen verlangt und geltend gemacht, der Beklagte habe sich mit der ursprünglichen Klagforderung in Verzug befunden und die Rückzahlung der Testamentsvollstreckervergütung mit Anwaltsschreiben vom 9. Dezember 2019 ernsthaft und endgültig abgelehnt. Mit Schreiben vom 24. Februar 2022 sei er nochmals vergeblich mit Frist auf den 14. März 2022 zur Rückzahlung der Testamentsvollstreckervergütung aufgefordert worden. Wegen der Zahlung an die Krebshilfe ergebe sich der Rückzahlungsanspruch aus § 2219 BGB. Dem Beklagten sei die Testierunfähigkeit der Erblasserin bekannt gewesen.
Der Beklagte hat Klagabweisung beantragt, mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2022 (Bl. 69 R d. A.) "höchst vorsorglich ... die Verjährungseinrede" erhoben und vorgetragen, er habe sich mit der ursprünglichen Hauptforderung nicht in Verzug befunden. Dem Schreiben vom 9. Dezember 2019 lasse sich keine endgültige Ablehnung entnehmen. Das Schreiben vom 24. Februar 2022 sei an den falschen Adressaten gerichtet gewesen, weil sein Prozessbevollmächtigter seinerzeit insoweit nicht mandatiert gewesen sei. Es fehle am erforderlichen Vorsatz i. S. d. § 826 BGB, weil das Landgericht lediglich für möglich gehalten habe, dass die Erblasserin seit dem 13. März 2006 nicht mehr testierfähig gewesen sei. Ein Anspruch aus § 2219 BGB bestünde nicht, weil er sich auf die Richtigkeit des Testamentsvollstreckerzeugnisses insbesondere vor dem Hintergrund der vom Nachlassgericht vorhergehend durchgeführten Ermittlungen, die Einholung medizinischer Auskünfte und die Anhörung der Zeugen F. B. und W. W. habe verlassen dürfen. Einen Erbschein habe er nicht beantragen müssen.
Das Landgericht hat die Akten des Amtsgerichts Hannover zu 54 VI ###/06 und ####/19 sowie 54 IV ##/06 beigezogen sowie die Bände 14, 15 und 16 des Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft Hannover zu 1151 Js ####/12.
Es hat den Beklagten verurteilt, an den Kläger (richtig: die Kläger)
1. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
a) auf 30.000,00 € seit dem 15. März 2022,
b) auf weitere 391,86 € seit dem 9. Juli 2022 bis zum 11. Juli 2022 sowie
c) auf weitere 590,79 € seit dem 9. Juli 2022 bis zum 11. Juli 2022 zu zahlen.
2. 160.566,43 € nebst Zinsen in vorgenannter Höhe seit dem 29. August 2022 zu zahlen.
Gegen dieses Urteil, auf dessen Einzelheiten der Senat zur näheren Sachdarstellung verweist, wendet der Beklagte sich mit der Berufung, mit der er seine Einwendungen aus erster Instanz wiederholt und geltend macht, die durch den Notar H. durchgeführte Überprüfung der Testierfähigkeit der späteren Erblasserin vor Errichtung des Testaments habe keine Anhaltspunkte für eine Testierunfähigkeit gezeigt. Dem Ergebnis nach sei die Erblasserin voll testierfähig gewesen. Diesem Schritt hätten sich noch weitere Aufklärungsmaßnahmen im Rahmen des späteren Verfahrens zur Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses angeschlossen. Das Nachlassgericht habe Stellungnahmen der Medizinischen Hochschule ## sowie der Hausärztin der Erblasserin eingeholt. Ergänzend habe es zwei Zeugen vernommen, die zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung im engen persönlichen Umgang mit der Erblasserin gestanden hätten. Diese annähernd 19 Monate dauernde Prüfung habe schließlich mit der Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses geendet. Bei einer lebensnahen Beurteilung habe ihm nach einer solch ausführlichen und eingehenden Prüfung kein Zweifel an der Testierfähigkeit der Erblasserin entstehen können. Etwaigen Zweifeln wären berechtigterweise Schweigen geboten worden. Maßstab sei dabei grundsätzlich ein durchschnittlicher Testamentsvollstrecker mit gewöhnlichen Fähigkeiten. Eine darüberhinausgehende Prüfung oder gar die weiterführende Beantragung eines Erbscheins habe ihm unter Berücksichtigung dessen nicht oblegen. Die vermeintliche Testierunfähigkeit der Erblasserin sei erst mit dem Gutachten des Sachverständigen Dr. W. vom 20. Juli 2016, also mehr als zehn Jahre nach dem Erbfall bekannt geworden. Diese Feststellung habe im vormaligen Strafprozess insgesamt zwei aufwändige Sachverständigengutachten erfordert. Dem Beklagten sei es kaum zuzumuten, derartige Feststellungen aus eigener Kraft treffen zu können. Auch ein nur fahrlässiges Verschulden sei auszuschließen. Er vertrete nach wie vor die feste Überzeugung, dass er von der Testierunfähigkeit der Erblasserin keine Kenntnis besessen habe bzw. begründete Zweifel an ihrer Testierfähigkeit nicht habe entwickeln können. Das Landgericht habe das Strafurteil als Beweismittel verwandt. Die Feststellungen in einem Strafurteil könnten von einem Zivilgericht im Wege des Urkundsbeweises zwar verwertet werden. Dabei habe es die dargelegten Feststellungen jedoch einer eigenen kritischen Prüfung zu unterziehen. Eine solche kritische Überprüfung lasse die angefochtene Entscheidung vermissen. Sie lasse nicht erkennen, dass sie sich in ausreichendem Maße mit diesen Feststellungen auseinandergesetzt habe. Das Landgericht habe die Erklärung des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 21. September 2022 unzulässig aus dem Kontext gerissen. Richtig sei, dass er den entsprechenden Abschnitt aus dem Strafurteil zitiert habe, um der Annahme einer zu diesem Zeitpunkt des Verfahrens in Rede stehenden Vorsatztat entgegenzuwirken. Keineswegs habe er damit zu erkennen gegeben, dass er selbst die etwaige Testierunfähigkeit für möglich gehalten habe. Er, der Beklagte, habe als Beweis für den tatsächlichen letzten Willen der Erblasserin die Vernehmung des Zeugen F. B. angeboten (Schriftsatz vom 21. September 2022), was die angefochtene Entscheidung außer Acht gelassen habe. Der Zeuge F. B. habe der Erblasserin zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung persönlich sehr nahegestanden und könne Aussagen zu deren Vorstellungen und Wünschen treffen. Darüber hinaus sei er angesichts dieser bis zum Tode der Erblasserin bestehenden freundschaftlichen Beziehung auch in der Lage, eine eigene Einschätzung ihrer geistigen und körperlichen Verfassung zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung wiederzugeben.
Der Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,
hilfsweise das Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Mit Verfügung des Berichterstatters vom 24. April 2024 (Bl. 256 d. A.) sind die Kläger auf die Erhebung der Verjährungseinrede in erster Instanz hingewiesen worden, worauf sie mit Schriftsatz vom 14. Mai 2024 Stellung genommen haben (Bl. 262 d. A.).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet.
Die Kläger können vom Beklagten sowohl in entsprechender Anwendung des § 2219 Abs. 1 BGB als auch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB Zahlung in Höhe von 160.566,43 € verlangen.
I.
Nach § 2219 Abs. 1 BGB ist der Testamentsvollstrecker für den Fall, dass er "die ihm obliegenden Verpflichtungen" verletzt und ihm ein Verschulden zur Last fällt, dem Erben für den daraus entstehenden Schaden verantwortlich.
1. Diese Vorschrift findet auf den vermeintlichen Testamentsvollstrecker, dessen Ernennung von Anfang an unwirksam war, entsprechende Anwendung (Grüneberg/Weidlich, BGB, 83. Aufl. 2024, § 2197 Rn. 4 mit Verweis auf OLG Koblenz, FamRZ 2014, 1665), jedenfalls wenn der Testamentsvollstrecker die Testamentserrichtung in der vorliegenden Weise herbeigeführt hat.
2. Die Ernennung des Beklagten zum Testamentsvollstrecker war von Anfang an unwirksam, weil die Erblasserin mangels Testierfähigkeit (§ 2229 Abs. 4 BGB) das notarielle Testament vom 15. März 2006 nicht errichten konnte, was zwischen den Parteien nicht streitig ist. Der Beklage macht nur geltend, die Testierunfähigkeit sei für ihn nicht erkennbar gewesen.
3. Der Beklagte hat die ihm obliegenden Verpflichtungen verletzt, weil er keine Auszahlung an die Deutsche Krebshilfe hätte vornehmen dürfen. Denn mangels wirksamer Testamentserrichtung war diese nicht Erbin der Erblasserin und hatte keinen Anspruch auf Auszahlung.
4. Bei dieser unstreitigen Auszahlung in Höhe von 160.566,43 € an die Deutsche Krebshilfe fiel dem Beklagten ein Verschulden i. S. d. § 2219 Abs. 1 BGB zur Last, wofür einfache Fahrlässigkeit i. S. d. § 276 BGB ausreicht (Grüneberg/Weidlich, a. a. O., § 2219 Rn. 2). Die schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten, die für den Schaden der Kläger (nämlich die Verringerung des Nachlasses um 160.566,43 €) kausal ist, ergibt sich daraus, dass der Beklagte hätte wissen müssen und können, dass die Erblasserin bei Testamentserrichtung testierunfähig war und er daher keine Auszahlung aufgrund des Testaments hätte vornehmen dürfen. Der Beklagte hatte ausreichende Tatsachenkenntnis.
a) Die Kläger haben durch Bezugnahme auf die rechtskräftigen Strafurteile gegen den Beklagten die oben genannten tatsächlichen Feststellungen in den Strafurteilen mit Substanz in erster Instanz vorgetragen und sich zu eigen gemacht.
b) Der Beklagte, der die Vorgeschichte der Testamentserrichtung aus eigenem Erleben kannte, hat diesen Tatsachenvortrag der Kläger nicht mit Substanz bestritten.
Mit Schriftsatz vom 21. September 2022 (Bl. 44 f. d. A.) hat er das Vorbringen zur Vorgeschichte teilweise wiederholt, ohne einzelne Tatsachen konkret zu bestreiten. Vielmehr hat er darauf verwiesen, dass ihm das Testamentsvollstreckerzeugnis "nach einer erschöpfenden Prüfung der Testierfähigkeit" der Erblasserin über eine Dauer von mehr als 19 Monaten, in deren Zuge Zeugen zu dem geistigen Zustand der Erblasserin vernommen worden seien, vom Nachlassgericht erteilt worden sei. Nach der Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses habe er den Nachlass entsprechend der testamentarischen Verfügung auskehren dürfen und dabei zweifelsfrei auf die zur Beurteilung der Testierfähigkeit der Erblasserin berufenen Instanzen vertrauen dürfen. Er selbst habe sich diesbezüglich einer Beurteilung enthalten. Erst im Strafverfahren habe ein Gutachten zu dem Ergebnis geführt, dass die Erblasserin am 15. März 2006 mit großer Wahrscheinlichkeit nicht mehr testierfähig gewesen sei. Das landgerichtliche Urteil vom 23. Juni 2021 enthalte den maßgeblichen Satz "Der Beklagte und der Zeuge B." hielten es dabei zumindest für möglich, dass Frau W. jedenfalls ab dem 13.03.2006 nach ihrer körperlichen und psychischen Verfassung nicht mehr imstande war, in wirksamer Weise über ihren Nachlass letztwillig zu verfügen.
c) Damit hat der Beklagte den Sachverhalt eingeräumt, der dem Gutachten W. im Strafverfahren zugrunde lag und der zu der nicht bestrittenen Feststellung geführt hat, dass er, der Beklagte, es zumindest für möglich gehalten hat, dass die Erblasserin nicht mehr zur Testamentserrichtung in der Lage war. Dabei verkennt er, dass er aufgrund dieses Sachverhalts nicht auf die Entscheidung des Nachlassgerichts vertrauen durfte, sondern er hatte auf seine bessere eigene Tatsachenkenntnis abzustellen. Er wusste, welchen geistigen Einschränkungen die Erblasserin unterlag und hätte hieraus den Schluss ziehen müssen, dass sie nicht testierfähig ist und er nicht wirksam zum Testamentsvollstrecker eingesetzt ist, der über den Nachlass verfügen darf. Die Aussagen der Zeugen F. B. und Rechtsanwältin W. gegenüber dem Nachlassgericht (Bl. 72 und 73 der Beiakten 54 VI 128/06 Amtsgericht Hannover) waren für sein Wissen unerheblich. Mit Schreiben vom 2. März 2006 (Bl. 6 vorgenannter Beiakten) hatte er als Betreuer der Erblasserin gegenüber dem "Vormundschaftsgericht" die Fähigkeiten der Erblasserin selbst in der Weise eingeschätzt, sie sei zu einer Entscheidung über eine Operation aufgrund einer eingeschränkten Aufnahmefähigkeit nicht in der Lage.
Eine weitere Beweisaufnahme war daher nicht erforderlich. Die Haftung des Beklagten ergibt sich aus dem unstreitigen Sachverhalt. Tatbestandsberichtigung ist nicht beantragt worden.
Im Übrigen ist die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht zu beanstanden.
5. Die Schadenshöhe ist unstreitig.
II.
Die Hauptforderung auf Zahlung von 160.566,43 € kann nicht nur auf eine entsprechende Anwendung des § 2219 Abs. 1 BGB gestützt werden, sondern auch auf § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 StGB.
1. Nach ersterer Vorschrift trifft denjenigen, der gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt, die Verpflichtung, dem anderen den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.
2. Untreue i. S. d. § 266 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn der Täter "die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt".
3. Im Strafverfahren gegen den Beklagten ist rechtskräftig festgestellt, dass er fünf Untreuetaten (§ 266 Abs. 1, § 53 StGB) durch die oben genannten fünf Überweisungen vom Nachlasskonto zulasten des Erben begangen hat.
Insoweit hat der BGH zum Beklagten ausgeführt, dass die gesetzliche Betreuung über den Tod der betreuten Person hinauswirkt. Die Abwicklung des Betreuungsverhältnisses mit den Erben gehört auch zu dem von der Vermögensfürsorgepflicht umfassten Tätigkeitsbereich. Sie ist als Teil der Tätigkeit anzusehen, zu welcher der Betreuer zuvor bestellt worden war. In diesem Umfang besteht nach dem Tod der betreuten Person die Vermögensfürsorgepflicht des Betreuers gegenüber dem Erben als ihrem Rechtsnachfolger fort. Er hat nach dem Tod der betreuten Person Rechnung über das betreute Vermögen zu legen und dieses herauszugeben. Die Tathandlungen liegen in den Auszahlungen nach Eintritt des Erbfalls. Für die Verurteilung wegen Untreue ist die tatrichterliche Überzeugung erforderlich, aber auch ausreichend, dass der angeklagte Betreuer bewusst den jeweiligen Nachlass um die Testamentsvollstreckervergütung schmälerte, obwohl, was er zumindest für möglich hielt und billigend in Kauf nahm, dass notarielle Testament infolge der Testierunfähigkeit der Erblasserin unwirksam war. Es bedarf mithin nicht notwendig konkreter Feststellungen dazu, wo, wann und in welcher Form der Angeklagte auf die Betreute einwirkte, um seine Ernennung zum Testamentsvollstrecker zu erreichen und wie sich anschließend der Ablauf der notariellen Beurkundung gestaltete.
4. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hat der Beklagte seine Vermögensfürsorgepflicht gegenüber den Klägern als Erben vorsätzlich verletzt, weil er aus dem Nachlass an die Deutsche Krebshilfe Auszahlungen vorgenommen hat, obwohl diese mangels wirksamer Testamentserrichtung keinen Anspruch auf Auszahlung hatte, wodurch die Erben geschädigt worden sind. Für die Bejahung der Untreue ist die tatrichterliche Überzeugung ausreichend, dass der Beklagte bewusst den Nachlass schmälerte, obwohl, was er zumindest für möglich hielt und billigend in Kauf nahm, das notarielle Testament infolge der Testierunfähigkeit der Erblasserin unwirksam war.
Diese Tatsachen ergeben sich aus dem unstreitigen Sachverhalt (s. o.).
III.
Der Beklagte ist nicht berechtigt, die vom Landgericht zuerkannte Zahlung in Höhe von 160.566,43 € wegen des Eintritts der Verjährung zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB), weil diese weder nach altem noch nach neuem Recht vollendet ist.
1. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2022 (Bl. 69 R d. A.) "höchst vorsorglich ... die Verjährungseinrede" erhoben.
a) Diese Einrede war vom Senat zu prüfen, obwohl das Landgericht im angefochtenen Urteil keine Erhebung der Verjährungseinrede beurkundet, keine Ausführungen zur Verjährung in den Entscheidungsgründen vorgenommen, der Beklagte keinen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt und auch in der Berufungsbegründung hinsichtlich dieses Anspruchs keine Einrede der Verjährung erhoben oder wiederholt, sondern zur Verjährung nur ausgeführt hat, er erhebe "überdies der Sorgsamkeit folgend die Einrede der Verjährung im Hinblick auf die Zinsforderungen" (Bl. 186 d. A.). Denn das Landgericht hat im angefochtenen Urteil nicht festgestellt, der Beklagte habe in erster Instanz die Einrede der Verjährung fallen lassen, sondern das Landgericht hat allgemein auf die weiteren Schriftsätze verwiesen und damit auch auf die Erhebung der Einrede der Verjährung.
b) Insoweit war kein ausdrücklicher Berufungsangriff in der Berufungsbegründung erforderlich. Der Berufungskläger braucht nicht den gesamten Tatsachenvortrag erster Instanz zu wiederholen. Im ersten Rechtszug nicht zurückgewiesenes Vorbringen wird ohne weiteres Prozessstoff der zweiten Instanz. Auch wenn es sich empfiehlt, muss nicht noch einmal alles gerügt werden, was der Berufungskläger bezüglich der Entscheidung moniert; es muss lediglich die Hürde der Zulässigkeit genommen werden. Das Berufungsgericht muss nämlich alle konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen begründen, berücksichtigen, die ihre Grundlage im erstinstanzlichen Vorbringen der Parteien haben, auch wenn das Übergehen dieses Vortrags von dem Berufungskläger nicht zum Gegenstand einer Berufungsrüge gemacht worden ist. Bemerkt das Berufungsgericht anlässlich der Prüfung sonstiger Berufungsrügen, dass das Eingangsgericht erheblichen Vortrag übergangen hat, dann bestehen auch ohne dahingehende Rüge konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 2 ZPO zu einer erneuten Tatsachenfeststellung verpflichten (Anders/Gehle/Goertz, ZPO, 82. Aufl. 2024, § 520 Rn. 46 m. w. N.).
2. Nach altem Recht ist die Verjährung nicht vollendet.
a) Der Erbfall ist schon am 17. März 2006 eingetreten, so dass der Beginn der Verjährung und die Verjährungsfrist sich nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der vor dem 1. Januar 2010 geltenden Fassung bestimmen, wenn bei Anwendung dieser Vorschriften die Verjährung früher vollendet wird als bei Anwendung der späteren Vorschriften (Art. 229 § 23 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).
b) Am 1. Januar 2010 und bei Eintritt der Rechtshängigkeit waren die Klagforderungen noch nicht verjährt, weil nach altem Recht für einen Anspruch aus entsprechender Anwendung des § 2219 BGB noch keine Regelverjährung von 3 Jahren galt, sondern die Verjährungsfrist für "erbrechtliche Ansprüche" 30 Jahre (§ 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB a. F.) betrug. Diese Vorschrift ist "dahin zu verstehen, dass mit "erbrechtlichen Ansprüchen" alle Ansprüche gemeint sind, die sich "aus" dem mit "Erbrecht" überschriebenen Buch 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ergeben" (Urteil des BGH vom 18.04.2007 zu IV ZR 279/05, zitiert nach juris, dort Rn. 7), also auch der Schadensersatzanspruch gegen einen vermeintlichen Testamentsvollstrecker wegen der Nachlasssabwicklung.
3. Auch nach den Vorschriften des BGB in der seit dem 1. Januar 2010 geltenden Fassung ist die Verjährung nicht vollendet.
Die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Verjährung in der seit dem 1. Januar 2010 geltenden Fassung sind auf die an diesem Tag bestehenden und nicht verjährten Ansprüche anzuwenden (Art. 229 § 23 Abs. 1 Satz 1 EGBGB).
Nach neuem Recht unterliegt der Anspruch aus entsprechender Anwendung des § 2219 Abs. 1 BGB bzw. aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB der Regelverjährung (§§ 195, 199 BGB, vgl. Grüneberg/Weidlich, a. a. O., § 2219 Rn. 2 am Ende und § 852 BGB).
Ein Anspruch aus § 852 BGB gegen den Beklagten wegen der Zahlung an die Deutsche Krebshilfe kommt nicht in Betracht, weil der Beklagte aus dieser Überweisung selbst nichts erlangt hat, sondern die Überweisung an die Deutsche Krebshilfe gegangen ist.
4. Das am 1. Januar 2010 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts (= Erb/VerjRÄndG Erbrechtsverjährungsänderungsgesetz BGBl. I 2009, S. 3142) hat die 30-jährige Sonderverjährung für erbrechtliche Ansprüche aufgehoben und mit Modifikation in das System der Regelverjährung integriert (vgl. Grüneberg/Ellenberger, a. a. O., Überblick vor § 194 Rn. 3).
5. Nach dessen Inkrafttreten gilt die Regelverjährung grundsätzlich auch für erbrechtliche Ansprüche. Da es bei erbrechtlichen Ansprüchen für den Berechtigten schwierig sein kann, sich die für die Durchsetzung des Anspruchs erforderliche Information zu beschaffen, ist die zehnjährige Frist des § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB bei erbrechtlichen Ansprüchen unter Umständen unangemessen kurz. Daher sieht § 199 Abs. 3a BGB für Ansprüche, "die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt", eine Höchstfrist von 30 Jahren vor. In § 199 Abs. 4 BGB wird klargestellt, dass andere Ansprüche als die nach Abs. 2 bis 3a ohne Rücksicht auf Kenntnis oder grobe fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren seit ihrer Entstehung an verjähren. Für erbrechtliche Ansprüche, die nicht auf dem Erbfall oder der Verfügung von Todes wegen beruhen, sondern sich aus Handlungen oder Rechtsgeschäften bei Abwicklung des Erbfalls ergeben, bleibt es daher bei der zehnjährigen Frist des § 199 Abs. 3 Nr. 1 bzw. Abs. 4 BGB (Grüneberg/Ellenberger a. a. O., § 199 Rn. 49 mit Verweis auf Otte ZGS 2010, 157 ff., a. A. Ansicht Küpper, ZEV 2010, 397).
6. Die dreijährige Verjährungsfrist war noch nicht abgelaufen, als die Klagerweiterung vom 29. August 2022 beim Landgericht eingegangen ist.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
1. der Anspruch entstanden ist und
2. der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB).
a) Der gegen den Beklagten gerichtete Ersatzanspruch aus den beiden genannten Vorschriften ist mit der Entstehung des Schadens entstanden (vgl. Grüneberg/Ellenberger, a. a. O., § 199, Rn. 14 f), hier also mit der Auszahlung des Nachlasses an die Deutsche Krebshilfe durch den Beklagten in den Jahren 2007 und 2008.
b) Eine Kenntnis der Kläger im vorgenannten Sinne liegt frühestens vor, nachdem der Nachlasspfleger vom Inhalt des strafrechtlichen Urteils vom 19. Februar 2018 vollständige Kenntnis erlangt hat. Er ist erst mit Beschluss vom 12. November 2019 vom Nachlassgericht bestellt worden und konnte erst danach Kenntnis in diesem Sinne nehmen. Anschließend sind bis zum Eingang der Klagerweiterung beim Landgericht keine drei Jahre vergangen.
7. Die von dieser Kenntnis unabhängige Verjährungsfrist beträgt nicht nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB zehn Jahre, sondern nach § 199 Abs. 3a BGB 30 Jahre, weil für diesen Schadensersatzanspruch die speziellere Vorschrift des Abs. 3a der allgemeinen Regelung in Abs. 3 vorgeht und die Voraussetzungen des Abs. 3a in beiden Alternativen vorliegen.
Nach Abs. 3a verjähren "Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, ... ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an".
a) Auf einem Erbfall beruhen zunächst all jene Ansprüche, deren Grundlage sich unmittelbar aus dem fünften Buch des BGB ergibt, und jene Ansprüche, die sich aus einer Verweisung auf anderweitige Bestimmungen im fünften Buch des BGB ergeben (zum Beispiel Ansprüche zwischen dem vermeintlichen Testamentsvollstrecker und den Erben).
§ 199 Abs. 3a BGB betrifft in seiner ersten Alternative außer Primär- auch Sekundäransprüche (a. A. für Ansprüche, die sich nur mittelbar "aus Handlungen und Rechtsgeschäften bei Abwicklung des Erbfalls ergeben": Otte ZGS 2010,157, 162: 199 Abs. 4 BGB, wobei es sich um ein unklares und nicht tragfähiges Argument handelt, um sie § 199 Abs. 4 BGB und nicht Abs. 3a zuzuordnen). Für den Beginn der 30jährigen Verjährung ist auf die Entstehung des Primäranspruchs abzustellen (Staudinger/Peters/Jacoby, 2019, zu § 199 BGB Rn. 102, zitiert nach juris).
b) Die Ansicht von Otte verneint wohl, dass der vorliegende Anspruch "auf einem Erbfall beruht", weil nur eine mittelbare Verbindung zum Erbrecht besteht. Doch wäre dann die zweite Alternative des § 199 Abs. 3a BGB zu bejahen. Die Geltendmachung des Anspruchs setzt voraus, dass die Verfügung von Todes wegen als vermeintlicher Rechtsgrund für die Zahlungen des Beklagten bekannt ist und es daher auf die Testierunfähigkeit der Erblasserin bei Testamentserrichtung ankommt.
c) Diese 30-jährige Verjährungsfrist war bei Eingang der Klagerweiterung nicht abgelaufen.
8. Die durch die Klagerweiterung bewirkte Hemmung der Verjährung dauert an.
IV.
Die berechtigte Hauptforderung in Höhe von 160.566,43 € ist ab dem 29. August 2022 mit dem genannten Zinssatz zu verzinsen, weil der Beklagte durch den Ablauf der Zahlungsfrist aus dem anwaltlichen Aufforderungsschreiben vom 11. August 2022 in Verzug geraten ist (Anlage K 10, Bl. 10 R Anlagenband Kläger).
V.
Auf die ursprüngliche Hauptforderung in Höhe von 30.000,00 € schuldet der Beklagte die zuerkannten Zinsen für den Zeitraum vom 15. März 2022 bis zum 11. Juli 2022.
1. Die Hauptforderung ist unstreitig gezahlt.
2. Die Berechtigung der Hauptforderung aus § 823 II BGB i. V. m. § 266 StGB ist nicht im Streit, weil ihre Einziehung im Strafverfahren rechtskräftig geworden ist.
3. Mit der Zahlung war der Beklagte in Verzug geraten, weil er durch seinen Prozessbevollmächtigten erster Instanz am 9. Dezember 2019 die Berechtigung der Forderung mit der Erklärung bestritten hatte, die Testamentsvollstreckervergütung sei unabhängig von der Wirksamkeit des Testaments ausgelöst worden. Sein Einwand, Rechtsanwalt W. sei insofern nicht bevollmächtigt gewesen, ihn zivilrechtlich zu vertreten, ist ohne Substanz. Rechtsanwalt W. hat im Schreiben vom 9. Dezember 2019 ausgeführt, er sei vom Beklagten mit der Beantwortung des Schreibens der Kläger vom 5. Dezember 2019 beauftragt worden. Dieses Schreiben der Kläger bezog sich auch auf die Vergütung des Testamentsvollstreckers, indem angekündigt worden war, zur Rückführung der zu Unrecht erlangten Vergütung noch gesondert auffordern zu wollen. Rechtsanwalt W. war nach eigener Angabe also auch insofern beauftragt, Erklärungen im Namen des Beklagten abzugeben. Der Beklagte hat nicht nachvollziehbar dargelegt, dass er dem Rechtsanwalt W. für die Beantwortung des Schreibens nur eine beschränkte Vollmacht erteilt hatte.
VI.
Hinsichtlich der Verzinsung für jeweils zwei Tage der weiteren ursprünglichen Hauptforderungen Höhe von 391,86 € und 590,79 € liegt kein eigenständiger Berufungsangriff vor.
VII.
Der o. g. Verzug in Höhe von 30.000,00 € rechtfertigt auch die Entscheidung des Landgerichts im Rahmen des § 91a ZPO keine Kostenentscheidung nach § 93 ZPO zugunsten des Beklagten zu treffen, sondern ihm die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz in vollem Umfang aufzuerlegen.
VIII.
Die Urteilsformel des angefochtenen Urteils war wegen offensichtlicher Unrichtigkeit im Sinne des § 319 Abs. 1 ZPO von Amts wegen dahin zu berichtigen, dass es
1. in Nr. 1 und 2 der Urteilsformel anstatt "an den Kläger" nunmehr "an die Kläger" heißt und
2. in Nr. 1 der Urteilsformel hinter "auf 30.000,00 € seit dem 15.03.2022" eingefügt wird: "bis zum 11.07.2022".
Das Landgericht wollte die Verzinsung ebenso wie bei den Teilbeträgen in Höhe von 391,86 € und 590,79 € auf diesen Zeitraum begrenzen, weil die erfolgte Zahlung unstreitig ist. Diese Begrenzung hat es versehentlich unterlassen.
IX.
Die Nebenentscheidungen folgen aus § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10 und § 711 Satz 1, 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
Hinweis:
Verkündet am 22. Juli 2024
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§ 73c StGB
§ 1890 BGB
§ 53 StGB
§ 2219 BGB
§ 826 BGB
§ 266 StGB
§ 276 BGB
§ 852 BGB
§ 199 BGB
§ 91a ZPO
§ 93 ZPO
§ 2229 Abs. 4 BGB
§ 1936 Satz 1 BGB
§ 2219 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 266 Abs. 1 BGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 23 Abs. 1 Satz 2 EGBGB
§ 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 23 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 3a BGB
§ 199 Abs. 4 BGB
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 bzw. Abs. 4 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 319 Abs. 1 ZPO
§ 711 Satz 1, 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2018, 347, 348
NStZ-RR 2013, 344, 345
NJW 1999, 1564, 1566
NStZ 1999, 622, 624
NStZ-RR 2018, 347, 349
FamRZ 2014, 1665
3 StR 132/18
6 StR 255/13
4 StR 255/13
2 Ss 400/98
54 VI 128/06
IV ZR 279/05