Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-02-28, Aktenzeichen 3 L 14/08
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2008:0228.3L14.08.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung vom 20.12.2007 wird hinsichtlich der Untersagung der Vermittlung von Sportwetten wiederhergestellt und hinsichtlich der Androhung von Zwangsgeld angeordnet.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig und begründet.
Rechtsschutz gegen die Anordnung des Sofortvollzugs der Ordnungsverfügung ist gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren. Die erstrebte Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs liegt gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO im Ermessen des Gerichts. Dieses hat dabei nach herrschender Meinung eine Abwägung vorzunehmen zwischen dem Interesse des Antragstellers, von der sofortigen Durchsetzung der Verfügung vorläufig verschont zu werden, und dem öffentlichen Interesse daran, dass der Verwaltungsakt sofort vollzogen wird. Diese Abwägung geht im vorliegenden Fall zu Lasten des Antragsgegners aus.
I. Die angefochtene Ordnungsverfügung erweist sich bei summarischer Prüfung - eine solche reicht im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO aus - weder als offensichtlich rechtmäßig noch als offensichtlich rechtswidrig. Der Ausgang des Hauptsacheverfahrens ist offen, wenn auch derzeit bessere Gründe für die Rechtswidrigkeit zu sprechen scheinen.
1. Die angefochtene Verfügung kann nicht auf § 15 Abs. 2 GewO gestützt werden. Nach dieser Vorschrift kann eine gewerberechtlich genehmigungsfähige Tätigkeit, für die die erforderliche Genehmigung nicht vorliegt, untersagt werden. Dies setzt voraus, dass die Tätigkeit dem Grunde nach genehmigungsfähig ist, es jedoch versäumt wurde, diese einzuholen. § 15 Abs. 2 GewO ist jedoch vorliegend nicht einschlägig, da das Veranstalten von Sportwetten durch Private ein nach der Gewerbeordnung grundsätzlich nicht genehmigungsfähiges Veranstalten eines Glücksspiels ist.
Vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 21.06.2006, a.a.O., Bay. VGH, Urteil vom 29.09.2004 - 24 BV 03.3162 -, GewArch 2005, Seite 78.
2. Es kann dahinstehen, ob die angefochtene Verfügung auf §§ 1,2 Sportwettengesetz NRW, § 12 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes zum Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland (Lotteriestaatsvertrag vom 22.06.2004), das bei Erlass der angefochtenen Verfügung noch in Kraft war oder auf § 3 Abs. 1, 2, § 4, § 14 Abs. 1 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen (GlüStV), der am 01.01.2008 in Kraft getreten ist i.V.m. § 14 OBG gestützt werden kann.
§§ 1, 2 des Sportwettengesetzes NRW, § 12 Abs. 1 Nr. 1 Lotteriestaatsvertrag 2004 verstieß gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreitheit gemäß Art. 43 und 49 EGV. Wegen des Anwendungsvorrangs des Europäischen Gemeinschaftsrechts führte dies zur Unanwendbarkeit der genannten Normen.
Vgl.: VG Minden, Beschluss vom 30.01.2008 - 3 K 1570/06 -.
Der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen 2008, der wieder ein staatliches Monopol für die Durchführung von Sportwetten begründet, begegnet ebenfalls erheblichen rechtlichen Bedenken. Diese beruhen auf folgenden Erwägungen:
Bereits mit Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 06. November 2003 - C 243/01 - (Gambelli) hat der Gerichtshof unter Bezug auf seine Urteile Schindler, Läära u.a. und Zenatti ausgeführt,
"dass Beschränkungen der Spieltätigkeiten durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein können; jedoch müssen die Beschränkungen, die auf solche Gründe sowie auf die Notwendigkeit gestützt sind, Störungen der sozialen Ordnung vorzubeugen, auch geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen. (Rdnr. 67) Soweit nun aber die Behörden eines Mitgliedstaats die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, können sich die Behörden dieses Staates nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen, um Maßnahmen wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden zu rechtfertigen. (Rdnr. 69)"
Daran anknüpfend stellte der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 06.03.2007 - C-338/04, C-359/04 und C-360/04 (Placanica u.a.) - fest, dass es grundsätzlich möglich ist, auf Grund sittlicher, religiöser und kultureller Besonderheiten und im Hinblick auf mögliche sittliche und finanziell schädliche Folgen nationale Beschränkungen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit zu rechtfertigen. Diese Beschränkungen müssen aber den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genügen. Der Europäische Gerichtshof führt insoweit aus:
"Der Gerichtshof hat bereits festgestellt, dass die in den Ausgangsverfahren fragliche nationale Regelung, die die Ausübung von Tätigkeiten im Glücksspielsektor ohne eine vom Staat erteilte Konzession oder polizeiliche Genehmigung unter Strafandrohung verbietet, eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 59 und Tenor). ... Unter diesen Umständen ist zu prüfen, ob solche Beschränkungen auf Grund der in den Artikeln 45 EG und 46 EG ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmeregelungen zulässig oder nach der Rechtsprechung des Gerichts aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 60). In diesem Zusammenhang hat die Rechtsprechung eine Reihe von zwingenden Gründen des Allgemeininteresses anerkannt, nämlich den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie die Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 24.03.1994, Schindler, C-275/92, Slg. 1994, I-1039, Rdnrn. 57 bis 60, vom 21.09.1999, Läärä u.a., C-124/97, Slg. 1999, I-6067, Rdnrn. 32 und 33, Zenatti, Rdnrn. 30 und 31, sowie Gambelli u.a., Rdnr. 67). In diesem Kontext können die sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten und die sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft, die mit Spiel und Wetten einhergehen, ein ausreichendes Ermessen der staatlichen Stellen rechtfertigen festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 63). Es steht den Mitgliedsstaaten in dieser Hinsicht zwar frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und gegebenenfalls das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen, jedoch müssen die von ihnen vorgeschriebenen Beschränkungen den sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit genügen. Daher ist gesondert für jede mit den nationalen Rechtsvorschriften auferlegte Beschränkung namentlich zu prüfen, ob die Beschränkung geeignet ist, die Verwirklichung des von dem fraglichen Mitgliedsstaat geltend gemachten Ziels oder der von ihm geltend gemachten Ziele zu gewährleisten, und ob sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels oder dieser Ziele erforderlich ist. Auf jeden Fall dürfen die Beschränkungen nicht diskriminierend angewandt werden (vgl. in diesem Sinne Urteil Gebhard, Rdnr. 37, Gambelli u.a., Rdnrn. 64 und 65, sowie vom 13.11.2003, Lindman, C-42/02, Slg. 2003, I-13519, Rdnr. 25)."
Der Europäische Gerichtshof knüpft damit an seine Rechtsprechung an, dass nationale Maßnahmen, die die vom Vertrag garantierten Grundfreiheiten beschränken, nur unter vier Voraussetzungen zulässig sind: Sie müssen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entsprechen, sie müssen zur Erreichung des verfolgten Zieles geeignet sein, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist.
Vgl. dazu: EuGH, Urteil vom 26.10.2006 - C-65/05 -, Rdnr. 49.
Auch in seinem Urteil vom 05.06.2007 - C-170/04 - (Rosengren) betreffend das schwedische Importverbot für Alkohol bestätigt der Gerichtshof diese Grundsätze.
Schon in dem Urteil vom 23.10.1997 - C-189/95 (Lexezius) Rdnr. 42 heißt es: "Wie der Gerichtshof wiederholt ausgeführt hat, verlangt Art. 37 des Vertrages nicht die völlige Abschaffung der staatlichen Handelsmonopole, sondern schreibt vor, sie in der Weise umzuformen, dass jede Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedsstaaten ausgeschlossen ist."
Gemessen an diesen Grundsätzen ist ein staatliches Wettmonopol nur dann mit Gemeinschaftsrecht vereinbar, wenn es geeignet, erforderlich, angemessen und nicht diskriminierend ausgestaltet ist. Der Europäische Gerichtshof billigt dem einzelnen Mitgliedsstaat bei der Umsetzung dieser Grundsätze kein Ermessen zu, prüft ihre Einhaltung vielmehr an Hand der von ihm selbst gebildeten, als außerordentlich streng zu wertenden Maßstäbe.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze stellt sich zunächst die Frage, ob das nach nationalem Recht errichtete staatliche Sportwettenmonopol zur Verwirklichung des als maßgeblich genannten Ziels der Spielsuchtbekämpfung den Vorgaben einer kohärenten und systematischen Begrenzung nachkommt. Insofern ist zunächst zu berücksichtigen, dass alle Glücksspiele in die Betrachtung einbezogen werden müssen.
Es ist schon bei der gebotenen Gesamtschau nicht nachvollziehbar, dass die Bereiche der Spielautomaten, der Pferdewetten, der Spielcasinos und Sportwetten unterschiedlich geregelt werden. Durch die Spielverordnung in der Fassung des Jahres 2006 sind sogar höhere Spielverluste und eine erhöhte Spielfrequenz bei Spielautomaten ermöglicht worden. Glücksspiele mit einem hohen Suchtpotential wie Pferdewetten werden von dem Lotteriestaatsvertrag nicht erfasst. Die Anzahl der Spielcasinos ist in den vergangenen Jahren kontinuierlich erhöht worden. Nach wie vor wirbt Lotto agressiv für seine Produkte, die Werbung für ansteigende Jackpots nimmt hysterische Züge an. Die Zahl der 26.000 Lottoannahmestellen wurde nicht - jedenfalls nicht wesentlich - reduziert. Darüber hinaus wurde Anfang des Jahres bekannt, dass im Herbst 2008 in Deutschland die größte staatliche Lotterie aller Zeiten starten soll. Das länderübergreifende "Euro-Lotto" soll bei jeder Ziehung einen Jackpot von mindestens 10 Millionen Euro garantieren, wobei Jackpots von mehr als 100 Millionen Euro möglich sein sollen. Die diversen TV-Lotterien bzw. Glücksspielshows dürfen weiter beworben und gesendet werden.
Vgl. dazu auch: VG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 30.01.2008 - 12 A 102/06 -.
Es spricht ferner viel dafür, dass der derzeitige generelle Ausschluss der in einem EU-Staat zugelassenen Sportwettenveranstalter vom deutschen Wettmarkt und das daran geknüpfte Verbot, solche Wetten im Inland zu vermitteln, auch deshalb gegen zwingendes Gemeinschaftsrecht verstößt, weil dies eine unverhältnismäßige und nicht zwingend notwendige Maßnahme zur Bekämpfung der Spielsucht darstellt.
So wird in dem Urteil der Großen Kammer des Europäischen Gerichtshofes vom 06.03.2007 im Ergebnis festgestellt, dass nationale Regelungen - wie diejenigen in Italien -, nach denen ein privatrechtliches Unternehmen eine Lizenz nach den gesetzlichen Rahmenbedingungen nicht erhalten kann und die nationale Behörde es unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ablehnt, entsprechende Lizenzen zu erteilen, gemeinschaftsrechtswidrig sind. Der Gerichtshof hat in der Entscheidung ausgeführt, dass selbst das alte italienische Gesetzesmodell - inzwischen ist in Italien eine Liberalisierung erfolgt -, wonach private Kapitalgesellschaften keine Lizenz erhalten können, wohl aber Lizenzen an staatlich kontrollierte Annahmestellen erteilt werden, gegen EU-Recht verstoßen, weil Private nach den dortigen Regelungen praktisch vom Zugang zu einer Lizenz ausgeschlossen waren. Schon diese Regelung hält der Europäische Gerichtshof für gemeinschaftsrechtswidrig. Die deutsche Regelung, nach der ein privatrechtliches Unternehmen überhaupt keine Lizenz erhalten konnte, dürfte daher erst recht als gemeinschaftsrechtswidrig anzusehen sein.
Eine Diskriminierung von Sportwettenanbietern, die ihren Sitz in anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union haben und dort über eine die Veranstaltung von Sportwetten ermöglichende Erlaubnis oder Konzession verfügen, gegenüber den in Deutschland zugelassenen Veranstaltern von Sportwetten kann hiernach nur dann verneint werden, wenn die erstgenannten Sportwettenanbieter ihre Dienstleistung in Deutschland mindestens in dem Umfang anbieten dürfen, in dem dies deutschen Sportwettenveranstaltern im Inland möglich ist, wobei dann auch von allen die Einhaltung von Sicherheitsmaßregeln gefordert werden kann, etwa die Überprüfung der Identität der Wettteilnehmer, die Erreichung eines Mindestalters, etwa des 21. Lebensjahrs, die Beachtung von Selbst- und Fremdsperren, Beschränkung der Werbung für Sportwettenangebote, Angebote für die Aufklärung über die Gefahr, spielsüchtig zu werden, und Zurverfügungstellung von Rat und Hilfe für Spielsüchtige. Die Tätigkeit von Personen, die den Abschluss von Sportwetten zwischen inländischen Wettteilnehmern und Sportwettenanbietern mit Sitz in anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union vermitteln, ist jeweils insoweit durch Art. 43 und 49 EGV gedeckt, als diese Vermittlungstätigkeit erforderlich ist, um den Sportwettenveranstaltern aus anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union als Dienstleistern einen effektiven Zugang zum deutschen Sportwettenmarkt zu eröffnen.
Ferner ist zu berücksichtigen, dass das durch den Staatsvertrag zum Glücksspielwesen begründete deutsche Sportwettenmonopol auch gegen die Lindman-Entscheidung,
EuGH, RS L-42/02, Lindman, Slg. 2003, I-13519, Rdnrn. 25 und 26
auf die die Placanica-Entscheidung ausdrücklich Bezug nimmt, verstoßen dürfte. Nach der Lindman-Entscheidung ist ein Mitgliedsstaat nur dann berechtigt, Eingriffe in die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit vorzunehmen, wenn diese Eingriffe durch tatsächliche Untersuchungen der Verhältnismäßigkeit begleitet sind. Soweit solche Eingriffe sich - wie in Deutschland - nicht auf alle Formen von Glücksspielen beziehen, sondern nur auf bestimmte - etwa auf Sportwetten -, müssten solche Untersuchungen auch die besondere Gefährlichkeit gerade dieser Art von Glücksspielen erkennen lassen.
Der Europäische Gerichtshof führt in der genannten Entscheidung wörtlich aus:
"Die Rechtfertigungsgründe, die von einem Mitgliedsstaat geltend gemacht werden können, müssen von einer Untersuchung zur Zweckmäßigkeit der von diesem Staat erlassenen beschränkenden Maßnahme begleitet werden ... Im Ausgangsverfahren weisen die dem Gerichtshof vom vorlegenden Gericht übermittelten Akten kein Element statistischer oder sonstiger Natur auf, das einen Schluss auf die Schwere der Gefahren, die mit dem Betrieb von Glücksspielen verbunden sind, und erst recht nicht auf einen besonderen Zusammenhang zwischen solchen Gefahren und der Teilnahme der Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedslandes an in anderen Mitgliedsländern veranstalteten Lotterien zuließe."
Dieser Untersuchungspflicht sind die Landesgesetzgeber soweit ersichtlich bislang nicht in dem gebotenen Umfang nachgekommen.
Die EU-Kommission hat denn auch gegen die Bundesrepublik Deutschland neben den bereits eingeleiteten Verfahren 2003/4350 ein neues Vertragsverletzungsverfahren (Nr. 2007/4866) eingeleitet.
3. Es ist ferner fraglich, ob im vorliegenden Fall § 14 OBG i.V.m. § 284 StGB anwendbar ist.
Zwar sind Sportwetten nach der herrschenden Meinung als Glücksspiel i.S.v. § 284 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB anzusehen.
Vgl. BGH vom 28.11.2002 - 4 StR 260/02 -, GewArch 2003, Seite 332; BVerwG, Urteil vom 28.03.2001 - 6 C 2/01 -, GewArch 2001, 334.
Es begegnet im Lichte der oben dargestellten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs aber erheblichen Bedenken, die Vermittlung einer durch einen ausländischen Wettanbieter veranstalteten Sportwette durch ein hier ansässiges Unternehmen auf der Grundlage des § 284 StGB zu untersagen.
Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 06.03.2007 ausdrücklich festgestellt, dass der Anwendbarkeit einer nationalen Strafnorm das Gemeinschaftsrecht entgegensteht, wenn nach den gesetzlichen Regelungen des Mitgliedsstaates eine Genehmigung erforderlich sei, diese aber auf Grund gemeinschaftswidriger Regelungen nicht erteilt bzw. erhalten werden könne. Wegen einer nicht erfüllten "Verwaltungsformalität", also einer Erlaubnis, die gar nicht erteilt werden kann, weil es dafür - wie in Deutschland - schon keine Grundlage für einen Privaten gibt, dürften auch keine strafrechtlichen Sanktionen verhängt werden. Das Strafrecht darf nicht die durch das Gemeinschaftsrecht garantierten Grundfreiheiten beschränken.
II. Die endgültige Klärung der aufgeworfenen Rechtsfragen muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Die danach vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragsgegners aus.
Dabei berücksichtigt das Gericht zunächst, dass die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung als schwer wiegender Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EGV und die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EGV anzusehen ist und dass es sich bei diesen Rechten um Grundfreiheiten des Gemeinschaftsrechts handelt mit gleichsam grundrechtsgleichem Charakter, in die nur aus schwerwiegenden Gründen des Allgemeininteresses eingegriffen werden darf. Ferner kann die Wirkung dieses Eingriffs dann, wenn er sich gegebenenfalls nach dem Abschluss eines jahrelang dauernden Klageverfahrens als rechtswidrig erweisen sollte, kaum oder doch nur unter großen Problemen rückgängig gemacht werden.
Dem hierdurch begründeten privaten Interesse des Antragstellers steht kein rechtlich schützenswertes, zumindest gleichgewichtiges öffentliches Interesse entgegen. Insoweit ist schon daran zu denken, dass die aufgezeigten erheblichen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung einem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung entgegenstehen.
Es sind vom Antragsgegner auch keine stichhaltigen Gründe vorgetragen worden, die es zwingend gebieten würden, die sofortige Vollziehung der Verfügung anzuordnen.
Es ist nicht erkennbar, weshalb von einer privaten Sportwette eine größere Gefährdung als von einer staatlich veranstalteten Wette ausgehen sollte. Die Gefährdung hängt nicht davon ab, wem die Spielgewinne zufließen, sondern welche Vorkehrungen getroffen werden, die Spielleidenschaft zu begrenzen und übermäßig hohe Verluste zu vermeiden.
Vgl. auch VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 09.01.2008 - 7 G 4107/07 (3) -.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf den §§ 52 Abs. 1 und 53 Abs. 3 GKG i.V.m. Ziffer 54.2.1 des Streitwertkatalogs 2004.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52 Abs. 1 und 53 Abs. 3 GKG
§ 14 OBG
§ 284 StGB
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5
Satz 1 VwGO
§ 15 Abs. 2 GewO
§
284 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 1, 2 des Sportwettengesetzes
Art. 43
und 49 EGV
Art. 43 und 49
EGV
Art. 49 EGV
Art. 43 EGV

Zitierte Entscheidungen: 24 BV 03.31
3 K 1570/06
12 A 102/06
4 StR 260/02
6 C 2/01
7 G 4107/07