Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2023-12-08, Aktenzeichen 1 U 105/20
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2023:1208.1U105.20.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 08.10.2020 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.712,50 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.11.2019 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils für die andere Partei vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt Schadensersatz wegen in sein Fahrzeug eingebauter unzulässiger Abschalteinrichtungen.
Der Kläger kaufte von einem Händler am 21.09.2018 einen gebrauchten Mercedes GLE 350d 4MATIC zu einem Preis von 68.500,00 € (Anlage K 1, AB). Die Erstzulassung war am 19.01.2018 erfolgt (Anlage K 26, AB). Die im angefochtenen Urteil übernommene Angabe aus dem Kaufvertrag 19.01.2008 ist offensichtlich falsch. Die Laufleistung betrug 12.100 km. Das Fahrzeug ist mit einem Motor OM 642 ausgestattet. Es ist in die Schadstoffklasse EU 6 eingeteilt.
In dem Motor wird der Stickoxidausstoß zum einen über eine Abgasrückführung minimiert. Dabei werden Abgase in den Verbrennungsraum zurückgeführt, was zu einer Abkühlung des Verbrennungsprozesses und dadurch zu einer verringerten Bildung von Stickoxiden führt. Andererseits steigt dadurch die Bildung von Rußpartikeln. Es können sich Ablagerungen im Motor bilden. Die Abgasrückführung wird über ein sogenanntes Thermofenster reguliert, das heißt abhängig von verschiedenen Parametern, unter anderem der Umgebungstemperatur, verändert sich die Abgasrückführungsrate.
Zum anderen ist in dem Fahrzeug ein SCR-Katalysator eingebaut. In diesem Katalysator wird Harnstofflösung (AdBlue) zugegeben, die zu Ammoniak und Kohlendioxid reagiert. Mit diesen Stoffen reagieren Stickoxide zu Wasser und Stickstoff. Die Zugabe von AdBlue wird nach Rechenmodellen dosiert, die einerseits einen für die Reaktion notwendigen Füllstand erreichen sollen, andererseits verhindern sollen, dass bei einer Überdosierung giftiges Ammoniak entweicht.
Das Fahrzeug des Klägers unterliegt einem Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamts. Der Kläger wurde darüber mit Schreiben vom 30.08.2019 informiert (Anlage K 24, AB). Der Rückrufbescheid vom 03.08.2018 ist nicht rechtskräftig. Die Beklagte hat dagegen Widerspruch eingelegt. Unabhängig davon bietet sie ein Softwareupdate an, das die Beanstandungen durch das Kraftfahrt-Bundesamt beseitigen soll.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.
Der Kläger hat behauptet, in seinem Fahrzeug sei eine Kühlmittel-Solltemperaturregelung (KSR) vorhanden, die den Kühlmittelkreislauf künstlich kälter halte und dadurch die Erwärmung des Motoröls verzögere. Nur dadurch werde der Grenzwert für Stickoxidemissionen auf dem Prüfstand unterschritten. Im realen Fahrbetrieb werde die Funktion deaktiviert.
Das Fahrzeug verfüge über eine Aufwärmstrategie, die die Prüfsituation erkenne und in einen Fahrmodus mit weniger Schadstoffausstoß schalte.
Das Thermofenster sei überzogen. Die Abgasreinigung werde bei Temperaturen unter 17 °C und über 30 °C abgeschaltet oder bei Temperaturen unter 17 °C zurückgefahren und unter 5 °C abgeschaltet. Die konkrete Ausgestaltung sei gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt nicht offengelegt worden.
Das AdBlue werde fehlerhaft dosiert, sodass der Verbrauch geringer sei als für die Erreichung des Grenzwerts erforderlich. Der Wirkungsgrad des SCR-Katalysators verschlechtere sich, sobald 17,6 g Stickoxid ausgestoßen worden seien. Der AdBlue Tank sei zu klein, sodass ohne Nachfüllen auch außerhalb der Serviceintervalle nicht genug AdBlue zur Verfügung stehe. Bei fast leerem AdBlue-Tank und bei Temperaturen unter 10 °C und über 18 °C werde die Zufuhr von AdBlue reduziert.
Die Motorsteuerung wechsele nach 1200 Sekunden - der Dauer des NEFZ - in einen schmutzigen Abgasmodus.
Die Steuerung des Getriebes erkenne anhand des Lenkwinkels einen Prüfstandbetrieb und nehme dann Einfluss auf die Schaltpunkte des Getriebes. Die dann höheren Schaltpunkte führten zu einem niedrigeren Stickoxidausstoß.
Für die USA habe die Beklagte die Funktionen Bit 15 und Slipguard entwickelt, die dazu dienen sollten, den dort gängigen Abgastests zu entsprechen.
Die Motorsteuerung erkenne, etwa über den Lenkwinkel, die Prüfstandsituation und reguliere dann die Abgase so dass die Grenzwerte eingehalten werden könnten.
Das On-Board-Diagnosesystem (OBD-System) sei so manipuliert, dass es eine ordnungsgemäße Funktion der Abgassysteme melde.
Die Gesamtlaufleistung betrage 350.000 km.
Der Kläger hat zuletzt die Zahlung von 68.500,00 € nebst Zinsen abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 3.599,94 € Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs, die Feststellung des Annahmeverzugs und die Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.196,34 € nebst Zinsen verlangt. Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt.
Die Beklagte hat behauptet, die Abgasrückführung sei noch bei zweistelligen Minustemperaturen aktiv. Sie sei erforderlich, um erhöhten Verschleiß und auf Dauer Schäden des Motors zu vermeiden.
Die Gesamtlaufleistung betrage 200.000 km bis 250.000 km.
Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der näheren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe kein Anspruch aus § 826 BGB oder § 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB zu. Es sei kein Vorsatz der Beklagten festzustellen. Der Kläger habe nicht substantiiert dargelegt, dass ihre Repräsentanten eine Schädigung für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hätten. Die dargelegten Umstände, die auf die Steuerung der Abgasreinigung einwirkten, seien nicht nur auf dem Prüfstand relevant. Die Beklagte könne sich auf eine vertretbare Gesetzesauslegung berufen. Der Rückruf begründe einen Vorsatz nicht. Mangels substantiierter Darlegung einer Kenntnis der Umstände durch die Repräsentanten der Beklagten treffe diese noch keine sekundäre Darlegungslast.
Zur Begründung seiner frist- und formgerecht eingelegten und begründeten Berufung führt der Kläger im Wesentlichen aus, das Landgericht habe die Vorgabe des Art. 5 VO (EG) 715/2007 verkannt, nach der ein hohes Umweltschutzniveau angestrebt sei. Eine Abschalteinrichtung, die schon bei üblichen Temperaturen einsetze, sei danach unzulässig. Eine andere Auslegung sei unvertretbar.
Das Landgericht habe die sekundäre Darlegungslast der Beklagten verkannt. Diese habe substantiiert dazu vortragen müssen, ob die konkreten Parameter des Thermofensters im Zulassungsverfahren offengelegt worden seien oder aus welchen redlichen Motiven eine Offenlegung unterblieben sei.
Das Landgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Es habe sich nicht mit den konkreten Parametern des Thermofensters auseinandergesetzt. Das Thermofenster sei mit einer Umschaltlogik vergleichbar.
Die KSR diene ebenfalls der Umschaltung. Die Motorsteuerung erkenne die Drehzahl und den Luftmassenstrom. Auf dem Prüfstand werde die Kühlmitteltemperatur auf 70 °C eingestellt, im realen Fahrbetrieb auf 100 °C (GA A, Anlage BB 2, Bl. 455 - 461 d. A.).
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Flensburg, Az.: 7 O 142/19, verkündet am 08.10.2020,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 68.500,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2019 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von EUR 3.599,54 Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges der Marke Mercedes Benz GLE 350d 3.0 mit der Fahrgestellnummer XXX zu zahlen;
festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 01.10.2019 mit der Rücknahme des bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet;
die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 3.196,34 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2019 zu zahlen;
hilfsweise, das Urteil des Landgerichts Flensburg, Az.: 7 O 142/19, verkündet am 08.10.2020 aufzuheben und zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen;
weiter hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatz, mindestens jedoch EUR 6.850,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.10.2019 zu zahlen;
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 (insbesondere die Implementierung des sog. Thermofensters) des Fahrzeugs GLE 350d mit der Fahrzeugidentifikationsnummer: XXX durch die Beklagte resultieren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie legt dar, durch das Thermofenster werde die Abgasrückführung ab einer Temperatur von 10 °C schrittweise reduziert. Es sei notwendig, zum Schutz des Motors vor Beschädigung und zur Gewährleistung des sicheren Betriebs des Fahrzeugs. Es minimiere das Risiko eines plötzlichen Ausfalls des Motors und des Eintritts von sicherheitskritischen Situationen.
Eine KSR sei in dem Fahrzeug des Klägers nicht vorhanden.
Aufgrund des weiteren, nicht bestrittenen Vortrags der Beklagten, ist festzustellen, dass der Rückruf des Fahrzeugs durch das Kraftfahrt-Bundesamt auf einer Beanstandung des Wechsels zwischen den Dosiermodi für AdBlue beruht. Der Rückrufbescheid ist nach wie vor nicht rechtskräftig. Die Beklagte hat gegen ihn Klage erhoben, nachdem ihr Widerspruch zurückgewiesen worden war.
Die Umwandlung des AdBlue in Ammoniak erfordert eine bestimmte Mindesttemperatur des Abgases. Vor Erreichen dieser Temperatur droht die Ablagerung von Harnstoffkristallen im Abgasstrang, was zur Blockaden und zu einem Motorstillstand führen kann. Die Reaktion des Ammoniaks mit den Stickoxiden erfordert seinerseits eine bestimmte - höhere - Mindesttemperatur. Die Dosierung des AdBlue muss einerseits die begrenzte Speicherfähigkeit des Katalysators berücksichtigen, die mit zunehmenden Temperaturen abnimmt, andererseits die sich ständig verändernde Menge an Stickoxiden. Bei einer zu hohen Dosierung droht der Austritt von Ammoniak, eines giftigen Gases (Ammoniak-Schlupf), bei einer zu niedrigen Dosierung steht nicht genug Ammoniak für die Reaktion mit den anfallenden Stickoxiden zur Verfügung. Um Ammoniak-Schlupf zu vermeiden, kann es notwendig sein, im Laufe der Fahrt den Füllstand abzubauen. Dafür wird rechnerisch weniger AdBlue eindosiert, als zur Reaktion mit Stickoxiden notwendig. Die Abgasreinigung mittels des SCR-Katalysators gerät an ihre physikalischen Grenzen, wenn bei hoher Motorlast für besonders hohe Stickoxid-Rohemissionen eine Menge Ammoniak benötigt würde, für die die Oberfläche des Katalysators nicht groß genug ist. Die Parameter für die Dosierungssteuerung können zum Teil gemessen werden, wie die Menge an Stickoxid-Rohemissionen, zum anderen nur rechnerisch modelliert werden, wie der Füllstand des Katalysators mit Ammoniak.
Für die Dosierungssteuerung gibt es zwei Berechnungsmodelle. Der Füllstand-Modus zielt auf eine schnelle Sättigung des Katalysators insbesondere bei niedrigen Katalysator-Temperaturen nach Motorstart ab, um eine hohe Reinigungsleistung zu erreichen. Dazu wird ein bestimmter Zielfüllstand aufgebaut und dazu phasenweise mehr AdBlue eindosiert als für die Umwandlung der Stickoxide aktuell notwendig. Der Online-Modus kommt insbesondere zum Einsatz, wenn Indikatoren auf ein erhöhtes Risiko für Ammoniak-Schlupf hindeuten. Dabei wird ein Zielwirkungsgrad errechnet, an dem sich die Dosierung ausrichtet. Der Zielwirkungsgrad ist das Verhältnis zwischen den anfallenden Stickoxid-Rohemissionen und der angestrebten Menge der durch die Reaktion mit dem Ammoniak umgewandelten Stickoxide. Den Wechsel zwischen den Dosiermodi steuert die Motorsteuerung nach bestimmten Parametern, unter anderem der Temperatur des SCR-Katalysators und dem Massestrom der Stickoxid-Rohemissionen.
Das Kraftfahrt-Bundesamt beanstandet, dass die Schwellenwerte der Temperatur des SCR-Katalysators und des Massestroms der Stickoxid-Rohemissionen abgesenkt werden, wenn eine bestimmte Menge an Stickoxid-Rohemissionen seit Fahrtbeginn erreicht ist. Dadurch wird der Wechsel zurück in den Füllstand-Modus erschwert, obwohl der Betriebszustand des Fahrzeugs eine Dosierung im Füllstand-Modus wieder zuließe. Die absolute Reinigungsleistung liegt damit nicht so hoch, wie sie liegen könnte, wenn nach einer Phase der Systemstabilisierung früher wieder in den Füllstand-Modus zurückgeschaltet werde (Ss. v. 09.10.2023, S. 43, Bl. 768 d. A.). Das Kraftfahrt-Bundesamt sieht darin eine Herabsetzung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems.
Die Beklagte beruft sich darauf, durch den Wechsel zwischen den Modellen werde die Wirksamkeit des Systems nicht reduziert. Die Wirksamkeit des integrierten Gesamtsystems werde durch den Wechsel zwischen den beiden Dosiermodi erst definiert. Die absolute Reinigungsleistung sei im realen Fahrbetrieb regelmäßig höher als beim NEFZ. Mit dem Füllstand-Modus gehe nicht zwangsläufig eine bessere Reinigungsleistung einher, insbesondere nicht eine höhere absolute Reinigungsleistung gegenüber dem Online-Modus. Die maßgebliche Grenze an Stickoxid-Rohemissionen werde bei einer erheblichen Anzahl von Fahrten nicht erreicht. Der Grenzwert beim NEFZ werde in jedem Fall eingehalten.
Der Schriftsatz der Beklagten vom 04.12.2023 hat vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung bleibt in der Sache mit dem Hauptantrag erfolglos. Mit dem weiteren Hilfsantrag hat sie teilweise Erfolg.
1. Die Berufung ist zulässig. Insbesondere hat der Kläger sie in zulässiger Weise begründet.
Die Anforderungen an den Inhalt der Berufungsbegründung, die auf eine Rechtsverletzung gestützt wird, nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO sind nicht hoch. Es reicht, wenn sie, zugeschnitten auf den jeweiligen Fall, erkennen lässt, aus welchen rechtlichen oder tatsächlichen Gründen der Berufungsführer das angefochtene Urteil für unrichtig hält (BGH, Beschluss vom 21.07.2020, VI ZB 7/20, Rn. 7 bei juris). Besondere formale Anforderungen bestehen nicht. So ist es ohne Bedeutung, ob die Berufungsbegründung schlüssig oder vertretbar ist oder Angriffe auf Rechtsstandpunkte enthält, auf die das angefochtene Urteil nicht gestützt wird (BGH, Beschluss vom 06.12.2011, II ZB 21/10, Rn. 7 bei juris).
Die Berufungsbegründung lässt deutlich erkennen, dass der Kläger den Anspruch aus § 826 BGB weiter verfolgen will. Sie setzt sich mit der Begründung des angefochtenen Urteils auseinander, nach der Umstände, die auf ein sittenwidriges Verhalten der Verantwortlichen schließen ließen, nicht substantiiert dargelegt seien. Denn der Kläger führt dazu aus, das Landgericht habe die gesetzlichen Anforderungen an die Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen sowie seinen Vortrag zu der Wirkungsweise der Abschalteinrichtungen, die einer Prüfstanderkennung gleichkomme, verkannt.
2. Der hilfsweise Feststellungsantrag ist neben dem Antrag auf Ersatz des Differenzschadens unzulässig. Ihm fehlt das Feststellungsinteresse.
Dem Kläger können keine weiteren Schäden entstehen. Der Differenzschaden erfasst bereits den möglichen Wertverlust, etwa falls es zur Stilllegung des Fahrzeugs kommt. Die Geltendmachung weiterer Schäden ist daneben ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 16.10.2023, VIa ZR 37/21, Rn. 19).
3. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Ersatz des Kaufpreises aus §§ 311, 280 Abs. 1 BGB oder aus § 443 BGB zu.
Ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen kommt zwar auch gegen eine andere Person als die Verhandlungsparteien in Betracht, wenn sie ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an dem Abschluss des Vertrages hat oder besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt, aber nur, wenn die Person mittelbar oder unmittelbar an den Verhandlungen teilnimmt (BGH NJW-RR 2005, 23, 25).
Es reicht so nicht aus, dass die Beklagte die Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt hat, die Voraussetzung für den Verkauf des Fahrzeugs war, und so gegebenenfalls Vertrauen in Anspruch genommen hat. Sie hat nicht an den Verkaufsverhandlungen teilgenommen. Wollte man das Erfordernis der Teilnahme an den Verhandlungen wegfallen lassen, könnte gegen jeden Hersteller einer verkauften Ware eine vertragliche Haftung konstruiert werden.
Die Übereinstimmungsbescheinigung kann auch nicht als Garantieversprechen ausgelegt werden. Zwar bescheinigt der Hersteller mit der Übereinstimmungserklärung, dass ein Fahrzeug aus einer Baureihe eines genehmigten Typs allen zurzeit der Herstellung geltenden Rechtsakten entspreche. Dass der Hersteller dadurch aber verschuldensunabhängig für etwaige Schäden des Erwerbers einstehen will, ergibt sich daraus nicht.
4. Dem Kläger steht kein Anspruch auf großen Schadenersatz aus § 826 BGB zu. Er hat die Voraussetzungen eines sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten ihm gegenüber nicht hinreichend dargelegt.
a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Es genügt regelmäßig nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, NJW 2017, 250, 251 f., Rn. 16).
Danach kann ein Autohersteller, der auf der Grundlage einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts systematisch, langjährig und in hohen Stückzahlen Fahrzeuge in Verkehr bringt, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden, sittenwidrig handeln. Damit ist die Gefahr verbunden, dass bei Aufdeckung der unzulässigen Abschalteinrichtung Betriebsbeschränkungen oder -untersagungen erfolgen. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der betroffenen Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 16 bei juris).
Es reicht nicht aus, wenn eine Motorsteuerung objektiv als rechtswidrig zu beurteilen ist. Ein solcher Gesetzesverstoß ist für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz einer Steuerungssoftware durch die für die Herstellerin handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 286/20, Rn. 16 bei juris).
Bei einer Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 286/20, Rn. 30 bei juris; BGH, Beschluss vom 09.03.2021, VI ZR 889/20, Rn. 25 ff. bei juris; BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, Rn. 18 bei juris; OLG Schleswig, Urteil vom 18.09.2019, 12 U 123/18, Rn. 46 ff. bei juris).
b) Eine Abschalteinrichtung ist nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 ein Konstruktionsteil, das bestimmte Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig, wenn nicht bestimmte Ausnahmen vorliegen.
c) Ein Sachvortrag ist hinreichend substantiiert, wenn er in Verbindung mit einem Rechtssatz zu der von der Partei begehrten Rechtsfolge führt. Einzelheiten, die für die Rechtsfolge nicht von Bedeutung sind, müssen nicht mitgeteilt werden, vor allem wenn die Partei keinen Einblick in den Sachverhalt haben kann. Es ist dann Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und gegebenenfalls einem Sachverständigen die Streitfragen zu unterbreiten. Eine Partei darf auch Aufklärung über Tatsachen verlangen, über die sie kein zuverlässiges Wissen erlangen kann, die sie aber nach Lage der Dinge für möglich hält, wenn sie mangels eigener Sachkunde keine Kenntnis von der Tatsache haben kann. Eine Behauptung ist erst unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein aufgestellt wird. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten. In der Regel ist sie nur anzunehmen, wenn jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte fehlen (BGH, Urteil vom 13.07.2021, VI ZR 128/21, Rn. 20 ff. bei juris; BGH, Beschluss vom 28.01.2020, VIII ZR 57/19, Rn. 4, 7 ff. bei juris). Der Erwerber eines möglicherweise betroffenen Fahrzeugs muss darlegen, worauf er seinen Verdacht stützt, dass in dem Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen implementiert sind (BGH, Beschluss vom 25.11.2021, III ZR 202/20, Rn. 12 bei juris).
d) Es kann unterstellt werden, dass es sich bei dem Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Der Kläger hat hinsichtlich eines Bewusstseins der Verantwortlichen, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu implementieren, jedenfalls keine greifbaren Anhaltspunkte vorgetragen.
Das Thermofenster, das in die Motorsteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs integriert ist, wirkt auch nach der Behauptung des Klägers auf dem Prüfstand nicht wesentlich anders als im Straßenverkehr. Der Temperaturbereich von unter 17 °C und über 30 °C, bei dessen Verlassen nach dieser Behauptung die Abgasrückführung reduziert oder abgeschaltet wird, ist nicht exakt auf den Temperaturbereich von 20 °C bis 30 °C, bei dem der NEFZ stattfindet, zugeschnitten. Im Übrigen fehlt die Indizwirkung auch dann, wenn sich das Temperaturfenster nahe an den Temperaturen bewegt, die auf dem Prüfstand herrschen (BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 286/20, Rn. 19, 24 bei juris).
Weitere Umstände, die danach zur Feststellung eines sittenwidrigen Verhaltens notwendig wären, legt der Kläger nicht hinreichend dar. Ein solcher Umstand liegt nicht vor, wenn dem Kraftfahrt-Bundesamt die genaue Wirkungsweise des Thermofensters nicht offengelegt worden sein sollte (BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 286/20, Rn. 26 bei juris). Dem Senat ist aus anderen Verfahren gegen die Beklagte und weitere Hersteller bekannt, dass alle Hersteller zur Regulierung der Abgasrückführungsrate Thermofenster einsetzen. Es ist ausgeschlossen, dass dies dem Kraftfahrt-Bundesamt nicht bekannt war. Somit ist es ebenso ausgeschlossen, dass die Beklagte versucht haben könnte, über die genaue Wirkweise des Thermofensters zu täuschen.
e) Entsprechendes gilt für die Dosierung des AdBlue. Es fehlen teils Anhaltspunkte für die behauptete Wirkweise der Dosierung, teils jedenfalls Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Verhalten.
aa) Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die Dosierung „fehlerhaft“ sei, oder die Zufuhr von AdBlue bei fast leerem Tank oder bei Temperaturen über 18 °C und unter 10 °C abgestellt werde, teilt der Kläger nicht mit.
Für solche Steuerungen der Dosierung von AdBlue könnte zwar ein Einbau eines zu kleinen Tanks sprechen, wie ihn der Kläger behauptet. Indes beruft er sich für diese Behauptung nur auf Kenntnisse eines an der Entwicklung beteiligten Ingenieurs und Kartellabsprachen bis zum Jahr 2014. Das streitgegenständliche Fahrzeug wurde aber erst im Jahr 2018 zugelassen, die Typengenehmigung wurde im Jahr 2017 erteilt. Selbst wenn sich bis zum Jahr 2014 Unregelmäßigkeiten feststellen ließen, ließe das keinen Rückschluss auf die Motorsteuerung in dem später zugelassenen Fahrzeug des Klägers zu.
bb) Unstreitig ist nur die Dosierungssteuerung mit der Umschaltung zwischen dem Füllstand-Modus und dem Online-Modus und der erschwerten Rückschaltung in den Füllstand-Modus. Unterstellt man, dass darin eine unzulässige Abschalteinrichtung liegt, ist damit dennoch kein sittenwidriges Verhalten von Verantwortlichen bei der Beklagten indiziert.
In der Dosierungssteuerung liegt keine Prüfstanderkennung. Sie funktioniert beim NEFZ und im realen Straßenverkehr gleich. Die Parameter, nach denen die Umschaltung zwischen den Modi erfolgt, sind nicht so gewählt, dass sie den Bedingungen auf dem Prüfstand entsprechen.
Weitere Umstände, die danach zur Feststellung eines sittenwidrigen Verhaltens notwendig wären, liegen nicht vor. Selbst, wenn die Beklagte dem Kraftfahrt-Bundesamt gegenüber im Verfahren zur Typenzulassung keine genauen Angaben über die Dosierungssteuerung gemacht haben sollte, kann daraus keine Täuschungsabsicht gefolgert werden. Die Beklagte hat die technischen Überlegungen geschildert, die zu der Ausgestaltung der Dosierungssteuerung geführt haben, und ihre Überzeugung, dass diese keinen Einfluss auf das Einhalten des Grenzwerts für Stickoxidemissionen hat. Es handelt sich nicht um eine Manipulation mit dem Ziel, den NEFZ zu überlisten und dabei eine Einhaltung des Grenzwerts vorzutäuschen. Danach mussten die Verantwortlichen keinen Anlass sehen, Angaben über sie zu machen, womit die Annahme eines bewussten Verschweigens entfällt.
Die vom Kläger zitierte, offenbar nicht veröffentlichte, Entscheidung des OLG München (Ss. v. 10.11.2023, S. 2 f., Bl. 832 d. A.) steht nicht entgegen. Abgesehen davon, dass nicht erkennbar ist, welches Fahrzeug welchen Herstellers betroffen war, war in dem dort entschiedenen Fall unstreitig, dass der Füllstand-Modus nach einem gewissen Zeitraum abgeschaltet wird. Eine solche Funktion ist hier nicht unstreitig.
f) Ob die KSR als unzulässige Abschalteinrichtung anzusehen ist, kann offenbleiben. Der Kläger trägt keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass sie in seinem Fahrzeug implementiert ist.
Soweit der Kläger zur KSR vorträgt, bezieht er sich auf Fahrzeuge mit einem Motor OM 651. Das gilt auch für die mit der Berufungsbegründung vorgelegte gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen Heitz (Anlage BB 2, Bl. 455 - 461 d. A.). Das Fahrzeug des Klägers verfügt aber über einen Motor OM 642. Er meint nur, dass für solche Fahrzeuge der Verdacht des Einbaus der KSR nicht fern liege (Klageschrift S. 9, Bl. 10 d. A.). Das reicht als greifbarer Anhaltspunkt nicht aus.
g) Für die weiteren behaupteten Abschalteinrichtungen teilt der Kläger keine greifbaren Anhaltspunkte mit. Das gilt für eine Aufwärmstrategie, einen Timer, eine Manipulation des Getriebes und eine Prüfstanderkennung. Aus dem Vortrag des Klägers geht nicht hervor, worauf er den Verdacht des Einbaus solcher bei anderen Herstellern beanstandeten Einrichtungen in sein Fahrzeug stützt.
h) Eine Manipulation des OBD-Systems wäre nur relevant, wenn eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt werden könnte. Denn das OBD-System nimmt selbst keinen Einfluss auf die Abgaskontrolle.
Zudem fehlt es an greifbaren Anhaltspunkten für eine Manipulation. Der Kläger nennt keine Quelle für seine Behauptung.
i) Ein Grund für eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO besteht danach nicht. Es liegt kein wesentlicher Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens vor. Insbesondere ist der Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör nicht verletzt worden.
5. Ein Anspruch des Klägers auf großen Schadenersatz folgt nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. Denn diese Vorschriften schützen zwar das Interesse eines Fahrzeugkäufers daran, dass es mit den relevanten Rechtsakten übereinstimmt, nicht aber sein Interesse, nicht am Vertrag festgehalten zu werden, wenn in dem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung implementiert ist (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 19; OLG Schleswig, Urteil vom 10.10.2023, 7 U 100/22, Rn. 58 bei juris).
Das Unionsrecht verlangt nicht, den Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen. Unionsrechtlich geboten ist allein der Ausgleich des infolge der Abschalteinrichtung tatsächlich entstandenen Schadens, wobei es Sache der Mitgliedsstaaten ist, die Modalitäten festzulegen (EuGH, Urteil vom 21.03.2023, C-100/21, Rn. 91 ff.; BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 25). Soweit dabei gefordert ist, dass Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen und es dem Erwerber nicht praktisch unmöglich gemacht werden darf, einen angemessenen Ersatz zu erlangen (EuGH, Urteil vom 21.03.2023, Rn. 93), lassen sich diese Forderungen nicht allein mit der Zubilligung eines Anspruchs auf Ersatz des Kaufpreises unter Ausgleich der Vorteile des Vertrages erreichen.
6. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV in Höhe von 1.712,50 € zu.
Die Stellung des Hilfsantrags auf Ersatz des Differenzschadens stellt eine nach § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung dar. Sie wäre jedenfalls nach § 533 ZPO zulässig, weil sie sachdienlich ist und eine Entscheidung anhand der Tatsachen, die der Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen sind, möglich ist. Die Sachdienlichkeit folgt daraus, dass die Klageerweiterung eine Streitbeilegung ohne neues Verfahren ermöglicht.
a) Bei den Vorschriften der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV handelt es sich um ein Schutzgesetz, das das Vertrauen des Erwerbers eines Fahrzeugs auf dessen Übereinstimmung mit allen relevanten Rechtsakten schützt.
aa) Die Vorschriften sind im Lichte der Artt. 3 Nr. 26, 18 Abs. 1, 26 Abs. 1, 46 RL 2007/46/EG in Verbindung mit Art. 5 VO (EG) 715/2007 unionskonform auszulegen. Nach diesen Vorschriften ist dem Erwerber eines Fahrzeugs eine Übereinstimmungsbescheinigung des Herstellers auszuhändigen, nach der ein Fahrzeug aus der Baureihe eines genehmigten Typs allen geltenden Rechtsakten entspricht. Er kann vernünftigerweise erwarten, dass auch die Vorschriften über Abschalteinrichtungen eingehalten sind. Ist das nicht der Fall, sind die Typengenehmigung und mit ihr die Übereinstimmungsbescheinigung infrage gestellt, was zu einem Schaden des Erwerbers wegen einer Unsicherheit über die Möglichkeit das Fahrzeug zulassen zu lassen, es zu veräußern oder es zu nutzen, führen kann. Das Vertrauen des Erwerbers in die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung wäre verletzt (EuGH, Urteil vom 21.03.2023, C-100/21, Rn. 79 ff.; BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 19, 21).
bb) Die Feststellung der drittschützenden Wirkung der Vorschriften über die Fahrzeugzulassung beruht nicht auf einem Missverständnis des EuGH hinsichtlich der Möglichkeit des Erwerbers, nach deutschem Recht Schadensersatz zu erlangen. Eine solche angenommene oder tatsächliche Schwierigkeit hat bei den Überlegungen, die zu der Bejahung einer drittschützenden Wirkung geführt haben, keine Rolle gespielt. Erst für die Bemessung des Schadens hat der EuGH darauf hingewiesen, dass der nationale Gesetzgeber wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen festlegen müsse, und die Vorschriften es einem Käufer nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürften, Schadenersatz zu erlangen (EuGH, Urteil vom 21.03.2013, C-100/21, Rn. 90, 93).
cc) Die Annahme einer Schutzgesetzqualität der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verstößt nicht gegen die Vorschrift des Art. 80 Abs. 1 GG über den Erlass von Rechtsverordnungen. Die Verordnungsermächtigung erfasste den Erlass dieser Vorschriften unabhängig davon, ob die Schaffung eines Schutzgesetzes beabsichtigt war.
Schutzgesetz ist jede Rechtsnorm des objektiven Rechts, sofern darin ein Gebot oder Verbot ausgesprochen ist. Das ist bei §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV der Fall. Einer ausdrücklichen Ermächtigung zum Erlass gerade eines Schutzgesetzes im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB bedarf es nicht (BGH, Urteil vom 20.07.2023, III ZR 267/20, Rn. 23 bei juris).
b) Der Anspruch setzt voraus, dass die Übereinstimmungsbescheinigung unzutreffend ist. Das ist, unabhängig von dem Inhalt der Typengenehmigung, der Fall, wenn das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist. Denn mit der Übereinstimmungsbescheinigung wird nach der maßgebenden Auslegung durch den EuGH nicht nur versichert, dass das Fahrzeug dem genehmigten Typ entspricht, sondern auch, dass es alle relevanten Rechtsvorschriften einhält (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 34).
aa) Festzustellen ist danach eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 (s. o. 4. b). Maßstab für die Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, sind die Bedingungen, wie sie im gesamten Unionsgebiet herrschen. Es kommt darauf an, ob durch die Einrichtung die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verändert wird. Ob der Grenzwert für Stickoxidemissionen auch unter der veränderten Funktion eingehalten wird, ist unerheblich (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 50 f.).
Nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 ist eine Abschalteinrichtung unzulässig. Eine Ausnahme gilt unter anderem, wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Es reicht nicht, wenn die Abschalteinrichtung den Motor nur vor Verschmutzung oder Verschleiß schützen soll. Sie muss notwendig sein, um durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachte unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfalls zu vermeiden, und diese Risiken müssen derart schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des Fahrzeugs darstellen. Auch unter diesen Voraussetzungen ist jedoch eine Abschalteinrichtung unzulässig, wenn sie unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste (EuGH, Urteil vom 21.03.2023, C-100/21, Rn. 62 ff.; EuGH, Urteil vom 08.11.2022, C873/19, Rn. 95; EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-145/20, Rn. 81 bei juris; EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-134/20, Rn. 82 bei juris; EuGH, Urteil vom 14.07.2023, C-128/20, Rn. 51 ff., 61 ff. bei juris; EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, NJW 2021, 1216, Rn. 105 ff.).
bb) Das Thermofenster ist nach diesen Grundsätzen eine unzulässige Abschalteinrichtung. Dabei ist gleichgültig, ob man den Vortrag des Klägers oder den der Beklagten zugrunde legt.
(1) Die Motorsteuerung ermittelt die Lufttemperatur und ändert bei dem Erreichen bestimmter Temperaturschwellen die Abgasrückführungsrate. Die Reduzierung der Abgasrückführungsrate führt zu einer höheren Verbrennungstemperatur, bei der mehr Stickoxide entstehen. Die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems wird dadurch verringert.
Die Reduzierung der Abgasrückführungsrate erfolgt dabei bei Temperaturen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind, nämlich bei unter 17 °C und über 30 °C (so der Kläger) oder jedenfalls bei unter 10 °C (so die Beklagte). Selbst wenn man nur das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland betrachtete, wären Temperaturen im einstelligen Minusbereich und über 30 °C üblich. Betrachtet man das gesamte Unionsgebiet, sind auch zweistellige Minusgrade - etwa in Skandinavien - und Temperaturen um 40 °C - etwa in Südeuropa - üblich (für - 15 °C bis 40 °C VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2013, 3 A 113/18, Rn. 275 bei juris; für 0 °C bis 30 °C, OLG Schleswig, Urteil vom 10.10.2023, 7 U 100/22, Rn. 65 bei juris).
Eine Beweisaufnahme darüber ist nicht erforderlich. Was zu den üblichen Betriebsbedingungen zu zählen ist, ist zunächst eine Rechtsfrage. Die in Europa vorkommenden Temperaturbereiche können als allgemein bekannt vorausgesetzt werden.
(2) Die Beklagte hat den Einbau dieser Abschalteinrichtung nicht hinreichend gerechtfertigt. Sie beruft sich in erster Linie darauf, dass Ablagerungen entstehen könnten, die den Motor schädigen könnten. Solche Motorschutzgründe sind nicht ausreichend, um die engen Voraussetzungen der Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 zu erfüllen.
Soweit sich die Beklagte weiter darauf beruft, die Schädigung des Motors könne zu einem plötzlichen Ausfall und dadurch zu konkreten Gefahren im Straßenverkehr führen, ist offen, ob dem nicht durch regelmäßige Wartungen begegnet werden könnte. Jedoch selbst wenn einem plötzlichen Ausfall des Motors nicht vorgebeugt werden könnte, wäre die von der Beklagten gewählte Bedatung des Thermofensters unzulässig. Denn die Abschalteinrichtung müssten den überwiegenden Teil des Jahres aktiv sein, um vor dieser Gefahr zu schützen, auch wenn eine Reduzierung der Abgasrückführungsrate erst unter 10 °C erfolgen sollte. Im Frühjahr, Herbst und Winter sind Temperaturen unter 10 °C nach der allgemeinen Lebenserfahrung üblich. Auch im Sommer kann es vorkommen, dass die Temperatur nachts unter 10 °C fällt. Andererseits sind im Sommer in den Nachmittagsstunden Temperaturen über 30 °C zu beobachten.
cc) Auch die Dosierungssteuerung des AdBlue für den SCR-Katalysator stellt eine unzulässige Abschalteinrichtung dar.
(1) Die Entscheidung über diese Rechtsfrage ist in diesem Verfahren zu treffen. Eine Aussetzung nach § 148 Abs. 1 ZPO wegen einer Vorgreiflichkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Schleswig in dem von der Beklagten angestrengten Verfahren gegen den Rückrufbescheid besteht nicht.
Die Entscheidung wäre nicht vorgreiflich, weil sie zum einen nicht zwischen den Parteien dieses Verfahrens ergehen wird und sie zum anderen nur die Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts zum Gegenstand haben wird. Ob es sich bei der Dosierungssteuerung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, wird nur eine Vorfrage sein. Die Entscheidung entfaltet auch keine Tatbestandswirkung, da sie nur über den Bestand des angefochtenen Verwaltungsakts ergeht, nicht über die von dem Kläger gegen die Beklagte geltend gemachten Ansprüche (vgl. BGH, Beschluss vom 08.08.2023, VIa ZB 11/21, Rn. 14 ff. bei juris).
(2) Die Motorsteuerung ermittelt unter anderem die Temperatur des SCR-Katalysators und den Massestrom an Stickoxid-Rohemissionen und steuert danach die Umschaltung zwischen den verschiedenen Dosiermodi. Zusätzlich ermittelt sie die Menge der während einer Fahrt entstandenen Stickoxide und erschwert ab einer gewissen Menge die Rückkehr vom Online-Modus in den Füllstand-Modus, indem die relevanten Schwellenwerte abgesenkt werden.
Durch die Steuerung wird die Wirksamkeit des Emissions-Kontrollsystems herabgesetzt. Auch wenn die Beklagte sich darauf stützt, die beiden Dosiermodi unterschieden sich in ihrer Effektivität nicht, drängt sich auf, dass es zur Vermeidung von Stickoxidemissionen günstiger ist, im Katalysator einen möglichst hohen Füllstand an Ammoniak vorzuhalten, um in variabler Menge anfallende Stickoxide zu neutralisieren, als notwendigerweise ungenaue Berechnungen über die zu erwartende Menge anfallender Stickoxide und die benötigte Menge an AdBlue, die zur Neutralisierung eines bestimmten Anteils daran notwendig sein wird, vorzunehmen. Die Beklagte räumt selbst ein, dass das System mit der von ihr gewählten Steuerung nicht so effektiv funktioniert, wie es könnte. Ob der Grenzwert für Stickoxidemissionen dennoch eingehalten wird, ist unerheblich.
Es kommt für die Betrachtung des Gesamtsystems auf den SCR-Katalysator und dessen Funktionsweise an. Es sind nicht zusätzlich die Dosiermodi und der Wechsel zwischen ihnen zu betrachten. Denn sonst könnte die Beklagte von vornherein ungünstige Parameter für die Steuerung des SCR-Katalysators wählen und sie zum Teil des Gesamtsystems erklären.
Die von der Beklagten gewählte Steuerung des SCR-Katalysators ist unter Bedingungen aktiv, wie sie beim üblichen Fahrbetrieb zu erwarten sind. Sie ist nämlich immer aktiv. Unerheblich ist, ob die festgelegte Grenze an Stickoxidemissionen, die zu einer Absenkung der Schwellenwerte führt, bei einer Vielzahl von kurzen Fahrten nicht erreicht wird. Es reicht, dass sie bei längeren Fahren erreicht wird, die zu dem üblichen Betrieb eines Fahrzeugs gehören.
(3) Eine hinreichende Rechtfertigung für die gewählte Steuerung legt die Beklagte nicht dar. Das angestrebte Vermeiden von Ammoniak-Schlupf ist zwar sinnvoll, macht eine Abschalteinrichtung jedoch nicht nach Art 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 zulässig. Dasselbe gilt für die dargelegte drohende Fehlfunktion des OBD-Systems, das entweichendes Ammoniak mit Stickoxiden verwechseln könnte. Drohende Motorschäden durch Ablagerungen mit plötzlichem Leistungsverlust macht die Beklagte nur für zu niedrige Temperaturen beim Start des Motors geltend.
Ein Zusammenhang zu der Steuerung des Wechsels zwischen Online- und Füllstand-Modus ist nicht erkennbar. Vor allem aber legt die Beklagte nicht dar, aus welchem Grund die Absenkung der Schwellenwerte für den Wechsel zurück in den Füllstand-Modus zur Vermeidung von Ammoniak-Schlupf notwendig sein soll.
c) Für die Erwerbskausalität kann sich ein Fahrzeugerwerber auf den Erfahrungssatz stützen, dass er bei Kenntnis der Risiken für den Bestand der Typengenehmigung und mit ihr der Übereinstimmungsbescheinigung den Vertrag nicht zu dem vereinbarten Kaufpreis abgeschlossen hätte. Die Erwerbskausalität kann entfallen, wenn der Hersteller vor dem Erwerb sein Verhalten geändert und den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung in von ihm hergestellte Fahrzeuge in einer Weise bekannt gegeben hat, dass einem objektiven Dritten das Risiko eines Erwerbes eines betroffenen Fahrzeugs verdeutlicht wird (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 55, 57). Die dafür darlegungsbelastete Beklagte hat dazu nicht hinreichend vorgetragen.
Die Beklagte beruft sich in erster Linie darauf, dass die Risiken eines Erwerbs eines Dieselfahrzeugs Ende 2018 bekannt gewesen seien. Das allein reicht nicht, weil bis dahin prominent vor allem über den anders gelagerten Abgasskandal der Volkswagen AG berichtet worden war.
Es trifft zwar zu, dass auch kritisch über das Thermofenster berichtet wurde. Von offizieller Seite wurde allerdings insoweit keine Beanstandungen erhoben. Im Gegenteil wurde das Thermofenster etwa im Bericht der VW-Untersuchungskommission als technisch notwendig dargestellt. Das wurde gestützt durch die Vereinbarung freiwilliger Nachbesserungen des Temperaturfensters mit den Herstellern. Eine Feststellung der Unzulässigkeit war damit gerade nicht verbunden. Auch von der Beklagten sind keine Aussagen dazu bekannt, dass das von ihr eingesetzte Thermofenster unzulässig sein könnte. Eine restriktive Auslegung der Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007 erfolgte erst durch die Entscheidungen des EuGH im Jahr 2020. Dem Kläger konnte so das mit dem Thermofenster verbundene Risiko nicht bewusst sein, als er das Fahrzeug erwarb.
Hinsichtlich des Rückrufs wegen der Dosierungssteuerung des AdBlue beruft sich die Beklagte auf Artikel aus dem Juni 2018 über einen Auslieferungsstopp von Fahrzeugen (Anlagen QE 15, QE 16, Bl. 813 - 815 d. A.). Der Kläger hat sich seinerseits auf einen Artikel über den Rückruf aus dem Juni 2018 bezogen (S. 44 der Klageschrift, Bl. 45 d. A.). Allerdings wurde das später von ihm erworbene Fahrzeug erst durch die Erweiterung mit Bescheid vom 03.08.2018 von dem Rückruf betroffen. Es ist nicht feststellbar, dass darüber zurzeit des Erwerbs im September 2018 bereits in einer Weise berichtet und von der Beklagten Stellung genommen worden war, dass dem Kläger das Risiko des Erwerbs hätte bewusst sein müssen.
d) Der Beklagten ist teilweise ein Verschulden vorzuwerfen.
aa) Im Falle der Verletzung eines Schutzgesetzes wird das Verschulden vermutet. Der Hersteller muss Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise als nicht fahrlässig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 58 f.).
Der Hersteller, der sich auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum beruft, muss darlegen und beweisen, dass er die Rechtslage sorgfältig geprüft hat und bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht mit einer anderen Beurteilung durch Gerichte rechnen musste. Der Nachweis kann durch eine tatsächlich erteilte Typengenehmigung erfolgen, wenn sie die Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung in ihrer konkreten Ausführung erfasst. Beruft sich der Hersteller auf eine hypothetische Genehmigung, muss feststehen, dass die zuständige Behörde die unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren relevanten Einzelheiten genehmigt hätte. Eine Verwaltungspraxis ist dabei nicht maßgeblich, jedoch kann sie Indiz für die hypothetische Erteilung der Genehmigung sein (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 62 ff.). Der Verbotsirrtum muss dabei zurzeit des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs vorgelegen haben (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 62; BGH, Urteil vom 25.09.2023, VIa ZR 1/23, Rn. 13).
bb) Für das der Beklagten zuzurechnende Vorstellungsbild kommt es nicht allein auf die Person an, die die Übereinstimmungsbescheinigung unterzeichnet hat. Die Entlastung muss vielmehr für alle Repräsentanten des Herstellers erfolgen (BGH, Urteil vom 25.09.2023, VIa ZR 1/23, Rn. 14 f.). Das gilt vor allem für die Personen, die maßgeblich für die Entwicklung des Motors und der Motorsteuerung verantwortlich waren.
cc) Hinsichtlich des Thermofensters reicht es zur Entlastung des Herstellers nicht aus, wenn es sich um einen allgemeinen Industriestandard handelte. Es ist zu berücksichtigen, dass die Auslegung der Artt. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 bis in das Jahr 2020 hinein gerichtlich nicht geklärt war, insbesondere nicht europarechtlich (BGH, Urteil vom 25.09.2023, VIa ZR 1/23, Rn. 14 f.).
Die Beklagte kann sich nicht auf eine tatsächliche Genehmigung des Thermofensters berufen. Sie macht insoweit geltend, bei der Genehmigung des Updates im Rahmen der freiwilligen Anpassung des Thermofensters habe das Kraftfahrt-Bundesamt das Thermofenster nicht beanstandet. Da sie aber nicht darlegt, welche konkreten Parameter dem Kraftfahrt-Bundesamt bekannt gewesen sein sollen, reicht das für eine tatsächliche Genehmigung nicht aus.
Trotz der zu stellenden strengen Anforderungen kann sich die Beklagte aber auf eine hypothetische Genehmigung berufen (ebenso OLG Schleswig, Urteil vom 10.10.2023, 7 U 100/22, Rn. 66 ff.). Es ist nach der großen Anzahl von Verfahren, die die beim Senat anhängig waren, gerichtsbekannt, dass alle Hersteller Thermofenster eingesetzt haben. Das Kraftfahrt-Bundesamt hat das jedenfalls bis zum Jahr 2018 - dem Jahr des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs - nicht zum Anlass eines Rückrufs genommen. Es hat im Gegenteil wiederholt verlautbart, dass es sich bei dem Thermofenster um eine zum Motorschutz zulässige Einrichtung handele. Das erfolgte nicht nur in dem Bericht der VW-Untersuchungskommission, sondern auch in zahlreichen Auskünften gegenüber Gerichten.
Aus einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergibt sich darüber hinaus, dass das Kraftfahrt-Bundesamt im Jahr 2016 Updates der Volkswagen AG freigab, die ein Thermofenster enthielten, durch das die Abgasrückführungsrate in Temperaturbereichen unter 15 °C und über 33 °C vermindert wurde (VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023, 3 A 113/18, Rn. 74, 98 bei juris). Das spricht dafür, dass es auch ein vergleichbares Thermofenster, wie der Kläger es behauptet, bei dem die unveränderte Abgasrückführung nur zwischen 17 °C und 30 °C erfolgt, genehmigt hätte.
Es ist dabei nicht entscheidend, dass bis dahin noch keine gerichtliche Entscheidung über die Zulässigkeit des Thermofensters vorlag. Bei dem Kraftfahrt-Bundesamt handelte es sich um die für die Erteilung von Typengenehmigungen maßgebliche Behörde in Deutschland. Wenn es keine Bedenken gegen den Einsatz eines Thermofensters hatte, bestand kein Anlass für die Beklagte, sich anderweitig, etwa bei europäischen Institutionen, zu erkundigen, ob die Auslegung der einschlägigen Vorschriften durch das Kraftfahrt-Bundesamt zutreffend war.
Die von dem Kläger zitierte Entscheidung des OLG Karlsruhe (Urteil vom 22.08.2023, 8 U 86/21, juris) steht nicht entgegen. Sie lehnt einen Verbotsirrtum ab, weil die Überlegungen der Repräsentanten der dortigen Beklagten nicht hinreichend dargestellt worden seien. Mit einer hypothetischen Genehmigung befasst sie sich nicht.
dd) Hinsichtlich der Dosierungssteuerung des AdBlue hat sich die Beklagte nicht hinreichend entlastet. Sie hat nicht konkret dargelegt, aus welchen Überlegungen heraus ihre Repräsentanten die Absenkung der Schwellenwerte für die Rückkehr in den Füllstand-Modus für zulässig hätten halten dürfen. Eine hypothetische Genehmigung scheidet angesichts des Rückrufs offensichtlich aus (so auch für KSR OLG Schleswig, Urteil vom 10.10.2023, 7 U 100/22, Rn. 81 bei juris).
e) Der dem Kläger entstandene Differenzschaden ist nicht vollständig kompensiert.
aa) Der Schaden des Erwerbers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs besteht in der Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem tatsächlichen Wert des Fahrzeugs. Dieser Wert ist dadurch herabgesetzt, dass wegen der Unsicherheit bezüglich des Bestandes der Typengenehmigung und der Übereinstimmungsbescheinigung die Nutzbarkeit des Fahrzeugs infrage steht (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 40 f.). Es handelt sich dabei um einen tatsächlichen Schaden, nicht nur um ein abstraktes Risiko oder eine Entschädigung für einen noch nicht eingetretenen Nutzungsausfall. Denn der Wert des Fahrzeugs ist bereits zurzeit des Erwerbs beeinträchtigt. Es liegt auf der Hand, dass ein Fahrzeug, dessen ständige Verfügbarkeit zur Fortbewegung infrage steht, am Markt weniger wert ist.
Die Höhe des Schadens kann geschätzt werden, wobei die Schätzung aus Rechtsgründen auf einen Bereich zwischen 5 % bis 15 % des Kaufpreises beschränkt ist. Dabei sind alle zurzeit des Erwerbs mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile zu berücksichtigen, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, der Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Wahrscheinlichkeit des Eintritts solcher Beschränkungen. Ferner kommt es auf das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung bestimmter Grenzwerte für Emissionen und den Grad des Verschuldens an (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 72 ff.).
Der Schaden kann kompensiert sein. So sind Verbesserungen durch ein Update schadensmindernd zu berücksichtigen, wenn es die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant herabsetzt (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 80). Das gilt auch, wenn der Erwerber das Update nicht hat aufspielen lassen. Darin läge ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 S. 1 BGB (BGH, Urteil vom 23.10.2023, VIa ZR 468/21, Rn. 14 bei juris). Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind anzurechnen, wenn und soweit sie den Wert des Fahrzeugs (Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) zur Zeit des Erwerbs übersteigen (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 80).
bb) Der Senat schätzt den Schaden auf 5 % des Kaufpreises von 68.500,00 €, mithin 3.425,00 €. Das Risiko von Betriebseinschränkungen wegen der Dosierungssteuerung zurzeit des Kaufes war gering. Die Abschalteinrichtung war ohne erheblichen Aufwand durch ein Update zu entfernen. Die Funktionsweise war nicht so eklatant rechtswidrig wie die Umschaltfunktion in dem Motor EA 189, bei dem sich das Kraftfahrt-Bundesamt mit einem Rückruf begnügt hat, statt die Typengenehmigung zu widerrufen.
Das Verschulden war gering. Die unzulässige Abschalteinrichtung ist aus technischen Erwägungen heraus implementiert worden, die zwar rechtlich fehlgeleitet gewesen sein mag, jedoch keine Abkehr vom Recht indiziert, wie es bei der Umschaltlogik der Fall war. Inwieweit das Ziel der Luftreinhaltung der Vorschriften der VO (EG) 715/2007 beeinträchtigt wurde, ist nicht messbar.
cc) Der Schaden wird in einem gewissen Maße durch das angebotene Update hinsichtlich der Dosierungssteuerung minimiert. Dadurch besteht wegen dieser Abschalteinrichtung kein Risiko der Betriebsuntersagung mehr. Das rechtfertigt eine Halbierung des Schadens auf 1.712,50 €. Der Schaden wird dadurch nicht vollständig kompensiert. Denn der Markt wird Fahrzeugen, die einem Rückruf unterlagen, auch nach dem Update ein gewisses restliches Misstrauen entgegenbringen.
Ob der Kläger das Aufspielen des Updates zugelassen hat, ist unerheblich, weil er andernfalls gegen seine Schadensminderungspflicht aus § 254 Abs. 2 S. 1 BGB verstoßen hätte.
dd) Der restliche Schaden wird durch den Wert der Nutzungen und den Restwert des Fahrzeugs nicht kompensiert. Es kann offen bleiben, ob der Restwert auch dann anzurechnen ist, wenn der Erwerber das Fahrzeug nicht weiterveräußert hat.
Den Wert der Nutzung schätzt der Senat auf 8.072,96 €. Er ergibt sich nach der Formel Kaufpreis x gefahrene km / (Gesamtlaufleistung - Anfangskilometerstand). Im vorliegenden Fall sind einzusetzen 33.930 km x 68.500,00 € / (300.000 km - 12.100 km = 287.900 km).
Der Kläger hat mit dem Fahrzeug 33.930 km zurückgelegt. Die Laufleistung betrug am 17.11.2023 unstreitig 46.030 km. Abzüglich der Laufleistung beim Kauf von 12.100 km ergibt sich der angegebene Wert.
Die Gesamtlaufleistung schätzt der Senat anhand der Größe des Motors und der Qualität des Fahrzeugs auf 300.000 km. Es kommt dabei nicht darauf an, wie lange der Motor theoretisch betrieben werden könnte, sondern darauf, über welchen Zeitraum vergleichbare Fahrzeuge durchschnittlich genutzt werden. Erfahrungsgemäß werden viele Fahrzeuge bereits vor dem Erreichen ihrer technischen Lebenszeit nicht weiter betrieben.
Nach der Schwacke-Liste schätzt der Senat den Restwert des Fahrzeugs mit dem Kilometerstand von 46.030 km auf 44.750,00 €. Das ist der Einkaufspreis, den ein Händler für das konkrete Fahrzeug zahlen würde. Soweit die Beklagte Anfragen mit anderen Verkaufspreisen vorlegt, sind die Fahrzeuge nicht vollständig vergleichbar, da sie etwa jünger sind oder eine andere Fahrleistung aufweisen.
Die Summe aus Restwert und Wert der Nutzung beträgt 52.822,96 € (44.750 + 8.072,96). Sie erreicht den Wert des Fahrzeugs zurzeit des Kaufs von 65.074 € (68.500,00 - 3.425,00) nicht. Damit findet eine Anrechnung nicht statt.
ee) Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz kann der Kläger nach §§ 291, 188 Abs. 1 BGB verlangen. Die Beklagte ist nicht vorgerichtlich gemäß § 286 Abs. 1 BGB durch das Schreiben der Vertreter des Klägers vom 16.09.2019 (Anlage K 18, AB) in Verzug geraten. Denn mit diesem Schreiben machte er den großen Schadensersatz geltend, der ihm nicht zusteht.
ff) Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Der Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV umfasst diese Schadensposition nicht (BGH, Urteil vom 16.10.2023, VIa ZR 14/22, Rn. 13 bei juris). Im Übrigen diente die vorgerichtliche Tätigkeit der Bevollmächtigten des Klägers nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung, denn mit dem Anspruch auf großen Schadensersatz machten sie einen Anspruch geltend, der dem Kläger nicht zusteht.
7. Der Anspruch ist durchsetzbar. Die Beklagte kann die Zahlung nicht nach § 214 Abs. 1 BGB verweigern, weil keine Verjährung eingetreten ist. Sie trägt nichts zu den Voraussetzungen des Verjährungsbeginns nach § 198 Abs. 1 BGB vor, insbesondere nicht, wann der Kläger Kenntnis von den Anspruchsvoraussetzungen erlangt haben soll.
Im Übrigen ist der Schaden erst mit dem Erwerb des Fahrzeugs im Jahr 2018 entstanden. Da die Klage bereits im Jahr 2019 erhoben worden ist, kann die Verjährungszeit von drei Jahren noch nicht abgelaufen gewesen sein. Die Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB umfasste dabei auch den Differenzschaden, da eine Klage auf Schadensersatz die Verjährung für alle Arten der Schadensberechnung hemmt, solange der Lebenssachverhalt nicht ausgewechselt wird (BGH, Urteil vom 18.05.2017, VII ZR 122/14, Rn. 23 bei juris).
8. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich um eine Entscheidung im Einzelfall. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind durch das Urteil des BGH vom 26.06.2023 geklärt.
Auch eine Vorlage an den EuGH kommt nicht infrage. Die relevanten Rechtsfragen im Zusammenhang mit einem Schadensersatzanspruch eines Erwerbers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs sind durch das Urteil vom 21.03.2023 geklärt. Die Einzelheiten zur Bemessung des Schadens sind Sache der nationalen Gerichte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 826 BGB
§ 443 BGB
§ 533 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 148 Abs. 1 ZPO
§ 254 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 198 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2 EG-VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 80 Abs. 1 GG
Art 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 1 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 23, 25
NJW 2017, 250, 251
NJW 2021, 1216
5 VO (EG) 715/20
7 O 142/19
VI ZB 7/20
II ZB 21/10
VI ZR 252/19
VII ZR 286/20
VI ZR 889/20
VI ZR 433/19
12 U 123/18
10 VO (EG) 715/20
2 VO (EG) 715/20
VI ZR 128/21
VIII ZR 57/19
III ZR 202/20
7 U 100/22
46 RL 2007/46
III ZR 267/20
3 A 113/18
1 VO (EG) 715/20
8 U 86/21
VII ZR 122/14