Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-08-02, Aktenzeichen 18 W 141/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0802.18W141.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Gießen vom 10.5.2011 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Der Beschwerdewert wird auf € 1.036,14 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien haben vor dem Landgericht Gießen sowie dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main gestritten. Der Rechtsstreit ist in der Berufungsinstanz durch einen am 13.1.2011 protokollierten (Widerrufs)vergleich beendet worden (Bl. 292 f d.A.). In dem Verhandlungstermin vom 13.1.2011 ist für die Klägerin Herr Rechtsanwalt X als Unterbevollmächtigter aufgetreten (Bl. 311 d.A.). Die Rechtspflegerin des Landgerichts hat die Kosten des Berufungsverfahrens mit Beschluss vom 10.5.2011 (Bl. 413 ff d.A.) festgesetzt. Gegen den am 16.5.2011 zugestellten Beschluss hat die Beklagte am 18.5.2011 sofortige Beschwerde eingelegt und die Festsetzung von Kosten für die Einschaltung eines den Termin vom 10.5.2011 für die Beklagte wahrnehmenden Unterbevollmächtigten gerügt. Sie hat wörtlich beantragt (Bl. 417 d.A.9) „unter Abänderung des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 10.05.2011 die Kosten des Terminvertreters abzusetzen.“ Die Rechtspflegerin hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akte vorgelegt (Beschluss vom 10.6.2011, Bl. 428 f d.A.).

Entscheidungsgründe:
1.
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere statthaft und rechtzeitig eingelegt worden, §§ 104 III S.1, II; 567 I Ziff.1, II; 569 I, II ZPO, 11 II RpflG.
2.
In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg, denn die Kosten des am 10.5.2011 auftretenden unterbevollmächtigten Rechtsanwalts stellen sich in vollem Umfang als Aufwand zweckentsprechender Rechtsverfolgung der Beklagten im Sinne von § 91 I ZPO dar.
Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es einer auswärtigen Partei unter kostenrechtlicher Betrachtung grundsätzlich gestattet, einen Prozessbevollmächtigten am Wohn- oder Geschäftssitz zu beauftragen. Die durch die Reise des Prozessbevollmächtigten an den Gerichtsort entstehenden Kosten sind erstattungsfähig.
Erfolgt nicht eine Anreise des Prozessbevollmächtigten, sondern die Einschaltung eines anwaltlichen Terminvertreters, sind die entstehenden zusätzlichen Kosten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs festsetzungsfähig, soweit sie die fiktiven Reisekosten des Prozessbevollmächtigten nicht wesentlich übersteigen. Diese Voraussetzung ist anzunehmen, wenn die Mehrkosten sich in einer Größenordnung von 10% der bei Terminwahrnehmung durch den Hauptbevollmächtigten entstehenden fiktiven Kosten bewegen (BGH, NJW 2003, 898 ; Zöller-Herget, 27. Aufl., § 91, Rd. 13, „Unterbevollmächtigter“).
In Übereinstimmung mit dem von der Beklagten zitierten Oberlandesgericht München (JurBüro 2007, 595 = AGS 2008, 52) sieht der Senat bereits aus Gründen der Rechtsprechungsvereinheitlichung keinen Anlass, von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abzuweichen.
Wie sich aus dem Kostenfestsetzungsantrag der Klägerin vom 23.2.2011 (Bl. 346 ff d.A.) - in tatsächlicher Hinsicht unbestritten - ergibt, wären bei einer Terminanreise des Hauptbevollmächtigten mit der Bundesbahn fiktive Kosten von € 470,20 netto (Vorsteuerabzugsberechtigung) und im Falle einer Anreise per Pkw € 384,- netto entstanden. Dem stehen Kosten von zunächst € 378,54 netto gegenüber, die durch die Einschaltung eines unterbevollmächtigten Rechtsanwalts tatsächlich entstanden (Rechnung des Unterbevollmächtigten vom 2.2.2011, Bl. 349 f d.A.). Wäre bei der Beschränkung auf diese Beträge die Einschaltung des Terminvertreters sogar die günstigere Alternative gewesen (die nur ein Mal anfallende Terminsgebühr kann unberücksichtigt bleiben), ergibt sich in der vorliegenden Konstellation das Problem aus dem Umstand, dass wegen des Abschlusses eines Widerrufsvergleichs sowohl für den Haupt- als auch für den Unterbevollmächtigten eine 1,3fache Einigungsgebühr nach Ziff. 1000, 1004 VV RVG von jeweils € 535,60 netto anfiel. Denn der Hauptbevollmächtige erörterte mit der Klägerin, ob der Vergleich widerrufen werden solle (Kostenfestsetzungsantrag vom 23.2.2011, S.3, Bl. 348 d.A.), so dass auch zu seinen Gunsten die Einigungsgebühr anfiel. Die durch den Unterbevollmächtigten verdiente Einigungsgebühr, die eine Überschreitung der o. a. 10%-Grenze nach sich zieht, wäre bei Terminwahrnehmung durch den Hauptbevollmächtigten nur ein Mal entstanden.
Ungeachtet dessen sind die Kosten des Unterbevollmächtigten in vollem Umfang erstattungsfähig. Denn entgegen der durch die Beklagte vertretenen Auffassung kann es im Zusammenhang mit der Wahrung der 10%-Grenze nicht auf den schlichten Vergleich der tatsächlichen (Unterbevollmächtigter) und fiktiven (Hauptbevollmächtigter) Kosten ankommen. Maßgeblich muss vielmehr stets sein, ob die eine Erstattung fordernde Partei bei der Veranlassung der Maßnahme der sie treffenden Obliegenheit zur Kostengeringhaltung nachgekommen ist. Dies ist in der gegebenen Konstellation dann der Fall, wenn sie bei sachgerechter Prüfung der zu erwartenden Kosten davon ausgehen durfte, dass die Einschaltung des Terminvertreters zu Kosten führen werde, die sich jedenfalls innerhalb der durch den Bundesgerichtshof gezogenen Grenze bewegen. Diese Betrachtungsweise lässt sich unmittelbar auf die voranstehend zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs stützen. Denn der Bundesgerichtshof verlangt den Parteien die Prüfung der bei Einschaltung eines Unterbevollmächtigten zu erwartenden Kosten ab und begründet die Berücksichtigung einer 10%igen Toleranz mit dem Umstand, dass sich die anfallenden Kosten im Regelfall nicht exakt werden vorhersagen lassen. So heißt es in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.10.2202 etwa (juris, Rd. 9): „.....Wenn die Partei prüft, ob sie einen Unterbevollmächtigten zur Terminswahrnehmung hinzuzieht......“ und (juris, Rd. 22): „......Es ist zu berücksichtigen, dass die von der Partei und ihrem Hauptbevollmächtigten bei der Entscheidung darüber, ob ein Unterbevollmächtigter mit der Teilnahme an der mündlichen Verhandlung beauftragt wird, zu veranschlagenden Reisekosten, etwa im Hinblick auf Fahrt- und Terminsdauer, nicht sicher vorausgesehen werden können......“ (Hervorhebungen nicht im Original).
In dieser Funktion kann sich die Obliegenheit zum Kostenvergleich nur auf Kosten beziehen, die sich dem Grunde nach vorhersehen lassen (so auch Zöller-Herget, 27. Aufl., § 91, Rd. 13, „Unterbevollmächtigter“). Dies ist hinsichtlich einer doppelt anfallenden Einigungsgebühr dann der Fall, wenn die Klägerin bei verständiger Würdigung die Möglichkeit eines Widerrufsvergleichs in ihre Betrachtungen hätte einbeziehen müssen (so i. E. auch OLG München, a.a.O.). Ob dies in der Berufungsinstanz angesichts der durch die Beklagte vorgelegten statistischen Daten regelmäßig zu bejahen ist, mag dahinstehen. Denn die Klägerin macht jedenfalls für die konkrete Fallgestaltung glaubhaft (§§ 104 II S.1, 294 ZPO), dass sie vor dem Verhandlungstermin vom 13.1.2011 nicht bereit war, den Rechtsstreit durch die Annahme eines gerichtlichen Einigungsvorschlags zu beenden: Wie sich aus dem von der Klägerin vorgelegten Schreiben des Hauptbevollmächtigten der Klägerin an den Unterbevollmächtigten vom 7.1.2011 ergibt (Bl. 363 f d.A.), hatte sich der im Berufungsverfahren zuständige Einzelrichter vor dem Termin mit dem Hauptbevollmächtigten zum Zwecke der Vermittlung einer Einigung in Verbindung gesetzt. Der Geschäftsführer der Klägerin lehnte die durch den Richter vorgeschlagene Einigung aber ab. In dieser Lage musste es die Klägerin bzw. ihr Hauptbevollmächtigter nicht in Betracht ziehen, dass es im Verhandlungstermin vom 13.1.2011 noch zu einem Vergleich kommen könnte. Aus dem Umstand, dass der Unterbevollmächtigte bereits am 14.12.2010 beauftragt worden und ein Teil der Kosten zum Zeitpunkt der Rücksprache mit dem Richter bereits entstanden war, ergibt sich unter dem Aspekt des ´rechtmäßigen Alternativverhaltens´ keine abweichende Bewertung. Denn der Vertretungsauftrag hätte dem Unterbevollmächtigten jedenfalls nach der Ablehnung einer Einigung durch den Geschäftsführer der Klägerin erteilt werden dürfen.
Soweit letztlich die Beklagte unter Hinweis auf eine Entscheidung des OLG Zweibrücken (AGS 2004, 497) die Auffassung vertritt, die mit der Entstehung der zweiten Einigungsgebühr verbundene Prüfung des Widerrufsvergleichs durch den Hauptbevollmächtigen sei nicht im Sinne von § 91 I ZPO erforderlich gewesen, kann ihr nicht gefolgt werden. Der Senat folgt auch insoweit der durch das OLG München (a.a.O., siehe auch Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 17. Auflage, VV 3401, Rn. 104) vertretenen Ansicht, dass es sich bei dem Hauptbevollmächtigten um den Rechtsanwalt handelt, der die Rechtsangelegenheit maßgeblich bearbeitet, das Vertrauen der Partei genießt und aus diesen Gründen in die Prüfung des Vergleichs ohne Verletzung kostenrechtlicher Obliegenheiten einbezogen werden kann.
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO.
Der Beschwerdewert entspricht den durch den Unterbevollmächtigten berechneten Kosten von € 1.450,60 unter Berücksichtigung der vereinbarten Erstattungsquote (5/7). Soweit jedenfalls für eine Anreise des Hauptbevollmächtigten Kosten festzusetzen gewesen wären, sind diese nicht geeignet, den Beschwerdewert zu reduzieren. Denn der in der Beschwerdeschrift vom 17.5.2011 gestellte Antrag („...die Kosten des Terminvertreters abzusetzen.“) sowie die Beschwerdebegründung berücksichtigen diesen Umstand nicht.
Im Hinblick auf die oben zitierte Entscheidung des OLG Zweibrücken ist es geboten, unter Anwendung des § 574 II, III ZPO die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 104 III S.1, II; 567 I Ziff.1, II; 569 I, II ZPO, 11 II RpflG
§§ 104 II S.1, 294 ZPO
§ 91 I ZPO
§ 97 I ZPO
§ 574 II, III ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 898
4 O 30/10
XII ZB 499/11