Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-05-13, Aktenzeichen 15 U 122/08
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0513.15U122.08.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Marburg vom 19. Juni 2008 abgeändert.
Die von der Klägerin verfolgten Ansprüche aufgrund der vom Beklagten mit seinen Erklärungen vom 26. Oktober 1992 und vom 20. Juli 1993 übernommenen Bürgschaften sind dem Grunde nach gerechtfertigt.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Gegenstand des Rechtsstreits sind zwei nach Grund und Höhe streitige Bürgschaftsforderungen, welche die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der A-Bank(nachfolgend ebenfalls als Klägerin bezeichnet) gegenüber dem Beklagten verfolgt.
Die Klägerin stützt die Klageforderung auf zwei unbefristete selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaften des (seinerzeit den Nachnamen B tragenden) Beklagten vom 26.10.1992 (K 4; Bl. 15 f. Bd. I d.A.) und vom 20.7.1993 (K 7; Bl. 20 f. Bd. I d.A.), die bestimmt waren zur Sicherung der Ansprüche der Klägerin aus der Geschäftsverbindung mit der damaligen Ehefrau des Beklagten, B, und Frau C2 (künftig: "Hauptschuldnerin"). Diesen hatte die Klägerin mit Darlehensverträgen "gemäß Verbraucherkreditgesetz" vom 30.9.1992 (K 3; Bl. 12 ff. Bd. I d.A.) und vom 23.3.1993 (K 6; Bl. 18 f. Bd. I d.A.) zwei grundschuldgesicherte Tilgungsdarlehen in Höhe von 650.000 DM und 850.000 DM zur Finanzierung der Anschaffung einer ehemaligen Hofreite und deren Umgestaltung in eine Wohnanlage mit Mietwohnungen gewährt. In der Folgezeit entwickelte sich dieses Vorhaben (sog. "Projekt D") nicht erwartungsgemäß, nachdem die Ehe des Beklagten in eine letztlich zur Scheidung führende Krise geraten war. Der Miteigentumsanteil der Frau B an der Immobilie wurde im weiteren Verlauf der Hauptschuldnerin übertragen, und die Klägerin entließ Frau B aus der Haftung für die oben genannten Darlehensverbindlichkeiten (Schreiben vom 9.5.1995; K 11, Bl. 25 Bd. I d.A.). Zu einer Einigung über eine vom Beklagten angestrebte Entlassung aus seinen Bürgschaftsverpflichtungen (vgl. hierzu u. a. Schreiben des Beklagten vom 12.1.1995 [K 10; Bl. 24 Bd. I d.A.]; Schreiben der Klägerin vom 6.2.1995 [B 4; Bl. 55 Bd. I d.A.] und Schreiben des Beklagten vom 3.8.1995 [B 5; Bl. 56 Bd. I d.A.]) kam es dagegen nicht.
In der Folgezeit stimmte der Beklagte als Bürge einer Tilgungsaussetzung beider Darlehen bis zum 30.11.1997 zu (Schriftwechsel der Parteien vom 10./13.1.1997; K 13, Bl. 27 Bd. I d.A.). Kurz darauf schlossen die Klägerin und die Hauptschuldnerin zwei Darlehensverträge "gemäß Verbraucherkreditgesetz" vom 16.1./11.2.1997 (B 2 und B 3; Bl. 53 f. Bd. I d.A.), in denen als Verwendungszweck jeweils die Fortsetzung eines der oben genannten Darlehensverträge angegeben wurde. Die Darlehensverträge vom 16.1./11.2.1997 sahen eine Tilgungsaussetzung bis zum 30.12.1997 vor. Später wurden die Darlehen ohne Einverständnis des Beklagten gemäß Absprache der Klägerin mit der Hauptschuldnerin und deren Ehemann (dem Zeugen C) auf unbestimmte Zeit tilgungsfrei gestellt. Im Juni 2001 kündigte die Klägerin schließlich das notleidend gewordene Kreditengagement, stellte eine von ihr errechnete Gesamtforderung von rund 1,4 Mio. DM fällig und verlangte von der Hauptschuldnerin vergeblich Zahlung bis 14.7.2001 (Schreiben vom 29.6.2001; K 15, Bl. 29 f. Bd. I d.A.). Erfolglos blieb auch eine spätere Zahlungsaufforderung an den Beklagten als Bürgen vom 4.6.2004, worauf die Klägerin ihn mit der am 5.11.2004 zugestellten Klage in Anspruch genommen hat.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen auf die Feststellungen im Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Marburg vom 19.6.2008 (Bl. 220 ff. Bd. II d.A.). Mit diesem Urteil hat das Landgericht die Klage als unbegründet abgewiesen, nachdem der Beklagte im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens die Einrede der Verjährung der Hauptverbindlichkeit erhoben hatte. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte könne sich mit Erfolg darauf berufen, dass die Hauptverbindlichkeit mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt sei. Die Erhebung der Klage gegen den Beklagten als Bürgen habe die Verjährung der Hauptverbindlichkeit nicht berührt und deren Verjährung sei auch nicht mehr gehemmt worden durch einen von der Klägerin im Dezember 2007 erwirkten Mahnbescheid gegen die Hauptschuldnerin. Von der Klägerin behauptete verjährungshemmende Verhandlungen zwischen ihr und der Hauptschuldnerin in der Zeit von Februar 2002 bis November 2007 müsse der Beklagte nach dem Sinn und Zweck des § 768 Abs. 2 BGB nicht gegen sich gelten lassen. In der Erhebung der Verjährungseinrede liege auch kein Verstoß des Beklagten gegen Treu und Glauben.
Gegen diese ihr am 24.6.2008 zugestellte Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin, die sie am 8.7.2008 eingelegt und am 18.8.2008 begründet hat. Mit dem Rechtsmittel verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter und bekämpft insbesondere die Auffassung des Landgerichts, die Einrede der Verjährung der Hauptverbindlichkeit sei begründet. Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
Mit Urteil vom 11.12.2008 hat der Senat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Dabei ist der Senat im Wesentlichen der Entscheidung des Landgerichts gefolgt. Insbesondere ist der Senat ebenfalls davon ausgegangen, dass die Verjährung der Hauptverbindlichkeit vorbehaltlich einer Hemmung gemäß § 203 BGB mit Ablauf des 31.12.2004 eingetreten sei, und dass die Klägerin eine mögliche Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen zwischen ihr und der Hauptschuldnerin dem Beklagten nicht entgegenhalten könne, weil anderenfalls der von § 768 Abs. 2 BGB bezweckte Schutz des Bürgen vor Fremddispositionen verfehlt werde. Darüber hinaus hat der Senat mit näherer Begründung entschieden, dass der Beklagte mit der Erhebung der Verjährungseinrede auch nicht treuwidrig gehandelt habe.
Auf die Feststellungen im Urteil des Senats vom 11.12.2008 (Bl. 40 ff. Bd. III d.A.) wird - soweit sich aus dem vorliegenden Urteil nichts anderes oder weiteres ergibt -zur Vermeidung von Wiederholungen ebenfalls Bezug genommen, allerdings mit der Maßgabe, dass es dort auf Seite 4 (Bl. 43 Bd. III d.A.) im letzten Satz des ersten Absatzes richtig heißen muss "die schon erwähnte erstrangige Grundschuld" (statt "die schon erwähnte erstrangige Bürgschaft"), im ersten Satz des vorletzten Absatzes "bis 30. November 1997" (statt "bis 31. Dezember 1998") und im ersten Satz des letzten Absatzes "kündigte die Klägerin" (statt "kündigte die Beklagte").
Auf die auf Nichtzulassungsbeschwerde hin zugelassene Revision der Klägerin hat der Bundesgerichtshof (BGH) mit Urteil vom 26.1.2010 (XI ZR 12/09) das Urteil des Senats vom 11.12.2008 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen (Bl. 72 ff. Bd. IV d.A.). Dies wurde unter Verweis auf ein inzwischen ergangenes Urteil des BGH vom 14.7.2009 (XI ZR 18/08) tragend damit begründet, dass eine eventuelle Hemmung der regulär mit Ablauf des 31.12.2004 endenden Verjährungsfrist der Hauptverbindlichkeit durch ernsthafte Verhandlungen zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin über den Bestand der Hauptschuld (§ 203 S. 1 BGB) entgegen der Auffassung des Senats auch gegenüber dem Beklagten als Bürge wirksam wäre.
Nach der Zurückverweisung der Sache an den Senat ist bekannt geworden, dass die Hauptschuldnerin vom Landgericht Frankfurt am Main (Az. 2-20 O 152/08) nach kontradiktorischem Verfahren durch seit dem 20.7.2009 rechtskräftiges Urteil vom 13.3.2009 zur Darlehensrückzahlung an die Klägerin in Höhe von 714.010,84 € (zuzüglich Zinsen) verurteilt worden ist. Die von der Hauptschuldnerin vorgebrachten Verteidigungsmittel gegen den Darlehensrückzahlungsanspruch, zu denen u. a. die Einrede der Verjährung gehörte, hat das Landgericht Frankfurt am Main für nicht durchgreifend erachtet; wegen der Einzelheiten wird auf das genannte Urteil Bezug genommen (Bl. 51 ff. Bd. V d.A.).
Vor diesem Hintergrund streiten die Parteien nunmehr auch darüber, ob der Beklagte sich trotz des Misserfolgs der von der Hauptschuldnerin selbst erhobenen Verjährungseinrede auf die Verjährung der Hauptverbindlichkeit berufen kann. Die Klägerin macht darüber hinaus mittlerweile auch eine mit dem Verzug der Hauptschuldnerin eingetretene Hemmung der Verjährung der Hauptverbindlichkeit nach § 497 Abs. 3 S. 3 BGB geltend. Die weiteren Einwände des Beklagten gegen Grund und Höhe der Klageforderung hält sie weiterhin für unberechtigt.
Die Klägerin hat vor dem Senat zuletzt beantragt, das Urteil des Landgerichts abzuändern und
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 697.481,42 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 23.6.2004 aus 649.666,42 € zu zahlen,
hilfsweise,
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 603.668,18 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 23.6.2004 aus 557.509,35 € zu zahlen.
Der Beklagte beantragt weiter die Zurückweisung der Berufung in vollem Umfang. Er bekämpft die Klageforderung nach wie vor schon dem Grunde nach mit einer Reihe von Einwendungen und hält u. a. an der Einrede der Verjährung der Hauptverbindlichkeit fest.
Wegen der Einzelheiten der Entwicklung des Sach- und Streitstands nach der Zurückverweisung der Sache an den Senat wird Bezug genommen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze vom 16.4.2010 (Bl. 89 ff. Bd. IV d.A.), vom 27.4.2010 (Bl. 121 ff. Bd. IV d.A.), vom 10.6.2010 (Bl. 143 f. Bd. IV d.A.), vom 21.7.2010 (Bl. 166 ff. Bd. IV d.A.), vom 4.10.2010 (Bl. 20 ff. Bd. V d.A.), vom 28.11.2011 (Bl. 48 f. Bd. V d.A.) vom 2.12.2011 (Bl. 50 Bd. V d.A.), vom 13.1.2012 (Bl. 55 ff. Bd. V d.A.), vom 1.6.2012 (Bl. 76 f. Bd. V d.A.), vom 13.6.2012 (Bl. 78 Bd. V d.A.), vom 29.10.2012 (Bl. 85 f. Bd. V d.A.), vom 1.11.2012 (Bl. 97 Bd. V d.A.), vom 17.1.2014 (Bl. 150 ff. Bd. V d.A.), vom 24.2.2014 (Bl. 186 ff. Bd. V d.A.), vom 2.5.2014 (Bl. 245 ff. Bd. V d.A.), vom 21.5.2014 (Bl. 269 ff. Bd. V d.A.), vom 7.7.2014 (Bl. 7 ff. Bd. VI d.A.), vom 18.7.2014 (Bl. 13 Bd. VI d.A.), vom 22.12.2014 (Bl. 23 ff. Bd. VI d.A.), vom 30.1.2015 (Bl. 30 ff. Bd. VI d.A.) und vom 14.4.2015 (Bl. 52 ff. Bd. VI d.A.) sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 20.5.2010 (Bl. 133 ff. Bd. IV d.A.), vom 28.3.2013 (Bl. 111 ff. Bd. V d.A.), vom 30.1.2014 (Bl. 156 ff. Bd. V d.A.) und vom 12.2.2015 (Bl. 34 ff. Bd. VI d.A.).
Wegen der vom Senat im neu eröffneten Berufungsverfahren erteilten Hinweise wird Bezug genommen auf den Hinweisbeschluss vom 17.6.2010 (Bl. 146 ff. Bd. IV d.A.), auf die Verfügung vom 16.5.2012 (Bl. 68 ff. Bd. V d.A. [zu IV.]), auf den Hinweisbeschluss vom 5.3.2014 (Bl. 203 ff. Bd. V d.A.) und auf die Verfügung vom 12.12.2014 (Bl. 19 ff. Bd. VI d.A. [zu 3.]).
Der Senat hat Beweis erhoben über die Behauptung des Beklagten, bei den Verhandlungen über die Stellung von Bürgschaften habe Einigkeit bestanden, dass der Beklagte und der Zeuge C1 sich jeweils nur für die Verbindlichkeiten der eigenen Ehefrau verbürgen wollten (vgl. hierzu Verfügung vom 16.5.2012, zu III.1., Bl. 68 Bd. V d.A.), durch Vernehmung der Zeugen C1 und E nach vorheriger Anhörung des Beklagten zum Sachverhalt. Wegen der Ergebnisse wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschrift vom 30.1.2014 (Bl. 156 ff. Bd. V d.A.). Auf die erneute Vernehmung der Hauptschuldnerin als Zeugin (vgl. hierzu Verfügung vom 16.5.2012, zu III.3., Bl. 69 Bd. V d.A.) hat der Beklagte insoweit mit Schriftsatz vom 13.6.2012 (Bl. 78 Bd. V d.A.) verzichtet. Ferner hat der Senat Beweis erhoben über ein angebliches Gespräch von Vertretern der Klägerin mit dem damaligen Rechtsanwalt der Hauptschuldnerin am 28.2.2002 (vgl. dazu Verfügung vom 12.12.2014, zu 1.; Bl. 19 Bd. VI d.A.) durch Vernehmung des Zeugen E. Wegen des Ergebnisses wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschrift vom 12.2.2015 (Bl. 34 ff. Bd. VI d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere wurde sie in gesetzlicher Frist und Form eingelegt und begründet. Nach Auffassung des Senats ist das Rechtsmittel auch jedenfalls begründet, soweit das Landgericht eine Bürgenhaftung des Beklagten schon dem Grunde nach verneint hat.
Da der Streit über die Bürgenhaftung dem Grunde nach nunmehr entscheidungsreif ist, während der darüber hinaus bestehende Streit über die Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche noch weitere Sachaufklärung erfordert, macht der Senat von der auch im Berufungsrechtszug eröffneten Möglichkeit einer Vorabentscheidung über den Grund gemäß § 304 Abs. 1 ZPO Gebrauch. Zwar kommt eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht zur Entscheidung über den Höhenstreit nach § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO mangels eines dahingehenden Antrags einer Partei im vorliegenden Fall nicht in Frage. Nach der Rechtsprechung ist der Erlass eines Grundurteils durch das Berufungsgericht aber auch dann zulässig, wenn nicht zugleich die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung an die Vorinstanz erfüllt sind (vgl. BGH NJW 1998, 613 zu § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO i.d.F. bis 31.12.2001 [jetzt Abs. 2 S. 1 Nr. 4]).
Dass die Klägerin neben ihrem ursprünglichen Berufungsantrag mittlerweile auch einen Hilfsantrag verfolgt, hat nach Auffassung des Senats unter den Umständen des Falles keine Besonderheiten im Hinblick auf die Zulässigkeit eines Grundurteils zur Folge (vgl. dazu allgemein Zöller-Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 304 Rn. 13a m.w.N.). Denn der mit Schriftsatz der Klägerin vom 21.7.2010 (Bl. 166 ff. Bd. IV d.A.) eingeführte Hilfsantrag ist lediglich ein "minus" und kein "aliud" gegenüber dem jetzt zum Hauptantrag gewordenen ursprünglichen Berufungsantrag. Dem Hilfsantrag liegt nämlich allein eine alternative Forderungsberechnung zu Grunde, sodass er nur die streitige Höhe der Bürgschaftsverpflichtungen betrifft, ohne dass damit etwa auch die Geltendmachung anderer Anspruchsgrundlagen als für den jetzigen Hauptantrag verbunden wäre. Bei den Anträgen der Klägerin geht es deshalb nicht darum, dass in der Form von Haupt- und Hilfsansprüchen verschiedene Streitgegenstände eingeführt bzw. mehrere selbständige, auf voneinander unabhängige Tatsachen gestützte prozessuale Ansprüche verfolgt werden (Abgrenzung zu BGH WM 1992, 308 [Rn. 7 in juris], BGH NJW 1998, 1140 [Rn. 6 ff. in juris] und BGH NJW 2002, 3478 [Rn. 9 in juris], jeweils m.w.N.). Vielmehr ist Grundlage beider Anträge der Klägerin gleichermaßen die von ihr geltend gemachte Haftung des Beklagten aufgrund der mit seinen Erklärungen vom 26.10.1992 und vom 20.7.1993 übernommenen Bürgschaften. Bei dieser Sachlage sieht sich der Senat nicht daran gehindert, in der aus dem Entscheidungssatz ersichtlichen Weise vorab über die Berechtigung der auf diese Bürgschaften gestützten Ansprüche dem Grunde nach zu befinden.
Die Voraussetzung für ein Grundurteil, dass es zumindest wahrscheinlich sein muss, dass der nach Grund und Betrag streitige Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (vgl. etwa BGHZ 201, 32 [Rn. 27 in juris]; BGH WM 2003, 1919 [Rn. 22 in juris]), hält der Senat nach dem bisherigen Sach- und Streitstand unter Berücksichtigung der von der Klägerin vorgelegten Forderungsberechnungen ohne vernünftige Zweifel für erfüllt. Auch die Kontroverse der Parteien darüber, ob eine der Hauptschuldnerin ohne Einverständnis des Beklagten gewährte Tilgungsaussetzung über den 30.11.1997 hinaus zu einer nach § 767 Abs. 1 S. 3 BGB für die Bürgenhaftung unbeachtlichen Erweiterung der Hauptverbindlichkeiten geführt habe, kann nach Überzeugung des Senats nichts daran ändern, dass sich die geltend gemachten Ansprüche wahrscheinlich auch der Höhe nach zumindest zu einem erheblichen Teil als begründet erweisen werden.
Soweit der Beklagte Einwendungen vorbringt, die jedenfalls nicht zur vollständigen Aberkennung der von der Klägerin verfolgten Bürgschaftsansprüche führen könnten sondern allenfalls zu einer Verurteilung Zug-um-Zug (vgl. § 274 Abs. 1 BGB), kann die Entscheidung über die Berechtigung dieser Einwendungen dem späteren Betragsverfahren vorbehalten werden (vgl. BGHZ 111, 400 [Rn. 19 in juris]; Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 304 Rn. 9). Alle Einwendungen, mit denen der Beklagte seine von der Klägerin geltend gemachten Bürgschaftsverpflichtungen bereits dem Grunde nach bekämpft, hält der Senat aufgrund der nachfolgend dargestellten Erwägungen für nicht durchgreifend.
1. Der wirksamen Begründung von Bürgschaftsverpflichtungen des Beklagten (§ 765 Abs. 1 BGB) im Hinblick auf die auf den Darlehensverträgen vom 30.9.1992 und vom 23.3.1993 beruhenden Kreditverbindlichkeiten der Hauptschuldnerin steht nicht entgegen, dass nach den formularmäßigen Bürgschaftserklärungen vom 26.10.1992 und vom 20.7.1993 jeweils alle bestehenden und künftigen - auch bedingten oder befristeten - Ansprüche der Klägerin aus der Geschäftsverbindung mit der damaligen Ehefrau des Beklagten und der Hauptschuldnerin gesichert werden sollten. Der Einwand, dass Klauseln, die - wie diejenigen in den hier von der Klägerin gestellten Bürgschaftsformularen - die Haftung des Bürgen auf alle bestehenden und künftigen Ansprüche gegen den Hauptschuldner erstrecken, ohne die verbürgten Forderungen näher zu bezeichnen, auch bei Höchstbetragsbürgschaften grundsätzlich unwirksam sind, ist zwar zutreffend, beseitigt aber nicht die Bürgenhaftung als solche. Rechtsfolge der Unwirksamkeit einer formularmäßigen globalen Zweckerklärung ist vielmehr lediglich, dass der Bürge nur für diejenige Forderung einzustehen hat, die Anlass der Bürgschaftsübernahme war (vgl. BGHZ 143, 95 [Rn. 16 ff. in juris]).
Insoweit ist hier unstreitig, dass die Klägerin eine Besicherung der aufgrund der Darlehensverträge vom 30.9.1992 und vom 23.3.1993 gewährten Kredite (u. a.) durch Bürgschaften des Beklagten verlangte und dass dieser deswegen seine genannten Bürgschaftserklärungen unterzeichnete. Es spielt in diesem Zusammenhang keine entscheidende Rolle, ob die Klägerin ihre Sicherungsverlangen vor oder erst nach dem jeweiligen Vertragsschluss mit den Kreditnehmerinnen an den Beklagten herangetragen hat. Denn aus dem Parteivorbringen ergibt sich jedenfalls ohne vernünftige Zweifel, dass die Parteien zur Zeit der Vornahme der Sicherungsgeschäfte die übereinstimmende Vorstellung hatten, dass die Darlehensverträge vom 30.9.1992 bzw. vom 23.3.1993 der jeweilige Anlass für die von der Klägerin verlangten und darauf vom Beklagten abgegebenen Bürgschaftserklärungen waren. Das hat auch darin Ausdruck gefunden, dass die in den beiden Bürgschaftserklärungen genannten Höchstbeträge von 650.000 DM bzw. 850.000 DM jeweils genau übereinstimmten mit der Höhe der Kredite gemäß den Darlehensverträgen vom 30.9.1992 bzw. vom 23.3.1993. Diese stellten daher die sog. Anlasskredite im Sinne der oben genannten Rechtsprechung dar, sodass Bürgschaftsverpflichtungen des Beklagten jedenfalls im entsprechenden Umfang wirksam begründet worden sind, ohne dass die formularmäßig weiten Zweckerklärungen entgegen stünden.
2. Der Beklagte kann nicht mit Erfolg einwenden, er habe sich abweichend vom Inhalt seiner in der Form des § 766 S. 1 BGB abgegebenen Bürgschaftserklärungen im Einvernehmen mit der Klägerin nur für Verbindlichkeiten seiner damaligen Ehefrau verbürgt und nicht auch für Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin, der Ehefrau des Zeugen C1. Denn es steht nicht zur Überzeugung des Senats (§ 286 Abs. 1 ZPO) fest, dass - wie der Beklagte behauptet - im Vorfeld der schriftlichen Bürgschaftserklärungen mündlich eine bindende Übereinkunft der Parteien darüber erzielt worden sei, dass der Beklagte und der Zeuge C1 sich jeweils nur für eine Verbindlichkeit der eigenen Ehefrau verbürgen wollten und sollten.
Die Aussage der Zeugin C2 (der Hauptschuldnerin) vor dem Landgericht (Protokoll vom 5.11.2007; Bl. 210 ff. Bd. I d.A.) ist insoweit unergiebig, da die Zeugin nach ihren Angaben an den Gesprächen mit der Klägerin nie teilgenommen und die Führung der Verhandlungen ganz ihrem Mann und dem Beklagten überlassen hat. Auf die erneute Vernehmung dieser Zeugin im Berufungsrechtszug hat der Beklagte konsequenterweise verzichtet (Bl. 78 Bd. V d.A.). Auch die am 30.1.2014 vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat nicht den Beweis der vom Beklagten behaupteten mündlichen Abreden erbracht. Diese ohne vernünftigen Zweifel festzustellen, scheint dem Senat schon nicht möglich, wenn man zunächst allein die Aussage des Zeugen C1 betrachtet. Er hat zwar zunächst angegeben, dass es mit dem Zeugen E als Verhandlungsführer der Klägerin mündliche Erörterungen im Sinne der Behauptung des Beklagten gegeben habe. Dass diese Erörterungen aber eine rechtsgeschäftliche Einigung zum Ergebnis hatten, welche die Klägerin dahingehend bindet, dass sie von den Bürgschaftserklärungen des Beklagten vom 26.10.1992 und vom 20.7.1993 keinen Gebrauch machen darf, soweit sie sich dem Wortlaut nach auf Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin erstrecken, kann bereits den Angaben des Zeugen C1 nicht ausreichend entnommen werden.
In diesem Zusammenhang ist zu bedenken, dass die beiden Ehefrauen nach den Darlehensverträgen vom 30.9.1992 und vom 23.3.1993 jeweils gemeinsam Darlehensnehmerinnen einheitlicher Gesamtkredite waren. Das war auch dem Beklagten und dem Zeugen C1 bekannt, denn sie selbst hatten - wie der Zeuge C1 im Anschluss an die Zeugenaussage seiner Ehefrau vor dem Landgericht bestätigt hat - sämtliche Verhandlungen mit der Klägerin geführt und auch die Darlehensverträge ausgehandelt, die jeweils eine gemeinschaftliche Kreditaufnahme durch ihre Ehefrauen beinhalteten. Diese hafteten damit im Außenverhältnis zur Klägerin als Gesamtschuldnerinnen jeweils voll für die gesamten Kredite (§ 421 BGB), woran die jeweils nur anteilige Verpflichtung im Innenverhältnis oder etwaige Absprachen hierüber (§ 426 Abs. 1 S. 1 BGB) nichts ändern konnten.
Unter dieser Voraussetzung hätte die behauptete personenbezogene Aufteilung der Bürgenhaftung gegenüber der Klägerin durch eine Abrede mit dem schlichten Inhalt, jeder der beiden Ehemänner verbürge sich nur für seine Frau, aus der maßgeblichen damaligen Sicht objektiv keinen erkennbaren Sinn ergeben und wäre praktisch ins Leere gegangen. Insoweit kann auch nicht erkannt werden, dass die behauptete Abrede nach den damaligen Vorstellungen der Beteiligten wenigstens langfristig einen Sinn ergeben hätte. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Parteien bereits bei den Verhandlungen in den Jahren 1992 und 1993 vorausschauend die Möglichkeit bedacht hätten, dass es später einmal - wie dann 1995 nach dem Scheitern der Ehe des Beklagten geschehen - zu einer Übernahme des Kreditengagements durch eine der Darlehensnehmerinnen allein kommen könnte. Derartiges behauptet auch der Beklagte selbst nicht; Ziel der angeblichen Abrede soll vielmehr gewesen sein, die Bürgenhaftung der Ehemänner von vornherein zu begrenzen.
Vor diesem Hintergrund darauf angesprochen, wie eine Beschränkung der jeweiligen Bürgenhaftung der Ehemänner auf die Verbindlichkeiten der eigenen Frau trotz der gemeinsamen Kreditaufnahmen durch beide Ehefrauen konkret habe bewerkstelligt werden sollen, hat der Zeuge C1 nur angegeben, es sei angedacht gewesen, dass jeder (Ehemann) nur für die (jeweils) halbe (Darlehens-) Summe hafte. Ob dies über eine dahingehende Vorstellung des Zeugen und des Beklagten hinaus auch Gesprächsthema bei den mit der Klägerin geführten Verhandlungen gewesen sei, konnte der Zeuge C1 letztlich nicht mehr sagen. Eine entsprechende Einigung der Parteien ergibt sich aus seinen Angaben erst recht nicht. Zudem wäre die von dem Zeugen zuletzt ins Spiel gebrachte summenmäßige Beschränkung der jeweiligen Bürgenhaftung auch etwas ganz anderes gewesen als die vom Beklagten behauptete und vom Zeugen anfangs bestätigte personenbezogene Aufteilung.
Ist die Aussage des Zeugen C1 danach schon objektiv nicht ausreichend ergiebig, kommt im Übrigen noch hinzu, dass der Zeuge zum einen auf den Senat während der gesamten Vernehmung einen relativ fahrigen und sprunghaften Eindruck gemacht und zum anderen eine Neigung gezeigt hat, subjektive Schlussfolgerungen als auf eigenen Wahrnehmungen beruhendes Wissen darzustellen. Das ist besonders deutlich geworden, als der Zeuge auf die Frage nach etwaigen Gesprächen über die Bürgschaften anlässlich der späteren Übernahme der Kreditverbindlichkeiten durch seine Frau allein angab, der Beklagte sei aus der Bürgschaft entlassen worden. Wie sich auf Nachfrage gezeigt hat, lag dem nämlich keine Kenntnis von einer entsprechenden Einigung der Parteien (zu der es nach deren Vortrag auch nicht gekommen ist) zugrunde, sondern nur das (angebliche) Wissen davon, dass bei der Übernahme der Kreditverbindlichkeiten durch die Frau des Zeugen "ein neues Konto eröffnet" worden sei. Nicht einmal das ist im Übrigen anhand der Darlehensverträge mit Frau C2 vom 16.1./11.2.1997 (B 2 und B 3; Bl. 53 f. Bd. I d.A.) nachvollziehbar. Denn darin war jeweils ausdrücklich eine "Fortsetzung" der Darlehensverträge von 1992 bzw. 1993 unter Beibehaltung der Darlehensnummern ...1 und ... vereinbart (vgl. hierzu auch die späteren Ausführungen unter 4.).
Schließlich ist zumindest deshalb von einem offenen Beweisergebnis auszugehen, weil der Zeuge E als damaliger Verhandlungsführer der Klägerin - wie bereits bei seiner erstmaligen Vernehmung durch das Landgericht (Bl. 212 ff. Bd. I d.A.) - die Darstellung des Beklagten sowie des Zeugen C1 mit Bestimmtheit, zugleich aber ruhig und sachlich als unzutreffend bezeichnet hat. Der Zeuge E hat nachvollziehbar angegeben, dass eine uneingeschränkte persönliche Haftung des Beklagten und des Zeugen C1, die das von ihnen vorgestellte Projekt "D" auf die Ehefrauen hätten laufen lassen wollen, aus Sicht der Klägerin eine angesichts der Größenordnung der gewünschten Finanzierung unverzichtbare Voraussetzung für das ganze Geschäft gewesen sei. Dies habe gerade im Hinblick auf den Beklagten gegolten, weil dessen wirtschaftliche Hintergründe damals besser einschätzbar erschienen seien als diejenigen des Zeugen C1. Der Zeuge E hat weiter erklärt, dass nach den ihm aus langjähriger Berufspraxis bekannten Usancen jeweils auf den einzelnen Darlehensnehmer beschränkte Bürgschaften zwar als Möglichkeit grundsätzlich denkbar gewesen wären, jedoch nur in dann zwingender Kombination mit einer darauf abgestimmten Aufteilung auch der Darlehen selbst. Das scheint dem Senat auch einleuchtend, denn eine Abrede, wie der Beklagte sie behauptet, wäre (wie gesagt) wegen der gemeinschaftlichen Darlehensaufnahmen durch die beiden Ehefrauen und ihrer gesamtschuldnerischen Haftung für die gesamten Kredite praktisch ins Leere gegangen und hätte allenfalls aus heutiger Sicht - in Kenntnis der bei den Verhandlungen in 1992 bzw. 1993 noch nicht vorausgesehenen späteren Entwicklungen - einen Sinn ergeben können.
Da sich keinesfalls feststellen lässt, dass die bereits für sich betrachtet Zweifel aufwerfenden Angaben des Zeugen C1 etwa mehr Überzeugungskraft hätten als diejenigen des Zeugen E, kann der Senat bei seiner Entscheidung nicht davon ausgehen, dass es die vom Beklagten behaupteten mündlichen Abreden im Vorfeld seiner Bürgschaftserklärungen gegeben habe. Das gilt umso mehr, weil die Darstellung des Beklagten nur schwer mit dem von ihm später an den Tag gelegten Verhalten in Einklang zu bringen ist.
Denn hätten sich die Parteien wirklich in dem vom Beklagten behaupteten Sinne geeinigt gehabt, wäre als naheliegend zu erwarten gewesen, dass sich der geschäftsgewandte Beklagte darauf berufen hätte, als seine Ehefrau später aus den Darlehensverpflichtungen entlassen wurde (Schreiben der Klägerin vom 9.5.1995, K 11; Bl. 25 Bd. I d.A.). Tatsächlich zeigt aber schon das im Vorfeld dieses Vorgangs an die Klägerin gerichtete Schreiben des Beklagten vom 12.1.1995 (K 10; Bl. 24 Bd. I d.A.), dass er gerade nicht die Vorstellung hatte, mit der Freistellung seiner Frau von den Darlehensverbindlichkeiten werde er selbst auch von seinen Bürgschaftsverpflichtungen befreit sein. Denn in diesem Schreiben hat der Beklagte als Ergebnis eines am selben Tag mit dem Zeugen E geführten Gesprächs unter anderem festgehalten, dass Bereitschaft zu seiner Entlassung aus der Bürgschaft für den Fall bestehe, dass eine nach der Freistellung seiner Ehefrau von den Darlehensverbindlichkeiten von dem Zeugen C1 vorzulegende Neukonzeption für das Objekt bei der Klägerin auf Akzeptanz stoßen sollte. Nicht zwanglos mit der angeblichen mündlichen Einigung über eine Einschränkung der Bürgenhaftung in Einklang zu bringen ist auch das weitere Schreiben des Beklagten an die Klägerin vom 3.8.1995 (B 5; Bl. 56 Bd. I d.A.), mit dem er noch nach der inzwischen erfolgten Entlassung seiner Frau aus den Darlehensverbindlichkeiten Vorschläge unterbreitet hat, die nach seinen Vorstellungen den Weg zu seiner Entlassung aus den Bürgschaften ebnen sollten. Schließlich hat der Beklagte unstreitig noch lange nach der Entlassung seiner Frau aus der Darlehenshaftung am 13.1.1997 in seiner Eigenschaft als Bürge das Einverständnis mit einer befristeten Tilgungsaussetzung erklärt (K 13; Bl. 27 Bd. I d.A.).
Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung am 28.3.2013 angegeben hat, seine aus den genannten Schriftstücken ablesbare Verhaltensweise sei allein dem von dem Zeugen E eingenommenen Standpunkt zu den Bürgschaften geschuldet gewesen, scheint das dem Senat nicht überzeugend. Denn es leuchtet wegen der Geschäftserfahrenheit des Beklagten nicht ein, dass er sich in den erwähnten Schreiben vom 12.1.1995 und vom 3.8.1995 nicht andeutungsweise auf die später im Prozess behaupteten mündlichen Vereinbarungen berufen und noch nicht einmal den Versuch unternommen hat, diese dem Standpunkt der Klägerin bzw. des Zeugen E entgegenzuhalten. Dass der Beklagte den - bei unterstellter Richtigkeit seines Prozessvortrags erfolgten - Bruch einer für ihn sehr bedeutsamen mündlichen Vereinbarung einfach widerspruchslos hingenommen hätte, scheint dem Senat nicht vorstellbar, weil es nicht zu dem Eindruck passt, den der Beklagte beim Senat mit seinem selbstbewussten, gewandten und eloquenten Auftreten in der mündlichen Verhandlung hinterlassen hat.
Das nach alledem offene Beweisergebnis geht zu Lasten des Beklagten, weil die von ihm unterschriebenen und mit seinem Willen in Verkehr gebrachten schriftlichen Bürgschaftserklärungen als unstreitig echte Privaturkunden den Beweis für die von ihm abgegebenen Willenserklärungen erbringen (§§ 416, 440 Abs. 2 ZPO). Es wäre deshalb Sache des Beklagten gewesen, den Nachweis für die streitigen mündlichen Abreden zu führen, aus denen sich eine einvernehmliche Einschränkung der Reichweite der schriftlich fixierten Bürgschaftserklärungen ergeben soll.
3. Ohne Erfolg bleibt auch der gegen die geltend gemachte Bürgenhaftung gerichtete Einwand des Beklagten, er habe der Klägerin gegenüber jeweils gleichzeitig mit der Übersendung seiner schriftlichen Bürgschaftserklärungen eine Beschränkung des aus diesen an sich hervorgehenden Bürgschaftswillens auf Verbindlichkeiten seiner damaligen Ehefrau zum Ausdruck gebracht, sodass es letztlich zu keiner rechtsgeschäftlichen Einigung der Parteien über die Bürgschaften gekommen sei.
Denn der Senat vermag seiner Entscheidung schon vom Tatsächlichen her nicht die dazu aufgestellte und von der Klägerin ausreichend bestrittene Behauptung (§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO) zugrundezulegen, der Beklagte habe beide Bürgschaftserklärungen jeweils mit entsprechenden Begleitschreiben an die Klägerin übersandt, und zwar - so die bei der Parteianhörung in der mündlichen Verhandlung am 30.1.2014 nach wechselnden Angaben zuletzt vorgebrachte Darstellung (Bl. 158 Bd. V d.A.) - die mit dem Datum "20. Juli 1993" versehene (zweite) Bürgschaftserklärung mit einem Schreiben vom 23.3.1993 (Abschrift/Kopie: B 1; Bl. 52 Bd. I d.A.) und die Bürgschaftserklärung vom 26.10.1992 mit einem auch in den Unterlagen des Beklagten nicht mehr abschriftlich auffindbaren Schreiben unbekannten Datums mit sinngemäß gleichem Inhalt.
Die Voraussetzungen dafür, den Beklagten zum Beweis dieser Behauptung von Amts wegen als Partei zu vernehmen (§ 448 ZPO; ein Einverständnis der Klägerin zu einer Parteivernehmung gemäß § 447 ZPO liegt nicht vor), sind nicht erkennbar. Denn ein solches Verfahren wäre nur zulässig, falls wenigstens schon eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache sprechen würde, sodass bereits "einiger Beweis" für ihre Richtigkeit erbracht wäre (vgl. etwa BGH NJW 1989, 3222 [16 in juris]). Daran fehlt es hier nicht nur, sondern nach Auffassung des Senats trifft bei einer Gesamtwürdigung vielmehr das Gegenteil zu.
Da nach den vom Beklagten und dem Zeugen C1 mit der Klägerin ausgehandelten Darlehensverträgen beide Ehefrauen jeweils in voller Höhe gesamtschuldnerisch für die gesamten Darlehensverbindlichkeiten hafteten, ist zunächst bereits nicht nachvollziehbar, welchen Sinn die Erklärung, nur für die eigene Frau haften zu wollen, aus der damaligen Sicht und in Unkenntnis der späteren Entwicklung hätte haben sollen (vgl. dazu schon oben zu 2.). Dieses Bedenken ist für den Senat nicht überzeugend dadurch ausgeräumt, dass der Beklagte als Indiz für die Richtigkeit seines Vortrags ein Schreiben an die F-Bank vom 10.10.1989 (B 9; Bl. 37 Bd. V d.A.) in einer anderen Kredit- und Bürgschaftsangelegenheit anführt. Denn in diesem Schreiben hat er gerade nicht zum Ausdruck gebracht, nur für seine Frau haften zu wollen. Vielmehr hat er mitgeteilt, er gebe die Bürgschaft im Zusammenhang mit einer näher bezeichneten Immobilie ab, weil seine Frau neben Frau C2 Miterwerberin dieser Immobilie sei, und für "andere Verbindlichkeiten von Frau C2" gelte die Bürgschaft nicht; sie sei "an das Objekt und die Laufzeit des Darlehens gebunden". Damit hat der Beklagte damals den - auch objektiv einen Sinn ergebenden - Willen zum Ausdruck gebracht, die Bürgschaftsverpflichtung auf den so genannten Anlasskredit zu beschränken, nicht aber dass er insoweit zudem nur "für seine Frau" haften wolle. Das Schreiben an die F-Bank vom 10.10.1989 macht deshalb für den Senat keineswegs plausibel, dass der Beklagte später gegenüber der Klägerin trotz parallel gelagerter Ausgangssituation (gemeinsamer kreditfinanzierter Immobilienerwerb der Damen B und C2) Erklärungen mit einem wesentlich anderen Inhalt abgegeben haben will, die aus damaliger Sicht praktisch ins Leere gegangen wären (vgl. schon oben zu 2.). Im Unterschied zu den als situationsgerecht nachvollziehbaren Erklärungen im Schreiben an die F-Bank vom 10.10.1989 ergeben die behaupteten Erklärungen des Beklagten in den angeblichen Begleitschreiben zu den an die Klägerin übersandten Bürgschaftserklärungen objektiv nur einen Sinn in Kenntnis der späteren Entlassung der Ehefrau des Beklagten aus den gesamtschuldnerisch mit Frau C2 eingegangenen Darlehensverbindlichkeiten, die aber 1992 bzw. 1993 noch gar nicht absehbar war.
Nach der oben unter 2. behandelten Behauptung des Beklagten zu der mündlichen Einigung mit der Klägerin im Vorfeld seiner schriftlichen Bürgschaftserklärungen wäre ferner anzunehmen, dass für den Beklagten beim Erhalt der dann von der Klägerin vorbereiteten Bürgschaftsurkunden offensichtlich gewesen sein müsste, dass diese abweichend von den angeblichen mündlichen Abreden ausgefüllt worden waren. Unter dieser Voraussetzung scheint es dem Senat aber nicht nachvollziehbar, dass der geschäftserfahrene Beklagte den Weg gewählt haben will, die Bürgschaftserklärungen trotz ihres angeblich abredewidrigen Inhalts gleichwohl in der ihm vorgelegten Form zu unterschreiben und jeweils nur in Begleitschreiben Vorbehalte zu äußern und um deren Bestätigung durch eine (weitere) von der Klägerin gegengezeichnete Bürgschaftsurkunde zu bitten. Denn gerade wenn die in den behaupteten Begleitschreiben zum Ausdruck gebrachten Vorbehalte gegen den Umfang der in den vorbereiteten Formularen schriftlich fixierten Bürgschaftsverpflichtungen für die Klägerin - wegen der angeblich vorangegangenen mündlichen Einigung - keine Überraschung hätten darstellen können, wäre es viel naheliegender und auch erkennbar sicherer gewesen, entweder die Unterzeichnung der Bürgschaftserklärungen mit dem von der Klägerin vorbereiteten Text abzulehnen und um die Übersendung neuer, dem angeblich mündlich Vereinbarten entsprechender Urkunden zu bitten oder aber dem Willen des Beklagten durch ein Durchstreichen des Namens von Frau C2 in beiden Bürgschaftserklärungen sowie der Worte "gemeinsam und gegen jeden einzelnen von ihnen" in der zweiten Bürgschaftserklärung Ausdruck zu verleihen.
Dem Senat scheint insoweit insbesondere überhaupt nicht mehr plausibel, dass der Beklagte 1993 sogar noch die zweite Bürgschaftserklärung ohne vorherigen Widerspruch oder Änderungen am Text unterzeichnet und zum Ausdruck seines angeblich abweichenden Willens wieder nur den Weg eines Begleitschreibens gewählt haben will, obwohl die Klägerin bis dahin auf das angebliche Begleitschreiben anlässlich der ersten Bürgschaftserklärung im Jahre 1992 nicht reagiert hatte und die vom Beklagten nach seiner Darstellung erbetene schriftliche Bestätigung des eingeschränkten Umfangs jener Bürgschaft schuldig geblieben war. Genauso wenig nachvollziehbar scheint dem Senat, dass der geschäftserfahrene Beklagte in beiden Fällen das Ausbleiben der angeblich mit den Begleitschreiben erbetenen Reaktionen der Klägerin einfach hingenommen haben will, ohne weiter auf eine urkundliche Fixierung des angeblich gewollten und vorher mündlich abgesprochenen Umfangs der Bürgschaften zu drängen oder wenigstens daran zu erinnern. Seine dazu in der mündlichen Verhandlung am 30.1.2014 abgegebene Erklärung, er habe "nicht mehr nachgefasst", weil das für ihn "kein Thema mehr" gewesen sei (Bl. 158 Bd. V d.A.), ist dem Senat unverständlich, da der Beklagte mit den angeblichen Begleitschreiben gerade eine einschränkende Klarstellung des Umfangs der von ihm übernommenen Bürgschaftsverpflichtungen und damit korrespondierende schriftliche Bestätigungen der Klägerin bezweckt haben will.
Die vorgelegte Abschrift des angeblichen Begleitschreibens vom 23.3.1993 gibt darüber hinaus auch in zeitlicher Hinsicht Rätsel auf. Dazu dass die zweite Bürgschaftserklärung, die nach den zuletzt gemachten Angaben des Beklagten bei seiner Anhörung mit dem Begleitschreiben vom 23.3.1993 der Klägerin übersandt worden sein soll, mit dem um fast drei Monate abweichenden Datum "20. Juli 1993" versehen ist, hat der Beklagte zwar unwiderlegt behauptet, zur Zeit der Unterzeichnung durch ihn sei diese Bürgschaftserklärung noch nicht mit einem Datum versehen gewesen, sodass das Datum nachträglich von der Klägerin eingestempelt worden sein müsse. Aber dennoch ist die Behauptung des Beklagten, die zweite Bürgschaftserklärung mit Begleitschreiben vom 23.3.1993 übersandt zu haben, zumindest aus anderen Gründen nicht nachvollziehbar. Denn die Klägerin hat erst am 23.3.1993 den Darlehensvertrag über 850.000 DM ausgefertigt und ihn mit Schreiben vom selben Tag an die beiden Darlehensnehmerinnen zusammen mit den vorbereiteten Bürgschaftserklärungen übersandt (K 17; Bl. 68 Bd. I d.A.). Hierzu hat auch der Beklagte bei der Anhörung zum Sachverhalt bestätigt, dass die Bürgschaftserklärung von der Klägerin auf dem Postweg zugesandt und von ihm nach Unterzeichnung auf demselben Weg zurückgesandt worden sei. Unter diesen Umständen bleibt aber für den Senat schleierhaft, wie die von der Klägerin frühestens am 23.3.1993 zur Post gegebene vorbereitete Bürgschaftserklärung den Beklagten noch am selben Tag erreicht haben sollte, was wiederum Voraussetzung dafür wäre, dass er darauf bereits mit dem angeblichen Begleitschreiben vom 23.3.1993 hätte reagieren können.
Darüber hinaus ist die Darstellung des Beklagten auch insoweit wiederum nicht zwanglos mit dem von ihm später an den Tag gelegten tatsächlichen Verhalten (vgl. schon oben zu 2.) in Einklang zu bringen. Hätte es die angeblichen Begleitschreiben gegeben, wäre für den Senat unverständlich, dass sich der Beklagte erst im Rechtsstreit auf sie berufen hat und trotz seiner Geschäftsgewandtheit nicht gleich nach der Entlassung seiner Frau aus den Darlehensverbindlichkeiten im Jahr 1995 unter Hinweis auf die angeblich mit den Begleitschreiben abgegebenen Erklärungen dem Standpunkt der Klägerin zum Fortbestand der Bürgenhaftung entgegen getreten ist.
Schließlich sprechen die Ergebnisse der Beweisaufnahme gegen die Darstellung des Beklagten. Der Zeuge C1 hat angegeben, der Beklagte habe (erst) im Zuge der Übernahme des Engagements durch die Frau des Zeugen ein Schreiben aufgesetzt zur Klarstellung, dass er nicht für die Frau des Zeugen bürge. Auch auf Nachfragen und Vorhalt der Abschrift des angeblichen Begleitschreibens vom 23.3.1993 ist der Zeuge dabei geblieben, dass er ein solches Schreiben nach seiner Erinnerung erst bei der späteren Übernahme des Kreditengagements durch seine Frau zu sehen bekommen habe (Bl. 160 Bd. V d.A.). Der Senat verkennt dabei nicht, dass die Aussage des Zeugen C1 aus den schon unter 2. genannten Gründen kritisch zu würdigen ist. Was die vom Beklagten behaupteten Begleitschreiben zu den Bürgschaftserklärungen angeht, kommt aber darüber hinaus der Aussage des Zeugen E in der mündlichen Verhandlung am 30.1.2014 (hier: Bl. 163 Bd. V d.A.) wesentliche Bedeutung zu. Denn dieser nach dem vom Senat gewonnenen Eindruck sehr um wahrheitsgemäße Angaben bemühte und uneingeschränkt glaubwürdig wirkende Zeuge hat erklärt, Schreiben mit dem vom Beklagten behaupteten Inhalt hätten ihm nicht vorgelegen, wobei er spontan - und für den Senat einleuchtend - hinzugefügt hat, dass solche Schreiben anderenfalls auch beantwortet worden wären. Auch auf Vorhalt der vom Beklagten vorgelegten Abschrift des angeblichen Begleitschreibens vom 23.3.1993 ist der Zeuge E, obwohl in dem angeblichen Schreiben persönlich als Adressat angesprochen, mit Bestimmtheit dabei geblieben, ein solches Schreiben nie zuvor gesehen zu haben.
Nach zusammenfassender Würdigung all dieser Umstände hat der Senat keine vernünftigen Zweifel (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass die Behauptungen des Beklagten zu den mit seinen Bürgschaftserklärungen übersandten Begleitschreiben nicht mehr sind als prozessbedingter Vortrag ohne realen Hintergrund. Unter dieser Voraussetzung ist eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO zu diesen Behauptungen nicht zulässig.
Unter den gegebenen Umständen ist auch dem Antrag des Beklagten auf Vorlage der angeblichen Begleitschreiben zu den Bürgschaftserklärungen durch die Klägerin (Schriftsatz vom 17.1.2014, Seite 4; Bl. 153 Bd. V d.A.) nicht weiter nachzugehen. Das Verfahren nach den §§ 421 ff. ZPO hat nach Auffassung des Senats schon nur die Funktion, Aufschluss über Beschaffenheit und Inhalt einer Urkunde zu gewinnen (vgl. § 427 ZPO), nicht aber den Zweck, einen Streit über die Existenz einer Urkunde und/oder über den Zugang einer Urkunde mit einer empfangsbedürftigen Willenserklärung zu klären. Davon abgesehen käme, wenn der Gegner des Beweisführers (wie hier) bestreitet, die angebliche Urkunde zu besitzen und jemals besessen zu haben, nur die Vernehmung des Gegners über den Verbleib der Urkunde gemäß § 426 ZPO in Betracht. Ob eine solche Vernehmung die Überzeugung des Gerichts voraussetzt, dass die Urkunde überhaupt existiert (so: Zöller-Geimer, ZPO, 30. Aufl., § 426 Rn. 1), kann hier dahinstehen. Denn eine Vernehmung nach § 426 ZPO ist jedenfalls dann unzulässig, wenn das Gericht überzeugt ist, dass der Gegner nicht im Besitz der Urkunde sein kann, weil diese in Wahrheit nicht vorhanden ist (vgl. RGZ 92, 222, 225). Das trifft hier nach Überzeugung des Senats aus den genannten Gründen zu. Deshalb spielt es auch keine entscheidende Rolle mehr, dass der Beklagte den Vorlegungsantrag nur mit einem Schriftsatz angekündigt, aber nicht in der mündlichen Verhandlung gestellt hat (vgl. dazu Zöller-Geimer, a.a.O., § 421 Rn. 2).
4. Für nicht durchgreifend hält der Senat auch den Einwand des Beklagten, seine Bürgschaftsverpflichtungen seien erloschen wegen einer zum Wegfall der von ihm besicherten Darlehensverbindlichkeiten führenden Schuldumschaffung anlässlich der späteren Übernahme der Kreditverpflichtungen durch die jetzige Hauptschuldnerin allein. Denn der Senat geht davon aus, dass die Hauptverbindlichkeiten aus den beiden Anlasskrediten, für die sich der Beklagte verbürgt hat, ungeachtet der danach eingetretenen Entwicklungen des Kreditengagements fortbestehen.
Für schon in tatsächlicher Hinsicht nicht nachvollziehbar hält der Senat die Folgerungen bzw. Vermutungen, die der Beklagte an die Darlehensverträge der Klägerin mit der Hauptschuldnerin vom 16.1./11.2.1997 (K 18 und K 19; Bl. 69 ff. und 73 ff. Bd. I d.A.) knüpft. Er hat insoweit zunächst mit der Klageerwiderung geltend gemacht, die Hauptschuldnerin habe im Februar 1997 von der Klägerin zwei (neue) Darlehen über 576.070,01 DM und 820.413,81 DM erhalten, die auf das Girokonto Nr. ... ausgezahlt worden seien; aus dem Guthaben auf dem Girokonto seien dann die 1992 bzw. 1993 ursprünglich gewährten Darlehen vollständig getilgt worden (Bl. 47 f. Bd. I d.A.; im selben Sinne: Schriftsatz vom 15.4.2008; Bl. 124 f. Bd. II d.A.). Später hat der Beklagte gemeint, es sei von einer "Umbuchung" der ursprünglichen Darlehen auf das Girokonto auszugehen, womit nach den in der mündlichen Verhandlung am 30.1.2014 abgegebenen Erklärungen seines Prozessbevollmächtigten zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass die "alten" Darlehensvaluten mit einem auf dem Girokonto gewährten Überziehungskredit auf Null gestellt worden seien und sodann mit den "neuen" Darlehen das Girokonto wieder ausgeglichen worden sei. Zuletzt hat der Beklagte vorgebracht, da sich aus den Darlehensverträgen vom 16.1./11.2.1997 eine vorherige Auszahlung der Darlehensvaluten auf ein Kontokorrentkonto der Hauptschuldnerin mit der Nr. ... ergebe, sei zwangsläufig von einer mit der Einbuchung in das Kontokorrentkonto einhergehenden Ausbuchung der alten Darlehen und damit auch von einem Erlöschen der für diese Darlehen gegebenen Bürgschaften auszugehen (Schriftsatz vom 21.5.2014, Bl. 277 Bd. V d.A.).
Aber nichts davon scheint dem Senat stichhaltig, und insbesondere kann er den Darlehensverträgen der Klägerin mit der Hauptschuldnerin vom 16.1./11.2.1997 keine die Spekulationen des Beklagten irgendwie stützenden Anhaltspunkte entnehmen. Denn bei unverstellter und natürlicher Betrachtung kann diesen Verträgen, auf deren Inhalt noch im Einzelnen zurückzukommen sein wird, nur entnommen werden, dass die darin näher bezeichneten Darlehensverträge, die 1992 bzw. 1993 zwischen der Klägerin und der Ehefrau des Beklagten sowie der Hauptschuldnerin geschlossen und durch Auszahlung der Darlehensvaluten in Vollzug gesetzt worden waren, nunmehr im Umfang der jeweils noch valutierenden Kreditmittel mit der Hauptschuldnerin allein fortgesetzt werden sollten. Auch aus der jeweiligen Erwähnung der schon erfolgten Auszahlung der Darlehen auf das Girokonto mit der Nr. ... ergibt sich bei objektiver Betrachtung keinerlei Hinweis auf (erneute) Zahlungsflüsse im Jahr 1997 und/oder auf eine "Ausbuchung" der "alten" Darlehen. Denn wie aus dem Schreiben der Klägerin an die zwei ursprünglichen Darlehensnehmerinnen vom 12.12.1992 (K 16; Bl. 66 Bd. I d.A.) hervorgeht, war das Konto mit der Nr. ... das sogenannte Baukonto, das schon auf einen am 30.9.1992 (d.h. zeitgleich mit dem ersten Darlehensvertrag) gestellten Kontoeröffnungsantrag der Darlehensnehmerinnen eingerichtet worden war. Es ist auch unstreitig, dass die Darlehensvaluten gemäß den 1992 bzw. 1993 geschlossenen Kreditverträgen i.H.v. 650.000,- DM bzw. 850.000,- DM tatsächlich schon lange vor dem Abschluss der Verträge vom 16.1./11.2.1997 den Darlehensnehmerinnen zugeflossen waren. Wie der Beklagte selbst vorgetragen hat, war am 27.1.1994 zuletzt auch das zweite Darlehen über 850.000,- DM vollständig ausgezahlt worden (Bl. 26 Bd. II d.A.). Schließlich ist es ein normaler Vorgang, dass eine Bank ein außerhalb eines Kontokorrents gewährtes Darlehen dem Kreditnehmer anschließend auf seinem Girokonto zur Verfügung stellt, damit er die Valuta für seine Zwecke im Zahlungsverkehr mit Dritten einsetzen kann. Dass bei der nach dem zuvor Gesagten unstreitigen Auszahlung der von der Klägerin aufgrund der 1992 bzw. 1993 geschlossenen Darlehensverträge zur Verfügung gestellten Kreditmittel anders verfahren worden wäre, behauptet auch der Beklagte nicht.
Stellen sich danach die an die Darlehensverträge vom 16.1./11.2.1997 anknüpfenden Vermutungen des Beklagten für den Senat in tatsächlicher Hinsicht schon als aus der Luft gegriffen dar, ließe sich aus ihnen im Übrigen rechtlich nicht ableiten, dass der Beklagte durch ein Erlöschen der besicherten Hauptverbindlichkeiten aus den Anlasskrediten von seinen Bürgschaftsverpflichtungen freigeworden sei. Denn dafür kommt es nicht entscheidend darauf an, mit welchen buchungstechnischen Schritten die Übernahme der ursprünglich gesamtschuldnerischen Hauptverbindlichkeiten durch die jetzige Hauptschuldnerin allein vollzogen worden ist.
Soweit sich der Beklagte zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung auf eine Passage im Urteil des BGH vom 18.5.1995 - IX ZR 108/94 - (BGHZ 130, 19 [Rn. 34 in juris]) beruft, hat der BGH mit Urteil vom 30.9.1999 - IX ZR 287/98 - (NJW 1999, 3708 [Rn. 8 in juris]) schon klargestellt, dass damit nicht etwa gesagt werden sollte, dass bei der Neuordnung eines Kreditverhältnisses im Zuge einer bankinternen Umschuldung ohne weiteres auch von der Begründung eines neuen Schuldverhältnisses auszugehen sei. Vielmehr müsse jeweils durch Auslegung der getroffenen Vereinbarungen geprüft werden, ob die Parteien ein neues Schuldverhältnis begründen oder lediglich das ursprüngliche Schuldverhältnis ändern wollten. Dafür spiele die äußere Form der banktechnischen Abwicklung der Neuordnung des Kreditverhältnisses, wie etwa eine Umbuchung auf ein neues Konto, keine entscheidende Rolle, wenn sich unter Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien des Kreditverhältnisses nicht deren Wille feststellen lasse, mit einer bankinternen Umschuldung auch eine Schuldumschaffung im Rechtssinne herbeizuführen (a.a.O. [Rn. 7 in juris]). Deshalb sei auch dann, wenn dasselbe Kreditinstitut einen Kredit zur Ablösung eines früheren Kredits gewähre (im dortigen Streitfall ging es um ein Tilgungsdarlehen zum Ausgleich eines auf einem Girokonto gewährten und mit einer Bürgschaft besicherten Kontokorrentkredits) , nicht ohne weiteres von einer Schuldumschaffung auszugehen; bei der Annahme eines dahingehenden Vertragswillens sei im Gegenteil Vorsicht geboten, und im Zweifel sei nur eine Vertragsänderung gewollt (a.a.O. [Rn. 6 in juris m.w.N.]; Anschluss: BGH NJW 2000, 2580 [Rn. 12 in juris; im dortigen Streitfall ging es um wiederholte Änderungen des Vertrags über ein mit einer Bürgschaft besichertes Darlehen und Umbuchungen auf neue Konten ]). Der Senat folgt dieser Rechtsprechung und der Auffassung des BGH, dass der Schutz des Bürgen dadurch nicht unzulässig beeinträchtigt wird, weil seine Haftung durch Änderungsvereinbarungen nicht erweitert werden kann (§ 767 Abs. 1 S. 3 BGB).
Des Weiteren kann der Senat nicht erkennen, dass die Darlehensverträge vom 16.1./11.2.1997 von einem Willen der Klägerin und der Hauptschuldnerin getragen waren, eine Schuldumschaffung im Rechtssinne herbeizuführen. Vielmehr ist der Senat überzeugt, dass nach dem Inhalt der Darlehensverträge vom 16.1./11.2.1997 und unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage kein vernünftiger Zweifel daran bestehen kann, dass nur eine (vor allem durch die vorherige Entlassung der Frau des Beklagten aus den Kreditverbindlichkeiten ausgelöste und daneben durch den damaligen Wunsch der Eheleute C nach einer vorübergehenden Tilgungsaussetzung zu erklärende) Änderung der 1992 bzw. 1993 begründeten Darlehensverhältnisse gewollt war. Für diese Überzeugung sind im Einzelnen die folgenden Umstände maßgebend:
Beide Darlehensverträge vom 16.1./11.2.1997 stimmen zunächst darin überein, dass in dem Formularfeld "Darlehensnehmer" der Name der Frau des Beklagten durchgestrichen wurde. Durch Änderungen bzw. Ergänzungen der Formulartexte unter Ziffer 1., 3.2 und 3.4 wurde jeweils klargestellt, dass diese Verträge nicht Grundlage einer Verpflichtung der Klägerin sein sollten, Darlehen überhaupt erst (künftig) zur Verfügung zu stellen, sondern dass sie beide Darlehen, deren (aktuelle) Höhe jeweils mit einem als "derz. Valuta" gekennzeichneten Geldbetrag angegeben wurde, bereits durch Gutschrift auf dem Girokonto Nr. ... zur Verfügung gestellt hatte. Was es mit diesem 1992 eingerichteten Girokonto auf sich hat, und dass die Darlehensvaluten von ursprünglich 650.000,- DM und 850.000,- DM gemäß den 1992 bzw. 1993 geschlossenen Kreditverträgen unstreitig tatsächlich schon längst ausgezahlt worden waren, wurde oben bereits ausgeführt. In den Verträgen vom 16.1./11.2.1997 wurde schließlich als "Verwendungszweck" jeweils ausdrücklich die "Fortsetzung des Darlehensvertrags über ursprünglich DM 650.000,-- gemäß Vertrag vom 30.9.1992" bzw. die "Fortsetzung des Darlehensvertrags über ursprünglich DM 850.000,-- gemäß Vertrag vom 23.3.1993" festgelegt. Dazu passt im Übrigen auch, dass es nach der jeweiligen Ziffer 7. der Darlehensverträge vom 16.1./11.2.1997 ("Sicherheiten") übereinstimmender und auch beiderseits interessengerechter Wille war, der Klägerin die ihr zur Verfügung gestellten Sicherheiten unverändert zu erhalten (vgl. zu diesem Aspekt BGH NJW 1999, 3708 [Rn. 7 in juris]). Das wird noch dadurch unterstrichen, dass sich die Klägerin vor dem Abschluss dieser Verträge mit Schriftwechsel vom 10.1./13.1.1997 (Bl. 27 I d.A.) des Einverständnisses des Beklagten als Bürge mit einer Tilgungsaussetzung bis 30.11.1997 versichert hat.
Unter diesen Umständen und angesichts der klaren vertraglichen Willenserklärungen ließe sich hier nach den genannten Grundsätzen selbst dann nur eine Änderung der ursprünglichen Schuldverhältnisse feststellen, wenn es zu den vom Beklagten vermuteten bankinternen Buchungsvorgängen gekommen wäre. Denn es ginge dabei ggf. nur um die konkrete banktechnische Form der Neuordnung des Kreditengagements, aus der angesichts der getroffenen Vereinbarungen keine Schuldumschaffung hergeleitet werden könnte (vgl. BGH, IX ZR 287/98, a.a.O. [Rn. 7 in juris]). Das gilt noch umso mehr, weil nicht einmal Änderungen der Darlehenskonten ersichtlich sind. Unstreitig und u.a. dokumentiert durch die Darlehenskontoübersichten für das Jahr 1996 (K 23 und K 26; Bl. 28 und 32 Bd. II d.A.) wurden die 1992 bzw. 1993 zur Verfügung gestellten Darlehen bei der Klägerin geführt unter den Kontonummern ... und .... Diese Darlehenskontonummern wurden nach dem Inhalt der Darlehensverträge vom 16.1./11.2.1997 unverändert beibehalten.
Nicht objektivieren lässt sich deshalb auch die Angabe des Zeugen C1, bei der Übernahme der Darlehensverbindlichkeiten durch seine Frau allein sei "ein neues Konto eröffnet worden". Rechtlich wäre das aus den genannten Gründen ohnehin unerheblich, weil sich den Verträgen vom 16.1./11.2.1997 auf keinen Fall der übereinstimmende Wille zu einer Schuldumschaffung entnehmen lässt.
Sind die etwaigen Buchungsvorgänge, die der Beklagte spekulativ vermutet, danach rechtlich nicht erheblich, kommt es auch nicht entscheidend auf seine in diesem Zusammenhang vorgebrachte Rüge an, die Klägerin habe ihm pflichtwidrig keine Einsicht in die Handelsbücher bzw. insbesondere in die Auszüge betreffend das Girokonto gewährt. Dem Antrag des Beklagten auf Vorlage der Kontoauszüge vom 1.12.1996 bis zum 31.1.1998 zu dem Girokonto Nr. ... durch die Klägerin zum Beweis dafür, dass "die Verbindlichkeiten aus den streitgegenständlichen Darlehen zwischenzeitlich ausgebucht und zu Lasten des vorstehenden Girokontos gebucht worden" seien (Schriftsatz vom 17.1.2014; Bl. 153 Bd. V d.A.), hatte der Senat nicht nachzugehen, weil er die aufgestellte Behauptung aus den genannten Gründen nicht für entscheidungserheblich hält (vgl. § 425 ZPO). Dass auch dieser Antrag nicht in der mündlichen Verhandlung gestellt wurde, spielt deshalb wiederum keine Rolle.
Ob die im Antrag bezeichneten Kontoauszüge begrifflich zu den "Handelsbüchern" der Klägerin gehören, sodass - wie der Beklagte meint - auch eine Vorlegungsanordnung nach § 258 Abs. 1 HGB in Betracht gekommen wäre, kann offen bleiben. Denn auch eine im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts stehende Anordnung nach § 258 Abs. 1 HGB ist jedenfalls nur dann veranlasst, wenn sie zur Klärung rechtlich erheblicher Tatsachenbehauptungen einer Partei führen kann (vgl. Pöschke in Staub, HGB Großkommentar, 5. Aufl., § 258 Rn. 9 f.), was hier nach Auffassung des Senats aber nicht zutrifft.
5. Soweit der Beklagte im ersten Rechtszug geltend gemacht hat, die Klägerin könne sich nicht mehr auf seine Bürgschaften berufen, weil sie ein von ihm mit Schreiben vom 3.8.1995 (B 5; Bl. 56 Bd. I d.A.) unterbreitetes Angebot zur Stellung anderweitiger Sicherheiten treuwidrig nicht angenommen habe, vermag der Senat dem ebenfalls nicht zu folgen. Denn es ist schon nicht nachvollziehbar dargetan, warum dem Sicherungsbedürfnis der Klägerin im Falle einer Annahme des Angebots ausreichend Genüge getan gewesen wäre. Selbst wenn man unterstellt, dass die Eheleute C tatsächlich willens und in der Lage waren, ihre im Schreiben des Beklagten angesprochenen Grundstücke noch mit weiteren Grundpfandrechten zugunsten der Klägerin zu belasten, wäre für den objektiven Sicherungswert der vom Beklagten insoweit in Aussicht gestellten zweitrangigen Grundpfandrechte doch jedenfalls ausschlaggebend gewesen, welchen Wert die fraglichen Grundstücke hatten und inwieweit ihr Wert durch schon bestellte vorrangige Grundpfandrechte bereits ausgeschöpft war. Aufschluss darüber geben aber weder das Schreiben des Beklagten vom 3.8.1995 noch sein Vorbringen, mit dem er nur pauschal behauptet, sein Angebot würde zu einer ausreichenden Sicherung der Klägerin geführt haben. Die außerdem angebotene einmalige Kapitalspritze von 200.000 DM für die Eheleute C hätte schon keine von der Klägerin verwertbare Sicherheit dargestellt.
Berücksichtigt man dann noch den mit dem Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 9.8.2004 (K 21; Bl. 78 Bd. I d.A.; vgl. auch Lichtbilder Bl. 160 ff. Bd. I d.A.) untermauerten Vortrag der Klägerin zur weitgehenden Wertlosigkeit der ihr eingeräumten Grundpfandrechte auf dem finanzierten Objekt, kann ein gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstoßendes und der Zulässigkeit ihrer Rechtsverfolgung entgegenstehendes Verhalten der Klägerin nicht erkannt werden.
6. Nach Auffassung des Senats kann der Beklagte auch nicht gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB mit der Einrede der Verjährung der Hauptverbindlichkeiten durchdringen.
a) Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 11.12.2008 mit näherer Begründung dargelegt hat, teilt er allerdings nicht die Auffassung der Klägerin, es sei dem Beklagten nach Treu und Glauben verwehrt, sich überhaupt auf die Verjährung der Hauptverbindlichkeiten zu berufen. Bedenken gegen die diesbezüglichen Erwägungen des Senats hat der BGH in seinem Revisionsurteil vom 26.1.2010 nicht zum Ausdruck gebracht. Die tragende Begründung dieses Urteils lässt vielmehr darauf schließen, dass die Verjährungseinrede auch nach der Auffassung des BGH nicht schon an der von der Klägerin geltend gemachten Treuwidrigkeit scheitert. Der Senat nimmt deshalb insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf seine Ausführungen im Urteil vom 11.12.2008 (zu II.3., S. 14 ff.).
b) Nach Überprüfung früherer, in eine andere Richtung weisender Überlegungen (Hinweisbeschluss vom 17.6.2010, zu I.; Bl. 146 ff. Bd. IV d.A.) bleibt für den Senat auch zweifelhaft, ob nach dem Parteivorbringen davon ausgegangen werden kann, dass die Verjährung der Hauptverbindlichkeiten im Zeitraum zwischen dem Beginn der Verjährungsfrist (1.1.2002) und dem Tag des Eingangs des gegen die Hauptschuldnerin gerichteten Mahnbescheidsantrags der Klägerin bei Gericht (10.12.2007) ausreichend lang durch ernsthafte, nach dem Revisionsurteil vom 26.1.2010 in Verbindung mit dem in Bezug genommenen Urteil vom 14.7.2009 (XI ZR 18/08) auch gegen den Beklagten als Bürgen wirkende Verhandlungen zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin gehemmt war (§ 203 BGB). Wegen der vom Senat insoweit gesehenen Bedenken wird zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 5.3.2014 (Bl. 203 ff. Bd. V d.A.; hier: zu III.) Bezug genommen.
Die dort dargestellten Zweifel, ob allein wegen der in einer Telefonnotiz der Klägerin vom 19.2.2002 festgehaltenen Bitte um einen Rückruf beim damaligen Bevollmächtigten der Hauptschuldnerin von einem Beginn der Hemmung an diesem Tag oder gar von einer auf einen früheren Zeitpunkt zurückwirkenden Hemmung ausgegangen werden kann, sieht der Senat auch durch die nachfolgende Stellungnahme der Klägerin nicht ausgeräumt. Die Vernehmung des Zeugen E am 12.2.2015 hat auch nicht zur Überzeugung des Senats ergeben, dass dieser bald darauf, am 28.2.2002, in einem persönlichen Gespräch mit dem Anwalt der Hauptschuldnerin eine Erledigung der Angelegenheit im Wege einer Gesamtbereinigung angedacht habe. An ein persönliches Gespräch mit Rechtsanwalt G konnte sich der Zeuge gar nicht erinnern und auch nicht an konkrete Inhalte einer telefonischen Besprechung. Der Zeuge erinnerte sich zwar in allgemeiner Form an Kontakte über eine "neue Regelung" für die Hauptschuldnerin mit Unterstützung von deren Vater, konnte dies aber zeitlich und in den Einzelheiten nicht mehr näher konkretisieren. Wie bereits im Hinweisbeschluss vom 5.3.2014 ausgeführt, legt zwar das von der Klägerin vorgelegte Schreiben des Rechtsanwalts G vom 6.3.2002 nahe, dass am 28.2.2002 eine Unterredung stattgefunden hat. Ob dabei schon ein Meinungsaustausch über die Berechtigung der von der Klägerin im Sommer 2001 fällig gestellten Darlehensverbindlichkeiten oder über Vergleichsmöglichkeiten stattgefunden hat und ob Rechtsanwalt G mit "der angedachten Gesamtbereinigung" eine schon vor der Abfassung des Schreibens gemeinsam angedachte Lösung meinte, sieht der Senat aber durch das vorgelegte Schreiben allein nicht als ausreichend geklärt an. Im Übrigen ist auch nach der Stellungnahme der Klägerin zum Hinweisbeschluss vom 5.3.2014 mangels gegenteiligen Vortrags weiter davon auszugehen, dass sich die Klägerin nach dem Zugang des Schreibens vom 6.3.2002 erstmals mit Schreiben vom 25.6.2002 wieder geäußert hat und in der Zwischenzeit auch kein mündlicher oder fernmündlicher Meinungsaustausch stattgefunden hat.
Darüber hinaus sind die mit der Stellungnahme der Klägerin zum Hinweisbeschluss vom 5.3.2014 vorgebrachten Behauptungen streitig geblieben, es sei zu Verzögerungen gekommen wegen parallel geführter Verhandlungen der Hauptschuldnerin mit der X-Bank Stadt1 und einem Wechsel ihres anwaltlichen Vertreters sowie dadurch, dass eine von der Hauptschuldnerin am 9.2.2006 erklärte Zustimmung zu einem freihändigen Verkauf des finanzierten Objekts dem Beklagten habe mitgeteilt und mit ihm besprochen werden müssen.
Soweit die Klägerin längere Zeiträume, in denen kein Meinungsaustausch mit der Hauptschuldnerin (mehr) stattgefunden hat, mit zwischen ihr und der Hauptschuldnerin vereinbarten Verhandlungspausen erklärt, scheint dem Senat zudem auch in Kenntnis des Revisionsurteils vom 26.1.2010 in Verbindung mit dem dort in Bezug genommenen Urteil vom 14.7.2009 (XI ZR 18/08) rechtlich zumindest fraglich, ob dies auch dem Beklagten entgegengehalten werden kann. Denn die Erwägung, dass eine durch ernsthafte und bei positivem Verlauf eventuell auch für den Bürgen vorteilhafte Verhandlungen des Hauptschuldners mit dem Gläubiger gemäß § 203 S. 1 BGB bewirkte Hemmung der Verjährung auch gegenüber dem Bürgen wirksam ist (vgl. im einzelnen BGH, Urteil vom 14.7.2009, XI ZR 18/08 [Rn. 20-24 in juris]), auch auf Zeiträume zu übertragen, in denen Gläubiger und Hauptschuldner ihre Verhandlungen einvernehmlich einstellen und tatsächlich längere Zeit nichts zur Förderung der Angelegenheit unternehmen, hält der Senat für zumindest nicht unproblematisch.
Die ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung von Verhandlungspausen hat nach der Rechtsprechung einerseits Bedeutung bei der Prüfung der Frage, ob eine durch Verhandlungen im Sinne von § 203 S. 1 BGB eingetretene Hemmung der Verjährung wieder geendet hat, weil die Verhandlungen "eingeschlafen" sind. Dies kann grundsätzlich dann angenommen werden, wenn der Berechtigte den Zeitpunkt versäumt hat, zu dem eine Antwort auf die letzte Anfrage des Verpflichteten spätestens zu erwarten gewesen wäre, falls die Verhandlungen mit verjährungshemmender Wirkung hätten fortgesetzt werden sollen. Anlass zu einer weiteren Äußerung hat der Berechtigte jedoch nach der Rechtsprechung nicht, wenn und solange die Beteiligten eine Verhandlungspause vereinbart haben (vgl. etwa BGH NJW-RR 2005, 1044 [Rn. 35 in juris]). Kommen Gläubiger und Schuldner über eine Verhandlungspause überein, wird es andererseits aber auch regelmäßig nahe liegen, aufgrund der beiderseitigen Interessenlage anzunehmen, dass die einvernehmliche Verhandlungspause von einem konkludent vereinbarten pactum de non petendo begleitet wird (vgl. BGH NJW 1986, 1337 [Rn. 18 in juris]). Ein pactum de non petendo (Stillhalteabkommen) zwischen Gläubiger und Schuldner stellt indes eine Vereinbarung dar, die zur Hemmung der Verjährung nach § 205 BGB führt (vgl. z.B. BGH NJW 2002, 1488 [Rn. 14 in juris; zu § 202 Abs. 1 BGB i. d. F. bis 31. 12. 2001]).
Ob dennoch auch die Vereinbarung von Verhandlungspausen gegen den Bürgen wirkt, scheint dem Senat durch das Revisionsurteil vom 26.1.2010 in Verbindung mit dem dort in Bezug genommenen Urteil vom 14.7.2009 (XI ZR 18/08) noch nicht ausreichend deutlich geklärt. Die Erwägung, ein Verhandeln des Hauptschuldners mit dem Gläubiger im Sinne von § 203 S. 1 BGB stelle nur scheinbar eine Verfügung über die Einrede der Verjährung dar, weil die Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen von Gesetzes wegen eintrete (BGH, Urteil vom 14.7.2009, XI ZR 18/08 [Rn. 22 in juris]), auch dann für maßgebend zu halten, wenn sich Gläubiger und Hauptschuldner nach der Aufnahme von Verhandlungen auf eine Verhandlungspause einigen, scheint dem Senat zumindest bedenklich. Denn ggf. hätten Gläubiger und Hauptschuldner es in der Hand, durch Abreden untereinander die Verjährung der Hauptverbindlichkeit beliebig hinauszuschieben, was auch im Hinblick auf den Rechtsgedanken des § 767 Abs. 1 S. 3 BGB als problematisch anzusehen sein könnte.
Der Senat ist allerdings der Auffassung, dass es auf dieses Problem nach den Umständen des vorliegenden Falls aus den nachfolgend unter c) genannten Gründen nicht entscheidend ankommt.
c) Denn nach Auffassung des Senats bleibt die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung der Hauptverbindlichkeiten jedenfalls deshalb ohne Erfolg, weil der Hauptschuldnerin eben diese auch von ihr erhobene Einrede in einem kontradiktorischen Prozess mit der Klägerin rechtskräftig aberkannt worden ist. Hierzu nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst Bezug auf den mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 16.5.2012 erteilten Hinweis (Bl. 68 ff. Bd. V d.A.; hier: zu IV.) und auf den Hinweisbeschluss vom 5.3.2014 (Bl. 203 ff. Bd. V d.A.; hier: zu II.).
Zusammenfassend ist der Senat der Auffassung, dass es hier entscheidend darum geht, ob und inwieweit ein Bürge, der nach materiellem Recht an sich nur "die dem Hauptschuldner zustehenden" Einreden geltend machen kann (§ 768 Abs. 1 S. 1 BGB), trotzdem (noch) mit Erfolg eine Einrede erheben kann, die dem Hauptschuldner selbst nach einem Urteil, durch das über seine Rechtsbeziehungen zum Gläubiger rechtskräftig entschieden worden ist, gerade nicht (mehr) zusteht. Dass das in dem Prozess zwischen Gläubiger und Hauptschuldner ergangene Urteil (selbstverständlich) nur zwischen diesen beiden eine Rechtskraftwirkung nach § 325 Abs. 1 ZPO entfalten kann, ändert materiell-rechtlich nichts daran, dass die dem Bürgen im Hinblick auf die verbürgte Schuld zustehenden Einreden nach § 768 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich identisch sind mit diejenigen Einreden, die auch der Hauptschuldner selbst in seiner Rechtsbeziehung zum Gläubiger mit Erfolg erheben kann. Das passt auch zum Grundkonzept der Bürgschaft, die sicherstellen soll, dass der Gläubiger vom Bürgen genau das bekommt, was er vom Hauptschuldner nach dem jeweiligen Stand der besicherten Hauptschuld zu bekommen hat (vgl. BGHZ 139, 214 [Rn. 10 in juris]).
Von daher ist es konsequent, wegen der Bestimmung des § 768 Abs. 1 S. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt einer aus dem materiellen Recht folgenden Rechtskrafterstreckung die Einrede des Bürgen zuzulassen, dem Gläubiger sei die Forderung gegen den Hauptschuldner in einem mit diesem geführten Prozess aberkannt worden, obwohl es auch in diesem Fall an einer den Bürgen erfassenden Rechtskraftwirkung der in jenem Prozess ergangenen Entscheidung nach § 325 Abs. 1 ZPO fehlt (vgl. BGH NJW 1970, 269 [Rn. 6 in juris]). Genauso konsequent ist es aber auch, maßgebend auf Sinn und Zweck der materiell-rechtlichen Regelung in § 768 Abs. 2 BGB abzustellen, wenn es darum geht, ob der Bürge eine Einrede erheben kann, die dem Hauptschuldner selbst im Verhältnis zum Gläubiger nach einem rechtskräftigen Richterspruch nicht (mehr) im Sinne von § 768 Abs. 1 S. 1 BGB "zusteht" (vgl. BGHZ 76, 222 [Rn. 25 bis 27 in juris]; BGH ZIP 2007, 2206 [Rn. 18 in juris]).
Wenn dabei (zusätzlich) auf die fehlende Rechtskraftwirkung des Urteils gegen den Hauptschuldner gegenüber dem Bürgen verwiesen wird (BGHZ 76, 222 [Rn. 27 in juris a.E.]), kann das nach dem Verständnis des Senats am ehesten als Ausdruck dafür aufgefasst werden, dass das rechtskräftige Urteil gegen den Hauptschuldner dem Bürgen seinen aus § 768 Abs. 2 BGB folgenden materiell-rechtlichen Einwand gegenüber dem Gläubiger nicht nehmen kann. Wäre hingegen gemeint, dass allein schon die fehlende Rechtskraftwirkung nach § 325 Abs. 1 ZPO dazu führe, dass die Verurteilung des Hauptschuldners im Verhältnis zwischen Gläubiger und Bürge auch materiell-rechtlich gänzlich unbeachtlich sei, wäre es überflüssig, die Umstände, die zur Verurteilung des Hauptschuldners führten, darauf zu untersuchen, ob sie eine entsprechende Anwendung des § 768 Abs. 2 BGB gebieten, weil sich das prozessbezogene Verhalten des Hauptschuldners als Einredeverzicht im Sinne dieser Vorschrift darstellt bzw. einem solchen gleichzustellen ist (so aber: BGHZ 76, 222 [Rn. 25 bis 27 in juris]).
Deswegen geht der Senat davon aus, dass die zur Zeit des Revisionsurteils vom 26.1.2010 noch nicht aktenkundige rechtskräftige Verurteilung der Hauptschuldnerin der vom Beklagte erhobenen Einrede der Verjährung der Hauptverbindlichkeiten nur dann nicht entgegenstünde, wenn es zu dieser Verurteilung aufgrund eines Verhaltens der Hauptschuldnerin gekommen wäre, das bei wertender Betrachtung wie ein Einredeverzicht i.S.v. § 768 Abs. 2 BGB zu behandeln ist. Ein derartiges Verhalten der Hauptschuldnerin vermag der Senat indes nicht festzustellen. Denn weder ist die Hauptschuldnerin in dem gegen sie betriebenen Prozess säumig geblieben noch ist sie deshalb verurteilt worden, weil sie die Verjährungseinrede nicht erhoben hat (Abgrenzung zu BGHZ 76, 222 [Rn. 27 in juris] und BGH ZIP 2007, 2206 [Rn. 18 in juris]). Aus den Feststellungen im Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13.3.2009 (Bl. 51 ff. Bd. V d.A.) ergeben sich auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich die Hauptschuldnerin, die den Darlehensrückzahlungsansprüchen verschiedene Einwände entgegengehalten hat, etwa nur zum Schein gegen die Klage der Klägerin verteidigt hätte.
Ein rechtlich wie ein Einredeverzicht gemäß § 768 Abs. 2 BGB zu behandelndes Verhalten der Hauptschuldnerin vermag der Senat auch nicht dem Einwand des Beklagten zu entnehmen, die Hauptschuldnerin habe sich in dem gegen sie geführten Prozess "schlecht" verteidigt. Denn dabei stützt sich der Beklagte allein darauf, dass das Landgericht Frankfurt in seinem Urteil die nicht näher begründete Auffassung vertreten hat, es fehle "an substantiiertem Vortrag" der Hauptschuldnerin zur Beendigung der Hemmung (vgl. Bl. 54 Bd. V d.A.). Das aber stellt eine bloße Wertung dar, die in Unkenntnis der zu Grunde liegenden Tatsachen nicht nachvollzogen werden kann, zumal schon die unterschiedlichen Einschätzungen im Hinblick auf die Verjährungshemmung, zu denen der Senat im Laufe des wieder eröffneten Berufungsverfahrens gelangt ist (vgl. den zunächst ergangenen Hinweisbeschluss vom 17.6.2010) anschaulich machen, dass es dabei im vorliegenden Fall um angesichts des komplexen Sachverhalts durchaus problematische Fragen geht.
Wegen des Beibringungsgrundsatzes im Zivilprozess war der Senat, wie er schon in der mündlichen Verhandlung deutlich gemacht hat, auch nicht gehalten, die Prozessakten des Landgerichts Frankfurt am Main beizuziehen und von Amts wegen daraufhin durchzusehen, inwieweit sich der Vorwurf "schlechter" Prozessführung objektivieren lässt, und zwar in einem derartigen Maße, dass von einem Prozessverhalten der Hauptschuldnerin gesprochen werden könnte, das bei wertender Betrachtung nicht anders als ein Einredeverzicht gemäß § 768 Abs. 2 BGB zu behandeln ist. Es wäre Sache des Beklagten gewesen, unter Hinweis auf sein rechtliches Interesse als Bürge Akteneinsicht zu nehmen (vgl. § 299 Abs. 2 ZPO) und sodann etwaige Versäumnisse der Hauptschuldnerin bei der Prozessführung im Einzelnen nachvollziehbar darzutun.
Da sich deshalb hier letztlich nur feststellen lässt, dass die Hauptschuldnerin trotz Verteidigung gegen die Darlehensrückzahlungsklage (u. a.) mit der Verjährungseinrede rechtskräftig verurteilt worden ist, teilt der Senat die für diesen Fall von Schneider (MDR 1980, 799, 800 f.) vertretene Auffassung, dass es an einer ausreichenden Grundlage für eine (entsprechende) Anwendung von § 768 Abs. 2 BGB fehlt, und zwar unabhängig davon, ob das Landgericht Frankfurt am Main die Verjährungsfrage richtig oder falsch beurteilt hat. Nach den Umständen des Falles kann die mit der Aberkennung der Verjährungseinrede verbundene Verurteilung der Hauptschuldnerin nicht als Ergebnis einer unzulässigen Fremddisposition im Sinne des § 768 Abs. 2 BGB angesehen werden sondern ist nach Auffassung des Senats als Verwirklichung eines Risikos hinzunehmen, das im Hinblick auf § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB der Übernahme der Bürgenhaftung von vornherein innewohnt.
d) Für den Fall, dass die soeben dargestellten tragenden Erwägungen revisionsrechtlicher Prüfung nicht standhalten sollten, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass er die mit Verfügung vom 12.12.2014 dargelegte vorläufige Rechtsauffassung zu der von der Klägerin geltend gemachten Hemmung der Verjährung nach § 497 Abs. 3 Satz 3 BGB (Bl. 19 ff. Bd. VI d.A.) unter Berücksichtigung der von der Klägerin dagegen erhobenen Einwände und nach daraufhin erfolgter näherer Prüfung der Gesetzesgeschichte nicht mehr ohne weiteres für stichhaltig hält.
Die vom Beklagten mit nachgelassenem Schriftsatz vom 14.4.2015 vorgebrachte Auffassung, § 497 Abs. 3 S. 3 BGB könne im vorliegenden Fall schon deshalb keine Rolle spielen, weil die Hauptschuldnerin zum Zeitpunkt der Aufnahme "des" Darlehens im Rechtssinne nicht Verbraucherin sondern Unternehmerin gewesen sei, hält der Senat für nicht durchgreifend. Denn die im vorliegenden Fall maßgeblichen Verträge vom 30.9.1992, 23.3.1993 und 16.1./11.2.1997 sind jeweils ausdrücklich als Darlehensverträge "gemäß Verbraucherkreditgesetz" abgeschlossen worden. Dafür dass dies bewusst und willentlich so geschehen ist, spricht die jeweils erfolgte Einräumung eines Widerrufsrechts (vgl. § 7 Abs. 1 VerbrKrG). Zudem zeigen die Aktenvermerke der Klägerin vom 16.9.1992 und 25.9.1992 (K 1 und K 2, Bl. 8 und 10 Bd. I d.A.), dass das vom Beklagten und dem Zeugen C1 vorgestellte Projekt "D" als privates Vorhaben angesehen wurde und bekannt war, dass die Hauptschuldnerin als H tätig und die damalige Ehefrau des Beklagten als gelernte X-Bankangestellte aktuell Hausfrau und Mutter war. Dass die Finanzierung über die beiden Frauen laufen sollte, entsprach nach den Angaben des Zeugen E einem bei den Verhandlungen geäußerten Wunsch des Beklagten und des Zeugen C1, die nach seinem Eindruck die eigentlichen Initiatoren waren und unstreitig auch allein mit der Klägerin verhandelt haben.
Der beim Abschluss aller hier maßgeblichen Darlehensverträge noch geltende § 18 S. 1 VerbrKrG versagte nur Vereinbarungen die Wirksamkeit, die zum Nachteil eines Verbrauchers von den Vorschriften dieses Gesetzes abweichen. Demgegenüber ist unter Beachtung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit nicht zu erkennen, dass es Parteien eines Darlehensvertrages verwehrt gewesen wäre, diesen auch dann den gesetzlichen Regelungen des Verbraucherkredits zu unterwerfen, wenn der oder einer von mehreren Darlehensnehmern nicht oder nicht zweifelsfrei zum Kreis der Verbraucher im Sinne von § 1 Abs. 1 VerbrKrG gehörte. Bei der Vergabe eines einheitlichen Darlehens an mehrere gesamtschuldnerisch haftende Darlehensnehmer, von denen - wie vom Beklagten dargelegt - einem die rechtliche Verbrauchereigenschaft fehlte, konnte ein solches Vorgehen zudem sinnvoll sein, um zu vermeiden, dass die Rechtsbeziehungen des Darlehensnehmers zu jedem einzelnen Vertragspartner später getrennt zu prüfen und unterschiedlich zu beurteilen sind. Der Senat geht deshalb davon aus, dass die gesetzlichen Vorschriften für Verbraucherkredite hier kraft Parteivereinbarung heranzuziehen sind, selbst wenn Frau C2 aus den vom Beklagten angeführten Gründen bei der Aufnahme "des" Darlehens (ob nun 1992, 1993 oder 1997 gemeint) im Rechtssinne Unternehmerin gewesen sein sollte.
Der weitere Einwand des Beklagten, § 497 Abs. 3 S. 3 BGB sei nicht auf gekündigte Darlehensverhältnisse anzuwenden, greift nicht durch. Diese Auffassung wird von der höchstrichterlichen Rechtsprechung ersichtlich nicht geteilt (vgl. BGH NJW 2010, 2940 ; BGH, Beschluss vom 13.03.2007, XI ZR 263/06, [juris] im Nachgang zu OLGR Köln 2007, 180). Nach der vom BGH gebilligten Entscheidung des OLG Köln, die nach den dortigen Feststellungen Ansprüche aus einem gekündigten Kreditvertrag betraf, kommt es auch nicht darauf an, ob der Schuldner überhaupt Teilleistungen erbringt, die zu einer abweichenden Tilgungsreihenfolge (§ 497 Abs. 3 S. 1 BGB) führen.
Die Auswirkungen der nach Abschluss der hier maßgeblichen Darlehensverträge mit Wirkung ab 1.1.2002 erfolgten Einführung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (SMG) in Verbindung mit den verjährungsrechtlichen Übergangsregelungen in Art. 229 § 6 EGBGB stellen sich grundsätzlich wie folgt dar:
Da die Klägerin unter dem 29.6.2001 die Geschäftsverbindung zur Hauptschuldnerin fristlos gekündigt hatte, waren die fällig gestellten Darlehensrückzahlungsansprüche am 1.1.2002 nicht verjährt, sodass nunmehr das BGB i.d.F. seit 1.1.2002 (nF) Anwendung findet (Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB). Keine Rolle spielt demgegenüber hier die Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB, wonach auch für vor dem 1.1.2002 entstandene Dauerschuldverhältnisse ab 1.1.2003 nur (u.a.) das BGB in der dann geltenden Fassung anzuwenden ist. Denn diese Überleitungsnorm gilt nach ihrem Sinn und Zweck weder für vor dem 1.1.2003 beendete Dauerschuldverhältnisse noch für Ansprüche aus einem am 1.1.2003 fortbestehenden Dauerschuldverhältnis, die vor Ablauf dieses Tages zu erfüllen waren (BGH WM 2007, 2124 [Rn. 9 in juris]). Diese Einschränkung gilt insbesondere auch, wenn ein Darlehensgeber ein Kreditverhältnis vor dem 1.1.2003 außerordentlich gekündigt und den Kredit fällig gestellt hat (BGH NJW 2010, 2940 [Rn. 8 f. in juris]). Die im vorliegenden Fall schon im Juni 2001 fristlos gekündigten und zur Rückzahlung fällig gestellten Darlehen fallen danach nicht in den Anwendungsbereich der Überleitungsnorm in Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB.
Dass es wegen der Darlehenskündigung im Jahr 2001 grundsätzlich bei der Anwendung des bis 31.12.2001 geltenden Schuldrechts bleibt (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB), ändert andererseits nichts daran, dass speziell für die Verjährung die Übergangsregelungen in Art. 229 § 6 EGBGB maßgebend sind und damit auf am 1.1.2002 noch nicht verjährte Ansprüche das seit diesem Tag geltende Verjährungsrecht anzuwenden ist (BGH NJW 2010, 2940 [Rn. 10 in juris]). Auf solche Ansprüche ist deshalb bei unter der Geltung des alten Schuldrechts geschlossenen Verbraucherkreditverträgen auch § 497 Abs. 3 S. 3 BGB anzuwenden (BGH a.a.O. [Rn. 11 in juris]). Nach dieser Vorschrift ist die Verjährung der Ansprüche auf Darlehensrückzahlung und Zinsen vom Eintritt des Verzugs nach Absatz 1 an bis zu ihrer Feststellung in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 bezeichneten Art gehemmt, jedoch nicht länger als zehn Jahre von ihrer Entstehung an. Verzug i.S.v. § 497 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 S. 3 BGB kann dabei durch eine (wie hier) mit der Kreditkündigung und Fälligstellung verbundene Mahnung begründet werden (BGH a.a.O. [Rn. 13 ff. in juris]). Ist der Darlehensnehmer (wie hier) vor dem 1.1.2002 in Verzug geraten, war die Verjährung von diesem Tag an nach § 497 Abs. 3 S. 3 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB gehemmt (BGHZ 189, 104 = NJW 2011, 1870).
Das wesentliche Problem im vorliegenden Fall sieht der Senat deshalb darin, dass es sich um mit Grundpfandrechten gesicherte Darlehen gehandelt hat, sowie im Ablauf und Ergebnis der Gesetzgebungsverfahren:
§ 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB in der Fassung durch das SMG (gültig vom 1.1.2002 bis 31.7.2002), der - soweit hier von Bedeutung - gegenüber der Entwurfsfassung im Gesetzgebungsverfahren keine Änderung erfahren hat, bestimmte nämlich, dass (u. a.) der gesamte § 497 Abs. 3 BGB auf mit Grundpfandrechten besicherte und zu üblichen Bedingungen gewährte Verbraucherkredite keine Anwendung findet. In der Entwurfsfassung des SMG war allerdings der hier interessierende Hemmungstatbestand des § 497 Abs. 3 S. 3 BGB noch nicht vorgesehen. Er wurde vielmehr erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens auf Intervention des Bundesrates eingefügt (BT-Drucks. 14/6040 i.V.m. BT-Drucks. 14/6857 S. 34), weil vor dem Hintergrund der drastischen Verkürzung der Regelverjährung auf nur noch drei Jahre vermieden werden sollte, dass der Gläubiger allein zur Verhinderung des Verjährungseintritts die Titulierung seiner Forderung betreibt und dadurch weitere Kosten zu Lasten des Schuldners verursacht (BT-Drucks. 14/6857 S. 65 f.). Obwohl dieser Regelungszweck - wie die Klägerin in ihrer Stellungnahme zu dem Hinweis vom 12.12.2014 (Schriftsatz vom 30.1.2015; Bl. 30 ff. Bd. VI d.A.) zu Recht geltend macht - eine Differenzierung zwischen Immobiliardarlehensverträgen und anderen Verbraucherkrediten nicht nachvollziehbar scheinen lässt, hat es der Gesetzgeber unterlassen, anlässlich der nachträglichen Einfügung des Hemmungstatbestands des § 497 Abs. 3 S. 3 BGB in den Gesetzesentwurf eine Folgeänderung der in § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB geregelten Bereichsausnahme vorzunehmen. Nach dieser aus der Entwurfsfassung unverändert übernommenen Vorschrift blieb daher beim Inkrafttreten des SMG am 1.1.2002 die Anwendung des § 497 Abs. 3 BGB auf Immobiliardarlehensverträge nach dem Gesetzeswortlaut weiterhin (insgesamt) ausgeschlossen, sodass insoweit auch die allgemeine verjährungsrechtliche Übergangsregelung in Art 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB nicht eingreifen würde.
Die derzeit in § 503 Abs. 1 BGB (idF seit 11.6.2010) enthaltene Regelung, dass auf Immobiliardarlehensverträge nur § 497 Abs. 3 S. 1, 2, 4 und 5 keine Anwendung finden, wurde dagegen erst zum 1.8.2002 eingeführt, und zwar durch § 497 Abs. 4 BGB in der Fassung durch Art. 25 Nr. 14 des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23.7.2002 (BGBl I 2850) unter gleichzeitiger Streichung des § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB i.d.F. des SMG (Art. 25 Nr. 10 des genannten Gesetzes). Insoweit heißt es in den Gesetzesmotiven zu der Änderung des § 497 BGB: "Abweichend vom bisherigen Recht soll aber § 497 Abs. 3 S. 3 auch für Immobiliardarlehensverträge gelten; er war bisher versehentlich nicht für anwendbar erklärt worden" (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/9266, Seite 48 zu Nr. 14). Das vom Gesetzgeber damit eingeräumte Versehen bei der Einführung des SMG dürfte nach Auffassung des Senats den Schluss darauf zulassen, dass ab 1.1.2002 zunächst eine unbeabsichtigte und planwidrige Regelungslücke bestand, weil der aus der Entwurfsfassung unverändert übernommene § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB auch den erst im Gesetzgebungsverfahren eingefügten § 497 Abs. 3 S. 3 BGB für auf Immobiliardarlehensverträge nicht anwendbar erklärte, obwohl insoweit eine Bereichsausnahme für Immobiliardarlehensverträge gar nicht gewollt war.
Bedenken gegen die Annahme einer (noch) durch richterliche Gesetzesauslegung zu schließenden Regelungslücke (vgl. dazu allgemein BVerfGE 37, 67 [Rn. 34 in juris]) können sich hier nach Auffassung des Senats allerdings daraus ergeben, dass der Gesetzgeber ausweislich der Motive zum OLG-Vertretungsänderungsgesetz das ihm bei der Einführung des SMG unterlaufene Versehen bemerkt und daraufhin selbst korrigierend eingegriffen hat, indem er durch den mit Wirkung ab 1.8.2002 eingeführten § 497 Abs. 4 BGB (mit Wirkung ab 11.6.2010 abgelöst durch § 503 Abs. 1 BGB) den Hemmungstatbestand des § 497 Abs. 3 S. 3 BGB aus der Bereichsausnahme für Immobiliardarlehensverträge herausnahm. Ob das als Klarstellung der vom Gesetzgeber des SMG in Wahrheit bereits seit dem 1.1.2002 gewollten Rechtslage interpretiert werden kann (vgl. in diesem Zusammenhang BGH NJW 2009, 3101 zu § 15a RVG; BGHZ 179, 71 zu § 57 Abs. 1 S. 3 AktG i.d.F. ab 1.11.2008), scheint dem Senat fraglich wegen der mit dem OLG-Vertretungsänderungsgesetz eingeführten Übergangsregelung in Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EGBGB, wonach u.a. der neu gefasste § 497 BGB (soweit hier von Bedeutung) nur auf nach dem 1.11.2002 entstandene Schuldverhältnisse anzuwenden ist.
Der Senat teilt auch nicht die von der Klägerin vorgetragene Auffassung, die Übergangsregelung des Art. 229 § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EGBGB stehe schon einfachrechtlich nicht der Anwendung des Hemmungstatbestands des § 497 Abs. 3 S. 3 BGB auf vor dem 1.1.2002 entstandene Ansprüche aus Immobiliardarlehensverträgen entgegen. Das von der Klägerin dazu auszugsweise wiedergegebene Urteil des LG Hanau vom 9.11.2012 - 1 O 619/09 - (Bl. 32/33 Bd. VI d.A.) überzeugt den Senat nicht. Es referiert zunächst (insoweit noch zutreffend und entnommen aus BGHZ 189, 104 [Rn. 19 in juris]), dass das OLG-Vertretungsänderungsgesetz § 497 BGB lediglich insoweit betraf, als es dessen Absatz 1 änderte und einen neuen Absatz 4 aufnahm, während es den schon durch das SMG eingefügten Absatz 3 Satz 3 unberührt ließ. Nicht nachvollziehbar ist jedoch die vom LG Hanau daraus gezogene Folgerung, die Übergangsregelung des Art. 229 § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EGBGB stehe einer Anwendung des Hemmungstatbestands des § 497 Abs. 3 S. 3 BGB auf einen vor dem Inkrafttreten des SMG geschlossenen Immobiliardarlehensvertrag nicht entgegen. Denn dies wird gerade mit dem - erst - durch das OLG-Vertretungsänderungsgesetz eingefügten § 497 Abs. 4 BGB begründet, für den freilich die mit diesem Gesetz getroffene Übergangsregelung, dass nur nach dem 1.11.2002 entstandene Schuldverhältnisse erfasst werden, einschlägig ist. Diese Übergangsregelung ist im Hinblick auf die von ihr erfassten inhaltlichen Änderungen für Verbraucherverträge durch das OLG-Vertretungsänderungsgesetz als Spezialregelung anzusehen, die auch keinen Rückgriff auf früher erlassene Übergangsvorschriften zulässt (BGH NJW 2006, 3349 [Rn. 8 f. in juris]). Sich mit der Problematik der Übergangsregelungen zu befassen, bestand im Übrigen bei der vom LG Hanau offenbar unbesehen übernommenen Entscheidung des BGH vom 5.4.2011 (XI ZR 201/09 = BGHZ 189, 104) kein Anlass, weil es im dort beurteilten Fall nicht um einen Immobiliardarlehensvertrag ging.
Ebenfalls nicht einleuchtend scheint das nachfolgende Urteil des 3. Zivilsenats des OLG Frankfurt/Main vom 13.2.2014 - 3 U 275/12 - (veröffentlicht in juris). Denn dort heißt es - soweit hier von Bedeutung - lediglich (Rn. 66 in juris):
"Zu Recht hat das Landgericht auf die Verjährung von Ansprüchen auf Entrichtung rückständiger Darlehenraten § 497 Abs. 3 Satz 3 BGB angewandt. Die Verjährung von Ansprüchen auf Darlehensrückzahlung und auf Darlehenszinsen ist vom Eintritt des Verzugs nach § 497 Abs. 1 BGB an bis zu ihrer Feststellung in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BGB bezeichneten Art kraft Gesetzes gehemmt, jedoch nicht länger als 10 Jahre von ihrer Entstehung an (vgl. Staudinger/Kessal-Wulf, 12. Aufl. 2012, Rn. 35 zu § 497 BGB). Die dagegen erhobene Berufungsrüge der Klägerin, der Hemmungstatbestand des § 497 Abs. 3 Satz 3 BGB habe im maßgeblichen Zeitraum nicht gegolten, seine Anwendbarkeit auf Immobiliendarlehensverträge sei erst durch das VerbrKrRL-UG eingeführt worden (§ 503 n.F. BGB), hat teilweise Erfolg."
Diese Ausführungen scheinen dem Senat allein deshalb unverständlich, weil im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Hemmungstatbestands auf Immobiliardarlehensverträge (nur) auf § 503 BGB (wohl i.d.F. ab 11.6.2010) abgestellt wird, während die Vorgängerregelung (§ 497 Abs. 4 BGB idF vom 1.8.2002 bis 10.6.2010) und die insoweit maßgebende Übergangsregelung in Art. 229 § 9 EGBGB weder erwähnt noch erkennbar behandelt werden. Ebenso wenig behandelt werden § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB i.d.F. des SMG und Art. 229 § 6 EGBGB.
Davon unabhängig scheint dem Senat allerdings der Weg, den der Gesetzgeber gewählt hat, um das von ihm erkannte Versehen bei der Einführung des SMG zu beheben, sehr problematisch. Aus den Materialien zum OLG-Vertretungsänderungsgesetz ist nicht zu entnehmen, dass sich der Gesetzgeber bewusst war, dass es für die verjährungsrechtliche Behandlung von am 1.1.2002 noch nicht verjährten Ansprüchen aus Altverträgen maßgebend auf die Übergangsregelungen in Art. 229 § 6 EGBGB ankommt, und dass das bei der Einführung des SMG im Hinblick auf die durch § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB angeordnete Bereichsausnahme unterlaufene Versehen in Kombination mit der bei der Einführung des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes gewählten Art und Weise der Fehlerkorrektur letztlich dazu führt, dass vor dem 1.1.2002 entstandene Darlehensrückzahlungsansprüche nach dem Wortlaut der getroffenen Regelungen unterschiedlich behandelt werden, je nachdem, ob sie auf Immobiliardarlehensverträgen oder auf anderen Darlehensverträgen beruhen.
Dieses Ergebnis scheint dem Senat verfassungsrechtlich bedenklich. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, was für Belastungen und Begünstigungen gleichermaßen gilt. Zwar verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung, jedoch bedürfen Differenzierungen stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (st. Rspr., vgl. u.a. BVerfG NJW 2014, 139 m.w.N. [Rn. 10 in juris]). Nach diesen Grundsätzen hat der Senat Zweifel, ob es dem Verfassungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG gerecht wird, dass § 497 Abs. 3 S. 3 BGB nach der oben dargestellten Gesetzeslage zwar mit Wirkung ab 1.1.2002 auf Altfälle anwendbar ist, sofern es sich um gewöhnliche Verbraucherkreditverträge handelt, auf Immobiliardarlehensverträge hingegen nur, soweit sie nach dem 1.11.2002 geschlossen wurden. Denn der alleinige Zweck der Vorschrift rechtfertigt eine derartige Differenzierung nach Auffassung des Senats sachlich nicht.
Mit § 497 Abs. 3 S. 3 BGB verfolgte der Gesetzgeber - wie gesagt - ausschließlich das Ziel, einem wegen der Verkürzung der regelmäßigen Verjährungsfrist befürchteten verstärkten Titulierungsinteresse der Gläubiger entgegenzuwirken und so schon in Verzug geratenen Schuldnern eine zusätzliche Belastung durch weitere Kosten zu ersparen (vgl. auch BGH NJW 2010, 2940 [Rn. 16 in juris]). Dieses Ziel lässt weder im Hinblick auf die Gläubigerinteressen noch im Hinblick auf den bezweckten Schutz von Darlehensnehmern vor einem unnötigen Anwachsen ihrer Schuldenlast irgendeinen sachlichen Grund für eine Differenzierung zwischen Immobiliardarlehensverträgen und sonstigen Verbraucherkreditverträgen erkennen. Das gilt genauso für die mit dem angestrebten Schutz der Schuldner vor Titulierungskosten als Kehrseite für die verbundene Belastung durch die faktische Verlängerung der Verjährungsfrist. Auch der Gesetzgeber selbst hat offenbar keinen Grund für eine Differenzierung gesehen, sondern vielmehr - wie im späteren Gesetzgebungsverfahren zum OLG-Vertretungsänderungsgesetz zum Ausdruck gekommen ist - lediglich versehentlich versäumt, die Anwendung des § 497 Abs. 3 S. 3 BGB auf alle Verbraucherkreditverträge gleichermaßen bei der Einführung des SMG von vornherein anzuordnen.
Genauso wenig ist für den Senat ein sachlicher Grund erkennbar für die trotz beabsichtigter Fehlerkorrektur beibehaltene Ungleichbehandlung, die sich nunmehr daraus ergibt, dass nach dem Übergangsrecht zum OLG-Vertretungsänderungsgesetz die in den Anwendungsbereich der allgemeinen Übergangsregelung des SMG zum Verjährungsrecht (Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB) fallenden Altfälle von der Anwendung des § 497 Abs. 3 S. 3 BGB weiterhin ausgeschlossen bleiben, sofern es sich um Immobiliardarlehensverträge handelt. Insoweit zeigen auch die Materialien zum OLG-Vertretungsänderungsgesetz nicht auf, dass etwa der Gesetzgeber einen sachlichen Grund für diese Differenzierung zwischen Immobiliardarlehensverträgen und anderen Verbraucherkreditverträgen bei den Altfällen gesehen hätte. Vielmehr drängt sich dem Senat der Eindruck auf, dass der Gesetzgeber des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes in diesem Punkt genauso unüberlegt und damit letztlich willkürlich vorgegangen ist wie zuvor schon der Gesetzgeber des SMG.
Wäre es für den Senat entscheidend auf die von der Klägerin geltend gemachte Hemmung der Verjährung gemäß § 497 Abs. 3 S. 3 BGB seit dem Eintritt des Verzugs der Hauptschuldnerin im Jahr 2001 angekommen, hätte der Senat aus diesen Gründen Bedenken gehabt gegen eine buchstabengetreue Anwendung der Vorschriften, die auf der Kombination eines Versehens des Gesetzgebers bei der Einführung des SMG mit der mit dem OLG-Vertretungsänderungsgesetz an sich beabsichtigten, aber missglückt scheinenden Fehlerkorrektur beruhen. Im Fall der Entscheidungserheblichkeit hätte der Senat deshalb erwogen, im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG eine verfassungskonforme Gesetzesauslegung dahingehend vorzunehmen, dass in allen Altfällen, die sowohl in den Anwendungsbereich der Übergangsregelung des SMG zum Verjährungsrecht (Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB) fallen als auch die Tatbestandsmerkmale des § 497 Abs. 3 S. 3 BGB erfüllen, unterschiedslos eine Hemmung der Verjährung gemäß dem Rechtsfolgenausspruch des § 497 Abs. 3 S. 3 BGB eingetreten ist. Wären die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine verfassungskonforme Gesetzesauslegung (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 16.12.2014, 1 BvR 2142/11 [zitiert nach juris]) nach näherer Prüfung zu verneinen gewesen, hätte der Senat eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG in Betracht gezogen.
7. Da die Kostenentscheidung vom endgültigen Ausgang des Rechtsstreits abhängt, ist sie der Endentscheidung vorzubehalten.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Da durch dieses Grundurteil sowohl in der Hauptsache als auch hinsichtlich der Kosten noch keine tatsächliche Möglichkeit einer Zwangsvollstreckung eröffnet wird, sind Schutzanordnungen nach § 711 ZPO entbehrlich.
Der Senat lässt die Revision zu, weil er durch die vorliegende Rechtssache grundsätzlich bedeutsame und klärungsbedürftige Rechtsfragen aufgeworfen sieht und daher Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO) für gegeben hält. Insoweit wird wegen des vom Senat gesehenen revisionsrechtlichen Klärungsbedarfs im Hinblick auf die unter 6. c) vertretene Auffassung zur Bedeutung der rechtskräftigen Verurteilung der Hauptschuldnerin trotz Erhebung der Verjährungseinrede Bezug genommen auf den Hinweisbeschluss vom 5.3.2014 (Bl. 203 ff. Bd. V d.A.; hier: zu II.). Sollten die das Urteil tragenden Erwägungen revisionsrechtlicher Prüfung nicht standhalten, wäre nach Auffassung des Senats auch eine richtungweisende höchstrichterliche Entscheidung zu der unter 6. d) behandelten Problematik geboten. Der Senat stellt hierzu vorsorglich klar, dass mit diesen Ausführungen keine Beschränkung der Zulassung der Revision auf bestimmte Rechtsfragen (vgl. dazu z.B. BGH, Urteil vom 8.4.2015 - IV ZR 494/14 - [Rn. 9 in juris]) zum Ausdruck gebracht werden soll.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 421 ff. ZPO
§ 203 BGB
§ 421 BGB
§ 448 ZPO
§ 447 ZPO
§ 427 ZPO
§ 426 ZPO
§ 425 ZPO
§ 205 BGB
§ 6 EGBGB
§ 497 BGB
§ 15a RVG
§ 503 BGB
§ 9 EGBGB
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 768 Abs. 2 BGB
§ 203 S. 1 BGB
§ 497 Abs. 3 S. 3 BGB
§ 304 Abs. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO
§ 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
§ 767 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 274 Abs. 1 BGB
§ 765 Abs. 1 BGB
§ 766 S. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 426 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO
§ 258 Abs. 1 HGB
§ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 202 Abs. 1 BGB
§ 768 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 325 Abs. 1 ZPO
§ 299 Abs. 2 ZPO
§ 497 Abs. 3 Satz 3 BGB
§ 7 Abs. 1 VerbrKrG
§ 18 S. 1 VerbrKrG
§ 1 Abs. 1 VerbrKrG
§ 497 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB
§ 5 S. 2 EGBGB
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 497 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 S. 3 BGB
§ 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 497 Abs. 3 BGB
§ 503 Abs. 1 BGB
§ 497 Abs. 4 BGB
§ 57 Abs. 1 S. 3 AktG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EGBGB
§ 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EGBGB
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 100 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 613
WM 1992, 308
NJW 1998, 1140
NJW 2002, 3478
BGHZ 201, 32
WM 2003, 1919
BGHZ 111, 400
BGHZ 143, 95
NJW 1989, 3222
RGZ 92, 222, 225
BGHZ 130, 19
NJW 1999, 3708
NJW 2000, 2580
NJW-RR 2005, 1044
NJW 1986, 1337
NJW 2002, 1488
BGHZ 139, 214
NJW 1970, 269
BGHZ 76, 222
ZIP 2007, 2206
MDR 1980, 799, 800
NJW 2010, 2940
WM 2007, 2124
BGHZ 189, 104
NJW 2011, 1870
BVerfGE 37, 67
NJW 2009, 3101
BGHZ 179, 71
NJW 2006, 3349
NJW 2014, 139
1 O 360/04
XI ZR 242/15
XI ZR 12/09
XI ZR 18/08
20 O 152/08
IX ZR 108/94
IX ZR 287/98
XI ZR 263/06
1 O 619/09
XI ZR 201/09
3 U 275/12
1 BvR 2142/11
IV ZR 494/14