Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-22, Aktenzeichen 7 K 729/11
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2012:0822.7K729.11.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Kläger weiter als freizügigkeitsberechtigt im Sinne des Unionsrechts anzusehen ist.

Tatbestand:
Der 1978 geborene Kläger besitzt die türkische Staatsangehörigkeit. Nachdem er sich zuvor bereits kurzfristig in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten hatte, reiste er nach seinen Angaben am 08.03.2004 von Frankreich aus erneut in das Bundesgebiet ein. Eine weitere Einreise erfolgte am 26.05.2004.
Nachdem der Kläger bereits mit Urteil vom 19.04.2004 durch das Amtsgericht Darmstadt wegen Verstoßes gegen das Ausländergesetz zu 75 Tagessätzen verurteilt worden war, verurteilte ihn das Amtsgericht Darmstadt am 06.09.2004 wegen Verstoßes gegen das Ausländergesetz und wegen Urkundenfälschung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten. Mit Verfügung vom 29.12.2004 wies ihn der Oberbürgermeister der Stadt Darmstadt mit unbefristeter Wirkung aus dem Bundesgebiet aus.
Unter dem 04.10.2005 beantragte der Kläger, die Wirkungen der Ausweisungsverfügung vom 29.12.2004 zu befristen. Hierbei teilte er mit, dass er in Abstimmung mit der zuständigen Ausländerbehörde umgehend die Bundesrepublik Deutschland verlassen werde. Er gab des Weiteren an, dass er Mitte Februar 2006 Vater eines Kindes werde, dessen Mutter die griechische Staatsangehörige F. J. sei. Mit dieser Frau habe er am 27.05.2005 die Ehe geschlossen. Frau J. habe am 13.06.2005 eine Verlängerung ihrer Aufenthaltserlaubnis bis zum 17.08.2008 erhalten. Man beabsichtige, die eheliche Lebensgemeinschaft fortzusetzen, sobald dies nach den deutschen Bestimmungen möglich sei.
Am 05.10.2005 reiste der Kläger über den Flughafen Köln in die Türkei aus.
Nach Erteilung eines Visums zur Familienzusammenführung kehrte der Kläger in die Bundesrepublik Deutschland zurück. Zum 13.03.2006 meldete er sich in M. an.
Der Bürgermeister der Stadt M. befristete unter dem 17.03.2006 die dem Kläger gegenüber am 29.12.2004 ausgesprochene Ausweisung gemäß § 11 Abs. 1 AufenthG auf den 01.03.2006. Im Juli/August 2006 verließ der Kläger zumindest vorübergehend die gemeinsame eheliche Wohnung. Seine Ehefrau gab am 03.07.2006 rückwirkend zum 10.06.2006 die Erklärung über ein Getrenntleben ab. Am 15.08.2006 nahmen die Eheleute diese Erklärung zurück.
Am 10.08.2006 reiste der Kläger aus der Türkei kommend über den Flughafen Hannover erneut in die Bundesrepublik Deutschland ein.
Am 12.09.2006 erteilte die Stadt M. dem Kläger eine bis zum 11.03.2007 befristete Aufenthaltserlaubnis/EU. Am 06.03.2007 beantragte der Kläger die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis. Im Verwaltungsverfahren gab der Kläger u.a. an, er sei bemüht, eine Geburtsurkunde des Kindes sowie einen Nachweis über dessen Staatsangehörigkeit zu beschaffen. Dies gestalte sich jedoch sehr schwierig und langwierig, da die getrennt lebende Ehefrau nicht besonders kooperativ sei. Beide Elternteile hätten das Sorgerecht für das Kind L. inne. Bislang habe es regelmäßige Umgangskontakte zwischen ihm und seinem Sohn in den Räumen des Jugendamtes gegeben. Wegen der dabei entstandenen Schwierigkeiten habe es auch ein Verfahren beim Familiengericht M. gegeben.
Bereits mit Verfügung vom 25.05.2007 hatte der Beklagte die Aufenthaltserlaubnis/EU des Klägers bis zum 25.05.2008 verlängert. Eine weitere Verlängerung erfolgte unter dem 30.05.2008 bis zum 29.11.2008.
Nach einer Mitteilung des Jugendamtes der Stadt M. vom 06.06.2008 war seinerzeit die Staatsangehörigkeit des Kindes L. des Klägers noch ungeklärt. Die Heirat der Eltern habe in der Türkei stattgefunden und es sei nicht klar, ob die Mutter, die griechische Staatsangehörige sei, die Heirat in ihrem Heimatland nachgemeldet habe. Somit sei die Bescheinigung der griechischen Staatsangehörigkeit des Kindes durch die griechischen Behörden in Frage zu stellen. Zurzeit lebe das Kind bei der Mutter des Klägers, es stelle sich jedoch die Frage, ob das Kind von dem Kläger aufgenommen werden könne oder ob es in eine Pflegefamilie vermittelt werde. Der Kläger habe ein Umgangsrecht mit seinem Kind, welches er derzeit wohl ein- bis zweimal wöchentlich oder auch weniger ausübe. Bei einem Gespräch auf dem Jugendamt sei der Kläger von seiner neuen Lebenspartnerin, einer Frau G. D. begleitet worden. Ein gemeinsames Kind der beiden sei kürzlich geboren worden. Frau D. sei aus Frankreich, wo sie Asyl beantragt habe, vor ca. drei Monaten nach Deutschland gezogen und betreibe hier nach eigenen Angaben ebenfalls ein Asylverfahren. Weiter wurde mitgeteilt, dass der Kläger bei der Firma U. in der Nachtschicht beschäftigt sei.
Auf Anfrage des Standesamtes H. teilte der Beklagte unter dem 16.06.2008 mit, dass das Kind des Klägers und der Frau D. nicht die deutsche Staatsangehörigkeit erworben habe, weil die Voraussetzungen dafür nicht erfüllt seien.
Nach einem Vermerk des Beklagten vom 30.10.2008 teilte Frau L1. (SKF M. ) mit, dass die Mutter und das Jugendamt derzeit noch um die Ausstellung eines griechischen Heimatpasses für das Kind L. J. bemüht seien. Nach einer dort vorliegenden Auskunft des griechischen Generalkonsulats werde es allerdings noch bis ca. Januar 2009 dauern, bis man einen Pass ausstellen könne. Grundsätzlich sei aber festzustellen, dass das Kind die griechische Staatsangehörigkeit besitze. Vormund des Kindes sei das Jugendamt der Stadt M. . Zurzeit sei das Kind beim Kindsvater und dessen Eltern untergebracht. Die dort vorgefundene familiäre Situation sei aber dauerhaft nicht tragbar. Unter dem 10.08.2009 teilte der SKF M. mit, dass weiterhin der SKF e.V. zum Vormund für das Kind L. bestellt sei. Eine Änderung des Beschlusses sei nicht zu erwarten.
Der Kläger, der nach den vorliegenden Unterlagen bereits am 15.01.2008 die türkische Staatsangehörige G. J. , geb. D. , geheiratet hat, teilte am 07.07.2009 mit, dass er kurzfristig seine Schwester in der Türkei besuchen wolle. Am 22.07.2009 reiste er über den Flughafen Düsseldorf aus. Unter dem 12.11.2009 ließ er mitteilen, dass er am 21.08.2009 in Griechenland inhaftiert worden sei, er befinde sich dort nach wie vor in Untersuchungshaft. Nach einer Mitteilung der griechischen Behörden ist der Kläger am 24.09.2010 wegen Schleusung festgenommen worden. Er sei dann zu einer Freiheitsstrafe von 32 Monaten verurteilt und am 24.09.2010 in sein Heimatland abgeschoben worden.
Am 14.12.2010 wurde der Kläger in S. -X. wegen einer häuslichen Auseinandersetzung vorläufig festgenommen. In dem darüber angefertigten Protokoll wird ausgeführt, dass der Kläger durch das Land Griechenland zur Überprüfung des aufenthaltsrechtlichen Status, ggf. Festnahme und Vorführung ausgeschrieben sei.
Der Kläger gab bei einer Anhörung vor dem Beklagten am 21.12.2010 u.a. an, er sei am 15.12.2010 wieder in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Er sei unmittelbar 13 bis 14 Monate in Griechenland in Haft gewesen. Er gab weiter an, dass er zu seinem Kind L. vor der Haft regelmäßig Kontakt gehabt habe. Insbesondere habe er das Kind auch besucht. Während der Haft habe er keinen Kontakt zum Kind gehabt. Er wisse nicht, ob das Kind L. mittlerweile die türkische oder die griechische Staatsangehörigkeit besitze. Er habe sich jedenfalls im Jahre 2008/2009 von seiner damaligen Frau scheiden lassen. Zurzeit sei er verheiratet mit Frau G. D. , mit der er auch ein gemeinsames Kind habe, das am 20.05.2008 geboren sei. Der Kläger erklärte weiter, dass er ca. von 2006 bis 2008/2009 bei der Firma U1. in Vollzeit gearbeitet habe. Anschließend habe er von Februar 2009 für zwei bis drei Monate in Teilzeit bei N. E. gearbeitet.
Unter dem 03.01.2011 teilte der SKF M. auf Anfrage des Beklagten mit, der Kläger sei nach wie vor nicht sorgeberechtigt für das Kind L. , auch nicht in Teilbereichen. Der Kläger habe seinen Sohn im März 2009 zuletzt gesehen, eine emotionale Beziehung zwischen ihm und dem Sohn bestehe nicht. Da L. inzwischen in einer Pflegefamilie lebe, das Pflegeverhältnis auf Dauer angelegt sei und die Integration in die Pflegefamilie in dem wohlverstandenen Interesse des Kindes liege, würden Kontakte zwischen dem Kläger und seinem Sohn vom SKF zum jetzigen Zeitpunkt nicht angestrebt. Eine Gerichtsentscheidung zur Frage des Umgangs liege aber nicht vor. Der Kläger leiste keinen Erziehungsbeitrag. Die Frage der Staatsangehörigkeit sei noch nicht abschließend geklärt. Die Geburt des Kindes sei beim türkischen Konsulat erfasst, die Anmeldung der Geburt beim Standesamt in der Türkei sei aber nicht erfolgt. In Griechenland sei weder die Geburt des Kindes noch die Eheschließung oder die Ehescheidung der Eltern registriert. Ein Pass für das Kind sei bislang nicht ausgestellt worden.
Am 14.01.2011 teilte das Einwohnermeldeamt S. -X. zur Frage der Eheschließung mit, dass die Ehe des Klägers mit der griechischen Staatsangehörigen F. J. vom 27.05.2005 bis zum 07.09.2007 angedauert habe.
Am 04.01.2011 wurde der Kläger wegen des Verdachts des Totschlags festgenommen.
Mit Bescheid vom 28.02.2011 lehnte der Beklagte einen Antrag des Klägers auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ab. Ferner widerrief er die Aufenthaltskarte des Klägers und forderte ihn zur Ausreise auf. Für den Fall der Nichtbefolgung drohte er ihm die Abschiebung an. Zur Begründung führte der Beklagte u.a. aus, dass der Kläger sich weder auf die Bestimmungen des Freizügigkeitsgesetzes/EU noch auf die Bestimmungen des Art. 6 ARB 1/80 berufen könne; ebenso wenig komme Art. 7 ARB 1/80 in Betracht. Auch die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG scheide aus. Wegen der weiteren Begründung wird auf den Inhalt des Bescheides vom 28.02.2011 verwiesen.
Der Kläger hat am 01.04.2011 die vorliegende Klage erhoben.
Mit Urteil vom 30.06.2011 verurteilte das Landgericht Bielefeld den Kläger zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten wegen gefährlicher Körperverletzung - 10 Ks 46 Js 8/11 - 11/11 -.
Am 16.07.2011 erhielt der Sohn des Klägers aus der Ehe mit seiner damaligen griechischen Ehefrau einen türkischen Reisepass.
Sowohl die Ehefrau des Klägers als auch das 2008 geborene Kind sind gegenwärtig im Besitz von Duldungen. In Bezug auf diese Ehe läuft ein Scheidungsverfahren.
Zur Begründung seiner Klage macht der Kläger u.a. geltend, es sei nachweislich falsch, dass er keinen Erziehungsbeitrag zur Erziehung seines Kindes L. geleistet habe. Vielmehr sei richtig, dass er zweimal ein gerichtliches Verfahren vor dem Amtsgericht M. eingeleitet habe, um den Kontakt herzustellen. In diesen Verfahren seien dann auch vergleichsweise Umgangskontakte mit seinem Kind zugelassen worden. Auch sei zu erwarten, dass das Kind L. die griechische Staatsangehörigkeit erhalte, staatenlos dürfe es kaum bleiben. Schließlich sei auch die Aufstellung des Beklagten über die verschiedenen Beschäftigungsverhältnisses unvollständig. Es sei jedenfalls ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis gemäß § 5 Abs. 2 FreizügG/EU gegeben.
Unter dem 07.10.2011 ließ der Kläger mitteilen, sein Sohn L. sei griechischer Staatsangehöriger. Offen sei lediglich die Frage des Nachweises dieser griechischen Staatsangehörgkeit. Auch besitze er weiterhin das Umgangsrecht für seinen Sohn L. . Er wünsche auch Kontakt zu seinem Sohn, er bemühe sich darum. Mit Unterstützung des Sozialdienstes der JVA Bielefeld habe er Kontakt mit dem zuständigen Jugendamt aufgenommen. Insgesamt zeige sich, dass die Aufenthaltserlaubnis/EU zu verlängern sei, da er das Aufenthaltsrecht, hier gemäß § 3 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 FreizügG/EU behalten habe. Er habe per Gesetz ein Umgangsrecht zu seinem Sohn. Zumindest Folge des gerichtlichen Urteils des Amtsgerichts M. , mit welchem die Vormundschaft auf den SKF übertragen worden sei, sei, dass der Umgang mit dem Sohn nur im Bundesgebiet möglich sei. Im Rahmen des § 3 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 FreizügG/EU reiche bereits aus, dass das Umgangsrecht durch vertragliche Vereinbarung der Eltern nur im Bundesgebiet ausgeübt werden könne. Erst recht müsse dann ausreichend sein, wenn zwingende Folge einer Vormundschaftsentscheidung sei, dass das Umgangsrecht nur im Bundesgebiet ausgeübt werden könne. Der Widerruf der Freizügigkeit sei auch bereits deswegen rechtswidrig, da vorab nicht der Verlust des Freizügigkeitsrechtes festgestellt worden sei.
Der Kläger beantragt
1. festzustellen, dass er weiter Freizügigkeitsberechtigter im Sinne des Unionsrechts ist,
2. den Bescheid des Beklagten vom 28.02.2011 aufzuheben, soweit darin die Aufenthaltskarte widerrufen worden ist und ihm die Abschiebung in sein Heimatland angedroht worden ist,
hilfsweise
3. den Beklagten unter weiterer Aufhebung des Bescheides vom 28.02.2011 zu verpflichten, ihm eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.
Der Beklagte beantragt unter Bezugnahme auf die Gründe des angefochtenen Bescheides,
die Klage abzuweisen.
Er macht ergänzend geltend, dass das Kind L. derzeit nicht die griechische Staatsangehörigkeit besitze. Zwar bestehe dafür grundsätzlich die Möglichkeit, der Nachweis hierfür sei jedoch Sache des Klägers. Soweit der Kläger geltend mache, dass er sich um Kontakt zu seinem Sohn bemühe, sei darauf hinzuweisen, dass der Sohn dauerhaft in einer Pflegefamilie lebe, und dass sich der Kläger in der Vergangenheit nicht angemessen um das Kind gekümmert habe. Selbst wenn dem Kläger ein Umgangsrecht mit seinem Kind gewährt würde, wäre ein hierauf gestütztes Aufenthaltsrecht nur unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 FreizügG/EU möglich. Danach müsse der Kläger jedoch auch die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 oder Nr. 5 FreizügG/EU erfüllen. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Der Kläger sei in seinem Leben bisher nur wenige Monate einer Beschäftigung nachgegangen. Es sei daher lebensfremd anzunehmen, dass er über ausreichende Existenzmittel verfüge, um ohne Arbeitseinkommen seinen Lebensunterhalt bestreiten zu können. Der Kläger sei auch nie im Besitz einer Aufenthaltskarte gewesen. Ihm sei stattdessen vor Inkrafttreten des Richtlinienumsetzungsgesetzes nach der damaligen Rechtslage eine Aufenthaltserlaubnis-EU für Familienangehörige erteilt worden. Da nie eine Aufenthaltskarte an den Kläger erteilt worden sei und ein weiterer Aufenthaltstitel offensichtlich rechtmäßig versagt worden sei, sei der unter Ziffer 2 der Verfügung vom 28.02.2011 enthaltene Widerruf der Aufenthaltskarte nicht mehr notwendig gewesen. Für eine Anwendung des § 5 Abs. 5 FreizügG/EU habe somit eigentlich gar kein Raum mehr bestanden. Selbst wenn der verfügte Widerruf rechtswidrig gewesen sein sollte, könne dies nicht zu einem Aufenthaltsrecht des Klägers führen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen, die Gegenstand der Verhandlung und Entscheidung waren.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist mit dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Hauptantrag zulässig.
Gegen die Zulässigkeit des unter Nr. 1 gestellten Feststellungsantrags bestehen keine Bedenken.
Insbesondere liegt das für diesen Antrag gemäß § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse vor. Für die Rechtstellung des Klägers als Ausländer in der Bundesrepublik Deutschland ist von entscheidender Bedeutung, ob er weiterhin als Freizügigkeitsberechtigter im Sinne des Unionsrechts anzusehen ist, da sich hiernach unter anderem die Frage richtet, ob er sich weiterhin rechtmäßig in der Bundesrepublik Deutschland aufhält und aufhalten darf. Diese Frage kann nur durch die begehrte Feststellung geklärt werden. Zum einen bestreitet der Beklagte das Bestehen eines Freizügigkeitsrechts für den Kläger, zum anderen hat der Beklagte eine Verlustfeststellung im Sinne des § 5 Abs. 5 Satz 1 FreizügG/EU gerade nicht getroffen, in deren Rahmen das Vorliegen der materiell-rechtlichen Voraussetzungen für ein Freizügigkeitsrecht zu hinterfragen wären. Von daher steht auch die Regelung des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO dem Feststellungsbegehren des Klägers nicht entgegen. Dies gilt auch in Ansehung der dem Kläger offen stehenden Möglichkeit der Anfechtungsklage gegen die unter Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides getroffene Widerrufsentscheidung, denn die Rechtswidrigkeit der Widerrufsentscheidung hängt nicht allein vom Bestehen des Freizügigkeitsrechts ab.
Der Antrag (Nr. 1) ist auch begründet. Der Kläger ist weiterhin als freizügigkeitsberechtigt im Sinne des Unionsrechts anzusehen.
Der Kläger ist unbestritten mit Schließung der Ehe und dem Nachzug zu seiner im Bundesgebiet freizügigkeitsberechtigten griechischen Ehefrau als sogenannter drittstaatsangehöriger Familienangehöriger eines Unionsbürgers freizügigkeitsberechtigt im Sinne des Unionsrechts geworden. Dies ist dann auch in der Folge durch die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis/EU, die hier wegen der Regelung des § 15 FreizügG/EU als Aufenthaltskarte fortgilt, deklaratorisch festgestellt worden.
Es mag dahinstehen, ob das Freizügigkeitsrecht des Klägers etwa durch seinen längerfristigen, haftbedingten Aufenthalt im Drittausland erloschen ist, bzw. ob die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für das Freizügigkeitsrecht weiter vorliegen,
vgl. dazu VG Ansbach, Urteil vom 12.03.2009 - AN 5 K 08.01627 -,
für den Kläger streiten gegenwärtig weiter die Verfahrensgarantien der Art. 30, 31 der sog. Unionsbürgerrichtlinie,
vgl. RL 2004/38/EG vom 29.04.2004,
die auf den Kläger gemäß Art. 15 der Richtlinie anwendbar sind, und die der Gesetzgeber mit der Regelung des § 5 Abs. 5 Satz 1 FreizügG/EU in nationales Recht umgesetzt hat. Danach bedarf jede Entscheidung, die die Freizügigkeit von Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen beschränkt, der Schriftform und der Begründung.
Vgl. zur Erforderlichkeit einer gesonderten Verlustfeststellung VG Ansbach - AN 5 K 08.01627 -.
An einer solchen Verlustfeststellung fehlt es hier. Der Beklagte führt selbst aus, dass er eine solche Feststellung nicht habe treffen wollen. In der mündlichen Verhandlung hat er die erforderliche Verlustfeststellung auch nicht nachgeholt. Die erforderliche Verlustfeststellung kann ferner nicht etwa in der im angefochtenen Bescheid getroffenen Versagung der "Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis" oder dem verfügten Widerruf der Aufenthaltskarte gesehen werden. Zwar prüft der Beklagte die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Freizügigkeitsrechts, die nach § 5 Abs. 5 Satz 1 FreizügG/EU erforderlichen Ermessenserwägungen zur Verlustfeststellung finden sich aber nicht.
Mangelt es nach alledem an der für das Erlöschen des Freizügigkeitsrechts erforderlichen Verlustfeststellung, ist der Kläger weiter als freizügigkeitsberechtigt im Sinne des Unionsrechts anzusehen.
Weil der Widerruf der Aufenthaltskarte und der Eintritt der Ausreisepflicht die Feststellung des Verlustes des Freizügigkeitsrechts voraussetzen, ist die Klage auch mit dem Klagebegehren zu Nr. 2 begründet.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Anordnungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 f. ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 f. ZPO
§ 15 FreizügG/EU
§ 167 VwGO
§ 11 Abs. 1 AufenthG
§ 25 Abs. 5 AufenthG
§ 5 Abs. 2 FreizügG/EU
§ 3 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 oder Nr. 5 FreizügG/EU
§ 5 Abs. 5 FreizügG/EU
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 5 Satz 1 FreizügG/EU
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 6 ARB
Art. 7 ARB

Zitierte Entscheidungen: 6 ARB 1/80
7 ARB 1/80
46 Js 8/11
5 K 08.01