Verwaltungsgericht Stade (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-21, Aktenzeichen 3 A 72/07

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger begehrt eine höhere Besoldung.
Der am F. 1950 geborene Kläger ist Beamter im Dienste des Beklagten (Kreisamtmann, Bes.Gr. A 11). Mit bestandskräftigem Bescheid vom 1.3.2005 stellte der Beklagte seine begrenzte Dienstfähigkeit gem. § 54a NBG und setzte seine Arbeitszeit nach Maßgabe seiner Teildienstfähigkeit auf 50% der regelmäßigen Dienstzeit fest.
Mit Bescheid vom 2.3.2005 setzte der Beklagte die Dienstbezüge des Klägers ab 1.4.2005 auf die Höhe des Ruhegehalts, das er bei Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit erhalten würde (2.293,04 € brutto, bei einem Ruhegehaltssatz von 74,63%), fest. Zur Begründung führte er aus, nach § 72a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 BBesG würden bei begrenzter Dienstfähigkeit die Dienstbezüge des Beamten im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit verkürzt, was im Falle des Klägers Dienstbezügen i.H.v. 1.685,31 € entspräche. Dem Kläger käme jedoch § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG zugute, wonach maßgeblich stattdessen die Höhe des fiktiven Ruhegehalts sei, wenn dies höher als der nach Satz 1 ermittelte Betrag ausfiele.
Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 29.3.2005 Widerspruch ein. Zur Begründung führte er aus, dass die Regelung des § 72a BBesG dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation widerspreche und berief sich auf den Vorlagebeschluss des Nieders. OVG vom 11.11.2004 - Az. 5 LC 415/03 - an das Bundesverfassungsgericht. Ferner berief er sich auf ein Urteil des VG Mannheim vom 25.11.2003 - 4 S 1542/02 -, nach dem bei der Berechnung des fiktiven Ruhegehalts i.R.d. § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG der Versorgungsabschlag gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 69d Abs. 3 Satz 1 BeamtVG unberücksichtigt zu bleiben habe. Über den Widerspruch wurde zunächst im Einvernehmen der Beteiligten nicht entschieden, um die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf den Vorlagebeschluss des Nds. OVG abzuwarten.
Nachdem das BVerfG den Vorlagebeschluss mit Beschluss vom 27.7.2006 als unzulässig zurückgewiesen hatte, hat der Kläger am 18.1.2007 Untätigkeitsklage erhoben. Zur Begründung wiederholt und vertieft er seine Ausführungen aus dem Widerspruchsverfahren. Auch das Bundesverwaltungsgericht habe mittlerweile mit Urteil vom 28.4.2005 - 2 C 1.04 - entschieden, dass die Bundesregierung und die Landesregierungen verpflichtet seien, die gem. § 72a Abs. 2 BBesG erforderliche Rechtsverordnung zu erlassen, d.h. Zuschläge zu den Bezügen nach § 72a Abs. 1 BBesG zu gewähren. Auch an der Auffassung, der Versorgungsabschlag sei bei der Berechnung des fiktiven Ruhegehalts i.R.d. § 72a BBesG nicht zu berücksichtigen, werde festgehalten.
Mit Widerspruchsbescheid vom 31.1.2007 hat der Beklagte den Widerspruch des Klägers zurückgewiesen. Von der Verordnungsermächtigung des § 72a Abs. 2 BBesG habe der niedersächsische Gesetzgeber bislang keinen Gebrauch gemacht. Der Beklagte sei an die geltende Gesetzeslage gebunden. Hinsichtlich des Versorgungsabschlages habe das Bundesverwaltungsgericht in dem Urteil vom 28.4.2005 festgestellt, dass dieser im Rahmen des § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG zu berücksichtigen sei.
Der Kläger führt das Verfahren unter Einbeziehung des Widerspruchsbescheides fort und beantragt (Bl. 45 d.A.),
den Bescheid des Beklagten vom 02. März 2005 nunmehr in Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 31. Januar 2007 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger ab 01. April 2005 die ungekürzten Bezüge nach Besoldungsgruppe A 11 BBesG/Bundesbesoldungsordnung zu zahlen,
hilfsweise festzustellen, dass die dem Kläger gewährte Besoldung ab 01. April 2005 verfassungswidrig zu niedrig bemessen ist.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er wiederholt und vertieft seine Argumentation aus dem Widerspruchsbescheid.
Parallel zum vorliegenden Klageverfahren lief ein Eilrechtsschutzverfahren, in dem es indes im Wesentlichen um die statthafte Antragsart ging.
Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Klage bleibt mit ihrem Hauptantrag ohne Erfolg. Der Kläger kann eine höhere als die ihm gewährte Besoldung nicht beanspruchen, wie es für einen Erfolg der Klage gem. § 113 Abs. 5 VwGO erforderlich wäre.
Der Kläger ist im maßgeblichen Zeitraum der für ihn festgestellten begrenzten Dienstfähigkeit auf der Grundlage des §§ 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG zu besolden. Er kann dem nicht entgegenhalten, dass § 72a BBesG verfassungswidrig sei. Eine Nichtigerklärung durch das Bundesverfassungsgericht, die Voraussetzung dafür wäre, dass die Kammer zur Nichtanwendung dieser Norm berechtigt und verpflichtet wäre, ist bislang nicht erfolgt. Das BVerfG hat mit Beschluss vom 27.07.2006 - 2 BvL 13/04 - den entsprechenden Vorlagebeschluss des Nds. OVG vom 09.11.2004 - 5 LC 415/03 - als unzulässig zurückgewiesen.
Die Kammer sieht auch keinen Anlass, selbst eine verfassungsrechtliche Überprüfung des § 72a BBesG durch Einleitung eines konkreten Normenkontrollverfahrens nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG herbeizuführen, da sie § 72a BBesG nicht für verfassungswidrig hält. Das BVerwG hat mit Urteil vom 28.04.2005 - 2 C 1/04 -, dem die Kammer folgt, entschieden, dass § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG, isoliert betrachtet, zwar dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG insoweit nicht entspricht, als begrenzt dienstfähige Beamte benachteiligt werden, weil ihnen als Gegenleistung für ihre Dienste nur die erdiente Versorgung gewährt wird. Dies allein hat nach der Entscheidung des Senats jedoch keinen Verstoß gegen Verfassungsrecht zur Folge, weil insbesondere im Zusammenhang mit § 72a Abs. 2 BBesG eine verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift möglich ist. Auf die weiteren Gründe der genannten und den Beteiligten bekannten Entscheidung des Gerichts, der die Kammer folgt, wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Der in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Auffassung des Klägers, solange die Landesregierung der nach der Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts in § 72a Abs. 2 BBesG enthaltenen Verpflichtung zum Erlass einer Rechtsverordnung nicht nachgekommen sei, sei die Gesetzesregelung gleichsam „schwebend unwirksam“, vermag sich die Kammer nicht anzuschließen. Das Bundesverfassungsgericht hat eine derartige Auffassung in seinem oben genannten Beschluss vom 27.7.2006 sinngemäß mit der Begründung abgelehnt, in diesem Fall würde nicht die Verfassungswidrigkeit gesetzgeberischen, sondern exekutiven Handelns geltend gemacht, die nicht der Vorlagepflicht nach Art. 100 Abs. 1 GG unterfalle (und folglich auch nicht zur Nichtigkeitserklärung der Vorschrift des Bundesbesoldungsgesetzes führen kann, die ihrerseits Voraussetzung für einen Erfolg des Verpflichtungsantrags wäre). Dem ist zu folgen.
Erfolglos bleibt die Klage auch, soweit der Kläger der Auffassung ist, bei der Berechnung des fiktiven Ruhegehalts i. R. d. § 72a Abs. 2 BBesG habe der Versorgungsabschlag außer Betracht zu bleiben. Auch insoweit ist zur Vermeidung von Wiederholungen auf das den Beteiligten bekannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.4.2005 - 2 C 1/04 -, dem die Kammer folgt, zu verweisen. Soweit die Kammer in ihrem Beschluss vom 30.5.2005 in der Sache 3 B 850/05 eine abweichende Ansicht angedeutet hat, hält sie daran nicht mehr fest.
Damit ergibt sich, dass die Besoldung des Klägers für die Zeit von September 2005 bis August 2006, wie sie erfolgt ist bzw. in der Gestalt, die sie durch die angegriffenen Bescheide erfahren hat, den geltenden Vorschriften, an die das beklagte Amt zwingend gebunden ist (vgl. § 2 BBesG), entspricht; die Klage ist in ihrem Hauptantrag demnach abzuweisen.
2. Mit dem Hilfsantrag hat die Klage demgegenüber Erfolg. Der Kläger kann die Feststellung begehren, in dem genannten Zeitraum verfassungswidrig zu niedrig besoldet gewesen zu sein.
Der Feststellungsantrag ist zulässig. Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung (vgl. § 43 Abs. 1 VwGO), weil er sich nur auf diese Weise die Möglichkeit erhält, vom künftigen Erlass einer bisher nicht ergangenen Verordnung auf der Grundlage des § 72a Abs. 2 BBesG zu profitieren (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 31.03.2006 - 13 K 7646/03 -, juris). Der begehrten Feststellung steht auch nicht der Vorrang der Leistungsklage entgegen (§ 43 Abs. 2 VwGO). Eine Verpflichtungsklage auf volle Besoldung kommt insoweit nicht in Betracht (s.o.). Ebenso wenig kann der Kläger auf Verpflichtung des beklagten Amtes zu Zahlung eines Zuschlages im Sinne des § 72a Abs. 2 S. 1 BBesG klagen, denn eine Rechtsgrundlage für diesen Zuschlag, die für seine Gewährung zwingend erforderlich wäre (§ 2 BBesG), existiert nicht.
Der Antrag ist auch begründet. Das BVerwG hat in seiner erwähnten Entscheidung vom 28.04.2005 - 2 C 1/04 - weiter ausgesprochen, dass die Besoldung für begrenzt dienstfähige Beamte allein auf der Grundlage des § 72a Abs. 1 BBesG gegen Art. 3 GG verstößt, weil diesen Beamten als Gegenleistung nur die erdiente Versorgung gewährt wird. Zur gebotenen Vermeidung dieses Verfassungsverstoßes sind für ihren Bereich auch die Landesregierungen auf der Grundlage des § 72a Abs. 2 Satz 1 BBesG über den Wortlaut der Vorschrift hinaus verpflichtet, eine Rechtsverordnung zu erlassen, die die Voraussetzungen für die betragsmäßige Festsetzung des Zuschlags schafft. Dieser Verpflichtung entspricht ein Anspruch der betroffenen Beamten und Richter auf Erlass dieser Verordnung, der unter Berücksichtigung des Ermessens des Normgebers mit der Feststellungsklage durchzusetzen ist. Auch insoweit folgt die Kammer der Entscheidung des BVerwG und nimmt auf das genannte Urteil Bezug. Auf dieser Grundlage war dem Feststellungsantrag zu entsprechen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG zu besolden. Er kann dem nicht entgegenhalten, dass § 72a BBesG verfassungswidrig sei. Eine Nichtigerklärung durch das Bundesverfassungsgericht
§ 54a NBG
§ 72a BBesG
§ 2 BBesG
§ 6 Abs. 1 BBesG
§ 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG
§ 69d Abs. 3 Satz 1 BeamtVG
§ 72a Abs. 2 BBesG
§ 72a Abs. 1 BBesG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 72a Abs. 2 S. 1 BBesG
§ 72a Abs. 2 Satz 1 BBesG
Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 LC 415/03
4 S 1542/02
2 C 1.04
2 BvL 13/04
2 C 1/04
3 B 850/05
13 K 7646/03