Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-06-01, Aktenzeichen OVG 11 S 29.12
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2012:0601.OVG11S29.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Hat der Rundfunkveranstalter, der eine rundfunkrechtlich Sendeerlaubnis begehrt, nach vorläufiger rechtlicher Beurteilung gegenüber dem, die Sendeerlaubnis innehabenden Rundfunkveranstalter keinen vorrangigen Anspruch auf diese Frequenzen und kommt angesichts einer rechtlich ungeklärten abschließenden Zuweisung nur eine vorläufige bzw. zwischenzeitliche Nutzungsvergabe der streitigen Frequenzen in Betracht, so orientiert sich die Interessenabwägung nach der Frage des geringstmöglichen Eingriffs in die Rechte der Rundfunkveranstalter (Rn.17)
2. Dabei kommt dem Aspekt des geringsten notwendigen Sendefrequenzwechsels und dem Grundsatz der Sendeplatzkontinuität vorrangige Bedeutung zu. (Rn.17)
Verfahrensgang
Der Antrag der Antragsgegnerin, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11. November 2010 aufzuheben, wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 200.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin begehrt gemäß § 80 Abs. 7 VwGO die Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11. November 2010 im Verfahren VG 27 L 224.10. Hierdurch war die aufschiebende Wirkung der Klage VG 27 K 240.10 gegen die von ihr der Beigeladenen durch Bescheid vom 28. Juni 2010 erteilte, gemäß § 7 Abs. 3 MStV sofort vollziehbare rundfunkrechtliche Sendeerlaubnis für die Dauer von sieben Jahren auf der UKW-Hörfunkfrequenz 9… MHz in Berlin (nebst drei weiteren an Sendestandorten in Brandenburg) angeordnet und ihr darüber hinaus im Wege einstweiliger Anordnung aufgegeben worden, der Antragstellerin ab dem 1. Dezember 2010 bis zu einer Neubescheidung ihres Erteilungsantrags eine vorläufige Sendeerlaubnis für diese Hörfunkfrequenzen zu erteilen.
Das Verwaltungsgericht hatte seinen Beschluss im Wesentlichen damit begründet, angesichts der Erfolgsaussichten des Klageverfahrens - das Gericht hatte mit Urteil vom gleichen Tage der Anfechtungsklage der Antragstellerin stattgegeben, weil die Antragsgegnerin (Medienrat) bei der Auswahlentscheidung teilweise den Sinn der Auswahlkriterien nicht zutreffend erfasst habe und von einem unvollständigen bzw. teilweise unrichtigen Sachverhalt ausgegangen sei - überwiege das Interesse der Antragstellerin als nicht berücksichtigte Mitbewerberin das öffentliche Vollzugsinteresse bzw. das private Interesse der Beigeladenen. Die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Erteilung einer vorläufigen Sendeerlaubnis im Wege einstweiliger Anordnung sei geboten, weil der Antragstellerin im Hinblick hierauf mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags auf Verlängerung der Sendeerlaubnis für die genannten Hörfunkfrequenzen zustehe, diese ihre Hörfunkprogramme andernfalls nach dem 30. November 2010 - dem Ablauf der Geltungsdauer ihrer bisherigen Sendeerlaubnis - nicht mehr verbreiten könne und deshalb ihre Werbeeinnahmen verlieren würde. Da ihr hierdurch die rasche Vernichtung ihrer wirtschaftlichen Existenz drohe, würde ihr Anspruch auf Neubescheidung voraussichtlich dauerhaft vereitelt, so dass die Anordnung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes erforderlich sei.
Die Antragsgegnerin, die zwar gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt hat - über das insoweit anhängige Verfahren OVG 11 N 82.10 ist bisher nicht entschieden -, gegen diesen Beschluss des Verwaltungsgerichts jedoch keine Beschwerde erhoben hatte, hat der Antragstellerin am 30. November 2010 eine vorläufige Sendeerlaubnis für die genannten Hörfunkfrequenzen erteilt, die von dieser seither genutzt werden. Zwischenzeitlich hat die Antragsgegnerin der Beigeladenen befristet bis maximal 26. Juli 2012 eine Sendeerlaubnis gemäß § 27 Abs. 5 MStV ohne Ausschreibung für die freigewordene (sendeschwächere) Berliner UKW-Hörfunkfrequenz 9… MHz erteilt.
In Vollziehung entsprechender Medienratsbeschlüsse hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin nunmehr, beginnend ab 1. Juli 2012, durch Bescheid vom 15. März 2012 auf der Grundlage von §§ 28 und 30 MStV eine (sofort vollziehbare) Sendeerlaubnis am Senderstandort Berlin-Alexanderplatz auf der UKW-Hörfunkfrequenz 1… MHz für die Dauer von sieben Jahren erteilt. In dessen Tenor heißt es ferner: „Zugleich erlischt die am 30. November 2010 … erteilte vorläufige Sendeerlaubnis für die UKW-Hörfunkfrequenz 9… MHz (Berlin), 1… MHz (Frankfurt/Oder), 9… MHz (Eisenhüttenstadt) und 9… MHz (Guben)“. In der Begründung des Bescheids ist - ohne dass insoweit hierzu Ausführungen, etwa zur Rechtsgrundlage, gemacht werden - ansonsten im Einzelnen dargelegt, aus welchen Gründen das Programmkonzept der Antragstellerin gegenüber dem anderer Bewerber, u.a. der Beigeladenen, die weiterhin für die Hörfunkfrequenz 9… MHz … vorzugswürdig erscheine, und der „R… GmbH“, vorrangig sei.
Die Antragstellerin hat, soweit im Tenor des Bescheids das Erlöschen der vorläufigen Sendeerlaubnis „angeordnet“ worden ist, Anfechtungsklage beim Verwaltungsgericht Berlin erhoben (VG 27 K 73.12). Dort sind inzwischen auch Klagen der U… GmbH (VG 27 K 57.12) und der Beigeladenen (VG 27 K 72.12) gegen die Erteilung einer Sendeerlaubnis an die Antragstellerin durch Bescheid vom 15. März 2012 und auf Neubescheidung ihrer eigenen Anträge auf Erteilung einer Sendeerlaubnis für die Hörfunkfrequenz 1… MHz anhängig.

Entscheidungsgründe:
Der im Hinblick auf das hier anhängige Hauptsacheverfahren OVG 11 N 82.10 zu Recht unmittelbar beim Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg gestellte Antrag auf Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses vom 11. November 2010 gemäß § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO in Verbindung mit § 80a Abs. 3 VwGO - hinsichtlich der erlassenen einstweiligen Anordnung gilt dies aufgrund entsprechender Anwendbarkeit (vgl. nur Kopp, VwGO, Kommentar, 18. Auflage, § 123 Rz. 35 m.w.N.) - hat keinen Erfolg.
1. Soweit die Antragsgegnerin begehrt, die in diesem Beschluss gemäß § 80 Abs. 5, § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO angeordnete aufschiebende Wirkung der Klage zu beenden, da infolge der zwischenzeitlichen Erteilung einer anderweitigen Sendeerlaubnis an die Antragstellerin gegenüber dem verwaltungsgerichtlichen Beschluss vom 11. November 2010 veränderte Umstände vorlägen, ist der Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO bereits unzulässig. Denn hierdurch wird eine Veränderung der für die Entscheidung der genannten Anfechtungsklage - diese richtet sich gegen die Erteilung einer Sendeerlaubnis für die UKW-Hörfunkfrequenz 9… MHz in Berlin bzw. die genannten lokalen Frequenzen in Brandenburg an die Beigeladene - maßgeblichen Sach- und Rechtslage nicht begründet.
Da die Erteilung einer Sendeerlaubnis an die Antragstellerin für die UKW-Hörfunkfrequenz 1… MHz einen anderen Streitgegenstand betrifft, könnte sich an den vom Verwaltungsgericht bejahten Erfolgsaussichten dieser Anfechtungsklage (vgl. dessen stattgebendes Urteil vom 11. November 2010) hierdurch allenfalls dann etwas geändert haben, wenn die Antragstellerin ihr letztlich angestrebtes Ziel, die genannten bisherigen Hörfunkfrequenzen durch Neuerteilung einer entsprechenden Sendeerlaubnis selbst weiternutzen zu können, nicht mehr erreichen kann. Denn dann wäre das erforderliche Rechtsschutzinteresse für die Weiterverfolgung dieses Anfechtungsbegehrens entfallen.
Davon, dass die Antragstellerin insoweit kein Rechtsschutzinteresse mehr haben kann, ist jedoch nicht auszugehen. Anders wäre das vorliegend nur zu beurteilen, wenn diese für den Fall positiver Entscheidung ihres Antrags auf Erteilung einer Sendeerlaubnis für die UKW-Hörfunkfrequenz 1… MHz auf ihr mit der Klage auf Neubescheidung ihres Antrags auf Sendeerlaubnis für die bisher genutzten Frequenzen verfolgtes Begehren vorbehaltslos verzichtet hätte. Das ist jedoch unstreitig nicht der Fall. Vielmehr hatte diese eine solche Erklärung lediglich zwecks möglicher gütlicher Streitbeilegung für den Fall abgegeben, dass die Nutzung dieser Sendeerlaubnis für die (zudem reichweitenschwächere) Frequenz 1… MHz auch für die Dauer ihrer Erteilung „sicher“ ist. Nachdem inzwischen u.a. die U… GmbH die Klage VG 27 K 57.12 gegen die Erteilung dieser Sendeerlaubnis zwecks Neubescheidung ihres konkurrierenden Antrags auf dieser Frequenz für „… erhoben hat und nach einer am 23. Mai 2012 veröffentlichten Pressemitteilung sogar erwägen soll, insoweit Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beim Verwaltungsgericht zu stellen, ist diese Voraussetzung jedoch derzeit nicht erfüllt.
Die Antragstellerin weist zudem - und deshalb kann die Weiterverfolgung ihres Klagebegehrens auch nicht als missbräuchlich angesehen werden - zu Recht darauf hin, dass der Wechsel auf die Frequenz 1… MHz für sie mit erheblichen Kosten verbunden sei, wie durch ein im Verfahren OVG 11 N 82.10 mit Schriftsatz vom 5. Januar 2012 vorgelegtes Gutachten der G… vom 4. Januar 2012 belegt werde. Danach ergäben sich allein für das erste Jahr nach dem Wechsel zusätzliche Kosten in Höhe von etwa 460.000 EUR. Selbst wenn man dies hinsichtlich des dort angenommenen Umsatzverlustes für zweifelhaft hält, so - allerdings unsubstantiiert - die Beigeladene, und diesen Posten sogar gänzlich außer Acht ließe, verbliebe zumindest der Aufwand für die neue technische Anbindung bzw. Marketingmaßnahmen. Dieser ist im Gutachten mit 20.000 bzw. 35.000 EUR, d.h. in der Summe mit 55.000 EUR, beziffert. Dass selbst eine erfolgreiche Anfechtungsklage der Antragstellerin lediglich zu einer Neubescheidung durch die Antragsgegnerin führen kann, wie die Beigeladene geltend macht, trifft zwar zu. Das schließt ein wirtschaftliches Interesse der Antragstellerin aber ebenfalls nicht aus, da die gebotene Neubescheidung, soweit sie zu ihren Gunsten ausfällt, eine entsprechende Kostenersparnis bewirken würde.
Auch hinsichtlich der bisher genutzten UKW-Hörfunkfrequenzen an den genannten brandenburgischen Sendestandorten kann der Antragstellerin ein fortbestehendes Rechtsschutzinteresse nicht abgesprochen werden. Zwar hatte diese zwischenzeitlich unstreitig ihre diesbezüglichen Verbreitungsverträge mit der M… zu unterschiedlichen Zeitpunkten in der Zukunft (31. Juli, 14. Oktober und 30. November 2012) gekündigt gehabt. Jedoch hat sie dies nachvollziehbar damit erklärt, insoweit lediglich „aus Gründen kaufmännischer Vorsicht“ für den Fall bestandskräftiger Erteilung der Sendeerlaubnis für die Berliner Hörfunkfrequenz 1… MHz - und nicht etwa wegen einer hiervon unabhängigen Neuausrichtung als „Stadtradio“ - gehandelt zu haben, da eine Programmausrichtung für Brandenburg angesichts der geringeren Reichweite dieser Frequenz inhaltlich und wirtschaftlich nicht tragfähig erscheine. Im Hinblick auf die nunmehr erfolgte Anfechtung dieser Frequenzzuteilung habe man sich für eine befristete Fortsetzung der Verträge entschieden. Anlass hieran zu zweifeln besteht nicht, nachdem die Antragstellerin inzwischen ein Angebot der M… vom 22. Mai 2012 vorgelegt hat, wonach - auf entsprechende Gespräche Bezug nehmend - eine Fortführung des Sendebetriebs an den brandenburgischen Standorten zu im Einzelnen genannten Konditionen und unter Einräumung eines Sonderkündigungsrechts zum Monatsende im Falle der Änderung der medienrechtlichen Zuweisung angeboten wird.
Eine andere Beurteilung hinsichtlich des Fortbestehens des Rechtsschutzinteresses der Antragstellerin bezogen auf die genannten brandenburgischen Sendestandorte ist auch nicht im Hinblick auf die Aufhebung einer Vermarktungsvereinbarung mit der I… GmbH geboten. Denn nach der inzwischen vorgelegten Aufhebungsvereinbarung stand auch das im Zusammenhang mit dem zum 30. Juni 2012 erwarteten Wechsel der Frequenzen und hat sich die Antragstellerin ausweislich ihrer Stellungnahme vom 23. Mai 2012 für eine Eigenvermarktung der dortigen Werbezeiten während der augenblicklichen unsicheren Übergangszeit entschieden.
2. Soweit die Antragsgegnerin die Aufhebung ihrer Verpflichtung zur Erteilung einer vorläufigen Sendeerlaubnis im Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11. November 2010 begehrt, bestehen an der Zulässigkeit des Antrags analog § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO keine Zweifel.
Zwar hat sich durch die zwischenzeitliche Erteilung einer Sendeerlaubnis an die Antragstellerin für die UKW-Hörfunkfrequenz 1… MHz im Bescheid vom 15. März 2012 hinsichtlich des vom Verwaltungsgericht angenommenen Anordnungsanspruchs auf Neubescheidung ihres Verlängerungsantrags für die bisher genutzten Frequenzen nichts geändert. Anders ist dies jedoch hinsichtlich des dort ebenfalls bejahten Anordnungsgrundes für den Erlass der einstweiligen Anordnung zu beurteilen. Denn das Verwaltungsgericht hatte entscheidend darauf abgestellt, dass der Antragstellerin die rasche Vernichtung ihrer wirtschaftlichen Existenz drohe, wenn sie nach dem 30. November 2010, d.h. dem Datum des Ablaufs ihrer bisherigen Sendeerlaubnis, ihren Sendebetrieb gänzlich einstellen müsse und deshalb auch keine Werbeeinnahmen mehr erzielen könne. Dadurch aber würde ihr Anspruch auf Neubescheidung vereitelt, so dass die Erteilung einer vorläufigen Sendeerlaubnis auf den bisherigen Frequenzen zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes zulässig und erforderlich sei. Nunmehr, d.h. ab dem 1. Juli 2012, besteht für die Antragstellerin jedoch mit der kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Sendeerlaubnis im Bescheid der Antragsgegnerin vom 15. März 2012 die Möglichkeit, auf eine andere UKW-Hörfunkfrequenz zu wechseln und damit den Sendebetrieb fortzusetzen sowie weiterhin Werbeeinnahmen zu generieren. Dass die wirtschaftliche Existenz der Antragstellerin auch bei einem solchen Wechsel unmittelbar bedroht wäre, ist jedenfalls derzeit nicht dargelegt oder ersichtlich.
Der Antrag der Antragsgegnerin auf Aufhebung der durch das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 11. November 2010 begründeten Verpflichtung zum Erlass einer vorläufigen Sendeerlaubnis ist jedoch unbegründet. Denn auch unter Berücksichtigung der insoweit veränderten Umstände kommt eine andere Entscheidung derzeit nicht in Betracht. Vielmehr gebietet die erforderliche Interessenabwägung vorliegend eine Bestätigung dieser Verpflichtung.
Insoweit ist zwar zunächst das öffentliche Interesse zu berücksichtigen, dass „knappe Übertragungsmöglichkeiten“, d.h. auch die vorliegend durch Bescheid vom 15. März 2012 der Antragstellerin zugewiesene UKW-Hörfunkfrequenz 1… MHz, im Rahmen des erforderlichen Auswahlverfahrens gemäß §§ 29 Abs. 3, 32 und 33 MStV zügig einer Nutzung zugeführt werden, weshalb Klagen gegen Entscheidungen über die Zuweisung von Übertragungsmöglichkeiten gemäß § 7 Abs. 3 MStV auch keine aufschiebende Wirkung haben. Eine zumindest zeitweilige Blockade dieser Hörfunkfrequenz droht vorliegend allerdings nicht. Denn die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 14. Mai 2012 im vorliegenden Verfahren für die Zeit des Fortbestands der vorläufigen Sendeerlaubnis auf den bisher genutzten Frequenzen unter entsprechendem eigenen Nutzungsverzicht „verbindlich“ der zwischenzeitlichen Nutzungsvergabe der Frequenz 1… MHz gemäß § 27 Abs. 5 MStV etwa an die Beigeladene zugestimmt. Dass jener ein Anspruch auf die bisher von der Antragstellerin genutzten Frequenzen zusteht, der über den Anspruch auf Neubescheidung hinausgeht, den das Verwaltungsgericht zu deren Gunsten mit der vorläufigen Sendeerlaubnis sichern wollte, ist nicht ersichtlich.
Hat die Beigeladene nach derzeitiger rechtlicher Beurteilung jedoch dieser gegenüber keinen vorrangigen Anspruch auf diese Frequenzen und kommt derzeit angesichts der rechtlich ungeklärten abschließenden Zuweisung nur eine vorläufige bzw. zwischenzeitliche Nutzungsvergabe der streitigen Frequenzen in Betracht, so muss die Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen. Denn die Beigeladene muss angesichts des bevorstehenden Auslaufens ihrer Sendeerlaubnis auf der Frequenz 9… MHz zwangsläufig in Kürze einen Frequenzwechsel vornehmen und könnte dabei gemäß § 27 Abs. 5 MStV eine - allerdings zeitlich auf ein Jahr begrenzte - Sendeerlaubnis ohne Ausschreibung für die Frequenz 1… MHz erhalten. Würde sie hingegen mit einer derartigen Sendeerlaubnis auf die bisher von der Antragstellerin genutzten Frequenzen wechseln, wäre damit notwendigerweise ein weiterer, d.h. zweiter, Frequenzwechsel verbunden, da diese dann auf die Frequenz 1… MHz wechseln müsste. Die erstgenannte Alternative kann darüber hinaus für sich beanspruchen, den Gedanken der Sendeplatzkontinuität bzw. der Vermeidung der mit mehrfachen, sich später ggf. als unnötig herausstellenden Wechseln verbundenen Kosten, wie sie von der Antragstellerin dargelegt worden sind, weitergehend zu berücksichtigen.
Eine andere rechtliche Einschätzung ergibt sich bei summarischer Prüfung auch nicht mit Blick auf Ziffer 1 Abs. 2 Satz 3 des Bescheids vom 15. März 2012, wonach zugleich mit der Erteilung der Sendeerlaubnis an die Antragstellerin auf der UKW-Hörfunkfrequenz 1… MHz zum 1. Juli 2012 die vorläufige Sendeerlaubnis für die bisher von dieser genutzten Frequenzen erlösche. Denn hierin liegt - auch mangels jeglicher dahingehender Begründung des Bescheids - ersichtlich keine eigenständige Regelung im Sinne eines Widerrufs dieser Sendeerlaubnis, mit der von der sich aus der einstweiligen Anordnung des Verwaltungsgerichts ergebenden entsprechenden Verpflichtung abgewichen werden sollte. Andernfalls wäre die Stellung des vorliegenden Antrags nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO erst jetzt und ohne jede Bezugnahme auf diesen Passus des Bescheids auch nicht erklärlich. Vielmehr wird damit nur auf die Zusicherung der Antragstellerin Bezug genommen, im Falle einer bestandskräftigen Erteilung einer Sendeerlaubnis für die Frequenz 106,0 MHz auf eine entsprechende Weiternutzung der bisher genutzten Frequenzen zu verzichten, bzw. auf die (erwarteten) Konsequenzen der Erteilung einer Sendeerlaubnis für diese Frequenz verwiesen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2 sowie § 52 Abs. 1 GKG (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in NVwZ 2004, 1327 ff., zu Ziff. II Nr. 37.1 in Verbindung mit Nr. 1.5 bei Teilvorwegnahme der Hauptsache).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28 und 30 MStV
§ 80 Abs. 7 VwGO
§ 7 Abs. 3 MStV
§ 27 Abs. 5 MStV
§ 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO
§ 80a Abs. 3 VwGO
§ 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 29 Abs. 3, 32 und 33 MStV
§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 1327
27 L 224.10
27 K 240.10
11 N 82.10
27 K 73.12
27 K 57.12
27 K 72.12