Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Teilurteil vom 2015-11-11, Aktenzeichen 12 O 5/15
ECLI: ECLI:DE:LGD:2015:1111.12O5.15.00

Tenor:
Unter Abweisung des Hauptantrags zur Auskunftserteilung wird die Beklagte verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu geben, welche Gewinne sie seit dem 29.01.2013 dadurch erzielt hat, dass sie von Verbrauchern für Rücklastschriften einen Pauschalbetrag von mindestens 13,00 € oder Mahnungen einen Pauschalbetrag von mindestens 9,00 € erhoben und nicht zurückgezahlt hat, ohne dass sie mit dem jeweils betroffenen Verbrauchern eine Individualabrede über die pauschale Abgeltung des Rücklastschrift- bzw. Mahnschadens in Höhe mindestens der erhobenen und nicht zurückgezahlten Pauschale getroffen hatte.
Dazu hat die Beklagte dem Kläger kaufmännisch darüber Rechnung zu legen, in welchen Fällen sie die Rücklastschrift- bzw. Mahnpauschale in welcher Höhe tatsächlich erhoben und nicht zurückgezahlt hat und welche Kosten ihr die Inrechnungstellung von Vereinnahmung der Pauschalen verursacht hat.
Die Beklagte kann die Auflistung der konkreten Rücklastschrift- bzw. Mahnfälle einschließlich der Kundennummer der betreffenden Kunden und der jeweiligen Rechnungsnummer gegenüber einem vom Kläger zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer vornehmen, sofern sie
a)
die Kosten seiner Einschaltung trägt und
b)
ihn gleichzeitig ermächtigt und verpflichtet, dem Kläger auf Antrag mitzuteilen, ob in der Liste ein oder mehrere bestimmte Rücklastschrift- bzw. Mahnpauschalfälle enthalten sind.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.000,00 €.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt im Wege der Stufenklage von der Beklagten Gewinnabschöpfung aus § 10 Abs. 1 UWG für den Zeitraum, in dem die Beklagte unter Verstoß gegen die Beschlussverfügung der Kammer vom 07.01.2013 zu Aktenzeichen 12 O 649/12 von ihren Kunden weiterhin Rücklastschriftpauschalen von 13,00 € oder höher und Mahnpauschalen von 9,00 € oder höher vereinnahmt hat.
Der Kläger ist als gemeinnütziger Verbraucherschutzverein in die Liste qualifizierter Einrichtungen gem. § 4 UKlaG eingetragen. Zu seinen satzungsmäßigen Aufgaben gehört es, Verbraucherinteressen wahrzunehmen und den Verbraucherschutz zu fördern. Der Verein wird im gesamten Bundesgebiet tätig. Wegen der Einzelheiten der Satzung wird auf die Anlage K 52 (Bl. 258 ff. GA) verwiesen.
Die „Allgemeinen Geschäftsbedingungen für W1-Dienstleistungen (AGB), Info-Dok K 203, Stand: Juli 2012“ enthielten unter anderem folgende Klausel:
3. Vergütung
3.5
Der Einzug von Rechnungsbeträgen im Lastschriftverfahren ist als Standard vorgesehen. W1 ist berechtigt, im Fall der Nichtteilnahme am Lastschriftverfahren ein zusätzliches Bearbeitungsentgelt zu erheben.
Dieselbe Klausel war auch in den nachfolgenden „Allgemeinen Geschäftsbedingungen für W1-Dienstleistungen (AGB) Info-Dok 203, Stand Februar 2013“ enthalten.
Die „Preisliste für W1 Mobilfunk Dienstleistungen, Info-Dok 100, Stand November 2012“ der Beklagten enthielt unter der Überschrift der W1 Services die Entgelte für verschiedene „weitere Preise“ der Beklagten, die unter anderem als Preis für die Zahlung per Überweisung oder Scheck, also nicht Teilnahme am Lastschriftverfahren, monatlich einen Betrag von 2,00 € inklusive Mehrwertsteuer auswies. Beträge für Rücklastschriften oder Mahnverfahren waren in der Preisliste nicht enthalten.
Auch die nachfolgende „Preisliste für W1 Mobilfunk Dienstleistungen, Info-Dok 100, Stand: Februar 2013“ enthielt ebenso wie die „Preisliste W1 DSL und Festnetz & Festnestpakete inklusive Surf-Sofort und LTE zu Hause, Info-Dok 120, Stand: Februar 2013“ keine Beträge für Lastschriften oder Mahnungen.
Die Beklagte stellte ihren Kunden seit dem Jahre 2012 für Rücklastschriften einen Betrag in Höhe von 13,00 € und für Mahnungen einen Betrag in Höhe von 9,00 € in Rechnung. Dazu hatte sie ihre Rechnungssoftware so eingerichtet, dass die entsprechenden Beträge im Rücklastschrift- bzw. Mahnfall automatisch als Sollbuchung
„Rücklastschrift (inklusive Bankgebühr) 13,0000“ bzw.
„1. Mahnung“ 9,0000“
in das betreffende Kundenkonto eingestellt wurden.
Mit dem als Anlage K 27 (Bl. 36 ff. GA) vorgelegten Schreiben mahnte der Kläger die Beklagte wegen der Erhebung der Rücklastschriftpauschale und der Mahnkostenpauschale in den Rechnungen der Beklagten ab. Die Beklagte räumte mit Schreiben vom 18.12.2012 ein, für von Kunden verschuldete Rücklastschriften und Mahnungen Schadensersatz zu berechnen. Dies stelle aber keine Umgehung des AGB-Rechts dar. Auf Antrag des Klägers erging am 07.01.2013 eine Unterlassungsverfügung der Kammer (Az. 12 O 649/12), durch die der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit untersagt wurde „bei der Abwicklung von Telefon- und DSL-Verträgen von Verbrauchern
für eine Rücklastschrift einen Pauschalbetrag in Höhe von 13,00 € zu verlangen, sofern die Antragsgegnerin mit dem betreffenden Verbraucher keine vertragliche Vereinbarung über eine pauschale Abgeltung des ihr im Falle einer Rücklastschrift einfallenden Schadens getroffen hat,
für eine Mahnung wegen eines Zahlungsrückstandes einen Pauschalbetrag i.H.v. 9,00 € zu verlangen, sofern die Antragsgegnerin mit dem betreffenden Verbraucher keine vertragliche Vereinbarung über eine pauschale Abgeltung des ihr für eine Mahnung anfallenden Schadens getroffen hat.“
Der Beschluss der Kammer ist der Beklagten am 14.01.2013 zugestellt worden. Auf den Widerspruch der Beklagten gegen die einstweilige Verfügung bestätigte die Kammer ihre Entscheidung durch Urteil vom 05.06.2013. Die Beklagte legte gegen dieses Urteil Berufung ein, die durch Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 13.02.2014 zu Az. I-6 U 84/13 zurückgewiesen wurde. Die Beklagte erkannte die einstweilige Verfügung vom 07.01.2013 in Gestalt des Berufungsurteils vom 12.02.2014 durch Abschlusserklärung vom 07.03.2014 als die mit Wirkung eines Hauptsacheurteils gleichstehende Regelung des Rechtsstreits an.
Wegen der bis zum August 2013 von der Beklagten weiterhin erhobenen Rücklastschrift- und Mahnpauschalen in Höhe von 15,00 € bzw. 9,00 € beantragte der Kläger die Verhängung eines Ordnungsgeldes. Die Kammer gab dem Antrag durch Beschluss vom 16.06.2014, Az. 12 O 649/12 statt und legte der Beklagten wegen Verstoßes gegen die Unterlassungsverfügung ein Ordnungsgeld in Höhe von 20.000,00 € auf. Auf die Beschwerde beider Parteien bestätigte das Oberlandesgericht Düsseldorf die Ordnungsverfügung durch Beschluss vom 24.10.2014, Az. I-6 W 47/14 dem Grunde nach und verschärfte die Höhe des Ordnungsgeldes auf 70.000,00 €.
Die Klägerin trägt vor:
Die beanstandete Praxis der Beklagten verstoße unmittelbar gegen § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG. Durch die unzulässige geschäftliche Handlung habe die Beklagte einen Gewinn im Hinblick auf die erhobenen Rücklastschrift- bzw. Mahnpauschalen erzielt, weil auch unter Berücksichtigung der tatsächlichen Mahnkosten bzw. des Rücklastschriftschadens ein Gewinn bei der Beklagten verbliebe. Die Beklagte habe auch vorsätzlich gehandelt, weil ihr die tatsächlichen Umstände ihrer Wettbewerbsverstöße positiv bekannt gewesen seien. Jedenfalls ab dem 29.01.2013 sei von einem bedingten Rechtswidrigkeitsvorsatz auszugehen.
Der Kläger, der den Zahlungsanspruch nach Auskunftserteilung beziffern will, beantragt zunächst:
Die Beklagte wird verurteilt,
dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, welche Gewinne sie seit dem 29.01.2013 dadurch erzielt hat, dass sie von Verbrauchern für Rücklastschriften einen Pauschalbetrag von mindestens 13,00 € oder für Mahnungen einen Pauschalbetrag von mindestens 9.00 € vereinnahmt hat, ohne dass sie mit dem jeweils betroffenen Verbraucher eine Individualabrede über die pauschale Abgeltung des Rücklastschrift- bzw. Mahnschadens in mindestens der Höhe der vereinnahmten Pauschale getroffen hatte.
Dazu hat die Beklagte dem Kläger kaufmännisch darüber Rechnung zu legen, in welchen Fällen sie die Rücklastschrift- bzw. Mahnpauschalen in welcher Höhe tatsächlich vereinnahmt hat und welche Kosten ihre die Inrechnungstellung und Vereinnahmung der Pauschalen verursacht hat.
Die Beklagte kann die Auflistung der konkreten Rücklastschrift- bzw. Mahnfälle einschließlich der Kundennummer der betreffenden Kunden und der jeweiligen Rechnungsnummer gegenüber einem vom Kläger zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten und vereidigten Wirtschaftsprüfer vornehmen, sofern sie
ihn gleichzeitig ermächtigt und verpflichtet, dem Kläger auf Antrag mitzuteilen, ob in der Liste ein oder mehrere bestimmte Rücklastschriften- bzw. Mahnpauschalfälle enthalten sind.
Hilfsweise stellt der Kläger den Hauptantrag mit der Maßgabe, dass die Worte „vereinnahmt“ bzw. „vereinnahmten“ jeweils ersetzt werden durch „erhoben und nicht zurückgezahlt“.
Weiter hilfsweise stellt der Kläger den ersten Hilfsantrag mit der Maßgabe, dass die Worte „Individualabrede“ ersetzt werden durch die Worte „vertragliche Vereinbarung (außer durch AGB)“.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte bestreitet, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 Satz 1 UKlaG im Zeitpunkt der beanstandeten Handlungen und aktuell bei dem Kläger gegeben sind. So bestreitet sie, dass dem Kläger gegenwärtig wie auch im Zeitpunkt der beanstandeten Handlungen andere in dem von § 4 UklaG umschriebenen Aufgabenbereich tätige Verbände und/oder mindestens 75 natürliche Personen als Mitglieder angehören und dass der Kläger tatsächlich Verbraucherinteressen durch Aufklärung und Beratung wahrnimmt. Der Beklagte ist der Auffassung, Anlass für ein entsprechendes Bestreiten ergebe sich insbesondere aus dem Umstand, dass der Kläger lediglich bundesweit pauschalierte Schadensberechnungen anzweifle, Abmahnungen ausspreche und Prozesse führe. Auch die Regelungen in der Satzung zum Vorstand und dessen Vergütung gäben Anlass, an den Eintragungsvoraussetzungen zu zweifeln.
Die Beklagte ist weiter der Auffassung, dass ein Anspruch aus § 10 Abs. 1 UWG schon nicht schlüssig dargelegt worden sei, weil der Kläger keine Zuordnung des Vorsatzes zu einer für die Beklagte handelnden Person vorgenommen habe. Zudem habe die Beklagte keinen Gewinn „zu Lasten“ einer Vielzahl von Abnehmern erzielt. Das Vorbringen des Klägers zur Anzahl der angeblich von der Beklagten versendeten Rücklastschriften und Mahnungen erfolge erkennbar ins Blaue hinein.
Hinsichtlich des Wirtschaftsprüfervorbehalts sei ein Bestimmungsrecht des Klägers unbegründet. Das Bestimmungsrecht sei auf neutrale Dritte zu beschränken, die nicht in ständiger Beziehung zu einer der Parteien stünden. Zudem sei auszusprechen, dass die Beklagte eine gerichtliche Bestellung beantragen könne, wenn Zweifel an der Neutralität des vom Kläger ausgewählten Wirtschaftsprüfers bestünden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Durch Beschluss der Kammer vom 13.10.2015 ist im Einverständnis der Parteien angeordnet worden, dass eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren ergeht. Insoweit ist eine Frist zur abschließenden Stellungnahme bis zum 29.10.2015 gesetzt worden.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und hinsichtlich des Auskunftsantrags, der allein zur Entscheidung ansteht, in der Fassung des Hilfsantrags begründet.
I.
Die Klagebefugnis des Klägers ist zu bejahen. Der Kläger ist in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UklaG eingetragen. Vor diesem Hintergrund hat die Kammer die Voraussetzungen für die Eintragung nicht zu prüfen (Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage, § 8 Randnr. 3.61). Zwar kann bei begründeten Zweifeln das Verfahren auszusetzen und eine Überprüfung durch das Bundesverwaltungsamt herbeizuführen sein (a.a.O.). Tatsachen, die derartige Zweifel begründen, trägt die Beklagte indes nicht vor, weshalb eine Aussetzung nicht in Betracht kommt. Die Beklagte bestreitet lediglich die Voraussetzungen für eine Eintragung. Allein aus dem Bestreiten ergeben sich indessen keine begründeten Zweifel an der Richtigkeit der Eintragung. Soweit die Beklagte im Übrigen vorträgt, der Kläger sei einzig und allein im Hinblick auf die Abmahnung von überhöhten Rücklastschriftpauschalen und Mahnpauschalen bekannt, spricht bereits der von der Beklagten vorgelegte Ausdruck von der Internetseite des Klägers gegen das Vorbringen, indem auch Entscheidungen im Zusammenhang mit unzumutbarer Belästigung durch Zusendung von E-Mail-Newslettern und im Zusammenhang mit der Ausgleichszahlung bei Vorverlegung eines Fluges zitiert werden. Allein aus dem Umstand, dass die vorgelegten Pressemitteilungen überwiegend im Zusammenhang mit Schadenspauschalen stehen, ergeben sich keine Zweifel am Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen. Entsprechendes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass sich der Vorstand des Klägers aus den aktuellen oder ehemaligen Anwälten zusammensetzt.
Auch die Voraussetzungen eines Rechtsmissbrauchs im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG sind nicht ersichtlich. Es ist insbesondere nicht feststellbar, dass die Anspruchsverfolgung vorwiegend der Erzielung von Einkünften von Abmahngebühren, Vertragsstrafen und sonstige Kosten der Rechtsverfolgung dient (vgl. BGH NJW 1993, 721, 723). Allein aus dem Umstand, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers im vorliegenden Verfahren der Gründungsvorstand des Klägers im Jahr 2007 ist und der aktuelle Vorstand sich aus den aktuellen oder ehemaligen Rechtsanwälten zusammensetzt, lässt nicht den Schluss auf ein entsprechendes Verhalten des Klägers zu. Nach der vorgelegten Satzung verfolgt der Verein den Zweck, Verbraucherinteressen wahrzunehmen, den Verbraucherschutz zu fördern, die Stellung des Verbrauches in der sozialen Marktwirtschaft zu stärken und zur Verwirklichung einer nachhaltigen Entwicklung beizutragen. Es ist weiter aufgeführt, dass sich der Verein z.B. mit Problemen befasst, die mit der Nutzung moderner Kommunikationsmittel zusammenhängen, insbesondere solchen des Fernabsatzes und die aus der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen resultieren, wobei ausdrücklich festgehalten ist, dass sich die Tätigkeit des Vereins nicht darauf beschränkt. Weiter ist aufgelistet, dass die Zweckerreichung auch angestrebt ist durch die Aufklärung der Öffentlichkeit über Verbraucherrechte, insbesondere die Information über aktuelle Problemfelder und neuste Entwicklungen in der Rechtsprechung, wozu der Verein ein Internetportal betreibt und elektronische Informationsblätter an alle daran interessierten Verbraucher versendet. Dass dies tatsächlich nicht der Fall ist und eine Beratung ausschließlich von Mitgliedern erfolgt, hat der Beklagte nicht substantiiert dargetan und durch entsprechende Unterlagen belegt.
Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Bestimmtheit des Auskunftsantrages. Der Begriff der Individualabrede kann nicht als unbestimmt angesehen werden. Er beschreibt eine vertragliche Vereinbarung im Sinne von § 305b BGB, die Vorrang vor den Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat.
II.
Der Auskunftsanspruch, über den im Rahmen der zulässigen Stufenklage zum Gewinnabschöpfungsverlangen zunächst zu entscheiden ist, ist begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Auskunftsanspruch in der Fassung des Hilfsantrags zu, damit er in die Lage versetzt wird, den bestehenden Gewinnabschöpfungsanspruch gem. § 10 UWG zu beziffern.
Der Hauptantrag zur Auskunftserteilung ist jedoch zu weit gefasst, da er sich ausschließlich auf tatsächlich erhobene Pauschalen bezieht. Für die Ermittlung des Gewinnabschöpfungsanspruchs kann aber allein maßgeblich sein, dass die Pauschalen erhoben und zugleich nicht zurückgezahlt worden sind. Ist letzteres der Fall, so scheidet ein Gewinnabschöpfungsanspruch hinsichtlich der Rücklastschrift- bzw. Mahngebühren von Vornherein aus, so dass entsprechende Sachverhalte von der Auskunftspflicht der Beklagten nicht erfasst sind. Insoweit ist die Klage teilweise hinsichtlich des Auskunftsantrages abzuweisen.
Der Kläger ist zur Durchsetzung des Gewinnabschöpfungsanspruchs und mithin auch zum Anspruch auf Auskunftserteilung berechtigt. Wer vorsätzlich eine nach § 3 oder § 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt, kann gem. § 10 Abs. 1 UWG von den nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 – 4 UWG zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs berechtigten Person auf Herausgabe des erzielten Gewinns an den Bundeshaushalt in Anspruch genommen werden. Dabei ist allgemein anerkannt, dass mit dem Gewinnabschöpfungsanspruch auch ein Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung gem. § 242 BGB einhergeht (OLG Schleswig, Urteil vom 19.03.2015, 2 U 6/15, juris, Rn. 73). Der Kläger gehört als qualifizierte Einrichtung im Sinne von § 4 UKlaG zu den Klageberechtigten gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG. Einer weiteren ausdrücklichen Regelung in der Satzung des Klägers bedarf es insoweit nicht.
Soweit die Beklagte Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 10 UWG im Hinblick auf einen „primär strafenden Charakter“ geltend macht, der mit den Grundsätzen des deutschen Rechts unvereinbar sei, teilt die Kammer diese Auffassung nicht. § 10 UWG erlaubt die Abschöpfung des unrechtmäßig erzielten Gewinns und zielt damit auf die Korrektur eines Marktversagens; die Regelung dient damit der Prävention, einer legitimen Funktion des zivilen Haftungs-und Bereicherungsrechts (Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Auflage, § 10 Rn. 1).
Die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 UWG liegen vor.
Mit der Inrechnungstellung eines Pauschalbetrages in Höhe von mindestens 13,00 € für eine Rücklastschrift und eines Pauschalbetrages in Höhe von mindestens 9,00 € für eine Mahnung wegen eines Zahlungsrückstandes ohne eine entsprechende Individualabrede, hat die Beklagte eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vorgenommen (1.). Dies geschah jedenfalls ab dem 29.01.2013 vorsätzlich im Sinne des § 10 Abs. 1 UWG (2.). Zudem hat die Beklagte durch diese Handlung zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt (3.). Die konkrete Ausgestaltung der Auskunftsverpflichtung ist in Form der Fassung des Hilfsantrags gerechtfertigt. Der Hauptantrag ist zu weitgehend. Der Wirtschaftsprüfervorbehalt ist nicht zu modifizieren (4.).
1.
Unlautere geschäftliche Handlungen sind gem. § 3 Abs. 1 UWG unzulässig, soweit sie geeignet sind, Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Dies ist nach § 4 Nr. 11 UWG insbesondere dann der Fall, wenn gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen wird, die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Die Verwendung unwirksamer AGB stellt eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Obwohl die §§ 307 ff. BGB keine eigentlichen Pflichten des Unternehmers begründen, sind sie doch Marktverhaltensregeln im Interesse der Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer (Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage, § 4 Randnr. 11.156 e, f). Dem ist ein Verstoß gegen das Umgehungsverbot des § 306 a BGB gleichzusetzen, da die Regelung der §§ 307 ff. Anwendung finden, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Der Verstoß der Beklagten gegen § 309 Nr. 5 a BGB durch die Inrechnungstellung der Pauschale für Rücklastschriften in Höhe von mindestens 13,00 € und der Mahnkostenpauschale in Höhe von 9,00 €, die als überhöht anzusehen ist, beinhaltet den Verstoß gegen eine Regelung, die im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten regelt und damit unter § 4 Nr. 11 UWG fällt.
2.
Die Beklagte hat mit der Erhebung der streitgegenständlichen Pauschalen in der Zeit ab dem 29.01.2013 auch vorsätzlich im Sinne von § 10 Abs. 1 UWG gehandelt.
Vorsatz im Sinne dieser Regelung liegt nicht nur vor, wenn der Klauselverwender, der ein gesetzliches Verbot umgeht, weiß, dass er den Tatbestand des § 3 UWG verwirklicht und dies auch will. Zur Anwendung des § 10 Abs. 1 UWG genügt vielmehr auch bedingter Vorsatz, so dass es ausreicht, wenn der Verwender die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält und billigend in Kauf nimmt (OLG Schleswig, a.a.O., Randnr. 84). Bei einer juristischen Person erfolgt die Zurechnung entsprechend § 31 BGB. Zu erstrecken ist aber die Zurechnung von Verschulden bei einer juristischen Person auch auf weitere Personen innerhalb der Organisation – etwa Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte, leitende Angestellte -, die für die juristische Person verantwortlich handeln. Verantwortlich handelnde Personen sind in diesem Sinne auch Personen, denen durch allgemeine Betriebsregelungen und Handhabungen bedeutsame, wesensmäßig Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, die also die juristische Person gewissermaßen repräsentieren (Harte-Bavendann-Henning-Bodewig, UWG, 3. Auflage, § 10 Randnr. 77). Es ist davon auszugehen, dass ein Verschulden im obigen Sinne hinsichtlich der verantwortlich handelnden Personen der Beklagten vorlag. Die Beklagte ist mit Schreiben vom 04.12.2012 wegen des hier streitgegenständlichen Sachverhalts abgemahnt worden. Hierauf reagierte die Beklagte mit Schreiben vom 18.12.2012, wobei das Schreiben von einer Prokuristin unterzeichnet worden ist, so dass davon ausgegangen werden kann, dass Kenntnis einer für die juristische Person verantwortlich handelnden Person vorlag. In dem Antwortschreiben wurde zwar die Ansicht des Klägers zurückgewiesen und die Auffassung vertreten, dass die Geltendmachung der Pauschalen keine Umgehung von §§ 307ff. BGB darstelle. Nachdem der Beklagten dann am 14.01.2013 die einstweilige Verfügung der Kammer vom 07.01.2013 zugestellt worden ist, die zwar keine Begründung enthält, mit der aber die den Verfügungsanspruch begründende Antragsschrift zugestellt worden ist, kann davon ausgegangen werden, dass verantwortlich handelnden Personen der Beklagten bewusst war, dass das Landgericht die Rechtsauffassung des Klägers teilte. Wenn sie insoweit die Praxis bezüglich der Einziehung der Rücklastschriftpauschale bzw. Mahnkostenpauschale, die ebenfalls eine Entscheidung der für die Gesellschaft handelnden Personen darstellt, fortsetzten, so nahmen sie den Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung billigend in Kauf. Dass die Praxis fortgesetzt worden ist, ergibt sich aus dem im Tatbestand angeführten Bestrafungsverfahren.
Unschädlich ist in diesem Zusammenhang, dass der Kläger die Namen der für die Beklagte verantwortlich Handelnden nicht benannt hat. Die Beklagte hat keinerlei Tatsachen vorgetragen, die sie entlasten könnten. Hierzu wäre sie im Wege der sekundären Darlegungslast jedenfalls verpflichtet gewesen.
3.
Die Beklagte hat auch durch die Umgehung des § 309 Nr. 5 a BGB durch die Erhebung von überhöhten Rücklastschrift- und Mahngebühren ab dem 29.01.2013 einen Gewinn zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern erzielt. Davon ist zunächst auszugehen, weil die Beklagte die überhöhten Pauschalen mittels ihrer Rechnungssoftware erhoben hat. Soweit die Beklagte Ausführungen zur Höhe der ihr tatsächlich entstandenen Kosten macht, sind diese im Rahmen des Auskunftsanspruchs nicht zu berücksichtigen. Etwaige auf den Gewinn anrechenbare Leistungen sind erst im Rahmen des tatsächlich zu ermittelnden Gewinnabschöpfungsanspruchs zu berücksichtigen.
4.
Die Ausgestaltung des Auskunftsanspruchs im Rahmen des Hauptantrags erscheint zu weitgehend. Dieser Antrag beschränkt sich auf eine Vereinnahmung der Pauschalbeträge von mindestens 13,00 € für Rücklastschriften und mindestens 9,00 € für Mahnungen. Der Begriff der Vereinnahmung umfasst auch alle Fälle, in denen eine spätere Zurückzahlung bzw. Gutschrift erfolgt ist. Vor diesem Hintergrund erscheint die Formulierung im Hilfsantrag, die den Auskunftsanspruch auf Rücklastschrift- und Mahngebühren, die „erhoben und nicht zurückgezahlt“ wurden, beschränkt, gerechtfertigt und sachgerecht. Sie nimmt die Fälle aus, in denen ein Gewinn im Ansatz bereits nicht entstanden ist. Insoweit ist der Auskunftsantrag teilweise abzuweisen.
Der Kläger hat den Auskunftsanspruch durch den von ihm bereits im Antrag aufgenommenen Wirtschaftsprüfervorbehalt beschränkt, so dass über die Notwendigkeit eines Wirtschaftsprüfervorbehalts nicht zu entscheiden ist. Die Kammer erachtet es als zulässig, dass der Kläger einen Wirtschaftsprüfer seines Vertrauens benennt (vgl. BGH GRUR 1962, 354, 357 – Funiergitter; BGH GRUR 1980, 227, 233 – Monumenta).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Die Höhe der Sicherheitsleistung berücksichtigt den Aufwand der Auskunftserteilung und die insoweit durch die Einschaltung eines Wirtschaftsprüfers entstehenden Kosten.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 307 ff. BGB
§§ 307ff. BGB
§ 4 UKlaG
§ 4 UklaG
§ 305b BGB
§ 10 UWG
§ 7 UWG
§ 242 BGB
§ 3 UWG
§ 306 a BGB
§ 31 BGB
§ 709 ZPO
§ 10 Abs. 1 UWG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 UWG
§ 4 Abs. 2 Satz 1 UKlaG
§ 8 Abs. 4 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 309 Nr. 5 a BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 721, 723
GRUR 1962, 354, 357
GRUR 1980, 227, 233
12 O 649/12
6 U 84/13
6 W 47/14
2 U 6/15