Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Urteil vom 2012-06-19, Aktenzeichen 4 U 797/09
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2012:0619.4U797.09.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten (erstinstanzlich Beklagten zu 1) wird das Teil- und Grundurteil des Landgerichts Gera vom 03.06.2009 – 2 O 1170/05 – in Bezug auf die gegen diesen Beklagten dem Grunde nach zugesprochenen Klageanträge zu Ziffer 1) und 2) abgeändert.
Die Klage wird – unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers – insgesamt abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits – einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde – werden dem Kläger auferlegt; die gerichtlichen Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde werden niedergeschlagen.
Das Urteil ist – wegen der Kosten – vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Kostenbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Es verbleibt bei der Streitwertfestsetzung (wie im Termin vom 13.04.2010) von 119.819,43 €.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Kläger nimmt den (im Berufungsrechtszug verbliebenen) Beklagten (erstinstanzlich Beklagter zu 1) wegen unzureichender Aufklärung im Zusammenhang mit der in der Klinik des Beklagten am 06.07.2004 vorgenommenen Wirbelsäulenoperation – Teilhemilaminektomie L 2, Laminektomie von L 3 bis L 5/S 1 mit anschließender posterior lumbaler Interbodyfusion (= PLIF) – und im Wege der Anschlussberufung wegen behaupteter fehlerhafter Behandlung – nicht rechtzeitig erkannter Operationsindikation wegen der Cage-Dislokation L2/3 – auf Ersatz materiellen und immateriellen Schadens in Anspruch.
Der Kläger litt an einer über die Jahre entwickelten (wohl angeborenen degenerativen) langstreckigen Spinalkanalstenose, darauf beruhender Lumbalischialgien (rechts), Kribbelparästhesien, sowie einer beidseitigen Fußheber- und Großzehenheberparese und einer Fußsenkerparese rechts. Die neurologisch hochgradigen Paresen der unteren Extremität (linksbetont) hatten bereits sein Gangbild extrem verändert (s. Operationsbericht des Beklagten als Anlage K 4, Bl. 32/I d.A.) und die Klinikärzte zu der Maximaloperation mit ausgiebiger Dekompression und anschließender Fusion veranlasst.
Nach einer (ambulanten ) Erstvorstellung in der Klinik des Beklagten am 22.06.2004 wurde der Kläger am 05.07.2004 zur Durchführung einer Laminektomie über die Etagen L 2 bis L 5/S 1 verbunden mit einer dorsalen Stabilisierung mit einem Fixateur intern und der Platzierung von Cages über die betreffenden Etagen (sog. PLIF) aufgenommen. Bei dieser Operationsmethode werden die den Spinalkanal einengenden (vergrößerten) Wirbelbögen – von dorsal –vollständig entfernt. Zur Stabilisierung werden in den Zwischenräumen der operierten Wirbelkörper Implantate (Cages) eingebracht, die mit Stäben und Schrauben fixiert werden. Der Kläger wurde am Aufnahmetag (nur) über die vorgesehene Operationsmethode – Art der Behandlung und Risiken – aufgeklärt; er erklärte mündlich und schriftlich sein Einverständnis (s. Beiakte Uniklinikum J., roter Einband).
Die Operation am 06.07.2004 dauerte 9 Stunden; der Kläger verlor 13 Liter Blut. Eine Röntgenkontrolle am 14.07.2004 ergab keinen behandlungsbedürftigen Befund. Im Anschluss an eine weitere routinemäßige Kontrolle am 30.08.2004 wurde in einem CT am 01.09.2004 ein (um fast die Hälfte nach dorsal) dislozierter Cage im L 2/L 3 Segment festgestellt. Nach erneuter Aufnahme des Klägers im beklagten Universitätsklinikum am 22.09.2004 wurde am 28.09.2004 die Revision dieses Cages vorgenommen; hierbei kam es zu einem Duraeinriss mit einer Einblutung im Wirbelsäulenbereich, der dislozierte Cage konnte entfernt und durch einen (etwas größeren) 12 mm Stryker-Cage ersetzt werden.
Der Kläger macht geltend, nicht über die Laminoplastie als alternative Behandlungsmethode aufgeklärt worden zu sein. Er ist der Meinung, diese Methode sei risikoärmer, insbesondere entfalle das Risiko einer Cage-Migration. Bei der Laminoplastie werden die Wirbelbögen nur temporär entfernt, nach einer Dorsalverlagerung lediglich neu positioniert (fixiert). Einer dorsalen Stabilisierung bedürfe es bei dieser Operationsmethode nicht, mithin kein wie bei der Laminektomie verwendetes Fremdmaterial (die Cages) dislozieren könne.
Ferner rügt er – wiederholt in seiner Anschlussberufung – den Mangel einer zureichend postoperativen Nachbefundung angesichts der tatsächlich eingetretenen Verschlechterung seiner neurologischen Beschwerden, ferner ein zu spätes Erkennen der Cage-Dislokation im L 2/3 Segment; er meint, die Revisionsoperation sei deshalb auch zu spät erfolgt. Bei früherer Revision seien irreversible Schäden vermeidbar gewesen, insbesondere hätten seine Gehbeschwerden verhindert werden können.
Das Landgericht hat die gegen das beklagte Klinikum gerichtete Klage (nur) zu den Anträgen 1) und 2) dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, den 3. Klageantrag (Feststellungsantrag) allerdings nicht (mit)beschieden. Das Landgericht hat diese Entscheidung auf ein Aufklärungsversäumnis gestützt; seiner Meinung handele es sich bei der Laminektomie und der Laminoplastie um gleichwertige Behandlungsalternativen, über die der Kläger habe aufgeklärt werden müssen. Bei entsprechender Aufklärung hätte sich der Kläger – wie behauptet – für die Laminoplastie entscheiden. Die Klage gegen den erstinstanzlich zusätzlich verklagten Dr. Sch. hat das Landgericht abgewiesen.
Auf die Berufung des Beklagten (erstinstanzlich zu 1) hat der Senat – ohne Anhörung des Sachverständigen Dr. M. – das Teil- und Grundurteil des Landgerichts, soweit es diesen Beklagten betraf, aufgehoben und die Klage abgewiesen; die Anschlussberufung des Klägers hat der Senat zurückgewiesen (s. Urteil vom 15.06.2010). Die Revision wurde nicht zugelassen.
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 19.07.2011 – VI ZR 179/10 – dieses Urteil des Senats aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde – an den Senat zurückverwiesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde habe zu Recht eine unzureichende Befassung des Senats mit dem Klägervortrag gerügt; der Senat habe nicht ohne ergänzende Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen eine Aufklärungspflicht über die Behandlungsalternative der Laminoplastie verneinen dürfen. Diese Gehörsverletzung sei auch entscheidungserheblich.
Wegen der weiteren Einzelheiten und des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf diese Entscheidung des BGH, das erste Urteil des Senats vom 15.06.2010 und das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Gera vom 02.09.2009 – 2 O 1170/05 – ergänzend Bezug genommen.
Der Senat hat im Termin vom 22.05.2012 (erneut) mündlich verhandelt und (jetzt) ergänzend den Sachverständigen Dr. M. zu einem Risikovergleich der beiden Methoden als echte Behandlungsalternativen befragt. Es hat (vorsorglich) auch erneut den Kläger persönlich zur Frage eines (eventuellen) Entscheidungskonflikts angehört. Wegen der Einzelheiten der ergänzenden Angaben des Sachverständigen und des Ergebnisses der persönlichen Anhörung des Klägers wird auf die Sitzungsniederschrift von diesem Tag (Bl. 681 – 687, Bd. IV d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger hat in diesem Termin seine erstinstanzlichen Anträge zu 1) bis 3) (s. dazu Urteil des Landgerichts, Bl. 5 der EG) und seine Anschlussberufungsanträge – für den Fall des Erfolgs der Berufung des Beklagten – wiederholt und erneut die Zurückweisung der Berufung des Beklagten beantragt; der Beklagte hat die Zurückweisung der Anschlussberufung (des Klägers) und – unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils – die Abweisung der Klage (gegen ihn) insgesamt beantragt. Er ist der Meinung, dem therapeutischen Privileg der behandelnden Ärzte entsprechend die richtige und übliche Methode angewendet, im Übrigen fehlerfrei den Kläger behandelt und aufgeklärt zu haben. Ein signifikanter Risikounterschied der beiden Methoden bestehe im Übrigen nicht, beide Operationen schlössen das Risiko von Duraverletzungen ein, dem Migrationsrisiko der Cages (bei der Laminektomie) stünden andere typische Risiken bei der Laminoplastie gegenüber, so dass von einer Gleichwertigkeit der beiden Behandlungsmethoden auszugehen sei.
II.
Die verfahrensfehlerfrei erhobene und begründete Berufung (des Beklagten) erweist sich im Ergebnis der ergänzenden Befragung des Sachverständigen Dr. M. durch den Senat (erneut) als begründet, die (hilfsweise erhobene) Anschlussberufung (des Klägers) im Hinblick auf das bisherige Beweisergebnis als unbegründet. Dies führt im Gesamtergebnis (erneut) zur Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Gera und zur Abweisung der Klage gegen den (verbliebenen) Beklagten.
1. Nach den ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen im Termin vom 22.05.2012 (s. Protokoll von diesem Tag) ist der Senat einstimmig davon überzeugt, dass dem Beklagten kein (relevantes) Aufklärungsversäumnis in Bezug auf die Operation am 06.07.2004 anzulasten ist, weil es sich bei der angesprochenen Laminoplastie nicht um eine echte, sondern allenfalls eine (nur) theoretische Behandlungsalternative der Erkrankung (des Klägers) handelt, über die der Kläger nicht aufgeklärt zu werden brauchte. Im Ergebnis kam es daher auch nicht auf den von dem Kläger behaupteten Entscheidungskonflikt und darauf, dass er sich – bei entsprechender Aufklärung – für die Laminoplastie entschieden hätte, mehr an.
Der Senat schließt sich bei dieser Bewertung der Auffassung des Sachverständigen an, dass für die Beseitigung der Wirbelkanaleinengung im Lumbalbereich die Laminektomie die Methode der Wahl, also die geeignetere Methode sei, die im Übrigen – so der Sachverständige unter Bezugnahme auf seine eigenen Erfahrungen in verschiedenen Kliniken – im Lumbalbereich als technisch einfachere und damit offenkundig auch beherrschbarere Operationsmethode in der Praxis üblicherweise („immer“) angewendet werde. Demgegenüber werde die Laminoplastie im Lumbalbereich deutlich weniger praktiziert, so dass – bei insgesamt vergleichbarer Risikolage – die von dem Beklagten gewählte Operationsmethode die vorzugswürdige sei. Der Sachverständige hat plausibel die Unterschiede der beiden Methoden dargelegt und in Bezug auf langstreckige Wirbelkanaleinengungen des Halswirbel- und des Lumbalbereichs aufgezeigt, warum im Lumbalbereich – anders als im Halswirbelbereich – die Laminektomie vorzugswürdig und geeigneter sei. Im Lumbalbereich könne man die Einengung nur von dorsal angehen, um den (gefährdeten) Bauchraum zu schonen, im Halswirbelbereich werde von vorne (ventral) operiert. Während im Lumbalbereich die Einengung von einer Vergrößerung der Wirbelbögen herrühre, sei die Laminoplastie im Halsbereich einfacher anzugehen, weil man von ventral operieren könne; die Einengung resultiere im Übrigen nicht von einer Vergrößerung der Wirbelbögen, sondern von einer Veränderung der betroffenen kleinen Wirbelgelenke her, die Wirbelbögen seien dort physiologisch nicht vergrößert.
Außerdem sei die Verletzungsgefahr des Nervenschlauchs und der Dura sowie der Nervenwurzeln bei der Laminektomie im Lumbalbereich geringer als bei der Laminoplastie. Dies hänge damit zusammen, dass bei der Lamino-plastie die betroffenen Wirbelbögen komplett herausgesägt und nach dorsaler Verlagerung wieder refixiert werden müssten; bei der Laminektomie würden die betroffenen Bögen nur millimeterweise Stück für Stück herausgesägt. Diese – im letzteren Fall – sukzessive Herausnahme der Wirbelbögen verringere deutlich die Gefahr einer Duraverletzung.
Soweit demgegenüber die Migrationsgefahr der bei der Laminektomie zur dorsalen Stabilisierung eingesetzten Cages ein zusätzliches (typisches) Risiko dieser Operationsmethode darstellt, wird dieses Risiko nach Auffassung des Sachverständigen durch das geringere Risiko einer Duraverletzung und die technisch einfachere Durchführung kompensiert. Auch könne bei der Laminoplastie das eingebrachte Osteosynthesematerial brechen; diese Bruchgefahr ist sogar größer als bei den Stäben und Schrauben der Cages. Schließlich könnten sich bei der Laminoplastie auch die wieder eingesetzten Wirbelbögen – nach Verkleinerung – noch verschieben und/oder verändern. Zudem bedürfe diese Methode einer längeren Einheilungszeit über mehrere Monate.
Insgesamt folgt der Senat der Risikobewertung des Sachverständigen, der – unter Abwägung aller Einzelrisiken – keinen signifikanten Risikounterschied beider Methoden ausgemacht hat. Bei signifikant gleichem Risikoprofil folgt der Senat dann aber auch der weiteren Bewertung des Sachverständigen, dass die technisch einfachere, in der Praxis übliche und verbreitete Methode der Laminektomie die Methode der Wahl ist; jedenfalls – wie hier – bei Behandlung einer langstreckigen Wirbelkanaleinengung im Lumbalbereich. Im Halswirbelbereich mag dies anders sein.
Ist auch im Juli 2004 die Laminektomie damit die vorzugswürdige Standardoperation gewesen, so ist angesichts der vorigen Ausführungen eine Aufklärung des Klägers (auch) über die im Lumbalbereich jedenfalls wenig (oder gar nicht) praktizierte Methode der Laminoplastie als – rein theoretische – Behandlungsalternative nicht angezeigt gewesen.
Der Senat hat grundsätzlich hierzu bereits in (seinem aufgehobenen) Urteil vom 15.06.2010 ausgeführt:
Der Kläger musste nicht über die Möglichkeit einer Behandlung seiner Erkrankung im Wege der Laminoplastie aufgeklärt werden, weil es sich hierbei nicht um eine alternative Behandlungsmethode im Rechtssinne handelt.
Der am 06.07.2004 erfolgte Eingriff war indiziert. Der Vergleich beider Methoden ergibt laut eingeholtem Sachverständigen-Gutachten keine signifikanten Unterschiede. Dieses Statement unterliegt der Einschränkung, dass ein belastbarer Risikovergleich nicht möglich ist, da keine vergleichenden Studien mit Daten, die einen signifikanten Risikounterschied beider Operationsmethoden belegen, existieren. Dann muss im Einzelfall, wie hier erfolgt, geklärt werden, welche Methode für den konkreten Patienten am günstigsten ist.
Kern der Aufklärung ist zunächst die Behandlungsaufklärung. Dies besagt, dass in erster Linie über den Eingriff überhaupt aufzuklären ist. Zur Behandlung gehört deshalb immer die Erläuterung der Art der konkreten Behandlung, sei es Medikation, Operation etc.
Die Behandlungsaufklärung – als Nebenpflicht des Behandlungsvertrags wie als Ausfluss der Garantenstellung des Arztes – verlangt im Besonderen auch die Erläuterung der Tragweite des Eingriffs.
Diese Behandlungs- und (allgemeine) Risikoaufklärung ist in Bezug auf die durchgeführte Operation am 06.07.2004 auch unstreitig erfolgt.
Der Senat hat dann weiter ausgeführt:
Bei nur relativer Indikation einer Therapie hat der Arzt zur ordnungsgemäßen Behandlungsaufklärung selbstverständlich über die weiteren Therapiemöglichkeiten aufzuklären (Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Auflage, C Rn. 18/19).
Zur Behandlungsaufklärung gehört auch, dass der Arzt dem Patienten Kenntnis von Behandlungsalternativen verschaffen muss - selbst wenn sie nicht zur Heilung, sondern nur zur Linderung führen -, wenn gleichermaßen indizierte und übliche Behandlungsmethoden mit wesentlich unterschiedlichen Risiken und Erfolgschancen eine echte Wahlmöglichkeit für den Patienten begründen (a.a.O. wie vor, Rn. 21).
Ansonsten ist die Wahl der Behandlungsmethode grundsätzlich primär Sache des Arztes. Er muss dem Patienten daher im Allgemeinen nicht ungefragt erläutern, welche Behandlungsmethoden theoretisch in Betracht kommen und was für und gegen die eine oder andere dieser Methoden spricht, solange er eine Therapie anwendet, die dem medizinischen Standard genügt. Wählt der Arzt eine medizinisch indizierte, standardgemäße Behandlungsmethode, bedarf es der Aufklärung über eine anderweitige, gleichfalls medizinisch indizierte, übliche Methode dann nicht, wenn die gewählte standardgemäße Therapie hinsichtlich ihrer Heilungschancen einerseits und ihrer Belastungen und Risiken für den Patienten andererseits der Behandlungsalternative gleichwertig oder vorzuziehen ist.
Eine Aufklärung kann nur dann erforderlich werden, wenn die Behandlungsalternativen zu jeweils wesentlich unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder wesentlich unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten. Es muss sich um einen Unterschied von Gewicht handeln, nicht nur um eine geringfügig niedrigere Komplikationsrate (a.a.O. wie vor, Rn. 22 unter Bezug auf BGH NJW 2005, 1718).
Die Ausführungen des erstinstanzlich eingeschalteten Sachverständigen Prof.Dr. M. machen deutlich, dass der 06.07.2004 erfolgte Eingriff indiziert war.
Grundlage für die Entscheidung zum operativen Eingriff sei die kernspintomographisch festgestellte langstreckige Enge des Wirbelkanals des Klägers gewesen, bei der es sich um eine kongenitale Stenose, mithin mit höchster Wahrscheinlichkeit eine degenerativ bedingte Enge des Wirbelkanals gehandelt habe. Das typische klinische Zeichen für eine derartige Enge sei die vom Kläger charakteristischer Weise angegebene Einschränkung der Gehstrecke, hier 150 m, verbunden mit Missempfindungen und Schmerzen gewesen.
Eine kausale Therapie, die die Ursache der Schmerzen beseitige, habe daher letztlich nur in einer Erweiterung des eingeengten Wirbelkanals bestehen können. Für diese Erweiterung des Wirbelkanals komme nur eine Operationstechnik in Frage, die über die gesamte Strecke der Einengung, mithin vom 2. Lendenwirbel bis zum Übergang der Lendenwirbelsäule in das Kreuzbein, eine hinreichende Erweiterung schaffe (Seite 17/18 des schriftlichen Sachverständigengutachtens vom 05.05.2007). Beim Vorbestehen einer Spinalkanalstenose und einer manifesten Neurologie (wie vorliegend) sei der operative Eingriff gerechtfertigt und die Operationsindikationsstellung regelhaft erfolgt (Seite 21 des genannten Gutachtens).
Selbst die vitale oder absolute Indikation entbindet keineswegs schlechthin von den Aufklärungspflichten, sie verringert lediglich den Genauigkeitsgrad und die Intensität der Aufklärung (Geiß/Greiner, a.a.O., C Rn. 11). Im Rahmen der Risikoaufklärung, bei der es darum geht, inwieweit der Patient über mit der fehlerfreien medizinischen Behandlung möglicherweise verbundenen Schädigungsrisiken aufzuklären ist, ist das Gewicht der medizinischen Indikation ein wesentlicher Faktor für die den Aufklärungsumfang bestimmende Risikoabwägung (Geiß/Greiner, a.a.O., Rn. 41/42). Da eine kausale Therapie der langstreckigen Spinalkanalstenose in jedem Fall einen ausgedehnten operativen Eingriff erfordert und eine manifeste Neurologie vorlag, ist trotz denkbarer schwerer Schadensfolgen von einem moderaten Aufklärungsumfang auszugehen. Diesem ist man im Hause des Beklagten zu 1. gerecht geworden, denn dem Kläger ist ein zutreffendes Bild der Schaden-Nutzen-Relation der Behandlung vermittelt worden.
Eine Aufklärung des Klägers über eine mögliche Behandlung im Wege der Laminoplastie war entbehrlich, denn die Voraussetzungen für eine Beteiligung des Klägers an der Therapiewahl lagen nicht vor. Die Operationsmethoden der Laminektomie und Laminoplastie sind nicht wesentlich unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen beizumessen.
Diese Ausführungen gelten nach wie vor; sie sind durch die ergänzenden Erläuterungen des Sachverständigen Dr. M. im Termin vom 22.05.2012, wie oben dargestellt, noch deutlich erhärtet worden. Lagen mithin die Voraussetzungen für eine Beteiligung des Klägers an der Therapiewahl – diese ist grundsätzlich Sache des behandelnden Arztes – nicht vor, weil signifikante Risikounterschiede beider Methoden nicht gegeben sind, andererseits die gewählte Methode dem üblichen und in der Praxis angewendeten Standard entsprach, stellt die am 05.07.2004 unterlassene Aufklärung (des Klägers) über die (nur) theoretische Behandlungsalternative keinen haftungsbegründenden Aufklärungsmangel dar.
2. Das im Übrigen bewiesene Aufklärungsgespräch – hierzu nimmt der Senat auf sein Urteil vom 15.06.2010 (dort Bl. 9 ff EG) Bezug – war nach Auffassung des Senats ausreichend; die vom Kläger unterzeichnete Einwilligung deckt also die am 06.07.2004 vorgenommene Behandlung.
Scheidet mithin nach den vorstehenden Ausführungen eine Aufklärungspflichtverletzung des beklagten Klinikums aus, kommt es nicht mehr darauf an, ob dem Beklagten der Nachweis einer hypothetischen Einwilligung oder dem Kläger die Darlegung eines (plausiblen) Entscheidungskonflikts gelungen wäre, also ob der Kläger auch dann in die von dem beklagten Klinikum vorgesehene Operation (am 06.07.2004) eingewilligt hätte, wenn er (auch) über die (theoretische) Behandlungsalternative der Laminoplastie aufgeklärt worden wäre. Denn wegen des Fehlens einer echten Behandlungsalternative (s.o.), ist der hier am 06.07.2004 durchgeführte Eingriff nicht rechtswidrig gewesen und scheidet mithin als Grundlage einer Haftung (wegen Aufklärungsverschuldens) aus. Der Senat weist in diesem Zusammenhang noch einmal darauf hin, dass er seine (alte) Rechtsprechung von 1997 (OLG Jena in OLG-NL 1998, 30-32), wonach eine „unzureichende Aufklärung das Selbstbestimmungsrecht des Patienten verletze und einen Schadensersatzanspruch auslöse“ schon lange aufgegeben hat (vgl. z.B. OLG Jena, Urteil vom 28.10.2009, 4 U 883/07; OLG Jena, Urteil vom 21.01.2009, 4 U 1067/07; OLG Jena, Urteil vom 28.03.2007, 4 U 1030/04).
3. Auch die (hilfsweise) erhobene Anschlussberufung des Klägers bleibt ohne Erfolg. Der Kläger vertritt die Auffassung, bei der nach der Operation vom 06.07.2004 aufgetretenen Cage-Dislokation (des 1. Cages im Segment L 2/3) sei die Dringlichkeit der Operationsindikation nicht erkannt worden. Das hat die Beweisaufnahme nicht bestätigt. Ein relevanter Behandlungsfehler im Zusammenhang mit der Operationsindikation der Cage-Dislokation (L 2/3) ließ sich nicht feststellen.
Zunächst hat der Sachverständige zu den postoperativen Kontrollen ausgeführt, dass diese zum frühest möglichen Zeitpunkt, schon intraoperativ durch eine computertomographische Diagnostik erfolgt sei. Diese habe eine reguläre Implantatlage der fixierten Wirbelsäule dokumentiert, womit eine frühest mögliche Belastbarkeit des Patienten ermöglicht worden sei. Da sich auch der Krankheitsverlauf gebessert habe, habe zunächst auch keine weitere Notwendigkeit einer bildgebenden Diagnostik bestanden. Auch die Wiedervorstellungsintervalle seien ausreichend gewesen.
Zur Indikation der Revisionsoperation hat der Gerichtssachverständige Dr. M. ausgeführt, wegen der Dorsalverlagerung des Cages sei es – ähnlich der präoperativ bestehenden Spinalkanalstenose – zu einer Raumbedrängung des Spinalkanalinhalts gekommen; die Revisionsindikation sei erkannt worden. Einen klinischen Grund für eine frühere Diagnostik, die eine frühere Indikationsstellung begründet hätte, habe es nach Aktenlage zu keinem Zeitpunkt gegeben. Vielmehr sei die Revisionsoperation regelhaft veranlasst worden.
Der operative Zeitpunkt für die Cagerevision sei im konkreten Fall nicht von Belang gewesen. Die Indikation für die Operation am 28.09.2004 habe zwar grundsätzlich schon seit dem Zeitpunkt der Röntgendiagnostik (CT vom 01.09.2004) bestanden. Eine zwingende Notwendigkeit zur Sofortoperation hat der Sachverständige aber verneint; diese sei nur dann gegeben, wenn tatsächlich eine klinische Verschlechterung erkennbar gewesen wäre. Eine solche habe zu diesem Zeitpunkt aber nicht bestanden (Seite 14 des Ergänzungsgutachtens vom 03.03.2008, Band III Blatt 415).
Bei seiner persönlichen Anhörung hat der Sachverständige ergänzend erläutert, es sei so, dass sich die Wanderung des Cages über Tage und Wochen hinziehen könne. Wandere der Cage zur Seite oder nach vorne, führe das im Regelfall noch nicht zu weiteren Beschwerden. Es könne aber auch sein, dass sich der Cage in den Spinalkanal verschiebe. Dies führe dann zu Komplikationen und Beschwerden, die eine Operation notwendig machten. Mithin könne es sein, dass sich ein wandernder Cage zunächst klinisch stumm verhalte. Dennoch sei damit zu rechnen, dass es auf Dauer (wieder) zu einer weiteren Einengung des Spinalkanals komme, die dann zu neurologischen Ausfällen führen könne. Ob diese dauerhaft oder behebbar seien, lasse sich klinisch nicht feststellen. Aus diesem Grunde sei ein verschobener Cage auch operativ zu behandeln. Hinsichtlich des zeitlichen Faktors komme es darauf an, inwieweit neurologische Ausfälle und in welcher Intensität diese feststellbar seien. Komme es nicht zu gravierenden neurologischen Ausfällen, dann sei eine solche Operation planbar. Auch eine deutliche Fußheber-/Fußsenker-Parese durch die Verschiebung des Cages sei ein neurologischer Ausfall, der Anlass zur (kurzfristigen) Operation hätte geben müssen.
Entsprechend sei dies auch im Fall des Klägers geschehen. Auf Vorhalt der Anlage B 8 (Band I Blatt 87/88) der Gerichtsakte, wonach am 01.09.2004 bereits eine Cage-Dislokation festgestellt wurde und sodann festgehalten ist, dass am 06.09.2004 eine „noch deutliche Fußheber-/Fußsenker-Parese links betont“ vorliege, hat der Sachverständige weiter ausgeführt, dass dies für sich genommen (noch) kein Anzeichen dafür sei, dass diese Parese eine neurologische Verschlechterung des Zustandes des Klägers dargestellt habe. Aus den Unterlagen ergebe sich, dass bereits vor der Operation eine solche Parese festgestellt worden sei. Eine solche sei auch weiterhin im Verlauf der Reha-Behandlung dokumentiert, habe also schon immer vorgelegen. In diesem Fall habe es sich also nicht um eine neurologische Verschlechterung des Zustandes gehandelt. Damit sei ein Zusammenhang mit der Cage-Dislokation unwahrscheinlich. Ausschließen könne man dies jedoch nicht.
4. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang Dokumentationsmängel rügt, weil der Sachverständige anhand der Unterlagen nicht habe feststellen können, ob die im Zusammenhang mit der Cage-Dislokation festgestellte Fußheber-/Fußsenker-Parese identisch sei mit der Parese, die schon vor oder nach der Operation bestanden habe, kann der Senat darin keinen Haftungsgrund erkennen. Denn der Sachverständige hat hierzu näher ausgeführt, dass eine entsprechende Dokumentation voraussetze, dass etwaige insofern erkennbare kleine Unterschiede auch von dem Untersucher erkannt würden. Dies sei nach Meinung des Gutachters aber nur dann möglich, wenn diese Person des Untersuchenden über einen langen Zeitraum hin identisch sei, nur so könne diese die feinen Unterschiede in der Parese bemerken (vgl. Terminsprotokoll vom 07.05.2008, Band III Blatt 425/426).
Eine Dokumentationspflichtverletzung der Beklagten ergibt sich daraus nicht. Ziel und Zweck der Dokumentation ist nicht die forensische Beweissicherung, sondern die Gewährleistung sachgerechter medizinischer Behandlung durch den Erstarzt und den weiter behandelnden Arzt. Eine Dokumentation, die medizinisch nicht erforderlich ist, ist aus Rechtsgründen auch nicht geboten (Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl, B 202, 203 mit Hinweis auf die Rechtspr. des BGH in NJW 1999, 3408; BGHZ 129, 6, 9; BGH NJW 1993, 2375, ferner OLG Hamm VersR 2005, 412; OLG Celle MDR 2002, 153). Aufzeichnungspflichtig waren die aus medizinischer Sicht für die Diagnose und Therapie wesentlichen medizinischen Fakten. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. M. war dies hier im Zusammenhang mit der Cage-Dislokation geschehen, die sachgerechte medizinische Weiterbehandlung des Klägers war – auch nach der Cage-Dislokation – gewährleistet.
Mit den Erläuterungen des Sachverständigen ist danach nicht zu klären, ob es eine objektive Methode der Messung der verschiedenen Kraftgrade gab oder nicht. Denn selbst wenn in der Unterlassung einer solchen – unterstellt möglichen – Messung ein Behandlungsfehler liegen sollte, hat der Gutachter es als unwahrscheinlich bezeichnet, dass ein positives und deshalb aus medizinischer Sicht reaktionspflichtiges Ergebnis gefunden worden wäre.
5. Damit entfällt auch der Vorwurf einer unterlassenen – hier weiteren –Befunderhebung in Bezug auf den Vergleich der präoperativen und postoperativen Paresen.
Die im Zuge der Revisionsoperation aufgetretene Verletzung der Dura war schicksalhaft; die Komplikation der Duraverletzung stand nach den Erläuterungen des Sachverständigen im Zusammenhang mit der Präparation der epiduralen Fibrose (des Narbengewebes) und nicht mit der Entfernung (Austausch) des dislozierten Cages. Einen diesbezüglichen Behandlungsfehler wirft der Kläger dem beklagten Klinikum auch nicht vor. Die Operationen vom 06.07.2004 – Laminektomie und Stabilisierung durch Cage-Intersposition – und 28.09.2004 – Revision des verschobenen Cages (L 2/3) – sind behandlungsgerecht durchgeführt worden; sie entsprachen gültigem Standard der lumbalen Spinalkanalstenose zum damaligen Zeitpunkt. Soweit der Kläger – nach wie vor – unter Lumbalgien und Paresen (mit Betonung des linken Beines) leidet, hat der Sachverständige zwar einen Zusammenhang mit der Rezidivoperation am 28.09.2004 gesehen, jedoch die bestehenden neurologischen Ausfälle nicht als Folge einer fehlerhaften Behandlung bewertet (s. dazu Hauptgutachten vom 05.05.2007 (Bd. II, Bl. 329, 330 d.A.); sie stellten sich vielmehr als Verwirklichung der bekannten Risiken der durchgeführten Wirbelsäulenoperation dar (vgl. auch Protokoll vom 07.05.2008 Bl. 427, Bd. IV d.A.).
III.
Bleibt die Klage mithin (auch) gegen das beklagten Klinikum (erstinstanzlich Beklagter zu 1) – insgesamt – erfolglos, fallen dem Kläger (auch) die (restlichen) Kosten des Rechtsstreits zur Last, soweit nicht bereits das Landgericht hierüber (außergerichtliche Kosten des Beklagten zu 2) entscheiden hat (§ 91 Abs. 1 ZPO). Das gilt auch für die außergerichtlichen Kosten (beider Parteien) in dem Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde (beim BGH), weil der Kläger insoweit nur einen vorläufigen Erfolg errungen hat. Ausgenommen hiervon bleiben die gerichtlichen Kosten des Verfahrens über die Nichtzulassungsbeschwerde; diese werden – wegen der vom Bundesgerichtshof ausgesprochen Verletzung rechtlichen Gehörs (durch den Senat) – niedergeschlagen (§ 21 Abs. 1 Satz 1 GKG).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Der Senat hat die nach dem Beschluss des BGH vom 19.07.2011 notwendige (eigene) Anhörung des Sachverständigen Dr. M. nachgeholt und sich auch mit den übrigen Einwendungen des Klägers auseinandergesetzt.
Im Übrigen handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung, die im Wesentlichen eine Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Sachverständigen zur Frage der Vergleichbarkeit und Risikogewichtung zweier (theoretischer) Behandlungsalternativen bei Vorliegen einer Spinalkanalstenose enthält. Zwar mag grundsätzlich dieser Frage auch Rechtserheblichkeit über den Einzelfall hinaus zukommen, bei der Behandlung einer lumbalen Spinalkanalstenose im Juli 2004 war jedoch – nach den Ausführungen des Sachverständigen – die hier gewählte Operation der Laminektomie die Methode der Wahl. Dieses Beweisergebnis betrifft (nur) den vorliegenden Einzelfall, so dass dem Senat die Zulassung der Revision nicht angezeigt erscheint.
Den Streitwert hat der Senat bereits in der Sitzung vom 13.04.2010 – nach Anhörung der Parteien – auf insgesamt 119.819, 43 € festgesetzt. Hiervon – nach erneuter Verhandlung – abzuweichen, besteht kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 Abs. 1 ZPO
§ 21 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 1718
NJW 1999, 3408
BGHZ 129, 6, 9
NJW 1993, 2375
VersR 2005, 412
MDR 2002, 153
2 O 1170/05
VI ZR 179/10
4 U 883/07
4 U 1067/07
4 U 1030/04
I Blatt 87/88
III Blatt 425/42