Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-02-26, Aktenzeichen 4 UF 63/07
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2008:0226.4UF63.07.00

Tenor:
I.
Die Berufung des Beklagten gegen das am 14. März 2007 verkündete Schlussurteil des Amtsgerichts Eschweiler – 12 F 432/06 – wird zurückgewiesen.
II.
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 14. März 2007 verkündete Schlussurteil des Amtsgerichts Eschweiler – 12 F 432/06 – teilweise abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Trennungsunterhalt zu zahlen, und zwar
a) für die Zeit von Januar bis Dezember 2006 einen Betrag von 10.217,29 €
b) und ab Januar 2007 monatlich 1.784,49 €,
davon 211,49 € Krankenvorsorgeunterhalt.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen, die weitergehende Klage wird abgewiesen.
III.
Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin ein Fünftel und der Beklagte vier Fünftel; die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet, die Berufung des Beklagten ist nicht begründet. Der Klägerin steht nach § 1361 BGB höherer Trennungsunterhalt zu als erstinstanzlich zugesprochen worden ist.
Für das Jahr 2006 schuldete der Beklagte monatlichen Elementarunterhalt – wie von der Klägerin im vorliegenden Prozess geltend gemacht – in Höhe von 2.300 €, das sind insgesamt 12 * 2.300 € = 27.600,00 €.
Nach Berücksichtigung der in erster Instanz unstreitig gestellten Zahlungen des Beklagten auf den Elementarunterhalt in Höhe von - 17.382,71 €
verbleibt ein offener Rückstand an Elementarunterhalt von 10.217,29 €.
Die vom Beklagten geleisteten Zahlungen für die Krankenversicherung der Klägerin können hier unberücksichtigt bleiben. Denn der Beklagte schuldet den – von der Klägerin im vorliegenden Prozess nur hilfsweise geltend gemachten – Krankenvorsorgeunterhalt zusätzlich neben dem Elementarunterhalt. Ebenfalls nicht abzusetzen sind die Vorauszahlungen auf die Steuererstattung, denn die Steuererstattung ist in dem nachstehend dem Beklagten zugerechneten Einkommen nicht enthalten.
Das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen des Beklagten im Jahr 2006 ist mit mehr als 6.000 € netto monatlich anzusetzen. Die Höhe seiner Pension ist belegt mit der Lohnsteuerbescheinigung (Bl. 93 d.A.), aus der sich eine monatliche Nettopension in Höhe von 3.132,90 € ergibt. Abzusetzen ist die Krankenversicherung des Beklagten mit einem Monatsbeitrag von 180,14 €. Hinzu kommt der Vorteil aus der Inanspruchnahme des begrenzten Realsplittings, der im angefochtenen Urteil zutreffend – und von den Parteien übereinstimmend übernommen – mit 465 € angesetzt ist. Abzusetzen ist der vom Beklagten an die Klägerin zu erstattende Nachteilsausgleich, der durch die Inanspruchnahme des begrenzten Realsplittings entsteht. Jedenfalls für das abgelaufene Jahr 2006 lässt sich der Betrag errechnen, der Steuerbescheid der Klägerin liegt auch schon vor (Bl. 241). Mangels eigener Einkünfte ist die Klägerin nur wegen der vom Beklagten steuerlich geltend gemachten Unterhaltszahlungen steuerpflichtig. Nach dem Steuerbescheid ergeben sich 746,65 €, das sind monatlich 62,22 €. Das bereinigte Pensionseinkommen beträgt dann
3.132,90 € - 180,14 € + 465 € - 62,22 € = 3.355,54 €.
Hinzu kommt das Einkommen aus selbständiger Tätigkeit. Denn die – grundsätzlich bis zur Rechtkraft der Ehescheidung reichenden – ehelichen Lebensverhältnisse waren bereits zum Zeitpunkt der Trennung geprägt sowohl durch die Pensionseinkünfte des Beklagten als auch durch seine Einkünfte aus selbständiger Ingenieurstätigkeit. Nach den Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils, die insoweit der Beurteilung des Senats zugrunde zu legen sind, ist die Trennung der Parteien am 2. August 1999 erfolgt, die selbständige Tätigkeit hatte der Beklagte aber bereits am 8. Februar 1999 aufgenommen. Die prägenden Einkünfte sind der Unterhaltsberechnung zugrunde zu legen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beklagte inzwischen ein Alter von mehr als 65 Jahren erreicht hat. Zwar besteht keine Obliegenheit zur Aufrechterhaltung dieser Tätigkeit. Der Umstand, dass die Erwerbstätigkeit auch bei Fortdauer der Ehe fortgesetzt worden wäre, rechtfertigt aber die unterhaltsrechtliche Zurechnung des daraus tatsächlich erzielten Einkommens (vgl. Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 9. Auflage, Rdn. 749 mit weiteren Nachweisen). Für die Annahme, dass der Beklagte die selbständige Tätigkeit auch bei Fortbestand der Ehe weiter geführt hätte, spricht – neben der Aufnahme schon vor Trennung der Parteien – der Umstand der frühen Pensionierung in einem Alter von gerade erst 58 Jahren. Unwidersprochen hat auch der Vorgänger im Amt des Beklagten seine im Dienst erworbenen Kenntnisse zu einer Erwerbstätigkeit nach seiner Pensionierung genutzt. Dass der Beklagte vorliegend die Einkünfte aus dieser Tätigkeit auch zur Deckung von trennungsbedingtem Bedarf genutzt hat, spricht bei dieser Sachlage deshalb nicht dagegen, dass der Beklagte die selbständige Erwerbstätigkeit auch bei weiterem Bestand der Ehe fortgesetzt hätte.
Die Klägerin hat den vom Beklagten erzielten Nettoverdienst aus seiner selbständigen Tätigkeit mit jährlich 40.000 € beziffert, das sind monatlich 3.333,33 €. Dem ist der Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht substantiiert entgegen getreten. Nach dem Steuerbescheid für das Jahr 2005 (Bl. 222 d.A.) erscheint der vorgetragene Betrag auch plausibel. Denn dort sind die Einkünfte aus selbständiger Arbeit mit knapp 89.000 € aufgeführt und die Steuernachzahlung auf rund 40.000 € festgesetzt.
Der insoweit nicht nachgelassene Schriftsatz vom 18. Januar 2008 gibt keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Denn auch mit dem dort genannten Nettobetrag von 35.648,37 € (= monatlich 2.970,70 €) ist der für 2006 von der Klägerin verlangte Unterhalt gerechtfertigt. Es kann auch offen bleiben, ob das Einkommen aus selbständiger Tätigkeit mit Rücksicht auf das Alter des Beklagten nur in verringertem Umfang anzusetzen ist. Denn es verbliebe auch dann jedenfalls ein für den Unterhalt einzusetzendes Einkommen aus der selbständigen Tätigkeit von mehr als 1.700 €. Abzusetzen ist von diesem Einkommen der Erwerbstätigenbonus von einem Siebtel.
Zusammen mit den Pensionseinkünften von 3.355,54 €
ergeben sich dann 1.700 € * 6/7 = 1.457,14 €
4.812,68 €.
Davon ist noch der Krankenvorsorgeunterhalt der Klägerin abzusetzen. Im Jahresdurchschnitt 2006 ergeben sich (7 * 202,20 € + 5 * 211,49 €) / 12 =
- 206,07 €.
Es verbleiben 4.606,61 €.
Der Elementarbedarf der Klägerin beläuft sich auf die Hälfte davon; die verlangten 2.300 € sind danach gerechtfertigt.
Ab dem Jahr 2007 schuldet der Beklagte Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 1.784,49 €, davon 211,49 € Krankenvorsorgeunterhalt. Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit sind dem Beklagten nicht mehr zuzurechnen. Er hat glaubhaft dargelegt, dass er die Erwerbstätigkeit aufgegeben hat. Angesichts des erreichten Alters besteht auch keine Obliegenheit zur Fortsetzung der Tätigkeit.
Von dem Pensionseinkommen in Höhe von (s.o.) 3.355,54 €
ist der im Jahr 2007 auf - 211,49 €
gestiegene Krankenvorsorgeunterhalt der Klägerin abzusetzen.
Es verbleiben 3.144,05 €.
Der Elementarbedarf der Klägerin beträgt die Hälfte davon,
das sind 1.572,03 €,
aufgerundet 1.573,00 €.
Zusammen mit der Krankenvorsorge 211,49 €
ergibt sich der Gesamtunterhalt von monatlich 1.784,49 €.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Absatz 1, 708 Ziffer 10, 713 ZPO.
Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Absatz 2 ZPO).
Streitwert:
Berufung der Klägerin: 14.607,87 €
Berufung des Beklagten : 4.994,29 €
insgesamt 19.602,16 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Absatz 1, 708 Ziffer 10, 713 ZPO
§ 1361 BGB
§ 543 Absatz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 12 F 432/06