Landessozialgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-07-01, Aktenzeichen L 26 AS 1421/16 B ER
ECLI: ECLI:DE:LSGBEBB:2016:0701.L26AS1421.16BER.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Die Anwendung des gesetzlichen Ausschlusses von EU-Ausländern von Leistungen zur Grundsicherung für Arbeitssuchende kommt nicht in Betracht, wenn sich die Hilfebedürftigen nicht nur zum Zwecke der Arbeitsuche im Land aufhalten, sondern daneben auch noch ein anderes Aufenthaltsrecht besitzen.(Rn.7) Dieses kann sich auch aus dem Aufenthaltsrecht eines Dritten ableiten, so dass etwa Eltern aufgrund des ihren Kindern zukommenden Aufenthaltsrechts (hier: Aufenthaltsrecht zum Schulbesuch für Kinder (ehemaliger) Wanderarbeiter) Zugang zu den Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende erhalten können.(Rn.8)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerden der Antragsteller wird der Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 19. Mai 2016 aufgehoben. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragstellern für die Zeit vom 02. Mai 2016 bis zum 31. Oktober 2016, längstens jedoch bis zur Entscheidung in der Hauptsache, Leistungen zur Deckung des Regelbedarfs zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von insgesamt 709,40 Euro monatlich sowie Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Unterkunft und Heizung in Höhe von insgesamt 643,96 Euro monatlich zu zahlen. Im Übrigen werden die Beschwerden zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Antragsteller.
Die Anträge auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren werden abgelehnt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegten Beschwerden der griechischen Antragsteller gegen den Beschluss des Sozialgerichts, mit dem ihr Antrag vom 02. Mai 2016, den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zur Zahlung von Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) zu verpflichten, abgelehnt worden ist, sind in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang und damit im wesentlichem Umfang begründet.
Nach § 86b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Voraussetzung ist, dass sowohl ein Anordnungsanspruch (d.h. ein nach der Rechtslage gegebener Anspruch auf die einstweilig begehrte Leistung) wie auch ein Anordnungsgrund (im Sinne der Eilbedürftigkeit einer vorläufigen Regelung) be-stehen. Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sind glaubhaft zu machen (§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung). Wegen des vor-läufigen Charakters einer einstweiligen Anordnung soll durch sie eine endgültige Entscheidung in der Hauptsache grundsätzlich nicht vorweggenommen werden. Bei seiner Entscheidung kann das Gericht sowohl eine Folgenabwägung vornehmen wie auch eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache anstellen. Drohen aber ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzu-mutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen, die durch das Hauptsache-verfahren nicht mehr zu beseitigen wären, dann dürfen sich die Gerichte nur an den Erfolgsaussichten orientieren, wenn die Sach- und Rechtslage abschließend geklärt ist. Ist dem Gericht dagegen eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, so ist allein anhand einer Folgenabwägung zu ent-scheiden (Bundesverfassungsgericht , Beschluss vom 12. Mai 2005 – 1 BvR 596/05 –). Handelt es sich – wie hier – um Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende, die der Sicherstellung eines menschenwürdigen Lebens dienen und damit das Existenzminimum absichern, muss die überragende Bedeutung dieser Leistungen für den Empfänger mit der Folge beachtet werden, dass ihm im Zweifel die Leistungen – ggf. vermindert auf das absolut erforderliche Minimum – aus verfassungsrechtlichen Gründen vorläufig zu zuzusprechen sind (vgl. Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Januar 2007 – L 19 B 687/06 AS ER – juris).
Ausgehend von diesen Grundsätzen waren den Antragstellern vorläufig Leistungen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zuzusprechen.
Die Voraussetzungen für die Verpflichtung des Antragsgegners zur Gewährung von Arbeitslosengeld II für die beiden miteinander verheirateten Antragsteller zu 1. und 2. sowie von Sozialgeld für die beiden minderjährigen Kinder der Antragstellerin zu 2., die Antragsteller zu 3. und 4., nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II sind aktuell gegeben. Die Antragsteller zu 1. und 2. sind erwerbsfähig. Ihrer Erwerbsfähigkeit stehen weder körperliche (§ 8 Abs. 1 SGB II) noch rechtliche (§ 8 Abs. 2 SGB II) Gründe entgegen. Sie haben ferner glaubhaft gemacht, hilfebedürftig zu sein.
Als griechische Staatsangehörige sind die Antragsteller, die eine Bedarfsgemeinschaft im Sinne von § 7 Abs. 3 SGB II bilden, Bürger der Europäischen Union und genießen Freizügigkeit, ohne dass es eines Aufenthaltstitels bedarf (§ 2 Abs. 4 Satz 1 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern ). Die Antragsteller haben außerdem seit Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB II) im Sinne von § 30 Abs. 3 Satz 2 Sozialgesetzbuch Erstes Buch in der Bundesrepublik Deutschland.
Der Leistungsanspruch ist auch nicht gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen von Leistungen nach dem SGB II ausgenommen. Die Antragsteller zu 1. und 2. haben jedoch ein vom Zweck der Arbeitsuche unabhängiges Aufenthaltsrecht glaubhaft gemacht.
Nach der Rechtsprechung der für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des Bundessozialgerichts (BSG) erfordert die Anwendbarkeit der Ausschlussregelung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II eine Prüfung des Grundes bzw. der Gründe für eine im streitigen Leistungszeitraum (weiterhin) bestehende Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügigkeitsG/EU bzw. eines Aufenthaltsrechts nach den - im Wege eines Günstigkeitsvergleichs - anwendbaren Regelungen des Aufenthaltsgesetzes (§ 11 Abs. 1 Satz 11 FreizügigkeitsG/EU; vgl. hierzu BSG, Urteil vom 30. Januar 2013 - B 4 AS 54/12 R -, zitiert nach juris). Bereits das Vorliegen der Voraussetzungen für ein anderes materiell bestehendes Aufenthaltsrecht als ein solches aus dem Zweck der Arbeitsuche hindert sozialrechtlich die positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts „allein aus dem Zweck der Arbeitsuche“ im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II (BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010 - B 14 AS 23/10 R -, zitiert nach juris) bzw. lässt den Leistungsausschluss „von vornherein“ entfallen (BSG, Urteil vom 25. Januar 2012 - B 14 AS 138/11 R –, zitiert nach juris). Ein anderes Aufenthaltsrecht im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II kann sich auch aus einem eigenständigen oder abgeleiteten Aufenthaltsrecht nach der unionsrechtlichen Regelung des Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 ergeben (BSG, Urteil vom 03. Dezember 2015 – B 4 AS 43/15 R -, m. w. N., zitiert nach juris).
Nach dieser Regelung können die Kinder eines Staatsangehörigen eines Mitgliedsstaats, der im Hoheitsgebiet eines anderen Gebietsstaats beschäftigt oder beschäftigt gewesen ist, wenn sie im Hoheitsmitgliedsgebiet dieses Mitgliedsstaates wohnen, unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedsstaats am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung teilnehmen. Hieraus leitet sich ein eigenständiges Aufenthaltsrecht zunächst der Kinder ab. Kinder eines EU-Bürgers, die in einem Mitgliedsstaat seit einem Zeitpunkt wohnen, zu dem dieser Bürger dort als Wanderarbeitnehmer ein Aufenthaltsrecht hatte, sind zum Aufenthalt in diesem Mitgliedsstaat berechtigt, um dort weiterhin am allgemeinen Unterricht teilzunehmen. Ferner leitet sich aus Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 ein eigenständiges Aufenthaltsrecht auch jedes Elternteils ab, der die tatsächliche Sorge für ein Kind ausübt, das sein Schulbesuchsrecht wahrnimmt: Das einem Kind zuerkannte Recht, im Aufnahmemitgliedsstaat weiterhin unter den bestmöglichen Voraussetzungen am Unterricht teilzunehmen, impliziert notwendig das Recht des Kindes auf gemeinsamen Aufenthalt mit der die elterliche Sorge tatsächlich wahrnehmenden Person. Das Aufenthaltsrecht des Kindes – und damit auch dasjenige seiner Eltern – ist nicht auf Kinder von Wanderarbeitnehmern beschränkt, es gilt nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 („beschäftigt gewesen ist“) auch für die Kinder ehemaliger Wanderarbeitnehmer. Voraussetzung ist nur, dass das Kind „in Ausbildung“ mit seinen Eltern oder einem Elternteil in der Zeit in einem Mitgliedsstaat lebte, in der dort zumindest ein Elternteil als Arbeitnehmer wohnte. Schließlich sind die Aufenthaltsrechte nicht davon abhängig, dass Eltern und Kinder über ausreichende Existenzmittel oder einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen (BSG, Urteil vom 03. Dezember 2015 – B 4 AS 43/15 R -, m. w. N., s. a. LSG Hamburg, Beschluss vom 27. Mai 2016 - L 4 AS 160/16 B ER -, LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 29. April 2016 - L 4 AS 182/16 B ER -, LSG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27. Januar 2016 - L 19 AS 29/16 B ER -, jeweils m. w. N. und zitiert nach juris).
Vorliegend ist glaubhaft gemacht, dass die in B am 2006 geborene Antragstellerin zu 3. seit dem 01. August 2013 die L-Schule in B-N besucht. Anhaltspunkte dafür, dass sie derzeit ihrer Schulpflicht nicht nachkommt, hat der Senat nicht. Während der Zeit ihres Schulbesuchs war der Antragsteller zu 1. in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt, und zwar vom 19. August 2013 bis zum 30. November 2013 sowie vom 17. März 2014 bis Juni 2014. Aufgrund dieser Beschäftigungen erzielte er auch nicht als „völlig untergeordnet und unwesentlich“ anzusehende Einkünfte. Demgegenüber begründet die Zuweisung der Antragstellerin zu 2. in eine Arbeitsgelegenheit (§ 16d SGB II) seit dem 25. Januar 2016, bei der sie eine geringfügige Mehraufwandsentschädigung erzielt, kein Arbeitsverhältnis; die Mehraufwandsentschädigung ist auch nicht als Einkommen auf das Arbeitslosengeld II anrechenbar (vgl. BSG, Urteil vom 13. November 2008 – B 14 AS 66/07 R -, zitiert nach juris). Zwar besteht vorliegend die Besonderheit darin, dass der Antragsteller zu 1. als derjenige, der während des Schulbesuchs der Antragstellerin zu 3. Erwerbseinkommen aus einem Arbeitsverhältnis erzielte, nicht der leibliche Vater der Antragstellerin zu 3. sondern ihr Stiefvater ist. Er ist mit der wiederum nicht als Arbeitnehmerin tätigen bzw. tätig gewesenen Mutter der Antragstellerin zu 3. (und des Antragstellers zu 4.) verheiratet, alle bilden eine Bedarfsgemeinschaft. Ein gemeinsames Sorgerecht haben die Antragsteller zu 1. und 2. nicht glaubhaft gemacht. Allerdings hält es der Senat für hinreichend wahrscheinlich, dass sich auch in diesem Fall das Aufenthaltsrecht der Antragsteller zu 1. und 2. im Lichte von Art. 6 Abs. 1 und 2 Grundgesetz (GG) aus Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 ableitet. Zwar gewährt Art. 6 GG keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Art. 6 Abs. 1 und 2 GG verpflichtet aber als wertentscheidende Grundsatznorm den Staat, die Familie zu schützen und zu fördern, und bestimmt in diesem Sinne auch aufenthaltsrechtliche Entscheidungen mit. Wie weit der sich daraus ergebende Schutz reicht, ist im Einzelfall festzustellen, wobei das Gewicht der familiären Bindungen und das Kindeswohl sowie die ausgeübte Elternverantwortung umfassend zu berücksichtigen sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 05. Juni 2013 – 2 BvR 586/13 -, zitiert nach juris). Soweit ersichtlich, bilden die Antragsteller zu 1. und 2. zumindest seit ihrer Eheschließung im Februar 2012 eine Familie mit schützenswerten Bindungen zu den Kindern, von deren auch nur vorübergehenden Trennung eine erhebliche Beeinträchtigung des Kindeswohles zu erwarten ist. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Antragstellerin zu 2. ihre elterliche Sorge nicht wahrnehmen würde, eine etwaige Möglichkeit, das Umgangsrecht mit der Antragstellerin zu 3. im Heimatland zu wahren, besteht nicht, denn in diesem Fall müsste die minderjährige aufenthaltsberechtigte Antragstellerin zu 3. alleine, also ohne ihre Familie in der Bundesrepublik leben. Abschließend sind also die Voraussetzungen für ein anderes Aufenthaltsrecht als das der Arbeitsuche für die Antragsteller zu 1. und 2. gegeben.
Die Antragsteller zu 3. und 4. haben als Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft der Antragsteller zu 1. und 2. (§ 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II) nach § 7 Abs. 2 SGB II ebenfalls einen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II.
Demnach waren den Antragstellern zu 1. und 2. jeweils 291,20 Euro monatlich ab dem 02. Mai 2016 bis zum 31. Oktober 2016 zuzusprechen. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus dem ab dem 01. Januar 2016 gültigen Regelbedarf der Regelbedarfsstufe 2 von monatlich 364,- Euro abzüglich eines Abschlags von 20% zur Vermeidung der Vorwegnahme in der Hauptsache. Das Sozialgeld für die Antragstellerin zu 3. beträgt nach Abzug des Kindergeldes von 190,- Euro noch 80,- Euro monatlich und für den Antragsteller zu 4. noch 47,- Euro. Die von dem Antragsgegner vorläufig zu tragenden Kosten der Unterkunft und Heizung betragen nach den eigenen Ausführungen der Antragsteller monatlich 643,96 Euro monatlich, so dass davon auszugehen ist, dass ihnen bei der Bezifferung dieser Kosten im Antrag mit viermal 193,36 Euro ein Irrtum unterlaufen ist. In Anlehnung an § 41 Abs. 1 Satz 4 SGB II sind die Leistungen vorläufig für sechs Monate, d. h. bis zum 31. Oktober 2016, zu erbringen. Soweit die Antragsteller die Leistungsgewährung bereits ab dem 01. Mai 2016 und damit für einen Tag vor der Anbringung des Antrags auf Erlass der einstweiligen Anordnung bei Gericht beantragt haben, erübrigt sich die Prüfung einer anteiligen Bewilligung für diesen Monat gemäß § 41 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB II, denn der Monat Mai hat 31 Tage, die anteilige Berechnung wirkt sich daher nicht aus (vgl. dazu Greiser in Eicher, SGB II, 3. A. 2013, § 41 RdNr. 11).
Soweit die Antragsteller höhere Leistungen beantragt haben, war der Antrag im Übrigen abzulehnen.
Da die Beschwerden im Wesentlichen Erfolg gehabt haben, hat der Antragsgegner den Antragstellern die notwendigen außergerichtlichen Kosten in vollem Umfang zu erstatten (§ 193 SGG analog).
Die Anträge auf Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren werden abgelehnt, da die Antragsteller aufgrund der unanfechtbaren Entscheidung über die Kostenerstattung in der Lage sind, die Kosten des Verfahrens selbst zu tragen.
Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde an das BSG anfechtbar (§ 177 SGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16d SGB II
§ 193 SGG
§ 177 SGG
§ 86b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz
§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II
§ 8 Abs. 1 SGB II
§ 8 Abs. 2 SGB II
§ 7 Abs. 3 SGB II
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB II
§ 30 Abs. 3 Satz 2 Sozialgesetzbuch Erstes Buch
§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II
§ 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II
§ 7 Abs. 2 SGB II
§ 41 Abs. 1 Satz 4 SGB II
§ 41 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB II
Art. 10 VO
Art. 6 Abs. 1 und 2 Grundgesetz
Art. 6 GG
Art. 6 Abs. 1 und 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 14 AS 6333/16
1 BvR 596/05
L 19 B 687/06
B 4 AS 54/12 R
B 14 AS 23/10 R
B 14 AS 138/11 R
B 4 AS 43/15 R
L 4 AS 160/16 B
L 4 AS 182/16 B
L 19 AS 29/16 B
B 14 AS 66/07 R
2 BvR 586/13