Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-26, Aktenzeichen 2 LB 28/09
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2010:1026.2LB28.09.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Hinsichtlich der Kostenentscheidung ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der erstattungsfähigen Kosten abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um den Verhältnisausgleich nach dem Ergebnis der Kommunalwahl vom Mai 2008 zur Stadtvertretung der Beklagten.
Die Stadtvertretung der Beklagten umfasst nach § 8 Nr. 1 GKWG 31 Mitglieder. Bei der Wahl zur Gemeindevertretung am 25. Mai 2008 entfielen auf die CDU insgesamt 3.219 gültige Stimmen, auf die SPD 2.318 Stimmen, auf das IBF 973 Stimmen, auf Die Linke 922 Stimmen. Bündnis 90/Die Grünen erhielt 906 Stimmen, die FDP 833 Stimmen, die UWI 674 Stimmen, Demokratie 31 Stimmen, Einzelbewerber Jauß 9 Stimmen und Einzelbewerberin Künzl-Jauß 7 Stimmen. Nach dieser Stimmverteilung standen nach dem Verhältnisausgleich – ohne Berücksichtigung der unmittelbar gewählten Vertreter - der CDU 11 Sitze, der SPD 7 Sitze, dem IBF drei, der Linken drei, den Grünen drei, der FDP zwei und der UWI zwei Sitze zu.
In den 17 Wahlkreisen entfiel auf 15 Kandidaten der CDU und zwei der SPD die relative Mehrheit der abgegebenen gültigen Stimmen. Diese Kandidaten erhielten als unmittelbar gewählte Vertreter einen Sitz in der Ratsversammlung.
Der Gemeindewahlausschuss stellte am 27.05.2008 folgende Sitzverteilung für die Ratsversammlung der Beklagten fest: Insgesamt wurden – um die 4 Mehrsitze der CDU auszugleichen - anstatt der regulären 31 Sitze insgesamt 41 Sitze vergeben. Danach entfielen auf die CDU insgesamt 15 Sitze, die SPD 10, die IBF vier, die Linke vier, die Grünen drei, die FDP drei und die UWI zwei Sitze.
Gegen diese Feststellung des Gemeindewahlausschusses legte der Kläger als Fraktionsvorsitzender der Partei Bündnis90/D IE GRÜNEN am 05.06.2008 Einspruch ein, den seine Prozessbevollmächtigten am 20.06.2008 begründeten. Herr … werde in seiner Eigenschaft als gewählter Stadtvertreter und gleichzeitig als Vertreter der Partei Bündnis90/DIE GRÜNEN vertreten. Die Feststellung sei fehlerhaft. Die Sitzverteilung beruhe auf einer fehlerhaften Auslegung des § 10 Abs. 4 GKWG. Der Gesetzeswortlaut unterscheide zwischen „Mehrsitzen“ und „weiteren Sitzen“, wobei „Mehrsitze“ sogar in § 10 Abs. 4 Satz 1 GKWG legaldefiniert würden. Richtigerweise seien aufgrund der vier Mehrsitze der CDU-Fraktion solange nach d’Hondt weitere Sitze zu verteilen, bis auch der letzte Sitz verhältnismäßig abgedeckt sei. Demgemäß seien für die von der CDU errungenen Mehrsitze 8 Ausgleichsmandate zu verteilen gewesen. Dabei wären die zwei weiteren Sitze zwischen „Bündnis 90/Die Grünen“ (4 statt 3) und der UWI (3 statt 2) zu verteilen gewesen. Bei der vom Kläger vertretenen Auslegung des § 10 Abs. 4 GKWG wären die Verzerrungseffekte somit erheblich geringfügiger.
Auf die Empfehlung des Wahlprüfungsausschusses vom 21. Juli 2008 beschloss die Ratsversammlung am 25. September 2008, dass die Feststellung des Wahlergebnisses nicht fehlerhaft sei. Dieser Beschluss wurde dem Kläger nicht zugestellt.
Die daraufhin vom Kläger am 06. Oktober 2008 erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 06. Juli 2009 abgewiesen. Die Feststellung des Gemeindewahlergebnisses einschließlich der Sitzverteilung nach dem Verhältnisausgleich sei rechtmäßig, weil sie der Bestimmung des § 10 Abs. 4 GKWG entspreche. Wegen der Einzelheiten der Begründung hat das Gericht auf eine Entscheidung der Kammer vom 18. Dezember 2008 zum Verfahren 6 A 150/08 verwiesen.
Dem Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat der Senat mit Beschluss vom 08. Dezember 2009 entsprochen.
Der Kläger trägt vor, die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung des § 10 GKWG berücksichtige nicht die von Verfassungs wegen erforderliche Gewährleistung der Prinzipien der Wahlgleichheit und Chancengleichheit. Dies werde durch das Urteil des Landesverfassungsgerichts vom 30. August 2010 – LVerfG 1/10 – zum gleichlautenden § 3 Abs. 5 LWahlG bestätigt. Durch die Überhangmandate und die gleichzeitige Deckelung der Zahl der Ausgleichsmandate werde der Proporz verzerrt.
Es werde daher angeregt, das Verfahren auszusetzen und die Frage der Verfassungsgemäßheit des § 10 Abs. 4 GKWG dem Landesverfassungsgericht zur Entscheidung vorzulegen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 06. Juli 2009 i. d. F. des Berichtigungsbeschlusses vom 19. August 2009 zu ändern und den Beschluss der Beklagten vom 25. September 2008 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass bei der Verteilung der „weiteren Sitze“, die nach den nächstfolgenden Höchstzahlen zum Zuge kämen, im Rahmen des Verhältnisausgleichs auch die Mehrsitze der CDU zu berücksichtigen seien.
Die Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben dem Gericht bei Beratung und Entscheidung vorgelegen und sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden; wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten wird auf den Akteninhalt sowie auf die wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zurückzuweisen, da sich das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts als im Ergebnis richtig erweist. Die vom Kläger in seinem Einspruch vom 05.06.2008 und in der hierzu abgegebenen Begründung vom 17.06.2008 vorgebrachten Erwägungen stellen die Richtigkeit der Beschlüsse des Gemeindewahlausschusses vom 27.05.2008 und der Ratsversammlung vom 25. September 2008 nicht in Frage.
Die Klage ist zulässig; sie ist insbesondere nicht verfristet. Die gem. § 40 Abs. 1 GKWG geltende zweiwöchige Klagefrist war noch nicht verstrichen, weil der gem. § 39 Nr. 4 GKWG gefaßte Beschluss der Ratsversammlung dem Kläger entgegen § 70 Abs. 1 Nr. 2 GKWO nicht zugestellt worden und die Klagefrist deshalb gem. § 70 GKWO noch nicht angelaufen war.
Der Kläger ist auch gemäß § 40 Abs. 1 GKWG klagebefugt. Er hat mit Schriftsatz vom 17. Juni 2008 und damit binnen der einmonatigen Einspruchsfrist des § 38 Abs. 1 GKWG klargestellt, dass er den Einspruch auch in seiner Eigenschaft als gewählter Stadtvertreter gestellt habe.
Die Klage ist gem. § 40 Abs. 1 GKWG „gegen den Beschluss der Vertretung“ zu richten. Der Antrag ist – wie geschehen – als Anfechtungsantrag zu formulieren, da das Gericht bei Klagstattgabe den Feststellungsbeschluss aufzuheben hat (vgl. § 42 Abs. 2 GKWG). Anfechtungsgegenstand ist jedoch nicht – wie zunächst beantragt – die formlose Mitteilung vom 10. Oktober 2008 über den Beschluss der Ratsversammlung, sondern der Beschluss der neuen Vertretung vom 25. September 2008.
Die Klage ist jedoch unbegründet.
Prüfungsgegenstand ist lediglich das, was zuvor Gegenstand des Einspruchsverfahrens gewesen ist (vgl. Senatsbeschluss vom 23. Mai 2002 – 2 L 257/01 -). Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 40 GKWG, der als klagebefugt allein die Person benennt, die den Einspruch erhoben hat, sowie die Person, deren Wahl für ungültig erklärt worden ist. Auch wenn § 38 GKWG ausdrücklich keine Pflicht zur Begründung des Einspruchs vorsieht, folgt diese Bindung des gerichtlichen Prüfungsumfanges an die vom Kläger geltend gemachten und substantiierten Einspruchsgründe aus dem Sinn und Zweck des gesamten Wahlprüfungsrechts, das das objektive Wahlrecht schützen und baldmöglichst über die Gültigkeit einer Wahl verlässliche Klarheit erreichen will. Dementsprechend sind im Wahlanfechtungsverfahren nur diejenigen Einspruchsgründe zu berücksichtigen, die fristgerecht vorgebracht worden sind und die konkret, unmissverständlich und hinreichend substantiiert mit Tatsachen belegt sind, so dass sie eine – im Anschluss daran erfolgende - Nachprüfung rechtserheblicher Tatsachen zulassen (Senatsurteil vom 30. September 1997 – 2 K 9/97 -, NordÖR 1998, 70 zum insofern vergleichbaren Landeswahlrecht m.w.N.).
Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung ist deshalb allein der Vortrag des Klägers, dass die Feststellung des Kommunalwahlergebnis deshalb fehlerhaft sei, weil die Sitzverteilung auf einer fehlerhaften Auslegung des § 10 Abs. 4 GKWG beruhe. Dem ist jedoch nicht zu folgen. Im Auszählungs- und Sitzverteilungsverfahren sind die Bestimmungen des § 10 Abs. 4 GKWG dem Regelungsinhalt der Norm entsprechend angewandt worden.
Der erkennende Senat hat zur Auslegung des § 10 Abs. 4 Sätze 2 und 3 GKWG und zur Frage, ob der Begriff „weitere Sitze“ der Oberbegriff für „Mehrsitze“ und „Ausgleichsmandate“ ist, in mehreren Verfahren, so z.B. im Beschluss vom 15. September 2009 – 2 LA 35/09 - ausgeführt:
„Die Beklagte verweist zu Recht darauf, dass das Gesetz den Begriff „Ausgleichsmandate“ gar nicht verwendet. Es ist vielmehr die Frage zu beantworten, ob die Mehrsitze i.S.v. § 10 Abs. 4 Satz 1 GKWG in die Verteilung der „weitere(n) Sitze“ einzubeziehen sind, darin also gleichsam aufgehen. Diese Frage hat der Senat sinngemäß bereits bejaht (Urt. v. 22.11.2000 – 2 L 25/00 -, Die Gemeinde 2001, 69 = NordÖR 2001, 69 = SchlHA 2001, 190). Obwohl es in jenem Verfahren vorrangig um das Nachrücken eines Listennachfolgers nach einer Mandatsniederlegung ging, wird doch in den Gründen auf den nach § 10 Abs. 4 GKWG vorzunehmenden Mehrsitzausgleich eingegangen. Danach entspricht es den gesetzlichen Vorgaben, die Partei, die über einen Mehrsitz verfügt, in den (weiteren) Verhältnisausgleich einzubeziehen. Die Fortsetzung des Berechnungsverfahrens nach d’Hondt führte in dem Fall dazu, dass die nächstfolgende Höchstzahl auf die Partei mit dem Mehrsitz fiel, so dass den übrigen Parteien keine „weiteren Sitze“ zugewiesen wurden. Der „Mehrsitz“, der sich aus dem Vergleich der gewählten Bewerber einer Partei oder Wählergruppe mit deren verhältnismäßigem Sitzanteil ergibt, war danach der einzige „weitere Sitz“ i.S.v. § 10 Abs. 4 Satz 2 GKWG.
Die dem zugrunde liegende Auffassung, dass die Partei, die einen oder mehrere Mehrsitze erlangt, bei der Fortsetzung des Berechnungsverfahrens einzubeziehen ist, wird sowohl durch das Vorgehen bei der Sitzverteilung durch die Beklagte als auch durch die angegriffene Entscheidung des Verwaltungsgerichts umgesetzt. Zwar mag es zu Missverständnissen Anlass geben, wenn es in dem Urteil im Anschluss an die (zutreffende) Feststellung, dass sich aus dem Wortlaut des Gesetzes kein inhaltlicher Widerspruch zwischen dem „weiteren Sitz“ und dem „Mehrsitz“ ergebe, weiter heißt, vielmehr sei der „weitere Sitz“ der Oberbegriff für „Mehrsitze“ und „Ausgleichsmandate“. Damit wird nicht nur ein in dem hier maßgeblichen Gesetz nicht verwendeter Begriff eingeführt, sondern auch unberücksichtigt gelassen, dass die Bezugsgruppen verschieden sind. „Mehrsitze“ ergeben sich – wie ausgeführt - aus dem Vergleich der gewählten Bewerber einer Partei oder Wählergruppe mit deren verhältnismäßigem Sitzanteil, „weitere Sitze“ hingegen aus dem Vergleich der gesetzlich für den Normalfall vorgesehenen Anzahl der Sitze und deren Anzahl nach Durchführung des Verhältnisausgleichs gemäß § 10 Abs. 4 GKWG. Diejenigen weiteren Sitze, die die anderen Parteien und Wählergruppen erhalten, nennt man im sonstigen Wahlrecht „Ausgleichsmandate“ (vgl. Asmussen/Thiel, GKWG, Komm., § 10 Anm. 5). Für das Ergebnis der Entscheidung sind diese Aspekte aber – wie ausgeführt – unerheblich, weil es allein darauf ankommt, dass die Mehrsitze der CDU in den Verhältnisausgleich einzubeziehen waren und dies auch so geschehen ist.“
An dieser Rechtsauffassung ist festzuhalten. Der Senat sieht sich in seiner Auffassung durch das Urteil des Landesverfassungsgerichts vom 30. August 2010 – LVerfG 1/10 – bestätigt, das den von den dortigen Klägern beanspruchten „großen Ausgleich“ ablehnte. Der Gesetzgeber habe die Gefahr vermehrter Überhangmandate zwar gesehen, etwaige Folgerungen aber nur auf anderer Ebene ziehen wollen (S. 33 des Urteilsabdrucks, Rn 64).
Der Ansicht des Klägers, die von ihm aus für zutreffend angesehene Auslegung des § 10 Abs. 4 GKWG sei aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten, vermag sich das Gericht nicht anzuschließen. Das vom Kläger Geforderte überschreitet die Grenzen des durch den möglichen Wortsinn begrenzten Inhalts der gesetzlichen Bestimmung. Der Kläger verkennt, dass unterschiedliche Stimmgewichte, die Unterschiede in „Zählwert“ und „Erfolgswert“, nicht durch die Regelung zu den „Mehrsitzen“ (der Fraktion) und den „weiteren Sitzen“ (der Gemeindevertretung), sondern durch die Begrenzung der Zahl dieser „weiteren Sitze“ erreicht werden; allein durch diese Deckelung kommt es zu „ungedeckten Mehrsitzen“ einer Fraktion.
Die Statthaftigkeit dieser in § 10 Abs. 4 Satz 3 GKWG angeordneten Beschränkung der „weiteren Sitze“ war mit dem Einspruchsvorbringen jedoch nicht bezweifelt worden. Zwar hat der Kläger in seiner Einspruchsbegründung die Ansicht vertreten, aufgrund der vier Mehrsitze der CDU seien solange nach d’Hondt weitere Sitze zu verteilen, bis auch der letzte Sitz verhältnismäßig abgedeckt sei, doch ergibt sich aus den weiteren Ausführungen, dass der Kläger diese Forderung aus dem von ihm für richtig gehaltenen Verfahren des Mehrsitzausgleichs ableitete, bei der die Deckelung des § 10 Abs. 4 Satz 3 GKWG nicht relevant geworden wäre. Der Kläger hatte demnach lediglich gerügt, dass die Vorschriften des § 10 Abs. 4 GKWG unrichtig angewandt worden seien, die Verfassungsgemäßheit der Norm ihrerseits jedoch nicht in Frage gestellt. Bereits deshalb kommt in dieser Sache ein Aussetzen des Verfahrens und eine Vorlage an das Landesverfassungsgericht gem. Art. 44 Abs. 2 Nr. 3 LVerf nicht in Betracht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Nebenentscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da Gründe hierfür nicht vorliegen (§ 132 Abs. 2 VwGO).
Beschluss
Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 10 GKWG
§ 70 GKWO
§ 40 GKWG
§ 38 GKWG
§ 167 VwGO
§ 8 Nr. 1 GKWG
§ 10 Abs. 4 GKWG
§ 10 Abs. 4 Satz 1 GKWG
§ 3 Abs. 5 LWahlG
§ 40 Abs. 1 GKWG
§ 39 Nr. 4 GKWG
§ 70 Abs. 1 Nr. 2 GKWO
§ 38 Abs. 1 GKWG
§ 42 Abs. 2 GKWG
§ 10 Abs. 4 Satz 2 GKWG
§ 10 Abs. 4 Satz 3 GKWG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NordÖR 1998, 70
NordÖR 2001, 69
6 A 150/08
2 L 257/01
2 K 9/97
2 LA 35/09
2 L 25/00