Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-07-06, Aktenzeichen I-5 U 89/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:0706.I5U89.05.00

Tenor:
hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf
auf die mündliche Verhandlung vom 18.05.2006
durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht J...
sowie die Richter am Oberlandesgericht L... und B...
für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 15. Zivilkammer des Land-gerichts Düsseldorf vom 01.07.2005 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleis-tung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger beansprucht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der T... GmbH (im Folgenden: Gemeinschuldnerin) restlichen Werklohn von der beklagten Auftraggeberin für die schlüsselfertige Errichtung eines Einkaufszentrum in B... nach Maßgabe eines Generalübernehmervertrages vom 04./11.12.2998 (Anlage K 1, Anlagenordner). Wegen des Inhalts und der rechtlichen Beurteilung des Vertrages wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter Ziffer II. 1. verwiesen. Der Kläger beziffert den mit der Klage geltend gemachten Vergütungsanspruch auf der Grundlage der Schlussrechnung der Gemeinschuldnerin vom 01.12.2000 (Anlage K 3, Anlagenordner) unter Berücksichtigung weiterer Zahlungen und Abzüge auf 1.325.472,16 DM, entsprechend 677.703,15 EUR. Das ist, zzgl. Zinsen, die Klageforderung.
Die Parteien streiten im Wesentlichen um Nachtragsforderungen der Gemeinschuldnerin, insbesondere betreffend die Gründung des Gebäudes, die ursprünglich als (tiefe) Flachgründung geplant und kalkuliert worden war und schließlich als Bohrpfahlgründung ausgeführt wurde. Im Einzelnen sind folgende Teilbeträge aus der Schlussrechnung streitig:
Pflanztröge, Brüstungserhöhung, Lisenen 74.038,90 DM
Mehrkosten Bohrpfahlgründung 301.167,73 DM
Zusätzliche Arbeiten Bohrpfahlgründung 149.139,94 DM
Mehrkosten Pfahlgründung – Stahleinlagen 493.878,12 DM
1.325.472,68 DM
Die Beklagte hat eingewendet, die zur Begründung der Nachträge herangezogenen Arbeiten seien bereits nach dem Generalübernehmervertrag geschuldet gewesen und deshalb durch die Bezahlung des vertraglich vereinbarten Pauschalpreises abgegolten. Im Übrigen habe die Gemeinschuldnerin die ohne entsprechende Anordnung erbrachten Arbeiten nicht prüfbar unter Offenlegung ihrer Urkalkulation abgerechnet. Die in Ansatz gebrachten Kosten seien, soweit ersichtlich, überhöht.
Darüber hinaus hat die Beklagte der Klageforderung folgende Gegenansprüche entgegengehalten:
Brandschutzabschottung
Automatikschiebetüren
Das Landgericht hat im angefochtenen Teil- und Grundurteil in der gemäß Beschluss vom 09.08.2005 (Bl. 621ff. GA) berichtigten Fassung zur Zahlung eines Betrages von 185.649,68 EUR nebst Zinsen verurteilt und unter Abweisung der Klage im Übrigen weitergehend festgestellt, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet sei, dem Kläger diejenigen Mehrkosten zu erstatten, welche die Gemeinschuldnerin habe aufwenden müssen, um anstelle der ursprünglich kalkulierten tiefen Flachgründung die ins Werk gesetzte Bohrpfahlgründung auszuführen. Dabei hat das Landgericht die Klage wegen der von der Beklagten gegengerechneten Mangelbeseitigungskosten in Höhe eines Betrages von 5.593,37 EUR sowie wegen der zu Recht einbehaltenen Fremdkosten Vermessung in Höhe eines Betrages von 3.705,84 EUR (7.248,00 DM) abgewiesen. Demgegenüber hat es den Vertragsstrafeneinbehalt der Beklagten von 300.000,00 DM, also
153.387,56 EUR,
für nicht gerechtfertigt erachtet und die Klage in diesem Umfang,
des Weiteren hinsichtlich der lediglich um einen Mangel-
beseitigungsaufwand von 5.593,37 EUR gekürzten Nachtrags-
forderung 02 (37.855,49 EUR) von 32.262,12 EUR,
insgesamt also in Höhe von 185.649,68 EUR
zugesprochen.
Mit der hiergegen gerichteten Berufung will die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Klage insgesamt abgewiesen wissen. Weitergehend hält sie den Erlass eines Teil- und Grundurteils für unzulässig und trägt deshalb hilfsweise darauf an, die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen. Dem ist der Kläger, ebenfalls unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens, entgegengetreten.
Wegen der Einzelheiten des im Berufungsverfahren weitgehend unveränderten Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit den sich aus den folgenden Ausführungen ergebenden Änderungen und Ergänzungen Bezug genommen - § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Entscheidungsgründe:
(Maßgeblich für die Entscheidung sind die Vorschriften des Schuldrechts in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung – Art. 229 § 5 EGBGB).
Die Berufung ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt. Sie hat auch in der Sache Erfolg.
Gegenstand des Berufungsangriffs der Beklagten sind die vom Landgericht dem Grunde nach für begründet erachteten Nachträge 06, 07 und 14 sowie die Nachtragsforderung 02 in erstinstanzlich zuerkannter Höhe von 32.262,12 EUR. Darüber hinaus hält die Beklagte daran fest, eine Vertragsstrafe in Höhe von 153.387,56 EUR einbehalten zu dürfen. Schließlich rechnet sie weiterhin hilfsweise mit den erstinstanzlich mangels schlüssigem Vorbringen aberkannten Ansprüchen auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten betreffend die Mängel "Undichtigkeit Parkdeckabdichtung P2" (861,30 EUR) und "undichter Wandanschluss Garage/Neubau" (1.000,00 EUR) gegen die Nachtragsforderung 02 auf.
1.
Die von dem Kläger geltend gemachten Mehrvergütungsansprüche der Gemeinschuldnerin sind nicht gerechtfertigt. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Gemeinschuldnerin über den bereits nach dem Generalübernehmervertrag vergütungspflichtigen Leistungsumfang hinaus weitere Leistungen erbracht hat, für die sie eine gesonderte Vergütung beanspruchen kann.
a)
Anknüpfungspunkt für die Beantwortung der streitentscheidenden Frage, ob und wenn ja, in welchem Umfang der Gemeinschuldnerin Nachtragsforderungen zustehen sind der Inhalt des Generalunternehmervertrages und der danach zum Pauschalpreis geschuldete Leistungsumfang. Insoweit hält der Senat zunächst folgende grundlegenden Ausführungen für veranlasst:
Die Parteien haben einen Global-Pauschal-Vertrag geschlossen, mit dem sich die Gemeinschuldnerin zur schlüsselfertigen Herstellung des Objekts nach den im Vertrag niedergelegten Vorgaben der Beklagten verpflichtet hat. Die Besonderheit des Vertrages besteht darin, dass der Beklagten als Auftraggeberin die Erstellung der Genehmigungsplanung oblag, wohingegen die Gemeinschuldnerin lediglich mit Planungsaufgaben ab Lph 5 gemäß § 15 HOAI beauftragt war (vgl. § 3 Ziff. 1 b, 2 a; Abs. 4 des Generalübernehmervertrages). Vor diesem Hintergrund enthält der Generalübernehmervertrag konkrete Regelungen für die Ausgestaltung der in der Schlüsselfertigkeitsabrede manifestierten Komplettheitsvereinbarung.
§ 3 Ziff. 8 des Vertrages lautet:
"……….
Dem (GÜ) ist bekannt, dass die Baugenehmigung von dem Bauvorbescheid abweichende Festsetzungen und Bestimmungen enthalten kann.
Wenn und soweit durch diesen Vertrag, seine Anlagen und Grundlagen der vom (GÜ) geschuldete Leistungsumfang nicht abschließend oder nicht zweifelsfrei bestimmt sein sollte, wird hiermit vorsorglich vereinbart, dass der (GÜ) in Ergänzung des vor- und nachstehend beschriebenen Leistungsumfangs verpflichtet ist, zu dem vereinbarten Pauschalpreis alle Lieferungen, Werk- und Dienstleistungen sowie all hierzu gehörigen Nebenleistungen zu erbringen, die zu einer schlüsselfertigen, für den vorgesehenen Zweck – Einkaufszentrum mit SB Warenhaus einschließlich Shops, Büroräumen, einer Gaststätte und Parkierungsanlage nebst Außenanlagen – erforderlichen funktionsfähigen, betriebsbereiten, vermietungsreifen und behördlich genehmigten Erstellung des Bauvorhabens entsprechend den übrigen vereinbarten Ausführungs- und Qualitätsstandards erforderlich sind.
Und in § 5 (Vergütung) Ziff. 1 Abs. 3 heißt es:
"………….
In dem vereinbarten Pauschalfestpreis ist alles inbegriffen und mit dem Pauschalfestpreis ist alles abgegolten, was zur vollständigen, ordnungsgemäßen und mängelfreien Ausführung und Lieferung der vertragsgemäß geschuldeten Leistungen und zur Herbeiführung des vertraglich vereinbarten Erfolges notwendig ist einschließlich aller hiermit in Zusammenhang stehenden Kosten, Gebühren (z. B. Baugenehmigungsgebühren, alle Prüf- und Abnahmegebühren etc.) und sonstigen finanziellen Anforderungen.
Bauauflagen und Nebenbestimmungen (auch soweit sie nachträglich ergehen) und/oder eine eventuelle Änderung bereits gemachter Auflagen und Nebenbestimmungen seitens der Baugenehmigungsbehörde, der Brandschutz- bzw. Gewerbeaufsicht etc. oder seitens der Versorgungsunternehmen stellen keinen Grund zur Anpassung der Pauschalvergütung dar. Zusätzliche Kosten, die aus solchen Auflagen in der Baugenehmigung resultieren, die über gesetzliche Bestimmungen hinausgehen bzw. nicht in Verordnungen und Richtlinien ihre Ursache haben und für den (GÜ) zum Zeitpunkt des Abschlusses dieses Vertrages nicht vorhersehbar sind, sind von dem in § 5 Ziffer 1 vereinbarten Pauschalpreis dagegen nicht umfasst und vom (AG) zusätzlich zu vergüten.
………"
Die Baugenehmigung lag bei Vertragsschluss noch nicht vor, wohl aber ein Bauvorbescheid vom 03.08.1998 (Anlage B 26 zur BB, Anlagenhefter). Beide, künftige Baugenehmigung und Bauvorbescheid, sind durch § 2 Ziff. 1 zur Vertragsgrundlage erhoben worden, ebenso die Baugenehmigungsplanung der Projektgemeinschaft S... + M..., freie Architekten, Stand 25.09.1998. In dieser Planung waren die hier in Rede stehenden Leistungen nicht konkret vorgesehen. Sie fanden erst nach Vertragsschluss Eingang in die endgültige Baugenehmigungsplanung, Stand 10.02.1999 (S. 50 BB, Bl. 705 GA, S. 54 BE, Bl. 777GA), und wurden schließlich Bestandteil der Baugenehmigung vom 11.03.1999 (Anlage B 27, Anlagenhefter).
Jedenfalls bei den o. g. Vertragsklauseln handelt es sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, weil der Vertrag insoweit unabhängig von den an den Vertragsverhandlungen beteiligten (juristischen) Personen im zumindest billigenden Einvernehmen der Vertragsparteien individuell gestaltet und offenkundig nur auf das konkrete Bauvorhaben zugeschnitten ist - § 1 Abs. 2 AGBG (vgl.: BGH NJW-RR 2002, 13). Für eine Mehrfachverwendung bestand kein ersichtlicher Anlass, weil der Gemeinschuldnerin als Generalunternehmerin die gesamte Bauplanung und -ausführung – soweit nicht von der Beklagten selbst zu erbringen – übertragen war (§ 1 Abs. 1 S. 1 AGBG). In Erwägung dessen hat der Senat keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der hier interessierenden vertraglichen Abreden, die allenfalls als Allgemeine Geschäftsbedingungen eine unzulässige Risikoüberbürdung beinhalten könnten (vgl. hierzu: Kapellmann/Messerschmidt/Kapellmann, VOB-Kom, Teil B, § 2, Rdn. 267 ff.).
b) Nachtrag 02
Die Parteien streiten darum, ob die Gemeinschuldnerin die als Nachtrag 02 in der Schlussrechnung in Ansatz gebrachten Beträge für die Herstellung von Pflanztrögen, Lisenen (Fassadenteile) und die Erhöhung von Betonbrüstungen zusätzlich zum vertraglichen Pauschalpreis verlangen kann. Über die Mehrforderungen verhalten sich das Nachtragsangebot der Gemeinschuldnerin vom 06.04.1999 (Anlage K 11, Anlagenordner) sowie die Nachtragsrechnung vom 07.06.2000 (Anlage K 4, Anlagenordner), jeweils über 74.038,90 DM (37.855,49 EUR).
Die Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Nachtrag ergibt sich allenfalls aus den Vorschriften in §§ 1 Nr. 4, 2 Nr. 6 VOB/B i. V. m. mit den o. g. vertraglichen Regelungen. Unterstellt man mit dem Kläger, dass die in Rede stehenden Arbeiten nicht vom ursprünglichen Bausoll (= nach dem Generalübernehmervertrag vergütungspflichtiger Leistungsumfang) umfasst waren, so handelt es sich jedenfalls bei den in Zeitpunkt des Vertragsschlusses unstreitig noch nicht planerisch vorgegebenen Pflanztrögen und den Lisenen um Zusatzleistungen i. S. d. § 1 Nr. 4 VOB/B, deren Ausführung durch die Vorgaben der Baugenehmigung erforderlich geworden war. Nichts anderes gilt im Ergebnis für die Erhöhung der Betonbrüstungen, die nach Auffassung des Senats als lediglich quantitativer Mehraufwand ebenfalls keine Bauplanänderung i. S. d. § 1 Nr. 3 VOB/B darstellen (zur Abgrenzung zwischen § 2 Nr. 6 und 2 Nr. 5 VOB/B in diesen Fällen: Kapellmann/Messerschmidt/Kapellmann, VOB-Kom, Teil B, § 2, Rdn. 183). Letztlich kommt es auf die Abgrenzung zwischen § 2 Nr. 6 und 2 Nr. 5 VOB/B hier nicht an, weil der Mehrvergütungsanspruch des Klägers in beiden Fällen eine nachträgliche Abweichung vom vergütungspflichtigen Bausoll voraussetzt. Daran fehlt es.
Maßgebend für die Ermittlung des vergütungspflichtigen Bausolls ist der Bauvertrag einschließlich aller dort in Bezug genommenen Pläne und Unterlagen (Kapellmann/Messerschmidt/Kapellmann, VOB-Kommentar, Teil B, § 2, Rdn. 64; vgl. auch: OLG Koblenz, BauR 1997, 143). Sind die sich so ergebenden vertraglichen Regelungen nicht eindeutig, muss der Gegenstand der vertraglichen Leistungspflicht des Auftragnehmers im Wege der Auslegung nach Maßgabe der §§ 133, 157 BGB ermittelt werden (eingehend hierzu mit zahlreichen Nachweisen: Markus, Jahrbuch Baurecht 2004, 3ff.). So auch hier, weil dem Vertrag nicht unmittelbar zu entnehmen ist, welche Leistungen die Gemeinschuldnerin konkret für die vertraglich vereinbarte Vergütung zu erbringen hatte. Das hat auch das Landgericht richtig gesehen. Seine hieran anknüpfenden Erwägungen greifen indes zu kurz.
Im Ausgangspunkt zu Recht weist der Kläger darauf hin, dass die in Rede stehenden Leistungen in der bei Vertragsschluss vorliegenden, zum Vertragsinhalt erhobenen Baugenehmigungsplanung vom 25.09.1998 unstreitig nicht vorgesehen waren. Allein daraus folgt allerdings nicht, dass sie nicht zum Bausoll gehörten, wie sich unzweifelhaft aus § 3 Ziff. 8 und § 5 Ziff.1 Abs. 3 des Vertrages ergibt. Danach schuldete die Gemeinschuldnerin grundsätzlich unabhängig vom damaligen Planungsstand alle Leistungen, die für eine funktionsgerechte, den baubehördlichen Vorgaben entsprechende Herstellung des Gewerkes erforderlich waren. In diesem Zusammenhang haben die Vertragsparteien insbesondere in § 3 Ziff. 8 ausdrücklich geregelt, dass der Inhalt der künftig zu erteilenden Baugenehmigung selbst dann maßgeblich sein sollte für den Inhalt der durch den Pauschalpreis abgegoltenen Leistungsverpflichtung, wenn sich hieraus Abweichungen zu den bei Vertragsschluss vorliegenden Planungsvorgaben, insbesondere zum Bauvorbescheid, ergeben sollten. Dabei war den Vertragsparteien ersichtlich bewusst, dass die Gemeinschuldnerin nicht kalkulierten Mehraufwand ggfls. ohne zusätzliche Vergütung würde betreiben müssen, soweit dieser durch die Vorgaben der Baugenehmigung erforderlich werden würde. Eigens für diesen Fall haben sie die in § 5 Ziff. 1 Abs. 3 niedergelegte Vergütungsregelung getroffen. Dort setzt auch das Landgericht an, ohne allerdings den Regelungsgehalt der Klausel vollständig erfasst zu haben.
§ 5 Ziff. 1 Abs. 3 des Vertrages bestimmt ausdrücklich, dass die Gemeinschuldnerin keine zusätzliche Vergütung für Leistungen beanspruchen können sollte, die durch nachträgliche – gemeint ist nach Vertragsschluss ergangene - Auflagen und Nebenbestimmungen der zuständigen Baugenehmigungsbehörde erforderlich werden würden. Damit hat die Gemeinschuldnerin das strukturell im Vertrag angelegte Risiko übernommen, den nicht in ihre planerische Verantwortung gegebenen Inhalt der noch ausstehenden Baugenehmigung auch insoweit entschädigungslos umsetzen zu müssen, wie sich hieraus nicht kalkulierter Mehraufwand ergab. Eine Ausnahme sollte nach o. g. Vertragsklausel nur für solche baubehördlichen Auflagen gelten, die nicht durch gesetzliche Bestimmungen, Verordnungen oder Richtlinien veranlasst und für die Gemeinschuldnerin bei Vertragsschluss nicht vorhersehbar waren. Vor diesem Hintergrund ist hinsichtlich der hier streitigen Nachtragsleistungen zu unterscheiden:
Nach dem Vorbringen der Beklagten war die Erhöhung der Balkonbrüstungen bauordnungsrechtlich erforderlich und solcherart zwingende Voraussetzung für die Erteilung der Baugenehmigung. Dem ist der Kläger nicht entgegengetreten. Auch sonst ist nichts Gegenteiliges ersichtlich. Dann aber greift jedenfalls für diese Nachtragsleistungen die vorerwähnte Ausnahmeklausel für abseits der bauordnungsrechtlichen Notwendigkeiten durch die Baugenehmigung vorgegebene Mehrleistungen nicht. Es bleibt also bei der vertraglich vereinbarten Zuweisung des Vergütungsrisikos an die Gemeinschuldnerin, worin sich zugleich die für die Auslegung des Vertrages entscheidende Erkenntnis repräsentiert, dass jene Leistungen zum vergütungspflichtigen Bausoll zu rechnen sind.
Nichts anderes gilt im Ergebnis für den Mehraufwand betreffend die Herstellung von Pflanztrögen und Lisenen im Fassadenbereich. Mit Recht verweist die Beklagte in diesem Zusammenhang auf den zum Vertragsgegenstand erhobenen Bauvorbescheid vom 03.08.1998 hin, der in den als Anlage 2 beigefügten Nebenbestimmungen unter Ziffer 9. folgende Vorgabe enthält:
"Die den benachbarten Grundstücksflächen zugewandten Seiten des Einkaufszentrums sind ansprechend, in Abstimmung mit der Baurechtsbehörde zu gestalten. Insbesondere auch einer ansprechenden Begrünung ist Sorge zu tragen."
Genau darum ging es bei den in Rede stehenden Leistungen, nämlich um die Fassadengestaltung und deren Begrünung. Dann aber lässt sich nicht feststellen, dass der hierdurch bedingte Mehraufwand im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für die Gemeinschuldnerin nicht vorhersehbar war, wie es § 5 Ziffer 1 Abs. 3 für die ausnahmsweise Zubilligung einer zusätzlichen Vergütung ausdrücklich voraussetzt. Im Gegenteil: Die Gemeinschuldnerin wusste bei Vertragsschluss oder hätte zumindest wissen müssen, dass gerade hinsichtlich der Fassadengestaltung bis dato nicht kalkulierte Leistungen erforderlich werden konnten, die abseits bauordnungsrechtlicher Notwendigkeiten allein aufgrund fakultativer Vorgaben der Baugenehmigungsbehörde zu beachten waren. Dieses Risiko hat sie bewusst übernommen. Dementsprechend gelangt die gebotene Auslegung des Vertrages auch in diesem Punkt zu dem Ergebnis, dass die streitigen Mehrleistungen vom vergütungspflichtigen Bausoll umfasst waren. Dass die Gemeinschuldnerin die Leistungen unter dem 10.02.1999 angeboten haben will, ändert an alledem nichts, weil weder dargetan noch sonst ersichtlich ist, dass die Beklagte abweichend vom Generalübernehmervertrag einen entsprechenden vergütungspflichtigen Zusatzauftrag erteilt hat. Zur Anordnung des unter dem 06.04.1999 gestellten Nachtrages (Anlage K 11, Anlagenordner), war sie nicht verpflichtet.
Dem Kläger stehen die vom Landgericht für den Nachtrag 02 ausgeurteilten 32.262,12 EUR mithin nicht zu. Auf die vom Landgericht nicht für gerechtfertigt erachteten und von der Beklagten im Berufungsverfahren weiterhin hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Ansprüche auf Erstattung mangelbedingter Ersatzvornahmekosten (Undichtigkeit Parkdeckabdichtung P2 = 861,30 EUR; undichter Wandanschluss Garage/Neubau = 1.000,00 EUR) kommt es demnach nicht an.
c) Nachträge 06, 07, 14 – Gründungsmehraufwand
Die soeben erörterten Auslegungsgrundsätze gelten auf gleicher Vertragsgrundlage auch für die Entscheidung über den im Zentrum der gerichtlichen Auseinandersetzung stehenden Mehraufwand für die Gründung des Gebäudes, den die Beklagte ebenfalls nur dann gemäß §§ 1 Nr. 4, 2 Nr. 6 VOB/B vergüten muss, wenn die Mehrleistungen nicht bereits vom vergütungspflichtigen Bausoll umfasst waren. Hierfür sind im Ausgangspunkt folgende Umstände maßgebend:
aa)
Der Vertrag enthält keine konkreten Vorgaben für die Gründung des Gebäudes, die vielmehr eigenverantwortlich von der Gemeinschuldnerin funktionsgerecht zu planen und auszuführen war. Welche in diesem Sinne erforderlichen Gründungsmaßnahmen ausgeführt werden mussten, hängt naturgemäß von der Bodenbeschaffenheit im Baubereich ab. Hierüber verhält sich das freilich schon Jahre zuvor und für ganz andere Zwecke (Errichtung einer Tiefgarage) von der Auftraggeberseite eingeholte Baugrundgutachten des Geotechnischen Instituts Prof. Dr. M... (im Folgenden: GMP) vom 14.09.1989 (Anlage K 15, Anlagenordner), das die Vertragsparteien gemäß § 2 Ziff.1 lit. r) ausdrücklich zum Gegenstand des Generalübernehmervertrages gemacht haben. Daraus lässt sich allerdings nicht der Schluss ziehen, dass die Gemeinschuldnerin die von GMP im o. g. Gutachten angesprochenen Gründungsvorschläge umsetzen sollte, und zwar schon deshalb nicht, weil die dahingehenden Ausführungen der GMP auf die seinerzeit geplante Errichtung einer Tiefgarage bezogen waren, die offenkundig anderen statischen Voraussetzungen unterlegen hätten, als sie für die Herstellung eines Einkaufszentrum zu gelten haben. Vielmehr bleibt es im Ausgangspunkt dabei, dass die Gemeinschuldnerin jedwede funktionsgerechte Gründung zum Vertragspreis erbringen musste. Dieses, letztlich durch die Komplettheitsabrede bedingte Vergütungsrisiko haben die Parteien gesehen und in § 3 Nr. 7 des Vertrages besonders geregelt:
"Dem (GÜ) wurde zur Beurteilung der Baugrundverhältnisse das Baugrundgutachten des Geotechnischen Instituts Prof. Dr. M... vom 14.09.1989 übergeben. Sämtliche Gründungsmaßnahmen, deren Notwendigkeit sich aus dem Baugrundgutachten ergibt, einschließlich hiermit im Zusammenhang stehender eventuell erforderlicher zusätzlicher Gründungsmaßnahmen sind von dem in § 5 Ziffer 1 genannten Pauschalpreis umfasst.
Der (GÜ) hat nur dann einen Anspruch auf Vergütung von Mehrkosten, wenn die tatsächliche Gründungsbedingungen vor Ort nachteilig von den in dem Baugrundgutachten aufgeführten Bedingungen abweichen und dem (GÜ) aufgrund der Erschwernisse nachweisbare Mehrkosten entstehen.
………….."
Die Klausel kann bei sinnwahrender Auslegung nur als Einschränkung des weiterhin bei der Gemeinschuldnerin als Generalübernehmerin verbliebenen allgemeinen Planungs- und Vergütungsrisikos verstanden werden. Vergütungspflichtiges Bausoll waren demnach all diejenigen Gründungsmaßnahmen, die auf der Grundlage der als richtig unterstellten Feststellungen der GMP zur Bodenbeschaffenheit für die Erreichung des vertraglich geschuldeten Werkerfolgs erforderlich waren. Demgegenüber hat die Beklagte (lediglich) das (unechte) Baugrundrisiko übernommen, was im Übrigen auch gerecht ist, weil die sich aus dem o. g. Gutachten ergebenden Vorgaben aus ihrem Verantwortungsbereich stammten. Aus alledem lassen sich im Zusammenspiel mit Abs. 2 der o. g. Vertragsklausel die folgenden Voraussetzungen für die zusätzliche Abrechnung nicht kalkulierten Gründungsaufwandes ableiten:
und
Diesen, durch verständige Auslegung des Vertrages gewonnen Grundsätzen, tragen die Erwägungen des Landgerichts nicht angemessen Rechnung.
Der Kläger macht geltend, die Gemeinschuldnerin habe auf der Grundlage der von GMP vorgelegten Bodenanalyse eine tiefe Flachgründung geplant und kalkuliert. Tatsächlich sei eine Bohrpfahlgründung mit erheblichem Mehraufwand erforderlich gewesen, weil die Bodenverhältnisse nach den Feststellungen in einem von der Auftraggeberseite kurz vor Vertragsschluss beigebrachten Bodengutachten der Gesellschaft für Mess- und Filtertechnik (im Folgenden: GMF) vom 12.11.1998 (Anlage K 16, Anlagenordner) nicht denen im Gutachten der GMP entsprochen hätten, vielmehr schlechter gewesen seien und die geplante tiefe Flachgründung nicht (mehr) zugelassen hätten. Dem ist das Landgericht im Ergebnis gefolgt. Der Senat teilt die darin zum Ausdruck kommende Beurteilung der Vertrags- und Rechtslage nicht.
bb)
Dabei kann zunächst dahinstehen, ob und wenn ja, mit welchen Auswirkungen für die Gründung des Gebäudes die Feststellungen in den o. g. Gutachten zu den maßgeblichen Bodenverhältnissen voneinander abweichen. Entscheidend ist vielmehr gemäß § 3 Ziff. 7 Abs. 1, 2 des Vertrages, inwieweit die von GMP zugrunde gelegten Bodenparameter objektiv falsch waren. Anders ausgedrückt: Der von der Gemeinschuldnerin beanspruchte Nachtrag ist allenfalls dann gerechtfertigt, wenn das GMF-Gutachten richtig und das GMP-Gutachten falsch ist. Darlegungs- und beweispflichtig hierfür ist nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger. Diese Zusammenhänge hat auch das Landgericht zunächst richtig erkannt, wie sich aus der Beweisfrage unter Ziffer I. 1. des Ergänzungsbeweisbeschlusses vom 11.07.2003 (Bl. 256 GA) ergibt. Indes: Der Kläger hat den ihm nach obigen Grundsätzen obliegenden Beweis für die Fehlerhaftigkeit des GMP-Gutachtens nicht geführt. So hat der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr.-Ing. H... in seinem schriftlichen Gutachten vom 20.01.2004 (Bl. 312 ff. GA) einleitend ausgeführt, dass die tatsächlichen Bodenverhältnisse im überbauten Raum nicht mehr, jedenfalls nicht mehr mit vertretbarem Aufwand feststellbar seien (S. 1f. des Gutachtens, Bl. 312f. GA). Im Rahmen des anschließenden Vergleichs der beiden Bodengutachten ist der Sachverständige zu der Erkenntnis gelangt, dass sich Unterschiede lediglich in der Beschreibung und Auswertung der Bodenkennwerte (Scherfestigkeit, Steifenmodul/Tragfähigkeit) ergeben, die im GMF-Gutachten ungünstiger ausfallen (S. 2 f. des Gutachtens, Bl. 313f. GA). Sodann hat sich der Sachverständige um eine Plausibilitätsbewertung bemüht, die mit im Gesamtzusammenhang überzeugenden Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt, dass die Bewertung der GMP "nachvollziehbarer, sachgerechter und besser belegt erscheint als die im Gutachten GMF" (S. 3 des Gutachtens, Bl. 314 GA). Gleichwohl hat der Senat im Rahmen des vorliegenden Berufungsverfahrens Anlass gesehen, sich durch abermalige Anhörung des Sachverständigen Klarheit darüber zu verschaffen, ob dessen schriftlich niedergelegte Einschätzung näherer Nachprüfung standhält und auch abseits der Feststellungen im GMF-Gutachten keine Möglichkeiten bestehen, die damals tatsächlich vorhandene Beschaffenheit des Baugrundes weiter aufzuklären. Die solcherart motivierten mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen im Termin am 18.05.2005 sind eindeutig: Sie bestätigen, dass dem Inhalt des GMF-Gutachtens jedenfalls keine höhere Verlässlichkeit hinsichtlich der richtigen Beurteilung der Baugrundbeschaffenheit zum maßgeblichen Zeitpunkt zugebilligt werden kann, als sie den Feststellungen des Sachverständigen Magar im GMP-Gutachten zukommt. Im Gegenteil: Die für alle Beteiligten offenkundig wohlerwogenen und zur Gewissheit des Senats überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen lassen keinen vernünftigen Zweifel daran, dass die dem GMP-Gutachten zugrunde liegenden Verfahren zur Analyse der Bodenbeschaffenheit umfassender und damit grundsätzlich verlässlicher waren, als es die nachfolgend von der GMF veranlassten Bodenuntersuchungen und die daraus gewonnenen Erkenntnisse hätten sein können. Dem folgt der Senat jedenfalls insoweit, wie die entscheidungserheblich Frage zu verneinen ist, dass die Feststellungen im GMF-Gutachten hinreichend sichere Anhaltspunkte für Annahme liefern können, dass die sich aus dem GMP-Gutachten ergebende Bodenqualität nicht der tatsächlich im entscheidenden Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorhandenen Bodenbeschaffenheit entsprach. Des weiteren ist nach den auch insoweit überzeugungskräftigen Ausführungen des Sachverständigen davon auszugehen, dass sich die damals angetroffene Bodenbeschaffenheit mit Rücksicht auf die zwischenzeitlich nicht zuletzt durch die Bebauung bedingten Veränderungen des Baugrundes heute auch anderweitig nicht mehr feststellen lässt, insbesondere nicht mit Hilfe der von der Klägerin hierzu benannten Zeugen, deren Kenntnisse sich notwendig in einer subjektiven Einschätzung der Qualität des in ihrem Beisein geförderten Erdreichs erschöpfen und schon deshalb nicht Gegenstand einer wissenschaftlich fundierten Bodenanalyse sein können. Gleiches gilt im Ergebnis für seinerzeit genommene Bodenproben, deren Aussagewert ebenfalls von den nicht mehr aufklärbaren Umständen ihrer Gewinnung abhängt und zudem nicht unbeeinflusst ist von zeitablaufbedingten Veränderungen ihrer Zusammensetzung.
Aus alledem folgt, dass die Feststellungen im GMF-Gutachten nicht geeignet sind den Nachweis für die Fehlerhaftigkeit der Bodenanalyse im GMP-Gutachten zu erbringen. Auch sonst lässt sich diese Erkenntnis nicht, jedenfalls nicht mit ausreichender Sicherheit gewinnen. Dann aber steht der Gemeinschuldnerin der vom Kläger geltend gemachte Nachtrag in Ansehung der soeben erläuterten vertraglichen Regelung in § 3 Nr. 7 des Generalübernehmervertrages schon in Ermangelung einer feststellbaren Abweichung der Bodenwerte von den Vorgaben des GMP-Gutachtens nicht zu.
cc)
Das Landgericht gelangt zur gegenteiligen Auffassung, indem es der Vertragsklausel in § 3 Nr. 7 im Wege der Auslegung einen anderen Erklärungswert beimisst, als er im Wortlaut der Regelung seinen Niederschlag gefunden hat. Danach soll der in § 3 Ziff. 7 Abs. 2 vorbehaltene Mehrvergütungsanspruch vor dem Hintergrund des kurz vor Vertragsschluss vorgelegten GMF-Gutachtens interessengerecht dahin zu verstehen sei, dass die Vertragsparteien die Bewilligung einer Zusatzvergütung nicht mehr an abweichende tatsächliche Bodenverhältnisse, sondern an die sich aus den Feststellungen im GMF-Gutachten ergebenden Gründungsbedingungen hätten knüpfen wollen (S. 26 f. des Urteils, Bl. 599 f. GA).
Damit verkennt das Landgericht die Interessenlage. Der Gemeinschuldnerin sollte durch die Regelung in § 3 Ziff. 7 nicht die ihr als Generalübernehmerin zugewiesene Planungsverantwortung für die erforderlichen Gründungsmaßnahmen abgenommen werden. Die hierfür zu treffenden Entscheidungen hingen maßgeblich von den Gründungsbedingungen, also von den Bodenverhältnissen ab. Diese im Rahmen der ihr überlassenen Planungsverantwortung verlässlich zu ermitteln, war Sache der Gemeinschuldnerin. Das belegt gerade die o. g. Regelung in § 3 Ziff. 7. Denn der dortigen Mehrvergütungsregelung bedurfte es nur deshalb, weil die Vertragsparteien erkennbar davon ausgingen, dass die Bodenverhältnisse durch das GMP-Gutachten noch nicht verlässlich und verbindlich geklärt waren, vielmehr die Gemeinschuldnerin im Rahmen der ihr obliegenden Planungsverantwortung zu entscheiden hatte, ob sie auf der Grundlage der von GMP ermittelten Bodenwerte bauen konnte oder nicht. Lediglich das Vergütungsrisiko der Gemeinschuldnerin sollte auf den Erkenntniswert des ihrer Angebotskalkulation zugrunde liegenden GMP-Gutachtens beschränkt sein, um ihr hinsichtlich der nach dem erkennbaren Verständnis beider Vertragsparteien nur unvollkommen aufgeklärten Gründungsbedingungen kein unkalkulierbares Vertragsrisiko aufzubürden. Darin bestand – jedenfalls im Ausgangspunkt - das in § 3 Nr. 7 zu Tage tretende übereinstimmende Vertragsinteresse der Parteien und nicht in der Festlegung der maßgeblichen Bodenverhältnisse nebst einer damit einhergehenden teilweisen Verschiebung der Planungsverantwortung.
Daran könnte sich durch die Vorlage des GMF-Gutachtens nur dann etwas geändert haben, wenn die Vertragsparteien im Zeitpunkt des Vertrages übereinstimmend und feststellbar davon ausgegangen wären, dass der Baumaßnahme die Baugrundbeurteilung der GMF verbindlich zugrunde zu legen gewesen wäre. Dann hätte also die Beklagte die Gewähr für die Richtigkeit dieses Baugrundgutachtens übernommen und die Gemeinschuldnerin hätte sich verpflichtet, auf der Grundlage der sich so ergebenden Erkenntnisse über die Gründungsbedingungen zu bauen. Ein dahin gehender Vertragswille hat in den vertraglichen Regelungen indes keinen Anklang gefunden. Denn dann hätte es nahe gelegen, das GMF-Gutachten anstelle desjenigen der GMP zur Vertragsgrundlage zu machen oder – zur Vermeidung einer Neukalkulation der bereits auf der Grundlage des GMP-Gutachtens geplanten Gründung - den Mehrvergütungsanspruch der Gemeinschuldnerin ausdrücklich an eine nachteilige Abweichung der nach dem GMF-Gutachten erforderlichen von den sich aus dem GMP-Gutachten ergebenden Gründungsbedingungen zu koppeln. Gerade das ist in § 3 Nr. 7 des Generalübernehmervertrages nicht geschehen. Vielmehr haben die Vertragsparteien bewusst auf eine Einbeziehung des GMF-Gutachtens in den zu diesem Zeitpunkt bereits konzipierten Vertrag verzichtet, wie sich aus den Schreiben der Beklagten vom 01.12.1998 (Anlage K 17, Anlagenordner) und 02.12.1998 (Bl. 188 GA) ergibt. Über die Gründe hierfür streiten die Parteien. Nach der Darstellung des Klägers soll die Beklagte die Mitteilung der Gemeinschuldnerin, die Überprüfung des Gutachtens dauere mindestens 14 Tage, angesichts des bestehenden Zeitdrucks zum Anlass genommen haben, von der Einbeziehung des Gutachtens in den Vertrag Abstand zu nehmen, wohingegen die Beklagte eine – nach Auffassung des Landgerichts nicht bewiesene – telefonische Erklärung des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin, aus dem GMF-Gutachten ergäben sich keine anderen Erkenntnisse für die Gründung als aus dem GMP-Gutachten, so dass wie kalkuliert (tiefe Flachgründung) gebaut werden solle, als Grund für den Verzicht auf die Aufnahme des GMF-Gutachtens in die Vertragsunterlagen anführt hat (zum Ganzen: S. 10ff. des Urteils, Bl. 583ff. GA). Im letztgenannten Fall läge es auf der Hand, dass der Regelungsgehalt der Klausel in § 3 Ziff. 7 des Generalübernehmervertrages dem oben Gesagten entspricht. Denn dann wären die Vertragsparteien übereinstimmend davon ausgegangen, dass sich aus dem GMF-Gutachten kein Regelungsbedarf ergab und die für den Mehrvergütungsanspruch maßgebliche Abweichung von den Feststellungen im GMP-Gutachten könnte sinnwahrend nur auf die tatsächlichen Bodenverhältnisse bezogen werden. War es hingegen so, dass die Gemeinschuldnerin der Einbeziehung des GMF-Gutachtens in den Vertrag entgegengetreten ist, weil nicht genug Zeit bestand, das Gutachten zu prüfen und die Gründung ggfls. neu zu planen und zu kalkulieren, so hätte diesem Umstand im Vertrag dadurch Rechnung getragen werden können, in § 3 Ziff. 7 als Bezugsgröße für den Mehrvergütungsanspruch der Gemeinschuldnerin nicht die tatsächlichen, sondern die im GMF-Gutachten festgestellten Bodenverhältnisse zu benennen. Denn dann hätte die Gemeinschuldnerin bei gleichzeitiger Festlegung der für die Vertragsabwicklung maßgeblichen Gründungsbedingungen ohne zusätzliches Kalkulations- und Vergütungsrisiko nachträglich prüfen und entscheiden können, ob die Vorgaben im GMF-Gutachten zu Gründungsmehraufwand führen würden oder nicht. So aber kann aus der tatsächlich in § 3 Nr. 7 getroffenen Vertragsabrede nur der Schluss gezogen werden, dass die Vertragsparteien bewusst darauf verzichtet haben, einen eventuellen Mehraufwand für die Gründung des Gebäudes an eventuelle Abweichungen zwischen dem GMP- und dem GMF-Gutachten zu koppeln. Das war im Übrigen auch sachgerecht, weil bei objektiver Betrachtungsweise für die Vertragsparteien kein vernünftiger Grund für die gesicherte Annahme bestehen konnte, dass gerade die vom GMF ermittelten Bodenwerte richtig und die von GMP festgestellten falsch waren. Deshalb machte es Sinn, die Beantwortung dieser Frage der Gemeinschuldnerin im Rahmen ihrer Planungstätigkeit zu überlassen und ihr lediglich das durch die bewusst in Kauf genommenen Unklarheiten über die Bodenverhältnisse bedingte Vergütungsrisiko zu nehmen. So geschehen in § 3 Ziff. 7 des Generalübernehmervertrages.
Diese Zusammenhänge hat das Landgericht nicht, jedenfalls nicht hinreichend gewürdigt. Richtig ist zwar, dass die Gemeinschuldnerin das Gutachten nicht ignorieren durfte. Gleichwohl musste sie aus den bereits dargelegten Gründen weiterhin in eigener Planungsverantwortung entscheiden, von welchen Bodenverhältnissen sie für die Gründung ausgehen wollte. Hatte sie hinsichtlich des einen oder des anderen Gutachtens Bedenken, hätte sie als Generalübernehmerin und nicht, wie das Landgericht meint, die Beklagte (S. 27 des Urteils, Bl. 600 GA), die Bodenverhältnisse eigenverantwortlich prüfen und bewerten lassen müssen. Dass die Beklagte zuvor beide Gutachten beigebracht hatte, erlangt allenfalls im Rahmen der Sachmängelhaftung aus dem Gesichtspunkt einer möglichen Mitverursachung Bedeutung. Damit muss sich der Senat indes nicht befassen. Für die hier gebotene Auslegung des Vertrages bleibt dieser Umstand hingegen ohne Belang.
Bereits aus alledem folgt, dass der Gemeinschuldnerin kein Mehrvergütungsanspruch aus §§ 1 Nr. 4, 2 Nr. 6 VOB/B für die tatsächlich ausgeführte Bohrpfahlgründung zustand, den der Kläger nun geltend machen könnte. Auf die darüber hinaus zwischen den Parteien streitigen Voraussetzungen für die Geltendmachung der Nachträge 06, 07, 14 betreffend die Gründung des Gebäudes kommt es somit nicht an.
2. Vertragsstrafe 153.387,56 EUR
Der nach alledem allenfalls noch offene Restwerklohn von 153.387,56 EUR steht dem Kläger ebenfalls nicht zu. In dieser Höhe ist der Vergütungsanspruch der Gemeinschuldnerin durch Aufrechnung mit einem Vertragsstrafenanspruch der Beklagten in nämlicher Höhe erloschen - § 389 BGB.
Die Vertragsparteien haben die in § 4 Ziffer 2 des Generalübernehmervertrages ausbedungene Vertragsstrafe an die Überschreitung der in § 4 Ziffer 1 des Vertrages vereinbarte Vertragsfrist für die Fertigstellung der vertraglich vereinbarten Werkleistungen und die Übergabe des Bauwerkes geknüpft. Es handelt sich also um eine Vertragsstrafe für die nicht gehörige (nicht zeitgerechte) Erfüllung der vertraglichen Leistungspflichten i. S. d. § 341 BGB. Die diesen Vertragsstrafenanspruch betreffenden Vertragsklauseln in § 4 des Generalübernehmervertrages sind wirksam, und zwar auch unter Berücksichtigung der von dem Kläger für seine gegenteilige Auffassung herangezogenen Bestimmungen des AGBG.
Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die auf Seiten der Beklagten von der OMG... (im Folgenden: OMG) wahrgenommenen Vertragsverhandlungen auf der Grundlage eines als Anlage K 27 zum Schriftsatz vom 27.01.2003 zur Akte gereichten Entwurfs der Gemeinschuldnerin für einen Generalübernehmervertrag (Anlagenordner) geführt wurden. Der Senat geht in Ermangelung gegenteiliger tatsächlicher und rechtlicher Anhaltspunkte mit dem Kläger davon aus, dass dieser Entwurf – jedenfalls im Wesentlichen – für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, mithin Formularklauseln i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AGBG enthielt. Soweit der Vertragsentwurf – insbesondere betreffend den in § 4 Ziffer 2 niedergelegten Verzicht auf einen Vertragsstrafenvorbehalt – inhaltlich unveränderten Eingang in den unter dem 4./11.12.1998 geschlossenen Generalübernehmervertrag gefunden hat, kann der Kläger hieraus für die nach Maßgabe der §§ 9ff. AGBG vorzunehmende Inhaltskontrolle gleichwohl nichts zu seinen Gunsten herleiten. Denn auch in Ansehung der von der OMG im Rahmen der Vertragsverhandlungen veranlassten Änderungen und Ergänzungen des Vertragsentwurfs bleibt es jedenfalls hinsichtlich der aus dem ursprünglichen Vertragsentwurf in den Generalübernehmervertrag übernommenen Formularbedingungen dabei, dass deren Einbeziehung auf die Initiative der Gemeinschuldnerin zurückgeht und nicht etwa der Beklagten zugerechnet werden kann. Daraus folgt, dass die Gemeinschuldnerin auch noch im Zeitpunkt des Vertragsschlusses Verwenderin dieser Klauseln war (vgl. zu den Anforderungen an die Einbeziehung durch den Verwender: BGH NJW 1985, 2477; BGH WM 1984, 240, 241) und deshalb gemäß § 9 Abs. 1 AGBG gehindert ist, sich unter Hinweis auf eine unangemessene Benachteiligung auf die Unwirksamkeit dieser von ihr selbst gestellten Klauseln zu berufen. Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn die Beklagte im Zusammenhang mit den von der OMG geführten Vertragsverhandlungen zu erkennen gegeben hätte, sich die von der Gemeinschuldnerin eingeführten Allgemeinen Geschäftsbedingungen insgesamt als solche zu eigen machen zu wollen (vgl.: OLG Köln VersR 2000, 730; Berger in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB-Kom, 2006, § 305, Rdn. 8). Konkrete Anhaltspunkte für eine dahin gehende Annahme lassen sich bei gebotener objektiver Betrachtungsweise indes nicht finden. Vielmehr war es offenkundig das durch die Verhandlungsbemühungen der OMG manifestierte Bestreben der Beklagten, die ursprünglich von der Gemeinschuldnerin vorgegeben Vertragsbedingungen ihren Bedürfnissen und Vorstellungen anzupassen. Dass sie darüber hinaus ein nachvollziehbares Interesse daran hätte haben können, die von ihr akzeptierten und deshalb unverändert gebliebenen vertraglichen Regelungen aus dem Vertragsentwurf der Gemeinschuldnerin nunmehr als eigene Formularklauseln in den Vertrag einzuführen, ist nicht ersichtlich.
Soweit der Generalübernehmervertrag vom 4./11.12.1998 in § 4 Regelungen enthält, die nicht den Vertragsklauseln im o. g. Vertragsentwurf der Gemeinschuldnerin entsprechen, sind diese Änderungen unstreitig und aus den von dem Kläger vorgelegten weiteren Vertragsentwürfen (Anlagen K 29ff. zum Schriftsatz vom 27.01.2003, Anlagenordner) ohne weiteres ersichtlich das Ergebnis der Vertragsverhandlungen der Gemeinschuldnerin mit der OMG. Sie sind u. a. hinsichtlich der Vertragsstrafenregelungen nach dem insoweit unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten am 11.08.1998 im Einzelnen ausgehandelt worden und erweisen sich solcherart gemäß § 1 Abs. 2 AGBG als Individualvereinbarungen, die nicht den Inhaltsbeschränkungen des AGBG unterliegen. Dass es sich bei jenen vertraglichen Regelungen jedenfalls nicht um von der Beklagten gestellte, für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Formularbedingungen i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AGBG handelt, liegt auf der Hand und bedarf keiner näheren Begründung.
b)
Nach alledem schuldet die Gemeinschuldnerin gemäß § 4 Ziffer 2 des Generalübernehmervertrages i. V. m. §§ 341 Abs. 1 BGB; 11 Nr. 1, 2, VOB/B eine Vertragsstrafe von 5.000,00 DM pro Kalendertag für die Überschreitung des in § 4 Ziffer 1 als verbindliche Vertragsfrist vereinbarten Fertigstellungs- und Übergabetermins. Diese, nach obigen Ausführungen als Individualabrede ausgehandelte Regelung ist wirksam. Sie führt dazu, dass die Gemeinschuldnerin für jeden Kalendertag der Fristüberschreitung einen Betrag in Höhe von ca. 0,0004 % der Nettoauftragssumme zu zahlen hat, insgesamt nicht mehr als 5 % des Vertragspreises. Die solcherart festgelegte Höhe der Vertragsstrafe hält der rechtlichen Überprüfung anhand der maßgeblichen Vorschriften in §§ 134, 138 BGB stand. Sie beinhaltet eine im Ergebnis moderate, jedenfalls angemessene Überbürdung des Verzögerungsrisikos auf die Gemeinschuldnerin und ist insbesondere vor diesem Hintergrund nicht schon deshalb sittenwidrig, weil die Verwirkung der Vertragsstrafe auch an Sonn- und Feiertage geknüpft ist (vgl.: Langen in: Kapellmann/Messerschmidt; VOB-Kom; Teil B, § 11, Rdn. 41).
Die Gemeinschuldnerin hat den im Vertrag ausdrücklich als verbindliche Vertragsfrist vereinbarten Fertigstellungstermin nicht eingehalten. In § 4 Ziffer 1 des Generalübernehmervertrages ist festgelegt, dass das Vertragsobjekt spätestens 50 Wochen nach Übersendung der vollzugsfähigen Baugenehmigung vollständig fertig gestellt sein und übergeben werden sollte. Die Baugenehmigung lag der Gemeinschuldnerin am 11.03.1999 (Donnerstag) vor. Die Fertigstellungsfrist endete demnach mit Ablauf des 24.02.2000 (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB). Sie war nicht deshalb gemäß § 6 Nr. 2 VOB/B zu verlängern, weil die Gemeinschuldnerin anstelle der ursprünglich geplanten tiefen Flachgründung eine Bohrpfahlgründung ausgeführt hat. Auf die von den Parteien ausgebreitet diskutierten Auswirkungen der vorgefundenen Bodenverhältnisse auf die Gründung kommt es auch in diesem Zusammenhang nicht an, weil die hierfür maßgeblichen Umstände aus den bereits unter 1. c) dargelegten Gründen allein der Risikosphäre der Gemeinschuldnerin zuzuordnen waren und einen Anspruch auf Verlängerung der Bauzeit ungeachtet der Regelungen in § 3 Ziffer 7 des Generalübernehmervertrages schon deshalb nicht zu rechtfertigen vermochten.
c)
Das von der Gemeinschuldnerin zu errichtende Bauobjekt war unstreitig erst am 05.05.2000 fertig gestellt. Die Beklagte beansprucht die vertraglich vereinbarte Vertragsstrafe für den Zeitraum vom 03.03.2000 bis zum 05.05.2000, also für 60 Kalendertage. Das ist nicht zu beanstanden.
Ob die Gemeinschuldnerin sich während dieses Zeitraums in Verzug befand, ist für die hier zu treffende Entscheidung letztlich ohne Belang. Die Vertragsparteien haben den Vertragsstrafenanspruch der Beklagten lediglich an die Überschreitung der vertraglichen Fertigstellungsfrist geknüpft und durch die Regelung in § 4 Ziffer 2 Abs. 1 des Generalübernehmervertrages unmissverständlich klargestellt, dass nur höhere Gewalt oder von der Beklagten zu vertretenden Gründen die Gemeinschuldnerin von der Verwirkung der Vertragsstrafe entlasten können. Daraus folgt bei gebotener sinnwahrender Auslegung der Klausel (§§ 133, 157 BGB), dass die Vertragsstrafe nach dem rechtgeschäftlichen Willen der Parteien abweichend von den Vorschriften der §§ 339, 286 Abs. 4 BGB; 11 Nr. 2 VOB/B (zur Geltung des § 11 Nr. 2 in diesem Zusammenhang vgl.: BGH BauR 2002, 782) nicht davon abhängen sollte, ob die Gemeinschuldnerin ein Verschulden an der Nichteinhaltung der verbindlichen Vertragsfrist trifft. Die solcherart zum Ausdruck kommende Abstandnahme vom Erfordernis des (schuldhaften) Verzuges ist – als Individualabrede – wirksam (BGHZ 72, 178; BGHZ 82, 402; BGH NJW-RR 1997, 686, 688). Deshalb bedarf es auch an dieser Stelle keiner weiteren Erörterung der Gründe für die unstreitige Verzögerung der Fertigstellung, die aus den Erwägungen unter 1. c) weder der Risikosphäre der Beklagten zuzuordnen sind, noch auf höhere Gewalt zurückgeführt werden können.
Auf einen Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme der Bauleistungen kommt es vorliegend nicht an, weil das Erfordernis des Vertragsstrafenvorbehalts (§ 1 Nr. 4 VOB/B) in § 4 Ziffer 2 des Generalübernehmervertrages wirksam abbedungen ist (vgl.: BGH BauR 1983, 80, 82).
3.
Nach alledem war die Klage insgesamt – auch hinsichtlich der vom Landgericht nur dem Grunde nach beschiedenen Nachtragsforderungen des Klägers – abzuweisen.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO,
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer Einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist - § 543 Abs. 2 ZPO.
Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 677.703,15 EUR
J... L... J...
RaOLG B... ist urlaubsbedingt abwesend und deshalb verhindert,
zu unterschreiben

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Nr. 4, 2 Nr. 6 VOB/B
§§ 133, 157 BGB
§§ 9ff. AGBG vorzunehmende Inhaltskontrolle gleichwohl nichts zu seinen Gunsten herleiten. Denn auch in Ansehung der von der OMG
§§ 341 Abs. 1 BGB; 11 Nr. 1, 2, VOB/B
§§ 134, 138 BGB
§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB
§§ 339, 286 Abs. 4 BGB; 11 Nr. 2 VOB/B
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 5 EGBGB
§ 15 HOAI
§ 389 BGB
§ 341 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 1 Abs. 2 AGBG
§ 1 Abs. 1 S. 1 AGBG
§ 1 Nr. 4 VOB/B
§ 1 Nr. 3 VOB/B
§ 2 Nr. 6 und 2 Nr. 5 VOB/B
§ 9 Abs. 1 AGBG
§ 6 Nr. 2 VOB/B
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2002, 13
NJW 1985, 2477
WM 1984, 240, 241
VersR 2000, 730
BGHZ 72, 178
BGHZ 82, 402
NJW-RR 1997, 686, 688