Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-09-05, Aktenzeichen 7 B 1055/05
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2005:0905.7B1055.05.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Bauordnungsverfügung des Antragsgegners vom 9. März 2005 wird hinsichtlich der Beseitigungsanordnung wiederhergestellt, hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung angeordnet.
Der Antragsgegner und die Beigeladenen tragen die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz je zur Hälfte; ihre eigenen außergerichtlichen Kosten werden nicht erstattet. Die Beigeladenen tragen den auf sie entfallenden Kostenanteil als Gesamtschuldner.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 500,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere entgegen der Behauptung der Beigeladenen mit am selben Tage per Fax bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 12. Juli 2005 fristgerecht begründet worden.
Die Beschwerde ist auch begründet.
Der zulässige Antrag ist begründet.
Es besteht kein überwiegendes Interesse an der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 9. März 2005. Die Ordnungsverfügung des Antragsgegners ist darauf gestützt, der Zaun, dessen Beseitigung der Antragstellerin aufgegeben worden ist, sei nicht nach § 6 Abs. 11 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW als Einfriedung in abstandrelevanten Grundstücksbereichen zulässig, denn er überschreite gemessen von der Geländeoberfläche eine Höhe von 2 m. Der Zaun habe zwar selbst nur eine anrechenbare Höhe von 1,65 m, dieser Höhe sei jedoch eine von der Antragstellerin auf ihrem Grundstück ausgeführte Anschüttung hinzuzurechnen, so dass sich eine Gesamthöhe von 2,40 m ergebe. Die tatsächlichen Annahmen der Ordnungsverfügung hinsichtlich der maßgebenden Geländeoberfläche werden von der Antragstellerin substantiiert bestritten. Ohne weitere im vorliegenden Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutz nicht gebotene Sachverhaltsklärung kann die die Ordnungsverfügung tragende Annahme nicht als hinreichend wahrscheinlich angenommen werden.
Gemäß § 2 Abs. 4 BauO NRW ist die - auch für die Höhenbestimmung nach § 6 Abs. 11 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW maßgebende - Geländeoberfläche die Fläche, die sich aus einer Baugenehmigung oder den Festsetzungen eines Bebauungsplans ergibt, im Übrigen die natürliche Geländeoberfläche. Höhenfestsetzungen eines Bebauungsplans gibt es für das Grundstück der Antragstellerin nach Aktenlage ebenso wenig wie eine durch Baugenehmigung festgesetzte Geländeoberfläche. Allerdings gibt § 3 Abs. 3 des von der Antragstellerin vorgelegten Grundstückskaufvertrags vom 12. August 1976 - wonach die Stadt M. den Grundstückskäufern, Rechtsvorgängern der Antragstellerin im Grundeigentum, gestattet hat, an der westlichen Grundstücksgrenze Winkelstützen mit einer Höhe von 0,6 m zu setzen und das Grundstück in diesem Rahmen anzuschütten - ein Indiz für die spätere tatsächliche Grundstücksgestaltung. Auch weist die "Straßenansicht" (Bauvorlage zur Baugenehmigung vom 10. Oktober 1996 betreffend eine straßenseitige Einfriedung auf dem Grundstück der Antragstellerin) einen Grundstücksversatz zum Grundstück der Beigeladenen in Höhe von (abgegriffen) rund 0,60 m aus. Eben eine solche Höhendifferenz hat der Antragsgegner nunmehr im Vergleich zu Höhenangaben aus Bauvorlagen zu einer Baugenehmigung aus dem Jahre 1976 ermittelt (Schriftsatz vom 28. Juli 2005). Die Angaben der Beigeladenen im Schriftsatz vom 26. August 2005 lassen keinen zwingenden Schluss auf unstrittig andere Grundstücksgegebenheiten zu.
Da sich die Geländeoberfläche des Grundstücks der Antragstellerin weder aus Bebauungsplanfestsetzungen noch aus einer Baugenehmigung ergibt, ist die Höhe des Zauns ausgehend von der natürlichen Geländeoberfläche zu messen. Als natürliche Geländeoberfläche ist nach der ständigen Rechtsprechung der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts das Gelände anzusehen, das vor der fraglichen Baumaßnahme vorgefunden wird. Dies gilt namentlich auch dann, wenn in der Vergangenheit zwar Veränderungen des ursprünglich vorhandenen natürlichen Geländes stattgefunden haben, die Veränderungen jedoch vom betroffenen Eigentümer - auch der Nachbargrundstücke - unwidersprochen hingenommen wurden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Februar 2005
- 7 B 2195/04 -, Urteil vom 13. November 1991 - 7 A 2569/88 -, m.w.N..
Der Grundstückskaufvertrag aus dem Jahre 1976 spricht dafür, dass entlang der Grenze zum Grundstück der Beigeladenen eine Geländeanschüttung von 0,6 m vorgenommen worden sein könnte. Ein entsprechendes tatsächliches Geländeniveau ist der von der Baugenehmigung vom 10. Oktober 1996 umfassten Seitenansicht zu entnehmen. Es ergibt sich aus den Akten kein Anhalt für die Annahme, diese Geländeveränderung sei namentlich von den Nachbarn nicht hingenommen worden.
Dass sich ausgehend von diesem Geländeniveau eine Gesamthöhe des Zauns einschließlich einer etwaigen späteren Geländeanschüttung von mehr als 2 m ergeben könnte, lässt sich auf Grundlage der vorliegenden Akten nicht feststellen. Die in den Akten befindlichen Fotos (Beiakte 1, Seiten 65 ff.) bestätigen Erdarbeiten im Grenzbereich, besagen jedoch nichts über die Höhe der maßgebenden natürlichen Geländeoberfläche. Wird etwa zur Errichtung einer Grenzmauer das vorhandene Gelände zum Teil entfernt, um es danach wieder aufzubringen, ist die Veränderung des Geländes während der Bauarbeiten nicht geeignet, die nach § 2 Abs. 4 BauO NRW maßgebende Geländeoberfläche zu verändern. Abweichende Erkenntnisse ergeben sich ferner nicht aus einem undatierten Schreiben des Sachbearbeiters der Widerspruchsbehörde an den Antragsgegner, dort eingegangen am 12. November 2004 (Beiakte 1, Seite 50). Dort sind keine Feststellungen benannt, anhand derer sich Anhaltspunkte für die vom Antragsgegner angenommene maßgebende Geländeoberfläche ergeben. Der Sachbearbeiter führt in diesem Schreiben aus, es "dürfte" unstreitig sein, dass das Grundstück (der Antragstellerin) aufgefüllt wurde und die Geländeoberfläche des Grundstücks nicht der natürlichen entspreche. Dies hätten Eindrücke vor Ort ergeben, insbesondere die Berücksichtigung des Straßenniveaus. Aus diesen Bezügen lässt sich die maßgebende Geländeoberfläche allein jedoch nicht ableiten; zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. "Abgrabungen" für eine Zufahrt auf dem Nachbargrundstück besagen über die Höhe einer Anschüttung des Geländes im Übrigen allein nichts. Die Behauptung der Beigeladenen, auch ohne Berücksichtigung einer Anschüttung von 0,60 m ergebe sich eine Höhe der Einfriedung von mehr als 2 m, geht jedenfalls von einem anderen Sachverhalt aus, als er den Ermessenserwägungen der im vorliegenden Verfahren streiterheblichen Ordnungsverfügung zugrunde liegt.
Spricht demnach jedenfalls keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 9. März 2005, fällt auch die Gewichtung der maßgeblichen Interessen zu Gunsten der Antragstellerin aus. Ordnungsverfügungen, die die Beseitigung von Bausubstanz fordern, sind angesichts der gewichtigen Auswirkungen eines solchen Eingriffs regelmäßig nur dann ermessensfehlerfrei, wenn dem Interesse des Ordnungspflichtigen an dem Erhalt der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs Vorrang gegeben wird. Das hinter dieser Bewertung stehende Gebot effektiven Rechtsschutzes muss nur insoweit zurücktreten, als es um die Abwendung schwerwiegender konkreter Gefahren geht. Ein derartiger gewichtiger Gefahrentatbestand, der es rechtfertigen könnte, eine Maßnahme sofort zu vollziehen, die mit weitgehenden, nicht oder nur schwer rückgängig zu machenden Schäden für den Ordnungspflichtigen verbunden ist, kann allein in dem Umstand, dass eine bauliche Anlage formell und materiell illegal ist, in der Regel nicht erblickt werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Oktober 1999 - 7 B 1771/99 -.
Hier sind zwar nur verhältnismäßig geringfügige Auswirkungen der der Antragstellerin aufgegebenen Beseitigung zu befürchten, da die Zaunelemente wohl auch entfernt werden könnten, ohne das irreparable Schäden an den Elementen auftreten. Auf der anderen Seite sind die - auf Grundlage des vom Antragsgegner angenommenen tatsächlichen Sachverhalts - in Rede stehenden Beeinträchtigungen nicht derart gewichtig, dass der Ausgang des Widerspruchs- und eines evtl. anschließenden Klageverfahrens nicht abgewartet werden könnten. Die in der Ordnungsverfügung enthaltene Begründung der Vollziehungsanordnung gibt keinen Anhalt für ein überwiegendes Interesse daran, die Ordnungsverfügung ungeachtet der bestehenden Bedenken an ihrer Rechtmäßigkeit im Wege des Sofortvollzugs zu vollstrecken. Die dort u.a. geäußerte Befürchtung eines "erneuten zeitaufwendigen Verfahrens" findet ihre Stütze in den gesetzlichen Vorschriften über die gegen eine Ordnungsverfügung gegebenen Rechtsbehelfe, ist aber gerade deshalb allein nicht geeignet, ein besonderes Vollziehungsinteresse zu begründen.
Da die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners wiederherzustellen war, kommen Vollstreckungsmaßnahmen derzeit nicht in Betracht und war daher die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Zwangsgeldandrohung anzuordnen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, Abs. 3, 159 Sätze 1 und 2, 162 Abs. 3 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, Abs. 3, 159 Sätze 1 und 2, 162 Abs. 3
VwGO
§§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG
§ 6 Abs. 11 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW
§ 2 Abs. 4 BauO NRW
§ 6 Abs. 11
Satz 1 Nr. 2 BauO NRW
§ 100 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 7 B 2195/04
7 A 2569/88
7 B 1771/99