Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2005-12-27, Aktenzeichen 2 W 6/05
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2005:1227.2W6.05.0A

Tenor:
Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsbeschwerdeinstanz - an das Landgericht zurückverwiesen.
Der Geschäftswert des Verfahrens der sofortigen weiteren Beschwerde beträgt 10.000,00 Euro.

Tatbestand:
Die eingangs genannte Anlage - ein eingeschossiges, ganz unterkellertes Gebäude mit voll ausgebautem Dachgeschoss auf einer Grundstücksfläche von 1.309 qm - besteht auf Grund der Teilungserklärung vom 8.09.1982 in Verbindung mit den Nachträgen vom 29.12.1982 und 5.04.1983 (TE) aus drei im Wohnungsgrundbuch von W. eingetragenen Wohnungen: Nr. 1 im Erd- und Obergeschoss rechts mit Keller und Sondernutzungsrecht an einem PKW-Einstellplatz (Anteil 45/100, Blatt 2055), Nr. 2 im Erd- und Obergeschoss links mit Keller und Sondernutzungsrecht am PKW Einstellplatz (Anteil 35/100, Blatt 2053) und Nr. 3 im Obergeschoss mittig mit Keller (Anteil 20/100, Blatt 2057). Die TE sieht in der letzten Fassung ein dem Gemeinschaftseigentum zugeordnetes Schwimmbad vor, das - noch gegenwärtig - nicht vollendet ist. Die Beteiligten zu 1. erwarben die Wohnung Nr. 1 von dem teilenden Eigentümer Karl-Günter We. - Bruder der Beteiligten zu 2. - durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung am 17.07.1989. Eigentümerin der Wohnung Nr. 2. ist seit dem 19.08.1983 die Beteiligte zu 2. Ihr gehört auch die Wohnung Nr. 3, die ihr am 22.06.1995 von ihren Eltern Karl und Grete We. übereignet wurde. Als die Beteiligten zu 1. die Wohnung Nr. 1 erwarben, war diese noch nicht fertig gestellt. Nach dem Verkehrswertgutachten des Sachverständigen S. vom 3.02.1988 waren noch Arbeiten im Wert von ca. 63.000,00 DM auszuführen. Unmittelbar vor dem Zwangsversteigerungstermin hatten der Vater und der damalige Ehemann der Beteiligten zu 2. den Beteiligten zu 1. eine schriftliche Aufstellung übergeben, die Änderungen der Anlage beinhaltete. Insbesondere sollte die Wohnung Nr. 1 einen separaten Eingang und Zugang zum Keller erhalten, sowie ihr im Austausch der Kellerraum unter der Wohnung Nr. 1 neben der Schwimmhalle zugeschlagen werden. In dem von der TE in Bezug genommenen Aufteilungsplan sind - mit Ausnahme der zum Gemeinschaftseigentum gehörenden Räume - aus nicht nachvollziehbaren Gründen die unter der Wohnung Nr. 1 (rechts) liegenden Kellerräume der Wohnung Nr. 2 (links) zugeordnet und die unter der Wohnung Nr. 2 liegenden Kellerräume der Wohnung Nr. 1. Ferner sah die Aufstellung, auf die wegen weiterer Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 17 d.A.), die Zuordnung des Schwimmbads zur Wohnung Nr. 1 und bestimmter Grundstücksflächen zu den Wohnungen Nr. 1 und 2 vor.
Die Beteiligten zu 1. errichteten - teilweise unter Mithilfe des Bruders der Beteiligten zu 2.- an ihrem Hausteil einen unterkellerten Vorbau, der einen eigenen Zugang zur Wohnung Nr. 1 und zum Keller ermöglichte, sowie am Zugang vom Grenzweg einen Carport. Die Beteiligte zu 2. oder ihre Rechtsvorgänger bauten außer einer Dachgaube für die Wohnung Nr. 3 im Bereich des Zugangs vom Brookgang eine Garage und ebenfalls einen Carport. Ferner benutzten die Beteiligten die Kellerräume entsprechend dem beabsichtigten Austausch und - wie Sondernutzungsberechtigte - die jeweils in ihrem Bereich befindliche Grundstücksfläche. Seit 1998 bemühten sich die Beteiligten zu 1., die Beteiligte zu 2. zu bewegen, einer den tatsächlichen Änderungen entsprechenden Änderung der TE zuzustimmen. Sie beschafften eine neue Abgeschlossenheitsbescheinigung vom 6.07.1999 nebst Aufteilungsplan und erklärten für sich und als vollmachtlose Vertreter für die Beteiligte zu 2. am 11.08.2000 eine Änderung der TE zu notariellem Protokoll (Bl. 22 bis 42 d.A.), welche die Beteiligte zu 2. indessen nicht genehmigte.
Die Beteiligten zu 1. haben vorgetragen, bereits vor dem Erwerb ihrer Wohnung seien gemäß der ihnen übergebenen Aufstellung Absprachen über die sodann einverständlich vorgenommenen Änderungen getroffen worden. Dieses sei als konkludenter Wohnungseigentümerbeschluss im Umlaufverfahren über die Änderung der TE anzusehen. Auch unabhängig hiervon stünde ihnen ein Anspruch darauf zu, diese den Änderungen anzupassen. Am 10.12.2000 haben sie beim Amtsgericht u.a. beantragt, die Beteiligte zu 2. zu "verurteilen", die am 11.08.2000 notariell beurkundeten Erklärungen der TE zu genehmigen. Die Beteiligte zu 2. ist dem entgegengetreten und hat erwidert, die Beteiligten zu 1. hätten ihren Bruder "hereingelegt". Sie hätten vor dem Zuschlag mit diesem vereinbart, ihm nach Ersteigerung die Möglichkeit zu geben, die Wohnung Nr. 1 nach einer gewissen Zeit zurückzukaufen, jedoch später den Rückkauf verweigert. Die Änderungen seien in der Erwartung des Rückerwerbs vorgenommen worden. Ihr Bruder sei auch nicht bevollmächtigt gewesen, "die Familie" zu vertreten.
Nach Stellung weiterer Anträge, welche die Beteiligten zu 1. später zurückgenommen haben oder die für erledigt erklärt worden und deshalb für die Hauptsache nicht mehr von Bedeutung sind, hat das Amtsgericht den Antrag auf Genehmigung der Änderungserklärung als unzulässig zurückgewiesen, weil nicht das Wohnungseigentumsgericht, sondern das Prozessgericht dafür zuständig sei. Gegen diesen Beschluss haben die Beteiligten zu 1. sofortige Beschwerde eingelegt. Im Verhandlungstermin vor der Zivilkammer am 27.06.2002 haben die Beteiligten nach Besichtigung der Anlage sowie Erörterung der Sach- und Rechtslage erklärt, sie "beabsichtigten", den derzeitigen Zustand durch eine geänderte Teilungserklärung festzuschreiben. Die Gartenanlage solle mit Sondernutzungsrechten entsprechend der tatsächlichen Nutzung versehen werden. Die weiteren Verhandlungen der Beteiligten führten jedoch zu keiner Einigung. Die Beteiligten zu 1. erlangten eine Änderung der Abgeschlossenheitsbescheinigung vom 14.04.2003 nebst Aufteilungsplan und erklärten unter dem 22.04.2004 - wiederum für sich und in vollmachtloser Vertretung für die Beteiligte zu 2. - eine neue Änderung der Teilungserklärung zu notariellem Protokoll, auf das einschließlich seiner Anlagen wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 245a d.A.). Im Wesentlichen unterscheidet sich diese Änderungserklärung von der Erklärung vom 11.08.2000 darin, dass das Schwimmbad nicht dem Sondereigentum der Wohnung Nr. 1., sondern dem Gemeinschaftseigentum zugeordnet wird. Die Beteiligte zu 2. hat auch weiterhin ihre Genehmigung verweigert. Die Beteiligten zu 1. haben beantragt, die Beteiligte zu 2. zu "verurteilen", die von ihnen am 11.08.2000 und 22.04.2003 als vollmachtlose Vertreter abgegebenen Erklärungen zur Änderung der TE zu genehmigen, hilfsweise, an der Anpassung der TE nach Maßgabe der Abgeschlossenheitsbescheinigung vom 6.07.1999 nebst den Änderungen vom 14.04.2003 mitzuwirken. Das Landgericht hat dem Hilfsantrag stattgegeben und die weitergehende sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss, auf den zur weitergehenden Sachdarstellung verwiesen wird (Bl. 277 bis 282 d.A.), richten sich die sofortigen weiteren Beschwerden der Beteiligten.

Entscheidungsgründe:
Die sofortigen weiteren Beschwerden sind nach §§ 45 Abs. 1 WEG; 27, 29, 22 FGG zulässig. Insbesondere ist der Rechtsweg zu den Wohnungseigentumsgerichten eröffnet § 43 Abs. 1 WEG). Dies folgt allerdings nicht bereits aus der entsprechenden Anwendung des § 17a Abs. 5 GVG, weil es das Landgericht versäumt hat, nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG trotz Rüge der Beteiligten zu 2. über den Rechtsweg vorab zu entscheiden (vgl. BGH NJW 1995, 2851). Vielmehr enthält die angefochtene Entscheidung überhaupt keine Begründung zu dieser Frage. Indessen folgt die nach allem auch noch vom Rechtsbeschwerdegericht zu überprüfende Zulässigkeit des Rechtswegs (vgl. BGH a.a.O.) insbesondere im Hinblick auf die geltend gemachte Einräumung des Sondereigentums entgegen der Auffassung des Amtsgerichts daraus, dass der Anspruch nicht auf eine Vereinbarung, sondern auf das zwischen den Wohnungseigentümern bestehende Gemeinschaftsverhältnis in Verbindung mit § 242 BGB gestützt werden kann (BayObLGZ 1998, 111, 115).
Das Rechtsmittel der Beteiligten zu 1. ist nach Maßgabe des Ausspruchs auch begründet, weil die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 27 FGG, 546 ZPO). Das Rechtsmittel der Beteiligten zu 2. hat keinen Erfolg.
Das Landgericht hat ausgeführt: Der Hauptantrag sei unbegründet, weil die Beteiligten zu 1. von der Beteiligten zu 2. nicht verlangen könne, der für sie vorgenommenen Änderung der Teilungserklärung zuzustimmen. Sie müsse die Möglichkeit haben, an der Formulierung der Änderung mitzuwirken, auch wenn sie inhaltlich keine Vorbehalte habe. Mitzuwirken brauche sie auch nur an der Änderung insoweit, als sie die grundbuchliche Eintragung der tatsächlichen Änderungen ermögliche. Es sei nicht Aufgabe der Kammer, dies abzuklären. Sie die Kammer - habe andererseits Zweifel, ob § 4 WEG eingehalten worden sei. Zumindest der Anbau der Beteiligten zu 1. sei nachträglich auf Gemeinschaftseigentum errichtet und solle nunmehr zum Sondereigentum der Beteiligten zu 1. zählen. Ähnliches gelte für die auf Gemeinschaftseigentum errichtete Doppelgarage, die Sondereigentum werden solle. Der Hilfsantrag sei jedoch begründet. Die Beteiligte zu 1. habe in beiden Kammerterminen erklärt, mit einer Änderung der Teilungserklärung entsprechend den tatsächlichen Änderungen einverstanden zu sein. Diese Änderungen seien in den Plänen zur Urkunde vom 22.04.2003 richtig wiedergegeben, wie der Kammer auf Grund der Ortsbesichtigung bekannt sei. Das werde von der Beteiligten zu 2. auch nicht bestritten. Für den Hilfsantrag bestehe ein Rechtsschutzinteresse. Für alle Beteiligten müsse es von größtem Interesse sein, die tatsächlichen Verhältnisse grundbuchlich festzuschreiben. Die Beteiligten zu 1. hätten - nachdem die Beteiligte 2. nach über zwei Jahren nichts unternommen habe, ihre Erklärungen in die Tat umzusetzen - einen Anspruch auf einen Titel, den sie notfalls vollstrecken könnten.
1. Zunächst allerdings hat das Landgericht im Ergebnis mit Recht dem Grunde nach einen Anspruch der Beteiligten zu 1. gegen die Beteiligte zu 2. auf Verwirklichung ihres Begehrens bejaht, auch wenn seine Begründung keine konkrete Anspruchsgrundlage erkennen lässt. Sollte es in den Erklärungen der Beteiligten im Termin am 27.06.2002 eine Anspruchs begründende Vereinbarung sehen, wäre eine solche Auslegung schon mangels näherer Begründung rechtsfehlerhaft (vgl. Keidel/Meyer-Holz, FGG, 15. Aufl., § 27 Rn. 49). Diese Erklärungen gehen nach Wortlaut und Sinn nicht über eine Absichtserklärung hinaus und stellen keine Willenserklärungen dar. Hätten die Beteiligten verbindliche Erklärungen abgeben wollen, hätten sie die Form eines gerichtlichen Vergleichs (§§ 44 Abs. 2 WEG; 160 Abs. 3 Nr. 1, 162 Abs. 1 ZPO) gewählt. Dies ist indessen nicht geschehen (vgl. auch den Beschluss des Landgerichts vom 4.03.2003 Bl. 227 bis 229 d.A.). Insofern fehlt es ferner - soweit erforderlich - an der Form der §§ 4 Abs. 2 und 3 WEG; 311 b Abs. 1, 925 Abs. 1 BGB. Auch den von den Beteiligten zu 1. behaupteten "Absprachen" unmittelbar vor dem Zuschlag der Wohnung am 17.07.1989 kann schlüssig keine Vereinbarung entnommen werden. Das Vorbringen lässt nicht überprüfbar erkennen, ob und inwieweit den behaupteten "Absprachen" Verbindlichkeit beizumessen und die Beteiligte zu 2. davon betroffen ist. Anscheinend sind die Gespräche zwischen den Beteiligten zu 1. nur mit den Angehörigen der Beteiligten zu 2. geführt worden, ohne dass eventuelle Vertretungsverhältnisse klargelegt worden sind. Die den Beteiligten zu 1. übergebene Aufstellung B. 17 bis 19 d.A. verschafft keine Klarheit, weil sie auf einen notariellen Kaufvertrag zwischen der Beteiligten zu 2. und ihrem Bruder sowie ihren Eltern verweist, an dem die Beteiligten zu 1. nicht beteiligt werden sollten und der nicht zustande kam. Außerdem fehlt es auch insoweit an der Form.
Allerdings ist der geltend gemachte Anspruch der Beteiligten zu 2. aus § 242 BGB begründet. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass - nicht nur im Regelungsbereich des § 10 WEG - sondern auch im Bereich des sachenrechtlichen Grundverhältnisses Treu und Glauben einen Anspruch auf Änderung rechtlicher Verhältnisse begründen kann, wenn außergewöhnliche Umstände ein Festhalten an der getroffenen Regelung als grob unbillig erscheinen lassen (BGH NJW 2004, 3413; OLG Hamburg ZMR 1995, 170; BayObLG ZMR 1995, 41; ZMR 2001, 997; vom 7.11.2001 - 2Z BR 10/01; Z 1998, 111, 115). So liegt es hier. Die Beteiligten haben die Investitionen (Anbau, Garage und Carports) jeweils vor langer Zeit mit Zustimmung der übrigen Beteiligten und im Vertrauen auf den Bestand der Bauvorhaben getätigt. Dabei ist unerheblich, ob - wie die Beteilige zu 2. vorgetragen hat - sie oder ihr Bruder die Zustimmung in der Erwartung abgegeben haben, die Beteiligten zu 1. würden das durch Zuschlag erworbene Wohneigentum dem Bruder zurückübereignen. Entscheidend ist, dass es - wie auch die Beteiligte zu 2. zutreffend meint (Schriftsatz vom 11.06.2002 Seite 2 - Bl. 212 d.A.) - nunmehr wirtschaftlich "völlig unsinnig" ist, die Bauten abzureißen. Entsprechendes gilt für die vernünftigerweise und seit langem einverständlich geänderte und praktizierte Zuordnung der Kellerräume zu den jeweils über ihnen liegenden Wohnungen, ferner auch für die Begründung von Sondernutzungsrechten für Flächen, die bei gegenseitiger Zustimmung der Beteiligten seit langem von ihnen genutzt worden sind, als hätten Sondernutzungsrechte bestanden. Es ist nicht ersichtlich, dass den Beteiligten über die Entziehung von Gemeinschaftseigentum hinaus, die - wie noch auszuführen sein wird - zu vergüten sein wird, ein Nachteil entsteht. Die Beteiligte zu 2. hat wiederholt - zuletzt in der Verhandlung am 27.06.2002 - ihr Einverständnis mit den Änderungen bekundet. Unter den genannten Umständen besteht auch ein billigenswertes Interesse der Beteiligten zu 2., die Änderungen grundbuchrechtlich zu sanktionieren, um auch für eventuelle Rechtsnachfolger Rechtssicherheit zu schaffen.
2. Der angefochtene Beschluss ist jedoch insoweit fehlerhaft, als das Landgericht die Beteiligte zu 1. nur zur Mitwirkung an der begehrten Änderung der Teilungserklärung und nicht zur Abgabe der begehrten Genehmigungserklärung "verurteilt" hat. Der Senat vermag die hiergegen gerichteten Bedenken des Landgerichts nicht zu teilen. So ist nicht ersichtlich, weshalb die Beteiligte zu 2. die Möglichkeit haben muss, an der Änderung - mit Ausnahme der Genehmigung - mitzuwirken, wenn die Erklärungen der Beteiligten zu 1. gemäß notarieller Urkunde vom 22.04.20003 zutreffend und vollständig sind und auf ihre Invollzugsetzung - wie vorliegend - ein Anspruch besteht. Das Landgericht hat selbst festgestellt, dass die Änderungen in den Plänen zur Urkunde vom 22.04.2003 richtig wiedergegeben worden seien, wie der Kammer auf Grund der Ortsbesichtigung bekannt sei. Es bestehen auch keine Zweifel an der Einhaltung der zur Änderung erforderlichen Vorschriften. Soweit sachenrechtliche Änderungen betroffen sind - Überführung des auf Gemeinschaftseigentums errichteten Anbaus und der Garage in Sondereigentum sowie Tausch der Kellerräume - ist dies nur nach §§ 873 Abs. 1, 925 BGB, 4 Abs. 1 und 2 WEG durch Einigung und Eintragung möglich (BGH NJW 2003, 2165, 2166; KG FGPrax 1998, 94; BayObLG NJW-RR 1987, 329, 330; Weitnauer/Briesemeister, WEG, 9. Aufl., § 4 Rn. 2 ff.). Diese Voraussetzungen liegen hier grundsätzlich vor. Die Beteiligten zu 1. haben für sich und in zunächst vollmachtloser Vertretung für die Beteiligte zu 2. die für eine entsprechende Einigung erforderlichen Erklärungen in der vorgeschriebenen Form in der Urkunde vom 22.04.2003 abgegeben. Diese enthält auch den Antrag und die Bewilligung für die erforderlichen Eintragung im Grundbuch (§ 19 GBO). Es fehlt nur die Genehmigung der Beteiligten zu 2. (§§ 177 Abs. 1, 184 BGB).
Sollte das Grundbuchamt durch Zwischenverfügung die Beseitigung von Hindernissen aufgeben, so besteht grundsätzlich nach § 242 BGB eine Pflicht der Beteiligten, hieran mitzuwirken. Eine Änderung der Miteigentumsquoten im Hinblick auf § 6 Abs. 1 TE wird voraussichtlich wegen der Geringfügigkeit der Änderungen nicht erforderlich sein. Für die das Grundverhältnis nicht berührende Begründung von Sondernutzungsrechten nach § 10 Abs. 2 WEG liegen ebenfalls grundsätzlich entsprechende Vereinbarungen vor. Zwar sind insoweit keine Formerfordernisse gegeben, die "Verdinglichung" der Sondernutzungsrechte mit Wirkung für eventuelle Rechtsnachfolger durch Eintragung in das Grundbuch (vgl. hierzu Weitnauer/Lüke a.a.O. § 15 Rn. 25 ff., 31, 37) ist jedoch zuzubilligen. Der Anspruch auf Genehmigung gegen die Beteiligte zu 2. besteht unabhängig davon, dass zu den Änderungen noch die Zustimmung von Grundpfandgläubigern erforderlich ist (§§ 876, 877 BGB). Allerdings besteht die Verpflichtung der Beteiligten zu 2. zur Genehmigung nur hinsichtlich Abschnitt I letzter Satz und Abschnitt II. - mit Ausnahme des ersten Absatzes (einen Beteiligten zu 3. gibt es nicht und ein Miteigentumsanteil von 45/100 besteht für die Wohnung Nr. 1 bereits) der Urkunde vom 22.04.2003 nebst in Bezug genommenen Anlagen. Hinsichtlich der Lage der Sondernutzungsrechte dürfte in der Urkunde Bezug genommen sein auf den Plan mit den roten und blauen Grenzlinien, denn für die Wohnung Nr. 3 sieht die Urkunde keine Sondernutzungsrechte vor (vgl. den Plan mit den zusätzlichen gelben Markierungen und der Eintragung der Nr. 3).
3. Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache selbst zu entscheiden. Die Beteiligte zu 2. besteht mit Recht auf einer Entschädigung für die durch den Anbau und die Einräumung von Sondernutzungsrechten entzogenen Gemeinschaftsflächen sowie die durch den Tausch erfolgte "Vergrößerung" der Kellerfläche zu Gunsten der Beteiligten zu 1. Die Beteiligten zu 1. haben insoweit bisher keine Ansprüche erhoben. Die maßgeblichen Verkehrswerte der Flächen werden durch ein Sachverständigengutachten zu ermitteln sein. Sodann wird eine Zug-um-Zug-"Verurteilung" in Betracht kommen (§ 894 Abs. 1 ZPO). Im Zuge dieser Ermittlungen werden auch die zuvor erwähnen Unstimmigkeiten aufzuklären sein.
4. Im Hinblick auf die zahlreichen zurückgenommenen und für erledigt erklärten Anträge der Beteiligten zu 1. wird das Landgericht eine nachvollziehbare Kostenentscheidung nachzuholen haben, die ermöglicht, das ausgeübte Ermessen nachzuprüfen (Weitnauer/Mansel a.a.O. § 47 Rn. 4, 7 und 10).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 45 Abs. 1 WEG; 27, 29, 22 FGG zulässig. Insbesondere ist der Rechtsweg zu den Wohnungseigentumsgerichten eröffnet § 43 Abs. 1 WEG
§§ 27 FGG, 546 ZPO
§§ 44 Abs. 2 WEG; 160 Abs. 3 Nr. 1, 162 Abs. 1 ZPO
§§ 4 Abs. 2 und 3 WEG; 311 b Abs. 1, 925 Abs. 1 BGB
§§ 873 Abs. 1, 925 BGB, 4 Abs. 1 und 2 WEG
§§ 177 Abs. 1, 184 BGB
§§ 876, 877 BGB
§ 242 BGB
§ 4 WEG
§ 10 WEG
§ 19 GBO
§ 17a Abs. 5 GVG
§ 17a Abs. 3 Satz 2 GVG
§ 10 Abs. 2 WEG
§ 894 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1995, 2851
NJW 2004, 3413
ZMR 1995, 170
ZMR 1995, 41
ZMR 2001, 997
NJW 2003, 2165, 2166
NJW-RR 1987, 329, 330