Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-29, Aktenzeichen 8 O 540/10
ECLI: ECLI:DE:LGD:2011:0929.8O540.10.00

Tenor:
Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 41.150,-- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4% p.a. vom 17.02.2008 bis 13.12.2010 sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 41.150,-- € seit dem 14.12.2010 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übertragung der 20.947 Namensaktien der Equitable Settlement AG (ISIN CH 0024034933) von … . Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte zu 1) mit der Annahme dieser Gegenleistung in Annahmeverzug befindet.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin werden der Klägerin und dem Beklagten zu 1) zu jeweils 50% auferlegt. Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) trägt dieser selbst.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht ihres Lebensgefährten (nachfolgend: Zedent) Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Erwerb von Aktien der … geltend.
Bei der … handelte es sich um eine nichtbörsennotierte Schweizer Aktiengesellschaft mit Sitz in der Schweiz. Aufgabengebiet war das Factoring, d.h. Ankauf und Einziehung von Forderungen von Unternehmen an Unternehmen. Die … gab 22 Millionen Namensaktien zu einem Nennwert von 0,01 CHF heraus. Das Aktienkapital betrug 220.000,- CHF. Hauptaktionärin mit 62% der Aktien war die … mit Sitz auf den Bahamas. Die Aktien wurden von bei der … angestellten Telefonverkäufern unter anderem auch in Deutschland über unselbständige Niederlassungen der … an Privatanleger veräußert. Aus dem operativen Geschäft (Factoring) erzielte die … ausweislich der Bilanzen verhältnismäßig geringe Erlöse, denen größere Ausgaben für Dienstleistungen, Beratungen u.ä. gegenüberstanden und die größtenteils nur über den Verkauf eigener Aktien finanziert werden konnten. Wegen der Einzelheiten wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Bilanzen der Jahre 2007 (Anlage K 4, S. 97 ff.), 2008 (Anlage K 4, S. 108 ff.) und 2009 (Anlage K 6) Bezug genommen. Der Beklagte zu 1) war vom 8.11.2004 bis 5.01.2009 Mitglied des Verwaltungsrats und als Delegierter des Verwaltungsrats Geschäftsführer der … . Die Zuständigkeit und Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung sind in dem Geschäftsreglement vom 19.01.2005 (Anlage B 7) und dem Organisationsreglement des Verwaltungsrats vom 19.01.2005 (Anlage B 8) geregelt, auf die Bezug genommen wird. Ab dem 5.01.2009 bis zum 18.02.2010 war der Beklagte zu 1) alleiniges Mitglied des Verwaltungsrats und Geschäftsführer. Der Beklagte zu 2) war ebenfalls Verwaltungsratsmitglied und zwar als Präsident, nach dem klägerischen Vortrag in der Zeit vom 8.11.2004 bis zum 5.01.2009 und nach dem Vortrag des Beklagten zu 2) vom 8.11.2004 bis zum 27.11.2008. In dieser Funktion oblag ihm die Oberleitung der Gesellschaft und stand ihm ein Weisungsrecht zu. Nach seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der … war der Beklagte zu 2) jedenfalls ab dem 5.01.2009 über die … als Revisionsstelle für die … als Wirtschaftsprüfer tätig. In dieser Eigenschaft prüfte und testierte er den Jahresabschluss der … zum 30.06.2009. Die einzelnen Jahresabschlüsse wurden nicht an die Anleger versandt, sondern konnten in der Schweiz am Sitz der … abgeholt werden. Eine Versendung der Wertpapierprospekte an die interessierten Anleger im Zusammenhang mit ihrer Beratung erfolgte grundsätzlich nicht. Im April 2010 informierte die … die Aktionäre über das Erfordernis einer „fundamentalen Restrukturierung“, da „die Geschäftssituation völlig unbefriedigend sei“. Am 18.06.2010 wurde über das Vermögen der … das Insolvenzverfahren eröffnet.
Der Zedent erwarb jeweils nach telefonischer Beratung durch Mitarbeiter der … der Zweigniederlassung …im Zeitraum von November 2006 bis Februar 2008 insgesamt 20.947 Namensaktien im Gesamtwert von 41.150,-- €. Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin Schadensersatz in Höhe des Anlagebetrages nebst 4% Zinsen wegen entgangener Nutzungsmöglichkeit sowie Verzugszinsen.
Die Klägerin behauptet, der Beklagte zu 1) habe die Täuschung und fehlende bzw. unrichtige Aufklärung der Anleger durch die Telefonverkäufer angewiesen und hierzu einen entsprechenden Gesprächsleitfaden verfasst. Die … sei als ein äußerst erfolgreiches und profitables Unternehmen dargestellt worden. Insbesondere seien dem Zedenten bei den telefonischen Beratungen falsche Angaben über die Umsätze und Gewinne aus dem operativen Geschäft gemacht worden, die durch Pressemitteilungen und Newsletter der … gestützt worden seien. Die Telefonverkäufer hätten auch unrichtige Angaben zu etwaigen Großkunden der … gemacht und der Börsengang sei als in den nächsten Jahren, spätestens Ende 2008/ Anfang 2009 sicher bevorstehend dargestellt worden, so dass der Wert der Aktien ganz erheblich steigen würde. Im Übrigen sei der Zedent auch nicht über die Risiken der Anlage ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Der Wertpapierprospekt, der nach Ansicht der Klägerin irreführende Angaben enthalte, sei nicht über das Internet abrufbar gewesen. Bei der …handele es sich um eine Briefkastenfirma. Die Klägerin ist der Ansicht, insoweit bestehe bewusst die Verwechslungsgefahr mit der renommierten … . Die Einnahmen aus dem Verkauf eigener Aktien seien fälschlich als Erträge ausgewiesen worden. Der Beklagte zu 2) hätte dafür Sorge tragen müssen, dass die interessierten Anleger ordnungsgemäß aufgeklärt werden und entsprechend den Beklagten zu 1) überwachen müssen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin 41.150,-- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4% p.a. vom 17.02.2008 bis Rechtshängigkeit sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 41.150,-- € seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. die Beklagten gemäß dem Antrag zu Nr. 1. Zug-um-Zug gegen Übertragung der 20.947 Namensaktien der … (ISIN CH 0024034933) von …zu verurteilen;
3. festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme der Gegenleistung gemäß Nr. 2 in Annahmeverzug befinden.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 1) rügt die Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf und behauptet, die Telefonverkäufer seien angewiesen gewesen, prospektkonform aufzuklären. Die von der Klägerin behaupteten Inhalte der Telefonberatungen werden mit Nichtwissen bestritten. Der Wertpapierprospekt sei online jederzeit zur Ansicht oder zum Download verfügbar gewesen. Die … habe geschäftlichen Kontakt mit der …unterhalten, ebenso wie mit anderen bekannten Firmen. Die Bilanzierung sei entsprechend Schweizer Recht zutreffend erfolgt und von der Generalversammlung genehmigt worden; die Mittelverwendung sei entsprechend dem Wertpapierprospekt in den Unternehmensauf- und -ausbau erfolgt. Das Geschäftsfeld sei tatsächlich verfolgt worden und nur wegen der Finanzkrise ins Stocken geraten.
Der Beklagte zu 2) rügt die örtliche und internationale Zuständigkeit des LG Düsseldorf und behauptet, die Jahresabschlüsse hätten einen klaren Überblick über die Geschäftsentwicklung gegeben und hätten auf Wunsch auch zugesandt werden können. Die Organisation und Überwachung des Aktienvertriebs habe ihm nicht oblegen. Er habe selbst bei einer Generalversammlung am 18.12.2007 gesagt, dass er einen Börsengang für 2009 für „ziemlich sportlich halte“, er sei noch nicht abschätzbar. Bei Herausgabe der Newsletter und Eintritt der finanziellen Schieflage sei er schon nicht mehr Mitglied des Verwaltungsrats gewesen.
Wegen des weiteren Sachvortrages beider Parteien wird auf die zur Gerichtsakte wechselseitig gereichten Schriftsätze sowie das Sitzungsprotokoll vom 14.07.2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und hinsichtlich des Beklagten zu 1) begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.
I.
Die Klage ist zulässig vor dem Landgericht Düsseldorf erhoben worden. Nachdem sich die Beklagten zu 1) und zu 2) in der mündlichen Verhandlung vom 14.07.2011 rügelos zur Hauptsache eingelassen haben, ist das Landgericht Düsseldorf international und örtlich zuständig, § 39 ZPO.
II.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 1) aus abgetretenem Recht einen Schadensersatzanspruch in Höhe der Anlagesumme von 41.150,-- € Zug-um-Zug gegen Übertragung der vom Zedenten erworbenen 20.947 Namensaktien der …an den Beklagten zu 1) aus § 826 BGB i.V.m. § 398 BGB. Der Beklagte zu 1) hat den Zedenten im Sinne von § 826 BGB sittenwidrig geschädigt, indem er es als geschäftsführendes Verwaltungsratsmitglied bewusst zugelassen hat, dass die Anleger wie vorliegend der Zedent nichtbörsennotierte Aktien erwarben, ohne zuvor ausreichend über die Risiken der Anlageform aufgeklärt worden zu sein.
1.
Auf das Rechtsverhältnis der Parteien ist gemäß Art. 40 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden. Handlungs- und Erfolgsort liegen in Deutschland, weil der Zedent die Aktien aufgrund von Telefonberatungen durch Mitarbeiter der in Deutschland ansässigen Niederlassung der ES AG erwarb. Die in diesem Zusammenhang bestehenden Aufklärungspflichten waren hier zu erfüllen. Der Erfolgsort liegt ebenfalls in Deutschland, weil der Zedent unstreitig das angelegte Geld von seinem Bankkonto auf ein Bankkonto der … in Deutschland einzahlte.
2.
Der Beklagte zu 1) hat den Zedenten vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
a.
Verantwortliche einer Gesellschaft, die Anlagegeschäfte ohne gehörige Aufklärung der Kunden betreiben, den Erwerb veranlassen oder bewusst nicht verhindern, missbrauchen ihre geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise und haften dem Anleger nach § 826 BGB auf Schadensersatz (vgl. BGHZ 105, 108; BGH WM 1994, 453). Als Mitglied des Verwaltungsrats der ES AG und infolge unstreitig erfolgter Delegation der Geschäftsführung der … hatte der Beklagte zu 1) dafür Sorge zu tragen, dass die Gesellschaft unerfahrene Kunden über die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Risiken des angebotenen Geschäfts hinreichend aufklärte.
b.
Dieser Pflicht ist der Beklagte zu 1) nicht nachgekommen. Zwischen demjenigen, der als Vermittler Kapitalanlagen verkauft, und dem von ihm geworbenen Anlageinteressenten kommt jedenfalls konkludent ein Auskunftsvertrag zustande. Aufgrund dieses Auskunftsvertrages ist die Anlagevermittlungsgesellschaft zu richtiger und vollständiger Information über die spezifischen Risiken einer beworbenen Kapitalanlage verpflichtet. Dieselbe Aufklärungspflicht trifft den Emittenten beim Verkauf eigener Aktien ohne Einschaltung einer eigenständigen Vertriebsgesellschaft. Eine Emittentin, die dem Anleger eigene Aktien verkauft, muss sich bewusst sein, dass der Anleger eine reine Renditebeteiligung anstrebt und zur Abschätzung der Chancen und Risiken der Beteiligung auf eine vollständige und richtige Information durch die Emittentin angewiesen ist. Damit kommt es entweder zum konkludenten Abschluss eines Auskunftsvertrages oder aber die Aufklärungspflicht resultiert aus einer vorvertraglichen Nebenpflicht des abgeschlossenen Kaufvertrages (vgl. OLG Düsseldorf, I-18 U 208/08, Urteil vom 1.04.2009). Die hieraus resultierende Aufklärungspflicht bezieht sich auf alle für den Anlageentschluss des Aktionärs besonders bedeutsamen tatsächlichen Umstände (vgl. OLG München, 5 U 2283/08, Urteil vom 13.01.2009). Dem Anleger muss ein zutreffendes Bild von den Gefahren und Chancen des vermittelten Geschäfts in der Weise verschafft werden, dass der Anleger seine Investitionsentscheidung sachgerecht treffen kann. Insbesondere muss über die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft und ihre Gewinne aus dem operativen Geschäft aufgeklärt werden (vgl. OLG Düsseldorf, I-6 U 49/08, Urteil vom 2.07.2009). Beim Angebot von Aktien einer nichtbörsennotierten Gesellschaft bezieht sich die Aufklärungspflicht auch auf die erschwerte Handelbarkeit dieser Wertpapiere, die sich voraussichtlich nur dann ändern kann, wenn ein Börsengang gelingt (vgl. OLG Düsseldorf, I-18 U 208/08, Urteil vom 1.04.2009). Bei ungewöhnlichen Anlagegeschäften, die mit besonderen, über das übliche Maß hinausgehenden Risiken behaftet sind, muss die Aufklärung zudem schriftlich erfolgen, um ihren Zweck, dem Anleger ein zutreffendes Bild von den schwierigen wirtschaftlichen Zusammenhängen zu vermitteln, erfüllen zu können. Diese Darstellung muss zutreffend, vollständig, gedanklich geordnet und auch von der Gestaltung her geeignet sein, einem unbefangenen Leser einen realistischen Eindruck von den Eigenarten und Risiken solcher Geschäfte zu verschaffen (BGH, NJW 1992, 1879).
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe konnte eine sachgerechte Aufklärung der interessierten Anleger durch die von dem Beklagten zu 1) behauptete, von der Klägerin bestrittene jederzeitige Bereitstellung des Wertpapierprospekts auf der Internetseite der ES AG zum Download nicht erfolgen. Bei den Namensaktien der ES AG handelte es sich um eine Art Privatplatzierung einer ausländischen Aktiengesellschaft. Die wirtschaftlichen Zusammenhänge einer solchen Gesellschaft sind schwierig und regelmäßig dem Anleger nicht geläufig. Die mit der Anlage verbundenen Risiken sind für ihn nicht überschaubar. Das gilt insbesondere für die Risiken, die sich daraus ergeben, dass etwa nicht genügend Kapital aufgebracht werden kann, so dass ein Börsengang scheitert, oder dass die Aktiengesellschaft aus anderen Gründen unfähig wird, das Kapital zurückzuzahlen. Zudem sind die Anleger erheblichen Manipulationsmöglichkeiten ausgesetzt, solange kein geregelter Handel besteht, der einen Marktwert festsetzt. Unter diesen Umständen hatte eine schriftliche Aufklärung der Anleger zu erfolgen (vgl. OLG Düsseldorf, I-9 U 175/08, Urteil vom 11.05.2009 m.w.N.). Diese Aufklärungspflicht konnte die ES AG, die selbst die Vermittlung ihrer Namensaktien durch Einschaltung von Telefonverkäufern vornahm und daher selbst diese zu erfüllen hatte, nicht durch bloße Nennung ihrer Internetseite erfüllen. Selbst wenn sie davon hätte ausgehen können, dass ein interessierter Anleger tatsächlich diesen einsieht, kann die Durchsicht eines immerhin rund 120 Seiten umfassenden Prospekts allein auf dem Computerbildschirm nicht dieselbe Warn- und Informationsfunktion erfüllen wie ein ausgedrucktes Exemplar, das ein Vor- und Rückblättern ermöglicht und die drucktechnischen Hervorhebungen einzelner Punkte deutlicher für den Betrachter in den Vordergrund rückt. Der Beklagte zu 1) als Geschäftsführer der ES AG war verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass dem interessierten Anleger vor Erwerb der Aktie ein Wertpapierprospekt übersendet wurde. Dies ist vorliegend unstreitig unterblieben, wie der Beklagte zu 1) in der mündlichen Verhandlung vom 14.07.2011 erläutert hat.
Vor diesem Hintergrund ist es auch unerheblich, dass der Anleger wie vorliegend der Zedent jedenfalls auf einigen der formularmäßig vorgedruckten Texten auf dem Kaufantrag mit seiner Unterschrift bestätigt, den Emissionsprospekt zur Kenntnis genommen zu haben. Diese formularmäßige Erklärung, die wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 12b BGB ohnehin unwirksam ist (vgl. OLG Düsseldorf, I-18 U 208/08, Urteil vom 1.04.2009), bringt nicht zum Ausdruck, dass der Anleger den Prospekt in ausgedruckter Form vor sich liegen hatte. Dass dem Zedenten der Prospekt tatsächlich nicht übersandt wurde, ist zwischen den Parteien unstreitig.
Der Beklagte zu 1) kann auch nicht damit gehört werden, dass die Veröffentlichung eines Emissionsprospekts gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3a WpPG unter anderem durch Einstellung ins Internet erfolgen kann und eine Papierversion dem Anleger nach § 14 Abs. 5 WpPG nur auf Verlangen zur Verfügung gestellt werden muss. Das WpPG ist gemäß § 1 Abs. 1 WpPG anzuwenden auf die Erstellung, Billigung und Veröffentlichung von Prospekten für Wertpapiere, die öffentlich angeboten oder zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen werden sollen. Es regelt die Pflichten eines Emittenten bei der Emission von Wertpapieren hinsichtlich der Veröffentlichung des Prospekts und trifft im Übrigen keine Aussage über Inhalt und Umfang der gebotenen Aufklärung des Anlegers im Rahmen einer Beratung bzw. des Vertriebs des Wertpapiers.
Auch die subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB liegen vor. Ein vorsätzliches Handeln eines Organs einer Aktiengesellschaft liegt vor, wenn das Organ veranlasst hat, dass unzutreffend über die Anlagebedingungen informiert wurde oder zumindest bewusst nicht verhindert hat, dass bei Abschluss des Anlagegeschäfts mit dem Anleger Aufklärungspflichten verletzt wurden und damit seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise ausgenutzt hat (vgl. BGH, NJW-RR 2003, 923 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Der Beklagte zu 1) hatte unstreitig als Geschäftsführer der ES AG die Aufsicht über die Telefonverkäufer und Kenntnis davon, dass diese den Anlegern den Wertpapierprospekt gerade nicht übersandten, sondern allenfalls – nach der Behauptung des Beklagten zu 1) – mündlich mit dem Anleger besprachen. Dass der Beklagte zu 1) in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der ES AG die Telefonverkäufer angewiesen hätte, den interessierten Anlegern unaufgefordert den Wertpapierprospekt zu übersenden, behauptet er selbst nicht. Durch dieses Handeln bzw. Unterlassen nahm der Beklagte zu 1) es billigend in Kauf, dass der nur unzureichend informierte Anleger einen nur unvollständig überlegten Geschäftsabschluss tätigt und dadurch einen Schaden erleidet. Damit missbrauchte der Beklagte zu 1) seine geschäftliche Überlegenheit.
3.
Der Geschädigte kann gemäß § 249 BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne das schuldhafte Verhalten gestanden hätte (Ersatz des Vertrauensschadens). In diesem Zusammenhang spricht für den Anleger eine tatsächliche Vermutung, dass er bei sachgerechter Risikoaufklärung den Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Denn nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass die in einem wesentlichen Punkt unvollständige Auskunft ursächlich für die Anlageentscheidung geworden ist (OLG Düsseldorf, a.a.O., m.w.N.).
Danach kann die Klägerin aus abgetretenem Recht den Anlagebetrag als Schaden geltend machen, mithin 41.150,-- €.
Der Zinsanspruch ergibt sich im zuerkannten Umfang aus §§ 826, 849, 246, 286, 288 Abs. 1 BGB. Mangels anderweitigen Zustellungsnachweises konnte Rechtshängigkeit bezüglich des Beklagten zu 1) erst mit dem Bestellungsschriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 14.12.2010 angenommen werden.
III.
Der Antrag auf Feststellung, dass sich der Beklagte zu 1) mit der Entgegennahme der ihm angebotenen Übertragung der streitgegenständlichen Aktien in Annahmeverzug im Sinne der §§ 293 ff. BGB befindet, ist ebenfalls begründet. Dem Beklagten zu 1) wurden die Aktien spätestens durch die Klageerhebung im vorliegenden Verfahren angeboten. Dieses Angebot hat der Beklagte zu 1) nicht angenommen.
IV.
Ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 2) besteht hingegen nicht. Es kann nicht festgestellt werden, dass dieser bei ordnungsgemäßer Ausübung seiner Pflichten hätte erkennen können und müssen, dass der Beklagte zu 1) keine ausreichenden Maßnahmen zur ordnungsgemäßen Aufklärung der interessierten Anleger getroffen hat oder gar Anweisungen zu deren Falschinformation gegeben hätte. Eine eigene Pflichtverletzung des Beklagten zu 2), die kausal für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden hätte sein können, kann ebenfalls nicht festgestellt werden.
Dem Beklagten zu 1) war gemäß Art. 716a Nr. 4 Obligationenrecht mittels dem Geschäftsreglement vom 19.01.2005 (Anlage B 7) und dem Organisationsreglement des Verwaltungsrats vom 19.01.2005 (Anlage B 8) die Geschäftsführung übertragen. Die Organisation, Ausgestaltung und Überwachung des Aktienvertriebs lag gemäß Anhang I S. 2 und Anhang II des Organisationsreglements des Verwaltungsrats vom 19.01.2005 (Anlage B 8) in der Verantwortung der Geschäftsleitung, die unstreitig von dem Beklagten zu 1) ausgeübt wurde. Nach Art. 716a Nr. 5 Obligationenrecht verblieb beim Beklagten zu 2) danach als Verwaltungsratsmitglied nur noch die unübertragbare Aufgabe der Oberaufsicht der mit der Geschäftsführung betrauten Personen, insbesondere im Hinblick auf die Befolgung von Gesetzen, Statuten und Weisungen. Nach dieser, von der Klägerin angesichts der vorgelegten Unterlagen nicht hinreichend bestrittenen Aufgabenverteilung, oblag also zunächst dem Beklagten zu 1) die Pflicht, die eingeschalteten Telefonverkäufer anzuweisen, eine ordnungsgemäße Aufklärung der Anleger auch durch Zurverfügungstellung des Wertpapierprospekts zu gewährleisten. Daneben traf den Beklagten zu 2) keine Pflicht, selbst für eine ordnungsgemäße Aufklärung der Anleger zu sorgen. Es ist auch nicht erkennbar, aufgrund welcher Umstände der Beklagte zu 2) hätte erkennen können oder müssen, dass die Anleger durch die Telefonverkäufer nicht ordnungsgemäß aufgeklärt werden, wie es die Klägerin behauptet. Dass der Beklagte zu 2) Kenntnis von dem von der Klägerin vorgelegten sog. Gesprächsleitfaden gehabt hätte, ist nicht dargetan. Welche Weisungen im Übrigen der Beklagte zu 1) den Telefonverkäufern gab, hätte der Beklagte zu 2) diesem auch nicht entnehmen können. Auch soweit der Beklagte zu 2) bereits im Dezember 2007 anlässlich einer Generalversammlung der ES AG auf negative Berichte von Verbraucherschutzorganisationen hingewiesen worden sein soll, wie die Klägerin geltend macht, lässt sich dem nicht entnehmen, um welche Vorwürfe es sich im Einzelnen gehandelt haben soll.
Auch eine eigene Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) kann nicht festgestellt werden.
Allein wegen der Kenntnis der wirtschaftlichen Zahlen der ES AG musste sich für den Beklagten zu 2) nicht ergeben, dass die Anleger über das operative Geschäftsvolumen unzutreffend informiert werden oder gar ein sog. Schneeballsystem vorliege, wie die Klägerin meint. Die hierfür von der Klägerin herangezogenen Zahlen hat diese selbst aus dem Wertpapierprospekt bzw. den veröffentlichten Jahresabschlüssen entnommen und waren insoweit offengelegt. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Umständen der Beklagte zu 2) auf eine von der Klägerin behauptete Täuschung der Anleger über die finanzielle Lage der ES AG hätte schließen können.
Inwiefern der Beklagte zu 2) Kenntnis von dem Inhalt der von der ES AG herausgegebenen Newsletter und Informationsschreiben hatte, ist gleichfalls nicht dargetan. Eine bewusste Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) kann somit schon nicht festgestellt werden. Dies kann aber letztlich auch dahinstehen, soweit es sich um Newsletter handelt, die zwar während der Mitgliedschaft des Beklagten zu 2) im Verwaltungsrat veröffentlicht wurden, aber zeitlich nach dem jeweiligen Erwerb der Aktien der ES AG herausgegeben wurden. Diese Newsletter sind von vornherein nicht geeignet, den Anleger wie vorliegend den Zedenten vor Erwerb der Aktien der ES AG über deren Risiken oder Werthaltigkeit zu täuschen. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf das Schreiben der ES AG vom 6.12.2006 oder deren Broschüre aus dem Jahr 2008 abstellt, handelt es sich um rein werbende Informationsschriften an Aktionäre, die gerade nicht eine Aufklärung des interessierten Anlegers zum Ziel haben. Die Aufklärung über die Chancen und Risiken der Anlage sowie die wirtschaftliche Situation der ES AG sollte der interessierte Anleger dem jeweiligen Wertpapierprospekt entnehmen, worauf sich der Beklagte zu 2) auch verlassen konnte. Dies gilt zum einen hinsichtlich der wirtschaftlichen Situation der ES AG wie auch des beabsichtigten Börsengangs. Der Börsengang wurde stets als „Absicht“ dargestellt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den von der Klägerin zitierten Äußerungen des Beklagten zu 2) anlässlich einer Generalversammlung der ES AG im Dezember 2007, wonach der Beklagte zu 2) sich sinngemäß dahingehend äußerte, dass der Börsengang angestrebt werde, der Zeitpunkt aber noch nicht abschätzbar sei. Aus dieser Formulierung ergibt sich lediglich, dass der Börsengang zwar geplant sei, aber ein Zeitpunkt noch nicht genannt werden könne.
Auch die Angaben in den Jahresabschlüssen der ES AG hinsichtlich der erzielten Erträge sind nicht irreführend. Zwar werden Einnahmen aus dem Verkauf eigener Aktien in den Gewinn der ES AG durch das operative Geschäft eingerechnet. Dies lässt sich aber dem Wertpapierprospekt und den Jahresabschlüssen entnehmen, wie die Klägerin selbst vorträgt. Da die Klägerin im Übrigen geltend macht, dem Zedenten hätten diese Unterlagen nicht vorgelegen, wäre eine hier vorliegende Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) aber von vornherein nicht kausal für den Erwerb der streitgegenständlichen Aktien.
Inwiefern der Beklagte zu 2) eine Täuschung über die Identität der Intrum SA als Hauptaktionärin verursacht haben soll, ist nicht erkennbar. Auch wenn deren Sitz und Geschäftsführer gegenüber den Anlegern nicht genannt wurde, ist eine Verwechslung mit der weiteren Factoring-Gesellschaft Intrum Justitia SA aufgrund des Firmennamens schon nicht naheliegend.
V.
Der Antrag auf Feststellung, dass sich der Beklagte zu 2) mit der Entgegennahme der ihm angebotenen Übertragung der streitgegenständlichen Aktien in Annahmeverzug im Sinne der §§ 293 ff. BGB befindet, ist mangels Schadensersatzanspruch der Klägerin unbegründet. Der Beklagte zu 2) ist nicht zur Annahme der Gegenleistung verpflichtet, weil ihn keine Leistungspflicht trifft.
VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO.
Streitwert: bis zu 45.000,-- €.
Geißels
Vitek
Dr. Benda

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 849, 246, 286, 288 Abs. 1 BGB
§§ 293 ff. BGB
§§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO
§ 39 ZPO
§ 826 BGB
§ 398 BGB
§ 249 BGB
§ 309 Nr. 12b BGB
§ 14 Abs. 2 Nr. 3a WpPG
§ 14 Abs. 5 WpPG
§ 1 Abs. 1 WpPG
Art. 40 Abs. 1 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 105, 108
WM 1994, 453
NJW 1992, 1879
NJW-RR 2003, 923
18 U 208/08
5 U 2283/08
6 U 49/08
9 U 175/08