Verwaltungsgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-01-23, Aktenzeichen 19 K 4534/22
ECLI: ECLI:DE:VGKARLS:2023:0123.19K4534.22.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 21.12.2022 gegen die Regelungen in Nr. 2 und Nr. 5 aus der Verfügung der Antragsgegnerin vom 13.12.2022 wird angeordnet.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Der Antragsteller trägt ein Drittel, die Antragsgegnerin zwei Drittel der Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen die Vollziehbarkeit von gegen ihn verfügten Abschiebungsandrohungen sowie eines Einreise- und Aufenthaltsverbots.
Der Antragsteller ist ein 1991 geborener tunesischer Staatsangehöriger. Er reiste 2015 in das Bundesgebiet ein und stelle am 12.09.2016 einen förmlichen Asylantrag; das Asylverfahren wurde nach der Rücknahme des Antrags mit Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 11.04.2018 eingestellt.
Am 15.03.2016 wurde seine Tochter ... geboren, die – jedenfalls auch – abgeleitet von ihrer Mutter, Frau ... B..., italienische Staatsangehörige ist. Die Vaterschaft erkannte er vor der Geburt gegenüber dem Jugendamt der Antragsgegnerin am 04.03.2016 an, am 01.06.2016 erklärten die Eltern von ... gegenüber dem Jugendamt, die elterliche Sorge gemeinsam zu übernehmen.
Am 08.06.2018 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass er auf seinen Antrag hin eine Aufenthaltskarte als Angehöriger einer EU-Bürgerin – gültig bis 03.03.2020 – erhalte.
Am 02.01.2020 beantragte der Antragsteller ausweislich eines Formulars die Erteilung einer Blauen Karte EU und gab an, der Lebensunterhalt werde durch das Jobcenter gesichert. Er legte hierzu einen Bescheid des Jobcenters der Stadt Karlsruhe vom 23.11.2019 vor. Nach diesem bezogen der Antragsteller, die Mutter seiner Tochter und diese seit September 2019 als Bedarfsgemeinschaft Leistungen nach dem SGB II. Ab dem 01.01.2020 wurde Frau ... für Januar und Februar 2020 jeweils 1.319,99 EUR volle Regelsätze abzüglich Kindergeld für ... für sie, den Antragsteller und die Tochter bewilligt.
Am 20.04.2020 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller – nach vorhergehender Korrespondenz zu einem Praktikum bei der EnBW mit, dass er eine vom 04.03.2020 bis 03.03.2022 gültige Aufenthaltskarte als Angehöriger einer EU-Bürgerin erhalte.
Am 06.12.2021 meldete sich Frau B... telefonisch bei der Antragsgegnerin und teilte mit, dass ihr Ehemann seit 16.12.2020 in Ungarn im Gefängnis sitze und wahrscheinlich erst im April 2022 entlassen werde. Sie möchte gerne alles für die Verlängerung des Aufenthaltstitels tun. Die Antragsgegnerin antwortete per E-Mail und bat um Nachweis einer Eheschließung. Die Antragsgegnerin meldete den Antragsteller rückwirkend zum 16.12.2020 mit unbekannten Aufenthalt ab und schrieb ihn zur Aufenthaltsermittlung in der INPOL Datenbank aus.
Unter Vorlage einer Vollmacht des Antragstellers vom 08.03.2022 wandte sich Frau B... am 27.06.2022 schriftlich an die Antragsgegnerin und bat um Zustimmung, dass der Antragsteller nach Karlsruhe zurückreisen dürfe. Die Antragsgegnerin teilte mit E-Mail vom 14.07.2022 mit, dass der Antragsteller ein Visum zur Einreise benötige, da er nicht mit ihr, Frau B..., verheiratet sei. Am 28.07.2022 beantwortete die Antragsgegnerin sodann eine E-Mail der ungarischen Fremdenpolizei vom 25.05.2022 und gab unter anderem an, dass das Aufenthaltsrecht des Antragstellers am 03.03.2022 abgelaufen sei und kein Aufenthaltszweck ersichtlich sei, der ihn zur Rückkehr berechtige.
Am 06.12.2022 wandte sich erneut Frau B... an die Antragsgegnerin. Sie teilte schriftlich mit, dass der Antragsteller versuche, illegal nach Deutschland einzureisen. Er habe in Tunesien ein Visum zur Reise nach London beantragt. Sie teile das mit, damit die Ausländerbehörde ihn aufhalten könne. Er sei gefährlich. Er sei am 26.08.2022 nach Tunesien überstellt worden. Er sei ihr Ex-Partner. Um die kleine Tochter habe er sich nie gekümmert. Er habe ihr gegenüber mehrfach zugegeben, dass er nur wegen der Aufenthaltserlaubnis bei ihr und der Tochter gelebt habe. Sie seien seit zwei Jahren getrennt, weil er sich nicht um seine Tochter gekümmert habe. Er habe sie, die ehemalige Lebensgefährtin, misshandelt.
Am 10.12.2022 teilte Frau B... dem Polizeirevier ... mit, dass der Antragsteller sie am Vortag abends mit dem Tode bedroht und beleidigt habe. Er sei nach einem zweijährigen Gefängnisaufenthalt wegen Menschenhandels in Ungarn nach London gereist. Er habe ihr über WhatsApp mitgeteilt, dass er ihr mit dem Messer den Kopf abschneiden wolle und auch die Tochter sowie jeden, der sich bei ihr aufhalte, umbringen wolle. Nach der Einschätzung von Frau B... seien die Drohungen sehr ernst zu nehmen. Am 12.12.2022 teilte das Polizeipräsidium ... dem Polizeirevier ... weiter mit, dass Frau B... sich nach ihren Angaben im Januar 2021 von dem Antragsteller getrennt habe, die Trennung sei von ihr ausgegangen. Er habe sie angerufen und ihr gedroht, ihr, der gemeinsamen Tochter und dem neuen Lebensgefährten den Kopf mit einem Messer abschneiden zu wollen. Er habe nichts zu verlieren.
Am 15.12.2022 wurde der Antragsteller durch die Kriminalpolizei des Polizeipräsidiums ... aufgegriffen. Dabei wurde ihm eine Verfügung der Antragsgegnerin vom 13.12.2022 ausgehändigt. Mit dieser wurde er aus der Bundesrepublik Deutschland ausgewiesen, wobei „die Wirkung der Ausweisung auf zwei Jahre befristet“ wurde (Nr. 1). Ihm wurde die Abschiebung aus der Sicherungshaft nach Tunesien angedroht (Nr. 2). Für den Fall der Haftentlassung vor der Abschiebung wurde er aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland innerhalb von sieben Tagen zu verlassen (Nr. 3). Für den Fall, dass er der Ausreiseverpflichtung aus Nr. 3 nicht nachkomme, wurde ihm die Abschiebung nach Tunesien angedroht (Nr. 4). Das „gesetzliche Einreise- und Aufenthaltsverbot“ infolge der Abschiebung wurde auf zwei Jahre ab dem Tag der Ausreise befristet (Nr. 5).
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass von einer Anhörung abgesehen werde, da die sofortige Ausweisung im öffentlichen Interesse notwendig sei. Sie diene der Ausnutzung eines Überraschungseffekts, um eine Vereitelung der Regelung zu verhindern. Durch eine vorherige Anhörung hätte er sich der möglichen Festnahme entzogen. Der Antragsteller sei unerlaubt im Sinne von § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG eingereist. Dies erfülle u.a. den Tatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, was ein schwerwiegendes Ausweisungsinteresse nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG begründe. Ein Bleibeinteresse nach § 55 AufenthG bestehe nicht. Er habe zwar eine italienische Tochter. Um diese habe er sich aber nie gekümmert. Die Ausweisungsinteressen würden daher schwerer als die Bleibeinteressen wiegen. Es sei ein zu befristendes Einreise- und Aufenthaltsverbot zu erlassen. Die familiären Bindungen könnten hier nicht gewertet werden, da er die Personensorge nie ausgeübt habe. Daher werde unter Berücksichtigung des Schutzes des Privatlebens eine Frist von zwei Jahren festgesetzt.
Die Abschiebung sei nach § 59 AufenthG unter Bestimmung einer angemessenen Frist für die freiwillige Ausreise anzudrohen. Daher sei er nach Ziffer 3 der Verfügung aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland bis spätestens sieben Tage nach Haftentlassung freiwillig zu verlassen. Für den Fall, dass er der Aufforderung nicht innerhalb der vorgenannten Frist Folge leiste, werde er aus der bestehenden Sicherungshaft in sein Heimatland Tunesien oder in einen anderen Staat, in den er einreisen dürfe oder der zu seiner Rückübernahme verpflichtet sei, abgeschoben. Das gesetzliche Einreise- und Aufenthaltsverbot bezüglich der Abschiebung werde auf zwei Jahre befristet. Es handele sich bei dem Einreise- und Aufenthaltsverbot nicht um eine Maßnahme der Gefahrenabwehr, sondern um eine Vollstreckungsmaßnahme. Ein Ausländer, der abgeschoben worden sei, dürfe deshalb vorübergehend nicht mehr nach Deutschland einreisen, weil die Wahrscheinlichkeit bestehe, dass auch ein weiterer Aufenthalt nicht durch eine freiwillige Ausreise beendet werde.
Im Übrigen sei die Frist zur Ausreise angemessen. Gründe, eine längere Frist zu gewähren, seien nicht ersichtlich und auch vom Antragsteller nicht vorgetragen worden.
Am 21.12.2022 erhob der Antragsteller Widerspruch gegen diese Verfügung, am 28.12.2022 beantragte der Antragsteller bei der Antragsgegnerin die Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU.
Mit Verfügung vom 10.01.2023 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag auf Feststellung eines Aufenthaltsrechts nach dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern ab (Nr. 1) und stellte fest, dass eine Freizügigkeit des Antragstellers und ein damit verbundenes Recht auf Einreise und Aufenthalt nie bestanden hat (Nr. 2).
Der Antragsteller hatte bereits am 21.12.2022 einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Verfügung vom 13.12.2022 gestellt, den er am 28.12.2022 zurücknahm. Am 29.12.2022 stellte er den hier zu entscheidenden Eilrechtsschutzantrag „wegen Abschiebungsandrohung“. Mit diesem macht er geltend, ihm sei keine Möglichkeit zur freiwilligen Ausreise eingeräumt worden, was nicht im Einklang mit der Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG stehe. Eine Gefahr für die öffentliche Ordnung im Sinne des Art. 7 Abs. 4 RL 2008/115/EG liege nicht vor. Insbesondere bestreite er, Frau B... oder ihren Freund mit dem Tod bedroht zu haben. Es bestehe auch keine Fluchtgefahr.
Der Antragsteller beantragt – sachdienlich gefasst –,
die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Verfügung der Stadt Karlsruhe vom 13.12.2022 hinsichtlich der Nr. 2 bis 5 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung verweist sie auf die Verfügungen vom 13.12.2022 und 10.01.2023 und trägt ergänzend im Wesentlichen vor, dass hinsichtlich der Ausreiseaufforderungen im Bescheid vom 13.12.2022 versucht werde, sowohl dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Antragsteller sich in Abschiebehaft befindet, als auch dem Umstand, dass grundsätzlich eine Frist zur freiwilligen Ausreise zu setzen sei. Sofern das Regierungspräsidium die Abschiebung direkt aus der Sicherungshaft beabsichtige, sei in der Tat eine Fristsetzung zur freiwilligen Ausreise schwierig, gehe die Anordnung der Sicherungshaft doch gerade davon aus, dass mit einer freiwilligen Ausreise des Antragstellers nicht zu rechnen sei. Die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 4 RL 2008/115/EG seien hier für die Anwendung des § 59 Abs. 5 AufenthG erfüllt, denn es bestehe Fluchtgefahr beim Antragsteller, was auch das AG Karlsruhe bei der Anordnung der Haftfortdauer bejaht habe. Während seiner Zeit in der Bundesrepublik habe der Antragsteller eindrücklich unter Beweis gestellt, dass er nicht bereit sei, sich an die Rechtsordnung der Bundesrepublik zu halten. Die Ausländerbehörde habe mittlerweile klarstellend eine Verfügung erlassen, in der festgestellt werde, dass ein Freizügigkeitsrecht des Antragstellers nie bestanden habe. Die Bedarfsgemeinschaft – bestehend aus Frau B..., der gemeinsamen Tochter und ihm – habe fortlaufend Leistungen nach dem SGB II bezogen, auch nach der Arbeitsaufnahme. Der Antragsteller habe nicht durch seine Einkünfte den Lebensunterhalt des Kindes vollständig in der Form gesichert, dass keine Sozialleistungen hätten bezogen werden müssen. Ein abgeleitetes Freizügigkeitsrecht habe daher nicht bestanden, so dass die Wiedereinreise unerlaubt erfolgt sei. Die Feststellung, dass sich der Antragsteller nicht um seine Tochter kümmere, beruhe auf den Mitteilungen der Kindesmutter. Auch aus dem Vortrag des Antragstellers lasse sich nicht feststellen, inwiefern er sich tatsächlich auch während seiner Abwesenheit um die Tochter gekümmert habe, bzw. ob er zumindest der Kontakt gehalten habe. Insofern bleibe der Vortrag des Antragstellers vage. Bezüglich der Hintergründe der Bedrohung sei im Wesentlichen auf die Einschätzung der Polizei zu verweisen, die die Situation insgesamt für so nachweisbar bedrohlich erachtet habe, dass sie die Kindesmutter und deren Tochter in einem Safehaus unterbrachte. Zur Einschätzung der Gefährlichkeit des Antragstellers werde angeregt, drei – namentlich benannte – Polizeibeamtinnen und -beamte zumindest informatorisch anzuhören.
Einen Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Einräumung eines Umgangsrechts mit seiner Tochter lehnte das Amtsgericht Karlsruhe – Familiengericht – mit Beschluss vom 16.01.2023 ab. Wegen der Einzelheiten wird auf den in den Gerichtsverfahrensakten befindlichen Beschluss (S. 160 ff.) verwiesen.
Ein am 16.01.2023 vom Antragsteller gestellter Asylantrag wurde mit Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 17.01.2023 als unzulässig abgelehnt. Auch wurde der Antrag auf Abänderung der Feststellung zu § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG aus dem Bescheid vom 11.04.2018 abgelehnt. Wegen der Einzelheiten wird auf den in den Gerichtsverfahrensakten befindlichen Bescheid (S. 148 ff.) verwiesen.
Mit Beschluss vom 17.01.2023 (19 K 4517/22) hat die Kammer dem Land Baden-Württemberg im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, von der Abschiebung des Antragstellers bis eine Woche nach Zustellung eines Bescheids des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge an den Antragsteller, mit dem über den Asylantrag des Antragstellers vom 16.01.2023 entschieden wird, abzusehen.
Dem Gericht lagen die Verwaltungsakten der Antragsgegnerin und des Regierungspräsidiums Karlsruhe vor. Auf diese wird ebenso wie auf die Verfahrensakten im Verfahren 19 K 4517/22 – betreffend einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Aussetzung der Abschiebung gegen das Land Baden-Württemberg – wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist zulässig.
a) Er ist sowohl hinsichtlich der Abschiebungsandrohung ohne Ausreisefristsetzung aus der Sicherungshaft (Nr. 2), der Ausreisefristsetzung (Nr. 3) nebst Abschiebungsandrohung (Nr. 4 ) für den Fall der Haftentlassung als auch hinsichtlich der Verfügung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots für den Fall der Abschiebung (Nr. 5), auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gerichtet (§ 80 Abs. 5 Satz 1 1. Var, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 AufenthG, § 12 LVwVG). Insbesondere entfaltet der Widerspruch gegen das verfügte befristete Einreise- und Aufenthaltsverbot nicht kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung. Dies folgt – trotz des insoweit unklaren Wortlauts – aus § 84 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 13.11.2019 – 11 S 2996/19 – InfAuslR 2020, 106 (112); OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26.07.2022 – 2 B 2/20 – juris Rn.62; Bauer, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 14. Aufl. 2022, Vor §§ 53 ff., Rn. 162; Hoppe, in: Dörig, Handbuch Migrations- und Integrationsrecht, 2. Aufl. 2020, § 7 Rn. 172). Der Antrag ist bei verständiger Würdigung nicht auf die Regelungen aus Nr. 1 der Verfügung der Antragsgegnerin gerichtet. Denn der Antragsteller hat selbst bei Antragstellung den Betreff „wegen Abschiebungsandrohung“ angegeben, was es schon fernliegen lässt, dass er sich auch gegen die Ausweisung und das – der Sache, wenn auch nicht dem Wortlaut nach – auf die Ausweisung bezogene Einreise- und Aufenthaltsverbot bzw. dessen Vollziehbarkeit richtet. Überdies verhält sich die Begründung des Antrags in keiner Weise zu diesen beiden Regelungen.
b) Der Zulässigkeit des Antrags gegen die Regelungen aus Nr. 2 bis 4 der Verfügung steht nicht entgegen, dass die Abschiebungsandrohungen durch den Asylantrag des Antragstellers vom 16.01.2023 gegenstandslos geworden wären. Dies ist weder infolge der dem Antragsteller zwischenzeitlich zukommenden Aufenthaltsgestattung (aa) noch aus dem Umstand, dass nach einem Folgeantrag allein aufgrund einer vom Bundesamt verfügten Abschiebungsandrohung eine Abschiebung erfolgen dürfte (bb), der Fall. Ebenso wenig fehlt es derzeit an der Vollziehbarkeit der Abschiebungsandrohungen (cc).
aa) (1) Der Asylantrag des Antragstellers vom 16.01.2023, der ein Folgeantrag im Sinne des § 71 Abs. 1 Satz 1 AsylG ist, nachdem dieser zuvor, im April 2018, einen früheren Asylantrag zurückgenommen hatte, hatte zum Entstehen einer Aufenthaltsgestattung nach § 55 AsylG geführt.
Da der Antragsteller seit der Rücknahme seines Asylantrags 2018 das Bundesgebiet verlassen hatte und zunächst in Ungarn inhaftiert gewesen ist, bevor er – für einige Monate – wohl einen Wohnsitz in Tunesien (Einreise dort am 25.08.2022, Ausreise am 06.12.2022) begründet hatte, ist auf ihn § 71 Abs. 2 Satz 2 AsylG anzuwenden. Nach dieser Vorschrift gelten die §§ 47 bis 67 AsylG entsprechend, wenn der Ausländer das Bundesgebiet zwischenzeitlich verlassen hat. Der Gesetzgeber hatte bei der Einfügung dieser Vorschrift mit dem Asylverfahrensbeschleunigungsgesetz vom 20.10.2015 (BGBl I. S. 1722) zwar ersichtlich nur in den Blick genommen, mit der Anordnung der entsprechenden Anwendung der §§ 47 bis 67 AsylG eine Regelung zu schaffen, mit der für Folgeantragsteller, die zuvor das Bundesgebiet verlassen hatten, eine Wohnverpflichtung in der Erstaufnahmeeinrichtung zu schaffen (BT-Drs 18/6185, S. 36; so auch Müller, in Hofmann, AuslR, 2. Aufl. 2016, § 71 AsylVfG Rn. 68). Allerdings ist der Anwendungsbefehl in § 71 Abs. 2 Satz 2 AsylG eindeutig auch auf die Vorschriften des Abschnitts 6 des Asylgesetzes bezogen, die sich nicht mit Wohnverpflichtungen und deren Folgen beschäftigen. Der Verweis auf § 55 AsylG ist als Rechtsfolgenverweisung zu verstehen (Wittmann, ZAR 2019, 45 (53); Bergmann, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 14. Aufl. 2022, § 71 AsylG Rn. 15). Eine Rechtsgrundverweisung auf § 55 AsylG wäre nicht erforderlich. Denn den Fällen, in denen auf einen Folgeantrag ein weiteres Asylverfahren durchgeführt wird, entsprach es auch vor der Einführung des jetzigen § 71 Abs. 2 Satz 2 AsylG allgemeiner Meinung, dass der Aufenthalt in direkter Anwendung des § 55 AsylG gestattet ist (Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand 25.12.2021, § 71 Rn. 144).
(2) Das Entstehen der Gestattung und damit einhergehend die Begründung eines rechtmäßigen Aufenthalts, vermag allerdings nicht dazu führen, dass die Abschiebungsandrohungen aus dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 13.12.2022 gegenstandslos geworden wären.
Die Abschiebungsandrohung ist im unionsrechtlichen Kontext die Rückkehrentscheidung im Sinne des Art. 3 Nr. 4 RL 2008/115/EG (BVerwG, Urteil vom 21.08.2018 – 1 C 21.17 – BVerwGE 162, 382 Rn. 18). Unionsrechtlich ist es geklärt, dass jedenfalls die praktische Wirksamkeit der Richtlinie 2008/115 verlangt, dass ein nach dieser Richtlinie eingeleitetes Verfahren, in dessen Rahmen eine Rückkehrentscheidung, gegebenenfalls einhergehend mit einem Einreiseverbot, ergangen ist, in dem Stadium, in dem es wegen der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutz unterbrochen wurde, wieder aufgenommen werden kann, sobald dieser Antrag erstinstanzlich abgelehnt wurde. Die Mitgliedstaaten dürfen nämlich die Erreichung des mit dieser Richtlinie verfolgten Ziels, das darin besteht, eine wirksame Rückkehr- und Rückübernahmepolitik für illegal aufhältige Drittstaatsangehörige zu schaffen, nicht beeinträchtigen (EuGH, Urteile vom 15.02.2016 – C-601/15PPU – NVwZ 2016, 1789 Rn. 75 und vom 22.10.2022 – C-825/21 – juris Rn. 51 ). Dem würde aber nicht genügt, wenn die Abschiebung dadurch verzögert würde, dass nach der erstinstanzlichen Ablehnung des Antrags auf internationalen Schutz das Rückkehrverfahren nicht in dem Stadium, in dem es unterbrochen wurde, fortgeführt würde, sondern von vorne beginnen müsste (EuGH, Urteil vom 15.02.2016 – C-601/15PPU – NVwZ 2016, 1789 Rn. 76 ).
Führte das Entstehen der Aufenthaltsgestattung unmittelbar zur Gegenstandslosigkeit der Abschiebungsandrohung (so etwa Haedicke, HTK-AuslR / Rechtsschutz / Abschiebungsandrohung / Erledigung, Stand: 05.12.2020 Rn. 9; Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand: September 2022, § 59 AufenthG Rn. 257; Dollinger, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 14. Aufl. 2022, § 59 AufenthG Rn. 13), würde dies den dargestellten unionsrechtlichen Anforderungen an die Möglichkeit zur Fortsetzung von Rückkehrverfahren, die aufgrund eines Antrags auf internationalen Schutz unterbrochen worden sind, gerade nicht gerecht. Vielmehr ist allein für die Geltungsdauer der Aufenthaltsgestattung die Vollstreckung im Rückführungsverfahren auszusetzen.
bb) Aus den gleichen unionsrechtlichen Gründen (II 1. b) aa) (2)) ist § 71 Abs. 5 AsylG jedenfalls seit Ablauf der Umsetzungsfrist der RL 2008/115/EG – 24.12.2010, Art. 20 Abs. 1 UAbs. 1 RL 2008/115/EG – nicht mehr dahingehend zu verstehen, dass eine Abschiebung nach Stellung eines Folgeantrags nur aufgrund einer vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge erlassenen Abschiebungsandrohung erfolgen darf. Wäre dies so, hätte die Stellung eines Folgeantrags – unabhängig von Fragen der Aufenthaltsgestattung – zur Folge, dass zuvor ergangene ausländerrechtliche Abschiebungsandrohungen gegenstandslos wären. Denn wenn auf der Grundlage einer solchen Androhung eine Abschiebung nicht mehr vollzogen werden dürfte, verfehlte sie ab diesem Zeitpunkt ihren Zweck und wäre auf sonstige Weise erledigt im Sinne des § 43 Abs. 2 LVwVfG. Die gegenteilige, in der Kommentarliteratur vertretende Auffassung, die davon ausgeht, dass eine Abschiebung nach der Ablehnung eines Folgeantrags allein aufgrund einer „asylrechtlichen Abschiebungsandrohung zulässig“ sei (Funke-Kaiser, in: GK-AsylG, Stand: 25.12.2021, § 71 Rn. 333.1; Bergmann, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 14. Aufl. 2022, § 71 AsylG Rn. 34; Marx, AsylG, 11. Aufl. 2022, § 71 Rn. 107) stellt darauf ab, dass andernfalls im Einzelfall jeglicher zeitliche und v.a. auch innere bzw. sachliche Zusammenhang zwischen dem früheren Asylverfahren und dem Folgeantrag aufgelöst sein könnte, was nicht der gesetzgeberischen Konzeption zur Möglichkeit des Absehens von dem Erlass einer neuen Abschiebungsandrohung entspreche (Funke-Kaiser, in: GK-AsylG, Stand: 25.12.2021, § 71 Rn. 333.1). Diese Argumentation, die sich auf die Gesetzesbegründung zum Gesetz zur Änderung asylverfahrensrechtlicher, arbeitserlaubnisrechtlicher und ausländerrechtlicher Vorschriften vom 06.01.1987 (BGBl. I, S. 89) stützt, aus der ersichtlich wird, dass der Gesetzgeber allein die Fälle in den Blick genommen hatte, in denen eine vollziehbar gewordene Abschiebungsandrohung aus einem früheren Asylverfahren vorlag (BT-Drs. 10/1164, S. 7), vermag jedenfalls im Lichte der Rückführungsrichtlinie nicht mehr zu verfangen. Vor dem Hintergrund der durch die Richtlinie 2008/115/EG aufgerufenen mitgliedstaatlichen Loyalitätspflicht aus Art. 4 Abs. 3 EUV, die gebietet, alle geeigneten Maßnahmen zur Erfüllung der sich aus der Richtlinie 2008/115 ergebenden Verpflichtungen zu ergreifen und alle Maßnahmen zu unterlassen, die die Verwirklichung ihrer Ziele gefährden könnten (EuGH, Urteil vom 06.11.2011 – C-329/11 – InfAuslR 2012, 77 Rn. 43 ) ist ein solches Verständnis mit Unionsrecht angesichts des insoweit offenen Wortlauts des § 71 Abs. 5 AsylG, der keine Festlegung auf eine vom Bundesamt erlassene, noch wirksame Abschiebungsandrohung enthält (ähnlich, aber ohne Bezug zum Unionsrecht auch Hailbronner, AuslR, Stand: Dezember 2022, § 71 AsylG Rn. 78), nicht in Einklang zu bringen. Vielmehr ist unionsrechtlich die vom Wortlaut des § 71 AsylG umfasste Auslegung der Norm zwingend, mit der auch eine zuvor von der Ausländerbehörde erlassene Abschiebungsandrohung den Erlass einer neuen Abschiebungsandrohung durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge in den Fällen des § 71 Abs. 5 AsylG entbehrlich werden lässt. Denn ansonsten würde der Vollzug einer solchen Abschiebungsandrohung als Rückkehrentscheidung im Sinne der Richtlinie 2008/115/EG über das unionsrechtlich vorgesehene Maß hinaus behindert.
cc) Die derzeit noch laufende Rechtsbehelfsfrist für den Antragsteller gegen den Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 17.01.2023 steht der Vollziehbarkeit der Abschiebungsandrohungen (§ 12 LVwVG) und damit der Zulässigkeit des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen.
Soweit der VGH Baden-Württemberg ausgeführt hat, dass vom Vorhandensein einer vollziehbaren Abschiebungsandrohung aus dem ersten Asylverfahren jedenfalls so lange nicht ausgegangen werden dürfe, wie ein gerichtliches Eilverfahren gegen eine Unzulässigkeitsentscheidung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge nicht zulasten des Folgeantragstellers entschieden ist (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15.04.2021 – 12 S 2505/20 – VBlBW 2022, 230 (236)) – was unmittelbar während des Laufs einer Rechtsbehelfsfrist gegen eine solche Entscheidung auch Geltung beanspruchen muss –, ist nach Ansicht der Kammer nicht die Vollziehbarkeit des Verwaltungsakts gemeint. Vielmehr geht es um eine Vollstreckungsaussetzung im Sinne des Art. 13 Abs. 2 RL 2008/115/EG aufgrund des (möglichen) Rechtsbehelfs und/oder dessen automatischen Suspensiveffekt (vgl. dazu Mananashvili/Moraru, in: Thym/Hailbronner, EU Immigration and Asylum Law, 3. Aufl. 2022, Chp. 11 Art. 13 Rn.16). Dieser lässt aber die sofortige Vollziehbarkeit der Abschiebungsandrohungen im verwaltungsverfahrens- und verwaltungsprozessrechtlichem Kontext unberührt.
2. Der Antrag ist teilweise begründet.
Im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO ist zu prüfen, ob überwiegende öffentliche Belange dafür streiten, den Rechtsschutzanspruch des Betroffenen einstweilen zurückzustellen, um unaufschiebbare Maßnahmen im Interesse des allgemeinen Wohls rechtzeitig in die Wege zu leiten. Der Rechtsschutzanspruch des Betroffenen ist dabei umso stärker und darf umso weniger zurückstehen, je schwerwiegender die ihm auferlegte Belastung ist und je mehr die Maßnahme der Verwaltung Unabänderliches bewirkt. Das gilt im Grundsatz unabhängig davon, ob der Sofortvollzug eines Verwaltungsakts einer gesetzlichen (vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 VwGO) oder einer behördlichen Anordnung (vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) entspringt (BVerfG, Beschluss vom 21.03.1985 – 2 BvR 1642/83 – BVerfGE 69, 220 (228 f.); BVerfG (K), Beschluss vom 11.05.2007 – 2 BvR 2483/06 – BVerfGK 11, 179). So bedürfen gerade Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung von Ausländern einer besonderen Rechtfertigung, die eine Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Bezug auf den Zeitraum zwischen beabsichtigtem Vollzug und Rechtskraft der Entscheidung im Hauptsacheverfahren erfordert (BVerfG (K), Beschluss vom 24.08.2011 – 1 BvR 1611/11 – NVwZ 2012, 104, 105).
Das Gericht trifft dabei eine eigene Ermessensentscheidung. Es hat bei der Entscheidung über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheids und dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs abzuwägen. Bei dieser Abwägung sind die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Ergibt eine Prüfung, dass der Rechtsbehelf offensichtlich erfolglos sein wird, überwiegt das Suspensivinteresse des Antragstellers in aller Regel nicht das öffentlichen Vollzugsinteresse. Erweist sich der Bescheid bei dieser Prüfung dagegen als rechtswidrig, besteht kein Interesse an dessen sofortige Vollziehung (Funke-Kaiser, in: Bader u.a., VwGO, 8. Aufl. 2021, § 80 Rn. 100). Lassen sich Aussagen zu den Erfolgsaussichten nicht treffen, ist eine reine Interessenabwägung erforderlich. Es sind alle schutzwürdigen Interessen des Betroffenen am Suspensiveffekt zu ermitteln und in die Erwägungen mit einzubeziehen. Auch die Vollzugsinteressen sind – ohne Bindung an den Vortrag oder gar die Begründung nach § 80 Abs. 3 VwGO – zu ermitteln und ebenfalls gewichtet in die Abwägung mit einzubeziehen (Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 80 Rn. 93).
Ausgehend von diesem Maßstab ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 21.12.2022 hinsichtlich der Abschiebungsandrohung unter Nr. 2 der Verfügung vom 13.12.2022 anzuordnen. Diese erweist sich als rechtswidrig (a). Die Abschiebungsandrohung nebst Ausreisefristsetzung für den Fall der Haftentlassung erweist sich hingegen als rechtmäßig (b). Rechtswidrig ist hingegen das befristete Einreise- und Aufenthaltsverbot (c). Die Interessenabwägung folgt hier durchgängig den Erfolgsaussichten in der Hauptsache (d).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Maßnahmen ist jeweils derjenige der gerichtlichen Entscheidung (für die Abschiebungsandrohung: BVerwG, Urteil vom 22.03.2012 – 1 C 3.11 – BVerwGE 142, 179 Rn. 13; für das befristete Einreise- und Aufenthaltsverbot: BVerwG, Urteil vom 16.02.2022 – 1 C 6.21 – InfAuslR 2022, 271 Rn. 21). Daher kommt das Aufenthaltsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 25.02.2008 (BGBl. I S. 162), zuletzt geändert durch das Gesetz zur Einführung eines Chancen-Aufenthaltsrechts vom 21.12.2022 (BGBl. I S. 2847), und das Freizügigkeitsgesetz/EU vom 30.07.2004 (BGBl. I S. 1986) in der Fassung, die es durch die Änderung mit dem Gesetz zur Weiterentwicklung des Ausländerzentralregisters vom 09.07.2021 (BGBl. I S. 2467) gefunden hat, zur Anwendung.
a) Die Abschiebungsandrohung aus Nr. 2 der Verfügung vom 13.12.2022 erweist sich als rechtswidrig.
aa) Die Abschiebungsandrohung unter Nr. 2 der Verfügung vom 13.12.2022 ist formell rechtmäßig. Insbesondere hat die Antragsgegnerin ermessensfehlerfrei entschieden, den Antragsteller vor Erlass der Abschiebungsandrohung nicht anzuhören.
Der Antragsteller ist vor Erlass der Verfügung vom 13.12.2022 nicht angehört worden. Die Kammer versteht die Begründung des Bescheids, wonach hier die „sofortige Ausweisung“ im öffentlichen Interesse notwendig sei, dahingehend, dass sich die Erwägungen auf die gesamte Verfügung beziehen. Diese Auslegung drängt sich schon deshalb auf, weil die Erwägungen vor der Begründung der Ausweisung stehen und nicht deren Teil sind.
Nach § 28 Abs. 2 1. Halbsatz LVwVfG kann von einer Anhörung abgesehen werden, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist. Der zweite Halbsatz der Norm benennt sodann fünf Regelbeispiele. Das Absehen von der Anhörung steht sodann im Ermessen der Behörde.
Zwar ist das von der Antragsgegnerin benannte Regelbeispiel des § 28 Abs. 2 Nr. 1 LVwVfG „sofortige Entscheidung im öffentlichen Interesse notwendig“ nicht erfüllt. Hingegen liegt für die Nrn. 2 bis 5 der Verfügung das Regelbeispiel nach § 28 Abs. 2 Nr. 5 LVwVfG „Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung“ vor. Das Regelbeispiel „sofortige Entscheidung im öffentlichen Interesse notwendig“ im Sinne des § 28 Abs. 2 Nr. 1 LVwVfG stellt einen Auffangtatbestand für alle Verwaltungsakte dar, die nicht unter die sonstigen Bestimmungen aus § 28 Abs. 2 Nr. 2–5 LVwVfG fallen, und bei denen aus ähnlichen Gründen des öffentlichen Interesses eine sofortige Entscheidung notwendig erscheint (Engel/Pfau, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 28 Rn. 68; Herrmann, in BeckOK VwVfG, Stand:01.10.2022, § 28 Rn. 26). Da sowohl die Abschiebungsandrohungen als auch die mit ihnen – aus unionsrechtlichen Gründen – inhaltlich zwingend verbundene Ausreisefristsetzung sowie das abschiebungsbezogene Einreise- und Aufenthaltsverbot Teil des baden-württembergischen Verwaltungsvollstreckungsrechts sind, auch wenn hier eine gesetzliche Ausreisepflicht und nicht eine durch Verwaltungsakt auferlegte Pflicht vollstreckt wird (siehe dazu Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand: September 2022, § 59 Rn. 96), ist insoweit das Regelbeispiel aus § 28 Abs. 2 Nr. 5 LVwVfG einschlägig und vorrangig.
Die Ermessenserwägungen, die von der Antragsgegnerin unter dem Blickwinkel des § 28 Abs. 2 Nr. 1 LVwVfG angestellt worden sind, tragen auch die Entscheidung, im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung von einer Anhörung abzusehen. Insbesondere ist die hohe Wahrscheinlichkeit einer Vollstreckungsvereitelung – hier der gesetzlichen Ausreisepflicht – hinreichend begründet, was nach dem LVwVfG auch erforderlich ist (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 30.04.2014 – 11 S 244/14 – InfAuslR 2014, 365; anders zum nordrhein-westfälischen VwVfG: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 06.08.2021 – 2 B 973/21 – NWVBl 2022, 113).
bb) Die rechtlichen Anforderungen an die Abschiebungsandrohung folgen aus den §§ 58 f. AufenthG. Die besonderen Regelungen über die Aufenthaltsbeendigung aus dem Freizügigkeitsgesetz/EU finden auf den Antragsteller keine Anwendung. Die Anforderungen des Aufenthaltsgesetzes sind hingegen erfüllt, insbesondere ist er ausreisepflichtig und nicht als Drittstaatsangehöriger vermittelt über seine Tochter freizügigkeitsberechtigt. Die materiellen Voraussetzungen für den Erlass einer Abschiebungsandrohung liegen vor, nämlich das Bestehen einer Ausreisepflicht, keine zweifelsfrei feststehende Unmöglichkeit der Abschiebung auf unabsehbare Zeit und kein Entgegenstehen der in Art. 5 RL 2008/115/EG genannten Schutzgüter bzw. Rechte – Wohl des Kindes, familiäre Bindungen, Gesundheitszustand des Betroffenen, Grundsatz der Nichtzurückweisung. Indes ist das Absehen vom Setzen einer Ausreisefrist ermessensfehlerhaft erfolgt, was zur Rechtswidrigkeit der Abschiebungsandrohung führt.
(1) Der Antragsteller ist ausreisepflichtig (§ 50 Abs. 1 AufenthG). Er unterfällt den Regelungen des Aufenthaltsgesetzes und nicht – auch nicht in Teilen – des Freizügigkeitsgesetzes/EU, besitzt keinen Aufenthaltstitel und auch kein sonstiges Aufenthaltsrecht.
(a) Es spricht Überwiegendes dafür, dass die von Antragsgegnerin zwischenzeitlich erkennbar eingenommene Rechtsposition, dass es zur Herbeiführung einer Ausreisepflicht des Antragstellers erforderlich sei, das Nichtbestehen seines Freizügigkeitsrechts nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU festzustellen, nicht zutreffend ist.
(aa) Der Antragsteller ist derzeit nicht freizügigkeitsberechtigt.
(aaa) Eine Freizügigkeitsberechtigung folgt erkennbar nicht aus den §§ 2 Abs. 1, 1 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. d) FreizügG/EU. Nach dieser Bestimmung, die den Begriff des Familienangehörigen aus Art. 2 Nr. 2 Buchst. d) RL 2004/38/EG zutreffend umsetzt, sind Familienangehörige einer Person Verwandte in gerader aufsteigender Linie der Person, denen von diesen Unterhalt gewährt wird. Dem Antragsteller ist allerdings zu keinem Zeitpunkt von seiner minderjährigen Tochter Unterhalt gewährt worden, was zwischen den Beteiligten auch unstreitig ist.
(bbb) Es spricht auch wenig dafür, dass der Antragsteller aktuell eine Freizügigkeitsberechtigung aus Art. 21 AEUV über seine Tochter ableiten kann.
Ein aus Art. 21 AEUV abzuleitendes unionsrechtliches Freizügigkeitsrecht kommt demjenigen Drittstaatsangehörigen zu, der für sein Kind, das Unionsbürger ist – hier die Tochter mit italienischer Staatsangehörigkeit – tatsächlich sorgt und wenn dieses über die erforderlichen Existenzmittel im Sinne des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b RL 2004/38/EG verfügt, wobei es für ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht eines die Sorge tatsächlich ausübenden drittstaatsangehörigen Elternteils ausreicht, wenn „die Eltern“ die Personensorge wahrnehmen und wenn die Existenzmittel, die dem Unionsbürger zur Verfügung stehen, letztlich vom drittstaatsangehörigen Elternteil stammen (BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 – 1 C 27.19 – NVwZ 2021, 164 Rn. 27, 29 und 31 mit Nachweisen zur entsprechenden Rechtsprechung des EuGH). Zu berücksichtigen ist dabei, dass die Voraussetzung der Ausübung der (gemeinsamen) elterlichen Sorge für ein Kind jedenfalls regelmäßig bei Fehlen entgegenstehender Anhaltspunkte in Fällen erfüllt sein wird, in denen die Familie in einem gemeinsamen Haushalt zusammenlebt (BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 – 1 C 27.19 – NVwZ 2021, 164 Rn. 30). Ein solches Aufenthaltsrecht ist ein Freizügigkeitsrecht im Sinne des § 2 Abs. 1 FreizügG/EU, dem durch Ausstellung einer Aufenthaltskarte Rechnung zu tragen ist (BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 – 1 C 27.19 – NVwZ 2021, 164 Rn. 14).
(aaaa) Der – im Verfahren gegen das Land Baden-Württemberg, vertreten durch das Regierungspräsidium Karlsruhe (19 K 4517/22) – vorgelegte Arbeitsvertrag ist nicht geeignet, darzulegen, dass der Antragsteller in der Lage sein wird, sicherzustellen, dass seine Tochter über die erforderlichen Existenzmittel im Sinne des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b RL 2004/38/EG verfügen wird. Denn dem schriftlichen Arbeitsvertrag, in dem der Beginn des Arbeitsverhältnisses zum 09.01.2023 vereinbart werden soll, ist nicht anzusehen, ob dem Arbeitgeber bei der Unterzeichnung am 28.12.2022 – der Antragsteller hat die vorgelegte Version nicht unterschrieben – bewusst gewesen ist, dass eine Arbeitsaufnahme zu diesem Datum unter dem Vorbehalt stand, dass er sich nicht mehr in Sicherungshaft befinden wird und dass ihm die Erwerbstätigkeit gestattet sein wird. Damit verbunden ist auch, dass es sich aus dem Vortrag des Antragstellers nicht ergibt, ob der Arbeitsplatz für ihn bei einer späteren Verfügbarkeit freigehalten wird oder ob er derzeit, zwei Wochen nach vereinbartem Arbeitsbeginn, über keine Möglichkeit zur Arbeitsaufnahme mehr verfügt.
(bbbb) Darüber hinaus spricht derzeit wenig dafür, dass der Antragsteller, der gemeinsam mit der Mutter seiner Tochter für diese das Personensorgerecht innehat, in der Zukunft die elterliche Sorge auch tatsächlich ausüben und sich um seine Tochter kümmern wird. Diese tatsächliche Sorge – und nicht das (bloße) Innehaben der geteilten Personensorge im Sinne der §§ 1626 f. BGB – ist bei der Ableitung einer Freizügigkeitsberechtigung unmittelbar aus den Art. 20 f. AEUV im Zentrum des Interesses (siehe etwa zu Art. 20 AEUV: EuGH, Urteil vom 08.05.2018 – C-82/16 – NVwZ 2018, 1859 Rn. 71 f. < KA ua.>). Der Vortrag des Antragstellers zu seinem Kontakt zu seiner Tochter seit dem 15.12.2020 ist vollständig vage und nur schwer nachvollziehbar, worauf die Antragsgegnerin zutreffend hinweist. Zwar hat er etwa in der Beschuldigtenvernehmung vom 19.12.2022 unter anderem angegeben, dass er über WhatsApp mit Frau B... Termine ausgemacht habe, zu denen er dann seine Tochter habe anrufen können. Bis „vor drei Wochen“, also etwa Ende November, Anfang Dezember 2022 hätte er Kontakt zu Frau B... gehabt. Indes hat er diesen Vortrag nicht – etwa durch Vorlage von Auszügen eines Chatverlaufs aus WhatsApp – untermauert, worauf die Antragsgegnerin zu Recht hinweist. Vielmehr gibt er schlicht an, es sei ihm nicht möglich, aus der Abschiebungshaft die Kontakte glaubhaft zu machen. Es hätte ihm jedenfalls oblegen darzulegen, welche Hinderungsgründe für die Vorlage überprüfbarer Belege oder geeigneter Beweismittel zur Glaubhaftmachung aufgrund der Abschiebungshaft bestehen. Unmittelbar und zwanglos erschließen lassen sich diese Umstände jedenfalls nicht. Ein detaillierter Vortrag, wie die Kontakte zu seiner Tochter über die letzten zwei Jahre ausgestaltet waren und in welcher Weise er sich um sie gekümmert und den Kontakt gehalten hat, fehlt weiterhin, so dass sich derzeit nicht prognostizieren lässt, dass er in der unmittelbaren Zukunft die tatsächliche Sorge – im Rahmen des Möglichen angesichts der Trennung der Eltern – ausüben wird. Soweit der Antragsteller im Schriftsatz vom 13.01.2023 nunmehr ausführt, dass der Umstand, dass er mitgeteilt habe, dass die Mutter des Kindes seine Telefonnummer Anfang Dezember blockiert habe, was nicht ausschließe, dass er vor diesem Datum regelmäßig Kontakt mit seiner Tochter gehabt habe, trifft dies zwar zu, vermag aber nicht darüber hinwegzuhelfen, dass es aufgrund des tatsächlichen Ablaufs, insbesondere der langen Abwesenheit des Antragstellers aus Deutschland, an ihm wäre, darzutun, dass es weiterhin regelmäßige Kontakte zur Tochter gegeben hat und wie diese ausgesehen haben.
In diesem Zusammenhang fällt auch auf, dass er erst nach der gerichtlichen Nachfrage vom 05.01.2023 das familiengerichtliche Verfahren zur Erreichung eines Umgangsrechts im Wege einer einstweiligen Anordnung eingeleitet hat. Dieser Umstand spricht zwar nicht erheblich gegen ein intrinsisches Motiv zur Erlangung eines Umgangsrechts. Umgekehrt wird allerdings so auch nicht belegt, dass beim Antragsteller ein genuines Interesse am Umgang mit seiner Tochter – über die aufenthaltsrechtliche Motivation hinaus – besteht.
Überdies hat das Familiengericht mit seinem Beschluss vom 16.01.2023 den Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur vorläufigen Regelung eines Umgangsrechts zurückgewiesen, so dass aufgrund der derzeit ablehnenden Haltung seiner Tochter zu einem Kontakt, wie sie sich aus den Gründen des familiengerichtlichen Beschlusses ergibt und der ebenfalls ablehnenden Haltung der Kindesmutter ein Umgang des Antragstellers mit seiner Tochter und also wenigstens ein Kern der tatsächlichen Sorge im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den Art. 20 f. AEUV nicht möglich ist und auch nicht in der unmittelbaren Zukunft zu erwarten steht.
Soweit es in dem familiengerichtlichen Beschluss heißt, unter Berücksichtigung des Kindeswohls sei ein begleiteter Umgang des Kindesvaters mit dem Kind im Rahmen einer professionellen Umgangsbegleitung denkbar, der aufgrund des Verhaltens des Kindes sowie der langen Pause des persönlichen Kontakts mit dem Kindesvater zunächst langsam angebahnt werden müsse, um allen Beteiligten die benötigte Sicherheit und den nötigen Raum zu gewähren, führt dies nicht dazu, dass derzeit eine für die Begründung des Freizügigkeitsrechts hinreichende Ausübung der tatsächlichen Sorge festzustellen wäre. Allein der Umstand, dass der Antragsteller mitteilt, es sei damit zu rechnen, dass er ein familiengerichtliches Hauptsacheverfahren einleiten werde, damit Umgangstermine im Rahmen einer professionellen Umgangsbegleitung stattfinden könnten, reicht dafür nicht aus.
(ccc) Auf den Antragsteller sind auch die Regelungen zur Aufenthaltsbeendigung nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU – insbesondere §§ 5 Abs. 4, 7 Abs. 1 FreizügG/EU – nicht anzuwenden (aaaa), denn er ist gesichert seit 04.03.2022 nicht mehr im Besitz einer gültigen – deklaratorischen – Aufenthaltskarte (bbbb).
(aaaa) Die Bestimmungen der §§ 5 Abs. 4, 7 Abs. 1 FreizügG/EU zur Feststellung des – anfänglichen – Nichtbestehens eines Freizügigkeitsrechts von Drittstaatsangehörigen sind bestenfalls dann anwendbar, wenn die drittstaatsangehörige, tatsächlich nicht freizügigkeitsberechtigte Person noch über eine gültige Aufenthaltskarte nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU verfügt, was im Fall des Antragstellers nicht der Fall ist.
Nach der Rechtsprechung des 11. Senats des VGH Baden-Württemberg ist gegenüber drittstaatsangehörigen Familienangehörigen, bei denen die Voraussetzungen für eine Freizügigkeitsberechtigung offensichtlich nicht vorliegen, „grundsätzlich“ ohne Weiteres eine Abschiebungsandrohung auf Grundlage des Aufenthaltsgesetzes zulässig (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20.01.2022 – 11 S 2757/20 – juris Rn. 40 unter Verweis auf Diesterhöft, HTK-AuslR / § 1 FreizügG/EU / Abs. 1, Stand: 13.02.2021 Rn. 35). Der Hessische VGH sieht indes dann eine Entscheidung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU – zur Herbeiführung einer (vollziehbaren) Ausreisepflicht – bei von Anfang an nicht freizügigkeitsberechtigten drittstaatsangehörigen Familienangehörigen als erforderlich an, wenn dem Betroffenen in der Vergangenheit eine Aufenthaltskarte/EU erteilt worden ist (Hessischer VGH, Beschlüsse vom 31.07.2019 – 7 B 1368/19 – InfAuslR 2020, 4 (6) und vom 04.05.2020 – 3 B 2587/19 – AuAS 2020, 146; so auch Lehmann, in: Dörig, Handbuch Migrations- und Integrationsrecht, 2. Aufl. 2020, § 11 Rn. 222a). Dies kann allerdings dann nicht gelten, wenn eine solche Aufenthaltskarte zwischenzeitlich abgelaufen ist, weil dann von dieser rein deklaratorisch wirkenden Aufenthaltskarte (BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 – 1 C 27.19 – NVwZ 2021, 164 Rn. 14) kein Rechtsschein mehr ausgehen kann, der durch das in § 5 Abs. 4 FreizügG/EU auch für Drittstaatsangehörige vorgesehene Verfahren zur Feststellung des anfänglichen Nichtbestehens der Freizügigkeitsberechtigung (vgl. BT-Drs. 18/2581, S. 16) zu beseitigen wäre.
(bbbb) Der Antragsteller verfügt spätestens seit Ablauf des 03.03.2022 über keine Aufenthaltskarte nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU mehr. Unerheblich ist, ob der Umstand, dass er länger als zwölf aufeinander folgende Monate vom Bundesgebiet abwesend gewesen ist, wobei ihm eine Rückkehr vor dem 25.08.2022 wahrscheinlich aufgrund von Strafhaft und sodann Abschiebungsgewahrsam tatsächlich unmöglich war, zu einem früheren Ablauf der Gültigkeit hat führen können (vgl. Art. 11 Abs. 2 RL 2004/38/EG).
(b) Der Antragsteller, der damit allein den Regelungen des Aufenthaltsgesetzes unterfällt, ist weder im Besitz eines Aufenthaltstitels noch eines Aufenthaltsrechts.
(aa) Er ist nicht im Besitz eines Aufenthaltsrechts. Die durch den Asylfolgeantrag nach den §§ 71 Abs. 2 Satz 2, 55 AsylG entstandene Aufenthaltsgestattung (II. 1. b) aa)) ist nämlich bei entsprechender Anwendung des § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AsylG, die mit § 71 Abs. 2 Satz 2 AsylG angeordnet ist, entweder mit Ergehen der Mitteilung des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge nach § 71 Abs. 5 Satz 2 AsylG (dies zieht in Erwägung: Funke-Kaiser, in: GK-AsylG, Stand: 25.12.2021, § 71 Rn. 329) oder mit Zustellung des ablehnenden Bescheids vom 17.01.2023 wieder erloschen.
In direkter Anwendung ordnet § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AsylG an, dass dann, wenn eine nach dem Asylgesetz oder nach § 60 Abs. 9 AufenthG erlassene Abschiebungsandrohung vollziehbar geworden ist, die Aufenthaltsgestattung erlischt. Dem steht – bei der entsprechenden Anwendung über § 71 Abs. 2 Satz 2 AsylG – der Fall gleich, in dem das Rückkehrverfahren nach Abschluss des behördlichen Asylverfahrens wieder im Sinne der Rechtsprechung des EuGH (EuGH, Urteile vom 15.02.2016 – C-601/15PPU – NVwZ 2016, 1789 Rn. 75 ) fortgesetzt werden muss.
(bb) Der Antragsteller hat weiter keinen Aufenthaltstitel nach dem Aufenthaltsgesetz beantragt. Aus dem Europa-Mittelmeer-Abkommen der Europäischen Gemeinschaft mit Tunesien folgen schließlich keine Freizügigkeitsberechtigungen und auch keine akzessorischen Ansprüche auf ein Aufenthaltsrecht (Armbruster, HTK-AuslR / EU-Recht / Assoziierungsabkommen / EMA, Stand: 18.11.2016 Rn. 32 f.).
(2) Nach der Rechtsprechung der Kammer können die nach Art. 5 RL 2008/115/EG zu berücksichtigenden Belange der Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung in ihrer Ausgestaltung als Rückkehrentscheidung entgegengehalten werden (VG Karlsruhe, Beschlüsse vom 09.06.2022 – 19 K 1524/22 – InfAuslR 2022, 359 (364) und vom 02.07.2021 – A 19 K 2100/21 – InfAuslR 2022, 160; siehe zu den Auswirkungen des Art. 5 RL 2008/115/EG auf die Abschiebungsandrohung die Vorlage des BVerwG an den EuGH: BVerwG, Beschluss vom 08.06.2022 – 1 C 24.21 – NVwZ-RR 2022, 835; anhängig beim EuGH unter C-484/22 ). Insoweit ist § 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG, der bestimmt, dass das Vorliegen von Abschiebungsverboten und Gründen für die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung dem Erlass der Abschiebungsandrohung nicht entgegenstehen, unionsrechtskonform einschränkend auszulegen.
Die in Art. 5 RL 2008/115/EG benannten Belange stehen hier der Abschiebungsandrohung nicht entgegen. Denn nachdem das Familiengericht eine Einräumung des Umgangsrechts des Antragstellers mit seiner Tochter abgelehnt hat, lässt sich nicht feststellen, dass das Wohl des Kindes (Art. 5 Buchst. a) RL 2008/115/EG) derzeit ein Absehen von der Rückkehrentscheidung gebieten würde. Daher können auch die familiären Bindungen des Antragstellers (Art. 5 Buchst. b) RL 2008/115/EG) zu seiner Tochter, die über Art. 7 GRCh und Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG geschützt sind, der Rückkehrentscheidung nicht entgegengehalten werden. Denn wenn ein persönlicher Umgang mit ihr derzeit nicht möglich ist und der Antragsteller nicht alles unternimmt, um in näherer Zukunft einen persönlichen Kontakt zu seiner Tochter aufzubauen – hier etwa die Einleitung des familiengerichtlichen Hauptsacheverfahrens – kommt es für ein Kontakthalten über Sprach- und Videoanrufe nicht auf den Aufenthaltsort des Antragstellers an. Schließlich sind die weiteren Belange aus Art. 5 RL 2008/115/EG hier weder nach Aktenlage noch nach dem Vortrag des Antragstellers einschlägig.
(3) Indes erweist sich die unter Nr. 2 verfügte Abschiebungsandrohung auch deswegen als rechtswidrig, weil das Absehen von der Ausreisefrist ermessenswidrig erfolgt ist und daher auch die Abschiebungsandrohung rechtswidrig ist.
(a) Die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung als Rückkehrentscheidung kann nicht getrennt von der Rechtmäßigkeit der Ausreisefristsetzung beurteilt werden. Eine rechtswidrige, den Betroffenen in eigenen Rechten verletzende Ausreisefristsetzung führt somit unmittelbar zur Rechtswidrigkeit auch der Abschiebungsandrohung (ständige Rechtsprechung der Kammer, siehe hierzu und zur eingehenden Begründung: VG Karlsruhe, Beschlüsse 05.07.2022 – 19 K 684/22 – zur Veröffentlichung in juris vorgesehen und vom 22.07.2022 – 19 K 1765/22 – juris Rn. 71 ff.).
(b) Fragen zum Verhältnis der vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge im Bescheid vom 11.04.2018 verfügten Abschiebungsandrohung zu der von der Antragsgegnerin nunmehr verfügten Abschiebungsandrohung stellen sich nicht. Von dieser ersten Abschiebungsandrohung gingen nämlich zum Zeitpunkt des Erlasses der hier gegenständlichen Abschiebungsandrohung keine Wirkungen mehr aus. Sie war erledigt.
Sollte der Antragsteller zwischen 2018 und 2022 zu irgendeinem Zeitpunkt tatsächlich über Art. 21 AEUV freizügigkeitsberechtigt gewesen sein, hätte sich diese asylrechtliche Abschiebungsandrohung mit Eintritt der Freizügigkeit erledigt. Jedenfalls hat sich diese Abschiebungsandrohung mit der Rückkehr des Antragstellers in sein Herkunftsland am 26.08.2022 erledigt. Denn an diesem Tag war dann, wenn bis dahin kein Aufenthaltsrecht in Deutschland bestanden haben sollte, das Rückkehrverfahren im Sinne der RL 2008/115/EG abgeschlossen, so dass es nach der Wiedereinreise eines neu einzuleitenden Rückkehrverfahrens bedurfte.
(c) Das Absehen von der Setzung einer Ausreisefrist ist hier ermessensfehlerhaft erfolgt.
(aa) Nach § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist die Abschiebung unter Bestimmung einer angemessenen Frist zwischen sieben und 30 Tagen für die freiwillige Ausreise anzudrohen. Ausnahmsweise kann gemäß § 59 Abs. 1 Satz 2 AufenthG eine kürzere Frist gesetzt oder von einer Fristsetzung abgesehen werden, wenn dies im Einzelfall zur Wahrung überwiegender öffentlicher Belange zwingend erforderlich ist. Nach § 59 Abs. 5 Satz 1 AufenthG bedarf es in den Fällen des § 58 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG – also dann, wenn sich der Ausländer auf richterlicher Anordnung in Haft oder in sonstigem Gewahrsam befindet – keiner Fristsetzung. Zu beachten ist, dass die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 4 RL 2008/115/EG erfüllt sein müssen, damit von der Vorschrift des § 59 Abs. 5 AufenthG Gebrauch gemacht werden darf (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 29.03.2017 – 11 S 2029/16 – VBlBW 2018, 15 und Beschluss vom 07.12.2020 – 12 S 3065/20 – VBlBW 2021, 388; Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand 01.09.2022, § 59 Rn. 181). Nach dieser Regelung können die Mitgliedstaaten u.a. dann davon absehen, eine Frist für die freiwillige Ausreise zu gewähren oder eine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen einräumen, wenn Fluchtgefahr besteht.
(bb) Es darf nicht automatisch auf normativem Wege – etwa über § 59 Abs. 5 Satz 1 AufenthG – oder durch die Praxis davon abgesehen werden, eine Frist für die freiwillige Ausreise zu gewähren, wenn einer der Tatbestände des Art. 7 Abs. 4 RL 2008/115/EG vorliegt. Die richtige Anwendung der zu diesem Zweck in Art. 7 Abs. 4 der RL 2008/115 vorgesehenen Möglichkeit zum Absehen von einer Ausreisefrist erfordert, dass im Einzelfall geprüft wird, ob das Fehlen einer solchen Frist mit den Grundrechten dieser Person vereinbar ist (EuGH, Urteil vom 11.06.2015 – C-554/13 – InfAuslR 2015, 280 Rn. 70 ). Diese individuelle Prüfung ist nicht nur bei einer möglichen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung, sondern auch bei einer angenommenen Fluchtgefahr zwingend erforderlich (EuGH, Urteil vom 06.12.2012 – C-430/11 – NVwZ-RR 2013, 123 Rn. 41 ).
Da die Bestimmung des Art. 7 Abs. 4 RL 2008/115/EG den Mitgliedstaaten allein die Möglichkeit einräumt, vom Setzen einer Ausreise abzusehen, sie aber nicht dazu verpflichtet, liegt die Auswahl der Frist wie auch die vorgelagerte Entscheidung, ob von Art. 7 Abs. 4 RL 2008/115/EG überhaupt Gebrauch gemacht wird, im Ermessen der zur Entscheidung berufenen Behörde. Im Rahmen des Auswahlermessens ist eine Abwägung des öffentlichen Interesses mit dem Interesse der Betroffenen vorzunehmen. Konkret kann der Frage nachzugehen sein, ob in Ansehung des konkreten Gewichts der Interessenlage der Betroffenen das Risiko einer möglichen Verwirklichung der von ihnen ausgehenden Gefahr (auch Fluchtgefahr) noch innerhalb der jeweils vorgesehenen Frist verantwortet werden kann (Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand 01.09.2022, § 59 Rn. 124). Auch der 12. Senat des VGH Baden-Württemberg sieht die Entscheidung als echte Ermessensentscheidung an, was sich daraus ergibt, dass er bei der Anwendung der Norm allein auf die Begründung des angegriffenen Verwaltungsakts abstellt (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.12.2020 – 12 S 3065/20 – VBlBW 2021, 388, juris 27: „Der Bescheid lässt nicht erkennen, dass Art. 7 Abs. 4 RFRL bei der Entscheidungsfindung der Behörde überhaupt im Blick gewesen ist.“).
(cc) Die Entscheidung, keine Ausreisefrist zu verfügen, erweist sich deshalb als materiell ermessensfehlerhaft, weil sie – unter Verstoß gegen § 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG und Art. 12 Abs. 1 UAbs. 1 RL 2008/115/EG – nicht begründet worden ist.
Die Antragsgegnerin hat in dem Bescheid vom 13.12.2022 zur nicht gewährten Ausreisefrist in Nr. 2 gar keine Ausführungen gemacht. Unter der Überschrift „Androhung der Abschiebung“ findet sich allein eine Begründung zur Ausreisefrist unter Nr. 3 des Bescheids, die – wie insoweit zutreffend ausgeführt wird – sich auf die Androhung der Abschiebung für den Fall der Haftentlassung bezieht. Dass es in der Folge im gleichen Absatz der Begründung heißt, dass dann, wenn der Antragsteller nicht innerhalb der Frist ausreise, aus der bestehenden Sicherungshaft in sein Heimatland Tunesien abgeschoben werde, betrifft die Androhung ohne Fristsetzung (Nr. 2) nicht – so widersprüchlich die Begründung hier auch ist.
Die fehlende Begründung zum Absehen vom Setzen einer Ausreisefrist führt dazu, dass diese Entscheidung materiell ermessensfehlerhaft ist. Denn immer dann, wenn eine Ermessensentscheidung unter Verstoß gegen § 39 Abs. 1 LVwVfG nicht begründet ist, leidet sie auch inhaltlich an einem Mangel, der zu ihrer Rechtswidrigkeit führt (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.02.2014 – 8 S 2146/13 – VBlBW 2015, 78 juris Rn. 19; OVG Niedersachsen, Urteil vom 10.02.2011 – 12 LB 318/08 – NZV 2012, 100 (101)).
Es kann dahinstehen, ob die Anwendung von § 59 Abs. 5 Satz 1 AufenthG dann mit Art. 7 Abs. 4 RL 2008/115/EG in Einklang steht und es dann keiner Ermessenserwägungen der Ausländerbehörde mehr bedarf, wenn im Verfahren auf Anordnung von Sicherungshaft die Fluchtgefahr festgestellt worden ist (so OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 21.10.2022 – 17 B 1142/22 – juris Rn. 6). Denn das AG Karlsruhe hat in seinem Beschluss vom 23.12.2022 – 714 XIV 44/22 B – die Anordnung der Sicherungshaft auf das Bestehen einer vollziehbaren Ausreisepflicht aufgrund illegaler Einreise (§ 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AufenthG) und nicht auf Fluchtgefahr (§ 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) gestützt. Dass sich den Gründen entnehmen lässt, dass das Gericht davon ausgeht, dass der Antragsteller seine Abschiebung verhindern wolle und deshalb mildere Maßnahmen nicht in Betracht kommen, kann bereits die ausdrückliche Feststellung der Fluchtgefahr nicht ersetzen. Im Übrigen ist es zweifelhaft, ob eine gerichtliche Maßnahme dazu führen kann, dass ein Ermessensausfall unbeachtlich werden kann.
Der Ermessensfehler ist auch nicht dadurch geheilt worden, dass die Antragsgegnerin im ihrem Schriftsatz vom 12.01.2023 ausführt, dass die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 4 RL 2008/115/EG erfüllt seien, weil im Verfahren zur Anordnung der Haftfortdauer das Vorliegen von Fluchtgefahr bejaht worden sei und dass diese auch gerade bestehe. Will eine Behörde nämlich im laufenden Verwaltungsprozess die Begründung des Verwaltungsakts ändern oder ergänzen, dann muss sie u. a. erkennbar trennen zwischen neuen Begründungselementen, die den Inhalt ihrer Entscheidung betreffen, und Ausführungen, mit denen sie lediglich als Prozesspartei ihre Entscheidung verteidigt (BVerwG, Urt. v. 13.12.2011 – 1 C 14.10 – BVerwGE 141, 253 Rn. 18). Es muss unmissverständlich deutlich gemacht werden, wenn sie einen Verwaltungsakt ändern will und der Inhalt eines Schriftsatzes nicht allen prozessuales Verteidigungsvorbringen enthält (BVerwG, Urteil vom 20.06.2013 – 8 C 46.12 – BVerwGE 147, 81 Rn. 35). Ausgehend davon hat die Antragsgegnerin bislang die Verfügung vom 13.12.2022 im hiesigen Verfahren nicht – auch nicht in den Begründungselementen – geändert.
b) Die Abschiebungsandrohung aus Nr. 4 der Verfügung vom 13.12.2022 erweist sich hingegen als derzeit rechtmäßig. Dass die Voraussetzungen für den Erlass einer Abschiebungsandrohung vorliegen, ist oben unter a) bereits ausgeführt worden. Die im Zusammenhang mit der Abschiebungsandrohung aus Nr. 4 der Verfügung vom 13.12.2022 gesetzte Ausreisefrist (Nr. 3) begegnet ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken.
Zwar ist ein Teil der Begründung – die irritierenderweise teilweise unter der zutreffenden Überschrift „Androhung der Abschiebung“, teilweise aber unter der unpassenden Überschrift „Befristung der Abschiebung“ erfolgt ist – offensichtlich inhaltlich fehlerhaft. Denn wenn es heißt, dass Gründe, dem Antragsteller eine längere Frist zu gewähren, von ihm nicht vorgetragen worden seien, übersieht die Antragsgegnerin, dass dies dem Antragsteller vor Erlass des Bescheids nicht möglich gewesen ist, weil er – was die Antragsgegnerin ausführlich begründet hat – zuvor nicht angehört worden ist. Indes vermag sich dies nicht auf die Rechtmäßigkeit der Entscheidung auszuwirken. Die einzigen Gründe, die für eine längere Ausreisefrist für den Antragsteller streiten könnten, wären angesichts seines äußerst kurzen Aufenthalts im Bundesgebiet seit seiner Rückkehr im Dezember 2022 die familiären Beziehungen zu seiner Tochter. Bestünden hier schützenswerte Bindungen, die der Aufenthaltsbeendigung entgegenstehen könnten, würden diese – bereits zur endgültigen Klärung einer Freizügigkeitsberechtigung – der Abschiebungsandrohung als solcher entgegenstehen. Der Antragsteller hat auch im gerichtlichen Verfahren keine gesondert gegen die siebentägige Ausreisefrist gerichteten Ausführungen gemacht.
c) Das befristete Einreise- und Aufenthaltsverbot für den Fall der Abschiebung erweist sich als rechtswidrig. Dies gilt sowohl, soweit es sich auf die angedrohte Abschiebung aus der Haft heraus (Nr. 2 der Verfügung vom 13.12.2022), als auch soweit es sich auf die angedrohte Abschiebung nach Ablauf der Ausreisefrist (Nr. 3 und 4 der Verfügung vom 13.12.2022) bezieht.
aa) Mit der Anordnung, das „gesetzliche Einreise und Aufenthaltsverbot“ auf zwei Jahre ab dem Tag der Ausreise zu befristen, hat die Antragsgegnerin tatsächlich – entgegen dem Wortlaut der Verfügung – ein behördliches befristetes Einreise- und Aufenthaltsverbot i. S. d. § 11 Abs. 1, Abs. 2 AufenthG in der seit dem 21.08.2019 geltenden Fassung (BGBl I, S. 1294) verfügt. Schon zur bis zum 20.08.2019 geltenden Rechtslage hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass die Befristung des „gesetzlichen“ Einreise- und Aufenthaltsverbots unionsrechtskonform als behördliche Anordnung eines befristeten Einreise- und Aufenthaltsverbots zu verstehen ist (BVerwG, Urteil vom 21.08.2018 – 1 C 21.17 – BVerwGE 162, 382 Rn. 25). Entsprechendes gilt, nachdem der Gesetzgeber diese Rechtsprechung mit der Neufassung des § 11 AufenthG umgesetzt hat.
bb) Nach dem oben Ausgeführten ist die Abschiebungsandrohung unter Nr. 2 der Verfügung vom 13.12.2022 als unionsrechtliche Rückkehrentscheidung (derzeit) rechtswidrig. Im hier eröffneten Anwendungsbereich der Rückführungsrichtlinie ist im Falle der Rechtswidrigkeit der Rückkehrentscheidung kein Raum für die Aufrechterhaltung eines wie hier unter Art. 3 Nr. 6 RL 2008/115/EG fallenden Einreise- und Aufenthaltsverbots, weil dieses gemäß Art. 3 Nr. 6 RL 2008/115/EG mit einer Rückkehrentscheidung „einhergeht“ (vgl. dazu VG Karlsruhe, Beschlüsse vom 02.07.2021 – A 19 K 2100/21 – InfAuslR 2022, 160 und vom 05.07.2022 – 19 K 684/22 – juris, Rn. 39 ff.). Daher ist das verfügte befristete Einreise- und Aufenthaltsverbot, soweit es sich auf Nr. 2 der Verfügung vom 13.12.2022 bezieht, ebenfalls rechtswidrig.
cc) Die Entscheidung ist auch, soweit sie sich auf die angedrohte Abschiebung nach Ablauf der Ausreisefrist (Nr. 3 und 4 der Verfügung vom 13.12.2022) bezieht, rechtswidrig, denn die Bestimmung der Fristlänge ist ermessensfehlerhaft erfolgt.
Während der Erlass des Einreise- und Aufenthaltsverbots nach § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG eine gebundene Entscheidung darstellt – es ist zu erlassen –, wird über die Länge der Frist nach Ermessen entschieden, § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG, wobei die Frist außer in den Fällen der Absätze 5 bis 5 b – die hier alle ersichtlich nicht einschlägig sind – fünf Jahre nicht überschreiten.
Die Antragsgegnerin hat in ihrem Bescheid vom 13.12.2022 keine Begründung für die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots gegeben, was unmittelbar nicht nur zur formellen, sondern auch zur materiellen Rechtswidrigkeit des Einreise- und Aufenthaltsverbots führt. Unter der Überschrift „Befristung der Abschiebung“ finden sich Ausführungen zum Einreise- und Aufenthaltsverbot selbst einschließlich der Feststellung, dass begründete Anhaltspunkte vorlägen, dass der Antragsteller bei der nächsten Einreise seiner Visumspflicht erneut nicht nachkommen und sich aufenthaltsrechtlichen Mitwirkungspflichten entziehen werde. In der Folge finden sich – wie oben dargestellt – Erwägungen zur Ausreisefrist, aber nicht zur vorzunehmenden Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots. Daher gilt in diesem Zusammenhang wie auch bezüglich der unter Nr. 2 verfügten Abschiebungsandrohung, dass eine Ermessensentscheidung, die unter Verstoß gegen § 39 Abs. 1 LVwVfG nicht begründet ist, inhaltlich an einem Mangel leidet, der zu ihrer Rechtswidrigkeit führt (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.02.2014 – 8 S 2146/13 – VBlBW 2015, 78 juris Rn. 19; OVG Niedersachsen, Urteil vom 10.02.2011 – 12 LB 318/08 – NZV 2012, 100 (101)).
d) Es lassen sich derzeit aus dem Vortrag der Beteiligten, den Verwaltungsakten und auch sonstigen Quellen keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass hinsichtlich der rechtswidrigen Elemente des Bescheids vom 13.12.2022 – soweit deren Vollziehbarkeit Gegenstand des Verfahrens ist – die erforderliche Interessenabwägung abweichend von der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Verwaltungsakte zu erfolgen hätte.
Die geltend gemachten Gefährdungen seiner Tochter und oder der Kindesmutter durch den Antragsteller sind insoweit für die gerichtliche Interessenabwägung jedenfalls deshalb nicht relevant, weil sie nicht hinreichend substantiiert geltend macht worden sind. Ausweislich der Begründung des Bescheids vom 13.12.2022 ist dieser allein zur Abwehr der von einer unerlaubten Einreise ausgehenden Gefahren und der Beendigung des nicht rechtmäßigen Aufenthalts ergangen; auch die Ausweisung ist allein mit dem Verweis auf einen Verstoß gegen § 14 AufenthG begründet, die im Sachverhalt erwähnte Bedrohung hingegen ist im Rahmen des Ausweisungsinteresses nicht aufgegriffen worden. Weiter beziehen sich die Erwägungen der Antragsgegnerin zur Verteidigung des Bescheids im Hinblick auf Art. 7 Abs. 4 RL 2008/115/EG auf keine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung, sondern auf eine Fluchtgefahr. Vor dem Hintergrund schließlich, dass zwar eine Gefährdungseinschätzung der Kriminalpolizeidirektion Freiburg vom 22.12.2022 vorgelegt worden ist – „Vorliegen eines Hochrisikofalls“ –, andererseits dem Gericht aber keine einzige nachprüfbare Tatsache benannt worden ist, auf der diese Einschätzung beruht und der Antragsteller die Bedrohung im gerichtlichen Verfahren bestritten hat, ist eine Interessenabwägung, die trotz Rechtswidrigkeit der Abschiebungsandrohung unter Nr. 2 dem Vollzugsinteresse das größere Gewicht zukommen ließe, nicht denkbar. Sollte der Ermessensfehler bei der Begründung des Absehens von der Ausreisefrist geheilt werden, könnte dies gegebenenfalls im Rahmen eines Abänderungsverfahrens nach § 80 Abs. 7 VwGO geltend gemacht werden.
Soweit die Antragsgegnerin angeregt hat, verschiedene Beamtinnen und Beamte der Polizei zu von dem Antragsteller ausgehenden Gefährdungen für seine Tochter und/oder die Kindesmutter informatorisch anzuhören – und damit der Sache nach einen Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt hat –, war dem Antrag nicht nachzukommen. Da bislang nicht vorgetragen worden ist, auf welchen konkreten Tatsachen die Gefährdungseinschätzung beruht, diente die mündliche Verhandlung allein einer Sachverhaltsermittlung, die zuvörderst der Antragsgegnerin obliegt. Sie hätte den entsprechenden Sachverhalt im gerichtlichen Verfahren vortragen können. Dies steht nicht im Widerspruch dazu, dass das Verwaltungsgericht auch dazu verpflichtet ist, etwaige Vollzugsinteressen zu ermitteln. Denn auch im Rahmen der Interessenabwägung bei einer Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO gilt der allgemeine Grundsatz, dass die Verpflichtung zur Amtsermittlung endet, wo die – materielle – Mitwirkungslast der Prozessbeteiligten beginnt (vgl. Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 86 Rn. 45). Hinzu kommt hier, dass die Antragsgegnerin für den Fall der Haftentlassung – ermessensfehlerfrei – eine Ausreisefrist von sieben Tagen bestimmt hat. In Fällen der erheblichen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit im Sinne des § 59 Abs. 1 Satz 2 AufenthG, was einer erheblichen Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinne des Art. 7 Abs. 4 RL 2008/115/EG entspricht, hätte die Antragsgegnerin auch von der Gewährung einer Ausreisefristsetzung absehen dürfen, wobei unionsrechtlich auch nichts gegen eine nachträgliche Abänderung der Entscheidung zur Ausreisefrist spricht (Lutz, in: Thym/Hailbronner, EU Immigration and Asylum Law, 3. Aufl. 2022, Chp. 11 Art. 7 Rn.17), allerdings die nationalen Vorgaben des Verwaltungsverfahrensrechts beachtet werden müssten. Daher käme eine gefahrenbezogene Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers bei einem im Widerspruchsverfahren heilbaren Ermessensfehler allenfalls dann in Betracht, wenn das Gericht über bessere Kenntnis der Gefährdungssituation verfügte als die Antragsgegnerin, was hier nicht der Fall ist.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und gewichtet die beiden Abschiebungsandrohungen sowie das Einreise- und Aufenthaltsverbot zu gleichen Teilen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 bis 67 AsylG
§§ 58 f. AufenthG
§§ 1626 f. BGB
§ 55 AufenthG
§ 59 AufenthG
§ 12 LVwVG
§ 55 AsylG
§ 71 AsylVfG
§ 71 AsylG
§ 1 FreizügG/EU
§ 11 AufenthG
§ 14 AufenthG
§ 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG
§ 5 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 59 Abs. 5 AufenthG
§ 60 Abs. 5 und 7 AufenthG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 AufenthG
§ 84 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG
§ 71 Abs. 1 Satz 1 AsylG
§ 71 Abs. 2 Satz 2 AsylG
§ 71 Abs. 5 AsylG
§ 43 Abs. 2 LVwVfG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 28 Abs. 2 1. Halbsatz LVwVfG
§ 28 Abs. 2 Nr. 1 LVwVfG
§ 28 Abs. 2 Nr. 5 LVwVfG
§ 50 Abs. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 5 Abs. 4, 7 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 5 Abs. 4 FreizügG/EU
§ 71 Abs. 2 Satz 2, 55 AsylG
§ 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AsylG
§ 71 Abs. 5 Satz 2 AsylG
§ 60 Abs. 9 AufenthG
§ 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 59 Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 59 Abs. 5 Satz 1 AufenthG
§ 58 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG
§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG
§ 39 Abs. 1 LVwVfG
§ 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AufenthG
§ 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 11 Abs. 1, Abs. 2 AufenthG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 80 Abs. 7 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
Art. 4 Abs. 3 EUV
Art. 21 AEUV
Art. 20 f. AEUV
Art. 20 AEUV
Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: InfAuslR 2020, 106
BVerwGE 162, 382
NVwZ 2016, 1789
InfAuslR 2012, 77
BVerfGE 69, 220
NVwZ 2012, 104, 105
BVerwGE 142, 179
InfAuslR 2022, 271
InfAuslR 2014, 365
NVwZ 2021, 164
NVwZ 2018, 1859
InfAuslR 2020, 4
AuAS 2020, 146
InfAuslR 2022, 359
InfAuslR 2022, 160
NVwZ-RR 2022, 835
InfAuslR 2015, 280
NVwZ-RR 2013, 123
NZV 2012, 100
BVerwGE 141, 253
BVerwGE 147, 81
4 RL 2008/11
19 K 4517/22
11 S 2996/19
2 B 2/20
1 C 21.17
1 RL 2008/11
12 S 2505/20
2 RL 2008/11
2 BvR 1642/83
2 BvR 2483/06
1 BvR 1611/11
1 C 3.11
1 C 6.21
11 S 244/14
2 B 973/21
5 RL 2008/11
1 C 27.19
11 S 2757/20
7 B 1368/19
3 B 2587/19
2 RL 2004/38
19 K 1524/22
19 K 2100/21
1 C 24.21
19 K 684/22
19 K 1765/22
11 S 2029/16
12 S 3065/20
8 S 2146/13
12 LB 318/08
17 B 1142/22
14 XIV 44/22 B
1 C 14.10
8 C 46.12
6 RL 2008/11