Landgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Urteil vom 2007-02-09, Aktenzeichen 4 O 185/06

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreites haben die Kläger zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Kläger machen als Streitgenossen Regressansprüche gegen die Beklagte geltend.
Während die Beklagte auf dem Bauvorhaben des Auftraggebers ... Dacheindeckungsarbeiten durchführte als auch die Außenfassade des Dachgeschosses mit Profilblechen verkleidete, war der inzwischen verstorbene Ehemann der Klägerin zu 1. als Architekt u. a. mit der Planung und Überwachung dieser Arbeiten beauftragt.
Noch während der Abnahme am 25.04.1996 rügte der Auftraggeber gegenüber dem verstorbenen Ehemann der Klägerin zu 1. als auch gegenüber der Beklagten mehrere Mängel. So seien u. a. sämtliche Balken, die die Wandverkleidungen, welche die Beklagte montiert habe, durchdringen, an den Durchführungen nicht ordnungsgemäß durch konstruktive Maßnahmen gemäß DIN 18351 gegen durchdringendes Niederschlagswasser gesichert. Weiter seien vier Rundfenster des Dachgeschosses nicht ordnungsgemäß in das Profilblech eingedichtet.
Nach vor dem Landgericht Kiel unter dem Aktenzeichen 9 OH 2/01 abgeschlossenen selbstständigen Beweisverfahren nahm der Auftraggeber den Ehemann der Klägerin zu 1. sowie die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch. Nachdem der Ehemann der Klägerin zu 1. während des Prozesses verstarb, trat die Klägerin zu 1. als Alleinerbin in den Prozess ein. Sie verkündete der Beklagten mit Schriftsatz vom 16.10.2003 den Streit.
Mit am 17.06.2004 verkündeten Urteil des Landgerichts Kiel – Az.: 26 O 70/05 – wurde die Klägerin zu 1. und die Beklagte als Gesamtschuldner verurteilt, an den Bauherrn 12.243,80 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7.01.2003 zu zahlen. In seinen Entscheidungsgründen führt das Gericht u. a. aus:
Das von der Beklagten errichtet und von dem Ehemann der Klägerin zu 1. geplante Werk sei mängelbehaftet. So seien sämtliche Durchbindungen der Balken der senkrechten äußeren metallenen Wandverkleidung nicht handwerksgerecht hergestellt, nämlich nicht in der gebotenen Art und Weise gegen Niederschlagswasser gesichert. An den durchstoßenen Bauteilen seien offene Fugen. Soweit bei den Sparrendurchbindungen im Terrassenbereich die Fugen mit plastischem Material geschlossen worden seien, könne diese Art der Abdichtung keinen dauerhaften Erfolg garantieren, da sich die Fugenmasse teilweise bereits wieder ablöse. Handwerksgerecht könne der Bereich, an dem sich durchstoßende Bauteile befänden, nur mit Hilfe von konstruktiven Maßnahmen hergestellt werden. Es seien konstruktive Maßnahmen vorzusehen, um die gebotene Sicherung gegen Niederschlagswasser zu erreichen.
Soweit mit offenen Fugen gearbeitet werde, müsse sichergestellt werden, dass schädigende Einwirkungen ausgeschlossen seien. Die Fassade müsse so gestaltet werden, dass das Wasser an der Hinterseite der Fassadenverkleidung entlang laufen könne, nicht aber an die Dämmung und insbesondere nichts ans Hintermauerwerk gelange. Es müsse ausgeschlossen werden, dass Wasser an Bauteilen, welche die Fassade durchbrechen, entlang laufe und an das Hintermauerwerk gelange. Da dies nicht gewährleistet sei, könne auch dahinstehen, ob die Hinterlüftung gewährleistet sei oder die Dämmstoffe feuchteverträglich seien.
Weiter bestünde die Abdichtung der Rundfenster lediglich aus Dichtstoffen, die auf Dauer keine Gewähr für die Dichtigkeit der hochbelasteten Fugen geben könnten. Auch insoweit hätte es konstruktiver Maßnahmen bedurft, die verhindert hätten, dass bei Winddruck Niederschlagswasser in die Fassade eingetrieben werde und an das Hintermauerwerk gelangen könne.
Die Beklagte sei gewährleistungspflichtig, da sie nicht dafür gesorgt habe, dass die Blechfassade handwerksgerecht an die durchbohrenden Bauteile bzw. die Fenster angearbeitet worden sei. Denn nach dem Abschluss der Arbeiten der Fensterbauer habe der Fassadenbauer für die regendichte Anarbeitung der Fassade zu sorgen. Jedenfalls aber habe die Beklagte darauf hinweisen müssen, dass die Regendichtigkeit nicht gewährleistet sei.
Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass die vom Sachverständigen als erforderlich angesehenen konstruktiven Maßnahmen im Leistungsverzeichnis nicht aufgeführt seien. Denn bereits aus den fachtechnischen Vorbemerkungen zu den Wandblechverkleidungen im Leistungsverzeichnis ergäbe sich, dass die Wandverkleidung Schutz gegen Wetter bieten solle. Daraus ergäbe sich zugleich, dass ein Planungsfehler dem verstorbenen Ehemann der Klägerin zu 1. nicht vorzuwerfen sei. Denn aus den Vorbemerkungen erschließe sich, dass die Regendichtigkeit der Blechverkleidung bei Erstellung des Angebotes von dem Unternehmer zu beachten gewesen sei.
Unbeschadet dessen sei dem verstorbenen Ehemann der Klägerin zu 1. Überwachungsfehler vorzuwerfen. Bei pflichtgemäßer Überwachung habe er feststellen müssen, dass die Regendichtigkeit an den durchstoßenden Bauteilen sowie an den Rundfenstern nicht hinreichend handwerksgerecht gewährleistet gewesen sei. Lägen Ausführungsfehler vor, die mit dem Überwachungsfehler des Architekten zusammentreffen, könne der Bauunternehmer kein Mitverschulden des Bauherren einwenden. Beide hafteten deshalb als Gesamtschuldner.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des vorbezeichneten Urteils (Bl. 5 ff. d. A.) Bezug genommen.
Die gegen das Urteil eingelegte Berufung der Beklagten als auch die Nichtzulassungsbeschwerde blieben erfolglos.
Die Klägerin zu 2. zahlte als Haftpflichtversicherung des verstorbenen Ehemannes der Klägerin zu 1. 11.724,97 Euro (12.243,80 Euro zuzüglich Zinsen über 2.037,17 Euro abzüglich des Selbstbehaltes über 2.556,– Euro sowie die Hälfte der beim Auftraggeber angefallenen Anwalts- und Gerichtskosten nach Maßgabe des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Landgerichts Kiel vom 17.08.2005 über 5.366,78 Euro (Bl. 21 d. A.), also 2.683,39 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 39,46 Euro, insgesamt 2.722,85 Euro).
Nachdem die außergerichtliche Zahlungsaufforderung unter Fristsetzung bis zum 17.10.2005 fruchtlos verblieb, verfolgen sie ihre Forderungen nunmehr mit der Klage weiter und tragen zur Begründung vor, aufgrund der Interventionswirkung stehe fest, dass Ausführungs- und Aufsichtsfehler zusammengetroffen seien, wofür der Unternehmer im Innenverhältnis allein hafte.
Auf die Einrede der Verjährung könne sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen. Die Zustellung der Streitverkündung habe den Lauf der Verjährung wirksam gehemmt. Zwar sei die Zustellung gem. § 195 ZPO von Anwalt zu Anwalt erfolgt. Die Zustellung einer Streitverkündung habe bereits nicht notwendig von Amts wegen zu erfolgen. Selbst wenn aber eine solche Zustellung erforderlich sei, sei diese durch die Zustellung von Anwalt zu Anwalt wirksam ersetzt worden.
Die Klägerinnen beantragen,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 1. 2.556,– Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 18.10.2005 sowie an die Klägerin zu 2. 14.447,83 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 18.10.2005 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte bestreitet, dass die nunmehr im Regress geltend gemachten Beträge an den Auftraggeber gezahlt worden seien.
Im Übrigen führt sie zu ihrer Rechtsverteidigung aus, dass entgegen der Auffassung des Landgerichts Kiel ein Gesamtschuldverhältnis nicht begründet worden sei, weil ein Planungsfehler und ein Verstoß gegen die Hinweispflicht allein eine Quotenhaftung des Auftragnehmers begründen könne, die sich auf allenfalls ca. 25 % des Schadens belaufe. Im Ergebnis seien die Mängel ausschließlich auf Planungsfehler des Ehemannes der Klägerin zu 1. zurückzuführen, sodass eine Haftung der Beklagten nicht in Betracht käme.
Anwalts- und Gerichtskosten stünden den Klägerinnen unter keinem Gesichtspunkt zu.
Weiter erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung und führt hierzu aus, dass die Ansprüche aus gesamtschuldnerischem Haftungsausgleich zum Ende 2004 verjährt seien. Eine ordnungsgemäße Zustellung der Streitverkündung sei lediglich im Parteibetrieb erfolgt und diese deshalb nicht geeignet, eine Hemmung der Verjährung zu bewirken.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteienvorbringens wird auf auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze Bezug genommen.
Die Akten des Landgerichts Kiel 9 OH 2/01 und 26 O 70/05 waren zu Informationszwecken Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Auf die aus den nachstehenden Entscheidungsgründen ersichtliche Rechtsauffassung sind die Parteien in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden, ohne dass die sich anschließende Erörterung Anlass zur abweichenden Beurteilung oder die Durchführung weiterer prozessualer Maßnahmen geboten hätte.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat in der Sache keine Erfolg.
Im Ergebnis dahingestellt bleiben kann, ob den Klägerinnen gegen die Beklagte gemäß §§ 426 Abs. 1, 1922 BGB in Verbindung mit § 67 VVG Ansprüche auf Durchführung des Gesamtschuldnerinnenausgleiches zustehen.
Die Ansprüche beider Klägerinnen sind gemäß § 199 Abs. 1 BGB verjährt. Die Beklagte, die die Einrede der Verjährung erhoben hat, kann die Leistung deshalb gemäß § 214 BGB verweigern.
Spätestens mit der Einleitung und Bekanntgabe des Antrages im selbstständigen Beweisverfahren, ausweislich der beigezogenen Akten des selbstständigen Beweisverfahrens 9 OH 2/01 bei der Beklagten am 8.03.2001, bei den Klägerinnen am 13.03.2001 (Bl. 59 und 62 der Beiakten) war den Parteien bekannt, dass die durch den Bauherren geltend gemachten Mängel auf Planungs-, Bauleitungs- und Ausführungsfehlern beruhen sollten.
Gemäß Artikel 229 § 6 EGBGB in Verbindung mit § 195 BGB lief die Verjährung mit dem Ablauf des Jahres 2004 ab, § 199 Abs. 1 BGB. Die Klageerhebung erfolgte am 23.05.2006 und damit außerhalb der bereits abgelaufenen Verjährungsfrist.
Die Verjährung wurde auch nicht durch anderweitige Rechtsverfolgung gehemmt. Auf § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB vermögen sich die Klägerinnen nicht zu berufen. Zwar wird danach die Verjährung gehemmt durch die Zustellung der Streitverkündung. Die Streitverkündungsschrift der Klägerin zu 1. gegenüber der Beklagten im vor dem Landgericht Kiel geführten Vorprozess vom 16.10.2003 (Bl. 19 d. A.) ist indes nicht zugestellt im Sinne des § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB. Ausweislich Bl. 135 der beigezogenen Akten ist der Schriftsatz lediglich zu den Akten genommen worden, weil er den Zusatz "Ich stelle selbst zu" aufwies.
Voraussetzung für die Hemmungswirkung ist aber eine formal ordnungsgemäße, den Anforderungen der §§ 72, 73 ZPO genügende Streitverkündung. Deshalb muss die Streitverkündung schriftsätzlich bei Gericht eingereicht und dem Schuldner zugestellt werden. Vorliegend ermangelte es der ordnungsgemäßen Zustellung, denn diese hatte von Amts wegen zu erfolgen. § 73 Satz 2 ZPO bestimmt, dass der zum Zwecke der Streitverkündung bei Gericht eingereichte Schriftsatz dem Dritten zuzustellen ist. Das Gesetz hat deshalb die förmliche Zustellung angeordnet, die gemäß § 166 Abs. 2 ZPO von Amts wegen zu erfolgen hat.
Auch das materielle Recht, hier § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB, setzt diese Förmlichkeit voraus (Bork, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Auflage, § 73 Rdnr. 2). Er muss als bestimmter Schriftsatz nicht nur die Anforderungen des § 129 ZPO enthalten, sondern zugestellt sein. Deshalb genügt die nachrichtliche Einreichung des Schriftsatzes beim Gericht zur Wirksamkeit der Streitverkündung nicht. Vielmehr steht der Schriftsatz einer Klageschrift gleich und hat die Zustellung wegen der vorstehenden Wirkung aus § 74 Abs. 3 ZPO gegenüber dem Dritten förmlich zu erfolgen (Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 64. Auflage, § 73 Rdnr. 4; Bork, a.a.O.; Zöller-Vollkommer, ZPO, 25. Auflage § 73 Rdnr. 1). Eine Zustellung vom Amts wegen ist indes unstreitig nicht erfolgt.
Der Zustellungs- und damit Wirksamkeitsmangel ist auch nicht gemäß § 195 Abs. 1 Satz 2 ZPO geheilt. Die durch das Zustellungsreformgesetz v. 25.06.2001 (BGBl. I 1206) vorgesehen vereinfachte Zustellung hatte in der für die Zustellung der Streitverkündung am 16.10.2003 maßgeblichen Fassung folgenden Wortlaut des § 195 ZPO:
"(1) Sind die Parteien durch Anwälte vertreten, so kann ein Schriftstück auch dadurch zugestellt werden, dass der zustellende Anwalt das zu übergebende Schriftstück dem anderen Anwalt übermittelt (Zustellung von Anwalt zu Anwalt). Auch Schriftsätze, die nach den Vorschriften dieses Gesetzes vom Amts wegen zugestellt werden, können stattdessen von Anwalt zu Anwalt zugestellt werden, wenn nicht gleichzeitig dem Gegner eine gerichtliche Anordnung mitzuteilen ist. In dem Schriftsatz soll die Erklärung enthalten sein, dass von Anwalt zu Anwalt zugestellt werde. Die Zustellung ist dem Gericht, sofern dies für die zu treffende Entscheidung erforderlich ist, nachzuweisen. Für die Zustellung an einen Anwalt gilt § 174 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1, 2 entsprechend."
Nach dieser Vorschrift können grundsätzlich auch von Amts wegen zuzustellende Schriftstücke von Anwalt zu Anwalt zugestellt werden, wenn die weiteren Voraussetzungen erfüllt werden. Die vereinfachte Zustellung im Parteibetrieb ersetzt indes die Zustellung im Amtsbetrieb nicht, wenn der Schriftsatz bei Gericht zur Zustellung eingereicht werden muss (Wenzel, Münchner Kommentar zur ZPO, 2. Auflage, § 198 Rdnr. 6; Zöller-Stöber, a.a.O., § 195 Rdnr. 5). Das ist aber, wie ausgeführt, der Fall.
Weil die Streitverkündungsschrift gemäß § 73 ZPO bei Gericht einzureichen und gemäß § 166 ZPO von Amts wegen zuzustellen war, unterfällt die Zustellung der Streitverkündungsschrift der ausschließlichen amtswegigen Zustellung und kann durch die Parteizustellung nicht gemäß § 195 Abs. 1 Satz 2 ZPO ersetzt werden.
Unbeschadet dessen ist der Anwendungsbereich des § 195 Abs. 1 S. 2 ZPO auch deshalb nicht eröffnet, weil gleichzeitig mit der Zustellung dem Streitverkündungsempfänger eine gerichtliche Anordnung mitzuteilen ist, § 195 Abs. 1 S. 2 HS. 2 ZPO. Im Hinblick auf §§ 68, 74 Abs. 3 ZPO steht die Streitverkündung einer zuzustellenden Klageschrift gleich (Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 73 Rdnr. 1 m.w.N.). Das ist bereits dann der Fall, wenn die Streitverkündung ersichtlich unzulässig ist, etwa einem gerichtlich bestellten Sachverständigen der Streit verkündet werden soll. In diesem Fall veranlasst das Gericht bereits keine förmliche Zustellung der Streitverkündungsschrift. Sofern Anwaltszwang besteht, ist der Empfänger auf diesen hinzuweisen, also eine gerichtliche Anordnung mitzuteilen. Desweiteren ist der Empfänger auf die Folgewirkungen der §§ 68, 74 Abs. 3 ZPO hinzuweisen. Soweit der von den Klägerinnen zitierten Entscheidung des Landgerichts Marburg eine abweichende Auffassung beizumessen ist, vermag die Kammer dieser nicht beizutreten. Denn aus den ausgeführten Gründen ist die Streitverkündungsschrift ein bestimmender Schriftsatz und steht in seiner prozessgestaltenden Funktion der Klageschrift gleich. Ihre Zustellung unterfällt damit nicht der in § 270 ZPO geregelten formlosen Mitteilung.
Damit fehlt es an der Wirksamkeitsvoraussetzung der Zustellung und vermochte gemäß §§ 73 Satz 3 ZPO, 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB die durchgeführte formlose Streitverkündung eine Hemmung der Verjährung nicht zu bewirken.
Eine Heilung des Zustellungsmangels gem. § 189 ZPO kann ebenfalls nicht angenommen werden. Die Kammer kann offen lassen, ob der Anwendungsbereich des § 189 ZPO eröffnet ist. Selbst wenn dies anzunehmen wäre, lässt sich ein Zugang der Streitverkündungsschrift nicht feststellen. Ausweislich Bl. 135 der beigezogenen Akten des Landgerichts Kiel – 26 O 70/05, vormals 9 O 496/02 – ist dem Gericht die Streitverkündungsschrift lediglich nachrichtlich zugegangen. Ein Zustellungszeitraum lässt sich den Akten nicht entnehmen. Ein Beitritt ist ebensowenig erfolgt. Ob und wann das Schriftstück zugegangen ist, lässt sich deshalb weder den Akten entnehmen noch ist dies sonstwie ersichtlich geworden.
Ist mit Ablauf der Verjährung zum Ende 2004 die Beklagte deshalb gemäß § 214 BGB nicht mehr zur Leistung verpflichtet, war die Klage mit der Kostenfolge aus § 91 ZPO abzuweisen.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 426 Abs. 1, 1922 BGB in Verbindung mit § 67 VVG
§§ 72, 73 ZPO
§§ 68, 74 Abs. 3 ZPO
§§ 73 Satz 3 ZPO, 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB
§ 195 ZPO
§ 214 BGB
§ 6 EGBGB
§ 195 BGB
§ 129 ZPO
§ 73 ZPO
§ 166 ZPO
§ 270 ZPO
§ 189 ZPO
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB
§ 73 Satz 2 ZPO
§ 166 Abs. 2 ZPO
§ 74 Abs. 3 ZPO
§ 195 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 195 Abs. 1 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 9 OH 2/01
26 O 70/05
9 O 496/02