Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2013-08-06, Aktenzeichen 16 O 193/11 Kart
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2013:0806.16O193.11KART.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Auf Schadensersatzansprüche, die auf einem vor dem 1. Juli 2005 begangenen Kartellverstoß beruhen, ist § 33 Abs. 1 und Abs. 3 GWB nicht anwendbar, sondern § 823 Abs. 2 BGB. Das unionsrechtliche Verbot von Kartellen und abgestimmten Verhaltensweisen (Art. 101 Abs. 1 AEUV) stellt ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB dar.(Rn.44)
2. Die Bindungswirkung des § 33 Abs. 4 GWB findet unabhängig vom Zeitpunkt der schadensbegründenden Handlung Anwendung, da es sich nicht um eine Vorschrift des materiellen Rechts, sondern um eine solche des Verfahrensrechts handelt.(Rn.45)
3. Der Passing-on-Einwand, bei dem es sich um den Einwand der Vorteilsausgleichung handelt, ist nicht zu berücksichtigen, wenn der Kartellaufschlag nicht im Wettbewerb auf einem Markt weitergegeben wurde.(Rn.60)
1. Die Klage der Klägerin gegen die Beklagten zu 1), 2), 4) - 6) auf Ersatz des Kartellschadens, der ihr aus dem mit der … GmbH über die Lieferung von sechs Fahrtreppen für die U-Bahnstation … in Düsseldorf geschlossenen Vertrages erwachsen ist, ist dem Grunde nach begründet.
2. Die Klage gegen die Beklagte zu 3) wird abgewiesen.
3. Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3) zu tragen.
Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.
4. Das Urteil ist zu Ziff. 3) gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von den Beklagten Ersatz eines Schadens, der ihr ihrer Ansicht bei der Ausschreibung und Durchführung eines Auftrages zum Einbau von Fahr-(Roll-)Treppen in der U-Bahnstation … in Düsseldorf dadurch entstanden ist, dass die Beklagten als Kartell überhöhte Preise für neue Fahrtreppen am Markt verlangten und erhielten.
Die Klägerin stützt sich maßgeblich auf den Bußgeldbescheid der Kommission - C(2007) 512 final - vom 21. Februar 2007, der Unternehmen in den Niederlanden, Belgien, Deutschland und Luxemburg betraf. Adressaten des Bescheides in Deutschland waren u. a. die Beklagte zu 6) und Unternehmen des … - Konzerns, nämlich
… GmbH mit Sitz in … . (= nach Umfirmierung Beklagte zu 1))
… GmbH (= Beklagte zu 2)
… AG (= Beklagte zu 3)
Nach den Feststellungen der Kommission (Tz.212) , die ihre Ermittlungen im Jahr 2004 begann, bestand das Kartell in Deutschland vom 01. August 1995 bis zum 05. Dezember 2003, davon in einer ersten Phase vom 01. August 1995 bis Dezember 2000 unter Beteiligung der Fa. … und in einer zweiten Phase von Dezember 2000 bis Dezember 2003 ohne Beteiligung der inzwischen ausgeschiedenen Fa. … (Tz. 213). Das Kartell betraf über den ganzen Zeitraum hinweg Fahrtreppen, in der zweiten Phase zusätzlich auch Aufzüge. Die Absprachen hatten neben Serviceleistungen auch Neugeschäfte zum Gegenstand. Nach den Feststellungen der Kommission trafen die Teilnehmer Übereinkünfte über Zuteilungen beim Verkauf von neuen Fahrtreppen in Übereinstimmung mit dem Prinzip, bestehende Kundenverbindungen zu respektieren (Tz. 255 S. 49 des Bescheides). Konnten die Geschäfte nach diesem Prinzip nicht zugeteilt werden, teilten die verbliebenen Kartellteilnehmer (… , … und …) die Neugeschäfte in Übereinstimmung mit zuvor vereinbarten Verkaufsquoten (in Volumen) unter sich auf (Tz. 259). Die Kommission schloss aus den ihr vorliegenden Aussagen und Zahlen, dass im Zeitraum der zweiten Phase des Kartells (Dezember 2000 bis Dezember 2003) wenigstens " [**]%", sehr wahrscheinlich ("most likely") aber ein höherer Anteil aller neuen Fahrtreppen dem Kartell unterfielen (Tz. 278). Wegen der übrigen Einzelheiten des Bescheides wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen. Das von den Beklagten eingelegte Rechtsmittel führte lediglich zur Herabsetzung der Geldbuße. Mit dieser Maßgabe ist der Bescheid bestandskräftig.
Die Klägerin schrieb im September 2003 europaweit die Lieferung und den Einbau von sechs Fahrtreppen für die U-Bahnstation … aus, darunter solche mit der technischen Besonderheit verlängerter Ballustradenköpfe. Ausweislich der Niederschrift zur Eröffnungsverhandlung (Anlage K 1 Rück) lag nach Ende der Angebotsfrist am 18. November 2003 um 10.30 Uhr ein Angebot von … über 1.917.190,00 € und ein Angebot der Beklagten zu 6) über 2.262.324,80 € vor. Nach den von der Beklagten zu 6) bestrittenen Angaben der Klägerin ging ein Angebot der Streithelferin erst nach Ende der Angebotsfrist um 10.34 Uhr ein. Die Klägerin schloss Anfang 2004 den Vertrag mit der … GmbH und beglich die am 23. September 2004 unter Berücksichtigung einer Anzahlung gestellte Schlussrechnung. Pächterin der Station … ist die … AG, bei der es sich nach Angaben der Klägerin um ein von ihr mittelbar zu 100 % kontrolliertes Unternehmen handeln soll.
Die … GmbH verschmolz mit den entsprechenden Regionalgesellschaften Nordost und Süd zur … GmbH (vormals … GmbH). Ein Teil der Geschäfte wurde aufgrund des Spaltungs- und Übernahmevertrages vom 20. April 2010 auf die … GmbH ausgegliedert, die in der Folge als … GmbH firmierte. Das ist die Beklagte zu 5). Die … GmbH firmierte in ihrem verbliebenen Teil in … GmbH um. Das ist die Beklagte 4). Sie wird kontrolliert von der Beklagten zu 1), der - nach Umfirmierung - Rechtsnachfolgerin der … GmbH mit Sitz in … , der Adressatin der Kommissionsentscheidung.
Die Klägerin behauptet, das streitgegenständliche Geschäft sei kartellbefangen. Das ergebe sich aus den Feststellungen der Kommission zum Fahrtreppengeschäft in der zweiten Kartellphase (Tz. 277, 278 in Verbindung mit Tz. 579), die nur dahin verstanden werden könnten, dass die Absprachen sämtliche durch die Beklagten abgewickelten Projekte erfasst hätten; denn bei einzelprojektbezogenen Kartellen hätte die Kommission die Projekte im Einzelnen benennen müssen. Die Kartellbefangenheit stehe daher nach § 33 Abs. 4 GWB, Art. 16 Abs. 1 VO 1/2003 fest. Im Übrigen würden sich die Beklagten mit der Behauptung, sie hätten wettbewerbskonforme Preise verlangt, auch in Widerspruch zu ihren bei der Kommission gestellten Bonusanträgen setzen, die das Eingeständnis von Kartellverstößen voraussetzten. Dieses Eingeständnis finde auch in Tz. 557 der Entscheidung seinen Niederschlag. Angesichts dessen trügen, da ihr, der Klägerin, keine anderen Erkenntnisquellen zur Verfügung stünden, die Beklagten im Wege der Beweislastumkehr die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung, dass in Deutschland nur einzelne Projekte den Gegenstand widerrechtlicher Absprachen gebildet hätten.
Die Kartellübereinkünfte seien auch umgesetzt worden. Ausweislich der Tz. 261 sei auch die Kommission davon ausgegangen, dass die Kartellteilnehmer den gewünschten Marktaufteilungseffekt erzielt hätten.
Die Klägerin behauptet unter Bezugnahme auf das von Prof. Dr. … und Dr. … erstellte Gutachten "Ökonometrische Schätzung des Kartellschadens im Fahrtreppenkartell" und seiner Ergänzung, wegen deren Einzelheiten auf die Anlagen K 5 und K 15 verwiesen wird, ihr sei aufgrund des Kartells ein Schaden in Höhe von jedenfalls 19,8 % der Auftragssumme entstanden. Dieser Prozentsatz entspreche dem durchschnittlichen kartellbedingten Preisaufschlag für Fahrtreppen. Da die von ihr georderten Rolltreppen eine spezifische Konfiguration aufwiesen, schätze sie ihren Mindestschaden auf 20 % der Auftragssumme. Die Gutachter hätten auf etablierte Methoden zurückgegriffen und sie zutreffend angewandt. Kostensenkungen, die durch die Verlagerung der Produktion in das Ausland und den Bezug von Produkten aus China entstanden sein könnten, blieben zu Recht unberücksichtigt, weil unter der Herrschaft eines Kartells nicht davon ausgegangen werden könne, dass derartige Vorteile an die Kunden weitergegeben würden und damit auf die Preisbildung während des Kartellzeitraums Einfluss nähmen. Im Übrigen bestreite sie derartige Kostensenkungen.
Der Einwand der Weitergabe von Preisaufschlägen an eigene Abnehmer (sog. passing-on-Einwand) gehe schon deshalb ins Leere, weil sie ihre Pächterin, die … AG, zu 100 % kontrolliere. Darüber hinaus wirtschafte die … AG aus politischen Gründen im Rahmen der "Versorgung der Bevölkerung mit Mobilität" unter Einstandspreisen und sei daher chronisch defizitär. Der Pachtzins beschränke sich auf einen symbolischen Betrag, der dem tatsächlichen wirtschaftlichen Wert der Fahrtreppen nicht Rechnung trage. Eine Abwälzung des Schadens sei daher ausgeschlossen.
Sie meint, die Beklagten zu 1) - 5) hafteten teils als Rechtsnachfolger ihrer Vertragspartnerin, der … GmbH, teils zusätzlich als Rechtsnachfolger der Adressaten der Kommissionsentscheidung gesamtschuldnerisch. Die Beklagte zu 4) sei als unmittelbare Rechtsnachfolgerin der … GmbH zudem von der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1), der … GmbH mit Sitz in … beherrscht worden, die ihrerseits Adressatin der Entscheidung gewesen sei. Da das operative Geschäft von Regionalgesellschaften betrieben worden sei (vgl. Kommissionsentscheidung Tz. 36), habe eine wirksame Umsetzung der kartellrechtswidrigen Übereinkünfte es geradezu geboten, dass die Regionalgesellschaften den Anweisungen der Muttergesellschaft Folge leisteten. Die Beklagte zu 6) hafte ebenfalls gesamtschuldnerisch, weil sie Adressatin der Kommissionsentscheidung sei und an der konkreten Ausschreibung durch Abgabe eines Angebotes teilgenommen habe.
Die Klägerin hat gegen alle Beklagten am 30. Dezember 2010 Mahnbescheide beantragt, die am 11. Januar 2011 ergangen und den Beklagten zu 1) und 4) - 6) am 20. Januar 2011, der Beklagten zu 3) am 21. Januar 2011 und der Beklagten zu 2) am 26. Januar 2011 zugestellt worden sind. Die Mahnbescheidsanträge enthielten zur Bezeichnung der Forderung folgende Angaben:
Anspruch: Schadenersatz wg. Verstoß Kartellverbot gemäß. Feststellungen EU-Kommission (COMP/E-1/38.823) betr. Rechng. …
Aufzüge Nr. 9301008650.9320.01
ab/vom: 23.09.2004
Betrag: 383.438,00 EUR
Die Klägerin beantragt,
die Beklagten zu 1) bis 6) zu gesamtschuldnerisch zu verurteilen,
an die Klägerin den aus dem Aufzugs- und Fahrtreppenkartell gemäß Entscheidung der Europäischen Kommission vom 21.02.2007 (COMP/E-1/38.823) entstandenen Schaden, mindestens jedoch 383.438,00 Euro nebst Zinsen
in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 268.406,60 Euro ab dem 16.07.2004 sowie aus 115.031,40 Euro ab dem 30.11.2004 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie meinen:
Die Beklagten zu 1) bis 3) seien nicht passiv legitimiert. Der gegen eine juristische Person gerichtete deliktische Schadenersatzanspruch setze ein schuldhaftes Handeln der Organe oder Leitungspersonen eben jener juristischen Person voraus. Hier fehle es schon an einem Handeln, weil die Klägerin den Vertrag über die Lieferung und den Einbau von Fahrtreppen für die U-Bahnstation … unstreitig mit der … GmbH geschlossen habe. Die Beklagten zu 1) bis 3) seien an dem Projekt von vornherein nicht beteiligt gewesen. Zudem habe die Beklagte zu 3) sogar nach den Feststellungen der Kommission nicht selbst kartellrechtswidrig gehandelt, sondern sei nur wegen "wirtschaftlicher Einheit" mit einer Buße belegt worden.
Hinsichtlich der Beklagten zu 4) und 5) fehle es an jeglichem konkreten Sachvortrag zu einer kartellrechtswidrigen Handlung. Die von der Kommission getroffenen Feststellungen könne die Klägerin ihnen nicht entgegen halten, weil sie nicht Adressatinnen des Bescheides seien. Zudem hätten selbst nach dem Inhalt des Bescheides der Kommission, Tz. 278, in der hier in Rede stehenden zweiten Phase des Kartells nicht sämtliche Neugeschäfte den Gegenstand von Abreden gebildet. Ferner seien nicht alle Kartellabsprachen umgesetzt worden. Die Kommission habe an der Richtigkeit dieses Vorbringens keine Zweifel gehegt, wie die Tz. 663, 727 und 749 belegten. Schließlich habe sich die Absprache über die Kundenzuweisung nach den Feststellungen der Kommission (Tz. 255,257) darauf beschränkt, langjährige Kundenkontakte der Kartellmitglieder abzusichern und ihnen die Mehrzahl der von diesen Kunden erteilten Aufträge zuzuordnen. Die Klägerin zähle nicht zum Kreis dieser Vorzugskunden, was der Annahme der Kartellbefangenheit dieses Geschäftes entgegen stehe. Zur Kartellbefangenheit gerade des hier in Rede stehenden Vertrages fehle jeder Vortrag.
Selbst wenn man ein kartellrechtswidriges Verhalten von Mitarbeitern der … GmbH bei der Vergabe unterstelle, scheide eine Haftung der Beklagten zu 1) bis 3) und der Beklagten zu 5) wegen des gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzips aus. Die Konzernverbundenheit der in Anspruch genommenen juristischen Personen genüge nicht zur Begründung einer Durchgriffshaftung, die dem deutschen Recht weitgehend fremd sei und deshalb an eng begrenzte, hier nicht vorliegende Voraussetzungen geknüpft sei.
Als Anspruchsgrundlage komme nur § 823 BGB in Verbindung mit Art. 101 AEUV in Betracht. Auf § 33 GWB könne die Klägerin nicht zurückgreifen, weil dieser erst nach Beendigung des Kartells zum 01. Juli 2005 in Kraft getreten sei.
Die Klägerin habe zudem den geltend gemachten Schaden nicht hinreichend dargelegt. Es sei bereits kein Schaden entstanden, weil das Kartell, wie oben ausgeführt, nicht den Zweck verfolgt habe, das Preisniveau zu erhöhen, sondern lediglich die Absicherung langjähriger Kundenbeziehungen seiner Teilnehmer im Blick gehabt habe.
Das Gutachten von Prof. Dr. … und Dr. … könne einen Schaden in der geltend gemachten Mindesthöhe nicht begründen, denn es beziehe sich erstens nicht auf die Lieferung und Montage von Fahrtreppen für die U-Bahnstation … und leide zweitens unter methodischen Mängeln, weil es folgende Faktoren bei der Preisbildung ausblende:
§ Drastische Kostensenkungen durch Verlagerung von Produktionsstandorten und Prozessoptimierungen im Produktionsablauf
§ wesentliche technische Ausstattungsmerkmale der Fahrtreppen
§ Nachfragefaktoren (Verhandlungsgeschick, Nachfragemacht einzelner Kunden)
§ Anzahl der Anbieter (vier in der ersten Phase des Kartells, drei in der zweiten)
Die Variable "Rahmenvertrag" sei nicht plausibel. Die Daten- und Ergebnisaufbereitung sei intransparent und künstlich aufgebläht. Darüber hinaus baue die Klägerin ihre Schadensberechnung fehlerhaft auf dem Bruttobetrag der Schlussrechnung auf, während sie richtigerweise nur den Nettobetrag als Ausgangspunkt heranziehen dürfe.
Das Vorbringen der Klägerin lasse Ausführungen zur Kausalität der Kartellabsprachen für den geltend gemachten, jedenfalls als Untergrenze bezifferten Schaden vermissen. Die Kommission habe diesbezüglich keine Feststellungen getroffen, so dass eine Bindung von vornherein ausscheide. Gegen kartellbedingt überhöhte Preise spreche der Umstand, dass die … GmbH das Projekt mit einem Defizit von 6,8 % auf Selbstkostenbasis abgeschlossen habe.
Die Beklagten wenden ein, die Klägerin habe einen möglichen Schaden jedenfalls an die Pächterin der U-Bahnanlagen, die … AG weitergegeben (sog. passing-on-Einwand). Dazu sei sie schon aus kommunalrechtlichen Grundsätzen verpflichtet gewesen.
Schließlich erheben die Beklagten die Einrede der Verjährung. Sie behaupten dazu, die Klägerin habe aufgrund der umfangreichen Berichterstattung in der Presse spätestens im Oktober 2005 davon Kenntnis erlangt, dass und mit welchem Verdacht die Kommission gegen die Beklagten zu 1) bis 3) ein förmliches Verfahren eingeleitet habe. Zudem habe, so meint die Beklagte zu 6), die Klägerin die Forderung im Mahnbescheid nicht hinreichend individualisiert, was eine verjährungshemmende Wirkung ausschließe. Dies gelte umso mehr, als die den Inhalt der in Bezug genommenen Schlussrechnung nicht kenne.
Wegen des übrigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Kammer konnte gemäß § 304 ZPO durch Grundurteil entscheiden, weil der Anspruch nach Grund und Höhe streitig, aber nur hinsichtlich des Grundes entscheidungsreif ist. Hinsichtlich der Schadenshöhe kommt die Einholung eines Gutachtens in Betracht, das voraussichtlich mit erheblichen Kosten verbunden ist. Dieser Umstand rechtfertigt es nach Ansicht der Kammer, zunächst die Frage einer Haftung dem Grunde nach zu klären.
I. Klage gegen die Beklagten zu 1)
Die Beklagte zu 1) haftet der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der … GmbH mit Sitz in … aus §§ 823 BGB in Verbindung mit Art. 81 EGV (heute: Art. 101 AEUV) als Gesamtschuldnerin neben den übrigen Kartellteilnehmern auf Ersatz des Schadens, der der Klägerin aus der von der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) getroffenen kartellrechtswidrigen Absprache im Bereich des Neuerwerbs von Fahrtreppen erwachsen ist.
Maßgebend ist wegen des verfassungsrechtlichen Rückwirkungsverbots die Rechtslage, die zur Zeit der schadensbegründenden Handlung galt, hier also die Rechtslage im Zeitpunkt der Kartellabsprachen im Jahr 2003. Die Anwendung des erst mit der siebenten Novelle des GWB am 07. Juli 2005 eingeführten § 33 Abs. 1 und 3 GWB scheidet mangels einer Übergangsvorschrift aus (BGH WRP 2012, S. 209 Rdnr. 13 - ORWI -). Nach der Rechtsprechung des BGH aaO stellt das unionsrechtliche Verbot von Kartellen und abgestimmten Verhaltensweisen (Art. 101 Abs. 1 AEUV) ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dar. Dabei ist der Kreis der geschützten Personen nicht auf solche Abnehmer beschränkt, gegen die sich die Kartellabsprache gezielt richtet. Diese Sichtweise wäre mit der auf die Sicherung eines unverfälschten Wettbewerbs im Binnenmarkt gerichteten Zielsetzung des Art. 101 AEUV unvereinbar, weil gerade Verhaltensweisen, die sich auf die gesamten Marktgegenseite auswirken, in besonderem Maß geeignet sind, den Wettbewerb zu verfälschen. Sie von der Schadenersatzsanktion auszunehmen, wäre mit der Pflicht der nationalen Gerichte, dem Kartellverbot volle Wirksamkeit zu verleihen ("effet utile") unvereinbar (BGH aaO Rdnr. 17).
Das Gericht ist gegenüber der Beklagten zu 1) gemäß § 33 Abs. 4 GWB an die von der Kommission getroffenen Feststellungen gebunden, denn die Beklagte zu 1) ist die Rechtsnachfolgerin der Bescheidsadressatin … GmbH. § 33 Abs. 4 S. 1 GWB findet in der aktuellen Fassung unmittelbare Anwendung, weil es sich nicht um eine Vorschrift des materiellen Rechts, sondern eine solche des Verfahrensrechts handelt, die zudem auf europäischem Recht, nämlich Art. 16 VO 1/2003 beruht. Hier ist auf den Zeitpunkt des bestands- bzw. rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens abzustellen. Lag dieser wie hier (Beendigung des Rechtsstreits mit Rücknahme des Rechtsmittels gegen die Entscheidung des Europäischen Gerichts im Mai 2012) nach dem 01. Juli 2005, so handelt es sich um einen nicht abgeschlossenen Sachverhalt, der dem aktuellen Verfahrensrecht unterliegt (Immenga-Mestmäcker, aaO, Rdnr. 21 zu § 131, Stadler in Lange/Bunten, aaO, Rdnr. 24 zu § 131, der allerdings die Bindungswirkung unmittelbar aus Art. 16 VO 1/2003 herleiten will). Jedenfalls ergibt sich eine die Bindung mittelbar auch aus Art. 16 VO 1/2003, weil jede Abweichung von den Feststellungen der Kommission im Widerspruch zur Regel des "effet utile" stünde. Insofern strahlt die VO 1 /2003, die sich (nur) an nationale Gerichte und Institutionen richtet, die Verfahren betreffend Art. 81 und 82 EGV durchführen, auch auf das hier in Rede stehende Privatrechtsverhältnis aus.
Die … GmbH beging die zum Schadenersatz verpflichtende Handlung als Täterin, weil ihre eigenen Angestellten an den Absprachen teilnahmen. Das ergibt sich unmittelbar aus Tz. 636 des Kommissionsbescheids.
Das von der Klägerin über die Lieferung und den Einbau von insgesamt sechs Fahrtreppen in der U-Bahnstation … abgeschlossene Geschäft fällt unter die Kartellabsprachen.
Nach den Feststellungen der Kommission, die die von der Bonusregelung profitierenden Beklagten nicht substantiiert in Abrede stellen, galt die unerlaubte Absprache in sachlicher Hinsicht den Neugeschäften mit Fahrtreppen. Sie ging ausweislich des Kommissionsbescheids Tz. 255 und 259 dahin, Projekte, die u. a. den Verkauf von neuen Fahrtreppen betrafen, unter den Kartellteilnehmern aufzuteilen. Dabei folgten sie in erster Linie dem Prinzip, bestehende Kundenbeziehungen zu respektieren. In einem zweiten Schritt, bspw. bei fehlender Kundenbindung, nahmen sie die Aufteilung entsprechend vorher festgelegter Marktanteilsquoten vor. Da es sich bei der Beschaffung der Fahrtreppen für die U-Bahnstation … um ein Neugeschäft handelt, fällt es in den sachlichen Anwendungsbereich des Kartells.
Es wurde auch innerhalb des Zeitraums geschlossen, für den die Kommission vom Bestand des Kartells ausgeht. Das ist in der zweiten Phase die Zeitspanne von Dezember 2000 bis Dezember 2003. Die Klägerin erteilte der … GmbH den Zuschlag im November 2003. Dass der Vertrag über den Kauf von sechs neuen Fahrtreppen sodann erst Anfang 2004 geschlossen wurde, ist unerheblich, weil er nur noch die Ausführungshandlung der bereits zuvor getroffenen Erwerbsentscheidung darstellt. Zwar war in der zweiten Phase des Kartells der Anteil kartellbefangener Neugeschäfte, bezogen auf das Gesamtvolumen derartiger Projekte, durch das Ausscheiden der Fa. … bedingt zwangsläufig geringer als in der ersten Phase, in der nach den Feststellungen der Kommission die weitaus meisten Geschäftsabschlüsse über die Lieferung und den Einbau neuer Fahrtreppen der Umsetzung der unerlaubten Absprachen dienten. Das belegen die im Kommissionsbescheid in Tz. 277 auszugsweise referierten Angaben der anonymen Zeugen. Hier geht es indes weder um eine Bestellung bei der Fa. … , noch beteiligte sich dieses Unternehmen überhaupt an der Ausschreibung. Da die verbliebenen Kartellteilnehmer ihre Praxis der Marktaufteilung ausweislich des Kommissionsbescheides Tz. 278 unverändert mit einer angestrebten Quote von einem Drittel der Verkäufe für jeden Teilnehmer fortsetzten und der Bescheid weder an dieser, noch an anderer Stelle Hinweise darauf enthält, dass sich die Absprachen nur auf bestimmte Projekte - seien sie individualisiert oder durch bestimmte Parameter wie bspw. Auftragsvolumina gekennzeichnet - bezogen, spricht alles dafür, dass auch die Klägerin bei der Beschaffung der Rolltreppen den wettbewerbswidrigen Absprachen der verbliebenen Kartellanten zum Opfer fiel.
Fügt sich das von der Klägerin mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) getätigte Geschäft danach nahtlos in den zeitlichen, sachlichen und räumlichen Bereich der Absprachen ein, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass es sich um ein kartellbefangenes Geschäft handelt; denn es entspricht dem üblichen Geschehensablauf, dass Kartellmitglieder ihre Absprachen in konkreten Geschäften umsetzen. Wenn die Beklagte zu 1) daher einwendet, nicht alle von ihr bzw. ihrer Rechtsvorgängerin getätigten Geschäfte im streitgegenständlichen Zeitraum seien von den Absprachen umfasst gewesen, hätte es ihr oblegen, substantiiert dazu vorzutragen, welche Verträge davon ausgenommen gewesen sein sollen. Ihr obliegt dazu eine sekundäre Darlegungslast. Nach der Rechtsprechung des BGH (BGHZ 140, 156, 158) kann vom Prozessgegner ein substantiiertes Bestreiten gefordert werden, wenn der Beweis dem Behauptenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (NJW 1987, 2008, 2009). Dies ist anzunehmen, wenn eine darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt ( NJW 1990, 3151, 3152), was insbesondere dort der Fall ist, wo das materielle Recht das Nichtvorliegen von Tatsachen zur Anspruchsvoraussetzung erhebt oder sonst nach den Gegebenheiten im konkreten Rechtsstreit das Nichtvorliegen eines Umstandes bewiesen werden muss. Aus dem Gebrauch des Wortes "insbesondere" folgt, dass die Regel auch auf andere Sachverhalte übertragbar ist. Gerade bei üblicherweise im Verborgenen getroffenen unerlaubten Marktabsprachen ist es dem Geschädigten, der außerhalb dieses Geschehens steht, nicht möglich, präzise zu Reichweite und Inhalt der Absprache und ihrer Erstreckung auf konkrete Geschäfte vorzutragen. Daher genügt er seiner Darlegungslast, wenn er vorträgt, dass nach den nach außen tretenden Umständen die Voraussetzungen für eine Kartellbefangenheit vorliegen. Es ist dann Sache der in Anspruch genommenen Kartellanten, kraft ihrer internen Kenntnis über das Zustandekommen und die Durchführung der unerlaubten Absprachen konkrete Anhaltspunkte dafür vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass das konkrete Geschäft unbeeinflusst von den rechtswidrigen Absprachen blieb. Die Beklagte zu 1) ist dazu auch in der Lage, weil sie als Rechtsnachfolgerin der Kartellteilnehmerin … GmbH über die notwendigen Informationen zum Kartell und seiner Praktizierung verfügt. Erst danach gehen verbleibende Zweifel zu Lasten der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin.
Die Vermutung, dass ein mit einem Kartellanten im Kartellzeitraum geschlossenes Geschäft auch kartellbefangen ist, entfällt auch nicht deshalb, weil hier das Unternehmen, welches die Absprache traf - die … GmbH als Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) - nicht identisch ist mit dem Unternehmen, mit dem die Klägerin das Geschäft tätigte. Die … GmbH verfügte über die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit, auf das vertragsschließende Unternehmen Einfluss zu nehmen und auf diesem Weg dafür zu sorgen, dass die rechtswidrigen Absprachen auch umgesetzt wurden.
Die Klägerin schloss den Vertrag über die Lieferung der Fahrtreppen für die Station … mit der … GmbH, die ausweislich des als Anlage K 12 zur Akte gereichten Handelsregisterauszugs des Amtsgerichts Frankfurt a. M. - HRB … - zuvor unter … GmbH firmierte. Bereits am 02. September 1998 schloss die … GmbH mit … GmbH mit Sitz in … .(damals noch unter … GmbH firmierend) einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, kraft dessen die … GmbH mit Sitz in … bestimmenden Einfluss auf die … GmbH nehmen konnte. Die Gesellschaft, deren Mitarbeiter nach den Feststellungen der Kommission die Absprachen trafen, beherrschte mithin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses über die Lieferung der Fahrtreppen die Auftragnehmerin der Klägerin und vermochte kraft dieser Beherrschung einen bestimmenden Einfluss auf die Geschäftspolitik auszuüben. Hinzu tritt eine personelle Übereinstimmung in der Geschäftsführung. Herr … , der vom 16. Dezember 1996 bis zum 15. Januar 2003 als Geschäftsführer der beherrschenden Gesellschaft … GmbH mit Sitz in … eingetragen war, wechselte am 04. Februar 2003 (Eintragungsdatum) als Geschäftsführer zu der beherrschten Gesellschaft … GmbH. Der Personalwechsel fand in der zweiten Phase des Kartells vor der hier streitgegenständlichen Ausschreibung statt. Nimmt man hinzu, dass sich nach den bindenden Feststellungen der Kommission (Tz. 36) … GmbH "and his many subsidiaries" im relevanten Sektor, i. e. beim Verkauf und der Installation neuer Fahrtreppen betätigten, kann es nach Ansicht der Kammer keinem vernünftigen Zweifel unterliegen, dass die Auftragnehmerin der Klägerin, die … GmbH eine solche Tochtergesellschaft ("subsidiary") darstellte. Einer von den Beklagten bestrittenen Anweisung der herrschenden Gesellschaft an die beherrschte Gesellschaft bedurfte es unter diesen Umständen nicht einmal, weil bereits der Geschäftsführer … kraft seines Amtes über die tatsächliche Möglichkeit verfügte, Kartellabsprachen der herrschenden Gesellschaft in der beherrschten Gesellschaft Geltung zu verschaffen.
Für eine arbeitsteilige Zusammenarbeit bei der Umsetzung der Absprachen spricht zudem die Erwägung, dass die Kundenkontakte in erster Linie über die Regionalgesellschaften liefen, diese also auch die eingehenden Nachfragen potentieller Kunden kannten und dadurch, sowie aus ihrer allgemeinen Marktkenntnis heraus über die erforderlichen Informationen zu geplanten Investitionsvorhaben verfügten, die dann wiederum den Gegenstand der von den Kartellanten vorgenommenen Marktaufteilung bildeten. Die Umsetzung der von der … GmbH getroffenen Absprachen war mithin ohne die Einbeziehung der den Kundenkontakt pflegenden der Regionalgesellschaften gar nicht möglich.
Die Beklagte zu 1) bzw. ihre Rechtsvorgängerin, die … GmbH mit Sitz in … , beging die schadensstiftende Handlung schuldhaft, nämlich mindestens fahrlässig. Es kann dahingestellt bleiben, ob ihr die Handlungsweise der - ihrerseits vorsätzlich handelnden - Mitarbeiter, deren Funktion nicht bekannt ist, nach § 831 BGB unmittelbar zuzurechnen ist. Sie trifft aber jedenfalls ein eigenes Organisationsverschulden. Es erscheint der Kammer ausgeschlossen, dass Mitarbeiter des Unternehmens über Jahre hinweg länderübergreifende Kartellabsprachen getroffen und zu deren Umsetzung Informationen weitergeleitet haben sollen, ohne dass die Geschäftsführung oder die nachgelagerte Leitungsebene des Unternehmens davon Kenntnis erlangte. Ausweislich Tz. 217 und Tz. 246 des Kommissionsbescheides fanden die Treffen auch nicht nur gelegentlich, sondern regelmäßig statt, und zwar von 1995 bis 2000 durchschnittlich mindestens dreimal jährlich (Tz. 217) und ab 2002 etwa sechsmal jährlich. Jeder Kartellteilnehmer übernahm im Turnus die Organisation und Finanzierung der Zusammenkünfte (mit Ausnahme der Reisekosten, vgl. Tz. 246). Zudem räumte … ein, dass eigene Vertreter an den Treffen teilnahmen. Dieses schon als halboffiziell zu bezeichnende Procedere kann über die Jahre hinweg nicht ohne Kenntnis der Geschäftsführung von … GmbH … praktiziert worden sein. Die Kammer sieht sich in dieser Bewertung durch die Feststellungen der Kommission in Tz. 707 des Bescheides bestätigt. Darin wertet die Kommission den Umstand als erschwerend, dass die Tochtergesellschaften von … nicht daran gehindert wurden, ihr wettbewerbswidriges Gebaren über nahezu 6 Jahre im Bereich "Fahrstühle" fortzusetzen, nachdem die Kommission in einem anderen Bereich, nämlich dem Stahlhandel, bereits Untersuchungen durchgeführt hatte. Für den Bereich "Fahrtreppen" kann nichts anderes gelten, denn er bildete von Beginn an, i. e. seit 1995 den Gegenstand von Absprachen.
Im Übrigen hat die Beklagte zu 1) keine Umstände dargetan, die einem Verschulden ihrer Rechtsvorgängerin entgegen stehen.
Die Beklagte zu 1) haftet mithin dem Grunde nach für den Schaden, der der Klägerin durch die Entrichtung kartellbedingt überhöhter Preise bei der Beschaffung der sechs Rolltreppen für die U-Bahnstation … erwachsen ist.
Vom Eintritt eines Kartellschadens ist auszugehen.
Dies ergibt sich allerdings nicht bereits aus den Feststellungen der Kommission im Bußgeldbescheid, denn die Bindungswirkung des § 33 Abs. 4 GWB bleibt auf die Feststellung des Verstoßes in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beschränkt. Sie erstreckt sich nicht auf Kausalität und Schaden (Rehbinder in Loewenheim u. a., Kartellrecht, 2009, Rdnr. 54 zu § 33; Bechtold, Kartellgesetz, 6. Aufl., Rdnr. 39 zu § 33 m. w. N.; Bornkamm in Lange / Bunten, Rdnr. 144 zu § 33).
Bei der Beurteilung, ob überhaupt ein kartellbedingter Schaden (in welcher Höhe auch immer) entstanden ist, darf jedoch der Sinn und Zweck eines Kartells nicht aus den Augen verloren werden. Es dient dazu, die Wettbewerbsmechanismen auf einem bestimmten Markt ganz oder teilweise zum Nutzen der Kartellteilnehmer außer Kraft zu setzen. Deshalb spricht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Kartell gebildet und gehalten wird, weil es höhere als sonst am Markt erzielbare Preise erbringt. Da der Mehrerlös durch die Außerkraftsetzung der Marktmechanismen entsteht, kommt der Dauer der Kartellabsprachen und ihrer Intensität eine erhebliche Bedeutung bei der Feststellung der Schadenskausalität zu. Je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert wurde und je flächendeckender es angelegt wurde, desto höher ist der Begründungsaufwand, wenn die Erlangung wirtschaftlicher Vorteile verneint werden soll (BGH NJW 2006, 163, 165 - Berliner Transportbeton-Kartell). Unter Anlegung dieser Maßstäbe ist, bezogen auf den Zeitpunkt der Submission der Fahrtreppenbeschaffung für die Station … , von kartellbedingt überhöhten Preisen auszugehen. Das Kartell erstreckte sich flächendeckend nicht nur über ganz Deutschland, sondern schloss sogar die angrenzenden Staaten Luxemburg, Niederlande und Belgien ein, so dass ein Ausweichen auf benachbarte, nicht kartellbefangene Märkte von vornherein kaum möglich war. Im Zeitpunkt des Zuschlags im September 2003 existierte das Kartell selbst in seiner zweiten, etwa im Dezember 2000 beginnenden Phase seit über 2 ½ Jahren. Nur die verbliebenen Kartellteilnehmer … , … und … beteiligten sich an der konkreten Ausschreibung. Soweit die Beklagte zu 6) die Abgabe eines Angebotes der Fa. … GmbH mit Nichtwissen bestreitet, ist dies unerheblich, weil sich diese Tatsache aus der zur Akte gereichten Niederschrift der Eröffnungsverhandlung ergibt und keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass diese das Geschehen unrichtig wiedergibt. Das Ausscheiden der Fa. … aus dem Kartell im Dezember 2000 und die damit verbundene Wiedergewinnung ihrer Unabhängigkeit als konkurrierender Marktteilnehmer mag zwar indirekt einen gewissen Preisdruck auf die verbliebenen Kartellteilnehmer ausgeübt haben. Gleichwohl ist für eine Rückkehr zu Wettbewerbspreisen nichts ersichtlich. Aus Sicht der verbliebenen Kartellteilnehmer bestand kein Grund, von der in den vielen vorangegangenen Jahren erprobten und bewährten Praxis des Informationsaustausches abzuweichen, zumal es um ein durchaus attraktives Auftragsvolumen von etwa 2 Mio. € ging. Eine Marktaufteilung unter den Bedingungen von Ausschreibungen ist ohne Absprachen auch zum Submissionspreis nicht denkbar, weil sichergestellt werden muss, dass das im Vorhinein bestimmte Unternehmen den Zuschlag auch tatsächlich erhält. Im Übrigen behaupten nicht einmal die Beklagten selbst dezidiert, sich bei der Preisbildung für das konkrete Projekt unbeeinflusst von Absprachen ausschließlich an den Marktgegebenheiten orientiert zu haben. Soweit sie Kritik an dem von der Klägerin eingereichten Gutachten … / … üben, zeigen sie ebenfalls nicht - bspw. in Form einer Gegenrechnung - auf, dass bei einer Einbeziehung der von ihnen für notwendig erachteten Faktoren in die Regressionsanalyse überhaupt kein Kartellschaden nachweisbar wäre. Im Gegenteil ist der ergänzenden Stellungsnahme von … / … vom 08. März 2012 (Anlage K 15) zu entnehmen, dass selbst bei Einbeziehung weiterer Faktoren wie Strom- und Ölpreisindex, Markteintritt von … , Zahl der Fahrtreppen pro Geschäft und zusätzlicher Berücksichtigung einer Dummyvariablen für Zuschläge an die Konkurrenten … und … im Kartellzeitraum immer noch ein kartellbedingter Schaden verbleibt. Ob dieser in der geltend gemachten Höhe von etwa 19,8 % des Verkaufspreises pro Fahrtreppe entstand, wird den Gegenstand des Betragsverfahrens bilden.
Die Beklagte zu 1) kann auch nicht mit dem Einwand gehört werden, die Klägerin habe den Schaden an die nächste Marktstufe, nämlich die … AG als Pächterin der Station … weitergereicht, sog. passing-on-Einwand. Der Sache nach handelt es sich um den Einwand der Vorteilsausgleichung, der auch in kartellrechtlichen Schadenersatzprozess ohne weiteres erhoben werden kann (BGH WRP 2012, 209, Rdnr. 57 ff). Ihm liegt der Gedanke zugrunde, dass dem Geschädigten unter bestimmten Voraussetzungen diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen; denn er soll nicht besser gestellt sein, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Voraussetzung ist aber stets, dass die Preiserhöhung, die der Geschädigte gegenüber seinen Abnehmern durchsetzen kann, in adäquatem Kausalzusammenhang mit dem kartellbedingten Preisaufschlag steht (BGH aaO Rdnr. 58, 59). Im Einklang mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgebot liegt die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung und insbesondere der Kausalität des Vorteils beim Schädiger (BGH aaO Rdnr. 64). Zu Unrecht leitet die Beklagte zu 1) die Weitergabe des Schadens an die … AG aus dem haushaltsrechtlichen Grundsatz zu sparsamem Wirtschaften her. Diese Sichtweise verliert den Umstand aus dem Blick, dass der BGH in der vorstehend genannten Rechtsprechung (dort Tz. 47 ff ) von einem Anschlussmarkt ausgeht, also der Weiterlieferung der mit einem Kartellaufschlag belegten Ware an eigene Abnehmer innerhalb eines durch Konkurrenz - sei es auf Anbieter- oder Nachfrageseite - geprägten Wirtschaftsraums. In Bezug auf die Verpachtung der Station … ist indes schon kein derartiges Marktgeschehen auf einem Folgemarkt ersichtlich, und zwar weder auf Anbieter-, noch auf Abnehmerseite. Auf Anbieterseite steht isoliert die Klägerin, denn die U-Bahnstationen in Düsseldorf sind weder untereinander, noch gegen solche anderer Städte austauschbar. Dem Geschäftsgegenstand fehlt es aus Sicht der Marktgegenseite an der Substituierbarkeit. Auf der Nachfrageseite kann die Kammer ebenfalls nicht erkennen, dass die … AG mit anderen Unternehmen um den Pachtzuschlag konkurrierte, also ein Wettbewerb um die Verpachtung stattfand. Weder trägt die für das Marktgeschehen darlegungs- und beweisbelastete Beklagte zu 1) vor, dass der Betrieb der Station den Gegenstand einer Ausschreibung bildete, in der sich die Marktverhältnisse mindestens teilweise widerspiegelt, noch trägt sie in sonstiger Weise zu einem räumlich oder sachlich bestehenden Markt für die Verpachtung von U-Bahnstationen vor. Aus einem fehlenden Markt kann aber nicht geschlossen werden, dass die Klägerin dann "erst recht" in der Weitergabe des Kartellaufschlages frei war. Es ist zu berücksichtigen, dass die Preisbildung beim Pachtzins für U-Bahnstationen, anders als diejenige beim Weiterverkauf von Waren, in keiner unmittelbaren Relation zum Einkaufspreis für bestimmte Infrastruktur steht, sondern eine Fülle anderer Faktoren für die Bestimmung maßgeblich sind. Nicht die Rolltreppen wurden verpachtet, sondern die gesamte U-Bahnstation einschließlich ihrer sonstigen Infrastruktur (Notrufeinrichtungen, Entlüftung, Beleuchtung, Sitzgelegenheiten, Papierkörbe, die einer regelmäßigen Leerung bedürfen sowie ggf. Verkaufseinrichtungen). U-Bahnstationen werden außerdem kaum je einzeln verpachtet, sondern der Betreiber erwirbt mindestens eine komplette Bahnlinie, in der Regel aber das gesamte Netz, um sich auf diese Art Synergieeffekte bspw. bei der Erteilung umfangreicher Reinigungsaufträge, dem Strombezug u. ä. Nachfolgegeschäften zu Nutze zu machen. Die Kosten für Investitionen in die Infrastruktur von Bahnhöfen finden damit lediglich Eingang in eine Mischkalkulation, werden aber nicht eins zu eins an den Betreiber weitergegeben. Der Spielraum für die Weitergabe kartellbedingter Aufschläge wird dadurch erheblich eingeschränkt. Darüber hinaus pflegen derartige Pachtverträge über eine längere Zeit, in der Regel über mehrere Jahre abgeschlossen zu werden, schon um allen Beteiligten eine verlässliche Kalkulationsgrundlage zu bieten. Schließlich weist die Klägerin zu Recht daraufhin, dass der den Fahrgästen abverlangte Fahrpreis ebenfalls nicht, jedenfalls nicht ausschließlich das Ergebnis einer kaufmännischen Kalkulation bildet, sondern soziale Faktoren wie der Zugang der Bevölkerung zu bezahlbarer "Mobilität" in hohem Maß eine Rolle spielen. Dass die Fahrpreise selbst nicht kostendeckend sein können, folgt schon aus den üblichen Ermäßigungen für bestimmte Gruppen (Schwerbehinderte, Arbeitslose), die - eine Kostendeckung des Normaltarifs unterstellt - dann in jedem Fall unter dieser Grenze blieben. Kann sich der Betreiber einer Station aus dem ihm aus dem Fahrpreisaufkommen zustehenden Anteil (ein weiterer Anteil entfällt auf den Betreiber der Züge, sofern es sich um getrennte Unternehmen handelt) nicht refinanzieren, so erhöht das den Druck auf den Preis, den er für den Betrieb der Bahnhöfe aufzubringen bereit ist. Eine Weitergabe überhöhter Preise ist dann trotz des Gebots zu sparsamem Wirtschaften nicht möglich, sofern öffentlicher Personennahverkehr auch in der Station … erbracht werden soll. Diese Erwägungen lässt die Beklagte zu 1) in ihren Ausführungen zu den kommunalrechtlichen Grundlagen völlig außer Acht.
Schließlich ist die Forderung auch nicht verjährt.
Gemäß § 199 BGB beginnt die Verjährungsfrist zu laufen, wenn der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Voraussetzungen Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen. Das ist hier nicht vor Bekanntgabe des Bescheids der Kommission vom 21. Februar 2007 der Fall. Soweit die Beklagte zu 1) eine frühere Kenntnis der Klägerin behauptet, trägt sei dafür die Darlegungs- und Beweislast. Allein die Berichterstattung der Presse über die Ermittlungen der Kommission verschaffte der Klägerin nicht die zur Begründung der Klage erforderlichen Informationen über den Zeitraum und die Dauer des Kartells, sowie seine Funktionsweise. Sie konnte daher nicht erkennen, ob die Beschaffung der Fahrtreppen für die Station … kartellbefangen war oder nicht. Bei Kenntnis der schadensbegründenden Umstände nicht vor dem 21. Februar 2007, dem Datum des Kommissionsbescheids, wurde die Frist mit Ablauf des 31. Dezember 2007 in Gang gesetzt und endete mit Ablauf des 31. Dezember 2010. Die Einreichung des Antrages auf Erlass eines Mahnbescheids am 30. Dezember 2010 und die demnächstige Zustellung am 20. Januar 2011 hemmten daher gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit § 167 ZPO den Fristablauf.
II. Klage gegen die Beklagten zu 4) und 5)
Der Klägerin steht gegen die Beklagten zu 4) und 5) dem Grund nach aus §§ 823 BGB in Verbindung mit Art. 81 EGV (jetzt Art. 101 AEUV) und in Verbindung mit §§ 131, 133 UmwG ein Anspruch auf Ersatz des kartellbedingten Schadens im Zusammenhang mit dem Vertrag über die Lieferung und den Einbau der Fahrtreppen auf der U-Bahnstation … zu.
Die Beklagten zu 4) und 5) sind die Rechtsnachfolgerinnen der Auftragnehmerin … GmbH. Sie verschmolz zunächst auf die … GmbH, aus der durch Spaltung die Beklagten zu 4) und 5) hervorgegangen sind. Da die Verbindlichkeit bereits mit der Erteilung des Zuschlags im November 2003, spätestens jedoch mit Zahlung der Gegenleistung im Jahr 2004 begründet wurde, bestand sie bereits im Zeitpunkt der Spaltung, so dass die Voraussetzungen des § 133 UmwG vorliegen.
Die … GmbH haftet als Mittäterin einer wettbewerbsbeschränkenden Maßnahme unmittelbar auf Ersatz des durch die Absprachen entstandenen Kartellschadens.
Zwar nahm sie ausweislich der Feststellungen der Kommission an den konspirativen Treffen nicht selbst durch eigene Mitarbeiter teil und traf daher auch keine Vereinbarungen über die Marktaufteilung. Die Umsetzung der Absprachen erforderte jedoch zwingend eine Einbeziehung der Tochter- und Regionalgesellschaften, denen der Vertrieb oblag und die dadurch über die Kundenkontakte und die Marktkenntnis verfügten; denn wenn, wie die Kommission in Tz. 259 feststellt, die Kartellanten unter Respektierung bestehender Kundenbeziehungen den Markt dergestalt unter sich aufteilten, dass jedem Unternehmen etwa 1/3 der Verkäufe zufallen sollte, setzt dies die wechselseitige Unterrichtungen über geplante Kundenprojekte voraus, für die letztlich nur die "an der Basis" operierenden Regionalgesellschaften die notwendigen Informationen liefern konnten. Auch die eigentliche Umsetzung der Absprachen, d. h. die Beteiligung nur an bestimmten Bieterverfahren, ist ohne Einbeziehung der Regional- bzw. Tochtergesellschaften nicht zu leisten. Dass auch eine tatsächliche Möglichkeit zur Durchsetzung von Kartellabsprachen bestand, zeigt der Geschäftsführerwechsel weg von der beherrschenden hin zur beherrschten Gesellschaft im Kartellzeitraum Januar / Februar 2003. Den Beklagten zu 4) und 5) obliegt daher ebenso wie der Beklagten zu 1) eine sekundäre Darlegungslast zu den näheren Umständen des Geschäftsabschlusses über die Lieferung der Rolltreppen für die Station … , der sie nicht nachgekommen ist.
Die Kammer kann die Feststellungen der Kommission den Beklagten zu 4) und 5) ohne weiteres entgegen halten. Zwar folgt das nicht aus § 33 Abs. 4 GWB, weil eine Bindung stets nur gegenüber solchen Unternehmen besteht, die Gelegenheit hatten, sich im Kartellverfahren zu verteidigen (Bechtold , 6. Aufl., Rdnr. 42 zu § 33). Das trifft auf die Beklagten zu 4) und 5) und ihre Rechtsvorgängerin nicht zu. Gleichwohl geht von den Feststellungen der Kommission eine starke Indizwirkung aus, dies umso mehr, als die Beklagten zu 4) und 5) sie auch nicht substantiiert in Abrede stellen. Die Beklagten zu 4) und 5) trifft ebenso wie die Beklagte zu 1) eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast zu den Mechanismen des Kartells, weil ihr das Wissen der … GmbH bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin, der Beklagten zu 1), zuzurechnen ist. Der BGH hat in der Entscheidung "Entega I" (Urteil vom 23. Juni 2009 - KZR 21/08 = NJW-RR 2010, 618 = WRP 2009, 1402), in der es um die Klage eines Gaskunden gegen ein Vertriebsunternehmen wegen missbräuchlicher Preisspaltung ging, klargestellt, dass dem beweisbelasteten beklagten Vertriebsunternehmen für die Zwecke der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle die Kenntnisse der Muttergesellschaft zuzurechnen sind. "Sind die Beklagte und die e. (i. e. ein konkurrierendes Vertriebsunternehmen) Teile eines einheitlichen Unternehmens, so sind in diesem einheitlichen Unternehmen auch alle Kenntnisse verfügbar, die die Preisfestsetzung dieser Teile betreffen. .... Eine abweichende Beurteilung verbietet sich schon deshalb, weil sie marktbeherrschenden Unternehmen die Möglichkeit eröffnen würde, das Verbot missbräuchlicher Preisspaltung durch eine Aufteilung ihrer Tätigkeit auf verschiedene Tochtergesellschaften zu umgehen" (BGH aaO Tz. 13). Diese Ausführungen zur reinen Wissenszurechnung lassen sich auf den hier in Rede stehenden kartellrechtlichen Folge- bzw. Schadenersatzanspruch ohne weiteres übertragen, denn auch hier geht es um die arbeitsteilige Aufteilung eines einheitlichen Geschehens (Kartellabsprachen durch die herrschende Gesellschaft, Geschäftsabschlüsse durch die beherrschte Tochter). Die Gefahr einer Umgehung besteht in gleicher Weise.
Vom Verschulden ist auszugehen, denn die Beklagten zu 4) und 5) haben keine sie entlastende Umstände vorgetragen.
Zur Schadensentstehung, dem Passing-on-Einwand und zur Verjährung wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen, die auch hier Gültigkeit beanspruchen.
III. Klage gegen die Beklagte zu 2)
Die Beklagte zu 2) haftet unabhängig von ihrer Beteiligung an dem hier in Rede stehenden konkreten Geschäft kraft ihrer Teilnahme am Kartell aus § 840 BGB für den gesamten, daraus erwachsenen Schaden als Gesamtschuldnerin neben den Beklagten zu 1), 4) und 5).
Auf die gesamten Ausführungen zu Ziff. I wird verwiesen. Sie beanspruchen auch hier Gültigkeit.
IV. Klage gegen die Beklagte zu 6)
Das gilt in gleicher Weise für die Beklagte zu 6). Auch sie haftet als Kartellteilnehmerin gesamtschuldnerisch für den Schaden, der einem Dritten, hier der Klägerin, aus den wettbewerbswidrigen Verabredungen erwuchs. Auf die Erwägungen zu Ziff. I wird Bezug genommen. Ergänzend ist auszuführen:
Soweit die Beklagte zu 6) bestreitet, dass die Kartellabsprachen praktisch den gesamten Markt für neue Fahrtreppen umfasst hätten, ist dies angesichts der Bindungswirkung des § 33 Abs. 4 GWB unerheblich. Die Beklagte zu 6) als Adressatin des Kommissionsbescheids unterliegt dieser Bindung in vollem Umfang. Die Tz. 663, 727 und 749 des Kommissionsbescheids belegen ihre Behauptung, es seien nicht alle Kartellabsprachen umgesetzt worden, nicht, weil die Kommission an den genannten Stellen lediglich die Angaben der (Kron)Zeugen referiert, deren Sichtweise sie im jeweils folgenden Tz. entgegen tritt. Im Übrigen kann dahingestellt bleiben, ob tatsächlich alle Kartellabsprachen umgesetzt wurden oder nicht. Entscheidend ist allein, ob das hier in Rede stehende Geschäft über die Lieferung und den Einbau neuer Fahrtreppen auf der Station "…" in Düsseldorf kartellbefangen war oder nicht. Davon ist aus den genannten Gründen auszugehen. Die Beklagte zu 6) trifft diesbezüglich eine sekundäre Darlegungslast, da sie als Kartellteilnehmerin und im konkreten Fall Mitbietende die Projekte kennt, hinsichtlich derer Absprachen getroffen wurden. Ihre in den Raum gestellte, nicht näher erläuterte oder substantiierte Behauptung, es habe keine Kartellabsprachen in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrtreppenprojekt gegeben, genügt unter diesen Umständen ebenso wenig wie das einfache Bestreiten der behaupteten Kartellbefangenheit.
Zur Frage der Verjährung ist ergänzend auszuführen, dass die Klägerin den geltend gemachten Anspruch im Mahnbescheid unmissverständlich umschrieb. Allerdings unterbricht ein Mahnbescheid nach der ständigen Rechtsprechung des BGH die Verjährung nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch nach § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO hinreichend individualisiert worden ist. Er muss durch seine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden und abgegrenzt werden, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein und der Schuldner erkennen kann, welcher Anspruch oder welche Ansprüche gegen ihn geltend gemacht werden, damit er beurteilen kann, ob und in welchem Umfang er sich zur Wehr setzen will (BGH NJW 2001, 305, 306). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die geltend gemachte Forderung ist der Sache nach als Schadenersatz wegen eines Verstoßes gegen das Kartellverbot gekennzeichnet. Um welches Kartellverbot es ging, ist durch die Bezugnahme auf die Kommissionsentscheidung klargestellt, die der Beklagten zu 6) als Adressatin vorlag. Aus welchem Geschäft die Klägerin Schadenersatz verlangt, ergibt sich aus der konkret bezeichneten Rechnung. Dass der Beklagten zu 6) diese Rechnung nicht vorlag, hindert nicht die Bestimmtheit der Angabe, dies umso weniger, als mit … Aufzüge der Geschäftspartner benannt war, dessen Firmierung bereits auf einen Zusammenhang mit dem Kartell hinwies und das Rechnungsdatum auch eine ungefähre zeitliche Einordnung des Geschäftsvorgangs ermöglichte. Soweit der BGH in der Entscheidung NJW 2008, 3498, 3499 fordert, dass Rechnungen, die den Gegenstand eines Mahnbescheids bilden, dem Antragsgegner auch zugegangen sein müssen, er sie also kennen muss, steht auch dieses Erfordernis nur unter dem Primat der eindeutigen Unterscheidbarkeit und Individualisierbarkeit der Forderung. Nach dem dort referierten Sachverhalt standen die Parteien in einer ständigen Geschäftsbeziehung, innerhalb der eine Vielzahl von Rechnungen anfiel, so dass der dortige Antragsgegner mangels Kenntnis der Forderung nicht wusste, für welche konkreten Einzelleistungen der Gläubiger ein Entgelt verlangte. Damit ist die hiesige Konstellation nicht vergleichbar, in der die Bezugnahme auf ein konkretes Kartell und eine konkrete Rechnung den Streitgegenstand deutlich und unmissverständlich umreißt. Verwechslungen mit Schadenersatzansprüchen aus anderen Liefergeschäften können nicht auftreten.
V. Klage gegen die Beklagte zu 3)
Die gegen die Beklagte zu 3) gerichtete Klage war abzuweisen, weil die Klägerin eine von ihr im Zusammenhang mit dem Kartell begangene Tathandlung nicht dargelegt hat. Eine Zurechnung von Tatbeiträgen anderer konzernverbundener Gesellschaften scheidet aus.
Dem Vorbringen der Klägerin ist nicht zu entnehmen, dass sich die Beklagte zu 3) an den in den konspirativen Zusammenkünften getroffenen Absprachen beteiligte, davon Kenntnis hatte oder an deren Umsetzung mitwirkte. Aus dem zur Begründung allein in Bezug genommenen Bescheid der Kommission ergibt sich das nicht. Die Kommission stützt die Bebußung der Beklagten zu 3) darin im Gegenteil in Tz. 636 ausdrücklich nur auf die Stellung der Beklagten zu 3) als 100%ige Muttergesellschaft der … GmbH (Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1)), deren Mitarbeiter direkt an dem Kartell mitwirkten. Dem liegt der unionsrechtlich anerkannte Grundsatz zugrunde, dass die Muttergesellschaft für Kartellrechtsverstöße der Tochtergesellschaft haftet, wenn diese trotz eigener Rechtspersönlichkeit ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmt, sondern im Wesentlichen Weisungen der Muttergesellschaft befolgt. Dafür besteht eine widerlegliche Vermutung, wenn die Muttergesellschaft die Tochtergesellschaft zu 100 % beherrscht (EuGH, Urteil vom 10. September 2009 - C-97/08 P - Akzo Nobel -, Rdnr. 58-61; vgl. auch Schlussantrag der Generalanwältin Kokott im Verfahren C-501/11 P Schindler Holding u. a., abgedruckt in NZKart 2013, 206, dort Tz. 60). Dieser, im Bußgeldverfahren der Kommission unionsrechtliche geltende Grundsatz beansprucht im zivilrechtlichen Schadenersatzverfahren, das der Kartellgeschädigte vor einem nationalen Gericht führt, keine Gültigkeit. Der EuGH entschied bereits im Urteil vom 20. September 2001 - C-453/99 - Courage - , GRUR 2002, 367, dass es Sache des innerstaatlichen Rechts der einzelnen Mitgliedsstaaten sei, die Verfahrensmodalitäten für Klagen zu regeln, die den Schutz der dem Bürger aus der unmittelbaren Wirkung des Gemeinschaftsrechts erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, sofern diese Modalitäten die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (aaO Tz. 29).
Der deutschen nationalen Rechtsprechung ist ein Haftungsdurchgriff kraft Konzernverbundenheit bis auf wenige Ausnahmen fremd. Es gilt der Grundsatz des Trennungsprinzips, wonach die juristische Person nur mit ihrem eigenen Vermögen und nicht mit dem ihrer Gesellschafter haftet (BGH WM 2008, 358 Rdnr. 14 - Kolpingwerk - , zitiert nach juris). Speziell für die hier in Rede stehende GmbH findet dieser Grundsatz zudem in § 13 Abs. 2 GmbHG seinen gesetzlichen Ausdruck. Nach dieser Vorschrift haftet den Gläubigern für Verbindlichkeiten der Gesellschaft allein das (eigene) Gesellschaftsvermögen, nicht aber dasjenige ihrer Gesellschafter. Will der Gläubiger auch die Gesellschafter selbst in Anspruch nehmen, bedarf es dafür eines besonderen Verpflichtungsgrundes (Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., Rdnr. 68). Anerkannt ist eine Gesellschafterhaftung in Fällen, in denen die beherrschende Gesellschaft der beherrschten Gesellschaft die Existenzgrundlage, insbesondere ihr Stammkapital entzieht (BGH NJW 2001, 3622 - Bremer Vulkan -). Ähnliches gilt bei einer auch subjektiv missbräuchlichen Handlung der Gesellschafter, die bereits die Schwelle zur sittenwidrigen Schädigung überschreitet (BGH NZG 2004, 1107). Stets ist aber der Ausnahmecharakter derartiger Durchbrechungen des Trennungsprinzips im Blick zu behalten. Allein die Ausnutzung der gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten zur Risiko- und Haftungsminimierung begründet keinen derartigen Ausnahmefall. Liegen, wie hier, keine Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Handhabung vor, bleibt es beim Grundsatz des Trennungsprinzips. Flankiert wird dieses Haftungsregime durch das Verschuldensprinzip, das in erster Linie an Fehlleistungen einzelner natürlicher Personen (mit Zurechnung an die Gesellschaft gem. § 31 BGB) und in zweiter Linie an originär eigene Fehlleistungen der Gesellschaft, insbesondere in Form eines Organisationsverschuldens anknüpft. Mit diesen Grundsätzen ist es unvereinbar, die Beklagte zu 3) nur kraft ihrer Beherrschung der eigentlich handelnden … GmbH zu einer Mithaft heranzuziehen.
Dies gebietet auch nicht der "effet utile", wie ihn der EuGH in der vorstehend zitierten Entscheidung "Courage" beschreibt. Dem Geschädigten wird die Durchsetzung seiner Rechte nicht dadurch unzumutbar erschwert, dass ihm nur die handelnden Unternehmen zum Schadenersatz verpflichtet sind und er nicht auf das Vermögen konzernverbundener übergeordneter Konzernmuttergesellschaften zurückgreifen kann. Zwar kann dies zum Forderungsausfall führen, wenn das handelnde Unternehmen insolvent wird. Dieses Risiko erlegt die Rechtsordnung aber jedem Gläubiger in gleicher Weise auf.
VI.
Die Kostenentscheidung, soweit sie getroffen wurde, beruht auf § 91 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO. Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten. Ein weitergehender Ausspruch zur Vollstreckbarkeit erübrigt sich mangels eines der Vollstreckung fähigen Inhalts des Urteils.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 131, 133 UmwG
§ 823 BGB
§ 33 GWB
§ 304 ZPO
§ 831 BGB
§ 199 BGB
§ 167 ZPO
§ 133 UmwG
§ 840 BGB
§ 31 BGB
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 33 Abs. 1 und Abs. 3 GWB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 33 Abs. 4 GWB
§ 33 Abs. 1 und 3 GWB
§ 33 Abs. 4 S. 1 GWB
§ 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
§ 13 Abs. 2 GmbHG
Art. 81 und 82 EGV
Art. 101 Abs. 1 AEUV
Art. 16 Abs. 1 VO
Art. 101 AEUV
Art. 81 EGV
Art. 16 VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 140, 156, 158
NJW 1987, 2008, 2009
NJW 1990, 3151, 3152
NJW 2006, 163, 165
NJW-RR 2010, 618
NJW 2001, 305, 306
NJW 2008, 3498, 3499
GRUR 2002, 367
WM 2008, 358
NJW 2001, 3622
NZG 2004, 1107
1 VO 1/20
16 VO 1/20