Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2003-11-20, Aktenzeichen 18 U 120/01
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2003:1120.18U120.01.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 09.05.2001 – 14 O 424/00 – in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 12.06.2001 wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 09.05.2001 (14 O 424/00) teilweise abgeändert und die Klage auch insoweit abgewiesen, als die Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 89 % und die Beklagte zu 11 %; die Kosten der Berufung hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung jeweils in Höhe des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 20 % abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Restwerklohn wegen durchgeführter Instandsetzungsarbeiten an diversen Trinkwasserbehältern.
Die Parteien standen bis zum Beginn des Rechtsstreits seit vielen Jahren in Geschäftsbeziehungen, in denen die Klägerin von der Beklagten mit der Auskleidung von Trinkwasserbehältern und Betonsanierungsarbeiten beauftragt worden war.
Mit Anschreiben vom 26.03.1996 unterbreitete die Klägerin der Beklagten auf der Basis eines Leistungsverzeichnisses vom 25.03.1996 ein Angebot zur Durchführung im einzelnen bezeichneter Sanierungsarbeiten u.a. an den Trinkwasserhochbehältern in L. und P..
Unter Ziff. 3 der Vorbemerkungen des Leistungsverzeichnisses hieß es u.a.
"Die im Leistungsverzeichnis beschriebenen Sanierungsarbeiten sind nach den Anwendungs- und Verarbeitungsrichtlinien der Firma W.-Isoliermittel-Gesellschaft mbH I. auszuführen. Im Auftragsfall soll die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) in der jeweils gültigen Fassung, Teil A, DIN 1960, Teil B, DIN 1961 und Teil C Vertragsbestandteil sein.
Dem Beton oder dem Putz des Dichtungsträgers dürfen Zusatzmittel entsprechend den Vorschriften des Herstellers zugesetzt werden, wenn diese für den Geltungsbereich der Trinkwasserverordnung und des anzuwendenden Lebensmittelrechts zugelassen sind."
Hinsichtlich der Auskleidung der Trinkwasserbehälter war vorgesehen, dass diese in Form eines dreischichtigen Aufbaus zu erfolgen hatte, wobei das Leistungsverzeichnis in seinem Vorspann und im einzelnen auf Bl. 5 ff zunächst die Verwendung von W.-Unimörtel zum Ausgleich sowie zur Erhöhung der Betonstahlüberdeckung, anschließend die Auskleidung mit W.-Betonbauschlamm und schließlich die Verwendung von W.-Mineralit zur Minderung des hohen ph-Wertes der Beschichtung und zur weiteren Verbesserung der Beständigkeit vorsah.
Die Besonderen Vertragsbedingungen verpflichteten den Auftragnehmer in Bezug auf die zu verwendenden Materialien unter § 3 Nr. 4 (Bl. 31 der Akte 14 OH 38/98 – LG Köln - im weiteren: Beiakte) dazu, von allen Materialien vor der Bestellung Muster, Proben oder sonstige, die Eigenschaften und das Aussehen beschreibende Unterlagen vorzulegen und das Einverständnis des Auftraggebers zu ihrer Verwendung einzuholen. § 4 Nr. 6 (Bl. 32 der Beiakte) verlangte überdies, dass bei allen während der Ausführung eintretenden Änderungen oder Ergänzungen der Ausführung – soweit erforderlich – die Ausführungsunterlagen vom Auftragnehmer unverzüglich entsprechend zu ergänzen und dem Auftraggeber einzureichen seien.
Das Angebotsschreiben der Klägerin vom 26.03.1996 enthielt in Bezug auf die zu verwendenden Materialien einen Vorbehalt nachfolgenden Inhaltes:
"Bei größeren zusammenhängenden Flächen und langen Transportwegen möchten wir uns vorbehalten, dem W.-Unimörtel gleichwertiges Material mit Prüfzeugnis und DVGW-Zulassung entsprechend Merkblatt W 270 zu verwenden.
Der Vorteil wäre die Bearbeitung direkt aus dem Silo ohne Mischung und Zwischenpumpstation."
Wegen der weiteren Einzelheiten des Angebotes, des diesem zugrunde liegenden Leistungsverzeichnisses und der Besonderen Vertragsbedingungen wird auf Bl. 17 bis 49 der Beiakte Bezug genommen.
Die Beklagte erteilte der Klägerin mit Schreiben vom 27.03.1996 "gemäß Ihrem Angebot vom 25.03.1996" den Auftrag, die Betonsanierungs- und Beschichtungsarbeiten für die Hochbehälter und Reinwasserbecken in den Aufbereitungsanlagen vorzunehmen.
Die Klägerin führte daraufhin die Arbeiten am Trinkwasserbehälter der Beklagten zwischen April und Juni 1997 in L. und zwischen Dezember 1997 und April 1998 in P. aus; außerdem erledigte sie dort Wärmedämmarbeiten, mit denen sie nachträglich betraut wurde.
Bei den Beschichtungsarbeiten in L. wurden statt des vorgesehenen W.-Unimörtels ein Mittel des Herstellers T., sodann W.-Bauschlamm und W.-Mineralit, in P. wiederum ein Mörtel von T., W.-Bauschlamm und sodann der Mineralverfestiger der Firma F. verwendet.
Bei dem W.-Mörtel handelt es sich um Sackware, die im sog. Nassspritzverfahren zur Anwendung kommt. Demgegenüber stellt der eingesetzte T.-Mörtel eine preiswertere Siloware dar, die allerdings grundsätzlich in einem arbeitstechnisch aufwändigeren sog. Trockenspritzverfahren verarbeitet wird.
Nach Abschluss der Arbeiten stellte die Klägerin ihre Leistungen an den Hochbehältern P. am 30.03.1998 in Rechnung, aus der ein Betrag von 86.780,11 DM bislang noch nicht von der Beklagten in Ausgleich gebracht worden ist. Mit Rechnung vom 14.09.1998 begehrte sie einen weiteren Werklohnanspruch in Höhe von 26.654,65 DM; auf diese Rechnung sind bislang keine Zahlungen geleistet worden. Demgegenüber wurde die, den Hochbehälter L. betreffende Rechnung von der Beklagten in vollem Umfang beglichen.
Nach Inbetriebnahme des Behälters in L. stellte die Beklagte vorübergehend eine Verkeimung des Wassers sowie Geschmacksbeeinträchtigungen fest. Auf Antrag der Beklagten wurde ein selbständiges Beweisverfahren bei dem Landgericht Köln (14 OH 38/98) eingeleitet, in dem der Sachverständige Prof. Dr. F. unter dem 20.12.1999 ein schriftliches Gutachten insbesondere zur Eignung der Materialien der Marke T. SSM 2P/4P erstattete, deren Verwendung bei der Begutachtung zugrundegelegt wurde. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die Ausführungen des Gutachters auf Bl. 98 bis 125 der Beiakte Bezug genommen.
Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 15.03.2000 bot die Klägerin der Beklagten an, nach Besichtigung der vom Sachverständigen festgestellten Fehlstellen im Bereich der Dichtungsschlemmen diese Mängel zu beheben; die Beklagte ging auf dieses Angebot nicht ein.
Die Klägerin hat – in der ersten Instanz von der Beklagten unbestritten – behauptet, sie habe den Mörtel mit der Bezeichnung SSM 4P/2P der Firma T. eingesetzt, der unstreitig über Prüfzeugnisse zur Verwendung im Trinkwasserbereich gem. W 270 des Hygiene-Institutes in H. vom 08.11.1995 und 25.03.1998 verfügt.
Die Klägerin hat die Meinung vertreten, sie habe von den in der Ausschreibung vorgesehenen W.-Materialien aufgrund ihres Vorbehaltes im Schreiben vom 26.03.1996 abweichen dürfen. Sie hat behauptet, mit W.-Unimörtel seien Probleme aufgetreten. Der Beklagten habe schon durch das 8 Meter hohe Silo an der Baustelle mit der Aufschrift "T." auffallen müssen, dass nicht das als Sackware zu liefernde W.-Material eingesetzt worden sei. Im übrigen sei die Verwendung von T. auch Gegenstand von Erörterungen auf der Baustelle zwischen Mitarbeitern der Klägerin und dem Bauleiter der Beklagten gewesen. Die Klägerin hat weiter vorgetragen, den durch den Sachverständigen festgestellten unzureichenden Korrosionsschutz an den Rohrleitungen nicht vertreten zu müssen. Den nach dem Leistungsverzeichnis geschuldeten "Korrosionsschutz an den Rohrleitungen mit hydraulisch abbindendem W.-Material" habe sie vorgenommen. Wenn dies nicht ausreiche, um einen dauerhaften Korrosionsschutz zu erreichen, müsse ein Planungsfehler vorliegen.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 113.434,76 DM nebst 5 % Zinsen seit 20.01.2000 zu zahlen,
2. die selbstschuldnerische Bankbürgschaft der VHV B 181-160762/13-97/1 vom 31.7.1997 herauszugeben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht gewesen, der Werklohnanspruch wegen der die Beschichtung betreffenden Positionen 5-10 der Rechnung vom 30.03.1998 (Bl. 50 ff der Beiakte) sei gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B ausgeschlossen. Die Klägerin habe eigenmächtig und ohne Hinweis den preiswerteren T.-Mörtel verwendet. Die Klägerin habe sie aber von der Verwendung vertraglich abweichender Materialien in Kenntnis setzen müssen, da die Arbeiten in einem hochsicherheitsrelevanten Bereich eines Trinkwasserbehälters ausgeführt worden seien und dort nur ganz bestimmte Materialien hätten verwendet werden dürfen. Die Eigenmächtigkeit ergebe sich auch schon daraus, dass die Rechnung vom 30.03.1998 statt der verwendeten die ausgeschriebenen W.-Materialien aufführe. Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe Kosten in Höhe von brutto 72.271,74 DM erspart, nämlich netto 27,25 DM pro qm x 2.259 qm. Wegen der beim Hochbehälter L. erzielten Kostenersparnis hat sie insoweit mit einer Gegenforderung die Aufrechnung erklärt. Die Beklagte hat weiter behauptet, wegen des vom Sachverständigen festgestellten unzureichenden Korrosionsschutzes sei einschließlich der erforderlichen Überwachung ein Nachbesserungsbetrag von 12.800 DM angemessen. Nachbesserungsarbeiten hat sie ursprünglich ab Ende des Jahres 2001 im Rahmen der planmäßigen Reinigungsarbeiten für möglich gehalten, dann aber gemeint, solche seien ihr nicht mehr zuzumuten.
Das Landgericht Köln hat mit Urteil vom 09.05.2001 (14 O 424/00) der Klage in Höhe von 95.249,80 DM stattgegeben, davon in Höhe von 19.209,60 DM Zug-um-Zug gegen Beseitigung von bestimmten Mängeln und die Klage im übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, aus der Rechnung vom 14.09.1998 stünde der Klägerin ein Betrag in Höhe von 26.654,65 DM sowie aus der Schlussrechnung vom 30.03.1998 ein solcher von 86.780,11 DM zu. Davon seien eine Kostenersparnis von 8.456,53 DM wegen des Hochbehälters P. sowie weitere 9.728,43 DM wegen der Arbeiten in L. abzurechnen. Der Sachverständige F. habe die Kostendifferenz zwischen den beiden Mörtelsystemen mit 7,00 DM pro qm angegeben. Der Vergütungsanspruch sei nicht gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B ausgeschlossen. Das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. F. habe ergeben, dass die von der Klägerin verwendeten Materialien für die Beschichtung von Trinkwasserbehältern geeignet gewesen seien. Das verwendete Mörtelsystem sei nach den im selbstständigen Beweisverfahren vorgelegten Prüfzeugnissen und dem Gut-
achten gleichwertig. Weiter hat die Kammer ausgeführt, der Beklagten stehe ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 19.209,60 DM zu. Der Sachverständige habe ausdrücklich die Fehlstellen im Bereich der Dichtungsschlemmern am Trinkwasserbehälter als ausführungstechnische Mängel bezeichnet und auch ausgeführt, der Korrosionsschutz an den Rohrleitungen sei nur unzureichend. Der Zurückbehaltungsbetrag ergebe sich aus dem Dreifachen der sachverständig geschätzten Beseitigungskosten in Höhe von 6.403,20 DM. Mit Beschluss vom 12.6.2001 hat das Landgericht den Tenor des Urteils vom 09.05.2001 insoweit gemäß § 319 ZPO ergänzt, als die Beklagte verpflicht worden ist, die näher bezeichnete Bürgschaftsurkunde herauszugeben.
Gegen dieses, beiden Parteien am 15.05.2001 zugestellte, Urteil haben diese jeweils am 15.06.2001 Berufung eingelegt und rechtzeitig begründet.
Die Parteien wiederholen und vertiefen zunächst ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Zug-um-Zug-Verurteilung des Landgerichts sei zu Unrecht erfolgt. Die Beklagte lehne die Nachbesserung endgültig ab, da sie erkläre, dass eine solche für sie unzumutbar sei. Jedenfalls aber befinde sie sich mit der Annahme der Mängelbeseitigungsarbeiten in Verzug, so dass der ihr zustehende Werklohn jedenfalls nicht in Höhe des dreifachen "Druckzuschlages" zurückgehalten werden könne.
Im übrigen verteidigt die Klägerin die erstinstanzliche Verurteilung der Beklagten, wobei sie auch die Höhe des ausgeurteilten – im Verhältnis zum ursprünglich geltend gemachten Betrages gekürzten - Werklohnanspruchs akzeptiert.
Nachdem die Beklagte nunmehr unter Vorlage eines Privatgutachtens in Zweifel gezogen hat, dass tatsächlich der T.-Mörtel SSM 2P/4P zur Anwendung gekommen ist, räumt die Klägerin dies ein und behauptet nunmehr, sie habe einen Mörtel desselben Herstellers mit der Bezeichnung SM 2 (Spritzmörtel) verwendet. Wegen der Untergrundverhältnisse habe nur dieses Material verarbeitet werden können. Es sei im übrigen im Verhältnis zu dem Produkt SSM 2P/4P (Silica-Spritzmörtel) vollkommen gleichwertig, da letzterer sich nur durch den Zusatz von Silica-Staub von dem ersteren unterscheide. Aufgrund der betonvergleichbaren rein mineralischen Zusammensetzung sei ein Einsatz in Trinkwasserbehältern nach dem DVGW-Merkblatt W 312 Abschnitt 3.2. möglich, eine Prüfung nach W 270 sei damit nicht erforderlich. Bei der Verarbeitung sei pro 100 kg T. SM 2 3,0 kg Kalk beigefügt worden. Da das Material SM 2 ein mineralisches Produkt sein, welches Portlandzement enthalte, nach dessen Reaktion ohnehin Kalkhydrat entstehe, habe die Firma T. gegen die Beimengung von Kalk keinerlei Bedenken gehabt. Bei den für alle drei Arbeitsschritte ausgeschriebenen W.-Materialien habe es sich auch nicht um ein nur einheitlich verwendbares "System" gehandelt. So vertreibe die Firma W. auch nicht mehr den W.-Unimörtel, da hier vereinzelt mikrobieller Befall aufgetreten sei, sondern allein das Produkt D.. Da das vorgenannte Problem schon 1996 bekannt gewesen sei, habe sich die Klägerin für das T.-Produkt ohne organische Bestandteile entschlossen.
Der Bauleiter der Beklagten sei auch auf der Baustelle ausdrücklich von einem Mitarbeiter der Klägerin auf die Verwendung des Ersatzmaterials hingewiesen worden. Durch die Verwendung der Ersatzmaterialien seien keine höheren Kostenersparnisse entstanden, als diejenigen, die der Sachverständige festgestellt habe und die sie nicht angreife. Bei der Erstellung der Rechnung habe sie aus Versehen den Textbaustein des Angebots wiederholt.
Die Klägerin beantragt,
1. unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zur Zahlung von 95.249,80 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 15.11.2000 zu verurteilen,
hilfsweise:
a) die Beklagte zur Zahlung von 95.249,80 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 15.11.2000 zu verurteilen, davon 6.403,20 DM Zug um Zug gegen Beseitigung der in dem Tenor des Urteils benannten Mängel,
b) festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Annahme der Nachbesserungsarbeiten der Klägerin in Verzug befindet,
2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
1. unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
die Zahlungsklage insgesamt abzuweisen,
festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, die Fehlstellen bei dem Dichtungsschlemmenauftrag der Trinkwasserbehälter L. und P. nachzubessern und sämtlichen notwendigen Aufwand zu tragen, der der Beklagten im Zusammenhang mit der Nachbesserung entsteht.
2. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Meinung, der Vorbehalt der Klägerin vom 26.03.1996, anderes Material zu verwenden, sei nicht Vertragsbestandteil geworden, könne aber auch deshalb nicht zum Tragen kommen, da er sich nur auf den Mörtel, nicht aber auf die anderen Materialien beziehe. Überdies hätten auch die im Schreiben als Voraussetzung für einen möglichen Austausch genannten Gründe, wie etwa der lange Transportweg, nicht vorgelegen.
Im übrigen bestreitet die Beklagte auch den neuen Vortrag der Klägerin, es sei T.-Mörtel der Bezeichnung SM 2 verwendet worden. Hiergegen spreche zum einen, dass nach Erkenntnissen des von ihr beauftragten Privat-Sachverständigen J. das Material im Nassspritzverfahren aufgetragen worden sein müsse. Zum anderen wiesen die von der Klägerin vorgelegten Lieferscheine nur den Mörtel der Marke SM 4 auf. Wenn aber SM 2 eingesetzt worden sei, dann spreche die Hinzufügung des Kalks dafür, dass dies nur deshalb geschehen sei, um eine Verarbeitung im preiswerteren Nassspritzverfahren zu ermöglichen.
Es seien letztlich von der Klägerin verschiedene Materialien zur Anwendung gekommen, die nicht aufeinander abgestimmt gewesen seien. Daher fordere sie die Klägerin gem. § 2 Nr. 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B zur Beseitigung der Beschichtung auf. Einen Hinweis auf den vorgenommenen Austausch des Mörtels sei nicht erfolgt; im übrigen sei ihr Bauleiter U. zu einer solch gravierenden Vertragsänderung auch nicht befugt gewesen. Schließlich betrage der Preisunterschied zwischen W. und T. jedenfalls 9,- DM pro qm. Das Gutachten des Sachverständigen Prof. F. gehe insgesamt von falschen Voraussetzungen aus, da es die tatsächliche Verwendung des Mörtels T. SSM 2 bzw. 4 P zugrundelege.
Die mit dem Ergänzungsbeschluss ausgesprochene Verurteilung zur Herausgabe der Bürgschaft hat die Beklagte nicht angegriffen.
Der Senat hat am 14.03.2002 einen Beweisbeschluss verkündet, wegen dessen Inhalt auf Bl. 208 f. d.A. Bezug genommen wird. Vor Einholung des schriftlichen Gutachtens ist der Sachverständige Prof. Dr. G. in Vorbereitung der Erörterung zur Sache mündlich angehört worden. Im Anschluss daran hat der Senat die Parteien im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 02.10.2003 - unter Angabe der Gründe im einzelnen - darauf hingewiesen, dass er die Durchführung der angeordneten Beweisaufnahme nicht mehr für erforderlich halte.
Die Klägerin hat innerhalb der ihr eingeräumten Frist zu den erteilten Hinweisen ergänzend Stellung genommen. Sie meint, § 2 Nr. 8 VOB/B könne im vorliegenden Falle nicht herangezogen werden, da diese Vorschrift gegen das AGB-Gesetz verstoße. Letzteres sei anwendbar, da im zu entscheidenden Fall nicht die VOB/B als Ganzes einbezogen sei, sondern die Besonderen Vertragsbedingungen eine Vielzahl von gewichtigen Änderungen enthalte. Hierzu führt sie im einzelnen aus. Ein Anspruch der Klägerin ergebe sich damit aus §§ 683, 670 BGB und § 812 BGB, deren Voraussetzungen gegeben seien.
Aber auch bei Anwendung von § 2 Nr. 8 VOB/B sei der Klägerin der geltend gemachte Restwerklohnanspruch nicht abzusprechen. So lägen insbesondere die Bedingungen für den Austausch des Mörtels aus dem Angebot vom 26.03.1996 vor. Wenn es dort heiße, dass kein Material beigemischt werden solle, so habe sich dies nicht auf den organisch unbedenklichen und nur der besseren Verarbeitung dienenden Kalk bezogen. Die Zumischung von nützlichen Zuschlagstoffen sei auch nach den Allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklagten ausdrücklich erlaubt. Inzwischen liege auch das Prüfzeugnis nach W 270 für das Material SM 2 vor. Es sei darüber hinaus davon auszugehen, dass die Beklagten die Materialänderung auch gebilligt habe. Dies folge aus dem Schreiben der Beklagten vom 24.08.98, in dem es dieser allein darum gegangen sei festzustellen, ob ein mit dem W.-Material gleichwertiges Produkt verwendet wurde. Es sei auch treuwidrig, wenn die Beklagte einerseits die Trinkwasserbehälter nutze, andererseits jedoch die offenbare taugliche Leistung der Klägerin nicht entgelten wolle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils und die im Rahmen der Berufung gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.
Die Akte des selbständigen Beweisverfahrens 14 OH 38/98 – LG Köln lag vor und wurde zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Entscheidungsgründe:
Die selbständigen Berufungen beider Parteien sind formell unbedenklich.
In der Sache hat nur die Berufung der Beklagten Erfolg; die Berufung der Klägerin ist demgegenüber unbegründet.
I. Berufung der Beklagten:
Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten der geltend gemachte Restwerklohnanspruch gem. § 631 BGB insgesamt nicht zu.
Einem solchen Anspruch steht § 2 Nr. 8 VOB/B entgegen. Soweit die Klägerin unstreitig bei den Beschichtungsarbeiten an den Trinkwasserbehältern in L. und P. statt des vorgesehenen W.-Unimörtels ein Mittel des Herstellers T. und in P. überdies in Abweichung vom Leistungsverzeichnis das Mineralit F. verwendete, kann sie insofern einen Vergütungsanspruch nicht geltend machen.
Gem. Ziff. 3 der sog. Vorbemerkungen zum geschlossenen Werkvertrag wurde die Anwendbarkeit der VOB/B in ihrer jeweils gültigen Fassung vereinbart.
§ 2 Nr. 8 VOB/B ist in der auf den vorliegenden Fall anzuwendenden Fassung mit dem AGB-Gesetz vereinbar.
Wird die VOB/B als Ganzes, d.h. ohne wesentliche Änderungen, in den Individualabreden oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart, kommt eine isolierte Inhaltskontrolle einzelner VOB-Bestimmungen nach dem AGB-Gesetz nicht in Betracht, weil die VOB/B als eine im ganzen ausgewogene Regelung anzusehen ist (BGH BauR 1983, 161). Etwas anderes gilt dann, wenn durch anderweitige Vertragsbestimmungen eine "ins Gewicht fallende Einschränkung" erfolgt (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Auflage, Rn. 1019 ff). Ob dies hier der Fall ist, wie die Klägerin aufgrund modifizierender Regelungen in den Besonderen Vertragsbedingungen meint, muss aber nicht entschieden werden. Soweit der Bundesgerichtshof (BauR 1991, 331) die Regelung des § 2 Nr. 8 VOB/B für mit dem AGB-Gesetz nicht vereinbar ansah, bezog sich dies auf die zum Zeitpunkt seiner Entscheidung gültigen Fassung der Verdingungsordnung, die als abschließende Regelung die Anwendung weitergehender gesetzlicher Anspruchsgrundlagen ausschloss. Diesen Bedenken wurde für die Zeit ab 1996 durch die Hinzufügung des § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B (vgl. hierzu: Nicklisch/Weick, 3. Auflage, 2001 § 2 Rn. 91) Rechnung getragen, der daher den vorliegend im März 1996 geschlossenen Vertragsbeziehungen der Parteien zugrundezulegen ist.
§ 2 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B basiert auf dem Grundgedanken, dass jede von der vereinbarten Ausführungsart abweichende quantitative oder qualitative Abweichung einem Vergütungsanspruch entgegenstehen soll.
Hintergrund dieser Regelung ist das System der VOB/B, welches auf den Grundsätzen der Hinweis- und Prüfungspflicht (§ 4 Nr. 3 VOB/B) einerseits und dem Recht des Auftraggebers zu einseitigen Anordnungen (vgl. z.B. §§ 2 Nr. 5, 6 und § 4 Nr. 1 Abs. III VOB/B) andererseits beruht. Meint der Auftragnehmer, eine bestimmte, im Leistungsverzeichnis ausdrücklich vorgesehene Ausführungsart sei nicht geeignet oder führe zu Problemen, hat er hierauf grundsätzlich hinzuweisen, woraufhin der Auftraggeber entscheiden muss, ob weiter nach dem Leistungsverzeichnis oder entsprechend den erteilten Hinweisen verfahren werden soll. Dies bewirkt einen doppelten Schutz des Auftragnehmers. Zum einen steht ihm bei einer Änderung in jedem Falle die Vergütung zu, § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B, zum anderen ist er auch von einer Haftung wegen entstehender Mängel befreit, § 13 Nr. 3 VOB/B.
Ausgehend von dieser Systematik der umfassenden Hinweispflicht des Auftragnehmers einerseits und dem Anordnungsrecht des Auftraggebers andererseits kann für den Bereich des § 2 Nr. 8 VOB/B die Möglichkeit einer einseitigen Änderung der im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Ausführungsart nur in den Grenzen von § 242 BGB, also im Falle einer derart geringfügigen und unbedeutenden Abweichung in Betracht kommen, zu der der Auftraggeber nach den Prinzipien von Treu und Glauben seine Zustimmung schlechterdings nicht verweigern darf. Dies folgt nicht zuletzt auch aus dem Umstand, dass es sich hierbei um einen Ausnahmetatbestand handelt, der eng auszulegen ist (Ingenau/Korbion, aaO). So wird dieser in der Literatur auch allenfalls im Zusammenhang mit unbedeutenden Abweichungen bei nicht erkennbaren Nebenleistungen angenommen (Ingenstau/Korbion, aaO; Heiermann/Riedl/Rusam, aaO; Nicklisch/Weick, aaO, § 2 Rn. 95).
Der Begriff der geringfügigen Abweichung stellt demnach eine rein quantitative Größe dar und darf deshalb nicht etwa mit dem der Mangelfreiheit verwechselt werden. Ansonsten wäre jede mangelhafte Leistung per se nicht vergütungspflichtig, andererseits erwiese sich § 2 Nr. 8 VOB/B als unnötig, weil die Gewährleistungsansprüche eine erschöpfende Regelung der Folgen mangelhafter Werkausführung enthalten (vgl. hierzu: Ingenstau/Korbion, VOB/B, 13. Auflage, § 2 Nr. 8 Rn. 314; Heiermann/Riedel/Rusam, VOB/B, 9. Auflage, § 2 Rn. 162). Es kommt also zunächst allein auf den Grad der Abweichung und erst in einem zweiten Schritt auf die Frage der qualitativen Vergleichbarkeit an.
Bei der Entscheidung über die Bedeutung der unter diesem Blickwinkel zu sehenden Abweichung ist auf die Interessenlage des Auftraggebers abzustellen, so wie sie im Auftrag zum Ausdruck gekommen ist (Ingenstau/Korbion, aaO). Die Annahme einer nur geringfügigen Abweichung scheidet regelmäßig dann aus, wenn der Wunsch (Anordnung) des Auftraggebers im Leistungsverzeichnis klaren Ausdruck gefunden hat. Dies ist hier der Fall. Die Verwendung des Unimörtels wie auch des Mineralits der Firma W. war in dem Leistungsverzeichnis mehrfach sowohl in der Vorbemerkung als auch in den Einzelpositionen ab S. 5 eindeutig zum Ausdruck gebracht worden. Hinzukommt, dass den Regelungen der Besonderen Vertragsbedingungen, u.a. in § 3 Ziff. 4 und § 4 Ziff. 6 der klare Wille der Beklagten abzulesen ist, einseitige Veränderungen der Ausführungsart durch die Klägerin zu verhindern; die Notwendigkeit vorheriger Absprachen bei vorzunehmenden Abweichungen folgt aber nicht zuletzt auch aus den hier ebenfalls einbezogenen Regelungen der Nr. 2.3.3. und 2.3.4. VOB/C. Ob die Vorgabe von W.-Produkten sowohl für den einzusetzenden Mörtel, wie auch für die Spritzmasse sowie das Mineralit als echtes System zu betrachten ist, kann offen bleiben. Jedenfalls legte die Beklagte insgesamt besonderen Wert auf die Verwendung von Materialien der Firma W., wie nicht zuletzt den Vorbemerkungen zu den Besonderen Vertragsbedingungen zu entnehmen ist, wenn hier ausdrücklich darauf Bezug genommen wurde, dass die Sanierungsarbeiten insgesamt nach den Anwendungs- und Verarbeitungsrichtlinien der Firma W. auszuführen seien und die Materialien jeweils über das Prüfzeichen W 270 zu verfügen hätten. Hintergrund für die Bedeutsamkeit dieses Punktes ist der Umstand, dass es sich bei den Arbeiten an den Trinkwasserbehältern um einen besonders sensiblen Bereich handelte, der für die Beklagte bei fehlerhafter Ausführung ihrerseits mit einem erheblichen Haftungsrisiko verbunden war.
Unstreitig ist nicht der Unimörtel der Fa. W., sondern ein Produkt der Firma T. verwendet worden; inzwischen hat die Klägerin auch eingeräumt, nicht den T.-Mörtel SSM 2P/4P verarbeitet zu haben. Vielmehr trägt sie nunmehr vor, den Spritzmörtel der Bezeichnung SM 2 oder SM 4, welcher sich seinerseits nur in der Größe der Körnung unterscheide, eingesetzt zu haben. Ob dieser Werkstoff tatsächlich zur Anwendung kam, muss nicht entschieden werden, da auch bei Zugrundelegung dieses Klägervorbringens ein Werklohnanspruch zu verneinen ist.
W.-Unimörtel einerseits und T. SM 2 oder 4 andererseits stellen sich als in wesentlichen Punkten unterscheidende Produkte dar. So soll der T.-Mörtel nach dem Klägervortrag anders als der W.-Unimörtel keinerlei Zusatzstoffe aufweisen. Während das erstgenannte Material sackweise ausgeliefert wird, handelt es sich bei dem anderen um Siloware. Das T.-Produkt weist auch nicht das Prüfzeugnis W 270 auf; wenn die Klägerin dies nunmehr behauptet, hat sie das Prüfzeugnis selbst weder vorgelegt, noch dessen Existenz unter Beweis gestellt. Schließlich wurde dem T.-Produkt unstreitig ein Kalkanteil hinzugefügt; warum dies geschah und ob dies aus Mängelgesichtspunkten heraus unbedenklich war, kann in diesem Zusammenhang dahinstehen. Angesichts der vorliegenden Unterschiede kann jedenfalls – unabhängig davon, dass die genannten Umstände auch die Annahme einer zugesicherten Eigenschaft in Bezug auf die einzusetzenden Materialien nahe legen (vgl. BGH NJW-RR 1994, 1134, 1135; OLG Nürnberg, OLGR 1998, 250) - von einer nur geringfügigen Abweichung beider Produkte keinesfalls ausgegangen werden. Nichts anderes wäre im übrigen auch für die Produkte T. SSM 2P/4P anzunehmen, von deren Verwendung nach dem erstinstanzlichen Sachverhalt auszugehen war.
Die vorgenannten Überlegungen gelten gleichermaßen für das in P. zur Anwendung gekommene Mineralit "F.", da dieses über keinerlei Prüfzeugnis verfügt. Der Klägervortrag lässt insoweit auch jegliche Darlegungen zur materiellen Gleichwertigkeit der ausgeschriebenen und des verarbeiteten Stoffes vermissen.
Die dergestalt abweichende Ausführung erfolgte eigenmächtig.
An diesem Merkmal fehlt es auch unter Berücksichtigung des Vorbehaltes im Schreiben vom 26.03.1996 nicht. Es kann unterstellt werden, dass dieser Vorbehalt zum Bestandteil der vertraglichen Regelungen der Parteien geworden ist. Er kann jedoch an der Eigenmächtigkeit der vom Leistungsverzeichnis abweichenden Verarbeitung in Bezug auf das in P. eingesetzte F. schon deshalb nichts ändern, weil das zu verwendende Mineralit von dem Vorbehalt nicht erfasst war.
Soweit die Klägerin sich den Austausch von W.-Unimörtel mit einem gleichwertigen Produkt vorbehielt, war dies von ihr selbst an verschiedene Bedingungen geknüpft, die im hier zu entscheidenden Fall jedoch nicht gegeben sind. So sollte der Einsatz eines Substituts nur bei der Bearbeitung größerer Flächen und langen Transportwegen möglich sein. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen, insbesondere in Bezug auf die langen Transportwege, werden zwar behauptet, aber trotz des Bestreitens durch die Beklagte, weder näher dargelegt, noch unter Beweis gestellt. Ferner sollte auch als Ersatzstoff nur ein solches zum Einsatz kommen, welches über ein Prüfzeugnis W 270 verfügte. Wie bereits dargelegt fehlt ein solches jedoch bei dem T.-Mörtel SM 2 oder 4; es liegt insoweit nur ein Hygienezeugnis gem. W 312 vor. Darauf, ob ein Prüfzeugnis W 270 für den vorgenannten Mörtel möglicherweise nicht erforderlich ist, da er keinerlei organische Inhaltsstoffe enthält, kann es in diesem Zusammenhang nicht ankommen. Entscheidend ist allein die von der Klägerin selbst zum Vertragsbestandteil gemachte Voraussetzung, dass nur entsprechend geprüfte Mittel verwendet werden sollten.
Schließlich verwies die Klägerin für den Austausch der Produkte in ihrem Schreiben vom 26.03.1996 auf den Vorteil eines unvermischten Mörtels. Vorliegend erfolgte jedoch unstreitig eine Vermischung mit Kalk. Warum dies geschah und welche Auswirkungen dies hatte, ist an dieser Stelle ebenfalls unerheblich, da in dem Angebot ohne jede Einschränkung gerade auf den Vorteil eines im Verhältnis zu W. unvermischten Produktes abgestellt wurde. Insofern kann sich die Klägerin auch nicht auf den in Nr. 3 der Vorbemerkungen zu den Besonderen Vertragsbedingungen enthaltenen Zusatz berufen, wonach dem Beton oder dem Putz des Dichtungsträgers Zusatzmittel entsprechend den Vorschriften des Herstellers zugesetzt werden durften. Der vorgenannte Passus der Vorbemerkungen bezieht sich allein auf die im vorangegangenen Absatz zum Vertragsbestandteil gemachten Verarbeitungsrichtlinien der Firma W..
Ist damit im vorliegenden Fall die Regelung des § 2 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B einschlägig, so käme eine Vergütung nur unter den Voraussetzungen des § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B in Betracht.
Zunächst liegt kein nachträgliches Anerkenntnis durch die Beklagte vor, § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B. Ein solches kann entgegen der Meinung der Klägerin nicht in dem Schreiben der Beklagten vom 24.08.1998 (Bl. 9 der Beiakte) gesehen werden. Diesem ist gerade in der unter Ziff. 1 aufgeworfenen Frage das primäre Interesse an der Aufklärung daran zu entnehmen, ob die ausgeschriebenen Materialien verwendet wurden. Angesichts der zu diesem Zeitpunkt – wie auch heute noch - bestehenden Unsicherheit sind auch die weiteren Fragen allein im Sinne einer angestrebten Aufklärung des Sachverhalts und nicht im Sinne einer antizipierten Zustimmung zu einem Austausch zu verstehen. Hinzu kommt, dass die Beklagte die Klägerin gem. § 2 Nr. 8 Abs. 1 Satz 2 VOB/B ausdrücklich zur Beseitigung der vorgenommenen Beschichtung aufgefordert hat.
Demnach käme es gem. § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B darauf an, ob die Leistung für die Erfüllung des Vertrages notwendig war, dem mutmaßlichen Willen des Aufraggebers entsprach und ihm unverzüglich angezeigt wurde.
Dem Vortrag der Klägerin kann bereits nicht entnommen werden, dass der Austausch der Mörtelarten wirklich notwendig war. Dies wäre der Fall gewesen, wenn nur durch Verwendung des T.-Produktes das Vertragsziel erreicht werden konnte (Ingenstau/Korbion, aaO § 2 Rn. 383; Hofmann, BauR 1996, 640, 641). Wenn es auch vereinzelt mit dem W.-Unimörtel Probleme gegeben haben sollte und die Fa. W. insoweit – was von der Beklagten bestritten wird - inzwischen ausschließlich einen anderen Baustoff vertreibt, so lassen diese Umstände vielleicht den Schluss zu, dass das T.-Produkt zur Erreichung des Vertragsziels besser geeignet gewesen sein könnte, als der W.-Mörtel, nicht hingegen, dass der Zweck allein auf diese Weise hätte erreicht werden können. Erst recht gilt dies für den Gebrauch von F., zu dessen Notwendigkeit die Klägerin keinerlei Angaben macht.
Ferner fehlt es aber auch an einem unverzüglichen Hinweis der Klägerin auf die vorgenommene Veränderung. Soweit die Klägerin insoweit – wiederum nur für den Mörtel - darauf abstellt, dass einer ihrer Mitarbeiter mit dem Bauleiter U. der Beklagten über die Problematik gesprochen habe, so ist dieser Vortrag unsubstantiiert und daher unbeachtlich. Es wird nicht deutlich, wann das Gespräch mit welchem Inhalt geführt worden sein soll. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Hinweis unverzüglich zu erfolgen hat, wobei die Frist mit dem Beginn der Ausführung einsetzt (Ingenstau/Korbion, aaO § 2 Rn. 388). Auch muss die Anzeige jedenfalls alle Informationen beinhalten, die für eine Entscheidung des Auftraggebers für eine eventuelle Anordnung in Bezug auf die weitere Vertragsausführung erforderlich sind (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Auflage, Rn. 1520). Damit kann aber auch aus dem Umstand, dass an den Baustellen Silos mit der Aufschrift des Produktherstellers T. aufgestellt waren, allein noch kein hinreichender Hinweis darauf gesehen werden, was und wie nunmehr verarbeitet wurde.
Folge einer Verneinung der Anspruchsvoraussetzungen des § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B ist, dass die sich auf die Abweichungen beziehenden Rechnungspositionen herauszunehmen sind (Heiermann-Riedl-Rusam, aaO § 2 Rn. 161). Allein die Positionen 5 und 12 aus der Rechnung betreffend den Trinkwasserbehälter P., die sich auf den verwendeten Mörtel bzw. das eingesetzte Mineralit beziehen, belaufen sich auf 103.892,47 DM und 12.602,41 DM. Der Gesamtnettobetrag von 116.494,88 DM übersteigt damit bereits die ursprünglich geltend gemachte Klageforderung von 113.434,78 DM, erst recht den nach Anrechnung von akzeptierten Kostenersparnissen weiterverfolgten Anspruch in Höhe von 95.249,80 DM.
§ 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B schließt nunmehr die Anwendbarkeit sonstiger gesetzlicher Anspruchsgrundlagen, zu denen insbesondere diejenigen der Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 683, 670 BGB gehören, nicht mehr aus.
Ein solcher Anspruch verlangt, dass die Art der Ausführung im zu entscheidenden Fall dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entsprochen haben muss. Das Interesse ist zu bejahen, wenn die Durchführung der Arbeiten objektiv nützlich, sachlich vorteilhaft waren. Dabei ist nicht ein rein objektiver Maßstab anzulegen. Interessegemäß ist vielmehr die auf die gesamte persönliche Situation des Geschäftsherrn bezogene sachgerechte Geschäftsbesorgung, wobei der Zeitpunkt der Geschäftsbesorgung maßgeblich ist (MüKo-Seiler, BGB, 3. Auflage, 1997, § 683 Rn. 4). Wie den Darlegungen zu dem Gesichtspunkt der "Geringfügigkeit der Abweichung" zu entnehmen ist, entsprach aber jedenfalls die Verwendung von Alternativprodukten ohne Prüfzeugnis W 270 ersichtlich nicht dem Interesse und damit dem mutmaßlichen Willen der Beklagten und zwar weder zum Zeitpunkt der Ausführung der Arbeiten noch zum Zeitpunkt der Abrechnung.
Schließlich ist auch ein Bereicherungsanspruch gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht gegeben. Ein solcher wäre gegeben, wenn es sich bei der abweichenden Vertragsausführung um eine notwendige Maßnahme gehandelt hätte (BGH BauR 1991, 331, 335). Dies ist jedoch nicht der Fall. Wie auch insoweit den Ausführungen zu § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B entnommen werden kann, könnte der Materialaustausch selbst nach dem Klägervortrag allenfalls als nützlich, nicht hingegen als notwendig angesehen werden. Soweit es das F. betrifft, fehlt es selbst an Darlegungen zur Nützlichkeit. Die Bejahung eines Bereicherungsanspruches würde überdies dem – hier von der Beklagten geltend gemachten – Beseitigungsanspruch gem. § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B zuwiderlaufen.
Überdies dürfte ein solcher Anspruch auch gemäß § 814 BGB ausgeschlossen sein, da der Klägerin jedenfalls positiv bewusst war, zu einer Verwendung von Stoffen ohne Prüfzeugnis W 270 nicht befugt zu sein.
II. Berufung der Klägerin:
Steht der Klägerin demgemäß ein weiterer Werklohnansprich gegen die Beklagte nicht mehr zu, erübrigt sich die Frage nach Grund und Höhe eines einem solchen Anspruch gegebenenfalls entgegenstehenden Zurückbehaltungsrechts.
Der Senat hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 02.10.2003 auf sämtliche die Entscheidung tragenden Gesichtspunkte hingewiesen und Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme gegeben.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 711 ZPO.
Im Rahmen der Entscheidung über die Kosten erster Instanz war mit dem Landgericht der Streitwert für den Antrag auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde mit dem gesamten Bürgschaftsbetrag und nicht nur mit einem Bruchteil anzusetzen, da durch das im Zusammenhang mit dem vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren stehende Klagebegehren die volle Inanspruchnahme der Klägerin verhindert werden sollte (Zöller-Schneider, ZPO, 23. Auflage, § 3 Rn. 16 "Bürgschaft").
Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch im Hinblick auf die Rechtsfortbildung oder die Einheit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich ist. Die Entscheidung gründet sich allein auf der Würdigung der konkreten Gegebenheiten des vorliegenden Einzelfalles.
Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer:
für die Klägerin: 19.249,80 DM (= 9.842,27 Euro)
für die Beklagte: 95.249,80 DM (=48.700,45 Euro)
Gesamtstreitwert: 114.499,60 DM (=58.542,72 Euro)
Bei der Berufung der Klägerin war allein von dem höheren Streitwert des Hauptantrages auszugehen, bei der Berufung der Klägerin hatte bei der Streitwertbestimmung die Gegenleistung der Zug-um-Zug-Verurteilung unberücksichtigt zu bleiben (Zöller,aaO, § 3 Rn. 16 " Zug-um-Zug-Leistungen").

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 683, 670 BGB und § 812 BGB
§§ 2 Nr. 5, 6 und § 4 Nr. 1 Abs. III VOB/B
§§ 683, 670 BGB
§§ 92 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 711 ZPO
§ 319 ZPO
§ 631 BGB
§ 242 BGB
§ 814 BGB
§ 2 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B
§ 2 Nr. 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B
§ 2 Nr. 8 VOB/B
§ 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B
§ 13 Nr. 3 VOB/B
§ 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B
§ 2 Nr. 8 Abs. 1 Satz 2 VOB/B
§ 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1994, 1134, 1135
14 O 424/00
14 OH 38/98