Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-12-27, Aktenzeichen 20 W 308/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1227.20W308.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragsteller tragen die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Beschwerdewert wird auf 3.000,00 € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
In dem betroffenen Grundbuch ist in Abt. III, lfd. Nr. … eine Grundschuld zu 350.000,00 DM für die A-Bank Aktiengesellschaft eingetragen.
Im Zusammenhang mit dem Vollzug des zu UR-Nr. .../2011 am ...2011 durch den Verfahrensbevollmächtigten protokollierten Kaufvertrages über den Grundbesitz haben die Antragsteller unter dem 11.04.2011 u. a. die Löschung der Grundschuld III/… beantragt. Als Eintragungsgrundlage ist eine durch Vertreter der C-Bank, Zweigniederlassung der C-D-Bank AG, erteilte Löschungsbewilligung vom 24.03.2011 vorgelegt worden, auf deren Inhalt im Einzelnen Bezug genommen wird.
Weiter hat zusammen mit der zu UR-Nr. .../08 erfolgten Unterschriftsbeglaubigung der Vertreter der Notar Dr. E, O1, bescheinigt, "dass das Grundpfandrecht, welches Gegenstand der vorstehenden Grundbucherklärung ist, gemäß dem Inhalt der in Ausfertigung vorliegenden notariellen Urkunden (Ausgliederungs- und Übernahmevertrag vom .../.. Juli 2010, .../... Dezember 2010, ... Dezember 2010 und ... Januar 2011 nebst dazugehörigen Bezugsurkunden - UR-Nr. G .../2010, G .../2010, G ... 2010 und G .../2011 des Notars Dr. F, O2) zum Gegenstand des von der G-AG (Amtsgericht Frankfurt am Main HR B ...) auf die G-K-GmbH & Co. L KG (Amtsgericht Frankfurt am Main HR A ...) ausgegliederten Vermögens gehört und die C-D-Bank Aktiengesellschaft (Amtsgericht Mönchengladbach HRB …) gemäß den in der vorgenannten notariellen Vollmacht vom 16.02.2011 enthaltenen Notarbescheinigungen nach Anwachsung Gläubigerin des Grundpfandrechts der vorstehenden Grundbuchrechtserklärung ist."
Dieser Bescheinigung ist beigefügt die öffentlich beglaubigte Abschrift einer Ausfertigung der Vollmacht vom 11.03.2011 - UR-Nr. G .../2011 des Notars Dr. F, O2. Die Bevollmächtigung der für die C-Bank handelnden Vertreter umfasst u. a. die Erteilung von Löschungsbewilligungen.
Weiter hat der beurkundende Notar auf Grund Einsichtnahme in die jeweiligen Handelsregister unter Angabe der jeweiligen Beschlüsse, Verträge und Handelsregistereintragungen bescheinigt,
- dass die A-Bank AG ihren Firmennamen in G-AG und
- dass die A-M-Bank AG ihren Firmennamen in G-M-Bank AG änderte,
- dass Letztere auf die G-AG als übernehmender Rechtsträger verschmolzen wurde,
- dass die G-K-GmbH & Co. L KG als übernehmender Rechtsträger einen Teil des Vermögens der G-AG (Privatkundengeschäft, Geschäftsbereich GRB) als Gesamtheit im Weg der Umwandlung durch Ausgliederung übernommen bzw. die G-AG dieses übertragen hat,
- dass die C-D-Bank Aktiengesellschaft im Weg der Abtretung nach der G-AG als Kommanditistin in die Gesellschaft eingetreten und die G-AG aus der Gesellschaft als Kommanditistin ausgeschieden ist,
- dass die persönlich haftende Gesellschafterin G-K-GmbH aus der Gesellschaft ausgeschieden und die Gesellschaft aufgelöst und erloschen ist,
- dass das gesamte Vermögen der G-K-GmbH & Co L KG auf Grund ihres Erlöschens nach Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters der einzigen Kommanditistin C-D-Bank AG angewachsen ist.
Mit Zwischenverfügung vom 14.04.2011 hat die Rechtspflegerin beim Grundbuchamt ausgeführt, die Löschungsbewilligung der C-Bank könne nicht vollzogen werden, da der Rechtsnachfolgenachweis nicht vollständig sei. Da die eingetragene Grundschuldgläubigerin im Weg der Ausgliederung einen Teil ihres Vermögens auf die G-K-GmbH & Co L KG übertragen habe, sei zum Nachweis, dass die Grundschuld Abt. III, lfd. Nr. … zu dem ausgegliederten Teil gehöre, eine beglaubigte -auszugsweise- Abschrift der Ausgliederungs- und Übernahmeverträge vom ...07./...07.2010, ...12.2010 und ...01.2011 vorzulegen, in denen die Grundschuld explizit aufgeführt sein müsse. Eine Notarbescheinigung auf Grund Einsichtnahme in Urkunden sei nicht möglich.
Demgegenüber hat der Verfahrensbevollmächtigte mit Schriftsatz vom 27.04.2011 auf die Zuständigkeit der Notare gemäß § 20 Abs. 1 Satz 2 BNotO für die Beurkundung amtlich von ihm wahrgenommener Tatsachen hingewiesen. Das BayObLG habe in seiner Entscheidung vom 30.09.1999 (NJW-RR 2000, 161 ) anerkannt, dass der Notar Bescheinigungen mit der Wirkung des § 29 Abs. 1 GBO über Tatsachen und Umstände erteilen dürfe, die sich nicht aus einem Register, sondern aus Urkunden ergeben, die er eingesehen hat. Bei der Bestätigung des Notars Dr. E in seiner Urkunde vom ...2011, dass das zur Löschung bewilligte Grundpfandrecht gemäß dem Inhalt der ihm in Ausfertigung vorliegenden Urkunden zum Gegenstand des hier maßgeblichen ausgegliederten Vermögens gehöre, handele es sich um eine Rechtsbescheinigung mit dem Charakter des § 29 Abs. 1 GBO. Für die Vorlage der in der Zwischenverfügung genannten Unterlage werde keine Notwendigkeit gesehen.
Am 17.05.2011 hat die Grundbuchrechtspflegerin eine zweite Zwischenverfügung erlassen, in der sie den Ausführungen des Verfahrensbevollmächtigten nicht gefolgt ist und ausgeführt hat, zum Nachweis der Verfügungsbefugnis der C-Bank zur Erteilung der Löschungsbewilligung über das zur Löschung beantragte Recht seien die in der Verfügung vom 14.04.2011 aufgeführten Urkunden erforderlich, in welchen das übertragene Recht grundbuchlich zuordenbar dargestellt sein müsse. Die rechtliche Beurteilung der Urkunden sei nach den §§ 19, 22, 29 GBO Sache des Grundbuchamts und könne nicht durch eine Notarerklärung ersetzt werden. Da es hier nicht um die amtliche Wahrnehmung einer Tatsache, sondern um die rechtliche Würdigung von Urkunden gehe, finde § 20 BNotO keine Anwendung.
Dagegen ist unter dem 09.06.2011 Beschwerde eingelegt worden, mit der der Verfahrensbevollmächtigte auf die Bescheinigung des Notars Dr. E verweist. Da darin Dr. E auf Grund Einsichtnahme in den Ausgliederungs- und Übernahmevertrag, der ihm in Ausfertigung vorlag, bescheinigt, dass das Grundpfandrecht, das Gegenstand der Löschungsbewilligung ist, in diesem Vertrag enthalten ist, habe er auf Grund Einsichtnahme in die ihm in Ausfertigung vorliegenden Urkunden, also auf Grund einer von ihm wahrgenommenen Tatsache, zweifelsfrei eine Bescheinigung gemäß § 20 BNotO erteilen können. Die zusätzliche Bescheinigung, dass die C-D-Bank AG Gläubigerin des Grundpfandrechts ist, sei unschädlich und führe nicht zur Entwertung der gesamten Bescheinigung. Auch in der Literatur werde die Auffassung vertreten, dass im Fall der Tatsachenfeststellung durch den Notar nichts gegen eine analoge Anwendung des § 21 Abs. 1 Satz 2 BNotO spreche.
Der Beschwerde "des Notars H" hat die Grundbuchrechtspflegerin mit Beschluss vom 30.06.2011 nicht abgeholfen, da durch die Bescheinigung des Notars Dr. E das hier betroffene Recht nicht identifizierbar sei. Erst aus der dokumentierten ausdrücklichen Benennung in den Ausgliederungsurkunden und der eindeutigen Zuordnung zur Grundbucheintragung ergäbe sich die Wirksamkeit der Übertragung und daraus die Verfügungsbefugnis über das Recht. Um die löschungsbewilligende Gläubigerin als Berechtigte nach § 19 GBO identifizieren zu können, müsse ihre Eigenschaft als Gläubigerin des Rechts als inhaltlich nachprüfbarer Rechtsübergang durch die entsprechenden Urkunden gegenüber dem Grundbuchamt belegt werden. In Anwendung der §§ 22, 29 GBO sei der Nachweis des Rechtsübergangs gegenüber dem Grundbuchamt durch Einreichung der entsprechenden Urkunden zu belegen. Die analoge Anwendung von §§ 20, 21 BNotO verbiete sich wegen der rechtlichen Verschiedenheit von Vertretungs- und Verfügungsbefugnis. Der Verfahrensbevollmächtigte hat in einer Stellungnahme zu dem Nichtabhilfebeschluss nochmals auf die Kommentierung von Limmer im Würzburger Notarhandbuch, 2. Aufl., Rz. 252 verwiesen.
Die Beschwerde ist zulässig (§§ 71 Abs. 1, 73 GBO), wobei es sich nicht um eine Beschwerde des Notars handelt, wie im Tenor der Abhilfeentscheidung missverständlich formuliert worden ist. Auch der Notar, der eine zur Eintragung erforderliche Erklärung beurkundet oder beglaubigt hat, kann eine Beschwerde nur im Namen eines Beteiligten einlegen. Auf Grund entsprechender Nachfrage durch die Berichterstatterin, für wen die Beschwerde vom 09.06.2011 eingelegt sein soll, hat der Verfahrensbevollmächtigte erklärt, dass sie in Ausübung der Ermächtigung des § 15 GBO für die Verkäufer, also die Antragsteller, eingelegt worden ist.
In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg, da die angefochtene Zwischenverfügung gerechtfertigt ist.
Zutreffend ist die Grundbuchrechtspflegerin davon ausgegangen, dass der Nachweis der Rechtsnachfolge der die Löschung der Grundschuld Abt. III, lfd. Nr. … bewilligenden C-Bank nach der im Grundbuch eingetragenen Berechtigten A-Bank AG durch die Löschungsbewilligung vom 24.03.2011 sowie die Bescheinigungen der Notare Dr. E vom ...2011 und Dr. F vom 11.03.2011 nicht geführt und die Vorlage der verlangten Urkunden erforderlich ist.
Dies gilt sowohl, wenn die beantragte Löschung auf der Grundlage einer Berichtigungsbewilligung gemäß § 19 GBO erfolgen soll als auch wenn eine Grundbuchberichtigung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO angestrebt wird.
Da die im Grundbuch als Grundschuldgläubigerin eingetragene A-Bank AG nicht identisch ist mit der die Löschung bewilligenden C-Bank, hat das Grundbuchamt die Bewilligungsberechtigung der C-Bank nachzuprüfen, da diese im Zeitpunkt der Eintragung der Löschung die wahre Berechtigte sein muss (Demharter: GBO, 27. Aufl., § 19, Rdnr. 44 und § 22 Rdnr. 31). Auch für die Grundbuchberichtigung hinsichtlich der Gläubigerstellung auf Grund einer nachträglichen durch Rechtsübergang außerhalb des Grundbuchs eingetretenen Unrichtigkeit des Grundbuchs im Sinn der Abweichung von der materiellen Rechtslage ist dem Grundbuchamt die Rechtsnachfolge unter Beachtung des § 29 Abs. 1 GBO nachzuweisen. Bei der vorliegenden Fallgestaltung kann deshalb dahingestellt bleiben, ob bei Abspaltung und Ausgliederung lediglich der Unrichtigkeitsnachweis nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO zulässig sein soll oder auch die Berichtigungsbewilligung.
Nach § 126 Abs. 1 Nr. 9 und Abs. 2 UmwG muss der Spaltungs- und Übernahmevertrag die genaue Bezeichnung und Aufteilung der Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens, die an jeden der übernehmenden Rechtsträger übertragen werden, enthalten und soweit für die Übertragung von Gegenständen im Fall der Einzelrechtsnachfolge in den allgemeinen Vorschriften eine besondere Art der Bezeichnung bestimmt ist, sind diese Regelungen auch für die Bezeichnung der Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens (Abs. 1 Nr. 9) anzuwenden und § 28 der GBO ist zu beachten.
Ausgehend von dieser gesetzlichen Regelung hat der BGH in seiner Entscheidung vom 25.01.2008 -V ZR 79/07- (BGHZ 175, 123=DNotZ 2008, 468=Rpfleger 2008, 247=NJW-RR 2010, 496) festgestellt, dass bei einer Übertragung des Eigentums an Grundstücken im Weg der Spaltung die fehlende Bezeichnung der Grundstücke nach § 28 Satz 1 GBO in dem Spaltungs- und Übernahmevertrag zur Unwirksamkeit der Übertragung führt. Da sich die Rechtsänderung außerhalb des Grundbuchs vollziehe (vgl. § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG), verlangt das Gesetz -so der BGH- den an sich erst für den Vollzug im Grundbuch erforderlichen Bestimmtheitsgrad des § 28 Satz 1 GBO bereits für den Spaltungs- und Übernahmevertrag, denn bei der Spaltung fehle das im Fall der Einzelübertragung von Grundstücken vorhandene Korrektiv der Grundstücksbezeichnung nach § 28 Satz 1 GBO in der Eintragungsbewilligung.
Da § 126 Abs. 2 UmwG für Grundstücke wie auch für Rechte an Grundstücken gilt (Oberlandesgericht Schleswig Beschl. v. 01.10.2009 -2 W 241/08- ZNotP 2010, 108, 109; Widmann/Mayer: UmG, § 126, Rdnr. 212; Böhringer, Rpfleger 2001, 59 ff., 63), müsste demnach eine im Weg der Spaltung durch Ausgliederung übertragene Grundschuld in gleicher Weise zumindest nach Grundbuchbezirk und Grundbuchblatt bezeichnet sei, um auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen zu können.
Unabhängig von der materiell-rechtlichen Wirksamkeit des Rechtsübergangs hat das Grundbuchamt im Rahmen der grundbuchlichen Vollziehung bei der Grundbuchberichtigung und bei der Überprüfung der Bewilligungsberechtigung im Rahmen des § 19 GBO die Einhaltung des § 28 Satz 1 GBO in jedem Fall auch als bloße Ordnungsvorschrift zu beachten. Neben dem Nachweis der Eintragung der Spaltung durch Ausgliederung im Handelsregister, die vorliegend nicht verfahrensgegenständlich ist, erfordert dies die (auszugsweise) Vorlage des Spaltungs- sowie Übernahmevertrags oder Spaltungsplans in Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift mit der Bezeichnung der betroffenen Grundschuld nach Grundbuchbezirk und Grundbuchblatt (Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschl. v. 19.04.2010 -I-3 Wx 88/10- Rpfleger 2010, 496; Bauer/von Oefele: GBO, 2. Aufl., § 32, Rdnr. 28; Hügel/Otto: GBO, 2. Aufl.,
§ 32, Rdnr. 39; Schöner/Stöber: Grundbuchrecht, 14. Aufl., Rdnr. 995 f).
Die vorgelegten Notarbescheinigungen vermögen diese Vorlage nicht zu ersetzen. Die Bescheinigung des Notars Dr. F vom 11.03.2011 betrifft u. a. den Nachweis gemäß §§ 32 Abs. 1 Satz 1 GBO i. V. m. § 21 Abs. 1 Nr. 2 BNotO über die einzelnen Eintragungen im Handelsregister, u. a. die Umwandlung durch Ausgliederung. Dass zu dem übertragenen Teil des Vermögens konkret die hier verfahrensgegenständliche Grundschuld gehörte, kann daraus nicht entnommen werden, da dies sich auch nicht aus der Handelsregistereintragung ergibt, sondern nur aus den zu Grunde liegenden Verträgen.
Die Bescheinigung des Notars Dr. E vom 28.03.2011 enthält entgegen der Beschwerdebegründung keine Bescheinigung im Sinn des § 20 Abs. 1 Satz 2 BNotO über amtlich von ihm wahrgenommene Tatsachen. Wie auch bereits in der Beschwerdebegründung zugestanden wird, stellt die Feststellung, die C-D-Bank AG sei Gläubigerin der betroffenen Grundschuld eine gutachterliche Schlussfolgerung dar und keine Tatsachenfeststellung. Entgegen der Auffassung der Antragsteller gilt dies aber auch soweit bescheinigt wird, das die betroffene Grundschuld nach dem Inhalt der in Ausfertigung vorliegenden im Einzelnen bezeichneten notariellen Urkunden, insbesondere dem Ausgliederungs- und Übernahmevertrag, zu dem ausgegliederten Vermögen gehöre. Auch dabei handelt es sich um eine gutachterliche Bestätigung, denn sie umfasst, dass die Bezeichnung der betroffenen Grundschuld in den Urkunden den Anforderungen des § 126 Abs. 2 UmwG i. V. m. § 28 Satz 1 GBO entspricht. Nur dann wäre die Übertragung nach der bereits zitierten Entscheidung des BGH vom 25.01.2008 -V ZR 79/07- wirksam erfolgt.
Da es bereits an der für das Eingreifen des § 20 Abs. 1 Satz 2 BNotO erforderlichen Tatsachenbeurkundung fehlt, kann dahingestellt bleiben, ob dieser Norm überhaupt die für das Grundbuchverfahren durch § 32 GBO lediglich für § 21 Abs. 1 BNotO vorgesehene gesetzliche Beweiskraftwirkung zukommen könnte.
Da Verfahrensgegenstand bei Anfechtung einer Zwischenverfügung lediglich das darin geltend gemachte Eintragungshindernis ist, unterlag die Beurteilung nicht dem Senat im vorliegenden Verfahren, inwieweit die Anwachsung des Vermögens der persönlich haftenden Gesellschafterin der G-K-GmbH & Co L KG zu Gunsten der einzigen Kommanditistin C-D-Bank AG in der Form des § 29 GBO nachgewiesen ist.
Die Entscheidung über die Gerichtskosten beruht auf § 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
KostO.
Eine Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten war mangels mehrerer Beteiligter mit unterschiedlichem Verfahrensziel nicht zu treffen.
Die Festsetzung des Geschäftswertes des Beschwerdeverfahrens ist nach §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO erfolgt.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 78 Abs. 2 Nr. 1 und 2 GBO zuzulassen, da die hier entscheidungserhebliche Frage der Beweiskraft von Notarbescheinigungen nach § 20 Abs. 1 BNotO im Rahmen von Grundbuchberichtigungen nach Aufspaltung durch Ausgliederung grundsätzliche Bedeutung hat und der Bundesgerichtshof diesen Aspekt – soweit hier ersichtlich – bisher noch nicht entschieden hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 22, 29 GBO
§§ 22, 29 GBO
§§ 20, 21 BNotO
§ 20 BNotO
§ 19 GBO
§ 15 GBO
§ 32 GBO
§ 29 GBO
§ 20 Abs. 1 Satz 2 BNotO
§ 29 Abs. 1 GBO
§ 21 Abs. 1 Satz 2 BNotO
§ 71 Abs. 1, 73 GBO
§ 22 Abs. 1 Satz 1 GBO
§ 126 Abs. 1 Nr. 9 und Abs. 2 UmwG
§ 28 der GBO
§ 28 Satz 1 GBO
§ 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG
§ 126 Abs. 2 UmwG
§ 32 Abs. 1 Satz 1 GBO
§ 21 Abs. 1 Nr. 2 BNotO
§ 21 Abs. 1 BNotO
§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO
§ 78 Abs. 2 Nr. 1 und 2 GBO
§ 20 Abs. 1 BNotO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2000, 161
BGHZ 175, 123
NJW-RR 2010, 496
V ZR 79/07
2 W 241/08
3 Wx 88/10