Finanzgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-02-17, Aktenzeichen 10 K 1810/08 Kg
ECLI: ECLI:DE:FGD:2009:0217.10K1810.08KG.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Strittig ist, ob der Kläger für seine Kinder (geboren: 12.03.2000 und 20.10.2004) Anspruch auf Kindergeld hat.
Der Kläger ist polnischer Staatsangehöriger. Er wohnt zusammen mit seiner Ehefrau und den beiden Kindern in Polen.
Vom 22.03.2004 bis 08.10.2004, vom 07.03.2005 bis 11.11.2005 und vom 13.02.2006 bis 22.05.2006 war er für eine in Polen ansässige Firma, die in Deutschland, ein "technisches Büro" unterhielt, in Deutschland als Arbeitnehmer tätig.
Nach der von der Firma unter dem 18.10.2007 ausgestellten Bescheinigung bestand für den Kläger kein Versicherungsverhältnis zur "Bundesanstalt für Arbeit..., weil es sich um eine Entsendung aus Polen handelte".
Laut den Lohnsteuerbescheinigungen der Firma bezog der Kläger folgende Bruttoarbeitslöhne:
2004: 13.341,40 Euro
2005: 15.915,98 Euro
2006: 6.703,43 Euro.
Davon wurden lediglich Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag einbehalten, nicht jedoch Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung.
Die Lohnsteuer und der Solidaritätsbeitrag wurden an das zuständige Finanzamt abgeführt. Dort wurde der Kläger (für 2005 zusammen mit seiner Ehefrau) zur Einkommensteuer veranlagt.
Unter dem 28.07.2007 (Eingang bei der Familienkasse am 05.11.2007) beantragte der Kläger Kindergeld. Er gab an, dass seine Ehefrau für die beiden Söhne in Polen Kindergeld in Höhe von jeweils 43 PLN monatlich für die Zeit vom 01.05.2004 bis 31.08.2006 bzw. vom 01.11.2004 bis 31.08.2006 von der Gemeindeverwaltung seines Wohnortes in Polen erhalten habe; in Deutschland habe für seine Erwerbstätigkeit keine Sozialversicherungspflicht bestanden. Als Inhaber des Kontos, auf das das Kindergeld überwiesen werden sollte, benannte er eine Dritten, der unter der Firma X geschäftsmäßig Anträge auf Kindergeld für polnische Arbeitnehmer stellte.
Mit Bescheid vom 09.11.2007 lehnte die Familienkasse den Antrag des Klägers ab, da er nicht die Voraussetzung des § 62 EStG erfülle.
Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 28.11.2007 (Eingang 11.12.2007) Einspruch ein und wies darauf hin, dass er in den Jahren 2004 bis 2006 unbeschränkt einkommensteuerpflichtig gewesen sei und daher die Anspruchsvoraussetzungen des § 62 EStG erfülle.
Nach Aufforderung durch die Beklagte, die inzwischen das Einspruchsverfahren übernommen hatte, legte der Kläger eine Bescheinigung aus Polen vom 18.03.2008 vor, wonach der Kläger als Arbeitnehmer der polnischen Firma u. a. auch für die Zeiten seiner Tätigkeit in Deutschland in Polen sozialversichert gewesen sei.
In der Einspruchsentscheidung vom 22.04.2008 wies die Beklagte den Einspruch des Klägers als unbegründet zurück, weil er entsandter Arbeitnehmer eines polnischen Arbeitsgebers gewesen sei und ausschließlich der polnischen Sozialversicherung unterlegen habe.
Am 22.05.2008 hat der Kläger Klage erhoben und Folgendes vorgetragen: Ob ihm ein Anspruch auf Kindergeld zustehe, richte sich allein nach den in den §§ 62 ff. EStG getroffenen Regelungen und nicht nach der VO (EWG) 1408/71 oder der VO (EWG) 574/72 des Rates über die Durchführung der Verordnung (EWG) 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie ihrer Familienangehörigen, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern vom 21. März 1972.
Die Annahme der Beklagten, er habe in Deutschland nicht der Sozialversicherung unterlegen, sei zutreffend. Er sei entsandter Arbeitnehmer gewesen. Allerdings bestünden an der arbeitsrechtlichen Bindung zu seinem polnischen Arbeitgeber Zweifel, weil Teile seines Lohnes indirekt vom deutschen "Arbeitgeber" gezahlt worden seien. Er sei in Deutschland in Unterkünften untergebracht gewesen, die von seinem deutschen "Arbeitgeber" gestellt bzw. angemietet worden seien. Die Aufwendungen des deutschen "Arbeitgebers" hierfür seien durch eine Kürzung des vom polnischen Arbeitgebers ausgezahlten Lohnes berücksichtigt worden. Sämtliche Anweisungen für seine Tätigkeit seien allein durch Führungskräfte des deutschen "Arbeitgebers" erfolgt. Sein (formaler) polnischer Arbeitgeber habe keine auf das Direktionsrecht gestützte arbeitsrechtliche Kontrolle ausgeübt.
Unabhängig davon, ob Beschäftigungsland im Streitfall Deutschland oder Polen sei, stehe ihm ein Anspruch auf Kindergeld nach den §§ 62 ff. EStG zu, weil er während seiner Tätigkeit in Deutschland hier unbeschränkt einkommensteuerpflichtig gewesen sei und es dem Wohnsitzstaat nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 20. Mai 2008 in der Rechtssache C-352/06 (Bosmann, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung - HFR - 2008, 877) unbenommen sei, Familienleistungen in Anknüpfung an den Wohnsitz zu gewähren, auch wenn Beschäftigungsland i. S. der VO (EWG) 1408/71 ein anderer Staat sei. § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG schließe den Anspruch nicht aus, weil bei Ansprüchen auf Familienleistungen in mehreren Mitgliedstaaten der EU nur die Kollisionsregelungen der Art. 76 VO (EWG) 1408/71 und Art. 10 VO (EWG) 574/72 anwendbar seien.
Er habe in Polen keinen Anspruch auf Kindergeld gehabt, da sein Familieneinkommen die maßgebliche Grenze überschritten habe. Die früheren entgegengesetzten Angaben in der Klageschrift beruhten auf einem Übersetzungsfehler.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des Bescheides vom 09.11.2007 und der Einspruchsentscheidung vom 22.04.2008 die Beklagte zu verpflichten, ihm Kindergeld in Höhe von 5.082 Euro zu gewähren,
hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass der Kläger, weil er ausschließlich in Polen sozialversicherungspflichtig sei, nur nach polnischen Vorschriften Anspruch auf Familienleistungen habe. Ein inländischer Kindergeldanspruch sei im Hinblick auf die durch die VO (EWG) 1408/71 getroffene Rechtszuweisung zu dem Mitgliedstaat, dessen Sozialversicherungsvorschriften der Kläger unterliege, ungeachtet eines inländischen Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts ausgeschlossen. Dass der Kläger auch während seiner Tätigkeit in Deutschland ausschließlich den polnischen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit unterlegen habe, ergebe sich auch aus Art. 14 Nr. 1 Buchstabe a VO (EWG) 1408/71.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Der ablehnende Bescheid vom 09.11.2007 verletzt den Kläger nicht i. S. von § 101 Satz 1 FGO in seinen Rechten, weil er nicht rechtswidrig ist. Die Beklagte hat es zu Recht abgelehnt, Kindergeld festzusetzen.
Das Gericht geht nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens (§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO) davon aus, dass der Kläger aufgrund der Regelungen der VO (EWG) 1408/71 während des Streitzeitraums nur nach polnischem Recht und nicht nach deutschem Recht Anspruch auf Kindergeld für seine Kinder hatte.
1. Die VO (EWG) 1408/71 ist anwendbar. Beim Kläger handelt es sich um einen Arbeitnehmer i. S. von Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Buchstabe a VO (EWG) 1408/71, der den polnischen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit unterliegt, weil er dort sozialversichert ist. Er ging auch während des Streitzeitraums in einem anderen Mitgliedstaat, nämlich Deutschland, einer nicht selbständigen Tätigkeit nach. Damit handelt es sich aus Sicht der VO (EWG) 1408/71 um einen innerhalb der Gemeinschaft zugewanderten Arbeitnehmer. Ein sog. reiner Inlandssachverhalt, d. h. ein Sachverhalt ohne jegliches grenzüberschreitendes Merkmal (Helmke in Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Fach D, I. Kommentierung Europarecht, Art. 73 Rz. 5), ist folglich nicht gegeben.
Das Gericht geht weiter davon aus, dass mit der Regelung in Anhang I Teil I E (im Streitzeitraum: Anhang I Teil I D) keine Einschränkung des allgemeinen persönlichen Anwendungsbereichs der VO (EWG) 1408/71 verbunden ist, sondern lediglich eine Einschränkung ihres persönlichen Anwendungsbereichs hinsichtlich der Familienleistungen. Zwar "verdrängt" die Definition in Anhang I Teil I E die Definition in Art. 1 Buchstabe a VO (EWG) 1408/71, jedoch nicht mit Wirkung für die Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften (vgl. die Überschrift des Titels II), sondern nur für die Bestimmung des Personenkreises, der Anspruch auf Familienleistungen hat (vgl. EuGH-Urteil vom 5. März 1998 in der Rechtssache C-194/96, Kulzer, Slg. I 1998, 895). Auch nach dem Einleitungssatz des Anhangs I Teil I E gilt die Definition ausdrücklich nur "für die Gewährung der Familienleistungen gemäß Titel III Kapitel 7 der Verordnung". Die Regelung in Anhang I Teil I E soll folglich nicht über die Anwendbarkeit eines gesamten Sozialversicherungssystems eines Mitgliedstaats, d. h. über den gesamten sachlichen Anwendungsbereich der VO (EWG) 1408/71 i. S. ihres Art. 4 entscheiden, sondern nur über den persönlichen Anwendungsbereich hinsichtlich der Leistungsart "Familienleistung" i. S. von Art. 4 Abs. 1 Buchstabe h VO (EWG) 1408/71. Damit ist die Frage, welche Rechtsvorschriften nach den Art. 13 ff. VO (EWG) 1408/71 anzuwenden sind, d. h. in die Zuständigkeit welches Mitgliedstaats der Sachverhalt fällt, vorrangig zu prüfen.
Der Kläger unterliegt gemäß Art. 14 Nr. 1 Buchstabe a VO (EWG) 1408/71 den Rechtsvorschriften Polens über soziale Sicherheit und damit nach Art. 4 Abs. 1 Buchstabe h VO (EWG) 1408/71 auch den polnischen Vorschriften über Familienleistungen, zu denen das Kindergeld bzw. eine vergleichbare ausländische Leistung gehört (Urteile des Bundesfinanzhofs vom 13. August 2002 VIII R 54/00, Sammlung nicht amtlich veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs - BFH/NV - 2002, 1581; VIII R 61/00, BFH/NV 2002, 1584, und VIII R 97/01, BFH/NV 2002, 1588).
Nach Art. 14 Nr. 1 Buchstabe a VO (EWG) 1408/71, der eine von Art. 13 Abs. 2 Buchstabe a VO (EWG) 1408/71 abweichende Regelung trifft, unterliegt eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen, dem sie gewöhnlich angehört, im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausführung einer Arbeit für dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats entsandt wird, weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwölf Monate nicht überschreitet und sie nicht eine andere Person ablöst, für welche die Entsendungszeit abgelaufen ist. Diese Voraussetzungen liegen im Streitzeitraum vor.
Der Kläger ist im Streitzeitraum von seinem polnischen Arbeitgeber für deren Rechnung zur Arbeitsleistung nach Deutschland entsandt worden. Dass es sich im vorliegenden Fall um eine Entsendung des Klägers von Polen nach Deutschland handelte, folgt aus der Bescheinigung der polnischen Firma vom 18.10.2007 und dem eigenen Vorbringen des Klägers im Klageverfahren (Schriftsatz vom 08.08.2008), in denen übereinstimmend von einer Entsendung des Klägers die Rede ist. In der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2009 hat der Prozessbevollmächtigte die Entsendung des Klägers von Polen nach Deutschland bestätigt.
Es bestand auch keine arbeitsrechtliche Bindung des Klägers an inländische Auftraggeber der Instalexport. Es ist nämlich weder eine Übertragung des dem Arbeitgeber zustehenden Direktionsrechts feststellbar noch hat der inländische Auftraggeber durch Zahlung des Arbeitslohns und Einbehaltung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen Arbeitgeberpflichten erfüllt. Gegen eine arbeitsrechtliche Bindung des Klägers an den Auftraggeber sprechen auch deren Bescheinigung vom 18.10.2007, wonach der Kläger während des Streitzeitraums aufgrund einer in Polen bestehenden Sozialversicherungspflicht (so auch die Bescheinigung vom 18.03.2008) im Inland nicht sozialversicherungspflichtig war, und die von dem Arbeitgeber praktizierte Lohnauszahlung, bei der keine Sozialversicherungsbeiträge einbehalten wurden. Die Dauer der vom Kläger erbrachten Arbeitsleistung überschritt nicht den Zeitraum von zwölf Monaten. Es ist auch nicht ersichtlich, dass er eine andere Person abgelöst hat, deren Entsendungszeit abgelaufen war. Damit unterlag der Kläger nach Art. 14 Nr. 1 Buchstabe a VO (EWG) 1408/71 den Rechtsvorschriften Polens.
2. Das Gericht geht davon aus, dass die Regelungen der VO (EWG) 1408/71 abschließend sind, d. h. dass deutsches Kindergeldrecht auch nicht subsidiär anwendbar ist, wenn nach der VO (EWG) 1408/71 das Recht eines anderen Mitgliedstaats anwendbar ist.
Nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 VO (EWG) 1408/71 unterliegen Personen, für die diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Die Bestimmungen des Titels II der VO (EWG) 1408/71 bezwecken nach ständiger Rechtsprechung des EuGH, dass die Betroffenen dem System der sozialen Sicherheit nur eines einzigen Mitgliedstaats unterliegen, so dass die Kumulierung anwendbarer nationaler Rechtsvorschriften und die Schwierigkeiten, die sich daraus ergeben können, vermieden werden (Urteil vom 10. Juli 1986 in der Rechtssache C - 60/85, Luijten, Slg. 1986, 2365). Davon ist auch das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00 (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 110, 412) ausgegangen.
Der EuGH hat zwar im Urteil vom 20. Mai 2008 in der Rechtssache C-352/06 (HFR 2008, 877) entschieden, dass dem Wohnsitzstaat, auch wenn der Kindergeldprätendent nach der VO (EWG) 1408/71 nicht dessen Rechtsvorschriften unterliegt, "nicht die Befugnis abgesprochen werden kann, den in seinem Gebiet wohnhaften Personen Familienbeihilfen zu gewähren". Der Wohnsitzstaat solle durch die VO (EWG) 1408/71 nicht daran gehindert werden, dieser Person nach seinem Recht Familienbeihilfen zu gewähren. Ob nach deutschem Recht für diesen Fall ein Anspruch besteht, hatte der EuGH nicht zu entscheiden. Diese Prüfung ist nach seiner Ansicht Sache der nationalen Gerichte.
Den §§ 62 ff. EStG ist nicht zu entnehmen, dass deutsches Kindergeldrecht auch dann anwendbar ist, wenn nach dem Wortlaut der VO (EWG) 1408/71 die Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats Anwendung finden. Ein Anwendungsbefehl zugunsten des nationalen Rechts wäre aber zu erwarten, weil die VO (EWG) 1408/71 als überstaatliches Recht den nationalen Rechtsvorschriften vorgeht und deren Anwendungsbereich begrenzt. Dass der Gesetzgeber von einem Anwendungsvorrang des überstaatlichen Rechts ausgeht, zeigt § 1 Abs. 7 des Bundeserziehungsgeldgesetzes i. d. F. des Gesetzes vom 12. Oktober 2000. Durch diese Vorschrift wurde die Anspruchsberechtigung von Ehegatten von EU-Bürgern mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat als Deutschland hinsichtlich des Erziehungsgeldes für den Fall neu geregelt, dass nur der EU-Bürger in Deutschland erwerbstätig ist, nicht aber sein im Wohnsitzstaat lebender Ehegatte. Der Gesetzgeber wollte damit als Reaktion auf das EuGH-Urteil vom 10. Oktober 1996 in den Rechtssachen C-245/94 und C-312/94 (Hoever und Zachow, Slg. I 1996, 4895) das nationale Recht der Regelung der VO (EWG) 1408/71 anpassen (BT-Drucks. 14/3118, 10). Dieses bestimmt aus seiner Sicht darüber, ob und in welchem Umfang nationales Recht in Zu- und Abwanderungsfällen anwendbar ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
Die Revision war nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 62 ff. EStG getroffenen Regelungen und nicht nach der VO
§§ 62 ff. EStG
§§ 62 ff. EStG ist nicht zu entnehmen, dass deutsches Kindergeldrecht auch dann anwendbar ist, wenn nach dem Wortlaut der VO
§ 62 EStG
§ 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
§ 101 Satz 1 FGO
§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO
§ 1 Abs. 7 des Bundeserziehungsgeldgesetzes
Art. 76 VO
Art. 10 VO
Art. 13 ff. VO
Art. 13 Abs. 1 Satz 1 VO

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2002, 1584
BFH/NV 2002, 1588
HFR 2008, 877
76 VO (EWG) 1408/71
10 VO (EWG) 574/72
02 VIII R 54/00
VIII R 61/00
VIII R 97/01
1 VO (EWG) 1408/71
2 BvL 5/00