Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-09-10, Aktenzeichen I-3 Wx 131/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0910.I3WX131.13.00

Tenor:
Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.
Geschäftswert: 3.000 Euro.

Tatbestand:
Im Handelsregister ist die Gesellschaft mit dem Unternehmensgegenstand „Der Hochbau sowie die Erstellung von schlüsselfertigen Wohneinheiten und Gewerbeimmobilien, sofern es keiner Genehmigung des § 34c GewO bedarf.“ eingetragen.
Am 11. September 2012 kündigte das Registergericht der Gesellschaft die Absicht der Löschung wegen Vermögenslosigkeit an.
Mit Fax vom 04. Oktober 2012 hat die Beteiligte Widerspruch gegen die beabsichtigte Löschung erhoben.
Unter dem 16. Oktober 2012 gab das Ordnungsamt der Landeshauptstadt Düsseldorf – Gewerberechtliche Angelegenheiten - zur Kenntnis, dass es der Gesellschaft mit Datum 04. Oktober 2006 (bestandskräftig seit 12. Oktober 2008) sowie deren Geschäftsführer (bestandskräftig seit 07. Juli 2011) die Ausübung des Gewerbes „Der Hochbau sowie die Erstellung von schlüsselfertigen Wohneinheiten und Gewerbeimmobilien“ sowie aller anderen Gewerbe, für die § 35 Abs. 1 GewO gilt, untersagt habe, und bat um Prüfung, ob eine Löschung der GmbH in Betracht komme.
Die Gesellschaft erklärte darauf, ihren Widerspruch gegen die Amtslöschung nicht mehr aufrecht erhalten zu wollen, und bat gemäß § 66 Abs. 2 GmbHG um die Bestellung eines Liquidators durch das Gericht.
Unter dem 12. März 2013 gab die Gesellschaft zur Kenntnis, dass sie mit Gesellschafterbeschluss vom 01. März 2013 ihre Auflösung und die Bestellung des M. U. zum Liquidator beschlossen habe.
Mit Verfügung vom 12. April 2013 teilte das Registergericht dem Geschäftsführer der Gesellschaft mit, die Voraussetzungen, unter denen die entsprechenden Eintragungen in das Handelsregister des AG Düsseldorf zulässig gewesen seien, lägen mit Blick auf die Untersagungen aller gewerblichen Tätigkeiten, betreffend die Gesellschaft vom 04. Oktober 2006 (bestandskräftig seit 12. Oktober 2008) und betreffend deren Geschäftsführer (bestandskräftig seit 07. Juli 2011) jetzt nicht mehr vor, was zur Folge habe, dass die Eintragungen nunmehr unzulässig seien und daher durch Eintragung eines Vermerks von Amts wegen gemäß § 395 FamFG gelöscht werden könnten.
Gegen diesen „Beschluss“ hat die Gesellschaft Widerspruch eingelegt und geltend gemacht, sie habe inzwischen selbst die Liquidation beschlossen; die Entwürfe der Urkunde würden zwischenzeitlich gefertigt.
Durch Beschluss vom 12. Juni 2013 hat das Amtsgericht den Widerspruch der Gesellschaft vom 03. Mai 2013 zurückgewiesen. Es hat ausgeführt, die beanstandeten Eintragungen seien aus den Gründen der Verfügung vom 12. April 2013, gegen die in der Sache keine Einwendungen erhoben worden seien, unzulässig; die Ausübung des eingetragenen Unternehmensgegenstandes sei der Gesellschaft rechtskräftig verboten; ebenso sei dem eingetragenen Geschäftsführer die Ausübung aller gewerblichen Tätigkeiten rechtskräftig untersagt; soweit sich die Gesellschaft in ihrem Widerspruch darauf berufe, die Liquidation sei beschlossen, könne dahinstehen, ob dies den angekündigten Löschungen entgegen stehe; jedenfalls sei eine Anmeldung der Liquidation nicht erfolgt.
Die Gesellschaft hat sich gegen die Zurückweisung ihres Widerspruchs beschwert und hat geltend gemacht, ihre Liquidation hindere die Löschung; mit der beschlossenen Liquidation ändere sich der Unternehmensgegenstand, so dass der als Liquidationsgesellschaft weiter bestehende Rest der Gesellschaft eine registerrechtliche Basis brauche. Da gleichzeitig mit der Liquidation der Geschäftsführer durch den Liquidator ersetzt werde, seien auch die Bedenken gegen die Person des Geschäftsführers nicht mehr gegeben. Aus „Gründen, die teilweise mit dem Umzug des Finanzamtes in Solingen zu tun haben, teils wegen älterer zu klärender Umstände beim beschlossenen Liquidator“ hätten die vorbereiteten Anmeldungen noch nicht beim Notar unterzeichnet und beim Registergericht eingereicht werden können; der Vorgang befinde sich „auf der Zielgeraden“. Angeblich habe das Finanzamt die (zur Ausräumung von Bedenken des Gewerbeamtes der Stadt Solingen) notwendige Unbedenklichkeitsbescheinigung „auf dem Postweg“. Alle sonst notwendigen Unterlagen lägen vor; notwendige Gebühren seien eingezahlt.
Das Registergericht hat der Beschwerde der Gesellschaft vom 17. Juli 2013 durch Beschluss 20. Juli 2013 nicht abgeholfen, die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt und ausgeführt, eine Anmeldung zum Handelsregister liege weiterhin nicht vor, sodass die unzulässigen Eintragungen zu löschen seien. Ein weiteres Zuwarten sei nicht angezeigt, nachdem bereits mit Schreiben vom 03. Mai 2013 mitgeteilt worden sei, dass die Sache „unterschriftsreif sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist gemäß §§ 58 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und 3; 393 Abs. 3 FamFG zulässig.
1.Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten ergibt sich aus der Zurückweisung ihres Widerspruches (vgl. Keidel/Zimmermann, FamFG, § 393, Rdn. 26).
2.
In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.
a)
Ist die Eintragung im Register wegen des Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig, so kann das Registergericht sie von Amts wegen löschen, § 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG. Die Unzulässigkeit der Eintragung muss auf einem wesentlichen Mangel beruhen. Ob der Mangel wesentlich ist, hat das Registergericht nach Lage des Einzelfalles zu entscheiden (BayOblG FGPrax 2002, 82; Keidel-Heinemann, FamFG 17. Auflage 2011 § 395 Rdz. 14). Die Löschung darf nicht nur bei Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften, sondern auch erfolgen, wenn sich die Unzulässigkeit der Eintragung aus sachlichen Gründen ergibt, also die Eintragung die materielle Rechtslage unzutreffend wiedergibt (Keidel-Heinemann, a..a.O.). Dabei kommt ein sachlicher Mangel sowohl bei deklaratorischen als auch bei konstitutiven Eintragungen in Betracht, wobei letzterenfalls eine mögliche Heilung zu prüfen ist.
Eine Voraussetzung der Löschung nach § 395 FamFG ist, dass die Eintragung zur Zeit der Vornahme unzulässig war oder nachträglich unzulässig geworden ist (Baumbach-Hopt, HGB, 35. Auflage 2012 § 395 FamFG Rdn. 1). Für die Beurteilung der Unzulässigkeit der Eintragung kommt es demnach nicht auf den Zeitpunkt der Vornahme der Eintragung, sondern auf den Zeitpunkt der später beabsichtigten Löschung an. Daher stellt § 395 FamFG – anders die frühere Regelung des § 142 FGG - darauf ab, dass die Eintragung im Zeitpunkt der Löschung unzulässig ist. Sinn der Löschungsvorschrift ist es, den Registerstand möglichst mit der materiellen Rechtslage in Einklang zu bringen (Krafka in Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2010 § 395 Rdn. 7).
Weitere Voraussetzung ist, dass diese Unzulässigkeit auf einem wesentlichen Mangel beruht, der rechtlich zweifelsfrei zu erkennen ist und dass bei pflichtgemäßer Abwägung aller Umstände eine Löschung angebracht erscheint (Bumiller/Harders, FamFG 10. Auflage 2011, § 395 Rdz. 3).
b)
aa)
Dies vorausgeschickt, ist unrichtig die Eintragung einer Gesellschaft, der die zuständige Verwaltungsbehörde bestandskräftig verboten hat, unter dem – einzigen - eingetragenen Unternehmensgegenstand gewerbliche Tätigkeiten auszuführen.
Diese Voraussetzung erfüllt die Gesellschaft. Ihr wurde nämlich mit Verfügung des Ordnungsamtes der Landeshauptstadt Düsseldorf – Gewerberechtliche Angelegenheiten - vom 04. Oktober 2006 (bestandskräftig seit 12. August 2008) die Ausübung des Gewerbes „Der Hochbau sowie die Erstellung von schlüsselfertigen Wohneinheiten und Gewerbeimmobilien“ sowie alle anderen Gewerbe, für die § 35 Abs. 1 GewO gilt, untersagt.
bb)
Die Gesellschaft muss einen oder mehrere Geschäftsführer haben (§ 6 Abs. 1 GmbHG), der die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Unrichtig ist daher die Eintragung einer Gesellschaft, die keinen Geschäftsführer hat, ebenso einer Gesellschaft, für die ein Geschäftsführer eingetragen ist, der die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG nicht (vgl. KG, FGPrax 2012, 208) bzw. nicht mehr (vgl. KG NZG 2012, 430) erfüllt, u. a. also die Eintragung eines Geschäftsführers, der aufgrund einer vollziehbaren Entscheidung einer Verwaltungsbehörde ein Gewerbe oder einen Gewerbezweig nicht ausüben darf, sofern der Unternehmensgegenstand ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des Verbots übereinstimmt. Diese Voraussetzung ist in der Person des Geschäftsführers der Gesellschaft erfüllt. Auch ihm hat das Ordnungsamtes der Landeshauptstadt Düsseldorf – Gewerberechtliche Angelegenheiten unter dem 04. Oktober 2006 (bestandskräftig seit 07. Juli 2011) die Ausübung des Gewerbes „Der Hochbau sowie die Erstellung von schlüsselfertigen Wohneinheiten und Gewerbeimmobilien“ sowie alle anderen Gewerbe, für die § 35 Abs. 1 GewO gilt, untersagt.
c)
Ob ein Mangel wesentlich ist, hat das Registergericht nach Lage des Einzelfalles zu entscheiden (BayObLG FGPrax 2002, 82; Keidel-Heinemann, a.a.O., Rdz. 14). Dass ein Handelsgewerbe unter dem eingetragenen Unternehmensgegenstand nicht betrieben wird, stellt einen solchen Grund dar (vgl. Keidel-Heinemann, a.a.O., Rdz. 15). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Registergericht den Umstand, dass das Handelsgewerbe infolge Gewerbeuntersagung unter dem eingetragenen Unternehmensgegenstand nicht betreiben werden darf, zum Anlass und Gegenstand einer Löschungsankündigung gemacht hat.
d)
Ob und inwieweit eine Liquidation der Gesellschaft die Löschung hindern würde, bedarf hier keiner Entscheidung, da eine Liquidation nach gegenwärtigem Aktenstand bislang nicht angemeldet worden ist. Ebenso wenig stellt sich gegenwärtig die Frage, ob die Anmeldung eines Liquidators, dem die Gewerbeausübung behördlich untersagt ist, vom Registergericht einzutragen wäre.
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 34c GewO
§ 395 FamFG
§ 395 FamFG
§ 142 FGG
§ 35 Abs. 1 GewO
§ 66 Abs. 2 GmbHG
§ 58 Abs. 1, 61 Abs. 1,  63 Abs. 1 und 3; 393 Abs. 3 FamFG
§ 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 6 Abs. 1 GmbHG
§ 6 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG

Zitierte Entscheidungen: NZG 2012, 430