Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2021-03-02, Aktenzeichen 6 W 15/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0302.6W15.21.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Beschwerdewert: 80.000,- €

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin vertreibt ein Lebensmittel namens „SPERMIDIN A“. Ausweislich der Produktinformation handelt es sich bei dem Präparat um ein Nahrungsergänzungsmittel mit der wertgebenden Zutat „Sojabohnenextrakt mit 0,2% Spermidingehalt“. Das Nahrungsergänzungsmittel wird in Kapselform angeboten, wobei eine Kapsel 500 mg Sojabohnenextrakt und davon 1 mg Spermidin enthält. Spermidin ist ein biogenes Polyamin, das in allen lebenden Organismen vorkommt und eng mit dem Zellwachstum verbunden ist. Es kommt in unterschiedlich großen Mengen in tierischen und pflanzlichen Lebensmitteln vor, so wie beispielsweise Weizenkeimen, Sojabohnen, Pilzen, Hühnerleber und Erbsen. Getrocknete Sojabohnen aus Japan enthalten durchschnittlich 207 mg/kg Spermidin, deutsche Sojabohnen im Schnitt ca. 128 mg/kg. Dies entspricht einem Spermidingehalt von 0,02% bzw. 0,012%. Der von der Antragsgegnerin vertriebene Sojabohnenextrakt weist hingegen einen Spermidingehalt von 0,2% auf.
Der Antragsteller ist der Auffassung, bei Sojabohnenextrakt mit einem Spermidingehalt von 0,2% handele es sich um ein neuartiges Lebensmittel, für das jedoch nach der Verordnung (EU) 2015/20283 (Novel Food VO) keine Zulassung vorliege. Eine Verwendung des streitgegenständlichen Sojabohnenextrakts vor dem 15.5.1997 sei nicht bekannt.
Der Antragsteller hat den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt, mit der es der Antragsgegnerin unter anderem unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten werden sollte, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken das Produkt „SPERMIDIN A“ in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen ohne Zulassung gemäß der Verordnung (EU) 2015/20283, wenn dies geschieht gemäß Anlage A zur Antragsschrift.
Das Landgericht hat diesen Eilantrag zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Allerdings ist der Eilantrag zulässig. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 1 UWG ist nicht widerlegt. Der Antragsteller hat nach seinem unwidersprochen gebliebenen Vortrag von dem Vertrieb des beanstandeten Erzeugnisses erstmals am 12.11.2020 Kenntnis erlangt, mit Schreiben vom 18.11.2020 abgemahnt und am 14.12.2020 seinen Eilantrag gestellt.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und des Landgerichts ist der Eilantrag auch nicht deshalb unzulässig, weil der Verfahrensgegenstand für das Eilverfahren „ungeeignet“ wäre. Die Ungeeignetheit kann insbesondere nicht daraus hergeleitet werden, dass die Einordnung eines Erzeugnisses als „Novel Food“ unter Umständen komplexer Erwägungen bedarf. Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Verfügungsanspruchs sind vom Antragsteller darzulegen und glaubhaft zu machen. Gelingt ihm dies mit Rücksicht auf die Komplexität der Materie nicht, kann sein Eilantrag keinen Erfolg haben (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 21.3.20216 - 6 W 21/16, Rn 6, juris). Dabei sind in den Fällen, in denen es, wie hier, um ein Vertriebsverbot für ein Erzeugnis geht, mit Rücksicht auf die weitreichenden Konsequenzen, die der Erlass einer einstweiligen Verfügung hätte, an die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast gesteigerte Anforderungen zu stellen.
2. Es fehlt an einem Verfügungsanspruch. Ein entsprechender Unterlassungsanspruch folgt insbesondere nicht aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 3a UWG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2015/20283 (Novel Food VO).
Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass es sich bei dem angegriffenen Erzeugnis um ein neuartiges Lebensmittel handelt.
Neuartige Lebensmittel sind gemäß Art. 3 Abs. 2 a Novel Food VO alle Lebensmittel, die vor dem 15.5.1997 nicht in nennenswertem Umfang in der Union für den menschlichen Verzehr verwendet wurden und die unter die - hier allein zur Diskussion stehenden - Kategorie gemäß Art. 3 Abs. 2 a) iv) Novel Food VO fallen. Diese Kategorie umfasst Lebensmittel, die aus Pflanzen oder Pflanzenteilen bestehen oder daraus isoliert oder erzeugt wurden, ausgenommen Fälle, in denen das Lebensmittel eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in der Union hat und das Lebensmittel aus einer Pflanze oder eine Sorte derselben Pflanzenart besteht oder daraus isoliert oder erzeugt wurde, die ihrerseits aus Vermehrungsverfahren gewonnen wurde, die in Art. 3 Abs. 2 a) iv) Novel Food VO näher dargestellt sind.
Die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast hierfür liegt beim Antragsteller. Sie umfasst auch die negative Tatsache, dass es sich bei dem beanstandeten Produkt um Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten handelt, die vor dem 15.5.1997 in der Union nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden sind (BGH, Urteil vom 16.4.2015 - I ZR 27/14 - Bohnengewächsextrakt, Rn 22, juris). Die Antragstellerin hat hierzu als Anlage AST8 Auszüge aus einem Lexikon der Lebensmittel- und der Lebensmittelchemie aus dem Jahr 2015 verwiesen, dem sich in der Tat kein Hinweis auf die Verwendung von Soja als Quelle von spermidinhaltigen Produkten entnehmen lässt. Gleiches gilt für das Werk „Biogene Nahrungsergänzungsmittel“, die der Antragsteller auszugsweise als Anlage AST9 vorgelegt hat. Diese Quellen verhalten sich jedoch nur zu Soja und nicht zu Sojabohnenextrakt. Aus dem von dem Antragsteller selbst vorgelegten Wikipedia-Auszug ergibt sich, dass Sojabohnen nach Weizenkeimen zu dem Nahrungsmittel mit dem höchsten Spermidingehalt zählen. Es ist deshalb nicht fernliegend, dass Spermidin auch schon vor dem 15.5.1997 aus Sojabohnen extrahiert wurde. Jedenfalls bieten die beiden vorgelegten Buchauszüge keinen greifbaren Anhaltspunkt dafür, dass dies ausgeschlossen sein könnte. Der Antragsteller ist daher seiner primären Darlegungslast nicht nachgekommen. Dessen ungeachtet hat die Antragsgegnerin als Anlage AG2 eine Bestätigung des Herstellers, der Firma B GmbH vorgelegt, wonach es sich bei dem angegriffenen Erzeugnis nicht um ein Novel Food handelt. Dies wird weiter bestätigt durch ein als Anlage AG3 vorgelegte Analysezertifikat der BIONAP, von dem der Lohnhersteller der Antragsgegnerin, die Firma D GmbH, bestätigt hat, dass es sich auf das beanstandete Erzeugnis bezieht.
Vor dem Hintergrund dieser Darlegungen der Antragsgegnerin genügt der Verweis des Antragstellers auf zwei Buchauszüge erst recht nicht, die negative Tatsache darzulegen und glaubhaft zu machen, dass es sich bei dem beanstandeten Produkt nicht um ein Erzeugnis handelt, das bereits vor dem 15.5.1997 in der Union in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verkehr verwendet worden ist.
Aber auch die weiteren Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 2 a) iv) Novel Food VO sind nicht dargelegt und glaubhaft gemacht. Es kann nicht angenommen werden, dass die Extraktion von Sojabohnen mit dem Ziel, ein Erzeugnis mit erhöhtem Spermidingehalt zu gewinnen, dazu führt, dass ein gegenüber Soja neuartiges Lebensmittel entstanden ist. Wie die Antragstellerin selbst in ihrer Antragsschrift ausführt, stellt sich die Frage, ob noch das ursprüngliche (nicht neuartige) Lebensmittel vorliegt oder durch Verarbeitung ein verändertes (neuartiges) Lebensmittel erzeugt wurde, häufig bei Pflanzenstoffen. Insbesondere bei Pflanzenextrakten kann die Abgrenzung schwierig sein. Entscheidend ist in solchen Fällen, inwieweit der Extrakt die wesentlichen Eigenschaften des Ausgangslebensmittels besitzt und welche Auswirkungen Veränderungen auf den Verzehr des Lebensmittels haben (Ballke in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, 176. Ergänzungslieferung März 2020, VO (EU) 2015/20283 Art. 3 Rn 35). Hierzu hat der Antragsteller keinen Vortrag gehalten. Er verweist in diesem Zusammenhang auf den Umstand, dass Weizenkeimextrakt mit hohem Spermidingehalt als neuartiges Lebensmittel zugelassen wurde (Anlage AST12). Diese Erwägung vermag den Eilantrag jedoch nicht zum Erfolg zu verhelfen. Gegenstand der Prüfung ist das hier angegriffene Sojabohnenextrakt. Gründe, die die Annahme rechtfertigen, dass die Einordnung eines Weizenkeimextrakts mit hohem Spermidingehalt als neuartiges Lebensmittel zwingend zur Klassifizierung des hier streitgegenständlichen Erzeugnisses als neuartiges Lebensmittel führen, hat der Antragsteller nicht dargetan. Abgesehen von den unterschiedlichen Ausgangsstoffen liegt der Spermidingehalt bei dem in Anlage AST12 genannten Weizenkeimextrakt bei 0,8 bis 2,4 mg/g, bei dem angegriffenen Erzeugnis jedoch nur bei 0,002 mg/g.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung hat ihre Rechtsgrundlage in § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 ZPO
§ 12 Abs. 1 UWG
§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 3a UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 22 O 150/20
6 W 21/16
I ZR 27/14