Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-01-25, Aktenzeichen 2 Bf 225/21
ECLI: ECLI:DE:OVGHH:2023:0125.2BF225.21.00

Tenor:
&7622 Auf die Berufung der Beklagten wird das aufgrund mündlicher Verhandlung vom 27. Mai 2021 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg geändert. Der Festsetzungsbescheid vom 30. Juni 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. August 2015 wird insoweit aufgehoben, als darin ein Erschließungsbeitrag von mehr als 8.204,07 Euro festgesetzt wird. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des gesamten Verfahrens tragen der Kläger neun Zehntel und die Beklagte ein Zehntel.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten des Verfahrens für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages und für den Kläger ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Erhebung eines Erschließungsbeitrags durch die Beklagte für die erstmalige Herstellung eines Abschnitts der Straße Beerentaltrift.
Der Kläger ist seit der Eintragung in das Grundbuch am 27. Juli 1984 Sondereigentümer des Einfamilienhauses Beerentaltrift … und hälftiger Miteigentümer des Grundstücks Beerentaltrift … (Flurstücke …, … und … der Gemarkung Eißendorf). Die Straße Beerentaltrift verläuft vom Beerentalweg im Osten zum Eißendorfer Forst im Westen. Das nördlich der Straße liegende Grundstück des Klägers befindet sich im Geltungsbereich des Baustufenplans Harburg vom 28. Dezember 1954 (Amtl. Anz. 1955 S. 141), zuletzt geändert am 13. September 1960 (HmbGVBl. S. 408). Dieser weist den nördlichen Straßenrand als Außengebiet und die sich nach Norden anschließenden Grundstücke – wie auch das des Klägers – als Wohngebiet in eingeschossiger offener Bauweise aus. Von der Straßenmitte nach Süden erstreckt sich das Gebiet des Bebauungsplans Eißendorf 26 vom 1. Dezember 1969 (HmbGVBl. S. 231). Dieser setzt für die Straße eine Straßenverkehrsfläche fest und weist die Grundstücke westlich der Einmündung der Straße Am Beerenwald bis zum Eißendorfer Forst als reines Wohngebiet in offener, zwingend eingeschossiger Bauweise aus.
Die Fläche der Straße Beerentaltrift (Flurstück 4982, vormals 1567) wurde am 24. Februar 1969 (Amtl. Anz. S. 230), berichtigt am 1. Juli 1985 (Amtl. Anz. S. 1298), dem öffentlichen Verkehr gewidmet. Von der – nunmehr in einer Kehre – nach Südwesten abknickenden Straße zweigt – hinter der Kehre – zwischen den Grundstücken Beerentaltrift 102 (Flurstück 4355) und 104 (Flurstück 967) ein die dort anliegenden Grundstücke erschließender Weg (Flurstück 955) nach Westen, zum Ehestorfer Weg, ab. Diese Wegefläche wurde am 11. Januar 1974 (Amtl. Anz. S. 86) dem Fußgänger- und am 29. August 1978 (Amtl. Anz. S. 1605) dem Anliegerverkehr im Schritttempo gewidmet. Die Straße Beerentaltrift wurde von der Beklagten 1983 bis vor das Grundstück des Klägers (auf Höhe des Flurstücks …) mit einer 6 m breiten Asphaltfahrbahn und beidseitig mind. 1,5 m breiten Gehwegen samt Schmutz- und Regenwassersielen ausgebaut. Hierfür wurde der Kläger nicht zu einem Erschließungsbeitrag herangezogen, da die Abrechnungsstrecke mit der Einmündung der Straße Am Beerental endete. Im weiteren Verlauf – zumindest soweit beiderseits bebaut – war die Fahrbahn in einer Breite von 3 bis 3,5 m bituminös befestigt. Die Randbereiche bestanden aus Grand- und Oberbodenflächen. Eine Straßenbeleuchtung wurde 1985 eingerichtet.
Im Zuge einer geplanten Baumaßnahme auf dem Grundstück Beerentaltrift 98 (Flurstück 968) sollte die Straße Beerentaltrift von „Am Beerenwald ausschließlich bis Kehre Beerentaltrift einschließlich“ endgültig hergestellt werden. Nach der Schlussverschickung der Ausbauplanung vom 28. Februar 2000 war im Wesentlichen geplant, die Straße etwa 110 m weiter nach Westen zu führen und die 4,75 m breite Fahrbahn (asphaltiert, unterbrochen durch zwei rote Pflasterflächen) in einer Straßenkehre mit einem Radius von 9 m enden zu lassen. Nördlich der Fahrbahn sollte ein Gehweg von 1,65 m Breite aus Betonplatten hergestellt werden, während südlich von ihr ein 1 m breites Bankett und eine 2 m breite Versickerungsmulde für das Regenwasser der Straße vorgesehen waren. Weiterhin sollten 15 Bäume neu gepflanzt und eine Straßenlampe umgesetzt werden.
Unter dem 15. März 2000 teilte das Bezirksamt Harburg der Baubehörde der Beklagten mit, dass die geplante Erschließungsanlage sowohl den Anforderungen des § 125 Abs. 2 als auch denen des Abs. 3 BauGB entspreche. Die Abnahme der Bauarbeiten, welche am 26. Oktober 2004 begonnen hatten, erfolgte am 23. Dezember 2004; die Abnahme von Nacharbeiten erfolgte am 11. Mai 2005. Zuvor hatte das Bezirksamt der Finanzbehörde der Beklagten unter dem 13. April 2005 mitgeteilt, dass die Arbeiten am 23. Dezember 2004 vollständig abgeschlossen worden seien und damit das Bauprogramm erfüllt sei.
Für die Herstellung der Kehre hatte die Beklagte bereits mit notariellem Tauschvertrag vom 8. November 2000 einen Teil (Flurstück 4983) eines unbebauten Grundstücks (Flurstück 4984) südwestlich der Straße erworben. Diese Fläche wurde am 5. August 2008 aus dem Grundbuch ausgetragen. Ihre Widmung erfolgte am 16. Oktober 2009 (Amtl. Anz. S. 2149). Am 20. November 2009 machte die Beklagte die endgültige Herstellung der Erschließungsanlage bekannt (Amtl. Anz. S. 2170). Für die Bauarbeiten hat die Beklagte 175.206,27 Euro verausgabt; die letzte Rechnung ging am 24. Februar 2009 ein.
Zuvor hatte das Bezirksamt unter dem 4. Mai 2006 dem Eigentümer des Grundstücks Beerentaltrift 104 für eine Teilfläche von Straße und Weg (Flurstücke 4982 und 955) eine Sondernutzungserlaubnis für deren Nutzung als Vorgartenfläche mit Umzäunung erteilt. Die Ausübung dieser privaten Nutzung gelangte im Zuge der Bauwerkskostenabrechnung Ende 2010 zur Kenntnis der Finanzbehörde. Hierauf hatte das Bezirksamt mit Schreiben vom 5. Oktober 2012 nochmals bestätigt, dass die Erschließungsanlage sowohl den Anforderungen des § 125 Abs. 2 als auch denen des Abs. 3 BauGB entspreche. Die Teilfläche wurde am 7. März 2014 (Amtl. Anz. S. 404) entwidmet.
Nach Abrechnung der Baumaßnahme setzte die Beklagte gegen den Kläger mit Bescheid vom 30. Juni 2014 einen Erschließungsbeitrag in Höhe von 8.532,56 Euro fest. Dies entspreche, bei einem beitragsfähigen Aufwand von insgesamt 193.926,36 Euro, der um ihren Anteil von 10 % zu kürzen sei, und einer Grundstücksfläche aller erschlossenen Grundstücke von 28.923,45 m2, der Hälfte von 17.065,09 Euro, die auf das 2.828 m2 große Grundstück im Miteigentum des Klägers entfielen.
Hiergegen legte der Kläger am 29. Juli 2014 Widerspruch ein. Zur Begründung trug er im Wesentlichen vor, dass der Zahlungsanspruch verjährt sei. Dieser sei zudem nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwirkt, weil die Bauarbeiten bereits 2004 abgeschlossen worden seien und die Beklagte zehn Jahre Zeit gehabt hätte, die Kosten der Erschließung in Rechnung zu stellen. Nach einer so langen Zeitspanne und aufgrund des geringen Umfangs der Bauarbeiten hätte er darauf vertrauen können, dass keine Erschließungsbeiträge mehr erhoben würden. Ferner hätten die Flurstücke … und … seines Grundstücks nicht in die Berechnung einbezogen werden dürfen. Für beide Flächen hätte der Alteigentümer im Zuge der Erschließung des Hainholzweges bereits Beiträge entrichtet. Auch seien die Wohngebäude mehr als 75 m von der Straße Beerentaltrift entfernt.
Mit Widerspruchsbescheid vom 7. August 2015, dem Kläger zugestellt am folgenden Tag, wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zugleich erhöhte sie den Erschließungsbeitrag auf 9.069,51 Euro. Zur Begründung führte sie aus, dass am 5. Oktober 2012 die Voraussetzungen für das Entstehen der Beitragspflicht vorgelegen hätten. Die Bestimmung der Straße Beerentaltrift zum Anbau ergebe sich aus den Bebauungsplänen und der Bestätigung nach § 125 Abs. 2 BauGB. Diese Bestätigung vom 5. Oktober 2012 legitimiere den vorgenommenen Ausbau, der mit den planerischen Festsetzungen übereinstimme. Die Abschnittsbildung habe sich aus dem Ende des zuvor endgültig hergestellten Abschnitts in Höhe der Einmündung der Straße Am Beerenwald und dem Ende des Straßenausbaus an der Kehre ergeben. Bis zum Abschluss der tiefbautechnischen Herstellung am 23. Dezember 2004 habe die Erschließungsanlage über keine ausreichende bauliche Qualität verfügt. Zwar sei die Beleuchtung bereits 1985 hergestellt worden, doch habe dies nicht zur Erfüllung des Bauprogramms geführt, was eine Voraussetzung für die endgültige Herstellung sei. Das Grundstück des Klägers unterliege der Beitragspflicht, da es von der Erschließungsanlage erschlossen werde. Persönlich beitragspflichtig seien deren Eigentümer.
Der Erschließungsbeitrag sei nicht verjährt. Die Frist für seine Festsetzung betrage fünf Jahre und habe mit dem Ablauf des Kalenderjahres begonnen, in dem der Zahlungsanspruch entstanden sei. Dieser sei frühestens mit der Bestätigung vom 5. Oktober 2012 entstanden, weshalb die Festsetzungsverjährung nicht vor dem 31. Dezember 2017 eintreten werde. Hingegen sei der angefochtene Erschließungsbeitrag bereits am 30. Juni 2014 festgesetzt worden. Für die Beurteilung, welche Grundstücke in die Verteilung des Herstellungsaufwands einbezogen würden, sei der Zeitpunkt der Entstehung der sachlichen Beitragspflicht maßgeblich. Dies sei das Jahr 2012, in dem das Grundstück des Klägers nach dem Grundbuch bereits aus den Flurstücken …, … und … bestanden habe; hingegen seien frühere Grundstückszuschnitte ohne Einfluss. Die von dem Kläger angeführte Distanz von 75 m beziehe sich auf eine Erschließung durch Fußwege, sein Grundstück liege aber direkt an der Straße.
Auch der Höhe nach sei die Erhebung des Erschließungsbeitrags gerechtfertigt. Der beitragsfähige Erschließungsaufwand sei weitgehend nach Einheitssätzen ermittelt worden; lediglich für den Grunderwerb und die Straßenentwässerungsleitung seien die tatsächlichen Kosten angesetzt worden. Der zulässige beitragsfähige Höchstumfang sei nicht überschritten worden. Der ermittelte Erschließungsaufwand von 193.926,36 Euro sei um den gesetzlich festgelegten Anteil gekürzt und nach dem Flächenverhältnis auf alle durch die Anlage erschlossenen Grundstücke, welche einheitlich ausgewiesen seien, verteilt worden. Maßgeblich seien die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Entstehung der sachlichen Beitragspflicht gewesen. In die ursprüngliche Verteilung sei fälschlich eine Fläche außerhalb des Abrechnungsabschnitts einbezogen worden; der gekürzte beitragsfähige Aufwand sei nur noch auf 27.162,57 m2 zu verteilen. Dies habe eine Erhöhung des anteiligen Erschließungsbeitrags des Klägers auf 9.069,51 Euro zur Folge. Dem stehe nicht entgegen, dass der Kläger ausschließlich eine für ihn günstigere Entscheidung habe erreichen wollen, denn ein Widerspruch eröffne auch die Möglichkeit der Verböserung. Eine unangemessene Benachteiligung des Klägers bei der Aufwandsverteilung liege nicht vor. Seinem Grundstück sei durch die erstmalige endgültige Herstellung des Straßenabschnitts ein Vorteil erwachsen, weil die mit dem Ausbau geschaffene Zugänglichkeit des Grundstücks dessen Bebauungsmöglichkeit bauordnungsrechtlich dauerhaft sicherstelle.
Mit der Klage vom 7. September 2015, eingegangen beim Verwaltungsgericht am selben Tag, hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt und sein Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren vertieft.
Der Zahlungsanspruch sei nach § 63 HWG verjährt. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Verjährung erst im Oktober 2012 zu laufen begonnen haben solle, während die Erschließungsanlage „Beerentaltrift“ bereits seit Ende 2004 durch den öffentlichen Verkehr genutzt werde. Die Entstehung des Zahlungsanspruchs richte sich nach § 133 Abs. 2 BauGB und daher nur nach den objektiven Kriterien des § 49 HWG. Sie sei hingegen nicht abhängig von einer behördeninternen Bestätigung nach § 125 Abs. 2 BauGB. Zumindest sei der Zahlungsanspruch verwirkt. Auch bei Erschließungsbeitragsforderungen müsse der Erwartungs- bzw. Empfängerhorizont des Bürgers berücksichtigt werden. Er könne nach einer Zeitspanne von zehn Jahren nicht mehr mit den Kosten einer Erschließungsmaßnahme belastet werden, wenn er in dieser Zeit ein schutzwürdiges Vertrauen vor einer Beitragserhebung aufgebaut habe.
Die Beklagte habe weiterhin verkannt, dass das Grundstück ehedem Teil des Flurstücks … gewesen sei, welches primär über den Hainholzweg und nur sekundär über die Straße Beerentaltrift erschlossen worden sei. Beide Straßen seien bereits zur Zeit der Landgemeinde Eißendorf, also vor 1910, endgültig hergestellte Gemeindewege zur Erschließung des Ortes nach dem damaligen Hannoverschen Wegegesetz gewesen. Der seinerzeit für das noch ungeteilte Grundstück erhobene Beitrag sei zumindest anteilmäßig zu seinen Gunsten zu berücksichtigen.
Der Kläger hat beantragt,
den Festsetzungsbescheid vom 30. Juni 2014 und den Widerspruchsbescheid vom 7. August 2015 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Verjährungseinwand sei unzutreffend. Das Entstehen sachlicher Beitragspflichten sei auch davon abhängig, dass die erstmalige endgültige Herstellung nach § 125 BauGB rechtmäßig erfolgt sei. Die Widmung der Straßenfläche sei am 16. September 2009 erfolgt und erst die Bestätigung vom 5. Oktober 2012 habe zu der bauplanungsrechtlichen Rechtmäßigkeit der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlage geführt. Eine Verwirkung des Beitragsanspruchs sei nicht eingetreten. Es fehle bereits an der dafür notwendigen Vertrauensgrundlage, da nichts dafür ersichtlich sei, dass sie dem Kläger gegenüber zu erkennen gegeben habe, die Erschließungsbeiträge nicht mehr geltend zu machen. Die frühere Belegenheit des klägerischen Grundstücks sei unbeachtlich. Es sei etwa um das Jahr 1970 von dem ursprünglichen Grundstück abgeteilt und daher im Zeitpunkt der Entstehung der sachlichen Beitragspflicht am 5. Oktober 2012 nicht mehr durch die Straße Hainholzweg erschlossen worden.
Bei dem maßgeblichen Abschnitt der Straße Beerentaltrift handele es sich weiterhin nicht um eine gemäß § 242 Abs. 1 BauGB beitragsfreie, vorhandene Erschließungsanlage. Hierzu zählten Straßen, die bereits vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes hergestellt worden seien. Dies seien die vorhandenen und die programmgemäß fertiggestellten Straßen im Sinne des ehemaligen preußischen Anliegerbeitragsrechts. Dafür müsse eine Straße vor dem Inkrafttreten des Hamburgischen Wegegesetzes, d.h. am 29. Juni 1961, sowohl objektive Kriterien erfüllt haben als auch aufgrund des hinreichenden Ausbauzustands nach dem Gemeindewillen für den inneren Anbau und innerörtlichen Verkehr geeignet gewesen sein. Hieran mangele es, denn im Jahre 1947 sei die Straße Beerentaltrift ein unbefestigter Waldweg gewesen. Sie habe damit die Voraussetzungen der Bekanntmachung über die baupolizeilichen Anforderungen an fertige Straßen in dem ehemals preußischen Gebiet der Hansestadt Hamburg vom 14. September 1939 nicht erfüllt, was als Indiz dafür gelte, dass die Straße nach dem Willen der Gemeinde noch nicht als endgültig hergestellt betrachtet worden sei. An diesem Zustand habe sich jedenfalls für den nun maßgeblichen Abschnitt bis 1961 nichts geändert.
Mit Urteil aufgrund der mündlichen Verhandlung am 27. Mai 2021 hat das Verwaltungsgericht den Festsetzungs- und den Widerspruchsbescheid aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Kosten für die erstmalige Herstellung einer Erschließungsanlage in Hamburg allein nach Einheitssätzen erhoben werden dürften und dass das Einheitssätze-Gesetz vom 19. Dezember 2000 (HmbGVBl. S. 401) in der Fassung vom 5. November 2002 (HmbGVBl. S. 276) mit Bundesrecht unvereinbar und daher unanwendbar sei.
Das Einheitssätze-Gesetz genüge den bundesrechtlichen Vorgaben nicht, von denen sich das hamburgische Recht nicht emanzipiert habe. Aus § 130 Abs. 1 Satz 2 BauGB ergebe sich, dass der Ausgangspunkt für die Bildung von Einheitssätzen die Ermittlung der durchschnittlichen Kosten mehrerer vergleichbarer Erschließungsanlagen sein müsse. Auf dieser Grundlage habe die Gemeinde eine Prognose zu erstellen, wie hoch die Einheitssätze sein sollten, um zukünftig die tatsächlichen Kosten abzudecken. Die derart ermittelten Einheitssätze könnten nach einem Baupreisindex der Kostenentwicklung angepasst werden. Im Ergebnis müssten aber die heutigen Einheitssätze auf den durchschnittlichen Kosten vergleichbarer, tatsächlich abgerechneter Erschließungsanlagen beruhen.
Diesen Anforderungen werde das Einheitssätze-Gesetz nicht gerecht. Dessen erste Einheitssätze beruhten auf einer Untersuchung aus dem Jahre 1985, die anhand von modellhaften Beispielen und Kostenvergleichsrechnungen durchgeführt worden sei. Aus der Untersuchung gehe nicht hervor, dass die von ihr ermittelten Einheitssätze auf tatsächlich angefallenen Durchschnittskosten beruhten. Die hingegen anhand modellhafter Beispiele ermittelten Einheitssätze seien in den Kostenvergleichsrechnungen daraufhin untersucht worden, ob sie die Effektivkosten realitätsnah abbildeten. Es sei in der Untersuchung weder dargelegt worden noch aus sich heraus nachvollziehbar, dass die gewählten Beispiele repräsentativ für alle Erschließungsanlagen in Hamburg gewesen seien. Seien daher die Einheitssätze nicht nach den bei der erstmaligen Herstellung von Erschließungsanlagen in Hamburg angefallenen Kosten berechnet worden, erweise sich das Gesetz aufgrund der zu ihrer Ermittlung angewandten Methodik als mit Bundesrecht unvereinbar. Das Gericht sei berechtigt, das auf § 132 Nr. 2 Alt. 3 BauGB beruhende Einheitssätze-Gesetz im Wege der inzidenten Normenkontrolle nicht anzuwenden. Als satzungsvertretendes Gesetz könne es nicht – wie bereits hamburgische Bebauungspläne – zum Objekt einer konkreten Normenkontrolle durch das Bundesverfassungsgericht gemacht werden.
In Hamburg dürften Kosten für die erstmalige Herstellung einer Erschließungsanlage allein nach Einheitssätzen erhoben werden. Im Falle von deren Unanwendbarkeit sei ein Rückfall auf die Kostenermittlung nach Effektivkosten nicht zulässig. § 46 Abs. 2 Satz 1 HWG bestimme abschließend, dass der Aufwand für die erstmalige Herstellung von Erschließungsanlagen nach Einheitssätzen zu ermitteln sei. Dies entspreche dem Willen des Gesetzgebers, der als den Anwendungsbereich von § 46 Abs. 1 HWG lediglich die nicht pauschalierbaren Kosten beschrieben habe, wie die des Erwerbs und der Freilegung von Flächen für Erschließungsanlagen.
Das Bundesrecht führe zu keiner anderen Auslegung; die Rechtsprechung für einen Rückfall auf die Ermittlung nach Effektivkosten sei nicht überzeugend. Der Wortlaut des § 130 Abs. 1 Satz 1 BauGB lasse kein Stufenverhältnis zwischen den Ermittlungsmethoden erkennen, vielmehr impliziere das „oder“ eine freie Alternativität. Der Vergleich mit § 130 Abs. 2 BauGB greife nicht, denn er betreffe die Räume der Ermittlung, nicht deren Methode, und das dort verwendete „oder“ habe nur aufzählenden Charakter. Die Verpflichtung der Gemeinde zur Beitragserhebung nach § 127 Abs. 1 BauGB zwinge bei der Unanwendbarkeit von Einheitssätzen nicht zur Abrechnung nach den tatsächlichen Kosten. Eine unwirksame Beitragssatzung könne rückwirkend in Kraft gesetzt werden, so dass eine Gemeinde die Wahl habe, die Erschließungsanlage nach tatsächlichen Kosten oder über rückwirkend in Kraft gesetzte Einheitssätze abzurechnen.
Gegen das am 29. Juni 2021 zugestellte Urteil hat die Beklagte unter dem 9. Juli 2021, eingegangen am 12. Juli 2021, die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Auf ihren Antrag vom 3. August 2021 hat der Vorsitzende des Senats die Begründungsfrist bis zum 30. Oktober 2021 verlängert. Mit der am 22. September 2021 eingegangenen und später ergänzten Begründung trägt die Beklagte vor, dass die von ihr erhobene Forderung sowohl bei einer Abrechnung nach Einheitssätzen als auch nach Effektivkosten rechtmäßig sei.
Die Abrechnung nach Einheitssätzen könne sich auf ein rechtmäßiges Einheitssätze-Gesetz stützen, welches sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht die bundesrechtlichen Vorgaben beachte. Die Untersuchung von 1985 beruhe auf den tatsächlichen Kosten von in den Bezirken Eimsbüttel und Wandsbek hergestellten und abgerechneten Erschließungsanlagen. Unterlagen hierzu seien jedoch ebenso wenig mehr verfügbar wie die der Untersuchung zugrundeliegenden Einzelkostenabrechnungen und die Berechnung der Anliegerbeiträge. Letztere seien damals aufgrund ihres Umfangs der Untersuchung nicht beigefügt worden. Das die Untersuchung erstellende Ingenieurbüro habe die Einheitssätze aus der Untersuchung von 1985 zwei Jahre danach auf der Basis der Kosten für die erstmalige Herstellung überarbeitet. Erst die sich hieraus unter Beachtung der rechtlichen Anforderungen an Einheitssätze ergebenden Vorschläge seien in den Entwurf des 1989 in Kraft getretenen Gesetzes über die Höhe der Einheitssätze nach dem Hamburgischen Wegegesetz, dem späteren Einheitssätze-Gesetz, übernommen worden. In rechtlicher Hinsicht sei das Verwaltungsgericht von einem zu engen Maßstab ausgegangen, denn die tatsächlichen Kosten würden keine äußerste Grenze für den nach Einheitssätzen zu ermittelnden Erschließungsaufwand bilden. Vielmehr sei aus dem Prinzip der Kostendeckung lediglich abzuleiten, dass die anzuwendenden Einheitssätze den tatsächlichen Kosten möglichst nahekommen müssten und sich von ihnen nicht weiter entfernen dürften, als dies aus dem Gesichtspunkt der Praktikabilität gerechtfertigt sei. Diese rechtlichen Vorgaben würden durch das Einheitssätze-Gesetz eingehalten werden. Die Untersuchung von 1985 habe die ermittelten Werte mit den Effektivkosten verglichen und eine beachtenswerte Übereinstimmung festgestellt.
Die Ermittlung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands nach Einheitssätzen bei Entstehung der sachlichen Beitragspflicht am 5. Oktober 2012 sei rechtmäßig gewesen. Hinzu kämen für die Verlegung von Palisaden Effektivkosten in Höhe von 3.720,90 Euro. Es sei nicht ausgeschlossen, den beitragsfähigen Erschließungsaufwand nach Effektivkosten zu ermitteln, soweit Einheitssätze fehlten. Dies ergebe sich aus dem Vorbehalt in § 46 Abs. 1 HWG. Hiernach könne nur dann von der landesgesetzlichen Reihenfolge abgewichen werden, wenn der beitragsfähige Erschließungsaufwand nach Einheitssätzen ermittelbar sei; die Aufwandsermittlung nach den tatsächlich entstandenen Kosten sei der Regelfall. Auch der Sinn und Zweck des § 46 HWG spreche für eine derartige Aufwandsermittlung, denn diese Vorschrift sei auf ein Verfahren gerichtet, dass den zwingenden bundesgesetzlichen Vorgaben entspreche. Unter den Gesichtspunkten der Beitragserhebungspflicht und der Aufwandsdeckung solle sie die Berücksichtigung aller wesentlichen Kostenfaktoren gewährleisten. Es dürfe dabei nicht zu stark pauschaliert werden, um das Ziel der Aufwandsdeckung nicht zu verfehlen. So könne z.B. der Aufwand für besondere Maßnahmen, die nur in Einzelfällen erforderlich werden, nicht in einem Einheitssatz abgebildet werden. Zu den bundesgesetzlichen Vorgaben gehöre auch die Reihenfolge der Ermittlungsmethoden nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BauGB, wonach die Aufwandsermittlung nach den tatsächlich entstandenen Kosten den bundesgesetzlichen Regelfall darstelle.
Die Aufwandsermittlung nach Einheitssätzen stelle eine Abrechnungserleichterung dar, die nur dann greife, wenn die Gemeinde von ihr rechtzeitig und rechtswirksam Gebrauch mache. Fehle es an letzterem, trete keine Sperre ein, so dass kraft Bundesgesetzes die Beitragspflicht auf der Grundlage der tatsächlichen Kosten entstehe. Der hamburgische Gesetzgeber sei hiervon nicht abgewichen. § 46 Abs. 2 HWG habe sich ursprünglich nur auf Sielanlagen der Straßenentwässerung bezogen. Er sei im Zuge der Einführung der Einheitssätze 1989 auf die erstmalige Herstellung einer Erschließungsanlage erweitert worden. Der Gesetzesbegründung lasse sich nicht entnehmen, dass hierdurch ein Rückfall auf die Aufwandsermittlung nach den tatsächlich angefallenen Kosten ausgeschlossen werden sollte. Auf der Grundlage von Einheitssätzen und ergänzenden Effektivkosten ergebe sich ein beitragsfähiger Erschließungsaufwand von 212.053,90 Euro, von dem nach der Kürzung um den Selbstbehalt von 10 % ein Betrag in Höhe von 190.848,51 Euro verbleibe. Bei einer erschlossenen Grundstücksfläche von 27.162,57 m² ergebe dies einen Beitragssatz von 7,02615805 Euro/m². Aufgrund der Größe des Grundstücks des Klägers von 2.828 m² und seinem Miteigentumsanteil von ½ entfalle auf ihn ein Erschließungsbeitrag von 9.934,99 Euro.
Selbst wenn das Einheitssätze-Gesetz gegen Bundesrecht verstoße, dürfe für die Ermittlung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands auf die tatsächlich angefallenen Kosten zurückgegriffen werden. Zu den Effektivkosten gehörten
- die Kosten der Baumaßnahmen zur Erschließung der Straße Beerentaltrift, gemäß den Schlussrechnungen der beteiligten Firmen, i.H.v. 176.922,30 Euro,
- die Planungskosten, deren Höhe auf der Grundlage der Baukosten nach der HOAI im Jahre 2002 auf 18.727,04 Euro geschätzt würden,
- die bereits 1985 entstandenen Kosten für die Beleuchtung, welche anhand des ersten Einheitssatzes auf 7.382,45 Euro geschätzt würden,
- die ebenfalls bereits 1983 entstandenen Kosten der Baumaßnahmen für eine Teil-strecke vom Ende des vorangegangenen Abschnitts bis zu dem Anfang der nunmehr hergestellten Straße, welche anhand der ersten Einheitssätze für die Gehwege (Grand und Platten) auf 1.718,16 Euro
- und für die Fahrbahn auf 7.040,52 Euro geschätzt würden,
- sowie die Kosten für die Straßenentwässerungsleitung i.H.v. 27.306,55 Euro.
Hieraus ergebe sich ein beitragsfähiger Erschließungsaufwand i.H.v. 237.152,03 Euro. Von diesem verbleibe nach der Kürzung um den Selbstbehalt von 10 % ein Erschließungsaufwand i.H.v. 213.436,83 Euro. Bei einer erschlossenen Grundstücksfläche von 27.162,57 m² ergebe dies einen Beitragssatz von 7,857755 Euro/m². Aufgrund der Größe des Grundstücks des Klägers von 2.828 m² und seinem Miteigentumsanteil von ½ entfalle auf ihn ein Erschließungsbeitrag von 11.110,87 Euro.
Aus dem Auseinanderfallen der Grenzen des technischen Ausbaus der Straße im Jahre 1983 und deren beitragsmäßiger Abrechnung im Jahre 1987 könne der Kläger nichts für sich herleiten. Auch ein Hineinwachsen eines Anlagenabschnitts in eine eigenständige Erschließungsanlage komme nur bei einer hier nicht gegebenen Sondersituation in Betracht. Ferner sei die hier maßgebliche Teilstrecke mit 13,50 m zu kurz für eine selbständige Erschließungsanlage. Ihr fehle überdies eine Straßenentwässerungsleitung, so dass mangels Erfüllung der gesetzlichen Anforderungen keine endgültige Herstellung eingetreten sei. Sie sei dem letzten Abschnitt der Straße zuzuordnen, weil eine Abschnittsbildung sich an örtlich erkennbaren Merkmalen oder rechtlichen Gegebenheiten zu orientieren habe. Der 1983 endgültig hergestellte Abschnitt habe deshalb an der Einmündung der Straße Am Beerenwald enden müssen. Die Verlängerung der Baumaßnahme über diesen Punkt hinaus sei lediglich technisch notwendig gewesen, um in ihm keine unfallbegünstigenden Belagsänderungen entstehen zu lassen. Die vorgenommene Abschnittsbildung genüge den maßgeblichen Anforderungen.
Der letzte Straßenabschnitt „Am Beerenwald ausschließlich bis Kehre einschließlich“ sei im Verhältnis zum vorangegangenen Abschnitt „Beerenhain ausschließlich bis Am Beerenwald einschließlich“ nicht andersartig ausgebaut worden, so dass die Herstellungskosten nicht wesentlich höher ausgefallen seien.
Der Erschließungsbeitragsanspruch sei nicht verjährt. Soweit die Gebote der Belastungsklarheit und -vorhersehbarkeit eine zeitliche Begrenzung zur Erhebung von Erschließungsbeiträgen erfordern würden, würde diese erst nach Eintritt der tatsächlichen Vorteilslage eingreifen. Jene Vorteilslage sei mit der Bauabnahme nach dem 14. April 2005 eingetreten und die Festsetzung sei am 30. Juni 2014 erfolgt. Zwischen beiden Ereignissen lägen damit weniger als die zehn Jahre, die das Bundesverwaltungsgericht für eine entsprechende Begrenzung zugrunde gelegt habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgericht Hamburg aufgrund mündlicher Verhandlung vom 27. Mai 2021 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er schließt sich den Ausführungen des Verwaltungsgerichts an und beruft sich ergänzend auf eine Verjährung bzw. Verwirkung des von der Beklagten geltend gemachten Zahlungsanspruchs, insbesondere da die Straße bereits 1983 vor seinem Grundstück fertiggestellt worden sei.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist überwiegend begründet, weil die zulässige Klage nur teilweise begründet ist.
Die Klage ist nicht schon deswegen teilweise begründet, weil die Beklagte die Erschließungsbeitragsforderung von 8.532,56 Euro im Ausgangsbescheid auf 9.069,51 Euro im Widerspruchsbescheid heraufgesetzt hat. Nach den §§ 127 ff. BauGB ist eine Verböserung im Widerspruchsverfahren zulässig (BVerwG, Beschl. v. 5.3.1997, 8 B 37.97, Buchholz 406.11 § 127 BauGB Nr. 86, juris Rn. 5). Auch den §§ 44 ff. Hamburgisches Wegegesetz (HWG) in der Fassung vom 22. Januar 1974 (HmbGVBl. S. 41, 83), zuletzt geändert durch das 24. Änderungsgesetz vom 6. Dezember 2022 (HmbGVBl. S. 605), lässt sich nicht entnehmen, dass eine Heraufsetzung des Erschließungsbeitrags der Höhe nach im Vorverfahren ausgeschlossen ist, wenn ein Fehler in dessen Festsetzung erkannt wurde.
Die Klage ist hingegen teilweise begründet, weil der Bescheid vom 30. Juni 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. August 2015 die Forderung der Beklagten um 865,44 Euro zu hoch festgesetzt hat; der Festsetzungsbescheid ist insoweit rechtswidrig und verletzt daher den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Erhebung des Erschließungsbeitrags ist dem Grunde nach rechtmäßig, die Forderung hätte aber statt mit 9.069,51 Euro nur in Höhe von 8.204,07 Euro festgesetzt werden dürfen. Ihre Rechtsgrundlage ist § 44 HWG, wonach die Beklagte zur Deckung ihres anderweitig nicht gedeckten Aufwands für Erschließungsanlagen einen Erschließungsbeitrag nach den §§ 127 bis 135 BauGB und den folgenden Bestimmungen des HWG erhebt.
Der Erschließungsbeitrag wird für den rechtmäßig gebildeten Abschnitt „Am Beerenwald ausschließlich bis Kehre einschließlich“ der beitragsfähigen Erschließungsanlage „Beerentaltrift“ (I.) erhoben. Die sachliche Beitragspflicht für dessen erstmalige endgültige Herstellung trat am 17. November 2009 ein (II.). Die Ermittlung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands hat nicht nach Einheitssätzen zu erfolgen (III.), sondern anhand der tatsächlich entstandenen Kosten (IV.). Diese Effektivkosten hat die Beklagte nach Art und Höhe weitgehend zutreffend ermittelt (V.); die Größe der Gesamtfläche der durch die Anlage erschlossenen Grundstücke weicht jedoch von der Berechnung der Beklagten ab (VI.). Die sich aus der Verteilung des Erschließungsaufwands auf das Grundstück des Klägers ergebende Beitragsforderung (VII.) ist entgegen seinem Vorbringen nicht verjährt (VIII.).
I.
Bei der Straße Beerentaltrift handelt es sich um eine beitragsfähige Erschließungsanlage i.S.v. § 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB, §§ 44, 45 Abs. 1 HWG (1.), bei der die Beklagte zum Zwecke der Ermittlung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands den Abschnitt „Am Beerenwald ausschließlich bis Kehre einschließlich“ in rechtmäßiger Weise gebildet hat (2.).
1. Beitragsfähige Erschließungsanlagen sind nach § 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB u.a. die öffentlichen zum Anbau bestimmten Straßen wie vorliegend die Straße Beerentaltrift.
a) Eine beitragsfähige Erschließungsanlage im Sinne der §§ 127 Abs. 2, 132 Nr. 4 und 133 Abs. 2 BauGB ist unabhängig vom Inhalt eines Bebauungsplans lediglich die Anlage in ihrem tatsächlich angelegten Umfang (BVerwG, Urt. v. 7.3.2017, 9 C 20.15, BVerwGE 158, 163, Rn. 12; Urt. v. 25.2.1994, 8 C 14.92, BVerwGE 95, 176, juris Rn. 28). Ob eine Verkehrsanlage beitragsfähig, d.h. eine selbständige Erschließungsanlage ist, beurteilt sich grundsätzlich nach dem Gesamteindruck, den die Anlage nach den tatsächlichen Verhältnissen einem unbefangenen Beobachter bei natürlicher Betrachtungsweise vermittelt. Besondere Bedeutung kommt dabei ihrer Ausdehnung, ihrer Beschaffenheit, der Zahl der durch sie erschlossenen Grundstücke und dem Maß ihrer Abhängigkeit von der Straße zu, in die sie einmündet. Eine Ausnahme kommt insbesondere in Betracht, wenn eine nach dem Gesamteindruck der tatsächlichen Verhältnisse unselbständige Straße aus rechtlichen Gründen als selbständige Erschließungsanlage zu behandeln ist (BVerwG, Urt. v. 25.1. 2021, 9 C 1.19, BVerwGE 171, 178, Rn. 31; OVG Hamburg, Beschl. v. 23.3.2021, 2 Bs 36/21). Es ergibt sich grundsätzlich aus dem im Zeitpunkt des Entstehens sachlicher Beitragspflichten durch die tatsächlichen Verhältnisse geprägten Erscheinungsbild (BVerwG, Urt. v. 7.3.2017, 9 C 20.15, BVerwGE 158, 163, Rn. 12), ob ein – wie hier – zu unterschiedlichen Zeiten hergestellter Straßenzug eine einzelne Erschließungsanlage darstellt oder aus mehreren Anlagen besteht (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.12.1985, 8 C 64.88, Buchholz 406.11 § 128 BBauG Nr. 35, juris Rn. 17).
Die Straße Beerentaltrift zweigt im Osten vom Beerentalweg ab und zieht sich über etwas mehr als 1,3 km nach Westen bis zu der nunmehr hergestellten Kehre. Aus dem gebotenen Blickwinkel des Betrachters am Boden (vgl. BVerwG, Urt. v. 7.3.2017, 9 C 20.15, BVerwGE 158, 163, Rn. 18), bestätigt durch öffentlich zugängliche Pläne und Luftbildaufnahmen – insoweit haben sich die tatsächlichen Verhältnisse seit dem 17. November 2009 (s. nachfolgend b) und II.2.a)) nicht entscheidend verändert –, stellt sie im Ganzen eine selbständige Erschließungsanlage dar. Es handelt sich durchgehend um eine zweispurige Wohnstraße, die dem Anschluss der anliegenden Grundstücke an das Straßenverkehrsnetz dient, ohne dass ihr eine überörtliche Funktion – wie dem Beerentalweg, von dem sie ausgeht – zukommt. Die abzweigenden Straßen Beerenberg, Wildrosenweg und Am Beerenwald stellen Sackgassen dar, deren Quellverkehr nur über die Straße Beerentaltrift abgewickelt werden kann. Über die Straßen An der Alten Forst im Norden und den vom Wildrosenweg abzweigenden Brambuschweg besteht eine Verbindung zu den weiteren Straßen im Norden und Süden. Die Einmündungen dieser Straßen in die Straße Beerentaltrift stellen nach ihrer dem Verkehrsaufkommen entsprechenden Gestaltung keine Zäsur dar; durch sie wird nicht der Eindruck einer durchlaufenden Straße Beerentaltrift unterbrochen. Auch im weiteren Straßenverlauf sind keine Unterschiede erkennbar, welche einzelne Teile der Straße als eine eigene Erschließungsanlage erscheinen lassen.
b) Diese Straße ist zum Anbau bestimmt, weil sie den anliegenden Grundstücken die für deren Bebaubarkeit bebauungsrechtlich erforderliche verkehrsmäßige Erschließung vermittelt. Über diese Verkehrsanlage kann unmittelbar an die Grenze der Grundstücke herangefahren werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.1.2021, 9 C 1.19, BVerwGE 171, 178, Rn. 27; Urt. v. 3.6.1983, 8 C 70.82, BVerwGE 67, 216, juris Rn. 13).
Zugleich handelt es sich um eine nach dem maßgeblichen Landesrecht öffentliche Verkehrsanlage (BVerwG, Urt. v. 18.5.1990, 8 C 80.88, Buchholz 406.11 § 127 BBauG/BauGB Nr. 61, juris Rn. 12; Urt. v. 14.6.1968, IV C 65.66, Buchholz 406.11 § 127 BBauG Nr. 3, juris Rn. 9). Die nach §§ 2 Abs. 1, 6 Abs. 1 Satz 1 HWG hierfür erforderliche Widmung der Anlage zum Gemeingebrauch, insbesondere ihres streitgegenständlichen Abschnitts (vgl. auch BVerwG, Urt. v. 13.12.1985, 8 C 64.88, Buchholz 406.11 § 128 BBauG Nr. 35, juris Rn. 19), liegt vor. Die Fläche des Abschnitts „Am Beerenwald ausschließlich bis Kehre einschließlich“ umfasst nach dem als „Anlage zur Abrechnung der Baumaßnahme“ genommenen Lageplan aus dem Jahre 2014 (Beiakte E, Abrechnung, Bl. 40; im Folgenden: Lageplan BWK) das ehemalige Flurstück 1567, nunmehr 4982, sowie Teile der Flurstücke 955 und 1579; das letzte Teilstück ist zwischenzeitlich unter der Nummer 4983 von dem privaten Flurstück 4984 abgetrennt worden. Das Flurstück 1567 wurde am 24. Februar 1969 dem öffentlichen Verkehr gewidmet (Amtl. Anz. S. 230, berichtigt am 1. Juli 1985, Amtl. Anz. S. 1298). Das Flurstück 955 wurde am 11. Januar 1974 dem öffentlichen Fußgängerverkehr (Amtl. Anz. S. 86) und am 29. August 1978 erweiternd dem Anliegerverkehr im Schritttempo gewidmet (Amtl. Anz. S. 1605). Als Letztes wurde das Flurstück 4983 am 16. Oktober 2009 dem öffentlichen Verkehr gewidmet; mit der Veröffentlichung am 17. November 2009 (Amtl. Anz. S. 2149) waren alle Voraussetzungen für die Beitragsfähigkeit der Erschließungsanlage eingetreten, § 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB.
Die Entwidmung von Teilen der Flurstücke 4982 und 955 am 7. März 2014 (Amtl. Anz. S. 404), welche aufgrund einer Sondernutzungserlaubnis vom 4. Mai 2006 dem Eigentümer des Grundstücks Beerentaltrift 104 zur Nutzung als Vorgartenfläche mit Umzäunung überlassen worden waren, ist demgegenüber für die Entstehung der sachlichen Beitragspflicht unerheblich. Im Rahmen des § 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB kommt es nur darauf an, dass der von der Erschließungsanlage in Anspruch genommene Grund und Boden seine Funktion als öffentliche Verkehrsfläche erfüllen kann. Dies wird durch eine überschießende Widmung, welche auch anderweitig genutzte Flächen erfasst, nicht in Frage gestellt (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 19.12.2019, 2 Bf 371/19.Z). Sie wird hinsichtlich des überschießenden Teils womöglich teilweise rechtswidrig geworden sein (vgl. VGH München, Urt. v. 24.10. 2002, 8 B 98.873, BayVBl. 2003, 337, juris Rn. 30; Driehaus/Raden, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 11. Aufl. 2022, § 12 Rn. 30), doch führt dies nicht zur Nichtigkeit der Widmung im Ganzen.
2. Die Bildung des streitgegenständlichen Abschnitts „Am Beerenwald ausschließlich bis Kehre einschließlich“ ist rechtmäßig erfolgt, insbesondere ist dessen östliche Grenze, welche zugleich die westliche Grenze des vorangegangenen Abschnitts „Beerenhain ausschließlich bis Am Beerenwald einschließlich“ darstellt, von der Beklagten zutreffend festgelegt worden. Die Bildung des streitgegenständlichen Abschnitts (b) entspricht den gesetzlichen Anforderungen (a). Der vor dem Grundstück des Klägers liegende und bereits 1983 ausgebaute Straßenteil konnte diesem und musste nicht dem vorangegangenen Abschnitt zugeordnet werden (c). Der vorangegangene, hergestellte Abschnitt hatte sich nicht kraft Zeitablauf verselbständigt (d), mit der Folge, dass ihm womöglich der Straßenteil vor dem Grundstück des Klägers nachträglich hätte zugeordnet werden müssen.
a) Die Abschnittsbildung nach § 130 Abs. 2 Satz 1 BauGB ist – wie die Kostenspaltung, die Vorausleistung und die Ablösung – ein Vorfinanzierungsinstitut, das es der Gemeinde ermöglicht, bereits vor der endgültigen Herstellung der gesamten Anlage, Beiträge für den betroffenen Abschnitt zu erheben (BVerwG, Urt. v. 10.6.2009, 9 C 2.08, BVerwGE 134, 139, Rn. 35; Urt. v. 9.1.2013, 9 B 33.12, Buchholz 406.11 § 127 BauGB Nr. 94, juris Rn. 7). Der Abschnitt ist nach örtlich erkennbaren Merkmalen – z.B. einer Einmündung (BVerwG, Urt. v. 15.9.1978, IV C 50.76, BVerwGE 56, 238, juris Rn. 17) – oder nach rechtlichen Gesichtspunkten zu bilden, § 130 Abs. 2 Satz 2 BauGB. Er kann aus einer Teilstrecke der Erschließungsanlage oder einem unselbständigen Teil derselben bestehen (BVerwG, Urt. v. 26.9.1982, 8 C 145.81, Buchholz 406.11 § 130 BBauG Nr. 26, juris Rn. 17). Dabei muss er von seinem Umfang her in Bezug auf die Länge der Erschließungsanlage beitragsrechtlich ins Gewicht fallen und gleichsam stellvertretend Straße sein können (BVerwG, Urt. v. 9.11.1984, 8 C 77.83, BVerwGE 70, 247, juris Rn. 23).
Es steht im Ermessen der Gemeinde, ob sie einen Abschnitt bildet und an welche örtlich erkennbaren Merkmale sie anknüpft (BVerwG, Urt. v. 21.9.1979, IV C 55.76, Buchholz 406.11 § 130 Nr. 24, juris Rn. 13). Das zuständige Gemeindeorgan hat mittels einer deutlichen Willensbekundung dieses Ermessen auszuüben (BVerwG, Urt. v. 26.9.1982, a.a.O.; 9.11.1984, a.a.O., Rn. 21). Es handelt sich um einen verwaltungsinternen, innerdienstlichen Vorgang, der in den Akten nachweisbar zum Ausdruck kommen muss und regelmäßig durch die Heranziehungsbescheide kundgemacht wird. Weitergehende formelle Anforderungen stellen weder das Bundesrecht noch die §§ 44 ff. HWG auf (zur Kostenspaltung: BVerwG, Urt. v. 26.9.1983, 8 C 47.82 u.a., BVerwGE 68, 48, juris Rn. 26; zur Abschnittsbildung: Urt. v. 12.4.2000, 11 C 11.99, Buchholz 406.11 § 128 BauGB Nr. 52, juris Rn. 30).
Grenzen des Ermessens ergeben sich aus dem Willkürverbot (BVerwG, Urt. v. 7.6.1996, 8 C 30.94, BVerwGE 101, 225, juris Rn. 18). Bei im wesentlichen gleicher Vorteilssituation dürfen die berücksichtigungsfähigen Kosten – ohne Preissteigerungen, aber ausstattungsbedingte Mehrkosten sind zu berücksichtigen (BVerwG, Urt. v. 7.6.1996, 8 C 30.94, BVerw-GE 101, 225, juris Rn. 18 f.) – der erstmaligen Herstellung einer Teilstrecke je Quadratmeter Straßenfläche nicht um mehr als ein Drittel (BVerwG, Urt. v. 30.5.1997, 8 C 9.96, Buchholz 406.11 § 130 BauGB Nr. 43, juris Rn.12) höher liegen als die entsprechenden Kosten für die erstmalige Herstellung einer anderen Teilstrecke der gleichen Anlage. Eine zeitliche Grenze für diese Entscheidung wird durch das Entstehen der sachlichen Beitragspflicht gezogen, die eine nachträgliche Veränderung des Erschließungsbeitrags ausschließt (BVerwG, Beschl. v. 23.4.1997, 8 B 18.97, Buchholz 406.11 § 130 BauGB Nr. 42, juris Rn. 5). Hieraus ergibt sich zugleich, dass es unschädlich ist, wenn die Abschnittsbildung erst nach dem Abschluss der tatsächlichen Straßenbauarbeiten erfolgt.
b) Die Beklagte hat die seit unbekannter Zeit existierende Straße Beerentaltrift in fünf Abschnitten sukzessive ausgebaut und anschließend deren endgültige Herstellung abgerechnet:
1. 1965: Wildrosenweg einschließlich bis In der Alten Forst,
2. 1976: Beerentalweg bis Wildrosenweg ausschließlich,
3. 1978: In der Alten Forst bis Beerenhain einschließlich,
4. 1983: Beerenhain ausschließlich bis Am Beerenwald einschließlich,
5. 2004: Am Beerenwald ausschließlich bis Kehre einschließlich.
Der streitgegenständliche fünfte Abschnitt ist von der zuständigen Finanzbehörde der Beklagten (vgl. die Zuständigkeitsanordnung vom 21.12.1994, Amtl. Anz. S. 2845 f.) entsprechend den vorgenannten Anforderungen gebildet worden. Dieser ist mit 145 m hinreichend lang, um erschließungsbeitragsrechtlich von Gewicht zu sein. Seine Grenzen sind in dem Schreiben vom 9. Dezember 2008, mit dem das Bezirksamt vor dem Eintritt der sachlichen Beitragspflicht zur Angabe der Bauwerkskosten aufgefordert wurde, mit der Kehre im Westen und dem Einmündungsbereich der Straße Am Beerenwald im Osten anhand örtlich erkennbarer Merkmale festgelegt worden. Diese Abschnittsbildung ist hinreichend bestimmt, da sich die Grenzziehung aus dem jenem Schreiben beigefügten Lageplan ergibt. Zugleich schließt dieser Abschnitt nahtlos an den vorangegangenen, vierten Abschnitt an, so dass es weder zu einer erneuten Beitragserhebung für bereits abgerechnete Grundstücke kommt noch entgegen § 127 Abs. 1 BauGB ein Teilstück der Straße von der Abrechnung der Erschließungskosten ausgespart wird.
c) Entgegen der Auffassung des Klägers ist der vor seinem Grundstück liegende Teil der Straße zulässigerweise erst dem fünften Abschnitt zugeordnet worden. Dieser Straßenteil musste nicht dem vierten Abschnitt zugeordnet werden, obwohl die Beklagte den 1983 vorgenommenen Straßenausbau entsprechend dem damaligen Bauprogramm bis zur westlichen Grenze des Pfeifenstiels vorgenommen hatte, welcher das Grundstück des Klägers mit der Straße verbindet.
Die Abschnittsbildung nach § 130 Abs. 2 BauGB ist als Teil der Beitragsfestsetzung ein Rechtsakt, der sich nicht nach der durch tatsächliche Umstände bedingten, mehr oder weniger zufälligen Ausbaulänge einer Straße richten muss. Die der Beitragserhebung zugrunde zulegenden Berechnungsabschnitte können von den tatsächlichen Bauabschnitten abweichen, wenn dies nicht zu willkürlichen Beitragserhebungen führt (BVerwG, Urt. v. 29.5.1968, IV C 23.66, Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 25, juris LS; Urt. v. 15.9. 1978, IV C 50.76, BVerwGE 56, 238, juris Rn. 17).
Die Bildung des vierten Abschnitts war rechtmäßig und nicht willkürlich. Ihr liegt der Vermerk vom 31. Januar 1985 des Bezirksamts zugrunde, welches durch Abschn. I Abs. 2 Nr. 1 der Anordnung zur Durchführung des Hamburgischen Wegegesetzes vom 16. Oktober 1973 (Amtl. Anz. S. 1377) ausdrücklich zur Erhebung der Wegebaubeiträge ermächtigt worden war. Diese Abschnittsbildung war gleichfalls hinreichend bestimmt gewesen, da dem Vermerk ein Kartenauszug als Lageplan beilag, auf dem die Grenzen des Abschnitts eingezeichnet worden waren. Für beide Grenzen stellte die Beklagte auf die Ränder von Straßen- und Wegeeinmündungen und damit auf anerkannte (BVerwG, Urt. v. 15.9.1978, a.a.O.) örtliche Merkmale ab. Der Abschnitt war mit etwa 290 m Länge erschließungsbeitragsrechtlich gewichtig genug, um selbst als eine Straße angesehen werden zu können. Die Abschnittsbildung erfolgte vor dem Eintritt der sachlichen Beitragspflicht, da die Straße Beerentaltrift im Jahre 1985 noch nicht vollständig endgültig hergestellt worden war.
d) Der Straßenteil vor dem Grundstück des Klägers ist auch nicht deswegen von dem fünften Abschnitt auszunehmen, weil sich womöglich die ursprüngliche Abschnittsbildung durch Zeitablauf überholt hatte.
Im Einzelfall kann von dem Grundsatz abgewichen werden, dass erst mit dem Entstehen der sachlichen Beitragspflicht der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung gekommen ist, in welcher Weise eine Verkehrsanlage nach § 130 Abs. 2 Satz 2 BauGB einzuordnen ist. Die Frage nach dem durch die tatsächlichen Gegebenheiten geprägten Erscheinungsbild hat darüber hinaus eine zeitliche Dimension. Eine Straße, die sich bei natürlicher Betrachtung als Abschnitt einer weitergehenden Erschließungsanlage darstellt, kann durch Zeitablauf in die Eigenschaft einer selbständigen Erschließungsanlage hineinwachsen; eine ursprüngliche Abschnittsbildung hat sich dann überholt. Ein derartiges Hineinwachsen erfordert Umstände, die den Schluss zulassen, dass die seinerzeitigen Ausbauarbeiten an der Erschließungsanlage endgültig beendet worden sind mit der Folge, dass eine etwaige spätere Verlängerung nur als eine neue, selbständige Erschließungsanlage in Betracht kommt (BVerwG, Urt. v. 7.3.2017, 9 C 20.15, BVerwGE 158, 163, Rn. 14). Derartige Umstände können z.B. in der anderweitigen Nutzung einer in Aussicht genommenen Wegefläche liegen (BVerwG, Urt. v. 12.5.2016, 9 C 11.15, BVerwGE 155, 171, Rn. 28), sich aus einem Baustillstand über viele Jahre (BVerwG, Urt. v. 22.11. 2016, 9 C 25.15, BVerwGE 156, 326, Rn. 26; 15 Jahre: Urt. v. 25.2.1994, 8 C 14.92, BVerwGE 95, 176, juris Rn. 28) oder der sicheren Erkenntnis ergeben, dass die Ausbauarbeiten erst nach langer Zeit wiederaufgenommen werden (BVerwG, Urt. v. 7.3.2017, a.a.O.).
Ob im Falle einer derart überholten Abschnittsbildung die Verkehrsanlage in ihrem tatsächlichen Ausbauzustand oder nur soweit rechtlich Abrechnungsabschnitte gebildet worden waren in die Eigenschaft einer selbständigen Erschließungsanlage hineinwächst, kann im Falle des Klägers dahinstehen. Ersteres hätte zwar zur Folge, dass der Straßenteil vor dem Haus des Klägers nicht Teil des fünften Abschnitts werden durfte, weil er bereits als Teil einer anderen selbständigen Erschließungsanlage gegolten hätte, doch konnte der Kläger nicht darauf vertrauen, dass der Ausbau der Straße Beerentaltrift abgeschlossen sein sollte.
Der Zeitablauf alleine führt nicht bereits zu einem Hineinwachsen der gebildeten Abschnitte in eine selbständige Erschließungsanlage. Vielmehr ist der Baustillstand über mehrere Jahre lediglich ein Indiz für die Aufgabe des Willens zum weiteren Ausbau der Straße. Diese Indizwirkung konnte das Ausbleiben eines weiteren Ausbaus der Straße Beerentaltrift trotz des Stillstands von 20 Jahren nicht entfalten. Es war kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, warum der Straßenausbau durch die Beklagte gerade vor dem Grundstück des Klägers abgebrochen werden sollte. Sie hatte mit dem Ausbau der Straße Beerentaltrift im Osten bereits im Jahre 1965 begonnen und diesen kontinuierlich – wenn auch mit teilweise längeren Unterbrechungen – in Richtung Westen fortgesetzt. Dabei folgte der Straßenausbau allgemein erkennbar dem bestehenden und sich verdichtenden Siedlungszusammenhang, der sich über das Grundstück des Klägers hinaus nach Westen weiter fortsetzte. Dieser Siedlungszusammenhang weist auf der Höhe des Grundstücks des Klägers keine Besonderheiten auf, die einen Abbruch der Ausbauarbeiten an dieser Stelle erklärlich gemacht hätten. Zudem liegt das Grundstück zwischen der Einmündung der Straße Am Beerenwald und dem Ende der Straße Beerentaltrift, soweit sie für den allgemeinen Fahrzeugverkehr geeignet ist. Weitere örtlich erkennbare Merkmale für eine Teilung der Straße in Abschnitte fehlen, insbesondere vor dem Grundstück des Klägers. Daher gab ihm auch der Zustand der Straße keinen Grund anzunehmen, deren Ausbau sollte gerade an seinem Grundstück aufhören.
II.
Die sachliche Beitragspflicht für die erstmalige endgültige Herstellung des letzten Teils der Erschließungsanlage „Beerentaltrift“, dem fünften Abschnitt von „Am Beerenwald ausschließlich bis Kehre Beerentaltrift einschließlich“, trat am 17. November 2009 ein.
Die sachliche Beitragspflicht entsteht, wenn die Erschließungsanlage im Sinne des § 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB endgültig hergestellt ist und die weiteren Voraussetzungen (wie eine Widmung – BVerwG, Beschl. v. 6.9.2018, 9 C 5.17, BVerwGE 163, 58, Rn. 24) vorliegen (BVerwG, Urt. v. 26.11.2003, 9 C 2.03, NVwZ 2004, 483, juris Rn. 20; Urt. v. 22.8.1975, IV C 11.73, BVerwGE 49, 131, juris Rn. 26). Durch die Erfüllung der letzten (materiellen) Beitragsvoraussetzung wird das Beitragsschuldverhältnis in Bezug auf das Grundstück und gegenüber dem nach § 134 Abs. 1 BauGB Beitragspflichtigen begründet (BVerwG, Urt. v. 27.9.1982, 8 C 145.81, Buchholz 406.11 § 130 BBauG Nr. 26, juris Rn. 15). Das Entstehen der sachlichen Beitragspflicht setzt sowohl die erschließungs- als auch die planungsrechtlich rechtmäßige Herstellung einer beitragsfähigen Erschließungsanlage voraus (BVerwG, Urt. v. 25.2.1994, 8 C 14.92, BVerwGE 95, 176, juris Rn. 29; Urt. v. 15.2. 1991, 8 C 56.89, BVerwGE 88, 53, juris Rn. 18). Erforderlich ist zudem, dass der entstandene Aufwand feststellbar, also regelmäßig – im Falle einer Abrechnung nach Effektivkosten – die letzte Unternehmerrechnung eingegangen ist (BVerwG, Urt. v. 15.2.1991, 8 C 46.89, NVwZ 1991, 1092, juris Rn. 17; Urt. v. 22.8. 1975, IV C 11.73, BVerwGE 49, 131, juris Rn. 25). Die erstmalige endgültige Herstellung des fünften Abschnitts der Erschließungsanlage erfolgte im Jahre 2008 (1.). Die weiteren beitragsrechtlichen Voraussetzungen waren mit der letzten Widmung der Straßenfläche am 17. November 2009 erfüllt (2.).
1. Der streitgegenständliche Abschnitt der Straße Beerentaltrift wurde erstmals (a) im Jahre 2008 endgültig hergestellt (b).
a) Dem Eintritt der erstmaligen Herstellung im Sinne des § 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB steht nicht entgegen, dass es sich – wie der Kläger meint – bei der Straße Beerentaltrift und ihrem fünften Abschnitt um eine nach § 242 Abs. 1 BauGB beitragsfreie, weil bereits vorhandene Erschließungsanlage handeln könnte.
Zu diesen vorhandenen Erschließungsanlagen gehören nur solche, die bis zum Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes nach dem zuvor geltenden Wegebaubeitragsrecht bereits einmal endgültig, insbes. bauprogrammgemäß hergestellt worden waren (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 28.12.1993, Bf VI 33/92, juris Rn. 36; Driehaus/Raden, a.a.O., § 2 Rn. 31 ff.). Hierzu gehören zum einen die vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes, also bis zum 29. Juni 1961, insgesamt programmgemäß fertiggestellten Straßen und zum anderen die „vorhandenen Straßen“ im Sinne des früheren preußischen Anliegerbeitragsrechts (§ 15 des Gesetzes betreffend die Anlegung und Veränderung von Straßen und Plätzen in Städten und ländlichen Ortschaften vom 2. Juli 1875 - PrFluchtlG -). Hiernach war eine Straße (nur) dann „vorhanden“, wenn sie vor Inkrafttreten des ersten wirksamen Ortsstatuts nach § 15 PrFluchtlG in ihrem damals vorhandenen Zustand mit dem Willen der Gemeinde wegen ihres insoweit für ausreichend erachteten Zustandes dem inneren Anbau und dem innerörtlichen Verkehr zu dienen bestimmt war und gedient hat (OVG Hamburg, Urt. v. 6.2.1989, Bf VI 69/86, juris Rn. 49 bis 51). Die Beweislast für alle Tatsachen, die im Zusammenhang damit stehen, ob der Ausbauzustand einer Straße vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes (nicht) eine ihren erkennbar gewordenen Ausbauabsichten entsprechende erstmalige Herstellung darstellte, trägt die Gemeinde (BVerwG, Beschl. v. 15.9.1993, 8 B 156.93, KStZ 1994, 154, juris Rn. 2; Driehaus/Raden, a.a.O., § 2 Rn. 47). Nur soweit eine Erschließungsanlage als i.S.d. § 242 Abs. 1 BauGB vorhanden anzusehen ist, scheiden sie und die an ihr belegenen Grundstücke aus der Beitragserhebung aus, was zur Folge hat, dass andere Teile derselben Straße als selbständige Erschließungsanlagen gelten (BVerwG, Beschl. v. 11.11.1992, 8 B 156.92, juris Rn. 3 m.w.N.).
aa) Der Kläger trägt lediglich vor, dass es sich bei der Straße Beerentaltrift um einen schon zu Zeiten der Landgemeinde Eißendorf – demnach bis zum Jahre 1910, danach war Eißendorf Teil der Stadt Harburg – endgültig hergestellten Gemeindeweg zur Erschließung des Ortes nach dem Hannoverschen Gesetz über Gemeindewege und Landstraßen vom 28. Juli 1851 (Hann.Ges. I S. 141), in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 12. März 1868, handeln soll. Dies zeige sich daran, dass die Straße bis hin zu seinem Grundstück bereits befestigt gewesen sei und eine Straßenbeleuchtung aufgewiesen habe. Art und Umfang der Straßenbefestigung bleiben nach diesem Vorbringen jedoch ebenso unklar, wie die Quelle dieser Information, so dass dieser unsubstantiierten Behauptung nicht weiter nachgegangen werden muss. Der Verweis des Klägers auf die Entscheidung des Berufungsgerichts vom 19. Januar 2010 (1 Bf 172/06.Z, juris) ist unergiebig, da sich jener Beschluss auf die Straße Sandbek in der ehemaligen Gemeinde Fischbek bezieht.
bb) Bei dem fünften Abschnitt der Straße Beerentaltrift handelt es sich um keine vorhandene Straße nach § 15 PrFluchtlG, weil ausgeschlossen werden kann, dass dieser Abschnitt vor dem ersten Ortsstatut für Eißendorf vom 25. Oktober 1893 dem innerörtlichen Verkehr gedient hat. Dies wäre ein Verkehr von Haus zu Haus innerhalb einer geschlossenen Ortslage im Gegensatz zu einem Verkehr zwischen Gemeinden, getrennten Ortslagen und verstreuten Anwesen. Eine geschlossene Ortslage entspricht – nach den damaligen Verhältnissen (OVG Hamburg, Beschl. v. 19.1.2010, 1 Bf 172/06.Z, juris Rn. 30) – einem Ortsteil im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB (Driehaus/Raden, a.a.O., § 2 Rn. 44).
Das Grundstück des Klägers lag aber weder damals noch Jahrzehnte später in einer geschlossenen Ortslage. Dies ergibt sich aus den historischen Karten für die Jahre 1930 bis 1940, die über das Portal Geo-Online (https://geoportal-hamburg.de/geo-online/) öffentlich zugänglich sind. Von dem ursprünglichen Kern Eißendorfs im Göhlbachtal zog sich eine geschlossene Bebauung in Richtung Nordost nach Harburg. Hingegen war in Richtung Westen, auf das unbebaute Grundstück des Klägers zu, so gut wie keine Bebauung zu finden; es war selbst von den Ausläufern Eißendorfs in Luftlinie etwa 1.400 m entfernt.
cc) Die Straße Beerentaltrift war darüber hinaus bis zu dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes am 29. Juni 1961 nicht gemäß einem Bauprogramm fertiggestellt worden.
Nach § 3 Abs. 1 des Ortsbaustatuts für Eißendorf vom 25. Oktober 1893 waren die Eigentümer von Grundstücken an neuen Straßen verpflichtet, der Gemeinde u.a. die Kosten für die Pflasterung der Straße zu erstatten. Ihre Pflasterung sowie die Freilegung der Straßenfläche samt ihrem Erwerb, der Anschluss an die Nebenstraßen, die Herstellung einer Entwässerungsanlage und von Beleuchtungsvorrichtungen stellten das damalige Bauprogramm für die Gemeindestraßen dar. Dieses wurde nach der Eingemeindung Eißendorfs nach Harburg im Jahre 1910 abgelöst durch die Polizei-Anordnung des Magistrats von Harburg-Wilhelmsburg vom 19. Januar 1928. Nach § 1 der Anordnung wurden Straßen nur für den Anbau freigegeben, wenn u.a. die verschiedenen Verkehrsbänder, insbesondere Bürgersteig, Fahrbahn und Grünstreifen, voneinander abgegrenzt und befestigt sowie eine Straßenbeleuchtung und eine ausreichende Entwässerungsanlage hergestellt worden waren. Nach der Eingemeindung Harburgs aufgrund des Gesetzes über Groß-Hamburg und andere Gebietsbereinigungen vom 26. Januar 1937 (RGBl. S. 91), wurde mit der Bekanntmachung über die baupolizeilichen Anforderungen an fertige Straßen in dem ehemals preußischen Gebiet der Hansestadt Hamburg vom 14. September 1939 (HVBl. S. 149) ein neues Bauprogramm initiiert. Die Nichteinhaltung seiner Anforderungen darf regelmäßig als ein Indiz dafür angesehen werden, dass eine Straße nach dem Willen der Gemeinde noch nicht als endgültig hergestellt betrachtet worden ist (OVG Hamburg, Beschl. v. 13.2.1990, Bs VI 55/89, juris Rn. 2; Beschl. v. 9.1.2004, 1 Bs 480/03, juris Rn. 28). Nach § 1 der baupolizeilichen Anforderungen mussten Fahrdamm und davon abgesetzt die Gehwege befestigt sowie eine Sielanlage und eine ausreichende Straßenbeleuchtung vorhanden sein.
Diesen Anforderungen entsprach der fünfte Abschnitt der Straße Beerentaltrift selbst im Februar 2000 und damit erst recht im Jahre 1961 nicht. In dem Erläuterungsbericht zur Schlussverschickung seiner Ausbauplanung vom 25. Februar 2000 wurde der vorhandene Straßenzustand von der planenden Ingenieurgesellschaft festgehalten. Danach war der „betreffend(e) Teil der Straße Beerentaltrift … in einer Breite von ca. 3,00 bis 5,50 m bituminös befestigt. Die Randbereiche bestehen zum Teil aus Grand- und Oberbodenflächen“. Im Gegensatz zu dem bereits endgültig hergestellten Straßenabschnitt werden weder Gehwe-ge noch Bordsteine oder Schmutz- und Regenwassersiele erwähnt. Ungeachtet der Frage, wann eine Straßenbeleuchtung eingerichtet worden ist, fehlte es daher an erhöhten, vom Fahrdamm abgesetzten Gehwegen und einer Anlage zur Abführung des Oberflächenwassers. Es gibt keine Anhaltspunkte, welche die sich aus diesen Defiziten ergebende Indizwirkung für den bis zum 1. Mai 1961 fehlenden Willen der Beklagten, die Straße als endgültig hergestellt anzusehen, widerlegen könnten.
Dieser Straßenzustand steht zudem nicht im Einklang mit den Merkmalen für die erstmalige endgültige Herstellung in §§ 51 Abs. 1, 15 Abs. 2 Hamburgisches Wegegesetz vom 4. April 1961 (HmbGVBl. S. 117, 178). Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HWG 1961 erforderte ein anbaufähiger öffentlicher Weg u.a. abgegrenzte Gehwege und angemessene Entwässerungsanlagen, welche im fünften Abschnitt der Straße Beerentaltrift fehlten. Dementsprechend ist dieser Abschnitt auch zwischen dem 1. Mai und dem 29. Juni 1961 nicht gemäß einem Bauprogramm fertiggestellt worden, so dass es sich bei ihm bis zu den Bauarbeiten im Jahre 2004 nicht um eine beitragsfreie vorhandene Anlage im Sinne des § 242 Abs. 1 BauGB gehandelt hat.
b) Die erstmalige endgültige Herstellung des fünften Abschnitts der Straße Beerentaltrift erfolgte am 5. August 2008 mit dem Erwerb der letzten Straßenfläche durch die Beklagte.
Eine endgültige Herstellung liegt vor, wenn die Erschließungsanlage auf ihrer gesamten Länge (BVerwG Urt. v. 13.12.1985, 8 C 64.88, Buchholz 406.11 § 128 BBauG Nr. 35, juris Rn. 32) den satzungsmäßig erforderlichen Herstellungsmerkmalen (§ 132 Nr. 4 BauGB) und den Anforderungen aus dem Bauprogramm entspricht (BVerwG, Urt. v. 10.10.1995, 8 C 13.94, BVerwGE 99, 308, juris Rn. 17 und 19; OVG Hamburg, Beschl. v. 22.7.1997, Bs I 202/96, NordÖR 1998, 265, juris Rn. 25; Beschl. v. 21.9.2020, 2 Bf 302/19.Z).
§ 132 Nr. 4 BauGB verlangt nicht, dass in der Satzung eine Einteilung der Straße vorgenommen wird. Welche Teilanlagen (Fahrbahn, Gehwege, etc.) mit welchem Flächenanteil errichtet werden, ist einzelfallabhängig und wird daher erst durch das auf eine konkrete Einzelanlage bezogene Bauprogramm der Gemeinde festgelegt. Dieses kann formlos aufgestellt werden und sich sogar (mittelbar) aus der Auftragsvergabe ergeben. Es kann solange geändert werden, wie die Straße insgesamt noch nicht entsprechend einem für sie aufgestellten Bauprogramm hergestellt worden ist (BVerwG, Urt. v. 18.1.1991, 8 C 14.89, BVerwGE 87, 188, juris Rn. 26). Das Adjektiv „endgültig“ ist nicht im Sinne von „dauerhaft“, sondern von „abschließend“ zu verstehen (BVerwG, Urt. v. 7.3.2017, 9 C 20.15, BVerwGE 158, 163, Rn. 29). Ist die endgültige Herstellung zeitlich vor der Entstehung der sachlichen Beitragspflicht erfolgt, kann die Erschließungsanlage durch spätere Änderungen der Sach- oder Rechtslage nicht in den Zustand der Unfertigkeit zurückversetzt werden (BVerwG, Urt. v. 29.11.1985, 8 C 59.84, Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 93, juris Rn. 11; Urt. v. 9.3. 1990, 8 C 76.88, BVerwGE 85, 66, juris Rn. 27).
Gemäß § 246 Abs. 2 Satz 1 BauGB hat die Beklagte in § 49 HWG die Merkmale der endgültigen Herstellung einer Erschließungsanlage benannt. Während diese Vorschrift es dem beitragspflichtigen Bürger ermöglicht, sich ein eigenes Urteil über die Herstellung der Straße zu bilden (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.7.2001, 9 C 23.01, Buchholz 406.11 § 132 BauGB Nr. 49, juris Rn. 24), fehlt den nur behördenintern bekannten Straßenbauprogrammen der Beklagten die notwendige Öffentlichkeitswirkung. Sie wird erst erzielt durch die nach § 49 Abs. 5 HWG (§ 49 Abs. 6 n.F.) erforderliche Bekanntmachung der endgültigen Herstellung im Amtlichen Anzeiger, mit der die Beklagte zum Ausdruck bringt, dass sie das Straßenbauprogramm als erfüllt ansieht (OVG Hamburg, Urt. v. 28.12.1993, Bf VI 33/92, juris Rn. 36; Beschl. v. 17.10.1984, Bs VI 46/84, HmbJVBl. 1985, 30, juris). Diese behördliche Bekanntmachung ist ggf. zu berichtigen, sollte eines der gesetzlichen Merkmale nach § 49 Abs. 1 bis 3 HWG fehlen (OVG Hamburg, Urt. v. 13.8.1991, Bf VI 34/90, KStZ 1991, 116, juris Rn. 27). Hinsichtlich der gesetzlichen Herstellungsmerkmale hat sie daher eine deklaratorische und für das Straßenbauprogramm regelmäßig eine konstitutive Funktion.
Für den fünften Abschnitt der Straße Beerentaltrift ist auf die Herstellungsmerkmale nach § 49 Abs. 1 HWG und nur hinsichtlich der ersten Meter des zum Ehestorfer Weg führenden Weges (Teilfläche des Flurstücks 955) auf diejenigen des § 49 Abs. 2 HWG abzustellen. Jener Weg ist für Anlieger befahrbar, weshalb er keinen nicht befahrbaren Weg nach § 49 Abs. 3 HWG darstellt. Hingegen dienen Mischflächen im Sinne der §§ 49 Abs. 2, 45 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG der Mehrfachnutzung durch Fußgänger und sonstige Verkehrsteilnehmer, wenn die Verkehrsfläche – wie hier – grundsätzlich sowohl durch Fußgänger als auch durch Fahrzeuge genutzt werden darf und sie niveaugleich hergestellt worden ist (OVG Hamburg, Urt. v. 12.5.2016, 1 Bf 118/14, juris Rn. 90).
Das konkrete Straßenbauprogramm wurde in dem Erläuterungsbericht zur Schlussverschickung des Ausbauprogramms vom 25. Februar 2000 festgelegt. Die Straße sollte etwa 110 m weiter nach Westen geführt werden und die 4,75 m breite Fahrbahn (asphaltiert, unterbrochen durch zwei rote Pflasterflächen) in einer Straßenkehre mit einem Radius von 9 m enden. Nördlich der Fahrbahn sollte ein Gehweg von 1,65 m Breite aus Betonplatten hergestellt werden, während südlich von ihr ein 1 m breites Bankett und eine 2 m breite Versickerungsmulde für das Regenwasser der Straße vorgesehen waren. Weiterhin sollten mehrere Bäume neu gepflanzt und eine Straßenlampe umgesetzt werden.
Die zur Erfüllung dieses Bauprogramms notwendigen Bauarbeiten waren im Frühjahr 2005 abgeschlossen; eine entsprechende Mitteilung des Bezirksamtes an die Finanzbehörde erfolgte am 13. April 2005. Eine erste Abnahme der Bauarbeiten durch die Beklagte erfolgte am 23. Dezember 2004, diejenige der dabei als erforderlich angesehenen Rest- und Nacharbeiten am 11. Mai 2005. Die von der Beklagten bei späteren Ortsbesichtigungen angefertigten Fotos zeigen eine Übereinstimmung der ausgeführten Arbeiten mit dem Soll-Zustand nach dem Lageplan BWK.
Während damit das Straßenbauprogramm und die Ausführung der tatsächlichen Herstellungsmerkmale des § 49 Abs. 1 und 2 HWG vollzogen gewesen sind, fehlte es zu diesem Zeitpunkt noch an dem für die endgültige Herstellung notwendigen Eigentum der Beklagten an allen Flächen der Erschließungsanlage, § 49 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 HWG. Das Flurstück 4983 zur Ergänzung der Straßenfläche im Bereich der Kehre war zwar von ihr mit notariellem Tauschvertrag vom 8. November 2000 erworben worden, es fehlte aber bislang an der nach § 873 Abs. 1 BGB für den Eigentumsübergang notwendigen Eintragung der Beklagten im Grundbuch oder einem vergleichbaren Akt. Dieser erfolgte mit dem Ausscheiden dieses Grundstücks aus dem Grundbuch nach § 3 Abs. 3 GBO am 5. August 2008 (vgl. Waldner in: Bauer/Schaub, Grundbuchordnung, 4. Aufl. 2018, § 3 Rn. 26). An diesem Tag war die endgültige Herstellung der Erschließungsanlage nach § 49 HWG erfolgt, weshalb die nachfolgende Bekanntmachung ihrer endgültigen Herstellung am 20. November 2009 (Amtl. Anz. S. 2170) zwar um mehr als ein Jahr verspätet, aber sachlich zutreffend ist.
2. Während damit die endgültige Herstellung des fünften Abschnitts der Straße Beerentaltrift gemäß § 49 Abs. 1 und 2 HWG eingetreten war, stellte sich die letzte beitragsrechtliche Voraussetzung erst am 17. November 2009 ein.
a) An jenem Tag wurde die Widmung des Flurstücks 4983 vom 16. Oktober 2009 veröffentlicht (Amtl. Anz. S. 2149), womit alle Teilflächen im fünften Abschnitt der Straße Beerentaltrift dem öffentlichen Verkehr gewidmet waren (s. oben unter I.1.b). Zuvor war die letzte Rechnung eines mit dem Straßenausbau befassten Unternehmens bei der Beklagten eingegangen, wobei angesichts des Veröffentlichungsdatums der Widmung dahinstehen kann, ob dies tatsächlich die Rechnung der Fa. Hohenberg Landschaftsbau vom 24. Februar 2009 gewesen ist. Diese wird zwar von der Beklagten als letzte Rechnung in der Vertragskontrolle des Bauvorhabens „Erschließung Beerentaltrift 98“ aufgeführt (Anlagenkonvolut B 9), doch ist sie nicht berücksichtigungsfähig (s. nachfolgend unter V.2.a)aa)(3)).
b) Die Herstellung des fünften Abschnitts der Straße Beerentaltrift war nicht nur – wie vorstehend ausgeführt – erschließungsrechtlich, sondern nach § 125 BauGB auch planungsrechtlich rechtmäßig.
Gemäß § 125 Abs. 1 BauGB setzt die Herstellung der Erschließungsanlagen im Sinne des § 127 Abs. 2 BauGB grundsätzlich einen Bebauungsplan voraus. Liegt ein Bebauungsplan nicht vor, dürfen derartige Anlagen nach § 125 Abs. 2 BauGB nur hergestellt werden, wenn sie den in § 1 Abs. 4 bis 7 BauGB bezeichneten Anforderungen entsprechen. Dabei handelt es sich um ein materiell-rechtliches Erfordernis; seine wichtigste Ausprägung ist das in § 1 Abs. 7 BauGB normierte Abwägungsgebot. Dieses bezieht sich sowohl auf den Abwägungsvorgang als auch auf das Abwägungsergebnis. Ein etwaiger Mangel im Abwägungsvorgang ist analog § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB nur erheblich, wenn die konkrete Möglichkeit besteht, dass die Entscheidung der Gemeinde ohne den Mangel im Ergebnis anders ausgefallen wäre. Besondere Anforderungen an eine Dokumentation des Abwägungsvorgangs stellt § 125 BauGB nicht auf, da sein Absatz 2 lediglich materiell-rechtliche, aber keine formalen Vorgaben enthält. Es kann sich daher auch aus internen Vermerken der Gemeindeverwaltung ergeben, dass eine Abwägung stattgefunden hat (BVerwG, Beschl. v. 13.9. 2018, 9 B 30.17, ZKF 2019, 45, juris Rn. 4 f.).
aa) Der südliche Teil des fünften Abschnitts wird, einschließlich der für die Kehre benötigten Fläche, in einer Tiefe von 6 m durch den Bebauungsplan Eißendorf 26 vom 1. Dezember 1969 (HmbGVBl. S. 231) als Verkehrsfläche ausgewiesen. Insoweit ist der Abschnitt weitgehend nach § 125 Abs. 1 BauGB planungsrechtlich rechtmäßig.
Soweit im Bereich der Kehre die Erschließungsanlage nicht vollständig die festgesetzte Verkehrsfläche ausnutzt, steht diese Planunterschreitung der Rechtmäßigkeit nicht entgegen. Diese geringfügige Abweichung ist noch durch den Bebauungsplan Eißendorf 26 gedeckt. Der Bebauungsplan entfaltet die ihm von § 125 Abs. 1 BauGB zugedachte (Zustimmungs-)Wirkung ungeachtet der von ihm als Rechtssatz ausgelösten planungsrechtlichen Bindung auch bei geringfügigen Planabweichungen (dazu BVerwG, Urt. v. 30.5.1997, 8 C 6.96, Buchholz 406.11 § 125 BauGB Nr. 36, juris Rn. 13).
Abgesehen davon ist die Abweichung nach § 125 Abs. 3 BauGB rechtmäßig. Die tatsächlich angelegte, als beitragsfähige Erschließungsanlage zu qualifizierende Straße ist mit der im Bebauungsplan festgesetzten Anlage zu vergleichen. Bleibt danach – wie hier – die tatsächlich angelegte Anbaustraße im – flächenmäßigen (vgl. Reidt in: Battis/Krautzberger/ Löhr, Baugesetzbuch, 22. Aufl. 2022, § 125 Rn. 7) – Umfang hinter den Planfestsetzungen zurück, ist ein Fall der Planunterschreitung im Sinne des § 125 Abs. 3 Nr. 1 BauGB gegeben (BVerwG, Urt. v. 25.2.1994, 8 C 14.92, BVerwGE 95, 176, juris Rn. 29). Hiernach wird die Rechtmäßigkeit der Herstellung der Erschließungsanlage von der Abweichung nicht berührt, wenn diese mit den Grundzügen der Planung vereinbar ist. Dieser Begriff ist wie bei §§ 13, 31 Abs. 2 BauGB auszulegen, weshalb Abweichungen von minderem Gewicht, die die Planungskonzeption des Bebauungsplans unangetastet lassen, die Grundzüge der Planung nicht berühren (vgl. BVerwG, Urt. v. 9.3.1990, 8 C 76.88, BVerwGE 85, 66, juris Rn. 19; Beschl. v. 15.3.2000, 4 B 18.00, BauR 2001, 207, juris Rn. 4; OVG Hamburg, Urt. v. 12.5.2016, 1 Bf 118/14, juris Rn. 74). Dies lässt sich für die Kehre der Straße Beerentaltrift, welche etwa 5 m weiter östlich als nach der festgesetzten Verkehrsfläche möglich ansetzt, ohne weiteres bejahen, da sie kein aliud gegenüber den Festsetzungen des Bebauungsplans darstellt (vgl. Ernst/Grziwotz in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, Stand: Aug. 2022, § 125 Rn. 14a). Durch ihre veränderte Lage wird weder die nach der Planbegründung erforderliche Erschließungsfunktion der Straße noch die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs beeinträchtigt.
bb) Der nördliche Teil des fünften Straßenabschnitts, einschließlich des auf das Flurstück 955 entfallenden Wegeanteils, liegt im Geltungsbereich des Baustufenplans Harburg vom 28. Dezember 1954 (Amtl. Anz. 1955 S. 141), zuletzt geändert am 13. September 1960 (HmbGVBl. S. 408), welcher ihn als Außengebiet ausweist. Mangels einer Überleitung dieser Ausweisung (OVG Hamburg, Urt. v. 20.4.2017, 2 E 7/15.N, ZfBR 2017, 592, juris Rn. 42) bemisst sich die planungsrechtliche Rechtmäßigkeit dieses Teils des Straßenabschnitts nach § 125 Abs. 2 BauGB.
Zuständig für diese Planungsentscheidung ist – nach Landesrecht – die gleiche Stelle der Gemeinde, welche einen Bebauungsplan feststellen würde (Ernst/Grziwotz, a.a.O., § 125 Rn. 7; Reidt, a.a.O., § 125 Rn. 13; s. auch: VGH München, Urt. v. 23.4.2015, 6 BV 14.1621, juris Rn. 41 f.; OVG Münster, Urt. v. 8.5.2009, 15 A 770/07, OVGE MüLü 52, 115, juris Rn. 20, 29; OVG Berlin, Beschl. v. 22.9.2008, 10 B 21.07, juris Rn. 22). Bei der Beklagten ist dies regelmäßig das örtliche Bezirksamt, hier nach §§ 3 Abs. 1 und 3, 6 Abs. 1 Satz 2 Bauleitplanfeststellungsgesetz in der Fassung vom 30. November 1999 (HmbGVBl. S. 271) i.V.m. § 1 Abs. 2 der Weiterübertragungsverordnung vom 30. November 1999 (HmbGVBl. S. 273). Dieses hat die notwendige Abwägungsentscheidung am 15. März 2000 getroffen, dessen Ergebnis im Hinblick auf Verhältnismäßigkeit und Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden ist.
Gleiches gilt für die Bestätigung dieser Entscheidung am 5. Oktober 2012, welche durch die die Abrechnung der Erschließungsmaßnahme betreibende Finanzbehörde veranlasst worden war. Dieser war zwischenzeitlich zur Kenntnis gekommen, dass dem Eigentümer des Grundstücks Beerentaltrift 104 für eine Teilfläche von Straße und Weg (Flurstücke 4982 und 955) am 4. Mai 2006 eine Sondernutzungserlaubnis für deren Nutzung als Vorgartenfläche mit Umzäunung erteilt worden war. Dieser Bestätigung hätte es nicht bedurft, da bereits der Abwägung vom 15. März 2000 der Erläuterungsbericht zur Schlussverschickung des Ausbauprogramms vom 25. Februar 2000 zugrunde lag. Dem Lageplan zu dem Erläuterungsbericht konnte entnommen werden, dass nordwestlich der anzulegenden Kehre jene Teilfläche die dem Straßenverkehr zur Verfügung stehende Fläche einschränkte, so dass dieser Umstand – wenn auch nicht ausdrücklich – bei der ursprünglichen Abwägung Berücksichtigung fand. Der Eintritt der sachlichen Beitragspflicht wird daher – abweichend von der Ansicht der Beklagten – nicht durch diese Entscheidung vom 5. Oktober 2012 über den 17. November 2009 hinausgeschoben.
III.
Die Ermittlung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands kann nicht, wovon die Beklagte in dem angefochtenen Beitragsbescheid ausgeht, anhand der den von ihr gesetzlich festgesetzten Einheitssätze erfolgen.
Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BauGB kann der beitragsfähige Erschließungsaufwand nach den tatsächlich entstandenen Kosten oder nach Einheitssätzen ermittelt werden. Gemäß § 46 Abs. 1 HWG wird der beitragsfähige Erschließungsaufwand vorbehaltlich des Absatzes 2 nach den tatsächlich entstandenen Kosten ermittelt. In der bisherigen Fassung bestimmte § 46 Abs. 2 Satz 1 HWG, dass der beitragsfähige Erschließungsaufwand für die erstmalige Herstellung der Erschließungsanlage (§ 128 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 BauGB) nach Einheitssätzen ermittelt werden soll. Mit dem Vierundzwanzigsten Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Wegegesetzes vom 6. Dezember 2022 (HmbGVBl. S. 605) wurde dieser Satz dahingehend modifiziert, dass dieser Vorbehalt nur bei vorhandenen und rechtmäßigen Einheitssätzen zum Tragen kommt.
Die im Falle der erstmaligen Herstellung des fünften Abschnitts der Straße Beerentaltrift in Frage kommenden Einheitssätze (1.) sind aufgrund eines Verstoßes gegen Bundesrecht nicht anwendbar, Art. 31 GG. Die Beklagte kann den ihr obliegenden Nachweis nicht führen (3.), dass die Festlegung der Einheitssätze den Anforderungen des § 130 Abs. 1 Satz 2 BauGB genügt (2.). Dies führt zur Rechtswidrigkeit und Unanwendbarkeit der Einheitssätze, ohne dass es einer Vorlage des Einheitssätze-Gesetzes bei dem Bundesverfassungsgericht bedarf (4.).
1. Für die Berechnung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands ist der Einheitssatz im Zeitpunkt des Abschlusses der Herstellungsarbeiten der Erschließungsanlage bzw. ihrer Teilanlage maßgeblich (BVerwG, Urt. v. 25.1.1985, 8 C 55.83, BVerwGE 71, 25, juris Rn. 15). Art und Höhe der im vorliegenden Fall anzuwendenden Einheitssätze ergeben sich demgemäß aus dem am 17. November 2009 geltenden Gesetz über die Höhe der Einheitssätze nach dem Hamburgischen Wegegesetz (Einheitssätze-Gesetz – EsG –) vom 19. Dezember 2000 (HmbGVBl. 401), geändert am 5. November 2002 (HmbGVBl. S. 276). Dies wären im Falle des fünften Abschnitts der Straße Beerentaltrift die Einheitssätze für die erstmalige Herstellung einer Fahrbahn der Bauklasse V (§ 1 Nr. 1 lit. b) EsG), von Mischflächen (Nr. 2, Flurstück 955), von Nebenflächen (Nr. 3 lit. a) bis c)) und Beleuchtungseinrichtungen (Nr. 4), sowie Straßenabläufen einschließlich Anschlussleitungen (Nr. 5 lit. c)) und Bäumen (Nr. 6).
Entgegen der zwischenzeitlich von der Beklagten im Berufungsverfahren vertretenen Ansicht, handelt es sich bei der unter dem fünften Abschnitt der Straße Beerentaltrift verlegten Straßenentwässerungsleitung um kein Siel im Sinne von § 1 Nr. 5 lit. a) oder b) EsG. Die Beklagte hat zum Zwecke der Straßenentwässerung vier sog. Trummen in den Straßenkörper eingelassen, die durch Betonrohre in einer Reihe untereinander und schließlich mit dem Regenwassersiel im Bereich des vierten Abschnitts der Straße verbunden worden sind. Bei einer Trumme bzw. einem Gully handelt es sich um einen in die Straße zum Zwecke ihrer Entwässerung eingelassenen Schacht, der regelmäßig durch einen Deckel abgedeckt wird. Mithin stellen die Trummen und ihre Rohrverbindungen keine Gefällerohrleitung (dazu OVG Hamburg, Urt. v. 12.5.2016, 1 Bf 118/14, juris Rn. 123) und damit kein Siel (siehe auch § 1 Abs. 4 HmbAbwG), sondern vielmehr einen Straßenablauf i.S.d. § 1 Nr. 5 lit. c) EsG dar.
2. Gemäß § 130 Abs. 1 Satz 2 BauGB sind die Einheitssätze nach den in der Gemeinde üblicherweise durchschnittlich aufzuwendenden Kosten vergleichbarer Erschließungsanlagen festzusetzen.
Der Sinn eines Einheitssatzes ist es, die Abrechnung durch Pauschalierung zu vereinfachen. Dabei bleiben die tatsächlichen Kosten Grundlage der Abrechnung, weil die Einheits-sätze nach den durchschnittlich aufzuwendenden Kosten vergleichbarer Erschließungsanlagen zu ermitteln sind; die Pauschsätze sollen auf diese Weise den tatsächlichen Kosten nahekommen (BVerwG, Urt. v. 22.1.1971, IV C 60.69, BVerwGE 37, 99, juris Rn. 8; Urt. v. 6.9.1968, IV C 96.66, BVerwGE 30, 207, juris Rn. 8; Urt. v. 25.9.1968, IV C 81.66, BVerw-GE 30, 240, juris Rn. 8; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 5.7.1972, 2 BvL 6/66 u.a., BVerfGE 33, 265, juris Rn. 104). Der § 130 Abs. 1 Satz 2 BauGB weicht nicht von dem Grundsatz ab, dass der Beitragsanspruch ein Kostenerstattungsanspruch ist. Ein Wertausgleich für z.B. lange zurückliegende Arbeiten ist, anders als für gemeindeeigene Grundstücke (§ 128 Abs. 1 Satz 2 BauGB), nicht zulässig (BVerwG, Urt. v. 6.12.1968, IV C 30.67, Buchholz 406.11 § 128 BBauG Nr. 3, juris Rn. 10). Aus dem deshalb auch für die Aufwandsermittlung nach Einheitssätzen geltenden Prinzip der Kostenerstattung leitet sich die Forderung ab, dass die anzuwendenden Einheitssätze sich von den tatsächlichen Kosten jedenfalls nicht weiter entfernen dürfen, als dies durch diejenigen Gesichtspunkte der Praktikabilität gerechtfertigt wird, denen die Vorschrift dienen will (BVerwG, Urt. v. 25.1.1985, 8 C 55.83, BVerwGE 71, 25, juris Rn. 16).
Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Gemeinde die Einheitssätze in einer Höhe festsetzt, die den Durchschnittskosten für den Zeitraum nach deren Inkrafttreten entspricht (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.1.1985, a.a.O., Rn. 16). Einem sich verändernden Preisgefüge müssen die Einheitssätze angepasst werden. Dem kann durch prozentuale Zu- oder Abschläge Rechnung getragen werden, wenn das Preisgefüge um einen festzulegenden Satz von dem Preisstand abweicht, der der Ermittlung der Einheitssätze zugrunde lag (BVerwG, Urt. v. 6.12.1968, a.a.O.). Die Einheitssätze können auch im Einzelfall über den tatsächlich aufgewendeten Kosten liegen. Es würde das Wesen einer Pauschalabrechnung verkennen davon auszugehen, dass die tatsächlichen Kosten in jedem Fall die obere Grenze darstellen müssten (so BVerwG, Urt. v. 22.1.1971, IV C 60.69, BVerwGE 37, 99, juris Rn. 8; Urt. v. 25.8.1971, IV C 93.69, BVerwGE 38, 275, juris Rn. 10). Es ist ferner zulässig, den beitragsfähigen Erschließungsaufwand teilweise nach den tatsächlich entstandenen Kosten und teilweise nach Einheitssätzen zu ermitteln (BVerwG, Urt. v. 31.1.1968, IV C 221.65, BVerwGE 29, 90, 92, juris LS; s. auch BVerfG, Beschl. v. 5.7.1972, a.a.O., Rn. 107).
Dem Ziel, dass der Erschließungsbeitrag auf die Aufwandserstattung für eine bestimmte Straße gerichtet sein muss, werden Einheitssätze nur gerecht, wenn sie alle wesentlichen Kostenfaktoren berücksichtigen. So sind nur solche Erschließungsanlagen als vergleichbar anzusehen, die in den für die Kosten wesentlichen Merkmalen vergleichbar sind (BVerfG, Beschl. v. 5.7.1972, a.a.O., juris Rn. 104). Um den Anforderungen des § 130 Abs. 1 Satz 2 BauGB gerecht zu werden, ist es geboten, zur Ermittlung eines Einheitssatzes für eine Teilanlage auf die Kosten der Herstellung mehrerer derartiger Anlagen in der Gemeinde, zumindest aber auf die einer für das Gemeindegebiet repräsentativen Anlage abzuheben (BVerwG, Urt. v. 15.11.1985, 8 C 41.84, Buchholz 406.11 § 130 BBauG Nr. 35, juris Rn. 26). Dabei ist es ohne Bedeutung, ob solche Kosten bereits jemals in der Gemeinde angefallen sind. Auch wenn eine Gemeinde erstmalig eine bestimmte Teilanlage herstellt, darf sie bei der Abrechnung auf Einheitssätze anhand der Kosten zurückgreifen, die für derartige Anlagen erfahrungsgemäß in jener Gegend zu zahlen sind (BVerwG, Urt. v. 29.7. 1977, IV C 86.75, BVerwGE 54, 225, juris Rn. 20).
3. Die Einhaltung dieser Maßstäbe und damit die Berechtigung nach Einheitssätzen abrechnen zu dürfen, ist von der dadurch begünstigten Beklagten nachzuweisen. Sie trägt die Feststellungslast für das Vorhandensein aller Voraussetzungen der ihr günstigen Rechtsnorm (BVerwG, Urt. v. 26.1.1979, IV C 52.76, Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 67, juris Rn. 12). Das Berufungsgericht kann jedoch nicht feststellen, dass die im vorliegenden Fall maßgeblichen Einheitssätze des § 1 EsG, welche die Beklagte auf der Basis eines Gutachtens aus dem Jahre 1985 festgesetzt hat (a), den unter 2. dargestellten Anforderungen des § 130 Abs. 1 Satz 2 BauGB genügen (b).
a) Das erste Gesetz über die Höhe des Einheitssatzes nach dem Hamburgischen Wegegesetz vom 5. November 1973 (HmbGVBl. S. 452) hatte entsprechend dem damaligen § 46 Abs. 2 HWG nur die der Straßenentwässerung dienenden öffentlichen Sielanlagen zum Gegenstand (welche in § 1 Abs. 1 Nr. 5 lit. a) und b) EsG aufgegangen sind) und wurde zuletzt am 20. April 1982 (HmbGVBl. S. 92) geändert.
Es wurde abgelöst durch das Gesetz über die Höhe der Einheitssätze nach dem Hamburgischen Wegegesetz vom 26. Juni 1989 (HmbGVBl. S. 120), welches mit der Änderung und Neufassung vom 19. Dezember 2000 (HmbGVBl. 401) zusätzlich den Kurztitel Einheits-sätze-Gesetz (EsG) bekam. Hinsichtlich der Bildung von Einheitssätzen für die erstmalige Herstellung anderer Teilanlagen einer Straße als deren Siele führte die Gesetzesbegründung 1989 aus (Bü-Drs. 13/3010, S. 8):
„Damit die Einheitssätze von den Effektivkosten so gering wie möglich abweichen, sind sie anhand von modellhaften Beispielen und Kostenvergleichsrechnungen unter Berücksichtigung bereits ausgeführter und abgerechneter Baumaßnahmen verschiedener Bezirksämter nach dem Preisstand III. Quartal/1984 ermittelt worden. Um nicht zu sehr zu differenzieren und um die Zahl von Einheitssätzen überschaubar zu halten, sind – … – einzelne Kostenpositionen in einer Gruppe zu einem Einheitssatz zusammengefaßt worden …; die Einheitssätze sind an den Effektivkosten ausgerichtet. Der Preisindex hat sich seit 1984 nicht wesentlich verändert. Die generelle Bindung an einen Preisindex ist von der Rechtsprechung anerkannt (BVerwG, Beschluß vom 12. Mai 1977 – VII B 27.76 – DÖV 77, 682). Bei Bedarf ist eine Fortschreibung durch Änderung des Einheitssätzegesetzes erforderlich.“
Der Bezug auf die „modellhaften Beispiele und Kostenvergleichsrechnungen“ verweist auf die Untersuchung eines heute nicht mehr existenten Ingenieurbüros mit dem Titel „Ermittlung von Einheitssätzen für das geplante Erschließungsabgabengesetz auf der Grundlage von Kostenuntersuchungen von Straßenbaumaßnahmen“ aus dem Januar 1985. Das Ziel der Untersuchung war die Ermittlung von Einheitssätzen für die erstmalige Herstellung von Erschließungsanlagen sowie für deren Ausbau (ebenda S. 1, unter 1.1).
In einem ersten Schritt wurde die erstmalige Herstellung von Erschließungsanlagen anhand von fünf Straßenentwürfen (Fall 1 bis 5) untersucht, die repräsentativ für die in Hamburg üblichen Trassierungsmerkmale und Befestigungsarten sein sollten (S. 2, unter 2.1). Die verwendeten Daten für ausgeführte und veranlagte Baumaßnahmen wurden von zwei Bezirken der Beklagten zur Verfügung gestellt (S. 1b, unter 1.5). Die Untersuchung wurde für die erstmalige Herstellung von Erschließungsanlagen und deren Ausbau getrennt durchgeführt (S. 2, unter 2.). Die Berechnungen der Einzelkosten und der Anliegerbeiträge wurden aufgrund ihres Umfangs der Untersuchung nicht beigefügt (S. 1b, unter 1.5), vielmehr wurden deren Ergebnisse tabellarisch zusammengestellt (S. 8, Tabelle 1). Ausgehend von diesen Ergebnissen (S. 2, unter 2.1) bildete die Untersuchung Vorschläge für Einheitssätze (S. 9 bis 18), die ihrer Art nach auf dem Entwurf für ein Erschließungsabgabengesetz beruhten (S. 12). Getrennt davon erfolgte anhand der – modellhaften – Fälle 6 bis 23 (S. 2 bis 4, unter 2.2) die Bildung von Vorschlägen für Einheitssätze für den Ausbau von Erschließungsanlagen (S. 19 bis 36, Tabellen 2 bis 10).
In einem zweiten Schritt verglich die Untersuchung für bestimmte Straßen die dafür nach Effektivkosten entrichteten Anliegerbeiträge mit denjenigen Beiträgen, die sich aufgrund der vorgeschlagenen Einheitssätze ergeben hätten (S. 46 f.). Von den sieben Vergleichspaaren bezogen sich zwei auf die erstmalige Herstellung einer Erschließungsanlage. Die Berechnung der auf diese Weise pauschalierten Anliegerbeiträge wurde in einem Anhang wiedergegeben (ebenda S. 1 bis 11, unter I.).
Die vorgeschlagenen Einheitssätze – welche sich nicht auf die Siele im Sinne von § 1 Nr. 5 lit. a) und b) EsG bezogen – wurden im Hinblick auf eine Pauschalierung der Erschließungsbeitragserhebung unter dem 21. September 1987 ihrer Art und Höhe nach überarbeitet. Sie gingen mit nur geringfügigen Änderungen in das Gesetz über die Höhe der Einheitssätze nach dem Hamburgischen Wegegesetz ein. In den folgenden Jahren erfolgte eine Erhöhung der Einheitssätze für die Siele parallel zur Anhebung der Sielbau- und -anschlussbeiträge, sowie 1993 zugleich eine Erhöhung der übrigen Einheitssätze entsprechend der Steigerung des Baukostenindexes. Mit dem Gesetz vom 19. Dezember 2000 wurden die Einheitssätze auf Euro-Beträge umgestellt und wiederum entsprechend der Baupreisstatistik für den kommunalen Straßenbau angehoben, mit Ausnahme der davon nicht erfassten, aber ohnehin preisstabilen Teilanlagen Beleuchtung, Entwässerung und Bäume (vgl. Bü-Drs. 16/4807, S. 2 f.). Im Jahre 2002 erfolgte eine letzte Anpassung der Einheitssätze für die Siele parallel zu derjenigen der Sielbau- und -anschlussbeiträge.
b) Die von der Beklagten der Berechnung der Erschließungsbeitragsforderung in dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegten Einheitssätze stellen demgemäß (nur) eine indexgesteuerte Anpassung der ursprünglichen, gesetzlich festgesetzten und damit der in der Untersuchung von 1985 ermittelten und 1987 überarbeiteten Einheitssätze dar.
Es kann dahinstehen, ob die bei der Untersuchung von 1985 angewandte Methodik, anhand von Modellen Werte zu ermitteln, die im Wege eines Vergleichs mit abgerechneten Straßen überprüft werden, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts den Anforderungen des § 130 Abs. 1 Satz 2 BauGB genügt. Selbst zu Gunsten der Beklagten unterstellt, die Wahl dieser Methode halte sich im Rahmen des ihr zukommenden Ausgestaltungsermessens, ist jedoch nicht nachvollziehbar, dass die Werte der Modellrechnungen den Durchschnitt der üblicherweise aufzuwendenden Kosten für vergleichbare Erschließungsanlagen berücksichtigen. Sind aus diesem Grunde die ursprünglich festgesetzten Einheits-sätze – mit Ausnahme derjenigen für die Siele – rechtswidrig, gilt dies ebenso für die späteren Wertanpassungen, weil denen keine Korrektur ihrer Berechnung vorausging.
Maßgeblich für die Bildung der später in das Gesetz aufgenommenen Einheitssätze für die erstmalige Herstellung einer Erschließungsanlage sind die Daten in Tabelle 1 der Untersuchung von 1985 zu den Fällen 1 bis 5. Aus ihnen wurden die Vorschläge gewonnen, die in der 1987 überarbeiteten Fassung Eingang in das Gesetzgebungsverfahren gefunden haben. Diese Daten sind das Ergebnis von Einzelkostenberechnungen, welche der Untersuchung aufgrund ihres Umfangs nicht beigefügt worden sind. Diese Einzelkostenberechnungen können weder unmittelbar von der Beklagten vorgelegt werden noch sind sie bei dem Nachfolgeunternehmen des damaligen Ingenieurbüros verfügbar. Dem Berufungsgericht ist es daher unmöglich nachzuvollziehen, ob der Vorgang der Berechnung den Durchschnitt der üblicherweise aufzuwendenden Kosten vergleichbarer Erschließungsanlagen widerspiegelt, wie es § 130 Abs. 1 Satz 2 BauGB erfordert.
Ferner ist nicht nachvollziehbar, welche Daten in jene Berechnungen eingeflossen sind. Die Beklagte trägt zwar vor, dass die Bezirke Eimsbüttel und Wandsbek Daten zur Verfügung gestellt haben sollen, die sich aus der Abrechnung von Erschließungsanlagen ergeben hätten. Es ist aber weder nachzuvollziehen, ob diese Daten tatsächlich übermittelt worden noch ob sie für das gesamte Stadtgebiet hinreichend repräsentativ sind; Zweifel an Letzterem ergeben sich schon daraus, dass lediglich zwei von sieben Bezirken ausgewählt worden sind. Zudem ergibt sich weder aus der Untersuchung selbst noch anhand einer Auskunft beider Bezirksämter, ob diese Daten aus der Abrechnung von im Sinne des § 130 Abs. 1 Satz 2 BauGB vergleichbaren Erschließungsanlagen stammten.
Die im zweiten Schritt vorgenommene Überprüfung der Einheitssätze anhand von Kostenvergleichsrechnungen kann deren konkrete Berechnung auf der Grundlage der üblicherweise durchschnittlich aufzuwendenden Kosten nicht ersetzen. Abgesehen davon, dass auch diese Vergleichsrechnungen dem Gericht nicht zur Verfügung gestellt werden konnten, stellen sie lediglich eine Plausibilisierung der Einheitssätze dar. Ungeachtet der Frage, ob sich aus § 130 Abs. 1 Satz 2 BauGB eine bestimmte Methodik ableiten lässt, fordert diese Norm zumindest eine nachvollziehbare Berechnung der Einheitssätze und nicht nur deren – womöglich zufällige – Bestimmung und Plausibilisierung. Darüber hinaus ist nicht gewährleistet, dass die beiden Straßen als Objekte der Vergleichsrechnungen repräsentativ für das Straßennetz der Beklagten und damit den Anwendungsbereich des Einheits-sätze-Gesetzes sind.
4. Verstoßen die Einheitssätze des § 1 EsG daher gegen § 130 Abs. 1 Satz 2 BauGB, sind sie aufgrund ihrer Rechtswidrigkeit unanwendbar, ohne dass es einer Vorlage des Einheitssätze-Gesetzes beim Bundesverfassungsgericht bedarf. Nach Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG ist ein Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen, wenn ein Gericht der Auffassung ist, dass ein Landesgesetz mit einem Bundes-gesetz unvereinbar ist und es auf die Gültigkeit des Gesetzes bei der Entscheidung ankommt. Trotz der Unvereinbarkeit des Einheitssätze-Gesetzes mit § 130 Abs. 1 Satz 2 Bau-GB ist der Rechtsstreit nicht auszusetzen, um eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen. Eine Vorlage ist aufgrund des satzungsvertretenden Charakters des Gesetzes unzulässig (b), hingegen ist das Außerkrafttreten des Gesetzes unerheblich (a).
a) Das Einheitssätze-Gesetz wurde mit dem Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Wegegesetzes und zur Aufhebung des Einheitssätze-Gesetzes vom 17. Dezember 2013 (HmbGVBl. S. 539) aufgehoben und trat am 28. Dezember 2013 außer Kraft. Es wurde ersetzt durch die Verordnung über die Höhe der Einheitssätze (Einheitssätze-Verordnung – EsV) vom 28. Januar 2014 (HmbGVBl. S. 35), zuletzt geändert am 10. Dezember 2019 (HmbGVBl. S. 472).
Zweck der Normenkontrolle ist es, dem Schutz der im Grundgesetz und in den Landesverfassungen konstituierten gesetzgebenden Gewalt zu dienen. Es gelte zu verhindern, dass sich die Fachgerichte über den Willen des Gesetzgebers hinwegsetzen, indem sie seinem Gesetz die Anerkennung versagen. Gesetze, die unter der Herrschaft des Grundgesetzes erlassen worden sind, sollen befolgt werden, solange nicht das Bundesverfassungsgericht ihre Nichtigkeit oder Unwirksamkeit allgemeinverbindlich festgestellt hat (BVerfG, Beschl. v. 16.12.2014, 1 BvR 2142/11, BVerfGE 130, 1, Rn. 78 m.w.N.).
Hat der Gesetzgeber selbst ein bundesrechtswidriges Gesetz aufgehoben, mag dieser Zweck durch eine Normenkontrolle nicht mehr gewahrt werden. Der durch Art. 100 Abs. 1 GG bezweckte Schutz davor, dass sich die Fachgerichte über den Willen des Gesetzgebers hinwegsetzen, ist regelmäßig nicht mehr erforderlich, wenn das Gesetz ohnehin nicht mehr gilt (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 21.8.2018, 1 BvR 2674/17, juris Rn. 4). Dennoch können außer Kraft getretene Gesetze noch vorgelegt werden, sofern sich das Ausgangsverfahren infolge des Außerkrafttretens nicht erledigt hat (Dederer in: Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz-Kommentar, Stand: Sep. 2022, Art. 100 Rn. 80, 168; Sieckmann/Kessal-Wulf in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, 7. Aufl. 2018, Art. 100 Rn. 18; BVerfG, Beschl. v. 17.2.2016, 1 BvL 8/10, BVerfGE 141, 143, Rn. 43; Beschl. v. 13.4.2017, 2 BvL 6/13, BVerfGE, 145, 171, Rn. 54). Gerade dies ist trotz des Außerkrafttretens des Einheitssätze-Gesetzes nicht der Fall. So kommt seiner Aufhebung keine Rückwirkung zu, vielmehr bleiben dessen Einheitssätze anwendbar, sofern – wie hier – die erstmalige Herstellung einer Erschließungsanlage und der Eintritt der sachlichen Beitragspflicht vor dem 28. Dezember 2013 liegen.
b) Das Einheitssätze-Gesetz ist jedoch kein tauglicher Vorlagegegenstand, weil es sich als satzungsvertretendes Gesetz darstellt (vgl. Pieroth in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 17. Aufl. 2022, Art. 100 Rn. 8; Sieckmann/Kessal-Wulf, a.a.O., Art. 100 Rn. 24; Müller-Terpitz in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Stand: Jan. 2022, § 80 Rn. 127). Das Bundesverfassungsgericht erstreckt sein Verwerfungsmonopol nicht auf solche Gesetze, die nach Maßgabe einer bundesgesetzlichen Regelung ergehen, welche als Regelform die Rechtsform der Satzung vorsieht (satzungsvertretendes Gesetz) und hiervon nur mit Rücksicht auf landesverfassungsrechtliche Besonderheiten Ausnahmen zulässt (BVerfG, Beschl. v. 14.5.1985, 2 BvR 397/82 u.a., BVerfGE 70, 35, juris Rn. 68).
Ebenso wie Bebauungspläne nach § 10 Abs. 1 BauGB von den Gemeinden als Satzung beschlossen werden, regeln diese durch eine Satzung nach § 132 Nr. 2 BauGB die Art der Ermittlung und der Verteilung des (Erschließungs-)Aufwands sowie die Höhe des Einheitssatzes. Diese Form der Rechtssetzung ist dem Land Hamburg, welches nach § 246 Abs. 5 BauGB für die Anwendung des Baugesetzbuchs auch als Gemeinde gilt, verwehrt. Es trennt nach Art. 4 Abs. 1 HV nicht zwischen staatlichen und gemeindlichen Tätigkeiten und übt demgemäß auch seine Rechtssetzung nach Art. 48 ff. HV nur in Form von Gesetzen und Verordnungen aus. Von der dies respektierenden Ermächtigung des § 246 Abs. 2 Satz 1 BauGB, selbst zu bestimmen, welche Form der Rechtssetzung an die Stelle der im Baugesetzbuch vorgesehenen Satzungen tritt, hat Hamburg mit dem Bauleitplanfeststellungsgesetz für Bebauungspläne und andere im Baugesetzbuch vorgesehene Satzungen ausdrücklich Gebrauch gemacht. Bebauungspläne werden danach regelmäßig als Rechtsverordnungen (§ 3 Abs. 1) und unter besonderen Voraussetzungen als Gesetz (§ 3 Abs. 2) festgestellt. Derartige Bebauungsplangesetze unterfallen nicht dem Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, a.a.O., Rn. 68 f.).
Eine ebensolche Regelung für die Festlegung der Einheitssätze nach § 132 Nr. 2 BauGB fehlt; die Rechtsverordnungen nach § 4 Bauleitplanfeststellungsgesetz beziehen sich nicht auf die §§ 127 ff. BauGB. Eine ausdrückliche Bestimmung wird von § 246 Abs. 2 Satz 1 BauGB allerdings nicht gefordert; dies würde auch dem Sinn und Zweck der Ermächtigung zuwiderlaufen, den Stadtstaaten aus Gründen der föderativen Selbständigkeit einen möglichst großen Entscheidungsspielraum zu verschaffen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 24.10.1990, 4 NB 29.90, ZfBR 1991, 32, juris Rn. 8; Mitschang/Reidt in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, 15. Aufl. 2022, § 246 Rn. 4; Blechschmidt in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, Stand: Aug. 2022, § 246 Rn. 19). Die Vorschrift überlässt es vielmehr den Stadtstaaten, welche Form der Rechtssetzung an die Stelle einer Erschließungsbeitragssatzung nach § 132 BauGB tritt (Grziwotz in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, Stand: Aug. 2022, § 132 Rn. 1). Die Beklagte hat mit dem Erlass des Einheitssätze-Gesetzes konkludent von der Ermächtigung zur Satzungsersetzung Gebrauch gemacht hat. Handelt es sich daher um ein Gesetz, das auf der Satzungsermächtigung des § 132 Nr. 2 BauGB beruht und nur aufgrund von § 246 Abs. 2 Satz 1 BauGB als Landesgesetz ergehen konnte, ist dessen Vorlage ebenso wie die eines Bebauungsplangesetzes unzulässig.
IV.
Ist die Ermittlung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands nicht nach Einheitssätzen möglich, erfolgt sie anhand der tatsächlich entstandenen Kosten (Effektivkosten). Dies ergibt sich nunmehr ausdrücklich aus § 46 Abs. 2 Satz 1 HWG n.F. (1.), war aber bereits zuvor geltendes Recht (2.).
1. Gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 HWG n.F. wird der beitragsfähige Erschließungsaufwand für die erstmalige Herstellung der Erschließungsanlagen (§ 128 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 BauGB) nach Einheitssätzen ermittelt, nur soweit diese vorhanden und rechtmäßig sind. Im Falle rechtswidriger Einheitssätze greift daher nicht der Vorbehalt des § 46 Abs. 1 HWG ein, so dass nach den tatsächlich entstandenen Kosten abzurechnen ist. Die Neufassung gilt nach § 2 des 24. Änderungsgesetzes für alle noch nicht abgeschlossenen Sachverhalte. Diese nachträgliche Rechtsänderung zugunsten der zur Beitragserhebung verpflichteten Beklagten ist kraft Bundesrechts bereits im vorliegenden Berufungsverfahren zur Rechtmäßigkeitsprüfung des angefochtenen Erschließungsbeitragsbescheids zu beachten.
Die durch § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO begründete Pflicht zu prüfen, ob der angefochtene Verwaltungsakt insgesamt rechtmäßig bzw. rechtswidrig ist, erstreckt sich bei Erschließungsbeitragsbescheiden, die die durch das materielle Recht begründete Abgabenpflicht lediglich deklaratorisch festsetzen, darauf, alle rechtlichen Begründungen und Tatsachen zu berücksichtigen, die die angefochtene Festsetzung zu rechtfertigen vermögen. Etwas Anderes gilt nur, wenn die anderweitige rechtliche Begründung oder das Zugrundelegen anderer Tatsachen zu einer Wesensveränderung des angefochtenen Bescheids führen würde (BVerwG, Urt. v. 27.1.1982, 8 C 12.81, BVerwGE 64, 356, juris Rn. 12; Urt. v. 27.4. 1990, 8 C 87.88, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 218, juris Rn. 14). Die §§ 127 ff. BauGB legen den Gemeinden die Pflicht auf, die durch die Herstellung von Erschließungsanlagen entstehenden Kosten durch Beiträge auf die Grundeigentümer umzulegen (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.2.1990, 8 C 75.88, BVerwGE 85,1 ff., juris Rn. 17; Urt. v. 19.5.2021, 9 C 3.20, ZfBR 2022, 13, juris Rn. 23; Grziwotz in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, Stand: Aug. 2022; § 127 Rn. 7 m.w.N.). Diese Verpflichtung hätte zur Folge, dass ein aufgehobener Bescheid aufgrund der geänderten Rechtslage sogleich wieder an den in Anspruch genommenen Kläger gerichtet werden müsste, was die Ausübung seines Aufhebungsanspruches als unzulässige Rechtsausübung qualifiziert. Nachträgliche Rechtsänderungen zu Gunsten der zur Beitragserhebung verpflichteten Gemeinde sind daher zur Vermeidung dieses Aufwands bereits in einem Verfahren zur Prüfung des Erschließungsbeitragsbescheids zu berücksichtigen.
Eine Wesensveränderung des angefochtenen Bescheids vom 30. Juni 2014 ist mit einer Abrechnung anhand der Effektivkosten nicht verbunden. Weder wechselt die Abgabenart noch wird der Bezugsgegenstand des Bescheids geändert. Auch wird dem Kläger die Rechtsverfolgung nicht erschwert. Die Beklagte hat mit der Berufungsbegründung zu dieser Abrechnungsart ausführlich Stellung genommen, so dass der Kläger bis zu der Berufungsverhandlung Gelegenheit hatte hierauf prozessual zu reagieren.
2. Unabhängig davon ergab sich die Verpflichtung der Beklagten, bei Ausfall der Einheitssätze den beitragsfähigen Erschließungsaufwand anhand der Effektivkosten zu ermitteln, bereits vor der Änderung des § 46 Abs. 2 HWG aus dem bundesrechtlichen Erschließungsbeitragsrecht (a), ohne dass dem Landesrecht entgegenstand (b).
a) Während sich aus § 127 Abs. 1 BauGB für die Beklagte die Verpflichtung ergibt Erschließungsbeiträge zu erheben, begründet § 133 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BauGB die Pflicht, dem Grunde nach einen Erschließungsbeitrag zu entrichten (vgl. grundlegend: BVerwG, Urt. v. 22.8.1975, IV C 11.73, BVerwGE 49, 131, juris Rn. 26). Die sachliche Erschließungsbeitragspflicht entsteht somit kraft Gesetzes unabhängig von ihrer Geltendmachung durch den Beitragsbescheid. Durch die Erfüllung der letzten (materiellen) Beitragsvoraussetzung wird das Beitragsschuldverhältnis in Bezug auf das Grundstück und gegenüber dem nach § 134 Abs. 1 BauGB Beitragspflichtigen begründet (BVerwG, Urt. v. 27.9.1982, 8 C 145.81, Buchholz 406.11 § 130 BBauG Nr. 26, juris Rn. 15; Urt. v. 9.12.1983, 8 C 112.82, BVerwGE 68, 249, juris Rn. 26). Dies fixiert zugleich den Zeitpunkt für die Bestimmung der Höhe der Beitragsschuld. Der Grund und die Höhe der Erschließungsbeitragsansprüche bestimmen sich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Beitragspflichten, was nicht ausschließt, dass für einzelne bedeutsame Elemente die Sach- und Rechtslage in einem anderen Zeitpunkt maßgebend sein kann (BVerwG, Urt. v. 9.3.1990, 8 C 76.88, BVerwGE 85, 66, juris Rn. 27; Urt. v. 12.4. 2000, 11 C 11.99, Buchholz 406.11 § 128 BauGB Nr. 52, juris Rn. 25 m.w.N.).
Die Ermittlung der Höhe der Beitragsschuld ergibt sich aus § 130 BauGB, wobei die Aufwandsermittlung nach den tatsächlich entstandenen Kosten den gesetzlichen Regelfall darstellt. Sind diese Kosten mit dem Eingang der letzten Unternehmerrechnung feststellbar, entsteht – sofern alle übrigen Voraussetzungen erfüllt sind – kraft Gesetzes die sachliche Beitragspflicht nach Maßgabe der tatsächlichen Kosten. Dies hat zur Folge, dass der damit der Höhe nach voll ausgebildete Erschließungsbeitrag nicht mehr veränderbar ist. Von diesem Zeitpunkt an ist kein Raum mehr für eine Entscheidung, ganz oder teilweise nach Einheitssätzen abzurechnen. Der Gesetzgeber hat namentlich im Interesse der Verwaltungspraktikabilität den Gemeinden die Möglichkeit eröffnet, den beitragsfähigen Erschließungsaufwand auch nach Einheitssätzen zu ermitteln. Diese Abrechnungserleichterung greift jedoch nur ein und ist demzufolge für das Entstehen der Beitragspflicht nur dann von Belang, wenn die Gemeinde von ihr rechtzeitig und rechtswirksam Gebrauch macht. Fehlt eine satzungsmäßige (§ 132 Nr. 2 BauGB) Entscheidung für eine Aufwandsermittlung nach Einheitssätzen oder sind festgesetzte Einheitssätze – aus welchen Gründen immer – unanwendbar, tritt keine Sperre ein, so dass kraft Gesetzes, d.h. unabhängig vom Willen der Gemeinde, die Beitragspflicht auf der Grundlage der Effektivkosten entsteht (so BVerwG, Urt. v. 15.11.1985, 8 C 41.84, Buchholz 406.11 § 130 BBauG Nr. 35, juris Rn. 24). Die Gemeinde ist daher mit Rücksicht auf die von § 127 Abs. 1 BauGB angeordnete Beitragserhe-bungspflicht gehalten, diese tatsächlich entstandenen Kosten zu ermitteln und in den beitragsfähigen Erschließungsaufwand aufzunehmen (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.11.1985, a.a.O., Rn. 27). Eine rückwirkende Inkraftsetzung zur Heilung von rechtswidrigen Einheitssätzen lässt sich damit nicht vereinbaren (siehe auch BVerwG, 7.4.1989, 8 C 83.87, Buchholz 406.11 § 132 BBauG Nr. 43, Rn. 11).
Ungeachtet der vom Verwaltungsgericht angeführten Zweifel an der Ergiebigkeit des Wortlauts von § 130 Abs. 1 BauGB und der Gründe für dessen Fassung, ergibt sich der Vorrang der Abrechnung nach Effektivkosten aus dem Kostendeckungsprinzip. Ist die Gemeinde verpflichtet einen kostendeckenden Erschließungsbeitrag zu erheben, entspricht dem am ehesten eine Beitragshöhe, die den tatsächlich angefallenen Kosten möglichst nahekommt. Die Ermittlung des Erschließungsbeitrags nach den Effektivkosten genießt daher nach dem Kostendeckungsprinzip Vorrang, wohingegen die den Einheitssätzen immanente Pauschalierung sich notwendigerweise von einer genauen Kostendeckung entfernt. Zudem ist eine Abrechnung nach Effektivkosten ohne weiteres anhand der vorliegenden Rechnungen für die Erschließungsarbeiten möglich. Eine Abrechnung nach Einheitssätzen erfordert hingegen in einem ersten Schritt deren satzungsmäßige Bildung durch die Gemeinde. Dieser Vorgang ist fehleranfällig und kann sich deshalb bis zu seinem erfolgreichen Abschluss in die Länge ziehen. Bei bloßer Gleichrangigkeit beider Methoden droht in der Zwischenzeit ein Ausfall der Beitragserhebung und damit ein Verstoß gegen § 127 Abs. 1 BauGB. Geht man jedoch von einem Vorrang der Abrechnung nach Effektivkosten aus, kann die Gemeinde auch ohne wirksame Einheitssätze ihrer Verpflichtung aus § 127 Abs. 1 BauGB nachkommen.
b) Diese Rechtsgrundsätze, und damit insbesondere der Vorrang einer Abrechnung nach Effektivkosten, werden entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts durch § 46 Abs.1 und 2 HWG nicht in Frage gestellt. Deren Wortlaut (bb) ist im Hinblick auf ihre historische Entwicklung und Funktion (aa) auszulegen.
aa) Das Hamburgische Wegegesetz wurde 1974 novelliert, nachdem das Bundesverfassungsgericht die bis dahin pauschalierte Berechnung der Erschließungsbeiträge für mit den §§ 127 bis 129 BBauG unvereinbar erklärt hatte (BVerfG, Beschl. v. 5.7.1972, 2 BvL 6/66 u.a., BVerfGE 33, 265, juris Rn. 99 bis 102). Die §§ 44 ff. HWG sollten das Bundesrecht ergänzen und eine Abrechnung nach Effektivkosten ermöglichen (Bü-Drs. VII/2805, S. 6 f.). Diese Zielsetzung spiegelt sich in § 46 HWG wider, der an § 130 Abs. 1 BBauG an-knüpft (Bü-Drs. VII/2805, S. 9). Dessen Absatz 1 stellt den regelmäßigen Abrechnungsmodus und Absatz 2 eine sektoral begrenzte Ausnahme hiervon für öffentliche Siele dar (Bü-Drs. VII/2805, S. 10).
Während § 46 Abs. 1 HWG bis heute unverändert ist, wurde mit dem 10. Änderungsgesetz vom 26. Juni 1989 – parallel zum Erlass des Einheitssätze-Gesetzes – (HmbGVBl. S. 117; s. oben III.4.a)) § 46 Abs. 2 Satz 1 HWG geändert. Durch die Streichung der öffentlichen Sielanlagen wurde die bislang begrenzte Ausnahme der Abrechnung nach Einheitssätzen weitgehend zur tatsächlichen Regel. Der Gesetzesänderung lässt sich darüber hinaus keine Abkehr von Inhalt und Systematik des Wegegesetzes entnehmen. Insbesondere blieb seine das Bundesrecht ergänzende Funktion erhalten, was sich in dem ersten Ziel des Änderungsgesetzes zeigt, das Landesrecht an die Änderungen der §§ 127 ff. BauGB anzupassen (Bü-Drs. 13/3010, S. 4 f., Begründung A. Allgemeiner Teil).
bb) Aus dem Wortlaut des § 46 Abs. 1 HWG lässt sich nicht mehr gewinnen, als dass die Ermittlung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands nach den tatsächlich entstandenen Kosten unter dem Vorbehalt des Absatzes 2 steht. Die Reichweite des Vorbehalts in § 46 Abs. 2 Satz 1 HWG a.F. kann nicht allein anhand seines Wortlautes bestimmt werden. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts stellt § 46 Abs. 2 Satz 1 HWG a.F. keine abschließende Bestimmung dar, weil der Gesetzgeber im Wegegesetz nicht davon ausgegangen ist, dass der Erschließungsaufwand für die erstmalige Herstellung einer Erschließungsanlage ausschließlich nach Einheitssätzen ermittelt wird.
Der Wortlaut des § 46 Abs. 2 Satz 1 HWG a.F. ist unvollkommen, weil er nicht vollständig den Inhalt der Gesetzesänderung widerspiegelt. Während trotz der Einführung von Einheitssätzen weiterhin der Erwerb und die Freilegung von Wegeflächen nach Effektivkosten abgerechnet werden soll (Bü-Drs. 13/3010, S. 6, zu B.4.), erfasst der Text von Absatz 2 Satz 1 ohne jede Ausnahme „die erstmalige Herstellung der Erschließungsanlagen“, zu der auch die Bereitstellung der Wegeflächen gehört. Dieser Teilvorgang kann nur deswegen nicht nach § 46 Abs. 2 HWG abgerechnet werden, weil durch das Einheitssätze-Gesetz hierfür keine Einheitssätze gebildet worden sind. Hierin liegt eine weitere Ungenauigkeit des Wortlauts von Absatz 2, da diesem Gesetz nach § 46 Abs. 2 Satz 2 HWG nur die Bedeutung zukommen soll, die „Höhe der Einheitssätze“ zu bestimmen. Dies beinhaltet nicht, dass das Einheitssätze-Gesetz zugleich eine Aussage über Art und Umfang der auf diese Weise abrechenbaren Teilanlagen treffen soll.
Der auf § 46 Abs. 2 HWG bezogene Vorbehalt des § 46 Abs. 1 HWG ist unter Berücksichtigung der Intention des den zweiten Absatz formenden 10. Änderungsgesetzes daher so zu verstehen, dass keine Abrechnung nach Effektivkosten vorzunehmen ist, falls und soweit der beitragsfähige Erschließungsaufwand sich in einem Einheitssatz widerspiegelt. Es versteht sich von selbst, dass hiermit nur wirksame Einheitssätze gemeint sind; es bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass der damalige Gesetzgeber ohne Not seine eigenen Fehler und deren Folgen bei dem Erlass der Einheitssätze bedacht haben sollte. So wird die nunmehr vorgenommene klarstellende Ergänzung des § 46 Abs. 2 Satz 1 HWG durch das 24. Änderungsgesetz auch ausdrücklich damit begründet, dass das Verwaltungsgericht „ein Zurückfallen auf eine Abrechnung nach den tatsächlich entstandenen Kosten, ..., für nicht rechtmäßig erachtet“ (Bü-Drs. 22/9274, S. 2, unter 1.3).
V.
Der Umfang des um den Eigenanteil der Beklagten gekürzten beitragsfähigen Erschließungsaufwands i.S.d. §§ 128, 129 BauGB, §§ 45, 46 HWG beläuft sich bei einer Ermittlung nach Effektivkosten auf 170.948,56 Euro:
Der Umfang des Erschließungsaufwands ergibt sich aus § 128 Abs. 1 BauGB; Anhaltspunkte für seine mangelnde Erforderlichkeit im Sinne des § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB liegen nicht vor. Er umfasst keine Kosten für den Erwerb und die Freilegung der Flächen für die Erschließungsanlage (Satz 1 Nr. 1; siehe 1.), hingegen die Kosten für ihre erstmalige Herstellung einschließlich der Einrichtungen für ihre Entwässerung und ihre Beleuchtung (Satz 1 Nr. 2; siehe 2.) und wiederum nicht den Wert der von der Gemeinde aus ihrem Vermögen bereitgestellten Flächen im Zeitpunkt der Bereitstellung (Satz 2; siehe 3.).
1. Kosten für den Erwerb und die Freilegung der Flächen für die Erschließungsanlage, § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB, macht die Beklagte nicht geltend (Zeile 1 der vorstehenden Tabelle). Derartige Kosten sind ihr auch nicht durch den Erwerb des Flurstücks 4983 für die Straßenkehre entstanden, da sie dieses gegen das bereits als Verkehrsfläche ausgewiesene und daher gleichwertige Flurstück 4981 eingetauscht hat.
2. Die Kosten der erstmaligen Herstellung, § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB, setzt die Beklagte mit 203.119,27 Euro bzw. 237.152,03 Euro (Zeile 11) zu hoch an.
a) Die der Beklagten tatsächlich entstandenen Kosten für die Herstellung der Fahrbahn, der Nebenflächen und der Leitung für die Straßenentwässerung (Zeile 2) ergeben sich aus dem Anlagenkonvolut B 9 und betragen insgesamt 176.922,30 Euro. Die Differenz zu den in der Berufungsbegründung veranschlagten 175.206,27 Euro ergibt sich aus zwei von der Beklagten zunächst vergessenen Rechnungen. Soweit die Beklagte in ihrer Berechnung zur Vorbereitung der Berufungsverhandlung (= Anlage B 24) erstmals gesondert Kosten der (Straßen-)Entwässerung aufnimmt (Zeile 9), sind diese bereits im o.g. Betrag aus dem Anlagenkonvolut B 9 enthalten und daher nicht erneut anzusetzen.
aa) Dieser Betrag ist entgegen der Annahme der Beklagten in Anlage B 24 nicht nach § 45 HWG zu kürzen, da der Umfang der tatsächlich durch die Bauarbeiten in Anspruch genommenen Fläche die sich aus § 45 Abs. 1 Satz 2 HWG ergebende Höchstfläche von 1.790 m² nicht überschreitet. Die Beklagte berücksichtigt für die Begründung ihrer anderslautenden Ansicht die 15 m² Grünfläche der Teilfläche 4983-1, welche jedoch nach dem Lageplan BWK nicht in Anspruch genommen worden ist. Danach ist diese jenseits der Straßenbegrenzungslinie liegende Grünfläche nicht überbaut worden.
bb) Der Betrag ist aber um insgesamt 5.706,49 Euro zu kürzen (Zeile 3). Die letzten vier Rechnungen des Anlagenkonvoluts B 9 betreffen nicht mehr die Kosten der erstmaligen Herstellung der Erschließungsanlage. Der beitragsfähige Erschließungsaufwand umfasst nicht mehr die Kosten der Instandhaltung einer Anlage oder ihrer Änderung nach Abschluss des Bauprogramms.
(1) Die Rechnung der Fa. … vom 30. Juni 2007 in Höhe von 305,03 Euro beinhaltet die Kosten für den Ersatz eines toten Baums. Bei einer derartigen Ersatzpflanzung handelt es sich entweder um einen Fall der Gewährleistung – hierauf deutet die von der Firma erteilte Gutschrift hin – oder der Erhaltung des bestehenden Zustands, also eine Instandhaltung.
(2) Die Rechnung der Fa. … vom 8. Mai 2008 in Höhe von 3.250,14 Euro beinhaltet die Setzung von Findlingen, welche nach dem Vorbringen der Beklagten der Sicherung von Entwässerungsanlagen dienen sollten. Sie wurden ausweislich der eingereichten Fotos (Anlage B 20) südlich der gepflasterten Straße zwischen der Kehre und dem westlichen Ende der Ausbaustrecke verlegt. Weder nach dem Erläuterungsbericht zu der Schlussverschickung noch nach dem Lageplan BWK waren dort eine Entwässerungsanlage oder Findlinge vorgesehen. Für eine Änderung des Straßenbauprogramms bis zu der endgültigen Abnahme der Bauarbeiten am 11. Mai 2005 – zuvor hatte das Bezirksamt unter dem 13. April 2005 der Finanzbehörde die Erfüllung des Bauprogramms angezeigt – ist nichts ersichtlich, so dass dieser Aufwand nicht als durch erstmalige Herstellungsarbeiten für die Anlage verursacht anzusehen ist.
(3) Die Rechnung der Fa. … vom 24. Februar 2009 in Höhe von 303,45 Euro wurde für ein „Bäume wässern in 2008“ ausgestellt. Die Beklagte trägt vor, dass es sich um eine Maßnahme der Fertigstellungspflege gehandelt habe, die bei einer Anpflanzung im Herbst bis zu einem Jahr dauern könne. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass diese Bäume im Herbst 2007 angepflanzt worden sind, so dass es sich nicht um eine Maßnahme der Fertigstellungspflege handeln kann. Die Straßenbauarbeiten fanden bereits im Dezember 2004 statt, so dass die im Bauprogramm vorgesehenen Straßenbäume spätestens in 2005 gepflanzt worden sein sollten. Deren Fertigstellungspflege konnte deshalb längstens bis Ende 2006 angedauert haben.
(4) Die Rechnung der Fa. … vom 10. Juli 2008 in Höhe von 1.847,87 Euro soll nach dem Vorbringen der Beklagten – eine Rechnung liegt nicht mehr vor – für „Nacharbeiten an einer bestehenden Mulde“ erteilt worden sein. Derartige Nacharbeiten können noch als Teil der erstmaligen Herstellung angesehen werden, wenn sie bei Abnahme der Bauarbeiten vorbehalten worden sind. Die in der Abnahmeniederschrift vom 23. Dezember 2004 erwähnten Restarbeiten sind allerdings bis zum 11. Mai 2005 abgeschlossen worden, so dass die Nacharbeiten aus dem Jahre 2008 keine Arbeiten der erstmaligen Herstellung der Anlage mehr darstellen können.
b) Die Planungskosten (Zeile 4) werden von der Beklagten auf der Basis der HOAI 2002 und unter Einschluss der Umsatzsteuer nunmehr auf 18.727,04 Euro geschätzt, wogegen nichts einzuwenden ist. Auch diese Kosten sind (anders Anlage B 24) nicht nach § 45 Abs. 1 Satz 2 HWG zu kürzen.
c) Die ausschließlich auf eine Heranziehung der Einheitssätze gestützte Kostenschätzung der Beklagten für die Herstellung der Beleuchtung und der 1983 hergestellten Flächen (Zeile 5-8) kann nicht der Abrechnung zugrunde gelegt werden. Bei diesen Einheitssätzen handelt es sich nicht um gesicherte Erfahrungssätze (vgl. BVerwG, Urt. v. 9.12.1983, 8 C 112.82, BVerwGE 68, 249, juris Rn. 18), weil sich nicht feststellen lässt, dass diese Einheitssätze nach § 130 Abs. 1 Satz 2 BauGB ermittelt worden sind.
Die Schätzung der Beklagten kann nicht durch eine gerichtliche Schätzung entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO ersetzt werden, da eine entsprechende Befugnis ausgeschlossen ist (BVerwG, Urt. v. 16.8.1985, a.a.O., Rn. 27; OVG Hamburg, Beschl. v. 7.4.2000, 1 Bf 29/97, juris Rn. 19). Lässt sich daher nicht feststellen, in welcher Höhe die Beklagte hierfür Auslagen getätigt hat, muss dieser Aufwand unberücksichtigt bleiben (BVerwG, Urt. v. 16.8.1985, 8 C 120-122/83, Buchholz 406.11 § 125 BBauG Nr. 19, juris Rn. 26).
3. Zu dem Wert der von der Gemeinde bereitgestellten Flächen für die Erschließungsanlage – außerhalb des Flurstücke 4983 –, § 128 Abs. 1 Satz 2 BauGB, äußert sich die Beklagte nicht (Zeile 10). Ohnehin darf für die Flurstücke 4982 und 955 kein Betrag angesetzt werden, da diese bereits als Straßenland genutzt wurden und keinen Verkehrswert mehr haben (vgl. Reidt in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, 15. Aufl. 2022, § 128 Rn. 10 am Ende; BVerwG, Urt. v. 4.2.1981, 8 C 13.81, BVerwGE 61, 316, juris Rn. 26).
VI.
Die Gesamtfläche aller an den fünften Abschnitt der Straße Beerentaltrift angrenzenden und von ihm im Sinne der §§ 131 Abs. 1 Satz 1, 133 Abs. 1 BauGB erschlossenen Grundstücke, auf welche der gekürzte beitragsfähige Erschließungsaufwand nach §§ 47 ff. HWG zu verteilen ist, beträgt 29.463,60 m².
Die Erschließungsbeitragspflicht entsteht nur für Grundstücke, die bezogen auf die beitragsfähige Erschließungsanlage sowohl zum Kreis der nach § 131 Abs. 1 Satz 1 als auch der nach § 133 Abs. 1 BauGB erschlossenen Grundstücke gehören (vgl. zum Folgenden: BVerwG, Beschl. v. 18.9.2019, 9 B 51.18, ZfBR 2020, 74, juris Rn. 4).
Gemäß § 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB ist ein Grundstück erschlossen, wenn ihm die Anlage in erschließungsbeitragsrechtlich relevanter Weise, d.h. in einer auf die Nutzbarkeit der Grundstücke gerichteten Funktion, die Zugänglichkeit vermittelt. Fehlt es an vorrangig maßgeblichen Festsetzungen eines Bebauungsplans, sind danach die unmittelbar an die Anbaustraße angrenzenden, selbständig bebaubaren oder gewerblich nutzbaren Grundstücke erschlossen, die von der Anlage in der für die Nutzung erforderlichen Weise – gegebenenfalls nach Ausräumung bestehender, aber mit zumutbarem Aufwand zu beseitigender Hindernisse – erreicht werden können (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.11.2014, 9 C 4.13, BVerwGE 150, 308, Rn. 11 f.; Urt. v. 7.3.2017, 9 C 20.15, BVerwGE 158, 163, Rn. 39; Beschl. v. 6.9.2018, 9 C 8.18, juris Rn. 8 f.).
§ 133 Abs. 1 BauGB verlangt darüber hinaus, dass das betreffende Grundstück in dem für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Beitrages maßgeblichen Zeitpunkt tatsächlich und rechtlich bebaubar ist. Eine etwa vorhandene weitere Erschließung ist dabei hinwegzudenken. Maßgeblich ist, ob das Grundstück mit Blick auf die abzurechnende Erschließungsanlage die planungs- und bauordnungsrechtlichen Erreichbarkeitsanforderungen erfüllt (BVerwG, Urt. v. 24.2.2010, 9 C 1.09, BVerwGE 136, 126, Rn. 25 m.w.N.).
Diese Anforderungen treffen auf alle in der nachfolgenden Tabelle erfassten Grundstücke sowohl im Hinblick auf eine abstrakte Erschließung i.S.d. § 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB als auch die konkrete Erschließung nach § 133 Abs. 1 BauGB zu. Der Baustufenplan Harburg und der Bebauungsplan Eißendorf 26 setzen für sie eine Wohnnutzung fest. Aufgrund ihrer gleichen Nutzbarkeit kann eine Berücksichtigung der Nutzungsfaktoren nach §§ 47 Abs. 1, 47b HWG außer Acht bleiben.
Die Nummerierung der Grundstücke in der Tabelle folgt der von der Beklagten gewählten Reihenfolge in der „Grundstücks- und Beitragsübersicht vor Bescheidlauf“ vom 18. März 2015 (Beiakte E, Abschn. Abrechnung, Bl. 57 ff.):
Lfd. Nr.
Belegenheit
Flst.
Grundstücksfläche
Ansatz Beklagte
Rechtmäßiger Ansatz
1
Beerentaltrift 94
6139
806
21
südl. B... 94
6140
688
2
Am Beerenwald 2 / B... 109
3957
1.490
894
3
B... 90
2210
1.498
624,17
624
4
B...
…
1.806
5
………
2.828
6
1.944
7
1.403
8
3.981
9
B... 102
4355
1.019
56,08
611,40
10
B... 104
967
1.052
631,20
11
B... 111
4314
1.460
12
B... 111a
2718
878
13
B... 111b, 111c
4313
843
14
B... 113
1577
2.382
15
B... 115, 115, 115b
4938
1.794
16
B... 117a, 117b
4937
911
17
nördl. B... 92a (unbebaut)
4167
1.082
18
westl. B... 115 (unbebaut)
49814984
4.063
2.090,12
3.852
19
(in der Kehre)
4983-1
0
20
(vor Haus Nr. 104)
4982-1
46
27.162,57
29.463,60
Zu den Grundstücken sind unter den laufenden Nummern der Tabelle jeweils folgende Feststellungen zu treffen:
(2) Ein Eckgrundstück an der Straße Am Beerenwald, das bereits an der Beitragserhebung für den vierten Abschnitt der Straße Beerentaltrift (welche die Straße Am Beerenwald miteinschloss) beteiligt war. Diese Mehrfacherschließung führt nach § 47a Abs. 1 Satz 1 HWG zu einer Reduzierung der anzusetzenden Grundstücksfläche um 40 % auf 894 m², wobei die Höchstgrenze der Minderung von 600 m² eingehalten wird.
(3) Das Grundstück liegt nördlich der Einmündung der Straße Am Beerenwald und war bereits an der Beitragserhebung für den vierten Abschnitt der Straße Beerentaltrift beteiligt. Grenzt ein Grundstück an zwei zulässigerweise gebildete Abschnitte einer einzigen Anbaustraße, ist es bei der Aufwandsverteilung für jeden der Abschnitte zu berücksichtigen. Es ist daher rechnerisch zu teilen und jeweils nur mit dem Anteil an den sich aus den einschlägigen Satzungsbestimmungen ergebenden „Verteilungswerten“ zu belasten, der dem Verhältnis der Frontlängen an dem einen und dem anderen Abschnitt entspricht (BVerwG, Urt. v. 9.11.1984, 8 C 77.83, BVerwGE 70, 247, juris Rn. 25). Dementsprechend hat die Beklagte es zutreffend nur im Verhältnis der Länge der zu den Abschnitten gehörenden Straßenfronten berücksichtigt.
(5) Das Grundstück des Klägers: Trotz seiner rückwärtigen Lage handelt es sich nicht um ein Hinterlieger-, sondern ein Anliegergrundstück, weil es nicht von der Straße getrennt ist, sondern sein Pfeifenstiel einen unmittelbaren Zugang ermöglicht. Der Baustufenplan Harburg trifft keine Festsetzungen zur wegemäßigen Erschließung. Ein derartiges Anliegergrundstück ist grundsätzlich erschlossen, wenn die betreffende Anbaustraße die Möglichkeit eröffnet, mit Personen- und Versorgungsfahrzeugen an die Grenze des Grundstücks heranzufahren und es von dort aus zu betreten (BVerwG Urt. v. 7.3.2017, 9 C 20.15, BVerwGE 158, 163, Rn. 39). Diese Voraussetzungen werden durch den Pfeifenstiel des Grundstücks erfüllt, der auf der Nordseite der Erschließungsanlage auf der Höhe der ersten Gehwegüberfahrt auf die Straße Beerentaltrift stößt. Er ist zudem breit genug eine Zufahrt zu den beiden Wohngebäuden aufzunehmen. Der Ausnutzung der so begründeten Zugänglichkeit des Grundstücks stehen weder rechtliche noch aufgrund der Gehwegüberfahrt tatsächliche Hindernisse entgegen (zu diesen vgl. Quaas in: Schrödter, Baugesetzbuch, 9. Aufl. 2019, § 133 Rn. 8 f.; Reidt in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, 15. Aufl. 2022, § 133 Rn. 2 f.), so dass zugleich die konkrete Erschließung gegeben ist.
Bei dem Grundstück des Klägers werden alle drei zugehörigen Flurstücke im Grundbuch von Eißendorf, Band …, Blatt …, als Einheit geführt. Entgegen seiner bereits im Vorverfahren erhobenen Rüge können bei der Verteilung des Erschließungsaufwands nicht die Flurstücke … und … unberücksichtigt bleiben, auch wenn bei der endgültigen Herstellung des Hainholzweges in den 1960er Jahren für sie ein Erschließungsbeitrag gezahlt worden sein sollte.
Grundsätzlich ist im Erschließungsbeitragsrecht der bürgerlich-rechtliche Grundstücksbegriff maßgebend, so dass im Falle des Klägers von einem einheitlichen Grundstück auszugehen ist. Eine lediglich erweiternde Ausnahme ist hiervon zu machen, wenn ein Anliegergrundstück zwar isoliert betrachtet nicht bebaubar ist, jedoch mit einem oder mehreren Grundstücken desselben Eigentümers zusammen ein geeignetes Baugrundstück darstellt (wirtschaftliche Einheit: BVerwG, Beschl. v. 21.12.2015, 9 B 46.15, Buchholz 406.11 § 133 BauGB Nr. 142, juris Rn. 3 m.w.N.). Zudem ist der hinter der Rüge stehende Gedanke unzutreffend, dass für ein Grundstück nur einmal ein Erschließungsbeitrag zu entrichten sei. Gilt bereits für ein ganzes Grundstück der Rechtssatz, dass eine mehrfache Erschließung nur nach Maßgabe einer vom Satzungsgeber geschaffenen Vergünstigung zu berücksichtigen ist (BVerwG, Urt. v. 10.10.1995, 8 C 12.94, Buchholz 406.11 § 131 BauGB Nr. 100, juris Rn. 20), gilt dies erst recht für Teile eines Grundstücks.
Die weitere Rüge des Klägers, die Wohngebäude seien weiter als 75 m von der Erschließungsanlage entfernt und daher keine beitragspflichtigen Flächen, bleibt ebenfalls erfolglos. Sie bezieht sich auf § 4 Abs. 1 Satz 3 HBauO, wonach ein Grundstück mit Wohngebäuden auch dann bebaut werden kann, wenn es an einem nicht befahrbaren öffentlichen Weg liegt, der aber nicht länger als 75 m sein darf. Hiermit ist das Grundstück des Klägers nicht vergleichbar, da es über den Pfeifenstiel von mehr als 6 m Breite mit Fahrzeugen befahren werden kann.
(9) Das letzte Grundstück auf der Nordseite der Straße. Seine zu berücksichtigende Grundstücksfläche ist nach § 47a Abs. 1 Satz 1 HWG um 40 % auf 611,40 m² zu mindern, da eine Mehrfacherschließung durch das Flurstück 955 vorliegt. Diese Verkehrsanlage ist nach dem Gesamteindruck, den sie nach den tatsächlichen Verhältnissen einem unbefangenen Beobachter bei natürlicher Betrachtungsweise vermittelt, als selbständig anzusehen. Sie stellt eine Verbindung zum Ehestorfer Weg her und grenzt sich durch ihre Breite und Beschaffenheit deutlich von der Straße ab, zugleich bleibt ihre Widmung [Fußgängerverkehr (Amtl. Anz. 1974 S. 86) und Anliegerverkehr im Schritttempo (Amtl. Anz. 1978 S. 1605)] hinter derjenigen der Straße zurück.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist eine Reduzierung nach Teilfrontlänge nicht deshalb gleichzeitig vorzunehmen, weil die Straße Beerentaltrift noch 40 m über die Kehre hinausführt. Es liegt zwar eine Widmung dieser Wegefläche für den öffentlichen Verkehr vor (Amtl. Anz. 1969 S. 230), doch ist der Weg zu kurz, um – im Falle eines späteren Ausbaus – eine selbständige Erschließungsanlage (als Verlängerung über die Kehre hinaus) oder einen Abschnitt darstellen zu können.
(10) Das Grundstück auf der Nordseite des Flurstücks 955. Aufgrund der Mehrfacherschließung ist wie bei (9) eine Minderung nach § 47a Abs. 1 Satz 1 HWG vorzunehmen.
(18) Das Grundstück südlich der Kehre. Es liegt zumindest eine wirtschaftliche Einheit der Flurstücke 4981 und 4984 vor, da das Flurstück 4981 das zur Errichtung der Kehre abgetrennte Flurstück 4983 ersetzt und es zu klein für eine eigenständige Nutzung ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 21.12.2015, a.a.O.). Die Beklagte mindert jedoch zutreffend die anzusetzende Grundstücksfläche um das Maß eben jenes Flurstücks, da es durch den Bebauungsplan Eißendorf 26 als Straßenverkehrsfläche ausgewiesen wird und deshalb nicht bebaut werden kann. Ebenfalls zutreffend ist es, wenn die Beklagte mit der gleichen Begründung den Teil des Flurstücks 4984 herausrechnet, der nach der Abtrennung des Flurstücks 4983 weiterhin als festgesetzte Straßenverkehrsfläche nicht bebaubar ist. Aus den bei (9) angeführten Gründen ist es jedoch unzutreffend eine weitere Minderung vorzunehmen – wie die Beklagte meint –, weil das Grundstück nur mit einem Teil seiner Front an dem abzurechnenden Abschnitt liege.
(19) Teilstück des von der Beklagten für die Kehre erworbenen Flurstücks 4983. Es ist aufgrund seiner geringen Größe nicht für eine Bebauung geeignet und mangels Grundeigentums der Beklagten kann keine wirtschaftliche Einheit mit anderen Grundstücken hergestellt werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.10.1996, 8 C 21.95, Buchholz 406.11 § 131 BauGB Nr. 104, juris Rn. 16). Eine Rechtsgrundlage für seine von der Beklagten dennoch vorgenommene Einbeziehung in die Verteilung des Erschließungsaufwands ist nicht ersichtlich.
(20) Eine privat genutzte Wegefläche vor dem Haus Nr. 104 (10), für die dem Grundstückseigentümer am 4. Mai 2006 eine Sondernutzungserlaubnis erteilt worden ist. Diese Teilfläche der Flurstücke 955 und 4982 wurde am 7. März 2014 (Amtl. Anz. S. 404) entwidmet. Sie wird vom Baustufenplan Harburg erfasst und – unwirksam – als Außengebiet ausgewiesen, mithin stellt sie keine Straßenverkehrsfläche dar. Mangels eines rechtlichen Hindernisses kann sie deshalb als wirtschaftliche Einheit mit dem Grundstück angesehen werden, zu dem diese Fläche eingezäunt und dessen Nutzung sie zugeführt worden ist.
VII.
Die persönliche Beitragspflicht des Klägers ergibt sich aus § 134 Abs. 1 Satz 1 und 4 Halb. 2 BauGB. Hiernach ist derjenige beitragspflichtig, der im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Beitragsbescheids Eigentümer des Grundstücks ist, Teileigentümer sind nur entsprechend ihrem Miteigentumsanteil beitragspflichtig. Der angefochtene Beitragsbescheid vom 30. Juni 2014 wurde am selben Tag an den Kläger abgesandt, so dass er nach § 41 Abs. 2 Satz 1 HmbVwVfG als am 3. Juli 2014 bekanntgegeben gilt. An diesem Tag war der Kläger im Grundbuch als Miteigentümer zu ein halb des Grundstücks Beerentaltrift …, bestehend aus den Flurstücken …, … und … der Gemarkung Eißendorf, eingetragen.
Aus der Verteilung des Erschließungsaufwands auf sein Grundstück und auf den Kläger persönlich ergibt sich ein Erschließungsbeitrag in Höhe von 8.204,07 Euro:
VIII.
Die Beitragsforderung ist entgegen dem Vorbringen des Klägers nicht verjährt. Die Festsetzung der Erschließungsbeitragsforderung am 30. Juni 2014 war weder nach § 63 Abs. 1 HWG (1.) noch nach § 49 Abs. 5 HWG n.F. (2.) unzulässig. Eine Verjährung des festgesetzten Erschließungsbeitrags nach § 63 Abs. 3 HWG (fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres der erstmaligen Fälligkeit) kommt nicht in Betracht, da der Kläger die Forderung zwischenzeitlich beglichen hat.
1. Nach § 63 Abs. 1 Satz 2 HWG beträgt die Festsetzungsfrist für Erschließungsbeiträge fünf Jahre (Halbs. 1), wobei der Lauf der Festsetzungsfrist mit Ablauf des Kalenderjahres beginnt, in dem der Zahlungsanspruch entstanden ist (Halbs. 2). Der Zahlungsanspruch entsteht mit dem Eintritt der sachlichen Beitragspflicht (BVerwG, Urt. v. 26.11. 2003, 9 C 2.03, NVwZ 2004, 483, juris Rn. 20; Urt. v. 22.8.1975, IV C 11.73, BVerwGE 49, 131, juris Rn. 26). Im konkreten Fall war dies die Veröffentlichung der Widmung für das Flurstück 4983 am 17. November 2009 (s. oben II.2.a)). Mit Ablauf des 31. Dezember 2009 begann die Festsetzungsfrist, welche am 31. Dezember 2014 ablief; die Festsetzung durch die Beklagte erfolgte ein halbes Jahr vorher, am 30. Juni 2014, so dass keine Verjährung nach § 63 Abs. 1 HWG eintrat.
2. Nach § 49 Abs. 5 HWG in der Fassung durch das 24. Änderungsgesetz vom 6. Dezember 2022 (HmbGVBl. S. 605) ist die Festsetzung von Beiträgen nach § 46 HWG ungeachtet ihrer Entstehung oder Verjährung spätestens nach dem Ablauf von 20 Jahren nach Ende des Kalenderjahres ausgeschlossen, in dem die Erschließungsanlage für die Beitragspflichtige beziehungsweise den Beitragspflichtigen erkennbar den an sie zu stellenden technischen Anforderungen der Absätze 1 bis 4 sowie dem jeweiligen technischen Bauprogramm entspricht.
Anlass für die Einführung dieser zeitlichen Obergrenze durch den Gesetzgeber war der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 3. November 2021 (1 BvL 1/19, BVerfGE 159, 183; dazu siehe Bü-Drs. 22/9274, S. 6). Es entwickelte darin aus den Geboten der Belastungsklarheit und -vorhersehbarkeit die Anforderung, dass der Gesetzgeber den Zeitpunkt bestimmen müsse, bis zu dem der Beitragsschuldner mit seiner Heranziehung rechnen muss. Anknüpfungspunkt für einen entsprechenden Fristbeginn sei der für den Beitragsschuldner erkennbare Eintritt der tatsächlichen Vorteilslage, der der Erfüllung des gemeindlichen Bauprogramms für die flächenmäßigen und sonstigen Teileinrichtungen sowie dem technischen Ausbauprogramm entspreche (vgl. BVerfG, Urt. v. 3.11.2021, a.a.O., Rn. 70-72). Diesen Anforderungen entspricht die Neufassung des § 49 Abs. 5 HWG, da sie lediglich auf bautechnische Merkmale und nicht auf weitere rechtliche Voraussetzungen für den Eintritt der Erschließungsbeitragsverpflichtung abstellt.
Die tatsächliche Vorteilslage trat im konkreten Fall mit der Abnahme der Bauarbeiten am 23. Dezember 2004 ein. Eine Festsetzung von Erschließungsbeiträgen ist demgemäß bis zum 23. Dezember 2024 möglich, so dass die Frist des § 49 Abs. 5 HWG n.F. mit dem Erlass des Festsetzungsbescheids gegen den Kläger am 30. Juni 2014 eingehalten wird.
IX.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 1 VwGO liegen nicht vor. Ein Zulassungsgrund i.S.v. § 132 Abs. 2 VwGO ist nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 127 ff. BauGB
§§ 127 bis 135 BauGB und den folgenden Bestimmungen des HWG
§§ 44 ff. HWG
§§ 127 bis 129 BBauG
§§ 128, 129 BauGB
§§ 45, 46 HWG
§§ 47 ff. HWG
§ 63 HWG
§ 49 HWG
§ 125 BauGB
§ 46 HWG
§ 127 BauGB
§ 44 HWG
§ 128 BBauG
§ 127 BBauG
§ 130 BBauG
§ 128 BauGB
§ 130 BauGB
§ 133 BBauG
§ 15 PrFluchtlG
§ 132 BauGB
§ 1 EsG
§ 113 VwGO
§ 132 BBauG
§ 45 HWG
§ 125 BBauG
§ 133 BauGB
§ 131 BauGB
§ 709 ZPO
§ 125 Abs. 2 als auch denen des Abs. 3 BauGB
§ 125 Abs. 2 BauGB
§ 133 Abs. 2 BauGB
§ 242 Abs. 1 BauGB
§ 130 Abs. 1 Satz 2 BauGB
§ 132 Nr. 2 Alt. 3 BauGB
§ 46 Abs. 2 Satz 1 HWG
§ 46 Abs. 1 HWG
§ 130 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 130 Abs. 2 BauGB
§ 127 Abs. 1 BauGB
§ 46 Abs. 2 HWG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB
§ 127 Abs. 2, 132 Nr. 4 und 133 Abs. 2 BauGB
§ 2 Abs. 1, 6 Abs. 1 Satz 1 HWG
§ 130 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 130 Abs. 2 Satz 2 BauGB
§ 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 134 Abs. 1 BauGB
§ 34 Abs. 1 BauGB
§ 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HWG
§ 132 Nr. 4 BauGB
§ 246 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 49 Abs. 5 HWG
§ 49 Abs. 1 bis 3 HWG
§ 49 Abs. 1 HWG
§ 49 Abs. 2 HWG
§ 49 Abs. 3 HWG
§ 49 Abs. 2, 45 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG
§ 49 Abs. 1 und 2 HWG
§ 49 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 HWG
§ 873 Abs. 1 BGB
§ 3 Abs. 3 GBO
§ 125 Abs. 1 BauGB
§ 127 Abs. 2 BauGB
§ 1 Abs. 4 bis 7 BauGB
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB
§ 125 Abs. 3 BauGB
§ 125 Abs. 3 Nr. 1 BauGB
§ 1 Abs. 4 HmbAbwG
§ 128 Abs. 1 Satz 2 BauGB
§ 130 Abs. 1 Satz 2 Bau-GB
§ 10 Abs. 1 BauGB
§ 132 Nr. 2 BauGB
§ 246 Abs. 5 BauGB
§ 130 Abs. 1 BauGB
§ 46 Abs.1 und 2 HWG
§ 130 Abs. 1 BBauG
§ 46 Abs. 2 Satz 2 HWG
§ 128 Abs. 1 BauGB
§ 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB
§ 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB
§ 45 Abs. 1 Satz 2 HWG
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 131 Abs. 1 Satz 1, 133 Abs. 1 BauGB
§ 133 Abs. 1 BauGB
§ 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 47 Abs. 1, 47b HWG
§ 47a Abs. 1 Satz 1 HWG
§ 4 Abs. 1 Satz 3 HBauO
§ 41 Abs. 2 Satz 1 HmbVwVfG
§ 63 Abs. 1 HWG
§ 63 Abs. 3 HWG
§ 63 Abs. 1 Satz 2 HWG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 2 Rn. 31 ff.). Hierzu gehören zum einen die vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes
§ 1 der Anordnung
§ 1 Abs. 2 der Weiterübertragungsverordnung
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 31 GG
Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 4 Abs. 1 HV
Art. 48 ff. HV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 158, 163
BVerwGE 95, 176
BVerwGE 171, 178
BVerwGE 67, 216
BVerwGE 134, 139
BVerwGE 56, 238
BVerwGE 70, 247
BVerwGE 68, 48
BVerwGE 101, 225
BVerwGE 155, 171
BVerwGE 156, 326
BVerwGE 163, 58
NVwZ 2004, 483
BVerwGE 49, 131
BVerwGE 88, 53
NVwZ 1991, 1092
BVerwGE 99, 308
NordÖR 1998, 265
BVerwGE 87, 188
BVerwGE 85, 66
BVerwGE 71, 25
BVerwGE 37, 99
BVerwGE 30, 207
BVerfGE 33, 265
BVerwGE 38, 275
BVerwGE 29, 90, 92
BVerwGE 54, 225
DÖV 77, 682
BVerfGE 130, 1
BVerfGE 141, 143
BVerfGE 70, 35
BVerwGE 64, 356
BVerwGE 85,1
BVerwGE 68, 249
BVerwGE 61, 316
BVerwGE 150, 308
BVerwGE 136, 126
BVerfGE 159, 183
8 B 37.97
9 C 20.15
8 C 14.92
9 C 1.19
2 Bs 36/21
8 C 64.88
8 C 70.82
8 C 80.88
IV C 65.66
2 Bf 371/19
8 B 98.87
9 C 2.08
9 B 33.12
IV C 50.76
8 C 145.81
8 C 77.83
IV C 55.76
8 C 47.82
11 C 11.99
8 C 30.94
8 C 9.96
8 B 18.97
IV C 23.66
9 C 11.15
9 C 25.15
9 C 5.17
9 C 2.03
IV C 11.73
8 C 56.89
8 C 46.89
8 B 156.93
8 B 156.92
1 Bf 172/06
1 Bs 480/03
8 C 13.94
2 Bf 302/19
8 C 14.89
8 C 59.84
8 C 76.88
9 C 23.01
1 Bf 118/14
9 B 30.17
8 C 6.96
4 B 18.00
2 E 7/15
6 BV 14.16
15 A 770/07
10 B 21.07
8 C 55.83
IV C 60.69
IV C 96.66
IV C 81.66
2 BvL 6/66
IV C 30.67
IV C 93.69
IV C 221.65
8 C 41.84
IV C 86.75
IV C 52.76
VII B 27.76
1 BvR 2142/11
1 BvR 2674/17
1 BvL 8/10
2 BvL 6/13
2 BvR 397/82
4 NB 29.90
8 C 12.81
8 C 87.88
8 C 75.88
9 C 3.20
8 C 112.82
8 C 83.87
1 Bf 29/97
8 C 13.81
9 B 51.18
9 C 4.13
9 C 8.18
9 C 1.09
9 B 46.15
8 C 12.94
8 C 21.95
1 BvL 1/19