Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2020-12-22, Aktenzeichen 11 U 140/19 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:1222.11U140.19KART.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerinnen gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21.08.2019 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 1) zu 55%, die Klägerin zu 2) zu 42%, die Klägerin zu 3) zu 1% und die Klägerin zu 4) zu 2 % zu tragen.
Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen können die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Kartellschadensersatzansprüche im Zusammenhang mit von den Klägerinnen an die Beklagte zu 1) gezahlten Provisionen für den Verkauf von Fahrscheinen im Schienenpersonennahverkehr in den Jahren 2011-2012.
Die Klägerinnen gehören zum Staatsbahnkonzern des Landes1 und erbringen deutschlandweit jeweils auf Basis von Verkehrsverträgen mit den öffentlichen Aufgabenträgern auf verschiedenen Linien Eisenbahnverkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennahverkehr. Die Klägerin zu 1) betreibt die Netze: Region1, Region2, Region3; die Klägerin zu 2) die drei Netze: Region4, Region5 und Region6; die Klägerin zu 3) die drei Netze: Region7, Region8, Region9 und die Klägerin zu 4) das Netz: Region10.
Die Beklagte zu 1) vertreibt bundesweit alle Fahrscheine der A im Nah- und Fernverkehr. Daneben betreibt sie das online-Verkaufsportal www.(...).de. Die Beklagte zu 2) ist die Holdinggesellschaft der A-Gruppe. Sie war alleinige Gesellschafterin der Zwischenholding A3 AG, die ihrerseits die alleinige Gesellschafterin der Beklagten zu 1) und der A1 AG war.
In Umsetzung von § 12 AEG, wonach die Eisenbahnverkehrsunternehmen (im Folgenden: EVU) ihr Tarifwerk in so genannten Tarifkooperationen für einen regionalen Raum festschreiben müssen, bildeten die Klägerinnen mit der Beklagten zu 1) Tarifkooperationen für den so genannten X-Tarif. Es handelt sich um den einzigen deutschlandweiten verbundübergreifenden Tarif, der als sog. Lückenschließertarif sicherstellt, dass der Fahrgast mit einem Fahrschein zwischen einzelnen regionalen Tarifgebieten und ggf. dazwischen befindlichen A-Gebieten fahren kann. Es wird ein Tarifwerk festgelegt, dass innerhalb seines regionalen Geltungsbereichs für alle teilnehmenden Verkehrsunternehmen gilt. Fahrgäste innerhalb dieses Tarifraums benötigen für das Umsteigen auf einen anderen Verkehrsanbieter deshalb keinen zusätzlichen Fahrschein. Bestandteil des Tarifwerks ist es, dass Fahrscheine verkauft werden, die von den Fahrgästen in anderen Verkehrsunternehmen eingesetzt und von diesen anerkannt werden müssen.
Der jeweils zugrundeliegende bilaterale Vertrag ist in zwei separate Verträge aufgespalten: Der erste Vertrag (Kooperationsvertrag) regelt u.a. den Einnahmeanspruch der nicht bundeseigenen Eisenbahnen an den von der A4 verkauften Fahrscheinen für ihre Strecken. Der zweite Vertrag (Dienstleistungsvertrag, Muster Anlage K 7) regelt u.a. den wechselseitigen Vertrieb und die Höhe der von den nichtbundeseigenen Unternehmen (im folgenden NE-Bahnen) - wie den Klägerinnen - dafür an die Beklagte zu 1) zu entrichtenden Provisionen. Die Klägerinnen haben im streitgegenständlichen Zeitraum 2011/2012 zwischen 10,8 und 18,65 % Provision an die Beklagte zu 1) gezahlt.
Für den Vertrieb von Fahrscheinen von den NE-Bahnen untereinander und für den Vertrieb von Fahrscheinen der Beklagten zu 1) erhielten die NE-Bahnen einen Provisionssatz von 7,5%.
2014 leitete das Bundeskartellamt ein Missbrauchsverfahren gegen die Beklagte zu 2) ein, dass am 24.5.2016 mit einem Beschluss über die Annahme einer Verpflichtungszusage endete (Anl. K1, Anlagenordner). In dieser Verpflichtungszusage verpflichteten sich die Beklagte zu 2) sowie die „relevanten Konzerngesellschaften“ (Anl. K 1, S. 23), ab dem 01.07.2016 einen Basis-Vertriebskooperationsvertrag anzubieten, bei dem für drei Jahre ein Provisionssatz von max. 8,5 % des Verkaufspreises der von ihr verkauften Fahrscheine von den NE-Bahnen zu entrichten ist. Darüber hinaus sollte der Abschluss eines optionalen Zusatzvertrages (Dienstleistungsvertrag Vertrieb) ermöglicht werden, sofern NE-Bahnen die Beklagte zu 1) mit weitergehenden Vertriebsdienstleistungen beauftragen möchten. Den Vertragspartnern wurde angeboten, diese neuen Vertragsmodelle anzunehmen oder aber die alten Kooperationsverträge fortzuführen. Schließlich sollte den NE-Bahnen u.a. der Vertrieb von Fahrscheinen durch Automaten auch im Bahnhofsgebäude ermöglicht werden.
Die Klägerinnen halten die von ihnen gegenüber der Beklagten zu 1) entrichteten Provisionssätze für missbräuchlich überhöht. Sie berechnen ihren Schaden aus der Differenz der tatsächlich gezahlten Provisionssätze zu dem ihrer Ansicht nach angemessenen Provisionssatz von 8,5 %.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dies wie folgt begründet:
Den Klägerinnen stehe kein Schadensersatzanspruch nach § 33 Abs. 1, 3 i.V.m. § 19 Abs. 1 GWB (2005) zu. Die Ausführungen des Bundeskartellamts im Rahmen des Beschlusses über die Annahme der Verpflichtungserklärung erlangten keine Bindungswirkung nach § 33 Abs. 4 GWB, da diese Vorschrift nicht Verpflichtungsverfügungen umfasse.
Offenbleiben könne, ob der Provisionssatz von 8,5 % nur anwendbar sei, wenn keine weiteren zusätzlichen Vertriebsleistungen in Anspruch genommen werden oder ob die Klägerinnen die Beklagte zu 1) überhaupt mit aktiven Vertriebsleistungen beauftragt haben. Jedenfalls bestehe kein Anspruch, da die Klägerinnen keine missbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung durch die Beklagten dargetan hätten.
Der relevante Markt sei hier der des bundesweiten Vertriebs von Fahrkarten für den SPNV. Die Klägerinnen hätten nicht dargetan, dass die von ihnen entrichteten Vertriebsprovisionen auf einem missbräuchlichen Verhalten der Beklagten beruhten. Das von den Klägerinnen herangezogene zeitliche Vergleichsmarktkonzept überzeuge hier nicht. Der zeitliche Vergleichsmarkt könne nur dann berücksichtigt werden, wenn feststehe, dass sich die fraglichen Preise oder Vertragsbedingungen auf einem Wettbewerbsmarkt herausgebildet haben. Dies könne hier nicht festgestellt werden. Der von den Klägerinnen zugrundegelegte Provisionssatz von 8,5% beruhe auf der mit dem Bundeskartellamt geschlossenen Verpflichtungszusage. Er habe sich damit nicht im Wettbewerb herausgebildet.
Mangels zeitlicher Vergleichsmarktbetrachtung hätte der hypothetische Marktpreis im Wege einer gesamtwirtschaftlichen Analyse bestimmt werden müssen. Dafür fehle Vortrag der Klägerinnen.
Im Übrigen müsste die Abweichung vom wettbewerbsanalogen Verhalten auch erheblich sein. Eine derartige Erheblichkeit lasse sich nicht bereits aus den von den Klägerinnen behaupteten Preisübersetzungen ableiten. Die bloße Differenz zwischen einer von den Klägerinnen für zulässig erachteten Provisionshöhe (8,5 %) und den tatsächlich gezahlten Provisionen (10,8 % bis 18,65 %) lasse einen solchen Rückschluss nicht zu.
Ein Missbrauch wegen der Weigerung, anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Netzen oder Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, liege ebenfalls nicht vor. Zu beachten seien dabei die für eine diskriminierungsfreie Benutzung maßgeblichen Regelungen in § 14 AEG a.F. sowie die dazu ergangene Rechtsverordnung. Vortrag der Klägerinnen für eine darunterfallende Diskriminierung fehle.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerinnen, die sie wie folgt begründen:
Das Ausgangsgericht habe zu Unrecht den von ihnen in den Mittelpunkt gerückten Anspruch wegen des Vorliegens einer kartellwidrigen ausbeuterischen Koppelung nicht geprüft. Der von ihnen entrichtete Provisionssatz in der streitgegenständlichen Zeit differenziere nicht zwischen Tarifkooperationen ohne gesonderte Vertriebsleistungen (in der Terminologie der Klägerinnen „passiver Vertrieb“) und Tarifkooperationen mit weitergehenden Vertriebsleistungen. Vielmehr sei der an die Beklagte zu 1) zu entrichtende Provisionsanteil so bemessen worden, dass stets eine Vollkostendeckung für alle Vertriebsleistungen der Beklagten erreicht wurde. Es liege damit eine „Koppelung auf Preisebene“ vor, da eine Leistung bepreist worden sei, die von den Klägerinnen nicht erwünscht gewesen sei. Zudem hätten sie, die Klägerinnen, im Falle der Ausweitung eigener Vertriebsbemühungen durch die damit verbundene Beschränkung des Vertriebs der Beklagten - und einer damit einhergehenden geringeren eigenen Kostendeckung - an die Beklagte zu 1) einen höheren Provisionssatz entrichten müssen, um ihr dennoch zur Vollkostenentdeckung zu verhelfen. Damit sei ihnen, den Klägerinnen, im Ergebnis eine Zusatzleistung in Form der nicht nachgefragten aktiven Vertriebsleistungen aufgedrängt worden.
Tatsächlich hätte - wie nunmehr seit der Verpflichtungszusage 2016 üblich - zwischen einem Kooperationsvertrag ohne und einem Kooperationsvertrag mit aktiver Vertriebsleistung differenziert werden müssen. Für eine Tarifkooperation ohne Vertriebsleistungen wäre ein Prozentsatz von 8,5 % angemessen gewesen.
Soweit die Beklagten gegen die rückwirkende Anwendung des 2016 eingeführten Provisionssatzes von 8,5% einwenden, dass ihre Kosten in den Jahren 2011 und 2012 höher als 2016 gewesen seien, überzeuge dies nicht. Zudem hätten die Beklagten selbst gegenüber der Klägerin zu 3) rückwirkend für die Jahre 2013 und 2014 retrograde Basis-VK-Sätze von 8,9% bzw. 8,7% angeboten.
Darüber hinaus lägen die Voraussetzungen für einen Preishöhenmissbrauch vor. Sowohl bei Betrachtung des zeitlichen Vergleichsmarkts als auch unter dem Gesichtspunkt der Kostenkontrolle überschritten die tatsächlich von ihnen entrichteten Provisionssätze den wettbewerbsanalogen Preis. Der freiwillig von der Beklagten zu 1) im Rahmen der Verpflichtungszusage angebotene Provisionssatz könne als wettbewerbsanaloger Preis angesehen werden. Die Beklagte zu 1) sei mit den Marktbedingungen bestens vertraut und es sei lebensfremd anzunehmen, dass sie einen unter dem Wettbewerbspreis liegenden Satz angeboten habe. Die Senkung des Provisionssatzes auf 8,5% sei zudem als Reaktion auf den erwarteten Wettbewerb durch nunmehr zuzulassenden Fahrscheinvertrieb auch Externer im Bahnhofsgebäude zu werden.
Hinsichtlich der alternativen Begründung eines Preishöhenmissbrauchs über die Kostenkontrolle hätte das Landgericht den Beklagtenvortrag näher würdigen müssen. Die Beklagten hätten selbst dargelegt, dass für den hier maßgeblichen Bereich die Kosten mit 8,5% gedeckt gewesen wären.
Schließlich hätten die Beklagten auch als marktbeherrschende Anbieter anderen Unternehmen nicht gegen angemessenes Entgelt Zugang zu Infrastruktureinrichtungen gewährt. Der hier streitgegenständliche X-Tarif sei eine Infrastruktureinrichtung in diesem Sinne. Die Klägerinnen benötigten zwingend Zugang zu diesen Tarifkooperationen. Ohne Teilnahme am X-Tarif könnten die Klägerinnen nicht am SPNV-Fernverkehrs- und Aufgabenträgermarkt teilnehmen. Die Beklagten hätten die Teilnahme tatsächlich aber davon abhängig gemacht, dass die EVUs Provisionssätze zahlten, die auf eine anteilige Finanzierung der Vollkosten zuzüglich eines erheblichen Gewinnsaufschlags gerichtet gewesen seien.
Die Klägerinnen beantragen,
1. an die Klägerin zu 1) ein Betrag von 3.952.255 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 1.977.446 € seit dem 01.01.2012 und aus einem Betrag von 1.975.109 € seit dem 01.01.2013 zu zahlen;
2. an die Klägerin zu 2 einen Betrag von 2.993.541 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 1.529.810 € seit dem 01.01.2012 und aus einem Betrag von 1.463.731 € seit dem 01.01.2013 zu zahlen;
3. an die Klägerin zu 3 einen Betrag von 63.363 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 23.725 € seit dem 01.01.2012 und aus einem Betrag von 39.638 € seit dem 01.01.2013 zu zahlen;
4. an die Klägerin zu 4 einen Betrag von 178.447 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 9.594 € seit dem 01.01.2012 und aus einem Betrag von 168.852 € seit dem 01.01.2013 zu zahlen;
sowie vorsorglich,
die Revision zuzulassen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und begründen dies wie folgt:
Den Klägerinnen stehe kein Schadensersatzanspruch wegen eines Preishöhenmissbrauchs zu. Insoweit obliege ihnen, den Beklagten, auch keine sekundäre Darlegungslast. Raum für eine sekundäre Darlegungslast bestehe erst, wenn die Klägerinnen hinreichende Indizien für die Missbräuchlichkeit der Preisgestaltung vorgetragen haben. Daran fehle es. Tatsächlich sei ihre Gewinnmarge hier äußerst gering gewesen. Die von den Klägerinnen behauptete Gewinnmarge von bis zu 119% sei Spekulation. Sie, die Beklagten, hätten Vertriebsleistungen stets kostenbasierend und mit einem Gewinn von unter 3% kalkuliert. Der Ansatz von 8,5% im streitgegenständlichen Zeitraum wäre bei weitem nicht kostendeckend gewesen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass bis zum Jahr 2016 die Provisionssätze netzbezogen berechnet worden seien und erstmals ab 2016 bundesweit. Hintergrund für die bundesweite Berechnung sei dabei auch der Zuwachs des Fahrscheinvertriebs im Internet gewesen.
Der in der Verpflichtungszusage aus dem Jahr 2016 enthaltene Provisionssatz habe sich nicht im Wettbewerb frei gebildet.
Es liege auch keine missbräuchliche Ausbeutungskoppelung vor. Die Klägerinnen trügen bereits nicht vor, welche Vertriebsleistungen ihnen aufgedrängt worden seien. Sie, die Beklagten, hätten vorgetragen, welche an den Strecken erbrachten und geschuldeten Vertriebsleistungen zu berücksichtigen seien und welche beauftragt wurden. Tatsächlich bestellten die Klägerinnen weiterhin umfangreich Vertriebsleistungen bei der Beklagten zu 1), da sie über keinen hinreichenden Eigenvertrieb verfügten. Im Übrigen hätte ein großer Teil der NE-Bahnen die Altverträge auch nach der Verpflichtungsverfügung des Bundeskartellamts nicht gekündigt. Dies zeige, dass die Altverträge gegenüber dem neuen Preismodell durchaus vorteilhaft gewesen seien.
Jedenfalls hätten die Klägerinnen keinen Schaden erlitten, da die öffentlichen Aufgabenträger die für den Vertrieb anfallenden Kosten übernommen hätten.
Etwaige Schadensersatzansprüche wären zudem verjährt.
Ansprüche gegen die Beklagte zu 2) bestünden aus keinem rechtlichen Grund. Die Beklagte zu 2) sei an den Provisionsabsprachen nicht beteiligt gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Den Klägerinnen stehen die geltend gemachten Zahlungsansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Ein kartellwidriges Verhalten der Beklagten zu 1) gegenüber den Klägerinnen lässt sich auf Basis ihres Vortrags nicht feststellen. Auf die Frage, ob die Beklagte zu 2) gesamtschuldnerisch für ein etwaiges kartellwidriges Verhalten der Beklagten zu 1) in Anspruch genommen werden kann, kommt es mithin nicht an.
1. Ohne Erfolg berufen sich die Klägerinnen auf Ansprüche wegen eines ausbeuterischen Koppelungsmissbrauchs im Sinne von Art. 102 Abs. 2 lit. d AEUV. Die Klägerinnen haben nicht dargelegt, dass ihnen durch den Abschluss des Dienstleistungsvertrages die Abnahme von Produkten/Dienstleistungen aufgezwungen worden wäre.
Nach Art. 102 Abs. 2 lit. d ist es missbräuchlich, wenn Unternehmen ihre marktbeherrschende Stellung bei Abschluss von Verträgen an die Bedingung knüpfen, dass die Vertragspartner zusätzliche Waren oder Dienstleistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen. Der Vertragspartner soll davor geschützt werden, zur Abnahme von Dienstleistungen gezwungen zu werden, an denen er entweder kein Interesse hat oder die er von einem anderen Anbieter beziehen möchte. Die Vorschrift bezweckt zudem den Schutz vor Wettbewerbsverfälschungen auf dem Markt des gekoppelten oder des Kopplungsproduktes. Sofern der Marktbeherrscher seinem Handelspartner eine weitere Leistung aufdrängt, behindert er gleichzeitig die auf dem Markt der gekoppelten Leistung tätigen Wettbewerber beim Absatz ihrer Dienstleistungen (zu allem Bulst in: Langen/Bunte,13. Aufl., Art. 102 Rn. 223).
Dabei liegt nach ganz überwiegender Meinung auch dann eine missbräuchliche Koppelung vor, wenn entgegen dem Wortlaut von Art. 102 Abs. 2 lit. d AEUV das gekoppelte Produkt durchaus in einer sachlichen Beziehung zum Koppelungsprodukt steht oder die Koppelung dem Handelsbrauch entspricht (Bulst ebenda Art. 102 Rn. 224). In diesen Fällen stellt sich das Verhalten gegebenenfalls jedenfalls als missbräuchlich im Sinne von Art. 102 Abs. 1 AEUV dar. Es kommt mithin nicht darauf an, dass hier zwischen dem Abschluss des Kooperationstarifes und dem Dienstleistungsvertrag unstreitig eine sachliche Beziehung besteht und auch die Klägerinnen nicht in Abrede stellen, dass jedenfalls das von ihnen als sog. passiver Vertrieb bezeichnete Element des Dienstleistungsvertrags im Falle des Abschlusses eines Kooperationstarifes nicht nur dem Handelsbrauch entspricht, sondern naturgemäß damit verbunden ist.
Voraussetzung für einen Koppelungsmissbrauch (sowohl nach Art. 102 Abs. 1 als auch nach Art. 102 Abs. 2 lit. d AEUV) ist zum einen eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten zu 1) auf dem Markt für das Koppelungsprodukt (unter a.), zum anderen, dass es sich bei dem Koppelungsprodukt und dem gekoppelten Produkt um zwei separate Produkte handelt (unter b.) und schließlich, dass das Unternehmen seinen Abnehmern nicht die Möglichkeit gibt, das Koppelungsprodukt ohne das daran gekoppelte Produkt zu beziehen (unter c.) (vgl. zu allem Bulst ebenda Art. 102 Rn. 226). An letztgenannter Voraussetzung fehlt es hier.
a. Die Beklagte zu 1) ist als marktbeherrschendes Unternehmen i.S.d. § 18 GWB auf dem hier relevanten Markt anzusehen.
Dies folgt allerdings nicht bereits aus bindenden Feststellungen des Bundeskartellamts im Sinne von § 33 Abs. 4 GWB. Das Bundeskartellamt hat zwar ausgeführt, dass die Beklagte zu 2) mit Marktanteilen, die deutlich über 40 % liegen, marktbeherrschend auf den Märkten für die bundesweite Erbringung von Vertriebsdienstleistungen im Zusammenhang mit dem Verkauf von Fahrkarten im Schienenpersonenverkehr (Nah und Fern), inklusive sämtlicher Vertriebskanäle, vor allem den Fahrkartenautomaten und den personenbedienten Verkauf, aber auch über das Internet sowie Call- und Abonnement-Center, ist. Dieser Beschluss entfaltet jedoch keine Bindungswirkung im Sinne von § 33 Abs. 4 GWB. Der Beschluss enthält keine Feststellungen zum Vorliegen eines Kartellverstoßes, sondern beschränkt sich auf die Feststellung der bindenden Wirkung der seitens der hiesigen Beklagten zu 2) angebotenen Verpflichtungszusage i.S.d. § 32 b GWB.
Die Beklagte zu 1) ist jedoch auch nach Einschätzung des Senats als marktbeherrschend einzuordnen. Dabei ist im Rahmen des Vorwurfs des Koppelungsmissbrauchs auf den Markt des Koppelungsprodukts abzustellen (Bulst in: Langen/Bunte, 13. Aufl., Art. 102 Rn. 227).
Sachlich relevant ist dabei der Angebotsmarkt für Vertriebsdienstleistungen von Fahrscheinen für den SPNV:
Nach dem Bedarfsmarktkonzept umfasst im Fall des hier relevanten Angebotsmarktes der sachlich relevante Markt sämtliche Erzeugnisse/Dienstleistungen, die von ihrer Eigenschaft, Preis und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks her austauschbar oder substituierbar sind (vergleiche Fuchs in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 2019, Art. 102 Rn. 48; Bardong in: Langen/Bunte, KartellR, 1, 13. Aufl., § 18 Rn. 16f). Maßgeblich ist, welches Bedürfnis mit den relevanten Produkten/Leistungen befriedigt werden soll. Die grundsätzlich enge Grenzziehung ist daran auszurichten, ob in der Wirtschaftswirklichkeit ein potentiell beherrschendes Unternehmen auf dem angenommenen Markt den Wettbewerb ausschließen und Preise kontrollieren kann (Fuchs ebenda Rn. 59).
Unstreitig betrieb die Beklagte zu 1) zum streitgegenständlichen Zeitpunkt als einziges Unternehmen ein bundesweites flächendeckendes Netz zum Vertrieb von Fahrscheinen über personenbediente Verkaufsstellen, Fahrkartenautomaten sowie Agenturen. Soweit die Parteien unterschiedliche Zahlen zum Vertriebsnetz der Beklagten zu 1) im Einzelnen vortragen, lag die Zahl der von der Beklagten zu 1) im streitgegenständlichen Zeitraum betriebenen Agenturen jedenfalls über 2.000, die Zahl der Fahrscheinautomaten bewegte sich jedenfalls um 6.000 und die der eigenen Reisezentren um 400. Auch die Beklagten stellen nicht in Abrede, dass diese flächendeckende Präsenz von keinem anderen Unternehmen in diesem Umfang gewährleistet wurde.
Soweit die Beklagten auf weitere Untergliederungen des sachlichen Marktes in verschiedene Vertriebskanäle (Internet, Schalter, Automat) verweisen, berührt dies nicht die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung auf dem hier relevanten Markt. Vorliegend geht es ausweislich des Nachfrageverhaltens der Klägerinnen um das Angebot von Leistungsbündeln, d.h. auf verschiedene Vertriebskanäle bezogenen Vertriebsleistungen. In diesem Bereich war die Beklagte zu 1) im Hinblick auf die bereits dargestellte flächendeckende bundesweite Präsenz marktbeherrschend.
Räumlich umfasst der relevante Markt das gesamte Bundesgebiet. Der hier streitgegenständliche von den Beklagten angebotene Vertrieb von Fahrscheinen im SPNV im Zusammenhang mit dem sog. Lückenschließertarif dient gerade der Akzeptanz von Fahrscheinen über Tarifgrenzen regionaler Netze hinweg und ist von seiner Zweckrichtung her bundesweit ausgerichtet.
Soweit die Beklagten darauf verweisen, dass die Klägerinnen nicht auf die Leistungen von Vertriebsdienstleistern angewiesen gewesen seien, sondern ihnen die Möglichkeit des Eigenvertriebs offen gestanden habe, stellt dies die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung auf dem relevanten Markt nicht infrage. Die Möglichkeit der Eigenversorgung führt grundsätzlich nicht zur Einbeziehung bei der Ermittlung der Kräfteverhältnisse auf dem relevanten Markt, es sei denn, die interne Leistung kann ohne weiteres auf dem Markt zur Verfügung gestellt werden (BGH, Beschluss vom 21.02.1978 - KVR 4/77; Bardong ebenda § 18 Rn. 32). Vorliegend kann zwar davon ausgegangen werden, dass die Klägerinnen grundsätzlich eine Eigenversorgung in Form des Eigenvertriebs durchführen konnten. Sie unterlagen jedoch im streitgegenständlichen Zeitraum Beschränkungen, die für die Beklagte zu 1) nicht galten (keine Automaten im Bahnhofsgebäude, kein Vertrieb im Kiosk im Bahnhof). Eine äquivalente Eigenversorgung entsprechend den Vertriebskanälen der Beklagten zu 1) war ihnen damit gerade nicht möglich.
Die festgestellte marktbeherrschende Stellung wird auch nicht durch den Hinweis der Beklagten auf alternative Möglichkeiten des Bezugs von Vertriebsdienstleistungen durch Dritte relativiert. Soweit die Beklagte auf alternative Vertriebsdienstleister gemäß ihrer Anlage B 17 verweist, ist bereits offen, ob diese Anbieter auch im streitgegenständlichen Zeitraum tätig waren. Die Beklagten sind auch nicht dem Einwand der Klägerseite entgegengetreten, wonach es sich bei den dort aufgeführten Unternehmen mit Ausnahme der G AG jeweils nur um Unternehmen im Sinne von Komponentenherstellern handele, nicht aber um Vertriebsdienstleister.
Das Verhalten der Beklagten hat auch Binnenmarktrelevanz. Das Angebot von Vertriebsdienstleistungen im hier bezeichneten Marktsegment wird grenzüberschreitend von EVUs nachgefragt.
b. Die Klägerinnen differenzieren zwischen dem Koppelungsprodukt in Form des gegenseitigen Vertriebs und der gegenseitigen Anerkennung von Fahrscheinen und dem gekoppelten Produkt in Form sogenannter aktiver Vertriebsleistungen. Diesem Vortrag zufolge liegen unterschiedliche Produkte vor.
Ob es sich bei dem Koppelungsprodukt und dem gekoppelten Produkt um gesonderte Produkte handelt, hängt von der Verbrauchernachfrage ab (Bulst ebenda Art. 102 Rn. 229). Es kommt darauf an, ob eine eigenständige Nachfrage nach dem mutmaßlich gekoppelten Produkt besteht. Bei komplementären Produkten ist es denkbar, dass die Abnehmer die Produkte zusammen, aber von unterschiedlichen Quellen erwerben wollen.
Unstreitig bestand und besteht über den reinen Vertrieb von Fahrscheinen anderer Verkehrsunternehmen und die Zusage der Akzeptanz dieser im eigenen Netzbereich die Möglichkeit, darüberhinausgehende Leistungen der Beklagten zu 1) in Anspruch zu nehmen. Dies hat etwa die Klägerin zu 1) beispielhaft durch die Vereinbarung der Aufrechterhaltung näher bezeichneter personenbedienter Verkaufsstellen auch im streitgegenständlichen Zeitraum getan. Denkbar wären etwa auch weitergehende Vertriebsleistungen (Marketing). Zusätzliche Vertriebsleistungen können von dem Bereich des sog. passiven Vertriebs separiert werden und stellen damit ein eigenständiges Dienstleistungsprodukt dar.
c. Dem Vortrag der Klägerinnen kann jedoch nicht entnommen werden, dass sie gezwungen wurden, weitergehende Leistungen/Produkte der Beklagten zu 1) gegen ihren Willen mit dem gewollten Koppelungsprodukt der Tarifkooperation abzunehmen:
Unstreitig musste für eine wirksame Tarifkooperation auch ein Dienstleistungsvertrag unterzeichnet werden (§ 4 der jeweiligen Kooperationsverträge). Diese Koppelung greift die Klägerseite jedoch zu Recht nicht an. Die hier gewünschte Tarifkooperation bedingt, dass die Vertragspartner sich verpflichten, gegenseitig für die jeweiligen Tarifgebiete gültige Fahrscheine zu vertreiben und anzuerkennen. Die Klägerinnen nennen diesen von ihnen akzeptierten Vertriebsteil „passiver Vertrieb“; die Beklagten sprechen von einer „Musskooperation“.
Weder dem Vortrag der Klägerseite noch den vorgelegten Unterlagen kann entnommen werden, dass den Klägerinnen über diese Vertriebsleistung hinaus unzulässig weitere Leistungen/Produkte aufgezwungen wurden:
So tragen die Klägerinnen - exemplarisch bezogen auf die Klägerin zu 1) - vielmehr umgekehrt gerade vor, dass mit den geschlossenen Dienstleistungsverträgen keine konkreten Vertriebsleistungen beauftragt worden seien. Sowohl § 3 des Dienstleistungsvertrages als auch Anl. 1 bezögen sich allein auf den sog. passiven Vertrieb. Ziff. 2 der Anlage 1 nehme allein auf die bestehenden stationären Vertriebspräsenzen Bezug. Der Klägerin zu 1) sei auch kein Anspruch auf Fortbestand eingeräumt worden. Weitere Vertriebswege seien nicht spezifiziert worden. Sie habe aus diesem Vertrag weder Ansprüche auf eine bestimmte Art und Ausgestaltung des Vertriebs ableiten können noch zumindest auf den Bestand des status quo.
Dieser Vortrag ist nicht geeignet, die Verpflichtung zur Abnahme weiterer unzulässig gekoppelter Leistungen/Produkte zu untermauern.
Auch aus den vorgelegten Verträgen ergibt sich dies nicht. Die Beklagte zu 1) ist allein der Klägerin zu 1) gegenüber die Verpflichtung eingegangen, näher bezeichnete 13 personenbediente Standorte aufrechtzuerhalten. Diese Verpflichtung war von der Klägerin zu 1) jedoch unstreitig gewollt, da sie mit einer entsprechenden Verpflichtung der Klägerin zu 1) ihren öffentlichen Auftraggebern gegenüber korrespondierte. Sie unterfällt damit nicht dem Bereich einer aufgezwungenen Leistung.
Im Übrigen können den Verträgen keine weitergehenden Leistungspflichten der Beklagten zu 1) entnommen werden. Etwaige in den Verträgen näher aufgeführte Standorte verkaufsbedienter Präsenzen/Automaten beziehen sich jeweils nur auf den Ist-Zustand ohne einen vertraglichen Anspruch auf Fortbestand.
Soweit die Klägerinnen behaupten, dass ihnen mit Abschluss des Kooperationsvertrages der Abschluss eines sehr umfassenden Vertriebsvertrages aufgedrängt worden sei, der zwar in Teilen, nicht aber in seiner Gesamtheit für ein gemeinsames System erforderlich gewesen sei, deckt sich dies nicht mit den vorgenannten Darstellungen. Näherer Tatsachenvortrag hinsichtlich des „umfassenden“ Vertriebsvertrags fehlt - die vorgelegten Verträge decken jedenfalls nicht die Annahme aufgedrängter Zusatzleistungen.
Soweit die Klägerinnen sich darauf berufen, die Beklagte zu 1) habe ihnen eine Leistung aufgedrängt, indem sie ihnen ihre vollständige Vertriebsinfrastruktur zu den Konditionen eines von ihnen als passiver Vertrieb bezeichneten Leistungspakets berechnet habe, unterfällt dieser Vorwurf nicht dem Koppelungsmissbrauch, sondern dem Preishöhenmissbrauch. Gleiches gilt, soweit die Klägerseite formuliert, es liege eine unzulässige „Koppelung auf Preisebene“ vor:
Bereits der eindeutige Wortlaut von Art. 102 Abs. 2 lit. d AEUV bezieht sich auf die Koppelung zusätzlicher Waren oder Dienstleistungen, erfasst aber nicht das Verlangen überhöhter Preise für das eigentliche Koppelungsprodukt. Auch der Sinn und Zweck dieser Vorschrift verdeutlicht, dass es um das Aufdrängen weiterer konkreter Waren oder Dienstleistungen geht, nicht aber das Angemessenheitsverhältnis zwischen einem gewollten Produkt und dem dafür zu entrichtenden Preis. Die Vorschrift setzt voraus, dass ein eigenständiger und damit schutzwürdiger Markt für die gekoppelte Ware oder Dienstleistung existiert. Der Vertragspartner soll zum einen davor geschützt werden, eine Ware abnehmen zu müssen, an der er kein Interesse hat oder die er von einem anderen Anbieter beziehen möchte. Mit der Vorschrift soll zum anderen eine Wettbewerbsverfälschung auf dem Markt des gekoppelten oder des Koppelungsproduktes verhindert werden (Bulst ebenda Art. 102 Rn. 243). Der von der Klägerseite als „Koppelung auf Preisebene“ formulierte Vorwurf bezieht sich nicht auf diese aufgeführten Schutzzwecke. Mit ihm wird vielmehr das angemessene Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt.
Auch die weitere Behauptung der Klägerseite, die entrichteten Provisionssätze hätten dazu gedient, das gesamte Vertriebssystem der Beklagten zu finanzieren, unabhängig davon, ob und in welchem Umfang die Klägerseite dieses Vertriebssystem nutzte bzw. überhaupt einen Anspruch auf Nutzung hatte, ist nicht in der Lage, die Voraussetzungen eines Koppelungsmissbrauchs zu belegen. Der Schwerpunkt des Vorwurfs liegt auch hier darin, einen nicht angemessenen Preis für die erhaltenen Leistungen entrichtet zu haben.
Soweit die Klägerinnen schließlich darauf verweisen, dass mit der tatsächlich entrichteten Provisionshöhe faktisch der Aufbau einer eigenen Vertriebsinfrastruktur unterbunden worden sei, unterfällt auch dies nicht dem Tatbestand des Koppelungsmissbrauchs. Die Klägerinnen behaupten, je weniger Vertriebsleistungen sie von den Beklagten abgenommen hätten, desto höher sei der Provisionssatz festgelegt worden, um eine Finanzierung für die Beklagte zu 1) zu gewährleisten, so dass ihnen damit der Aufbau eines eigenen Vertriebssystems im Ergebnis wirtschaftlich erschwert worden sei. Dieser Vorwurf bezieht sich zwar auch auf den Schutz eines unverfälschten Marktes bezüglich des gekoppelten Produktes. Der behauptete kartellwidrige Vorwurf kann jedoch auch hier nicht in einem Aufzwingen eines nicht erwünschten Produkts gesehen werden, sondern allenfalls dem Aufzwingen der Finanzierung eines umfangreichen, von den Klägerinnen gegebenenfalls nicht ausgeschöpften Vertriebssystems der Beklagten zu 1). Dies wiederum betrifft ebenfalls die Frage eines angemessenen Verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung.
2. Ebenfalls ohne Erfolg berufen sich die Klägerinnen auf das Vorliegen eines Preishöhenmissbrauchs nach Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV, § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB a.F. (2005), soweit sie behaupten, mit den ihnen vorgegebenen Provisionssätzen hätten die Beklagten Entgelte gefordert, die von denjenigen abwichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben hätten.
Ein von einem Anbieter geforderter Preis ist missbräuchlich hoch, wenn er höher ist, als er sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würde. Zu ermitteln ist der hypothetische Wettbewerbspreis, an dem die vom Normadressaten geforderten Preise zu messen sind und dem bei erheblichen Abweichungen eine Indizwirkung für die Missbräuchlichkeit des geforderten Preises zukommt (Nothdurft in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 1, 13. Aufl., § 19 Rn. 136).
Bezugspunkt für den hypothetischen Wettbewerbspreis ist dabei grundsätzlich die Leistung der Beklagten zu 1) in Form des unstreitig von den Klägerinnen erwünschten sog. passiven Vertriebs bzw. der „Musskooperation“ (vgl. jeweils § 4 der Kooperationsverträge).
Für die Ermittlung des hypothetischen Wettbewerbspreises, der sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würde, bestehen verschiedene Methoden. Zulässig ist jede hinreichend zuverlässige Methode (BGH, 15. 5. 2012 – KVR 51/11 Wasserpreise Calw I). Größte praktische Bedeutung hat dabei die Vergleichswertmethode, die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb berücksichtigt (Nothdurft in: Lange/Bunte, KartellR, 1, § 19 Rn. 136); möglich ist auch die Anwendung einer Kostenkontrolle. Über beide Methoden kann auf Basis des Vortrags der Klägerinnen hier keine Überzeugungsbildung von einem Preishöhenmissbrauch erfolgen:
a. Nach dem Vergleichsmarktkonzept können nur Vergleichsmärkte zugrunde gelegt werden, die geeignetes und ausreichend sicheres Vergleichsmaterial liefern. Dabei können sachliche, örtliche oder zeitliche Märkte in den Blick genommen werden. Fehlen andere Vergleichsmöglichkeiten kann auch das Verhalten des betroffenen Unternehmens selbst auf anderen Märkten herangezogen werden (Bechtold, GWB, 7. Aufl., § 19 Rn. 57).
Ein dem Wettbewerb unterliegender Vergleichsmarkt fehlt vorliegend. Der von den Klägerinnen angeführte Provisionssatz von 8,5 %, zu dem die Beklagte zu 1) sich im Jahre 2016 verpflichtete, kann nicht unter dem Gesichtspunkt eines zeitlichen Vergleichsmarktkonzepts als unter Wettbewerbsbedingungen gebildeter Preis angesehene werden:
Das Landgericht hat insoweit bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass der Provisionssatz von 8,5 % Bestandteil der Verpflichtungszusage zur Beendigung des gegen die Beklagte zu 2) eingeleiteten Kartellverfahrens war. Diese äußeren Rahmenbedingungen entsprechen nicht einer Preisbildung, die Ausdruck der jeweils wirkenden Marktkräfte ist. Zu berücksichtigen ist dabei auch die Intention der Beklagten zu 2) bei Abgabe dieses Angebots im Rahmen der Verpflichtungszusage. Das von dem Bundeskartellamt eingeleitete Kartellverfahren bezog sich auf unterschiedliche Verhaltensweisen der Beklagten zu 2). Die Höhe der Provisionssätze für Vertriebsleistungen gegenüber den NE-Bahnen war nur einer von mehreren Ermittlungsgegenständen. Das Kartellverfahren betraf auch die Umstände der örtlichen Vertriebsmöglichkeiten sowie die Unterschiede in der Bepreisung von Vertriebsleistungen der Beklagten gegenüber eigenen Unternehmen im Vergleich zu denjenigen gegenüber den NE-Bahnen. Die Verpflichtungszusage war somit Bestandteil der angestrebten Gesamtbereinigung aller erhobenen Kartellvorwürfe; die einzelnen Verpflichtungen in dieser Zusage sind im Kontext zueinander entstanden und zu werten.
Auch inhaltlich fehlen hinreichende Anhaltspunkte, denen man entnehmen könnte, dass dieser Provisionssatz als wettbewerbsanaloge Preis herangezogen werden kann. Die hierfür maßgebliche Gesamtbetrachtung aller Umstände lässt eine solche Bewertung nicht zu.
Die Klägerinnen weisen zwar mit Recht darauf hin, dass die Beklagte zu 1) zwischenzeitlich zunehmend unter Wettbewerbsdruck geraten war, so dass es vorstellbar ist, dass ihr Angebot gegenüber dem Bundeskartellamt zumindest teilweise hierdurch motiviert worden ist: Die öffentlichen Aufgabenträger waren vermehrt dazu übergegangen, gesonderte Vertriebsleistungen getrennt auszuschreiben. Aus dem Gesamtkontext der Verpflichtungszusage folgt zudem, dass die Beklagten zukünftig mit weiterem Wettbewerbsdruck rechnen mussten. Als Reaktion auf die vom Bundeskartellamt angestrengten Ermittlungen verpflichteten sie sich auch dazu, das grundsätzliche Verbot der Mieter von Ladenlokalen in den Bahnhöfen, Fahrscheinvertrieb für Wettbewerber durchzuführen, zukünftig entfallen zu lassen; ebenso sollte das bis dahin geltende Verbot für Wettbewerber, Fahrscheine des DB-Fernverkehrs zu vertreiben, entfallen. Den Klägerinnen ist schließlich zuzugeben, dass es lebensfremd erscheinen würde, wenn die Beklagte zu 1) sich im Rahmen des Kartellverfahrens zu einem Provisionssatz verpflichtet, den sie selbst als unter einem hypothetischen Wettbewerbspreis liegend empfindet.
Im Ergebnis überzeugt die Ansicht der Klägerinnen jedoch im Hinblick auf die weiteren Umstände nicht:
Gegen die Übertragbarkeit des in der Verpflichtungszusage angebotenen Provisionssatzes unter dem Gesichtspunkt des zeitlichen Vergleichsmarktkonzepts auf den hier streitgegenständlichen Zeitraum spricht zum einen das zwischenzeitlich maßgeblich geänderte Verbraucherverhalten und die damit einhergehende Veränderung der Vertriebskosten. Die Beklagten verweisen darauf, dass 2012 noch 75% der Fahrscheine im personenbedienten Verkauf verkauft wurden, heute dagegen nur 24%. Die Klägerinnen bestreiten zwar die konkreten Zahlen, nicht aber die grundsätzliche - letztlich auch gerichtsbekannte - Entwicklung.
Die Beklagte zu 1) hat zudem nachvollziehbar dargelegt, dass die Berechnungsgrundlage für den im Zusammenhang mit der Verpflichtungszusage 2016 angebotenen Provisionssatz von einer vormals - und damit auch im streitgegenständlichen Zeitraum - jeweils netzbezogenen Grundlage auf einen bundesweit einheitlichen Satz von 8,5% verändert worden war. Hintergrund hierfür war u.a. gemäß den insoweit nicht bestrittenen Angaben der Beklagten, dass der Fahrschein-Vertrieb zwischenzeitlich zu einem großen Teil ortsungebunden über das Internet erfolgte. Diese Situation bestand im hier streitgegenständlichen Zeitraum 2011/2012 unstreitig noch nicht.
Weder auf Basis des Vortrags der Klägerinnen noch des sonstigen Akteninhalts kann auch davon ausgegangen werden, dass die netzbezogene Berechnungsweise der Provisionssätze im hier streitgegenständlichen Zeitraum grundsätzlich kartellrechtlich bedenklich war. Die Klägerinnen wenden sich zwar gegen die im Rahmen der netzbezogenen Provisionsberechnung ihrer Ansicht nach von der Beklagten zu 1) im streitgegenständlichen Zeitraum erfolgte Zuweisung der Kosten im Verhältnis der Halte, die ein EVU mit seinen Zügen an den jeweiligen Stationen vornimmt. Dies führe, so die Klägerinnen, dazu, dass ein EVU mit hoher Taktdichte, welches Fahrgäste mit weniger werthaltigen Fahrscheinen befördere, Finanzierungsbeiträge übernehme für EVUs mit einer geringeren Taktdichte, dafür aber höherwertigeren Fahrscheinen. Unabhängig davon, dass die Beklagten darauf hingewiesen haben, dass die Anzahl der Fahrplanhalte lediglich teilweise, nämlich im Rahmen der Zuweisung der auf den Nahverkehr entfallenden Kostenanteile, für die Kostensätze maßgeblich gewesen sei, behaupten die Klägerinnen selbst nicht, dass im streitgegenständlichen Zeitraum allein ein bundeseinheitlicher flächendeckender Provisionssatz zu einer kartellrechtlich unbedenklichen Berechnung des jeweils von den EVU geschuldeten Provisionssatzes geführt hätte.
Der Provisionssatz der Verpflichtungszusage erscheint auch nicht deshalb als ein wettbewerbsähnlich gebildeter Preis, als die Beklagte zu 1) nachträglich der Klägerin zu 3) für das Netz: Region9 (vergleiche Anlage K 56) unter Interpolation des Satzes von 8,5 % auf den Zeitraum 2014 und 2013 Provisionssätze von 8,7 % bzw. 8,9 % angeboten hat. Die Hintergründe für die nachträgliche Anpassung sind offen. Die Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zudem unwidersprochen vorgetragen, auch im streitgegenständlichen Zeitraum zu Nachverhandlungen bereit gewesen zu sein. Das geschilderte Verhalten allein bietet damit keine tragfähige Grundlage für die Annahme, dass es sich bei dem 2016 angebotenen Provisionssatz von 8,5% um einen tauglichen Vergleichsmarktpreis handelt.
Der von der TBNE im Mustervertrag für Vertriebsleistungen zwischen den NE-Bahnen untereinander und der Beklagten zu 1) vereinbarte Provisionssatz von 7,5 % hat zuletzt ebenfalls keine Aussagekraft. Das Vertriebssystem der Beklagten zu 1) ist aufgrund seiner seit vielen Jahren etablierten Struktur und seinen zahlreichen bundesweit zugänglichen Verkaufsstellen qualitativ und quantitativ mit den weitgehend lokal errichteten Vertriebsleistungen der NE-Bahnen nicht vergleichbar, so dass auch die dafür vereinbarten Provisionssätze nicht mit denen für Vertriebsleistungen der Beklagten zu 1) vergleichbar sind.
Der Klägerin zu 1) gegenüber kann schließlich bereits deshalb nicht der für den sog. passiven Vertrieb vereinbarte Satz von 8,5 % als tauglicher Vergleichsmarktpreis herangezogen werden, da sie unstreitig darüberhinausgehende Leistungen der Beklagten zu 1) beauftragt und beansprucht hatte. Vertragsinhalt war ihr gegenüber auch die Verpflichtung, 13 näher bezeichnete personenbediente Verkaufsstellen aufrecht zu erhalten.
b. Auch die von den Klägerinnen herangezogene Methode der Kostenkontrolle spricht vorliegend nicht für ein missbräuchliches Preissetzungsverhalten der Beklagten zu 1):
Neben dem Vergleichsmarktkonzept kann auf ein missbräuchliches Preisniveau auch dann geschlossen werden, wenn die verlangten Preise die Kosten erheblich übersteigen. Eine extrem hohe Differenz zwischen Herstellerkosten und Erlös ist insoweit jedenfalls ein Indiz dafür, dass die Preise bei wirksamem Wettbewerb nicht durchsetzbar wären (Bechtold, GWB, 7. Aufl., § 19 Rn. 62). Erforderlich ist insoweit eine Kontrolle der Preisbildungsfaktoren (BGH, Beschluss vom 15.5.2012 - KVR 51/11 - Wasserpreise Calw; Nothdurft in: Langen/Bunte, KartellR, 13. Aufl., § 19 Rn. 167ff).
Für den Nachweis können einzelne Preisbildungsfaktoren Bedeutung gewinnen, wobei der Ansatz einer Mehrheit von Preisbildungsfaktoren, von denen anzunehmen ist, dass auf ihrer Grundlage kalkulierte Preise bei wirksamen Wettbewerb auf dem Markt nicht durchgesetzt werden können, ein Indiz für einen missbräuchlich überhöhten Preis sein kann (BGH - Fernwärmerabatt, ebenda). Dabei ist es nicht erforderlich, dass die Klägerseite die Kalkulation der Beklagten mit sämtlichen Preisbildungsfaktoren vorträgt (BGH, Beschluss vom 9. Juli 2. 19 - KZR 110/18-Fernwärmerabatt). Erforderlich ist aber, dass die Klägerinnen konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Preishöhenmissbrauches vortragen, da nur dann nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen der sekundären Darlegungslast von den Beklagten verlangt werden könnte, ihre Kalkulationsgrundlage offenzulegen.
Derartige konkrete Anhaltspunkte für einen solchen Preishöhenmissbrauch haben die Klägerinnen hier aber nicht vorgetragen:
Ohne Erfolg verweisen die Klägerinnen in diesem Zusammenhang primär darauf, dass 2016 die Kosten- und Gewinnansprüche der Beklagten beim Fahrscheinvertrieb ausweislich der eigenen Ausführungen der Beklagten mit einem Provisionssatz von 8,5 % hätten gedeckt werden können. Die von ihnen in Bezug genommenen Ausführungen der Beklagten zu 2) im Rahmen der Verpflichtungszusage decken diese Annahme nicht. Richtig ist, dass die Beklagte dort ausgeführt hat, dass sich der „angebotene Satz von 8,5 % im Kern an den deutschlandweiten Kosten der A AG für den Nahverkehrsvertrieb der A AG (alle Vertriebskanäle, ohne Verbundfahrscheine) orientieren (wird).“ (Seite 25 des Beschlusses des Bundeskartellamts vom 24.05.2016 (Anl. K1). Wie bereits ausgeführt, lässt sich diese Angabe auf den streitgegenständlichen Zeitraum aber bereits deshalb nicht übertragen, da Grundlage des angebotenen Provisionssatzes von 8,5% eine bundesweite einheitliche Berechnung war. Diese Berechnungspraxis bestand im streitgegenständlichen Zeitraum, in dem netzbezogen kalkuliert worden war, nicht.
Darüber hinaus haben die Beklagten nachvollziehbar erläutert, dass dem Angebot in der Verpflichtungszusage 2016 eine andere Kostenstruktur als 2011/2012 zugrunde lag. Auch dies stellt die Indizwirkung der von der Klägerseite herangezogenen Äußerungen der Beklagten für eine Vollkostendeckung bei 8,5% entgegen.
Entgegen den Behauptungen der Klägerinnen haben die Beklagten insbesondere hinreichend substantiiert vorgetragen, dass die Vertriebskosten zwischen dem streitgegenständlichen Zeitraum und 2016 gesunken sind. Etwaige Angaben der Beklagten zur Kostendeckung des Provisionssatzes von 2016 lassen sich bereits deshalb nicht als Indiz für eine Preisüberhöhung 2011/2012 heranziehen. Die Klägerinnen meinten zwar anfänglich, aus den von der Beklagten vorgetragenen Zahlen zur Anzahl der A Reisezentren, Fahrscheinautomaten an Bahnhöfen und Agenturen mit A-Lizenzen für die Jahre 2011/2012, 2014 und 2019 lasse sich nur entnehmen, dass nach einem Vergrößern der Anzahl bis 2014 allenfalls ein geringer Rückgang der Infrastruktur im Jahr 2019 im Verhältnis zur Zeit 2011/2012 erfolgt sei, ohne dass die Beklagten vorgetragen hätten, dass sich dies auch auf die Kostenverteilung 2016 ausgewirkt hätte. Diesen Vortrag halten sie jedoch zu Recht angesichts der Angaben der Beklagten nicht aufrecht. Sie verweisen nunmehr selbst im Rahmen der Berufungsbegründung auf die Ausführungen der Beklagten, wonach die Zahlen 2016 einen Rückgang gegenüber der 2011/2012 vorgehaltenen Infrastruktureinrichtungen belegen. Demnach reduzierte sich die Zahl der A Reisezentren von 420 auf 394, die Zahl der Automaten von 6.800 auf 6.600.
Schließlich ist auch nicht nur die Anzahl der Reisezentren maßgeblich, sondern auch die Höhe der mit ihrem Betrieb verbundenen Personalkosten. Sofern - wie dargestellt - ein größerer Anteil an Fahrscheinen im Internet verkauft wird, ist es denkbar, dass Öffnungszeiten verkürzt und Personal gespart werden kann, ohne dass das Reisezentrum selbst geschlossen wird. Eine mit verringerten Öffnungszeiten verbundene Kosteneinsparung ließe sich den reinen Präsenzzahlen an Einrichtungen nicht entnehmen. Insoweit verfängt auch die Behauptung der Klägerinnen nicht, dass es grundsätzlich bei allen relevanten Kosten (Lohn, IT, Energie) Kostensteigerungen, nicht aber Senkungen gegeben habe. Die Kostenstruktur eines Unternehmens wird nicht nur durch die Höhe des Preises pro Einheit, sondern ebenso durch die Menge der Einheiten geprägt. Dem Vortrag der Klägerinnen kann - gerade im Hinblick auf das dargestellte geänderte Nutzerverhalten - nicht entnommen werden, dass zwischen dem streitgegenständlichen Zeitraum und 2016 von gleichbleibenden Einheiten auszugehen ist.
Soweit die Klägerseite auf Ausführungen der Beklagten im Rahmen der Verpflichtungszusage (S. 33, Anlage K 1) Bezug nimmt, wonach diese die nur teilweise kostendeckende Berechnungsweise des Provisionssatzes von 7,5% unter den NE-Bahnen und der Beklagten zu 1) gegenüber als im Nahverkehr „nicht ungewöhnlich“ bezeichnet hat, folgt auch daraus nicht, dass die hier vereinbarten Provisionssätze missbräuchlich überhöht waren. Aus der Aussage lässt sich allein entnehmen, dass ein Satz von 7,5 % jedenfalls unstreitig nicht kostendeckend gewesen ist.
c. Schließlich können sich die Klägerinnen auch nicht mit Erfolg auf einen Anspruch aus § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB a.F. (2005) berufen. Sie behaupten, die Beklagten hätten sich geweigert, ihnen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu der Infrastruktureinrichtung des sogenannten Lückenschließertarifs zu gewähren. Hinsichtlich der Frage des angemessenen Entgelts gelten die obigen Ausführungen zum fehlenden Vorliegen eines Preishöhenmissbrauchs entsprechend.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Beteiligung der jeweiligen Klägerinnen am Gesamtstreitwert.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine Gründe im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO vorliegen. Die Entscheidung beruht auf einer Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze auf den Einzelfall; Zulassungsgründe werde auch von den Klägerinnen nicht näher angeführt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 12 AEG
§ 14 AEG
§ 18 GWB
§ 32 b GWB
§ 19 Abs. 1 GWB
§ 33 Abs. 4 GWB
§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB
§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 102 Abs. 2 lit. d AEUV
Art. 102 Abs. 1 AEUV
Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV

Zitierte Entscheidungen: 06 O 501/18