Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-07-04, Aktenzeichen 5 B 1430/13
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2014:0704.5B1430.13.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 6. November 2013 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat die sinngemäßen Anträge,
1. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin Auskunft darüber zu gewähren, welche Auftragnehmer mit Namen und Anschrift in den Vergabeverfahren Nr. – C. Wandpaneel mit LED Lichtleiste, Nr. – I. Ganzstahl-Zwinger und Nr. den Zuschlag erhalten haben, wie hoch der Auftragswert und die Anzahl der Bieter war, sowie
2. im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass die Antragsgegnerin verpflichtet ist, der Antragstellerin in den von ihr durchgeführten Vergabeverfahren jeweils auf Antrag und entsprechendes Auskunftsersuchen nach Ablauf der Bindefrist und Beendigung des jeweiligen Vergabeverfahrens die verlangten Auskünfte zu Namen und Anschrift der bezuschlagten Auftragnehmer, den Auftragswert und die Zahl der Bieter zu erteilen,
zu Recht abgelehnt. Es hat Zweifel an der Pressetätigkeit der Antragstellerin und am Vorliegen eines Anordnungsanspruchs zum Ausdruck gebracht, seine Entscheidung aber maßgeblich darauf gestützt, die Antragstellerin habe jedenfalls keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht; es sei nicht erkennbar, dass ein Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für die Antragstellerin unzumutbar wäre. Diese Annahmen des Verwaltungsgerichts werden durch das Beschwerdevorbringen nicht durchgreifend erschüttert.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Mit ihrem Auskunftsbegehren erstrebt die Antragstellerin keine vorläufige Maßnahme, sondern eine endgültige Entscheidung, die die Hauptsache vorwegnimmt. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ist dies im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO nur ausnahmsweise dann gerechtfertigt, wenn der Erfolg der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist und das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte. Dabei ist dem jeweils betroffenen Grundrecht und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung zu tragen. Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, so ist – erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruchs – einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn nicht ausnahmsweise überwiegende gewichtige Gründe entgegenstehen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.9.2011 – 2 BvR 1206/11 –, NJW 2011, 3706 = juris, Rn. 15; BVerwG, Beschluss vom 10.2.2011 – 7 VR 6.11 –, juris, Rn. 6; OVG NRW, Beschluss vom 4.1.2013 – 5 B 1493/12 –, DVBl. 2013, 321 = juris, Rn. 2 f., jeweils m. w. N.
Diese Voraussetzungen für die begehrte Vorwegnahme der Hauptsache im Wege einer einstweiligen Anordnung liegen nicht vor. Der Erfolg der Hauptsache ist bereits nicht überwiegend wahrscheinlich, so dass es schon an dem erforderlichen Anordnungsanspruch fehlt. Der Senat kann nach Aktenlage nicht mit der für eine Vorwegnahme der Hauptsache erforderlichen Gewissheit feststellen, dass der Antragstellerin der geltend gemachte Auskunftsanspruch zusteht.
Das Bestehen des von der Antragstellerin geltend gemachten Auskunftsanspruchs, der zunächst auf § 4 PresseG NRW, später auf § 55 Abs. 3 i. V. m. § 9a Rundfunkstaatsvertrag – RStV – gestützt worden ist, ist zweifelhaft. Dabei kann auf sich beruhen, ob die Antragstellerin bereits deshalb den grundrechtlichen Schutz der Pressefreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG genießt, weil sie Informationen über die öffentliche Auftragsvergabe sammelt und auf ihren Onlineportalen nicht nur für außerpublizistische Geschäftszwecke in umfangreichen Datenbanken vorhält, sondern daneben auch über Namen und Adresse einzelner Auftragnehmer, Auftragsnummer und Zahl der Bieter in der sogenannten Rubrik "News zu den Beschaffungsmärkten" informiert. Einen presserechtlichen Auskunftsanspruch kann nach der Rechtsprechung des Senats nur derjenige geltend machen, der einem Presseunternehmen zugeordnet werden kann, das die Gewähr für die publizistische Verbreitung an die Öffentlichkeit bietet und an der öffentlichen Meinungsbildung mitwirkt (§ 3 PresseG NRW).
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.6.2008 – 5 A 2794/05 –, juris, Rn. 35 ff.
Für die Antragstellerin ist dies – anders als für Presseagenturen – deshalb zweifelhaft, weil bei ihr die zentrale Funktion der Presse, der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung zu dienen, ersichtlich außerpublizistischen Geschäftszwecken untergeordnet ist. Die Antragsgegnerin hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass dem Deutschen Fachjournalisten-Verband nichts darüber bekannt ist, dass der "verantwortliche Redakteur" der Antragstellerin, der einen von diesem Verband ausgestellten Presseausweis vorgelegt hat, pressemäßig tätig ist. Der Antragstellerin geht es mit ihrem Onlineangebot in erster Linie darum, Transparenz des öffentlichen Beschaffungs- und Vergabewesens auch im unterschwelligen Bereich, der nicht europarechtlich geprägt ist, zu erhöhen. In diesem Sinne soll Materiallieferanten und Herstellern die Möglichkeit gegeben werden, sich an denjenigen zu wenden, der den Zuschlag im Vergabeverfahren erhalten hat, um Leistungen, die für die Durchführung des Auftrags erforderlich sind, anzubieten. Danach geht es primär um die Befriedigung geschäftlicher Interessen potentieller Anbieter. Dementsprechend ist die Antragstellerin vor allem daran interessiert, möglichst umfassend diejenigen, die öffentliche Aufträge erhalten haben, in ihren Datenbanken namentlich und mit ihrer Anschrift sowie unter Angabe des Auftragswerts und der Zahl der Bieter aufzunehmen. Diese Daten sollen zwar nicht vollständig automatisch aufgelistet, aber doch im Wesentlichen lediglich als systematisch zugeordnete Rohdaten in Datenbanken dauerhaft archiviert werden. Ihr Online-Angebot ist mithin insgesamt auf die Geschäftsinteressen gewerblicher Nutzer aus der Bauwirtschaft zugeschnitten.
Soweit die Antragstellerin auch andere interessierte Bürger als Zielgruppe versteht, die sich etwa über die Wettbewerbssituation informieren wollen, ist dies nach Aktenlage allenfalls ein zu vernachlässigender Nebeneffekt. Das lückenlose Informationsinteresse, das alle öffentlichen Vergaben ausnahmslos erfasst, ist durch ein mögliches Bestreben, interessierte Bürger über die Wettbewerbssituation zu unterrichten, nicht zu erklären. Vor allem aber sind für eine derartige Unterrichtung die im Fokus des Begehrens der Antragstellerin stehenden Namen und Anschriften all derjenigen, die einen öffentlichen Auftrag erhalten haben, nicht entscheidend.
Dieselben Gesichtspunkte begründen auch Zweifel am Bestehen eines Auskunftsanspruchs nach § 54 Abs. 2 i. V. m. § 9a RStV. Danach steht ein Auskunftsanspruch gegenüber Behörden auch Anbietern von Telemedien mit journalistisch-redaktionell gestalteten Angeboten zu, in denen insbesondere vollständig oder teilweise Inhalte periodischer Druckerzeugnisse in Text oder Bild wiedergegeben werden. Journalistisch-redaktionelle Angebote zeichnen sich dadurch aus, dass bei ihnen Informationen nach ihrer angenommenen gesellschaftlichen Relevanz ausgewählt und als Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung verbreitet werden.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 25.3.2014 – 1 S 169/14 –, GwArch 2014, 259 = juris, Rn. 22, m. w. N.
Sofern die Antragstellerin als Betreiberin von Telemedien im Wesentlichen lediglich Datenbanken betreibt, um deren Vollständigkeit und übersichtliche Erfassung sowie Archivierung in mehreren Gliederungsebenen sie bemüht ist, trägt sie damit zwar zu Transparenz bei. Allerdings genügt dies nicht, um ein Onlineangebot als journalistisch-redaktionell ansehen zu können. Selbst unter Berücksichtigung des hohen Zuordnungsaufwands und der Rubrik "News zu den Beschaffungsmärkten" lässt sich eine journalistisch-redaktionelle Bearbeitung auch nach Auswertung des beispielhaft von der Antragstellerin angeführten Portals (www.bauportal-deutschland.de) nicht ohne Weiteres erkennen. Soweit die Antragstellerin darin über Auftragsvergaben im unterschwelligen Bereich informiert, beschränkt sie sich meist im Wesentlichen auf die Wiedergabe automatisiert erzeugter Meldungen über den Auftragsgegenstand, die Auftragssumme, Namen und Adresse des beauftragten Unternehmens und die Zahl der Bieter. Sie ergänzt allenfalls mit wenigen Worten kurze Bewertungen nach Art von Online-Kommentaren.
Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, es erschließe sich nicht, weshalb sie für Vergaben im unterschwelligen Bereich nicht die Informationen erhalte, die für Vergaben oberhalb der Schwellenwerte nach Art. 35 der Richtlinie 2004/18/EG vom 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge allgemein bekannt gemacht werden müssten. Ob die Ausweitung einer entsprechenden Transparenz für sämtliche Vergaben unterhalb der Schwellenwerte auf der Grundlage des geltenden Medienrechts möglich ist, lässt sich nach der hierfür gerade unmaßgeblichen Richtlinie nicht beurteilen. Es liegt deshalb nahe, dass über die Frage, ob entsprechende Bekanntgabepflichten, wie sie europarechtlich bereits bestehen, für unterschwellige Vergabeverfahren begründet werden sollen, vor allem mit Blick auf den damit verbundenen Verwaltungsaufwand zunächst der Gesetzgeber entscheiden muss. Jedenfalls können die Gerichte diese Entscheidung nicht in einem Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes auf der Grundlage von Rechtsnormen vornehmen, die die gänzlich andere Zielrichtung verfolgen, durch journalistisch-redaktionelle Veröffentlichungen einen Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung zu ermöglichen, ohne dass der Umfang der Recherchen die Leistungsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung übersteigt. Die Antragstellerin räumt selbst ein, sie wolle eine bislang nicht existente Transparenz herstellen. Dem liegt die Vorstellung zu Grunde, dass der Gesetzgeber diese Transparenz bislang nicht eröffnet hat. Es ist allerdings nicht Aufgabe der Gerichte, Recht zu setzen. Sie haben sich auf die Anwendung geltenden Rechts zu beschränken.
Auch unter Berücksichtigung der Erfordernisse eines effektiven Rechtsschutzes kann eine einstweilige Anordnung im Übrigen deshalb nicht ergehen, weil die Antragstellerin einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht hat. Ihr droht bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes keine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in ihren Grundrechten, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnte. Mit Blick auf die rechtlichen Schwierigkeiten, die sich bei der Beurteilung der geltend gemachten Ansprüche ergeben, ist ihr zuzumuten, diese Klärung in einem Hauptsacheverfahren abzuwarten und bis dahin lediglich die Informationen zu veröffentlichen, die sie auf der Grundlage ihrer offenbar automatisierten Abfragen weiterhin erhält.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG und trägt der Tatsache Rechnung, dass das Begehren auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 4 PresseG
§ 3 PresseG
§ 9a RStV
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 3706
2 BvR 1206/11
7 VR 6.11
5 B 1493/12
5 A 2794/05
1 S 169/14