Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-12-17, Aktenzeichen 1 A 206/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:1217.1A206.17.00

Tenor:
Der Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der auf die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO gestützte Antrag hat keinen Erfolg.
Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. „Darlegen“ i. S. v. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO bedeutet, unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fallbezogen zu erläutern, weshalb die Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten Zulassungsgrundes im Streitfall vorliegen sollen. Die Zulassungsbegründung soll es dem Oberverwaltungsgericht ermöglichen, die Zulassungsfrage allein auf ihrer Grundlage zu beurteilen, also ohne weitere aufwändige Ermittlungen.
Hiervon ausgehend rechtfertigt das – fristgerecht vorgelegte – Zulassungsvorbringen die begehrte Zulassung der Berufung aus keinem der geltend gemachten Zulassungsgründe. Soweit es den Anforderungen an eine hinreichende Darlegung genügt, greift es in der Sache nicht durch.
1. Die Berufung kann zunächst nicht wegen der geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen werden. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seiner die Klage abweisenden Entscheidung ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch darauf, für den Zeitraum vom 15. September 2011 bis zum 31. Oktober 2013 beurteilt zu werden. Zunächst sei die Beklagte nicht zu einer entsprechenden Regelbeurteilung verpflichtet. Der Kläger habe in diesem Zeitraum keine amtsbezogenen Tätigkeiten ausgeübt, die einer Beurteilung zugänglich seien. Vom 15. September 2011 bis zum 14. Oktober 2012 sei er beschäftigungslos gewesen. Auch für die Zeit danach fehle es an einer amtsbezogenen, einer Beurteilung zugänglichen Tätigkeit, da der Kläger nur an einer (bis zum 26. März 2014 andauernden) Weiterbildungs- und Qualifizierungsmaßnahme mit integrierten Praxiseinsätzen teilgenommen habe. Dem Kläger stehe auch kein Anspruch auf eine entsprechende fiktive Nachzeichnung zu. Anknüpfungspunkt könne insoweit allein die letzte dienstliche Beurteilung des Beamten sein, nicht aber für einzelne Teilzeiträume des Nachzeichnungszeitraums etwa unterbliebene und nicht eingeforderte Beurteilungen. Damit stehe hier ein (mehr als 10jähriger) Nachzeichnungszeitraum vom 31. Juli 2003 (Stichtag der letzten dienstlichen Beurteilung) bis zum 31. Oktober 2013 (Stichtag für die beanspruchte fiktive Fortschreibung) in Rede. Insoweit fehle es in Anwendung der Regelung 3.1 Anlage 6 der Beurteilungsrichtlinien für die bei der Deutschen Telekom beschäftigten Beamtinnen und Beamten, nach der die Vornahme einer fiktiven Fortschreibung grundsätzlich auf die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung beschränkt wird, die zum Beurteilungsstichtag maximal acht Jahre alt ist, an einer ausreichenden Tatsachengrundlage für eine solche Fortschreibung. Diese Bestimmung sei auch sachgerecht. Denn die Besonderheiten bei den Beschäftigungsverhältnissen der Deutschen Telekom AG beeinträchtigten mit zunehmender Zeitdauer die Größe und Kontinuität zu bildender Vergleichsgruppen und damit die Verlässlichkeit einer Nachzeichnung.
a) Dagegen wendet der Kläger zunächst – die Frage der Regelbeurteilung betreffend – ein: Mit seiner im Wege der Weisung angeordneten Teilnahme an der Qualifizierungsmaßnahme vom 15. Oktober 2012 bis zum 26. März 2014, die die Beklagte in Befolgung ihrer Pflicht aus § 46 Abs. 2 Satz 2 BLV durchgeführt habe, habe er „beurteilungsbaren“ Dienst geleistet. Ziel der Maßnahme sei es gewesen, ihm nach deren Abschluss wieder eine amtsangemessene Tätigkeit zu übertragen. Es sei fehlerhaft, die Teilnahme nicht als Dienst anzusehen, zumal dies nicht von der Übertragung amtsbezogener Tätigkeiten abhänge. Aus dem vom Verwaltungsgericht herangezogenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. März 2016 – 2 A 4.15 – folge nicht, dass die Teilnahme an Fortbildungsmaßnahmen keine beurteilbare Leistung sei. Denn die entsprechenden Ausführungen beträfen nur den Einzelfall eines operativen Praktikums beim BND und der dortigen Praxis, entsprechende Tätigkeiten nicht mit zu beurteilen, könnten also nicht verallgemeinert werden.
Das greift nicht durch. Zunächst trifft es nicht zu, dass das Verwaltungsgericht die Teilnahme an der Qualifizierungsmaßnahme nicht als Dienst angesehen hat. Es hat sich zu einer solchen Einordnung nicht verhalten, sondern nur ausgeführt, dass es insoweit an einer amtsbezogenen Tätigkeit, die einer dienstlichen Beurteilung zugänglich sei, fehle (UA S. 4). Diese Einschätzung ist nicht zu beanstanden.
Nach den Regelungen der §§ 21 BBG, 48 BLV, soweit diese hier von Interesse sind, sind Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamtin oder des Beamten grundsätzlich regelmäßig zu beurteilen. Die Beurteilung der fachlichen Leistung hat dabei auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen zu erfolgen, welche, wie auch § 50 Abs. 1 Satz 1 BLV anspricht, an den Anforderungen des innegehabten Statusamts zu messen sind.
Zur Geltung dieses Maßstabs vgl. BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 – 2 A 10.17 –, juris, Rn. 44, und Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris, Rn. 18 bis 22, sowie Lemhöfer, in: Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand: Februar 2018, BLV 2009 § 48 Rn. 9a, und BLV 2009 § 49 Rn. 22 und 24.
Da der für eine Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich anhand (aktueller) dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen ist, müssen diese inhaltlich aussagekräftig sein. Erforderlich ist deshalb, die fachliche Leistung nachvollziehbar (§ 49 Abs. 1 BLV) und hinreichend differenziert darzustellen.
Zum Erfordernis hinreichend differenzierter Darstellung vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris, Rn. 21.
Die fachliche Leistung ist, wie § 49 Abs. 2 Satz 1 BLV bestimmt, insbesondere nach den Arbeitsergebnissen, der praktischen Arbeitsweise, dem Arbeitsverhalten und für Beamtinnen oder Beamte, die bereits Vorgesetzte sind, nach dem Führungsverhalten zu beurteilen. Mit den Begriffen „Arbeitsergebnisse“ und „praktischer Arbeitsweise“ sind etwa Gesichtspunkte wie Arbeitsgüte, Termingerechtigkeit, Selbstständigkeit, Organisation, Planung und Arbeitsmenge angesprochen.
Vgl. Lemhöfer, in: Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand: Februar 2018, BVL 2009 § 49 Rn. 9.
Zu den im innegehabten Statusamt im Beurteilungszeitraum erbrachten Arbeitsleistungen im vorstehenden Sinne zählt die Teilnahme an Fortbildungsmaßnahmen erkennbar nicht. Das ergibt sich entgegen der Ansicht des Klägers auch aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. März 2016, das das Verwaltungsgericht insoweit herangezogen hat. Danach konnte eine Leistungsbeurteilung für den während des Beurteilungszeitraums gelegenen Zeitraum eines als Fortbildung qualifizierten Praktikums schon deshalb nicht erfolgen, weil die dortige Klägerin „während dieser Zeit – jenseits der Teilnahme an der Fortbildungsmaßnahme – keine amtsbezogenen Tätigkeiten zu verrichten hatte“.
BVerwG, Urteil vom 17. März 2016 – 2 A 4.15 –, juris, Rn. 31.
Dem ist ohne Weiteres die allgemeine Aussage zu entnehmen, dass die Teilnahme an Fortbildungsmaßnahmen keine amtsbezogene, der Beurteilung unterliegende Tätigkeit ist. Die weitere Begründung des Bundesverwaltungsgerichts, die Nichtberücksichtigung des fraglichen Zeitraums entspreche „im Übrigen“ auch der Praxis des BND, hat, wie der hier zitierte Passus zeigt, nur ergänzenden Charakter.
b) Ferner macht der Kläger ernstliche Zweifel i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO auch insoweit geltend, als das Verwaltungsgericht einen Anspruch auf fiktive Fortschreibung verneint hat.
aa) Insoweit rügt er zunächst den Standpunkt des Verwaltungsgerichts, Anknüpfungspunkt für eine Nachzeichnung könne allein die letzte existente (hier lange zurückliegende) dienstliche Beurteilung sein. Stelle der Dienstherr fest, dass Beurteilungen rechtsfehlerhaft nicht erstellt worden seien, habe er ohne Weiteres die Möglichkeit, noch Beurteilungen zu veranlassen, die dann fortzuschreiben bzw. als Erweiterung der Tatsachenbasis zu berücksichtigen seien. So liege der Fall hier. Denn er– der Kläger – habe im Zeitraum von 2006 bis 2009 wiederholt in Projekten gearbeitet und dabei bislang nicht beurteilte, aber beurteilbare Leistungen erbracht.
Das greift nicht durch.
Der Kläger verfehlt mit diesem ergebnishaften Vortrag bereits die Anforderungen an eine hinreichende Darlegung. Er setzt sich nämlich nicht mit den einschlägigen Erwägungen im angefochtenen Urteil auseinander. Danach kommt es auf dieses Argument für den vorliegenden Rechtsstreit nicht an, weil eine fiktive Nachzeichnung nicht der Nachholung unterlassener dienstlicher Beurteilungen dient und weil es auch kein Modell einer Nachzeichnung gibt, das vorsieht, tatsächlich erbrachte Leistungen des Beamten während einzelner Teilzeiträume des Nachzeichnungszeitraums in die fiktive Beurteilung einzubeziehen.
Unabhängig davon sind die gerügten Erwägungen des Verwaltungsgerichts auch nicht zu beanstanden.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG sollen dienstliche Beurteilungen Grundlage für künftige Auswahlentscheidungen sein und daher eine möglichst lückenlose Leistungsnachzeichnung gewährleisten. Werden während des Beurteilungszeitraumes keine dienstlichen Leistungen erbracht, die Grundlage einer Beurteilung sein könnten, so kann der Dienstherr Benachteiligungen der betroffenen Beamten durch die Fortschreibung vergangener Beurteilungen im Wege der fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges des freigestellten Beamten ausschließen. Hierbei kann er auch dem Gesichtspunkt einer zu erwartenden Leistungssteigerung im Rahmen des Vertretbaren Rechnung tragen. Hiervon ausgehend ist das – seit 2009 auch in § 33 Abs. 3 BLV geregelte – Rechtsinstitut einer fiktiven Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen durch Verwaltung und Gerichte weiterentwickelt worden. Die fiktive Fortschreibung fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Dienstleistung, sondern unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter. Damit prognostiziert sie, wie der Beamte voraussichtlich zu beurteilen wäre, wäre er im Beurteilungszeitraum nicht freigestellt und hätte er seine Leistungen wie vergleichbare Kollegen fortentwickelt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010– 2 C 11.09 –, juris, Rn. 9, m. w. N.
Bei der fiktiven Fortschreibung handelt es sich mithin um eine Prognose, die die letzte dienstliche Beurteilung des betroffenen Beamten als Tatsachenbasis wählt und hiervon ausgehend eine in mehreren Punkten hypothetische Vergleichsbetrachtung anstellt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010– 2 C 11.09 –, juris, Rn. 10.
Vor diesem Hintergrund spricht nichts dafür, dass es für eine fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung im Sinne des von der Rechtsprechung entwickelten Modells relevant sein könnte, tatsächlich erbrachte Leistungen des Beamten während einzelner Teilzeiträume des beurteilungslosen Zeitraums in die fiktive Beurteilung einzubeziehen. Denn auf diese Weise würde die hypothetische Vergleichsbetrachtung, bei der tatsächliche Gesichtspunkte gerade keine Rolle spielen sollen, genau durch solche Gesichtspunkte angereichert, wobei zudem unklar wäre, wie dies nachvollziehbar zu bewerkstelligen wäre. Gegen die Richtigkeit der Ansicht des Klägers spricht ferner, dass die hypothetische, die Annahme fiktiver Leistungssteigerungen ermöglichende Vergleichsbetrachtung nur auf der Basis auch in zeitlicher Hinsicht vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen des betroffenen Beamten einerseits und der Mitglieder der Vergleichsgruppe andererseits erfolgen kann.
Die Nachholung von Beurteilungen zu dienstlichen Tätigkeiten der Jahre 2006 bis 2008/2009, auf deren Erstellung der Kläger seinerzeit nicht (durch Widerspruch und Klage) hingewirkt hat,
zu einem insoweit vergleichbaren Fall vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 18. November 2015 – 6 CE 15.2260 –, juris, Rn. 14 a. E.,
ist im Übrigen nicht Streitgegenstand des vorliegenden Klageverfahrens. Mit seiner Klage begehrt der Kläger, für den Zeitraum vom 15. September 2011 bis zum 31. Oktober 2013 beurteilt zu werden. Dieses Begehren umfasst angesichts des erkennbaren Inhalts des (nicht abgeschlossenen) Widerspruchsverfahrens und der Klagebegründung zwar nicht ausschließlich die Erteilung einer Regelbeurteilung, sondern ist (hilfsweise) auch auf eine fiktive Nachzeichnung gerichtet. Letzteres beinhaltet aber, wie die vorstehenden Ausführungen verdeutlichen, nicht zugleich das Begehren, für Teilzeiträume des Nachzeichnungszeitraums dienstlich beurteilt zu werden.
bb) Außerdem wendet der Kläger sich gegen die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, eine fiktive Fortschreibung scheide in Anwendung der einschlägigen, wegen den Besonderheiten bei den Beschäftigungsverhältnissen bei der Deutschen Telekom AG nicht zu beanstandenden Beurteilungsbestimmung aus, weil der Zeitabstand zwischen den hier maßgeblichen Stichtagen acht Jahre überschreite. Er macht insoweit geltend: Die von der Beklagten aufgestellte Achtjahresfrist weiche deutlich von der durch das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 16. Dezember 2010– 2 C 11.09 – angeführten Frist von sechszehn Jahren ab und sei im Lichte des Art. 33 Abs. 2 GG und des besonderen Benachteiligungsverbots auch für Beamte bei den Postnachfolgeunternehmen rechtlich bedenklich. In seinem Einzelfall liege noch eine hinreichend belastbare Tatsachengrundlage für eine Fortschreibung vor, weil seine letzte Beurteilung nur zehn Jahre zurückliege und er in der Zwischenzeit Berufserfahrung (in Projekten und bei der Qualifizierungsmaßnahme) und Lebenserfahrung gewonnen habe. Ernstliche Zweifel hinsichtlich der Achtjahresfrist ergäben sich auch aus der Äußerung des Bayerischen VGH im Beschluss vom 18. November 2015 – 6 CE 15.2260 –, ein Zeitraum von gut acht Jahren sei wohl nicht zu lang, um noch eine ausreichende Tatsachengrundlage für eine fiktive Fortschreibung der alten Beurteilung zu bilden. Insgesamt, so der Kläger, seien Nachzeichnungen wohl so lange geboten, wie die die letzte Regelbeurteilung (nur) zwölf Jahre zurückliege.
Stellt – wie bereits ausgeführt – die fiktive Fortschreibung als in mehreren Punkten hypothetische Vergleichsbetrachtung eine bloße Prognose dar, so setzt sie eine belastbare Tatsachengrundlage voraus. Aus diesem Erfordernis ergeben sich die Grenzen der Nachzeichnungsmöglichkeit: Lässt sich eine belastbare Prognose nicht treffen, so kann von einer Beurteilung tatsächlicher Leistungen als Grundlage einer dem Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werdenden Auswahlentscheidung nicht abgesehen werden. Denn eine fiktive Fortschreibung ohne belastbare Tatsachengrundlage ist einer auf der Grundlage tatsächlicher Leistungen erstellten Beurteilung nicht mehr vergleichbar. Sie kann daher dem einheitliche Bewertungsmaßstäbe voraussetzenden Leistungsgrundsatz in einem Auswahlverfahren nicht mehr genügen. Eine nicht auf zureichender tatsächlicher Grundlage beruhende fiktive Fortschreibung einer vergangenen Beurteilung ermöglicht keinen Vergleich mit einem konkurrierenden Bewerber, der in seinen aktuellen Leistungen beurteilt wird.
Die Verlässlichkeit einer Prognose über die voraussichtliche Leistungsentwicklung eines freigestellten Beamten ist umso höher, je länger und je qualifizierter dieser vor der Freistellung dienstliche Aufgaben erledigt hat, je kürzer dies zurückliegt und je eher diese Aufgaben mit denjenigen des angestrebten Beförderungsamtes oder Beförderungsdienstpostens vergleichbar sind. Hiernach ist die tatsächliche Möglichkeit einer belastbaren Prognose auch von der Dauer des Zeitraumes abhängig, der zwischen der letzten beurteilten Dienstleistung und dem Beurteilungszeitraum liegt, für den die fiktive Fortschreibung erfolgen soll. Ab welcher Zeitspanne zwischen der letzten beurteilten Dienstleistung und dem Stichtag die tatsächlichen Erkenntnisse eine Prognose über die Leistungsentwicklung nicht mehr tragen können, ist eine Frage des Einzelfalles.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010– 2 C 11.09 –, juris, Rn. 11.
Gemessen an diesen Grundsätzen zeigt das Zulassungsvorbringen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der im Ergebnis getroffenen, auf den Einzelfall des Klägers bezogenen Bewertung des Verwaltungsgerichts auf, eine Nachzeichnung scheitere an dem hier gut zehnjährigen Zeitraum beurteilungsloser Zeit.
Das gilt zunächst insoweit, als der Kläger lediglich plakativ auf die Rechtswirkungen des Art. 33 Abs. 2 GG und des Benachteiligungsverbots (§ 5 Abs. 1 PostPersRG) verweist. Ein solcher Verweis besagt nämlich noch nichts für die insoweit gebotene Betrachtung des Einzelfalls.
Ebenfalls nicht weiter führt die sinngemäße Behauptung, die Tatsachenbasis für eine fiktive Fortschreibung werde durch die erfolgte Teilnahme an der Qualifizierungsmaßnahme verbreitert. Diese stellt nämlich – wie weiter oben ausgeführt – bereits keine beurteilbare Arbeitsleistung dar.
Auch das weitere Argument des Klägers, die im Nachzeichnungszeitraum zeitweilig in Projektarbeiten gezeigten dienstlichen Leistungen seien noch einer Beurteilung zuzuführen und sodann als Erweiterung der Tatsachenbasis zu berücksichtigen, greift nicht durch. Zur Begründung verweist der Senat zunächst auf das hierzu unter dem Gliederungspunkt 1. b) aa)) Dargelegte. Darüber hinaus ist noch zweierlei auszuführen. Erstens werden die Aufgaben, deren Wahrnehmung der letzten dienstlichen Beurteilung des Betroffenen zugrunde gelegen hat, und die Aufgaben, die einem aktuell angestrebten Beförderungsamt oder Beförderungsdienstposten zugeordnet sind, bei Beamten der Laufbahn des technischen Fernmeldedienstes aufgrund der erheblichen technischen Entwicklungen der vergangenen Jahre schneller an Vergleichbarkeit einbüßen als bei Beamten anderer Laufbahnen. Dieser auch im Falle des Klägers greifende Gesichtspunkt schränkt aber den zulässigen Nachzeichnungszeitraum tendenziell ein.
Allgemein zu dem Gesichtspunkt der Vergleichbarkeit in diesem Sinne: BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 C 11.09 –, juris, Rn. 11. Speziell zu zur begrenzenden Wirkung der veränderten Anforderungen an die dienstliche Tätigkeit in der Laufbahn des technischen Fernmeldedienstes für den Nachzeichnungszeitraum vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 31. Januar 2017 – 12 L 2885/16 –, juris, Rn. 21 ff., insb. Rn. 25.
Zweitens könnten etwaige (nachträglich einer Beurteilung zugeführte) Erkenntnisse über die dienstlichen Leistungen des Klägers in den Projekteinsätzen nur eine– zudem zeitlich stark begrenzte – Aussage über Leistungen des Klägers beinhalten. Sie wären daher von vornherein nicht geeignet, die auf den Kreis der Vergleichspersonen ausgreifende – ohne Weiteres nachvollziehbare – Erwägung des Verwaltungsgerichts in Zweifel zu ziehen, die Besonderheiten bei den Beschäftigungsverhältnissen der Deutschen Telekom AG beeinträchtigten mit zunehmender Zeitdauer die Größe und Kontinuität zu bildender Vergleichsgruppen und damit die Verlässlichkeit einer Nachzeichnung. Zu diesen Besonderheiten werden, wie schon das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, insbesondere die von einem schnellen Wechsel geprägten, häufig auch Phasen der Beschäftigungslosigkeit oder Sonderbeurlaubung umfassenden, sich kaum vergleichbar entwickelnden Karrierewege sowie der schon angesprochene, die Beschäftigungsverhältnisse in besonderer Weise prägende technische Wandel zählen.
Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen führen auch die Hinweise des Klägers auf Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs nicht weiter.
Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in dem vom Kläger herangezogenen Urteil
– BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010– 2 C 11.09 –, juris, Rn. 11 –
ausgeführt, dass die der letzten Beurteilung der Klägerin vor der Beurlaubung zugrunde liegenden tatsächlichen Erkenntnisse „jedenfalls bei einem Zeitraum von– wie hier – fast 16 Jahren zwischen dem Beginn der Beurlaubung und der Wiederaufnahme des Dienstes“ keine tragfähige Grundlage für eine verlässliche Prognose über die voraussichtliche Leistungsentwicklung vermittelten. Dem kann aber nicht entnommen werden, dass eine hinreichende Tatsachenbasis bei (deutlich) kürzeren beurteilungslosen Zeiträumen stets anzunehmen sei. Denn mit seiner „jedenfalls“-Argumentation hat das Gericht es gerade vermieden, eine allgemeine, über die angestellte Einzelfallbetrachtung hinausgehende Aussage zu treffen.
Der weitere Hinweis des Klägers auf die Äußerung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zu der auch hier in Rede stehenden Beurteilungsbestimmung in dem Beschluss vom 18. November 2015,
vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 18. November 2015– 6 CE 15.2260 –, juris, Rn. 16,
ein Zeitraum von gut acht Jahren seit der letzten dienstlichen Regelbeurteilung wäre „wohl nicht zu lang, um noch eine ausreichende Tatsachengrundlage für eine fiktive Fortschreibung der alten Beurteilung zu bilden“, führt aus mehreren Gründen nicht zu einer abweichenden Einschätzung. Erstens verfehlt dieses Vorbringen die Anforderungen an eine hinreichende Darlegung. Denn der bloße Verweis auf diese Äußerung ersetzt nicht die gebotene, auch ansonsten nicht erfolgte Auseinandersetzung mit den einschlägigen Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu den für die Möglichkeit einer Nachzeichnung erheblichen Besonderheiten bei den Beschäftigungsverhältnissen der Deutschen Telekom AG. Unabhängig davon handelt es sich bei der Äußerung – zweitens – auch nur um ein obiter dictum, also um eine nicht entscheidungstragende Äußerung. Das ergibt sich ohne weiteres aus den unmittelbar nachfolgenden Ausführungen des Gerichts. Danach konnte die Frage der möglichen Länge des Nachzeichnungszeitraums dahinstehen, weil der Antragsteller nach der Einschätzung des Gerichts seinen Mitbewerbern in der Beförderungskonkurrenz gegenüber ohnehin chancenlos war. Zudem gibt die Äußerung ersichtlich nur eine Tendenz, nicht aber eine abschließend gebildete Meinung des Gerichts wieder („wohl“). Drittens schließlich steht im konkreten Einzelfall des Klägers nicht lediglich „ein Zeitraum von gut acht Jahren“ in Rede. Bei der gebotenen Anknüpfung an die letzte Regelbeurteilung (die „Zwischenbeurteilung“ für die Zeit vom 1. August 2003 bis zum 31. Oktober 2003 – Blatt 550 f. der Personalakte – wies schon kein Gesamtergebnis aus) geht es hier vielmehr um eine mehr als zehnjährige und damit mindestens fünf Regelbeurteilungszeiträume umfassende beurteilungslose Zeitspanne.
2. Die Rechtssache weist gemessen am Zulassungsvorbringen auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf.
Schwierigkeiten solcher Art liegen vor, wenn der Ausgang des Rechtstreits aufgrund des Zulassungsvorbringens bei summarischer Prüfung als offen erscheint. Dies ist dann der Fall, wenn das Zulassungsvorbringen – etwa wegen der Komplexität der betroffenen Tatsachen- bzw. Rechtsfragen – Anlass zu solchen Zweifeln gibt, welche sich nicht schon ohne Weiteres im Zulassungsverfahren, sondern erst in einem Berufungsverfahren mit der erforderlichen Sicherheit klären und entscheiden ließen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Februar 2018– 1 A 2517/16 –, juris, Rn. 28, und vom 9. Januar 2012 – 1 A 134/10 –, juris, Rn. 4 f., m. w. N.
Das Zulassungsvorbringen lässt derartige Schwierigkeiten nicht erkennen.
a) Der Ausgang des Verfahrens erscheint zunächst nicht wegen der vom Kläger formulierten rechtlichen Frage als offen, „ob zwecks Durchführung einer fiktiven Fortschreibung der Dienstherr auf der Vorstufe gehalten ist, eine rechtswidrig unterbliebene Beurteilung nachzuholen (hier für den Zeitraum 2006 – 2009), um darauf aufbauend dann eine fiktive Leistungsfortschreibung erstellen zu können“. Den vorstehenden Ausführungen unter den Gliederungspunkten 1. b) aa) und bb) ist zu entnehmen, dass die Nachholung dienstlicher Beurteilungen für den angesprochenen Zeitraum nicht Streitgegenstand des Klageverfahrens ist und dass eine Verpflichtung der Beklagten, wie sie in der Frage formuliert wird, offensichtlich nicht besteht. Gleiches gilt für zweite vom Kläger gestellte Frage, „ob hier nicht vorrangig zunächst einmal rechtsfehlerhaft unterbliebene Beurteilungen nachzuholen sind, um darauf dann eine fiktive Fortschreibung aufzubauen“, weil diese inhaltlich der ersten Frage entspricht.
b) Besondere tatsächliche Schwierigkeiten ergeben sich nicht aus dem Zulassungsvorbringen, es müsse anhand der Personalakte im Einzelnen überprüft werden, „in welchem Einsätzen der Kläger eingesetzt war und ob diese überhaupt korrekt dokumentiert sind“. Für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist es nämlich, wie gezeigt, ohne jede Bedeutung, welche einzelnen Projekteinsätze in dem vom Kläger bezeichneten Zeitraum (2006 bis 2009) stattgefunden haben.
c) Der Ausgang des Verfahrens erscheint ferner nicht deshalb als offen, weil die Bestimmung, nach welcher Zeitspanne eine fiktive Fortschreibung ausscheiden muss, weder anhand präzisierender Normen noch mittels einer in der Rechtsprechung herausgebildeten starren Grenze erfolgen kann. Allein der Umstand, dass die Frage nach dem maximal zulässigen Zeitraum fiktiver Fortschreibung nicht anhand abstrakt festgelegter fester Grenzen, sondern abhängig von den maßgeblichen Gegebenheiten des jeweiligen Einzelfalls zu beantworten ist,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Dezember 2015– 2 B 40.14 –, juris, Rn. 31, unter Verweis auf sein Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 C 11.09 –, juris, Rn. 10 f.,
lässt diese Frage noch nicht als komplex erscheinen. Außerdem ist die mit dem Zulassungsvorbringen nicht substantiiert angegriffene Erwägung des Verwaltungsgerichts zu den Besonderheiten der Beschäftigungsverhältnisse der Deutschen Telekom AG, mit der es unter Heranziehung der in den Beurteilungsbestimmungen gezogenen, von ihm gebilligten Grenze von acht Jahren im Ergebnis (nur) die hier gegebene Zeitspanne von mehr als 10 Jahren als zu lang bewertet hat, ohne Weiteres nachvollziehbar. Das gilt umso mehr, als die hier konkret gegebene Zeitspanne von zehn Jahren und drei Monaten mehr als fünf Beurteilungszeiträume umfasst.
3. Die Berufung ist schließlich nicht wegen der vom Kläger geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.
Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird, und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Zur Darlegung des Zulassungsgrundes ist die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Ist die aufgeworfene Frage eine Rechtsfrage, so ist ihre Klärungsbedürftigkeit nicht schon allein deshalb zu bejahen, weil sie bislang nicht obergerichtlich oder höchstrichterlich entschieden ist. Nach der Zielsetzung des Zulassungsrechts ist vielmehr Voraussetzung, dass aus Gründen der Einheit oder Fortentwicklung des Rechts eine obergerichtliche oder höchstrichterliche Entscheidung geboten ist. Die Klärungsbedürftigkeit fehlt deshalb, wenn sich die als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage entweder schon auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts nach allgemeinen Auslegungsmethoden oder aber (ggf. ergänzend) auf der Basis bereits vorliegender Rechtsprechung ohne weiteres beantworten lässt.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Februar 2018– 1 A 2517/16 –, juris, Rn. 32, und vom 13. Oktober 2011 – 1 A 1925/09 –, juris, Rn. 31, m. w. N.
In Anwendung dieser Grundsätze liegen die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung nicht vor.
a) Die zunächst als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfene Rechtsfrage,
„ob eine dienstliche Weisung zur Teilnahme an einer Qualifizierungsmaßnahme, welche die Dienstpflicht konkretisiert, beurteilbaren „Dienst“ darstellt, der einer Regelbeurteilung fähig ist“,
ist nicht ganz eindeutig formuliert. Sollte mit ihr die Klärung der Frage herbeigeführt werden, ob eine (dienstlich angeordnete) Teilnahme an einer Qualifizierungsmaßnahme „Dienst“ darstellt, so wäre sie für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts schon nicht erheblich gewesen, weil das Gericht eine solche Einordnung nicht vorgenommen hat (s. o. 1. a)). Sollte sie hingegen im Kern darauf abzielen, die Frage zu klären, ob Zeiten der Teilnahme an einer Qualifizierungsmaßnahme der dienstlichen Beurteilung unterliegen, so wäre sie nicht klärungsbedürftig. Denn sie lässt sich ohne weiteres auf der Grundlage der Regelungen der BLV und der vorliegenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beantworten (s. o. 1. a)). Soweit mit der aufgeworfenen Frage trotz ihrer eindeutigen Formulierung auch Tätigkeiten in Projekteinsätzen erfasst sein sollten (darauf deutet die Zulassungsbegründung hin, vgl. Seite 3 unten), wäre sie ebenfalls nicht erheblich für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts gewesen. Während des streitgegenständlichen Regelbeurteilungszeitraums haben unstreitig keine dienstlich angeordneten Projekteinsätze stattgefunden, sondern nur Praxiseinsätze als integrale Bestandteile der Qualifizierungsmaßnahme. Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht auch keine Aussage dazu getroffen, ob die Tätigkeit in Projekteinsätzen der dienstlichen Beurteilung unterliegt oder nicht.
b) Ferner hält der Kläger die Rechtsfrage für grundsätzlich bedeutsam,
„ob die in Nr. 3.1 Anlage 6 Beurteilungsrichtlinie Deutsche Telekom AG geregelte Frist, wonach eine fiktive Fortschreibung nur dann in Betracht kommt, wenn die letzte dienstliche Beurteilung zum Beurteilungsstichtag maximal 8 Jahre alt ist, mit höherrangigem Recht vereinbar ist“.
Diese Frage ist einer rechtsgrundsätzlichen Klärung nicht zugänglich. Ab welcher Zeitspanne zwischen der letzten beurteilten Dienstleistung und dem Stichtag die tatsächlichen Erkenntnisse eine Prognose über die Leistungsentwicklung nicht mehr tragen können, ist nämlich eine Frage des Einzelfalles.
BVerwG, Beschluss vom 23. Dezember 2015– 2 B 40.14 –, juris, Rn. 31, unter Verweis auf sein Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 C 11.09 –, juris, Rn. 10 f.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 und 2 GKG.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das angefochtene Urteil ist nun rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 21 BBG, 48 BLV
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 46 Abs. 2 Satz 2 BLV
§ 50 Abs. 1 Satz 1 BLV
§ 49 Abs. 1 BLV
§ 49 Abs. 2 Satz 1 BLV
§ 33 Abs. 3 BLV
§ 5 Abs. 1 PostPersRG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 A 4.15
2 A 10.17
2 VR 1.13
2 C 11.09
6 CE 15.22
6 CE 15.22
12 L 2885/16
1 A 2517/16
1 A 134/10
2 B 40.14
1 A 1925/09