Arbeitsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-08-07, Aktenzeichen 17 BV 675/18
ECLI: ECLI:DE:ARBGFFM:2019:0807.17BV675.18.00

Tenor:
Die Wahl der Schwerbehindertenvertretung der A vom 13. November 2018 wird für unwirksam erklärt.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 6) ist ein Unternehmen innerhalb des B, welches auf dem … Catering betreibt. Hierfür beschäftigt diese circa 2.000 Mitarbeiter, von denen mehr als 300 schwerbehindert beziehungsweise solchen gleichgestellt sind.
Die Beteiligten zu 1) bis 3) (im Folgenden auch: Antragsteller) sind schwerbehinderte Menschen, die als Arbeitnehmer bei der zu 6. beteiligten Arbeitgeberin beschäftigt sind.
Der Beteiligte zu 4) wurde in der hier umstrittenen Wahl vom 13.11.2018 als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen gewählt.
Die Beteiligte zu 5) wurde in der hier umstrittenen Wahl zum dritten stellvertretenden Mitglied der Schwerbehindertenvertretung gewählt.
Der Wahlvorstand hatte am 18.09.2018 das Wahlausschreiben für die Wahl der Schwerbehindertenvertretung bekanntgegeben, wonach eine Vertrauensperson und drei stellvertretende Mitglieder zu wählen seien. Wahlvorschläge waren bis zum 02.10.2018, 22:00 Uhr, einzureichen. Die Wahl sollte als generelle Briefwahl durchgeführt werden und das Wahlergebnis am 13.11.2018 in einer öffentlichen Stimmauszählung festgestellt werden.
Zu den Einzelheiten des Wahlausschreibens wird auf die Anlage A 1 zur Antragsschrift der Antragsteller vom 30.11.2018, Blatt 13 f. d. A. Bezug genommen.
Nachdem entsprechende Wahlvorschläge eingereicht worden waren, machte der Wahlvorstand am 09.10.2018 die Bewerber zur Wahl der Schwerbehindertenvertretung bekannt.
Hiernach waren für die Wahl zur Vertrauensperson zwei Personen vorgeschlagen, nämlich der Beteiligte zu 1) und der Beteiligte zu 4). Bei der Aufstellung für die Wahlliste erhielt der Beteiligte zu 4) circa 114 Unterschriften für seine Kandidatur.
Für die Wahl der stellvertretenden Mitglieder der Schwerbehindertenvertretung wurden sieben Personen vorgeschlagen. Bei diesen handelte es sich um die Beteiligten zu 2), zu 3) und zu 5) sowie die vier weiteren Bewerber C, D, E und F.
Zu den Einzelheiten der Bekanntmachung der Bewerber vom 09.10.2018 wird auf die Anlage A 2 zur Antragsschrift der Antragsteller vom 30.11.2018, Blatt 15 d. A. Bezug genommen.
Der Beteiligte zu 4) war bei der letzten Schwerbehindertenvertretungswahl im Jahr 2014 zunächst erster Stellvertreter der Vertrauensperson geworden und als solcher später - nach Ausscheiden der Vertrauensperson - zur Vertrauensperson aufgestiegen. In dieser Funktion hatte die Beteiligte zu 6) diesem ein voll ausgestattetes Büro zur Verfügung gestellt, damit dieser seiner Tätigkeit als Vertrauensperson ordnungsgemäß nachkommen konnte. Hierfür erhielt dieser auch umfassenden Zugriff auf das Zeiterfassungssystem TARIS.
Zwischen den Wahlbewerbern und der Personalchefin G war ursprünglich vereinbart, dass Wahlwerbung erst ab dem 29.10.2018 betrieben werden sollte. Die Liste des Beteiligten zu 1) begann jedoch bereits circa drei Wochen vor diesem Tag damit, Wahlplakate im Betrieb auszuhängen, während sich der Beteiligte zu 4) im Urlaub befand.
Der Beteiligte zu 4) versendete die Wahlwerbeunterlagen seiner Liste, mit welchen er auch Werbung für die Beteiligte zu 5) sowie für C, D und E machte, nach Rückkehr aus seinem Urlaub an circa 150 Wahlberechtigte im Betrieb (zu den Einzelheiten der Werbeunterlagen wird auf die Anlage A 4 zur Antragsschrift der Antragsteller vom 30.11.2018, Blatt 17 ff. d. A. Bezug genommen). Für die Auswahl und Ermittlung der Adressen der Wahlberechtigten verwendete der Beteiligte zu 4) eine Liste, die einer seiner Amtsvorgänger zu einem früheren Zeitpunkt begonnen hatte und der Beteiligte zu 4) in der vorangegangenen Amtsperiode fortgeführt hatte. Diese Kontaktliste hatte der Beteiligte zu 4) mit Kontaktdaten von Schwerbehinderten angelegt beziehungsweise fortgeführt, zu denen er in den letzten Jahren persönlich Kontakt hatte. Diese Liste wurde dem Beteiligten zu 1), welcher in der vorangegangenen Amtszeit zweiter Stellvertreter der Vertrauensperson war, zuletzt am 16.02.2018 zugemailt.
Der Versand der die Werbeunterlagen enthaltenden Briefumschläge erfolgte auf Kosten des Beteiligten zu 4) über die Dienstpost der Beteiligten zu 6), so dass diese den Portostempel, welcher das Firmen-Logo beinhaltete, trugen (zu den optischen Einzelheiten eines versandten Umschlags wird auf die Anlage A 5 zur Antragsschrift der Antragsteller vom 30.11.2018, Blatt 23 d. A. Bezug genommen). Dieser Stempel ist derjenige, der auch bei offizieller Dienstpost bei der Beteiligten zu 6) verwendet wird.
Im Sichtfenster der Briefumschläge war hierbei lediglich die Adresse und der Name des Adressaten erkennbar. Der Name des absendenden Beteiligten zu 4) war hingegen nicht enthalten.
Nachdem sich Wahlberechtigte über die unerwünschte Werbepost beim Betriebsrat beschwert hatten, hielt dieser mit der Geschäftsleitung der Beteiligten zu 6) Rücksprache, da die Empfänger davon ausgegangen waren, die Werbepost im Auftrag oder mit Billigung der Geschäftsleitung erhalten zu haben. Mit Mail vom 23.10.2018 stellte die Beteiligte zu 6) klar, dass die Werbebriefe ohne Kenntnis der Geschäftsleitung in die Dienstpost gegeben worden waren und von dieser auch nicht gebilligt wurden (zu den Einzelheiten des Schreibens wird auf die Anlage A 6 zur Antragsschrift der Antragsteller vom 30.11.2018, Blatt 24. d. A. Bezug genommen).
Der Beteiligte zu 1), der gleichfalls von den Werbebriefen der Liste des Beteiligten zu 4) erfahren hatte, wandte sich daraufhin an den Vorsitzenden des Wahlvorstands, I, und verlangte, dass auch ihm die Privatadressen der Wahlberechtigten zur Verfügung gestellt werden, damit er betriebsabwesenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern gleichfalls seine Wahlwerbung übermitteln könnte. Dies wurde ihm von I mit Verweis auf die innerbetrieblichen Regelungen zur Wahlwerbung und zum Datenschutz verweigert.
Am 13.11.2018 erfolgte die Auszählung der abgegebenen Stimmen. Es entfielen im Wahlgang zur Wahl der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen
108 Stimmen
auf den Beteiligten zu 4) und
88 Stimmen
auf den Beteiligten zu 1).
Im Wahlgang zu den stellvertretenden Mitgliedern der Schwerbehindertenvertretung entfielen
81 Stimmen
auf den Beteiligten zu 2)
80 Stimmen
auf den Beteiligten zu 3)
64 Stimmen
auf die Beteiligte zu 5)
63 Stimmen
auf F
53 Stimmen
auf C
51 Stimmen
auf D und
30 Stimmen
auf E.
Gewählt waren damit der Beteiligte zu 4) als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen und die Beteiligten zu 2), 3) und 5) in dieser Reihenfolge zu stellvertretenden Mitgliedern der Schwerbehindertenvertretung.
Das Wahlergebnis wurde am 16.11.2018 durch einen Aushang des Wahlvorstandes bekannt gemacht (zu den Einzelheiten des Aushangs zum Wahlergebnis wird auf die Anlage A 3 zur Antragsschrift der Antragsteller vom 30.11.2018, Blatt 16. d. A. Bezug genommen).
Mit ihrer am 30.11.2018 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangen Antragsschrift vom selben Tage haben sich die Antragsteller gegen die Gültigkeit der Wahl gewandt.
Die Antragsteller behaupten, im Betrieb haben grundsätzliche Regelungen zur Wahlwerbung bei Arbeitnehmerwahlen gegolten. So sei die Benutzung von Arbeitsmaterialien jeglicher Art, die sich im Besitz des Unternehmens befindet, zu Zwecken der Wahlwerbung genauso wenig gestattet gewesen wie die Nutzung der Dienstpost und deren Verteilwege. Ebenfalls dürfe und werde die Unternehmensleitung keine Privatanschriften der Mitarbeiter/-innen zu Werbezwecken zur Verfügung stellen (zu den Einzelheiten der Regelungen wird auf Blatt 3 d. A. Bezug genommen).
Die Regelungen zur Wahlwerbung seien im Betrieb auch allgemein bekannt, sollen von der Beteiligten zu 6) auch regelmäßig klargestellt worden sein und seien überdies im Intranet abrufbar.
Außerdem habe der Beteiligte zu 4) seinen Zugriff auf das TARIS Zeiterfassungsportal missbraucht, um an die Adressen insbesondere auch solcher Wahlberechtigter zu gelangen, die seit längerer Zeit nicht im Betrieb waren. Darüber hinaus habe der Beteiligte zu 4) die Werbeflyer während der regulären Arbeitszeit auf Materialien der Beteiligten zu 6) gedruckt und Briefumschläge der Beteiligten zu 6) verwendet, die ihm für seine Tätigkeit als Schwerbehindertenvertreter vom Unternehmen zur Verfügung gestellt worden seien.
Dadurch habe sich der Beteiligte zu 4) einen erheblichen Wettbewerbsvorteil verschafft und eine Chancenungleichheit zwischen den beiden konkurrierenden Listen hervorgerufen, auf Grund dessen beide Wahlen anfechtbar seien.
Die Antragsteller beantragen,
die Wahl der Schwerbehindertenvertretung der A GmbH vom 13.11.2018 für unwirksam zu erklären,
hilfsweise:
die Wahl des J vom 13.11.2018 zur Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen bei der A für unwirksam zu erklären.
Die Beteiligten zu 4) und 5) beantragen,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Beteiligte zu 6) stellt keinen Antrag.
Der Beteiligte zu 4) behauptet, die angeführten Regelungen zur Wahlwerbung seien ihm nicht bekannt gewesen, allenfalls im Zusammenhang mit Aufsichtsratswahlen. Zudem habe der Beteiligte zu 4) das Zeiterfassungssystem TARIS nicht in irgendeiner Weise für die Wahlwerbung verwendet. Die Kontaktdaten habe er allesamt der selbst angelegten beziehungsweise fortgeführten Liste entnommen, auf welche auch der Beteiligte zu 1) Zugriff hatte. Ebenso wenig habe der Beteiligte zu 4) Daten der Beteiligten zu 6) ausgewertet, um in Erfahrung zu bringen, welche Arbeitnehmer seit einiger Zeit nicht mehr im Betrieb der Beteiligten zu 6) waren. Diese Informationen habe er allein aus eigenen Anschauen und persönlichen Kontakten zu den betreffenden Arbeitnehmern. Für die Erstellung der Anschreiben, Flyer und Briefumschläge habe er überdies ausschließlich in seinem Eigentum stehende Büromaterialien verwendet. Die Flyer seien in seiner Freizeit mit seinem eigenen Drucker gedruckt worden. Die Verwendung der Dienstpost sei dem Umstand geschuldet gewesen, dass die Liste des Beteiligten zu 1) absprachewidrig bereits vor dem 29.10.2018 mit der Wahlwerbung begonnen hatten und er deshalb angesichts der schon am 15.10.2018 vom Wahlvorstand verschickten Briefwahlunterlagen unter starken Zeitdruck geraten sei.
Der Beteiligte zu 4) ist der Auffassung, dass deshalb kein relevanter Verstoß gegen den Grundsatz der Chancengleichheit gegeben sei, insbesondere auch, weil der Beteiligte zu 1) in seiner Funktion als zweiter Stellvertreter der Vertrauensperson ebenfalls Zugriff auf die Kontaktliste hatte.
Die Beteiligte zu 5) ist der Auffassung, dass der Antrag bereits unzulässig sei, da nicht ersichtlich sei, inwieweit die Antragsteller zu 2) und 3) beschwert seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorbereitenden Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Hauptantrag ist zulässig und begründet. Der Hilfsantrag fällt nicht zur Entscheidung an.
I. Der Antrag ist nach § 177 Abs. 6 Satz 2 SGB IX i. V. m. § 19 BetrVG zulässig.
1.
Die Antragsteller haben ausdrücklich beide Wahlen, also sowohl die Wahl der Vertrauensperson als auch die Wahl der Stellvertreter angefochten.
2.
Die Antragsteller sind auch nach § 177 Abs. 6 Satz 2 SGB IX i. V. m. § 19 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BetrVG zur Wahlanfechtung berechtigt. Sie sind drei in dem Betrieb der Beteiligten zu 6) wahlberechtigte schwerbehinderte Menschen i. S. d. § 177 Abs. 2 SGB IX.
3.
Die Wahlen sind auch rechtzeitig binnen zwei Wochen angefochten worden, nachdem das endgültige Wahlergebnis durch Aushang am 16. November 2018 bekannt gegeben wurde, § 177 Abs. 6 Satz 2 SGB IX i. V. m. § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG. Die Antragsschrift ist beim Arbeitsgericht am 30. November 2018 eingegangen.
4.
Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 5) scheidet die Zulässigkeit auch nicht mangels eigener Beschwer der Beteiligten zu 2) und 3) aus. § 177 Abs. 6 Satz 2 SGB IX i. V. m. § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG setzt voraus, dass drei wahlberechtigte Arbeitnehmer die Anfechtung erklären. Alleine daraus ergibt sich das notwendige Rechtsschutzinteresse. Die Beteiligten zu 2) und 3) agieren vorliegend als wahlberechtigte Arbeitnehmer der Beteiligten zu 6). Eine darüber hinausgehende eigene, gleichsam höchstpersönliche, Beschwer ist nicht notwendig. Eine solche fordert das Gesetz explizit nicht.
II.
Der Antrag ist auch begründet.
Die Wahl der Schwerbehindertenvertretung ist zwar nicht nichtig aber anfechtbar.
Die Wahl der Schwerbehindertenvertretung ist nicht nichtig.
Von der Anfechtbarkeit zu unterscheiden ist die Nichtigkeit einer Wahl, die auf so schwerwiegenden und offenkundigen Mängeln beruht, dass die Unwirksamkeit jederzeit geltend gemacht werden kann. Die Nichtigkeit der Wahl kann nicht aus einer Gesamtwürdigung einzelner für sich nicht ausreichender Nichtigkeitsgründe folgen. Nach einer Faustformel ist von der Nichtigkeit auszugehen, wenn gegen allgemeine Grundsätze einer ordnungsgemäßen Wahl so grob und offensichtlich verstoßen worden ist, dass auch der Anschein einer Wahl nicht mehr vorliegt. Anders ausgedrückt, die Wahl muss „den Stempel der Nichtigkeit auf der Stirn“ tragen (LPK-SGB IX/Franz Josef Düwell, 5. Aufl. 2019, SGB IX § 177 Rn. 93).
Ein solch gravierender Mangel steht vorliegend nicht in Frage. Insbesondere war die Anordnung der generellen Briefwahl gemäß § 11 Abs. 2 SchwbVWO möglich.
Die Wahl der Schwerbehindertenvertretung ist insgesamt anfechtbar.
Gemäß § 177 Abs. 6 Satz 2 SGB IX i. V. m. § 19 Abs. 1 BetrVG kann eine Wahl angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.
Es liegt zumindest im Hinblick auf die Verwendung der Dienstpost für die Wahlwerbung durch den Beteiligten zu 4) ein erheblicher Verstoß gegen das ungeschriebene, jeder demokratischen Wahl innewohnende Prinzip der Chancengleichheit vor, der sich nicht nur rein theoretisch auf das Wahlergebnis ausgewirkt haben könnte.
a)
Als wesentlich sind solche Vorschriften anzusehen, die tragende Grundprinzipien der Wahl enthalten. Hierzu zählen grundsätzlich die zwingenden Regelungen (sog. Mussvorschriften; BAG, Entscheidung vom 14.09.1988 – 7 ABR 93/87 –; juris). Bloße Ordnungsvorschriften oder Sollbestimmungen rechtfertigen die Anfechtung der Wahl im Allgemeinen nicht (DKKW/Homburg Rn. 3; GK-BetrVG/Kreutz Rn. 17 ff.; Richardi BetrVG/Thüsing Rn. 5; Müller FS Schnorr v. Carolsfeld, 1972, 382; aA Hanau DB 1986 Beil. 4, 5, nach dem nur solche Vorschriften wesentlich sind, die Anordnungen treffen, deren Verletzung prinzipiell geeignet ist, das Wahlergebnis zu beeinflussen). Ein Motivirrtum auf Seiten der Wähler begründet die Anfechtbarkeit ebenfalls nicht (BAG, Entscheidung vom 02.12.1960 – 1 ABR 20/59 –; juris).
b)
Es liegt kein Verstoß gegen § 177 Abs. 6 Satz 2 SGB IX i.V.m. § 20 BetrVG vor.
aa)
Nach § 177 Abs. 6 Satz 2 SGB IX i. V. m. § 20 Abs. 1 BetrVG darf niemand die Wahl der Schwerbehindertenvertretung behindern. Insbesondere darf kein Arbeitnehmer in der Ausübung des aktiven und passiven Wahlrechts beschränkt werden. Nach § 177 Abs. 6 Satz 2 SGB IX i. V. m. § 20 Abs. 2 BetrVG darf niemand die Wahl der Schwerbehindertenvertretung durch Zufügung oder Androhung von Nachteilen oder durch Gewährung oder Versprechen von Vorteilen beeinflussen.
Es handelt sich hierbei um wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, wonach der Grundsatz der freien Wahl sowie der Grundsatz der Chancengleichheit der Wahlbewerber geschützt werden. Beide Grundsätze dienen der Integrität einer demokratischen Wahl, wie sie für die Bundestagswahl durch Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG (Freiheit der Wahl) und Art. 20 Abs. 1 GG (Grundsatz der Chancengleichheit) zum Ausdruck kommen. Der Wähler soll vor Beeinflussungen geschützt werden, die geeignet sind, seine Entscheidungsfreiheit trotz bestehender Wahlgeheimnisse ernstlich zu beeinträchtigen. Hierzu gehört auch der unzulässige Druck von Seiten anderer Bürger oder gesellschaftlicher Gruppen (Bundesverfassungsgericht, Entscheidung vom 10. 04.1984 – 2 BvL 2/83 – BVerfG E 66, 366, 369, 380 m. w. N.). Im Betriebsverfassungsrecht hat der allgemeine Grundsatz der freien Wahl im Verbot der Wahlbehinderung und der Wahlbeeinflussung in § 20 Abs. 1 und 2 BetrVG seinen Ausdruck gefunden. Das in § 20 Abs. 2 BetrVG enthaltene Verbot der Wahlbeeinflussung dient auch der Integrität der Betriebsratswahl. Diese soll alleine auf der freien Entscheidung der Betriebsangehörigen beruhen (BVerfG, Entscheidung vom 24.02.1999 – 1 BvR 123/93 –; BAG, Entscheidung vom 06.12.2000 – 7 ABR 34/99 –; LAG München, Entscheidung vom 27.02.2007 – 8 TaBV 89/06 –; LAG Niedersachsen, Entscheidung vom 07.05.2007 – 9 TaBV 80/06 –; alle abzurufen auf juris).
Wahlwerbung ist grundsätzlich zulässig. Zu einer zulässigen Wahlwerbung gehört es auch, wenn Wahlberechtigte oder generell oder individuell dazu aufgefordert werden, ihr Wahlrecht überhaupt oder in einer bestimmten Weise auszuüben. Die hiermit verbundene Ansprache und Beeinflussung des Wahlberechtigten ist, solange keine unzulässigen Mittel verwandt werden, Bestandteil eines demokratischen Wahlverfahrens (BAG vom 06.12.2000 a. a. O., LAG München vom 27.02.2007 a. a. O.; beide abzurufen auf juris).
Die Einflussnahme auf den Willensentschluss von Wahlbeteiligten ist verboten; unmaßgeblich ist, ob die Beeinflussung tatsächlich Erfolg hat. Insofern genügt bereits der Versuch einer Beeinflussung, sofern die Einflussnahme nur grundsätzlich geeignet ist, das Verhalten irgendwie zu beeinflussen (GK-BetrVG/Kreutz, 8. Aufl., §20 Rd 25). Dabei ist Wahlbeeinflussung, jede Begünstigung oder Benachteiligung, die darauf abzielt, dass Wahlberechtigte (Arbeitnehmer des Betriebes) ihr Wahlrecht nicht nach der eigenen Willensentscheidung, sondern im gewünschten Sinne des Beeinflussenden ausüben. Dadurch soll die Integrität der Wahl geschützt werden (Richardi/Thüsing, BetrVG 10. Aufl. § 20 Rd 14; Fitting/Engels, BetrVG 23. Aufl. § 20 Rd 20).
Diese für die Betriebsratswahl entwickelten Grundsätze gelten gemäß § 177 Abs. 6 Satz 2 SGB IX auch für die streitgegenständliche Wahl der Schwerbehindertenvertretung.
bb)
Gemessen an diesen Grundsätzen liegt kein Verstoß gegen das Verbot der Wahlbeeinflussung vor.
Unstreitig hat die Beteiligte zu 6) nicht aktiv Kontaktdaten der Wahlberechtigten an den Beteiligten zu 4) herausgegeben oder die Verwendung der Dienstpost angeordnet oder gebilligt. Eine Wahlbeeinflussung durch den Arbeitgeber liegt auch nicht darin, dass er unzulässigerweise die Herstellung und den Versand der Wahlwerbung per Dienstpost durch den Beteiligten zu 4) unterstützt hat.
i)
Es ist richtig, dass die tatsächliche und finanzielle Unterstützung einer Gruppe von Kandidaten bei der Herstellung einer Wahlwerbung durch den Arbeitgeber einen Verstoß gegen § 20 Abs. 2 BetrVG darstellen kann, der zur Unwirksamkeit der Betriebsratswahl führt (BAG, Entscheidung vom 04.12.1986 – 6 ABR 48/85 –; juris). Da die Herstellung des Werbematerials unstreitig auf Kosten des Beteiligten zu 4) erfolgte, fehlt es jedoch an irgendeinem zurechenbaren Verhalten (LAG München, Entscheidung vom 27.02.2007, a. a. O; juris) seitens der Beteiligten zu 6), das zu einer Wahlbeeinflussung hätte führen können. Dass die Beteiligte zu 6) vor der Verwendung der Dienstpost Kenntnis von dieser hatte, ist weder vorgetragen, noch wahrscheinlich. Mangels Kenntnis hat sie aber auch nicht die Möglichkeit der Einflussnahme zum Beispiel durch Abmahnung oder erneute Untersagung. Irgendein zurechenbares Verhalten, das als Wahlbeeinflussung verstanden werden könnte, ist nicht erkennbar.
ii)
Die Beteiligte zu 6) hat das Gebot der Chancengleichheit auch nicht durch Unterlassen verletzt, indem es dem Beteiligten zu 1) auf dessen Aufforderung hin keine Liste der wahlberechtigten Arbeitnehmer zukommen ließ.
Zwar kann der Arbeitgeber das Gebot der Chancengleichheit auch durch Unterlassen verletzen, wenn er beispielsweise das wilde Plakatieren der einen Liste zum Nachteil einer anderen duldet oder einer verbotenen Versendung von Werbe-E-Mails an die Mitarbeiter tatenlos zusieht. Das Neutralitätsgebot wird jedoch nur dann verletzt, wenn den Arbeitgeber eine Rechtspflicht zum Handeln trifft. Eine solche wird man allenfalls ausnahmsweise annehmen können, weil der Arbeitgeber mit jedem Eingriff in das Wahlgeschehen selbst Gefahr läuft, die Wahl zu beeinflussen. Es macht allemal einen Unterschied, ob der Arbeitgeber selbst in die Wahl eingreift oder fremdes Unrecht duldet (Maschmann, BB 2010, 245-252).
Unter Zugrundelegung dessen liegt keine Verletzung gegen das Gebot der Chancengleichheit und das Neutralitätsgebot durch die Beteiligte zu 6) vor. Diese hat jedenfalls nicht aktiv Adressdaten von Wahlberechtigten an den Beteiligten zu 4) herausgegeben, so dass diese auch nicht gehalten war, solche an den Beteiligten zu 1) herauszugeben. Einen eigenständigen Anspruch gegen den Wahlvorstand auf die Erteilung von Informationen über die persönlichen Kontaktdaten, insbesondere die Wohnanschrift von Wahlberechtigten hat der Wahlbewerber nicht, da insoweit das Interesse der anderen Wahlberechtigten überwiegt, selbst zu bestimmen, ob und von wem sie außerhalb ihrer Berufstätigkeit und ihrer Arbeitsstätte aus dem Kreis der Arbeitskollegen kontaktiert werden (LAG Baden-Württemberg, Entscheidung vom 28.11.2017 – 9 TaBV 4/17 –; juris).
c)
Durch die Verwendung der Dienstpost hat der Beteiligte zu 4) gegen die Chancengleichheit als ungeschriebenen Grundsatz und notwendiges Element demokratischer Wahlen verstoßen.
Beim Grundsatz der Chancengleichheit handelt es sich um einen ungeschriebenen wesentlichen Grundsatz und ein notwendiges Element einer demokratischen Wahl. Nach ihm soll jeder Wahlbewerber die gleichen Möglichkeiten im Wahlkampf und im Wahlverfahren und damit die gleiche Chance im Wettbewerb um die Wählerstimmen haben (Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Entscheidung vom 28.11.2017 – 9 TaBV 4/17 –; juris).
Gegen diesen Grundsatz hat der Beteiligte zu 4) verstoßen, als er seine Wahlwerbung mit der Dienstpost der Beteiligten zu 6) versandte.
Die Verwendung der Dienstpost zu Werbemaßnahmen war dem Beteiligten zu 4) untersagt, ohne dass es darauf ankommt, dass die von den Antragstellern behaupteten Regelungen zur Wahlwerbung im Betrieb bekannt gemacht waren.
Für Sachmittel sowie Räume gelten die §§ 179 Abs. VIII und Abs. IX SGB IX i. V. m. den Grundsätzen des § 40 Abs. 2 BetrVG. Danach hat der Wahlbewerber keinen Anspruch auf Nutzung der Dienstpost für seine Wahlwerbung.
§ 40 Abs. 2 BetrVG räumt lediglich dem Betriebsrat und in analoger Anwendung auch anderen betriebsverfassungsrechtlichen Gremien einen Anspruch darauf ein, im erforderlichen Umfang mit Informations- und Kommunikationstechnik ausgestattet zu werden. Für Arbeitnehmer ist § 40 Abs. 2 BetrVG dagegen keine Anspruchsgrundlage. Hiervon kann auch für die Kandidaten der Wahl einer Schwerbehindertenvertretung keine Ausnahme gemacht werden. Sie geriete in Konflikt damit, dass der Arbeitgeber ebenfalls nicht gem. § 177 Abs. 6 Satz 2 SGB IX i. V. m. § 20 Abs. 3 Satz 1 BetrVG dazu verpflichtet ist, die Kosten der Wahlwerbung der Kandidaten zu tragen. Eine Pflicht des Arbeitgebers, Wahlbewerbern Gelegenheit zur Werbung für ihre Kandidatur durch die Dienstpost zu geben, könnte allenfalls daraus folgen, dass der Arbeitgeber im selben Wahlverfahren bereits anderen Wahlbewerbern die Möglichkeit hierzu eingeräumt hat. Dies ergibt sich aus der Pflicht des Arbeitgebers zur Neutralität bei der Wahl der Schwerbehindertenvertretung (§ 177 Abs. 6 Satz 2 SGB IX i. V. m. 20 Abs. 2 BetrVG). Hat der Arbeitgeber bei früheren Wahlen die Dienstpost zum Zweck der Wahlwerbung bereit gestellt, so begründet die Nutzung der Dienstpost durch einen Wahlbewerber bei einer späteren Wahl nicht ohne weiteres eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung. Anders ist dies aber, wenn der Arbeitgeber ausdrücklich darauf hinweist, dass er die Dienstpost bei dieser Wahl nicht zu Zwecken der Wahlwerbung zur Verfügung stellt (so Jansen, DB 2006, 334, 338 zur Verwendung des Intranets zu Werbezwecken).
Unstreitig ist die Dienstpost von der Beteiligten zu 6) bei früheren Wahlen nicht zu Werbezwecken bereitgestellt worden. Dass die Konkurrenten ebenfalls die Dienstpost zu Werbezwecken verwendet hätten, haben die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Antragsgegner nicht behauptet.
Durch die Verwendung der Dienstpost für den Versand des Werbematerials hat der Beteiligte zu 4) seiner Liste gegenüber der konkurrierenden Liste der Antragsteller einen Vorteil verschafft und damit eine Chancenungleichheit hervorgerufen.
In der mündlichen Verhandlung vom 07. August 2019 haben die Beteiligten unstreitig gestellt, dass im Sichtfenster der Briefumschläge lediglich die Adressen der Empfänger und nicht des Absenders erkennbar waren. Zudem enthielten die Umschläge unstreitig den Stempel der K, der auch bei offizieller Dienstpost verwendet wird. Der Versand von Werbematerial mit der Dienstpost lässt sich nicht mit dem Aushängen von Wahlplakaten oder mit der betriebsweiten Verteilung von Werbematerial sowie mit dem privaten Versand von Wahlunterlagen per Post vergleichen. Das Angebot, einen Handzettel entgegenzunehmen, muss der Mitarbeiter nicht annehmen, er kann sich schlicht passiv verhalten. Nicht selten wird ein Mitarbeiter Flyer, die herumliegen oder Wahlplakate, die an einem schwarzen Brett oder an ähnlicher Stelle ausgehängt sind, nicht einmal zur Kenntnis nehmen. Post hingegen, die den Mitarbeiter an seiner privaten Wohnanschrift erreicht, provoziert den Empfänger zu einer Handlung: zum Öffnen und Lesen oder zum Wegwerfen. Durch die Verwendung der Dienstpost inklusive dem Dienststempel hat sich der Beteiligte zu 4) den Vorteil verschafft, dass mehr Arbeitnehmer den Brief zunächst geöffnet und nicht ungesehen - wie oftmals bei auf den ersten Blick erkennbarer und unerwünschter Reklame üblich – weggeworfen haben. Die Briefumschläge haben den äußeren Eindruck einer offiziellen Dienstpost erweckt. Dies resultiert daraus, dass diese lediglich den Adressaten und den Dienststempel enthielten. Die Empfänger mussten also dem ersten Anschein nach davon ausgehen, dass es sich um offizielle Dienstpost handelte. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Stellung des Beteiligten zu 4) als Absender erst nach dem Öffnen der Briefumschläge und nicht bereits durch die Inaugenscheinnahme des Brieffensters erkennbar war. Anders als bei offensichtlicher Reklame ist es jedoch üblich, dass Mitarbeiter offizielle Dienstpost öffnen und lesen, da diese nicht selten für diese relevante Sachverhalte oder Informationen enthalten, die das Arbeitsverhältnis betreffen. Damit haben auch Mitarbeiter, die einen etwaigen Briefumschlag, der offensichtlich vom Beteiligten zu 4) stammt und in der Zeit der Wahlwerbung zuging, ungeöffnet weggeworfen hätten, diesen zunächst geöffnet. Dieser Vorteil verletzt das Gebot der Chancengleichheit. Diese Verletzung entfällt auch nicht dadurch, dass sich der Beteiligte zu 4) wegen der absprachewidrigen Wahlwerbung durch die Konkurrenten in Zeitnot befunden haben soll. Es kann dahinstehen, welche Wirkung ein Verstoß gegen eine solche Absprache hat. Der Beteiligte zu 4) ist es bereits schuldig geblieben, darzulegen, weshalb selbst bei unterstelltem Zeitdruck die Notwendigkeit bestand, die Briefe über die Dienstpost zu versenden. Dass keine Möglichkeit bestand, die Briefe privat über die Post zu versenden oder dies einen nicht hinnehmbaren Zeitverzug ausgelöst hätte, hat dieser nicht einmal behauptet und ist auch nicht ersichtlich.
Auch der Umstand, dass der durch die Verwendung der Dienstpost vermittelte Eindruck der Unterstützung durch den Arbeitgeber gegebenenfalls abschreckende Wirkung entfaltet hat, da sich Arbeitnehmer in der Regel gerade eine vom Arbeitgeber unabhängige Schwerbehindertenvertretung wünschen, die ihre Interessen gegenüber dem Arbeitgeber durchsetzen und vertreten, ändert an dem Verstoß gegen den Grundsatz der Chancengleichheit nichts. Ob sich ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften potentiell auf das Wahlergebnis ausgewirkt haben, ist erst auf zweiter Stufe, nämlich der Frage der Kausalität des Verstoßes zu prüfen.
cc)
Der Verstoß gegen das Gebot der Chancengleichheit ist auch kausal für das Wahlergebnis sowohl der Wahl der Vertrauensperson als auch der Stellvertreter.
Als weitere Voraussetzung der Anfechtung der Wahl muss hinzukommen, dass der wesentliche Verstoß zu einem anderen Wahlergebnis geführt hat oder führen konnte, als es ohne den Verstoß zu verzeichnen gewesen wäre. Ausreichend ist, dass das Wahlergebnis ohne den Verstoß möglicherweise anders ausgefallen wäre. Allerdings reicht nicht jede theoretisch denkbare Möglichkeit eines anderen Ergebnisses aus, vielmehr muss nach der allgemeinen Lebenserfahrung und den konkreten Umständen des Falles die Möglichkeit eines anderen Ergebnisses nicht gänzlich unwahrscheinlich sein (BAG, Entscheidung vom 13.10.2004 – 7 ABR 5/04 –; BAG, Entscheidung vom 25.5.2005 – 7 ABR 39/04 –; BAG, Entscheidung vom 21.01.2009 – 7 ABR 65/07 –; LAG Brandenburg, Entscheidung vom 27.11.1998 – 5 TaBV 18/98 –; alle abzurufen auf juris).
Lässt sich der von Amts wegen zu ermittelnde Sachverhalt nicht eindeutig dahingehend aufklären, dass der Verstoß keinen Einfluss auf das Wahlergebnis gehabt hat, so ist von einer Beeinflussung des Wahlergebnisses durch den Verstoß auszugehen (BAG, Entscheidung vom 08.03.1957 – 1 ABR 5/55 –; juris; GK-BetrVG/Kreutz Rn. 42; HWGNRH/Nicolai Rn. 9; Richardi BetrVG/Thüsing Rn. 37). Den Nachteil, dass der Sachverhalt nicht im Sinne einer fehlenden Kausalität aufzuklären ist, trägt der Anfechtungsgegner (GK-BetrVG/Kreutz Rn. 42; Müller FS Schnorr v. Carolsfeld, 1972, 387 f.).
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist der Verstoß gegen die Chancengleichheit kausal für das Wahlergebnis. Es besteht die realistische Möglichkeit, dass das Wahlergebnis ohne die Verwendung der Dienstpost anders ausgefallen wäre. Es ist nicht ausgeschlossen, dass wegen der äußeren Erscheinung als Dienstpost Wahlberechtige die Briefe geöffnet und die Wahlwerbung gelesen haben und daraufhin den Entschluss gefasst haben, den Beteiligten zu 4) zur Vertrauensperson oder dort genannte Mitarbeiter zu dessen Stellvertreter zu wählen, die die Wahlwerbung ohne die Verwendung der Dienstpost nicht einmal geöffnet hätten. Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 4) spricht auch der Umstand, dass dieser bei der Aufstellung für die Wahlliste mehr Unterstützungsunterschriften als später Stimmen in der Wahl bekommen hat, nicht gegen die Kausalität. Daraus lässt sich nicht schließen, dass die Wahl auch ohne Verwendung der Dienstpost nicht anders ausgefallen wäre. Vielmehr besteht die Möglichkeit, dass ohne die Verwendung dieser noch weniger Stimmen auf den Beteiligten zu 4) entfallen wären. Einen Erfahrungssatz, wie viele Personen bei der endgültigen Wahl im Verhältnis zur Aufstellung der Wahl in der Regel dieselbe Stimme abgegeben, gibt es nicht.
Eine fehlende Kausalität ist damit nicht festzustellen, was zum Nachteil der Anfechtungsgegner geht. Der Verstoß gegen das Gebot der Chancengleichheit hat sich damit potentiell sowohl auf die Wahl der Vertrauensperson der Schwerbehindertenvertretung als auch auf die Wahl dessen Stellvertreter ausgewirkt, da in den mit der Dienstpost versandten Wahlwerbematerialen auch Werbung für die auf der Liste befindlichen Stellvertreter gemacht wurde.
d)
Die Frage, ob der Beteiligte zu 4) über die ihm als Vertrauensperson gewährten Zugangsrechte Daten über Wahlberechtigte erlangt hat und ob ein solcher etwaiger datenschutzrechtlicher Verstoß ebenfalls einen Anfechtungsgrund der Wahl darstellt, konnte damit genauso dahinstehen wie die Frage, ob der Beteiligte zu 4) Materialien der Beteiligten zu 6) verwendet und die Wahlwerbung in der Arbeitszeit hergestellt hat.
Der hilfsweise gestellte Antrag fällt nicht zur Entscheidung an, da die diesbezügliche innerprozessuale aufschiebende Bedingung des Unterliegens mit dem Hauptantrag nicht eingetreten ist.
C.
Dieser Beschluss ergeht gemäß § 2 Abs. 2 GKG gerichtskostenfrei.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 179 Abs. VIII und Abs. IX SGB IX
§ 19 BetrVG
§ 20 BetrVG
§ 177 Abs. 6 Satz 2 SGB IX
§ 19 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BetrVG
§ 177 Abs. 2 SGB IX
§ 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 11 Abs. 2 SchwbVWO
§ 19 Abs. 1 BetrVG
§ 20 Abs. 1 BetrVG
§ 20 Abs. 2 BetrVG
§ 20 Abs. 1 und 2 BetrVG
§ 40 Abs. 2 BetrVG
§ 20 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 2 Abs. 2 GKG
Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 20 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BB 2010, 245
DB 2006, 334, 338
7 ABR 93/87
1 ABR 20/59
2 BvL 2/83
1 BvR 123/93
7 ABR 34/99
8 TaBV 89/06
9 TaBV 80/06
6 ABR 48/85
9 TaBV 4/17
7 ABR 5/04
7 ABR 39/04
7 ABR 65/07
5 TaBV 18/98
1 ABR 5/55