Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-03-08, Aktenzeichen 20 U 9/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2017:0308.20U9.17.00

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen.
Es wird Gelegenheit gegeben, binnen drei Wochen Stellung zu nehmen.

Tatbestand:
Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung auf Grund mündlicher Verhandlung erfordern und eine mündliche Verhandlung auch sonst nicht geboten ist.
Das Landgericht ist zurecht davon ausgegangen, dass der Versicherungsvertrag durch die nach § 124 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Hs. 1, Abs. 3 BGB fristgerechte Anfechtungserklärung vom 28.09.2015 wegen arglistiger Täuschung rückwirkend entfallen ist (§ 142 Abs. 1 BGB) und damit sowohl die Feststellungs- als auch die Leistungsklage abzuweisen gewesen sind.
Die Berufungsangriffe des Klägers, wegen deren Einzelheiten auf die Berufungsbegründung (GA 152-157) verwiesen wird, greifen nicht durch.
1. Die Angaben des Klägers im Versicherungsantrag vom 08.02.2013 (Anl. B8, GA 66-69) und im Ergänzenden Fragebogen zum Antrag – Fragen zum Bewegungsapparat (Anl. B3a, GA 57-57r) waren in Bezug auf die Sprunggelenksverletzung des Klägers vom 25.05.2011 und ihre Folgen objektiv falsch und unzulässig verharmlosend (vgl. dazu Senat, Beschl. v. 27.02.2015, 20 U 26/15, juris, Rn. 9, VersR 2015, 1551; OLG Saarbrücken, Urt. v. 12.10.2005, 5 U 31/05, juris, Rn. 30, VersR 2007, 93).
a) Denn rein tatsächlich bestand entgegen dem Versicherungsantrag (Anl. B8, GA 67) wegen des „Bänderriss, rechts“ vom „25.5.11“ nicht nur „2 Wochen AU“. Es kann dahinstehen, ob der Kläger dies plausibel mit seinem Sportverbot erklären kann (vgl. Berufungsbegründung Seite 4, GA 155), auch wenn er im Ergänzenden Fragebogen die Frage nach Arbeitsunfähigkeit im Gegenteil verneinte (Anl. B3a, GA 57r).
Nicht richtig ist, dass „keine“ weiteren Beschwerden seit dem Unfall bestanden und – durch Ausstreichung kenntlich gemacht – keine „ambulanten Behandlungen durch nicht-ärztliche Heilbehandler“ erfolgten (Anl. B3a, GA 57-57).
b) Tatsächlich lässt sich jedenfalls Folgendes feststellen:
aa) Der Kläger bekam für sechs Wochen eine Schiene (vgl. eigene Angaben des Klägers zu Protokoll vom 07.12.2016 Seite 2, GA 117; siehe Stellungnahme Dr. X3 vom 30.08.2015, Anl. B6, GA 64r zur noch am 20.06.2011 anliegenden Aircast-Schiene) und anschließend bei auch weiterhin persistierender Beschwerdeproblematik eine Bandage (vgl. Arztbrief N Klinik Bad E Dr. C vom 26.02.2015, Anl. B4, GA 58; siehe Aussage der Mutter und Zeugin L zu Protokoll vom 07.12.2016 Seite 5, GA 120).
bb) Ferner erhielt er wegen des Bänderrisses Krankengymnastik (vgl. eigene Angaben des Klägers zu Protokoll vom 07.12.2016 Seite 2, GA 117).
cc) Weiterhin hatte der Kläger seit dem Unfall jedenfalls auch zwischenzeitlich, wenn auch möglicherweise nicht durchgängig Schmerzen im Sprunggelenk.
So heißt es im Unfallkassenbericht E2 Dr. X vom 27.04.2015 (Anl. B5, GA 63-63r) u. a.:
„[…] Der Patient selber gibt an, dass er sich 2011 eine Sprunggelenksfraktur an der rechten Seite mit einem Bänderriss zugezogen habe, die zunächst konservativ behandelt worden sei. Seit dieser Zeit habe er Schmerzen im Fuß vor allen Dingen im Bereich des Außenknöchels, die aber erträglich seien, aber dauerhaft und quälend vorhanden. Unter Belastung und bei körperlicher Anstrengung würden die Beschwerden dann immer schlimmer werden. Nach anfänglichen konservativer Behandlung habe man dann im Verlauf einen Knorpelschaden festgestellt im Bereich des Fußes und im August 2014 sei er auch operiert worden. [… Hervorhebung hinzugefügt]“
Entsprechend heißt es im UV-Bericht Dr. I vom 26.05.2015 (Anl. B3, GA 55-56) u. a.:
„[…] Klagen: „Ich habe Schmerzen. Im Prinzip habe sich seit dem Unfall durchgehend Schmerzen. Jetzt wird das immer schlimmer, gerade in der Ausbildung, besonders beim Tragen und Heben Ich habe da auch Bewegungseinschränkungen“. [… Hervorhebung hinzugefügt]“
Dies bestreitet der Kläger zwar (vgl. zuletzt Protokoll vom 07.12.2016 Seite 3, GA 118), wird aber – entgegen dem Berufungsvorbringen – bereits durch die Aussage seiner Mutter und Zeugin L widerlegt, die u. a. zu Protokoll gegeben hat (Protokoll vom 07.12.2016 Seite 5, GA 120):
„[… Der Kläger] hat allerdings dann auch bereits zu Schulzeiten [vor dem 01.08.2012] schon mal darüber geklagt, dass er Schmerzen im Fuß hatte. Ich habe ihn dann aufgefordert, zum Arzt zu gehen, um dies kontrollieren zu lassen. […] Allerdings ist es auch richtig, dass mein Sohn bereits [vor dem 05.08.2014] unter Schmerzen litt. […]“
Auch ist nicht ersichtlich, warum die dem Senat als Gerichtssachverständige bekannte Orthopädin Dr. I in ihrem Bericht ein wörtliches Zitat des Klägers falsch aufnehmen sollte und zugleich der Neurologe Dr. X („Seit dieser Zeit […] dauerhaft und quälend“) sowie der Rehabilitationarzt Dr. C („persistierende Beschwerdeproblematik“) den Kläger sinngemäß falsch verstanden und widergegeben haben sollten.
Nicht aussagekräftig ist hingegen die Feststellung eines Normalbefundes durch Dr. X3 am 09.02.2012 (Anl. MPK 17, 105-112), da in diesem Untersuchungsbogen bereits die Frage 2.4 nach Unfällen mit „Nein“ im Hinblick auf den Unfall vom 25.05.2011 falsch beantwortet ist. Insoweit kommt dem nachfolgenden „Nein“ nach „noch Beschwerden / Folgen“ ebenso wenig entscheidende Bedeutung zu wie dem „Ja“ bei Frage 2.12 bezüglich der „uneingeschränkten Teilnahme am Schulsport“, zumal Dr. X3 nicht einmal Behandler des Bänderrisses war (vgl. Stellungnahme vom 30.08.2015, Anl. B6, GA 64r). Auch im Übrigen sind die Angaben des Dr. X3 im Untersuchungsbogen nicht vollständig in Übereinstimmung zu bringen mit den bis zum 06.01.2012 gemachten Angaben in der Stellungnahme vom 30.08.2015 (Anl. B6, GA 64).
dd) Schließlich verschwieg der Kläger die erneute, wenn auch möglicherweise aus seiner Sicht nur kurzfristige Prellung (so schriftsätzlich bezeichnet) bzw. Verstauchung (so mündlich bezeichnet) desselben Sprunggelenks zwischen dem 01. und 08.12.2012 kurz vor der Antragstellung (Protokoll vom 07.12.2016 Seite 4, GA 119).
2. Der Kläger täuschte die Beklagte auch arglistig.
Die arglistige Täuschung setzt eine Vorspiegelung falscher oder ein Verschweigen wahrer Tatsachen gegenüber dem Versicherer zum Zwecke der Erregung oder Aufrechterhaltung eines Irrtums voraus. Der Versicherungsnehmer muss vorsätzlich handeln, indem er bewusst und willentlich auf die Entscheidung des Versicherers einwirkt. Falsche Angaben in einem Versicherungsantrag allein rechtfertigen dabei den Schluss auf eine arglistige Täuschung nicht; einen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass eine bewusst unrichtige Beantwortung einer Antragsfrage immer und nur in der Absicht erfolgt, auf den Willen des Versicherers einzuwirken, gibt es nicht. In subjektiver Hinsicht setzt die Annahme von Arglist vielmehr zusätzlich voraus, dass der Versicherungsnehmer erkennt und billigt, dass der Versicherer seinen Antrag bei Kenntnis des wahren Sachverhalts gar nicht oder nur zu anderen Konditionen annehmen werde (vgl. m. w. N. nur BGH, Urt. 28.02.2007, IV ZR 331/05, juris, Rn. 8, VersR 2007, 785; BGH, Urt. v. 14.07.2004, IV ZR 161/03, juris, Rn. 20, VersR 2004, 1297; OLG Karlsruhe, Urt. v. 03.12.2015, 12 U 57/15, juris, Rn. 29-31, VersR 2016, 445 = zfs 2016, 512). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer arglistigen Täuschung trägt zwar der Versicherer. Wenn jedoch feststeht, dass der Versicherungsnehmer objektiv die Unwahrheit gesagt hat, muss von ihm verlangt werden, plausible Gründe darzulegen, warum und wie es zu diesen Falschangaben gekommen ist (Senat, Beschl. v. 06.02.2015, 20 U 9/15, juris, Rn. 5 f. m. w. N., VersR 2015, 1289; siehe auch jeweils m. w. N. BGH, Urt. v. 22.06.2011, IV ZR 174/09, juris, Rn. 29, VersR 2011, 1121; Knappmann, in: Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl. 2015, § 16 VHB Rn. 14 f.).
Eine solche Plausibilisierung ist dem Kläger entsprechend den Feststellungen des Landgerichts nicht gelungen.
Denn er hat schon gar nicht erklärt, dass er sich an die Dauer der Behandlung mit Schiene und Bandage oder die Durchführung der Krankengymnastik oder die Geschehnisse zwischen dem 01. und 08.12.2012 nicht erinnern konnte. Eine Erklärung, warum diese Umstände wohlgleich nicht angegeben worden sind, fehlt. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die bei Antragsstellung nur zwei Monate zurückliegende Behandlung im Dezember 2012, zumal sich der Kläger bereits knapp zwei Monate nach Antragstellung am 22. und 25.04.2013 wegen Arthralgie im rechten Fuß zu Dr. X3 in Behandlung begab, der ihn weiter verwies (vgl. Stellungnahme vom 30.08.2015, Anl. B6, GA 64).
Eine Erklärung dessen ist umso weniger ersichtlich, als dem Beklagten die besondere Bedeutung der Sprunggelenksverletzung und ihrer Folgen spätestens durch den Ergänzenden Fragebogen mehr als deutlich vor Augen geführt worden war.
Auch eine Plausibilisierung bezüglich der Nichtangabe der zwischenzeitlichen Schmerzen fehlt, da der Kläger diese in der Sitzung vor dem Landgericht weiterhin bestritten hat, was aber widerlegt ist.
Insoweit hat sich der Kläger, was nicht zur Plausibilisierung beiträgt, auch fehlerhafterweise darauf berufen, er habe erst im Mai 2014 erste Beschwerden im Fuß verspürt (vgl. Protokoll vom 07.12.2016 Seite 2, GA 117), obwohl er sich am 22. und 25.04.2013 wegen Arthralgie im rechten Fuß zu Dr. X3 in Behandlung begab, der ihn weiter verwies (vgl. Stellungnahme vom 30.08.2015, Anl. B6, GA 64).
Hinzu kommt, dass auch die Tatsache seiner verschwiegenen Neurodermitis, wenn auch dies im Hinblick auf die bereits erfolgte Vertragsanpassung wohl allein keinen Anfechtungsgrund darstellen dürfte, und seiner verschwiegenen Pollenallergie (vgl. Protokoll vom 07.12.2016 Seite 3, GA 118; Untersuchungsbogen Dr. X3 vom 09.02.2012, Anl. MPK17, 105, entgegen „Nein“ im Versicherungsantrag bei Frage 5m, Anl. B8, GA 67) dafür spricht, dass es der Kläger mit der Wahrheit nicht hinreichend genau nimmt und offenbar davon ausging, durch Angabe unscheinbarer Beschwerde redlich zu erscheinen.

Entscheidungsgründe:
Auf die Gebührenermäßigung für den Fall der Berufungsrücknahme (KV Nr. 1222 GKG) wird hingewiesen.
Die Berufung ist nach dem Hinweisbeschluss zurückgenommen worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16 VHB
§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 142 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: VersR 2015, 1551
VersR 2007, 93
VersR 2007, 785
VersR 2004, 1297
VersR 2016, 445
VersR 2015, 1289
VersR 2011, 1121
20 U 26/15
5 U 31/05
IV ZR 331/05
IV ZR 161/03
12 U 57/15
20 U 9/15
IV ZR 174/09