Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-03-16, Aktenzeichen 11 L 1959/06
ECLI: ECLI:DE:VGK:2007:0316.11L1959.06.00

Tenor:
1.) Der Antrag wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind erstattungsfähig.
2.) Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 6. Dezember 2006 gegen die dem Beigeladenen erteilte vorläufige Erlaubnis des Antragsgegners vom 28. November 2006 zum Betrieb einer Sonderverkehrslinie (Antrag vom 13. August nebst Änderungen vom 20. Oktober 2006) wieder herzustellen,
wird zurückgewiesen.
Gemessen an den gesetzlichen Vorgaben der §§ 80 a Abs. 1 Nr. 1 , 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 3 Satz 1 VwGO hat die Antragsgegnerin zunächst die Anordnung der sofortigen Vollziehung ihrer Ordnungsverfügung knapp, aber ordnungsgemäß begründet. Die Begründung stellt auf den konkreten Fall des Beigeladenen ab, ist nicht lediglich formelhaft und gibt die Erwägungen, die für die Antragsgegnerin maßgeblich waren, um dem Beigeladenen wegen des eingelegten Widerspruchs der Antragstellerin die Aufnahme des Betriebs zu ermöglichen, wieder. Die Antragsgegnerin bewertet im Ergebnis das öffentliche Interesse an der Betriebsaufnahme durch den Beigeladenen höher als das persönliche Interesse der Antragstellerin, während des Rechtsbehelfsverfahrens den Beigeladenen an der Aufnahme seiner Omnibuslinie zu hindern, höher. Diese Entscheidung, zu Gunsten des Beigeladenen die sofortige Vollziehung nach § 80 a Abs. 1 Nr. 1 VwGO anzuordnen, ist nicht zu beanstanden.
Nach § 80 Abs. 1 VwGO hat ein Widerspruch zwar grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese entfällt gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO unter anderem dann, wenn die Behörde, die den angegriffenen Verwaltungsakt erlassen hat, aus Gründen des überwiegenden privaten Interesses die sofortige Vollziehung des Verwaltungsaktes anordnet. Das Gericht kann jedoch auf Antrag nach § 80 a Abs. 3 VwGO, § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederherstellen. Eine derartige Wiederherstellung kommt aber nur dann in Betracht, wenn die angefochtene Verfügung offensichtlich rechtswidrig ist und gegen Rechte des Dritten verstößt, die nicht nur dem objektiven Recht widersprechen, sondern auch dem privaten Interesse zu dienen bestimmt sind.
An einer solchen, auch Drittinteressen schützenden Bestimmung, fehlt es.
Auf die hierfür allein in Betracht kommende Vorschrift des § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG kann sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg berufen. Zwar gewährt § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG dem vorhandenen Unternehmer eines Linienverkehrs grundsätzlich das Recht, (auch) die einem anderen Unternehmer auf Grund des § 20 PBefG erteilte einstweilige Erlaubnis zur Errichtung eines Linienverkehrs anzufechten - BVerwG, Urt. vom 25. Oktober 1968, NJW 1969, S. 708 -.
Die dem Beigeladenen als "Sonderlinienverkehr"(= Marktfahrten) gem. § 43 in Verbindung mit § 2 Abs. 6 Personenbeförderungsgesetz (PBefG) mit Ein - und Aussteigemöglichkeiten an verschiedenen Haltestellen genehmigten Stadtrundfahrten sind jedoch materiellrechtlich kein Linienverkehr. Sie entsprechen vielmehr (überwiegend) den Begriffsmerkmalen einer Ausflugsfahrt nach § 46 Abs. 2 Nr. 2, § 48 Abs. 1 PBefG und sind deshalb nach Auffassung des Gerichts richtigerweise allein als Gelegenheitsverkehr zu qualifizieren. Die vom Antragsgegner als "Linienverkehr" genehmigten Stadtrundfahrten erfüllen nach Auffassung des Gerichts
- ebenso: OVG Hamburg, Beschluss vom 20. September 2004 - 1 Bs 303/04-; dasselbe: Urteil vom 22. September 2006 - 1 Bf 162/05 -(= Berufungsentscheidung zum Urteil des VG Hamburg vom 3. März 2005 - 15 K 87/03 - );OVG Berlin, Beschl. v. 9. Juni 1988, OVG 1 S 39.88 ) -
jedenfalls überwiegend nicht die Merkmale des Linienverkehrs ( § 42 PBefG ), sondern diejenigen der Ausflugsfahrt ( § 48 PBefG ). Sie sind daher entsprechend der Regelung des § 2 Abs. 6 PBefG dem Gelegenheitsverkehr nach § 46 Abs. 2 Satz 2 PBefG zuzuordnen. Folge dieser Zuordnung ist, dass die Konkurrentenschutz vermittelnde Vorschrift des § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG nicht anzuwenden ist. Maßgeblich für die Einordnung der Stadtrundfahrt als Ausflugsfahrt - und damit als Gelegenheitsverkehr - ist der von den Teilnehmern hiermit verfolgte einheitliche Zweck. Die Teilnehmer einer Stadtrundfahrt unternehmen diese, um die Sehenswürdigkeiten einer Stadt kennen zu lernen und sich diese ggf. durch einen Führer erläutern zu lassen. Damit erfüllen die Stadtrundfahrten nach Auffassung des Gerichts diejenigen Merkmale, die der Gesetzgeber in § 48 Abs. 1 Satz 1 PBefG für Ausflugsfahrten nennt. Diese werden nämlich umschrieben als "Fahrten, die der Unternehmer mit Kraftomnibussen oder Personenwagen nach einem bestimmten, von ihm aufgestellten Plan und zu einem für alle Teilnehmer gleichen und gemeinsam verfolgten Ausflugszweck anbietet und ausführt". Durch den von ihnen gemeinsam verfolgten Ausflugszweck unterscheiden sich die Teilnehmer einer Stadtrundfahrt deutlich von anderen Verkehrsteilnehmern. Diese werden, schon wegen des relativ hohen Fahrpreises - der Beigeladene bietet die Stadtrundfahrten für Erwachsene zu Preisen zwischen 10,00 und 15,00 Euro (Tagesfahrt) und 5,00 und 10,00 Euro (ab 15. 30 Uhr) an; bei Jugendlichen bzw. Studierenden liegt die Preisspanne zwischen 5,00 und 10,00 Euro; Kinder zahlen einheitlich 5,00 Euro, vgl. Verwaltungsvorgang -VV -, Seite 98 -
und der auf touristische Belange abgestellten Streckenführung, weder auf dem Weg zur Arbeit noch auf dem zur Schule, zu Behörden oder zu sonstigen Zielen hierfür einen Bus der Stadtrundfahrt benutzen. Die Stadtrundfahrten erfüllen neben dem von den Teilnehmern gemeinsam verfolgten touristischen Zweck noch weitere Voraussetzungen, die in § 48 PBefG für Ausflugsfahrten aufgestellt werden. Die Fahrt führt im Rundverkehr zwar nicht an den identischen Ausgangsort (Fahrtbeginn ist der Heumarkt/Handwerkskammer) aber aus verkehrlichen Gründen doch an einen nur wenig entfernten Endpunkt ( Fahrtziel ist die Altstadt, Anlegestelle der Köln Düsseldorfer Fahrgastschifffahrt) und damit wegen der geringen Entfernung an einen Ort, der dem Ausgangsort gleichzuachten ist, zurück
- zum Fahrtverlauf vgl. VV/100 --.
Zudem müssen die Fahrgäste einen für die gesamte Fahrt gültigen Fahrschein lösen. Damit ist die Sachnähe zu "herkömmlichen" Stadtrundfahrten, deren Einordnung als Ausflugsverkehr üblich ist,
- vgl. hierzu: Fielitz/Grätz, PBefG, § 48 Rdnr. 2-
gegeben. Dem steht nicht entgegen, dass die vom Beigeladenen veranstalteten Rundfahrten unterwegs bestimmte Haltestellen anfahren, die den Teilnehmern das Ein- und Aussteigen ermöglichen. Dies ist zwar - für sich genommen - ein typisches Merkmal des Linienverkehrs, widerspricht aber im Ergebnis nicht dem in § 48 Abs. 3 Satz 1 PBefG enthaltenen Verbot, auf Ausflugsfahrten unterwegs Fahrgäste aufzu- nehmen. Da die im Rahmen des Genehmigungsverfahrens beteiligten Stellen (u. a. Polizeibehörde, KVB) zu allen beantragten Haltestellen gehört worden sind und ihre Zustimmung erteilt haben
- vgl. etwa VV/ 72 -Stellungnahme KVB vom 25. Oktober 2006, VV/ 76, Stellungnahme Polizeipräsident Köln vom 16. November 2006 -
und damit zu erkennen gegeben haben, dass die öffentlichen Verkehrsinteressen nicht beeinträchtigt werden, hätte der Beigeladene ohnehin nach Auffassung des Gerichts einen (nicht nur ermessensfehlerfrei auszuübenden) Anspruch auf Gestattung von Ausnahmen gem. § 48 Abs. 3 Satz 3 PBefG. Zum anderen bleibt für die Stadtrundfahrt auch in der von der Antragsgegnerin genehmigten Form der gemeinsame Zweck, der alle Teilnehmer verbindet, prägend, und unterscheidet sie damit deutlich vom Linienverkehr des § 42 PBefG , der ein allgemeines Transportbedürfnis befriedigt und eine entsprechende Zweckbindung der Teilnehmer gerade nicht kennt. Zudem hat die Antragsgegnerin den Beigeladenen in der erteilten vorläufigen Genehmigung ohnehin von wesentlichen, eine Linienverkehrsgenehmigung prägenden Bestimmungen, wie den Vorschriften über die Betriebspflicht, § 21 PBefG, der Beförderungspflicht, § 22 PBefG, den Beförderungsentgelten und Beförderungsbedingungen, § 39 PBefG sowie den Fahrplan, § 40 PBefG freigestellt. Verständlich wird das Vorgehen der Antragsgegnerin, den zur Genehmigung gestellten Verkehr als "Linienverkehr" einzustufen vor dem Hintergrund, dass dieses Vorgehen allein von der Zielrichtung bestimmt war,
"damit im Rahmen des dann notwendigen erweiterten Anhörverfahrens auch die Stadt als Straßenverkehrsbehörde und insbesondere die Polizei beteiligt werden"
- Vermerk vom 20. Oktober 2006, VV/52-
Damit sollte lediglich der Antragsgegnerin die Aufsicht erleichtert werden. Die Kammer vermag die Einstufung als "Marktfahrt", einer Sonderform des "Linienverkehrs" im Sinne des § 43 Satz 1 Nr. 3 PBefG, die vor dem Hintergrund der gewollten Durchführung des erweiterten Anhörverfahrens nach § 14 PBefG erfolgt ist (vgl. VV/ 52), nicht nachzuvollziehen, weil es an greifbaren Anknüpfungspunkten von "Marktfahren" fehlt. Der Begriff "Marktfahrt" knüpft an den gewerberechtlichen Marktbegriff der §§ 66, 67 und 68 GewO an
- Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein - Westfalen, Urt. Vom 5. 2. 1988, NWVBl 1988, 315ff (317); vgl. auch Fielitz/Grätz, PBefG, § 43, Rdnr. 12 -.
Um "Marktverkehr" im Sinne des § 43 PBefG handelt es sich wegen der Anbindung an den gewerberechtlichen Marktbegriff nicht bereits dann, wenn den Teilnehmern der Stadtrundfahrt an einigen (allerdings nicht an allen) Haltepunkten die Möglichkeit zum Einkauf geboten wird ( vgl. etwa Haltepunkt 4 : Köln - Arcaden; Haltepunkt 7: "Mediapark" und Haltepunkt 9: "Glockengasse").
- Diese Zielrichtung der Stadtrundfahrt erschließt sich zudem aus der dem Antrag vom 13. August 2006 beigefügten Beschreibung der "schönsten Besichtigungsmöglichkeiten" (VV/7ff), der Unterschriftenliste von Firmen, die Interesse bekundet haben, dass die Buslinie bei ihnen vorbeifährt (VV /40ff) und der Stellungnahme des Beigeladenen vom 13. September 2006 im Rahmen des Anhörungsverfahrens, wenn dort auf das Bestreben, die "Kundschaft mehr an die kommerziellen Ziele von Köln" heranzuführen, hingewiesen wird (VV/ 40) - .
Dem gewerberechtlichen Marktbegriff der § 67 GewO (Wochenmarkt) und § 68 GewO (Spezialmarkt, Jahrmarkt) (§ 66 GewO - Großmarkt- kommt wegen der angesprochenen Zielgruppen ersichtlich nicht in Betracht) ist übereinstimmend eigen, dass jeder Markt zwar regelmäßig wiederkehren muss, auf jeden Fall aber zeitlich begrenzt ist (vgl. § 67 GewO: "regelmäßig wiederkehrend", § 68 GewO: "in größeren Zeitabständen wiederkehrend")
- Vgl. Tettinger, in :Tettinger / Wank, GewO 7. Auflage 2004, § 64, Rdnr. 4; § 67 Rdnr. 3, § 68 Rdnr. 2 -.
Bereits der Wortlaut der §§ 67 und 68 GewO verbietet es damit, die Fahrten zu den Einzelhandelsgeschäften, die sämtlich ganzjährig geöffnet sind, als "Marktfahrten" einzustufen. Eine erweiternde Auslegung des Begriffs "Marktfahrten" im Wege der Analogie kommt nicht in Frage, "weil es sich bei § 43 PbefG um eine Ausnahmeregel handelt, die nach allgemeinen Grundsätzen eng auszulegen ist" und " nach der Entstehungsgeschichte eine abschließende Regelung getroffen werden sollte, wie die Abänderung der nur beispielhaften Aufzählung im Regierungsentwurf" zeigt
- Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein - Westfalen, Urt. vom 5. 2. 1988, NWVBl 1988, 315ff (317 am Ende); der Regierungsentwurf ist abgedruckt in BT-Drs. 3/255, Seite 31-.
Die Zuordnung der Fahrten zum "Marktverkehr" ist aber nicht geboten, um die fachliche Beteiligung anderer Stellen zu gewährleisten. Auch wenn es sich nur um "Gelegenheitsverkehr" im Sinne des § 46 PBefG handelt, ist es der Antragsgegnerin über die Regelungen der Amtshilfe, §§ 4 VwVfG ff, selbstverständlich nicht verwehrt, andere Dienststellen und Behörde deren Sachverstand für die Entscheidung nach § 46 PBefG für unerlässlich gehalten wird, zu beteiligen. Namentlich zur Beurteilung, ob die in § 48 Abs. 3 Satz 3 PBefG erwähnten öffentlichen Verkehrsinteressen beeinträchtigt werden, kommt eine Beteiligung anderer Stellen in Betracht.
Der gemeinsame Zweck der Ausflugsfahrt, der im weitesten Sinne im Bereich der Freizeitgestaltung liegt,
- vgl. Fielitz/Grätz, a.a.O. -
und die damit einhergehende Einstufung als Gelegenheitsverkehr in § 46 Abs. 2 Nr. 2 PBefG haben weiterhin die Folge, dass damit nicht die weitgehend objektiven Zulassungsbeschränkungen des § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG für den Linienverkehr gelten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
- vgl. Beschl. v. 8. Juni 1960, DVBl. 1960, S. 596 -
ist dies nur zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsguts verfassungsgemäß. Diese Voraussetzung mag zwar für den allgemeinen Linienverkehr gegeben sein, auf dessen Bestehen und dessen verlässliches Funktionieren große Gruppen der Bevölkerung angewiesen sind
- BVerfG, a.a.O., S. 597 - .
Ein vergleichbares Gewicht kommt der vom Beigeladenen veranstalteten Stadtrundfahrt, auch wenn hieran sicherlich ein Interesse der Wirtschaft und des Tourismus in Köln besteht, ersichtlich nicht zu, zumal die Antragsgegnerin von den prägenden Vorschriften, die für den Linienverkehr gelten, ohnehin suspendiert hat. Nach alledem ist nichts dafür ersichtlich, dass die Antragstellerin durch die dem Beigeladenen erteilte vorläufige Erlaubnis zur Durchführung eines Linienverkehrs in eigenen Rechten verletzt ist. Der von den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin in den Vordergrund gestellten Auffassung des VG Hamburg
- Urteil des VG Hamburg vom 3. März 2005 - 15 K 87/03 -
folgt das erkennende Gericht nicht. Zudem wurde die Entscheidung des VG Hamburg in der Berufungsentscheidung
- Urteil des OVG Hamburg vom 22. September 2006 - 1 Bf 162/05
aufgehoben.
Weitere grundrechtliche Rechtspositionen, die es der Antragstellerin mit Rücksicht auf die ihr unter dem 6. März 2006 erteilte Genehmigung (Sonderlinienverkehr gem. § 43 PBefG zur Durchführung einer Stadtrundfahrt) bzw. die unter dem 11. Mai 2006 erteilte, aber noch nicht ausgenutzte Genehmigung (Sonderlinienverkehr gem. § 43 PBefG zur Durchführung einer Stadtrundfahrt mit Ein - und Ausstiegmöglichkeit, "Hop on - Hop off") gestatten könnten, den Betrieb des Beigeladenen zu unterbinden, sind nicht geltend gemacht, im übrigen auch nicht ersichtlich. Art. 14 GG schützt nicht vor einer Beeinträchtigung von Wettbewerbschancen, Art. 12 GG kann berufs- oder gewerbespezifischen Eingriffen nicht entgegen gehalten werden. Für Art. 2 Abs. 1 GG, der auch die Handlungsfreiheit auf wirtschaftlichem Gebiet sichert, ist anerkannt, dass ein abwehrfähiger Eingriff erst dann vorläge, "wenn durch hoheitliche Maßnahmen die Tätigkeit des Dritten zur Teilnahme am Wettbewerb so eingeschränkt wäre, dass seine Möglichkeit, sich als verantwortlicher Unternehmer wirtschaftlich zu betätigen, beeinträchtigt wäre"
- BVerwG, Urt. vom 23. März 1982, NJW 1982, 2513 (2515); dass.: Urt. vom 22. Mai 1980, BVerwGE 60, 154 (160); Urt. vom 30. August 1968, BVerwGE 30, 191 (197f): zum Ganzen: Papier, in: Maunz - Dürig, GG, Bd. II, Art. 14 GG, Rdnr. 231- und VG Köln, Urteil vom 07.07.2006, MMR 2006, 838 m. w. N..
Im übrigen führt die Einordnung der Stadtrundfahrt als Gelegenheitsverkehr nach § 46 Abs. 2 Nr. 2 PBefG dazu, dass auch der Antragstellerin bei einer Aufnahme ihres Betriebs weder vom Beigeladenen noch von einem sonstigen Unternehmer die Bestimmung des § 13 PBefG entgegen gehalten werden kann. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin nach Auffassung der Kammer die Genehmigung der Omnibuslinie fehlerhaft auf § 43 Satz 1 Nr. 3, § 2 Abs. 6 PBefG gestützt hat, mag rechtswidrig sein, führt aber auf jeden Fall nicht zu einem subjektiv - öffentlichen Recht der Antragstellerin, mit dessen Hilfe sie den Betrieb des Beigeladenen unterbinden kann. Zudem kann der Fehler noch im laufenden Verwaltungsverfahren korrigiert werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit, die Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen anzuordnen, weil dieser einen eigenen Sachantrag gestellt hat und sich dadurch einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat
Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Antragstellerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 Satz 1 , § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG in Verbindung mit Ziffer 47.7 des Streitwertkatalogs. Der dort für das Klageverfahren angesetzte Wert für den Gelegenheitsverkehrs mit Omnibussen wurde zunächst mit Rücksicht auf das Eilverfahren halbiert. Eine weitere Reduktion erschien angebracht, weil es hier nur um eine bis zum 31. Mai 2007 befristete vorläufige Genehmigung ging).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66, 67 und 68 GewO
§§ 67 und 68 GewO
§ 20 PBefG
§ 42 PBefG
§ 48 PBefG
§ 21 PBefG
§ 22 PBefG
§ 39 PBefG
§ 14 PBefG
§ 43 PBefG
§ 67 GewO
§ 66 GewO
§ 68 GewO
§ 43 PbefG
§ 46 PBefG
§ 4 VwVfG
§
46 PBefG
§ 13 PBefG
§ 80 a Abs. 1 Nr. 1 , 80 Abs. 2
Satz 1 Nr. 4 und Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 a Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 a Abs. 3 VwGO
§ 13 Abs. 2 Nr. 2
PBefG
§ 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG
§
48 Abs. 1 PBefG
§ 2 Abs. 6 PBefG
§ 46 Abs. 2 Satz
2 PBefG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 PBefG
§ 48 Abs. 3
Satz 1 PBefG
§ 48 Abs. 3 Satz 3 PBefG
§ 43 Satz 1 Nr. 3 PBefG
§ 46 Abs. 2
Nr. 2 PBefG
§ 46 Abs. 2 Nr. 2 PBefG
§ 162 Abs. 3
VwGO
§ 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG
Art. 14 GG
Art. 12 GG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982, 2513
BVerwGE 60, 154
BVerwGE 30, 191
1 Bs 303/04
1 Bf 162/05
15 K 87/03
1 S 39.88
1 Bf
162/05