Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2025-09-24, Aktenzeichen 7 ME 52/25
ECLI: ECLI:DE:OVGNI:2025:0924.7ME52.25.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Oldenburg - 12. Kammer - vom 15. September 2025 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 4.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den im Tenor bezeichneten Beschluss des Verwaltungsgerichts hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat mit dem Beschluss den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO abgelehnt. Mit dieser sollte die Antragsgegnerin einstweilen verpflichtet werden, die Antragstellerin mit ihrem Ballwurfgeschäft E. zum Kramermarkt 2025 in der Zeit vom 26. September 2025 bis 5. Oktober 2025 zuzulassen. Hilfsweise sollte die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet werden, über den Zulassungsantrag der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Die Beschwerdebegründung, auf deren Prüfung das Beschwerdegericht - hinsichtlich der gegen die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung sprechenden Gründe (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.11.2004 - 8 S 1870/04 -, NVwZ-RR 2006, 75) - nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern.
1. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, die Antragstellerin habe den nach § 123 Abs. 1 VwGO erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der Kramermarkt beginne bereits am 26. September 2025 und dauere nur zehn Tage. Eine rechtzeitige Entscheidung im Hauptsacheverfahren sei innerhalb dieses Zeitraums nicht zu erwarten. Diese Einschätzung - zugunsten der Antragstellerin - trifft zu, sie wird von der Beschwerde auch nicht beanstandet.
2. Das Verwaltungsgericht hat weiter ausgeführt, die Antragstellerin habe den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Das Zulassungsbegehren der Antragstellerin scheitere bereits daran, dass die entsprechenden Plätze vollständig vergeben seien. Ein nicht berücksichtigter Bewerber um eine Marktzulassung, der den einem Mitbewerber zugesprochenen Standplatz erstreiten wolle, sei gehalten, neben dem Verpflichtungsantrag im einstweiligen Rechtsschutzverfahren eine (Dritt-) Anfechtungsklage gegen dessen Zulassung (sog. "Konkurrentenverdrängungsklage") zu erheben und deren sofortige Suspendierung nach § 80 Abs. 5 VwGO zu beantragen, weil sein Begehren sonst mangels verfügbarer Kapazität regelmäßig keinen Erfolg haben könne. Die Antragstellerin habe eine solche Klage nicht erhoben und in der Folge auch einen entsprechenden Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 80 Abs. 5 VwGO bisher nicht gestellt. Das Verwaltungsgericht hat sich in seiner Begründung auf Rechtsprechung des beschließenden Senats bezogen (Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris; Beschluss vom 24.09.2013 - 7 MC 85/13 -, juris; vgl. auch Beschluss vom 24.11.2015 - 7 ME 90/15 -, juris) und diese zutreffend wiedergegeben.
Die Antragstellerin ist dem mit einem Verweis auf Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 15.08.2002 - 1 BvR 1790/00 -, juris) entgegengetreten und macht geltend, dass die Erhebung einer Konkurrentenverdrängungsklage neben dem Verpflichtungsantrag im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht erforderlich sei. In der zitierten Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, die im Ausgangsverfahren angerufenen Verwaltungsgerichte hätten bei der Auslegung von § 70 GewO und § 123 VwGO die Anforderungen wirksamen Rechtsschutzes im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG nicht hinreichend beachtet, indem sie die inhaltliche Überprüfung des in dem Verfahren geltend gemachten Anspruchs auf Teilnahme an einem Jahrmarkt abgelehnt und zur Begründung ohne materielle Prüfung der Vergabeentscheidung allein auf die Erschöpfung der Platzkapazität abgestellt hätten. Die Erschöpfung der Platzkapazität rechtfertige nicht die Versagung effektiven einstweiligen Rechtsschutzes. Ergebe die Überprüfung der versagenden Vergabeentscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren, dass ein Standplatz zu Unrecht vorenthalten worden sei, habe das Fachgericht eine entsprechende Verpflichtung des Marktanbieters auszusprechen. Es sei dann die im Einzelnen vom Gericht nicht zu regelnde Sache des Marktanbieters, diese Verpflichtung umzusetzen. Sowohl das öffentliche Recht wie das Privatrecht hielten mit Widerruf und Rücknahme oder der Möglichkeit der (außerordentlichen) Kündigung, gegebenenfalls gegen Schadensersatz für den rechtswidrig bevorzugten Marktbeschicker, Vorkehrungen für den Fall bereit, dass die öffentliche Hand eine zunächst gewährte Rechtsposition entziehen müsse.
Der beschließende Senat lässt im vorliegenden Verfahren offen, ob Anlass besteht, seine bisherige Rechtsprechung, nach der der nicht berücksichtigte Bewerber um eine Marktzulassung bei einer Kapazitätserschöpfung neben einem Verpflichtungsbegehren im vorläufigen Rechtsschutzverfahren auch eine (Dritt-) Anfechtungsklage gegen die Zulassung eines Mitbewerbers erheben und deren Suspendierung nach § 80 Abs. 5 VwGO beantragen muss, zu korrigieren. Der Senat gibt zu bedenken, dass in den von ihm entschiedenen Fällen regelmäßig (vgl. Beschlüsse vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris, vom 24.09.2013 - 7 MC 85/13 -, juris, und vom 24.11.2015 - 7 ME 90/15 -, juris) nur noch wenige Tage zwischen der gerichtlichen Entscheidung (im Eilverfahren) und dem Beginn der Marktveranstaltung lagen, so dass ein behördliches Verfahren auf Aufhebung der den Mitbewerbern zugesprochenen Zulassung, welches erst noch hätte durchgeführt und rechtsstaatlichen Anforderungen genügen müssen, aus tatsächlichen Gründen keinen Erfolg versprochen hätte. Die Rechtsprechung des Senats zielt nicht darauf ab, den Primärrechtsschutz des unterlegenen Marktbewerbers zu unterlaufen, sondern diesen dazu anzuhalten, einer Rechtsvereitelung aus praktischen Gründen vorzubeugen. Einzuräumen ist vorliegend allerdings, dass die Antragstellerin auf der Grundlage der in dem Bescheid vom 26. August 2025 mitgeteilten Gründe für die Ablehnung ihres Zulassungsantrags - zu große Frontlänge ihres Geschäftsaufbaus (von 11 m) - keinen Anhalt für die nähere Eingrenzung der zum Zuge gekommenen Mitbewerber gehabt hat. Insoweit hätte sie "ins Blaue hinein" die Zulassung eines einzelnen, gegebenenfalls sämtlicher ihrer Mitbewerber um einen vergleichbaren Standplatz anfechten müssen, worin eine nicht unerheblich erscheinende Erschwerung der Rechtsverfolgung liegen könnte.
Der Senat lässt dies dahingestellt. Denn das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Antragstellerin jedenfalls weder bezüglich ihres Hauptantrags noch bezüglich ihres Hilfsantrags den erforderlichen Anordnungsanspruch in der Sache glaubhaft gemacht habe. Der Ablehnungsbescheid vom 26. August 2025 sei aller Voraussicht nach rechtmäßig und verletze die Antragstellerin nicht in ihren Rechten. Sie habe weder einen Anspruch auf die begehrte Zulassung zum diesjährigen Kramermarkt noch auf eine diesbezügliche Neubescheidung ihres Antrags durch die Antragsgegnerin (§ 113 Abs. 1, 5 VwGO). Die Begründung wird durch das Beschwerdevorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt.
Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, der Ablehnungsbescheid sei in formeller Hinsicht rechtswidrig, weil sie, die Antragstellerin, vor der behördlichen Entscheidung entgegen § 1 Abs. 1 NVwVfG i. V. m. § 28 Abs. 1 VwVfG nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Das Verwaltungsgericht hat einen Anhörungsmangel zutreffend verneint. Soweit die Antragstellerin moniert, dass nicht sie, sondern ihr Komplementär Herr F. - wegen vermeintlich bestehender Zweifel an seiner Zuverlässigkeit - angehört worden sei, hat das Verwaltungsgericht dies zu Recht für unbeachtlich erachtet. Es hat zutreffend darauf hingewiesen, dass Herr F. die Antragstellerin im behördlichen Verfahren vertreten und auch den Zulassungsantrag für die Antragstellerin gestellt habe. Da Herr F. zugleich Prokurist der Antragstellerin und mit einer Einzelprokura ausgestattet ist (vgl. Anlage 2 zur Antragsschrift vom 03.09.2025), war er gemäß §§ 49 ff. HGB befugt, die Antragstellerin in dem Marktzulassungsverfahren zu vertreten. Dass die Antragsgegnerin in ihrem Anhörungsschreiben vom 26. Juni 2025 nicht angekündigt hat, die Zulassung der Antragstellerin zum Kramermarkt wegen der Frontlänge des Ballwurfgeschäfts nicht zuzulassen, ist ebenfalls unbeachtlich. Denn die Antragstellerin hat von diesem Gesichtspunkt durch Akteneinsicht ihrer Prozessbevollmächtigten Kenntnis erlangt und sich dazu auch in dem anwaltlichen Schriftsatz vom 20. August 2025 geäußert. Mithin bestand Gelegenheit, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern (§ 1 Abs. 1 NVwVfG i. V. m. § 28 Abs. 1 VwVfG) und es ist nicht ersichtlich, dass eine nochmalige Anhörung der Antragstellerin in dieser Hinsicht neue, entscheidungserhebliche Erkenntnisse erbracht hätte. Lediglich ergänzend ist anzumerken, dass das Anhörungserfordernis nach § 28 Abs. 1 VwVfG besteht, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift. Dies ist im Falle eines Verpflichtungsbegehrens - wie hier - nicht der Fall (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.10.1982 - 3 C 46.81 -, juris; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 23.06.2014 - 3 M 58/14 -, juris; vgl. zum Meinungsstand in der Literatur: Kallerhoff/Mayen in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 28 Rn. 31 ff.).
Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, der Ablehnungsbescheid vom 26. August 2025 sei voraussichtlich auch materiell rechtmäßig (BA S. 3 ff.). Die Antragstellerin habe nach § 60b Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 70 Abs. 1 GewO zwar grundsätzlich einen Anspruch auf Zulassung zum Kramermarkt 2025, welcher als Volksfest gemäß § 69 Satz 1 GewO festgesetzt sei. Das Ballwurfgeschäft der Antragstellerin gehöre zu den auf dem Markt vorgesehenen Spielgeschäften. Der Zulassungsanspruch sei aber durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt. Die Antragsgegnerin habe das ihr nach dieser Vorschrift im Hinblick auf einen Platzmangel zustehende Ausschließungsermessen fehlerfrei ausgeübt. Auch gegen diese Beurteilung dringt die Beschwerde mit ihren Einwänden nicht durch.
Nach § 70 Abs. 3 GewO kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen. Insofern steht es grundsätzlich in seinem gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren Ermessen, nach welchem System er die erforderliche Auswahlentscheidung zwischen mehreren Anbietern trifft. Dieses Verteilungsermessen unterliegt neben den jede Ermessensentscheidung bindenden Grundsätzen vor allem den sich aus den Grundsätzen der Marktfreiheit ergebenden Schranken, da der in § 70 Abs. 1 GewO niedergelegte Grundsatz der Marktfreiheit durch die Ermessensregelung in dessen Absatz 3 nur modifiziert, nicht aber aufgehoben werden sollte (vgl. Urteil des Senats vom 16.05.2012 - 7 LB 52/11 -, GewArch 2012, 403; Beschluss vom 27.07.2016 - 7 ME 81/16 -, juris). Der Gestaltungsspielraum des Veranstalters bezieht sich insbesondere auch auf die Platzkonzeption bezüglich der räumlichen und branchenmäßigen Aufteilung des verfügbaren Raumes und im Fall eines bestehenden Überhangs an Bewerbern auf die Kriterien für das Auswahlverfahren (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, juris).
Ausweislich der Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin (vgl. Vergabevermerk vom 06.05.2025, BA001 Bl. 21; dazu Erläuterung in dem Vermerk vom 04.09.2025, BA002 Bl. 34) waren für den Kramermarkt 27 Bewerbungen für die Kategorie 5.01 Spiel - Dosen-/Ball-/Basketballwerfen eingegangen, die die Antragsgegnerin in die Unterkategorien 5.01.1 "Klassisches Ballwerfen" und 5.01.2 "Weitere Wurfgeschäfte" aufteilte. Der Unterkategorie "Klassisches Ballwerfen" ordnete sie die traditionellen Geschicklichkeitsspiele zu, bei denen - wie bei dem Ballwurfgeschäft der Antragstellerin - gestapelte Dosen mit Wurfgeschossen wie Bällen oder Sandsäcken umgeworfen werden müssen. Für diese Unterkategorie gingen 17 Bewerbungen ein, wobei nach dem Veranstaltungskonzept der Antragsgegnerin - ausgehend von den Erfahrungen in den Vorjahren - eine Zulassung von fünf Bewerbungen als ausreichend angesehen wurde. Es sollten dabei nur Geschäfte mit einer Frontgröße von maximal 9 m zugelassen werden. Dazu wurde ausgeführt, dass Ballwerfen eine typische Volksfestspielart sei, die zahlreich auf dem Markt vertreten sein solle. Die Begrenzung auf 9 m Frontlänge sei gerechtfertigt, weil die Geschäfte Rand- bzw. Ergänzungsgeschäfte zu den Highlights wie Achterbahn, Kinderkarussell und Riesenrad seien. Damit auch diese in der Natur der Sache weitaus größeren Geschäfte genügend Platz auf dem Markt fänden, werde die Frontlänge der klassischen Ballwurfgeschäfte auf 9 m begrenzt. Aufgrund der guten Bewerberlage könne festgestellt werden, dass attraktive, moderne und beliebte Geschäfte mit dieser Frontmeterlänge ausgewählt werden könnten. Die auf dieser Grundlage getroffene - der Antragstellerin in dem Ablehnungsbescheid vom 26. August 2025 auch mitgeteilte - Auswahlentscheidung hält sich bei der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Prüfung im Rahmen des dem Veranstalter zustehenden Auswahlermessens nach § 70 Abs. 3 GewO. Die seitens der Antragsgegnerin angeführte Begründung für ihre Auswahl führt auf keinen Ermessensfehler. Die vorgesehene Frontmeterbegrenzung für die Ballwurfgeschäfte stellt eine konzeptionelle Entscheidung dar, gegen die gerichtlich nichts zu erinnern ist.
Der Antragstellerin kann nicht gefolgt werden, soweit sie geltend macht, die Antragsgegnerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass im Hinblick auf die größeren Geschäfte wie Achterbahnen, Kinderkarussell und Riesenräder gegenüber den Vorjahren ein erhöhter Platzbedarf bestehen soll. Die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einer solchen Feststellung, sondern darauf, dass eine in den letzten Jahren sowohl beim Aufbau als auch beim Betrieb einzelner Geschäfte festgestellte erhebliche Enge auf dem Platz vermieden und zu diesem Zwecke die Frontlänge bei den Rand- und Ergänzungsgeschäften wie den klassischen Ballwurfgeschäften auf maximal 9 m beschränkt werden sollte.
Aus der Absage des Wurfgeschäfts "G." und der Neuzuteilung des freigewordenen Standplatzes an eine Spielhalle mit einer Frontlänge von 11 m kann die Antragstellerin nichts für sich herleiten, desgleichen nicht aus der Absage des Schankbetriebs "H." mit einer Frontlänge von 13 m. Es handelt sich um nicht vergleichbare Sachverhalte, die die konzeptionell bedingte Frontmeterbegrenzung für die Unterkategorie "Klassisches Ballwerfen" nicht betreffen.
Ohne Erfolg beanstandet die Antragstellerin, dass die Antragsgegnerin sich für die Frontmeterbegrenzung für die Ballwurfgeschäfte erst nachträglich, d. h. nach Ablauf der Bewerbungsfrist für den Kramermarkt 2025 entschieden habe. Richtig ist, dass die vom Veranstalter aufgestellten Kriterien für die Bewerberauswahl transparent und nachvollziehbar sein müssen (vgl. Urteil des Senats vom 16.06.2005 - 7 LC 201/03 -, juris; Beschluss vom 27.07.2016 - 7 ME 81/16 -, juris). Dies ist auch im Hinblick auf die Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten, setzt aber nicht voraus, dass sämtliche Kriterien bereits vor Ablauf der Bewerbungsfrist bekannt sein müssen. Dem Veranstalter muss es vielmehr möglich sein, auch nach Ablauf der Bewerbungsfrist - vorliegend endete diese bereits am 30. November 2024 - das Veranstaltungskonzept und einzelne Zulassungskriterien zu überdenken, anzupassen oder zu ändern. Insoweit kann es genügen - wie hier ausweislich des Vergabevermerks vom 6. Mai 2025 geschehen -, die Vergabekriterien abschließend erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist, aber noch vor der Entscheidung bzw. dem Abschluss des behördlichen Verwaltungsverfahrens festzulegen (vgl. Urteil des Senats vom 16.06.2005 - 7 LC 201/03 -, juris; Beschluss vom 05.08.2009 - 7 ME 80/09 -, juris; Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris; Beschluss vom 27.07.2016 - 7 ME 81/16 -, juris).
Der Rechtmäßigkeit des Ausschlusses der Antragstellerin steht bei summarischer Prüfung auch nicht entgegen, dass die konzeptionelle Beschränkung der maximalen Frontmeterlänge - hier für die Ballwurfgeschäfte - nicht oder jedenfalls nicht eindeutig in den "Richtlinien zur Durchführung des Zulassungsverfahren zur Teilnahme an Volksfesten/Spezialmärkten der Stadt Oldenburg" angelegt sein dürfte. Das Verwaltungsgericht hat insoweit ausgeführt, dass eine Auswahlentscheidung anhand der in den Richtlinien bezeichneten Auswahlkriterien (Ziffern 5.2- 5.7) lediglich unter den 12 Bewerbungen von Ballwurfgeschäften mit einer Frontlänge von nicht mehr als 9 m getroffen worden sei, während die Zulassung der Antragstellerin bereits auf der Ebene des Veranstaltungskonzepts gescheitert sei. Die Beschwerde ist dieser Argumentation nicht mit der nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO erforderlichen Substanz entgegengetreten und zeigt nicht auf, dass und weshalb eine derartige Differenzierung auf der Grundlage einer konzeptionellen Vorauswahl des Veranstalters unzulässig sein soll. Nach der Rechtsprechung des Senats dürfen Bewerber, deren Bewerbungen die Kriterien eines vorgegebenen Gesamt- und Platzkonzepts nicht erfüllen, von vornherein aus dem Kreis der zuzulassenden Anbieter ausgeschieden werden. Da die Gesamt- und Platzkonzeption die konkrete räumliche und branchenmäßige Aufteilung des verfügbaren Raumes enthält, ist es schon aus praktischen Gründen nicht möglich, jedes Detail vorab festzulegen und für künftige Bewerber vorhersehbar zu machen (vgl. Beschluss des Senats vom 050.9.2014 - 7 LA 75/13 -, juris). Die Richtlinien der Antragstellerin können von daher nicht als abschließend für die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin angesehen werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Nrn. 54.1 und 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2025 (NordÖR 2025, 471) und entspricht der Festsetzung für das erstinstanzliche Verfahren.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
Hinweis:
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 70 GewO
§ 123 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 113 Abs. 1, 5 VwGO
§ 1 Abs. 1 NVwVfG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 69 Satz 1 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2006, 75
NordÖR 2025, 471
8 S 1870/04
7 ME 116/09
7 MC 85/13
7 ME 90/15
1 BvR 1790/00
3 C 46.81
3 M 58/14
7 LB 52/11
7 ME 81/16
6 S 99/09
7 LC 201/03
7 ME 80/09
7 LA 75/13