Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-03-21, Aktenzeichen 13 B 381/22
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0321.13B381.22.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 1. März 2022 teilweise geändert.
Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache nicht verpflichtet ist, Verfahren gemäß § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG vorzuhalten.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin zu 90 % und die Antragsgegnerin zu 10 %. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens wird aufrechterhalten.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 4.920.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist ein Unternehmen nach dem Recht der Republik Irland mit satzungsmäßigem Sitz in Dublin, Irland. Sie bietet die sozialen Netzwerke Facebook und Instagram für Nutzer in Deutschland an.
Das Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz – NetzDG –) erlegt dem Anbieter eines sozialen Netzwerks die Pflicht auf, ein wirksames Verfahren für Meldungen bestimmter rechtswidriger Inhalte an das Bundeskriminalamt (§ 3a NetzDG) sowie ein wirksames und transparentes Gegenvorstellungsverfahren zur Überprüfung einer Entscheidung über die Entfernung eines beanstandeten Inhalts oder die Sperrung des Zugangs zu einem solchen (§ 3b NetzDG) vorzuhalten.
Dem gegen diese gesetzlichen Verpflichtungen von der Antragstellerin eingelegten vorläufigen Feststellungsantrag hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 1. März 2022 (VG Köln 6 L 1354/21) stattgegeben, soweit er Verpflichtungen der Antragstellerin nach § 3a NetzDG betrifft; insoweit ist der Beschluss rechtskräftig. Im Übrigen, also in Bezug auf das Gegenvorstellungsverfahren nach § 3b NetzDG, hat das Verwaltungsgericht den Eilantrag abgelehnt. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat im tenorierten Umfang Erfolg.
Die fristgemäß dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen zur Änderung des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.
Der im Beschwerdeverfahren weiterverfolgte Antrag,
im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorläufig festzustellen,
1. dass die Antragstellerin bis zu drei Monate nach einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache nicht verpflichtet ist, Verfahren gemäß § 3b Abs. 1 und 2 und § 3b Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 und 2 NetzDG vorzuhalten,
2. hilfsweise, für den Fall, dass die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde mit dem vorgenannten Antrag zu 1. unterliegen sollte, festzustellen, dass die Antragstellerin erst nach Ablauf von drei Monaten nach einem rechtskräftigen Unterliegen im Eilrechtsschutz dazu verpflichtet ist, die bezeichneten Pflichten aus § 3b NetzDG umsetzen,
ist mit dem Hauptantrag zu 1. zulässig, soweit die Antragstellerin die vorläufige Feststellung begehrt, dass sie bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache nicht verpflichtet ist, Verfahren gemäß § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG vorzuhalten; insoweit ist der Antrag entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts im tenorierten Umfang auch begründet (dazu I.). Soweit die Antragstellerin die vorläufige Feststellung begehrt, dass sie bis zu drei Monate nach einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache nicht verpflichtet ist, Verfahren gemäß § 3b Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 und 2 NetzDG vorzuhalten, hat das Verwaltungsgericht den Hauptantrag zu 1. zu Recht als unzulässig abgelehnt (dazu II.). Die Ablehnung des Hilfsantrags zu 2. ist insoweit rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden (dazu III.).
I. Der Hauptantrag zu 1. ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts im tenorierten Umfang – also soweit er die Pflichten nach § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG betrifft – nicht nur zulässig (vgl. dazu zutreffend bereits das Verwaltungsgericht, Beschlussabdruck, S. 10 ff.), sondern auch begründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der Antragsteller hat dabei die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat die Antragstellerin mit ihrem Beschwerdevorbringen sowohl einen Anordnungsanspruch (dazu 1.) als auch einen Anordnungsgrund (dazu 2.) glaubhaft gemacht. Zur Sicherung ihrer Rechte ist es geboten aber auch ausreichend, vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, Verfahren gemäß § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG vorzuhalten (dazu 3.).
1. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach der im Eilverfahren gebotenen vorläufigen Prüfung spricht Überwiegendes dafür, dass die Pflicht zur Vorhaltung von Gegenvorstellungsverfahren nach § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG der Antragstellerin nicht entgegengehalten werden kann. Es liegen gewichtige Anhaltspunkte dafür vor, dass die Anwendung der Regelung auf in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Anbieter sozialer Netzwerke wie die Antragstellerin unionsrechtswidrig wäre, weil sie gegen das in § 3 Abs. 2 TMG i. V. m. Art. 3 Abs. 2 RL 2000/31/EG (E-Commerce-RL) verankerte Herkunftslandprinzip verstößt.
Gemäß § 3 Abs. 2 TMG wird der freie Dienstleistungsverkehr von Telemedien, die innerhalb des Geltungsbereichs der E-Commerce-Richtlinie und der Richtlinie 2010/13/EU (AVMD-RL) in Deutschland von Diensteanbietern, die in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen sind, geschäftsmäßig angeboten oder verbreitet werden, vorbehaltlich der Absätze 5 und 6 nicht eingeschränkt. Die Vorschrift setzt Art. 3 Abs. 2 E-Commerce-RL in nationales Recht um, nach dem die Mitgliedstaaten den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft i. S. v. Art. 2 Buchst. a E-Commerce-RL aus einem anderen Mitgliedstaat nicht aus Gründen einschränken dürfen, die in den koordinierten Bereich i. S. v. Art. 2 Buchst. h E-Commerce-RL fallen. Dieser ist definiert als die für die Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft und die Dienste der Informationsgesellschaft in den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten festgelegten Anforderungen, ungeachtet der Frage, ob sie allgemeiner Art oder speziell für sie bestimmt sind, und umfasst insbesondere Anforderungen betreffend das Verhalten und die Verantwortlichkeit des Diensteanbieters (Art. 2 Buchst. h Ziffer i, 2. Spiegelstrich E-Commerce-RL). Für die meisten Aspekte des elektronischen Geschäftsverkehrs zielt die E-Commerce-Richtlinie damit nicht auf eine Harmonisierung des Sachrechts ab, sondern definiert einen „koordinierten Bereich“, in dessen Rahmen es die Regelung des Art. 3 nach dem 22. Erwägungsgrund der E-Commerce-RL ermöglichen soll, die Dienste der Informationsgesellschaft grundsätzlich dem Rechtssystem desjenigen Mitgliedstaats zu unterwerfen, in dem der Anbieter niedergelassen ist.
Vgl. EuGH, Urteil vom 25. Oktober 2011 - Rs. C-509/09 u. a. „eDate Advertising“ -, juris, Rn. 57.
Der koordinierte Bereich im Sinne der E-Commerce-Richtlinie umfasst nicht nur das durch die Richtlinie selbst geregelte und damit harmonisierte Recht, sondern grundsätzlich alle Rechtsvorschriften, die nach nationalem Recht für Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft zur Anwendung kommen.
Vgl. Bodewig, GRUR Int 2000, 475 (479); Hoeren, MMR 1999, 192 (195).
Ziel der Anwendung des Herkunftslandprinzips im koordinierten Bereich ist es, den freien Verkehr von regelmäßig grenzüberschreitenden und damit binnenmarktrelevanten „Diensten der Informationsgesellschaft“ zu gewährleisten, indem einerseits jeder Mitgliedstaat die bei ihm niedergelassenen Anbieter nach seinem Recht reguliert, andererseits jeder der solchermaßen regulierten Anbieter einheitlich nach seinem Herkunftslandrecht binnenmarktweit seine Dienste anbieten und erbringen kann.
Vgl. Weller, in: Gersdorf/Paal, BeckOK Informations- und Medienrecht, 38. Edition, Stand: 01.02.2021, § 3 TMG Rn. 1.
Die Annahme der Antragstellerin, dass sie als in Irland ansässiges Unternehmen des Meta-Konzerns, das die sozialen Netzwerke Facebook und Instagram für Nutzer in Deutschland anbietet, vom Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 TMG erfasst ist (so auch das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit § 3a NetzDG, vgl. Beschlussabdruck, S. 16 f.) und das in § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG geregelte Gegenvorstellungsverfahren als das Verhalten des Diensteanbieters betreffende Anforderung grundsätzlich in den koordinierten Bereich gemäß Art. 2 Buchst. h Ziffer i, 2. Spiegelstrich E-Commerce-RL fällt, hat die Antragsgegnerin nicht in Abrede gestellt und begegnet auch aus Sicht des Senats keinen rechtlichen Bedenken. Die Geltung des Herkunftslandprinzips dürfte auch nicht durch speziellere Vorschriften der E-Commerce-Richtlinie ausgeschlossen sein (dazu a.). Die Anforderungen des § 3 Abs. 5 TMG i. V. m. Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-RL an eine Abweichung vom Herkunftslandprinzip dürften nicht vorliegen (dazu b.). Dies hat zur Folge, dass die in § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG vorgesehene Pflicht zur Vorhaltung eines Gegenvorstellungsverfahrens der Antragstellerin voraussichtlich nicht entgegengehalten bzw. auf sie nicht angewendet werden kann (dazu c.)
a. Der Anwendbarkeit des Herkunftslandprinzips dürfte hier entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-RL entgegenstehen. Der in Kapitel II, Abschnitt 4 („Verantwortlichkeit der Vermittler“) verortete Art. 14 E-Commerce-RL betrifft die Haftung von sog. Host-Providern und lautet wie folgt:
Hosting
(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass im Fall eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der in der Speicherung von durch einen Nutzer eingegebenen Informationen besteht, der Diensteanbieter nicht für die im Auftrag eines Nutzers gespeicherten Informationen verantwortlich ist, sofern folgende Voraussetzungen erfüllt sind:
a) Der Anbieter hat keine tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information, und, in bezug auf Schadensersatzansprüche, ist er sich auch keiner Tatsachen oder Umstände bewusst, aus denen die rechtswidrige Tätigkeit oder Information offensichtlich wird, oder
b) der Anbieter wird, sobald er diese Kenntnis oder dieses Bewusstsein erlangt, unverzüglich tätig, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren.
(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird.
(3) Dieser Artikel lässt die Möglichkeit unberührt, dass ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vom Diensteanbieter verlangt, die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern, oder dass die Mitgliedstaaten Verfahren für die Entfernung einer Information oder die Sperrung des Zugangs zu ihr festlegen.
Das Verwaltungsgericht hat dazu ausgeführt, dass die in Abschnitt 4 „Verantwortlichkeit der Vermittler“ enthaltenen Regelungen der Art. 12 bis 15 E-Commerce-RL zwar nicht als Ausnahmevorschriften vom Herkunftslandprinzip zu verstehen seien. Sie stellten allerdings Spezialvorschriften betreffend den koordinierten Bereich dar, bei denen, soweit die Vorschriften den Mitgliedstaaten Befugnisse einräumen, die in Ausübung dieser Befugnisse ergriffenen Maßnahmen als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden könnten (Beschlussabdruck, S. 17 f.). Soweit Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-RL vorsehe, dass die Mitgliedstaaten Verfahren für die Entfernung einer Information oder die Sperrung des Zugangs zu ihr festlegen dürfen, umfasse dies auch die Befugnis der Mitgliedstaaten zur Einrichtung eines Gegenvorstellungsverfahrens, denn dieses stehe mit der Entfernung oder der Sperrung des Inhalts in unmittelbarem Zusammenhang. Da die Einrichtung eines Gegenvorstellungsverfahrens bereits nach der Maßgabe der spezielleren Vorschrift des Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-RL zulässig sei, komme es auf die Einhaltung der Voraussetzungen des eine Abweichung vom Herkunftslandprinzip ermöglichenden Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-RL nicht an (Beschlussabdruck, S. 29).
Soweit das Verwaltungsgericht davon ausgeht, dass Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-RL keine Ausnahme vom Herkunftslandprinzip darstelle, dürfte dies dahingehend zu verstehen sein, dass die Vorschrift nicht wie Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-RL dazu dienen soll, eine Abweichung vom (grundsätzlich geltenden) Herkunftslandprinzip zu ermöglichen. Dies dürfte in Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH stehen, nach der die in Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-RL vorgesehenen Voraussetzungen, unter denen die Mitgliedstaaten vom Herkunftslandprinzip abweichen können, abschließend sind.
Vgl. EuGH, Urteile vom 25. Oktober 2011 - Rs. C-509/09 u. a. „eDate Advertising“ -, juris, Rn. 59, und vom 19. Dezember 2019 - Rs. C-390/18 „Airbnb“ -, juris, Rn. 83 f.
Das Verwaltungsgericht scheint in Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-RL vielmehr eine Art. 3 Abs. 3 E-Commerce-RL vergleichbare Regelung zu sehen, die die grundsätzlich dem koordinierten Bereich i. S. v. Art. 2 Buchst. h E-Commerce-RL unterfallenden Verfahren für die Entfernung einer Information oder die Sperrung des Zugangs zu ihr von der Geltung des Herkunftslandprinzips ausnimmt. Ob diese Unterscheidung, wie die Antragstellerin vorbringt, „rein semantischer Natur“ ist und letztlich schon die zitierte Rechtsprechung des EuGH zu den in Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-RL abschließend geregelten Voraussetzungen für eine Abweichung vom Herkunftslandprinzip der Auffassung des Verwaltungsgerichts entgegensteht, kann offen bleiben. Denn die Antragstellerin stellt mit ihrem Beschwerdevorbringen jedenfalls die Grundannahme des Verwaltungsgerichts durchgreifend in Frage, dass Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-RL als Spezialermächtigung der allgemeinen Bestimmung des Herkunftslandprinzips nach Art. 3 Abs. 2 E-Commerce-Richtlinie vorgeht.
Zwar scheint der (nationale) Gesetzgeber ebenfalls davon ausgegangen zu sein, dass die durch das Gesetz zur Änderung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes (NetzDGÄndG) vom 3. Juni 2021 (BGBl. I S. 1436) eingeführten Ergänzungen der Compliance-Regeln wie das in § 3b NetzDG geregelte Gegenvorstellungsverfahren auch für nicht in Deutschland niedergelassene Diensteanbieter auf Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-RL gestützt werden können. Er hat auf diese Vorschrift Bezug genommen und nur „hilfsweise“ darauf abgestellt, dass Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-RL insoweit jedenfalls auch eine Ausnahme vom Herkunftslandprinzip erlaube.
Vgl. BT-Drs. 19/18792, S. 20 f.; auch bei der Einführung des NetzDG hatte der Gesetzgeber sich bereits auf Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-RL zurückgezogen, siehe BT-Drs. 18/12356, S. 13 f.; in diese Richtung wohl auch Kubiciel, jurisPR-StrafR 7/2017, der sich mit dem Verhältnis von Art. 14 E-Commerce-RL zu Art. 2 Buchst. h bzw. Art. 3 E-Commerce-RL jedoch nicht auseinandersetzt.
Diese Annahme dürfte nach Auffassung des Senats aber weder im Wortlaut des Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-RL bzw. seiner Systematik angelegt (dazu aa.) noch mit der Systematik (dazu bb.) und dem Sinn und Zweck (dazu cc.) der E-Commerce-Richtlinie insgesamt vereinbar sein. Zudem dürfte ein Vergleich mit den Regelungen für Anbieter von Videosharingplattform-Diensten (dazu dd.) ebenso gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts und des nationalen Gesetzgebers sprechen wie im Zusammenhang mit der Geltung des Herkunftslandprinzips ergangene Äußerungen der Kommission (dazu ee.) und die Rechtsprechung des EuGH zu anderen Vorschriften des Kapitels II der E-Commerce-Richtlinie (dazu ff.).
aa. Die Antragstellerin macht zu Recht geltend, dass bereits der Wortlaut des Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-RL („Dieser Artikel lässt die Möglichkeit unberührt, [...]“; Hervorhebung durch den Senat) dafür sprechen dürfte, dass die Vorschrift sich lediglich auf die materiellen Rechtswirkungen dieses Artikels, das heißt die durch Art. 14 Abs. 1 und 2 E-Commerce-RL bezweckte Harmonisierung des mitgliedstaatlichen Rechts,
vgl. dazu Spindler, ZUM 2017, 473 (478, m. w. N.),
bezieht, sich aber nicht zu anderen Vorschriften wie etwa Art. 3 Abs. 2 E-Commerce-RL verhält. Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-RL stellt folglich nur klar, inwieweit den Mitgliedstaaten für Regelungen zur Haftung von Host-Providern nationale Gestaltungsbefugnisse neben der durch Art. 14 Abs. 1 und Abs. 2 E-Commerce-RL bezweckten Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Regelungen zur Haftung von Host-Providern verbleiben.
So auch Liesching, MMR 2022, 330 (339); ähnlich Holznagel, CR 2022, 250 (258).
Dass die in Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-RL benannten Möglichkeiten gerichtlicher oder behördlicher Anordnungen und der Festlegung von Verfahren zur Entfernung oder Sperrung von Inhalten nicht der Geltung des Herkunftslandprinzips unterfallen sollen, klingt darin hingegen nicht ansatzweise an.
Soweit die Antragsgegnerin vorbringt, die Formulierung „unberührt“ sowie die Bezugnahme auf die „Rechtssysteme der Mitgliedstaaten“ brächten zum Ausdruck, dass jenseits der harmonisierten Haftungsprivilegierung des Art. 14 Abs. 1 E-Commerce-RL das nationale mitgliedstaatliche Haftungsrecht zur Anwendung gelangen soll, ist dies zutreffend. Es stützt für sich genommen aber nicht die Annahme, dass dies in Abweichung des Herkunftslandprinzips auch das nationale Haftungsrecht der Mitgliedstaaten außerhalb des Sitzstaats des Anbieters umfasst. Im Gegenteil betreffen diese nationalen Anforderungen gerade den koordinierten Bereich, für den gemäß Art. 3 Abs. 2 E-Commerce-RL das Herkunftslandprinzip Anwendung findet. Dies gilt auch, soweit die Antragsgegnerin auf Erwägungsgrund 46 der E-Commerce-RL verweist, nach dem Diensteanbieter im Zusammenhang mit der die Haftungsprivilegierung bedingenden Löschung oder Sperrung von Inhalten den Grundsatz der freien Meinungsäußerung und die hierzu „auf einzelstaatlicher Ebene“ festgelegten Verfahren zu beachten haben. Eine Aussage über Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip ist auch damit nicht getroffen. Die Befugnis zur einzelstaatlichen Regulierung einerseits und die Erstreckung solcher einzelstaatlichen Regelungen auch auf ausländische Diensteanbieter andererseits sind vielmehr voneinander zu unterscheiden. Soweit nach Erwägungsgrund 46 der E-Commerce-RL „diese Richtlinie“ die Möglichkeit der Mitgliedstaaten unberührt lässt, spezifische Anforderungen vorzuschreiben, die vor der Entfernung von Informationen oder der Sperrung des Zugangs unverzüglich zu erfüllen sind, zeigt der Erwägungsgrund nur Grenzen der mit Art. 14 E-Commerce-RL bezweckten Harmonisierung auf, trifft aber ebenfalls keine Aussage über Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip.
Vgl. dazu auch Liesching, MMR 2022, 330 (339 f.).
Die von der Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang angeführte Kommentarliteratur zum nationalen Deliktsrecht,
vgl. Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2020, § 823 Rn. 851,
weist lediglich darauf hin, dass sich (u. a.) aus Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-RL „mit Deutlichkeit“ ergebe und auch Erwägungsgrund 46 „ausdrücklich klarstelle“, dass die in den §§ 8 bis 10 TMG umgesetzten Haftungsprivilegien der Art. 12 bis 14 E-Commerce-RL den Diensteanbieter nicht vor Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen schützten. Eine Aussage über das Verhältnis von Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-RL zum Herkunftslandprinzip bzw. seiner Anwendbarkeit auf ausländische Diensteanbieter lässt sich ihr nicht entnehmen. Dass Art. 14 Abs. 1 E-Commerce-RL selbst Grenzen der Haftungsprivilegierung vorgibt („sofern folgende Voraussetzungen erfüllt sind“), dürfte dem Verständnis des Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-RL als bloße (klarstellende) Begrenzung des Umfangs der Harmonisierung, anders als die Antragsgegnerin meint, ebenfalls nicht entgegenstehen. Dem Unionsrecht sind klarstellende Normen nicht fremd (vgl. auch die Klarstellung in Satz 3 des Erwägungsgrunds 46 der E-Commerce-RL).
bb. Nach Auffassung des Senats spricht auch die Systematik der E-Commerce-Richtlinie nicht für das Verständnis des Verwaltungsgerichts. Dieses geht davon aus (vgl. Beschlussabdruck, S. 18), dass die in Kapitel II geregelten Vorschriften zur Verantwortlichkeit der Vermittler (Art. 12 bis 15) als spezielle Regelungen auf den „Allgemeinen Bestimmungen“ des Kapitels I und insbesondere der dort geregelten Binnenmarktklausel (Art. 3 Abs. 1 und 2 i. V. m. Art. 2 Buchst. h E-Commerce-RL) aufbauten. Den Mitgliedstaaten sei es daher erlaubt, die in Art. 12 bis 15 eingeräumten Befugnisse auch gegenüber in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Diensteanbietern auszuüben. Diesem Ansatz dürfte jedoch widersprechen, dass vorliegend die allgemeine Bestimmung die Auslegung der spezielleren Norm determiniert und nicht umgekehrt. Im Kapitel I der E-Commerce-RL werden Grundprinzipien wie die Sicherstellung des Binnenmarkts und des freien Verkehrs von Informationsdiensten allgemein für die gesamte Richtlinie normiert.
Vgl. Liesching, MMR 2022, 330 (339).
Der vom Verwaltungsgericht gewählte Ansatz dürfte auch der Konzeption der E-Commerce-Richtlinie nicht gerecht werden. Die in den „Allgemeinen Bestimmungen“ verortete Binnenmarktklausel des Art. 3 E-Commerce-RL verdeutlicht, dass der Unionsgesetzgeber das mit der Richtlinie verfolgte Ziel der Verwirklichung des Binnenmarkts im Bereich der Dienste der Informationsgesellschaft (vgl. Art. 1 Abs. 1 sowie Erwägungsgründe 1, 3, 5, 8 und 10) vornehmlich durch die Anwendung des Herkunftslandprinzips erreichen will.
Die EU-Kommission bezeichnet die Binnenmarktklausel des Art. 3 E-Commerce-RL als „Kernstück“ der Richtlinie, siehe KOM (2003), 702 endg., S. 9.
Dies zeigt auch Erwägungsgrund 22 der E-Commerce-RL. Danach hat die Aufsicht über Dienste der Informationsgesellschaft am Herkunftsort zu erfolgen. Grundsätzlich soll das Rechtssystem des Sitzmitgliedstaats Anwendung finden, um einen wirksamen Schutz der Ziele des Allgemeininteresses bzw. einen freien Dienstleistungsverkehr zu gewährleisten.
Hinzukommt, dass nach der Rechtsprechung des EuGH Abweichungen von unionsrechtlichen Grundprinzipien – im Rahmen der E-Commerce-Richtlinie also vom Herkunftslandprinzip – generell eng auszulegen sind.
Vgl. Liesching, MMR 2022, 330, (339), mit Verweis auf EuGH, Urteile vom 9. März 2000 - Rs. C-355/98 ‑, juris, Rn. 28, und vom 19. Januar 1999 ‑ Rs. C-348/96 -, juris, Rn. 23, jeweils zu Abweichungen von Grundprinzipien des EG-Vertrags; zu einer richtlinienkonformen restriktiven Auslegung der Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip auch Spindler, in: Spindler/Schmitz, TMG, 2. Aufl. 2018, § 3 Rn. 10.
Die Vorschriften des Kapitels II der E-Commerce-RL – und damit auch Art. 14 E-Commerce-RL – dürften damit nicht dahingehend zu verstehen sein, dass sie Maßnahmen, die die Mitgliedstaaten aufgrund der dort geregelten Befugnisse ergreifen, wegen einer Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt von der Geltung des Herkunftslandprinzips ausnehmen. Vielmehr dürften sie – wie die Antragstellerin zutreffend geltend macht – allein der Harmonisierung des mitgliedstaatlichen Rechts dienen. Insoweit stellen die Vorschriften entsprechend der Überschrift des Kapitels II „Grundsätze“ auf, die der Unionsgesetzgeber in den betroffenen Bereichen offenbar als unerlässlich angesehen hat, um eine gegenseitige Anerkennung des nationalen Rechts im Rahmen des Herkunftslandprinzips zu ermöglichen. Dieses Verständnis verdeutlicht auch Art. 1 Abs. 2 E-Commerce-RL, nach dem die Richtlinie für eine Angleichung des mitgliedstaatlichen Rechts nur insoweit sorgt, als dies für die Erreichung des Ziels eines einwandfrei funktionierenden Binnenmarkts erforderlich ist.
Vgl. dazu Satzger, CR 2001, 109 (111); Hoeren, MMR 1999, 192 (194 f.), jeweils mit Verweis darauf, dass der Unionsgesetzgeber eine entsprechende Regelungstechnik bereits im Rahmen der Fernsehrichtlinie (RL 89/552/EWG) angewandt hatte, auf die Erwägungsgrund 4 der E-Commerce-RL Bezug nimmt.
Für die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass das Herkunftslandprinzip überall dort nicht zur Anwendung gelangen soll, wo der Unionsgesetzgeber den Mitgliedstaaten im Rahmen der Art. 12 bis 15 E-Commerce-RL Befugnisse einräumt, dürfte auch deshalb kein Raum sein, weil mit Blick auf die Konzeption der Richtlinie jedenfalls zu erwarten gewesen wäre, dass der Unionsgesetzgeber in der Binnenmarktklausel eine dahingehende, Art. 3 Abs. 3 E-Commerce-RL ähnliche Regelung aufnimmt (etwa „Die Absätze 1 und 2 finden keine Anwendung auf die in Kapitel II genannten Bereiche, soweit den Mitgliedstaaten darin Befugnisse eingeräumt werden.“).
Vgl. auch Holznagel, CR 2022, 250 (258), der darauf verweist, dass die Rückausnahmen zum Herkunftslandprinzip im Übrigen zusammenhängend in Art. 3 Abs. 3 E-Commerce-RL (inkl. Anhang) und Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-RL geregelt sind.
Insoweit verfängt auch das Vorbringen der Antragsgegnerin nicht, Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-RL habe als spezielle Teilfrage im Kontext der von Art. 14 E-Commerce-RL adressierten Haftungsgrenzen systematisch nur an dieser Stelle und nicht bei den sonstigen Ausnahmen des Art. 3 E-Commerce-RL geregelt werden können.
Das Herkunftslandprinzip wird auch nicht dadurch außer Kraft gesetzt, dass der Unionsgesetzgeber – wie in Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-RL – bestimmte Bereiche ausdrücklich von der Harmonisierung ausgenommen hat. Mangels zwingender Harmonisierungsbestimmungen auf Unionsebene kann nämlich nur die Anerkennung des zwingenden Charakters der nationalen Regelung, der die Anbieter und ihre Dienste nach dem Willen des Gesetzgebers unterworfen sind, die volle Wirksamkeit der Freiheit zur Erbringung dieser Dienste gewährleisten. Die Unterwerfung der Dienste des elektronischen Geschäftsverkehrs unter die Rechtsordnung des Sitzmitgliedstaats ihres Anbieters nach Art. 3 Abs. 1 E-Commerce-RL würde es nicht ermöglichen, den freien Verkehr dieser Dienste umfassend sicherzustellen, wenn die Diensteanbieter im Aufnahmemitgliedstaat letztlich strengere Anforderungen als in ihrem Sitzmitgliedstaat erfüllen müssten.
Vgl. EuGH, Urteil vom 25. Oktober 2011 - Rs. C-509/09 u. a. „eDate Advertising“ -, juris, Rn. 59, 66.
Mit anderen Worten dient das im koordinierten Bereich geltende Herkunftslandprinzip gerade dazu, den Binnenmarkt auch jenseits einer zwingenden Harmonisierung zu verwirklichen.
Vgl. Spindler, ZUM 2017, 473 (475).
Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, ob die Fernsehrichtlinie (Richtlinie 89/552/EWG), deren Regelungstechnik sich die E-Commerce-Richtlinie zu eigen macht und auf die ihr Erwägungsgrund 4 Bezug nimmt, tatsächlich anders als die E-Commerce-Richtlinie eine weitgehende Deckung zwischen koordiniertem und harmonisiertem Bereich aufweist.
Anders etwa Hoeren, MMR 1999, 192 (193, 195), nach dem der Fernsehrichtlinie ein „Konzept der Minimalharmonisierung“ zugrunde liegt bzw. diese „ebenfalls nur einige wenige Bereiche der Werbung regelt und trotzdem generell die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs gewährleistet“; Keßler/Micklitz, BB 2003, 2073 (2077), verweisen allerdings darauf, dass der koordinierte Bereich der E-Commerce-Richtlinie weiter gefasst sei als der der Fernsehrichtlinie.
Unabhängig von der Frage, inwieweit dies für die streitgegenständliche öffentlich-rechtliche Verpflichtung zur Vorhaltung eines Gegenvorstellungsverfahrens nach § 3b NetzDG relevant wäre, dringt die Antragsgegnerin auch nicht mit der „Kontrollüberlegung“ durch, dass eine umfassende Geltung des Herkunftslandprinzips für den gesamten Bereich des Zivilrechts bei nur geringfügiger Harmonisierung gegen den primärrechtlich verankerten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz des Art. 5 Abs. 4 EUV verstieße. Anhaltspunkte für eine solche Annahme lassen sich – wie sie selbst einräumt – der Rechtsprechung des EuGH nicht entnehmen. Der EuGH hat vielmehr ausdrücklich festgestellt, dass der koordinierte Bereich des Art. 2 Buchst. h E-Commerce-RL auch das Zivilrecht umfasst.
Vgl. EuGH, Urteil vom 25. Oktober 2011 - Rs. C-509/09 u. a. „eDate Advertising“ -, juris, Rn. 57 ff.
Zudem hat er ausgeführt, dass Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-RL nicht dahingehend ausgelegt werden kann, dass Mitgliedstaaten Abweichungen vom Herkunftslandprinzip bei Nichtvorliegen der dort genannten Voraussetzungen auf der Grundlage des Primärrechts rechtfertigen können, da dies Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-RL jede praktische Wirksamkeit nehmen würde.
Vgl. EuGH, Urteil vom 1. Oktober 2020 - Rs. C-649/18 „Werbung und Online-Verkauf von Arzneimitteln“ -, juris, Rn. 34.
Vor diesem Hintergrund begegnet auch eine auf den primärrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gestützte „weite“ Auslegung von Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-RL als Spezialvorschrift zum Herkunftslandprinzip grundsätzlichen Bedenken.
Insoweit kritisch auch Liesching, MMR 2022, 330 (340).
Soweit die Antragsgegnerin vorbringt, im Hinblick auf die zentralen Gehalte des Äußerungsrechts, insbesondere im Zusammenhang mit der nationalsozialistischen Vergangenheit Deutschlands, könne das Herkunftslandprinzip vorliegend keine Geltung entfalten, sind solche materiellen Gründe für eine Abweichung an den Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-RL zu messen. Für sich genommen, losgelöst von der Systematik und den Voraussetzungen der E-Commerce-Richtlinie, rechtfertigt das mit dem Netzwerkdurchsetzungsgesetz auch gegenüber ausländischen Diensteanbietern verfolgte legitime Ziel, den demokratischen Diskurs zu schützen, keine Abweichung vom Herkunftslandprinzip. Dementsprechend macht die Antragsgegnerin (hilfsweise) sogar selbst geltend, die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands des Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-RL seien hinsichtlich der Anwendung von § 3b NetzDG auf ausländische Anbieter erfüllt. Schon insoweit überzeugt ihr Vorbringen, bezüglich der zentralen Gehalte des Äußerungsrechts erlaube der ordre public-Vorbehalt eine Nichtanwendung des Herkunftslandprinzips, nicht.
Zudem verfängt auch das Vorbringen der Antragsgegnerin nicht, Erwägungsgrund 9 der E-Commerce-RL spreche dafür, dass das Herkunftslandprinzip jedenfalls im Bereich der Meinungsäußerung keine Anwendung finden solle. Nach Erwägungsgrund 9 der E-Commerce-RL sollen die grundlegenden Regeln und Prinzipien des einzelstaatlichen Rechts, die die freie Meinungsäußerung betreffen, von der E-Commerce-Richtlinie unberührt bleiben. Diese Formulierung dürfte nicht den Schluss zulassen, dass das Herkunftslandprinzip jedenfalls keine Geltung entfalten soll, sobald Äußerungsrechte von Nutzern der Dienste betroffen sind. Denn Erwägungsgrund 9 der E-Commerce-RL verweist auch darauf, dass alle Mitgliedstaaten die Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) ratifiziert haben, die in Art. 10 Abs. 1 das Recht auf freie Meinungsäußerung garantiert (vgl. nunmehr auch Art. 11 Abs. 1 EU-GRCh), und unterstreicht, dass Richtlinien, die das Angebot von Diensten der Informationsgesellschaft betreffen, daher sicherstellen müssten, dass diese Tätigkeit gemäß jenem Artikel frei ausgeübt werden kann (Hervorhebung durch den Senat). Der Unionsgesetzgeber dürfte damit davon ausgegangen sein, dass alle Mitgliedstaaten ein für die grundsätzliche Anwendbarkeit des Herkunftslandprinzips ausreichendes Schutzniveau auch im Hinblick auf die Meinungsfreiheit bieten und Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-RL die Berücksichtigung etwaiger unterschiedlicher mitgliedstaatlicher Ausprägungen hinreichend ermöglicht. Zwar dürfte der Unionsgesetzgeber, wie die Antragsgegnerin zu Recht geltend macht, die Entwicklung sozialer Netzwerke und die mit ihrer Nutzung verbundenen Gefahren bei Erlass der E-Commerce-Richtlinie im Jahr 2000 nicht vorausgesehen haben. Allein dieser Umstand kann jedoch nicht dazu führen, dass ihr Erwägungsgrund 9 nun dahingehend verstanden werden könnte, dass das Herkunftslandprinzip für soziale Netzwerke im Zusammenhang mit Äußerungsrechten keine Anwendung finden soll. Dies ließe das Herkunftslandprinzip im Fall der Nutzung sozialer Netzwerke, die im Regelfall auch Ausdruck der Meinungsfreiheit ist, weitestgehend leerlaufen. Der Unionsgesetzgeber hat die Entwicklung sozialer Netzwerke auch nicht zum Anlass genommen, die E-Commerce-Richtlinie im Hinblick auf die Geltung des Herkunftslandprinzips zu ändern bzw. zu ergänzen, sondern stattdessen die Harmonisierung des mitgliedstaatlichen Rechts durch den Erlass der Verordnung (EU) 2022/2065 (Gesetz über Digitale Dienste bzw. Digital Services Act – DSA –) vorangetrieben.
cc. Es dürfte auch nicht mit dem Sinn und Zweck der E-Commerce-Richtlinie vereinbar sein, die in Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-RL benannten Verfahren von der Anwendbarkeit des Herkunftslandprinzips auszunehmen. Das mit der E-Commerce-Richtlinie und insbesondere dem Herkunftslandprinzip als deren „Kernstück“ verfolgte Ziel, den Binnenmarkt auch im Bereich der Dienste der Informationsgesellschaft zu verwirklichen, würde beeinträchtigt, wenn Diensteanbieter in den Mitgliedstaaten gegebenenfalls unterschiedliche Verfahren für die Entfernung einer Information oder die Sperrung des Zugangs zu ihr vorhalten müssten. Allein die Tatsache, dass die E-Commerce-Richtlinie in diesem Bereich keine Harmonisierung des mitgliedstaatlichen Rechts vorsieht, lässt wie oben dargelegt nicht den Schluss zu, insoweit bestünde auch kein Bedarf, Hemmnisse für den freien Dienstleistungsverkehr abzubauen. Erwägungsgrund 40 der E-Commerce-RL weist dementsprechend darauf hin, dass Unterschiede in den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Verantwortlichkeit von Vermittlern das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts behinderten, und nimmt in diesem Zusammenhang auch auf Verfahren zur Entfernung oder Sperrung unerlaubter Informationen Bezug.
dd. Dafür, dass auch hinsichtlich (Gegenvorstellungs-)Verfahren zur Löschung bzw. Sperrung von Inhalten das Herkunftslandprinzip gelten soll, dürfte auch ein Vergleich mit den Regelungen für Anbieter von Videosharingplattform-Diensten sprechen, auf die das Herkunftslandprinzip in diesem Bereich ausdrücklich Anwendung findet.
Videosharingplattform-Dienste sind (a) Telemedien i. S. v. § 1 Abs. 1 TMG, bei denen der Hauptzweck oder eine wesentliche Funktion darin besteht, Sendungen oder nutzergenerierte Videos, für die der Diensteanbieter keine redaktionelle Verantwortung trägt, der Allgemeinheit bereitzustellen, wobei der Diensteanbieter die Organisation der Sendungen und der nutzergenerierten Videos, auch mit automatischen Mitteln, bestimmt, bzw. (b) trennbare Teile von Telemedien, wenn für den trennbaren Teil der in (a) genannte Hauptzweck vorliegt (vgl. § 2 Satz 1 Nr. 10 TMG bzw. Art. 1 Buchst. aa AVMD-RL). Videosharingplattform-Dienste sind auch soziale Netzwerke i. S. v. § 1 Abs. 1 Satz 1 NetzDG, da die Plattformen dazu bestimmt sind, beliebige Inhalte mit anderen Nutzern zu teilen oder der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.
§ 3e Abs. 3 NetzDG sieht vor, dass für Anbieter von Videosharingplattform-Diensten, bei denen ein anderer Mitgliedstaat als Deutschland Sitzland ist oder als Sitzland gilt, im Hinblick auf nutzergenerierte Videos und Sendungen die Pflichten nach den §§ 2, 3 und 3b NetzDG nur auf der Grundlage und im Umfang einer Anordnung des Bundesamts für Justiz gelten. Diese wiederum darf nur ergehen, soweit die Voraussetzungen des § 3 Abs. 5 TMG i. V. m. Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-RL für eine Abweichung vom Herkunftslandprinzip einschließlich der erforderlichen Verfahrensschritte erfüllt sind.
Nach der Gesetzesbegründung setzt § 3e Abs. 3 NetzDG die mit der Richtlinie (EU) 2018/1808 in Art. 28a und 28b AVMD-RL eingeführten Regelungen für Videosharingplattform-Dienste in nationales Recht um.
Vgl. BT-Drs. 19/18792, S. 51.
Gemäß Art. 28a Abs. 1 AVMD-RL unterliegt ein Videosharingplattform-Anbieter, der i. S. v. Art. 3 Abs. 1 E-Commerce-RL im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats niedergelassen ist, der Rechtshoheit dieses Mitgliedstaats. Art. 28a Abs. 2 AVMD-RL regelt, wann ein in einem Drittstaat niedergelassener Videosharingplattform-Anbieter als im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats niedergelassen gilt. Art. 28a Abs. 5 AVMD-RL bestimmt, dass das Herkunftslandprinzip des Art. 3 sowie Art. 12 bis 15 E-Commerce-RL auch auf Videosharingplattform-Anbieter Anwendung finden, die i. S. v. Art. 28a Abs. 2 AVMD-RL als im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats niedergelassen gelten. Art. 28b AMVD-RL dient der Harmonisierung des mitgliedstaatlichen Rechts und verpflichtet die Mitgliedstaaten, den ihrer Rechtshoheit unterliegenden Anbietern von Videosharingplattform-Diensten bestimmte Maßnahmen aufzuerlegen. Dazu gehören auch die Einrichtung und der Betrieb von Verfahren für den Umgang mit und die Beilegung von Beschwerden des Nutzers in Bezug auf die Umsetzung von Maßnahmen des Videosharingplattform-Anbieters zum Umgang mit Meldungen problematischer Inhalte (vgl. Art. 28b Abs. 3 UAbs. 3 Buchst. i AVMD-RL).
Der nationale Gesetzgeber scheint davon ausgegangen zu sein, dass Art. 28a Abs. 5 AVMD-RL die Geltung des Herkunftslandprinzips in den von Art. 28b AVMD-RL harmonisierten Bereichen umfassend, das heißt auch für die in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Anbieter von Videosharingplattform-Diensten, erstmals anordnet.
Vgl. BT-Drs. 19/18792, S. 52.
Belastbare Anhaltspunkte dafür, dass der Unionsgesetzgeber davon ausgegangen sein könnte, das Herkunftslandprinzip gelte für in den Mitgliedstaaten niedergelassene Anbieter von Videosharingplattform-Diensten nicht schon aufgrund der E-Commerce-Richtlinie, sind nach Auffassung des Senats jedoch nicht ersichtlich. Vielmehr hat der Unionsgesetzgeber in Erwägungsgrund 44 der Richtlinie (EU) 2018/1808 ausdrücklich ausgeführt, dass Anbieter von Videosharingplattformen „Dienste der Informationsgesellschaft“ im Sinne der E-Commerce-Richtlinie erbringen, so dass sie auch den Binnenmarktvorschriften der E-Commerce-Richtlinie unterliegen, wenn sie in einem Mitgliedstaat niedergelassen sind. Art. 28a Abs. 5 AMVD-RL dürfte damit lediglich als Klarstellung zu verstehen sein, dass das Herkunftslandprinzip des Art. 3 E-Commerce-RL auch auf in Drittstaaten niedergelassene Anbieter von Videosharingplattform-Diensten Anwendung findet, die i. S. v. Art. 28a Abs. 2 AVMD-RL lediglich als im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats niedergelassen gelten.
So auch Liesching, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes vom 15. Juni 2020, S. 4, m. w. N., der mit Blick auf die unterschiedliche Regelung für (sonstige) soziale Netzwerke darauf hinweist, es sei „nahezu sicher“, dass der EuGH bei erstmaliger Befassung mit dem NetzDG einen Verstoß gegen Unionsrecht und die Unanwendbarkeit des Gesetzes auf Anbieter sozialer Netzwerke in anderen EU-Mitgliedstaaten feststellen werde, abrufbar unter: https://www.bundestag.de/resource/blob/700788/83b06f596a5e729ef69348849777b045/liesching-data.pdf; auch Cornils, NJW 2021, 2465 (2469 f.), verweist im Zusammenhang mit § 3e Abs. 3 NetzDG darauf, dass für Anbieter (sonstiger) sozialer Netzwerke „fragwürdig und kaum vereinbar mit der E-Commerce-RL das Marktortprinzip zugrunde gelegt ist“.
Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, eine unterschiedliche Behandlung von Videosharingplattform-Diensten und sonstigen Diensten der Informationsgesellschaft sei dadurch gerechtfertigt, dass Art. 28b AVMD-RL (nur) für Videosharingplattform-Dienste ein gewisses Schutzniveau im Sinne eines europaweiten Mindeststandstandards gewährleiste (vgl. Beschlussabdruck, S. 35 f.), überzeugt mit Blick auf die Konzeption der E-Commerce-Richtlinie nicht. Wie bereits aufgezeigt, dient das im koordinierten Bereich geltende Herkunftslandprinzip gerade dazu, den Binnenmarkt auch jenseits einer zwingenden Harmonisierung zu verwirklichen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 25. Oktober 2011 - Rs. C-509/09 u. a. „eDate Advertising“ -, juris, Rn. 56, 59, 66.
Auch die Kommission hat im vor Erlass des NetzDGÄndG durchgeführten Notifizierungsverfahren nach Art. 5 RL (EU) 2015/1535 im Zusammenhang mit der unterschiedlichen Behandlung von jeweils in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Anbietern von Videosharingplattform-Diensten gegenüber Anbietern sonstiger sozialer Netzwerke darauf hingewiesen, dass Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-RL unabhängig vom erreichten Harmonisierungsniveau gelte, solange die betreffende Maßnahme in den koordinierten Bereich falle und nicht gemäß Art. 3 Abs. 3 E-Commerce-RL von der Geltung des Herkunftslandprinzips ausgeschlossen sei. Der Grad der Harmonisierung könne allenfalls Einfluss darauf haben, ob eine Abweichung vom Herkunftslandprinzip i. S. v. Art. 3 Abs. 4 Buchst. a E-Commerce-RL erforderlich ist.
Vgl. Notifzierung 2020/174/D, C(2020) 4575 final, S. 8 f.
ee. Für die hier vertretene Auffassung, dass Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-RL nicht von der Anwendung des Herkunftslandprinzips befreien dürfte, sprechen auch weitere Äußerungen der Kommission.
Diese hat in der Empfehlung (EU) 2018/334 vom 1. März 2018 für wirksame Maßnahmen im Umgang mit illegalen Online-Inhalten im Zusammenhang mit Art. 14 E-Commerce-RL unterstrichen, dass die E-Commerce-RL die Grundlage für die Entwicklung von Verfahren zur Entfernung unerlaubter Informationen und zur Sperrung des Zugangs zu ihnen bilde, die Mitgliedstaaten bei ihren Maßnahmen gegen illegale Online-Inhalte aber das in der E-Commerce-Richtlinie verankerte Herkunftslandprinzip wahren müssten (vgl. Erwägungsgrund 8 f.). Empfehlungen der Kommission sind nach Art. 288 Abs. 5 AEUV zwar nicht rechtsverbindlich. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind die innerstaatlichen Gerichte aber verpflichtet, bei der Entscheidung der bei ihnen anhängigen Rechtsstreitigkeiten Empfehlungen der Kommission zu berücksichtigen, insbesondere auch dann, wenn diese verbindliche gemeinschaftliche Vorschriften ergänzen sollen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 13. Dezember 1989 - Rs. C-322/88 „Grimaldi“ -, juris, Leitsatz und Rn. 18; dazu auch BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris, Rn. 47; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 6. Aufl. 2022, Art. 288 AEUV Rn. 97, m. w. N.
Es ist davon auszugehen, dass die Empfehlung (EU) 2018/334 die E-Commerce-Richtlinie ergänzen soll (vgl. etwa Erwägungsgrund 12 der Empfehlung). Dass die Kommission trotz der oben wiedergegebenen Aussage von der Zulässigkeit der Nichtbeachtung des Herkunftslandprinzips bei dem Erlass von auf Art. 14 E-Commerce-RL gestützten Maßnahmen ausgeht, lässt sich entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin den Erwägungsgründen 11 ff. der Empfehlung nicht entnehmen. Soweit die Kommission in Erwägungsgrund 11 ausführt, dass mehrere Mitgliedstaaten Vorschriften über Melde- und Abhilfeverfahren erlassen hätten, die Unterschiede zwischen den einzelstaatlichen Vorschriften zunähmen und folglich für die betroffenen Diensteanbieter unter Umständen verschiedene rechtliche Anforderungen gelten würden, dürfte dies nicht als Aussage zur Zulässigkeit der Nichtbeachtung des Herkunftslandprinzips, sondern lediglich als Beschreibung der faktischen Lage zu verstehen sein. Diese macht aus Sicht der Kommission die Festlegung von bestimmten Grundprinzipien in diesem Bereich notwendig, an denen sich die Aktivitäten der Mitgliedstaaten und betroffenen Dienstanbieter orientieren sollten (vgl. Erwägungsgrund 12 ff.). Vor diesem Hintergrund dürfte auch die Formulierung in Erwägungsgrund 14 der Empfehlung, „[e]s reicht aus, die Rechtsvorschriften der von dem jeweiligen Dienst betroffenen Mitgliedstaaten zu berücksichtigen, insbesondere diejenigen der Mitgliedstaaten, in deren Hoheitsgebiet der Diensteanbieter niedergelassen ist oder die Dienste angeboten werden“ (Hervorhebung durch den Senat), lediglich dahingehend zu verstehen sein, dass bei der Erarbeitung der genannten Grundprinzipien sowohl die Regelungen des Sitzlandes der relevanten Diensteanbieter als auch die der (übrigen) Mitgliedstaaten, in denen die Dienste erbracht werden, berücksichtigt werden sollten.
Auch soweit der von der Antragsgegnerin angeführte, im Auftrag der Kommission erstellte Bericht „Overview of the legal framework of notice-and-action procedures in Member States – SMART 2016/0039“ bzw. dessen Zusammenfassung im Zusammenhang mit der Feststellung, dass es keinen gemeinsamen Standard für Mindestanforderungen von Mitteilungen über rechtswidrige Inhalte gebe, darauf verweist, dass die E-Commerce-Richtlinie die Grundlage für die Entwicklung von Verfahren zur Entfernung oder Sperrung des Zugangs zu illegalen Inhalten bilde,
vgl. SMART 2016/0039 (Zusammenfassung), S. 3; abrufbar unter: https://op.europa.eu/de/publication-detail/-/publication/c5fc48ac-2441-11e9-8d04-01aa75ed71a1/language-en,
ist nicht ersichtlich, inwieweit dies für eine Nichtanwendung des Herkunftslandprinzips sprechen sollte.
Die im Rahmen von Notifizierungsverfahren nach Art. 5 RL (EU) 2015/1535 vorgebrachten Bemerkungen der Kommission sprechen ebenfalls nicht für eine Nichtanwendung des Herkunftslandprinzips. Die Richtlinie (EU) 2015/1535 sieht für technische Vorschriften der Mitgliedstaaten, die Dienste der Informationsgesellschaft betreffen, ein Notifizierungssystem vor, das es den anderen Mitgliedstaaten und der Kommission ermöglichen soll, die Vereinbarkeit des notifizierten Rechtsvorschriftenentwurfs mit dem Unionsrecht zu prüfen. Die Richtlinie dient dem Schutz des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs im Binnenmarkt.
Vgl. etwa Denkhaus, ZG 2016, 120 (132 f.).
Nach Art. 5 Abs. 2 RL (EU) 2015/1535 hat der betreffende Mitgliedstaat im Notifizierungsverfahren ergangene Bermerkungen der Kommission und der Mitgliedstaaten bei der weiteren Ausarbeitung der technischen Vorschrift so weit mit möglich zu berücksichtigen.
Die Kommission hat im Rahmen des vor Erlass des NetzDGÄndG durchgeführten Notifizierungsverfahrens nach Art. 5 RL (EU) 2015/1535 erneut darauf hingewiesen, dass die Mitgliedstaaten bei Maßnahmen, die auf Anbieter von Online-Plattformen in Bezug auf illegale Online-Inhalte anwendbar sind, das in Art. 3 E-Commerce-RL verankerte Herkunftslandprinzip wahren müssten und die Gründe für eine Abweichung in Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-RL „klar und erschöpfend“ dargelegt seien.
Vgl. Notifzierung 2020/174/D, C(2020) 4575 final, S. 3 und 7.
Dass Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-RL oder andere Vorschriften des Kapitels II der E-Commerce-RL für die dort genannten Bereiche von der Anwendung des Herkunftslandprinzips befreien, klingt in den Bemerkungen der Kommission nicht ansatzweise an. Gleiches gilt, soweit sich die Kommission im Rahmen von Notifizierungsverfahren nach Art. 5 RL (EU) 2015/1535 bereits zum Entwurf des Gesetzes zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität vom 30. März 2021 (BGBl. I S. 441), durch das u. a. § 3a NetzDG eingeführt worden ist, geäußert,
vgl. Notifzierung 2020/65/D, C(2020) 3380 final,
und zu dem NetzDG ähnlichen Gesetzesvorhaben in Österreich (Kommunikationsplattformen-Gesetz, KoPl-G) und Frankreich (Loi Avia) Stellung genommen und dabei auf das Herkunftslandprinzip verwiesen hat.
Vgl. Notifizierung 2020/544/A, C(2020) 8737 final (KoPl-G); Notifizierung 2019/412/F, C(2019) 8585 final (Loi Avia).
In den Bemerkungen zur französischen Loi Avia erwähnt die Kommission ausdrücklich, dass die Haftungsprivilegierung des Art. 14 E-Commerce-RL grundsätzlich nationale Regelungen, die den Anbietern eine bestimmte Zeitvorgabe für eine (Lösch-bzw. Sperr-)Reaktion machen, für in dem betreffenden Mitgliedstaat niedergelassene Diensteanbieter (Hervorhebung durch den Senat) nicht versperre.
Vgl. Notifizierung 2019/412/F, C(2019) 8585 final, S. 6 („In the Commission’s view the e-Commerce-Directive does not, in principle, preclude national rules that would require hosting service providers established in the Member State concerned to act within a certain time period upon receiving a notice.“).
Allein der von der Antragsgegnerin angeführte Umstand, dass die Kommission in den Notifizierungsverfahren zwar auf das Herkunftslandprinzip verwiesen, nicht aber auch eine ausführliche Stellungnahme nach Art. 6 Abs. 2 RL (EU) 2015/1535 abgegeben habe, die zu einer Verlängerung der Stillhaltefrist für die nationalen Gesetzgeber geführt hätte, lässt nicht den Schluss zu, dass die Kommission davon ausgehen könnte, das Herkunftslandprinzip solle nicht zur Anwendung gelangen.
ff. Dass die Vorschriften des Kapitels II der E-Commerce-RL keine speziellen Regelungen zur Geltung des Herkunftslandprinzips enthalten dürften, scheint auch die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache „Werbung und Online-Verkauf von Arzneimitteln“ zu bestätigen. In seinen Schlussanträgen hatte der Generalanwalt darauf hingewiesen, dass der in dem dortigen Verfahren streitgegenständliche, ebenfalls in Kapitel II verankerte und die kommerzielle Kommunikation reglementierter Berufe betreffende Art. 8 Abs. 1 E-Commerce-RL – ebenso wie die Vorschriften zur Verantwortlichkeit der Vermittler in Art. 12 bis 15 E-Commerce-RL – als Regelung der positiven Harmonisierung hinsichtlich der Tätigkeit der in den Mitgliedstaaten jeweils niedergelassenen Diensteanbieter zu verstehen sei und als solche den außerhalb des Sitzstaats liegenden Mitgliedstaaten keine Abweichung von Art. 3 Abs. 1 und 2 E-Commerce-RL erlaube.
Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Saugmandsgaard Øe vom 27. Februar 2020 - Rs. C-649/18 „Werbung und Online-Verkauf von Arzneimitteln“ -, juris, Rn. 108 und Fn. 71.
Der EuGH dürfte diese Auffassung teilen, da er davon ausgegangen ist, dass die in den dort streitgegenständlichen französischen Vorschriften vorgesehenen Beschränkungen der Werbung für den (Online-)Verkauf von Arzneimitteln in den koordinierten Bereich fallen, und ihre Anwendung auf eine in den Niederlanden niedergelassene (Online-)Apotheke an den Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 4 Buchst. a E-Commerce-RL für eine Abweichung vom Herkunftslandprinzip gemessen hat.
Vgl. EuGH, Urteil vom 1. Oktober 2020 - Rs. C-649/18 „Werbung und Online-Verkauf von Arzneimitteln“ -, juris, Rn. 59 ff.
b. Da nach dem Vorstehenden das Herkunftslandprinzip gelten dürfte, müssten die Anforderungen des § 3 Abs. 5 TMG i. V. m. Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-RL an eine Abweichung vom Herkunftslandprinzip erfüllt sein, um § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG auf die in Irland ansässige Antragstellerin anwenden zu dürfen. Dies dürfte hier nicht der Fall sein.
aa. Es kann dabei offen bleiben, ob die in § 3 Abs. 5 Satz 1 TMG i. V. m. Art. 3 Abs. 4 Buchst. a E-Commerce-RL geregelten materiellen Voraussetzungen einer Ausnahme vom Herkunftslandprinzip vorliegen. Insoweit erscheint insbesondere fraglich, ob eine Abweichung vom Herkunftslandprinzip nur im Rahmen einer auf einen konkreten Anbieter gerichteten Einzelfallmaßnahme zulässig ist oder ob auch eine abstrakt-generelle Regelung wie § 3b NetzDG i. S. v. Art. 3 Abs. 4 Buchst. a E-Commerce-RL einen „bestimmten Dienst der Informationsgesellschaft“ betreffen kann.
Letzteres ablehnend etwa Generalanwalt Szpunar, Schlussanträge vom 30. April 2019, - Rs. C-390/18 „Airbnb“ -, juris, Rn. 130 ff.; EU-Kommission, KOM (2003) 259 endg., S. 5 (bzgl. auf Kategorien von Finanzdienstleistungen abzielende allgemeine Maßnahmen); OLG Köln, Beschluss vom 14. Februar 2022 - 15 W 3/22 -, n. v.; ablehnend auch die überwiegende Ansicht im Schrifttum, siehe etwa Weller, in: Gersdorf/Paal, BeckOK Informations- und Medienrecht, 38. Ed., Stand: 01.02.2021, § 3 TMG Rn. 32, m. w. N; Liesching, in: Spindler/Schmitz, TMG, 2. Aufl. 2018, § 1 Rn. 16, m. w. N.; wohl auch Eifert, in: Eifert/Gostomzyk, Netzwerkrecht, 2018, 9 (23 f.), der im Zusammenhang mit den bereichsspezifischen Anforderungen des NetzDG für soziale Netzwerke ab einer bestimmten Größe von einem „kalkulierten Verstoß“ gegen die E-Commerce-Richtlinie spricht.
Der österreichische Verwaltungsgerichtshof (ÖVGH), der im Rahmen eines Revisionsverfahrens mit dem Netzwerkdurchsetzungsgesetz nachgebildeten Vorschriften des österreichischen Kommunikationsplattformen-Gesetzes befasst ist (und offenbar auch nicht davon ausgeht, dass die in § 3 KoPl-G geregelte Verpflichtung zur Einrichtung von Melde- und Überprüfungsverfahren einschließlich eines Gegenvorstellungsverfahrens (§ 3 Abs. 4 KoPl-G) für in anderen Mitgliedstaaten ansässige Anbieter allein auf Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-RL gestützt werden kann), hat dem EuGH gemäß Art. 267 AEUV mit Beschluss vom 24. Mai 2022 unter anderem die grundsätzlich auch für § 3b NetzDG relevante Frage vorgelegt, ob unter einer Maßnahme, die einen „bestimmten Dienst der Informationsgesellschaft“ i. S. v. Art. 3 Abs. 4 Buchst. a Ziffer ii E-Commerce-RL betrifft, auch eine gesetzliche Maßnahme verstanden werden kann, die sich auf eine allgemein umschriebene Kategorie bestimmter Dienste der Informationsgesellschaft (wie Kommunikationsplattformen) bezieht, oder eine Entscheidung bezogen auf einen konkreten Einzelfall (etwa betreffend eine namentlich bestimmte Kommunikationsplattform) erforderlich ist.
Vgl. ÖVGH, Beschluss vom 24. Mai 2022 - EU 2022/0003-0005 (Ro 2021/03/0032-0034) - 1. Vorlagefrage und Rn. 21 ff.; abrufbar unter:
https://www.vwgh.gv.at/rechtsprechung/vorabentscheidungsantraege_an_den_eugh/Ro_2021030032.pdf?8kv3if.
Eine Entscheidung des EuGH (dortiges Aktenzeichen Rs. C-376/22) steht noch aus. Die Beantwortung der Vorlagefrage ist hier jedoch nicht entscheidungserheblich, denn jedenfalls spricht Überwiegendes dafür, dass die verfahrensrechtlichen Anforderungen des § 3 Abs. 5 Satz 2 TMG i. V. m. Art. 3 Abs. 4 Buchst. b bzw. Abs. 5 E-Commerce-RL nicht eingehalten worden sind.
bb. Geht man zugunsten der Antragsgegnerin davon aus, dass auch eine abstrakt-generelle Regelung eine Maßnahme i. S. v. Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-RL sein kann, spricht Überwiegendes dafür, dass jedenfalls dann, wenn diese Regelung (wie § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG) unmittelbar den freien Dienstleistungsverkehr betreffende Pflichten auch für in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Diensteanbieter begründet, vor ihrer Einführung die verfahrensrechtlichen Anforderungen des § 3 Abs. 5 Satz 2 TMG i. V. m. Art. 3 Abs. 4 Buchst. b bzw. Abs. 5 E-Commerce-RL eingehalten sein müssen (so zu § 3a NetzDG auch das Verwaltungsgericht, Beschlussabdruck, S. 26). Nur eine solche Auslegung dürfte dem Sinn und Zweck der E-Commerce-Richtlinie gerecht werden, den Binnenmarkt beeinträchtigende Hemmnisse des freien Verkehrs für Dienste der Informationsgesellschaft abzubauen. Für diese Auslegung spricht überdies die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache „Airbnb“, nach der das dort streitgegenständliche französische Gesetz (Loi Hoguet) der Airbnb Ireland mangels Einhaltung der Verfahrensanforderungen des Art. 3 Abs. 4 Buchst. b E-Commerce-RL nicht entgegengehalten werden konnte.
Vgl. EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2019 - Rs. C-390/18 „Airbnb“ -, juris, Rn. 94 ff.
Der von der Antragsgegnerin angeführten Entscheidung des EuGH (3. Kammer) in der Rechtssache „Werbung und Online-Verkauf von Arzneimitteln“,
EuGH, Urteil vom 1. Oktober 2020 - Rs. C-649/18 „Werbung und Online-Verkauf von Arzneimitteln“ -, juris,
lässt sich nicht entnehmen, dass Mitteilungsverfahren nach Art. 3 Abs. 4 und 5 E-Commerce-RL bei allgemeinen Maßnahmen entbehrlich seien, und insoweit von der Rechtsprechung der Großen Kammer in der Rechtssache „Airbnb“ abgewichen werden sollte. Zwar hat der EuGH in der Rechtssache „Werbung und Online-Verkauf von Arzneimitteln“ nur geprüft, ob die dort streitgegenständlichen französischen Vorschriften die materiellen Anforderungen des Art. 3 Abs. 4 Buchst. a E-Commerce-RL an eine Abweichung vom Herkunftslandprinzip einhalten, und nicht auch die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 4 Buchst. b bzw. Abs. 5 E-Commerce-RL thematisiert. Dies dürfte jedoch dem Umstand geschuldet gewesen sein, dass er sich durch die Vorlagefrage zu einer solchen Prüfung auch nicht berufen, sondern vielmehr das nationale Gericht in der Pflicht gesehen hat. Der EuGH hat unter Bezugnahme auf die Entscheidung „Airbnb“ ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Mitgliedstaaten vom Herkunftslandprinzip nur abweichen können, wenn die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 4 Buchst. a und b E-Commerce-RL kumulativ erfüllt sind.
Vgl. EuGH, Urteil vom 1. Oktober 2020 - Rs. C-649/18 „Werbung und Online-Verkauf von Arzneimitteln“ -, juris, Rn. 34 und 41 ff.
Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, die von ihr zugrunde gelegte teleologische Reduktion der Verfahrensanforderungen dahingehend, dass allgemeine Maßnahmen nicht mitgeteilt werden müssten, sei plausibel, weil im Falle offenkundig bewusst unterschiedlicher allgemeiner Standards des Sitzmitgliedstaats mit dessen Reaktion auf eine Mitteilung nach Art. 3 Abs. 4 Buchst. b E-Commerce-RL ohnehin nicht zu rechnen sei, ist ihr entgegenzuhalten, dass das Herkunftslandprinzip bei dieser Sichtweise weitgehend leerliefe, da eine Abweichung bei unterschiedlichen (allgemeinen) Standards überhaupt erst erforderlich wird.
Auch die Kommission scheint davon auszugehen, dass vor dem Erlass abstrakt-genereller Regelungen (sofern diese überhaupt Maßnahmen i. S. v. Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-RL sein können) jedenfalls das Verfahren nach Art. 3 Abs. 4 Buchst. b E-Commerce-RL einzuhalten ist. Im Notifizierungsverfahren nach Art. 5 RL (EU) 2015/1535 hinsichtlich des NetzDGÄndG hat sie zwar festgestellt, dass die deutschen Behörden das Gesetz zusätzlich zu den Anforderungen der Richtlinie (EU) 2015/1535 über einen separaten Kanal auch gemäß Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-RL mitgeteilt hätten. Sie hätten jedoch keine Informationen vorgelegt, aus denen hervorginge, dass sie die Herkunftsmitgliedstaaten zum Handeln aufgefordert und diese anschließend über die Absicht informiert hätten, selbst Maßnahmen zu ergreifen.
Vgl. Notifzierung 2020/174/D, C(2020) 4575 final, S. 9.
(1) Die Anforderungen des § 3 Abs. 5 Satz 2 TMG i. V. m. Art. 3 Abs. 4 Buchst. b E-Commerce-RL sind vor Einführung der Pflicht nach § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG mit dem NetzDGÄndG nicht erfüllt worden.
Bevor ein Mitgliedstaat, der beabsichtigt, vom Herkunftslandprinzip abzuweichen, entsprechende Maßnahmen ergreifen kann, muss er den Sitzmitgliedstaat erfolglos zum Handeln aufgefordert haben (Art. 3 Abs. 4 Buchst. b erster Spiegelstrich E-Commerce-RL) und – sofern dieser keine oder nur unzulängliche Maßnahmen ergreift – die Kommission und den Sitzmitgliedstaat über seine Absicht informieren, derartige Maßnahmen zu ergreifen (Art. 3 Abs. 4 Buchst. b zweiter Spiegelstrich E-Commerce-RL). Dies ist vorliegend unstreitig nicht geschehen. Die Antragsgegnerin hat sich im erstinstanzlichen sowie im Beschwerdeverfahren lediglich darauf zurückgezogen, die Voraussetzungen des in dringlichen Fällen vorgesehenen Verfahrens nach Art. 3 Abs. 5 E-Commerce-RL seien erfüllt.
(2) Auch die Anforderungen des Dringlichkeitsverfahrens nach § 3 Abs. 5 Satz 2 TMG i. V. m. Art. 3 Abs. 5 E-Commerce-RL dürften indes nicht erfüllt sein. Gemäß Art. 3 Abs. 5 E-Commerce-RL können die Mitgliedstaaten in dringlichen Fällen von den in Art. 3 Abs. 4 Buchst. b E-Commerce-RL genannten Bedingungen abweichen. In diesem Fall müssen die Maßnahmen so bald wie möglich und unter Angabe der Gründe, aus denen der Mitgliedstaat der Auffassung ist, dass es sich um einen dringlichen Fall handelt, der Kommission und dem Sitzmitgliedstaat mitgeteilt werden. Dass ein dringlicher Fall vorliegt, hat der betreffende Mitgliedstaat nachzuweisen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2019 - Rs. C-390/18 „Airbnb“ -, juris, Rn. 93.
Die Antragstellerin hat im Beschwerdeverfahren nicht mehr geltend gemacht, dass die Antragsgegnerin schon die Mitteilungspflichten des Art. 3 Abs. 5 E-Commerce-RL nicht erfüllt habe. Sie dringt aber mit dem Vorbringen durch, dass die Antragsgegnerin keinen dringlichen Fall nachgewiesen haben dürfte (so zu § 3a NetzDG auch das Verwaltungsgericht, vgl. Beschlussabdruck, S. 27).
Das Verwaltungsgericht ist (zu § 3a NetzDG) davon ausgegangen (vgl. Beschlussabdruck, S. 27), dass eine Dringlichkeit i. S. v. Art. 3 Abs. 5 E-Commerce-RL nur bei einer unvorhersehbaren, sofortiges Handeln erfordernden Situation anzunehmen sei,
vgl. Nordmeier, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl. 2019, § 3 TMG Rn. 29, mit Verweis auf Heckmann/Wimmers, CR 2017, 310 (313); weniger streng Holznagel, CR 2022, 250 (258),
in der die Einhaltung des nach Art. 3 Abs. 4 Buchst. b E-Commerce-RL vorgesehenen Verfahrens nicht möglich sei, ohne den Zweck der Maßnahme zu gefährden. Dies folge schon daraus, dass Art. 3 Abs. 5 E-Commerce-RL gerade von der Einhaltung des in Art. 3 Abs. 4 Buchst. b E-Commerce-RL vorgesehenen Verfahrens suspendiere, aber zugleich in Art. 3 Abs. 5 Satz 2 E-Commerce-RL verlange, dass sowohl die Maßnahme selbst als auch die Gründe für das Absehen des vorgesehenen Aufforderungs- und Unterrichtungsverfahrens so bald wie möglich dem Sitzmitgliedstaat und der Kommission mitgeteilt werden.
Mit Blick auf den klaren Wortlaut von Art. 3 Abs. 4 Buchst. b und die Systematik der E-Commerce-Richtlinie spricht Überwiegendes dafür, mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen, dass Dringlichkeit nur vorliegt, wenn das in Art. 3 Abs. 4 Buchst. b E-Commerce-RL als Regelfall vorgesehene Verfahren nicht eingehalten werden kann. Davon dürfte bei einem – regelmäßig nicht zur sofortigen Bewältigung drängender Probleme tauglichen – alle Verfahrensschritte durchlaufenden Gesetzgebungsverfahren im Regelfall nicht auszugehen sein (vgl. Beschlussabdruck, S. 27, zu § 3a NetzDG).
Jedenfalls dürfte mit Blick auf den Ausnahmecharakter des Dringlichkeitsverfahrens zu verlangen sein, dass die beabsichtigte abstrakt-generelle Regelung dem Schutz eines der in Art. 3 Abs. 4 Buchst. a Ziffer i E-Commerce-RL genannten Rechtsgüter vor konkret drohenden schwerwiegenden Beeinträchtigungen dient.
Vgl. dazu Spindler, ZUM 2017, 473 (477 f., m. w. N.).
Da Art. 3 Abs. 4 Buchst. a Ziffer i E-Commerce-RL selbst schon voraussetzt, dass die beabsichtigte Maßnahme zum Schutz der dort genannten Rechtsgüter erforderlich sein muss, kann dieses Kriterium allein jedenfalls nicht ausreichen, auch eine Dringlichkeit i. S. v. Art. 3 Abs. 5 E-Commerce-RL zu begründen. Dies scheint auch die Antragsgegnerin nicht in Abrede zu stellen, die im erstinstanzlichen Verfahren ausgeführt hat, die Dringlichkeit richte sich grundsätzlich nur nach der konkreten materiellen Gefahrensituation für die in Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-RL genannten Schutzgüter.
Dass eine konkrete Gefährdung in diesem Sinne vorgelegen hat, dürfte die Antragsgegnerin hinsichtlich der Pflicht zur Vorhaltung eines Gegenvorstellungsverfahrens nach § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG nicht nachgewiesen haben. Das Gegenvorstellungsverfahren nach § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG soll betroffenen Nutzern eine niedrigschwellige Möglichkeit bieten, zu einer Beschwerde über rechtswidrige Inhalte (vgl. § 1 Abs. 4 NetzDG) ergangene Entscheidungen über die Löschung oder Sperrung von Inhalten auch ohne Anrufung der Gerichte überprüfen zu lassen. Die Regelung bezweckt insbesondere, dass kommunikative Inhalte nicht zu Unrecht gelöscht oder gesperrt werden (sog. Overblocking) und dient damit zum einen dem Schutz der Meinungsfreiheit.
Vgl. BT-Drs. 19/18792, S. 17, 19 und 47; BT-Drs. 19/19367, S. 4.
Auch wenn dies in den zitierten Gesetzgebungsmaterialien nicht ausdrücklich erwähnt wird, dient die Möglichkeit der Überprüfung, ob ein Inhalt zu Unrecht nicht gelöscht oder gesperrt wurde, zum anderen dem Schutz der Persönlichkeitsrechte der von rechtswidrigen Inhalten betroffenen Nutzer.
Ausgehend davon lassen sich den im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Mitteilungen der Entwürfe des NetzDGÄndG an die Kommission und die Mitgliedstaaten – in denen die Antragsgegnerin darauf verweist, sie teile das Gesetzgebungsvorhaben nur vorsorglich mit, weil sie sich schon aufgrund von Art. 14 Abs. 1 und 3 E-Commerce-RL zum Erlass des NetzDGÄndG berechtigt sehe – keine greifbaren Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Einführung des Gegenvorstellungsverfahrens zum Schutz der Meinungsfreiheit und Persönlichkeitsrechte der Nutzer vor konkret drohenden schwerwiegenden Beeinträchtigungen dringlich gewesen wäre. Die Antragsgegnerin beruft sich darin lediglich allgemein darauf, dass es erforderlich sei, sofort zu handeln, um Hasskriminalität und andere strafbare Inhalte im Internet effektiv zu bekämpfen, die neben der Meinungs- und Handlungsfreiheit des Einzelnen den demokratischen Diskurs als solchen und damit die Grundlagen der Demokratie insgesamt gefährdeten. Die zu diesem Zweck bereits eingeführten Compliance-Pflichten des NetzDG würden durch den Entwurf des NetzDGÄndG lediglich fortentwickelt. Die Dringlichkeit ergebe sich daraus, dass strafbare Hassrede zum Nährboden für tätliche Angriffe auf Leib und Leben von Bürgerinnen und Bürgern werden könne, wie etwa das Attentat auf den Kasseler Regierungspräsidenten Walter Lübcke, die Attentate im Umfeld der Synagoge in Halle (Saale) oder der extremistische Anschlag in Hanau im Februar 2020 zeigten. Die Antragsgegnerin erläutert aber weder, warum die mit dem NetzDGÄndG vorgesehene Fortentwicklung der bereits mit dem NetzDG im Jahr 2017 eingeführten Regelungen im Allgemeinen nunmehr dringlich wäre, um diesen Entwicklungen zu begegnen, noch warum dies speziell für das Gegenvorstellungsverfahren nach § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG gelten sollte.
Von einer Dringlichkeit ist auch die Kommission nicht ausgegangen. Diese hat im Rahmen des (parallelen) Notifizierungsverfahrens nach der Richtlinie (EU) 2015/1535 angemerkt, dass die deutschen Behörden in ihrer gesonderten Mitteilung nach Art. 3 Abs. 5 E-Commerce-RL das Dringlichkeitsverfahren zwar geltend gemacht, allerdings keine dafür sprechenden Gründe dargelegt hätten. Objektive Gründe für die Anwendung des Dringlichkeitsverfahrens seien auch nicht ersichtlich; dies scheine dadurch bestätigt zu werden, dass der Entwurf des NetzDGÄndG nach der Richtlinie (EU) 2015/1535 ohne Berufung auf eine Dringlichkeit (vgl. zu dieser Möglichkeit Art. 6 Abs. 7 RL (EU) 2015/1535) notifiziert worden sei.
Vgl. Notifzierung 2020/174/D, C(2020) 4575 final, S. 9 f.
Auch den Gesetzgebungsmaterialien lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Einführung des in § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG vorgesehenen Gegenvorstellungsverfahrens im oben genannten Sinne dringlich gewesen wäre. Die Gesetzesbegründung zum NetzDGÄndG geht lediglich auf die (materiellen) Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-RL, nicht aber auch auf Art. 3 Abs. 5 E-Commerce-RL ein.
Vgl. BT-Drs. 19/18792, S. 21.
Der Bundesrat hielt es sogar für bedenklich, die im Entwurf des NetzDGÄndG als eilbedürftig bezeichnete Umsetzung der Richtlinie (EU) 2018/1808 zur Änderung der AVMD-Richtlinie „mit davon losgelösten nicht eilbedürftigen Änderungen am NetzDG zu verbinden und damit über die europäische Richtlinie hinausgehende Pflichten für Plattformbetreiber im nationalen Recht zu normieren, obwohl die Kommission für diesen Bereich an einer europäischen Lösung (gemeint sein dürfte der DSA; Anmerkung des Senats) arbeitet.“
Vgl. BT-Drs. 19/19367, S. 2.
Soweit die Gesetzesbegründung auf die Gefahr eines sog. Overblockings Bezug nimmt, ist auch im Übrigen nicht ersichtlich, dass die Einführung des Gegenvorstellungsverfahrens zur Abwehr konkret drohender schwerwiegender Beeinträchtigungen der Meinungsfreiheit dringlich gewesen wäre. Das in § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG vorgesehene Gegenvorstellungsverfahren soll nach der Gesetzbegründung dazu dienen, die Nutzerrechte im Hinblick auf die „auch in Zukunft ernst zu nehmende“ Befürchtung des Overblockings abzusichern. Gleichzeitig weist die Gesetzbegründung jedoch ausdrücklich darauf hin, dass bislang keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass das NetzDG Overblocking tatsächlich befördert hätte.
Vgl. BT-Drs. 19/18792, S. 17; so auch die Stellungnahme des Bundesrats, BT-Drs. 19/19367, S. 4.
Die Bundesregierung hat in ihrem Bericht zur Evaluierung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes vom 10. September 2020 ausgeführt, aus den zur Verfügung stehenden Daten sei zwar noch keine abschließende Bewertung möglich, es gebe bislang aber keine Hinweise für Overblocking.
Vgl. BT-Drs. 19/22610, S. 16 f. und 30; siehe dazu auch das dem Evaluationsbericht zugrunde liegende Gutachten von Eifert, Evaluation des NetzDG (im Auftrag des BMJV), BT-Drs. 19/22610, S. 33 (74 f.), m. w. N.; so auch schon BT-Drs. 19/18792, S. 52.
Die Antragsgegnerin dringt auch nicht mit dem Vorbringen im Beschwerdeverfahren durch, es habe angesichts einer sich verschärfenden Gefährdungslage hinsichtlich der Verbreitung von Hassrede deshalb eine besondere Dringlichkeit für die Einführung des Gegenvorstellungsverfahrens bestanden, weil dieses auch die Möglichkeit biete, auf die Löschung rechtswidriger Inhalte hinzuwirken, bei denen sich der Anbieter des sozialen Netzwerks zunächst gegen eine Löschung entschieden hat. Es steht außer Frage, dass die Verbreitung von Hassrede sowohl die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Nutzer als auch den öffentlichen Diskurs in schwerwiegender Weise beeinträchtigen kann. Die Antragsgegnerin zeigt ungeachtet der Frage, ob hinsichtlich der bereits seit etlichen Jahren bekannten Problematik der Hassrede in sozialen Netzwerken in diesem Zusammenhang überhaupt noch von einer Dringlichkeit gesprochen werden kann,
dies bereits anlässlich der Einführung des NetzDG verneinend etwa Spindler, ZUM 2017, 473 (478); Wimmers/Heymann, AfP 2017, 93 (97); Hoeren, Netzwerkdurchsetzungsgesetz europarechtswidrig, Beitrag in beck community vom 30. März 2017,abrufbar unter: https://community.beck.de/2017/03/30/netzwerkdurchsetzungsgesetz-europarechtswidrig,
aber schon nicht auf, dass die Anbieter sozialer Netzwerke trotz der Bußgeldandrohung für systemisches Versagen bei der seit 2017 bestehenden Pflicht zur Löschung bzw. Sperrung von rechtswidrigen Inhalten nach § 3 NetzDG systematisch zu wenige rechtswidrige Inhalte löschen würden.
Vgl. Eifert, Evaluation des NetzDG (im Auftrag des BMJV), BT-Drs. 19/22610, S. 33 (73 ff.).
Vor diesem Hintergrund und mit Blick darauf, dass im Einzelfall betroffenen Nutzern auch der Rechtsweg offensteht, dürfte auch mit der Gefahr eines derartigen sog. Underblockings keine Dringlichkeit i. S. v. Art. 3 Abs. 5 E-Commerce-RL begründet werden können.
c. Bereits der (voraussichtliche) Verstoß gegen die verfahrensrechtlichen Anforderungen des § 3 Abs. 5 Satz 2 TMG i. V. m. Art. 3 Abs. 4 Buchst. b bzw. Abs. 5 E-Commerce-RL für eine Ausnahme vom Herkunftslandprinzip hat zur Folge, dass die in § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG vorgesehene Pflicht zur Vorhaltung eines Gegenvorstellungsverfahrens der Antragstellerin voraussichtlich nicht entgegengehalten bzw. auf sie nicht angewendet werden kann.
Vgl. EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2019 - Rs. C-390/18 „Airbnb“ -, juris, Rn. 96.
Nach dem Vorstehenden kommt es weder auf die mit der Beschwerde weiter geltend gemachten Verstöße gegen Art. 15 Abs. 1 Alt. 2 (keine allgemeine Überwachungspflicht) und Art. 14 Abs. 1 (keine Verantwortlichkeit des Host-Providers) E-Commerce-RL und Art. 5 Abs. 2 RL (EU) 2015/1535 (fehlende Berücksichtigung von Bemerkungen der Kommission) noch auf die geltend gemachte formelle Verfassungswidrigkeit wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz des Bundes oder mögliche Verstöße gegen Grundrechte der Antragstellerin an.
2. Der erforderliche Anordnungsgrund ergibt sich aus dem Umstand, dass die durch § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG angeordnete Pflicht der Antragstellerin, nach den Maßgaben dieser Vorschrift ein Gegenvorstellungsverfahren vorzuhalten, seit dem 1. Oktober 2021 zu erfüllen ist (vgl. § 6 Abs. 6 Satz 1 NetzDG). Der Verweis auf den rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens würde die zu sichernden Rechte der Antragstellerin daher jedenfalls teilweise irreversibel vereiteln.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2017 - 13 B 238/17 -, juris, Rn. 132.
3. Der Inhalt der getroffenen einstweiligen Anordnung beruht auf § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO. Danach bestimmt das Gericht nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zwecks der einstweiligen Anordnung erforderlich sind. Unter den vorliegenden Umständen ist es zur Sicherung der Rechte der Antragstellerin geboten aber auch ausreichend, vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, Verfahren gemäß § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG vorzuhalten. Für eine darüber hinausgehende Erstreckung der vorläufigen Feststellung bis zu drei Monate nach einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache ist kein Rechtsschutzbedürfnis erkennbar. Dabei berücksichtigt der Senat insbesondere, dass die Antragstellerin – sollte sie in der Hauptsache unterliegen und die Antragsgegnerin Maßnahmen zur (vollständigen) Durchsetzung der Pflicht nach § 3 Abs. 1 und 2 NetzDG ergreifen – einen etwaigen Umsetzungsaufwand noch im Rahmen von gesondertem (einstweiligem) Rechtsschutz gegen diese Maßnahmen geltend machen könnte (so auch das Verwaltungsgericht zu § 3a NetzDG, Beschlussabdruck, S. 36). Dies gilt nicht zuletzt mit Blick darauf, dass die Antragstellerin soweit ersichtlich bereits seit Anfang 2022 in gewissem Umfang Gegenvorstellungsverfahren hinsichtlich Entscheidungen über NetzDG-Beschwerden vorhält.
II. Soweit die Antragstellerin mit dem Hauptantrag zu 1. die vorläufige Feststellung begehrt, dass sie bis zu drei Monate nach einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache nicht verpflichtet ist, Verfahren gemäß § 3b Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 und 2 NetzDG vorzuhalten, hat die Beschwerde keinen Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat in Einklang mit den auch in der Senatsrechtsprechung anerkannten Maßstäben zum vorbeugenden Rechtsschutz,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2017 - 13 B 238/17 -, juris, Rn. 24, m. w. N.,
insoweit ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis verneint. Die Pflicht zur Vorhaltung eines Gegenvorstellungsverfahrens nach § 3b Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 und 2 NetzDG sei – anders als die Pflicht, Gegenvorstellungsverfahren nach § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG bereitzustellen – nicht bußgeldbewehrt. Die Antragstellerin sei insoweit auf nachträglichen (vorläufigen) Rechtsschutz gegen etwaige aufsichtsbehördliche Verfügungen nach § 4a Abs. 2 und 3 NetzDG zu verweisen. Dass ihr bis zu einer Entscheidung in einem solchen Verfahren schwere oder irreparable und damit unzumutbare Nachteile drohen würden, sei nicht ernsthaft zu besorgen. Insbesondere könne sie nicht auf den Aufwand zur Umsetzung des Gegenvorstellungsverfahrens verweisen. Denn für die Beurteilung der Zumutbarkeit müsse von einem Szenario ausgegangen werden, in dem die Antragstellerin in Bezug auf die Pflicht aus § 3b Abs. 3 NetzDG gerade keine Umsetzungsmaßnahmen trifft, sondern den Erlass einer etwaigen Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin abwartet (Beschlussabdruck, S. 14 f.).
Dem setzt die Antragstellerin mit der Beschwerde nichts Durchgreifendes entgegen.
Die mit Blick auf die Gewaltenteilung im Grundsatz auf repressiven Rechtsschutz ausgerichtete Verfahrensordnung mutet es jedem Betroffenen grundsätzlich zu, eine belastende Verwaltungsentscheidung abzuwarten und sich dagegen wehren zu müssen. Dies gilt auch für Unternehmen bzw. im Anwendungsbereich des Grundrechts der Berufsfreiheit aus Art. 12 GG. Auch mit diesem Grundrecht kann der Betroffene rechtswidrige staatliche Eingriffe in seinen Rechtskreis abwehren, nicht jedoch staatliches Verwaltungshandeln schon im Vorfeld unterbinden. Andernfalls wäre eingreifendes Verwaltungshandeln, namentlich zur Abwehr von Gefahren für die Allgemeinheit, hier praktisch nicht mehr möglich.
Vgl. LSG Bad.-Württ., Beschluss vom 20. April 2006 - L 5 KR 890/06 ER-B -, juris, Rn. 23.
Daran ändert vorliegend nichts, dass die Antragsgegnerin erst mit Bescheid vom 12. August 2021 bestätigt hat, dass die Pflicht des § 3b Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 und 2 NetzDG nicht bußgeldbewehrt sei, so dass zum Zeitpunkt der Einreichung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung am 27. Juli 2021 insoweit noch erhebliche Unsicherheiten bestanden hätten. Ob tatsächlich erhebliche Unsicherheiten bestanden haben, obwohl die Antragstellerin die Antragsgegnerin im Verwaltungsverfahren mit Schreiben vom 17. Juni 2021 nur „höchst vorsorglich“ um die Bestätigung ihrer Auffassung gebeten hat, dass Verstöße gegen § 3b Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 und 2 NetzDG in Ermangelung ausdrücklicher Erwähnung in § 4 NetzDG nicht bußgeldbewehrt sind, kann ebenso offen bleiben wie die Frage, ob es der Antragstellerin zuzumuten gewesen wäre, den Bescheid der Antragsgegnerin abzuwarten, bevor sie bezogen auf die Pflicht nach § 3b Abs. 3 NetzDG vorbeugenden einstweiligen Rechtsschutz sucht. Selbst wenn man für die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG bereits ausreichen lässt, dass sich eine Strafbarkeit oder Bußgeldbewehrung eines Verstoßes gegen die betreffende Vorschrift jedenfalls nicht hinreichend sicher ausschließen lässt,
vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 31. März 2020 - 1 BvR 712/20 -, juris, Rn. 15; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 28. Aufl. 2022, § 43 Rn. 24,
ist der Antragstellerin entgegenzuhalten, dass das für den vorbeugenden Rechtsschutz erforderliche Rechtsschutzbedürfnis als Sachentscheidungsvoraussetzung auch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch vorliegen muss.
St. Rspr., vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 30. Mai 1985 - 3 C 28.84 -, juris, Rn. 15, und vom 27. März 1998 - 4 C 14.96 -, juris, Rn. 20, m. w. N., sowie Beschluss vom 30. April 1999 - 1 B 36.99 -, juris, Rn. 5.
Das wäre hinsichtlich der geltend gemachten Rechtsunsicherheit bezüglich der Bußgeldbewehrung der Pflicht nach § 3b Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 und 2 NetzDG nicht der Fall. Jedenfalls nach der Erklärung der Antragsgegnerin vom 12. August 2021 lässt sich hinreichend sicher ausschließen, dass diese wegen eines Verstoßes gegen § 3b Abs. 3 NetzDG ein Bußgeldverfahren einleiten würde.
Anders als die Antragstellerin meint, sprechen insoweit auch die Grundsätze der Prozessökonomie und der Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht für ein fortbestehendes Rechtsschutzbedürfnis. Der von ihr in diesem Zusammenhang zitierten Rechtsprechung und Kommentarliteratur zur Subsidiarität der Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO), nach der die erst nachträglich entstandene Möglichkeit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage die Zulässigkeit einer ursprünglich erhobenen Feststellungsklage unberührt lässt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 23. August 2007 - 7 C 13.06 -, juris, Rn. 19, mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 13. Juli 1977 - VI C 96.74 -, juris, Rn. 24; Happ, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 43 Rn. 40; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 117,
lässt sich nicht entnehmen, dass im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung grundsätzlich kein Rechtsschutzbedürfnis für den hier begehrten vorbeugenden Rechtsschutz mehr vorliegen müsste. Der Grundsatz der Subsidiarität soll unnötige Feststellungsklagen vermeiden bzw. aus Gründen der Prozessökonomie den Rechtsschutz auf ein Verfahren konzentrieren, nämlich dasjenige, welches dem Anliegen des Rechtsschutzsuchenden am wirkungsvollsten gerecht wird. Dieses prozessökonomische Ziel kann nicht mehr erreicht werden, wenn nach Erhebung einer Feststellungklage (erst) nachträglich eine Gestaltungs- oder Leistungsklage möglich wird; deshalb bleibt die Feststellungsklage in diesem Fall zulässig.
Vgl. etwa Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 113 ff.; Happ, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 43 Rn. 40.
Auch mit Blick auf die Gewährung effektiven Rechtsschutzes wäre es dem Betroffenen in dieser Konstellation nicht zumutbar, ihn auf die Erhebung der nunmehr (erst) möglichen Gestaltungs- oder Leistungsklage zu verweisen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 1977 - VI C 96.74 -, juris, Rn. 24, m. w. N.
Diese Überlegungen sind auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Wenn sich erst im Laufe des gerichtlichen Verfahrens ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende zumutbar auf nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann – etwa weil nun hinreichend sicher feststeht, dass die Behörde kein Bußgeldverfahren einleiten wird – zwingen weder Gründe der Prozessökonomie noch solche des effektiven Rechtsschutzes dazu, grundsätzlich weiterhin von der Zulässigkeit des auf vorbeugenden Rechtsschutz ausgerichteten Begehrens auszugehen.
Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 25. August 2017 - 13 B 762/17 -, juris, Rn. 19 f.
Insbesondere reicht es nicht allein aus, dass der Rechtsschutzsuchende seinen Antrag bereits ausführlich begründet hat. Sähe man dies anders, läge es in der Hand des Rechtsschutzsuchenden, die Zulässigkeit eines Rechtsschutzbegehrens durch den bloßen Umfang seines Vorbringens selbst herbeizuführen.
Der Umstand, dass sich zu der Pflicht aus § 3b Abs. 3 NetzDG – etwa hinsichtlich der Reichweite des Herkunftslandprinzips – weitgehend die gleichen Rechtsfragen stellen dürften wie im Rahmen des gleichzeitig gestellten zulässigen Antrags zu § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG, begründet für sich genommen ebenfalls kein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis. Die Antragstellerin zeigt nicht auf, dass es sich bei der Pflicht nach § 3b Abs. 3 NetzDG einerseits und derjenigen nach § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG andererseits um einen nicht teilbaren Streitgegenstand handeln würde, weil die jeweiligen Gegenvorstellungsverfahren derart miteinander verknüpft wären, dass sie (etwa aus technischen Gründen) die eine Pflicht nicht losgelöst von der anderen erfüllen könnte. Allein der Umstand, dass sich zu den getrennten Streitgegenständen materiell weitgehend gleiche Rechtsfragen stellen dürften, lässt es aber nicht zu, in Durchbrechung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Gewaltenteilung und des im Ausgangspunkt reaktiv konzipierten Gebots effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 GG hier auch hinsichtlich der Pflicht aus § 3b Abs. 3 NetzDG vorbeugenden Rechtsschutz zu gewähren.
Auf die Frage, wie wahrscheinlich es mit Blick auf die Entscheidung des Senats zu der Pflicht nach § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG und der gemäß Art. 93 Abs. 2 DSA ab dem 17. Februar 2024 geltenden Pflicht zur Vorhaltung eines internen Beschwerdemanagements nach Art. 20 DSA überhaupt wäre, dass die Antragsgegnerin im Hinblick auf § 3b Abs. 3 NetzDG bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens Aufsichtsmaßnahmen ergreift, kommt es nach dem Vorstehenden nicht an.
III. Hinsichtlich der Pflicht zur Vorhaltung eines Gegenvorstellungsverfahrens nach § 3b Abs. 3 NetzDG hat auch der Hilfsantrag zu 2. keinen Erfolg, mit dem die Antragstellerin die Feststellung begehrt, dass sie erst nach Ablauf von drei Monaten nach einem rechtskräftigen Unterliegen im Eilrechtsschutz dazu verpflichtet ist, die bezeichnete Pflicht umsetzen.
Das Verwaltungsgericht hat dazu ausgeführt, dass es der Antragstellerin selbst in Ansehung etwaiger Maßnahmen der Antragsgegnerin zur Durchsetzung dieser Verpflichtung im Rahmen der dortigen Verfahren möglich wäre, sich auf einen benötigten Umsetzungszeitraum zu berufen und die Ergreifung sämtlicher ihr zumutbaren Umsetzungsanstrengungen bei Bedarf nachzuweisen (Beschlussabdruck, S. 36).
Dem setzt die Antragstellerin mit der Beschwerde nichts Durchgreifendes entgegen. Ihr Vorbringen, die Auffassung des Verwaltungsgerichts verletze sie in ihrem Recht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG, da sie einen benötigten Umsetzungszeitraum zwar auch noch in Ansehung etwaiger Durchsetzungsmaßnahmen der Antragsgegnerin geltend machen könne, die erforderliche Rechtssicherheit aber nur im Falle einer Stattgabe des Hilfsantrags erhalte, überzeugt nicht. Inwiefern die Antragstellerin durch den Verweis auf nachträglichen (Eil-)Rechtsschutz gegen etwaige Maßnahmen der Antragsgegnerin mit Blick auf die obigen Ausführungen unter II. in ihrem Recht aus Art. 19 Abs. 4 GG verletzt sein sollte, erschließt sich nicht. Sie hat – wie ausgeführt – gerade kein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis dahingehend, schon in diesem Verfahren Rechtssicherheit im Hinblick auf eine Verpflichtung nach § 3b Abs. 3 NetzDG zu erlangen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Bei der Bildung der Quote für die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat sich der Senat an dem Verhältnis zwischen den von der Antragstellerin im erstinstanzlichen Verfahren angegebenen geschätzten jährlichen Prüfungs- und Organisationskosten für Gegenvorstellungsverfahren zu NetzDG-Beschwerden nach § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG einerseits und Gegenvorstellungsverfahren nach § 3b Abs. 3 NetzDG andererseits orientiert. Die Kostenentscheidung des Verwaltungsgerichts, nach der die Antragstellerin die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu 2/3 trägt und die Antragsgegnerin zu 1/3, war trotz der teilweisen Änderung des angegriffenen Beschlusses aufrechtzuerhalten. Das Verwaltungsgericht ist bei der Festsetzung des Streitwerts ebenfalls von dem von der Antragstellerin geschätzten Umsetzungsaufwand für die Pflichten nach §§ 3a und 3b NetzDG ausgegangen, hat das Verhältnis des Umsetzungsaufwands für die Pflicht nach § 3a NetzDG zu demjenigen für die Pflicht nach § 3b NetzDG in der Kostenquote aber nicht entsprechend abgebildet; vielmehr hätte insoweit eine Quote von 80 % zu 20 % dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen entsprochen. Mit Blick auf die teilweise Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts in der Sache (die Antragstellerin obsiegt auch hinsichtlich der Pflicht nach § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG) bildet die vom Verwaltungsgericht angesetzte Kostenquote das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen ausgehend von dem jeweils angegebenen Umsetzungsaufwand nunmehr aber angemessen ab.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Der Senat hat die Hälfte des von der Antragstellerin im erstinstanzlichen Verfahren mit insgesamt 9.840.000,00 Euro angegebenen geschätzten Umsetzungsaufwands (einmaliger Implementierungsaufwand, jährliche laufende technisch bedingte Kosten, jährliche Prüfungs- und Organisationskosten) für die Verpflichtung zur Vorhaltung von Gegenvorstellungsverfahren nach § 3b NetzDG angesetzt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 bis 10 TMG
§§ 3a und 3b NetzDG ausgegangen, hat das Verhältnis des Umsetzungsaufwands für die Pflicht nach § 3a NetzDG
§§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 3a NetzDG
§ 3b NetzDG
§ 3b NetzDG
§ 3 TMG
§ 3a NetzDG
§ 3 TMG
§ 3 KoPl-G
§ 3 NetzDG
§ 4 NetzDG
§ 3b Abs. 1 und 2 NetzDG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 3b Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 und 2 NetzDG
§ 3b Abs. 1 und 2 NetzDG
§ 3b Abs. 1 und 2 NetzDG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 3b Abs. 1 und 2 NetzDG
§ 3 Abs. 2 TMG
§ 3b Abs. 1 und 2 NetzDG
§ 3 Abs. 5 TMG
§ 1 Abs. 1 TMG
§ 2 Satz 1 Nr. 10 TMG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 NetzDG
§ 3e Abs. 3 NetzDG
§ 3 Abs. 5 Satz 1 TMG
§ 3 Abs. 4 KoPl-G
§ 3 Abs. 5 Satz 2 TMG
§ 1 Abs. 4 NetzDG
§ 6 Abs. 6 Satz 1 NetzDG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 3 Abs. 1 und 2 NetzDG
§ 4a Abs. 2 und 3 NetzDG
§ 3b Abs. 3 NetzDG
§ 3b Abs. 3 NetzDG
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 3b Abs. 3 NetzDG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 5 Abs. 4 EUV
Art. 288 Abs. 5 AEUV
Art. 288 AEUV
Art. 267 AEUV
Art. 12 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: ZUM 2017, 473
BB 2003, 2073
NJW 2021, 2465
6 L 1354/21
2 RL 2000/31
5 RL (EU) 2015/15
6 C 13.12
2 RL (EU) 2015/15
15 W 3/22
7 RL (EU) 2015/15
13 B 238/17
L 5 KR 890/06
1 BvR 712/20
3 C 28.84
4 C 14.96
1 B 36.99
7 C 13.06
VI C 96.74
13 B 762/17