Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-02, Aktenzeichen 4 Sa 248/12
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2012:1102.4SA248.12.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 11.01.2012 – 3 Ca 4849/11 – unter Zurückweisung der Berufung des Klägers abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Entschädigungsansprüche des Klägers wegen einer Benachteiligung aufgrund der Schwerbehinderung des Klägers. Dabei geht es im Wesentlichen um die Frage, ob die Beklagte den Kläger nach § 82 S. 2 SGB IX zu einem Vorstellungsgespräch hat einladen müssen, insbesondere darum, ob sie aufgrund einer Fotokopie eines im November 2008 abgelaufenen Schwerbehindertenausweises, der sich im hinteren Drittel der mehr als 100 Seiten umfassenden Bewerbungsunterlagen befand, Kenntnis von der Schwerbehinderung des Klägers hat haben müssen.
Wegen des – im Wesentlichen unstreitigen – Sachvortrages der Parteien in erster Instanz sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gem. § 69 Abs. 3 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 11.01.2012 der Klage zum Teil stattgegeben, nämlich die Beklagte zu einer Entschädigung in Höhe von 1.000,00 € verurteilt und im Übrigen die auf eine Entschädigung in Höhe von 15.000,00 € zielende Klage abgewiesen.
Gegen dieses ihr am 31.01.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 27.02.2012 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30.04.2012 am 30.04.2012 begründet.
Der Kläger hat ebenfalls gegen das ihm am 08.02.2012 zugestellte Urteil am 01.03.2012 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 08.05.2012 am 08.05.2012 begründet. Beide Parteien verfolgten in der Berufungsinstanz ihre erstinstanzlichen Prozessziele im Wesentlichen ohne neuen Tatsachenvortrag mit Rechtsausführungen weiter. Wegen des genauen Inhalts der Berufungsbegründung der Beklagten wird auf Bl. 195 – 204 d. A. Bezug genommen. Wegen des genauen Inhalts der Berufungsbegründung des Klägers wird auf Bl. 224 – 228 d. A. Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt kostenpflichtig abzuweisen sowie ferner
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt,
1. die Berufung der Beklagten und Berufungsbeklagten zurückzuweisen;
2. die Beklagte und Berufungsbeklagte unter teilweiser Aufhebung des Urteils vom 11.01.2012 zur Zahlung einer Entschädigung an den Kläger nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch 6.000,00 € nicht unterschreiten sollte, zu verurteilen.
Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hatte in der Sache Erfolg. Die Klage war abzuweisen. Dementsprechend hatte die ebenfalls zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers keinen Erfolg.
I. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. insbesondere 21.07.2009 – 9 AZR 431/08) folgt aus einer Verletzung des § 81 Abs. 2 S. 1 SGB IX, wonach Arbeitgeber schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen dürfen, ein Entschädigungsanspruch aus § 15 Abs. 2 S. 1 u. 2 AGG, auch wenn der Beschäftigte bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.
1. Dabei geht das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass eine Verletzung des § 82 S. 2 SGB IX stets die Vermutung begründet, dass eine Benachteiligung im Bewerbungsverfahren wegen der Schwerbehinderung erfolgt ist. Nach § 82 S. 2 SGB IX haben öffentliche Arbeitgeber einen schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Eine Einladung ist nach § 82 S. 3 SGB IX nur dann entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt.
Wurde ein schwerbehinderter Bewerber zu dem Vorstellungsgespräch nicht eingeladen und fehlt ihm die fachliche Eignung offensichtlich nicht, dann ist nach dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Vermutung des § 22 AGG begründet. Dann muss der Arbeitgeber widerlegen, dass die Behinderung (mit-)ursächlich für die benachteiligende Handlung (Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch) gewesen ist.
2. Für die Annahme eines zu dem Eingreifen der Vermutung des § 22 AGG führenden Verstoßes gegen die Verpflichtung aus § 82 S. 2 SGB IX reicht allerdings nicht aus, dass der Bewerber objektiv schwerbehindert ist. Vielmehr ist von einer Indizwirkung im Sinne des § 22 AGG nur dann auszugehen, wenn dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft oder die Gleichstellung des Bewerbers bekannt gewesen ist oder der Arbeitgeber aufgrund eines Hinweises im Bewerbungsschreiben von der Schwerbehinderung des Bewerbers Kenntnis nehmen musste (vgl. BAG 16.09.2008 – 9 AZR 791/07). In der Entscheidung vom 13.10.2011 (8 AZR 608/10) dehnt der 8. Senat des Bundesarbeitsgerichts die Möglichkeit der Kenntnisnahme von der Schwerbehinderung auch auf sonstige Bewerbungsunterlagen aus (vgl. dort Rn. 47, 41).
Nach dieser letzteren Entscheidung obliegt es dem abgelehnten Bewerber darzulegen, dass dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft (oder Gleichstellung) bekannt gewesen ist oder er sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis jedenfalls hätte verschaffen müssen (BAG 13.10.2011 – 8 AZR 608/10 – Rn. 38). Ein ordnungsgemäßer Hinweis auf eine Schwerbehinderung liegt vor, wenn die Mitteilung in einer Weise in den Empfangsbereich des Arbeitgebers gelangt ist, die es ihm ermöglicht, die Schwerbehinderteneigenschaft des Bewerbers zur Kenntnis zu nehmen (BAG 16.09.2008 – 9 AZR 791/07; 13.10.2011 – 8 AZR 608/10 – Rn. 40). Dabei kommt es nicht auf die Kenntnisnahme-Möglichkeit von einer oder mehrerer Beeinträchtigungen an, sondern davon, dass der Grad der Behinderung in einem Feststellungsverfahren auf wenigstens 50 % festgesetzt wurde (BAG a. a. O. Rn. 42).
Es kommt nach dem Vorgesagten auf die Kenntnis des Arbeitgebers an bzw. darauf, ob Hinweise in den Bewerbungsunterlagen zu einer solchen Kenntnis des Arbeitgebers führen müssen. Es reicht nicht aus, dass der Arbeitgeber nur Anhaltspunkte für weitere Nachforschungen oder Nachfragen erhält. Denn es besteht keine Pflicht des Arbeitgebers, sich nach einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen. Eine solche, von einem etwa bestehenden Recht zur Erkundigung zu unterscheidende Pflicht zur Erkundigung besteht schon deshalb nicht, weil der Arbeitgeber nicht berechtigt ist, sich tätigkeitsneutral nach dem Bestehen einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen, wenn er hiermit keine positive Fördermaßnahme verbinden will. Gerade durch solche Nachfragen kann der Arbeitgeber Indiztatsachen schaffen, die ihn bei einer Entscheidung gegen den schwerbehinderten Bewerber in die Darlegungslast nach § 22 AGG bringen können (BAG 13.10.2011 – 8 AZR 608/10 – Rn. 43).
II. Nach diesen Grundsätzen ergibt sich im vorliegenden Fall Folgendes:
1. Der Kläger hat weder in seinem Bewerbungsschreiben (Bl. 96 d. A.) noch in seinem Lebenslauf (Bl. 100R, 101, 101R d. A.) einen Hinweis auf eine vorliegende, festgestellte Schwerbehinderteneigenschaft mit einem Behinderungsgrad von mindestens 50 % gegeben.
Allein feststellbar ist, dass der Kläger eine Kopie des Behindertenausweises vom 10.11.2003 im letzten Drittel der mehr als 100 Seiten umfassenden Anlagen eingefügt hat, welcher deutlich und an erster Stelle eine Gültigkeit nur bis November 2008 ausweist.
Wird aber ein solcher abgelaufener befristeter Ausweis vorgelegt, muss der Arbeitgeber nicht von sich aus eigene Nachforschungen anstellen (Arbeitsgericht Ulm 17.12.2009 – 5 Ca 316/09; Düwell in LPK-SGB IX § 82 Rn. 20). Er darf vielmehr von der Beendigung der Schwerbehinderteneigenschaft ausgehen (Düwell a. a. O.). Etwas Anderes gilt z. B. dann, wenn der Bewerber darauf hingewiesen hat, dass bereits über die Verlängerung entschieden sei, aber diese noch im Ausweis nachgetragen werden müsse (Düwell a. a. O.). Bei Fehlen jeglichen weiteren Hinweises auf die festgestellte Schwerbehinderteneigenschaft ist dementsprechend nur die Beifügung eines gültigen Schwerbehindertenausweises bzw. seiner Kopie für die Annahme der Kenntnis bzw. eines Kennenmüssens des Arbeitgebers von der aktuell gültigen Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft ausreichend (so auch Bissels juris-Anmerkung zu Arbeitsgericht Ulm 17.12.2009).
Ein abgelaufener Ausweis begründet weder eine positive Kenntnis noch ein (positives) Kennenmüssen. Er kann so verstanden werden, dass in der Vergangenheit Schwerbehinderteneigenschaft vorgelegen hat, diese jedoch beendet ist, es kann andererseits aber auch auf Versehen oder eine Nachlässigkeit des Bewerbers schließen lassen. Ohne Nachforschungen bzw. Nachfrage lässt sich aufgrund des abgelaufenen Ausweises aber keine positive Kenntnis herstellen. Solche Nachforschungen oder Nachfragen braucht der Arbeitgeber aber gerade nicht anzustellen (BAG 13.10.2011 – 8 AZR 608/10 – Rn. 43; Bissels a. a. O.).
2. Auch die sonstigen Hinweise, auf die sich der Kläger berufen hat, können nicht zu einer positiven Kenntnis bzw. einem positiven Kennenmüssen von der festgestellten Schwerbehinderteneigenschaft führen:
a) Dieses gilt zunächst für den Hinweis des Klägers, dass sich unter den eingereichten Unterlagen auch Zeugnisse einer Schwerhörigen-Schule befunden hätten. Daraus kann allenfalls auf eine (damals vorliegende) Behinderung, nicht aber auf einen bestimmten festgestellten Grad einer Schwerbehinderung geschlossen werden. Hinzu kommt, dass der Kläger in seinem Lebenslauf keinen Hinweis auf die Schwerhörigkeit oder den Besuch der Schwerhörigen-Schule gibt, vielmehr nur auf das Absolvieren eines „normalen“ Gymnasiums hinweist.
b) Erst recht kann ein handschriftlicher, in englischer Sprache verfasster Hinweis in dem „Academic English Evaluation Report“ (Anlage K 12, Bl. 113R d. A.) auf eine Schwerhörigkeit nicht ausreichen. Dabei kann dahinstehen, dass dieser Hinweis jedenfalls in der vom Kläger eingereichten Kopie kaum lesbar ist. Auch ein solcher Hinweis jedenfalls führt nicht zur Kenntnis davon, dass ein Grad der Behinderung von mindestens 50 % festgestellt worden ist, der Schwerbehinderung im Sinne des Gesetzes bedeutet.
c) Auch in ihrer Gesamtheit können diese Hinweise nicht ein Kennen-Müssen von der Schwerbehinderteneigenschaft, sondern allenfalls Vermutungen begründen, die durch weitere Nachfragen abgeklärt werden müssten – was jedoch nach dem oben Gesagten dem Arbeitgeber gerade nicht obliegt.
III. Dahinstehen kann danach letztlich, ob im vorliegenden Fall die Vermutung des § 22 AGG widerlegt ist. Dafür spricht aber zum Einen, dass die Beklagte diejenigen schwerbehinderten Bewerber und Gleichgestellten, deren Schwerbehinderteneigenschaft sie als aktuell bestehend erkannt hat, zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hat. Dafür spricht ferner – und dieses erscheint der erkennenden Kammer noch wesentlicher –, dass das Bewerbungsschreiben des Klägers (Bl. 96 d. A.) im Hinblick auf die Ausschreibung der Stelle (Bl. 61 d. A.) in so gravierender Weise an den Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle vorbeigeht, dass ein verständiger Arbeitgeber den Absender eines solchen Schreibens als Bewerber auf eine akademische Stelle nicht ernsthaft in Betracht ziehen würde: So bewirbt der Kläger sich ausdrücklich auf die Position eines „Dezernatsleiters Forschungsmanagement“. Die ausgeschriebene Stelle aber ist die eines „Wissenschaftlichen Koordinators“, der in enger Zusammenarbeit mit dem Sprecher des SFB und als dessen Referent federführend im Forschungsmanagement (Redaktion der Webseiten und Öffentlichkeitsarbeit, Organisation von Seminaren, Workshops und Tagungen, Organisation des Doktorantenprogramms) mitwirkt.
Auch ein ganzer von nur insgesamt vier Absätzen des Bewerbungsschreibens hat offensichtlich nichts mit der ausgeschriebenen Stelle zu tun (ganz abgesehen davon, dass er mehrere Rechtschreibfehler enthält):
„Zunächst merke ich an, daß man bereits als Student in den USA von der Universität angehalten wird, in der Forschung so zu arbeiten, daß sich auch Patente ergeben. Ein weiter Punkt ist die Tatsache, daß im Bereich der Forschung man schon als Student damit beginnt, um Fördermittel nachzusuchen. Im wesentlichen spielt es dabei keine Rolle, ob die Fördermittel aus der Wirtschaft oder vom Staat kommen, solange die entsprechenden Richtlinien eingehalten werden.“
In einer Bewerbung auf eine akademische Stelle kann ein solches Vorbeischießen an den Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle und sogar an der Bezeichnung der ausgeschriebenen Stelle – wie die Beklagte es formuliert – als ein „K.O.-Merkmal“ angesehen werden. Ein Bewerber um eine solche Stelle, der schon im Bewerbungsschreiben gravierende Konzentrationsmängel aufweist, kann jedenfalls bei einer Bewerberzahl von unstreitig 33 offensichtlich nicht damit rechnen, zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen zu werden. Es spricht zur Überzeugung der Kammer alles dafür, dass bei der Nichteinladung zu dem Vorstellungsgespräch mithin die Schwerbehinderteneigenschaft keine Rolle gespielt hat.
IV. Offen bleiben kann schließlich, ob die gravierenden Mängel des Bewerbungsschreibens, die Nichterwähnung der Schwerbehinderten-eigenschaft im Bewerbungsschreiben und im Lebenslauf und die Vorlage einer Kopie eines abgelaufenen Schwerbehindertenausweises im letzten Drittel der über 100 Anlagen nicht auch als durchschlagende Indizien dafür angesehen werden müssen, dass die Bewerbung nicht ernsthaft gemeint war, dem Kläger es vielmehr gerade auf den Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ankam und er in treuwidriger Weise das Verhalten der Beklagten provoziert hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a) ArbGG verwiesen.
Dr. Backhaus Klein Pelzer

Zitierte Normen: § 22 AGG
§ 82 S. 2 SGB IX
§ 69 Abs. 3 ArbGG
§ 81 Abs. 2 S. 1 SGB IX
§ 15 Abs. 2 S. 1 u. 2 AGG
§ 82 S. 3 SGB IX
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 4849/11
9 AZR 431/08
9 AZR 791/07
8 AZR 608/10
5 Ca 316/09