Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-04-12, Aktenzeichen 16 U 94/15
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2017:0412.16U94.15.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 21.5.2015 verkündete Grundurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 2 O 540/13 – aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 628.142,29 € festgesetzt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von den Beklagten Schadensersatz wegen behaupteter steuerlicher Fehlberatung im Zusammenhang mit der Veräußerung seines in der Rechtsform einer GmbH betriebenen Unternehmens.
Die Beklagte zu 1) – eine Steuerberater- und Wirtschaftsprüfer-GmbH – beriet die GmbH des Klägers steuerlich. Die Beklagte zu 2) war seinerzeit und auch noch bei Erhebung der Klage eine Rechtsanwalts- und Wirtschaftsprüfer-GbR, deren Geschäftsgegenstand die Rechtsberatung, insbesondere im Schnittbereich von Steuerrecht, Gesellschaftsrecht und Immobilienrecht war. Sie war mit der Prüfung und dem Entwurf eines Anteilskaufvertrages, Gesellschaftsvertrages und Geschäftsführeranstellungsvertrages beauftragt. Ob und inwieweit die Beklagten zu 1) und 2) auch zur steuerlichen Beratung des Klägers bei der Veräußerung seines Unternehmens verpflichtet waren, ist streitig. Der frühere, inzwischen verstorbene Beklagte zu 3) und die Beklagte zu 4) waren Gesellschafter der Beklagten zu 2) und im streitgegenständlichen Zeitraum und auch noch bei Einreichung der Klage die Geschäftsführer der Beklagten zu 1). Nach Rechtshängigkeit verlegte die Beklagte zu 1) ihren Sitz und wechselte die Geschäftsführung aus. Ferner veräußerten der frühere Beklagten zu 3) und die Beklagte zu 4) aufgrund notariellen Vertrages vom 26.6.2013 (GA 955) ihre Geschäftsanteile an der Beklagten zu 2) an einen Dritten. Die Parteien streiten darüber, ob die Vereinigung der Gesellschaftsanteile in einer Person zum Erlöschen der GbR geführt hat.
Der 1942 geborene Kläger war alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Ende 1996 gegründeten Q GmbH (künftig: Q GmbH), deren Gegenstand die Konstruktion und der Vertrieb von Sonnenschutzsystemen war. Er hatte zugleich die Souterrainwohnung seines Privathauses als Büroräume an die GmbH vermietet. Lager und Produktionsräume befanden sich in von Dritten angemieteten Räumlichkeiten. Im Rahmen einer Betriebsprüfung stellte das Finanzamt Bergisch Gladbach Anfang 2010 (GA 93) in Bezug auf die Büroräumlichkeiten eine Betriebsaufspaltung fest.
Der Kläger beabsichtigte, einerseits den Betrieb zu veräußern, andererseits ein Grundstück als neues Betriebsgelände für die GmbH zu erwerben. Im Sommer 2007 wandte er sich wegen der beabsichtigten Veräußerung seines Unternehmens an den früheren Beklagten zu 3) und beauftragte in der Folge die Beklagte zu 1) mit der steuerlichen Vertretung der GmbH. Im Februar 2011 erwarb der Kläger ein Grundstück in M, auf dem er ein Betriebsgebäude zur nachfolgenden Vermietung an die GmbH errichtet. Mit notariellem Kaufvertrag vom 21.6.2011 veräußerte er 51 % seiner Geschäftsanteile zu einem Preis von 1.020.000 € an den Zeugen E mit einer – vom Zeugen zwischenzeitlich in 2014 zu einem Kaufpreis von 800.000 € ausgeübten – Option, die restlichen Anteile ebenfalls zu erwerben. Mit Einkommenssteuerbescheid vom 28.5.2013 setzte das Finanzamt Bergisch Gladbach die Einkommenssteuer 2011 für den Kläger und seine mit ihm veranlagte Ehefrau auf 659.637,73 € fest.
Der Kläger ist der Ansicht, bei richtiger Beratung durch die Beklagten hätte die Versteuerung des Gewinns aus dem Anteilsverkauf vermieden werden können. Er hätte das alte Betriebsgrundstück in eine neu gegründete betrieblich geprägte Personengesellschaft überführen, die Geschäftsanteile in vier Tranchen veräußern und den Erlös nach § 6b Abs. 10 EStG in das neue Betriebsgrundstück reinvestieren können. Die steuerliche Mehrbelastung bei der Einkommenssteuer 2011 belaufe sich auf 608.726,84 € (GA 290). Diesen Betrag nebst behaupteter Finanzierungszinsen von 19.415,45 € für die durch Bescheid vom 28.5.2013 festgesetzte Einkommenssteuer verlangt der Kläger von den Beklagten.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagten zu 1) bis 4) zu verurteilen, an ihn gesamtschuldnerisch 608.726,84 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. die Beklagten zu 1) bis 4) zusätzlich zu verurteilen, an den Kläger gesamtschuldnerisch 19.415,45 Euro zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie habe eine Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Veräußerung der GmbH-Anteile in Abrede gestellt, da sie mit der steuerlichen Gestaltung der Unternehmensnachfolge nicht beauftragt gewesen seien. Ferner haben sie bestritten, dass die vom Kläger jetzt geltend gemachte steuerliche Gestaltung möglich gewesen und vom Erwerber mitgetragen worden wäre.
Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands Bezug genommen wird, hat nach Anhörung des Klägers und Vernehmung des Zeugen E durch Grundurteil die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten.
Die Beklagten rügen zunächst, dass das Landgericht die Beklagte zu 2) als parteifähig angesehen habe. Durch die Übertragung sämtlicher Anteile der GbR auf die Dr. S Rechtsanwaltsgesellschaft mbH sei die GbR ohne Liquidation erloschen und ihr Vermögen auf den Erwerber angewachsen.
Das Landgericht habe zu Unrecht eine über ihr Mandat hinausgehende Warnpflicht der Beklagten zu 2) bejaht. Die Beklagte zu 2) habe den Kläger lediglich rein gesellschaftsrechtlich, nicht aber steuerrechtlich beraten. Dem Kläger sei bekannt gewesen, dass der Verkauf von 51 % der Anteile Ertragssteuern auslösen könne. Soweit er den gesamten Kaufpreis bereits nach Veräußerung von 51 % der Anteile habe versteuern müssen, handle es sich lediglich um eine zeitliche Verschiebung der Steuerpflicht. Hinweispflichten auf § 6b EStG bestünden außerhalb eines erteilten Mandats nicht.
Auch die Beklagte zu 1) habe keinen Pflichten gegenüber dem Kläger verletzt. Es sei widersprüchlich, einerseits die Beklagte zu 2) als zuständig für die steuerliche Beratung anzusehen und auf der anderen Seite eine Hinweispflicht der Beklagten zu 2) zu bejahen. Ein nicht mandatierter Steuerberater sei zu Warnhinweisen nicht verpflichtet, wenn der Mandant wegen der steuerlichen Frage anderweitig beraten sei. Jedenfalls sei für ihn in diesem Fall eine steuerliche Fehlentscheidung des Mandanten nicht offensichtlich. Die Beklagte zu 1) habe keine Pflichten im Rahmen eines eigenen Mandats verletzt. Sie habe ein reines Deklarationsmandat für das bestehende Besitzunternehmen gehabt, es habe aber kein Auftrag für eine steuerliche Gestaltungsberatung vorgelegen.
Die Beklagten bestreiten auch die haftungsbegründende Kausalität eines fehlenden Hinweises. Es stehe nicht fest, dass der Kläger sich bei entsprechendem Hinweis hätte zusätzlich beraten lassen. Der Kläger habe hinsichtlich seiner Beratungskosten eine erhebliche Kostensensibilität an den Tag gelegt und auf den Kaufvertragsentwurf einer anderen Kanzlei zurückgegriffen. Damit sei der Anschein beratungsgerechten Verhaltens widerlegt.
Das vom Landgericht angenommene hypothetische Verhalten der Beteiligten sei höchst lebensfremd und die Alternativgestaltung nicht hinreichend präzise herausgearbeitet worden. Das gelte sowohl für die Gründung einer gewerblich geprägten Personengesellschaft und die Überführung der neuen Immobilie in Sonderbetriebsvermögen wie auch insbesondere für die Ausgestaltung der Optionen im Zuge der tranchenweisen Veräußerung der Geschäftsanteile der Q GmbH und der damit in Zusammenhang stehenden Risiken.
Die Beklagten rügen, dass das Landgericht im Rahmen der Tatsachenfeststellung die Verkaufsvorstellungen des Klägers sowie die im Zusammenhang mit dem „Vier-Tranchen-Modell“ sich ergebenden Probleme nicht hinreichend beachtet habe. Das gelte sowohl für den Kläger als auch die Befragung des Erwerbers E. Die Beklagten behaupten, die KfW hätte über ihr Existenzgründungsprogramm den Erwerb einer Minderheitsbeteiligung ohne Verpflichtung zum späteren Erwerb der Mehrheitsbeteiligung nicht gefördert. Bei einem wirtschaftlichen Übergang zu 100 % bereits mit dem ersten Vertrag wäre die mehrfache Nutzung von § 6b Abs. 10 EStG gescheitert.
Die Beklagten bestreiten ferner die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadens. Bei richtiger steuerlicher Betrachtung sei die Betriebsaufspaltung durch die in 2011 erfolgte Übertragung von 51 % der Geschäftsanteile nicht aufgehoben worden, da der Kläger weiterhin beherrschender Gesellschafter des Besitzunternehmens gewesen sei. Die Besteuerung der stillen Reserven sei allein durch steuerliche Fehlbeurteilung der neuen Steuerberater, deren Verschulden der Kläger sich zurechnen lassen müsse, entstanden.
Schließlich berufen die Beklagten sich auf ein Mitverschulden des Klägers. Den Verpächtereinwand könne er heute noch geltend machen. Ferner habe er in Bezug auf den von ihm deklarierten Aufgabegewinn nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, diesen zumindest teilweise nach § 6b EStG zu behandeln.
Die Beklagten beantragen,
das Grundurteil des Landgerichts Köln vom 21.5.2015 (2 O 540/13) abzuändern und die Klage gegen alle Beklagten abzuweisen,
hilfsweise,
den Rechtsstreit unter Aufhebung des Grundurteils des Landgerichts Köln vom 21.5.2015 (2 O 540/13) und des Verfahrens zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Termin vom 25.1.2017 hat er die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 2) in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Die Beklagten haben der Erledigungserklärung widersprochen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Das Landgericht habe die Parteifähigkeit der Beklagten zu 2) mit Recht bejaht, da sie noch über Vermögen in Form des fortbestehenden Versicherungsschutzes verfüge. Ferner bezweifelt er die Wirksamkeit der Übertragung der Geschäftsanteile mit dem Vortrag, die Mandanten hätten der Übertragung der Mandate und Übergabe der Mandantenakten nicht zugestimmt.
Entgegen der Ansicht der Berufung könne dem Schreiben der Beklagten zu 2) vom 8.2.2011 keine steuerliche Hinweispflichten ausschließende Wirkung beigemessen werden. Die Beklagte zu 2) sei (auch) eine Wirtschaftsprüfergesellschaft, so dass er ohne weiteres eine auch steuerliche Prüfung der Verträge habe erwarten dürfen. Vielmehr habe das Landgericht zu Recht eine Warnpflicht bejaht. Die Beklagte zu 2) habe die steuerlichen Risiken erkannt, dies sogar dokumentiert und dennoch nicht den gebotenen Hinweis an den Mandanten erteilt. Bei hinreichendem Warnhinweis hätte er sich beraten lassen. Dem streitgegenständlichen Vier-Tranchen-Modell hätten weder wirtschaftliche noch rechtliche Hindernisse entgegengestanden. Die mit dem Tranchenverkauf von den Beklagten genannten Risiken hätten bei der tatsächlich gewählten Gestaltung des Verkaufs in zwei Tranchen ebenso bestanden.
Der Beklagte zu 3) ist am 8.1.2017 verstorben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat dahin Erfolg, dass das Grundurteil des Landgerichts aufzuheben und die Sache an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen ist, § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO.
1. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Das gilt auch für die Berufung der Beklagten zu 2). Die behauptete Prozessunfähigkeit der Beklagten zu 2) steht der Zulässigkeit ihrer Berufung nicht entgegen. Ein Streit über die Parteifähigkeit einer Partei bewirkt, dass sie bis zur rechtskräftigen Klärung dieser Frage als parteifähig anzusehen ist (Hüßtege, in Thomas/Putzo, ZPO, 37. Aufl., § 50 Rn. 11). Damit kann die Partei auch Berufung einlegen mit dem Ziel, ihre Nichtexistenz geltend zu machen (statt aller BGH, Beschl. v. 31.5.2010 – II ZB 9/09, NJW 2010, 3100 für den vergleichbaren Fall der Auflösung einer aus 2 Gesellschaftern bestehenden Anwaltssozietät durch Ausscheiden eines Gesellschafters).
2. Die Berufung ist insoweit begründet, als der Erlass des Grundurteils durch das Landgericht in der vorliegenden Konstellation unzulässig ist.
a) Das Landgericht hat die Klage mit Recht nicht als unbegründet abgewiesen. Gegen die Beklagten kommt ein Schadensersatzanspruch wegen Falschberatung im Zusammenhang mit der Übertragung der Geschäftsanteile gem. §§ 280, 611, 675 BGB in Betracht.
aa) Die Beklagte zu 1) hat ihre Pflichten aus dem Steuerberaterverhältnis mit dem Kläger verletzt.
Allerdings war die Beklagte zu 1) nicht mit einer steuerlichen Gestaltungsberatung der Unternehmensnachfolge beauftragt. Ein ausdrücklicher Auftrag lässt sich hierzu nicht feststellen und auch dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen. Das Mandat der Beklagten zu 1) erfasste die steuerrechtliche Gestaltung des Unternehmensverkaufs nicht. Das Landgericht hat aber zutreffend erkannt, dass die Beklagte zu 1) zu dem Hinweis verpflichtet war, dass eine solche Beratung erforderlich ist.
Unstreitig ist, dass der Kläger sich im Zusammenhang mit seiner Absicht, das Unternehmen zu verkaufen, über den Beklagten zu 3) an die Beklagte zu 1) gewandt hat und diese mündlich mit der laufenden steuerlichen Beratung der Q GmbH und des Besitzunternehmens – also seiner persönlichen Angelegenheiten in Bezug auf die Vermietung der Souterrainräume seines Hauses an die GmbH – beauftragt hat. Die Beklagte zu 1) hat die entsprechenden Erklärungen gefertigt und in Rechnung gestellt. Ob es sich – wie die Beklagten meinen – um ein reines „Deklarationsmandat“ oder die laufende steuerliche Betreuung handelt, kann dahinstehen.
Dieses Mandat erfasste nicht die Verpflichtung der Beklagten zu 1), für die Veräußerung des Unternehmens einen rechtlich und steuerlich optimalen Weg zu entwickeln. Eine steuerliche Gestaltungsberatung hätte vorausgesetzt, dass ausgehend von einer steuerlich möglichst günstigen Gestaltung aus der rechtliche Weg zur Umsetzung der Unternehmensnachfolge entwickelt worden wäre. Hiermit hat der Kläger die Beklagte zu 1) weder ausdrücklich noch stillschweigend beauftragt. Er hatte vielmehr selbst „Eckpunkte“ für die Unternehmensnachfolge aufgestellt und auch den rechtlichen Weg zur Durchführung der Unternehmensnachfolge entwickelt und vorgegeben. Er hatte mit dem Zeugen E ausgehandelt, dass die GmbH-Anteile in zwei Tranchen (51 % und 49 %) verkauft werden sollten und er sich eine Sperrminorität vorbehielt.
Eine Gestaltungsberatung lässt sich auch dem streitigen Vortrag des Klägers nicht entnehmen, wonach der zuständige Mitarbeiter der Beklagten zu 1) C auf seine Frage nach der Versteuerung des Gewinns mehrfach erklärt habe, dass der Gewinn nicht versteuert werden müsse. Vielmehr betreffen diese Frage und die Antwort des Mitarbeiters C in erster Linie die Frage, ob eine besondere steuerliche Gestaltung erforderlich wird.
Die Beklagte zu 1) war aber im Rahmen des ihr erteilten Mandats verpflichtet, den Kläger – und zwar auch ungefragt – auf die steuerliche Problematik und die Möglichkeit, einer steuerlich günstigeren Gestaltung der Unternehmensnachfolge hinzuweisen.
Den Steuerberater trifft eine Warnpflicht, wenn sich ihm das Vorliegen einer Gefahr für den Mandanten bei ordnungsgemäßer Bearbeitung aufdrängt (BGH, Urt. v. 29.11.2001 - IX ZR 278/00, NJW 2002, 1117; Beschl. v. 29.9.2011 - IX ZR 184/08, NJW-RR 2012, 305) und er Grund zu der Annahme hat, dass der Mandant sich dieser Gefahr – möglicherweise – nicht bewusst ist (BGH, Urt. v. 9.7.1998 – IX ZR 324/97, WM 1998, 2246; Urt. v. 29.6.2006 – IX ZR 227/02, GI aktuell 2008, 14).
Wie das Landgericht zutreffend ausführt, war für einen Steuerberater – und als solche muss die Beklagte zu 1) sich ungeachtet der tatsächlichen Qualifikation des von ihr eingesetzten Mitarbeiters C behandeln lassen – ohne weiteres erkennbar, dass die geplante Veräußerung in steuerlicher Hinsicht zwingend einer umfassenden Gestaltungsberatung bedurfte. Aufgrund der bestehenden Betriebsaufspaltung bot sie steuerliche Gefahren und aufgrund des geplanten neuen Betriebsgrundstücks bot sie erhebliches Gestaltungspotential im Hinblick auf die Möglichkeit, Veräußerungsgewinne und aufgedeckte stille Reserven nach § 6b EStG durch Reinvestition der Besteuerung ganz oder teilweise zu entziehen.
Die Beklagten berufen sich zu Unrecht auf ein beschränktes Mandat. Auch bei einem – hier auf die steuerliche Beratung der bestehenden GmbH und des bestehenden Besitzunternehmen – beschränkten Mandat muss der Steuerberater den Mandanten auf eine außerhalb seines Auftrags liegende steuerliche Fehlentscheidung hinweisen, wenn sie für einen durchschnittlichen Berater auf den ersten Blick ersichtlich ist oder er die Sach- und Rechtslage positiv kennt (BGH, Urt. v. 26.1.1995 – IX ZR 10/94, NJW 1995, 958; Beschl. v. 18.3.2010 – IX ZR 192/08, zit. nach juris). Diese Voraussetzungen liegen vor. Die steuerliche Problematik lag für einen Steuerberater auf der Hand. Der frühere Beklagte zu 3) hat nach dem Vortrag der Beklagten den bei der Beklagten zu 1) zuständigen Zeugen C sogar auf die Problematik der Betriebsaufspaltung hingewiesen (GA 177). Die Beklagte zu 1) hatte keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger anderweitig beraten war, da sie selbst mit der laufenden steuerlicher Beratung des Unternehmens beauftragt war. Selbst wenn die Beklagte zu 1) davon ausgehen konnte, dass die private Steuererklärung des Klägers von einem anderen Steuerberater gefertigt wurde, ergab sich daraus noch nicht, dass dieser Steuerberater auch in die steuerliche Begleitung der Unternehmensnachfolge eingebunden war. Das lag schon deshalb fern, weil einerseits die gesamte steuerliche Beratung in Bezug auf das Unternehmen in der Hand der Beklagten zu 1) lag und zum anderen auch niemand bei der Beklagten Unterlagen bezüglich des Unternehmens angefordert hatte. Insbesondere lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen, dass die Beklagte zu 1) darauf vertrauen durfte, dass die Beklagte zu 2) den Hinweis erteilen würde. Nach ihrem Vortrag war – jedenfalls aus ihrer Sicht – die Beklagte zu 2) nicht mit der steuerlichen Prüfung der Verträge befasst. Jedenfalls war ihr in Person ihres damaligen Geschäftsführers positiv bekannt, dass die Beklagte zu 2) eine solche Beratung nicht durchgeführt hatte.
Da die Beklagte zu 1) keinen Hinweis auf die Notwendigkeit näherer steuerlicher Prüfung erteilt hat, hat sie ihre Pflichten aus Steuerberatermandat verletzt. Gründe für fehlendes Verschulden sind nicht ersichtlich und von der darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten zu 1) auch nicht vorgetragen.
bb) Auch die Beklagte zu 2) hat ihre Pflichten gegenüber dem Kläger verletzt, indem sie ihn nicht auf die Erforderlichkeit einer umfassenden steuerlichen Gestaltungsberatung hingewiesen hat.
Das Mandat der Beklagten zu 2) war allerdings auf die Prüfung der Vertragsentwürfe beschränkt. Dabei liegt es nahe, dass ihr Mandat nur die rechtliche Prüfung umfasste. Konkrete Absprachen zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) sind nicht vorgetragen. Die Beklagte zu 2) war eine Rechtsanwalts- und Wirtschaftsprüfer-GbR, Steuerberater gehörten ihr nicht an. Sie hat ihre Leistung gegenüber dem Kläger nach RVG abgerechnet (GA 130). Umgekehrt war ein Steuerberater in Form der Beklagten zu 1) beauftragt. Die Hinweispflicht kann auch nicht schon damit begründet werden, dass die Beklagte zu 2) bei ihrer Bewertung steuerliche Aspekte berücksichtigt hat. Entgegen der Ansicht des Landgerichts erfolgten die Hinweise zum Gesellschaftsvertrag im Schreiben vom 8.2.2011 (GA 123) nicht aus steuerlichen Gründen, sondern „ungeachtet“, d.h. unabhängig von der steuerlichen Problematik. Die Empfehlung an den Kläger, sich für seinen 49 %-igen Anteil Mitwirkungs- und Vetorechte einräumen zu lassen, wird nicht mit steuerlichen Aspekten begründet.
Das Landgericht hat aber zutreffend erkannt, dass auch bei einem Auftrag zur rechtlichen Prüfung ein Hinweis auf die steuerlichen Risiken und Chancen und damit den dringenden steuerlichen Beratungsbedarf geboten sein kann. Die Beklagte zu 2) hat die steuerliche Problematik – jedenfalls ansatzweise – tatsächlich erkannt, wie der Hinweis in ihrem Schreiben vom 8.2.2011 auf die Risiken im Zusammenhang mit der Betriebsaufspaltung zeigt. Dabei hat sie auch die Gefahr einer Auflösung der Betriebsaufspaltung durch den Anteilsverkauf erkannt. Denn der Hinweis erfolgte gerade im Zusammenhang mit der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, ist die Beklagte zu 2) gerade im Schnittbereich zum Steuerrecht tätig. Insoweit kann von ihr verlangt werden, klarzustellen, dass die gesamte Vertragsgestaltung – nicht nur der Gesellschaftsvertrag – aus steuerlicher Sicht einer Überarbeitung bedarf.
cc) Es spricht vieles dafür, dass dem Kläger durch den unterlassenen Hinweis ein Schaden entstanden ist.
Die haftungsbegründende Kausalität, für deren Feststellung das strenge Beweismaß des § 286 ZPO gilt, steht fest. Für die haftungsbegründende Kausalität genügt die Feststellung, dass der Mandant von der Pflichtverletzung so betroffen ist, dass für ihn nachteilige Folgen eintreten können (Gehrlein, Anwalts- und Steuerberaterhaftung, 4. Aufl., Rn. 100; G. Fischer, in: G. Fischer/Vill, D. Fischer, Rinker/ Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl., § 5 Rn. 5 m.w.Nachw.). Der unterlassene Hinweis darauf, dass eine steuerliche Gestaltungsberatung angesichts der konkreten Umstände, insbesondere dass von der GmbH jetzt und zukünftig betrieblich genutzte Grundstücke im persönlichen Eigentum des Klägers stehen, unabdingbar ist, ist grundsätzlich geeignet, den aus einer steuerlich ungeschickten Gestaltung entstehenden Schaden hervorzurufen.
Die haftungsausfüllende Kausalität kann im jetzigen Verfahrensstadium nicht verneint werden. Die haftungsausfüllende Kausalität erfasst sowohl die Frage, inwieweit durch die Pflichtverletzung ein Schaden eingetreten ist, als auch die Frage, wie der Mandant sich bei pflichtgemäßer Beratung verhalten hätte (Gehrlein, Anwalts- und Steuerberaterhaftung, 4. Aufl., Rn. 105). Hierfür gelten die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO. Der Richter ist bei der Schadensfeststellung freier gestellt. Für die richterliche Überzeugungsbildung reicht eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit (BGH, Urteil vom 09.04.1992 - IX ZR 104/91, NJW-RR 1992, 997; Urteil vom 05.11.1992 - IX ZR 12/92, WM 1993, 382 m.w.N.; Urteil vom 19.01.2006 - IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923). Die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO ändert allerdings nichts daran, dass demjenigen, der Schadensersatz fordert, grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die Entstehung und die Höhe eines Schadens verbleibt; eine Schadensschätzung ist nicht zulässig, wenn sie mangels greifbarer Anhaltspunkte völlig in der Luft hinge (BGH, Urteil vom 22.05.1984 - III ZR 18/83, BGHZ 91, 243; Urteil vom 09.04.1992 - IX ZR 104/91, NJW-RR 1992, 997 m.w.N.). Die haftungsausfüllende Kausalität ist gegeben, wenn der Kläger sich bei ausreichendem Hinweis steuerlich hätte beraten lassen und dadurch seine Steuerbelastung hätte reduziert werden können. An die Darlegung eines hypothetischen Geschehens dürfen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden (BGH, Urteil vom 25.11.1999 - IX ZR 332/98, WM 2000, 197; Urteil vom 19.01.2006 - IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923). Die Klage darf daher nicht wegen eines lückenhaften Vortrages zum Schaden abgewiesen werden, solange dafür greifbare Anhaltspunkte vorhanden sind (BGH, Urteil vom 05.11.1992 - IX ZR 12/92, WM 1993, 382).
Es besteht zunächst eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger bei ausreichendem Hinweis die Beklagten oder einen (anderen) Steuerberater mit einer steuerlichen Gestaltungsberatung in Form einer Prüfung der steuerlichen Folgen des geplanten Unternehmensverkaufs und der Möglichkeiten, hierbei Steuerbelastungen zu vermeiden, beauftragt hätte. Hierfür streitet die – nicht widerlegte – Vermutung beratungsgerechten Verhaltens. Dabei genügt zunächst die Feststellung, dass der Kläger bei richtiger Belehrung eine steuerliche Gestaltungsberatung beauftragt hätte. Diese Vermutung ist nicht widerlegt. Der substanzlose Einwand der Beklagten, der Kläger habe bei seinen Beratungskosten eine deutliche Kostensensibilität an den Tag gelegt, genügt hierfür nicht. Immerhin hat der Kläger sich im Zusammenhang mit der Unternehmensnachfolge an den Beklagten zu 3) gewandt und er hat die Beklagte zu 2) mit der entgeltlichen Prüfung der Verträge beauftragt. Zudem kann aus der Beanstandung einzelner Rechnungen der Beklagten oder der Verwendung alter Vertragsmuster nicht der Schluss gezogen werden, dass der Kläger bei Belehrung über die erheblichen steuerlichen Folgen und Schwierigkeiten der Unternehmensnachfolge aus Kostengründen von der Beauftragung einer qualifizierten steuerlichen Beratung abgesehen hätte.
Ferner kann auch davon ausgegangen werden, dass bei entsprechender Beratung der Kläger für den Unternehmensübergang eine Gestaltung gewählt hätte, welche zu einer niedrigeren steuerlichen Belastung geführt hätte.
b) Das Grundurteil ist aber unzulässig, weil das Landgericht im Grundurteil nach Beweisaufnahme zwar in grundsätzlich zulässiger Weise Feststellungen zur haftungsausfüllenden Kausalität getroffen hat (BGH, Urt. v. 16.1.1991 – VIII ZR 14/90, NJW-RR 1991, 599; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 304 Rn. 14 f.), dabei aber nicht alle zur haftungsausfüllenden Kausalität gehörenden Fragen abschließend aufgeklärt hat. Darüber hinaus ist die zur haftungsausfüllenden Kausalität gehörende Frage, welche steuerliche Gestaltung der Kläger bei hinreichende Beratung gewählt hätte, so eng mit der eigentlichen Schadenshöhe verknüpft, dass Grund und Höhe sich nicht sinnvoll trennen lassen und der Erlass eines Grundurteils daher ermessensfehlerhaft ist.
Nach § 304 ZPO kann über den Grund des Anspruchs durch Zwischenurteil vorab entschieden werden, wenn ein Anspruch dem Grunde und der Höhe nach streitig ist. Die Vorschrift beruht auf der Erwägung, dass regelmäßig für die Entscheidung über den Anspruchsgrund andere Tat- und Rechtsfragen in Betracht kommen als für die Entscheidung über den Betrag des Anspruchs. In solchen Fällen kann die Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs die Erledigung des Rechtsstreits gefördert werden, wenn nach Rechtskraft des Grundurteils feststehendem Anspruchsgrund nur noch über die Höhe des Anspruchs gestritten wird. Bei der Frage, ob durch Grundurteil vorab über den Anspruchsgrund entschieden werden soll, ist vor allem den Erfordernissen der Prozessökonomie Rechnung zu tragen. Ein Grundurteil ist immer dann unzulässig, wenn es nicht zu einer echten Vorabentscheidung des Prozesses führt, sondern zu einer ungerechtfertigten Verzögerung und Verteuerung des Prozesses. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn Fragen zum Grund und zur Höhe so eng zusammenhängen, dass nach Grund- und Betragsverfahren getrennte Beweisaufnahmen unzweckmäßig und verwirrend sind (BGH, Urt. v. 28.6.2016 – VI ZR 559/14, NJW 2016, 3244 m. Anm. Elzer; Urt. v. 16.1.1991 – VIII ZR 14/90, NJW-RR 1991, 599).
So liegt es hier. Die zur haftungsausfüllenden Kausalität gehörende Frage, ob der Kläger die jetzt von ihm vorgetragene Gestaltung der Unternehmensnachfolge – nämlich den Verkauf in vier Tranchen mit Reinvestition des Erlöses in das neue Betriebsgrundstück – bei entsprechender steuerlicher Beratung gewählt hätte, lässt sich nicht sinnvoll von der für die Höhe des Schadens maßgeblichen und vom Landgericht dem Betragsverfahren vorbehaltenen Frage trennen, welche Auswirkungen dies bei dem für die Ermittlung der Schadenshöhe anzustellenden Gesamtvermögensvergleich auf seine steuerliche Belastung und seine sonstigen Vermögenverhältnisse gehabt hätte.
Ohne vollständige Ermittlung der wirtschaftlichen Auswirkungen und Risiken der von ihm vorgetragenen alternativen Gestaltung lässt sich nicht feststellen, ob der Kläger diese Gestaltung tatsächlich gewählt hätte. Aus der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens lässt sich nur dann auf eine bestimmte steuerliche Gestaltung schließen, wenn im Hinblick auf die Interessenlage oder andere objektive Umstände eine bestimmte Entschließung des zutreffend unterrichteten Mandanten zu erwarten wäre (Gehrlein, Anwalts- und Steuerberaterhaftung, 4. Aufl., Rn. 105). Um dies beurteilen zu können, müssen die nach pflichtgemäßer Beratung bestehenden Handlungsalternativen mit ihren Vor- und Nachteilen verglichen werden. Der Anscheinsbeweis ist nicht anwendbar, wenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten unterschiedliche Gestaltungen in Betracht kommen und der Berater nur verpflichtet ist, dem Mandanten diese mit ihren Chancen und Risiken aufzuzeigen (BGH, Urt. v. 16.7.2015 – IX ZR 197/14, NJW 2015, 3447 Rn. 26; Gehrlein, Anwalts- und Steuerberaterhaftung, 4. Aufl., Rn. 105). Bestehen mehrere Möglichkeiten, hat der Mandant darzulegen, für welche er sich entschieden hätte. Bedarf es für den von ihm behaupteten Weg – wie hier – der Mitwirkung Dritter (Käufer, finanzierende Banken) muss der Mandant deren Bereitschaft im maßgeblichen Zeitpunkt darlegen und beweisen (Gehrlein, Anwalts- und Steuerberaterhaftung, 4. Aufl., Rn. 105). Das Landgericht hat im Grundurteil weder die mit dem Verkauf in vier Tranchen verbundenen Kosten und Risiken aufgeklärt, noch eventuell in Betracht kommende Alternativen, die möglicherweise zu einer höheren Steuerbelastung, dafür aber geringeren Risiken geführt hätten. Vielmehr hat es diese Fragen dem Betragsverfahren überlassen und damit Fragen, die auch für die Beurteilung der haftungsausfüllenden Kausalität von Bedeutung sind, ins Betragsverfahren verlagert.
Die Vorabentscheidung über das steuerliche Modell, welches der Kläger bei entsprechender steuerlicher Beratung gewählt hätte, ist auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil sie im Betragsverfahren nach Aufklärung ihrer wirtschaftlichen und steuerlichen Folgen nicht mehr geändert werden kann. Das Grundurteil entfaltet Bindungswirkung nach § 318 ZPO für die in ihm zum Anspruchsgrund getroffenen Feststellungen. Das erfasst auch die Feststellung, worin der durch die Pflichtverletzung verursachte Schaden liegt. Eine vom Grundurteil abweichende Ermittlung und Berechnung des Schadens ist unzulässig (BGH, Urt. v. 14.7.2011 – VII ZR 142/09, NJW 2011, 3242).
3. Der Senat sieht es als sachdienlich an, die Entscheidung über die Höhe des Anspruchs nicht an sich zu ziehen (hierzu BGH, Urt. v. 28.6.2016 – VI ZR 559/14, NJW 2016, 3244 m. Anm. Elzer), sondern die Sache unter Aufhebung des Grundurteils an das Landgericht zurückzuverweisen. Dabei ist abzuwägen zwischen dem Interesse der Parteien an einer schnelleren Erledigung auf der einen Seite und dem Verlust einer Tatsacheninstanz auf der anderen Seite (Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 538 Rn. 7).
Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif, vielmehr bedarf es weiterer Aufklärung und ggfs. Beweisaufnahme über die wirtschaftlichen und steuerlichen Risiken und Folgen des vom Kläger als beratungsgerechtem Verhalten vorgetragenen Verkaufs der GmbH-Anteile in vier Tranchen und Einbringung der Betriebsgrundstücke in eine unternehmerische Personengesellschaft. Der Schwerpunkt des Streits der Parteien – insbesondere in tatsächlicher Hinsicht – liegt bei der Frage, welche steuerliche Gestaltung der Unternehmensnachfolge der Kläger und der Zeuge E bei fachgerechter steuerlicher Beratung gewählt hätten und mit welchen finanziellen und steuerlichen Folgen dies verbunden gewesen wäre. Mit dieser Beweisaufnahme hat das Landgericht bereits mit der Anhörung des Klägers und der Vernehmung des Zeugen E über die Möglichkeit eines Erwerbs der Geschäftsanteile in vier Tranchen begonnen.
Der Kläger ist im Termin dem Zurückverweisungsantrag der Beklagten nicht entgegengetreten. Schließlich wäre auch bei Zurückweisung der Berufung das Betragsverfahren vor dem Landgericht geführt worden.
4. Soweit der Kläger den Rechtsstreit hinsichtlich der Beklagten zu 2) einseitig für erledigt erklärt hat, kann hierüber nicht vorab durch Teilurteil entschieden werden.
Die einseitige Erledigungserklärung ist als Antrag auf Feststellung, dass die Klage ursprünglich zulässig und begründet war und durch ein nach Rechtshängigkeit eingetretenes Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist, auszulegen.
Zwar steht fest, dass die Klage gegen die Beklagte zu 2) nach Rechtshängigkeit der Klage unzulässig geworden ist, weil die Beklagte zu 2) durch die Vereinigung der Geschäftsanteile in einer Hand ihre Rechtsfähigkeit verloren hat.
Die Vereinigung aller Gesellschaftsanteile an einer GbR in einer Hand führt zum Erlöschen der GbR, da es eine Ein-Mann-GbR im deutschen Recht nicht gibt (Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 705 Rn. 1; Vorb v §§ 723-735 Rn. 1 und 2). Zwar führen die Auflösung oder Liquidation einer Gesellschaft solange nicht zur Vollbeendigung der Gesellschaft, wie noch Gesellschaftsvermögen vorhanden ist (Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., Vorb v §§ 723-735 Rn. 2). Das gilt aber nicht für den Verlust der Rechtsfähigkeit durch Vereinigung aller Gesellschaftsanteile in einer Person (Palandt/Sprau, aaO; BayObLG, Beschl. v. 19.6.2001 – 3Z BR 48/01, NZG 2001, 889). Vielmehr führt die Übertragung der Gesellschaftsanteile auf einen Gesellschafter zur Auflösung und Beendigung der Gesellschaft ohne Abwicklung (BGH, Urt. v. 7.7.2008 – II ZR 37/07, DStR 2008, 1792 für den Fall des Ausscheidens des vorletzten Gesellschafters bei Fortsetzungsklausel im Gesellschaftsvertrag; ebenso BayObLG, Beschl. v. 19.6.2001 – 3Z BR 48/01, NZG 2001, 889).
Der Vertrag über die Übertragung der Geschäftsanteile an der GbR ist nicht nichtig. Nach der Rechtsprechung des BGH verletzt ein Vertrag über die Veräußerung einer Anwalts- oder Steuerberatungskanzlei, in der sich der Veräußerer zur Übergabe der Mandantenakten ohne Einwilligung der betroffenen Mandanten verpflichtet, deren informationelles Selbstbestimmungsrecht und die dem Veräußerer nach § 203 StGB auferlegte Schweigepflicht. Durch die zivilrechtliche Sanktion der Nichtigkeit eines solchen Vertrages (§ 134 BGB) sollen die Mandanten vor einer Weitergabe von "Geheimnissen", die sie einem Angehörigen der genannten Berufsgruppe anvertraut haben, ohne Vorliegen einer entsprechenden Zustimmungserklärung geschützt werden (BGHZ 116, 268, 272 ff). Die Darlegungs- und Beweislast für die zur Nichtigkeit führenden Tatsachen liegt beim Kläger, der sich auf die Nichtigkeit beruft. Der Kläger hat für seinen Vortrag, der ohnehin ohne konkreten Anhaltspunkte erfolgte und dem die Beklagten substantiiert und unter Beweisantritt entgegengetreten sind, keinen Beweis angetreten.
Der Rechtsstreit ist hinsichtlich der Beklagten zu 2) aber deshalb nicht entscheidungsreif, weil nicht feststeht, ob die Klage gegen die Beklagte zu 2) bis zum erledigenden Ereignis begründet gewesen ist.
III.
Die Kostenentscheidung ist der Entscheidung durch das Landgericht vorzubehalten. Eines Ausspruchs über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, weil weder das vorliegende noch das angefochtene Urteil einen vollstreckungsfähigen Inhalt haben.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat den Fall auf der Grundlage anerkannter Grundsätze alleine nach den tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Sachverhaltes entschieden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280, 611, 675 BGB
§ 6b EStG
§ 286 ZPO
§ 287 ZPO
§ 304 ZPO
§ 318 ZPO
§ 203 StGB
§ 134 BGB
§ 6b Abs. 10 EStG
§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 3100
NJW 2002, 1117
NJW-RR 2012, 305
WM 1998, 2246
NJW 1995, 958
NJW-RR 1992, 997
WM 1993, 382
NJW-RR 2006, 923
BGHZ 91, 243
WM 2000, 197
NJW-RR 1991, 599
NJW 2016, 3244
NJW 2015, 3447
NJW 2011, 3242
NZG 2001, 889
BGHZ 116, 268, 272
2 O 540/13
II ZB 9/09
IX ZR 278/00
IX ZR 184/08
IX ZR 324/97
IX ZR 227/02
IX ZR 10/94
IX ZR 192/08
IX ZR 104/91
IX ZR 12/92
IX ZR 232/01
III ZR 18/83
IX ZR 332/98
VIII ZR 14/90
VI ZR 559/14
IX ZR 197/14
VII ZR 142/09
II ZR 37/07