Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-07-04, Aktenzeichen 6 U 137/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0704.6U137.12.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 8. 5. 2012 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien gehören bundesweit zu den bedeutendsten Anbietern von Babynahrung. Die Beklagte vertreibt seit März 2011 Säuglingsnahrung unter der Marke „Combiotik®“. Auf die Ablichtungen der streitgegenständlichen Verpackungen (Anlage A – Bl. 43-50 d. A.) wird verwiesen.
Die Klägerin hält die Bezeichnung „Combiotik®“ für eine gesundheitsbezogene Angabe, deren Verwendung der Verordnung (EG) 1924/2005 („Health Claims Verordnung“, im folgenden HCVO) widerspreche. Außerdem wirft sie der Beklagte vor, die Zutat „probiotische Milchsäurekultur“ falsch deklariert und es unterlassen zu haben, in unmittelbarer Nähe zur Nährwertkennzeichnung die Menge dieser Zutat anzugeben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main verwiesen (Bl. 305 ff. d. A.).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dabei ist es in Bezug auf den Unterlassungsantrag zu 1. (Combiotik®) der Argumentation des Senats in dessen Eilentscheidung vom 2. 2. 2012 (6 U 136/11) gefolgt. Den Unterlassungsantrag zu 2. (unzureichende Angabe „probiotische Milchsäurekultur“) hat es deshalb abgewiesen, weil es sich um die verkehrsübliche Bezeichnung dieser Zutat handle, mit der ein Verbraucher inhaltlich etwas verbinden könne. Der Unterlassungsantrag zu 3. (fehlende Mengenangabe der Zutat) sei ebenfalls unbegründet. Ein Anspruch lasse sich nicht aus einer Verletzung von Art. 7 Abs. 1 HCVO ableiten, denn dieser erfasse nur nicht- obligatorische Angaben, zu denen die Pflichtangaben der Zutatenliste nicht gehörten. Im Übrigen sei der Sachverhalt abschließend durch die sog. Nährwertkennzeichnungsverordnung geregelt.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Ziel unter Wiederholung und Vertiefung der bisherigen Argumente weiter.
Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und
I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000 EUR, Ordnungshaft höchstens 2 Jahre, zu unterlassen, Babynahrung
1. unter der Bezeichnung „Combiotik®"
und/oder
2. mit der Angabe in Zutatenverzeichnissen „probiotische Milchsäurekultur" ohne nähere Spezifizierung zur Art der Milchsäurekultur
3. mit fehlender mengenmäßiger Angabe in unmittelbarer Nähe der Nährwertkennzeichnung zu der Zutat „probiotische Milchsäurekultur"
zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wie geschehen in Anlage A,
II. der Klägerin die Befugnis zu erteilen, im Falle des Obsiegens das Urteil auf Kosten der Beklagten öffentlich bekannt zu machen, wobei Art und Umfang der Bekanntmachung durch das Gericht bestimmt werden mögen,
III. festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin sämtlichen bereits entstandenen und künftig noch entstehenden Schaden aus dem Vertreiben und/oder Vertreiben lassen und/oder dem Bewerben und/oder Bewerben lassen von Babynahrung unter der Bezeichnung „Combiotik®" zu ersetzen hat,
IV. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin mittels eines chronologischen Verzeichnisses und unter Vorlage der entsprechenden Belege Auskunft zu erteilen,
- über die Anzahl der Abnehmer der unter I. bezeichneten Erzeugnisse unter Angabe der jeweiligen Einkaufsmengen seit der Produkteinführung in Deutschland im März 2011 sowie,
- mit welchem Medium, wann, bei welcher Gelegenheit und wie oft sie die unter I. bezeichneten Erzeugnisse beworben hat.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Der Senat hat die Klägerin vor der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, wie er den Streitgegenstand des Unterlassungsantrags zu 1.) bewertet. (Schreiben vom 1. 7. 2013 - Bl. 551 – 553 d. A.). Die Klägerin hat erklärt, an den bisherigen Anträgen festhalten zu wollen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel ist nicht begründet, weil das Landgericht mit Recht die Klage abgewiesen hat. Der Klägerin stehen weder Unterlassungsansprüche noch die hierauf rückbezogenen Auskunfts- und Schadenersatzansprüche oder eine Veröffentlichungsbefugnis zu.
1.
Der Unterlassungsantrag zu 1. ist hier in der Weise gefasst, dass die beanstandete Handlung zunächst abstrakt beschrieben („Babynahrung unter der Bezeichnung ‚Combiotik’ zu vertreiben …“) und sodann um eine Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform ergänzt wird („wie geschehen in Anlage A“).
Der Senat entnimmt der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. GRUR 2013, 631 - AMARULA/Marulablu, Tz. 55), dass in einem solchen Fall dem abstrakt beschreibenden Teil des Antrags maßgebliche Bedeutung für die Bestimmung des Streitgegenstands zukommt. Zwar ist bei der Prüfung des Antrags auch der weitere Inhalt der konkreten Verletzungsform zu berücksichtigen. Es können jedoch zusätzlich zu der im Antrag abstrakt beschriebenen Handlung nur solche weiteren Elemente der konkreten Verletzungsform in die Beurteilung einbezogen werden, die geeignet sind, die – nach Meinung des Klägers – von der abstrakt beschriebenen Handlung ausgehende Rechtsverletzung zu verdeutlichen oder zu verstärken. Vom Streitgegenstand eines derartigen Antrags sind dagegen nicht solche Vorwürfe erfasst, die sich – neben der abstrakt beschriebenen Handlung und unabhängig davon – gegen sonstige Elemente der konkreten Verletzungshandlung richten.
Danach ist hier vom Streitgegenstand des Antrags zu 1. zwar der Vorwurf erfasst, das Verständnis des Begriffs „Combiotik“ als gesundheitsbezogene Angabe – welches sich nach Auffassung der Klägerin bereits aus diesem Begriff selbst ergibt - werde durch die Begriffe „Praebiotik“ und „Probiotik“ wegen der sich daraus ergebenden Inanspruchnahme eines synergistischen Effekts verstärkt. Nicht vom Streitgegenstand erfasst sind dagegen die Vorwürfe, die Begriffe „Praebiotik“ und „Probiotik“ sowie die Aussagen „für eine gesunde Entwicklung“ und „nach dem Vorbild der Muttermilch“ enthielten ihrerseits isoliert gesehen gesundheitsbezogene Angaben; denn diese Vorwürfe sind unabhängig von der Marke, unter der das Erzeugnis angeboten wird, und haben daher keinen inhaltlichen Bezug zum Begriff „Combiotik“. Die isolierte Verwendung der Begriffe „Praebiotik“ + „Probiotik“ war im Übrigen bereits Gegenstand einer vor dem Senat geführten Unterlassungsklage, was die Abgrenzung der unterschiedlichen Streitgegenstände verdeutlicht (Senatsentscheidung vom 9. 8. 2012 – 6 U 67/11– jetzt im Revisionsverfahren vor dem BGH anhängig: Az.: I ZR 178/12).
Auf der dargestellten Grundlage stehen der Klägerin keine Unterlassungsansprüche wegen der Verwendung der Bezeichnung „Combiotik®“ zu, denn sie ist weder für sich gesehen noch in Verbindung mit den Bezeichnungen „Praebiotik“ und „Probiotik“ eine gesundheitsbezogene Angabe i. S. von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Health-Claims-Verordnung (HCVO).
„Gesundheitsbezogene Angabe“ ist nach dieser Vorschrift jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Da der Begriff „Zusammenhang“ bei dieser Definition weit zu verstehen ist, erfasst der Begriff „gesundheitsbezogene Angabe“ jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustandes dank des Verzehrs des Lebensmittels impliziert (EuGH GRUR 2012, 1161, Tz. 35 – Deutsches Weintor; BGH GRUR 2013, 189 Tz. 9 - Monsterbacke).
Die Bezeichnung „Combiotik®“ kann für sich allein nicht als gesundheitsbezogene Angabe angesehen werden, weil es sich um ein von der Beklagten geschaffenes Kunstwort handelt, das beim angesprochenen Verkehr keine konkreten Vorstellungen über spezifische oder unspezifische gesundheitliche Wirkungen des so bezeichneten Erzeugnisses erweckt. Die Ansicht der Klägerin, der Verkehr verstehe diese Bezeichnung als Zusammensetzung der englischen Wörter „combine“ und „Biotik“ lässt sich aus der Sicht der Senatsmitglieder, die selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören und daher die Verkehrsauffassung aus eigener Anschauung beurteilen können, nicht teilen. Auf die Ergebnisse der von der Beklagten vorgelegten Verbraucherumfrage der Gesellschaft für Konsumforschung (GFK) kommt es deshalb gar nicht an (Anlage B 8). Sie ist jedenfalls nicht geeignet, die Einschätzung des Senats in Zweifel zu ziehen.
Nichts anderes gilt für die Kombination der Bezeichnung „Combiotik®“ mit den Bezeichnungen „Präbiotik + Probiotik“ sowie aus den weiteren Aussagen hierzu auf den Verpackungen. Die Klägerin will daraus ableiten, die Bezeichnung „Combiotik®“ suggeriere, dass mit den präbiotischen Ballaststoffen und den probiotischen Milchsäurekulturen ein über die bloße Kombination dieser Inhaltsstoffe hinausgehender gesundheitsfördernder synergistischer Effekt erzielt werde. Der Senat vermag sich dem nicht anzuschließen. Sollte der Verkehr die Bezeichnungen „Präbiotik + Probiotik“ überhaupt als Erläuterung der Bezeichnung „Combiotik“ verstehen, so geht diese Erwartung nur soweit, dass in dem Erzeugnis präbiotische und probiotische Inhaltsstoffe kombiniert verwendet werden. Ein darüber hinausgehender synergistischer Effekt lässt sich dagegen aus der gemeinsamen Verwendung dieser Bezeichnungen auf den angegriffenen Verpackungsmitteln nicht ableiten.
2.
Das Landgericht hat mit Recht den Unterlassungsantrag zu 2. abgewiesen, weil die Angabe im Zutatenverzeichnis „probiotische Milchsäurekultur“ eine ausreichende Spezifizierung dieser Zutat darstellt. Mangels einer in Rechtsvorschriften festgelegten Bezeichnung kann hier die nach allgemeiner Verkehrsauffassung übliche Bezeichnung verwendet werden (§ 4 Abs. 1 Ziffer 1 LMKVO).
Die von der Beklagten vorgelegten Verpackungen und Werbemittel belegen (Anlage B 5), dass der Verkehr gewohnt ist, die Bezeichnung „Milchsäurekultur“ auf Lebensmitteln als Zutat zu lesen (Anlage B 5). Unter probiotischen Produkten werden nach allgemeiner Verkehrsauffassung Sauermilchprodukte verstanden, die durch ihren Gehalt an lebenden Mikroorganismen gesundheitsförderlich sind (vgl. Duden, Medizinische Fachausdrücke, Stichwort: Probiotik). Mit Recht hat das Landgericht deshalb angenommen, dass der Verkehr mit der Bezeichnung „probiotische Milchsäurekultur“ eine hinreichend konkrete Vorstellung von der Zutat verbindet.
Eine weitere Spezifizierung der verwendeten probiotischen Milchsäurekulturen ist dagegen nicht erforderlich, weil sie dem angesprochenen Verkehr keinen weiteren tatsächlichen Erkenntniswert erbringt. Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass dem Verbraucher die Unterschiede der einzelnen Milchsäurekultur-Stämmen nicht geläufig sind. Diese Einschätzung können die selbst zum angesprochenen Verkehrskreis gehörenden Senatsmitglieder aus eigener Anschauung teilen.
Die Klägerin hat ferner selbst dargelegt, dass vor der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA) derzeit rund 270 Anträge zur Auslobung gesundheitsbezogener Angaben anhängig sind, die sich auf unterschiedliche Bakterienstämme und –spezies mitsamt deren spezifischer Wirkweise beziehen. Diese Anträge sind größtenteils noch nicht beschieden, so dass derzeit die genauen gesundheitlichen Wirkungen der unterschiedlichen Milchsäurekulturstämme noch nicht einmal in Fachkreisen eindeutig geklärt sind. Noch viel weniger kann also dem Verbraucher aus einer weiteren Spezifizierung der Milchsäurekulturen zusätzliche Informationen erlangen.
3.
Auch der Unterlassungsantrag zu 3.) ist nicht begründet. Die Klägerin wirft der Beklagten vor, gegen Art. 7 Abs. 1 Abs. 2 HCVO zu verstoßen, wonach für Stoffe, die Gegenstand einer nährwert- oder gesundheitsbezogenen Angabe sind und nicht in der Nährwertkennzeichnung erscheinen, die jeweiligen Mengen in demselben Sichtfeld in unmittelbarer Nähe der Nährwertkennzeichnung gem. Art. 6 der LMKV anzugeben sind.
Zur Begründung ihres Anspruchs hat die Klägerin dargelegt, die „probiotisch wirkenden Milchsäurekulturen“ seien als nährwertbezogene Angabe i. S. des Art. 2 Nr. 4 HCVO sowohl im Zutatenverzeichnis als auch in den Seitentexten und durch die Verwendung des Begriffs „Probiotik“ auf der Frontseite angegeben worden. Das führe zur Verpflichtung der Mengenangabe gem. Art. 7 Abs. 1, 2 HCVO. Im Übrigen sei diese Angabe auch wegen der Wirkweise von Probiotika von entscheidender Bedeutung, denn beim Einsatz in Lebensmitteln könne eine positive Wirkung auf den Organismus nur mit einer Mindestkeimzahl im Produkt („Wirkkeimzahl“) erreicht werden.
Der Senat vermag sich der Argumentation der Klägerin nicht anzuschließen.
Soweit die Beklagte die Zutat „probiotische Milchsäurekultur“ in die Zutatenliste aufgenommen hat, ist sie den Vorgaben der Lebensmittelkennzeichnung gefolgt (§ 6 LMKV i.V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 3 LMKV). Pflichtangaben werden von Art. 7 Abs. 2 HCVO aber nicht erfasst. Soweit auf den Seitentexten und auf der Frontseite des Produkts die Bezeichnungen „Probiotik ®“ oder „natürliche Milchsäurekulturen“ verwendet werden, versteht dies der Verkehr als Synonym der Zutat „probiotische Milchsäurekultur“ und nicht als nährwertbezogene Angabe i.S.v. Art. 2 Abs. 2 Ziff. 4 HCVO. Weitere Anhaltspunkte, die eine andere Bewertung rechtfertigen, lassen sich dem Sachvortrag der Klägerin nicht entnehmen.
Soweit die Klägerin beanstandet, dass nicht geklärt ist, ob die Produkte der Beklagten im Hinblick auf ihre Wirkkeimzahl überhaupt eine probiotische Wirkung entfalten können und dass ihre Werbung ggf. deshalb irreführend sein könnte, so vermag der hier gestellte Unterlassungsantrag diesen Vorwurf nicht zu erfassen.
4.
Da die Unterlassungsanträge unbegründet sind, können auch die hierauf bezogenen Folgeanträge keinen Erfolg haben.
Die Kostenentscheidung folgt § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und die Schuldnerschutzanordnung folgt §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist zuzulassen, da die entscheidungserheblichen Fragen zur Auslegung der HCVO höchstrichterlich noch nicht geklärt sind und sich eine Vielzahl vergleichbarer Fälle stellen können (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Soweit es in der den Parteien übermittelten Ausfertigung des am Schluss der Sitzung verkündeten
Urteilsausspruchs lautet: „Die Revision wird nicht zugelassen“, handelt es sich um ein Kanzleiversehen, dass durch den Senat hiermit berichtigt wird.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 LMKV
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 3 Abs. 1 Nr. 3 LMKV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
Art. 7 Abs. 1 HCVO
Art. 7 Abs. 1 Abs. 2 HCVO
Art. 6 der LMKV
Art. 2 Nr. 4 HCVO
Art. 7 Abs. 1, 2 HCVO
Art. 7 Abs. 2 HCVO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2013, 631
GRUR 2012, 1161
GRUR 2013, 189
6 U 136/11
6 U 67/11
I ZR 178/12