Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2020-07-09, Aktenzeichen 4 RBs 217/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2020:0709.4RBS217.20.00

Tenor:
Die Rechtsbeschwerde wird verworfen.Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens trägt der Betroffene (§ 473 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 46 Abs. 1 OWiG).

Tatbestand:
Das Amtsgericht hat den Betroffenen mit dem angefochtenen Urteil wegen eines fahrlässigen Verstoßes gegen § 5 Abs. 2 NiSchG NW zu einer Geldbuße von 500 Euro verurteilt. Es hat folgende Feststellungen zur Tat getroffen:
„Der Betroffene ist Betreiber der Shisha-Bar „T“ an der L-Straße 00 in 00000 in B. Der Betroffene wurde bei Aushändigung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis am 11.03.2019 über die aktuellen Regelungen zum Schutz von Nichtrauchern in NRW belehrt, wobei er insbesondere darauf hingewiesen wurde, dass in sämtlichen Räumen der Gaststätte das Rauchen von Tabak verboten ist und er als Betreiber für die Einhaltung des Rauchverbotes verantwortlich ist. Im Rahmen einer Kontrolle am 16.03.2019 gegen 22:00 Uhr stellten die Zeugen H und C in der Shisha-Bar des Betroffenen fest, dass in den Shishas der anwesenden Gäste fast ausschließlich Tabak vorhanden war. Auch das Verbotszeichen „Rauchen verboten“ war nicht angebracht.
Der Betroffene hätte als Betreiber der Gaststätte bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt die erforderlichen Maßnahmen ergreifen können, um einen Verstoß gegen das Rauchverbot zu verhindern.“
Aus den Gründen des angefochtenen Urteils ergibt sich, dass der Betroffene sich ‑ insoweit offenbar unwiderlegt – dahin eingelassen hatte, dass „auch Tabak geraucht worden“ sei, er aber bei der IHK die Auskunft erhalten habe, dass bei Vorliegen einer geschlossenen Gesellschaft eine Ausnahme von dem Rauchverbot bestehe und er gedacht habe, dass es sich „sobald nur teilweise von ihm eingeladene Gäste vorhanden seien“ es sich um eine geschlossene Gesellschaft handele. Es seien an dem Tatabend teilweise von ihm eingeladene Helfer, aber auch andere Gäste in der Shisha-Bar gewesen. Dass er das Schild „Rauchen verboten“ habe anbringen müssen, habe er nicht gewusst.
Gegen das Urteil wendet sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde, mit der er eine Verletzung materiellen Rechts geltend macht. Die Generalstaatsanwaltschaft hat die Verwerfung des Rechtsmittels als offensichtlich unbegründet beantragt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet, da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Rechtsbeschwerderechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Betroffenen ergeben hat (§ 79 Abs. 3 OWiG, § 349 Abs. 2 StPO).
1.
Die Wertung des Amtsgerichts, der Betroffene habe jedenfalls fahrlässig gegen § 5 Abs. 2 NiSchG NW verstoßen, begegnet im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken.
Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe, insbesondere auch aus der darin mitgeteilten Umstand, dass dem Betroffenen eine gaststättenrechtliche Erlaubnis erteilt worden ist, ergibt sich noch hinreichend, dass es sich bei der vom Betroffenen betriebenen Shisha-Bar um eine Gaststätte i.S.v. § 2 Nr. 7 NiSchG NW handelt. Für diese besteht ein Rauchverbot (§ 3 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 NiSchG NW), da die Urteilsfeststellungen in ihrer Gesamtheit hinreichend ergeben, dass sich die Shisha-Bar in einem Gebäude bzw. sonstigen vollständig umschlossenen Raum befindet. Das Rauchen von Tabak mittels einer Shisha unterfällt dem Rauchverbot (OVG NW GewArch 2015, 86).
Eine Ausnahme von dem Rauchverbot in Gaststätten für sog. „geschlossene Gesellschaften“ besteht nach dem Dafürhalten des Senats nicht (offengelassen in OVG NW, Beschl. v. 23.12.2016 – 4 B 1049/16 –juris). Die nach § 4 Abs. 1 S. 3 NiSchG NW in seiner bis zum 30.04.2013 geltenden Fassung tatsächlich gesetzlich geregelte Ausnahme für geschlossene Gesellschaften wurde gestrichen und ist in der aktuellen Fassung des NiSchG NW nicht mehr enthalten. Zwar ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien bzgl. der Streichung dieser Regelung, dass der Gesetzgeber womöglich davon ausgegangen ist, dass solche geschlossenen Gesellschaften bereits unter die Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 1 S. 2 NiSchG NW fallen (LT-Drs. 16/125 S. 16; vgl. auch den Entschließungsantrag der Fraktion der SPD und der Fraktion Bündnis90/Die Grünen LT-Drs. 16/1558). Diese Intention hat aber im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden. Schon die Formulierung in § 1 Abs. 1 S. 2 NiSchG NW, dass das Rauchverbot nicht gelte für Räume die „ausschließlich“ der privaten Nutzung vorbehalten seien, spricht dagegen. Bei einem an sich öffentlich zugänglichen Gaststättenraum, der nur vorübergehend einem abgeschlossenen Nutzerkreis zugänglich gemacht wird, ist das gerade nicht Fall. Auch der Gesetzgeber des NiSchG NW in seiner ursprünglichen Fassung hat hier lediglich der grundrechtlichen Gewährleistung des Art. 13 GG Rechnung tragen wollen und die Ausnahme vom Rauchverbot in § 1 Abs. 1 S. 2 NiSchG NW daher auf eine private Unterkunft bezogen (LT-Drs. 14/4834 S. 17). Der Senat kann diese Frage aber letztlich dahinstehen lassen, da sie unter den gegebenen Umständen letztlich nicht entscheidungsrelevant ist. Selbst wenn man annehmen wollte, dass vom Rauchverbot in Gaststätten eine Ausnahme für geschlossene Gesellschaften besteht, wovon das Amtsgericht und auch die Rechtsbeschwerde ausgehen, hat der Betroffene hier die Anforderungen an eine geschlossene Gesellschaft nicht erfüllt.
Die Situation bei einer geschlossenen Gesellschaft müsste der Situation bei einer Feier in privaten Räumlichkeiten dann jedenfalls vergleichbar sein. Das ergibt sich zum einen bereits daraus, dass sich die Ausnahme nur auf § 1 Abs. 2 NiSchG NW, der sie eben nur für ausschließlich privat genutzte Räume enthält, bezieht. Auch der Gesetzgeber hat den Begriff der geschlossenen Gesellschaft eng verstanden, wie sein Verweis auf das Beispiel einer privaten Familienfeier (LT-Drs. 16/125 S. 16) oder aber die Angabe von Kriterien wie „personengebundene Einladung durch den Gastgeber oder die Gastgeberin“, „Ausschluss des Zutritts anderer Personen“, Übernahme der gesamten Bewirtungskosten durch die Gastgeberin bzw. den Gastgeber“, räumlicher Ausschluss der Öffentlichkeit u.ä. (LT-Drs. 16/1558 S. 2) zeigen. Eine geschlossene Gesellschaft in diesem Sinne lag hier nicht vor, da die Gäste nur teilweise von dem Betroffenen eingeladen worden waren und auch von ihm nicht eingeladene Dritte Zutritt zu den Räumlichkeiten der Shisha-Bar, in der geraucht wurde, hatten.
Da der Betroffene als Betreiber der Shisha-Bar die Fortsetzung des Verstoßes gegen das Rauchverbot nicht unterbunden hat, obwohl er hiervon wusste (er dachte lediglich, dass das Rauchen von Shishas in seiner Gaststätte sei am Tattage deswegen erlaubt gewesen weil, die Nutzung durch einen teils von ihm eingeladenen, teils anderweitig hinzugekommenen Personenkreis unter die Ausnahme einer geschlossenen Gesellschaft falle) hat er auch gegen § 4 Abs. 2 NiSchG NW verstoßen. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde erfordert die Variante der Verhinderung der Fortsetzung des Verstoßes gerade nicht, dass es sich um einen wiederholten Verstoß handelt. Auch der Verstoß gegen § 4 Abs. 1 NiSchG NW ist nicht erst im Wiederholungsfall bußgeldrechtlich ahndbar.
Soweit sich der Betroffene auf die Auskunft der IHK beruft, liegt ein unvermeidbarer Verbotsirrtum schon deswegen nicht vor, weil es sich vorliegend nicht um eine geschlossene Gesellschaft gehandelt hat.
2.
Auch die Bußgeldbemessung hält rechtlicher Überprüfung stand. Das Amtsgericht stützt die Bemessung darauf, dass der Betroffene erst kurz vor der Tat auf die strengen Kriterien des NiSchG NW und seine Verantwortung hingewiesen worden sei. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass sich die Missachtung einer erst kurz zuvor erhaltenen Warnung sanktionserhöhend auswirkt. Soweit der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde geltend macht, es habe sich um eine nicht hinreichend individuelle Vordruckbelehrung im Rahmen der Erteilung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis gehandelt, ist dieser Vortrag für das Rechtsbeschwerdegericht unbeachtlich, da er urteilsfremd ist und Grundlage der Überprüfung des angefochtenen Urteils auf die Sachrüge hin die Gründe des angefochtenen Urteils sind. Es kann dahinstehen, ob es rechtlich fehlerhaft ist, dass das Amtsgericht in den Urteilsgründen nicht auch sanktionserhöhend gewertet hat, dass der Betroffene gleich in zweifacher Hinsicht gegen die Vorgaben des NiSchG NW verstoßen hat. Dies beschwert den Betroffenen jedenfalls nicht. Auch ist die Sanktion angesichts des Umstands, dass sie sich noch in der unteren Hälfte des zur Verfügung stehenden Bußgeldrahmens bewegt, nicht unverhältnismäßig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 473 Abs. 1 StPO
§ 46 Abs. 1 OWiG
§ 5 Abs. 2 NiSchG
§ 79 Abs. 3 OWiG
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 2 Nr. 7 NiSchG
§ 1 Abs. 1 NiSchG
§ 4 Abs. 1 S. 3 NiSchG
§ 1 Abs. 1 S. 2 NiSchG
§ 1 Abs. 2 NiSchG
§ 4 Abs. 2 NiSchG
§ 4 Abs. 1 NiSchG
Art. 13 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 B 1049/16