Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2018-10-02, Aktenzeichen 29 U 163/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:1002.29U163.17.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 20. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25.8.2017 (Az. 2-20 O 159/16) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsrechtszuges hat die Beklagte zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Das Berufungsurteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft nimmt den beklagten Bauträger auf Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum in Anspruch. Grundlage hierfür sind einerseits die mit den Erwerbern in den Jahren 2005 und 2006 gleichlautend geschlossenen Verträge über die Errichtung und die Übereignung des Wohnungseigentums. Beispielhaft und unstreitig hat die Klägerin auf den Vertrag der Erwerber A vom 24.3.2006 zur Niederschrift des Notars X Bezug genommen (Anl. K2, Bl. 31 ff.). Dieser nimmt auf die Baubeschreibung vom 22.11.2005 Bezug, regelt die Herstellungspflichten nach BGB und enthält in § 5 eine relevante Klausel zur Abnahme. Demnach sollte das Sondereigentum und das gemeinschaftliche Eigentum „förmlich abgenommen“ werden nach Herstellung der Bezugsfertigkeit (§ 5 Abs. 3 S. 1, Bl. 37): „Die Abnahme des Sondereigentums erfolgt durch den Käufer, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den TÜV Rheinland-Pfalz. Der TÜV wird vom Käufer unwiderruflich bevollmächtigt, das Gemeinschaftseigentum für ihn abzunehmen“ (Bl. 37).
Die Wohnungseigentümergemeinschaft fasste am 26.4.2012 (Anlage K 10, Bl. 133 ff.) unter Tagesordnungspunkt Nr. 7 folgenden Beschluss (zur Vorgehensweise Gewährleistungsmängel im Gemeinschafts- und Sondereigentum): „Die Gemeinschaft beschließt einstimmig, dass Herr Rechtsanwalt Y das Mandat erhält, das zur Durchsetzung der Nachbesserung der festgestellten Gewährleistungsmängel im Gemeinschaftseigentum notwendige Beweissicherungsverfahren, sowie alle weiteren juristischen Schritte im Namen der Gemeinschaft einzuleiten und umzusetzen.“ Zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums hat die Klägerin zunächst vorgetragen, diese sei im Frühjahr 2007 erfolgt.
Die Beklagte hat dies dahingehend konkretisiert (Bl. 149), dass die Abnahme in Form einer Baustellenbegehung mit Protokoll durch den Mitarbeiter B des TÜV am 21.6.2007 erfolgt sei und das Protokoll hierüber vorgelegt (Anl. B5, Bl. 155 ff.). Dabei handelt es sich um eine 33-seitige Mängelliste ohne Unterschriften. Demnach sollen die Mängel beseitigt gewesen sein. Dies hat die Klägerin bestritten. Es ist streitig, ob die Erwerber das Protokoll kannten oder davon erst durch die Vorlage im Rechtsstreit erfuhren.
Die Klägerin hat am 9.5.2012 einen Antrag auf Beweissicherung gestellt, dem das Landgericht Frankfurt entsprochen hat (Az. .../12, Beiakte). Dort wurde eine umfangreiche Begutachtung der Mängel des Gemeinschaftseigentums durch den Sachverständigen C vorgenommen. Das Beweisverfahren endete entweder durch Streitwertbeschluss vom 24.4.2015 (Bl. 285 der Beiakten) oder aber durch die Mitteilung der Beklagten vom 27.4.2015 (Bl. 286 der Beiakten), dass zu dem Nachtragsgutachten keine Ergänzungsfragen gestellt werden.
Am 10.8.2015 fragte die Klägerin bei der Beklagten an, ob Bereitschaft zur einvernehmlichen Streitbeilegung zwischen den Parteien bestehe. Darauf erwiderte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten noch am selben Tage (Anl. K7, Bl. 60), er werde nach seiner Rückkehr aus dem Urlaub ab dem 25.8.2015 mit der Mandantin darüber sprechen. Am 16.11.2015 bezifferte die Klägerin ihren Vorschussanspruch auf der Grundlage der Begutachtung des Sachverständigen C auf 75.600 € zuzüglich Planungs- und Koordinierungskosten, entsprechend 80.000 €, sowie rund 17.000 € Nebenkosten und forderte die Beklagte vergeblich zur Zahlung bis zum 4.12.2015 auf (Anl. K8, Bl. 61 ff.).
Am 22.1.2016 beantragte die Klägerin einen Mahnbescheid über 97.041,80 €, der der Beklagten am 28.1.2016 zugestellt wurde. Nach Widerspruch der Beklagten vom 2.2.2016 gab das Mahngericht die Sache am 10.6.2016 an das Streitgericht ab, welches die Klägerin mit Schreiben vom 15.6.2016 formlos zur Klagebegründung aufforderte, welche diese am 5.7.2016 vorlegte.
Dabei nahm sie die Hauptforderung zunächst auf 95.632,16 € zurück (Bl. 10). Die Beklagte erhob die Einrede der Verjährung (Bl. 83). Daraufhin nahm die Klägerin die Klage durch Schriftsatz vom 18.11.2016 auf 80.000 € zurück (Bl. 132).
Die Klägerin hat mit der Klagebegründung umfangreich zu den im Beweisverfahren festgestellten Mängeln vorgetragen. Hierauf wird Bezug genommen (Bl. 12 ff.).
Dem ist die Beklagte ebenso ausführlich entgegengetreten (Bl. 84 ff.). Zahlreiche von dem Sachverständigen gerügte Mängel seien bei Abnahme nicht vorhanden gewesen. Ferner hat sie die von der Klägerin auf die Kostenfeststellung durch den Sachverständigen im Beweisverfahren vorgenommene Zurechnung von 4,65 % Baukostenerhöhung bestritten.
Außerdem hat die Beklagte die „Aktivlegitimation“ der Klägerin mangels wirksamen Beschlusses der WEG in Abrede gestellt.
Das Landgericht hat die Parteien in der mündlichen Verhandlung offensichtlich darauf hingewiesen, dass es die Klausel über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Werkunternehmer ausgewählten und zwingend vorgegebenen Sachverständigen für AGB-rechtswidrig hält; dies ist zwar im Protokoll vom 3.2.2017 (Bl. 188) nicht dokumentiert. Es ergibt sich aber aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 21.7.2017 (Bl. 222).
Das Landgericht hat den Sachverständigen C in der mündlichen Verhandlung vom 25.8.2017 ausführlich zu den einzelnen Mängeln angehört (Bl. 246 ff.). Dabei hat dieser unter anderem erklärt, seine Feststellungen zur Höhe der Beseitigungskosten im Beweisverfahren seien nur eine Kostenschätzung; diese könne sowohl nach oben als auch nach unten um 30-40 % abweichen (Bl. 246).
Mit Urteil vom 25.8.2017 (Bl. 251 ff.) hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 80.000 € Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung verurteilt und die Kosten wegen der Teilrücknahme zu 1/10 der Klägerin und zu 9/10 der Beklagten auferlegt. Zur Begründung hat das Landgericht die Prozessführungsbefugnis der Klägerin aufgrund Beschlusses vom 26.4.2012 bejaht und Verjährung der Mangelbeseitigungsansprüche am Gemeinschaftseigentum verneint, weil es an einer wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Juni 2007 fehle. Die Abnahmeklausel in den Erwerbsverträgen sei gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil die Benennung eines Sachverständigen durch den Bauträger die Erwerber unangemessen benachteilige (BGH BauR 2013, 2020; OLG Frankfurt BauR 2014, 1009). Es fehle mangels Abnahmebewusstseins der Erwerber auch an einer konkludenten Abnahme (BGH NJW 2016, 2878). Trotz fehlender Abnahme könne die Klägerin den Vorschussanspruch geltend machen, weil sich die Beklagte gemäß § 242 BGB wegen der von ihr verursachten Unwirksamkeit der Klausel nicht auf fehlende Abnahme berufen könne (BGH NJW 2016, 2878). Im Anschluss setzt sich das Urteil des Landgerichts mit den einzelnen Mangelpositionen auseinander, spricht eine Erhöhung wegen der Baukostensteigerungen seit 2013 zu und setzt die Mehrwertsteuer hinzu. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Die Zustellung des Urteils an die Beklagte erfolgte am 7.9.2017 (Bl. 270).
Die Berufung der Beklagten hiergegen ging am Montag, dem 9.10.2017 bei dem Berufungsgericht ein (Bl. 283).
Die Frist zur Begründung der Berufung wurde verlängert bis zum 7.12.2017 (Bl. 293).
Die Berufungsbegründung ging am 5.12.2017 bei dem Berufungsgericht ein (Bl. 295 ff.).
Zur Berufungsbegründung und ihrem Antrag auf Abänderung und Abweisung der Klage macht die Beklagte geltend (Bl. 317 ff.):
Die Abnahme sei am 21.6.2007 wirksam erfolgt. Die vertragliche Abnahmeklausel sei AGB-rechtskonform. Die vom Landgericht herangezogene Entscheidung BGH BauR 2013, 2020 beziehe sich auf eine Abnahme durch den Erstverwalter und sei nicht einschlägig. In dem Urteil des OLG Frankfurt (BauR 2014, 1009) seien die Bedenken gegen eine Abnahme durch einen vom Bauträger bestellten unabhängigen Sachverständigen lediglich ein obiter dictum. Die Bestellung des TÜV-Rheinland wahre die Unabhängigkeit des Sachverständigen, weil die Auswahl der Person der Organisation überlassen worden sei. Im Übrigen habe nicht der Bauträger, sondern die Erwerber den Sachverständigen bestellt.
Erstmals trägt die Berufung vor (Bl. 321), bei der Protokollierung der Erwerberverträge habe der jeweilige Käufer dieser Klausel uneingeschränkt zugestimmt; er sei im Rahmen der Protokollierung von dem Notar über Inhalt und Bedeutung der Abnahmeklausel belehrt worden (Zeugnis Notar a. D. X).
Hilfsweise liege eine konkludente Abnahme vor. Sowohl durch den Beschluss vom 26.4.2012 als auch durch die die Klageerhebung hätten die Eigentümer ihr Verständnis einer erfolgten Abnahme zum Ausdruck gebracht. Die Wohnungen seien zwischen Juni 2007 und September 2007 übergeben worden und die Anlage 9 Jahre in Gebrauch. Die Ingebrauchnahme und Nutzung stelle eine konkludente Abnahme dar (BGH NJW 2016, 634; BGH BauR 2014, 1023; BGH BauR 2014, 1203). Dafür spreche auch die vollständige Zahlung der Kaufpreise und die Umschreibung im Grundbuch.
Falls es doch an einer wirksamen Abnahme fehlen solle, könne der Vorschussanspruch gemäß BGHZ 213, 319 noch nicht geltend gemacht werden. Der Klägerin könnten allenfalls Schadensersatzansprüche zustehen, die sie aber nicht geltend mache und deren Voraussetzungen der Höhe nach nicht erfüllt seien.
Die Einrede der Verjährung sei begründet, weil die Abnahme durch den TÜV wirksam gewesen sei. Relevante, hemmende Verhandlungen zwischen den Parteien habe es nicht gegeben.
Zur Höhe beanstandet die Berufung die von dem Sachverständigen angegebene Spanne von 30-40 % als zu groß und für eine Schätzung gemäß § 287 ZPO nicht geeignet.
Das Landgericht habe die Einwendungen gegen die Höhe aus der Klageerwiderung vom 30.8.2016 nicht berücksichtigt.
Das Landgericht habe den Beweisantritt Zeuge B (Mitarbeiter des TÜV) zum Zustand des Objekts bei Abnahme übergangen. Es habe verkannt, dass es sich bei einem Teil der Positionen (4.6-4.12 und 4.23-4.26) um Sondereigentum handele. Maßgeblich sei die Teilungserklärung vom 22.11.2005, die diese Positionen ohne Verstoß gegen § 5 WEG dem Sondereigentum zugeordnet habe. Die Position 4.29 habe das Landgericht zugesprochen, obwohl der Sachverständige einen Mangel dort nicht bestätigt habe. Mit den Einwendungen der Beklagten zur Position 4.35 (Tiefgarage) im Schriftsatz vom 30.8.2016 habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt.
Ergänzend wird auf den Schriftsatz vom 4.12.2017 (Bl. 317 ff.) verwiesen.
Die Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-20 O 159/16 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung unter Aufrechterhaltung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25.8.2017 zurückzuweisen.
Die Berufungsbeklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Die zur Beurteilung anstehende Klausel sei identisch mit der vom BGH im Urteil vom 12.9.2013 (NJW 2013, 3360) beanstandeten Klausel über eine Bevollmächtigung des Sachverständigen durch die Käufer gemäß Vorgabe durch den Bauträger. Für eine konkludente Abnahme habe den Erwerbern das Abnahmebewusstsein gefehlt. Auf fehlende Abnahme als Grund für die Versagung eines Vorschussanspruchs könne sich die Beklagte gemäß § 242 BGB nicht berufen, weil sie die Ursache der Rechtswidrigkeit der Klausel gesetzt habe. Die Kostenschätzung durch den Sachverständigen sei ausreichend konkretisiert. Die von der Beklagten gerügten Positionen 4.6-4.12 und 4.23-4.26 seien zwingendes Gemeinschaftseigentum. Ergänzend wird auf die Berufungserwiderung vom 19.2.2018 (Bl. 331 ff.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Zulässigkeit
Das Rechtsmittel der Berufung ist unbedenklich zulässig, da sie rechtzeitig eingelegt und fristgerecht ausreichend begründet wurde. Die Begründung enthält die notwendigen Rügen. Die Beklagte ist durch das angefochtene Urteil mit 80.000 € beschwert, §§ 511, 517, 519, 520 ZPO.
2. Das Rechtsmittel ist jedoch unbegründet und war zurückzuweisen. Das angefochtene Urteil ist weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht fehlerhaft im Sinne von § 513 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte ist vielmehr zu Recht zur Zahlung von 80.000 € Kostenvorschuss an die Wohnungseigentümergemeinschaft zur Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum verurteilt worden.
3. Die Prozessführungsbefugnis der Klägerin ist gegeben. Die Erwerber haben die Wohnungseigentümergemeinschaft gem. Beschluss vom 26.4.2012 ausreichend und wirksam ermächtigt, die Ansprüche gegen die Beklagte gerichtlich geltend zu machen. Der Beschluss umfasst mit seiner Bevollmächtigung zu „allen weiteren juristischen Schritten“ auch das streitige Klageverfahren. Dafür, dass dieser Beschluss allein wegen Zeitablaufs zwischen Fassung 2012 und Mahnantrag 2016 wiederholt werden müsste, ist ein Rechtsgrund weder vorgetragen noch ersichtlich.
4. Der Anspruch besteht dem Grunde nach gem. § 637 Abs. 3 BGB.
Auf die vertraglichen Ansprüche ist Werkrecht anwendbar, da es sich um die Errichtung neuer Objekte handelt, zu denen die Beklagte lt. Vertrag eine Herstellungsverpflichtung traf.
Richtig ist, dass der Vorschussanspruch grundsätzlich eine Abnahme voraussetzt (BGH vom 19.1.2017, VII ZR 235/15, BGHZ 213, 319; ebenso VII ZR 301/13). Vor der Abnahme befindet sich der Vertrag noch im Erfüllungsstadium. Die Klägerin macht mit dem Vorschussanspruch Gewährleistungsrechte geltend.
Vorliegend fehlt es, wie das Landgericht richtig erkannt hat, an einer wirksamen Abnahme, weil die TÜV-Klausel in § 5 Abs. 3 der Verträge die Erwerber unangemessen benachteiligt. Mit der Entscheidung BGH vom 12.9.2013, VII ZR 308/12 (BauR 2013, 2020) hat der BGH das für eine Abnahme durch den Erstverwalter ausgesprochen. Die Abnahme durch einen benannten Sachverständigen war dort ebenfalls Klauselinhalt, stand aber aus tatsächlichen Gründen nicht zur Entscheidung an. Daraus hat das OLG Frankfurt (1. Senat), BauR 2014, 1009, gefolgert, auch die Bindung an einen benannten Sachverständigen führe zur Unwirksamkeit einer solchen Klausel (in diesem Sinne schon zuvor OLG Karlsruhe NJW 2012, 237).
Der erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung an, weil die Benennung eines Sachverständigen, der die Abnahme des Gemeinschaftseigentums für die Erwerber bindend erklärt, deren vertragliche Rechte zur Annahme der Leistung als vertragsgerecht erheblich verkürzt und die Möglichkeit einer Einflussnahme des Bauträgers durch die Benennung besteht.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Sachverständige vorliegend von den Erwerbern mit dem Vertrag dazu unwiderruflich bevollmächtigt wurde. Denn die Erwerber hatten in Bezug auf den Sachverständigen keine Wahl, er wurde ihnen von der Beklagten in allen Erwerbsvorgängen gleichlautend vorgegeben.
Auch der Umstand, dass die Beklagte keinen einzelnen Sachverständigen, sondern mit dem TÜV-Rheinland eine Prüforganisation benannt hat, ändert nichts an der Unwirksamkeit der unwiderruflichen Bevollmächtigung zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Selbst wenn der TÜV und nicht die Beklagte die Person des Prüfers auszuwählen hatte, führt auch dies zu einer wesentlichen Verkürzung der Rechte der Erwerber. Weil der Auftrag an den TÜV von der Beklagten erteilt wurde und die Erwerber den TÜV zur Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung bevollmächtigen mussten, besteht die grundsätzliche Besorgnis einer auftraggeberfreundlichen Begutachtung fort, deren Ergebnis die Erwerber unter maßgeblicher Verkürzung ihrer eigenen Rechte nicht beeinflussen konnten.
Bei der Klausel in § 5 Abs. 3 der Verträge handelt es sich auch nicht um eine Individualvereinbarung, sondern auch unter Berücksichtigung des neuen Beklagtenvortrages, den die Klägerin nicht bestritten hat, um eine AGB-Bestimmung. Denn für eine Individualvereinbarung wäre Voraussetzung gewesen, dass die Klausel nicht nur erläutert, sondern ernsthaft zur Disposition gestellt worden wäre (Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 305 BGB Rn. 20). Diese Anforderungen erfüllt der in das Wissen des Notars gestellte Berufungsvortrag jedoch nicht. Der Notar war nicht Vertragspartei, sondern neutraler Dritter und konnte daher gar keine relevanten Verhandlungen über den Klauselinhalt anbieten. Unerheblich ist, dass der andere Teil über die Bedeutung und Tragweite der Form formulierten Klausel belehrt wurde (Palandt/Grüneberg, a. a. O., Rn. 21).
Selbst wenn die Klausel wirksam gewesen wäre, wären die Voraussetzungen der vereinbarten förmlichen Abnahme (§ 5 Abs. 3 KV) nicht erfüllt. Die förmliche Abnahme ist im BGB in der damals gültigen Fassung nicht kodifiziert gewesen. Wegen der Vereinbarung zur Förmlichkeit der Abnahme im Vertrag bietet es sich an, auf § 12 Abs. 4 VOB/B zur förmlichen Abnahme zurückzugreifen. Hierfür ist es erforderlich, die Abnahme schriftlich zu protokollieren und das Protokoll von beiden Vertragsparteien zu unterzeichnen (vgl. Nicklisch/Weick-Abu Saris, VOB/B, 4. Aufl. 2016, § 12 Rn. 27). Vorliegend fehlt es bei strenger Betrachtungsweise schon an einem solchen Protokoll. Die Anl. B5 (Bl. 155 ff.) ist als „Prüfbericht zur Baustellenbegehung“ bezeichnet. Eine Billigung der Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht ergibt sich daraus nicht. Es handelt sich um eine Auflistung zahlreicher Mängel, die nach Meinung des Sachverständigen sämtlich behoben sein sollen. Die Klage legt unter Hinweis auf die Begutachtung im Beweisverfahren hingegen dar, dass andere, vom TÜV-Rheinland nicht beanstandete Mängel nicht behoben gewesen seien. Dies betrifft insbesondere die Tiefgarage mit Mangelbeseitigungskosten von 35.816 € netto, zu denen sich in der Anlage B5 nichts findet.
Außerdem fehlen in der Anlage B5 die Unterschriften des Sachverständigen (als Stellvertreter für die Erwerber) und des Bauleiters für die Beklagte. Das Dokument ist daher lediglich Entwurf geblieben. Die Anlage B5 erfüllt die Anforderungen an die vertraglich vereinbarte förmliche Abnahme nicht.
Eine von der Berufung vorgetragene konkludente Abnahme kommt bei vereinbarter, aber fehlender förmlicher Abnahme grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. BGH VII ZR 233/94, BauR 1996, 378), weil jede Partei ein berechtigtes Interesse an einer Prüfung und Dokumentation der Bauleistungen haben kann.
Eine Ausnahme kommt nur in Betracht, wenn die Parteien einvernehmlich auf eine zunächst vereinbarte förmliche Abnahme verzichtet haben, was der Werkunternehmer darzulegen und zu beweisen hat. Für einen solchen, auch konkludent möglichen Verzicht auf eine förmliche Abnahme ist nichts vorgetragen. Dagegen spricht insbesondere, dass die Erwerber aufgrund der von ihnen zunächst noch bis zur Klagebegründung für wirksam gehaltenen Klausel im Bauvertrag gar keinen Abnahmewillen hatten. Dies konnte die Beklagte auch erkennen. Ein Bauträger, der in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine bindende Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen Dritten vorsieht, versteht den Einzug der Erwerber und die Zahlung der Schlussrate durch diese nicht als konkludente Billigung der vertraglichen Leistung, weil er eine solche aufgrund seiner Geschäftsbedingungen von den Erwerbern gar nicht mehr erkennbar erwartet.
Andererseits folgt aus der fehlenden Abnahme nicht, dass der Klägerin kein Kostenvorschussanspruch zusteht. Zwar hat der BGH mit den Urteilen vom 19.1.2017 entschieden (Az. VII ZR 235/15 = BGHZ 213, 319 und Az. VII ZR 301/13), dass ein Kostenvorschussanspruch regelmäßig eine erfolgte Abnahme voraussetzt. Allerdings kann sich der Werkunternehmer gem. § 242 BGB nicht mit Erfolg auf fehlende Abnahme zur Abwendung eines Kostenvorschussanspruchs berufen, wenn er selber die Ursache für das Fehlen der wirksamen Abnahme gesetzt hat; denn er darf keine Vorteile aus der von ihm selbst verursachten Unwirksamkeit ziehen, (vgl. BGH vom 30.6.2016, VII ZR 188/13, BauR 2016, 1771). Die AGB-rechtliche Unwirksamkeit der Klausel schützt nur den Besteller, nicht den Verwender. Folglich muss sich die Beklagte hier in Bezug auf den Kostenvorschussanspruch so behandeln lassen, als sei die Abnahme wirksam geworden und kann sich nicht mit Erfolg auf die klauselmäßige Unwirksamkeit der Abnahmereglung berufen.
Die Beklagte ist mit der Mangelbeseitigung in Verzug, weil sie die Mängel der Bauleistung trotz Aufforderung durch die Klägerin vom 22.5.2015 (Anl. K6) nicht fristgerecht hat beseitigen lassen. Sie hat die Frist vielmehr fruchtlos verstreichen lassen.
Die Einrede der Verjährung ist unbegründet, weil es an einer wirksamen Abnahme der Leistungen fehlt. Damit hat die Verjährungsfrist für die Mangelbeseitigungsansprüche noch nicht zu laufen begonnen.
Im Übrigen wäre selbst eine angelaufene Verjährung durch den Beweisantrag vom 9.5.2012 und die Verhandlungen aufgrund des Schreibens vom 10.8.2015 rechtzeitig gehemmt worden.
5. Zur Höhe des Anspruchs
Die Angriffe der Berufung gegen die Höhe des vom Landgericht zugesprochenen Kostenvorschusses zur Mangelbeseitigung sind nicht begründet. Zur näheren Begründung wird zunächst auf die nachstehende Tabelle verwiesen. Die Positionsziffern entsprechen dem Gutachten des Sachverständigen C.
Pos.
Text
SV
LG-Urteil
Rüge
Ergebnis
4.1
Fenster Treppenhaus 1. und 2. und 3. OG
Mangel
230 Euro
Zeuge B
k. Abnahme
4.2
Fenster Treppenhaus EG und 1. OG
115 Euro
4.3
Schwelle Hintereingang
2700 Euro
4.4
Estrich Keller
-
Begründet
4.5
Fenster 4.OG
675 Euro
Gemeinschaftseigentum
4.6
Terrassentür 4. OG
Sondereigentum
GemE
4.7
Wohnungseingangstür 4. OG
4.8
Fenster Dachterrasse
4.9
Terrassentür Dachterrasse
338 Euro
4.10
4.11
4.12
Sockel Dachterrasse
4.14
Bewegungsmelder
0 Euro
0
4.15
Schwelle Haustür
900 Euro
4.16
Kellerfeuchte
2250 Euro
4.17
Heizraumfeuchte
4.19
Feuerschutztür Tiefgarage Stopper, Putz
4.20
Außenfensterbänke Terrasse
2808 Euro
4.21
Putzschäden Hauseingang
1350 Euro
4.22
Abdeckblech Hinterausgang
4.23
4.24
Abdeckblech Dachterrasse
4.25
4.26
Brüstung Dachterrasse
1200 Euro
4.28
Sichtbeton Garagenabfahrt
160 Euro
4.29
Rampe Tiefgarage (TG)
7560 Euro
Sachverständigengutachten
4.30
Handkurbel TG
556 Euro
4.34
Leitungen TG
540 Euro
4.35
Boden TG
27000 Euro
4.38
1800 Euro
4.40
4.43
Spalt TG
225 Euro
Fehlende fortlaufende Ordnungsziffern sind kein Bestandteil der Klageforderung.
Alle Beträge in Spalte 4 sind Nettobeträge in vollen EURO.
Mit Ausnahme der Position 4.14 hat das angefochtene Urteil die vom Sachverständigen ermittelten Beseitigungskosten als Kostenvorschuss zugesprochen.
Die Spalte „Rüge“ verzeichnet die Beanstandungen der Berufungsbegründung. Die Bezeichnung „B“ in der Spalte „Rüge“ bezieht sich auf den Namen des von der Beklagten benannten Zeugen des TÜV-Rheinland, der bekunden können soll, dass die vom Sachverständigen später festgestellten Schäden bei der Abnahme durch ihn am 21.6.2007 nicht vorhanden gewesen sein sollen.
Dieses Beweisangebot ist aus Rechtsgründen nicht erheblich, da es an einer wirksamen Abnahme fehlt und die Beklagte daher die werkvertraglichen Herstellungspflichten und Schutzpflichten trafen, § 644 Abs. 1 S. 1 BGB.
Die Rügen der Berufung, es handele sich teilweise um Sondereigentum und nicht um Gemeinschaftseigentum, sind auch nicht begründet, weil der Sachverständige C Mängel an der äußeren Hülle des Gebäudes festgestellt hat, die nicht sondereigentumsfähig sind, § 5 Abs. 2 WEG. Eine fehlerhafte Zuschreibung zum Sondereigentum in der Teilungserklärung ist hierfür nicht maßgeblich.
Aufgrund der Gutachten des Sachverständigen C, aber auch aufgrund der Bindungswirkung im Tatbestand des angefochtenen Urteils gemäß § 314 ZPO, welches die Feststellungen des Sachverständigen genau wiedergibt und das nicht mit Antrag auf Tatbestandsberichtigung angegriffen wurde, hat das Landgericht die von dem Sachverständigen ausgeworfenen Beträge zu Recht zuerkannt.
Die Rüge der Berufung zu den Positionen der Tiefgarage (4.29-4.35) mit einem Volumen von insgesamt 35.816 € rein netto ist ebenfalls unbegründet. Hierzu beanstandet die Berufung das Übergehen ihres Vortrages aus dem Schriftsatz vom 30.8.2016 bei der Beweiswürdigung und beantragt eine erneute Begutachtung. Die Feststellungen des Sachverständigen C sowohl zu den Mängeln der Rampe als auch zur Fehlerhaftigkeit der Beschichtung des Bodens der Tiefgarage sind eindeutig (Gutachten vom 28.8.2013 im Verfahren .../12, dort Seiten 53 bis 69; Gutachten Ergänzung vom 16.2.2015, dort Seiten 17 bis 21) und nicht ergänzungsbedürftig.
Gemäß Seite 54 des Gutachtens vom 28.8.2013 (grüner Leitzordner) war die Rampe zur Tiefgarage mit einer Neigung von 15 % auszuführen, weicht hiervon aber mit 14,4 % und bis zu 17,9 % ab. Außerdem ist die Rampe entgegen der DIN 18316 ungleichmäßig ausgebildet. Die DIN lässt für die Oberfläche von Betondecken auf 4 m Messstrecke lediglich Abweichungen von 1 cm zu (Seite 55 des Gutachtens). Der Sachverständige hat bereits auf 1,20 m mehrere, 10 mm erreichende Ebenheitsabweichungen festgestellt. Ferner sind in Teilbereichen Anschlüsse an die Entwässerung abgeplatzt und mit nicht fachgerechten Höhenunterschieden hergestellt. Außerdem hat der Sachverständige aufgrund des teilweise händisch eingebauten Betons erhebliche Bedenken gegen dessen Beständigkeit gegen Wasser und Tausalz geäußert. Es ist daher ohne weiteres nachvollziehbar, dass eine umfangreiche Nachbearbeitung (der Sachverständige setzt 3 Facharbeitereinheiten für jeweils eine Woche an) erforderlich ist.
Dass der Sachverständige die Abweichung der Neigung der Rampe im Ergänzungsgutachten vom 16.2.2015 auf Vorhalt der Beklagten als nicht wesentlich eingestuft hat, ist rechtlich unerheblich. Es müssen nämlich nicht nur wesentliche Mängel beseitigt werden, sondern sämtliche funktionalen Mängel. Die Rampe ist nach den Feststellungen des Sachverständigen insgesamt zu uneben und muss geglättet werden.
Zur Position 4.35 (Tiefgaragenboden) stellt der Sachverständige auf Seite 65 seines Gutachtens vom 28.8.2013 zahlreiche Schäden fest, insbesondere durch Wassereinwirkung. Der Garagenboden sei lediglich mit einer nicht definierbaren grauen Farbe angestrichen, nicht aber wie erforderlich mit einer Epoxidharz-Beschichtung von 2 mm Dicke versehen worden. Außerdem liegt die am Rampenfuß eingebrachte Entwässerungsrinne mehrere Zentimeter zu hoch, so dass von Fahrzeugen eingeschlepptes Wasser oder Wasser aus der Gebäudereinigung nicht abfließen kann. Zur Sanierung muss die vorhandene Farbe entfernt, der geschädigte Wandputz erneuert, die Entwässerungsrinne verlegt und der Boden neu beschichtet werden. Dafür kalkuliert der Sachverständige 5 Facharbeitereinheiten für jeweils 2 Wochen (Seite 69).
Nach der Baubeschreibung (Anl. 2 zum Gutachten vom 28.8.2013) war die vom Sachverständigen C für erforderlich gehaltene Beschichtung vorgesehen, sie ist aber nicht ausgeführt worden. Es kommt deshalb nicht darauf an, dass der Sachverständige D auch einen anderen Anstrich für möglich gehalten hat, weil der vorhandene Anstrich nicht der Leistungsbeschreibung entspricht und funktionale Mängel in Form von Rissen aufweist, durch die Wasser in den Untergrund eindringen und dort zur Korrosion der Bewehrung und letztlich sogar zu einem Schaden an der weißen Wanne führen kann.
Insofern kommt es auch nicht darauf an, dass die Eigentümergemeinschaft die vom Sachverständigen D für erforderlich gehaltene Wartung nicht hat durchführen lassen. Die WEG muss einen nicht vertragsgerechten Anstrich, den sie nicht abgenommen hat, nicht durch fortlaufende Wartung auf eigene Kosten zu einer tauglichen Leistung nachbessern lassen.
Die Einholung eines weiteren Gutachtens erübrigt sich auch in diesem Punkte.
Der Einwand der Berufung zur Varianz der Schätzung von 30-40% nach oben oder unten durch den Sachverständigen als unzureichende Grundlage im Sinne von § 287 ZPO ist aus Rechtsgründen unbeachtlich. Nach der Rechtsprechung des BGH sind Schätzungen ohne jegliche Grundlage unzulässig (VII ZR 339/02, BauR 2004, 1290). Im Anwendungsbereich von § 637 Abs. 3 BGB reicht eine Schätzung auf der Grundlage einer belastbaren sachverständigen Begutachtung aus. Legt der Sachverständige dabei - wie hier - eine in Betracht kommende Abweichung der voraussichtlichen Beseitigungskosten in gleichem Maße nach oben wie nach unten zu Grunde und geht dann vom Mittelwert aus, so ist eine hieran anknüpfende Schätzung auf ausreichender tatsächlicher Grundlage möglich. Denn dann bildet der vom Sachverständigen zugrunde gelegte Mittelwert eine ausreichend zuverlässige Annäherung an die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten (vgl. OLG München, Urteil vom 16.9.2014, Az. 9 U 4050/12, zitiert nach juris, siehe auch IBR 2016, 690). Der Grad der Abweichung mit 30-40 % ist ebenfalls nicht zu beanstanden, weil eine Kostenschätzung gemäß DIN 276 Abweichungen nach oben und nach unten von 35 % zulässt und der Sachverständige sich in genau dieser Spanne bewegt.
Schließlich sind auch die Einwände der Berufung zur Baukostensteigerung, zur Aufrundung und zur Umsatzsteuer unbeachtlich.
Da der Sachverständige die Kosten bereits im Jahr 2013 geschätzt hat und in den letzten Jahren erhebliche Baukostensteigerungen eingetreten sind (vgl. Anl. K4), erscheint eine maßvolle Kostensteigerung um 4,65 % mit § 287 ZPO ohne weiteres vereinbar.
Der Kostenvorschussanspruch besteht zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer, weil die Einschränkung von § 249 Abs. 2 S. 2 BGB nur für Schadensersatzansprüche gilt. Der Besteller muss die Umsatzsteuer für die Sanierung aufwenden und ohnehin mit dem Werkunternehmer abrechnen, so dass sie zuzusprechen ist (Werner/Pastor 16. Aufl. Rn. 2114 bei Fußnote 200). Die Klägerin ist nicht vorsteuerabzugsberechtigt.
6. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß der §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor, weil es sich um eine Entscheidung in einem Einzelfall auf der Grundlage gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung handelt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517, 519, 520 ZPO
§ 242 BGB
§ 287 ZPO
§ 5 WEG
§ 305 BGB
§ 314 ZPO
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 5 Abs. 3 KV
§ 12 Abs. 4 VOB/B
§ 644 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 5 Abs. 2 WEG
§ 249 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2016, 2878
NJW 2016, 634
BGHZ 213, 319
NJW 2013, 3360
NJW 2012, 237
20 O 159/16
VII ZR 239/18
VII ZR 235/15
VII ZR 301/13
VII ZR 308/12
VII ZR 233/94
VII ZR 188/13
VII ZR 339/02
9 U 4050/12