Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-03-22, Aktenzeichen 22 U 94/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0322.22U94.11.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 31. Mai 2011 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.078,90 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.03.2009 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 41 %, die Beklagte 59 %.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufige vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit der Durchführung von Fliesenarbeiten für das von der Beklagten als Generalunternehmerin betreute Bauvorhaben eines E.-Marktes in D.. Der schriftliche Vertrag wurde unter Einbeziehung der VOB geschlossen.
Im Eingangsbereich des Bauvorhabens verlegten die Mitarbeiter der Klägerin Bodenfliesen mit Rundschnitten. Die Beklagte hatte die Ausführung der Rundschnitte mittels eines Wasserstrahls durch ein von der Klägerin zu beauftragendes Fachunternehmen gewünscht; tatsächlich wurden die Rundschnitte vor Ort auf der Baustelle mittels einer Diamantschneidemaschine erstellt.
Die Klägerin stellte der Beklagten ihre Leistungen unter dem 01.12.2008 in Rechnung. Dabei setzte sie unter der Position 02.01.1095 eine „Zulage für Rundschnitte mit Wasserstrahltechnik“ mit einem Einheitspreis in Höhe von 250,00 €/m an. Für 33,00 m errechnete sie eine Forderung in Höhe von 8.250,00 €. Die Beklagte kürzte den Einheitspreis der Position auf 14,50 € und ermittelte einen Gesamtbetrag von 478,50 €.
Die Differenz sowie die Zahlung von zwei Paletten mit Reservefliesen hat die Klägerin mit der vorliegenden Klage begehrt.
Sie hat behauptet, die Ausführung von Rundschnitten sei von dem Ursprungsvertrag nicht umfasst gewesen, sondern nachträglich beauftragt worden. Sie habe die Arbeiten alternativ als Ausführung mittels eines Wasserstrahls oder vor Ort durch ihre Mitarbeiter zum Preis von 110,00 €/m angeboten. Die Beklagte habe sich zwar für die teuere Ausführung mittels Wasserstrahls entschieden; aus Zeitgründen sei diese Ausführung jedoch nicht zum Zuge gekommen. Vielmehr habe der Bauleiter der Beklagten vorgeschlagen, dass ihre, der Klägerin Mitarbeiter die Rundschnitte vor Ort ausführen sollten, um Zeit zu sparen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.245,72 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.03.2009 sowie 459,40 € für vorgerichtliche Anwaltskosten zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat eingewandt, der Klägerin stehe der geltend gemachte Werklohnanspruch für die Rundschnitte schon deshalb nicht zu, weil sie nicht die vereinbarte Leistung erbracht habe. Für die Ausführung von Rundschnitten vor Ort sei keine besondere Vergütung vereinbart worden. Sie habe lediglich aus Kulanz einen Einheitspreis von 14,50 € für die Leistung angesetzt; dieser Betrag entspreche dem vertraglich vereinbarten Preis für die Ausführung von Querschnitten.
Das Landgericht hat die Zeugen Ö., H. und S. vernommen und sodann die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Parteien hätten in einem Nachtragsauftrag vereinbart, dass Fliesenrundschnitte ausgeführt werden sollten. Die Klägerin habe eine „Zulage für Rundschnitte mit Wasserstrahltechnik“ mit einem Einheitspreis von 250,00 €/m oder alternativ eine „Zulage für Rundschnitte vor Ort mit dem Flex“ für 110,00 €/m angeboten. Die Zulage könne sie nur verlangen, wenn die zugrunde liegende Erschwernis eingetreten sei, die Alternativposition sei davon abhängig, dass der Auftraggeber diese später durch ein eindeutiges Verlangen gegen die vorrangige Position austausche. Die Erschwernis „Rundschnitte mit Wasserstrahltechnik“ sei nicht eingetreten. Die Klägerin habe aber auch nicht bewiesen, dass die Beklagte die alternativ angebotene Ausführung verlangt habe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Klägerin die Ausführungsart eigenmächtig geändert habe. Dies hätten die Verantwortlichen der Beklagten zwar hingenommen, von einem „Verlangen“ könne jedoch nicht die Rede sein. Die Ausführungsänderung beruhe auch nicht etwa auf einer Anordnung der Beklagten im Sinne von § 2 Abs. 5 VOB/B. Darüber hinaus stehe der Klägerin auch kein Anspruch auf Bezahlung der restlichen Fliesen zu.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil der Kammer vom 31.05.2011 Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie macht geltend, aus der Aussage des Zeugen H. ergebe sich, dass er mit einer manuellen Ausführung der Rundschnitte einverstanden gewesen sei; damit habe er zugleich sein Einverständnis mit der geänderten Ausführungsart erklärt. Er habe sich lediglich eine Nachbesserung vorbehalten für den Fall, dass das Ergebnis nicht seinen Wünschen entspreche. Die Klägerin ist der Ansicht, sie könne die geltend gemachte Zulage auch dann verlangen, wenn sich die Beklagte nicht mit der Änderung der Ausführungsart einverstanden erklärt hätte; der Zahlungsanspruch sei dann unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung gegeben. Die Beklagte habe eine höherwertige Leistung als die ursprünglich vorgesehene erhalten und sei deshalb zum Wertersatz verpflichtet. Dieser orientiere sich an dem für manuelle Rundschnitte angebotenen Preis.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.151,50 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.03.2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie wendet ein, von der Klägerin kein Nachtragsangebot vom 19.09.2008 erhalten und ein solches auch nicht angenommen zu haben. Sie habe mit der Klägerin am 26.09.2008 ein Leistungsverzeichnis vereinbart, das nur die Position „Rundschnitte in Wasserstrahltechnik“ enthalten habe; mit einer Alternativposition „Zulage für Rundschnitte vor Ort mit dem Flex“ habe sie sich nicht einverstanden erklärt.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Gutachten des Sachverständigen G. vom 11.07.2012 und die ergänzende Stellungnahme vom 30.10.2012.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird Bezug genommen auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 07.09.2011 (Bl. 132 ff. GA) und die Berufungserwiderung der Beklagten vom 18.10.2011 (Bl.147 ff. GA).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat überwiegend Erfolg. Der Klägerin steht ein restlicher Vergütungsanspruch in Höhe von 3.078,90 € für die von ihr erstellten Rundschnitte an den Fliesen zu.
Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist das seit dem 01.01.2002 geltende Schuldrecht anzuwenden ( Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB ).
Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag über die Durchführung von Fliesenarbeiten zustande gekommen. Der Auftragsumfang ist zwischen den Parteien unstreitig nachträglich dahin geändert worden, dass die Fliesen in einem Teilbereich in runder Form verlegt werden sollten, wofür ein Rundschnitt an den betroffenen Fliesen vorzunehmen war. Die Beklagte hat weiter unstreitig mit der Klägerin vereinbart, dass dieser Rundschnitt mittels eines Wasserstrahls durchgeführt werden sollte. Tatsächlich hat die Beklagte eine andere Ausführungsart vorgenommen. Beim VOB-Vertrag werden Leistungen, die der Unternehmer ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Vertrag ausführt, gemäß § 2 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B grundsätzlich nicht vergütet (vgl. Kniffka/Jansen/von Rintelen, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 16.07.2010, § 631 Rn. 782; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 2549). Die Klägerin hat nicht beweisen können, dass sie die Art der Ausführung aufgrund eines Vorschlags des Bauleiters geändert hat und deshalb nicht eigenmächtig von der vertraglich vereinbarten Ausführungsart abgewichen ist.
Ein Vergütungsanspruch steht ihr jedoch zu, weil die Beklagte die Leistung nachträglich anerkannt hätte (§ 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B). Ein Anerkenntnis muss nicht ausdrücklich erfolgen, sondern kann auch durch konkludentes Verhalten erklärt werden; maßgeblich ist, dass der Auftraggeber erkennen lässt, dass er die erbrachte Leistung als vertragliche anerkennt (vgl. Kniffka/Jansen/von Rintelen, wie vor, Rn. 784). Es reicht zwar nicht aus, wenn er die tatsächliche Leistung nicht beanstandet und sie lediglich hinnimmt (vgl. wie vor); er muss vielmehr zum Ausdruck bringen, dass er mit der Leistung letztlich doch einverstanden ist und sie als Bauleitung billigt (vgl. Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB, 17. Aufl., § 2 Abs. 8 VOB/B, Rn. 22). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
Die Beklagte hat die Leistung der Klägerin nachträglich anerkannt. Sie hat die in der Schlussrechnung der Klägerin abgerechnete Zulage für Rundschnitte (Position 02.01.1095) nicht etwa gestrichen, sondern nur der Höhe nach gekürzt und mit dem Vermerk versehen “vor Ort geschnitten“. Die zugrunde gelegte Menge hat sie vollständig akzeptiert. Sie hat damit die Leistung der Klägerin, und zwar auch die Art der Ausführung durch manuelle Schnitte, dem Grunde nach als vergütungspflichtig anerkannt und nur die Höhe in Abrede gestellt. Hiermit stimmt auch ihre Erklärung in dem Schreiben vom 06.04.2009 (Bl. 36 GA) überein, wonach der Preis geändert und die Leistung bezahlt wurde. In der Anerkennung eines Vergütungsanspruchs liegt ein Anerkenntnis, auch wenn die Höhe streitig ist (vgl. Werner/Pastor, wie vor, Rn. 2553). Dass sie so nur aus Kulanzgründen gehandelt hat, hat sie erstmals in der Klagerwiderung eingewandt; weder aus der Schlussrechnung noch aus der vorgerichtlichen Korrespondenz ergeben sich Anhaltspunkte für das nunmehr behauptete kulanzbedingte Verhalten. Das Verhalten der Beklagten durfte die Klägerin daher als nachträgliches Anerkenntnis ihrer Leistung auffassen. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Nachtrag entgegen den Bestimmungen des Vertrages nicht schriftlich erteilt wurde; auf das Schriftformerfordernis hat sie nämlich durch das nachträgliche Anerkenntnis konkludent verzichtet.
Darüber hinaus kommt ein Anerkenntnis durch den Zeugen H. in Betracht. Der Zeuge H., der für die Beklagte als Bauleiter vor Ort tätig war, hat bei seiner Vernehmung vor der Kammer bekundet, er könne sich zwar nicht genau an den Wortlaut seiner Erklärung gegenüber der Klägerin erinnern, sinngemäß habe er aber geantwortet, die Fliesen müssten erneuert werden, falls der optische Eindruck mit der manuellen Rundung nicht mangelfrei sei. Diese Erklärung beinhaltet mehr als die bloße Hinnahme der Auftragsänderung; es handelt sich vielmehr um ein Einverständnis unter dem Vorbehalt des optischen Eindrucks. Von diesem Vorbehalt hat die Beklagte indes keinen Gebrauch gemacht. Damit liegt ein nachträgliches Anerkenntnis der Leistung vor. Entgegen der von der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung vertretenen Ansicht sind allerdings keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass sich das Anerkenntnis des Zeugen H. auch auf die Höhe des von der Klägerin in ihrem Nachtragsangebot angesetzten Einheitspreises für ein manuelles Zuschneiden bezog. Der Zeuge H. war als Bauleiter vor Ort; dass er für Preisvereinbarungen zuständig war, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Klägerin behauptet nicht einmal, dass er die Einheitspreise aus dem an die Beklagte gerichteten Nachtragsangebot vom 19.09.2008 kannte. Fraglich sein könnte, ob das Einverständnis des Zeugen H. mit der geänderten Ausführungsart der Beklagten auch zu zurechnen ist. Die Beklagte könnte sein Handeln konkludent genehmigt haben, indem sie die Leistung dem Hauptauftraggeber unterbreitete, und zwar um sie sich ihrerseits von diesem als vertragsgerecht genehmigen zu lassen. Dass die Beklagte in dieser Weise verfahren ist, ergibt sich aus den Bekundungen des Zeugen H. bei seiner Vernehmung vor der Kammer am 15.04.2011. Damit hat die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass sie die Handlungen des Zeugen H. gegenüber der Klägerin akzeptierte. Damit steht auch der Umstand in Einklang, dass sie sich in ihren Schreiben vom 13.03. und 06.04.2009, in denen es um die Vergütung für die Rundschnitte ging, nicht etwa auf eine fehlende Vollmacht des Zeugen H. berufen hat. Im Hinblick auf das eigene Anerkenntnis der Beklagten kann die Frage der Genehmigung des Handelns des Zeugen H. letztlich dahin stehen.
Die Abrechnung des Vergütungsanspruchs folgt gemäß § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B entsprechend § 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B (vgl. Kniffka/Jansen/von Rintelen, a.a.O., Rn. 783). Maßgeblich bleiben die bisherigen vertraglichen Preisermittlungsgrundlagen. Diese sind zwar von den Parteien nicht mitgeteilt worden; aus dem Vorbringen beider Parteien ist jedoch zu entnehmen, dass die Klägerin für den Rundschnitt der Fliesen eine Zulage erhalten sollte, die ortsüblich und angemessen ist. Die Klägerin hat nämlich in der Klageschrift behauptet, der von ihr geltend gemachte Einheitspreis von 110,00 € je laufendem Meter sei ortsüblich und angemessen (Bl. 4 GA), was die Beklagte in der Klageerwiderung bestritten hat (Bl. 16 GA). Die Klägerin hat also gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B Anspruch auf Zahlung des ortsüblichen Preises für ein manuelles Rundschneiden der Fliesen. Eine Einigung der Parteien über die Höhe der Vergütung ist nicht zustande gekommen. Die Klägerin hatte die Leistung zwar für 110,00 €/m angeboten, dieses Angebot hat die Klägerin jedoch nicht angenommen. Auch nachträglich haben sich die Parteien nicht auf einen Einheitspreis geeinigt, vielmehr hat die Beklagte diesen erheblich niedriger als die Klägerin angesetzt. In einem solchen kann der Unternehmer zwar unmittelbar auf Zahlung der Vergütung klagen, ist und bleibt aber beweispflichtig für ihre Höhe, die vom Gericht ggfs. gemäß § 287 ZPO zu schätzen ist (OLG Saarbrücken, Urteil vom 29.03.2011, Aktenzeichen 4 U 242/10, zitiert nach juris, dort Rn. 29). Tatsächliche Anknüpfungspunkte für eine Schätzung durch den Senat haben allerdings nicht vorgelegen, weshalb der Senat das von der Klägerin im Schriftsatz vom 20.01.2010 angebotene Sachverständigengutachten (Bl. 32 GA) eingeholt hat. Nach Einholung dieses Gutachtens steht fest, dass die von der Klägerin geltend gemachte Zulage von 110,00 € pro laufenden Meter im Verlegejahr 2008 angemessen und ortsüblich war. Der Sachverständige hat in seinem Ergänzungsgutachten vom 30.10.2012 ausgeführt, den Preis für das manuelle Rundschneiden der Fliesen durch eine Befragung mehrerer Fliesengeschäfte in Dinslaken und in der Region Essen Mülheim, Duisburg ermittelt zu haben. Drei Fliesenfachfirmen aus Dinslaken hätten Nettopreise zwischen 128,57 € und 141,58 € angegeben, ein Betrieb aus Essen einen Preis von 128,57 € und eines aus Mülheim einen Preis von 157,28 €. Wenngleich die Namen der befragten Betriebe nicht mitgeteilt worden sind, besteht kein Zweifel an den Feststellungen des Sachverständigen. Er hat nachvollziehbar dargelegt, dass und aus welchem Grunde die von ihm befragten Firmen nicht namentlich genannt werden möchten. Zugleich hat er das von ihm für die Befragung verwandte Anschreiben dem Ergänzungsgutachten in Kopie beigefügt. Aus diesem ergeben sich auch die Prämissen der Befragung, so dass die von der Beklagten im Schriftsatz vom 29.08.2012 erhobenen Einwendungen gegen die Feststellungen des Sachverständigen im Gutachten vom 11.07.2012 ausgeräumt worden sind. Die Menge der Bauleistung ist mit 33,0 Metern unstreitig. Sie ist mit dem von dem Sachverständigen zu ermittelnden Einheitspreis zu multiplizieren, was zu einem Betrag von 3.630,00 € führt; sodann ist ein 2 prozentiger Nachlass in Abzug zu bringen (72,60 €), den die Klägerin selbst in ihrer Schlussrechnung (Bl. 23 GA) und auch in der Klageschrift (Bl. 4 GA) vorgenommen hat und der deshalb, wie sie selbst in der Klageschrift dargelegt hat (Bl. 4 GA), als bei der Preisermittlung vereinbart anzusehen ist. Weiterhin ist die von der Beklagten bereits geleistete Zahlung in Höhe von 478,50 € zu berücksichtigen. Danach errechnet sich eine Forderung in Höhe von 3.078,90 €, die die Klägerin gegenüber von der Beklagten als restliche Vergütung verlangen kann.
Die ursprünglich mit der Klage weiter geforderten Zahlungen für übrig gebliebene Fliesen hat die Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr weiter verfolgt, sondern ihren Zahlungsanspruch auf die geforderte Zulage für das manuelle Rundschneiden der Fliesen beschränkt.
Der Betrag ist antragsgemäß zu verzinsen, § 288 Abs. 2 BGB.
Die Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, denn die Zuvielforderung der Klägerin in Höhe von 72,60 € ist geringfügig und hat keine besonderen Kosten ausgelöst.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Zulassung zur Revision ist nicht veranlasst, da die hierfür erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Streitwert für das Berufungsverfahren: 3.151,50 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 287 ZPO
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 2 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B
§ 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B
§ 2 Abs. 8 VOB/B
§ 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 U 242/10