Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-04-27, Aktenzeichen 4 Sa 764/05
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2006:0427.4SA764.05.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 06.07.2005 - 4 Ca 273/05 - unter Aufrechterhaltung im Übrigen teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 08.02.2005 nicht beendet wurde.
Das Arbeitsverhältnis wird zum 31.07.2005 aufgelöst.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine Abfindung von 36.800,00 € zu zahlen.
Die weitere Klage wird abgewiesen.
Die weitere Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin 1/3, dem Beklagten 2/3 auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung sowie um die Berechtigung eines vom Beklagten gestellten Auflösungsantrags.
Die Klägerin ist am ....1966 geboren. Sie ist geschieden und zwei Kindern gegenüber unterhaltspflichtig. Bei dem Beklagten war sie zunächst vom 07.07.1983 bis 31.07.1996 beschäftigt. Mit Schreiben vom 24.05.1996 wurde das Arbeitsverhältnis durch den Beklagten zum 31.07.1996 gekündigt. Das Schreiben lautet auszugsweise wörtlich:
"Ihnen ist bekannt, dass Ihr bisheriger Arbeitsplatz aufgrund einer Rationalisierungsmaßnahme zum 31.07. wegfällt. Zum augenblicklichen Zeitpunkt ist eine anderweitige Einsatzmöglichkeit leider nicht absehbar, was wir bedauern. Um die Kündigungsfrist zu wahren, sehen wir uns insofern heute leider gezwungen, das Arbeitsverhältnis vorsorglich zum 31.07.1996 zu kündigen. Vielleicht ergibt sich ja doch noch kurzfristig, z. B. durch Schwangerschaft noch eine andere Lösung, da wir Sie aufgrund Ihrer Leistungen gerne weiter beschäftigen würden."
In einem Aushang des Beklagten vom 11.07.1996 über Mitarbeiter und Personalveränderungen heißt es wörtlich:
"Des Weiteren wird uns Frau A. zum gleichen Zeitpunkt verlassen, da wir zur Zeit keine anderweitige Einsatzmöglichkeit sehen. Zum nächstmöglichen Zeitpunkt werden wir allerdings nochmals auf sie zurückgreifen."
Mit Arbeitsvertrag vom 06.01.1997 wurde die Klägerin mit Wirkung vom 06.01.1997 als Kaufmännische Angestellte in Teilzeit in der Expedition wieder eingestellt und hierbei auf die Vereinbarung einer Probezeit verzichtet. Im Personalinformationssystem PIS vom 11.09.2000 wird die Klägerin mit dem Eintrittsdatum 07.07.1983 geführt. Hierüber erhielt sie eine Mitteilung. Zuletzt hatte die Klägerin die Funktion einer Abteilungsleiterin für den Bereich Expedition und Fuhrpark im Betrieb des Beklagten inne bei einem monatlichen Bruttoverdienst von 4.600,-- €.
Dem Bereich Expedition Fuhrpark untersteht der LKW-Bestand des Beklagten, mit dem Waren an die Kundschaft verbracht werden. In der Abteilung als der Klägerin nachgeordnete Mitarbeiter waren zum Zeitpunkt der Kündigung die Herren L. und E. beschäftigt.
Anlass zur Kündigung der Beklagten war Beiladungen zu Transportfahrten vom 03.01. und 04.01.2005.
Herr L. disponierte für den 03.01.2005 eine LKW-Tour, auf deren Rückweg Polstermöbel bei dem Möbelunternehmen W. GmbH in E. aufgenommen und mit nach A-Stadt zu einer Fa. S. abgeladen wurden. Vorangegangen war ein Fax an die Klägerin mit dem handschriftlichen Vermerk:
"z. Hd. A. bitte Abholung veranlassen wie besprochen. Danke B. K.."
Am 04.01.2005 erfolgte ein LKW-Transport, dem als Beiladung Büromobiliar in Hamburg aufgenommen und zum Flugplatz Hahn im Hunsrück transportiert wurde. Disponiert wurde dieser Transport durch Herrn E.. Die Aufnahme der Büromöbel erfolgte am Sitz der Firma A. . in Hamburg, die Abladung am Sitz der Fa. X. . Flughafen Hahn. Beim Abladevorgang auf dem Flughafen Hahn war auch die Klägerin anwesend sowie ihr Lebensgefährte, der für die Fa. X. Flughafen Hahn tätige Herr F..
Für beide Fahrten hat der Beklagte im Nachhinein Kosten über 311,10 € bzw. 124,58 € für LKW und Fahrer errechnet.
Über die Benutzung von Betriebseigentum gibt es seit dem 09.12.2004 eine durch Aushang gegebene Anweisung, die auszugsweise wörtlich lauten:
"Aus aktuellem Anlass möchten wir noch einmal alle Mitarbeiter/innen darauf hinweisen, dass die private Nutzung von Betriebseigentum nur mit Genehmigung der Abteilungsleitung gestattet ist. Dies gilt nicht nur für Werkzeuge und Büromaterial, sondern auch für die private Nutzung von LKWs, PKWs und den PKW-Waschplatz."
Wegen der vorbezeichneten LKW-Fahrten kündigte der Beklagte mit Schreiben vom 08.02.2005 das Arbeitsverhältnis aufgrund nachhaltiger Störung des Vertrauensverhältnisses fristlos und vorsorglich fristgerecht zum nächstmöglichen Termin.
Erstinstanzlich hat die Klägerin vorgetragen, die Disposition der LKWs gehöre nicht zu ihrem Aufgabenbereich, vielmehr seien hierfür die Mitarbeiter L. und E. verantwortlich. Sie habe hinsichtlich der Beiladung vom 03.01.2005 den anfragenden Herrn K. an Herrn L. verwiesen, ohne dabei aber eine konkrete Anweisung zu erteilen. Der Zeuge L. habe sodann die Tour entsprechend geplant. Ebenfalls sei sie hinsichtlich der Beiladung vom 04.01.2005 nicht anweisend tätig gewesen, vielmehr habe sie sich um die Angelegenheit nicht weiter gekümmert, da sie bereits seit dem 28.12.2004 in Urlaub gewesen sei und weder die Tourenpläne vom 29.12.2004 noch vom 03.01.2005 erarbeitet habe.
Im Übrigen sei ein Arbeitsvertragsverstoß nicht gegeben, in A-Stadt bestehe die Gepflogenheit, dass sich die ortsansässigen Firmen untereinander zu helfen pflegten. Dies könne auch ihr Lebensgefährte Herr F. bezeugen, der bis zum 15.02.2002 auf ihrer Position beschäftigt gewesen und nunmehr Geschäftsführer der Fa. X. Flughafen Hahn sei.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose und hilfsweise ordentliche Kündigung des Beklagten vom 08.02.2005 sein Ende gefunden hat.
2. Den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin zu den bisherigen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses als Leiterin der Abteilung Expedition und Fuhrpark tatsächlich weiter zu beschäftigen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat vorgetragen, die Klägerin habe sein Anlagekapital zweckwidrig und zu seinem Schaden eigenmächtig verwendet. Dies rechtfertige die fristlose Kündigung. Die Klägerin sei als Abteilungsleiterin befugt gewesen Tourenpläne anzuweisen oder umzuschreiben. In dieser Position habe sie den Zeugen L. Ende Dezember ausdrücklich angewiesen, die Polstergruppe für die Fa. S. in E. aufzunehmen und nach A-Stadt zu transportieren. Eine zusätzliche Absprache zwischen dem Zeugen L. und dem Herrn K. habe es daneben nicht mehr gegeben. Es sei undenkbar, dass die Mitarbeiter eigenmächtig Touren planten. Ebenso habe die Klägerin auch die Beförderung der Büromöbel für die Fa. X. bzw. A. Flughafen Hahn initiiert. Hierzu habe sie eigens aus dem Urlaub den Zeugen E. angerufen und diesen strikt angewiesen, wie die Tour zu planen sei. Wenn die Klägerin nunmehr behaupte, Beiladungen für M. Firmen seien wegen gegenseitiger Hilfsbereitschaft üblich, sei dieser Vortrag unsubstantiiert und müsse bestritten werden. Im Übrigen hätten die von der Klägerin weiter bezeichneten Mitarbeiter keinesfalls betriebseigene LKWs und Materialien widerrechtlich benutzt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 06.07.2005 Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat im vorbezeichneten Urteil der Klage voll umfänglich entsprochen und im Wesentlichen ausgeführt, eine betriebliche Ordnungsvorschrift, welche die Verwendung der LKWs durch die Abteilungsleiter regelte, habe es zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs nicht gegeben. Die im Aushang dargelegte Verhaltensanweisung stelle ausdrücklich die Benutzung von PKWs, LKWs und PKW-Waschplatz zu privaten Zwecken in die Gestattungsbefugnis der Abteilungsleiter. Die Besonderheit, dass die Beiladungen nicht privaten sondern gewerblichen Zwecken dienten, zwinge nicht zu einer abweichenden Bewertung. Die Verhaltensweise der Klägerin habe auch keine vermögensstrafrechtliche Relevanz. Eigentumsdelikte seien ersichtlich nicht verwirklicht, dass die Klägerin einer internen Verfügungsbeschränkung hinsichtlich der LKW-Dispositionen unterlegen hätte, habe der Beklagte nicht behauptet. Er sei auch nicht aufgrund der vorgetragenen behaupteten Tatsachen ersichtlich. Solange keine klaren internen Verhaltensregelungen hinsichtlich des Einsatzes der Betriebsmittel durch die Abteilungsleitungen bestünden, sei eine Verletzung des gegenseitigen Pflichtengefüges nicht ohne weiteres feststellbar. Die Grenze eigentumsrechtlicher Integrationsverletzungen habe die Klägerin nicht überschritten. Für die darunter liegende Grenze der vermögensrechtlichen Betreuungspflichten gelte ein weiter Spielraum, der auch Raum für betriebswirtschaftliche Erwägungen etwa dergestalt lasse, eigene Betriebsmittel ortsansässiger Firmen in Notfällen zur Verfügung zu stehen um im Fall umgekehrter Notlage von dortiger Seite Unterstützung zu erfahren. Der Beklagte habe nicht dargetan, dass er gegenüber der Klägerin als Abteilungsleiterin einen derartigen Handlungsspielraum eingeschränkt hätte. Schließlich sei auch der Umstand etwaiger Kostenbelastung nicht maßgebend. Die reine Kostenbelastung gebe nicht wieder, in welcher Weise die Aufwendungen durch etwaige Gegenleistungen der Firmen S. und X. kompensiert werden konnten. Sie seien als solche auch nicht geeignet, den der Klägerin kraft ihrer Positionsbefugnis eingeräumten Entscheidungsfreiraum zu schmälern. Die Aufgabenerfüllung durch die Klägerin brachte es zwangsläufig mit sich, dass die erteilten Anweisungen Kostenrelevanz für den Beklagten besaßen.
Die außerordentliche Kündigung sei mithin rechtsunwirksam, auch lägen aus den gleichen Erwägungen die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung tragende Kündigungsgründe nicht vor. Die Klägerin sei antragsgemäß weiter zu beschäftigen.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die vorbezeichnete Entscheidung verwiesen.
Dem Beklagten wurde das Urteil am 30.08.2005 zugestellt. Er hat am 14.09.2005 hiergegen Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ging am 31.10.2005 ein. Der Beklagte rügt die Rechtsanwendung des Arbeitsgerichts. Die Klägerin sei als Leiterin der Abteilung Expedition und Fuhrpark beschäftigt gewesen und damit zum Einsatz der firmeneigenen LKWs und des dazu gehörenden Personals befugt, es handele sich bei dem Beklagten nicht um eine Spedition, der Transporte für andere Firmen unternehme, sondern der Fuhrpark und die dazu gehörigen Fahrten seien ausschließlich für den Transport der eigenen Güter bestimmt. Zu keinem Zeitpunkt sei der Klägerin ein Dispositionsrecht dahin eingeräumt worden mit firmeneigenen Fahrzeugen und letztendlich unter Einsatz von Mitarbeitern des Beklagten Transporte für fremde Firmen auszuführen. Ein solches Dispositionsrecht lasse sich auch nicht aus der Stellung als Abteilungsleiterin herleiten. Insoweit habe sie durch ihre Anordnung, Fahrten für andere Unternehmen durchzuführen, ohne diese zu Gunsten ihres Arbeitgebers in Rechnung zu stellen, sehr wohl ihr rechtliches Dürfen i. S. d. § 266 StGB überschritten. Darüber hinaus habe sie durch die Anordnung, dass Mitarbeiter des Beklagten die Fahrten planen und als Fahrer durchführen die Arbeitskraft dieser Mitarbeiter zu fremdnütziger Tätigkeit eingesetzt, die Arbeitskraft sei jedoch, wie ihr genau bewusst war, nur für die Durchführung firmeneigener Transporte zweckgebunden. Durch den Einsatz der Mitarbeiter zu fremdnütziger Tätigkeit habe die Klägerin vorsätzlich das Vermögen des Beklagten verletzt und damit einen Treuebruch begangen. Weiter habe sie den Tatbestand des Betruges verwirklicht. Wenn das Arbeitsgericht auf die Kompensation durch etwaige Gegenleistungen der Fa. S. und A. hinweise, habe es Sachvortrag unterstellt, der von keiner der Parteien gehalten wurde. Insbesondere hätte die Klägerin Gegenleistungen der begünstigten Firmen substantiiert darstellen müssen.
Die Kündigung sei auch aus anderen Gründen rechtswirksam. Nach Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung habe der Beklagte von vorher nicht bekannten Kündigungsgründen erfahren. In einem Gespräch am 27.09.2005 habe der Zeuge E. erstmals geschildert, wie er gesehen habe, dass die Klägerin Ende 2004 die von der Vertriebsabteilung erstellten kompletten Preisübersichten über Frachtkosten nach Großbritannien per Telefax an ihren Lebensgefährten F. versandt habe. Die Fa. A. biete ebenfalls Frachtleistungen an und habe aufgrund von nach Erhalt der oben genannten Informationen abgegebenen Angeboten auch Aufträge erhalten. Herr F. hatte somit die Möglichkeit ohne echten Wettbewerb und Ausschreibung die bestehenden Preise geringfügig zu unterbieten, um den jeweiligen Auftrag zu erhalten. Die Weitergabe kompletter Frachtpreislisten an einen Anbieter von Frachtleistungen stelle einen schwerwiegenden Vertrauensbruch dar, weil diese Preislisten vertrauliche Informationen enthalten und dadurch der Wettbewerb zu Gunsten des Anbieters A. verzerrt wurde. Der Lebensgefährte F. habe aufgrund der übermittelten bisherigen Frachtpreise für Großbritannien die Möglichkeit, diese geringfügig zu unterbieten und günstigere Speditionen zu beauftragen, dies sei mit Wissen und Wollen der Klägerin geschehen. Als Leiterin der Abteilung Expedition wäre es allerdings ihre Aufgabe gewesen, diese günstigeren Speditionen, welche unschwer zu ermitteln gewesen wären, persönlich anzusprechen und somit die günstigeren Preise ohne Einschaltung ihres Lebensgefährten als Vermittler zu erzielen.
Hilfsweise ist der Beklagte der Auffassung, dass eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht erwartet werden kann. Die Klägerin sei leitende Angestellte, ein Auflösungsantrag müsste daher nicht begründet werden. Er stützt weiter sein Auflösungsbegehren auf die Rechtsverteidigung der Klägerin im Prozess, die von Anfang an die Verantwortlichkeit für die von ihr initiierten angewiesenen Fahrten auf die nachgeordneten Mitarbeiter L. und E. habe abwälzen wollen. Hierzu nimmt er Bezug auf den Prozessvortrag der Klägerin.
Im Übrigen hat der Beklagte wegen der Weitergabe der Frachtpreislisten eine gesonderte außerordentliche Kündigung unter dem 27.09.2005 ausgesprochen. Diese Kündigung ist Gegenstand einer noch beim Arbeitsgericht Trier anhängigen Kündigungsschutzklage.
Der Beklagte beantragt,
das am 06.07.2005 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Trier, Az.: 4 Ca 273/05 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Er beantragt weiter hilfsweise,
das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2005 aufzulösen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Sie beantragt,
den Auflösungsantrag zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, sie bestreitet eine Vertragspflichtverletzung mit der Beauftragung der Transportfahrten begangen zu haben. Die seitens der Beklagten erfolgte Strafanzeige wegen Untreuehandlungen sei willkürlich und schikanös und entspreche auch dem Tatbestand einer falschen Verdächtigung, weswegen sie ebenfalls Strafanzeige erstattet hat.
Im Berufungsverfahren hat sie nochmals dargestellt, ein der Klägerin vorwerfbares bzw. strafbares Verhalten liege nicht vor. Auf Seite 4 des Schriftsatzes vom 22.11.2005 führt sie wörtlich aus:
"Ein der Klägerin vorwerfbares bzw. strafbares Verhalten liege daher nicht vor. Ein solches wird jedoch von dem Beklagten munter vorgetragen. Die Klägerin kann ihr rechtliches Dürfen nicht überschritten haben, da sie mit obigen Touren nichts zu tun hatte."
Weiter schreibt sie wörtlich:
"Die konkret auszuführenden Touren wurden nämlich von den in der Abteilung beschäftigten Mitarbeitern Herrn E., zuständig für den internationalen Bereich und Herrn L., zuständig für den nationalen Bereich eigenverantwortlich geplant."
Die Klägerin hat weiter bestritten, dass sie an ihren Lebensgefährten F. Preislisten per Fax zugesandt habe. Herr F. habe die Firma erst seit dem 01.04.2005 betrieben. Die Firma habe daher Ende des Jahres noch gar nicht bestanden. Zu keinem Zeitpunkt habe der Zeuge F. von der Klägerin Preislisten der Fa. P.-C. über Frachtkosten nach Großbritannien erhalten.
Der Auflösungsantrag sei unbegründet. Es sei abzustellen auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Die Mitarbeiter L. und E. hätten sich nicht geäußert, dass sie mit der Klägerin aufgrund der von ihr im Verlaufe des Verfahrens gemachten Rechtfertigungsversuche nicht mehr zusammenarbeiten wollten. Sie sei auch keine leitende Angestellte, so dass eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung nicht in Betracht komme.
Wegen der weiteren Einzelheiten des umfangreichen Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zu den Sitzungsprotokollen vom 15.12.2005, 19.01.2006 und 16.03.2006.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen E. und F.. Wegen des Inhalts der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 19.01.2006 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO).
Das Rechtsmittel hat jedoch im Hauptantrag keinen Erfolg, allerdings war auf den Hilfsantrag des Beklagten das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der der Klägerin zustehenden ordentlichen Kündigungsfrist bis zum 31.07.2005 gegen Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 36.800,-- €, das entspricht 8 Monatsgehältern aufzulösen.
II.
Die Kammer stützt die Entscheidung auch auf die im Nachfolgenden kurz zusammengestellten Erwägungen:
Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis und in der Begründung vollkommen zutreffend erkannt, dass die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 08.02.2005, soweit sie sich auf die Beteiligung der Klägerin an den Transportfahrten für die Fa. S. und X. Hahn stützt, nicht aufgelöst wurde.
Die in diesem Zusammenhang gegenüber der Klägerin erhobenen Vorwürfe vermögen weder eine außerordentliche Kündigung noch eine auf verhaltensbedingte Gründe gestützte ordentliche Kündigung tragen. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts sind allesamt zutreffend, folgerichtig und werden von der Berufungskammer uneingeschränkt geteilt. Im Berufungsverfahren sind keine neuen rechtserheblichen Gesichtspunkte aufgetreten, die eine Abweichung von dem vom Arbeitsgericht gefundenen Ergebnis rechtfertigen würden.
Lediglich wegen der Angriffe im Berufungsverfahren sei insoweit kurz auf Folgendes hinzuweisen:
Das Arbeitsgericht hat überzeugend seine Auffassung damit begründet, dass hinsichtlich der Verhaltensweisen von Abteilungsleitern, insbesondere deren rechtliches Dürfen, keinerlei verbindliche Vorlagen durch den Beklagten gemacht wurden. Der arbeitsvertragliche Regelungsbereich sieht zwar für die Privatnutzung von Betriebsmitteln für Mitarbeiter, die nicht Abteilungsleiter sind, eine Regelung vor, stellt aber deren Privatnutzung in die ausdrückliche Genehmigungsbefugnis der Abteilungsleiter. Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass für den Untreuetatbestand des an der Überschreitung des "internen Dürfens" gegenüber dem "externen Können" fehlt. Dass die Klägerin einer internen Verfügungsbeschränkung hinsichtlich der LKW-Dispositionen unterlag, hat der Beklagte auch im Berufungsverfahren nicht behauptet. Es ist zwar zutreffend, dass die Weisung der Klägerin gewisse Kosten verursacht hat, diese für den Beklagten belastende Kostenverursachung ist aber mit dem Tätigkeitsbereich der weisungsbefugten Abteilungsleiterin, die auch Verfügungen im Außenverhältnis treffen kann, immanent.
Es fehlen auch der Berufungskammer im Sachvortrag der Beklagten ausreichende Anhaltspunkte, welche konkreten Vorgaben an ihre Abteilungsleiter gemacht wird, insbesondere unter welchen konkreten Vorgaben es in ihre Entscheidungsbefugnis nicht gestellt sein sollte, Gefälligkeitsfahrten für nicht unmittelbar betriebsbezogene Transporte durchzuführen oder durchführen zu lassen, um sich hierbei im Gegenzug nicht notwendig gleichartige Gegenleistungen zu erwarten, aber immerhin den "Goodwill" der Nutznießer dieser Gefälligkeiten zu erwarten. Dass die Beiladungen von Transporten, die ohnehin durchgeführt werden, auch zu Zwecken, die nicht unmittelbar betriebsbezogen sind, derart außergewöhnlich aus dem Rahmen fallen, dass verständiger Weise nicht damit gerechnet werden kann, dies werde vom Beklagten nicht geduldet, ist nicht ersichtlich. Es bleibt nochmals festzuhalten, dass der Abteilungsleiter die Entscheidungsbefugnis hatte, betriebliche PKWs und LKWs auch zu an sich betriebsfremden Zwecken einsetzen zu lassen und eine Einschränkung dieser Befugnis auf ausschließlich direkt betrieblich bezogene Fahrten vom Beklagten nicht dargelegt wurden.
Die Berufungskammer ist wie das Arbeitsgericht der Auffassung, dass eine ohne diese ausdrückliche Einschränkung der Entscheidungsfreiheit der Abteilungsleiterin durchgeführte Disposition von zwei nicht unmittelbar betrieblichen Zwecken dienenden Fahrten, sollte überhaupt ein Vertragsverstoß vorliegen, jedenfalls so geringfügig ist, dass eine vorherige vergebliche Abmahnung erforderlich ist, ehe an den Ausspruch einer außerordentlichen bzw. ordentlichen Kündigung gedacht werden kann. Klare und eindeutige Richtlinien des Beklagten fehlen, die Klägerin durfte daher die beiden Fahrten disponieren bzw. disponieren lassen, ohne sofort mit der Reaktion einer außerordentlichen oder ordentlichen Kündigung rechnen zu müssen.
III.
Die Berufungskammer hat daher, nachdem der Beklagte im Berufungsverfahren einen nachgeschobenen Kündigungsgrund zur Begründung der außerordentlichen Kündigung vorgebracht hat, diesen nachgeschobenen Kündigungsgrund nachgehen müssen.
Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte wegen der behaupteten Weitergabe von vertraulichen Preislisten eigenständig eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen hat. Dies steht nicht dem Recht des Beklagten entgegen, die Gründe zur Unterstützung der bereits ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung vom 08.02.2005 nachzuschieben. Auf die Frage, ob die Kündigungserklärungsfrist hierbei eingehalten wurde, kam es entscheidungserheblich nicht an, der Sachvortrag des Beklagten zielt auch dahin, dass der Vertragsverstoß vor Ausspruch der streitbefangenen Kündigung erfolgte, er ist daher grundsätzlich geeignet, als nachgeschobener Kündigungsgrund zur Heranziehung des wichtigen Grundes berücksichtigt zu werden.
Zur Überzeugung der Kammer konnte aber der vom Beklagten behauptete Vertragsverstoß der Klägerin nicht nachgewiesen werden. Die durchgeführte Beweisaufnahme hat dem Gericht nicht die Überzeugung vermitteln können, dass die Klägerin eine Preisliste über Transportkosten nach Großbritannien an ihren Lebensgefährten F. per Fax übermittelt hat.
Die Aussage des hier vernommenen Zeugen E. war stark durch Unsicherheiten geprägt. Er hat zwar bekundet genau zu wissen, dass irgendwas geschickt wurde, wusste aber nicht mehr genau, ob es sich um Skandinavienfrachten oder um die Frachten für Großbritannien handelte. Er hat beschrieben, dass die Klägerin auf ein Blatt Papier "zu Händen von Herrn F." geschrieben hat und hierbei ein Originalschreiben der Spedition verwandt hat. Er meinte sich zu erinnern, dass es sich um zwei Seiten der Spedition O. handelte, sich an einen Zeitraum Ende Oktober, vielleicht auch später im Jahr 2004 zu erinnern. Welche Liste konkret versandt wurde, konnte der Zeuge nicht bestätigen.
Diese doch Recht vage gehaltene Aussage konnte den Sachvortrag des Beklagten nicht beweisen, die Klägerin habe eine komplette Preisliste für Frachten nach England an Herrn F. versandt. Zum einen fiel auf, dass der Beklagte nicht in der Lage war, dem Gericht überhaupt zu vermitteln, welches Schriftstück überhaupt versandt worden war. In der ersten Kammerverhandlung legte der Beklagte eine mehrseitige Preisliste, jedenfalls mehr als zwei Seiten vor. In der Vernehmung des Zeugen E. war nur noch von einer zweiseitigen Liste der Fa. O. die Rede, diese tauchte bislang im Sachvortrag des Beklagten nicht auf. Allein diese Ungereimtheiten vermitteln der Kammer lediglich die Erkenntnis, dass die Klägerin möglicherweise etwas versandt hat, welchen Inhalt das versandte Schriftstück genau hatte, konnte aber nicht festgestellt werden. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass die Klägerin vertrauliche Daten über Preise des Beklagten an Herrn F. per Fax weitergeleitet hat, dieser dann die Möglichkeit hatte, unter Kenntnis dieser Daten Angebote an den Beklagten so zu machen, dass ihm möglichst hohe Erlöse zufließen, ist ein etwaiger Vertragsverstoß nicht nachgewiesen.
Im Übrigen erscheint es wenig wahrscheinlich, dass, sollte die Klägerin tatsächlich vertrauliche Daten an Herrn F. weitergegeben habe, sie nicht einen viel einfacheren Weg gewählt hätte, sich z. B. eine Preisliste kopiert hätte und auf diesem Wege ihrem Lebensgefährten zugänglich hätte machen können, statt dessen den "gefährlichen" Weg wählt, im Beisein eines Mitarbeiters eine vertrauliche Liste an Herrn F. zu faxen.
Der Verrat von vertraulichen Daten an Dritte kann somit nicht festgestellt werden und ist auch nicht geeignet, als nachgeschobener Kündigungsgrund für die ausgesprochene außerordentliche Kündigung herangezogen zu werden.
IV.
Das Arbeitsverhältnis war jedoch auf den Antrag des Beklagten zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist aufzulösen, weil zwischen den Parteien eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit nicht mehr erwartet werden kann. Dem Beklagten ist die Stellung dieses Antrags nicht verwehrt, er hat vorsorglich eine ordentliche Kündigung zum nächst zulässigen Termin ausgesprochen, er kann, auch wenn die außerordentliche Kündigung mangels wichtigen Grundes rechtsunwirksam ist, den Auflösungsantrag, bezogen auf die ordentliche Kündigung stellen (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 KSchG). Der Antrag kann bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gestellt werden.
Bei dem Antrag des Beklagten ist es weiter unschädlich, dass er eine Auflösung zum 31.05.2005 begehrt hat. Der Antrag ist von der Kammer dahin auszulegen, dass der Beklagte eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf jeden Fall, auch zum Ablauf einer ordentlichen Kündigungsfrist, die nach dem bezeichneten Datum liegt, begehrt. Die Auflösung auf Antrag des Arbeitgebers setzt voraus, dass eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht zu erwarten ist. Das ist keine Unzumutbarkeit im Sinne von § 626 BGB. Die Gründe müssen ebenfalls nicht geeignet sein, eine Kündigung sozial zu rechtfertigen (vgl. BAG AP Nr. 3 zu § 9 KSchG 1969). Das Gericht muss die Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung über den Auflösungsantrag prüfen und eine Prognose anstellen und alle Umstände berücksichtigen, die vor und nach der Kündigung eingetreten sind. Es ist nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer an den Gründen, die die Auflösung tragen ein Verschulden trifft (vgl. BAG NZA 1994, 309). Je höher die Position des Arbeitnehmers im Betrieb ist, um so eher können solche Umstände anzunehmen sein (vgl. ErfK - Ascheid, KSchG § 9 Rdnr. 21). Die eine Auflösung tragenden Tatsachen können sich ergeben aus dem Verhalten des Arbeitnehmers nach der Kündigung insbesondere während des Kündigungsschutzprozesses.
Unter Berücksichtigung vorbezeichneter Kriterien erweist sich der Auflösungsantrag des Beklagten als begründet. Der Beklagte hat im Wesentlichen zur Stützung seines Auflösungsantrages vorgetragen, wie sich die Klägerin im laufenden Verfahren gegen die Vorwürfe der unerlaubten Nutzung der LKWs verteidigt hat. Im Schriftsatz vom 26.04.2005 auf Seite 3 hat die Klägerin ausdrücklich bestritten, dass sie die konkrete Anweisung für die beiden Touren erteilt hat, weil die Disposition nicht zu ihren Aufgaben gehörte. Sie hat dargestellt, dass den Tourenplan die Herren M. und L. eigenverantwortlich geplant hätten. Weiter hat sie in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass sie zum fraglichen Zeitpunkt teilweise in Urlaub gewesen war. Im Schriftsatz vom 05.07.2005 hat sie ausgeführt, sie habe den Transport für die Fa. S. und die Fa. A. gutgläubig zugelassen und sogar die Frage aufgeworfen, weshalb ihr gekündigt wurde und nicht den Mitarbeitern L. und E.. In der Berufungserwiderung vom 22.11.2005 hat sie wiederum darauf hingewiesen, dass die auszuführenden Touren eigenverantwortlich von den zuständigen Mitarbeitern E. und L. geplant worden seien. Erstinstanzlich hat sie eine weitere Beteiligung an dem Vorgang Fa. S. dahin relativiert, dass sie Herrn K. wegen der Durchführung an Herrn L. verwiesen habe und somit den Eindruck erweckt, sie habe mit der Angelegenheit weiter nichts zu tun, Herr L. habe eigenverantwortlich eine firmenfremde Tour disponiert. Erst auf Befragen im Berufungsverfahren hat die Klägerin eingeräumt, dass sie sehr wohl als Vorgesetzte Herrn L. die Weisung gegeben hat, diese Tour mit einzuplanen, ebenso, dass sie auch die Tour der Büromöbel für die Fa. A. durch eigene Initiative an Herrn E. weiter gegeben und somit ursächlich für die schließlich durchgeführten Fahrten tätig geworden ist.
Aus diesem Verhalten kann die Beklagte zu Recht den Schluss ziehen, dass die Klägerin dazu neigt, Verantwortlichkeiten auf andere abzuwälzen, wenn ihr Vorhalte bezüglich ihrer Arbeitsleistungen gemacht werden. Dabei ist es entgegen ihrer Auffassung nicht erheblich, dass sich die nachgeordneten Mitarbeiter ihr gegenüber nicht beschwert haben und durch dieses Verhalten keinerlei Beeinträchtigungen empfunden haben sollten, jedenfalls kann bei der Beklagten zu Recht die Befürchtung aufkommen, dass in ähnlichen Situationen in der Zukunft die Klägerin sich vergleichbar verhalten wird.
Die Klägerin kann mit Erfolg auch nicht geltend machen, dass sie in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat, dass sie eine Verantwortlichkeit auf andere Mitarbeiter nicht abwälzen wollte. Ihr Sachvortrag war eindeutig dahin zu verstehen, sie hat wie dargestellt, sogar die Frage aufgeworfen, weshalb nachgeordnete Mitarbeiter keine arbeitsrechtliche Sanktion erhalten haben, sie dagegen aber. Dieses Verhalten lässt eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit im Betrieb mit der Klägerin nicht mehr erwarten.
Die Kammer hat weiter berücksichtigt, dass sich die Parteien gegenseitig mit Strafverfahren überzogen haben. Der Beklagte die Klägerin mit dem Vorwurf von Untreuehandlungen, die Klägerin den Beklagten mit dem Vorwurf einer falschen Verdächtigung. Auch diese Umstände lassen nur den Schluss zu, dass eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien in Zukunft nicht mehr erwartet werden kann. Das Vertrauensverhältnis ist auch durch die Entwicklung im laufenden Prozess nachhaltig gestört.
Dem Auflösungsantrag des Beklagten war daher zu entsprechen, es kam auf die vom Beklagten aufgeworfene Frage, ob die Klägerin leitende Angestellte ist, hiergegen spricht, dass die Befugnis zur Entlassung von Angestellten nicht die Hauptfunktion ihrer Tätigkeit war, entscheidungserheblich nicht an. Ebenso wenig kam es darauf an, ob die Klägerin zu Recht im Verlaufe des Verfahrens Vorwürfe erhoben hat, dass auch andere Mitarbeiter den Fuhrpark des Beklagten zu privaten Zwecken unerlaubt genutzt haben und ob dieser Vortrag unzutreffend ist.
V.
Das Arbeitsverhältnis war zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist aufzulösen. Die ordentliche Kündigungsfrist der Klägerin ist nach § 622 Abs. 2 Nr. 5 fünf Monate zum Ende des Kalendermonats, mithin nach Ausspruch der vorsorglichen ordentlichen Kündigung vom 08.02.2005 der 31.07.2005.
Dabei ist die Kammer von einer Beschäftigungsdauer von mehr als 13 Jahren ausgegangen. Nach § 622 Abs. 2 Satz 2 sind bei der Berechnung der Beschäftigungszeit Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahres liegen, nicht zu berücksichtigen. Die Klägerin wurde am 29.03.1991 25 Jahre alt, seit diesem Zeitpunkt sind bis zum Ausspruch der Kündigung rund 13 Jahre und 10 ½ Monate vergangen.
Die Kammer hat das Beschäftigungsverhältnis als nicht unterbrochen gewertet. Der Auffassung des Beklagten, das Arbeitsverhältnis sei im Sinne der kündigungsschutzrechtlichen Bestimmungen unterbrochen gewesen vom 01.08.1996 bis 06.01.1997, kann sich die Kammer nicht anschließen.
Aus dem sozialen Schutzzweck der Kündigungsschutzbestimmungen ist zu entnehmen, dass jedenfalls die Zeit eines früheren Arbeitsverhältnisses mit dem selben Arbeitgeber auf die Wartezeit, die Berechnung der Kündigungsfrist und die Dauer des Arbeitsverhältnisses anzurechnen ist, wenn das neue Arbeitsverhältnis in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem früheren Arbeitsverhältnis steht. In diesem Fall wirkt sich die zeitweise rechtliche Unterbrechung zwischen den beiden Arbeitsverhältnissen nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers auf Erlangung sozialer Schutzpositionen aus. Starre Fristen sind hierbei nicht einzuhalten. Zwar ist auf das Zeitmoment abzustellen, welches hier für den Beklagten spricht, immerhin war die Unterbrechung etwas mehr als 5 Monate. Allein aus der zeitlichen Unterbrechung kann indes nicht der Schluss gezogen werden, eine Zusammenrechnung der bestehenden Arbeitsverhältnisse könne nicht erfolgen. Es liegt ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen beiden Arbeitsverhältnissen vor. Der Klägerin wurde betriebsbedingt gekündigt, ihr wurde bereits in der Kündigung erklärt, dass dies lediglich eine vorsorgliche Maßnahme sei, dass eine Wiedereinstellung in Betracht komme. Im zeitnah erstellten Aushang ist eine Wiedereinstellung zum frühest möglichen Zeitpunkt angesprochen. Im schließlich abgeschlossenen schriftlichen Arbeitsvertrag wurde auf die Einhaltung einer Probezeit ausdrücklich verzichtet. Die Klägerin wurde im Personalinformationssystem, welches ihr bekannt gemacht wurde, mit dem Eintritt 07.07.1983 geführt. Dass dies lediglich eine unverbindliche irrtümliche Eintragung war, ist zwar vom Beklagten behauptet, aber nicht durch näheren Tatsachenvortrag substantiiert worden. Insbesondere mit der Mitteilung an die Klägerin über die geführten Personaldaten, den Umständen des Ausscheidens und der Wiederbegründung lässt sich eine stillschweigende Übereinkunft der Parteien herleiten, dass die früheren Beschäftigungszeiten auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin angerechnet werden. Damit steht der Klägerin, da sie insgesamt länger als 13 Jahre beschäftigt war, eine Kündigungsfrist von fünf Monaten zum Monatsende zu.
VI.
Die Dauer der Betriebszugehörigkeit wirkt sich auch auf die Höhe der Abfindung aus. Der Höchstbetrag der vom Gericht festzusetzenden Abfindung beträgt 12 Monatsgehälter. Bei der Bemessung der Abfindung hat die Kammer sämtliche Umstände des Einzelfalls berücksichtigt. Insgesamt verfügt die Klägerin über eine Beschäftigungszeit von mehr als 20 Jahren. Sie hat praktisch ihr gesamtes Berufsleben bei dem Beklagten verbracht.
Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin mit mittlerweile 40 Jahren noch relativ jung ist, dass sie eine andere Arbeitsstelle antreten konnte, wenngleich diese nicht die Verdienstmöglichkeiten eröffnet, die sie bei dem Beklagten hatte.
Berücksichtigt man weiter das Maß der Sozialwidrigkeit der Kündigung, welche nicht als effizient unwirksam angesehen werden kann, sich also im Normalbereich einer sozial ungerechtfertigten ordentlichen Kündigung bewegt, erscheint der Kammer eine Abfindung in Höhe von 8 Bruttomonatsgehältern als ausreichend und angemessen.
Die Kammer hatte noch zu entscheiden, ob die Rechtswirksamkeit der mittlerweile ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung vom 27.09.2005 sich entscheidend auf die Höhe der festzusetzenden Abfindung auswirkt.
Zwar ist bei der Höhe der Abfindung zu berücksichtigen, dass bei einer mittlerweile eingetretenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch andere Beendigungstatbestände nach dem Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsverhältnis aufzulösen ist, sich bei der Höhe der Abfindung auswirken kann, wenn eine anderweitige Beendigung feststeht.
Diese anderweitige Beendigung kann jedoch durch die Kammer nicht festgestellt werden, es ist aus Rechtsgrundsätzen aber auch ausgeschlossen, dass die außerordentliche Kündigung zum 27.09.2005 das Arbeitsverhältnis beendet hat. Die außerordentliche Kündigung wird auf die selben Gründe gestützt, nämlich die unzulässige Weitergabe von Preislisten an Herrn F., die auch zur Begründung der hier streitbefangenen außerordentlichen Kündigung herangezogen wird. Die Kammer hat aber im vorliegenden Urteil festgestellt, dass diese Begründung eine außerordentliche Kündigung nicht trägt. Aus Gründen der Rechtskraft können aber Kündigungsgründe, die materiell geprüft worden sind und als nicht ausreichend für die Begründung einer außerordentlichen Kündigung angesehen werden, in einem späteren Prozess nicht wiederum zur Begründung einer außerordentlichen Kündigung verwandt werden. Dem steht die Präklusion der vorangegangenen Entscheidung entgegen. Damit kann die außerordentliche Kündigung vom 27.09.2005 das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nicht beenden, sie war bei der Festsetzung der Höhe der Abfindung unberücksichtigt zu lassen.
VII.
Ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist beendet, hat sie keinen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung. Ihre diesbezügliche Klage war demgemäß abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt § 92 Abs. 1 ZPO, sie entspricht im Verhältnis von gegenseitigem Obsiegen und Unterliegen.
Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO
§ 266 StGB
§ 626 BGB
§ 9 KSchG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 KSchG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1994, 309
4 Ca 273/05