Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-01, Aktenzeichen 6 A 923/13
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2014:1001.6A923.13.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 20. August 2012 - 9 K 87/11.F(1) - abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des festzusetzenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit eines Bescheids, welchen die Beklagte gegenüber der Klägerin im Zusammenhang mit deren Vermögensverwaltungstätigkeit erlassen hat.
Bei der Klägerin handelt es sich um ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das u. a. über eine Erlaubnis für die Abschlussvermittlung, die Anlageberatung, die Anlagevermittlung und die Finanzportfolioverwaltung i. S. d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nrn. 1, 1a, 2 und 3 des Kreditwesengesetzes - KWG - verfügt.
Die Klägerin bietet ihren Kunden u. a. den sog. „B... Zielsparplan“ und den „B... VL-Sparplan“ an. Dabei schließt die Klägerin mit ihren Kunden einen Vermögensverwaltungsvertrag ab, um in dessen Rahmen die vereinbarte Sparplanvariante umzusetzen. Die Kunden zahlen über den jeweils vereinbarten Zeitraum des Sparplans monatliche Sparbeiträge. Die Mindestvertragslaufzeit beträgt je nach Sparplanvariante fünf Jahre für den Zielsparplan und sieben Jahre für den VL-Sparplan. Für die Einrichtung der mit dem jeweiligen Kunden vereinbarten Sparvertragsvariante erhebt die Klägerin ein sog. Einrichtungsentgelt. Das Einrichtungsentgelt wird mit den monatlichen Sparbeiträgen der Kunden verrechnet. Nach den Bedingungen zum Vermögensverwaltungsauftrag ist vereinbart, dass 90 % bzw. 80 % der ersten von den Kunden monatlich zu entrichtenden Sparbeiträge mit dem Einrichtungsentgelt verrechnet werden. Diejenigen Teile des Einrichtungsentgelts, die nicht schon während des ersten Jahres beglichen werden, sind nach den Vorgaben der Klägerin innerhalb von einem bzw. zwei Jahren nach Ablauf des ersten Jahres zu begleichen. Die Klägerin verpflichtet sich, die monatlich von den Kunden entrichteten Sparbeiträge anzulegen, indem sie diese in Anteile an Investmentfonds investiert. Bei der Auswahl der in Betracht kommenden Zielfonds hat die Klägerin Entscheidungsspielraum, den sie unter Beachtung der mit dem jeweiligen Kunden vereinbarten Anlagestrategie auszuüben hat. Dabei erfolgt die Vermögensanlage gem. Ziffer 3 des Vermögensverwaltungs-Auftrags ausschließlich in Kapitalbeteiligungen an in- und ausländischen offenen Investmentfonds. De facto erfolgt die Anlage ausschließlich in Anteile der verschiedenen B...-Fonds; die Fonds „B... Balanced“, „B... Chance“ sowie „B... defensiv“ sind in Luxemburg zugelassen. Der Kunde eröffnet zur Abwicklung der Wertpapiergeschäfte im Rahmen der Vermögensverwaltung ein Depot bei der C... GmbH. Die Depotbank zieht zudem die Sparraten auf ein zu diesem Zweck eingerichtetes Sparplankonto ein. Für dieses Depot räumt der Kunde der Klägerin eine Vermögensverwaltungsvollmacht ein, die die Klägerin berechtigt, den Kunden im Geschäftsverkehr mit der C... GmbH zu vertreten, insbesondere Fondsanteile zu kaufen und zu verkaufen.
Unter dem Datum des 1. Juni 2010 erließ die Beklagte - nach vorheriger Anhörung - gegenüber der Klägerin folgende Anordnung:
„1. Hiermit untersage ich der B... Aktiengesellschaft mit Sitz in Wangen für den in Kooperation mit der C... GmbH angebotenen B... VL-Sparplan und B... Zielsparplan die Vertragsbedingungen für den Vermögensverwaltungs-Auftrag der B... weiter zu verwenden, soweit von jeder für das erste Jahr vereinbarten Zahlung mehr als ein Drittel für die Deckung der Kosten (Einrichtungsentgelt, laufendem Entgelt, etwaigen Ausgabeaufschlägen, etwaigen Bestandsvergütungen und sonstigen Kosten beispielsweise für Transaktionen oder die Führung des Depots) verwendet und die restlichen Kosten nicht auf alle späteren Zahlungen gleichmäßig verteilt werden.
2. Die Anordnung zu Ziffer 1. findet Anwendung auf alle von der B... Aktiengesellschaft mit Sitz in Wangen ab dem Zeitpunkt des Zugangs dieser Untersagungsverfügung mit Anlegern von B... VL-Sparplan und B... Zielsparplan geschlossenen Vermögensverwaltungsverträgen.
3. Für den Fall, dass die B... Aktiengesellschaft mit Sitz in Wangen der Anordnung unter Ziffer 1. nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig nachkommt, drohe ich ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils EUR 5.000,- an.
4. Für die Zwangsgeldandrohung unter Ziffer 3. ordne ich die sofortige Vollziehung an.“
Als Ermächtigungsgrundlage nannte die Beklagte § 4 Abs. 2 Satz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes - WpHG - i. V. m. § 31 Abs. 1 Nr. 1 und 2 WpHG und führte u. a. aus, die Klägerin beachte nicht das Gebot nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG i. V. m. § 125 des Investmentgesetzes - InvG - . Die Bestimmung des § 125 InvG lege fest, dass bei Fondssparplänen von jeder der für das erste Jahr vereinbarten Zahlungen höchstens ein Drittel für die Kosten verwendet werden dürfe, die restlichen Kosten müssten auf alle späteren Zahlungen gleichmäßig verteilt werden. Dabei sei unerheblich, dass die Sparpläne nicht von einer Kapitalanlagegesellschaft, sondern von einem Kreditinstitut und dessen Kooperationspartnern angeboten würden. Ausweislich der Gesetzesbegründung zum Investmentänderungsgesetz (InvÄndG) zu § 125 InvG erfasse die Vorschrift alle Fondssparpläne, unabhängig davon, ob sie von einer Kapitalanlagegesellschaft, einer ausländischen Investmentgesellschaft oder einem Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut angeboten würden.
Dagegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 23. Juni 2010, eingegangen am 24. Juni 2010, Widerspruch ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2010 zurückwies.
Am 11. Januar 2011 hat die Klägerin Anfechtungsklage erhoben und zur Begründung vorgetragen, das Investmentgesetz sei auf die von ihr angebotenen fondsgebundenen Vermögensverwaltungsverträge nicht anwendbar. Der Anwendungsbereich des Investmentgesetzes bestimme sich ausschließlich nach § 1 InvG und könne mangels planwidriger Regelungslücke nicht auf andere Tatbestände analog ausgeweitet werden. Die Vertriebsvorschriften der §§ 121 bis 142 InvG richteten sich nur an die Investmentgesellschaften, aber nicht an Vermittler der Investmentfondsanteile und Vermögensverwalter, die Anlegerkapital in Investmentfondsanteile investierten. Jedenfalls in Bezug auf Investmentfondsanteile aus anderen Mitgliedstaaten der EU könne eine aufsichtsrechtliche Untersagung nicht mit einem angeblichen Verstoß gegen § 125 InvG begründet werden. Auch nach der Konzeption des Investmentgesetzes sei zu unterscheiden zwischen der Verpflichtung zur Abnahme von Anteilen einer bestimmten Kapitalanlagegesellschaft bzw. eines bestimmten Investmentvermögens und der Verpflichtung zur Leistung von Sparraten an eine (Depot-) Bank, mit denen im Rahmen einer (individuellen) Vermögensverwaltung vorher nicht festgelegte Investmentfondsanteile erworben würden. Das Verhältnis des Vermögensverwalters zu seinem Kunden sei ausweislich der Gesetzesbegründung des Investmentgesetzes nur dem Wertpapierhandelsgesetz, nicht dem Investmentgesetz unterworfen. Selbst wenn die Regelung des § 125 InvG direkt auf fondsgebundene Vermögensverwaltungsverträge anwendbar wäre, verstieße sie gegen zwingende unionsrechtliche Vorschriften in Form der sog. OGAW-Richtlinie sowie der Kapitalverkehrsfreiheit. Darüber hinaus ermächtige § 4 Abs. 2 WpHG nur zur Überwachung der Einhaltung von Geboten und Verboten des Wertpapierhandelsgesetzes und nicht zur Überwachung der Einhaltung anderer Gesetze. Für die Auslegung der Interessenwahrungspflicht i. S. d. § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG verbiete sich eine Heranziehung des Rechtsgedankens aus § 125 InvG. Aus der Kostenverteilung lasse sich weder eine Sittenwidrigkeit noch eine Interessenwidrigkeit der Entgeltregelung herleiten. Die auf einen Verstoß gegen § 125 InvG gestützte Untersagungsverfügung sei zudem ermessensfehlerhaft.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 1. Juni 2010 und deren Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2010 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Untersagungsverfügung könne auf § 4 Abs. 2 Satz 1 WpHG i. V. m. § 31 Abs. 1 Nr. 1 und 2 WpHG gestützt werden. Der Begriff des Kundeninteresses i. S. d. § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG sei bei Fondssparplänen unter Heranziehung von § 125 InvG auszulegen. Die Regelung des § 125 InvG bezwecke ebenso den Anlegerschutz wie die Wohlverhaltensregel des § 31 WpHG. Der Rechtsgedanke des § 125 InvG sei auch von Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu beachten, die die Abnahme von Anteilen für einen mehrjährigen Zeitraum mit Kunden vereinbarten. Dass die Auswahl der in Frage kommenden Zielfonds nach der Ausgestaltung des Vermögensverwaltungs-Auftrages der Klägerin obliege und die Kunden die Anteile nicht direkt vom Anbieter erwürben, stehe der Heranziehung des Rechtsgedankens aus § 125 InvG nicht entgegen. Gleiches gelte für den Umstand, dass die Vermittlung der von der Klägerin vermögensverwalteten VL-Sparpläne und Zielsparpläne nicht durch die Klägerin selbst, sondern durch Vermittler erfolge. Auch im vorliegenden Fall sei für einen mehrjährigen Zeitraum die Abnahme von Anteilen vereinbart worden, so dass es sich bei den von der Klägerin verwalteten Produkten um Fondssparpläne handele. Demgegenüber könnten die Rechtsgedanken aus § 1 Abs. 1 Nr. 8 des Gesetzes über die Zertifizierung von Altersvorsorge- und Basisrentenverträgen - AltZertG - betreffend sog. Riester-Produkte bzw. aus § 169 Abs. 3 und 4 des Gesetzes über den Versicherungsvertrag - VVG - betreffend fondsgebundene Lebensversicherungen - wie von der Klägerin im Verwaltungsverfahren gefordert - nicht zur Auslegung des Begriffes des Kundeninteresses i. S. d. § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG herangezogen werden, da sie völlig andere Produktkategorien beträfen, die mit den von der Klägerin verwalteten Produkten nicht vergleichbar seien. Der Zugrundelegung des Rechtsgedankens aus § 125 InvG stehe auch kein Verstoß gegen Europarecht entgegen. Der deutsche Gesetzgeber sei zuständig für den Erlass einer Regelung, die das Kostenvorausbelastungsverbot auf EG-Investmentanteile ausdehne. Die Richtlinie 85/611/EWG (OGAW-III-RL) enthalte an keiner Stelle eine ausdrückliche Regelung zur Vorausbelastung mit Kosten beim Erwerb von Anteilen an Investmentfonds. Die Regelung der Kostenvorausbelastung sei auch keinem der Bereiche zuzuordnen, die von der Richtlinie 85/611/EWG (OGAW-III-RL) geregelt würden. Ferner verstoße die Ausdehnung des Kostenvorausbelastungsverbots des § 125 InvG auf EG-Investmentanteile auch nicht gegen die Dienstleistungsfreiheit des Art. 49 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft - EGV -. Soweit eine mittelbare Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit überhaupt vorliege, diene diese dem Verbraucherschutz und sei daher aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Die Regelung des § 125 InvG stehe insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Einklang. Durch die Ausdehnung der Kostenvorausbelastungsregelung des § 125 InvG auf EG-Investmentanteile werde zudem eine Diskriminierung beseitigt, die nach Art. 44 Abs. 3 der OGAW-III-RL zu vermeiden sei. Die Ein-Drittel-Grenze des § 125 InvG werde bei allen Vertragslaufzeiten der von der Klägerin verwalteten Produkte bereits mit dem erhobenen Einrichtungsentgelt durchgängig merklich überschritten. Das zusätzlich erhobene Verwaltungsentgelt bleibe dabei noch gänzlich außer Betracht. Ein Verstoß gegen § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG unter Anwendung des Rechtsgedankens aus § 125 InvG liege auch insoweit vor, als Kosten, mit denen die Kunden nicht während des ersten Jahres belastet worden seien, nicht auf alle späteren Zahlungen gleichermaßen verteilt würden. Mit der Verwendung der Vertragsbedingungen hinsichtlich der Einrichtungsgebühr liege zusätzlich auch ein Verstoß gegen § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG vor, da sich die Klägerin nicht um die Vermeidung von Interessenkonflikten bemühe. Das nach § 4 Abs. 2 Satz 1 WpHG bestehende Ermessen habe die Beklagte fehlerfrei ausgeübt; die Untersagungsverfügung sei auch geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne. Die Beklagte hält die Vorschrift des § 125 InvG auch für unmittelbar anwendbar; sie sei nicht nur von Investmentgesellschaften, sondern auch von Wertpapierdienstleistungsunternehmen bzw. Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten zu beachten, sofern sie Fondssparpläne abschlössen. Da ein öffentlicher Vertrieb von ausländischen Investmentfondsanteilen i. S. d. § 1 Satz 1 Nr. 3 InvG vorliege und im Übrigen auch bei einem Anbieten von nur inländischen Investmentanteilen die Klägerin die Vorgaben des § 125 InvG beachten müsste, komme auch ein Vorgehen der Beklagten gem. § 6 Abs. 3 Satz 1 KWG i. V. m. §§ 125, 141 InvG in Betracht.
Mit Urteil vom 20. August 2012 hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main der Klage stattgegeben und den angefochtenen Bescheid der Beklagten vom 1. Juni 2010 sowie den Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2010 aufgehoben. Dabei hat das Verwaltungsgericht maßgeblich darauf abgestellt, dass es keine Rechtsgrundlage für die von der Beklagten gegenüber der Klägerin erlassene Untersagungsverfügung gebe. Das Verbot lasse sich nicht auf § 6 Abs. 3 Satz 1 KWG i. V. m. §§ 125, 141 InvG stützen, da keine Vertragsgestaltung zu Grunde liege, welche die Abnahme von Anteilen an Investmentvermögen zum Gegenstand habe. Eine solche Vereinbarung könne nur zwischen Anleger und Kapitalanlagegesellschaft getroffen werden, nicht aber zwischen Anleger und einem sonstigen Finanzdienstleistungsinstitut. Die Anwendung des § 125 InvG ergebe sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines möglichen Vertriebs von Investment-Sparplänen durch die Klägerin, da die Klägerin keine Investment-Sparpläne vertreibe. § 125 InvG könne auf die vorliegende Fallgestaltung der fondsgebundenen Vermögensverwaltung mangels Regelungslücke nicht entsprechend angewendet werden. Die erlassene Untersagungsverfügung könne auch nicht auf § 4 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 31 Abs. 1 WpHG gestützt werden. Die in § 31 Abs. 1 Nr. 1 und 2 WpHG enthaltenen Regelungen beinhalteten keine Befugnis, die Klägerin unter Berufung auf das Interesse der Anleger oder zur Vermeidung von Interessenkonflikten zwischen Klägerin und Anlegern dazu zu zwingen, die Vertragsklauseln über die Kostenvorausbelastung anhand des durch § 125 InvG für Investment-Sparpläne definierten Maßstabs auszugestalten. Die Frage, ob die Voraussetzungen für ein Einschreiten auf der Grundlage des § 4 Abs. 1 WpHG (allgemeine Missstandsaufsicht) vorliegen, hat das Verwaltungsgericht offen gelassen, da die Beklagte die streitgegenständliche Anordnung nicht (auch) auf diese Bestimmung gestützt hat. In diesem Zusammenhang hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, solange nicht der Gesetzgeber selbst die in § 125 InvG enthaltenen Maßstäbe auf alle Arten von Sparplänen erstrecke, dürfte es der Beklagten verwehrt sein, diese Maßstäbe von sich aus zur Anwendung zu bringen.
Das Urteil ist der Beklagten am 8. November 2012 zugestellt worden.
Der Senat hat die Berufung gegen das vorbezeichnete Urteil mit Beschluss vom 3. April 2013 (6 A 2323/12.Z) - der Beklagten zugestellt am 5. April 2013 - zugelassen.
Am 17. Mai 2013 hat die Beklagte die Berufung nach entsprechender Fristverlängerung begründet. Sie hält daran fest, dass die Untersagungsverfügung gem. § 6 Abs. 3 Satz 1 KWG i. V. m. §§ 125, 141 InvG rechtmäßig sei. Das Verwaltungsgericht beschränke den Anwendungsbereich des § 125 InvG auf Fälle, in denen Kapitalanlagegesellschaften Investmentpläne anböten, und verkenne dabei, dass in der Praxis die „Abnahme“ nie direkt zwischen dem Anleger und der Kapitalanlagegesellschaft stattfinde. Durch das Angebot der Investmentsparpläne biete die Klägerin eine Dienstleistung an, die als einen zwingenden Bestandteil eine Vereinbarung der Abnahme von Investmentfondsanteilen für einen mehrjährigen Zeitraum enthalte. Ein separates Anbieten von bestimmten Anteilen an Investmentfonds im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung sei nicht erforderlich. § 125 InvG sei auf alle Personen anwendbar, die Investmentsparpläne anböten. Dem stehe die Vorschrift des § 1 InvG nicht entgegen, deren Voraussetzungen im vorliegenden Fall sogar erfüllt seien. Die Klägerin verstoße gegen die Vorgaben des § 125 InvG, da sie von ihren Kunden regelmäßig Kosten verlange, welche die Ein-Drittel-Grenze merklich überschritten, und da sie Kosten, mit denen die Kunden nicht während des ersten Jahres belastet werden dürften, nicht auf alle späteren Zahlungen gleichermaßen verteile. Die Beklagte habe das ihr nach § 6 Abs. 3 Satz 1 KWG eingeräumte Ermessen auch fehlerfrei ausgeübt. Die Untersagungsverfügung habe zudem auf § 4 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 31 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 WpHG gestützt werden können. Das Verwaltungsgericht beschränke den Anwendungsbereich des § 31 Abs. 1 WpHG zu Unrecht auf „spezifisch wertpapierhandelsrechtliche“ Interessenkonflikte. Dagegen sei der Begriff des Kundeninteresses umfassend zu verstehen, so dass sich die Verletzung der Kundeninteressen und damit der Interessenkonflikt aus einer Gesamtbetrachtung im Sinne einer Auswirkungskontrolle ergebe. Mit der Verwendung der Vertragsbedingungen hinsichtlich der Einrichtungsgebühr verstoße die Klägerin gegen § 31 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 WpHG unter Anwendung des Rechtsgedankens aus § 125 InvG bzw. aus § 304 des Kapitalanlagegesetzbuchs - KAGB -, der bis auf redaktionelle Änderungen der Vorschrift des § 125 InvG entspreche.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 20. August 2012 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie vertritt die Auffassung, dass es der Beklagten - entsprechend der erstinstanzlichen Urteilsbegründung - an einer Ermächtigungsgrundlage für ihr Handeln fehle. Sie hält insbesondere den Begründungsansatz des Verwaltungsgerichts für zutreffend, dass eine Abnahme von Investmentfondsanteilen nur zwischen dem Anleger und der Kapitalanlagegesellschaft vereinbart werden könne. Im Gegensatz zu der Formulierung in § 125 InvG fehle es den Vertragsbedingungen der Klägerin zudem an einer Abnahmeverpflichtung, bereits dadurch unterscheide sich die Vertragskonstellation von typischen Sparplänen. Eine vertragliche Vereinbarung zur Abnahme bestimmter Investmentfondsanteile für einen mehrjährigen Zeitraum werde ausdrücklich nicht getroffen. Dadurch, dass die Klägerin die Anlageentscheidung für die Anleger übernehme, werde nicht eine Abnahme von Investmentfonds, sondern die Festlegung und Ausführung einer Anlagestrategie vereinbart. Daneben liege auch kein öffentlicher Vertrieb von Investmentfondsanteilen vor. Hilfsweise vertritt die Klägerin die Auffassung, die Beklagte habe ihr Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Gänzlich ungeeignet, das Handeln der Beklagten zu rechtfertigen, sei zudem die Berufung auf die Regelung des § 31 WpHG. Die Regelung des § 31 Abs. 1 Nr. 1 und 2 WpHG beziehe sich - entsprechend den Ausführungen des Verwaltungsgerichts - auf wertpapierrechtliche Interessenkonflikte, die sich aus der Erbringung der Wertpapierdienstleistung ergäben, nicht dagegen auf die Erbringung der Gegenleistung und deren Modalitäten. Das gelte auch für § 304 KAGB; auf das neue Kapitalanlagegesetzbuch könne allerdings nur abgestellt werden, wenn es vorliegend nicht nur um die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung im Zeitpunkt des Erlasse gehe, sondern auch um die Rechtmäßigkeit für die Zukunft. Darüber hinaus richte sich auch das Kapitalanlagegesetzbuch ausschließlich an Kapitalanlagegesellschaften; Vermögensverwaltungsverträge seien nicht Gegenstand dieses Gesetzes.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten (4 Bände) sowie den Inhalt der Verwaltungsvorgänge (2 Hefter).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.
Der Senat hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 20. August 2012 - 9 K 87/11.F - mit Beschluss vom 3. April 2013 (6 A 2323/12.Z) zugelassen.
Die Berufung ist auch im Übrigen zulässig. Die Frist zur Begründung der Berufung gem. § 124a Abs. 6 i. V. m. Abs. 3 Satz 3 und 4 VwGO ist gewahrt. Die Beklagte hat die Berufung mit Schriftsatz vom 17. Mai 2013 - bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangen an demselben Tag - begründet, nachdem ihr der Beschluss über die Zulassung der Berufung am 5. April 2013 zugestellt und die Begründungsfrist antragsgemäß bis zum 17. Mai 2013 verlängert worden war.
Die Berufung der Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Anfechtungsklage der Klägerin mit Urteil vom 20. August 2012 zu Unrecht stattgegeben und die angegriffenen Bescheide aufgehoben. Der Bescheid der Beklagten vom 1. Juni 2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 15. Dezember 2010 ist - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - rechtmäßig.
Streitgegenstand der Anfechtungsklage betreffend die auf Dauerwirkung angelegte Untersagungsverfügung vom 1. Juni 2010 ist deren Rechtmäßigkeit für den gesamten Zeitraum ihrer Wirksamkeit. Die Klägerin hat den Streitgegenstand in zeitlicher Hinsicht trotz Änderung der Rechtslage im Berufungsverfahren nicht beschränkt. Der jeweilige Kläger bestimmt den Streitgegenstand einer Anfechtungsklage (§ 82 Abs. 1 Satz 1, §§ 88, 90 Abs. 1 VwGO); das gilt auch für den Umfang in zeitlicher Hinsicht. Der Senat geht zu Gunsten der Klägerin auch von der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens für die Zeit vor Änderung der Rechtslage aus. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Untersagungsverfügung für die vergangenen Zeiträume erledigt hätte und die Klägerin insoweit nicht mehr beschwert wäre, sind nicht ersichtlich. Allein der Zeitablauf genügt nicht, um festzustellen, dass von einem Dauerverwaltungsakt für die vergangenen Zeiträume keine nachteiligen Rechtswirkungen mehr ausgehen (BVerwG, Beschluss vom 5. Januar 2012 - 8 B 62/11 -, NVwZ 2012, 510).
Maßgeblich für die Beurteilung des so verstandenen Anfechtungsbegehrens ist die Sach- und Rechtslage vom Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats über die Berufung der Beklagten. Eine Änderung der Rechtslage während dieses Zeitraums hat sich insbesondere durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz - AIFM-UmsG) vom 4. Juli 2013 (BGBl. I, S. 1981 ff.) ergeben. Als Art. 1 des AIFM-Umsetzungsgesetzes wurde das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) verkündet, das gem. Art. 28 Abs. 2 - im Wesentlichen - am 22. Juli 2013 in Kraft getreten ist. Das Investmentgesetz wurde durch Art. 2a des AIFM-Umsetzungsgesetzes aufgehoben. Das Wertpapierhandelsgesetz wurde durch Art. 8 des AIFM-Umsetzungsgesetzes geändert. Die Änderung der Rechtslage durch das AIFM-Umsetzungsgesetz hat sich auf die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Bescheide nicht ausgewirkt.
Die Beklagte hat sich im Bescheid vom 1. Juni 2010 und im Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2010 als Rechtsgrundlage für die Untersagungsverfügung zu Recht auf § 4 Abs. 2 Satz 1 und § 31 Abs. 1 Nr. 1 und 2 WpHG - in der damaligen Fassung - i. V. m. § 125 InvG gestützt. Das in § 125 InvG geregelte sog. Kostenvorausbelastungsverbot war - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht nur auf Verträge anwendbar, die zwischen dem Anleger und der Kapitalanlagegesellschaft selbst geschlossen wurden, sondern galt auch für Verträge zwischen dem Anleger und einem sonstigen Finanzdienstleistungsinstitut. Dabei bedurfte es keiner analogen Anwendung des § 125 InvG oder nur des Rechtsgedankens aus dieser Vorschrift, sondern § 125 InvG war direkt anwendbar. Auf § 6 Abs. 3 Satz 1 KWG i. V. m. §§ 125, 141 InvG hätte die Untersagungsverfügung zum damaligen Zeitpunkt dagegen nicht gestützt werden können.
Der Senat hat bereits in einem Beschluss vom 23. September 2009 (6 B 2322/09) darauf hingewiesen, dass nichts dagegen sprechen dürfte, die Vertriebsregelungen des Investmentgesetzes auf Vertragsgestaltungen anzuwenden, bei denen Anteile an Investmentfonds nicht direkt von der den Fonds verwaltenden Kapitalanlagegesellschaft angeboten, sondern über Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute oder andere Unternehmen vertrieben würden. Auch im vorliegenden Berufungsverfahren hält der Senat daran fest, dass die vorgenannten Institute dem strikten Verbot einer von § 125 InvG abweichenden Kostenvorausbelastung unterworfen waren.
Die in Kapitel 5 des Investmentgesetzes (§§ 121 bis 142 InvG) enthaltenen Vertriebsvorschriften waren nicht nur auf Kapitalanlage- und Investmentgesellschaften beschränkt, sondern mussten auch von Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die in den Vertrieb von Anteilen an Investmentvermögen einbezogen waren, beachtet werden, sofern in den vorbezeichneten Vorschriften nicht ausdrücklich ein anderer Normadressat genannt war. Das bedeutet, dass die Vorschrift des § 125 InvG alle Fondssparpläne erfasste, unabhängig davon, ob sie von einer Kapitalanlagegesellschaft oder ausländischen Investmentgesellschaft oder einem sonstigen Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut angeboten wurden (so ausdrücklich: BT-Drs. 16/5576, S. 93; ebenso: Ewers in: Berger/Steck/Lübbehüsen, Investmentgesetz/Investmentsteuergesetz, Kommentar, 2010, § 125 InvG, Rdnr. 3). Die risikodiversifizierte kollektive Kapitalanlage nach dem Investmentgesetz durfte zwar ausschließlich durch eine Kapitalanlagegesellschaft oder durch eine Investmentaktiengesellschaft erfolgen und angeboten werden; nur einige wenige große Anbieter verfügten allerdings über eine eigene Vertriebsorganisation. Die gesetzlichen Vertriebsvorschriften der §§ 121 bis 142 InvG sollten unterschiedslos für jeden Vertriebsweg Geltung beanspruchen (Köndgen in: Berger/Steck/Lübbehüsen, a.a.O., Einl InvG I, Rdnr. 12). Die Regelung zur Kostenvorausbelastung bei Fondssparplänen in § 125 InvG erfasste alle in- und ausländischen Investmentanteile (Ewers in: Berger/Steck/Lübbehüsen, a.a.O., § 125 InvG, Rdnr. 2). Der Anwendungsbereich des Investmentgesetzes erschloss sich nicht allein aus der in § 1 InvG getroffenen Regelung, sondern erst aus der Zusammenschau mit den übrigen Vorschriften des Investmentgesetzes, insbesondere mit den Begriffsbestimmungen in § 2 InvG (Köndgen in: Berger/Steck/Lübbehüsen, a.a.O., § 1 InvG, Rdnr. 4). Aus der Begriffsbestimmung über den „öffentlichen Vertrieb“ in § 2 Abs. 11 InvG sowie den in Kapitel 5 enthaltenen Vertriebsvorschriften (§§ 121 bis 142 InvG) ließ sich die Schlussfolgerung ziehen, dass diese Vorschriften grundsätzlich alle in- und ausländischen Investmentanteile erfassten. Dagegen spricht auch nicht die Tatsache, dass in § 1 Satz 1 Nr. 3 InvG nur der öffentliche Vertrieb von bestimmten ausländischen Investmentanteilen geregelt war. Die in § 1 Satz 1 InvG getroffenen Regelungen verdeutlichten vielmehr, dass die in Nrn. 1 und 2 genannten inländischen Investmentvermögen und inländischen Investmentgesellschaften in vollem Umfang - d. h. einschließlich des Vertriebs - dem Anwendungsbereich des Investmentgesetzes unterlagen, während bei ausländischen Investmentvermögen und ausländischen Investmentgesellschaften nur der öffentliche Vertrieb (im Inland) vom Investmentgesetz erfasst wurde.
Die Überwachung der Einhaltung dieser Vertriebsvorschriften durch die Investmentgesellschaft oblag gem. § 141 Abs. 1 InvG der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Nach der Gesetzesformulierung war die Überwachungsaufgabe auf den Vertrieb durch die Investmentgesellschaft - gegebenenfalls einschließlich der von ihr eingeschalteten Personen (vgl. § 124 Abs. 3 InvG) - beschränkt; andere von der Bundesanstalt beaufsichtigte Unternehmen fielen nicht darunter (Erhard in: Berger/Steck/Lübbehüsen, a.a.O. § 141 InvG, Rdnr. 3). Die Vorschrift des § 5 Abs. 1 Satz 1 InvG erweiterte die Aufsichtsbefugnis der Bundesanstalt über den Kreis der Kapitalanlage- und Investmentaktiengesellschaften hinaus lediglich auf die Depotbanken. Erfolgte der Vertrieb durch Dritte, so kam der Bundesanstalt eine Überwachungsaufgabe nur dann zu, wenn der Aufgabenbereich durch ein anderes Gesetz eröffnet war. Für die Klägerin als Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das u.a. über eine Erlaubnis für die Abschlussvermittlung, die Anlageberatung, die Anlagevermittlung und die Finanzportfolioverwaltung i. S. d. §§ 1 Abs. 1a Satz 2, Nr. 1, 1a, 2 und 3 KWG verfügt, übt die Bundesanstalt zwar gem. § 6 KWG die Institutsaufsicht aus, allerdings nur beschränkt auf die Vorschriften des Kreditwesengesetzes. Auch Anordnungskompetenzen gem. § 6 Abs. 3 KWG stehen der Bundesanstalt nur insoweit zu, als sie in anderen Gesetzen genannt sind (Schäfer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, Kommentar, 4. Aufl., 2012, § 6 KWG, Rdnr. 62). Das galt auch zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids vom 15. Dezember 2010. Selbst bei unmittelbarer Geltung des § 125 InvG hätte die Beklagte die Untersagungsverfügung zum damaligen Zeitpunkt daher nicht auf § 6 Abs. 3 Satz 1 KWG i. V. m. §§ 125, 141 InvG stützen können.
Eine Eingriffsbefugnis der Beklagten kam demzufolge nur gem. § 4 Abs. 2 Satz 1 und § 31 Abs. 1 Nr. 1 und 2 WpHG - in der damaligen Fassung - i. V. m. § 125 InvG in Betracht.
Eine Vereinbarung, die gegen das sog. Kostenvorausbelastungsverbot des § 125 InvG verstieß, war mit den Wohlverhaltensregeln des § 31 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 WpHG nicht kompatibel. Es gilt zwar der Grundsatz, dass Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Höhe der Vergütung für die angebotenen Dienstleistungen in den Grenzen des § 138 BGB, des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und des Kartellrechts selbst bestimmen können (Fuchs, Wertpapierhandelsgesetz [WpHG], Kommentar, 2009, § 31, Rdnr. 84). Dabei mag die Frage, ob eine vereinbarte Vergütung nicht unverhältnismäßig hoch sein darf, sondern der Billigkeit (§ 315 BGB) entsprechen muss (so: Koller in: Assmann/Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, 3. Aufl., 2003, § 31 Rdnr. 16); offen bleiben. Geht man - wie der Senat - von einer unmittelbaren Anwendbarkeit des § 125 InvG auf alle Wertpapierdienstleistungsunternehmen aus, so begrenzte die Regelung zur Kostenvorausbelastung jedoch die Freiheit des Unternehmens, die Vergütung selbst zu bestimmen. Eine entgegenstehende Vergütungsvereinbarung führte dann auch zwangsläufig zu einem Verstoß gegen die in § 31 Abs. 1 WpHG normierten Wohlverhaltensregeln. Die unmittelbare Anwendbarkeit des § 125 InvG hatte zugleich zur Folge, dass für eine alternative Anwendung der Rechtsgedanken aus anderen Vorschriften, etwa § 1 Abs. 1 Nr. 8 AltZertG oder § 169 Abs. 3 und 4 VVG - wie von der Klägerin bevorzugt -, kein Raum blieb.
Ein Verstoß der unmittelbaren Anwendbarkeit des § 125 InvG auf den Vertrieb von Investmentfondsanteilen aus anderen Mitgliedstaaten der EU gegen zwingende unionsrechtliche Vorschriften lag - entgegen der von der Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren vertretenen Rechtsauffassung - ebenfalls nicht vor. Die Klägerin rügt einen Verstoß gegen die Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) - neugefasst durch Richtlinie 2009/65/EG vom 13. Juli 2009 - sowie gegen die in Art. 63 ff. des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV - garantierte Kapitalverkehrsfreiheit. Demgegenüber hält die Beklagte den Anwendungsbereich der sog. OGAW-III-Richtlinie nicht für eröffnet und einen Verstoß gegen die in Art. 56 ff. AEUV (früher: Art. 49 EGV) garantierte Dienstleistungsfreiheit nicht für gegeben.
Dabei hat die Beklagte in der Klageerwiderung vom 14. April 2011 zu Recht darauf hingewiesen, dass das sog. Kostenvorausbelastungsverbot keinem derjenigen Bereiche zuzuordnen ist, die von der Richtlinie 85/611/EWG zum Zweck der Harmonisierung geregelt werden. Art. 44 Abs. 1 der Richtlinie 85/611/EWG enthält folgende Regelung:
„(1) Ein OGAW, der seine Anteile in einem anderen Mitgliedstaat vertreibt, hat die in diesem Staat geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu beachten, die den nicht von dieser Richtlinie geltenden Bereich betreffen.“
Die jeweiligen Zuständigkeiten von Herkunftsmitgliedstaat und Aufnahmemitgliedstaat beim Vertrieb von Organismen für gemeinsame Anlagen (OGAW) werden in der „Erläuternden Mitteilung der Kommission“ vom 9. März 2007 abgegrenzt. Danach ist der Herkunftsmitgliedstaat gem. der OGAW-Richtlinie für folgende Bereiche zuständig: Zulassung der Fonds, Struktur der Fonds, Verwaltungs- und Anlagepolitik sowie verpflichtende Informationen für die Anteilinhaber (vgl. Zusammenfassung, 2. Spiegelstrich). Der für den Herkunftsmitgliedstaat reservierte Bereich umfasst insbesondere auch die Offenlegung der Risiken, Gebühren und Kosten des OGAW (2.1., 1. Spiegelstrich). In diesem Zusammenhang ist zu unterscheiden zwischen der Offenlegung von Kosten und Gebühren in Bezug auf den OGAW selbst, die in die ausschließliche Zuständigkeit des Herkunftsmitgliedstaates fällt, und der Offenlegung von Kosten und Gebühren in Bezug auf die Bereitstellung von Diensten durch Dritte wie Vertreiber, die nicht unter die Richtlinie fällt (Schlussfolgerung [18]).
Die in § 125 InvG enthaltene Regelung zur Kostenvorausbelastung bei Fondssparplänen betraf nicht die Gebühren und Kosten der Kapitalanlage- und Investmentgesellschaft selbst, sondern diejenigen Kosten, die für den Abschluss und Vertrieb des Sparplans anfielen; diese Kosten sind nicht dem Bereich zuzuordnen, der von der OGAW-Richtlinie geregelt wird. Ein Verstoß gegen die sog. „OGAW-III-Richtlinie“ liegt damit nicht vor.
Es liegt auch kein Verstoß gegen unionsrechtlich garantierte Grundfreiheiten in Form der Kapitalverkehrsfreiheit - wie von der Klägerin gerügt - oder der Dienstleistungsfreiheit - wie von der Beklagten geprüft und im Ergebnis verneint - vor. Dabei kann die Frage, ob Dienstleistungs- und Kapitalverkehrsfreiheit parallel anwendbar sind oder ob der Aspekt der Kapitalverkehrsfreiheit hinter dem der Dienstleistungsfreiheit zurücktritt (vgl. dazu: Holoubek in: Schwarze [Hrsg.], EU-Kommentar, 3. Aufl., 2012, Art. 56, 57 AEUV, Rdnr. 32), im Ergebnis offen bleiben. Auch die Frage, ob sich die Klägerin als ein im Inland ansässiges und zugelassenes Wertpapierdienstleistungsunternehmen darauf berufen kann, durch die in § 125 InvG enthaltene Regelung würden Kapitalanlagegesellschaften, die in einem anderen Mitgliedstaat der EU ansässig seien, gezwungen, für den deutschen Markt ein völlig neues Kapitalanlageprodukt zu schaffen, anstatt ein bereits im Herkunftsland verwendetes Produkt anbieten zu können, kann dahingestellt bleiben.
Selbst wenn der Schutzbereich der vorgenannten unionsrechtlichen Grundfreiheiten eröffnet wäre, stellte die in § 125 InvG getroffene Regelung eine zulässige Beschränkung der Grundfreiheiten dar. Nationale Vorschriften, die die Ausübung der vorgenannten Grundfreiheiten beschränken, sind dann zulässig, wenn sie in nicht diskriminierender Weise angewendet werden, aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt sind, geeignet sind, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (Glaesner in: Schwarze [Hrsg.], a.a.O., Art. 63 AEUV, Rdnr. 71 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH - Rs. C-55/94 -). Die Vorschrift des § 125 InvG bezog sich auf den Vertrieb aller in- und ausländischen Investmentanteile. Eine Ausnahme dieser Beschränkung für EU-Fondsanteile, die bis dahin existiert und zur Umgehung der Vorschrift über die Kostenvorausbelastung geführt hatte, war durch das Investmentänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3089) beseitigt worden (BT-Drs. 16/5576, S 93 f.). Eine etwaige Ungleichbehandlung wurde damit beendet. Die Vorschrift des § 125 InvG beschränkte aus Gründen des Anlegerschutzes bei Fondsparplänen die Höhe der Kostenvorausbelastung vor allem bei den Vertriebsgebühren, um einen Mechanismus ähnlich der sog. Zillmerung zu verhindern (BT-Drs. 16/5576, S. 93). Als Ziele des Allgemeininteresses hat der EuGH u.a. den Verbraucherschutz anerkannt (Glaesner, a.a.O., Art. 63 AEUV, Rdnr. 71). Zwingende Gründe rechtfertigten damit die vorgenannte Regelung. Die in § 125 InvG enthaltene Regelung zur Kostenvorausbelastung war auch geeignet, den Mechanismus der sog. Zillmerung zu verhindern, und ging nicht über das zur Erreichung des Ziels Erforderliche hinaus. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin in der Klagebegründung vom 22. Februar 2011 (S. 31 ff. = Bl. 168 ff. der Gerichtsakte). Anhaltspunkte für eine Unverhältnismäßigkeit der in § 125 InvG getroffenen Regelung zur Kostenvorausbelastung lassen sich weder der von der Klägerin zitierten Stellungnahme der Verbraucherzentrale Bundesverband e. V. vom 6. Mai 2005 noch der „Erläuternden Mitteilung der Kommission“ vom 16. Februar 2000 entnehmen, die sog. Riester-Verträge bzw. Lebensversicherungsverträge betreffen und damit keine Schlussfolgerungen auf die vorliegende Problematik zulassen. Als weniger einschneidende Maßnahme, um den Mechanismus der sog. Zillmerung zu verhindern, kamen auch nicht die für Altersvorsorge- bzw. Lebensversicherungsverträge getroffenen Regelungen in § 1 Abs. 1 Nr. 8 AltZertG bzw. § 169 Abs. 3 und 4 VVG in Betracht, die eine - aus der Sicht der Klägerin vorzugswürdige - gleichmäßige Verteilung der angesetzten Abschluss- und Vertriebskosten auf die ersten fünf Vertragsjahre vorsehen. Derartige Regelungen sind bereits deshalb untauglich, weil ein mehrjähriger Zeitraum i. S. d. § 125 InvG bereits dann vorlag, wenn eine Vertragsdauer von zwei Jahren vereinbart worden war (vgl. dazu: Ewers in: Berger/Steck/Lübbehüsen, a.a.O., § 125 InvG, Rdnr. 5).
Geht man davon aus, dass Wertpapierdienstleistungsunternehmen beim Vertrieb oder Erwerb von Anteilen oder Aktien an Investmentvermögen durch ihre Kunden die Vertriebsvorschriften des Investmentgesetzes zu beachten hatten, so lagen auch die übrigen Voraussetzungen des § 125 InvG vor. Zwischen der Klägerin und ihren Kunden lag bei dem sog. „B... Zielsparplan“ und dem „B... VL-Sparplan“ eine Vereinbarung über die Abnahme von Anteilen oder Aktien für einen mehrjährigen Zeitraum vor. Dagegen sprachen auch nicht die Tatsachen, dass die Investmentfondsanteile bei Abschluss der Sparpläne noch nicht konkretisiert waren, dass die Klägerin lediglich mit der Vermögensverwaltung betraut war und die Sparraten an eine (Depot) Bank zu leisten waren, und dass sich die Klägerin das Recht vorbehalten hat, Anlagegelder vorübergehend nicht zu investieren.
Die vertragliche Vereinbarung zwischen der Klägerin und ihren Kunden gestaltete sich wie folgt:
Die Klägerin bot ihren Kunden u. a. den sog. „B... Zielsparplan“ und den „B... VL-Sparplan“ an. Dabei schloss die Klägerin mit ihren Kunden einen Vermögensverwaltungsvertrag ab, um in dessen Rahmen die vereinbarte Sparplanvariante umzusetzen. Die Kunden zahlten über den jeweils vereinbarten Zeitraum des Sparplans monatliche Sparbeiträge. Die Mindestvertragslaufzeit betrug je nach Sparplanvariante fünf Jahre für den Zielsparplan und sieben Jahre für den VL-Sparplan. Für die Einrichtung der mit dem jeweiligen Kunden vereinbarten Sparvertragsvariante erhob die Klägerin ein sog. Einrichtungsentgelt. Das Einrichtungsentgelt wurde mit den monatlichen Sparbeiträgen der Kunden verrechnet. Nach den Bedingungen zum Vermögensverwaltungsauftrag war vereinbart, dass 90 % bzw. 80 % der ersten von den Kunden monatlich zu entrichtenden Sparbeiträge mit dem Einrichtungsentgelt verrechnet wurden. Diejenigen Teile des Einrichtungsentgelts, die nicht schon während des ersten Jahres beglichen wurden, waren nach den Vorgaben der Klägerin innerhalb von einem bzw. zwei Jahren nach Ablauf des ersten Jahres zu begleichen. Die Klägerin verpflichtete sich, die monatlich von den Kunden entrichteten Sparbeiträge anzulegen, indem sie diese in Anteile an Investmentfonds investierte. Bei der Auswahl der in Betracht kommenden Zielfonds hatte die Klägerin Entscheidungsspielraum, den sie unter Beachtung der mit dem jeweiligen Kunden vereinbarten Anlagestrategie auszuüben hatte. Dabei erfolgte die Vermögensanlage gem. Ziffer 3 des Vermögensverwaltungs-Auftrags ausschließlich in Kapitalbeteiligungen an in- und ausländischen offenen Investmentfonds. De facto erfolgte die Anlage ausschließlich in Anteile der verschiedenen B...-Fonds; die Fonds „B... Balanced“, „B... Chance“ sowie „B... defensiv“ waren in Luxemburg zugelassen. Der Kunde eröffnete zur Abwicklung der Wertpapiergeschäfte im Rahmen der Vermögensverwaltung ein Depot bei der C... GmbH. Die Depotbank zog zudem die Sparraten auf ein zu diesem Zweck eingerichtetes Sparplankonto ein. Für dieses Depot räumte der Kunde der Klägerin eine Vermögensverwaltungsvollmacht ein, welche die Klägerin berechtigte, den Kunden im Geschäftsverkehr mit der C... GmbH zu vertreten, insbesondere Fondsanteile zu kaufen und zu verkaufen. Die von der Klägerin angebotenen Sparpläne beinhalteten damit eine Vereinbarung über den Erwerb von Anteilen oder Aktien an Investmentvermögen durch ihre Kunden i. S. d. § 125 InvG. Dass die Anteile oder Aktien im Zeitpunkt des Abschlusses der Sparpläne noch nicht konkretisiert waren, ist unschädlich. Beschränkt man den Anwendungsbereich der vorgenannten Vorschrift - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht auf Vereinbarungen zwischen Anlegern und (bestimmten) Kapitalanlagegesellschaften, so ergibt sich auch nicht die Notwendigkeit, dass die zu erwerbenden Anteile bei Vertragsschluss bereits konkretisiert waren. Der Wortlaut der vorgenannten Vorschrift gab dafür nichts her. Auch die Tatsache, dass die Kunden zur Abwicklung der Wertpapiergeschäfte ein Depot bei der C... GmbH eröffneten, nahm den von der Klägerin angebotenen Sparplänen nicht den Charakter von Vereinbarungen über den Erwerb von Anteilen an Investmentvermögen durch ihre Kunden. Die angebotenen Sparpläne mit einer Mindestvertragslaufzeit von fünf oder sieben Jahren beinhalteten auch eine Vereinbarung über die Abnahme von Anteilen oder Aktien für einen mehrjährigen Zeitraum. Ein mehrjähriger Zeitraum i. S. d. § 125 InvG war bereits ab einer Vertragsdauer von zwei Jahren gegeben (Ewers in: Berger/Steck/Lübbehüsen, a.a.O., § 125 InvG, Rdnr. 5). Die Mindestvertragslaufzeiten von fünf Jahren für den Zielsparplan bzw. sieben Jahren für den VL-Sparplan lagen deutlich darüber. Auch die Tatsache, dass sich die Klägerin in den Vertragsbedingungen das Recht vorbehielt, Anlagegelder vorübergehend nicht zu investieren, nahm den angebotenen Sparplänen nicht den Charakter der für einen mehrjährigen Zeitraum getroffenen Vereinbarung. Die von der Klägerin gewählte Vertragsgestaltung führte auch nicht dazu, dass es sich anstelle eines „öffentlichen Vertriebs“ um eine Privatplatzierung mit der Folge der Unanwendbarkeit des § 125 InvG handelte.
Die auf einen Verstoß gegen § 125 InvG gestützte Untersagungsverfügung vom 1. Juni 2010 leidet auch nicht unter Ermessensfehlern. Die Beklagte ist zu Recht davon ausgegangen, dass die angebotenen Sparpläne nicht den Vorgaben des § 125 InvG entsprachen und hat dies zum Anlass für den Erlass der Untersagungsverfügung genommen. Auch die Klägerin hat zugestanden, dass die vereinbarte Kostenverteilung nicht den Vorgaben des § 125 InvG entsprach. Die Untersagungsverfügung stellt sich auch nicht als unverhältnismäßig dar, weil es ein milderes Mittel gäbe, das in gleicher Weise geeignet wäre, das Interesse der Kunden an einem möglichst hohen Kapitalrückfluss bei einer vorzeitigen Kündigung zu gewährleisten. Geht man - wie der Senat - von einer unmittelbaren Anwendbarkeit des § 125 InvG auf alle Wertpapierdienstleistungsunternehmen aus, so kommt ein milderes Mittel - etwa in Form einer gleichmäßigen Verteilung der Vertriebskosten auf die ersten fünf Jahre entsprechend der Anregung der Klägerin - auch im Rahmen der von der Beklagten zu treffenden Ermessensentscheidung nicht in Betracht. Mit einer derartigen Regelung würde die Beklagte den ihr eröffneten Ermessensrahmen überschreiten. Selbst wenn am Markt entsprechende Sparpläne angeboten wurden - so die Behauptung der Klägerin im Schriftsatz vom 22. Februar 2011 -, rechtfertigte dies keine andere Entscheidung, sondern geböte ein entsprechendes Einschreiten der Beklagten. Die Unangemessenheit bzw. Unverhältnismäßigkeit der angefochtenen Untersagungsverfügung lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Klägerin - so deren Argumentation - eine den Anforderungen des § 125 InvG entsprechende Kostenverteilung wirtschaftlich nicht umsetzen könnte, da der Vertriebsanreiz für die Vermittler zu unattraktiv sei. Auch derartige Argumente können bei einer unmittelbaren Anwendbarkeit des § 125 InvG und dem dort geregelten Kostenvorausbelastungsverbot im Rahmen der von der Behörde zu treffenden Ermessensentscheidung keine Berücksichtigung finden.
Die angegriffenen Bescheide sind auch nach Inkrafttreten des AIFM-Umsetzungsgesetzes rechtmäßig.
Im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats über die Berufung der Beklagten kommen als Rechtsgrundlage für die Untersagungsverfügung vom 1. Juni 2010 die Regelungen in § 5 Abs. 5 und 6, § 304 des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) i. V. m. § 31 Abs. 3 Satz 4 des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) - in der seit dem 22. Juli 2013 geltenden Fassung - in Betracht. Die Vorschrift des § 31 WpHG, die allgemeine Verhaltensregeln für Wertpapierdienstleistungsunternehmen aufstellt, weist in Absatz 3 Satz 4 ausdrücklich darauf hin, dass die §§ 293 bis 296, 297, 303 bis 307 des Kapitalanlagegesetzbuchs unberührt bleiben. Der neue Satz 4 stellt damit klar, dass die besonderen Vertriebsvorschriften des Kapitalanlagegesetzbuchs nicht durch die Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes verdrängt werden. Daraus folgt, dass Wertpapierdienstleistungsunternehmen beim Vertrieb oder Erwerb von Anteilen oder Aktien an Investmentvermögen durch ihre Kunden die (Vertriebs-) Vorschriften des Kapitalanlagegesetzbuchs zu beachten haben, sofern dort nicht ausdrücklich ein anderer Normadressat genannt ist. Die Pflicht zur Beachtung der §§ 293 bis 296, 297, 303 bis 307 KAGB besteht auch dann, wenn das Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Anteile oder Aktien an Investmentvermögen in eigener Regie - also losgelöst von der das Investmentvermögen verwaltenden inländischen, EU- oder ausländischen Verwaltungsgesellschaft - vertreibt oder dafür sorgt, dass sie von seinen Kunden erworben werden (so ausdrücklich: BR-Drs. 791/12, S. 562, und BT-Drs. 17/12294, S 309). Die neue Vorschrift des § 304 KAGB enthält - nahezu wortgleich - die früher in § 125 InvG enthaltene Regelung zur Kostenvorausbelastung und lautet wie folgt:
„Wurde die Abnahme von Anteilen oder Aktien für einen mehrjährigen Zeitraum vereinbart, so darf von jeder der für das erste Jahr vereinbarten Zahlungen höchstens ein Drittel für die Deckung von Kosten verwendet werden, die restlichen Kosten müssen auf alle späteren Zahlungen gleichmäßig verteilt werden.“
Danach steht fest, dass das sog. Kostenvorausbelastungsverbot auch nach Inkrafttreten des AIFM-Umsetzungsgesetzes für Wertpapierdienstleistungsunternehmen gilt.
Die Überwachung der Einhaltung dieser und anderer Vorschriften sowohl durch die Verwaltungsgesellschaften als auch durch andere von der Bundesanstalt beaufsichtigte Unternehmen obliegt gem. § 5 Abs. 5 i. V. m. § 3 Abs. 4 Satz 2 KAGB der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht; sie überwacht gem. § 5 Abs. 6 Satz 1 KAGB u.a. die Einhaltung der Verbote und Gebote dieses Gesetzes und kann Anordnungen treffen, die zu ihrer Durchsetzung erforderlich sind.
Die Klägerin hat die Kosten des gesamten Verfahrens einschließlich der Kosten des Zulassungsantragsverfahrens zu tragen, da sie unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf § 708 Nr. 10 und § 711 Satz 1 ZPO i. V. m. § 167 VwGO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.
BESCHLUSS:
Der Streitwert wird auch für das zweitinstanzliche Verfahren auf 50.000,00 € festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 und § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und § 66 Abs. 3 Satz 3 i. V. m. § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 121 bis 142 InvG
§§ 125, 141 InvG
§§ 293 bis 296, 297, 303 bis 307 KAGB
§ 125 InvG
§ 1 InvG
§ 31 WpHG
§ 304 KAGB
§ 2 InvG
§ 141 InvG
§ 6 KWG
§ 138 BGB
§ 315 BGB
§ 167 VwGO
§ 31 Abs. 1 Nr. 1 und 2 WpHG
§ 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG
§ 4 Abs. 2 WpHG
§ 4 Abs. 2 Satz 1 WpHG
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 1 Satz 1 Nr. 3 InvG
§ 6 Abs. 3 Satz 1 KWG
§ 31 Abs. 1 WpHG
§ 4 Abs. 1 WpHG
§ 31 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 WpHG
§ 124a Abs. 6 i. V. m. Abs. 3 Satz 3 und 4 VwGO
§ 2 Abs. 11 InvG
§ 1 Satz 1 InvG
§ 141 Abs. 1 InvG
§ 124 Abs. 3 InvG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 InvG
§ 1 Abs. 1a Satz 2, Nr. 1, 1a, 2 und 3 KWG
§ 6 Abs. 3 KWG
§ 1 Abs. 1 Nr. 8 AltZertG
§ 169 Abs. 3 und 4 VVG
§ 3 Abs. 4 Satz 2 KAGB
§ 5 Abs. 6 Satz 1 KAGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 711 Satz 1 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nrn. 1, 1a, 2 und 3 des Kreditwesengesetzes
§ 4 Abs. 2 Satz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes
§ 125 des Investmentgesetzes
§ 304 des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) i. V. m. § 31 Abs. 3 Satz 4 des Wertpapierhandelsgesetzes
Art. 56, 57 AEUV
Art. 56 ff. AEUV
Art. 49 EGV
Art. 63 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2012, 510
9 K 87/11
6 A 2323/12
8 B 62/11
6 B 2322/09