Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-11-06, Aktenzeichen 6 B 889/23
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:1106.6B889.23.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 19.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat den sinngemäß gestellten Antrag,
dem Antragsgegner im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung einstweilen zu untersagen, die beiden Dienstposten Dienstgruppenleiter der Leitstellen (A 13) mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine erneute Auswahlentscheidung getroffen worden ist,
im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, der Antragsteller sei mit dem Einwand, an der Auswahlkommission habe mit dem Leiter der Direktion Gefahrenabwehr/Einsatz (G/E), LPD F., eine voreingenommene Person teilgenommen, ausgeschlossen. Es ist - gestützt auf entsprechende Rechtsprechung und Literatur - davon ausgegangen, der Beteiligte eines Verwaltungsverfahrens habe die Pflicht, einen ihm bekannten oder im Lauf des Verfahrens bekannt werdenden Ablehnungsgrund unverzüglich zur Vermeidung von Rechtsnachteilen zu rügen. Eine rechtzeitige Rüge der vom Antragsteller behaupteten Besorgnis der Befangenheit des LPD F. hätte spätestens beim Auswahlgespräch am 2.5.2023 erfolgen müssen. Dies habe der Antragsteller aber unterlassen und sich erst in der Antragsschrift vom 26.6.2023 hierauf berufen. Im Übrigen begegne die Auswahlentscheidung keinen Bedenken.
Dem tritt der Antragsteller zunächst mit der pauschalen Behauptung entgegen, die Rügeobliegenheit könne in Fällen eklatanter Rechtswidrigkeit nicht gelten. Die Beschwerde gibt aber weder eine Begründung für diese Auffassung noch für die weitere, in diesem Zusammenhang aufgestellte Behauptung, der Leiter der Direktion G/E sei „im Sinne von § 20 VwVfG NRW“ von der Teilnahme am Auswahlverfahren ausgeschlossen gewesen, und verfehlt damit die Darlegungsanforderungen.
Weiter macht der Antragsteller mit der Beschwerde lediglich geltend, dass er die Voreingenommenheit des LPD F. nicht verspätet gerügt habe, weil er erst nach Durchführung der Auswahlgespräche habe erkennen können, dass es für die Auswahlentscheidung auf deren Ergebnis und nicht auf unterschiedliche Bewertungen in den einschlägigen dienstlichen Beurteilungen angekommen sei bzw. dass letztendlich ausschlaggebend lediglich marginale Unterschiede bei der Bewertung des Eindrucks aufgrund der Auswahlgespräche gewesen seien. Erst vor diesem Hintergrund habe er eine Einflussnahme des voreingenommenen Kommissionsmitglieds erkennen können. Entscheidend für die Voreingenommenheit des Leiters der Direktion G/E sei nicht nur dessen damalige Äußerung Wochen vor dem Auswahlverfahren gewesen, sondern vielmehr dessen Verhalten in der Auswahlentscheidung.
Auch damit dringt der Antragsteller nicht durch.
Die Besorgnis der Befangenheit im Sinne des vom Verwaltungsgericht entsprechend herangezogenen § 21 VwVfG NRW begründen objektiv feststellbare Umstände, die subjektiv, d. h. aus der Sicht der Verfahrensbeteiligten, nach den Gesamtumständen auf die Gefahr schließen lassen, dass der Amtsträger
- im Folgenden wird aus Gründen der besseren Les-barkeit auf die gleichzeitige Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform verzichtet und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter -
sein Amt nicht objektiv und unvoreingenommen ausüben könnte. Sind entsprechende Umstände für das Vorliegen von Befangenheitsgründen objektiv feststellbar, genügt bereits der „böse Schein“ mangelnder Unparteilichkeit oder Unvoreingenommenheit. Maßgeblich ist, ob ein vernünftiger Verfahrensbeteiligter unter den gegebenen Umständen die Besorgnis hegen kann, dass der Amtsträger, in dessen Person die Gründe vorliegen, das Verfahren nicht objektiv oder unvoreingenommen betreiben könnte.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 10.9.2020 ‑ 4 S 1657/20 -, DÖV 2020, 1128 = juris Rn. 6 m. w. N. (zu § 21 VwVfG BW in einem Stellenbesetzungsverfahren); Schuler-Harms in: Schoch/Schneider, VwVfG, 3. EL August 2022, § 21 Rn. 17.
Von der Äußerung, die nach Auffassung des Antragstellers eine Besorgnis der Befangenheit des LPD F. in diesem Sinne begründen könnte, wusste der Antragsteller bereits seit dem 19.4.2023. Seinem eigenen Vorbringen zufolge soll LPD F. an diesem Tag auf einer Tagung der Direktion G/E, bei der auch der Antragsteller beschäftigt ist, geäußert haben, der Beigeladene zu 1. werde der künftige Leiter der Führungsstelle in der PI 1, was zeitnah geschehen müsse, weshalb er auch entsprechend zeitnah nach A 13 zu befördern sei, um eine landesweite Ausschreibung zu vermeiden. Der Antragsteller wusste zum Zeitpunkt der Auswahlgespräche auch, dass LPD F. der Auswahlkommission angehörte. Die insoweit maßgeblichen Umstände waren ihm, worauf bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen hat, aufgrund der Einladung zu diesem Gespräch mit Schreiben des Polizeipräsidiums L. vom 21.4.2023 bekannt. Denn daraus ergab sich sowohl die Zusammensetzung der Auswahlkommission unter Beteiligung des Leiters der Direktion G/E, den der Antragsteller als LPD F. unschwer identifizieren konnte, als auch der Charakter des Auswahlgesprächs, in dem die „geforderten erfolgssichernden Kompetenzmerkmale gemäß Stellenausschreibung in einem strukturierten Interview anhand eines Fragenkatalogs abgefragt“ werden sollten. Vor diesem Hintergrund musste der Antragsteller davon ausgehen, dass für die Auswahlentscheidung das Ergebnis dieses Auswahlgesprächs und - jedenfalls nicht allein - etwaige Unterschiede der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber maßgeblich sein würden; es ist abwegig anzunehmen, dass der Antragsgegner im Auswahlverfahren ein Auswahlgespräch durchführen würde, dessen Ergebnis ohne Relevanz für die Auswahlentscheidung sein sollte. Insoweit verfängt auch der Einwand, der Antragsteller habe die Möglichkeit des LPD F., „seine Voreingenommenheit dahingehend verwenden [zu können], dass man letztendlich den Konkurrenten ausgewählt habe“, erst nach Akteneinsicht erkennen können, ebensowenig wie der Vortrag, der Antragsteller habe „nicht ernsthaft damit gerechnet, dass der Leiter G/E seine offensichtliche Voreingenommenheit tatsächlich im Rahmen eines Auswahlgesprächs würde überhaupt dahingehend ausleben können, dass man deshalb den Konkurrenten ausgewählt hat“. Dazu, dass sich die (behauptete) Befangenheit des LPD F. im Rahmen eines Auswahlgesprächs in irgendeiner Weise manifestiert hat, fehlt es im Übrigen an jedwedem Vorbringen.
Aus der Zusammenführung der Einzelergebnisse je Bewerber ergibt sich vielmehr ‑ wie ergänzend angemerkt sei - das Gegenteil. LPD F. hat die Auswahlgespräche mit dem Antragsteller und dem Beigeladenen zu 1. gleichermaßen zunächst mit 1,3 und nach Abstimmung innerhalb der Auswahlkommission jeweils mit 1,4 bewertet; er hat damit den Antragsteller besser bewertet als alle anderen Kommissionsmitglieder, deren Bewertungen des Antragstellers zwischen 1,5 und 2,3 lagen. Den Beigeladenen zu 2. hat LPD F. demgegenüber mit 1,9 bewertet. Ausschlaggebend für den dritten Rang des Antragstellers im Anschluss an die Auswahlgespräche waren mithin nicht die Bewertung durch LPD F., sondern die - ungünstigeren - Bewertungen durch die Vorsitzende der Auswahlkommission, RDin G., einerseits und durch PHKin Q. andererseits. Erstere hat den Antragsteller zunächst im Auswahlgespräch mit 2,6 bewertet und dieses Ergebnis dann nach Abstimmung auf 2,3 angehoben. PHKin Q. hat den Antragsteller mit 2,0 bewertet.
Anders als vom Antragsteller insinuiert, gibt es auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sich LPD F. im Rahmen der Nachbesprechung im Anschluss an die Auswahlgespräche zulasten des Antragstellers für den Beigeladenen zu 1. verwandt hätte. Nach dem ausführlichen Auswahlvermerk vom 12.5.2023 wurden im Hinblick darauf, dass die Bewertungen des Antragstellers und der beiden Beigeladenen sehr dicht beieinanderlagen, die Auswahlgespräche erneut zusammengefasst und die Meinungen der Kommissionsmitglieder abgefragt. In diesem Zusammenhang hat PHKin Q. bei dem Beigeladenen zu 1. einen sehr authentischen Eindruck hervorgehoben. Man traue ihm hohe Flexibilität zu. Die Kommissionsmitglieder waren sich einig, dass er insbesondere einen hohen Wert auf das Miteinander im Team lege. In Bezug auf den Antragsteller war der Kommissionsvorsitzenden aufgefallen, dass er sich nach den zu erörternden Sachverhalten jeweils deutlich viel mehr Zeit genommen und viel mehr Notizen gemacht habe als die anderen Bewerber. Im Alltag auf der Leitstelle sei aber davon auszugehen, dass diverse Entscheidungen schnell getroffen werden müssten. Diese Beobachtung bestätigten die übrigen Kommissionsmitglieder. PHKin Q. erwähnte ferner ein weitschweifiges Antwortverhalten des Antragstellers, der den Eindruck vermittelt habe, keine Schwerpunkte setzen zu können. LPD F. ergänzte, dass ihm bei dem Antragsteller in den Antworten der Fokus auf den Menschen gefehlt habe. Diese Eindrücke wurden von den anderen Kommissionsmitgliedern geteilt. Zudem spricht für eine von sachlichen Erwägungen getragene und gerade nicht durch Voreingenommenheit beeinflusste Bewertung der Auswahlgespräche, dass sich die in der Nachbereitung aufgezeigten Gesichtspunkte in den Notizen der Mitglieder der Auswahlkommission in dem jeweiligen Bewerberbogen wiederfinden.
Es kann vor diesem Hintergrund auf sich beruhen, ob der Antrag (auch) deshalb ohne Erfolg bleibt, weil die Auswahl des Antragstellers in einem neuen Auswahlverfahren ausgeschlossen erscheint. Dies liegt allerdings nahe, weil der Antragsteller - wie der Antragsgegner unwidersprochen mitgeteilt hat - bereits mit Ablauf des 31.1.2024 in den Ruhestand treten wird. Ein Beamter, für den bereits feststeht, dass er im Beförderungsamt keinen nennenswerten Dienst mehr leisten wird, ist dafür nicht geeignet.
Vgl. OVG S.-A., Beschluss vom 3.7.2023 - 1 M 37/23 -, juris Rn. 11; OVG NRW, Beschlüsse vom 3.2.2023 - 6 B 1133/22 - IÖD 2023, 104 = juris Rn. 8 ff., und vom 8.5.2020 - 1 B 1321/19 -, juris Rn. 20 f. m. w. N.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG
§§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 20 VwVfG
§ 21 VwVfG NRW
§ 21 VwVfG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: DÖV 2020, 1128
4 S 1657/20
1 M 37/23
6 B 1133/22
1 B 1321/19