Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-06-27, Aktenzeichen 21 O 67/10
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2011:0627.21O67.10.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Zeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Führung und Leistungen im Arbeitsverhältnis erstreckt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 200.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.09.2010
zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 99 %, die Beklagte zu 1 %.
Das Urteil ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wurde mit Anstellungsvertrag vom 12.09.2003 zum Geschäftsführer der Beklagten in deren Niederlassung in E bestellt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Anstellungsvertrag vom 12.09.2003, Anlage K 1 sowie die Ergänzungsvereinbarungen vom 11.12.2003, 30.08.2006 und 12.05.2009, Anlagen K 2 bis K 4 Bezug genommen.
Die Beklagte ist im Bereich der Eisenbahnbau- und Schienentechnik tätig. Die Gesellschaft verfügt gemäß § 8 des Gesellschaftvertrages (Anlage B 2) über einen fakultativen Aufsichtsrat.
Im Rahmen seiner Tätigkeit war der Kläger u.a. der Geschäftsordnung für Geschäftsführer unterworfen. Diese sieht in § 4 Abs. 2 i) vor, dass für den Abschluss von Werk- und Konsulentenverträgen einschließlich Beratungsverträgen mit einem Jahres- oder einmaligen Entgelt von mehr als EUR 100.000,- € die Zustimung des Aufsichtsrates der Beklagten einzuholen war.
Mit Schreiben vom 18.02.2010 erklärte die Beklagte die ordentliche Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages zum 31.12.2010. Zugleich berief sie den Kläger von seinem Amt als Geschäftsführer ab.
Dem lag ein Beschluss der Gesellschaftversammlung vom 18.02.2010 zugrunde, wonach der Kläger unwiderruflich von der Erbringung seiner Dienstleistung und unter Erteilung jedweder Urlaubsansprüche freigestellt wurde. Diesem Beschluss hatte der Aufsichtsrat der Beklagten zugestimmt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Kündigungsschreiben vom 18.02.2010 und den Gesellschafterbeschluss vom gleichen Tage, Anlage K 7 und K 8 Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 27.05.2010 kündigte die Beklagte im Folgenden das Anstellungsverhältnis in Form von vier identischen sogenannten Verdachtskündigungen sowie in Form von vier identischen sogenannten fristlosen Tatkündigungen aus behauptetem wichtigem Grund fristlos. Die Kündigungen wurden dem Kläger am 01./02.06.2010 zugestellt. Beigefügt war jeweils ein Beschluss der Gesellschaftversammlung der W Gmbh, unterzeichnet durch die W1 GmbH, der alleinigen Gesellschafterin der Beklagten, sowie ein Zustimmungserklärung des Aufsichtsrates der Beklagten bzw. des Vorsitzenden des Aufsichtsrates der Beklagten Herr K N. Die Kündigungen waren jeweils allein von Herrn N unterzeichnet. Wegen der Einzelheiten wrid auf das Anlagenkonvolut K 5 Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 08.06.2010 wies der Kläger die Kündigungen mangels Vorlage von Originalvollmachtsurkunden sowie mangels Vorliegen von Kündigungsgründen und Vorlage einer Vollmacht durch Herrn N zurück (Anlage K 6).
Zugleich erklärte der Kläger mit Schreiben vom gleichen Tag (Anlage K 9) seinerseits die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages wegen Zahlungsverzuges der Beklagten.
Grund für die fristlose Kündigung der Beklagten waren folgende Sachverhalte:
1. Dem Kläger war als enger Mitarbeiter der zunächst als Controller tätige Zeuge G N1 unterstellt, dem zum 01.01.2009 für die Beklagte Prokura erteilt und der zum kaufmannischen Leiter berufen wurde. Im Folgenden zeigten sich bei dem Zeugen jedoch psychische Auffälligkeiten, die dazu führten, dass das Anstellungsverhältnis im April 2009 beendet wurde.
Im August/September 2009 wandte sich der Zeuge N1 sowohl an den Kläger, als auch an den Vorstand der Gesellschaft sowie weitere Mitarbeiter und bedrohte diese. Nach den Behauptungen des Klägers wies dieser die Beklagte auch auf angebliche Unstimmigkeiten in der Geschäftsführung des Klägers hin. Nach den Behauptungen der Beklagten erfolgte ein anonymer Hinweis. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aktennotiz des Zeugen E1 Q voom 02.09.09, Anlage B 4 Bezug genommen. Diese Äußerungen waren jedenfalls Anlass der Beklagten, eine Sonderprüfung durch die X GmbH einzuleiten.
Die Prüfer stellten fest, dass vom Kläger in den von April 2005 bis Mai 2009 eingereichte Belege für 35 Bewirtungen Besuche in Erotik-Nachtclubs betrafen, ohne dass dies aus der Bezeichnung der Lokale unmittelbar erkennbar wurde. Wegen der Einzelheiten wird auf den Bericht der X, Anlage B 5 verwiesen.
Die Kosten waren als Bewirtungskosten verbucht. Die Belege waren von den zuständigen Mitarbeitern der Beklagten geprüft und erstattet worden und waren weder bei einer Steuer- noch bei einer Bilanzprüfung beanstandet worden.
Insgesamt beliefen sich die Bewirtungsgelder für diese Art der Bewirtung auf netto 71.276,24 €. Gestellt wurden die Belege überwiegend für den Erotik-Nachtclub C in C1, in dem Animierdamen tätig sind. Zu dem Betrieb gehört aber auch angegliedert im gleichen Haus ein Bordellbetrieb. Diese Belege sind anonym von einer H GmbH ausgestellt und erscheinen in den Abrechnungen der Beklagten unter der Bezeichnung „I“. Die weiteren Belege betreffen ähnliche Lokale in N2 und S2. Wegen der Einzelheiten wird auf die Abrechnungen der Firmenkreditkarte des Klägers, Anlage B 8 und die Zusammenstellung der Reiskosten, B 9 Bezug genommen.
2. Zugleich stellten die Wirschaftsprüfer fest, dass im April 2008 im Namen der Beklagten an einen persönlichen Freund und Mieter des Klägers, den Zeugen L ein Betrag von 200.000,- € gezahlt worden war.
Hierzu hatte sich der Kläger gegenüber den Wirtschaftsprüfern im Rahmen der Sonderprüfung zunächst wie folgt erklärt: „T L sei Immobilienmakler. Verschiedlich vermittele er auch Handelsgeschäfte mit dem J. L sei gut befreundet mit dem Geschäftsführer der portugiesischen C2. .. Die Erfolgsprovision wurde angeblich von Herrn L an den Geschäftsführer von C2 durchgeleitet. Es handele sich um eine Prämie dafür, dass C2 die Gleise bei W2 anstatt beim Wettbewerb bezogen hat…“.
In den Unterlagen der Beklagten existiert hierüber keine schriftliche Provisionsvereinbarung. Vorhanden sind jedoch zwei Rechnungen des Zeugen L über den identischen Betrag, die am 23.04.08 bzw. 29.04.08 bei der Beklagten eingegangen sind und den Verwendungszweck „C2, M/Q1, Projektgeschäft „E2““ aufweisen(B 17, B 19).
Die am 23.04.08 trägt verschiedene Buchungsvermerke und wurde in zwei Teilbeträgen auf verschiedene Konten verteilt. Eine Zahlung erfolgte nicht. Diese Rechnung trägt eine durch Faksimilie-Stempel aufgebrachte Unterschrift des Klägers.Die Zahlung auf diese Rechnung erfolgte am 24.04.2008 (Anlage B 18).
Die weitere am 29.04.08 eingegangene Rechnung ist von dem Kläger persönlich abgezeichnet. Es findet sich darauf eine Aufteilung des Betrages auf mehrere Geschäftskonten.
Von dem ihm überwiesenen Betrag behielt der Zeugen L einen Betrag von 20.000,- € ein und leitete am 02.05.08 den weiteren Betrag von 180.000,- € an eine Firma H1 GmbH im J mit dem Verwendungszweck „Bauvorhaben C2, Projekt E2“ weiter. Diese soll, ausweislich eine Quittung vom 27.04.08, Anlage B 29 sodann in bar eine nicht mehr identifizierbare Person ausbezahlt worden sein.
Auf die Aufforderung der Wirtschaftsprüfer, die vertragliche Grundlage für die Zahlung anzugeben, legt der Kläger zunächst ein Schreiben vom 07.02.2005 vor, das angeblich von dem damaligen Prokuristen der Beklagten L1 stammen sollte. Tatsächlich handelte es sich hierbei jedoch um eine Fälschung, da das Schreiben unstreitig nicht von dem Zeugen L1 stammt (Anlage B 20 ). Das Schreiben vom 07.02.2005 wurde dem Kläger nach seinen Behauptungen auf Nachfrage vom Zeugen L übersandt.
Mit schriftlicher Stellungnahme des Klägers vom 11.11.2009 (Anlage B 21) nahm dieser sodann zu den Zahlungsvorgängen nochmals persönlich wie folgt Stellung:
„ Bei der Anbahnung des Kontaktes mit dem Bauunternehmen C2 aus Q1 ist Herr L uns sehr behilflich gewesen. Herr L kennt den entscheidenden Herrn in der Geschäftsführung bei C2 persönlich und hat mitgewirtk, dass das Produkt S3 durch C2 in J1 favorisiert wurde. Herr S4 (GF von C2) wurde eine Rückvergütung nach Beendigung des Bauvorhabens in J1 in Höhe von EUR 200.000,00. Diese Rückvergütung ist nicht alleine durch unseren damaligen Prokuristen zugesagt, sondern in meinem Beisein durchgeführt worden. Im April 2008 wurde das Bauvorhaben in J1 abgeschlossen, der Betrag ist vereinbarungsgemäß zur Auszahlung gekommen. Vom Gesamtbetrag von EUR 200.000,00 sind durch Herrn L EUR 180.000,00 nach Q1 returniert worden.“
Untstreitig war bei der Gesellschaft C2 in M/Q1 oder deren Tochtergesellschaften zu keinem Zeitpunkt ein Geschäftsführer S4 angestellt. Nach den Behauptungen des Klägers wurde ihm der Name S4 durch den Zeugen N1 genannt.
Der Kläger wurde daraufhin am 18.11.2009 zu einem Gespräch mit Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft einbestellt. Am 24.11.2009 erfolgte ein weiteres „Vertrauensgespräch“ mit dem Aufsichtsrat N3. Darin stimmte der Kläger zu, dass ein Betrag von 65.000,- € mit seinen Tantiemeansprüchen verrechnet werden sollte; die Beklagte verzichtete demgegenüber die Geltendmachung weitergehender Ansprüche. Bedingungen für diese Vereinbarung sollte jedoch - nach den Behauptungen des Klägers - sein, dass das Geschäftsführeranstellungsverhältnis nicht gekündigt wird.
Am 30.11.2009 fand sodann in X1 eine Aufsichtsratssitzung der Beklagten statt. Der Aufsichtsrat entschied sich dazu, weitere Ermittlungen im Hinblick auf die Zahlung von 200.000,- € durchzuführen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll, Anlage B 13 Bezug genommen.
Die Beklagte führte in den folgenden Wochen u.a. Befragungen der Zeugen L1 und L durch, die den Angaben des Klägers zum Ablauf der Provisionszahlungen zumindest teilweise widersprachen. Der Zeuge L gab insbesondere an, dass einen direkten Kontakt zur Firma C2 nicht hergestellt habe. Er habe auf der Messe Innotrans im Jahr 2006 einen Kontakt zwischen dem Kläger, dem Zeugen N1 und K1 Geschäftsleuten vermittelt. Wegen der Einzelheiten des von der Beklagten behaupteten Inhaltes der Angaben des Zeugen wird im Übrigen auf die Anlage B 25 und B 26 Bezug genommen.
Auf Aufforderung des Aufsichtsrates nahm der Kläger zu den weiteren Ermittlungsergebnissen mit Schreiben vom 21.04.2010, Anlage B 31 Stellung. Dabei distanzierte er sich inhaltlich von seiner Stellungnahme vom 11.11. 2009 und gab an, in das Provisionsgeschäfts mit dem Zeugen L überhaupt nicht involiert gewesen zu sein. Er sei über die Vorgänge insoweit falsch informiert worden. Tatsächlich seien die Vorgänge von dem Zeugen N1 betrieben worden.
Zu den vorhandenen zwei Rechnungen und den Verbuchungen auf verschiedenen Buchungskonten führte er Folgendes aus:
„ … Nach meiner Rückkehr von besagter Geschäftsreise legte Herr N1 mir eine zweite Ausfertigung der Rechnung mit dem Eingangsstempel vom 29.04.2008 (..) vor und bat mich, diese abzuzeichnen, was dann auch geschah. Erst danach… verteilte Herr N4 den Betrag erneut auf andere Kostenstellen. Dies tat er aus eigener Initiative, ohne mein Wissen bzw. meine Anweisung….. Es muss auch Herr N4 gewesen sein, der die erste Rechnung zurückorderte, ….“.
Weiterhin führte er aus:
„Nachdem das Geschäft tatsächlich zustande gekommen ist, kam G N1 auf mich zu und teilte mir mit, dass nun die Provisionszahlung für Herrn L fällig sei und er diesbezüglich bereits mit Herrn L Kontakt aufgenommem hatte, damit die Abrechnung stattfinden konnte. In diesem Zusammenhang fragte ich Herrn N1 noch einmal genauer nach dem Zustandekommen der Provisionshöhe. Dieser teilte mir mit, dass dies schon alles seine Ordnung hätte, schließlich müsse ja L einen Teil dieser Provision weiterleiten …“.
Die Beklagte wandte sich sodann mit der Stellungnahme des Klägers an den Zeugen N1, der jedoch mit Schreiben vom 19.05.2010 eine Erklärgung zu den Vorgängen verweigerte (Anlage B 33). Zudem bat die Klägerin den Zeugen L nochmals um ergänzende Stellungnahme, die am 20.05.2010 bei der Beklagten einging.
Die Beklagte beschloss sodann bei der am 27.05.2010 durchgeführten Gesellschaftversammlung und Aufsichtsratssitzung die fristlose Kündigung des Klägers. Zum Vollzug der Kündigung wurde das Aufsichtsratsmitglied K N ermächtigt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 27.05.2011, Anlage B 37.
Der Kläger begehrt mit der vorliegenden Klage die Zahlung von nach seiner Auffassung rückständigen Gehaltes für Mai 2010 in Höhe von 8.600,- €, anteiligen Gehaltes für den Zeitraum bis zum 10.06.2010 in Höhe von 2.866,67 € und die Zahlung der vereinbarten vertraglichen Tantime 2008/2009 in Höhe von 25.557,- € sowie die Zahlung des unstreitigen Teils seiner Tantiemenforderung für 2009/2001 in Höhe von 34.933,- €.
Zudem begehrt er die Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses. Die Beklagte erteilte dem Kläger auf dessen Verlangen am 23.11.2010 bisher lediglich ein einfaches Zeugnis (Anlage B 40).
Im Juni 2010 rechnete die Beklagte die dem Kläger zustehende Bonifikation für das Geschäftsjahr 2008/2009 in Höhe von 25.557,- € brutto, seine Bonifikation für das Jahr 2009/2010 bis zum 18.02.201 in Höhe von 34.933,- brutto, sein 13. Monatsgehalt anteilig in Höhe von 5.358,33 und seinen Gehaltsanpruch für Mai 2010 in Höhe von 8.600,- € brutto ab. Nach Abzug von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen errechnete sich hieraus eine Netto-Entgeltforderung des Klägers in Höhe von 40.462,42 €. Den unpfändbaren Gehaltsanteil für Mai 2010 in Höhe von 985,15 € überwies die Beklagte am 29.07.2010 an den Kläger (Anlagen B 15, B 16)
Gegenüber dem verbleibenden Betrag von 39.477,27 € rechnete die Beklagte mit ihrer Schadensersatzforderung in Höhe von 65.000,- € wegen der vertragswidrig entnommenen Spesen auf.
Die Beklagte machte zunächst mit ihrer Widerklage den noch übersteigenden Betrag von 25.522,73 € für ungerechtfertigte Bewirtungsaufwendungen geltend. Zudem begehrt sie den Ersatz des Betrag von 200.000,- €, der als Provision im Jahr 2008 an den Zeugen L gezahlt worden sein soll.
Der Kläger behauptet, der Zeuge N1 habe ihm bereits im August 2008 mitgeteilt, dass der österreichische Konzern ihm 250.000,- € dafür geboten habe, wenn er über angebliche Verfehlungen des Klägers berichte. Der Zeuge habe in diesem Zusammenhang auch versucht ihn zu erpressen und 250.000,- € als Schweigegeld verlangt. Dies habe der Kläger jedoch zurückgewiesen. Daraufhin habe der Zeuge N1 die angeblich anonymen Vorwürfe gegen ihn erhoben.
Der Kläger behauptet, die Zahlung von 200.000,- € gehe auf eine Vereinbarung des Zeugen N1 mit dem Zeugen L zurück, die ebenfalls persönlich befreundet seien. Auf einer Messe im Jahr 2006 habe der Zeuge L zwischen Geschäftsleuten aus dem J und der portugiesischen Firma C2 um dem Zeugen N1 einen Kontakt hergestellt, bei dem es um ein Projekt in E2 gegangen sei. Bei diesem über 3 – 6 Mio. € umfassenden Auftrag, der von der Beklagten ausgeführt worden sei, sei es insbesondere auch darum gegangen, dass die Beklagte ein von ihr entwickeltes Schienensystem bei einem internationalen Projekt habe präsentieren könne. Der Zeuge N1 habe für die Vermittlung die Zahlung einer Provision von 200.000,- € vereinbart. Hierüber habe ihn der Zeugen N1 nach Ende der Messe informiert.
Obwohl er – insoweit unstreitig – über keinerlei Erfahrungwerte verfügt habe, was die Angemessenheit oder Unangemessenheit von Geschäftsabschlüssen dieser Art im Ausland betreffe, habe er im Hinblick auf die Bedeutung des Geschäftes für einen internationalen Durchbruch des Produktes und den Umfang des Geschäftes die Provision für angemessen erachtet.
Bei der Beklagten sei es auch nicht unüblich, im Rahmen von Geschäftsabschlüssen Provisionen zu zahlen.
Die einzige Rechnung, die er in diesem Zusammenhang gesehen, paraphiert und zur Zahlung freigegeben habe, habe er – wie auch sonst üblich – nicht im Einzelnen geprüft, wie er dies im Vertrauen auf den Zeugen N1 regelmäßig nicht getan habe. Bei – unstreitig - mehr als 1000 Rechnungen, die jährlich bis zu einer Höhe von 2,5 Mio. € bei der Beklagten eingingen, sei es ihm nicht möglich, diese im Einzelnen vor Unterzeichnung zu prüfen, zumal er sich ständig auf Geschäftsreisen befunden habe. Insoweit habe er berechtigt auf den Zeugen N1 vertrauen dürfen, der seinerzeit auch bei der Beklagten uneingeschränktes Vertrauen genossen habe.
Die auf der Rechnung aufgebrachten Buchungsvermerke seien zudem nicht von ihm selbst, sondern später aufgebracht worden.
Durch die Vermittlung des ZeugenL, der 180.000,- € dieser Provision absprachegemäß an die portugiesische Firma weitergeleitet habe, sei auch das Geschäft in E2 überhaupt erst zustande gekommen.
Soweit der Zeugen L an den bestandeten Bewirtungen durch den Kläger teilgenommen habe, beruhe dies darauf, dass er Angebot für Oberbaustoffe vermittelt habe bzw. im Jahr 2005 an einem Besuch von Geschäftskunden aus B teilgenommen habe.
Etwaige widersprüchliche Angaben im Rahmen der Ermittlungen der Beklagten seien allein darauf zurückzuführen gewesen, dass er seinerseits durch seine Mitarbeiter, insbesondere den Zeugen N1 nicht ausreichend informiert worden sei. Erst vor seiner Stellungnahme vom 21.04.2010 habe er sich persönlich mit dem Zeugen L über die Vorgänge austauschen und so konkrete Angaben machen können.
Das es sich bei dem ihm von dem Zeugen N1 übermittelten Schreiben vom 07.02.2005 um eine Fälschung gehandelt habe, sei dem Kläger erst bei einem im Februar 2010 im Rahmen der Ermittlungen geführten Gespräch bewusst geworden. Zuvor sei er, da die Unterschrift von mehreren Mitarbeitern als die des Zeugen L1 identifiziert worden sei, davon ausgegangen, dass dieses Schreiben von dem Zeugen stamme, zumal der Zeuge N1 ihm auch mitgeteilt habe, dass er den Zeugen L1 über die Provisionsvereinbarung informiert habe.
Der Kläger behauptet weiter, die Bewirtung von Kunden in Nachtclubs sei im Geschäftsleben durchaus ständige Praxis und auch bei der Beklagten üblich und werde von den Kunden erwartet.
Die durchgeführten Prüfungen und die ihm erteilte Entlastung zeige auch, dass die Bewirtungsleistungen nicht zu beanstanden seien. Im Übrigen würden etwaige Ansprüche nur ihm gegenüber geltend gemacht, obwohl unstreitig auch weitere Mitarbeiter entsprechende Bewirtungsrechnungen eingereicht hätten.
Er ist der Auffassung, die fristlose Kündigung vom 27.05.2010 sei bereits formell unwirksam, weil die 2-Wochen-Frist des § 626 BGB nicht eingehalten sei. Zudem habe er die Kündigung wegen fehlenden Nachweises der Vollmacht berechtigt zurückgewiesen.
Ursprünglich hatte der Kläger die Klage gerichtet gegen die Beklagte, vertreten durch ihre alleinige Gesellschafterin, die W1 GmbH, diese vertreten durch ihren Geschäftsführer N3 gerichtet. Auf Hinweis der Kammer hat sie die Klage nunmehr gerichtet gegen die Beklagte, vertreten durch ihren Aufsichtsrat.
Der Kläger beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Geschäftsführerdienstverhältnis nicht durch die beklagtenseitigen Kündigungen vom 27. Mai 2010, sondern durch die klägerseitige Kündigung vom 08.06.2010 zum 10.06.2010 beendet worden ist,
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 71.956,67 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.06.2010 aus 37.023,67 € und aus weiteren 34.933,- € seit dem 17.03.2011 zu zahlen
3.die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Zeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Führung und Leistungen im Arbeitsverhältnis erstreckt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend hatte die Beklagte ursprünglich beantragt, den Kläger zur Zahlung von 225.522,73 € nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Nachdem der Kläger zwischenzeitlich einen Betrag von 25.522,73 € nebst hierauf entfallender Zinsen gezahlt hat, haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Die Beklagte beantragt nunmehr widerklagend,
den Kläger zu verurteilen, an sie 200.000,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, die Kündigung des Anstellungsvertrages sei wirksam durch die Gesellschaftversammlung erfolgt, da diese gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG zur Kündigung berufen sei. Der Aufsichtsrat sei in den Vorgänge involviert gewesen, weil dies den Geschäftsgepflogenheiten der Beklagten entsprochen habe. Das Aufsichtsratmitglied N sei auch insoweit ordnungsgemäß zum Vollzug der Kündigung ermächtigt worden.
Es habe auch ein wichtigter Grund zur Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorgelegen.
Die Beklagte behauptet, sie habe aufgrund der widersprüchlichen Angaben des Klägers von dem berechtigten Verdacht ausgehen dürfen, der Kläger habe das Geld veruntreut. Jedenfalls habe er gegen seine Geschäftsführerpflichten verstoßen, indem er die Vorgänge nicht hinreichend geprüft und dem Zeugen N1 ohne Kontrollen vertraut habe.
Zudem habe er – insoweit unstreitig – gegen die bestehende Geschäftsordnung verstoßen, weil er sich Vermittlungsprovisionen von über 100.000,- € vom Aufsichtsrat hätte genehmigen lassen müssen, was er unstreitig nicht getan habe. Auch entspreche eine derartige Zahlung nicht den Geschäftsgepflogenheiten der Beklagten.
Gegen den Kläger spreche auch, dass er sich bei mehrfachen Befragungen zu den Vorgängen auch widersprüchlich geäußert habe.
Das Geschäft in E2 sei durch Vermittlung der Mitarbeiter einer Schwestergesellschaft in F zustande gekommen und nicht ursächlich auf die behauptete Vermittlung durch den Zeugen L zurückzuführen. Zwar seien in Einzelfällen auch für Auslandsgeschäfte Vermittlungsprovisionen gezahlt worden; diese lägen jedoch weit unterhalb des von dem Kläger als noch angemessen angesehenen Betrages.
Die vom Kläger geübte Bewirtungspraxis entspreche nicht den Grundsätzen und Gepflogenheiten im Konzern der Beklagten. Soweit entsprechende Belegen anderer Mitarbeiter abgerechnet worden seien, habe es sich hierbei durchweg um Untergebene des Klägers gehandelt, die dessen unzulässige Bewirtungspraxis übernommen hätten.
Die Praxis sei insbesondere auch nicht von den Reisekostenrichtlinien gedeckt, die vielmehr Zurückhaltung und Sparsamkeit der Bewirtungsaufwendungen einforderten. Die Belege seien auch nur wegen der irreführenden Bezeichnungen der Rechnungsaussteller bei den Prüfungen zunächst nicht aufgefallen. Eine betriebliche Veranlassung für die Aufwendungen habe nicht bestanden und sei auch von dem insoweit darlegungs- und bewiesbelasteten Kläger nicht vorgetragen.
Der vormalige Geschäftsführer der Beklagten – insoweit unstreitig – zumindest bis 2004 die Bewirtung von Gästen in nicht Nachtlokalen nicht für erforderlich gehalten. Eine derartige Bewirtung entspreche auch nicht den danach im Geschäftsleben herrschenden Gepflogenheiten, auch soweit ausländische Gäste zu bewirten seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist - mit Ausnahme des Anspruchs auf Erteilung eine Arbeitszeugnisses - unbegründet. Die Widerklage ist in Höhe von 200.000,- € begründet.
Die Klage ist zulässig. Sie ist nunmehr zutreffend gerichtet gegen die Beklagte, vertreten durch ihren Aufsichtsrat, §§ 52 GmbHG, 112 AktG.
Bestimmt die Gesellschafterversammlung, die zur Entscheidung über die Beendigung des Anstellungsvertrages des Geschäftsführers berufen ist (s.u.) keinen Prozessvertreter nach § 46 Nr. 8 2. Alt GmbH und trifft die Satzung keine abweichene Regelung, so vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gegenüber den Geschäftsführern im Prozess (vgl. Lutter/Hommelhoff/Bayer, 17. Auflage § 46 Rn. 43 mit weiteren Nachweisen).
Die Klage ist unbegründet, soweit der Kläger die Zahlung weiteren rückständigen Gehaltes und Tantiemenzahlungen und die Feststellung begehrt, dass das Anstellungsverhältnis erst durch seine Kündigung zum 10.06.2010 beendet wurde.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Feststellung dahin, dass am 27.05.2010 ausgesprochenen fristlosen Kündigungen des Arbeitsvertrages unwirksam sind und dass das Arbeitsverhältnis erst durch die Eigenkündigung des Klägers zum 10.06.2011 beendet wurde.
Die Kündigungen vom 27.05.2010 sind formell ordnungsgemäß ergangen. Die Beklagte war auch gemäß § 626 Abs.1 BGB berechtigt, das Anstellungsverhältnis fristlos aus wichtigem Grund zu kündigen.
Die Gesellschafterversammlung war gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG zur Entscheidung über die Kündigung des Anstellungsvertrages des Klägers berufen. Nach allgemeiner Auffassung fallen in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung grundsätzlich auch der Anstellungsvertrag und die Entscheidung über dessen Kündigung (vgl. Lutter/Hommelhoff/Bayer § 46 Rn. 23 mit weiteren Nachweisen).
Die fristlose Kündigung wurde auch binnen einer Frist von zwei Wochen nach Kenntniserlangung der Gesellschafterversammlung vom Kündigungsgrund beendet, § 626 Abs. 2 BGB.
Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 ist nur bei einer Kündigung innerhalb von zwei Wochen gewahrt, beginnend mit dem Zeitpunkt, zu dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlangt. Hierfür ist eine sichere und umfassende Kenntnis erforderlich. Sie liegt erst vor, wenn der Kündigungsberechtigte alles in Erfahrung gebracht hat, was als notwendige Grundlage für die Entscheidung über den Fortbestand oder die Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist. Es genügt daher nicht allein die Kenntnis des konkreten, die Kündigung auslösenden Anlasses, d.h. des „Vorfalls“, der einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen soll. Dem Kündigenden muss eine Gesamtwürdigung nach Zumutbarkeitsgesichtspunkten möglich sein. Zu den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen eine Kündigung sprechenden Umstände (vgl. Henssler in Münchener Kommentar § 626 Rn. 297 mit weiteren Nachweisen).
Danach ist davon auszugehen, dass der Geschäftsführer der Alleingesellschafterin der Beklagten erst am 20.05.2010 umfassende Kenntnis von sämtlichen die Kündigung begründenden Umständen erlangt hat, nachdem die letzte Stellungnahme des Zeugen L eingegangen war.
Im Hinblick darauf, dass der Kläger erstmals in seiner Stellungnahme vom 21.04.2010 eine Darstellung der Ereignisse abgab, die sich umfassend mit der behaupteten Mitwirkung des Zeugen N1 befassten und die auch die Beteiligung des Zeugen L anders darstellte, war die Beklagte vorliegend berechtigt, zunächst die Zeugen ergänzend zu der neuen Darstellung zu befragen, bevor sie sich aufgrund umfassender Ermittlungen ein Bild vom Vorliegen eines Kündigungsgrundes machen konnte.
Die Beklagte konnte sich auf wichtige Gründe für eine fristlose Kündigung des Klägers berufen. Der Kläger hatte gegen seine Sorgfaltspflichten als Geschäftsführer verstoßen, indem er die Abwicklung des behaupteten Provisionsgeschäftes mit dem Zeugen L mit einem Betrag von 200.000,- € zuließ und hierzu auch keine Genehmigung des Geschäftes des Aufsichtsrates einholte, obwohl er hierzu nach der Geschäftsordnung verpflichtet war.
Zudem war die Beklagte zur Kündigung berechtigt, weil der Kläger entgegen den ihm obliegenen Sorgfalts- und Vermögensbetreuungspflichten in erheblichen Umfang Bewirtungskosten abgerechnet hatten, deren Angemessenheit und betriebliche Veranlassung nicht festgestellt werden können.
Der Kläger hat mit der von ihm ausgeübten Bewirtungspraxis gegen die Pflicht zur Geschäftsführung nach den Grundsätzen eines ordnungsgemäßen Kaufmanns verstoßen.
Es kann bereits nicht festgestellt werden, dass die vom Kläger für die Bewirtungen abgerechneten Aufwendungen betrieblich veranlasst waren.
Auf auf den Hinweis der Kammer im Hinweisbeschluss vom 17.03.2011 hat der Kläger nicht im Ansatz dargetan, aus welchen Anlässen die Bewirtungen konkret notwendig oder sinnvoll waren und welchem geschäftlichten Zweck sie dienten. Sein bisheriges pauschales Vorbringen lässt dies nicht nachvollziehbar feststellen.
Auch wenn der Kläger keinen Zugriff auf Geschäftsunterlagen hat, wäre von ihm zumindest anhand der Belege eine grobe Erläuterung des Anlasses und des Grundes der Bewirtung zu erwarten gewesen.
Dies geht jedoch zu Lasten des Klägers, der für die Erfüllung der Sorgfaltspflichten als Geschäftsführer insoweit die Darlegungs-und Beweislast trägt .
Nach inzwischen ständiger Rechtsprechung hat die Gesellschaft den Eintritt eines Schadens (hier der Bewirtungsaufwendungen) und dessen Verursachung durch ein Verhalten des Geschäftsführers darzulegen, dass sich als möglicherweise pflichtwidrig darstellt. Dem gegenüber muss der Geschäftsführer sodann Umstände darlegen und beweisen, dass das schadensauslösende Verhalten nicht pflichtwirdrig gewesen ist oder ihn zumindest kein Verschuldensvorwurf trifft (vgl. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, a.a.O. § 43 Rn. 43 mit weiteren Nachweisen).
Zudem entsprach die Art der vorgenommenen Bewirtung nicht den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung. Selbst wenn entsprechend den Behauptungen des Klägers die Bewirtungen der Gäste in Nachtlokalen erfolgte, in denen allenfalls Animierdamen tätig waren, entspricht diese Art der Bewirtung nicht einem dem Ansehen der Beklagten förderlichen Zweck. Vielmehr konnte so bei den Kunden der Beklagte durch diese Bewirtungen in einen Zusammenhang mit den den Nachtclubs unstreitig angeschlossenen Bordellbetrieben der Eindruck entstehen, dass die Beklagte mit „zweihaften“ Mitteln um Kunden warb. Bereits die Möglichkeit eines solchen Eindrucks hätte aber einen ordentlichen Kaufmann davon abgehalten, derartige Lokale aufzusuchen.
Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass diese Art der Bewirtung als durchgängig firmenüblich anzusehen ist. Auch auf den Hinweis der Kammer hat er in keiner Weise vorgetragen, dass diese Art der Bewirtung im Konzern der Beklagten übliche Praxis ist.
Dass die ihm nachgeordneten weisungsabhängigen Mitarbeiter eine entsprechende Bewirtungspraxis ausübten, kann den Kläger dabei nicht entlasten. Vielmehr ist ihm umgehrt entsprechend den vorgenannten Grundsätzen anzulasten, dass er diese Praxis duldete.
Die Kündigung war darüber hinaus auch deshalb aus wichtigem Grund nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, weil auch das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit den Provisionszahlungen an den Zeugen L den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung im Sinne des § 43 GmbHG widersprach.
Der Kläger hat – indem er die Durchführung des nach seinen Behauptungen von dem Zeugen N1 geschlossenen Vertrag duldete – jedenfalls gegen die ihm aus der Geschäftsordnung nahc § 4 Abs. 2 i) obliegenden Weisung verstoßen, dass beim Abschluss von Werk- oder Beratervertragen mit einem einmaligen Entgelt von mehr als 100.000,- € die Zustimmung des Aufsichtsrates einzuholen war.
Obwohl dem Kläger entsprechend seiner Stellungnahme vom 21.04.2010 bereits unmittelbar im Anschluss an die Messe im Jahr 2006 von dem Zeugen N1 mitgeteilt worden war, was Gegenstand des angeblichen Vermittlungsvertrages gewesen sein soll, hat er unstreitig ohne Einholung einer Zustimmung des Aufsichtsrates entschieden, dass der Vermittlungsvertrag so durchgeführt werden sollte.
Dieser Verstoß des Klägers gegen die ihm obliegenden Pflichten wiegt umso schwerer, als der Kläger nach seinen eigenen Angaben über keinerlei Erfahrungen mit der Angemessenheit von Vermittlungsbeträgen bei Auslandsgeschäften verfügte und deshalb umso eher gehalten gewesen wäre, sich der Befugnis zu einer solchen Entscheidung zu vergewissern. Zudem lagen etwaige Vermittlungsentgelte der Beklagten in anderen Fällen deutlich unterhalb der mit Duldung des Klägers ausgezahlten Summe.
Darüber hinaus hat der insoweit darleguns- und beweisbelastete Kläger in keiner Weise vorgetragen, welchem Zweck denn die Zahlung von 200.000,- € gedient haben soll. Unstreitig ist insoweit lediglich, dass der Betrag in Höhe von 180.000,- € an eine Firma H1 GmbH mit dem Verwendungszweck „Bauvorhaben C2, Projekt E2“ weiter überwiesen wurde, während der Zeuge L 20.000,- € einbehielt und dass der Betrag von 180.000,00 Euro dann an eine weitere, nicht namentlich bekannte Person ausgezahlt wurde. Wer diese Geld aber konkret für welche Leistungen und Vermittlungen erhalten hat oder erhalten sollte, hat der Kläger auch auf Hinweis der Kammer nicht im Ansatz nachvollziehbar erläutert. Dass damit also das Geschäft mit der Firma C2 in E2 gefördert wurde, kann nicht festgestellt werden.
Die Vernehmung der zu den Vorgängen benannten Zeugen B1, T1 und L würde insoweit einen unzulässigen Ausforschungsbeweis darstellen, weil erst diese Zeugen konkrete Angaben zu der Verwendung des Geldes machen würden.
Die Beklagte durfte auch berechtigt von dem Verdacht ausgehen, dass der Kläger die Gelder bewusst veruntreut hatte und nunmehr eine Aufklärung der Vorgänge verhindern wollte. Hierfür spricht das unstreitige Verhalten des Klägers, nachdem die Beklagten mit ihren Ermittlungen begann und den Kläger um Informationen ersuchte.
Der Kläger hat – obwohl ihm zu diesem Zeitpunkt entsprechend seiner letzten Stellungnahme bereits im Jahr 2006 nach der Messe der Vorgang bekannt war - die angebliche Provisionszusage vom 27.02.2005 unkommentiert vorgelegt und nicht darauf hingewiesen, dass dieses Schreiben seinem damaligen Informationsstand in zeitlicher Hinsicht widersprochen hat. Hierdurch hat er zumindest gefördert, dass zunächst Ermittlungen gegen den Zeugen L1 eingeleitet wurden.
In seiner ersten schriftlichen Stellungnahme hat der Kläger auch die Vorgänge gegenüber der Beklagten noch so geschildert, dass er bei der Auszahlung des Vermittlungsbetrages persönlich anwesend gewesen sei. Diese Angabe ist aber – worauf die Kammer bereits hingewiesen hat – durch eine falsche Information durch den Zeugen N1 oder L in keiner Weise erklärlich, da dieser Vorgang die eigene Wahrnehmung des Klägers betrifft.
Soweit der Kläger hierzu nunmehr die Auffassung vertritt, seine Erklärung sei nur dahin zu verstehen, dass er bei der Anbahnung des Geschäftes anwesend war, widerspricht dies bereits dem Wortlaut seiner Erklärung und konnte von der Beklagten auch so nicht anders verstanden werden.
Danach ist der Anstellungsvertrag mit Zugang der fristlosen Kündigung vom 27.05.2010 am 01.06.2010 beendet worden, so dass die vom Kläger begehrte Feststellung ausscheidet.
2. Der Kläger kann gegen die Beklagte auch keine weitergehenden Zahlungsansprüche für Gehaltsansprüche für Mai und Juni 2010 sowie Gratifikationen für die Jahre 2008/2009 und anteilig 2009/2010 geltend machen.
Ein Anspruch des Klägers für Gehaltszahlungen für den Monat Juni 2010 besteht bereits deshalb nicht, weil der Anstellungsvertrag zum 01.06.2010 wirksam beendet wurde (s.o.).
Der Anspruch des Klägers auf Gehaltszahlung in Höhe von 8.600,- € brutto ist in Höhe von 985,15 € durch Auszahlung des unpfändbaren Einkommens unstreitig erfüllt.
Von dem darüber hinausgehenden Betrag hat die Beklagte unstreitig Steuern und Sozialversicherungsbeiträge abgeführt und so diesen Anspruch in dem vorgenannten Umfang erfüllt
Im Übrigen hat sie im Juni 2010 gegenüber der dem Kläger zustehenden Bonifikation für das Geschäftsjahr 2008/2009 in Höhe von 25.557,- € brutto, seiner Bonifikation für das Jahr 2009/2010 bis zum 18.02.2010 in Höhe von 34.933,- brutto, seinem Anspruch auf Zahlung des 13. Monatsgehaltes anteilig in Höhe von 5.358,33 und seinem Gehaltsanpruch für Mai 2010 in Höhe von 8.600,- € nach Abzug der mit Erfüllungswirkung gegenüber dem Kläger abgeführten Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen gegenüber der sich ergebenden Netto-Entgeltforderung des Klägers in Höhe von 39.477,27 € mit einem übersteigenden Schadensersatzansprüchen aus § 43 GmbHG in Höhe von 65.000,- € (s.u.) aufgerechnet, so dass die Forderungen insoweit nach § 389 BGB erloschen ist.
Die Beklagte hatte gegen den Kläger aus den zu unrecht abgerechnten Bewirtungsaufwendungen einen Schadensersatzanspruch aus § 43 GmbHG in Höhe von zumindest 65.000,- €.
Wie ausgeführt , hat der Klägerin Bewirtungsaufwendungen in Höhe von netto 71.276,24 € entgegen den Grundsätzen des § 43 Abs. 1 GmbHG abgerechnet, so dass er für den sich aus der Zahlung ergebenen Vermögensabfluss bei der Beklagten nach § 43 Abs. 2 GmbHG zum Schadensersatz verpflichtet ist.
Dabei kann im Ergebnis offen bleiben, ob die Parteien am 18.02.2010 eine unbedingte Vereinbarung dahin getroffen wurde, dass der Kläger sich zur Rückzahlung von 65.000,- € im Gegenzug auf einen Verzicht auf weitergehende Ansprüche der Beklagten verpflichten sollte. Denn selbst wenn eine solche Vereinbarung wirksam zustande gekommen wäre, übersteigt die jedenfalls berechtigt zur Aufrechnung gestellte Forderung von 65.000,- € die Forderungen des Klägers.
3. Der Anspruch auf Erteilung eines qulifizierten Arbeitszeugnisses ergibt sich aus § 109 Abs. 1 S. 3 GewO analog und ist zwischen den Parteien unstreitig.
4. Die Widerklage ist begründet. Die Beklagte kann von dem Kläger gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG Schadensersatz in Höhe von 200.000,- € fordern.
Wie ausgeführt, verstieß bereits die Duldung der Abwicklung des Vermittlungsgeschäftes und der Zahlung den Grundsätzen einer ordnungemäßen Geschäftsführung, so dass der Kläger zum Ersatz des hieraus entstandenen Schadens verpflichtet ist.
Da der Kläger in keiner Weise nachvollziehbar vorgetragen hat, dass die Vermittlung und hierauf Zahlung ursächlich für den Vertragsschluss geworden ist, kann dem Kläger auch keinesfalls schadensmindernd ein sich aus der Geschäftsabwicklung entstehender Gewinn auf seine Ersatzpflicht angerechnet werden.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 91 a ZPO.
Hinsichtlich des von den Parteien nach der Zahlung des Betrages von 25.222, 73 € übereinstimmend für erledigt erklärten Teils der Widerklage sind die Kosten des Rechtsstreits nach § 91 a ZPO entsprechend billigem Ermessen dem Kläger aufzuerlegen. Diese wäre – wie ausgeführt – im vorliegenden Rechtsstreit insoweit unterlegen. Im Übrigen hat er auch durch die Zahlung den Anspruch in der Sache konkludent anerkannt und sich insoweit in die Rolle des Unterlegenen begeben, so dass es auch billigem Ermessen entspricht, ihm insoweit die Kosten des Rechtsstreit aufzuerlegen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.
Den Parteien war auf die Schriftsätze vom 09.06.2011 bzw. 14.06.2011 keine Schriftsatzfrist zu gewähren, da die Schriftsätze jeweils kein neues entscheidungserhebliches Vorbringen der Parteien enthalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52 GmbHG, 112 AktG
§§ 92, 91 a ZPO
§§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§ 626 BGB
§ 43 GmbHG
§ 389 BGB
§ 91 a ZPO
§ 46 Nr. 8 GmbHG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs.1 BGB
§ 46 Nr. 5 GmbHG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 43 Abs. 1 GmbHG
§ 43 Abs. 2 GmbHG
§ 109 Abs. 1 S. 3 GewO

Zitierte Entscheidungen: 1 Q voom 02.09