Amtsgericht Tiergarten (Berlin, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-07-25, Aktenzeichen (249 Ds) 14 Js 2738/10 (3/11), 249 Ds 3/11
ECLI: ECLI:DE:AGBETG:2011:0725.249DS14JS2738.10.0A

Tenor:
In der Strafsache ... wegen unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels wird die Eröffnung des Hauptverfahrens aus rechtlichen Gründen abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeschuldigten fallen der Landeskasse Berlin zur Last.

Tatbestand:
Dem Angeschuldigten wird mit der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Berlin (14 Js 2738/10) vom 29.11.2010 zur Last gelegt, seit dem 24.11.2009 gewerbsmäßig unerlaubt Glücksspiel veranstaltet zu haben, was eine Strafbarkeit nach § 284 StGB begründe. Konkret hat die Staatsanwaltschaft dem Angeschuldigten Folgendes zur Last gelegt:
Ab dem 24.11.2009 soll der Angeschuldigte als verantwortlicher Geschäftsführer der, ein Wettbüro, in dem er Sportwetten vermittelt und durchführt haben soll, betrieben haben. Der Angeschuldigte soll nicht die erforderliche Erlaubnis zum Betreiben von Sportwetten besessen haben, was dieser auch gewusst habe. Der Angeschuldigte habe in der Absicht gehandelt, sich eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen.

Entscheidungsgründe:
Die Eröffnung des Hauptverfahrens und Zulassung der Anklage war nach § 204 StPO abzulehnen, da ein hinreichender Tatverdacht gegen den Angeschuldigten aus rechtlichen Gründen nicht besteht.
Eine Strafbarkeit kann sich allein nach § 284 StGB ergeben. Danach ist strafbar, wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet oder hält oder die Einrichtungen hierzu bereitstellt. Es ist bereits fraglich, ob das Vermitteln von Sportwetten diesem Tatbestand unterfällt (Übersicht über den Streitstand bei Schönke-Schröder, StGB, 28. Auflage 2010, § 284 Rn. 12a) – wobei § 4 Abs. 1 des Glücksspielstaatsvertrags (GlüStV) die Veranstaltung und Vermittlung verbietet, wohingegen § 284 StGB den Begriff des „Vermittelns“ nicht kennt. Es kommt jedoch darauf nicht an, weil die Norm im vorliegenden Fall bereits aus anderen Gründen nicht zur Anwendung gelangt.
Nach herrschender Meinung folgt der Tatbestand des § 284 StGB dem so genannten Prinzip der Verwaltungsakzessorietät. Strafbar ist das Verhalten danach nur, wenn eine verwaltungsrechtliche Norm in zulässiger Weise eine Erlaubnispflicht begründet. Als solche kommen hier nur §§ 4 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 GlüStV i.V.m. §§ 5, 7 Abs. 1 AG GlüStV in Betracht. Nach § 5 AG GlüStV Bln i.V.m. § 10 Abs. 2 GlüStV ist indes die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten ausschließlich den staatlichen Lotterien (Deutsche Klassenlotterie Berlin) vorbehalten. Dieses staatliche Monopol sperrt deshalb nach der Gesetzeskonzeption von vornherein jegliche Erteilung einer Erlaubnis an Private. Allerdings ist nicht ersichtlich, dass das staatliche Glücksspielmonopol im Bereich der Sportwetten mit höherrangigem Recht vereinbar wäre.
1.
Nach Ansicht des Gerichts ist bereits zweifelhaft, ob das staatliche Monopol in seiner derzeitigen Ausgestaltung in Berlin mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) vereinbar ist, auf das sich der Angeschuldigte als deutscher Staatsangehöriger berufen kann. Grundsätzlich ist es dem Gesetzgeber insoweit unbenommen, ein staatliches Monopol zu errichten. Der Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit ist jedoch nur dann gedeckt, wenn er verhältnismäßig im engeren Sinne und damit zumutbar ist. Nicht mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen vereinbar ist dabei jedenfalls eine Werbung für staatliche Wettangebote, die zum Wetten anreizt oder ermuntert in dem Sinne, dass sie das Wetten zum Sponsoring gemeinnütziger Tätigkeiten klassifiziert, damit die Entscheidung für eine Teilnahme als positiv zu beurteilende Handlung im Sinne eines "Spendens durch Spielen" darstellt. Dabei können Hinweise auf das Wettrisiko und die Gefahren des Wettens dazu kein ausreichendes Gegengewicht bilden. Sie relativieren nur die Verharmlosung der Suchtgefahr, lassen jedoch die moralische Aufwertung des Wettens zum positiv zu beurteilenden Verhalten unberührt (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 24.11.2010, 8 C 14.09, Rn. 32f; 8 C 15.09, Rn. 31f). Angesichts der Vielzahl der Fälle, in denen die staatlichen Glücksspielanbieter eine solche Werbepraxis an den Tag legten und dies zudem von den Zivil- und Verwaltungsgerichten beanstandet wurde (vgl. mit zahlreichen Beispielen VG Berlin, Beschluss vom 15.04.2011, 35 L 177.11, Rn. 16ff), kann sich das Gericht des Eindrucks nicht erwehren, dass auch nach Inkrafttreten des derzeit geltenden Glücksspielstaatsvertrags die vom Bundesverfassungsgericht (Urteil vom 28.03.2006, 1 BvR 1054/01) gerügten strukturellen Defizite noch immer nicht in ausreichendem Maße behoben sind.
2.
Einer umfassenden Klärung der verfassungsrechtlichen Problematik bedarf es nach Auffassung des Gerichts nicht, denn eine Strafbarkeit kommt aus gemeinschaftsrechtlichen Gesichtspunkten nicht in Betracht. Der erforderliche grenzüberschreitende Sachverhalt liegt vor. Nach Aktenlage vermittelte das Wettbüro des deutschen Angeschuldigten Sportwetten für einen in Malta ansässigen und nach dortigem Recht ordnungsgemäß lizenzierten privaten Anbieter. Damit können sich sowohl der Wettanbieter als auch der Angeschuldigte auf die Grundfreiheiten berufen. Mit der Rechtssprechung des europäischen Gerichtshofs hat sich das erkennende Gericht vertieft auseinanderzusetzen und zu prüfen, ob – gegebenenfalls nach einer von ihm für erforderlich gehaltenen Vorlage gemäß Art. 234 EG an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften – im Hinblick auf die tatsächliche und rechtliche Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols Unanwendbarkeit von § 284 StGB besteht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2009, 2 BvR 1119/05, 2 BvR 1120/05, 2 BvR 1497/05, Rn. 48 unter exemplarischem Hinweis auf EuGH-Entscheidungen wie „Gambelli“, „Placanica“).
a) Die Ermächtigungsgrundlagen zur Begründung der Erlaubnispflicht verstoßen nach Ansicht des erkennenden Gerichts gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) und dürfen aufgrund des Vorrangs des EU-Gemeinschaftsrechts deshalb nicht angewendet werden. Zwar steht es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und das Schutzniveau zu bestimmen. Auch ist es nach gegenwärtigem Stand des Unionsrechts einem Mitgliedstaat nicht verwehrt, einem Veranstalter von Sportwetten, der in einem anderen Mitgliedstaat über eine Erlaubnis verfügt, das Anbieten derartiger Dienstleistungen in seinem Hoheitsgebiet vom Besitz einer von seinen Behörden zu erteilenden Erlaubnis abhängig zu machen (so auch KG, Urteil vom 02.02.2011, (4) 1 Ss 371/10 (234/10)). Die von ihm vorgeschriebene Beschränkung muss aber dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen (EUGH Urteile vom 08.09.2009 C-42/07, „Liga Portuguesa de Futebol Profissional“, Rn. 59 und 60, und Urteil vom 08.09.2010, C-316/07, „Stoß“ u. a., Rn. 77f). Das bedeutet, dass sie geeignet sein muss, die Verwirklichung des mit ihm verfolgten Ziels in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeit beiträgt. Eine so restriktive Maßnahme wie die Schaffung eines Monopols lässt sich daher nur mit der Gewährleistung eines besonders hohen Verbraucherschutzniveaus rechtfertigen. Außerdem darf die Beschränkung nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des verfolgten Ziels erforderlich ist, und sie darf nicht diskriminierend angewandt werden (vgl. Urteil vom 08.09.2010, C-46/08, „Carmen Media“). Daher ist die in nun in Art 56 AEUV (vormals Art. 49 EGV) kodifizierte Dienstleistungsfreiheit dahin gehend auszulegen (Rn. 71),
„dass, wenn ein regionales staatliches Monopol auf Sportwetten und Lotterien errichtet wurde, mit dem das Ziel verfolgt wird, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, und ein nationales Gericht sowohl feststellt,
– dass andere Arten von Glücksspielen von privaten Veranstaltern, die über eine Erlaubnis verfügen, betrieben werden dürfen, als auch,
– dass in Bezug auf andere Arten von Glücksspielen, die nicht unter das Monopol fallen und zudem ein höheres Suchtpotential als die dem Monopol unterliegenden Spiele aufweisen, die zuständigen Behörden eine zur Entwicklung und Stimulation der Spieltätigkeiten geeignete Politik der Angebotserweiterung betreiben, um insbesondere die aus diesen Tätigkeiten fließenden Einnahmen zu maximieren,
das nationale Gericht berechtigten Anlass zu der Schlussfolgerung haben kann, dass ein solches Monopol nicht geeignet ist, die Erreichung des mit seiner Errichtung verfolgten Ziels dadurch zu gewährleisten, dass es dazu beiträgt, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen.“
Der EuGH fordert demnach die Betrachtung der Sportwetten im Zusammenhang mit anderen Glücksspielsektoren im Hinblick auf (Gesamt)Kohärenz und (Gesamt)Systematik (zuletzt bestätigt durch das Urteil vom 30.06.2011, C-212/08, „Zeturf“ Rn. 53ff, abrufbar über die Internetseite des EuGH). Dem ist auch das Bundesverwaltungsgericht beigetreten. Es hat insbesondere die Annahme, wonach Kohärenz und Systematik lediglich in dem streitgegenständlichen Glücksspielsektor zu beurteilen wären (so noch BayVGH, Urteil vom 18.12.2008, 10 BV 07.558; in der Sache ebenfalls OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27.11.2008, OVG 1 S 203.07, u.a.), für nicht tragfähig erachtet und die Sache zurückverwiesen (BVerwG, Urteil vom 24.11.2010, a.a.O., Rn. 78):
„Der Verwaltungsgerichtshof hat jedoch in der Annahme, die Kohärenz sei nur sektoral und nur für das bayerische Landesrecht zu prüfen, weder abschließende Feststellungen zum Suchtpotenzial anderer als der vom Monopol erfassten Glücksspiele getroffen noch geklärt, ob die Regelungen und die Praxis bei Glücksspielen mit vergleichbarem oder höherem Suchtpotenzial dem mit dem Sportwettenmonopol verfolgten Ziel der Suchtbekämpfung und des Spielerschutzes widersprechen. Insbesondere fehlen Feststellungen dazu, ob die rechtliche Ausgestaltung des Konzessionssystems bei diesen Glücksspielarten oder dessen praktische Anwendung auf eine Glücksspielpolitik schließen lassen, die eine Expansion in diesem Bereich fördert oder zumindest duldet.
Mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen scheidet eine revisionsgerichtliche Sachentscheidung nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO aus“.
b) Unter Anwendung dieser Maßstäbe geht das Gericht davon aus, dass das staatliche Sportwettenmonopol weder zum jetzigen Zeitpunkt, und erst recht nicht zum Zeitpunkt des Beginns des Anklagezeitraums, den europarechtlichen Vorgaben entspricht bzw. entsprach. Denn gerade im Hinblick auf den im Rahmen der Prüfung der Kohärenz und Systematik einzubeziehenden Sektor des Automatenglücksspiels wird nach Auffassung des Gerichts eine Expansionspolitik betrieben. Das Gericht folgt der Auffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs und vieler weiterer Gerichte, wonach dazu schon der objektive Befund genügt, „(...) dass sich nach der Novelle der Spielverordnung in Deutschland die Anzahl der aufgestellten Geldspielautomaten von 183.000 im Jahr 2005 auf 225.000 Geräte im Jahr 2008 erhöht hat und vor allem im gleichen Zeitraum die Umsätze in diesem Bereich von 5,88 Mrd. Euro auf 8,13 Mrd. Euro sowie der maßgebliche Bruttospielertrag um 38 % von 2,35 Mrd. Euro auf 3,25 Mrd. Euro gestiegen sind. (...) Dieser sich auch im Jahr 2010 noch fortsetzende Zuwachs bei den Geldspielautomaten findet zudem unstreitig in dem Glücksspielsektor mit dem mit Abstand höchsten Suchtpotential statt“ (so – unter Änderung der bisherigen Rechtsauffassung – BayVGH, Beschluss vom 18.04.2011, 10 CS 11.709, Rn. 17, m.w.N.; sowie – nach eingehender Prüfung anhand empirischer Untersuchungen – VG Gelsenkirchen, Urteil vom 06.04.2011, 7 K 3095/09, dem beitretend: VG Aachen, Beschluss vom 17.06.2011, 6 L 495/10; VG Köln, Urteil vom 24.03.2011, 1 K 4589/07; VG Minden, Urteil vom 15.03.2011, 1 K 3365/09; VG Arnsberg, Beschluss vom 15.10.2010,1 L 700/10, u.a.). Dass sich für Berlin ein anderes Bild ergäbe, ist nicht ersichtlich (vgl. hierzu mit ausführlicher Begründung VG Berlin, Urteil vom 04.11.2010, 35 K 88.09, Rn. 158ff). Daran ändern im Übrigen auch die ab Januar 2011 geltende Erhöhung der Vergnügungssteuer für Geldspielautomaten von 10% auf 20% und das im Juni 2011 in Kraft getretene Spielhallengesetz (Entwurf des Berliner Abgeordnetenhauses, Drucksache 16/3456) nichts. Ob letztere Regelung, die nach dem Eindruck des Gerichts im hohen Maße vor dem Hintergrund der öffentlichen Unzufriedenheit wegen der „Verwahrlosung der Kieze“ durch das ausufernde Vorkommen von Spielhallen entstanden ist, sich tatsächlich konsequent an der Bekämpfung der Glücksspielsucht orientiert, erscheint nach Ansicht des Gerichts zumindest fraglich. Darüber hinaus könnte die Regelung ohnehin nicht rückwirkend für den angeklagten Zeitraum ab November 2009 die fehlende Kohärenz und Systematik heilen.
c) Der Ansicht, der Glücksspielstaatsvertrag sehe einen allgemeinen Erlaubnisvorbehalt auch unabhängig vom staatlichen Monopol vor, tritt das Gericht nicht bei. Diese zuletzt von einigen Obergerichten (so OVG Niedersachsen, Beschluss vom 11.11.2010, 11 MC 429/10, Rn. 23ff, m.w.N.) vertretene Auffassung verkennt nämlich, dass der Erlaubnisvorbehalt gerade der Sicherung des staatlichen Monopols dient (vgl. VG Gelsenkirchen, a.a.O., Rn 78). Der Gesetzgeber hat sich bei der Neuregelung des öffentlichen Glücksspiels bewusst für die Beibehaltung eines Monopols entschieden. So haben alle Bundesländer von der Ermächtigung zur Errichtung eines solchen Monopols gem. § 10 Abs. 2 GlüStV Gebrauch gemacht. Einen vom staatlichen Monopol unabhängigen Erlaubnisvorbehalt zu statuieren, würde nach Ansicht des Gerichts damit einhergehen, dem Normgeber auf diese Weise gegen seinen Willen quasi „durch die Hintertür“ ein Konzessionsmodell aufzunötigen (vgl. hierzu ausführlich VG Berlin, Beschluss vom 15.04.2011, a.a.O., Rn. 61, m.w.N. sowie dem Hinweis darauf, dass die Länder sich erst im April 2011 nach langen Verhandlungen darauf verständigen konnten, den Sportwettenbereich ab 2012 für Private zu öffnen und entsprechende Konzessionen zu verteilen). Jedenfalls ist es nicht zulässig, wenn eine Behörde eine zuvor unter Hinweis auf das staatliche Monopol ergangene Untersagungsverfügung nachträglich auf einen allgemeinen Erlaubnisvorbehalt stützt. Denn § 114 VwGO sieht nur eine Ergänzung von Ermessensgesichtspunkten, nicht aber die Auswechslung der Begründung vor (so BVerwG, Urteil vom 01.06.2011, 8 C 2.10, mündliche Begründung, schriftliche Urteilsgründe liegen derzeit noch nicht vor).
d) Unabhängig davon, ob ein vom – in seiner derzeitigen Ausgestaltung nach Ansicht des Gerichts europarechtswidrigen – staatlichen Sportwettenmonopol unabhängiger Erlaubnisvorbehalt vorliegt, kann § 284 StGB im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung gelangen. So hat der EuGH (Urteil vom 06.03.2007, C-338/04, „Placanica“ Rn. 71) entschieden, dass eine strafrechtliche Sanktion wegen Verstoßes gegen eine verwaltungsrechtliche Förmlichkeit (Genehmigungserfordernis) nicht verhängt werden darf, wenn der Mitgliedsstaat die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht abgelehnt oder vereitelt hat. Wenn es dem Beschuldigten also nicht möglich war, überhaupt eine Erlaubnis für das Vermitteln privater Sportwetten zu erhalten, weil die Behörde diese unter Hinweis auf ein – wie dargelegt europarechtswidriges – staatliches Monopol ohnehin abgelehnt hätte, so darf ihm dies nach Ansicht des erkennenden Gerichts nicht strafrechtlich vorgeworfen werden. Eine andere Handhabung würde nach Auffassung des Gerichts dazu führen, dass über den Umweg des Strafrechts eine gemeinschaftswidrige Lage durchgesetzt werden könnte, obwohl der EuGH sogar die vorläufige Anwendung einer europarechtswidrigen Lage für eine Übergangsfrist (vgl. Urteil vom 08.09.2010, C 409/06, „Winner Wetten“ Rn. 69) für unzulässig erklärt hat (so auch VG Stuttgart, Urteil vom 15.12.2010, 4 K 3645/10, Rn. 39).
Vorliegend hat das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten (LABO) die Untersagungsverfügung gerade darauf gestützt, dass eine Erlaubnis schon wegen des staatlichen Monopols im Bereich der Sportwetten nicht erteilt werden könne. Anhaltspunkte dafür, dass der Angeschuldigte gegen das Trennungsverbot verstoßen hat (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 24.11.2010, 8 C 13/09, Rn. 75ff) oder nicht bereit gewesen wäre, eine Genehmigung zu beantragen, wenn es denn Konzessionen für private Anbieter gegeben hätte, sind nicht ersichtlich. Ebenso ist nicht erkennbar, dass der Angeschuldigte ggf. nach anderen Vorschriften nicht erlaubnisfähige Geschäftsmodelle (z.B. sog. „Livewetten“) verfolgte oder Leistungen entgegen § 4 Abs. 4 GlüStV im Internet anbot (vgl. zu letzterem BVerwG, Urteil vom 01.06.2011, 8 C 5.10, derzeit nur Pressemitteilung) – vielmehr sprechen die sichergestellten und in den Akten befindlichen Tippscheine aus dem offenbar eigens eingerichteten Wettbüro für einen herkömmlichen Vertriebsweg.
e) Einen Widerspruch der hier vertretenen Rechtsauffassung zur Entscheidung des Kammergerichts (Urteil vom 02.02.2011, a.a.O.) sieht das Gericht in diesem Zusammenhang im Übrigen nicht. Gegenstand der Revisionsprüfung war nur das erstinstanzliche Urteil, das indes keinerlei Feststellungen dazu enthielt, aus welchen Gründen die Behörde das Betreiben des Gewerbes für nicht erlaubnisfähig hielt. Das angegriffene Urteil war allein auf die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums gestützt. Somit hatte das Kammergericht wohl keinen Anlass, sich insbesondere mit den europarechtlichen Aspekten, also der Rechtmäßigkeit des staatlichen Monopols und den sich daraus ergebenden Auswirkungen auf die strafrechtliche Vorwerfbarkeit, tiefgehend auseinanderzusetzen – zumal nicht ersichtlich ist, ob es sich bei dem dortigen Angeklagten überhaupt um einen Unionsbürger handelte (vgl. zur Differenzierung OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 08.06.2011, 1 B 3.09, Rn. 6). Dass der Glückspielstaatsvertrag für sich – wovon das Kammergericht offenbar ausging – nach dem reinen Gesetzeswortlaut grundsätzlich verfassungs- und europarechtskonforme Regelungen enthält, wird i.Ü. nicht ernsthaft bezweifelt, vielmehr rügen die Gerichte deren tatsächliche Ausgestaltung und die damit verfolgten mutmaßlich fiskalischen Zwecke. Darüber hinaus lagen dem Strafsenat des Kammergerichts offenbar noch nicht – wie die Zitierung mit „noch nicht veröffentlicht“ nahe legt – die schriftlichen Urteilsgründe der drei Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 24.11.2010, 8 C 13-15.09, a.a.O.) vor, die gerade in ihrer Zusammenschau so zahlreiche Fachgerichte zur Änderung ihrer Rechtssprechung veranlassten (siehe oben II. 2. b).
3.
Selbst wenn man der Auffassung wäre, die den Erlaubnisvorbehalt statuierenden Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags seien mit höherangigem Recht vereinbar und § 284 StGB uneingeschränkt anwendbar, könnte sich der Angeschuldigte nach Auffassung des Gerichts auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum i.S.d. § 17 StGB berufen. So kann die irrige Annahme, eine Erlaubnis für die Veranstaltung eines Glücksspiels nicht zu benötigen, einen Verbotsirrtum begründen (vgl. BGH, Urteil vom 16.08.2007, 4 StR 62/07, Rn 7f; KG, Urteil vom 02.02.2011, a.a.O., m.w.N.).
a) Grundsätzlich wird die Frage der Vermeidbarkeit davon abhängen, dass der Täter sein Gewissen anspannt und die nach den konkreten Umständen von ihm zu erwartenden Bemühungen unternimmt, die Zweifel an der Rechtmäßigkeit seines Handelns zu klären. Indes kann sich die Vorwerfbarkeit und damit Vermeidbarkeit des Irrtums nicht auf eine nicht ausreichende Gewissensanspannung oder eine mangelnde Ausschöpfung vorhandener Erkenntnisquellen stützen, wenn zum Tatzeitpunkt eine widersprüchliche Rechtsprechung gleichrangiger Gerichte zur Unrechtsfrage vorlag. In einer solchen Situation, ist es nach ganz herrschender Auffassung eine Frage der Zumutbarkeit, ob der Angeschuldigte die Handlung – deren Verbotenheit unklar ist – unterlassen muss, bis diese Frage entschieden ist (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 19.11.2007, 2 Ss 597/07, 2 Ss 597/2007 – unter Hinweis auf des Sportwettenurteil des BGH vom 16.08.2007, a.a.O. –; OLG Hamm, Beschluss vom 24.06.2009, 3 Ss 235/09). Dies gilt selbst, wenn Kenntnisse über gegenteilige Entscheidungen bestehen. Denn das Risiko einer unklaren Rechtslage, wie sie durch Verwaltung und Rechtsprechung geschaffen wurde, darf nicht einseitig dem Normadressaten aufgebürdet werden. In solchen Fällen wird teilweise ein eigener Entschuldigungsgrund der Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens erwogen. Das Gericht ist demgegenüber der Auffassung, dass die mangelnde Zumutbarkeit dazu führt, dass die Vorwerfbarkeit des Irrtums entfällt und dieser als unvermeidbar anzusehen ist. Zwar liegen keine unterschiedlichen Auffassungen gleichrangiger Obergerichte über die Unrechtsfrage im engeren Sinne vor, weil nach Erkenntnissen des Gerichts obergerichtliche Judikate von Strafgerichten nach Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrags – mit Ausnahme der oben genannten Entscheidung des Kammergerichts – nicht ersichtlich sind. Allerdings kann bei einer verwaltungsakzessorischen Strafnorm nichts anderes gelten, wenn die Rechtslage hinsichtlich der verwaltungsrechtlichen Grundlage seit langem bei den Fachgerichten höchst umstritten und eine endgültige Klärung nicht in Sicht ist. Angesichts der zahlreichen Entscheidungen durch die Fachgerichte zu Gunsten von Sportwettenvermittlern – teilweise unter Änderung derer bisheriger Rechtsauffassungen aufgrund der Entscheidungen von EuGH und BVerwG in der zweiten Hälfte des Jahres 2010 – ist dies nach Auffassung des Gerichts der Fall. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die ganz überwiegende Mehrheit der Gerichte, die nicht schon die Unvereinbarkeit der Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols mit höherangigem Recht annehmen, diese Frage zumindest als offen und klärungsbedürftig bezeichnet (so auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 08.06.2011, a.a.O., Rn. 7f; KG, 9. Zivilsenat, Beschluss vom 18.02.2011, 9 W 40/10, Rn. 11).
Vorliegend geht das Gericht nach Abwägung der Interessen von der Unzumutbarkeit aus. Hierbei hat es berücksichtigt, dass die private Vermittlung von Sportwetten unstreitig in den Schutzbereich der Berufsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit fällt und dass mit der Befolgung eines etwaigen strafrechtlichen Verbots wirtschaftlich wohl vollendete Tatsachen geschaffen werden. Der staatliche Strafanspruch, der einen besonders scharfen Eingriff in die Freiheitsrechte von Personen begründet, muss in diesem Fall jedenfalls bis zur Klärung der Rechtslage zurückstehen.
b) Selbst wenn man (so KG, Urteil vom 02.02.2011, a.a.O) den Sachverhalt nur am Maßstab der Erkundigungspflicht messen wollte, wäre ein hinreichender Tatverdacht – aus tatsächlichen Gründen – nicht gegeben. Denn auch dann erschiene ein Freispruch wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums wahrscheinlich. So wird sich die Einlassung, der Angeschuldigte habe sich bereits vor Erlass der Untersagungsverfügung durch spezielle von Anwälten betreute Internetseiten wie „www.isa-guide.de“ und „www.verwu.com“ eingehend informiert sowie nach deren Erlass einen seit Jahren auf den Bereich von Sportwetten spezialisierten Anwalt, der ihm zur Weiterführung seines Betriebes geraten habe, aufgesucht, in einer Hauptverhandlung wohl nicht widerlegen lassen. Der Vorwurf, er habe keine ausreichenden Erkundigungen angestellt, wird ihm daher wohl nicht gemacht werden können. Zudem hat der Angeschuldigte beim Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtschutz ersucht, welches die aufschiebende Wirkung seiner Klage anordnete. Mehr kann auch von geschäftlich tätigen Personen – wie dem Angeschuldigten, der nach Aktenlage im Übrigen wohl auch keine juristische Ausbildung absolviert hat – nicht verlangt werden (so auch AG Tiergarten, Urteil vom 01.04.2011, (222 Cs) 61 Js 2031/10 (48/10), nicht veröffentlicht).
Wenn das Verwaltungsgericht Berlin, sowie viele weitere Verwaltungsgerichte, zu dem Ergebnis kommt (siehe oben II. 2. b), dass Wettanbieter ihre Tätigkeit zulässig ausüben dürfen, darf ein Geschäftstreibender auch davon ausgehen, sich nicht strafbar zu machen. Grundsätzlich kann sich das Vertrauen des Angeschuldigten in die Rechtmäßigkeit seines Handelns auf die Entscheidung eines Gerichts stützen (vgl. Fischer, 58. Auflage 2010, § 17 Rn. 9). Es mag sein, dass dieses Vertrauen im Einzelfall nicht zum Tragen kommen kann, wenn hinreichend klar ist, dass die erstinstanzliche Entscheidung von einem Obergericht aufgehoben wird (so KG, Urteil vom 02.02.2011, a.a.O.). Nach Auffassung des Gerichts kann indessen eine solche Ausnahme jedenfalls dann nicht angenommen werden, wenn nach der höchstrichterlichen Beanstandung wesentlicher Argumentationsstränge des Obergerichts abzuwarten bleibt, ob dieses in einer Hauptsacheentscheidung seine bisherige Rechtsprechung dennoch bestätigt. Im Streitfall des Sportwettenmonopols hat sich unter anderem die sektorale Betrachtungsweise als rechtsfehlerhaft erwiesen (siehe II. 2. a). Zudem ist seit Inkrafttreten des derzeitigen Glücksspielsstaatsvertrags trotz einer Vielzahl anhängiger Berufungsverfahren noch keine (rechtsmittelfähige) Hauptsacheentscheidung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg bekannt geworden.
Vor diesem Hintergrund kann letztlich die Frage, inwieweit das Bestimmtheitserfordernis nach Art 103 Abs. 2 GG verletzt wird, wenn die Strafbarkeit einer Person im Wesentlichen von den Feststellungen und der Beweiswürdigung hinsichtlich der Ausgestaltung einer Glückspielpolitik abhängt, nach Ansicht des Gerichts dahinstehen.
4.
a) Darüber hinaus wäre die Anklage auch aus tatsächlichen Gründen nicht zur Hauptverhandlung zuzulassen. Im Hinblick auf die Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs sowie deren Konkretisierung durch das Bundesverwaltungsgericht (vgl. dazu II. 2. a) wäre das Gericht – selbst wenn es nicht bereits (wie oben ausführlich dargelegt) von der auf die verwaltungsakzessorische Strafnorm durchschlagenden fehlenden Kohärenz und Systematik des staatlichen Wettmonopols überzeugt wäre – spätestens im Hauptverfahren gehalten, über letzteres Beweis zu erheben. Es müsste insbesondere klären:
- das Suchtpotential von Sportwetten im Vergleich zu anderen Glücksspielarten
- die Entwicklung und die Expansion aller relevanten Glücksspielsektoren, insbesondere solcher, die für Private erlaubnisfähig sind (z.B. Automatenspiele)
- die rechtliche Ausgestaltung, die Verwaltungs- und Anwendungspraxis bezüglich aller im Glücksspielstaatsvertrag und außerhalb davon geregelten Glücksspielarten
- ob und in welcher Weise die Träger staatlicher Lotterien durch Werbemaßnahmen die Verbraucher zu ihrem Angebot (Lotterien, Oddset) hinlenken, insbesondere ob sie den unzulässigen Eindruck des „Spendens durch Spielen“ vermitteln
- die genaue Art und Vertriebsform des Vermittelns durch den Angeschuldigten
- ob und inwieweit die Betriebsstätten von Sportwettenvermittlern nach ergangener Untersagungsverfügung durch das LABO tatsächlich geschlossen werden oder nur das verhängte Zwangsgeld eingetrieben wird.
Die Feststellungen müssten freilich schon die Zustände ab Beginn des angeklagten Zeitraums erfassen. Hierzu wurden im Ermittlungsverfahren keinerlei Nachforschungen getätigt. Das Gericht kann zwar im Zwischenverfahren gemäß § 202 StPO einzelne, ergänzende Beweiserhebungen anordnen, eine Nachholung wesentlicher Teile des Ermittlungsverfahrens ist aber unzulässig (vgl. Schneider in Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Auflage 2008, § 202 Rn. 2, m.w.N.). So liegt es hier: Schon allein aufgrund des Umfangs, aber auch wegen der Bedeutung in der Sache für die Schuld – im äußersten Fall jedenfalls für die Strafzumessung – wären die oben genannten Gesichtspunkte nach Ansicht des Gerichts wesentlich.
b) Zuletzt wäre die Anklage nach Ansicht des Gerichts auch aus formellen Gründen nicht zulassungsfähig. Zunächst stellt die Anklage ausdrücklich auf eine Strafbarkeit wegen unerlaubten Veranstaltens eines Glücksspiels (§ 284 Abs. 1 Var. 1 StGB) ab, geht aber letztlich von einem Tatzeitraum vom 24.11.2009 bis offenbar zum heutigen Tage aus. Dabei verkennt die Anklage, dass es sich jedenfalls bei der Variante des „Veranstaltens“ nicht um ein Dauerdelikt handelt, dessen Tatbestand so lange erfüllt wäre, wie eine Erlaubnis nicht bestünde. Vielmehr knüpft das Tatbestandsmerkmal „Veranstalten“ nach Ansicht des Gerichts eindeutig an eine Handlung an. Die Anklage führt ferner lediglich an, der Angeschuldigte habe ein Wettbüro betrieben, in dem Sportwetten „vermittelt“ (vgl. I.) worden seien. Beim „Vermitteln“ handelt es sich – wie bereits dargelegt – um einen Rechtsbegriff aus dem Glücksspielstaatsvertrag. Jedenfalls der konkrete Anklagesatz muss eine bestimmte Handlung oder Tätigkeit – etwa das Bereitstellen von Tippscheinen, Beraten und Anweisen der Spieler – genau beschreiben. Allein die Nennung ausfüllungsbedürftiger Rechtsbegriffe wird der Informations- und Umgrenzungsfunktion der Anklage (vgl. hierzu Meyer-Goßner, StPO, 54. Auflage 2011, § 200 Rn. 8) nicht ausreichend gerecht. Dies gilt umso mehr, wenn sie sich gegen einen strafrechtlich unverteidigten Beschuldigten richtet – welcher der Angeschuldigte bei Erhebung der öffentlichen Klage noch war. Im Übrigen ergibt sich auch nicht, inwieweit und auch in welchem Umfang der Beschuldigte sein Gewerbe nach Ergehen der Untersagungsverfügung sowie der gerichtlichen Entscheidung(en) weiter betrieb.
Nach alledem war die Anklage nicht zur Hauptverhandlung zuzulassen und die Eröffnung des Hauptverfahrens abzulehnen.
III.
Die Kosten- und Auslagenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 284 StGB
§ 204 StPO
§ 5 AG
§ 114 VwGO
§ 17 StGB
§ 202 StPO
§ 4 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 GlüStV
§ 10 Abs. 2 GlüStV
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 467 Abs. 1 StPO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 234 EG
Art 56 AEUV
Art. 49 EGV
Art 103 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 14 Js 2738/10
8 C 14.09
8 C 15.09
35 L 177.11
1 BvR 1054/01
2 BvR 1119/05
2 BvR 1120/05
2 BvR 1497/05
1 Ss 371/10
10 BV 07.55
1 S 203.07
10 CS 11.70
7 K 3095/09
6 L 495/10
1 K 4589/07
1 K 3365/09
1 L 700/10
35 K 88.09
11 MC 429/10
8 C 2.10
4 K 3645/10
8 C 13/09
8 C 5.10
1 B 3.09
4 StR 62/07
2 Ss 597/07
2 Ss 597/20
3 Ss 235/09
9 W 40/10
61 Js 2031/10