Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-15, Aktenzeichen 2 B 1965/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0215.2B1965.20.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.560,- Euro festgesetzt

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Gründe die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt keine Änderung des angegriffenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat den mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag,
die aufschiebende Wirkung der am 8. August 2020 erhobenen Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 7. Juli 2020 hinsichtlich der Nutzungsuntersagung wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen,
abgelehnt. Zur Begründung hat es hinsichtlich der Nutzungsuntersagung ausgeführt, die diesbezügliche Anordnung der sofortigen Vollziehung in Ziffer 3 der Ordnungsverfügung genüge den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 und 2 VwGO zu treffende Interessenabwägung gehe zu Lasten des Antragstellers aus. Die Nutzungsuntersagung in Ziffer 1 und die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 2 der Ordnungsverfügung erwiesen sich bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung weder als voraussichtlich rechtswidrig noch sei sonst ein das öffentliche Vollziehungsinteresse überwiegendes privates Aufschubinteresse des Antragstellers erkennbar. Die Nutzungsuntersagung sei voraussichtlich von § 58 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 82 Satz 2 BauO NRW gedeckt. Das Gebäude auf dem Grundstück I.------weg 1a in I1. (Gemarkung M. , Flur 26, Flurstück 33) werde im Widerspruch zu § 60 Abs. 1 BauO NRW genutzt, weil die Wohnnutzung nicht von einer Baugenehmigung gedeckt sei. Für das Gebäude sei eine Baugenehmigung zum Zeitpunkt seiner Errichtung und Inbetriebnahme nicht nachweisbar, was hier zu Lasten des Antragstellers gehe. Das Gebäude sei zudem im Grundbuch als Hof- und Gebäudefläche eingetragen, so dass davon ausgegangen werden müsse, dass eine Genehmigung seinerzeit wenn überhaupt, dann jedenfalls nicht zu – ausschließlichen – Wohnzwecken, sondern nur für ein mit einem landwirtschaftlichen Betrieb bzw. mit der Hofstelle eines landwirtschaftlichen Betriebes in Zusammenhang stehendes Vorhaben erteilt worden wäre. Später sei eine Baugenehmigung ebenfalls nicht erteilt worden. Der Vater des Antragstellers habe einen in der 1990er Jahren gestellten Bauantrag zurückgenommen. Die zunächst am 13. November 2002 mit Wirkung bis zum 31. Dezember 2005 erlassene schriftliche Duldungsverfügung sei nicht als Baugenehmigung anzusehen, zumal sie nach ihrem Wortlaut jederzeit widerrufbar und mit dem Hinweis erteilt worden sei, dass ein neuer Eigentümer mit einer weiteren Duldung nicht rechnen könne. Außerdem sei darin ausdrücklich davon die Rede, dass diese Duldung eine bauaufsichtliche Genehmigung nicht ersetze. Vor diesem Hintergrund könne auch die in dem Aktenvermerk vom 14. November 2015 dokumentierte stillschweigende Verlängerung der Duldung nicht als Baugenehmigung gedeutet werden. Die Nutzung des Gebäudes zu Wohnzwecken sei auch nicht durch einen Bestandsschutz gedeckt. Hierbei könne dahinstehen, ob das ursprünglich vorhandene Gebäude zu einem Zeitpunkt nach seiner Errichtung genehmigungsfähig gewesen und ob es nach den vom Vater des Antragstellers durchgeführten Baumaßnahmen in seinem Bestand erhalten geblieben sei. Denn der Bestandsschutz sei jedenfalls infolge einer dauerhaften Nutzungsänderung - hier der Privilegierung der Wohnung des Landwirts bei Aufgabe der Landwirtschaft - und der ausschließlichen Nutzung zu Wohnzwecken durch den Vater des Antragstellers seit dem Erwerb des Grundstücks Mitte der 1970er Jahre erloschen. Ein erweiterter Bestandsschutz lasse sich auch aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 14 Abs. 1 GG nicht ableiten. Vielmehr habe der Gesetzgeber in § 35 Abs. 4 BauGB eine fein ausdifferenzierte Regelung des erweiterten Bestandsschutzes getroffen, die keinen Raum für einen Zulassungsanspruch unmittelbar auf der Grundlage von Art. 14 Abs. 1 GG lasse. Die Nutzungsänderung sei auch nicht genehmigungsfähig, da sie gegen Bauordnungsrecht, nämlich gegen § 6 Abs. 1 Satz 1 und § 30 Abs. 2 Nr. 1 BauO NRW verstoße. Der Abstand der Abschlusswand des Gebäudes zur Nachbargrenze des Grundstücks I.------weg 1 (Flurstück 32) betrage ca. 2 m und die Abschlusswand weise Öffnungen auf. Die in der Ordnungsverfügung enthaltene Ermessensentscheidung sei auch unter Berücksichtigung der vom Antragsteller geltend gemachten besonderen Umstände des Einzelfalles nicht zu beanstanden. Insbesondere liege kein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vor. Wie in der Ordnungsverfügung zutreffend ausgeführt werde, würde die vom Antragsteller angebotene öffentlich-rechtliche Sicherung der Abstandsflächen per Baulast das Erfordernis einer Brandwand nicht entfallen lassen, da der hierfür in § 30 Abs. 2 Nr. 1 BauO NRW geforderte Abstand von 5 m zwischen den Gebäudewänden nicht eingehalten sei. Die Eintragung einer Abstandsflächenbaulast wäre daher kein geeignetes Mittel zur Behebung der bauordnungswidrigen Zustände. Der Eingriff sei insbesondere auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil die Antragsgegnerin gegenüber dem Vater des Antragstellers als Voreigentümer des streitbefangenen Grundstücks erst schriftlich bis Ende 2005 und sodann mündlich eine Duldung der Nutzung als Wohngebäude ausgesprochen habe. Auf diese Duldung habe der Antragsteller sich zu keinem Zeitpunkt berufen können und ein diesbezügliches Vertrauen daher nicht aufbauen können. Vielmehr sei in der schriftlichen Duldungsverfügung vom 13. November 2002 ausdrücklich ausgeführt, im Falle eines Eigentumswechsels sei mit dem Widerruf der Duldung zu rechnen, ein neuer Eigentümer könne mit einer weiteren Duldung nicht rechnen. Gerade um die Klarstellung (auch) dieser Frage habe der Vater des Antragstellers in seinem Schreiben vom 3. Juli 2002 an die Antragsgegnerin eigens gebeten. Die eindeutige Beschränkung der Duldung auf den damaligen Eigentümer (nämlich seinen Vater) müsse der Antragsteller gegen sich gelten lassen. Gemäß § 58 Abs. 3 BauO NRW würden bauaufsichtliche Genehmigungen und sonstigen Maßnahmen auch für und gegen Rechtsnachfolger gelten. Ein unabhängig von den Erfolgsaussichten in der Hauptsache überwiegendes Aufschubinteresse des Antragstellers sei weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Hinsichtlich der gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 112 Satz 1 JustG NRW sofort vollziehbaren Androhung eines Zwangsgeldes in Ziffer 2 der Verfügung sei der Antrag angesichts der voraussichtlichen Rechtmäßígkeit der Zwangsgeldandrohung ebenfalls unbegründet. Insbesondere sei in der Androhung eine angemessene Frist zur Erfüllung der Verpflichtung bestimmt worden (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW), nämlich bis zum 31. Dezember 2020. Entgegen der Auffassung des Antragstellers sei diese Frist nach sinngemäßer Auslegung der Ziffer 1 der Ordnungsverfügung zweifelsfrei zu entnehmen. Die Anordnung in Ziffer 1 sei darauf gerichtet, die Wohnnutzung der streitbefangenen Gebäude zu beenden. Die Erfüllung dieser Pflicht solle mit der Androhung des Zwangsgeldes durchgesetzt werden. Die in Ziffer 1 ebenfalls geforderte Abmeldebestätigung solle lediglich dazu dienen, einen Nachweis zu erbringen, dass der Anordnung innerhalb der gesetzten Frist Folge geleistet worden sei, ihr komme darüber hinaus keine eigenständige Bedeutung zu. Die Frist von über 5 Monaten ab Erlass der Ordnungsverfügung für das Finden einer neuen Wohnung für den Antragsteller und seine Ehefrau erscheine auch unter den erschwerten Bedingungen unter Geltung der Corona-Maßnahmen angemessen.
Diesen ohne Weiteres nachvollziehbaren Ausführungen setzt die Beschwerde nichts entgegen, was dem Senat Veranlassung gäbe, eine andere Interessenbewertung vorzunehmen.
Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, eine angemessene Fristbestimmung sei dem angefochtenen Bescheid hinsichtlich der Nutzungsuntersagung nicht - auch nicht sinngemäß - zu entnehmen. Vielmehr enthalte Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung zwei selbstständige Anordnungen, nämlich zum einen die Nutzungsuntersagung und zum anderen eine Fristbestimmung für den Nachweis des Auszugs der gemeldeten Personen. Eine Fristbestimmung für die Nutzungsuntersagung, d. h. eine Information darüber, ab wann die Nutzungsuntersagung gelten solle, könne Ziffer 1 auch nicht durch sinngemäße Auslegung entnommen werden. Im Zusammenhang mit Ziffer 3 der Verfügung, der Anordnung des Sofortvollzugs, sei daher davon auszugehen, dass die Nutzungsuntersagung ab dem Zeitpunkt der Zustellung des Bescheides "Geltung erlangt" habe, was wiederum unverhältnismäßig sei.
Damit – sowie mit der Bezugnahme auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 2. Juli 2012 - M 11 S 12.2719 - juris Rn. 22 – wiederholt die Beschwerdebegründung indes letztlich nur fast wörtlich die erstinstanzliche Antragsbegründung (dort S. 6 und 7). Sie setzt sich insbesondere auch nicht weiter mit den - wie bereits gesagt ohne weiteres nachvollziehbaren - Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf S. 5 des angefochtenen Beschlusses im Zusammenhang mit der Zwangsgeldandrohung auseinander, dass und aus welchen Gründen die Fristbestimmung bis zum 31. Dezember 2020 bei sinngemäßer Auslegung der Ziffer 1 der Ordnungsverfügung zweifelsfrei zu entnehmen sei.
Unabhängig von Vorstehendem hat die Antragsgegnerin auch in der Antragserwiderung vom 10. September 2020 (dort S. 2) ausdrücklich klargestellt, dass die Frist hier auf den 31. Dezember 2020 - und damit nahezu 5 Monate nach der am 8. Juli 2020 erfolgten Zustellung - bestimmt worden sei. Vor diesem Hintergrund kann sich der Antragsteller auch nicht mit Erfolg auf die genannte Entscheidung des Verwaltungsgerichts München berufen, die zu einer Nutzungsuntersagung ergangen ist, die eine Fristbestimmung auf den Folgetag der Zustellung (ab 22 Uhr) enthielt.
Vgl. VG München, Beschluss vom 02. Juli 2012 - M 11 S 12.2719 -, juris Rn. 1.
Die Ausführungen der Beschwerdebegründung dazu, dass es sich hier um einen von dem „Normalfall“ einer formell illegalen Nutzung abweichenden Sachverhalt handele, geben dem Senat ebenfalls keine Veranlassung, das Ergebnis der Interessenbewertung anders zu sehen als das Verwaltungsgericht. Der Antragsteller trägt vor, mit Blick auf das Übermaßverbot lägen hier Besonderheiten vor, die ausnahmsweise ein Absehen von der Untersagung erforderten. Es sei nämlich unverhältnismäßig, eine formell rechtswidrige Nutzung zu untersagen, wenn sie genehmigungsfähig sei bzw. Bestandsschutz genieße, ohne den Bauherrn zuvor vergeblich aufgefordert zu haben, einen Bauantrag zu stellen. Zwar schließe die bloße Duldung einer rechtswidrigen baulichen Anlage über längere Zeiträume hinweg den späteren Erlass einer Beseitigungsanordnung nicht aus. Hier sei aber aufgrund des Hinzutretens besonderer Umstände von einem Vertrauenstatbestand zugunsten des Antragstellers auszugehen. Denn der Zeitraum der (aktiven) Duldung nach Ablauf des schriftlich fixierten Duldungszeitraums habe "eine außergewöhnliche Dimension" erreicht. Die Wohnnutzung finde bereits seit mindestens 1977, d. h. seit über 43 Jahren mit Wissen der Antragsgegnerin statt. Zu den für die Ausübung des Ermessens maßgeblichen Gesichtspunkte gehörten aber auch die Länge des Zeitraums, während dessen die Nutzung schon ausgeübt wurde, sowie – damit zusammenhängend – ein Vertrauen des Nutzers, dass sein Vorhaben weiterhin unbeanstandet bleiben werde. Eine jahrelange tatsächliche Duldung könne es daher ausschließen, ermessensfehlerfrei eine Nutzungsuntersagung auszusprechen, weil dann kein Raum mehr für die typische „baueinstellungsartige“ Funktion der Nutzungsuntersagung sei. Die Antragsgegnerin habe in dem angegriffenen Bescheid die langfristige erst aktive und dann faktische Duldung nicht hinreichend berücksichtigt. Gerade nach Prüfung des durch den Vater des Antragstellers eingereichten Bauantrags und somit in Kenntnis aller materiell-rechtlichen Fragestellungen habe sich die Antragsgegnerin entschlossen gehabt, erst aktiv und dann faktisch zu dulden. Warum sie nun davon abweiche und warum diese Abweichung nach dem erheblichen Zeitablauf die Anordnung des Sofortvollzugs rechtfertigen sollte, ergebe sich aus ihren Ausführungen in dem Bescheid oder im erstinstanzlichen Eilverfahren nicht ansatzweise.
Dieses Vorbringen greift nicht durch; es lässt wesentliche Aspekte der tatsächlichen Abläufe, die zur Duldung geführt haben, außer Acht.
Der Vater des Klägers hatte im Jahre 1995 einen Bauantrag u. a. zum Umbau des Wohnhauses gestellt, den die Antragsgegnerin nach einer ablehnenden Stellungnahme des Oberkreisdirektors des Kreises N. als nicht genehmigungsfähig angesehen und mit Bescheid vom 29. März 1995 abgelehnt hatte. Nach Widerspruchseinlegung legte der Vater des Klägers in den Jahren 1995 und 1996 statische Berechnungen im Wesentlichen mit dem Ziel vor, einen Bestandsschutz (wegen weitgehender Identität des bestehenden Gebäudes mit dem ursprünglichen) nachzuweisen. Aus diesen ging allerdings aus behördlicher Sicht hervor, dass aufgrund der statischen Änderungen u. a. der Dach- und der Fachwerkkonstruktion im Fassadenbereich ein etwaiger Bestandschutz erloschen sei. Vor diesem Hintergrund nahm der Vater des Klägers den Widerspruch gegen den genannten Ablehnungsbescheid vom 29. März 1995 und einen bereits 1994 gestellten weiteren Bauantrag zurück, nachdem die Beklagte unter dem 11. September 1997 ausdrücklich erklärt hatte, zu einer lediglich "zeitlich begrenzten Duldung" (Unterstreichung durch den Senat) bereit zu sein. Etwa im Sommer 1997 verlegte der Vater des Antragstellers seinen Hauptwohnsitz nach Sachsen, was er der Antragsgegnerin im März 1999 mitteilte. Anlass für die Duldungsverfügung vom 13. November 2002 und deren Beschränkung auf die Person des Vaters des Klägers als dem damaligen Eigentümer war dann, dass es seit Sommer 2002 (durch die Sparkasse I2. ) Bestrebungen gab, das Grundstück zu verkaufen, woraufhin sich der Vater des Antragstellers unter dem 3. Juli 2002 an die Beklagte wandte, um "Konsequenzen der vereinbarten Duldung sowohl für mich als derzeitiger (und hoffentlich auch künftigen) Eigentümer und einen eventuellen (hoffentlich nicht zu findenden) Eigentümer schriftlich zu erläutern". In der daraufhin erteilten, mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Duldungsverfügung teilte die Beklagte dem Vater des Antragstellers unter Bezugnahme auf die Ablehnung des o. g. Bauantrags u. a. mit: "Im Falle eines Eigentümerwechsels ist mit dem Widerruf der Duldung zu rechnen, d. h. ein neuer Eigentümer kann mit einer weiteren Duldung nicht rechnen. Ebenso kann eine Rückbau- bzw. Abrissverfügung nicht ausgeschlossen werden. Die Duldung gilt zunächst noch bis zum Ablauf des Jahres 2005 …." (Unterstreichung durch den Senat). Nachdem der Vater des Antragstellers sich hinsichtlich einer Verlängerung der Duldung erkundigt und dabei mitgeteilt hatte, über sein Vermögen sei ein Insolvenzverfahren eröffnet worden und das Grundstück I3.-------weg 1a sei nach seiner Scheidung "der einzig verlässlich Zufluchtsort" für ihn und seine Kinder, entschied die Beklagte ausweislich eines Aktenvermerks vom 14. November 2005, die Duldung werde "erst Mal stillschweigend verlängert", da eine mögliche positive Entscheidung in einer – kurz zuvor gestellten - das Grundstück betreffenden Bauvoranfrage (eines Dritten) zur Gründung eines Gartenbaubetriebes abgewartet werden solle. Diese Voranfrage wurde dann aber wegen der seinerzeit fehlenden Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB sowie wegen landschaftsrechtlicher Bedenken behördlicherseits als nicht genehmigungsfähig angesehen und letztlich zurückgenommen.
Diese Umstände zeigen, dass aus der jahrelangen Duldung durch die Antragsgegnerin nicht abgeleitet werden kann, diese habe sich seinerzeit in Kenntnis der fehlenden Baugenehmigung zu einer dauerhaften Duldung der Wohnnutzung des streitigen Gebäudes entschlossen. Vielmehr war die Duldung ausdrücklich in persönlicher Hinsicht auf den Vater des Antragstellers beschränkt und zeitlich befristet. Diese Aspekte hat die Antragsgegnerin ihrem wesentlichen Inhalt nach auf S. 3 bis 5 der angegriffenen Ordnungsverfügung auch dargelegt. Von daher kann keine Rede davon sein, die Antragsgegnerin habe ihre Ermessensbetätigung nur "floskelhaft" begründet.
Im Übrigen setzt sich die Beschwerdebegründung auch nicht weiter mit den sowohl von der Antragsgegnerin als auch vom Verwaltungsgericht angenommenen bauordnungsrechtlichen Mängeln auseinander. Die Behauptung, an der Ermessensfehlerhaftigkeit der Nutzungsuntersagung ändere auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts nichts, spätestens mit den vorgebrachten materiell-rechtlichen Argumenten sei die Nutzungsuntersagung hier gerechtfertigt, reicht insoweit nicht aus.
Ebenfalls ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, das Verwaltungsgericht habe es zu Unrecht dahinstehen lassen, ob das ursprünglich vorhandene Gebäude zu irgendeinem Zeitpunkt genehmigungsfähig gewesen sei. Es setze erkennbar voraus, dass das Gebäude ausschließlich im Rahmen einer Privilegierung genehmigungsfähig gewesen wäre, weshalb Wohnnutzung nicht vom Bestandsschutz umfasst sei. Das Verwaltungsgericht gehe offenbar davon aus, dass für die zulässige Errichtung des Gebäudes eine Baugenehmigung oder zumindest eine Ansiedlungsgenehmigung erforderlich gewesen wäre, das Gebäude mithin nach 1960 bzw. nach 1904 errichtet worden sei. Er habe aber bereits in der erstinstanzlichen Antragsbegründung vorgetragen, dass das Gebäude über 200 Jahre alt sei, ohne dass die Antragsgegnerin dem entgegengetreten wäre. Vor dem Preußischen Gesetz über die Gründung neuer Ansiedlungen vom 10. August 1904, das in § 13 eine Ansiedlungsgenehmigung für die Errichtung von Wohnhäusern im Außenbereich gefordert habe, habe Baufreiheit hinsichtlich der Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung, teilweise verbunden mit einer Anzeigepflicht, geherrscht. Hieraus folge ein Anspruch auf die Feststellung, dass das Gebäude zulässigerweise errichtet worden sei.
Diese Ausführungen gehen an der Begründung des angegriffenen Beschlusses (dort S. 4) vorbei, in dem das Verwaltungsgericht tragend und zutreffend darauf abgestellt hat, dass ein etwaiger Bestandsschutz jedenfalls durch die Änderung der Funktion eines Gebäudes auf Grund einer dauerhaften Nutzungsänderung erloschen sei. Der durch eine Baugenehmigung vermittelte Bestandsschutz erlischt u. a. dann, wenn eine Nutzungsänderung der baulichen Anlage erfolgt. Der tatsächliche Beginn einer anderen Nutzung, die außerhalb der Variationsbreite der bisherigen Nutzungsart liegt und erkennbar nicht nur vorübergehend ausgeübt werden soll, unterbricht den Zusammenhang und lässt den Bestandsschutz, der lediglich die Fortsetzung der bisherigen, einmal rechtmäßig ausgeübten Nutzung gewährleisten soll, entfallen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 1988 - 4 C 21.85 -, BRS 48 Nr. 138 = juris Rn. 25 f., sowie OVG NRW, Beschluss vom 17. September 2020 - 7 B 912/20 -, juris Rn. 8, m. w. N.
Dass dies hier der Fall ist, hat das Verwaltungsgericht bereits erschöpfend ausgeführt. Hierauf wird Bezug genommen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 GKG und folgt – auch in der Begründung – der erstinstanzlichen Entscheidung.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 und 2 VwGO
§ 82 Satz 2 BauO NRW
§ 60 Abs. 1 BauO NRW
§ 35 Abs. 4 BauGB
§ 30 Abs. 2 Nr. 1 BauO NRW
§ 58 Abs. 3 BauO NRW
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 112 Satz 1 JustG NRW
§ 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW
§ 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 11 S 12.27
4 C 21.85
7 B 912/20