Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-12-09, Aktenzeichen I-24 U 108/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:1209.I24U108.10.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 11. Juni 2010 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Berufungsstreitwert: 6.618,40 EUR

Tatbestand:
Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat Bezug auf seinen Hinweisbeschluss vom 10. November 2010. Dort hat er im Wesentlichen ausgeführt:
Der Klägerin steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu.
1.
Die Klägerin kann einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung des Untermietvertrages vom 18./23. Oktober 2007 nicht auf §§ 283, 280 Abs.1 BGB stützen. Denn es war der Beklagten jedenfalls bis zum Abschluss des weiteren Mietvertrages zwischen der Klägerin und der D (im Folgenden: "R.GmbH") nicht im Sinne von § 275 Abs. 1 BGB unmöglich, selbst der Klägerin den Gebrauch an den vermieteten Räumen zu gewähren und damit ihre mietvertragliche Leistung zu erbringen. Zwar war die Beklagte zwischenzeitlich aus dem Hauptmietvertrag ausgeschieden. Das bedeutete aber nicht, dass es für sie keinen Weg gegeben hätte, etwa durch Verhandlungen mit dem neuen Hauptmieter, ihrer Verpflichtung gegenüber der Klägerin nachzukommen. Dass einem Dritten ein Recht an der Mietsache zusteht, das generell geeignet sein könnte, den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache zu beeinträchtigen, ist im Mietrecht nicht ungewöhnlich und stellt für sich allein nicht einmal einen Rechtsmangel dar. Ein solcher tritt erst ein, wenn der Dritte sein Recht geltend macht und auf diese Weise den vertragsgemäßen Gebrauch stört oder dessen Verschaffung hindert (vgl. BGH, NJW-RR 1999, 1239; NJW 1996, 46, 47).
Dies war hier indes nicht der Fall. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages zwischen der Klägerin und der R.GmbH im Juli 2008 bis zur Eröffnung des Einkaufszentrums Ende November 2008 - als maßgeblichem Beginn des Mietverhältnisses zwischen Klägerin und Beklagter, vgl. § 3 Ziffer 1. des Mietvertrages - lagen noch etwa 4 Monate. Die Klägerin hat zudem ihrem eigenen Vortrag nach bereits Anfang 2008 erfahren, dass die R.GmbH Hauptmieter geworden war. Es gab mithin genügend zeitlichen Spielraum, den die Beklagte hätte nutzen können, um rechtzeitig die Voraussetzungen zur Erfüllung ihrer Leistungspflicht zu schaffen.
2.
Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 3, 281 BGB liegen ebenfalls nicht vor.
Zwar hat die Beklagte ihre aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Mietvertrages bestehende Verpflichtung, der Klägerin den Gebrauch an den vermieteten Räumen zu gewähren (§ 535 Abs. 1 BGB), nicht erfüllt. Unstreitig hat die Klägerin der Beklagten aber keine Frist zur Leistung gesetzt (§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) und ihr damit auch nicht die Möglichkeit gegeben, ihre Leistung zu erbringen; stattdessen hat sie ohne Rücksprache mit der Beklagten einen weiteren Mietvertrag mit der neuen Hauptmieterin des Einkaufszentrums, der R.GmbH geschlossen. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass kein Sachverhalt gegeben war, in dem die zur Begründung des hier geltend gemachten Schadensersatzanspruchs statt der Leistung grundsätzlich erforderliche Fristsetzung entbehrlich war.
a) Die Beklagte hat die Leistung nicht ernsthaft und endgültig im Sinne von § 281 Abs. 2 1. Alt. BGB verweigert. Allein die Übertragung des Hauptmietvertrages ohne Übertragung des Mietverhältnisses zu der Klägerin stellt keine Erfüllungsverweigerung dar. Denn die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie es versehentlich versäumt hat, das zwischen ihr und der Klägerin bestehende Mietverhältnis auf den neuen Hauptmieter zu übertragen; eine Aussage des Inhalts, die Erfüllung ihrer Leistungsverpflichtung zu verweigern, war damit nicht verbunden und konnte dem Verhalten der Beklagten auch von der Klägerin nicht ohne Weiteres entnommen werden. An das Vorliegen einer Erfüllungsverweigerung sind wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, strenge Anforderungen zu stellen; der Schuldner muss eindeutig zum Ausdruck bringen, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen, seine Weigerung muss als sein letztes Wort aufzufassen sein (BGH, NJW 2006, 1195, 1197 m.w.N.; Palandt/Grüneberg, 69. Auflage, § 281 Rdn. 14). Vor diesem Hintergrund hätte die Klägerin sich zunächst an die Beklagte wenden und deren Leistung einfordern müssen, bevor sie sich anderweitig Ersatz verschaffte. Hierfür spricht, worauf die Beklagte erstinstanzlich zutreffend hingewiesen hat, auch der Rechtsgedanke des § 536 a Abs. 2 BGB, wonach der Vermieter nur dann Ersatz für Mängelbeseitigungsaufwendungen des Mieters schuldet, wenn er mit der Mängelbeseitigung in der Verzug war oder es sich um eine Notmaßnahme handelt; beides war hier nicht der Fall.
Dass die Beklagte sich mit Schreiben vom 12. März 2009 gegenüber der Schadensersatzforderung der Klägerin auch damit zu verteidigen versucht hat, ein Mietvertrag sei nicht wirksam zustande gekommen, stellt schon deshalb keine Erfüllungsverweigerung dar, weil die Klägerin zu diesem Zeitpunkt von der Beklagten ohnehin keine Erfüllung mehr begehrte.
b) Auch sonstige Umstände, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigten und deshalb eine Fristsetzung entbehrlich machten (§ 281 Abs. 2 2. Alt. BGB), liegen nicht vor. Der Schuldner soll durch die Leistungsaufforderung mit Fristsetzung noch einmal in nachhaltiger Form zur ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages angehalten und ihm klargemacht werden, dass nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Leistung durch ihn abgelehnt werde. Er soll sich entscheiden können, ob er die Folgen mangelnder Erfüllung auf sich nehmen oder durch Tätigwerden innerhalb der Frist von sich abwenden will (BGH, NJW 2010, 2200). Diese Chance hätte hier auch die Beklagte erhalten müssen; umgekehrt war er der Klägerin angesichts dessen, dass das Mietverhältnis frühestens im September 2008 begann, auch zuzumuten, den Ablauf einer angemessenen Nachfrist abzuwarten.
Der Vorwurf der Klägerin schließlich, es sei spekulativ zu unterstellen, dass die Beklagte ihr noch den Besitz an dem Mietobjekt habe verschaffen können, geht an Sinn und Zweck des Fristsetzungserfordernisses vorbei. Innerhalb der gesetzten Frist soll der Schuldner die Möglichkeiten ausloten und nutzen können, seine Leistung zu erbringen. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist kann der Gläubiger sodann ohne weiteres zum Schadensersatzanspruch übergehen. Bei ordnungsgemäßem Vorgehen des Gläubigers sind Spekulationen über die Frage, wie weit der Schuldner gegebene Möglichkeiten, seine Leistung zu erbringen, realisieren kann, mithin entbehrlich.

Entscheidungsgründe:
An dieser Beurteilung hält der Senat fest. Die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2010 vorgebrachten Bedenken rechtfertigen keine abweichende Beurteilung.
Soweit die Klägerin erneut auf das Schreiben der Beklagten vom 12. März 2009 verweist, handelt es sich um Verteidigungsvorbingen der Beklagten gegenüber dem von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch, das vor diesem Hintergrund zu bewerten ist. Zudem hat der Senat bereits darauf hingewiesen, dass das Schreiben zu einem Zeitpunkt erfolgt ist, als die Klägerin keine Erfüllung mehr verlangt hat. Als Beleg einer Erfüllungsverweigerung ist das Schreiben nicht geeignet.
Auch aus den übrigen von der Klägerin wiederholt geschilderten Umständen konnte sie nicht ohne weiteres auf eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung schließen; ein "verfestigter Eindruck", die Beklagte habe sich "aus dem Gesamtgeschehen verabschiedet", berechtigte die Klägerin nicht, zum Schadensersatzanspruch überzugehen, ohne der Beklagten zuvor Gelegenheit zu geben, ihren vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen.
Umstände, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigten, hat die Klägerin schließlich nach wie vor nicht dargetan. Welche weitergehenden vertraglichen Rechte der Klägerin zugestanden hätten, hätte gegebenenfalls der gesonderten Beurteilung bedurft; die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung lässt sich hiermit nicht begründen.
III.
Auch die sonstigen Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren sind erfüllt. Die Rechtssache hat nämlich weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 283, 280 Abs.1 BGB
§§ 280 Abs. 3, 281 BGB
§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 535 Abs. 1 BGB
§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 281 Abs. 2 1. Alt. BGB
§ 536 a Abs. 2 BGB
§ 281 Abs. 2 2. Alt. BGB
§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1999, 1239
NJW 1996, 46, 47
NJW 2006, 1195, 1197
NJW 2010, 2200