Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1999-10-22, Aktenzeichen 20 U 34/99
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1999:1022.20U34.99.00

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Schadensersatz wegen der Beschädigung von Versorgungsleitungen anlässlich der vom Beklagten ausgeführten Ausschachtungsarbeiten für das Bauvorhaben auf der Parzelle 2366. Der Kläger war zusammen mit den Herren K. und B. Miteigentümer der Parzelle 2366, Gemarkung I., Flur 1. An den Wegeparzellen 2367, 2332 und 2333, die von der I.er Allee aus verschiedene Baugrundstücke am Hang zum M.tal erschließen, bestand Miteigentum der Herren St., B. und K. sowie des Klägers. An den unterliegenden dadurch erschlossenen Parzellen war der Kläger zumindest teilweise berechtigt und beabsichtigte ihre Bebauung, die zwischenzeitlich von ihm oder seinen Rechtsnachfolgern begonnen worden ist. Der Beklagte, der bis zum 30.11.1997 einen Baggerbetrieb unterhielt, war von der Firma F. & W., diese als Subunternehmerin der Firma K. GmbH, beauftragt, auf der neben der Wegeparzelle 2367 gelegenen Parzelle 2366 Ausschachtungsarbeiten für das zu errichtende Haus I.er Allee 25 auszuführen. Neben dem vorgesehenen und zwischenzeitlich errichteten Baukörper des Hauses führten diverse Versorgungsleitungen und Leerrohre, deren Art, Anzahl und genaue Lage zwischen den Parteien im einzelnen streitig ist, vorbei. Der Kläger hatte die Firma K. GmbH als Generalunternehmer für das Bauvorhaben zumindest mitbeauftragt.
Nachdem der Beklagte der Firma F. & W. für diverse Arbeiten auf dem Grundstück unter dem 30.4.1996 5.738,33 DM brutto in Rechnung gestellt hatte, wovon 4.000,00 DM bezahlt sind, rechnete er unter dem 24.5.1996 weitere 8.567,50 DM brutto für Aushub- und Unterfangungsarbeiten ab, die noch offen sind. Unter dem gleichen Datum stellte der Beklagte der Firma K. GmbH die in deren Auftrag vorgenommene Abfuhr eines Teiles des Aushubes mit 4.602,30 DM in Rechnung. Auch diese Rechnung wurde nicht bezahlt.
Am 24.5.1996 kam es im Zuge der von dem Beklagten ausgeführten Ausschachtungsarbeiten unstreitig jedenfalls zur Durchtrennung der neben dem Baukörper verlaufenden Strom-, Gas- und Wasserleitungen. Zumindest die Stromleitung und die Gasleitung wurden auf der der Straße zugewandten Seite mit dem Bagger herausgezogen, was unstreitig zu deren Abriss im Bereich des Bürgersteiges führte. Die Reparaturrechnungen der Stadtwerke B. vom 08.11.1996 und 17.02.1998 betreffend diese beiden Leitungen hat der Beklagte bezahlt.
Mit Schreiben vom 13.6.1996 kündigte die Firma K. GmbH gegenüber dem Beklagten Schadensersatzansprüche wegen der Durchtrennung der Strom-, Gas- und Wasserleitungen an. In der Folgezeit fiel die Firma K. GmbH jedoch in Konkurs. Mit Schreiben vom 13.1.1998 forderte der Kläger den Beklagten zur Abgabe der Erklärung auf, dass er gegen die von ihm verursachten Schäden versichert sei. Der Beklagte weigerte sich jedoch, eine entsprechende Erklärung abzugeben. Darauf forderte der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 24.2.1998 den Beklagten unter Fristsetzung zum 10.3.1998 zur Leistung von Schadensersatz in Höhe von 232.200,00 DM auf. Dies wies der Beklagte zurück und erklärte hilfsweise die Aufrechnung mit seinen ausstehenden Restwerklohnforderungen in Höhe von zusammen 14.908,13 DM, die er im Prozess vorsorglich wiederholt hat.
Der Kläger hat seinen Schadensersatzanspruch auf eine Verletzung seines Eigentumsrechtes an den Leitungen, jedenfalls auf sein Miteigentumsrecht an der Wegeparzelle gestützt. Hierzu hat er behauptet, im Zusammenhang mit der Auftragserteilung habe der verantwortliche Bauleiter der K. GmbH dem beklagten Tiefbauunternehmer die Lagepläne mit den entsprechenden Eintragungen über das Vorhandensein von Versorgungs- und Entsorgungsleitungen zugänglich gemacht und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese Leitungen zu schützen seien. Der Beklagte habe es unabhängig davon, welche Informationen ihm von seinem Auftraggeber erteilt worden seien, schuldhaft unterlassen, sich über die Eigentumssituation an den Grundstücken und die Lage der Versorgungsleitungen zu informieren. Diese hätten sämtlich im Bereich der Wegeparzelle 2367 gelegen. Zu Arbeiten außerhalb der Parzelle 2366 sei der Beklagte nicht berechtigt gewesen. Neben der Strom-, Gas- und Wasserleitung seien eine Druckrohrleitung und ein Leerrohr herausgerissen worden. Ein weiteres Leerrohr sei beschädigt worden. Wasser- und Stromleitungen seien notdürftig geflickt worden, die Gasleitung sei überhaupt nicht mehr auffindbar gewesen. Die genannten Leitungen seien auf einer Länge von ca. 30 Meter ersichtlich beschädigt gewesen. Aufgrund des Herausreißens der Leitungen habe auch im übrigen das Risiko von Materialrissen oder jedenfalls Materialschwächungen bestanden, welche es erforderlich machten, die Leitungen auf der gesamten Länge zu ersetzen. Die beschädigten Leitungen seien erst in den Jahren nach 1988 im Auftrag und auf Kosten des Klägers verlegt worden. Die Gesamtkosten für die Wiederherstellung der Leitungen beliefen sich auf zumindest 130.000,00 DM.
Zu seiner Aktivlegitimation behauptet der Kläger, die übrigen Miteigentümer der Parzelle 2367 seien mit der Geltendmachung des Anspruchs durch ihn einverstanden. Hierzu hat er entsprechende schriftliche Einverständniserklärungen der Herren K. und B. vorgelegt und Beweis durch Vernehmung des Zeugen St. angeboten.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 130.000,00 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 11.3.1998 zu zahlen.
In der mündlichen Verhandlung vom 8.12.1998 hat der Kläger darüber hinaus hilfsweise beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger und Herrn E. St., F.straße 5, B., 130.000,00 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 11.3.1998 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat vorgetragen, bei Auftragserteilung von Seiten der Firma F. & W. die Mitteilung erhalten zu haben, dass sämtliche in Rede stehenden Grundstücksparzellen im Eigentum der selben Erbengemeinschaft gestanden hätten. Es werde bestritten, dass die drei unstreitig von ihm durchtrennten Versorgungsleitungen auf der Parzelle 2367 gelegen hätten, jedenfalls hätten sie sich im Bereich der abgesteckten Baugrube befunden. Vor Auftragserteilung seien ihm Pläne nicht vorgelegt worden. Der Zeuge W. habe ihm erklärt, dass möglicherweise im Bereich der Baugrube alte Leitungen verlegt seien, welche jedoch in jedem Fall erneuert werden müssten, so dass solche gegebenenfalls entfernt werden sollten. Ein von ihm, dem Beklagten, wegen der erheblichen Tiefe der Baugrube angebotener Verbau sei seitens des Zeugen W. wegen damit verbundener Mehrkosten als überflüssig und unwirtschaftlich abgelehnt worden. Angesichts dessen sei die Entfernung der Leitungen im Bereich der Baugrube unvermeidbar gewesen. Außer den genannten Strom-, Gas- und Wasserleitungen seien keine Leitungen beschädigt worden. Ein Leerrohr sei zwar vorhanden gewesen, aber nicht beschädigt worden. Andere Leitungen habe es nicht gegeben. Die Strom-, Gas- und Wasserleitungen seien zunächst von ihm im unteren Teil des Grundstücks sauber abgetrennt worden. Aufgrund der Erklärung des Zeugen W., dass die entsprechenden Leitungen im Straßenbereich bereits abgetrennt seien, habe er die Leitungen in dieser Richtung dann einfach herausgezogen, wobei sich jedoch im nachhinein herausgestellt habe, dass lediglich die Wasserleitung abgetrennt gewesen sei, nicht aber die Gasleitung und das Stromkabel. Ein Schaden in Höhe von 130.000,00 DM sei von dem Kläger bereits nicht substantiiert dargelegt worden. Da die Leitungen in jedem Fall hätten erneuert werden müssen, sei ein solcher auch nicht eingetreten. Der Beklagte hat im übrigen die Auffassung vertreten, dass die Geltendmachung von Ansprüchen durch den Kläger rechtsmissbräuchlich sei, da dieser zum Zeitpunkt der Arbeiten sowohl Miteigentümer der Parzelle 2366 als auch der Wegeparzelle 2367 gewesen sei.
Das Landgericht hat durch Vernehmung von Zeugen und Beiziehung von Grundakten Beweis erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 8.12.1998 (Bl. 108 ff. GA) verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht Bonn hat mit Grundurteil vom 9.2.1999 den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. In den Entscheidungsgründen hat es ausgeführt, der Kläger habe zwar derzeit nicht bewiesen, dass er auch von dem Miteigentümer St. ermächtigt worden sei, er könne daher "- jedenfalls derzeit -" entsprechend seinem Hilfsantrag nur Zahlung an sich und Herrn E. St. verlangen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Beklagte in der Parzelle 2367 verlegte Versorgungsleitungen zerstört und damit den Kläger in dessen Miteigentum an diesem Grundstück verletzt habe. Auf der Grundlage der Aussage des Zeugen H., der die Baustelle etwa ein Jahr nach dem Vorfall besichtigt hat, stehe auch fest, dass nicht nur die Strom-, Gas- und Wasserleitungen beschädigt worden seien, sondern auch zwei Leerrohre und die der Entwässerung dienende Druckrohrleitung. Die Druckrohrleitung habe nach Angaben des Zeugen H. zwischen den übrigen Versorgungsleitungen gelegen, so dass sie zwangsläufig bei dem gleichen Ereignis beschädigt worden sein müsse. Dies gelte ebenso für das rote Leerrohr. Die Beschädigung des schwarzen Leerrohres ergebe sich auch aus den Angaben des Zeugen Pü.. Der Aussage des Zeugen Br. zur ordnungsgemäßen Trennung der Versorgungsleitungen könne nur hinsichtlich des straßenabgewandten Endes der Gasleitung gefolgt werden. Der Beklagte habe die Beschädigungen auch schuldhaft herbeigeführt, da er die ihn als Tiefbauer treffende Erkundigungspflicht verletzt habe. Unabhängig davon, ob der Zeuge W. gesagt habe, die Leitungen könnten weg, habe er erkennen müssen, dass es sich um neue Leitungen handelte, und sich daher weiter erkundigen müssen. Den Kläger träfe auch dann kein Verschulden, wenn er als Bauherr anzusehen wäre, da er sich falsche Auskünfte des Subunternehmers nicht zurechnen lassen müsse, wenn sie nicht von ihm veranlasst seien. Die eingetretenen Schäden seien nicht unvermeidbar gewesen, da die Leitungen auch ohne Verbau hätten fachmännisch unterbrochen oder verlegt werden können. Aufgrund der Aussage des Zeugen H. stehe desweiteren fest, dass die Rohre auch nicht aus anderen Gründen hätten ersetzt werden müssen. Dem Kläger sei somit als Miteigentümer der Parzelle 2367 ein Schaden entstanden, der in der Höhe allerdings noch nicht feststehe.
Gegen dieses ihm am 11.02.1999 zugestellte Urteil wendet sich der Beklagte mit der am 11.03.1999 eingelegten und nach Fristverlängerung am 11.05.1999 begründeten Berufung. Er hält das Grundurteil für widersprüchlich, da im Tenor nicht zum Ausdruck komme, dass die Klage nur aufgrund des im Tatbestand nicht erwähnten Hilfsantrages für begründet gehalten werde. Auch für den Hilfsantrag fehle es an der Aktivlegitimation, da Versorgungsleitungen nicht Eigentum des Grundbesitzers würden, sondern im Eigentum des Versorgungsunternehmens verblieben. Jedenfalls könnten nicht alle Leitungen gleich behandelt werden. Der Beklagte wendet sich desweiteren gegen die Beweiswürdigung. Der Zeuge H. habe nicht tatsächlich bestätigt, dass die Druckrohrleitung und die zwei Leerrohre beschädigt worden seien, sondern nur seine - bestrittene - Meinung zur Notwendigkeit einer Erneuerung geäußert, die durch Sachverständigengutachten zu überprüfen sei. Der Beklagte rügt, dass der Zeuge W. verfahrensfehlerhaft nicht mehr vernommen worden sei. Auf eine etwaige Anweisung des Zeugen zum Herausreißen der Leitungen komme es für den Verschuldensvorwurf an. Die Erkundigungspflicht beziehe sich nur auf die Lage von Leitungen, nicht dagegen auf die Berechtigung zur Entfernung. Der Kläger sei mit der Durchtrennung der Leitungen einverstanden gewesen. Jedenfalls habe er, der Beklagte, wegen des offensichtlichen Einverständnisses des Klägers und seiner Miteigentümer mit dem Ausschachten auf die Auskunft des Zeugen W. als Subunternehmer des Klägers vertrauen dürfen. Dessen Angaben seien zur Vermeidung eines teureren Verbaus und wegen des einheitlichen Erscheinungsbildes der Grundstücke auch plausibel gewesen. Im übrigen rügt er, dass sich das Grundurteil fehlerhaft auch zu den "Ohnehin-Kosten" verhalte.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Bonn vom 9.2.1999 - 15 O 146/98 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und bezieht sich nunmehr auch auf eine schriftliche Einverständniserklärung des Miteigentümers St.. Daher sei auch der Hauptantrag jetzt gerechtfertigt. Selbst wenn dem Kläger das Eigentumsrecht an den Leitungen nicht zustände, sei jedenfalls das Besitzrecht verletzt. Insoweit sei ihm der Schaden zu ersetzen, der durch seine Ersatzpflicht gegenüber dem Versorgungsunternehmen entstanden sei. Ein Einverständnis habe weder mit Ausschachtungsarbeiten auf der Wegeparzelle noch mit einer Durchtrennung der Leitungen bestanden. Im übrigen stützt der Kläger nunmehr seine Klage ausdrücklich auch auf von der Firma K. GmbH abgetretene vertragliche Ansprüche.

Entscheidungsgründe:
Auf die Berufung des Beklagten ist das angefochtene Urteil nebst dem zugrunde liegenden Verfahren gem. § 539 ZPO aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen. Das erstinstanzliche Verfahren leidet nämlich an einem Verfahrensfehler, weil das Landgericht bei seiner Entscheidung zu Unrecht Vorbringen und Beweisangebote des Beklagten übergangen hat, obwohl dies auch unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung der Kammer erheblich gewesen wäre. Hierin liegt eine die Zurückverweisung gem. § 539 ZPO veranlassende fehlerhafte Behandlung von Parteivorbringen.
1.
Das angefochtene Urteil verstößt zunächst schon gegen die prozessrechtlichen Vorschriften über den Erlass eines Grundurteils, da nicht eindeutig festzustellen ist, welchem Antrag dem Grunde nach stattgegeben werden sollte. Der Tenor des Urteils bezeichnet allgemein nur den "Klageanspruch" als dem Grunde nach gerechtfertigt. Auch wenn der Tatbestand des angefochtenen Urteils nicht den ausweislich des Protokolls in der mündlichen Verhandlung vom 8.12.1998 gestellten Hilfsantrag erwähnt, lassen die Entscheidungsgründe doch erkennen, dass die Kammer der Klage dem Grunde nach eher aufgrund des Hilfsantrages stattgeben wollte, da sie den Vortrag zum Hauptantrag für "derzeit" nicht bewiesen erachtet hat. Durch die unterlassene Klarstellung im Tenor lässt sich dem Urteil allerdings nicht mehr zweifelsfrei entnehmen, über welchen Antrag in welcher Form entschieden sein soll. Wollte man den Tenor des angefochtenen Urteils anhand der Entscheidungsgründe dahingehend auslegen, dass die Kammer den Hilfsantrag dem Grunde nach für gerechtfertigt erklären wollte, so wäre dies deshalb unzulässig, weil eine Entscheidung über den Hilfsantrag erst dann ergehen kann, wenn zuvor über den Hauptantrag durch Teilendurteil entschieden worden ist (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 21. Aufl., § 304 Rdn. 13 a m.w.N.). Die vom Kläger gewählte Rangfolge hätte das Landgericht gerade bei Erlass eines Grundurteils beachten müssen (vgl. zuletzt BGH NJW 1998, 1140).
Der Berufungsbeklagte hat ausgehend vom Tenor das Urteil in dem Sinne verstanden, dass dem Hauptantrag stattgegeben worden ist und daher keine eigene Berufung zur Durchsetzung des Hauptantrages eingelegt. Gegen dieses Verständnis sprechen jedoch die Ausführungen in den Entscheidungsgründen. Das danach möglicherweise vom Landgericht beabsichtigte Offenlassen der Frage, ob die Klage nach dem Haupt- oder Hilfsantrag dem Grunde nach gerechtfertigt sein sollte, wäre ebenfalls unzulässig, da es sich bei der Person des Zahlungsempfängers und der dahinter stehenden Frage der Aktivlegitimation um zentrale Elemente der Begründetheit der Klage schon dem Grunde nach geht (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 22. Aufl., § 304 Rn 6; Zöller-Vollkommer, § 304 Rn 7a). Auch wenn man die Ermächtigung des Klägers zur Durchsetzung der Ansprüche als Frage der Prozessführungsbefugnis behandelt hätte, was das Landgericht aber ersichtlich nicht wollte, durfte dies als Zulässigkeitsvoraussetzung der Klage für den Erlass eines Grundurteils ebenfalls nicht dahinstehen.
Letztlich würde diese Verletzung prozessualer Vorschriften jedoch nicht zur Aufhebung und Zurückverweisung führen, da der Senat bei seiner Entscheidung in der Lage wäre, aufgrund der getroffenen und von diesem Fehler des Urteils nicht beeinflussten Feststellungen das Verhältnis Haupt- und Hilfsantrag klarzustellen und gegebenenfalls dann in richtiger Form zu entscheiden. Soweit die Kammer zur Ablehnung des Hauptantrages darüberhinaus den aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 08.12.1998 ersichtlichen Beweisantritt auf Vernehmung des Zeugen St. übergangen hat, belastet dies nicht den Berufungsführer. Im übrigen ist der Beweisantritt nunmehr durch die eingereichte schriftliche Erklärung des Zeugen wohl erledigt.
2.
Das Urteil leidet jedoch an einem die Zurückweisung rechtfertigenden Verfahrensfehler, weil die Kammer Parteivortrag des Beklagten und die dazugehörigen Beweisangebote übergangen hat.
a.
Das Landgericht hat aufgrund der Aussage des Zeugen H. festgestellt, dass neben den Strom-, Gas- und Wasserleitungen zwei Leerrohre und eine Druckrohrleitung beschädigt worden seien. Nach der Aussage des Zeugen H. habe sich die Druckrohrleitung zwischen den drei unstreitig beschädigten Versorgungsleitungen und dem späteren Baukörper befunden. Entgegen der Aussage des Zeugen Br. sei auch davon auszugehen, dass dieser auf der straßenabgewandten Seite lediglich das Gasrohr, nicht aber die anderen Leitungen durchtrennt habe. Die Beschädigungen seien insgesamt auch nicht unvermeidbar gewesen. Selbst wenn entsprechend der Aussage des Zeugen Pü. die Wegeparzelle auch im Falle eines Verbaus in einer Tiefe von mindestens 70 cm hätte in Anspruch genommen werden müssen, hätten die Leitungen verlegt und/oder für die Zeit der Baumaßnahme fachgerecht unterbrochen werden können.
Diese Feststellungen der Kammer zur Lage des Druckrohres und insgesamt zur Vermeidbarkeit der Beschädigung der Rohre sind verfahrensfehlerhaft erfolgt, da es hierzu der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedurft hätte. Der Kläger hatte bereits auf S. 3 der Klageschrift vorgetragen, dass die Abwasserdruckleitung, die zur Entsorgung der geplanten Häuser im hinteren, unteren Grundstücksbereich vorgesehen war, verhältnismäßig nah am Baukörper verlief, den der Beklagte auszuschachten hatte, und hierzu Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten. Der Beklagte hatte demgegenüber bestritten, dass eine Druckrohrleitung überhaupt in seinem Arbeitsbereich vorhanden gewesen sei. Er hat vielmehr auf S. 2 des Schriftsatzes vom 23. Oktober 1998 (Bl. 75 GA) behauptet, dass die drei unstreitig betroffenen Versorgungsleitungen unmittelbar an dem Baukörper vorbei bzw. im Bereich des Baukörpers entlang geführt worden seien, so dass die Entfernung und Neuverlegung jedenfalls erforderlich gewesen sei. Dies hat der Beklagte durch Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellt. Der im Schriftsatz enthaltene Beweisantritt konnte bei sachgerechtem Verständnis nicht nur auf die Frage der technischen Vermeidbarkeit der Entfernung der drei Versorgungsleitungen bezogen werden. Da der Beklagte durchgängig die Existenz der Druckrohrleitung in seinem Arbeitsraum bestritten hatte, konnte der Beweisantritt zur Vermeidbarkeit aus Sicht des Beklagten nicht ohne Klärung der Existenz der Druckrohrleitung beantwortet werden. Damit durfte die Kammer nicht ohne weitere Einholung eines Sachverständigengutachtens von der Existenz der Druckrohrleitung und der Unvermeidbarkeit seiner Beschädigung ausgehen. Zumindest hätte sie sich mit der Notwendigkeit der Einholung eines Sachverständigengutachtens auseinandersetzen müssen. Die Aussage des Zeugen H. war auch in Verbindung mit den vom Kläger eingereichten Zeichnungen und Fotos nicht so präzise, dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens als von vornherein so abwegig erschien, dass sie keiner Erwähnung mehr bedurfte. Der Zeuge hatte insbesondere nicht die exakte Lage der Druckrohrleitung im Verhältnis zu den auf einer separaten Zeichnung dargestellten Versorgungsleitungen beschrieben.
Soweit die Kammer ausgeführt hat, dass die Beschädigungen nicht unvermeidbar waren, da die Leitungen hätten fachgerecht verlegt oder unterbrochen werden können, hat sie ebenfalls die Beweisangebote des Beklagten zur ordnungsgemäßen Durchführung seiner Maßnahme nicht vollständig ausgeschöpft. Der Beklagte hatte auf S. 4 der Klageerwiderung (Bl. 41 GA) vorgetragen, dass die Leitungsenden der Hausanschlussleitungen im unteren Teil des Grundstücks abgetrennt und ordnungsgemäß versorgt worden seien. Zu seiner Vorgehensweise hat er bei sachgerechtem Verständnis des Vortrages nicht nur Zeugnis seines Angestellten Br. angetreten, sondern auch den Zeugen G. W. benannt. Während die Kammer den Zeugen Br. in der mündlichen Verhandlung vom 08.12.1998 zu dieser Frage vernommen hat, ist die vorbereitende Ladung des Zeugen W. zur mündlichen Verhandlung zwar verfügt worden, konnte jedoch nicht zugestellt werden, da der Zeuge zwischenzeitlich unbekannt verzogen war. Da die Kammer auf S. 9 des Urteils entgegen dem Vortrag des Beklagten und der Aussage des Zeugen Br. davon ausgegangen ist, dass lediglich auf der straßenabgewandten Seite das Gasrohr durchtrennt worden ist, war die Vernehmung dieses Zeugen auch nicht entbehrlich. Der Beklagte hat weder auf die Vernehmung des Zeugen verzichtet noch lagen die Voraussetzungen des § 356 ZPO für einen Ausschluss dieses Beweismittels vor. Es ist auch nicht unerheblich, ob der Beklagte insoweit fachgerecht die Leitungen durchtrennt hat oder sie herausgerissen worden sind, da der Kläger vorgetragen hat, dass aufgrund des Herausreißens der Zwischenstücke die gesamten Leitungen auch im unteren Bereich beschädigt worden seien. In welcher Weise der Beklagte die schädigende Handlung vorgenommen hat, konnte im Grundurteil, das über den Anspruchsgrund vollständig zu befinden und damit die schädigende Handlung zweifelsfrei festzustellen hat, nicht offen bleiben. Dies hat die Kammer auch ersichtlich nicht beabsichtigt.
3.
Das Urteil des Landgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Vielmehr bedarf es schon aus den o.g. Gründen noch einer Beweisaufnahme zu Art und Umfang der Verletzungen der Rechtsgüter des Klägers. Da die Kammer ohnehin noch Feststellungen zur etwaigen Höhe eines Schadensersatzanspruchs unter Hinzuziehung eines Sachverständigen zu treffen hat, die eng mit den zum Grunde aufzuklärenden Fragen zusammenhängen, sieht der Senat von einer Selbstentscheidung nach § 540 ZPO ab. Für das weitere Verfahren wird noch auf folgendes hingewiesen:
Für den Anspruch aus § 823 BGB geht es nicht vorrangig um die Folgen einer widerrechtlichen Inanspruchnahme der Wegeparzelle, sondern um die konkrete Beschädigung der darin befindlichen Leitungen, so dass zunächst zu klären ist, in wessen Eigentum die beschädigten Leitungen stehen. Die Feststellung des Eigentums am Grundstück ist hierzu nicht ausreichend. Bei Versorgungsleitungen kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass diese mit Einbringung in den fremden Grund Bestandteil des Grundstücks werden und damit ihre rechtliche Selbstständigkeit gem. § 946 BGB verlieren (vgl. nur die Nachweise bei Palandt-Heinrichs, BGB, 58. Aufl., § 95 Rn 6). Hierzu hat der Kläger bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 4.12.1998 vorgetragen, er habe Eigentum an den Leitungen deshalb erlangt, weil er die Neuverlegung in den Jahren 1988 ff. in Auftrag gegeben und bezahlt habe (Bl. 89 GA). Der Beklagte hatte demgegenüber die Aktivlegitimation des Klägers insgesamt bestritten und u.a. auf die Rechnungen der Stadtwerke Bonn für die Reparatur der Gasleitung und des Stromkabels (Bl. 49 ff. GA) hingewiesen, die auf das fortbestehende Eigentum der Stadtwerke hindeuten. Der Kläger hat in der Berufungsinstanz die Behauptung des Eigentums an allen Versorgungsleitungen nicht fallengelassen, sondern sich lediglich hilfsweise auf die Verletzung des Besitzrechtes berufen. Sollte es hierauf ankommen, wäre dem Kläger Gelegenheit zur Ergänzung seines Sachvortrages zu geben, da der Kläger bislang eine konkrete Inanspruchnahme durch die Stadtwerke B. für die Neuverlegung der Leitungen nicht vorgetragen hat.
Zu der Lage des Entwässerungsdruckrohres und des zweiten - roten - Leerrohres wird sich die Kammer ggf. auch mit den Feststellungen des Sachverständigen Salveter auseinander zu setzen haben, wonach diese nicht freigelegt worden waren (vgl. die Skizze auf S. 6 a des Gutachtens vom 4.9.1999).
Bei der gegebenenfalls zu erörternden Frage eines Mitverschuldens des Klägers ist der Vortrag des Beklagten, die Durchtrennung der Leitungen sei auf Anweisung des Zeugen W. und im Einverständnis des Klägers erfolgt, zu berücksichtigen. Soweit das Eigentum des Klägers an den Leitungen verletzt worden ist bzw. er von Versorgungsunternehmen in Rückgriff genommen worden ist, wird ggf. zu klären sein, ob der Kläger sich fehlerhafte Auskünfte seines Subunternehmers zurechnen lassen muss. Ein dem Kläger zurechenbares Mitverschulden würde sich auch - wenn es darauf ankommen sollte - auf die übrigen Miteigentümer auswirken (vgl. BGH NJW 1992, 1095).
Ob eine entsprechende Anweisung des Zeugen W. erfolgte, kann auch nicht im Hinblick auf eine Erkundigungspflicht des Beklagten als Tiefbauunternehmer dahinstehen. Die in ständiger Rechtsprechung aufgestellten hohen Anforderungen an Tiefbauunternehmer beziehen sich auf die Pflicht, sich vor der Durchführung von Erdarbeiten nach der Existenz und dem Verlauf unterirdisch verlegter Versorgungsleitungen zu erkundigen (vgl. nur die Zusammenstellungen bei Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., § 10 Rdn. 133 ff.; Maurer, Baurecht 1992, 436 ff.). Diese Grundsätze greifen jedoch nicht unmittelbar ein, wenn der Verlauf der Leitungen erkannt ist und die Auskunft des Auftraggebers nur die Frage der Berechtigung einer Beseitigung/Unterbrechung der Leitung betrifft. Insoweit könnte allenfalls eine Erkundigungspflicht gegenüber den Stadtwerken B. verletzt sein.
Berufungsstreitwert und Beschwer der Parteien: 130.000,00 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 539 ZPO
§ 356 ZPO
§ 540 ZPO
§ 823 BGB
§ 946 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 1140
NJW 1992, 1095
15 O 146/98