Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-13, Aktenzeichen 4 K 973/10
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2011:0913.4K973.10.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der bei der Finanzkontrolle Schwarzarbeit im Hauptzollamt N. tätige Kläger begehrt von der Beklagten die Weitergewährung der Stellenzulage nach Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B (nachfolgend: Polizeizulage) über den 30. Juni 2009 hinaus.
Der 0000 geborene Kläger steht als Zollamtsrat im Dienst der Beklagten. Er ist nach Überleitung von der Bundesagentur für Arbeit in die Bundeszollverwaltung im Jahr 2004 derzeit als Zollamtsrat (Besoldungsgruppe A 12) im Hauptzollamt N. im Sachgebiet E (Finanzkontrolle Schwarzarbeit -FKS-) eingesetzt. Der Kläger absolvierte im Jahr 2005 die Basisschulung für Beschäftigte der FKS, die Schulung "Eigensicherung und Bewaffnung" (im Folgenden: ESB-Schulung) im Jahr 2006 brach er ab.
Durch Bescheid vom 28. Juli 2009 stellte die Beklagte die Zahlung der seit 1. Januar 2005 an den Kläger gewährten Polizeizulage mit Wirkung vom 1. Juli 2009 ein, weil er die laut Erlass des Bundesministeriums für Finanzen vom 27. Oktober 2008 erforderliche ESB-Schulung bzw. "Differenzschulung" nicht absolviert habe. Die Zulage habe auch nicht im Wege der Ausgleichszulage weiter gewährt werden können, weil hierfür ein mindestens fünfjähriger Bezug der Polizeizulage erforderlich gewesen sei. Zugleich forderte sie die Überzahlung für den Monat Juli 2009 zurück und erklärte die Aufrechnung. Hiergegen erhob der Kläger am 20. August 2009 Widerspruch mit der Begründung, dass er im Sachgebiet E als Arbeitsbereichsleiter im Rahmen strafrechtlicher Ermittlungsverfahren bei Durchsuchungen das RSG 3 als Waffe zu führen habe. Damit erfülle er die Voraussetzungen für die Gewährung der Zulage. Er habe bereits die Basisschulung besucht, die begonnene ESB-Schulung habe er aus gesundheitlichen Gründen abbrechen müssen. Die Beklagte dürfe im Übrigen die Gewährung der Zulage nicht von dem Besuch bestimmter Schulungen abhängig machen, es komme nach dem Wortlaut der Vorschrift vielmehr auf den konkret wahrgenommenen Aufgabenbereich an. Er weise darauf hin, dass die Sachgebietsleiter C und E, ohne an einer entsprechenden Schulung teilgenommen haben zu müssen, die Zulage erhielten.
Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 9. April 2010, zugestellt am 21. April 2010, zurück. Sie führte im Wesentlichen aus, dass bereits im Erlass des Bundesministeriums der Finanzen vom 11. August 2006 die Gewährung der Zulage von dem Abschluss der entsprechenden Schulungen abhängig gemacht worden sei, so dass der bereits benannte Erlass vom 27. Oktober 2008 keine neue Voraussetzung aufstelle. Der Kläger habe auch seit seiner Überleitung in die Bundeszollverwaltung im Jahr 2004 ausreichend Gelegenheit gehabt, die erforderliche Schulung zu absolvieren. Da die Ausübung vollzugspolizeilicher Aufgaben nur nach Abschluss der entsprechenden Schulungen möglich sei, könne die Zulage, ohne die Schulung absolviert zu haben, nicht mehr gewährt werden. Dementsprechend seien die Tätigkeitsfelder der Bediensteten, die die Schulung nicht abgeschlossen hätten, mit Erlass des Bundesministeriums der Finanzen vom 1. Februar 2006 auf Maßnahmen ohne Wahrnehmung von Polizeivollzugsaufgaben, damit ohne Ausübung unmittelbaren Zwanges beschränkt worden. Die Basisschulung berechtige allein zum Einsatz im Außendienst. Die Sachgebietsleitungen seien in die Positivliste ohne Zusatz aufgenommen worden, so dass ihnen die Zulage zustünde. Der Kläger falle auch nicht unter Ziffer 2.1.2 der Verwaltungsvorschrift zur Gewährung der Stellenzulage nach Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsgruppen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes, weil diese Vorschrift nur die von der Bundesagentur übergeleiteten Angestellten im fortbestehenden Angestelltenverhältnis betreffe.
Der Kläger hat am 14. Mai 2010 unter Vertiefung seines bisherigen Vortrages Klage erhoben. Ergänzend führt er aus, dass er als Nichtschusswaffenträger einer erhöhten Gefährdung ausgesetzt sei, weil ihm die Schusswaffe - deren Einsatz als Mittel des unmittelbaren Zwanges im Bereich FKS generell ausgeschlossen sei - als Abschreckungsmittel fehle.
Er beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 28. Juli 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. April 2010 zu verpflichten, ihm über den 30. Juni 2009 die Polizeizulage weiter zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie nimmt Bezug auf die angefochtenen Bescheide und trägt ergänzend vor:
Ausweislich der Verwaltungsvorschriften zu Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B stehe den Beamten der Zollverwaltung die Zulage nur zu, die tatsächlich vollzugspolizeiliche Aufgaben wahrnähmen. Dazu werde auf eine Positivliste verwiesen, wonach bei der FKS beamteten Bediensteten die Zulage grundsätzlich im Verwendungsbereich Prüfung und Ermittlung zustehe, soweit vollzugspolizeiliche Aufgaben zugewiesen seien. Dabei sei auch im Verwendungsbereich Prüfung und Ermittlung zu differenzieren zwischen Verwendungen, denen vollzugspolizeiliche Aufgaben zugewiesen seien, und anderen Verwendungen, denen diese Aufgaben nicht zugewiesen seien. Diese Aufgaben habe das Ministerium durch Erlass weiter konkretisiert, indem die entsprechende Befugnis nur bestehe, wenn ausweislich der entsprechenden Erlasslage die gesundheitliche Eignung festgestellt sei, die uneingeschränkte Bereitschaft zum Führen einer Schusswaffe bestehe und die erforderliche ESB-Schulung oder "Differenzschulung" absolviert sei. Damit hänge die Wahrnehmung vollzugspolizeilicher Aufgaben unmittelbar von der Absolvierung der Schulung ab. Letztere Voraussetzung habe der Kläger nicht erfüllt, so dass ihm auch unter Berücksichtigung der Gleichbehandlung mit später eingestellten Kollegen, die erst nach Absolvierung der entsprechenden Schulung die Zulage erhielten, die Zulage nicht mehr habe gewährt werden dürfen. Der Kläger habe mangels entsprechender Schulung nicht mehr die Befugnis, die in diesem Arbeitsbereich zwingend geforderten vollzugspolizeilichen Maßnahmen wahrzunehmen.
Auf gerichtliche Nachfrage hat das Hauptzollamt N. unter dem 1. September 2011 eine Beschreibung des Dienstpostens des Klägers übersandt, wonach dieser seit dem 1. November 2008 als Leiter des Arbeitsbereiches 11 (standardmäßige Verfahren - Dienstposten E 11/E 1101) tätig sei. Laut Geschäftsverteilungsplan zähle zu seinen Aufgaben die Arbeitsbereichsleitung, darunter auch die Durchführung von Prüfungen und Ermittlung in Strafverfahren.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von der Beklagten beigezogenen Verwaltungsvorgänge (drei Hefter) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der die Gewährung der Polizeizulage ablehnende Bescheid der Beklagten vom 28. Juli 2009 und der Widerspruchsbescheid vom 9. April 2010 sind rechtmäßig, § 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung der Polizeizulage über den 30. Juni 2009 hinaus.
Anspruchsgrundlage für dieses Begehren ist ausschließlich § 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) in Verbindung mit Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (im Folgenden: Vorbemerkungen BBesO A/B) in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 2009, BGBl. I S. 1434.
Nach § 42 Abs. 1 Satz 1 BBesG können für herausgehobene Funktionen Amtszulagen und Stellenzulagen vorgesehen werden. Wann dies im Einzelnen der Fall ist, hat der Besoldungsgesetzgeber in den Anlagen zum BBesG, insbesondere in den Vorbemerkungen BBesO A/B, näher bestimmt und eingegrenzt. Die Stellenzulagen dürfen dabei nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion gewährt werden (§ 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG). Nr. 9 der Vorbemerkungen BBesO A/B enthält die Regelung einer Zulage für bestimmte Beamte und Soldaten mit vollzugspolizeilichen Aufgaben (so genannte Polizeizulage). Nach Absatz 1 Satz 1 der Vorschrift, die in dieser Fassung seit dem 1. Januar 2002 gilt, erhalten die Polizeivollzugsbeamten des Bundes und der Länder, die Beamten des Steuerfahndungsdienstes, die Soldaten der Feldjägertruppe und die mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betrauten Beamten der Zollverwaltung (Unterstreichung durch das Gericht) eine Stellenzulage nach Anlage IX, soweit ihnen Dienstbezüge nach der Bundesbesoldungsordnung A zustehen.
Die Tätigkeit des Klägers erfüllt die genannte Voraussetzung der Nr. 9 der Vorbemerkungen BBesO A/B nicht. Er ist in seiner Verwendung als Arbeitsbereichsleiter im Arbeitsbereich Prüfung und Ermittlung der FKS bei der Zollverwaltung nicht mit vollzugspolizeilichen Aufgaben im Sinne der gesetzlichen Zulagenregelung betraut.
Die Beklagte hat die Frage, welche Beamte der Zollverwaltung im Polizeivollzugsdienst im Sinne der Zulagenregelung tätig sind, in Nr. 2.1.1 der Verwaltungsvorschrift zur Gewährung der Stellenzulage nach Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes (Polizeizulage) für den Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Finanzen (VV-BMF - PolZul) mit Erlass vom 27. März 2006 - Gz.: Z B 2 - P 1539 -4/06 geregelt. Danach erfüllen die im Anhang dazu aufgeführten Verwendungen, der so genannten Positivliste, die Voraussetzungen für den Polizeivollzugsdienst. Für den Bereich Finanzkontrolle Schwarzarbeit des Zollamtes, in dem der Kläger tätig ist, werden hierbei unter anderem die Bereiche Prävention sowie Prüfung und Ermittlung benannt, allerdings mit der Einschränkung, dass vollzugspolizeiliche Aufgaben zugewiesen sein müssen. Unter Ziffer 2.1.2 hat die Beklagte die Gewährung der Polizeizulage auch auf die übergeleiteten Angestellten der Bundesanstalt für Arbeit übertragen, soweit diese ebenfalls Vollzugsaufgaben wahrnehmen, die ansonsten Beamten obläge. Des Weiteren hat das Bundesministerium mit Erlass vom 1. Februar 2006 - Gz.: Z B 2 - P 1539 -15/05 - zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit für eine Übergangszeit bestimmt, dass Beschäftigte der FKS, die die Basisschulung absolviert haben, im Außendienst ohne Schusswaffe eingesetzt werden sollen, wobei ihr Tätigkeitsfeld auf Maßnahmen ohne Wahrnehmung von Polizeivollzugsbefugnissen und ohne unmittelbaren Zwang nach Maßgabe der Dienstvorschrift beschränkt wurde. Mit Erlassen vom 11. August 2006, Gz.: Z B 2 - P 1539/06/0001 -, und vom 27. Oktober 2008, Gz.: Z B 2 - P 1539/06/0001 -, hat es die Zuweisung vollzugspolizeilicher Aufgaben laut Positivliste von der Ableistung der Schulung "Eigensicherung und Bewaffnung" (ESB-Schulung) als Voraussetzung für die Berechtigung zum Schusswaffengebrauch abhängig gemacht und die Zulage nur vorläufig für eine Übergangszeit bis zum 30. Juni 2009 weiter gewährt.
Da die genannten Erlasse als innerdienstliche Verwaltungsvorschriften für das Gericht im vorliegenden Fall nicht bindend sind,
vgl. hierzu: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 3. März 2011 - 14 B 10.361 -, Juris,
können die in der Positivliste genannten Tätigkeiten der Prüfung und Ermittlung, soweit vollzugspolizeiliche Aufgaben zugewiesen sind, nur dann zum Erhalt der Polizeizulage berechtigen, wenn sie als Wahrnehmung vollzugspolizeilicher Aufgaben im Sinne von Nr. 9 der Vorbemerkungen BBesO A/B zu qualifizieren sind.
Wann Zollbeamte mit vollzugspolizeilichen Aufgaben im Sinne der Nr. 9 der Vorbemerkungen BBesO A/B betraut sind, bemisst das erkennende Gericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen daran, ob der Beamte jedenfalls auch die Aufgabe und Befugnis hat, hoheitliche Maßnahmen im Verhältnis zum Bürger zu treffen und hierzu erforderlichenfalls auch unmittelbaren Zwang bis hin zum Schusswaffengebrauch auszuüben.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteile vom 11. Juli 2011 - 1 A 2093/09 -, 1 A 2179/10 -, - 1 A 1385/10 -, - 1 A 1458/10 - und - 1 A 1990/10 -, m.w.N., alle jeweils Juris.
Dabei stellt das OVG NRW für die Gewährung der Polizeizulage unter erschöpfender Auslegung des Gesetzes maßgeblich darauf ab, ob der betreffende Beamte unmittelbaren Zwang bis hin zum Schusswaffengebrauch ausüben darf. Hierzu hat es in seinem Urteil vom 11. Juli 2011, - 1 A 2093/09 -, (Randnr. 49 des Juris-Abdrucks) ausgeführt:
"Auch mit Blick auf die Schaffung von mehr Rechtssicherheit hält es der Senat daher nunmehr für sachgerecht, die Erfüllung vollzugspolizeilicher Aufgaben davon abhängig zu machen, ob der Beamte jedenfalls auch die Aufgabe und Befugnis hat, hoheitliche Maßnahmen im Verhältnis zum Bürger zu treffen und hierzu erforderlichenfalls auch unmittelbaren Zwang bis hin zum Schusswaffengebrauch auszuüben. Denn diese Elemente prägen bei objektiver Betrachtung qualitativ die betreffende Tätigkeit, mögen sie dabei auch (insbesondere was den Schusswaffengebrauch betrifft) quantitativ den Tagesablauf des Beamten nicht durchweg wesentlich bestimmen. Damit wird für die Zulagengewährung auch nicht isoliert an die rechtlichen Befugnisse des Beamten angeknüpft,
vgl. zu diesbezüglichen Bedenken bezogen auf einen Fall des summarischen Funktionsbezugs: BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - 2 C 1.08 -, a.a.O. und juris, Rn. 14;
diese Befugnisse finden vielmehr lediglich mittelbar Eingang in die Betrachtung, indem sie für die Erfüllung der in Rede stehenden Aufgabe ihrerseits wesentlich sind und auf diese Weise die Art der Tätigkeit - auch für die spezifische Belastungssituation der betroffenen Beamten - kennzeichnend prägen. Mit Blick auf diesen Zusammenhang kann vom zulageberechtigenden Vorliegen besonderer Erschwernisse nur im Rahmen tatsächlich gegebener Befugnisse ausgegangen werden, weil auch nur insoweit ein Betraut sein mit (vollzugspolizeilichen) Aufgaben zugrunde gelegt werden kann."
Entgegen der Ansicht des Klägers reicht dementsprechend nicht die Polizeivollzugstätigkeit als solche für die Zulage aus, sondern ausschlaggebendes Kriterium ist die Befugnis zur Anwendung unmittelbaren Zwanges bis hin zum Schusswaffengebrauch. Dies wird bereits daran deutlich, dass in den vom OVG NRW entschiedenen Fällen von Zollverbindungsbeamten im Ausland ein Rückgriff auf dieses Kriterium nicht notwendig gewesen wäre. Da derartige Beamte im Ausland keinerlei hoheitliche Befugnisse ausüben, wäre die Frage der Zulagenberechtigung auch ohne das Abstellen auf die Befugnis zum unmittelbaren Zwang eindeutig zu beantworten gewesen.
Gleiches gilt in dem vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof in seinem Urteil vom 3. März 2011 - 14 B 10.361 -, Juris, ebenfalls zur Zulagenberechtigung eines Zollverbindungsbeamten des Zollkriminalamtes im Ausland entschiedenen Fall.
Ausgehend hiervon ist der Kläger als Zollbeamter und Arbeitsbereichsleiter der FKS im Arbeitsbereich Prüfungen und Ermittlungen nicht mit vollzugspolizeilichen Aufgaben im Sinne der Nr. 9 der Vorbemerkungen BBesO A/B betraut. Er hat die tatsächliche Befugnis zur Anwendung unmittelbaren Zwanges unter Einsatz der Schusswaffe nicht.
Es reicht nämlich nicht aus, dass den Ermittlungsbeamten der FKS nach § 14 Abs. 1 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung vom 23. Juli 2004, BGBl. I S. 1842, in seiner hier maßgeblichen Fassung vom 22. April 2009, BGBl. I S. 818, § 17 des Gesetzes über zwingende Arbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen vom 20. April 2009, BGBl. I S. 799 und § 12 des Gesetzes über die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen vom 11. Januar 1952, BGBl. I, S. 17, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. April 2009, BGBl. I S. 818, als Ermittlungsbehörden der Staatsanwaltschaft die gleichen Befugnisse wie den Polizeivollzugsbehörden nach der Strafprozessordnung zustehen. Ihnen ist ausweislich der von der Dienststelle des Klägers übersandten Dienstvorschrift Finanzkontrolle Schwarzarbeit (DV-FKS) nur unter bestimmten Voraussetzungen die Befugnis zur Ausübung unmittelbaren Zwanges übertragen worden.
Nach Ziffer B - 3.1.1 bis B - 3.1.3 der DV-FKS ist bei Prüfungen, Ermittlungen und Ahndungen von Ordnungswidrigkeiten sowie Ermittlung von Straftaten die Befugnis zur Anwendung unmittelbaren Zwanges den Bediensteten vorbehalten, die die persönlichen Voraussetzungen zum Führen eine Schusswaffe erfüllen, die Bereitschaft hierzu haben und die Schulung "Eigensicherung und Bewaffnung" (ESB-Schulung) erfolgreich absolviert haben. Auf diese Einschränkungen verweist auch Ziffer E - 2.4 hinsichtlich der Ermittlungsbefugnisse der Bediensteten im Strafverfahren. Die Sinnhaftigkeit einer solchen Schulung, deren Schulungsinhalte in der mündlichen Verhandlung kurz erläutert wurden, als Voraussetzung für die Ausübung unmittelbaren Zwanges steht dabei nicht in Frage.
Da der Kläger bislang die ESB-Schulung nicht erfolgreich abgeschlossen hat, darf er keinen unmittelbaren Zwang ausüben, mit der Folge, dass ihm die Polizeizulage nicht zusteht.
Soweit der Kläger darauf verweist, dass allen Beamten im Arbeitsbereich FKS nach Ziffer P - 27.5.4 DV-FKS der Schusswaffengebrauch als Mittel des unmittelbaren Zwanges untersagt ist und Sachgebietsleiter laut Positivliste die Zulage ohne konkrete Zuweisung vollzugspolizeilicher Aufgaben erhalten, vermag diese Argumentation das gefundene Ergebnis nicht zu erschüttern. Ob gegebenenfalls Ermittlungsbeamten der FKS, die die entsprechende ESB-Schulung erfolgreich abgeschlossen haben, oder aber Sachgebietsleitern der FKS die Polizeizulage zu Recht gewährt wird, steht vorliegend nicht in Streit. Die Tatsache, dass in diesem Arbeitsbereich die Befugnis zum Schusswaffengebrauch generell nicht besteht, die Anwendung "sonstigen" unmittelbaren Zwanges unter anderem von der ESB-Schulung abhängt, belegt vielmehr umso deutlicher, dass zumindest der Kläger nicht die obigen Kriterien der klassischen vollzugspolizeilichen Tätigkeit erfüllt, die sich vornehmlich in dem hoheitlichen Eingriff auf Rechtspositionen des Bürgers widerspiegelt.
Schließlich wird die obige Einschätzung auch nicht durch eine seitens des Klägers vorgetragene erhöhte Gefährdung als Nichtschusswaffenträger erschüttert. Rein tatsächlich dürfte eine solche Gefährdung zumeist nicht auftreten, weil nach übereinstimmendem Bekunden der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung Ermittlungshandlungen vor Ort ausschließlich unter Mithilfe eines Schusswaffenträgers vorgenommen werden. Im Übrigen hat der Gesetzgeber in der notwendig pauschalierenden Wertung zulässig gerade eine erhöhte Gefährdung und Verantwortung von Schusswaffenträgern als Kriterium für die Funktionszulage gewählt.
Vgl. hierzu auch: OVG NRW, Urteil vom 18. Februar 1998 - 12 A 3898/96 -, Der Öffentliche Dienst 1999, S. 91 ff, zur fehlenden Zulagenberechtigung der nur zur Eigensicherung mit Schusswaffen ausgerüsteten Mobilen Kontrollgruppe des Grenzzolldienstes im Gegensatz zum Zollfahndungsdienst.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO, 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO, 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 42 Abs. 1 Satz 1 BBesG
§ 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 14 B 10.36
1 A 2093/09
1 A 2179/10
1 A 1385/10
1 A 1458/10
1 A 1990/10
2 C 1.08
12 A 3898/96