Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-04-05, Aktenzeichen 18 A 4406/02
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2005:0405.18A4406.02.00

Tenor:
Die in der Gegenvorstellung des Klägers gegen den Senatsbeschluss vom 2. März 2005 zu sehende Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Nachdem in Umsetzung der Maßgaben des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 30. April 2003
- 1 PBvU 1/02-, NJW 2003, 1924 -
zum 1. Januar 2005 das die bisherige Praxis des außerordentlichen Rechtsbehelfs der Gegenvorstellung mit der Rüge der Verletzung des Rechtes auf rechtliches Gehör ablösende Gesetz über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsrügengesetz) vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I 2004, 3220) in Kraft getreten ist, und durch dessen Art. 8 der § 152a als gesetzliche Regelung für eine Anhörungsrüge in die Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – eingefügt wurde, versteht der Senat aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes die mit Schriftsatz vom 23. März 2005 erhobene "Gegenvorstellung" des Klägers, mit der im Zusammenhang mit dem Beschluss des Senats vom 2. März 2005 – 18 A 4406/02 – eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend gemacht wird, als Rüge nach § 152a VwGO.
Diese Rüge dürfte bereits wegen Versäumung der in § 152a Abs. 2 Satz 1 VwGO dafür bestimmten Frist von zwei Wochen nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs – hier nach Kenntniserlangung von dem Senatsbeschluss vom 2. März 2005 – zu verwerfen sein. Formlos mitgeteilte Entscheidungen wie dieser Beschluss gelten gemäß § 152a Abs. 2 Satz 3 VwGO mit dem dritten Tag nach Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Da die Aufgabe zur Post hier am 4. März 2005 erfolgte, ist von der Bekanntgabe des Beschlusses am 7. März 2005 auszugehen. Die als Gegenvorstellung bezeichnete Anhörungsrüge ist erst am 24. März 2005 und damit nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist beim erkennenden Gericht eingegangen.
Abgesehen von der Fristversäumung ist die Rüge jedenfalls unbegründet. Eine entscheidungserhebliche Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers im Sinne von § 152a Abs. 1 Nr. 2 VwGO ist nicht ersichtlich.
Der Kläger macht insoweit geltend, der Senat hätte nach höchstrichterlicher Klärung der in dem Zulassungsantrag als klärungsbedürftig bezeichneten Rechtsfrage den Hinweis erteilen müssen, dass er den Antrag in einen Antrag auf Berufungszulassung wegen Divergenz umdeuten wolle, um dem Kläger eine ergänzende Darlegung dazu zu ermöglichen. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs erforderte einen solchen Hinweis jedoch nicht. Zum einen hatte der Senat die Frage, ob die Berufung zuzulassen war, nur im Rahmen der innerhalb der Antragsfrist vorgetragenen und damit rechtzeitig dargelegten Gründe zu beurteilen. Ist nach Ablauf der hierfür geltenden Frist eine Rechtsänderung – oder wie hier eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung – eingetreten, so kann der Antragsteller nicht mit Blick auf diese erstmals neue Zulassungsgründe geltend machen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 2003 7 AV 2/03 -, Buchholz 310 § 124 VwGO Nr. 32 = NVwZ 2004, 744 = NWVBl. 2004, 183.
Zum anderen hätte es bereits für eine Zulassung der Berufung wegen der als grundsätzlich klärungsbedürftig formulierten Frage, inwieweit es im Rahmen einer Ausweisung eines türkischen Staatsangehörigen bei Vorliegen des besonderen Ausweisungsschutzes nach Art. 14 ARB 1/80 bei der Feststellung der individuellen Wiederholungsgefahr auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankommt, auch vor der höchstrichterlichen Klärung durch den EuGH in dem Urteil vom 29. April 2004
- C-482/01 und C-493/01 -, EuGRZ 2004, 422 = DVBl. 2004, 876 = NVwZ 2004, 1099
der – vom Senat in seinem Beschluss vom 2. März 2005 vermissten – Darlegung des Bestehens eines Rechtes des Klägers aus dem ARB 1/80, von dessen Geltendmachung der Senat entgegen der in dem Schriftsatz vom 23. März 2005 geäußerten Ansicht des Klägers durchaus ausgegangen ist, sowie der Darlegung bedurft, inwiefern das Vorliegen einer individuellen Wiederholungsgefahr im Zeitpunkt der letzten tatsachengerichtlichen Entscheidung anders zu beurteilen sei als im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides. Ohne die hier fehlenden Erörterungen dazu fehlte es an der Darlegung der Entscheidungserheblichkeit der als klärungsbedürftig formulierten Frage in gleicher Weise wie an der Darlegung des Bestehens einer Divergenz für den Fall der – hier zwischenzeitlich erfolgten – Klärung der formulierten Frage. Folglich bestand für das Gericht kein Anlass zu dem von dem Kläger geforderten Hinweis und zur Ermöglichung einer ergänzenden Darlegung.
Lediglich ergänzend sei schließlich darauf hingewiesen, dass der Kläger auch in seiner als "Gegenvorstellung" erhobenen Anhörungsrüge das Bestehen eines Rechts aus dem ARB 1/80 nicht dargelegt hat. Seine Ausführungen dazu, er sei als Kind türkischer Arbeitnehmer im Bundesgebiet aufgewachsen und habe hier eine Schul- und Berufsausbildung absolviert und gearbeitet, genügen nicht für die Feststellung eines Aufenthaltsrechts aus dem ARB 1/80. Unabhängig von der Frage, ob er seine Rechtsstellung aus Art. 7 Satz 2 ARB 1/80 durch die seit Juli 1995 andauernde haft- und abschiebungsbedingte Abwesenheit vom Arbeitsmarkt der Mitgliedstaaten der Europäischen Union verloren hat, fehlt es an seiner Darlegung, zu welchem Aufenthaltszweck er sich auf ein Aufenthaltsrecht beruft. Dessen bedarf es aber, weil Art. 7 ARB 1/80 nach der Senatsrechtsprechung
- vgl. Senatsurteil vom 15. September 1998 – 18 A 4766/95 -; vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 3. April 2001 – 18 B 204/00 -, NVwZ-RR 2001, 793 = EZAR 029 Nr. 15, vom 10. Dezember 2004 – 18 B 2599/04 – und vom 15. März 2005 – 18 A 4656/02 -
nur ein Aufenthaltsrecht zu dem Zweck verleiht, eine Beschäftigung aufzunehmen oder zumindest ernsthaft anzustreben, nicht aber ein Aufenthaltsrecht ohne arbeiten zu wollen. Dass der Kläger sich auf ein Aufenthaltsrecht zu diesem Zweck berufen kann und will, liegt auch nicht ohne nähere Darlegung auf der Hand, da er jedenfalls seit Mitte 1992 nicht mehr als Arbeitnehmer tätig war, sondern bis Ende 1993 eine Gaststätte betrieben und offenbar auch danach bis zu seiner Inhaftierung keine Beschäftigung ausgeübt hat.
Dass Art. 7 ARB 1/80 ein Aufenthaltsrecht nur zum Zweck der tatsächlichen Ausübung einer Beschäftigung oder zum ernsthaften Betreiben des Zugangs zum Arbeitsmarkt verleiht, folgt aus der Rechtsprechung des EuGH. In seinem letzten einschlägigen Urteil vom 11. November 2004
- Rs. C-467/02 – (Cetinkaya), DVBl. 2005, 103 = NVwZ 2005, 198 -
hat der EuGH die Rechte aus Art. 7 ARB 1/80 als Rechte auf Zugang zur und Aufnahme einer Beschäftigung definiert (Rdn. 24, 25) und daraus ein "Aufenthaltsrecht als Folge des Rechts auf Zugang zum Arbeitsmarkt und auf die tatsächliche Ausübung einer Beschäftigung" hergeleitet (Rdn. 36, vgl. auch Rdn. 31).
Zudem verweist der EuGH auf seine Rechtsprechung in seinem Urteil vom 16. März 2000 -
Rs. C-329/97 – (Ergat), DVBl. 2000, 691 = InfAuslR 2000, 217 = NVwZ 2000, 1277.
Auch in dieser Entscheidung wird eindeutig klargestellt, dass Art. 7 ARB 1/80 "das Recht vorsieht, in diesem (Mitglieds-)Staat eine Beschäftigung auszuüben" (Rdn. 35), und "die unmittelbare Wirkung dieser Bestimmung bewirkt, ...dass der Betroffene hinsichtlich der Beschäftigung ein individuelles Recht aus dem Beschluss Nr. 1/80 herleiten kann (Rdn. 40), wobei es sich um ein "Recht des Betroffenen, eine frei von ihm gewählte Beschäftigung aufzunehmen", handelt (Rdn. 41), zu dessen Ausübung ihm ein Aufenthaltsrecht zu gewähren ist, denn dieses "ist für die Aufnahme und die Ausübung jeder Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis unerlässlich" (Rdn. 42, vgl. auch Rdn. 58, 65).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 152a VwGO
§ 124 VwGO
§ 152a Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 152a Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 152a Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 14 ARB
Art. 7 Satz 2 ARB
Art. 7 ARB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 1924
NVwZ 2004, 744
NVwZ 2004, 1099
NVwZ-RR 2001, 793
NVwZ 2005, 198
InfAuslR 2000, 217
NVwZ 2000, 1277
1 PBvU 1/02
18 A 4406/02
7 AV 2/03
14 ARB 1/80
2 ARB 1/80
7 ARB 1/80
18 A 4766/95
18 B 204/00
18 B 2599/04
18 A 4656/02