Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-11-20, Aktenzeichen 10 K 265.18
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:1120.VG10K265.18.00

Tenor:
Der Prozesskostenhilfeantrag wird abgelehnt.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist Insolvenzverwalter der A... (im Folgenden: A...).
A... war bis in die 2. Hälfte des Jahres 2017 als gewerblicher Luftfahrzeugbetreiber tätig und unterlag der Emissionshandelspflicht. Die Deutsche Emissionshandelsstelle teilte A... mit Bescheid vom 12. Dezember 2011 für die Zuteilungsperioden 2012 sowie 2013-2020 insgesamt 28.759.739 Luftverkehrsberechtigungen zu. Für das Jahr 2012 wurden 3.360.363 Luftverkehrsberechtigungen zugeteilt, für die Jahre 2013-2020 jeweils 3.174.922 Luftverkehrsberechtigungen pro Jahr. Mit Bescheid vom 15. Januar 2015 nahm die deutsche Emissionshandelsstelle aufgrund der durch Verordnung (EU) 421/2014 für die Jahre 2013-2016 eingeführten Aussetzung der Einbeziehung der dort genannten Internationalen Flüge in die Emissionshandelspflicht den Zuteilungsbescheid vom 12. Dezember 2011 teilweise zurück und setzte die Zuteilung im Umfang von 18.779.668 Luftverkehrsberechtigungen fest. Dies entspricht einer Rücknahme im Umfang von 9.980.071 Berechtigungen. Dieser Rücknahmebescheid ist bestandskräftig.
Am 15. August 2017 beantragte A... die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das eigene Vermögen. Mit Beschluss des Amtsgerichts C...vom gleichen Tage (Geschäftszeichen ...) wurde die vorläufige Eigenverwaltung der A... angeordnet und der Antragsteller zum vorläufigen Sachwalter bestimmt. Am 28. Oktober 2017 stellte A... den Flugbetrieb offiziell ein. Durch Beschluss des Amtsgerichts C... vom 1. November 2017 wurde das Hauptinsolvenzverfahren über das Vermögen der A... unter Anordnung der Eigenverwaltung eröffnet und der Antragsteller zum Sachwalter bestellt. Mit einem weiteren Beschluss des Amtsgerichts C... vom 16. Januar 2018 wurde dann die Eigenverwaltung auf Antrag der A... aufgehoben und der Antragsteller als bisherige Sachwalter zum Insolvenzverwalter bestellt.
Mit einem an den Antragsteller in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der A... gerichteten Bescheid vom 28. Februar 2018 nahm die Deutsche Emissionshandelsstelle den Bescheid vom 12. Dezember 2011 in Gestalt des teilweise Rücknahmebescheides vom 15. Januar 2015 für die Zuteilungsperiode 2013-2020 teilweise zurück und setzte die Zuteilung für die Jahre 2013-2020 mit 12.159.960 Berechtigungen neu fest (Ziffer 1). Sie nahm die Zuteilung für die Zuteilungsperiode 2013-2020 teilweise zurück, soweit er nach Abzug der für die Zuteilungsperiode 2012 zugeteilten Luftverkehrsberechtigungen 7.599.975 Luftverkehrsberechtigungen übersteigt. Es wurde noch festgestellt, dass die Ausgabe der geänderten Zuteilung für die Jahre 2013-2017 bereits vollständig erfolgt sei, für die Jahre 2018-2020 erfolge keine Ausgabe (Ziffer 2). Die sofortige Vollziehung der in Ziffern 1 und 2 erklärten teilweisen Rücknahme wurde vorsorglich angeordnet (Ziffer 3). Ferner wurde der Status des Kontos im Unionsregister unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf „ausgeschlossen“ gesetzt (Ziffern 4 und 5) und schließlich wurde der Widerruf der Rücknahme und der Widerruf der Setzung des Kontos auf „ausgeschlossen“ vorbehalten (Ziffer 6). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Rücknahme in Ziffer 1 folge aus der Fortführung der Aussetzung der Einbeziehung bestimmter internationaler Flüge in die Abgabepflicht mit Verordnung (EU) 2017/2392 auch für die Jahre 2017-2020. Die Rücknahme in Ziffer 2 des Bescheides folge daraus, dass A... nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach ihren eigenen Angaben am 28. Oktober 2017 den Flugverkehr eingestellt habe. Im November 2017 seien laut der Prüfstelle nur noch 23 Flüge durchgeführt worden. Der Berichtszeitraum sei bis zum 30. November 2017 eingeschränkt worden. Die EU-Betriebsgenehmigung sei zum 1. Februar 2018 erloschen.
Rechtsgrundlage für die Rücknahme sei hinsichtlich Ziffer 1 des Bescheides § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG i.V.m. der VO 2017/2392 und Art. 28a Abs. 2 der Emissionshandels-Richtlinie und hinsichtlich Ziffer 2 § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG i.V.m. Anhang 1 Teil 2 Nr. 33 S. 2 Buchst. j) Fälle aa) und bb) des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes.
Mit Widerspruchsbescheid vom 19. Juni 2018 wies die Deutsche Emissionshandelsstelle den Widerspruch des Antragstellers im Wesentlichen mit der Begründung zurück, die Voraussetzungen der Rücknahme nach § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG lägen vor und seien auch mangels spezialgesetzlicher Regelung im Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz anwendbar. Ein schützenswertes Vertrauen der A... sei nicht gegeben, Art. 10 Abs. 5 der Registerverordnung schreibe vor, dass keine Ausgabe von Luftverkehrsberechtigungen mehr erfolge, solange keine emissionshandelspflichtigen Flüge mehr durchgeführt werden. Ein berechtigtes Vertrauen in den Bestand der Zuteilung auch nach Einstellung jeglicher Luftverkehrstätigkeiten könne nicht auf den vom europäischen Gesetzgeber nicht umgesetzten Erwägungsgrund 20 der Richtlinie 2008/101/EG gestützt werden.
Mit dem am 23. Juli 2018 anhängig gemachten Antrag beantragt der Antragsteller die Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten für die beabsichtigte Klage gegen die Ziffern 2 und 4 des Bescheides der Deutschen Emissionshandelsstelle in Gestalt des Widerspruchsbescheides.
Der Antragsteller ist der Ansicht, die beabsichtigte Rechtsverfolgung habe hinreichende Erfolgsaussichten. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Entscheidung in der Hauptsache von der Beantwortung einer schwierigen, bislang ungeklärten Rechtsfrage abhänge. Der Antragsteller ist der Auffassung, für die Teilrücknahme in Ziffer 2 des Bescheides vom 28. Februar 2018 fehle es an einer Ermächtigungsgrundlage. Die Teilrücknahme könne nicht auf §§ 48,49 VwVfG gestützt werden, da weder § 11 TEHG noch die übrigen Vorschriften des TEHG eine Regelung über die Aufhebung einer einmal getroffenen Zuteilungsentscheidung an einen Luftfahrzeugbetreiber enthielten. Die Gesetzessystematik spreche gegen die Anwendbarkeit von §§ 48,49 VwVfG. Dies ergebe sich aus einem Umkehrschluss zu § 9 Abs. 6 TEHG, wo - anders als in § 11 TEHG - auf §§ 48,49 VwVfG ausdrücklich Bezug genommen werde. Auch der erklärte Wille des Unionsgesetzgebers stehe einer Aufhebung der Zuteilung entgegen. Erwägungsgrund 20 der Richtlinie 2008/101/EG führe aus: „An Luftfahrzeugbetreiber, die ihre Flugtätigkeit einstellen, sollten bis zum Ablauf der Periode, für die bereits kostenfreie Zertifikate zugeteilt wurden, weiterhin Zertifikate vergeben werden.“ Der Unionsgesetzgeber habe das Fortbestehen des Anspruchs auf Zuteilung unmissverständlich angeordnet. Dies sei auch sachgerecht, die Gesamtmenge der zugeteilten Emissionszertifikate bliebe schließlich unverändert. Der Antragsteller verweist auf die Begründung des Entwurfes eines Gesetzes zur Anpassung der Rechtsgrundlagen für die Fortentwicklung des europäischen Emissionshandels vom 27. Juni 2018 (Drucksache 387/18 des Bundesrates vom 10. August 2018). Die Gesetzesnovelle enthalte auch eine Neufassung des § 11 TEHG, in dessen neu hinzugefügten Abs. 6 werde die Aufhebung der Zuteilungsentscheidung für Luftfahrzeugbetreiber erstmalig geregelt. Diese künftige Regelung erfasse genau den hier streitigen Fall, allerdings bestehe diese Ermächtigungsgrundlage gerade noch nicht, sondern solle erst geschaffen werden. Dies spreche dafür, dass derzeit noch keine entsprechende Ermächtigungsgrundlage bestehe.
Der Antragsteller regt vorsorglich eine Vorlage beim Europäischen Gerichtshof an.
Hilfsweise führt der Antragsteller aus, die Tatbestandsvoraussetzungen des § 48 VwVfG seien nicht erfüllt. § 48 VwVfG setze einen anfänglich rechtswidrigen Verwaltungsakt voraus. Dies sei nicht der Fall. Bei der Zuteilungsentscheidung handele sich auch nicht um einen Dauerverwaltungsakt, bei dem nach Ansichten in der Literatur und Rechtsprechung die Anwendung des § 48 Abs. 2 VwVfG auch bei einer nachträglich eingetretenen Rechtswidrigkeit befürwortet werde. Der Regelungsgehalt erschöpfe sich in der einmaligen Zuteilung einer bestimmten Anzahl kostenloser Emissionshandelsberechtigungen für die gesamte Handelsperiode. Die sodann erfolgende jährliche Ausgabe ergebe sich unmittelbar aus dem Gesetz und stelle nur den bloßen Vollzug der schon bestandskräftigen Zuteilungsentscheidung dar.
Jedenfalls habe A... in schutzwürdiger Weise auf den Fortbestand der Zuteilungsentscheidung vertraut und habe die ihr im Jahr 2017 ausgegebenen Luftverkehrsberechtigungen schon im Frühjahr/Sommer 2017 zum Großteil veräußert. Dies sei in Erwartung und im Vertrauen auf die in den Folgejahren der Emissionshandelsperiode auszugebenden Emissionsberechtigungen geschehen. A... habe beabsichtigt, ihre Pflicht zur Abgabe von Emissionsberechtigungen für das jeweils vorangegangene Berichtsjahr „rollierend“ zu erfüllen. Dieses Vorgehen sei durch das Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz nicht verboten, vielmehr in § 30 Abs. 3 TEHG sogar angelegt. Das Vertrauen in den Fortbestand der Zuteilungsentscheidung sei auch schutzwürdig. Die Insolvenz sei zum Zeitpunkt der Veräußerung der im Jahr 2017 ausgegebenen Luftverkehrsberechtigungen noch nicht vorhersehbar gewesen. Auf Basis des bisherigen Kenntnisstandes des Antragstellers sei A... am 11. August 2017 überraschend eine Finanzierung versagt worden, was die Insolvenzreife zur Folge gehabt habe. Selbst wenn eine Insolvenz im Zeitpunkt der Veräußerung bereits vorhersehbar gewesen wäre, wäre das Vertrauen von A... schutzwürdig. Denn aus dem bereits zitierten Erwägungsgrund 20 der Richtlinie 2008/101/EG ergebe sich deutlich, dass A... selbst im Falle einer Betriebseinstellung noch mit der Zuteilung der Zertifikate für die laufende Zuteilungsperiode rechnen durfte.
Auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG seien nicht erfüllt. Jedenfalls sei nicht ersichtlich, dass ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet wäre. Die weitere Zuteilung kostenloser Zertifikate entspreche ausdrücklich dem Willen des Unionsgesetzgebers. Es sei auch unverständlich, weshalb das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Emissionshandel ohne den Widerruf gefährdet sein sollte und A... zulasten anderer Marktteilnehmer ungerechtfertigt bevorteilt würde. Eine Wettbewerbsverzerrung drohe nicht, weil A... überhaupt nicht mehr an dem Wettbewerb teilnehme.
Im Übrigen sei der Rücknahmebescheid ermessensfehlerhaft. Unabhängig von der Nichtbeachtung des schutzwürdigen Vertrauens von A... entziehe der Bescheid der Insolvenzmasse der A... ganz erhebliche Vermögenswerte, ohne dass dies durch einen legitimen Zweck gerechtfertigt wäre.
Vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen sei auch die Schließung des Emissionshandelskontos rechtswidrig.
Die Klageerhebung sei nicht mutwillig, insbesondere liege keine Massekostenarmut im Sinne des § 207 Insolvenzordnung vor.
Die verwaltete Vermögensmasse der A... sei unzulänglich im Sinne des § 116 S. 1 Nr. 1 ZPO. Der Marktpreis für die von der Rücknahmeentscheidung betroffenen Berechtigungen (4.559.985 Luftverkehrsberechtigungen) betrage nach dem Marktpreis am Tag der Klageerhebung (16,90 Euro pro Berechtigung) 77.063.746,50 Euro. Demnach wäre für das Klageverfahren der Maximalwert von 30 Million Euro als Streitwert festzusetzen. Allein die Gerichtsgebühren würden sich auf 329.208 Euro belaufen. Diese Kosten könnten aus der verwalteten Vermögensmasse nicht aufgebracht werden. Die vom Antragsteller gegenüber dem Amtsgericht C... mit Schreiben vom 1. November 2017 gemäß § 208 Abs. 1 S. 2 Insolvenzordnung angezeigte drohende Masseunzulänglichkeit führe dazu, dass grundsätzlich davon auszugehen sei, dass die Kosten eines Rechtsstreits nicht aus der verwalteten Vermögensmasse aufgebracht werden könnten. Der Insolvenzverwalter dürfe bei drohender Masseunzulänglichkeit keine neuen Masseforderungen begründen. Auch den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten sei gemäß§ 116 S. 1 Nr. 1 ZPO i.V.m. § 166 Abs. 1 VwGO nicht zumutbar, die Kosten für die Rechtsverfolgung aufzubringen. Insbesondere seien die zu erwartende Quotenverbesserung für den Fall des Obsiegens sowie die Gläubigerstruktur hierbei zu berücksichtigen. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass die Preisentwicklung für die Berechtigungen unsicher und das Prozessrisiko erheblich sei. Für die Einzelheiten des Vorbringens des Antragstellers zur Gläubigerstruktur und zu den Masseverbindlichkeiten wird auf die Antragsschrift vom 23. Juli 2018 nebst Anlagen sowie auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 15. Oktober 2018 nebst einer Kopie des Berichts des Insolvenzverwalters zum Berichtstermin vom 24. Januar 2018 im Insolvenzverfahren Bezug genommen.
Der Antragsgegner tritt dem entgegen und führt aus:
§§ 48,49 VwVfG stellten eine ausreichende Grundlage für die Rücknahme der Zuteilung dar. Das Fehlen einer spezialgesetzlichen Regelung für die Zurücknahme von Zuteilungen an Luftfahrzeugbetreiber im TEHG bedeute nicht, dass die Rücknahme ausgeschlossen sei. Der Zuteilungsbescheid sei ein begünstigender Verwaltungsakt, der eine laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewähre.
Die Rücknahme sei hinsichtlich der Zuteilung für die Jahre 2018-2020 erfolgt. Die Zuteilung sei ursprünglich für die Jahre 2013-2020 auf der Grundlage erfolgt, dass A... ihre emissionshandelspflichtige Luftverkehrstätigkeiten bis 2020 ausübt. A... unterfalle seit der endgültigen Einstellung des Flugbetriebes nicht mehr dem Emissionshandelssystem und damit auch nicht mehr dem Anwendungsbereich des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes. Mit dem Auslaufen der Betriebsgenehmigung entfalle die Eigenschaft von A... als Luftfahrzeugbetreiber, da diese keine der in § 2 Abs. 6 Nr. 1 und 2 TEHG ausgeführten Betriebsgenehmigungen mehr besitze. Grundlegende Voraussetzung für das Bestehen der Emissionshandelspflicht sei, dass eine Tätigkeit im Sinne des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz ausgeübt werde. A... sei nicht mehr emissionshandelspflichtig. Der Zuteilungsanspruch sei an das Bestehen der Emissionshandelspflicht gekoppelt. Es würde dem Zweck des Gesetzes zuwiderlaufen, wenn für Anlagen oder Tätigkeiten, die der Emissionshandelspflicht nicht unterliegen, Berechtigungen vergeben würden. Dem stehe auch das Europarecht nicht entgegen. Mit Urteil vom 28. Februar 2018 habe der Europäische Gerichtshof ausdrücklich festgestellt, dass eine Anlage nur dann unter das System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten falle, wenn durch diese direkte CO2-Emissionen erzeugt würden (Urteil in der Rechtssache C-577/16, Trinseo). Der EuGH habe in dieser Entscheidung auch ausgeführt, dass nur Anlagen, deren Tätigkeit nach Art. 2 Abs. 1 Emissionshandels-Richtlinie in das System für den Handel mit Emissionszertifikaten einbezogen sei, in den Genuss einer Zuteilung kostenloser Zertifikate kommen könnten. Diese Ausführungen galten entsprechend für Luftverkehrstätigkeiten. Dementsprechend sehe Art. 10 Abs. 5 der Registerverordnung (VO 389/2013) vor, dass das Konto eines Luftfahrzeugbetreibers, der keine Flüge mehr durchführe, die unter das Emissionshandelssystem fielen, auf „ausgeschlossen“ geschaltet werde. Von einem solchen Konto könnten gemäß Art. 10 Abs. 6 Registerverordnung keine Vorgänge mehr initiiert werden, es sei denn, für den Zeitraum, in dem das Konto noch nicht auf ausgeschlossen geschaltet war. Art. 56 Abs. 1 der Registerverordnung bestimme, dass der nationale Verwalter in der nationalen Zuteilungstabelle für Luftfahrzeugbetreiber für jedes Jahr vermerke, ob der Luftfahrzeugbetreiber für das betreffende Jahr eine Zuteilung erhalten solle oder nicht. Die Aufnahme dieser Regelungen in die Registerverordnung belege, dass die Rücknahme von Zuteilungsentscheidungen zulässig sein müsse. Der Erwägungsgrund 20 der Richtlinie 2008/101/EG widerspreche dem System des Emissionshandels. Der Europäische Gerichtshof vertrete in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, dass Begründungserwägungen eines Gemeinschaftsrechtsakts rechtlich nicht verbindlich seien und weder herangezogen werden könnten, um von den Bestimmungen des betreffenden Rechtsakts abzuweichen, noch um diese Bestimmungen in einem Sinne auszulegen, die ihrem Wortlaut offensichtlich widerspreche. Der Erwägungsgrund 20 sei zeitlich vor dem Erlass der ihm eindeutig widersprechenden Registerverordnung abgefasst worden und sei in den Verordnungen 421/2014 vom 16. April 2014 und 2017/2392 vom 13. Dezember 2017, mit denen die Emissionshandels-Richtlinie in Bezug auf den Luftluftverkehr geändert worden sei, nicht wiederholt worden. Aufgrund der europarechtlich klaren Regelungen bestehe daher auch kein Grund für eine Vorlage beim Europäischen Gerichtshof.
Der Antragsteller könne sich auch nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen der A... berufen. Das mögliche Vertrauen wäre nur dann schutzwürdig, wenn A... bei der Veräußerung der ihr für das Jahr 2017 zugeteilten Berechtigungen davon hätte ausgehen dürfen, dass sie selbst dann, wenn sie dem Betrieb einstelle, die Zuteilung noch erhalte. Für eine solche Annahme gäben weder die Zuteilungsregeln Anlass, noch habe die Antragsgegnerin in irgendeiner Weise den Eindruck vermittelt, Luftfahrzeugbetreiber würden den Zuteilungsanspruch trotz Betriebseinstellung behalten. Die Rücknahme liege auch im öffentlichen Interesse. Das Prinzip des Emissionshandelsrechts würde unterlaufen werden, kämen die Berechtigungen auf den Markt. Dadurch würde der Marktpreis verfälscht werden. Die sich noch im Gesetzgebungsverfahren befindlichen Novelle des TEHG mit § 11 Abs. 6 schaffe nicht erstmals eine Rechtsgrundlage zur Aufhebung von Zuteilungen an Luftfahrzeugbetreiber, sondern diene der Schaffung von Rechtsklarheit. Es werde ein spezialgesetzlicher Aufhebungsgrund eingefügt, der neben die bislang bestehende Aufhebungsmöglichkeit nach § § 48,49 Verwaltungsverfahrensgesetz trete. Dies entspreche nach der Gesetzesbegründung auch dem Willen des Gesetzgebers.
Die Antragsgegnerin hält die Prozessfinanzierung für zumutbar.

Entscheidungsgründe:
Der Prozesskostenhilfeantrag des Antragstellers als Partei kraft Amtes war abzulehnen, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung im Umfang von 4.306.652 begehrten Luftverkehrsberechtigungen (Zuteilung für 34 der streitgegenständlichen 36 Monate) keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Im Übrigen (im Umfang der Zuteilung für 2 Monate, 253.333 Luftverkehrsberechtigungen) hat die beabsichtigte Klage zwar offene Erfolgsaussichten und die Kosten der beabsichtigten Rechtsverfolgung können nicht aus der verwalteten Vermögensmasse aufgebracht werden, aber den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten ist zuzumuten ist, die Kosten aufzubringen (§ 166 VwGO i.V.m. §§ 114, 116 Satz 1 Nr. 1, 121 ZPO).
Nach der im Prozesskostenhilfeverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage sind die Erfolgsaussichten der beabsichtigen Klage offen, soweit sich der Antragsteller gegen die Rücknahme der Zuteilung von kostenlosen Luftverkehrsberechtigungen in Höhe von 253.333 wendet. Dies entspricht der auf die Monate Januar und Februar 2018 entfallenden Menge der Luftverkehrsberechtigungen (anteilig berechnet auf der Grundlage von 1.519.995 Berechtigungen/Jahr). Denn die Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen Bescheides vom 28. Februar 2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheides hängt davon ab, ob die richtige Rechtsgrundlage für den Bescheid § 48 VwVfG (Rücknahme) oder § 49 VwVfG (Widerruf) ist. Falls diese Frage so zu beantworten ist, dass allein § 49 VwVfG als Rechtsgrundlage in Betracht kommt, ist in diesem Fall der streitgegenständliche Bescheid vom 28. Februar 2018 insoweit rechtswidrig, als darin die Zuteilung auch für die Vergangenheit (Januar und Februar 2018) widerrufen wird.
Die Frage, ob bei nachträglich eingetretener Rechtswidrigkeit die Änderung der Zuteilung von Luftverkehrsberechtigungen gem. § 48 VwVfG (als Rücknahme) oder gem. § 49 VwVfG (als Widerruf) rechtmäßig ergehen kann, ist eine schwierige, bislang ungeklärte Rechtsfrage ist. Solche Fragen dürfen nicht im PKH-Verfahren entschieden werden, sondern müssen auch von Unbemittelten einer prozessualen Klärung zugeführt werden können (vgl BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 08. Juli 2016 – 2 BvR 2231/13 –, juris, Rn. 10).
Die Deutsche Emissionshandelsstelle hat als Rechtsgrundlage für den streitgegenständlichen Bescheid und im Widerspruchsbescheid in erster Linie § 48 Abs. 2 VwVfG herangezogen. Die Frage, ob im Falle einer nachträglich rechtswidrig gewordenen emissionshandelsrechtlichen Zuteilungsentscheidung § 48 VwVfG herangezogen werden kann, hängt davon ab, ob eine Zuteilungsentscheidung ein Dauerverwaltungsakt ist. Denn § 48 VwVfG gilt im Grundsatz nur für solche Verwaltungsakte, die von Anfang an, also bereits bei ihrem Erlass, rechtswidrig waren und nicht für solche, die erst später rechtswidrig werden; für letztere ist vielmehr § 49 Abs. 3 Nr. 3 und 4 VwVfG einschlägig. Eine Ausnahme gilt nach der Rechtsprechung für sog. Dauerverwaltungsakte. Sie weisen die Besonderheit auf, dass die Verwirklichung des ihnen zugrunde liegenden Sachverhalts nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt, sondern während eines bestimmten Zeitraums eintritt. Stellt sich heraus, dass ein Verwaltungsakt nachträglich rechtswidrig geworden ist, richtet sich das weitere Vorgehen nach den Regeln über die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte gem. § 48 VwVfG (stRspr, vgl. z.B. Urteil vom 28. Juni 2012 - BVerwG 2 C 13.11 - Rn. 15 f. sowie BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2012 – 2 C 59/11 –, juris, Rn. 9; a.A. z.B. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Auflage zu § 48 Rn. 58f.).
Die Zuteilungsentscheidung an A... war jedenfalls nicht von Anfang an rechtswidrig, A... war zum Zeitpunkt des Erlasses des Zuteilungsbescheides als Luftfahrzeugbetreiber emissionshandelspflichtig.
Die Frage, ob eine Zuteilungsentscheidung gem. § 11 TEHG ein Dauerverwaltungsakt ist, ist bisher nicht geklärt. Soweit die Deutsche Emissionshandelsstelle in den streitgegenständlichen Bescheid und den Widerspruchsbescheid die Einschlägigkeit von § 48 Abs. 2 VwVfG damit begründet, der Zuteilungsbescheid sei ein begünstigender Verwaltungsakt, der eine laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt, teilt die Kammer diese Auffassung nicht. Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen stellt weder eine Geld- noch eine Sachleistung dar.
Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen stellt keine Geldleistung dar. Bei Emissionsberechtigungen handelt sich nicht um „Geld“ im Sinne eines gesellschaftlich akzeptierten Tausch- und Zahlungsmittels, das alle Waren, Güter und Dienstleistungen vergleichbar macht. Gesetzliches Zahlungsmittel sind ausschließlich Euro-Banknoten.
Das Tatbestandsmerkmal der Geldleistung ist auch nicht, wie die Klägerin meint, deshalb erfüllt, weil Emissionsberechtigungen in Geld beziffert werden können (vgl. hierzu aber Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 16. Auflage, § 48 Rz. 87). Dient Geld - wie oben ausgeführt - als gesellschaftlich akzeptiertes Tausch- und Zahlungsmittel, das alle Waren, Güter und Dienstleistungen miteinander vergleichbar macht, so bedeutet dies auch, dass alle Waren, Güter und Dienstleistungen in Geld bezifferbar sind. Ließe man für den Tatbestand des § 48 Abs. 2 VwVfG die Bezifferbarkeit in Geld ausreichen, führte dies zu einer uneingeschränkten Anwendung der Norm auf sämtliche Fälle der Rücknahme, ließe mithin § 48 Abs. 3 VwVfG keinen Raum mehr und wäre deshalb mit der Systematik von § 48 VwVfG nicht vereinbar.
Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen stellt ferner auch keine Sachleistung dar. Sachen im Sinne von § 48 Abs. 2 VwVfG sind die körperlichen Gegenstände nach § 90 BGB (vgl. dazu Stelkens, Bonk, Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl. 2018, § 48 Rz. 128). Emissionsberechtigungen stellen keine Sachen im Sinne von § 90 BGB, d. h. keinen körperlichen Gegenstand, dar. Materiell betrachtet sind Emissionsberechtigungen lediglich Computerdaten in einem Rechner oder sonstigen Speichermedium und als solche keine Sachen (vgl. dazu VG Berlin, Urteil vom 12.03.2015 - VG 10 K 232.14 - Rz. 24 m. w. N.; zitiert nach juris). Rechtlich betrachtet besteht eine ‚Berechtigung‘ gemäß § 3 Nr. 3 TEHG in der Befugnis zur Emission von einer Tonne Kohlendioxidäquivalent in einem bestimmten Zeitraum. Die Gewährung von Rechten genügt indes im Rahmen von § 48 Abs. 2 VwVfG nur dann, wenn diese Rechte unmittelbar Geld- oder teilbare Sachleistungen zum Inhalt haben (vgl. Stelkens et al., a. a. O., Rz. 131). Dies ist bei einer Emissionsberechtigung nicht der Fall. Diese hat, wie schon ihr Name sagt und sich aus § 3 Nr. 3 TEHG ergibt, unmittelbar lediglich ein Recht bzw. eine Befugnis zum Inhalt. Aus dem Charakter der Emissionsberechtigung als Recht bzw. Befugnis zur Emission von 1 t Kohlendioxidäquivalent in einem bestimmten Zeitraum ergibt sich schließlich auch, dass sie nicht Voraussetzung einer Geld- oder Sachleistung ist (vgl. Urteil der Kammer vom 1. November 2018, VG 10 K 220.16 – noch nicht veröffentlicht).
Die Frage, ob die Zuteilungsentscheidung als sonstiger Dauerverwaltungsakt gem. § 48 Abs. 3 VwVfG bei nachträglicher Rechtswidrigkeit zurückgenommen werden kann, ist bisher ebenfalls ungeklärt. Es spricht Einiges dafür, dass die Zuteilungsentscheidung nach § 11 TEHG nicht mit den Verwaltungsakten vergleichbar ist, die in der Rechtsprechung als Dauerverwaltungsakte qualifiziert werden. Hierzu gehören z.B. ein Versorgungsfestsetzungsbescheid, der eine rechtsverbindliche Mitteilung über die Höhe der Versorgungsbezüge darstellt und den monatlichen Anspruch auf Zahlung der Versorgungsbezüge begründet (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2012 – 2 C 59/11 – a.a.O.); Verbotsanordnungen und Untersagungsverfügungen (vgl. zur glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung: BVerwG, Urteile vom 11. Juli 2011 - 8 C 12.10 - juris Rn. 15, 16 und vom 20. Juni 2013 - 8 C 17.12 - juris Rn. 19, 20, zum Verkaufsverbot nicht apothekenüblicher Ware: BVerwG, Urteil vom 19. September 2013 - 3 C 15.12 - BVerwGE 148, 28 Rn. 9); Verkehrsbezogene Ge- und Verbote in Form von Verkehrszeichen, Allgemeinverfügungen ((BVerwG, Beschluss vom 03. Januar 2018 – 3 B 58/16 –, Rn. 12, juris). Für eine einmalige Regelung und damit für die fehlende Vergleichbarkeit der Zuteilungsentscheidung nach § 11 TEHG spricht bereits, dass gem. § 11 Abs. 6 Satz 1 TEHG die zuständige Behörde die kostenlosen Berechtigungen innerhalb von drei Monaten zuteilt, nachdem die Europäische Kommission den Richtwert gem. Art. 3 e Abs. 3 der RL 2003/87/EG bekannt gegeben hat. Nach § 14 Abs. 3 Satz 1 TEHG gibt bei der Regelzuteilung für Luftfahrzeugbetreiber nach § 11 die zuständige Behörde die für eine Handelsperiode insgesamt zugeteilte Menge an Luftverkehrsberechtigungen in den Jahren der Handelsperiode jeweils bis zum 28. Februar in jährlich gleichen Teilmengen aus. Demnach erfolgt die Zuteilung einmalig, die jährliche Herausgabe ist nicht mit der monatlichen Zahlung von Versorgungsbezügen vergleichbar. Bei Annahme eines Dauerverwaltungsaktes wäre statt § 48 Abs. 2 VwVfG eine Rücknahme gem. § 48 Abs. 3 VwVfG rechtmäßig, ansonsten kommt nur ein Widerruf gem. § 49 VwVfG in Betracht.
Die Erfolgsaussichten sind dennoch nicht im vollen Umfang der beabsichtigen Klage zu bejahen. Denn in der Begründung des streitgegenständlichen Bescheides stellt die Deutsche Emissionshandelsstelle fest, dass auch die Voraussetzungen eines Widerrufs gem. § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG vorliegen und stützt den Bescheid damit auch auf diese Vorschrift. Nach § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft nur widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Diese Voraussetzungen liegen vor.
Die nachträglich eingetretene Tatsache ist die Einstellung des Flugbetriebes aufgrund der Insolvenz von A....Die Deutsche Emissionshandelsstelle wäre auch berechtigt, den Zuteilungsbescheid (in Kenntnis dieser Tatsache) nicht zu erlassen. Es fehlt insbesondere nicht an einer Rechtsgrundlage für einen Widerruf und Europarecht steht dem auch nicht entgegen.
Der Anwendbarkeit von §§ 48, 49 VwVfG auf Zuteilungen für Luftfahrzeugbetreiber steht nicht entgegen, dass § 11 TEHG in der derzeit geltenden Fassung keine explizite Regelung über die Anwendbarkeit von §§ 48, 49 VwVfG enthält. Hieraus kann entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht gefolgert werden, dass damit eine nachträgliche Korrektur der Zuteilungsentscheidung ausgeschlossen ist. Dies folgt weder aus dem Vergleich mit § 9 Abs. 6 TEHG noch aus dem Gesetzesentwurf zu § 11 TEHG.
Nach § 9 Abs. 6 TEHG ist die Zuteilungsentscheidung (für Anlagenbetreiber) aufzuheben, soweit sie auf Grund eines Rechtsakts der Europäischen Union nachträglich geändert werden muss (Satz 1). Die §§ 48 und 49 des Verwaltungsverfahrensgesetzes bleiben im Übrigen unberührt (Satz 2). Die Regelung in Satz 2 war nur erforderlich, weil §§ 48, 49 VwVfG ein Ermessen eröffnen und § 9 Abs. 6 Satz 1 TEHG eine gebundene Entscheidung vorsieht. Satz 2 stellt damit klar, dass neben der gebundenen Entscheidung aufgrund europarechtlicher Vorgaben in anderen Fällen auch eine Rücknahme/Widerruf nach den Vorschriften des VwVfG im Ermessenswege möglich ist. Wäre eine gebundene Entscheidung in § 9 Abs. 6 Satz 1 TEHG nicht geregelt, wäre die Klarstellung über die Anwendbarkeit von §§ 48, 49 VwVfG nicht erforderlich gewesen. Fehlt in der derzeit gültigen Fassung von § 11 TEHG eine spezialgesetzliche Regelung über die Änderung von Zuteilungsentscheidungen, bedurfte es auch keiner expliziten Regelung über die Anwendbarkeit der allgemeinen Vorschriften des VwVfG. Hierfür spricht auch die vom Antragstellervertreter selbst eingeführte Entwurf der geplanten Neufassung von § 11 Abs. 6 TEHG (Bundesrat, Drucks. 387/18 vom 10. August 2018). Soweit darin eine dem § 9 Abs. 6 TEHG nachgebildete Regelung enthalten ist, dient dies nach der Gesetzesbegründung der Klarstellung, dass auch im Luftverkehr eine Zuteilungsentscheidung im Wege der gebundenen Entscheidung anzupassen ist, wenn dies aufgrund eines Rechtsakts der Europäischen Union erforderlich ist. Wie bereits im Zusammenhang mit § 9 Abs. 6 TEHG ausgeführt, dient der Hinweis auf die weitere Anwendbarkeit von §§ 48,49 VwVfG in einem solchen Fall nur zur Klarstellung, dass die spezialgesetzlich geregelte gebundene Entscheidung eine Anpassung im Wege einer Ermessensentscheidung nach §§ 48, 49 VwVfG nicht ausschließt.
Entgegen der Ansicht des Antragstellervertreters ergibt sich aus dem Europarecht kein Verbot der nachträglichen Korrektur von Zuteilungen an Luftfahrzeugbetreiber. Der Erwägungsgrund (20) der Richtlinie 2008/101/EG, der für die Beibehaltung des Zuteilungsanspruchs ungeachtet der Einstellung der Luftverkehrstätigkeit spricht, stellt weder eine verbindliche Regelung über den Ausschluss einer nachträglichen Änderung der Zuteilungsentscheidung dar, noch ist er zur Auslegung der Emissionshandelsrichtlinie 2003/87/EG und der auf diese gestützten Rechtsakte der Europäischen Union in Sinne des Antragstellers geeignet. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs fällt eine Anlage nur dann unter das Emissionshandelssystems, wenn durch diese direkte CO2-Emissionen erzeugt werden (EuGH, Urteil vom 28. Februar 2018 – C-577/16 – Trinseo). Hinsichtlich der Bedeutung von Erwägungsgründen ergibt sich eindeutig aus der Rechtsprechung des EuGH, dass diese rechtlich nicht verbindlich sind und weder herangezogen werden können, um von den Bestimmungen des betreffenden Rechtsakts abzuweichen, noch um diese Bestimmungen in einem Sinne auszulegen, der ihrem Wortlaut offensichtlich widerspricht (vgl. EuGH, Urteil vom 24. November 2005, Rs. C-136/04, Rn. 32 und Urteil vom 19. Juni 2014, Rs. C-345/13, Rn. 31). Dies ist hier der Fall.
Der Antragsteller unterfällt nicht mehr dem Emissionshandelssystem und unterliegt auch nicht mehr der Berichts- und Abgabepflicht. Würde die Anpassung der Zuteilungsentscheidung nicht möglich sein, würde der Antragsteller kostenlose Luftverkehrsberechtigungen ohne die korrespondierende Abgabepflicht erhalten. Dies würde offensichtlich dem Sinn und Zweck des Emissionshandelssystems widersprechen, denn die Luftverkehrsberechtigungen würden nicht mehr ihren Zweck erfüllen, einen Anreiz zur Reduzierung der CO2-Emissionen zu geben, sondern würden vielmehr vom Antragsteller in vollem Umfang verkauft werden. Dies würde bei einer Anzahl von hier streitgegenständlichen 4,5 Millionen Luftverkehrsberechtigungen den Marktpreis negativ beeinflussen, was ebenfalls zu einer Beeinträchtigung des Emissionshandelssystems führen würde. Neben dem Sinn und Zweck des Emissionshandelssystems ergibt sich auch aus den Vorschriften der Registerverordnung (VO 389/2013), dass eine Beibehaltung der Zuteilung für Luftfahrzeugbetreiber europarechtlich nicht gewollt ist. Denn Art. 10 Abs. 5 und 6 der RegVO sehen die Schließung des Emissionshandelskontos für den Fall vor, dass ein Luftfahrzeugbetreiber keine Flüge mehr durchführt, die unter das Emissionshandelssystem fallen.
Auch die Voraussetzung der Gefährdung des öffentlichen Interesses ist i.S.d. § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG gegeben. Klimaschutz und das Funktionieren des Emissionshandelssystems sind wichtige öffentliche Belange, die auch europarechtliche Verpflichtungen der Bundesrepublik begründen. Würde die Zuteilung bei Einstellung der emissionshandelspflichtigen Tätigkeit nicht angepasst, wären aus den oben genannten Gründen diese Belange gefährdet. Hierbei kommt es nicht auf die Frage an, ob der Antragsteller einen Wettbewerbsvorteil hätte, da mit Blick auf das Insolvenzverfahren nicht zu erwarten ist, dass er die Luftverkehrstätigkeit wieder aufnehmen wird.
Die Ermessensentscheidung der Behörde ist auch nicht zu beanstanden. Die im Zusammenhang mit dem Vertrauensschutz und der Ermessensentscheidung im Rahmen von § 48 Abs. 2 VwVfG ausgeführten Erwägungen lassen sich im Zusammenhang mit dem auch im Rahmen von § 49 VwVfG auszuübenden Ermessen heranziehen und keine Ermessensfehler erkennen. Die Vertrauensschutzerwägungen sind im Rahmen der Ermessensausübung ebenfalls relevant, führen aber nicht zu einem Ermessensfehler. Der Antragsteller kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe ein schützenswertes Vertrauen auf die Beibehaltung der Zuteilung unabhängig von der Fortsetzung der Luftverkehrstätigkeit gehabt. Trägt der Antragsteller vor, er habe aufgrund des Erwägungsgrundes (20) der Richtlinie 2008/101/EG darauf vertrauen können, dass eine Anpassung der Zuteilung generell ausgeschlossen ist, steht dem schon entgegen, dass es dem Erwägungsgrund widersprechende Regelungen in der Registerverordnung gibt. Soweit der Antragsteller meint, das Emissionshandelssystem sehe vor, die Abgabepflicht für ein bestimmtes Jahr durch Abgabe der für das darauffolgende Jahr zugeteilten Berechtigungen „rollierend“ zu erfüllen, verkennt er den Sinn und Zweck des Emissionshandelssystems. Der Anreiz zur Reduzierung von Treibhausgasemissionen soll dadurch erreicht werden, dass bei sparsameren Ausstoß von CO2 die für dies Jahr zugeteilten Berechtigungen teilweise nicht für die Abgabe gebraucht werden und verkauft werden können. Das System ermöglicht es zwar, ist aber nicht darauf angelegt, die Abgabepflicht für ein Jahr mit der Zuteilung für das nächste Jahr zu bedienen. Wenn die zugeteilten Berechtigungen vor der Erfüllung der Abgabepflicht vollständig veräußert werden, trägt der Anlagenbetreiber bzw. Luftfahrzeugbetreiber das wirtschaftliche Risiko, wenn die erwartete Zuteilung von weiteren Berechtigungen für das nächste Jahr nicht erfolgt.
Schließlich sind die insolvenzrechtlichen Erwägungen im Rahmen der Ermessensausübung bei der Entscheidung über eine Anpassung der Zuteilung nicht geboten. Es ist nicht Aufgabe des Emissionshandels, die Insolvenzmasse zu schonen.
Die beabsichtigte Klage hat in dem Umfang von Berechtigungen für Januar und Februar 2018 offene Erfolgsaussichten. Denn gem. § 49 Abs. 1 und 2 VwVfG kann der Widerruf nur mit Wirkung für die Zukunft erfolgen. Dies bedeutet, dass der Widerruf zeitlich erst vom Wirksamwerden des Widerrufsbescheids zulässig ist. Hier ist der Bescheid am 28. Februar 2018 ergangen und am gleichen Tag elektronisch zugestellt worden. Die Zuteilung kann mit dem Bescheid rechtmäßig nur für die Zeit nach diesem Datum, also ab dem 1. März 2018 widerrufen werden.
Soweit die beabsichtigte Klage in diesem Umfang Erfolgsaussichten hat, können die Kosten der beabsichtigten Rechtsverfolgung aus der verwalteten Vermögensmasse zwar nicht aufgebracht werden. Aber den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich beteiligten Leasinggebern (u.a. der L...) als Neumassegläubigern ist nach Aktenlage zuzumuten, die Kosten aufzubringen (§ 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Der Antragsteller hat im Insolvenzverfahren am 1. November 2017 die drohende Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 Abs. 1 Satz 2 InsO angezeigt. Dies indiziert eine Bedürftigkeit der Masse im Sinne des § 116 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 1 ZPO (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Februar 2006 - BVerwG 8 PKH 4.05 -, ZIP 2006, 1542, juris Rn. 4; BGH, Beschluss vom 12. März 2008 - XII ZB 4/08 -, ZIP 2008, 1035, juris Rn. 6, jeweils m.w.N, sowie Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Februar 2012 – OVG 10 M 52.10 –, Rn. 3, juris.). Anhaltspunkte dafür, dass dem Antragsgegner (in Zukunft) freie Mittel zur Finanzierung der Rechtsverteidigung zur Verfügung stehen, sind nicht ersichtlich.
Können die Kosten eines von dem Insolvenzverwalter geplanten Aktivprozesses nicht aus der verwalteten Vermögensmasse aufgebracht werden (§ 116 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO), kommt es darauf an, ob den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich beteiligten Gläubigern zuzumuten ist, die Prozesskosten aufzubringen (vgl. § 116 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO). Dies ist anhand einer wertenden Abwägung aller Gesamtumstände des Einzelfalls zu prüfen. Hierbei sind insbesondere die im Falle des Obsiegens zu erwartende Quotenverbesserung, das Prozess- und Vollstreckungsrisiko und die Gläubigerstruktur zu berücksichtigen (BGH, Beschl. v. 6. März 2006 - II ZB 11/05, ZIP 2006, 682, 683; BGH, Beschluss vom 27. September 2007 – IX ZB 172/06 –, Rn. 9, juris). Zumutbar erscheint ein Kostenbeitrag dann, wenn der Insolvenzgläubiger die benötigten Mittel unschwer aufbringen kann und der zu erwartende Nutzen bei vernünftiger Betrachtung unter Beachtung des Prozessrisikos voraussichtlich deutlich größer sein wird als die aufzubringenden Kosten (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Februar 2012 – OVG 10 M 52.10 –, Rn. 4, juris). Eine Vorschusspflicht setzt einen deutlichen Mehrertrag gegenüber den aufzuwendenden Kosten voraus (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGH, Beschluss vom 28. Februar 2007 - IV ZR 320/04, NZI 2007, 410 Rn. 7; vom 3. Mai 2012 - V ZB 138/11, NZI 2012, 626 Rn. 8; vom 19. Mai 2015 - II ZR 263/14, aaO Rn. 2). Es verbietet sich allerdings, für die zu erwartende Verbesserung eine Mindestquote festzulegen (vgl. Hees/Freitag, NZI 2017, 377, 382 mwN), mag auch regelmäßig erst bei einem im Falle des Prozesserfolgs erzielbaren Ertrag von deutlich mehr als dem Doppelten des aufzubringenden Vorschusses eine Vorschusspflicht in Betracht kommen (BGH, Beschluss vom 7. Februar 2012 - II ZR 13/10 juris Rn. 5; vom 26. Januar 2012 - IX ZA 102/11 juris Rn. 1; OLG München, ZInsO 2013, 1091, 1092; Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 116 Rn. 9; Steenbuck, MDR 2004, 1155, 1157). Der mögliche Verlust des Vorschusses bleibt bei der Frage, ob dem Gläubiger ein Vorschuss zuzumuten ist, außer Betracht (BGH, Beschluss vom 3. Mai 2012 - V ZB 138/11, ZIP 2012, 2275 Rn. 9). Ein möglicher Erlös in Höhe des Dreifachen des anteiligen Prozesskostenvorschuss kann ein hinreichend deutlicher Mehrertrag sein (BGH, Beschluss vom 26. April 2018 – IX ZB 29/17 –, Rn. 12, juris).
Nach diesen Maßstäben ist den Leasinggebern, insbesondere der L... als Neumassegläubigern zuzumuten, den Prozess zu finanzieren. Der Antragsteller hat dargelegt, dass die vorhandene frei verfügbare Masse am 13. Juli 2018 3... Euro betrug, die hiervon abzuziehenden Kosten des Insolvenzverfahrens (die gem. § 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO zuerst zu befriedigen sind) betragen nach seinen Angaben ca. 2.... Es verbleiben 9... Euro.
Die Neumasseverbindlichkeiten betrugen im April 2018 ca. 2... Euro, hiervon entfallen nach dem Vortrag des Antragstellers auf Leasingverbindlichkeiten gegenüber der L... und sonstiger Lessoren 1.... Der Antragsteller hat vorgetragen, dass die bestehende Liquidität voraussichtlich ausreiche, um die gem. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO vorrangig zu befriedigenden Neumassegläubiger zu befriedigen, so dass sich ihre Befriedigungsaussichten selbst im Falle eines erfolgreichen Prozesses nicht erheblich verbessern würden. Sie seien auf die Zuführung wirtschaftlicher Werte infolge der angestrebten Klage nicht angewiesen und ihnen sei die Finanzierung deswegen nicht zuzumuten. Dieses Vorbringen lässt sich nicht mit den vom Antragsteller vorgetragenen Zahlen zu den Neumasseverbindlichkeiten und der verfügbaren Insolvenzmasse in Einklang bringen. Betragen die Neumasseverbindlichkeiten ca. 2...Euro und die frei verfügbare Masse 9...Euro, fehlen für die Befriedigung der Neumassegläubiger etwa 1... Euro. Der wirtschaftliche Wert der Luftverkehrsberechtigungen im Umfang der offenen Erfolgsaussichten der beabsichtigen Klage beträgt 4.281.327,70 Euro (bei Obsiegen; 253.333 Berechtigungen x 16,90 Euro am Tag der Antragstellung). Die Preisentwicklung zeigt entgegen der Erwartung des Antragstellervertreters keinen Preisverfall, sondern eine Tendenz nach oben, der Marktpreis am 19. November war bei 18,73 Euro (https://www.eex.com/de/marktdaten/umweltprodukte/spotmarkt/european-aviation-allowances#!/2018/11/14). Bei einem Streitwert von 4.281.327,70 Euro betragen die Prozesskosten für 3 Instanzen incl. außergerichtliche Vertretung und gegnerischer Anwaltskosten (die bei der Deutschen Emissionshandelsstelle nicht regelmäßig anfallen) 534.550,13 Euro
(https://anwaltverein.de/de/service/prozesskostenrechner).
Die ... und die sonstigen Leasinggeber haben nach Angaben des Antragstellers eine Neumasseforderung von c..., deren Befriedigung bei einem Obsiegen durch die Zuführung des wirtschaftlichen Wertes von 253.333 Luftverkehrsberechtigungen um mindestens ein Vierfaches höher ausfallen würde, als die einzusetzenden Prozesskosten. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Inanspruchnahme der L... für die Prozessfinanzierung mit einem so erheblichen Koordinierungsaufwand verbunden wäre, so dass dies dem Insolvenzverwalter auch zumutbar ist.
Soweit die Antragstellerin sich mit der beabsichtigten Klage auch gegen die angeordnete Änderung des Kontos im Unionsregister auf den Status „ausgeschlossen“ wenden will, gelten die obigen Ausführungen entsprechend.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48,49 VwVfG
§§ 48,49 VwVfG stellten eine ausreichende Grundlage für die Rücknahme der Zuteilung dar. Das Fehlen einer spezialgesetzlichen Regelung für die Zurücknahme von Zuteilungen an Luftfahrzeugbetreiber im TEHG
§§ 48, 49 VwVfG
§ 11 TEHG
§ 48 VwVfG
§ 207 Insolvenzordnung
§ 166 VwGO
§ 49 VwVfG
§ 90 BGB
§ 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG
§ 9 Abs. 6 TEHG
§ 48 Abs. 2 VwVfG
§ 30 Abs. 3 TEHG
§ 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG
§ 116 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 208 Abs. 1 S. 2 Insolvenzordnung
§ 166 Abs. 1 VwGO
§ 2 Abs. 6 Nr. 1 und 2 TEHG
§ 49 Abs. 3 Nr. 3 und 4 VwVfG
§ 48 Abs. 3 VwVfG
§ 3 Nr. 3 TEHG
§ 11 Abs. 6 Satz 1 TEHG
§ 14 Abs. 3 Satz 1 TEHG
§ 9 Abs. 6 Satz 1 TEHG
§ 11 Abs. 6 TEHG
§ 49 Abs. 1 und 2 VwVfG
§ 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 208 Abs. 1 Satz 2 InsO
§ 116 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 1 ZPO
§ 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§ 48 und 49 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
Art. 10 Abs. 5 und 6 der RegVO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 148, 28
ZIP 2006, 1542
ZIP 2008, 1035
ZIP 2006, 682, 683
MDR 2004, 1155, 1157
ZIP 2012, 2275
2 BvR 2231/13
2 C 13.11
2 C 59/11
10 K 232.14
10 K 220.16
8 C 12.10
8 C 17.12
3 C 15.12
3 B 58/16
8 PKH 4.05
XII ZB 4/08
10 M 52.10
II ZB 11/05
IX ZB 172/06
IV ZR 320/04
V ZB 138/11
II ZR 263/14
II ZR 13/10
IX ZA 102/11
IX ZB 29/17