Bundespatentgericht (Bundesrepublik Deutschland, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-11-19, Aktenzeichen 29 W (pat) 41/18
ECLI: ECLI:DE:BPatG:2019:191119B29Wpat41.18.0

Tenor:
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2017 223 648.1
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 19. November 2019 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Dr. Mittenberger-Huber sowie der Richterinnen Akintche und Seyfarth
beschlossen:
1. Die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 22. Januar 2018 und 14. September 2018 werden aufgehoben.
2. Der Antrag auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Das in rot ausgestaltete Zeichen
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ist am 31. Juli 2017 zur Eintragung als Wort-/Bildmarke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für nachfolgende Waren und Dienstleistungen angemeldet worden:
Klasse 29: Nahrungsmittel aus Fisch;
Klasse 30: Nahrungsmittel auf Getreidebasis für die menschliche Ernährung; Nahrungsmittel auf Haferbasis für die menschliche Ernährung; Nahrungsmittel auf Kakaobasis; Nahrungsmittel aus Getreide; Nahrungsmittel aus Hafer; Nahrungsmittel aus Mais; Nahrungsmittel aus Reis; Nahrungsmittel aus Teig; Salz für Nahrungsmittel;
Klasse 35: Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf alkoholfreie Getränke; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf alkoholische Getränke [ausgenommen Biere]; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Backwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Biere; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Eiscreme; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Fleisch; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Fruchteis; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kaffee; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kakao; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Konditorwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Lebensmittel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Meeresfrüchte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Milchprodukte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Nahrungsmittel; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Schokolade; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Tee; Einzelhandelsdienstleistungen über weltweite Computernetze in Bezug auf alkoholfreie Getränke; Einzelhandelsdienstleistungen über weltweite Computernetze in Bezug auf alkoholische Getränke [ausgenommen Biere]; Einzelhandelsdienstleistungen über weltweite Computernetze in Bezug auf Biere.
Mit Beschlüssen vom 22. Januar 2018 und 14. September 2018, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 35 die Anmeldung gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen, weil dem grafisch ausgestalteten Zeichen die erforderliche Unterscheidungskraft fehle. Das Anmeldezeichen, das bereits zuvor schon einmal bestandskräftig zurückgewiesen worden sei, setze sich aus dem türkischen Wort „ÜNLÜ“ für „bekannt, berühmt, namhaft“ und dem englischen Wort „Market“ für „Markt“ zusammen; insbesondere die Lesart der angemeldeten Bezeichnung als „CÜNLÜ“ entbehre angesichts des Umstands, dass der Anmelder ÜNLÜ-Märkte betreibe, jeglicher Grundlage. In ihrer Gesamtheit stelle die Bezeichnung einen anpreisenden sowie beschreibenden Hinweis auf die Art des Waren-/Dienstleistungsanbieters bzw. den Ort der angebotenen Produkte dar. Die angesprochenen Verkehrskreise würden lediglich darauf hingewiesen, dass die Waren und Dienstleistungen von/in einem wegen besonderer Leistung oder Qualität weithin bekannten/berühmten Supermarkt angeboten würden bzw. hierfür bestimmt seien. Die Zusammenstellung der schutzunfähigen Einzelbestandteile ergebe keinen über die Summierung hinausgehenden neuen Gesamtbegriff. Da türkischsprachige Verkehrskreise in Deutschland einen beachtlichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise darstellten und die Waren und Dienstleistungen des Anmelders sich auch an diese Verkehrskreise wendeten, fehle der angemeldeten Bezeichnung die Unterscheidungskraft. Die verwendeten grafischen Gestaltungsmittel seien einfach und gebräuchlich, führten nicht von der Wahrnehmung dieser Sachaussage weg und seien daher nicht schutzbegründend.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders, mit der er beantragt,
1. die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 22. Januar 2018 und 14. September 2018 aufzuheben;
2. die Beschwerdegebühr aus Billigkeitsgründen zurückzuerstatten.
Er ist der Auffassung, dass die Beschlüsse der Markenstelle auf erheblichen rechtlichen, tatsächlichen und argumentativen Fehlern beruhten. Die angesprochenen Verkehrskreise würden in der angemeldeten Gestaltung durchaus das über dem Wort „MARKET“ deutlich größer gehaltene Wortelement als „CÜNLÜ“ und nicht als „ÜNLÜ“ wahrnehmen; die gegenteilige Auffassung der Markenstelle beruhe auf einer analysierenden Betrachtung und der unzulässigen Berücksichtigung der tatsächlichen Umstände, nämlich der recherchierten textlichen Beiträge über die Ünlü-Märkte des Anmelders im Internet bzw. auf seiner Homepage und dessen Internetadresse „www.uenluemarket.de“, wobei schon nicht klar werde, auf was konkret die Markenstelle abstelle. Ohnehin sei aber die Unklarheit und Zugänglichkeit zu einer individuellen Interpretation bzw. Lesart bei verschiedenen Betrachtern Indiz für eine Kreativität und Originalität des Zeichens, was wiederum gegen eine rein beschreibende Begrifflichkeit spreche. Zudem sei es nicht zutreffend, dass türkischsprachige Verkehrskreise einen markenrechtlich beachtlichen Teil des angesprochenen Verkehrs ausmachten; vielmehr sei hier der gesamte inländische Verkehrs zu berücksichtigen, weil jedermann Nahrungsmittel kaufe und entsprechende Dienstleistungen in Anspruch nehme, unabhängig davon, ob man auf „deutsche“ Lebensmittel, „türkische“ Lebensmittel oder Lebensmittel „aus aller Welt“ abstelle. Die von der Markenstelle zitierte Entscheidung zu „Kanal Avrupa“ sei mit dem hiesigen Fall nicht vergleichbar.
Nicht zuletzt erweckten die harschen Aussagen in dem Erinnerungsbeschluss Zweifel daran, dass überhaupt ein sachgemäßes und unbefangenes Prüfungsverfahren stattgefunden habe, zumal der sich anschließende Argumentationsstrang logisch und rechtlich diese Aussagen nicht zu stützen vermöge. Aus diesem Grund werde auch die Rückzahlung der Beschwerdegebühr aus Billigkeitsgründen beantragt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 66 MarkenG zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
Der Eintragung der angemeldeten Wort-/Bildgestaltung, die sich aus den Angaben „ÜNLÜ“, „MARKET“ sowie grafischen Elementen zusammensetzt, stehen für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen, anders als die Markenstelle meint, keine Schutzhindernisse entgegen.
1. Dem Anmeldezeichen kann insbesondere die erforderliche Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht abgesprochen werden.
a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR 2015, 1198 Rn. 59 f. – Nestlé/Cadbury [Kit Kat]; BGH GRUR 2018, 932 Rn. 7 – #darferdas?; GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O. – #darferdas?; a. a. O. – OUI). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-Marke). Allerdings muss aus Gründen der Rechtssicherheit und der ordnungsgemäßen Verwaltung die Prüfung jeder Anmeldung nicht nur umfassend, sondern auch streng sein, um eine ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu verhindern (vgl. zuletzt EuGH, GRUR 2019, 1194 Rn. 28 -– #darferdas?).
Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel; BGH a. a. O. Rn. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke).
Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 –Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943 Rn. 24 – SAT 2; BGH WRP 2014, 449 Rn. 11 – grill meister).
Ausgehend hiervon besitzen Zeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674, Rn. 86 – Postkantoor; BGH GRUR 2012, 270 Rn. 11 – Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH a. a. O. Rn. 12 – OUI; GRUR 2014, 872 Rn. 21 – Gute Laune Drops).
Bei einer Wort-/Bildgestaltung wie der beschwerdegegenständlichen ist wie bei anderen aus mehreren Elementen zusammengesetzten Zeichen bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von deren Gesamtheit auszugehen. Dabei hat sich die Prüfung darauf zu erstrecken, ob das Zeichen als solches, jedenfalls mit einem seiner Elemente oder deren Kombination, den Anforderungen an die Unterscheidungskraft genügt (vgl. BGH GRUR 2001, 1153 – antiKALK; GRUR 2001, 162, 163 – RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). An die Ausgestaltung sind aber umso größere Anforderungen zu stellen, je kennzeichnungsschwächer die fragliche Angabe ist, d. h. je deutlicher der beschreibend-werbliche Charakter der fraglichen Angabe selbst hervortritt (vgl. (vgl. BGH GRUR 1991, 136, 137 – NEW MAN; GRUR 2001, 1153 – antiKALK)
2. In Anwendung dieser Grundsätze kann dem Anmeldezeichen in Bezug auf die verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen die erforderliche Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden. Die angesprochenen Verkehrskreise werden es nicht nur als werbeüblich gestaltete, anpreisende Sachaussage, sondern durchaus als betrieblichen Herkunftshinweis verstehen.
a) Die Wortbestandteile des angemeldeten Zeichens sind der türkischen Sprache zuzuordnen. Das türkische Adjektiv „ünlü“ lässt sich ins Deutsche mit „berühmt, bekannt, prominent“ übersetzen. Ferner hat es als Substantiv die Bedeutung „Vokal“ (Langenscheidt Online Wörterbuch Türkisch-Deutsch; PONS Online Wörterbuch Türkisch-Deutsch). Darüber hinaus ist „Ünlü“ ein häufiger türkischer Familienname, dessen Herkunft auf die Bedeutung „berühmt, bekannt“ zurückgeht, nämlich in der Bedeutung für jemanden, der für seine Aufrichtigkeit und/oder Heldentaten berühmt war. Auch in Deutschland lebende Türken oder Türkeistämmige führen vereinzelt diesen Namen (Verbreitung: 356; vgl. unter Digitales Familiennamenwörterbuch Deutschlands DFD unter namensforschung.net; siehe auch Suche in Das Telefonbuch).
Es mag sein, dass gegebenenfalls ein Teil des Verkehrs wegen des unterstreichend-geschwungenen Bogens den Wortbestandteil nicht als ÜNLÜ, sondern als „CÜNLÜ“ liest, wobei es sich auch bei Cünlü um einen türkischen Namen handelt. Da sich die Buchstabenfolge ÜNLÜ durch eine einheitliche Schriftart von dem Bogen aber etwas absetzt und zudem der Verkehr an die in der Werbung häufige Verwendung eines sog. „Swoosh“ als solchen, also ohne dass es einen Buchstaben ersetzt, gewöhnt ist, wird ein relevanter Teil des Verkehrs den Bestandteil als „ÜNLÜ“ benennen.
Das weitere türkische Wort „MARKET“ hat die Bedeutung „Markt, Handel“ (vgl. Langenscheidt Online Wörterbuch Türkisch-Deutsch; PONS Online Wörterbuch Türkisch-Deutsch).
Die Wortbestandteile insgesamt können daher entweder als „Berühmter Markt“ bzw. wegen der unterschiedlichen Schriftgröße als „berühmt“ und einen eigenständigen Hinweis auf einen Markt einerseits oder als Bezeichnung eines Marktes mit Namen Ünlü oder Cünlü aufgefasst werden.
b) Bei fremdsprachigen Begriffen wie den hier beschwerdegegenständlichen Wortbestandteilen kommt es darauf an, ob die beteiligten Verkehrskreise in dem Land, in dem die Eintragung beantragt wird, im Stande sind, die Bedeutung des fremdsprachigen Wortes zu erkennen (EuGH, a. a. O. Rn. 26 und 32 - Matratzen Concord/Hukla). Weder müssen aber alle Mitglieder des angesprochenen Verkehrs den fremdsprachigen Begriff verstehen, noch genügt es, dass ihm Einzelne eine inhaltliche Bedeutung beimessen. Die Annahme einer gespaltenen Verkehrsauffassung kommt aber grundsätzlich nicht in Betracht. Eine andere Beurteilung ist lediglich dann gerechtfertigt, wenn sich verschiedene Verkehrskreise objektiv voneinander abgrenzen lassen (BGH GRUR 2015, 587 Rn. 23 – PINAR).
Angesprochene Verkehrskreise sind vorliegend die Endverbraucher und der Lebensmittelfachhandel. Dass die hier beanspruchten Waren der Klassen 29 und 30 sowie das unter anderem darauf bezogene Sortiment der Handelsdienstleistungen der Klasse 35 speziell auf türkische/türkeistämmige Endkunden ausgerichtet sind oder nur spezielle türkische Lebensmittel betreffen, ist jedenfalls – worauf der Anmelder zutreffend hingewiesen hat – dem Verzeichnis nicht zu entnehmen.
Danach wäre vorliegend vorrangig auf deutschsprachige Endverbraucher und die am Handel beteiligten Fachverkehrskreise, die im Allgemeinen über gute Sprach- und Fachkenntnisse verfügen, abzustellen. Ausgeprägte Türkischkenntnisse können insoweit jedoch regelmäßig nicht zugrunde gelegt werden (vgl. BPatG, Beschluss vom 17. April 2019, 28 W (pat) 521/18 – Kasap, Beschluss vom 14. Mai 2013, 28 W (pat) 61/11 – ipek/IPEK YUFKA). Die deutschen Verkehrskreise werden zwar – unabhängig davon, ob sie der türkischen Sprache mächtig sind oder nicht – den Bestandteil „MARKET“ im Hinblick auf die klangliche und schriftbildliche Nähe zum deutschen Begriff „Markt“ sowie angesichts der Tatsache, dass der Begriff auch im Englischen die Bedeutung „Markt, Handel“ hat, ohne weiteres verstehen und als (unmittelbar) beschreibenden Hinweis auf die Verkaufsstätte auffassen. Die adjektivische Bedeutung des Begriffs „ÜNLÜ“ als „berühmt“ wird das der türkischen Sprache nicht mächtige Publikum – anders als im Fall der Entscheidung zu „Kanal Avrupa“ (BPatG, Beschluss vom 05.06.2008, 25 W (pat) 115/06) oder zu „Karnaval“ (BPatG, Beschluss vom 27.09.2018, 30 W (pat) 534/17) angenommen wurde – aber kaum erkennen, so dass dem Anmeldezeichen insofern die Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden kann.
Die Markenstelle hat allerdings bei ihrer Bewertung der Eintragungsfähigkeit des Anmeldezeichens das Verständnis türkischsprachiger Verbraucher einbezogen. Zutreffend ist sie davon ausgegangen, dass diese das Wortelement „Ünlü“ in seinen unterschiedlichen Bedeutungen verstehen werden. Die in diesem Zusammenhang relevante Frage, ob türkischsprachige Verbraucher vorliegend durch ihre Sprachkenntnisse objektiv abgrenzbar sind und damit bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft als selbständig zu berücksichtigender inländischer Verkehrskreis anzusehen sind, kann vorliegend als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben (befürwortend BPatG, Beschluss vom 17. April 2019, 28 W (pat) 521/18 - Kasap; ablehnend BPatG, Beschluss vom 28.04.2016, 26 W (pat) 64/11 - Mangal). Denn unabhängig davon, ob der Verkehrskreis des deutsch- oder türkischsprachigen Publikums maßgeblich ist, steht dem Anmeldezeichen ein Schutzhindernis nicht entgegen. Selbst von den der türkischen Sprache mächtigen Verkehrskreisen wird das Zeichen nämlich nicht ausschließlich beschreibend aufgefasst.
In der Bedeutung „Berühmter Markt“ ist die Wortkombination kein generischer Begriff, sondern stellt allenfalls eine werblich anpreisende Angabe die Vertriebsstätte betreffend dar. Dass „ÜNLÜ“ in Alleinstellung oder als Wortverbindung mit Market in der türkischen Sprache als Qualitätsangabe für Waren oder Dienstleistungen üblich ist, hat die Markenstelle schon nicht belegt; ihre Schlussfolgerung, dass die Waren und Dienstleistungen von/in einem wegen besonderer Leistung oder Qualität weithin bekannten/berühmten Supermarkt angeboten würden bzw. hierfür bestimmt seien, setzt daher eine analysierende Betrachtung voraus. Anhaltspunkte für ein insoweit bestehendes inländisches/deutsches Sprachverständnis als Beschaffenheits- oder Qualitätsangabe bestehen erst Recht nicht. Da der Begriff „ÜNLÜ“ - wie oben dargestellt - über eine gewisse Mehrdeutigkeit verfügt, wirkt vielmehr die konkrete grafische Ausgestaltung einem rein beschreibenden Begriffsgehalt entgegen; jedenfalls steht eine Sachaussage nicht im Vordergrund.
Die in dem Anmeldezeichen eingesetzten Gestaltungsmerkmale, nämlich die zweizeilige Anordnung der Wörter, die unterschiedliche Schriftgestaltung - „ÜNLÜ“ in Fettdruck präsent in der Mitte des Zeichens, „MARKET“ demgegenüber deutlich kleiner rechts unterhalb des Wortes „ÜNLÜ“ angeordnet und ohne Fettdruck -, die Verwendung der roten Farbe und der sog. Swoosh, sind zwar für sich genommen in keiner Weise ungewöhnlich, sondern einfach und gehören zum Standard der Werbegrafik. Allerdings führt gerade diese Gestaltung weg von der Annahme, das Wort Ünlü beziehe sich als Attribut auf die Angabe Markt, hin zu der Bedeutung von Ünlü als Familienname.
Dem Verkehr erschließt sich aus dem Gesamtzeichen nicht nur eine im Vordergrund stehende Sachangabe; dem Zeichen kann damit nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden.
3. Da das angemeldete Wort-/Bildzeichen keinen unmittelbar beschreibenden Begriffsinhalt in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen hat, besteht auch kein Freihaltungsbedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
4. Für die vom Beschwerdeführer beantragte Rückzahlung der Beschwerdegebühr besteht keine Veranlassung.
Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr kommt nach § 71 Abs. 3 MarkenG nur aus Billigkeitsgründen in Betracht, also in Fällen, in denen es auf Grund der besonderen Umstände unbillig wäre, die Beschwerdegebühr einzubehalten (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 71, Rdnr. 50). Der Erfolg der Beschwerde als solcher ist kein Rückzahlungsgrund, genausowenig wie die recht harsche Wortwahl in dem Erinnerungsbeschluss. Eine fehlerhafte Anwendung des materiellen Rechts rechtfertigt die Rückzahlung dann, wenn die Rechtsanwendung völlig unvertretbar erscheint (vgl. u. a. BPatG 25 W (pat) 525/11 – Gemcin). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 66 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 71 Abs. 3 MarkenG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2015, 1198
GRUR 2018, 932
GRUR 2018, 301
GRUR 2016, 934
GRUR 2010, 228
GRUR 2019, 1194
GRUR 2004, 428
GRUR 2013, 1143
GRUR 2006, 411
GRUR 2004, 943
GRUR 2004, 674
GRUR 2012, 270
GRUR 2014, 872
GRUR 2001, 1153
GRUR 2001, 162, 163
GRUR 1991, 136, 137
GRUR 2015, 587
28 W (pat) 521/18
28 W (pat) 61/11
25 W (pat) 115/06
30 W (pat) 534/17
26 W (pat) 64/11
25 W (pat) 525/11