Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-03-21, Aktenzeichen 84 O 137/17
ECLI: ECLI:DE:LGK:2018:0321.84O137.17.00

Tenor:
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen,
ihren Patienten zur Anfertigung oder zum Erwerb von orthopädischen Einlagen den Orthopädieschuhmacher M, U-Straße, 50674 Köln, zu empfehlen oder Patienten an die v. g. Firma zu verweisen, ohne zuvor von ihren Patienten nach einer Empfehlung für einen Hilfsmittelanbieter gefragt worden zu sein, es sei denn, es liegt ein hinreichender Grund für eine Zuweisung bzw. Empfehlung vor.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.044,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.07.2017 zu zahlen.
III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Diese beträgt hinsichtlich der Unterlassung 2.000,00 € und im Übrigen 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin führt ein Haus für Sanitätsbedarf und Orthopädietechnik in Köln.
Die Beklagte ist Fachärztin für Orthopädie.
Die Klägerin behauptet, die Beklagte und einer ihrer Mitarbeiterinnen hätten am 27.12.2016 der Zeugin O zum Erwerb der ihr verschriebenen Kork-Leder Einlagen den Orthopädieschuhtechnikmeister M & I empfohlen, ohne dass die Zeugin nachgefragt hätte.
Die Klägerin, die hierin einen Verstoß gegen §§ 3a UWG i.V.m. § 31 Abs. 2 BOÄ NRW sieht, hat die Beklagte unter dem 31.01.2017 erfolglos abgemahnt.
Die Klägerin beantragt,
1) die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen,
a) ihren Patienten zur Anfertigung oder zum Erwerb von orthopädischen Einlagen die Orthopädieschuhmacher M & I, U-Straße, 50674 Köln, zu empfehlen oder Patienten an die v. g. Firma zu verweisen, ohne zuvor von ihren Patienten nach einer Empfehlung für einen Hilfsmittelanbieter gefragt worden zu sein, es sei denn, es liegt ein hinreichender Grund für eine Zuweisung bzw. Empfehlung vor.
b) hilfsweise:
2) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.044,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie bestreitet die Behauptung der Klägerin und führt hierzu näher aus.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin O. Ferner hat die Kammer die Beklagte gemäß § 141 ZPO angehört.
Die Beweisaufnahme hat Folgendes ergeben:
Zur Person:
O, 26 Jahre, noch Studentin, Essen, s.v.
Zur Sache:
Am 27.12. des letzten Jahres hatte ich um 9.45 Uhr einen Termin in der Praxis bei Frau Dr. S. Bei der Terminsvereinbarung hatte ich bereits gesagt, dass ich über Schmerzen bei längerem Stehen und Gehen im Fuß leiden würde. Frau Dr. S hat meinen Fuß abgetastet und einen Senk- und Spreizfuß diagnostiziert. Sie hatte Röntgenaufnahmen gefertigt. Die Bilder haben wir uns zusammen angeschaut. Sie hat mir Einlagen verschrieben. Frau Dr. S hat geäußert, dass ich direkt zum Orthopädieschuhtechnikermeister M & I gehen könne, der seine Praxis im Haus habe. Abholen müsste ich die Einlagen jedoch im Geschäft des Orthopädietechnikermeisters in Ehrenfeld. Frau Dr. S hat noch geäußert, dass ich die Einlagen testen solle und mich in 3 Monaten nochmal vorstellen solle. Ich wollte dann am Empfang mein Rezept abholen. Links aus meiner Sicht vom Empfang stand an der Eingangstür ein Mann, der sich mit einer Frau unterhielt. Eine Mitarbeiterin hat auf mein Rezept geschaut und mir gegenüber geäußert, sie brauchen Schuheinlagen, dann können sie sich direkt an den Mann dort wenden und mit ihm gehen. Das sei Herr M. Der Herr hat dieses Gespräch aber nicht mitbekommen, wofür ich froh war. Ich wollte die Einlagen nicht in Ehrenfeld abholen. Das war mir zu weit. Ich bin sodann zur Arbeit gefahren und habe im Anschluss meinen Bericht geschrieben.
Auf weiteres Befragen:
Es ist richtig, dass ich eine Testpatientin war. Ich hatte damals in der Zeit von November 2016 bis Januar 2017 ein Praktikum bei einem Marktforschungsinstitut gemacht. Man hatte mich von Seiten des Unternehmens gefragt, ob ich auch sogenannte Mistery-Tests machen wollte. Bei diesem Test wird vorwiegend die Servicequalität von Mitarbeitern getestet. Ich habe mich dazu bereiterklärt. Der Besuch bei Frau Dr. S war jedoch der einzige Test, den ich gemacht habe. Ich habe diesen nicht gesondert vergütet erhalten. Ich habe eine Praktikumsvergütung in Höhe von 600,-- € bekommen. Eine zusätzliche Vergütung für diesen Besuch habe ich nicht bekommen.
Ich war nicht in den Räumen des Orthopädieschuhmeisters M. Ich habe es erst überlegt, mich aber dann dagegen entschieden. Ich habe noch ein Foto von dem Praxisschild gemacht, da ich in meinem Bericht den Namen richtig aufschreiben wollte.
Ich bin mir nicht sicher, ob Frau Dr. S den Orthopädietechnikermeister M & I genannt hat oder lediglich den Orthopädietechnikermeister M. Ich bin aber davon ausgegangen, dass es sich um M & I handelt, da dieses ja so auf dem Schild stand, was ich auch fotografiert habe.
Auf Befragen von Rechtsanwältin Dr. L:
Ich kann den Herrn am Empfang, der Herr M gewesen sein soll, nicht beschreiben. Er war eher groß, aber sonst kann ich keine genaue Beschreibung abgeben, weil der Mann seitlich von mir stand, so dass ich mich hätte andauernd zur Seite drehen müssen.
Wegen Fußbeschwerden war ich noch nie bei einem Orthopäden gewesen. Die Begegnung am Empfang habe ich in meiner schriftlichen Stellungnahme nicht näher beschrieben, da ich davon ausgegangen bin, dass es darauf ankomme, was Frau Dr. S äußert. Die Sache, dass ich die Einlagen in Ehrenfeld hätte abholen müssen, erschien mir nicht so wichtig. Es ist aber richtig, dass ich dies hätte aufnehmen können. Von Seiten meines Institutes wurde mir gesagt, dass ich zu Frau Dr. S gehen solle. Es gehe darum, ob Frau Dr. S einen bestimmten Orthopädietechniker hinsichtlich Schuheinlagen empfiehlt. Ich sollte Beschwerden an den Füßen nennen.
Ich weiß auch von einem anderen Testbesuch bei Frau Dr. S, der von einem anderen Mitarbeiter durchgeführt worden ist. Dort wurden keine Schuheinlagen empfohlen, so dass auch eine entsprechende Empfehlung nicht ausgesprochen werden konnte.
Der Mann am Empfang hatte, so glaube ich, Haare auf dem Kopf. Ich will mich darauf aber nicht festlegen. Ich glaube, die andere Testperson hatte einen Termin ca. eine Woche vor meinem Termin. Das war genau der Tag, an dem auch ich einen Termin bei Frau Dr. S hatte. Mein Arbeitgeber hat aber gesagt, dass wir nicht zwei Testpersonen an einem Tag zu Frau Dr. S schicken würden.
Ich gehe davon aus, dass ich Frau Dr. S nicht nach einem Orthopädietechniker gefragt habe. Ich habe das in meiner schriftlichen Stellungnahme so festgehalten. Damals war meine Erinnerung noch zeitnah. Bei der Mitarbeiterin von Frau Dr. S handelte es sich um eine Frau. An mehr kann ich mich nicht erinnern.
Frau Dr. S erklärt:
An die Patientin, d.h. die Zeugin, kann ich mich nicht erinnern. An dem besagten Tag war in der Praxis viel zu tun. Ein Kollege war krank. Zudem war ich im 4. Monat schwanger. Ich kann daher nur sagen, wie es generell in unserer Praxis gehandhabt wird. Wenn eine Nachfrage nach einem Orthopädietechniker kommt, nennen wir stets mehrere Anbietern und betonen, dass der Patient zu jedem T gehen könne. Bestimmt habe ich nicht geäußert, dass die Einlagen in der Praxis des Orthopädietechnikers in Ehrenfeld abgeholt werden müssten. Ich bin Arzt und der Rest ist nicht meine Sache, sondern die des jeweiligen Patienten oder des Orthopädietechnikers. Ich werde auch nicht die Bezeichnung Orthopädietechniker M & I gewählt haben, da der Orthopädietechniker M heißt.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat mit dem hilfsweise geltend gemachten Unterlassungsantrag Erfolg.
1) Unterlassung
Der Unterlassungsanspruch der Klägerin folgt in dem zuerkannten Umfang aus §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 31 Abs. 2 BOÄ NRW.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Beklagte am 27.12.2016 der Zeugin O zum Erwerb der ihr verschriebenen Kork-Leder Einlagen den Orthopädieschuhtechnikmeister M empfohlen hat, ohne dass die Zeugin entsprechend nachgefragt hätte.
Die Kammer hat keine Veranlassung, an der Glaubhaftigkeit der Bekundungen der Zeugin oder an deren Glaubwürdigkeit zu zweifeln. Die Zeugin hat ihre Aussage ruhig, besonnen und insbesondere ohne jegliche erkennbare Tendenz, zu Lasten der Beklagten auszusagen, gemacht. Abweichungen zwischen ihren Bekundungen vor Gericht und ihrer Ablaufbeschreibung (Anlage K 1) hat sie im Einzelnen erklärt und „Unstimmigkeiten“ frei eingeräumt. Die Kammer hält es insbesondere auch aufgrund des persönlichen Eindrucks von der Zeugin für so gut wie ausgeschlossen, dass die Zeugin gegenüber dem Gericht eine unaufgeforderte Empfehlung der Beklagten für den Orthopädieschuhtechnikmeister M geschildert hat, wenn dies sich tatsächlich nicht so zugetragen hätte. Die Abweichung zwischen der Bekundung, die Beklagte hätte den „Orthopädieschuhtechnikmeister M & I“ empfohlen, während die Kammer aufgrund des unstreitigen Sachverhalts davon ausgeht, dass nur noch der Orthopädieschuhtechnikmeister M tätig ist, erklärt sich zwanglos dadurch, dass es auf dem Praxisschild (Anlage K 6) noch „M & I Orthopädieschuhtechnikmeister“ hieß und dieses von der Zeugin - praktisch als Erinnerungshilfe - fotografiert worden ist. Es ist lebensnah, dass die Zeugin in ihrer Ablaufbeschreibung daher die Bezeichnung „Orthopädieschuhtechnikmeister M & I“ aufgenommen und diese Bezeichnung sodann auch gegenüber dem Gericht verwandt hat.
Gegen die Glaubhaftigkeit der Bekundungen spricht auch nicht, dass die Zeugin auf Nachfrage (lediglich) erklärt hat, sie gehe davon aus, dass sie Frau Dr. S nicht nach einem Orthopädietechniker gefragt habe. Zum einen hat sich die Zeugin insoweit auf die zeitnah angefertigte Ablaufbeschreibung bezogen. Zum anderen ergibt es keinen Sinn, wenn eine beauftragte Testperson den Sinn und Zweck des Tests dadurch konterkariert, dass sie eine entsprechende Nachfrage tätigt. Dies jedenfalls, wenn die Testperson die zu testende Person nicht bewusst „hereinlegen“ will, wovon die Kammer bei der Zeugin O nicht ausgeht.
Die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 23.02.2018 geben zu einer abweichenden Beweiswürdigung keinen Anlass. Ebenfalls sieht sich die Kammer nicht veranlasst, weiter Beweis zu erheben. Die von der Beklagten vorgelegten eidesstattlichen Erklärungen/Versicherungen sind im Klageverfahren keine tauglichen Beweismittel und daher unbeachtlich. Als Zeugen sind die Personen, die die Erklärung bzw. die Versicherungen abgegeben haben, nicht benannt. Dem abweichenden Vortrag der Beklagten zum Geschehen in der Rezeption der Praxis war daher nicht nachzugehen, so dass dieser Vortrag auch nicht geeignet ist, die Glaubhaftigkeit der Bekundungen der Zeugin O in Zweifel zu ziehen.
2) Der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlich entstanden Abmahnkosten ist in der unstreitigen Höhe aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG begründet, da die Abmahnung zu Recht erfolgt ist.
Rechtshängigkeitszinsen kann die Klägerin gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB verlangen.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.
Zwar hat das Unterlassungsbegehren nur mit dem Hauptantrag Erfolg. Die Kammer sieht hierin aber allenfalls ein geringfügiges Teilunterliegen, da es in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht insbesondere vom Unwertgehalt keinen Unterschied macht, ob die Beklagte den „Orthopädieschuhtechnikmeister M & I“ oder den „Orthopädieschuhtechnikmeister M“ empfohlen hat.
Streitwert: 25.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 31 Abs. 2 BOÄ NRW.
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO
§ 3a UWG
§ 141 ZPO
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG