Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-05-21, Aktenzeichen 4 TaBV 298/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0521.4TABV298.12.0A

Tenor:
Die Beschwerde des Beteiligten zu 2.) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 11. Oktober 2012 – 3 BV 8/12 – wird hinsichtlich der Wideranträge als unzulässig verworfen.
Im Übrigen wird der Beschluss zum Teil abgeändert:
Die Anträge der Antragstellerin werden zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird hinsichtlich der Anträge der Antragstellerin gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG zugelassen.
Im Übrigen wird die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über zwei Einstellungen.
Die antragstellende Arbeitgeberin ist Teil des A-konzerns. Sie betreibt unter anderem ein Krankenhaus in B, in dem sie regelmäßig weit mehr als zwanzig wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Diese werden von dem zu 2) beteiligten Betriebsrat repräsentiert. Zu dem Konzern gehören auch mehrere Zeitarbeitsunternehmen, unter anderem die C GmbH (nachfolgend Firma C) und die Firma D GmbH (Firma D). Beide verfügen über eine Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Die Arbeitgeberin entlieh von der Firma C bisher 120 Arbeitnehmer und von der Firma D 78 Arbeitnehmer.
Im Mai 2012 fielen auf Grund von längerfristigen Erkrankungen unter anderem die fünf Hebammen bzw. Krankenschwestern E, F, G, H und I aus. Zudem kam es zu weiteren Ausfällen im Pflegebereich durch Erkrankungen, Mutterschutz oder Elternzeit bzw. wurden derartige Ausfälle von der Arbeitgeberin prognostiziert. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten der Personalplanung der Arbeitgeberin wird auf die Seiten 3 bis 8 des Schriftsatzes vom 30. April 2013 (Bl. 347 – 353 d. A.) Bezug genommen.
Die Arbeitgeberin schrieb unter dem 29. März 2012 Stellen für examinierte und nicht examinierte Aushilfen für die Normalpflegestationen aus. Sie entschloss sich, die beiden vom vorliegenden Verfahren betroffenen Arbeitnehmerinnen J und K ab dem 01. Juni 2012 für die Dauer von einem Jahr zu entleihen. Frau J ist Arbeitnehmerin der Firma C und war von der Arbeitgeberin bereits in der Zeit vom 01. September 2011 bis zum 31. Mai 2012 entliehen worden. Grundlage ihrer Beschäftigung war der in der Anlage AST 11 zum Schriftsatz vom 04. März 2013 (Bl. 314 – 318 d. A.) ersichtliche befristete Arbeitsvertrag vom 19. August/15. September 2011, in dem eine Laufzeit des Vertrages vom 01. September 2011 bis zum 30. Mai 2012 vereinbart worden war. Dieser Vertrag wurde zwischenzeitlich bis 31. August 2013 verlängert. Gemäß dem Vertrag ist Frau J als nicht examinierte Aushilfe auf der Basis geringfügiger Beschäftigung tätig. Frau K ist Arbeitnehmerin der Firma D und wurde von dieser auf Grund des in der Anlage AST 16 (Bl. 323 – 327 d. A.) ersichtlichen Arbeitsvertrags vom 30./31. Mai 2012 befristet für die Zeit vom 01. Juni 2012 bis 31. Mai 2013 eingestellt. Ihr wurde inzwischen eine Vertragsverlängerung bis 31. August 2013 angeboten. Gemäß dem Vertrag ist sie als examinierte Aushilfe mit 21 Wochenstunden tätig. Beide Arbeitsverhältnisse richten sich nach den vom Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e. V. mit den Gewerkschaften des DGB geschlossenen Tarifverträgen.
Die Arbeitgeberin unterrichtete den Betriebsrat über die Verlängerung der Einstellung von Frau J und mit einem am selben Tag zugegangenen Schreiben von 23. April 2012 sowie über die Einstellung von Frau K mit einem am selben Tag zugegangenen Schreiben vom 14. Mai 2012. Die die Erklärungen der C und der D gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG enthaltenden Arbeitnehmerüberlassungsverträge lagen dem Betriebsrat zu diesen Zeitpunkten vor. Der Betriebsrat widersprach den Maßnahmen mit zwei im wesentlichen gleichlautenden Schreiben gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG mit der Begründung, mangels Betriebsorganisation der Verleiher liege nur eine „Schneileihe“ vor. Zudem handele es sich entgegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht um eine vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung, da für die mit den betroffenen Arbeitnehmerinnen zu besetzenden Arbeitsplätze ein Dauerbedarf bestehe und eine Rückkehr zu ihren Vertragsarbeitgebern nicht vorgesehen und nicht machbar sei. Bezüglich Frau K rügte der Betriebsrat zudem eine fehlende Ausschreibung der Stelle. Das Frau J betreffende, auf den 12. April 2012 datierte Widerspruchsschreiben ging der Arbeitgeberin am 26. April 2012 zu. Das Frau K betreffende Schreiben vom 16. Mai 2012 ging der Arbeitgeberin am selben Tag zu. Mit zwei dem Betriebsrat am selben Tag zugegangenen Schreiben vom 31. Mai 2012 unterrichtete die Arbeitgeberin diesen über ihre Absicht, die Einstellungen zum 01. Juni 2012 vorläufig durchzuführen. Zur Begründung führte sie jeweils Folgendes aus:
„Im Pflegedienst der L sind derzeit 9 examinierte und 3 nicht examinierte Mitarbeiter arbeitsunfähig erkrankt. Ohne den Einsatz von Frau J können die in der L aufgestellten Betten längerfristig nur teilweise belegt werden, was mit erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen für die L GmbH verbunden wäre. Ein Rückgang der Patientenzahlen und die daraus resultierenden Einnahmeverluste würden der zwingend notwenigen wirtschaftlichen Entwicklung der L GmbH entgegenstehen und können keinesfalls hingenommen werden.“
Nachdem der Betriebsrat der vorläufigen Durchführung der Einstellungen mit zwei am selben Tag zugegangenen Schreiben vom 06. Juni 2012 widersprochen hatte, leitete die Arbeitgeberin am Montag, dem 11. Juni 2012 das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren ein. Wegen des vollständigen Inhalts der vorgerichtlichen Korrespondenz der Beteiligten wird auf die Anlagen AST 2 bis AST 6 zur Antragschrift (Bl. 18 – 39 d. A.) Bezug genommen.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
1. die Zustimmung des Betriebsrats zur befristeten Einstellung der Frau J ab dem 01. Juni 2012 zu ersetzen, 2. festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Frau J ab dem 01. Juni 2012 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, 3. die Zustimmung des Betriebsrats zur befristeten Einstellung der Frau K ab dem 01. Juni 2012 zu ersetzen, 4. festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Frau K ab dem 01. Juni 2012 aus sachlichen Gründen erforderlich ist, 5. die Gegenanträge zurückzuweisen.
Der Betriebsrat hat beantragt,
1. die Anträge zurückzuweisen, 2. festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Frau J ab dem 01. Juni 2012 nicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war, 3. festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Frau K ab dem 01. Juni 2012 nicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses (Bl. 149 – 151 d. A.) sowie auf die mit diesem in Bezug genommenen Aktenteile verwiesen. Das Arbeitsgericht hat nach den Anträgen der Arbeitgeberin erkannt und die Wideranträge zurückgewiesen. Die Anträge der Arbeitgeberin seien zulässig und begründet. Die Wideranträge seien dagegen nicht zulässig, da sie dem wortgleichen Gegenteil der Feststellungsanträge der Arbeitgeberin entsprächen und daher ein rechtliches Interesse für sie fehle. Wegen der vollständigen Begründung wird auf die Ausführungen unter B des angefochtenen Beschlusses (Bl. 151 – 154 d. A.) Bezug genommen.
Der Betriebsrat hat gegen den am 30. Oktober 2012 zugestellten Beschluss am 27. November 2012 Beschwerde eingelegt und diese am 21. Dezember 2012 begründet. Er hält an seiner Ansicht fest, dass die Einstellungen gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG verstießen, da eine ein Jahr andauernde Arbeitnehmerüberlassung nicht vorübergehend sei. Mit Arbeitnehmerüberlassung solle nur ein kurzzeitiger saisonaler Arbeitsbedarf abgedeckt, nicht aber Dauerarbeitsplätze besetzt werden können. Zudem könnten die Verleiher mangels eigener Betriebsorganisation ihre Arbeitgeberpflichten nicht erfüllen. Frau J und Frau K seien zur Vertretung der erkrankten Hebammen und Krankenschwestern nicht geeignet. Zudem seien die von der Arbeitgeberin dargelegten Arbeitsausfälle mangels Angabe einer Bezugsgröße nicht aussagekräftig.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags des Betriebsrats wird auf die Schriftsätze vom 21. Dezember 2012 und vom 13. Mai 2013 Bezug genommen.
Der Betriebsrat beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 11. Oktober 2012 – 3 BV 8/12 – abzuändern sowie den Antrag der Antragstellerin und Beschwerdegegnerin zurückzuweisen sowie festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Frau J ab dem 01. Juni 2012 nicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war sowie festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Frau K ab dem 01. Juni 2012 nicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Die Arbeitgeberin behauptet zur Begründung ihres Zurückweisungsantrags, die Verleiher füllten ihre Arbeitgeberstellung voll aus. Die Einstellungen und deren vorläufige Durchführung seien zur Vertretung der für sie nicht vorhersehbar ausgefallenen Arbeitnehmer erforderlich gewesen.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags der Arbeitgeberin wird auf die Schriftsätze vom 04. März, 30. April und 17. Mai 2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Betriebsrats ist hinsichtlich der Wideranträge nicht zulässig. Im übrigen ist sie begründet.
I.
Die Beschwerde ist im Umfang der Wideranträge nicht zulässig, da sie insoweit nicht ausreichend begründet wurde. Nach § 89 Abs. 2 S. 2 ArbGG muss in der Beschwerdebegründung angegeben werden, auf welche im Einzelnen anzuführenden Beschwerdegründe und auf welche neuen Tatsachen die Beschwerde gestützt wird. Die Anforderungen an die Beschwerdebegründung entsprechen im Wesentlichen denen einer Berufungsbegründung im Urteilsverfahren. Die Beschwerdebegründung muss sich mit den Gründen des angefochtenen Beschlusses im Einzelnen auseinandersetzen und deutlich anführen, was gegen den Beschluss einzuwenden ist. Allgemeine Redewendungen genügen nicht ( BAG 27. November 1973 – 1 ABR 5/73– AP ArbGG 1953 § 89 Nr. 9, zu II 1; LAG Frankfurt am Main 23. Februar 1988 – 5 TaBV 18/87–LAGE ArbGG 1979 § 89 Nr. 1 ).
Zweck des Begründungszwangs für ein Rechtsmittel ist auch im Beschlussverfahren eine ausreichende Vorbereitung eines Rechtsmittelverfahrens und eine Konzentration des Streitstoffs. Der Beschwerdeführer muss im Einzelnen klar machen und konkret angeben, wie er durch die erstinstanzliche Entscheidung beschwert ist und welche Tatsachenfeststellungen und/oder welche die Entscheidung tragenden Rechtsansichten der ersten Instanz aus seiner Sicht unzutreffend sind ( LAG Frankfurt am Main 23. Februar 1988 a. a. O.; entsprechend für das Berufungsverfahren etwa BAG 26. April 2000 – 4 AZR 170/99– AP TVG § 1 Kündigung Nr. 4, zu I 2; 06. März 2003 – 2 AZR 596/02– AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 32, zu II 1 a; BGH 06. Mai 1999 – III ZR 265/98– LM ZPO § 519 Nr. 142, zu II 1 ). Dazu genügt eine Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens nicht ( BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04–EzA ArbGG 1979 § 64 Nr. 40, zu 2 a ). Der Rechtsmittelführer kann allerdings an seiner bisherigen Rechtsauffassung festhalten, sofern er Gründe nennt, warum diese im Gegensatz zu der der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegenden richtig sein sollen ( BAG 24. Januar 2001 – 5 AZR 132/00– Juris, zu II 2 b ). Auch bedarf eine Rechtsmittelbegründung weder eines bestimmten Mindestumfangs, noch muss sie schlüssig oder rechtlich haltbar sein ( BAG 25. März 2004 – 2 AZR 399/03– AP BMTG-II § 54 Nr. 5, zu B I 2; BGH 06. Mai 1999 a. a. O., zu II 1 ). Sind mehrere Ansprüche Gegenstand einer angefochtenen gerichtlichen Entscheidung, muss sich die Begründung eines unbeschränkt eingelegten Rechtsmittels mit jedem Anspruch selbstständig auseinandersetzen. Dies gilt lediglich dann nicht, wenn das Bestehen eines Anspruchs unmittelbar von dem des anderen abhängt ( vgl. etwa BAG 20. Juli 1989 – 2 AZR 114/87– BAGE 62/256, zu III 2; 02. April 1987 – 2 AZR 418/86– AP BGB § 626 Nr. 96, zu B I 1 ).
Hier fehlt eine Begründung der Beschwerde, soweit sie gegen die Zurückweisung der Wideranträge gerichtet ist. Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung insoweit mit der Erwägung begründet, die Wideranträge entsprächen den Feststellungsanträgen der Arbeitgeberin. Daher bestehe kein rechtliches Interesse des Betriebsrats an ihnen. Mit dieser die Entscheidung selbstständig tragenden Argumentation setzt sich die Beschwerdebegründung nicht auseinander. Daher ist die Beschwerde insoweit nicht zulässig.
II.
Im Übrigen ist die Beschwerde begründet.
1. Die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung der Betroffenen Arbeitnehmerinnen ist nicht gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen.
a) Die Beteiligten haben die Formalien des Beteiligungsverfahrens nach § 99 BetrVG gewahrt. Dass die Arbeitgeberin den Betriebsrat über die Einstellungen den Anforderungen von § 99 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BetrVG entsprechend unterrichtet hat, ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. Der Betriebsrat hat auch jeweils im Sinne von § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG den Einstellungen innerhalb einer Woche nach der Unterrichtung schriftlich unter Bezugnahme auf den Widerspruchsgrund von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, im Fall von Frau K zudem unter Bezugnahme auf den Widerspruchsgrund von § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG, widersprochen.
b) Die Zustimmung des Betriebsrats zu den Einstellungen ist nicht nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen, da die Einstellungen gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG verstoßen und der Betriebsrat daher zum Widerspruch gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG berechtigt war.
aa) Allerdings ist die Auslegung des Begriffs der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung und die Frage, ob ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der im Jahr 2011 novellierten aktuellen Fassung einen Widerspruch des Betriebsrats des Entleihers nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG begründen kann ( zum fehlenden Widerspruchsrecht des Betriebsrats des Verleihers vgl. Hess. LAG 09. Juni 2012 – 4 TaBV 158/11 – ArbR 2013/115, zu II 2 a cc (1) ), in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Nach einer Auffassung soll es sich bei § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG um einen „bloßen Programmsatz“ des Gesetzgebers handeln, der mangels einer Festlegung konkreter Tatbestandsvoraussetzungen und konkreter Rechtsfolgen nicht justiziabel sei ( so Lembke DB 2011/414, 415; ähnlich Rieble/Vielmeier EuZA 2011/474, 489; ArbG Leipzig 15. Februar 2012 – 11 BV 79/11– LAGE BetrVG 2001 § 99 Nr. 12 b, zu B aa; 23. März 2012 – 3 BV 84/11 – Juris, zu II 3 c aa; 23. März 2012 – 5 BV 85/11 – Juris ). Weiter wird die Ansicht vertreten, da in den Definitionen des Anwendungsbereichs und der Begriffsbestimmungen in Artikel 1, 3 der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG jeweils nur von vorübergehender Arbeit des entliehenen Arbeitnehmers beim Verleiher die Rede ist, betreffe die Richtlinie und dementsprechend die sie umsetzende Neuregelung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die dauerhafte Arbeitnehmerüberlassungen nicht. Diese sei unbeschränkt zulässig ( Giesen FA 2012/3; Thüsing/Stiebert DB 2012/632, 633 ff; in diese Richtung auch Sandmann/Marschall/Schneider AÜG Stand April 2012 § 1 Rn. 51; a. A. Düwell ZESAR 2011/449, 450; Leuchten NZA 2011/608, 609; Böhm DB 2012/918, 919; Zimmer AuR 2012/422, 423; Rieble/Vielmeier EuZA 2012/474, 487; LAG Niedersachsen 19. September 2012 – 17 TaBV 124/11– AiB 2013/ 130, zu II 3.1 ).
Zum Teil wird aus der Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG abgeleitet, dass die Dauer der Anstellung des Leiharbeitnehmers beim Verleiher die Dauer der Verleihung an einen bestimmten Entleiher überschreiten muss, so dass das frühere sogenannte Synchronisationsverbot wieder gelte ( HWK-Kalb 5. Aufl. § 1 AÜG Rn. 35; ErfK-Wank 13. Aufl. § 1 AÜG Rn. 37; Düwell ZESAR 2011/449, 453; Ulber AiB 2011/351, 352; ArbG Offenbach am Main 01. August 2012 – 10 BV 1/12– AiB 2012/685, zu I 2 d cc (4); a. A. Sandmann/Marschall/Schneider a. a. O. § 1 Rn. 51).
Nach anderer Ansicht ergibt sich aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eine erhebliche Einschränkung der Zulässigkeit von Leiharbeit daraus, dass nunmehr eine Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen als nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr zulässig sein soll ( LAG Niedersachsen 19. September 2012 a. a. O., zu II 3.2; LAG Berlin-Brandenburg 19. Dezember 2012 – 4 TaBV 1163/12– BB 2013/116, zu B I 1 a ). Die Gegenansicht hält einen Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen dagegen unter bestimmten Voraussetzungen nach wie vor für zulässig, entnimmt dem Umgehungsverbot von Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2008/104/EG jedoch die Notwendigkeit einer Missbrauchskontrolle. Zu diesem Zweck wird eine entsprechende Anwendung der Befristungskontrolltatbestände von § 14 Abs. 1 TzBfG oder zumindest eine Orientierung an den diesen zu Grunde liegenden Wertungen als geboten betrachtet ( so mit unterschiedlichen Akzentuierungen etwa Düwell ZESAR 2011/449, 453 f; Hamann RdA 2011/321, 326; Ulber AiB 2011/351, 352; ArbG Cottbus 25. April 2012 – 2 BV 8/12 – AiB 2012/612, zu B 4 c; ArbG Offenbach am Main 01. August 2012 a. a. O., zu I 2 d cc (3); zu letzterem Punkt a. A. LAG Düsseldorf 02. Oktober 2012 – 17 TaBV 48/12– NZA 2012/1378, zu B II 3 c cc (3) (b) ). Daraus wird zum Teil abgeleitet, dass eine dauerhafte Ersetzung von Stammbeschäftigten durch Leiharbeitnehmer eine unzulässige Umgehung der Richtlinie sei ( etwa Düwell ZESAR 2011/449, 454; Hamann RdA 2011/321, 326; Zimmer AuR 2012/422, 423; Ulber AÜG 3. Aufl. § 14 Rn. 159 ).
bb) Der Gesetzesbegründung für die Novellierung von § 1 AÜG ( BT-Dr. 17/4804 ) sind folgende für die Auslegung relevante Erwägungen des deutschen Gesetzgebers zu entnehmen:
„Zu Nummer 2 (§ 1)
Zu Buchstabe a
Bislang gilt die Erlaubnispflicht ausschließlich für Verleiher, die Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer gewerbsmäßig an Dritte (Entleiher) zur Arbeitsleistung überlassen wollen. Der Anwendungsbereich der Leiharbeitsrichtlinie ist weiter und erfasst natürliche und juristische Personen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht (Artikel 1 Absatz 2 der Leiharbeitsrichtlinie). Daher stellt § 1 künftig darauf ab, ob eine wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt wird. Auf die Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Gewerberechts kommt es zukünftig für die Erlaubnispflicht der Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr an. Durch die Regelung wird klargestellt, dass beispielsweise auch konzerninterne Personalservicegesellschaften, die Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer zum Selbstkostenpreis anderen Konzernunternehmen überlassen, eine Erlaubnis nach § 1 benötigen.
Zudem erfasst der Anwendungsbereich der Leiharbeitsrichtlinie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die mit einem Verleiher einen Arbeitsvertrag geschlossen haben und die an einen Entleiher überlassen werden, um vorübergehend unter dessen Aufsicht und Leitung zu arbeiten (Artikel 1 Absatz 1 der Leiharbeitsrichtlinie). Dementsprechend definiert die Leiharbeitsrichtlinie auch die Überlassung als vorübergehend (Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe e der Leiharbeitsrichtlinie). Die Einfügung in § 1 Absatz 1 dient der Klarstellung, dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung dieser europarechtlichen Vorgabe entspricht. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz regelt ein auf vorübergehende Überlassungen angelegtes Modell der Arbeitnehmerüberlassung, bei dem die Überlassung an den jeweiligen Entleiher im Verhältnis zum Arbeitsvertragsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vorübergehend ist. Dabei wird der Begriff „vorübergehend“ im Sinne der Leiharbeitsrichtlinie als flexible Zeitkomponente verstanden und insbesondere auf genau bestimmte Höchstüberlassungsfristen verzichtet.“
Für die der Neuregelung zu Grunde liegende Richtlinie 2008/104/EG waren unter Anderem folgende Erwägungsgründe maßgeblich:
„(8) Der Europäische Rat hat es im März 2005 für unabdingbar gehalten, der Lissabon-Strategie neue Impulse zu geben und ihre Prioritäten erneut auf Wachstum und Beschäftigung auszurichten. Der Rat hat die integrierten Leitlinien für Wachstum und Beschäftigung (2005 – 2008) angenommen, die unter gebührender Berücksichtigung der Rolle der Sozialpartner unter anderem der Förderung von Flexibilität in Verbindung mit Beschäftigungssicherheit und der Verringerung der Segmentierung des Arbeitsmarktes dienen sollen.
(9) Im Einklang mit der Mitteilung der Kommission zur sozialpolitischen Agenda für den Zeitraum bis 2010, die vom Europäischen Rat im März 2005 als Beitrag zur Verwirklichung der Ziele der Lissabon-Strategie durch Stärkung des Europäischen Sozialmodells begrüßt wurden, hat der Europäische Rat die Ansicht vertreten, dass auf Seiten der Arbeitnehmer und der Unternehmen neue Formen der Arbeitsorganisation und eine größere Vielfalt der Arbeitsverträge mit besserer Kombination von Flexibilität und Sicherheit zur Anpassungsfähigkeit beitragen würden. Im Dezember 2007 hat der Europäische Rat darüber hinaus die vereinbarten gemeinsamen Flexicurity-Grundsätze gebilligt, die auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Flexibilität und Sicherheit auf dem Arbeitsmarkt abstellen und sowohl Arbeitnehmern als auch Arbeitgebern helfen sollen, die durch die Globalisierung gebotenen Chancen zu nutzen.
(10) In Bezug auf die Inanspruchnahme der Leiharbeit sowie die rechtliche Stellung, den Status und die Arbeitsbedingungen der Leiharbeitnehmer lassen sich innerhalb der Union große Unterschiede feststellen.
(11) Die Leiharbeit entspricht nicht nur dem Flexibilitätsbedarf der Unternehmen, sondern auch dem Bedürfnis der Arbeitnehmer, Beruf und Privatleben zu vereinbaren. Sie trägt somit zur Schaffung von Arbeitsplätzen und zur Teilnahme am und zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt bei.
(12) Die vorliegende Richtlinie legt einen diskrimierungsfreien, transparenten und verhältnismäßigen Rahmen zum Schutz der Leiharbeitnehmer fest und wahrt gleichzeitig die Vielfalt der Arbeitsmärkte und der Arbeitsbedingungen.
…
(14) Die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen für Leiharbeitnehmer sollten mindestens denjenigen entsprechen, die für diese Arbeitnehmer gelten würden, wenn sie von dem entleihenden Unternehmen für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt würden.
(15) Unbefristete Arbeitsverträge sind die übliche Form des Beschäftigungsverhältnisses. Im Fall von Arbeitnehmern, die einen unbefristeten Vertrag mit dem Leiharbeitsunternehmen geschlossen haben, sollte angesichts des hierdurch gegebenen besonderen Schutzes die Möglichkeit vorgesehen werden, von den im entleihenden Unternehmen geltenden Regeln abzuweichen.
(16) Um der Vielfalt der Arbeitsmärkte und der Arbeitsbeziehungen auf flexible Weise gerecht zu werden, können die Mitgliedsstaaten den Sozialpartnern gestatten, Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen festzulegen, sofern das Gesamtschutzniveau der Leiharbeitnehmer gewahrt bleibt.“
Von den Normen der Richtlinie sind für die Auslegung insbesondere die folgenden relevant:
„Kapitel II Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen
Artikel 5 Grundsatz der Gleichbehandlung
(5) Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen gemäß ihren nationalen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten, um eine missbräuchliche Anwendung dieses Artikels zu verhindern und um insbesondere aufeinander folgende Überlassungen, mit denen die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden sollen, zu verhindern.
Kapitel III Schlussbestimmungen
Artikel 10 Sanktionen
(1) Für den Fall der Nichteinhaltung dieser Richtlinie durch Leiharbeitsunternehmen oder durch entleihende Unternehmen sehen die Mitgliedstaaten geeignete Maßnahmen vor. Sie sorgen insbesondere dafür, dass es geeignete Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren gibt, um die Erfüllung der sich aus der Richtlinie ergebenden Verpflichtungen durchsetzen zu können.
(2) Die Mitgliedsstaaten legen die Sanktionen fest, die im Falle eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie Anwendung finden, und treffen alle erforderlichen Maßnahmen, um deren Durchführung zu gewährleisten. Die Sanktionen müssen wirksam, angemessen und abschreckend sein.“
cc) Die Kammer entnimmt diesen Vorgaben und Vorstellungen der europäischen und deutschen Normgeber folgende Grundsätze:
(1) Die Richtlinie 2008/104/EG und damit auch der ihrer Umsetzung dienende § 1 Absatz 1 Satz 2 AÜG n. F. enthalten nicht nur unverbindliche Programmsätze. Die Richtlinie hat neben dem Zweck der Gewährleistung flexibler Beschäftigungsbedingungen unter Berücksichtigung der vielfältigen nationalen Arbeitsmärkte den gleichrangigen Zweck, einen Mindestschutzstandard zu Gunsten von Leiharbeitnehmern zu gewährleisten. Dies soll nach dem materiellen Gehalt der Richtlinie allerdings in erster Linie durch den Grundsatz der Gleichbehandlung (Artikel 5 der Richtlinie), durch den Zugang der Leiharbeitnehmer zu Beschäftigung, Gemeinschaftseinrichtungen und beruflicher Bildung (Artikel 6 der Richtlinie) sowie im Rahmen der kollektivrechtlichen Vertretung (Artikel 7, 8 der Richtlinie) gewährleistet werden.
Zur Dauer der Arbeitnehmerüberlassung enthält die Richtlinie dagegen nur geringe Vorgaben. Insbesondere ist hier jedoch zu berücksichtigen, dass der europäische Normgeber mit Artikel 5 Abs. 5 der Richtlinie von den nationalen Gesetzgebern die Verhinderung eines Missbrauchs der durch die Richtlinie gewährleisteten Rechte der Arbeitgeber im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung verlangt. Einen derartigen Missbrauch sieht er insbesondere in der mehrfachen aufeinander folgenden Überlassung von Leiharbeitnehmern, mit der Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden sollen. Solche Missbräuche sind gemäß Artikel 10 der Richtlinie im nationalen Recht zu sanktionieren, und zwar wirksam, angemessen und abschreckend. Es spricht daher alles dafür, § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG entsprechend der älteren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a. F. ( BAG 28. September 1988 – 1 ABR 35/87 – BAGE 59/380, zu B II; 12. November 2002 – 1 ABR 1/02– BAGE 103/304, zu B II 2 ) als Verbotsgesetz zu verstehen, dessen Verletzung den Betriebsrat des Entleihers zu einem Widerspruch nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG berechtigt ( so etwa auch LAG Niedersachsen 19. September 2012 a. a. O., zu II 4.1; LAG Berlin-Brandenburg 19. Dezember 2012 a. a. O., zu B I 3; Hamann RdA 2011/321, 327; Düwell ZESAR 2011/449, 455; Zimmer AuR 2012/422, 426; Fitting BetrVG 26. Aufl. § 99 Rn. 192 a ). Mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG soll eine nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verhindert werden. Damit wendet sich der Normgeber gegen eine nicht vorübergehende Beschäftigung des Leiharbeitnehmers beim Entleiher.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass durch diese Auslegung dem Betriebsrat des Entleihers systemwidrig ein Recht zur Kontrolle der Befristung des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher eingeräumt werde ( so aber Gussen FA 2013/134, 136 ). Das Widerspruchsrecht des Betriebsrats des Entleihers betrifft nicht die Dauer des Vertragsverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Verleiher, sondern die Dauer der Eingliederung und damit der Einstellung des Leiharbeitnehmers beim Entleiher. Entgegen einer zum Teil vertretenen Ansicht war es auch nicht erforderlich, dass der Gesetzgeber diese Rechtsfolge im Rahmen von § 1 AÜG explizit klarstellt. Es gibt auch außerhalb von § 1 AÜG kein Verbotsgesetz im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, in dem dies ausdrücklich geschehen ist. Ob ein solches Verbotsgesetz vorliegt, ist auch ohne Zitiergebot jeweils im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln.
(2) Der Inhalt des Begriffs „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist in erheblicher Weise auslegungsbedürftig, weil er seinem buchstäblichen Sinn nach wenig aussagekräftig ist. „Vorübergehend“ ist letztlich alles im Leben; das Leben selbst ist nur vorübergehend. Zur Ermittlung des Inhalts dieses Rechtsbegriffs bedarf es daher einer insbesondere am Normzweck, an der Entstehungsgeschichte und den Motiven des deutschen Gesetzgebers sowie den zu beachtenden europarechtlichen Vorgaben orientierten Auslegung.
(3) Diese ergibt zunächst eindeutig, dass der deutsche Gesetzgeber gemäß der Gesetzesbegründung nicht wieder feste Höchstüberlassungsfristen einführen wollte. Eine Notwendigkeit dazu lässt sich auch der Richtlinie 2008/104/EG nicht entnehmen. Daher ist der Auffassung des Betriebsrats, eine Überlassung für die Dauer von zwölf Monaten sei generell unzulässig, nicht zu folgen.
Andererseits erscheint die Annahme, die Richtlinie und § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG erfassten die dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung nicht, als nicht überzeugend. Werden mit Artikel 5 Abs. 5 der Richtlinie bereits wiederholte Überlassungen als möglicher Missbrauch betrachtet, schließt die Richtlinie die dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung erst Recht aus. „Die Dauerüberlassung ermächtigte zum Unterbietungswettbewerb. Das ist widersinnig“ ( so zutreffend Rieble/Vielmeier EuZA 2011/474, 487 ).
(4) Der deutschen Gesetzesbegründung ist weiter zu entnehmen, dass für den deutschen Gesetzgeber bei der Auslegung des Begriffs „vorübergehend“ nicht die Dauer der Beschäftigung des Leiharbeitnehmers beim Entleiher maßgeblich war, sondern das Verhältnis der Laufzeit des Arbeitsvertrages zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer und der Dauer der Arbeitnehmerüberlassung an den jeweiligen Entleiher. Erstere muss letztere deutlich überschreiten, ansonsten handelt es sich nach den Vorstellungen des deutschen Gesetzgebers nicht um vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung.
Die Kammer folgt daher der Ansicht, dass nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers das Synchronisationsverbot wieder gelten soll. Dies ist zwar im Wortlaut von § 1 AÜG nicht klargestellt worden. Der Begriff „vorübergehend“ ermöglicht auf Grund seiner erheblichen Auslegungsbedürftigkeit jedoch eine Berücksichtigung dieser gesetzgeberischen Vorstellung. Dem stehen Vorgaben der Richtlinie 2008/104/EG nicht entgegen.
(5) Weiter folgt aus der Gesetzesbegründung des deutschen Gesetzgebers, dass auch die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung mit Hilfe konzerneigener Personalservicegesellschaften zulässig sein soll, sofern letztere über eine wirksame Arbeitnehmerüberlassungsgenehmigung verfügen.
(6) Dem deutschen Gesetzgeber kann entgegen der vom Betriebsrat vertretenen Ansicht auch nicht unterstellt werden, dass er über die Gebote der Richtlinie hinaus eine erhebliche Beschränkung der Leiharbeit etwa durch ein generelles Verbot der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen herbeiführen wollte. Für eine derartige Absicht enthalten weder der Normtext noch die Gesetzesbegründung tragfähige Anhaltspunkte. Der Inhalt von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG erschließt sich vielmehr aus seinem Zweck, nämlich der Umsetzung des Missbrauchsverbots von Artikel 5 Abs. 5 der Richtlinie 2008/104/EG. Danach können etwa wiederholte Überlassungen an denselben Verleiher missbräuchlich sein. Auch liegt es nicht fern, eine dauerhafte Substituierung von Stammarbeitskräften durch Leiharbeitnehmer als unzulässig zu betrachten. Für eine analoge Anwendung der Befristungskontrolltatbestände von § 14 Abs. 1 TzBfG dürfte zwar kein Raum bestehen, eine Orientierung an einzelnen dieser Tatbestände im Einzelfall dürfte dagegen sinnvoll sein, da sie vergleichbare Interessenlagen normieren.
dd) Nach diesem Maßstab verletzt die Einstellung der betroffenen Arbeitnehmerinnen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Zwar war die Arbeitgeberin zur Einschaltung der über Arbeitnehmerüberlassungsgenehmigungen verfügenden konzerneigenen Personalservicegesellschaften befugt. Da diese die betroffenen Arbeitnehmerinnen jedoch nur für die Dauer ihres Verleihs an die Arbeitgeberin befristet einstellten, verletzte deren Überlassung an die Arbeitgeberin das Synchronisationsverbot. Entgegen dem Willen des deutschen Gesetzgebers ist die Überlassung der Arbeitnehmerinnen an die Arbeitgeberin im Verhältnis zur Dauer ihrer Arbeitsverhältnisse zu ihren Vertragsarbeitgebern nicht vorübergehend, sondern umfasst deren gesamte bzw. nahezu deren gesamte Laufzeit. Da die Arbeitnehmerüberlassung daher einem mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht angestrebten Ziel dient, sind die Widersprüche des Betriebsrats daher nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG begründet.
Die Verletzung des Synchronisationsverbots ist bei Frau K eindeutig. Sie wurde von der Firma D exakt für die Dauer ihrer Überlassung an die Arbeitgeberin befristet eingestellt. Auch die verlängerte Einstellung von Frau J zum 01. Juni 2012 verstößt gegen das Synchronisationsverbot. Insoweit hat die Arbeitgeberin zwar nicht konkret dargelegt, welche Laufzeit der Arbeitsvertrag von Frau J mit der Firma C zu diesem Zeitpunkt hatte. Insoweit liegt die Vermutung nicht fern, dass der Vertrag seinerzeit ebenfalls für die Dauer ihrer erneuten Überlassung an die Arbeitgeberin bis 31. Mai 2013 befristet war und die Vertragsverlängerung zum 31. August 2013 erst später vereinbart wurde. Auch wenn der Vertrag jedoch bereits am 01. Juni 2012 bis 31. August 2013 befristet gewesen sein sollte, wäre die Dauer ihrer Überlassung an die Arbeitgeberin im Verhältnis zur Vertragslaufzeit nicht im Sinne der Vorstellung des deutschen Gesetzgebers „vorübergehend“. Sie würde auch dann den weit überwiegenden Teil ihrer Anstellung bei der Firma C umfassen. Auch dann würde sich der Sinn ihrer Anstellung bei ihrem Vertragsarbeitgeber weitestgehend auf ihre Überlassung an die Arbeitgeberin erschöpfen. Dem soll durch das Merkmal der „vorübergehenden“ Arbeitnehmerüberlassung entgegengewirkt werden.
2. Auch die Anträge nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG sind nicht begründet, weil die Arbeitgeberin das Verfahren nach § 100 BetrVG nicht ordnungsgemäß eingeleitet hat.
Führt der Arbeitgeber eine personelle Maßnahme gemäß § 100 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorläufig durch, hat er nach § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG den Betriebsrat unverzüglich über diese zu unterrichten. Dies löst die Obliegenheit des Betriebsrats gemäß § 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG aus, unverzüglich mitzuteilen, wenn er die Maßnahme nicht aus sachlichen Gründen für dringend erforderlich hält. Die Unterrichtung des Betriebsrats soll diesen in die Lage versetzen zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die vorläufige Durchführung der Maßnahme erfüllt sind. Deshalb muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat die sachlichen Gründe nennen, die aus seiner Sicht die dringende Erforderlichkeit der Maßnahme begründen. Nur nach einer entsprechenden Information kann der Betriebsrat die Entscheidung gemäß § 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG treffen. Verletzt der Arbeitgeber die Begründungspflicht, ist die Durchführung der personellen Maßnahme unzulässig. Es fehlt eine Verfahrensvoraussetzung ( LAG Frankfurt/Main 16. September 1986 – 4 TaBV 134/85– NZA 1987/145 L; Hess. LAG 17. Oktober 2006 – 4 TaBV 42/06– AuR 2007/145 L, zu B II; 07. November 2006 – 4 TaBV 108/06– AuR 2007/185 L, zu II 2 ). In diesem Fall kann die dringende Erforderlichkeit der vorläufigen Durchführung der Maßnahme nicht festgestellt werden, da das Verfahren nicht wirksam eingeleitet wurde.
Auch eine Nachholung der Begründung nach Einleitung des Verfahrens nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG ist nicht möglich. Eine derartige Nachholung wäre nicht unverzüglich im Sinne von § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG. Zudem ist das gesamte Verfahren gemäß § 100 Abs. 2 BetrVG insgesamt auf eine zügige Durchführung angelegt. Der Arbeitgeber soll den Betriebsrat unverzüglich über die Maßnahme unterrichten (§ 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG). Daraus soll der Betriebsrat unverzüglich widersprechen (§ 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG). Schließlich soll der Arbeitgeber den Antrag auf Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen Durchführung binnen drei Tagen nach dem Widerspruch des Betriebsrats beim Arbeitsgericht einreichen. Mit diesem Verfahren wäre es nicht vereinbar, wenn der Arbeitgeber einen Mangel auf der ersten Stufe des Verfahrens noch nach Einleitung der dritten Verfahrensstufe heilen könnte ( Hess. LAG 17. Oktober 2006 a. a. O., zu B II; 07. November 2006 a. a. O., zu II 2 ).
Die Ausführungen im Schreiben vom 31. Mai 2012 genügen diesen Anforderungen nicht. Sind bestimmte Stellen in größerer Zahl im Betrieb vorhanden, genügt ein Hinweis des Arbeitgebers auf die Vakanz einzelner Stellen nicht zu einer den Anforderungen von § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG genügenden Unterrichtung des Betriebsrats, da allein dadurch die dringende Erforderlichkeit der sofortigen Besetzung der jeweiligen Stelle regelmäßig noch nicht deutlich wird. Der Arbeitgeber hat dann vielmehr seine Personalbedarfsberechnung offenzulegen und zu erläutern, von welchem konkreten Personalbedarf er ausgeht, welche Beschäftigungsvolumina zur Abdeckung dieses Bedarfs zur Verfügung stehen, dass daher eine personelle Unterdeckung besteht und welche Folgen im Fall einer Unterdeckung zu befürchten wären ( Hess. LAG 27. Mai 2008 – 4 TaBV 288/07– AuR 2008/362 L, zu II 2 ). Eine Erläuterung der Personalbedarfsberechnung der Arbeitgeberin in diesem Sinne fehlt. Daher ist die vorläufige Durchführung der Einstellungen nicht zulässig.
III.
Die Rechtsbeschwerde wird hinsichtlich der Zustimmungsersetzungsanträge der Arbeitgeberin gemäß §§ 72 Abs. 2 Nr. 1, 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG zugelassen. Im Übrigen besteht kein Grund zur Zulassung der Rechtsbeschwerde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 99 BetrVG
§ 1 AÜG
§ 100 BetrVG
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG
§ 89 Abs. 2 S. 2 ArbGG
§ 89 Nr. 9, zu II 1; LAG
§ 99 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BetrVG
§ 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG
§ 14 Abs. 1 TzBfG
§ 1 Absatz 1 Satz 2 AÜG
§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG
§ 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 100 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 100 Abs. 2 BetrVG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1, 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 BV 8/12
1 ABR 5/73
5 TaBV 18/87
4 AZR 170/99
2 AZR 596/02
III ZR 265/98
6 AZR 183/04
5 AZR 132/00
2 AZR 399/03
2 AZR 114/87
2 AZR 418/86
4 TaBV 158/11
11 BV 79/11
3 BV 84/11
5 BV 85/11
17 TaBV 124/11
10 BV 1/12
4 TaBV 1163/12
2 BV 8/12
17 TaBV 48/12
1 ABR 35/87
1 ABR 1/02
4 TaBV 134/85
4 TaBV 42/06
4 TaBV 108/06
4 TaBV 288/07