Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Teilurteil vom 2012-05-09, Aktenzeichen VI-2 U (Kart) 9/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0509.VI2U.KART9.08.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der II. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 31. Januar 2008 wird insoweit und mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt werden, der Klägerin Auskunft über die Energie- und Netzkosten zu erteilen, die durch den von der Klägerin von November 2000 bis März 2002 eingespeisten Strom der R.. P.. Aktiengesellschaft und der R.. N.. Aktiengesellschaft vermieden worden sind.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt in K… ein Abfallentsorgungszentrum mit einer Müllverbrennungsanlage (MVA). Die bei der Müllverbrennung gewonnene Energie wurde zum Teil in Form von Strom in das nächstgelegene Stromnetz der R.. E.. Aktiengesellschaft eingespeist. Der Einspeisung lag ein Vertrag vom 19./30. Dezember 1994 zugrunde, den die Klägerin mit der R.. E.. AG über die Lieferung (Einspeisung) und den Bezug elektrischer Energie geschlossen hatte.
Seit Mitte des Jahres 1998 verhandelten die Klägerin und die R.. E.. Aktiengesellschaft über eine Anpassung des Vertrages vom 19./30. Dezember 1994. Die Klägerin wollte die Vergütung für die Stromlieferungen an den Regelungen des KWK-Gesetzes orientiert sehen. Eine Einigkeit konnte darüber nicht erzielt werden. Die R.. E.. AG kündigte daraufhin den Vertrag mit Schreiben vom 27. Januar 1999 zum 31. Januar 2000.
Mit Schreiben vom 5. Februar 1999 vertrat die Klägerin die Auffassung, der Vertrag vom 19./30. Dezember 1994 sei nur unter Einhaltung der Kündigungsfrist von einem Jahr frühestens zum 3. Januar 2001 kündbar. Die Vertragsparteien verständigten sich in einem Gespräch am 27. April 1999 - ausweislich eines von der Klägerin am 12. Juli 1999 gegengezeichneten Schreibens der R.. E.. Aktiengesellschaft vom 19. Mai 1999 - darauf, dass der Vertrag zum 30. Juni 2000 „enden“ sollte. Ferner verständigten sich die Vertragsparteien mit Schreiben vom 19. Mai 1999 und vom 12. Juli 1999 über bestimmte Vergütungsregelungen für die Vergangenheit und die Zukunft.
Das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz (BGBl. I 2000 S. 703) trat am 18. Mai 2000 in Kraft und am 1. April 2002 außer Kraft.
Mit Schreiben vom 2. Juni 2000 und 30. Juni 2000 bestätigte die Klägerin der R.. E.. AG, dass der Vertrag vom 19./30. Dezember 1994 zum 30. Juni 2000 „enden“ werde. Sie erklärte ferner ihre Bereitschaft zur Fortsetzung der Zusammenarbeit unter der Voraussetzung, dass die R.. E.. Aktiengesellschaft eine Vergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG 2000 (in Höhe von mindestens 9 Pfennig pro kWh Strom) entrichte, weil es sich bei der MVA um eine Anlage im Sinne des KWKG handele.
Dies lehnte die R.. E.. Aktiengesellschaft mit Schreiben vom 03. und 05. Juli 2000 ab. Sie bot für den Zeitraum 1. Juli 2000 bis 30. September 2000 den Abschluss einer Interimsvereinbarung an. Diese sollte folgenden Inhalt haben: Für die eingespeiste Energie aus der jeweils bestimmungsgemäß festgelegten Sollleistung offerierte sie einen Preis von 1,5 Cent/kWh, für die oberhalb der jeweiligen bestimmungsgemäß festgelegten Soll-Leistung einen Betrag von 0,75 Cent pro kWh und zusätzlich für die gesamte gelieferte elektrische Wirkarbeit eine Netzgutschrift von 0,15 Cent pro kWh.
Die Klägerin wies das Angebot der R.. E.. Aktiengesellschaft mit Schreiben vom 12. Juli 2000 zurück. Für den Zeitraum vom 18. Mai 2000 bis zum 30. Juni 2000 (Zeitraum I) bestand sie auf der Zahlung einer Vergütung nach dem KWKG 2000 in Höhe von mindestens 9 Pf/kWh statt der von der Beklagten tatsächlich gezahlten 7,2 Pf/kWh. Für den Zeitraum vom 1. Juli 2000 bis 30. September 2000 (Zeitraum II) erklärte sie ihr Einverständnis zu der von der R.. E.. AG angebotenen Interimsregelung nach Anlage 1 (Individuelle Preisvereinbarung für den Strombezug der KWA) und 3 (Technische Regelungen), nicht aber zu der Preisvereinbarung für die Lieferung elektrischer Überschussregelung nach Anlage 2. Sie schlug vor, für den Zeitraum 1. Juli 2000 bis 30. September 2000 bis zu einer juristischen Klärung so zu verfahren, dass der Überschussstrom, der aus der KWK-Anlage in das Netz der R.. E.. Aktiengesellschaft eingespeist werden sollte, und der Überschussstrom für Lieferungen oberhalb festgelegter Sollleistungen ohne Anerkennung der Richtigkeit der Abrechnung der KWA mit 0,75 Cent pro kWh und einer Netzgutschrift von 0,15 Cent pro kWh vergütet werden sollten. Dem Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Interimsvertrags über den Strombezug nach Anlage 1 und 3 stimmte die R.. E.. Aktiengesellschaft mit Schreiben vom 7. August 2000 zu. Die Zahlung einer Vergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG von mindestens 9 Pf/kWh für den von der Klägerin im Zeitraum vom 18. Mai bis zum 30. Juni 2006 eingespeisten Strom lehnte sie jedoch ab, weil das Unternehmen der Klägerin nicht die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG erfülle und kein Stromlieferungsvertrag bestehe, der vor dem 1. Januar 2000 geschlossen worden sei. Sie stimmte aber dem Vorschlag der Klägerin zu, die Vergütung für den eingespeisten Strom gemäß der individuellen Preisvereinbarung für die Lieferung elektrischer Überschussenergie gemäß ihrem Schreiben vom 5. Juli 2000 (Ziffer 2.2 und 2.3) vorläufig zu regeln.
Die Einspeisung des bei der Müllverbrennung gewonnenen Stroms wurde durch die Klägerin im Anschluss an die einvernehmliche „Beendigung“ des Vertrags vom 19./30. Dezember 1994 zum 30. Juni 2000 fortgesetzt. Der eingespeiste Strom wurde so vergütet, wie es die Klägerin mit Schreiben vom 12. Juli 2000 vorgeschlagen hatte.
Im Rahmen der Entflechtung von Netzbetrieb und Stromversorgung wurden im Januar bzw. Februar 2001 von der – zwischenzeitlich in R.. P2.. Aktiengesellschaft umfirmierten – R.. E.. Aktiengesellschaft der auf den Unternehmensteil Netz entfallende Vermögensteil auf die R.. N.. Aktiengesellschaft (später in R.. E2.. Aktiengesellschaft umfirmiert, im Jahre 2009 auf die R.. Aktiengesellschaft verschmolzen) und der auf den Unternehmensteil Vertrieb entfallende Vermögensteil auf die R.. P.. Aktiengesellschaft (September 2003 in R.. R.. Aktiengesellschaft und September 2009 in R.. R2.. Aktiengesellschaft umfirmiert, jetzt als R.. D.. Aktiengesellschaft firmierend) abgespalten; letztere war Träger der allgemeinen Versorgung im Sinne des § 10 EnWG 1998.
Unter dem 6./26. April 2001 unterzeichneten die Klägerin und die R.. P.. Aktiengesellschaft einen Liefervertrag, der rückwirkend zum 1. Oktober 2000 in Kraft trat. Die Klägerin erklärte mit Begleitschreiben vom 26. April 2001 einen Vorbehalt zu Ziffer 1.3 des Vertrags und der Anlage 1 (betreffend die Höhe der Vergütung für eingespeisten Strom) und wies darauf hin, dass „die vereinbarte Vergütung nach den Grundsätzen des § 4 KWKG zu bemessen“ sei, womit sich die R.. P2.. Aktiengesellschaft nicht einverstanden erklärte.
Mit Schreiben vom 3. Mai 2001 erklärte die R.. N.. Aktiengesellschaft, sie sei wegen etwaiger gesetzlicher Ansprüche aufgrund des KWKG gegen die R.. E.. Aktiengesellschaft passiv legitimiert und verzichte hinsichtlich etwaiger Ansprüche der Klägerin gegen sie bis zum 31. Dezember 2005 auf die Einrede der Verjährung, vorausgesetzt, die Klägerin verzichte auf Ansprüche gegen die R.. P.. Aktiengesellschaft.
Im Juli 2001 erhob die Klägerin beim Landgericht Essen Klage (12 O 317/01) gegen die R..N.. Aktiengesellschaft und die R.. R.. Aktiengesellschaft auf Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der gezahlten und der in § 4 KWKG bestimmten Vergütung für den Zeitraum vom 18. Mai bis zum 31. Oktober 2000. Die Klage wurde vom Landgericht Essen, die Berufung der Klägerin vom Oberlandesgericht Hamm mit Urteil vom 19. Dezember 2003 (11 U 41/02) zurückgewiesen. Auf die Revision der Klägerin hob der Bundesgerichtshof das klageabweisende Urteil hinsichtlich der von der R.. N.. Aktiengesellschaft (nunmehr als R.. E2.. Aktiengesellschaft firmierend) verlangten Vergütung für den Zeitraum vom 18. Mai bis 30. Juni 2000 mit Urteil vom 15. Juni 2005 (VIII ZR 74/04) auf und verwies den Rechtsstreit an das Oberlandesgericht Hamm zurück. Im Hinblick auf den nachfolgenden Zeitraum wies der Bundesgerichtshof die Revision mit der Begründung zurück, der Strom sei nicht auf der Grundlage eines vor dem 1. Januar 2000 geschlossenen Liefervertrags bezogen worden. Der Liefervertrag vom 19./30. Dezember 1994 sei einvernehmlich zum 30. Juni 2000 beendet worden. Der Strombezug sei anschließend zwar fortgesetzt worden. Es sei jedoch nicht festgestellt, dass dies auf der Grundlage einer vor dem 1. Januar 2000 getroffenen Absprache geschehen sei. Mit Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 30. August 2006 wurde die R.. E2.. Aktiengesellschaft zur Zahlung des vorgenannten Betrags in Höhe von 72.890,17 Euro an die Klägerin verurteilt.
Mit der am 29. Dezember 2003 beim Landgericht eingereichten Klage, den damaligen Beklagten am 22. Januar 2004 und am 26. Januar 2004 zugestellt, begehrte die Klägerin von der R.. E2.. Aktiengesellschaft (Beklagten zu 1.) und R.. R.. Aktiengesellschaft (Beklagten zu 2.) als Gesamtschuldnerinnen die Zahlung des Differenzbetrages in Höhe von 2.549.173,00 Euro zwischen einer Vergütung nach dem KWKG und der tatsächlich gezahlten Vergütung für die im Zeitraum November 2000 bis März 2002 (nachfolgend: Zeitraum IV) eingespeiste Strommenge von 8.362.955 kWh. Hilfsweise verlangte sie den Abschluss eines Einspeisevertrags nach dem KWKG, weiter hilfsweise begehrte sie im Wege der Stufenklage Auskunft über die durch den eingespeisten Strom vermiedenen Energie- und Netzkosten und Zahlung des sich aus der Auskunft ergebenden Betrages.
Mit der Klageschrift hat die Klägerin beantragt, das Ruhen des Verfahrens anzuordnen. Zur Begründung ihres Antrags führte die Klägerin in der Klageschrift aus:
Nach dem rechtskräftigen Abschluss des anhängigen Verfahrens sollen Vergleichsverhandlungen über die mit der Klage geführten Ansprüche geführt werden. Deshalb beantragt die Klägerin, wie eingangs angekündigt, das Ruhen des Verfahrens anzuordnen. Die Beklagten haben auf außergerichtliche Anfrage mitgeteilt, dass sie einen Antrag auf Ruhen des Verfahrens wohlwollend prüfen werden.
Die Beklagten erklärten im Schriftsatz vom 5. Februar 2004, dass das Ruhen des Verfahrens bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren 11 U 41/02 des OLG Hamm zweckmäßig erscheine. Mit Beschluss vom 6. Februar 2004 ordnete das Landgericht auf übereinstimmenden Antrag der Prozessbevollmächtigten der Parteien das Ruhen des Verfahrens an.
Unter dem 22./23.Dezember 2005 unterzeichneten die Klägerin sowie die R.. E2.. Aktiengesellschaft und die R.. R.. Aktiengesellschaft eine Vereinbarung, in der letztere darauf verzichteten, vor dem 1. Januar 2007 die Einrede der Verjährung gegenüber jedweden Ansprüchen aus dem Sachverhalt betreffend die Einspeisung der von der Klägerin erzeugten elektrischen Energie in das Netz der R.. N.. AG und des Bezugs von elektrischer Energie durch die R.. P.. AG in dem Zeitraum von Juli 2000 bis März 2002 zu erheben, soweit die Ansprüche im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung nicht schon verjährt seien.
Mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2006, bei Gericht eingegangen am 18. Dezember 2006, wurde auf Antrag der Klägerin der erstinstanzliche Rechtsstreit fortgesetzt.
Die Klägerin hat erstinstanzlich ausgeführt: Sie habe gegenüber der ehemaligen Beklagten zu 1 Einspeisungen nach dem dritten Förderweg des KWKG in der Fassung vom 15. Mai 2000 erbracht. Die ehemalige Beklagte zu 1 als Betreiberin des nächstgelegenen Netzes sei verpflichtet, diese nach dem KWKG 2000 zu vergüten und zwar ungeachtet des mit der Beklagten zu 2. oder deren Rechtsvorgängerin geschlossenen Liefervertrages gemäß § 3 Abs. 1 KWKG. Aber auch die R.. R.. Aktiengesellschaft sei nach § 4 Abs. 2 KWKG zur Zahlung der gesetzlichen Mindestvergütung verpflichtet. Der ursprüngliche Liefervertrag habe im Wesentlichen über den gesamten Zeitraum hin fortbestanden, so dass auch die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG vorlägen. Die Beklagten könnten sich nicht auf eine etwaige Unterbrechung der Vertragskette berufen, da sie dies gezielt herbeigeführt hätten.
Die Klägerin hat beantragt,
1.die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie, die Klägerin, für den von November 2000 bis März 2002 in das Netz der ehemaligen Beklagten zu 1 eingespeisten Strom 2.552.547,00 Euro zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von jährlich 8 % über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen;
2.hilfsweise die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, mit ihr, der Klägerin, einen Einspeisevertrag über den von ihr in das Netz der ehemaligen Beklagten zu 1 eingespeisten Strom abzuschließen und darin einer Vergütung von 4,6 ct./kwH für November und Dezember 2000, von 4,35 ct./kWh für Januar 2001 bis Dezember 2001 und von 4,10 ct./kWh für Januar 2002 bis März 2002 zuzustimmen;
3. weiter hilfsweise im Wege der Stufenklage,
a) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, Auskunft über die Energie- und Netzkosten zu erteilen, die durch den von ihr von November 2001 bis März 2002 eingespeisten Strom vermieden worden sind,
b) die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung an sie, die Klägerin, entsprechend der erteilten Auskunft zu verurteilen.
Die damaligen Beklagten zu 1. und zu 2. haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben einen Vergütungsanspruch nach dem sogenannten dritten Förderweg mangels eines übergangslos fortgesetzten Liefervertrags für nicht gegeben gehalten. Des Weiteren haben sie sich auf Verjährung berufen.
Das Landgericht hat der Klage gegen die damalige Beklagte zu 2. mit Urteil vom 17. April 2008 in Höhe von 2.549.173,00 Euro nebst Zinsen stattgegeben. Die Klage gegen die ehemalige Beklagte zu 1 hat das Landgericht abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe einen Anspruch gegen die Beklagte zu 2. in Höhe des tenorierten Betrages gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, 4 KWKG. Die Voraussetzungen nach dem sogenannten dritten Förderweg seien erfüllt. Auch die Voraussetzung, dass der Strom im streitgegenständlichen Zeitraum von November 2000 bis März 2002 auf der Grundlage eines vor dem 1. Januar 2000 geschlossenen Liefervertrages eingespeist worden sei, sei erfüllt. Der im Jahr 1994 geschlossene Liefervertrag der Klägerin mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 sei nach seiner einvernehmlichen Beendigung zum 30. Juni 2000 durch eine zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin für den Zeitraum vom 1. Juli 2000 bis 30. September 2000 vereinbarte Interimsregelung und durch den zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Rückwirkung zum 1. Oktober 2000 geschlossenen Liefervertrag vom 6./26. April 2001 übergangslos fortgesetzt worden.
Die Verjährung der Ansprüche sei durch den Verjährungsverzicht vom 22. Dezember 2005 gehemmt worden. Für den Monat Oktober 2001 könne nur die von der Beklagten zugestandene Strommenge von 8.285.325 kwh zu Grunde gelegt werden. Die Klage sei deshalb in Höhe eines Betrages von 3.374,00 Euro unbegründet.
Die Klage sei gegenüber der Beklagten zu 1 unbegründet. Eine Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu 1 als Netzbetreiber gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 KWKG scheide nach § 3 Abs. 1 KWKG aus, weil Anspruchsverpflichteter bei Bestehen eines Liefervertrages nur der Vertragspartner und nicht der nächstgelegene Netzbetreiber sei.
Über den Hilfsantrag habe das Landgericht nicht zu entscheiden. Die Klägerin habe erklärt, er sei nur für den Fall gestellt, dass der Hauptantrag gegen keine der beiden Parteien Erfolg habe.
Gegen dieses Urteil hat die R.. R.. Aktiengesellschaft Berufung eingelegt. Sie hat geltend gemacht, der Vertrag über Lieferung und Bezug von elektrischer Energie aus dem Jahre 1994 sei nicht durch den Vertrag vom 6./26. April 2001 übergangslos fortgesetzt worden, sondern es sei nach der Kündigung des Einspeise- und Liefervertrags von 1994 durch die R.. E.. AG mit dem Vertrag vom April 2001 ein neuer Vertrag mit neuem Inhalt (rückwirkend zum 1. Oktober 2000) geschlossen worden. Die Ansprüche seien im Übrigen schon bei Abschluss der Verzichtsvereinbarung vom 22. Dezember 2005 verjährt gewesen.
Der Senat hat die Berufung der damaligen Beklagten zu 2. mit der Begründung zurückgewiesen, der Liefervertrag aus dem Jahre 1994 habe im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG 2000 fortbestanden, aufgrund der Absprachen sei die Verjährung auch gehemmt gewesen.
Gegen diese Entscheidung hat die R.. V.. Aktiengesellschaft Revision eingelegt. Sie hat geltend gemacht, die R.. R.. Aktiengesellschaft sei inzwischen in R.. R2.. Aktiengesellschaft umfirmiert; von dieser sei der zum Unternehmensbereich „Vertrieb“ einschließlich dieses Prozessverhältnisses auf die R.. V.. Aktiengesellschaft abgespalten.
Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 06. Oktober 2010 den Hauptantrag sowie den 1. Hilfsantrag zurückgewiesen. Die Stromeinspeisung sei nicht aufgrund eines vor dem 1. Januar 2000 geschlossenen Vertrages erfolgt, wie dies § 2 Abs. 3 Nr. 2 KWKG voraussetze. Die Beklagte habe auch nicht einem Kontrahierungszwang unterlegen. Im Hinblick auf den weiteren Hilfsantrag hat der Bundesgerichtshof den Rechtsstreit an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Im erneuerten Berufungsrechtszug hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 10. Februar 2011 den Antrag angekündigt,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen,
die Beklagte zu verurteilen, an sie – die Klägerin – 2.549.173,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
hilfsweise:
die Beklagte zu verurteilen, an sie – die Klägerin – Auskunft über die Energie- und Netzkosten zu erteilen, die durch den von der Klägerin von November 2000 bis März 2002 eingespeisten Strom vermieden worden sind und
die Beklagte zur Zahlung an die Klägerin entsprechend der erteilten Auskunft nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verurteilen.
Die Klägerin macht zum nunmehrigen Hauptantrag Folgendes geltend:
Der Anspruch stütze sich darauf, dass die R.. E.. Aktiengesellschaft im Jahre 1999 in kartellrechtswidriger Weise den Vertrag aus dem Jahre 1994 gekündigt habe. Die R.. E.. Aktiengesellschaft sei marktbeherrschend im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB gewesen. Das damalige Netzdurchleitungsregime habe nicht funktioniert. Die R.. E.. Aktiengesellschaft habe daher einem Kontrahierungszwang unterlegen. Für die Kündigung habe es keinen sachlichen Grund gegeben. Die Klägerin sei daher im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als ob die Kündigung nicht erfolgt wäre. Dann hätte ihr ein Vergütungsanspruch in Höhe des § 4 Abs. 1 KWKG zugestanden. Der Anspruch sei auch nicht verjährt, es gelte die Vorschrift des § 852 BGB. Die nunmehr vorgenommene Klageänderung sei zulässig. Die Rechtskraft des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 06. Oktober 2010 erfasse diesen nunmehr geltend gemachten Anspruch nicht.
Den Hilfsantrag begründet die Klägerin wie folgt:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die den Zeitraum vor Geltung des KWKG betreffe, sei der örtlich zuständige Stromversorger aufgrund der allgemeinen kartellrechtlichen Vorschriften verpflichtet gewesen, den in Abfallbeseitigungsanlagen anfallenden Strom gegen eine Vergütung in Höhe der vermiedenen Kosten abzunehmen. Diese Rechtsprechung gelte in den Fällen, in denen das KWKG 2000 nicht eingreife, fort. Die Beklagte sei in ihrem Netz zu dem damaligen Zeitraum als marktbeherrschend anzusehen gewesen.
Mit Schriftsatz vom 04. Juli 2011 hat die Klägerin die Klage gegen die R.. V.. Aktiengesellschaft erweitert und sie gesamtschuldnerisch neben der R.. D.. Aktiengesellschaft in Anspruch genommen.
Mit inzwischen rechtskräftig gewordenem Zwischenurteil vom 03. August 2011 hat der Senat festgestellt, dass die R.. D.. Aktiengesellschaft (früher als R.. R.. Aktiengesellschaft firmierend) weiterhin Beklagte ist.
Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage vollständig abzuweisen.
Sie meinen zum Hilfsantrag, kartellrechtliche Ansprüche kämen nach dem Inkrafttreten des KWKG nicht mehr in Betracht. Zudem sei nicht dargetan, dass sie – die Beklagte – zum fraglichen Zeitpunkt hinsichtlich der Abnahme von Strom marktbeherrschend gewesen sei.

Entscheidungsgründe:
Der von der Klägerin als „Hauptantrag“ bezeichnete Antrag auf Zahlung von 2.552.547 € nebst Zinsen, gestützt auf eine angeblich kartellrechtswidrige Kündigung des Einspeisungsvertrages vom 19./30. Dezember 1994 durch die R.. E.. Aktiengesellschaft im Jahre 1999, hat keinen Erfolg (dazu I.2., II.2.). Demgegenüber kann die Klägerin im Wege der Stufenklage zunächst Auskunft verlangen (dazu I.3., II.3.). Aus prozessualen Gründen kann der Senat jedoch den als Hauptantrag bezeichneten Zahlungsantrag derzeit nicht abweisen (dazu I.4., II.4.).
I. Klage gegen die Beklagte R.. D.. Aktiengesellschaft
1.
Infolge des – inzwischen rechtskräftig gewordenen – Zwischenurteils des Senats vom 02. August 2011 steht fest, dass die R.. D.. Aktiengesellschaft (früher als R.. R.. Aktiengesellschaft firmierend) weiterhin Beklagte des Rechtsstreits ist.
2. Zum „Hauptantrag“
Der nunmehr mit Schriftsatz vom 10. Februar 2011 (s. auch Schriftsatz vom 04. Juli 2011) gestellte Hauptantrag ist unzulässig.
a) Allerdings ist der Antrag nicht bereits deshalb unzulässig, weil die Klägerin die Frist für die Einlegung einer Anschlussberufung versäumt hätte, § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO.
Die Klägerin als Berufungsbeklagte konnte zwar eine Abänderung des angefochtenen Urteils zu ihren Gunsten sowie eine Antragsänderung nur durch eine Anschlussberufung erreichen (Heßler, in Zöller, 28. Aufl., § 524 Rdnr. 33; BGH, NJW 2008, 1953; GRUR 2011, 831; GRUR 2012, 180). Nachdem der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 06. Oktober 2010 (VIII ZR 15/10) den Hauptantrag abgewiesen hatte, war der Hauptantrag nicht mehr anhängig, nur noch der Hilfsantrag auf Auskunft über die und Zahlung der ersparten Kosten war noch anhängig. Der „neue“ Hauptantrag erfordete daher eine Anschlussberufung. Das gilt erst recht, wenn – so die Rechtsauffassung der Klägerin (dazu aber b)) – der jetzige Hauptantrag nicht mit dem Streitgegenstand des früheren Hauptantrages identisch ist.
Dies bedeutete, dass die Klägerin eine Klageerweiterung an sich nur innerhalb der – verlängerten - Berufungserwiderungsfrist (hier: 22. Dezember 2008) vornehmen konnte, § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO. Die Klageänderung wäre danach verspätet.
Diese Grundsätze gelten jedoch hier nicht, weil die Berufungserwiderungsfrist nicht wirksam gesetzt worden ist. Die zeitliche Begrenzung der Möglichkeit eines Berufungsbeklagten zur Erhebung einer Anschlussbeschwerde setzt nämlich voraus, dass die Berufungserwiderungsfrist wirksam gesetzt worden ist (BGH NJW 2009, 515; BGH, GRUR 2011, 831; GRUR 2012, 180).
Nach § 521 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 277 Abs. 2, 1. Fall ZPO ist der Berufungsbeklagte u.a. darüber zu belehren, dass er die Berufungserwiderung durch einen zugelassenen Rechtsanwalt einzureichen hat; eine derartige Belehrung ist nicht erfolgt. Nach § 521 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 277 Abs. 2, 2. Fall ZPO ist der Berufungsbeklagte auch über die Folgen einer Fristversäumnis zu belehren. Das gilt auch für die gesetzliche Folge, dass mit Fristablauf auch eine Anschlussberufung nicht mehr möglich ist (so wohl auch BGH GRUR 2011, 831, GRUR 2012, 180); eine derartige Belehrung fehlt gleichfalls.
Hinzu kommt, dass die Mitteilung über die Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist (anders als die ursprünglich gesetzte Frist, Bl. 726 GA) nicht zugestellt worden ist (Bl. 730 GA).
b) Die Klägerin ist jedoch durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 06. Oktober 2010 (VIII ZR 15/10) nunmehr daran gehindert geltend zu machen, dass die Kündigungserklärung der R.. E.. Aktiengesellschaft vom 27. Januar 1999 wegen Verstoßes gegen das Kartellrecht unwirksam und aus diesem Grunde die Vergütung nach dem KWKG 2000 zu bemessen ist, §§ 322, 325 ZPO.
aa) Die R.. D.. Aktiengesellschaft (vormals R.. R.. Aktiengesellschaft) war Beklagte des Rechtsstreits, und zwar auch in der Revisionsinstanz (vgl. Zwischenurteil des Senats vom 03. August 2011). Auch nach dem Rechtsstandpunkt, den die Beklagten im Zwischenstreit vertreten haben, war die R.. D.. Aktiengesellschaft „Rechtsvorgängerin“ der „neuen“ Beklagten, der R.. V.. Aktiengesellschaft.
bb) Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 06. Oktober 2010 hat auch den jetzigen Hauptantrag aberkannt (zum Umfang der Rechtskraft s. Vollkommer, in Zöller, ZPO, 28. Aufl., vor § 322 Rdnrn. 30 ff.).
Der Streitgegenstand wird durch den gesamten historischen Lebensvorgang bestimmt, auf den sich das Rechtsschutzbegehren bezieht, unabhängig davon, ob einzelne Tatsachen dieses Lebenssachverhaltens von den Parteien vorgetragen worden sind oder nicht. Infolgedessen gehört zur Rechtskraftwirkung nicht nur die Präklusion der im ersten Prozess vorgetragenen Tatsachen, sondern auch die der nicht vorgetragenen Tatsachen, sofern diese nicht erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Prozess entstanden sind, sondern bei natürlicher Anschauung zu dem im ersten Vorprozess vorgetragenen Lebenssachverhalt gehören (BGH NJW 2004, 1252).
Der Lebenssachverhalt, der dem ursprünglichen Hauptantrag zugrunde lag, ist identisch mit demjenigen, der den jetzigen Hauptantrag stützen soll. Die Klägerin argumentiert nunmehr lediglich teilweise anders. Die Klägerin hatte bereits vor dem Landgericht geltend gemacht, die Vertragskette sei gezielt unterbrochen worden, um der Förderungsberechtigung die klare rechtliche Grundlage zu entziehen. Der Senat hatte in seinem Urteil vom 25. November 2009 u.a. darauf abgestellt, die Beklagte habe einem Kontrahierungszwang unterlegen. Der Bundesgerichtshof hat sich (Urteil vom 06. Oktober 2010 Rdnrn. 23, 24) mit einem Kontrahierungszwang der Beklagten – wenn auch nur unter dem Gesichtspunkt des § 3 KWKG 2000 – befasst und ihn verneint. Die Frage, ob gegen die R.. E.. Aktiengesellschaft ein Kontrahierungszwang bestanden hatte oder nicht, war auch im Rahmen des Erstprozesses zu prüfen, andernfalls hätte sich die R.. E.. Aktiengesellschaft nicht auf die Unterbrechung der Vertragskette berufen können.
Wäre die Auffassung der Klägerin richtig, wäre die Kündigung des Einspeisungsvertrages durch die R.. E.. Aktiengesellschaft aus dem Jahre 1994 unwirksam (K. Westermann, in Münchener Kommentar, GWB, § 20 Rdnr. 113 m.w.N.). Der Vertrag wäre weiterhin wirksam gewesen. Der Vertrag vom 27. April 1999, mit dem eine Beendigung des Einspeisungsvertrages zum 30. Juni 2000 vereinbart wurde, wäre gemäß § 779 BGB unwirksam; die Vertragsparteien hatten nicht über die Berechtigung der Kündigung, sondern nur über die Kündigungsfrist gestritten. Der Einspeisungsvertrag hätte damit jedenfalls bis zum Vertrag vom 6./26. April 2001 und damit ununterbrochen bestanden
2. Zum Hilfsantrag
Der – als Stufenantrag nach § 254 ZPO ausgestaltete – Hilfsantrag ist in der ersten Stufe zulässig (dazu a))und begründet (dazu b)).
a) Entgegen den von der Beklagten im Termin vom 11. April 2012 geäußerten Bedenken ist der Hilfsantrag nicht wegen des insoweit rechtskräftigen Urteils des Landgerichts vom 17. April 2008 gegen die R.. E2.. Aktiengesellschaft unzulässig. Die Rechtskraft ergreift nicht den gegenüber der R.. D.. Aktiengesellschaft gestellten Hilfsantrag. Zum einen hat das Landgericht zum Hilfsantrag, soweit er die R.. E2.. Aktiengesellschaft betraf, keine Sachentscheidung getroffen, sondern gemeint, es müsse darüber keine Entscheidung treffen, weil die Bedingung, unter der über den Hilfsantrag zu entscheiden gewesen sei, nicht eingetreten sei. Damit ist über den Anspruch im Sinne des § 322 Abs. 1 ZPO nicht entschieden worden (vgl. zum Rechtskraftumfang eines klageabweisenden Prozessurteils s. Vollkommer, a.a.O., § 322 Rdnr. 1a). Zum anderen ist die Beklagte, selbst wenn man die Abspaltung als Rechtsnachfolge im Sinne des § 325 Abs. 1 ZPO ansehen wollte (s. dazu näher unter II.1.a)), nicht als Rechtsnachfolgerin der R.. E2.. Aktiengesellschaft im Sinne der Vorschrift anzusehen, weil die Abspaltung bereits vor Klageerhebung erfolgt ist. Im Verhältnis von Gesamtschuldnern untereinander gilt § 425 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 letzter Fall BGB.
b) Der Hilfsantrag ist begründet.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. die Nachweise bei Markert, in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 20 Fn. 661) zu § 26 Abs. 2 GWB a.F. war ein Energieversorgungsunternehmen mit Gebietsmonopol verpflichtet, für die Einspeisung von im Wege der Kraft-Wärme-Kopplung erzeugtem Strom dem Stromeinspeiser eine nach den „vermiedenen Kosten“ zu bemessende Vergütung zu zahlen. Diese Grundsätze stellt auch die Beklagte für den Zeitraum vor Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle und des KWKG 2000 nicht in Frage.
Diese Rechtsprechung gilt entgegen den Bedenken der Beklagten für die vorliegende Fallgestaltung fort.
In der Gesetzesbegründung zur 7. GWB-Novelle hieß es (BT-Drs. 13/7274 S. 26, vgl. auch Markert, a.a.O., Rdnr. 216):
Die Aufhebung des § 103 für Strom und Gas bedeutet auch den Verzicht insbesondere auf die speziellen Verhaltens- und Preismissbrauchstatbestände des bisherigen § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 und 2 sowie auf die Missbrauchsregelung bei unbilliger Behinderung von Eigenanlagenbetreibern im bisherigen § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3. Eine Reduzierung der Kontrollintensität im Vergleich zur bisherigen Rechtslage ist damit nicht verbunden. Missbräuchliche Verhaltensweisen von Versorgungsunternehmen …. Werden bereits von den allgemeinen Missbrauchsnormen des § 22 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 bis 3 und des § 26 erfaßt. Dies gilt schon jetzt aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (WuW/E BGH 2805) auch für den Tatbestand der unbilligen Behinderung bei der Verwertung von in Eigenanlagen erzeugter Energie. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß die durch § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 den Gebietsmonopolisten auferlegte Abnahmepflicht zu einem Entgelt, das sich grundsätzlich nach den durch die Einspeisung vermiedenen Kosten des aufnehmenden Versorgungsunternehmens richtet, auch nach § 26 Abs. 2 gilt. Dem Energie erzeugenden Anlagenbetreiber stehen in diesem Fall auf § 26 Abs. 2 in Verbindung mit § 35 Abs. 1 gestützte zivilrechtliche Schadenersatz- und Unterlassungsansprüche zu. … Ein spezieller Tatbestand zur Einspeisung ist daher unnötig. Da die zugrundeliegende energiepolitische Zielsetzung eines sparsamen Umgangs und einer sinnvollen Nutzung vorhandener Energieressourcen unverändert fortbesteht, berührt die Aufhebung des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 für Strom und Gas die vom Bundesgerichtshof zur Stromeinspeisung entwickelten Beurteilungsgrundsätze bei der Anwendung der §§ 22 und 26 Abs. 2 nicht.
Entgegen der Auffassung der Beklagten gilt auch nach Inkrafttreten des KWKG 2000 nichts anderes. Rechtsverhältnisse, die von dem KWKG aus zeitlichen Gründen (wie hier) nicht erfasst werden, werden durch das KWKG nicht umgeformt.
bb) Die R.. D.. Aktiengesellschaft ist passivlegitimiert.
Soweit die Beklagte rügt, die Klägerin habe zu den damaligen Marktverhältnissen nichts vorgetragen, ist auf die allgemein bekannten Tatsachen (die bereits in der Sitzung vom 30. März 2011 angesprochen worden sind) zu verweisen (s. näher BGH WuW/DE-R 1206 - Strom und Telefon I). Danach waren der Netzbetreiber und die mit ihm verbundenen Vertriebsunternehmen marktbeherrschend im Sinne des § 20 GWB.
Es kann offen bleiben, ob sich die Ansprüche, die nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegen den Energieversorger richteten, nach dem „Unbundling“ gegen den Netzbetreiber oder den Vertreiber richten.
Wie die Klägerin im Schriftsatz vom 04. Juli 2011 unwidersprochen – und im Übrigen durch die Handelsregisterauszüge belegt - dargelegt hat, ist auf die R.. D.. Aktiengesellschaft (früher R.. R.. Aktiengesellschaft, davor R.. P.. Aktiengesellschaft) von der ursprünglichen Vertragspartnerin der Klägerin und (vor dem „Unbundling“) „Generalenergieversorger“ R.. E.. AG (später R.. P2.. AG) sowohl der Vertriebsbereich als auch der Netzbereich (über die R.. N.. Aktiengesellschaft) abgespalten worden mit der Folge, dass die Beklagte R.. D.. Aktiengesellschaft nach § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 133 Abs. 1 S. 1 UmwG (möglicherweise neben anderen Gesellschaften) haftet. Im Übrigen hat sich die R.. N.. Aktiengesellschaft mit Schreiben vom 03. Mai 2001 wegen etwaiger gesetzlicher Ansprüche für zuständig erklärt, ein Abrücken hiervon wäre rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB).
cc) Die Klägerin, die nicht im Besitze der notwendigen Informationen über die Höhe der vermiedenen Kosten ist, kann von der Beklagten darüber Auskunft verlangen. Die Voraussetzungen für eine Auskunftsverpflichtung nach allgemeinen Vorschriften liegen vor (vgl. Grüneberg, in Palandt, BGB, 70. Aufl., § 260 Rdnrn. 4 ff.). Zwischen den Parteien besteht ein Rechtsverhältnis. Die Klägerin ist unverschuldet in Unkenntnis der maßgeblichen Zahlen, während die Beklagte sie zur Verfügung hat. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in einer vergleichbaren Fallgestaltung (NJW 1996, 3005) eine Stufenklage unproblematisch als möglich angesehen.
dd) Die Verjährungseinrede der Beklagten greift nicht durch.
Ergänzend zu den Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom 25. November 2009 sei auf Folgendes hingewiesen:
Entgegen der Auffassung der Beklagten konnten die Parteien auch über die Verjährung der vor dem 31. Dezember 2001 entstandenen Forderungen der Klägerin nach dem 1. Januar 2002 Vereinbarungen treffen. § 202 BGB n.F. gilt gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB auch für „Altforderungen“.
Durch Erklärung vom 03. Mai 2001 hat die R.. N.. Aktiengesellschaft auf die Einrede der Verjährung bis zum 31. Dezember 2005 verzichtet. Dies hatte zwar nicht die Hemmung der Verjährung zur Folge, hinderte aber die Erhebung des Leistungsverweigerungsrechts für diesen Zeitraum (BGH NJW 2009, 1598 Rdnr. 22). Unter dem 22./23. Dezember 2005 unterzeichnete u.a. die damals noch als R.. R.. Aktiengesellschaft firmierende Beklagte eine Vereinbarung, wonach sie darauf verzichtete, vor dem 01. Januar 2007 die Einrede der Verjährung zu erheben, soweit nicht die Ansprüche bereits verjährt waren. Auf den Antrag der Klägerin vom 15. Dezember 2006, bei Gericht eingegangen am 18. Dezember 2006, wurde der bereits eingeleitete Prozess fortgesetzt. Das war rechtzeitig (vgl. BGH NJW 2009, 1598 Rdnr. 22 zur Klageerhebung innerhalb der Frist). Auch wenn von der letztgenannten Vereinbarung nach dem Wortlaut der Vereinbarung bereits verjährte Ansprüche ausgenommen worden waren, so bedarf es keiner Untersuchung, ob damals Ansprüche bereits verjährt waren (das war nicht der Fall, s. Senatsurteil vom 25.11.2009). Mit der Vereinbarung sollte die Vereinbarung vom 03. Mai 2001, die an sich zum 31. Dezember 2005 auslief, in ihren Wirkungen verlängert werden. Die Klägerin sollte vorerst nicht zu weiteren gerichtlichen Schritten gezwungen werden. Die Wirkung des Einwands des § 242 BGB gegen eine etwaige Verjährungseinrede sollte mithin verlängert werden.
Was Ansprüche aus 2002 betrifft, reicht bereits die Vereinbarung vom 22./23. Dezember 2005 aus.
4.
Danach wäre der „Hauptantrag“ an sich abzuweisen und über den Hilfsantrag (zunächst nur den Auskunftsantrag, während die Entscheidung über den Zahlungsantrag vorbehalten bleibt) zu entscheiden.
Der Senat ist jedoch aus prozessualen Gründen gehindert, bereits jetzt den (bezifferten) Zahlungsantrag abzuweisen. Dieser kann nämlich begründet sein, was sich jedoch frühestens nach Erfüllung der Auskunftsverpflichtung herausstellen kann. Prozessual kann über den Hauptantrag (bezifferter Zahlungsantrag) nur dann bereits jetzt eine Entscheidung getroffen werden, wenn ein Teilurteil möglich ist (Greger, in Zöller, a.a.O., § 254 ZPO Rdnr. 3; BGH NJW 1989, 2821). Dies ist nicht möglich. Die Klägerin verlangt für den Zeitraum eine höhere als die bereits gezahlte Vergütung, wenn auch aufgrund unterschiedlicher Argumente und Rechtsgrundlagen. Über einzelne Rechtsgrundlagen kann kein Teilurteil ergehen.
II. Klage gegen die R.. V.. Aktiengesellschaft
1. Zulässigkeit der Parteierweiterung
Die erstmals im Berufungsrechtszuge erhobene Klage gegen die R.. V.. Aktiengesellschaft ist zulässig.
Die Einbeziehung eines weiteren Beklagten im Berufungsverfahren unterliegt besonderen Voraussetzungen (vgl. Heßler, in Zöller, a.a.O., § 531 ZPO Rdnr. 25), die – wie auch in erster Instanz – von den Grundsätzen einer Klageerweiterung abweichen (vgl. Greger, a.a.O., § 263 Rdnrn. 20 ff.).
Sie setzt eine Zustimmung des einzubeziehenden Beklagten, ersatzweise deren missbräuchliche Verweigerung, voraus. Die R.. V.. Aktiengesellschaft hat ihre Zustimmung erteilt, sie hat sich im – nach Zurückverweisung durch den Bundesgerichtshof – erneuerten Berufungsverfahren als die „wahre“ und zutreffende Beklagte angesehen.
Im Übrigen wäre die Verweigerung der Zustimmung hier missbräuchlich. Die Übernahme der Verbindlichkeit durch die R.. V.. Aktiengesellschaft ist erst im Verlaufe des Berufungsverfahrens erfolgt, und zwar in Kenntnis des laufenden Verfahrens. Sie hat sich selbst an dem Verfahren als Nebenintervenientin beteiligt.
2. Zum Hauptantrag
Der Hauptantrag ist zwar zulässig (dazu a)), jedoch nicht begründet (dazu b)).
a) Der Hauptantrag ist allerdings zulässig.
Die Tatsache, dass die Klage gegen die R.. R.. Aktiengesellschaft insoweit rechtskräftig abgewiesen worden ist (vgl. I.2.b)), ist unerheblich. Die Beklagte R.. V.. Aktiengesellschaft war zwar Nebenintervenientin zugunsten der R.. D.. Aktiengesellschaft (BGH NJW 2001, 1217), § 68 ZPO bezieht sich aber allein auf die Wirkungen zur unterstützen Hauptpartei, also der R.. R.. Aktiengesellschaft, nicht aber zur Gegenpartei der unterstützten Hauptpartei (vgl. Vollkommer, in Zöller, ZPO., § 68 ZPO Rdnr. 6).
§ 425 Abs. 2 BGB schließt grundsätzlich eine Rechtskrafterstreckung (sei es zugunsten sei es zulasten) des anderen Gesamtschuldners aus. Eine Ausnahme besteht im Hinblick auf den Wortlaut des § 129 Abs. 1 HGB nur im Verhältnis zwischen oHG und Gesellschafter (vgl. Bydllinski, Münchener Kommentar, 5. Aufl., § 425 BGB Rdnr. 34), wo sich der Gesellschafter auf eine rechtskräftige Abweisung der Klage gegen die Gesellschaft berufen kann (vgl. Karsten Schmidt, in Münchener Kommentar, HGB, 3. Aufl., § 129 Rdnr. 12).
Eine Erstreckung der Rechtskraft auf den Schuldübernehmer bei laufendem Rechtsstreit besteht nicht (Vollkommer, in Zöller, § 325 ZPO Rdnr. 26; BGH NJW-RR 1989, 1055, 1056, wo allerdings eine Rechtskrafterstreckung zu Lasten des Schuldübernehmers – nicht, wie hier, eine Rechtskrafterstreckung zugunsten des Schuldübernehmers - im Raume stand). Auch die Tatsache, dass die Schuld gegen die R.. D.. Aktiengesellschaft an sich vorrangig ist, bevor sie auf die R.. V.. Aktiengesellschaft übergehen konnte, ist unerheblich. Der Bundesgerichtshof (NJW 2011, 2011) hat eine Erweiterungen der Rechtskraftwirkungen trotz in der Literatur teilweise weitergehender Forderungen (vgl. Vollkommer, a.a.O., § 325 ZPO Rdnr. 41) abgelehnt. Eine Rechtskrafterstreckung kann auch nicht mit § 325 Abs. 1 ZPO gerechtfertigt werden. Zwar hält Vollkommer (a.a.O., § 325 ZPO Rdnr. 16) eine Rechtskrafterstreckung bei Ausgliederungen oder Abspaltungen für möglich; diese Auffassung verkennt jedoch, dass dadurch keine Gesamtrechtsnachfolge stattfindet, weil das „neue“ Unternehmen nicht an die Stelle des „Altunternehmens“ tritt (vgl. Zwischenurteil des Senats vom 03. August 2011).
b) Der Hauptantrag ist aber nicht begründet.
Wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 06. Oktober 2010 ausgeführt hat, bestand vor dem Inkrafttreten des KWKG keine Pflicht des Energieversorgers zum Abschluss eines Vertrages. Die Rechtsprechung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs (NJW 1996, 3005 m.w.N.) führte lediglich zur Verpflichtung des Energieversorgers zur Abnahme von Strom gegen eine bestimmte Vergütung, nicht jedoch zum Abschluss eines Vertrages im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 KWKG 2000. Wäre der Energieversorger zum Abschluss eines Vertrages verpflichtet gewesen, wäre der Wortlaut des § 2 Abs. 1 Nr. 2 KWKG 2000, der Altanlagen nur bei Existenz eines Vertrages (und nicht bereits bei Vorhandensein der Altanlage und tatsächlicher Einspeisung oder gar bei Verlangen nach Einspeisung) in den Geltungsbereich des KWKG 2000 einbezog, unverständlich. Aus diesem Grunde ist auch die Kündigung nicht unwirksam.
Auf die Frage, ob die Beklagte insoweit passivlegitimiert ist, kommt es nicht an. Insoweit bestehen Bedenken, ob nicht die gesetzliche Verpflichtung netzbezogen und nicht betriebsbezogen ist (vgl. die Vfg. vom 23. März 2011). Bei einer Einstufung als netzbezogen haftet die Beklagte nicht. Anders als bei dem Hilfsantrag (s. dazu III) besteht auch keine konkrete Übernahme; der Spaltungsplan bezieht sich auf die Verbindlichkeiten, die damals Gegenstand des Rechtsstreits waren, nicht auf nachträgliche Klageerweiterungen.
3. Zum Hilfsantrag
Der Hilfsantrag ist begründet. Insoweit gelten die Ausführungen unter I.3. entsprechend. Ergänzend ist Folgendes anzumerken:
Die Beklagte R.. V.. Aktiengesellschaft haftet aus § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 133 Abs. 1 UmWG.
Wie die Beklagte R.. V.. Aktiengesellschaft unter Vorlage eines Auszugs aus dem Spaltungsplan im Revisionsverfahren (BGH VIII ZR 15/10) vorgetragen hat, gingen ausdrücklich sämtliche Verbindlichkeiten, die (damals) Gegenstand des fraglichen Rechtsstreits waren, mithin einschließlich der Verbindlichkeiten, die Gegenstand des Hilfsantrages waren, auf die R.. V.. Aktiengesellschaft über, und zwar auch dann, wenn sie nicht im strengen Sinne des Wortes „vertriebsbezogen“ waren. Dies bezog sich entgegen den Bedenken der Beklagten im Termin vom 11. April 2012 auch auf die Auskunftsverpflichtung zu ersparten netzbezogenen Kosten.
Die Beklagte kann sich auch nicht auf Verjährung berufen. Zum Zeitpunkt der Abspaltung war die Forderung gegen die Gesellschaft, von der das Vermögen (u.a. die streitgegenständliche Forderung) abgespalten worden ist (die R.. D.. Aktiengesellschaft) noch nicht verjährt (s. I.3.b)dd)). Die Forderung gegen die Beklagte selbst ist bereits deshalb nicht entstanden, weil die Forderung gegen sie erst durch die Abspaltung im Jahre 2009 entstanden ist und die Klägerin die Forderung gegen sie im Jahre 2011 rechtshängig gemacht hat.
Die Ausführungen unter I.4. gelten entsprechend.
III.
Die Kostenentscheidung ist dem Schlussurteil vorzubehalten.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Der Senat hat sich bei der Sicherheitsleistung an den – lediglich grob abschätzbaren – Kosten einer Auskunftserteilung orientiert.
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht ersichtlich. Die Entscheidung betrifft einen Einzelfall. Die Auslegung des KWKG 2000 ist durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt.
Dicks Schüttpelz Barbian

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 322, 325 ZPO
§ 10 EnWG
§ 4 KWKG
§ 852 BGB
§ 3 KWKG
§ 779 BGB
§ 254 ZPO
§ 20 GWB
§ 242 BGB
§ 202 BGB
§ 531 ZPO
§ 68 ZPO
§ 425 BGB
§ 325 ZPO
§ 711 ZPO
§ 4 Abs. 1 KWKG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG
§ 3 Abs. 1 KWKG
§ 4 Abs. 2 KWKG
§ 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, 4 KWKG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 KWKG
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 KWKG
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 524 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 322 Abs. 1 ZPO
§ 325 Abs. 1 ZPO
§ 26 Abs. 2 GWB
§ 133 Abs. 1 S. 1 UmwG
§ 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB
§ 425 Abs. 2 BGB
§ 129 Abs. 1 HGB
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 KWKG
§ 133 Abs. 1 UmWG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 1953
GRUR 2011, 831
GRUR 2012, 180
NJW 2009, 515
NJW 2004, 1252
NJW 1996, 3005
NJW 2009, 1598
NJW 1989, 2821
NJW 2001, 1217
NJW-RR 1989, 1055, 1056
NJW 2011, 2011
12 O 317/01
11 U 41/02
VIII ZR 74/04
VIII ZR 15/10