Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2014-10-06, Aktenzeichen 5 WF 235/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:1006.5WF235.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsgegner wurde durch Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Offenbach vom 22.3.2013 zur Zahlung von rückständigen und laufenden Trennungsunterhalt an die Antragstellerin verpflichtet. Gegen diese Entscheidung legte er mit Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 29.4.2013 Beschwerde ein, wobei ergänzend darauf hingewiesen wurde, dass die Beschwerde „zunächst fristwahrend“ erfolge. Aufgrund amtsrichterlicher Verfügung vom 14.5.2013 wurde die Beschwerdeschrift formlos an die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin übersandt und die Akten dem Oberlandesgericht vorgelegt. Mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 24.5.2013, ausgeführt am 3.6.2013, wurde der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin die Beschwerdeschrift zugestellt und dem Verfahrensbevollmächtigten der Eingang der Beschwerdeschrift und das Aktenzeichen des Beschwerdegerichts mitgeteilt. Mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 5.6.2013, eingegangen beim Amtsgericht per Telefax noch am selben Tag, nahm der Antragsgegner die Beschwerde zurück. Mit Schriftsatz vom 6.6.2013, eingegangen am 7.6.2013, teilte die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin mit, dass sie diese auch in der zweiten Instanz vertrete. Mit Senatsbeschluss vom 13.6.2013 legte das Oberlandesgericht dem Antragsgegner die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf. Mit Kostenfestsetzungsantrag vom 27.11.2013 beantragte die Antragstellerin Anwaltskosten in Höhe von 1,6 Verfahrensgebühr aus einem Wert von 15.057,83 EUR und 20,- EUR pauschale für Entgelte aus Post- und Telekommunikationsdienstleistungen, mithin in Höhe von 1.101,46 EUR gegen den Antragsgegner festzusetzen. Gegen die mit Beschluss des Rechtspflegers vom 14.4.2014 antragsgemäß erfolgte und dem Antragsgegnervertreter am 7.5.2014 zugestellte Kostenfestsetzung, legte der Antragsgegner durch Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 15.5.2014, eingegangen beim Amtsgericht am 16.5.2014, sofortige Beschwerde und rügte, dass die Bestellungsanzeige erst nach Rücknahme des Rechtsmittels erfolgt sei und im Übrigen auch kein Sachantrag gestellt worden sei. Mit Beschluss des Amtsgerichts vom 25.9.2014 half der Rechtspfleger der Beschwerde insoweit ab, als die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3201 VV RVG auf die 1,1-fache Gebühr reduziert wurde. Im Übrigen half er der Beschwerde nicht ab.
Der Senat hat nach Übertragung der sofortigen Beschwerde durch den Einzelrichter nach § 568 S. 2 Nr. 2ZPO in der im GVG vorgeschriebenen Besetzung entschieden, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

Entscheidungsgründe:
Die nach §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 104 Abs. 3 S. 1 ZPO statthafte und im Übrigen nach §§ 567 ff. ZPO auch zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
Mit der Einreichung des Schriftsatzes vom 6.6.2013 ist für die von der Antragstellerin beauftragte verfahrensbevollmächtigte Rechtsanwältin die reduzierte 1,1 Verfahrensgebühr nach Nr. 3201 Abs. 1 Nr. 1 angefallen, da ihr Auftrag für die Vertretung der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nach §§ 58 ff. FamFG endete, bevor sie einen Sachantrag gestellt hat oder zur Sache selbst vorgetragen hat.
Die Kosten eines vom Beschwerdegegner beauftragten Rechtsanwalts sind nach §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 91 Abs. 1 S. 1 ZPO im Kostenfestsetzungsverfahren grundsätzlich nur dann zu erstatten, wenn sie zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig waren. Es entspricht dabei der heute gesicherten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass allein der Umstand, dass ein Rechtsmittel nur „fristwahrend“ eingelegt worden ist, nicht allein zur Verneinung der Erforderlichkeit der Beauftragung eines Rechtsanwaltes für das Rechtsmittelverfahren führt, da eine generelle Stillhalteverpflichtung für den Rechtsmittelgegner nicht besteht (BGH NJW 2003, 756; AGS 2007, 537). Auch wenn noch nicht sicher ist, ob das Rechtsmittel durchgeführt werden soll, sind die Kosten eines gleichwohl beauftragten Rechtsanwalts durch den Gegner dann erstattungsfähig, wenn der Rechtsmittelgegner - wie hier - anwaltlichen Rat in einer für ihn als risikohaft empfundenen Situation für erforderlich halten durfte (BGH NJW-RR 2014, 240 ; NJW 2003, 756). Nachdem die Beschwerde des Antragsgegners bereits mit Datum vom 29.4.2013 eingelegt worden war, war es aus Sicht eines verständigen Beschwerdegegners in einem streitigen Unterhaltsverfahren durchaus nachvollziehbar, dass die Antragstellerin ihre erstinstanzlich tätige Rechtsanwältin zur Rechtsverteidigung auch für das Beschwerdeverfahren beauftragte. Für die Entstehung der Verfahrensgebühr nach Nr. 3200, 3201 VV RVG reicht es zwar nicht aus, dass der erstinstanzliche Verfahrensbevollmächtigte die Beschwerdeschrift entgegen nimmt und an den von ihm vertretenen Beteiligten weiterleitet, da diese Handlungen nach §§ 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 9, 15 Abs. 1 und 2 RVG gebührenrechtlich zur erstinstanzlichen Tätigkeit des Rechtsanwaltes gehören (BGH NJW 2013, 312 ). Vorliegend hat sich die Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdegegnerin aber mit Schreiben vom 6.6.2014 gegenüber dem Beschwerdegericht bestellt und hierdurch eine nach außen erkennbare anwaltliche Tätigkeit entfaltet, die zumindest die reduzierte Verfahrensgebühr nach Nr. 3201 VV RVG auszulösen vermag (BGH NJW 2006, 2260 ; NJW-RR 2014, 240 ).
Umstritten ist in der Rechtsprechung lediglich, ob die diesbezüglichen Anwaltskosten auch dann i. S. d. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO als notwendig anzusehen sind, wenn die Rücknahme des Rechtsmittels, wie hier, zeitlich vor Entfaltung der zweitinstanzlichen Tätigkeit des gegnerischen Rechtsanwalts erfolgt ist.
Nach einem Teil der Rechtsprechung sollen notwendig in diesem Sinne nur Kosten für solche Maßnahmen sein, die im Zeitpunkt der Vornahme einer Handlung zur Rechtsverteidigung aus Sicht einer verständigen und wirtschaftlich vernünftig denkenden Beteiligten objektiv erforderlich und geeignet waren, woran es auch bei unverschuldeter Unkenntnis des Gegners fehlen soll, wenn das Rechtsmittelverfahren zu diesem Zeitpunkt bereits beendet war (OLG Brandenburg RVGreport 2010, 194; OLG Düsseldorf NJW-RR 2009, 426 ).
Demgegenüber vertritt die überwiegende Rechtsprechung (OLG München AGS 2011, 103; OLG Celle RVGreport 2010, 195; OLG Köln Köln AGS 2010, 515; OLG Frankfurt am Main JurBüro 1983, 83) und die h. M. in der Literatur (Gerold/Schmidt/Müller-Rabe VV 3200 Rn. 59 und VV 3100 Rn. 141; Schons in: Hartung/Schons/Enders Nr. 3201 VV RVG Rn. 14; H. Schneider in: Schneider/Volpert/Fölsch (Hrsg.), Gesamtes Kostenrecht, Nr. 3200 Rn. 21) die Auffassung, dass nach § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO auch solche Anwaltskosten zu erstatten seien, die zwar nicht objektiv, aber aus Sicht eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durften, was bei einer zwischenzeitlichen Rechtsmittelrücknahme auch dann der Fall sein soll, wenn diese – wie hier - weder dem Gegner noch seinem Verfahrensbevollmächtigten bekannt war oder bekannt sein musste.
Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Ansicht an, da nur so den berechtigten Interessen des Rechtsmittelgegners an einer adäquaten Rechtverteidigung Rechnung getragen werden kann. Der Rechtsmittelführer hat es im Übrigen selbst in der Hand, den Gegner frühzeitig bösgläubig zu machen, indem er ihn oder seinen Verfahrensbevollmächtigten durch Mitteilung der Rechtsmittelrücknahme in Kenntnis setzt.
Die Antragstellerin hat somit einen Anspruch auf Erstattung von 1,1 Verfahrensgebühr in Höhe von 622,60 EUR zuzüglich der Pauschale nach Nr. 7002 VV RVG in Höhe von 20,- EUR, also 642,60 EUR zzgl. 19% Mehrwertsteuer, also 764,69 EUR.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO war die Rechtsbeschwerde zuzulassen, da wegen der vom Bundesgerichtshof noch nicht geklärten Frage, ob die Kosten eines vom Rechtsmittelgegners nach Rücknahme des Rechtsmittels beauftragten Rechtsanwalts bei einem zur Fristwahrung eingelegten Rechtsmittel zu erstatten sind, zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erforderlich ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567 ff. ZPO
§§ 58 ff. FamFG
§ 97 ZPO
§ 568 S. 2 Nr. 2ZPO
§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG
§ 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 9, 15 Abs. 1 und 2 RVG
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 756
NJW-RR 2014, 240
NJW 2013, 312
NJW 2006, 2260
NJW-RR 2009, 426
08 F 943/12