Verwaltungsgericht Augsburg (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-07-16, Aktenzeichen Au 7 E 18.1064

Tenor:
I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
III. Der Streitwert wird auf 4.350.- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt im Wege einstweiligen Rechtsschutzes die Zulassung zum Christkindlesmarkt 2018.
1. Die Antragsgegnerin betreibt den jährlichen ... Christkindlesmarkt als öffentliche Einrichtung. Zur Regelung der Zulassung von Anbietern und Verkäufern zu dieser Einrichtung hat sie die Satzung über die Dulten und den Christkindlesmarkt in der Stadt ... (im Folgenden: „Marktsatzung“) erlassen.
Gemäß § 5 Abs. 2 der Marktsatzung sind Zulassungen für den Christkindlesmarkt spätestens bis 30. April schriftlich zu beantragen. Gleichwohl macht die Antragsgegnerin die jeweilige Veranstaltung des ... Christkindlesmarkts, die Zeitdauer und die Kriterien für die Auswahl der Bewerber zu dieser Veranstaltung jährlich in ihrem Amtsblatt bekannt, so auch den Christkindlesmarkt 2018 im Amtsblatt vom 12. Januar 2018, der als öffentliche Einrichtung nach den Vorschriften Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern betrieben werde. Es wurde dargelegt, welche Geschäftssparten mit ihren Warenangeboten zugelassen werden (Süßwaren, Imbiss, Heiß- und Kaltgetränke, Weihnachtsartikel (Non-Food-Produkte) und wieviel Verkaufsflächen hierfür jeweils bereitgestellt werden. Anträge für die Zulassung seien bis zum 30. April 2018 bei der Antragsgegnerin abzugeben. Verspätete Bewerbungen könnten nicht berücksichtigt werden. Für jede Geschäftssparte sowie für jede Person sei ein gesondertes Bewerbungsformular einzureichen, nur vollständig und leserlich ausgefüllte sowie eigenhändig unterschriebene Bewerbungen könnten bearbeitet werden, genaue Beschreibungen des Verkaufsangebots und geeignete Unterlagen seien den Bewerbungen beizufügen. Für die Bereiche Imbiss, Heiß- und Kaltgetränke und Süßwaren sei ein ausführliches Geschäftskonzept vorzulegen. Es wurde darauf hingewiesen, dass Anträge oder Zulassungen zum ... Christkindlesmarkt in früheren Jahren keinen Rechtsanspruch auf erneute Zulassung oder auf einen bestimmten Platz begründen; auch würden frühere Zulassungen keine Gewähr dafür geben, dass Betriebsführung und -gestaltung weiterhin den Vorstelllungen des Veranstalters zur Durchsetzung der Marktkonzeption entsprächen. Sollten mehr Bewerbungen eingehen, als Plätze verfügbar seien, treffe die Antragsgegnerin eine Auswahlentscheidung nach Maßgabe der vom Stadtrat der Antragsgegnerin aufgestellten Bewertungskriterien (Punktesystem).
Für die Durchführung des Marktes gelte die Satzung über die Dulten und den Christkindlesmarkts der Stadt ... vom 25. Juli 1988 zuletzt geändert durch Satzung vom 4. November 2009 (Amtsblatt S. ...).
Mit Beschluss des Allgemeinen Ausschusses des Stadtrates der Antragsgegnerin vom 11. Oktober 2017 hatte die Antragsgegnerin erstmals als weitere Warenart gemäß § 4 Abs. 3 der Satzung einen „Kaffeestand mit kaffeetypischen Getränken und Speisen wie z.B. Waffeln, Dampfnudeln Striezel etc. und einer Fläche von 5 m auf 6 m (=30 m2)" auf dem ... festgesetzt. Die Verteilung der Warengruppen beim Christkindlesmarkt war wie folgt festgelegt worden: Süßwaren: 12,07% = 92 Frontmeter; Imbiss 12,47% = 95 Frontmeter; Heiß- und Kaltgetränke 10,50% = 80 Frontmeter; Weihnachtsartikel (nonfood-Produkte) 64,30% = 490 Frontmeter; Kaffeebetrieb 0,66% = 5 Frontmeter. Die Verwaltung wurde beauftragt, den Standplatz nach vorheriger Ausschreibung zu vergeben.
Bereits im Amtsblatt der Antragsgegnerin 3. November 2017 machte die Antragsgegnerin daraufhin die Ausschreibung der Vergabe eines Kaffeestandes auf dem Christkindlesmarkt - ... - bekannt. Vom 26. November bis 24. Dezember 2018 werde der Christkindlesmarkt als Spezialmarkt gemäß § 68 der Gewerbeordnung betrieben. Für das Jahr 2018 sei der Kaffeestand neu zu vergeben. Es wurde darauf hingewiesen, dass die Auswahl der Bewerber anhand eines Punktesystems erfolge, das sich an den Kriterien Anziehungskraft, Neues Geschäft, Platzbedarf, Preisgestaltung, Behindertenfreundlichkeit, Umweltfreundlichkeit, Familienfreundlichkeit, Gestaltung und Erscheinungsbild, Ausstattung (technischer Stand, Qualität der Ausrüstung, Dekoration), Warenangebot, Vertragserfüllung, Zuverlässigkeit (evtl. Nachweise), Erfahrung in der beworbenen Geschäftsart (evtl. Nachweise), Ausbildung/Fachkenntnisse (evtl. mit Nachweisen), Engagement für die Veranstaltung, persönliche Präsentation, Serviceleistungen, Kundenfreundlichkeit orientiere. Es könnten nur Eigenbauten zugelassen werden. Der Bewerbung seien daher ein ausführliches Betriebskonzept sowie eine genaue Beschreibung des Standes evtl. mit Unterlagen, z.B. Fotos beizufügen, fehlende bzw. lückenhaft Angaben würden sich bei der Auswahlentscheidung negativ auswirken. Die Bewerbungsunterlagen seien bis spätestens 15. Dezember 2017 schriftlich bei der Antragsgegnerin einzureichen. Die Zulassungsmöglichkeiten seien beschränkt, grundsätzlich könne jeder Bewerber nur mit einem Geschäft zugelassen werden.
Zusätzlich zur Veröffentlichung im Amtsblatt wurde die Ausschreibung der Antragstellerin unter dem 23. Oktober 2017 (zur Post am 23. Oktober 2017) durch das Amt für Verbraucherschutz und Marktwesen der Antragsgegnerin in schriftlicher Form, sowie der Beigeladenen und weiteren Unternehmen als Anhang zu einer E-Mail übersandt. Dabei wurde auf alle vom Stadtrat festgelegten Auswahlkriterien, auch das Merkmal „Tradition“ hingewiesen.
Die Antragsgegnerin hat zudem bereits mit Beschluss des Stadtrats vom 26. Mai 2011 die Veranstaltungsfläche festgelegt, mit Beschluss vom 14. April 2011 die Gewichtung der Auswahlkriterien Gesamtbild, Warensortiment, Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Attraktivität des Angebotes festgelegt und außerdem mit Beschluss vom 10. Januar 2010 die regelmäßigen Marktanteile pro Geschäftssparte (die mit dem o.g. Beschluss vom 11. Oktober 2017 abgeändert wurde) sowie mit Beschluss vom 10. Oktober 2012 ein Punktebewertungssystem zur Auswahl geeigneter Bewerber erstellt.
Dieses Bewertungssystem unterscheidet zwischen zwei Gruppen von Auswahlkriterien, einmal betriebsrelevante Kriterien (Attraktivität des Angebots) und einmal persönliche Auswahlkriterien. Bei den betriebsrelevanten Auswahlkriterien können nach diesem System in den Bereichen „Anziehungskraft“, „Gestaltung/Erscheinungsbild“, „Ausstattung des Geschäfts (technischer Stand, Qualität der Ausrüstung, Dekoration)“ sowie „Warenangebot (bei Imbissstand, Getränkestand Heiß- und Kaltgetränke und Süßwaren)“ jeweils höchstens 10 Punkte erreicht werden. Bei den Kriterien „Neuheit“, „Platzbedarf“, „Preisgestaltung“, „Behindertenfreundlichkeit“, „Umweltfreundlichkeit“, „Familienfreundlichkeit“ und „Tradition“ (nicht maßgeblich für die Ausschreibung Kaffeestand lt. Bekanntmachung vom 3.November 2017) können höchstens 5 Punkte erreicht werden. Die in dieser Kategorie erreichten Punkte werden jeweils zweifach gewertet. In der Kategorie persönliche Auswahlkriterien können im Bereich „bisherige Vertragserfüllung und Zuverlässigkeit (insbesondere Zahlungsmoral, Pünktlichkeit, Einhaltung von Auflagen)“ höchstens 20 Punkte erreicht werden. In den Bereichen „Christkindlesmarkt- bzw. Volksfesterfahrung (beworbene Geschäftsart)“ sowie „persönliche Präsentation/Serviceleistungen/Kundenfreundlichkeit“ jeweils höchstens 10 Punkte. In den Bereichen „Ausbildung/besondere Fachkenntnisse“ sowie „Engagement für die Veranstaltung“ können jeweils höchstens 5 Punkte erreicht werden. Die Punkte in dieser Kategorie werden nur einfach gewertet. Insgesamt können somit höchstens 200 Punkte durch einen Bewerber erreicht werden. Weitere Festlegungen zur Vergabe der Punkte enthält der Beschluss nicht.
2. Die Antragstellerin betreibt seit Jahren auf dem Christkindlesmarkt ein Geschäft, in dem Kaffee u.ä., kalte Getränke und insbesondere Dampfnudeln und Germknödel angeboten werden. Am 8. Dezember 2017 (Eingang bei der Antragsgegnerin) bewarb sich die Antragstellerin mit einem Kaffeestand für die Zulassung zum Christkindlesmarkts 2018. Da ihr Team seit über 30 Jahren auf dem Weihnachtsmarkt vertreten sei, verfüge der Betrieb über die nötige Kompetenz auf diesem Gebiet. Neben klassischen Kaffeespezialitäten würden u.a. auch Dampfnudeln und Germknödel angeboten. Der Bewerbung war das ausgefüllte Bewerbungsformblatt beigegeben. Zur Frage „Frontmeter“ ist angegeben „15m Rundstand“. Außerdem beigegeben war der Bewerbung eine Warenübersicht, schriftliche Ausführungen zum Geschäftskonzept, eine Beschreibung des Standes (Bl. 38) mit Schnittskizze sowie Grundriss-Skizze einer an den Stand angeschlossenen „Waschkabine“, sowie 3 Fotos des bisherigen Standes.
Mit Schreiben vom 21. Januar 2018, eingegangen bei der Antragsgegnerin am 22. Januar 2018 reichte der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin für diese weitere Unterlagen zur Bewerbung bei der Antragsgegnerin ein. Es wurde eine Preisliste vom 20. Januar 2018 vorgelegt, eine erweiterte Warenübersicht (zwei „Neuheiten“ im Sortiment: Kinderwaffel, Apfelstreuselkuchen), eine Rechnung der Interessengemeinschaft der Marktkaufleute und Schausteller vom 10. Dezember 2017 für Bewachung und Werbung, Christkindlesmarkt 2017, über 1.564.- EUR und den Zahlungsbeleg über die Überweisung dieser Rechnung, Unterlagen zu einer geplanten Neugestaltung der Rückfassade mit einem von einem Künstler von Hand gemalten weihnachtlichen Motiv, sowie Ausführungen zur Erfüllung der Auswahlkriterien der Antragsgegnerin; der Warenbezug erfolge aus der Region.
Am 27. November 2017 (Eingang bei der Antragsgegnerin) bewarb sich die Beigeladene mit der Geschäftsart „Backstube“, Frontmeter 5,5 x 7m, bei der Antragsgegnerin. Der Bewerbung waren als Buch ausgestaltete Unterlagen beigegeben. Das Buch enthält Fotos sowie Ausführungen zu den Bewertungskriterien der Antragsgegnerin, zum Produktangebot sowie zu den Sachkundenachweisen und der Gestaltung des Marktstandes.
Außerdem gingen noch weitere 9 Bewerbungen ein.
In der Folgezeit bewertete die Antragsgegnerin die Bewerbungen nach ihrem Punktesystem. Die Antragstellerin erhielt dabei 99 von 200 möglichen Punkten. Wegen der Punktevergabe im Einzelnen wird auf Bl. 327 der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.
Die Beigeladene erhielt 115 Punkte, ebenso wie eine weitere Bewerberin. Wegen der Punktevergabe im Einzelnen wird auf Bl. 391 bzw. Bl. 353 der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen. Wegen Punktgleichheit wurden beide Bewerbungen dem Allgemeinen Ausschuss des Stadtrates der Antragsgegnerin zur Entscheidung vorgelegt, der am 7. Februar 2018 beschloss, die Beigeladene zuzulassen.
Mit Bescheid datiert auf den 15. Februar 2018, zur Post gegeben am 14. Februar 2018, wurde die Bewerbung der Antragstellerin auf Zulassung zum ... Christkindlesmarkt 2018 abgelehnt. Die Ablehnung der Zulassung wurde im Bescheid für sofort vollziehbar erklärt. Zur Begründung wurde ausgeführt, aufgrund der begrenzten Platzverhältnisse und im Interesse eines insgesamt attraktiven Gesamtbildes der Veranstaltung hätten nicht alle Bewerbungen berücksichtigt werden können. Die Auswahl der Beschicker sei nach den bekanntgemachten Vergabekriterien erfolgt, innerhalb der mit dem Betrieb der Antragstellerin vergleichbaren Geschäfte sei im Rahmen des Ermessens der Antragsgegnerin eine Abwägung nach den aufgeführten Kriterien auf Grundlage der Angaben in der Bewerbung durchgeführt worden.
Die am 22. Januar 2018 eingereichten Ergänzungen der Bewerbung könnten wegen Ablaufs der Bewerbungsfrist nicht berücksichtigt werden.
Mit Bescheid vom 13. Februar 2018, Az. 720-wü, wurde die Beigeladene mit ihrer Bewerbung zum Markt zugelassen. Der Bescheid wurde ihr formlos übersandt, ein Vermerk, wann er zur Post gegeben wurde, ist in den Behördenakten nicht vorhanden. Dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin wurde das Datum des Bescheids auf Nachfrage telefonisch mitgeteilt.
3. Am 20. Februar 2018 wurden für die Antragstellerin 2 Klagen eingereicht, zum einen mit dem Ziel, die Antragsgegnerin unter Aufhebung des Bescheids vom 15. Februar 2018 zu verpflichten, die Antragstellerin mit ihrem Kaffeestand zum Christkindlesmarkt 2018 zuzulassen, hilfsweise, die Antragsgegnerin zur erneuten Entscheidung über die Bewerbung zu verpflichten (Verfahren Au 7 K 18.252). Gleichzeitig wurde beantragt, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 15. Februar 2018 wieder herzustellen (Verfahren Au 7 S 18.253). Über die Klage ist noch nicht entschieden.
Zum anderen wurde Klage erhoben gegen den Bescheid vom 13. Februar 2018, Az. 720-wü, gerichtete an die Beigeladene, mit dem Ziel diesen Bescheid aufzuheben. Diese Klage wird unter dem Az. Au 7 K 18.255 geführt, über sie ist ebenfalls noch nicht entschieden.
Da der an die Beigeladene gerichtete Bescheid der Antragstellerin zunächst nicht vorlag und der von der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren zunächst vorgelegte Abdruck dieses Bescheids ein abweichendes Datum (6. März 2018) trug, wurde später außerdem noch Klage erhoben gegen den Bescheid vom 6. März 2018 (Au 7 K 18.539).
Am 24. Juni 2018 wurde ein Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO gestellt.
Für die Antragstellerin ist (sinngemäß) beantragt,
1. der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO aufzugeben, dem Antrag der Antragstellerin vom 8. Dezember 2017 auf Zulassung zum Christkindlesmarkt 2018 der Antragsgegnerin mit einem Kaffeebetrieb für den mit Amtsblatt Nr. ... vom 3.11.2017 öffentlich ausgeschriebenen Standplatz für einen Kaffeebetrieb (Warengruppe Kaffeebetrieb) mit einer Fläche von 5 m auf 6 m statt zu geben und diese gemäß Ausschreibung an diesem Standort für den Christkindlesmarkt 2018 zuzulassen,
hilfsweise:
die Antragsgegnerin zu verpflichten, über den Zulassungsantrag der Antragstellerin vom 8.12.2017 erneut und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.
2. im Wege einer einstweiligen Anordnung die bereits erfolgte Zulassung der beizuladenden Mitbewerberin Stefanie Schmidt zum ... Christkindlesmarkt 2018 für den Standplatz für einen Kaffeebetrieb (Warengruppe Kaffeebetrieb) aufzuheben.
3. der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung bis zur Beendigung eines Hauptsacheverfahrens aufzugeben es zu unterlassen, den Bescheid vom 13. Februar 2018 und den ggfs. Zweitbescheid vom 6. März 2018 über die Zulassung der Beigeladenen zum ... Christkindlesmarkt 2018 zu vollziehen und es ggf. auch zu unterlassen, mit der Beigeladenen anderweitige, bzw. jedwede Vereinbarungen über die Zulassung und Aufstellung eines Verkaufsstandes auf der vorgesehenen Fläche für den Kaffeebetrieb abzuschließen bzw. ihr die Aufstellung ihres Verkaufsstandes an dem Standort gemäß der Ausschreibung zu ermöglichen.
Zur Begründung wird insbesondere vorgetragen, die Antragstellerin habe Anspruch auf Zulassung zum Christkindlesmarkt, die Zulassung der Beigeladenen sei rechtswidrig.
Die Antragsgegnerin gestehe der Antragstellerin nunmehr unter Berücksichtigung der nachgereichten Bewerbungsunterlagen ein Ergebnis von maximal 110 erreichten Punkten zu. Dies sei jedoch immer noch keine korrekte Bewertung, denn bei den Kriterien Anziehungskraft, Ausstattung, Behindertenfreundlichkeit, Familienfreundlichkeit, Neuheit, Tradition, Engagement für die Veranstaltung, seien mehr Punkte zu vergeben, als die Antragsgegnerin anerkennen wolle. Beim Kriterium Gestaltung/Erscheinung habe die Antragstellerin hingegen wegen angeblich „nur teilweiser Satzungserfüllung“ nur 3 Punkte erhalten, die Beigeladene habe hier 6 Punkte wegen „überwiegender Satzungserfüllung“ erhalten, dabei sei offensichtlich, dass die Punktevergabe an die Beigeladene mit Sicherheit falsch sei, weil die Antragsgegnerin selbst auf dem Bewertungsbogen (Rückseite) drei Mängel vermerkt habe (kein Fachwerk, Farbe nicht rot, Maße passen nicht), nur das Merkmal Satteldach sei erfüllt. Die von der Beigeladenen vorgelegten Fotos stünden im Widerspruch zu den sonstigen Angaben zum Stand der jetzigen Bewerbung, eine fehlerhafte Beurteilung fände sich außerdem bei den Kriterien Neuheit/Tradition und Vertragserfüllung.
Im Ergebnis könne die Bewerbung der Beigeladenen nur mit 94 Punkten bewertet werden, wohingegen der Antragstellerin 136 Punkte zuerkannt werden müssten.
Wegen der Einzelheiten der Ausführungen hierzu wird auf den Schriftsatz vom 24. Juni 2018 Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Antrags im Hinblick auf die fehlerhafte Bewertung wird auf die Schriftsätze der Antragstellerin hierzu in den übrigen anhängigen Verfahren, insbesondere im Verfahren Au 7 S 18.252, Bezug genommen.
4. Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Antragsgegnerin komme bei der Bewertung der Bewerbungen ein Ermessensspielraum zu, der nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich sei. Es sei auch nicht zulässig, dass die Antragstellerin ihre eigene Wertung an die Stelle der Wertung der Antragsgegnerin setze.
Die Antragsgegnerin habe der Antragstellerin zu Recht nur 99 Punkte zuerkannt, selbst unter Berücksichtigung der am 22. Januar 2018 nachgereichten Unterlagen seien der Antragstellerin nur maximal 104 Punkte zuzuerkennen. Unter Berücksichtigung der Unterlagen vom 30. April 2018 könnten nur maximal 112 Punkte berücksichtigt werden, so dass die Beigeladene immer noch höher zu bewerten sei.
Wegen der Einzelheiten der Antragserwiderung wird auf den Schriftsatz vom 9. Juli 2018, in dem die Antragsgegnerin ihre Bewertung ausführlich dargelegt hat, sowie die vorgelegten Schriftsätze in den Verfahren Au 7 K 18.252, Au 7 S 18.253 und Au 7 K 18.255 Bezug genommen.
5. Dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin wurden zunächst mit Schreiben des Gerichts vom 20. März 2018 die Akten der Antragsgegnerin mit den Bewerbungsunterlagen der Konkurrenten auf seinen Antrag hin zur Einsichtnahme übersandt, später erhielt er noch Einsicht in die ergänzend angeforderten Akten der Antragsgegnerin.
Am 30. April 2018 legte er daraufhin bei der Antragsgegnerin eine weitere Ergänzung der Bewerbung der Antragstellerin vor. Diese ist um bei den Konkurrenten positiv gewertete Elemente (Show-Backen, Preisliste in Blindenschrift, Waffel in Kinderportion, Biokaffee aus Fairtrade-Handel) erweitert (Bl. 472ff. der Behördenakten).
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage vom 20. Februar 2018 gegen den Ablehnungsbescheid vom 15. Februar 2018 wurde mit Schriftsatz vom 26. Juni 2018 zurückgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten, auch in den Verfahren Au 7 K 18.252, Au 7 S 18.253, Au 7 K 18.255 und Au 7 K 18.539 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag führt nicht zum Erfolg.
A. Der Antrag ist teilweise unzulässig.
1. Der Antrag ist unzulässig, soweit beantragt wird, im Wege der einstweiligen Anordnung die bereits erfolgte Zulassung der Beigeladenen aufzuheben (Nr. 2 des Antrags). Dieser Antrag ist nicht statthaft. Die Aufhebung der Zulassung der Konkurrentin kann die Antragstellerin - nur - im Wege einer Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1, Alternative 1 VwGO, wie sie hier auch erhoben wurde (Au 7 K 18.255) erreichen. Die Anfechtungsklage hat gemäß § 80 Abs. 1 VwGO grundsätzlich und so auch hier aufschiebende Wirkung. Gemäß § 123 Abs. 5 VwGO gelten die Vorschriften über den Erlass einstweiliger Anordnungen des § 123 Abs. 1 bis 3 VwGO ausdrücklich nicht für Fälle des § 80 VwGO. Eine Aufhebung eines Verwaltungsaktes durch einstweilige Anordnung kommt nicht in Betracht.
2. Der Antrag ist außerdem unzulässig, soweit beantragt wird, im Wege der einstweiligen Anordnung der Antragsgegnerin aufzugeben, es zu unterlassen, den Bescheid über die Zulassung der Beigeladenen zu vollziehen usw. (Nr. 3. des Antrags). Insoweit besteht kein Rechtsschutzbedürfnis.
Aufgrund der aufschiebenden Wirkung, die der Anfechtungsklage gegen die Zulassung der Beigeladenen (Au 7 K 18.255) gemäß § 80 Abs. 1 VwGO zukommt, ist der Zulassungsbescheid derzeit nicht vollziehbar. Darüberhinausgehende Anordnungen, die Vollziehung rückgängig zu machen (§ 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO), wären gemäß dieser Vorschrift zu stellen, sind aber derzeit nicht erforderlich; es ist weder ersichtlich, noch vorgetragen dass die Antragsgegnerin bereits irgendetwas ins Werk gesetzt hätte. Für den Fall, dass die Antragsgegnerin zukünftig die sofortige Vollziehbarkeit des Zulassungsbescheids anordnen sollte (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO), ist ein Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung statthaft, sodass auch insoweit kein Rechtsschutzbedürfnis hinsichtlich der einstweiligen Anordnung besteht.
B. Der im Übrigen zulässige Antrag - insbesondere wurde die für die Zulässigkeit im Rahmen der sogenannten Konkurrentenverdrängungsklage erforderliche Anfechtungsklage gegen den Zulassungsbescheid erhoben - ist nicht begründet.
1. Nach § 123 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen um wesentliche Nachteile abzuwenden, drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Dabei hat der Antragsteller sowohl die Dringlichkeit einer Regelung (Anordnungsgrund) als auch das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung - ZPO). Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und einem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang, wenn auch nur auf beschränkte Zeit und unter Vorbehalt einer Entscheidung in der Hauptsache, das gewähren, was er nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen könnte. Auf eine solche Vorwegnahme der Hauptsache würde die gegenständliche Verwaltungsstreitsache jedoch im Fall ihres Erfolges hinauslaufen, denn der Antragstellerin würde eine Teilnahme Christkindlesmarkt 2018 ohne gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache ermöglicht. Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) gilt das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache jedoch dann nicht, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, d.h. wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar wären und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spricht (Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage, § 123, Rn. 14 m.w.N.). In jedem Fall darf eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes aber nur ergehen, wenn der Antragsteller das Bestehen eines zu sichernden Rechtes, den sog. Anordnungsanspruch, und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung, den sog. Anordnungsgrund, glaubhaft macht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung -ZPO). Maßgebend hierfür sind die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts.
2. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
Die Sache ist eilbedürftig, da die begehrte Zulassung zu dem ab den 26. November 2018 durchzuführenden Christkindlesmarkt termingebunden ist. Mit einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache so rechtzeitig vor diesem Termin, dass noch die erforderlichen Dispositionen und Vorbereitungen getroffen werden können, ist nicht zu rechnen, insbesondere deshalb nicht, weil davon auszugehen ist, dass der im gerichtlichen Verfahren unterliegende Konkurrent, d.h. entweder die Antragstellerin oder die Beigeladene, Rechtsmittel einlegen wird.
3. Ein Anordnungsanspruch als Anspruch auf Zulassung zum Christkindlesmarkt 2018 ist nicht glaubhaft gemacht.
a) Rechtsgrundlage für den zunächst geltend gemachten Anspruch auf Zulassung zum Christkindlesmarkt 2018 ebenso wie für den hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf erneute Verbescheidung ist Art. 21 der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern (Gemeindeordnung - GO) i.V.m. § 5 Abs. 1 und 3 der Satzung über die Dulten und den Christkindlesmarkt in der Stadt ... vom 25. Juli 1988 (ABl. S. 76) zuletzt geändert mit Beschluss vom 4. November 2009 (ABl. S. 277) -(„Marktsatzung“).
Die Antragsgegnerin betreibt den jährlich vor Weihnachten stattfindenden Christkindlesmarkt als öffentliche Einrichtung (§ 2 der Marktsatzung). Dass in der vorgezogenen Ausschreibung des Kaffeebetriebs vom 3. November 2017 erklärt wird, der Markt werde als Spezialmarkt nach § 68 Gewerbeordnung betrieben, ist fehlerhaft; allerdings ist nicht ersichtlich, dass sich dieser Fehler auf die Ausschreibung oder die Bewertung der Bewerbungen irgendwie ausgewirkt hätte.
Gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 GO haben ortsansässige wie auswärtige Gewerbetreibende Zugang zu den öffentlichen Einrichtungen nach den allgemeinen Vorschriften. Gemäß § 5 Abs. 1 der Marktsatzung darf auf dem Christkindlesmarkt Waren nur anbieten und verkaufen, wer von der Antragsgegnerin dafür zugelassen ist. Gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 der Marktsatzung hat sich die Erteilung von Zulassungen am Gesamtbild und am Warensortiment des Marktes zu orientieren, wenn mehr Anträge eingehen als Bewerber zugelassen werden können. Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit der Bewerber und die Attraktivität des Angebots sind zu berücksichtigen (§ 5 Abs. 3 Satz 1 der Marktsatzung). Gemäß § 6 der Marktsatzung wird mit der Zulassung ein Verkaufsstand oder Standplatz zugewiesen. Verkaufsstände werden dabei grundsätzlich von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellt, ausnahmsweise können privateigene Verkaufsstände zugelassen werden (§ 8 Abs. 1 der Marktsatzung).
Somit besteht im Falle der Kapazitätsbeschränkung der öffentlichen Einrichtung - wie dies auch hier der Fall ist - ein subjektives öffentliches Recht der Bewerber auf fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens, das heißt darauf, dass die Antragsgegnerin ihre Auswahlentscheidung nach sachlichen Kriterien und unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes (Art. 3 des Grundgesetzes - GG, Art. 118 Abs. 1 der Verfassung des Freistaats Bayern - BV) trifft (ständige Rechtsprechung; s. z.B. BayVGH, U.v. 11.11.2013 - 4 B 13.1135 - juris, Rn. 23 m.w.N.). Auf Grund des Einschätzungsspielraums der Antragsgegnerin, der dieser im Rahmen einer Ermessensentscheidung und vor allem bei den subjektiven Aspekten der Bewertung (z.B. der Beurteilung von Begriffen wie „Attraktivität“ oder „Gesamtbild“) zukommt, ist dabei allerdings der Prüfungsumfang des Gerichts stark eingeschränkt. Die Erfüllung der Vergabekriterien ist insoweit lediglich auf ein pflichtgemäßes Verwaltungshandeln dahingehend zu überprüfen, ob die Bewertung nachvollziehbar und schlüssig erfolgte, d.h. ob die Beurteilung auf Grund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen wurde, ob sachwidrige Erwägungen angestellt oder ob Verfahrensfehler gemacht worden sind. Das Verwaltungshandeln der Behörde muss dabei transparent und nachvollziehbar sein, was nicht nur für die Auswahlkriterien, sondern auch für den konkreten Auswahlvorgang selbst zu gelten hat (BayVGH, U.v. 11.11.2013 a.a.O., Rn. 23).
b) Die Antragsgegnerin hat sich zur gleichmäßigen Ausübung ihres Auswahlermessens selbst Vorgaben gegeben.
Zum einen enthält die Marktsatzung neben der Bestimmung in § 5 Abs. 3 Satz 1 über die Berücksichtigung von Gesamtbild und Warensortiment in § 8 Abs. 1 Satz 3 Gestaltungsvorschriften für private Verkaufsstände für Imbiss und Getränke (Wände in Fachwerkansicht, Holzbalken in Fichte gebürstet, Farbe nussbraun, Innenfelder weiß, Standbreite Norm 6 m, Tiefe maximal 3 m, Firsthöhe maximal 3,20 m, Satteldach etc.). Mit Beschluss des Stadtrates vom 25. Februar 2010 wurden außerdem für die Zulassung von Bewerbern auf dem Christkindlesmarkt die regelmäßigen Marktanteile pro Geschäftssparte festgelegt; wegen der hier streitgegenständlichen neuen Geschäftssparte „Kaffeebetriebe“ erfolgte dazu eine Ände rung mit Beschluss des Allgemeinen Ausschusses vom 11. Oktober 2017. Die Sparte „Kaffeebetriebe“ hat danach einen Anteil von 0,66% an den entlang der Verkehrsflächen auf dem Markt zur Verfügung stehenden 762 Frontmetern. Auch nach der Ausschreibung des Kaffeestandes für den Christkindlesmarkts 2018 im Amtsblatt der Antragsgegnerin vom 3. November 2017 stehen 5 Frontmeter (bzw. 30 m2) zur Verfügung.
Mit Stadtratsbeschluss vom 26. Mai 2011 hat die Antragsgegnerin weiter die zur Verfügung stehenden Flächen als Veranstaltungsflächen gewidmet und den im Beschluss vom 25. Februar 2010 festgelegten Marktsparten zur Verfügung gestellt. Die Verwaltung wurde ermächtigt, „untergeordnete Verschiebungen der genutzten Standorte im Rahmen des Gesamtkontingents vorzunehmen“.
Mit Stadtratsbeschluss vom 25. Oktober 2012 wurde sodann das oben unter I. 1. dargestellte Bewertungssystem aufgestellt, an dem die Antragsgegnerin sich bei der Auswahl der Bewerber zu orientieren habe.
c) Die Kammer geht davon aus, dass dieses Bewertungssystem als Grundlage für den Auswahlvorgang geeignet und ausreichend transparent ist sowie nicht gegen gültige Bewertungsmaßstäbe verstößt. Das System nimmt auch die Kriterien des § 5 Abs. 3 der Marktsatzung auf.
Die Kammer geht dabei zunächst davon aus, dass die vorgegebenen Bewertungskriterien sachgerecht sind. Die Kammer geht weiter davon aus, dass die Zumessung von Punkten für das jeweilige Kriterium ausreichend transparent ist, auch wenn sich aus den Vorgaben selbst nicht ergibt, für welche Leistungen Punkte im Einzelnen zu vergeben sind. Die Antragsgegnerin hat nach Auffassung der Kammer auch zu Recht darauf hingewiesen, dass sie im Rahmen der ihr zukommenden Ermessensentscheidung auch Ideen und Angebote der Bewerber bewertet und deshalb nicht von vorneherein unflexible Kriterien festlegen kann, sondern die Bewertung einem gewissen Wandel unterliegt, weil sich auch die Angebote ändern, z.B. aus einstigen Neuheiten in verschiedenen Kategorien letztlich Standardleistungen werden. Die Antragsgegnerin hat insoweit im Rahmen des gericht lichen Verfahrens schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, wie sie die Leistungen jeweils bewertet. Insbesondere im Schriftsatz vom 9. Juli 2018 hat die Antragsgegnerin ausführlich dargelegt, wie sie die Punktevergabe und Bewertung zu den einzelnen Auswahlkriterien durchgeführt hat, wie sie also das ihr zustehende Ermessen ausgeübt hat. Die einheitliche Handhabung lässt sich aus den vorgelegten Bewertungsbögen für die jeweiligen Bewerber im Wesentlichen fehlerfrei nachvollziehen.
Die Antragstellerin moniert insoweit zwar zu Recht, dass sich aus dem Bewertungssystem selbst nicht nachvollziehen lässt, wie die jeweils für ein Bewertungskriterium vergebenen Punkte im Einzelnen erreicht bzw. für welche „Leistungen“ sie vergeben werden. Auch aus dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 15. Februar 2018 ergibt sich dies nicht.
Die Antragsgegnerin hat jedoch im Bescheid vom 15. Februar 2018 dargelegt, dass eine Ermessensentscheidung anhand der Auswahlkriterien getroffen wurde, wie viele Punkte die Antragstellerin erreicht hat und wie viele Punkte an die erfolgreiche Konkurrentin vergeben wurden. Die Ermessenserwägungen, die dieser Entscheidung im Einzelnen zu Grunde lagen, wurden im gerichtlichen Verfahren sodann schriftsätzlich dargestellt, was ausreichend ist (vgl. § 114 VwGO).
d) Die Bewertung der Bewerbung der Antragstellerin erfolgte dabei zunächst nur in der Fassung der im Dezember 2017 eingereichten Unterlagen. Allerdings wurde die Bewerbung noch vor Erlass des ablehnenden Bescheids ergänzt. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob die Bewerbung der Antragstellerin in der Fassung zu berücksichtigen ist, die sie durch die am 22. Januar 2018 bei der Antragsgegnerin eingegangenen Unterlagen erhalten hat, wofür einiges spricht (hierzu unter aa). Eine Berücksichtigung der Bewerbung in der Fassung der am 30. April 2018 eingereichten Unterlagen kommt jedenfalls nicht in Betracht (hierzu unter bb). Auch bei Bewertung der Unterlagen in der Fassung Januar 2018 hat die Antragstellerin keinen Anspruch auf Zulassung zum Markt.
aa) Die Antragsgegnerin hat sich zunächst darauf berufen, dass die Bewerbungsfrist gemäß der Ausschreibung vom 3. November 2017 am 15. Dezember 2017 endete und später eingegangene Unterlagen nicht mehr zu berücksichtigen seien.
Dies ist jedoch wohl nicht zutreffend, die Abkürzung der durch die Marktsatzung festgelegten Bewerbungsfrist durch eine bloße Bekanntmachung im Amtsblatt ohne entsprechende Satzungsänderung dürfte unwirksam sein. Die Antragsgegnerin führt zwar zu Recht und unter Berufung auf einschlägige Rechtsprechung aus, dass sie bei der Bestimmung der Bewerbungsfristen für stattfindende Märkte relativ frei ist. Hier ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Bewerbungsfrist nicht in der jeweiligen Ausschreibung des Marktes festgesetzt wird, sondern durch die Antragsgegnerin selbst in der Marktsatzung festgelegt wurde. Ein Abweichen hiervon kann somit nur durch Änderung der einschlägigen Bestimmung in der Satzung erfolgen.
Die Antragsgegnerin hat zwar weitgehende Transparenz und Chancengleichheit hergestellt, indem sie alle ihr bekannten und in Frage kommenden potentiellen Bewerber zusätzlich angeschrieben hat. Insbesondere höhere Transparenz wäre durch ein Verfahren, mit dem die Satzung hinsichtlich der Bewerbungsfrist geändert worden wäre, nicht erreicht worden, auch insoweit wäre eine öffentliche Bekanntmachung erfolgt. Dies ändert allerdings nichts daran, dass eine Änderung der Satzungsbestimmungen nur durch eine Änderung der Satzung erfolgen kann.
Allerdings könnte eine Bewertung der Unterlagen in der späteren Fassung zu einer Ungleichbehandlung gegenüber den anderen Bewerbern, die sich an die Frist gehalten haben, führen.
bb) Die Bewerbung der Antragstellerin ist jedenfalls nicht in der Fassung zu berücksichtigen, die sie durch die noch am 30. April 2018 bei der Antragsgegnerin eingereichten Unterlagen erhalten hat.
Nach dem oben Gesagten ging zwar auch diese Fassung der Bewerbung wohl noch innerhalb der satzungsmäßigen Bewerbungsfrist (Ende: 30 April, § 5 Abs. 2 Satz 1 der Marktsatzung) bei der Antragsgegnerin ein. Eine Berücksichtigung dieser Fassung der Bewerbung hätte jedoch einen massiven Verstoß gegen das Gebot der Gleichbehandlung aller Bewerber zur Folge. Die Antragstellerin hatte vor Abgabe dieser Bewerbung im Rahmen des von ihr angestrengten gerichtlichen Verfahrens Akteneinsicht in die Behördenakten und damit auch in die Bewerbungsunterlagen ihrer Konkurrenten. Dies bedeutet nicht nur einen in einem objektiv zu gestaltenden Auswahlverfahren im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot evident unzulässigen Vorteil eines Konkurrenten; die Antragstellerin hat sich diesen Vorteil auch zunutze gemacht und positiv bewertete Merkmale der konkurrierenden Bewerbungen für sich übernommen. Es liegt auf der Hand, dass eine Wertung dieser Angaben nicht erfolgen kann, weil die Antragstellerin hierdurch einen den Grundsätzen der Chancengleichheit massiv widersprechenden Vorteil gegenüber ihren Konkurrenten hätte.
Punkte für „Show-Backen“ und eine Preisliste in Blindenschrift können somit nicht vergeben werden. Diese Angaben wurden erstmals in der Bewerbung vom 30. April 2018 gemacht.
e) Die Antragsgegnerin hat die Bewertung der Bewerbung der Antragstellerin danach ermessensgerecht durchgeführt, und dabei nunmehr auch die im Januar 2018 eingereichte Fassung der Bewerbungsunterlagen berücksichtigt.
So hat die Antragsgegnerin schlüssig und nachvollziehbar angegeben, wie sie bei den Kriterien Anziehungskraft, Ausstattung des Geschäfts/Deko, Behindertenfreundlichkeit, Familienfreundlichkeit, Gestaltung/Erscheinungsbild, Neuheit, Platzbedarf, Preisgestaltung, Tradition, Umweltfreundlichkeit, Warenangebot, Ausbildung/besondere Fachkenntnisse, Engagement für die Veranstaltung, Persönliche Präsentation, Vertragserfüllung/Zuverlässigkeit und Volksfesterfahrung die Punktevergabe im Einzelnen vornimmt und wie sich die jeweilige Einstufung der Antragstellerin und der Konkurrenten begründet. Wegen der Ausführungen hierzu wird insbesondere auf den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 9. Juli 2018 Bezug genommen.
Im Einzelnen hat die Antragsgegnerin dargestellt, dass im Kriterium Anziehungskraft eine Prognose der Verwaltung erfolgt und erfolgen muss, welcher Marktstand besondere Anziehungskraft auf das Publikum ausübt. Sie hat dargestellt, dass sie hier grundsätzlich eine Standardpunktzahl von 5 Punkten vergibt und sodann für Abweichungen Punkte abzieht oder zusätzlich vergibt. Die Antragsgegnerin hat ausgeführt, dass sie der Antragstellerin hier die Standardpunktzahl erteilt hat, da die ursprüngliche Fassung der Bewerbung hier kaum Angaben enthielt. Die Beigeladene habe hier 6 Punkte erhalten, weil angegeben worden sei, dass die Herstellung der Backwaren von allen Seiten beobachtet werden könne. Die in der Bewerbung vom Januar 2018 dargestellte Bemalung des Marktstandes der Antragstellerin werde nunmehr berücksichtigt, allerdings in der Kategorie Ausstattung/Dekoration. Dies ist gerichtlich nicht zu beanstanden. Eine Berücksichtigung des in der Fassung der Bewerbung vom 30. April 2018 von der Antragstellerin angegebenen „Show-Backens“ kommt hingegen, wie die Antragsgegnerin zu Recht ausführt, nicht in Betracht, weil diese Fassung der Bewerbung wie oben ausgeführt keinesfalls zu berücksichtigen ist.
Zum Auswahlkriterium Ausstattung /Dekoration hat die Antragsgegnerin in nicht zu beanstandender Weise ausgeführt, dass hier überwiegend die Dekoration bzw. das Gesamterscheinungsbild bewertet wird. Für Standardleistungen würden drei Punkte vergeben, hierzu gehöre inzwischen auch eine einheitliche Kleidung des Personals. Zusätzliche Punkte würden insbesondere unter Berücksichtigung besonderer Ideen der Bewerber vergeben. Die Beigeladene habe hier nur 3 Punkte erhalten, die Antragstellerin habe hier einen Zusatzpunkt für die Bemalung und deshalb 4 Punkte erhalten, weitere angeführte Leistungen (alle Mitarbeiter können die Maschinen bedienen, weihnachtliche Beleuchtung usw. seien Standard). Auch dies ist nach Auffassung des Gerichts hier nicht zu beanstanden.
Auch die Bewertung der Kategorie Behindertenfreundlichkeit ist nicht zu beanstanden. Dass die Antragstellerin hier nur die Standardpunktzahl erhält, entspricht der Bewertung der Mitkonkurrenten. Zusatzpunkte wurden vergeben wie von der Antragsgegnerin dargestellt. Dass die Preisliste in Blindenschrift, die erst am 30. April 2018 von der Antragstellerin angeboten wurde, nicht zu berücksichtigen ist, ergibt sich wie mehrfach ausgeführt, aus dem Gebot der Gleichbehandlung.
Zum Auswahlkriterium Familienfreundlichkeit würde die Antragsgegnerin der Antragstellerin in nicht zu beanstandender Weise unter Berücksichtigung der Bewerbung vom Januar 2018 einen weiteren Punkt zugestehen.
Zum Kriterium Gestaltung/Erscheinungsbild wertet die Antragsgegnerin die in der Marktsatzung vorgegebenen Kriterien. Die Antragsgegnerin hat nunmehr im Schriftsatz vom 9. Juli 2018 ausführlich dargestellt, dass die Erfüllung aller Kriterien der Satzung zur vollen Punktzahl (10 x 2), die Abweichung in einem Punkt zu „überwiegender Satzungserfüllung“ mit 6 (x2) Punkten und die Abweichung in bei mehreren Punkten zu „teilweiser Satzungserfüllung“ mit 3 (x2) Punkten führen. Wird keines der Kriterien erfüllt, wird die Bewerbung hier mit 0 Punkten bewertet. Die Antragsgegnerin hat ausführlich dargelegt, warum sie hier der Antragstellerin nur 3 Punkte, der Beigeladenen trotz insoweit zum Teil unklarer Bewerbungsunterlagen aber 6 Punkte gegeben hat, auch wenn sich hier am Ende des Schriftsatzes auf dessen Seite 6 insoweit ein Fehler findet, als die Antragsgegnerin ausführt die Beigeladene sei mit „teilweiser Satzungserfüllung“ bewertet worden. Dies ist nicht richtig, die Beigeladene hat hier 6 Punkte erhalten, was aber nach dem dargestellten Bewertungskonzept (durch die Größenabweichung ist ein Kriterium der Satzung nicht erfüllt) korrekt ist.
Die Antragsgegnerin hat dargelegt, dass in der Kategorie Neuheit nur dann Punkte verteilt werden, wenn ein neuer Verkaufsstand errichtet oder ein neues, bisher auf dem Markt noch nicht angebotenes Produkt angeboten wird. Ansonsten würden null Punkte vergeben. Für die Errichtung eines neuen Verkaufsstandes würden in der Regel 5 Punkte vergeben, die die bisher nicht vertretenen Mitbewerber erhalten hätten, die aber auch die Antragstellerin erhalten hätte, wenn sie einen neuen Stand errichtet bzw. sich damit beworben hätte. Dies ist gleichmäßig so durchgeführt worden und damit gerichtlich nicht zu beanstanden. Dass die Antragstellerin die Bewertung lieber nach anderen Maßstäben durchführen würde, ist nicht relevant.
Auch die Kategorie Platzbedarf wurde gleichmäßig wie von der Antragsgegnerin angegeben bewertet, was nicht zu beanstanden ist, obwohl sich hier nicht ganz erschließt, warum der Platzbedarf einerseits bei der Satzungserfüllung und dann nochmals als eigenes Kriterium gewertet wird.
In der Kategorie Preisgestaltung hat die Antragsgegnerin nunmehr der Antragstellerin einen Punkt für die Bewerbung in der Fassung Januar 2018 zugebilligt (Preisliste), was einer gleichmäßigen Ausübung ihrer Bewertung entspricht.
Weiter hat die Antragsgegnerin ausgeführt, dass beim Kriterium Tradition ein strenger Maßstab angewandt werde, um auch neuen Bewerbern Zugang zum Markt zu ermöglichen. Es werde nunmehr erst dann ein Punkt vergeben wird, wenn ein Beschicker bereits seit 30 Jahren einen Verkaufsstand auf dem ... Christkindlesmarkt innerhalb ein und desselben Segments beschickt; für alle weiteren zehn Jahre werde ein weiterer Punkt vergeben; weitere Punkte könnten für besondere Umstände vergeben werden, die auf eine lange Tradition hinweisen, so habe ein Bewerber 2 Punkte erhalten, der neben der langen Tradition auch alte Familienrezepte verwende. Man habe seit diesem Jahr hier eine Anpassung vorgenommen; bisher seien erst nach 40 Jahren Marktteilnahme Punkte vergeben worden, was der Antragsgegnerin inzwischen unbillig erscheine. Dies ist nicht zu beanstanden, auch die Änderung der Zulassungskriterien durfte erfolgen, dies ist unter Umständen auch während des Bewerbungsverfahrens zulässig (VGH BW, B.v. 22.11.2016 - 6 S 2207/16 - juris).
Die Antragsgegnerin hat auch ausgeführt, dass im Bereich Umweltfreundlichkeit ebenfalls keine Punkte vergeben würden für Einrichtungen oder Maßnahmen, die zum Standard bei allen Betrieben gehörten, wie z.B. Beleuchtung mittels LED-Leuchten oder Müllvermeidung durch Mehrweggeschirr. Hier seien einzelne Punkte lediglich für die Verwendung regionaler Produkte oder für die Angabe, dass Kartoffelabfälle in eine Biogasanlage gebracht würden, vergeben worden. Der Bezug von Waren aus der Region finde sich in der Bewerbung der Antragstellerin nicht. Das ist nicht zu beanstanden, auch wenn die Antragstellerin den Bezug von Waren regionaler Lieferanten angibt (Bl. 424 der Behördenakten). Dass die Antragsgegnerin hier Unterschiede macht, liegt noch innerhalb ihres Ermessensspielraums. Der Bezug regionaler Waren und der Bezug von Waren regionaler Lieferanten ist unter dem Aspekt der Umweltfreundlichkeit nicht zwingend gleich zu werten. Denn beim Bezug regionaler Waren kommt zum kürzeren Transportweg zwischen Lieferant und Besteller u.U. auch noch der kürzere Transportweg zwischen Hersteller/Produzent und Lieferant hinzu.
In der Kategorie Warenangebot vergebe die Antragsgegnerin drei Punkte für das übliche Sortiment, das im Bereich Kaffeebetrieb von allen Beschickern gleichermaßen angeboten werde („kaffeespezifisches“ Getränke- und Gebäcksortiment, wie Stollen Strudel, Kaiserschmarrn, Waffeln etc.). Zusätzliche Punkte seien hier für hausgemachte Waren oder vegane Speisen vergeben worden. Die Antragstellerin habe hausgemachte Waffeln und Donuts angeboten, was zu 2 Zusatzpunkten geführt habe. Das sonstige Sortiment sei weder neu noch auf dem Markt einzigartig.
Im Bereich Ausbildung/besondere Fachkenntnisse würden hier nur nachgewiesene (und einschlägige) Fachkenntnisse anerkannt. Die Antragstellerin habe hier keinen Punkt erhalten, da sie keine Nachweise vorgelegt habe. Die Punktevergabe in dieser Kategorie beanstandet die Antragstellerin, die hier 0 Punkte erhalten hat, nicht.
Beim Thema Engagement für die Veranstaltung vergebe die Antragsgegnerin beispielsweise Punkte für das Angebot von Vergünstigungen für Besitzer der „Karo-Card“ (ein ÖPNV-Abo), für ehrenamtliche Verbandsmitarbeit oder Werbung für den Christkindlesmarkt, auch für Mithilfe beim Aufbau eines Adventskalenders am Rathaus. Die Karokarte wurde bei der Antragstellerin berücksichtigt. Dass die Antragstellerin hier noch weitere Dinge berücksichtigt haben möchte (langjährige Verbandsmitgliedschaft, der Ehemann der Antragstellerin war langjährig Vizepräsident des Verbands, jährlicher finanzieller Beitrag für die Werbemaßnahmen des Verbands usw.) mag verständlich sein, es ist aber nicht ersichtlich, warum die -gleichmäßige - Nichtberücksichtigung dieser Kriterien ermessenswidrig sein sollte. Auch hier setzt der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin seine Wertung an die Stelle der Wertung der Antragsgegnerin, worauf kein Anspruch besteht.
In der Kategorie Persönliche Präsentation, Service, Kundenfreundlichkeit vergibt die Antragsgegnerin nach ihrer nicht zu beanstandenden Darstellung Punkte nach Anzahl der Teilnahmen am Markt. Hierin mag ein gewisser Ausgleich für den strengen Maßstab bei der Kategorie Tradition liegen, ebenso wie bei der Punktevergabe im Bereich Volksfesterfahrung, die Antragstellerin hat hier ohnehin die Höchstpunktzahl erhalten.
Dass der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin in der Kategorie Vertragserfüllung/Zuverlässigkeit ebenfalls eine andere Wertung vornimmt, als die Antragsgegnerin, kann nicht dazu führen, dass die Beigeladene hier weniger Punkte erhalten muss. Die Antragsgegnerin bewertet unglaubhafte Angaben dadurch, dass in der jeweiligen Kategorie insoweit keine (Zusatz-) Punkte vergeben werden und hat außerdem (Bl. 525 der Gerichtsakte Au 7 K 18.252) dargelegt, dass sich Unzuverlässigkeit nicht daraus herleiten lasse, dass ein Angebot durch die Mitarbeiter der Antragsgegnerin nicht positiv wahrgenommen worden sei.
f) Die Bewertung der Bewerbung der Antragstellerin erfolgte damit nach den von der Antragsgegnerin vorgegebenen Kriterien. Die Bewertung in der Fassung der Bewerbung, wie sie innerhalb der durch die Ausschreibung vom 3. November 2017 festgesetzten Bewerbungsfrist eingereicht wurde, ergab in nicht zu beanstandender Weise zunächst 99 Punkte. Die Bewertung der Fassung Januar 2018 ergibt nach dem oben Gesagten dann insgesamt 103 Punkte, da in den Kategorien Familienfreundlichkeit (Kinderwaffel) und Preisgestaltung (Preisliste) jeweils ein zweifach zu wertender Punkt hinzukommt. Selbst wenn dann noch davon ausgegangen wird, die mit der Fassung Januar 2018 eingereichte neue Bemalung in der Kategorie Ausstattung/Dekoration noch nicht berücksichtigt wurde und hier noch zusätzlich zu den bereits von Anfang an vergebenen 4 Punkten ein (zweifach zu wertender) Punkt hinzukommen müsste, ergibt sich sonach nur eine Bewertung mit 105 Punkten.
Dies jedoch nur unter der Prämisse, dass die am 22. Januar 2018 nachgereichten Unterlagen zu berücksichtigen waren (was letztlich allerdings eine Benachteiligung der Konkurrenten hinsichtlich der Bewerbungsfrist bedeuten würde). Die Antragstellerin hat danach mit ihrer Bewerbung maximal 105 Punkte erreicht.
Sie hat damit weniger Punkte erreicht, als die Beigeladene. Selbst unter Berücksichtigung dessen, dass der Beigeladenen nach den von ihr eingereichten Unterlagen im Bereich „Satzungserfüllung“ nur 3 Punkte zuzuerkennen wären, hat die Antragstellerin somit weniger Punkte als die Beigeladene erreicht. Selbst wenn die Bewertung der Beigeladenen im Bereich „Gestaltung/Erscheinungsbild“ nur mit drei Punkten (bei 2-facher Wertung 6 Punkten) zu bewerten wäre, weil ihre Bewerbungsunterlagen die vorgegebene Dachform Satteldach entgegen der Beurteilung der Antragsgegnerin nur als Auswahlmöglichkeit enthalten und auch keine entsprechende Auflage im ihrem Zulassungsbescheid enthalten ist und die von der Antragsgegnerin vorgenommene Bewertung des Fotos des alten Marktstandes nicht sachgerecht in Bezug auf die Bewertung der „Satzungserfüllung“ sein sollte (zur Verwertung von Veraltungsspekulation bei der Bewertung der Bewerbungen s. BayVGH, U.v. 11.11.2013 - 4 B 13.1135 - juris, Rn. 28), hätte die Beigeladene mit 115 - 6 = 109 Punkten noch immer mehr Punkte erreicht als die Antragstellerin mit 105 Punkten. Hinzu kommt, dass die Antragstellerin mit 105 Punkten weniger Punkte erreicht hat, als eine weitere Bewerberin mit 115 Punkten und ein Bewerber mit 106 Punkten. Eine Zulassung der Antragstellerin im Wege der einstweiligen Anordnung kommt somit schon deshalb nicht in Betracht, weil sie nach der nicht zu beanstanden Bewertung der Antragsgegnerin nicht an erster Stelle der Bewerber liegt. Hinzukommt, dass weitere Bewerber unangefochten vor ihr liegen und insoweit bestenfalls eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zur erneuten Verbescheidung in Betracht käme, wie sie hier hilfsweise geltend gemacht wurde.
g) Auch den sonstigen Wertungen der Antragstellerin, wie sie sie insbesondere in ihren Schriftsätzen vom 11. Juni, 16. Juni und 9. Juli 2018 und insbesondere auch auf Bl. 514 der Gerichtsakten zum Verfahren Au 7 K 18.252 vornimmt, kann nach Auffassung der Kammer nicht gefolgt werden.
Wenn die Antragsgegnerin für 30-jährige „Tradition“ nur einen Punkt vergibt, nicht zwei, mag die Antragstellerin das für unangemessen halten, kann aber ihre eigene Vorstellung nicht an Stelle derjenigen der Antragsgegnerin setzen. Wenn die Antragsgegnerin einen bisher bereits aufgestellten Markstand nicht als „Neuheit“ wertet, nur weil die Kategorie, in die er einzuordnen ist, sich ändert, ist dies demgemäß ebenfalls nicht zu beanstanden. Es ist vielmehr sachgerecht, Bewertungskriterien so anzulegen, dass auch Neubewerber die Chance haben, eine Zulassung zu erhalten, obwohl langjährige bewährte Beschicker vorhanden sind. Wie auch die Antragsgegnerin ausführt, erfährt die Antragstellerin insoweit jedoch auch einen Ausgleich bei der Bewertung, weil ihr auf der anderen Seite die langjährige Marktteilnahme zu Gute kommt (Tradition“, „Vertragserfüllung und Zuverlässigkeit“ „Volksfesterfahrung“).
Sachgerecht erscheint auch die Bewertung im Bereich „Engagement für die Veranstaltung“, wenn die Antragsgegnerin hier - gleichmäßig - keine Punkte für die Beteiligung an Werbemaßnahmen der Marktkaufleute vergibt, sondern nur zusätzliche eigene Werbemaßnahmen berücksichtigt. Wie bereits mehrfach ausgeführt darf weder das Gericht noch der Betroffene im Rahmen der Nachprüfung von Ermessensentscheidungen seine eigene Einschätzung an die Stelle derjenigen der Antragsgegnerin setzen.
Ebenso kann deshalb auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Bewertungen, die die Antragstellerin im Hinblick auf die Bewerbung des Beigeladenen vornimmt, zu Punktabzügen bei deren Bewerbung führen müsste. Auf die Ausführungen hierzu bei den einzelnen Auswahlkriterien wird Bezug genommen.
4. Da sich nach Auffassung der Kammer Bewertungsfehler somit nicht erkennen lassen, besteht auch der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Verpflichtung der Antragsgegnerin zur erneuten Verbescheidung über den Zulassungsantrag der Antragstellerin nicht, der Hilfsantrag ist ebenfalls abzuweisen. Hierzu darf noch darauf hingewiesen werden, dass der Bayerische Verwaltungsgerichtshof einen derartigen Antrag wohl ohnehin für unzulässig hält (BayVGH B.v. 3.6.2002 - 7 CE 02.637 - juris Rn. 22).
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
6. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes - GKG - i.V.m. Nrn. 1.5, 54.5 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 80 VwGO
§ 68 Gewerbeordnung
§ 114 VwGO
§ 68 der Gewerbeordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 42 Abs. 1, Alternative 1 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 1 bis 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 GO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 920 Abs. 2, _____________________________ - ZPO). Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 21 der Gemeindeordnung
Art. 118 Abs. 1 der Verfassung

Zitierte Entscheidungen: 7 K 18.25
7 S 18.25
7 K 18.53
4 B 13.11
6 S 2207/16
7 CE 02.63