Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-02-10, Aktenzeichen 11 B 1187/11
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:0210.11B1187.11.00

Tenor:
Die Beschwerden werden zurückgewiesen.
Die Beteiligten tragen die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens jeweils zu einem Drittel; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 55.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerden aller drei Beteiligten sind zulässig.
Die Beschwerde der Antragstellerin ist nicht verfristet. Der angefochtene Beschluss war gemäß § 56 Abs. 1 VwGO zuzustellen, weil durch diese Zustellung die Beschwerdefrist in Lauf gesetzt wurde. Nach Absatz 2 der vorgenannten Bestimmung wird von Amts wegen nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung zugestellt. Hier wurde den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin der Beschluss erster Instanz mit einem entsprechenden Empfangsbekenntnisformular als "Zustellung per Computerfax gegen Empfangsbekenntnis (EB)" übersandt (Bl. 499 der Gerichtsakte) und ausweislich des Sendeprotokolls am 13. September 2011 erfolgreich übermittelt (Bl. 496 der Gerichtsakte). Das von Rechtsanwalt Dr. W. unterzeichnete Empfangsbekenntnis enthält als Empfangsort und -tag die Angaben "E. , 15.09.2011" und wurde am gleichen Tag dem Verwaltungsgericht per Telefax zurückgesandt (Bl. 499 der Gerichtsakte). Das Empfangsbekenntnis erbringt den vollen Beweis dafür, dass die Entscheidung an dem vom Empfänger angegebenen Tag tatsächlich zugestellt wurde. Zum Nachweis der Zustellung genügt gemäß § 174 Abs. 4 Satz 1 ZPO das mit Datum und Unterschrift versehene Empfangsbekenntnis, das an das Gericht zurückzusenden ist. Bei einer Zustellung an einen Verfahrensbevollmächtigten gegen Empfangsbekenntnis ist Zustelldatum der Tag, an dem der Rechtsanwalt als Zustellungsadressat vom Zugang des übermittelten Schriftstücks Kenntnis erlangt und es empfangsbereit entgegennimmt, was er durch seine Unterschrift auf dem Empfangsbekenntnis dokumentiert. Hierbei begründet § 174 Abs. 4 Satz 1 ZPO den vollen Beweis der Zustellung und ihres Zeitpunkts. Zur Unrichtigkeit der in dem Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben kann zwar ein Gegenbeweis geführt werden. An den Unrichtigkeitsbeweis sind jedoch hohe Anforderungen zu stellen. Die Möglichkeit der Unrichtigkeit der Angaben genügt insoweit nicht. Bei der von Amts wegen vorzunehmenden Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels gilt das so genannte Freibeweisverfahren.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. März 2001 - 2 BvR 2211/97 -, NJW 2001, 1563 (1564); OLG München, Beschluss vom 22. Mai 2006 - 34 Wx 183/05 -, juris, Rn. 5, m. w. N.
Der Senat sieht hier keine Anhaltspunkte, von der Unrichtigkeit des im Empfangsbekenntnis genannten Zustelldatums auszugehen. Das Sendeprotokoll des Verwaltungsgerichts könnte zwar den Zugang in der Kanzlei des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin am 13. September 2011 beweisen, nicht aber die Kenntniserlangung und die Empfangsbereitschaft des Rechtsanwalts als Zustelladressat. Zudem hat Rechtsanwalt Dr. W. unter Vorlage von Flugunterlagen geltend gemacht, vom Morgen des 13. September 2011 bis zum Abend des 14. September 2011 nach M. verreist gewesen zu sein; am 15. September 2011 sei er in sein Büro zurückgekehrt und habe dort das Empfangsbekenntnis vollzogen und zurückgesandt (Bl. 540 - 547 der Gerichtsakte). Der Umstand, dass möglicherweise ein anderer Rechtsanwalt aus der Sozietät der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin das Empfangsbekenntnis zu einem früheren Zeitpunkt hätte unterzeichnen können oder unter Umständen sogar müssen, belegt nicht die Unrichtigkeit des Empfangsbekenntnisses, sondern betrifft sozietätsinterne Abläufe bzw. Fragen des anwaltlichen Standesrechts. Eine datumsgenaue Zustellung ließe sich insofern nur durch eine Zustellung mit Postzustellungsurkunde belegen.
2. Die Beschwerden sind jedoch nicht begründet.
a) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist zwar für den hier gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung der Verwaltungsrechtsweg nicht gegeben. Es handelt sich nicht um eine der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte unterliegende öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Vielmehr liegt eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit vor, für die nach § 13 GVG der ordentliche Rechtsweg eröffnet ist.
Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wir.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 - 6 B 10.07 -, BVerwGE 129, 9 (10 f.), m. w. N.
Vorliegend geht es in der Sache um den Abschluss eines energierechtlichen Wegenutzungsvertrages nach § 46 EnWG, d. h. eines sog. Konzessionsvertrages zur Wegenutzung. Die Einräumung von Rechten zur Benutzung des Eigentums an Straßen richtet sich, wenn - wie hier infolge der regelmäßig unterirdischen Verlegung von Erdgasleitungen - der Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt wird, nach bürgerlichem Recht (vgl. § 23 Abs. 1 StrWG NRW und § 8 Abs. 10 FStrG). Rechtstreitigkeiten betreffend die Benutzung von Straßen für Versorgungsleitungen sind bürgerlich-rechtliche Angelegenheiten.
Vgl. BGH, Urteile vom 11. Juli 1962 - V ZR 175/60 -, BGHZ 37, 353 (355), und vom 2. April 1998 - III ZR 91/95 -, BGHZ 138, 266 (274).
Ebenso unterfallen die auf der Grundlage solcher Wegenutzungsverträge von dem Energieversorgungsunternehmen für die Inanspruchnahme des Straßeneigentums an die jeweilige Kommune gezahlten Konzessionsabgaben dem Zivilrecht. Konzessionsabgaben sind entgegen ihrer Bezeichnung als "Abgaben" nach allgemeiner Meinung keine "Abgaben" im Sinne des Abgabenrechts, sondern privatrechtliche Entgelte für die Benutzung öffentlicher Verkehrswege zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern mit Strom oder Gas in einem Gemeindegebiet. Die Vergütung steht der Stadt bzw. Gemeinde als Wegeeigentümerin zu, nicht aber auf Grund ihrer Stellung als Wegeherr für die Erteilung öffentlich-rechtlicher Genehmigungen.
Vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 1954 - I ZR 226/53 -, BGHZ 15, 113 (116), vom 18. Mai 1995 - III ZR 109/94 -, NJW 1995, 3122 (3123), und vom 21. März 1996 - III ZR 245/94 -, BGHZ 132, 198 (201); OVG NRW, Urteil vom 7. Dezember 2011 - 11 A 341/09 -, juris, Rn. 50 ff., m. w. N.
Ein Wegenutzungsvertrag nach § 46 EnWG zwischen der Gemeinde und einem Energieversorgungsunternehmen ist daher insgesamt dem bürgerlichen Recht zuzuordnen.
Vgl. BGH, Urteil vom 21. März 1996 - III ZR 245/94 -, BGHZ 132, 198 (201).
Da Wegenutzungsverträge ihrem gesamten Inhalt nach dem Zivilrecht unterfallen, sind auch Rechtsstreitigkeiten betreffend den Abschluss solcher Verträge zur Nutzung kommunalen Wegeeigentums nicht von den Verwaltungsgerichten, sondern von den Zivilgerichten zu entscheiden.
So auch Thomale/Kießling, Anforderungen an den (Neu-)Abschluss von Konzessionsverträgen, N&R 2008, 166 (171); Albrecht, in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 3. Aufl. 2011, S. 469 f.; Bahr/Sassenberg, Auskunftsverlangen im Rahmen von Konzessionsverträgen, RdE 2011, 170 (175); Dierkes/Wesche, Vergabe von Netz-Konzessionen, Publicus 2011, 19 (20).
Verfahren zur Auslegung des § 46 EnWG in anderem Zusammenhang sind dementsprechend höchstrichterlich und obergerichtlich nicht von der Verwaltungsgerichtsbarkeit, sondern von den Zivilgerichten entschieden worden.
Vgl. BGH, Urteile vom 11. November 2008 - KZR 43/07 -, ZNER 2009, 144 ff., vom 29. September 2009 - EnZR 14/08 -, ZNER 2010, 165 ff., und - EnZR 15/08 -, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. März 2008 - VI-2 U (Kart) 8/07 -, ZNER 2008, 165 ff.
Die Rechtsprechung des 15. Senats des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen zum Rechtsweg bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen
- vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4.5.2006 - 15 E 453/06 -, NWVBl. 2006, 342, vom 7.2.2011 - 15 E 1485/10 -, NZBau 2011, 319, und vom 30.3.2011 - 15 E 217/11 -, juris -
ist in diesem Zusammenhang nicht einschlägig.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Dezember 2011 - 11 A 341/09 -, juris, Rn. 32 f., m. w. N.
Die vorstehend aufgezeigte Rechtswegproblematik braucht allerdings nicht weiter vertieft zu werden. Denn der Senat entscheidet im vorliegenden Verfahren über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache und ist daher nach § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 17a Abs. 5 GVG an der Prüfung gehindert, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. § 17a GVG ist in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zumindest entsprechend anwendbar.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 7. Juli 1993 - 22 B 1409/93 -, NWVBl. 1993, 473; Sächs. OVG, Beschluss vom 5. Oktober 2009 - 1 B 410/09-, juris, Rn. 6, m. w. N.
b) Die Beschwerden aller drei Beteiligten dringen in der Sache jedoch nicht durch.
Der Senat hält die vom Verwaltungsgericht gemäß § 123 VwGO erlassene einstweilige Anordnung für in der Sache zutreffend und hat Folgendes erwogen:
§ 46 EnWG enthält zwar keine detaillierten gesetzlichen Vorgaben für die Auswahl des Vertragspartners eines neu abzuschließenden Konzessionsvertrages. Insbesondere finden die im Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (§§ 97 - 129b GWG) enthaltenen Bestimmungen für die Vergabe öffentlicher Aufträge keine Anwendung.
Vgl. Thomale/Kießling, Anforderungen an den (Neu-)Abschluss von Konzessionsverträgen, N&R 2008, 166 (168); Albrecht, in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 3. Aufl. 2011, S. 474 f.; Bahr/Sassenberg, Auskunftsverlangen im Rahmen von Konzessionsverträgen, RdE 2011, 170 (175); Dierkes/Wesche, Vergabe von Netz-Konzessionen, Publicus 2011, 19 (20); Hinweise der Niedersächsischen Landeskartellbehörde zur Durchführung eines wettbewerblichen Konzessionsvergabeverfahrens nach § 46 EnWG, März 2010, S. 1; Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, 15. Dezember 2010, S. 3 f.
Hintergrund des § 46 EnWG mit dem dort ausdrücklich normierten Diskriminierungsverbot ist aber der gesetzgeberische Wille, die Benutzung öffentlicher Verkehrsflächen "in Zukunft in dem mit der Gesamtreform geschaffenen neuen wettbewerblichen System" zu ermöglichen, d. h. einen Wettbewerb um die Netze zu gewährleisten.
Vgl. BT-Drucks. 13/7274, S. 21; siehe auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. März 2008 - VI-2 U (Kart) 8/07 -, ZNER 2008, 165, m. w. N.; Thomale/Kießling, Anforderungen an den (Neu-)Abschluss von Konzessionsverträgen, N&R 2008, 166 (167).
Damit hat sich das Verfahren und die Auswahlentscheidung beim Neuabschluss eines Konzessionsvertrages zumindest an allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Grundsätzen auszurichten. Hierzu zählen insbesondere die Gebote der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz.
Vgl. Thomale/Kießling, Anforderungen an den (Neu-)Abschluss von Konzessionsverträgen, N&R 2008, 166 (169 f.); Hinweise der Niedersächsischen Landeskartellbehörde zur Durchführung eines wettbewerblichen Konzessionsvergabeverfahrens nach § 46 EnWG, März 2010, S. 2; Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e. V., Leitfaden Konzessionsverträge und Konzessionsabgaben in der Strom- und Gasversorgung, 9. November 2010, S. 16; Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, 15. Dezember 2010, S. 6.
Hierbei kann offen bleiben, ob dies unmittelbar oder mittelbar auch aus europarechtlichen Maßstäben folgt.
Vgl. Thomale/Kießling, Anforderungen an den (Neu-)Abschluss von Konzessionsverträgen, N&R 2008, 166 (169); Bahr/Sassenberg, Auskunftsverlangen im Rahmen von Konzessionsverträgen, RdE 2011, 170 (173); Dierkes/Wesche, Vergabe von Netz-Konzessionen, Publicus 2011, 19 (20), m. w. N.; Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, 15. Dezember 2010, S. 3 f.
Aus diesen Geboten folgt insbesondere, dass alle Bewerber die gleichen Informationen haben müssen, für sie die gleichen Fristen gelten, die zu Beginn des Vergabeverfahrens festgelegten Kriterien einzuhalten sind und für alle Angebote die gleichen Wertungskriterien zu gelten haben.
So etwa Thomale/Kießling, Anforderungen an den (Neu-)Abschluss von Konzessionsverträgen, N&R 2008, 166 (169), m. w. N.; Hinweise der Niedersächsischen Landeskartellbehörde zur Durchführung eines wettbewerblichen Konzessionsvergabeverfahrens nach § 46 EnWG, März 2010, S. 4.
Die einmal festgelegten Kriterien und deren Gewichtung müssen im Laufe des gesamten Vergabeverfahrens eingehalten werden.
Hinweise der Niedersächsischen Landeskartellbehörde zur Durchführung eines wettbewerblichen Konzessionsvergabeverfahrens nach § 46 EnWG, März 2010, S. 4; allgemein zum Vergaberecht: BGH, Urteile vom 17. Februar 1999 - X ZR 101/97 -, NJW 2000, 137 (139), und vom 3. Juni 2004 - X ZR 30/03 -, NZBau 2004, 517 (518).
Dies ist hier nicht geschehen. Die ursprünglich fünf im Schreiben vom 10. März 2010 angeführten Kriterien (Qualität der Leistungserbringung, Standortsicherung, Sicherung und Wahrung des Einflusses auf die Aufgabenerfüllung, Größe/Umsatz des Energieversorgungsunternehmens, Inhalt des Konzessionsvertrages), die "gleichrangig herangezogen" werden sollten (Bl. 11 der Beiakte Heft 2) wurden auf Grund des Schreibens vom 16. Mai 2011 auf drei mit unterschiedlicher Gewichtung reduziert (Kommunalfreundliche Gestaltung des Konzessionsvertrages - 40 % -, Konzept für den Gasnetzbetrieb der Stadt I. - 30 % - und Wahrung der Netzqualität: Investitionsplanung - 30 % -; Bl. 856 der Beiakte Heft 3).
Abgesehen davon, dass die Antragsgegnerin früher selbst von einer "Änderung" der Auswahlkriterien gesprochen hat, kann entgegen der von ihr und der Beigeladenen später vertretenen Auffassung hierbei nicht nur von einer "Anpassung", "Modifizierung" oder "Klarstellung" die Rede sein. Vielmehr handelt es sich sowohl quantitativ als auch qualitativ um eine wirkliche Änderung der mittlerweile von der Antragsgegnerin für rechtswidrig gehaltenen Auswahlkriterien, zumal sich auch die Gewichtung verschoben hat. Dies hat das Verwaltungsgericht insoweit zu Recht bereits eingehend dargelegt. Die Beschwerdebegründungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen rechtfertigen keine abweichende Sichtweise.
Bei dieser Sachlage ist es im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes - ähnlich wie bei sonstigen Vergaberechtsverstößen - möglich und auch gängige Spruchpraxis der zivilrechtlichen Vergaberechtsprechung, das Verfahren in ein früheres Stadium zurückzuversetzen.
Vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 16. Februar 2005 - Verg 74/04 -, juris, Tenor und Rn. 39, und vom 13. April 2011 - Verg 58/10 -, juris, Rn. 72; OLG Koblenz, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - 1 Verg 4/05 -, juris, Tenor und Rn. 113 ff.;
Es ist auch nicht zu erkennen, dass die Antragsgegnerin hierdurch unzumutbar belastet wird. Sie selbst hat bereits zuvor eingeräumt, sie habe die Gelegenheit gehabt, "das Verfahren insgesamt zu beenden und mit neuen Eignungs- und Auswahlkriterien ein neues Verfahren zu beginnen" (Bl. 447 der Gerichtsakte). Dass sie ein solches Verfahren - nunmehr jedenfalls - nicht vor Ablauf des alten Konzessionsvertrages beenden kann mit der Folge eines mit Ablauf des 31. Dezembers 2011 konzessionsvertragslosen Zustandes, bewirkt für die Antragsgegnerin keine unzumutbaren Nachteile. Der für die Antragsgegnerin seit dem 1. Januar 2012 mit Beendigung des alten Konzessionsvertrages bestehende konzessionsvertragslose Zustand fällt hier nicht zu ihren Gunsten ins Gewicht, weil ihr wegen der vertragslosen Nutzung der städtischen Wegegrundstücke zivilrechtliche Bereicherungsansprüche zustehen.
Vgl. BGH, Urteil vom 21. März 1996 - III ZR 245/94 -, BGHZ 132, 198 (201 ff.).
Auch die einem Energieversorgungsunternehmen obliegende Grundversorgungspflicht bleibt bestehen. Der Konzessionsvertrag nach § 46 Abs. 2 EnWG enthält keine Grundversorgungspflicht mehr; diese wurde nach § 36 EnWG im Zuge der Entflechtungsbestimmungen demjenigen Energieversorgungsunternehmen zugewiesen, das die meisten Haushaltskunden im Netzgebiet versorgt.
Vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2009 - EnZR 14/08 -, ZNER 2010, 165 (166).
Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin die Wahl, das Auswahlverfahren unter Zugrundelegung der ursprünglichen Auswahlkriterien fortzusetzen oder das Verfahren abzubrechen und ein neues Auswahlverfahren durchzuführen. Sollte die Antragsgegnerin befürchten, die ursprünglichen Auswahlkriterien würden gegen energierechtlichen Vergabekriterien verstoßen mit der Folge, dass in einem möglichen späteren Vergaberechtsstreit vor den zuständigen Zivilgerichten ihre Auswahlentscheidung beanstandet wird, bliebe ihr - um zumindest insoweit verfahrensrechtlich auf der sicheren Seite zu sein - im Prinzip nur der Verfahrensabbruch und der Beginn eines neuen Auswahlverfahrens übrig.
Die auch im Beschwerdeverfahren verfolgten weitergehenden (Hilfs-)Anträge der Antragstellerin können abgesehen von dem Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsache im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes - von dem hier abzuweichen kein Anlass besteht - nicht durchdringen, weil dies in der Sache zu einem Ausschluss der Beigeladenen vom Vergabeverfahren führen würde, durchgreifende Gründe hierfür indes nicht glaubhaft gemacht wurden oder ersichtlich sind.
Dies gilt um so mehr, als beispielsweise in vergleichbaren Ausschreibungsverfahren der Ausschreibende auch dann, wenn kein Aufhebungsgrund besteht, nicht gezwungen werden kann, einen der Ausschreibung entsprechenden Auftrag zu erteilen.
Vgl. zur VOB/A: BGH, Urteil vom 5. November 2002 - X ZR 232/00 -, BauR 2003, 240 (241 f.).
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 47, 52 Abs. 1 i. V. m. 50 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 66 Abs. 3 Satz 2, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 - 129b GWG
§§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47, 52 Abs. 1 i. V. m. 50 Abs. 2 GKG
§§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 13 GVG
§ 46 EnWG
§ 17a GVG
§ 123 VwGO
§ 36 EnWG
§ 56 Abs. 1 VwGO
§ 174 Abs. 4 Satz 1 ZPO
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 23 Abs. 1 StrWG NRW
§ 8 Abs. 10 FStrG
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 17a Abs. 5 GVG
§ 46 Abs. 2 EnWG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 1563
BVerwGE 129, 9
BGHZ 37, 353
BGHZ 138, 266
BGHZ 15, 113
NJW 1995, 3122
BGHZ 132, 198
NZBau 2011, 319
NJW 2000, 137
NZBau 2004, 517
2 BvR 2211/97
34 Wx 183/05
6 B 10.07
V ZR 175/60
III ZR 91/95
I ZR 226/53
III ZR 109/94
III ZR 245/94
11 A 341/09
2 U (Kart) 8/07
15 E 453/06
15 E 1485/10
15 E 217/11
22 B 1409/93
1 B 410/09
X ZR 101/97
X ZR 30/03
1 Verg 4/05
X ZR 232/00