Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2015-08-07, Aktenzeichen Verg 1/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:0807.VERG1.15.0A

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 24. März 2015 wird der fingierte, ihren Antrag zurückweisende Beschluss der Vergabekammer Berlin, 2. Beschlussabteilung - B2-05/15 - dahin abgeändert, dass das Vergabeverfahren unter Aufhebung des Ausschlusses der Antragstellerin durch das Schreiben des Antragsgegners vom 28. Januar 2015 in den Stand unmittelbar vor Bewertung der Angebote zurückversetzt wird.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Der Akteneinsichtsantrag der Beigeladenen zu 1) vom 29. Juli 2015 wird, soweit ihm nicht mit gerichtlichem Schreiben vom 31. Juli 2015 entsprochen worden ist, zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsgegner zu tragen mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen haben.
Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin in dem Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig.
Der Gegenstandswert wird auf 339.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Mit europaweiter Bekanntmachung vom 24. Oktober 2014 im Amtsblatt der Europäischen Union schrieb der Antragsgegner Bauarbeiten, nämlich „U... des S... H ... “, zu einem geschätzten Preis von 5,7 Mio Euro netto (II.2.1)) im Offenen Verfahren aus. Unter III.1.8) der Ausschreibung ist festgehalten, dass der Auftrag in Lose aufgeteilt ist und dass die Möglichkeit bestehe, für „alle Lose“ Angebote abzugeben. Los 1 umfasst Straßenbauarbeiten, Los 2 den Bau von Entwässerungsanlagen und Trinkwasserleitungen. Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis. Schlusstermin für Eingang von Angeboten: 2. Dezember 2014, 9.30 Uhr. Bindefrist des Angebots: 31. Januar 2015 (IV.3.7)).
Nach den Angaben in der Angebotsaufforderung vom 22. Oktober 2014 war dem Angebot bei den Besonderen Vertragsbedingungen III 11.H das Formblatt 3 zur Frauenförderung beizufügen, das der Anlage zu § 1 Abs. 2 der Frauenförderverordnung Berlin (FFV) entspricht. Die Vergabe nach Losen war vorbehalten, wobei für alle Lose Angebote abzugeben waren.
Die Antragstellerin, eine Bietergemeinschaft, bestehend aus der M... B... GmbH & Co. KG und der T... B... GmbH, gab am 2. Dezember 2014 ein Angebot ab. Darin enthalten war eine formularmäßige Frauenfördererklärung der T... GmbH vom selben Tag, in der angekreuzt war, dass diese über 250 bis 500 Beschäftigte verfüge, wobei nach dem Hinweis in dem Formular dann drei Frauenfördermaßnahmen auszuwählen seien. In dem Katalog der Frauenfördermaßnahmen waren zwei Maßnahmen angekreuzt.
Nach dem von dem Antragsgegner am 2. Dezember 2014 festgestellten Submissionsergebnis befand sich die Antragstellerin, deren Angebotssumme für beide Lose unter Berücksichtigung von Preisnachlässen gegenüber den Mitbewerbern am niedrigsten war, auf Platz 1.
Mit Schreiben vom 3. Dezember 2014 teilte der Antragsgegner der T... B... GmbH unter dem Betreff „Nachforderung fehlender Unterlagen“ Folgendes mit:
„Ihr Angebot für die o.g. Ausschreibung enthält keine komplett ausgefüllte Frauenfördererklärung (FFV-Erklärung, enthalten in den Besonderen Vertragsbedingungen ABau III 11H). Diese Erklärung war mit dem Angebot einzureichen.
Ich bitte gem. § 16 (1) Nr. 3 EG VOB/A um Zusendung dieser Erklärung unter Angabe der o.g. Vergabe-Nummer bis spätestens 09.12.2014 (…).
Sofern bis zu diesem Termin keine Erklärung eingeht, ist Ihr Angebot auszuschließen.“
Mit Fax vom 4. Dezember 2014 übersandte die T... B... GmbH dem Antragsgegner erneut die eigene Frauenfördererklärung vom 2. Dezember 2014 und die der M... B... GmbH & Co. KG vom 27. November 2014 mit folgendem Begleitschreiben:
„beiliegend senden wir die komplett ausgefüllte Frauenfördererklärung zu, die im Angebotspaket und Anlagen (s.u.) bereits enthalten war, separat für die Fa. T... B... und die Fa. M... .“
Mit Schreiben 28. Januar 2015 teilte der Antragsgegner den Mitgliedern der Antragstellerin nach § 101a GWB mit, dass auf das Los 1 der Beigeladenen zu 1) und auf das Los 2 der Beigeladenen zu 2) der Zuschlag erteilt werden solle und ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen worden sie, weil es nicht alle in den Vergabeunterlagen gestellten Bedingungen erfülle.
Mit Schreiben vom 29. Januar 2015 erhob die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner mehrere vergaberechtliche Rügen: Die von dem Antragsgegner vorgesehene losweise Vergabe sei unzulässig, da nach der Ausschreibung beide Lose nur an einen Bieter vergeben werden könnten. Ihr Ausschluss wegen der fehlerhaften Frauenfördererklärung der T... B... GmbH sei unzulässig, da sie nicht ordnungsgemäß auf den Fehler, nämlich das hinsichtlich der Mitarbeiterzahl falsch gesetzte Kreuz, hingewiesen worden sei; der Hinweis vom 3. Dezember 2014 sei missverständlich gewesen, weil danach der Eindruck habe entstehen können und entstanden sei, die Frauenfördererklärung habe insgesamt gefehlt, so dass sie schlicht nachgereicht worden sei; der Ausschluss sei auch unverhältnismäßig; im Übrigen sei die Forderung nach Frauenfördermaßnahmen europarechtswidrig und verstoße gegen den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, da Männer benachteiligt würden. Schließlich sei mit dem offenen Verfahren eine unzulässige Vergabeart gewählt worden. Ihrem Schreiben fügte die Antragstellerin eine Frauenfördererklärung der T... B... GmbH vom 29. Januar 2015 bei, wonach sie über 20 bis 250 Beschäftigte verfüge und über die zwei bereits in der Erklärung vom 2. Dezember 2014 benannten Frauenfördermaßnahmen eine weitere dritte durchführe.
Mit Schreiben vom 30. Januar 2015 erklärte die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner die Verlängerung der Bindefrist für ihr Angebot bis 31. März 2015.
Mit Schreiben vom 2. Februar 2015 rügte die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung, weil die Bindefrist für die Angebote der anderen Bieter abgelaufen sei.
In zwei Schreiben vom 2. Februar 2015 an die Antragstellerin wies der Antragsgegner die von der Antragstellerin erhobenen Rügen zurück. Die Anforderung der Abgabe von Angeboten zu beiden Losen sei zulässig, die Rüge hiergegen verspätet. Die Angaben in der Frauenfördererklärung der T... B... GmbH hätten auch nach dem entsprechenden Hinweis den Anforderungen nicht genügt, so dass der Ausschluss der Antragstellerin zwingend gewesen sei. Die Ausschreibung im offenen Verfahren sei nicht zu beanstanden. Ebensowenig der beabsichtigte Zuschlag im Hinblick auf die Bindefristen, weil die anderen Bieter jeweils verlängerte Bindefristerklärungen abgegeben hätten.
Mit Schriftsatz vom 5. Februar 2015 reichte die Antragstellerin einen Vergabenachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Berlin ein, mit der sie die Rügen zu ihrem Ausschluss und zu der losweisen Vergabe der Aufträge weiter verfolgt.
Mit Schreiben vom 11. März 2015 teilte die Vergabekammer den Beteiligten mit, dass sie die bis zum 12. März 2015 laufende Entscheidungsfrist nicht verlängern werde.
Mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 24. März 2015, beim Kammergericht eingegangen am selben Tag, verfolgt die Antragstellerin die schon mit ihrem Nachprüfungsantrag geltend gemachten Rügen weiter.
Sie beantragt,
1.
die gemäß § 116 Abs. 2 GWB fingierte Ablehnung des Nachprüfungsantrags durch die Vergabekammer Berlin vom 12. März 2015 – B2 – 05/15 – aufzuheben,
2.
den Antragsgegner zu verpflichten, den Zuschlag unter Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin zu erteilen,
3.
hilfsweise: den Antragsgegner zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senates erneut zu entscheiden,
4.
die Gebührenforderung der Vergabekammer Berlin mangels Besetzung und Gegenleistung niederzuschlagen,
5.
die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß§ 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären,
6.
dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen.
Der Antragsgegner beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Er ist Ansicht, dass gegen eine losweise Vergabe keine Bedenken zu erheben seien und er die Antragstellerin mit seinem Schreiben vom 3. Dezember 2014 hinreichend auf die fehlerhafte Ausfüllung des Formulars zur Frauenfördererklärung hingewiesen habe; er habe deutlich gemacht, dass die Frauenfördererklärung nicht „komplett ausgefüllt“ gewesen sei; dennoch hat die Antragstellerin an ihrer Erklärung festgehalten, so dass er sie habe ausschließen dürfen und müssen.
Mit Beschluss vom 21. Juli 2015, berichtigt durch Beschluss vom 7. August 2015, hat der Senat die Beigeladenen beigeladen. Sie haben keine Anträge gestellt. Sie sind der Ansicht, dass die Antragsgegnerin keinen Anlass gehabt habe, die Antragstellerin auf eine fehlerhaft ausgefüllte Frauenfördererklärung hinzuweisen, weil für einen Fehler keine Anhaltspunkte bestanden hätte; die Antragstellerin sei schlicht auszuschließen gewesen, weil sie die Vorgaben zur Frauenförderung nicht erfüllt habe; im Übrigen habe es sich bei der Frauenfördererklärung nach den Vergabeunterlagen um einen Bestandteil des Angebotes gehandelt und sei die Aufforderung zur Abgabe einer weiteren Frauenfördererklärung eine unzulässige Nachforderung. Jedenfalls sei der Ausschluss der Antragstellerin zulässig gewesen, nachdem sie ihre ursprüngliche Frauenfördererklärung nochmals eingereicht habe, aus der sich ergeben habe, dass sie die inhaltlichen Anforderungen an die Frauenförderung nicht erfülle; die mit ihrem Rügeschreiben vom 29. Januar 2015 vorgelegt Frauenfördererklärung sei eine unzulässige inhaltliche Ergänzung ihres Angebotes.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang im Wesentlichen begründet, im Übrigen unbegründet.
1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig.
a) Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass die Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht entschieden hat. Gemäß § 116 Abs. 2 GWB ist die sofortige Beschwerde auch zulässig, wenn die Vergabekammer über einen Antrag auf Nachprüfung nicht innerhalb der Frist des § 113 Abs. 1 GWB (fünf Wochen nach Antragseingang mit der Möglichkeit der Fristverlängerung) entschieden hat; in diesem Fall gilt der Antrag als abgelehnt. So liegt es hier, nachdem die Vergabekammer mit Schreiben vom 11. März 2015 mitgeteilt hatte, die am 12. März 2015 ablaufende Entscheidungsfrist des § 113 Abs. 1 GWB für den am 5. Februar 2015 eingegangenen Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht zu verlängern.
b) Die sofortige Beschwerde ist auch sonst zulässig. Insbesondere ist sie nach Maßgabe der Vorgaben des § 117 GWB form- und fristgerecht eingelegt. Bei fingierter Ablehnung des Nachprüfungsantrags beginnt die zweiwöchige Beschwerdefrist mit dem Ablauf der für die Vergabekammer nach § 113 Abs. 1 GWB bestehenden Entscheidungsfrist (§ 117 Abs. 1 2. Alt. GWB), so dass die Antragstellerin mit ihrer bei Gericht am 24. März 2015 eingegangenen sofortigen Beschwerde vom selben Tag die Beschwerdefrist gewahrt hat.
2. Die sofortige Beschwerde ist auch im Wesentlichen begründet.
Zwar ist der Nachprüfungsantrag wegen der Rüge der von dem Antragsgegner beabsichtigten Vergabe der Lose 1 und 2 an unterschiedliche Bieter unzulässig (a). Der Nachprüfungsantrag hat jedoch Erfolg, soweit die Antragstellerin ihren Ausschluss gerügt hat, weil sie die Voraussetzungen die Frauenförderung nicht erfüllt habe (b), wobei dies aber unter Zurückweisung des weitergehenden Begehrens der Antragsstellerin lediglich Anlass gibt, dass Vergabeverfahren in den Stand unmittelbar vor Wertung der Angebote zurückzuversetzen (c).
a) Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig hinsichtlich der von der Antragstellerin im Zusammenhang mit der beabsichtigten losweisen Vergabe erhobenen Rügen.
aa) Soweit die Antragstellerin einen Verstoß gegen § 5 Abs. 1 VOB/A-EG rügt, fehlt ihr bereits die nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderlich Antragsbefugnis. Nach dieser Vorschrift ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Nach § 97 Abs. 7 GWB haben Unternehmen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Vorschriften über das Vergabeverfahren einhält. Entgegen dem Wortlaut haben Unternehmen kein subjektives Recht auf Einhaltung aller Vorschriften über das Vergabeverfahren, sondern es kann nur die Verletzung solcher Vorschriften gerügt werden, die gerade den Schutz des potentiellen Auftragnehmers bezwecken (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2002 – X ZB 43/02 -, juris Rn. 14; Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Auflage 2013, § 97 GWB Rn. 158). Dies ist bei der Vorschrift des § 5 Abs. 1 VOB/A-EG zu verneinen. Danach sollen Bauleistungen so vergeben werden, dass eine einheitliche Ausführung und zweifelsfreie umfassende Haftung für Mängelansprüche erreicht wird; sie sollen daher in der Regel mit den zur Leistung gehörigen Lieferungen vergeben werden. Diese Vorgaben bezwecken, Streit über die Frage, ob eine fehlende oder mangelhafte Einzelleistung zu den vertraglichen Pflichten des in Anspruch genommenen Auftragsnehmers gehört, zu vermeiden (Bernhardt in: Ziekow/Völlink, a.a.O., § 5 VOB/A Rn. 2). Damit wird im Interesse des Auftraggebers an einer reibungslosen Abwicklung des Auftrags eine den Wettbewerb gerade einschränkende einheitliche Vergabe erlaubt. Vergaberechtlich rechtfertigungsbedürftig ist es deswegen, wenn der Auftraggeber von dieser Einschränkung Gebrauch macht, wie auch § 97 Abs. 3 Satz 3 GWB und § 5 Abs. 2 Satz 2 VOB/A-EG zeigen, die die einheitliche Vergabe von Losen gerade vom Vorliegen wirtschaftlicher und technischer Gründe abhängig macht. Wird dagegen von der nach § 5 Abs. 1 VOB/A-EG möglichen einheitlichen Vergabe abgesehen, dient dies gerade dem Wettbewerb und kommt den Bietern zugute.
bb) Der Nachprüfungsantrag ist auch unzulässig, soweit die Antragstellerin rügt, dass der Antragsgegner sich in der Vergabebekanntmachung nicht vorbehalten habe, die Lose getrennt zu vergeben. Auch insoweit fehlt der Antragstellerin die nach § 107 Abs. 2 GWB für die Zulässigkeit ihres Nachprüfungsantrags erforderliche Antragsbefugnis. Erforderlich hierfür ist nämlich unter anderem, dass der Antragsteller eine mögliche Rechtsverletzung aufzeigt, indem er Umstände vorträgt, die – wenn sie zutreffen sollten – ergeben, dass der Auftraggeber Bestimmungen über das Vergabeverfahren missachtet hat (Dicks in: Ziekow/Völlink, a.a.O., § 107 GWB Rn. 9 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Anders als die Antragstellerin meint, hat der Antragsgegner in seiner Auftragsbekanntmachung vom 24. Oktober 2014 die Vorgaben aus § 12 Abs. 2 Nr. 2 VOB/A-EG eingehalten. Danach müssen Bekanntmachungen die in Anhang II der Verordnung (EU) Nummer 842/2011 geforderten Informationen enthalten. Der von der Antragstellerin vermisste Vorbehalt, die Lose getrennt zu vergeben, gehört nicht zu diesen Informationen. Vielmehr sind nur die unter II.1.8) der Bekanntmachung auch erfolgten Angaben zu machen, nämlich, ob der Auftrag in Lose aufgeteilt sei, was die Antragstellerin zutreffend bejaht hat, sowie, ob Angebote möglich sind für „nur ein Los“, „ein Los oder mehrere Lose“ oder „alle Lose“, was die Antragstellerin zutreffend und in Übereinstimmung mit den sonstigen Vergabeunterlagen mit „alle Lose“ beantwortet hat. Hierbei bedeutet die Variante, dass für „alle Lose“ ein Angebot „möglich sei“, dass zwingend für alle Lose ein Angebot abgegeben werden muss – wie es sowohl Antragstellerin als auch Beigeladene hier getan haben -, weil der Fall, dass nach Wahl des Bieters nur für ein oder alle Lose ein Angebot abgegeben werden darf, durch die Variante „ein Los oder mehrere Lose“ abgedeckt wird.
cc) Auch soweit die Antragstellerin geltend macht, der Antragsgegner habe bei der möglichen getrennten Vergabe der Lose gegen „interne Regeln“ verstoßen, fehlt es an der Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB. Denn bei den insoweit von der Antragstellerin angeführten Regelungen aus einem Rahmenvertrag des Antragsgegners mit dem Berliner Wasserbetrieben handelt es sich ersichtlich nicht um Vergabevorschriften, deren Verletzung allein Gegenstand eines Vergabenachprüfungsverfahrens nach den §§ 107 ff. GWB sein kann. Im Übrigen ist aber auch nicht ersichtlich, inwieweit sich aus dem genannten Rahmenvertrag Bindungen für das vorliegende Vergabeverfahren ergeben sollten.
dd) Schließlich fehlt der Antragstellerin auch die Antragsbefugnis, soweit sie die von dem Antragsgegner ermöglichte getrennte Vergabe der Lose beanstandet, weil sich zwei unterschiedliche Auftragnehmer bei einer getrennten Vergabe der Lose untereinander abstimmen müssten. Inwiefern hierin eine Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften liegen soll, erschließt sich nicht und ist auch dem pauschalen Vorbringen der Antragstellerin nicht zu entnehmen. Der bei der Mitwirkung verschiedener Auftragnehmer bei einem Bauvorhaben erforderliche Abstimmungsbedarf liegt bei einer aus Gründen des Wettbewerbs grundsätzlich gerade gewollten losweisen Vergabe in der Natur der Sache und lässt nicht erkennen, worin der Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften liegen sollte. Ebensowenig ist nachvollziehbar, warum die Vorgabe, dass bei Bietergemeinschaften eine gesamtschuldnerische Haftung der teilnehmenden Bieter gewährleistet sein muss, eine getrennte Vergabe der Lose vergaberechtlich unzulässig machen sollte; darin liegt insbesondere kein ungewöhnliches Wagnis im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-EG, sondern es wird eine Gleichbehandlung mit anderen, alleine auftretenden Bietern gewährleistet.
b) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist dagegen zulässig und begründet, soweit sie sich gegen ihren Ausschluss wendet, der damit begründet wurde, dass sie mit der von ihr wiederholt eingereichten Frauenfördererklärung der T... B... GmbH vom 2. Dezember 2014 die Voraussetzungen für die Frauenförderung nicht erfüllt habe.
aa) Zulässigkeitsbedenken ergeben sich hinsichtlich dieser Rüge nicht.
(1) Die für die Zulässigkeit des Vergabenachprüfungsverfahrens nach § 100 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 2 Nr. 3 VgV erforderliche Auftragssumme von 5.000.000 Euro für Bauaufträge ist erreicht, weil der Auftragswert nach der gemäß § 3 Abs. 1 VgV maßgeblichen Schätzung des Antragsgegners in II.2.1) der Bekanntmachung bei netto 5,7 Mio. Euro lag.
(2) Den ihr mit Schreiben des Antragsgegners vom 28. Januar 2015 bekannt gegebenen Ausschluss hat die Antragsgegnerin bereits mit Schreiben vom 29. Januar 2015 gerügt, also rechtzeitig, nämlich unverzüglich im Sinne von § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB.
(3) Schließlich verfügt die Antragstellerin über die nach § 107 Abs. 2 GWB erforderliche Antragsbefugnis. Sie ergibt sich daraus, dass sie ausweislich des Submissionsergebnisses aufgrund ihres Angebots den Zuschlag für beide Lose hätte erhalten können, wenn der Antragsgegner sie nicht ausgeschlossen hätte, weil sich aus der Frauenfördererklärung der an ihr beteiligten T... B... GmbH vom 2. Dezember 2014 nicht die Erfüllung der Vorgaben der Frauenförderverordnung ergaben. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte, dass die an der Antragstellerin beteiligten Unternehmen die Vorgaben für die Frauenförderung tatsächlich nicht erfüllen würden. Ausweislich der von ihr mit ihrem Rügeschreiben vom 29. Januar 2015 vorgelegten Frauenfördererklärung der T... B... GmbH vom selben Tag verfügt diese über 20 bis 250 Mitarbeiter und bietet drei Frauenfördermaßnahmen an. Mit dieser Erklärung hat die Antragstellerin die ursprüngliche Erklärung der T... B... GmbH vom 2. Dezember 2014 berichtigt und ersetzt. Jedenfalls hinsichtlich der Mitarbeiterzahl handelt es sich um eine bloße Berichtigung der fehlerhaften Erklärung. Ob dies auch für die zusätzlich angegebene Frauenfördermaßnahme der Fall ist, kann dahinstehen. Denn bei einer Mitarbeiterzahl von 20 bis 250 Mitarbeitern sind und waren nur zwei von der T... B... GmbH bereits in ihrer Erklärung vom 2. Dezember 2014 benannte Frauenfördermaßnahmen durchzuführen.
Die Antragsbefugnis der Antragstellerin fehlt auch nicht etwa deswegen, weil sie auszuschließen wäre, da die T... B... GmbH in der Frauenfördererklärung vom 29. Januar 2015 eine weitere Frauenfördermaßnahme angegeben hat und ihre ursprüngliche Erklärung möglicherweise insoweit erweitert hat. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, wenn es sich bei der von ihr in der Erklärung vom 29. Januar 2015 benannten weiteren Maßnahme also um eine solche handeln sollte, die sie bei Abgabe ihres Angebotes ursprünglich nicht durchführen wollte oder konnte oder auch nicht angeben wollte, wäre dies unschädlich, weil sie mit ihrer Erklärung vom 29. Januar 2015 nicht nur ihre ursprüngliche Erklärung berichtigt, sondern ersichtlich zugleich den zu diesem Zeitpunkt aktuellen Stand angegeben hat. Hierzu war sie auch verpflichtet, weil der Antragsgegner auch bei einer berichtigten Frauenfördererklärung nicht nur zu prüfen hat, ob zu dem Zeitpunkt, zu dem die Erklärung abzugeben war, hier also zum 2. Dezember 2014, die Voraussetzungen für die Frauenförderung erfüllt waren, sondern auch, ob dies zum Zeitpunkt der Abgabe der berichtigenden Erklärung, als hier am 29. Januar 2015, (noch) der Fall ist. Beides ist hier – jedenfalls nach den im vorliegenden Verfahren maßgeblichen Sach- und Streitstand - zu bejahen.
bb) Der von der Antragstellerin gerügte Ausschluss mit Schreiben des Antragsgegners vom 28. Januar 2015 mit der Begründung, dass sie die Anforderungen an die Frauenförderung nach Maßgabe von § 3 Abs. 2 FFV nicht erfüllt habe, hat gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen, weil der Antragsgegner seiner sich vorliegend aus § 15 Abs. 1 VOB/A-EG ergebenden Hinweispflicht im Hinblick auf die von der Antragstellerin wiederholt eingereichte offenkundig fehlerhafte Frauenfördererklärung der T... B... GmbH vom 2. Dezember 2014 nicht genügt hat; nur dann wäre aus diesem Grund ein Ausschluss der Antragstellerin zulässig gewesen.
(1) Für den Antragsgegner entsprang aus der Vorlage der Frauenfördererklärung der T... B... GmbH vom 2. Dezember 2014 durch die Antragstellerin eine Hinweispflicht darauf, dass das entsprechende Formular der vermutlich nicht richtig ausgefüllt war verbunden mit der Gelegenheit zur Berichtigung eines etwaigen Fehlers.
(a) Grundlage der Hinweispflicht ist allerdings nicht bereits § 16 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 VOB/A-EG, wonach der Auftraggeber fehlende Erklärungen und Nachweise, die gefordert waren, nachfordert, wenn ihr Fehlen nicht Grund zu einem Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 VOB/A-EG war. Denn eine inhaltlich unrichtige Erklärung, um die es sich bei der Frauenfördererklärung der T... B... GmbH vom 2. Dezember 2014 vorliegend handelt, ist im Sinne der Vorschrift keine fehlende Erklärung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Dezember 2012 – Verg 47/12 -, juris Rn. 16; Vavra in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht 2. Auflage 2013, § 16 VOB/A Rn. 28c m.w.N.).
(b) Allerdings hatte der Antragsgegner § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EG tätig zu werden. Nach dieser Vorschrift darf der Auftraggeber nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung von einem Bieter Aufklärung verlangen, um sich unter anderem über seine Eignung und das Angebot selbst zu unterrichten. Zwar räumt die Vorschrift dem Auftraggeber nach ihrem Wortlaut lediglich eine Befugnis ein. Der Auftraggeber ist aber im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens gehalten, von der Befugnis auch Gebrauch zu machen. Hierbei kann sich sein Ermessen soweit reduzieren, dass es einen Hinweis gebietet. Dies ist unter anderem anerkannt, wenn durch geringfügige Nachfragen Zweifel an einem Angebot geklärt werden können (Vavra, a.a.O., § 15 VOB/A Rn. 14). Bei offensichtlichen Eintragungsfehlern kann der Auftraggeber, soweit das möglich ist, die notwendigen Berichtigungen sogar selbst vornehmen. Sinn des Vergabeverfahrens ist es nämlich auch, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu wählen und ein solches nicht an formalistischen Gesichtspunkten scheitern zu lassen (OLG München, Beschluss vom 29. Juli 2010 – Verg 9/10 -, juris Rn. 73). Vorliegend kommt hinzu, dass § 5 Abs. 1 FFV als Voraussetzung für einen Ausschluss eine Nachfristsetzung vorsieht, wenn Angebote keine oder keine vollständige formularmäßige Frauenfördererklärung enthalten, womit notwendig ein entsprechender Hinweis gefordert ist, wenn Anlass zu der Annahme besteht, dass ein Formular nicht vollständig ausgefüllt ist.
Hier war der T... B... GmbH als Teilnehmerin der von der Antragstellerin gebildeten Bietergemeinschaft ein solcher offensichtlicher Eintragungsfehler unterlaufen und bestand Anlass zu der Annahme, dass das Formular nicht vollständig ausgefüllt sein könnte. Dass der T... B... GmbH ein Eintragungsfehler unterlaufen war, lag nicht nur deswegen auf der Hand, weil der Antragsgegner dies selbst so gesehen hat; sondern es war unübersehbar, dass die Antragstellerin meinte, die in dem Formular zur Frauenförderung ausdrücklich genannten Voraussetzungen zu erfüllen, was im Hinblick auf die in dem Formular angekreuzten Varianten indessen nicht der Fall war. Es gab keine Anhaltspunkte, dass die Antragstellerin hätte meinen können, aufgrund der angekreuzten, den Vorgaben der Frauenförderung nicht entsprechenden Maßnahmen den Zuschlag des ungeachtet erlangen zu können. Da kein vernünftiger Bieter meinen konnte, mit einem den Vorgaben der Frauenförderverordnung nicht entsprechenden Angebot erfolgreich sein zu können, musste sich die Vermutung aufdrängen, dass beim Ankreuzen der Fallvarianten in dem Formular ein Fehler unterlaufen sein könnte und dieses im Sinne von § 5 Abs. 1 FFV nicht vollständig ausgefüllt war. Es ginge nicht an, wenn die Vergabestelle Bieter bei derartigen Fehlern gleichsam „ins Messer laufen“ ließe. Vielmehr ist sie gehalten, wenn ihr eine Berichtigung nicht schon selbst möglich ist, dem irrenden Bieter Gelegenheit zur Berichtigung zu geben.
Hierbei spielt es keine Rolle, ob ein vermutlich vorliegender offensichtlicher Ankreuzfehler als formell oder – im Hinblick auf den abweichenden Erklärungsgehalt – inhaltlich fehlerhaft eingeordnet wird. Unabhängig hiervon reduziert sich bei einem sich aufdrängenden vermutlich vorliegenden Erklärungsfehler hinsichtlich eines Eignungsmerkmals oder einer Angabe in dem Angebot selbst das Aufklärungsermessen nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EG zu einer sich hier im Übrigen auch aus § 5 Abs. 1 FFV ergebenden Aufklärungspflicht. Dahinstehen kann auch, ob es sich bei den Angaben zur Frauenförderung vorliegend um bieterbezogenes Eignungsmerkmal oder um ein Leistungsmerkmal gehandelt hat. Denn die Aufklärungspflicht nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EG bezieht sich nicht nur auf die Klärung der Eignung, sondern auch des Angebotes selbst.
(2) Seine danach bestehende Hinweispflicht hat der Antragsgegner ausweislich seines Hinweisschreibens an die Antragstellerin vom 3. Dezember 2014 zutreffend erkannt, mag er sie auch mit § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-EG nicht auf die richtige Grundlage gestützt haben. Er hat seine Hinweispflicht mit diesem Schreiben jedoch nicht erfüllt, so dass er das Angebot der Antragstellerin nicht nach § 5 Abs. 1 FFV ungeprüft lassen und sie ausschließen durfte, weil die von ihr vorgelegte Frauenfördererklärung der T... B... GmbH vom 2. Dezember 2014 unzureichend war.
(a) Der Antragsgegner hat mit seinem Schreiben vom 3. Dezember 2014 an die Antragstellerin seiner Hinweispflicht nicht genügt, weil die Antragstellerin dieses Schreiben missverstehen konnte und tatsächlich auch missverstanden hat. Zwar lässt sich das Schreiben nach seinem Wortlaut auch so verstehen, wie es der Antragsgegner gemeint hatte, nämlich dass die von der Antragstellerin vorgelegte Frauenfördererklärung der T... B... GmbH „nicht komplett“ ausgefüllt sei. Es war aber auch möglich, dass Schreiben so zu verstehen, dass dem Antragsgegner überhaupt keine Frauenfördererklärung der an der Antragstellerin beteiligten Unternehmen zugegangen seien. Darauf deutet nicht nur die Formulierung, dass das Angebot der Antragstellerin „keine“ Frauenfördererklärung enthalte, sondern sowohl der Betreff des Schreibens („Nachforderung fehlender Unterlagen“) als auch die weiteren Ausführungen in dem Schreiben, wonach diese Erklärung „mit dem Angebot einzureichen“ war und „um Zusendung dieser Erklärung“ gebeten. Es ist der Antragstellerin deswegen nicht vorzuhalten, dass sie den Antragsgegner missverstanden hat und ihm ohne inhaltliche Prüfung erneut die von ihr bereits übersandten Frauenfördererklärungen der an ihr beteiligten Unternehmen übersandte. Sie musste aufgrund des Schreibens des Antragsgegners nicht erkennen, dass eines der Formulare der Frauenfördererklärungen offensichtlich falsch ausgefüllt war, sondern konnte annehmen, dass dem Antragsgegner die Frauenfördererklärungen – aus welchen Gründen auch immer - schlicht nicht zugegangen waren. Dass sie den Antragsgegner tatsächlich in entsprechender Weise missverstanden hatte, ist ihrem Anschreiben, mit dem sie aus ihrer Sicht die Anforderungen des Antragsgegners aus seinem Schreiben vom 3. Dezember 2014 erfüllte, deutlich zu entnehmen, indem sie darauf verwies, dass die komplett ausgefüllten Frauenfördererklärungen bereits in dem Angebotspaket und den Anlagen enthalten gewesen seien, und Kopien dieser von ihr bereits übersandten Frauenfördererklärungen der M... B... GmbH & Co. KG vom 27. November 2014 und der T... B... GmbH vom 2. Dezember 2014 beifügte.
(b) Einen für die Antragstellerin verständlichen Hinweis hat der Antragsgegner auch nach seinem Schreiben vom 3. Dezember 2014 und vor dem Ausschluss der Antragstellerin mit Schreiben vom 28. Januar 2015 nicht erteilt, so dass dieser Ausschluss mangels eines hinreichenden Hinweises und einer wirksamen Nachfristsetzung im Sinne des § 5 Abs. 1 FFV wie bei einer unterbliebenen Nachforderung von Unterlagen nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-EG unzulässig war. Erst mit dem Ausschluss erkannte die Antragstellerin, dass die Frauenfördererklärung der T... B... GmbH vom 2. Dezember 2014 fehlerhaft ausgefüllt worden war und sich aus ihr nicht ergab, dass die T... B... GmbH den Vorgaben der Frauenförderung entsprochen hatte. Die erforderliche Aufklärung ist dadurch eingetreten, so dass es keiner weiteren Hinweise des Antragsgegners mehr bedarf, zumal die Antragstellerin mit ihrem Schreiben vom 29. Januar 2015 zugleich eine berichtigte Frauenförderklärung der T... B... GmbH vorgelegt hat.
cc) Folge des unzulässigen Ausschlusses der Antragstellerin ist, dass das Vergabeverfahren in den Stand unmittelbar vor Wertung der Angebote zurückzuversetzen war. Bei einer erneuten Wertung der Angebote wird der Antragsgegner gegebenenfalls das Angebot der Antragstellerin mit der Maßgabe zu werten haben, dass die ihrem Schreiben vom 29. Januar 2015 als Anlage beigefügte Frauenfördererklärung der T... B... GmbH vom gleichen Tag zugrunde zu legen ist. Damit entspricht der Senat weitgehend dem von der Antragstellerin mit ihren Anträgen zu 1) und 2) verfolgten Rechtsschutzziel.
Soweit sie darüber hinausgehend die Anordnung angestrebt hat, den Antragsgegner zu verpflichten, ihren Angeboten für die beiden Lose den Zuschlag zu erteilen, war ihre sofortige Beschwerde dagegen zurückzuweisen. Die Anordnung, dass einem Beteiligten bei fortbestehender Vergabeabsicht der Zuschlag zu erteilen ist, kommt allenfalls dann in Betracht, wenn – außer der Aufhebung des Vergabeverfahrens bei Wegfall der Vergabeabsicht – keine andere Entscheidung für die Vergabestelle in Betracht kommt (vgl. OLG München, Beschluss vom 15. März 2012 – Verg 2/12 – juris Rn. 73; OLG Celle, Beschluss vom 10. Januar 2009 – 13 Verg 11/07 – juris Rn. 96 bis 98; Kadenbach in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, 2. Auflage 2014, § 114 GWB Rn. 20 m.w.N.). Das konnte der Senat vorliegend nicht sicher feststellen, so dass dem Antragsgegner die erneute Wertung der Angebote vorzubehalten war.
III.
Der entsprechend § 111 GWB zulässige Akteneinsichtsantrag der Beigeladenen zu 1) war, soweit ihm nicht mit gerichtlichem Schreiben vom 31. Juli 2015 bereits entsprochen worden war, zurückzuweisen. Eine Akteneinsicht kommt nur insoweit in Betracht, als dies zur Durchsetzung subjektiver Rechte des Bieters erforderlich erscheint, wobei die Geheimhaltungsinteressen des Auftraggebers mit den Rechtsschutzinteressen des Bieters abzuwägen sind (OLG Brandenburg, Beschluss vom 16. Februar 2012 - Verg W 1/12 - juris Tz. 61; Dicks in: Ziekow/Völlink, a.a.O., § 111 GWB Rn. 4 m.w.N.). Einer von der Beigeladenen zu 1) noch begehrten Einsicht in die als Angebotsteile anzusehenden Anlagen BF 3a und BF 5 der Antragstellerin bedurfte es danach ebenso wenig wie einer Einsicht in den Vergabevermerk der Vergabestelle, weil diese Unterlagen in keiner Weise für die Entscheidung erheblich waren.
IV.
1. Die Kostenentscheidung beruht, soweit es das Beschwerdeverfahren betrifft, auf § 120 Abs. 2 GWB in Verbindung mit § 78 Satz 1 GWB. Dem danach maßgeblichen billigen Ermessen entsprach es, dem Antragsgegner die Kosten, die im Sinne des § 78 Satz 1 GWB zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendig waren aufzuerlegen. Das sind hier neben den Gerichtskosten die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren, nicht aber die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Denn die Antragstellerin hatte im Hinblick auf die von dem Senat festgestellten Verstöße gegen vergaberechtliche Vorgaben begründeten Anlass, das Vergabenachprüfungsverfahren sowie das Beschwerdeverfahren zu betreiben und war hierbei weitgehend erfolgreich. Zwar war ihre sofortige Beschwerde teilweise unbegründet und sind einem Beteiligten nach § 120 Abs. 2 GWB in Verbindung mit § 78 Satz 2 GWB die durch ein unbegründetes Rechtsmittel veranlassten Kosten aufzuerlegen. Die Antragstellerin war jedoch nur zu einem verhältnismäßig geringfügigen Teil unterlegen und hat ihr Rechtsschutzziel im Wesentlichen erreicht, so dass es, dem Rechtsgedanken des § 92 Abs. 2 ZPO entsprechend, billigem Ermessen entsprach, von einer Kostenteilung abzusehen und dem Antragsgegner insgesamt die Kosten aufzuerlegen.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren demgegenüber diesen aufzuerlegen. Dem Antragsgegner waren sie nicht aufzuerlegen, weil die Kosten von Beigeladenen entsprechend der Rechtslage bei der Kostentragungspflicht von Streithelfern (§ 101 Abs. 1 ZPO) (vgl. Losch in: Ziekow/Völlink, a.a.O., § 128 GWB Rz. 31) von Gesetzes wegen nie von dem unterstützten Beteiligten - hier dem Antragsgegner - zu tragen sind (Herget, in: Zöller, ZPO, 30. Auflage 2014, § 101 ZPO Rz. 3 m.w.N.) und dies auch nicht der Billigkeit entspräche.
2. Hinsichtlich der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer beruht die Kostenentscheidung auf § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB. Auch insoweit hatte die Kostenverteilung nach billigem Ermessen zu erfolgen und waren die Kosten aus den vorgenannten Erwägungen zum Beschwerdeverfahren dem Antragsgegner aufzuerlegen. Soweit die Antragstellerin beantragt hat, die Gebührenforderung der Vergabekammer Berlin mangels Besetzung und Gegenleistung niederzuschlagen, war dafür kein Raum, weil die Vergabekammer keine Gebühren festgesetzt hat. Auch der Senat hatte keine Veranlassung, insoweit eine Gebühr festzusetzen, weil dies im Hinblick auf die Untätigkeit der Vergabekammer nicht der Billigkeit entspräche (§ 128 Abs. 3 Satz 6 GWB; ebenso bereits Senat, Beschluss vom 30. Juni 2014 – Verg 3/15 –).
V.
Im Hinblick auf § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB war antragsgemäß festzustellen, dass wegen der Schwierigkeiten der Sach- und Rechtslage die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Vergabenachprüfungsverfahren durch die Antragstellerin notwendig war.
VI.
Die Wertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG, wonach der Streitwert auf fünf Prozent der Bruttoauftragssumme festzusetzen ist. Der Antragsgegner hat die Kosten in der Bekanntmachung (II.2.1)) auf netto 5,7 Mio. Euro geschätzt, woraus bei einer Bruttoauftragssumme von 6.783.000 Euro der im Beschlusstenor festgesetzte Gegenstandswert folgt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 107 ff. GWB
§ 101a GWB
§ 117 GWB
§ 97 GWB
§ 5 VOB/A
§ 107 GWB
§ 16 VOB/A
§ 15 VOB/A
§ 114 GWB
§ 111 GWB
§ 128 GWB
§ 101 ZPO
§ 116 Abs. 2 GWB
§ 128 Abs. 4 GWB
§ 113 Abs. 1 GWB
§ 117 Abs. 1 2. Alt. GWB
§ 107 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 97 Abs. 3 Satz 3 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 100 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 GWB
§ 2 Nr. 3 VgV
§ 3 Abs. 1 VgV
§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 3 Abs. 2 FFV
§ 5 Abs. 1 FFV
§ 120 Abs. 2 GWB
§ 78 Satz 1 GWB
§ 78 Satz 2 GWB
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 101 Abs. 1 ZPO
§ 128 Abs. 3 Satz 5 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 6 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 1 Abs. 2 der Frauenförderverordnung
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: X ZB 43/02
13 Verg 11/07