Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-16, Aktenzeichen 6 B 59/21
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0216.6B59.21.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist unbegründet. Aus der Antragsbegründung, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem Antrag hätte stattgeben müssen, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die am 1. Juli 2020 ausgeschriebene Stelle in der Einstellungsberatung bei ZA 2 der Kreispolizeibehörde E. mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der Antragsteller habe weder die Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs noch eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht.
Ein Anordnungsgrund sei nicht gegeben, weil nicht die Gefahr bestehe, dass die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Bei der ausgeschriebenen Stelle handele es sich um einen Dienstposten, der besoldungsrechtlich gebündelt bewertet sei ("A 9 - A 11 LBesO A NRW mit II. FP"). Sowohl der Antragsteller, der ein Statusamt nach A 11 innehabe, als auch die Beigeladene (A 9) würden bei ihrer Auswahl unter Beibehaltung ihres aktuellen Statusamtes auf den neuen Dienstposten lediglich umgesetzt. Die Entscheidung könne jederzeit rückgängig gemacht werden; der Grundsatz der Ämterstabilität entfalte hier keine Wirkung. Eine Ausnahme ergebe sich auch nicht daraus, dass der Dienstpostenbesetzung hier Statusrelevanz zukäme. Dass der Dienstposteninhaber - bei entsprechender Bewährung - eine deutlich bessere Ausgangsposition für etwaige zukünftige Bewerbungen auf andere Stellen oder - nach Erfüllen der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen - auch auf eine Beförderungsstelle haben könnte, sei unwahrscheinlich. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Wahrnehmung des Dienstpostens "Einstellungsberater" nach der Praxis des Antragsgegners von maßgeblicher Bedeutung für das weitere berufliche Fortkommen sein könnte.
Daneben fehle es auch an einem Anordnungsanspruch. Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch, der ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in eine Bewerberauswahl umfasse, sei nicht berührt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, etwa Urteil vom 19. November 2015 - 2 A 6.13 -, juris, Rdn. 19 ff., könne sich ein Beamter im Fall einer Auswahl unter Bewerbern um einen - wie hier - im Wege der ämtergleichen Umsetzung zu besetzenden Dienstposten nicht auf die Garantien eines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG berufen. Eine Auswahlentscheidung unter den Bewerbern um eine ämtergleiche Umsetzung unterfalle grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG, da bei ihr nicht die Vergabe eines höherwertigen Amtes oder eine dies vorwegnehmende Entscheidung in Rede stehe. Eine Umsetzung sei die das Statusamt und das funktionelle Amt im abstrakten Sinne unberührt lassende Zuweisung eines anderen Dienstpostens (Amt im konkret-funktionellen Sinne) innerhalb einer Behörde. Sie sei eine innerorganisationsrechtliche Maßnahme, die die Individualsphäre des Beamten grundsätzlich nicht berühre. Sie könne auf jeden sachlichen organisations- oder personalwirtschaftlichen Grund gestützt werden und erfolge allein im öffentlichen Interesse an einer möglichst optimalen Aufgabenerfüllung und Stellenbesetzung.
Im Streitfall handele es sich um eine solche ämtergleiche Umsetzung. Der Antragsgegner habe sich, wie auch seinen nachvollziehbaren Ausführungen im gerichtlichen Verfahren entnommen werden könne, gerade nicht dazu entschlossen, den Dienstposten mit dem Ziel der Bestenauslese (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) auszuschreiben. Bereits der internen Stellenausschreibung vom 1. Juli 2020 sei auf deren Seite 2 zu entnehmen, bei der zu treffenden Entscheidung über diese Besetzung der Stelle stünden personalwirtschaftliche Gesichtspunkte im Vordergrund, da es sich nicht um ein mit einer Beförderungsentscheidung verbundenes Verfahren handele. An dieser Einschätzung ändere auch nichts, dass der Dienstherr bei mehreren eingehenden Bewerbungen eine Auswahlentscheidung zunächst "auf Grundlage der Akten" habe vornehmen und erst, wenn eine solche Entscheidung nicht möglich sei, strukturierte Bewerberinterviews habe durchführen wollen. Hiermit sei ersichtlich nicht gemeint gewesen, eine Entscheidung aufgrund der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber treffen zu wollen, sondern vielmehr auf die Aussagekraft der eingereichten Bewerbungsunterlagen und -anschreiben abzustellen, mithin auf die Motivation und Vorerfahrungen der einzelnen Bewerber. Vor diesem Hintergrund seien auch die vom Dienstherrn in der Stellenausschreibung genannten Kriterien der „erfolgssichernden Kompetenzmerkmale“ zu verstehen.
Ob ein Anordnungsanspruch gegeben und damit die Überprüfung einer Umsetzungsmaßnahme möglich sei, wenn diese auf Willkür beruhe, könne dahinstehen. Für Willkür sei nichts ersichtlich.
Das dagegen gerichtete Beschwerdevorbringen greift nicht durch.
Erfolglos macht die Beschwerde geltend, die Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG gälten ausnahmsweise auch für den Fall einer ämtergleichen Umsetzung, wenn sich der Dienstherr entschieden habe, den Dienstposten auszuschreiben und ihn unter dem Gesichtspunkt der Bestenauslese zu besetzen. Dies trifft zwar im Ausgangspunkt zu und hat auch das Verwaltungsgericht zugrunde legt. Die Beschwerde lässt jedoch nicht erkennen, dass entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ein solcher Fall hier vorliegt. Der Umstand, dass die "Interne Stellenausschreibung" vom 1. Juli 2020 nicht überschrieben ist mit "Aufforderung zur Interessenbekundung" o.ä., ist dafür kein hinreichender Beleg. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass es bereits in der Ausschreibung selbst heißt, bei der zu treffenden Entscheidung über diese Besetzung der Stelle stünden personalwirtschaftliche Gesichtspunkte im Vordergrund, da es sich nicht um ein mit einer Beförderungsentscheidung verbundenes Verfahren handele. Ebenso wenig reicht es aus, dass die Ausschreibung ein detailliertes Stellenprofil enthält und explizit acht sogenannte "Erfolgssichernde Kompetenzmerkmale" nennt. Dem Dienstherr steht es frei, auch bei der statusgleichen, nicht nach den Vorgaben der Bestenauslese anhand der Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG erfolgenden Besetzung eines Dienstpostens - gerade eines solchen mit besonderem Zuschnitt - einen Bewerber auszuwählen, der hierfür - zulässigerweise bezogen auf die Anforderungen des Dienstpostens - am besten geeignet ist, dafür "Kompetenzmerkmale" zu formulieren und Auswahlgespräche durchzuführen. Dementsprechend rechtfertigt es auch keine abweichende Bewertung, dass in der Mitteilung an den Personalrat ausgeführt ist, die Beigeladene habe "sich als beste geeignete Bewerberin erwiesen". Ersichtlich ohne Belang ist es schließlich, dass der Antragsteller davon ausgegangen ist, es werde eine Entscheidung nach Bestenauslesekriterien im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG erfolgen, wenn hierfür - wie ausgeführt - kein hinreichender Anhalt besteht.
Dafür, dass die Dienstpostenbesetzung willkürlich erfolgen soll, trägt (auch) die Beschwerde nichts vor und ist nichts erkennbar.
Ist der Bewerbungsverfahrensanspruch nicht betroffen und mithin ein auch nur möglicherweise verletztes subjektives Recht des Antragstellers nicht ersichtlich, erübrigt es sich, auf die weiteren Darlegungen der Beschwerde einzugehen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen dem Antragsteller aufzuerlegen, weil diese im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 A 6.13