Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-07-01, Aktenzeichen 5 L 442/20
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2020:0701.5L442.20.00

Tenor:
beschlossen:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.
2. Der Streitwert wird auf 31.029,62 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der sinngemäß gestellte Antrag,
die aufschiebende Wirkung der am 2. April 2020 erhobenen Klage gegen den Zurückstellungsbescheid der Beklagten vom 16. März 2020 (Az.: 5 K 1248/20) wiederherzustellen,
hat keinen Erfolg.
Der Antrag ist zwar zulässig, aber unbegründet.
1.
Hat die Verwaltungsbehörde – wie hier – die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) angeordnet, so kann das Gericht der Hauptsache gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels wiederherstellen. Dabei hat es in dem wegen der Eilbedürftigkeit nur summarischen Verfahren nicht unmittelbar die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu überprüfen, sondern zu untersuchen, ob das – in der Regel öffentliche – Interesse an dessen sofortiger Vollziehung das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage überwiegt. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs mit zu berücksichtigen. Stellt sich heraus, dass der Rechtsbehelf aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben wird und rechtfertigt der Sachverhalt, der die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes begründet, insgesamt oder in Teilaspekten zugleich auch dessen sofortige Vollziehung, so spricht dies für ein vorrangiges Vollzugsinteresse. Hat demgegenüber der Rechtsbehelf aller Voraussicht nach Erfolg, überwiegt regelmäßig das private Interesse an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.
In Anwendung dieser Grundsätze überwiegt im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Zurückstellung vom 16. März 2020 gegenüber dem privaten Interesse des Antragstellers, durch Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage eine Pflicht der Antragsgegnerin zur Befassung mit der Bauvoranfrage zu erreichen. Denn die Klage hat voraussichtlich in der Hauptsache keinen Erfolg. Der Zurückstellungsbescheid erweist sich nach der im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung als rechtmäßig.
a)
Die hier nach § 28 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) rechtswidrig unterlassene Anhörung vor Erlass des Zurückstellungsbescheides ist bei summarischer Prüfung im Laufe des gerichtlichen Eilverfahrens gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW geheilt worden. Danach kann eine unterbliebene Anhörung bis zum Abschluss der ersten Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. An die nachholende Handlung sind dabei bestimmte Anforderungen zu stellen, um zu gewährleisten, dass der Zweck der Anhörung, namentlich die Möglichkeit der Beeinflussung des Ergebnisses durch die vorgebrachten Argumente, auch bei einer nachgeholten Anhörung noch erreicht werden kann. Vor diesem Hintergrund genügt es nicht, wenn der Betroffene die Möglichkeit zur Stellungnahme erhält. Vielmehr muss seine Stellungnahme die Möglichkeit haben, auf das Ergebnis Einfluss zu nehmen, indem die Behörde den Vortrag des Betroffenen zum Anlass nimmt, ihre Entscheidung noch einmal auf den Prüfstand zu stellen und zu erwägen, ob sie unter Berücksichtigung der nunmehr vorgebrachten Tatsachen und rechtlichen Erwägungen an ihrer Entscheidung mit diesem konkreten Inhalt festhalten will und das Ergebnis der Überprüfung mitteilt.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 17. Dezember 2015 – 7 C 5.14 –, juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 16. Dezember 1977 – IV B 2122/77 –, juris; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 9. Auflage 2018, § 45 Rn. 74 ff.
Eine solche Überprüfung und Berücksichtigung der vorgebrachten Argumente liegen aber bereits dann vor, wenn der Betroffene im gerichtlichen Verfahren Gelegenheit gehabt hat, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern und der Antragsgegner sich in seiner Antragserwiderung mit den vorgetragenen Argumenten auseinandergesetzt hat.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Juni 2010 – 10 B 270/10 –, juris, und vom 19. Mai 2003 – 10 B 2139/02 –, juris.
Eine hinreichende nachholende Anhörung ist nach diesen Maßstäben hier deshalb anzunehmen, weil der Antragsteller im Rahmen seiner Antragsbegründung vom 19. Mai 2020 seine Bedenken gegen den Zurückstellungsbescheid vorgebracht hat und sich die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 3. Juni 2020 umfassend mit diesen Argumenten auseinandergesetzt und sie aus ihrer Sicht gewürdigt hat.
b)
Bei summarischer Prüfung erweist sich der Zurückstellungsbescheid auch als materiell rechtmäßig.
Die Zurückstellung der Bauvoranfrage findet ihre Rechtsgrundlage in § 15 des Baugesetzbuches (BauGB). Hiernach hat die Baugenehmigungsbehörde, sofern eine Veränderungssperre nach § 14 BauGB nicht beschlossen wurde, obwohl die Voraussetzungen hierfür gegeben sind, die Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben im Einzelfall für einen Zeitraum bis zu zwölf Monaten auszusetzen, wenn zu befürchten ist, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
aa)
Die Voraussetzungen für eine fiktive Veränderungssperre sind bei summarischer Prüfung gegeben. Nach § 14 Abs. 1 BauGB kann die Gemeinde zur Sicherung ihrer Planung für den künftigen Planbereich eine Veränderungssperre u.a. mit dem Inhalt beschließen, dass Vorhaben im Sinne des § 29 BauGB nicht durchgeführt werden dürfen, sofern ein Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplans gefasst ist. Es kommt also darauf an, ob eine gedachte Veränderungssperre auf einem wirksamen Planaufstellungsbeschluss und einem konkreten Planungskonzept basiert, das die Absicherung mittels Veränderungssperre rechtfertigt, ein hinreichend konkreter Planbereich erkennbar ist und die beabsichtigte Planung nicht bereits zum jetzigen Zeitpunkt aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist.
Ein wirksamer Planaufstellungsbeschluss im Sinne des § 2 Abs. 1 BauGB liegt vor. Der Ausschuss für Planung und Grundstücke hat am 28. Januar 2020 die Aufstellung von drei Bebauungsplänen zur jeweiligen Änderung der Bebauungspläne Nr. 576 a, Nr. 576 b I und Nr. 868 beschlossen und hierbei als Ziel der künftigen Bebauungspläne den Schutz der vorhandenen szenetypischen Gastronomie sowie die eingeschränkte Zulassung von Wasserpfeifengaststätten sowie Wettbüros angegeben. Dabei sind formelle Mängel des Planaufstellungsbeschlusses weder vorgetragen noch ersichtlich. Insbesondere ergibt sich bei summarischer Prüfung auch kein Problem dadurch, dass nicht der Rat der Antragsgegnerin, sondern nur der Ausschuss für Planung und Grundstücke den Aufstellungsbeschluss getroffen hat. Zwar hat der Rat mittels Beschlusses vom 3. Juli sowie 25. September 2014 die „verbindliche Bauleitplanung“ und damit dem Wortlaut nach auch abschließende Satzungsbeschlüsse auf den Ausschuss übertragen, welche aber nach § 41 Abs. 1 lit. g der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW) zwingend dem Rat überlassen bleiben müssen. Vor dem Hintergrund aber, dass die Aufgabe der Fassung von Planaufstellungsbeschlüssen nach § 41 Abs. 2 Satz 1 GO NRW Ausschüssen übertragen werden dürfen, verbindliche Satzungsbeschlüsse der Bauleitplanung in der Praxis vom Rat der Antragsgegnerin erfolgen und die Übertragung der „verbindlichen Bauleitplanung“ auf den Ausschuss für Planung und Grundstücke womöglich im Lichte des § 41 Abs. 1 lit. g GO NRW zu lesen ist, sieht die Kammer jedenfalls bei summarischer Prüfung in der scheinbar umfassenden Aufgabenübertragung an den Ausschuss in diesem Fall, in dem die Aufgabenübertragung an sich zulässig ist, keinen Rechtsverstoß. Im Übrigen wurde der Planaufstellungsbeschluss im Amtsblatt vom 10. Februar 2020 und damit nach § 4 Abs. 1 der Bekanntmachungsverordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BekanntmachungsVO NRW) ordnungsgemäß ortsüblich bekanntgemacht.
Der gedachten Veränderungssperre liegt auch ein hinreichend konkretes Planungskonzept zugrunde. Da eine Veränderungssperre in die Freiheit des Bauherrn eingreift, ist eine solche nur dann zulässig, wenn sie erforderlich ist, wenn also der Planung ein hinreichendes Konzept zugrunde liegt. Gleichzeitig ist zu berücksichtigen, dass eine Veränderungssperre gerade den Beginn einer Planung absichern soll, bei dem ein endgültiges Planungskonzept noch nicht zwingend absehbar sein muss. In Ausgleich dieser beiden Positionen ist daher erforderlich, dass sich insbesondere aus dem Planaufstellungsbeschluss ein Mindestmaß eines Planungskonzeptes ergibt, auf dessen Grundlage abzuschätzen ist, ob ein konkretes Vorhaben der Planung zuwiderläuft oder nicht. Im Allgemeinen genügt es hierfür, dass die Ziele und Zwecke der Planung und diejenigen Elemente, welche die Nutzung im Wesentlichen bestimmen, beim Erlass der (hier gedachten) Sperre vorliegen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. August 2016 – 4 C 5.15 –, juris, vom 30. August 2012 – 4 C 1.11 –, juris, und vom 19. Februar 2004 – 4 CN 16.03 –, juris, sowie Beschluss vom 15. August 2000 – 4 BN 35.00 –, juris; Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger (Hrsg.), BauGB, 132. Lieferung 2019, § 14 Rn. 43.
Aus dem Planaufstellungsbeschluss vom 28. Januar 2020 ergibt sich dabei deshalb ein hinreichend konkretes Planungskonzept, weil Ziele und beabsichtigter Inhalt der künftigen Bebauungspläne klar erkennbar sind. Es wird nämlich in dem bekanntgemachten Beschluss ausdrücklich darauf abgezielt, den Schutz der vorhandenen Gastronomie vor Verdrängung durch Wasserpfeifengaststätten und Wettbüros zu gewährleisten, eine Angebotsvielfalt zu erhalten und daher die Zulässigkeit der genannten Nutzungen einzuschränken. Aus diesen Ausführungen lässt sich auch der künftige Planinhalt – die Einschränkung von Wasserpfeifengaststätten und Wettbüros – klar ableiten.
Die (gedachte) Veränderungssperre ist auch nicht deshalb unzulässig, weil sie eine reine Verhinderungsplanung absichern würde. Es ist anerkannt, dass nur ein hinreichend konkretes positives Planungskonzept den Erlass einer Veränderungssperre rechtfertigt, der Planungsgeber also eine positive Vorstellung vom Inhalt des künftigen Bebauungsplans haben muss. Nicht ausreichend ist daher der Zweck einer reinen Verhinderung eines konkreten Vorhabens.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Februar 1990 – 4 B 191.89 –, juris, sowie Urteile vom 9. August 2016 – 4 C 5.15 –, juris, vom 30. August 2012 – 4 C 1.11 –, juris.
Eine solche Verhinderungs- oder Negativplanung liegt allerdings nur dann vor, wenn sie der ausschließliche Grund der Planung ist. Eine Negativplanung ist daher nicht schon dann anzunehmen, wenn die Planung aus Anlass eines konkreten Vorhabens betrieben wird, das verhindert werden soll, oder sie das Ziel verfolgt, eine Ausweitung bestimmter bisher zulässiger Nutzungen zu verhindern, selbst wenn dies jeweils den Hauptzweck einer konkreten Planung darstellt. Es genügen mithin auch randbezogene positive Vorstellungen, um nicht mehr von einer Negativplanung sprechen zu können.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 8. September 2016 – 4 BN 22.16 –, juris, und vom 5. Februar 1990 – 4 B 191.89 –, juris; Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger (Hrsg.), BauGB, 132. Lieferung 2019, § 14 Rn. 47.
So ist es bei summarischer Prüfung hier. Zwar ist der Bauantrag des Antragstellers in Kombination mit dem Wunsch der Antragsgegnerin, das Vorhaben des Antragstellers sowie weitere vergleichbare Vorhaben zu verhindern, offensichtlich Anlass für die Planung. Gleichwohl steht dahinter das – positive – Konzept des Schutzes der vorhandenen Nutzungsvielfalt und der Vermeidung eines „trading-down-Effektes“, bei dem eine Umgebung oder ein Viertel durch Zunahme bestimmter Nutzungen abgewertet werden. Es ist dabei in der Rechtsprechung anerkannt, dass diese Ziele keine reine Verhinderungs- oder Negativplanung darstellen.
Vgl. nur Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH BW), Urteil vom 3. März 2005 – 3 S 1524/04 –, juris.
Gegen das Planungsziel der Antragsgegnerin kann der Antragssteller auch nicht einwenden, dass die Verwaltung eine Wandlung des Zeitgeistes ermöglichen müsse und nicht bestimmten dürfe, welche Arten von Betrieben noch erlaubt seien. Denn genau diese Frage stellt ein Kernelement der gemeindlichen Planungshoheit (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 des Grundgesetzes) dar. Es ist damit gerade genuine Aufgabe der Gemeinde, innerhalb der einfachgesetzlichen Grenzen festzulegen, welche Anlagen an welcher Stelle zulässig sein sollen.
Soweit der Antragsgegner meint, es läge deshalb kein hinreichendes Planungskonzept vor, weil der geplante Ausschluss von Wettbüros mangels zurzeit im Planbereich vorhandener Wettbüros unzulässig sei, dringt er damit nicht durch. Nicht nur, dass eine geplante Verhinderung eines „trading-down-Effekts“ auch bereits zulässig ist, bevor ein solcher Prozess durch Ansiedlung der hierfür maßgebenden Nutzungen angestoßen worden ist, stellt die Frage, ob tatsächlich ein Planungsbedarf, hier also ein Bedarf für den Ausschluss von Wettbüros, besteht, ein Moment des Abwägungsgebots nach § 1 Abs. 7 BauGB dar, das aber im Rahmen des Planaufstellungsbeschlusses und damit auch im Rahmen der Veränderungssperre noch keine Relevanz entfaltet. Es ist also im Rahmen einer (hier fiktiven) Veränderungssperre nicht darauf abzustellen, ob der noch nicht beschlossene Bebauungsplan in seinen Festsetzungen § 1 Abs. 7 BauGB entsprechen wird, sondern darauf, ob die beabsichtigte Planung erforderlich, d.h. überhaupt auf ein Ziel gerichtet ist, das im konkreten Fall mit den Mitteln der Bauleitplanung zulässigerweise erreicht werden kann.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. September 1992 – 4 BN 35.92 –, juris; Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr (Hrsg.), BauGB, 14. Auflage 2019, § 14 Rn. 9a.
Für die Erforderlichkeit der Veränderungssperre sind damit allein die oben dargestellten Erwägungen maßgeblich. Ob Wettbüros tatsächlich zur Vermeidung eines „trading-down-Effekts“ ausgeschlossen bzw. beschränkt werden müssen, ist daher eine Frage, die sich erst bei Erlass eines entsprechenden Bebauungsplanes stellt.
Für eine (hier fiktive) Veränderungssperre gibt es auch ein Sicherungsbedürfnis, weil die – insoweit genügende – abstrakte Möglichkeit besteht, dass durch die Ansiedlung (zurzeit zulässiger) Wasserpfeifengaststätten sowie Wettbüros das Planungsziel konterkariert wird.
Aus der Planung ergibt sich zum derzeitigen Zeitpunkt auch ein hinreichender (künftiger) Planbereich. Die Planbereichsgrenzen werden im Planaufstellungsbeschluss nicht nur hinreichend beschrieben, sondern auch mittels Kartenzeichnungen hinreichend bestimmt kommuniziert. Dass der Ausschuss für Planung und Grundstücke nach dem Planaufstellungsbeschluss prüfen will, ob der Planbereich wenigstens hinsichtlich der Wasserpfeifengaststätten auf den südlichen Bereich reduziert werden solle, ändert an der Bestimmtheit des Planbereichs nichts, weil dieser Prüfauftrag nur eine Option darstellt und den Planbereich zumindest zum jetzigen Zeitpunkt nicht schmälern soll.
Im Übrigen besteht für den gesamten Planbereich auch ein Sicherungsbedürfnis, weil die Antragsgegnerin jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt im gesamten Planbereich die benannten Einschränkungen plant. Das Argument des Antragstellers hiergegen, die Antragsgegnerin habe entgegen dem Planaufstellungsbeschluss die Beschränkung der Einschränkungen der Wasserpfeifengaststätten auf den südlichen Teil noch nicht geprüft, in dem das streitbetroffene Vorhaben des Antragstellers nicht liegt, ändert daran gleichwohl nichts. Denn zum einen ist der Prüfauftrag in zeitlicher Hinsicht offen formuliert, so dass er lediglich bis zum Beschluss des Bebauungsplanes noch umgesetzt werden kann, zum anderen handelt es sich hier gerade nicht um eine zwingende, sondern nur um eine optionale Begrenzung. Dass die Antragsgegnerin insoweit den Planbereich zum jetzigen Zeitpunkt für möglicherweise nicht dauerhaft ansieht, ist gleichwohl unschädlich. Denn eine (hier fiktive) Veränderungssperre sichert lediglich eine „Planung im Werden“, so dass Änderungen gleichwohl ermöglicht werden. Vor diesem Hintergrund ist die Begrenzung des relevanten Planbereichs aus Sicht der Antragsgegnerin theoretisch möglich, aber zum jetzigen Zeitpunkt nicht hinreichend sicher, so dass derzeit auch für den nördlichen Bereich ein Sicherungsbedürfnis besteht. Aus rechtlicher Sicht ist hiergegen gerade vor dem Hintergrund der kommunalen Planungshoheit nichts zu erinnern.
Vgl. zur Zulässigkeit von Planungsänderungen VGH BW, Beschluss vom 26. September 1988 – 5 S 2131/88m –, juris; Rieger, in: Schrödter (Hrsg.), BauGB, 9. Auflage 2019, § 14 Rn. 17.
Vor diesem Hintergrund hat das bislang erfolgte Ausbleiben der Planungsbereichsbeschränkungsprüfung keine Auswirkungen auf die Zulässigkeit und Bestimmtheit des Planungskonzepts. Dass es – so der Antragsteller – einen Verfahrensfehler darstelle, liegt angesichts der bereits erwähnten zeitlichen Offenheit überdies neben der Sache.
Schließlich ist die zum jetzigen Zeitpunkt erkennbare Planung bei summarischer Prüfung auch rechtlich möglich. Angesichts des Umstandes, dass eine Veränderungssperre bereits bei Beginn der Planung möglich ist, kann eine vollumfassende Überprüfung nicht stattfinden, da nicht abzusehen ist, ob und inwieweit das Planungskonzept am Ende tatsächlich realisiert wird. Eine Ausnahme gilt allerdings für den Fall, in dem die zentrale Planungsidee von vorneherein rechtlich oder tatsächlich unmöglich ist und auch eine Heilung im Laufe des Verfahrens ausgeschlossen ist. In diesem Fall ist nämlich auch zu Beginn der Planung klar, dass der spätere Bebauungsplan an einem nicht heilbaren Fehler leiden wird, so dass es dem Planungskonzept auch bereits jetzt an einer Sicherungswürdigkeit mangelt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 1993 – 4 NB 40.93 –, juris; Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (OVG NDS), Urteil vom 17. Dezember 1998 – 1 K 1103/98 –, juris; Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger (Hrsg.), BauGB, 132. Lieferung 2019, § 14 Rn. 55.
Eine solche Unmöglichkeit ist vorliegend bei summarischer Prüfung nicht ersichtlich. Tatsächliche Gründe, die gegen die Realisierbarkeit der anvisierten drei Bebauungspläne sprechen, sind nicht ersichtlich. Aber auch eine Unmöglichkeit der Realisierung aus rechtlichen Gründen ist nicht erkennbar. Soweit der Antragsteller meint, der Verzicht auf die Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 3 Abs. 1 BauGB im Zuge der Anwendung des vereinfachten Verfahrens nach § 13 BauGB sei rechtswidrig, führt dies keineswegs zu der Annahme eines nicht mehr heilbaren Fehlers. Denn selbst wenn der Verzicht nicht rechtmäßig wäre, könnte die Antragsgegnerin auch später noch eintretende Verfahrensfehler heilen (vgl. § 214 Abs. 4 BauGB). Aus jetziger Sicht ist daher nicht sicher, dass der später zu beschließende Bebauungsplan unheilbar fehlerhaft ist.
Auch die anvisierte Behandlung speziell von Wettbüros und Wasserpfeifengaststätten begründet nicht von vorneherein eine Fehlerhaftigkeit der künftigen Bebauungspläne. Denn unabhängig davon, ob zum jetzigen Zeitpunkt hinreichend sicher ist, dass die Antragsgegnerin diese Nutzungen Gegenstand von Festsetzungen werden lässt, ergeben sich bei summarischer Prüfung keine Einwendungen gegen eine solche Regelungsweise, auch wenn diese Nutzungen nicht als eigenständige Nutzungsarten im Gesetz verwendet werden. Denn nach § 1 Abs. 5 in Verbindung mit Abs. 9 der Baunutzungsverordnung (BauNVO) darf der Plangeber auch eine Feingliederung vornehmen, d.h. bestimmte tatsächliche Nutzungsarten, die unter eine in der BauNVO genannte Obergruppe fallen, selbständig regeln. Voraussetzung hierfür ist, dass es sich um in der Realität vorkommende, abgrenzbare und typisierende Nutzungsarten handelt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. April 2017 – 2 D 77/15.NE –, juris; Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (OVG HH), Urteil vom 8. Juni 2016 – 2 E 6/15.NE –, juris; VGH BW, Beschluss vom 15. Oktober 2013 – 2 S 2514/12 –, juris.
Sollte die Antragsgegnerin Wettbüros und Wasserpfeifengaststätten selbständig regeln, also diese Nutzungen als Untergliederungen von in der BauNVO genannten Nutzungsarten ansehen, wäre bei summarischer Prüfung hiergegen nichts zu erinnern. Dass Wettbüros hinreichend unterscheidbare Nutzungen sind, die eine spezielle Form von Vergnügungsstätten (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 4 BauNVO) darstellen und auch in der Realität vorkommen, ist bereits geklärt.
Vgl. OVG HH, Urteil vom 8. Juni 2016 – 2 E 6/15.NE –, juris; VGH BW, Beschluss vom 15. Oktober 2013 – 2 S 2514/12 –, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (VGH BY), Beschluss vom 23. April 2015 – 15 ZB 13.2377 –, juris.
Daran ändert auch nichts, dass Wettbüros verschiedene Ausprägungen aufweisen können und daher bauplanungsrechtlich unterschiedlich zu bewerten sein können (etwa als Vergnügungsstätte oder Gewerbebetrieb).
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Oktober 2005 – 10 B 1600/05 –, juris.
Denn nicht nur, dass bei einer hier allein maßgeblichen typisierenden Betrachtung Wettbüros zu Vergnügungsstätten zählen,
vgl. OVG HH, Urteil vom 8. Juni 2016 – 2 E 6/15.NE –, juris,
bedarf es für eine genaue Untersuchung der Wettbürozuordnung einer konkretisierenden Behandlung des Begriffs des Wettbüros durch die Antragsgegnerin im Laufe des Planaufstellungsverfahrens. Gerade im Rahmen des Abwägungsgebots nach § 1 Abs. 7 BauGB muss sie sich klar werden, auf welche Art von Wettbüros der befürchtete „trading-down-Effekt“ gestützt werden soll. Zu dem hier allein relevanten Zeitpunkt des Planungsbeginns ist dies aus den bereits benannten Gründen weder erforderlich, noch kann die allgemeine Äußerung, die Zulassung von Wettbüros steuern zu wollen, eine von Anfang an ersichtliche Rechtswidrigkeit der künftigen Bebauungspläne begründen, weil jedenfalls die Steuerung von Wettbüros im typisierenden Sinne nach § 1 Abs. 5 in Verbindung mit § 1 Abs. 9 BauNVO im Bebauungsplan erfolgen darf.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. April 2017 – 2 D 77/15.NE –, juris; OVG HH, Urteil vom 8. Juni 2016 – 2 E 6/15.NE –, juris.
Nach Ansicht der Kammer gilt dies auch für Wasserpfeifengaststätten. Dabei spielt es keine Rolle, ob diese unter Schank- und Speisenwirtschaften (vgl. etwa § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 BauNVO) oder unter Vergnügungsstätten im Sinne der BauNVO fallen. Denn bei summarischer Prüfung geht die Kammer davon aus, dass Gaststätten, in denen typischerweise schwerpunktmäßig Wasserpfeifen („Shisha“) konsumiert werden, hinreichend von anderen Schank- und Speisewirtschaft bzw. Vergnügungsstätten abgrenzbar sind. Dass Wasserpfeifengaststätten schließlich in der sozialen wie ökonomischen Realität vorkommen, steht aus Sicht der Kammer schließlich außer Zweifel.
bb)
Das Vorhaben des Antragstellers vermag dabei auch das Planungsziel zu konterkarieren, weil die von ihm beantragte Nutzung gerade nicht dem Willen des Planungsgebers entspricht und daher der Zweck der Planung, weitestgehend nur die bestandsgeschützten Wasserpfeifengaststätten zu schützen, ohne Zurückstellung vereitelt werden könnte.
Entgegen der Ansicht des Antragstellers fällt seine Anlage auch nicht unter die bestandsgeschützten Anlagen. Nach § 14 Abs. 3 BauGB werden Vorhaben, die vor Inkrafttreten der Veränderungssperre baurechtlich genehmigt worden sind, nicht von der Veränderungssperre erfasst. Zwar gilt diese Vorschrift dem Gesetzeswortlaut nach nicht im Rahmen der Zurückstellung. Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit wird § 14 Abs. 3 BauGB aber auch bei der Zurückstellung – entsprechend – angewandt.
Vgl. nur Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger (Hrsg.), BauGB, 133. Lieferung 2019, § 15 Rn. 22 m.w.N.
Die Anlage des Antragstellers fällt indes nicht hierunter. Zwar besteht seine „C. Lounge“ bereits seit dem Jahre 2004 und wird durch ihn seit 2012 betrieben. Allerdings existiert für seine Wasserpfeifengaststätte – wie er selbst auch einräumt – keine Baugenehmigung, sondern lediglich eine Gaststättenerlaubnis. Unabhängig davon, ob die „C. Lounge“ von dieser Gaststättenerlaubnis aus dem Jahre 2004 überhaupt noch gedeckt ist, weil in den entsprechenden Antragsunterlagen von Wasserpfeifen nicht die Rede ist, vermag diese Erlaubnis dem Antragsteller im baurechtlichen Sinne jedenfalls keinen Bestandsschutz zu vermitteln. Denn seit jeher vermittelt die Gaststättenerlaubnis für die Baugenehmigung keine Konzentrationswirkung. Entgegen der Ansicht des Antragstellers hat eine Gaststättenerlaubnis daher noch nie eine an sich erforderliche Baugenehmigung ersetzt. Ohne erforderliche Baugenehmigung darf – auch trotz vorhandener Gaststättenerlaubnis – eine Gaststätte nicht betrieben werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1989 – 1 C 18.87 –, juris; OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 2012 – 2 B 812/12 –, juris; Hessischer Verwaltungsgerichtshof (VGH Hessen), Beschluss vom 23. Dezember 1988 – 4 TH 4362/88 –, juris.
Insoweit hat nicht – wie der Antragssteller meint – die Antragsgegnerin entschieden, dass der Antragsteller eine Baugenehmigung einholen müsse, sondern dies ist seit jeher die Rechtslage. Dass die Antragsgegnerin den Zustand der fehlenden Baugenehmigung für die „C. Lounge“ aktiv geduldet habe, ist – unabhängig davon, ob dies überhaupt zu einem Bestandsschutz im Sinne von § 14 Abs. 3 BauGB führen kann – weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Am fehlenden Bestandsschutz im Sinne des § 14 Abs. 3 BauGB ändert auch der Umstand nichts, dass die Regelung des § 14 Abs. 3 BauGB auch auf andere Genehmigungen, wie etwa eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung, erstreckt wird. Denn Voraussetzung hierfür ist gerade die Konzentrationswirkung der anderen Genehmigung, weil es in diesem Fall keine Baugenehmigung geben kann, da die baurechtlichen Fragen im Rahmen der anderen Genehmigung geklärt worden sind.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 8 B 646/14 –, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (VGH BY), Beschluss vom 7. Dezember 2012 – 22 CS 12.2328 –, juris.
Eine Anwendung des § 14 Abs. 3 BauGB auf die Gaststättenerlaubnis scheidet aber gerade wegen der fehlenden Konzentrationswirkung aus.
Soweit der Antragsteller sinngemäß meint, sein Vorhaben stelle für das Planungsziel der Antragsgegnerin deshalb keine Gefährdung dar, weil die künftigen Bebauungspläne gerade die bereits vorhandene Angebotsstruktur absichern wollten, zu der die „C. Lounge“ aber tatsächlich auch gehöre, kann dies nicht überzeugen. Denn Ziel der Antragsgegnerin ist offenkundig der Schutz genehmigter, also bestandsgeschützter, vorhandener Anlagen, nicht aber formell illegaler Anlagen. Dies ist bereits daran ersichtlich, dass die Antragsgegnerin den Bauantrag des Antragstellers gerade als Anlass für seine Planung genommen hat. Hätte sie hier auch nicht bestandsgeschützte Anlagen absichern wollen, hätte sie nicht zur Zurückstellung greifen müssen.
c)
Vor dem Hintergrund der bei summarischer Prüfung anzunehmenden Rechtmäßigkeit des Zurückstellungsbescheids ist auch das besondere Interesse der Antragsgegnerin an einer sofortigen Vollziehung des Zurückstellungsbescheids zu bejahen, weil andernfalls das Planungsziel der Antragsgegnerin in Gefahr stünde und daher eine Eilbedürftigkeit aus Sicht der Kammer anzunehmen ist.

Entscheidungsgründe:
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) und berücksichtigt die Ziffern 3 lit. a und 14 lit. a des Streitwertkatalogs der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 22. Januar 2019 (BauR 2019, 610). Danach beträgt der Streitwert die Hälfte des Jahresnutzwertes der streitbetroffenen Anlage, den der Antragsteller mit 62.059,24 Euro angegeben hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14 BauGB
§ 29 BauGB
§ 13 BauGB
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW
§ 14 Abs. 1 BauGB
§ 2 Abs. 1 BauGB
§ 41 Abs. 1 lit. g der Gemeindeordnung
§ 41 Abs. 2 Satz 1 GO NRW
§ 41 Abs. 1 lit. g GO NRW
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 3 Abs. 1 BauGB
§ 214 Abs. 4 BauGB
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 4 BauNVO
§ 1 Abs. 9 BauNVO
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 BauNVO
§ 14 Abs. 3 BauGB
§ 28 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 15 des Baugesetzbuches
§ 4 Abs. 1 der Bekanntmachungsverordnung
§ 1 Abs. 5 in Verbindung mit Abs. 9 der Baunutzungsverordnung
§ 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 5 K 1248/20
7 C 5.14
IV B 2122/77
10 B 270/10
10 B 2139/02
4 C 5.15
4 C 1.11
4 CN 16.03
4 BN 35.00
4 B 191.89
4 BN 22.16
3 S 1524/04
4 BN 35.92
5 S 2131/88
4 NB 40.93
1 K 1103/98
2 D 77/15
2 E 6/15
2 S 2514/12
15 ZB 13.23
10 B 1600/05
1 C 18.87
2 B 812/12
4 TH 4362/88
8 B 646/14
22 CS 12.23