Arbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-01-26, Aktenzeichen 11 BV 101/22
ECLI: ECLI:DE:ARBGK:2023:0126.11BV101.22.00

Tenor:
Die am 23.05.2022 im Betrieb ….. der ….. KG durchgeführte Betriebsratswahl wird für unwirksam erklärt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der am 23.05.2022 durchgeführten Wahl zum Betriebsrat.
Bei den Antragstellern handelt es sich um wahlberechtigte Beschäftigte des Betriebs …... In diesem Betrieb fand am 23.05.2022 eine Betriebsratswahl statt. Im Betrieb werden regelmäßig mehr als 150 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt, es wurden 9 Betriebsratsmitglieder gewählt. Das Wahlausschreiben wurde am 07.04.2022 erlassen.
Zum Betriebsrat kandidierten insgesamt 37 Kandidatinnen und Kandidaten auf fünf Vorschlagslisten. Die Auszählung der Stimmen und ihre Verteilung auf die einzelnen Vorschlagslisten nach dem d’Hondtschen Höchstzahlenverfahren ergab, dass die zuletzt zu berücksichtigende Höchstzahl (14) gleich auf drei Wahlvorschlagslisten entfiel, nämlich die Listen 1, 2 und 3. Der Wahlvorstand führte daher ein Losverfahren durch, um zu bestimmen, auf wen der achte und neunte Betriebsratssitz entfiel.
Herr ….., der Vorsitzenden der Beteiligten zu 5, und Listenführer der Vorschlagsliste Nr. 2 sowie Wahlvorstandsvorsitzender verschickte am 22.05.2022, dem Tag vor der Betriebsratswahl, eine WhatsApp Broadcast-Nachricht an Beschäftigte der Arbeitgeberin, die sich in einer Broadcast-Gruppe befanden, was ca. 80 % der Beschäftigten entspricht. Die Nummern sind nicht frei zugänglich und die Mitglieder der Gruppe können die anderen Teilnehmernummern nicht sehen. Wie die Gruppe zustande gekommen ist, ist streitig. Sie wird jedenfalls auch für den Kontakt zum Betriebsrat genutzt. Herr ….. führt neben seiner Tätigkeit als LSKK und BR-Vorsitzender (seit 2009) neben weiteren Aufgaben die tägliche Disposition (d. h. tägliche Einteilung der Positionen) durch.
Diese Nachricht lautet auszugsweise wie folgt:
„Liebe Kolleginnen und Kollegen, viele haben uns in den letzten zwei Wochen angesprochen und gefragt wo unser Wahlflyer zur morgigen BR Wahl sei. Aus Respekt zu dem Unglücksfall bei ….. und ….. haben wir bisher darauf verzichtet Euch mit Wahlwerbung zu bombardieren. Im Vorfeld dieser Betriebsratswahl hatte ich alle Kandidaten und Listen um einen fairen Wahlkampf gebeten. Leider haben dieses nicht alle scheinbar verstanden, schade. Ich möchte mich ausschließlich bei der Liste 1 und bei Liste 5 bedanken für den fairen Umgang.
Die ….. und ….. wurde Wahlplakate von den ganzen Listen aufgehängt, mit Wahlverbrechen / Wahlversprechen " auf die wir gerne hier im einzelnen eingehen möchten. Leider scheinen sich die Teams nicht mit Ihren dort getroffenen Aussagen beschäftigt zu haben.
Hier mal die Themen der Listen 1/3/4/5:
- Gerechte Dienstplanung
….
Bemerkenswert finde ich auch das die Forderung der gerechten Dienstplanung von den Listen kommt die genau von der fairen Planung profitieren und auf den ruhigen Aussenpositionen Ihre Dienste verrichten
- Feste Sprechstunden Lehnen wir als einziges Mittel ab bei Fragen, Problemen dürft ihr dann zu einem vom BR festgelegten Termin vor oder nach dem Dienst in der Freizeit zur ….. fahren um dieses anzusprechen. Ein Betriebsrat muss immer für die Kolleginnen und Kollegen zur Verfügung stehen und nicht erst auf die Sprechstunde warten.
- Höhere Entlohnung Dieses Thema kann ein Betriebrat nicht regeln, es ist ausschließlich den Tarifvertragsparteien vorbehalten dem Arbeitgebern und unserer Gewerkschaft ….. In dieser Gewerkschaft arbeiten einige Mitglieder unserer Liste in verschiedenen Ämtern in Ihrer Freizeit. …
- Parkplatz /Jobticket Auch ein Thema in der aktuellen Manteltarifverhandlung einen kostenlosen Parkplatz oder Jobticket zu vereinbaren, nur dort liegt die Chance dieses auch durchzusetzen.
…
Wir haben in den letzten Wochen Gespräche mit den Listenführern der Listen geführt und sie auf Ihre Forderungen angesprochen, wie sie diese durchsetzen wollen. Die Antworten waren erschreckend, es kamen Aussagen wie wir müssen ja was fordern um Stimmen zu erhalten. Leider hat man vergessen sich mit den Themen auseinanderzusetzen. Ob diese überhaupt durchsetzbar sind.
Wir als Liste 2 verzichten auf leere Wahlversprechen.
Eine Bitte zum Schluss nehmt morgen Euer Wahlrecht war und geht wählen jede einzelne Stimme zählt, auch in Zukunft einen aktiven starken Betriebsrat zu haben, der nicht nur leere Wahlversprechen an die Wand wirft.
Ich hoffe auf Eure Unterstützung'.
Bitte habt Verständnis dafür das ich für mich beschlossen habe, nicht mehr als Betriebsrats Vorsitzender zu kandidieren, wenn nicht genügend aktive erfahrene Gewerkschafter im neuem BR gewählt werden. Stehe dann aber weiterhin als normales Betriebsratsmitglied Euch jederzeit zur Verfügung. Sollte dieses so kommen bin ich gespannt drauf wie die Listenvertreter ihre Forderungen durchsetzen wollen.
Bleibt gesund das ist das wichtigste !!!!!
Euer …... LISTE 2
Die Antragsteller sind der Ansicht, dass die Betriebsratswahl unwirksam ist. Unter anderem sei durch die WhatsApp Nachricht der Grundsatz der Chancengleichheit verletzt.
Die Antragsteller behaupten, die Handynummern seien dem Listenführer der Liste 2 in seiner betrieblichen Funktion als Dienstplaner bekannt geworden.
Die Antragsteller beantragen,
die am 23.05.2022 im Betrieb …..KG durchgeführte Betriebsratswahl für unwirksam zu erklären.
Die weiteren Beteiligten beantragen,
den Antrag abzuweisen.
Der Betriebsrat trägt vor, Herr ….. sei nicht über seine Tätigkeit als Dienstplaner an die Telefonnummern der Beschäftigten gelangt. Die WhatsApp-Gruppe sei eine Broadcast-Gruppe, welche Herr ….. bereits seit Jahren privat führt und aufgebaut habe. Dies wäre auch anderen Wahlbewerbern möglich gewesen. Über diese WhatsApp-Gruppe erhielten alle Mitarbeiter, die dieses wünschen, beispielsweise Informationen der Gewerkschaft ….. sowie den Stand aus aktuellen Tarifverhandlungen mitgeteilt, da Herr ….. Mitglied der ….. ist. Diese WhatsApp-Gruppe bestehe seit dem Jahr 2013. Außerdem soll die Broadcast-Gruppe als direkten Draht zum Betriebsrat dienen, um Probleme und Fragen der Beschäftigten schnell entgegen zu nehmen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des wechselseitigen Beteiligtenvorbringens wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig und begründet.
1. Der Antrag ist nach § 19 BetrVG zulässig.
Die Verfahrensvoraussetzungen des § 19 Abs. 2 BetrVG liegen vor. Nach dieser Vorschrift bedarf es für die Anfechtungsberechtigung unter anderen eines Quorums von mindestens drei Wahlberechtigten und der Einhaltung einer Frist von zwei Wochen ab dem Tage der Bekanntmachung des Wahlergebnisses. Der von einem ausreichenden Quorum getragene Antrag ist am 07.06.2022 rechtzeitig, nämlich innerhalb von zwei Wochen seit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses, bei Gericht eingegangen.
2. Der Antrag ist begründet
Die Wahl des Betriebsrats ist gemäß § 19 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Danach kann die Wahl des Betriebsrats angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.
a. Es liegt eine Verletzung des ungeschriebenen Grundsatzes der Chancengleichheit der Wahlbewerber vor. Es handelt sich hierbei um einen ungeschriebenen Grundsatz einer demokratischen Wahl. Nach ihm soll jeder Wahlbewerber die gleichen Möglichkeiten im Wahlkampf und im Wahlverfahren und damit die gleiche Chance im Wettbewerb um die Wählerstimmen haben (vgl. zur Chancengleichheit der Parteien bei Bundestagswahlen BVerfG 47, 198, 225, 226; BVerfG 21, 196, 199, BAG v. 06.12.2000- 7 AZR 34/99 AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 48, beck-online , Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 25. Mai 2020 – 16 TaBV 147/19 –, Rn. 31, juris). Hierbei handelt es sich um ein notwendiges Element einer demokratischen Wahl und damit eine wesentliche Verfahrensvorschrift, die verletzt wird, wenn der Wahlvorstand einzelnen Bewerbern Vorrechte gegenüber anderen einräumt (zum Einblick eines Wahlbewerbers in die mit Stimmabgabevermerken versehene Wählerliste während des noch laufenden Wahlvorgangs: BAG 6. Dezember 2000 – 7 ABR 34/99 – Rn. 19, 30; zur Verpflichtung des Wahlvorstands die Einsatzorte der Wahlberechtigten den Wahlbewerbern mitzuteilen, damit diese Stützunterschriften sammeln können: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg 28. November 2017 -9 TaBV 4/17- Rn. 30ff; Richardi-Thüsing, Betriebsverfassungsgesetz, 16. Aufl., § 14 Rn. 18).
Dasselbe muss gelten, wenn einzelne Wahlbewerber sich selbst Vorrechte gegenüber Mitbewerbern herausnehmen. Auch hierdurch kann die Chancengleichheit der Wahlbewerber beeinträchtigt werden. Insoweit schließt sich die Kammer der Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 25.05.2020 an (Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 25. Mai 2020 – 16 TaBV 147/19 –, Rn. 32, juris). Dies gilt insbesondere bei Vorrechten, die sich die Wahlbewerber aufgrund ihrer weiteren Positionen im Betrieb verschaffen können, sei es als Dienstplaner oder Betriebsratsvorsitzender.
Der bisherige und neue Betriebsratsvorsitzende hat in mehrfacher Weise mit seiner Broadcast-Nachricht gegen diesen Grundsatz der Chancengleichheit verstossen:
aa. Der Grundsatz der Chancengleichheit ist bereits deshalb verletzt, weil für die Antragsteller und die weiteren Listen keine Möglichkeit bestand, für ihre Kandidatur in vergleichbarer Weise zu werben (Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 25. Mai 2020 – 16 TaBV 147/19 –, Rn. 34, juris). Ein Zugang zu der Broadcast-Gruppe und den Telefonnummern hatten die weiteren Listen nicht. Die Funktion der Broadcast-Liste in WhatsApp ermöglicht es dem Nutzer, vielen Kontakten auf einmal dieselbe Nachricht zu schicken. Diese können aber nicht in gleicher Weise hierauf antworten. Den weiteren Listen stand nicht nur das Medium der Broadcast-Gruppe nicht zu Verfügung, aufgrund der zeitlichen Nähe zur Betriebsratswahl war es den weiteren Listen auch nicht möglich, die Nutzung gegenüber dem Betriebsratsvorsitzenden geltend zu machen. Dies stellt sich auch deshalb als erheblich dar, weil die Nachricht unmittelbar Vorwürfe gegen die weiteren Listen enthalten, wie dass „die Antworten auf Fragen erschreckend gewesen seien“ und „diese sich nicht mit den Themen auseinander gesetzt“ hätten. Auch ist von „leeren Wahlversprechen“ die Rede und einem „unfairen Wahlkampf“. Gegen diese Vorwürfe konnten sich die weiteren Listen aufgrund des ihnen nicht zur Verfügung stehenden Mediums und der zeitlichen Nähe zur Wahl nicht in gleicher Weise verteildigen, was die Chancengleichheit beeinträchtigt (Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 15. Juni 2020 – 16 TaBV 116/19 –, Rn. 61, juris).
Zudem steht die Nachricht und der Inhalt in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Amt als Betriebsratsvorsitzender des Verfassers. Unstreitig hat der Betriebsrat das Medium der Broadcast-Gruppe für die Kontaktaufnahme mit dem Betriebsrat verwendet, wie der Betriebsrat selbst ausführt. Ob darüber hinaus die Telefonnummern auch zur Dienstplaneinteilung bei dem Verfasser vorhanden waren, kann dahinstehen. Jedenfalls sind die Telefonnummern nicht zu Wahlwerbezwecken zur Verfügung gestellt worden. Indem der Verfasser ein Medium des Betriebsrats nutzt und in diesem Zusammenhang auf sein Betriebsratsvorsitzendenamt Bezug nimmt, nutzt er gezielt die Möglichkeiten des Betriebsrats und den Amtsbonus aus, um bei den Wählern um Stimmen zu werben. Auch dies verstößt gegen den Grundsatz der Chancengleichheit (Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 25. Mai 2020 – 16 TaBV 147/19 –, Rn. 33, juris). Auch dem Betriebrat ist es als Organ der Betriebsverfassung bzw seinen Mitgliedern in amtlicher Funktion ist es nach rechtsstaatlichen Grundsätzen versagt, ihr Mandat zur Repräsentation der gesamten Belegschaft zum Zwecke der Wahlwerbung zu nutzen (Bernd Wiebauer in: Löwisch/Kaiser/Klumpp, BetrVG - Betriebsverfassungsgesetz, § 20 Wahlschutz und Wahlkosten, Rn. 11). Die Möglichkeiten, die dem Betriebsratsvorsitzenden im Rahmen seines Amtes eingeräumt sind insbesondere seine speziellen Kommunikationsmöglichkeiten, darf er nicht zur eigenen Wahlwerbung einsetzen.
b. Der Verfahrensverstoß war auch geeignet, das Wahlergebnis zu beeinflussen.
Nach § 19 Abs. 1 letzter Halbsatz BetrVG berechtigen Verstöße gegen wesentliche Wahlvorschriften nur dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn die Verstöße das Wahlergebnis objektiv weder ändern noch beeinflussen konnten. Dabei ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. Eine verfahrensfehlerhafte Wahl muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Ergebnis erzielt worden wäre. Kann diese Feststellung nicht getroffen werden, bleibt es bei der Unwirksamkeit der Wahl (ständige Rechtsprechung: Bundesarbeitsgericht 25. Oktober 2017 -7 ABR 2/16- Rn. 43; 26. Oktober 2016 -7 ABR 4/15- Rn. 31; 10. Juli 2013 -7 ABR 83/11- Rn. 24; 18. Juli 2012 -7 ABR 21/11- Rn. 30).
Vorliegend mussten die Betriebsratssitze 8 und 9 durch Losverfahren bestimmt werden, so dass bereits die Beeinflussung eines Wählers durch die Nachricht zu einer Änderung der Sitzverteilung hätte führen können. Die Wahl wäre damit nicht zwingend zu dem gleichen Ergebnis gekommen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 19 BetrVG
§ 19 Abs. 2 BetrVG
§ 19 Abs. 1 BetrVG
§ 19 Abs. 1 letzter Halbsatz BetrVG

Zitierte Entscheidungen: 7 AZR 34/99
16 TaBV 147/19
7 ABR 34/99
9 TaBV 4/17
16 TaBV 116/19
7 ABR 2/16
7 ABR 4/15
7 ABR 83/11
7 ABR 21/11