Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-11-19, Aktenzeichen 24 U 56/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2010:1119.24U56.10.00

Tenor:
werden die Parteien darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 25.3.2010 (24 O 525/09) gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, weil die zulässige Berufung nach dem gegebenen Sachstand keine Aussicht auf Erfolg hat, die zugrunde liegende Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung durch Urteil auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (vgl. § 522 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO).

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers kann keinen Erfolg haben. Mit Recht hat das Landgericht seine Klage abgewiesen, denn ihm steht weder ein durchsetzbarer Anspruch auf Schadensersatz noch ein Anspruch auf Auskunft über von der Beklagten vereinnahmte Innenprovisionen zu.
1.
Dem Kläger steht kein durchsetzbarer Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte zu.
a.
Der Kläger stützt seinen Schadensersatzanspruch auf folgende (angebliche) Pflichtverletzungen der Beklagten:
· Die Beklagte habe ihn nicht anlegergerecht beraten, denn er habe eine Anlage zur sicheren Altersvorsorge gewünscht;
· Die Beklagte habe ihn nicht anlagegerecht beraten, denn sie habe über das Risiko des Ausbleibens der Anschlussförderung nicht aufgeklärt;
· Die Beklagte habe ihn nicht über die von ihr erhaltenen Provisionen aufgeklärt;
· Die Beklagte habe ihn nicht über seine Haftung als BGB-Gesellschafter aufgeklärt.
b.
Ein Schadensersatzanspruch des Klägers ergibt sich nicht daraus, dass die Beklagte ihm durch ihren Mitarbeiter T. eine nicht zur sicheren Altersvorsorge geeignete Anlage vermittelt hat. Ein Schadensersatzanspruch besteht nur dann, wenn eine etwaige Falschberatung auch ursächlich geworden ist für die Anlageentscheidung. Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Zwar streitet zu Gunsten des Klägers die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. nur Urt. v. 12.5.2009, XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298 ff.), der sich der Senat anschließt, grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters gilt. Diese ist vorliegend jedoch erschüttert, denn der Kläger hat mit der Berufungsbegründung, S.20, selbst vorgetragen, dass er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Risiken an einem anderen Immobilienfonds beteiligt hätte. Dieses vom Kläger selbst behauptete hypothetische Alternativverhalten lässt aber, da auch dieser andere Immobilienfonds keine zur Altersvorsorge geeignete, sichere Anlage gewesen wäre, keinen anderen Schluss zu, als dass der Kläger offensichtlich bereit war, angesichts der zu erzielenden Steuervorteile auch die mit einer Investition in einen offenen Immobilienfonds verbundenen Risiken in Kauf zu nehmen, und nicht auf dem Erwerb einer sicheren, zur Altersvorsorge geeigneten Anlage bestand.
c.
Ein durchsetzbarer Schadensersatzanspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus einer unterbliebenen oder fehlerhaften Aufklärung des Klägers über das Risiko des Ausbleibens der Anschlussförderung. Unbeschadet der Frage, ob insoweit die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegeben sind oder nicht, ist ein etwaiger Anspruch jedenfalls verjährt; da die Verjährungseinrede von Seiten der Beklagten auch erhoben worden ist, ist ein solcher Anspruch nicht mehr durchsetzbar, § 214 Abs.1 BGB. Ein etwaiger Anspruch des Klägers war insoweit bereits vor Klageerhebung verjährt. Es gilt gem. § 195 BGB in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs.4 BGB eine dreijährige Verjährungsfrist, die beginnt, wenn der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste, § 199 Abs.1 BGB. Entstanden war der auf eine etwaige Falschberatung gestützte Anspruch des Klägers bereits mit Zeichnung der Anlage 1993; bereits zu diesem Zeitpunkt – und nicht wie der Kläger meint, erst mit der Entscheidung des BVerwG über die Rechtmäßigkeit der Versagung der Anschlussförderung - war auch der Schaden schon eingetreten (BGH, Urt. v. 8.3.2005, XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306 ff.). Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners hatte der Kläger schon vor dem 1.1.2006. Von Beginn an wusste er, dass er von einem Mitarbeiter der Beklagten beraten worden war. Jedenfalls aufgrund des ihm unstreitig zugegangenen Schreibens des Treuhänders vom 21.9.2005 wusste der Kläger auch, dass das Risiko eines Ausbleibens der Anschlussförderung bestand, und dass er hierüber 1993 nicht aufgeklärt worden war; damit kannte er auch die anspruchsbegründenden Umstände. Die Erhebung einer Klage war dem Kläger auch nicht, wie er meint, wegen einer unklaren Sach- und Rechtslage unzumutbar. Im Gegenteil war der Fall ausgehend von der Darstellung des Klägers klar, denn er war über ein bestimmtes, für die Anlageentscheidung offensichtlich wesentliches Risiko pflichtwidrig nicht aufgeklärt worden und konnte daher ohne Rücksicht auf die etwa noch ausstehende höchstrichterliche Klärung durch das Bundesverwaltungsgericht und ohne Rücksicht darauf, ob sich danach das Risiko auch verwirklichen würde, Rückabwicklung des Vertrages verlangen. Die danach am 1.1.2006 angelaufene dreijährige Verjährungsfrist ist, soweit ersichtlich, vor Ablauf am 31.12.2008 weder gehemmt noch unterbrochen worden; die Klage ist erst 2009 eingereicht und zugestellt worden.
d.
Ein Anspruch des Klägers wegen unterlassener Aufklärung der Beklagten über von ihr erhaltene Innenprovisionen besteht nicht, denn insoweit ist schon eine Pflichtverletzung nicht erkennbar. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urt. v. 15.4.2010, III ZR 196/09, WM 2010, 885 ff.) besteht für den nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater keine Verpflichtung gegenüber seinem Kunden, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn der Kunde selbst keine Provision zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden. So liegt der Fall hier. Dass die Prospektangaben insoweit falsch seien, macht der Kläger nicht geltend.
e.
Soweit der Kläger eine Haftung der Beklagten schließlich damit begründen will, dass diese ihn nicht hinreichend über seine Haftung als BGB-Gesellschafter aufgeklärt habe, lässt sich eine Pflichtverletzung der Beklagten ebenfalls nicht feststellen. Schon der vom Kläger unterschriebene und als Anlage A3 vorgelegte Zeichnungsschein enthält einen klaren Hinweis auf das Risiko persönlicher Haftung. Daher kann dahinstehen, ob nicht insoweit auch die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens erschüttert ist (s.o. zu b.) oder jedenfalls auch von Verjährung auszugehen wäre, nachdem die Beklagte mit Schriftsatz vom 15.9.2010 nunmehr weitere Schreiben vorgelegt hat, die der Kläger in Zusammenhang mit Beteiligungen an anderen Immobilienfonds erhalten haben soll. Insbesondere dem Schreiben der Treuhänderin der S. vom 14.10.2005 könnten in Verbindung mit dem Anschreiben der Rechtsanwälte S1 vom 28.9.2005, Anlage BE4, insoweit ausreichende Hinweise auf das Risiko einer Haftung im Falle einer Beteiligung als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu entnehmen sein und daher dem Kläger einen Kenntnisstand vermittelt haben, der gem. § 199 Abs.1 Nr.2 BGB die Annahme eines Verjährungsbeginns am 1.1.2006 rechtfertigt.
2.
Die im Wege der Stufenklage geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft, eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit der Auskunft und auf Auskehr des sich nach erteilter Auskunft ergebenden, von der Beklagten als Provision vereinnahmten Betrages bestehen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.
Ein selbständiger Auskunftsanspruch besteht nach der vom Kläger zitierten Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 14.7.1987, IX ZR 57/86, WM 1987, 1127 f.) nur dann, wenn der Anspruchsteller über den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist. Schon daran fehlt es hier. Dem Kläger steht gegen die Beklagte nach dem oben Ausgeführten kein durchsetzbarer Schadensersatzanspruch zu (s.o. zu 1.). Selbst wenn aber ein solcher Schadensersatzanspruch dem Grunde nach bestünde, ergäbe sich daraus kein Anspruch des Klägers auf Auskehr von Provisionen, die die Beklagte aufgrund von Absprachen mit Dritten vereinnahmt hat, weil dem Kläger insoweit kein Schaden entstanden ist. Auch wäre die Beklagte insoweit nicht auf Kosten des Klägers bereichert, so dass auch ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nicht in Betracht kommt. Fehlt es damit aber an einem im Wege der Stufenklage durchzusetzenden Leistungsanspruch, so sind auch die zur Vorbereitung eines solchen Anspruchs im Wege der Stufenklage geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft und eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit der Auskunft nicht begründet.
3.
Auf die weiter zwischen den Parteien streitigen Fragen kommt es danach nicht mehr an.
4.
Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb einer Frist von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Er mag innerhalb der Frist mitteilen, ob die Berufung zur Vermeidung weiterer Kosten zurückgenommen wird.
Oberlandesgericht, 24. Zivilsenat
Köln, den 19.11.2010

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 195 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO
§ 214 Abs.1 BGB
§ 6 Abs.4 BGB
§ 199 Abs.1 BGB
§ 199 Abs.1 Nr.2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 2298
BGHZ 162, 306
WM 2010, 885
WM 1987, 1127
24 O 525/09
XI ZR 586/07
XI ZR 170/04
III ZR 196/09
IX ZR 57/86