Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2003-01-15, Aktenzeichen 7 U 64/00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten sowie die Eventualanschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des LG Lüneburg vom 9.2.2000 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Beklagten teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin 39.658,85 Euro zu zahlen nebst Zinsen i.H.v. 1 % über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank auf 23.234,50 Euro für die Zeit vom 19.4.1995 bis zum 31.12.1998 und auf weitere 16.424,35 Euro für die Zeit vom 28.3.1996 bis zum 31.12.1998 sowie 1 % Zinsen über dem SRF-Satz der Europäischen Zentralbank auf 39.658,85 Euro seit dem 1.1.1999 sowie zusätzlich 5 Euro Mahnkosten.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 12 % und die Beklagte 88 %. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin 5 % und die Beklagte 95 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.d. jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.d. jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Parteien können Sicherheit durch Vorlage einer selbstschuldnerischen, unwiderruflichen, unbedingten und unbefristeten Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschwer für die Klägerin: weniger als 20.000 Euro, Beschwer für die Beklagte: 39.658,85 Euro.

Tatbestand:
Die nach der neuen Rspr. des BGH als Außengesellschaft für die hier geltend gemachten Restwerklohnansprüche parteifähige Klägerin erhielt aufgrund eines Angebotes vom 14.12.1991 (Bl. 103 f. d.A.) nach Ausschreibung mit Leistungsverzeichnis (Bl. 110 R f. d.A.) mit Auftragsschreiben der Beklagten vom 28.2.1992 (Bl. 31 d.A.) den Auftrag zur Durchführung der Dachdecker- (Titel 1) und Dachklempnerarbeiten (Titel 2) für den Neubau der Sporthalle Drage der Beklagten. Nachdem die Klägerin ihre Arbeiten begonnen hatte, unterbreitete sie der Beklagten über den Architekten I. unter dem 12.11.1992 ein Änderungsangebot (Bl. 32 d.A.), das die Beklagte annahm. Außerdem erhielt die Klägerin seitens der Beklagten mündlich den Auftrag zur Lieferung und Montage der Sohlbank-Abdeckungen in Kupfer (Titel 3), wobei die Klägerin ihre Leistungen für diesen Titel 3 soweit wie möglich auf der Basis des Titels 2 kalkulieren und in Rechnung stellen sollte.
Nach Fertigstellung der Arbeiten rechnete die Klägerin ihre Leistungen mit Schlussrechnung vom 2.11.1993 (Bl. 33-39 d.A.) ab. Nach Gesprächen mit dem für die Beklagte auch bei der Rechnungsprüfung eingeschalteten Architekten Ismael ermäßigte die Klägerin ihre Forderung zu Position 1.016.1 um die Hälfte (3.678,10 DM netto) und berechnete - nachdem die Beklagte weitere Zahlungen geleistet hatte, ihre Restwerklohnforderung auf noch 71.303,28 DM abzüglich 5 % Sicherheitsleistung zur Höhe von 17.565,16 DM = 53.738,12 DM, einen Betrag, den sie unter Fristsetzung auf den 30.6.1994 zur Zahlung anmahnte (Abrechnungsschreiben vom 20.6.1994, Bl. 50 d.A.). Über die Sicherheitsleistung von 17.565,16 DM stellte sie dann der Beklagten eine Bürgschaft auf erstes Anfordern der Volksbank Nordheide eG vom 27.6.1994 (Bl. 51 d.A.) zur Verfügung. Die Beklagte zahlte trotz dieser Ablösung den Sicherheitsanteil nicht aus, sondern nahm mit Schreiben vom 30.1.1995 (Bl. 54/55 d.A.) in Höhe eines Betrages von 16.894,66 DM die Bürgschaft in Anspruch, weil die Beklagte nach Rechnungsprüfung durch ihren Architekten meinte, die Klägerin mit 12.408,98 DM zzgl. 506,22 DM Zinsen überzahlt und außerdem einen Anspruch auf Erstattung von Gerüstkosten zur Höhe von 3.979,46 DM gem. Rechnung der Firma G. vom 23.7.1993 (Bl. 114 d.A.) zu haben. Der Inanspruchnahme der Bürgschaft war ein Abrechnungsschreiben der Beklagten an die Klägerin vom 2.11.1994 (Bl. 53 d.A.) vorausgegangen. Mit dem Betrag von 16.894,66 DM wurde die Klägerin seitens der Volksbank N. eG rückbelastet. Die förmliche Abnahme der Leistungen der Klägerin wurde am 19.4.1995 (Bl. 42 d.A.) nachgeholt.
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin Zahlung der mit Schreiben vom 20.6.1994 angemahnten restlichen 53.738,12 DM zuzüglich des abgelösten Sicherheitsanteils von 17.565,16 DM sowie Erstattung des aus der Bürgschaft erlangten Betrages von 16.894,66 DM.
Die Klägerin hat deshalb beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihr 88.197,94 DM nebst 1 % Zinsen über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank vom 19.4.1995 bis zum 31.12.1998 und 1 % Zinsen über dem SRF-Satz der Europäischen Zentralbank seit dem 1.1.1999 sowie weitere 30 DM an Mahnkosten zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat beanstandet, die Klägerin habe die nicht im Leistungsverzeichnis enthaltenen Positionen nicht prüffähig nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B abgerechnet. Einzelne abgerechnete Leistungspositionen seien gar nicht oder nicht mit den angegebenen Massen ausgeführt worden. Zum Teil enthalte die Schlussrechnungen Doppelberechnungen; außerdem seien diverse Einzelpreise überhöht. Die Beklagte hat ferner geltend gemacht, aus der Gerüstkosten-Rechnung der Firma G. vom 23.7.1993 müsse die Klägerin zumindest einen Teilbetrag von 1.900 DM erstatten, weil sie ihre Arbeiten zu spät fertig gestellt und ab 1.4.1993 das Gerüst allein genutzt habe.
Das LG hat Beweis erhoben gem. Beschluss vom 8.7.1998 (Bl. 175/176 d.A.); wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen C. vom 1.12.1999 (Bl. 219-239 d.A.) Bezug genommen.
Das LG hat fünf Positionen der Schlussrechnung ganz oder teilweise gekürzt zu einem Gesamtbetrag von 6.808,74 DM netto und der Klage im Übrigen - zur Höhe von 81.389,20 DM - statt gegeben, und zwar wegen des von der Beklagten aus der Bürgschaft erlangten Teilbetrages von 16.894,66 DM aus ungerechtfertigter Bereicherung.
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.
Sie bestreitet nach wie vor einzelne Positionen aus den Titeln 1 und 2 und macht geltend, die Klägerin könne über das Leistungsverzeichnis und die Angebote hinaus Stück-Zulagepositionen gem. Ziff. 0.5.3 der DIN 18339 nicht einfordern. Bezüglich der Leistungen aus Titel 3 (Sohlbank-Abdeckungen) bestreitet die Beklagte generell die abgerechneten Massen und die Angemessenheit der Preise; auch hier seien die Zulageabrechnungen nicht berechtigt. Sie wendet ferner ein, der Sachverständige C. habe die Angemessenheit der Preise auf das Jahr 1999 bezogen, und hält ihre Gegenforderung wegen der Gerüstkosten i.H.v. 1.900 DM aufrecht; hilfsweise erklärt sie insoweit die Aufrechnung.
Die Beklagte beantragt, unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie macht geltend, das LG habe die Vergütung aus Position 1.006 zur Höhe von 1.848,60 DM netto aufgrund eines Missverständnisses des Sachverständigengutachtens zu Unrecht gestrichen (stillschweigende Eventualanschlussberufung). Im Übrigen verteidigt die Klägerin das angefochtene Urteil.
Wegen der näheren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und der beigefügten Urkunde Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben gem. prozessleitender Verfügung vom 14.3.2001 (Bl. 333/334 d.A.) sowie Beweisbeschluss vom 9.4.2001 (Bl. 369/370 d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 29.3.2001 (Bl. 363 - 367 d.A.), auf das schriftliche Ergänzungsgutachten des Sachverständigen C. vom 16.5.2002 (in Deckelhülle) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 19.12.2002 (Bl. 420-422 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat nur in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
I. Hinsichtlich der streitigen Schlussrechnungspositionen aus den Titeln 1 und 2 gilt im Einzelnen Folgendes:
1. Die Schlussrechnungspositionen 1.006 (im Leistungsverzeichnis enthalten) und 1.029 und 1.030 (jeweils im Leistungsverzeichnis nicht enthalten) sind bis auf die vom LG zu Position 1.030 vorgenommene - und von der Klägerin nicht angegriffene - geringfügige (2,40 DM pro Stück) Kürzung des Einheitspreises (Gesamtkürzung bei 39 Stück: 93,60 DM netto) berechtigt.
Es handelt sich um 89 Dunstrohrentlüfter (Position 1.006), deren Metalleinfassung im Bereich der Dachdurchdringung (Position 1.030) sowie deren Holzeinschalung hin zum Unterdach (Pos. 1.029).
Die Dunstrohrentlüfter selbst (oberhalb des Daches) sind dargestellt auf den Lichtbildern 1-3 des Hauptgutachtens C., die Einfassungen und die Holzschalungen auf den Lichtbildern 4-6 des Hauptgutachtens C. (Bl. 236/237 d.A.). Schon aus diesen Fotos wird deutlich, dass entgegen dem Vorbringen der Beklagten aus der Berufungsbegründung die Leistungen zu Position 1.030 nicht mit denen der Leistungsposition 1.029 identisch sind, wie im Übrigen auch die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 29.3.2001 ergeben haben. In dieser mündlichen Verhandlung hat sich auch herausgestellt, dass das LG bezüglich der Grundposition 1.006 das Sachverständigengutachten missverstanden hat. Zu dieser Grundposition hatte der Sachverständige die Kalkulation damals nicht überprüft; eine solche Überprüfung war auch entbehrlich, weil dieser Leistungsteil zu dem Preis abgerechnet worden ist, zu dem er auch angeboten wurde. Die Angemessenheit der Preise für die Zusatzpositionen 1.029 und 1.030 hat der Sachverständige bereits in seinem Hauptgutachten bestätigt mit Ausnahme der geringfügigen Modifikation zu Position 1.030. Diese zusätzlichen Positionen sind bedingt durch die Vertragsänderungen gem. Angebot der Klägerin vom 12.11.1992 (Bl. 32 d.A.). Der in der mündlichen Verhandlung vom 29.3.2001 seitens der Beklagten erhobene Einwand, die Klägerin habe bei ihrem Vertragsgrundlage gewordenen Änderungsangebot vom 12.11.1992 nicht auf diese Änderungen bezüglich der Entlüfter und die höheren Folgekosten hingewiesen, geht fehl. Dieses Änderungsangebot der Klägerin vom 12.11.1995 enthält unter Ziff. b bezüglich der Dachentlüftung gerade den Hinweis, dass dem Fortfall der Entlüftungspfannen (Position 5 des Leistungsverzeichnisses) und der Spezial-Unterlagsbahn (Position 8 des Leistungsverzeichnisses) sowie einem erhöhten Einheitspreis zu Position 1.001 des Leistungsverzeichnisses ein Mehraufwand bei Formteilen ggü. stehe, nämlich in Gestalt der als Verbindung zum bauseits erstellten Unterdach erforderlich gewordenen Einfassungen und Einschalungen der Dunstrohrentlüfter.
Nach alledem hat das LG die Forderung aus der Schlussrechnungsposition 1.006 zu Unrecht für unbegründet erklärt.
2. Die Position 1.016.1 hat die Klägerin vorgerichtlich - nach entsprechender Beanstandung durch die Beklagten - um 3.678,10 DM netto auf die Hälfte ermäßigt; die Forderung zu Position 1.016.2 (Rauchabzuggeräte) hat das LG - von der Klägerin nicht angegriffen - um 139,60 DM netto preislich gekürzt.
Weitere Abzüge zu diesen beiden Positionen sind nicht gerechtfertigt. Für angeblich zu hohe Preisansätze beruft sich die Beklagte zu Unrecht auf das als Anlage zur Berufungsbegründung vorgelegte Angebot der Firma Essmann vom 24.3.2000. Abgesehen davon, dass dieses Angebot den „Einbau und die Montage durch den Dachdecker nach den Flachdachrichtlinien” ausdrücklich noch nicht enthält (s. Bl. 309 d.A.), hat der Sachverständige C. in der mündlichen Verhandlung vom 29.3.2001 vor dem Senat erläutert, dass die durch die Firma E. angebotene Einheit auch nicht annähernd identisch ist mit den durch die Klägerin gelieferten Bauteilen zu Positionen 1.016.1 und 1.016.2 der Schlussrechnung.
3. In seinem Ergänzungsgutachten vom 16.5.2002 hat der Sachverständige C. von sich aus darauf hingewiesen, dass die Klägerin mit ihrer Schlussrechnung zu Position 2.001 - ohne dass diese Position von der Beklagten bestritten worden war - ggü. dem Leistungsverzeichnis (dort war die eingekleidete Regenrinne unter Position 2.002 zu einem Einheitspreis von 56,80 DM netto angeboten worden) einen höheren Einheitspreis (nämlich 69,40 DM) abgerechnet habe. Hierzu hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 15.7.2002 jedoch unwidersprochen vorgetragen, dass die Auskleidung mit einer Rhepanol-Folie tatsächlich ausgeführt und im Änderungsangebot vom 12.11.1992 mit dem abgerechneten Einheitspreis angeboten worden sei. Letzteres trifft zu, wie sich aus Ziff. c dieses Schreibens der Klägerin vom 12.11.1992 (Bl. 32 d.A.) ergibt.
4. Die Kupfer-Nackenbleche zu Position 2.003 sind zu dem Einheitspreis des Angebots (dort Titel 2 Position 3 des Leistungsverzeichnisses, Bl. 112 d.A.) abgerechnet. Der Sachverständige C. hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 29.3.2001 bestätigt, dass die Nackenbleche auch unter Berücksichtigung des Änderungsangebotes vom 12.11.1992 erforderlich waren. Entgegen dem Vorbringen der Beklagten aus der Berufungsbegründung (dort S. 6, Bl. 299 d.A.) sollte die Position 3 (Nackenbleche) auch nicht in der Leistungsposition „eingekleidete Regenrinne” enthalten sein. Im von der Beklagten angenommenen Änderungsangebot vom 12.11.1995 wird unter Ziffer c deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die abgerechneten Schottkehlenausbildung zum Einheitspreis von 69,40 DM pro laufenden Meter die Position 2 des Titels Klempnerarbeiten aus dem Leistungsverzeichnis ersetzt (während die Alternativposition 1 des Titels Dachklempnerarbeiten nicht zur Ausführung gelangt). Nach dem Inhalt des Leistungsverzeichnisses war das Nackenblech zu Position 3 aber zusätzlich angeboten für die Positionen 1 und 2, also zusätzlich zu der mit Änderungsangebot vom 12.11.1992 in der Art der Ausführung veränderten Leistungsposition 2 des Titels Klempnerarbeiten. Der Sachverständige C. hat deshalb in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 29.3.2001 zu Recht darauf hingewiesen, dass das Angebot vom 12.11.1992 nicht so zu verstehen gewesen sei, dass die Nackenbleche entfallen sollten (S. 3 oben des Sitzungsprotokolls, Bl. 365 d.A.).
5. Zu Position 2.05.1 (Fallrohre mit einem ggü. dem Leistungsverzeichnis - dort Position 5 des Titels Klempnerarbeiten - vergrößerten Querschnitt) hat sich das LG verrechnet. Der Sachverständige C. hat - von den Parteien in der Berufungsinstanz nicht angegriffen - wegen des erweiterten Rohrquerschnitts eine Einheitspreiserhöhung von 4,50 DM für gerechtfertigt erklärt. Damit erhöht sich der Einheitspreis aus dem Angebot von 51,40 DM auf 55,90 DM, woraus sich bei 56,7 laufenden Metern ein Gesamtpreis von 3.169,53 DM als gerechtfertigt erweist ggü. den abgerechneten 3.750,71 DM. Die Zuvielforderung der Klägerin beträgt deshalb 581,18 DM netto und nicht - wie das LG ausgerechnet hat - 567 DM netto.
6. Zu Position 2.006 (Kupfer-Mauerabdeckungen der Traufblenden) beanstandet die Beklagte, dass sich der abgerechnete Einheitspreis von 55,40 DM pro laufenden Meter laut Leistungsverzeichnis auf 44 cm breiten Kupferzuschnitt beziehe, während die tatsächliche Zuschnittbreite allenfalls 16 cm betrage. Demgegenüber hat der Sachverständige C. vor dem Senat zu Protokoll der Sitzung vom 29.3.2001 erklärt, er habe die Kupfer-Mauerabdeckungen gemessen und an den Stellen, wo er gemessen habe, stets mehr als 16 cm Breite festgestellt.
7. Position 2.06.1 stellt eine Stück-Zulageposition zu Position 2.006 dar. Es sind dort vier Endstücke mit Aufkantungen berechnet worden, die im Zuge der 235,9 laufenden Meter zu Position 2.006 angefallen sind. Die besondere Ausgestaltung komplizierter Eck-, Einfassungs-, End- und Aufkantungsteile stellen nach der DIN 18339 für Dachklempnerarbeiten gem. Ziff. 0.5.3 gesonderte Stück-Abrechnungseinheiten dar, sodass die Abrechnung der Klägerin (wie auch bei den nachfolgend zu erörternden Positionen 2.07.1-3 und 11, 2.09.1 und 2.09.2.1) den einschlägigen DIN-Normen entspricht. Die Abrechnungsbestimmungen zu Ziff. 0.5 der DIN-Vorschriften des Teils C der VOB stellen jedoch nur Empfehlungen für den Ausschreibenden dar und verpflichten ihn nicht, danach vorzugehen. Es bleibt letztlich dem Auftraggeber überlassen, welche Abrechnungseinheiten er im Leistungsverzeichnis vorschreibt und auch, in welchem Maße er Teilleistungen in getrennten Positionen oder zusammengefasst ausschreibt. Hat der Auftragnehmer auf der Basis des Leistungsverzeichnisses den Vertrag akzeptiert, kann er nicht nachträglich eine Änderung verlangen und zusätzlich Zulagepositionen berechnen (Winkler/Fröhlich, VOB/C, 11. Aufl. 1998, Anm. zu Ziff. 0.5 der DIN 18299, S. 151). In Übereinstimmung damit hat der BGH entschieden, dass es für die Abgrenzung zwischen unmittelbar vertraglich geschuldeten und zusätzlichen Leistungen auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung ankommt und nicht auf die Unterscheidung in den DIN-Vorschriften zwischen Nebenleistungen und besonderen Leistungen (BGH BauR 2002, 935 [936]). Technische Vertragsnormen der VOB/C, die vorliegend gem. Ziff. 10 der zusätzlichen Vertragsbedingungen (Bl. 107 d.A.) in dem Vertrag angeführt sind, sind allgemeine Geschäftsbedingungen, die hinter die vertraglich vereinbarte individuelle Leistungsbeschreibung zurücktreten (vgl. hierzu Quack in Anmerkung 2 zur vorgenannten Entscheidung des BGH im BauR 2002, 1248).
Vorliegend hat sich die Klägerin die Geltendmachung von Stückpreis-Zulagepositionen für Einfassungen, Knickstücke u.ä. bei Abgabe ihres Angebotes nicht vorbehalten. Sie hat vielmehr das Leistungsverzeichnis in der ihr zur Verfügung gestellten Fassung ausgefüllt und akzeptiert. Sie hätte deshalb Einfassungen und Endstücke in die Einheitspreise für die laufenden Meter mit einkalkulieren müssen.
Die Schlussrechnungsposition 2.06.1 zum Wert von 249,60 DM netto ist deshalb zu streichen.
8. Aus den vorgenannten Gründen sind auch die Zulagepositionen 2.07.1 (12 Endstücke), 2.07.2 (8 Knickstücke), 2.07.3 (8 Wasserabweiser auf der Abdeckung) und 2.07.11 (8 Stück Eckausbildungen und Anschlüsse) zu der Grundposition 2.007 (73,8 laufende Meter Kupfer-Mauerabdeckungen der Hallengiebel) zu streichen mit ihren Einzelwerten von 583,20 DM netto, 294,40 DM netto, 338,40 DM netto und 388,80 DM netto). Zwar hat die Beklagte mit der Berufungsbegründung zunächst nur die Positionen 2.07.2 und 2.07.11 bestritten. Die Beklagte hat jedoch in der letzten mündlichen Verhandlung erklärt, sie bestreite die Berechtigung aller nicht durch nachträgliche Leistungsänderungen bedingten nicht im Leistungsverzeichnis enthaltenen Zulagepositionen.
9. Zur Schlussrechnungsposition 2.07.4 (Kupferabdeckung der Flachdachränder) bestreitet die Beklagte wie zu Position 2.006 die Angemessenheit des Einheitspreises, weil die Zuschnittsbreite auch hier nur 16 cm (und nicht 44 cm) betrage. Auch insoweit hat der Sachverständige jedoch bei seiner Anhörung am 29.3.2001 erklärt, er habe auch bei dieser Kupferabdeckung an den Stellen, wo er gemessen habe, stets mehr als 16 cm Zuschnittsbreite ermittelt.
10. Die Position 2.09.1 (26 Stück Pfeilerecken und Formteilausbildungen als Zulage zur Position 2.009) ist aus den vorstehenden Gründen zu Ziff. I.7 zu streichen.
11. Den Einheitspreis zu der zusätzlich in Auftrag gegebenen Pos. 2.09.2 hat das LG bereits in dem mit der Berufungsbegründung geltend gemachten Maß gekürzt, nämlich um 3.271,84 DM netto.
12. Insgesamt herauszustreichen ist jedoch noch die Zulageposition 2.09.2.1. (8 Stück Eckausbildungen als Zulage zu Position 2.09.2) zum Wert von 388,80 DM netto aus den Gründen wie zu Ziff. I.7 dieser Entscheidungsgründe.
13. Die Einwendungen der Beklagten ggü. der ausgeschriebenen Leistungsposition 2.01.15 sind nicht nachvollziehbar. Der Sachverständige C. hat auf Seite 4 seines Hauptgutachtens zu Ziff. 10 festgestellt, dass die unter Position 2.015 abgerechneten Windfederabdeckungen tatsächlich eingebaut sind (Bl. 222 d.A.) und hierzu auf das Lichtbild 1 seines Gutachtens (Bl. 236 d.A.) verwiesen, in dem der betreffende Bereich durch einen roten Pfeil gekennzeichnet ist. Soweit die Beklagte geltend macht, die betreffende Kupferabdeckung sei ausgeführt worden wie Position 2.006 des Leistungsverzeichnisses, würde das eine Erhöhung der Werklohnforderung der Klägerin bedingen, weil für Position 2.006 ein Einheitspreis von 45,40 DM pro laufenden Meter vereinbart war, während für Position 2.015 lediglich ein solcher von 33,80 DM vereinbart (und auch abgerechnet) ist.
II. Die Werklohnforderung der Klägerin aus Titel 3 (Sohlbank-Abdeckungen) hat sich als uneingeschränkt berechtigt erwiesen.
1. Die abgerechneten Massen haben sich bei der Überprüfung durch den Sachverständigen im Rahmen des Ergänzungsgutachtens als zutreffend erwiesen und sind unstrittig geworden (S. 5 des Ergänzungsgutachtens).
2. Die Leistungen aus diesen mündlich in Auftrag gegebenen Gewerk sind methodisch richtig zu angemessenen Preisen abgerechnet.
a) Der mündliche Auftrag an die Klägerin, auch die Sohlbank-Abdeckungen zu übernehmen, beruht weder auf eine Änderung des Bauentwurfes i.S.v. § 1 Nr. 3 VOB/B, noch handelt es sich um eine nicht vereinbarte Leistung, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich wurde (§ 1 Nr. 4 VOB/B). Es liegt auch keine zusätzliche Leistung nach § 2 Nr. 6 VOB im Rahmen des vertraglich übernommenen Gewerks vor. Vielmehr handelt es sich um einen neuen Auftrag für ein weiteres Gewerk, auf den die Vorschrift des § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B (Vergütung nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung) jedenfalls keine unmittelbare Anwendung findet.
Die Tatsache, dass der Klägerin der Auftrag für die Sohlbank-Abdeckungen auf der Basis der beiden schriftlich beauftragten Gewerke (Dachdeckerarbeiten und Dachklempnerarbeiten) erteilt wurde, bedeutet deshalb lediglich, dass auch für den neuen mündlichen Auftrag die VOB gelten sollte und die Klägerin dieselben Materialpreise und Lohnkosten der Kalkulation zugrunde zu legen hatte.
Weitere Rückgriffe auf die Kalkulation zum Dachklempnergewerk waren auch schon deshalb nicht möglich, weil sich die Mauerwerksabdeckungen des Dachklempnergewerks und die Sohlbank-Abdeckungen nur äußerlich ähneln, bei der Ausführung aber ganz unterschiedliche Anforderungen stellen (s. dazu näheres unten).
b) Da es für die Arbeiten gem. Titel 3 kein Leistungsverzeichnis gab, andererseits aber der Auftrag für diesen Titel dieselbe vertragliche Basis haben sollte und mithin die VOB auch insoweit gelten sollte, war die Klägerin berechtigt, ihre Leistungen für diesen Titel nach Ziff. 0.5 der DIN 18339 abzurechnen und mithin nach Ziff. 0.5.3 Eckstücke und Einfassungen nach Ziff. 0.5.3 stückweise als Zulagepositionen zu berechnen, sofern der Gesamtpreis (Grundposition laufende Meter zuzüglich Zulagepositionen) sich im angemessenen Rahmen hält.
c) Letzteres hat der Sachverständige bestätigt, obwohl - in Relation zu den Mauerwerks-Abdeckungen aus Titel 2 - schon die Einheitspreise für die Grundleistungen (Sohlbank-Abdeckungen in laufenden Metern) wesentlich höher abgerechnet sind.
Der Sachverständige hat zunächst bestätigt, dass - wie sich auch aus den Kalkulationsunterlagen der Klägerin als Anlage zum Hauptgutachten (Bl. 224 f. d. A.) ergibt - die Klägerin bei den Leistungen zu Titel 2 einerseits und Titel 3 andererseits denselben Lohnkostenaufwand pro Stunde zugrunde gelegt hat, nämlich 68,80 DM. Außerdem ist auch schon aus den Kalkulationsunterlagen ersichtlich, dass der kalkulierte Materialanteil bei den einzelnen Positionen in linearer Relation zu den Zuschnittsbreiten der Kupferbleche steht. Damit sind die Grundvorgaben der Auftragserteilung eingehalten. Die Tatsache, dass zum Beispiel der Einheitspreis bei der ausgeschriebenen Position 2.006 (Mauer-Abdeckungen) nur 55,40 DM beträgt, während die Klägerin für ihre Leistungen zur Position 3.004 (Kupfer-Abdeckungskanten vor den Erdgeschoss-Fenstern) trotz nur geringfügig höheren Materialanteils aus Kupferblech einen Einheitspreis von 147,25 DM berechnet zuzüglich Zulagen für 31 Stück Pfeilereinfassungen und 6 Stück Endstücke, beruht darauf, dass es sich bei Sohlbank-Abdeckungen um weitaus komplizierterer Leistungen handelt als bei Mauerabdeckblechen. Bei Position 2.006 überwiegt in der Kalkulation der Klägerin der Materialanteil (s. Bl. 226 d.A.), während bei Position 3.004 der Lohnanteil deutlich überwiegt trotz des Umstandes, dass bei der Position 3.004 eine größere Anzahl verschiedener Materialien benötigt wird (Kalkulation für Position 3.004 Bl. 232/233 d.A.). Der Sachverständige C. hat in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat die verschiedenen Arbeitsschritte bei der Montage von Sohlbank-Abdeckungen geschildert und verdeutlicht, dass hierbei ein weit größerer Aufwand und eine größere Sorgfalt erforderlich sind als bei der Anbringung von Mauerwerks-Abdeckungen.
d) Der Sachverständige hat auch die Zulagepositionen gerechtfertigt, gerade im Hinblick auf die an diesem konkreten Bauwerk vorhandenen Pfeiler und Vorsprünge, die angekleidet werden mussten.
e) Der Sachverständige hat auch bestätigt, dass keine Doppelberechnungen vorliegen, weder im Verhältnis von Zulagepositionen und Grundpositionen innerhalb des Titels 3, noch im Verhältnis zu einzelnen Positionen des Titels 2.
III. Der Sachverständige hat in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf Vorhalt des Beklagtenvertreters klargestellt, dass er die Angemessenheit der Kalkulation überprüft hat auf der Basis des Preisniveaus zum Zeitpunkt der Ausführung und nicht etwa auf der Basis des Preisniveaus von 1999.
Nach alledem errechnet sich der berechtigte Restwerklohn der Klägerin wie folgt:
Der Nettobetrag aus der Schlussrechnung von 39.159,21 DM netto ist zu kürzen um
3.678,10 DM zu Position 1.016.1 (bereits vorgerichtlich erfolgt),
139,60 DM aus Position 1.1.6.2,
93,60 DM aus Position 1.030,
581,18 DM aus Position 2.05.1,
249,60 DM gemäß Position 2.06.1,
583,20 DM gemäß Position 2.07.2,
338,40 DM gemäß Position 2.07.3,
388,80 DM gemäß Position 2.07.11,
1.263,60 DM gemäß Position 2.09.1,
3.271,84 DM aus Position 2.09.2,
388,80 DM gemäß Position 2.09.2.1,
= insgesamt 11.271,12 DM.
Damit verbleiben aus der Schlussrechnung 297.888,09 DM. Zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer zur Höhe von 44.683,21 DM errechnet sich daraus eine Gesamtforderung von 342.571,30 DM brutto. Darauf hat die Beklagte gezahlt 280.000 DM, sodass einschließlich des zur Auszahlung fälligen 5%-igen Sicherheitsanteils eine Restforderung von 62.571,30 DM verbleibt.
IV. Hinzu tritt ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin i.H.d. seitens der Beklagten aus der Bürgschaft auf erste Anforderung erlangten 16.894,66 DM abzüglich 1.900 DM Gerüstkostenanteil = 14.994,66 DM. Daraus errechnet sich eine Gesamtforderung von 77.565,96 DM (62.571,30 DM + 14.994,66 DM). Das entspricht dem ausgeurteilten Betrag von 39.658,85 Euro.
Ist der Hauptschuldner seitens der bürgenden Bank mit einem von der Gläubigerin zu Unrecht angeforderten Betrag aus einer Bürgschaft auf erste Anforderungen bereits rückbelastet worden, besteht Einigkeit darüber, dass der Rückforderungsanspruch gegen den Gläubiger dem Hauptschuldner zusteht (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rz. 370). Dabei kann offen bleiben, ob sich ein solcher Rückzahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung ergibt oder vertraglicher Art ist.
Wie sich aus den Ausführungen zu Ziff. I bis III ergibt, hatte die Beklagte die Klägerin nicht überzahlt; vielmehr bestanden noch offene Forderungen der Klägerin. Die Beklagte hatte deshalb keine durch die Bürgschaft gedeckte Hauptforderung auf 12.408,98 DM Überzahlung zuzüglich 506,22 DM Zinsen. Sie hatte deshalb auch keinen akzessorischen Bürgschaftsanspruch, sodass sie insoweit aus der Bürgschaft erlangte Beträge wieder zurückzahlen muss.
Von dem ebenfalls aus der Bürgschaft angeforderten und erlangten Erstattungsanspruch wegen der Gerüstkosten der Firma G. von 3.979,46 DM beansprucht die Beklagte jetzt nur noch 1.900 DM, in der Berufungsinstanz allerdings nicht mehr aus Verzug, sondern unter Hinweis auf die zusätzlichen technischen Vorschriften aus den Angebotsunterlagen (Bl. 110 d.A. = Bl. 345 d.A.). Danach werden Gerüste nicht bauseits gestellt; vielmehr hat der Auftragnehmer für Gerüste ohne gesonderte Vergütung zu sorgen.
Letzteres hat die Klägerin nicht getan; sie hat vielmehr das bauseits gestellte Gerüst benutzt und damit in die Einheitspreise einkalkulierte bzw. einzukalkulierende Aufwendungen erspart aufgrund einer Leistung der Beklagten. Sie schuldet deshalb, was sie nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 29.3.2001 auch nicht mehr als Abrede nimmt, Erstattung dieser 1.900 DM aus ungerechtfertigter Bereicherung, sodass die Beklagte insoweit die Bürgschaft zu Recht in Anspruch genommen hat (die weite Fassung des Bürgschaftszweckes deckt auch derartige Forderungen mit ab). Selbst wenn man meinen sollte, diese Forderung auf Erstattung der anteiligen Gerüstkosten sei von der Bürgschaftsurkunde Bl. 51 d.A. nicht umfasst, ergäbe sich ein Erstattungsanspruch der Beklagten unmittelbar aus ungerechtfertigter Bereicherung, mit dem sie jedenfalls hilfsweise die Aufrechnung erklärt hat.
V. Auf den mit Schreiben vom 20.6.1994 unter Fristsetzung auf den 30.6.1994 gem. § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B ordnungsgemäß angemahnten Restwerklohn (ohne Sicherheitsleistung) hat das LG Zinsen seit dem 30.6.1995 zuerkannt unter Bezugnahme auf das Mahnschreiben vom 20.6.1994. Gemeint hat das LG danach nicht den 30.6.1995, sondern den 30.6.1994. Die Klägerin hat aber Zinsen erst beantragt seit dem 19.4.1995, weil sie ausweislich der Klagbegründung gemeint hat, Fälligkeit sei erst durch die nachgeholte förmliche Abnahme vom 19.4.1995 eingetreten. Über ihren Antrag hinaus können der Klägerin aber keine Zinsen zugesprochen werden (§ 308 ZPO), sodass auf den berechtigten Teil der Werklohnforderung von 62.571,30 DM abzüglich 5 % Sicherheitsleistung (17.128,57 DM) aus 342.571,30 DM = 45.442,74 DM = 23.234,50 Euro Zinsen erst seit dem 19.4.1995 zugesprochen werden konnten. Der restliche Teil der Klagforderung ist mit dem LG seit Rechtshängigkeit zu verzinsen, das auch hinsichtlich der erstattungsfähigen Mahnkosten von 5 DM richtig entschieden hat.
VI. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO; die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 ZPO sind nicht erfüllt.
VII. Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 81.389,20 DM festgesetzt.
Dr. Kleineke König Kuwert
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO; die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 ZPO
§ 308 ZPO
§ 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B
§ 1 Nr. 3 VOB/B
§ 1 Nr. 4 VOB/B
§ 2 Nr. 6 VOB
§ 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B