Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-30, Aktenzeichen 5 S 2858/06

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 27. September 2006 - 4 K 1996/04 - geändert und die Klage abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Die Beteiligten streiten über eine Verfügung der Beklagten, die dem Kläger Maßnahmen zur Sperrung eines über sein Grundstück verlaufenden Weges untersagt.
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Der Kläger ist Miteigentümer des mit Wohn- und Nebengebäuden bebauten Grundstücks Flst. Nr. 48 (... Straße ...) der Gemarkung Völkersbach im Gemeindegebiet der Beklagten. Von der ... Straße abzweigend verläuft über den südöstlichen Teil dieses Grundstücks ein nicht vermarkter, etwa 4,5 m breiter Weg, der weiter über das östlich angrenzende Grundstück Flst.Nr. 49 (... Straße ...) führt und in das ebenfalls von der ... Straße abzweigende öffentliche Wegegrundstück Flst.Nr. 261 (Allmendpfadweg) mündet. Der Weg ist im Bereich des Grundstücks des Klägers gepflastert, im Übrigen geschottert. Da der Kläger den Weg als Privatweg ansieht, stellte er im Herbst 2001 einen die Durchfahrt verhindernden Blumenkübel auf und brachte Schilder mit dem Hinweis an: „Privatgrundstück. Durchfahrt verboten. Durchgang auf eigene Gefahr“. Mittlerweile ist auch eine abschließbare Schranke installiert.
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Mit Verfügung vom 16.12.2002 gab die Beklagte als Ortspolizeibehörde dem Kläger auf, den die Durchfahrt verhindernden Blumenkübel zu entfernen (Nr. 1), den Weg dauerhaft von sonstigen die Durchfahrt behindernden Gegenständen aller Art einschließlich dort abgestellter Fahrzeuge freizuhalten (Nr. 2), die Beschriftung „Durchfahrt verboten“ auf den angebrachten Schildern unkenntlich zu machen (Nr. 3) und nutzungswilligen Personen das Begehen und die Überfahrt uneingeschränkt zu Fuß und mit Fahrzeugen aller Art zu gewähren (Nr. 4 der Verfügung). Die sofortige Vollziehung wurde angeordnet und die Ersatzvornahme angedroht (Nr. 5 und 6). Zur Begründung wurde angegeben: Es handle sich bei der Wegeverbindung über die Grundstücke Flst. Nr. 48 und 49 um einen öffentlichen Weg kraft unvordenklicher Verjährung. Dies ergebe sich aus einem Übersichts-Plan der Gemarkungen Völkersbach und Rimmelsbach von 1878, wo die Wegeverbindung als Vicinalweg eingetragen sei, und aus Vermessungs- und Katasterplänen von 1873, welche den Weg mit gestrichelten Linien markierten. Der Weg sei auch regelmäßig in der Vergangenheit von der Allgemeinheit genutzt worden, um die außerhalb des Ortsetters gelegenen landwirtschaftlichen Grundstücke, die bewohnten Grundstücke Flst. Nr. 49 und 260 sowie den Friedhof zu erreichen. Ein Indiz für die öffentliche Nutzung sei auch die Pflasterung, mit der sich der Weg von der privaten Hoffläche des Klägers unterscheide und die im Jahre 1989 entsprechend einer Forderung des Klägers auf Kosten der Gemeinde hergestellt worden sei. Die angeordneten Maßnahmen seien auch erforderlich und geeignet, um die freie Durchfahrt zu gewährleisten. Das zwischen der Einmündung des streitigen Wegs und der ... Straße liegende Teilstück des öffentlichen Allmendpfadwegs auf Flurstück Nr. 261 sei auf Grund seiner geringen Breite und der Steigung sowie der schlechten Einsehbarkeit auf die vorfahrtberechtigte ... Straße nur beschränkt nutzbar. Der Weg von der Kirche zum Friedhof sei mit einem langen Umweg verbunden.
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Der Kläger erhob mit der Begründung Widerspruch, der umstrittene Weg sei ein Privatweg. Eine Widmung sei weder ausdrücklich noch stillschweigend erfolgt; sie sei auch nicht kraft unvordenklicher Verjährung zu vermuten. Der Weg sei nur von einem begrenzten Personenkreis genutzt worden, es handle sich mithin um einen bloßen Interessentenweg. Die Pflasterung liege lange nach Inkrafttreten des Straßengesetzes. Die Kennzeichnung des Wegs als Vicinalweg im Gemarkungsatlas von 1873 sei zwar ein Indiz für seine Öffentlichkeit; es werde jedoch durch dagegen sprechende Gesichtspunkte entkräftet. Die Verfügung sei im Übrigen unverhältnismäßig. Die eingeschränkte Befahrbarkeit des Wegegrundstücks Nr. 261 im Bereich der Einmündung in die Albtalstraße sei unerheblich, weil es nur geringfügig benutzt werde. Die Steigung sei problemlos zu bewältigen, der Weg über das Grundstück des Klägers sei kaum weniger steil, die Einmündung gleichermaßen schlecht einsehbar. Es bestehe eine geeignete alternative Zuwegung über die Kirche. Der Umweg für Benutzer aus östlich gelegenen Ortsteilen sei zumutbar.
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Mit Beschluss vom 15.08.2003 (4 K 1434/03) stellte das Verwaltungsgericht Karlsruhe antragsgemäß die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Klägers wieder her. Es hatte erhebliche Zweifel an der Zuständigkeit der Beklagten für den Erlass der angefochtenen Verfügung. Insbesondere erschien es ihm zweifelhaft, ob der Weg öffentlich sei.
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Mit Bescheid vom 24.06.2004 wies das Regierungspräsidium Karlsruhe den Widerspruch des Klägers mit der Maßgabe zurück, dass die in Nr. 6 der Verfügung gesetzte Frist in „7 Tage ab Vollziehbarkeit i. S. v. § 2 LVwVG abgeändert wird“. Zur Begründung wurde im Wesentlichen angegeben: Die Beklagte sei sowohl als örtliche Straßenverkehrsbehörde wie auch als Ortspolizeibehörde zuständige Verwaltungsbehörde. Der Weg sei konkludent gewidmet; auf das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung komme es daher nicht an. Bereits die Bezeichnung als Vicinalweg deute auf einen öffentlichen Weg hin. Die Verwendung der Bezeichnung im Primärkataster und in amtlichen Flurkarten erbringe zwar allein keinen vollen Beweis, stelle jedoch ein gewichtiges Indiz dar. Es lasse den Schluss auf eine vom Privateigentum zu unterscheidende öffentliche Sonderfunktion des Weges zu. Äußerungen des Klägers in der Vergangenheit gegenüber der Finanzbehörde und in einem Zivilrechtsstreit belegten, dass auch er dieser Auffassung gewesen sei. Aus der von der Gemeinde an ihn gerichteten Forderung, eine Baulast zu übernehmen, lasse sich nicht schließen, dass die Gemeinde vom privaten Charakter des Weges ausgegangen sei. Vielmehr habe sie mit der Baulast gerade die Sicherung des Wegs für die Allgemeinheit bezweckt.
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Am 23.07.2004 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Karlsruhe Anfechtungsklage erhoben. Er hat an seiner Auffassung festgehalten, dass das fragliche Wegestück ein Privatweg sei. Eine ausdrückliche Widmung sei nicht nachweisbar. Auch der Nachweis einer stillschweigenden Widmung sei nicht erbracht worden. Die im Widerspruchsbescheid angeführten Indizien ließen einen solchen Schluss nicht zu. Die Landwirte, die den Weg nach dem Vorbringen der Beklagten genutzt hätten, gehörten zu einem eng begrenzten Personenkreis, auch der Zufahrtsverkehr zu den beiden Wohngrundstücken betreffe nur einen überschaubaren Kreis. Die Friedhofsbesucher nutzten hingegen den besser ausgebauten Weg von der Kirche her. Die erforderliche Benutzung durch die Allgemeinheit sei damit nicht belegt, sondern lediglich die Eigenschaft eines - privaten - Interessentenwegs. Die für die Wahrnehmung der Straßenbaulast allein angeführte Pflasterung des Wegs im Jahr 1989 besage allenfalls etwas über die Auffassung der Gemeinde zum damaligen rechtlich nicht relevanten Zeitpunkt. Ebenso wenig sei die Baulast ein Indiz für die Öffentlichkeit des Weges, im Gegenteil, es bleibe allein die Bezeichnung als „Vicinalweg“ im Gemarkungsplan von 1878. Die im Zivilrechtsstreit von ihm schriftsätzlich vertretene Auffassung der Öffentlichkeit des Weges sei für die Beurteilung der objektiven Rechtslage irrelevant. Das Vermessungsamt spreche von einem Güterweg und stütze damit die Annahme eines Interessentenwegs. Die gestrichelten Linien im Plan von 1873 zeigten demgegenüber nur an, dass ein Weg vorhanden gewesen sei, besagten über dessen Öffentlichkeit jedoch nichts. Die Verfügung sei überdies unverhältnismäßig. Das Interesse des Klägers an der uneingeschränkten Herrschaft über sein Miteigentum überwiege das öffentliche Interesse an der Nutzung des Weges. Er sei in der weiteren baulichen und sonstigen privat bestimmten Nutzung seines Grundstücks unzumutbar behindert. Abgesehen davon beachte die Verfügung nicht, dass er sein Eigentum vor Jahren zum Teil übertragen habe.
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Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie gesteht zu, dass eine ausdrückliche Widmung nicht erfolgt sei. Es liege jedoch eine stillschweigende Widmung durch unvordenkliche Verjährung vor. Indizien dafür bildeten die Benutzung des Weges seit vielen Jahrzehnten durch die Allgemeinheit, die Vornahme der Pflasterung durch die Gemeinde auf deren Kosten, ferner der Übersichtsplan von 1878, der den Weg nicht als Güter- sondern als Vicinalweg ausweise, was Archivdirektor Dr. John bestätige, ferner die Pläne von 1873, die den Weg durch gestrichelte Linien markierten. Die Anordnung sei nicht unverhältnismäßig; aus verfahrensökonomischen Gründen sei das Vorgehen gegen die Miteigentümer bislang zurückgestellt worden.
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Mit dem auf die mündliche Verhandlung vom 27.09.2006 ergangenen Urteil hat das Verwaltungsgericht den Bescheid der Beklagten vom 16.12.2002 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 24.06.2004 aufgehoben. In den Entscheidungsgründen wird im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte sei für den Erlass der angegriffenen Verfügung zuständig gewesen. Jedoch hätten die materiellen Voraussetzungen für ein polizeiliches oder straßenverkehrsbehördliches Einschreiten nicht vorgelegen. Das streitgegenständliche Wegestück sei nämlich nicht öffentlich. Eine Wegeanlage sei schon vor Inkrafttreten des Straßengesetzes vorhanden gewesen. Fraglich sei jedoch deren rechtliche Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband. Nähere Belege fehlten insoweit. Gegen eine Unterhaltung des Wegs durch die Beklagte spreche, dass er nicht zusammen mit dem Allmendpfad in den 60-er Jahren des letzten Jahrhunderts geteert worden sei. Die hierfür gegebene Erklärung, dass der Weg gepflastert gewesen sei, überzeuge nicht, weil auch das anschließende Wegestück bis heute nur geschottert sei. Die schriftlichen Erklärungen von Einwohnern über die Wegeinstandhaltung durch Gemeindearbeiter seien mangels individuellen Aussagegehalts nicht überzeugend. Auf die Pflasterung im Jahre 1989 könne es nicht ankommen. Ob eine atypische Fallgestaltung vorliege, könne offenbleiben, denn es fehle an der für die Öffentlichkeit erforderlichen Widmung. Eine stillschweigende Widmung lasse sich nicht feststellen. Dies räume auch die Beklagte ein. Die Widmung könne auch nicht kraft unvordenklicher Verjährung vermutet werden. Nach früherem badischem Landesrecht müsse der Gebrauch der Allgemeinheit, nicht bloß der Gebrauch eines bestimmten begrenzten Kreises von Personen nachgewiesen werden. An diesen Nachweis seien wegen der einschneidenden Beschränkung des Privateigentums hohe Anforderungen zu stellen. Nachdem seit Inkrafttreten des Straßengesetzes mehr als 40 Jahre vergangen seien, könne nach Auffassung der Kammer das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung allenfalls noch in Ausnahmefällen eingreifen. Welche Schlüsse aus der Eintragung einer Baulast im Jahre 1970 gezogen werden könnten, sei unklar; dies möge seinerzeit als pragmatische Lösung erschienen sein. Die Baulast spreche nicht gegen die Annahme, dass der Beklagten bereits wegen des Verhaltens der früheren Gemeinde Völkersbach eine Berufung auf das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung verwehrt sei. Jedoch gehe es zu Lasten der Beklagten, wenn wegen der inzwischen verstrichenen Zeit keine Zeugen mehr zur Verfügung stünden, deren Aussagen es im Regelfall zumindest auch bedürfe. Dabei sei zu beachten, dass das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung lediglich eine widerlegliche Vermutung begründe. Dies schließe die Möglichkeit der Entkräftung der Vermutung durch der Öffentlichkeit widersprechende Indizien ein. Eine solche Möglichkeit sei aber angesichts der maßgeblichen Zeiträume allenfalls noch theoretisch gegeben. Die schriftlichen Erklärungen von Bewohnern des Ortsteils Völkersbach seien in zeitlicher Hinsicht undeutlich, aus dem Alter der Personen sei zu schließen, dass sie sich allenfalls auf die Zeit ab etwa 1920 beziehen könnten. Damit bleibe bereits offen, ob der Weg tatsächlich auch von der Allgemeinheit nicht nur als Fußweg, sondern auch als Fahrweg benutzt worden sei. Deshalb müsse auch ein Interessentenweg für die Bewohner der umliegenden Grundstücke und die Landwirtschaft in Betracht gezogen werden. Dies gelte vor allem auch deswegen, weil der Allmendpfadweg früher weiter östlich verlaufen sei. Dies ergebe der Vergleich zwischen Plan 1 und Handriss 9 in der Anlage zur amtlichen Auskunft des Vermessungsamts Bruchsal vom 19.05.2004. Die Verlegung des Allmendpfadwegs nach Westen habe auch zur Änderung der Eigentumsverhältnisse geführt, wobei auffalle, dass in diesem Zusammenhang nicht auch die Eigentumsverhältnisse des über die Flurstücke Nr. 48 und 49 verlaufenden streitgegenständlichen Weges geändert, dieser nicht als Teil des Wegegrundstücks des Allmendpfadwegs dargestellt worden sei. Dieser Umstand spreche gegen die Annahme, dieser Weg sei seinerzeit als Teil des Allmendpfadwegs betrachtet worden. Hinzu komme, dass der Allmendpfadweg als ständiger, der im Streit stehende Weg als unständiger Güterweg dargestellt worden sei. Dies folge aus den ergänzenden amtlichen Auskünften des Staatlichen Vermessungsamts Bruchsal unter Hinweis auf Plan 1 und Handriss 9. Lediglich der Übersichtsplan zum Gemarkungsatlas treffe diese Unterscheidung nicht. Zudem lasse sich daraus nicht mit Gewissheit feststellen, ob das Zeichen für Vicinalweg oder das für einen Güterweg verwendet worden sei. Zur rechtlichen Natur eines unständigen Güterwegs äußere sich das Vermessungsamt nicht. Sein Hinweis, dass der Weg im Kataster nicht dargestellt worden wäre, wenn er nur für die innere Erschließung Bedeutung gehabt hätte, rechtfertige den Schluss auf die Öffentlichkeit des Wegs nicht. Dass eine weitere Aufklärung möglich wäre, sei nicht zu erkennen.
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Gegen das ihr am 26.10.2006 zugestellte Urteil hat die Beklagte am Montag, dem 27.11.2006, die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt.
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Sie beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 27. September 2006 - 4 K 1996/04 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Das Verwaltungsgericht bezweifle die rechtliche Beziehung zu einem wegepflichtigen Verband zu Unrecht. Hier liege eine atypische Fallgestaltung vor. Die Eigentümer und Nutzer des klägerischen Grundstücks müssten schon im eigenen Interesse den Weg in einem befahrbaren Zustand halten, insbesondere im Winter von Schnee und Eis räumen. Durch die andere Pflasterung unterscheide sich das Wegegrundstück auch eindeutig von der privaten Hoffläche. Diese Pflasterung sei im Jahre 1989 auf Kosten der Beklagten hergestellt und bezahlt worden. Warum dies unerheblich sein solle, sei nicht nachvollziehbar. Weshalb das restliche Wegestück nicht geteert worden sei, lasse sich nicht mehr aufklären. Dies entkräfte jedoch keineswegs den Ansatz, dass die Fallgestaltung atypisch sei. Dem rechtlichen Ansatz des Verwaltungsgerichts, dass mangels Zeugenaussagen das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung keine Anwendung mehr finden könne, sei nicht zu folgen. Die vom Verwaltungsgericht angenommene Verlegung des Allmendpfadwegs nach Westen sei den Unterlagen nicht zu entnehmen. Vielmehr deute die unterschiedliche Darstellung im Handriss 9 und in Plan 1 darauf hin, dass es sich um eine Korrektur im damaligen Verfahren noch vor der endgültigen Fertigstellung des Gemarkungsatlas gehandelt habe. Insofern habe das Verwaltungsgericht die notwendige Aufklärung des Sachverhalts und Einsichtnahme in die Originalunterlagen versäumt. Ob es sich um einen ständigen oder um einen unständigen Güterweg gehandelt habe, sei im Ergebnis unerheblich. Denn alle gemeinschaftlich benutzten Wege, und nur diese, hätten entsprechend der seinerzeitigen Rechtslage verzeichnet werden müssen. Ansonsten wären sie nicht im Kataster dargestellt worden. Es liege nahe, dass der Abzweig über das klägerische Grundstück wegen des steilen Gefälles und der geringen Breite des Allmendpfadwegs im Bereich seiner Einmündung hergestellt worden sei. Dies widerspreche auch der Einschätzung des Wegs als Interessentenweg. Die Karte von 1878 zeige ihn als eine weiterführende Wegeverbindung zu dem damals eigenständigen kleinen Ort Rimmelsbach. Man habe den Wegenutzern aus dem unteren Dorfteil einen längeren Umweg über den Weg bei der Kirche ersparen wollen. Ein weiteres Indiz enthielten die Grundbucheintragungen und der im Grundbuch enthaltene notarielle Versteigerungsvermerk vom 25.11.1879. Damit stehe fest, dass für das Grundstück des Klägers mindestens seit 1879 der darüber führende Weg mit 2 ar 36 m² separat angegeben sei. Ein weiteres Indiz sei die Erklärung des vormaligen Eigentümers gegenüber der Finanzbehörde. Die gegenüber den schriftlichen Erklärungen von Bewohnern erhobenen Bedenken seien nicht nachvollziehbar. Zumindest hätte dann das Gericht die älteren Bewohner hierzu als Zeugen vernehmen müssen. Die Umstände, unter denen vor ca. 40 Jahren eine Baulast bestellt worden sei, könnten der Beklagten nicht zur Last fallen. Die damalige Vorgehensweise sei durchaus nicht unüblich gewesen.
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Ergänzend hat die Beklagte sieben schriftliche Erklärungen von Bewohnern des Ortsteils Völkersbach vorgelegt, die sich zu den Wegeverhältnissen äußern. Wegen der Einzelheiten wird darauf verwiesen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Er verteidigt das verwaltungsgerichtliche Urteil. Dieses habe sich zu Recht vom straßenrechtlichen Institut der unvordenklichen Verjährung abgewandt. Selbst wenn man es weiterhin heranziehen wolle, seien die Voraussetzungen der widerleglichen Vermutung für die Widmung nicht erfüllt. Es fehle ferner an der weiteren Voraussetzung des alten badischen Wegerechts, dass der Weg in einer rechtlichen Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband stehe. Schließlich sei die angefochtene Verfügung unverhältnismäßig. - An das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung seien vor dem Hintergrund der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG hohe Anforderungen zu stellen. Es basiere auf einer durch Zeugenaussagen begründeten widerleglichen Vermutung. Wenn es allerdings faktisch unmöglich sei, zuverlässige Zeugenaussagen auch über die Zeit vor 1924 zu erlangen, breche das Fundament des Rechtsinstituts zusammen. Urkundlich niedergelegte Befunde bildeten demgegenüber lediglich ein Indiz für die damals bestehende Rechtsüberzeugung. Es sei in der Rechtsprechung stets auf Zeugenaussagen zurückgegriffen worden, um einen urkundlichen Befund zu bestätigen. Seit dem Inkrafttreten des Straßengesetzes seien mehr als 40 Jahre vergangen und die Sachlage, auf Grund der man in den 60-er Jahren dieses Rechtsinstitut angewendet habe, sei inzwischen erheblich verändert. Es bestehe eine nicht auflösbare innere Widersprüchlichkeit. Die Zeugen müssten sich zu einem Zeitraum erklären, der rückgerechnet seit 1964 40 bzw. 80 Jahre umfasse. Das Wahrnehmungsbild sei notwendigerweise verblasst und werde zunehmend von den letzten, jedoch nicht maßgeblichen 40 Jahren bestimmt. - Abgesehen davon seien die Voraussetzungen der unvordenklichen Verjährung nicht erfüllt. Der Schluss auf eine frühere Widmung lasse sich den vorliegenden urkundlichen Belegen nicht hinreichend entnehmen. Es bleibe unklar, ob das Wegstück im Übersichtsplan von 1878 als Vicinalweg eingezeichnet sei oder auf Grund der detaillierteren Einzeichnungen sowohl im Plan 1 des Gemarkungsatlasses als auch im Handriss 9 einen unständigen Güterweg bilde. Eine weitere Aufklärung sei insoweit nicht möglich. Ein weiteres Indiz gegen die öffentliche Benutzung des Weges habe das Verwaltungsgericht aus dem Vergleich des Plans 1 mit dem zeitlich früheren Handriss 9, der die Verlegung des Allmendpfadwegs ergebe, herausgearbeitet. Aus der Darstellung als unständiger Güterweg folge des Weiteren, dass der Verbindungsweg lediglich ein Interessentenweg und mithin privater Natur sei. Er habe der Zufahrt zu den umgebenden bebauten Grundstücken gedient, außerdem einem eng begrenzten Kreis von Landwirten, die über den Weg ihre Felder erreichen wollten. Auch wegen seinerzeit bestehender verwandtschaftlicher Rücksichten sei die Überfahrt geduldet worden. Den nunmehr ergänzten Erklärungen der Bewohner lasse sich nichts Zuverlässiges entnehmen. Schließlich spreche auch die inzwischen gelöschte Baulast gegen die Öffentlichkeit des Wegs. Deren Eintragung streite dafür, dass die frühere Gemeinde Völkersbach jedenfalls noch im Jahre 1969 den Verbindungsweg nicht als öffentlich betrachtet habe. - Die fehlende Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband leite sich aus dem fehlenden Grundeigentum der Beklagten und der mangelnden Wegeunterhaltung durch sie her. Nähere Angaben zur Unterhaltung seien unterblieben, vielmehr werde nunmehr eingeräumt, dass der Wegeunterhalt und das Schneeräumen durch die Eigentümer erfolgt seien. Sein Großvater habe den Weg mit Kopfsteinpflaster belegt. Auch sei der Weg nicht zusammen mit dem Allmendpfadweg geteert worden. Auf das genannte Erfordernis könne auch nicht ausnahmsweise verzichtet werden. Die anders gestaltete Pflasterung des Wegs als diejenige der Hoffläche sei aus ästhetischen Gründen erfolgt und für die hier streitige Frage unergiebig. Schließlich werde daran festgehalten, dass die Verfügung unverhältnismäßig sei, auch sei seine Inanspruchnahme als Adressat rechtlich höchst zweifelhaft. Er dürfe nicht in das Miteigentum Dritter eingreifen. Die Erfüllung sei ihm daher unmöglich.
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Dem Senat liegen die zur Sache gehörenden Akten der Beklagten, des Regierungspräsidiums Karlsruhe sowie des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vor, außerdem die Akten des Landgerichts Karlsruhe - 2 O 38/04 und 2 O 45/04 -, jeweils mit Anlagebänden. Wegen der Einzelheiten wird hierauf sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die Berufung ist zulässig und auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide zu Unrecht aufgehoben. Denn sie sind rechtmäßig.
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Die Kammer hat allerdings richtig erkannt, dass die Beklagte als Ortspolizeibehörde für den Erlass ihrer auf §§ 1, 3 PolG i. V. m. § 32 StVO gestützten Anordnung sachlich zuständig war. Ebenso zutreffend hat sie gesehen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein polizeiliches Einschreiten vorliegen, wenn die allgemeine Benutzung einer Wegefläche, die öffentlich ist, behindert wird. Insoweit bedarf es keiner Wiederholung (§ 130b Satz 2 VwGO).
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Anders als das Verwaltungsgericht ist der Senat jedoch zu der Auffassung gelangt, dass der über das Grundstück des Klägers verlaufende Weg eine dem öffentlichen Verkehr gewidmete Verkehrsfläche ist (vgl. § 2 Abs. 1 StrG). Freilich ist nach Inkrafttreten des Straßengesetzes am 01.07.1964 eine Widmung (vgl. § 5 Abs. 1, auch Abs. 6 StrG) unstreitig nicht erfolgt. Jedoch blieb gemäß § 57 Abs. 1 StrG a. F. der bei Inkrafttreten des Straßengesetzes nach früherem Recht begründete öffentlich-rechtliche Status einer Wegefläche erhalten und besteht fort. So liegt der Fall hier.
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In Übereinstimmung mit den Ausführungen im angefochtenen Urteil und der dort nachgewiesenen ständigen Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass im badischen Landesteil nach dem bis zum 30.06.1964 geltenden Recht Voraussetzung für einen öffentlichen Weg war, dass eine erkennbare Wegeanlage vorhanden und diese für den Gemeingebrauch ausdrücklich oder stillschweigend gewidmet war, in Verwirklichung dieser Widmung der Weg tatsächlich durch die Allgemeinheit benutzt wurde und der Weg in einer rechtlichen Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband stand.
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Wie in der mündlichen Verhandlung des Senats erörtert und unter den Beteiligten unstreitig, war eine für den Fußgänger- und Fahrverkehr geeignete Wegeanlage, die über das Grundstück des Klägers führte, lange vor Inkrafttreten des Straßengesetzes mindestens seit der Vermessung sämtlicher Liegenschaften auf der Gemarkung Völkersbach durch den Geometer Diemer, die in den Jahren 1862 bis 1873 erfolgte, vorhanden. Dies belegen die Eintragungen im Übersichtsplan zum Gemarkungsatlas Völkersbach, Stand 1873, ferner die Einzeichnung des Wegs im Plan 1 zum Gemarkungsatlas sowie im Handriss 9. Die Unterschiede in der Darstellung des fraglichen Wegestücks (ebenso wie des Allmendpfadwegs), die zwischen den beiden zuletzt genannten Plänen bestehen, sind in Anbetracht des Grundstücks des Klägers nicht relevant. Sie dürften sich im Übrigen mit dem Charakter der Vorläufigkeit des Handrisses erklären lassen, der späterer Korrektur auf Grund des Offenlegungsverfahrens unterworfen wurde, wie § 51 der „Anweisung zu der stückweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogtums Baden“ vom 09.08.1862 regelt (s. den Abdruck in der Anlage zur amtlichen Auskunft des Staatlichen Vermessungsamts Bruchsal vom 16.08.2004, AS. 155 ff. der Akten 2 O 38/04 des Landgerichts Karlsruhe). In Befolgung von § 29 der Anweisung wäre der Weg, an dem privates Eigentum bestand und der bis heute nicht vermarkt ist, nicht aufzunehmen gewesen, wenn er sich nicht „in äußeren Zeichen“ dargestellt hätte. So interpretieren den Befund auch die amtlichen Auskünfte des Staatlichen Vermessensamts Bruchsal vom 19.05., 16.08. und 15.09.2004, die das Landgericht Karlsruhe im Verfahren 2 O 38/04, an dem der Kläger beteiligt ist, eingeholt hat und die den Beteiligten bekannt sind. Ein frühes Zeugnis für den Weg dürfte außerdem im sog. Völkersbacher Dorfbuch vorliegen, das in einer vom Kloster Frauenalb als Grundherrschaft veranlassten Abschrift aus dem 18. Jahrhundert überliefert ist. Im Kapitel über „des Dorfs Völkersbach erkannte Wege, Stege, Erbpfade, Allmenden und Lucken“ wird der Weg in Text und zeichnerischer Darstellung erwähnt, allerdings wohl nur als Fußpfad (s. zu den Einzelheiten die Äußerung des Archivdirektors Dr. John vom 27.06.2002 an den Eigentümer des Hausgrundstücks Fl.St. Nr. 260, Bl. 22 der Akten der Beklagten).
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Des Weiteren schließt sich der Senat dem verwaltungsgerichtlichen Urteil insofern an, als sich eine stillschweigende Widmung des Wegs für den Gemeingebrauch, die im Unterschied zu den Regelungen des § 5 StrG nach altem Recht ausreichte, nicht feststellen lässt. Eine schlüssige Handlung, die auf die Absicht der Widmung schließen ließe, wird auch von der Beklagten nicht benannt. Jedoch folgt die Öffentlichkeit des Weges aus der Anwendung des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung, das der Senat nach wie vor als prinzipiell gültiges Gewohnheitsrecht beurteilt. Es begründet eine widerlegliche Vermutung für die Öffentlichkeit einer Verkehrsfläche, sofern sie seit Menschengedenken in einem gebrauchsfähigen Zustand tatsächlich vorhanden war und im Bewusstsein der Rechtsausübung, insbesondere ohne Widerspruch des Grundeigentümers, allgemein benutzt wurde. Dabei muss das Recht nachweislich seit 40 Jahren ständig ausgeübt worden sein und es darf für die vorangegangen 40 Jahre eine gegenteilige Erinnerung nicht bestehen. Da die Frist mit Inkrafttreten des Straßengesetzes endete, müssen diese Voraussetzungen mindestens bis zum Jahre 1884 nachgewiesen sein (Lorenz/Will, Straßengesetz Baden-Württemberg, 2. Aufl. 2005, § 2 RdNr. 26, ferner ausführlich Kirchberg/Löbbecke, VBlBW 2007, 401 ff., jeweils mit Belegen der Rechtsprechung, auch des erk. Senats). Diesen Nachweis sieht der Senat im vorliegenden Fall als geführt an. Er gewinnt diese Erkenntnis in erster Linie aus vorliegenden Urkunden, die in ihrem Kontext zu interpretieren sind. Der dadurch zu gewinnende Befund wird durch Zeugenaussagen gestützt. Beide Beweismittel wurden in der bisherigen Rechtsprechung gleichermaßen als geeignet angesehen und herangezogen (vgl. z. B.: Urt. d. erk. Senats v. 17.12.1992 - 5 S 315/90 - VBlBW 1993, 183; Urt. d. 1. Senats d. VGH Baden-Württemberg v. 28.09.1994 - 1 S 1370/93 - juris; Lorenz/Will a. a. O. § 2 RdNr. 27). Demgegenüber sehen Kirchberg/Löbbecke (aaO. S. 403) wegen der subjektiven Elemente des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung Zeugenaussagen als „maßgebliche“ Erkenntnismittel an. Diese Auffassung überzeugt zwar im prinzipiellen Ansatz, erscheint aber nicht zwingend, wenn - wie sogleich zu zeigen sein wird - die zum Nachweis erforderlichen inneren Tatsachen sich auf andere Weise verlässlich erschließen.
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Die Schlussfolgerung auf das Bewusstsein früherer Benutzer, zum Gemeingebrauch an dem Weg berechtigt gewesen zu sein, zieht der Senat aus den erwähnten zeichnerischen Darstellungen des Wegestücks als öffentlicher Weg in Plänen des Gemarkungsatlas Völkersbach in Verbindung mit den Regeln und Bedingungen, die zu solcher Art der Darstellung führten. Im Einzelnen: Nach dem Gesetz vom 26.03.1852 mussten sämtliche Liegenschaften des Großherzogtums Baden stückweise vermessen werden. Die Vermessungsarbeiten führte in der Gemarkung Völkersbach Geometer Diemer in den Jahren 1862 bis 1873 durch, wie der Vorbericht zum Gemarkungsatlas Völkersbach ersehen lässt. Dabei waren die schon erwähnten Vorschriften der „Anweisung zur stückweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogtums Baden“ vom 09.08.1862 zu beachten. Im Katalog der aufzunehmenden „Culturarten“, den § 30 der Anweisung enthält, sind auch die „zum öffentlichen Gebrauch bestimmten Plätze ... andere öffentliche Straßen, Feldwege ...“ aufgeführt. Lediglich dann, wenn die Grundfläche einer „Cultur- art“ weniger als 1/20 des Grundstücks beträgt, sind sie nicht auszuscheiden. Abs. 3 der Vorschrift enthält nur eine Rückausnahme hiervon, die aber im vorliegenden Fall irrelevant ist, weil die umstrittene Wegefläche 5 % der Grundstücksfläche überschreitet. Die Einzeichnung des Wegs in den genannten Unterlagen bezeugt mithin, dass jedenfalls der Geometer seinerzeit von der Öffentlichkeit des Wegs überzeugt war. Es ist anzunehmen, dass er seine Überzeugung aus Auskünften des Bürgermeisters und von Bürgern der Gemeinde Völkersbach gewinnen konnte. Für die korrekte Zuordnung des Wegs als öffentlich spricht des Weiteren, dass nach Fertigstellung des gesamten Vermessungswerks die Pläne und das Güterverzeichnis sechs Wochen lang öffentlich ausgelegt und die Güterzettel den Eigentümern zur Überprüfung ausgehändigt worden waren, „um Unrichtigkeiten in der Aufnahme der Grundstücke, Rechte und Lasten und Fehler in der Aufzeichnung der Eigentümer zu entdecken, ferner um Anstände zu beseitigen, welche sich bei der Vermessung ergeben haben und nicht sogleich gehoben werden konnten“ (§ 51 der Anweisung). Der Vorbericht des Gemarkungsatlas Völkersbach enthält dementsprechend folgenden Vermerk:
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„Von den zur Erörterung gekommenen Anständen ist keiner unerledigt geblieben“.
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Die Aufnahme des Wegs bei der Vermessung erlaubt mithin den Schluss, „dass der Weg über die interne Nutzung hinaus rechtlich von Belang war, sonst wäre er nicht in das Vermessungswerk aufgenommen worden“, wie das Staatliche Vermessungsamt Bruchsal in seiner amtlichen Auskunft vom 19.05.2004, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, darlegt. Anhaltspunkte dafür, dass der Geometer seinerzeit in Abweichung von den Anweisungen verfahren wäre und die Betroffenen dies hingenommen hätten, sind nicht erkennbar. Auf Grund dieser - besonderen - Umstände stellen die Pläne nicht nur die Realität einer Wegeanlage unter Beweis, sondern erweisen sich überdies als Dokumentation eines subjektiven Tatbestands, nämlich des Bewusstseins der Benutzer, zum Wegegebrauch berechtigt zu sein.
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Auch Indizien dafür, dass sich in der Folgezeit trotz realer Existenz des Wegs dessen Öffentlichkeitsstatus im Bewusstsein der Benutzer geändert hätte, liegen nicht vor. Im Gegenteil: Die schriftlichen Äußerungen, welche die Beklagte ihrem Schriftsatz vom 05.04.2007 beigefügt hat, weisen in die gleiche Richtung. Insbesondere der Erklärung der im Jahre 1915 geborenen Frau A. K. kommt dahingehende Aussagekraft zu. Nicht nur die Benutzung durch Frau K. selbst wird darin bezeugt, sondern auch über die ungehinderte Benutzung durch die Eltern berichtet. Aufschlussreich ist insbesondere der Hinweis, dass die Voreigentümerin des Grundstücks, mit der Frau K. befreundet gewesen sei, bestätigt habe, Einwendungen gegen die Benutzung des Wegs durch die Völkersbacher Bürger könnten nicht erhoben werden. Gegenteiliges folgt nicht aus den weiteren Äußerungen, wenngleich sie wegen des Alters der betreffenden Personen nur die letzten Jahrzehnte vor Inkrafttreten des Straßengesetzes betreffen, ihnen deshalb nur ein beschränkter Beweiswert zukommen kann. Erst recht lässt die Forderung der Gemeinde Völkersbach, eine Baulast zu bestellen, keine relevanten Rückschlüsse zu. Die Gemeinde erhob sie im Jahre 1970, also außerhalb des beachtlichen Zeitraums; die Motive hierfür sind unklar.
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Schon die erörterten Feststellungen und Erkenntnisse widersprechen der Annahme eines sog. Interessentenwegs, der nach früherem badischem Wegerecht als Privatweg zu qualifizieren war (vgl. Senatsurteil v. 18.04.1984 - 5 S 1411/82 - BWGZ 1984, S. 478 unter Verweis auf die Rechtsprechung des Großherzoglichen Badischen Verwaltungsgerichtshofs). Zwar spricht alles dafür, dass der Weg in erheblichem Maße als Zugang und Zufahrt zu den nördlich des Ortsetters gelegenen Gewannen und deshalb von einem engeren Kreis benutzt wurde, was nach dem - insoweit großzügigen - Verständnis im Urteil vom 18.04.1984 die Qualifizierung als Interessentenweg nicht hinderte. Im vorliegenden Fall kommt jedoch hinzu, dass am Allmendpfadweg der Friedhof lag und die kürzeste Verbindung aus den östlichen und südlichen Ortsteilen von Völkersbach zum Friedhof über den Allmendpfadweg und mithin über das streitige Wegestück führte. Trauerzügen verblieb dieser Weg, wenn sie von einem in den genannten Ortsteilen liegenden Trauerhaus ausgingen. Hinzu kommt, was auch die Auskunftspersonen berichten, dass der Allmendpfadweg die Verbindung zum Rimmelsbacher Hof herstellte und darüber hinaus zu den entfernteren Dörfern bis hin nach Ettlingen. Für die überörtliche Verkehrsbedeutung des Wegs spricht nicht zuletzt die Verwendung des Planzeichens, das nach der Zeichenerklärung für einen Vicinalweg vorgesehen ist. Aus all diesen Gründen verbietet sich die Charakterisierung als Interessentenweg.
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Kann danach die tatsächliche Verwirklichung der kraft unvordenklicher Verjährung vermuteten Widmung nicht zweifelhaft sein, so ist dem Kläger und dem Verwaltungsgericht einzuräumen, dass für die rechtliche Beziehung zur früher selbständigen Gemeine Völkersbach als wegebaupflichtigem Verband wenig ersichtlich ist. Die Gemeinde ist unstreitig nicht Grundstückseigentümerin. Die von der Beklagten als Rechtsnachfolgerin in Auftrag gegebene und finanzierte Pflasterung datiert auf das Jahr 1989, das außerhalb des maßgeblichen Zeitraums liegt. Gleichwohl offenbart diese Maßnahme die damalige Überzeugung der Gemeindeverwaltung vom öffentlichen Status der Wegefläche. Dies erscheint immerhin als Fingerzeig auch für die Qualifizierung in früherer Zeit. Auffällig ist freilich die unter den Beteiligten unstreitige Tatsache, dass bei Teerung des gesamten Allmendpfadwegs das über das Nachbargrundstück Flst.Nr. 49 verlaufende Wegestück ausgespart blieb. Der Vertreter der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung des Senats dazu vorgebracht, dass die seinerzeitige Eigentümerin die Befestigung durch eine Teerdecke abgelehnt habe. Gegen diese Behauptung sprechende Gründe sind nicht vorgebracht worden; die Weigerung lässt sich auch mit der Überlegung nachvollziehen, die Eigentümerin habe damit den Wegeverlauf über privaten Grund dokumentieren und damit möglicherweise den Versuch unternehmen wollen, jedenfalls den Fußgängerverkehr und nach Möglichkeit auch den Fahrzeugverkehr auf das andere Teilstück des Allmendpfadwegs abzudrängen. Im Übrigen steht unstreitig fest, dass der Großvater des Klägers in früherer Zeit den Weg pflasterte und deshalb weitere Unterhaltungsmaßnahmen angesichts der Verkehrsbedeutung des Wegs entbehrlich waren.
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In Würdigung all dieser Umstände des Einzelfalls steht für den Senat mit ausreichender Gewissheit die Öffentlichkeit des Wegestücks fest. Auf die gegen die Anwendbarkeit des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung im verwaltungsgerichtlichen Urteil erhobenen Einwände und deren Vertiefung durch Kirchberg/Löbbecke (aaO. S. 403 ff.) kommt es entscheidungsrelevant nicht an. Die praktischen Schwierigkeiten der Führung eines Zeugenbeweises sind dem auch in allen anderen Bereichen auftretenden Umstand geschuldet, dass die Erinnerung an zeitlich weit zurückliegende Tatsachen verblasst und Zeitzeugen schließlich versterben. Bedeutsam ist jedoch der Einwand, dass das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung die - wenngleich widerlegliche - Vermutung der Entstehung eines Rechts in der Vergangenheit nicht nur eine positive, sondern auch eine negative Seite aufweist. In einem Fall, der hier aber nicht vorliegt, in dem der allein durch Zeugen geführte Nachweis nur für den Zeitraum zwischen 1924 und 1964 gelänge, für das davor liegende Menschenalter jede Kenntnis fehlte, dürfte der Nachweis nicht geführt sein. Die eingewendete Unvereinbarkeit des Rechtsinstituts mit der geltenden Eigentumsgarantie beachtet nicht hinreichend, dass nicht erst der heutzutage geführte Nachweis den privaten Eigentümer belastet, sondern diese Belastung in früherer Zeit erfolgt ist. Weder Art. 14 GG greift mithin ein noch können die heutige eigentumsrechtliche Dogmatik und die einfach gesetzliche Verortung der Widmung zwischen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums und einer Enteignung gemäß §§ 5 und 12 StrG relevant sein. Die heutige Feststellung der Tatsachen, auf die sich in Anwendung des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung die Beurteilung der Öffentlichkeit einer Verkehrsfläche gründet, ist nicht konstitutiv für die Eigentumsbelastung, sondern belegt nur diesen Vorgang aus früherer Zeit, dem gewissermaßen Tatbestandswirkung zuzuerkennen ist, ohne dass es auf seine Rechtmäßigkeit nach früherem und erst recht nach heutigem Recht ankommt.
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Soweit der Kläger schließlich Ermessensfehler rügt, ist ihm nicht zu folgen. Bei Sperrung eines öffentlichen Wegs oder Behinderung des Gemeingebrauchs durch den privaten Eigentümer des Straßengrunds kommt eine andere Ermessensentscheidung als die Beseitigung der Sperre regelmäßig nicht in Betracht. Warum hier eine Ausnahme zu machen wäre, ist nicht ersichtlich (vgl. Urt. d. erk. Senats vom 22.10.1991 - 5 S 189/90 - BWGZ 1994, 658). Auch die bisher unterbliebene Inanspruchnahme der übrigen Miteigentümer des Grundstücks Flst.Nr. 48 ändert nichts an der Rechtmäßigkeit der an den Kläger gerichteten Anordnung. Allerdings kann gegen ihn nur dann vollstreckt werden, wenn gegen die übrigen Miteigentümer eine vollzugsfähige Beseitigungsanordnung oder Duldungsverfügung vorliegt. Vorher darf die Beklagte die angedrohte Ersatzvornahme nicht durchführen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
34
Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
35
Beschluss
36
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,- EUR festgesetzt.
37
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 3 PolG i. V. m. § 32 StVO
§§ 5 und 12 StrG
§ 2 LVwVG
§ 5 StrG
§ 130b Satz 2 VwGO
§ 2 Abs. 1 StrG
§ 5 Abs. 1, auch Abs. 6 StrG
§ 57 Abs. 1 StrG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 K 1996/04
4 K 1434/03
2 O 38/04
2 O 45/04
5 S 315/90
1 S 1370/93
5 S 1411/82
5 S 189/90
2 GKG auf 5.00