Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-08-07, Aktenzeichen 5 WF 28/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0807.5UF28.17.00

Tenor:
Verfahrensgang
Der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Wiesbaden vom 16.11.2016 wird aufgehoben.
Eine Entziehung der Vertretungsbefugnis zur Entscheidung über das "Ob" der Anfechtung der Vaterschaft ist derzeit nicht veranlasst.
Gerichtskosten werden für das Beschwerdeverfahren nicht erhoben. Eine Erstattung von Kosten wird unter den Beteiligten nicht angeordnet.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Beschwerdeführer ist der rechtliche Vater des Kindes B, weil er zur Zeit der Geburt des Kindes mit der Kindesmutter verheiratet war. Das Kind lebt seit August 2014 in einer Pflegefamilie. Mit Zustimmung der Kindesmutter wurde dem Vater vom Amtsgericht - Familiengericht - Wiesbaden im Verfahren /15 mit Beschluss vom 30.03.2015 die alleinige elterliche Sorge für das Kind übertragen. Der Kindesvater befürwortet den Verbleib des Kindes in der Pflegefamilie und trägt diese Maßnahme mit. Die Ehe des Kindesvaters mit der Kindesmutter ist inzwischen vom Amtsgericht - Familiengericht - Stadt1 im Verfahren /15 geschieden worden.
Gegenüber dem Jugendamt Stadt1 hatte die Kindesmutter angegeben, dass das Kind nicht von dem Beschwerdeführer abstamme. Sie habe diesen erst kennen gelernt, als sie mit dem Kind bereits schwanger war. Die Kindesmutter, die zahlreiche Kinder von verschiedenen Vätern hat, benannte gegenüber dem Jugendamt Stadt1 einen C, der aus Land1 stammen soll, als angeblichen Vater des Kindes.
Das Jugendamt Stadt1 hat angeregt, für das Kind einen Ergänzungspfleger zu bestellen, damit von diesem im Namen des Kindes die Vaterschaft angefochten werden könne. Dies sei im Hinblick auf das Recht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung erforderlich.
Hiergegen hat sich der Vater über seinen Verfahrensbevollmächtigten gewandt und vorgetragen, die Angaben der Kindesmutter über die fehlende Abstammung des Kindes von ihm würden nicht zutreffen. Im Übrigen seien sich beide Eltern darüber einig, dass es bei der bestehenden Vaterschaftszuordnung verbleiben solle. Für eine Intervention in das Sorgerecht zur Herbeiführung einer Vaterschaftsanfechtung bestehe keine Grundlage.
Das Amtsgericht hat für das Kind eine Verfahrensbeiständin bestellt. Diese hat in ihrer Stellungnahme mitgeteilt, dass es dem Kind bei den Pflegeltern sehr gut gehe und das Pflegeverhältnis langfristig angelegt sei. Ein Kontakt des Vaters zu dem Kind bestehe nur in großen Abständen. Es gebe keine feste Umgangsregelung, sondern der Umgang werde vom Vater unregelmäßig ausgeübt. Es sei unklar, ob das Kind vom rechtlichen Vater abstamme, und es liege im Interesse des Kindeswohls, wenn über die Abstammung Klarheit geschaffen werde. Die Verfahrensbeiständin sprach sich dafür aus, dass ein Ergänzungspfleger bestellt werden solle, damit dieser ein Verfahren auf Anfechtung der Vaterschaft betreiben könne.
Mit Beschluss vom 16.11.2016, der dem Verfahrensbevollmächtigten des Vaters am 02.12.2016 zugestellt wurde, hat die Rechtspflegerin des Familiengerichts Wiesbaden für das minderjährige Kind die Ergänzungspflegschaft mit dem Wirkungskreis "Anfechtung der Vaterschaft" angeordnet und das Jugendamt der Stadt2 zum Ergänzungspfleger bestellt. Die Begründung des Beschlusses beschränkt sich auf die Angabe, dass die Ergänzungspflegschaft "gem. §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 1 Nr. 1, 1909 Abs. 1 BGB" anzuordnen gewesen sei.
Hiergegen wendet sich der Vater mit seiner am 30.12.2016 beim Familiengericht eingegangenen Beschwerde, mit der er beanstandet, dass es an den Voraussetzungen für den hier erfolgten Eingriff in die elterliche Sorge des Kindesvaters fehle. Ein etwaiger Interessenkonflikt - der hier nicht bestehe und vom Amtsgericht auch nicht positiv festgestellt worden sei - reiche hierzu nicht aus.
Die Kindesmutter hat im Beschwerdeverfahren angegeben, sie wolle, dass der Kindesvater das Sorgerecht für und den Umgang mit dem Kind behalte, da zwischen ihr und dem Vater mittlerweile alles gut laufe.

Entscheidungsgründe:
Die gem. §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde ist begründet. Dem Beschwerdeführer ist die Vertretungsbefugnis zur Entscheidung über das "Ob" der Vaterschaftsanfechtung nicht zu entziehen.
Die Entscheidung des Familiengerichts ist in mehrfacher Hinsicht verfahrenswidrig ergangen. Wenn ein Gericht in die elterliche Sorge eingreifen will, sind die Eltern gem. § 160 FamAbs. 1 S. 1 FamFG persönlich anzuhören. Dass die Regelung als "Sollvorschrift" ausgestaltet ist, besagt nicht, dass es im freien Ermessen des Gerichts liegt, ob es eine persönliche Anhörung durchführt. Hiervon darf nur aus schwerwiegenden Gründen abgesehen werden (§ 160 Abs. 3 FamFG). Die Anhörung dient nicht nur der Gewährung rechtlichen Gehörs, sondern auch der Sachverhaltsklärung nach § 26 FamFG. Sie erstreckt sich nicht nur auf den sorgeberechtigten Elternteil, sondern auch der nichtsorgeberechtigte Elternteil ist anzuhören.
Ferner fehlt es an einer Begründung des Beschlusses i.S.v. § 38 Abs. 3 Satz 1 FamFG. Der Anspruch der Beteiligten auf Begründung gerichtlicher Entscheidungen hat Verfassungsrang (EGMR NJW 1999, 2429; OLG Köln, FamRZ 2005, 1921) und dient nicht nur dazu, dass die Beteiligten die Entscheidung nachvollziehen können, sondern auch der Selbstkontrolle des Gerichts. Die bloße Aufzählung von gesetzlichen Bestimmungen stellt keine Begründung in diesem Sinne dar. Auch wenn eine kurze Begründung genügt, muss erkennbar sein, auf welche tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen das Gericht seine Entscheidung im Wesentlichen gestützt hat.
Da die Entscheidung nicht begründet wurde, ist der Rechtspflegerin nicht aufgefallen, dass die in dem Beschluss als Rechtsgrundlage für die Entscheidung herangezogene Regelung des § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB hier nicht einschlägig ist. Diese Regelung betrifft die Vertretung des Kindes bei Rechtsgeschäften. Die Entscheidung darüber, ob ein Verfahren auf Anfechtung der Vaterschaft betrieben werden soll, ist jedoch kein Rechtsgeschäft.
Die Heranziehung des § 1795 BGB lässt erkennen, dass die Rechtspflegerin des Familiengerichts davon ausging, der Kindesvater sei kraft Gesetzes gehindert, das Kind bei der Entscheidung darüber, ob die Vaterschaft angefochten werden soll, zu vertreten. Dies ist unzutreffend. Der Kindesvater wäre zwar gehindert, das Kind in einem gerichtlichen Verfahren zur Anfechtung der Vaterschaft zu vertreten. Dies betrifft jedoch nicht die - zeitlich vorgelagerte - Vertretung in der Entscheidung darüber, ob die Vaterschaft überhaupt angefochten werden soll (BGH, FamRZ 2009, 861; vgl. auch BGH, FamRZ 2017, 123). Die Vertretung des Kindes in dieser zuvor zu treffenden Entscheidung ist Teil der Personensorge. Sie steht dem personensorgeberechtigten Elternteil selbst dann zu, wenn er das Kind im Verfahren selbst nicht vertreten kann. Auch für den Vater, dessen Vaterschaftszuordnung von einer etwaigen Anfechtung der Vaterschaft betroffen ist, besteht kein gesetzlicher Ausschluss der Vertretungsbefugnis hinsichtlich der Entscheidung über das "Ob" der Anfechtung (BGH a.a.O.).
Da der Kindesvater nicht gesetzlich an der Vertretung des Kindes in dieser Vorfrage gehindert ist, hätte ein Ergänzungspfleger nur bestellt werden können, wenn dem Kindesvater diese Vertretungsbefugnis ausdrücklich entzogen worden wäre. Eine solche Entziehung ist hier aber nicht erfolgt. Vielmehr beschränkt sich der Ausspruch der von der Rechtspflegerin getroffenen Entscheidung darauf, dass dem Kind ein Ergänzungspfleger bestellt wird, offenbar in der Annahme, der Kindesvater sei gesetzlich an der Vertretung gehindert.
Schon deshalb wäre der angefochtene Beschluss aufzuheben, weil Feststellungen darüber, dass das Interesse des Kindesvaters und das Interesse des Kindes gegeneinander in einem erheblichen Widerspruch stehen, nicht getroffen wurden.
Für eine Entscheidung nach § 1796 Abs. 2 BGB bedarf es in jedem Einzelfall der konkreten Feststellung, dass die Interessen des Kindes und diejenigen des gesetzlichen Vertreters im Gegensatz zueinander stehen. Es genügt insbesondere nicht, auf Grund des Regelungsgegenstandes generell von einem Interessengegensatz auszugehen (Heilmann/Dürbeck, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, § 1796 Rdn. 3 und Rdn. 5; BGH, FamRZ 2014, 640).
Bei dem jetzigen Alter des Kindes lassen sich Feststellungen zu der Frage, ob die Anfechtung der Vaterschaft in seinem Interesse liegt bzw. dass das gegenwärtige Absehen von einer Anfechtung im Gegensatz zu seinem eigenen Interesse steht, nicht treffen. Es liegen lediglich die Angaben des Jugendamtes und des Verfahrensbeistands vor, dass diese eine Anfechtung der Vaterschaft als im Interesse des Kindes liegend erachten. Ein mutmaßliches Interesse reicht jedoch nicht aus, um einen solchen Eingriff in das Sorgerecht des Elternteils vorzunehmen, der im Ergebnis im Falle der fehlenden leiblichen Abstammung zur Beseitigung der Vaterschaftszuordnung führen wird.
Das BVerfG hat in seiner Entscheidung vom 17.12.2013 - Az 1 BvL 6/10 (FamRZ 2014, 449) - deutlich gemacht, dass der Umstand, dass die rechtliche Vaterschaft nicht mit der leiblichen Abstammung übereinstimmt, für sich genommen von staatlichen Institutionen nicht zu missbilligen ist. Zwar liegt dem Abstammungsrecht das Leitbild zugrunde, dass die Vaterschaftszuordnung mit der tatsächlichen Abstammung übereinstimmt. Der Eintritt der Vaterschaftszuordnung - hier durch § 1592 Nr. 1 BGB - und die damit herbeigeführten Wirkungen sind jedoch von der tatsächlichen Abstammung unabhängig. Das Abstammungsrecht nimmt es in Kauf, dass die rechtliche Vaterschaft nicht mit der tatsächlichen Vaterschaft übereinstimmt.
Aus der Entscheidung des BVerfG vom 17.12.2013 ergibt sich ferner, dass eine rechtliche Vaterschaftszuordnung auch dann den ungeschmälerten Schutz des Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG hat, wenn der rechtliche Vater weder der biologische noch der soziale Vater des Kindes ist. Schon die rechtlich wirksame Vaterschaftszuordnung allein macht den rechtlichen Vater unabhängig von der Abstammung des Kindes zum Träger des verfassungsrechtlichen Elternrechts.
Allein die Mutmaßung, dass das Interesse des rechtlichen Vaters von dem Interesse des Kindes abweicht, rechtfertigt einen auf die Beseitigung der Vaterschaftszuordnung gerichteten Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Elternrecht des rechtlichen Vaters nicht. Dies kann auch nicht allein aus dem ebenfalls rechtlich geschützten Interesse des Kindes an der Kenntnis der eigenen Abstammung hergeleitet werden. Dass dieses Recht des Kindes nicht absolut ist, ergibt sich schon daraus, dass ein minderjähriges Kind die Vaterschaft nur durch den gesetzlichen Vertreter anfechten kann (§ 1600a Abs. 3 BGB) und diese Anfechtung nur zulässig ist, wenn sie dem Wohl des Vertretenen dient (§ 1600a Abs. 4 BGB). Einer solchen Abwägung bedürfte es nicht, wenn das Interesse des Kindes an der Kenntnis von der eigenen Abstammung stets das Interesse an der Beibehaltung der Vaterschaftszuordnung überwiegen würde. Im Übrigen kann dem Interesse des Kindes daran, zu wissen, ob es wirklich von dem rechtlichen Vater abstammt, auch ohne statusbeseitigende Wirkung durch Einholung eines Abstammungsgutachtens genüge getan werden, wobei das Gesetz mit § 1598a BGB Möglichkeiten bietet, die Mitwirkung an einem solchen Gutachten durchzusetzen. Die abstrakte Wertung, dass Kinder immer ein Interesse an der Kenntnis der eigenen Abstammung haben, rechtfertigt es jedenfalls für sich genommen nicht, wegen eines - hier gemutmaßten - Interessenkonflikts in das Elternrecht mit dem Ziel einzugreifen, die Vaterschaftszuordnung zu beseitigen. Eine staatliche Intervention in die elterliche Sorge, die im Ergebnis zu einer Beseitigung der Vaterschaftszuordnung führt, kann mit Blick auf Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG nur in Betracht kommen, wenn dies zur Abwendung einer Kindeswohlgefährdung geboten ist.
Dass staatliche Eingriffe in das Vertretungsrecht bei der Klärung der Abstammung nicht alleine wegen eines möglichen Interessengegensatzes erfolgen sollen, bringt auch § 1629 Abs. 2 S. 3 Halbsatz 2 BGB zum Ausdruck. Diese Regelung verbietet es, in Fragen der Abstammungsklärung die Vertretungsbefugnis nach § 1796 BGB zu entziehen. Nach dem Wortlaut der Regelung ist die Anwendung des § 1796 Abs. 2 BGB zwar nur für die Feststellung der Vaterschaft ausgeschlossen. Der Rechtsgedanke ist aber auch auf die Anfechtung der Vaterschaft zu übertragen (so auch BayObLG, FamRZ 1999, 737). Die gegenteilige Auffassung, wonach die Regelung des § 1629 Abs. 2 S. 3 Halbsatz 2 BGB der Anwendung des § 1796 BGB bei der Vertretungsbefugnis zur Entscheidung über die Anfechtung der Vaterschaft nicht entgegensteht, würde dazu führen, dass zwar gegebenenfalls die bisherige Vaterschaftszuordnung gegen den Willen des im Übrigen sorgeberechtigten Elternteils beseitigt werden, nicht jedoch eine Vaterschaftszuordnung über § 1796 BGB gegen den Willen der Mutter herbeigeführt werden kann, so dass das Kind vaterlos würde.
Im Lichte des Art. 6 Abs. 2 GG kommt jedenfalls dann, wenn - wie hier - die Kindesmutter eine Beseitigung der Vaterschaftszuordnung nicht will, ein Eingriff in die elterliche Sorge mit dem Ziel, die bestehende Vaterschaftszuordnung zu beseitigen, nur in Betracht, wenn die Beibehaltung der Vaterschaftszuordnung zu einer Kindeswohlgefährdung i.S.v. § 1666 BGB führen würde. Hierfür gibt es aber vorliegend keine Anhaltspunkte. In dem erstinstanzlich durchgeführten Verfahren konnten hierzu schon deshalb keine Feststellungen getroffen werden, weil Maßnahmen i.S.v. § 1666 BGB dem Richter vorbehalten sind (§ 14 Abs.1 Nr. 2 RPflG). Aber auch für den Senat ergibt sich hier kein Anhaltspunkt dafür, dass die Beibehaltung der möglicherweise mit der tatsächlichen Abstammung nicht übereinstimmenden Vaterschaftszuordnung das Kindeswohl i.S.v. § 1666 BGB gefährden würde. Dies wäre allenfalls anzunehmen, wenn der Kindesvater seine sorgerechtlichen Befugnisse kindeswohlgefährdend ausüben würde. Das ist aber nicht der Fall. Der Kindesvater unterstützt den Verbleib des Kindes in der Pflegefamilie. Damit handelt er im Sinne des Kindeswohls, denn aus der Stellungnahme der Verfahrensbeiständin ergibt sich, dass der Verbleib des Kindes in der Pflegefamilie gesichert sein muss. Eine Beseitigung der Vaterschaftszuordnung zum rechtlichen Vater hätte zur Folge, dass dessen Sorgerecht wegfiele. Welche Sorgerechtsregelung dann zu erfolgen hätte und ob der Verbleib auch gesichert wäre, wenn eine Vaterschaftszuordnung zu einem anderen Mann herbeigeführt wird, ist ungewiss. Solange der rechtliche Vater seine sorgerechtlichen Befugnisse nicht kindeswohlgefährdend ausübt, gibt es daher keinen Grund für die Annahme, die Beibehaltung der bestehenden rechtlichen Vaterschaftszuordnung begründe eine Gefährdung des Kindeswohls.
Neben der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses ist daher auszusprechen, dass der derzeit eine Entziehung der Vertretungsbefugnis des Vaters hinsichtlich der Entscheidung über das "Ob" der Anfechtung nicht veranlasst ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG. Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 40 Abs. 2, 45 Abs. 1 und Abs. 3 FamGKG und entspricht der erstinstanzlichen Wertbemessung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§ 26 FamFG
§ 1795 BGB
§ 1598a BGB
§ 1796 BGB
§ 1666 BGB
§ 81 FamFG
§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 1 Nr. 1, 1909 Abs. 1 BGB
§ 160 Abs. 3 FamFG
§ 38 Abs. 3 Satz 1 FamFG
§ 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 1796 Abs. 2 BGB
§ 1592 Nr. 1 BGB
§ 1600a Abs. 3 BGB
§ 1600a Abs. 4 BGB
§ 1629 Abs. 2 S. 3 Halbsatz 2 BGB
§ 14 Abs.1 Nr. 2 RPflG
§ 40 Abs. 2, 45 Abs. 1 und Abs. 3 FamGKG
Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG
Art. 6 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 2429
FamRZ 2005, 1921
FamRZ 2009, 861
FamRZ 2017, 123
FamRZ 2014, 640
FamRZ 2014, 449
FamRZ 1999, 737
39 F 103/16
1 BvL 6/10