Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-18, Aktenzeichen 17 Sa 581/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:1118.17SA581.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. Februar 2013, 2 Ca 2953/12, abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schluss-Urteil vorbehalten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung, um Weiterbeschäftigung, Zahlungsansprüche und Erteilung eines Zwischenzeugnisses.
Die am A geborene Klägerin ist aufgrund Arbeitsvertrages vom 16. Juli 1991 (Bl. 15 f d.A.) seit dem 01. September 1991 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt als Allrounder Service 2 (Flight Managerin) mit einem zuletzt erzielten Bruttomonatsgehalt von 3.719,87 € (incl. Schichtleiterzulage). Am 15. November 2011 schlossen die Parteien eine Vereinbarung, wonach sich die Arbeitszeit der Klägerin befristet für den Zeitraum vom 01. Juni 2012 bis zum 31. Mai 2013 auf durchschnittlich 80,13 % der tariflichen wöchentlichen Vollarbeitszeit reduzieren sollte (Bl. 237 f d.A.).
Die Klägerin ist Ersatzmitglied des für den Frankfurter Betrieb der Beklagten gebildeten Betriebsrats. Sie kandidierte auf der Liste TOL und hatte dort den Listenplatz 14. Die Kandidaten bis einschließlich Listenplatz 10 dieser Liste wurden als ordentliche Mitglieder in den Betriebsrat gewählt.
Die Beklagte bietet ihren Flugkunden ein Bonuspunktesystem namens PartnerPlusBenefit (in der Folge: PPB) an. Die Nutzer dieses Systems können Bonuspunkte für geleistete Flüge sammeln. Hierfür ist ein PPB-Konto anzulegen. In diesem Konto kann ein absolvierter Flug unter manueller Eingabe der 13-stelligen Ticketnummer erfasst werden. Außerdem besteht die Möglichkeit, in dem Konto die Kreditkartennummer zu hinterlegen. Dies führt dazu, dass jeder mit dieser Kreditkarte bezahlte Flug automatisch im System auf dem Konto erfasst wird. Gesammelte Punkte können für sog. World-Shop-Prämien oder für Flüge eingelöst werden.
Am 17. Januar 2012 wurde die Abteilung Konzernsicherheit, Team Intelligence & Investigations (CG/S-I) der Beklagten durch die Abteilung Revenue Integrity (XE/I) über den Verdacht auf ein möglicherweise missbräuchliches Betreiben von Bonuspunktekonten in Verbindung mit dem Programm PPB in Kenntnis gesetzt. Dies war auf die Meldung eines Kunden zurückzuführen, der bei der Hinterlegung seiner Kreditkartennummer unter dem eigenen PPB-Profil eine Fehlermeldung erhielt, wonach diese Kreditkartennummer bereits unter einem anderen Konto registriert sei. Die Überprüfung ergab, dass die Kartennummer bereits auf einem PPB-Konto einer B (in der Folge: B) hinterlegt war. Eine von Mitarbeitern der Beklagten durchgeführte Nachfrage bei der B ergab, dass diese weder den Namen des betreffenden Kunden kannte, dieser dort nicht arbeitete und die B keine Kenntnis darüber habe, dass unter ihrem Namen ein PPB-Konto existiere. Auf den Namen der B waren insgesamt elf verschiedene Kreditkartennummern hinterlegt, wobei die Karteninhaber mit dieser Gesellschaft nicht in Verbindung stehen. Weitere Nachforschungen der Beklagten ergaben, dass am 01. Juni 2011 neben dem Konto der B noch zwei weitere Konten eröffnet wurden, und zwar registriert zum Einen auf einen C, Inhaberin D, geschiedene E, mit acht erfassten Kreditkarten und zum Anderen auf ein Unternehmen mit der Bezeichnung F, Inhaberin G, mit sechs erfassten Kreditkarten. D ist die erste Ehefrau des geschiedenen Ehemannes der Klägerin, G ist deren Tochter. D, G und der Geschäftsführer der B, H, gehören zum Bekannten- bzw. Freundeskreis der Klägerin.
Dem Lebensgefährten der Klägerin, I, wurde für über das Konto der B gesammelte Punkte eine Prämie in Form einer Kaffeemaschine der Marke Jura geliefert.
Die Beklagte veranlasste noch am 17. Januar 2012 die Sperrung des Online-Zugangs zu den auf die B, auf D (C) und auf G (F) eingerichteten PPB-Konten. In der Folgezeit führte sie unter Eingabe von auffälligen Merkmalen wie zB Kontaktdaten, Eröffnungsdatum, regionale Zugehörigkeit, Angabe einer gmx-Email-Adresse eine weitere Suche durch. Diese zeigte, dass weitere Konten etwa auf den Namen J (Arztpraxis und Heilpraktiker in Hamburg), IT-Beratung K, L in Gießen und M in Oyten eingerichtet waren. Hierbei waren für das unter dem Namen J geführte Konto allein 49 Kreditkartennummern hinterlegt.
Eine über das Konto der G (F) abgerufene Prämie wurde an N in Oyten geliefert. Der Geburtsname von M lautet O. Zumindest eine über das Konto der G (F) abgerufene Prämie wurde an D geliefert. Eine über das Konto der D (C) abgerufene Prämie wurde an L geliefert. Drei über das auf J angelegte Konto abgerufene Prämien erhielt die Klägerin, nämlich ein Faxgerät, eine elektrische Zahnbürste und eine Kaffeemaschine der Marke Jura.
Am 24. Januar 2012 erhielten die Mitarbeiter der Abteilung Konzernsicherheit P und Q den Hinweis, die Klägerin stehe in Verdacht, mit dem Geschehen in Verbindung zu stehen. P und Q sind nicht kündigungsberechtigt.
Am 13. Februar 2012 fand ein Gespräch mit der Klägerin statt. Teilnehmer waren neben der Klägerin deren Gruppenleiterin R, die Mitarbeiterin des Personalmanagements S, die Arbeitnehmerin T als Vertreterin des Betriebsrats, P, Q sowie der Mitarbeiter der Abteilung XE/I U. Die Mitarbeiterin des Personalmanagements S ist kündigungsberechtigt. Die Klägerin räumte bei diesem Gespräch ein, dass der Prämienempfänger I ihr Lebensgefährte ist, ebenso, D und G zu kennen. Einzelheiten sind streitig. Streitig ist auch, ob die Klägerin bei diesem Gespräch darauf hinwies, den Geschäftsführer der B zu kennen. Bei diesem Gespräch erklärte die Klägerin, keine internen oder vertraulichen Daten genutzt oder weitergegeben zu haben. Im Anschluss an das Gespräch wurde der Klägerin erklärt, sie sei mit sofortiger Wirkung für den Zeitraum der Ermittlungen vom Dienst suspendiert.
Am 14. Februar 2012 fand auf Wunsch der Klägerin unter Beteiligung derselben Personen ein Folgegespräch statt. Die Klägerin übergab hierbei eine vorbereitete schriftliche Erklärung, wonach sie keine Konten für ein Bonussystem der Beklagten eröffnet habe, weder im eigenen noch im fremden Namen, sie keine Daten fremder Bordkarten in ein Konto eines Bonussystem der Beklagten eingegeben habe, von der Beklagten keine Prämien oder Geschenke erhalten habe und sich nicht bewusst zu sein, gegen Datenschutzvorschriften verstoßen zu haben.
Nachdem die Beklagte ankündigte, externe Behörden einzuschalten, meldete sich die Klägerin am Abend des 14. Februar 2012 und bat um ein Folgegespräch.
Dieses fand am 15. Februar 2012 statt, zunächst unter Beteiligung der Kollegin der Klägerin V sowie der Mitarbeiterinnen des Personalmanagements S und W, im weiteren Verlauf unter Erweiterung des Teilnehmerkreises. Die Klägerin erklärte hierbei, sie habe ihren Bekannten X, einen sog. „Senator-Kunden“ der Beklagten, im Verdacht, mit dem Geschehen in Verbindung zu stehen. Sie bestätigte bei dem Gespräch ferner, I und D hätten die bereits in den vorangegangenen Gesprächen angesprochenen Prämien erhalten. X habe diese an I und D gelieferten Prämien dann bei diesen abgeholt. X habe auch ihr im Juni 2011 drei Geschenke über sog. World-Shop-Prämien gemacht, nämlich das Faxgerät, die elektrische Zahnbürste und die Kaffeemaschine. X bewege sich in ihrem Freundeskreis und kenne daher I, D, deren Tochter und den Geschäftsführer der B H. Sie habe X auf die Vorwürfe angesprochen, worauf ihr dieser sinngemäß zu verstehen gegeben habe, sie solle „die Klappe halten“, sonst würde er sie belasten. Die Klägerin blieb bei diesem Gespräch dabei, von dem System nichts gewusst zu haben und keine Daten nach außen getragen zu haben.
Am 15. Februar 2012 beauftragte die Beklagte die Y mit der Zusammenstellung von Kontodaten (wie hinterlegten Flugdaten, hinterlegten Kreditkarteninformationen, abgerufene Prämien).
Am 17. Februar 2012 meldete sich der von X beauftragte Rechtsanwalt Z telefonisch bei der Beklagten, teilte mit, X habe erfahren, die Konzernsicherheit der Beklagten untersuche Unregelmäßigkeiten, bot an, an der Sachverhaltsaufklärung mitzuwirken, um ggf. eine Strafverfolgung zu vermeiden, und bat um ein gemeinsames Gespräch.
In der Folge wurden zwischen dem 20. Februar 2012 und dem 22. Februar 2012 mehrere Telefonate geführt. Aufgrund terminlicher Einbindungen des Rechtsanwalts Z konnte am 22. Februar 2012 ein Termin erst für den 02. März 2012 vereinbart werden.
Am 22. Februar 2012 räumte die Klägerin bei einem Gespräch mit ihrer Vorgesetzten AA ein, X bei zwei Gelegenheiten über ihr persönliches Sign-In Zugang zum Internet gewährt zu haben, und zwar im Büro des Flight Managers an einem für interne Zwecke vorgehaltenen Computer der Beklagten.
Am 02. März 2012 fand in den Räumen der Abteilung der Konzernsicherheit der Beklagten ein Gespräch statt, an dem X, sein Z sowie die Mitarbeiter der Konzernsicherheit AB, Q und P teilnahmen. X räumte betrügerisches Betreiben eines Bonuspunkte-Systems im Zusammenhang mit dem PPB-Programm ein. Durch ihn seien AC-interne Flug- und Passagierdaten genutzt worden, um unberechtigt Bonuspunkte auf angelegten Konten gutzuschreiben. Bei diesen Daten habe es sich um Name und Vorname des Passagiers sowie sechsstelligen Buchungscode (PNR) gehandelt. Diese Informationen seien im Anschluss über die externen Webseiten www.checkmytrip.com und www.amadeus.com genutzt worden, um an weiterführende Passagier- und Fluginformationen zu gelangen. Beide Seiten bieten Zugriff auf die E-Ticketnummer des jeweiligen Fluges. Eine gewährte darüber hinaus Informationen über die Vielfliegernummer des Fluggastes, die bei sog. M&M-Kunden der Beklagten bis zum Jahr 2011 identisch mit dessen Kreditkartennummer war. X erklärte, die Passagierinformationen von der Klägerin erhalten zu haben, die sich hierauf erst nach intensiver Beeinflussung eingelassen habe.
Am 16. März 2012 ging der abschließende Bericht der Konzernsicherheit (Bl. 103 f d.A.) beim Personalmanagement der Beklagten ein. Streitig ist hierbei, ob dies auch für dessen Anlage 36, die Gesprächsnotiz über das mit X am 02. März 2012 geführte Gespräch, gilt oder ob diese erst am 21. März 2012 dem kündigungsberechtigten Mitarbeiter AD zuging. Streitig ist ferner, ob AD vom Bericht der Konzernsicherheit bereits am 16. März 2012 Kenntnis erhielt oder erst am 19. März 2012. Unstreitig ist, dass die weiteren kündigungsberechtigten Mitarbeiter AE, AF und S jedenfalls nicht vor AD Kenntnis erhielten.
Am 22. März 2012 fand ein weiteres Gespräch mit der Klägerin statt. Teilnehmer waren neben der Klägerin deren Gruppenleiterin AA, sowie die Mitarbeiter des Personalmanagements AD und AG und die Arbeitnehmerin AH als Betriebsratsmitglied. Bei diesem Gespräch gab die Klägerin an, keine Daten weitergegeben zu haben, dies jedenfalls nicht wissentlich. Sie sei arglos gewesen, als sie X in AC-internen Räumen Zugang zum Internet mittels ihres Sign-In gewährt habe. Dies sei zweimal der Fall gewesen, nämlich einmal im Raum bei A 60 und einmal bei B 28, wobei AC-interne Systeme im Hintergrund nicht geöffnet gewesen seien. Auf die Aussage X hingewiesen erklärte sie, dieser habe bereits gedroht, sie mit hineinzuziehen, falls sie ihn belaste. Einzelheiten des Gesprächs sind streitig. Unstreitig ist, dass der Klägerin auf ihren Wunsch hin Gelegenheit zu einer schriftlichen Stellungnahme nach Rücksprache mit ihrer Prozessbevollmächtigten bis 24. März 2012 gegeben und ihr der Bericht der Konzernsicherheit ausgehändigt wurde.
Mit Schreiben vom 23. März 2012 (Bl. 187 f d.A.), Faxeingang vom 24. März 2012, teilte die Bevollmächtigte der Klägerin ua. mit, der Klägerin seien keinerlei Fragen gestellt worden, auf die sie antworten bzw. zu denen sie Stellung nehmen könne. Sie sei nur aufgefordert worden, Namen zu nennen und X oder dessen Vertreter dazu zu bewegen, Faxprotokolle vorzulegen. Dem Schreiben war die hiermit in Bezug genommene Vollmacht vom 13. Februar 2012 (Bl. 189 d.A.) beigefügt.
Mit Anhörungsvorlage vom 26. März 2012 nebst Anlagen (Bl. 97 f d.A.) hörte die Beklagte den für ihren Betrieb in Frankfurt am Main gebildeten Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen fristlosen, hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist an und bat vorsorglich um Zustimmung nach § 103 BetrVG. Mit Schreiben vom 29. März 2012, der Beklagten am 29. März 2013 zugegangen, meldete der Betriebsrat gegenüber einer Kündigung Bedenken an und verweigerte seine Zustimmung.
Am 30. März 2012 nahm die Klägerin als Ersatzmitglied an einer Betriebsratssitzung teil.
Ebenfalls am 30. März 2012 leitete die Beklagte gegenüber dem Betriebsrat das arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG ein (Arbeitsgericht Frankfurt am Main, 2 BV 268/12, Hessisches Landesarbeitsgericht 17 TaBV 292/12).
Nach dem 30. März 2012 nahm die Klägerin als Ersatzmitglied keine Betriebsratsaufgaben wahr. Die Beklagte erkundigte sich beim Betriebsrat in der Folgezeit wiederholt, ob ein Vertretungsfall noch vorliege. Der Betriebsrat reagierte mit den hiermit in Bezug genommenen Emails vom 02. April 2012 (Anlage B 5, Bl. 194 d.A.), vom 03. April 2012 (Anlage B 6, Bl. 195 d.A. und Anlage B 7,Bl. 196 d.A.) und 12. April 2012 (Anlage B 8, Bl. 197 d.A.). Hiernach sowie nach der ursprünglichen Mitteilung des Betriebsrats vom 27. März 2012 (Anlage B 4, Bl. 193 d.A.) beruhte der Vertretungsfall vom 30. März 2012 auf der urlaubsbedingten Abwesenheit des Betriebsratsmitglieds AI, auf der Abwesenheit des Betriebsratsmitglieds AJ und der krankheitsbedingten Abwesenheit des Betriebsratsmitglieds AK, wobei zwei der vor der Klägerin heranzuziehenden Mitglieder – AL und AM – wegen urlaubsbedingter Abwesenheit bzw. Teilnahme an einem Lehrgang ebenfalls verhindert waren, wäre die Klägerin für den Fall einer Betriebsratssitzung auch in der 14. Kalenderwoche wegen Urlaubsabwesenheit der Betriebsratsmitglieder AI und AN, krankheitsbedingter Abwesenheit des Betriebsratsmitglieds AK und Urlaubsabwesenheit des Ersatzmitglieds AL als Ersatzmitglied heranzuziehen gewesen und bestand diese Situation in der 15. Kalenderwoche bis Freitag, 13. April 2012, fort.
Am Montag, dem 16. April 2012, kündigte die Beklagte der Klägerin außerordentlich fristlos und hilfsweise mit Auslauffrist zum 31. Dezember 2012, und zwar mit zwei Schreiben vom 02. April 2012 (Bl.17 d.A.). Eins dieser Schreiben wurde der Klägerin persönlich am 16. April 2012 übergeben. Das andere Schreiben wurde am 16. April 2012 in den Räumen der Prozessbevollmächtigten der Klägerin abgegeben, die der Klägerin hiervon eine Kopie zukommen ließ.
Wegen weiterer Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort zuletzt gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 289 bis 294R d.A.). Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der Klage durch am 11. Februar 2013 verkündetes Urteil, 2 Ca 2953/12, unter Abweisung des allgemeinen Feststellungsantrags und des Antrags auf vorläufige Weiterbeschäftigung überwiegend stattgegeben.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Kündigungsschutzantrag sei begründet. Zwar liege ein zur außerordentlichen Kündigung berechtigender wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB vor. Die Klägerin habe Passagierinformationen an ihren Bekannten X weitergegeben. Die Aussage X, die Informationen von der Klägerin erhalten zu haben, habe die Klägerin nicht entkräftet. Ihre Behauptung, X nur zweimal Zugang zu betriebsinternen Räumen zur Nutzung des Internets gewährt zu haben, vermöge die gegen sie vorliegenden Verdachtsmomente und gar den anzunehmenden Tatbeitrag nicht zu entkräften. Auch aufgrund der Menge der verwendeten Daten sei davon auszugehen, dass X sich diese nicht selbständig habe verschaffen können. Auch ihr übriges Aussageverhalten stütze den Tatverdacht gegen sie, außerdem habe sie bisher keine schlüssige Erklärung dafür abgegeben, weshalb die mit ihr befreundeten oder verwandten Personen unabhängig von ihrem Zutun mit Hilfe fremder Passagierdaten Punkte gesammelt und Prämien bezogen hätten. Die Beklagte habe aber die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Die Anhörungen der Klägerin hätten bereits Mitte Februar 2012 stattgefunden, wobei zu berücksichtigen sei, dass bereits am 11. Februar 2012 (gemeint wohl: 13. Februar 2012) und an den Folgetagen die Gespräche in Anwesenheit einer kündigungsberechtigten Mitarbeiterin des Personalmanagements stattgefunden hätten. Wie die sofortige Freistellung der Klägerin zeige, habe die Beklagte deren Verhalten auch als arbeitsrechtlich relevant eingestuft. Die Beklagte habe nicht erläutert, welche weiteren Recherchen aus ihrer Sicht danach noch hätten durchgeführt werden sollen. Eine Fristhemmung könne auch nicht aufgrund der Anhörung X vom 02. März 2012 und der weiteren Anhörung der Klägerin vom 22. März 2012 angenommen werden, wobei hinsichtlich des Gesprächs mit X unklar bleibe, ob eine Kommunikation zwischen den Abteilungen Konzernsicherheit und Personal stattgefunden habe und welche Auswirkungen die Anhörung X auf ihre Kündigungsentscheidung gehabt haben sollte. Nach Ausspruch der Kündigung sei die Beklagte auch zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses verpflichtet. Die zugesprochenen Zahlungsansprüche seien unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges begründet. Die Abweisung des Antrags auf vorläufige Weiterbeschäftigung hat das Arbeitsgericht mit einem überwiegenden Interesse der Beklagten an einer Nichtbeschäftigung aufgrund dringenden Tatverdachts, die Klägerin habe sicherheitsrelevante Passagierdaten an Dritte weitergegeben, begründet. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 295 bis 299R d.A.).
Dieses Urteil wurde der Beklagten am 18. April 2013 und der Klägerin am 17. April 2013 zugestellt. Die Beklagte hat hiergegen am 08. Mai 2013 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund Antrags vom 12. Juni 2013 erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 18. Juli 2013 am 18. Juli 2013 begründet. Die Klägerin hat hiergegen am 16. Mai 2013 Berufung eingelegt und diese am 17. Juni 2013 begründet. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung vollständige Klageabweisung sowie im Wege der Widerklage Rückerstattung von zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil erbrachter Zahlungen. Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihren abgewiesenen Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung sowie im Wege der Klageerweiterung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges Vergütungszahlung für Januar 2013 bis Juni 2013 und tarifliches Urlaubs- und Weihnachtsgeld für das Jahr 2012.
Die Beklagte teilt die Auffassung der angefochtenen Entscheidung, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung liege vor, und wendet sich gegen die Annahme, die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht gewahrt. Sie wiederholt und vertieft ihren Vortrag und ihre Argumentation, insbesondere zu durchgeführten Recherchen und Aufklärungsmaßnahmen. Wegen der Darstellung der ab 24. Januar 2012 bis zur ersten Anhörung der Klägerin behaupteten Maßnahmen wird auf Seite 14 des Schriftsatzes vom 18. Juli 2013 (Bl. 348 d.A.) verwiesen. Sie führt aus, an den Gesprächen vom 13. Februar 2012 bis 15. Februar 2012 habe zwar die kündigungsberechtigte Mitarbeiterin S teilgenommen. Diese habe aber ebenso wenig wie der Mitarbeiter AD vor dem 21. März 2012 Kenntnis von dem gesamten der Kündigung zugrunde liegenden Sachverhalt gehabt. Sie meint, auf die Freistellung vom 14. Februar 2012 sei nicht entscheidend abzustellen. Zum damaligen Zeitpunkt habe sie zwar einen Anfangsverdacht gehabt, es hätten aber nach ihrer Einschätzung noch keine hinreichenden Erkenntnisse für eine Kündigung vorgelegen. Sie verweist darauf, die Klägerin habe anlässlich des Gesprächs vom 15. Februar lediglich angegeben, ihren Bekannten X in Verdacht zu haben, aber erst in dem weiteren Gespräch vom 22. Februar 2012 mitgeteilt, diesem bei zwei Gelegenheiten über ihr Sign-In Zugang zum Internet gewährt zu haben. Sie verweist darauf, die Klägerin habe zu keiner Zeit eingeräumt, Passagierinformationen an X weitergegeben zu haben, und führt aus, gerade die Angaben X hätten sie in ihrem Kündigungsentschluss beeinflusst. Sie führt aus, die Abteilung Konzernsicherheit habe nach dem mit X geführten Gespräch ab 04. März 2012 bis zum 19. März 2012 noch die auf Seite 16 des Schriftsatzes vom 18. Juli 2013 (Bl. 350 d.A.) dargestellten Ermittlungen durchgeführt. Sie führt aus, ein gerichtsverwertbarer Ermittlungsbericht der vorliegenden Detailtiefe mit umfangreichen Auswertungen benötige Zeit und genaueste Überprüfung auf Plausibilität, wobei die letzten in den Bericht einfließenden Ergebnisse am 06. März 2012 erlangt worden seien. Sie meint, Erstellung und Finalisierung aller Unterlagen innerhalb von 1,5 Arbeitswochen sei realistisch und vertretbar. Dem Kündigungsberechtigten hätte eine umfassende, detaillierte und nachvollziehbare Faktenlage zur Verfügung stehen müssen, um über eine Kündigung zu entscheiden. Eine kurze Mitteilung per Email oder Telefon sei daher vorliegend nicht die geeignete Vorgehensweise gewesen. Sie behauptet, die Mitarbeiterin S habe sich bei dem Mitarbeiter der Konzernsicherheit Eichhorn sowohl telefonisch als auch mit Email vom 13. März 2012 nach dem Stand der Ermittlungen erkundigt. Sie meint, im Hinblick auf die beabsichtigte Verdachtskündigung sei sie verpflichtet gewesen, sie Klägerin am 22. März 2012 zu informieren und anzuhören. Sie vertritt die Auffassung, eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrats sei erst ab dem 16. April 2012 möglich gewesen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. Februar 2013, 2 Ca 2953/12, die Klage insgesamt abzuweisen; die Klägerin zu verurteilen, an sie 29.175,09 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.719,87 € brutto abzgl. Anspruchsübergang Arbeitsamt 316,68 € seit dem 27. April 2012, aus 3.719,87 € brutto abzgl. Anspruchsübergang Arbeitsamt 1.583,40 € seit dem 27. Mai 2012, aus 505,24 € brutto seit dem 27. Mai 2012, aus 2.980,73 € brutto abzgl. Anspruchsübergang Arbeitsamt 1.583,40 € seit dem 27. Juni 2012, aus 2.980,73 € brutto abzgl. Anspruchsübergang Arbeitsamt 1.583,40 € seit dem 27. Juli 2012, aus 2.980,73 € brutto abzgl. Anspruchsübergang Arbeitsamt 1.583,40 € seit dem 27. August 2012, aus 2.980,73 € brutto abzgl. Anspruchsübergang Arbeitsamt 1.583,40 € seit dem 27. September 2012, aus 2.980,73 € brutto abzgl. Anspruchsübergang Arbeitsamt 1.583,40 € seit dem 27. Oktober 2012, aus 2.980,73 € brutto abzgl. Anspruchsübergang Arbeitsamt 1.583,40 € seit dem 27. November 2012, aus 365,00 € brutto seit dem 27. November 2012, aus 2.980,73 € brutto abzgl. Anspruchsübergang Arbeitsamt 1.583,40 € seit dem 27. Dezember 2012, zu zahlen; die Klägerin zu verurteilen, an sie den Erstattungsanspruch gemäß § 26 Abs. 2 SGB IV in Höhe von 10.408,46 € gegen den Sozialversicherungsträger und den Erstattungsanspruch in Höhe von 4.375,68 € gegen die Krankenkasse abzutreten; hilfsweise, die Klägerin zu verurteilen, an sie 10.408,46 € und 4.375,68 € zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. Februar 2013, 2 Ca 2953/12, die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Allrounder Service 2 (Flight Manager) weiter zu beschäftigen; die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.067,00 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Januar 2013, abzgl. 1.583,40 € Leistungen der Bundesagentur für Arbeit, zu zahlen; die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.080,00 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Februar 2013, abzgl. 1.583,40 € Leistungen der Bundesagentur für Arbeit, zu zahlen; die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.017,60 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. März 2013, abzgl. 1.583,40 € Leistungen der Bundesagentur für Arbeit, zu zahlen; die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.972,80 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. April 2013, abzgl. 1.583,40 € Leistungen der Bundesagentur für Arbeit, zu zahlen; die Beklagte zu verurteilen, an sie 6.400,00 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Mai 2013, abzgl. 1.583,40 € Leistungen der Bundesagentur für Arbeit, zu zahlen; die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.121,60 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Juni 2013, abzgl. 1.583,40 € Leistungen der Bundesagentur für Arbeit, zu zahlen; die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.967,06 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Mai 2012 zu zahlen; die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.075,00 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. November 2012 zu zahlen.
Beide Parteien beantragen jeweils,
die Berufung der Gegenseite zurückzuweisen.
Die Klägerin wendet sich gegen die Annahme der angefochtenen Entscheidung, ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liege vor, teilt jedoch die Auffassung der angefochtenen Entscheidung zur Nichteinhaltung der Kündigungserklärungsfrist. Sie meint, sich nicht widersprüchlich verhalten zu haben. Weder könne sie Faxprotokolle vorlegen, die sie nicht habe, noch sei sie gehalten, Vorwürfe zu entkräften; vielmehr sei es Aufgabe der Beklagten, erhobene Vorwürfe zu beweisen. Sie habe von den Machenschaften X nichts gewusst. Sie bestreitet Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist und behauptet, der Mitarbeiter der Beklagten P habe am 14. Februar 2012 (Seite 9 des Schriftsatzes vom 07. Oktober 2013, Bl. 410) oder auch am 13. Februar 2012 (Seite 4 des Schriftsatzes vom 21. Dezember 2012, Bl. 220 d.A.) anlässlich des mit der Klägerin geführten Gesprächs auf ein dickes Bündel Papier geklopft und gesagt, er habe sämtliche Informationen für eine Kündigung, wolle diese aber noch nicht „herausrücken“, sondern noch Mittäter dingfest machen. Es erschließe sich daher nicht, was die Beklagte in Bezug auf die Klägerin noch weiter habe ermitteln müssen. Es erschließe sich auch nicht, welche Verdachtsmomente gegen die Klägerin nach dem mit X geführten Gespräche vom 02. März 2012 noch offen gewesen seien. Die Klägerin behauptet, sie habe bis 15. Februar 2012 umfänglich Auskunft erteilt, habe den Drahtzieher genannt, es habe sich herausgestellt, dass sie offensichtlich von den Machenschaften keine Kenntnis gehabt habe. Abgesehen von ihrer Suspendierung vom 15. Februar 2012 sei aber für zwei Wochen erst einmal nichts geschehen, wobei die Freistellung allerdings aufgrund hierzu offensichtlich ausreichender Verdachtsmomente erfolgt sei. Es erschließe sich auch nicht, was nach der Betriebsratsanhörung vom 26. März 2012 noch in drei Wochen an Nachforschungen erfolgt sei. Sie verweist auf den unstreitigen Umstand, dass das mit X am 02. März 2012 geführte Gespräch auf Initiative dessen Anwalts zustande kam. Sie behauptet, bei dem Gespräch vom 22. März 2012 seien ihr weder neue Fragen gestellt noch irgendwelche Erkenntnisse vorgehalten worden. Sie sei einfach aufgefordert worden, X bzw. dessen Anwalt dazu zu bewegen, weitere Unterlagen herauszugeben. Es erschließe sich daher auch nicht, welche neuen Erkenntnisse dieses Gespräch erbracht haben solle. Sie meint, sämtliche relevanten Fakten hätten sämtlichen kündigungsberechtigten Personen spätestens am 16. März 2012, dem Tag des Zugangs des abschließenden Berichts der Konzernsicherheit beim Personaldienst, vorgelegen. Sie behauptet, auch das Protokoll über das Gespräch mit X vom 02. März 2012 sei Bestandteil dieses Berichts gewesen. Es sei nicht nachvollziehbar, was an Ermittlungstätigkeiten danach noch hätte erfolgen sollen. Sie meint, die Beklagte behaupte zwar, finalisierende, aufschlussreiche und abschließende Ermittlungsarbeiten durchgeführt zu haben, erkläre aber nicht, was diese zur Klärung des Sachverhalts beigetragen hätten oder hätten beitragen können. Die Klägerin behauptet, die angeblichen Ermittlungsarbeiten der Beklagten seien äußerst schleppend verlaufen, ohne weitere Erkenntnisse hinsichtlich eines kündigungsrelevanten Fehlverhaltens der Klägerin zu bringen.

Entscheidungsgründe:
A. I. Die Berufungen beider Parteien gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. Februar 2013, 2 Ca 2953/12, sind gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b und c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
II. Auch sowohl die im Rahmen der Berufung der Klägerin erfolgte Klageerweiterung als auch die im Rahmen der Berufung der Beklagten erhobene Widerklage sind zulässig, da sachdienlich und auf ohnehin zugrunde zu legende Tatsachen gestützt, §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 533 ZPO.
III. Da der Rechtsstreit im Berufungsrechtszug nur zum Teil entscheidungsreif ist, ist durch Teil-Urteil vorab zu entscheiden.
B. Die Berufung der Beklagten ist, soweit sie bereits entscheidungsreif ist, begründet. Die Berufung der Klägerin ist dagegen unbegründet.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete aufgrund außerordentlicher fristloser Kündigung der Beklagten vom 02. April 2012 mit ihrem Zugang am 16. April 2012. Hierbei sind beide Kündigungsschreiben der Klägerin am 16. April 2012 zugegangen, nämlich eines ihr unmittelbar und eines ihrer ausweislich der Vollmacht vom 13. Februar 2012 empfangsbevollmächtigten Vertreterin. Infolge Beendigung des Arbeitsverhältnisses stehen der Klägerin keine Vergütungsansprüche unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges und keine Ansprüche auf vorläufige Weiterbeschäftigung und Erteilung eines Zwischenzeugnisses zu. Ob und inwieweit der Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung von zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleisteter Beträge zusteht, steht noch nicht fest. Im Einzelnen:
I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 02. April 2012 mit ihrem Zugang am 16. April 2012 beendet. Die Kündigung ist wirksam.
1. Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegt vor.
a) Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist im Rahmen einer zweistufigen Prüfung zu beurteilen. Im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich, dh. typischerweise, geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG 20. Dezember 2012 – 2 AZR 32/11– EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 31; BAG 19. April 2012 – 2 AZR 258/11 – AP BGB § 626 Nr. 238; BAG 09. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – AP BGB § 626 Nr. 236; BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09– AP BGB § 626 Nr. 229).
b) Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt ferner das Prognoseprinzip. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 BGB iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst die erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 25. Oktober 2012 – 2 AZR 495/11– AP BGB § 626 Nr. 239; BAG 19. April 2012 – 2 AZR 186/11– NZA 2013, 27; BAG 09. Juni 2011 – 2 AZR 284/10– AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 64).
c) Ferner kann nach gefestigter Rspr. des BAG nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen arbeitsvertraglichen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigen Arbeitnehmer darstellen. Eine Verdachtskündigung liegt hiernach vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Der Verdacht einer Vertragspflichtverletzung bzw. einer strafbaren Handlung stellt gegenüber den Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die Tat begangen hat. § 626 Abs. 1 BGB lässt darüber hinaus eine Verdachtskündigung zu, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete – vom Kündigenden dazulegende und ggf. zu beweisende – Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermag. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus. Für die kündigungsrechtliche Beurteilung der Pflichtverletzung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist ihre strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend. Entscheidend sind der Verstoß gegen vertragliche Haupt- und Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch (BAG 25. Oktober 2012 – 2 AZR 700/11– AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 51; BAG 21. Juni 2012 – 2 AZR 694/11– AP KSchG 1969 § 9 Nr. 68; BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 206/11– AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 50; BAG 25. November 2010 – 2 AZR 801/09– AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 48; BAG 12. Mai 2010 – 2 AZR 587/08– AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67; BAG 23. Juni 2009 – 2 AZR 474/07– AP Verdacht strafbarer Handlung Nr. 47).
d) Danach liegt ein Sachverhalt vor, der an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung darzustellen. Es besteht der dringende Verdacht, dass die Klägerin an ihren Bekannten X Passagierdaten weitergab, um es diesem zu ermöglichen, das von der Beklagten eingerichtete PPB-Bonuspunkteprogramm missbräuchlich zu nutzen, nämlich durch Einrichtung verschiedener PPB-Konten und Sammeln von Bonuspunkten für von Dritten bezahlte Flüge zum Zweck der Einlösung dieser Bonuspunkte. Dieses Verhalten stellt eine Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten dar, denn es ist erkennbares Ziel des Kundenbindungsprogramms PPB, nur solche Flüge zu kreditieren, die vom betreffenden Kunden auch tatsächlich erworben und bezahlt wurden. Die Weitergabe fremder Kundendaten, die es ermöglichen, für fremde Flüge Bonusprämien zu erlangen, stellt eine Umgehung des Zwecks dieses Programms dar, um auf Kosten der Beklagten Leistungen zu erhalten, auf die kein Anspruch besteht.
aa) Die Beklagte stützt die Kündigung nicht nur auf Tatvorwurf, sondern auch auf entsprechenden Verdacht.
bb) Dass X das PPB-Bonuspunkteprogramm der Beklagten zu diesem Zweck bestimmungswidrig nutzte, steht außer Streit.
cc) Sowohl für die manuelle Eingabe der Ticketnummern fremder Flüge als auch für die Hinterlegung fremder Kreditkartennummern in den Kontenprofilen der eingerichteten PPB-Konten benötigte X Ticketnummern bzw. Daten der fremden Passagiere. Auf diese hatte er als Kunde der Beklagten keinen von dieser eingeräumten Zugriff. Die Klägerin hatte als Mitarbeiterin der Beklagten als Flight Managerin dagegen entsprechenden Zugriff. Unstreitig wiederum kam X in den Besitz dieser Daten. Denn sonst hätte er das Sammeln von Bonuspunkten für von fremden Passagieren absolvierten und bezahlten Flügen nicht betreiben können. Damit besteht der dringende Verdacht, dass X über eine interne Quelle bei der Beklagten verfügte.
(1) Die Annahme, X hätte sich entsprechende Daten durch das Sammeln weggeworfener Bordkarten aus Papierkörben am Flughafen zusammenstellen können, ist lebensfremd, und zwar zum einen angesichts des Umfangs der zu Unrecht kreditierten Flüge und zum anderen angesichts des Umstands, dass teilweise bis zu 20 Tickets ein und desselben Fluges kreditiert wurden (zB. Flug AC 778 Frankfurt – Singapur, 28. Januar 2011, vgl. Anlage 29 des Ermittlungsberichts, Bl. 103 f, 163R d.A.).
(2) Dies gilt gleichermaßen für die zur Hinterlegung einer Kreditkartennummer in PPB-Kontenprofilen benötigten Daten. Wenn die entsprechende Kreditkartennummer X nicht ohnehin mitgeteilt wurde, musste er über die Daten verfügen, die es ermöglichten, die Vielfliegernummer von M&M-Kunden der Beklagten zu ermitteln, was bis zu einem bestimmten Zeitpunkt über eine bestimmte Webseite möglich war, wobei diese wiederum bis zu einem bestimmten Zeitpunkt Aufschluss über die Kreditkartennummer des betreffenden Kunden gab.
(3) Unzweifelhaft hatte nicht nur die Klägerin Zugriff auf die von X zur Durchführung seines ungerechtfertigten Kreditierungssystems benötigten Daten, sondern auch eine Vielzahl weiterer bei der Beklagten beschäftigter Arbeitnehmer. Im Gegensatz zu dieser Vielzahl weiterer Arbeitnehmer ist die Klägerin aber mit X bekannt.
(a) Dies trifft zwar auch auf den Arbeitnehmer AO zu. Im Gegensatz zum Arbeitnehmer AO liegen aber bzgl. der Klägerin weitere verdachtsbegründende Tatsachen vor, die den dringenden Verdacht rechtfertigen, bei ihr handele es sich um die – ggf.: um eine – interne Quelle, die X mit den benötigten Daten versorgte. Denn die Klägerin stand nicht nur in persönlicher Beziehung zu X, sondern auch zu Personen, für die PPB-Konten eröffnet wurden, und zu Personen, die über solche Konten abgerufene Prämien in Empfang nahmen.
(b) PPB-Konten, in deren Profil fremde Kreditkartennummern hinterlegt wurden und über die fremde Flüge kreditiert wurden, wurden auf Personen aus dem Bekannten- bzw. Freundeskreis der Klägerin bzw. auf von diesen als Inhaber oder Geschäftsführer betriebene Unternehmen eingerichtet, nämlich für „C“, Inhaberin D, für „F“, Inhaberin G, und für die B, Geschäftsführer H.
(c) Lieferungen von durch Einlösung kreditierter Bonuspunkte gewährter Prämien erfolgten an Personen aus dem Bekannten- bzw. Freundeskreis der Klägerin, nämlich an D und den Lebensgefährten der Klägerin I. Diese Lieferungen wurden nach eigener anlässlich des am 15. Februar 2012 geführten Gesprächs erfolgter Darstellung der Klägerin durch X initiiert. Gleichgültig, ob diese Personen die Prämie behielten oder X sie in der Folgezeit bei ihnen abholte, besteht jedenfalls der dringende Verdacht, dass X diese Vorgehensweise nicht gewählt hätte, hätte er damit ein Entdeckungsrisiko befürchtet. Ein Entdeckungsrisiko hätte aber bestanden, wenn zu befürchten gewesen wäre, diese Personen würden die Klägerin über an sie erfolgte Lieferungen der erkennbar mit dem Arbeitgeber der Klägerin in Verbindung stehenden AP unterrichten, es sei denn, die Klägerin wäre in die Vorgänge eingeweiht gewesen. Auch wenn X die Lieferung bei D und I wieder abholte, hätte ein entsprechendes Risiko bestanden. Dieses Verhalten stellt sich zumindest als so ungewöhnlich dar, dass X hätte befürchten müssen, D oder I würden die Klägerin unterrichten. Es ist jedenfalls unüblich, dass eine in Norddeutschland lebende Person für sich bestimmte Lieferungen an Adressen im Rhein-Main-Gebiet anliefern lässt, um sie dann dort abzuholen. Sollten die Lieferungen nicht für D und I bestimmt gewesen sein, begründet dies damit allenfalls den Verdacht, dass X deren Anschriften als Deckadressen benutzte. Dies wiederum ergibt nur dann einen Sinn, wenn X für den Fall der Kenntnis der Klägerin von diesen Lieferungen kein Entdeckungsrisiko befürchtete. Dass die Klägerin wiederum jedenfalls von der an ihren Lebensgefährten erfolgten Lieferung Kenntnis erlangen würde, musste von X in Erwägung gezogen werden.
(d) Ferner hat aber auch die Klägerin selbst an Prämien partizipiert, die X über ein PPB-Konto (J) generierte. Dies steht außer Streit. Anhand der Angaben im Lieferschein konnte die Klägerin erkennen, dass die Lieferung von der AP erfolgte und das Programm PartnerPlusBenefit (PPB) betraf. Dass ihr diese Begriffe geläufig sind, kann aufgrund ihrer Tätigkeit bei der Beklagten angenommen werden, jedenfalls besteht der dringende Verdacht. Eine plausible Erklärung, aus welchem Grund ihr X ein Geschenk in Form einer elektrischen Zahnbürste, eines Faxgeräts/Druckers und eines Kaffeeautomaten zukommen ließ, gibt die Klägerin nicht ab. Soweit sie die Vermutung äußert, X habe ihr einen Dank für anlässlich von Reisen gewährte Übernachtungsmöglichkeiten zukommen lassen, sind persönliche Dankesbekundungen durch erkennbaren Einsatz von Rabattierungen ungewöhnlich und schmälern die Wertschätzung. Der Umstand, dass X nach ihren Informationen über ein großes Meilenkonto verfügt habe, stellt noch keinen Anlass für Geschenke dar. Jedenfalls muss der Klägerin aber bekannt gewesen sein, dass X ihr entsprechende Geschenke würde zukommen lassen wollen. Denn die Lieferung erfolgte überhaupt nicht an die Klägerin selbst, sondern ausweislich des Lieferscheins (Anlage 8 des Ermittlungsberichts, Bl. 103 f, 121R, 122 d.A.) an einen in ihrer Nachbarschaft wohnenden AQ. Dies wiederum nach Angaben der Klägerin in ihrer Befragung vom 15. Februar 2012 (Anlage 1 des Ermittlungsberichts, Bl. 103 f, 112R d.A.), weil sie sich zum Zeitpunkt der Lieferung in Urlaub befunden habe. Diese Angabe als zutreffend unterstellt, erfolgten somit Vorkehrungen für eine erwartete Lieferung. Dies wiederum rechtfertigt die Annahme, dass X der Klägerin dann auch mitgeteilt hat, aus welchen Gründen er sie mit elektrischer Zahnbürste, Faxgerät und Kaffeeautomaten bedenkt. Diese Gründe wiederum teilt die Klägerin nicht mit. Im Übrigen: Würde die Angabe nicht als zutreffend unterstellt, wäre der Verdacht begründet, dass zur Verschleierung der Klägerin als Empfängerin der Prämien eine Deckanschrift aus der Nachbarschaft benutzt wurde.
(e) Insbesondere wird die Klägerin aber durch die Angaben X anlässlich seiner Befragung vom 02. März 2012 belastet. Denn X nannte die Klägerin und nicht einen anderen Mitarbeiter der Beklagten, auch nicht den Mitarbeiter AO, als Lieferantin der von ihm verwendeten Passagier- und Flugdaten. Es besteht kein Anlass für die Annahme, X habe die Klägerin zu Unrecht belasten wollen. Dies beruht nicht auf einem für X zu unterstellenden Glaubwürdigkeitsvorsprung, sondern auf der Motivation seiner Angaben. Das Gespräch vom 02. März 2012 kam auf Initiative X zustande, nachdem dieser von den Ermittlungen der Beklagten Kenntnis erlangte. Motivation war, die Beklagte von der Einschaltung strafrechtlicher Ermittlungsbehörden abzuhalten. Dies wird aus der Gesprächsnotiz vom 02. März 2012 deutlich und entspricht der nicht widersprochenen Darstellung der Beklagten. Das für X erkennbare Interesse der Beklagten, konkret: deren Abteilung Konzernsicherheit, bestand in der Identifizierung der systemimmanenten Schwachstellen, um ggf. organisatorische aber uU. auch personelle Konsequenzen ziehen zu können. Damit war für ihn erkennbar, dass er die von ihm verfolgten Ziele uU. nur würde erreichen können, wenn er gegenüber der Abteilung Konzernsicherheit der Beklagten plausible und belastbare Angaben machen würde. Die Angaben X zeichnen sich hierbei nicht durch besondere Belastungstendenzen aus, weder gegenüber der Klägerin noch gegenüber Dritten. X hat vielmehr erklärt, das System allein betrieben zu haben, und damit sämtliche weiteren Personen, seien es Prämienempfänger oder Personen, deren Namen oder Unternehmen als Kontoinhaber registriert waren, entlastet. Dies trifft naturgemäß nicht auf die Person zu, die ihm nach seinen Angaben die entsprechenden Daten zur Verfügung gestellt hat, nämlich die Klägerin. Auch gegenüber der Klägerin ist aber keine besondere Belastungstendenz in den Angaben X festzustellen. Im Gegenteil ist eher Entlastungstendenz festzustellen, wenn er darauf hinwies, die Klägerin „intensiv“ beeinflusst zu haben, um diese zu überreden, was ihm erst „schlussendlich“ gelungen sei. Wenn X die Klägerin als Lieferantin der Daten bezeichnete, ist deshalb hierbei nicht auf einen Racheakt zu schließen, sondern darauf, dass X der Beklagten im eigenen Interesse plausible und nicht wahrheitswidrige Angaben machen wollte und seine interne Quelle bei der Beklagten bekannt geben musste, nachdem angesichts des von ihm eingeräumten Umfangs der missbräuchlichen Nutzung des Bonussystems naheliegend war, dass eine solche interne Quelle existieren musste.
dd) Damit besteht der dringende Verdacht, dass X die von ihm verwendeten Flug- und Passagierdaten von einer internen Quelle erhielt und es sich bei der Klägerin um diese Quelle handelt. Damit besteht ferner der dringende Verdacht, dass die Klägerin X diese Daten bewusst weiterleitete. Zumindest aufgrund der an sie selbst erfolgten Lieferung einer Prämie und den Absenderangaben besteht ferner der dringende Verdacht, dass der Klägerin bekannt war, dass X die ihm zur Verfügung gestellten Daten dazu nutzte, um von dritten bezahlte Flüge kreditieren zu lassen und mit so erworbenen Bonuspunkten Prämien zu erlangen.
ee) Dieser Verdacht wird nicht entkräftet, wenn die Klägerin X bei zwei Gelegenheiten Zugang zu einem Computer verschafft haben sollte. Es ist nicht erkennbar, dass X sich auf diese Weise zwar aufgrund einer Pflichtverletzung aber ohne Kenntnis der Klägerin Zugang zu Flug- oder Passagierdaten verschafft haben könnte. Insbesondere ist nicht erkennbar, wie sich X aufgrund eines zweimaligen Zugangs zu einem Computer der Beklagten Flug- oder Passagierdaten über einen längeren Zeitraum verschafft haben sollte. Dies gilt umso mehr, als nach der Einlassung der Klägerin in dem mit ihr am 22. März 2012 geführten Gespräch bei der Nutzung der Computer durch X im Hintergrund keine AC-internen Systeme geöffnet waren. Dieser Verdacht wird auch nicht entkräftet, wenn X sich von einer Mitarbeiterin in einem Hamburger Reisebüro „meilenarme Billigangebote“ kaufen und dann in „meilenträchtige Business-Class-Flüge“ umbuchen lässt. Abgesehen davon, dass dieses Vorbringen als nicht hinreichend konkret erscheint, hat es jedenfalls nichts mit den hier im Streit stehenden Vorwürfen zu tun. Es mag sein, dass X sich auch bei anderen Gelegenheiten nicht ordnungsgemäß verhielt. Wie er aufgrund seines Verhaltens mit einer Mitarbeiterin eines Hamburger Reisebüros aber an die hier in Frage stehenden Flug- und Passagierdaten gekommen sein könnte, ist weder erkennbar noch von der Klägerin erläutert.
e) Eine Abmahnung war entbehrlich. Es war der Klägerin von vornherein erkennbar, dass die Beklagte es auch nicht erst- und einmalig dulden würde, dass fremde Flug- oder Passagierdaten an Dritte herausgegeben werden, um diesen die Möglichkeit zu geben, unter Ausnutzung systemimmanenter Schwachstellen fremde Flüge zu kreditieren und auf diese Weise und auf Kosten der Beklagten in Prämien umwandelbare Bonuspunkte zu erzielen.
f) Im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung überwiegen die berechtigten Interessen an sofortiger Vertragsbeendigung.
aa) Zugunsten der Klägerin sprechen ihre lange Betriebszugehörigkeit, wobei das Arbeitsverhältnis offensichtlich beanstandungsfrei und erfolgreich verlief, sowie ihr Lebensalter und den Umstand, dass es der Klägerin schwer fallen wird, innerhalb kürzerer Zeit einen dem bei der Beklagten vergleichbaren Arbeitsplatz mit vergleichbaren Konditionen zu finden. Weitere zugunsten der Klägerin zu berücksichtigende Umstände bestehen nicht.
bb) Dem steht auf Seiten der Beklagten der erhebliche Vertrauensbruch und Vertrauensverlust aufgrund erkennbar nicht hinnehmbarer erheblicher Pflichtverletzung gegenüber.
cc) Der dringende Verdacht bezieht sich auf eine vorsätzliche Pflichtverletzung. Er bezieht sich auf eine bewusste Schädigung, indem einem Dritten – X – die Möglichkeit verschafft wird, sich auf Kosten der Beklagten durch Kreditierung überhaupt nicht geflogener und bezahlter Flüge und Einlösung der hierdurch erworbenen Bonuspunkte Vermögensvorteile zu verschaffen, auf die kein Anspruch besteht. Er bezieht sich ferner darauf, dass zu diesem Zweck interne Daten an den Dritten herausgegeben werden, den diese nichts angehen. Die Pflichtwidrigkeit besteht damit nicht nur in der Missachtung der berechtigten Vermögensinteressen der Beklagten, sondern auch darin, dass zu diesem Zweck Interna weitergegeben werden, die es ermöglichen, in Einzelfällen sogar Kreditkartennummern von Kunden der Beklagten zu ermitteln.
dd) Als konkreter Einzelfallumstand ist ferner die Schadenshöhe zu berücksichtigen. Diese beträgt nach unbestrittener Darstellung der Beklagten 18.572,00 €. Diese Schadenshöhe spricht jedenfalls nicht zugunsten der Klägerin.
ee) Als konkreter Einzelfallumstand wird ferner berücksichtigt, dass Hauptprofiteur der Vorgehensweise X war. Hiervon ist jedenfalls mangels dargelegter gegenteiliger Umstände auszugehen. Dies spricht nicht zugunsten der Klägerin. Selbst wenn die Klägerin nicht im Eigennutz, sondern im Drittnutzen gehandelt haben sollte, sind die Vermögensbeeinträchtigung und der Vertrauensverlust auf Seiten der Beklagten doch identisch. Diese bestehen unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer die durch Missbrauch des PPB-Systems unrechtmäßig erworbenen Gegenstände dem eigenen Vermögen zuführt oder sie dem Vermögen eines Dritten zufließen. Im Übrigen hat die Klägerin auch profitiert, nämlich durch den Erhalt der elektrischen Zahnbürste, des Druckers und der Kaffeemaschine.
ff) Als konkreter Einzelfallumstand wird ferner berücksichtigt, dass die Initiative zur Pflichtverletzung nicht von der Klägerin ausging, sondern von X. Auch dies spricht aber nicht entscheidend für die Klägerin. Ebenso wenig spricht es für die Klägerin, wenn X sie zur Pflichtverletzung zunächst überreden musste. Dies zeigt zwar, dass die Klägerin zunächst Skrupel aufwies. Gleichzeitig zeigt dies aber auch, dass sie diese Bedenken zu überwinden vermochte. Es steht zur erwarten, dass bewussten Pflichtwidrigkeiten in Form von arbeitsvertraglichen Pflichtverletzungen die Überwindung eigener Bedenken vorausgeht. Dies allein spricht noch nicht zugunsten der Klägerin. Besondere Skrupel- oder Bedenkenlosigkeit würde vielmehr zusätzlich zu ihren Lasten zu berücksichtigen sein. Dass sie sich erst aufgrund besonderen auf sie ausgeübten Drucks bereit erklärt hätte, X interne Daten zu Verfügung zu stellen, ist aus den von der Beklagten vorgelegten Angaben X nicht zu entnehmen und wird von der Klägerin nicht behauptet.
gg) Zu Lasten der Klägerin ist zu werten, dass die Pflichtwidrigkeit über den konkreten Vermögensschaden hinaus geeignet ist, Kundenbeziehungen zu beeinträchtigen, nämlich dann, wenn betroffene Kunden in Erfahrung bringen, dass Kundendaten bei der Beklagten herausgegeben werden, die es Dritten ermöglichen, ihre Kreditkartennummer zu ermitteln.
hh) Der Umstand allein, dass die Beklagte X zumindest zunächst dessen Status als sog. Senator-Kunde beließ und er zunächst weiter am sog. Miles & More-Programm teilnehmen konnte, spricht nicht gegen das berechtigte Beendigungsinteresse der Beklagten. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass die arbeitsvertraglichen Beziehungen zur Klägerin sich von den vertraglichen Kundenbeziehungen zu X unterscheiden, die Klägerin anderen Loyalitätspflichten als Kunden treffen und die Entscheidung, Kundenbeziehungen aufrechtzuerhalten, von anderen Überlegungen und Zumutbarkeitserwägungen abhängt als die Entscheidung über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses.
2. Die Kündigung ist nicht wegen Versäumung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam.
a) Nach § 626 Abs. 2 BGB kann die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.
Dies ist der Fall, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Auch grob fahrlässige Unkenntnis ist insoweit ohne Bedeutung. Zu den maßgeblichen Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Ohne die umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann sein Kündigungsrecht nicht verwirken (BAG 05. Juni 2008 – 2 AZR 25/07– AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 45; BAG 05. Juni 2008 – 2 AZR 234/07– AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 44). Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Solange er die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, läuft die Ausschlussfrist nicht an (BAG 27. Januar 2011 – 2 AZR 825/09– AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 49; BAG 17. März 2005 – 2 AZR 245/04– AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 46). Dies gilt nur solange, wie der Kündigungsberechtigte aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile noch Ermittlungen anstellt, die ihm eine weitere umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts und der notwendigen Beweismittel verschaffen sollen (BAG 01. Februar 2007 – 2 AZR 333/06– EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3). Diese Ermittlungen dürfen damit zwar nicht hinausgezögert werden. Es darf aber nicht darauf abgestellt werden, ob die Maßnahmen des Kündigenden etwas zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder sich im Nachhinein als überflüssig herausstellen. Bis zur Grenze, die ein verständig handelnder Arbeitgeber beachten würde, kann der Sachverhalt durch erforderlich erscheinende Aufklärungsmaßnahmen vollständig geklärt werden. Für Ermittlungen besteht dann kein Anlass mehr, wenn der Sachverhalt bereits geklärt oder vom Gekündigten sogar zugestanden worden ist (BAG 01. Februar 2007 – 2 AZR 333/06– aaO; BAG 02. Dezember 2002 – 2 AZR 478/01 – AP BGB § 123 Nr. 63). Die im Fall der Verdachtskündigung erforderliche Anhörung des Arbeitnehmers hat hierbei dann allerdings innerhalb einer kurzen Frist zu erfolgen, die im Allgemeinen und ohne dass besondere Umstände vorlägen nicht mehr als eine Woche betragen darf (BAG 27. Januar 2011 – 2 AZR 825/09– aaO; BAG 02. März 2006 – 2 AZR 46/05– AP SGB IX § 91 Nr. 6).
b) Bei einer Verdachtskündigung existiert nicht zwangsläufig nur ein objektiv feststellbarer Zeitpunkt, zu dem die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen beginnt. Im Laufe des Aufklärungszeitraums kann es vielmehr mehrere Zeitpunkte geben, in denen der Verdacht „dringend“ genug ist, um eine Verdachtskündigung darauf zu stützen. Dabei steht dem Kündigenden ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (BAG 27. Januar 2011 – 2 AZR 825/09– aaO; BAG 05. Juni 2008 – 2 AZR 234/07– aaO). Dieser wird dadurch gekennzeichnet, dass der Arbeitgeber während eines Aufklärungszeitraums nicht zu einem willkürlich gewählten Zeitpunkt kündigen kann, sondern es für die Wahl des Kündigungszeitpunkts eines sachlichen Grundes bedarf. Wenn der Kündigungsberechtigte neue Tatsachen erfahren oder neue Beweismittel erlangt hat und nunmehr einen – neuen – ausreichenden Erkenntnisstand für eine Kündigung zu haben glaubt, kann er dies zum Anlass für den Ausspruch einer – neuen oder ggf. erstmaligen – Kündigung nehmen (BAG 22. November 2012 – 2 AZR 732/11– EzA BGB 2002 § 626 Ausschlussfrist Nr. 2; BAG 27. Januar 2011 – 2 AZR 825/09– aaO; BAG 234/07 – aaO). Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt damit neu zu laufen, wenn der Arbeitgeber eine neue, den Verdacht der Tatbegehung verstärkende Tatsache zum Anlass für eine Kündigung nimmt (BAG 27. Januar 2011 – 2 AZR 825/09). Bei einer Verdachtskündigung kann hierbei jedem Ereignis eine die Vertragsstörung intensivierende Wirkung zukommen, dass die Gewissheit, der Vertragspartner könne die Pflichtverletzung begangen haben, erhöht (BAG 05. Juni 2008 – 2 AZR 234/07– aaO).
c) Nach diesen Grundsätzen kommt es nicht auf den Kenntnisstand der Beklagten an, den ihr die Anhörungen der Klägerin vermittelten, die vom 13. Februar 2012 bis zum 15. Februar 2012 stattfanden. Es ist gleichgültig, ob die Beklagte objektiv bereits aufgrund dieses Kenntnisstandes zu einem früheren Zeitpunkt hätte kündigen können. Sie hat es nicht. Die Ermittlungen waren auch weder am 15. Februar 2012 abgeschlossen noch hatte die Klägerin die erhobenen Vorwürfe zugestanden.
aa) Die Beklagte hatte auch einen sachlichen Grund, weiter zuzuwarten, und handelte daher nicht willkürlich. Denn zeitnah nach dem Anhörungsgespräch mit der Klägerin vom 15. Februar 2012 erhielt die Beklagte am 17. Februar 2012 Kenntnis, dass Mey bereit sei, an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken. Hiervon konnte die Beklagte sich weiteren Erkenntnisgewinn erhoffen. Vor diesem Hintergrund würde es sich sogar eher als übereilte Maßnahme darstellen, wenn die Beklagte aufgrund ihres Kenntnisstandes vom 15. Februar 2012 der Klägerin gekündigt hätte, obwohl durch ein Gespräch mit X möglicherweise entlastende Gesichtspunkte hervorgetreten wären.
bb) Bereits aus diesem Grund kommt es auch nicht darauf an, ob der Mitarbeiter P bei einer der zwischen dem 13. Februar 2012 und dem 15. Februar 2012 in Anwesenheit der kündigungsberechtigten Mitarbeiterin S durchgeführten Anhörungen darauf hinwies, er verfüge über ausreichende Informationen oder Unterlagen, um eine Kündigung hierauf stützen zu können. Gleichgültig, welchen Kenntnisstand diese Unterlagen vermittelten und welchen Kenntnisstand P hatte und der kündigungsberechtigten Mitarbeiterin S hätte vermitteln können hat die Beklagte diesen Kenntnisstand jedenfalls nicht zum Anlass der Kündigung genommen, sondern erst den Kenntnisstand, der ihr durch das Gespräch mit X vermittelt wurde. Über diesen Kenntnisstand konnte aber auch P am 15. Februar 2012 nicht verfügen, nachdem das Gespräch mit X erst am 02. März 2012 stattfand.
cc) Dass das Gespräch mit X auf dessen Initiative und nicht auf Initiative der Beklagten zustande kam, ist ohne Bedeutung. Entscheidend ist, dass die Beklagte jedenfalls am 17. Februar 2012 und damit drei Tage nachdem ihr der Name X durch die Klägerin genannt wurde, davon ausgehen konnte, ein Gespräch mit X könne weitere Erkenntnisse bringen. Weiterer Initiativen, um nach der Person X zu forschen oder diesen zu einem Gespräch zu bewegen, bedurfte es ab dem 17. Februar 2012 nicht mehr.
dd) Dass das mit X geführte Gespräch dann erst am 02. März 2012 stattfand, widerspricht nicht der Obliegenheit zügiger Ermittlungen. Wenn X das Gespräch in Anwesenheit seines Rechtsanwalts führen wollte, ist dies nachvollziehbar und vor allem von der Beklagten nicht zu beeinflussen. Die Terminvereinbarung zum 02. März 2012 wiederum war auf die Terminsituation des X vertretenen Rechtsanwalts zurückzuführen.
ee) Der Inhalt des mit X am 02. März 2012 geführten Gesprächs stellt einen Einschnitt dar, der in der Lage ist, den Verdacht oder die Überzeugung der Beklagten zu verstärken. Denn durch dieses Gespräch wurde die Klägerin erstmals von einem Dritten dahin belastet, tatsächlich interne Daten an einen Dritten zur zweckwidrigen Nutzung des PPB-Bonuspunktesystems herausgegeben zu haben.
d) Über diesen neuen Kündigungssachverhalt waren kündigungsberechtigte Personen der Beklagten nicht vor dem 16. März 2012 unterrichtet.
aa) An dem mit X geführten am 02. März 2012 Gespräch nahmen keine kündigungsberechtigten Personen teil.
bb) Der Ermittlungsbericht der Abteilung Konzernsicherheit ist dem Personalmanagement nicht vor dem 16. März 2012 zugegangen, wobei zugunsten der Klägerin von ihrer Behauptung ausgegangen werden kann, dem Bericht sei von Anfang an die Anlage 36 beigefügt gewesen. Dass der Ermittlungsbericht nicht vor dem 16. März 2012 zugegangen sein kann, folgt im Übrigen schon daraus, dass er erst vom 16. März 2012 datiert.
cc) Der Ermittlungsbericht der Abteilung Konzernsicherheit besteht auch nicht bloß aus einer Zusammenfassung der Angaben X. Er enthält vielmehr auch Angaben zur Schadenshöhe. Diese wiederum beruhen auf einer Auswertung der verschiedenen PPB-Konten. Hierzu wiederum gehört auch das von X auf den Namen J angelegte Konto. Diese Auswertung wiederum fand unstreitig erst nach dem 02. März 2012 statt, wobei X die missbräuchliche Eröffnung des auf den Namen J eröffneten Kontos am 02. März 2012 eingeräumt hatte. Von daher ist es ausgeschlossen, dass die Mitarbeiter der Konzernsicherheit kündigungsberechtigte Personen bereits „sofort“ nach dem Gespräch 02. März 2012 über sämtliche Inhalte des Konzernberichts informiert haben könnten, sei es telefonisch, sei es mittels Email. Der vollständige Inhalt des Konzernberichts lag sofort nach dem Gespräch vom 02. März 2012 überhaupt noch nicht vor, insbesondere hinsichtlich der Auswertung der Konten und der Schadensermittlung.
e) Für den Fristbeginn des § 626 Abs. 2 BGB ist nicht auf das am 02. März 2012 mit X geführte Gespräch und die durch dieses vermittelten Kenntnis der Mitarbeiter der Konzernsicherheit AB, Q und P abzustellen.
aa) § 626 Abs. 2 BGB stellt auf den Kündigungsberechtigten ab. Dies sind der Arbeitgeber, bei juristischen Personen deren Organmitglieder und die Mitarbeiter, denen der Arbeitgeber das Recht zur außerordentlichen Kündigung übertragen hat. In eng begrenzten Ausnahmefällen rechnet die Rspr. allerdings auch die Kenntnis einer dritten Person dem Arbeitgeber zu. Dies ist dann der Fall, wenn deren Stellung im Betrieb nach den Umständen erwarten lässt, sie werde den Kündigungsberechtigten von dem Kündigungssachverhalt unterrichten, bzw. sie eine herausgehobene Position und Funktion im Betrieb hat und tatsächlich sowie rechtlich in der Lage ist, einen Sachverhalt, der Anhaltspunkte für eine außerordentliche Kündigung bietet, so umfassend zu klären, dass mit ihrer Meldung der Kündigungsberechtigte ohne weitere Erhebungen und Ermittlungen seine Kündigungsentscheidung treffen kann. Hinzukommen muss, dass die verzögert erlangte Kenntnis des Kündigungsberechtigten in diesen Fällen auf einer unsachgemäßen Organisation des Betriebs beruht, obwohl eine andere betriebliche Organisation sachgemäß und zumutbar wäre (BAG 21. Februar 2013 – 2 AZR 433/12– NZA-RR 2013, 515; BAG 23. Oktober 2008 – 2 AZR 388/07– AP BGB § 626 Nr. 217; BAG 18. Mai 1994 – 2 AZR 930/03 – AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 33; BAG 26. November 1987 – 2 AZR 312/87– RzK I 6g Nr. 13; BAG 07. September 1983 – 7 AZR 196/82– NZA 1984, 228; BAG 05. Mai 1977 – 2 AZR 297/76– AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 11).
bb) Es kann dahinstehen, ob die Mitarbeiter der Konzernsicherheit AB, Q und P eine derart herausgehobene Position und Funktion in Betrieb oder Verwaltung haben. Auch wenn man dies unterstellt, liegt bereits deshalb kein Organisationsverschulden vor, weil es dann jedenfalls nicht unsachgemäß war, das kündigungsberechtigte Personalmanagement durch Übersendung des Ermittlungsberichts zu unterrichten. Hintergrund des gegenüber der Klägerin erhobenen Vorwurfs bzw. gefassten Verdachts ist ein komplexer Sachverhalt, der sich nicht in einem kurzen Gespräch, Telefonat oder einer Email darstellen lässt. Dies betrifft Querverbindungen der einzelnen Personen, Darstellung der missbräuchlichen Verwendung des PPB-Systems, Darstellung der Nutzung der Schwachstellen, eingetretene Schadenshöhe und ähnliches. Um dem Kündigungsberechtigten zu ermöglichen, eine abgewogene Kündigungsentscheidung ohne das Erfordernis eigener weiterer Nachforschungen zu ermöglichen, bedurfte es der Vorlage der vollständigen Ergebnisse der durch die Abteilung Konzernsicherheit durchgeführten Ermittlungen. Dass diese Vorlage nach dem am 02. März 2012 mit X geführten Gespräch dann am 16. Februar 2012 erfolgte, stellt noch keine unsachgemäße Verzögerung dar, zumal im Anschluss an das mit X geführte Gespräch zunächst noch eine Auswertung der verschiedenen von X eingeräumten Konten und eine Ermittlung der Schadenshöhe stattzufinden hatte.
f) Im Anschluss an den durch Vorlage des Ermittlungsberichts der Abteilung Konzernsicherheit vermittelten neuen Kenntnisstand des Kündigungsberechtigten hatte zunächst eine Anhörung der Klägerin zu den hierdurch vermittelten neuen Verdachtsmomenten stattzufinden.
aa) Diese fand am 22. März 2012 statt, damit noch innerhalb der Regelfrist von einer Woche. Da die Frist des § 626 Abs. 2 BGB erst nach der Anhörung zu laufen begann, ist somit Fristbeginn der 24. März 2012, denn bis zu diesem Tag wurde der Klägerin im Rahmen der Anhörung vom 22. März 2012 auf ihren Wunsch hin Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt.
bb) Bei dem Gespräch vom 22. März 2012 handelte es sich auch um eine Anhörung der Klägerin.
(1) Ob das Gespräch aufgrund eigener Initiative der Klägerin oder aufgrund Initiative des Mittarbeiters AD zustande kam, kann offen bleiben. Es fand jedenfalls statt.
(2) Die Argumentation der Klägerin, ihr seien am 22. März 2012 keine Fragen gestellt oder Erkenntnisse vorgehalten worden, greift erkennbar zu kurz. Bei diesem Gespräch räumte die Klägerin erstmals in einem Personalgespräch ein, X zweimal über einen Computer der Beklagten Zugang zum Internet gewährt zu haben. Dies ist unstreitig. Sofern die Klägerin dies zuvor bereits am 22. Februar 2012 gegenüber ihrer Vorgesetzten AA mitgeteilt hatte, erfolgte dies nicht im Rahmen einer Anhörung. Dies zeigt, dass es anlässlich der Anhörung vom 22. März 2012 auch darum ging, wie X in den Besitz von Daten gekommen sein könnte. Bei dem Gespräch vom 22. März 2012 wies die Klägerin darauf hin, dieser habe gedroht, sie mit hineinzuziehen. Auch dies ist unstreitig. Dies zeigt, dass sie mit sie belastenden Angaben X konfrontiert wurde. Außerdem wurde die Klägerin anlässlich des Gesprächs vom 22. März 2012 mit dem sie belastenden Inhalt des Ermittlungsberichts der Konzernsicherheit konfrontiert. Auch dies ist unstreitig und folgt im Übrigen auch bereits aus dem Umstand, dass ihr dieser Ermittlungsbericht zur Verfügung gestellt wurde. Erst mit Eingang der Stellungnahme der Bevollmächtigten der Klägerin am 24. März 2012 begann damit die Frist des § 626 Abs. 2 BGB.
g) Ab 30. März 2012 war die Beklagte allerdings zunächst nicht mehr in der Lage, eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses auszusprechen, denn jedenfalls ab diesem Zeitpunkt stand der Klägerin Sonderkündigungsschutz nach § 103 Abs. 1 BetrVG zu, wobei der Betriebsrat seine erforderliche Zustimmung zur Kündigung verweigert und die Beklagte am 30. März 2012 das arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren eingeleitet hatte. Das Zustimmungserfordernis entfiel frühestens mit Ablauf des 13. April 2012, eines Freitags. Am darauffolgenden Montag, den 16. April 2012 und damit unverzüglich erfolgte die Kündigung.
aa) Das Zustimmungserfordernis des § 103 Abs. 1 BetrVG besteht bei einem Ersatzmitglied, wenn es entweder endgültig für ein ausgeschiedenes Mitglied nachgerückt ist, § 25 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, oder wenn und solange es ein zeitweilig verhindertes Mitglied vertritt, § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG (BAG 05. November 2009 – 2 AZR 487/08– AP KSchG 1969 § 15 Nr. 65; BAG 18. Mai 2006 – 6 AZR 627/05– AP KSchG 1969 Ersatzmitglied Nr. 2).
bb) Endgültiges Nachrücken der Klägerin liegt nicht vor. Der Vertretungsfall war ferner am 16. April 2012 beendet, wobei er zumindest bis 13. April 2012 andauerte. Abzustellen ist hierbei nicht auf konkret ausgeübte Betriebsratstätigkeit des Ersatzmitglieds, sondern auf die Dauer des Vertretungsfalls, unabhängig davon, tatsächlich Betriebsratstätigkeit anfällt (BAG 08. September 2011 – 2 AZR 388/10– AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70). Der Vertretungsfall vom 30. März 2012 beruhte ausweislich der Mitteilung des Betriebsrats vom 27. März 2012 auf der urlaubsbedingten Abwesenheit des Betriebsratsmitglied AI, auf der Abwesenheit des Betriebsratsmitglieds AJ und der krankheitsbedingten Abwesenheit des Betriebsratsmitglieds AK, wobei zwei der vor der Klägerin heranzuziehenden Ersatzmitglieder – AL und AM – wegen urlaubsbedingter Abwesenheit bzw. Teilnahme an einem Lehrgang ebenfalls verhindert waren. Da die urlaubsbedingten Abwesenheiten zwar bis 13. April 2012 andauerten, aber am 16. April 2012 beendet waren, hat die Klägerin an diesem Tag als vierte Nachrückerin der Liste TOL an diesem Tag kein Betriebsratsmitglied vertreten, selbst wenn zwei Betriebsratsmitglieder, nämlich AK und AJ, an diesem Tag noch krankheitsbedingt verhindert gewesen sein sollten. Wenn dies der Fall gewesen sein sollte, wäre jedenfalls nicht die Klägerin als Ersatzmitglied heranzuziehen gewesen, sondern die anwesenden Ersatzmitglieder AL und AR.
cc) Da der Klägerin bis 13. April 2012 der besondere Kündigungsschutz der §§ 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG, 103 Abs. 1 BetrVG und nicht nur nachwirkender Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG, zukam, kommt es auch nicht darauf an, dass während des Vertretungszeitraums nach dem 30. März 2012 keine weitere konkrete Betriebsratstätigkeit ausgeübt wurde (BAG 08. September 2011 – 2 AZR 388/10– aaO).
dd) Eine Kündigung ist dann nicht gemäß § 626 Abs. 2 BGB unwirksam, wenn das nach § 103 Abs. 1 BetrVG erforderliche Mitbestimmungsverfahren bei Ablauf der Zwei-Wochen-Frist noch nicht abgeschlossen, aber rechtzeitig eingeleitet war. Voraussetzung ist damit, dass der Arbeitgeber rechtzeitig innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB beim Betriebsrat die Zustimmung zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung beantragt und bei verweigerter Zustimmung noch innerhalb der Zwei-Wochen-Frist das durchzuführende Mitbestimmungsverfahren einleitet (BAG 02. Februar 2006 – 2 AZR 57/05– AP BGB § 626 Nr. 204; BAG 20. November 1987 – 2 AZR 266/87– RzK II 1b 4).
Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
(1) Bei Fristbeginn am 24. März 2012 wäre die Frist des § 626 Abs. 2 BGB am Dienstag, den 10. April 2012 (erster Werktag nach Ostern) abgelaufen. Innerhalb dieser Frist hätte die Beklagte rechtzeitig, nämlich mit Schreiben vom 26. März 2012, den Betriebsrat nach § 102 Abs. 1 BetrVG angehört und um Zustimmung nach § 103 Abs. 1 BetrVG ersucht und nach Zustimmungsverweigerung vom 29. März 2012 ebenfalls rechtzeitig, nämlich am 30. März 2012 das arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren eingeleitet. Die Antragsschrift vom 30. März 2012 im Verfahren vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main, 2 BV 268/12, ging ausweislich des Eingangsstempels am 30. März 2012 vorab per Fax beim Arbeitsgericht ein.
(2) Aber auch wenn man entgegen der hier vertretenen Auffassung Fristbeginn des § 626 Abs. 2 BGB bereits mit Eingang des Ermittlungsberichts der Konzernsicherheit beim Personalmanagement annehmen wollte und wenn der vollständige Bericht einschließlich der Anlage 36 dort bereits am 16. März 2012 eingegangen sein sollte, wäre die Frist erst mit Ende des 30. März 2012 abgelaufen gewesen, hätte die Beklagte den Betriebsrat unter Berücksichtigung der diesem zustehenden Frist, § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG, rechtzeitig vor dem 30. März 2012 beteiligt, hätte sie das arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren noch innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingeleitet und war sie jedenfalls am 30. März 2012 und danach bis frühestens 13. April 2012 mangels erteilter oder ersetzter Zustimmung des Betriebsrats am Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung gehindert. Unverzüglich nach Wegfall dieses Hindernisses erfolgte dann die Kündigung, die der Klägerin am Montag, den 16. April 2012 zuging.
3. Die Kündigung der Beklagten vom 02. April 2012 ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Die Beklagte hat den bei ihr gebildeten Betriebsrat ordnungsgemäß zur Kündigung der Klägerin angehört. Ausweislich des Anhörungsschreibens vom 26. März 2012 und den beigefügten Anlagen hat sie dem Betriebsrat die Kündigungsgründe mitgeteilt, auf die sie die Kündigung auch im vorliegenden Rechtsstreit stützt und entsprechend dem Grundsatz der subjektiven Determinierung (vgl. hierzu BAG 24. Februar 2000 – 8 AZR 167/99– AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 47 mwN.) den aus ihrer Sicht maßgeblichen Kündigungssachverhalt mitgeteilt. Sie hat hierbei auch klargestellt, dass sie die beabsichtigte Kündigung nicht allein auf Tatvorwurf stützt, sondern auch auf entsprechenden dringenden Verdacht.
II. Infolge Beendigung des Arbeitsverhältnisses stehen der Klägerin über den 16. April 2012 hinaus keine Vergütungsansprüche unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs, kein Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung und kein Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses zu; Erteilung eines Endzeugnisses ist nicht beantragt.
C. Die Kostenentscheidung ist dem Schluss-Urteil vorzubehalten.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG.
Hinweis: Der Berichtigungsbeschluss wurde in den Entscheidungstext eingearbeitet:
Das Teil-Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 18. November 2013, 17 Sa 581/13, wird gemäß § 319 ZPO wegen offensichtlicher Auslassung dahin berichtigt, dass der erste Satz des Urteilstenors wie folgt lautet:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 103 BetrVG
§ 319 ZPO
§ 103 Abs. 2 BetrVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 26 Abs. 2 SGB IV
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b und c ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 626 Nr. 238; BAG
§ 626 Nr. 236; BAG
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 626 Nr. 239; BAG
§ 9 Nr. 68; BAG
§ 15 Nr. 67; BAG
§ 626 Nr. 217; BAG
§ 103 Abs. 1 BetrVG
§ 25 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 15 Nr. 65; BAG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG
§ 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 626 Nr. 204; BAG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2013, 27
NZA-RR 2013, 515
NZA 1984, 228
2 Ca 2953/12
2 BV 268/12
17 TaBV 292/12
2 AZR 32/11
2 AZR 258/11
2 AZR 323/10
2 AZR 541/09
2 AZR 495/11
2 AZR 186/11
2 AZR 284/10
2 AZR 700/11
2 AZR 694/11
2 AZR 206/11
2 AZR 801/09
2 AZR 587/08
2 AZR 474/07
2 AZR 25/07
2 AZR 234/07
2 AZR 825/09
2 AZR 245/04
2 AZR 333/06
2 AZR 478/01
2 AZR 46/05
2 AZR 732/11
2 AZR 433/12
2 AZR 388/07
2 AZR 930/03
2 AZR 312/87
7 AZR 196/82
2 AZR 297/76
2 AZR 487/08
6 AZR 627/05
2 AZR 388/10
2 AZR 57/05
2 AZR 266/87
8 AZR 167/99
17 Sa 581/13