Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-04-04, Aktenzeichen 10 S 1560/22
ECLI: ECLI:DE:VGHBW:2023:0404.10S1560.22.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage (WEA) mit 166,60 m Nabenhöhe, einer Gesamthöhe von 246,60 m und einer Nennleistung von 5.560 kW auf dem Grundstück Flst.-Nr. XXXX der Gemarkung Neudenau.
In einer Entfernung von ca. 50 km Luftlinie in östlicher Richtung befindet sich der Heeresflugplatz Niederstetten, der vom Transporthubschrauberregiment (TrspHubschrRgt) 30, einem Heeresfliegerregiment der Bundeswehr, militärisch genutzt wird und daneben als ziviler Verkehrslandeplatz genehmigt ist. Am Heeresflugplatz beginnen und enden insgesamt sieben Hubschraubertiefflugstrecken (HTFS), von denen eine („HTFS Möckmühl“) das Vorhabengrundstück kreuzt.
Bereits im Jahr 2012 stellte die Klägerin einen Antrag auf immissionsschutzrechtliche Genehmigung von insgesamt neun Windenergieanlagen auf den Grundstücken Flst.-Nr. XXX und XXX der Gemarkung Neudenau. Im Rahmen der Behördenbeteiligung teilte das Bundesamt für Infrastruktur, Umweltschutz und Dienstleistungen der Bundeswehr (BAIUDBw) in seiner Stellungnahme vom 17.08.2016 mit, die Bundeswehr habe gegen das Vorhaben zwar keine Bedenken aus flugsicherungstechnischer, wohl aber aus flugbetrieblicher Sicht. Sämtliche Windenergieanlagen befänden sich innerhalb des Sicherheitskorridors einer Hubschraubertiefflugstrecke des TrspHubschrRgt 30. Die vorgesehenen Standorte lägen zwischen 680 m und 20 m von der Mitte des Tiefflugkorridors entfernt und damit direkt auf dem Routenverlauf. Die Anlagen gefährdeten die Flugsicherheit und stellten eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben der dort fliegenden Hubschrauberbesatzungen dar. Unter Berücksichtigung einer weiteren gutachtlichen Stellungnahme der Deutschen Flugsicherung GmbH (DFS) verweigerte das Regierungspräsidium Stuttgart die Zustimmung nach § 14 LuftVG. Das Landratsamt lehnte den Genehmigungsantrag daraufhin ab. Das von der Klägerin in dieser Sache eingeleitete Vorverfahren ruht derzeit; hinsichtlich eines Standorts („WEA 6“) nahm die Klägerin den Genehmigungsantrag zurück.
Unter dem 24.11.2021 stellte die Klägerin den streitgegenständlichen Genehmigungsantrag („WEA 6b“).
Mit Schreiben vom 17.01.2022 bezog das BAIUDBw auch zu diesem Genehmigungsantrag ablehnend Stellung. Der Standort der Windenergieanlage befinde sich deutlich innerhalb der dort verlaufenden Hubschraubertiefflugstrecke und dem dazugehörigen Sicherheitskorridor mit einer festgelegten Breite von 3 km. Die Tiefflugstrecken seien eigens dafür eingerichtet, um im Rahmen von einsatzvorbereitender Ausbildung und Weiterbildung die Besatzungen unter den besonderen Bedingungen des bodennahen Luftraums zu qualifizieren und somit die Einsatzbereitschaft der Hubschrauberkräfte zu erhalten. Durch die Festlegung von Sicherheitskorridoren werde dem militärischen Erfordernis der notwendigen Hindernisfreiheit bei Hubschraubertiefflügen Rechnung getragen. Nach den militärischen Sicherheitsvorgaben sei einem Bauvorhaben in diesen Korridoren die Zustimmung zu versagen, da ein solches - gerade in der beantragten Höhe - aufgrund seines Hindernischarakters eine konkrete Gefahr für den Flugbetrieb darstelle.
Die DFS teilte in ihrer gutachtlichen Stellungnahme vom 17.01.2022 mit, dass die Bundeswehr aus militärischen flugbetrieblichen Gründen erhebliche Bedenken gegen die geplante Windenergieanlage habe und von militärischer Seite empfohlen werde, der Errichtung der Windenergieanlage nicht zuzustimmen. Daraufhin verweigerte das Regierungspräsidium Stuttgart mit Schreiben vom 03.02.2022 seine Zustimmung zu der beantragten Genehmigung.
Mit dem angefochtenen Bescheid vom 20.06.2022 lehnte das Landratsamt den Genehmigungsantrag ab. Einer Genehmigung des Vorhabens stünden luftverkehrsrechtliche Vorschriften entgegen, nachdem das Regierungspräsidium als zuständige Luftfahrtbehörde die nach § 14 LuftVG erforderliche luftverkehrsrechtliche Zustimmung versagt habe. Mit dem Betrieb einer Windenergieanlage in dem geplanten Gebiet seien Gefahren für die Allgemeinheit verbunden, da eine Schädigung hochwertiger Schutzgüter wie Leben und Gesundheit von Menschen bei möglichen Kollisionen von Hubschraubern mit den Anlagen zu befürchten sei. Damit würden (auch) die Pflichten aus § 5 BImSchG nicht erfüllt.
Am 15.07.2022 hat die Klägerin hiergegen Klage erhoben. Sie macht geltend, die Zustimmungsversagung nach § 14 LuftVG trage die Ablehnungsentscheidung nicht, weil die Festlegung der hier betroffenen Tiefflugstrecke rechtswidrig sei, es an einer plausiblen Gefahrendarlegung anhand des Streckenverlaufs fehle und die Nutzung des Heeresflugplatzes Niederstetten (für Übungsflüge auf der Tiefflugstrecke) nicht schutzwürdig sei.
Die Festlegung der betroffenen Hubschraubertiefflugstrecke sei formell und materiell rechtswidrig. Selbst wenn es nach der Rechtsprechung für die Anordnung von Tiefflugstrecken keines Verwaltungsverfahrens bedürfe, müssten doch bestimmte Minima eingehalten werden. Insbesondere bedürfe es einer Anordnung durch den zuständigen Entscheidungsträger sowie einer sachgerechten und verhältnismäßigen Abwägung von Drittinteressen. Außerdem begegne die Einschränkung der formalen Einbettung der Anordnung von Tiefflugstrecken rechtlichen Bedenken, weil es nicht nur um einzelne Tiefflüge, sondern die faktische Sperrung großer Flächen im mehrere Dutzend Kilometer langen Verlauf der 3 km breiten Tiefflugstrecke gehe. Hiermit seien erheblich größere Auswirkungen verbunden als mit einer temporären Inanspruchnahme durch die Durchführung einzelner Tiefflüge. Unterläge die Festlegung solcher Strecken auch über den Einzelfall hinaus weder einem formalen Verfahren noch einer vollen gerichtlichen Überprüfbarkeit, würden die davon Betroffenen faktisch rechtsschutzlos gestellt. Ohnehin sei keinesfalls klar, ob § 30 LuftVG in Verbindung mit § 6 LuftVO überhaupt die Festlegung und faktische Sperrung ganzer Streckenverläufe ermögliche. Denn sie beinhaltete bei objektiver Betrachtung lediglich die Befugnis zur Abweichung von der Sicherheitsmindesthöhe nach den Sichtflugregeln (Anhang SERA.5005) der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 923/2012 im Einzelfall. Wenn die Rechtsprechung indessen davon ausgehe, dass Tiefflugstrecken „auf jederzeit änderbaren innerdienstlichen militärischen Weisungen“ beruhten und gleichzeitig keinerlei formalen Verfahren unterfielen, müsse das überhaupt noch einzuhaltende Minimum an Förmlichkeit bei ihrer Festlegung umso strikter beachtet werden, um ein gerade noch erträgliches Maß an Rechtsstaatlichkeit zu gewährleisten.
Von einer formal rechtmäßigen Anordnung der als gefährdet eingewandten Tiefflugstrecke könne nicht ausgegangen werden. Eine Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung liege für die gegenständliche Tiefflugstrecke nicht vor. Hielte man es für ausreichend, dass jeder Verband seine Tiefflugübungsstrecken in Anwendung der militärischen Dienstvorschriften selbstständig festlege, bedürfte es zumindest einer solchen innerdienstlichen Festlegung. Für eine von der Beigeladenen angeführte Anordnung im Jahr 1981 fehle es an jeglichem Nachweis. Es liege lediglich der Befehl des Kommandeurs des TrspHubschrRgt 30 vom 29.09.2013 vor, der jedoch andere Hubschraubertiefflugstrecken und nicht den hier betroffenen Streckenabschnitt betreffe.
Zudem fehle es an jedem nachvollziehbaren Anhaltspunkt dafür, dass bei der Festlegung der Tiefflugstrecke davon betroffene Drittinteressen ordnungsgemäß berücksichtigt und abgewogen worden wären. Da die Anordnung zur Einrichtung der Tiefflugstrecke bzw. Unterlagen hierzu nicht vorlägen, lasse sich auch eine Abwägung von Drittinteressen nicht feststellen. Etwas Anderes ergäbe sich selbst dann nicht, wenn man den Streckenbefehl vom 29.09.2013 für maßgeblich hielte. Denn die darin erfolgte Überprüfung der Tiefflugstrecken sei nach den Angaben der Beigeladenen nicht etwa vorgenommen worden, um die Streckenführung im Hinblick auf davon betroffene Drittbelange wie solche der Windenergie zu berücksichtigen, sondern einzig um die vorhandenen Strecken mit Blick auf unbemerkt in den Streckenverläufen errichtete Windenergieanlagen in einer nutzbaren Weise anzupassen. Diese Anpassung habe somit nicht der Berücksichtigung von Drittinteressen gedient, sondern sei lediglich eine Reaktion auf die veränderte Hindernissituation gewesen.
Unabhängig von der mangelhaften Anordnung und Abwägung der Tiefflugstrecke sei auch eine Gefahrenträchtigkeit der geplanten Windenergieanlage für den Tiefflugstreckenverkehr nicht plausibel dargelegt. Bereits die Streckendarstellung sei widersprüchlich. Danach führe die Strecke einschließlich ihres Sicherheitsbereichs über mehrere Ortschaften, so etwa über den größten Teil von Neudenau und der Ortschaften Schmelzenhof und Bittelbronn. Es sei nicht plausibel, dass die Bundeswehr diese Streckenabschnitte tatsächlich im Tiefflug über bewohntem Gelände nutze. Daher sei die behauptete Lage der Tiefflugstrecke im hier betreffenden Abschnitt und damit zugleich die hierauf basierende Gefahrenbehauptung unschlüssig.
Schließlich sei die Tiefflugstrecke betrieblich und organisatorisch untrennbar mit dem Flugbetrieb am Flugplatz Niederstetten verbunden. Dies ergebe sich aus dem Anordnungsbefehl des Kommandeurs des TrspHubschrRgt 30 vom 29.09.2013 und zeige sich zudem darin, dass die Anordnung der Tiefflugstrecke nach den Angaben der Beigeladenen vom Kommandeur des in Niederstetten beheimateten TrspHubschrRgt 30 stamme, die Tiefflugstrecke als „Tiefflugstrecke des TrspHubschrRgt 30“ bzw. „Verantwortungsbereich“ des Regiments bezeichnet werde, die angegebene Anordnung 1981 unmittelbar im Zusammenhang mit der Verlegung des Regiments aus Fritzlar nach Niederstetten erfolgt sei, die Tiefflugstrecke am Flugplatz Niederstetten beginne und ende, sie nutzende Luftfahrzeugführer sich beim TrspHubschrRgt 30 anmelden müssten und sich die Tiefflugstrecke nach den Angaben der Beigeladenen besonders gut eigne, um im Falle des Schlechtwettertrainings eine „schnelle Rückkehr zum Platz“ zu ermöglichen. Es sei deswegen auch nicht plausibel, wenn die Beigeladene meine, die Tiefflugstrecke würde weitergenutzt werden, wenn ein militärischer Flugbetrieb in Niederstetten nicht mehr möglich wäre. Aufgrund der untrennbaren Verbindung zwischen dem Betrieb der Tiefflugstrecke und des Heeresflugplatzes Niederstetten schlage die Rechtswidrigkeit des dortigen Flugbetriebs auf die behauptete Gefahr für den Tiefflug durch. Sie sei damit bedeutsam für die Frage, ob durch die geplante Windenergieanlage eine Gefahr für den militärischen Flugbetrieb zu erwarten sei.
Der Flugbetrieb auf dem Heeresflugplatz Niederstetten sei mangels Genehmigung rechtswidrig. Eine förmliche Genehmigung gebe es für die militärische Nutzung des Flugplatzes nicht. Auch die Genehmigungsfiktion gemäß § 71 Abs. 2 Satz 1 LuftVG greife nicht. Zum maßgeblichen Stichtag am 31.12.1958 sei der Flugplatz noch nicht angelegt gewesen. Aus der Jubiläumsbroschüre „40 Jahre Transporthubschrauberregiment 30 und 50 Jahre Garnison Niederstetten“ aus dem Jahr 2011 ergebe sich vielmehr, dass der erste Spatenstich erst am 13.04.1959 erfolgt sei. Da eine Nutzungsunterbrechung den militärischen Zweck entfallen lasse, ergäbe sich auch nichts Anderes, wenn man von einer Nutzung des Flugplatzes während des Zweiten Weltkriegs ausginge. Eine ununterbrochene Nutzung in der Zeit zwischen Kriegsende und dem 31.12.1958 als für die Genehmigungsfiktion maßgeblicher Stichtag sei nicht belegt. Überdies würde die Reichweite einer fiktiven Genehmigung allenfalls den Betrieb als „Graspiste“ und nicht auch die durch den Ausbau zur Bundeswehrgarnison erfolgte Erweiterung abdecken.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids des Landratsamts Heilbronn vom 20.06.2022 zu verpflichten, über ihren Antrag vom 24.11.2021 auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage auf dem Grundstück Flst.-Nr. XXX der Gemarkung Neudenau unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor, die zuständige Luftfahrtbehörde habe die nach § 14 LuftVG erforderliche Zustimmung zu Recht versagt. Die dem zugrundeliegenden Erwägungen des BAIUDBw könnten überdies über § 35 BauGB in die Genehmigungsentscheidung einfließen. Dabei müsse der verteidigungspolitische Beurteilungsspielraum der Bundeswehr berücksichtigt werden. Danach obliege es in erster Linie der Beurteilung durch die Bundeswehr, das Gefährdungspotential einer Windkraftanlage für die Hubschraubertiefflugstrecke zu bewerten. Diese Gefahrenprognose sei nur zu beanstanden, wenn sie auf willkürlichen Annahmen oder offensichtlichen Unsicherheiten beruhe, in sich widersprüchlich oder aus sonstigen Gründen nicht nachvollziehbar sei. Im vorliegenden Fall werde eine konkrete Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs hinreichend dargelegt und durch die Klagebegründung auch nicht durchgreifend in Frage gestellt. Die Genehmigungssituation des Flugplatzes Niederstetten sei unerheblich. Die Tiefflugstrecke könne auch ohne Nutzung des Flugplatzes Niederstetten und von jedem militärischen Hubschrauberverband genutzt werden. Im Übrigen könne dem Schreiben des BAIUDBw vom 12.12.2018 entnommen werden, dass der Flugplatz zum Stichtag angelegt gewesen sei und die Voraussetzungen des Flugbetriebs erfüllt habe. Die Ausführungen in der von der Klägerin angeführten Festschrift bezögen sich auf den Beginn des Baus der beim Flugplatz befindlichen Kaserne sowie der Ausbaumaßnahmen.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
Sie führt aus, bei zwei konfligierenden Nutzungen gelte das Prinzip des zeitlichen Vorrangs. So führe auch eine Überplanung von Bestehendem durch einen Tiefflugkorridor nicht dazu, dass eine bestehende Planung verdrängt würde. Sei etwa eine Windenergieanlagenplanung älter als eine militärische Inanspruchnahme des Luftraums, genieße die Windenergie den Vorzug. Daher nehme die Bundeswehr an dem seit Jahrzehnten nach damaliger Rechtslage festgelegten bundesweiten Tiefflugstreckennetz - bis auf sehr wenige Ausnahmen - grundsätzlich keine Änderungen vor.
Die Festlegung von Tiefflugstrecken erfolge regelmäßig durch militärischen Befehl. Die Streckenverläufe würden in Karten und/oder elektronischen Formaten bereitgestellt. Es handle sich um ein Verwaltungsinternum, bei dem eine Bekanntgabe mit Außenwirkung auch mit Blick auf die Geheimhaltungsbedürftigkeit grundsätzlich nicht stattfinde. Der hier betroffene Streckenabschnitt bestehe in unveränderter Form seit 1981, als das Regiment nach Niederstetten verlegt worden sei. Der streitgegenständliche Windenergiestandort befinde sich inmitten der HTFS „Möckmühl“. Diese vergleichsweise kurze Strecke liege im Westen des Flugplatzes und eigne sich besonders für Schlechtwettertraining, da sie eine schnelle Rückkehr zum Platz ermögliche. Anders als die HTFS „Möckmühl“ seien andere Strecken im Jahr 2013 teilweise angepasst worden. Damals seien die fliegenden Verbände in einer einmaligen und abschließenden Aktion aufgefordert worden, ihre Tiefflugstrecken auf Windenergieanlagen oder andere Hochbauten, die ohne Beteiligung der Bundeswehr in die Tiefflugstrecken gebaut worden seien, zu überprüfen und anhand eines einheitlichen Kriterienkatalogs anzupassen.
Die Hubschraubertiefflugstrecke sei nicht in bestehende Planungen der Klägerin „hineingeplant“ worden. Im Gegenteil lägen keine Stellungnahmen der Bundeswehr zu Planungen der Klägerin vor, in denen nicht auf die Tiefflugstrecke hingewiesen worden sei. Die Nutzung der Hubschraubertiefflugstrecken erfolge im Rahmen der fliegerischen Aus- und Weiterbildung des Regiments ganzjährig für den Bereich des Tieffluges am Tag und an ca. 22 Wochen im Jahr für den Bereich des Nachttieffluges mit Nachtsehhilfen (Night Vision Device, NVD) zur Verbesserung der visuellen Wahrnehmung bei Dunkelheit oder Dämmerlicht. Alle Strecken seien durchgängig bei Tag und Nacht nutzbar und würden für Übungen im Rahmen der Landes- und Bündnisverteidigung, sowie für die Dauereinsatzaufgabe Such- und Rettungsdienst (Search and Rescue, SAR) mit den dafür notwendigen Sicherheitskorridoren zwingend benötigt. Die Nutzung aller Hubschraubertiefflugstrecken erfolge stets koordiniert und ausgewogen, um durch gleichmäßige Verteilung vor allem bei Nachtflugvorhaben die zwangsläufige Lärmbelästigung für die Bevölkerung möglichst gering zu halten. Um für ein mögliches Gefecht in der Landes- und Bündnisverteidigung vorbereitet zu sein, müssten die Luftfahrzeugbesatzungen trainiert werden, so tief wie möglich zu fliegen (Nap Of the Earth, NOE) und Operationen so weit wie möglich bei Nacht durchzuführen. Diese Art von Flugbetrieb erfordere einen sehr hohen Trainingsaufwand, um einen sicheren Flug in der Hinderniskulisse auch bei Nacht und widrigen Witterungsverhältnissen zu ermöglichen. Windenergieanlagen innerhalb von Hubschraubertiefflugstrecken stellten regelmäßig ein gefährliches Luftfahrthindernis dar, insbesondere bei Ausweichmanövern nach oben, und führten zu einer konkreten Gefährdung von Leben und Gesundheit der Luftfahrzeugbesatzungen sowie eventuell am Boden befindlicher Dritter, abgesehen von den materiellen Schäden.
Auf die Genehmigungssituation des Heeresflugplatzes Niederstetten komme es nicht an. Die vom TrspHubschrRgt 30 betriebene HTFS „Möckmühl“ beginne und ende zwar am Flugplatz, existiere jedoch unabhängig von diesem. Drehflügler seien nicht auf Start und Landung auf dem Flugplatz angewiesen. Die Strecke könne darüber hinaus grundsätzlich von allen Luftfahrzeugführern der Bundeswehr und von Gaststreitkräften beflogen werden. Für einen Nachttiefflug müsse sich der Pilot beim TrspHubschrRgt 30 die aktuellen Flugkarten besorgen und seinen Flug dort melden. Selbst wenn die Genehmigung des Flugplatzes, der allerdings auch über eine zivile Genehmigung verfüge, in Frage stünde, hätte dies auf die weitere Nutzbarkeit des jahrzehntealten Tiefflugstreckennetzes keine Auswirkungen.
Dem Senat liegen die Behördenakte des Beklagten vor. Hierauf sowie auf die gewechselten Schriftsätze wird wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A. Die zulässige Klage ist nicht begründet.
I. Die Klage wurde fristgerecht (§ 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO) erhoben und ist auch sonst zulässig. Der Durchführung eines Vorverfahrens bedurfte es gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VwGO und § 15 Abs. 4 AGVwGO nicht. Ob § 6 UmwRG seinem Sinn und Zweck nach auf Versagungsgegenklagen des Vorhabenträgers anwendbar ist, kann dahinstehen, da die Klage mit Schriftsatz vom 12.09.2022 jedenfalls innerhalb der Zehn-Wochen-Frist ab Klageeingang am 15.07.2022 begründet wurde.
II. Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Die Ablehnung des Genehmigungsantrags ist rechtmäßig erfolgt und verletzt somit keine Rechte der Klägerin (§ 113 Abs. 5 VwGO). Es fehlt an den gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach § 6 Abs. 1 BImSchG. Denn dem Vorhaben stehen mit den Baubeschränkungen nach dem Luftverkehrsgesetz öffentlich-rechtliche Vorschriften im Sinne § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG entgegen (vgl. NdsOVG, Urteil vom 13.11.2019 - 12 LB 123/19 - BauR 2020, 248 = juris Rn. 56; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 19.01.2017 - 1 LB 18/15 - juris Rn. 50; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09.04.2014 - 8 A 430/12 - ZNER 2014, 404 = juris Rn. 50 f.).
Nach § 14 Abs. 1 LuftVG darf die für die Erteilung einer Baugenehmigung zuständige Behörde die Errichtung von Bauwerken außerhalb des Bauschutzbereichs, die - wie hier mit 246,60 m - eine Höhe von 100 Metern über der Erdoberfläche überschreiten, nur mit Zustimmung der Luftfahrtbehörden genehmigen. Danach ist das Vorhaben nicht genehmigungsfähig, weil das Regierungspräsidium Stuttgart die nach § 14 Abs. 1 LuftVG erforderliche Zustimmung zu Recht verweigert hat.
1. Die Zustimmungsentscheidung nach § 14 Abs. 1 LuftVG fällt in die Kompetenz des Regierungspräsidiums Stuttgart als zuständiger Luftfahrtbehörde (§ 1 Satz 1 Luftverkehrs-Zuständigkeitsverordnung ).
Die allgemeine Zuständigkeit der Luftfahrtbehörde wird bei der Anwendung von § 14 LuftVG - anders als bei den Zustimmungserfordernissen und Aufgabenzuweisen nach §§ 12, 13 und 15 bis 19 LuftVG - nicht durch die Betroffenheit des Aufgabenbereichs der Bundeswehr verdrängt (vgl. die Aufzählung in § 30 Abs. 2 Satz 4 LuftVG sowie NdsOVG, Urteile vom 14.02.2023 - 12 KS 133/21 - juris Rn. 56 f., vom 13.11.2019 a. a. O. Rn. 56 und vom 23.06.2016- 12 KN 64/14 - BauR 2016, 1866 = juris Rn. 88; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 07.03.2005 - 8 A 12244/04 - NVwZ-RR 2005, 536 = juris Rn. 6).
In verfahrensmäßiger Hinsicht wird die Zustimmungsentscheidung auf Grund einer gutachtlichen Stellungnahme der Flugsicherungsorganisation getroffen (§ 31 Abs. 3, Abs. 2 Nr. 9 LuftVG). Eine solche liegt hier in Form der Stellungnahme der DFS vom 17.01.2022 vor, welche die vom BAIUDBw am 17.01.2022 geäußerten Bedenken aufgreift.
2. Die Verweigerung der Zustimmung - die ihrerseits ein Verwaltungsinternum darstellt (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.07.1965 - IV C 30/65 - BVerwGE 21, 354 = juris Rn. 8) - durch das Regierungspräsidium ist in der Sache nicht zu beanstanden.
a) Der luftrechtliche Zustimmungsvorbehalt nach § 14 Abs. 1 LuftVG dient der Wahrung der Sicherheit der Luftfahrt und des Schutzes der Allgemeinheit zur Abwehr von betriebsbedingten Gefahren für die Sicherheit des (Strecken-) Luftverkehrs (außerhalb des Bauschutzbereichs von Landeeinrichtungen) durch bauliche Hindernisse (vgl. NdsOVG, Urteil vom 13.11.2019 a. a. O. Rn. 56; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 07.03.2005 a. a. O. Rn. 3; Grabherr in Grabherr/Reidt/Wysk, LuftVG, § 14 Rn. 1). Mit der Entscheidung über die Zustimmung nimmt die Luftfahrtbehörde die ihr in § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG zugewiesene Aufgabe wahr, betriebsbedingte Gefahren für die Sicherheit des Luftverkehrs sowie für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung durch die Luftfahrt abzuwehren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 09.02.2015 - 4 B 39/14 - juris Rn. 6 ). Für die Versagung der Zustimmung muss deswegen im Sinne von § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG, der die Voraussetzungen für luftfahrtbehördliche Einzelfallregelungen nach Art einer ordnungsrechtlichen Generalklausel bestimmt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.2014 - 4 C 3.13 - BVerwGE 150, 114 Rn. 12), eine konkrete Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs zu besorgen sein.
Die Zustimmung ist zu versagen, wenn dies zur Wahrung der Sicherheit der Luftfahrt und der Allgemeinheit erforderlich ist und nachteilige Wirkungen nicht durch Auflagen (vgl. § 14 Abs. 1 i. V. m. § 12 Abs. 4 LuftVG) ausgeschlossen werden können. Eine durch das betreffende Bauwerk ausgelöste und die Versagung der Zustimmung rechtfertigende Gefahrenlage ist gegeben, wenn in dem zu beurteilenden konkreten Einzelfall in überschaubarer Zukunft hinreichend wahrscheinlich mit einem Schadenseintritt gerechnet werden muss oder eine vorhandene Gefahr konkret verstärkt wird. Hierfür genügt nicht bereits die bloße Möglichkeit eines schädigenden Ereignisses aufgrund eines hypothetischen Sachverhalts (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.07.1965 a. a. O. Rn. 11). Erforderlich ist vielmehr eine Gefahrenprognose auf Grundlage des an dem vorgesehenen Anlagenstandort üblichen Luftverkehrs (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 19.01.2017 a. a. O. Rn. 66).
Die durch den Zustimmungsvorbehalt nach § 14 LuftVG geschützte Sicherheit der Luftfahrt beinhaltet nach dem umfassenden, nicht nach dem Nutzungszweck differenzierenden Wortlaut der Norm den militärischen Luftverkehr. Dies gilt auch und insbesondere, soweit der Luftraum, etwa durch Tiefflüge, durch den militärischen Flugbetrieb besonders in Anspruch genommen wird (vgl. hierzu näher NdsOVG, Urteil vom 13.11.2019 a. a. O. Rn. 58). In diesem Zusammenhang kommt dem Umstand Bedeutung zu, dass der Bundeswehr bei der Entscheidung, was zur Erfüllung ihrer hoheitlichen Verteidigungsaufgaben gemäß Art. 87a GG zwingend notwendig ist, ein verteidigungspolitischer Beurteilungsspielraum zusteht und es deshalb im Grunde den militärischen Überlegungen zu überlassen bleibt, wann und in welchem Umfang ein Tiefflugbetrieb im Einzelfall nach Maßgabe der konkreten Verhältnisse durchgeführt bzw. aufrechterhalten wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.09.2006 - 4 B 58.06 - BauR 2007, 78 = juris Rn. 3). Die Verwaltungsgerichte haben diese Entscheidung nur daraufhin zu prüfen, ob die zuständigen Stellen der Bundeswehr von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen sind, den rechtlichen Rahmen erkannt haben, sich von sachgerechten Erwägungen haben leiten lassen sowie die zivilen Interessen einschließlich der Lärmschutzinteressen in die gebotene Abwägung eingestellt und nicht unverhältnismäßig zurückgesetzt haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.12.1994 - 11 C 18.93 - BVerwGE 97, 203 = juris Rn. 24 ). Diese Grundsätze des verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraums umfassen auch die der Gefahrenanalyse zugrundeliegenden prognostischen Einschätzungen (vgl. HessVGH, Beschluss vom 17.05.2018 - 4 A 1598/17 - NVwZ-RR 2018, 767 Rn. 14; BayVGH, Beschluss vom 06.10.2014 - 22 ZB 14.1079 - NuR 2014, 879 = juris Rn. 18).
Bei der gerichtlichen Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Verweigerung der Zustimmung ist schließlich zu berücksichtigen, dass die Zustimmungsentscheidung gemäß § 14 Abs. 1 LuftVG keine Planungs- oder sonstige Ermessensentscheidung darstellt. Die Versagung der Zustimmung ist deswegen erst dann fehlerhaft und damit im Rahmen der Verpflichtungsklage auf Zulassung eines Vorhabens unbeachtlich, wenn sich die mangelnde Notwendigkeit der Baubeschränkung für die Sicherung des Luftverkehrs herausstellt (vgl. NdsOVG, Urteil vom 23.06.2016 a. a. O. Rn. 88; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 07.03.2005 a. a. O. Rn. 7). Insoweit unterscheidet sich der luftverkehrsrechtliche Zustimmungsvorbehalt von der Einstellung entsprechender Belange in die (nachvollziehende) Abwägung nach § 35 Abs. 1 BauGB, in die ggf. auch berührte Belange der Verteidigung einzustellen sind (vgl. insoweit VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16.05.2006 - 3 S 914/05 - VBlBW 2006, 475). Der Zustimmungsvorbehalt dient ausschließlich der Vorbeugung von konkreten Gefahren für die Sicherheit des Luftverkehrs. Dabei findet keine Abwägung mit entgegenstehenden Belangen statt und kommt es grundsätzlich auch nicht darauf an, ob und inwieweit den Teilnehmern am Luftverkehr im Einzelfall zuzumuten sein könnte, ihrerseits ihr Verhalten zu ändern oder an dem zur Genehmigung gestellten Vorhaben auszurichten. Ebenso wenig ist die Zustimmungsverweigerung am Maßstab des baurechtlichen Rücksichtnahmegebots zu messen (vgl. NdsOVG, Urteile vom 14.02.2023 a. a. O. Rn. 68 und vom 13.11.2019 a. a. O. Rn. 59). Insbesondere ist die Sicherheit des Luftverkehrs nicht erst im Fall besonders unzumutbarer Beeinträchtigungen gefährdet (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.11.2014 - 4 B 37.14 - ZfBR 2015, 168 = juris Rn. 5). Das mit der Zustimmungsversagung faktisch ausgesprochenes „Bauverbot“ hat die Luftfahrtbehörde einschließlich der dem zugrundeliegenden Gefahrenprognose materiell-rechtlich eigenständig zu verantworten (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.04.2016 - 4 C 1.15 - BVerwGE 154, 377 Rn. 28 ), wobei sie in Bezug auf die Nutzung von Tiefflugübungsstrecken ihrerseits dem verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraum der Bundeswehr Rechnung zu tragen hat (vgl. NdsOVG, Urteil vom 13.11.2019 a. a. O. Rn. 58; HessVGH, Beschluss vom 17.05.2018 a. a. O. Rn. 14).
b) Nach diesen Maßstäben greifen die von der Klägerin gegen die Rechtmäßigkeit der Zustimmungsverweigerung vorgetragenen Einwände nicht durch.
aa) Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, die hier betroffene HTFS „Möckmühl“ erfülle nicht die in formaler Hinsicht an ihre Einrichtung zu stellenden Anforderungen.
(1) In diesem Zusammenhang kann offenbleiben, ob die Streckenführung (noch) auf einem Einrichtungsakt zu einem unbekannten Zeitpunkt im Jahr 1981 beruht oder sie sich inzwischen auf den Befehl vom 29.09.2013 stützt. Für die maßgebliche „Einrichtung“ im Jahr 1981 könnte dabei sprechen, dass nach den schriftlichen Ausführungen der Beigeladenen die HTFS „Möckmühl“ von den 2013 vorgenommenen Anpassungen nicht betroffen war und diese (nur) dazu gedient hätten, Tiefflugstrecken auf Windenergieanlagen oder andere Hochbauten, die ohne Beteiligung der Bundeswehr in die Tiefflugstrecken gebaut wurden, zu überprüfen und anhand eines einheitlichen Kriterienkatalogs anzupassen. Für eine Maßgeblichkeit des Befehls vom 29.09.2013 könnte demgegenüber sprechen, dass nach den Ausführungen der Vertreter der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die „einmalige und abschließende Aktion“ zur Überprüfung der von den fliegenden Verbänden der Bundeswehr unterhaltenen Tiefflugstrecken im Jahr 2013 durchaus (auch) der Optimierung des Streckenverlaufs zugunsten der Windenergie gedient habe. Dies wiederum könnte dafür sprechen, den Befehl vom 29.09.2013 als Neufestlegung des (gesamten) optimierten Hubschraubertiefflugstreckennetzes des TrspHubschrRgt 30 anzusehen. Hinsichtlich der HTFS „Möckmühl“ würde die Entscheidung bei dieser Sichtweise in einem Festhalten des bisherigen Streckenverlaufs bestehen.
Was die Formalia der „Einrichtung“ von Tiefflugstrecken angeht, war in der Rechtsprechung geklärt, dass es der Durchführung eines Verwaltungsverfahrens im verwaltungsverfahrensrechtlichen Sinne (§ 9 VwVfG) nicht bedarf, sondern - freilich jederzeit änderbare - innerdienstliche militärische Weisungen, namentlich ein entsprechender Befehl des jeweiligen Standortkommandanten bzw. ein Eintrag in den einschlägigen Flugbetriebshandbüchern, ausreichen (vgl. hierzu im Einzelnen VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16.05.2006 a. a. O. Rn. 24 ff. sowie nachfolgend BVerwG, Beschluss vom 05.09.2006 a. a. O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 14.03.2019 - 2 D 71/17.NE - BauR 2019, 1418 = juris Rn. 178). Dem genügt jedenfalls der dem Senat vorliegende Befehl vom 29.09.2013. Der ursprüngliche Einrichtungsakt aus dem Jahr 1981 ist derzeit zwar offenbar nicht mehr auffindbar. Dass entsprechende Weisungen ergangen sind, erscheint angesichts des Umstands, dass das Tiefflugstreckennetz des TrspHubschrRgt 30 seit Langem betrieben wird, nicht ernstlich zweifelhaft. Was die Ausfüllung des der Bundeswehr bei der Einrichtung von Hubschraubertiefflugstrecken wie ausgeführt zukommenden verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraums anbelangt, fehlt es indes an einer Dokumentation, der sich bezogen auf den Einrichtungszeitpunkt entnehmen ließe, welche Sachverhaltsermittlungen und Erwägungen bei der Wahl des Streckenverlaufs angestellt wurden, sowie, ob die berührten Drittinteressen vollständig und mit den ihnen zukommendem Gewicht berücksichtigt wurden.
(2) Darauf, ob die der gerichtlichen Überprüfung unterliegenden Grenzen des verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraums bei der „Einrichtung“ der streitgegenständlichen Tiefflugstrecke eingehalten wurden, kommt es indessen nicht entscheidungserheblich an. Dabei ist zu berücksichtigen, dass militärische Tiefflüge keine Abweichungen von den Vorschriften über das Verhalten im Luftraum (mehr) darstellen, die nur unter den Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 1 und 3 LuftVG zulässig wären (vgl. ebenso NdsOVG, Beschluss vom 17.07.2019 - 12 LA 22/19 - unv.; siehe hierzu auch Urteil vom 13.11.2019 - 12 LB 123/19 a. a. O. Rn. 58).
Vorschriften, die für den militärischen Flugverkehr Mindesthöhen festlegen, existieren nicht mehr. Zwar enthielt § 6 Abs. 1 Satz 2 der Luftverkehrs-Ordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 27.03.1999 (BGBl. I S. 580, insoweit zuletzt geändert durch Verordnung vom 17.11.2006, BGBl. I S. 2644) Bestimmungen über die Sicherheitsmindesthöhe, die auch für den militärischen Flugverkehr galten (zu Erleichterungen für militärische Tiefflüge siehe § 6 Abs. 6 LuftVO a. F.). Diese Regelung ist jedoch mit Wirkung vom 06.11.2015 außer Kraft getreten (vgl. Art. 8 Satz 2 der Änderungsverordnung vom 29.10.2015, BGBl. I S. 1894). In der seitdem geltenden Novelle der Luftverkehrs-Verordnung verzichtet der Verordnungsgeber - auch in § 37 LuftVO - auf eine eigene nationale Bestimmung der Mindestflughöhe in Ergänzung zu den Regelungen der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 923/2012 vom 26.09.2012 (siehe zur Begründung BR-Drs. 337/15 vom 07.08, 2015, S. 1 f. 87; zur Abweichungsbefugnis in Bezug auf die Sonderbestimmung des § 37 Abs. 2 LuftVO zum Unterfliegen von Brücken u. dgl. vgl. Giemulla/Gierke in Giemulla/Schmid, Frankfurter Kommentar zum Luftverkehrsrecht, § 30 LuftVG Rn. 8). Vom Anwendungsbereich der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 923/2012 ist aber der militärische Flug- und Übungsbetrieb ausgenommen. Dies ergibt sich daraus, dass Gegenstand der Durchführungsverordnung die Festlegung gemeinsamer Luftverkehrsregeln im Geltungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 551/2004 vom 10.03.2004 („Luftraum-Rahmenverordnung“) ist (vgl. Art. 1 Abs. 1 der Durchführungsverordnung), die ihrerseits nach ihrem Art. 1 Abs. 2 Satz auf militärische Einsätze und Übungen keine Anwendung findet. Darauf, dass der Rechtsrahmen zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Luftraums den militärischen Flug- und Übungsbetrieb nicht erfasst, weist zudem auch Erwägungsgrund 10 zur Durchführungsverordnung (EU) Nr. 923/2012 ausdrücklich hin (vgl. hierzu auch BR-Drs. 337/15 S. 69 f.; van Schyndel in Giemulla/Schmid a. a. O. § 1 LuftVO Rn. 4; a. A. offenbar - allerdings ohne nähere Auseinandersetzung - Kämper in Grabherr/Reidt/Wysk a. a. O. § 30 Rn. 52).
Da die nach den Luftverkehrsregeln im Anhang zur Durchführungsverordnung (EU) Nr. 923/2012 bestimmten Mindesthöhen (für Flüge nach Sichtflugregeln SERA.5005 Buchst. f) für den militärischen Flugverkehr keine Geltung beanspruchen, bedarf es für die Durchführung von Hubschraubertiefflügen keiner Abweichungsentscheidung nach § 30 Abs. 1 LuftVG mehr, die - auch in Bezug auf die Einrichtung der entsprechenden Strecken - bestimmte formale Mindestanforderungen erfüllen müsste (vgl. zu einem möglichen Reformbedarf de lege ferenda mit Blick auf die unionsrechtlichen Überlagerungen Giemulla/Gierke in Giemulla/Schmid a. a. O. § 30 Rn. 1d). Keine Rolle spielt im vorliegenden Zusammenhang, inwieweit sich dies ggf. auf - hier nicht berührte - habitatschutzrechtliche Mitwirkungsbefugnisse auszuwirken vermag (vgl. insoweit BVerwG, Urteil vom 10.04.2013 - 4 C 3.12 - BVerwGE 146, 176 ). Ist eine Abweichungsentscheidung nicht erforderlich, ergibt sich in Bezug auf die Rechtmäßigkeit der Zustimmungsversagung auch aus dem von der Klägerin hervorgehobenen Umstand nichts, dass durch die Festlegung von Hubschraubertiefflugstrecken auf dem Streckenverlauf große Flächen faktisch für die Errichtung von Windenergieanlagen und anderen Hochbauten im Sinne von § 14 LuftVG „gesperrt“ würden. Die Einhaltung bestimmter Förmlichkeiten setzt das Gesetz für die Durchführung militärischer Übungsflüge auf hierfür von der Bundeswehr genutzten Tiefflugstrecken nicht voraus. Es kommt deswegen auch nicht auf die Unterscheidung der Durchführung eines Übungsflugs im Einzelfall und der allgemeinen bundeswehrinternen Festlegung fester Übungsstrecken an. Hierdurch ist die Klägerin auch deswegen nicht rechtlos gestellt, weil die Streckenfestlegung nicht etwa mit Bestandskraft ihr gegenüber verbindliche Wirkungen entfaltet, sondern auf jederzeit änderbaren innerdienstlichen Weisungen ohne unmittelbare Außenwirkung beruht (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.12.1994 a. a. O. Rn. 29, 31). Auch von einer „Planung in eine Konfliktlage“ kann unter diesen Voraussetzungen keine Rede sein. Ebenso wenig kann die Klägerin deswegen mit Erfolg geltend machen, dass bei der Festlegung der Tiefflugstrecke die davon berührten Drittinteressen nicht vollständig bzw. mit dem ihnen zukommenden Gewicht berücksichtigt worden wären, zumal sie sich insoweit auf die Belange anderer Drittbetroffener auch nicht berufen könnte.
bb) Das mit der Zustimmungsversagung bewirkte Bauverbot erweist sich unter den gegebenen Umständen auch sonst als für die Sicherung des (militärischen) Luftverkehrs notwendig.
(1) Die dieser Beurteilung zugrundeliegende Gefahrenprognose ist nicht zu beanstanden. Es liegt auf der Hand und wird von der Klägerin letztlich auch nicht substantiell in Abrede gestellt, dass die Errichtung einer Windenergieanlage am vorgesehenen Standort aufgrund ihres Hindernischarakters mit der weiteren Nutzung der HTFS „Möckmühl“ in diesem Bereich nicht zu vereinbaren ist.
Die Beigeladene hat bereits im behördlichen Verfahren anhand von ausschnittsweisem Kartenmaterial nachvollziehbar erläutert, dass sich das Vorhabengrundstück im 3 km breiten Sicherheitskorridor der Tiefflugstrecke, nämlich sogar unweit von dessen Mittelachse, befindet. Der Streckenverlauf wird auch nicht dadurch durchgreifend in Frage gestellt, dass sich der Sicherheitskorridor - freilich eher im Randbereich - teilweise auf besiedeltes Gebiet, konkret größere Teile von Neudenau sowie die Ortschaften Schmelzenhof und Bittelbronn, erstreckt. Dass in diesen Bereichen Luftfahrthindernisse in dem in § 14 Abs. 1 LuftVG genannten oder sonst mit der geplanten Windenergieanlage vergleichbaren und den Übungsbetrieb störenden Ausmaß vorhanden wären, ist weder dargelegt noch ersichtlich. Mit Blick auf die Plausibilität der Streckennutzung über bzw. in der Nähe von Siedlungsflächen hat die Beigeladene für den Senat überzeugend erläutert, dass u. a. die verschiedenen Übungsstrecken des TrspHubschrRgt 30 gerade auch deswegen abwechselnd genutzt würden, um die Lärmbelastung für die jeweils Betroffenen im Sinne einer gleichmäßigen Verteilung soweit möglich zu minimieren.
Angesichts der Lage nahe der Mitte des Tiefflugkorridors würde eine Windenergieanlage in der vorgesehenen Höhe von 246,60 m erhebliche Gefahren für die Hubschrauberbesatzungen und auch die Bevölkerung vor Ort mit sich bringen. Sie stellte ein Luftfahrthindernis dar, dessen Vorhandensein nachvollziehbar nicht nur mit entsprechenden Kollisionsgefahren einherginge, sondern auch insbesondere abhängig von den jeweiligen Sichtverhältnissen auch gefährliche Ausweichmanöver erfordern kann (vgl. ausführlich VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16.05.2006 a. a. O. Rn. 26; VG Kassel, Urteil vom 22.03.2018 - 7 K 1274/16.KS - juris Rn. 53 ff.).
(2) Die Beigeladene hat ferner plausibel erläutert, dass und warum sie an der Nutzung der HTFS „Möckmühl“ in dem hier betroffenen Bereich festhält. Die genannten Gründe sind vor dem Hintergrund des verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraums der Bundeswehr auch tragfähig.
Die Zustimmungsentscheidung nach § 14 Abs. 1 LuftVG beinhaltet zwar keine Planungs- oder Ermessensentscheidung der Luftfahrtbehörde oder der am Zustimmungsverfahren beteiligten Stellen der Bundeswehr. Dementsprechend ist in diesem Zusammenhang auch keine Alternativenprüfung im Sinne einer aktiven Suche nach etwa in Betracht kommenden Ausweichstrecken vorzunehmen. Erforderlich ist demgegenüber aber eine Auseinandersetzung mit dem Vorhaben sowie die Prüfung, ob an der diesem entgegenstehenden militärischen Nutzung am jeweils konkret vorgesehenen Anlagenstandort auch unter Berücksichtigung der besonderen Bedeutung des Ausbaus von Anlagen zur Erzeugung erneuerbarer Energien (§ 2 Satz 1 EEG, vgl. aber auch § 2 Satz 3 EEG) festgehalten werden soll oder ob der Errichtung von Windenergieanlagen ggf. - bei Teilbarkeit des Vorhabens auch teilweise - Raum gegeben werden kann. Die Beurteilung dieser - standortbezogen zu beantwortenden - Frage obliegt im Rahmen ihrer Beteiligung am Zustimmungsverfahren den zuständigen Stellen der Bundeswehr, denen auch insoweit ein verteidigungspolitischer Beurteilungsspielraum zukommt. Dieser ist im vorliegenden Fall nicht überschritten.
(a) Die Beigeladene hat plausibel dargestellt, dass sie für die fliegerische Aus- und Weiterbildung auf die Nutzung der eingerichteten Hubschraubertiefflugstrecken rund um den Standort des TrspHubschrRgt 30 in Niederstetten angewiesen ist und diese auch nach wie vor sämtlich nutzt.
Hierfür hat sie für den Senat ohne Weiteres nachvollziehbar erläutert, dass die Luftfahrzeugbesatzungen darin trainiert werden, so tief wie möglich zu fliegen sowie Operationen so weit wie möglich auch bei Nacht durchzuführen, um für entsprechende Gefechtsituationen im Rahmen der Landes- und Bündnisverteidigung vorbereitet zu sein. Es steht insbesondere außer Zweifel, dass derartige Tiefflüge gerade zur Nachtzeit einen sehr hohen Trainingsaufwand erfordern. Gegen die entsprechende Einschätzung ist daher nichts zu erinnern, zumal diese gerade den Kernbereich militärisch-technischer Fragen betrifft, in dem der Beigeladenen ein besonders weiter Beurteilungsspielraum zukommt.
Ohne Weiteres plausibel ist vor diesem Hintergrund auch, dass alle sieben vorhandenen Tiefflugstrecken einschließlich der hier betroffenen HTFS „Möckmühl“ weiter für das Pilotentraining benötigt werden. Insbesondere leuchtet es ein, dass eine gleichmäßige Verteilung des Übungsbetriebs auf alle Strecken auch vor dem Hintergrund der mit diesem für die Bevölkerung verbundenen Lärmbelastung erforderlich ist. Nachvollziehbar ist ferner, dass auf den verschiedenen Strecken abhängig von ihrem Profil unterschiedliche Einsatzsituationen geübt werden können und sich die HTFS „Möckmühl“ aufgrund ihrer Lage und Länge besonders für ein Schlechtwettertraining eignet.
(b) Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass die Beigeladene für die von ihr durchgeführten Übungsflüge an der Nutzung des hier betroffenen Teilstücks der HTFS „Möckmühl“ festhalten möchte. Dass sich - auch mit Blick auf die Belastung (anderer) Drittbetroffener - etwa ein anderer, für die verfolgten Übungszwecke gleichermaßen geeigneter Streckenverlauf aufdrängen würde, um am Vorhabenstandort die Errichtung einer Windenergieanlage zu ermöglichen, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Demgegenüber durfte die Beigeladene bei ihrer Befassung im Rahmen des Zustimmungsverfahrens berücksichtigen, dass es sich bei der HTFS „Möckmühl“ um eine langjährig betriebene Übungsstrecke handelt (vgl. zur Einrichtung der Tiefflugstrecken des TrspHubschrRgt 30 insoweit bereits VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16.05.2006 a. a. O. Rn. 26). Auch wenn der Streckenverlauf nicht mit Bestandskraft rechtsverbindlich festgesetzt wird, ist damit faktisch eine erhebliche Vorbelastung für die hiervon betroffenen Grundstücke bzw. Anlieger verbunden und es erscheint hiermit einhergehend zudem die Annahme eines gewissen Gewöhnungseffekts gerechtfertigt. Vor diesem Hintergrund ist es der Beigeladenen auch unter dem Gesichtspunkt der Priorität zuzubilligen, eine eingerichtete und entsprechend genutzte Strecke wie die HTFS „Möckmühl“ nicht in ihrem Verlauf zu ändern, insbesondere da eine Streckenverlegung im Regelfall andere Nutzungskonflikte mit Drittbetroffenen erwarten lassen wird. Dabei darf auch berücksichtigt werden, dass der Gesichtspunkt der Priorität im Fall einer Streckenverlegung gerade gegen die Beigeladene streiten würde. Auch deswegen erscheint unklar, ob eine alternative Streckenführung, die mit dem übrigen Streckenverlauf und den Übungszielen kompatibel ist, überhaupt zur Verfügung steht und rechtlich sowie faktisch umsetzbar wäre. Mit der Prüfung von Streckenalternativen wäre jedenfalls ersichtlich ein - schon mit Blick auf die Ermittlung der betroffenen Drittinteressen - ganz erheblicher Aufwand verbunden, welcher der Beigeladenen außer bei sich aufdrängenden Alternativen nicht regelhaft abverlangt werden kann. Vor diesem Hintergrund ist nichts dagegen zu erinnern, dass die Beigeladene im vorliegenden Fall die weitere Nutzung des bislang schon genutzten Tiefflugkorridors im Bereich des Vorhabengrundstücks als unverzichtbar eingestuft hat.
(3) Auf die Genehmigungssituation des Heeresflugplatzes Niederstetten kommt es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Zustimmungsverweigerung nicht an. Die Nutzung der HTFS „Möckmühl“ im hier betroffenen Bereich einerseits und der militärische Betrieb des Flugplatzes andererseits sind weder rechtlich noch tatsächlich untrennbar miteinander verbunden. So hätte eine Untersagung seiner militärischen Nutzung keine unmittelbaren Folgen für die Rechtmäßigkeit des Betriebs der Tiefflugstrecke. Auch in tatsächlicher Hinsicht kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Tiefflugstrecke ausschließlich vom Flugplatz Niederstetten aus beflogen werden kann, auch wenn sie dort beginnt und endet. Die Beigeladene hat vielmehr schlüssig darauf hingewiesen, dass es für Hubschrauber vielerlei Start- und Landemöglichkeiten gibt und die Nutzung der Tiefflugstrecke daher - auch für die Angehörigen des in Niederstetten stationierten TrspHubschrRgt 30 als deren Hauptnutzer - selbst ohne Start und Landung auf dem Flugplatz beflogen werden könnte und aufgrund des Übungsbedarfs auch würde. Ebenso wenig folgt eine untrennbare tatsächliche Verbindung aus dem Umstand, dass die Strecke unter der Verwaltung des TrspHubschrRgt 30 steht und von der Beigeladenen auch verschiedentlich als deren Tiefflugstrecke bezeichnet wurde. Die Klägerin differenziert in diesem Zusammenhang nicht hinreichend zwischen der in Niederstetten - in der Hermann-Köhl-Kaserne - ansässigen militärischen Einheit, dem TrspHubschrRgt 30, und dem von dieser genutzten Flugplatz, dem Heeresflugplatz Niederstetten.
Im Übrigen ist eine Untersagung des militärischen Flugbetriebs auf dem Heeresflugplatz Niederstetten bislang weder erfolgt noch angekündigt oder sonst absehbar. Zu dem für die Verpflichtungsklage entscheidungserheblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat kann deswegen nicht von einer Unbenutzbarkeit des Flugplatzes ausgegangen werden. Der Flugplatz verfügt überdies über eine Genehmigung als Verkehrslandeplatz gemäß § 6 Abs. 1 LuftVG (vgl. hierzu etwa seine Nennung in der Bekanntmachung der besonderen Landeplätze des Bundesministeriums der Finanzen vom 22.03.2013, BAnz AT v. 07.03.2013 B5).
Ferner spricht Einiges dafür, dass der Beklagte zu Recht von der Erfüllung der Voraussetzungen für eine Genehmigungsfiktion gemäß § 71 Abs. 2 Satz 1 LuftVG ausgeht. Danach gilt ein bis zum 31.12.1958 in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland nach dem Stand bis zum 03.10.1990 angelegter Flugplatz, der am 01.03.1999 noch betrieben wird, als genehmigt. Angelegt in diesem Sinne war ein Flugplatz, wenn er alle Voraussetzungen für einen Flugbetrieb erfüllte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.02.2004 - 4 B 95.03 - NVwZ 2004, 869 = juris Rn. 9; NdsOVG, Urteil vom 18.02.2016 - 7 LC 99/14 - ZUR 2016, 423 = juris Rn. 102). Die Regelung bezieht sich auf die tatsächlich vorhandenen Flugplätze, insbesondere Militärflugplätze, auf denen ein Flugbetrieb stattfinden konnte und auch stattfand (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 03.06.2015 - 20 D 16/14.AK - juris Rn. 78). Es erscheint in diesem Zusammenhang nicht unplausibel, dass - wie die Beigeladene ausführt - mit den in der von der Klägerin angeführten Jubiläumsbroschüre erwähnten Baumaßnahmen („erster Spatenstich am 13.04.1959“) der Ausbau des Flugplatzes zum Heeresflughafen bzw. als Garnisonsstandort und nicht die Neuanlage des Flugplatzes gemeint war. In diesem Zusammenhang dürfte auch dem Umstand keine wesentliche Bedeutung zukommen, in welchem Ausbauzustand sich der Flugplatz zum Stichtag befunden hat. Vielmehr bezieht sich die Genehmigungsfiktion auf den am 01.03.1999 bestehenden tatsächlichen Zustand (vgl. Giemulla/van Schyndel in Giemulla/Schmid a. a. O. § 71 Rn. 12). Fiktionsschädlich wäre es demgegenüber, wenn die fliegerische Nutzung des Militärflugplatzes nach Kriegsende im Jahr 1945 zunächst aufgegeben und erst nach dem Stichtag am 31.12.1958 wieder neu aufgenommen worden wäre (vgl. hierzu NdsOVG, Urteil vom 18.02.2016 a. a. O.). Der Frage, ob eine solche fiktionsschädliche Nutzungsunterbrechung stattgefunden hat oder sich eine militärische Nutzung des Flugplatzes zum Stichtag belegen lässt, muss indessen nicht weiter nachgegangen werden, da es für die Nutzung der HTFS „Möckmühl“ und damit auch die Rechtmäßigkeit der Zustimmungsversagung nach § 14 Abs. 1 LuftVG wie ausgeführt nicht auf die Genehmigungssituation ankommt.
c) Die auf die Gefährdung der Sicherheit des militärischen Flugverkehrs auf der Tiefflugstrecke gestützte Versagung der Zustimmung nach § 14 Abs. 1 LuftVG stellt sich schließlich auch nicht als unverhältnismäßig dar. Sie dient dem Schutz von Leib und Leben und damit ihrerseits nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG geschützter, höchstrangiger Rechtsgüter und stellt ihrerseits eine verfassungsrechtlich insoweit unbedenkliche Inhalts- und Schrankenbestimmung des gemäß Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Eigentumsrechts dar. Soweit hier eine militärische Nutzung des Luftraums entsprechend geschützt wird, muss die Klägerin dem Prioritätsprinzip entsprechend auf ältere Nutzungen Rücksicht nehmen, was auch einschließt, dass Bauvorhaben nicht zu unzumutbaren Einschränkungen der langjährig betriebenen Hubschraubertiefflugstrecke führen dürfen.
d) Für die Rechtmäßigkeit der auf die Zustimmungsversagung gestützten Ablehnung des Genehmigungsantrags ist es ebenfalls unerheblich, ob dem Vorhaben mit Blick auf die Hubschraubertiefflugstrecke daneben auch öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 1 BauGB entgegenstehen (hierauf abstellend VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16.05.2006 a. a. O.; vgl. hierzu auch NdsOVG, Urteil vom 13.11.2019 a. a. O. Rn. 59).
C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Nachdem die Beigeladene einen Antrag gestellt und damit ein Kostenrisiko übernommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu erklären und sie der in der Sache unterlegenen Klägerin aufzuerlegen.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
Beschluss vom 4. April 2022
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird ausgehend von den im Genehmigungsantrag genannten Investitionskosten von 3.082.000,-- EUR auf 308.200,-- EUR festgesetzt (10 % der Herstellungskosten, vgl. § 63 Abs. 2 Satz 1 und § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. der Empfehlung in Nr. 19.1.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 12, 13 und 15 bis 19 LuftVG
§ 14 LuftVG
§ 5 BImSchG
§ 30 LuftVG
§ 6 LuftVO
§ 35 BauGB
§ 6 UmwRG
§ 9 VwVfG
§ 37 LuftVO
§ 1 LuftVO
§ 71 Abs. 2 Satz 1 LuftVG
§ 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VwGO
§ 15 Abs. 4 AGVwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 14 Abs. 1 LuftVG
§ 30 Abs. 2 Satz 4 LuftVG
§ 31 Abs. 3, Abs. 2 Nr. 9 LuftVG
§ 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG
§ 12 Abs. 4 LuftVG
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 30 Abs. 1 Satz 1 und 3 LuftVG
§ 6 Abs. 6 LuftVO
§ 37 Abs. 2 LuftVO
§ 30 Abs. 1 LuftVG
§ 2 Satz 1 EEG
§ 2 Satz 3 EEG
§ 6 Abs. 1 LuftVG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 87a GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2005, 536
BVerwGE 21, 354
BVerwGE 150, 114
BVerwGE 97, 203
NVwZ-RR 2018, 767
BVerwGE 154, 377
BVerwGE 146, 176
NVwZ 2004, 869
12 LB 123/19
1 LB 18/15
8 A 430/12
12 KS 133/21
12 KN 64/14
8 A 12244/04
IV C 30/65
4 B 39/14
4 C 3.13
4 B 58.06
11 C 18.93
4 A 1598/17
22 ZB 14.10
3 S 914/05
4 B 37.14
4 C 1.15
2 D 71/17
12 LA 22/19
4 C 3.12
7 K 1274/16
4 B 95.03
7 LC 99/14
20 D 16/14