Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-02, Aktenzeichen 18 Sa 636/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0202.18SA636.10.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 13. April 2010 – 2 Ca 3706/08 – wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten für das Jahr 2005 zusätzliche Beiträge zum Urlaubskassensystem der Bauwirtschaft, wobei der Beitragsnachforderung eine gegenüber den erfolgten Meldungen abweichende Bewertung der Arbeitszeit der von der Beklagten in Deutschland eingesetzten polnischen Arbeitnehmer zu Grunde liegt.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe [BRTV-Bau], Tarifvertrag für das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe [VTV]) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütungen zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer an den Beklagten zu zahlen.
Die Beklagte ist eine polnische Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Sitz in Polen. Sie erbrachte in dem Kalenderjahr 2005 unstreitig baugewerbliche Leistungen auf Baustellen in Deutschland. Zu diesem Zweck beschäftigte sie aus Polen entsandte gewerbliche Arbeitnehmer. Im Rahmen ihrer Tätigkeit in Deutschland nahm die Beklagte am Urlaubskassenverfahren der deutschen Bauwirtschaft teil. Sie gab gegenüber dem Kläger Meldungen ab und zahlte die sich daraus ergebenden Beiträge.
Die Beklagte hatte mit ihren gewerblichen Arbeitnehmern, welche ganz überwiegend Baustahlverlegearbeiten ausführten, eine aufgabenorientierte Arbeitszeit nach polnischem Recht vereinbart.
Dabei schildert die Beklagte die rechtlichen Bedingungen der aufgabenorientierten Arbeitszeit wie folgt (Klageerwiderung vom 26. September 2009, Bl. 8 f., S. 144 f. d.A.):
„Bei der aufgabenorientierten Arbeitszeit legt der Arbeitgeber im Einvernehmen mit den Arbeitnehmern die Zeiten fest, die unerlässlich sind, um die geschuldeten Arbeitsaufgaben (vgl. Art. 100 KP) mangelfrei und normgerecht (Art. 83 KP) verrichten zu können, wobei der in Art. 129 KP bestimmte Arbeitszeitumfang und die Arbeitsunterbrechung nach Art. 134 KP zu berücksichtigen sind. In den Arbeitszeitnormen sind 15 Minuten Pause als bezahlte Arbeitszeit zu berücksichtigen. Festgelegt werden Arbeitsnormen als Maßstab für Arbeitsaufwand, Arbeitsproduktivität und Arbeitsqualität (Art. 83 § 1 KP). Der Arbeitnehmer schuldet normgerechte Arbeitsergebnisse. Aus den festgestellten normgerechten Arbeitsergebnissen, also den anvertrauten, übertragenen Arbeitsaufgaben, die erbracht wurden, folgt der Umfang der zahlungspflichtigen Arbeitszeit. Wird bei der Lohnabrechnung nach Art. 140 KP auf die erbrachten Arbeitsergebnisse abgestellt, um die Normarbeitszeit zu bestimmen, erübrigt es sich nach Art. 82 KP zu verfahren. (…)
Nach polnischem Recht ist nach Art. 82 § 1 S. 1 KP Arbeitszeit nicht vergütungspflichtig, wenn der Arbeitnehmer schuldhaft fehlerhafte, nicht normgemäße Dienstleistungen erbringt oder Produkte erzeugt. Der Arbeitnehmer erhält entweder keine oder eine verminderte Vergütung, wobei sich der Grad der Minderung am Umfang der geleisteten Produktqualität oder der Qualität der Dienstleistung bemisst (Art. 82 § 1 S. 2 KP). Er hat das Recht nachzubessern, seine Fehler, seine Versäumnisse zu berichtigen. In diesem Fall erhält er eine der Qualität des nachgebesserten Produktes oder der berichtigten Dienstleistung entsprechende Vergütung. Die Arbeitszeit für den Ausgleich der Schlechtleistung wird dagegen nicht bezahlt (Art. 82 § 2 KP).
Bei der aufgabenorientierten normierten Arbeitszeitregelung nach Art. 140 KP ist nach polnischem Arbeitsrecht der Anfall von Überstunden grundsätzlich ausgeschlossen.
Da die vergütungspflichtigen Arbeitsstunden auf der Grundlage der geschuldeten Arbeitsergebnisse ermittelt werden, sind nach Art. 149 § 2 1. Alt. KP die Arbeitszeiten der Arbeitnehmer, die durch eine aufgabenorientierte Arbeitszeit erfasst sind, nicht im Arbeitszeitverzeichnis nach polnischem Recht wiederzugeben.“
Die Beklagte zahlte ihren gewerblichen Arbeitnehmern auf Grundlage der vereinbarten aufgabenorientierten Arbeitszeit nach polnischem Recht 5 bis maximal 6 aus Mengen ermittelte Stunden pro Tag. Die Arbeitnehmer waren täglich länger als die so berechnete Arbeitszeit auf den Baustellen.
Die Beklagte bezahlte die aus der Arbeitsleistung ermittelten Normstunden nach den Mindestlohnsätzen entsprechend der jeweils maßgeblichen Fassung des Tarifvertrags zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV Mindestlohn). Dabei vergütete die Beklagte bis einschließlich Oktober 2009 ca. 80% der sich monatlich ergebenden Löhne ihrer gewerblichen Arbeitnehmer mit dem Stundensatz der Lohngruppe 1, ca. 20% mit dem Stundensatz der Lohngruppe 2. Die Zuordnung der Arbeitsleistung der einzelnen Arbeitnehmer zu der Lohngruppe 1 oder 2 erfolgte auch monatlich wechselnd.
Entsprechend der ihren Arbeitnehmern vergüteten Arbeitszeit meldete die Beklagte die sich daraus ergebenden Bruttolöhne und entrichtete die sich aus diesen Bruttolöhnen ergebenden Beiträge in Höhe von 316.932,71 € vollständig an den Kläger.
Der Kläger hat mit seiner am 05. Dezember 2008 bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden eingegangenen und der Beklagten am 12. Dezember 2008 zugestellten Klage geltend gemacht, dass den gewerblichen Arbeitnehmern der Mindestlohn für jede Stunde tatsächlich geleisteter Arbeit gezahlt werden musste und daher noch Urlaubskassenbeiträge von der Beklagten zu leisten wären. Da die Beklagte die Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmers erfolgsbezogen ermittelt habe, seien nicht sämtliche Stunden vergütet worden. Dies sei jedoch nach § 1 Abs. 1 AEntG i.V.m. dem Tarifvertrag zur Regelung in der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV Mindestlohn) zu verlangen. Die Frage, was eine Arbeitsstunde sei, werde von dem AEntG und dem TV Mindestlohn beantwortet. Es bleibe kein Raum, auf eine vertragliche Abrede oder ausländisches Recht zurückzugreifen, sonst werde der zwingende Mindestlohn unterlaufen. Im Übrigen hat der Kläger bestritten, dass die Beklagte die Regelungen des polnischen Arbeitsrechts, auf die sie sich berufe, inhaltlich korrekt wiedergegeben habe.
Der Kläger hat behauptet, es könne angenommen werden, dass jeder Arbeitnehmer der Beklagten arbeitstäglich mindestens 7,8 Stunden ohne Berücksichtigung der Pausen gearbeitet habe. Außerdem habe die Beklagte Tätigkeiten fehlerhaft der Lohngruppe 1 zugeordnet. Ihr sei – dies ist unstreitig – fast ausnahmslos die Beschäftigung von Facharbeitern genehmigt worden. Es sei ausgeschlossen, mit einem Anteil von 80% Werkern (Helfern) entsprechend der Lohngruppe 1 nach § 2 TV Mindestlohn i.V.m. § 5 Nr. 3 BRTV-Bau Betonstahl zu verlegen. Der Anteil der Fachwerkerstunden (Lohngruppe 2) an den insgesamt anzunehmenden Arbeitsstunden sei daher mit mindestens 50% anzusetzen.
Ausgehend von der Annahme, dass jedem gewerblichen Arbeitnehmer der Beklagten 6 Zeitstunden pro Tag bezahlt wurden, hat der Kläger die Urlaubskassenbeiträge, welche die Beklagte nach ihrer Auffassung hätte entrichten müssen, für 7,8 Zeitstunden pro Arbeitstag berechnet (und damit im Ergebnis für die tarifliche durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 39 Stunden gem. § 3 Nr. 1.1 BRTV-Bau). Zuvor hatte er – bezogen auf die Monate Januar bis Oktober - den von der Beklagten gemeldeten und gezahlten Urlaubskassenbeitrag so hochgerechnet, als ob ihm 50% statt nur 20% vergütungspflichtiger Stunden der Lohngruppe 2 zu Grunde gelegen hätten. Zur Wiedergabe dieser Berechnungen und die sich daraus monatlich ergebenden Beitragsnachforderungen wird auf die Tabelle auf S. 7 der Klageschrift (Bl. 7 d.A.) verwiesen.
Der Kläger hat die Beklagte unstreitig mit Schreiben vom 11. November 2008 zur Zahlung dieser rückständigen Beiträge bis zum 25. November 2008 aufgefordert.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 110.871,26 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 26. November 2008 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, generell sei zu berücksichtigen, dass die in Deutschland geltenden Bautarifverträge auf die Beschäftigungsverhältnisse der ausländischen Werkvertragsarbeitnehmer nicht zugeschnitten seien und nicht darauf eingingen, dass diese durch die Beschränkung der Arbeitserlaubnisse jeweils auf eine bestimmte Baustelle nicht flexibel eingesetzt werden könnten. Da diese besonderen Bedingungen unterliegenden Arbeitsverhältnisse durch die Tarifverträge nicht geregelt seien, könnten die tariflichen Regelungen durch das AEntG nicht auf die Arbeitsverhältnisse der Werkvertragsarbeitnehmer erstreckt werden.
Die Beklagte hat behauptet, sie habe keine Rohbauarbeiten ausgeführt, sondern durch ihre Arbeitnehmer nur im Rahmen von Rohbauarbeiten Baustahl verlegt. Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass sie ihre Arbeitnehmer aufgrund der beschränkten Arbeitserlaubnisse nicht auf einer anderen Baustelle einsetzen dürfe, wenn auf einer bestimmten Baustelle nach dem jeweiligen Baufortschritt vorübergehend keine Verlegearbeiten anfielen.
Die Beklagte hat gemeint, hinsichtlich des gemeldeten Bruttolohns richte sich die Feststellung der vergütungspflichtigen Arbeitszeit nach polnischem Recht. § 2 Abs. 2 TV Mindestlohn verweise nur auf § 5 Nr. 3 BRTV-Bau, nicht auf die Vorschriften des BRTV-Bau über die vergütungspflichtige Arbeitszeit. Welche Arbeitszeit zu vergüten sei, richte sich nach dem Arbeitsvertrag, also nach polnischem und nicht nach deutschem Recht. Eine aufgabenorientierte Arbeitszeit nach polnischem Recht könne wirksam auch für Arbeiten außerhalb des Sitzes des Arbeitgebers, z.B. für Bewehrungsarbeiten auf Exportbaustellen, vereinbart werden.
Aus den festgestellten normgerechten Arbeitsergebnissen ergebe sich der Umfang der im Sinne der geschuldeten Arbeit tatsächlich geleisteten Arbeitszeit, damit die vergütungspflichtigen Stunden.
In Bezug auf die von dem Kläger durchgeführten Beitragsberechnung bis 31. Oktober 2005, welche auf der Annahme beruht, 50% der Arbeitsstunden seien nach der Mindestlohngruppe 2 zu vergüten, hat die Beklagte folgendes ausgeführt: Die Vergütung ihrer Arbeitnehmer sei von deren Tätigkeit abhängig, nicht deren Ausbildung.
Hilfsweise hat die Beklagte geltend gemacht, dass die Urlaubskassenbeiträge nicht nach Entstehungsprinzip berechnet werden dürften und § 18 Abs. 4 VTV-Bau nach den Vorgaben der Entsenderichtlinie 96/71/EG richtlinienkonform ausgelegt werden müsse.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat der Klage durch am 13. April 2010 verkündetes Urteil stattgegeben.
Zur Darlegung der Urteilsgründe sowie des vollständigen Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts verwiesen (Bl. 163 - 170 d.A.).
Durch weitere Urteile vom 13. April 2010 hat das Arbeitsgericht Wiesbaden die Beklagte auch zur Zahlung zusätzlicher Beiträge für die Kalenderjahr 2003 und 2004 (- 2 Ca 3755/07 -) und die Jahre 2006 bis 2008 (- 2 Ca 3376/09 -) verurteilt. Auch in diesen Parallelverfahren, in denen die Beklagte ebenfalls Berufung eingelegt hat (- 18 Sa 637/10 -, -18 Sa 635/10 -) streiten die Parteien darum, wie die beitragspflichtige Arbeitszeit der polnischen Werkvertragsarbeitnehmer zu ermitteln war.
Die Urteile des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 13. April 2010 in allen drei Verfahren sind erst ergangen, nachdem die angerufene Kammer in dem Rechtsstreit der Parteien umgekehrten Rubrums (- 18 Sa 359/09 -, Arbeitsgericht Wiesbaden – 7/3 Ca 85/06 -) durch Urteil vom 13. Januar 2010 den Kläger dieses Rechtsstreits verurteilt hat, an die Beklagte dieses Rechtsstreits einbehaltene Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung aus Urlaubsabgeltung gem. § 14 Abs. 2 S. 1 VTV ungeachtet möglicher Beitragsrückstände auszuzahlen. Gegen dieses Urteil der Kammer ist Revision eingelegt worden. Als Termin zur Verhandlung vor dem Bundesarbeitsgericht ist der 13. April 2011 bestimmt worden ( - 10 AZR 183/10 -).
Das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 13. April 2010 in diesem Rechtsstreit ist der Beklagten am 21. April 2010 zugestellt worden. Die Berufungsschrift der Beklagten ist am 28. April 2010 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufungsbegründung hat die Beklagte nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 21. Juli 2010 am 21. Juli 2010 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingereicht.
Mit der Berufung wiederholt und vertieft die Beklagte ihren Vortrag. Sie bestreitet, dass ihre Arbeitnehmer durchschnittlich 7,8 bzw. 8 Stunden täglich gearbeitet hätten und macht geltend, die wöchentliche Arbeitszeit habe durch das Arbeitsgericht nicht nach § 3 Nr. 1.1 BRTV-Bau bestimmt werden dürfen. Der Umfang der zu vergütenden durchschnittlichen Arbeitszeit richte sich nach dem Vertragsstatut, also nach polnischem Arbeitsrecht, da nach Art. 34 EGBGB kein zwingendes deutsches Recht eingreife. Die tatsächlich geleisteten vergütungspflichtigen Stunden seien zulässig nach Art. 140 KP über die erbrachten Arbeitsleistungen ermittelt worden. Sie behauptet dazu, es sei aus der Menge des verlegten Baustahls abgeleitet worden, wie viel Zeit für die Ausführung der Arbeiten benötigt wurde und welche Zeit zu vergüten war. Die Beklagte macht in diesem Zusammenhang geltend, dass auch deutsche Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse deutschem Arbeitsrecht, insb. § 4 Nr. 1 BRTV-Bau unterlägen, nur für ihre tatsächlich geleistete Arbeit und nicht für Präsenzzeit bezahlt würden. § 1 Abs. 1 AEntG (in der bis 23. April 2009 geltenden Fassung) ordne schließlich nicht an, dass der Mindestlohn über die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung hinaus auch z.B. für Ansprüche auf Annahmeverzugslohn gelte.
Hilfsweise führt die Beklagte an, dass eine auf den Wortlaut des § 1 Abs. 1 AEntG beschränkte Auslegung zumindest dazu führen müsse, dass der Bauzuschlag in Höhe von 0,5% des tariflichen Mindestlohnes nicht Bestandteil der Mindestentgeltsätze sei.
Die Beklagte ist weiter der Ansicht, dass eine Schätzung der Arbeitszeit ihrer Arbeitnehmer und damit der Urlaubskassenbeiträge gem. § 287 Abs. 2 ZPO nicht zulässig sei. Das Arbeitsgericht hätte zunächst nach § 293 ZPO das maßgebliche polnische Recht ermitteln müssen. Dazu behauptet die Beklagte, dass die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit nach polnischem Recht 38,75 Stunden betrage. Sie habe zudem dem Kläger ihre Normzeitaufstellungen übermittelt und die Vorlage aller Abrechnungsordner einschließlich sämtlicher Lieferscheine angeboten. Es habe auch nicht mehr Arbeit erbracht werden können, als tatsächlich auf der jeweiligen Baustelle vorhanden gewesen sei, auf welcher ein Werkvertragsarbeitnehmer arbeiten durfte.
Schließlich müsse berücksichtigt werden, dass die aufgabenorientierte Arbeitszeit die Zeitdisposition den Arbeitnehmern überlasse und diese darüber keine Rechenschaft ablegen müssten. Die Beklagte behauptet dazu, dass die Arbeitnehmer ihrer Arbeitsverpflichtung durch die tatsächliche Leistungserbringung nachkämen, die als solche gemessen werde. Wenn der Arbeitgeber geleistete Arbeitsstunden für eine Baustelle notiere, erkenne er sie damit gegenüber dem Arbeitnehmer als „zu bezahlen“ an. Die Dokumentation von Stunden löse danach Rechtswirkungen aus. Damit entstehe ein Normenkonflikt zum deutschen Arbeitsrecht, welches den Arbeitgeber verpflichte, Arbeitsstunden zu notieren. In der Praxis würden sich ihre Mitarbeiter damit behelfen, dass sie nur solche Stunden aufzeichneten, über welche sie sicher aussagen könnten, dass damit Leistungen dokumentiert würden, die über Zeitnormen erfasst werden und es sich nicht um sonstige Dispositionszeiten handelte.
In Bezug auf die auf § 287 Abs. 2 ZPO gestützte Schätzung durch das Arbeitsgericht, dass mindestens 50% der angefallenen Arbeitsstunden nach der (Mindest-)Lohngruppe 2 zu vergüten waren, behauptet die Beklagte, dass sie in dem Verwaltungsverfahren zur Erlangung der Arbeitserlaubnisse zu ihrer Personaleinsatzplanung angegeben habe, dass sie die Werkverträge mit bis zu 15% Fachwerkern und mindestens 85% Werkern ausführen werde. Sie macht außerdem geltend, dass Baustahlverlegearbeiten keine Facharbeiten eines Berufsbildes i.S.d. Lohngruppen 3 und 4 seien.
Nach Ablauf der Frist zur Begründung der Berufung vertritt die Beklagte zusätzlich die Auffassung, dass der VTV und der BRTV-Bau in den jeweils für den Klagezeitraum maßgeblichen Fassungen nicht gem. § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG für allgemeinverbindlich erklärt werden durften. Es sei davon auszugehen, dass möglicherweise weniger als 50% der von den Tarifverträgen erfassten Arbeitnehmer bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigt gewesen seien. Die Allgemeinverbindlichkeit (folgend: AVE) hätte nicht erklärt werden dürfen. Die Geltung der Tarifverträge könnte dann nicht nach § 1 Abs. 1 AEntG auf die Arbeitsverhältnisse der 2003 und 2004 auf deutschen Baustellen beschäftigen Werkvertragsarbeitnehmer erstreckt werden.
Gegen die Richtigkeit der von dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales im Rahmen des Verfahrens nach § 5 Abs.1 Nr. 1 TVG erfolgen Schätzung führt die Beklagte an: Nach den Auskünften, welche durch das Ministerium mit Schreiben vom 17. Dezember 2010 auf die Anfrage des AG Saarbrücken (Az. 43 OWi 31 Js 494/09 [134/09]) in einem gegen sie geführten Bußgeldverfahren nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AEntG (in der bis 23. April 2009 geltenden Fassung) erteilt wurden, seien für die Zeiträume 2003 bis 2006 als „Große Zahl“ mindestens 703.925, als „Kleine Zahl“ 383.425 Arbeitnehmer angesetzt worden. Ihre eigenen Schätzungen führten zu einer wesentlich höheren Anzahl von Arbeitnehmern, die bei der Schätzung der „Großen Zahl“ zu berücksichtigen seien. Das Bundesministerium habe die „Große Zahl“ aus der Zahl der gewerblichen Arbeitnehmer ermittelt, die von der Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes mitgeteilt wurde. Vorsorglich sei diese „Große Zahl“ anhand der gem. §§ 4, 5 ProdGewStatG durch das Statistische Bundesamt ermittelten Zahlen der Fachserie 4 Reihe 5.1 überprüft worden. Danach habe der Organisationsgrad zumindest 54,47% betragen (vgl. Kopie des Schreibens vom 17. Dezember 2010 als Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 16. Januar 2011, Bl. 232 – 234 d.A.).
Nach ihren eigenen Ergebnissen lägen jedoch die Erhebungszahlen für die Wirtschaftszweige des Baugewerbes durch das Statistische Bundesamt durchschnittlich um den Faktor 0,85 unter den Beschäftigtenzahlen der Bundesagentur für Arbeit. Nach den von ihr angestellten und tabellarisch zusammengefassten Berechnungen (vgl. Anlagen zum Schriftsatz vom 16. Januar 2011, Bl. 235 – 241 d.A. sowie Anlage zum Schriftsatz vom 28. Januar 2011, Bl. 248 d.A.) müsse daher von einem Organisationsgrad unter 50% ausgegangen werden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 13. April 2010 – 2 Ca 3706/08 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden und macht sich dessen Ausführungen zu Eigen. Er ist der Auffassung, § 3 Nr. 1.1 BRTV-Bau sei nicht über Art. 34 EGBGB angewandt worden, sondern als zulässige Schätzgrundlage für die Arbeitsstunden, welche die Arbeitnehmer der Beklagten tatsächlich geleistet hatten bzw. in denen sie ihre Arbeitsleistung am Arbeitsort tatsächlich anboten.
Der Bauzuschlag sei Teil des Mindestlohnes.
Zur Auffassung der Beklagten, die Wirksamkeit der AVEs des VTV und des BRTV-Bau seien von Amts wegen zu überprüfen, meint der Kläger, dass es hierfür an substantiiertem Vortrag fehle. Dazu hat der Kläger anlässlich der Verhandlung vor der Kammer am 02. Februar 2011 darauf hingewiesen, dass die bei der Bundesagentur für Arbeit erfassten Baubetriebe im Rahmen des Verfahrens zur Winterbeschäftigungs-Umlage gem. §§ 354 ff. SGB III an die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes übermittelt werden.
Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und die Sitzungsniederschrift vom 02. Februar 2011 (Bl. 250 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
Die Berufung ist jedoch erfolglos. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist zutreffend. Die Klage ist begründet. Die Beklagte hat dem Kläger zusätzliche Urlaubskassenbeiträge für das Jahr 2005 nachzuzahlen. Dies folgt aus § 1 Nr. 1, Abs. 3 S. 1 und 3, Abs. 3a AEntG in der bis 23. April 2009 geltenden Fassung (folgend nur noch: AEntG) i.V.m. § 2 Abs. 2 und 3 TV Mindestlohn vom 29. Oktober 2003 bzw. § 2 Abs. 2 und 3 TV Mindestlohn vom 29. Juli 2005, §§ 18, 22 des VTV vom 20. Dezember 1999 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 14. Dezember 2004 und § 8 Nr. 15 BRTV-Bau vom 04. Juli 2002 in den Fassungen vom 14. Dezember 2004 und 29. Juli 2005.
I.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Rechtmäßigkeit der AVE nicht von Amts wegen durch die Berufungskammer zu überprüfen.
Der VTV und der BRTV-Bau erfüllen die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 1 und Abs. 3 AEntG geregelte Erstreckung. Es darf davon ausgegangen werden, dass sie gem. § 5 Abs.1 Nr. 1 TVG wirksam für allgemeinverbindlich erklärt wurden. Ausreichend ist, dass für die dem deutschen Arbeitsrecht unterliegenden Arbeitsverträge ein bzw. mehrere allgemeinverbindliche Tarifverträge vorliegen ( BAG Urteil vom 25. Juni 2002 – 9 AZR 405/00– NZA 2003, 275 ).
Die Geltung der TVe Mindestlohn vom 29. Oktober und 29. Juli 2005 ergibt sich aus der Vierten bzw. der Fünften Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Baugewerbe vom 13. Dezember 2003 bzw. 29. August 2005 i.V.m. § 1 Abs. 3a AEntG. Für den Erlass dieser Rechtsverordnungen ist die Erfüllung der Quote eines mittelbaren Organisationsgrads aller Arbeitnehmer entsprechend § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG keine Voraussetzung.
1. Die Gerichte für Arbeitssachen sind nur aufgrund substantiierten Vortrags, der Anlass zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit einer AVE gibt, zur Überprüfung dieser Rechtmäßigkeit verpflichtet.
Nach § 5 Abs.1 S. 1TVG kann ein Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt werden, wenn die tarifgebundenen Arbeitgeber mindestens die Hälfte der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitnehmer beschäftigen (mittelbarer Organisationsgrad) und die AVE im öffentlichen Interesse geboten scheint. Dabei spricht der erste Anschein für die Rechtmäßigkeit einer AVE. Es bedarf daher eines Parteivortrages, welcher geeignet ist, erhebliche Zweifel an dem Vorliegen dieser Voraussetzungen aufkommen zu lassen, damit das Gericht die mögliche Unwirksamkeit einer AVE überprüft ( BAG Urteil vom 25. Juni 2002 – 9 AZR 405/00– NZA 2003, 275 [ergangen zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits]; BAG Urteil vom 28. März 1990 – 4 AZR 536/89; AP TVG § 5 Nr. 25; LAG Berlin Urteil vom 12. März 2010 – 18 Sa 650/08 – veröffentlicht in juris; ArbG Kassel Urteil vom 18. Januar 2001 – 6 Ca 686/99– DB 2001, 1419 ).
2. Diese Anforderung wird von dem Vorbringen der Beklagten nicht erfüllt.
Zunächst ist klarzustellen, dass sich die von dem AG Saarbrücken offensichtlich als geboten angesehene Überprüfung der Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG nach den vorgelegten Schreiben des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 13. und 17. Dezember 2010 (Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 16. Januar 2011, Bl. 231, 232 – 234 d.A.) auf die in den Kalenderjahren 2005 und/oder 2006 geltenden Fassungen des BRTV-Bau und des VTV bezieht. Maßgeblich dürfte daher die am 11. April 2006 veröffentliche AVE-Bekanntmachung vom 24. Februar 2006 sein, die rückwirkend ab 01. Januar 2005 und 01. Januar 2006 auf die Anträge vom 21. Dezember 2004 und 21. Dezember 2005 erfolgte (BAnz. Nr. 71). Sie betrifft daher die 2005 geltenden Fassungen des BRTV-Bau und des VTV.
Soweit die Beklagte versucht hat darzulegen und zu berechnen, dass bei sämtlichen auf den VTV und den BRTV-Bau bezogenen AVEs in der für alle drei Rechtstreite der Parteien (s. auch - 18 Sa 635/10 – und – 18 Sa 637/10 -) insgesamt maßgeblichen Zeitspanne von 2003 bis 2008 erhebliche Zweifel berechtigt sind, dass jeweils ein mittelbarer Organisationsgrad von 50% erreicht wurde, ist dem nicht zu folgen.
Die Beklagte akzeptiert bei ihren Berechnungen die vom Bundesministerium für 2005 und 2006 mitgeteilte „Kleine Zahl“. Bei der Ermittlung der „Großen Zahl“ stützt sich die Beklagte zunächst auf die gem. §§ 4, 5 ProdGewStatG durch das Statistische Bundesamt ermittelten Zahlen der Fachserie 4 Reihe 5.1 auf der Grundlage der rückblickend für die Jahre 2003 und 2004 vorliegenden statistischen Daten, korrigiert diese aber dann wegen der Unterschiede zwischen dem Betriebsbegriff im VTV und BRTV-Bau und den nach dem ProdGewStatG als „Betrieb“ erfassten Einheiten nach unten. Danach wäre der mittelbare Organisationsgrad höher als bei der von dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales in dem Schreiben vom 17. Dezember 2010 mitgeteilten Plausibilitätskontrolle, welche 54,47% ergab (vgl. Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 16. Januar 2011, Bl. 232 – 234 d.A.). In einem weiteren Schritt kommt die Beklagte dann zu dem Schluss, dass die reduzierte Zahl nach den Daten des Statistischen Bundesamtes jedoch um einen Faktor von mindestes 0,85 zu erhöhen seien, weil eine Anpassung an die Erhebungen der Bundesagentur für Arbeit geboten sei, welche die Anzahl der Arbeitnehmer im Baugewerbe nach dem bautariflichen Zuordnungsverständnis „richtiger“ erfasse.
Die in die Tabellen eingestellten Zahlen der Bundesagentur für Arbeit sind nicht belegt. Eine überprüfbare Begründung, weshalb die Daten aus der Beschäftigtenstatistik der Agentur für Arbeit von denen des Statistischen Bundesamtes bei gleicher Klassifikation der Wirtschaftszweige so erheblich abweichen und weshalb sie verlässlicher sein sollten, erfolgt nicht. Die Vermutung der Beklagten, die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes habe keinen Zugriff auf die Daten aus der Beschäftigtenstatistik der Bundesagentur und könne diese deshalb nicht nutzen, trifft nicht zu. Wie von dem Kläger erläutert, findet eine Datenübermittlung im Rahmen des Verfahrens der Winterbau-Förderung nach §§ 354 ff. SGB III statt. Es kann nicht unterstellt werden, dass den Gemeinsamen Einrichtungen des Baugewerbes eine Vielzahl von Baubetrieben und damit Arbeitnehmern des Baugewerbes verborgen bleiben und daher die von Bundesministerium für Arbeit und Soziales regelmäßig berücksichtigten Zahlen der Zusatzversorgungskasse fehlerhaft sind.
Schließlich hat die Beklagte auch nicht berücksichtigt, dass der VTV einerseits und der BRTV-Bau andererseits für unterschiedliche Gruppen von Arbeitnehmern gelten, auf die nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG abzustellen ist. Während sich der Geltungsbereich des VTV auf den Betrieb und damit auf gewerbliche Arbeitnehmer, Angestellte und Auszubildende dieses Betriebes erstreckt, erfasst der persönliche Geltungsbereich des BRTV-Bau nur die gewerblichen Arbeitnehmer.
Ein berechtigter Anlass zur Überprüfung der maßgeblichen AVEs von Amts wegen besteht daher nicht.
II.
Die Beklagte erbrachte 2005 arbeitzeitlich überwiegend Arbeiten gem. § 1 Abs. 2 VTV. Der von der Beklagten daher zu entrichtende Urlaubskassenbeitrag bemisst sich gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 AEntG nach dem gem. dem TV Mindestlohn zu zahlenden jeweiligen Mindestlohn. Dieser Mindestlohn ist für Zeitstunden zu entrichten, nicht für die Leistung von Arbeitsmengen (in ausreichender Qualität), die zum Zwecke ihrer Abrechnung in „Normstunden“ wiedergegeben werden, welcher keine Messung der tatsächlich aufgewandten Arbeitszeit zu Grunde liegt.
1. Der Mindestlohn gem. § 2 TV Mindestlohn ist ein Stundenlohn. Er ist in Abs. 1 ausdrücklich als Gesamttarif stunden lohn definiert, der sich aus dem Tarif stunden lohn und dem Bauzuschlag zusammensetzt. Eine Stunde ist durch Zeitmessung zu ermitteln. „Normstunden“ oder „aufgabenorientierte Arbeitszeit“ beruhen nicht auf Zeitmessung, sondern auf einem Vergütungssystem, welchem eine für die Arbeitsaufgabe erwartete Zeitdauer zu Grunde liegt, ohne die für die Erfüllung der Arbeitsaufgabe tatsächlich aufgewendete Zeit festzustellen. Eine Aussage darüber, ob bei einem nicht auf unmittelbarer Erfassung der Zeit basierenden Vergütungssystem der Mindestlohn gewahrt wurde, ist nur möglich, wenn die Dauer der Arbeit zusätzlich in Zeit gemessen und danach der aufgrund dieser Zeit geschuldete Mindestlohn berechnet wird.
2. Im Verhältnis zwischen der Beklagten und ihren in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmern gilt polnisches Arbeitsrecht. Die Beklagte kann mit ihren Arbeitnehmern wirksam ein Entlohnungssystem vereinbaren, welches nach polnischem Arbeitsrecht generell und für die konkreten Arbeitsaufgaben zulässig ist.
Nach Art. 34 EGBGB bleiben jedoch ohne Rücksicht auf die nach Art. 27 ff. EGBGB getroffene Rechtswahl und das hiernach auf den jeweiligen Vertrag anzuwendende Recht diejenigen Bestimmungen des deutschen Rechts unberührt, die den Sachverhalt zwingend regeln. Eine solche zwingende Regelung ist der Mindestlohn gem. § 2 TV Mindestlohn. Es handelt sich um eine Eingriffsnorm i.S.d. Art. 34 EGBGB, da sie nach ihrem Sinn und Zweck ohne Rücksicht auf das nach den deutschen Kollisionsnormen anwendbare Recht gelten soll. Dies ist durch § 1 Abs. 1 S. 1 bis 3, Abs. 3a AEntG ausdrücklich geregelt und gilt daher auch für eine durch eine Rechtsverordnung erstreckte Tarifregelung. § 2 Abs. 2 S. 1 TV Mindestlohn bestimmt daher: „Die Gesamttarifstundenlöhne der Lohngruppen 1 und 2 nach § 5 Nr. 3 BRTV sind zugleich Mindestlöhne im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 AEntG für alle von dem persönlichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrages erfassten Arbeitnehmer.“
a) Es kann daher dahinstehen und braucht nicht nach § 293 ZPO geklärt zu werden, ob die Beklagte die Bestimmungen des polnischen Arbeitsrechts über eine aufgabenorientierten Arbeitszeit richtig und vollständig wiedergegeben und erläutert hat. Ebenso, ob die mit ihren Arbeitnehmern 2005 getroffen Vereinbarungen generell für die Arbeitsaufgabe des Verlegens von Baustahl auf Baustellen in Deutschland sowie hinsichtlich der festgesetzten Arbeitsnormen zulässig war. Neben den nach polnischem Recht eingegangenen Vereinbarungen war die Beklagte auch verpflichtet, ihren gewerblichen Arbeitnehmern soviel zu zahlen, dass sie für ihre Arbeitsleistung den Mindestlohn erhielten. Liegt der Mindestlohn über der Vergütung, welcher nach der arbeitsvertraglichen Vereinbarung für die Arbeitsleistung geschuldet ist, musste nachvergütet werden. Aus diesen Vergütungsansprüchen sind nach § 18 BRTV-Bau i.V.m. § 1 Abs. 3 AEntG (weitere) Beiträge an den Kläger zu leisten.
b) Entgegen der Ansicht der Beklagten überlässt §§ 1 Abs. 1 S. 1 bis 3, Abs. 3a AEntG, § 2 TV Mindestlohn die Definition der „Stunde“ nicht dem jeweils nach dem Vertragsstatut maßgeblichen nationalen Recht. Wie ausgeführt, ist der Mindestlohn für eine in Zeit gemessene Arbeitstätigkeit zu zahlen. Das Entlohnungssystem der Beklagten nach polnischem Recht - seine generelle und konkrete Zulässigkeit nach nationalem Recht unterstellt - ist danach weder ungeeignet noch gar rechtswidrig. Es ist nur außerdem zu verlangen, dass für die Arbeitstätigkeit zumindest der auf Grund der Erstreckung der Tarifnormen zwingende Mindestlohn gezahlt und verbeitragt wurde. Damit sind über Art. 34 EGBGB bzw. die dazu getroffenen Regelungen des AEntG zwei Vergütungssysteme unterschiedlicher Rechtsordnungen erheblich (vgl. EuGH Urteil vom 14. April 2005 - C-341/02– NZA 2005, 573 Rnr. 27 – 29 ). Soweit die Regelungsmacht des AEntG reicht, ist im Konfliktfall das System der Mindestlohnsätze vorrangig. Der für Stunden der Arbeitstätigkeit zwingend geschuldete Mindestlohn ist auf jeden Fall zu zahlen und bildet, sofern er über dem nach nationalem Recht zu zahlenden Bruttolohn liegt, die Grundlage der an das Urlaubskassensystem zu leistenden Beiträge.
c) Diesem Ergebnis steht das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Mai 2004 ( - 5 AZR 449/03 - NZA 2004, 1170 ) nicht entgegen, wonach das AEntG nicht festlegt, wann Überstunden vorliegen, also die Regelarbeitszeit überschritten wurde. Die Frage, welche Arbeitszeit von einem Arbeitnehmer geschuldet wird, kann unproblematisch von der Frage getrennt werden, ob eine Stunde tatsächlicher erbrachter Arbeitsleistung mit dem Mindestlohn vergütet wurde. Aus der angeführten Entscheidung lässt sich nicht ableiten, dass das AEntG die Festlegung, ob Zeiten, in denen Arbeitsleistung erbracht wurde, vergütet werden oder nicht, den jeweiligen nationalen Rechtsordnungen überträgt. Dies würde auch Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 2 der Entsenderichtlinie 96/71/EG entgegenstehen. Danach „(…) wird der (…) Begriff der Mindestlohnsätze durch die Rechtsvorschriften und/oder Praktiken des Mitgliedstaats bestimmt, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt wird.“ Dies ist durch § 1 Abs. 1 Nr. 1, S. 2 und Abs. 3a AEntG i.V.m. § 2 Abs. 2 TV Mindestlohn und der Vierten bzw. Fünften Mindestlohnverordnung umgesetzt worden.
3. Die von der Beklagten erhobenen generellen Bedenken gegen die Erstreckung der deutschen Tarifnormen auf Arbeitsverhältnisse anderer nationaler Rechtsordnungen, hier nach polnischem Recht, sind unbeachtlich.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass aus dem bis 30. April 2011 beschränkten Zugang polnischer Arbeitnehmer zum deutschen Arbeitsmarkt, der dazu führt, dass für die Arbeitnehmer der Beklagten nur baustellenbezogene Arbeitserlaubnisse erteilt wurden, kein Anspruch der Beklagten herzuleiten ist, den Mindestlohn für nur nach Arbeitsmengen ermittelte Einheiten zu zahlen. Die von der Beklagten gerügte mangelnde Flexibilität, ihre Arbeitnehmer nicht nach Arbeitsanfall auf verschiedenen Baustellen einsetzen zu können, berechtigt nicht zu einer „modifizierten Anwendung“ der Mindestlohnsätze nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 AEntG, um diesen Nachteil wirtschaftlich auszugleichen (vgl. BAG Urteil vom 12. Januar 2005 – 5 AZR 617/01– NZA 2005, 627 Rz 51 f. ).
Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, die über das AEntG anzuwendenden Tarifnormen dürften Arbeitsverhältnisse der Werkvertragsarbeitnehmer mit Arbeitsmarktbeschränkungen nicht regeln, kann auf das in einem Rechtsstreit der Parteien am 25. Juni 2002 ergangene Urteil des Bundesarbeitsgerichts ( - 9 AZR 405/00 – NZA 2003, 275 ) Bezug genommen werden. Die Erstreckung der Normwirkung der tariflichen Regelungen über das Urlaubskassenverfahren der Bauwirtschaft auf ausländische Arbeitgeber, die ihre Arbeitnehmer nach Deutschland entsenden, ist wirksam. Die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien folgt aus dem AEntG, die Geltung der Tarifnormen für ausländische Bauarbeitgeber verstößt nicht gegen höherrangiges Recht.
4. Soweit die Beklagte hilfsweise Bedenken gegen die Höhe des Mindestlohns und die sich daraus ergebenden Beiträge zum Urlaubskassenverfahren geltend gemacht hat, gilt folgendes:
Der Bauzuschlag ist Teil des Mindestlohnes. § 2 Abs. 1 S. 1 TV Mindestlohn legt fest, dass der Gesamttarifstundenlohn (GTL) der Lohngruppen 1 und 2 nach § 5 Nr. 3 BRTV-Bau sich aus dem Tarifstundenlohn (TL) und dem Bauszuschlag (BZ) zusammensetzt. Gem. § 2 Abs. 2 S. 1 TV Mindestlohn sind die Gesamttarifstundenlöhne der Lohngruppen 1 und 2 nach § 5 Nr. 3 BRTV-Bau zugleich Mindestlöhne i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 AEntG für alle von dem persönlichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrages erfassten Arbeitnehmer, also die gewerblichen Arbeitnehmer (vgl. Hess. LAG Urteil vom 27. März 2009 – 10 Sa 2061/08– veröffentlicht in juris ).
Die Berechnungsgrundlage des Urlaubskassenbeitrags ist für inländische wie ausländische Arbeitgeber der Bruttolohn gem. § 18 Abs. 4 VTV, maßgeblich ist das Entstehungsprinzip. Abweichungen zu Gunsten der ausländischen Arbeitgeber, welche die Beklagte als „richtlinienkonforme“ Auslegung vorschlägt, würden sich gegen die angestrebte Wettbewerbsgleichheit (vgl. BAG Urteil vom 12. Januar 2005 – 5 AZR 617/01– NZA 2005, 627 Rz 52 ) auswirken.
III.
Die angefallenen zu vergütenden Arbeitsstunden der Arbeitnehmer der Beklagten können nach § 287 Abs. 2 ZPO mit 7,8 Stunden pro Arbeitstag und entsprechend 39 Wochenstunden geschätzt werden.
1. Die Beklagte hat für das Jahr 2005 keine Arbeitszeitaufzeichnungen gemacht, wie sie nach § 2 Abs. 2a AEntG vorzunehmen waren. Dies ist von ihr anlässlich der Verhandlung vor der Kammer am 02. Februar 2011 auf Befragen bestätigt worden. Daher ist eine Schätzung der angefallenen vergütungspflichtigten Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer nötig, um gem. § 287 Abs. 2 ZPO die dem Kläger noch zustehenden Beiträge zu berechnen.
§ 287 Abs. 2 ZPO ist anwendbar, wenn feststeht, dass die Meldungen unrichtig waren und noch Beiträge ausstehen.
Zur Höhe von Urlaubskassenbeiträgen sind Feststellungen zu treffen oder diese sind gem. § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln, wenn der Anspruch dem Grunde nach gerechtfertigt ist (vgl. BAG Urteil vom 02. August 2006 - 10 AZR 688/05 - NZA-RR 2007, 279). Dies ist bisher ausdrücklich entschieden für die Inanspruchnahme von Bürgen gem. § 1 a AEntG (seit 24. April 2009: § 14 AEntG). Eine vergleichbare und denselben Lösungsansatz erfordernde Situation besteht auch, wenn der Unternehmer selbst seinen Meldepflichten nicht oder nicht vollständig nachkommt (vgl. BAG Urteil vom 02. August 2006 - 10 AZR 688/05 - NZA-RR 2007, 279 ). Sind die Meldepflichten nach § 6 VTV und § 21 VTV nicht erfüllt worden, ist für Ansprüche der Urlaubskasse oder der Zusatzversorgungskasse akzeptiert, dass Beitragsansprüche im Wege einer so genannten Mindestbeitragsklage gefordert werden können ( BAG Urteil vom 11. Juni 1997 - 10 AZR 525/96 - NZA 1997, 1353; BAG Urteil vom 21. November 2007 - 10 AZR 481/06 - AP § 1 TVG Tarifverträge: Bau, Nr. 296 ). Entsprechendes muss gelten, wenn sicher feststellbar ist, dass die Angaben eines Arbeitgebers zu den von ihm gezahlten Bruttolöhnen nicht zutreffend sind (vgl. Hess. LAG Urteil vom 04. Oktober 2005 - 16/15 Sa 143/03 - veröffentlicht in juris; Hess LAG Urteil vom 30. Juni 2010 – 18/10 Sa 1113/08 - veröffentlicht in juris, Revision bei dem BAG - 10 AZR 517/10 - ).
Steht daher fest, dass ein Arbeitgeber beitragspflichtig ist, so ist im Prozess der Kasse zumindest die Mindesthöhe der zustehenden Beiträge zu schätzen, eine Abweisung des Anspruchs kommt nicht in Betracht (vgl. BGH Urteil vom 25. Juni 2002 - X ZR 83/00 - NZA 2002, 1086 ). Dies muss auch dann gelten, wenn zwar Beiträge erbracht wurden, durch die Beitragsleistungen aber der Mindestbetrag unterschritten wurde.
aa) Voraussetzung der Anwendung des § 287 Abs. 2 ZPO auf der Vermögens- und damit Beitragsansprüche ist, dass sicher ist, dass ein Anspruch dem Grunde nach besteht ( Müko-ZPO-Prütting, 3. Aufl., § 287 Rz 20; Stein-Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 287 Rz 29 ).
§ 287 Abs. 2 ZPO ist dann anwendbar, auch wenn die Höhe der (weiteren) Forderungen streitig und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände unmöglich oder sehr schwierig ist ( BGH Urteil vom 29. Juni 1961 - VII ZR 32/60 - DB 1961,1065; Baumbach-Lauterbach-Hartmann, ZPO, 67. Aufl., § 287 Rz 35; Hess LAG Urteil vom 30. Juni 2010 – 18/10 Sa 1113/08 - veröffentlicht in juris, Revision bei dem BAG - 10 AZR 517/10 - ). Dabei mindert die in § 287 ZPO geregelte Beweiserleichterung auch die Darlegungslast der Partei ( BAG Urteil vom 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - NZA 2008, 409; BAG Urteil vom 10. Dezember 2008 - 10 AZR 889/07 - NZA 2009, 256; Stein-Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 287 Rz 32 ). Die gesetzliche Regelung nimmt in Kauf, dass das Ergebnis einer Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt. Allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen (so ausdrücklich für eine Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO: BAG Urteil vom 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - NZA 2008, 409 ). Der wahrscheinlich zumindest zustehende Gesamtbetrag ist zu ermitteln.
bb) Eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich die nach polnischem Recht zu vergütende Normzeit feststellen lässt, wie die Beklagte behauptet. Auf die nach Arbeitsmengen berechnete Vergütung kommt es nach dem oben Ausgeführten nicht an.
b) Es ist im Berufungsverfahren unstreitig geblieben, dass die Werkvertragsarbeitnehmer der Beklagten sich länger als die von dieser pro Arbeitstag abgerechneten 5 bis 6 Arbeitsstunden auf der jeweiligen Baustelle aufhielten. Es darf davon ausgegangen werden, dass sie arbeiteten und nicht Freizeit auf der Baustelle verbrachten, welche nicht zu vergüten wäre. Etwas anderes wäre lebensfremd. Dies rechtfertigt es, als sicher anzunehmen, dass tatsächlich mit Arbeitsleistung verbrachte Zeit der Arbeitnehmer über die von der Beklagten bezahlten Stunden hinausgehen, die lediglich aus der Umrechnung von Arbeitsmengen resultierte. Der dahinter stehende Streit der Parteien, in welchem Umfang neben Arbeitszeiten zur Beseitigung von (verschuldeten) Mängeln auch „Leerzeiten“ zu vergüten sind und ob diese rechtlich als Zeiten des Annahmeverzugs gem. §§ 293 ff. BGB zu qualifizieren wären, betrifft die Genauigkeit der Schätzung, nicht ihre Voraussetzungen.
2. Die Schätzung, dass die Werkvertragsarbeitnehmer der Beklagten im Durchschnitt 7,8 Stunden pro Tag arbeiteten und damit die nach deutschem Recht maßgebliche tarifliche Arbeitszeit erreichten, ist angemessen.
a) Der Beklagten ist zuzustimmen, dass eine von ihren Arbeitnehmern geschuldete Arbeitszeit nicht nach § 3 Nr. 1.1 BRTV-Bau bestimmt werden darf. Der Umfang der zu vergütenden durchschnittlichen Arbeitszeit richtet sich nach dem Vertragsstatut, also nach polnischem Arbeitsrecht. Außerdem schulden die Arbeitnehmer nach der von der Beklagten behaupteten einheitlichen Vertragregelung gar keine Zeit, in der sie Arbeitsleistung zu erbringen haben, sondern Arbeitsmengen. Deshalb kann die Erstreckungswirkung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 AEntG nicht in dem Sinne verstanden werden, dass die entsandten Arbeitnehmer auf jeden Fall einen Anspruch auf den Mindestlohn für die nach deutschem Tarifrecht im Normalarbeitsverhältnis zu erbringende Arbeitszeit haben.
b) Mangels Aufzeichnungen der Beklagten gem. § 2 Abs. 2a AEntG über Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit ihrer Arbeitnehmer bietet § 3 Nr. 1.1 BRTV-Bau jedoch eine geeignete Schätzgrundlage.
Die Werkvertragsarbeitnehmer sind bei arbeitsteiligen Prozessen auf Baustellen eingesetzt worden. Da sich ihre Tätigkeit mit deutlichem Schwerpunkt auf Teilarbeiten des Betonbaus beschränkte, waren die Zeiten der Arbeitsleistung dadurch vorgegeben, dass sie vor und nach Arbeiten anderer Arbeitnehmer anderer Arbeitgeber zu erbringen waren. Die Arbeitnehmer hatten sich mit ihrer Aufgabenerledigung der Baustellenorganisation anzupassen. Dies rechtfertigt es davon auszugehen, dass sie in demselben Umfang arbeiteten wie auch andere auf der jeweiligen Baustelle eingesetzte gewerbliche Arbeitnehmer. Die Kammer unterstellt hierbei (§ 291 ZPO), dass auf einer Baustelle bei normaler Witterung üblicherweise mindestens die tarifliche Wochenarbeitszeit gearbeitet wird und häufig zusätzlich Überstunden oder Stunden für das Arbeitszeitkonto geleistet werden. Dabei ist die an die tarifliche Normalarbeitszeit anknüpfende Schätzung noch vorsichtig, da sie davon ausgeht, dass den Arbeitnehmern der Beklagten arbeitstäglich mindestens 6 Zeitstunden vergütet wurden, was nicht der Fall war. Die Beklagte hat ihren Arbeitnehmern im Durchschnitt zwischen 5 und 6 Stunden (als Normstunden) in Höhe des Mindestlohns pro Arbeitstag vergütet.
Die von der Beklagten gegen diese Schätzung vorgebrachten Tatsachenargumente sind nicht überzeugend. Die Darlegungslast des Arbeitgebers ist abgestuft und richtet sich nach dem Vortrag der klagenden Partei, zu dem er aus eigener Wahrnehmung Stellung nehmen kann ( Hess LAG Urteil vom 30. Juni 2010 – 18/10 Sa 1113/08 - veröffentlicht in juris, Revision bei dem BAG - 10 AZR 517/10 - ). Deshalb war auch dem Beweisangebot des Klägers, sämtliche Arbeitnehmer der Beklagten zu ihrer täglichen Arbeitszeit zu vernehmen, nicht nachzugehen.
Die von der Beklagten angeführte Flexibilität und freie Zeiteinteilung der Arbeitnehmer bei Vereinbarung der aufgabenorientierten Arbeitszeit nach polnischem Recht wird von ihr nur abstrakt und nicht bezogen auf den Arbeitseinsatz auf einer arbeitsteilig organisierten Baustelle vorgetragen. Die Normalarbeitszeit nach polnischem Arbeitsrecht liegt nach dem Vortrag der Beklagten mit 7,75 Arbeitstunden pro Tag nur geringfügig unter der Arbeitszeit nach deutschem Tarifrecht. Es ist schwer nachvollziehbar, dass bei Werkvertragsarbeitnehmern, die üblicherweise daran interessiert sind, in dem durch die Arbeitserlaubnis begrenzten Zeitraum ihres Arbeitseinsatzes in Deutschland einen maximalen Verdienst zu erzielen, die gesetzlich zulässige Arbeitszeit konstant unterschritten wird. Schließlich kann die von der Beklagten angeführte mangelnde Flexibilität des Arbeitseinsatzes ihrer Arbeitnehmer wegen der nur baustellenbezogenen Arbeitserlaubnisse nicht zu einer dauerhaften Reduzierung der an sich möglichen Arbeitszeit führen. Der Einsatz eines Arbeitnehmers auf unterschiedlichen Baustellen kommt regelmäßig nur wochen-, allenfalls tageweise in Betracht. Ein Wechsel der Baustelle für einige oder wenige Stunden scheitert schon an der Entfernung der Baustellen zueinander.
Vortrag zu der in Zeiteinheiten gemessen Arbeitszeit ist nicht erfolgt und kann nicht mehr erfolgen, wie der Oberbauleiter der Beklagten in der Verhandlung vom 02. Februar 2011 bestätigt hat. Die Beklagte hat auch ausdrücklich angeführt, dass sie keine Zeiten der Arbeitsleistung aufzeichnen ließ, weil sie - entsprechend dem von ihr beschriebenen Normenkonflikt - keine nicht von den Arbeitsmengen ableitbaren Arbeitszeiten als nach polnischem Recht vergütungspflichtig akzeptieren wollte. Die von der Beklagten im Rechtsstreit vorgelegten Vergleiche der angesetzten Normstunden mit den bezahlten Stunden lassen keinen Rückschluss auf tatsächliche Zeiten der Arbeitsleistung zu. Dem Antrag des Beklagtenvertreters im Termin vom 02. Februar 2011, der Beklagten noch Gelegenheit zu einer Prüfung zu geben, ob sie anhand weiterer Unterlagen zu den Bauvorhaben möglicherweise doch zu der aufgewandten Zeit ihrer Arbeitnehmer vortragen könne, war im Hinblick darauf, dass die Beklagte nicht angeben konnte, ob nach Prüfung und Auswertung tatsächlich noch genauerer Vortrag erfolgen könne, nicht stattzugeben.
IV.
Der Kläger ist auch berechtigt, bis 31. Oktober 2005 zur Berechnung der ihm noch zustehenden Beiträge gem. § 1 Nr. 1, Abs. 3 S. 1 und 3, Abs. 3a AEntG i.V.m. § 2 Abs. 2 und 3 TV Mindestlohn vom 29. Oktober 2003 bzw. vom 29. Juli 2005, § 18 VTV für 50% der arbeitstäglich anzusetzenden 7,8 Mindestlohnstunden die Mindestlohngruppe 2 zu Grunde zu legen. Auch hinsichtlich der Höhe der den Arbeitnehmern der Beklagten zustehenden Vergütung ist § 278 Abs. 2 ZPO anwendbar.
§ 2 Abs. 2 TV Mindestlohn verweist auf § 5 Nr. 3 BRTV-Bau. Arbeitnehmer, die fachlich begrenzte Arbeiten (Teilleistungen) eines Berufsbildes oder angelernte Spezialtätigkeiten) nach Anweisung ausführen, haben Anspruch auf die Vergütung der Lohngruppe 2. Als Tätigkeitsbeispiel ist u.a. angeführt:
“(…) 3. Betonstahlbieger und Betonstahlflechter (Eisenbieger und Eisenflechter): - Lesen von Biege- und Bewehrungsplänen - Messen, Anreißen, Schneiden und Biegen - Bündeln und Einteilen der Stähle nach Zeichnung - Einteilen und Einbauen von Stahlbetonbewehrungen (…)“
Im Unterschied dazu hat nur Anspruch auf die Vergütung der Lohngruppe 1, wer lediglich einfache Bau- oder Montagearbeiten nach Anweisung bzw. einfache Wartungs- und Pflegearbeiten an Baumaschinen und Geräten nach Anweisung ausführt. Lediglich Hilfstätigkeiten, die dem Verlegen von Baustahl zuzurechnen sein könnten, sind als Beispiele angeführt:
“(…) - Reinigungs- und Aufräumarbeiten - Helfen beim Auf- und Abrüsten von Baugerüsten und Schalungen (…)“
2. Die Beklagte hat nicht geltend gemacht, dass ihre Arbeitnehmer Teilleistungen der Lohngruppe 2 nicht erbracht haben. Sie hat sogar eingeräumt, dass die Qualifikation einiger ihrer Arbeitnehmer über der Lohngruppe 2 liegt. Sie hat sich jedoch darauf berufen, dass es nicht auf die Qualifikation, sondern auf die Tätigkeiten ankomme, bei welchen ein gewerblicher Arbeitnehmer eingesetzt werde.
Dem ist insoweit zuzustimmen, dass es nach § 5 Nr. 2.2 BRTV-Bau bei der Eingruppierung eines Arbeitnehmers neben dessen Ausbildung, Fertigkeiten und Kenntnissen auch die von ihm auszuübende Tätigkeit maßgebend ist.
Es ist aber ausgeschlossen, einen gewerblichen Arbeitnehmer monatsweise wechselnd nach dem jeweiligen Schwerpunkt der von ihm in dieser Zeitspanne ausgeführten Arbeiten einzugruppieren. Die Beklagte hat ihre Behauptung, sie setze ihre grundsätzlich ausreichend qualifizierten Arbeitnehmer wechselnd als Helfer (Werker) und Fachwerker ein, nicht genauer dargelegt. Dem ist auch die Kontrollberechnung des Klägers entgegenzuhalten, dass die von ihm angenommene Quote von 50% Fachwerkertätigkeiten ebenso erreicht wird, wenn man für alle Arbeitnehmer, die von der Beklagten überhaupt in einem Monat nach der Lohngruppe 2 vergütet wurden, durchgehend ein Entgelt dieser Lohngruppe ansetzt (vgl. Anlage K 2 zur Klageschrift, Bl.43 - 103 d.A.).
Die Beklagte hat auch nicht erläutert, wie es möglich war, mit einer Durchschnittsquote von nur 20% Fachwerkern die vertraglich übernommen Verlegearbeiten auszuführen. Denn dies bedeute zugleich, dass 80% der Arbeitsleistung auf bloße Hilfestellungen nach Lohngruppe 1 entfallen wären. Die vorgenommen Eingruppierung ist daher nicht bindend, weil erkennbar nicht mit den erbrachten Werkvertragsleistungen in Einklang zu bringen.
3. Zur Verhinderung einer sich auf den Beitragsanspruch des Klägers auswirkenden Mindestlohnunterschreitung muss daher auch gem. § 287 Abs. 2 ZPO die Vergütungshöhe geschätzt werden, die den Beiträgen zu Grunde liegt.
Die Annahme, die von den Arbeitnehmern der Beklagten ausgeführten Arbeiten hätten dazu geführt, dass zumindest die Hälfte der Arbeitnehmer nach der Lohngruppe 2 und damit nicht als bloße Helfer zu vergüten waren, lässt keinen Ermessensfehler erkennen. Danach hat rechnerisch jedem Fachwerker oder höher qualifizierten Arbeitnehmer ein Helfer zur Seite gestanden. Diese Quote entspricht auch der Verteilung der Fachwerker- und Werkerstunden, welche die Beklagte ab November 2005 selbst vorgenommen hat.
V.
Gegen die Berechnung der Nachforderung nach den vorstehend gebilligten Schätzungen hat die Beklagte keine Einwände erhoben. Sie sind auch rechnerisch zutreffend.
Der Zinsanspruch ist der Höhe nach gem. § 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, dem Zeitpunkt nach gem. § 286 Abs.1 BGB mit Ablauf des 25. November 2008.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 5 ProdGewStatG
§§ 354 ff. SGB III
§§ 18, 22 des VTV
§§ 293 ff. BGB
§ 2 TV
§ 293 ZPO
§ 1 a AEntG
§ 14 AEntG
§ 6 VTV
§ 21 VTV
§ 1 TVG
§ 287 ZPO
§ 291 ZPO
§ 18 VTV
§ 1 Abs. 1 AEntG
§ 2 Abs. 2 TV
§ 14 Abs. 2 S. 1 VTV
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG
§ 5 Abs.1 Nr. 1 TVG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AEntG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Nr. 1, Abs. 3 S. 1 und 3, Abs. 3a AEntG
§ 2 Abs. 2 und 3 TV
§ 1 Abs. 1 und Abs. 3 AEntG
§ 1 Abs. 3a AEntG
§ 5 Abs.1 S. 1TVG
§ 5 Nr. 25; LAG
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 AEntG
§ 1 Abs. 1 S. 1 bis 3, Abs. 3a AEntG
§ 2 Abs. 2 S. 1 TV
§ 5 Nr. 3 BRTV
§ 1 Abs. 3 AEntG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1, S. 2 und Abs. 3a AEntG
§ 2 Abs. 1 S. 1 TV
§ 18 Abs. 4 VTV
§ 2 Abs. 2a AEntG
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 278 Abs. 2 ZPO
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs.1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 34 EGBGB
Art. 27 ff. EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NZA 2003, 275
DB 2001, 1419
NZA 2005, 573
NZA 2004, 1170
NZA 2005, 627
NZA-RR 2007, 279
NZA 1997, 1353
NZA 2002, 1086
DB 1961,1065
NZA 2008, 409
NZA 2009, 256
2 Ca 3706/08
2 Ca 3755/07
2 Ca 3376/09
18 Sa 637/10
18 Sa 635/10
18 Sa 359/09
3 Ca 85/06
10 AZR 183/10
31 Js 494/09
9 AZR 405/00
4 AZR 536/89
18 Sa 650/08
6 Ca 686/99
5 AZR 449/03
5 AZR 617/01
10 Sa 2061/08
10 AZR 688/05
10 AZR 525/96
10 AZR 481/06
15 Sa 143/03
10 Sa 1113/08
10 AZR 517/10
X ZR 83/00
VII ZR 32/60
10 AZR 97/07
10 AZR 889/07