Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2006-02-07, Aktenzeichen 11 ME 26/05

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin - DRK Rettungsdienst, Krankentransport und Hilfsdienste in der Region Hannover gGmbH - und der Landkreis Hannover als Rechtsvorgänger der Antragsgegnerin - Region Hannover - schlossen am 6. Dezember 1999 einen Beauftragungsvertrag gemäß § 5 Abs. 1 des Niedersächsischen Rettungsdienstgesetzes (NRettDG), mit dem die Antragstellerin mit der Durchführung der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransports in den sieben Rettungswachenbereichen (RWB) B., Bu., G., L., N., S. und L. ab dem 1. Januar 2000 betraut wurde. § 14 Abs. 2 des auf fünf Jahre abgeschlossenen Vertrages regelte, dass er von beiden Seiten zum Ablauf der Vertragsdauer unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Jahr jeweils zum Vertragsende schriftlich gekündigt werden kann. Weitere Beauftragungsverträge im Bereich der Antragsgegnerin waren mit der Beigeladenen zu 1) - ASB Rettungsdienst gGmbH - für die RWB Ba., P., Ge. und Se., der Beigeladenen zu 2) - Johanniter-Unfall-Hilfe e.V. - für die RWB Langenhagen und Wunstorf und der Firma RKT Rettungsdienst GmbH und Co. KG (RKT) abgeschlossen worden.
Am 26. November 2003 führte die Antragsgegnerin mit der Antragstellerin, den Beigeladenen zu 1) und 2) sowie mit der Fa. RKT eine Besprechung durch. Dabei teilte die Antragsgegnerin ausweislich des von ihr erstellten Protokolls Folgendes mit: Eine automatische Verlängerung der Verträge auf weitere fünf Jahre komme nicht in Betracht. Aufgrund der enormen Unterschiede zwischen den zugestandenen Kostenzuwächsen im Rahmen der Grundlohnsummensteigerung und den tatsächlichen Kostensteigerungen sei absehbar, dass weder Budgets mit den Beauftragten noch eine Entgeltvereinbarung mit den Kostenträgern abgeschlossen werden könnten. Nach einer Kündigung der Beauftragungen solle eine Ausschreibung der Leistungen erfolgen. Mit den neuen Beauftragungsverträgen werde die Optimierung der Wirtschaftlichkeit angestrebt.
Der Regionsausschuss der Antragsgegnerin beschloss am 16. Dezember 2003, die Verwaltung zu beauftragen, die Beauftragungsverträge mit Wirkung vom 31. Dezember 2004 zu kündigen und die bisherigen Beauftragten im Zuge der vorgesehenen Neubeauftragung zum 1. Januar 2005 zur Abgabe von Angeboten für die Durchführung des Rettungsdienstes aufzufordern. Daraufhin kündigte die Antragsgegnerin die Auftragsverträge mit Schreiben vom 16. Dezember 2003.
Mit Schreiben vom 5. April 2004 forderte die Antragsgegnerin die Beauftragten zur Abgabe von Angeboten für die Durchführung des Rettungsdienstes ab dem 1. Januar 2005 auf. Die in diesen Schreiben gesetzte Frist wurde später bis zum 21. Juni 2004 verlängert. Allein die Antragstellerin gab Angebote für alle RWB im Bereich der Antragsgegnerin ab, während die Beigeladene zu 1) sich neben den bisher von ihr betreuten RWB zusätzlich für die RWB G., L., N., S., Wunstorf und Langenhagen und die Beigeladene zu 2) neben den bisher von ihr betreuten RWB zusätzlich für die RWB Se., B., L., Ge., L., P. und N. bewarben.
In der ersten Auswahlphase betrachtete die Antragsgegnerin jeweils die Angebote der Bewerber für die von diesen bis dahin innegehabten RWB „im Paket“ und verglich dieses mit einem „Paket“ aus den niedrigsten Angeboten der anderen Bewerber für diese RWB (sog. Stufe 1 - Paketbetrachtung -). Dabei wurde dem Kriterium der „gewachsenen Strukturen“ in § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG dadurch Rechnung getragen, dass auch im Falle des Vorliegens wirtschaftlicherer Angebote in Bezug auf einzelne Rettungswachen den bisherigen Beauftragten die Möglichkeit eingeräumt wurde, ihren räumlichen Beauftragungsumfang zu sichern, sofern sie sich bei summarischer Betrachtung kostenmäßig den Referenzlosen der Konkurrenz annäherten. Zu diesem Zweck führte die Antragsgegnerin nach Abgabe der Angebote mit den Beauftragten jeweils Einzelgespräche, um eine Verringerung der Kostenansätze herbeizuführen. In diesen Gesprächen nannte die Antragsgegnerin den Bewerbern jeweils auch die Differenz zu dem günstigsten Konkurrenzangebot in ganzer Summe („potenzielles Einsparungsvolumen“).
In der zweiten Phase wurde im Rahmen der Einzelbetrachtung der jeweiligen Rettungswachenbereiche dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit größere Bedeutung beigemessen (sog. Stufe 2 - Losbetrachtung -). Allerdings wurde dem Kriterium der „gewachsenen Strukturen“ dann Vorrang vor der Wirtschaftlichkeit eingeräumt, wenn die Angebote der bisherigen Leistungserbringer je Los nicht mehr als 5 % über den Angeboten der Mitbewerber lagen.
Nach Auffassung der Antragsgegnerin legte lediglich die Antragstellerin für ihr „Paket“ ein Gesamtangebot vor, das mehr als 5 % über dem „Alternativpaket“ lag, das die Antragsgegnerin dadurch ermittelte, dass sie die von den anderen Anbietern für die von der Antragstellerin inne gehabten RWB vorgelegten niedrigsten Angebote addierte. Die Antragsgegnerin sicherte den Beigeladenen und der Firma RKT jeweils zu, bezüglich der RWB ihrer „Pakete“ (wieder) beauftragt zu werden. Demgegenüber bat die Antragsgegnerin die Antragstellerin in einem Gespräch vom 21. Juli 2004, bis zum 27. Juli 2004 zu prüfen, in welchem Umfang eine Anpassung der angebotenen Kosten „im Paket“ möglich sei. Im Anschluss daran werde sie eine Bewertung nach dem Niedersächsischen Rettungsdienstgesetz vornehmen und gegebenenfalls in die Verhandlung über die Vergabe von Losen an Mitbewerber eintreten. Die Antragstellerin reduzierte am 27. Juli 2004 ihr bisheriges Angebot um 73.430,-- EURO auf 7.670.210,-- EURO; dabei handelte es sich um die Korrektur der Zeitzuschläge aufgrund eines Rechenfehlers. Ausweislich einer Notiz der Antragsgegnerin über das anschließend geführte Gespräch vom 28. Juli 2004 (Bl. 37 Beiakte G des Senats) habe die Antragstellerin auf Nachfrage festgestellt, dass ihr eine weitere Anpassung der angebotenen Kosten im Lospaket nicht möglich sei. Daraufhin habe die Antragsgegnerin erklärt, dass sie nach Abschluss der Prüfung der Bedarfsgerechtigkeit der alternativ angebotenen Wachenstandorte nunmehr in die Gespräche mit den Mitbewerbern der Antragstellerin eintreten werde; eine politische Beschlussfassung über die endgültige Losvergabe sei definitiv für Ende September vorgesehen.
Mit Schreiben vom 16./19. August 2004 reduzierte die Antragstellerin ihre Angebotssumme um 126.520,-- EURO auf 7.543.690,-- EURO. Am 26. August 2004 fand ein weiteres Gespräch zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin statt. In dem darüber gefertigten Vermerk der Antragsgegnerin (Bl. 45 f. Beiakte G), der der Antragstellerin
ebenfalls übermittelt wurde, heißt es u.a.:
„Die Region Hannover erläutert, dass nach Abschluss der Gespräche zur Grundbeauftragung mit dem DRK in der 2. Gesprächsphase nunmehr aufgrund der vorliegenden Referenzangebote der Mitbewerber losbezogene Gespräche in den Losen B., G., L., N. und S. aufgenommen worden sind. Das DRK hat trotz der Nachbesserung der Gesamt-Angebote lediglich in L. das beste Angebot vorgelegt.
Die Angebote der Mitbewerber, mit denen über eine Vergabe verhandelt wird, weisen gegenüber den Angeboten des DRK derzeit folgende Unterschiede auf:
B.
- 86.700 €
- 7,3%
G.
- 65.100 €
- 6,7%
L.
- 82.000 €
- 7,3 %
N.
- 73.300 €
- 5,0%
S.
- 53.600 €
- 8,4%.
...
Die Region Hannover bietet dem DRK an, eine paketbezogene Bewertung der Lose ins Kalkül zu ziehen und ggf. bei der Vergabe der Lose zu berücksichtigen, wenn eine Anpassung der Angebote des bisher beauftragten Los-Paketes mit rund 100.000 € realisiert werden kann. Eine Fremdvergabe einzelner Lose an Mitbewerber kann aber auch bei einer Überarbeitung des Lospakets in einem entsprechenden Umfang zum derzeitigen Zeitpunkt regionsseitig nicht garantiert werden.
Eine Überarbeitung der Losunterlagen muss durch das DRK spätestens bis zum 27.8.2004, 12 Uhr, vorgelegt werden, um in die Vergabeentscheidung noch einbezogen werden zu können.“
Mit Schreiben vom 27. August 2004 reichte die Antragstellerin ein neues Angebot für die bisher durch sie versorgten sieben RWB in Höhe von 7.444.000,-- EURO ein. Nach einer Überarbeitung reduzierte sie dieses Angebot mit Schreiben vom 7. September 2004 auf 7.380.072,-- EURO.
Aufgrund der Beschlussdrucksache Nr. I 1142/2004 der Antragsgegnerin vom 10. September 2004 beschloss der Regionsausschuss der Antragsgegnerin am 28. September 2004, die Antragstellerin in den RWB Bu., L. und N., die Beigeladene zu 1) in den RWB Ba., P., Ge., Se., G. und S., die Beigeladene zu 2) in den RWB Langenhagen, Wunstorf, L. und B. sowie die Fa. RKT in dem - nicht im Streit befindlichen - RWB Wedemark und bezüglich der Ferntransporte mit der Durchführung von Leistungen des Rettungsdienste zu beauftragen.
Mit Bescheiden vom 6. Oktober 2004 teilte die Antragsgegnerin den zu Beauftragenden diesen Beschluss mit und ordnete jeweils die sofortige Vollziehung an. Die Antragstellerin legte gegen die Beauftragung der Beigeladenen mit der Leistungserbringung in den bisher von ihr versorgten RWB B., G., L. und S. Widerspruch ein. Außerdem hat sie Klage auf Feststellung erhoben, dass der Beauftragungsvertrag vom 6. Dezember 1999 zwischen ihr und der Antragsgegnerin infolge Unwirksamkeit der Kündigung fortbestehe (12 A 4948/04). Über diese Klage ist bisher nicht entschieden.
Auf den ebenfalls gestellten Antrag der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 11. Januar 2005 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Bescheide der Antragsgegnerin vom 6. Oktober 2004 an die Antragstellerin und die beiden Beigeladenen wiederhergestellt. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin.
Die Beschwerde ist nicht begründet. Die von der Antragsgegnerin dargelegten Gesichtspunkte, die im Beschwerdeverfahren allein zu prüfen sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen nicht eine Abänderung des angefochtenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die angefochtenen Bescheide voraussichtlich rechtswidrig sind, weil ihnen nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren grundsätzlich nur möglichen summarischen Prüfung eine ermessensfehlerhafte Vergabeentscheidung des Regionsausschusses der Antragsgegnerin zugrunde liegt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Die Ermessensausübung des Regionsausschusses erscheine deshalb fehlerhaft, weil ihr ein unvollständiger Sachverhalt zugrunde gelegen habe. Der Regionsausschuss habe die Entscheidung auf der Grundlage der Beschlussdrucksache Nr. I 1142/2004 getroffen. In dieser Beschlussdrucksache habe die Antragsgegnerin dargelegt, den Beigeladenen und der beauftragten Firma RKT habe in der ersten Phase auf der Basis der „gewachsenen Strukturen“ im Unterschied zu der Antragstellerin zugesichert werden können, dass keine Verhandlungen mit Mitbewerbern über konkurrierende Referenzlose ihres bisherigen Beauftragungsumfangs aufgenommen würden, da wirtschaftlichere Alternativangebote nicht vorgelegen hätten. Mit der Antragstellerin habe eine entsprechende „Vereinbarung“ nicht getroffen werden können, da diese nicht bereit gewesen sei, ihre deutlich höheren Angebote im Vergleich zu den Konkurrenzangeboten - bis auf die Korrektur eines Rechenfehlers - nach unten anzupassen. Wie aber die Antragsgegnerin selbst vortrage, seien in dem „Ergebnisende Gesprächsphase I“ Unterlagen berücksichtigt, die die Beigeladene zu 2) unter dem 19. August 2004 bei der Antragsgegnerin eingereicht habe; diese enthielten ein Angebot, das gegenüber dem von dieser zuvor unter dem 19. Mai 2004 abgegebenen - jedenfalls bezüglich des RWB B. - nicht unerheblich niedriger sei. Es erscheine unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung der Anbieter im Rahmen eines Vergabeverfahrens - der als allgemeiner Grundsatz des Vergaberechts auch hier gelten müsse - bereits als rechtlich problematisch, dass damit ein Angebot Berücksichtigung gefunden habe, das nach Ende der Gesprächsphase I gefertigt und eingereicht worden sei, während ein am 16. August 2004 von der Antragstellerin pauschal vorgelegtes und am 19. August 2004 konkretisiertes Angebot für das „Ergebnis der Gesprächsphase I“ unberücksichtigt geblieben sei. Soweit die Antragsgegnerin hierzu meine, diese Vorgehensweise rechtfertige sich daraus, dass die Antragstellerin am Ende der ersten Gesprächsphase definitiv erklärt habe, bis auf die Korrektur eines Rechenfehlers keine weiteren Kostenreduzierungen für das Paketangebot vornehmen zu können, überzeuge dies nicht. Denn der Grundsatz der Gleichbehandlung gebiete, für alle Anbieter gleiche Zeitpunkte für die Abgabe der Angebote festzusetzen und einzuhalten. Aus dem Akteninhalt gehe hervor, dass die (Nach-)Frist für die Abgabe von Angeboten in der „Paketphase“ am 28. Juli 2004 abgelaufen sei. Daraus folge, dass entweder nach Fristablauf eingegangene Losangebote nicht mehr für die Berechnung der zu vergleichenden Paketangebote hätten berücksichtigt werden dürfen oder für alle Anbieter eine neue Frist hätte gesetzt werden müssen. Dem widerspreche es, wenn - wie hier - ein Anbieter von einer Fristverlängerung ausgeschlossen werde, weil er zuvor - zum Zeitpunkt des „eigentlichen“ Fristablaufs - mitgeteilt habe, er könne seine Angebotssumme nicht weiter senken. Denn diese Aussage könne sich nur auf den diesen Anbieter genannten/bekannten Zeitpunkt des Fristablaufs beziehen.
Jedenfalls spreche für das Vorliegen eines Ermessensfehlers bei der Vergabeentscheidung, dass den Mitgliedern des Regionsausschusses in der Beschlussdrucksache nicht mitgeteilt worden sei, dass und aus welchen Gründen das am 16./19. August 2004 von der Antragstellerin abgegebene Angebot nicht in der Darstellung des „Ergebnisses der Gesprächsphase I“ berücksichtigt worden sei. Nach § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG sei bei der Auswahl der Beauftragten der Vielfalt der Anbieter und den gewachsenen Strukturen unter Berücksichtigung von Leistungsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit Rechnung zu tragen. Diese vier Kriterien müssten bei der Auswahlentscheidung mit gleichem Gewicht berücksichtigt werden. Daraus folge, dass alle Umstände, die in diesem Zusammenhang bedeutsam sein könnten, darzulegen seien. Der Umstand, dass die Antragstellerin und die Beigeladene zu 2) zum gleichen Zeitpunkt ein Angebot abgegeben hätten, von denen nur jenes der Beigeladenen zu 2) in den tabellarischen Vergleich der Paketangebote, den die Beschlussdrucksache zur Veranschaulichung zeige, eingeflossen sei, sei jedenfalls deshalb bedeutsam, weil sich das Paketangebot der Antragstellerin dem wirtschaftlichsten Konkurrenzpaketangebot weiter angenähert habe. Dieser Umstand hätte hinsichtlich des Vergabekriteriums „gewachsene Strukturen“ besondere Beachtung verdient. Es hätte als Teil der (Gesamt-)Ermessensentscheidung dem Regionsausschuss oblegen zu entscheiden, ob er der Auffassung der Verwaltung folge, dass das Paketangebot der Antragstellerin vom 16./19. August 2004 nicht zu berücksichtigen sei, jenes vom selben Tag der Beigeladenen zu 2) hingegen wohl, etwa weil diese bei Ablauf der Abgabefrist eine weitere „Preisreduzierung“ in Aussicht gestellt habe.
Widersprüchlich und inkonsequent erscheine es auch, dass die Antragsgegnerin einerseits abgelehnt habe, das Angebot der Antragstellerin vom 19. August 2004 im Rahmen der „Paketlösung“ unter Hinweis auf den Abschluss der „Gesprächsphase I“ zum 28. Juli 2004 zu berücksichtigen, andererseits der Antragstellerin am 26. August 2004 angeboten habe, unter Umständen „eine paketbezogene Bewertung der Lose ins Kalkül zu ziehen und ggf. bei der Vergabe der Lose zu berücksichtigen, wenn eine Anpassung der Angebote des bisher beauftragten Los-Paketes mit rd. 100.000 EURO realisiert werden kann“.
Der Senat macht sich diese entscheidungstragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO zu eigen. Das Vorbringen der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren vermag eine abweichende Beurteilung nicht zu rechtfertigen.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist das Verwaltungsgericht nicht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Auswahlverfahren nach § 5 NRettDG um ein Vergabeverfahren handelt. Vielmehr ist es ausdrücklich der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (wie etwa im Urt. v. 7.11.1997 - 7 L 5590/96 -, NdsVBl. 1998, 110 = Nds. RPfl. 1998, 94) gefolgt (S. 13 f.). In der genannten Entscheidung hat der bis zum Jahre 1998 für das Rettungsdienstwesen zuständige 7. Senat des erkennenden Gerichts seine bereits im Beschluss vom 24. November 1993 - 7 M 4404/93 - (OVGE 44, 389) vertretene Ansicht bekräftigt, eine Ausschreibung und Erteilung des Auftrags zur Durchführung der Leistungen des Rettungsdienstes nach Maßgabe der „Verdingungsordnung für Leistungen“ (VOL) biete keine hinreichende Gewähr dafür, dass bei der Auswahl des Beauftragten den „gewachsenen Strukturen“ in dem nach § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG gebotenen Maße Rechnung getragen werde. Da nach § 25 Nr. 3 VOL auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot der Zuschlag erteilt werden müsste, werde dem Kriterium der Wirtschaftlichkeit von vornherein ein mit § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG nicht zu vereinbarendes Übergewicht verschafft. Der beschließende Senat hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen (vgl. Beschl. v. 14.9.1999 - 11 M 4747/98 -, Nds.VBl. 1999, 285), so dass der Auswahlentscheidung nach § 5 NRettDG insbesondere kein Vergabeverfahren nach §§ 97 ff. des seit dem 1. Januar 1999 geltenden Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) vorausgehen muss (vgl. Ufer, Kommentar zum NRettDG, Stand: Oktober 2002, § 5 Anm. 5). Dass das Verwaltungsgericht im späteren Verlauf seiner Entscheidungsgründe (S. 16 BA) den „Gesichtspunkt der Gleichbehandlung der Anbieter im Rahmen eines Vergabeverfahrens“ als allgemeinen Grundsatz des Vergaberechts auch im vorliegenden Verfahren für anwendbar hält, stellt keinen Widerspruch zu der angeführten Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts dar.
Den Regelungen des NRettDG ist keine Verpflichtung für den Träger des Rettungsdienstes zu entnehmen, im Falle der Beauftragung von Dritten mit der Durchführung der Leistungen des Rettungsdienstes eine förmliche Ausschreibung vorzunehmen. § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG enthält lediglich den Grundsatz, dass bei der Auswahl der Beauftragten der Vielfalt der Anbieter und den gewachsenen Strukturen unter Berücksichtigung von Leistungsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit Rechnung zu tragen ist. Die Beauftragung eines Dritten stellt sich als zweistufiges Verfahren dar, welches eine ermessensgerechte Auswahlentscheidung zwischen mehreren konkurrierenden Bewerbern und den auf dieser basierenden eigentlichen Beauftragungsvorgang umfasst. Der Träger des Rettungsdienstes ist verpflichtet, bei seiner Entscheidung die in § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG enthaltenen Auswahlkriterien zu gewichten, gegeneinander abzuwägen und dann zu entscheiden, welchem Gesichtspunkt er im Konfliktfall den Vorrang einräumt. Der Gesetzgeber hat eine Rangfolge der Auswahlkriterien nicht normiert. Das erkennende Gericht (a.a.O.) hat aber aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift abgeleitet, dass dem Merkmal der gewachsenen Strukturen eine besondere Bedeutung zukommt. Zur „gewachsenen Struktur“ in einem Rettungsdienstbereich zählen üblicherweise alle Anbieter, die in der Vergangenheit am organisierten Rettungsdienst im fraglichen Rettungsdienstbereich teilgenommen und die Binnenstruktur des Rettungsdienstes geprägt haben. Es verbietet sich deshalb ein Auswahlverfahren, das von vornherein und ausschließlich dem Merkmal der Wirtschaftlichkeit unter Hintanstellung der nichtwirtschaftlichen Auswahlkriterien den Vorrang einräumt. Es ist nicht primär der wirtschaftlichste Anbieter auszuwählen und nicht nur allenfalls bei nach diesem Merkmal gleich zu bewertenden Anbietern jenem der Vorzug zu geben, der die gewachsenen Strukturen verkörpert. Vielmehr muss Gradmesser einer Beauftragung das bei möglicher Wahrung der gewachsenen Strukturen erreichbare wirtschaftliche Optimum sein. Allerdings bestimmt der Rettungsdienstträger selbst die Bedingungen, zu denen er die Ausübung des Dienstes an einen Dritten überträgt. Daraus erwächst ihm die Verpflichtung, die notwendigen Aufwendungen eines Rettungsdienstes eigenverantwortlich festzustellen. Die von den Bewerbern in ihren jeweiligen Angeboten angegebenen Kosten sind soweit wie möglich nach objektiven Kriterien zu überprüfen. Wenn ein Bewerber, der die „gewachsene Struktur“ verkörpert, die geforderten Leistungen zu den vom Aufgabenträger aufgestellten Bedingungen nicht erbringen kann, muss eine Abwägung erfolgen, deren Ergebnis sein kann, dass im Interesse der Einhaltung der „gewachsenen Struktur“ gewisse Abstriche von jenen Bedingungen zu machen sind (Nds. OVG, a.a.O.).
Die Auswahlentscheidung ist ihrem Wesen nach entsprechend dem öffentlich-rechtlichen Charakter des Rettungsdienstes ein Verwaltungsakt. Die Beauftragung kann gleichfalls durch Verwaltungsakt, aber auch in Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrages erfolgen (vgl. die zitierte Rechtsprechung des Nds. OVG). Hieran wird deutlich, dass es sich um ein Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG i.V.m. § 1 Nds.VwVfG handelt. Obwohl keine besonderen Rechtsvorschriften für die Form des Auswahlverfahrens nach § 5 NRettDG bestehen, gelten jedenfalls bestimmte Mindestanforderungen eines rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahrens als zwingende Folgerungen aus dem Verfassungsrecht (vgl. dazu allgemein Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl., § 10 Rdnr. 10; Stelkens/ Bonk/ Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 10 Rdnrn. 4 u. 16 ff.). Dazu gehören nach Auffassung des Senats insbesondere der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG und das Transparenzgebot. Zwar handelt es sich dabei auch um elementare Prinzipien des Vergaberechts (vgl. etwa OLG Stuttgart, Beschl. v. 15.9.2003 - 2 Verg 8/03 -, VergabeR 2004, 384; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 29.5.2002 - 5 Verg 1/01 -, VergabeR 2002, 493), doch sind diese rechtsstaatlichen Mindeststandards als allgemeine verfahrensrechtliche Grundsätze auch im NRettDG zu beachten. Denn nur auf diese Weise ist gewährleistet, dass der zuständige Rettungsdienstträger von seinem Auswahlermessen sachgerecht Gebrauch macht. Der Vorwurf der Antragsgegnerin, das Verwaltungsgericht habe mit dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung aller Anbieter einen falschen Maßstab aus dem hier nicht anwendbaren Vergaberecht zugrunde gelegt, ist deshalb nicht berechtigt.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin spricht auch Überwiegendes dafür, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung dadurch verletzt worden ist, dass die Antragsgegnerin in der ersten Auswahlphase eine Änderung des Angebots der Beigeladenen zu 2) für die bisher von der Antragstellerin betreuten RWB B. und L. akzeptiert hat, obwohl die Abgabefrist bereits abgelaufen war, während ein verändertes Angebot der Antragstellerin vom selben Tag unberücksichtigt geblieben ist. Denn der Grundsatz der Chancengleichheit gebietet es, für alle Bewerber gleiche Zeitpunkte für die Abgabe der Angebote festzusetzen und auch einzuhalten. Die Begründung der Antragsgegnerin für diese unterschiedliche Behandlung vermag nicht zu überzeugen.
Allerdings dürfte das von der Antragsgegnerin gewählte Auswahlsystem vom Ansatz her den Vorgaben des erkennenden Gerichts genügen. Im Interesse eines transparenten und die Gleichbehandlung aller Bewerber beachtenden Auswahlverfahrens hätte es aber nahe gelegen, möglichst frühzeitig, am besten mit der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten für die Durchführung des Rettungsdienstes klare Regeln zum Ablauf (insbesondere zu der Bedeutung der Zweistufigkeit) und zu der Gewichtung der materiellen Auswahlkriterien (einschließlich der bereits erwähnten 5 %-Klausel) aufzustellen und den Bewerbern mitzuteilen. Zwar wurden die Bewerber in den Anschreiben vom 5. April 2004 über die Bewerbungsbedingungen informiert und die entsprechenden Angebotsunterlagen beigefügt, doch fehlten nähere Angaben über den weiteren Ablauf des Verfahrens. Der Senat hat aufgrund des Akteninhalts den Eindruck, dass dies erst in den mit den einzelnen Bewerbern getrennt geführten Gesprächen vom 21. Juli 2004 nachgeholt worden ist. In den darüber von der Antragsgegnerin gefertigten Vermerken heißt es nämlich: „Die Region Hannover erläuterte das Verfahren hinsichtlich der Neubeauftragung“. Dazu gehörte auch die Information über die beiden Stufen des Auswahlverfahrens und deren Auswirkungen, ohne dass aber - soweit ersichtlich - die 5 %-Klausel und ihre Bedeutung erwähnt wurden. Mit Rücksicht auf das Transparenzgebot wäre es aber angebracht gewesen, diese Maßstäbe von vornherein den Bewerbern bekannt zu geben, damit sich diese rechtzeitig darauf einstellen und Missverständnisse vermieden werden konnten. Allerdings bedurfte es in dieser frühen Phase des Auswahlverfahrens noch nicht der Bestimmung von abschließenden Stichtagen. Denn es ist nach der Rechtsprechung zulässig, den Bewerbern die Möglichkeit der Nachbesserung, d.h. der Anpassung ihrer Aufwendungen an die Vorgaben des Rettungsdienstträgers einzuräumen (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 24.11.1993, a.a.O.). Steht aber die erste Auswahlphase kurz vor dem Abschluss, ergibt sich zwangsläufig die Notwendigkeit, verbindliche Fristen zu setzen. Denn die Beendigung dieser Stufe des Auswahlverfahrens stellt nach dem Konzept der Antragsgegnerin eine Art Zäsur mit wesentlichen Vorfestlegungen dar. Dies hat sie in der Beschlussdrucksache Nr. I 1142/2004 (S. 5 f.) folgendermaßen ausgedrückt:
„Die Region Hannover eröffnete den Anbietern in dieser Gesprächsphase die Möglichkeit, auf Basis wirtschaftlicher Gesamtkosten gemäß § 15 NRettDG das bisherige Beauftragungsverhältnis fortzusetzen ohne mit den Mitbewerbern über günstigere Referenzlose zu verhandeln.
Im Ergebnis konnte in dieser Gesprächsphase nach Überarbeitung der Angebote durch die Anbieter dem ASB, der JUH und der Fa. RKT zugesichert werden, dass keine Verhandlungen mit Mitbewerbern über konkurrierende Referenzlose ihres bisherigen Beauftragungsumfangs aufgenommen werden.
Mit dem DRK konnte eine entsprechende „Vereinbarung“ auf Basis wirtschaftlicher Gesamtkosten gemäß § 15 NRettDG im Rahmen des bisherigen Beauftragungsumfangs entsprechend dem vorgenannten Vergabeverfahren nicht getroffen werden, da das DRK nicht bereit war, seine deutlich höheren Angebote im Vergleich zu den Konkurrenzangeboten - bis auf die Korrektur eines Rechenfehlers - nach unten anzupassen.“
Während also die Beigeladenen und die Fa. RKT ihre bisherigen RWB behalten konnten, wurde nur für die bisherigen sieben RWB der Antragstellerin die sog. „Stufe 2-Losbetrachtung“ eingeleitet, in der im Wege einer Einzelbetrachtung das Angebot der Antragstellerin im Vergleich zu den Konkurrenzangeboten geprüft wurde. Dabei sollte der entsprechende RWB der Antragstellerin an den jeweiligen Mitbewerber vergeben werden, wenn das Angebot der Antragstellerin je Los 5 % höher lag. Dies hatte zur Folge, dass die Antragstellerin die RWB G. und S. an die Beigeladene zu 1) und die RWB L. und B. an die Beigeladene zu 2) verlor, weil nach Berechnungen der Antragsgegnerin die Angebote der Antragstellerin in diesen RWB Überschreitungen zwischen 6,3 % und 8,4 % gegenüber den jeweiligen Konkurrenten aufwiesen. Allerdings legte die Antragsgegnerin dabei nicht die überarbeiteten Angebote der Antragstellerin vom 27. August und vom 7. September 2004 zugrunde. Ob dies berechtigt war, bedurfte im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung. Vielmehr ist maßgeblich auf Ungereimtheiten in der ersten Auswahlphase abzustellen, die sich nachteilig für die Antragstellerin ausgewirkt und damit auch das Ergebnis der zweiten Auswahlphase beeinflusst haben könnten.
Wie aus den Verwaltungsvorgängen der Antragsgegnerin hervorgeht, bat sie die Antragstellerin bis zum 27. Juli 2004 um Prüfung, in welchem Umfang eine Anpassung der angebotenen Kosten im Paket möglich sei. Die gleiche Bitte erging an die Beigeladenen, wobei aber der Beigeladenen zu 1) eine Frist bis zum 28. Juli und der Beigeladenen zu 2) eine solche bis zum 30. Juli 2004 eingeräumt wurden. Daraufhin ermäßigte die Antragstellerin am 27. Juli 2004 die Angebotssumme für die bisher von ihr betreuten RWB auf 7.670.210,-- EURO. Bei dem Gespräch am nächsten Tag erklärte die Antragstellerin ausweislich eines Vermerks der Antragsgegnerin, dass eine weitere Anpassung der angebotenen Kosten im Los-Paket nicht möglich sei. Während die Beigeladene zu 1) am 28. Juli 2004 ein reduziertes Angebot für die bisher von ihr betreuten vier RWB vorlegte, reichte die Beigeladene zu 2) erst unter dem 19. August 2004 für die RWB B. und L. überarbeitete Angebote ein, welche von der Antragsgegnerin auch in der Beschlussdrucksache Nr. I 1142/2004 unter „Ergebnis Ende Gesprächsphase I“ berücksichtigt wurden. Demgegenüber berücksichtigte die Antragsgegnerin ein verändertes Angebot der Antragstellerin vom 16./19. August 2004 nicht, obwohl dieses eine (weitere) Reduzierung ihres Los-Pakets in Höhe von 126.520,-- EURO beinhaltete. Ebenso wie das Verwaltungsgericht sieht der Senat darin einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung.
Soweit die Antragsgegnerin ihr Verhalten damit rechtfertigt, dass die Antragstellerin im Unterschied zu den Beigeladenen am 28. Juli 2004 ausdrücklich erklärt habe, eine weitere Reduzierung ihre Angebots sei nicht möglich, so dass für sie - die Antragsgegnerin - hinsichtlich der Antragstellerin die Gesprächsphase I beendet gewesen sei, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die betreffende Aussage der Antragstellerin sich lediglich auf den von ihr bekannten Zeitpunkt des Fristablaufs am 28. Juli 2004 beziehen konnte. Wenn ein fester Stichtag gesetzt wird, der hier auch wegen der mit dem Abschluss der ersten Auswahlphase verbundenen Vorfestlegungen erforderlich gewesen sein dürfte, muss dieser Zeitpunkt aus Gründen der Chancengleichheit für alle Anbieter einheitlich gelten. Daraus folgt, dass entweder nach dem 28. Juli 2004 eingegangene Losangebote nicht mehr für die Berechnung der zu vergleichenden Paketangebote hätten berücksichtigt werden dürfen oder für alle Bewerber eine neue Frist hätte gesetzt werden müssen. Dies gilt erst recht, als die Antragstellerin bereits kurze Zeit später, nämlich mit e-mail vom 3. August 2004 von der Antragsgegnerin weitere Informationen zu den Vergleichsangeboten der Mitbewerber erbeten und zugleich deutlich gemacht hatte, ihre Kalkulation nochmals zu überprüfen. Nachdem die Antragsgegnerin mit e-mail vom 16. August 2004 die erbetenen Informationen erteilt hatte, erklärte die Antragstellerin mit Schreiben vom 16. August 2004, dass sie aufgrund von zwischenzeitlich durchgeführten Verhandlungen mit ihren Betriebsräten und einer Gesellschafterversammlung nunmehr bereit sei, ihr Los-Paket zu reduzieren. Wenn dann die Antragsgegnerin in dem Gespräch vom 26. August 2004 der Antragstellerin angeboten hat, „eine paketbezogene Bewertung der Lose ins Kalkül zu ziehen und ggf. bei der Vergabe der Lose zu berücksichtigen, wenn eine Anpassung der Angebote des bisher beauftragten Los-Paketes mit rund 100.000 € realisiert werden kann“, verwundert es um so mehr, dass die Antragsgegnerin das veränderte Angebot der Antragstellerin vom 16./19. August 2004 zum Abschluss der ersten Auswahlphase („Paketbetrachtung“) nicht berücksichtigt hat. Darin ist - worauf bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen hat - ein widersprüchliches und inkonsequentes Verhalten zu sehen.
Ebenso wenig kann sich die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren mit Erfolg darauf berufen, es sei zu jeder Zeit klar gewesen, dass es letztlich auf einen konkreten Zeitpunkt zur Abgabe der Angebote für die erste Gesprächsphase nicht angekommen sei, sondern die einzige zeitliche Beschränkung für das Gesamtverfahren die Terminierung der zuständigen Ausschüsse gewesen sei. Abgesehen davon, dass diese Einschätzung jedenfalls teilweise mit anderslautenden früheren Erklärungen der Antragsgegnerin nicht in Einklang zu bringen ist, hat der Senat bereits auf die vorentscheidende Wirkung der Beendigung der ersten Auswahlphase hingewiesen, die eine für alle Bewerber einheitliche Fristbestimmung erforderlich gemacht haben dürfte. Die Antragsgegnerin selbst hat in dem angefochtenen Bescheid insoweit ausgeführt, dass in der „Stufe 1-Paketbetrachtung“ auch „im Falle des Vorliegens alternativer und wirtschaftlicherer Angebote in Bezug auf einzelne Rettungswachen den bisherigen Beauftragten die Möglichkeit eingeräumt wurde, ihren bisherigen räumlichen Beauftragungsumfang zu sichern, sofern sie sich in summarischer Betrachtung kostenmäßig den Referenzlosen der Konkurrenten annäherten“. Infolge dieser „Abschichtung“ durften - wie bereits erwähnt - die Beigeladenen und die Fa. RKT ihre bisherigen RWB behalten, während allein die von der Antragstellerin inne gehabten sieben RWB sich einer Einzelbetrachtung in der zweiten Stufe des Auswahlverfahrens unterziehen mussten mit der Folge, dass die Antragstellerin vier RWB an die beiden Beigeladenen verlor. Hieran wird deutlich, wie wichtig bereits die Ergebnisse der ersten Stufe für den weiteren Fortgang des Auswahlverfahrens waren.
Zum Nachteil der Antragstellerin hat sich weiter ausgewirkt, dass der Beschlussvorlage für die entscheidende Sitzung des Regionsausschusses der Antragsgegnerin vom 28. September 2004 die Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin vom 16./19. August 2004 nicht zu entnehmen war.
Die Beschlussvorlage enthält auf S. 5 unten - hier nicht dargestellte - tabellarische Darstellung.
In Zeile 8 ist für die Antragstellerin also eine „Abweichung zu den Mitbewerberangeboten“ in Höhe von 5,7 % angegeben. Zugrunde gelegt wurde dabei das von der Antragstellerin am 27. Juli 2004 abgegebene Angebot in Höhe von 7.670.210,-- EURO, obwohl sie am 16./19. August 2004 ein um 126.520,-- EURO reduziertes Angebot in Höhe von 7.543,690,-- EURO eingereicht hatte. Dagegen wurden in dieser tabellarischen Darstellung in Zeile 6 (Ergebnis Ende Gesprächsphase I) bei der Beigeladenen zu 2) die von dieser erst am 19. August 2004 eingereichten Angebote für die RWB B. und L. berücksichtigt, die niedriger waren als die zuvor unter dem 19. Mai 2004 abgegebenen Angebote. Die Antragsgegnerin hat den Mitgliedern des Regionsausschusses in dieser Beschlussvorlage auch nicht an anderer Stelle mitgeteilt, weshalb sie das am 16./19. August 2004 von der Antragstellerin abgegebene Angebot nicht in die tabellarische Darstellung aufgenommen hat. Damit war der Regionsausschuss nur unvollständig über die erste Auswahlphase unterrichtet worden, so dass ihm nicht alle für seine Ermessensentscheidung erheblichen tatsächlichen Umstände bekannt waren. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass dem Regionsausschuss die in der Beschlussvorlage fehlenden Informationen anderweitig ausreichend zugänglich gemacht worden sind.
Allerdings ist es richtig, dass eine Beschlussvorlage nur eine auf das Wesentliche konzentrierte Darstellung eines Sachverhalts geben kann. Dies entbindet aber nicht von der Pflicht, die für die endgültige Beurteilung wesentlichen Fakten vollständig und sachlich zutreffend darzustellen. Zwar dürfte es zulässig sein, im weiteren Verlauf des Verfahrens bis zur abschließenden Entscheidung derartige Versäumnisse, ggf. auch durch mündliche Erläuterungen zu heilen, doch hat die Antragsgegnerin nicht zur Überzeugung des Senats dargetan, dass dies hier der Fall war. Insbesondere kann sie sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, dass die stimmberechtigten Mitglieder des Regionsausschusses im Rahmen ihrer jeweiligen Fraktionssitzungen vorab über die Einzelheiten ausführlich informiert worden seien. Zum Nachweis bezieht sie sich dabei auf entsprechende Auszüge aus Ergebnisprotokollen der SPD-Fraktion der Region Hannover. Die Antragstellerin hat aber zu Recht darauf hingewiesen, dass es nicht ausreicht, lediglich einzelne Fraktionen zu informieren. Außerdem kann diesen Protokollauszügen nicht mit der gebotenen Klarheit entnommen werden, dass eine umfassende Information durch die Antragsgegnerin zu der hier interessierenden Frage, aus welchen Gründen das am 16./19. August 2004 von der Antragstellerin abgegebene Angebot beim „Ergebnis Ende Gesprächsphase I“ nicht berücksichtigt worden ist, stattgefunden hat.
Nach alledem erscheint die Ermessensausübung des Regionsausschusses jedenfalls deshalb fehlerhaft, weil ihr ein unvollständiger Sachverhalt zugrunde lag. Der Umstand, dass die Antragstellerin und die Beigeladene zu 2) zum gleichen Zeitpunkt ein Angebot abgegeben hatten, von denen nur jenes der Beigeladenen zu 2) in den tabellarischen Vergleich der „Paketangebote“ eingeflossen ist, ist deshalb bedeutsam, weil sich das (neue) Angebot der Antragstellerin dem wirtschaftlichsten Konkurrenzpaketangebot weiter angenähert hatte. Dieser Umstand hätte hinsichtlich des Vergabekriteriums „gewachsene Strukturen“ besondere Beachtung verdient. Möglicherweise hätte es bei Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin vom 16./19. August 2004 der Durchführung der zweiten Stufe des Auswahlverfahrens für die RWB der Antragstellerin auch gar nicht bedurft. Jedenfalls ist es nicht auszuschließen, dass der Regionsausschuss bei einer vollständigen Kenntnis des gesamten Sachverhalts eine andere Ermessensentscheidung getroffen hätte. Aus diesen Gründen war die Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu bestätigen und die Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.
Der Senat sieht abschließend Anlass zu folgendem Hinweis: Die Beteiligten sollten auf der Grundlage des bereits vom Verwaltungsgericht am 21./23. Dezember 2004 vorgeschlagenen Vergleichs ernsthaft erwägen, den Rechtsstreit gütlich beizulegen. Dabei dürfte es sich empfehlen, die Antragstellerin mit der - weiteren - Durchführung von Leistungen des Rettungsdienstes in den streitbefangenen RWB B., G., S. und L. bis zum 31. Dezember 2006 zu beauftragen und für die Zeit ab dem 1. Januar 2007 eine erneute Ausschreibung bezüglich dieser RWB vorzunehmen. Anderenfalls käme es zu einer weiteren, nicht unerheblichen Verzögerung der endgültigen Beauftragung, da nicht abzusehen ist, wann und mit welchem Ergebnis das Hauptsacheverfahren rechtskräftig abgeschlossen werden kann. Eine derartige Schwebesituation dürfte für alle Beteiligten unbefriedigend sein, so dass eine vergleichsweise Regelung in der vorgeschlagenen Form auch interessengerecht erscheint.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 ff. des seit dem 1. Januar 1999 geltenden Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen
§ 5 NRettDG
§ 9 VwVfG
§ 15 NRettDG
§ 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 12 A 4948/04
7 L 5590/96
7 M 4404/93
11 M 4747/98
2 Verg 8/03
5 Verg 1/01