Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-12-22, Aktenzeichen I-6 U 50/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:1222.I6U50.05.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 1. Februar 2005 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise geändert.
Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird die Beklagte verurteilt, an die Klä-gerin 97.339,68 € sowie weitere 49.774,19 €, diese Zug-um-Zug gegen Über-tragung von 2.200 Stück Aktien der G. AG, WKN ...., ferner Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 147.113,87 € seit dem 26. Juni 2003 zu zahlen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Berufung der Beklagten gegen das zuvor bezeichnete Urteil wird zurückge-wiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszuge werden der Klägerin 38 % und der Beklagten 62 %, von denjenigen der zweiten Instanz der Klägerin 37 % und der Beklagten 63 % auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beide Parteien dürfen die Vollstreckung der jeweils anderen durch Sicherheits-leistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betra-ges abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Wegen des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszuge wird auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung mit folgenden Änderungen und Ergänzungen Bezug genommen. Die Aktien der H. AG wurden im Freiverkehr an den Börsen zu X. und Y. gehandelt und befanden sich im Streubesitz. Auf der Hauptversammlung dieser Gesellschaft vom 28. Juli 2003 hatte der Geschäftsführer der Beklagten mit in seinem Eigenbesitz notierten Aktien bei allen Abstimmungen die Mehrheit. In der Anlage zum Jahresbericht 2002 der G. AG (Anhang zur Jahresrechnung 2002 bzw. 2001) wurde der Geschäftsführer der Beklagten in der Liste bedeutender Aktionäre der Gesellschaft mit ungefähr 950.000 Aktien aufgeführt; ausgegeben waren insgesamt 2,5 Mio. Aktien. In den ersten Monaten des Jahres 2002 führten die Parteien mehrere Telefongespräche, in denen die Klägerin den Wunsch nach einer Veränderung der Struktur ihres Depots äußerte.
Gleichfalls wird wegen der zur Stattgabe der Klage in nur geringem Umfang führenden Erwägungen auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen. Gegen das landgerichtliche Erkenntnis wenden sich beide Parteien mit ihren Rechtsmitteln.
Die Klägerin verfolgt ihren erstinstanzlichen Hauptantrag teilweise weiter. Hierzu trägt sie namentlich vor: Das ihre Haftung begründende Verhalten der Beklagten liege auch in einer unterlassenen Risikostreuung. Darüber hinaus hätte die Beklagte die Wertpapierposition "H." sofort nach dem Beleihungsausschluss durch die M. veräußern müssen. Durch die dem zugrundeliegende Einschätzung der Bank sei das mit diesem Papier verbundene hohe Risiko zusätzlich konkretisiert worden. Auch habe die Beklagte wegen ihrer Verbundenheit mit jenem Unternehmen konkret gewusst, dass sich dieses nach erheblichen Bilanzverlusten in großen wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden habe und insolvenzgefährdet gewesen sei; für die Beklagte sei im Februar 2001 ein Kursverlust vorhersehbar gewesen. Bei alledem sei auch zu bedenken, dass dieses riskante Papier als Sicherungsgrundlage des Effektenkredits gedient habe und seinerseits auf Kreditbasis beschafft worden sei. Mit dem Halten dieser Wertpapierposition sei sie (die Klägern) nur infolge weiterer, der Beklagten zur Last fallender Pflichtverletzungen einverstanden gewesen. Entsprechend verhalte es sich bei der Wertpapierposition "J.". Dieses Unternehmen habe nach den Angaben in seinem eigenen Geschäftsbericht Anfang 2002 kurz vor der Insolvenz gestanden. Sie sei von der Beklagten vorsätzlich getäuscht worden. Soweit es um eine unterlassene Aufklärung gehe, sei die vom Landgericht vorgenommene Würdigung der erhobenen Beweise zutreffend. Ihre Schadenersatzansprüche seien schon deshalb nicht verjährt, weil die Beklagte auch nach dem pflichtwidrigen Erwerb der Wertpapiere weiterhin grob pflichtwidrig gehandelt habe und diese Pflichtwidrigkeit ebenfalls ursächlich für den eingetretenen Schaden geworden sei.
Ursprünglich hat die Klägerin den Antrag angekündigt, die Beklagte zur Zahlung von 313.258,42 € nebst Zinsen zu verurteilen. Im August 2005 hat sie die im Depot verbliebenen Papiere "H." für 49.233,70 € veräußert. Im Hinblick hierauf erklärt sie insoweit die Hauptsache für erledigt und beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 1. Februar 2005 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie über die bereits zuerkannten 49.428,83 € hinaus weitere 214.595,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte schließt sich der teilweisen Erledigungserklärung der Klägerin an und beantragt im Übrigen,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,
sowie mit ihrer eigenen Berufung,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte macht insbesondere geltend: Bezüglich der Beteiligungsverhältnisse an dem Unternehmen H. AG sei das Landgericht von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen. Den Erwerb der Wertpapiere "J." habe die Klägerin jedenfalls nachträglich genehmigt. Insoweit seien die in erster Instanz erhobenen Beweise vom Landgericht unzutreffend gewürdigt worden. Die später eingetretenen Kursverluste der hier in Rede stehenden Papiere seien für sie (die Beklagte) nicht vorhersehbar gewesen. Insbesondere sei die H. AG nicht insolvenzgefährdet gewesen. Die vom Landgericht vorgenommene Beurteilung zur Verjährung stehe in Übereinstimmung mit höchstrichterlicher Rechtsprechung und sei nicht zu beanstanden. Insbesondere könne ein verjährter Schadenersatzanspruch der Klägerin nicht durch angebliche neue Pflichtverletzungen der Beklagten wieder aufleben. Soweit das Landgericht eine Verjährung als eingetreten angesehen habe, gelte dies in gleicher Weise für den Gesichtspunkt einer angeblich unterlassenen Risikostreuung. Schließlich sei der ursprünglich angekündigte Berufungsantrag der Klägerin der Höhe nach nicht nachvollziehbar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge und die tatsächlichen Feststellungen in den nachfolgenden Gründen zu B. Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die beiderseitigen Rechtsmittel sind zulässig. In der Sache hat jedoch nur die Berufung der Klägerin teilweise Erfolg. Die Klage ist im Umfang von jetzt noch 147.113,87 €, davon 49.774,19 € Zug-um-Zug gegen Übertragung von Wertpapieren zu zahlen, nebst Rechtshängigkeitszinsen begründet.
I.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte im vorbezeichneten Umfang ein Schadenersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung eines Geschäftsbesorgungsvertrages mit dienstvertraglichem Inhalt nach §§ 675 Abs. 1, 611 BGB zu.
Auf den Streitfall ist gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB das Schuldrecht in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden.
Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag vom 30. September 1998 stellt als solcher über eine individuelle Vermögensverwaltung in Form der Vollmachtsverwaltung einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienstvertraglichem Inhalt dar.
1.
Gegen die sie aus diesem Vertrag treffende Pflicht zur Wahrnehmung der Interessen der Klägerin verstieß die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb und dem Halten der Wertpapiere "H." und "J." in mehrfacher Hinsicht.
Einem Vermögensverwalter obliegt nicht nur eine tätigkeitsbezogene Pflicht; vielmehr muss er nach § 31 Abs. 1 Satz 1 WpHG die Vermögensverwaltung im Interesse seines Kunden durchführen und sich gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG dabei um die Vermeidung von Interessenkonflikten bemühen. Im Konfliktfall ist er als verpflichtet anzusehen, die Interessen seines Kunden seinen eigenen vorzuziehen. Darüber hinaus kann sich in diesem Zusammenhang für den Verwalter die Notwendigkeit ergeben, einen Kunden in bestimmter Weise zu informieren, d.h. aufzuklären. Einer solchen Beratungspflicht des Vermögensverwalters gegenüber dem Kunden vor einzelnen Geschäften im Falle einer besonderen Sachlage steht nicht entgegen, dass es grundsätzlich dem Wesen der Vermögensverwaltung entspricht, dass der Kunde nur vor Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages als solchem aufzuklären ist, während vor den einzelnen Anlagedispositionen keine Beratung und Aufklärung mehr stattfindet, da der Vermögensverwalter die Anlageentscheidungen regelmäßig selbständig trifft (OLG Köln EWiR § 675 BGB 2/2000, S. 169/170; Kienle in: Bankrechts-Handbuch, Band III, 2. Aufl. 2001, § 111 Rdnr. 23 und 28; Assmann/Schütze-Schäfer, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl. 1997, § 28 Rdnr. 37).
Ein Erwerb von Wertpapieren, insbesondere Aktien, von Unternehmen, mit denen personelle Verflechtungen zum Vermögensverwalter bestehen, lässt die gebotene strikte Orientierung am Interesse des Kunden nicht erkennen, sondern legt im Gegenteil den Schluss nahe, dass Anlageentscheidungen jedenfalls auch im eigenen Interesse des Vermögensverwalters erfolgen. Wird dem Interessenkonflikt nicht auf andere Weise begegnet, hat der Verwalter jedenfalls die Kunden vor Erwerb der Papiere über den Interessenkonflikt aufzuklären (OLG Köln, a.a.O.).
Der Umfang der Aufklärung wird durch deren Zweck bestimmt, dem Kunden ein genaues und zutreffendes Bild davon zu vermitteln, welche Positionen er aufgibt, um auf diese Weise seine Interessen freiverantwortlich wahrnehmen zu können. Hierzu muss der Kunde den Informationen des Vermögensverwalters jedenfalls entnehmen können, dass und in welchem Ausmaß seine Belange durch einen bestimmten Interessenkonflikt, in dem sich der Verwalter befindet, beeinträchtigt werden (hierzu: Assmann/Schneider-Koller, Wertpapierhandelsgesetz, 3. Aufl. 2003, § 31 Rdnr. 35-42).
Nach diesen Grundsätzen war im Streitfall im Zusammenhang mit den Wertpapieren "H." und "J." die Erfüllung der Interessenwahrnehmungspflicht der Beklagten wegen eines auf ihrer Seite bestehenden gravierenden Interessenkonflikts nachhaltig gefährdet. Hierüber hätte sie die Klägerin als ihre Kundin bei verschiedenen Gelegenheiten in der gebotenen Deutlichkeit aufklären müssen. Das ist unterblieben.
Unstreitig war der Geschäftsführer der Beklagten in einem Umfang, der über eine Splitterbeteiligung hinausging, durch in seinem Eigenbesitz befindliche Aktien der H. AG an diesem Unternehmen beteiligt und damit an dessen Kursnotierung interessiert. Einer genauen Bestimmung des Umfangs seines Aktienanteils bedarf es nicht. Es reichen die Feststellungen, dass sich die Aktien jener Gesellschaft im Streubesitz befanden und der Geschäftsführer der Beklagten bei der Hauptversammlung am 28. Juli 2003 mit den in seinem Eigenbesitz notierten Aktien bei allen Abstimmungen die Mehrheit hatte. Bei diesem Wertpapier verschärfte sich der Interessenkonflikt noch dadurch, dass es, wie gleichfalls unstreitig ist, lediglich im Freiverkehr an den Börsen in X. und Y. gehandelt wurde und damit eine nicht unerhebliche Marktenge aufwies. Darüber hinaus war der Geschäftsführer der Beklagten ausweislich des Anhangs zur Jahresrechnung 2001 beziehungsweise 2002 der G. AG ein "bedeutender Aktionär" dieser Gesellschaft mit mehr als 5 % aller Stimmrechte, wobei sich seine Beteiligung im Hinblick auf die von der Klägerin wiederum unwidersprochen vorgetragene Gesamtzahl ausgegebener Aktien mit gut 38 % errechnet. Die G. AG wiederum wurde im ersten Halbjahr 2002 Alleingesellschafterin der Beklagten.
Diese personellen Verflechtungen waren erheblich und bargen die Gefahr, dass die Beklagte im Konfliktfall ihrer Loyalitätspflicht gegenüber der Klägerin als ihrer Kundin nicht oder nicht ausreichend nachkam. Insbesondere konnte der an beiden Aktiengesellschaften maßgeblich beteiligte Geschäftsführer der Beklagten in Verfolgung eigener Interessen und unter vertragswidriger Zurücksetzung der Interessen der Klägerin geneigt sein, zur Erreichung beziehungsweise Aufrechterhaltung möglichst hoher Kursnotierungen Papiere dieser Unternehmen in besonders großem Umfang für die Depots seiner Kunden anzuschaffen und dort auch dann noch zu halten, wenn objektiv eine Veräußerung angezeigt wäre. Dass diesen Gefahren durch bestimmte organisatorische Maßnahmen bei der Beklagten (§ 33 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) begegnet worden wäre, macht die Beklagte selbst nicht geltend. Angesichts dessen hatte sie die Klägerin zumindest über die Verflechtungen aufzuklären. Diese Aufklärung war wegen des besonderen Gewichts der Konflikte und der damit einhergehenden, äußerst naheliegenden Vernachlässigung von Kundeninteressen auch ohne weiteres zumutbar.
Eine solche Aufklärung ist durch die Beklagte zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Ob das Gespräch mit der Klägerin im Juli 2002 mit dem von der Beklagten behaupteten Inhalt stattfand, ist ohne Belang. Denn bereits nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten war der Umfang der Aufklärung gänzlich unzureichend. Allein der Umstand, dass die G. AG Alleingesellschafterin der Beklagten wurde, konnte der Klägerin schon deshalb kein zutreffendes Bild von der Gefährdung ihrer Vermögensinteressen insgesamt vermitteln, weil die Wertpapiere "H." hiervon völlig unberührt blieben und weil auch bezüglich des Papiers "J." die weitergehende personelle Verflechtung, die ein eher noch größeres Gewicht als die gesellschaftsrechtliche hatte, nicht aufgedeckt wurde.
Die bezeichneten Pflichtverletzungen beging die Beklagte nicht nur beim Erwerb der jeweiligen Papiere, sondern auch in der Folgezeit.
Hierbei kann auf sich beruhen, ob dieses Ergebnis schon daraus folgt, dass sich die Rechtslage bei der Vermögensverwaltung grundlegend von derjenigen bei der Anlageberatung unterscheidet. Dafür mag sprechen, dass ein Vermögensverwalter eine während des Bestandes des Dauerschuldverhältnisses durchgehende Tätigkeitspflicht hat und namentlich gehalten ist, die von ihm angeschafften und nunmehr seiner Verwaltung unterliegenden Vermögenswerte sowie die entsprechenden Märkte ständig zu beobachten und im Bedarfsfall die Zusammensetzung des Depots zu ändern. Aus diesem Grunde könnte, falls sich der Erwerb eines bestimmten Wertpapiers als pflichtwidrig darstellt und in der Folgezeit die Gründe der Pflichtwidrigkeit nicht entfallen, die Pflichtverletzung des Vermögensverwalters so lange ununterbrochen fortbestehen, wie er das Papier im Depot belässt (insofern wohl anderer Ansicht: Koller a.a.O., § 37 a Rdnr. 13; Sprockhoff WM 2005, S. 1739/1747).
Im Streitfall wäre nämlich die Beklagte zu der gebotenen umfassenden Aufklärung, und zwar bezüglich der Wertpapiere beider Unternehmen, spätestens dann – und hinsichtlich des Papiers "H." noch einmal – verpflichtet gewesen, als die Klägerin nach dem Jahresende 2001 die Beklagte auf die Zusammensetzung des Depots ansprach, insbesondere eine Reduzierung der Position "H." wünschte, und die Beklagte dem in den Monaten März bis Mai 2002 zwar folgte, zugleich aber ein anderes Papier ("J.") erwarb, bei dem gleichfalls ein Interessenkonflikt bestand.
2.
Aus den vorstehenden Ausführungen zu dem Unterlassen einer gebotenen Aufklärung durch die Beklagte ergibt sich zugleich, dass die Klägerin den Erwerb und erst recht das Halten der beiden Wertpapierpositionen nicht genehmigte, denn ein derartiger Erklärungswert käme ihrem Verhalten allenfalls zu, wenn sie zuvor hinreichend über die bestehenden Interessenkonflikte unterrichtet worden wäre.
3.
Es ist weder von der Beklagten vorgetragen (§ 282 BGB analog) noch ersichtlich, dass die Pflichtverletzungen unverschuldet begangen worden wären.
4.
Der eingetretene Schaden ist ursächlich auf die schuldhaften Pflichtverletzungen der Beklagten zurückzuführen. Wäre die Klägerin zutreffend aufgeklärt worden, hätte sie als einziges ernsthaft in Betracht kommendes Verhalten durch entsprechende Weisungen an die Beklagte den Erwerb der Wertpapiere untersagt beziehungsweise deren alsbaldige Veräußerung angeordnet. Hierfür spricht die Vermutung, dass sich im Falle der Verletzung vertraglicher Aufklärungs- oder Beratungspflichten der Geschädigte "aufklärungsrichtig" verhalten hätte (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl. 2006, § 280 Rdnr. 39 m.Nachw.). Diesen Ursachenzusammenhang zieht auch die Beklagte nicht in Zweifel, insbesondere macht sie nicht geltend, der Schaden wäre auch bei einem pflichtgemäßem Verhalten ihrerseits entstanden.
5.
Allerdings sind die Schadenersatzansprüche der Klägerin nach § 37 a WpHG teilweise verjährt.
Diese Vorschrift ist anwendbar, weil die Verletzung einer Informationspflicht der Beklagten in Rede steht. Nicht etwa geht – mit der Folge der Unanwendbarkeit des § 37 a WpHG – der gegenüber der Beklagten erhobene Vorwurf dahin, sie habe gegen Anlagerichtlinien verstoßen. Dieses Ergebnis kann auch nicht durch die Annahme unterlaufen werden, jegliche Anlagerichtlinien müssten so verstanden werden, dass durch sie in schlüssiger Form der Erwerb und das Halten von Papieren, bezüglich deren Interessenkonflikte des Vermögensverwalters bestehen, ausgeschlossen seien.
Im Einzelnen sind die Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil zur Verjährung von Schadenersatzansprüchen der Klägerin, soweit sie auf dem Erwerb der Wertpapiere "H." beruhen, sachlich und rechnerisch richtig. Auf sie (Urteilsausfertigung Seite 13) wird verwiesen.
Die nach § 37 a WpHG teilweise eingetretene Verjährung ist auch nicht deshalb im Streitfall bedeutungslos, weil die Beklagte vorsätzlich gehandelt hätte. Unabhängig von der Frage, in welchem Umfang jene Vorschrift vorsätzlich begangene Informationspflichtverletzungen erfasst, fehlt es jedenfalls an Anhaltspunkten dafür, dass der Beklagten hinsichtlich der in verjährter Zeit liegenden Pflichtverletzungen Vorsatz zur Last fiele. Auch soweit die Klägerin der Beklagten in der Berufungsbegründung vorsätzliches oder täuschendes Verhalten vorwirft, bezieht sich dies lediglich auf angebliche anderweitige Pflichtverletzungen, nämlich in Bezug auf die fehlende Werthaltigkeit der Papiere "H." und "J.", eine Beschwichtigungstaktik der Beklagten nach dem Ausschluss dieser Wertpapiere von der Beleihung durch die M. sowie die mangelnde Aufklärung über die "Verwobenheit" der Beklagten mit der G. AG.
6.
Danach kann die Klägerin von der Beklagten folgenden Schaden ersetzt verlangen.
a) "H."
Wegen der unterbliebenen Aufklärung beim Erwerb dieser Papiere stehen ihr mit der vom Landgericht gegebenen Begründung 446,64 € zu.
Wegen der im Jahre 2002 unterbliebenen Aufklärung konnte sie ursprünglich 146.126,74 € verlangen. Diese Summe errechnete sich wie folgt: Anfang des Jahres 2002 hatte die Klägerin 8.000 Stück dieser Papiere im Depot. Auf die Gespräche mit der Klägerin und deren Schreiben vom 4. März 2002 (Anlage K 13, Bl. 38 GA) reagierte die Beklagte erstmals mit einer Veräußerung am 28. März 2002. Hätte sie an diesem Tage den gesamten Bestand veräußert, hätte sie (8.000 x 25,90 =) 207.200,00 € erlöst; dazu, dass die Veräußerung einer solchen Gesamtmenge wegen einer bestehenden Marktenge Einfluss auf den Kurs genommen hätte, trägt die Beklagte nicht vor. Tatsächlich erwirtschaftete sie im Jahre 2002 durch Veräußerungen lediglich 50.329,42 €, die von der vorgenannten Summe in Abzug zu bringen waren. Ferner waren noch abzuziehen die von der Klägerin selbst bei ihrem sogenannten Notverkäufen erlangten 10.743,84 €. Die ursprünglich noch in ihrem Bestand befindlichen 3.225 Stück hätte die Klägerin im Wege der Vorteilsausgleichung der Beklagten Zug-um-Zug gegen Zahlung zu übertragen gehabt.
Die Veräußerung des Restbestandes im August 2005 hat diese Art der Vorteilsausgleichung entfallen lassen. Nunmehr muss sich die Klägerin den Veräußerungserlös in Abzug bringen lassen. In diesem Sinne berechnet sie jetzt auch ihre Klageforderung. Die Frage, ob der Brutto- oder nur der Nettoerlös abzugsfähig ist, stellt sich hier nicht, da die Klägerin selbst bereits den höheren Bruttoerlös in Ansatz bringt. Nach Abzug des Veräußerungserlöses von 49.233,70 € verbleiben sodann 96.893,04 €.
Nach alledem entfallen auf dieses Wertpapier insgesamt 97.339,68 €.
b) "J."
Diesbezüglich steht der Klägerin ein – unverjährter – Schadenersatzanspruch schon wegen der beim Erwerb der Papiere unterbliebenen Aufklärung zu, und zwar in Höhe von 49.774,19 €. Die Klägerin wendete für den Erwerb 106.130,17 € auf. Hiervon muss sie sich an Verkaufserlösen lediglich 56.355,98 € abziehen lassen. Den hier noch existierenden Bestand von 2.200 Stück hat sie an die Beklagte Zug-um-Zug gegen Leistung von Schadenersatz zu übertragen.
c)
Daraus errechnet sich – mithin nach Abzug des Veräußerungserlöses vom August 2005 – ein Gesamtbetrag von 147.113,87 €.
II.
Der Ausspruch des Landgerichts zu der der Klägerin zustehenden Zinsforderung ist nicht zu beanstanden. Soweit die Beklagte wegen des Gesichtspunkts der Vorteilsausgleichung zur Leistung von Schadenersatz nur Zug-um-Zug gegen eine von der Klägerin zu erbringende Gegenleistung verurteilt wird, steht dies der Zuerkennung von Rechtshängigkeitszinsen nicht entgegen (vgl. BGH MDR 2005, S. 322 f.).
III.
Weitergehende Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte kann die Klägerin weder im Rahmen der bisher erörterten Pflichtverletzungen auf andere Grundlagen noch auf anderweitige Pflichtverletzungen stützen.
Weitergehende unverjährte Schadenersatzansprüche stehen der Klägerin auch nicht aus Delikt zu, denn § 37 a WpHG gilt auch für deliktische Schadenersatzansprüche, die auf einer fahrlässig begangenen Informationspflichtverletzung beruhen (BGH WM 2005, S. 929/930 f.).
Gegen ein Verbot der Vermögensverwaltung unter Inanspruchnahme von Kredit hat die Beklagte nicht verstoßen.
Der Vermögensverwaltungsvertrag sah unter Ziffer 2. am Ende vor, dass Kontoüberziehungen lediglich mangels abweichender anderweitiger Abrede nur insoweit gestattet sein sollten, als diese durch abrechnungstechnisch bedingte, zeitliche Buchungsunterschiede entstünden. Eine derartige, durch den Vertrag selbst ermöglichte anderweitige Abrede kann nicht als Vertragsänderung gemäß Ziffer 9. Satz 2 des Vertrages und damit als der Schriftform unterliegend angesehen werden. Ein solche Vereinbarung ist zwischen den Parteien nachträglich in schlüssiger Form zustande gekommen. Dies erweisen die Umstände, dass der Kreditvertrag mit der M. in allen Teilen von der Beklagten selbst am 26. Oktober 1998 unterzeichnet wurde (Anlage K 3, Bl. 24 und 28 GA), diese später den Kreditbetrag noch erhöhte und auch in der Folgezeit die Tatsache, dass die Beklagte die Vermögensverwaltung unter Inanspruchnahme von (Wertpapier-)Kredit ausführte, als solche feststellbar nicht beanstandete. Die von der Klägerin in der Klageschrift angesprochene Sichtweise, die Beklagte sei im Innenverhältnis nur zur Aufnahme abrechnungstechnisch bedingter Kredite berechtigt gewesen, ist schon deshalb nicht tragfähig, weil sie den Umfang der angeblich nur im Außenverhältnis bestehenden Möglichkeit der Kreditaufnahme nicht erklärt; im Übrigen hätte die Klägerin die tatsächlich erfolgte Kreditaufnahme durch die Beklagte ausweislich der zur Akte gelangten Korrespondenz der Jahre 2001 und 2002 jedenfalls genehmigt.
Ebensowenig lässt sich ein Verstoß der Beklagten gegen spezielle Auszahlungsanweisungen der Klägerin feststellen.
Diese Weisungen sollen sich auf Beträge von 90.000,00 DM und 200.000,00 DM bezogen haben (Klageschrift Seite 15, Bl. 15 GA in Verbindung mit Anlagen K 26 bis K 28, Bl. 54 bis 56 GA). Indes stand nach dem klaren Wortlaut der Anlage K 27 die Veräußerung von Wertpapieren im Umfang von ungefähr 200.000,00 DM unter verschiedenen Vorbehalten; zum Eintritt der Bedingungen trägt die Klägerin nichts vor. Was die Summe von 90.000,00 DM anbelangt, hat die Beklagte erwidert, in dem auf die Schreiben der Klägerin vom 20. und 22. März sowie 27. Juni 2001, auf die sich diese beziehe, folgenden Halbjahr seien als Entnahmen an die Klägerin insgesamt 80.000,00 DM überwiesen worden (Anlage B 7, Bl. 89 bis 94 GA), womit die Weisungen ausgeführt worden seien. Darauf hat die Klägerin in einer erwiderungs- und prüfungsfähigen Form nichts mehr entgegnet, sondern mit Schriftsatz vom 1. September 2003 lediglich einen Teil des Vortrags in der Klageschrift ganz pauschal wiederholt und hierbei noch nicht einmal dargelegt, dass das Zurückbleiben der Überweisungen an sie gegenüber der erteilten Weisung um 10.000,00 DM pflichtwidrig war.
Soweit die Klägerin der Beklagte vorwirft, diese habe die Wertpapiere "H." und "J." allein schon deshalb veräußern müssen, weil die M. diese von der Beleihung ausschloss, und zwar im Zeitpunkt unmittelbar nach Bekanntgabe des Beleihungsausschlusses, ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass dieses Unterlassen zu einem Schaden der Klägerin geführt hätte, der den oben unter I. 6. als erstattungsfähig festgestellten Umfang überschreiten würde.
Die Klägerin hat zwar in der vorprozessualen Korrespondenz (Anlage K 13, Bl. 38 GA) wie auch in der Klageschrift geltend gemacht, wegen des fehlenden Beleihungsrahmens habe sie an möglich kurzfristigen Marktchancen nicht teilhaben können, doch wird dieser stichwortartige Vortrag durch keinerlei nähere Angabe ergänzt. In dieser substanzlosen Form ist er prozessual nicht beachtlich.
Ferner bringt die Klägerin zwar vor, die unterlassene rechtzeitige Veräußerung jener beiden Wertpapiere habe sie wegen des Drängens der M. letztlich zu "Notverkäufen" gezwungen. Doch sind Verkäufe zu auffallend niedrigen Kursen allein für die Papiere "H." erkennbar (Anlage K 34, Bl. 150 und Schriftsatz vom 18. August 2004, S. 3, Bl. 229 GA gegenüber Anlage K 35, Bl. 151 GA sowie Anlage K 37, Bl. 206 GA bezüglich des Papiers "J."). In diesem Umfang jedoch könnte der Gesichtspunkt des sogenannten Notverkaufes einen Schaden der Klägerin nur begründen, wenn sie, hätte sie für die Veräußerung mehr Zeit gehab, in der Lage gewesen wäre, höhere Erträge zu realisieren. Mit anderen Worten hätte sich der Kurs des Papiers "H." in der Folgezeit wieder erholen müssen, so dass die Klägerin in der Lage gewesen wäre, später zu höheren Kursen zu verkaufen. Eine solche Lage ist zwar unstreitig inzwischen in Höhe von 49.233,70 €, nämlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils, eingetreten, doch ist der Klägerin aus den oben aufgezeigten Gründen dieser Betrag bereits aufgrund der oben unter I. 1. behandelten Pflichtverletzungen zu erstatten.
Die Beklagte war auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Risikostruktur gehalten, die Wertpapiere "H." und "J." Anfang 2001 beziehungsweise Mitte 2002 zu veräußern.
Eine derartige Pflicht hätte die Beklagte zunächst treffen können, wenn zu diesem Zeitpunkten offenbar geworden wäre, dass die Papiere nicht mehr mit der im Vermögensverwaltungsvertrag vorgesehenen Risikoeinstufung übereinstimmten. Anhaltspunkte für eine solche Risikoerhöhung gerade zu den genannten Zeitpunkten können nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin, das keine anderweitigen Tatsachen aufzeigt, nur die Einschätzungen der M. sein, die zum Ausschluss der beiden Papiere von der Beleihung führten und der Klägerin mit Schreiben vom 1. Februar 2001 und 29. Mai 2002 (Anlagen K 5, Bl. 30 GA und K 11, Bl. 36 GA) mitgeteilt wurden. Insoweit hat indes schon das Landgericht zutreffend entschieden, dass die Beklagte nicht gehalten war, aus den Entschließungen der Bank zwingend den Schluss einer fehlenden Geeignetheit der Papiere für die vorliegende Vermögensverwaltung zu ziehen. Eine Bank mag im Rahmen der Entscheidung über die Sicherheiten für Wertpapierkredite ohne weiteres strengere Kriterien anlegen, als sie ein Vermögensverwalter auch hinsichtlich von Kunden, die nicht in die höchste, sondern "nur" in die zweithöchste Risikoklasse eingeordnet sind, pflichtgemäß beachten muss. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Volatilität eines Papiers als auch bezüglich dessen Fungibilität (die geringe Fungibilität der Aktien "H." war der Grund für die M., diese von der Beleihung auszuschließen). Ein allgemeiner Satz, ein Vermögensverwalter dürfe keine höheren Risiken als eine Bank eingehen, existiert nicht.
Weitere konkrete Umstände, die den Eintritt einer fehlenden Geeignetheit der beiden Wertpapiere gerade zu den eingangs genannten Zeitpunkt aufzeigen würden, sind nach Aktenlage nicht ersichtlich.
Angesichts dessen bleibt allein der Vorwurf, die Beklagte hätte die beiden Papiere schon deshalb alsbald wieder veräußern müssen, weil sie von vornherein nach ihrem Risikoprofil nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprochen hätten. Auch für diesen Vorwurf ist das Vorbringen der Klägerin aber nicht ausreichend.
Anlage A zum Vermögensverwaltungsvertrag (Bl. 20 GA) unterscheidet bei den Risikoklassen zwischen – wie im Streitfall vereinbart – durch die Anlagestrategie der Realisierung vorwiegend von Kursgewinnen bedingten hohen Risiken einerseits, sehr hohen Risiken bis zum Totalverlust andererseits. Wenn dann im Lagebericht der Gesellschaft für das Geschäftsjahr 2000 die Aktie "H." als "sicher hoch spekulativer Natur" bezeichnet wird (Anlage K 29, Bl. 128 GA) und auch noch im Bericht für 2001 von einem hohen Risikopotential die Rede ist (Anlage K 30, Bl. 129 GA), kann allein aus diesen Formulierungen kein Widerspruch zur Risikoeinstufung der Klägerin abgeleitet werden. Dass die Beklagte mit den Papieren unvertretbar hohe Risiken eingegangen wäre, legt die Klägerin nicht hinreichend dar. Ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 1. September 2003, bei den beiden hier in Rede stehenden Papieren habe es sich um hochriskante Papiere gehandelt, bei denen ein Totalverlust sehr wahrscheinlich gewesen sei und die deshalb in die Risikogruppe D einzustufen gewesen seien, stellt bereits nicht mehr Tatsachenvortrag, sondern eine rechtliche Bewertung dar, die demgemäß dem angetretenen Beweis durch Sachverständigengutachten nicht zugänglich ist. Ferner ist in der Klageschrift allein von einem durchaus nicht unwahrscheinlichen Zusammenbruch der "H." die Rede, im Schriftsatz vom 7. Oktober 2003 von einem sehr hohen Insolvenzrisiko aller von der Beklagten angeschafften Papiere; dieses Vorbringen ist indes weder einer Erwiderung noch einer Überprüfung fähig. Konkreter wird die Klägerin bezüglich der Papiere "H." im Schriftsatz vom 1. September 2003. Die dort im Einzelnen aufgeführten Bilanzverluste besagen aber, isoliert betrachtet, für die Bewertung des Papiers im Handel noch nichts. Es ist eine allgemein bekannte Tatsache, dass der Wertpapierhandel auch Zukunftschancen mitbewertet. Dieses Argument erhält umso größeres Gewicht, als sich den zur Akte gereichten Vermögensübersichten bis Ende Juni 2002 bei keinem der beiden Papiere ein Kursverfall auch nur ansatzweise feststellen lässt (in zeitlicher Reihenfolge: Anlagen K 31, Bl. 131 GA; B 1, Bl. 78 GA; K 33, Bl. 133 GA; B 2, Bl. 81 GA; K 19, Bl. 45 GA). Soweit die Klägerin dann noch konkretisierend zur Insolvenzgefährdung der G. AG vorträgt, entnimmt sie den Hinweis auf eine in absehbarer Zeit eintretende Zahlungsunfähigkeit einem Jahresbericht des Verwaltungsrats vom 29. Juli 2004 für das Geschäftsjahr 2002 (Anlage K 39, Bl. 240 GA). Dabei handelt es sich hinsichtlich der absehbaren Zahlungsunfähigkeit jedoch eindeutig um gegenüber dem Handeln der Beklagten zeitlich nachgeordnete Erkenntnisse aus der Zeit nach 2002; dem Jahresbericht derselben Gesellschaft für das Geschäftsjahr 2001 vom 21. Mai 2002 lässt sich eine absehbare Zahlungsunfähigkeit in keiner Weise entnehmen (Anlage K 25, Bl. 52 f. GA). Das Berufungsvorbringen enthält keine weitergehenden Darlegungen.
Insgesamt stützt sich die Klägerin letztlich allein auf einen gegen Ende der Vermögenserwaltung eingetretenen drastischen Kursverlust zumindest bei dem Wertpapier "H.". Zugleich trägt sie aber den Grund dieses Verfalls nicht vor. Dies reicht für die Darlegung einer Pflichtverletzung beim Erwerb der Papiere ebenso wenig aus wie für einen Pflichtverstoß durch unterlassene rechtzeitige Veräußerung.
Ob die Beklagte durch die – extreme – Schwerpunktsetzung auf die Wertpapiere "H." nebst ihrer "Tochterwerte" sowie "J." gegen das Gebot der Risikoreduktion durch Diversifikation verstieß, kann dahingestellt bleiben. Ein derartiger Verstoß könnte nicht zu weitergehenden Ansprüchen der Klägerin führen als die oben unter I. 1. behandelten Pflichtverletzungen.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist die Beklagte mit den Kosten zu belasten, da die Klägerin insoweit obsiegt hätte, weil ihr in diesem Umfang – wie oben unter B. I. 6. gezeigt – ein Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte zustand. Der im Verhältnis zur klägerischen Forderung geringe Wert der von der Klägerin zu erbringenden Gegenleistung rechtfertigt keine Verschiebung der Kostenquoten zu ihren Lasten.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.
Ein Anlass für die Zulassung der Revision besteht nicht.
Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird für die Zeit bis einschließlich 16. November 2005 auf 313.258,42 € – davon auf die Berufung der Klägerin 263.829,59 € und auf die Berufung der Beklagten 49.428,83 € entfallend – festgesetzt, für die Zeit ab 17. November 2005 auf 264.024,72 €, davon auf die Berufung der Klägerin 214.595,89 € entfallend. Nach den übereinstimmenden Teilerledigungserklärungen im Senatstermin wird der dann geringere Streitwert nicht durch auf den für erledigt erklärten Teil anteilig entfallende Prozesskosten erhöht (vgl. BGH NJW-RR 1995, S. 1089/1090 m.w.N.); auf die höchstrichterlich umstrittene Frage, wie ein auf den erledigten Teil entfallender Zinsanspruch zu behandeln ist, kommt es hier nicht an, weil die Klägerin im Umfang der Erledigung der Hauptforderung auch keinen Zinsanspruch mehr verfolgt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675 Abs. 1, 611 BGB
§§ 92 Abs. 1 Satz 1, 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO
§ 675 BGB
§ 282 BGB
§ 37 a WpHG
§ 37 a WpHG
§ 37 a WpHG
§ 5 Satz 2 EGBGB
§ 31 Abs. 1 Satz 1 WpHG
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 33 Abs. 1 Nr. 2 WpHG

Zitierte Entscheidungen: 75 BGB 2/20