Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-09-03, Aktenzeichen 16 K 3369/14
ECLI: ECLI:DE:VGK:2015:0903.16K3369.14.00

Tenor:
Der Rückforderungs- und Widerrufsbescheid der Beklagten vom 17. Dezember 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Mai 2014 wird aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über Widerruf und Rückforderung von Zuwendungsmitteln wegen möglicher Vergaberechtsverstöße.
Der Kläger beantragte Anfang 2010 Zuwendungen zur Förderung seines Projektes „X. Y. – “ aus dem Europäischen Sozialfonds (ESF). Das Projekt sollte u.a. mittels Qualifizierungsmaßnahmen und Workshops sowie der Veröffentlichung eines Praxishandbuchs dazu beitragen, mittelfristig (im Zeitrahmen von fünf bis zehn Jahren) bis zu 500 neue Arbeitsplätze für Ehrenamtskoordinatoren zu schaffen, die wiederum ca. 30.000 bis 50.000 Ehrenamtliche für Dienste und Einrichtungen des Klägers gewinnen, begleiten und qualifizieren sollten. Mit Zuwendungsbescheid vom 31. Mai 2010 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 14. Februar 2011 bewilligte die Beklagte dem Kläger für das besagte Projekt eine nicht rückzahlbare Zuwendung in Höhe von bis zu 616.771,42 Euro aus Bundesmitteln und Mitteln des Europäischen Sozialfonds (ESF), die als Projektförderung in Form der Anteilfinanzierung im Zeitraum vom 1. Juni 2010 bis 31. Mai 2013 (Bewilligungszeitraum) gewährt wurde. Der Anteil der Förderung an den zuwendungsfähigen Gesamtausgaben für das Vorhaben wurde auf 70 % festgesetzt, davon 50 % aus ESF-Mitteln und 20 % aus Bundesmitteln. Im Bescheid wurden die diesem beigefügten Allgemeinen Nebenbestimmungen (ANBest-P) für verbindlich erklärt. Unter dem Punkt „Allgemeine Nebenbestimmungen“ führte der Bescheid u.a. aus („Insbesondere weise ich darauf hin, [...]“), dass bei der Vergabe von Aufträgen die Leistungen grundsätzlich öffentlich auszuschreiben und nur ausnahmsweise als Vergabeart unter gewissen Voraussetzungen freihändige Vergaben zulässig seien. „Abweichend“ wurde „festgelegt“:
„Bis zu einem geschätzten Auftragswert von 100.000 Euro (ohne Mehrwertsteuer) können zur Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen Beschränkte Ausschreibungen oder Freihändige Vergaben durchgeführt werden.“
Ferner findet sich der Zusatz:
„Aufträge, die auf Honorarbasis abgewickelt werden sollen, müssen nach Maßgabe der Vergabevorschriften (siehe ANBest-P Nr. 3) vergeben werden. (...)“
Mit Schreiben vom 9. Juli 2010 forderte der Kläger insgesamt sechs Bewerber zur Abgabe eines Angebots auf für die Durchführung von fünf Ausbildungskursen für Ehrenamtskoordinatoren sowie von 15 Projektberatungen vor Ort, ferner für die Erarbeitung eines Praxishandbuchs. Abgegeben wurden im Folgenden drei Angebote. Unter dem 10. August 2010 gab die Firma P. (Inhaber/Geschäftsführer Herr I. K. ) ein Angebot ab. Hierin äußerte Herr K. , dass er sich freuen würde,
„wenn Sie mir und meiner Kooperationspartnerin, Frau Q. C. , den Auftrag zukommen lassen. Dieses Projekt möchte ich zusammen mit Frau Q. C. realisieren. Sie wird Ihnen ebenfalls ihr eigenes, aber auch paralleles Angebot zukommen lassen. Wie Sie den Anlagen entnehmen können, ergänzen sich das Profil von Frau C. und mir zur Durchführung des Projektes. (...) Es würde mich freuen, wenn das gemeinsame Angebot von Frau C. und mir Ihren Vorstellungen entspräche (...).“
Unter dem 11. August 2010 gab die Firma Q1. Q2. (Inhaberin Frau Q. C. ) ein Angebot ab. Sie machte
„darauf aufmerksam, dass ich diese Leistungen in Kooperation mit Herrn I. K. anbiete, der Ihnen ebenfalls ein Angebot zukommen lassen wird. Wie Sie den Anlagen entnehmen können, ergänzen sich das Profil von Herrn K. und mir zur Durchführung von Ausbildungskursen (...) in optimaler Weise. (...) Es würde mich freuen, wenn das gemeinsame Angebot von Herrn K. und mir Ihren Vorstellungen entspräche (...).“
Mit jeweiligen Schreiben vom 14. September 2010 teilte der Kläger den Bewerbern Frau C. und Herrn K. mit, dass „wir uns für Ihr Angebot, in Zusammenarbeit“ mit dem jeweils anderen Bewerber, entschieden hätten. Mit beiden Bewerbern wurden sodann Referentenverträge geschlossen. Die Bewerber wurden gemäß der Präambel der Verträge als „speziell ausgebildete Trainer für Ehrenamtsmanagement“ und „unter Einhaltung der Bestimmungen der freien Mitarbeit gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG“ beauftragt. Der Vertrag mit Herrn K. datierte vom 30. September 2010 und hatte einen Gesamtumfang in Höhe von 90.000 Euro; derjenige mit Frau C. datierte vom 8. Oktober 2010 und hatte einen Gesamtumfang in Höhe von 69.030 Euro.
Der Kläger fertigte unter dem 25. August 2010 einen Vergabevermerk zu diesen Vergaben. Die Freihändige Vergabe „bis 100.000 Euro“ wurde unter Bezugnahme auf die Sonderregelung des Zuwendungsbescheides begründet. Der Vermerk begründet inhaltlich die Auswahl des „Trainerteams“ der Bewerber Frau C. und Herrn K. . In der dem Vergabevermerk als Anlage beigefügten Synopse der Angebote werden die „Kosten des Gesamtangebotes“ mit „159.030“ Euro beziffert; die beiden Angebote werden als „Abgabe eines gemeinsamen Angebots“ bezeichnet; es wurde darauf hingewiesen, dass „die Kursbegleitung (...) grundsätzlich durch das Trainerteam statt(findet)“.
Das Projekt wurde durch den Kläger durchgeführt und die Zuwendungen in Anspruch genommen. Im Zeitraum vom 1. Juni 2010 bis 31. Mai 2013 wurden durch Frau C. Honorare in Höhe von 71.464,94 Euro und von Herrn K. in Höhe von 86.300 Euro zur Abrechnung gebracht; die Gesamthonorarhöhe belief sich somit auf 157.764,94 Euro.
In internen Prüfvermerken vom 5. Juli 2011, 23. Mai 2012 und 29. Mai 2013 vermerkte die Beklagte zu Zwischenverwendungsnachweisen u.a. jeweils die Einhaltung der Nebenbestimmungen. Den abschließenden Verwendungsnachweis reichte der Kläger im Juli 2013 ein.
Mit Schreiben vom 15. November 2013 hörte die Beklagte den Kläger wegen der Wahl der falschen Vergabeart hinsichtlich der Bewerber C. /K. und dem deswegen anzunehmenden Vorliegen eines schwerwiegenden Verstoßes gegen Vergaberechtsvorschriften zu einem teilweisen Widerruf des Zuwendungsbescheides vom 31. Mai 2010 an. Der Kläger trat dem mit Schreiben vom 6. Dezember 2013 entgegen und berief sich darauf, dass die beiden ausgewählten Referenten unterschiedliche Leistungsnehmer mit unterschiedlichen Aufträgen seien.
Unter dem 17. Dezember 2013 erging der hier streitgegenständliche Bescheid der Beklagten, mit dem der Zuwendungsbescheid vom 31. Mai 2010 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 14. Februar 2011 teilweise mit Wirkung für die Vergangenheit in Höhe von 39.441,24 Euro widerrufen und insoweit eine Erstattung geltend gemacht wurde. Der Gesamtauftragswert der vergebenen Leistung in Zusammenschau der Bewerber Herr K. und Frau C. habe 132.575,58 Euro netto betragen und damit mehr als 100.000 Euro netto. Daher sei die Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung notwendig gewesen. Alle sechs zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bewerber seien gebeten worden, ein Angebot für die fünf Ausbildungskurse, die Projektberatungen vor Ort und die Erarbeitung des Handbuches abzugeben; es habe sich somit um einen Gesamtauftrag gehandelt. Ausweislich des Vergabevermerks sei es dem Kläger darauf angekommen, für die genannten Kurse bzw. Beratungen zwei Trainer einzusetzen, so dass die Leistung in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht eine innere Kohärenz und funktionelle Kontinuität sowie einen einheitlichen Charakter aufgewiesen habe, die durch die Aufteilung dieser Leistungen an zwei verschiedene Auftragnehmer nicht als durchbrochen angesehen werden könne. Es sei daher von einer unsachgemäßen Stückelung des Gesamtauftrags und damit von einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung des Vergaberechts auszugehen. Im Rahmen der Ermessensausübung sei beachtet worden, dass die Maßnahmen an sich förderfähig seien, so dass der Widerruf entsprechend einschlägiger Richtlinien nur in Höhe von 25 % des Bruttoauftragswertes (Bruttoauftragswert = 157.764,94 € [86.300 € für Herrn K. + 71.464,94 € für Frau C. ]) erfolgt sei. Der sich so ergebende Betrag von 39.441,24 Euro sei zu erstatten.
Nachdem der Kläger am 13. Januar 2014 Widerspruch eingelegt und diesen unter dem 14. April 2014 begründet hatte, erging unter dem 14. Mai 2014 der zurückweisende Widerspruchsbescheid, dem Kläger nach eigenen Angaben am 19. Mai 2014 zugestellt.
Der Kläger hat am 18. Juni 2014 Klage erhoben. Zum einen liege mangels Vergabeverstoß kein Verstoß gegen Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheides vor, zum anderen sei der Widerruf unverhältnismäßig. Anders als die Beklagte meine, sei hier eine öffentliche Ausschreibung nach § 3 Abs. 2 VOL/A nicht erforderlich gewesen. Die VOL/A seien schon nicht anwendbar, da es sich bei den Tätigkeiten der Trainer um eine freiberufliche Leistung handele. Durch Ziffer 3.1 ANBest-P werde vielmehr auf das gesamte Regelungssystem der VOL/A verwiesen, so dass auch § 1 VOL/A anwendbar sei, nach dem freiberufliche Leistungen vom Anwendungsbereich ausgenommen seien. Die Tätigkeit der hier beauftragten Trainer sei eine unterrichtende, ausbildende und beratende Tätigkeit, deren Vergabe sich nach den Regelungen der VOF richte. Die Trainer sollten in Workshops, Ausbildungskursen und bei Projektberatungen die Ehrenamtskoordinatoren mit ihrem Wissen unterstützen und ausbilden und hierüber ein Praxishandbuch verfassen. Auch liege der Auftragswert selbst bei Addition beider Aufträge unterhalb des maßgeblichen europäischen Schwellenwertes, so dass auch hieraus keine Anwendbarkeit der VOL/A hergeleitet werden könne. Die Anwendung der VOF hingegen sei mangels Verweis in den Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheides nicht zur Auflage des Zuwendungsbescheides gemacht worden. Unabhängig davon liege kein Verstoß gegen die VOF vor, da diese erst ab einem Auftragswert von über 193.000 € gelte. Selbst wenn entgegen hier vertretener Auffassung die VOL/A für anwendbar gehalten werde, sei kein Verstoß ersichtlich, da es sich um zwei getrennte Aufträge und nicht um einen einheitlichen Gesamtauftrag handele. Dies folge schon daraus, dass die Aufträge mit jeweils eigenem Zuschlag und eigenem Vertragswerk vergeben worden seien; für eine Addition der Auftragswerte trotz getrennter Aufträge gebe es unterhalb der Schwellenwerte keine Rechtsgrundlage. Außerdem scheide eine Addition auch deshalb aus, weil zwischen den Aufträgen gerade nicht eine solche Verbindung bestehe, dass funktional von nur einem Auftrag ausgegangen werden könne. Bei einer Parallelbetrachtung nach § 3 VgV komme eine Addition nur dann infrage, wenn ein funktionaler Zusammenhang der Aufträge in dem Sinne bestehe, dass die Beschaffung des einen Teils ohne den anderen Teil keinen Sinn mache. Hier aber habe die Projektplanung zum Ziel gehabt, unterschiedliche Trainer mit verschiedenen Vorkenntnissen – einerseits kirchlich-karitativer Bereich, andererseits gesellschaftlich-wissenschaftlicher Bereich – in unterschiedlichen Trainerpositionen zu beauftragen. Zwar sei es Ziel des Klägers gewesen, sowohl eine Frau als auch einen Mann zu beauftragen, jedoch seien die Verträge nicht im Hinblick auf den anderen Trainer abgeschlossen oder gar gegenseitig zur Voraussetzung gemacht worden. Entscheidend sei das Fehlen eines zwingenden funktionalen Zusammenhangs. Hilfsweise verweist der Kläger auf die Unverhältnismäßigkeit des Widerrufs, da der Beklagten die Beauftragung im Wege der freihändigen Vergabe jedenfalls seit Oktober 2012 bekannt gewesen sei. Eine Vergabeübersicht sei halbjährlich übersandt worden, auch in den jährlichen Prüfungsvermerken zu den eingereichten Zwischenverwendungsnachweisen sei die Einhaltung der Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheides bejaht worden. Der Kläger habe also darauf vertrauen dürfen, dass das Ausschreibungsverfahren rechtlich korrekt gewesen sei. Der Widerruf verstoße daher gegen § 242 BGB, so dass der Widerruf wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben ermessensfehlerhaft und unverhältnismäßig sei. Schließlich habe die Beklagte zu einem sehr frühen Zeitpunkt Kenntnis von allen für ihre entscheidungsrelevanten Tatsachen gehabt, so dass es auf die Anhörung nicht mehr angekommen sei; daher sei die Widerrufsfrist verstrichen.
Der Kläger beantragt,
den Rückforderungs- und Widerrufsbescheid der Beklagten vom 17. Dezember 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Mai 2014 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt sie zunächst aus, dass es nicht zutreffend sei, dass sie bereits mit Prüfung der Vergabeübersichten bzw. der Zwischenverwendungsnachweise Kenntnis von einem möglichen Vergabeverstoß erlangt habe. Hier sei jeweils davon ausgegangen worden, dass die VOL/A beachtet werde. Erst am 9. Dezember 2013 nach erfolgter Anhörung habe die Beklagte Kenntnis sämtlicher erheblicher Umstände haben können. Unerheblich sei ferner, dass bereits Anfang 2011 stichprobenartig Belege überprüft worden seien; auch soweit es hier zu Zuwendungskürzungen gekommen sei, sei damit keine Überprüfung sämtlicher vergebener Leistungen verbunden. Da somit alle offenen Sach- und Rechtsfragen erst nach der erfolgten Stellungnahme nach Anhörung im Dezember 2013 geklärt worden seien, sei die Jahresfrist des Widerrufs gewahrt. Auch die Ansicht des Klägers zur Anwendbarkeit der VOF sei zurückzuweisen. Durch die ausdrückliche und eigenständige Definition der Auflage im Zuwendungsbescheid ergebe sich, dass hier nicht pauschal auf die VOL/A – und damit § 1 Satz 2, 2. Spiegelstrich VOL/A – verwiesen werde, sondern eine eigenständige Regelung getroffen werde, die auf die Einschränkungen und Ausnahmen hinsichtlich des Anwendungsbereiches der VOL/A gerade verzichte. Dies gelte umso mehr wegen der Nebenbestimmung der Ziffer 3.1 ANBest-P, nach der bei der Vergabe von Aufträgen für Lieferungen und Dienstleistungen der Abschnitt I der VOL – ausgenommen Bauleistungen – anzuwenden sei. Diese Regelung des Anwendungsbereiches verdränge im Wege der Spezialität den allgemeinen Anwendungsbereich der VOL/A. Ein Verstoß gegen die VOL/A liege vor, denn bei der Vergabe der hier streitigen Leistungen habe es sich um eine einheitliche Dienstleistung und damit einen Gesamtauftrag gehandelt. Eine Stückelung des Gesamtauftrages sei unzulässig. Der Kläger sei selbst von einem einheitlichen Gesamtauftrag ausgegangen, denn die angeschriebenen Trainer seien gebeten worden, „ein Angebot für die fünf Ausbildungskurse für Ehrenamtskoordinatoren, die Projektberatungen vor Ort und für die Erarbeitung eines Praxishandbuchs“ zu erstellen. Ein weiteres Indiz für die Einheitlichkeit sei darin zu sehen, dass beide bezuschlagten Trainer in ihren Angeboten ausdrücklich darauf hingewiesen hätten, ihre Leistung nur in Zusammenarbeit mit dem jeweils anderen anzubieten. Eine Addition der Aufträge sei daher geboten; dies folge auch aus Unterlagen des Vergabevermerks, wonach der Kläger von einem „Gesamtangebot“ der beiden Trainer ausgegangen sei. Nichts anderes folge schließlich aus der vom Kläger herangezogenen Rechtslage zu § 3 VgV. Ferner sei der Widerruf ermessensfehlerfrei. Zu beachten sei einerseits das Prinzip der sparsamen und wirtschaftlichen Verwendung von Haushaltsmitteln. Daneben sei bei der Festlegung des Sanktionsbetrags auch die grundsätzliche Förderfähigkeit der hier streitigen Ausgaben berücksichtigt worden. Der teilweise Widerruf in Höhe von 25 % des Bruttoauftragswertes (Bruttoauftragswert = 157.764,94 € [86.300 € für Herrn K. + 71.464,94 € für Frau van den C. ]) entspreche den Leitlinien der Europäischen Kommission. Der teilweise Widerruf sei verhältnismäßig, da dem Kläger somit 75 % des Bruttoauftragswertes erhalten blieben.
Schließlich führt die Beklagte aus, dass die VOL/A unterhalb der Schwellenwerte bei freiberuflichen Leistungen jedenfalls analog anwendbar sei. Im Übrigen gehe es ihr nunmehr nicht mehr um den Auflagen- und Vergabeverstoß an sich, sondern um den fehlenden Nachweis des Klägers hinsichtlich der wirtschaftlichen und sparsamen Mittelverwendung bei der Auftragsvergabe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Anfechtungsklage ist auch begründet.
Der Bescheid der Beklagten vom 17. Dezember 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. Mai 2014 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
I.
Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides ist hinsichtlich des teilweisen Widerrufs § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG. Danach darf ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige Geldleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zweckes gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit nur widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat. Bei einer Auflage in diesem Sinne handelt es sich gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG um eine zusätzlich mit einem Verwaltungsakt verbundene – selbstständig erzwingbare – Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird.
Die hiernach erforderlichen Voraussetzungen für einen Teilwiderruf des Zuwendungsbescheides vom 31. Mai 2010 sind nicht gegeben. Denn der durch die Beklagte angeführte Auflagenverstoß durch die Auftragsvergabe des Klägers im Zuge des Projektes „Y. . Y. . – “ ist nicht gegeben (siehe 1.). Die angefochtenen Bescheide können auch sonst keinen Bestand haben (siehe 2.).
1.
Richtig ist, dass die gemäß der ausdrücklichen Regelung im Zuwendungsbescheid vom 31. Mai 2010 zum Bestandteil des Bescheides gemachten und diesem beigefügten ANBest-P einschließlich der Regelungen unter Ziff. 3.1 als Auflagen im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG zu qualifizieren sind.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 22. Februar 2005 – 15 A 1065/04, NVwZ-RR 2006, 86, und vom 20. April 2012 – 4 A 1055/09, NVwZ-RR 2012, 671; Beschlüsse vom 22. Juni 2006 – 4 A 2134/05, juris, und vom 14. August 2013 – 12 A 1751/12, juris; vgl. auch VGH BW, Urteil vom 17. Oktober 2013 – 9 S 123/12, DVBl. 2014, 321 m.w.N.; zuletzt auch VG Köln, Urteile vom 13. November 2014 – 16 K 7404/12, juris, und vom 1. Juli 2015 – 16 K 6872/14, juris.
Diese Auflage ist als Bestandteil des Zuwendungsbescheids zwar zunächst bestandskräftig und damit im Zuwendungsrechtsverhältnis des Klägers zur Beklagten grundsätzlich wirksam geworden; die Regelung leidet jedoch bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommender Umstände an einem besonders schwerwiegenden Fehler und ist deshalb nichtig im Sinne von § 44 Abs. 1 VwVfG. Denn der Regelungsgehalt der Auflage zur Anwendung vergaberechtlicher Regelungen ist insgesamt nicht hinreichend bestimmt im Sinne von § 37 Abs. 1 VwVfG. Liegt – wie hier – ein besonders schwerer und offenkundiger Fehler vor, ist unerheblich, dass die Auflage zunächst zusammen mit dem Zuwendungsbescheid vom 31. Mai 2010 bestandskräftig geworden ist.
OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2006 – 4 A 2134/05, juris-Rn. 11; Urteil vom 20. April 2012 – 4 A 1055/09, NVwZ-RR 2012, 671 = juris-Rn. 37.
Die seitens der Beklagten zur Begründung ihrer Widerrufsentscheidung herangezogene Auflage hinsichtlich der Anwendung der VOL/A ist nicht hinreichend bestimmt.
Die Beklagte sieht den Kläger verpflichtet, bei der Vergabe von Aufträgen für Dienstleistungen den Abschnitt I der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen – ausgenommen Bauleistungen – (VOL) anzuwenden. Ihrem Verständnis nach enthält der Zuwendungsbescheid vom 31. Mai 2010 mehrere eigenständige Regelungen, die den Kläger als Zuwendungsempfänger verpflichten, die VOL/A und damit das nur in Ausnahmefällen durchbrochene Gebot der öffentlichen Ausschreibung zu beachten. Im Verwaltungs- bzw. Widerspruchsverfahren und in ihren schriftlichen Äußerungen im Klageverfahren hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass diese Pflicht sowohl aus den in Bezug genommenen Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung – ANBest-P folge als auch aus der eigenständigen Bestimmung der Ausschreibungspflicht mitsamt der Auftragswertschwelle von 100.000 €. Welche vergaberechtlichen Bestimmungen jedoch im gegebenen Fall eines Auftrags freiberuflicher Leistungen mit einem – zugunsten der Beklagten unterstellten Gesamtauftragswert von (netto) 132.575,58 € – anwendbar sind, ist nach Überzeugung der Kammer völlig offen.
Dabei kommt es nicht darauf an, wie ein außenstehender Dritter, sondern allein wie der Betroffene selbst nach den ihm bekannten Umständen den materiellen Gehalt des Bescheids unter Berücksichtigung von Treu und Glauben verstehen musste.
BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1994 – 8 C 2.92, Buchholz 401.84 Benutzungsgebühren Nr. 68 = NJW-RR 1995, 73.
Das Verständnis des Betroffenen vom Inhalt des Verwaltungsakts wird dabei entsprechend der zu den §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln objektiviert. Die Auslegung eines Verwaltungsaktes richtet sich daher nicht nach den subjektiven Vorstellungen des Adressaten oder der erlassenden Behörde. Maßgebend ist entsprechend der Auslegungsregel des § 133 BGB der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte, wobei Unklarheiten zu Lasten der Verwaltung gehen.
BVerwG, Urteile vom 22. März 2012 – 1 C 3.11, BVerwGE 142, 179 Rn. 24 = NVwZ-RR 2012, 529, und vom 26. Juli 2006 – 6 C 20.05, BVerwGE 126, 254 Rn. 78 = NVwZ 2007, 210; OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2009 – 1 B 264/09, juris.
Mit anderen Worten setzt eine inhaltlich hinreichende Bestimmtheit voraus, dass insbesondere für den Adressaten des Verwaltungsakts die von der Behörde getroffene Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass er sein Verhalten danach richten kann. Es reicht aus, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheids, insbesondere seiner Begründung, sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umstände unzweifelhaft erkennen lässt. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts.
BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2003 – 6 C 20.02, BVerwGE 119, 282 = NVwZ 2004, 878; zuletzt VG Köln, Urteil vom 13. November 2014 – 16 K 7404/12, juris, und Gerichtsbescheid vom 10. April 2015 – 16 K 7280/13.
Nach diesem Maßstab besteht für die Kammer kein Zweifel an der Unbestimmtheit der fraglichen Auflagenregelung. Dies folgt aus nachstehenden Erwägungen:
a.
Der Zuwendungsbescheid vom 31. Mai 2010 verweist unter der Überschrift „Auflagen“ und dann konkreter „Allgemeinen Nebenbestimmungen“ nach Wortlaut und Aufbau zunächst pauschal auf die zum Bestandteil des Bescheids gemachten und diesem beigefügten ANBest-P, wenngleich ohne Konkretisierung deren Fassung (S. 3 des Bescheides). Zum Regelungsgehalt gemacht ist damit zunächst auch, wie oben ausgeführt, Ziff. 3.1 ANBest-P, wonach bei einem Zuwendungsbetrag von mehr als 100.000 € bei der Vergabe von Aufträgen für Bauleistungen der Abschnitt I der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB), bei der Vergabe von Aufträgen für Lieferungen und Dienstleistungen der Abschnitt I der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen – ausgenommen Bauleistungen – (VOL) anzuwenden sind. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,
siehe wörtlich OVG NRW, Urteil vom 20. April 2012 – 4 A 1055/09, NVwZ-RR 2012, 671 = juris-Rn. 46,
sind die ANBest-P nicht Teil des Vergaberechts, sondern des Zuwendungsrechts. Sie vermitteln die Anwendung der VOL/A und VOL/B gerade durch die (zuwendungsrechtliche) Nebenbestimmung der Ziff. 3 ANBest-P. Ihre Funktion ist es, die Anwendung bestimmter Vorschriften des Vergaberechts gerade für das zuwendungsrechtliche Rechtsverhältnis zwischen Bewilligungsbehörde und Zuwendungsempfänger verbindlich zu machen. In diesem Rechtsverhältnis gelten die Regeln des Vergaberechts ohne die ANBest-P nicht – und zwar auch dann nicht, wenn der Zuwendungsempfänger ansonsten aufgrund anderer Regelungen etwa des GWB oder der Vergabeverordnung (VgV) dem Vergaberecht unterworfen sein sollte. Die zuwendungsrechtliche Vergabepflicht gilt vielmehr auch dort als eigenständige konstitutive Pflicht, wo der Zuwendungsempfänger bereits unmittelbar dem Kartellvergaberecht unterliegt. Dies gilt erst recht in Konstellationen, in denen dies nicht der Fall ist. Die Kammer versteht diese Rechtsprechung so, dass über die Ziff. 3.1 ANBest-P die – hier allein interessierende – VOL in ihrer Gesamtheit durch den Zuwendungsempfänger beachtet werden sollte.
Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 20. April 2012 – 4 A 1055/09, NVwZ-RR 2012, 671 = juris-Rn. 86.
Dies bedeutet ausgehend von Wortlaut und Systematik der VOL/A, dass auch § 1 VOL/A in Bezug genommen ist, wobei wiederum offen ist, ob die VOL/A in der im Zeitpunkt des Erlasses des Zuwendungsbescheides geltenden Fassung vom 6. April 2006 (Bundesanzeiger Nr. 100a vom 30. Mai 2006) oder in der im Zeitpunkt der späteren Auftragsvergabe geltenden Fassung vom 20. November 2009 – in Geltung ab 7. Juni 2010 – (Bundesanzeiger Nr. 196a vom 29. Dezember 2009) Anwendung finden sollte.
Vgl. schon VG Köln, Urteil vom 13. November 2014 – 16 K 7404/12, juris.
Nach beiden Fassungen sieht § 1 VOL/A jedoch u.a. vor, dass im Rahmen freiberuflicher Tätigkeit erbrachte Leistungen, soweit deren Auftragswerte die in der VgV festgelegten Schwellenwerte nicht erreichen, vom Anwendungsbereich der VOL/A ausgenommen sind. Bei dem hier fraglichen Auftragskomplex handelt es sich auch nach übereinstimmender Auffassung beider Beteiligter um eine freiberufliche Tätigkeit in diesem Sinne, die auch nicht die maßgeblichen Schwellenwerte der VgV erreicht. Die Konsequenz wäre, dass § 3 VOL/A und damit die grundsätzliche Pflicht zur Auftragsvergabe in öffentlicher Ausschreibung nicht gelten.
b.
Die Beklagte hat es jedoch hierbei in ihrem Zuwendungsbescheid nicht bewenden lassen, sondern nach der Bezugnahme auf die ANBest-P einen Zusatz in den Bescheid eingefügt, wonach sie „insbesondere“ darauf hinweise, dass „bei der Vergabe von Aufträgen die Leistungen grundsätzlich öffentlich auszuschreiben sind“ (S. 3 des Bescheides). Es folgen sodann konkretere Bestimmungen hinsichtlich der Zulässigkeit der freihändigen Vergabe mit dem Zusatz, dass ausweislich eines für die Jahre 2009 und 2010 geltenden ministeriellen Erlasses „abweichend von diesen Bestimmungen“ die Nettoauftragswertgrenze für die freihändige Vergabe auf 100.000 € festgesetzt wird. Die Kammer versteht diese Bestimmung in der Weise, dass hiermit unabhängig vom bisherigen Anwendungsbefehl über die ANBest-P eine Zulässigkeitsregelung der freihändigen Vergabe getroffen ist. Wenn man, wie es der Kläger für sich in Abrede stellt, diese beiden Bestimmungen (a. und b.) in einer Gesamtschau betrachtet, ließe sich aus Sinn und Zweck folgern, den Zuwendungsempfänger zur wirtschaftlichen und sparsamen Mittelverwendung anzuhalten und dementsprechend das grundsätzliche Gebot der öffentlichen Ausschreibung im Zuwendungsrechtsverhältnis wirksam zu machen. Bei der Auslegung dieser Bestimmungen müsste jedoch der genannte Zweck schon in den Vordergrund gestellt werden, denn nach dem Wortlaut handelt es sich bei der letztgenannten Bestimmung (b.) nur um einen „Hinweis“. Bereits dies ist – vorsichtig gesprochen – unglücklich formuliert und offen für Interpretation des Bescheidempfängers. Der Kläger hat diese Formulierung nach eigenem Bekunden tatsächlich auch nur als unverbindlichen „Hinweis“ verstanden.
c.
Der Zuwendungsbescheid führt sodann noch weiter in einem eigenständigen, wohl als Spezialregelung zu begreifenden Punkt aus, dass Aufträge, die auf Honorarbasis abgewickelt werden sollen, „nach Maßgabe der Vergabevorschriften (siehe ANBest-P Nr. 3) vergeben werden“ müssen (S. 4 des Bescheides). Geht es – wie hier – um einen zu vergebenden Auftrag auf Honorarbasis, könnte hiermit wiederum die oben zunächst genannte Bestimmung des umfassenden und konstitutiven Verweises auf die VOL/A (a.) gemeint sein. Das oben Gesagte, insbesondere zu § 1 VOL/A, gälte entsprechend. Es bleibt jedoch schon nach dem äußeren Aufbau und Schriftbild des Zuwendungsbescheides völlig unklar, in welchem Verhältnis gerade die letztgenannte Bestimmung (c.) zu den oben beschriebenen (a. und b.) stehen soll. Woran der Kläger als Adressat eines eigenständig vollziehbaren Verwaltungsakts gebunden sein soll, erschließt sich danach in keiner Weise und musste ihm auch nicht aus anderen Gründen bekannt sein.
d.
Diese Unbestimmtheit ist auch offenkundig und wirkt in ihrem Gewicht so schwer, dass die Schwelle der Nichtigkeit überschritten ist. Für den Bescheidempfänger muss gerade hinsichtlich einer – grundsätzlich selbstständig vollziehbaren – Auflage klar sein, was konkret vom ihm verlangt wird. Erwächst ihm gegenüber eine Auflage in Bestandskraft, muss sich nach einem objektiven Empfängerhorizont auch ohne weitere Recherche oder Nachfrage gleichsam von selbst erklären, zu welchem Tun, Dulden oder Unterlassen verpflichtet wird. Bleibt die Regelung hinsichtlich eines gerade im öffentlichen Zuwendungswesen zentralen Gesichtspunkts wie dem des maßgeblichen Vergaberechtsregimes unbestimmt mit der Folge, dass die Verfügung völlig unverständlich und undurchführbar ist, kann eine solche Regelung keine Bestandskraft für sich in Anspruch nehmen.
Vgl. schon VG Köln, Urteil vom 25. März 2010 – 16 K 4218/08.
2.
Der angefochtene Teilwiderruf kann auch nicht aus sonstigen Gründen Bestand haben.
Die Beklagte beruft sich nach ihrem Vortrag in der mündlichen Verhandlung nunmehr zum einen auf eine analoge Anwendbarkeit der VOL/A auch bei freiberuflichen Leistungen, zum anderen möchte sie unter Abstandnahme vom Auflagen- und Vergabeverstoß auf einen fehlenden Nachweis des Klägers hinsichtlich der wirtschaftlichen und sparsamen Mittelverwendung bei der Auftragsvergabe abstellen. Hinsichtlich einer behaupteten ständigen Verwaltungspraxis zur analogen Anwendung der VOL/A bei freiberuflichen Leistungen gilt das oben Gesagte zur Unbestimmtheit des Zuwendungsbescheides entsprechend. Der Kammer erschließt sich nicht ansatzweise, wieso der Bescheidempfänger vor dem Hintergrund des oben näher ausgeführten Bescheidinhalts damit rechnen müsste, gleichsam unausgesprochen und „zusätzlich“ zu den ausdrücklichen Bestimmungen im Zuwendungsbescheid dem Vergaberegime der VOL/A unterworfen zu werden. Im Übrigen vermögen die erstmals in der mündlichen Verhandlung präsentierten Erwägungen der Beklagten die teilweise Aufhebungsentscheidung auch materiell nicht zu tragen. Die Frage, ob ein angefochtener Bescheid materiell rechtmäßig oder rechtswidrig ist, richtet sich grundsätzlich nach dem Recht, das geeignet ist, die getroffene Regelung zu rechtfertigen. Erweist sie sich aus anderen als in dem Bescheid angegebenen Gründen als rechtmäßig, ohne dass sie durch den Austausch der Begründung in ihrem Wesen geändert würde, dann ist der Verwaltungsakt im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht rechtswidrig.
BVerwG, Urteile vom 19. August 1988 – 8 C 29.87, BVerwGE 80, 96 = NVwZ 1989, 471, und vom 31. März 2010 – 8 C 12.09, Buchholz 451.20 § 33c GewO Nr. 8 Rn. 16 = NVwZ-RR 2010, 636.
Das gleiche gilt, ohne dass § 114 Satz 2 VwGO dem entgegenstünde, für die Ergänzung des angefochtenen Verwaltungsaktes durch nachgeschobene Ermessenserwägungen.
BVerwG, Urteil vom 5. Mai 1998 – 1 C 17.97, BVerwGE 106, 351 = NVwZ 1999, 425; VG Köln, Gerichtsbescheid vom 17. August 2015 – 16 K 6804/14; Knauff, in: Gärditz, VwGO, 2013, § 113 Rn. 22.
Nach diesen Maßgaben stellen die neuen Ausführungen der Beklagten insbesondere zum angeblich fehlenden Nachweis der sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung des Klägers im Zuge der hier streitigen Auftragsvergabe nach ihrem materiellen Gehalt zuwendungsrechtlich etwas völlig anderes der als die bisher allein herangezogene Auflagenverstoß. Ob ein Zuwendungsempfänger die empfangenen Fördermittel richtig verwendet und hierüber den erforderlichen Nachweis geführt hat, ist an gänzlich andere Voraussetzungen geknüpft als die Frage, ob gegen eine konkrete Auflagenbestimmung des Zuwendungsbescheides verstoßen wurde. Auch die Ermessenserwägungen sind insoweit nicht übertragbar.
II.
Zugleich mit der aufzuhebenden Widerrufsentscheidung kann ferner die angefochtene Festsetzung des Rückforderungsbetrages nach § 49a Abs. 1 VwVfG keinen Bestand haben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 1 VOL/A
§ 3 VgV
§ 242 BGB
§ 133 BGB
§ 3 VOL/A
§ 33c GewO
§ 709 ZPO
§ 3 Abs. 2 VOL/A
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 44 Abs. 1 VwVfG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 49a Abs. 1 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2006, 86
NVwZ-RR 2012, 671
NJW-RR 1995, 73
BVerwGE 142, 179
NVwZ-RR 2012, 529
BVerwGE 126, 254
NVwZ 2007, 210
BVerwGE 119, 282
NVwZ 2004, 878
NVwZ-RR 2012, 671
BVerwGE 80, 96
NVwZ 1989, 471
NVwZ-RR 2010, 636
BVerwGE 106, 351
NVwZ 1999, 425
15 A 1065/04
4 A 1055/09
4 A 2134/05
12 A 1751/12
9 S 123/12
16 K 7404/12
16 K 6872/14
8 C 2.92
1 C 3.11
6 C 20.05
1 B 264/09
6 C 20.02
16 K 7280/13
16 K 4218/08
8 C 29.87
8 C 12.09
1 C 17.97
16 K 6804/14