Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2009-09-07, Aktenzeichen 4 U 14/09

Tenor:
1.
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss als unbegründet
z u r ü c k z u w e i s e n ,
weil diese keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung nicht erfordert.
2.
Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis
28. September 2009.
Eine Entscheidung des Senats wird nicht vor dem 30. September 2009 ergehen.

Tatbestand:
1
Die Klägerin begehrt Schadenersatz wegen der Beschädigung einer Kabelrohrschutzanlage und zweier Lichtwellenleiter durch Bodenarbeiten der Beklagten über den von letzterer vorgerichtlich regulierten Betrag hinaus. 1.
Die Klägerin begehrt Schadenersatz wegen der Beschädigung einer Kabelrohrschutzanlage und zweier Lichtwellenleiter durch Bodenarbeiten der Beklagten über den von letzterer vorgerichtlich regulierten Betrag hinaus.
2
Hinsichtlich des Sachverhalts und des Vorbringens in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 28.1.2009 verwiesen. 2.
Hinsichtlich des Sachverhalts und des Vorbringens in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 28.1.2009 verwiesen.
3
Das Landgericht hat der Klage nur zu einem geringen Teil stattgegeben, und zwar hinsichtlich der von der Klägerin aufgewendeten, aber von der Beklagten noch nicht bezahlten Reparaturkosten in Höhe von 4.239,44 EUR sowie eines Betrages von 3.363,18 EUR für die infolge der durch die Reparaturarbeiten eingetretenen erhöhten Dämpfung der Lichtwellenleiter, welche das Landgericht unter dem Gesichtspunkt der Vorhaltekosten bzw. als Aufwendungen des Geschädigten nebst einem Teil der geltend gemachten Zinsen zugesprochen hat.
4
Abgewiesen hat es die Klage hingegen hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten Verwaltungskostenpauschale in Höhe von 1.130,17 EUR sowie der von der Klägerin behaupteten Kosten für den Austausch der sogenannten Regellänge der Lichtwellenleiterkabel (der Strecke zwischen zwei Bestandsmuffen), welche die Klägerin mit 50.547,68 EUR angegeben hat. 3.
Abgewiesen hat es die Klage hingegen hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten Verwaltungskostenpauschale in Höhe von 1.130,17 EUR sowie der von der Klägerin behaupteten Kosten für den Austausch der sogenannten Regellänge der Lichtwellenleiterkabel (der Strecke zwischen zwei Bestandsmuffen), welche die Klägerin mit 50.547,68 EUR angegeben hat.
3.
5
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin insoweit, als das Landgericht statt der geltend gemachten Anspruchs auf Zahlung der Kosten für den Austausch der sogenannten Regellänge der Lichtwellenleiterkabel, welche sie mit 50.547,68 EUR angibt, lediglich 3.363,18 EUR zugesprochen hat.
6
Für den Fall, dass das Berufungsgericht ebenfalls die Kosten für den Austausch nicht für ersatzfähig hält, behauptet sie wie in erster Instanz hilfsweise einen Anspruch auf Wertminderung in Höhe von 20.342,61 EUR.
7
Zur Begründung bringt sie vor, da unstreitig durch die auf einer Länge von 150 Meter durchgeführte Reparatur eine Dämpfungserhöhung und ein erhöhtes Ausfallrisiko eingetreten sei und damit die Lichtwellenleiterkabel sich nicht in dem tatsächlichen Zustand befänden, der vor dem Schadensereignis bestanden habe, seien die für den Austausch der Regellänge notwendigen Kosten in Höhe von 50.447,68 EUR (20.840,80 EUR für das 48-faserige Kabel und 29.606,88 EUR für das 120-faserige Kabel) zu ersetzen.
8
Dies folge aus der den Schädiger treffenden Pflicht zur Naturalrestitution.
9
Ihr Schadenersatzanspruch sei nicht durch § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB begrenzt. Das aus dem dortigen Tatbestandsmerkmal der „Erforderlichkeit“ abgeleitete Wirtschaftlichkeitsgebot greife nur ein, wenn mehrere Möglichkeiten der Naturalrestitution bestünden. Diese Wahl zwischen gleichwertigen Möglichkeiten habe die Klägerin im vorliegenden Fall nicht, da allein der Austausch der Lichtwellenleiterkabel auf der Regellänge geeignet sei, den Zustand herzustellen, der entstehen würde, wenn das Schadensereignis nicht eingetreten wäre, denn nur dann verbleibe keine Dämpfungserhöhung und kein erhöhtes Ausfallrisiko.
10
Auf die Frage, ob es vom Standpunkt eines wirtschaftlich vernünftig Denkenden erforderlich sei, die Regellänge auszutauschen, komme es daher überhaupt nicht an.
11
Ihr gehe es auch nicht darum, sich durch den von der Beklagten zu leisteten Schadenersatz zu bereichern. Sie begehre allein den zur Herstellung des Zustands vor dem Schadensereignis erforderlichen Geldbetrag. Der Anspruch auf Zahlung des hierfür erforderlichen Betrages sei auch nicht durch § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB begrenzt. Das Landgericht habe zur Frage, ob die Herstellung des vor dem Schadensereignis bestehenden Zustands nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich sei, gar keine Feststellungen getroffen.
12
Jedenfalls seien unverhältnismäßiger Aufwendungen im Sinne von § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB ein Mehr gegenüber der zur Herstellung erforderlichen Geldbetrag im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB. Deshalb hätte das Landgericht dann, wenn es statt § 249 Abs. 2 Satz 1 die Bestimmung des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB gemeint habe, einen völlig falschen Maßstab angelegt.
13
Soweit das Landgericht moniere, wonach die Klägerin im Hinblick auf die - angeblich - vorhandene Systemreserve und den aus ihrer Ausschöpfung resultierenden Unterwert der Lichtwellenleiterkabel nichts vorgetragen, habe es die Darlegungs- und Beweislast verkannt.
14
Auch wenn § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB anzuwenden wäre, so lägen die Voraussetzungen nicht vor, da dessen Grenze erst überschritten sei, wenn die Herstellung für einen wirtschaftlich denkenden Geschädigten - unternehmerisch - geradezu unvertretbar bzw. schlechthin unvernünftig sei. Das sei nicht der Fall.
15
Die Unverhältnismäßigkeit komme überhaupt erst in Betracht, wenn der Kostenersatzanspruch den Wiederbeschaffungswert der unbeschädigten Sache übersteigen würde (wirtschaftlicher Totalschaden). Da der Wiederbeschaffungswert vorliegend den Kosten entspreche, die für den Austausch der Lichtwellenleiterkabel auf der Regellänge entstünden, sei dies ausgeschlossen.
16
Nachdem selbst das Landgericht auf der Grundlage des eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Dr. E. annehme, dass der Austausch des beschädigten Teilstücks der Lichtwellenleiterkabel mit Ersetzung der beiden zusätzlichen Reparaturmuffen eine um 0,12 % erhöhte Ausfallwahrscheinlichkeit der Lichtwellenleiterkabelanlage bewirkt habe, sei es sogar geboten, jedenfalls aber nicht unvertretbar und schon gar nicht unvernünftig, durch Austausch der Regellänge den „100 %igen Zustand“ der Lichtwellenleiterkabel wieder herzustellen.
17
Soweit das Landgericht meine, die Beeinträchtigung der Lichtwellenleiterkabelanlage sei auch nicht wegen der angeblich vorhandenen Systemreserve so geringfügig, dass der Austausch nicht geboten sei, verkenne es, dass sie aus den erstinstanzlich bereits dargelegten Gründen überhaupt keine Option habe, eine Dämpfungsreserve vorzuhalten, bis eine solche verbraucht sei. Da sie Vermieterin der einzelnen Fasern der Lichtwellenleiterkabel sei, gebe sie gegenüber den jeweiligen Mietern nur den Dämpfungsverlust für die betreffende Strecke an, nicht aber eine Dämpfungsreserve. Die Planung erfolge ausschließlich durch die jeweiligen Mieter, welche über die eingekoppelte Leistung entschieden. Die Annahme des Landgerichts, die Mieter würden sich an den mit ihr vereinbarten Dämpfungswerten abzüglich einer Systemreserve orientieren, stelle eine reine Spekulation dar.
18
Auch der Hinweis, dass bei Strecken über 100 km in der Regel optische Verstärker eingesetzt würden, sei reine Spekulation.
19
Es könne deshalb dann, wenn vom Mieter eine Leistung eingekoppelt werde, die an die Grenze des von der Klägerin angegebenen Dämpfungsverlustes gehe, jederzeit passieren, dass es unabhängig von Schadensfällen zu einem Übertragungsausfall komme. Unabhängig davon, dass es ihr nicht zuzumuten sei, abzuwarten, bis weitere Schadensfälle einträten.
20
Zudem hänge die Höhe der Miete maßgeblich vom Dämpfungsverlust auf der jeweiligen Strecke ab. Komme es zu einer Dämpfungserhöhung, sinke auch die Miete. Da der Dämpfungsverlust das entscheidende Vermarktungskriterium darstelle, sänken mit einer Dämpfungserhöhung auch die Vermarktungschancen der Klägerin, weshalb sie gegenüber Wettbewerbern in eine schlechtere Position gerate und Nachteile bei Kundengewinnung erleide.
21
Schließlich sei entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht Sinn und Zweck einer Systemreserve, Schadenfälle der vorliegenden Art zu kompensieren und dadurch im Ergebnis den Schädiger zu entlassen.
22
Der Austausch auf der gesamten Regellänge diene dazu sicherzustellen, dass sie keine Schwierigkeiten mit den Mietern der betroffenen Phasen der Lichtwellenleiterkabel bekomme.
23
Die fehlende Zumutbarkeit, bis zur Auswechselung der Regellänge zunächst weitere Schadensfälle abzuwarten, ergebe sich schon daraus, dass der betroffene Abschnitt immer zu mehreren Leitungsnetzen gehören.
24
Jedenfalls seien dann, wenn sich die Beklagte doch auf § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB berufen könne, nach den Grundsätzen der Schadenskompensation nicht nur 3.363,18 EUR sondern mindestens 20.343,61 EUR zuzusprechen, da um diesen Betrag der Wert der Lichtwellenleiterkabel durch die nach der lediglich provisorischen Reparatur verbleibenden Beeinträchtigungen vermindert seien.
25
Der Ansatz des Landgerichts, zur Ermittlung der Vorhaltekosten für eine Systemreserve abzustellen, sei schon deshalb falsch, weil sie eine solche nicht vorhalte und diese nicht den Sinn und Zweck habe, Schäden der vorliegenden Art zu kompensieren.
26
Ferner übersehe das Landgericht, dass es hier um den Substanzschaden an einer Sache geht, so dass sich der Wertausgleich nicht nach den Vorhaltekosten, sondern nach der Differenz zwischen dem Marktwert der geschädigten Sache vor Schadenseintritt und dem Marktwert der beschädigten Sache nach Schadenseintritt bemesse.
27
Schließlich unterstelle das Landgericht einfach eine Dämpfungserhöhung von 0,2 dB je Schadensfall, was jedoch wie erstinstanzlich ausgeführt nur der Idealwert sei. Zudem habe das Landgericht mit dem Ansatz von 1/15 der Kosten auch nur dann Recht, wenn lediglich eine einzige Faser von dem Schaden betroffen sei. Dies sei aber nicht der Fall, da der vom Schaden betroffene Abschnitt zu mehreren Leitungsnetzen gehöre. Die Auswirkung des Schadens seien deshalb von Mieter zu Mieter unterschiedlich; der durch den Schaden verursachte Dämpfungsverlust wirke sich von Mieter zu Mieter unterschiedlich aus.
28
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 30.4.2009 (Bl. 260 ff.) verwiesen. II.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 30.4.2009 (Bl. 260 ff.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
29
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
30
Das Urteil des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zulegenden Tatsachen eine andere, der Klägerin günstigere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).
31
Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein höherer als der vom Landgericht zuerkannte Anspruch zu. 1.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein höherer als der vom Landgericht zuerkannte Anspruch zu.
32
Zu Unrecht wirft die Berufung dem Landgericht vor, es habe seine gesamte Entscheidung auf eine Vorschrift gestützt, die überhaupt nicht herangezogen werden könne und ihr Anspruch sei nicht nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB in der vom Landgericht angenommenen Weise begrenzt. a)
Zu Unrecht wirft die Berufung dem Landgericht vor, es habe seine gesamte Entscheidung auf eine Vorschrift gestützt, die überhaupt nicht herangezogen werden könne und ihr Anspruch sei nicht nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB in der vom Landgericht angenommenen Weise begrenzt.
a)
33
Das Landgericht hat seine Ansicht, die Kosten für den Austausch der gesamten Regellänge gehörten nicht zu den zur Herstellung erforderlichen Kosten, eindeutig auf § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB gestützt (1. a) c) (1) der Entscheidungsgründe, LGU S. 7 f.).
34
Diese Norm ist auch einschlägig, denn sie ist immer dann anwendbar, wenn der Geschädigte wegen Beschädigung einer Sache vom Schädiger nicht Naturalherstellung, sondern den dafür erforderlichen Geldbetrag verlangt. Genau dies macht die Klägerin vorliegend. Zurecht hat deshalb das Landgericht die Frage, ob die geltend gemachten Kosten für den Austausch der gesamten Regellänge zuzusprechen sind, unter dem Gesichtspunkt des für die „Herstellung … erforderlichen“ Geldbetrags geprüft.
35
Zu Unrecht meint die Berufung ferner, die Frage der Erforderlichkeit im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB stelle sich im vorliegenden Fall schon deshalb nicht, weil sie nicht die Wahl unter mehreren zum Schadensausgleich führenden Möglichkeiten der Naturalrestitution habe. Die andere Möglichkeit der Naturalrestitution ist nämlich die bereits durchgeführte, von der Klägerin jedoch nur als provisorisch angesehene Reparatur.
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Es ist zwar richtig, dass es auch nach der auf den Feststellungen des Gerichtssachverständigen Dr. E. beruhenden Ansicht des Landgerichts durch die „provisorische“ Reparatur zu einem erhöhten Dämpfungswert und zu einem (geringfügigen, 0,12 %) höheren Ausfallrisiko kommt, diese Umstände stehen jedoch angesichts des Grundsatzes, dass die Einbuße des Geschädigten auch unter Berücksichtigung des durch § 249 BGB geschützten Interesses an dem Erhalt seines Vermögens und dessen gegenständlicher Zusammensetzung, nicht größer ist als das, was er aufwenden muss um sein Vermögen hinsichtlich des beschädigten Bestandteils in zumutbarer Weise in einem dem früheren wirtschaftlich gleichwertigen Zustand zu versetzen (BGH NJW 2005, 1108 mit zahlreichen weiteren Nachweisen; BGH NJW 1992, 302, 303), der Annahme, dass auch dieses Vorgehen eine - und zwar weniger aufwendige - ausreichende Möglichkeit der Naturalrestitution ist, nicht entgegen.
37
Mit anderen Worten: „Naturalrestitution“ heißt nicht, dass der herzustellende Zustand genau dem Zustand zu entsprechen hat, der ohne das schadenstiftende Ereignis bestehen würde, vielmehr genügt die Versetzung des Geschädigten in die gleiche wirtschaftliche Vermögenslage, in der er sich bei Eintritt des zum Schadensersatz verpflichtenden Umstandes befunden hat (BGH NJW-RR 1986, 874, 875; Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 249 Rdnr. 2). Ferner gilt für die Naturalrestitution generell das Gebot der Wirtschaftlichkeit (BGH NJW 1994, 999, 1000; Palandt-Heinrichs, ebenda). b)
Mit anderen Worten: „Naturalrestitution“ heißt nicht, dass der herzustellende Zustand genau dem Zustand zu entsprechen hat, der ohne das schadenstiftende Ereignis bestehen würde, vielmehr genügt die Versetzung des Geschädigten in die gleiche wirtschaftliche Vermögenslage, in der er sich bei Eintritt des zum Schadensersatz verpflichtenden Umstandes befunden hat (BGH NJW-RR 1986, 874, 875; Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 249 Rdnr. 2). Ferner gilt für die Naturalrestitution generell das Gebot der Wirtschaftlichkeit (BGH NJW 1994, 999, 1000; Palandt-Heinrichs, ebenda).
b)
38
Die Anwendung der somit vom Landgericht (bereits unter 1. a) der Entscheidungsgründe, LGU S. 5 f.) zutreffend gesehenen Grundsätze der Naturalrestitution auf den vorliegenden Fall ist nicht zu beanstanden. aa)
Die Anwendung der somit vom Landgericht (bereits unter 1. a) der Entscheidungsgründe, LGU S. 5 f.) zutreffend gesehenen Grundsätze der Naturalrestitution auf den vorliegenden Fall ist nicht zu beanstanden.
aa)
39
Zutreffend ist allerdings, dass es angesichts der Dispositionsfreiheit des Geschädigten unerheblich ist, dass die Klägerin eine Ersetzung des beschädigten Kabels bislang nicht durchgeführt hat und eine solche Absicht auch nicht behauptet.
40
Hierauf kommt es aber nicht entscheidend an. Getragen wird das Urteil vielmehr von der Erwägung, dass durch die bereits durchgeführte Reparatur das Kabel in einen ordnungsgemäßen Zustand versetzt worden ist und die geringfügig erhöhte Dämpfung ebenso wie die geringfügig erhöhte Ausfallwahrscheinlichkeit vernachlässigbar sind.
41
Nimmt man dies an, dann trifft es auch zu, dass die Zuerkennung weitergehender Ansprüche gegen das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot verstieße. bb)
Nimmt man dies an, dann trifft es auch zu, dass die Zuerkennung weitergehender Ansprüche gegen das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot verstieße.
bb)
42
Die Annahme, dass die Erhöhung der Ausfallwahrscheinlichkeit durch zwei zusätzliche Muffen um 0,12 % vernachlässigbar sei, ist ebenso wie die Annahme, die Dämpfungserhöhung sei unmerklich gering, nicht zu beanstanden.
43
Das Landgericht hat dies - wenn auch unter dem Gesichtspunkt des (fehlenden) technischen oder merkantilen Minderwerts (unter 1. c) (2) und (3) der Entscheidungsgründe, LGU S. 8 ff) zutreffend ausgeführt.
44
Die Angriffe der Berufung gegen die dieser Annahme zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts können keinen Erfolg haben: (1)
Die Angriffe der Berufung gegen die dieser Annahme zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts können keinen Erfolg haben:
(1)
45
Was die Erhöhung der Dämpfungswerte durch die Reparatur angeht, so beruht die Annahme einer Erhöhung von im schlechtesten Fall von 0,1 dB je zusätzlich eingebauter Muffe auf den Ausführungen des Sachverständigen Dr. E. (schriftliches Gutachten unter 2.1, S. 3 f., Bl. 137 f.). Gegen diese Feststellung des Sachverständigen, welche mit derjenigen des Sachverständigen Sch. und dem von der Klägerin als Anl. K 8 (Bl. 102 ff.) vorgelegten Gutachten übereinstimmt (dort S. 17), hat die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 3.11.2008 (Bl. 165 ff. - Stellungnahme zum Gutachten Dr. E.) keine Einwendungen erhoben.
46
Mit ihrer in der Berufungsbegründung erhobenen Behauptung, die Dämpfungserhöhung betrage bis zu 0,3 dB (S. 20, Bl. 279) ist die Klägerin nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO ausgeschlossen.
47
Im übrigen widerspricht diese nunmehr aufgestellte Behauptung den Feststellungen sowohl des Sachverständigen E als auch des Sachverständigen Sch, wonach eine stärkere Erhöhung der Dämpfung nur bei der Verspleißung von Fasern eintrete, welche nicht der gleichen Norm entsprechen (S. 3 des Gutachtens E., Bl. 137 und S. 17 des Gutachtens Sch, Bl. 118) und nicht bereits dann, wenn „nicht identische“ Fasern gespleißt werden. (2)
Im übrigen widerspricht diese nunmehr aufgestellte Behauptung den Feststellungen sowohl des Sachverständigen E als auch des Sachverständigen Sch, wonach eine stärkere Erhöhung der Dämpfung nur bei der Verspleißung von Fasern eintrete, welche nicht der gleichen Norm entsprechen (S. 3 des Gutachtens E., Bl. 137 und S. 17 des Gutachtens Sch, Bl. 118) und nicht bereits dann, wenn „nicht identische“ Fasern gespleißt werden.
(2)
48
Nicht zu beanstanden ist auch, dass das Landgericht eine Systemreserve von 3 dB angenommen hat. Dies hat das Landgericht nicht „ins Blaue hinein“ getan, sondern weil nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. E bei Lichtwellenkabelsystemen üblicherweise eine Reserve von mindestens 3 dB eingeplant wird und dann, wenn dies nicht geschieht einem Gebot der Technik zuwider gehandelt wird (Protokoll vom 27.11.2008 S. 3 f., Bl. 195 f.). Diesen Ausführungen hat die Klägerin in erster Instanz nicht mehr widersprochen. Diesbezügliche Einwendungen sind nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO ausgeschlossen.
49
Die Annahme, es seien keine Dämpfungsreserven bei dem in Frage stehenden Kabel vorgesehen, würde dann bedeuten, dass die allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht beachtet worden wären. Dies ist weder anzunehmen noch hat die Klägerin dies behauptet.
50
Schließlich sei darauf hingewiesen, dass auch die von der Klägerin in Auftrag gegebene Expertise Nr. 232/2003 der Fibre Optics CT (vorgelegt als K 5, Bl. 16 ff.) davon ausgeht, dass aufgrund von System-Schwankungen der Glasfaser-Leitungsendgeräte bei der Sendeleistung und bei der Empfangsempfindlichkeit zusätzliche Systemreserven eingeplant werden müssen und für Betrieb und Unterhalt der Kabelanlage Reserven z. B. als Unterhaltungsreserven und/oder Spleißdämpfungsreserven für sämtliche Baumaßnahmen im Zusammenhang von Kabelumlegern (Kundenanbindungen) einzuplanen sind (S. 3, Bl. 19; ferner S. 4, Bl. 20 - Auszug aus der ITU-T.G. 652/10/2000 Anhang 1: „ein geeigneter Spielraum sollte für zukünftige Modifikationen der Kabelkonfiguration (zusätzliche Spleiße …) eingeplant werden“). (3)
Schließlich sei darauf hingewiesen, dass auch die von der Klägerin in Auftrag gegebene Expertise Nr. 232/2003 der Fibre Optics CT (vorgelegt als K 5, Bl. 16 ff.) davon ausgeht, dass aufgrund von System-Schwankungen der Glasfaser-Leitungsendgeräte bei der Sendeleistung und bei der Empfangsempfindlichkeit zusätzliche Systemreserven eingeplant werden müssen und für Betrieb und Unterhalt der Kabelanlage Reserven z. B. als Unterhaltungsreserven und/oder Spleißdämpfungsreserven für sämtliche Baumaßnahmen im Zusammenhang von Kabelumlegern (Kundenanbindungen) einzuplanen sind (S. 3, Bl. 19; ferner S. 4, Bl. 20 - Auszug aus der ITU-T.G. 652/10/2000 Anhang 1: „ein geeigneter Spielraum sollte für zukünftige Modifikationen der Kabelkonfiguration (zusätzliche Spleiße …) eingeplant werden“).
(3)
51
Dasselbe gilt im Ergebnis für die Annahme des Landgerichts, dass bei Strecken über 100 km in der Regel optische Verstärker eingesetzt würden. Dies ist keine reine Spekulation, vielmehr hat der Sachverständige ausgeführt, dass über derart weite Strecken üblicherweise derartige Verstärker eingesetzt werden (Protokoll vom 27.11.2008, S. 5, Bl. 197). Einwendungen gegen diese Feststellung hat die Klägerin nicht erhoben. cc)
Dasselbe gilt im Ergebnis für die Annahme des Landgerichts, dass bei Strecken über 100 km in der Regel optische Verstärker eingesetzt würden. Dies ist keine reine Spekulation, vielmehr hat der Sachverständige ausgeführt, dass über derart weite Strecken üblicherweise derartige Verstärker eingesetzt werden (Protokoll vom 27.11.2008, S. 5, Bl. 197). Einwendungen gegen diese Feststellung hat die Klägerin nicht erhoben.
cc)
52
Bei dieser Sachlage ist anzunehmen, dass weder durch die erhöhte Dämpfung noch durch die Erhöhung der Ausfallwahrscheinlichkeit um statistisch 0,12 % nach Durchführung der (von der Klägerin als „provisorisch“, von der diese ausführenden Fa. Bayern Gas ausweislich K 4, Bl. 15 jedoch als „endgültige Wiederherstellung“ angesehenen) Reparatur nennenswerte Beeinträchtigungen der Klägerin verbleiben würden, welche den Austausch auf der gesamten Regellänge als zur Naturalrestitution als erforderlich erscheinen ließen.
53
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin nicht selbst Betreiberin ist, sondern die Fasern ihrer Kabel vermietet. (1)
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin nicht selbst Betreiberin ist, sondern die Fasern ihrer Kabel vermietet.
54
Eine nennenswerte Beeinträchtigung durch die erhöhte Dämpfung läge zum einen - wie der Sachverständige Dr. E in seinem Gutachten zutreffend erkannt hat, mag dies nun noch zu seiner Aufgabe gehört haben oder als rechtliche Wertung darüber hinaus gegangen sein - dann vor, wenn die Klägerin durch die erhöhte Dämpfung ihre Verpflichtungen gegenüber ihren Mietern nicht mehr einhalten könnte.
55
Die Klägerin hat selbst vorgetragen, dass sie - dies entsprach auch der zuvor geäußerten Annahme des Sachverständigen (S. 3 f. des Gutachtens, Bl. 137 f.) - mit ihren Mietern bestimmte Dämpfungswerte vereinbart hat (S. 7 des Schriftsatzes vom 3.11.2008, Bl. 171), die Werte wurden aber nicht beziffert. Es ist nicht ersichtlich, dass diese nun nicht mehr eingehalten werden könnten.
56
Dabei ist zu berücksichtigen, dass ausweislich der Feststellungen des Sachverständigen Dr. E etwa bei einer Strecke von 100 km eine Dämpfung von 22,6 dB (ohne Systemreserve) anzunehmen ist; die durch die Reparatur bewirkte zusätzliche Dämpfung von 0,2 dB also prozentual minimal ist.
57
Die Klägerin hat auch in der Berufungsbegründung nicht vorgetragen, welche Dämpfungen sie mit ihren Mietern vereinbart hat und welche hiervon nunmehr aufgrund einer zusätzlichen Dämpfung von nur 0,2 dB nicht mehr eingehalten werden können. Sie hat lediglich die Annahme des Landgerichts bekämpft, die vereinbarten Dämpfungswerte würden sich am Gesamtdämpfungswert der Leitung abzüglich einer Systemreserve orientieren. Im Zusammenhang mit der Verneinung eines merkantilen Minderwerts hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil (unter 1. c) (3) der Entscheidungsgründe, LGU S. 10) ausgeführt, dass die Klägerin hätte darlegen müssen, dass die im Verhältnis zu ihren Mietern zugesicherten Dämpfungswerte überschritten werden müssten. Dies ist aber auch in der Berufungsbegründung nicht geschehen.
58
Ob die Annahme des Landgerichts, die vereinbarten Dämpfungswerte würden sich an der Gesamtdämpfung abzüglich Systemreserve orientieren, richtig ist, kann danach dahinstehen. Diese Annahme ist aber auch nicht fernliegend, nachdem ansonsten angenommen werden müsste, die Klägerin würde Verträge schließen, welche Werte enthielten, die das System bei jeder kleinsten Veränderung/Störung nicht mehr leisten kann. (2)
Ob die Annahme des Landgerichts, die vereinbarten Dämpfungswerte würden sich an der Gesamtdämpfung abzüglich Systemreserve orientieren, richtig ist, kann danach dahinstehen. Diese Annahme ist aber auch nicht fernliegend, nachdem ansonsten angenommen werden müsste, die Klägerin würde Verträge schließen, welche Werte enthielten, die das System bei jeder kleinsten Veränderung/Störung nicht mehr leisten kann.
59
Soweit die Klägerin darauf verwiesen hat, nicht sämtliche Fasern seien vermietet und die erhöhte Dämpfung würde die Vermietungschancen vermindern, weil die Höhe der Miete maßgeblich vom Dämpfungsverlust auf der jeweiligen Strecke abhänge, so ist diese Überlegung prinzipiell richtig und wird auch vom Sachverständigen Dr. E geteilt (S.3desProtokollsvom27.11.2008, Bl. 195), es ist jedoch weder ersichtlich noch vorgetragen, dass die absolut geringfügige Erhöhung der Dämpfung von 0,2 dB messbar die erzielbaren Mieten mindert. Insofern gilt nichts anderes als für den erzielbaren Veräußerungserlös, zu dem das Landgericht (unter 1. c) (3) am Ende der Entscheidungsgründe, LGU S. 10) darauf hingewiesen hat, die Klägerin habe hierfür nichts (konkretes) vorgetragen.
60
Zurecht hat das Landgericht in diesem Zusammenhang (LGU S. 10 Abs. 1 und 3) angenommen, die Klägerin trage die Darlegungs- und Beweislast, denn insoweit geht es nicht um die Frage der vom Schädiger darzulegenden Unverhältnismäßigkeit im Sinne von § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB, sondern um die von der Klägerin erlittene Beeinträchtigung und die Erforderlichkeit der von ihr als notwendig behaupteten Maßnahmen i. S. v. § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB. (3)
Zurecht hat das Landgericht in diesem Zusammenhang (LGU S. 10 Abs. 1 und 3) angenommen, die Klägerin trage die Darlegungs- und Beweislast, denn insoweit geht es nicht um die Frage der vom Schädiger darzulegenden Unverhältnismäßigkeit im Sinne von § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB, sondern um die von der Klägerin erlittene Beeinträchtigung und die Erforderlichkeit der von ihr als notwendig behaupteten Maßnahmen i. S. v. § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB.
61
Nichts anderes gilt im Ergebnis für die beim Belassen der durchgeführten Reparatur anstelle des Austausches der Regellänge behauptete erhöhte Ausfallwahrscheinlichkeit. Wie sich aus den Berechnungen des Sachverständigen (S. 6 f. des schriftlichen Gutachtens, Bl. 140 f.) ergibt, ist die durch die zusätzlichen Muffen bewirkte Minderung der Zuverlässigkeit des Übertragungssystems sehr gering.
62
Hinzu kommt, dass der Sachverständige selbst bei dieser Berechnung den ungünstigsten (größten) Wert für die Fehlerrate einer Muffe angegeben hat (0,7 FITs), die Wahrscheinlichkeit für den Ausfall einer ordnungsgemäß installierten Muffe aber extrem gering ist, mit anderen Worten: der erhöhte Ausfall durch zusätzliche Muffen wird in der Regel darauf beruhen, dass diese nicht ordnungsgemäß installiert worden sind. Der durch eine technisch mögliche, jedoch nicht ordnungsgemäß durchgeführte Reparatur bedingte Ausfall ist jedoch wie auch sonst kein Argument dafür, die Reparatur als nicht zur Naturalrestitution ausreichend anzusehen und weitergehende Maßnahmen (hier Austausch auf der gesamten Regellänge) für erforderlich zu erachten.
63
Abgesehen davon ist auch hier von der Berufung nicht dargelegt, warum die erhöhte Ausfallwahrscheinlichkeit entgegen der Annahme des Landgerichts nicht „vernachlässigbar“ ist, sondern nennenswerter Weise die Klägerin beeinträchtigt. c)
Abgesehen davon ist auch hier von der Berufung nicht dargelegt, warum die erhöhte Ausfallwahrscheinlichkeit entgegen der Annahme des Landgerichts nicht „vernachlässigbar“ ist, sondern nennenswerter Weise die Klägerin beeinträchtigt.
c)
64
Sind danach die Kosten eines Austausches auf der Regellänge im Rahmen des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB bereits nicht ersatzfähig, kommt es auf § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB und die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin, warum diese Bestimmung der Erstattung der Kosten für den Austausch nicht entgegenstehe, nicht an. 2.
Sind danach die Kosten eines Austausches auf der Regellänge im Rahmen des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB bereits nicht ersatzfähig, kommt es auf § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB und die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin, warum diese Bestimmung der Erstattung der Kosten für den Austausch nicht entgegenstehe, nicht an.
65
Auch der hilfsweise Anspruch auf Wertersatz von 20.342,61 EUR anstelle der vom Landgericht zugesprochenen 3.363,18 EUR steht der Klägerin nicht zu. a)
Auch der hilfsweise Anspruch auf Wertersatz von 20.342,61 EUR anstelle der vom Landgericht zugesprochenen 3.363,18 EUR steht der Klägerin nicht zu.
66
Unter dem vom Landgericht gewählten Ansatz, der Klägerin als Ersatz für die teilweise Ausschöpfung der technisch vorzusehenden Systemreserven einen entsprechenden Betrag zuzuerkennen, kann die Berufung schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die Klägerin gerade das Vorhandensein einer Systemreserve bestreitet, jedenfalls bestreitet, dass es auch Sinn und Zweck einer Systemreserve sei, Schäden der vorliegenden Art zu kompensieren; Voraussetzung für die Ersatzfähigkeit von Vorhaltekosten ist aber, dass der Geschädigte die Reservehaltung allgemein mit Rücksicht auf fremdverschuldete Ausfälle messbar erhöht hat und dass sich diese Vorsorge dann schadensmindernd ausgewirkt hat (BGH NJW 1978, 812). Es kann daher dahinstehen, ob die Einordnung als „Vorhaltekosten“ bzw. die zu diesen durch das Landgericht gezogene Parallele dem Grunde nach tragfähig ist, wogegen spricht, dass zwar in der Tat nach den anerkannten Regeln des Schadensersatzrechts auch Vorhaltekosten zum Schadensumfang nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören, diese jedoch nicht den Substanzschaden betreffen, sondern Aufwendungen betreffen, die Folgeschäden (fehlende Nutzungsmöglichkeit) verhindern sollen. b)
Unter dem vom Landgericht gewählten Ansatz, der Klägerin als Ersatz für die teilweise Ausschöpfung der technisch vorzusehenden Systemreserven einen entsprechenden Betrag zuzuerkennen, kann die Berufung schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die Klägerin gerade das Vorhandensein einer Systemreserve bestreitet, jedenfalls bestreitet, dass es auch Sinn und Zweck einer Systemreserve sei, Schäden der vorliegenden Art zu kompensieren; Voraussetzung für die Ersatzfähigkeit von Vorhaltekosten ist aber, dass der Geschädigte die Reservehaltung allgemein mit Rücksicht auf fremdverschuldete Ausfälle messbar erhöht hat und dass sich diese Vorsorge dann schadensmindernd ausgewirkt hat (BGH NJW 1978, 812). Es kann daher dahinstehen, ob die Einordnung als „Vorhaltekosten“ bzw. die zu diesen durch das Landgericht gezogene Parallele dem Grunde nach tragfähig ist, wogegen spricht, dass zwar in der Tat nach den anerkannten Regeln des Schadensersatzrechts auch Vorhaltekosten zum Schadensumfang nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören, diese jedoch nicht den Substanzschaden betreffen, sondern Aufwendungen betreffen, die Folgeschäden (fehlende Nutzungsmöglichkeit) verhindern sollen.
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Dies führt jedoch nicht dazu, dass der Klägerin ein (höherer) Wertausgleich zuzubilligen ist. Vielmehr hat das Landgericht - zutreffend - festgestellt, dass die Voraussetzungen eines technischen oder merkantilen Minderwertes nicht vorliegen; insoweit kann auf die Ausführungen oben unter 1. b) verwiesen werden.
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Die von der Klägerin - wie in erster Instanz - hilfsweise geltend gemachte Wertminderung („Wertausgleich“) beruht - wie sich aus der Bezugnahme auf die Ausführungen im Gutachten Sch ergibt (S. 22 der Berufungsbegründung Bl. 281 in Verbindung mit S. 3 ff. des Schriftsatzes vom 4.11.2008, Bl. 178 ff.) - auf der Prämisse, dass das Kabel ohne Austausch auf der Regellänge minderwertig ist. Die Berechnungen des Gutachters Sch, auf welche sich die Klägerin bezieht, geben nichts anderes als die voraussichtlichen Kosten des Kabelaustausches auf der „adäquaten Störungslänge“ wieder, die der Sachverständige Sch mit 953 Metern annimmt. Ein solcher Austausch ist aber aus den oben genannten Gründen gerade nicht erforderlich.
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Hinzu kommt, dass der Sachverständige Sch selbst einen derartigen Ansatz nur für die „Regulierung … im Rahmen einer vertraglichen Regelung für das pauschale Abwickeln von Schadensfällen“ für angemessen hält (Kernaussage 13 auf S. 22 f. seines Gutachtens, Bl. 123 f.). III.
Hinzu kommt, dass der Sachverständige Sch selbst einen derartigen Ansatz nur für die „Regulierung … im Rahmen einer vertraglichen Regelung für das pauschale Abwickeln von Schadensfällen“ für angemessen hält (Kernaussage 13 auf S. 22 f. seines Gutachtens, Bl. 123 f.).
III.
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Die Berufung hat aufgrund dessen keine Aussicht auf Erfolg, weshalb sie gem. § 522 Abs. 2 ZPO mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen sein wird.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 529 ZPO
§ 249 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 251 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 1108
NJW 1992, 302, 303
NJW-RR 1986, 874, 875
NJW 1994, 999, 1000
NJW 1978, 812