Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-03-14, Aktenzeichen I-7 U 40/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0314.I7U40.07.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 30. Januar 2007 verkündete
Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückwei-sung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 177.929,57 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. Feb-ruar 2005 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% das zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, es sei denn die Klägerin leistet zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Verpflichtung des Beklagten, der als Rechtsnachfolger anstelle der ursprünglich in Anspruch genommenen T. H und M. L GbR nunmehr Beklagter des Rechtsstreits ist, zur Zahlung von Maklercourtage. Dabei geht es im wesentlichen um die Frage, ob der Provisionsanspruch der Klägerin für die Vermittlung einer Immobilie in D dadurch entfallen ist, dass die GbR nach Abschluss des notariellen Kaufvertrages der Verkäuferin gegenüber die Annahme der Kaufsache und die Zahlung des Kaufpreises unter Berufung auf versteckte Mängel, über die nicht aufgeklärt worden sein soll, verweigert und den ihr durch die Nichterfüllung entstandenen Schaden geltend gemacht hat. Das Landgericht hat die auf Zahlung von 177.929,57 € zuzüglich Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen die Entscheidung des Landgerichts wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie geltend macht, das Landgericht sei zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt, ihr Provisionsanspruch sei wegen Anfechtbarkeit des Hauptvertrages entfallen. Das Landgericht habe verkannt, dass ein Wegfall des Courtageanspruchs nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs neben einer Anfechtbarkeit auch das Bestehen kaufrechtlicher Gewährleistungsansprüche oder sonstiger Ansprüche nach den allgemeinen Vorschriften voraussetze. Solche seien jedoch ausweislich der Entscheidungen des Landgerichts und des Oberlandesgerichts Köln in der gerichtlichen Auseinandersetzung zwischen der GbR und der Verkäuferin des in Rede stehenden Objekts nicht gegeben. Weiter macht die Klägerin geltend, es gebe auch die vom Landgericht angenommene Anfechtbarkeit gar nicht. In diesem Zusammenhang habe das Landgericht nämlich die einem Verkäufer obliegenden Aufklärungspflichten überspannt. Außerdem habe sich das Landgericht insoweit auch mit wesentlichem Sachvortrag nicht auseinandergesetzt.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf abzuändern und
den Beklagten zu verurteilen, an sie 177.929,57 € nebst
Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
seit dem 28. Januar 2002 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines Sachvortrages die Entscheidung des Landgerichts, wobei er insbesondere auch noch einmal die Fälligkeit des Provisionsanspruchs und dessen Verjährung, die der Beklagte ausdrücklich nach wie vor geltend macht, problematisiert.
Für das weitere Vorbringen der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat Erfolg. Der Klägerin steht aus § 652 BGB der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Maklercourtage zu.
Unstreitig ist zwischen der Klägerin und der GbR, deren Rechtsnachfolger der Beklagte ausweislich seiner Erklärung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist, ein provisionspflichtiger Maklervertrag zustande gekommen, der die GbR und damit nunmehr den Beklagten aufgrund der Nachverhandlung am 7. November 2001 zur Zahlung von brutto 348.000,-- DM = 177.929,57 € verpflichtete. Ebenso unstreitig hat die Klägerin der GbR die Verkäuferin der in Rede stehenden Immobilie nachgewiesen. Auch ist der außerdem erforderliche Kaufvertrag zwischen der GbR und der Verkäuferin im Dezember 2001 geschlossen worden.
Anders als das Landgericht angenommen hat, ist der Provisionsanspruch der Klägerin nicht deshalb entfallen, weil die GbR die Erfüllung des Kaufvertrages abgelehnt und statt dessen den großen Schadensersatzanspruch geltend gemacht hat. Für den vorliegenden Rechtsstreit ist nämlich die vom Landgericht herangezogene und zutreffend wiedergegebene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der die Provisionspflicht auch in solchen Fällen ausgeschlossen ist, in denen wegen desselben Mangels ein Anfechtungsrecht neben den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften besteht und der Vollzug der Wandelung oder die einvernehmliche Aufhebung des Vertrages daher zugleich das aus derselben Fehlerquelle stammende, alternative Recht des Käufers, den Kaufvertrag ex tunc zu beseitigen, realisiert (BGH NJW 2001, 966f.), nicht einschlägig. Die Besonderheit des hier zur Entscheidung anstehenden Rechtsstreits liegt darin, dass der relevante Kaufvertrag weder angefochten worden noch eine Rückabwicklung erfolgt ist, sondern dass der Vertrag deshalb nicht zur Durchführung gelangt ist, weil der Käufer die Erfüllung abgelehnt und den großen Schadensersatzanspruch geltend gemacht hat. Mag auch das wirtschaftliche Ergebnis auf den ersten Blick vergleichbar sein, so ergibt sich bei genauerer Betrachtungsweise jedoch, dass dieser Umstand aus einer anderen rechtlichen Konstruktion resultiert, die es nicht gerechtfertigt erscheinen lässt, die angesprochenen Grundsätze auch auf einen Fall der Geltendmachung des großen Schadensersatzanspruchs anzuwenden. Bei dem von der GbR vorliegend gewählten Weg sind nämlich – anders als bei einer Anfechtung oder Wandelung bzw. einvernehmlichen Aufhebung – weder die gegenseitigen vertraglichen Leistungspflichten komplett entfallen noch ist das ursprüngliche Schuldverhältnis zu einem Rückgewährschuldverhältnis geworden, sondern der statt der Vertragserfüllung geschuldete Schadensersatz gleicht bei nach wie vor bestehendem Kaufvertrag gerade auch die Nichterfüllung der daraus zunächst geschuldeten Leistungspflichten aus, mag es auch nur deshalb dazu gekommen sein, weil der Käufer zur Ablehnung der vom Verkäufer zu erbringenden Leistung berechtigt war. Bei einer solchen Konstellation entfällt aus Sicht des Senats dann aber auch nicht der Provisionsanspruch des Maklers, sondern die zu zahlende Provision stellt sich vielmehr als Bestandteil des Schadens auf Seiten des Berechtigten dar, der diesem wegen nicht ordnungsgemäßer Durchführung des nach wie vor bestehenden Kaufvertrages entstanden ist. Diese Betrachtungsweise macht auch Sinn, denn die Käuferin – hier die GbR – war mit gutem Grund nicht an einem Rücktritt, einer Wandelung, einer Aufhebung oder einer Anfechtung interessiert, weil sie dann mit Rücksicht auf die damals noch geltende Rechtslage gerade keinen Schadensersatz, gerichtet auf das positive Interesse, hätte verlangen können.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass auch bei der vorliegenden Konstellation – eine arglistige Täuschung seitens der Verkäuferin einmal unterstellt – der Vertrag im Zweifel überhaupt nicht geschlossen worden wäre mit der Folge, dass die Klägerin eine Provision nicht verdient hätte. Es ist auch nicht zu übersehen, dass der Vertrag – jedenfalls faktisch – hier nunmehr ebenfalls nicht realisiert worden ist. Dennoch aber hält der Senat wegen der aufgezeigten strukturellen Unterschiede eine Vergleichbarkeit mit den bisher entschiedenen Sachverhaltsvarianten nicht für gegeben. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es zwar in der Tat von Zufälligkeiten abhängen mag, ob ein vermeintlich Getäuschter von seinem Anfechtungsrecht Gebrauch macht oder statt dessen einen Rücktritt, eine Wandelung oder einen Aufhebungsvertrag wählt, alles Möglichkeiten, die auf eine schlichte Rückabwicklung erbrachter Leistungen gerichtet sind, dass es aber kaum auf Zufälligkeiten, sondern auf durch sachliche Notwendigkeiten bedingter und damit bewusster Entscheidung des Berechtigten beruhen wird, wenn er stattdessen einen Weg wählt, der gerade nicht auf schlichte Beseitigung des Vertrages, sondern im Ergebnis auf die Erzielung des damit eigentlich erstrebten Erfolges, wenn auch nunmehr in Form eines auf das positive Interesse gerichteten Schadensersatzanspruchs zielt. Ein solches Ergebnis hätte es ohne die Tätigkeit des Maklers aber gerade eben auch nicht gegeben, so dass nicht zu beanstanden ist, wenn diesem dann auch sein Maklerhonorar verbleibt.
Der obigen Beurteilung steht nicht entgegen, dass der Vertrag dann später doch noch wegen eines Rücktritts der Verkäuferin wegen Zahlungsverzuges der GbR entfallen ist, denn dieser Vorgang ließ die Provisionspflicht ersichtlich und auch zwischen den Parteien unstreitig unberührt.
Entgegen der Ansicht des Beklagten steht dem Anspruch der Klägerin auch nicht eine mangelnde Fälligkeit entgegen. Zwar kann eine solche nicht mehr entsprechend den Buchstaben des Maklervertrages eintreten, weil die Provision erst nach Zahlung des Kaufpreises fällig sein sollte und es dazu nicht mehr kommen wird, doch hindert das unter den hier gegebenen Umständen die Fälligkeit des Courtageanspruchs nicht. Die Zahlung des Kaufpreises stellte für die Entstehung des Anspruches auf den Maklerlohn ersichtlich keine aufschiebende Bedingung dar, sondern sollte allein dessen Fälligkeit berühren. Können die diesbezüglichen Voraussetzungen nicht mehr eintreten, etwa weil – wie vorliegend – der Kaufpreisanspruch entfällt, so bestimmt sich der Zeitpunkt der Fälligkeit nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung des vermeintlichen Parteiwillens (BGH MDR 1980, 1006). Dabei ist maßgeblich, wann bei plangemäßem Ablauf der Geschehnisse die Fälligkeit des Makleranspruchs eingetreten wäre. In Anwendung dieser Grundsätze steht aus Sicht des Senats außer Zweifel, dass mit Rücksicht auf den Zeitablauf unter Zugrundelegung der üblichen Dauer einer Kaufvertragsabwicklung die Zahlung des Kaufpreises längst erfolgt wäre.
Zugleich ergibt sich daraus aber auch, dass der Provisionsanspruch der Klägerin entgegen der Auffassung des Beklagten nicht verjährt ist, und zwar auch dann nicht, wenn die von der Klägerin bestrittene Darstellung des Beklagten, das Objekt sei damals von der GbR als "Privatperson" erworben worden, zugrundegelegt wird. Sowohl nach dem klägerischen als auch nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten konnte nämlich eine Fälligkeit des Provisionsanspruchs keinesfalls vor März 2002 eintreten mit der Folge, dass auch bei Annahme einer nur 2-jährigen Verjährungsfrist Verjährung frühestens mit Ablauf des 31. Dezember 2004 eintreten konnte. Durch die Einreichung der Klage an diesem Tage sowie die Zustellung der Klage am 22. Februar 2005 wurde die Verjährung jedoch rechtzeitig gehemmt (§§ 204 BGB, 167 ZPO), da die Verzögerung bei der Zustellung nicht auf ein der Klägerin vorwerfbares Verhalten zurückzuführen ist. Sie hat auf die Kostenanforderung vom 11. Januar 2005, die sie zunächst abwarten durfte, ausweislich der Zahlungsanzeige vom 24. Januar 2005 unverzüglich die Zahlung veranlasst, wie der Eingang des Betrages am 18. Januar 2005 belegt. Der Umstand, dass die Verfügung des Kammervorsitzenden vom 28. Januar 2005 erst am 17. Februar 2005 ausgeführt worden ist, kann nicht der Klägerin angelastet werden, sondern liegt allein im Verantwortungsbereich des Gerichts.
III.
Zinsen in der geltend gemachten Höhe stehen der Klägerin erst ab Rechtshängigkeit zu, da die Voraussetzungen für einen Verzug des Beklagten zu einem früheren Zeitpunkt nicht schlüssig dargetan sind. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf die Schreiben vom 28.12.2001 verweist, übersieht sie, dass es schon an der erforderlichen Fälligkeit der Forderung fehlte. Hinzu kommt, dass bezüglich der Teilforderung von 132.240,-- DM = 67.613,24 € auch nicht ersichtlich ist, wieso Herr Marx auch im Verhältnis zur GbR zur Rechnungsstellung berechtigt gewesen sein soll. Sein Anspruch resultierte aus einer internen Absprache mit der Klägerin, gegen die sich seine Forderung dementsprechend auch allein richtete.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr.10, § 711 ZPO.
IV.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Mit Rücksicht auf die zwischenzeitliche Rechtsänderung stellt sich die vorliegende Konstellation als Einzelfall dar, der in seiner konkreten Ausgestaltung eine Revisionszulassung nicht zu rechtfertigen vermag.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 204 BGB, 167 ZPO
§ 652 BGB
§ 711 ZPO
§ 91 Abs.1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 966
MDR 1980, 1006