Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-02-10, Aktenzeichen 31 U 124/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2014:0210.31U124.13.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg vom 30.04.2013 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.800.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.08.2010 zu zahlen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte aus einer Bürgschaft in Anspruch genommen werden kann.
Der Beklagte ist seit Beginn der 80er Jahre Immobilienunternehmer und hielt allein die Geschäftsanteile an der N GmbH. Im Jahr 2006 veräußerte er 50 % dieser Geschäftsanteile an die spanische Immobilienaktiengesellschaft X im Folgenden (X) mit Sitz in Madrid. Es entstand die O-N Gruppe, zu der auch die N2 GmbH & Co KG (N2, im Folgenden Hauptschuldnerin) sowie weitere Projektgesellschaften (N3, N4, N37, N39) gehören. Die N GmbH ist mittlerweile in eine Aktiengesellschaft umgewandelt und firmiert nunmehr unter dem Namen O AG (O AG).
Am 13.06.2007 schloss die Hauptschuldnerin mit der Klägerin einen Darlehensvertrag über eine Darlehenssumme von 34.100.000,00 € mit einer Laufzeit bis zum 03.06.2008 ab (Bl. 12ff. d. A.). Auch die anderen Projektgesellschaften der O-N Gruppe erhielten zur Finanzierung ihrer Objekte Darlehen von der Klägerin. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages war der Beklagte Geschäftsführer der Komplementärin der Hauptschuldnerin.
Er übernahm neben einer Zinsgarantie zusammen mit der X als Gesamtschuldner am 21.06.2007 eine Bürgschaft zur Sicherung des Darlehens der Hauptschuldnerin in Höhe von 6.800.000,00 € (Bl. 10 ff. d. A.).
§ 1 dieses Bürgschaftsvertrages lautet unter der Überschrift „Sicherungszweck“ wie folgt:
„Die Bürgschaft wird zur Sicherung aller Forderungen der Landesbank gegen die N2 GmbH & Co. KG (…) übernommen aus Finanzierung des Erwerbs des Bürogebäudes in Z, T-Str. und C-Weg (…) über 34.100.000,00 €.
§ 5 des Bürgschaftsvertrages lautet unter der Überschrift „Anerkenntnisse“:
„Anerkenntnisse, die der Hauptschuldner der Landesbank erteilt hat oder noch erteilen wird, haben gegenüber dem Bürgen volle Gültigkeit.“
Am 02.10./28.12.2007 veräußerte der Beklagte weitere 44,8 % seiner Anteile an der damaligen N GmbH (jetzt O AG) an die X. Die Klägerin finanzierte ebenfalls diesen Anteilskauf (Bl. 266 d. A.). Der Beklagte hält nach dem Anteilsverkauf noch eine Beteiligung von 5,2 % an der O AG.
Am 15.05./22.05.2008 wurde die Laufzeit des Darlehens der Hauptschuldnerin bis zum 03.12.2008 verlängert.
Am 05.11.2008 verfasste die Hauptschuldnerin ein Schreiben an die Klägerin, in welchem sie sich dafür bedankte, dass die Klägerin bereit sei, eine weitere Prolongation des Darlehens in Betracht zu ziehen (BK 1).
Mit Email vom 07.01.2009 forderte die Klägerin die Hauptschuldnerin auf, ihr die für eine Prolongationsentscheidung notwendigen Unterlagen, wie Mietverträge bzw. Verlängerung bestehender Mietverträge vorzulegen (BK 2). Mit Email vom 31.01.2009 erinnerte die Klägerin nochmals an die Übersendung der Unterlagen (BK 2).
Nachdem die Hauptschuldnerin hierauf nicht reagierte, versandte die Klägerin am 27.03.2009 erneut ein Anschreiben an die Hauptschuldnerin mit dem Inhalt, dass grundsätzlich Bereitschaft bestehe, den Darlehensvertrag zu verlängern, aufgrund der ausgebliebenen Rückmeldungen allerdings nunmehr eine Frist zum 31.03.2010 gesetzt werde, bis zu welcher auch die bereits seit Fälligkeit aufgelaufenen Zinszahlungen bedient sein sollten (BK 3).
Am 01.04.2009 forderte die Klägerin die Hauptschuldnerin nach ausgebliebener Rückmeldung auf, die fällige Darlehenssumme zzgl. angefallener Zinsen bis zum 15.04.2009 auszugleichen (BK 4). Eine Kopie des Schreibens erhielt der Beklagte. Darüber hinaus zeigte die Klägerin mit separatem Schreiben vom 01.04.2009 dem Beklagten gegenüber an, dass sie ihn aus seiner Bürgschaft in Anspruch nehmen könne, falls eine Einigung mit der Hauptschuldnerin über die Rückführung des Darlehens scheitern würde (siehe Bl. 31 d.A.).
Am 06.04.2009 veräußerte eine andere Projektgesellschaft der O-N Gruppe, die N3, eines ihrer Objekte zu einem Verkaufspreis in Höhe von 72,5 Mio. €, von welchem die Klägerin nach Ablösung der von ihr zur Verfügung gestellten Darlehen ein Guthaben in Höhe von ca. 10.000.000,00 € einbehielt.
Am 29.05.2009 forderte die Klägerin den Beklagten persönlich auf, ihr einen Vorschlag zur Rückführung des verbürgten Darlehens zu unterbreiten (Bl. 177 d. A.). Mit Schreiben vom 09.06.2009 stellte der Beklagte unter dem Briefkopf der späteren O AG eine Zahlung von 2.000.000,00 € in Aussicht, falls die Klägerin die Zinsfestschreibung und den Payer-Swap, der im Hinblick auf das Darlehen der Projektgesellschaft N3 vereinbart war, auf die Hauptschuldnerin übertrage (Bl. 544, 545 d.A.).
Mit Beschluss vom 10.06.2009 wurde der Beklagte als Geschäftsführer der Komplementärin der Hauptschuldnerin von seiner Position mit Wirkung zum 24.06.2009 abberufen.
Mit Schreiben vom 16.06.2009 lehnte die Klägerin die vom Beklagten am 09.06.2009 in Aussicht gestellte Zahlung unter Übertragung der Zinsfestschreibung und des PayerSwaps ab und forderte ihn auf, die Bürgschaftssumme in Höhe von 6.800.000,00 € an sie zu zahlen (Bl. 31 d. A.).
Am 10.07.2009 sandte die Klägerin u.a. an den Beklagten einen Entwurf einer möglichen Prolongationsvereinbarung unter Bezugnahme auf ein geführtes persönliches Gespräch am 29.06.2009 (Bl. 385 d. A.).
Am 01.09.2009 kam es zwischen den Gesellschaften der O-N Gruppe, einschließlich der Hauptschuldnerin und des Beklagten sowie der Klägerin zu einer Vereinbarung aufgeteilt in eine Präambel und Vereinbarungen I bis III, von denen die Vereinbarungen I und II vorbehaltlos und die Vereinbarung III unter Vorbehalt geschlossen wurden (Bl. 33 ff. d. A.). Unter der Präambel wurden sämtliche bestehenden Darlehensverbindlichkeiten mit den einzelnen Projektgesellschaften aufgeführt.
Unter Vereinbarung I Ziffer 3 wurde u.a. geregelt:
„Guthaben aus Verkauf des Objektes Z2
MI I weist die Bank unwiderruflich an, über das in der Präambel stehende Guthaben in Höhe von 10.214.783,92 € wie folgt zu verfügen bzw.:
(…)
(2) Zahlung auf die Darlehensschuld der N2 zur Teilrückführung des Darlehens N2 (Valuta 07.05.2009) …“
In Vereinbarung III wurde u.a. geregelt:
„Die Bank wird vorbehaltlich der Zustimmung ihrer Gremien – unter Beibehaltung der Sicherheiten- der N2 die Verlängerung des bestehenden Kreditverhältnisses über dann 29.721.697,70 € (nach Rückführung um den Betrag von 3.400.000,00 € gemäß Ziffer 3 (2) der Vereinbarung I und um den Betrag von 664.504,00 € aus dem vom Mietkonto eingezogenen Guthaben) mit einer Laufzeit bis zum 30.06.2012 anbieten…
Der zwischen der Bank und der N3 abgeschlossene PayerSwap (…) wird- unter Vorbehalt der Zustimmung der Gremien der Bank - auf die N2 übertragen… “
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vereinbarung vom 01.09.2009 (Bl. 33 ff d.A.) verwiesen.
Nach Abschluss der Vereinbarung wurde am 29.09.2009 dem Darlehensbetrag der Hauptschuldnerin eine Summe von 3.400.000,00 € zzgl. Verzugszinsen für den Zeitraum vom 04.12.2008 bis 30.07.2009 gutgeschrieben.
Zu einer Zustimmung der Gremien zu der Vereinbarung III vom 01.09.2009 der Klägerin kam es im Folgenden nicht.
Am 30.12.2009 schlossen die Hauptschuldnerin und die Klägerin eine Vereinbarung, in welcher sie die zu diesem Zeitpunkt noch ausstehende fällige Hauptforderung in Höhe von 29.721.697,70 € feststellten und den Verzugszinssatz für den Zeitraum vom 30.07.2009 bis 29.12.2009 auf 5,7 % per anno festlegten (Bl. 245 d.A.)
Zwischen dem 31.12.2009 und dem 09.03.2012 (Anlage K 11a-11c) versandte die Klägerin an die Hauptschuldnerin mehrfach Saldenbestätigungen, die unwidersprochen blieben.
Am 05.02.2010 teilte die Klägerin der späteren O AG unter Bezugnahme auf ein am 25.01.2010 geführtes persönliches Gespräches mit, wie der derzeitige Verhandlungs- und Verfahrensstand bei den jeweiligen Darlehen der Projektgesellschaften sei, welche Voraussetzungen erforderlich seien, um den noch ausstehenden Erlös des Verkaufs des Projekts der N3 zu erhalten und forderte hierbei unter Bezugnahme auf die gescheiterte Vereinbarung vom 01.09.2009 die notwendigen Unterlagen (Liquiditätsplan, Überschuldungsbilanz und Sanierungskonzept) für die Hauptschuldnerin an, die vereinbarungsgemäß für eine weitere Prolongation bzw. Stillhaltevereinbarung benötigt würden (BK 7a).
Am 19.02.2010 schrieb die Klägerin wiederum die spätere O AG sowie die Projektgesellschaft N3 unter Bezugnahme auf ein am 18.02.2010 geführtes Gespräch an, in welchem sie die weitere Auszahlung des einbehaltenen Verkaufserlös von 500.000,00 € wegen nicht erbrachter Zusatzsicherheiten ablehnte und erinnerte hierbei an die bereits im Schreiben vom 05.02.2010 angeforderten Unterlagen für die Hauptschuldnerin (BK 7b).
Mit Schreiben vom 26.02.2010 erläuterte die spätere O AG unter Bezugnahme auf das Gespräch vom 18.02.2010 der Klägerin die Planungen bzgl. eines geplanten Börsengangs und bat des Weiteren um einen Termin, um ihre Vorschläge (Zahlung von 3-5 Mio. € aus Kapitalerhöhung) u.a. bzgl. der Rückführung auch des streitgegenständlichen Darlehens zu erläutern. Dabei wies sie darauf hin, dass eine enge Kooperation und Unterstützung durch die Klägerin für eine Umsetzung des Börsengangs erforderlich sei (BK 11).
Mit Schreiben vom 31.03.2010 (Bl. 259 ff. d. A.) fasste die Klägerin unter Bezugnahme auf ihre Schreiben vom 05.02.2010 und 19.02.2010 den aktuellen Sachstand nochmals zusammen mit dem Ergebnis, dass die bisher für die noch valutierenden Darlehen insbesondere auch der Hauptforderung bestehenden Sicherheiten nicht ausreichen würden und forderte unter Vorstellung eines Vorschlags für eine weitere Prolongation des Darlehens weitere Sicherheiten wie ein persönliches Schuldanerkenntnis des Beklagten, eine offene Abtretung der Rechte und Ansprüche aus der Mietgarantie mit der S GmbH sowie weitere werthaltige Zusatzsicherheiten.
Hierauf antwortete die O AG per email vom 01.04.2010 (Bl. 262 d.A.), wobei sie bzgl. der Hauptschuld lediglich auf die gewünschte Abtretung der Ansprüche aus der Mietgarantie einging und am Ende die Bereitschaft für ein persönliches Gespräch erklärte.
Am 12.04.2010 schlossen die Klägerin und die Hauptschuldnerin eine Vereinbarung über angefallenen Verzugsschäden und Zinshöhen der ausstehenden Darlehensforderung.
Am 14.04.2010 kam es zu einem Telefonat zwischen dem Zeugen N2, dem Zeugen L und dem Beklagten, wobei streitig ist, ob auch über die streitgegenständliche Darlehensschuld gesprochen wurde.
Am 17.06.2010 verfasste im Zuge des beabsichtigten Börsengangs der O AG die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft S3 und S2 GmbH im Auftrag der O AG einen Bericht über die Prüfung der Planung zum Fortbestehen der Hauptschuldnerin, welchen die Klägerin am 18.06.2010 erhielt (Bl. 477 d. A.). In diesem Bericht wurde u.a. ausgeführt: „ Die Gesellschaft strebt ebenfalls die Verlängerung des Darlehens, gegenwärtig über einen Zeitraum von einem Jahr an“.
Am 24.06.2010 wurde der geplante Börsengang der O AG veröffentlicht (BK 10). In dem dazugehörigen Wertpapierprospekt vom 25.06.2010 hieß es, dass das Darlehen an die Hauptschuldnerin durch Vereinbarung vom 23.06.2010 bis zum 30.06.2011 prolongiert worden sei (Bl. 540 d. A.).
Zuvor hatten zwar die Hauptschuldnerin und die O AG sowie der Beklagte und die X jeweils über der Bezeichnung „Bürge“ am 23.06.2010 eine Prolongationsvereinbarung für die Hauptforderung bis zum 30.06.2011 unterschrieben, mit u. a. dem Inhalt, dass aus der Kapitalerhöhung der O AG 5.000.000,00 € auf die Darlehensschuld nach Valutierung des Emissionserlöses gezahlt werden (Bl. 271 d. A. sowie BK 8).
Diese Vereinbarung war aber von der Klägerin noch nicht gegengezeichnet und kam auch später nicht mehr zustande, da der geplante Börsengang am 05.07.2010 wieder abgesagt wurde.
Ferner hatten die Hauptschuldnerin und die O AG ebenfalls am 23.06.2010 einen Rangrücktritt und eine Belassungserklärung für die Forderungen der O AG in Höhe von 5.000.000,00 € gegenüber der Hauptschuldnerin im Verhältnis zur Klägerin mit der Hauptforderung erklärt (BK 9) und der Beklagte hatte ebenfalls am 23.06.2010 zusammen mit der X eine Zinsgarantie für die anfallenden Zinsen der Hauptforderung unterzeichnet (BK 16).
Mit Schreiben vom 31.07.2010 an die Hauptschuldnerin, an die N3 sowie an die X fasste die Klägerin den aktuellen Stand der laufenden Darlehen einschließlich der Hauptforderung zusammen und forderte sie nunmehr nach Scheitern des Börsengangs auf, eine Lösung hinsichtlich der Rückführung ihres Gesamtengagements nebst adäquater Besicherung zu unterbreiten (BK 17).
Am 12.08.2010 schlossen die Klägerin und die Hauptschuldnerin eine Vereinbarung über die angefallenen Verzugsschäden und Zinshöhen der ausstehenden Darlehensforderung (K 15).
Am 25.08.2010 forderte die Klägerin den Beklagten zur Zahlung der Bürgschaftsforderung auf (Bl. 42 d. A.).
Am 08.09.2010 vereinbarten die Klägerin und die Hauptschuldnerin eine Rückführung der Darlehensschuld in Höhe von 300.000,00 € aus einem Verkaufserlös eines Projekts der N39 der O-N-Gruppe (Bl. 240 d. A.), welche am 04.11.2010 dem Darlehenskonto der Hauptschuldnerin gutgeschrieben wurde.
Am 08.11.2010 schlossen die Klägerin und die Hauptschuldnerin eine Vereinbarung über angefallene Verzugsschäden und Zinshöhen der ausstehenden Darlehensforderung (K 14).
Am 21.01.2011 kam es zwischen der Klägerin, der Hauptschuldnerin und der X sowie der Projektgesellschaft N37 zu einer Vereinbarung, wonach nach Ziffer 3 aus dem Verkauf des Projektes „Z4“ der N37 in zwei Teilbeträgen jeweils 1.175.000,00 € auf das streitgegenständliche Darlehen der Hauptschuldnerin fließen sollten (Bl. 266 d.A.).
Am 23.03.2011 schloss die Klägerin mit der Hauptschuldnerin erneut eine Vereinbarung über entstandene Verzugsschäden und die Zinshöhe (Bl. 231 d. A.).
Ab dem 20.05.2011 kam es zwischen der K Bank als interessierte Investorin und der Klägerin zu Gesprächen über einen Forderungsverkauf der Darlehensforderung der Klägerin gegen die X, wobei der Inhalt der einzelnen Gespräche und die Beteiligung der Hauptschuldnerin zwischen den Parteien streitig sind.
Am 12.07.2011 bestellte die Projektgesellschaft N30 zugunsten der Klägerin als Sicherheit für das streitgegenständliche Darlehen der Hauptschuldnerin eine Grundschuld auf einem ihrer Objekte in Siegburg (BK 20).
Am 10.08.2011 übersandte der mit dem Forderungsverkauf befasste Rechtsanwalt Dr. T2 einen Entwurf eines Forderungskaufvertrages per Email an die Klägerin, welchen die Zeugen L und X ebenfalls erhielten. Dieser sah u.a. eine Sondertilgungsverpflichtung des streitgegenständlichen Darlehens in Höhe von 4 Mio. € vor (BK 23). Vorausgegangen war dem ein Telefonat zwischen der Mitarbeiterin der Klägerin T und dem Zeugen L, in welchem diese darauf hinwies, dass es auch eine Lösung bzgl. der Hauptforderung geben müsse, woraufhin der Zeuge L zusagte, einen Lösungsvorschlag zu unterbreiten (BK 22).
Am 11.08.2011 kam es zu einer Telefonkonferenz zwischen dem möglichen Investor, dem Zeugen L sowie der Zeugin T, dessen Inhalt streitig ist.
Am 22.09.2011 scheiterte der geplante Forderungsverkauf.
Am 08.02.2012 sowie am 13.04.2012 forderte die Klägerin den Beklagten nochmals zur Zahlung der Bürgschaftsforderung auf und macht diese nunmehr mit der am 14.05.2012 eingereichten Klage geltend.
Am 08.11.2012 meldete die Klägerin die Darlehensforderung im mittlerweile eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Hauptschuldnerin zur Tabelle an. Zuvor hatte auch die O AG am 03.06.2012 einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen gestellt.
Mit der Klage begehrt die Klägerin die Zahlung der Bürgschaftssumme in Höhe von 6.800.000,00 €, hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung des persönlichen Schuldanerkenntnisses der Hauptschuldnerin sowie Feststellung, dass der Beklagte sich seit dem 01.08.2012 insoweit im Annahmeverzug befindet.
Die Klägerin ist der Auffassung weder die Bürgschaftsforderung noch die Hauptforderung seien verjährt. Die Hauptforderung habe die Hauptschuldnerin auch nach dem 01.09.2009 durch Abschluss der Vereinbarungen und Teilzahlungen mehrfach anerkannt. Ein Anerkenntnis wirke gemäß § 5 des Bürgschaftsvertrages auch gegenüber dem Bürgen. Nach Scheitern der Vereinbarung III vom 01.09.2009 seien nach dem 25.08.2010 Zusatzsicherheiten für die Hauptforderung bestellt worden, die auf die Initiative des Beklagten zurückgegangen seien, um seine Inanspruchnahme aus der Bürgschaft zu verhindern. Dieser Bestellung von Zusatzsicherheiten sei umfangreicher Schriftwechsel vom 05.02.2010, 19.02.2010, 26.02.2010, 31.03.2010, sowie vom 01.04.2010, zahlreiche Telefonate, bspw. am 14.04.2010 sowie persönliche Gespräche am 25.01.2010, am 18.02.2010 sowie am 04.03.2010 vorausgegangen, in dem es immer auch um die Hauptforderung bzw. die Erfordernisse für ihre Prolongation gegangen sei, die dann in einem Entwurf der Nachtragsvereinbarung vom 23.06.2010 geendet hätten. In diesem Schriftverkehr, den Gesprächen und Vereinbarungen habe die Hauptschuldnerin die Hauptforderung immer anerkannt. Für ein Anerkenntnis der Hauptschuldnerin spreche auch der Abschluss der zahlreichen Zinsvereinbarungen nach dem 01.09.2009 mit Bestätigungen des Darlehenstandes.
Auch die Bürgschaftsforderung habe der Beklagte anerkannt, da er mit Schreiben vom 09.06.2009 eine Zahlung von 2.000.000,00 € angeboten habe. Auch die Unterzeichnung der Vereinbarung vom 01.09.2009 stelle ein Anerkenntnis der Bürgschaftsforderung dar. Dieser Vereinbarung seien auch Verhandlungen zwischen dem Beklagten und der Klägerin über die Bürgschaftsforderung vorausgegangen. Es sei der Wunsch der Klägerin gewesen, dass der Beklagte, die Vereinbarung vom 01.09.2009 als Bürge unterschreibt, was ihm auch so mitgeteilt worden sei. Auch im persönlichen Gespräch am 25.08.2010 zwischen dem Beklagten und dem Mitarbeiter der Klägerin, dem Zeugen y sei es zu Verhandlungen über die Bürgschaftsforderung gekommen, wobei der Zeuge y dem Kläger noch das Anspruchsschreiben vom 25.08.2010 überreicht habe. Auch zwischen dem 30.01.2012 habe es außergerichtliche Verhandlungen zwischen dem Beklagten und der Klägerin über die Bürgschaftsforderung gegeben.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass eine Berufung auf die Verjährung der Hauptforderung zumindest auch treuwidrig sei, da der Beklagte in die Gespräche und Verhandlungen über die Rückführung des Darlehens miteingebunden gewesen sei.
Die Klägerin trägt vor, dass das Darlehen zum 30.04.2012 noch mit 27.646.844,91 € zur Rückzahlung ausstehe.
Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung sowohl hinsichtlich der Hauptforderung als auch hinsichtlich der Bürgschaftsforderung erhoben. Er ist der Auffassung, dass beide Ansprüche bereits verjährt seien. Er habe die Bürgschaftsforderung nie anerkannt. Die im Schreiben vom 09.06.2009 angebotene Zahlung habe sich lediglich auf die Darlehenssumme, nicht auf die Bürgschaftsforderung bezogen. Zu diesem Zeitpunkt sei er ja noch Geschäftsführer der Komplementärin der Hauptschuldnerin gewesen. Verhandlungen über die Bürgschaftsforderungen hätten nicht stattgefunden. In dem Abschluss der Vereinbarung vom 01.09.2009 sei auch von der Bürgschaft keine Rede gewesen, sondern er habe die Vereinbarung lediglich unterschrieben, damit der abgeschlossene Payer-Swap übertragen werden konnte. Darüber hinaus sei die Vereinbarung nicht wirksam geworden, so dass sie bereits aus diesem Grund kein Anerkenntnis darstellen könne.
Sollte die Hauptschuldnerin gegenüber der Klägerin ein Anerkenntnis der Hauptforderung abgegeben haben, so wirke dieses nicht gegenüber dem Bürgen. § 5 des Bürgschaftsvertrages sei insoweit unwirksam.
Wegen des weiteren Tatsachenvortrags der Parteien einschließlich der genauen Fassung der erstinstanzlich gestellten Sachanträge wird auf das landgerichtliche Urteil (Bl. 163 ff. d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung führt das Landgericht aus, dass die Hauptforderung spätestens seit dem 31.08.2012 verjährt sei, da die im Sinne des § 203 BGB aufgenommenen Verhandlungen zwischen den Parteien, mit Abschluss der Vereinbarung vom 01.09.2009 geendet hätten. Das Geschehen nach dem 01.09.2009 sei unerheblich, da eventuell von der Hauptschuldnerin erfolgte Anerkenntnisse nicht gegenüber dem Bürgen wirken würden. Der Beklagte könne als Bürge diese am 31.08.2012 eingetretene Verjährung der Hauptforderung einer Inanspruchnahme aus der Bürgschaft gemäß § 768 BGB entgegenhalten. § 5 des Bürgschaftsvertrages sei unwirksam, so dass zwischenzeitlich erfolgte Anerkenntnisse der Hauptschuldnerin sowie die nach dem 01.09.2009 nicht gegenüber dem Bürgen wirken würden.
Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 277 ff d.A.) Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung (351 ff d.A.). Sie rügt, dass das Landgericht ihren Vortrag aus ihrem Schriftsatz vom 26.04.2013 übergangen habe. Das Landgericht habe zwar zutreffend festgestellt, dass die ab dem 01.01.2009 laufende Verjährung durch den Beginn der Verhandlungen zwischen den Parteien gehemmt worden sei, diese Verhandlungen hätten aber gerade entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht mit Unterzeichnung der Vereinbarung vom 01.09.2009 geendet, sondern hätten fortbestanden, wie sich aus den danach geschlossenen Vereinbarungen ergebe und die benannten Zeugen bestätigen könnten. Soweit der Beklagte nunmehr behaupte, es habe auch vor dem 01.09.2009 keine Verhandlungen gegeben, insbesondere vor dem 29.05.2009 nicht, behauptet die Klägerin es sei zu persönlichen Gesprächen am 16.04.2009, 28.05.2009 sowie 29.06.2009 zwischen den Mitarbeitern der Klägerin, den Zeugen y und N2 sowie dem Beklagten gekommen, in welchen ausdrücklich über die Möglichkeiten und Bedingungen der Rückführung des Darlehens bzw. deren Prolongation gesprochen worden sei. Es sei daraufhin am 10.07.2009 ein Entwurf der Klägerin gefertigt worden, welchen die Hauptschuldnerin am 17.07.2009 mit Anmerkungen versah und welcher dann in der Vereinbarung vom 01.09.2009 mündete.
Insbesondere habe, es wie bereits mit nachgelassenem Schriftsatz vom 26.04.2013 vorgetragen, am 25.01.2010, am 18.02.2010 sowie am 04.03.2010 persönliche Gespräche zwischen den Zeugen y, N2 und dem Beklagten teilweise auch dem Zeugen L gegeben, in dem über die Prolongation der Hauptforderung sowie die hierfür erforderliche Bestellung von Sicherheiten auch aus Objekten der anderen Projektgesellschaften verhandelt worden sei. Hierbei sei eine Gesamtlösung des Engagements von beiden Seiten beabsichtigt gewesen. In dem Telefonat am 14.04.2010 sei über die ausstehenden Forderungen der Klägerin und deren Besicherungen einschließlich der Hauptschuldnerin gesprochen worden und ein persönliches Schuldanerkenntnis des Beklagten gefordert worden, welches er abgelehnt habe.
Die jeweils aus den Verkaufserlösen der Projekte der übrigen Projektgesellschaften der N Gruppe erfolgten Tilgungen der Hauptforderung seien jeweils mit Zustimmung des Beklagten und der Geschäftsführung der jeweiligen Gesellschaften erfolgt. Es sei immer darum gegangen eine Gesamtlösung des bestehenden Engagements zu finden.
Der beabsichtigte Forderungsverkauf der Darlehensforderung der Klägerin gegen die X an die K Bank als Investorin sei von Seiten der Klägerin auch immer von einer Gesamtlösung insbesondere auch einer Lösung für die Hauptforderung abhängig gemacht worden. Die Mitarbeiterin der Klägerin T, die hiermit befasst gewesen sei, habe in den Verhandlungen immer wieder zum Ausdruck gebracht, dass ein Verkauf der Forderung gegen die X für die Klägerin nur in Betracht komme, wenn dieser auch mit einer Lösung für die Hauptschuld verbunden sei (Bl. 369 ff. d.A.).
Die Klägerin beantragt,
das am 30.04.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Arnsberg (I-2 O 221/12) abzuändern und
1.1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 6.800.000,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.08.2010 zu zahlen
hilfsweise
1.2 .1
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 6.800.000,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.08.2010 zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung des persönlichen Schuldanerkenntnisses der Hauptschuldnerin N2 gemäß der Grundschuldbestellungsurkunde des Notars C in C2 (UR-NR. ####/2007) in Höhe eines Teilbetrages von 6.800.000,00, da zu Gunsten der Klägerin als Sicherheit bestellt wurde, zu zahlen
1.2.2.
festzustellen, dass sich der Beklagte spätestens seit dem 01.08.2012 in Annahmeverzug befindet
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und wiederholt und vertieft seinen Tatsachenvortrag.
Zu dem Vortrag der Klägerseite bzgl. weiter schwebender Verhandlungen nach dem 01.09.2009 rügt er Verspätung nach § 531 ZPO. Es seien lediglich in dem nachgelassenen Schriftsatz erster Instanz Anerkenntnisse nicht jedoch Verhandlungen vorgetragen worden. Ergänzend trägt er vor, dass es bzgl. der einzelnen Tilgungen des Darlehens in dieser Zeit keine Verhandlungen oder Anerkenntnisse der Hauptschuldnerin gegeben habe, sondern die Klägerin sich an den Geldern der Gesellschaften der Gruppe nach Gutdünken bedient habe und Verkaufserlöse unberechtigt einbehalten habe.
Die Klägerin habe der X ohne Sicherheiten einen Akquisitionskredit gewährt, der notleidend geworden sei und habe sich daraufhin an den Verkaufserlösen aus den einzelnen Projekten der Projektgesellschaften nach Gutdünken bedient, bspw. 10 Mio. € unberechtigt bei dem Verkauf des Objektes der N3 einbehalten. Daraus hätten die Zahlungsschwierigkeiten der O-N-Gruppe überhaupt erst resultiert. Es habe bei der Muttergesellschaft, der O AG, nicht die Bereitschaft bestanden, aus ihrer Liquidität das streitgegenständliche Darlehen zu bedienen, wie es die Klägerin gewünscht hatte. Eine Neuordnung des streitgegenständlichen Darlehen sei nicht gewünscht und nicht beabsichtigt gewesen, da jede eigens gegründete Projektgesellschaft ihr eigenes Darlehen abwickeln sollte.
Verhandlungen habe es allenfalls zwischen dem 29.05.2009 bis 01.09.2009 gegeben. Nach dem 01.09.2009 habe es keine Verhandlungen mehr gegeben. Die Zinsvereinbarungen seien nicht verhandelt worden, es habe keinen Verhandlungsspielraum gegeben. Auch die Aufforderungen der Klägerin zur Unterzeichnung von Prolongationsvereinbarungen bzw. Anforderungen von Unterlagen seien einseitig erfolgt und stellten keinen Meinungsaustausch im Sinne des § 203 BGB dar. Die geflossenen Zahlungen seien bis auf die Zahlung der N39 in Höhe von 300.000,00 € vom 04.11.2010 nicht von der Hauptschuldnerin erfolgt, sondern beruhten auf Verrechnungen der Klägerin. Die N39 habe die Zahlung auch lediglich gezwungenermaßen vorgenommen, um eine Löschungsbewilligung zu erlangen.
In den geführten Gesprächen zum Forderungsverkauf, dessen Vortrag verspätet sei, sei die Hauptschuldnerin vertreten durch den Zeugen L und X gar nicht aktiv beteiligt gewesen, sondern sei lediglich Zuhörer gewesen. Allenfalls sei hierbei der Wunsch der Klägerin geäußert worden, auch die Hauptforderung in einen Forderungsverkauf mit aufzunehmen, verhandelt worden sei darüber aber nicht.
Zudem habe er Zweifel an der Formwirksamkeit der Bürgschaft, da sich diese im Original nicht bei der Klägerin befinde und nie befunden habe, wie Anlage K 21 ergebe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift verwiesen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen y, L und X. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.02.2014 (Bl. 547 ff d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet.
I.
Die Klägerin besitzt gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung der Bürgschaftssumme in Höhe von 6.800.000,00 € gemäß § 765 Abs. 1 BGB.
1.
Die Parteien haben unstreitig am 21.06.2007 einen Bürgschaftsvertrag über eine Bürgschaftssumme in Höhe von 6.800.000,00 € gemäß § 765 BGB zur Absicherung des Darlehens der Hauptschuldnerin bei der Klägerin vom 13.06.2007 abgeschlossen.
Bedenken gegen die wirksame Begründung des Bürgschaftsvertrages wegen eines Formverstoßes gegen § 766 BGB bestehen nach der Vorlage des Originals der Bürgschaftsforderung in der mündlichen Verhandlung nicht.
2.
Die Darlehensschuld ist auch fällig und liegt mit einem noch ausstehenden Rückzahlungsanspruch in Höhe von 27.646.844,91 € über der Bürgschaftssumme in Höhe von 6.800.000,00 €. Unerheblich ist, dass der Beklagte die Höhe des ausstehenden Rückzahlungsanspruchs bestritten hat. Denn die Klägerin hat unwidersprochene Saldenauszüge vorgelegt (Anlage K 11a-11c, Bl. 229 ff d.A.), die den vorgetragenen ausstehenden Rückzahlungsanspruch belegen, so dass das einfache Bestreiten des Beklagten nicht ausreichend ist, um Zweifel an der Höhe zu begründen. Insoweit hätte es dem Beklagten oblegen, konkret vorzutragen, welche Zahlungen die Hauptschuldnerin auf die Darlehenssumme zusätzlich geleistet haben will, die in den Saldenlisten der Klägerin keine Berücksichtigung gefunden haben.
3.
Darüber hinaus greift die vom Beklagten erhobene Verjährungseinrede nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats nicht durch.
Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass Hauptforderung und Bürgschaftsforderung jeweils selbständig voneinander verjähren. Dies hat zur Folge, dass der Bürge im Fall seiner Inanspruchnahme dem Gläubiger in zweifacher Hinsicht die Verjährungseinrede entgegenhalten kann. Er kann sich sowohl auf die Verjährung der Bürgschaftsschuld (a), aber nach § 768 BGB auch auf die Verjährung der Hauptschuld (b) berufen. Unter beiden Gesichtspunkten ist eine Verjährung jedoch entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht eingetreten.
a.
Die Bürgschaftsforderung ist wegen Neubeginns der Verjährung gemäß § 212 Abs. 1 Nr. BGB nicht verjährt.
Zwar entsteht der Anspruch aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft, um den es im vorliegenden Fall geht, grundsätzlich mit der Fälligkeit der Hauptschuld und wird damit ebenfalls fällig (BGH, Urteil vom 29. Januar 2008 –XI ZR 160/07). Damit wäre der Anspruch aus der Bürgschaft ohne Hemmungs- und Neubeginntatbestände gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB zum 31.12.2011 verjährt gewesen.
Jedoch hat der Beklagte sowohl mit Abschluss der Vereinbarung vom 01.09.2009 (Bl. 33 d. A.) als auch mit Unterzeichnung der Nachtragsvereinbarung vom 23.06.2010 (Bl. 271 d. A.) die Bürgschaftsforderung anerkannt, mit der Folge, dass die Verjährung gemäß § 212 Abs. 1 BGB ab diesen Zeitpunkten jeweils neu zu laufen begonnen hat und damit bei Klageerhebung am 14.05.2012 noch nicht verjährt war.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt für ein Anerkenntnis mit der Folge des Neubeginns der Verjährung ein tatsächliches Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, aus dem sich das Bewusstsein vom Bestehen der Forderung unzweideutig entnehmen lässt und angesichts dessen der Gläubiger darauf vertrauen darf, dass sich der Schuldner nicht auf den Ablauf der Verjährung berufen wird (vgl. BGH, Urteil vom 01.03.2005, Az.: VI ZR 101/04 juris Rz. 37). Der Schuldner muss dabei sein Wissen, zu etwas verpflichtet zu sein, klar zum Ausdruck bringen, wobei allerdings ein Anerkenntnis auch in einem schlüssigen Verhalten und sogar in einem bloßen Stillschweigen liegen kann (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2002 Az.: I ZR 28/00, juris Rz. 20). Wie sein Verhalten zu verstehen ist, beurteilt sich maßgebend nach dem - objektiven - Empfängerhorizont des Gläubigers (vgl. BGH Urteil vom 22. Juli 2004 Az.: IX ZR 482/00, juris Rz. 11).
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hat der Beklagte mit seiner Unterschrift unter die Vereinbarung vom 01.09.2009 (Bl. 33 ff. d. A.) wie auch unter die Nachtragsvereinbarung vom 23.06.2010 (Bl. 271 ff. d. A.) ein Anerkenntnis - aus dem Empfängerhorizont der Klägerin betrachtet - abgegeben.
Der Beklagte war bereits mit Schreiben der Klägerin vom 01.04.2009 (Bl. 31 d. A.) über das fällige Darlehen und seine mögliche Inanspruchnahme informiert worden. Daraus musste der Beklagte entnehmen, dass die Klägerin ihn, soweit keine Prolongationsvereinbarung bzw. Rückzahlung des Darlehens erfolgt, als Bürgen in Anspruch nehmen würde. Mit Schreiben vom 29.05.2009 (Bl. 177 d. A.) ist er dann erneut aufgefordert worden, ein akzeptables Angebot über die Rückführung des Darlehens abzugeben. In Kenntnis dieser anstehenden und bereits angekündigten Inanspruchnahme hat der Beklagte dann die Vereinbarung vom 01.09.2009 unterzeichnet, in der es u.a. heißt: „Eine Verlängerung des bestehenden Kreditverhältnisses wird die Bank -unter Beibehaltung der Sicherheiten- anbieten“. Mit der Unterzeichnung dieser Vereinbarung bringt der Beklagte aus Sicht der Klägerin insbesondere wegen der bereits kurz zuvor erfolgten zweifachen Ankündigung seiner Inanspruchnahme zum Ausdruck, dass er sich des Bestehens seiner Bürgschaftsschuld bewusst ist. Die Schuld, nämlich die Sicherheiten, und deren Fortbestehen sind explizit in der Vereinbarung genannt, auch wenn sie nicht als Bürgschaft bezeichnet sind.
Der Beklagte kann auch nicht mit seinem Einwand durchdringen, dass er bei Unterzeichnung der Vereinbarung lediglich dachte, dass er aufgrund der Übertragung des Payerswaps die Verpflichtung zur Unterzeichnung in Bezug auf die Erweiterung der Zinsgarantie gehabt hätte. Dies ist zum einen bei der zeitlich zuvor mehrfach angedrohten Inanspruchnahme in Höhe von 6.800.000,00 € aus der Bürgschaft, die untrennbar mit der Prolongation verbunden war, unglaubhaft. Des Weiteren muss, wie bereits dargestellt, die Erklärung aus Sicht des Empfängers ausgelegt werden, so dass bei Unterschrift des Beklagten unter die gewählte Formulierung „unter Beibehaltung der Sicherheiten“ er zumindest auch diese Beibehaltung bestätigt.
Auch die Unterschrift des Beklagten unter die später gescheiterte Nachtragsvereinbarung zum Darlehensvertrag am 23.06.2010 stellt ein solches tatsächliches Verhalten im Sinne eines Anerkenntnisses nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB dar. Denn in dieser Nachtragsvereinbarung findet sich u.a. unter Ziffer 4.2 (Bl. 274 d. A.) die Regelung, dass das Darlehen der Hauptschuldnerin sofort zur Rückzahlung fällig wird, wenn die Überlassung der rechtswirksam abgeschlossenen Originalbürgschaft über 6.800.000,00 € an die Klägerin bis zum 30.06.2010 nicht erfolgt. Aufgrund dieser Formulierung ist auch für den Beklagten ersichtlich gewesen, dass es der Klägerin u.a. auch darauf ankam, die Originalbürgschaften zu erhalten, um somit ihren Bestand bzw. die spätere Durchsetzbarkeit der Forderung zu gewährleisten. Unter diese Vereinbarung vom 23.06.2010 setzte der Beklagte dann seine Unterschrift über die Rubrik „Bürge“ und Garant“ (Bl. 275 d. A.). Aus diesem tatsächlichen Verhalten der Unterschriftsleistung des Beklagten unter diese Formulierung und die Unterschriftszeile „Bürge“ wird insbesondere unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts sein Bewusstsein vom Bestehen der Bürgschaftsschuld deutlich und führt zu Vertrauen bei der Klägerin, dass er sich nicht auf den Ablauf der Verjährung dieser Forderung berufen wird.
Unerheblich ist hierbei, dass auch diese Vereinbarung nicht wirksam wurde, da es nur um ein tatsächliches Verhalten des Schuldners geht, dass sein Bewusstsein über das Bestehen der Schuld ausdrückt. Eine Rechtswirkung muss dieses tatsächliche Verhalten nicht haben.
Die seitens des Beklagten hiergegen angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vom 30.09.2005 beinhaltet lediglich, dass Inhalte von Vergleichsverhandlungen nach deren Scheitern nicht als Verpflichtungszusage ausgelegt werden können. Hier fehlt es bereits an einem Scheitern der Verhandlungen.
Im Hinblick auf das ebenfalls hiergegen angeführte Urteil des Bundesgerichtshofes vom 08.05.2002 vermag die Argumentation des Beklagten ebenfalls nicht zu überzeugen. Zum einen stellt der Bundesgerichtshof hier klar, dass auch Vergleichsverhandlungen Anerkenntnisse darstellen können, insbesondere wenn das Bewusstsein vom Bestehen der Schuld klar und unzweideutig zum Ausdruck kommt. Ein Anerkenntnis liege, so der Bundesgerichtshof, lediglich dann nicht vor, wenn Vergleichsverhandlungen wie üblich unter Beibehaltung der gegenseiteigen Rechtspositionen geführt werden, denn dann wird das Bestehen der Schuld gerade bestritten. Im vorliegenden Fall ist das Bestehen der Bürgschaftsschuld ebenso wie das Bestehen der Hauptschuld jedoch nie zwischen den Parteien streitig gewesen und der Beklagte hat die Bürgschaftsforderung nicht zurückgewiesen. Vielmehr hat er mit Schreiben vom 09.06.2009 (Bl. 544, 545 d.A.) auf das Anschreiben vom 29.05.2009, in welchem nochmals auf seine Inanspruchnahme als Bürge hingewiesen wurde, der Klägerin einen Vorschlag zur Prolongation der Hauptforderung unterbreitet. Somit hat er zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung nicht die Rechtsposition ergriffen, die Bürgschaftsforderung zurückzuweisen, sondern hat nach Lösungen gesucht die Fälligkeit der Hauptschuld aufzuheben.
b.
Ebenfalls ist die Hauptforderung nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats wegen Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen gemäß § 203 BGB nicht verjährt.
aa.
Offenbleiben kann, ob die Hauptschuldnerin ein Anerkenntnis im Sinne des § 212 Abs. 1 S. 1 BGB nach dem 01.09.2009 abgegeben hat. Denn zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass Anerkenntnisse der Hauptschuldnerin hier nicht auf den Bürgen durchschlagen. Gemäß § 768 Abs. 2 BGB verliert ein Bürge eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet. Denn Sinn und Zweck des § 768 Abs. 2 BGB ist, dass der Hauptschuldner durch Verzicht auf Einreden die Haftung des Bürgen nicht verschärfen soll. Nach Sinn und Zweck dieser Regelung ist es dem Bürgen gegenüber deshalb auch unwirksam, wenn der Hauptschuldner durch sein Handeln eine neue oder längere Verjährungsfrist eröffnet, indem er die Hauptschuld anerkennt (BGH, Urteil vom 18.09.2007, XI ZR 447/06, juris Rz 18).
Dies muss auch trotz § 5 des Bürgschaftsvertrages (Bl. 10 d. A.) gelten, der ein Durchschlagen eines Anerkenntnisses des Hauptschuldners auf den Bürgen vorsieht. Diese Klausel hält unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vom 18.09.2007 einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 BGB nicht stand. Der Bürge ist insoweit unangemessen benachteiligt. Die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung des Oberlandesgerichts München vom 19.01.2006 vermag nicht zu überzeugen. Auch der Bundesgerichtshof teilt diese Auffassung des Oberlandesgerichts München offensichtlich nicht (BGH, Urteil vom 18.09.2007, XI ZR 447/06 Rz. 18), da er explizit die Auffassung des OLG München als andere Meinung darstellt.
bb.
Anders ist dies allerdings im Hinblick auf eine Hemmung der Hauptforderung nach § 203 Satz 1 BGB zu sehen. Denn die durch ernsthafte Verhandlungen des Hauptschuldners mit dem Gläubiger gemäß § 203 Satz 1 BGB bewirkte Hemmung der Verjährung ist auch gegenüber dem Bürgen wirksam (BGH, Urteil vom 14.07.2009 XI ZR 18/08). § 768 Abs. 2 BGB ist somit in diesem Fall nicht anzuwenden. Dies sei, so der Bundesgerichtshof vom Gesetzgeber so gewollt und nicht vergleichbar mit einem Verjährungsverzicht durch den Hauptschuldner. Die Vorschrift des § 768 Abs. 2 BGB bezweckt den Schutz des Bürgen in den Fällen, in denen der Hauptschuldner ohne Mitwirkung des Bürgen eine neue Verjährungsfrist schafft oder die bestehende Verjährungsfrist verlängert. Hier soll jedoch der Zweck verfolgt werden, Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden. Verhandlungen zwischen Gläubiger und Hauptschuldner sollen deshalb nicht unter den Druck ablaufender Verjährungsfristen gestellt werden.
Ernsthafte Verhandlungen über die Hauptforderung im Sinne des § 203 Satz 1 BGB sind nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats zwischen der Hauptschuldnerin und der Klägerin ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit am 03.12.2008 zumindest bis zum Abschluss der Vereinbarung am 23.06.2010 geführt worden, so dass die Hauptforderung bei ihrer Anmeldung zur Tabelle im eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Hauptschuldnerin am 08.11.2012 gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB noch nicht verjährt war.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der Begriff der Verhandlungen weit auszulegen (BGH, Urteil vom 14.07.2009, XI ZR 18/08 juris Rz. 16). Der Gläubiger muss für die Annahme von Verhandlungen lediglich klarstellen, dass er einen Anspruch geltend machen will und worauf er ihn stützen will. Anschließend genügt jeder ernsthafte Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen, sofern der Schuldner dies nicht sofort und erkennbar ablehnt. Verhandlungen schweben schon dann, wenn eine der Parteien Erklärungen abgibt, die der jeweils anderen die Annahme gestatten, der Erklärende lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruches oder dessen Umfang ein.
aaa.
Solche Verhandlungen über die Hauptschuld zwischen der Hauptschuldnerin und der Klägerin im Sinne des § 203 Abs. 1 BGB stehen für den Zeitraum von deren Fälligkeit bis zum 01.09.2009 aufgrund der in den Prozess eingeführten Urkunden sowie der glaubhaften Aussage des Zeugen y in der mündlichen Verhandlung fest.
Der in den Prozess eingeführte Schriftverkehr belegt zur Überzeugung des Senats, dass es bereits vor dem Zeitpunkt der Fälligkeit bis April 2009 zu Verhandlungen zwischen der Hauptschuldnerin und der Klägerin im Sinne des § 203 BGB gekommen ist. Das Vorbringen des Beklagten, dass es erst frühestens ab dem 29.05.2009 zu Verhandlungen über die Hauptschuld gekommen sei, überzeugt hingegen nicht, da es den sich in der Akte befindlichen Unterlagen widerspricht.
Denn bereits mit Schreiben vom 05.11.2008, mithin vor Fälligkeit des Darlehens, bedankte sich die Hauptschuldnerin bei der Klägerin ausdrücklich für die angedeutete Bereitschaft die Hauptforderung zu prolongieren (BK1). Damit ist der Klägerin von der Hauptschuldnerin signalisiert worden, dass sie sich auf Erörterungen über den Anspruch insbesondere über die Verlängerung des Darlehens einlassen möchte, dies sogar wünsche. Daraufhin gab es im Januar 2009, nämlich am 07.01.2009 sowie am 30.01.2009 Email-Verkehr (BK 2) zwischen der Klägerin und Mitarbeitern der O-N Gruppe, in welchem die Klägerin Unterlagen anforderte, um den Wunsch der Hauptschuldnerin auf Verlängerung des Darlehens zu prüfen. Auch Ende März gab es dann nochmals eine Aufforderung der Klägerin vom 27.03.2009 die für eine Prolongation der Hauptforderung benötigten Unterlagen nunmehr einzureichen und die seit Fälligkeit aufgelaufenen Zinsen bis zum 31.03.2009 zu zahlen (BK 3). Hierin ist das Einlassen der Klägerin auf den Wunsch der Hauptschuldnerin auf Prolongation der Hauptforderung zu sehen, so dass sich beide Beteiligte auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruches in Form der Frage der Verschiebung der Fälligkeit eingelassen haben.
Für den Zeitraum ab April 2009 hat der Zeuge y für den Senat überzeugend ausgeführt, dass es im April und Mai 2009 zu zwei Gesprächen über die Verlängerung der Hauptforderung gekommen sei. Hintergrund sei gewesen, dass ein Objekt einer anderen Projektgesellschaft gerade verkauft gewesen sei und auch an anderen Stellen der Unternehmensgruppe 2.500.000,00 € bzw. 400.000,00 € rückständig gewesen seien. Aus diesem Grund habe die Klägerin aus dem erzielten Verkaufserlös etwa 10.000.000,00 € einbehalten, um Druck auf die Unternehmensgruppe auszuüben, mit dem Ziel eine Lösung für sämtliche offenen Forderungen, auch die der Hauptschuldnerin, zu finden. Der späteren O AG sei es darum gegangen, den einbehaltenen Verkaufserlös zu erhalten, während es neben der teilweisen Tilgung der Hauptforderung auch vornehmlich das Interesse der Klägerin gewesen sei, die Bestellung von Zusatzsicherheiten für die Hauptforderung zu erreichen. Diese Gespräche hätten dann – so der Zeuge – in der am 01.09.2009 abgeschlossenen Vereinbarung geendet. Denn der Inhalt dieser Vereinbarung habe beide Interessen ausgeglichen, der einbehaltene Betrag sei teilweise auf die Hauptforderung verrechnet worden, sollte aber im Gegenzug auch teilweise freigegeben werden. Daneben sei geregelt worden, dass auch zusätzlich weitere Sicherheiten für die Hauptforderung bestellt werden sollten. Insoweit habe alles zusammengehangen, d.h. die offenen Darlehenssummen der verschiedenen Gesellschaften wie auch der erzielte Verkaufserlös der einen Projektgesellschaft.
Diese schlüssigen und in sich widerspruchsfreien Angaben des Zeugen y finden vollumfänglich ihre Stütze in dem Inhalt der Vereinbarung am 01.09.2009, welche den Ausgleich der vom Zeugen y geschilderten gegenseitigen Interessen und das Ineinandergreifen der unterschiedlichen Darlehen der einzelnen Gesellschaften mit dem Verkaufserlös einer Gesellschaft, insbesondere in der Präambel, widerspiegelt. Zudem passen die Angaben des Zeugen y zu dem von beiden Parteien übereinstimmend geschilderten Randgeschehen im Hinblick auf den Verkauf des Objektes der N3 am 06.04.2009 sowie der Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe unberechtigt den Verkaufserlös teilweise einbehalten. Ebenso findet die Darstellung des Zeugen y ihre Stütze in den Schreiben vom 29.05.2009 (Bl. 177 d. A.), vom 09.06.2009 (Bl. 544, 545 d. A.) sowie vom 16.06.2009 (Bl. 31 d. A.). Diese Schreiben geben nämlich jeweils die vom Zeugen y dargestellten Interessen der Beteiligten wieder und beinhalten mit dem Schreiben vom 09.06.2009 auch einen Vorschlag der Hauptschuldnerin bzw. der späteren O AG zu den möglichen Prolongationsbedingungen der Hauptforderung. Ebenso ergibt die weiter eingereichte Email vom 10.07.2009 eine Übersendung eines Entwurfs einer Vereinbarung an die Hauptschuldnerin (Bl. 385).
Weder die Aussage des Zeugen X noch die Aussage des Zeugen L vermögen durchgreifende Zweifel an diesen Feststellungen aufkommen zu lassen.
Der Zeuge X übernahm erst Ende 2009 ein Beratungsmandat für die O-N Gruppe und war im Zeitraum der Fälligkeit des Darlehens bis zum Abschluss der Vereinbarung noch nicht in der Unternehmensgruppe tätig. Zu der Vereinbarung vom 01.09.2009 konnte er auf Nachfrage konkret nichts sagen.
Auch die Aussage des Zeugen L steht diesen Feststellungen nicht entgegen, da er selbst angab, im Jahr 2009 sei bereits versucht worden eine Lösung für die Hauptforderung mit der Klägerin zu finden, woraufhin dann im Jahr 2009 eine Vereinbarung mit der Klägerin geschlossen worden sei.
Aus dem eingereichten Schriftverkehr unter Berücksichtigung der glaubhaften Darstellung des Zeugen y sowie der eingereichte Vereinbarung vom 01.09.2009 ergibt sich somit seit November 2008, damit bereits vor Fälligkeit der Hauptforderung, ein gegenseitiger Meinungsaustausch darüber, ob und wie eine weitere Prolongation der Hauptforderung unter teilweiser Tilgung erreicht werden kann bzw. wie der Verkaufserlös des Projekts der N3 unter den Beteiligten aufgeteilt werden könnte, der dann zu dem Abschluss der Vereinbarung am 01.09.2009 führte.
bbb.
Zur Überzeugung des Senats steht darüber hinaus ebenfalls fest, dass es entgegen der Annahme des Landgerichts auch zu Verhandlungen im Sinne des § 203 Satz 1 BGB zwischen der Hauptschuldnerin und der Klägerin auch nach dem 01.09.2009 zumindest bis zum Abschluss der Nachtragsvereinbarung am 23.06.2010 gekommen ist.
Das Landgericht führt hierzu lediglich aus, dass sich ein konkreter Vortrag der Klägerin zu weiteren Verhandlungen nicht ergebe. Die aufgeführten Zahlungen seien keine Verhandlungen, auch die fehlenden Einwände gegen die übersandte Saldenabrechnungen stellten keinen Meinungsaustausch dar. Dies gelte auch für die getroffene Zinsvereinbarung.
Diesen Ausführungen des Landgerichts kann der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme unter Berücksichtigung der umfangreichen in den Prozess eingeführten Urkunden nicht folgen.
Vielmehr sieht es der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme als erwiesen an, dass die Klägerin sowohl in den persönlichen Gesprächen als auch in dem gegenseitig ausgetauschten Schriftverkehr ihren Anspruch auf die Hauptforderung geltend gemacht hat und mit der Hauptschuldnerin bzw. ihrer Muttergesellschaft ernsthaft die gegenseitigen Meinungen insbesondere im Hinblick auf die Möglichkeit teilweiser Tilgung bzw. Prolongation der Hauptforderung ausgetauscht hat, die dann in der Vereinbarung vom 23.06.2010 mündeten.
Vornehmlich ergibt sich diese Überzeugung des Senats aus der glaubhaften Aussage des Zeugen y, die ihre Stütze vollumfänglich in den eingereichten Urkunden findet.
Der Zeuge y hat für das Gericht glaubhaft und nachvollziehbar geschildert, dass die von der Klägerin gewünschten Sicherheiten für die Hauptschuld, wie sie in der Vereinbarung III vom 01.09.2009 avisiert waren, in der Folgezeit nur unzureichend bestellt worden seien, so dass diese unter Vorbehalt gestellte Vereinbarung III den Gremien der Klägerin nicht zur Zustimmung habe vorgelegt werden können. Ebenso sei eine Übersicht über die gesamtwirtschaftliche Situation entgegen der Regelungen unter der Vereinbarung III der Klägerin nicht zur Verfügung gestellt worden. Daraufhin sei es Anfang des Jahres 2010 erneut zu mehrfachen persönlichen Gesprächen sowie auch zahlreichen Telefonaten über die Neustrukturierung der Unternehmensgruppe gekommen, in welchen dann auch im Februar 2010 die O-N-Gruppe der Klägerin ihre Absicht dargelegt habe, die O AG an die Börse zu bringen. Es sei bei den Gesprächen über die Neustrukturierung der Gruppe und des geplanten Börsenganges ab Anfang des Jahres 2010 immer auch um eine Prolongationsvereinbarung für die Hauptforderung gegangen, sie sei sogar das Kernstück der Gespräche gewesen. Insoweit habe es auch den Vorschlag gegeben, die aus dem Börsengang der O AG geplanten zu erwirtschaftenden 5.000.000,00 € auf die Hauptforderung zu verrechnen und die Restforderung erneut zu prolongieren. Diese Idee habe ihre Realisierung in der Nachtragsvereinbarung vom 23.06.2010 gefunden, die dann lediglich nicht zustande gekommen sei, da der zunächst veröffentlichte Börsengang abgesagt worden sei.
Diese in sich schlüssigen und widerspruchsfreien Angaben des Zeugen y finden vollumfänglich ihre Stütze in den eingereichten aus dem Jahr 2010 stammenden Urkunden und Schriftverkehr. Denn im Einzelnen existieren die Schreiben der Klägerin vom 05.02.2010 (BK 7a), vom 19.02.2010 (BK 7b) sowie die Antwort der N GmbH vom 26.02.2010 (BK 11). Diese Schreiben der Klägerin stellen ausführlich die Problematik der fälligen Darlehen bei den einzelnen Projektgesellschaften, der aus ihrer Sicht zu geringen Besicherung, insbesondere der Hauptforderung dar und nehmen Bezug auf Gespräche vom 25.01.2010 sowie vom 18.02.2010, in welchen nach dem Inhalt der Schreiben ausdrücklich über mögliche Lösungsansätze auch im Hinblick auf eine Umstrukturierung gesprochen worden sein soll. Auch reagierte die O-N Gruppe am 01.04.2010 (Bl. 262 d. A.) auf das Schreiben der Klägerin vom 31.03.2010 (Bl. 259 d. A.), in welchem nochmals der aktuelle Sachstand nach einem Gespräch am 04.03.2010 wiederum im Hinblick auf die Hauptforderung der Klägerin auf Bestellung weiterer Sicherheiten zusammengefasst wurde.
Auch die beabsichtigte Nachtragsvereinbarung vom 23.06.2010 (Bl. 271 ff. d. A.) spricht für die Richtigkeit der Aussage des Zeugen y. Denn diese sah eine Laufzeitverlängerung unter Zahlung eines Betrages von 5.000.000,00 € aus der geplanten Kapitalerhöhung der O AG vor und scheiterte unstreitig lediglich an dem nicht erfolgten Börsengang.
Ohne Erfolg bleibt der Einwand des Beklagten, es habe zumindest nach dem Abschluss der Vereinbarung vom 01.09.2009 keine Gespräche zu der Hauptforderung gegeben bzw. Verrechnungen auf die Hauptforderung seien einseitig nach Gutdünken der Klägerin vorgenommen worden. Diese Behauptung sieht der Senat als widerlegt an.
Sie widerspricht nicht nur der glaubhaften Aussage des Zeugen y, sondern auch dem Inhalt der bereits dargestellten Nachtragsvereinbarung vom 23.06.2010 (Bl. 271 ff d. A.) und dem zwischen den Beteiligten geführten bereits erörtertem Schriftverkehr im Zeitraum von Februar bis April 2010 (BK 7a, 7b, 11) sowie auch der getroffenen Zinsvereinbarungen vom 30.12.2009 (Bl. 245 d. A.).
Insbesondere gilt dieser Widerspruch auch im Hinblick auf das Schreiben vom 26.02.2010 (BK 11), in welchem die spätere O AG selbst vorschlägt, dass aus ihrer geplanten Kapitalerhöhung im Zuge des beabsichtigten Börsengangs 3.000.000,00 - 5.000.000,00 € auf die Hauptschuld gezahlt werden sollen. Dieser eigene Vorschlag der O AG vom 26.02.2010 findet sich in seinem Regelungsgehalt in der Nachtragsvereinbarung vom 23.06.2010 wieder. Von einer Verrechnung nach Gutdünken der Klägerin kann bei Umsetzung eigener Vorschläge der N-O-Gruppe kaum ausgegangen werden.
Ebenso sind die Aussagen der vom Beklagten benannten Zeugen L und X nicht geeignet, den Vortrag des Beklagten zu bestätigen. Denn deren Angaben in der mündlichen Verhandlung vermag der Senat nicht zu folgen. Sie sind weder in sich schlüssig noch korrespondieren sie mit den sich in der Akte befindlichen Unterlagen.
Soweit der Zeuge L ausführt, dass es für die Klägerin wichtig gewesen sei, dass die fällige Hauptforderung zurückgeführt werde, in den Gesprächen im 1. Halbjahr 2010 aber nach Scheitern der Vereinbarung vom 01.09.2009 über die Hauptforderung nicht gesprochen worden sei, vermag dies den Senat nicht zu überzeugen. Sollte es der Klägerin, wie der Zeuge selbst ausführt, wichtig gewesen sein, die Hauptforderung zumindest teilweise einer Tilgung zuzuführen, so ist unglaubhaft, dass in den regelmäßigen Gesprächen ab Januar 2010 nicht über die Forderung gesprochen worden sein soll, zumal die geschlossene Vereinbarung vom 01.09.2009, die eine Regelung vorsah, nicht genehmigt worden war und es sich zum damaligen Zeitpunkt um eine fällige Kapitalforderung von immerhin ca. 30.000.000,00 € gehandelt hat.
Ebenso wenig nachzuvollziehen vermag der Senat die Angabe des Zeugen L, dass im Zuge des geplanten Börsengangs die O AG kein eigenes Interesse an einer Prolongation der Hauptforderung besessen habe und aus diesem Grund über diese auch nicht, und wenn nur am Rande, gesprochen worden sei. Denn eine fällige Forderung gegenüber einer Objektgesellschaft der O AG in Höhe von ca. 30.000.000,00 € dürfte für den geplanten Börsengang wenig erfolgversprechend gewesen sein. Die auf diesen Vorhalt des Senats folgende Argumentation des Zeugen L, dass man sich hierüber keine Gedanken gemacht habe, ist ebenso wenig glaubhaft, zumal der Zeuge selbst angibt, dass die den Börsengang begleitenden Rechtsanwälte auf eine Prolongation der Hauptforderung vor dem Börsengang gedrängt hätten.
Auch das eigene Interesse der O AG an einer Prolongation der Hauptforderung wird deutlich in dem Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft S3 und S2 GmbH über die Prüfung der Planung zum Fortbestehen der Hauptschuldnerin vom 17.06.2010 (BK 30), da dort formuliert ist: „Die Gesellschaft strebt ebenfalls die Verlängerung des Darlehens, gegenwärtig über einen Zeitraum von einem Jahr an“. Ferner manifestiert sich das bestehende Eigeninteresse an einer Prolongation der Hauptforderung aus ihrer Darstellung „als bereits erfolgt“ in dem veröffentlichten Börsenprospekt (Bl. 540 d. A.). Hätte eine fehlende Prolongation der Hauptforderung keine Auswirkung auf den Börsengang besessen, wie es der Zeuge L versucht darzustellen, hätte es auch kein Bedürfnis gegeben, diese falsche Darstellung in den Prospekt mit aufzunehmen.
Ebenso spricht für ein Eigeninteresse der O AG, dass in dem bereits dargestellten Schreiben vom 26.02.2010 eigene Vorschläge zur Rückführung der Hauptschuldnerin unterbreitet wurden und auf das Erfordernis einer engen Kooperation und Unterstützung durch die Klägerin für eine Umsetzung des Börsengangs hingewiesen wurde (BK 11), die dann in die Nachtragsvereinbarung vom 23.06.2010 einflossen, welche sowohl der Zeuge L für die Hauptschuldnerin und die O AG als auch der Zeuge X für die O AG nach eigenen Angaben unterschrieben hatten (BK 8). Die Einlassung des Zeugen, diese Vereinbarung sei wahrscheinlich wie die Zinsvereinbarung vorher ihm bzw. der O AG aufdoktriniert worden und lediglich zur Unterschrift zugesandt worden, überzeugt ebenfalls nicht. Zum einen nimmt die Vereinbarung den eigenen Vorschlag der O AG auf, zum anderen hätte sie in diesem Fall wohl kaum Eingang – wenn auch in falscher Darstellung- in den Börsenprospekt gefunden, wenn sie lediglich zur Unterschrift vorgelegt worden wäre.
Zudem ist nicht nachvollziehbar, warum nach den Angaben des Zeugen L die Klägerin in den Gesprächen immer über das ausstehende Darlehen gegenüber der X gesprochen haben soll, bei welchem lediglich Raten zur Zahlung offenstanden, hingegen über die Hauptforderung, bei der die gesamte Kapitalforderung zur Zahlung fällig war, kein Wort verloren haben soll bzw. nur am Rande thematisiert haben soll.
Ebenso widersprüchlich und unschlüssig ist auch die Aussage des Zeugen X hinsichtlich des Geschehens im 1. Halbjahr 2010. Auch er stellt in seiner Aussage dar, dass die Hauptforderung für die O AG wenig von Interesse gewesen sei, da insoweit keine Durchgriffshaftung auf die O AG bestanden habe. Aus diesem Grund sei auch in den Gesprächen in dem 1. Halbjahr 2010 von Seiten der O-N-Gruppe die Hauptforderung nicht thematisiert worden. Auch die Klägerin habe die Hauptforderung lediglich am Rande erwähnt, ohne dass es hierüber allerdings Verhandlungen insbesondere über konkrete Konditionen gegeben habe. Für die Unrichtigkeit dieser Aussage spricht wiederum bereits das eigens von ihm verfasste Schreiben vom 26.02.2010, in welchem die O AG eigene Vorschläge zur Rückführung und Prolongation der Hauptschuld unterbreitet sowie auf das Erfordernis einer engen Kooperation und Unterstützung durch die Klägerin für eine Umsetzung des Börsengangs hinweist (BK 11), wie auch der Inhalt der Nachtragsvereinbarung vom 23.06.2010, in die diese Vorschläge einflossen und die sowohl der Zeuge L als auch der Zeuge X für die O AG unterschrieben hatten (BK 8).
Auch gegen die fehlende Priorität der Hauptforderung für die O AG, wie sie der Zeuge X darstellt, spricht, dass eine fällige Forderung gegenüber einer Objektgesellschaft der O AG in Höhe von ca. 27.000.000,00 € für einen geplanten Börsengang wenig erfolgversprechend gewesen sein dürfte. Vielmehr dürfte die drohende Insolvenz einer Projektgesellschaft entgegen der Darstellung des Zeugen X der O AG kaum egal gewesen sein, da interessierte Anleger hierdurch abgeschreckt werden dürften. Gegen die Annahme der fehlenden Priorität spricht auch die bereits erörterte Darstellung in dem Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (BK 30) sowie in dem veröffentlichten Börsenprospekt (Bl. 540 d. A.).
Ferner steht der Darstellung des Geschehens des Zeugen X entgegen, dass er angibt, das Darlehen gegen die X sei in den Gesprächen mit der Klägerin mehrfach thematisiert worden, die Hauptforderung hingegen nicht. Seine Argumentation, dass aufgrund der fehlenden Durchgriffshaftung auch kein Interesse der O AG daran bestanden habe, dürfte allerdings auf das Darlehen der X genauso zutreffen, zumal der Zeuge selbst bestätigt, dass er darauf hingewiesen habe, dass eine Vermischung nicht rechtens sei. Nicht nachvollziehbar ist allerdings in diesem Zusammenhang, warum die O AG in diesem Fall sich auf Forderungen der Klägerin in Gespräche betreffend eines Darlehens einer Aktionärin eingelassen haben will, betreffend einer Projektgesellschaft jedoch nicht.
Somit steht zur Überzeugung des Senats fest, dass es im Zeitraum nach dem Abschluss der Vereinbarung vom 01.09.2009 bis zumindest zum Abschluss der nächsten Vereinbarung vom 23.06.2010 die Tatbestandsvoraussetzungen der Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB erfüllt waren.
Nach diesen Feststellungen war die Verjährung der Hauptforderung in Bezug auf den Beklagten somit zumindest ab dem Zeitpunkt ihrer Fälligkeit bis zum 23.06.2010 gehemmt, so dass die Verjährungsfrist erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen hat und bei Anmeldung der Hauptforderung zur Tabelle am 08.11.2012 noch nicht verjährt war.
ccc.
Hinzukommt, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats darüber hinaus feststeht, dass Verhandlungen im Sinne des § 203 Satz 1 BGB - unabhängig der bereits beantworteten Frage, ob konkret über die Hauptforderung verhandelt wurde - aufgrund des zwischen den beteiligten angestrebten Gesamtkonzepts ebenfalls zu bejahen sind.
Denn es ist zur Überzeugung des Senats bewiesen, dass von Anfang an eine Gesamtlösung für das unterschiedliche Engagement der Klägerin bei der O-N-Gruppe gesucht wurde, die dann jeweils aus unterschiedlichen Gründen scheiterte. Dies hat zum einen der Zeuge y glaubhaft bestätigt, indem er in seiner Aussage wiederholt angegeben hat, „alles habe zusammengehangen“ bzw. „eine Gesamtlösung für die Gruppe sei beabsichtigt gewesen“.
Daneben ergibt sich diese Suche nach einer Gesamtlösung auch aus sämtlichem zwischen den Parteien geführten Schriftverkehr im Zeitraum vom 09.06.2009 bis zum 31.07.2010 sowie auch aus den geschlossenen Vereinbarungen zwischen dem 01.09.2009 und dem 21.01.2011.
Im Einzelnen existieren die Schreiben vom 09.06.2009 (Bl. 544 d. A.), vom 16.06.2009 (Bl. 31 d. A.), vom 05.02.2010 (Bl. 7a d. A.), vom 19.02.2010 (Bl. 7b d. A.), vom 26.02.2010 (BK 11), vom 31.03.2010 (Bl. 259 d. A.), 01.04.2010 (Bl. 262 d. A.) sowie vom 31.07.2010 (BK 17). Sämtliche der aufgelisteten Schreiben nehmen Bezug auf unterschiedliche Darlehen der O-N-Gruppe und vermengen hierbei einzelne bestellte Sicherheiten auch nicht von der Klägerin finanzierter Objekte bzw. noch zu bestellende Sicherheiten unter den einzelnen Darlehensforderungen sowie die Anrechnung erzielter Verkaufserlöse auf Darlehen anderer Gesellschaften. Das Schreiben der Hauptschuldnerin vom 09.06.2009 (Bl. 544 d. A.) stellt bspw. der Klägerin eine Zahlung von 2.000.000,00 € unter Aufforderung der Zinsfestschreibung und Übertragung des Payerswaps der N3 in Aussicht, was von der Klägerin mit Schreiben vom 16.06.2009 (Bl. 31 d. A.) abgelehnt wurde. Das Schreiben vom 05.02.2010 (BK 7a) stellt dar, welche Forderungen ausstehen und wie diese mit welchen zusätzlichen Sicherheiten anderer Objekte der O-N-Gruppe zufriedenstellend besichert werden könnten und fordert darüber hinaus die bereits in der Vereinbarung vom 01.09.2009 zugesagten Unterlagen über die wirtschaftliche Entwicklung der Hauptschuldnerin an. Das Schreiben vom 19.02.2010 (BK 7b) stellt die Auskehrung des Verkaufserlös der N3 in Höhe von 500.000,00 € unter der Bedingung in Aussicht, dass weitere Sicherheiten für das Darlehen der X bestellt werden sowie die bereits in der Vereinbarung vom 01.09.2009 zugesagten Unterlagen über die wirtschaftliche Entwicklung der Hauptschuldnerin überreicht werden. Der Vorschlag der O AG mit Schreiben vom 26.02.2010 (BK 11) beinhaltet die teilweise Tilgung der Hauptforderung aus einer Kapitalerhöhung der O AG aufgrund des geplanten Börsengangs. Die Schreiben vom 31.03.2010 bzw. die Rückantwort vom 01.04.2010 nehmen Bezug auf die Hauptforderung und das Darlehen der X und fordern wiederum die Bestellung von Zusatzsicherheiten an Objekten anderer Projektgesellschaften. Zuletzt führt das Schreiben vom 31.07.2010 (BK 17) den aktuellen Sachstand der bestehenden Darlehen sowie der übertragenen Sicherheiten aus und bittet um einen Lösungsvorschlag bzgl. eines Gesamtkonzepts.
Auch die geschlossenen Vereinbarungen belegen die Vermischung der einzelnen Darlehen sowie deren Besicherungen der jeweiligen Projektgesellschaften und den erzielten Verkaufserlösen einzelner Projektgesellschaften.
Denn Verkaufserlöse einzelner Projektgesellschaften, wie der Erlös des Verkaufs des Projekts der N3 (Vereinbarung vom 01.09.2009, Bl. 33 d. A.), der N39 (Vereinbarung vom 08.09.2010 Bl. 240 d. A.) sowie der N37 (Vereinbarung vom 21.01.2011, BK 20) wurden jeweils anteilig auf die Hauptforderung verrechnet.
Der Hauptschuldnerin wäre es danach selbst unter Außerachtlassung von Anerkenntnissen auch aus diesen Gründen verwehrt sich darauf zu berufen, dass die Hauptforderung verjährt ist, auch wenn die Hauptschuldnerin an Verhandlungen am Gesamtkonzept nicht bei jedem Gespräch konkret immer beteiligt gewesen wäre. Denn immer wenn wieder jeweils das Gesamtkonstrukt besprochen worden ist, genügt diese Thematisierung auch um Verhandlungen im Sinne des § 203 Abs. 1 BGB auch für die darin enthaltenen Forderungen zu bejahen, auch wenn sie nicht in jedem einzelnen Gespräch ausdrücklich Erwähnung finden.
4.
Eine Verurteilung Zug-um Zug kam nicht in Betracht.
Selbständige Sicherungsrechte wie die Buchgrundschulden gehen zwar nicht kraft Gesetzes auf den Bürgen über und müssten in entsprechender Anwendung der §§ 774 Abs. 1 S. 1 i.V.m. §§ 401, 402 BGB auf den Bürgen übertragen werden. § 6 der Bürgschaftsvereinbarung steht dieser Übertragungsverpflichtung allerdings entgegen. Diese Klausel des Bürgschaftsvertrages ist auch wirksam und hält einer Inhaltskontrolle stand. Zum einen schiebt sie den Forderungsübergang nach § 774 BGB nur hinaus und schließt ihn nicht vollständig aus. Daneben werden diese aufgrund der Regelung von § 6 nur auf sämtliche Forderungen der Klägerin aus einem Geschäft, nämlich aus dem der Hauptforderung beschränkt und nicht auch auf andere Forderungen aus weiteren Geschäften erweitert.
II.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 286, 288 BGB.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Ziffer 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 Abs. 1 BGB
§§ 774 Abs. 1 S. 1 i.V.m. §§ 401, 402 BGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 91 Abs. 1, 708 Ziffer 10, 711 ZPO
§ 203 BGB
§ 768 BGB
§ 531 ZPO
§ 765 BGB
§ 766 BGB
§ 774 BGB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 765 Abs. 1 BGB
§ 212 Abs. 1 Nr. BGB
§ 212 Abs. 1 BGB
§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 212 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 768 Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 BGB
§ 203 Satz 1 BGB
§ 203 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 O 221/12
XI ZR 160/07
1 BGB zum 31.12
VI ZR 101/04
I ZR 28/00
IX ZR 482/00
XI ZR 447/06
XI ZR 447/06 R
09 XI ZR 18/08
XI ZR 18/08