Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-05-26, Aktenzeichen 20 K 370/13.PVL
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2014:0526.20K370.13PVL.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass ein auf mehr als zwei Monate angelegter Einsatz von Mitarbeitern der D. GmbH bei dem Beteiligten der Mitbestimmung des Antragstellers gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 - 1. Mitbestimmungstatbestand - des Personalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LPVG) unterliegt.
Im Übrigen wird das Verfahren eingestellt, da der Antragsteller insoweit seine Anträge zurückgenommen hat
I.
Der Antragsteller ist der bei der Dienststelle des Beteiligten gebildete Personalrat.
Zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten besteht Streit über die Frage, ob der Einsatz von Mitarbeitern bei dem Beteiligten, die ausschließlich einen Arbeitsvertrag mit der D. GmbH geschlossen haben, der Mitbestimmung nach dem LPVG unterliegt.
Bei dem Beteiligten handelt es sich um einen kommunalen Zweckverband, der ausweislich der Verbandssatzung des Zweckverbandes L. im Rahmen seiner IT-Strategie seinen kommunalen Mitgliedern Dienstleistungen und Produkte auf dem Gebiet der technikunterstützenden Informationsverarbeitung zur Verfügung stellt. An seinem Standort J. beschäftigt der Beteiligte insgesamt 116 Mitarbeiter (Stand: 27. Februar 2013), davon 35 Beamte und 81 Tarifbeschäftigte. Im Jahr 2001 gründete der Vorgänger des Beteiligten - der Zweckverband L. - die L. Consulting GmbH. Alleiniger Gesellschafter dieser Firma war der Zweckverband L. bzw. dann nachfolgend der Beteiligte. Gesellschaftszweck der L. Consulting GmbH war nach deren Gesellschaftsvertrag die Erbringung von Organisations-, Beratungs- und Dienstleistungen sowie der Erstellung von Produkten und Produktleistungen im Rahmen der Technikunterstützenden Informationsverarbeitung. Die Gesellschaft wurde für den Beteiligten bzw. dessen Verbandsmitglieder tätig. Der Beteiligte führt insoweit aus: „Die Gründung der Tochtergesellschaft erfolgte zu dem Zweck, der Antragsgegnerin [Beteiligten] zur Erfüllung ihrer [seiner] Aufgaben zusätzliches Personal zu beschaffen und bereitzustellen“. Die L. Consulting GmbH schloss in der Folgezeit Arbeitsverträge mit Mitarbeitern, u.a. auch mit Herrn T. Im Dezember 2002 gründete der Vorgänger des Beteiligten die D1. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter der Vorgänger des Beteiligten bzw. nachfolgend der Beteiligte war. Geschäftsführer dieser Firma ist nach der Geschäftsordnung für die D1. GmbH u.a. Herr M. , der auch Geschäftsführer des Beteiligten ist. Nach dem Gesellschaftsvertrag war Gegenstand dieser Gesellschaft der Betrieb von Computer- und Netzwerksystemen, die Entwicklung, Betreuung und Vermarktung von Computerprogrammen sowie die Beratung in technischen und organisatorischen Fragen des Einsatzes von Informationstechnologie. Zweck der Gesellschaft war die Erbringung von Leistungen für Kommunen und kommunale Einrichtungen in Nordrhein-Westfalen auf privatrechtlicher Basis. In der Folgezeit schloss die D1. GmbH diverse Arbeitsverträge, u.a. mit den Herren C. , C1. , D. und E. Das von der L. Consulting GmbH eingestellte Personal wurde sodann in die D1. GmbH überführt. Unter anderem wurde zwischen der D. Consulting GmbH, der D1. GmbH und Herrn T. am 19. Mai 2003 ein entsprechender Überleitungsvertrag geschlossen, der seitens der L. Consulting GmbH und der D1. GmbH durch deren Geschäftsführer M. unterschrieben wurde. Im März 2014 wurde die D1. GmbH in die D2 GmbH umbenannt. Die D2 GmbH beschäftigt insgesamt 50 Mitarbeiter, ohne Aushilfen. Bei ihr besteht ein Betriebsrat mit insgesamt 5 Betriebsratsmitgliedern.
Der Beteiligte hat mit der D2 GmbH im Jahr 2010 einen „Vertrag über die Verrechnung von Leistungen zwischen der L. und ihrer Tochtergesellschaft D2 “ geschlossen. In § 1 Abs. 1 dieses Vertrags ist ausgeführt:
„Innerhalb des „Konzerns L. “ werden Bedienstete der Vertragspartner für die Aufgaben des anderen Partners tätig (Personalgestellung) …“.
In den folgenden Bestimmungen wird dezidiert geregelt, wie die Personalkosten der zur Verfügung gestellten Bediensteten im Einzelnen untereinander abgerechnet werden. Diese Vereinbarung ist von dem Geschäftsführer der D2 GmbH (Geschäftsführer M. ), dem Beteiligten (Verbandsvorsteher) und dem stellvertretenden Geschäftsführer L. (G. ) unterschrieben worden. Am 31. März 2013 gründete der Beteiligte zusammen mit dem Zweckverband L. einen weiteren Zweckverband nach dem Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit (GkG) mit dem Namen „T1 “ mit Sitz in J. und T2. Die Gründungsmitglieder - der Beteiligte und der Zweckverband L. - bestehen derzeit unverändert fort.
Der Beteiligte und die D2.- GmbH sind in gemeinsamen Räumlichkeiten unter der gleichen Geschäftsadresse in J. untergebracht. Die dort befindlichen Betriebsmittel, wie Büroausstattung in Form von Schreibtischen, Telefonen, Computern und weiteren Büroutensilien sowie auch Dienstwagen werden von allen Mitarbeitern ungeachtet ihrer arbeitsvertraglichen Zuordnung gleichermaßen genutzt.
Die Herren C. , C1. , D. , E. und T. haben einen Arbeitsvertrag mit der D2.- GmbH geschlossen und werden von dieser auf der Basis des Vertrags über die Verrechnung von Leistungen zwischen der L. und ihrer Tochtergesellschaft D2.- GmbH bei dem Beteiligten eingesetzt. Die vorstehenden Personen sind im Organisationsplan der„D. “ aufgeführt. Durch einen Sternchenzusatz sind sie als „GmbH-Mitarbeiter“ gekennzeichnet. Im Einzelnen sind Herr C. und Herr D. ausweislich des Organisationsplans „D. “ in der Abteilung Financ Consulting (IFCon) tätig. Der Abteilungsleiter ist Herr L1., ein Mitarbeiter des Beteiligten. Herr C1. war bis zum 30. September 2013 Mitglied im Stab L. und insoweit für den direkt vorgesetzten Geschäftsführer, Herrn M. , tätig. Seit dem 1. Oktober 2013 ist Herr C1. in der Abteilung Projekte tätig und zwar unter dem Abteilungsleiter Herrn L2. , dieser ist Mitarbeiter D2.- GmbH. Seit dem 1. April 2014 ist Herr E. Abteilungsleiter der Abteilung Schulen und gegenüber allen Mitarbeitern seiner Abteilung - auch denen des Beteiligten - weisungsbefugt. Herr T. ist bis heute in der Abteilung Schulen eingesetzt und dem Abteilungsleiter E. unterstellt. Die Weisungsbefugnis hängt jeweils vom Abteilungsleiterstatus ab.
Zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten besteht Streit, ob der Einsatz der Mitarbeiter der D2.- GmbH bei dem Beteiligen mitbestimmungspflichtig war und ist bzw. ob es sich insoweit um Beschäftigte im Sinne des § 5 LPVG handelt und diese insofern von dem Antragsteller vertreten werden.
Unter dem 30. Januar 2013 hat der Antragsteller das vorliegende personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Mit Schriftsatz vom 23. Juni 2013 hat er sein Begehren um einen „Zwischenfeststellungsantrag“ erweitert, mit dem er feststellen lassen will, dass der Beteiligte mit der D2.- GmbH keinen gemeinsamen Betrieb bildet.
Während des laufenden Verfahrens stellte der Beteiligte und die D2.- GmbH beim Arbeitsgericht Iserlohn einen Antrag auf Einleitung eines Beschlussverfahrens nach § 18 Abs. 2 BetrVG, um feststellen zu lassen, dass die L. und die D2.- GmbH einen gemeinsamen Betrieb im Sinne des § 1 Abs. 2 BetrVG bilden. Das Arbeitsgericht Iserlohn hatte den dortigen Rechtsstreit mit Blick auf das beim erkennenden Gericht anhängige Zwischenfeststellungsverfahren mit Beschluss vom 12. Dezember 2013 - 4 BV 15/13 - ausgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde des Beteiligten und der D2.- GmbH hob das Landesarbeitsgericht Hamm durch Beschluss vom 12. März 2014 - 12 Ta 75/14 - den Beschluss des Arbeitsgerichts Iserlohn auf und wies dieses an, dem Verfahren Fortgang zu geben. Das Verfahren ist weiterhin beim Arbeitsgericht Iserlohn anhängig.
Zur Begründung des vorliegenden Verfahrens führt der Antragsteller im Wesentlichen aus: Das Rechtsschutzbedürfnis und das Feststellungsinteresse folgten daraus, dass sich die zu klärenden Rechtsfragen auch künftig und in vergleichbarer Weise stellen würden. Die D2.- GmbH werde in Zukunft weitere Arbeitsverträge mit neuen GmbH-Beschäftigten schließen, wobei diese Mitarbeiter dann ebenfalls für den Beteiligten tätig würden. In der Vergangenheit seien die Beschäftigten derD2.- GmbH bei der Personalratswahl ausgeschlossen gewesen. Auch die arbeitsvertraglichen Bedingungen der GmbH-Beschäftigten wichen von den Rechten der Beamten und Tarifbeschäftigten des Zweckverbandes ab. Die Mitarbeiter derD2.- GmbH seien bei dem Beteiligten i.S.d. § 72 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 LPVG eingestellt worden. Sie seien dauerhaft für den Zweckverband tätig und unterlägen dessen Direktionsrecht. Die Überlassung erfolge aufgrund Vertrages und gegen Entgelt, so dass es sich um eine reine Personalgestellung handele. Die Mitarbeiter derD2.- GmbH seien daher Beschäftigte des Beteiligten i.S.d. § 5 LPVG. Bei dem Zweckverband und der D2.- GmbH handele es sich auch nicht um einen gemeinsamen Betrieb. Der Zweckverband nehme öffentliche Aufgaben wahr. Mitglieder des Zweckverbandes seien einzelne Kreise und kreisangehörige Gemeinden. Diese hätten ihre Datenverarbeitung mit der Gründung des Zweckverbandes gewissermaßen zusammengeschlossen. Die Aufgaben des Zweckverbandes würden daher auch durch Beamte und TVöD Beschäftigte wahrgenommen. Diese seien keine Arbeitnehmer i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. Beamte und Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes könnten nur dann als Arbeitnehmer i.S.d. BetrVG gelten, wenn sie auf der Basis beamtenrechtlicher Vorschriften, einer Vereinbarung mit dem Dienstherrn oder aufgrund eines Gestellungsvertrags nach § 4 Abs. 3 TVöD in einem privatrechtlichen Betrieb eine weisungsabhängige Tätigkeit ausüben. Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt. Die Beschäftigten des Zweckverbandes würden vor allem nicht in der GmbH eingesetzt, das Umgekehrte sei der Fall. Die in Rede stehenden Mitarbeiter der GmbH seien in vollem Umfang in die Tätigkeit des Zweckverbandes und nach deren Vorgaben eingebunden und erhielten von den dortigen Vorgesetzten Arbeitsanweisungen. Es handele sich um eine reine Personalgestellung durch die GmbH an den Zweckverband. Die Mitarbeiter seien formal Angestellte der GmbH, seien tatsächlich aber für den Zweckverband tätig. In keinem der Fälle sei eine Beteiligung nach dem LPVG durchgeführt worden. In den Verträgen sei kein Anhaltspunkt für das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebs enthalten. Insbesondere sei eine einheitliche Leitung des Zweckverbands und der GmbH nicht vereinbart.
Der Antragsteller hat zunächst beantragt,
im Wege der Zwischenfeststellung festzustellen, dass die L. mit der D2.- GmbH keinen gemeinsamen Betrieb bildet,
ferner festzustellen,
dass der Antragsteller bei der Einstellung der folgenden Mitarbeiter derD2.- GmbH: C. , C1. , D. , E. und T. in der L. nach § 72 Abs. 1 Ziff. 1 LPVG mitzubestimmen hatte,
dass die Herren C. , C1. , D. , E. und T. Beschäftigte im Sinne des § 5 LPVG sind,
dass das Vertretungsrecht des Antragstellers sich auch auf die Herren C. , C1. , D. ,E. und T. erstreckt.
Der Antragsteller beantragt nunmehr unter Klarstellung seines Feststellungsantrags und unter Zurücknahme seines Antrags - insbesondere auch des Zwischenfeststellungsantrags - im Übrigen,
festzustellen, dass ein auf mehr als zwei Monate angelegter Einsatz von Mitarbeitern der D2.- GmbH bei dem Beteiligten der Mitbestimmung des Antragstellers gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1
- 1. Mitbestimmungstatbestand - LPVG unterliegt.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er führt im Wesentlichen aus: Sowohl der Zwischenfeststellungsantrag als auch der Feststellungsantrag sei unzulässig. Im Hinblick auf den Zwischenfeststellungsantrag sei eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte nicht gegeben. Die Feststellung des Betriebsbegriffs sehe § 79 LPVG nicht vor. Auch der Feststellungsantrag sei unzulässig, weil das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis nicht gegeben sei. Der Feststellungsantrag sei subsidiär. Soweit der Antragsteller der Ansicht sei, seine ihm vermeintlich zustehenden Mitbestimmungsrechte seien in der Vergangenheit nicht beachtet worden, so müsse das Begehren darauf gerichtet sein, dem Beteiligten aufzugeben, künftig ein solches pflichtwidriges Verhalten zu unterlassen. Darüber hinaus sei der Feststellungsantrag auch unbegründet. Das LPVG sei im vorliegenden Fall gar nicht anwendbar, so dass der Antragsteller bei dem Einsatz von Mitarbeitern der D2.- GmbH bei dem Zweckverband auch nicht habe mitbestimmen müssen. Bei dem Beteiligten und seiner Tochterfirma, der D2.- GmbH, handele es sich um einen Gemeinschaftsbetrieb, so dass das BetrVG und nicht das LPVG anwendbar sei. Dem stehe nicht entgegen, dass an diesem gemeinsamen Betrieb neben einer Gesellschaft des Privatrechts auch eine Körperschaft des öffentlichen Rechts beteiligt sei. Nach der Rechtsprechung des BVerwG als auch des BAG sei Voraussetzung für einen gemeinsamen Betrieb einer privaten Gesellschaft und einer Körperschaft des öffentlichen Rechts, dass die Arbeitnehmer beider Beteiligten arbeitgeberübergreifend zur Erfüllung eines oder mehrerer gemeinsamer arbeitstechnischer Betriebszwecke eingesetzt werden. Dies sei hier der Fall. Die D2.- GmbH sei zu dem Zweck gegründet worden, den Beteiligten bei der Erfüllung der ihm obliegenden Aufgabe, seinen Mitgliedern Dienstleistungen und Produkte im Bereich der technikunterstützenden Informationsverarbeitung zur Verfügung zu stellen, mit zusätzlichem Personal zu unterstützen. Dieser gemeinsame Betriebszweck ergäbe sich ausdrücklich aus der Verbandssatzung und aus dem Gesellschaftsvertrag der ursprünglich als „L. Consulting GmbH“ gegründeten Tochterfirma. Hinzu komme, dass die Mitarbeiter des Zweckverbands und seiner Tochtergesellschaft in den gemeinsamen Betriebsräumen in J. unter wechselseitiger Nutzung der dort befindlichen Betriebsmittel nach Maßgabe eines gemeinsamen Organisationsplans eingesetzt würden. Darüber hinaus bestehe eine einheitliche Leitung in personellen und sozialen Angelegenheiten. Eine ausdrückliche Vereinbarung über eine gemeinsame Führung existiere zwar nicht. Allerdings werde in der Geschäftsführerordnung für die D1. GmbH die einheitliche Leitung mit dem Beteiligten durch den ersten Geschäftsführer M. ausdrücklich hervorgehoben. Eine ausdrückliche Führungsvereinbarung sei nicht erforderlich. Der Annahme eines gemeinsamen Betriebs stehe auch nicht entgegen, dass dem Zweckverband typischerweise Beamte angehören. Seit der letzten Novellierung des BetrVG hätten mittlerweile auch Beamte sowie Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig seien, den Arbeitnehmerstatus im Sinne des § 5 BetrVG. Sie seien daher ebenso wie alle übrigen Arbeitnehmer aktiv und passiv wahlberechtigt gemäß §§ 7, 8 BetrVG. Im Übrigen könne von einer Eingliederung in die Dienststelle i.S.d. § 72 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 LPVG nicht die Rede sein. Ein „Eingliedern“ setze immer das Bestehen einer fremden Organisationseinheit voraus. Vorliegend handele es sich jedoch bei der D2.- GmbH und dem Beteiligten, der L. , um einen gemeinsamen Betrieb und somit um eine gemeinsame Organisationseinheit.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die vom Beteiligten überreichten Unterlagen - die als Beiakte Heft 1 zur Gerichtsakte geführt werden - Bezug genommen.
II.
Soweit der Antragsteller im Anhörungstermin den Antrag - insbesondere auch den Zwischenfeststellungsantrag - zurückgenommen hat, war das Verfahren gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1 LPVG i.V.m. § 81 Abs. 2 Sätze 1 und 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes (ArbGG) einzustellen.
Der im Übrigen aufrecht erhaltene und im Anhörungstermin klargestellte (abstrakte) Antrag ist zulässig (1.) und begründet (2.).
1. Der im Anhörungstermin (allein noch) gestellte Antrag ist zulässig. Rechtsfehlerfrei stellt der Antragsteller die zwischen ihm und dem Beteiligten streitige Rechtsfrage nunmehr ausschließlich noch in abstrakter Form zur gerichtlichen Entscheidung. Hierbei handelt es sich nicht um eine „Klageänderung“ - die im Übrigen aber auch sachdienlich wäre -, sondern um eine Klarstellung des zunächst angekündigten Feststellungsantrags. Der Beteiligte hat diesem Antrag im Anhörungstermin im Übrigen nicht widersprochen und sich hierauf auch in der Sache eingelassen. Es handelt sich insoweit um einen abstrakten Feststellungsantrag zu einer Rechtsfrage, mit welcher der Personalrat im Gefolge eines erledigten konkreten Streitfalls ein Mitbestimmungsrecht für künftige Vorgänge geltend macht. Derartige Feststellungsanträge sind im Personalvertretungsrecht grundsätzlich statthaft,
vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11. März 2014 - 6 PB 41.13 -, juris, vom 16. September 2004 - 6 PB 6.04 -, BVerwGE 97, 316, vom 23. März 1999 - 6 P 10.97 -, BVerwGE 108, 347, vom 18. Dezember 1996 - 6 P 6.94 -, BVerwGE 104, 14, und vom 25. Januar 1995 - 6 P 19.93 -, Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 90, Beschluss vom 2. Juni 1993 - 6 P 3.92 -, PersR 1993, 450 f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Januar 2013 - 20 A 298/12.PVL -, PersV 2013, 188, vom 30. Juni 2005 – 1 A 3259/03.PVL -, vom 3. Februar 2005 - 1 A 1994/03.PVL -, juris,
ihre Zulässigkeit ist aber hinsichtlich des vom Antragsteller aufzuzeigenden Feststellungsinteresses und des Rechtsschutzbedürfnisses an besondere Voraussetzungen geknüpft. Das erforderliche Feststellungsinteresse besteht entsprechend § 256 Abs. 1 ZPO nur dann, wenn die vom Antragsteller erwarteten Vorgänge in ihren Grundzügen mit demjenigen - inzwischen erledigten - Vorgang vergleichbar sind, der Anlass für die Einleitung des personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens war, ferner wenn sie im Wesentlichen dieselben Rechtsfragen aufwerfen,
vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 28. Juni 2002 - 6 P 1.02 -, PersR 2002, 471, und vom 23. März 1999, a. a. O. S. 354 m.w.N.,
und wenn sich diese Rechtsfragen zwischen den Beteiligten jederzeit mit einiger ‑ mehr als nur geringfügiger - Wahrscheinlichkeit erneut stellen werden (Wiederholungswahrscheinlichkeit). Denn es ist nicht Aufgabe der im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren zur Entscheidung berufenen Verwaltungsgerichte, Gutachten zu abstrakten Rechtsfragen zu erstatten, denen in absehbarer Zukunft keine tatsächliche Bedeutung für die Beteiligten (mehr) zukommen wird.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 14. Juni 1995 - 6 P 43.93 -, PersR 1995, 428, 429, vom 20. April 1995 ‑ 6 P 17.93 - und vom 26. Januar 1994 - 6 P 21.92 -, PersR 1994, 213, 214.
Im vorliegenden Fall besteht für den abstrakten Antrag das erforderliche Feststellungs- und Rechtsschutzinteresse. Denn mit dem abstrakten Antrag macht der Antragsteller eine Rechtsfrage zum Gegenstand des Verfahrens - hier das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers zum Einsatz von Mitarbeitern der D2.- GmbH bei dem Beteiligten -, über deren Beantwortung in der Vergangenheit in der Dienststelle zwischen den Verfahrensbeteiligten bereits konkret Streit bestand und die sich zukünftig mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in der Dienststelle erneut stellen wird, zumal die D2.- GmbH - worauf auch der Beteiligte selbst abstellt - von ihrem Betriebszweck darauf ausgerichtet ist, u.a. den Beteiligten mit zusätzlichem Personal zu unterstützen. Zu diesem Zweck ist auch zwischen dem Beteiligten und der D2.- GmbH gerade der Vertrag über die Verrechnung von Leistungen zwischen der L. und ihrer Tochtergesellschaft D2.- GmbH geschlossen worden, so dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass auch künftig Personal der D2.- GmbH bei dem Beteiligten eingesetzt werden soll. Der abstrakte Feststellungsantrag ist im Personalvertretungsrecht gegenüber einem Unterlassungsantrag nach § 79 Abs. 3 Satz 1 LPVG zum einen nicht subsidiär, da er über einen konkreten Einzelfall hinaus auf eine generelle Feststellung zu einer zwischen den Verfahrensbeteiligten streitigen Beteiligungskonstellation (wie hier einer Mitbestimmungsangelegenheit) gerichtet ist. Zum anderen steht - trotz der erneuten Stellenausschreibung bei der Fa. D2.- GmbH - jedenfalls (zumindest derzeit) ein konkreter Einsatz eines bestimmten - namentlich benannten - neuen Mitarbeiters der D2.- GmbH bei dem Beteiligten nicht unmittelbar bevor und ist (zumindest derzeit) auch nicht Gegenstand einer konkreten Auseinandersetzung zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten.
2. Der Antrag ist - soweit er von dem Antragsteller aufrechterhalten und im Anhörungstermin klargestellt worden ist - auch begründet. Dem Antragsteller steht im Hinblick auf Mitarbeiter der D2.- GmbH, die für mehr als zwei Monate bei dem Beteiligten eingesetzt werden, ein Mitbestimmungsrecht nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 - 1. Mitbestimmungstatbestand - LPVG zu.
a. Im vorliegenden Fall kommt das LPVG zur Anwendung.
aa. Nach Maßgabe des § 1 Abs. 1 LPVG werden bei den Dienststellen des Landes, der Gemeinden, der Gemeindeverbände und der sonstigen der Aufsicht des Landes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Dienstes Personalvertretungen gebildet, die in den §§ 72 ff. LPVG geregelten Angelegenheiten zu beteiligen sind. Für die Beurteilung der Frage, ob es sich um eine Dienststelle in diesem Sinne handelt, ist ausschließlich die Rechtsform maßgebend. Es kommt weder auf die gestellte Aufgabe noch auf die Eigentumsverhältnisse an.
Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, Ordner 1, § 1 Rdnr. 15.
Mit dieser Vorschrift korrespondiert § 130 BetrVG, wonach das Betriebsverfassungsgesetz keine Anwendung findet auf Verwaltungen und Betriebe der Körperschaften des öffentlichen Rechts. Durch diese Bestimmungen werden die Geltungsbereiche des Betriebsverfassungsrechts einerseits und des Personalvertretungsrechts des Landes Nordrhein-Westfalen andererseits voneinander abgegrenzt.
Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über kommunale Gemeinschaftsarbeit (GkG) handelt es sich bei einem Zweckverband - wie hier bei der Dienststelle des Beteiligten - um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, so dass ausgehend von der formalen Rechtsform grundsätzlich das LPVG Anwendung findet.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2001 - 6 P 8.00 -, BVerwGE 114, 313,
ist allerdings das Betriebsverfassungsrecht dann anzuwenden, wenn der öffentlich-rechtlich organisierte Dienstherr mit einem privatrechtlich organisierten Betrieb einen sog. „gemeinsamen Betrieb“ nach den Maßgaben der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Sinne des § 1 Abs. 2 BetrVG bildet. Durchgreifende Bedenken gegen die Anwendung der Rechtsfigur des gemeinsamen Betriebes in einem Fall, in dem - wie hier - neben einer Personenvereinigung des Privatrechts eine Körperschaft des öffentlichen Rechts beteiligt ist, bestehen nicht.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2001 - 6 P 8.00 -,a. a. O.; BAG, Beschluss vom 24. Januar 1996 - 7 ABR 10795 -, BAGE 82, 112.
Die Beteiligung einer Körperschaft des öffentlichen Rechts an einer Gesellschaft des Privatrechts zur gemeinsamen Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke mit einer Personenvereinigung des Privatrechts und die daraus folgende Anwendung des BetrVG scheitert insbesondere nicht an verfassungs- oder verwaltungsrechtlichen Vorgaben zu Handlungs- und Organisationsformen öffentlich-rechtlicher Verwaltungen. Öffentlich-rechtliche Verwaltungen und damit auch Körperschaften des öffentlichen Rechts dürfen sich privater Handlungsformen bedienen, soweit keine öffentlich-rechtlichen Normen und Rechtsgrundsätze entgegenstehen. Weder das Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit noch dem Personalvertretungsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen sind insoweit Bestimmungen zu entnehmen, die die Bildung oder Beteiligung an privatrechtlichen Organisationsformen zwingend ausschließen.
bb. Der Beteiligte und die D2.- GmbH bilden keinen gemeinsamen Betrieb. Die Vermutungsregel des § 1 Abs. 2 BetrVG greift nicht durch. Nach Maßgabe dieser Regelung wird unter anderem (vgl. Nr. 1) ein gemeinsamer Betrieb vermutet, wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts,
vgl. BAG, Beschluss vom 24. Januar 1996 - 7 ABR 10795 -, a. a. O., der sich das Bundesverwaltungsgericht angeschlossen hat,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2001 - 6 P 8.00 -,a. a. O.,
ist in diesem Zusammenhang von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Diese einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken.
Daran fehlt es hier. Zwar nehmen der Beteiligte und die D2.- GmbH teilweise übereinstimmende Aufgabeninhalte wahr. Dem Beteiligten obliegt nach § 3 seiner Verbandssatzung u.a. „die umfassende Unterstützung der Verbandsmitglieder in allen Belangen der Technikunterstützen Informationsverarbeitung im Rahmen eines Organisations-, Beratungs-, Qualifizierungs-, Software- und Produktionsverbundes“. Der D2.- GmbH - deren alleiniger Gesellschafter der Beteiligte nach dem Gründungsbeschluss vom 9. Dezember 2002 ist - obliegt nach § 2 ihres Gesellschaftsvertrags „der Betrieb von Computer- und Netzwerksystemen, die Entwicklung, Betreuung und Vermarktung von Computerprogrammen sowie die Beratung in technischen und organisatorischen Fragen des Einsatzes von Informationstechnologie“. Der Zweck dieser GmbH ist „die Erbringung von Leistungen für Kommunen und kommunale Einrichtungen in Nordrhein-Westfalen auf privatrechtlicher Basis. Durch die marktgerechte Bereitstellung von Informationstechnologie (IR)-Leistungen an die Kommunen sollen die Voraussetzungen für eine effiziente Erbringung der für die Daseinsvorsorge erforderlichen kommunalen Leistungen verbessert werden.“
Das Aufgabengebiet des Beteiligten - einem Zweckverband - als auch das seiner (hundertprozentigen) Tochtergesellschaft, der D2.- GmbH, ist auf technische Unterstützung gerichtet, wobei die des Beteiligten auf die Unterstützung seiner Verbandsmitglieder begrenzt ist und die der D2.- GmbH einen weiteren Anwendungsbereich umfasst, nämlich für alle „Kommunen und kommunale Einrichtungen in Nordrhein-Westfalen“. Auch nutzt der Beteiligte und die D2.- GmbH das gleiche Bürogebäude und teilen sich die Betriebsmittel. Zudem zeigt der Organisationsplan des Beteiligten (Stand: ab 1. September 2013), dass beide - auch personell - eng zusammenarbeiten.
Es fehlt indes an einer privatrechtlichen Vereinbarung für einen gezielten gemeinsamen arbeitstechnischen Zweck, der auch in einer einheitlichen Organisationsstruktur zum Ausdruck kommt (1), an einem „gemeinsamen“ Personaleinsatz (2) und an einem einheitlichen betriebsbezogenen Leitungsapparat (3), so dass es sich bei dem Beteiligten und der D2.- GmbH nicht um einen gemeinsamen Betrieb i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG handelt.
(1) Sind an einem gemeinsamen Betrieb sowohl eine juristische Person des Privatrechts als auch eine Körperschaft des öffentlichen Rechts beteiligt, findet das BetrVG Anwendung, wenn sich die Betriebsführung auf der Grundlage einer privatrechtlichen Vereinbarung - z.B. in der Rechtsform einer BGB-Gesellschaft - vollzieht.
Vgl. BAG, Beschluss vom 24. Januar 1996 - 7 ABR 10795 -, a. a. O.;
Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, Betriebsverfassungsgesetz, 24. Aufl., 2008, § 1 Rdnr. 79 m. w. N.
An einer solchen Vereinbarung fehlt es im vorliegenden Fall. Vielmehr handelt es sich bei der D2.- GmbH um ein bloßes Tochterunternehmen des Beteiligten, dessen Zweck darin besteht, den Beteiligten - bei Bedarf - mit zusätzlichem Personal in Form einer Personalgestellung zu unterstützen. Dies räumt auch der Beteiligte auf S. 4 seines Schriftsatzes vom 13. März 2013 selbst ein, indem er dort ausführt:
„Die D2.- GmbH wurde zu dem Zweck gegründet, die Antragsgegnerin bei der Erfüllung der ihr obliegenden Aufgabe, ihren Mitgliedern Dienstleistung und Produkte im Be- reich der technikunterstützenden Informationsverarbeitung zur Verfügung zu stellen, mit zu- sätzlichem Personal zu unterstützen."
Es handelt sich hier indes nicht um einen Zusammenschluss unter „Gleichen“ zu einem gemeinsamen arbeitstechnischen Zweck mit gemeinsamer Organisation. Im vorliegenden Fall übt die D2.- GmbH vielmehr nur eine unternehmerische Hilfstätigkeit in Form einer Personalgestellung für den Beteiligten aus. Dies ergibt sich zum einen aus dem historischen Gründungskontext der von dem Beteiligten gegründeten Gesellschaften. Ausweislich der Vorlage für die Verbandsversammlung vom 15. Oktober 2002 bestand der Geschäftsinhalt der „L.- Consulting GmbH“ - von dieser hat die Computer Center Service GmbH das Personal übernommen und ist im März 2014 in die D2.- GmbH umbenannt worden - in einer reinen Personalgestellung für den Beteiligten bzw. dessen Vorgänger. Dies ergibt sich aus Ziff. 1 Abs. 2 der vorbezeichneten Vorlage, in der ausdrücklich aufgeführt ist:
„Der Geschäftsinhalt der bereits bestehenden Tochtergesellschaft „L.- Consulting GmbH“ bezieht sich ausschließlich auf die Personalgestellung an die Muttergesellschaft bzw. deren Verbandsmitglieder. Dies deckt im wesentlichen das durch Personalgestellungen entstehende wachstumsbedingte Risiko ab.“
Zum anderen wird der Zweck der Personalgestellung auch auf der Grundlage des Vertrags „über die Verrechnung von Leistungen zwischen der L. und ihrer Tochtergesellschaft D2.- GmbH“ deutlich, in dem in § 1 Abs. 1 und 5 ausdrücklich ausgeführt ist, dass die D2.- GmbH lediglich eine „Personalgestellung“ für den Beteiligten vornimmt. Der Organisationsplan „D. “ zeigt im Hinblick auf die Sternchenzusätze („GmbH-Mitarbeiter“) nur, dass sowohl der Beteiligte als auch die D2.- GmbH personell eng zusammen arbeiten. An einer betriebsorganisatorischen Verknüpfung in Form einer privatrechtlichen Vereinbarung fehlt es hingegen. Es besteht lediglich eine Kooperation, die jedoch die Organisationsstruktur des Beteiligten und der D2.- GmbH völlig unangetastet lässt.
(2) Desweiteren findet kein „gemeinsamer Personaleinsatz“ statt. Zunächst hat der Beteiligte nach § 3 Abs. 3 seiner Verbandssatzung (selbst) das notwendige Personal zur Wahrnehmung seiner Aufgaben vorzuhalten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vertrag über die Verrechnung von Leistungen zwischen der L. und ihrer Tochtergesellschaft D2.- GmbH. Im Gegenteil, nach Maßgabe dieses Vertrages stellen sich der Beteiligte und die D2.- GmbH Personal gegen Entgelt zur Verfügung. In § 1 Abs. 2 bis 6 dieses Vertrags ist im Einzelnen die Vergütungsregelung dezidiert geregelt. Die Gestellung von Personal gegen Kostenerstattung ist indes gerade kein „gemeinsamer“ Einsatz.
Vgl. auch: Hess. LAG, Beschluss vom 16. August 2007 - 9 TaBV 27/07 -, juris.
Vielmehr ist dies gerade ein Indiz für die Eigenständigkeit des Zweckverbands einerseits und der D2.- GmbH andererseits, da insoweit die Personalkosten intern verbucht und gegenüber dem „anderen“ in Rechnung gestellt werden.
(3) Schließlich haben der Beteiligte und die D2.- GmbH den Personaleinsatz nicht im Rahmen eines gemeinsamen Betriebs organisiert. Eine bloße unternehmerische Zusammenarbeit allein reicht für die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes nicht aus.
Vgl. Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, a. a. O., § 1 Rdnr. 82.
Die einen Betrieb konstituierende Leitungsmacht wird dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbständig ausgeübt wird. Es muss mithin ein einheitlicher betriebsbezogener Leitungsapparat vorliegen. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Zu den wesentlichen betriebverfassungsrechtlich relevanten Entscheidungen eines Arbeitgebers gehören zum Beispiel Einstellungen, Entlassungen, Versetzungen oder die Anordnung von Überstunden. Ob eine einheitliche Leitung hinsichtlich wesentlicher Arbeitgeberbefugnisse praktiziert wird, entscheidet die innerbetriebliche Entscheidungsfindung und deren innerbetriebliche Umsetzung in personellen und sozialen Angelegenheiten, durch die der jeweilige arbeitstechnische Zweck verfolgt wird.
Vgl. BAG, Urteil vom 24. Oktober 2013 - 2 AZR 1057/12 -, juris; Hess. LAG, Beschluss vom 16. August 2007 - 9 TaBV 27/07 -; VG Göttingen, Urteil vom 24. November 2011 - 2 A 2/11 -, juris; Fitting/Engels/Schmidt/ Trebinger/Linsenmaier, a. a. O., § 1 Rdnr. 82.
Ein solcher einheitlicher betriebsbezogener Leitungsapparat fehlt jedoch im vorliegenden Fall. Der Vertrag über die Verrechnung von Leistungen zwischen der L. und ihrer Tochtergesellschaft D2.- GmbH enthält keine Regelung über eine einheitlich Leitung oder Führungsvereinbarung bzw. ausreichende Indizien hierfür. Der Beteiligte selbst weist in seinem Schriftsatz vom 13. März 2013 (Bl. 6) darauf hin, dass auch in der Geschäftsführerordnung für die D1..- GmbH als Rechtsvorgängerin D2.- GmbH kein ausdrücklicher Vertrag bzw. eine ausdrückliche Vereinbarung über die gemeinsame Führung des Betriebs zu sehen sei. Soweit der Beteiligte darauf abstellt, dass in dieser Geschäftsführerordnung bei der Beschreibung der Geschäftsverteilung im Innenverhältnis die einheitliche Leitung des Beteiligten und der D2.- GmbH durch den gemeinsamen ersten Geschäftsführer Herrn M. ausdrücklich hervorgehoben sei, ergibt sich nichts anderes. Denn nach § 16 Abs. 2 Satz 2 GkG und § 15 Abs. 1 Satz 2 der Verbandssatzung ist der Verbandsvorsteher der Dienstvorgesetzte der Dienstkräfte des Zweckverbandes. Soweit Herr M. nach Maßgabe des § 12 der Verbandssatzung auch bei dem Beteiligten als Geschäftsführer eingesetzt und nach § 15 Abs. 1 Satz 3 der Satzung neben dem Verbandsvorsteher in seinem Geschäftsbereich Vorgesetzter der Bediensteten ist, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Denn weder eine Personenidentität der Gesellschafter oder der Geschäftsführer der beteiligten Gesellschaften noch die gemeinsame Nutzung des Betriebsgeländes oder die Absprache bei der Urlaubsplanung führen für sich genommen zu einer Zusammenfassung der materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck aufgrund einer Leitungsvereinbarung.
Vgl. BAG, Urteile vom 24. Oktober 2013 - 2 AZR 1057/12 -, a. a. O., und vom 5. November 1987 - 2 AZR 190/87 -, juris; -; VG Göttingen, Urteil vom 24. November 2011 - 2 A 2/11 -, a. a. O.
Erforderlich ist vielmehr, dass alle Fragen, die den Einsatz des Personals betreffen (Einstellungen, Arbeitsplatzzuweisung, Arbeitszeitregelungen, Kündigungen etc.) einheitlich aufeinander abgestimmt für alle beteiligten Unternehmen durch eine institutionalisierte Leitung wahrgenommen wird. Dass es hieran fehlt, zeigt sich schon daran, dass der Vertrag über die Verrechnung von Leistungen zwischen der L. und ihrer Tochtergesellschaft D2.- GmbH lediglich eine bloße Personalgestellung regelt, die grundlegenden Entscheidungen in den wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten sowie die konkrete personelle Arbeitgeberfunktion für die jeweiligen Beschäftigten jeweils beim Beteiligten und bei der D2.- GmbH verbleibt.
Vor diesem Hintergrund findet innerhalb des Beteiligten das LPVG uneingeschränkt Anwendung und die Beteiligungsrechte des Antragstellers bemessen sich nach den §§ 72 ff. LPVG.
b. Der auf mehr als zwei Monate angelegte Einsatz von Mitarbeitern der D2.- GmbH bei dem Beteiligten unterliegt als Einstellung der Mitbestimmung des Antragstellers nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 - 1. Mitbestimmungstatbestand - LPVG.
Unter "Einstellung" im Sinne des 1. Mitbestimmungstatbestandes des § 72 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 LPVG NRW ist die Eingliederung eines neuen Beschäftigten in die Dienststelle zu verstehen, die regelmäßig durch den Abschluss eines Arbeitsvertrags und die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit bewirkt wird.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. November 1991 - 6 P 15. 90 -, NVwZ-RR 1993, 149, und vom 23. März 1999 - 6 P 10.97 -, BVerwGE 108, 347; OVG NRW, Beschlüsse vom 12. März 2007 - 1 A 2037/05.PVL -, PersR 2007, 393, vom 27. Oktober 1999 - 1 A 5193/97.PVL -, PersR 2000, 117, und vom 14. März 2001 - 1 A 5603/99.PVL -.
§ 5 LPVG definiert den Beschäftigtenbegriff für den Geltungsbereich des LPVG. In der bis zum 15. Juli 2011 geltenden Fassung beinhaltete diese Regelung noch den sog. „engen“ Beschäftigtenbegriff und stimmte im Wesentlichen mit dem im Bundesrecht geltenden Vorschriften der §§ 4 und 6 Abs. 4 BPersVG überein. Nicht als Beschäftigte im Sinne dieser Bestimmung galten seinerzeit insbesondere Leiharbeitnehmer nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) und solche mit Gestellungsverträgen.
Vgl. Neubert/Sandfort/Lorenz/Kochs, Landespersonalvertretungsgesetz,8. Aufl., 2008, § 5 Anm. 1.
Durch die Novelle 2011 (Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Landespersonalvertretungsgesetzes und des WDR-Gesetzes v. 5. Juli 2011, GV. NRW S. 348) wurde der Beschäftigtenbegriff erheblich erweitert. Danach sind gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 LPVG Beschäftigte die Beamtinnen und Beamten und Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnlichen Personen im Sinne des § 12a Tarifvertragsgesetz der in § 1 LPVG bezeichneten Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts einschließlich der Personen, die sich in der Berufsausbildung befinden. Nach Satz 2 dieser Regelung sind Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes auch diejenigen, die in der Dienststelle weisungsgebunden tätig sind oder der Dienstaufsicht unterliegen, unabhängig davon, ob ein Arbeits- oder Dienstverhältnis zur Dienststelle besteht. Damit gelten jetzt erstmals auch Leiharbeiter und solche Mitarbeiter, die in Form einer Personalgestellung tätig werden, zu den Beschäftigten einer Dienststelle.
Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a. a. O., Ordner 1, § 1 Rdnr. 4, 10.
Dies hat letztlich zur Folge, dass eine Einstellung i.S.d. § 72 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 - 1. Mitbestimmungstatbestand - LPVG auch dann vorliegt, wenn kein Arbeitsvertrag mit der Dienststelle abgeschlossen wird, sondern nur eine tatsächliche Eingliederung in die Dienststelle auf der Grundlage eines arbeitsrechtlichen Bandes stattfindet.
Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a. a. O., Ordner 2, § 72 Rdnr. 46.
Die vormalige Rechtsprechung des BVerwG zum Begriff der „Einstellung“,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. August 1997 - 6 P 7.95 -, PersR 1998, 22,
wonach es für die Mitbestimmung nicht darauf ankomme, ob die betreffenden Personen mit ihrer Aufnahme in die Dienststelle Beschäftigte werden, hat für das Personalvertretungsrecht des Landes Nordrhein-Westfalen ihre Bedeutung verloren. Denn diese Rechtsprechung, die den früheren interpretatorischen Gleichlauf zwischen dem Begriff der Einstellung und dem Beschäftigtenbegriff beendete, ist mit dem engen Beschäftigtenbegriff verknüpft und hatte zum Ziel, den Mitbestimmungstatbestand auch dann durchgreifen zu lassen, wenn die Beschäftigteneigenschaft bei der Einstellung zwar nicht erworben werden konnte, die betreffenden Personen aber dennoch aufgrund ihrer persönlichen Weisungsgebundenheit als Arbeitnehmer in die Dienststelle eingegliedert wurden. Da diesem Personenkreis die Beschäftigteneigenschaft nunmehr ebenfalls zukommt, ist es folgerichtig, davon auszugehen, dass die Einstellung regelmäßig jeweils mit dem Erwerb der Beschäftigteneigenschaft einhergeht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Januar 2014 - 20 A 2155/12.PVL -, juris; Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a. a. O., Ordner 1, § 5 Rdnr. 8.
Maßgeblich ist insoweit, ob der Mitarbeiter in die Dienststelle eingegliedert worden ist. Die bloße Einbeziehung in organisatorische Arbeitsabläufe genügt insoweit nicht.
Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a. a. O., Ordner 2, § 72 Rdnr. 46, 57 m. w. N.
Eine Eingliederung setzt voraus, dass die betroffene Person gemeinsam mit den in der Dienststelle schon tätigen Beschäftigten eine Tätigkeit zu verrichten hat, die ihrer Art nach weisungsgebunden ist, der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks der Dienststelle dient und daher von der Dienststelle organisiert werden muss. Die Person muss so in die Arbeitsorganisation integriert sein, dass die Dienststelle das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Arbeitseinsatz auch nach Zeit und Ort trifft. Das für eine Eingliederung maßgebliche Weisungsrecht ist im Wesentlichen personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert. Es beinhaltet insbesondere Anleitungen zur Vorgehensweise und weiterhin zur Motivation des Mitarbeiters.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Januar 2014 - 20 A 2155/12.PVL -, a. a. O.
Hiervon ausgehend handelt es sich bei einem auf mehr als zwei Monate angelegten Einsatz von Mitarbeitern der D2.- GmbH bei dem Beteiligten - wie hier bei den Mitarbeitern C. , C1. , D. , E. und T. - um eine Eingliederung in die Dienststelle des Beteiligten und mithin um ein Einstellung i.S.d. § 72 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 - 1. Mitbestimmungstatbestand - LPVG.
Zwar wird insoweit nur ein arbeitsvertragliches Verhältnis zu der D2.- GmbH begründet und nur diese schuldet dem jeweiligen Mitarbeiter das vereinbarte Entgelt. Insoweit haben auch die vorgenannten Personen ausschließlich einen Arbeits- bzw. Überleitungsvertrag mit der Tochtergesellschaft des Beteiligten geschlossen. Dies steht jedoch - nach den obigen Ausführungen - dem mitbestimmungspflichtigen Tatbestand der Einstellung nicht entgegen. Die Arbeitnehmer der D2.- GmbH werden bei dem Beteiligten auf der Grundlage des Vertrags über die Verrechnung von Leistungen zwischen der L. und ihrer Tochtergesellschaft D2.- GmbH eingesetzt. In dem Vertrag selbst wird die Überlassung der Mitarbeiter an den Beteiligten als „Personalgestellung“ (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 des Vertrags) bezeichnet. Auch in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht handelt es sich um eine Personalgestellung, denn das im Einzelnen bereitgestellte Personal wird bei einem Dritten - dem Beteiligten - beschäftigt und erbringt auf Verlangen der Firma D2.- GmbH bei weiter bestehendem Arbeitsverhältnis bei diesem Dritten die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung (vgl. insoweit auch zur entsprechend anwendbaren Definition in § 4 Abs. 3 TVöD). Bei dem Beteiligten und der Firma D2.- GmbH handelt es sich - wie bereits unter 2.a.bb ausgeführt - um zwei eigenständige Rechtspersonen und zwar zum einen um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts und zum anderen um eine privatrechtliche Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Im vorliegenden Fall ist die Personalgestellung auch dadurch gekennzeichnet, dass der Beteiligte das von der Firma D2.- GmbH zur Verfügung gestellte Personal nach seinen Vorstellungen und Zielen wie einen eigenen Arbeitnehmer einsetzen darf und diesem gegenüber auch ein Weisungsrecht hat.
Vgl. hierzu auch: Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a. a. O., Ordner 2, § 72 Rdnr. 63.
Im Hinblick auf die in Rede stehenden Mitarbeiter der Firma D2.- GmbH (C.
, C1. , D. , E. und T. ) ist bereits anhand des Organigramms des Beteiligten zu erkennen, dass diese - zwar durch ein Sternchenzusatz als „GmbH-Mitarbeiter“ gekennzeichnet sind jedoch - in den Arbeitsprozess des Beteiligten eingebunden sind und entweder einer Abteilung eines Dezernats angehören oder sogar selbst Abteilungsleiterstatus (siehe Herr E. ) haben und somit in die Hierarchie- und Weisungskette des Beteiligten eingegliedert sind. Im Einzelnen sind Herr C. und Herr C1. ausweislich des Organisationsplans „D. “ in der Abteilung Financ Consulting (IFCon) tätig. Der Abteilungsleiter ist Herr L. . Nach den Angaben des Beteiligten handelt es sich hierbei um einen Mitarbeiter des Beteiligten. Herr D. war - nach dem Organigramm des Beteiligten (Stand: 1. September 2013) - Mitglied im Stab L. und insoweit für den direkt vorgesetzten Geschäftsführer, Herrn M. , tätig. Nach den Angaben des Beteiligten ist Herr D. seit dem 1. Oktober 2013 in der Abteilung Projekte tätig und zwar unter dem Abteilungsleiter Herrn L. , bei dem es sich ebenfalls um einen Mitarbeiter der D2.- GmbH handelt. Nach den Angaben des Beteiligten ist Herr E. seit dem 1. April 2014 Abteilungsleiter der Abteilung Schulen und gegenüber allen Mitarbeitern seiner Abteilung - auch denen des Beteiligten - weisungsbefugt. Herr T. ist bis heute in der Abteilung Schulen eingesetzt und dem Abteilungsleiter E. unterstellt. Die Weisungsbefugnis hängt jeweils vom Abteilungsleiterstatus ab, wobei die Abteilungsleiter wiederum dem Weisungsrecht des Geschäftsführers M. unterliegen.
Mit Blick auf das Weisungsrecht und unter Berücksichtigung der Einbindung in die Arbeitsprozesse und -abläufe sowie der Arbeitsorganisation kann kein Zweifel daran bestehen, dass das Personal, das von der D2.- GmbH im Wege der Personalgestellung bei dem Beteiligten eingesetzt wird, dort im Sinne des Mitbestimmungstatbestandes der „Einstellung“ auch eingegliedert ist.
Der Mitbestimmung unterliegt eine Einstellung nur dann nicht, wenn die Tätigkeit - insbesondere als Aushilfskraft befristet ist und - nur vorübergehend und geringfügig ist. Dabei spricht eine Vermutung dafür, dass eine Tätigkeit vorübergehend und geringfügig ist, wenn sie von vornherein auf die Dauer von nicht mehr als zwei Monaten im Jahr begrenzt ist und nicht berufsmäßig ausgeübt wird (vgl. insoweit auch § 8 Abs. 1 u. 2 SGB IV).
Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a. a. O., Ordner 2, § 72 Rdnr. 70, 58.
Ausweislich des vom Antragsteller zur Gerichtsakte gereichten Organigramms des Beteiligten (Stand: 1. Juni 2012), dem vom Beteiligten vorgelegten Organigramm (Stand: 1. September 2013) sowie der Angaben des Beteiligten sind die Mitarbeiter C. , C1. , D. , E. und T. bereits deutlich länger als zwei Monate bei dem Beteiligten beschäftigt und gehen ausweislich der vorgelegten Arbeitsverträge (mit Blick auf Arbeitszeit und Vergütung) einer nicht nur geringfügigen Beschäftigung nach.
Vor diesem Gesamthintergrund unterliegt ein auf mehr als zwei Monate angelegter Einsatz von Mitarbeitern der D2.- GmbH bei dem Beteiligten der Mitbestimmung des Antragstellers gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 - 1. Mitbestimmungstatbestand - LPVG.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7, 8 BetrVG. Im Übrigen könne von einer Eingliederung in die Dienststelle i.S.d. § 72 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 LPVG
§§ 72 ff. LPVG
§§ 4 und 6 Abs. 4 BPersVG
§ 5 LPVG
§ 79 LPVG
§ 5 BetrVG
§ 75 BPersVG
§ 130 BetrVG
§ 1 LPVG
§ 18 Abs. 2 BetrVG
§ 1 Abs. 2 BetrVG
§ 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 79 Abs. 2 Satz 1 LPVG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 79 Abs. 3 Satz 1 LPVG
§ 1 Abs. 1 LPVG
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 16 Abs. 2 Satz 2 GkG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 LPVG
§ 8 Abs. 1 u. 2 SGB IV
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 - 1. Mitbestimmungstatbestand - des Personalvertretungsgesetzes
§ 81 Abs. 2 Sätze 1 und 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 97, 316
BVerwGE 108, 347
BVerwGE 104, 14
BVerwGE 114,  313,

45
BAGE 82, 112
NVwZ-RR 1993, 149
4 BV 15/13
12 Ta 75/14
6 PB 41.13
6 PB 6.04
6 P 10.97
6 P 6.94
6 P 19.93
6 P 3.92
20 A 298/12
1 A 3259/03
1 A 1994/03
6 P 1.02
6 P 43.93
6 P 17.93
6 P 21.92
6 P 8.00
9 TaBV 27/07
2 AZR 1057/12
2 A 2/11
2 AZR 190/87
1 A 2037/05
1 A 5193/97
1 A 5603/99
6 P 7.95
20 A 2155/12