Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-12-01, Aktenzeichen 2 Sa 457/21
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2022:1201.2SA457.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Einzelfallentscheidung zum Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung.(Rn.58)
2. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass gemäß § 10 Abs 1 S 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher als zustande gekommen gilt. Die Grundsätze der sekundären Darlegungslast können jedoch eine Abstufung der Darlegungs- und Beweislast verlangen. Kann eine darlegungspflichtige Partei die erforderlichen Tatsachen nicht vortragen, weil sie außerhalb des für ihren Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, genügt das einfache Bestreiten durch den Gegner nicht, wenn dieser die wesentlichen Umstände kennt und ihm nähere Angaben zuzumuten sind. Hier kann von ihm das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden. Die Erleichterungen der sekundären Darlegungslast greifen aber nur ein, wenn die darlegungspflichtige Partei alle ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ausgeschöpft hat und sie dennoch ihrer primären Darlegungslast nicht nachkommen kann.(Rn.60)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 8. Oktober 2021 - 3 Ca 480/21 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen infolge unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis besteht.
Die 1959 geborene Klägerin, die litauische Staatsangehörige ist, war aufgrund Arbeitsvertrags vom 31. Oktober 2016 (Bl. 14 - 19 d. A.) in der Zeit vom 31. Oktober 2016 bis zum 31. Juli 2020 bei der Firma P. Dienstleistungen und Gebäudereinigung GmbH mit Sitz in 00000 O-Stadt (im Folgenden: Firma P.) als Reinigungskraft angestellt. Im Arbeitsvertrag ist als "Objektleiter" Herr H. Y. eingetragen. Die Firma P. verfügt nicht über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung i.S.v. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG.
Unter dem 09. Mai 2016 wurde zwischen dem beklagten Land ("Auftraggeberin"), vertreten durch das C. in C-Stadt, und der Firma P. ("Auftragnehmerin") ein "Vertrag über die Unterhaltsreinigung" (Bl. 97 - 108 d. A.) geschlossen, nach dem die Firma P. die ausgeschriebene Reinigung des Finanzamtes A-Stadt an den Standorten P-Straße 0, V-Straße 00-00 und N-Straße 00 ab dem 01. Juli 2016 übernimmt (§ 1 Ziffer 1 des Vertrags); wegen der gemäß § 1 Ziffer 2 zum Bestandteil dieses Vertrages gemachten Dokumente wird auf das "Flächen-Preisblatt für die Unterhaltsreinigung" (Bl. 393 f. d. A.), die "Leistungsbeschreibung" (Bl. 381 - 385 d. A.) und die "Anlage Leistungsbeschreibung-Unterhaltsreinigung" (Bl. 386 - 392 d. A.) Bezug genommen, die jeweils von der Firma P. unterzeichnet sind. In dem Vertrag heißt es u.a.:
"(…)
§ 2
Durchführung der Reinigung
1. Die Größen der einzelnen Reinigungsflächen ergeben sich aus der/den Anlage/n gem. § 1 Ziff. 2. Die Reinigungsarbeiten sind nach der/den Leistungsbeschreibung/en auszuführen.
Werden gegenüber dem/den Flächenverzeichnis/sen Abweichungen nach Art und Größe des Objekts festgestellt, so können sie nur berücksichtigt werden, wenn sie spätestens vier Wochen nach der ersten Reinigung geltend gemacht werden.
Der Auftragnehmer hat unaufgefordert, bis spätestens vier Wochen nach Leistungsbeginn, eine verbindliche Übersicht (Reinigungsplan und ggf. Revierplan) vorzulegen, an welchem Wochentag welche Bereiche gereinigt werden. Für seltener zu reinigende Bereiche wird jeweils im Einzelfall ein Termin mit dem Auftraggeber abgestimmt.
2. Die Größe der zu reinigenden Flächen und die Häufigkeit der Reinigung kann die Auftraggeberin entsprechend den jeweiligen Erfordernissen ändern. Bei einer Änderung ist das nach der tatsächlich erbrachten Leistung zustehende Entgelt zu zahlen. Die Änderungen sind der Auftragnehmerin mit zumutbarer Frist, in der Regel spätestens zwei Wochen vorher, schriftlich mitzuteilen und von dieser zu bestätigen. Fernmündliche Mitteilungen vorab sind möglich.
3. Die Auftraggeberin ist bei nicht rechtzeitiger, nicht sachgemäßer oder aus einem sonstigen Grunde unzureichender Leistung der Auftragnehmerin berechtigt, für die Tage der unzureichenden Reinigung eine entsprechende Minderung des Entgelts vorzunehmen. Wird die im Reinigungsplan (Zusammenstellung Preisblatt "Ausführungszeit Std/mtl.") vorgesehene Mindeststundenzahl während eines Monats um mehr als 5 % unterschritten, ist die Auftraggeberin zur anteiligen Kürzung des Entgelts berechtigt. Die Auftraggeberin ist ferner berechtigt, nach erfolgloser Mahnung mit Ablehnungsandrohung die Erfüllung des Vertrags auf Kosten und Gefahr der Auftragnehmerin durch einen Dritten vornehmen zu lassen. Die sonstigen (gesetzlichen oder vertraglichen) Rechte der Auftraggeberin (z.B. vorzeitige Kündigung) bleiben unberührt.
(…)
§ 5
Einsatz der Reinigungskräfte
1. Die Auftragnehmerin stellt die für eine gute und sachgerechte Reinigung erforderlichen Arbeitskräfte und das für eine ordnungsgemäße Kontrolle hierfür ausreichende Aufsichtspersonal. Ausfälle an Personal dürfen die Reinigung nicht nachteilig beeinflussen. Die Auftraggeberin ist berechtigt, der/den Aufsichtsperson/en Weisungen im Rahmen dieses Vertrages zu erteilen.
Außerdem benennt die Auftragnehmerin der Auftraggeberin eine/einen Vorarbeiterin/Vorarbeiter als Ansprechpartnerin/Ansprechpartner.
Die Zahl der erforderlichen Reinigungsstunden gem. Preisblatt (§ 1 Ziff. 2) beinhaltet die produktiven Reinigungsstunden sowie die Stunden für das Aufsichtspersonal (mind. 4 % der Ausführungszeit).
2. Die Auftragnehmerin verpflichtet sich, für die Reinigungsarbeiten in den Diensträumen der Auftraggeberin
b) nur fachkundige, zuverlässige und gesunde Arbeitskräfte zu beschäftigen,
c) nur ständiges Personal einzusetzen, das lediglich bei Ausfällen durch Krankheit, Urlaub oder Ausscheiden durch geeignete Vertreter zu ersetzen ist,
d) im Rahmen der Zumutbarkeit auch für eventuelle hauseigene Reinigungskräfte der Auftraggeberin bei deren Abwesenheit (Urlaub, Krankheit etc.) eine Vertretungskraft zu gleichen Konditionen gemäß § 3 zu stellen,
7. Die Auftraggeberin ist berechtigt, das Personal auf Zuverlässigkeit zu prüfen und nach seiner Ansicht unzuverlässige Reinigungskräfte abzulehnen. Jede Veränderung im Bestand des eingesetzten Reinigungspersonals ist der Auftraggeberin unverzüglich mitzuteilen.
§ 6
Verschwiegenheitspflicht
Die im Rahmen dieses Vertrages eingesetzten Arbeitskräfte sind schriftlich zur Verschwiegenheit zu verpflichten. Ihnen ist ferner zu untersagen, Einblick in Schriftstücke, Akten usw. zu nehmen oder davon Abschriften, Fotokopien und dergleichen zu fertigen. Ebenso ist Ihnen das Hantieren an den EDV-Geräten, die Benutzung der Telefonapparate und Fotokopiergeräte, das Öffnen der Schränke, das Rauchen sowie das Pausieren in den Diensträumen schriftlich zu untersagen.
Zu diesem Zweck wird die Auftraggeberin jede Reinigungskraft vor der erstmaligen Aufnahme einer Tätigkeit im Rahmen dieses Vertrages nach dem beiliegenden Muster (Verpflichtungserklärung) unterrichten und die Erklärung unterschreiben lassen. Die Verpflichtungserklärungen werden Anlage zum Reinigungsvertrag.
§ 7
Betreten des Dienstgebäudes
2. Alle Arbeitskräfte der Auftragnehmerin nehmen zur Erfassung der Ausführungszeit an der elektronischen Zeiterfassung teil. Entsprechende Zeiterfassungschips werden den Arbeitskräften der Auftragnehmerin zur Verfügung gestellt. Darüber hinaus müssen sich die Arbeitskräfte bei Arbeitsbeginn/Arbeitsende in eine ausliegende Namensliste mit Uhrzeit ein/austragen.
§ 9
Mehrarbeiten/Sonderreinigungen
1. Reinigungsarbeiten, die infolge kleiner baulicher Instandsetzungsarbeiten (z.B. Malerarbeiten) erforderlich werden, gehören zur laufenden Reinigung und werden nicht besonders vergütet. Ebenso werden besondere Zuschläge bei stärkerer Verschmutzung aus anderen Anlässen nicht gewährt. Andererseits wird für die Dauer der Ausführung kleiner baulicher Instandsetzungsarbeiten und dadurch nicht zu erbringender Reinigungsarbeiten ein Abzug bei der Entgeltberechnung nicht vorgenommen.
2. Darüber hinaus geforderte Mehrarbeiten infolge größerer Instandsetzungsarbeiten können durch die Auftragnehmerin nicht abgelehnt werden. Sie werden zum jeweils gültigen Vertragspreis auf Grund besonders spezifizierter Rechnung vergütet. Erforderliche Mehrarbeiten werden gesondert beauftragt und gesondert abgerechnet.
§ 11
Haftung und Versicherung
1. Die Auftragnehmerin haftet für alle Schäden, die durch sie oder ihre Erfüllungsgehilfen verursacht werden. Soweit Dritte Schaden erleiden und die Auftraggeberin in Anspruch nehmen, ist die Auftragnehmerin verpflichtet, die Auftraggeberin unverzüglich freizustellen. (...)
2. Darüber hinaus ist die Auftragnehmerin verpflichtet, eine Haftpflichtversicherung in solcher Höhe abzuschließen, die den Gegebenheiten - auch nach eingetretenen Änderungen - in vollem Umfang Rechnung trägt.
§ 12
Leistung und Haftung der Auftraggeberin
1. Die Auftraggeberin überlässt der Auftragnehmerin - soweit es die Unterbringungsverhältnisse zulassen - unentgeltlich Räume zur Unterbringung der notwendigen Geräte, Maschinen und Materialien sowie einen Aufenthaltsraum für die Kleiderablage der Reinigungskräfte.
(…)"
Die Klägerin wurde von der Firma P. während der gesamten Beschäftigungszeit ab dem 31. Oktober 2016 als Reinigungskraft in den Räumlichkeiten des Finanzamtes in A-Stadt eingesetzt, und zwar zunächst in der V-Straße 00 und ab März 2017 auch in der N-Straße 00 und in der P-Straße 0. Ihre Reinigungstätigkeiten führte sie nach den ihr ausgehändigten Reinigungsplänen der Firma P. für diese drei Standorte aus; diesbezüglich wird auf die von der Firma P. (Herr Y.) per E-Mail vom 29. August 2016 (Bl. 409, 410 d. A.) an das Finanzamt A-Stadt (Herr R.) übermittelten Reinigungspläne für die Objekte P-Straße 0 (Bl. 411 d. A.), N-Straße 00 (Bl. 412, 413 d. A.) und V-Straße 00 (Bl. 414 - 417 d. A.) verwiesen.
Im Finanzamt wurden monatliche "Mitarbeiterjournale" geführt. In dem für die Klägerin unter der Personalnummer 000 und dem Namen "Fa. P." geführten Mitarbeiterjournal sind die im Zeiterfassungssystem des Finanzamtes erfassten Zeiten der Klägerin an den betreffenden Tagen ausgewiesen (s. Mitarbeiterjournal November 2016 = Bl. 75 d. A.). Ihre monatlichen Lohnabrechnungen (s. Lohnabrechnungen für die Monate Januar bis Juli 2020 = Bl. 20 - 26 d. A.) erhielt die Klägerin von der Firma P. unter ihrer im Arbeitsvertrag eingetragenen Personalnummer 000000. Die Klägerin hatte ein von Seiten des beklagten Landes stammendes Formular zur Schweigepflichterklärung zu unterschreiben ("Verpflichtungserklärung").
Während der Tätigkeit der Klägerin gab es verdreckte Zimmer und Toiletten, unzufriedene Mitarbeiter und zahlreiche Beschwerden. Wegen der Einzelheiten der von Seiten des Finanzamtes mit der Firma P. diesbezüglich erfolgten Kommunikation wird auf die vom beklagten Land mit Schriftsatz vom 15. Juni 2021 vorgelegten E-Mails bzw. Gesprächsnotizen (Anlagen 1 bis 6 = Bl. 56 - 95 d. A.) verwiesen.
Das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurde von der Firma P. mit Schreiben vom 06. Juli 2020 (Bl. 33 d. A.) wegen der angeführten Kündigung der Reinigungsverträge für die Objekte des Finanzamtes A-Stadt aus betriebsbedingten Gründen zum 31. Juli 2020 gekündigt.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 08. März 2021 forderte die Klägerin das beklagte Land erfolglos auf, das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses seit dem 30. Oktober 2016 anzuerkennen.
Mit ihrer am 16. April 2021 beim Arbeitsgericht Ludwigshafen am Rhein eingegangenen Klage hat die Klägerin - soweit für das Berufungsverfahren von Interesse - die Feststellung begehrt, dass sie seit dem 30. Oktober 2016 bei dem beklagten Land als Reinigungskraft mit Dienstsitz in A-Stadt in einer 28-Stunden-Woche - hilfsweise 25-Stunden-Woche -, seit dem 01. November 2019 in der Vergütungsgruppe TV-L E2 Stufe 3 - hilfsweise E1 Stufe 3 -, angestellt ist.
Wegen des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 08. Oktober 2021 - 3 Ca 480/21 - Bezug genommen.
Mit dem vorgenannten Urteil hat das Arbeitsgericht - soweit für das Berufungsverfahren von Interesse - die Feststellungsklage abgewiesen.
Gegen das ihr am 15. November 2021 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 08. Dezember 2021, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10. Februar 2022 mit Schriftsatz vom 09. Februar 2022, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet.
Die Klägerin trägt vor, sie sei während ihrer gesamten, fast vierjährigen Tätigkeit in den Räumen des beklagten Landes ohne jede Aufsicht durch die Vertragsarbeitgeberin tätig gewesen. Sie mache geltend, dass ausschließlich das beklagte Land die "Aufsicht" und "Leitung" i.S.d. Richtlinie 2008/104 (EG) über sie geführt habe. Das angefochtene Urteil vermittele das unzutreffende Bild, dass lediglich einzelne und unbeachtliche Hinweise durch Mitarbeiter des beklagten Landes erfolgt seien und die zu erbringende Arbeitsleistung klar geregelt gewesen sei. Im gesamten Verfahren seien nirgendwo konkrete Reinigungsbereiche und Reinigungsgegenstände genannt oder vorgetragen worden. Selbst wenn die zu erbringenden Arbeiten, die zu reinigenden Flächen und zu verwendenden Arbeitsmittel vorgetragen worden wären, seien ihr die zu verrichtenden Tätigkeiten (wann, wo und wie?) nicht von der Vertragsarbeitgeberin vorgegeben oder auch nur mitgeteilt worden. Ein vorgegebener Ausschreibungstext könne nicht dazu führen, dass eine Leitung und Aufsicht von Beschäftigten durch den Ausschreibungssieger zu unterstellen sei. Der Geschäftsstellenleiter des Finanzamtes A-Stadt, Herr S., habe ihr nicht nur seine Visitenkarte (s. Bl. 146 d. A.) übergeben, sondern ihr "wenn was ist, rufen Sie mich an" mitgeteilt. Im Urteil werde unzutreffend von (unmaßgeblichen) Einzelanweisungen und Einzelfällen gesprochen. Vielmehr habe sie unter Beweisantritt vorgetragen, dass sie regelmäßig angewiesen worden sei, wo sie Papiersäcke hinzustellen und dass sie den Postraum zu reinigen habe. Sie sei mehrfach angewiesen worden, die Bibliothek und den Bereich um die Desinfektionsspender zu reinigen, Geruchskontrollen in den Toiletten vorzunehmen und den Dusch-/Sanitärraum wegen Rost und nicht abfließendem Wasser, den Besprechungsraum im 1. OG der V-Straße sowie die Toiletten zu reinigen. Ihr sei mehrfach aufgetragen worden, die Laubblätter vor dem Gebäude zu entfernen. Herr L. habe sie regelmäßig überwacht und zumindest zweimal monatlich Anweisungen zum Wegräumen der Kartons erteilt. Sie habe von Beginn an durchgängig Anweisungen allein von Mitarbeitern des beklagten Landes erhalten. Sie rüge die rechtliche Bewertung des Arbeitsgerichts zur Frage ihrer Aufsicht und Leitung. Das Ziel der Vertragsarbeitgeberin habe allein in der Zurverfügungstellung von Personal zur Reinigungstätigkeit in den drei Objekten des beklagten Landes in A-Stadt bestanden. Das beklagte Land habe auf 57 Anlagenseiten lediglich zwei sehr kurze E-Mails der Vertragsarbeitgeberin vorgelegt. In Bezug auf die als Anlage vorgelegte Gesprächsnotiz des Herrn S. vom 11. November 2016 und die E-Mails des Herrn R. z. B. vom 12. Dezember 2016 und 22. November 2018 sei von Seiten der Vertragsarbeitgeberin keine Reaktion erfolgt. Die Anweisungen, wie mit dem sensiblen Datenmüll (Steuerakten) umzugehen sei, habe sie allein von Mitarbeitern des beklagten Landes erhalten. Das Problem der fehlenden Aufsicht und Leitung sowie fehlender Kollegen/Vorarbeiter sei dem beklagten Land bekannt. Die E-Mail und die Folgezeit würden belegen, dass keine Aufsicht und Leitung seitens der Vertragsarbeitgeberin erfolgt sei. Hingegen dürfte die Tatsache, dass sich Mitarbeiter bei Vorgesetzten beschwert hätten und Beschwerden an die Firma P. weitergeleitet worden seien, wenig Entscheidungsrelevanz haben. Reaktionen der Vertragsarbeitgeberin seien trotz der vorgelegten 57 Seiten Anlagen nur sehr sporadisch ersichtlich, während von darauffolgenden Weisungen ihr gegenüber nichts erkennbar sei. Sogar bei der Personalauswahl sei das beklagte Land entscheidend beteiligt gewesen. Das beklagte Land habe z. B. auch Arbeitsmaterial wie Papier für die Toiletten, Seife für die Seifenspender und Desinfektionsmittel gestellt. Während ihrer gesamten Beschäftigungszeit habe das beklagte Land die Aufsicht und Leitung über sie geführt und sie faktisch und organisatorisch in seinen Betrieb eingegliedert. Bezüglich der Frage ihrer Aufsicht und Leitung durch das beklagte Land i.S.d. Richtlinie 2008/104 (EG) stütze sie sich auf eine Beweislastumkehr, hilfsweise auf einen Anscheinsbeweis, eine Vermutung, Beweiserleichterungen, eine Indizwirkung sowie auf die Grundsätze zur sekundären Darlegungslast. Sie habe nur beim beklagten Land in dessen Objekten und Räumen gearbeitet und seiner ständigen Beobachtung, Kontrolle, Leitung und Anweisung unterlegen. Eine Leitung und Aufsicht durch die Vertragsarbeitgeberin sei nicht erkennbar und nicht vorgetragen. Für sie seien sämtliche Personen, die erkennbar mit der internen (Reinigungs-)Organisation befasst gewesen seien, "Ansprechpartner" und ihre Vorgesetzten gewesen, wozu neben Herrn R. und Herrn H. auch Herr M., Herr K., Herr S. und Herr G. gehört hätten. Die vom Beklagten Land angeführten Mitarbeiterinnen Frau E., Frau Z., Frau K. und Frau X. habe sie jeweils den Herren R., S., K., G. und M. vorgeschlagen und vorschlagen müssen, um für Ersatz bei ihrem urlaubs- und krankheitsbedingtem Fehlen zu sorgen. Das beklagte Land gestehe zu, dass Herr S. sie gebeten habe, ihre Urlaubszeiten rechtzeitig zu melden. Dabei habe eine Fremdkraft dem Entleiher sicher nicht seine gewünschten Urlaubszeiten mitzuteilen. Die Urlaubs- und Krankheitszeiten fremder Beschäftigter würden den Einsatzbetrieb nichts angehen. Sie habe ihre Urlaubs- und Krankheitszeiten Herrn R., Herrn M., Herrn S. bzw. Herrn G. mitgeteilt, für eine Vertretung sorgen sollen und jeweils selbst für eine Vertretung durch die vorgenannten Ersatzkräfte gesorgt. Die weiteren Ersatzkräfte Frau P, Frau W. und Frau M., die sie vermittelt habe und die beim beklagten Land anschließend tätig gewesen seien, habe sie beim beklagten Land in A-Stadt vorgestellt. Die Firma P. und das beklagte Land hätten diese ihnen zuvor unbekannten Ersatzkräfte ausschließlich über ihre Vermittlung kennen können. Sie habe ihre Reinigungstätigkeit nach den ihr ausgehändigten Reinigungsplänen der Firma P. für die Standorte P-Straße 0, N-Straße 00 und V-Straße 00 ausgeführt. Die zu verrichtenden Tätigkeiten seien ihr in allen Objekten von den Mitarbeitern des beklagten Landes vorgegeben worden. Sie sei äußerlich nicht von den Mitarbeitern des beklagten Landes zu unterscheiden gewesen. Die Einweisung sei bei Arbeitsbeginn durch Herrn R. erfolgt. Herr R. habe ihr für jeden der drei Standorte jeweils einen gleichbleibenden Reinigungsplan ausgehändigt, der nur anlässlich der Pandemie und ansonsten nicht geändert worden sei. Die zugestandene Tatsache, dass die Reinigungspläne der Firma P. am 29. August 2016 dem beklagten Land übersandt worden seien, spreche gerade dafür, dass das Personal des beklagten Landes diese Pläne weitergebe bzw. dessen Inhalte vorgebe. Die Pläne würden im Wesentlichen auf den Plänen des beklagten Landes beruhen. Sie habe regelmäßig und in jeder Woche in Spezialtüten verpackte und zur Vernichtung freigegebene Steuer- bzw. Steuerfahndungsunterlagen abholen müssen. Diese Unterlagen habe sie aus roten, blauen und grünen Mülleimern allein auf Anweisung der Mitarbeiter des beklagten Landes aus den einzelnen Büros abgeholt. Mit einer Reinigungstätigkeit habe das nichts zu tun. Derartige Arbeiten seien weder ausgelobt gewesen, noch hätten sie einer Reinigungskraft übertragen werden dürfen. Ihr seien von Seiten des beklagten Landes ganz bewusst und regelmäßig wichtige Arbeiten in Bezug auf sensibles Datenmaterial übertragen worden. Das beklagte Land habe für sich in § 5 Nr. 1 S. 3 des Vertrages ein eigenes Weisungsrecht bezüglich des Personals der Firma P. vereinbart. Das beklagte Land wisse auch, dass es an Aufsichtspersonal für sie fehle, obwohl das für eine ordnungsgemäße Kontrolle ausreichende Aufsichtspersonal nach § 5 Nr. 1 S. 1 des Vertrags von der Firma P. zu stellen sei. Die ganz erheblichen und durchgängigen Probleme der Reinigung seien im Finanzamt A-Stadt bestens bekannt gewesen. Sie stelle die vermutete Behauptung unter Beweis, dass das beklagte Land in Person des Herrn F. V. als Beauftragter für das Immobilienmanagement über die seit Beginn zutage tretenden Mängel und die fehlende Aufsicht informiert gewesen sei. Es sei nicht vorstellbar, dass mehrfach angedrohte Vertragskündigungen, die ständig mangelhafte Reinigungsleistung und Schlüsselverluste allein zur internen Kenntnis des Finanzamtes A-Stadt verbleiben würden. Vielmehr hätten die Verantwortlichen des beklagten Landes von den Zuständen vor Ort in A-Stadt gewusst und sie hingenommen. Von einer Putzfrau könne nicht gefordert werden, sie müsse beweisen, dass bestimmte Personen in C-Stadt bzw. ihr unbekannte und angeblich zum Vertragsabschluss berechtigte Personen des beklagten Landes von ihrer täglichen konkreten Arbeitstätigkeit gewusst hätten. Die Richtlinie spreche vielfach ausschließlich von "Aufsicht und Leitung", hingegen nicht ansatzweise von Kenntnissen von zum Vertragsabschluss berechtigten Personen. Warum das Handeln einer Behörde und die Zustände in einer Behörde dieser nicht mehr zurechenbar sein sollten, erschließe sich nicht. Vorsorglich mache sie geltend, dass der damalige Vorsteher des Finanzamtes A-Stadt, C. R., von den Vorgängen, Mängeln und ihrer Arbeitstätigkeit gewusst habe. Die Arbeitszeiten und Urlaubszeiten habe sie mit den Herren R., G., M., K. und S. abgesprochen. Sie sei auch jeweils aufgefordert worden, dort ihr Fehlen vorab mitzuteilen und für Ersatz zu sorgen. Sie habe auch jeweils mitgeteilt, dass sie sich um Ersatz kümmern werde. Der Ablauf sei nicht etwa dergestalt gewesen, dass die Firma P. eigenständig eine Ersatzkraft bestellt habe, was jedoch angesichts der bekannten Urlaubszeiten oder Fehlzeiten arbeitsrechtlich erforderlich gewesen wäre. Die Ersatzkräfte seien auch nicht zuvor bei der Firma P. beschäftigt gewesen, sondern von ihr selbst im Konsens mit dem beklagten Land ausgesucht worden und bei der Firma P. unbekannt gewesen. Dass die Angestellten des beklagten Landes überhaupt mit ihr diesbezüglich korrespondiert hätten, lasse sich arbeitsrechtlich nicht erklären. Fehlzeiten von entsandten Mitarbeitern müssten schlicht von der Firma P. unter Bestellung und Nennung einer Ersatzkraft vermieden werden. Hingegen würden das beklagte Land ihre Urlaubs- und Fehlzeiten nichts angehen. Ihre Ansprache durch das beklagte Land in Bezug auf Urlaubs- oder Fehlzeiten sei durch nichts zu rechtfertigen. Mit der Personalauswahl habe das beklagte Land ebenfalls nichts zu tun. Auch ihre Arbeitszeiten seien in Absprache mit Herrn R., Herrn G., Herrn K. und Herrn M. vereinbart worden. Es sei nicht etwa so gewesen, dass irgendjemand von der Firma P. ihre Arbeitszeiten vorgegeben habe. Die Zeiterfassung habe durch die Arbeitgeberin zu erfolgen und nicht etwa durch das Finanzamt A-Stadt mit seinem "Mitarbeiterjournal". Sie sei wie die weiteren Beschäftigten in den Betrieb des beklagten Landes integriert gewesen. Insbesondere verweise sie auf die von ihr in ihrem Schriftsatz vom 19. September 2022 (S. 12 = Bl. 432 d. A.) nochmals aufgeführten Umstände, die für eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung sprechen würden.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 08. Oktober 2021 - 3 Ca 480/21 - abzuändern, soweit es die Klage in Bezug auf den Feststellungsantrag zu I. abgewiesen hat, und
festzustellen, dass sie seit dem 30. Oktober 2016 bei dem Beklagten als Reinigungskraft mit Dienstsitz in A-Stadt in einer 28-Stunden-Woche, -hilfsweise 25-Stunden-Woche-, seit dem 01. November 2019 in der Vergütungsgruppe TV-L E2 Stufe 3, -hilfsweise E1 Stufe 3-, angestellt ist.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Das beklagte Land erwidert, ein Fall der Arbeitnehmerüberlassung sei gemäß den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts nicht gegeben. Entgegen der Begründung der Klägerin führe ein etwaiges Unterlassen durch deren Arbeitgeberin keineswegs zu einer Fiktion der Ausübung von Aufsicht und Leitung durch seine Mitarbeiter. Ob die Firma P. ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Klägerin nachgekommen sei und die ihr zustehenden Arbeitgeberrechte ausgeübt habe, sei für die zwischen den Parteien bestehende Beziehung ohne Bedeutung. Allein daraus, dass die Klägerin immer wieder behaupte, die Firma P. habe keine Aufsicht und Leitung ausgeübt, lasse sich keinesfalls schließen, dass dies durch seine Bedienstete geschehen sei. Die vorgelegte E-Mail-Kommunikation belege, dass man sich an die Firma P. gewandt habe, wenn es Beanstandungen gegeben habe, so dass eine direkte Reklamation gegenüber der Klägerin gerade vermieden worden sei. Soweit die Klägerin vortrage, die Firma P. habe auf die E-Mails nur sporadisch reagiert, betreffe dies ein Verhalten, das allenfalls für die Verletzung der vertraglichen Pflichten der Firma P. ihm gegenüber spreche, für die im Streitfall maßgeblichen Fragestellungen jedoch unerheblich sei. Die Feststellung des Arbeitsgerichts, dass nach dem Werkvertrag die Reinigung bestimmter Flächen vereinbart gewesen sei, entspreche dem Inhalt des vorgelegten Werkvertrages, nach dessen § 2 Ziffer 1 sich die Größen der einzelnen Reinigungsflächen aus den Anlagen gemäß § 1 Ziffer 2 ergeben würden und die Reinigungsarbeiten nach der Leistungsbeschreibung auszuführen seien. Aus den vorgelegten Anlagen des Werkvertrages ergebe sich der konkrete Umfang der vereinbarten Werkleistung. Das Arbeitsgericht habe die Ausführungen der Klägerin rechtlich zutreffend dahingehend gewürdigt, dass es sich bei den behaupteten Anweisungen nicht um arbeitsrechtliche Weisungen gehandelt habe. Einerseits habe es sich um werkvertragliche Anweisungen gehandelt, zu denen es nach § 9 des Werkvertrages ausdrücklich berechtigt gewesen sei. Andererseits sei bei über den vereinbarten werkvertraglichen Leistungsumfang hinausgehenden Anweisungen von einer Überschreitung der Befugnisse der Mitarbeiter vor Ort auszugehen, die ebenfalls nicht zu einer abweichenden Beurteilung der Vertragsbeziehung führe. Urlaubsanträge seien durch die Klägerin ausschließlich an die Vorarbeiterin der Firma P., Frau M., gestellt worden. Die ständige Anwesenheit eines Vorarbeiters vor Ort sei nicht erforderlich. Sämtliche Reinigungsfirmen könnten nicht mehr kostendeckend arbeiten, wenn neben den eingesetzten Reinigungskräften zusätzlich ein Vorarbeiter am jeweils zu reinigenden Ort anwesend sein müsste. Zudem liege es in der Natur der Sache, dass Arbeitnehmer eines Reinigungsunternehmens, die als dessen Erfüllungsgehilfen tätig seien, nicht in den Räumlichkeiten des Unternehmens selbst, sondern in den Räumlichkeiten der Werkbesteller tätig seien. Eine entscheidende Beteiligung an der Personalauswahl habe entgegen der Behauptung der Klägerin nicht stattgefunden. Nach dem Unterhaltsreinigungsvertrag könne eine als unzuverlässig angesehene Person abgelehnt werden, so dass ein sachlicher Grund für die Beteiligung der Behörde schon vor Eingehung des Arbeitsvertrages gegeben sei. Bei den von der Klägerin angeführten Materialien wie Toilettenpapier, Seife und Desinfektionsmitteln handele es sich nicht etwa um Arbeitsmaterialien der Klägerin, sondern um Materialien, die nach der Leistungsbeschreibung im Rahmen der Unterhaltsreinigung aufzufüllen gewesen seien. In Bezug auf die Führung eines Mitarbeiterjournals habe das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt, dass wegen der Ansprüche bei Unterschreitung der vereinbarten Ausführungszeit ein nachvollziehbares Interesse bestehe, die geleisteten Zeiten zu erfassen. Arbeitsvertragliche Weisungen würden aus der auf den Werkvertrag zurückgehenden Erfassung jedoch nicht folgen. Eine von der Klägerin angeführte Beweislastumkehr sei ebenso wenig gegeben wie die weiteren von ihr hilfsweise aneinandergereihten Beweiserleichterungen. Die Klägerin habe vielmehr der ihr obliegenden primären Darlegungspflicht auch nicht ansatzweise Genüge getan. Anhand der unterzeichneten Datenschutzerklärungen lasse sich nachvollziehen, dass seit dem 07. November 2016 in den fraglichen Objekten des Finanzamtes die von ihr im Schriftsatz vom 18. August 2022 (Seite 3 = Bl. 349 d. A.) aufgelisteten Personen tätig gewesen seien, teilweise nur als Urlaubs- und Krankheitsvertretung. Der Einsatz der Reinigungskräfte in den drei Objekten sei durch die Vorarbeiterin Frau M. gesteuert worden. Es seien nicht durchgehend die gleichen Personen tätig gewesen. Von Seiten des Finanzamtes seien der Klägerin zu keinem Zeitpunkt Reinigungspläne ausgehändigt oder auch nur mit ihr besprochen worden. Vielmehr seien allenfalls einzelne Fragen zur Reinigung beantwortet worden, etwa ob ein bestimmter Sitzungssaal gereinigt werden solle, weil eine Besprechung stattgefunden habe und dafür ein anderes Zimmer ausgelassen werden könne. Die Kommunikation bezüglich der zu verrichtenden Aufgaben der Klägerin und dabei auftretender Mängel sowie ihrer Arbeitszeiten habe ausschließlich mit den Vorarbeitern der Firma P., Herrn Y. und Frau M., stattgefunden. Die mit der vorgelegten E-Mail vom 29. August 2016 von der Firma P. übersandten Reinigungs- bzw. Revierpläne für die drei Liegenschaften seien über die Vorarbeiterin Frau M. und/oder Herrn Y. mit der Klägerin und den weiteren Reinigungskräften besprochen worden. Keiner der drei Hausmeister der fraglichen Objekte (Herr M., Herr K. und Herr G.) und auch keiner der Geschäftsstellenmitarbeiter (Herr R., Herr S. und Frau H.) hätten an die Klägerin Reinigungspläne ausgehändigt. Keiner der benannten Bediensteten habe Reinigungspläne mit der Klägerin erörtert. Geplante Urlaube bzw. Ausfälle der Klägerin und auch anderer Putzkräfte seien ausschließlich von Frau M. mitgeteilt bzw. angemeldet worden, der auch die Organisation der Urlaube bzw. der Ausfallzeiten oblegen habe. Herr S., der Leiter der Geschäftsstelle bis zum 01. Dezember 2020 gewesen sei, könne sich lediglich daran erinnern, die Klägerin gebeten zu haben, Urlaubszeiten rechtzeitig zu melden, damit der Vertretung die entsprechenden Dokumente (Schlüssel, Datenschutzerklärung etc.) ausgehändigt werden könnten. Alle Interna, insbesondere die Regelung, wer wann für wen einspringe, hätten Frau M. oblegen. Bis zum 14. August 2019 habe die Vernichtung des Datenmülls ausschließlich im Haupthaus K-Straße 00 stattgefunden. Eine Entsorgung in den Objekten in der V-Straße und der N-Straße sei nicht möglich gewesen, sondern vielmehr über das Haupthaus in der K-Straße erfolgt. In der E-Straße sei hingegen ein Container zur Datenmüllentsorgung vorgehalten worden. Erst ab Mitte August 2019 seien Datenmüllboxen auch für die Standorte in der V-Straße und der N-Straße angeschafft worden. Zuständig für die Entsorgung dieses Datenmülls seien jedoch ausschließlich die Hausmeister der Objekte gewesen. Die Klägerin habe mit der Entsorgung nichts zu tun gehabt, ihr habe es lediglich oblegen, den Datenmüll in die dafür vorgesehenen Behälter zu verbringen, und zwar als Bestandteil der Beseitigung von Abfällen bzw. Leerung von Abfallbehältern gemäß Ziffer 2.1 der Leistungsbeschreibung über die auszuführenden Reinigungsarbeiten. Von Seiten des Finanzamtes könnten keine detaillierten Angaben zu konkreten Einsatzorten und Zeiten der Klägerin getätigt werden, weil die Organisation der Arbeit der Klägerin gerade nicht den Mitarbeitern des Finanzamtes, sondern ausschließlich der Firma P. oblegen habe. Dort seien insbesondere Frau M. und Herr Y. zuständig gewesen, die die Einzelheiten mit der Klägerin erörtert und dieser die Reinigungspläne im Einzelnen dargelegt hätten. Dementsprechend sei im Finanzamt weder bestimmt noch notiert worden, welche Reinigungskraft wann an welchem Standort tätig gewesen sei. Von Bediensteten des Finanzamtes seien zu keinem Zeitpunkt Reinigungspläne gefertigt und auch nicht an die Klägerin ausgehändigt worden. Weiterhin wäre erforderlich, dass die zum Vertragsschluss berechtigten Personen von einer vom Vertrag abweichenden Vertragspraxis Kenntnis hätten und dies zumindest billigten. Die von der Klägerin ins Blaue hinein behauptete Kenntnis der Mangelhaftigkeit der Leistung des Werkunternehmers reiche hierfür jedoch nicht aus. Bei dem von der Klägerin angeführten Herrn S. handele es sich nicht um den Amtsleiter des Finanzamtes A-Stadt bzw. nicht um eine zum Vertragsabschluss berechtigte Person. Bei der "vermuteten Behauptung", Herr F. S. sei über die Mängel und die fehlende Aufsicht informiert gewesen, handele es sich ersichtlich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. Einen F. S. gebe es beim C. nicht. Bei Herrn M. S. handele es sich um den vormaligen Justiziar, der erstmalig im Streitverfahren mit der Sache befasst gewesen sei und keinerlei Aufgaben im Bereich der Immobilienbetreuung wahrgenommen habe.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b und c ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).
Die Berufung der Klägerin hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Die gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Feststellungsklage ist unbegründet. Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis gemäß §§ 9 Abs. 1 Nr. 1 i.V m. 10 Abs. 1 S. 1 AÜG zustande gekommen. Das Berufungsgericht folgt den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung des Arbeitsgerichts und stellt dies hiermit ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe sind unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Voraussetzungen einer Arbeitnehmerüberlassung i.S.d AÜG hier nicht erfüllt sind.
I. Eine den Vorschriften des AÜG unterfallende Überlassung liegt nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG vor, wenn der Arbeitnehmer in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert ist und seinen Weisungen unterliegt. Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG ist durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat. Von Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 S. 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom AÜG nicht erfasst. Die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis ist von der projektbezogenen werkvertraglichen Anweisung i.S.d. § 645 Abs. 1 S. 1 BGB zu unterscheiden. Die werkvertragliche Anweisung ist sachbezogen und ergebnisorientiert. Sie ist gegenständlich auf die zu erbringende Werkleistung begrenzt. Das arbeitsrechtliche Weisungsrecht ist demgegenüber personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert. Es beinhaltet Anleitungen zur Vorgehensweise und weiterhin die Motivation des Mitarbeiters, die nicht Inhalt des werkvertraglichen Anweisungsrechts sind. Der Inhalt der Rechtsbeziehung zwischen dem Vertragsarbeitgeber und dem Dritten ist sowohl auf der Grundlage der ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch unter Berücksichtigung der praktischen Durchführung des Vertrags zu bestimmen. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgeblich, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben (vgl. nunmehr § 12 Abs. 1 S. 2 AÜG). Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp. Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt. Dafür ist nicht die Häufigkeit, sondern sind Gewicht und Bedeutung der behaupteten Vertragsabweichung entscheidend. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher als zustande gekommen gilt. Die Grundsätze der sekundären Darlegungslast können jedoch eine Abstufung der Darlegungs- und Beweislast verlangen. Kann eine darlegungspflichtige Partei die erforderlichen Tatsachen nicht vortragen, weil sie außerhalb des für ihren Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, genügt das einfache Bestreiten durch den Gegner nicht, wenn dieser die wesentlichen Umstände kennt und ihm nähere Angaben zuzumuten sind. Hier kann von ihm das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden. Die Erleichterungen der sekundären Darlegungslast greifen aber nur ein, wenn die darlegungspflichtige Partei alle ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ausgeschöpft hat und sie dennoch ihrer primären Darlegungslast nicht nachkommen kann (BAG 27. September 2022 - 9 AZR 468/21 - Rn. 31 - 35).
II. Ausgehend von diesen Grundsätzen sind die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Arbeitnehmerüberlassung i.S.d. AÜG hier nicht erfüllt.
1. Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass der zwischen dem beklagten Land und der Firma P. geschlossene "Vertrag über die Unterhaltsreinigung" vom 09. Mai 2016 als Werkvertrag einzustufen ist, nach dem die Reinigung bestimmter Reinigungsflächen durch die Firma P. geschuldet war (vgl. zur Einstufung eines Reinigungsvertrags als Werkvertrag BGH 10. Oktober 2019 - VII ZR 1/19 - Rn. 26).
Die nach dem Vertragsgegenstand geschuldete Reinigung der drei Objekte des Finanzamtes A-Stadt (P-Straße 0, V-Straße 00 und N-Straße 00) ist vertraglich im Einzelnen festgelegt. Insbesondere wird der Vertragsgegenstand nach § 1 Abs. 2 des Vertrags durch die bezeichneten Dokumente als Vertragsbestandteil konkretisiert, nämlich das sog. "Flächen-Preisblatt" (Bl. 393/394 d. A.), die "Leistungsbeschreibung" (Bl. 381 - 385 d. A.) und die "Anlage Leistungsbeschreibung-Unterhaltsreinigung (Bl. 386 - 392 d. A.), die jeweils von der Firma P. auch unterzeichnet worden sind. Der Reinigungsumfang ist in der Anlage Leistungsbeschreibung-Unterhaltsreinigung (gemäß Nr. 2.1 der Leistungsbeschreibung) im Detail aufgeführt. Die einzelnen Reinigungsflächen und die hierfür jeweils festgelegten Reinigungsintervalle sowie die jeweiligen Ausführungszeiten ergeben sich aus dem Flächen-Preisblatt. Nach § 2 Ziffer 1 des Vertrages vom 09. Mai 2016 hat die Firma P. (Auftragnehmerin) einen verbindlichen Reinigungsplan vorzulegen, an welchem Wochentag welche Bereiche gereinigt werden.
Das beklagte Land ist nach § 2 Ziffer 3 des Vertrags vom 09. Mai 2016 berechtigt, bei nicht rechtzeitiger, nicht sachgemäßer oder aus einem sonstigen Grund unzureichender Leistung der Firma P. (Auftragnehmerin) für die Tage der unzureichenden Reinigung eine entsprechende Minderung des Entgelts vorzunehmen. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, endete somit die Verantwortlichkeit der Firma P. nicht mit der Zurverfügungstellung des Personals. Vielmehr hat sie eine erfolgreiche Reinigungsleistung im detailliert festgelegten Leistungsumfang zu gewährleisten.
Nach § 5 Ziffer 1 des Vertrags vom 09. Mai 2016 hat die Firma P. das für eine ordnungsgemäße Kontrolle ausreichende Aufsichtspersonal zu stellen und dem beklagten Land als Auftraggeber einen Vorarbeiter bzw. eine Vorarbeiterin als Ansprechpartner zu benennen. Die Zahl der erforderlichen Reinigungsstunden gemäß Preisblatt beinhaltet die produktiven Reinigungsstunden sowie die Stunden für das Aufsichtspersonal (mindestens 4 % der Ausführungszeit). Soweit das beklagte Land (Auftraggeber) nach § 5 Ziffer 1 des Vertrags berechtigt ist, der betreffenden Aufsichtsperson Weisungen "im Rahmen dieses Vertrages" zu erteilen, ist damit nicht etwa ein arbeitsrechtliches Weisungsrecht vereinbart worden. Vielmehr ist das nur "im Rahmen dieses Vertrages" bestehende werkvertragliche Anweisungsrecht i.S.d. § 645 Abs. 1 S. 1 BGB festgehalten, nach dem der Werkbesteller den Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers Anweisungen für die Ausführung des Werks erteilen kann, die gegenständlich auf die im Rahmen des Vertrages zu erbringende Reinigungsleistung begrenzt sind.
Auch die in § 11 des Vertrags getroffene Haftungsregelung und die darin vereinbarte Pflicht, eine Haftpflichtversicherung abzuschließen, spricht gegen eine Arbeitnehmerüberlassung (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 37). Danach haftet die Firma P. für alle Schäden, die durch sie oder ihre Erfüllungsgehilfen verursacht werden.
Nach den vertraglich zwischen dem beklagten Land und der Firma P. getroffenen Regelungen ist zur Reinigung der bezeichneten Objekte des Finanzamtes A-Stadt kein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, sondern ein Werkvertrag geschlossen worden.
2. Gemäß der zutreffenden Annahme des Arbeitsgerichts führt die tatsächliche Durchführung des Vertrages nicht zu einer anderen Bewertung. Die praktische Vertragsdurchführung lässt nicht darauf schließen, dass von Seiten des beklagten Landes - abweichend von den vertraglichen Vereinbarungen - ein arbeitsrechtliches Weisungsrecht gegenüber der Klägerin ausgeübt worden ist und diese voll in den Betrieb des Finanzamtes eingegliedert war.
Die Klägerin hat sich insbesondere darauf berufen, dass eine Aufsicht und Leitung durch die Vertragsarbeitgeberin (Firma P.) praktisch nicht zu erkennen sei. Sie sei in den drei Objekten alleine tätig gewesen und von Mitarbeitern der Firma P. nicht beaufsichtigt sowie angeleitet worden. Dem hat das beklagte Land zu Recht entgegengehalten, dass eine unzureichende Ausübung von Aufsicht und Leitung durch die Vertragsarbeitgeberin im Streitfall nicht darauf schließen lässt, dass das arbeitsrechtliche Weisungsrecht tatsächlich von Seiten des beklagten Landes ausgeübt worden ist. Das Arbeitsgericht hat hierzu zutreffend ausgeführt, dass die Firma P. zwar unstreitig ihre vertraglichen Aufsichtspflichten nicht in dem gebotenen Umfang wahrgenommen habe, es aber über diese Schlechtleistung hinaus nicht dazu gekommen sei, dass stattdessen eine Übernahme arbeitsvertraglicher Weisungen durch Mitarbeiter des Finanzamtes stattgefunden hätte. Da es um im Voraus genau festgelegte Tätigkeiten gehe, bedürfe es keiner täglichen konkretisierenden Einzelanweisungen vor Ort.
a) Die von der Klägerin auszuführenden Reinigungstätigkeiten sind auf der Grundlage des geschlossenen Vertrags und des Reinigungsplans der Firma P. derart detailliert vorgegeben, dass insoweit keine Ausübung eines Weisungsrechts zur Bestimmung der zu erbringenden Leistung erforderlich war.
Die Reinigungsarbeiten sind in der Anlage Leistungsbeschreibung-Unterhaltsreinigung (Nr. 2.1 der Leistungsbeschreibung) im Detail aufgeführt und Reinigungsintervalle in Bezug auf alle verschiedenen Räume einzeln festgelegt. Gemäß § 2 Ziffer 1 des Vertrags vom 09. Mai 2016 i.V.m. der Anlage Leistungsbeschreibung-Unterhaltsreinigung ist von der Firma P. ein Reinigungsplan erstellt worden, der dem beklagten Land per E-Mail vom 29. August 2016 vereinbarungsgemäß übersandt worden ist. Gemäß der Anlage Leistungsbeschreibung-Unterhaltsreinigung ("Allgemeines" = Seite 1 der Anlage = Bl. 386 d. A.) dient der Reinigungsplan auch der Einarbeitung von neuen Aushilfskräften und ermöglicht dem Auftraggeber eine Kontrolle der erbrachten Leistung. In Anbetracht der detaillierten Vorgaben durch die vereinbarte Leistungsbeschreibung bzw. dessen Anlage und des Reinigungsplans der Firma P. bedurfte es keiner ständigen Anleitung bzw. Beaufsichtigung der Klägerin als einzige Reinigungskraft in den drei Objekten. Dabei ist unerheblich, ob der Reinigungsplan der Firma P. von deren Aufsichtspersonal oder über einen Mitarbeiter des Finanzamtes (Herr R.) ausgehändigt worden ist. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Klägerin ihre Reinigungstätigkeiten unstreitig nach den ihr ausgehändigten Reinigungsplänen der Firma P. für die drei Standorte des Finanzamtes A-Stadt ausgeführt hat, in denen in Bezug auf jeden einzelnen konkret bezeichneten Raum detailliert festgelegt ist, in welchem Reinigungsintervall dieser an welchem Wochentag zu reinigen ist. Der im Detail festgelegte Reinigungsumfang ergibt sich dabei aus der Anlage Leistungsbeschreibung-Unterhaltsreinigung. Die Kontrolle der erbrachten Leistungen und Beanstandungen von nicht bzw. nicht ordnungsgemäß erbrachten Reinigungsleistungen im vereinbarten Umfang ist von dem - sachbezogenen sowie ergebnisorientierten - werkvertraglichen Anweisungsrecht i.S.d. § 645 Abs. 1 S. 1 BGB umfasst (vgl. BAG 05. Juli 2022 - 9 AZR 323/21 - Rn. 19). Danach kann der Werkbesteller sowohl dem Werkunternehmer selbst als auch dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen. Ausweislich des vom beklagten Land mit Schriftsatz vom 15. Juni 2021 vorgelegten E-Mail-Verkehrs hat das Finanzamt A-Stadt die Probleme mit der Qualität der Arbeitsleistung gegenüber der Firma P. kommuniziert und diese zur Abhilfe aufgefordert. Zwar war nach Darstellung der Klägerin die Vorarbeiterin der Firma P., Frau M., allenfalls einmal im Jahr vor Ort, während sich im Übrigen der Kontakt mit der Vertragsarbeitgeberin auf wenige Telefonate beschränkt haben soll. Hierzu hat die Klägerin bei ihrer persönlichen Anhörung erklärt, sie habe nur selten mit Frau M. von der Firma P. telefoniert und sich mit dieser auf Litauisch und Deutsch unterhalten. Auch wenn man berücksichtigt, dass es infolge unzureichender Aufsicht bzw. Anleitung durch die Firma P. immer wieder zu Reinigungsmängeln und entsprechenden Beschwerden der Mitarbeiter des Finanzamtes gekommen ist, ändert dies nichts daran, dass sowohl die Kontrolle der erbrachten Reinigungsleistungen als auch etwaige Beanstandungen von Seiten des Finanzamtes unmittelbar gegenüber der Klägerin vom werkvertraglichen Anweisungsrecht gedeckt sind, soweit die Klägerin sachbezogen sowie ergebnisorientiert zur Erbringung einer ordnungsgemäßen Reinigungsleistung im vereinbarten Umfang im Rahmen des geschlossenen Reinigungsvertrags aufgefordert worden ist.
b) Gemäß den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts ist nicht aussagekräftig, dass die Klägerin durch die Firma P. nicht eingearbeitet worden sein soll (vgl. hierzu auch BAG 21. März 2017 - 7 AZR 207/15 - Rn. 78) und die Räumlichkeiten ihr allein von Herrn R. bzw. Mitarbeitern des Finanzamtes gezeigt worden sein sollen, zumal in den Anlagen gemäß § 1 Ziff. 2 des Vertrags vom 09. Mai 2016 und den Reinigungsplänen der Firma P. für alle Räume die von der Klägerin an den betreffenden Tagen im festgelegten Rhythmus auszuführenden Reinigungsarbeiten im Einzelnen festgelegt sind. Weiterhin ist unerheblich, dass beim Abschluss des Arbeitsvertrags neben Herrn Y. und Frau M. von der Firma P. auch Herr R. von Seiten des Finanzamtes anwesend gewesen sein soll. Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf verwiesen, dass einem damit ggf. gezeigten Interesse des Finanzamtes an der regelmäßig vor Ort eingesetzten Person unter Berücksichtigung der Verantwortung der Behörde für den Datenschutz im Hinblick auf die sensiblen Daten, mit denen die von der Firma P. eingesetzten Personen beim Finanzamt in Kontakt kommen, keine besondere Bedeutung zukommt. Vor diesem Hintergrund ist in § 5 Ziffer 7 des Vertrags vom 09. Mai 2016 ausdrücklich vorgesehen, dass die Auftraggeberin berechtigt ist, das Personal auf Zuverlässigkeit zu prüfen und nach seiner Ansicht unzuverlässige Reinigungskräfte abzulehnen. Insoweit gibt es gemäß den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts einen sachlichen Grund für eine Beteiligung der Behörde bereits vor Abschluss des Arbeitsvertrags. Die geforderte Unterzeichnung einer Schweigepflichterklärung ("Verpflichtungserklärung"), wie dies in § 6 des Vertrags vom 09. Mai 2016 ausdrücklich vorgesehen ist, dient der Gewährleistung des Datenschutzes. Dies betrifft alle in den Räumen des Finanzamtes eingesetzten Personen und lässt gemäß der zutreffenden Annahme des Arbeitsgerichts keine Rückschlüsse auf den vertraglichen Status zu.
c) Die Klägerin hat auch nicht etwa im relevanten Umfang kraft Weisung des beklagten Landes Aufgaben übernommen, die nicht vom Leistungsumfang des mit der Firma P. geschlossenen Reinigungsvertrags umfasst waren.
Soweit sich die Klägerin darauf berufen hat, dass sie regelmäßig in Spezialtüten verpackte und zur Vernichtung freigegebene Steuer- bzw. Steuerfahndungsunterlagen aus den einzelnen Büros abgeholt habe, hat das beklagte Land darauf verwiesen, dass diese Aufgabe der Entsorgung von Datenmüll ebenfalls zum Leistungsverzeichnis gehört habe. In der Anlage Leistungsbeschreibung-Unterhaltsreinigung (Nr. 2.1 der Leistungsbeschreibung) ist festgelegt, dass sämtliche Abfallbehältnisse getrennt über die entsprechenden bereitgestellten Sammelbehälter zu entsorgen sind. Weiterhin ist aufgeführt, dass alle Abfallbehälter zu leeren, der Inhalt zu entsorgen bzw. der Wiederverwertung zuzuführen ist. Soweit der Klägerin zur Sicherstellung des Datenschutzes diesbezüglich Anweisungen erteilt worden sind, wie etwa in welchen Raum die in den bereitgestellten Säcken gesammelten Dokumente verbracht werden müssen, damit sie dann von Mitarbeitern des Finanzamtes ordnungsgemäß entsorgt werden können, handelt es sich um werkvertragliche Anweisungen. Die von der Klägerin angeführten Einzelanweisungen wie etwa zur Faltung von Papierhandtüchern, Entfernung von Pappkartons im Foyer, Fenster schließen, Reinigung der als Besprechungsraum genutzten Bibliothek, des Bereichs um die Desinfektionsmittelspender, der Toiletten, des Dusch-/Sanitärraums, des Besprechungsraums und des Eingangs wegen dort liegender Laubblätter lassen ungeachtet ihrer Häufigkeit jedenfalls nicht erkennen, welches Gewicht diese Arbeiten gehabt haben sollen. Dieses ist aber allein maßgeblich, nicht die Häufigkeit der Tätigkeiten. Aus der Aufzählung der Klägerin lässt sich nicht entnehmen, ob bzw. welche Tätigkeiten ein Gewicht erreichten, das der vertraglichen Beziehung ihr Gepräge gab. Allein aus der Ausführung einzelner über den ausdrücklich vereinbarten Leistungsumfang hinausgehender Tätigkeiten kann eine vom Vertrag abweichende Handhabung nicht hergeleitet werden (vgl. BAG 27. Juni 2017 - 9 AZR 133/16 - Rn. 41). Soweit die Klägerin angeführt hat, dass ihr von Seiten des beklagten Landes "Arbeitsmaterialien" wie Papier für die Toiletten, Seife für die Seifenspender und Desinfektionsmittel gestellt worden sind, handelt es sich um aufzufüllende Materialien entsprechend der in der Anlage Leistungsbeschreibung-Unterhaltsreinigung (Nr. 2.1 der Leistungsbeschreibung) zum Reinigungsumfang vereinbarten Regelung, wonach der Auftragnehmer solche vom Auftraggeber beschafften Artikel (Toilettenpapier, Müllbeutel/ -säcke, Hygienebeutel, Papierhandtücher, Rollenhandtücher und Seife) bestückt. Jedenfalls kann hieraus nicht auf eine Arbeitnehmerüberlassung geschlossen werden (vgl. BAG 27. Juni 2017 - 9 AZR 133/16 - Rn. 50).
d) Entgegen der Ansicht der Klägerin belegt auch ihre Aufnahme in das Zeiterfassungssystem des Finanzamtes nach dem sog. Mitarbeiterjournal keine Aufsicht des beklagten Landes. In § 7 Nr. 2 des Vertrags vom 09. Mai 2016 ist vereinbart, dass alle Arbeitskräfte der Firma P. (Auftragnehmerin) zur Erfassung der Ausführungszeit an der elektronischen Zeiterfassung teilnehmen. Die zu diesem Zweck erfolgte Erfassung der Arbeitszeiten der Klägerin lässt nicht auf das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung schließen (vgl. BAG 30. Januar 1991 - 7 AZR 497/89 - Rn. 46).
e) Die Klägerin war auch nicht wegen der von ihr angeführten Abstimmung ihrer Urlaubs- und Arbeitszeiten in den Betrieb des Finanzamtes eingegliedert.
Die Klägerin hat bei ihrer persönlichen Anhörung im Kammertermin vom 29. September 2021 vor dem Arbeitsgericht erklärt, sie habe einen Ersatz finden müssen für ihren Urlaub. Sie habe z. B. bei der Firma P. angerufen und habe gesagt, dass sie ihren Urlaub planen wolle. Es habe geheißen, sie solle jemanden finden, der sie vertritt. Die Firma P. habe gesagt, sie könne nicht in den Urlaub gehen, bevor sie keinen Ersatz hätte, also die Frau M. habe das gesagt. Bei ihrer persönlichen Anhörung im Termin vom 01. Dezember 2022 vor dem Berufungsgericht hat die Klägerin in Bezug auf diese ihr vorgehaltene Erklärung bestätigt, dass diese Erklärung zutreffend sei. Frau M. von der Firma P. habe ihr gesagt, sie könne nicht in den Urlaub gehen, bevor sie nicht einen Ersatz gefunden hätte. Danach ist der Klägerin nicht etwa von Seiten des Finanzamtes, sondern allenfalls von Seiten ihrer Vertragsarbeitgeberin, die - unzulässige - Vorgabe erteilt worden, selbst für ihre Urlaubszeiten eine Vertretung zu finden. Die Urlaubsgewährung ist danach durch die Firma P. erfolgt. Allein daraus, dass der Arbeitnehmer seinen Urlaub mit Dritten bzw. dessen Arbeitnehmern abstimmen muss, lässt sich nicht ohne weiteres schließen, dass Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Derartige Abstimmungen können ebenso wie die über die Lage der Arbeitszeit durch Art und Inhalt der zu erbringenden Dienst- oder Werkleistung bedingt sein (vgl. BAG 30. Januar 1991 - 7 AZR 497/89 - Rn. 51). Vorliegend erfordert die Erbringung der Reinigungsleistung in den Gebäuden des Finanzamtes aus Sicherheitsgründen eine zeitliche Abstimmung. Das betrifft auch die täglichen Arbeitszeiten der Klägerin. Diesbezüglich hat die Klägerin angeführt, dass ihr insbesondere zum Arbeitszeitende durchgängig Vorgaben gemacht worden seien. Entgegen der Ansicht der Klägerin lässt das ihr vorgegebene Arbeitszeitende nicht auf eine einseitige Anweisung der Beklagten zur Lage ihrer Arbeitszeit schließen. Vielmehr sind die Reinigungszeiten in der vereinbarten Anlage Leistungsbeschreibung-Unterhaltsreinigung von Montag bis Donnerstag auf die Zeit bis 19:00 Uhr und am Freitag auf die Zeit bis 17:00 Uhr einvernehmlich zwischen der Firma P. und dem beklagten Land festgelegt worden. Soweit es in der als Anlage 1 zum Schriftsatz des beklagten Landes vom 15. Juni 2021 vorgelegten E-Mail des Herrn R. vom 03. März 2017 an Frau M. (Bl. 56 d. A.) heißt, es werde nicht mehr geduldet, dass nach 19:00 Uhr bzw. Freitag nach 17:00 Uhr noch jemand in den Gebäuden arbeite, wird damit lediglich die Einhaltung der vereinbarten Reinigungszeiten geltend gemacht. Auf die E-Mail des Herrn R. hat Frau M. von der Firma P. per E-Mail vom 03. März 2017 (Bl. 63 d. A.) geantwortet, dass sie diese Frage mit der Klägerin geklärt habe. In der vorgelegten Gesprächsnotiz vom 27. Mai 2019 (Bl. 84, 85 d. A.) ist festgehalten, dass Frau M. nochmals darauf hingewiesen wurde, dass die Klägerin ihren Dienst von 19:00 Uhr bzw. freitags vor 17:00 Uhr beenden müsse, weil die Einhaltung der Zeiten "aus Sicherheitsgründen von beiden Seiten zwingend notwendig" sei, insbesondere zur Sicherung des Steuergeheimnisses, im Falle eines Einbruchs ("Kostenübernahme ggf. von P., wenn die Brandschutztüren nach Schließung der Gebäude von innen geöffnet wurden, da das Gebäude dann nicht mehr verschlossen ist") sowie zur eigenen Sicherheit der Klägerin ("z.B. im Falle eines Unfalls oder Ausfalls des Fahrstuhls"). Im Übrigen lässt sich aus dem Vorbringen der Klägerin nicht entnehmen, dass ihr von Seiten des beklagten Landes einseitige Weisungen zur Lage ihrer Arbeitszeit erteilt worden sind, die nicht durch Art und Inhalt der zu erbringenden Reinigungsleistung bedingt und auch nicht vereinbart waren.
Auch soweit der Klägerin von Seiten des Finanzamtes Ansprechpartner benannt worden sind bzw. Herr S. ihr seine Visitenkarte übergeben hat, lässt dies jedenfalls nicht auf eine Ausübung arbeitsrechtlicher Weisungen durch die bezeichneten Ansprechpartner schließen.
f) Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, gibt im Streitfall die Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit kein abweichendes Ergebnis vor.
Kennzeichnend für die Leiharbeit i.S.d. Leiharbeitsrichtlinie ist ein Arbeiten unter Aufsicht und Leitung im entleihenden Unternehmen, was zur Folge hat, dass die Aufsicht und Leitung, die im Normalfall dem Arbeitgeber des Arbeitnehmers obliegt, auf einen Dritten übertragen wird (BAG 27. September 2022 - 9 AZR 468/21 - Rn. 61). Dies ist im Streitfall nicht der Fall. Gemäß den obigen Ausführungen ist das arbeitsrechtliche Weisungsrecht weder rechtlich noch tatsächlich auf das beklagte Land übertragen worden. Die Klägerin hat jedenfalls nicht unter der "Aufsicht und Leitung" des beklagten Landes gearbeitet. Die Vernachlässigung der vertraglichen (Aufsichts- und Anleitungs-)Pflichten durch die Firma P. in Bezug auf die Klägerin als deren Arbeitnehmerin (Erfüllungsgehilfin) hat nicht etwa eine Übertragung der der Vertragsarbeitgeberin obliegenden Aufsicht und Leitung auf das beklagte Land zur Folge gehabt, sondern hat vielmehr zu mangelhaften Reinigungsleistungen geführt, die von Seiten des Finanzamtes beanstandet worden sind und sowohl gegenüber der Firma P. als auch gegenüber der Klägerin als deren Erfüllungsgehilfin auch beanstandet werden durften, ohne dass die Klägerin dadurch der "Aufsicht und Leitung" des beklagten Landes unterstellt worden ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 9 Abs. 1 Nr. 1 i.V m. 10 Abs. 1 S. 1 AÜG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG
§ 645 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 12 Abs. 1 S. 2 AÜG
§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 480/21
9 AZR 468/21
VII ZR 1/19
7 AZR 723/10
9 AZR 323/21
7 AZR 207/15
9 AZR 133/16
7 AZR 497/89