Landgericht Frankenthal (Pfalz) (Rheinland-Pfalz, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-08-27, Aktenzeichen 7 O 276/08
ECLI: ECLI:DE:LGFRAPF:2009:0827.7O276.08.0A

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 29798,50 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.07.2008 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen den Kläger aus dem Darlehensvertrag vom 07.12.2004 (Kontonummer …) über ein Darlehen in Höhe von nominal 30000,00 € keine Ansprüche mehr zustehen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von allen Verbindlichkeiten bezüglich seines bei der … aufgenommenen Darlehens über einen Nennbetrag in Höhe von 22.750,00 € und einen Nominalzins in Höhe von 7,45 % bei einer Laufzeit bis 30.11.2014 (Konto-Nr. …) freizustellen.
4. Die Verurteilung gemäß den vorstehenden Ziffern 1, 2 und 3 erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Klägers an der …, …, …, mit der Kommanditistennummer ….
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen,
6. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 13 %, der Beklagte 87%.
7, Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils beizutreibenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger beteiligte sich gemäß Zeichnungsschein vom 03.08.2004 (Anlage K1; BI. 17 d.A.) in Höhe von 52.500;00 € an der … (künftig: …). Zur Finanzierung dieser Beteiligung musste der Kläger ein Darlehen bei der … über einen Nennbetrag in Höhe von 22750,00 € mit einem Nominalzins in Höhe von 7,45 % bei einer Laufzeit bis zum 30.11.2014 aufnehmen. Die restlichen 29750,00 € finanzierte der Kläger mit einem Darlehen der Beklagten über nominal 30000,00 €. Der Darlehensvertrag wurde am 07.12.2004 unterzeichnet, hinsichtlich des Zahlungs- und Tilgungsplans wird auf die Anlage K 3 (BI. 23 d.A.) verwiesen. Zum 30.06.2008 betrug das Restkapital 5514,24 €. Bei der … handelt es sich um einen geschlossenen Medienfonds mit abgesicherten Lizenzeinnahmen durch die Schuld übernehmende … (sog. …). Der Kläger war damals auf der Suche nach einer Anlage, die Steuerersparnis und Sicherheit miteinander kombinierte, im Sommer 2004 auf die Beklagte zugegangen, deren Kundenbetreuer … ihm daraufhin eine - nach dem Vortrag des Klägers risikolose - Beteiligung am … empfahl. Für die Vermittlung hatte die Beklagte Provisionen in Höhe von 8,25 % der Zeichnungssumme erhalten (BI. 88 d.A.).
Mit Urteil vom 13.11.2007 wurden die Fondsinitiatoren vom Landgericht München (Az. …) wegen Steuerhinterziehung zu Freiheitsstrafen verurteilt. Wegen der Urteilsgründe wird auf S. 5 ff. d.A. verwiesen. Daraufhin hat das Finanzamt München II am 12.12.2006 den Grundlagenbescheid für den … geändert und von den 338.830.143,39 Produktionskosten nur 8.944,370,00 € anerkannt. Das Finanzamt Frankenthal hatte zwischenzeitlich am 28.02.2007 den Einkommensteuerbescheid des Klägers für 2004 geändert (Anlage K6), woraufhin der Kläger Steuern und Zinsen in Höhe von 26.459,43 € nachgezahlt hat.
Mit der der Beklagten am 04.07.2008 zugestellten Klage verlangt der Kläger im Wege des Schadensersatzes Rückabwicklung durch Freistellung der Beklagten hinsichtlich aller Verbindlichkeiten gegenüber der … (Klageantrag Ziff. 3), Rückzahlung sämtlicher auf das Darlehen bei der Beklagten geleisteten Zahlungen (Klageantrag Ziffer 1) und begehrt mit dem Klageantrag zu 2} dis Feststellung, dass der Beklagten gegen den Kläger aus dem Darlehensvertrag vom 07.12.2004 über ein Darlehen von nominal 30000,00 € keine Ansprüche mehr zustehen, Zug um Zug gegenüber den Verpflichtungen aus den Ziffern 1 und 2 des Klageantrags soll die Rückübertragung der Beteiligung des Klägers am … stattfinden (Klageantrag Ziffer 4).
Zur Begründung trägt er vor, Herr … habe behauptet, er werde am Ende der Laufzeit des Fonds garantiert mindestens 115 % seiner Kommanditeinlage zurückerhalten. Die Fondbeteiligung würde erhebliche steuerliche Vorteile bringen, das dahinterstehende steuerliche Konzept sei absolut wasserdicht. In Wahrheit handele es sich aber um eine Schuldübernahme der …, wobei die Garantie nur 80 % der Einlage absichere.
Schließlich hätte die Beklagte über die Höhe der ihr zugute gekommenen Rückvergütungen aufklären müssen.
Wäre er ordnungsgemäß aufgeklärt worden, hätte er von der Zeichnung abgesehen.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, 29798,50 € zzgl. Zinsen von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage (Anm. Zustellung der Klageschrift am 04.07.2008) zu zahlen;
2. festzustellen, das der Beklagten gegen den Kläger aus dem Darlehensvertrag vom 07.12.2004 (Kontonummer …) über ein Darlehen in Höhe von nominal 30.000 € keine Ansprüche mehr zustehen;
3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von allen Verbindlichkeiten bezüglich seines bei der … aufgenommenen Darlehens über einen Nennbetrag in Höhe von 22.750,00 € und einen Nominalzins in Höhe von 7,45 % bei einer Laufzeit bis zum 30.11.2014 (Konto-Nr. …) freizustellen;
4. bei Erfüllung der Verpflichtungen gemäß den vorstehenden Ziffern 1 und 2 Zug um Zug die Rückübertragung der Beteiligung des Klägers an der …, …, … mit der Kommanditistennummer … auszusprechen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, sie sei lediglich als Anlagevermittlerin aufgetreten, da sie nicht von den Anlegern vergütet worden sei (Bl. 103 d.A.). Hieraus folge, dass lediglich die Pflicht zur Erteilung richtiger und vollständiger Informationen, die für den Anlageentschluss von besonderer Bedeutung waren, bestand. Den hieraus folgenden Anforderungen habe sie genügt (BI. 103 ff. d.A.). Selbst wenn man einen Beratungsvertrag unterstellen würde, wäre von einer objekt- und anlegergerechten Beratung auszugehen (BI. 104 d.A.).
Vorauszuschicken sei, dass es sich bei dem Kläger um einen erfahrener Anleger handele, der sich intensiv mit seinen Kapitalanlagen auseinandergesetzt und sich dabei auch von seinem Steuerberater beraten lassen habe (BI. 86 d.A.).
Chancen und Risiken seien ausschließlich auf Grundlage des dem Kläger ausgehändigten - inhaltlich nicht zu beanstandenden (BI. 93 ff. d.A.) - Verkaufsprospekts erläutert worden.
Sie habe überdies vor Abschluss des Vertriebsvertrags eine sorgfältige Plausibilitätsprüfung vorgenommen, u.a. unter Verwendung eines Steuergutachtens der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft … vom 23.04.2004, des Bescheids des Finanzamts München II vom 07.04.2004 sowie des Prospektprüfungsgutachtens der … vom 06.05.2004. Daraus hätte sich für die Beklagte die wirtschaftliche Tragfähigkeit des geschäftlichen Fondskonzepts ergeben (hierzu: BI. 89 ff. d.A.).
Es habe auch keine Veranlassung bestanden, die Schlüssigkeitsprüfung auch auf etwaige Zahlungsflüsse zwischen Produktionsdienstleister und Lizenznehmer zu erstrecken, da ausweislich des Prospekts der Fonds Zahlungen an die Produktionsdienstleister erst erbringen sollte, wenn die Schuldübernahmeerklärung der Bank vorlag. Ob und inwieweit diese Prospektangaben später tatsächlich auch eingehalten worden seien, wisse sie nicht (hierzu: BI. 97 ff. d.A.).
Schließlich sei sie auch für eine nachträgliche Änderung der Praxis der Finanzbehörden nicht verantwortlich (BI. 107 ff. d.A.).
Der Kläger sei von der Beklagten in dem Vermögensanlage-Bogen vom 14.08.2004 (Anlage CB 70, BI. 418 d.A.) auf mögliche Vertriebsprovisionen und Interessenkonflikte der Beklagten hingewiesen worden, weshalb eine kausale Aufklärungspflichtverletzung vorliegend nicht in Betracht käme.
Die maßgeblichen Informationen über Vertriebskosten ergäben sich im Übrigen bereits aus S. 63 des Emissionsprospekts. Darin werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass zusätzlich zu dem fünfprozentigen Agio weitere 4,9 % für Anteilsvermittlung ausgegeben würden. Sie sei daher nicht verpflichtet gewesen, den Anlegern ungefragt die Höhe ihrer Innenprovisionen für die Fondsvermittlung mitzuteilen (BI. 109 d.A.). Selbst wenn man von einer derartigen Verpflichtung ausgehen würde, wäre jedenfalls ein Verschulden nicht festzustellen. Zum einen habe sie sich in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden (BI. 201 ff. d.A.), zum anderen könne ihr auch fahrlässiges Verhalten nicht vorgeworfen werden, da zum Zeitpunkt des Anteilsvertriebs aufgrund der damaligen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht vorhersehbar gewesen sei, dass dieser im Jahre 2009 annehmen würde, Anlageberatungsverträge umfassten auch eine Verpflichtung, Anlegern ungefragt den eigenen Anteil im Prospekt ausgewiesener Vertriebskosten mitzuteilen (BI. 238 ff. d.A.).
In jedem Falle treffe den Kläger eine Mitverantwortung aufgrund seiner Obliegenheit, sich anhand der im Emissionsprospekts enthaltenen Informationen selbst zu unterrichten (BI. 104 ff. d.A.).
Der Zug um Zug-Antrag des Klägers sei zu unbestimmt, da die zu übertragende Kapitalanlage nicht eine direkte Kommanditbeteiligung, sondern eine Treuhandkommanditbeteiligung sei. Geschuldet sei daher die Übertragung der Vertragsstellung des Treuhänders aus dem Treuhandvertrag und nicht die Kommanditbeteiligung als solche (hierzu im Einzelnen: BI. 115 f. d.A.) Die insoweit geschuldete Gegenleistung des Klägers könne auch nicht erbracht werden, da die Voraussetzungen für eine Anteilsübertragung seitens des Klägers noch nicht herbeigeführt worden seien (BI. 116 d.A.). In Bezug auf den geltend gemachten Freistellungsantrag sei anzumerken, dass lediglich das negative Interesse zu ersetzen sei (BI. 118 f. d.A.).
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf sämtliche Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie alle sonstigen Aktenbestandteile Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.
Der Kläger hat einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte gemäß § 280 8GB.
1. Im Ausgangspunkt ist davon auszugehen, dass zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag und nicht lediglich ein Anlagevermittlungsvertrag zustande gekommen ist.
a) Ein Beratungsvertrag kommt zu Stande, wenn ein Anlageinteressent an eine Vertriebsperson herantritt, um sich über die Anlage seines Vermögens beraten zu lassen (vgl. BGH vom 13.01.2004-XI ZR 355/02 - in NJW 2004, 1868 ff.). Dabei spielt es keine Rolle, ob der Interessent von sich aus oder auf Initiative des Vertriebs den Berater aufsucht (vgl. BGH vom 06.07.1993 -XI ZR 12/93 - in BGHZ 123, 126 ff.). Anlageberatung und Anlagevermittlung unterscheiden sich insofern, als Interessenten an einen Anlageberater in der erkennbaren Erwartungen herantreten, dass ihnen nicht lediglich Tatsachen mitgeteilt, sondern diese auch fachkundig bewertet werden und dass nicht nur über objektbezogene Umstände, sondern auch Anleger gerecht aufgeklärt wird. Ein Anleger, der die Vertriebsperson in dem Bewusstsein hinzuzieht, selbst nicht über ausreichende wirtschaftliche Kenntnisse und über den Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge zu verfügen, um sich selbst eine hinreichende Bewertungsgrundlage zu schaffen, wird in der Regel ebenso an der Mitteilung von Tatsachen wie an deren fachkundiger Bewertung interessiert sein. Er wünscht eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung. An einen Anlagevermittler wendet sich der Interessent hingegen in dem Bewusstsein, dass der werbende und anpreisende Charakter der Aussage im Vordergrund steht (vgl. BGH vom 13.05.1993 - III ZR 25/92 - in WM 1993, 1238). Soweit die Vertriebsperson von dem Anleger ein Honorar erhält, deutet dies zwar auf den Abschluss eines Beratungsvertrages hin. Das Fehlen einer solchen Honorarvereinbarung steht aber entgegen der Auffassung der Beklagten der Annahme einer Anlageberatung nicht entgegen.
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist im Streitfall von einer Anlageberatung auszugehen. Nach dem unstreitigen Parteivortrag war der Kläger im Sommer 2004 auf der Suche nach einer Anlage, die Steuerersparnis und Sicherheit miteinander kombinierte. Unstreitig bestand bei dem Kläger auch kein bereits auf die streitgegenständliche Beteiligung konkretisiertes Anlageinteresse. Das sich anschließende Gespräch im Beisein des Steuerberaters des Klägers in dessen Kanzleiräumen hatte auch eine konkrete Anlageentscheidung zum Gegenstand. Der Anlageberater der Beklagten … stellte dem Kläger die letztlich gezeichnete Beteiligung vor und unterstützte den Kläger - auch nach dem Vortrag der Beklagten - unter Bezugnahme auf den Prospektinhalt bei seiner Entscheidung. Damit lagen die Voraussetzungen eines Beratungsvertrages vor (hierzu: BGH vom 06.07.1993, aaO).
2. Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag auch schuldhaft verletzt, indem sie den Kläger unstreitig nicht auf die Höhe der ihr bei Zeichnung zufließenden Provision hingewiesen hat.
a) Als unabhängiger, individueller Beistand, dem persönliches Vertrauen entgegengebracht wurde, musste sie besonders differenziert und fundiert beraten. Dies bedeutet, dass auch auf Art und Umfang von Rückvergütungen hingewiesen werden musste, die die Beklagte erhalten würde. Denn nur dadurch hätte ein eventuell bestehender Interessenkonflikt der Bank offen gelegt werden können, eine Pflicht, die in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG für Wertpapiere und sonstige Finanzierungsinstrumente ausdrücklich statuiert wird. Erst ein solchermaßen aufgeklärter Kunde ist in der Lage, das Umsatzinteresse der Bank einzuschätzen und zu beurteilen, ob ihm eine Anlage empfohlen wird, weil sie anlegergerecht ist oder weil die Bank daran verdient, bzw. mehr daran verdient, als an der Empfehlung anderer Anlagen (vgl. BGH vom 19.12.2006, Az. XI ZR 56/05). Da § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG erkennbar einen allgemeinen Maßstab für die Aufklärungspflichten bei Bankberatungen enthält, gelten diese Grundsätze als „allgemeine Verhaltensregeln" auch dann, wenn keine Wertpapiere i.S.d. WpHG, sondern Fondsanteile Gegenstand der Anlageberatung sind. Denn für den Anlageinteressenten macht es keinen Unterschied, ob ihm zum Kauf eines Wertpapiers oder eines nicht vom Anwendungsbereich des § 31 WpHG erfassten Produktes geraten wird. Entscheidend ist, dass der Anleger darauf vertrauen darf, der Berater empfehle die Anlage ausschließlich im Kunden- und nicht im Eigeninteresse. Diese Auffassung findet ihre höchstrichterliche Bestätigung im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 (Az. XI ZR 510/07), der (S. 12 des Urteilsumdrucks) wie folgt ausführt:
„Zutreffend ist […], dass das genannte Senatsurteil (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) auch auf den Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank anwendbar ist. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich. Der Senat hat zwar § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt (BGHZ 170. 226, 234 Tz. 23), seine Ausführungen zum Interessenkonflikt aber nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschrankt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden (vgl. KK-WpHG/Möllers § 31 Rdn. 23 m. w. Nachw.; auch Palandt/Sprau, BGB 68. Aufl. § 654 Rdn. 4).“
Die Tatsache, dass der Kläger von seinem Steuerberater begleitet wurde, schließt entgegen der Auffassung der Beklagten eine Beratung durch ihren Kundenbetreuer nicht aus, zeigt dieser Umstand doch, dass allein die Fachkompetenz des Steuerberaters gerade keinen Ausschlag für die Zeichnung einer bestimmte Anlageform geben konnte, andernfalls der Kläger - was indessen gerade nicht der Fall war - die Beklagte bereits mit bestimmten Vorstellungen aufgesucht hätte. Der Umstand der Gesprächsanbahnung zeigt vielmehr, dass eine Beratung durch die Beklagte gleichwohl erwünscht und notwendig war, selbst wenn der Rat des Steuerberaters für den Kläger zusätzlich von Bedeutung gewesen sein mag.
b) Vorliegend ist zwischen den Parteien unstreitig geblieben, dass die Beklagte Rückvergütungen in Höhe von 8,25 % der Zeichnungssumme erhalten hat. Hierüber hat sie den Kläger nicht in der geschuldeten Weise aufgeklärt.
Soweit die Beklagte darauf verweist, die Vertriebskosten ergäben sich bereits aus S. 63 des Emissionsprospektes, ist dies unbehelflich. Denn auch wenn der Kunde aus diesen Angaben entnehmen kann, dass das fünfprozentige Agio an die Eigenkapitalvermittlerin … zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen dient und dass für die Anteilsvermittlung darüber hinaus weitere 4,9 % geflossen sind, ist für ihn jedenfalls nicht erkennbar, welche Quote hiervon die ihn beratende Bank erhält. Dass überhaupt Vertriebsprovisionen bezahlt werden, dürfte zwar für jeden Anlageinteressenten schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung klar sein. Entscheidend für die Beurteilung, ob und inwieweit Interessenkonflikte beim Kreditinstitut vorliegend, ist die konkrete Bezifferung der gerade dorthin fließenden Vergütungen. Stehen mehrere Anlagemöglichkeiten im Raum, kann der Anleger auch nur so ersehen, ob die Bank ihm diejenige empfiehlt, die ihr eine bestimmte Provision einbringt.
Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 20.01.2009 - XI ZR 510/07) führt hierzu aus:
„Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie [ ... ] für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekam. Für die Berater der Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Fondsbeteiligung der [ ... ] zu empfehlen. Darüber und [im Hinblick auf] den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (vgl. Senatsurteil BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23). [ ...] Durch dieses [ ... ] Anreizsystem bestand eine erhöhte Gefahr, dass die im Kundeninteresse zu erfolgende anleger- und objektgerechte Beratung nicht oder nur unzureichend vorgenommen wurde.“
Diesen Ausführungen gelten vorliegend für die von der Beklagten erhaltenen Rückvergütungen im gleichen Maße. Nach alledem genügte die Beklagte ihrer Aufklärungspflicht trotz Aushändigung des Emissionsprospekts vor Zeichnung des Medienfonds nicht.
Die Beklagte genügt ihrer Aufklärungsverpflichtung auch nicht durch den entsprechenden Hinweis im Vermögensanlage-Bogen vom 14.08.2004, da es ebenfalls an der konkreten Bezifferung der Rückvergütung mangelt. Einen kausalen Einfluss auf die Anlageentscheidung des Beklagten konnte der Vermögensanlagebogen vom 14.08.2004 schon deshalb nicht entfalten, weil er der Zeichnung der Fonds-Anteile am 03.08.2004 zeitlich nachgelagert ist. Daneben dient der Vermögensanlage-Bogen der Erörterung der Anlagestrategie des Anlegers unter Berücksichtigung seiner Anlagekenntnisse und persönlichen Situation. Ein Zusammenhang mit Vermittlungsprovisionen in Form von Vertriebs- oder Vertriebsfolgeprovisionen besteht nicht, weshalb die Aufklärung als für den Anleger überraschend und damit unwirksam anzusehen ist.
Dieser Gesichtspunkt wird durch den Umstand verstärkt, dass der Passus über mögliche Provisionen der Beklagten kleingedruckt und im Hinblick auf die Gestaltung des Vermögensanlagebogens versteckt ist und ihm insoweit ein Überraschungsmoment zukommt. Ob sich die Unwirksamkeit einer solchen Klausel aus einem Verstoß gegen das zwischen den Parteien bestehende vertragliche Vertrauensverhältnis (vgl. BGHZ 47, 207 ff.) oder aus § 305 c BGB herleitet, bedarf vorliegend nicht der Entscheidung.
3. Das Gericht geht schließlich davon aus, dass der Kläger, wie von ihm vorgetragen, von der Zeichnung der Beteiligung Abstand genommen hätte, wenn er über die Höhe der an die Beklagte geflossenen Rückvergütung aufgeklärt worden wäre. Insoweit streitet für ihn die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (hierzu: Entscheidung des BGH vom 12.05.2009, Az.: XI ZR 586/07 Rn. 22). Die Behauptung, ursächlich für die Beteiligungsentscheidung sei die abschließende positive Einschätzung und Empfehlung des Steuerberaters des Klägers gewesen (BI. 87 d.A.), ist erkennbar ins Blaue hinein aufgestellt und entbehrt jeder tatsächlichen Grundlage, so dass ihr nicht weiter nachzugehen war.
Dass der Kläger zu keinem Zeitpunkt nach der Höhe der Innenprovisionen gefragt hat, spielt im Hinblick auf die Pflicht der Beklagten zur ungefragten Aufklärung keine Rolle.
4. Das Verschulden des Auskunftsverpflichteten wird vermutet (§ 280 l 2 BGB). Der Vorwurf einer fahrlässig begangenen positiven Forderungsverletzung würde nur entfallen, wenn die Beklagte unverschuldet einem Rechtsirrtum unterlegen wäre. Bei der Beurteilung dieser Frage sind strenge Maßstäbe anzulegen (BGH NJW 1994, 2754, 2755). Wer sich auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen darlegen und beweisen. Diesen Anforderungen ist die Beklagte nicht gerecht geworden. Bei der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07) handelt es sich nämlich im Hinblick auf vorliegende Sachverhaltskonstellation nicht um eine Abkehr oder Aufgabe ständiger Rechtsprechung, wonach eine Aufklärungspflicht zur Offenlegung der Vermittlungsprovision nicht bestand. Den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (abgedruckt in NJW 2004, 1732, 1735; NJW 2005, 3208, 3210; NJW-RR 2007, 925, 926) zur Aufklärungspflicht bei dem prospektgeschützten Vertrieb nicht wertpapiermäßig verbriefter Kapitalanlagen erst ab einer Innenprovision von 15 % lagen jeweils Anlagevermittlungsverhältnisse der Vertragspartner zugrunde, zum Umfang der Aufklärungspflicht bei Anlageberatungsverträgen wie im vorliegenden Fall gibt die von der Beklagten zitierte ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Auskunft, weshalb bei den Mitarbeitern der Beklagten ein entsprechender Rechtsirrtum nicht entstehen konnte. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.9.2007 (XI ZR 320/06) betrifft nicht die Frage einer eigenständigen Aufklärungspflicht über Rückvergütungen wegen eigenständiger Vermittlung einer Fondbeteiligung, sondern erörtert den Inhalt und Umfang einer Aufklärungspflicht hinsichtlich der Kosten für die Eigenkapitalvermittlung bei Innenprovisionen an den Vermittler einer finanzierten Kapitalanlage. Schon deshalb ist zweifelhaft, ob bei den Mitarbeitern der Beklagten ein entsprechender Rechtsirrtum entstehen konnte. Ein solcher Irrtum ist aber tatsächlich erst gar nicht entstanden. Die Beklagte selbst hat im Vermögensanlagebogen vom 14.08.2004 auf etwaige „Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile“ hingewiesen, die ihr gewährt werden können. Wäre die Beklagte davon ausgegangen, dass hierüber nicht aufgeklärt werden müsse, hätte keine Veranlassung bestanden, diesen Umstand (an versteckter Stelle) zu offenbaren.
5. Nach der Rechtsprechung des BGH ist der Anleger, der auf Grund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, bereits durch den Erwerb geschädigt (BGH NJW 2005, 1579, 1580; LG Hamburg WM 2009, 1282 ff.). Damit hat der Kläger Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses, ist also so zu stellen, wie er bei pflichtgemäßer Aufklärung durch die Beklagte stünde. Dann hätte er die Anlage nicht gezeichnet, so dass er nicht nur das aufgewandte Eigenkapital Zug um Zug gegen Abtretung seines Anteils zurückerhält, sondern auch im Hinblick auf die Verbindlichkeit durch das Darlehen mit einem Nennbetrag von 22750.00 € gegenüber der … freizustellen war. Risiken im Zusammenhang mit einem eventuell möglichen Widerruf des Anteilsfinanzierungsdarlehens - z.B. Ablauf der Widerrufsfrist - treffen entsprechend nicht den Kläger, sondern fallen nach Rückübertragung der Fonds-Anteile in den Risikobereich der Beklagten.
Im Hinblick auf den Ersatz des negativen Interesses vermag eine sachliche Differenzierung zwischen dem Zahlungs- und Freistellungsantrag nicht einzuleuchten, weshalb beide Anträge einer gleichzeitigen Zug um Zug - Verpflichtung des Klägers zu unterstellen waren. Gegenüber seinem uneingeschränkten Freistellungsantrag unterliegt der Kläger insoweit im Übrigen.
6. Der Kläger hat seinen Schaden im Rahmen der Darlehensverbindlichkeit schlüssig und substanziiert dargelegt. Tragfähige Einwendungen gegen die Schadenshöhe im Zusammenhang mit der Darlehensverbindlichkeil hat die Beklagte nicht erhoben. Ihre Einwendungen zur steuerlichen Verlustzuweisung sowie zur Problematik von Nachzahlungszinsen des Klägers verkennt, dass zwar der Kläger einen Anspruch auf Ersatz weiterer finanzieller Nachteile insbesondere aufgrund von Forderungen des Finanzamtes (vgl. BI. 15 d.A.) im Rahmen eines möglicherweise zu Unrecht geltend gemachten positiven Schadensinteresses behauptet hat, deren Ersatz jedoch nicht klageweise geltend machte. Gemäß § 308 I 1 ZPO waren daher sämtliche Erwägungen beider Parteien zur steuerrechtlichen Folgebewertung des Anteilserwerbs entscheidungsunerheblich.
7. Soweit die Beklagte geltend macht, sie befinde sich nicht in Verzug, wurde ein entsprechender Antrag nicht gestellt.
B.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Soweit auch die Verurteilung der Beklagten zur Freistellung unter Klageantrag Ziffer 3 Zug um Zug erfolgte, handelt es sich um ein geringfügiges Teilunterliegen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
Beschluss
Der Streitwert wird in der Gebührenstufe bis 65.000,00 € festgesetzt.
Antrag Ziff.1:
29.798,50 €
Antrag Ziff. 2:
5.514,24 € (Restkapital am 30.06.2008)
Antrag Ziff. 3:
22.750,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 31 WpHG
§ 305 c BGB
§ 709 ZPO
§ 280 8GB
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 280 l 2 BGB
§ 308 I 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 1868
BGHZ 123, 126
WM 1993, 1238
BGHZ 170, 226, 234
BGHZ 47, 207
NJW 1994, 2754, 2755
NJW 2004, 1732, 1735
NJW 2005, 3208, 3210
NJW-RR 2007, 925, 926
NJW 2005, 1579, 1580
WM 2009, 1282
XI ZR 355/02
XI ZR 12/93
III ZR 25/92
XI ZR 56/05
XI ZR 510/07
XI ZR 586/07 R
XI ZR 320/06