Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-01-23, Aktenzeichen 4 Sa 988/03
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2004:0123.4SA988.03.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeits-
gerichts Aachen vom 08.08.2003 - 6 Ca 479/03 - wird
auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Auskunftsansprüche, die Feststellung eines Schadensersatzanspruches wegen einer Wettbewerbsabrede sowie um Vergütungsansprüche aus dem beendeten Vertragsverhältnis.
Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.
Gegen dieses ihr am 14.08.2003 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 11.09.2003 Berufung eingelegt und diese am 13.10.2003 begründet. Sie wendet sich im Wesentlichen mit Rechtsausführungen gegen die Annahme des Arbeitsgerichts, der Beklagte sei eine arbeitnehmerähnliche Person gewesen. Sie meint, es sei schon fraglich, ob das insgesamt lediglich etwas über ein Jahre währende Vertragsverhältnis sich als arbeitnehmerähnliches Dauerrechtsverhältnis subsumieren lasse. Des Weiteren ist sie der Auffassung, es seien die wirtschaftlichen Chancen auf dem Markt zu prüfen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu der W Cube GmbH gewechselt sei. Auf Grund seiner Tätigkeit bei der A G habe dieser Gelegenheit gehabt, sein Wissen in einer Technologie zu vertiefen, die hoch aktuell und am Markt stark gefragt sei. Er sei um die Programmierung von Lotus-Note-Webentwicklungen gegangen. Der Beklagte sei ein gesuchter Spezialist, wozu sich die Klägerin auf einen Auszug aus der Internetsuchmaschine Google bezieht (Blatt 172 d. A.). Der Beklagte wäre - so die Klägerin - jederzeit in der Lage gewesen, Projekte für andere Anbieter zu übernehmen. Er sei nicht auf die Tätigkeit für die Berufungsklägerin angewiesen gewesen. Zumindest zum Zeitpunkt des Beginns seiner Tätigkeit für die Klägerin habe er noch über Monate ein oder mehrere Projekte für andere Kunden verfolgt. Ein weiteres Indiz sei auch, dass er in seinen Abrechnungen die Mehrwertsteuer gegenüber der Klägerin gesondert ausgewiesen habe. Der Beklagte habe seine Leistungen frei von Absprachen mit der Klägerin erbracht. Arbeitszeiten, Urlaub etc. seien unmittelbar mit dem Auftraggeber abgestimmt worden. Schließlich habe der Berufungsbeklagte in den ersten Monaten seiner Tätigkeit nur etwa 100 Stunden im Schnitt gearbeitet. Im Zeitraum vom 01.03.2002 bis zum 31.07.2002 hätten dem Beklagten gemäß dem exemplarisch eingereichten Projekteinzelvertrag 103 Arbeitstage zur Verfügung gestanden. Laut dieses Vertrages seien aber lediglich 50 Arbeitstage zu je acht Stunden geschuldet worden.
Schließlich - so die Klägerin - hätte der Beklagte als Arbeitnehmer weniger verdient als als freier Mitarbeiter. Statt 62,00 EUR habe er dann auf die Stunde umgerechnet nur etwa 27,00 bis 31,00 EUR brutto verdienen können.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 08.08.2003 - 6 Ca 479/03 - abzuändern und nach den erstinstanzlichen klägerseitigen Schlussanträgen zu erkennen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Zu keinem Zeitpunkt habe die Klägerin ihm angeboten, für sie als angestellter Arbeitnehmer tätig zu werden. Von vornherein habe die Klägerin keinen Zweifel daran gelassen, dass der Beklagte bei ihr nur als selbstständig tätiger Mitarbeiter auf eigenes Risiko arbeiten könne. Die Arbeitsmarktverhältnisse, welche die Klägerin in der Berufungsbegründung aufzeige, gehörten schon lange der Vergangenheit an. Auf dem speziellen Tätigkeitsgebiet des Beklagten würden derzeit sieben Projekttätigkeiten angeboten. Dazu beruft der Beklagte sich ebenfalls auf eine Internetanfrage (vom 11.11.2003). Da er ortsgebunden sei, seien für ihn überhaupt nur zwei oder drei Projekte in Betracht gekommen.
Er sei während der Zeit bei A auch persönlich abhängig gewesen. Er habe keineswegs die Arbeitszeiten frei gestalten können. Vielmehr sei er in den Betrieb voll integriert gewesen. Er sei einem Angestellten des Unternehmens praktisch gleichgestellt gewesen. So habe er beispielsweise den Urlaub sowohl mit der Klägerin als auch mit seinem Vorgesetzten bei der A G abstimmen müssen. Seine Arbeiten habe er in dem von der A vorgesehenen Zeitrahmen (gleitende Arbeitszeit) zu erledigen gehabt. Eine unterschiedliche Behandlung mit ihm unter vergleichbaren Arbeitnehmern habe es nicht gegeben.
Schließlich bestreitet der Beklagte weiterhin, dass der Klägerin überhaupt ein Schaden entstanden sei. Er bestreitet insbesondere, dass die Klägerin nach Kündigung des Rahmenvertrages durch den Beklagten und den Mitarbeiter U Gelegenheit gehabt hätte, weiterhin für die A G tätig zu sein.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.
I. Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass das Wettbewerbsverbot in § 5 des Rahmenvertrages unwirksam ist.
1. Das Arbeitsgerichts ist zunächst richtig davon ausgegangen, dass die §§ 74 ff. HGB auf die Rechtsverhältnisse wirtschaftlich abhängiger freier Mitarbeiter entsprechende Anwendung finden (BAG 21.01.1997 - 9 AZR 778/95 - NJW 1998, 99; BGH 10.04.2003 - III ZR 196/02 - NJW 2003, 1864).
Dabei ist darauf hinzuweisen, dass weder das Bundesarbeitsgericht noch der BGH in den genannten Entscheidungen den Begriff der "arbeitnehmerähnlichen Person" gebrauchen, sondern speziell von "wirtschaftlich abhängigen freien Mitarbeitern" reden. Es kann indes dahinstehen, ob zu der festzustellenden wirtschaftlichen Abhängigkeit auch noch das Kriterium der entsprechenden sozialen Schutzbedürftigkeit hinzukommen muss, welches bei anderen Rechtsnormen zur Bestimmung der arbeitnehmerähnlichen Person herangezogen wird. Denn der Beklagte war - wenn er überhaupt als freier Mitarbeiter und nicht als Arbeitnehmer zu qualifizieren war, woran die Kammer erhebliche Zweifel hat - sowohl wirtschaftlich abhängig als auch einem entsprechenden Arbeitnehmer ähnlich sozial schutzbedürftig.
a) Der Beklagte war, jedenfalls was die faktische Vertragsdurchführung anbelangt, auf die es ankommt, mit der Tätigkeit bei der Firma A G voll ausgelastet. Aus diesem Grunde stellte die Tätigkeit auf Grund des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin seine wesentliche Existenzgrundlage dar. Zu Unrecht verweist die Klägerin darauf, dass nach dem letzten Einzelvertrag für den Zeitraum vom 01.03.2002 bis zum 31.07.2002 lediglich 50 Arbeitstage je acht Stunden geschuldet waren, während in dem Zeitraum kalendarisch 103 Arbeitstage zur Verfügung standen.
Der Beklagte hat dazu bereits erstinstanzlich und von der Klägerin unwidersprochen vorgetragen (Blatt 62 f. d. A.), dass die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung von den jeweils abgeschlossenen Projekteinzelverträgen erheblich abwich und dass der von der Klägerin vorgelegte Projekteinzelvertrag über 50 Personen-Tage bereits in der 19. Kalenderwoche des Jahres 2002, also bis zum 10.05.2002, erledigt war.
Im Übrigen ist unstreitig und von der Klägerin selbst vorgetragen, dass der Beklagte in der Zeit vom 11.06.2001 bis zum 31.01.2002 im Auftrag der Klägerin 1440,5 Stunden bei der Firma A G gearbeitet hat. Dies entspricht einer monatlichen Arbeitsleistung von 188,05 Stunden. Damit hat der Beklagte mehr als ein durchschnittlicher Vollzeitarbeitnehmer im Auftrag der Klägerin gearbeitet. Des Weiteren hat der Beklagte bereits im Schriftsatz vom 19.11.2002 - welchem die Klägerin wiederum mit substantiiertem Vortrag nicht entgegengetreten ist - im Einzelnen dargestellt, dass er in der Zeit vom 04.03. bis zum 10.05.2002 397 Stunden geleistet hat, ebenfalls eine Arbeitsleistung, die deutlich über dem Durchschnitt eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers liegt.
b) Die Tätigkeit des Beklagten war auch auf Dauer angelegt. Dieses ergibt sich schon aus der Tatsache, dass der Rahmenvertrag unbefristet war. Zudem ist unstreitig, dass der Beklagte ununterbrochen vom 11.06.2001 an für ein Jahr im Auftrag der Klägerin tätig war. Diese Tätigkeit wurde beendet, als der Beklagte für die WhiteCube GmbH nach dem 11.06.2002 weiterhin bei der A Generali tätig war. Wäre der Wechsel nicht geschehen, so wäre davon auszugehen, dass sich die Tätigkeit bei A G als Dauertätigkeit fortgesetzt hätte.
c) Nicht nur der Tätigkeitsumfang ließ dem Beklagten keine Chance, gleichzeitig seine wirtschaftliche Existenz durch Tätigkeit für weitere Kunden zu sichern. Auch die Tatsache, dass die Tätigkeit des Beklagten auf Grund der vertraglichen Gestaltungen bei dem Kunden ortsgebunden war, beeinträchtigte die Chancen des Beklagten, gleichzeitig für andere Kunden tätig zu werden, erheblich (vgl. dazu OLG Karlsruhe 24.10.2001 - 9 W 91/01 - DB 2002, 379).
d) Auch war der Beklagte bei der A G einem Arbeitnehmer ähnlich eingegliedert. Er arbeitete nicht nur vollzeitig dort. Die Klägerin trägt selbst vor (Berufungsbegründung Blatt 173 d. A.), dass der Beklagte unmittelbar mit dem Auftragnehmer Arbeitszeiten, Urlaub etc. abstimmte. Auch wenn er fachlichen Weisungen nicht unterworfen gewesen sein sollte, so war er doch in die Betriebsorganisation der AMB eingegliedert (vgl. zu einem ähnlichen Sachverhalt BGH 10.04.2003 a.a.O.).
e) Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass nach § 5 Nr. 2 des Rahmenvertrages der Beklagte im Rahmen seiner Projektarbeit keine projektfremden Tätigkeiten auszuüben hatte, es sei denn, diese wurden ausdrücklich durch die Klägerin an ihn herangetragen, so dass er auf diese Weise Entlastung erfuhr. Eine abweichende Tätigkeit bedurfte in jedem Fall "der Schriftform durch den AG". Dieses ist nicht anders zu verstehen, als dass der Beklagte nach dem Vertrag sich projektfremde Tätigkeiten hätte genehmigen lassen müssen. Es bedeutet damit nicht nur eine faktische, sondern auch eine vertragliche Einschränkung seiner sonstigen Tätigkeitsmöglichkeiten, wobei die Frage dahinstehen kann, ob diese Klausel wirksam ist.
f) Die Höhe der Einkünfte bei der Klägerin stehen der sozialen Vergleichbarkeit mit entsprechenden Arbeitnehmern nicht entgegen. Die Klägerin trägt selbst vor, dass der Beklagte als Freiberufler 62,00 EUR pro Stunde verdiente, während er als Arbeitnehmer etwa 27,00 bis 31,00 EUR brutto verdient hätte. Bei der Wertung dieser Zahlen ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte von seinem Einkommen als freier Mitarbeiter seine gesamte Vorsorge zu tragen hatte. Er hatte nicht nur das zu übernehmen, was die Klägerin bei einem Arbeitnehmer an Arbeitgeberbeiträgen zu den Sozialversicherungen zu übernehmen hätte, sondern musste mit seinem Einkommen auch noch Zeiten der Krankheit, des Urlaubs, der Feiertage und sonstige Freizeiten finanzieren, die im Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber zu bezahlen sind. Weiter ist zu berücksichtigen, dass einem freien Mitarbeiter weder Kündigungsschutz zusteht noch sonstige Vergünstigungen wie z. B. Anspruch auf Erziehungsurlaub, Anspruch auf Teilzeitarbeit und Ähnliches. Wenn der freie Mitarbeiter damit etwa doppelt so viel verdient wie ein Arbeitnehmer brutto, so erscheint dieses nur als der adaequate Ausgleich der finanziellen Lasten und Risiken des freien Mitarbeiters. Er ist damit einem entsprechenden Arbeitnehmer sehr wohl sozial vergleichbar. Nur ergänzend sei deshalb darauf hingewiesen, dass nach dem Tatbestand des oben zitierten BGH-Urteils der dortige Kläger, ebenfalls ein EDV-Fachmann, allein im Monat Juni 1998 DM 38.188,80 verdient hatte, ohne das der BGH in den Entscheidungsgründen dieser Tatsache irgendeine Bedeutung für die Anwendbarkeit der § 74 ff HGB beimisst.
g) Die soziale Vergleichbarkeit scheitert auch nicht daran, dass der Beklagte hochwertige Leistungen erbrachte, bei denen es auf Selbstständigkeit und Kreativität ankommt. Zahlreiche Arbeitnehmer erbringen ebenso hochwertige Leistungen. Dabei ist nicht nur darauf zu verweisen, dass zahlreiche Programmierer im Arbeitsverhältnis beschäftigt sind. Arbeitnehmer finden sich auch in zahlreichen anderen Berufsgruppen, die höherwertige Leistungen erbringen, wie z. B. bei Ärzten, Juristen, Ingenieuren, Rundfunkmitarbeitern usw..
h) Ebenso wenig kommt es für die soziale Vergleichbarkeit darauf an, welche Marktchancen der Beklagte nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin hatte. Auch hochqualifizierte Arbeitnehmer haben oft sehr gute Chancen auf dem Arbeitsmarkt. Gerade darum werden mit ihnen Wettbewerbsverbote vereinbart.
h) Dass schließlich der Beklagte Mehrwertsteuer abzuführen hatte und abgeführt hat, besagt nichts. Dieses Kriterium ist nicht einmal geeignet, einen Arbeitnehmer vom Selbstständigen zu unterscheiden. Im vorliegenden Fall geht es aber nicht um die Selbstständigkeit und damit um die Steuerpflicht des Beklagten, sondern um seine wirtschaftliche Abhängigkeit. Die Frage, ob er Mehrwertsteuer abzuführen hatte, besagt dafür nichts.
2. Zu Recht auch hat das Arbeitsgericht entschieden, dass es sich um eine Wettbewerbsbeschränkung nach § 74 HGB handelt. Dabei kann dahinstehen, ob § 74 HGB jede Wettbewerbsbeschränkung erfasst oder nur eine "relevante" Beschränkung der Betätigungsfreiheit (offengelassen von BAG 15. 12. 1987 - 3 AZR 476/86 - nv.). Denn die streitige Klausel führt zu einer relevanten Beschränkung der Tätigkeitsfreiheit.
a) Dazu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Klausel nicht "vielleicht etwas irreführend formuliert" ist, wie die Klägerin meint, weil dort nach Vortrag der Klägerin gemeint sei, "der jeweils letzte Kunde, mit dem der Einzelvertrag bestand". Die Klausel lautete:
"Der AN verpflichtet sich ... während der Laufzeit des vorliegenden Vertrages und eines halben Jahres nach dessen Ende keine Aufträge anzunehmen oder zu bearbeiten, die Tätigkeiten für Personen und Unternehmen erfassen, für die während der Laufzeit dieses Vertrages Einzelverträge mit dem AN abgewickelt wurden;
bei größeren Unternehmen beschränkt sich der Kundenschutz auf die im jeweiligen Einzelvertrag definierte Tochtergesellschaft, Abteilung oder Standort".
Danach geht es zweifelsfrei um "die Laufzeit des vorliegenden Vertrages", d. h. des Rahmenvertrages und nicht eines Einzelvertrages. Erfasst werden ferner die Tätigkeiten für Personen und Unternehmen, für die "während der Laufzeit dieses Vertrages" Einzelverträge abgewickelt wurden. Es heißt gerade nicht: "zuletzt abgewickelt wurde". Vielmehr ist auf die gesamte Laufzeit des Vertrages ausdrücklich verwiesen. Ein davon abweichender beiderseitiger Parteiwille ist nicht festzustellen.
b) Das LAG Köln hat in der beiden Parteien bekannten Entscheidung vom 02.06.1999 - 2 Sa 138/99 - (Blatt 44 ff. d. A.) bereits darauf hingewiesen, dass sich die Relevanz der Beschränkung durch eine Kundenschutzklausel nach den Verhältnissen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses beurteilt. Die Klausel würde damit dazu führen, dass bei längerfristiger Aufrechterhaltung des Rahmenvertrages - dieser war auf unbefristete Zeit angelegt - der Beklagte in seiner Betätigungsfreiheit gegenüber sämtlichen ehemaligen Kunden eingeschränkt wäre und dieses auch noch - worauf das Arbeitsgericht zu Recht hingewiesen hat - in Zeiten, in denen ihm die Klägerin keinerlei Einzelverträge anbietet, der Rahmenvertrag gleichwohl aber noch besteht. Die Kammer hat erwogen, ob die Klausel aus diesem Grunde nicht bereits sittenwidrig (§ 138 BGB) ist. Jedenfalls ist sie an § 74 ff. HGB zu messen.
3. Die Unwirksamkeit der Klausel ergibt sich bereits daraus, dass sie keine Karenzentschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB enthält. Jedenfalls war sie für den Beklagten nicht verbindlich (§ 74 Abs. 2 HGB, § 75 d HGB). Nach zutreffender Meinung (BAG BB 1970, 35; Baumbach/Haupt, HGB § 74 Rdnr. 22) bleibt allerdings für eine Wahlmöglichkeit des Arbeitnehmers nach § 75 d HGB kein Raum, wenn eine Verpflichtung zur Karenzentschädigung gänzlich fehlt. Die unverbindliche Vereinbarung kommt dann einer nichtigen gleich.
4. Schließlich ist es dem Beklagten nicht nach dem Grundsatz des venire contra factum proprium (§ 242 BGB) untersagt, sich auf die Unwirksamkeit der Klausel zu berufen. Abgesehen davon, dass die vom Beklagten bestrittene Behauptung der Klägerin, der Berufungsbeklagte habe auf eigenes Drängen hin einen Rahmenvertrag als Selbstständiger abgeschlossen, weder substantiiert noch unter Beweis gestellt worden ist, wäre es auch bei Richtigkeit dieser Behauptung kein widersprüchliches Verhalten, sich auf die Unwirksamkeit der Wettbewerbsklausel zu berufen. Denn diese gilt gerade auch - wie der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu entnehmen ist - für Selbstständige, wenn sie wie der Beklagte als wirtschaftlich abhängig anzusehen sind.
5. Unerheblich ist schließlich die Behauptung der Klägerin, schon auf Grund des nahtlosen Überganges des Auftragsverhältnisses sei davon auszugehen, dass das Ausspannen des Kunden hier schon während des Auftragsverhältnisses mit der Klägerin vorbereitet worden sei. Der BGH hat in der zitierten Entscheidung vom 10.04.2003 ausdrücklich ausgeführt, dass die durch §§ 74 ff. HGB gezogenen Beschränkungen einer zulässigen Wettbewerbsabrede es dem freien Mitarbeiter gerade nicht verwehrt sein lassen, bereits während des laufenden Vertrages mit dem Auftraggeber über eine spätere Tätigkeit nach Vertragsende zu verhandeln. Erst recht liegt damit kein Verstoß gegen § 1 UWG vor. Insoweit wird im Übrigen auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter B I 6 der Entscheidungsgründe Bezug genommen.
Durfte der Beklagte mithin seit dem 01.06.2002 für die Firma A G tätig werden, so war seine Tätigkeit im Rahmen des Auftragsverhältnisses der W Cube GmbH kein Verstoß gegen Wettbewerbsbeschränkungen aus den mit der Klägerin bestehenden Verträgen.
II. Daraus folgt, dass der Beklagte nicht verpflichtet ist, der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang er für die A G seit dem 11.06.2002 tätig geworden ist.
Daraus folgt ferner, dass der Beklagte auch nicht verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist und künftig noch entstehen wird, dass der Beklagte selbst oder durch ein Unternehmen, an dem er beteiligt ist, bei dem er angestellt ist oder dem er in sonstiger Weise verbunden ist, für die Firma A G I S GmbH vor dem 31.01.2003 tätig geworden ist.
Schließlich stehen der Klägerin aus den besagten Gründen keine Schadensersatzansprüche zu, mit denen sie gegen die Forderungen des Beklagten aufrechnen könnte. Hinsichtlich der Berechtigung der Widerklage wird im Übrigen auf C der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts Bezug genommen. Die Kammer macht sich die dortigen Ausführungen zu Eigen. Die Klägerin ist in der Berufungsbegründung auf die dortigen Ausführungen nicht eingegangen.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil findet kein Rechtsmittel statt. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG wird hingewiesen.
(Dr. Backhaus) (Froitzheim) (Krings)

Zitierte Normen: §§ 74 ff. HGB
§ 69 ArbGG
§ 74 HGB
§ 138 BGB
§ 75 d HGB
§ 242 BGB
§ 1 UWG
§ 72 a ArbGG
§ 74 ff HGB
§ 74 ff. HGB
§ 74 Abs. 2 HGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 99
NJW 2003, 1864
DB 2002, 379
BB 1970, 35
6 Ca 479/03
9 AZR 778/95
III ZR 196/02
9 W 91/01
3 AZR 476/86
2 Sa 138/99