Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-02-23, Aktenzeichen 4 U 70/21

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26. Februar 2021 (7 O 285/20) wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil des Senats und – soweit die Berufung zurückgewiesen wurde – das Urteil des Landgerichts Stuttgart sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung des beklagten Landes gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
Streitwert: 8.326,48 €

Tatbestand:
1. Der Kläger verlangt Entschädigung wegen eines Veranstaltungsverbots von März bis Juli 2020 aufgrund der Corona-Pandemie.
Der Kläger betreibt ein Musik- und Produktionsunternehmen und ist Leiter einer Musikgruppe. Aufgrund der sogenannten C.VO des Landes (Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-Cov-2) waren vom 16.03.2020 bis Juli 2020 Versammlungen untersagt, weshalb der Kläger keine Veranstaltungen durchführen konnte. Der Betrieb des Klägers war nicht geschlossen, er macht Ansprüche wegen einer faktischen Schließung geltend.
Zwischen den Parteien besteht Streit, ob
– die faktische (mittelbare) Betriebsschließung rechtmäßig war,
– dem Kläger aus §§ 839 BGB, 56, 65 IfSG, § 55 PolG BW a.F, enteignendem beziehungsweise enteignungsgleichem Eingriff, Aufopferung ein Anspruch wegen der Ertragsausfälle in Höhe von 8.326,48 € zusteht.
2. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Ein Anspruch aus § 839 BGB bestehe nicht, weil es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Entschädigung für legislatives Unrecht gebe, hier mangels einer direkten Betriebsschließung keine individuelle Betroffenheit vorgelegen habe, die mittelbare Betroffenheit den Kläger als „Jedermann“ betroffen habe. Der Kläger könne keine Ansprüche aus §§ 56, 65 IfSG herleiten, da er nicht zum dort geschützten Personenkreis gehöre und die Betriebsschließung nicht auf §§ 16, 17 IfSG beruhte, sondern auf § 28 IfSG, für den § 65 IfSG nicht gelte. Der Kläger sei kein Störer. Für eine analoge Anwendung der Vorschriften fehle die erforderliche Lücke. Ansprüche aus § 55 PolG BW a.F. seien wegen der abschließenden Regelung des IfSG ausgeschlossen. Für einen enteignenden Eingriff fehle es am erforderlichen individuellen Sonderopfer, zudem am Erfordernis einer einzelfallbezogenen Eigentumsbeeinträchtigung. Der allgemeine Aufopferungsanspruch erfasse nicht den streitbefangenen Sachverhalt, gelte wiederum nur für Einzelfälle. Ansprüche aus enteignungsgleichem Eingriff seien nicht gegeben, weil das Versammlungsverbot kein Sonderopfer begründet habe und es an einer unmittelbaren Eigentumsbeeinträchtigung fehle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und zu den Feststellungen des Landgerichts wird auf das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26. Februar 2021 (7 O 285/20) Bezug genommen (Blatt 212 – 230; § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
3. Die Berufung des Klägers verfolgt weiter die erstinstanzlich gestellten Anträge. Der Kläger macht zusammengefasst geltend, dass
– das Betriebsverbot materiell rechtswidrig gewesen sei, da § 28 IfSG keine Versammlungsverbote und Betriebsschließungen erlaubt habe, weshalb ein Anspruch aus § 839 BGB bestehe,
– ein Anspruch auch aus enteignungsgleichem Eingriff bestehe,
– der Anspruch auch aus § 65 IfSG, § 56 IfSG analog, § 55 PolG BW a.F. oder Aufopferung folge.
a. Die Verneinung eines Anspruchs aus § 65 IfSG (direkt oder analog) sei unvertretbar. § 65 IfSG gewähre dem Nichtstörer eine Entschädigung. Der Kläger sei als Nichtstörer für das Infektionsgeschehen nicht verantwortlich. Wenn § 65 IfSG dem Nichtstörer eine Entschädigung gewähre, dagegen § 56 IfSG sogar Entschädigungsansprüche des Störers vorsehe, sei es mit Art. 3 GG unvereinbar, dem Kläger eine Entschädigung zu verwehren, nur weil er von einer bekämpfenden (§ 28 IfSG), nicht von einer vorbeugenden Maßnahme betroffen sei. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger weiter ausgeführt, die Beschränkungen der Art. 12, 14 GG seien nur dann hinzunehmen, wenn es insoweit im Ausgleich einen Anspruch auf Entschädigung gebe, dies sei die zu entscheidende „Gretchenfrage.“
Eine trennscharfe Unterscheidung zwischen Verhütungs- und Bekämpfungsmaßnahmen sei nicht möglich. Schon § 17 IfSG spreche von einer Bekämpfung, das IfSG sei also nicht konsistent, weshalb § 65 IfSG nicht nur ausschließlich auf prophylaktische Maßnahmen anzuwenden sei. Dem sei auch das Landgericht Berlin gefolgt (Urteil vom 13.10.2020, 2 O 274/29). § 65 IfSG enthalte insoweit eine Ausprägung des Aufopferungsanspruchs. Die Betriebsschließung sei im Hinblick auf das damalige Infektionsgeschehen insoweit auch als Maßnahme im Sinne des § 16 IfSG anzusehen.
Das Landgericht habe keine tragfähige Begründung für die von ihm abgelehnte Analogie abgegeben. Insoweit habe die Entscheidung nur auf § 56 IfSG verwiesen, die bloße Existenz der Norm sei jedoch keine ausreichende Begründung für das Nichtvorliegen einer Lücke. Es sei von einer Regelungslücke auszugehen, weil der Gesetzgeber den Anwendungsbereich nicht auf Gefahrverhütungsmaßnahmen habe beschränken wollen (wegen der Details des Vortrags wird auf Blatt 42 eA Bezug genommen). Die vergleichbare Interessenlage ergebe sich daraus, dass bei Maßnahmen der Gefahrenabwehr die Nichtstörer ebenso schicksalhaft zu Geschädigten würden, wie bei Verhütungsmaßnahmen gegenüber Nichtstörern.
b. Auch wenn der Kläger nach dem Wortlaut von § 56 IfSG als Nichtstörer keinen direkten Anspruch habe, bestehe ein Anspruch aus § 56 IfSG analog, weil das Tätigkeitsverbot gegen Störer und Nichtstörer eine vergleichbare Interessenlage begründe, insoweit der Nichtstörer im Verhältnis zum Störer erst Recht entschädigt werden müsse, da ansonsten die Ungleichbehandlung ohne einen sachlichen Grund gegen Art. 3 GG verstoße, der Gesetzgeber eine Regelung schlichtweg übersehen habe und deshalb eine planwidrige Regelungslücke vorliege. § 56 IfSG regle die Entschädigung nur in besonderen Fällen. Schon das BSeuchG habe ausdrücklich keine abschließende Regelung enthalten, der Aufopferungsanspruch sei ausweislich der Begründung zum IfSG lediglich insoweit ersetzt worden, als in § 56 IfSG Regelungen erfolgt seien.
c. Der Anspruch ergebe sich auch aus § 55 PolG BW a.F, weil das IfSG gerade keine abschließende Regelung sämtlicher Entschädigungsfälle im Bereich des Infektionsschutzrechts enthalte. Eine Sperrwirkung sei nach der Gesetzeshistorie, der fehlenden Entschädigungsregelung für Nichtstörer und auch aus methodischen Gründen nicht gegeben (wegen der Details wird hierzu auf Blatt 45 – 48 eA Bezug genommen). Die Voraussetzungen von § 55 PolG a.F. seien gegeben. Die Größe des Personenkreises stehe einer Entschädigung nicht entgegen.
d. Der Kläger sei faktisch gehindert worden, seinen Betrieb weiter zu führen, weshalb ein enteignungsgleicher Eingriff vorliege. Die Maßnahmen seien rechtswidrig gewesen, da § 28 IfSG hierfür keine taugliche Ermächtigungsgrundlage darstelle. Eine Befugnis zum Veranstaltungsverbot sei nicht gegeben gewesen, weil die Verortung im 5. Abschnitt des IfSG nicht den Rückschluss zulasse, dass der Gesetzgeber flächendeckende Veranstaltungsverbote für Nichtstörer im Blick gehabt habe. Die nachträgliche Einführung des § 28a IfSG belege das vorherige Defizit, wonach der Wesentlichkeits- und Bestimmtheitsgrundsatz nicht gewahrt sei, weil Inhalt, Zweck und Ausmaß der Maßnahmen nicht in der Ermächtigung definiert seien.
e. Ein entsprechender Anspruch ergebe sich auch aus den verfassungsrechtlichen Entschädigungsgrundsätzen über die Aufopferung, da das IfSG gerade keine abschließende Regelung sämtlicher Entschädigungsfälle im Infektionsschutzrecht enthalte. Dem Kläger sei ein Sonderopfer im Interesse der Allgemeinheit abverlangt worden. Angesichts der Reichweite, der Intensität und der zeitlichen Dauer der Grundrechtseingriffe könne die Sonderopfer-Theorie nicht angewandt werden. Zudem liege ein Verstoß gegen Art. 3 GG vor, da die Berufsgruppe der Veranstalter trotz anderweitiger Öffnungen weiterhin geschlossen bleiben musste.
f. Das (faktische) Betriebsverbot sei materiell rechtswidrig gewesen, da § 28 IfSG lediglich allgemein und pauschal von notwendigen Schutzmaßnahmen spreche, was Betriebsschließungen und Veranstaltungsverbote nicht erfasse, weshalb es an einer tauglichen Ermächtigungsgrundlage fehle. Nach dem Vorbehalt des Gesetzes sei der Gesetzgeber verpflichtet, wesentliche, für die Grundrechtsverwirklichung maßgebliche Regelungen selbst zu treffen und dürfe diese nicht anderen Normgebern oder der Exekutive zu überlassen. Dies zeige auch die nachträgliche Einführung von § 28a IfSG.
4. Der Kläger beantragt (Blatt 26 eA):
Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26. Februar 2021 - 7 O 285/20 – wird abgeändert: Das beklagte Land wird verurteilt, an den Kläger 8.326,48 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30. Mai 2020 zu zahlen.
Das beklagte Land beantragt (Blatt 64 eA):
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
5. Die Berufungserwiderung des beklagten Landes verteidigt das landgerichtliche Urteil. Die vom Kläger behauptete Betriebsschließung habe nicht stattgefunden, es habe keine Maßnahme des Landes gegeben, aufgrund derer er zu Schließung gezwungen gewesen sei. Die Berufungsbegründung sei insoweit nicht nachvollziehbar. Die Corona-Pandemie habe den Reiseverkehr in ganz Europa sehr stark eingeschränkt, für die Pandemie sei das Land nicht verantwortlich.
a. Eine direkte Anwendung von § 65 IfSG scheitere schon daran, dass die Maßnahmen der CoronaVO auf §§ 28, 31 IfSG beruhten. Die Voraussetzungen einer Analogie seien nicht gegeben, denn schon der Gesetzgeber des Reichsseuchengesetzes habe den Anspruch auf invalidenversicherte direkt betroffene Personen beschränkt, was vom BSeuchG fortgeführt worden sei. § 43 BSeuchG und § 28 IfSG beträfen Maßnahmen gegen die Allgemeinheit, eine Erweiterung des Anspruchskreises sei nicht gewollt gewesen. Die Erwiderung verweist auf das Urteil des OLG Brandenburg vom 01.06.2021, 2 U 13/21, BeckRS 2021, 14869 Rn. 56. Die Regelung in § 65 IfSG belege, dass § 65 IfSG keine Ausweitung der Entschädigungsregelung für Nichtstörer intendiere. § 17 IfSG könne insoweit nicht zur Argumentation herangezogen werden, da der Begriff Bekämpfung mit Blick auf Erreger und Schädlinge verwandt werde (wegen der weiteren Details wird auf Blatt 74 eA Bezug genommen).
Ein Erst-Recht-Schluss sei nicht möglich, weil der Gesetzgeber nur eine Billigkeitsregelung für besonders Betroffene habe schaffen wollen, jedoch keine Entschädigung für breitflächige Maßnahmen.
b. Das Landgericht habe richtig ausgeführt, dass eine direkte Anwendung von § 56 IfSG nicht in Betracht komme. Das Landgericht habe mit zutreffenden Erwägungen das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke verneint. Dem IfSG seien keine Anhaltspunkte für eine Lücke zu entnehmen, da nur eng gefasste Entschädigungsansprüche für bestimmte Personen definiert worden seien. Dies ergebe sich auch aus der Überschrift des 12. Abschnitts (Entschädigung nur in besonderen Fällen). Bei der Schaffung von Entschädigungstatbeständen sei keine Entschädigung für Opfer der Allgemeinheit vorgesehen worden. Die Einfügung von § 56 Abs. 1a IfSG belege, dass der Gesetzgeber keine Erweiterung beabsichtigt habe, dies ergebe sich auch aus der nicht vorgenommenen Regelung im November 2020 angesichts des Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage. Keine der Änderungen vom Mai 2020 bis März 2021 habe die Entschädigungsregelungen geändert.
Entgegen der Auffassung des Klägers sei dem Gesetzgeber im Frühjahr 2020 die Anwendung des IfSG auf die Corona-Pandemie bewusst gewesen, schon in der Regelung zu § 5 IfSG (1999) seien entsprechende Pandemien ins Auge gefasst worden.
Eine Analogie würde eine nicht zulässige Entschädigung qua Richterrecht begründen.
c. § 55 Abs. 2 PolG BW a.F. normiere ausdrücklich die Nichtanwendung, weil das IfSG eine abschließende spezialgesetzliche Regelung enthalte. Für Sondergefahrenabwehrrecht seien die Entschädigungsregelungen aus dem allgemeinen Polizeirecht nicht anzuwenden. Eine Regelung der Entschädigung von Nichtstörern hätte es nicht bedurft, wenn insoweit auf das allgemeine Polizeirecht abzustellen sei. Die Anerkennung einer auf das allgemeine Polizeirecht gestützten Nichtstörerentschädigung für Betroffene von Seuchenbekämpfungsmaßnahmen neben der vom Gesetzgeber geregelten Nichtstörerentschädigung für Betroffene von Seuchenverhütungsmaßnahmen würde eine Einebnung des ausdifferenzierten Regelungssystems des IfSG bedeuten.
Dem allgemeinen Aufopferungsanspruch sollte nach dem Willen des Gesetzgebers gerade keine lückenschließende Funktion mehr zukommen. Die Landesregierung sei zudem keine Polizeibehörde. Es fehle wiederum an einer Maßnahme gegenüber dem Kläger.
d. Da der Kläger von der C.VO nicht betroffen und sein Betrieb nicht geschlossen gewesen sei, fehle es schon an einer drittgerichteten Amtspflichtverletzung ihm gegenüber.
Eine Haftung für normatives Unrecht komme nicht in Betracht. Es handle sich nicht um ein Einzelfall- oder Maßnahmegesetz, denn es fehle der erforderliche Sachverhalt individueller Betroffenheit, nachdem die C.VO ausschließlich an abstrakt generelle Merkmale angeknüpft habe. Die C.VO diene nicht dem Zweck, Regelungen bezogen auf bestimmte individualisierbare Gruppen zu treffen, das habe auch das OLG Brandenburg zutreffend entschieden (BeckRS 2021, 14869 Rn. 28). Angesichts der absichtlich offenen Formulierung des § 28 IfSG und der Reichweite der dort vorgesehenen Möglichkeiten fehle es an einem Verschulden des beklagten Landes.
Die Ersatzpflicht sei wegen der fehlenden Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz ausgeschlossen.
e. Das IfSG habe klargestellt, dass dem enteignenden Eingriff als Ausformung des allgemeinen Aufopferungsanspruchs keine lückenschließende Funktion mehr zukomme (BR-Drs. 566/99, Seite 199). Zudem sei dieses Rechtsinstitut nur auf einzelfallbezogene Eigentumsbeeinträchtigungen anzuwenden, es sei keine Grundlage für den Ausgleich von massenhaft auftretenden Schäden. Es liege auch kein Sonderopfer vor, da praktisch alle Einrichtungen des öffentlichen Lebens geschlossen worden seien, die Ablehnung einer spezifischen Betroffenheit des Klägers zur Allgemeinheit sei eine zulässige Subsumtion. Das OLG Brandenburg habe dies sehr anschaulich dargelegt (BeckRS 2021, 14869 Rn. 83 f.).
Es fehle die Rechtswidrigkeit, da die Voraussetzungen von § 28 IfSG vorgelegen hätten und die die Befugnis zum Verbot von Veranstaltungen und Ansammlungen von Menschen angesichts des weiten Begriffs der Schutzmaßnahmen auch Betriebsschließungen erfasse. Der VGH Baden-Württemberg habe dies mehrfach bestätigt.
Da der Betrieb des Klägers nicht geschlossen worden sei, habe kein unmittelbarer Eingriff in den Gewerbebetrieb des Klägers stattgefunden. Der Kläger habe es versäumt, gegen die ihn belastenden Maßnahmen die notwendigen Rechtsmittel einzulegen.
f. Die Berufungserwiderung hat bezüglich der Ansprüche aus Aufopferung und enteignendem Eingriff auf die Ausführungen der Klageerwiderung Bezug genommen, in der u.a. ausgeführt wird, dass es an einem Sonderopfer fehle.
6. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den dazu vorgelegten Anlagen Bezug genommen. Hinsichtlich des Vortrags in der mündlichen Verhandlung und bezüglich der Angaben der Parteien wird außerdem auf das Protokoll der Sitzung vom 02.02.2022 verwiesen. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger zentral darauf abgestellt, dass die Beschränkungen der Art. 12, 14 GG nur dann hinzunehmen seien, wenn es als Kompensation der damit verbundenen Belastungen einen Ausgleichsanspruch gebe.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, wurde insbesondere innerhalb der vorgegebenen beziehungsweise verlängerten Fristen ordnungsgemäß eingelegt und begründet, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg.
I. Ein Anspruch aus § 65 IfSG (direkt) besteht nicht.
1. Nach § 65 IfSG erhält eine Entschädigung, wessen Gegenstände auf Grund einer Maßnahme nach den §§ 16 und 17 IfSG vernichtet, beschädigt oder in sonstiger Weise in ihrem Wert gemindert werden, oder wem hieraus ein anderer nicht nur unwesentlicher Vermögensnachteil verursacht wird. Der Entschädigungsanspruch nach § 65 IfSG knüpft an vermögensmindernde Maßnahmen nach §§ 16, 17 IfSG an und damit ausschließlich an Maßnahmen zur Verhütung übertragbarer Krankheiten, nicht an Maßnahmen zur Bekämpfung dieser Krankheiten.
2. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall unstreitig nicht vor. Der Kläger war kein Adressat einer Maßnahme nach den §§ 16 und 17 IfSG. Diese Vorschriften verpflichten die zuständigen Behörden, die notwendigen Maßnahmen zu treffen, die das Auftreten einer übertragbaren Krankheit verhindern und die dem Einzelnen oder der Allgemeinheit hierdurch drohenden Gefahren abwehren können (§ 16 IfSG). In Betracht kommen speziell die in § 17 IfSG genannten besonderen Maßnahmen bis hin zur Vernichtung von Gegenständen. Nach § 17 Abs. 4 IfSG können die Landesregierungen beziehungsweise die von ihnen ermächtigten Stellen die notwendigen Gebote beziehungsweise Verbote in Form einer Rechtsverordnung erlassen. Notwendig ist in jedem Fall ein Tätigwerden zur Verhütung des Ausbruchs einer übertragbaren Krankheit. Hiervon nicht umfasst sind Maßnahmen, mit denen die Verbreitung einer bereits ausgebrochenen Krankheit verhindert werden soll; diesbezüglich ist § 28 IfSG die speziellere Norm (ebenso und zutreffend OLG Brandenburg BeckRS 2021, 14869 Rn. 65). Bekämpfungsmaßnahmen sind auch nicht indirekt aufgrund ihres vermeintlich stets mitschwingenden Verhütungscharakters einbezogen, da der Gesetzgeber mit dem 4. und dem 5. Abschnitt des IfSG die Exklusivität von Verhütungs- und Bekämpfungsmaßnahmen vorgegeben hat (ebenso Kruse in BeckOK IfSG, Stand 01.12.2021, § 65 Rn. 13). Der vierte Abschnitt des IfSG (§§ 16 ff.) widmet sich der „Verhütung übertragbarer Krankheiten“, während der fünfte Abschnitt (§§ 24 ff.) der „Bekämpfung übertragbarer Krankheiten“ dient. Daraus folgt, dass die Rechtsgrundlagen des § 16 Abs. 1 IfSG einerseits und des § 28 Abs. 1 IfSG andererseits in einem Exklusivitätsverhältnis zueinander stehen. Der Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 IfSG ist nur eröffnet, solange eine übertragbare Krankheit noch nicht aufgetreten ist (OVG Lüneburg BeckRS 2011, 46763 unter 2. c) bb) unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 16.12.1971, I C 60/67, juris Rn. 28).
II. Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus einer analogen Anwendung von § 65 IfSG.
1. Die Analogie ist eine Übertragung der für einzelne Tatbestände gesetzlich vorgesehenen Regeln auf einen anderen – rechtsähnlichen – Tatbestand. Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält. Die Lücke muss sich aus dem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zu Grunde liegenden - Regelungsplan ergeben. Darüber hinaus muss der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand vergleichbar sein, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie beim Erlass der herangezogenen Norm, zum gleichen Abwägungsergebnis gekommen (BGH NJW 2015, 1176 f. Rn. 9; BGHZ 184, 101 [112 Rn. 32]; BGHZ 183, 169 [177 Rn. 23]; Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl. 2022, Einleitung Rn. 48).
2. Die genannten Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Senat teilt vollumfänglich die Ausführungen des OLG Brandenburg im Urteil vom 02.06.2021 BeckRS 2021, 14869 und macht diese zum Gegenstand der vorliegenden Entscheidung:
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Die entsprechende Anwendung der Vorschrift auch auf Bekämpfungsmaßnahmen nach den §§ 28 ff. IfSG kommt nicht in Betracht. Zwar wird dies in der Literatur vereinzelt unter Hinweis darauf vertreten, dass die Bekämpfungsmaßnahmen auch der Verhütung einer weiteren Ausbreitung der Krankheit dienten, so dass Bekämpfung und Verhütung ineinander verschränkt seien (...). Das aber verwischt nicht nur die durch den Gesetzgeber mit der Aufteilung in Verhütungsmaßnahmen gemäß dem 4. Abschnitt und in Bekämpfungsmaßnahmen gemäß dem 5. Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes klar gezogenen Grenzen, die er in der Gesetzesbegründung zu § 10 BSeuchG, der Vorgängervorschrift zu § 16 IfSG (...) ausdrücklich betont hat (BT-Drucks. III/1888 S. 21 f):
„Der Abgrenzung der Begriffe ‚Verhütung‘ und ‚Bekämpfung‘ kommt im Rahmen dieser Vorschrift eine besondere Bedeutung zu, da sie keine Grundlage für Bekämpfungsmaßnahmen bildet. Wie schon nach dem bisherigen Recht sollen auch in Zukunft alle die Maßnahmen zur Bekämpfung gehören, die an das Auftreten einer übertragbaren Krankheit, eines Krankheitsverdachts, eines Ansteckungsverdachts, eines Ausscheidungsfalles oder eines Ausscheidungsverdachts anknüpfen. In diesen Fällen gelten stets die besonderen Vorschriften des Fünften Abschnitts. Verhütung bedeutet danach die Verhinderung der Entstehung übertragbarer Krankheiten, nicht aber die Verhinderung der Verbreitung bereits aufgetretener Krankheiten.“
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Diese Unterscheidung ist auch plausibel: Die Sozialpflichtigkeit des Eigentums kann durchaus weniger ins Gewicht fallen, solange lediglich Vorsorge gegen eine ansteckende Krankheit zu treffen ist. Erfordert die Krankheit dagegen bereits Bekämpfungsmaßnahmen, können auch stärkere Eingriffe in das Eigentum erforderlich werden, die mit Blick auf die gewichtiger werdenden Grundrechte der von der Krankheit Betroffenen oder bereits konkret Bedrohten zu legitimieren sind und daher nicht ohne weiteres nur gegen volle Entschädigung erfolgen dürfen (...).
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Hinzu kommt, dass eine Ausweitung der Entschädigungsregelung auf alle Vermögensschäden aller „Nichtstörer“ dem gesetzgeberischen Regelungskonzept geradezu widerspricht. Die in Rede stehenden Maßnahmen gehören bereits nicht zu denen, für die die Vorschrift nach dem Regelungsplan des Gesetzgebers ursprünglich Entschädigung gewähren sollte. Der Gesetzgeber hatte zunächst - zurückgehend auf § 29 RSeuchG - primär gegenstandsbezogene Maßnahmen zur Desinfektion bzw. „Entseuchung, Entwesung und Entrattung“ vor Augen (BT-Drucks. III/1888 S. 29, zu § 56 BSeuchG). An dieser prinzipiell gegenstandsbezogenen Anknüpfung sollte auch die Ergänzung der Vorschrift um den „anderen nicht nur unwesentlichen Vermögensnachteil“ im Jahr 1971 nichts ändern. Sie stellte vielmehr weiterhin auf die „Enteignung“ im damaligen Verständnis und damit auf den Eingriff in das Eigentum ab (BT-Drucks. VI/1568 S. 9). Entsprechend ist auch der „Vermögensnachteil“ der vierten Alternative nicht abstrakt, sondern im Kontext der ersten drei Alternativen zu lesen (...). Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit, wie sie hier in Rede stehen, sollten dagegen entschädigungslos bleiben (...). Der Gesetzgeber schränkte die Entschädigungsregelung im Nachhinein sogar noch weiter ein, da sich die zunächst eingeführte Regelung seiner Auffassung nach als zu großzügig erwiesen und dazu geführt habe, dass Gesundheitsbehörden zur Vermeidung erheblicher Belastungen des Landeshaushaltes auf notwendige Bekämpfungsmaßnahmen verzichtet hätten (BT-Drucks. VI/1568 S. 9). Auch dies spricht gegen einen konsistenten Regelungsplan des Gesetzgebers, nach dem jegliche - erhebliche - Vermögensminderung eines „Nichtstörers“ auszugleichen sei. Es fehlt also auch hier die für eine Analogie erforderliche planwidrige Regelungslücke (...).
3. Soweit der Kläger darauf abstellt, dass wegen der Ungleichbehandlung ein Verstoß gegen Art. 3 GG vorliege,
da er als Nichtstörer nicht für das Infektionsgeschehen nicht verantwortlich sei, es mit Art. 3 GG unvereinbar sei, nur deshalb eine Entschädigung zu verwehren, weil er von einer bekämpfenden Maßnahme und nicht von einer vorbeugenden Maßnahme betroffen sei (Blatt 36 eA),
führt dies nicht zu einer anderen Sichtweise.
Denn die Auffassung des Klägers würde im Ergebnis dazu führen, dass durch richterliche Rechtsschöpfung – durch Hinwegsetzen über eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Analogie oder direkt aus Verfassungsrecht – ein Entschädigungsanspruch geschaffen wird. Die Zivilgerichte sind jedoch auf die Anwendung des Rechts beschränkt, es besteht wegen des Grundsatzes der Gewaltenteilung eine strikte Zuständigkeit für die Rechtserzeugung seitens der Legislative, also des Gesetzgebers. Für die Gerichte gibt es gerade keine Legitimation oder Zuständigkeit zur Schaffung von – gesetzlich nicht vorgesehenen – Anspruchsgrundlagen. Das ist dem Gesetzgeber vorbehalten.
Der Ansatz des Klägers führt außerdem dazu, dass der Staat als Hoheitsträger vollumfänglich auch für ein Pandemiegeschehen verantwortlich gemacht wird, für das er ebenfalls nichts kann, weil der Ausbruch der Pandemie bekanntermaßen nicht auf einem Fehlverhalten der Amtsträger des beklagten Landes beruht.
Das beklagte Land hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Entscheidung für oder gegen eine Bekämpfungsmaßnahme nicht von der Leistungsfähigkeit des Staates abhängig sein darf, zumal die Pandemie nicht von ihm zu verantworten ist.
Soweit in der Literatur unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Figur der ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung, die Ausgleichsansprüche im Rahmen des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG bejaht (BVerfG NJW 2017, 217 [225 f. RN. 258 – 261]) angenommen wird, der Gesetzgeber habe Ausgleichsregelungen vorsehen müssen (Shirvani NVwZ 2020, 1457 [1460 f.]; Papier DRiZ 2020, 180 [183]), liegen deren Voraussetzungen nicht vor, weil es an der Darlegung einer unzumutbaren Belastung fehlt und zudem der Ausnahmecharakter der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dann in sein Gegenteil verkehrt würde, weil dann regelmäßig entschädigt werden müsste.
Aus diesen Gründen ist eine Richtervorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG nicht veranlasst.
III. Der Kläger hat schon keinen Vortrag dahingehend gehalten, dass er zu dem in § 56 IfSG genannten Personenkreis – Ausscheider, Ansteckungsverdächtiger, Krankheitsverdächtiger oder als sonstiger Träger von Krankheitserregern im Sinne von § 31 Satz 2 IfSG – gehörte, er war auch nicht nach § 31 IfSG einem Tätigkeitsverbot unterworfen. Die Berufung führt vielmehr ausdrücklich aus,
Dennoch kann der Kläger – dem Wortlaut der Norm nach – keine Entschädigung gemäß § 56 IfSG beanspruchen (Blatt 43 eA).
Damit wird ausdrücklich eingeräumt, dass der Kläger nicht zum dort genannten Personenkreis gehört. Eine direkte Anwendung von § 56 IfSG scheidet daher aus.
IV. Eine analoge Anwendung von § 56 Abs. 1 Satz 1 IfSG scheidet aus, da es an einer planwidrigen Regelungslücke und auch einer vergleichbaren Interessenlage fehlt.
1. Zu den Voraussetzungen einer Analogie wird auf die obigen Ausführungen unter B.II.1. Bezug genommen.
2. Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass der Gesetzgeber das Entschädigungssystem des BSeuchG noch als nicht abschließend bezeichnet hat, nachdem im damaligen Gesetzentwurf zu den §§ 48 ff. BSeuchG ausgeführt wird
Die Entschädigungsvorschriften des Siebenten Abschnitts stellen keine ausschließliche Regelung dar. Wie sich schon aus der Überschrift dieses Abschnitts ergibt, sind in ihm nur die wichtigsten der nach dem Gesetz in Betracht kommenden Entschädigungsfälle geregelt, ohne dass damit die Entschädigungspflicht in anderen Fällen, soweit eine solche auf Grund anderweitiger Rechtsvorschriften oder auf Grund Gewohnheitsrechts besteht, ausgeschlossen sein soll (BT-Drucks. 3/1888 Seite 27).
Es trifft auch zu, dass das IfSG insoweit eine Lücke enthält, weil bei Maßnahmen im Vorfeld einer Krankheit § 65 IfSG den Nichtstörern bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen eine Entschädigung zugesprochen wird (vergleiche insoweit vertiefend nur Eckart/Kruse in Eckart/Winkelmüller, BeckOK IfSG, Stand 01.10.2021, § 56 Rn. 31 m.w.N.).
Die Aussage im Gesetzentwurf zum BSeuchG stammt jedoch aus dem Jahr 1961, als mit der Einführung des BSeuchG erstmals ein umfassendes seuchenrechtliches Gesetzeswerk geschaffen wurde und Erfahrungswerte insoweit fehlten (zur Historie vergleiche BT-Drucks. 3/1888 Seite 18 - 19). Im Rahmen der Schaffung des IfSG (nach einer Novelle des BSeuchG vom 25.08.1971, mit der alle drei Entschädigungsregelungen – die Verdienstausfallentschädigung, das Impfschadensrecht und die Entseuchungsentschädigung – grundlegend überarbeitet wurden (BSeuchG v. 25.8.1971, BGBl. I, Seite 1401) wurde jedoch in der Vorbemerkung zum 12. Abschnitt (Entschädigung in besonderen Fällen) festgehalten,
Die im 12. Abschnitt getroffenen Entschädigungsregelungen ersetzen umfassend den von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Aufopferungsanspruch, dem damit insoweit keine lückenschließende Funktion mehr zukommt. Weitergehende Ansprüche aus Amtshaftung bleiben unberührt. ... (BT-Drucks 14/2530, Seite 87).
Daraus folgt, dass die Entschädigungsvorschriften der §§ 56 ff. IfSG als gesondert normierte Regelung eines allgemeinen Aufopferungsanspruchs (differenzierend Eckart/Kruse in Eckart/Winkelmüller, BeckOK IfSG, Stand 01.10.2021, § 56 Rn. 10) (mit Ausnahme von Amtshaftungsansprüchen) abschließend gemeint waren.
Die bewusste gesetzgeberische Entscheidung, breitenwirksame Maßnahmen grundsätzlich entschädigungslos zu stellen, zeigt sich auch darin, dass für die früher gesondert normierten Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit (§ 43 BSeuchG aF), die im Zuge der Änderung des BSeuchG v. 18.12.1979 (BGBl. I 2262) in die „Bekämpfungsgeneralklausel“ des § 34 Abs. 1 S. 2 BSeuchG (heute § 28 Abs. 1 S. 2) verschoben wurden, zu keinem Zeitpunkt eine Entschädigung vorgesehen haben (Stöß/Putzer NJW 2020, 1465 [1466 f.]), obwohl der Gesetzgeber auch den Ausnahmefall einer Epidemie vor Augen hatte (dies ergibt sich aus BT-Drucks. 3/1888, Seite 18; so zutreffend Eckart/Kruse in Eckart/Winkelmüller, BeckOK IfSG, Stand 01.10.2021, § 56 Rn. Rn. 31).
Dafür, dass der Gesetzgeber nach wie vor das Konzept einer punktuellen Entschädigungsgewährung verfolgt, spricht schließlich auch die Ergänzung des § 56 IfSG um den Spezialfall der Kinderbetreuung (§ 56 Abs. 1a IfSG). Wenn der Gesetzgeber den Kreis der Entschädigungsberechtigten auch im Angesicht der Pandemie nicht weiter zieht, ist dies nach geltendem Recht hinzunehmen (vgl. auch BGHZ 55, 366 [371 f.] = BGH NJW 1971, 1080). Die bewusste gesetzgeberische Entscheidung gegen weitergehende Entschädigungspflicht ergibt sich danach auch daraus, dass im Rahmen der Reformen zur Bekämpfung der SARS-CoV-2-Epidemie außer dieser Regelung keine weitergehenden Entschädigungsregelungen normiert worden sind.
Ergänzend ist wiederum auf das inhaltlich und in der Sache überzeugende Urteil des OLG Brandenburgs vom 01.06.2021 zu verweisen (BeckRS 2021, 14869):
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Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift auf nicht ausdrücklich genannte Personengruppen kommt nicht in Betracht.
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Etwas anderes wird zwar im Schrifttum gelegentlich vertreten: Wer seinen Beruf aufgrund einer Betriebsschließung nicht ausüben könne, stehe nicht anders als derjenige, der Adressat einer Tätigkeitsuntersagung oder Quarantäneanordnung sei (...). Er sei darüber hinaus sogar erst recht zu entschädigen, wenn er weder persönlich als Infizierter oder dessen Verdächtiger noch durch seine beruflich-gesellschaftliche Stellung Anlass für das ihm auferlegte Sonderopfer gegeben habe (...). Nach anderer Auffassung sprechen bereits der eindeutige Wortlaut und die abschließende Aufzählung der Anspruchsberechtigten gegen eine analoge Anwendung der Vorschrift (...).
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Indes fehlt es schon an der für eine Analogie erforderlichen planwidrigen Regelungslücke.
42
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Analogie nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält. Die Lücke muss sich also aus dem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden Regelungsplan ergeben. Darüber hinaus muss der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand vergleichbar sein, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie beim Erlass der herangezogenen Norm, zum gleichen Abwägungsergebnis gekommen (...).
43
Es lässt sich schon keine Regelungslücke im Sinne eines unbeabsichtigten Abweichens von dem durch den Gesetzgeber verfolgten Regelungsplan feststellen (...).
44
Bereits der historische Gesetzgeber des Reichsseuchengesetzes verfolgte nicht den Plan einer umfassenden Entschädigungsregelung zugunsten aller - ob als „Störer“ oder als „Nichtstörer“, als Adressaten einer seuchenpolizeilichen Maßnahme oder nur mittelbar – Betroffener. Im Gegenteil war ihm bewusst, dass „[w]ie in Kriegszeiten [...] auch in Seuchezeiten nicht Vergütung jedes erlittenen Nachtheiles möglich“ sei; maßgeblichen Einfluss gewann im Gesetzgebungsverfahren die Auffassung, dass „es der Gerechtigkeit und Billigkeit [entspreche], wenn solchen Personen eine Entschädigung zugesprochen werde, die durch direkte polizeiliche Eingriffe in ihre persönliche Verkehrsfreiheit und in die Verfügungsgewalt über ihre Arbeitskräfte daran gehindert würden, ihrer regelmäßigen Tagesarbeit nachzugehen und den im Falle unbehinderter Verkehrsfreiheit ihnen sicher in Aussicht stehenden Lohn zu verdienen“. Der Anspruch sollte dabei begrenzt werden auf invalidenversicherte Personen, weil man diesen „die Ersatzleistung wohl gönnen könne“. Zudem sollte jede anderweitige sozialversicherungsrechtliche Vorsorge zur Kürzung oder zum Wegfall des Entschädigungsanspruchs führen (...).
45
Der Gesetzgeber des Bundes-Seuchengesetzes war ebenso zurückhaltend. Er beschränkte den Entschädigungsanspruch zunächst auf Ausscheider, Ausscheidungsverdächtige und Ansteckungsverdächtige, die kraft behördlicher Anordnung in ihrer Erwerbstätigkeit eingeschränkt sind. Denn sie erhalten anders als Kranke, die ebenfalls Adressaten eines dementsprechenden beruflichen Tätigkeitsverbotes sein können, keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Dies war Grund für den Gesetzgeber des § 49 BSeuchG (in der Gesetzgebung anfänglich noch bezeichnet als § 48 BSeuchG) als der Vorgängernorm des § 56 IfSG (...), ihnen eine ähnliche Absicherung zu verschaffen, da sie „vom Schicksal in ähnlicher Weise betroffen sind wie Kranke“. Ihnen sollte daher aus Billigkeit eine gewisse Sicherung vor materieller Not verschafft, keinesfalls aber voller Schadensausgleich gewährt werden. Die Leistungen sind deshalb seit je daran orientiert, was die Betroffenen als Versicherte in der gesetzlichen Krankenversicherung im Krankheitsfalle erhalten würden (...). Diese letztlich punktuelle Regelung bezeichnete der Gesetzgeber des Infektionsschutzgesetzes als abschließend und weitere Ansprüche - mit der Ausnahme von Amtshaftungsansprüchen für schuldhaft rechtswidriges Verwaltungshandeln - ausschließend (...). Schon das spricht gegen die Annahme eines gesetzgeberischen Plans für eine umfassende Entschädigungsregelung.
46
Umso mehr ist dies der Fall angesichts der zahlreichen Aktivitäten des Gesetzgebers nach Beginn der Corona-Pandemie, die auch in Änderungen des § 56 IfSG mündeten. Anzuführen ist hier in erster Linie das Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 27. März 2020 (...), das mit § 56 Abs. 1a IfSG eine weitere Entschädigungsregelung einführte, die eindeutig auf den Verdienstausfall wegen des Wegfalls einer Kinderbetreuungsmöglichkeit beschränkt ist. Dieses Gesetz lässt damit gerade nicht erkennen, dass die schon zu diesem Zeitpunkt umstrittene Frage einer Entschädigung ganzer Branchen den Gesetzgeber zur Aufgabe seines überkommenen Regelungsplans bewegt hätte (...):
- Zweites Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 19. Mai 2020 (...)
- Gesetz zur Umsetzung steuerlicher Hilfsmaßnahmen zur Bewältigung der Corona-Krise vom 19. Juni 2020 (...)
- Drittes Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 (...)
- Gesetz zur Fortgeltung der die epidemische Lage von nationaler Tragweite betreffenden Regelungen vom 29. März 2021 (...).
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Es mag - je nach dem durch die Pandemie selbst oder durch die Infektionsschutzmaßnahmen bewirkten Ausmaß der individuell erlittenen wirtschaftlichen Einbußen - durchaus als ungleichgewichtig bis hin zur Ungerechtigkeit empfunden werden, dass der Gesetzgeber einzelnen Betroffenen einer (hoch) infektiösen Krankheit Entschädigung gewährt, anderen aber, zumal den hiervon nicht Betroffenen, dagegen nicht. Diese Betrachtung greift indes zu kurz. Sie lässt zum einen das erwähnte Ziel der gesetzlichen Regelung außer Acht: Dieses besteht gerade nicht in der Entschädigung desjenigen, in dessen Grundrechte aus Gründen des Infektionsschutzes (vorübergehend) eingegriffen wird. Die Regelung bezweckt nicht die Abmilderung des Eingriffs und damit seine Legitimierung im Sinne der Verhältnismäßigkeit. Sie ist nicht Ausdruck einer Verantwortungsübernahme durch den Staat. Sie soll vielmehr den von der Krankheit Betroffenen und damit in erster Linie Hilfsbedürftigen eine Billigkeitsentschädigung gewähren. Ihr Hintergrund ist sozialstaatlich, nicht entschädigungsrechtlich. Er ist auch nicht polizeirechtlich, weshalb eine Unterscheidung nach „Störern“ und „Nichtstörern“ ebenso verfehlt erscheint wie ihre Abstufung nach ihrer „Entschädigungswürdigkeit“ (...). Zum anderen ist die Ungleichbehandlung keineswegs willkürlich: Eine Entschädigung der von der Infektionskrankheit Betroffenen kann deren Bereitwilligkeit befördern, sich gesundheitsbehördlich angeordneten Maßnahmen zu beugen und sich ihnen nicht zu entziehen (Compliance; hierzu bereits allgemein BT-Drs. III/1888 S. 53). Ungeachtet dessen wäre es jedenfalls allein Sache des Gesetzgebers, seine Entscheidung gegebenenfalls zu korrigieren (...).
Es fehlt zudem an einer vergleichbaren Interessenlage. Entstehungsgeschichtlich ist zunächst zu bedenken, dass § 65 IfSG als Entschädigungsleitbild die gegenstandsbezogene Desinfektionsmaßnahme vor Augen hat, nicht den Ausgleich von allgemeinen kontaktreduzierenden Maßnahmen. Mit dem Übertritt von der Verhütung zur Bekämpfung von Infektionskrankheiten geht außerdem einher, dass Einschränkungen jeweils umso weniger ein Sonderopfer darstellen, als die allgemeine Notlage von jedermann Opfer abverlangt (Kruse in BeckOK IfSG, Stand 01.12.2021, § 65 Rn. 13).
Überdies passt die Rechtsfolge der Verdienstausfallentschädigung (§§ 56 Abs. 2, 3 IfSG) nicht zu den Schadensereignissen, die durch Betriebsschließungen oder vergleichbare Maßnahmen eintreten (Eckart/Kruse in Eckart/Winkelmüller, BeckOK IfSG, Stand 01.10.2021, § 56 Rn. 30.1).
V. Der Kläger kann seinen Anspruch nicht auf § 55 PolG BW a.F. stützen, weil die §§ 56 ff. IfSG insoweit eine vorrangige und abschließende gesetzliche Sondervorschrift enthalten (vergleiche hierzu schon unter B.IV. zur BT-Drucks. 3/1888 Seite 27).
1. Gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 PolG BW a.F. kann in den Fällen des § 9 Abs. 1 PolG – also bei Maßnahmen gegenüber unbeteiligten Personen – derjenige eine angemessene Entschädigung für den ihm durch diese Maßnahme entstandenen Schaden verlangen, dem gegenüber die Polizei eine Maßnahme getroffen hat. Die Vorschrift regelt die Entschädigung der Nichtstörer bei gegen sie gerichteten (rechtmäßigen) polizeilichen Maßnahmen.
Nach einhelliger Ansicht, die der Senat teilt, gehen dem allgemeinen polizeirechtlichen Entschädigungsanspruch des Nichtstörers sondergesetzliche Regelungen vor. Dies gilt allerdings nur, soweit jene Sondergesetze den betreffenden Entschädigungsanspruch abschließend regeln (Stephan/Deger, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, 7. Aufl. 2014, § 55 Rn. 4, 23; Reschke DÖV 2020, 423 [426]; BGHZ 136, 172 = NJW 1998, 544 juris Rn. 8 zum TierSeuchenG).
Das OLG Brandenburg hat insoweit die Rechtmäßigkeit der dortigen Verordnung festgehalten und ebenfalls auf die Subsidiarität der Parallelnorm im dortigen Gesetz abgestellt (BeckRS 2021, 14869 Rn. 54 – 58):
54
Auch ein Anspruch aus § 38 OBG BB besteht zugunsten des Klägers nicht.
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Nach § 38 Abs. 1 lit. b OBG BB ist ein Schaden zu ersetzen, den jemand durch Maßnahmen der Ordnungsbehörden erleidet, wenn er durch rechtswidrige Maßnahmen entstanden ist, wobei gleichgültig ist, ob die Ordnungsbehörden ein Verschulden trifft oder nicht. Diese Voraussetzungen liegen schon deshalb nicht vor, weil die mittelbar angegriffenen Verordnungen, die als Maßnahmen (...) der Gesundheitsministerin in ihrer Funktion als Landesordnungsbehörde (§ 2 Abs. 2 OBG BB) verstanden werden können, nicht rechtswidrig waren. Insoweit kann auf das oben Erörterte verwiesen werden.
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Doch auch ein Anspruch nach § 38 Abs. 1 lit. a OBG BB besteht nicht. Danach ist ein Schaden zu ersetzen, den jemand durch Maßnahmen der Ordnungsbehörden erleidet, wenn er infolge einer Inanspruchnahme nach § 18 OBG BB entstanden ist.
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Es ist bereits fraglich, ob der Kläger tatsächlich, wie von § 18 OBG BB vorausgesetzt, als „nicht verantwortliche Person“ in Anspruch genommen wurde, und nicht vielmehr als Gefahrverursacher im Sinne des § 16 Abs. 1 OBG BB. Nach weit verbreiteter Auffassung sind (nur) die in § 2 Nr. 4 bis 7 IfSG näher definierten „infektionsschutzrechtlich relevanten“ Personen als „infektionsschutzrechtliche Störer“ aufzufassen, das heißt Kranke, Krankheitsverdächtige, Ausscheider und Ansteckungsverdächtige (...) bzw. Eigentümer einer mit Krankheitskeimen oder -überträgern behafteten oder dessen verdächtigen Sache (...). Teils wird jedoch insbesondere die Einordnung der Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ausscheider und Ansteckungsverdächtigen als Störer für „irreführend“ gehalten, weil nach der Systematik des Infektionsschutzgesetzes diese vier Personengruppen vorrangig im Rahmen des infektionsschutzrechtlichen Anlasses, also der bestehenden Gefahrenlage, erwähnt werden und nur in einzelnen Standardermächtigungen als Adressaten (...). Vereinzelt wird besonders bei SARS-CoV-2 die Differenzierung von Störern und Nichtstörern generell in Frage gestellt, weil eine Vielzahl von Übertragungen des Virus bereits in der präsymptomatischen Phase oder gar durch vollkommen symptomlose Überträger stattfinden könne (...). Nach einer weiteren Auffassung sollen Geschäftsschließungen der auch hier in Rede stehenden Art keine Inanspruchnahme von Nichtstörern, sondern eine „Jedermannmaßnahme“ sein, die nicht Einzelne besonders, sondern gewissermaßen „jedermann“ als Teil der Allgemeinheit treffe (...). Und teils wird schließlich mit Blick auf das besondere Schutzgut des Infektionsschutzgesetzes - die Freiheit der ganzen Nation von Infektionskrankheiten - jedes Verhalten als gefahrerhöhend und damit als Störung angesehen, das geeignet ist, zur Verbreitung der Krankheit beizutragen. Dem entspreche es, dass § 28 IfSG auch Anordnungen gegenüber Veranstaltungen oder sonstigen Ansammlungen von Menschen, gegenüber Badeanstalten oder Gemeinschaftseinrichtungen und damit „Schutzmaßnahmen gegenüber der Allgemeinheit“ (...) erlaube, die abzugrenzen seien von der Inanspruchnahme von Nichtstörern. Zu dem in diesem Sinne die Gefahr einer weiteren Verbreitung des Virus erhöhenden Verhalten zähle aber schon das Öffnen von gastronomischen oder Einzelhandelsbetrieben, soweit dieses physische Kontakte, Interaktionen und Ansammlungen befördere. Jedenfalls müsse der Unternehmer in diesen Fällen als Zweckveranlasser aufgefasst werden, der aber letztlich als Handlungsstörer zu qualifizieren sei. Jeder Unternehmer, der trotz der grassierenden Pandemie das Zusammenkommen fremder Menschen fördere, nehme die Weiterverbreitung des Virus in Kauf und profitiere hiervon sogar noch wirtschaftlich (...).
2. § 56 IfSG stellt eine abschließende Sonderregelung im Rahmen der Bekämpfung von übertragbaren Krankheiten dar, der eine abschließende Regelung für diese Fallkonstellation enthält. Das OLG Brandenburg hat in seinem Urteil vom 01.06.2021 (2 U 13/21, BeckRS 2021, 14869 Rn. 58) dazu überzeugend und zutreffend zur entsprechenden Regelung im Polizeirecht des Landes Brandenburg wie folgt ausgeführt:
Rn. 58
Eine solche abschließende Regelung ist im Infektionsschutzgesetz getroffen worden. Dieses Gesetz enthält mit den §§ 56 ff IfSG eine Vielzahl an Entschädigungsnormen, darunter in § 65 IfSG auch eine Regelung zur Entschädigung von in Anspruch genommenen „Nichtstörern“. Schon das begründet die Vermutung, diese Regelung stelle die nach dem Plan des Gesetzgebers vollständige und lückenlose, in diesem Sinne also abschließende Regelung dar (...). Dieses Ergebnis wird durch die Gesetzesbegründung untermauert, wonach die im 12. Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes getroffenen Entschädigungsregelungen umfassend den von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Aufopferungsanspruch ersetzen sollen, dem damit im Anwendungsbereich des Infektionsschutzgesetzes keine lückenschließende Funktion mehr zukomme. Lediglich Ansprüche aus Amtshaftung blieben unberührt (BT-Drucks. 14/2530 Seite 87). Dieses ausdrückliche gesetzliche Ziel würde ebenso unterlaufen wie das ausdifferenzierte Entschädigungssystem für Seuchenverhütungs- und Seuchenbekämpfungsmaßnahmen, würden neben der im Infektionsschutzgesetz geregelten Entschädigung von „Nichtstörern“ bei Verhütungsmaßnahmen auf der Grundlage des allgemeinen Polizeirechts auch Entschädigungsansprüche für Bekämpfungsmaßnahmen gewährt (...).
Der Senat nimmt darauf zur Vermeidung wiederum in vollem Umfang Bezug.
Selbst bei den durch den Verordnungsgeber angeordneten Betriebsschließungen – es wurde bis auf den Handel mit Gegenständen für den täglichen Bedarf praktisch der gesamte Handels- und Dienstleistungssektor erfasst und geschlossen – um eine sogenannte Jedermann-Maßnahme, weshalb es an der erforderlichen Unmittelbarkeit fehlt, weil sich keine Gefahr verwirklicht hat, die in der Inanspruchnahme des Klägers als Nichtstörer angelegt war (Reinhart in BeckOK Polizeirecht B.-W., 19. Edition 01.07.2020, § 55 PolG Rn. 9). Dem Begriff der „Jedermann-Maßnahme“ unterfallen hierbei unterschiedliche Fallgestaltungen. Zum einen liegt eine „Jedermann-Maßnahme“ vor, wenn bei der bewussten Inanspruchnahme einer Person nicht an die Eigenschaft als Störer/Nichtstörer angeknüpft wird. Derartige „Jedermann-Maßnahmen“ kommen bei der gezielten Inanspruchnahme von Personen unterhalb der Schwelle der unmittelbaren Gefahrenabwehr in Betracht, etwa bei allgemeinen Personenkontrollen. Daneben liegt eine „Jedermann-Maßnahme“ vor, wenn eine Vielzahl von unbeteiligten Personen durch eine polizeiliche Maßnahme beabsichtigt oder unbeabsichtigt betroffen sind (Reinhart in BeckOK Polizeirecht Baden-Württemberg, 19. Edition 01.07.2020, § 55 PolG Rn. 29). Dies gilt erst recht im Fall des Klägers, dessen „Betrieb“ gar nicht geschlossen wurde, sondern der lediglich mittelbar durch die ausgesprochenen Veranstaltungsverbote in seiner Berufsausübung betroffen wurde.
VI. Der Kläger kann keine Ansprüche aus § 839 BGB geltend machen, da dieser mangels einer Schließung seines Betriebes schon nicht unmittelbar von der CoronaVO betroffen war, die Annahme einer Pflichtverletzung eine – nicht vorgesehene – Haftung für normatives Unrecht begründen würde und eine Ersatzpflicht nach § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen ist.
1. § 839 BGB ist Teil der Vorschriften für deliktisches Handeln und setzt – ebenso wie § 823 BGB – ein zurechenbares Tun und Unterlassen voraus. Die Verletzung von Amtspflichten ist für sich gesehen jedoch gerade noch keine unerlaubte Handlung, diese liegt erst dann vor, wenn sie einen gegenständlichen Eingriff in den Rechtskreis einer anderen Person enthält, mit dem das Gesetz die Rechtswirkung einer Schadensersatzpflicht verknüpft. Der Bundesgerichtshof hat dies in einer etwas älteren Entscheidung plastisch wie folgt ausgedrückt (BGHZ 34, 375 [380 f.]):
Die Amtspflichtverletzung (§ 839 BGB) gehört zu den im 25. Titel des Schuldrechts »behandelten »unerlaubten Handlungen«, deren gemeinsames, ihren rechtlichen Charakter bestimmendes Merkmal auf der gegenständlichen (objektiven) Seite des Tatbestandes liegt; es besteht in der widerrechtlichen Verletzung der allgemeinen, zwischen allen Personen bestehenden, gewissermaßen nachbarlichen Rechtsbeziehungen, die von jedermann zu beachten sind, weil sie die Grundlage des Gemeinschaftslebens bilden (...). Die Verletzung von Dienstpflichten ist für sich allein keine unerlaubte Handlung. Sie wird es erst dann, wenn sie einen gegenständlichen Eingriff in den allgemeinen Rechtskreis einer anderen Person enthält, mit dem das Gesetz die Rechtswirkung einer Schadensersatzpflicht verknüpft (...). Diesen allgemeinen Begriffsmerkmalen entspricht § 839 BGB, in dem er einmal die Verletzung einer Amtspflicht, die einem Dritten (dem Geschädigten) gegenüber besteht, und zum anderen einen Schaden, der diesem Dritten daraus entstanden ist, tatbestandlich fordert. Wenn und weil diese beiden Merkmale gegeben sind, wird die Verletzung dienstlicher Pflichten zu einer unerlaubten Handlung.
Da Amtshandlungen auch eine nicht von vornherein feststehenden Personenkreis betreffen können, kommt es nicht darauf an, ob unmittelbar gegenüber dem konkret Geschädigten gehandelt wurde, sondern darauf, ob die konkret verletzte Amtspflicht einem Dritten gegenüber besteht.
Haftungsbegründend wird eine Amtspflichtverletzung danach erst dann, wenn gegenüber dem konkreten Geschädigten eine drittgerichtete Amtspflicht verletzt wurde. Der Bundesgerichtshof formuliert insoweit in ständiger Rechtsprechung wie folgt (z.B. BGHZ 212, 303 [310 – 311 Rn. 21 – 23]; BGHZ 106, 323 [331]; BGHZ 134, 268 [276]):
Ob eine Amtspflicht gegenüber einem geschädigten Dritten besteht, bestimmt sich danach, ob die Amtspflicht – wenn auch nicht notwendig allein, so doch gegebenenfalls neben der Erfüllung allgemeiner Interessen und öffentlicher Zwecke auch – den Sinn hat, gerade sein Interesse wahrzunehmen. Aus den die Amtspflicht begründenden und sie umreißenden Bestimmungen sowie aus der besonderen Natur des Amtsgeschäfts muss sich ergeben, dass der Geschädigte zu dem Personenkreis zählt, dessen Belange nach dem Zweck und der rechtlichen Bestimmung des Amtsgeschäfts geschützt und gefördert werden sollen; darüber hinaus kommt es darauf an, ob in qualifizierter und zugleich individualisierbarer Weise auf schutzwürdige Interessen eines erkennbar abgegrenzten Kreises Dritter Rücksicht zu nehmen ist. Es muss mithin eine besondere Beziehung zwischen der verletzten Amtspflicht und dem geschädigten Dritten bestehen. Hingegen ist anderen Personen gegenüber, selbst wenn die Amtspflichtverletzung sich für sie mehr oder weniger nachteilig ausgewirkt hat, eine Ersatzpflicht nicht begründet.
Hierfür ist die unmittelbare Beteiligung am Amtsgeschäft ebenso wenig notwendige Voraussetzung wie ein Rechtsanspruch des Betroffenen auf die maßgebliche Amtshandlung. Andererseits genügt es nicht allein, dass sich die Verletzung der Amtspflicht für den Geschädigten nachteilig ausgewirkt hat; die Amtshandlung muss entweder im Interesse des Dritten vorgenommen werden oder in seine Rechtsstellung eingreifen.
Für die Frage, ob der Geschädigte zu dem Personenkreis zu rechnen ist, dessen Interessen durch die Amtspflicht (mit) geschützt werden sollen, oder ob er lediglich reflexartig durch die Wahrnehmung der im öffentlichen Interesse liegenden Amtspflichten begünstigt wird, kommt es wesentlich darauf an, welche Wertungen und Zielvorstellungen dem betreffenden Gesetz mit den herkömmlichen Auslegungsmethoden zu entnehmen sind.
Danach ist jeweils zu prüfen, ob gerade das im Einzelfall berührte Interesse nach dem Zweck und der rechtlichen Bestimmung des Amtsgeschäfts geschützt werden soll. Es kommt auf den Schutzzweck der Amtspflicht an.
Für belastende Verwaltungsakte kann in der Regel bezüglich der Drittgerichtetheit auf die Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO abgestellt werden. Dritter ist demnach, wer durch den Verwaltungsakt oder durch dessen Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt wird (BGHZ 125, 268 [258]; Wurm JA 1992, 1 [2]). Die Drittbezogenheit ist auch dann zu bejahen, wenn der Amtspflichtverstoß zugleich die Verletzung subjektiver öffentlicher Rechte darstellt.
Die Haftung für sogenanntes normatives Unrecht ist ebenfalls bei der Drittgerichtetheit zu verorten, es geht um die Frage, inwieweit Akte des Gesetzgebers (Erlass von Gesetzen, Rechtsverordnungen und Satzungen) Amtshaftungsansprüche auslösen können.
Die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geht insbesondere für den Erlass von Gesetzen und Verordnungen davon aus, dass wegen der dort getroffenen generellen und abstrakten Regelungen in der Regel ausschließlich Aufgaben der Allgemeinheit wahrgenommen werden, denen zu Lasten einzelner Betroffener, also in Richtung auf bestimmte Personen oder Personenkreise fehlt, weshalb insoweit Amtshaftungsansprüche nicht in Betracht kommen (BGHZ 134, 30 [32]; BGHZ 87, 321 [335]; BGHZ 56, 40 [46]; BGH; BGH NJW 1989, 101; BGH NRW-RR 1993, 450; BGH BeckRS 2012, 22332 Rn. 41). Nur ausnahmsweise – etwa bei sogenannten Maßnahme- oder Einzelfallgesetzen – kann etwas anderes in Betracht kommen und können Belange bestimmter einzelner unmittelbar berührt werden, so dass sie als „Dritte“ im Sinne des § 839 BGB angesehen werden können. Insoweit wäre erforderlich, dass
– Belange bestimmter einzelner unmittelbar berührt werden, deshalb ein Fall besonderer individueller Betroffenheit vorliegt – verlangt wird eine besondere Beziehung zwischen dem Rechtsetzungsakt und den geschützten Interessen bestimmter Betroffener (BGH NRW-RR 1993, 450 f.; BGH NJW 1989, 101) – das ist nicht mehr der Fall, wenn die Regelung an ein abstraktes Merkmal anknüpft und einen unüberschaubar großen und nicht mehr individuell begrenzten Personenkreis betrifft (BGH NVwZ-RR 1993, 450 [451]; BGH NJW 1989, 101),
– die Bestimmung aus einem konkreten Anlass geschaffen worden ist und der Verwirklichung eines konkreten, begrenzten Zweckes diente (BGH NVwZ-RR 1993, 450; Ronellenfitsch DÖV 1991, 771 [776]).
Eine Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Eine sekundäre Schadensersatzpflicht ist danach subsidiär zu den primären Rechtsschutzmitteln. Der Schadensersatzanspruch bei rechtswidrigem Handeln des Staates soll der verwaltungsgerichtlichen Klage nachgeordnet sein. Dem Verletzten soll die zu missbilligende Wahlmöglichkeit genommen werden, entweder den rechtswidrigen Hoheitseingriff mit den ordentlichen Rechtsschutzmitteln abzuwehren oder aber diesen (freiwillig) zu dulden und dafür zu liquidieren.
Der Begriff des Rechtsmittels im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB ist weit zu fassen. Der Rechtsbehelf muss sich unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung oder Unterlassung richten und subsidiär nach gesetzlicher Ordnung ihre Beseitigung oder Berichtigung bezwecken und ermöglichen und damit den Schaden abzuwenden (BGH NJW-RR 2004, 706 [707]; BGHZ 137, 11 [23]; BGHZ 123, 1 [7]). Der Gebrauch ist die Einlegung des Rechtsmittels, für das Verschulden gilt der Maßstab aus § 276 BGB.
Insoweit liegt die Darlegungs- und Beweislast beim Schädiger, und zwar einschließlich der Eignung des Rechtsbehelfs zur Schadensabwendung und der Kausalität, also dafür, dass und in welchem Umfang der Schaden bei Ergreifen des schuldhaft versäumten Rechtsbehelfs (als solcher sind auch formlose Rechtsbehelfe wie Dienstaufsichtsbeschwerden anzusehen) vermieden worden wäre (BGHZ 156, 294 Rn. 15 in Juris; BGH NJW 1986, 1924 [1925]; OLG Karlsruhe OLGR 2004, 518 [519]. Bei der Frage, welchen Verlauf die Sache bei Einlegung des Rechtsbehelfs genommen hätte, darf nicht ohne weiteres zugrunde gelegt werden, wie über den Rechtsbehelf richtigerweise hätte entschieden werden müssen, vielmehr ist auch die damalige (Rechts-)Praxis zu berücksichtigen.
2. Nachdem der Betrieb des Klägers unstreitig nicht geschlossen wurde, dieser nur mittelbar betroffen war, weil er nach seinem (insoweit als wahr unterstellten) Vortrag infolge der Veranstaltungsverbote wegen der Absage von Veranstaltungen gravierende Einnahmeausfälle erlitt (Blatt 30 ff. eA), fehlt es schon an einem erforderlichen unmittelbaren zurechenbaren Handeln beziehungsweise Unterlassen gegenüber dem Kläger. Das beklagte Land hat dazu zutreffend ausgeführt, dass es keine Maßnahme gab, aufgrund derer der Kläger gezwungen war, seinen Betrieb zu schließen, Ursache vielmehr die nicht von der Beklagtenseite verantwortete Pandemie gewesen ist.
Es fehlt insoweit an dem erforderlichen gegenständlichen Eingriff in den allgemeinen Rechtskreis dem Kläger als einer anderen Person. Die Amtspflicht zum Handeln in der Corona-Pandemie bestand evident nicht gegenüber dem Kläger als Person, sondern Adressat von Schutzmaßnahmen im Rahmen einer Pandemie ist die gesamte Bevölkerung, um dort eine Erkrankung nach Möglichkeit zu verhindern, diese zumindest zu verlangsamen, bis effektive Behandlungsmöglichkeiten und Gegenmaßnahmen zur Verfügung stehen. Die Maßnahmen dienten der Verhütung und Bekämpfung von Covid19, um eine erhebliche Gefährdung der öffentlichen Gesundheit abzuwenden – der Kläger sollte danach nicht geschützt und gefördert werden.
Die zur Eindämmung der SARS-CoV-2-Epidemie verfügten Beschränkungen im Bereich des öffentlichen Lebens ergingen und ergehen regelmäßig als Maßnahme gegenüber der Allgemeinheit auf Grundlage von § 28 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 IfSG gegebenenfalls i.V.m. § 28a IfSG und nicht gegenüber Personen in ihrer Eigenschaft als Ausscheider, Ansteckungsverdächtiger, Krankheitsverdächtiger oder sonstiger Träger von Krankheitserregern nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG i.V.m. § 31 IfSG oder § 30 IfSG.
3. Entgegen der Auffassung des Klägers erfasst § 28 IfSG auch die waren die Versammlungsverbote und Betriebsschließungen auch verhältnismäßig, wie dies auch vom Bundesverfassungsgericht in seinen Beschlüssen vom 19.11.2021 (allerdings für § 28a IfSG) judiziert worden ist.
a. Nach der aufgrund seiner systematischen Stellung im Gesetz und des Wortlauts als Generalklausel einzuordnenden § 28 Abs. 1 IfSG (vergleiche hierzu nur BVerwG BeckRS 2012, 51345 R. 24; Johann/Gabriel in Eckart/Winkelmüller, BeckOK Infektionsschutzrecht, Stand 01.10.2021, § 28 IfSG Rn. 1, 31) in der im März 2020 geltenden und deshalb maßgeblichen (Eckart/Kruse in Eckart/Winkelmüller, BeckOK IfSG, Stand 01.10.2021, § 56 Rn. Rn. 20a, vergleiche auch BVerwG NVwZ-RR 2005, 446) Fassung können
– durch die zuständige Behörde
– die notwendigen Schutzmaßnahmen angeordnet werden (insbesondere die in §§ 29 – 31 IfSG genannten und in § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG aufgezählten Maßnahmen), wenn
– Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder es sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war (woraus sich ergibt, dass es um Schutzmaßnahmen zur Bekämpfung einer übertragbaren Krankheit nach ihrem Auftreten geht),
– soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist.
aa. Durch § 32 Satz 1 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 – 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Ge- und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sind, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden, die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Insbesondere können Personen verpflichtet werden, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.
Der Erlass der CoronaVO ist durch die Landesregierung als zuständige Behörde erfolgt (§ 32 IfSG).
bb. „Notwendige“ Schutzmaßnahmen sind nach dem Verständnis des Bundesverwaltungsgerichts diejenigen „Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit geboten sind“ (BVerwG BeckRS 2012, 51345 Rn. 24). Der Begriff der Notwendigkeit betrifft demnach nicht die Eingriffsintensität gegenüber den Adressaten der Schutzmaßnahmen, sondern die objektive Geeignetheit der Maßnahme zur Verhinderung der Verbreitung einer übertragbaren Krankheit (Johann/Gabriel in Eckart/Winkelmüller, BeckOK Infektionsschutzrecht, Stand 01.10.2021, § 28 IfSG Rn. 24).
Die Gesetzgebungsmaterialien führen zur Vorgängernorm des § 34 BSeuchG wie folgt aus (BT-Drucks. 8/2468 S. 27 f.):
Die den Behörden bisher zur Verfügung stehenden abschließend aufgezählten Schutzmaßnahmen einschließlich der im bisherigen § 43 vorgesehenen „Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit“ erscheinen für eine sinnvolle und wirksame Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu eng. ... Die Fülle der Schutzmaßnahmen, die bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, lässt sich von vorneherein nicht übersehen. Man muss eine generelle Ermächtigung in das Gesetz aufnehmen, will man für alle Fälle gewappnet sein. Die Maßnahmen können vor allem nicht nur gegen die in Satz 1 (neu) Genannten, also gegen Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige usw. in Betracht kommen, sondern auch gegenüber „Nichtstörern“. So etwa das Verbot an jemanden, der (noch) nicht ansteckungsverdächtig ist, einen Kranken aufzusuchen. Die bisher in § 43 aufgezählten Schutzmaßnahmen gegenüber der Allgemeinheit können künftig auf Grund der generellen Regelung des Absatzes 1 Satz 1 angeordnet werden. In Absatz 1 Satz 2 werden sie trotzdem beispielhaft ausdrücklich genannt, weil die genannten Maßnahmen einerseits besonders bedeutsam sind und es andererseits durch ihre Nennung ermöglicht wird, dass die in § 65 enthaltene Strafandrohung aufrechterhalten werden kann.
In der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte ist anerkannt, dass angesichts der Weite des Begriffs der Schutzmaßnahme auch Betriebsschließungen und Versammlungsverbote erfasst werden. Die Auslegung von § 28 Abs. 1 Satz IfSG ergibt bereits ihrem Wortlaut nach, dass Geschäftsschließungen als eine Schutzmaßnahme angeordnet werden können. Der Begriff der „Schutzmaßnahmen“ ist umfassend und eröffnet der Infektionsschutzbehörde ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen, welches durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird (VGH Baden-Württemberg BeckRS 2020, 7262 Rn. 30 – 37; VGH München NJW 2020, 1240 [1241 Rn. 11]; OVG Münster BeckRS 2020, 5158 Rn. 48). Dies ist richtig.
Auch der VGH Baden-Württemberg geht davon aus, dass die § 4 der CoronaVO angeordneten Betriebsschließungen auf § 28 IfSG beruhen:
Rechtsgrundlage für den hier streitgegenständlichen § 4 der CoronaVO der Landesregierung ist damit § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, 2 IfSG. Nach § 32 Satz 1 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist (VGH Baden-Württemberg BeckRS 2020, 7262 Rn. 20).
§ 28 IfSG legitimierte auch zu Versammlungsverboten. Dies ergibt sich schon daraus, dass § 28 IfSG schon in der bis Ende März 2020 geltenden Fassung (und auch in seinen weiteren Fassungen) in § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG ausdrücklich auch eine Einschränkung des Grundrechts der Versammlungsfreiheit erlaubt hat, was nur dann Sinn macht, wenn die notwendigen Schutzmaßnahmen auch entsprechende Sachverhalte erfassen. Dass ein Versammlungsverbot erfasst ist, ergibt sich aber ausdrücklich auch aus § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG, wonach Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen beschränkt oder verboten werden können. Danach ist auch dem Bestimmtheits- und dem Wesentlichkeitsgebot Rechnung getragen, weil schon die Ermächtigungsgrundlage die zulässigen Maßnahmen definiert hat. Damit hat sich der klägerische Vortrag inhaltlich nicht auseinandergesetzt.
Nach § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG kann die zuständige Behörde Veranstaltungen und sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten. In der bis zum 27.03.2020 geltenden Fassung des § 28 IfSG zielte die Regelung zur Ansammlungsbeschränkung vor allem auf alle Zusammenkünfte einer größeren Anzahl von Menschen ab („Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen einer größeren Anzahl von Menschen“). Dem lag die Erwägung zugrunde, dass bei Menschenansammlungen Krankheitserreger besonders leicht übertragen werden können (BT-Drs. 14/2530, 74). Erfasst werden sollten „alle Zusammenkünfte von Menschen, die eine Verbreitung von Krankheitserregern begünstigen“ (BT-Drs. 14/2530, 75). Bereits nach dieser Rechtslage wurde davon ausgegangen, dass an die Anzahl der Personen keine allzu großen Anforderungen zu stellen waren (BayVGH BeckRS 2020, 16671 Rn. 21). Durch Art. 1 Nr. 6 des Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 27.3.2020 wurde das Merkmal „einer größeren Anzahl“ in § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG gestrichen. Hieraus folgt, dass auf Grundlage von § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG sämtliche Veranstaltungen und sonstige Ansammlungen beschränkt oder verboten werden können, bei denen mehr als zwei Personen zusammenkommen (OVG Münster BeckRS 2020, 9803 Rn. 26; Hessischer VGH BeckRS 2020, 5639 Rn. 25: „Ansammlung ist – im Gegensatz zu einer Versammlung, die durch eine gemeinsame Zweckverfolgung gekennzeichnet ist – das bloße Zusammentreffen von zumindest zwei Personen aus einem äußeren Anlass heraus wie etwa bei Schaulustigen bei einem Autounfall oder Wartenden an einer Ampel, bei denen die je individuelle, wenn auch u.U. gleichgerichtete Zweckverfolgung nicht zu einem gemeinsamen Anliegen wird“). Letztlich kann die genaue Definition der Gruppengröße dahinstehen, da Schutzmaßnahmen im Zweifel auch auf die Generalklausel in § 28 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 IfSG gestützt werden können (dazu OVG NRW BeckRS 2020, 9803 Rn. 26; OVG Niedersachsen BeckRS 2020, 12899 Rn. 43). Erfasst sind auch „geschlossene“ Veranstaltungen (BayVGH BeckRS 2020, 16671 Rn. 21; VG Berlin BeckRS 2020, 18289 Rn. 14). Insbesondere sind, wie sich aus § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG ergibt, auch Beschränkungen/Verbote von Versammlungen zulässig, die in den Schutzbereich des Art. 8 GG fallen (Hessischer VGH BeckRS 2020, 6459 Rn. 29; OVG Thüringen BeckRS 2020, 6395 Rn. 29). § 28 ist gegenüber dem Versammlungsgesetz die spezielle und damit vorrangige Eingriffsgrundlage (OVG Münster NVwZ-RR 2021, 162 Rn. 8; OVG Münster BeckRS 2020, 24542 Rn. 3).
cc. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG müssen Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider „festgestellt“ werden, oder es muss sich „ergeben“, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war. Aus dem Wortsinn („festgestellt“; „sich ergibt“) folgt, dass ein bloßer Verdacht nicht genügt. Es muss vielmehr feststehen, dass eine oder mehrere der in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG genannten Tatsachen vorliegen. Dies zeigt auch der Vergleich mit dem weiter formulierten § 25 Abs. 1 IfSG, nach dem Ermittlungsmaßnahmen nicht nur durchzuführen sind, wenn sich „ergibt“, dass eine Person oder ein Verstorbener krank etc. ist bzw. war, sondern schon dann, wenn dies „anzunehmen“ ist (so zutreffend Johann/Gabriel in Eckart/Winkelmüller, BeckOK Infektionsschutzrecht, Stand 01.10.2021, § 28 IfSG Rn. 17).
Die abstrakt passive („werden ... festgestellt“) Formulierung ergibt weiter, dass die Tatsachen nicht zwingend durch die zuständige Behörde festgestellt werden müssen (Johann/Gabriel in Eckart/Winkelmüller, BeckOK Infektionsschutzrecht, Stand 01.10.2021, § 28 IfSG Rn. 18).
Dass es sich bei der Corona-Pandemie um das Auftreten einer übertragbaren Erkrankung handelt, die mit erheblichen Gefahren verbunden ist, ist allgemeinkundig. Ergänzend verweist der Senat auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19.11.2021 (1 BvR 781/21 u.a.), der u.a. ausführt, dass es sich um eine gefährliche übertragbare Krankheit handelt (Rn. 126), für die Maßnahmen der Grundsatz Verhältnismäßigkeit gewahrt war (Rn. 166 – 234).
dd. Adressat von Schutzmaßnahmen sind vorrangig Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungs-verdächtige oder Ausscheider im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz. 1 (BVerwG BeckRS 2012, 51345 Rn. 25; OVG Hamburg BeckRS 2020, 9944 Rn. 21). Wegen der von ihnen ausgehenden Gefahr, eine übertragbare Krankheit weiterzuverbreiten, sind sie nach den allgemeinen Grundsätzen des Gefahrenabwehr- und Polizeirechts als „Störer“ anzusehen (BVerwG BeckRS 2012, 51345 Rn. 25). Gleichwohl können Schutzmaßnahmen auch gegenüber „Nichtstörern“ ergriffen werden, beispielsweise um sie vor Ansteckung zu schützen (BeckRS 2012, 51345 Rn. 26; OVG Sachsen BeckRS 2020, 9441 Rn. 19; OVG Mecklenburg-Vorpommern BeckRS 2020, 10494 Rn. 14; OVG Hamburg BeckRS 2020, 9944 Rn. 21; OVG Niedersachsen BeckRS 2020, 10749 Rn. 24; VGH Baden-Württemberg BeckRS 2020, 8653 Rn. 17; VGH Baden-Württemberg BeckRS 2020, 8277 Rn. 22).
Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 IfSG, dem sich eine Einschränkung der Adressatenwahl auf die in § 28 Abs. 1 S. 1 Halbsatz 1 IfSG genannten „Störer“ (wie z.B. „ihnen gegenüber“) nicht entnehmen lässt (Bayerischer VGH BeckRS 2020, 10400 Rn. 36). Zudem werden in § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG ausdrücklich „Personen“ als Adressaten genannt, ohne dass ein Bezug zu den § 28 Abs. 1 S. 1 Halbsatz 1 IfSG aufgeführten Personengruppen hergestellt wird (OVG Thüringen BeckRS 2020, 12181 Rn. 51).
ee. Mit dem Gebot der Erforderlichkeit ist das Verhältnismäßigkeitsgebot in § 28 IfSG aufgenommen, dies betrifft den Inhalt („soweit“), auch die Dauer („solange“) der Schutzmaßnahmen. Jede Schutzmaßnahme muss demnach gemäß dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zur Verhinderung der Verbreitung einer übertragbaren Krankheit geeignet, erforderlich und angemessen (verhältnismäßig im engeren Sinne) sein. Für die Geeignetheit einer Maßnahme genügt es, wenn „der gewünschte Erfolg gefördert werden kann“ (BVerfGE 134, 204 Rn. 79); notwendig, aber auch hinreichend ist die „Möglichkeit der Zweckerreichung“ (BVerfGE 126, 112 [144] = BeckRS 2010, 50478). Im Hinblick auf Schutzmaßnahmen nach § 28 IfSG reicht es aus, wenn die Maßnahme die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass der angestrebte Erfolg zumindest teilweise eintritt (BayVGH BeckRS 2020, 8313 Rn. 18; s. auch VGH BW BeckRS 2020, 8306 Rn. 17 = COVuR 2020, 322).
Die Schließung der Betriebe war geeignet, erforderlich und angemessen, um die Verbreitung des Virus zumindest zu verlangsamen, was sich auch aus dem allgemein bekannten Rückgang der Infektionszahlen im Sommer 2020 ergibt. Die Verordnung hat auch berücksichtigt, dass entsprechende Schließungen immer nur für einen kurzen Zeitraum angeordnet werden dürfen. Ergänzend wird insoweit auf die Entscheidung des VGH Baden-Württemberg (BeckRS 2020, 7262 Rn. 33 – 37) Bezug genommen. Ergänzend verweist der Senat weiter auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19.11.2021 (1 BvR 781/21 u.a.), der u.a. ausführt, dass es sich um eine gefährliche übertragbare Krankheit handelt (Rn. 126), für die Maßnahmen der Grundsatz Verhältnismäßigkeit gewahrt war (Rn. 166 – 234), die dortigen Ausführungen werden zum Gegenstand der vorliegenden Entscheidung gemacht.
ff. Die Betriebsschließungen und Veranstaltungsverbote konnten auch auf § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestützt werden und auch gegenüber sogenannten Nichtstörern ergehen, bei denen kein Ansteckungsverdacht (oder eine der sonstigen Voraussetzungen für einen Eingriff nach § 31 IfSG vorliegen). Der Tatbestand des § 31 IfSG verhindert es nicht, berufliche Tätigkeitsverbote gestützt auf § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG auch gegenüber Nichtstörern zu erlassen. § 31 hat keinen abschließenden Charakter, da er nur eine Ermächtigungsgrundlage für Maßnahmen gegen infektiöse Personen vorsieht. Den zuständigen Behörden muss die Möglichkeit offenstehen, alle notwendigen Schutzmaßnahmen auf die Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG zu stützen. Insbesondere muss die Möglichkeit bestehen, Maßnahmen auch gegen Dritte (Nichtstörer) zu anzuordnen (OVG Berlin-Brandenburg BeckRS 2020, 6642 Rn. 10; OVG Münster BeckRS 2020, 5957 Rn. 49 ff.; OVG Bremen BeckRS 2020, 5629 Rn. 38; Johann/Gabriel in Eckart/Winkelmüller, BeckOK Infektionsschutzrecht, Stand 01.10.2021, § 31 IfSG Rn. 5).
b. Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass die angegriffene CoronaVO des Landes nicht als Maßnahmegesetz im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung angesehen werden kann, denn diese enthält abstrakt generelle Regelungen. Belange bestimmter Einzelner werden nicht unmittelbar berührt, ein Fall besonderer individueller Betroffenheit liegt deshalb nicht vor. Die durch die CoronaVO angeordneten Beschränkungen – insbesondere die Betriebsschließungen – sollten ersichtlich eine weitere Ausbreitung des Virus verhindern beziehungsweise unterbrechen, indem soziale und persönliche Kontakte in allen gesellschaftlich relevanten Bereichen erheblich eingeschränkt wurden. So hat die CoronaVO den Betrieb an Schulen, Kindertageseinrichtungen, Universitäten ausgesetzt beziehungsweise erheblich eingeschränkt, den Betrieb von Einrichtungen untersagt, bei denen es zu sozialen Kontakten kommt. Nach der Systematik der Verordnung richteten sich die Verbote nicht gegen den Kläger persönlich und es wurde insbesondere nicht an eine konkrete, von ihr ausgehende Infektionsgefahr angeknüpft.
Dem Kläger stünde danach auch keine Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO zu, da er mangels einer persönlichen Betroffenheit – sein Betrieb wurde nicht geschlossen – keine Verletzung ihrer Rechte geltend machen kann.
c. Der Kläger hat es zudem unterlassen, gegen die Betriebsschließungen und die ihn besonderes treffenden Veranstaltungsverbote vorzugehen, weshalb auch deshalb ein Anspruch ausgeschlossen ist.
VII. Der Kläger kann sich nicht auf einen Anspruch aus einem enteignenden Eingriff berufen, weil mangels einer Schließung des Betriebes des Klägers schon kein Eingriff vorliegt, § 56 IfSG insoweit eine abschließende Sonderregelung enthält und es zudem an einem insoweit erforderlichen Sonderopfer fehlt.
1. Ein Entschädigungsanspruch aus enteignendem Eingriff kommt in Betracht, wenn rechtmäßige hoheitliche Maßnahmen bei einem Betroffenen zu Nachteilen führen, die er aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen hinnehmen muss, die aber die Schwelle des enteignungsrechtlich Zumutbaren übersteigen (BGHZ 197, 43 [46 Rn. 7]; BGHZ 117, 240 [252])
Sowohl der enteignungsgleiche als auch der enteignende Eingriff setzen eine Einwirkung auf eine konkrete subjektive, von der Eigentumsgarantie des Art 14 Abs. 1 GG umfasste Rechtsposition voraus (BGHZ 94, 373 [374 f.]). Als solche kommen nicht nur das Eigentum an Grundstücken oder beweglichen Sachen in Betracht, sondern auch sonstige dingliche oder obligatorische Rechte, wie etwa das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Nicht erforderlich ist, dass auf die Rechtsstellung selbst in ihrem rechtlichen Bestand eingewirkt wird; vielmehr genügen auch rein tatsächliche Einwirkungen, die die Rechte in den Grenzen der geschützten Rechtsposition faktisch beeinträchtigen (BGHZ 84, 261 [266]; BGHZ 94, 373 [374]).
Der enteignende Eingriff besteht darin, dass eine an sich rechtmäßige hoheitliche Maßnahme auf eine Rechtsposition des Eigentümers einwirkt und im konkreten Fall bei einzelnen Betroffenen zu - meist atypischen und unvorhergesehenen - Nebenfolgen und Nachteilen führt, die die Schwelle des enteignungsrechtlich Zumutbaren überschreiten (BGHZ 91, 20 [26 f.]; BGHZ 94, 373 [374 f.]; BGHZ 100, 335 [337]; BGHZ 102, 350 [361]; BGHZ 197, 43 [46 Rn. 7]; BGH NJW 2019, 227 Rn 26). Solche Nachteile können ein entschädigungspflichtiges Sonderopfer darstellen, wenn sie in einem inneren Zusammenhang mit der hoheitlichen Maßnahme stehen. Dafür genügt es nicht, dass sie deren adäquat kausale Folge sind, weil das auf die Annahme einer allgemeinen Gefährdungshaftung der öffentlichen Hand hinauslaufen würde, für die das geltende Recht keine Grundlage bietet (BGHZ 55, 229 [232 f.]; BGHZ 60, 303 [307 f., 311]; BGHZ 100, 335 [338]). Dass es zumeist um atypische und unvorhergesehene Nachteile geht, ist für den Anspruch aus enteignendem Eingriff aber nicht Voraussetzung (BGHZ 197, 43 [46 Rn. 7]; BGH NJW 1986, 2423 [2424]). Erforderlich ist vielmehr, dass sich eine besondere Gefahr verwirklicht, die bereits in der hoheitlichen Maßnahme selbst angelegt ist, so dass sich der im konkreten Fall eintretende Nachteil aus der Eigenart dieser Maßnahme ergibt (BGHZ 28, 310 [313]; BGHZ 60, 302 [310 f.]; BGHZ 100, 335 [338 f.]; BGHZ 197, 43 [46 Rn 7]).
Das „Sonderopfer für die Allgemeinheit“ ist Tatbestandsvoraussetzung sowohl des enteignungsgleichen als auch des enteignenden Eingriffs. Während beim enteignungsgleichen Eingriff das Sonderopfer durch die Rechtswidrigkeit konstituiert wird, bedarf bei rechtmäßigen Eingriffen die Annahme eines entschädigungspflichtigen Sonderopfers einer besonderen Begründung. Hier ist ein Ersatzanspruch nur dann gegeben, wenn die Einwirkungen die Sozialbindungsschwelle überschreiten, also im Verhältnis zu anderen ebenfalls betroffenen Personen eine besondere Schwere aufweisen oder im Verhältnis zu anderen nicht betroffenen Personen einen Gleichheitsverstoß bewirken (BGHZ 197, 43 [47 Rn. 8]).
Maßgeblich ist, ob ein zwangsweiser staatlicher Eingriff in das Eigentum vorliegt (sei es in der Gestalt der Entziehung oder Belastung), der die betroffenen einzelnen oder Gruppen im Vergleich zu anderen ungleich, besonders trifft und sie zu einem besonderen, den übrigen nicht zugemuteten Opfer für die Allgemeinheit zwingt, und zwar zu einem Opfer, das gerade nicht den Inhalt und die Grenzen der betroffenen Rechtsgattung allgemein und einheitlich festlegt, sondern das aus dem Kreise der Rechtsträger einzelne oder Gruppen von ihnen unter Verletzung des Gleichheitssatzes besonders trifft (BGHZ 6, 270 [280]). Ein Sonderopfer liegt also vor, wenn die Einwirkungen die Sozialbindungsschwelle überschreiten, also im Verhältnis zu anderen ebenfalls betroffenen Personen eine besondere „Schwere“ aufweisen oder im Verhältnis zu anderen nicht betroffenen Personen einen Gleichheitsverstoß bewirken (BGHZ 197, 43 [47 Rn. 8]; BGH NJW 2018, 1396 Rn 10). Ob in diesem Sinn eine hoheitliche Maßnahme die Schwelle des enteignungsrechtlich Zumutbaren überschreitet oder sich noch als Ausdruck der Sozialbindung des Eigentums begreifen lässt, kann nur aufgrund einer umfassenden Beurteilung der Umstände des Einzelfalls entschieden werden (BGHZ 197, 43 [47 Rn. 8]). Maßgeblich ist letztlich, wo nach dem vernünftigen Urteil aller billig und gerecht Denkenden die Opfergrenze liegt beziehungsweise wo die Grenze dessen liegt, was eine Gemeinschaft, die ihre verfassungsmäßige Ordnung in einem sozialen Rechtsstaat gefunden hat, dem Einzelnen entschädigungslos zumuten kann und will (BGHZ 197, 43 [47 Rn. 8]).
Die Haftungsinstitute des enteignenden und enteignungsgleichen Eingriffs sind subsidiär, setzen also voraus, dass die entsprechenden Ansprüche wegen des Eingriffs in eine geschützte Rechtsposition nicht anderweitig abschließend geregelt sind (BGHZ 189, 231 [245 Rn. 36]).
2. Mangels eines Schließung des Betriebs des Klägers fehlt es schon am erforderlichen Eingriffstatbestand, weil nicht konkret in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen wurde. Es kann zwar unterstellt werden, dass mit einer (hier unterstellten direkten) Betriebsschließung auch das unter dem Schutz des Art. 14 GG stehende Recht des Klägers an seinem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb betroffen gewesen wäre, weil dazu auch die Sach- und Rechtsgesamtheit des Betriebes erfasst wird und die Schließung eine Funktionsbeeinträchtigung bewirkte (vertiefend hierzu OLG Brandenburg BeckRS 2021, 14869 Rn. 62).
Aus den oben gemachten Ausführungen folgt jedoch, dass die Regelungen im IfSG abschließende Sonderregelungen darstellen, weshalb die Regelungen des enteignenden Eingriffs als subsidiäres Institut zurücktreten.
Nach den oben dargestellten Maßstäben stellten die (faktische) Betriebsschließung und die Versammlungsverbote kein Sonderopfer dar, weil weder ein besonders schwerwiegender Eingriff noch eine den Kläger ungleich belastende Maßnahme vorgelegen hat. Die Betriebsschließungen haben nicht nur den Betrieb des Klägers betroffen, sondern es wurden praktisch sämtliche Bereiche des öffentlichen und kulturellen Lebens lahmgelegt, mit Ausnahme der Versorgung der Bevölkerung mit Lebensmitteln und Gegenständen des täglichen Bedarfs. Der Senat folgt den Ausführungen des OLG Brandenburg BeckRS 2021, 14869 Rn. 67, 68), die uneingeschränkt auch für die CoronaVO des beklagten Landes zutreffen:
67
Ein Anspruch aus enteignendem Eingriff setzt voraus, dass eine an sich rechtmäßige hoheitliche Maßnahme bei einem Betroffenen unmittelbar zu Nachteilen führt, die er aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen hinnehmen muss, die aber die Schwelle des enteignungsrechtlich Zumutbaren übersteigen. Da das Sonderopfer nicht - wie beim enteignungsgleichen Eingriff - mit der Rechtswidrigkeit der hoheitlichen Maßnahme begründet werden kann, muss geprüft werden, ob die Einwirkungen auf die Rechtsposition des Betroffenen die Sozialbindungsschwelle überschreiten, also im Verhältnis zu anderen ebenfalls betroffenen Personen eine besondere Schwere aufweisen oder im Verhältnis zu anderen nicht betroffenen Personen einen Gleichheitsverstoß bewirken (...). Der Anwendungsbereich des enteignenden Eingriffs ist daher nur eröffnet, soweit es sich um unvorhersehbare, atypische Nebenfolgen rechtmäßiger hoheitlicher Maßnahmen handelt (...). Dieses Rechtsinstitut ist dagegen keine geeignete Grundlage, um massenhaft auftretende Schäden auszugleichen. Die Lösung der damit aufgeworfenen Entschädigungs- und Ausgleichsprobleme kann nicht einem richterrechtlichen Haftungsinstitut überlassen bleiben, wie es der enteignende Eingriff darstellt. Es ist vielmehr Aufgabe des Gesetzgebers, Vorschriften über den Ausgleich von unzumutbaren, durch Primärrechtsschutz nicht abwendbaren Vermögenseinbußen zu schaffen. Dies nicht zuletzt deshalb, weil die Zubilligung von Entschädigungs- oder Ausgleichsansprüchen in Massen-Schadensfällen weitreichende Folgen für die Staatsfinanzen haben kann. Dann aber muss die Zubilligung solcher Ansprüche entsprechend dem Grundsatz der Gewaltenteilung und dem demokratischen Prinzip der Entscheidung des Parlamentsgesetzgebers vorbehalten sein. Das insbesondere dann, wenn verschiedene, nicht unerheblich voneinander abweichende Lösungen denkbar sind und daher dem politischen Gestaltungswillen des demokratisch legitimierten Parlamentsgesetzgebers ein weiter Spielraum offensteht (...).
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Der vorliegende Fall betrifft ein solches Massenphänomen, das zu lösen der enteignende Eingriff weder entwickelt noch auch nur in der Lage ist (...). Der Kläger führt selbst an, dass die verordneten Betriebsschließungen nicht nur ihn, sondern alle Gastronomen in Brandenburg betrafen, und zu erheblichen wirtschaftlichen Verwerfungen geführt hätten. Schon das spricht gegen ein individuelles Sonderopfer. Darüber hinaus ist die Gastronomie bei weitem nicht die einzige von den Maßnahmen zur Eindämmung der Corona-Pandemie betroffene Branche. Die Eindämmungsverordnung vom 22. März 2020 verbot in § 1 Abs. 1 Satz 1 Veranstaltungen und betraf damit so gut wie die gesamte Kulturszene des Landes. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 waren körpernahe Dienstleistungen untersagt, bei denen dienstleistungsbedingt ein Mindestabstand von 1,5 Metern zwischen Leistungserbringer und Empfänger nicht eingehalten werden kann. Nach § 3 waren Tanzveranstaltungen, Messen, Ausstellungen, Spezialmärkte, Spielhallen, Spielbanken, Wettannahmestellen und ähnliche Gewerbe untersagt. Vergnügungsstätten, Prostitutionsstätten, Kinos, Theater, Konzerthäuser, Museen, Jahrmärkte, Freizeit- und Tierparks sowie Einrichtungen, die Freizeitaktivitäten anbieten und ähnliche Einrichtungen, waren zu schließen. Gleiches galt nach § 4 für Sportanlagen, Schwimmbäder, Fitnessstudios, Tanzstudios, Thermen, Wellnesszentren und ähnliche Einrichtungen. Die in § 6 genannten Gaststätten und Beherbergungsbetriebe wie die des Klägers waren damit bei weitem nicht die einzigen betroffenen Betriebe. Ihre Inhaber erbrachten offensichtlich kein „Sonderopfer“ im genannten Sinne. Nichts anderes gilt im Ergebnis für die Schließung aufgrund der Verordnung vom 17. April 2020. Zwar ermöglichte diese eine weitere Öffnung insbesondere von Betrieben des Einzelhandels (vgl. besonders § 2 der Verordnung). Sogenannte körpernahe Dienstleistungen waren aber weiterhin untersagt, desgleichen die in den §§ 3 und 5 (vormals 4) genannten Freizeiteinrichtungen.
VIII. Ansprüche aus enteignungsgleichem Eingriff scheitern ebenfalls am Vorliegen der vorrangig geltenden Haftungsregelungen in § 56 IfSG (Subsidiarität), am fehlenden Eingriff in eine durch Art. 14 GG geschützte Rechtsposition und am fehlenden Sonderopfer.
1. Ein Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff setzt voraus, dass rechtswidrig in eine durch Art 14 GG geschützte Rechtsposition von hoher Hand unmittelbar eingegriffen wird, die hoheitliche Maßnahme also unmittelbar eine Beeinträchtigung des Eigentums herbeiführt, und dem Berechtigten dadurch ein besonderes, anderen nicht zugemutetes Opfer für die Allgemeinheit auferlegt wird (BGHZ 125, 258 [264]; BGHZ 117, 240 [252]; BGHZ 111, 348 [355]). Wegen der Voraussetzungen wird ergänzend auf die vorherigen Ausführungen unter B. VIII. verwiesen.
Lediglich ergänzend gilt: Das Haftungsinstitut des enteignungsgleichen Eingriffs gewährt grundsätzlich keinen Ausgleich für Nachteile, die auf sogenanntes legislatives Unrecht gestützt werden. Die Haftungsbeschränkung betrifft nicht nur die Auswirkungen der betreffenden, gegen höherrangiges Recht verstoßenden Norm, sondern erfasst auch einen darauf gestützten Verwaltungsakt oder eine aufgrund des Gesetzes erlassene untergesetzliche Rechtsnorm. Der Ausgleich von Nachteilen, die auf diese Weise unmittelbar oder mittelbar durch ein verfassungswidriges formelles Gesetz herbeigeführt werden, hält sich nicht mehr im Rahmen eines richterrechtlich geprägten und ausgestalteten Haftungsinstituts, wie es der enteignungsgleiche Eingriff nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darstellt. Die Zubilligung von Entschädigungsansprüchen für legislatives Unrecht in Gestalt eines mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbarenden formellen Gesetzes kann für die Staatsfinanzen weitreichende Folgen haben. Schon das spricht dafür, die Haushaltsprärogative des Parlaments in möglichst weitgehendem Umfange zu wahren und die Gewährung von Entschädigung für legislatives Unrecht der Entscheidung des Parlamentsgesetzgebers zu überantworten (BGHZ 205, 63 [76 Rn. 34]; BGHZ 100, 136 145 f.]; BGH NJW 2005, 1363 [1364]).
2. Der Kläger hat hierzu zwar vorgetragen hat, dass die CoronaVO rechtswidrig gewesen ist. Aus den oben gemachten Ausführungen ergibt sich jedoch, dass die Betriebsschließung zu Recht auf § 28 IfSG gestützt worden ist. Es trifft auch nicht zu, dass die CoronaVO als Rechtsverordnung rechtswidrig gewesen ist, der VGH Baden-Württemberg hat vielmehr deren Rechtmäßigkeit festgehalten, andere Verwaltungsgerichte sind dem für vergleichbare Verordnungstexte gefolgt (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 09.04.2020, 1 S 925/20, BeckRS 2020, 6351 Rn. 13 – 42; VGH München BeckRS 2020, 4618 Rn. 34 – 64; OVG Bautzen BeckRS 2020, 5149 Rn. 9 – 21; OVG Berlin-Brandenburg BeckRS 2020, 5147; a.A. Antweiler NVwZ 2020, 584 [587]). Auch das Bundesverfassungsgericht hat die Ausgangsgesetzgebung gebilligt.
Nicht zuletzt würde eine Entschädigung des Klägers bewirken, dass das beklagte Land dann für sogenanntes legislatives Unrecht haften müsste, da die Betriebsschließung unmittelbar auf der CoronaVO beruhte – ein Gesetz im formellen Sinn. Das ist im Haftungssystem nicht vorgesehen, insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
IX. Ein Anspruch aus Aufopferung besteht nicht.
Die Rechtsprechung des Reichsgerichts hat aus § 75 EinlALR den allgemeinen Rechtsgedanken entwickelt, dass bei rechtmäßigen beeinträchtigenden Eingriffen der Staatsgewalt, die im Allgemeininteresse in nichtvermögenswerte Lebensgüter des Einzelnen in Form der Auferlegung eines Sonderopfers (Aufopferung im engeren Sinne) erfolgen, ein Aufopferungsanspruch gegen den Staat gegeben sei (RGZ 102, 390 [391]). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dem gefolgt (BGHZ 34, 24; BGHZ 6, 270 [275]), allerdings verlangt auch der Aufopferungsanspruch ein Sonderopfer und ist subsidiär, soweit eine spezialgesetzliche Regelung vorliegt. Ein Sonderopfer kann nicht angenommen werden, weil die CoronaVO für alle Bürger oder einen unbestimmten Kreis von ihnen die gleiche Pflichtenlage geschaffen und bestimmte Opfer gefordert und gewollt hat (BGHZ 66, 118; BGHZ 65, 196 [206 ff.]). Zudem existiert – wie bereits ausgeführt – eine spezialgesetzliche Regelung.
C.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird zugelassen, denn es handelt sich um einen Fall mit grundsätzlicher Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 839 BGB, 56, 65 IfSG
§§ 56, 65 IfSG
§§ 16, 17 IfSG
§§ 28, 31 IfSG
§§ 16 und 17 IfSG
§§ 16 und 17 IfSG. Diese Vorschriften
§§ 28 ff. IfSG
§§ 48 ff. BSeuchG
§§ 56 ff. IfSG
§§ 56 ff IfSG
§§ 29 bis 31 IfSG
§ 55 PolG
§ 839 BGB
§ 28 IfSG
§ 65 IfSG
§ 56 IfSG
§ 17 IfSG
§ 16 IfSG
§ 28a IfSG
§ 43 BSeuchG
§ 5 IfSG
§ 10 BSeuchG
§ 29 RSeuchG
§ 56 BSeuchG
§ 31 IfSG
§ 49 BSeuchG
§ 48 BSeuchG
§ 38 OBG
§ 18 OBG
§ 823 BGB
§ 276 BGB
§ 30 IfSG
§ 32 IfSG
§ 34 BSeuchG
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 56 Abs. 1a IfSG
§ 55 Abs. 2 PolG
§ 17 Abs. 4 IfSG
§ 16 Abs. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 31 Satz 2 IfSG
§ 56 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 34 Abs. 1 S. 2 BSeuchG
§ 56 Abs. 2, 3 IfSG
§ 55 Abs. 1 Satz 1 PolG
§ 9 Abs. 1 PolG
§ 38 Abs. 1 lit. b OBG
§ 2 Abs. 2 OBG
§ 38 Abs. 1 lit. a OBG
§ 16 Abs. 1 OBG
§ 2 Nr. 4 bis 7 IfSG
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz IfSG
§ 4 der CoronaVO
§ 28 Abs. 1 Satz 1, 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG
§ 25 Abs. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 S. 1 Halbsatz 1 IfSG
§ 91 Abs. 1, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 2 der Verordnung
Art. 12, 14 GG
Art. 3 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 8 GG
Art 14 Abs. 1 GG
Art. 14 GG
Art 14 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2015, 1176
BGHZ 184, 101
BGHZ 183, 169
NJW 2017, 217
NVwZ 2020, 1457
NJW 2020, 1465
BGHZ 55, 366
NJW 1971, 1080
DÖV 2020, 423
BGHZ 136, 172
NJW 1998, 544
BGHZ 34, 375
BGHZ 212, 303
BGHZ 106, 323
BGHZ 134, 268
BGHZ 125, 268
BGHZ 134, 30
BGHZ 87, 321
BGHZ 56, 40
NJW 1989, 101
NVwZ-RR 1993, 450
DÖV 1991, 771
NJW-RR 2004, 706
BGHZ 137, 11
BGHZ 123, 1
BGHZ 156, 294
NJW 1986, 1924
NVwZ-RR 2005, 446
NJW 2020, 1240
NVwZ-RR 2021, 162
BVerfGE 134, 204
BVerfGE 126, 112
BGHZ 197, 43
BGHZ 117, 240
BGHZ 94, 373
BGHZ 84, 261
BGHZ 91, 20
BGHZ 100, 335
BGHZ 102, 350
NJW 2019, 227
BGHZ 55, 229
BGHZ 60, 303
NJW 1986, 2423
BGHZ 28, 310
BGHZ 60, 302
BGHZ 6, 270
NJW 2018, 1396
BGHZ 189, 231
BGHZ 125, 258
BGHZ 111, 348
BGHZ 205, 63
BGHZ 100, 136
NJW 2005, 1363
NVwZ 2020, 584
RGZ 102, 390
BGHZ 34, 24
BGHZ 66, 118
BGHZ 65, 196
7 O 285/20
2 O 274/29
2 U 13/21
I C 60/67
1 BvR 781/21
1 S 925/20