Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-01-05, Aktenzeichen 15 L 1924/22
ECLI: ECLI:DE:VGK:2023:0105.15L1924.22.00

Tenor:
1. Der Antragsgegnerin wird im Wege einer einstweiligen Anordnung untersagt, den ausgeschriebenen Dienstposten „Stellvertretende Amtschefin / Stellvertretender Amtschef“ beim Luftfahrtamt der Bundeswehr am Dienstort X. (Besoldungsgruppe B 6 BBesO) mit einer anderen Mitbewerberin bzw. einem anderen Mitbewerber als dem Antragsteller zu besetzen sowie Maßnahmen zu treffen, die eine Ernennung und Beförderung einer Mitbewerberin bzw. eines Mitbewerbers in die vorgenannte Stelle bewirken könnten, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wurde und eine Frist von zwei Wochen ab der Mitteilung der erneuten Entscheidung an den Antragsteller abgelaufen ist.
Die Antragsgegnerin trägt die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
2. Der Streitwert wird auf 31.800,66 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Der Antrag des Antragstellers,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten „Stellvertretende Amtschefin / Stellvertretender Amtschef“ beim Luftfahrtamt der Bundeswehr am Dienstort X. (BesGr B 6) mit einem anderen Mitbewerber als dem Antragsteller zu besetzen, und ihr aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung und Beförderung eines Mitbewerbers in die vorgenannte Stelle bewirken könnte, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wurde und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an den Antragsteller abgelaufen ist,
hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierfür sind ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
a) Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Er hat auf der Grundlage seines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG einen – mittels einer einstweiligen Anordnung sicherungsfähigen – Anspruch auf eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung. Ein solcher Anspruch eines in einem Auswahlverfahren unterlegenen Bewerbers auf eine erneute Entscheidung besteht, wenn die Auswahlentscheidung das subjektive Recht des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt und der Bewerber glaubhaft macht oder sich in Würdigung unstreitiger Sachumstände ergibt, dass seine Aussichten, in einem zweiten, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine Auswahl möglich erscheint.
Vgl. OVG NRW, Beschl. v. 10.02.2022 – 1 B 1097/21 –, juris, Rn. 6; Beschl. v. 14.06.2021 – 1 B 409/21 –, juris, Rn. 13.
So liegt es hier.
aa) Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten der Beigeladenen verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG. Danach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Dies bedeutet, dass öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden dürfen, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Der Dienstherr darf das Amt nur derjenigen Person verleihen, die er aufgrund eines Leistungsvergleichs nach diesen Kriterien als am besten geeignet ausgewählt hat. Dementsprechend darf die Bewerbung eines Konkurrenten nur aus Gründen zurückgewiesen werden, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind.
Vgl. BVerwG, Beschl. v. 23.03.2021 – 2 VR 5.20 –, juris, Rn. 24; Beschl. v. 23.01.2020 – 2 VR 2.19 –, juris, Rn. 31; Urt. v. 29.11.2012 – 2 C 6.11 –, juris, Rn. 10; OVG Lüneburg, Beschl. v. 06.08.2019 – 5 ME 116/19 –, juris, Rn. 14.
Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerberinnen und Bewerber ist in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen.
Vgl. BVerwG, Beschl. v. 23.03.2021 – 2 VR 5.20 –, juris, Rn. 24; Beschl. v. 23.01.2020 – 2 VR 2.19 –, juris, Rn. 33; Urt. v. 27.02.2003 – 2 C 16.02 –, juris, Rn. 12; OVG Lüneburg, Beschl. v. 06.08.2019 – 5 ME 116/19 –, juris, Rn. 15.
Nicht mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar ist es hingegen, einen Bewerber deshalb abzulehnen, weil er bereits in einem anderen, zeitgleich laufenden Bewerbungsverfahren ausgewählt worden ist. Dieser Gesichtspunkt kann keine nachträgliche Beschränkung des Bewerberkreises rechtfertigen, weil sich ein Bewerbungsverfahrensanspruch stets auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren mit einem konkreten Bewerberkreis bezieht.
Vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 06.08.2019 – 5 ME 116/19 –, juris, Rn. 18; VG Köln, Beschluss vom 15. September 2021 – 15 L 1246/21 –, juris, Rn. 7; VG Greifswald, Beschl. v. 02.06.2022 – 6 B 174/22 HGW –, juris, Rn. 25 f.; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 28.02.2007 – 2 BvR 2494/06 –, juris, Rn. 7; BVerwG, Urt. v. 03.12.2014 – 2 A 3.13 –, juris, Rn. 16; Urt. v. 29.11.2012 – 2 C 6.11 –, juris, Rn. 10.
Dementsprechend ist jedes Bewerbungsverfahren jeweils für sich genommen zu behandeln und zu entscheiden. Das hat unter Umständen zur Folge, dass ein Bewerber, der sich in mehreren zeitgleich laufenden Bewerbungsverfahren nach Leistungsgesichtspunkten als der am besten geeignete Bewerber herausstellt, die Wahl hat, welchen Dienstposten er antreten will.
Vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 06.08.2019 – 5 ME 116/19 –, juris, Rn. 19; VG Köln, Beschluss vom 15. September 2021 – 15 L 1246/21 –, juris, Rn. 7; VG Greifswald, Beschl. v. 02.06.2022 – 6 B 174/22 HGW –, juris, Rn. 26; VG Ansbach, Beschl. v. 13.06.2018 – AN 1 E 17.02621 –, juris, Rn. 48.
Vor diesem Hintergrund war die Ablehnung des Antragstellers durch die Antragsgegnerin unter Verweis auf die zu seinen Gunsten getroffene Auswahl für den Dienstposten einer – ebenfalls nach der Besoldungsgruppe B 6 BBesO bewerteten – Unterabteilungsleitung im Bundesministerium der Verteidigung fehlerhaft und verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG. Die Antragsgegnerin war nach den vorstehenden Grundsätzen nicht berechtigt, den Antragsteller unter Verweis auf seinen Erfolg im parallelen Bewerbungsverfahren aus dem Bewerberkreis zu dem vorliegenden Auswahlverfahren herauszunehmen, sondern muss in beiden Bewerbungsverfahren jeweils für sich genommen eine Auswahl – möglicherweise in beiden Fällen zugunsten des Antragstellers – treffen. Soweit sie den Antragsteller für den Dienstposten der Unterabteilungsleitung im Bundesministerium der Verteidigung aus fachlicher Sicht aufgrund seiner Vorverwendungen für besonders geeignet hält, ist dies unbeachtlich, da die Auswahl des zu übertragenden Dienstpostens im Fall eines Erfolgs in mehreren parallelen Bewerbungsverfahren nicht von der Antragsgegnerin, sondern vom Antragsteller getroffen wird. Diesem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass er nach den Informationen der Antragsgegnerin dem Dienstposten der Unterabteilungsleitung im Bundesministerium der Verteidigung den Vorzug einräumen würde (vgl. Bl. 46 d.A.). Zum einen hat der Antragsteller seine Bewerbung um die Stelle beim Luftfahrtamt der Bundeswehr nicht zurückgezogen, sondern stattdessen das vorliegende Eilverfahren angestrengt und damit sein fortbestehendes Interesse bekundet. Zum anderen wäre es auch nachvollziehbar und nicht zu beanstanden, sich parallel für den Fall um die vorliegende Stelle zu bemühen, dass der – weiterhin anhängige (vgl. Bl. 44 d.A.) – Eilantrag der unterlegenen Bewerberin vor dem Verwaltungsgericht Berlin Erfolg haben und er die Stelle der Unterabteilungsleitung im Bundesministerium der Verteidigung letztlich nicht erhalten sollte.
Soweit die Antragsgegnerin vorbringt, es bestehe mit Blick auf „die derzeitige sicherheitspolitische Lage“ ein außergewöhnliches Interesse an der zeitnahen Besetzung des vorgenannten Dienstpostens der Unterabteilungsleitung im Bundesministerium der Verteidigung, was dazu führe, dass sie angesichts der besonderen Geeignetheit des Antragstellers für diesen Dienstposten ausnahmsweise im Rahmen ihres Organisationsermessens entscheiden könne, den Antragsteller für die genannte Unterabteilungsleitung und die im vorliegenden Auswahlverfahren zweitplatzierte Beigeladene für die Stelle der stellvertretenden Amtschefin beim Luftfahrtamt der Bundeswehr vorzusehen, besteht hierfür rechtlich keine Grundlage. Eine Auswahlentscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG betrifft nicht das Organisationsermessen der Antragsgegnerin. Im Rahmen des Organisationermessens entscheidet der Dienstherr über die Einrichtung, den Zuschnitt und die nähere Ausgestaltung von Dienstposten. Auch kann er insoweit eine Auswahlentscheidung dadurch vorprägen, dass er das Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens festlegt, und wählen, ob er eine Stelle entweder durch Umsetzung oder Versetzung oder aber im Wege eines Auswahlverfahrens nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG besetzt. Sobald er sich jedoch für die Durchführung eines solchen Auswahlverfahrens entscheidet, ist er verpflichtet, alle Bewerberinnen und Bewerber, die die festgelegten Anforderungen erfüllen, in den Leistungsvergleich einzubeziehen. Das Organisationsermessen bietet an dieser Stelle keine Grundlage mehr für einen Eingriff in den Bewerberkreis.
Vgl. BVerwG, Urt. v. 28.10.2004 – 2 C 23.03 –, juris, Rn. 21; OVG Magdeburg, Beschl. v. 30.11.2009 – 1 L 41/09 –, juris, Rn. 52; OVG Koblenz, Urt. v. 28.03.2008 – 2 A 11359/07 –, juris, Rn. 33; VG Ansbach, Beschl. v. 13.06.2018 – AN 1 E 17.02621 –, juris, Rn. 50 f.
Offen bleiben kann vor diesem Hintergrund, ob die Bindung der Antragsgegnerin an die sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen ausnahmsweise gelockert werden kann, falls dies zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung dringend erforderlich ist. Während sich aus der seitens der Antragsgegnerin zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts,
BVerfG, Beschl. v. 04.02.1981 – 2 BvR 570/76 –, juris, Rn. 24, die sich lediglich mit der Vorschrift des Art. 33 Abs. 5 GG auseinandersetzt, die „die Institution des Berufsbeamtentums in ihrer Funktionsfähigkeit im Interesse der Allgemeinheit erhalten und gewährleisten“ soll,
zu einer solchen Auffassung nichts ergibt und das Bundesverwaltungsgericht die Frage in seiner seitens der Antragsgegnerin ebenfalls zitierten Entscheidung,
BVerwG, Urt. v. 28.10.2004 – 2 C 23.03 –, juris, Rn. 21,
ausdrücklich offen lässt, besteht auch im vorliegenden Fall kein Anlass zu einer vertieften Erörterung, da für eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung keine ausreichenden Anhaltspunkte bestehen. Zwar dürfte es sich bei dem streitgegenständlichen Dienstposten der Besoldungsgruppe B 6 BBesO in der Tat um eine hervorgehobene Position handeln, was sich nicht zuletzt darin zeigt, dass sich die Ministerin die Entscheidungen zu Personalangelegenheiten auf dieser Ebene vorbehalten hat (vgl. Bl. 35 d. BA 5). Jedoch würde durch eine etwaige Absage des Antragstellers für eine der beiden Stellen allenfalls eine Vakanz von wenigen Wochen entstehen, da es der Antragsgegnerin – wie im vorliegenden Auswahlverfahren geschehen – möglich ist, eine Rangliste der am besten geeigneten Bewerberinnen und Bewerber zu erstellen und im Falle einer Absage des Antragstellers den Dienstposten mit der bzw. dem Nächstplatzierten zu besetzen.
Vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 06.08.2019 – 5 ME 116/19 –, juris, Rn. 21.
Eine solche Vakanz ist der Antragsgegnerin auch zumutbar, da sie derartige Fehlzeiten im Allgemeinen ebenso bei Krankheitsfällen oder während der Urlaubszeit zu bewältigen hat. Ferner hat die Antragsgegnerin durch ihr Verhalten gezeigt, dass sie selbst nicht davon ausgeht, dass auch eine mehrmonatige Vakanz auf dem streitgegenständlichen Dienstposten die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung beeinträchtigt, da sie nach dem – vorhersehbaren – Eintritt in den Ruhestand des vormaligen Dienstposteninhabers zum 30.06.2022 (vgl. Bl. 36 d. BA 5) eine Entscheidung über die Nachfolge immerhin erst am 22.11.2022 und damit knapp fünf Monate später getroffen hat. Der übrige Vortrag der Antragsgegnerin führt zu keinem anderen Ergebnis, da dieser sich im Wesentlichen in pauschalen Hinweisen auf die „bekannte aktuelle sicherheitspolitische Lage“ (Bl. 22, 46 d.A.) und das „außergewöhnliche Besetzungsinteresse bezüglich beider Dienstposten“ (Bl. 22, 46 d.A.) erschöpft.
bb) Es scheint zudem möglich, dass der Antragsteller in einem zweiten, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt werden wird. An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn die gebotene wertende Betrachtung des Einzelfalls klar erkennbar gibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerberinnen bzw. Mitbewerbern chancenlos sein wird.
Dies ist nicht der Fall. Dass der Antragsteller im Rahmen eines erneuten Auswahlverfahrens nicht chancenlos sein wird, ergibt sich bereits aus dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin. Diese hat sowohl im Verwaltungsverfahren mit Schreiben vom 22.11.2022 als auch in der Antragserwiderung zum Ausdruck gebracht, dass der Antragsteller aus ihrer Sicht aus Leistungsgesichtspunkten gegenüber der Beigeladenen vorzuziehen und auszuwählen gewesen wäre (vgl. Bl. 12, 21 d.A.). Soweit die Antragsgegnerin nunmehr vorbringt, die Vorbeurteilungen seien ausnahmsweise auszublenden und es sei somit von einem Eignungsgleichstand auszugehen (vgl. Bl. 44 f. d.A.), führt diese kurzfristige Änderung der Auffassung der Antragsgegnerin zu keiner anderen Prognose, zumal die Antragsgegnerin offenbar im Rahmen des Bewerbungsverfahrens um die Unterabteilungsleitung im Bundesministerium der Verteidigung, für die sich auch die Beigeladene beworben hat (vgl. Bl. 15 d. BA 5), ebenfalls von einem Eignungsvorsprung des Antragstellers ausgegangen ist.
b) Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes würden ihm schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, da die Antragsgegnerin die Beigeladene für den Dienstposten ausgewählt hat und die mit der Besetzung des Dienstpostens einhergehende und zeitnah beabsichtigte Ernennung durch eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte.
c) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, Abs. 3 VwGO. Insbesondere können der Beigeladenen keine Kosten auferlegt werden, weil sie keinen Antrag gestellt hat. Vor diesem Hintergrund sind zudem ihre etwaigen außergerichtlichen Kosten nicht aus Billigkeitsgründen für erstattungsfähig zu erklären (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO).
2. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 GKG. Ihr liegt das Jahresgrundgehalt der angestrebten Besoldungsgruppe B 6 BBesO nach der Besoldungstabelle Bund 2022 zugrunde, das wegen der Regelung des § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und der im Eilverfahren nur möglichen vorläufigen Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs auf ein Viertel zu reduzieren ist. Diese Berechnung führt zu dem festgesetzten Streitwert (10 600,22 € x 12 Monate / 4 = 31 800,66 €).

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.
Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Zitierte Normen: §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1, Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 1097/21
1 B 409/21
2 VR 5.20
2 VR 2.19
2 C 6.11
5 ME 116/19
2 C 16.02
15 L 1246/21
6 B 174/22
2 BvR 2494/06
2 A 3.13
2 C 6.11
1 E 17.02
2 C 23.03
1 L 41/09
2 A 11359/07
2 BvR 570/76