Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2011-03-08, Aktenzeichen 3 TaBV 118/09

Tenor:
Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 30.06.2009 - 5 BV 15/08 - wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Beteiligten streiten über die Frage, ob dem Betriebsrat wegen der Eingruppierung der bei der Antragstellerin beschäftigten Leiharbeitnehmer, insbesondere auch Volontäre, ein Mitbestimmungsrecht zusteht.
Die Antragstellerin führt zusammen mit der Firma A. GmbH & Co. KG einen gemeinsamen Betrieb. Dort waren im Frühjahr 2010 303 Mitarbeiter beschäftigt, davon 58 Leiharbeitnehmer. Zur Unternehmensgruppe gehört weiterhin ein Zeitarbeitsunternehmen, und zwar die Firma B. GmbH & Co. KG . Dieses Unternehmen wurde im Jahr 2004 unter maßgeblicher Beteiligung der Obergesellschaft der Unternehmensgruppe gegründet. Hierüber berichtete die Septemberausgabe der "C. News" wie folgt:
"Die Obergesellschaft der D-Unternehmensgruppe, die E GmbH & Co. KG, hat sich entschlossen, sich an einem Zeitarbeitsunternehmen zu beteiligen. Durch die jüngsten Veränderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ist es möglich, auch dauerhaft Mitarbeiter aus einem Zeitarbeitsunternehmen in den Betrieben der D-Unternehmensgruppe einzusetzen. Die E GmbH & Co. KG wird selbst nicht Alleingesellschafter des Unternehmens werden, sondern es werden sich ggf. andere Verlage und Dritte beteiligen. Das Zeitarbeitsunternehmen selber ist Tarifmitglied im Interessenverband Deutschwer Zeitarbeitsunternehmen, der mit DGB-Gewerkschaften (u. a. ver.di) entsprechende Tarifverträge geschlossen hat.
Die E GmbH & Co. KG und die Unternehmen der D-Unternehmensgruppe sollen die Möglichkeit erhalten, freie Arbeitsplätze durch Mitarbeiter dieses Zeitarbeitsunternehmens zu besetzen. Es ist hierbei vorgesehen, deutlich über dem Tarifvertrag für die Zeitarbeit zu bezahlen, aber im Regelfall unterhalb des Tarifvertrages der Angestellten im Zeugnis- und Druckgewerbe und der Redakteure…"
Die F verfügt über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis und wendet die vom Arbeitgeberverband iGZ e.V. mit der Gewerkschaft ver.di abgeschlossenen Tarifverträge an. U. a. bildet sie eine besondere Ausbildungsform an, das sogenannte Mulimedia/Cross-Media-Volontariat. Ziel dieser Ausbildung ist es, neben den typischen Ausbildungsinhalten eines Redaktion-Volontariats für angehende Redakteure an Tageszeiten auch Fertigkeiten in der inhaltlichen Gestaltung und technischen Produktion von Hörfunk- und Fernsehbeiträgen zu vermitteln. Darüber hinaus ist eine Ausbildung im Bereich Online vorgesehen, in der die in den Bereichen Hörfunk, TV, Print gesammelten Kenntnisse zum Einsatz kommen.
Die F schloss mit verschiedenen Mitarbeitern Volontariatsverträge und lieh diese für die Einsatzdauer von jeweils zwei Jahren an die Antragstellerin aus. Diese bat den Beteiligten zu 2), den bei ihr bestehenden Betriebsrat, um Zustimmung zur beabsichtigten Einstellung dieser Volontäre im Leiharbeitsverhältnis sowie zur Einstellung anderer Leiharbeitnehmer. Sie teilte mit, dass diese Mitarbeiter nach den für die F geltenden Tarifverträgen vergütet würden. Der Beteiligte zu 2) stimmte den beabsichtigten Einstellungen zu und verweigerte jeweils die Zustimmung zur beabsichtigten Eingruppierung. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die Ausführungen unter I. der angefochtenen Entscheidung (Bl. 252 bis 257 d. A.) und die dort in Bezug genommenen Anlagen verwiesen.
Die Antragstellerin hat die Ansicht vertreten, dem Beteiligten zu 2) stehe ein Mitbestimmungsrecht wegen der Eingruppierung der eingesetzten Leiharbeitnehmer nicht zu. Das gelte auch für die Volontäre. Diese seien ebenfalls Arbeitnehmer im Sinne von § 1 II. Schwerpunkt ihrer Tätigkeit sei das Erbringen einer Arbeitsleistung.
Die Antragstellerin hat beantragt,
festzustellen, dass dem Beteiligten hinsichtlich der Eingruppierung der Leiharbeitnehmer G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH kein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG i. V. m. § 14 Abs. 3 II zusteht;
hilfsweise,
falls dem Beteiligten zu 2) ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG in Verbindung mit § 14 Abs. 3 II zusteht, die von dem Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Leiharbeitnehmer G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH in den zwischen dem Arbeitgeberverband Interessenverband deutscher Zeitungsunternehmen und der Gewerkschaft ver.di abgeschlossenen Entgeltrahmentarifvertrag und Entgelttarifvertrag zu ersetzen.
Der Beteiligte zu 2) hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hat die Ansicht vertreten, das Verhalten der Antragstellerin sei als Missbrauch der Instrumente des II anzusehen. Auf diese Weise versuche sie, die für das Zeitungsverlagsgewerbe geltenden Tarifregeln zu unterlaufen. Bei der Firma F handele es sich um eine Strohmann-Firma, die nicht wirklich ein Verleiherrisiko trage. Dies werde auch daran deutlich, dass sich die Volontäre regelmäßig nicht bei der F bewürben, sondern bei der Antragstellerin, die die Bewerber dann an die F verweise. Im Übrigen seien Volontäre nicht Arbeitnehmer, sondern Auszubildende, weil sie eine zweijährige anerkannte Volontariatsausbildung zum Zeitungsredakteur absolvierten.
Durch Beschluss vom 30.06.2009 hat das Arbeitsgericht dem Hauptantrag der Antragstellerin entsprochen. Wegen der Begründung wird auf die Ausführungen unter II. der Gründe (Bl. 259 bis 262 d. A.) Bezug genommen. Der Beschluss ist dem Beteiligten zu 2) am 07.01.2010 zugestellt worden. Er hat hiergegen am 23.12.2009 Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 23.02.2010 am 23.02.2010 begründet.
Der Beteiligte zu 2) ist der Ansicht, Rechtsfolge der rechtsmissbräuchlichen Vertragsgestaltung sei das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den entliehenen Arbeitnehmern/Volontären und der Antragstellerin. Wie sich schon aus dem Inhalt des Tarifvertrages über das Redaktionsvolontariat an Tageszeitungen ergebe, sei eine Volontariatsausbildung völlig anders und beinhalte mehr als die Ausbildung eines Trainee in Wirtschaftsbetrieben. Der Beteiligte zu 2) behaupt, die meisten Volontäre gingen im Rahmen des Vorstellungsgespräches zunächst noch davon aus, sie würden ein Vertragsverhältnis mit der Antragstellerin eingehen. Erst im Verlaufe eines eintägigen Einstellungstestes werde ihnen dann mitgeteilt, dass die Einstellung über die Firma F laufe. Die meisten Volontäre hätten noch nie jemanden persönlich von der F gesehen oder kennengelernt.
Im Hinblick auf folgende Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bzw. Volontäre, die bei der Antragstellerin ausgeschieden sind oder in einer anderen Funktion tätig sind, haben die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt:
G, H, I, J, K, L, AA, Q, EE, FF, GG und HH.
Der Beteiligte zu 2) beantragt,
1. der Beschluss des Arbeitsgerichts Oldenburg , Az: 5 BV 15/08 vom 30.06.2009 wird aufgehoben;
2. Die Anträge werden zurückgewiesen.
3. es wird festgestellt, dass dem Beteiligten zu 2) hinsichtlich der Eingruppierung von Leiharbeitnehmern, die von der Verleihfirma B. GmbH & Co. KG (F) ausgeliehen werden, ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG zusteht.
hilfsweise wird beantragt,
es wird festgestellt, dass dem Beteiligten zu 2) hinsichtlich der Eingruppierung von Volontären, die von der Verleihfirma B. GmbH & Co. KG (F) ausgeliehen werden, ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG besteht.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, die F sei ein selbständiges, am Markt auftretendes Unternehmen. Dies ergebe sich schon daraus, dass sie nicht nur mit der Antragstellerin zusammen arbeite, sondern mehrere Kunden bediene sowie über eine eigene Geschäftsführung verfüge und mit eigenem Personal ausgestattet sei. Die F nehme darüber hinaus auch die typischen Arbeitgeberfunktionen war, die ihr als Verleihunternehmen zukämen. Die Volontäre seien als Arbeitnehmer anzusehen. Aufgrund ihrer beruflichen Vorerfahrungen seien sie regelmäßig schnell als Redakteur einsetzbar. Wegen der Einzelheiten des Sachvorbringens der Antragstellerin hierzu wird auf die Ausführungen in ihrem Schriftsatz vom 26.04.2010 (Bl. 385 bis 398 d. A.) verwiesen.
II. 1. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 87, 89, 66 ArbGG). Insbesondere ist die Frist des § 66 Abs. 1 Satz 2 gewahrt. Die Einmonatsfrist begann im vorliegenden Fall 5 Monate nach Verkündung des Beschlusses am 30.06.2009 zu laufen und ist mit der Einlegung der Beschwerde am 23.12.2009 gewahrt. Damit ist die Beschwerde insgesamt zulässig.
Das Verfahren hat sich im Hinblick auf die Beteiligung des Betriebsrats zur Eingruppierung bei einer ganzen Zahl von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie Volontären in der Hauptsache erledigt. Die Kammer hat davon abgesehen, dies ausdrücklich klarstellend im Entscheidungstenor zum Ausdruck zu bringen.
2. Die Beschwerde ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat dem Antrag der Antragstellerin zu Recht entsprochen. Die nunmehr von der Beteiligten zu 2) in der Beschwerdeinstanz gestellten Feststellungsanträge waren zurückzuweisen.
a)
Die von den Beteiligten gestellten Anträge sind insgesamt zulässig. Das gilt auch im Hinblick auf die nunmehr von dem Beteiligten zu 2) im Beschwerdeverfahren gestellten zusätzlichen Feststellungsanträge (Haupt- und Hilfsantrag). Für beide Anträge ist das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Betriebsrat ein Interesse daran hat, auch für die Zukunft klären zu lassen, inwieweit bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern/Volontären Mitbestimmungsrechte wegen der Eingruppierung bestehen. Es ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin die bisherige Praxis der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auch weiterhin beibehalten wird, und zwar auch nach einem eventuellen Ausscheiden der in diesem Verfahren betroffenen Beschäftigten. Der Zulässigkeit des Antrags steht entgegen der von der Antragstellerin vertretenen Ansicht auch nicht die Möglichkeit einer Verfahrenseinleitung nach § 101 BetrVG entgegen. Ein derartiges Verfahren ist nur so lange zulässig, als der Arbeitgeber die personelle Maßnahme tatsächlich aufrecht erhält.
Darüber hinaus ist die Antragserweiterung auch sachdienlich gemäß § 533 Nr. 1 ZPO (i.V.m. § 87 Abs. 2 ArbGG) und gemäß § 533 Ziffer 2. ZPO (i.V.m. § 87 Abs. 2 ArbGG) auf Tatsachen gestützt, die das Beschwerdegericht bei seiner Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
b)
Der Hauptantrag der Antragstellerin ist begründet, die Anträge des Beteiligten zu 2) sind dagegen unbegründet. Ihm steht weder bei der Eingruppierung der Volontäre noch der sonstigen von der Antragstellerin beschäftigten Leiharbeitnehmer der Firma F ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG zu.
aa)
Denn bei Maßnahmen, die Leiharbeitnehmer betreffen, richtet sich die Abgrenzung der Zuständigkeiten des Betriebsrates des Entsende- und des Entleiherbetriebes danach, ob der Verleiher als Vertragsarbeitgeber oder der Entleiher die Mitbestimmungspflichtige Entscheidung trifft. Über die Eingruppierung von Leiharbeitnehmern entscheidet ausschließlich der Verleiher. Ein Recht auf Beteiligung an dieser Entscheidung steht daher dem Betriebsrat zu, der für den Betrieb des Verleihers entrichtet ist und nicht dem Betriebsrat des Verleihers (BAG, Beschluss vom 17.06.2008 - 1 ABR 39/07 - AP 34 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung = DB 08, 2658).
bb)
Der Beteiligte zu 2) kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Leiharbeitnehmer einschließlich der Volontäre seien rechtlich als Arbeitnehmer der Antragstellerin anzusehen, weil es sich bei der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern um ein Scheingeschäft, eine Umgehung oder eine Strohmannkonstruktion handele, die rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig sei. Teilweise wird allerdings in der Literatur die Ansicht vertreten, bei einer konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung trete der Verleiher nur als Strohmann bzw. Scheinverleiher auf. Weil er nicht am Markt tätig sei und nicht auf dem allgemeinen Leiharbeitsmarkt Aufträge akquiriere, trage er nicht das typische Arbeitgeberrisiko eines Verleihers im Sinne von § 1 Abs. 2 II. Typisch sei in diesen Fällen auch eine Synchronisation der Überlassung mit der Dauer der Beschäftigung des Leiharbeitnehmers (Brors/Schüren DB 2004, 2745; Däubler, AiB 2008, 524; so auch LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 18.06.2008 - 3 TaBV 12/08 – DB 2008, 2428; sowie 3 TaBV 8/08 - LAGE § 99 BetrVG 2001 Nr. 7). Demgegenüber ist das Bundesarbeitsgericht in zwei Entscheidungen bei einer vergleichbaren Fallgestaltung von einer wirksamen Arbeitnehmerüberlassung ausgegangen (vgl. Beschluss vom 25.01.2005 - 1 ABR 61/03 - AP 48 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung = NZA 2005, 1199; Beschluss vom 20.04.2005 - 7 ABR 20/04 - NZA 2005, 1006).
Die erkennende Kammer schließt sich insoweit der Entscheidung der 13. Kammer des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 28.02.2006 (13 TaBV 56/05 - BB 2007, 2352 (LS) ) sowie den Entscheidungen der 9. und der 12. Kammer des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen an (Beschluss vom 20.02.2007 - 9 TaBV 107/05 -; Beschluss vom 18.02.2008 - 12 TaBV 142/07 - bestätigt durch Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 21.07.2009 - 1 ABR 35/08 - AP 4 zu § 3 II = DB NZA 2009, 1156). Die 13. Kammer des Landesarbeitsgerichts hat in ihrer Entscheidung vom 28.02.2006 insoweit folgendes ausgeführt:
„Auch die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung ist eine wirksame Form der Arbeitnehmerüberlassung. Der konzernintern tätige Verleiher trägt ein Arbeitgeberrisiko, das in vielen Fällen vergleichbar ist mit dem Risiko, dass ein Drittverleiher trägt. Auch der Konzernverleiher muss bei Beendigung der Überlassung für Anschlussbeschäftigung im Konzern sorgen bzw. kündigen. Er ist nach Ablauf der Überlassung in derselben Situation wie ein marktaktiver Verleiher. Der einzige Unterschied besteht darin, dass der konzernintern tätige Verleiher einen begrenzten Kundenkreis im Konzern hat, während der marktaktive Verleiher unter Umständen auf einen breiteren Kundenkreis zurückgreifen kann. Ein solcher Unterschied muss aber nicht zwangsläufig gegeben sein. Auch der Drittverleiher kann im Schwerpunkt an einen oder wenige Großkunden gebunden sein mit der Folge, dass er bei Auftragsverlust nicht für Anschlussbeschäftigung sorgen kann. Auch hier kann es zu einer Synchronisation von Überlassung und Beschäftigung kommen.
Der Einsatz von Leiharbeitnehmern wird von Unternehmen nicht nur genutzt, um Arbeitsspitzen oder Vertretungsfälle abzufangen. Zunehmend verbreitet ist auch der Ersatz der Stammbelegschaft jedenfalls zum Teil durch billigere Leiharbeitnehmer zum Zwecke der Personalkostensenkung. Durch Wegfall der Beschränkung der Überlassungsdauer auf längstens 24 Monate gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 6 II a.F. zum 01.01.2004 ist diese Form des Personalaustausches erheblich erleichtert worden und attraktiv geworden. Der marktaktive Verleiher, der Leiharbeitnehmer kurzfristig an eine Vielzahl von Kunden überlässt, kann zwar für die Vergangenheit als typischer Verleiharbeitgeber nach dem II angesehen werden. Nach Ausweitung der Überlassungsdauer von ursprünglich 3 Monaten bis zuletzt auf 24 Monate im Jahre 2003, schließlich nach Streichung der Beschränkung der Überlassungsdauer insgesamt sind langfristige Überlassungen einschließlich Austausch von Stammbelegschaft durch Dauerleiharbeitnehmer rechtmäßig und nicht als Verstoß gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz zu werten. Ob bei Dauerüberlassung an wenige Kunden der Verleiher ein Drittunternehmen ist oder konzernangehörig ist, kann dann aber für die Rechtmäßigkeit keinen Unterschied machen.
Die „Strohmannkonstruktion“ basiert im Schwerpunkt auf § 1 Abs. 2 II, wonach Arbeitsvermittlung vermutet wird, wenn der Verleiher nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko übernimmt. Ein etwaiger Verstoß gegen diese Vorschrift führt aber nicht dazu, dass im Verhältnis Entleiher zu Leiharbeitnehmer ein Vertragsverhältnis besteht und von einer rechtswidrigen Arbeitnehmerüberlassung auszugehen ist. Bei § 1 Abs. 2 II handelt es sich um eine gewerberechtliche Vorschrift, die, solange die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis besteht, auf die arbeitsvertraglichen Beziehungen der Beteiligten keine Auswirkungen hat.
Das BAG hat ursprünglich bei Überschreitung der zulässigen Überlassungsdauer nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 II a.F. aus § 1 Abs. 2 II i.V.m. § 13 II in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher angenommen. Nach Streichung des § 13 II a.F. kann dagegen aus § 1 Abs. 2 II weder allein noch durch ergänzende analoge Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 II eine vertragliche Beziehung zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer begründet werden (BAG vom 19.03.2003, 7 AZR 267/02, EzA § 1 II Nr. 12; BAG vom 28.06.2000, 7 AZR 100/99, EzA § 1 II Nr. 10).
§ 1 Abs. 2 II ist ausschließlich als gewerberechtliche Vorschrift zu bewerten. Greift die Vermutung der Arbeitsvermittlung und liegt damit keine Arbeitnehmerüberlassung vor, kann die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung möglicherweise versagt bzw. entzogen werden. Solange eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis besteht, handelt es sich auch bei konzerninterner Überlassung um eine rechtmäßige Form der Leiharbeit.
Mit konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung wird bei Bestehen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis eine rechtlich zulässige Form der Leiharbeit betrieben. Hier mag ein rechtlicher Gestaltungsspielraum genutzt werden, der nicht dem eigentlichen Gesetzeszweck entspricht, der aber – und das ist wesentlich – durch das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht untersagt ist. Ein Zustimmungsverweigerungsgrund, rechtswidrige Arbeitnehmerüberlassung, liegt damit nicht vor.“
Diesen Ausführungen schließt sich die erkennende Kammer an und macht sie sich ausdrücklich zu eigen.
Darüber hinaus könnte eine rechtsmißbräuchliche Ausgestaltung allenfalls dann vorliegen, wenn ein Umgehungstatbestand bejaht werden kann. Voraussetzung hierfür wäre aber, dass der Konzernentleiher alle typischen Arbeitgeberfunktionen wie z.B. Urlaubsplanung und gar Abmahnungen übernimmt, der Verleiher am Markt nicht werbend tätig ist, der Verleiher freiwillig die Arbeitsbedingungen des Konzernentleihers anpasst oder der Verleiher auf Betriebsstrukturen und Betriebsmittel eines Konzernentleihers angewiesen ist (vgl. Düwell/Dahl DB 2009, 1070). Diese Voraussetzungen lassen sich im vorliegenden Fall jedoch nicht feststellen. Unwidersprochen hat die Antragstellerin vorgetragen, dass die Firma F über eine eigene Organisation und einen eigenen Mitarbeiterstamm verfügt und selbst so arbeitsrechtliche relevante Entscheidungen, z.B. über Urlaubsanträge trifft. Dass solche Urlaubsanträge zuvor von den leitenden Mitarbeitern der Antragstellerin abzuzeichnen sind, ergibt sich bereits aus der Natur eines jeden Leiharbeitsverhältnisses, das ja gerade auf eine Eingliederung der Leiharbeitnehmer in die Organisation des Entleiherbetriebes gerichtet ist. Darüber hinaus verfügt die F über eine eigene Geschäftsführung und arbeitet auch mit anderen Kunden zusammen.
cc) Das Zustandekommen eines Vertragsverhältnisses mit der Antragstellerin (anstelle der F) kann auch nicht wegen der dort eingesetzten Volontäre angenommen werden. Dies käme allenfalls dann in Betracht, wenn es sich bei den Volontären nicht um Arbeitnehmer, sondern um Auszubildende handelte.
Im Falle von Auszubildenden dürfte eine Arbeitnehmerüberlassung rechtlich ausgeschlossen sein (vgl. hierzu Schüren/Hamann § 1 II Rn. 40 ff.). Im vorliegenden Fall sind die bei der Antragstellerin tätigen Volontäre jedoch als Arbeitnehmer anzusehen. Auszubildende im Sinne des Berufsbildungsgesetzes sind sie nicht. Hierunter fallen nämlich gemäß § 4 Abs. 1 BBiG nur Beschäftigte, die in einem anerkannten Ausbildungsberuf ausgebildet werden. Volontäre können vielmehr sowohl aufgrund eines Arbeitsverhältnisses als auch aufgrund eines anderen Vertragsverhältnisses im Sinne von § 26 (vormals § 19) BBiG tätig sein. Für die Unterscheidung kommt es auf das Schwergewicht der vertraglichen Pflichten an. Überwiegt die Pflicht zur Erbringung der vertraglichen geschuldeten Arbeitsleistung, liegt ein Arbeitsverhältnis vor. Steht der Lernzweck im Vordergrund, ist § 26 BBiG anwendbar (BAG, Urteil vom 01.12.2004 - 7 AZR 129/04 - NZA 2005, 779). Im Hinblick auf die bei der Antragstellerin tätigen Volontäre steht nicht der Ausbildungszweck im Vordergrund. Zwar ist Inhalt des Volontariats auch eine Ausbildung, ganz überwiegend werden die Volontäre aber tatsächlich mit Redaktionsarbeiten eingesetzt. Dies korrespondiert mit der Tatsache, dass die Firma F mit den Volontären jeweils ausdrücklich Arbeitsverträge abgeschlossen hat. Soweit der Beteiligte zu 2) in diesem Zusammenhang auf den Tarifvertrag über das Redaktionsvolontariat an Tageszeitungen verweist, ist diese Regelung letztlich nicht aussagekräftig. Hierin wird lediglich festgehalten, dass das Volontariat (auch) einem Ausbildungsziel dient. Hiermit wird aber nichts darüber ausgesagt, dass dieses Ausbildungsziel vorwiegend durch reine Ausbildung und nicht durch eine praktische Tätigkeit als Arbeitnehmer verwirklicht wird.
So heißt es in § 2 der befristeten Verträge mit Volontären
„… ist verpflichtet, die Belange der Firma zu wahren und die ihm übertragenen Aufgaben gewissenhaft und nach bestem Können auszuführen, alle ihm zumutbaren Arbeiten zu erledigen und an auswärtigen Plätzen der Firma zu arbeiten.
Dass eine Einweisung der Volontäre in ihre Aufgaben erfolgt, ist dabei unerheblich. Eine derartige Einweisung ist auch bei Arbeitnehmern, die hauptsächlich zur Arbeitsleistung verpflichtet sind, nichts Außergewöhnliches. Auch die möglicherweise nach dem Tarifvertrag über das Redaktionsvolontariat an Tageszeitung durchzuführenden außerbetrieblichen Bildungsmaßnahmen ändern an der Arbeitnehmereigenschaft nichts. Insoweit handelt es sich lediglich um Fortbildungsabschnitte, die einen Zeitraum von nicht mehr als 4 Wochen pro Jahr ausmachen. Prägend für das Vertragsverhältnis ist jedoch der Einsatz innerhalb des Betriebes, und zwar mit Redaktionstätigkeiten.
3.
Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.
Vogelsang Dr. Schwarz Liebermann
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87, 89, 66 ArbGG
§ 101 BetrVG
§ 529 ZPO
§ 99 BetrVG
§ 26 BBiG
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 87 Abs. 2 ArbGG
§ 1 II Nr. 12; BAG
§ 4 Abs. 1 BBiG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 08, 2658
DB 2004, 2745
DB 2008, 2428
NZA 2005, 1199
NZA 2005, 1006
BB 2007, 2352
NZA 2009, 1156
DB 2009, 1070
NZA 2005, 779
5 BV 15/08
1 ABR 39/07
3 TaBV 12/08
3 TaBV 8/08
1 ABR 61/03
7 ABR 20/04
13 TaBV 56/05
9 TaBV 107/05
12 TaBV 142/07
1 ABR 35/08
7 AZR 267/02
7 AZR 100/99
7 AZR 129/04