Amtsgericht Flensburg (Schleswig-Holstein, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-02-02, Aktenzeichen 90 F 54/22
ECLI: ECLI:DE:AGFLENS:2024:0202.90F54.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Anspruch aus §§ 987 Abs. 1, 990 Abs. 1 BGB ist nicht auf Schadensersatz gerichtet ist und ist damit einem Ersatz der Rechtsanwaltskosten über § 249 BGB nicht zugänglich.(Rn.32)
2. Die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten sind auch nicht auf Grundlage der §§ 280 Abs. 2, 286 BGB als Verzugsschaden ersatzfähig, wenn keine Umstände vorgebracht werden, aus denen sich ergibt, dass sich der Antragsgegner zum Zeitpunkt des anwaltlichen Tätigwerdens bereits in Verzug befand.(Rn.35)
3. In Anwendung der Mehr-/Differenzkostenmethode sind die tatsächlich entstandenen Kosten zu berechnen und diese ins Verhältnis zu denjenigen Kosten zu setzen, die entstanden wären, wenn der Antragsteller von vornherein nur den nach Teil-Erledigterklärung streitig verbliebenen Anspruch geltend gemacht hätte.(Rn.49)
4. Die angezeigte Verfahrenswertfestsetzung (§ 55 Abs. 2 FamGKG) folgt aus §§ 35, 42, 33 FamGKG. Zu addieren (§ 33 Abs. 1 Satz 1 FamGKG) sind der als Hauptforderung geltend gemachte Zahlungsanspruch (§ 35 FamGKG) sowie der Wert des auf § 985 BGB gestützten Herausgabeverlangens bzgl. des ehemaligen Familienheims.(Rn.56)
1. Unter Abweisung der Anträge der Antragstellerin im Übrigen wird der Antragsgegner verpflichtet, an die Antragstellerin 26.496,03 € zu zahlen, und zwar nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
auf 9.450,00 € seit dem 07.07.2022
sowie jeweils auf weitere 1.890,00 € seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11. und 01.12.2022 sowie 01.01.2023
sowie auf weitere 1.220,00 € seit dem 11.01.2023
sowie schließlich auf weitere 488,60 € seit dem 20.07.2022, auf weitere 549,22 € seit dem 26.07.2022, auf weitere 1.302,92 € seit dem 02.08.2022, auf weitere 842,37 € seit dem 16.08.2022 und auf weitere 1.302,92 € seit dem 06.09.2022.
2. Die Kosten des Verfahrens haben die Antragstellerin zu 8 % und der Antragsgegner zu 92 % zu tragen.
3. Der Verfahrenswert wird auf 586.025,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten sind aufgrund des Beschlusses des Amtsgerichts Flensburg vom 21.10.2021 (Az. 90 F 162/20) seit dem 09.12.2021 rechtskräftig geschiedene Eheleute. Die Antragstellerin begehrt im vorliegenden Verfahren eine Nutzungsentschädigung dafür, dass jener nach der Trennung der Beteiligten im Mai 2019 im vormaligen Familienheim, einer in ihrem Alleineigentum stehenden Immobilie, wohnen blieb und auch die zugehörige Einliegerwohnung, die schon zu Zeiten intakter Ehe als Ferienwohnung vermietet wurde, weiter als solche vermietete. Wegen der Einzelheiten der Immobilie wird auf das Makler-Exposé der B. GmbH & Co. KG (Anlage zum Ss. v. 08.01.2024, Bl. 60-137 d.A.) Bezug genommen.
Mit Rechtsanwaltsschreiben vom 25.01.2022 forderte die Antragstellerin den Antragsgegner unter Hinweis auf ihr alleiniges Eigentum an der Immobilie zu deren Räumung bis zum 30.04.2022 sowie zur Zahlung und Bestätigung einer Nutzungsentschädigung von monatlich 2.295,00 € auf. Zugleich untersagte die Antragstellerin dem Antragsgegner, die im Objekt befindliche Ferienwohnung zu vermieten und insofern Einnahmen zu generieren.
Zwischenzeitlich zog der Antragsgegner aus dem verfahrensgegenständlichen Immobilie aus und räumte diese, wobei der genaue Zeitpunkt des Auszuges und der Schlüsselrückgabe zwischen den Beteiligten streitig ist. Miet- oder sonstige Zahlungen für die Nutzung der Immobilie an die Antragstellerin leistete der Antragsgegner bisher nicht. Die Einnahmen aus der Vermietung der Ferienwohnung i.H.v. insgesamt 4.486,03 € – wegen deren Einzelheiten auf die Aufstellung im Schriftsatz vom 17.01.2024, Seite 2 oben (Bl. 144 d.A.) sowie die Anlage 1 zum Schriftsatz vom 24.01.2024 (Bl. 148 d.A.) – Bezug genommen wird – behielt der Antragsgegner, der seinerseits durchgehend die monatlichen Finanzierungskosten für das Objekt trug, für sich. Von der Gesamtwohnfläche der Immobilie entfallen rund 180 m² auf den durch die Beteiligten zu Ehezeiten gemeinsam bzw. nach Trennung durch den Antragsgegner allein bewohnten Teil, die restliche Wohnfläche entfällt auf die Einlieger-/Ferienwohnung.
Nachdem die Antragstellerin zunächst auch auf Räumung des verfahrensgegenständlichen Einfamilienhauses nebst Einliegerwohnung angetragen hat, haben die Beteiligten die Hauptsache mit Schriftsätzen vom 08.01.2024 und 17.01.2024 insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.
Die Antragstellerin beantragt nun noch,
den Antragsgegner zu verpflichten,
1. an die Antragstellerin einen Betrag in Höhe von 38.025,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 2.925,00 € seit dem 02.01., 02.02., 02.03., 02.04, 02.05., 02.06., 02.07., 02.08., 02.09., 02.10., 02.11., 02.12.2022 und 02.01.2023 zu zahlen;
2. an die Antragstellerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 2.293,25 € zu zahlen.
Der Antragsgegner beantragt,
die Zurückweisung der Anträge der Antragstellerin.
Bereits mit Antragserwiderung seiner vormaligen Verfahrensbevollmächtigten vom 04.08.2022 hatte er Zurückweisung der (damaligen) Anträge der Antragstellerin beantragt sowie „lediglich hilfsweise“ Anerkenntnis in dem aus jenem Schriftsatz (Bl. 12 d.A.) ersichtlichen Umfang erklärt.
Mit Schriftsatz vom 24.01.2024 verwies der Antragsgegner auf weitere zwischen den Beteiligten noch offene Streitpunkte, wie mögliche Zugewinnausgleichsansprüche, außergerichtlich geltend gemachte Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der verfahrensgegenständlichen Immobilie sowie „diverse weitere Positionen“, mit denen er die Aufrechnung erkläre; wegen der Einzelheiten wird auf jenen Schriftsatz (dort Seite 1 letzter Absatz = Bl. 146 d.A.) verwiesen.
Die Antragsschrift ist dem Antragsgegner am 06.07.2022 zugestellt worden.

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässigen – auf §§ 987 Abs. 1, 990 Abs. 1, 100 BGB gestützten – Anträge der Antragstellerin, welche eine sonstige Familiensache i.S.v. § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG betreffen (vgl. Wever, Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Unterrichts, 8. Aufl. 2023, Rn. 32) und entsprechend durch das in sachlicher (§§ 23a Abs. 1 Nr. 1 GVG i.V.m. §§ 111 Nr. 10, 112 Nr. 3, 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG) wie auch örtlicher Hinsicht zuständige (§ 267 Abs. 2 FamFG i.V.m. §§ 12, 13 ZPO) Amtsgericht – Familiengericht – Flensburg zu bescheiden sind, sind überwiegend begründet.
a) Der Antragstellerin steht in der Hauptsache zum einen ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung i.H.v. insgesamt 26.496,03 € aus §§ 987 Abs. 1, 990 Abs. 1, 100 BGB zu. Nach § 987 Abs. 1 BGB hat der Besitzer einer Sache dem Eigentümer die Nutzungen herauszugeben, die er nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit zieht. War der Besitzer bei dem Erwerb des Besitzes nicht in gutem Glauben oder erfährt er später, dass er zum Besitz nicht berechtigt ist, haftet er dem Eigentümer auf jenen Nutzungsersatz i.S.v. § 987 Abs. 1 BGB nach § 990 Abs. 1 BGB vom Erwerbszeitpunkt bzw. vom Zeitpunkt der Kenntniserlangung an.
So liegt der Fall hier mit der Folge der antragsgegnerseitigen Haftung auf Nutzungsersatzes ab 01.02.2022: die Antragstellerin als Alleineigentümerin der Wohnung hatte den Antragsgegner unstreitig – allerdings auch erst – mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 25.01.2022 über seine fehlende Besitzberechtigung hinreichend aufklärend in Kenntnis gesetzt. Seitdem konnte dieser sich redlicherweise seiner Nichtberechtigung zum Besitz der Immobilie nicht mehr verschließen (vgl. Herrler in: Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023, § 990 Rn. 5; Ebbing in: Erman, BGB, 17. Aufl. 2023, § 990 Rn. 10 – jew. m. Nachw. aus der BGH-Rspr.).
Der Anspruch des Eigentümers aus § 987 Abs. 1 BGB richtet sich auf Herausgabe der durch den Antragsgegner gezogenen Nutzungen. Maßgeblich sind – auch in Abgrenzung zu § 987 Abs. 2 BGB – nur die tatsächlich gezogenen Nutzungen (so zum auf die tatsächlichen Gebrauchsvorteile beschränkten Ersatz bei nur teilweisen Grundstücksnutzung: Raff in: MüKo-BGB, 9. Aufl. 2023, § 987 Rn. 17 m.w.N.).
Unter Nutzungen in diesem Sinne sind nach § 100 BGB u.a. die Vorteile aus dem Gebrauch der Sache zu verstehen, z.B. das Bewohnen eines Hauses (J. Schmidt in: Ermann a.a.O. § 100 Rnrn. 8 u. 3 m. Nachw. aus der BGH-Rspr.). Da solche Nutzungen nicht in natura herausgegeben werden können, begründet die Verpflichtung zur Nutzungsherausgabe regelmäßig eine Pflicht zum Wertersatz, wobei sich die Bewertung von Gebrauchsvorteilen dabei nach dem objektiven Wert richtet, im Falle der Eigennutzung einer Immobilie nach dem üblichen Mietzins für dieses oder ein vergleichbares Objekt (J. Schmidt a.a.O. Rn. 9 m. Nachw. aus der BGH-Rspr. Ebbing a.a.O. § 987 Rn. 20 m.w.N.).
Die objektiv marktüblich erzielbare Nettokaltmiete für das verfahrensgegenständliche Objekt schätzt das Familiengericht (§ 287 ZPO i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG; vgl. zur üblichen Schätzung auch: OLG Brandenburg v. 05.10.20218, 13 UF 59/18 - juris Rn. 29 = FamFZ 2019, 793; OLG Frankfurt v. 14.06.2019, 8 UF 25/18 – juris Rn. 75 = FamRZ 2020, 584; Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Aufl. 2019, § 1 Rn. 485) auf insgesamt 1.890,00 €. Grundlage der Schätzung ist dabei zum einen die Wohnfläche für den die eigengenutzte Wohnung von unstreitig 180 m² (die aus dem Maklerexposé ersichtliche Gesamtwohnfläche inkl. Einlieger-Ferienwohnung von 235 m² ist insoweit nicht maßgeblich, die Fe-Wo-Wohnfläche spielt nur i.R.v. § 987 Abs. 2 BGB eine Rolle).
Zum anderen stützt das Gericht seine Schätzung auf das substantiierte und insoweit unstreitige Vorbringen der Antragstellerin zu den Vergleichsmieten im Nahbereich des verfahrensgegenständlichen Objekts, die sich im Übrigen mit den aktuellen Erkenntnissen des Gerichts aus allgemein zugänglicher Quelle decken (dem „Preisatlas“ unter www.immoscout.de lässt sich für den Bereich 243xx R. ein Durchschnittsquadratmeterpreis von 7,21 € für das 1. Quartal 2022 und ein solcher von 7,47 € für das 4. Quartal 2022 bei Durchschnittquadratmeterpreisen für das umliegende Kreisgebiet von 7,50 € [Q1 2022] bzw. 7,75 € [Q4 2022]). Ferner hat das Gericht entsprechend dem eingereichten Maklerexposé neben der Lage und Grundstücksgröße der Immobilie den Grundriss des Wohnhauses, die Lage der Räume, das Baujahr und Erhaltungszustand sowie die höherwertige Ausstattung, wie sie auf den Lichtbildern des Maklerexposés sowie aus der dortigen Einzelbeschreibung ersichtlich ist, im Rahmen seiner Schätzung ebenso berücksichtigt, wie das unstreitige Vorbringen der Antragstellerin zu einem – etwa 3km von verfahrensgegenständlicher Immobilie entfernten – 110 m² großen Vergleichsobjekt in K. mit einer Kaltmiete von 1.700,00 € = 15,45 €/ m². Den von der Antragstellerin vorgebrachten Quadratmeterpreis von 11,70 €, welchen diese als Mittelwert aus vorgenanntem Durchschnittquadratmeterpreis und dem Quadratmeterpreis des vorgenannten Vergleichsobjekts angenommen hat, hat das Familiengericht im Rahmen seiner Schätzung auf 10,50 €/m² abgesenkt, da gerichtsbekanntermaßen für Immobilien mit größerer Wohnfläche – wie der verfahrensgegenständlichen – regelmäßig nicht die gleichen Quadratmetermieten erzielt werden können wie für Objekte mit einer Wohnfläche bis zu etwa 150 m².
Danach errechnet sich unter dem Gesichtspunkt der Eigennutzung (des Großteils) der Immobilie durch den Antragsgegner ein zur Zahlung noch offener Anspruch aus §§ 987 Abs. 1, 990 Abs. 1, 100 BGB i.H.v. 22.010,00 €, nämlich: 11 x [02/22 bis 12/2022] 1.890,00 € = 20.790,00 € zzgl. 1.890 € : 31 Tage x 10 Tage = 1.220,00 € für die Nutzung bis zur Schlüsselherausgabe im Januar 2023. Den insoweit schlüssig und substantiiert vorgebrachten Umständen der Antragstellerin für eine erst zum 20.01.2023 erfolgte endgültige Überlassung der Immobilie durch den Antragsgegner wieder an sie ist der Antragstellerin nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten, sondern hat vielmehr die Chronologie zur antragstellerseitig vorgebrachten Rückgabe als auch möglich eingeräumt.
Der vorstehend genannte Anspruch auf Nutzungsentschädigung für die Eigennutzung des Großteils der Immobilie i.H.v. 22.010,00 € erhöht sich um die tatsächlich aus der Fremdvermietung der Ferien-/Einliegerwohnung gezogenen Nutzungen i.H.v. 4.486,03 €. Bilden bei Eigennutzung eines Grundstücks oder einer Wohnung die übliche Miete für dieses oder ein vergleichbares Objekt die Bemessungsgrundlage für die aus der Eigennutzung resultierenden Gebrauchsvorteile der Sache i.S.v. § 100 2. Alt. BGB (vgl. J. Schmidt a.a.O. § 100 Rn. 9), so stellt bei Fremdnutzung/-vermietung den maßgeblichen Bezugspunkt der Nutzungsherausgabe (§ 987 Abs. 1 BGB) die tatsächlich erzielte Miete dar, bei der es sich um die Früchte (§ 100 1. Alt BGB) der Mietsache handelt, nämlich solche „Erträge, welche eine Sache vermöge eines Rechtsverhältnisses gewährt“ (§ 99 Abs. 3 BGB; „mittelbare Sachfrüchte“, vgl. J. Schmidt a.a.O. § 99 Rn. 9; Ellenberger in: Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2019, § 99 Rn. 4; Stieper in: Staudinger, BGB 2021, § 99 Rn. 19 – jew. m.w.N.; vgl. auch: BGH v. 14.03.2014, V ZR 218/13 - juris Rn. 12 = MDR 2014, 644).
b) Hinsichtlich etwaiger nach §§ 987 Abs. 2, 990 Abs. 1 BGB vorwerfbar – im Rahmen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft – zu ziehen versäumter Nutzungen, hat die Antragstellerin kein Tatsachenvorbringen geliefert, das solche – grundsätzlich nach vorgenannten Vorschriften ersatzpflichtigen – Nutzungen aufzeigt. Vielmehr ist ein Anspruch auf Ersatz schuldhaft durch den Antragsgegner nicht gezogener Nutzungen in Form von Einnahmen aus der Vermietung der Einlieger-/Ferienwohnung bereits deswegen nicht schlüssig vorgetragen, weil die Antragstellerin dem Antragsgegner mit rechtsanwaltlichem Schreiben vom 25.01.2022 ausdrücklich die weitere Vermietung (und das Generieren von entsprechenden Einnahmen) untersagt hat.
c) Der in Höhe von insgesamt 26.496,03 € entstandene Anspruch der Antragstellerin ist auch nicht etwa (teilweise) untergegangen.
Ist der Anspruch mangels Zahlung nicht (teilweise) durch Erfüllung erloschen, gilt er auch nicht nach § 389 Abs. 1 BGB aufgrund einer erklärten Aufrechnung des Antragsgegners als (teilweise) erloschen.
Denn der durch den Antragsgegner im laufenden Verfahren unkonkret erklärten Aufrechnung mit (vermeintlichen) „diversen weiteren Positionen“ des Antragsgegners gegen u.a. die verfahrensgegenständlichen Ansprüche auf Nutzungsentschädigung (sowie „mögliche Zugewinnausgleichsansprüche und außergerichtlich von der Antragstellerin geltend gemachte Schadensersatzansprüche“; vgl. Ss. v. 24.01.2024, Bl. 146 d.A.) ist nicht geeignet, die Wirkung des § 389 BGB herbeizuführen.
Dabei kommt es darauf, dass – mit Ausnahme der vom Antragsgegner gezahlten Finanzierungsraten der Immobilie – zum jeweiligen Rechtsgrund der durch den Antragsgegner zur Aufrechnung gestellten Forderungen in tatsächlicher Hinsicht nichts vorgetragen ist, nicht an. Denn die zur Aufrechnung gestellte(n) Forderung(en) ist/sind bereits nicht hinreichend individualisiert und aus diesem Grund die unkonkret erklärte Aufrechnung mangels hinreichender Bestimmtheit entsprechend § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG bereits als unzulässig zurückzuweisen ist (vgl. BGH v. 07.11.2001, VIII ZR 263/20 - juris Rn. 13 = NJW 2002, 2182; Vollkommer in: Zöller, ZPO 35. Aufl. 2024, § 322 ZPO Rn. 18; Greger: ebd., § 145 ZPO Rn. 16a; Gehle in: Anders/Gehle, ZPO, 82. Aufl. 2024, § 322 Rn. 125 m.w.N.).
d) Eine weitergehende Verpflichtung des Antragsgegners ergibt sich auch nicht vor dem Hintergrund seines mit Schriftsatz seiner vormaligen Verfahrensbevollmächtigten vom 04.08.2022 „lediglich hilfsweise“ erklärten Anerkenntnisses. Dabei kann dahinstehen, ob dieses bereits deswegen unwirksam ist, weil eine Anerkenntniserklärung als Bewirkungshandlung unbedingt abgegeben werden muss, um Wirksamkeit zu entfalten (vgl. Elzer in: BeckOK-ZPO, Stand 01.09.2023, § 307 Rnrn. 21 u. 99 – jew. mit Rspr.-Nachw.; Feskorn in: Zöller, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 307 ZPO Rn. 3 m.w.N.) oder in Anbetracht der (möglicherweise) bloßen Abhängigkeit des Anerkenntnisses von einer innerprozessualen Bedingung (die dem Anerkenntnisschriftsatz mangels eines Ansatzes einer Erläuterung des prozessualen Vorgehens nicht entnommen werden kann) zulässig ist (vgl. Leube JA 2015, 768 [769]; Feskorn a.a.O. Rn. 11). Denn die Anerkenntniserklärung geht hinsichtlich der (hilfsweise) anerkannten Forderungen nicht über die der Antragstellerin hier im Rahmen streitiger Entscheidung zugesprochenen Beträge hinaus. Die Frage, ob die der Antragstellerin zuerkannten Beträge dabei teilweise auf einem Anerkenntnis beruhen, kann in der vorliegenden Familienstreitsache dahinstehen, und zwar unter Vollstreckbarkeitsgesichtspunkten (eine vorl. Vollstreckbarkeitserklärung ohne Sicherheitsleistung i.S.v. § 708 Nr. 1 ZPO erfolgt in Familienstreitsachen gerade nicht; vgl. auch § 116 Abs. 3 FamFG sowie Jokisch in: Johannsen/Henrich/Althammer, Familienrecht, 7. Aufl. 2020, § 120 FamFG Rn. 27 m.w.N.) ebenso wie erstinstanzlich unter dem Gesichtspunkt der (eingeschränkten) Anfechtbarkeit des anerkenntnisbasierten gerichtlichen Erkenntnisses (vgl. hierzu: Feskorn a.a.O. Rn. 13).
e) Die antragstellerseitig als Nebenforderung geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten stehen der Antragstellerin unter keinen rechtlichen Gesichtspunkt zu, worauf das Gericht bereits mit Ladungsverfügung vom 06.12.2024 (Bl. 44 Rücks. d.A.) hingewiesen hat. Soweit die Antragstellerin der gerichtlichen Rechtsauffassung entgegengetreten ist und meint, sie könne die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten allein deswegen ersetzt verlangen, weil die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts vorliegend erforderlich und zweckmäßig gewesen sei, kann ihr insoweit nicht zugestimmt werden.
Zwar können im Rahmen eines auf Naturalrestitution i.S.v. § 249 BGB gerichteten Schadenersatzanspruchs die zu dessen Geltendmachung und Durchsetzung erforderlichen Rechtsverfolgungskosten (insbes. Rechtsanwaltskosten) als Bestandteil des ersatzfähigen Schadens vom Schädiger erstattet verlangt werden (vgl. Grüneberg in: Grüneberg a.a.O. § 249 Rnrn. 56 f.). Die Anwendung des § 249 Abs. 1 BGB setzt aber eine dem Grunde nach bestehende Schadensersatzpflicht des Anspruchsgegners voraus.
An dieser Voraussetzung fehlt es hier, nachdem der – bis zur Erledigterklärung im laufenden Verfahren – verfolgte Anspruch aus § 985 BGB ein reiner Herausgabe- und kein Schadensanspruch ist (vgl. auch Thole in: Staudinger, BGB 2023, § 985 Rnrn. 197 f.).
Auch der Anspruch aus §§ 987 Abs. 1, 990 Abs. 1 BGB ist ein solcher, der nicht auf Schadensersatz gerichtet ist und damit einem Ersatz der Rechtsanwaltskosten über § 249 BGB nicht zugänglich ist.
Um eine dem Grunde nach eine Schadensersatzpflicht auslösende Haftung wegen Verlusts oder der Verschlechterung der Sache (vgl. § 989 BGB) geht es vorliegend nicht. Insbesondere liegen die Voraussetzungen der 3. Var. jener Norm nicht vor. Denn mit der dort umschriebenen sonstigen Unfähigkeit der Herausgabe ist ein die Vindikation (§ 985 BGB) vereitelnder Besitzverlust beim Gegner des Herausgabeanspruchs gemeint, der hier in der Person des Antragsgegners nicht vorlag. Bereits mangels tatbestandlicher Anwendbarkeit des § 989 BGB kommt ein Rückgriff auf das Schadensersatzrecht der §§ 249 ff. BGB nicht in Betracht.
Dass es sich beim Antragsgegner um einen auf Schadensersatz nach (§ 249 BGB i.V.m. § 823 BGB i.V.m. § 992 BGB) haftenden deliktischen Besitzer (infolge Besitzverschaffung durch Straftat oder schuldhafte verbotene Eigenmacht, vgl. §§ 992, 858 BGB) handelt, ist ebenfalls in tatsächlicher Hinsicht nicht dargelegt.
Handelt es sich bei dem hier grundsätzlich erfolgreich seitens der Antragstellerin geltend gemachten Anspruch aus §§ 987 Abs. 1, 990 Abs. 1 BGB um einen schuldrechtlichen Anspruch, einen Nebenanspruch zu dem ein gesetzliches Schuldverhältnis begründenden Vindikationsanspruch aus § 985 BGB (vgl. Ebbing a.a.O. Rn. 4), so sind die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten auch nicht auf Grundlage der §§ 280 Abs. 2, 286 BGB als Verzugsschaden ersatzfähig (vgl. auch § 990 Abs. 2 BGB). Denn dass sie einen solchen Verzugsschaden darstellen, kann vorliegend bereits nach dem Vorbringen der Antragstellerin gerade nicht angenommen werden. Denn auch nach entsprechendem gerichtlichen Hinweis hat die Antragstellerin keine Umstände vorgebracht, aus denen sich ergibt, dass sich der Antragsgegner zum Zeitpunkt des anwaltlichen Tätigwerdens mit Schreiben vom 25.01.2022 bereits in Verzug befunden hat. Vielmehr handelt es sich nach der Darstellung der Antragstellerin bei vorgenanntem Schreiben um die den Verzug erst begründende Mahnung i.S.v. § 286 Abs. 1 BGB.
f) Der geltend gemachte Zinsanspruch ist teilweise begründet, nämlich u.a. als Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen gemäß §§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB, 291 BGB, §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG ab dem auf die Zustellung der Antragsschrift (06.07.2022) folgenden Tag – bezogen auf die zu diesem Zeitpunkt fälligen Ansprüche i.H.v. 9.450,00 €.
Hinsichtlich der nach Rechtshängigkeit jeweils mit erfolgter Nutzungsziehung fällig gewordenen Zahlungsansprüche i.H.v. jeweils monatlich 1.890,00 € folgt der tenorierte Zinsanspruch aus § 291 Satz 1 2. Halbs. BGB (i.V.m. §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO, § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG).
Hinzu kommen in Anwendung vorstehender Vorschriften Zinsen auf die tatsächlich antragsgegnerseitig generierten Einnahmen aus der Fremdvermietung der Ferienwohnung (488,60 € am 20.07.2022, 549,22 € am 26.07.2022, 1.302,92 € am 02.08.2022, 842,37 € am 16.08.2022 sowie 1.302,92 € am 06.09.2022).
Ein über den tenorierten hinausgehender Zinsanspruch besteht nicht, insbesondere nicht unter Verzugsgesichtspunkten (§§ 288 Abs. 1, 286 BGB). Es mag zwar sein, dass der Anspruch auf Nutzungsentschädigung mit dem tatsächlichen Ziehen der jeweiligen Gebrauchsvorteile durch den Anspruchsschuldner fällig wird. Verzug tritt aber erst mit einer Mahnung nach § 286 Abs. 1 BGB ein. Eine solche war hier auch nicht etwa deswegen nach § 286 Abs. 2 entbehrlich, insbesondere nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Denn auch wenn es sich bei der Nutzungsentschädigung um einen Zahlungsanspruch handelt, der sich im hier gegebenen Falle der Wohnungsnutzung an der objektiv erzielbaren Miete orientiert, ist die Leistungszeit nicht wie bei der Miete nach dem Kalender bestimmt (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Entsprechendes gilt bezogen auf den Teil des Nutzungsentschädigungsanspruchs der Antragstellerin, der sich auf die aus der Fremdvermietung der Ferienwohnung tatsächlich gezogenen Nutzungen bezieht, für den es ebenso an einer den Verzug begründenden Mahnung nach Fälligkeit dieses Anspruchs fehlt.
2. Die Kostenentscheidung beruht als Kostenmischentscheidung auf §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. §§ 91a, 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 ZPO sowie der Anwendung der Mehrkostenmethode. Da das „hilfsweise“ erklärte Anerkenntnis jedenfalls kein „sofortiges“ i.S.v. § 93 ZPO ist, kommt dessen Anwendung im Rahmen der Kostenentscheidung nicht in Betracht, weswegen zugleich die fragliche Wirksamkeit des „hilfsweisen“ Anerkenntnisses (s.o.) auch unter Kostengesichtspunkten offenbleiben kann.
Zu berücksichtigen ist bei der Ermittlung der Kostenquote dabei – zur Anwendung der Mehrkostenmethode führend – Folgendes:
Wird im Gerichtsverfahren nur eine einzige Gebühr nach einem einzigen nach § 55 Abs. 2 FamGKG festzusetzenden Wert für die Gerichtsgebühren erhoben, wirkt sich die Teilerledigterklärung in Bezug auf diesen Wert nach § 55 Abs. 2 FamGKG und damit auf die Gerichtskosten zwar nicht aus (§ 34 S. 1 FamGKG; vgl. auch Nr. 1220, 1221 Nr. 4 KV FamGKG; Dürbeck in: Schneider/Dürbeck, Gebühren in Familiensachen, 2. Aufl. 2021, § 5 Rnrn. 23 u. 97 f.; ders. in: BeckOK Streitwert a.a.O., Familienrecht – Erledigung [der Hauptsache], Rn. 2; ders.; Schneider NZFam 2016, 472).
Demgegenüber führt in Ansehung der Anwaltsgebühren die Teilerledigterklärung vor mündlicher Verhandlung dazu, dass die anwaltliche Verfahrensgebühr (Nr. 3100 VV RVG) noch nach dem Wert des ursprünglichen Antrages anfällt, wohingegen die Terminsgebühr (Nr. 3104 VV RVG) nur noch nach dem – um den für erledigt erklärten Teil – reduzierten Gebührenwert entsteht (vgl. Schulz in: MüKo-ZPO, 6. Aufl. 2020, § 91a Rn. 108 m.w.N.; Dürbeck a.a.O.; Gehle a.a.O. Rn. 167; gerichtlich festsetzbar [nur] auf Antrag, § 33 Abs. 1 RVG).
Unter Berücksichtigung jener Umstände ergibt sich die der tenorierten Kostenentscheidung zugrunde gelegte Kostenquote aus nachfolgenden Erwägungen und Berechnungen:
a) Soweit über die Hauptsache streitig entschieden worden ist, ist bei der Frage der Kostenhaftung gemäß § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO das jeweilige Obsiegen/Unterliegen der Beteiligten zu berücksichtigen. Die Antragstellerin unterliegt bei begehrten 37.025,00 € und zugesprochenen 26.496,03 € i.H.v. 28,4 %, der Antragsgegner unterliegt i.H.v. 71,6 %.
b) Der mit der Folge des § 91a ZPO übereinstimmend für erledigt erklärte Herausgabeantrag wäre nach bisherigem Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der übereinstimmenden Erledigungserklärungen voraussichtlich – mit der Folge vollständiger Kostenlast des Antragsgegners – positiv im Sinne der Antragstellerin zu bescheiden gewesen.
Denn nachdem die Sperrfrist des § 1568a Abs. 6 BGB während des zwischenzeitlichen Ruhens des Verfahrens (§ 251 Satz 1 ZPO i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG) abgelaufen ist, stand diese der Geltendmachung des Herausgabeanspruchs aus § 985 BGB in einem Familienstreitverfahren (statt in einem Ehewohnungsverfahren nach § 200 Abs. 1 Nr. 2 FamFG i.V.m. § 1568a BGB) nicht mehr entgegen (vgl. hierzu: BGH v. 10.03.2021, XII ZB 243/20 - juris Rnrn. 12 u. 22 = FamRZ 2021, 834). Entsprechend war zu diesem Zeitpunkt auch die Verbindung (§ 260 ZPO i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG) jenes Herausgabeanspruchs mit dem – nur auf Grundlage der §§ 987 Abs. 1, 990 Abs. 1, 100 BGB im Rahmen einer dem Beibringungsgrundsatz unterliegenden Familienstreitsache verfolgbaren – Verlangen nach Nutzungsentschädigung nicht zu beanstanden (vgl. Götz NZFam 2022, 260 [261] zu OLG Frankfurt v. 26.01.2022, 6 UF 70/21; Billhardt NZFam 2022, 950 in Anm. zu OLG Frankfurt v. 18.07.2022, 6 UF 87/22; Neumann FamRB 2022, 131 [132] in Anm. zu OLG Frankfurt v. 13.12.2021, 6 UF 174/21).
Der Sache nach wäre das Herausgabeverlangen der Antragstellerin nach § 985 BGB aller Voraussicht nach erfolgreich gewesen: sie war Alleineigentümerin der Immobilie, der Antragsgegner deren Besitzer, der auch kein Recht zum Besitz i.S.v. § 986 Abs. 1 BGB (dargelegt) hatte. Kann der rechtskräftig geschiedene Ehegatte bereits innerhalb der Frist des § 1568a Abs. 6 BGB dem Überlassungsverlangen des Alleineigentümer-Ehegatten entsprechend § 1568 Abs. 2 BGB nur eine unbillige Härte entgegenhalten (so zutreffend OLG Frankfurt v. 18.07.2022, 6 UF 87/22 = FamRZ 2022, 1845 = NZFam 2022, 950), so kann er sich nach Fristablauf auf solche – hier im Übrigen auch nicht vorgebrachten – Härtegründe nicht mehr berufen. Die schlichte Überlassung der Ehewohnung durch den Alleineigentümer an seinen Ehegatten während der Trennungszeit begründet für sich allein kein Miet- oder vergleichbares Verhältnis und vermittelt entsprechend dem nach Ehescheidung schlicht weiter nutzenden Ehegatten auch kein Recht zum Besitz i.S.v. § 986 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. OLG Celle v. 02.05.2011, 10 WF 133/11 - juris Rnrn. 11 f. = FamRZ 2012, 32). Ein solches Mietverhältnis, welches den Besitz des Antragsgegners im verfahrensgegenständlichen Nachscheidungszeitraum rechtfertigen könnte, haben die Beteiligten aber gerade nicht geschlossen; vielmehr hat die Antragstellerin bereits unmittelbar nach rechtskräftiger Scheidung anwaltlich vertreten unter Setzung einer Räumungsfrist die Herausgabe der Wohnung an sich verlangt.
c) In Anwendung der Mehr-/Differenzkostenmethode sind zunächst die tatsächlich entstandenen Kosten zu berechnen und diese ins Verhältnis zu denjenigen Kosten zu setzen, die entstanden wären, wenn die Antragstellerin von vornherein nur den nach Teil-Erledigterklärung streitig verbliebenen Anspruch geltend gemacht hätte (vgl. Flockenhaus in: Musielak/Voit, ZPO, 20. Aufl. 2023, § 91a Rn. 52; OLG Hamm v. 18.10.2013, I-20 W 27/13 - juris Rn. 7 = NJOZ 2014, 1076; OLG Hamburg v. 16.07.2020, 8 U 61/19 - juris Rn. 93 = NJW-RR 2021, 90). Dabei können bei der Berechnung der Anwaltskosten die Mehrwertsteuer und angefallenen Nebenforderungen – als die Quote nicht maßgeblich beeinflussend – unberücksichtigt bleiben.
Ausgehend von einer auf den ursprünglichen Verfahrenswert von 586.025 € (549.000 € Herausgabeanspruch zzgl. 37.025 € Zahlungsanspruch) bezogenen Verlustquote der Antragstellerin von 1,8 % (37.025 € - 26.496,03 € = 10.528,97 € : 586.025 € = 0,018) sowie des Antragsgegners von 98,2 % (549.000 € + 26.496,03 € = 575.496,03 € : 586.025 € = 0,982) einerseits und einer Verlustquote der Antragstellerin bezogen auf den fiktiven Verfahrenswert (37.025,00 €) von 28,4 % (37.025 € - 26.496,03 € = 10.528,97 € : 37.025 € = 0,284) und einer solchen des Antragsgegners von 71,6 % (26.496,02 € : 37.025 € = 0,716) andererseits ergibt sich folgendes rechnerisches Bild:
(1) tatsächliche Gesamtkosten:
Verfahrenswert
Gebührenbetrag
Verlustquote
Ast.'in: 1,8%
Agegn.: 98,2%
3,0 Gerichtsgebühr
nach Nr. 1220 FamGKG
586.025,00 €
12.891,00 €
232,04 €
12.658,96 €
1,3 Verfahrensgebühr
10.059,40 €
181,07 €
9.878,33 €
nach Nr. 3100 VV RVG
(2 x 5.029,70 €)
1,2 Terminsgebühr
37.025,00 €
2.680,80 €
48,25 €
2.632,55 €
nach Nr. 3104 VV RVG
(2 x 1.340,40 €)
gesamt
25.631,20 €
461,36 €
25.169,84 €
(2) fiktive Gesamtkosten:
Ast.'in: 28,4%
Agegn.: 71,6%
1.575,00 €
447,30 €
1.127,70 €
2.904,20 €
824,79 €
2.079,41 €
(2 x 1452,10 €)
761,35 €
1.919,45 €
(2 x 1340,40 €)
7.160,00 €
2.033,44 €
5.126,56 €
(3) Die Differenz zwischen tatsächlichen Gesamtkosten (25.631,20 €) und den fiktiven Gesamtkosten (7.160,00 €) beträgt 18.471,20 €. Die Summe der Verlustbeträge der Antragstellerin und der Mehrkosten beläuft sich auf 20.504,64 € (2.033,44 € + 18.471,20 €), so dass nach der Mehrkostenmethode die Antragstellerin 8 % (20.504,60 € : 25.631,20 € = 0,800) und der Antragsgegner 92 % (5.126,56 € + 18.471,20 € = 23.597,76 € : 25.631,20 € = 0,920) der Kosten zu tragen haben. Eine Auferlegung der Gesamtkosten auf den Antragsgegner (vgl. § 92 Abs. 2 ZPO) kommt vor diesem Hintergrund im Ergebnis nicht in Betracht.
3. Die angezeigte Verfahrenswertfestsetzung (§ 55 Abs. 2 FamGKG) folgt aus §§ 35, 42, 33 FamGKG. Zu addieren (§ 33 Abs. 1 Satz 1 FamGKG) sind der als Hauptforderung geltend gemachte Zahlungsanspruch (§ 35 FamGKG) sowie der Wert des auf § 985 BGB gestützten Herausgabeverlangens der Antragstellerin bzgl. des ehemaligen Familienheims. Da die Antragstellerin dieses Herausgabeverlangen nicht im Rahmen eines Ehewohnungsverfahrens geltend gemacht hat, scheidet eine Anwendung des § 48 Abs. 1 FamGKG von vornherein zur Wertbestimmung aus. In Ermangelung einer den Wert eines Herausgabeverlangens (nach § 985 BGB) normierenden Vorschrift im FamGKG ist grundsätzlich gemäß § 42 Abs. 1 FamGKG dieser Wert nach billigem Ermessen zu bestimmen. Bei einem Herausgabeantrag ist dabei das wirtschaftliche Interesse an der herausverlangten Sache maßgebend, das regelmäßig anhand des Verkehrswertes der herausverlangten Sache bei Antragseinreichung (vgl. § 34 FamGKG) zu bemessen ist (Dürbeck in: BeckOK Streitwert, Stand 01.01.2024, Familienrecht - Herausgabe von Sachen Rn. 5 m.w.N.; Herget in: Zöller a.a.O., § 3 ZPO Rn. 16.92 m.w.N.; OLG Frankfurt v. 23.08.2019, 2 UF 119/18 - juris Rn. 28 = FamRZ 2020, 414). Eine Wertfestsetzung unter Rückgriff auf den Rechtsgedanken des § 41 Abs. 2 Satz 2 GKG und ein Ansatz (nur) des Jahreswertes des Nutzungsentgelts kann geboten sein, wenn der Antragsgegner ein Miet-, Pacht- oder ähnliches Nutzungsverhältnis einwendet (Dürbeck a.a.O. Rn. 5 m.w.N.; OLG Braunschweig vom 08.11.2023, 1 WF 127/23 - juris Rn. 7). So liegt der Fall hier jedoch nicht. Der Antragsgegner hat ein solches Nutzungsverhältnis zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht; ein Nutzungsentgelt im Sinne des § 41 Abs. 2 Satz 2 GKG war – anders als in dem vom OLG Braunschweig (a.a.O.) entschiedenen Fall (vgl. auch Dürbeck a.a.O.) – auch nicht zuvor gezahlt, vereinbart oder gerichtlich unter Billigkeitsgesichtspunkten für die vorangegangene Trennungszeit bestimmt (vgl. § 1361b Abs. 3 BGB). Insoweit hat es bei dem Verkehrswert der Immobilie als dem das wirtschaftliche Interesse an deren Herausgabe ausmachenden Wert zu verbleiben (vgl. auch: OLG Frankfurt a.a.O.). Diesen schätzt das Familiengericht ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen (vgl. § 56 FamGKG) hier auf 549.000,00 € (vgl. eingereichtes Maklerexposé).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 35, 42, 33 FamGKG
§§ 12, 13 ZPO
§§ 249 ff. BGB
§§ 992, 858 BGB
§ 249 BGB
§ 35 FamGKG
§ 985 BGB
§ 100 BGB
§ 287 ZPO
§ 389 BGB
§ 322 ZPO
§ 145 ZPO
§ 307 ZPO
§ 120 FamFG
§ 989 BGB
§ 823 BGB
§ 992 BGB
§ 93 ZPO
§ 91a ZPO
§ 1568a BGB
§ 260 ZPO
§ 34 FamGKG
§ 3 ZPO
§ 56 FamGKG
§ 987 Abs. 1, 990 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 2, 286 BGB
§ 55 Abs. 2 FamGKG
§ 33 Abs. 1 Satz 1 FamGKG
§ 987 Abs. 1, 990 Abs. 1, 100 BGB
§ 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG
§ 23a Abs. 1 Nr. 1 GVG
§ 111 Nr. 10, 112 Nr. 3, 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG
§ 267 Abs. 2 FamFG
§ 987 Abs. 1 BGB
§ 990 Abs. 1 BGB
§ 987 Abs. 2 BGB
§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 99 Abs. 3 BGB
§ 389 Abs. 1 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 708 Nr. 1 ZPO
§ 116 Abs. 3 FamFG
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 990 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO
§ 288 Abs. 1, 286 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 34 S. 1 FamGKG
§ 33 Abs. 1 RVG
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 1568a Abs. 6 BGB
§ 251 Satz 1 ZPO
§ 200 Abs. 1 Nr. 2 FamFG
§ 986 Abs. 1 BGB
§ 1568 Abs. 2 BGB
§ 986 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 48 Abs. 1 FamGKG
§ 42 Abs. 1 FamGKG
§ 41 Abs. 2 Satz 2 GKG
§ 1361b Abs. 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2020, 584
MDR 2014, 644
NJW 2002, 2182
FamRZ 2021, 834
FamRZ 2022, 1845
FamRZ 2012, 32
NJW-RR 2021, 90
FamRZ 2020, 414
90 F 162/20
13 UF 59/18
8 UF 25/18
V ZR 218/13
VIII ZR 263/20
XII ZB 243/20
6 UF 70/21
6 UF 87/22
6 UF 174/21
10 WF 133/11
20 W 27/13
8 U 61/19
2 UF 119/18
1 WF 127/23