Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-05-03, Aktenzeichen 28 K 427.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2016:0503.28K427.15.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Schadensersatz wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung.
Der 1955 geborene Kläger steht als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) im Dienste des Beklagten. Er ist bei einem Grad der Behinderung (GdB) von 40 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Seit April 2013 verzichtete der Polizeipräsident in Berlin (Polizeipräsident) wegen angenommener Dienstunfähigkeit „aus fürsorgerischen Gründen“ vorläufig auf die Dienstausübung des Klägers. Mit Bescheid vom 9. Juli 2013 sprach der Polizeipräsident ein Verbot der Ausübung der Dienstgeschäfte aus, mit Bescheid vom 29. August 2013 versetzte er den Kläger mit Wirkung zum 30. September 2013 in den Ruhestand. Nachdem der Kläger hiergegen erfolgreich gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch genommen und der Polizeiarzt nach erneuter Untersuchung des Klägers dessen funktionsbezogene Dienstfähigkeit bejaht hatte, hob der Polizeipräsident den Zurruhesetzungsbescheid am 5. November 2014 auf.
Bereits mit Schreiben vom 15. Januar 2013 hatte sich der Kläger u.a. auf die im Amtsblatt von Berlin Nr. 2 S. 69 vom 11. Januar 2013 unter der Kennzahl 05-020-12 ausgeschriebene Stelle eines Polizeihauptkommissars (Besoldungsgruppe A 12) im Bereich der ZSE IV A 11 mit dem Arbeitsgebiet „Fachlehrerin/Fachlehrer Basisqualifizierung mPVD“ beworben. Neben dem Kläger bewarb sich eine weitere Beamtin, die bereits seit Juli 2009 als Fachlehrerin im Bereich ZSE IV A 11 tätig war. Der Polizeipräsident wertete ihm Rahmen des Auswahlverfahrens die aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Klägers und der Mitbewerberin aus. Letztere war mit „B oberer Bereich“ beurteilt worden, der Kläger mit „B unterer Bereich“. Der Polizeipräsident sah die Bewerber daher nicht mehr als „im Wesentlichen gleich beurteilt“ an. Zur Verdeutlichung des Leistungsvorsprungs verglich er die Einzelmerkmale der letzten Beurteilungen unter Bezug auf das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Dienstposten, stellte darüber hinaus einen Vergleich der vorangegangenen dienstlichen Beurteilungen an, stellte bei der Mitbewerberin einen deutlichen Vorsprung gegenüber dem Kläger fest, wählte sie für die Besetzung der Stelle aus und lehnte die Bewerbungen des Klägers nach Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung mit Bescheid vom 26. November 2013, der mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung versehen war, ab. Hiergegen ging der Kläger nicht vor.
Unter dem 22. Juli 2013 bewarb sich der Kläger zudem auf die im Amtsblatt von Berlin vom Nr. 31 S. 1420 vom 19. Juli 2013 unter der Kennzahl 05-011-13 ausgeschriebene Stelle eines Polizeihauptkommissars (Besoldungsgruppe A 12) im Bereich der ZSE IV C 15 mit dem Arbeitsgebiet „Fachlehrerin/Fachlehrer Politik“. Neben dem Kläger bewarben sich zwei weitere Beamte. Der Polizeipräsident wertete ihm Rahmen des Auswahlverfahrens wiederum die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber aus. Die Mitbewerber waren mit „B oberer Bereich“ bzw. „B“ beurteilt worden. Der Polizeipräsident sah die Mitbewerber aufgrund dessen als besser beurteilt an. Zur Verdeutlichung des Leistungsvorsprungs verglich er die Einzelmerkmale der letzten Beurteilungen unter Bezug auf das Anforderungsprofil des ausgeschriebenen Dienstpostens, stellte darüber hinaus einen Vergleich der vorangegangenen dienstlichen Beurteilungen an, stellte aufgrund dessen bei beiden Mitbewerbern einen Vorsprung gegenüber dem Kläger fest, wählte für die Besetzung der Stelle den mit „B oberer Bereich“ beurteilten Mitbewerber aus und lehnte die Bewerbung des Klägers nach Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung mit Bescheid vom 20. Januar 2014, der mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung versehen war, ab. Auch hiergegen ging der Kläger nicht vor.
Mit Schreiben vom 9. Juli 2015 machte der Kläger gegenüber dem Polizeipräsidenten Schadensersatz wegen rechtswidriger Nichtberücksichtigung bei den beiden vorgenannten Auswahlverfahren geltend. Der Polizeipräsident lehnte dies mit Bescheid vom 17. August 2015 ab, wogegen der Kläger mit der Begründung Widerspruch erhob, die Zurruhesetzung sei evident rechtswidrig gewesen, habe aber zur Folge gehabt, dass er als Ruhestandsbeamter angesehen und daher bei den Auswahlverfahren nicht berücksichtigt worden sei. Ohne die rechtswidrige Zurruhesetzung hätte er in die Auswahlverfahren einbezogen und als schwerbehinderter Bewerber aufgrund seiner grundsätzlichen Eignung ausgewählt werden müssen. Er sei daher rückwirkend finanziell so zu stellen, als wäre er auf ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 befördert worden. Aufgrund der wirksamen Zurruhesetzung hätte Rechtsschutz gegen die Auswahlentscheidung seinerzeit keine Aussicht auf Erfolg geboten. Sein Fall sei dem eines Ruhestandsbeamten zu vergleichen, über dessen Reaktivierung noch nicht wirksam entschieden sei und der daher an einem Auswahlverfahren noch nicht teilnehmen könne. Daher sei er zunächst zutreffend - und erfolgreich - gegen die Zurruhesetzungsverfügung vorgegangen.
Der Polizeipräsident wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 9. Oktober 2015 als unbegründet zurück. Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs bestehe nicht, da der Kläger es ohne hinreichenden Grund unterlassen habe, mögliche Rechtsbehelfe gegen die ihn belastenden Auswahlentscheidungen in Anspruch zu nehmen. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch sei durch die noch nicht bestandskräftige Zurruhesetzung nicht entfallen. Eine Verletzung der Fürsorgepflicht liege nicht vor. Dem Personalmanagement sei zwar zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung die polizeiärztlich festgestellte Dienstunfähigkeit bekannt gewesen, jedoch sei dieser Umstand nicht ausschlaggebend für die Auswahlentscheidung gewesen.
Hiergegen richtet sich die vorliegende Klage, mit der der Kläger sein Begehren weiterverfolgt. Zur Begründung wiederholt er sein bisheriges Vorbringen, insbesondere seine Auffassung, dass er aufgrund der wirksamen Zurruhesetzung daran gehindert gewesen sei, an den Auswahlverfahren teilzunehmen. Es sei überzogen, im vorliegenden Fall die Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz zu fordern, denn ein Eilverfahren hätte inzident die Vorwegnahme der Hauptsache des Zurruhesetzungsverfahrens erfordert, die prozessual nicht erwünscht sei.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidenten in Berlin vom 17. August 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Oktober 2015 zu verpflichten, ihm im Wege des Schadensersatzes rückwirkend ab 1. November 2013, hilfsweise ab 1. Januar 2014 eine Besoldung nach der Besoldungsgruppe A 12 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält an seiner Auffassung fest, dass die Inanspruchnahme von Primärrechtschutz gegen die Auswahlentscheidungen möglich und geboten gewesen sei. Der Fall des Klägers sei mit dem eines bereits bestandskräftig zu Ruhe gesetzten Beamten nicht vergleichbar. Dieser sei zur Reaktivierung zunächst wieder zu ernennen. Bis zur Reaktivierung sei das Beamtenverhältnis endgültig beendet, weshalb kein Bewerbungsverfahrensanspruch bestehe. Das Beamtenverhältnis des Klägers habe jedoch zu jeder Zeit ununterbrochen fortbestanden. Die unmittelbare Folge trete bei gestaltenden Verwaltungsakten erst mit Bestandskraft ein. Der Kläger habe sei dementsprechend auch in beiden Bewerbungsverfahren in den Leistungsvergleich mit einbezogen worden. Die Auswahl sei jeweils aus leistungsbezogenen Gründen nicht zu seinen Gunsten ausgefallen. Angesichts des gegen die Zurruhesetzung in Anspruch genommenen Rechtsschutzes sei es gerade nicht sinnlos gewesen, einen möglichen bevorstehenden Schaden durch Rechtsmittel abzuwenden. Dass sich der Kläger dafür entschieden habe, zunächst eine gerichtliche Entscheidung über die Zurruhesetzungsverfügung abzuwarten, sei seiner eigenen Risikosphäre zuzurechnen. Abgesehen davon sei die Entscheidung, den Kläger zur Ruhe zu setzen, angesichts der seinerzeit vorliegenden negativen Gesundheitsprognose des Polizeiarztes keineswegs eklatant rechtswidrig gewesen. Erst aufgrund der erneuten polizeiärztlichen Untersuchung vom August 2014 habe von einer Stabilisierung des Gesundheitszustandes und einer teilweisen Dienstfähigkeit ausgegangen werden können. Infolgedessen sei die Zurruhesetzungsverfügung aufgehoben worden. Selbst wenn sich die Einschätzung der Dienstunfähigkeit nachträglich als unzutreffend erwiesen haben sollte, müsste sich dies auf die Auswahlentscheidung ausgewirkt haben, was hier jedoch nicht der Fall gewesen sei. Das Leistungsprofil des Klägers sei den Verantwortlichen hinreichend bekannt gewesen, die ihn aufgrund des Notenunterschiedes von mindestens einem halben Notenschritt gegenüber den Mitbewerbern nicht mehr als im Wesentlichen gleich beurteilt angesehen hätten. Darüber hinaus hätten die Mitbewerber im Gegensatz zum Kläger aufgrund von Fach- und Vorkenntnissen die jeweiligen Anforderungsprofile in vollem Umfang erfüllt, was beim Kläger nicht der Fall gewesen sei. Angesichts dessen sei selbst wenn man einen Verfahrensfehler annehmen wollte, nicht annähernd erkennbar, dass dem Kläger eines der beiden Ämter andernfalls voraussichtlich übertragen worden wäre.
Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 4. Februar 2016 dem Berichterstatter als Einzelrichter übertragen.
Zwei Bände Auswahlvorgänge, ein Verwaltungsvorgang und ein Widerspruchsvorgang haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage, über die aufgrund des Übertragungsbeschlusses vom 4. Februar 2016 der Berichterstatter als Einzelrichter entscheidet, ist unbegründet.
Der Ablehnungsbescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 17. August 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Oktober 2015 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, denn der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz (vgl. § 117 Abs. 5 VwGO).
1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Schadenersatzanspruch, den der Kläger darauf stützt, dass der Beklagte ihn bei der Entscheidung über die Besetzung zweier Beförderungsposten der Besoldungsgruppe A 12 durch die rechtswidrige Zurruhesetzungsverfügung vom Verfahren ausgeschlossen und nicht ihn ausgewählt habe und ihm dadurch die ihm nach Leistung und Befähigung zustehende Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 entgangen sei.
Ein solcher auf eine Verletzung der durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Pflicht zur Bestenauslese gestützter Schadenersatzanspruch steht dem Kläger schon deshalb nicht zu, weil dieser es in zurechenbarer Weise unterlassen hat, rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz unmittelbar gegen die beanstandeten Auswahlentscheidungen in Anspruch zu nehmen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gilt auch im öffentlichen Recht, insbesondere im Beamtenrecht, der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene Rechtsgedanke, dass eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, juris Rn. 18 m.w.N.). Dieser Rechtsgedanke gilt auch und gerade für Schadenersatzansprüche, die ein Beamter wegen seiner Ansicht nach rechtswidrig unterbliebener Auswahl für einen Beförderungsdienstposten und Beförderung erhebt. Der hier in Betracht kommende, zeitnah in Anspruch zu nehmende und durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete gerichtliche Primärrechtsschutz ist am ehesten zur Aufklärung und Würdigung komplexer Verwaltungsentscheidungen - wie hier der abwägenden Auswahl unter mehreren Beförderungsbewerbern - geeignet. Er kann außerdem z.B. durch die Möglichkeit von Bescheidungsurteilen auf die Korrektur einer fehlerhaften Entscheidung vor ihrer endgültigen Verfestigung und unter Wahrung von Ermessens- und Beurteilungsermächtigungen der Verwaltung hinwirken (BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, juris Rn. 18).
Als zulässiger Rechtsbehelf gegen die vom Kläger für rechtswidrig erachteten, ihm rechtzeitig mitgeteilten, jeweils mit ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrungen versehenen Auswahlentscheidungen standen ihm jeweils Klage und verwaltungsgerichtlicher Eilrechtsschutz mit dem Ziel seiner Auswahl oder jedenfalls einer neuen Auswahlentscheidung zur Verfügung (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 juris Rn. 18).
Die dem entgegengehaltene Auffassung des Klägers, infolge der Zurruhesetzung sei sein Bewerbungsverfahrensanspruch (Art. 33 Abs.- 2 GG) erloschen, weshalb er weder am Auswahlverfahren habe teilnehmen noch gerichtlichen Rechtsschutz gegen die Auswahlentscheidungen habe in Anspruch nehmen können, trifft nicht zu.
Zwar war die Zurruhesetzungsverfügung vom 29. August 2013 mit ihrer Bekanntgabe an den Kläger (äußerlich) wirksam, ihre vollständige innere Wirksamkeit, d.h. die tatsächliche Auslösung aller materiellen Rechtswirkungen und Rechtsfolgen (vgl. hierzu Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 42 Rn. 6 m.w.N.) war mangels Bestandskraft hingegen noch nicht eingetreten. Dementsprechend hat der Kläger auch nicht etwa Versorgungsbezüge, sondern weiterhin - nach § 42 Abs. 2 Satz 4 Landesbeamtengesetz (LBG) verminderte - Besoldung erhalten. Davon, dass das Beamtenverhältnis und demzufolge der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers fortbestanden, ist offensichtlich auch der Beklagte ausgegangen, denn er hat den Kläger in Kenntnis der Zurruhesetzung weiterhin an beiden Auswahlverfahren beteiligt und seine Auswahlentscheidung ausweislich der Auswahlvorgänge, insbesondere der Auswahlvermerke, deren inhaltliche Richtigkeit der Kläger nicht in Frage gestellt hat, allein nach Leistungskriterien getroffen. Dies hat das für die Auswahlentscheidungen zuständige Personalmanagement auf Anfrage ausdrücklich bestätigt. Dem entspricht es auch, dass der Beklagte dem Kläger seine Auswahlentscheidungen jeweils förmlich und mit ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrungen mitgeteilt hat. Es gab daher für den Kläger keine Veranlassung anzunehmen, dass ihm mangels subjektiven Rechts (vgl. § 42 Abs. 2 VwGO) kein Rechtschutz gegen die Auswahlentscheidungen offen gestanden hätte. Sein Verweis auf die Entscheidung des OVG NRW vom 5. August 2009 - 6 B 1090/09 - (juris) wonach ein Ruhestandsbeamter zunächst seine Reaktivierung betreiben müsse, bevor er an einem Auswahlverfahren teilnehmen könne, geht fehl. Zum einen war der Kläger - im Gegensatz zu dem der zitierten Entscheidung zugrunde liegenden Fall - gerade nicht bestandskräftig zu Ruhe gesetzt. Zum anderen geht auch die genannte Entscheidung davon aus, dass ein Bewerbungsverfahrensanspruch des zur Ruhe gesetzten Beamten nicht erst nach erfolgter Reaktivierung besteht, sondern bereits dann, wenn der Beamte hierauf einen Anspruch hat (vgl. OVG NRW, a.a.O., juris Rn. 16; VG Minden, Beschluss vom 15. April 2009 - 4L 183/09 -, juris Rn. 22). Für den noch nicht bestandskräftig zu Ruhe gesetzten Beamten, der gegen seine Zurruhesetzung vorgeht, gilt dies erst recht. Es hätte dem Kläger also sehr wohl offen gestanden und oblegen, gegen die Auswahlentscheidungen um Rechtsschutz nachzusuchen. Entgegen seiner Ansicht hätte eine Entscheidung über die vorläufige Freihaltung der betreffenden Dienstposten auch nicht zu einer unzulässigen Vorwegnahme der das Zurruhesetzungsverfahren betreffenden Hauptsache geführt.
Auch das gegen den Kläger sofort vollziehbar ausgesprochene Verbot der Ausübung der Dienstgeschäfte führt zu keinem anderen Ergebnis, denn sein Status als aktiver Beamter - und damit sein Bewerbungsverfahrensanspruch - waren hiervon nicht berührt.
2. Die Klage hätte im Übrigen selbst dann keinen Erfolg, wenn man zugunsten des Klägers davon ausgehen wollte, dass ihm die Inanspruchnahme von Rechtsschutz gegen die Auswahlentscheidungen nicht zuzumuten war. Denn es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass ein auf die Verletzung der Fürsorgepflicht (§ 45 BeamtStG) gestützter Schadensersatzanspruch nur geltend gemacht werden kann, wenn die Verletzung der Fürsorgepflicht adäquat kausal den Schaden - die Nichtbeförderung - bewirkt hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Oktober 1991 - 2 B 115/91 -, juris Rn. 6). Diesen Kausalitätsnachweis hat der Kläger nicht erbracht.
Die Zurruhesetzungsverfügung - deren Rechtmäßigkeit zum Zeitpunkt ihres Erlasses im Übrigen entgegen der Auffassung des Klägers als offen angesehen werden muss (vgl. insoweit Beschluss der Kammer vom 25. April 2014 - VG 28 L 292.13 -) - hat ausweislich der Auswahlvermerke und nach der ausdrücklichen Stellungnahme des Personalmanagements für die Auswahlentscheidung keine Rolle gespielt. Dem ist der Kläger in keiner Weise entgegengetreten. Schon deshalb fehlt es an einem Kausalitätszusammenhang zwischen der Zurruhesetzung und der Nichtbeförderung des Klägers.
Vielmehr hat der Beklagte in beiden Auswahlverfahren Leistungsvergleiche angestellt, denen er aktuelle Beurteilungen des Klägers und der Mitbewerber zugrunde gelegt hat, die auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhten und eine differenzierte Darstellung des Leistungsbildes erkennen ließen. Weil die beiden Bewerber in unterschiedlichen Aufgabengebieten verwendet wurden und einige Kompetenzen des Klägers nicht beurteilt werden konnten, hat der Beklagte über den Vergleich der Gesamtnoten hinaus, der jeweils einen Vorsprung der ausgewählten Mitbewerber von über einem halben Notenschritt ergab, die Einzelkompetenzen mit Blick auf die Anforderungen des höherwertigen Amtes ausgewertet und auch insoweit nachvollziehbar einen Leistungsvorsprung der jeweils ausgewählten Mitbewerber festgestellt. Angesichts erscheint es selbst unter Berücksichtigung seiner Schwerbehinderung fernliegend, dass der Kläger, wäre die Zurruhesetzungsverfügung nicht erlassen worden, voraussichtlich ausgewählt worden wäre.
3. Sonstige Anspruchsgrundlagen sind nicht erkennbar. Insbesondere etwaige Ansprüche nach § 15 AGG, wie sie der Kläger in anderen Auswahlverfahren geltend gemacht hat, scheiden schon deshalb aus, weil vorliegend die Frist des § 15 Abs. 4 AGG nicht gewahrt wäre.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollsteckbarkeit hat ihre Grundlage in § 167 VwGO i.V.m §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
23.487,60 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 45 BeamtStG
§ 15 AGG
§ 167 VwGO
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 29/97
6 B 1090/09
2 B 115/91
28 L 292.13