Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-05-13, Aktenzeichen 4a O 62/07
ECLI: ECLI:DE:LGD:2008:0513.4A.O62.07.00

Tenor:
I. Die Beklagte wird verurteilt,
1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwider-handlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ord-nungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwi-derhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren,
zu unterlassen,
Klebebänder für Flexodruck, die eine erste Klebstoffschicht, ein Substrat auf der ersten Klebstoffschicht und eine zweite Klebstoffschicht auf einer gegenüberliegenden Substratseite aufweisen,
herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
bei denen das Substrat eine Schaumstoffschicht aufweist und wobei mindestens eine der ersten und zweiten Klebstoffschichten ein regelmäßiges Muster permanenter Rillen aufweist und im Wesentlichen zusammenhängend ist;
2. der Klägerin in einem geordneten und nach Kalenderjahren sortierten, jeweils Zusammenfassungen für ein Kalenderjahr enthaltenden Verzeichnis Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer 1. bezeichneten Handlungen seit dem 14. April 2007 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der Herstellungsmengen und -zeiten unter Auf-schlüsselung der Typenbezeichnungen;
b) der Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen, sowie der Na-men und Anschriften der Abnehmer unter Vorlage von Be-legen wie Lieferscheinen und Rechnungen;
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebots-mengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen, sowie der Namen und Anschriften der Angebots-empfänger;
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträ-gern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Ver-breitungsgebiet sowie bei Internetwerbung der Domain, der Zugriffszahlen und der Schaltungszeiträume und bei direkter Werbung, wie Rundbriefen, der Namen und Anschriften der Empfänger;
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und An-schriften der Angebotsempfänger sowie der nicht ge-werblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. 1. be-zeichneten, seit dem 14. April 2007 begangenen Handlungen ent-standen ist und noch entstehen wird.
III. Die Klägerin wird mit ihren Ansprüchen auf Rechnungslegung in dem sachlichen Umfang des Entscheidungstenors zu I. 2. und auf Schadensersatz in dem sachlichen Umfang des Entscheidungste-nors zu II. abgewiesen, soweit sich diese Ansprüche auf Benut-zungshandlungen der Beklagten gemäß des Entscheidungstenors zu I.1. in dem Zeitraum vom 13. August 2006 bis zum 13. April 2007 beziehen.
IV. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
V. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000.000,- € vorläufig vollstreckbar.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die 3M Innovative Properties Co. (Saint Paul, Minnesota, USA) ist eingetragene Inhaberin des deutschen Gebrauchsmusters 201 22 587 U1 (nachfolgend: Klagegebrauchsmuster), das am 08. Januar 2001 angemeldet, am 08. Juni 2006 eingetragen und am 13. Juli 2006 im Patentblatt bekannt gemacht wurde. Das Klagegebrauchsmuster nimmt eine Priorität vom 08. August 2000 aus der US-Patentanmeldung 634150 in Anspruch.
Darüber hinaus ist die 3M Innovative Properties Co. eingetragene Inhaberin des EP 1 307 342 B1 (nachfolgend: Klagepatent), das unter Inanspruchnahme derselben Priorität vom 08. August 2000 ebenfalls am 08. Januar 2001 angemeldet wurde. Die Verfahrenssprache des Klagepatents ist Englisch. Die Erteilung des Klagepatents wurde am 14. März 2007 veröffentlicht.
Die Klägerin, das deutsche Tochterunternehmen der 3M Company, Minnesota, USA, nimmt die Beklagte, gestützt auf eine von der Klägerin behauptete Lizenzeinräumung an den Klageschutzrechten, wegen deren Verletzung auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadensersatz (letzteres gemäß ihren ursprünglich angekündigten und gestellten Klageanträgen für den Zeitraum seit dem 13. August 2006) in Anspruch.
Die Beklagte hat sowohl gegen das Klagegebrauchsmuster Löschungsantrag zum Deutschen Patent- und Markenamt eingereicht (Anlage B9 mit den Anlagen E1 bis E47) als auch Einspruch gegen die Erteilung des Klagepatents erhoben (Anlage B14 mit den identischen Anlagen E1 bis E47). In beiden Verfahren liegen bislang keine Entscheidungen über den Rechtsbestand der Klageschutzrechte vor.
Die Klageschutzrechte betreffen ein bei dem Flexodruckverfahren verwendbares Klebeband. Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters sowie der wortgleiche Anspruch 1 des Klagepatents (in deutscher Übersetzung) lauten im Wortlaut übereinstimmend wie folgt:
Klebeband für Flexodruck, das eine erste Klebstoffschicht, ein Substrat auf der ersten Klebstoffschicht und eine zweite Klebstoffschicht auf einer gegenüberliegenden Substratseite aufweist, wobei das Substrat eine Schaumstoffschicht aufweist, und wobei mindestens eine der ersten und zweiten Klebstoffschichten ein regelmäßiges Muster permanenter Rillen aufweist und im wesentlichen zusammenhängend ist.
Wegen des Wortlauts der zum Gegenstand von Insbesondere-Anträgen gemachten Unteransprüche 2, 5, 6, 8, 9, 10, 12 und 13 wird auf die Klagegebrauchsmusterschrift (Anlage K1) bzw. Klagepatentschrift (Anlage K7; vollständige deutsche Übersetzung in Anlage K7a) Bezug genommen.
Die Beklagte stellt her und vertreibt Klebebänder für den Flexodruck unter der Bezeichnung "DuploFLEX ultra" (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform). Diese werden von der Beklagten im Internet wie folgt beworben (vgl. Anlage K4, die hier leicht verkleinert wiedergegeben wird):
Ein streifenförmiges Muster der angegriffenen Klebebänder für Flexodruck liegt als Anlage K6 vor, wobei die braune Schutzfolie erst seitens der Klägerin nach dem Abwickeln des Musters von der Rolle zu Transportschutzzwecken aufgebracht wurde. Eine komplette Rolle des angegriffenen Klebebandes hat die Beklagte als Anlage B15 zur Gerichtsakte gereicht.
Die angegriffene Ausführungsform umfasst mehrere Schichten, deren mittlere Substratschicht aus einem vernetzten Schaumstoff besteht. Auf beiden Seiten des Substrats befindet sich zunächst eine dünne und flexible Filmschicht zur Stabilisierung des Substrats und sodann (auf beiden Seiten) Klebstoffschichten aus einem vernetzten Haftklebstoff von der Sorte der Acryl-Haftklebstoffe. Die Außenseiten beider Klebstoffschichten weisen ein Muster aus rillenförmigen Vertiefungen auf, die ein zusammenhängendes Liniennetz bilden, indem sie zwischen sich Polygone einschließen. Nachfolgend werden zwei elektronenmikroskopische Aufnahmen wiedergegeben, die aus der Klageschrift stammen und einen Ausschnitt der unter der (in Anlage K6 weißen) Originalschutzschicht verborgenen Klebstoffschicht ("adhesive facing the liner") bzw. der gegenüberliegenden ("offenen") Klebstoffschicht (in Anlage K6 unter der braunen Schutzschicht verborgen) abbilden:
Die Klägerin ist der Auffassung, die angegriffene Ausführungsform mache wortsinngemäß von der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 bzw. von Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters Gebrauch. Selbst wenn man mit der Beklagten für die "Regelmäßigkeit" eines Musters fordern wollte, dass sich ein stets gleiches Prinzip (eine identische Form) wiederholen müsse, wäre dies bei der angegriffenen Ausführungsform der Fall. Dort wiederhole sich das Rillenmuster in periodisch wiederkehrender Weise, wie die als Anlage K7 zum Replikschriftsatz eingereichte Abbildung, auf die Bezug genommen wird, zeige. Das Klagegebrauchsmuster sei schutzfähig und werde im Löschungsverfahren (wie das auch Klagepatent im Einspruchsverfahren) Bestand haben.
Die Klägerin sieht sich als aktivlegitimiert, weil die Inhaberin der Klageschutzrechte sie ermächtigt habe, Rechte aus diesen in eigenem Namen, insbesondere gegenüber der Beklagten, geltend zu machen, und ihr darüber hinaus Ansprüche im Zusammenhang mit den Klageschutzrechten abgetreten habe. Dies ergebe sich aus der als Anlage K8 zum Replikschriftsatz vom 11. Februar 2008 im Original vorgelegten Prozessstandschafts- und Abtretungserklärung, wobei der Unterzeichner auf Seiten der eingetragenen Schutzrechtsinhaberin, Herr Gary L. Griswold, als President and Chief Intellectual Property Counsel der 3M Innovative Properties Company zur Abgabe entsprechender Erklärungen und Übertragung entsprechender Rechte berechtigt sei. Dies ergebe sich wiederum aus der Bevollmächtigung in Anlage K9.
Die Klägerin beantragt,
wie erkannt, nachdem sie den Rechnungslegungsantrag zu I. 2. und den Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht zu II. zunächst für den Zeitraum seit dem 13. August 2006 geltend gemacht hatte und im letzten Termin zur mündlichen Verhandlung auf diese Ansprüche für den Zeitraum vom 13. August 2006 bis zum 13. April 2007 verzichtet hat.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
den Rechtsstreit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Löschungsverfahrens gegen das Klagegebrauchsmuster bzw. des Einspruchsverfahrens gegen das Klagepatent auszusetzen,
weiter hilfsweise
Vollstreckungsschutz.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, die angegriffene Ausführungsform mache von der Lehre der Klageschutzrechte keinen Gebrauch, weil sie Merkmal 3.1 (vgl. die in den Entscheidungsgründen unter II. wiedergegebene Merkmalsgliederung) nicht verwirkliche. Das bei der angegriffenen Ausführungsform vorhandene Muster sei kein "regelmäßiges" in diesem Sinne, weil dies eine stete Wiederholung eines gleichen Prinzips, Abstands oder einer gleichen Form voraussetze. Das Liniengeflecht der angegriffenen Ausführungsform stelle hingegen ein - nicht geschütztes - unregelmäßiges Rillenmuster dar. Eine sich stetig wiederholende, gleichbleibende Form liege nicht vor.
Darüber hinaus stellt sie die Aktivlegitimation der Klägerin in Abrede. Sie bestreitet, dass der Unterzeichner für die eingetragene Schutzrechtsinhaberin, Herr Gary L. Griswold, der deutschen Sprache mächtig und auch (noch) zum Zeitpunkt des 30. April 2007 mit Vertretungsmacht für diese aufgetreten sei und daher eine wirksame Erklärung abgegeben habe.
Die Beklagte macht weiter geltend, zur Benutzung der angegriffenen Ausführungsform aufgrund eines privaten Vorbenutzungsrechts nach § 12 PatG berechtigt zu sein. Die Beklagte behauptet, sie habe bereits in den 1990er Jahren zum einen eine Rautenprägefolie zur Abdeckung von Klischeeklebebändern entwickelt und seit 1997 unter den Produktbezeichnungen "DuploFlex 100", DuploFlex 200" und Duplotex 0.30" vertrieben, die ebenfalls eine blasenfreie Montage bei der Applikation der Klebebänder gestattet habe. Die als Anlage B3 vorgelegten Rollen von Klebebändern stellten, so die Beklagte, Muster dieser Vorbenutzungsprodukte dar, die seit dem Beginn ihres Vertriebs in den Jahren 1997 bzw. 1998 praktisch nicht verändert worden seien. Das Substrat dieser Klebebänder besteht nach dem eigenen Vortrag der Beklagten aus einer PVC-Folie (DuploFlex 100 und DuploFlex 200) bzw. einer Textilsubstratschicht aus Gewebe (Duplotex 0.30). Die Rautenprägefolie, die auf der einen Seite über einander kreuzende geradlinige Stege und auf der anderen Seite über inverse, durch die Stege entstandene Vertiefungen verfüge, gestatte es, dass die auf einer Seite der Rautenprägefolie vorhandenen Stege sich bei einem gemeinsamen Aufwickeln des mit beidseitigen Klebstoffschichten versehenen Substrats mit einer Lage der Rautenprägefolie zu einer Rolle in die benachbarte Klebstoffschicht eindrücken. Dadurch bildeten sich in dieser Klebstoffschicht die gewünschten Entlüftungskanäle für eingeschlossene Luft. Basierend auf der vorgenannten Entwicklung habe sie, so die Beklagte, die angegriffene Ausführungsform DuploFLEX ultra entwickelt. Ihre Entwicklung stelle eine Weiterentwicklung der Vorbenutzungsgegenstände dar, die sich im Rahmen des Zulässigen halte. Anstelle von PVC-Folie oder Gewebe eine Schaumstoffschicht zu verwenden, habe für den Durchschnittsfachmann ohne weiteres auf der Hand gelegen.
Zum anderen habe sie - die Beklagte - parallel zur Rautenprägefolie eine weitere Lösung zum Entweichenlassen von Luft entwickelt, und zwar einen Klebstoffauftrag im Siebdruckverfahren. Bei diesem werde der Klebstoff durch ein feinmaschiges Metallgewebe hindurch auf die Folie aufgebracht ("gedruckt"). Die Struktur des feinmaschigen Gewebes bestimme das Rillenmuster im Klebstoffauftrag. Dort wo die Unterlage unbedeckt gelassen werde, lägen hingegen keine klebstofffreien Zonen vor. Auch diese Entwicklung sei noch vor Priorität der Klageschutzrechte voll einsatzfähig gewesen und habe ihr - der Beklagten - wiederholbar zur Verfügung gestanden. Sie sei deshalb bereits vor Priorität der Klageschutzrechte im Besitz des Erfindungsgedankens gewesen und habe diesen auch betätigt.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Klageschutzrechte seien nicht rechtsbeständig, weshalb sowohl ihr Löschungsantrag gegen das Klagegebrauchsmuster als auch der Einspruch gegen das Klagepatent Erfolg haben werde. Die Klageschutzrechte seien nicht neu und beruhten nicht auf einem erfinderischen Schritt bzw. einer erfinderischen Tätigkeit. Im Hinblick auf das vorstehend wiedergegebene Vorbringen der Beklagten zum privaten Vorbenutzungsrecht liege zugleich eine offenkundige Vorbenutzung des Gegenstands der Klageschutzrechte vor.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Der Klägerin stehen gegen die Beklagte die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadensersatz aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ in Verbindung mit §§ 9 Satz 2 Nr. 1; 139 Abs. 1 und 2; 140b Abs. 1 und 2 PatG; §§ 242; 259 BGB zu. Die angegriffene Ausführungsform macht von Anspruch 1 des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Ein privates Vorbenutzungsrecht aus § 12 PatG steht der Beklagten nicht zu. Die Klägerin ist kraft der Prozessstandschafts- und Abtretungserklärung der eingetragenen Inhaberin des Klagepatents sowohl hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs als auch der Folgeansprüche aktivlegitimiert. Eine hinreichende Veranlassung für eine Aussetzung des Rechtsstreits im Hinblick auf das anhängige Einspruchsverfahren gegen das Klagepatent besteht nicht.
Ob die Klägerin ihre Klageansprüche daneben auch auf das Klagegebrauchsmuster stützen kann, was eine positive Feststellung von dessen Rechtsbeständigkeit voraussetzen würde, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Klärung. Die Klageansprüche lassen sich für den zum Schluss der mündlichen Verhandlung allein noch geltend gemachten Zeitraum ab dem 14. April 2007 jedenfalls aus einer Verletzung des Klagepatents ableiten und das Klagepatent weist im Hinblick auf den Unterlassungsantrag eine potentielle Laufzeit auf, die über die maximale Laufzeit des Klagegebrauchsmusters hinausreicht.
I. Die Klägerin ist für die von ihr im eigenen Namen geltend gemachten Ansprüche aktivlegitimiert und prozessführungsbefugt. Dies ergibt sich aus der als Anlage K8 zum Replikschriftsatz vom 11. Februar 2008 dem Gericht im Original vorgelegten Prozessstandschafts- und Abtretungserklärung der eingetragenen Inhaberin des Klagepatents. In ihr ermächtigt die 3M Innovative Properties Co. die Klägerin, der sie eine Lizenz unter anderem am Klagepatent eingeräumt habe, in eigenem Namen gegen Verletzungen unter anderem des Klagepatents, insbesondere durch die Beklagte, vorzugehen und alle Rechte vollumfänglich geltend zu machen (Ziffer 2. der Erklärung). Zugleich tritt die 3M Innovative Properties Co. sämtliche ihr gegen die Beklagte zustehenden Ansprüche wegen Verletzung unter anderem des Klagepatents ab (Ziffer 3. der Erklärung), während die Klägerin diese Abtretung annimmt (Ziffer 5. der Erklärung).
Die Beklagte stellt die Wirksamkeit der auf Seiten der 3M Innovative Properties Co. durch Herrn Gary L. Griswold am 30. April 2007 abgegebenen, in deutscher Sprache verfassten Erklärung in Abrede. Da nicht erkennbar sei, dass Herr Gary L. Griswold der deutschen Sprache mächtig ist, stehe zum einen nicht fest, dass er eine wirksame Erklärung abgegeben habe. Dies vermag die Wirksamkeit seiner Erklärung jedoch nicht in Frage zu stellen. Es ist nicht davon auszugehen, dass Herr Gary L. Griswold als in geschäftlichen Dingen erfahrene Person im Rechtsverkehr eine Erklärung unterzeichnet hat, deren Inhalt ihm nicht in einer ihm verständlichen Sprache vermittelt wurde. Zumindest durfte die Klägerin als Empfängerin der Prozessstandschafts- und Abtretungserklärung davon ausgehen, dass die Unterschrift durch Herrn Gary L. Griswold bewusst und in Kenntnis des Erklärungsinhalts geleistet wurde, so dass eine unter diesem Gesichtspunkt wirksame rechtsgeschäftliche Erklärung vorliegt.
Zum anderen - so die Beklagte - stehe die unternehmensinterne Berechtigung von Herrn Gary L. Griswold zum Abgabe derartiger Erklärungen die die 3M Innovative Properties Co. nicht fest und werde bestritten. In der Tat lässt sich dem als Anlage K9, in Übersetzung als Anlage K9a vorgelegten Bericht über die Tätigkeiten der Geschäftsführer des Unternehmens 3M Innovative Properties Company vom 23. April 1999 nicht entnehmen, dass Herr Gary L. Griswold auch am 30. April 2007 noch President and Chief Intellectual Property Counsel der eingetragenen Inhaberin des Klagepatents und als solcher selbstverständlich zur Abgabe von Erklärungen für diese in Zusammenhang mit Rechtsstreitigkeiten betreffend geistiges Eigentum berechtigt war. Den von der Klägerin im letzten mündlichen Verhandlungstermin vorgelegten weiteren Unterlagen lässt sich jedoch mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass Herr Gary L. Griswold die genannte Position auch am 30. April 2007 noch bekleidete. Hervorzuheben ist unter diesen Unterlagen insbesondere der Bericht des Herrn Conyers an das Repräsentantenhaus vom 04. September 2007 zum Patent Reform Act of 2007 (Dokument 11 des im Termin überreichten Anlagenkonvoluts). Darin ist auf Seite 46 von Anhörungen die Rede, die am 26. April 2007 - also einem Zeitpunkt unmittelbar vor der Unterzeichnung der hier relevanten Erklärung - vor dem Judiciary Committee´s Subcommittee on Courts, the Internet and Intellectual Property stattgefunden haben sollen und in denen Herr Gary L. Griswold in seiner Eigenschaft als President and Chief Counsel of Intellectual Property der 3M Innovative Properties, St. Paul, Minnesota, als Zeuge ausgesagt habe. Es ist ohne entgegenstehende Anhaltspunkte, die hier von der Beklagten nicht dargetan sind, nicht davon auszugehen, dass Herr Gary L. Griswold in einer derartigen Anhörung, in der er zur Wahrheit verpflichtet war, unter Angabe einer unzutreffenden Funktionsbezeichnung aufgetreten ist. Seine Berechtigung zur Abgabe der hier relevanten Erklärung vom 30. April 2007, die sich aus seiner Stellung als President and Chief Counsel of Intellectual Property unmittelbar ableiten lässt, ist damit von der Klägerin hinreichend substantiiert worden. Die Beklagte ist dem in der mündlichen Verhandlung nach Vorlage der ergänzenden Unterlagen nicht mehr qualifiziert entgegengetreten.
Im vorliegenden Zusammenhang ist daher davon auszugehen, dass die Klägerin durch die 3M Innovative Properties Company wirksam ermächtigt wurde, in eigenem Namen gegen Verletzungen der Klageschutzrechte und damit auch des Klagepatents vorzugehen, und dass ihr die Folgeansprüche wegen solcher Verletzungen wirksam abgetreten wurden.
II. Das Klagepatent betrifft Klebebänder für den Flexodruck. Bei diesem handelt es sich um ein Druckverfahren, bei dem flexible oder zumindest minimal kompressible Druckplatten mit Reliefdruckflächen der zu druckenden Information verwendet werden. Für den Druckvorgang muss die Druckplatte auf einem Träger einer Druckmaschine befestigt werden, wobei der Träger eine trommelähnliche Konstruktion, eine zylinderförmige Hülse oder ein endloses Band sein kann. Die Befestigung der Druckplatte auf einem Träger erfolgt mittels Klebeverbindung (Abs. [0002] der Klagepatentschrift, Anlage K7, Anlage K7a, Seite 1 Zeilen 5ff.).
Während des Flexodruckverfahrens bewegt sich der mit der Druckplatte versehene Träger an einem so genannten Farbwerk vorbei, wodurch die Reliefbildfläche der Druckplatte mit der Farbschicht einer bestimmten Farbe versehen wird. Durch die weitere Bewegung des Trägers gelangt das so eingefärbte Reliefbild zur Umdruckstation, wo die Druckfarbenschicht mit einer Empfängersubstratfläche in Kontakt gebracht wird. Wenn sich die Druckplatte wieder vom Empfängersubstrat trennt, verbleibt ein Druckbild des Reliefmusters auf dem Substrat zurück. Für einen gleichmäßigen und genauen Farbauftrag, der für ein fehlerfreies Druckbild benötigt wird, ist ein präzise gesteuerter Druck auf die Druckplatte erforderlich. Der Druck zwischen der Druckplatte und dem Empfängersubstrat ist von wesentlicher Bedeutung, weil durch ihn die Dicke und Gleichmäßigkeit der Farbschicht gesteuert werden (Anlage K7, Abs. [0003], Anlage K7a, Seite 1 Zeile 22 bis Seite 2 Zeile 5).
Die Aufrechterhaltung eines über den kompletten Druckvorgang hinweg konstanten Drucks erfordert eine sorgfältige Anbringung der Druckplatte am Träger, wofür typischerweise ein doppelseitig beschichteter Bandaufbau verwendet wird. Da die erste Befestigung der Druckplatte auf dem Träger in der Praxis oftmals nicht erfolgreich ist, kann es notwendig werden, die Platte neu zu positionieren, um die gewünschte genaue Ausrichtung auf dem Träger zu erhalten. Eine wesentliche Fehlerquelle, die zu Unregelmäßigkeiten im Druckbild führen kann, ergibt sich aus unerwünschten Lufteinschlüssen an Grenzflächen zwischen der Druckplatte und dem Klebeband oder zwischen dem Klebeband und dem Träger, die sowohl bei der Erst- als auch bei einer Neupositionierung entstehen können. Flüchtige Luftblasen verursachen Druckschwankungen zwischen der Druckplatte und dem Träger und stellen eine der Hauptursachen von Druckdefekten bei dem Flexodruckverfahren dar. Um durch Lufteinschlüsse verursachte Fehler im Druck zu vermeiden, entfernen Flexodrucker nach dem Stand der Technik eingeschlossene Luft mittels Injektionsspritzen und Rasiermessern. Wenn sich das Druckelement in der Presse befindet, werden die Bereiche der Druckplatte über dem Lufteinschluss geritzt, damit die Luft entweichen kann. Durch dieses Vorgehen werden jedoch die Druckplatten dauerhaft beschädigt; es entstehen erhöhte Druckvorbereitungskosten, unter anderem durch übermäßige Stillstandszeiten in der Druckerei (Anlage K7, Abs. [0004], Anlage K7a, Seite 2 Zeile 7ff.).
Um das Risiko von Lufteinschlüssen zu verringern, ist es aus dem Stand der Technik zudem bekannt, den Klebstoff nicht vollflächig auf dem Klebeband vorzusehen, sondern in unterschiedlichen (Streifen- oder Wellen-) Mustern auf die gegenüberliegenden Flächen der Bänder aufzubringen. Bänder dieser Art sind, wie die Beschreibung des Klagepatents ausführt, zwar wirksam bei der Entlüftung, weisen aber typischerweise kein ausreichend zuverlässiges Haftvermögen auf, um auch bei hohen Druckgeschwindigkeiten eine präzise Ausrichtung zwischen Träger und Platte einzuhalten (Anlage K7, Abs. [0005], Anlage K7a, Seite 3 Zeile 4-14).
Andere Lösungsversuche aus dem Stand der Technik verwendeten unregelmäßige Muster aus Unebenheiten oder Erhöhungen und Vertiefungen, beispielsweise bei kreppartigen Bändern. Das Klagepatent bezeichnet daran als nachteilig, dass durch solche Bänder zwar gleichfalls eine begrenzte Entlüftung bewirkt werden könne, die unregelmäßige Beschaffenheit des Musters jedoch zu Lufteinschlüssen unter Teilen der Bandoberfläche sowie zu uneinheitlichen Haftfestigkeiten führe. Zudem seien die Bänder auf dem Träger nur schwer repositionierbar (Anlage K7, Abs. [0005], Anlage K7a, Seite 3 Zeile 14-22).
Wie die Beschreibung weiter ausführt, ist aus der japanischen Patentanmeldung HEI 8-100 155 ein doppelseitig beschichtetes Klebeband für den Flexodruck bekannt, bei dem eine Unterlage so durchgeprägt werde, dass auf beiden Seiten eine unebene Oberfläche entstehe. Anschließend werde eine Haftklebstoffschicht auf jede der gegenüberliegenden Oberflächen der geprägten Unterlage aufgebracht, um so ein doppelseitig beschichtetes Klebeband zu erhalten, das eingeschlossene Luft freisetzen kann. Als nachteilig hieran beschreibt es das Klagepatent, dass die Muster auf den gegenüberliegenden Seiten zueinander inverse Bilder seien. Dadurch werde die präzise Steuerung der Entlüftung und des Haftvermögens unabhängig von der Form der Unterlage erschwert. Zudem könne bei einem durchgeprägten Klebeelement das Prägemuster zur Druckfläche durchschlagen, was bei hochauflösenden Flexodruckverfahren ein zunehmend akutes Problem darstelle (Anlage K7, Abs. [0006], Anlage K7a, Seite 3 Zeile 24 bis Seite 4 Zeile 8).
Die Klagepatentschrift würdigt darüber hinaus in ihrem Absatz [0007] (Anlage K7a, Seite 4 Zeile 10ff.) auch die JP-A-04-331152 (Anlage B11, Übersetzung in Anlage B11a), die jedenfalls als Abstract Gegenstand des Erteilungsverfahrens war. Diese offenbart ein Verfahren zum Anbringen einer Druckplatte an einer Drucktrommel durch Verwendung einer Fixierfolie, die Haftklebstoffschichten mit irregulären Strukturen an beiden Flächen eines unterstützenden Basismaterials aufweist, so dass ein Entlüftungsweg für die Luft gebildet wird, wenn die Druckplatte vermittels der Fixierfolie mit der Drucktrommel verbunden wird.
Zusammenfassend würdigt die Klagepatentschrift den Stand der Technik dahingehend, dass zwar viele Klebekonstruktionen und Klebstoffe bekannt, jedoch keine herkömmlichen Klebstoffe verfügbar seien, die für Anwendungen im Flexodruck geeignete Eigenschaften aufweisen (Abs. [0008] der Anlage K7, Anlage K7a, Seite 4 Zeilen 21-24). Dem Klagepatent liegt das Problem zugrunde, ein Klebeband für den Flexodruck zu schaffen, das aus einer Substratschicht aus Schaumstoff und zwei über und unter der Substratschicht angeordneten Klebstoffschichten besteht, und dieses derart auszugestalten, dass keine Lufteinschließungen entstehen, wenn das Klebeband zur Befestigung einer Druckplatte auf einem Träger der Druckmaschine eingesetzt wird.
Zur Lösung schlägt Anspruch 1 des Klagepatents eine Kombination folgender Merkmale vor:
Das anspruchsgemäße Klebeband ist mithin zumindest dreischichtig aufgebaut, bestehend aus einer zentralen Substratschicht aus Schaumstoff und zwei Klebstoffschichten, die jeweils auf gegenüberliegenden Seiten des Substrats angeordnet sind. Mindestens eine dieser Klebstoffschichten ist im Wesentlichen zusammenhängend und weist ein regelmäßiges Muster permanenter Rillen auf. Damit verfügten, so die Klagepatentschrift (Anlage K7) in Absatz [0019] (Anlage K7a, Seite 8 Zeilen 16ff.), die geschützten Flexodruckbänder über Klebstoffschichten mit ausreichendem Flächenkontakt, um auch bei hohen Druckgeschwindigkeiten wirksam an dem Druckplattenträger zu haften. Zugleich umfassen sie Rillen, die wirksam Luft entweichen lassen, die beim Aufbringen des Bandes auf den Träger oder der Druckplatte auf das Band üblicherweise leicht eingeschlossen wird. Dies ermögliche eine genauere Ausrichtung zwischen Träger und Druckplatte, verbessere die Druckqualität und verkürze die zum Auswechseln der Druckplatten erforderliche Zeitspanne. Beschädigungen und übermäßiger Verschleiß der teuren Druckplatten würden vermindert. Zudem würde durch die Abmessungen und die Gestaltung der Rillen in den erfindungsgemäßen Bändern die Eindringgeschwindigkeit von Fluiden, beispielsweise Reinigungslösungen, im Vergleich zu streifenbeschichteten Bändern begrenzt.
III. Die angegriffene Ausführungsform macht unstreitig von Merkmalsgruppe 1 und den Merkmalen 2, 3 und 3.2 wortsinngemäß Gebrauch. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht verwirklicht sie jedoch auch Merkmal 3.1, wonach mindestens eine der Klebstoffschichten ein regelmäßiges Muster permanenter Rillen aufweist.
Im Stand der Technik war zum einen aus der japanischen Patentanmeldung HEI 8-100 155 ein Bandaufbau bekannt, bei dem zunächst eine Unterlage durchgeprägt wird, so dass auf beiden Seiten eine unebene Struktur entsteht, und diese Unterlage mit unebener Struktur sodann beidseitig mit einem Haftklebstoff beschichtet wird. Im Ergebnis entstehen dadurch auf beiden Seiten des mehrschichtigen Bandaufbaus Muster von inverser Struktur, wie dies aus den nachfolgend eingeblendeten, aus der Klageschrift übernommenen und aus der Anmeldeschrift HEI 8-100 155 stammenden Figuren ersichtlich ist:
An diesem Klebeband für den Flexodruck moniert es die Klagepatentschrift (Anlage K7, Abs. [0006], Anlage K7a, Seite 3 Zeile 35 bis Seite 4 Zeile 8), dass die Muster als zueinander inverse Bilder die präzise Steuerung der Entlüftung und des Haftvermögens unabhängig von der Unterlage schwierig machten und das Prägemuster bei der Befestigung einer Druckplatte an einem Träger zur Druckfläche durchschlagen könne.
Zum anderen war in der JP-A-04-331152 (Anlagen B11/11a) eine Fixierfolie offenbart, die Haftklebstoffschichten mit irregulären Strukturen auf beiden Oberflächen eines unterstützenden Basismaterials aufwies, so dass in der Einsatzsituation ein Entlüftungsweg für eingeschlossene Luft gebildet wurde (Klagepatentschrift, Anlage K7, Abs. [0007], Anlage K7a, Seite 4 Zeilen 10-19).
Demgegenüber sieht die Lehre aus Anspruch 1 des Klagepatents vor, dass mindestens eine der ersten und zweiten Klebstoffschichten gemäß Merkmalen 1.1 und 1.3 ein regelmäßiges Muster permanenter Rillen aufweist und im Wesentlichen zusammenhängend ist. Der zur Auslegung des Postulats eines "regelmäßigen" Musters heranzuziehenden Beschreibung kann entnommen werden, dass ein regelmäßiges Muster im Sinne des Klagepatents zunächst erfordert, dass das Rillenmuster einen weitgehend zusammenhängenden und ununterbrochenen Weg für eingeschlossene Luft bildet, damit sich diese von einer Grenzfläche zwischen der Klebstoffschicht und dem Träger oder der Druckplatte zu mindestens einem Rand der Klebstoffschicht bewegen kann. So heißt es in Absatz [0067] der Klagepatentschrift, hier bereits in deutscher Übersetzung (Anlage K7a, Seite 30 Zeile 29 bis Seite 31 Zeile1) wiedergegeben:
"Der Begriff ’regelmäßiges Muster’, wie er in der vorliegenden Anmeldung gebraucht wird, bedeutet ein Rillenmuster, das einen weitgehend zusammenhängenden und ununterbrochenen Weg für eingeschlossene Luft bildet, um sich von einer Grenzfläche zwischen der Klebstoffschicht und einem Substrat zu mindestens einem Rand der Klebstoffschicht zu bewegen.",
wobei mit "Substrat" in diesem Zusammenhang nicht etwa das Substrat im Sinne des Merkmals 2, sondern eine Unterlage gemeint ist, auf welche die Klebstoffschicht im Anwendungsfall aufgebracht wird, also die Druckplatte oder der Träger der Flexodruckmaschine. Aus dieser Definition in der Beschreibung ist noch kein Anhaltspunkt dafür ableitbar, warum das regelmäßige Muster im Sinne des Klagepatents aus einer steten Wiederholung einer immer gleichen Form sollte bestehen müssen. Es ist insbesondere nicht erkennbar, warum dies für die Erzielung des Zwecks erforderlich sein sollte, durch das regelmäßige Muster das Entweichen zwischen der Klebstoffschicht und dem Träger oder der Druckplatte eingeschlossener Luft (in der Beschreibung ausdrücklich als "Entlüftung" bezeichnet) zu ermöglichen.
Allerdings kann die Auslegung des Merkmals eines "regelmäßigen Musters" permanenter Rillen - darin ist der Beklagten zuzustimmen - hier noch nicht stehen bleiben. Denn gerade in Abgrenzung zu dem aus der HEI 8-100 155 bekannten inversen Muster der Oberflächen des Klebebandes sowie zu der in der JP-A-04-331152 offenbarten irregulären Struktur der Klebstoffschichten verlangt die klagepatentgemäße Lehre die Regelmäßigkeit des Musters, um eine gegenüber dem Stand der Technik "präzise Steuerung der Entlüftung" (vgl. Anlage K7, Abs. [0006], Anlage K7a, Seite 4 Zeile 2) zu ermöglichen. Von einer Regelmäßigkeit, die das Klagepatent von dem zitierten Stand der Technik abhebt, kann jedoch - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht erst dann gesprochen werden, wenn die Rillen linear und einander kreuzend verlaufen, wenngleich darin eine am deutlichsten ausgeprägte Regelmäßigkeit zu erkennen sein mag. Die Beschreibung des Klagepatents erläutert dem Fachmann zur Auslegung des Anspruchs 1, dass das auf eine Hauptfläche zumindest einer Klebstoffschicht aufgeprägte regelmäßige Muster sowohl ein "einfaches" als auch ein "mehrfaches Muster" sein kann (Anlage K7, Abs. [0068], Anlage K7a, Seite 31 Zeilen 20-22). In der Zusammenschau mit der Beschreibung im vorangehenden Absatz und der erneuten Erwähnung im weiteren Verlauf des Absatzes [0068] (Anlage K7a, Seite 31 Zeile 26-30) erkennt der Fachmann auf dem Gebiet des Klagepatents, dass es sich zunächst um ein Muster handeln muss, bei dem im Wesentlichen zusammenhängende Rillen ein Entweichen von eingeschlossener Luft zu irgendeinem freiliegenden Rand der Klebstoffschicht zulassen, sich dieses Muster darüber hinaus jedoch auch aus einer steten Wiederholung einer bestimmten Form zusammensetzen muss. Bei dieser in Wiederholung auftretenden Form muss es sich allerdings nicht zwingend um eine einfache Form handeln, sondern sie kann auch aus einer komplexeren Form bestehen, was das Klagepatent als "mehrfaches Muster" bezeichnet. Unter einem "mehrfachen Muster" ist mit anderen Worten ein solches zu verstehen, das sich seinerseits aus mehreren einfachen Mustern zusammensetzt, ehe diese insgesamt wiederholt werden. Mehr als dies wird allerdings vom Klagepatent nicht verlangt.
Insbesondere liegt ein regelmäßiges Muster nicht erst dann vor, wenn es aus einander kreuzenden weitgehend linearen Rillen besteht. Ein Muster mit im Wesentlichen linearen Rillen sieht erst Unteranspruch 11 vor, was bereits darauf hindeutet, dass diese strenge Form nicht schon im Rahmen des Anspruchs 1 zwingend vorausgesetzt wird. Als eine lediglich bevorzugte Ausführungsform des Anspruchs 1 wird ein solches lineares Kreuzrillenmuster auch in der Beschreibung (Anlage K7, Abs. [0068], Anlage K7a, Seite 31 Zeilen 30ff.) gewürdigt, wenn es dort in deutscher Übersetzung heißt:
"Die Rillen sind vorzugsweise im Wesentlichen linear und können einander überlappen oder nicht überlappen. In einer Ausführungsform überlappen sich die Rillen in einem Kreuzrillenmuster und das Kreuzrillenmuster weist einen Winkel von etwa 45° zu einem Rand der Klebstoffschicht auf."
Durch das genannte Mindestmaß an Regelmäßigkeit, bestehend zumindest aus einem Muster wiederkehrender mehrfacher, komplexer Formen, grenzt sich die technische Lehre des Klagepatents hinreichend von der in der Beschreibung erwähnten JP-A-04-331152 ab, deren "irreguläre" Strukturen nicht einmal ein mehrfaches Muster im vorstehend definierten Sinne erkennen lassen.
Darüber hinaus setzt Merkmal 3.1 voraus, dass die Rillen "permanent" sind. Was das Klagepatent unter "permanenten Rillen" versteht, erläutert seine Beschreibung in Absatz [0069] (Anlage K7a, Seite 32 Zeilen 4ff.). Die (nach der Beschreibung lediglich "im Wesentlichen"; die Ansprüche enthalten eine derartige Relativierung nicht) permanenten Rillen werden nach dieser Erläuterung erzeugt, indem das Fließverhalten bzw. die rheologischen Eigenschaften der Klebstoffschicht so ausgewählt werden, dass topografische Merkmale in einer Klebstoffoberfläche
"in einem effektiven Zeitraum während der vorgesehenen Verwendung"
beibehalten werden. Dabei ist der Begriff des "effektiven Zeitraums" zunächst unklar und auslegungsbedürftig. Der Fachmann auf dem Gebiet des Klagepatents wird bei der Auslegung unter Berücksichtigung der Gesamtoffenbarung allerdings erkennen, dass dieser Zeitraum nicht nur einen einmaligen Aufklebeschritt, sondern auch weitere Repositionierungsschritte umfasst. Ihm ist bekannt und es wird zudem eingangs der Beschreibung (Anlage K7, Abs. [0004], Anlage K7a, Seite 2 Zeilen 18-23) ausdrücklich erwähnt, dass es bei der Anwendung des Flexodruckverfahrens häufig notwendig ist, eine einmal aufgeklebte Druckplatte neu zu positionieren, um eine korrekte Ausrichtung zu erzielen. Da die geschützten Klebebänder mit ihren Klebeflächen für einen bestimmungsgemäßen Gebrauch auch dieses erneute Ablösen und Neuanbringen unter Aufrechterhaltung des für eine Entlüftung benötigten Rillenmusters gestatten müssen, erschließt sich dem Fachmann, dass die Rillen auch noch nach einem solchen Repositionierungsschritt vorhanden sein sollen, damit die Klebebänder auch bei ihrer Neupositionierung die gewünschten Eigenschaften noch bereitstellen können. In diesem Zusammenhang und vor dem Hintergrund dieser praktischen Anforderungen müssen die Rillen "permanent" sein.
Permanente Rillen im Sinne des Klagepatents sind damit solche, die nicht bereits bei oder nach dem ersten Aufklebevorgang unter Druck verschwinden, weil sie sich mit Klebstoff auffüllen. Geschähe dies, so könnten sie im Falle einer (in der Praxis regelmäßig notwendigen) Neupositionierung keine Entlüftung der Bereiche zwischen Klebeschicht und Träger bzw. Druckplatte mehr sicherstellen. So führt die Beschreibung weiter aus (vgl. Anlage K7, Abs. [0069], Anlage K7a, Seite 32 Zeilen 11ff.), dass die permanenten Rillen vorzugsweise auch dann nicht kollabieren, wenn die Klebstoffschicht viele Male an den Träger oder an die Druckplatte angeklebt wurde oder über einen längeren Zeitraum auf dem Träger oder der Druckplatte aufgeklebt war, z.B. mehrere Stunden bei einer Temperatur von etwa 20°C bis etwa 80°C. Dies bedeutet, dass das Erfordernis der Permanenz der Rillen gewährleisten muss, dass die Klebstoffschicht das Entweichen von eingeschlossener Luft auch dann noch zulässt, wenn das Klebeband oder die Druckplatte mit dem Klebeband mehrmals umgesetzt bzw. umpositioniert worden ist, um sie in die richtige Ausrichtung zu dem Träger in der Druckmaschine zu bringen.
Von dem in dieser Weise auszulegenden Merkmal 3.1 macht die angegriffene Ausführungsform wortsinngemäß Gebrauch. Sie zeigt, wie sich aus der Anlage K7 zum Replikschriftsatz vom 11. Februar 2008 ergibt, eine sich wiederholende Abfolge eines komplexen Musters. Dabei sind die in der genannten Anlage K7 mit roten Linien umgrenzten Muster mit einer diagonalen Ausdehnung von etwa 15 mm letztlich beliebig gewählt und wählbar, weil sich ausgehend von einem anderen Ausgangspunkt auch andere "komplexe" Muster, die sich aus einer stets gleichen Anzahl einfacher Muster zusammensetzen, bestimmen ließen. Stets würde sich jedoch ein "mehrfaches" Muster aus 70 einfachen Mustern (von Rillen umgrenzten Polygonen) ergeben, das sich sodann wiederholt. Die Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, dass die Abbildung in Anlage K7 zum Replikschriftsatz vom 11. Februar 2008 das Muster in einer Klebstoffschicht der angegriffenen Ausführungsform zutreffend wiedergibt.
Dass die angegriffene Ausführungsform in der Lage ist, eine Entlüftung, verstanden als ein Entweichen zwischen der Klebstoffschicht und der jeweils angrenzenden Unterlage eingeschlossener Luft, zu gestatten, hat die Beklagte nicht qualifiziert bestritten. Nur mit einer solchen wirkungsvollen Entlüftung lässt sich letztlich auch erklären, warum sich die Beklagte bei der Herstellung der angegriffenen Klebebänder der Mühe unterzieht, die oben wiedergegebenen Muster aufzubringen. Dass die auf den ersten Blick scheinbar unregelmäßige Polygonstruktur bei der angegriffenen Ausführungsform, ein Liniengeflecht, das fünf- und sechseckige Gebilde unterschiedlicher Größe zwischen sich einschließt, dazu führen könnte, dass entweichende Luft nicht "den schnellsten Weg nach außen" finde und sich leicht im Liniengeflecht "verlaufen" könne, wie die Beklagte meint, leuchtet nicht ein. Luft entweicht entsprechend physikalischen Gegebenheiten stets in Bereiche geringeren Drucks. Ausreichend ist es daher, wenn die Luft durch die zusammenhängenden und bis zu den Rändern der jeweiligen Klebstofffläche reichenden Rillen bei der Ausübung von Druck im Zuge der Montage zu den Rändern gelangen und dort entweichen kann. Inwieweit es hierbei aufgrund des bei der angegriffenen Ausführungsform vorhandenen Musters zu "Verwirbelungen, d.h. Luftblasen" (so die Beklagte auf Seite 6 der Duplik, Bl. 92 GA) kommen sollte, hat die Beklagte nicht schlüssig dargelegt. Da Luft in Bereiche geringeren Drucks zu entweichen pflegt, ist auch nicht ersichtlich, wie es bei der angegriffenen Ausführungsform dazu kommen sollte, dass eingeschlossene Luft, statt sich zu den Rändern nach außen zu bewegen, "im Kreis laufen kann" (so die Beklagte auf Seite 7 der Duplik, Bl. 93 GA).
Die Beklagte hat schließlich nicht in Abrede gestellt, dass die Rillen bei der angegriffenen Klebefolie DuploFLEX ultra permanent im Sinne des Klagepatents sind, also auch über mehrere erforderlichenfalls vorzunehmende Repositionierungsschritte hinweg erhalten bleiben und die gewünschte Entlüftungsfunktion zur Verfügung stellen.
IV. Der Beklagten steht kein privates Vorbenutzungsrecht gemäß § 12 PatG am Gegenstand des Klagepatents zu. Dies gilt sowohl hinsichtlich des vorgetragenen Vorbenutzungsgegenstands in Gestalt der Klebebänder DuploFlex 100, DuploFlex 200 und Duplotex 0.30, die nach dem Vortrag der Beklagten unter Verwendung einer Rautenprägefolie hergestellt worden seien (nachfolgend unter 1.), als auch im Hinblick auf die vorgetragene Vorbenutzung durch ein im Siebdruckverfahren hergestelltes Klebeband (2.).
1. Rautenprägefolien (DuploFlex 100, DuploFlex 200 und Duplotex 0.30)
Die drei von der Beklagten vorgetragenen Vorbenutzungsgegenstände können ein privates Vorbenutzungsrecht selbst dann nicht begründen, wenn die von der Beklagten vorgetragenen Vorbenutzungshandlungen zu ihren Gunsten unterstellt und als schlüssig angesehen werden. Die Vorbenutzungsgegenstände unterscheiden sich nur durch das bei ihnen verwendete Substrat im Sinne des Merkmals 2 voneinander. Dieses soll nach dem eigenen Vortrag der Beklagten bei den Produkten DuploFlex 100 und DuploFlex 200 aus einer PVC-Folie und bei dem Produkt Duplotex 0.30 aus einer Gewebeschicht bestanden haben. In übereinstimmender Weise, so die Beklagte, sei die Rautenprägefolie seit Mitte der 1990er Jahre bei allen drei Klischeeklebebändern in der nachfolgend beschriebenen Weise eingesetzt worden. Die Rautenprägefolie stelle eine Abdeckung dar, die einem doppelseitigen Klebeband "zugewickelt" wird. Es werde also zunächst ein doppelseitiges Klebeband hergestellt, bestehend aus zwei Klebstoffschichten, die jeweils auf einer der beiden Seiten eines Substrats mit Hilfe so genannter Prozessliner aufgebracht werden. Nach Abschluss des Produktionsprozesses und Entfernung der Prozessliner werde das in dieser Weise gefertigte Klebeband gemeinsam mit einer Rautenprägefolie zu einer Rolle gewickelt, um es in einen gewickelten und transportfähigen Zustand zu bringen. Die Rautenprägefolie weise auf der einen Seite geradlinige Stege und auf der anderen Seite durch die Stege entstandene Vertiefungen auf. Werde nun die Rautenprägefolie gemeinsam mit einem doppelseitig beschichteten Klebeband zu einer Rolle gewickelt, prägten sich die rautenförmigen Rillen dieser Prägefolie in die beiderseits benachbarten Klebstoffschichten ein. Auf der einen Klebstoffschicht ergebe sich dabei ein Muster aus eingeprägten Rauten, zwischen denen Linien als Erhöhung stehen blieben. In die gegenüberliegende Klebstoffschicht prägten sich hingegen die Stege als Rillen ein, mit zwischen ihnen eingeschlossenen vorstehenden Rauten. Die Rillen in dieser zweiten Klebstoffschicht ermöglichten eine Entlüftung eingeschlossener Luft bei der Applikation des Klebebandes.
Die vorgetragenen Vorbenutzungsgegenstände können die von der Klägerin beanstandete Benutzung des Klagepatents durch die Beklagte nicht rechtfertigen. Denn die bei ihnen verwendete Substratschicht bestand aus einer PVC-Folie bzw. einem Gewebe, nicht wie von Merkmal 2 des Klagepatentanspruchs 1 vorausgesetzt aus Schaumstoff. Die Beklagte meint, die Verwendung von Schaumstoff als Substratmaterial anstelle von PVC-Folie bzw. eines Gewebes stelle keinen erfindungswesentlichen Unterschied dar, zumal die Wahl des Substratmaterials patentgemäß allein vom jeweiligen Bestimmungszweck abhängig und es im Prioritätszeitpunkt bereits allgemein bekannt gewesen sei, dass die Druckqualität des Flexodruckverfahrens durch eine kompressible Schicht wie etwa eine Schaumstoffschicht zwischen Druckplatte und Träger verbessert werden kann. Darin ist der Beklagten nicht zu folgen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind Weiterentwicklungen, die über den Umfang der bisherigen Benutzung hinausgehen, dem Vorbenutzer jedenfalls dann verwehrt, wenn sie in den Gegenstand der im Patent unter Schutz gestellten Erfindung eingreifen (BGH, GRUR 2002, 231 – Biegevorrichtung). Wie den Gründen der Entscheidung Biegevorrichtung (GRUR 2002, 231, 233f.) entnommen werden kann, ist es dabei unerheblich, ob die betreffende Weiterentwicklung gegenüber der konkreten Vorbenutzung eine platte Selbstverständlichkeit ist (kritisch demgegenüber jedoch: Benkard/Rogge, PatG GebrMG, 10. Auflage 2006, § 12 PatG Rn. 22 a.E.). Gegen die weitergehende Ansicht, dem Vorbenutzer sei die bisherige Verwendung unter Einschluss der dem Fachmann auf dem Gebiet des Klageschutzrechts ohne weiteres auf der Hand liegenden abweichenden Verwendungen zu gestatten, spricht insbesondere der Ausnahmecharakter des Vorbenutzungsrechts aus § 12 PatG. Nach dem Grundsatz des § 9 PatG ist allein der Patentinhaber oder der von diesem Ermächtigte befugt, die im Patent unter Schutz gestellte Erfindung zu benutzen. Den Grundsatz, dass sonstige Dritte von einer solchen Benutzung dauernd ausgeschlossen sind, schränkt § 12 PatG für einen Sonderfall ein: Er lässt die Ausschlusswirkung des Patents gegenüber demjenigen nicht eintreten, der die Erfindung zur Zeit der Anmeldung im Inland bereits in Benutzung genommen oder die dafür erforderlichen Veranstaltungen getroffen hatte, und räumt ihm zugleich die Befugnis ein, die Erfindung für die Bedürfnisse seines Betriebs in eigenen oder fremden Werkstätten zu benutzen. Mit dieser Einschränkung will das Gesetz aus Billigkeitsgründen einen vorhandenen oder bereits angelegten gewerblichen Besitzstand des Vorbenutzers schützen und damit die unbillige Zerstörung in zulässiger, insbesondere rechtlich unbedenklicher Weise geschaffener Werte verhindern (vgl. BGH, GRUR 2002, 231, 233 – Biegevorrichtung, m.w.N.). Gestützt auf sein erst zu einem späteren Zeitpunkt in rechtlich relevanter Weise angelegtes bzw. geschaffenes Ausschließlichkeitsrecht soll der Patentinhaber nicht auch diejenigen Personen von der Benutzung der unter Schutz gestellten Erfindung ausschließen können, die sie bereits vorher benutzt oder konkrete Anstalten für eine solche Benutzung getroffen haben. § 12 PatG enthält damit eine an der Billigkeit orientierte Ausnahme von der umfassenden alleinigen Berechtigung des Patentinhabers. Dieser Funktion der Regelung entsprechend ist der Vorbenutzer auf den von der Ausnahme geschützten Besitzstand beschränkt. Eine Benutzung der patentierten Lehre ist ihm lediglich in dem durch diesen Besitzstand beschriebenen Umfang eröffnet, während ihm Weiterentwicklungen über den Umfang der bisherigen Benutzung hinaus dann verwehrt sind, wenn sie in den Gegenstand der geschützten Erfindung eingreifen. Für eine weitergehende Einschränkung des Patentrechts durch eine Befugnis zur Benutzung auch solcher Abwandlungen besteht keine sachliche Rechtfertigung, denn durch sie würde nicht nur der bei Anmeldung des Schutzrechts bereits vorhandene Besitzstand des Vorbenutzers geschützt, sondern auch auf ursprünglich nicht Vorhandenes erstreckt. Eine solche Ausweitung des Vorbenutzungsrechts aus Billigkeitsgründen, zwangsläufig verbunden mit einer korrespondierenden Einschränkung des Patentrechts, ist nicht veranlasst.
Hier greift die von der Beklagten vorgetragene Weiterentwicklung von einem Klebeband mit einer Substratschicht aus PVC-Folie bzw. Gewebe hin zu einem Klebeband für Flexodruck mit einer Schaumstoff-Substratschicht in den Gegenstand der im Patent unter Schutz gestellten Erfindung (erstmals) ein: Nicht schon die behaupteten Vorbenutzungsgegenstände, sondern erst die angegriffene Ausführungsform verwirklicht Merkmal 2, das ausdrücklich ein Substrat aus einer Schaumstoffschicht voraussetzt. Dabei kommt es nach der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht darauf an, ob es sich bei dieser Weiterentwicklung - wie die Beklagte offenbar meint - um eine "platte Selbstverständlichkeit" handelt. Dies ist im Rahmen des Vorbenutzungsrechts aus rechtlichen Gründen - wie ausgeführt - unerheblich.
Unabhängig davon bestehen jedoch auch auf der tatsächlichen Ebene erhebliche Bedenken dagegen, dass es für den Fachmann zum Prioritätszeitpunkt auf der Hand gelegen habe, eine PVC-Folien- bzw. Gewebe-Substratschicht durch eine Schaumstoffschicht zu ersetzen. Die am 31. Mai 1994 angemeldete Entgegenhaltung E3 des Einspruchsverfahrens (Hartman), die sich mit einem Befestigungsband für eine Flexodruckplatte befasst, schildert Vorbehalte der Fachwelt gegen ein doppelseitiges Klebeband mit einer Träger- (d.h. Substrat-) Schicht aus Schaumstoff. So heißt es in der Entgegenhaltung E3 (Spalte 1, Zeilen 27-38, Übersetzung in Anlage B9-E3a, Seite 1 im spaltenübergreifenden Absatz), es sei in der Technik bekannt, ein doppelseitiges Band mit einem Träger, der eine flexible Schaumstoffschicht und einander entgegengesetzte Schichten druckempfindlichen Klebstoffs enthält, zu verwenden. Solche doppelt beschichteten Bänder mit Schaumstoffträgern lieferten im Allgemeinen zwar eine ausreichende Komprimierbarkeit, um das Drucken von relativ feinen oder kleinen Zeichen zu gewährleisten, das Band mit Schaumstoffträger zeige jedoch die Neigung, zum Drucken relativ großer Zeichen zu stark komprimierbar zu sein und einen übermäßigen Tintenfluss auf dem Substrat zu bewirken. Dies belegt, dass die Verwendung einer Schaumstoffschicht ursprünglich (zum Prioritätszeitpunkt der Entgegenhaltung E23) Vorbehalten begegnete; die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass diese Vorbehalte bis zum Prioritätszeitpunkt des Klagepatents ausgeräumt gewesen wären.
Sowohl aus rechtlichen als auch aus tatsächlichen Gründen kann die Beklagte daher aus dem von ihr vorgetragenen Vorbenutzungstatbestand keine Rechtfertigung für ihre Benutzung des Klagepatents durch die angegriffene Ausführungsform ableiten.
Es kann daher offen bleiben, ob die vorgetragenen Vorbenutzungsgegenstände hinsichtlich der durch die Rautenprägefolie zwangsläufig entstehenden inversen Muster (patentgemäß tiefstehende Rillen in der einen Klebstoffschicht, vorstehende Rauten zwischen sich einschließend, tiefstehende Rauten zwischen vorstehenden Stegen auf der anderen Klebstoffschicht) der klagepatentgemäßen technischen Lehre bereits unterfallen oder noch dem Stand der Technik (HEI 8-100 155, vgl. die oben unter III. wiedergegebenen Figuren) zuzurechnen sind, der sich durch "inverse Muster" auszeichnete. Bedenken bestehen insoweit bereits deswegen, weil die im Ergebnis inversen Muster in beiden Klebstoffschichten nicht im Zuge eines "Durchprägens" durch die Substratschicht hindurch von einer Seite aus entstehen (wie im gewürdigten Stand der Technik HEI 8-100 155), sondern durch eine Einwirkung der inversen Oberflächen der Rautenprägefolie von verschiedenen Seiten des aufgewickelten Klebebandes her. Allein auf das Ergebnis, das Vorliegen eines inversen Musters in beiden Klebstoffschichten abzustellen, begegnet insoweit Bedenken, als Anspruch 1 des Klagepatents lediglich voraussetzt, dass mindestens eine - also gegebenenfalls auch nur eine - Klebstoffschicht das beanspruchte regelmäßige Muster aufweist.
2. Siebdruckverfahren
Auch hinsichtlich der vorgetragenen Vorbenutzung durch im Siebdruckverfahren hergestellte Klebebänder kann die Vorbenutzungshandlung zugunsten der Beklagten unterstellt werden, weil bereits ein Erfindungsbesitz nicht schlüssig vorgetragen ist. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich nicht, dass die Klebebänder zumindest eine im Wesentlichen zusammenhängende Klebstoffschicht im Sinne des Merkmals 3.2 enthielten.
Was die Klagepatentschrift unter einer im Wesentlichen zusammenhängenden Klebstoffschicht versteht, erläutert die Beschreibung in Absatz [0077], wobei die anspruchsgemäße technische Lehre diese nicht nur "vorzugsweise", wie eingangs des Absatzes erwähnt, sondern zwingend voraussetzt. Eine im Wesentlichen zusammenhängende Klebstoffschicht verlangt, sie so auf die Unterlage (das Substrat) aufzubringen, dass keine klebstofffreien Zonen vorhanden sind, wo die Unterlage unbedeckt gelassen wird (Anlage K7a, Seite 36 Zeilen 6-11). Lediglich am Rand kann der Klebstoff durch eine freiliegende Unterlage begrenzt sein, um die Handhabbarkeit des Bandaufbaus zu verbessern, ansonsten soll es anspruchsgemäß keine klebstofffreien Bereiche der Substratoberfläche geben (Anlage K7a, Seite 36 Zeilen 11-15).
Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten ist dies bei dem Herstellungsverfahren mittels Siebdruck nicht der Fall. Der Klebstoffauftrag soll dadurch erfolgen, dass der Klebstoff durch ein feinmaschiges Metallgewebe hindurch (quasi wie durch ein Sieb) auf das Substrat aufgebracht werde. Dort, wo sich während des Auftrags das feinmaschige Gewebe befindet, scheidet sich folglich kein Klebstoff ab, wodurch gerade das Rillenmuster entsteht. Wie die als Teil der Anlage B8 (Blatt 1) vorgelegte Skizzenzeichnung klar erkennen lässt, führt dies dazu, dass die Rillen nicht mit Klebstoff bedruckt werden, sie bleiben ausdrücklich "klebstofffrei" (vgl. nur die Erläuterung in Anlage B8, Blatt 1). Herstellungsbedingt ergibt sich mit dem Siebdruckverfahren daher eine Klebstoffschicht aus einer Vielzahl kleiner benetzter rechteckiger Flächen (Klebstoffinseln), die durch die zwischen ihnen liegenden klebstofffreien Rillen vollständig unterbrochen und gegeneinander abgesetzt sind. Es ist daher nicht ersichtlich, wie das Siebdruckverfahren zu Klebebändern führen soll, die Merkmal 3.2 verwirklichen. Jedenfalls das Fehlen eines vollständigen Erfindungsbesitzes bei der Beklagten steht einem Vorbenutzungsrecht daher entgegen.
V. Aus der Verletzung des Klagepatents ergeben sich die tenorierten Rechtsfolgen.
Da die Beklagte widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht hat (§ 9 Satz 2 Nr. 1 PatG), ist sie der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet (Art. 64 EPÜ; § 139 Abs. 1 PatG).
Die Beklagte hat der Klägerin außerdem Schadensersatz zu leisten (Art. 64 EPÜ; § 139 Abs. 2 PatG). Denn als Fachunternehmen hätte sie die Patentverletzung durch die angegriffene Ausführungsform bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen und vermeiden können, § 276 BGB.
Die genaue Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von der Klägerin lediglich noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach hier anzuerkennen, § 256 Abs. 1 ZPO.
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern, ist die Beklagte im tenorierten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (§§ 242; 259 BGB). Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Die Beklagte hat schließlich über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen, § 140b PatG. Die nach Absatz 2 dieser Vorschrift geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu I. 2. mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Auskunft und Rechnungslegung vorzunehmen sind. Dabei umfasst der Anspruch der Klägerin (jedenfalls in dem geltend gemachten Umfang betreffend Lieferungen, Ziffer I. 2. b) des Antrags) auch die Vorlage von Belegen in Form von Lieferscheinen und Rechnungen, da der Patentverletzer auch zur Vorlage entsprechender Belege (im Allgemeinen beispielsweise Einkaufs- und Verkaufsbelege wie Auftragsbelege, Auftragsbestätigungen, Rechnungen, Lieferscheine, Zollpapiere) verpflichtet ist (vgl. Benkard/Rogge/Grabinski, a.a.O., § 139 PatG Rn. 89a, § 140b PatG Rn. 8).
VI. Zu einer nach § 148 ZPO möglichen Aussetzung der Verhandlung bis zum Abschluss des gegen das Klagepatent gerichteten Einspruchsverfahrens besteht keine hinreichende Veranlassung.
Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung; BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe; Mitt. 1997, 257, 258 – Steinknacker) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, weil dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist. Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen, wobei grundsätzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang gebührt. Angesichts des Umstandes, dass ein Patent seinem Inhaber nur ein zeitlich begrenztes Monopolrecht verleiht und dass ein wesentlicher Teil dieses Rechtes, nämlich der Unterlassungsanspruch gegenüber einem Patentverletzer, durch eine Aussetzung der Verhandlung des Verletzungsrechtsstreits praktisch suspendiert würde, kommt eine solche Aussetzung wegen eines gegen das Klagepatent anhängigen Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens nur dann in Betracht, wenn ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klageschutzrechtes nicht nur möglich, sondern mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze besteht hier keine Veranlassung zur Aussetzung des Rechtsstreits. Die Kammer vermag nicht die Feststellung zu treffen, dass das Klagepatent mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht rechtsbeständig ist. Denn der entgegengehaltene Stand der Technik nimmt das Klagepatent weder mit hinreichender Wahrscheinlichkeit neuheitsschädlich vorweg noch lässt er die Erfindungshöhe derart fragwürdig erscheinen, dass sich ein vernünftiges Argument für die Zuerkennung der Erfindungshöhe nicht finden lässt.
1. Es ist nicht hinreichend wahrscheinlich, dass die Entgegenhaltung E1, die US-Patentschrift 5,268,228 (entsprechend Anlage B13, deutsche Übersetzung in Anlage B13a), den Gegenstand des Klagepatentanspruchs 1 neuheitsschädlich vorwegnimmt. Die E1 betrifft ein doppelseitiges klebestoffbeschichtetes Schaumstoffband zur Verwendung in der Automobilindustrie. Es weist eine Schaumstoffsubstratschicht (12, 22), eine Schicht aus mit Rillen versehenem Klebstoff (14, 24) und eine Klebstoffschicht wahlweise mit (26) oder ohne Rillen (16) auf. Sie offenbart damit Merkmalsgruppe 1 und Merkmal 2 des Klagepatentanspruchs 1.
Zu dessen Merkmalsgruppe 3 enthält die E1 hingegen jedenfalls keinerlei Offenbarung, dass die Rillen in der Klebstoffschicht (14, 24, 26) permanente Rillen im Sinne des Klagepatents sind, also solche, die auch noch nach mehrfacher Umpositionierung des Klebebandes vorhanden sind (vgl. Absatz [0069] der Klagepatentschrift, Anlage K7a, Seite 32 Zeilen 4-26 sowie zu Ziffer III. der Entscheidungsgründe). Die Rillen nach der Entgegenhaltung E1 sollen demgegenüber so dimensioniert sein, dass sie zwar eine Entlüftung ermöglichen, aber auch fein genug sind, um sich nach Wiederausdehnung des Bandes in den ursprünglichen Zustand weitgehend zu füllen und - nachdem die Verbindung vollständig ist - weitgehend zu verschwinden (vgl. Anlage E1 = B13, Spalte 2 Zeilen 47-53). Dies ist konsequent vor dem Hintergrund der intendierten Benutzung des Klebebandes aus Entgegenhaltung E1 in der Automobilindustrie, um zwei harte Flächen miteinander zu verkleben. Die E1 will Nichtkontaktbereiche zwischen den zu verbindenden Flächen nach Möglichkeit minimieren und sich zu diesem Zweck das natürliche Rückstellvermögen des Schaumstoffsubstrats zunutze machen, damit die zur Entlüftung zunächst benötigten Rillen nach dem Aufkleben wieder verschwinden (vgl. Anlage E1 = B13, Spalte 2 Zeilen 6-10 und 51-53). Es ist daher das erklärte Ziel der Entgegenhaltung E1, ein Klebeband bereitzustellen, dessen Rillen gerade nicht permanent sind. Der Fachmann wird daher ausgehend von E1 eine solche Klebstoffschicht wählen, deren Rillen beim Aufbringen im Wesentlichen ("largely", weitgehend) kollabieren. Eine Lehre nach Art des Klagepatents, gezielt solche Rillen bereitzustellen, die auch nach ihrem erstmaligen Aufkleben noch eine Form aufweisen, die auch bei einer Neupositionierung die Erfüllung der erfindungsgemäße Aufgabe noch gestattet, offenbar die E1 nicht. Es überzeugt folglich auch nicht, wenn die Beklagte meint, aus dem lediglich "weitgehenden" Verschwinden ableiten zu wollen, dass zumindest ein Teil der Rillen erhalten bleibe und bei Betrachtung durch eine durchsichtige Platte kaum wahrnehmbar oder fast unsichtbar sein soll (Anlage E1 = B13, Spalte 2 Zeile 26-30). Beabsichtigt im Rahmen der Entgegenhaltung E1 ist vielmehr explizit das Gegenteil, um nach dem Verkleben (einmaligen Applizieren) eine möglichst große Kontaktfläche sicherzustellen.
2. Auch die Entgegenhaltung E5, die jedenfalls als Abstract bereits im Erteilungsverfahren des Klagepatents berücksichtigte JP-A-04-331152 (entsprechend Anlage B11, deutsche Übersetzung in Anlage B11a), vermag keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür zu begründen, dass dem Klagepatent die Neuheit im Einspruchsverfahren abgesprochen werden wird. Dies gilt ungeachtet der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob über den Abstract hinaus auch der Gesamtoffenbarungsgehalt der Beschreibung der JP-A-04-331152 im Erteilungsverfahren bereits berücksichtigt wurde.
Die E5 bezieht sich auf ein für den Flexodruck geeignetes Verfahren zur Fixierung von Druckplatten sowie eine Fixierfolie, die so beschaffen ist, dass eingeschlossenes Gas entweichen kann. Auf ein stützendes Grundmaterial (ein Substrat, 22) werden auf gegenüberliegenden Seiten eine erste und eine zweite Klebstoffschicht (21 bzw. 23) aufgebracht, die eine "unebene Struktur" aufweisen (Anlage E5a = B11a, Seiten 8/9, Abs. [0012] und [0013]). Merkmalsgruppe 1 ist damit ebenso offenbart wie Merkmal 2, denn bei dem Grundmaterial kann es sich um eine aufgeschäumte Folie handeln (Anlage E5a = B11a, Seite 8, Abs. [0012]). Nicht offenbart wird hingegen Merkmalsgruppe 3. Bei dem in Figur 3 gezeigten Ausführungsbeispiel fehlt es an mindestens einer Klebstoffschicht, die im Sinne des Merkmals 3.2 des Klagepatents im Wesentlichen zusammenhängt. Die Rillen entstehen durch das Aufbringen von Streifen des Klebematerials auf dem Grundmaterial, wie in Absatz [0017] der Entgegenhaltung (Anlage E5a = B11a, Seite 11) erläutert. Wie Figur 3 erkennen lässt, sind die streifenförmigen Erhebungen 21 von Auslassungen unterbrochen, die bis auf das Grundmaterial hinunterreichen. Bei Figur der Entgegenhaltung 4, die im Beschreibungstext als solche nicht erläutert wird, dürfte zwar - wie der Fachmann erkennt - die Klebeschicht 23 nicht vollständig unterbrochen sein, weil sie durch einen im Querschnitt durchgehenden Unterbau aus Klebstoffmaterial auf der Grundmaterialschicht 22 verbunden ist. Es wird in der Entgegenhaltung jedoch nicht hinreichend offenbart, dass gerade ein regelmäßiges Muster permanenter Rillen gemäß Merkmal 3.1 des Klagepatentanspruchs 1 gebildet werden soll: Figur 4 der Entgegenhaltung lässt dies mit dem gezeigten Querschnitt nicht erkennen, eine nähere textliche Beschreibung der Struktur der Erhebungen der Figur 4 in der dritten Dimension findet sich nicht. Im Gegenteil klärt Absatz [0013] (Anlage E5a = B11a, Seite 9) den Fachmann darüber auf, dass die Struktur des Emissionspfades für das eingeschlossene Gas beliebig sein kann. Darüber hinaus ist nicht erkennbar, dass sich in der Entgegenhaltung Aussagen zur Permanenz der Rillen finden. Soweit die Beklagte sich hierfür auf Anlage E5a (= B11a, Seite 3 unter "Leistungen") beruft, wonach die beschriebene Fixierfolie eine ausgezeichnete Polsterwirkung aufweise, ist nicht nachvollziehbar, wieso diese auf einer (an keiner Stelle der E5 explizit angesprochenen) permanenten unebenen Struktur in der Klebstoffschicht der Fixierfolie beruhen und nicht lediglich auf eine entsprechende Ausgestaltung der Schicht aus Grundmaterial zurückzuführen sein sollte.
Der Gegenstand des Klagepatentanspruchs 1 ist damit weder durch die E1 noch durch die E5 neuheitsschädlich vorweggenommen.
3. Eine Kombination der Entgegenhaltung E3 (US-PS 5,476,712; Übersetzung in Anlage B9-E3a) mit der Entgegenhaltung E4 (WO 98/29516; Übersetzung in Anlage B9-E4a) kann die Erfindungshöhe nicht in erheblicher Weise in Frage stellen.
Die E3 offenbart ein Klebeband (10) für den Flexodruck, bestehend aus einem mehrschichtigen Träger (12) mit einer Elastomerenschicht (14) mit durch Treibmittel erzeugten Fehlstellen (14b) und zwei Klebstoffschichten (20, 22) auf jeweils gegenüberliegenden Seiten des Trägers (12). Nicht offenbart wird jedenfalls der Gegenstand des Merkmals 3.1 des Klagepatents, ein regelmäßiges Muster permanenter Rillen in mindestens einer der beiden Klebstoffschichten, das der Fachmann nach Auffassung der Beklagten jedoch der Entgegenhaltung E4 ohne erfinderische Tätigkeit übernehmen soll. Darüber hinaus bestehen seitens der Kammer Bedenken dagegen, ob die E3 einen Schaumstoff als Substratschicht (Merkmal 2) offenbart. Denn ausdrücklich genannt wird ein thermoplastisches Elastomer und die E3 selbst unterscheidet klar zwischen foam (einem Schaumstoff) einerseits und thermoplastic resin layer (einer thermoplastischen Harzschicht andererseits (vgl. E3, Spalte 1, Zeilen 26-38; Anlage B9-E3a, Seite 1 im spaltenübergreifenden Absatz). Die Verwendung von Schaumstoff wird als nachteilig beschrieben (vgl. E3, Spalte 1, Zeilen 32-35), weil dieser dazu neige, beim Drucken relativ großer Zeichen zu stark komprimierbar zu sein und einen übermäßigen Tintenfluss auf dem Substrat zu bewirken. Vorzugswürdig sei daher die Benutzung eines weniger kompressiblen Bandes. Unter Berücksichtigung der Gesamtoffenbarung in E3 ist daher davon auszugehen, dass es sich bei der offenbarten Substratschicht gerade nicht um eine Schaumstoffschicht handeln soll.
Die Entgegenhaltung E4 beschreibt Klebebänder mit einem regelmäßigen Muster permanenter Rillen (Klebebänder mit mikroreplizierten Oberflächen, Rillenmuster). Die Permanenz dieser Rillenmuster ergibt sich aus der Beschreibung der E4 (Seite 7 Zeilen 1-5; Anlage B9-E4a, Seiten 9 und 10 übergreifender Absatz), wobei die Aufrechterhaltung des Rillenmusters in Abhängigkeit von der Rheologie des verwendeten Klebstoffs in einem Bereich zwischen einigen Minuten und Jahren liegen könne, was auch für eine wiederholte Positionierung gelte (vgl. Anlage E4, Seite 16 Zeilen 10-14; Anlage B9-E4a, Seite 21, erster Absatz). Auch Merkmal 3.2 wird offenbart (vgl. Anlage E4, Seite 13 Zeile 20; Anlage B9-E4a, Seite 17, letzter Absatz).
Es erscheint jedoch nicht hinreichend wahrscheinlich, dass der Fachmann ausgehend vom dem Klagepatent näher kommenden Stand der Technik in Gestalt der E3 die E4 bei dem Versuch einer Verbesserung des Flexodruckklebebandes aus der E3 überhaupt herangezogen hätte. Die E4 betrifft Klebstoffschichten insbesondere für großformatige Grafiken auf Stützsubstraten mit großen Oberflächen, die durch Unregelmäßigkeiten wie Nieten, Nähte oder Ähnliches unterbrochen werden (Anlage E4, Seite 3 Zeilen 15-18; Anlage B9-E4a, Seite 5, vorletzter Absatz). Davon ist der Flexodruck, um den es im Klagepatent geht, grundlegend zu unterscheiden. Dieser betrifft dynamische mechanische Anwendungen und stellt damit völlig andere Anforderungen als das Klebeband nach Entgegenhaltung E4. Es erscheint damit schon nicht wahrscheinlich, dass der Fachmann die E3 mit der E4 kombinieren würde. Eine Anregung zur Kombination erhält er in der E3 jedenfalls nicht.
Selbst wenn er - was nicht hinreichend wahrscheinlich erscheint - zu einer Kombination gelangen würde, würde er nicht den Gegenstand des Klagepatentanspruchs 1 erhalten. Denn auch die E4 beschreibt als Substrat keine Schaumstoffschicht, so dass sich das Merkmal 2 einem Fachmann auf dem Gebiet des Klagepatents auch im Falle einer Kombination nicht ohne erfinderische Tätigkeit erschließen würde.
4. Auch die Kombination der E6 (EP 0 491 253 B1) mit der E7 (DE-OS 25 46 108) führt den Fachmann des Prioritätstages nicht zur technischen Lehre des Klagepatentanspruchs 1. Dabei ist mit der Beklagten davon auszugehen, dass die E6, die ein Klischee-Montageband mit einem Schaumstoffträger und einer beidseitigen Klebemasse für den Flexodruck betrifft, dem Gegenstand des Klagepatents näher kommt als die E7, betreffend eine Klebefolie im Allgemeinen.
Die E6 zeigt jedenfalls kein regelmäßiges Muster permanenter Rillen in mindestens einer Klebstoffschicht. Auch die E7 offenbart jedoch entgegen der von der Beklagten im Einspruchsverfahren vertretenen Auffassung keine permanenten Rillen. Sie beschreibt Klebebänder mit einem wärme- und druckempfindlichen Klebstoff, in dem kleine Rippen und/oder rinnenartige Vertiefungen, die Klebstoffschicht jeweils mindestens von einem Ende zum anderen durchlaufend, angeordnet sind (Anlage E7, Seite 2, dritter Absatz). Dadurch sei - so die Beklagte - eine vollständige Entgasung zwischen den Klebstoffschichten und der Unterlage, auf die diese aufgebracht werden, gewährleistet (Anlage E7, Seite 2, zweiter Absatz a.E.). Wie die Figuren 3.2 und 4.2 zeigten, blieben die rinnenartigen Vertiefungen auch nach dem Aufkleben erhalten, seien also permanent.
Dem vermag die Kammer nicht zu folgen. E7 offenbart keine permanenten Rillen, sondern im Gegenteil solche, die bei fortschreitendem Schmelzen der Klebstoffschicht verschwinden sollen (Anlage E7, Seite 6 unten bis Seite 7 Zeile 2); sie dienen lediglich dazu, keine Luftblasen zu hinterlassen. Die E7 lehrt daher eher davon weg, Klebstoffschichten mit permanenten Rillen vorzusehen. Unabhängig davon erscheint es höchst zweifelhaft, ob der Fachmann die E7 überhaupt bei der (Weiter-) Entwicklung eines Klebebandes für den Flexodruck berücksichtigt hätte. Denn sie betrifft Klebefolien zur Erzeugung beispielsweise von Markierungen oder Schildern, was gegenüber der E6 eine völlig andere Anwendung darstellt, die ganz andere Anforderungen an die Klebefolie stellt.
5. Auch die weiteren Kombinationen der E3 mit der E7 oder der E6 mit der E4 (wobei die Beklagte im Ausgangspunkt zutreffend die E3 und die E6 als den jeweils näherkommenden Stand der Technik ansieht) können die Erfindungshöhe nicht in Frage stellen. Es ist in beiden Fällen keine hinreichende Veranlassung für den Fachmann zu erkennen, die E7 bzw. die E4 mit den Entgegenhaltungen betreffend Klebebänder für den Flexodruck zu kombinieren. Es erscheint im Gegenteil eher unwahrscheinlich, dass der Fachmann ausgehend von der E3 einen Schaumstoff wählen sollte, wenn die E3 ihn davon aus den oben unter 3. erläuterten Gründen gerade abhält. Umgekehrt leuchtet nicht ein, warum er unter Berücksichtigung der E7 permanente Rillen erwägen sollte, wo ihn die E7 von solchen eher abbringt. Für eine Kombination der E6 mit der E4 erscheint es angesichts der völlig unterschiedlichen Anwendungsgebiete, mit denen sich entsprechend unterschiedliche Anforderungen an das jeweils vorzusehende Klebeband verbinden, fragwürdig, welche konkrete Veranlassung der Fachmann zu dieser Kombination erhalten sollte.
6. Auch die Kombination der E3 bzw. E6 (beide Klischee-Montagebänder betreffend) mit der Entgegenhaltung E18a, der japanischen Offenlegungsschrift 59-78285 (in deutscher Übersetzung als Anlage B9-E18c vorgelegt) steht der Erfindungshöhe nicht mit der für eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits erforderlichen Wahrscheinlichkeit entgegen.
Der E3 wie der E6 fehlt jeweils eine Offenbarung des Merkmals 3.1. Die E18a betrifft Klebefilme für optische Anwendungen, deren Klebefilm kontinuierliche konkave Rillen enthält, die durch Prägung der Klebstoffschicht mit einem release film, der seinerseits konvexe Linien enthält, entstehen (Anlage E18a, Seite 2, Zeilen 16-20; Anlage B9-E18c, Seite 2, letzter Absatz). Die Rillen verhindern, dass Luft während des Befestigungsvorgangs eingeschlossen wird. Nicht offenbart wird in E18a jedoch, dass es sich um permanente Rillen im Sinne des Klagepatentanspruchs 1 handelt. Zudem erscheint die Kombination der E18a mit der E3 oder E6 zweifelhaft. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung handelt es sich beim Flexodruck nicht um einen Fall optischer Anwendungen, was sich allenfalls mit der Erwägung begründen ließe, dass das Ergebnis des Druckvorgangs optisch (visuell) wahrnehmbar sein soll, jedoch nichts mit den Anforderungen an die beim Flexodruck verwendeten Klebebänder zu tun hat. Beispiele für die in Wahrheit gemeinten optischen Anwendungen nennt E18a auf Seite 1 (Mitte) und Seite 3 (im letzten vollständigen Absatz). Die dort gestellten Anforderungen stehen in keinerlei Zusammenhang mit einer wiederholten dynamischen mechanischen Beanspruchung, wie sie beim Flexodruckverfahren auftritt. Der Fachmann hätte damit - ohne erfinderisch tätig zu werden - keine Veranlassung gehabt, sich ausgehend von der E3 oder E6 der E18a zuzuwenden.
7. Gleiches gilt für eine Kombination der E3 oder E6 mit der E19a, der japanischen Offenlegungsschrift 7-138541, deren deutsche Übersetzung in Anlage B9-E19b vorliegt.
Es bedarf keiner näheren Erörterung, ob die Kombination der E19a mit dem nächstkommenden Stand der Technik (E3 oder E6) zum Gegenstand des Klagepatentanspruchs 1 führt. Denn die E19a betrifft wie die E18a ein vom Flexodruck grundlegend abweichendes Anwendungsgebiet optischer Anwendungen, beispielsweise die Reparatur von Automobil-Windschutzscheiben. Wenn man jedoch zugunsten der Beklagten eine Kombination der E3/E6 mit der E19a unterstellt, bestehen erhebliche Bedenken dagegen, ob der Fachmann auch für den Flexodruck permanente Rillen vorsehen würde, ohne erfinderisch tätig zu sein. Die E18a verbindet mit einem regelmäßigen Muster permanenter Rillen, beispielsweise in Form eines Gitters (Anlage E19a, Seite 2 Zeilen 10-14; Anlage B9-E19b, Seite 2 im zweiten Absatz), die Erzeugung unerwünschter Falten zu verhindern, indem die Lücke E zwischen den dünnen Vertiefungen 3 und der Oberfläche 19 des Glaskörpers 9 erzeugt wird (vgl. Anlage E19a, Seite 10 Zeilen 6-11; Anlage B9-E19b, Seite 10, vorletzter Absatz). Damit verbindet sich der Vorteil einer permanenten Wirkung auf die Wärmedämmung. Eine Wärmedämmung spielt im Flexodruck jedoch keine Rolle, so dass der Fachmann selbst aus der E19a nicht die Anregung entnehmen könnte, für ein Klebeband zur Anwendung im Flexodruck ebenfalls permanente Rillen vorzusehen, die auch bei etwa erforderlichen Repositionierungsschritten noch vorhanden sind und eine Entlüftung gewährleisten (Merkmal 3.1). Ein Hinweis darauf, dass permanente Rillen eine positive Wirkung bei etwa erforderlichen Repositionierungsschritten haben könnten, weil sie auch dann noch eine Entlüftung ermöglichen, lässt sich der E19a nicht entnehmen.
Auch mit einer Kombination der E3/E6 mit der E19a lässt sich daher keine hinreichende Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg des Einspruchsverfahrens begründen.
8. Soweit die Beklagte im Einspruchsverfahren schließlich eine offenkundige Vorbenutzung durch die nach ihrem Vortrag bereits in der 1990er Jahren mittels einer Rautenprägefolie bzw. im Siebdruckverfahren hergestellten Klebefolien für den Flexodruck geltend macht, hat ihr Vorbringen im Einspruchsverfahren ebenfalls keine Aussicht auf Erfolg. Zur Begründung wird an dieser Stelle auf die Ausführungen zum privaten Vorbenutzungsrecht unter IV. 1. und 2. der Entscheidungsgründe verwiesen.
VII. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 709 Satz 1; 108 ZPO. Die Voraussetzungen des beantragten Vollstreckungsschutzes (§ 712 ZPO) hat die Beklagte weder vorgetragen noch in der durch § 714 Abs. 2 ZPO gebotenen Weise glaubhaft gemacht. Ihrem Vollstreckungsschutzantrag war daher nicht zu entsprechen.
Der Streitwert wird auf 1.000.000,- € festgesetzt.
Dr. Grabinski Dr. Voß Rinken

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9 Satz 2 Nr. 1; 139 Abs. 1 und 2; 140b Abs. 1 und 2 PatG; §§ 242; 259 BGB
§§ 242; 259 BGB
§§ 709 Satz 1; 108 ZPO
§ 12 PatG
§ 9 PatG
§ 276 BGB
§ 140b PatG
§ 139 PatG
§ 148 ZPO
§ 712 ZPO
§ 9 Satz 2 Nr. 1 PatG
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 714 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2002, 231
GRUR 2002, 231, 233
GRUR 1979, 188
GRUR 1987, 284