Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-08, Aktenzeichen 15 Sa 1094/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2012:1108.15SA1094.12.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 19.06.2012 – 1 Ca 461/12 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die rechtliche Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers.
Der 1959 geborene, verheiratete Kläger ist zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Er ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50.
Der Kläger war zunächst bei der Stadt als Kraftfahrer beschäftigt. Mit dieser schloss er unter dem 01.10.1990 einen schriftlichen Arbeitsvertrag, der in seinem § 4 den Beginn der Beschäftigungszeit auf den 28.05.1986 und den Beginn der Dienstzeit auf den 26.05.1985 festlegt. Für die weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrags wird verwiesen auf Blatt 12 f. d. A.. Ab dem 01.07.2005 bestand das Arbeitsverhältnis aufgrund Betriebsübergangs zu der Stadtentwässung H1, ab dem 01.04.2007 – ebenfalls aufgrund Betriebsübergangs – zu dem Beklagten.
Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist gemäß §§ 43 Abs. 2, 44 Abs. 1 des Tarifvertrags für die Arbeitnehmer/Arbeitnehmerinnen der Wasserwirtschaft in NRW ordentlich unkündbar.
Am 17.05.2011 erhielt der Kläger eine Ermahnung wegen eines Vorfalls vom 03.03.2011. Für die Einzelheiten wird verwiesen auf Blatt 25 d. A., dort 5. Absatz.
Am 20.12.2011 unterbrach der Kläger eine Dienstfahrt durch einen Aufenthalt bei sich zu Hause, bevor an seinen Dienstort zurückkehrte.
Am 12.01.2012 sprach der Kläger seinen Vorarbeiter T1 auf einen Freizeitausgleich von zwei Überstunden aus seinem Langzeitkonto am 13.01.2012 an. Nach Rücksprache mit dem Meister H1 lehnte der Vorarbeiter T1 den gewünschten Freizeitausgleich ab. Es schloss sich an ein Gespräch des Klägers mit dem Meister in dessen Büro, dem Inhalt nach streitig. Der Kläger war am 12.01.2012 in der regulären Arbeitszeit von 6.00 Uhr bis 12.00 Uhr als Teil der Zweierbesatzung eines Saug- und Spülfahrzeugs eingeteilt und führte diese Arbeit zunächst durch, fuhr dann jedoch wegen Übelkeit und nach Rücksprache mit seinem Vorarbeiter zum Standort zurück. Er begab sich zur Betriebsärztin Dr. T2, die ihm die Ruhe seines Zuhauses empfahl. Per Telefonat und Einzelkorrekturbeleg zeigte der Kläger seine Arbeitsunfähgikeit an.
Mit E-Mail vom 13.01.2012 informierte der Meister H1 den Beklagten über das mit dem Kläger geführte Gespräch. Der Kläger begab sich am 16.01.2012 zum Arzt, der ihm Arbeitsunfähigkeit vom 16.01.2012 bis voraussichtlich 20.01.2012 bescheinigte. Noch am 03.05.2012 war der Kläger durchgehend arbeitsunfähig erkrankt.
Der Beklagte informierte den Personalrat und die Vertrauensperson für Menschen mit Behinderung schriftlich unter dem 20.01.2012 von seiner Kündigungsabsicht dem Kläger gegenüber. Der Personalrat nahm mit Schreiben vom 23.01.2012, die Vertrauensperson für Menschen mit Behinderung mit Schreiben vom 24.01.2012 Stellung. Einen Gesprächstermin, zu dem ihn der Beklagte wegen eines Vorfalls vom 20.12.2011 geladen hatte, ließ der Kläger wegen seiner Arbeitsunfähigkeit absagen.
Am 23.01.2012 beantragte der Beklagte beim LWL-Integrationsamt Westfalen die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers. Das Integrationsamt erteilte durch Bescheid vom 06.02.2012, dem Beklagten am 07.02.2012 zugegangen, die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung. Mit Schreiben vom 10.02.2012, dem Kläger am 14.02.2012 zugegangen, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sofortiger Wirkung.
Mit Bescheid des Widerspruchsausschusses beim LWL-Integrationsamt Westfalen vom 20.04.2012 wurde der Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid des Integrationsamtes vom 06.02.2012 zurückgewiesen.
Mit am 29.02.2012 eingereichter Feststellungsklage hat sich der Kläger gegen die erklärte Kündigung gewandt; er hat sie für unwirksam gehalten. Insbesondere sei ihm die Kündigung nicht unverzüglich nach Bekanntgabe der Entscheidung des Integrationsamtes zugestellt worden.
Der Kläger hat beantragt
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 10.02.2012, zugegangen am 14.02.2012, nicht aufgelöst worden ist.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat vorgetragen, der Kläger sei am frühen Morgen des 13.01.2012 im Büro des Meisters H1 erschienen und habe gefragt: „Willst du dich mit mir anlegen?". Nach der Erläuterung des Meisters, warum er – der Kläger – nicht bereits gegen 10.00 Uhr die Arbeit beenden dürfe, habe der Kläger erklärt: „O.k., dann muss ich es anders machen." Gegen 9.15 Uhr habe der Kläger sich krankgemeldet, ohne arbeitsunfähig gewesen zu sein. Die falsche Krankmeldung berühre den Vertrauensbereich schwerwiegend. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB habe erst mit dem 02.02.2012 begonnen, da er erst zu diesem Zeitpunkt Kenntnis vom Bericht der Betriebsärztin erhalten habe. Auch sei die Kündigung unverzüglich nach Zustimmungserteilung durch den LWL erklärt worden.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 19.06.2012 der Klage stattgegeben. Es hat die Kündigung bereits deshalb für unwirksam gehalten, weil der Beklagte die sich aus § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB, § 91 Abs. 5 SGB IX ergebende Ausschlussfrist nicht eingehalten habe. Zudem sei der Klage stattzugeben gewesen, da die Interessenabwägung – unabhängig, wie die Äußerung des Klägers am 13.01.2012 gegenüber dem Meister H1 zu interpretieren sei – unter Berücksichtigung der Schwerbehinderung des Klägers, seiner Unterhaltspflichten, seines fortgeschrittenen Lebensalters und seiner mehr als 26-jährigen Dienstzeit zugunsten des Klägers ausgehe. Einschlägige Abmahnungen lägen zudem nicht vor.
Gegen das ihm am 06.07.2012 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Beklagte am 31.07.2012 Berufung eingelegte und diese mit am 05.09.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Der Beklagte vertieft sein Vorbringen aus der Vorinstanz und führt aus, der Zustimmungsantrag sei innerhalb der Frist des § 91 SGB IX beim Integrationsamt eingegangen. Auch habe er die Kündigung unverzüglich im Sinne des § 91 Abs. 5 SGB IX erklärt. Unter Erklären sei nicht der Zugang zu verstehen. Das Absenden des Kündigungsschreibens am dritten Tag entspreche einem normalen Verwaltungshandeln einer Behörde dieser Größenordnung. Dadurch, dass dem Kläger der Brief erst am 14.02.2012 zugestellt worden sei, erleide dieser keinen Nachteil. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB habe er ebenfalls beachtet. Insofern sei das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass er spätestens am 20.01.2012 (Beteiligung des Personalrats) bzw. 23.01.2012 (Beantragung der Zustimmung beim Integrationsamt) Kenntnis von der Pflichtverletzung des Klägers erlangt habe.
Es liege auch ein wichtiger Kündigungsgrund vor. Der Kläger habe eine Drohung ausgesprochen, d. h. er habe seine Krankheit angekündigt. Dass die Aussagen des Klägers auch so verstanden werden könnten, dass er seine Geburtstagsfeier auf einen späteren Zeitpunkt verschieben wollte, sei lebensfremd und unlogisch.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 19.06.2012, zugestellt am 06.07.2012, Az.: 1 Ca 461/12 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die gegnerische Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung als zutreffend. Zum Zeitpunkt der Zustellung des Bescheids des Integrationsamtes am 07.02.2012 sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB bereits lange abgelaufen gewesen. Zudem sei anschließend die Kündigung nicht unverzüglich erklärt worden. Nach erfolgter Übermittlung des Bescheids am 07.02.2012 um 9.00 Uhr morgens hätte der Beklagte genügend Zeit gehabt, das Kündigungsschreiben noch am selben Tag zu fertigen und durch Boten zustellen zu lassen. Einer Überlegungszeit habe es nicht mehr bedurft. Auch die weitere interne Abfolge des Vorgangs der Vorbereitung des Kündigungsschreibens bei dem Beklagten könne nicht dazu führen, von einer Unverzüglichkeit im Sinne des Gesetzes im Ergebnis auszugehen. Zudem sei eine bloße (unverzügliche) Absendung des Kündigungsschreibens nicht ausreichend.
Es fehle auch an einem wichtigen Grund. Seine Äußerung könne keinesfalls als Drohung bzw. Ankündigung einer Krankheit interpretiert werden. Er habe insbesondere nach der Entscheidung des Beklagten seine Arbeit sofort wieder pflichtgemäß aufgenommen. Schließlich fehle es an einer von dem Beklagten vorgenommenen ordnungsgemäßen Interessenabwägung. Das Arbeitsgericht habe zu Recht angenommen, dass diese in jedem Fall zu seinen Gunsten ausgehen müsse.
Wegen des weiteren tatsächlichen Vorbringens der Parteien wird verwiesen auf deren wechselseitige Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der öffentlichen Sitzung, die insgesamt Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, jedoch unbegründet.
I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm ist gemäß §§ 64 Abs. 1, 2 lit. c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO an sich statthaft und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; damit ist sie zulässig.
II. In der Sache war dem Rechtsmittel der Erfolg zu versagen. Im Ergebnis und in der Begründung zutreffend hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben.
Die außerordentliche fristlose Kündigung des Beklagten vom 10.02.2012 hat das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht aufgelöst, da die Kündigung nicht innerhalb der gesetzlichen Ausschlussfristen des § 626 Abs. 2 S. 1, 2 BGB, § 91 Abs. 5 SGB IX erklärt worden ist. Zudem ermangelt es der Kündigung eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB.
1. Die dem Kläger am 14.12.2012 zugegangene fristlose Kündigung wahrt nicht die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 S. 1, 2 BGB. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.
a) Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann eine Kündigung aus wichtigem Grund nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Der Lauf der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB beginnt gemäß § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Die Frist setzt ein, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis des Kündigungssachverhalts hat, die ihn in die Lage versetzt zu entscheiden, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht (BAG 27.01.2011 – 2 AZR 825/09, NZA 2011, 798; BAG 25.11.2010 – 2 AZR 171/09, NZA-RR 2011, 177; s. auch bereits BAG 28.10.1971 – 2 AZR 32/71, BAGE 23, 475). Zu den maßgebenden Tatsachen gehören die für und die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Der Kündigungsberechtigte kann Ermittlungen anstellen und auch den Betroffenen anhören, ohne dass der Lauf der Frist beginnt (BAG 17.03.2005 – 2 AZR 245/04, EzA BGB 2002, § 626 Nr. 9). Jedoch muss der Kündigungsberechtigte die Ermittlungen zum Kündigungssachverhalt mit der gebotenen Eile anstellen (BAG 17.03.2005, a.a.O.), ohne dabei allerdings in Hektik zu verfallen. Der Kündigungsberechtigte ist für die Einhaltung der Ausschlussfrist darlegungs- und beweispflichtig (BAG 01.02.2007 – 2 AZR 333/06, NZA 2007, 744 m. Verweis auf BAG 17.08.1972 – 2 AZR 359/71, BAGE 24, 383).
b) Mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht angenommen, dass der Beklagte spätestens im Zeitpunkt der Beteiligung des Personalrats durch Schreiben vom 20.01.2012 respektive der Beantragung der Zustimmung zur Kündigung durch das Integrationsamt mit Schreiben vom 23.01.2012 die gemäß § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB erforderliche Kenntnis hatte. Den Ausführungen des Arbeitsgerichts folgt die Berufungskammer, § 69 Abs. 2 ArbGG. Auch die Berufung folgt dem Arbeitsgericht in diesem Punkt (S. 3 der Berufungsbegründung, vorletzter Absatz).
2. Obgleich die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB bei Zugang der Kündigung am 14.02.2012 bereits abgelaufen war, ist für den Fall, dass der Arbeitgeber einem schwerbehinderten Menschen außerordentlich kündigen will, die Bestimmung des § 91 SGV IX zu beachten. Das Gesetz trägt in § 91 Abs. 2 SGB IX dem Erfordernis der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts dadurch Rechnung, dass es dem Arbeitgeber ab Kenntnis vom Kündigungsgrund eine zweiwöchige Antragsfrist einräumt. Wird die Zustimmung erteilt und ist zu diesem Zeitpunkt die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB bereits abgelaufen, kann die Kündigung gemäß § 91 Abs. 5 SGB IX auch noch nach verstrichener Frist erfolgen, wenn sie unverzüglich erklärt wird (BAG 19.04.2012 – 2 AZR 118/11, ArbR 2012, 514; BAG 24.11.2011 – 2 AZR 429/10, NZA 2012, 2135). Eine neue Ausschlussfrist im Sinne von § 626 Abs. 2 BGB beginnt nach erteilter Zustimmung nicht (BAG 19.04.2012, a.a.O.; BAG 01.02.2007, a.a.O.).
a) Der Beklagte hat die Zweiwochenfrist des § 91 Abs. 2 Satz 1 SGB IX eingehalten. Der Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung ist beim Integrationsamt am 24.01.2012 eingegangen, nachdem der Beklagte – wie ausgeführt – am 20. bzw. 23.01.2012 Kenntnis vom Kündigungssachverhalt erlangt hatte.
b) Das Integrationsamt hat die ihm nach § 91 Abs. 3 Satz 1 SGB IX eingeräumte Frist, seine Entscheidung innerhalb von zwei Wochen vom Tage des Antragseingangs zu treffen, gewahrt. Der Bescheid des Integrationsamtes ging dem Beklagten am 07.02.2012 um 9.00 Uhr durch Telefax zu. Damit und genau in diesem Zeitpunkt war dem Beklagten die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers erteilt im Sinne von § 91 Abs. 5 SGB IX.
c) Der Beklagte hat die außerordentliche Kündigung vom 10.02.2012 anschließend nicht unverzüglich im Sinne des § 91 Abs. 5 SGB IX erklärt.
aa) „Unverzüglich" bedeutet auch im Rahmen des § 91 Abs. 5 SGB IX „ohne schuldhaftes Zögern", vgl. Legaldefinition des § 121 Abs. 1 BGB (BAG 19.04.2012, a.a.O.; BAG 01.07.2007, a.a.O.; ebenso bereits RG 22.02.1929 – II 357/28, RGZ 124, 115). Mit dem Begriff der Unverzüglichkeit ist keine starre Zeitvorgabe verbunden; es kommt an auf eine verständige Abwägung der beiderseitigen Interessen. Maßgebend ist die objektive Lage (BAG 19.04.2012, a.a.O.).
bb) Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Kündigung im Sinne von § 91 Abs. 5 SGB IX erklärt, wenn sie dem schwerbehinderten Menschen als Erklärungsempfänger gemäß § 130 BGB zugegangen ist (BAG 19.04.2012, a.a.O.).
cc) Die außerordentliche Kündigung vom 10.02.2012 ging dem Kläger am 14.02.2012 zu. Die Erklärung der Kündigung durch den Beklagten erst am siebten Tag nach Erteilung der Zustimmung ist unter Abwägung der Interessen beider Prozessparteien und unter Berücksichtigung der objektiven Umstände nicht mehr als unverzüglich im Sinne des § 91 Abs. 5 SGB IX zu begreifen.
Der Beklagte schweigt dazu, warum das Kündigungsschreiben nicht am 07.02.2012 - dem Tag des Zugangs des Bescheids des Integrationsamts - gefertigt wurde. Einer Überlegungszeit bedurfte es zugunsten des Beklagten nicht mehr, die Beteiligung des Personalrats und der Vertrauensperson für Menschen mit Behinderung war abgeschlossen. Gleichwohl fertigte der Beklagte das Kündigungsschreiben erst am darauffolgenden Tag, am 08.02.2012. Erst am 09.02.2012 erreichte das Kündigungsschreiben das Vorstandsmitglied E1, welches es einen weiteren Tag später, 10.02.2012, unterzeichnete. Am 10.02.2012 gab der Beklagte das Kündigungsschreiben sodann zu allgemeinen Post mit der Folge des Zugangs des Schreibens am 14.02.2012.
Der Beklagte vermochte hinreichende Erklärungen zu diesem zögerlichen Verlauf nicht abzugeben. Dass der L1 eine Körperschaft mit 1.600 Beschäftigten ist und dass aus der Größe dieser Verwaltungsorganisation ein geordneter Geschäftsgang nach Maßgabe einer rechtssicheren Verwaltungsübung ohne „Schnellschüsse" erforderlichen sei, ist eine Worthülse, der das Berufungsgericht nicht widersprechen will, die aber zur konkreten Zeitabfolge im streitigen Fall nicht beiträgt. Zumindest die bei dem Beklagten vorhandene Rechtsabteilung hätte erkennen müssen, dass, wie immer geordnet, Geschäftsgänge auch den Begriff der Unverzüglichkeit zu berücksichtigen haben, wenn eine gesetzliche Bestimmung dieses sehr rasche Tätigwerden verlangt. Auch inwieweit das Absenden (sämtlicher Schriftstücke?) am dritten Tag einem normalen Verwaltungshandeln einer Behörde dieser Größenordnung entspricht, erschließt sich nicht. Dass der Beklagte seiner Meinung nach rechtmäßig eine kurze Überlegungsfrist in Anspruch genommen hat, ist für die Entscheidung nicht erheblich, solange nicht dargetan wird, welche Überlegungen zu welchem Thema der Beklagte angestellt hat. Auch der Hinweis auf § 174 Satz 1 BGB verfängt nicht. Die Rechtsprechung stellt an die Unverzüglichkeit des Handelns im Rahmen des § 91 Abs. 5 SGB IX weit strengere Anforderungen als bei der Bestimmung des § 174 Satz 1 BGB (BAG 21.04.2005 – 2 AZR 255/04, NZA 2005, 991; nach LAG Rheinland-Pfalz 05.10.2005 – 10 TaBV 22/05, NZA-RR 2006, 245 sollen 3 Tage schon zu lang sein). Ebenso wenig vermochte der Beklagte zu erklären, warum es bis zur Unterzeichnung des Kündigungsschreibens zwei Tage gedauert hat. Schließlich hätte der Beklagte dem Kläger das Kündigungsschreiben unproblematisch noch am 10.02.2012 zustellen können, etwa durch Boten. Dass der Beklagte indes eine Postlaufzeit von vier Tagen billigend in Kauf genommen hat, stellt eine schuldhafte Verzögerung seiner gesetzlichen Verpflichtung einer unverzüglichen Kündigungserklärung dar. Gründe dafür, dass dem Beklagten eine Botenzustellung noch am 10.02.2012 nicht möglich war, enthält die Berufungsbegründung nicht. Der Ausspruch der Kündigung durch postalischen Zugang beim Kläger am 14.02.2012 erfolgte somit nicht mehr unverzüglich im Sinne von § 91 Abs. 5 SGB IX.
3. Die fristlose Kündigung vom 10.02.2012 ist auch gemäß § 626 Abs. 1 BGB rechtsunwirksam.
a) Die Formulierung im Urteil des Erstgerichts auf Seite 10, 3. Absatz (Bl. 172 d. A.), die fristlose Kündigung sei nicht unwirksam, stellt einen offensichtlicher Übertragungsfehler dar. Den weiteren Ausführungen unter 2. (S. 10 bis 12, Bl. 172 – 174 d. A.) ist zu entnehmen, dass das Arbeitsgericht die Kündigung für unwirksam gehalten hat.
b) Mit dem Arbeitsgericht ist auch die Berufungskammer der rechtlichen Auffassung, dass dahinstehen kann, ob der Kläger die ihm unterstellten Äußerung gegenüber dem Meister H1 zum einen abgegeben hat und ob diese im zu bejahenden Fall so zu verstehen und zu interpretieren sind, dass der Kläger angekündigt hat, er werde seinem nicht stattgegebenen Wunsch nach Freizeitausgleich durch Einreichung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erzwingen.
c) Die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung scheitert jedenfalls an der gemäß § 626 Abs. 1 BGB gebotenen Interessenabwägung.
aa) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, bedarf es in einer Gesamtwürdigung der Abwägung des Interesses des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und des Interesses des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand. Die Bewertung des Einzelfalls hat unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 19.04.2012 – 2 AZR 258/11, NZA-RR 2012, 567; BAG 09.06.2011 – 2 AZR 323/10 EzA BGB 2002, § 626 Nr. 36; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, BAGE 134, 349). Zu berücksichtigen sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 09.06.2011, a.a.O.). Nur, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche mildere Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind, ist Raum für eine außerordentliche Kündigung (BAG 09.11.2011, a.a.O.; BAG 16.12.2010 – 2 AZR 485/08, EzA BGB 2002, § 626 Nr. 33).
Eine Abmahnung ist in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann verzichtbar, wenn eine Vertragsänderung zukünftig selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten ist oder es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, dass deren Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich und auch für den Arbeitnehmer erkennbar ausgeschlossen ist; dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich (BAG 09.06.2011, a.a.O.; BAG 10.06.2010, a.a.O.; BAG 12.05.2010 - 2 AZR 845/08, EzA BGB 2002, § 626 Nr. 31).
bb) Unter Berücksichtigung dieses Prüfungsmaßstabs erweist sich die fristlose Kündigung mangels einschlägiger Abmahnung als unverhältnismäßig.
(1) Die Ermahnung vom 17.05.2011 stellt keine ordnungsgemäße Abmahnung dar. Eine solche verlangt neben der konkreten Rüge einer arbeitsvertraglichen Pflichtwidrigkeit einen Hinweis auf die Gefährdung von Inhalt oder Bestand des Arbeitsverhältnisses, um ihre kündigungsrechtliche Warnfunktion zu erfüllen (BAG 19.04.2010, a.a.O., m.w.N.). Jedenfalls mangelt es der Ermahnung vom 17.05.2011 an der kündigungsrechtlichen Warnfunktion.
(2) Der Vorfall vom 20.12.2011 führte nicht zu irgendwelchen arbeitsrechtlichen Konsequenzen und ist inhaltlich zwischen den Parteien zudem streitig. Ihm kann Kündigungsrelevanz nicht zukommen.
(3) Das Verhalten des Klägers am 13.01.2012, wie vom Beklagten unterstellt, hat noch nicht das Gewicht, dass dem Beklagten die mildere Reaktion einer Abmahnung unzumutbar gewesen wäre. Der Kläger hat auf das abschlägige Bescheiden seines Freizeitwunsches gegen 6.00 Uhr morgens seine Arbeit zunächst wieder aufgenommen und bis 9.15 Uhr pflichtgemäß gearbeitet, u. a. Wasser getankt an der Wasseraufnahmestelle Am E2platz. Nach seinen Angaben hat der Kläger dann möglicherweise noch infolge der Aufregung über die aus seiner Sicht kaum erfreulichen Gespräche mit dem Vorgesetzten am frühen Morgen einen Druck- und Engegefühl und starke Schmerzen im Brustbereich entwickelt. Nach Absprache mit dem Vorarbeiter, dem er seinen gesundheitlichen Zustand schilderte, suchte er umgehend notfallmäßig die Betriebsärztin auf, die ihm nach vorgenommener Untersuchung empfahl, sich nach Hause zu begeben und sich auszuruhen. Insbesondere das nach dem Gespräch mit dem Vorarbeiter, dem er seine körperlichen Symptome schilderte, stattgefundene Geschehen belegt, dass das – unterstellte – vorherige Verhalten des Klägers nicht so schwer wiegt, als dass es dem Beklagten nicht zumutbar gewesen wäre, mit einer Abmahnung als milderer Maßnahme zu reagieren. Auch hat sich die mögliche Vertragspflichtverletzung sich ersichtlich nicht auf die Arbeitsorganisation des Beklagten oder den Betriebsfrieden ausgewirkt. Der pauschale Hinweis des Beklagten auf die Beeinträchtigung seines Vertrauens in die Redlichkeit und Loyalität (des Klägers) bleibt blass und stellt kein substantiiertes Vorbringen dar. Ebenso wenig kann dem Sachverhalt ein besonders hoher Grad klägerischen Verschuldens entnommen werden. Hier ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Kläger sich nach Auftreten der genannten körperlichen Symptome nicht eigenmächtig nach Hause begab, sondern – nach Absprache mit seinem Vorarbeiter – erst nach entsprechender Empfehlung der ihn zuvor untersuchten Betriebsärztin den Arbeitsplatz verließ.
Eine Wiederholungsgefahr ist ebenso nicht anzunehmen. Ein Arbeitnehmer, der bei einem negativ beschiedenen Freizeitausgleichsantrag zunächst seine Arbeit über mehrere Stunden pflichtgemäß wieder aufnimmt und nach bestimmten von ihm bezeichneten körperlichen Beschwerden erst nach betriebsärztlicher Untersuchung und Empfehlung, sich nach Hause zu begeben, um sich zunächst auszuruhen, den Arbeitsplatz verlässt, steht nicht in der Gefahr einer irgendwie gearteten Wiederholung eines pflichtwidrigen Verhaltens. Ein solches ist an sich bereits kaum zu erkennen.
Zudem wirkt sich die erhebliche Betriebszugehörigkeit von 26 Jahren im Rahmen der durchzuführenden Interessenabwägung zugunsten des Klägers aus, dessen Arbeitsverhältnis tariflich ordentlich unkündbar ist. Mit Ausnahme der dem Kläger erteilten Ermahnung war schließlich auch von einem über mehr als 2 ½ Jahrzehnte störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses auszugehen. Von einem Sich-Verschaffen von Freizeit war – das folgt aus dem Geschehen vom 13.01.2012 nach 9.15 Uhr – entgegen der Ansicht des Beklagten nicht auszugehen. Auch sind zugunsten des Klägers zu berücksichtigen seine bestehenden Unterhaltspflichten sowie sein für eine leichte Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt problematisch fortgeschrittenes Lebensalter.
Abschließend folgt auch aus der Tatsache, dass der Beklagte eine Körperschaft öffentlichen Rechts ist, die bei der Daseinsvorsorge einen gesetzlichen Auftrag zu erfüllen hat und die diesen nicht mehr erfüllen könnte, wenn das Verhalten des Klägers Schule machte, kein schützenswertes Interesse des Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Es bleibt bereits unklar, was der Beklagte mit dieser sehr allgemein formulierten Aussage zum Ausdruck bringen will. Ein Verhalten des Klägers, welches in dem von dem Beklagten angenommenen Sinn Schule zu machen geeignet wäre, liegt schon – wie ausgeführt – nicht vor, unabhängig, ob es zu den unterstellten Äußerungen gekommen ist und unabhängig davon, wie diese zu verstehen waren.
Im Ergebnis musste sich die Kündigung vom 10.02.2012 aus den genannten rechtlichen Gründen als unwirksam erweisen; sie hat das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht aufgelöst.
4) Eine gemäß § 140 BGB vorzunehmende Umdeutung der fristlosen Kündigung in eine ordentliche Kündigung scheitert an der tariflichen ordentlichen Unkündbarkeit des Arbeitsverhältnisses.
III. 1. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der mit dem Rechtsmittel unterlegene Beklagte zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.
2. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 1, 2 lit. c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO
§ 91 SGB IX
§ 91 SGV IX
§ 130 BGB
§ 140 BGB
§ 72 ArbGG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 91 Abs. 5 SGB IX
§ 626 Abs. 2 S. 1, 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 91 Abs. 2 SGB IX
§ 91 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 91 Abs. 3 Satz 1 SGB IX
§ 121 Abs. 1 BGB
§ 174 Satz 1 BGB
§ 626 Nr. 36; BAG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 798
NZA-RR 2011, 177
BAGE 23, 475
NZA 2007, 744
BAGE 24, 383
NZA 2012, 2135
RGZ 124, 115
NZA 2005, 991
NZA-RR 2006, 245
NZA-RR 2012, 567
BAGE 134, 349
1 Ca 461/12
00 Uhr bis 12.00
2 AZR 825/09
2 AZR 171/09
2 AZR 32/71
2 AZR 245/04
2 AZR 333/06
2 AZR 359/71
2 AZR 118/11
2 AZR 429/10
2 AZR 255/04
10 TaBV 22/05
2 AZR 258/11
2 AZR 323/10
2 AZR 541/09
2 AZR 485/08
2 AZR 845/08