Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1990-11-23, Aktenzeichen 2 W 195/90
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1990:1123.2W195.90.00

Tenor:
Auf die weitere sofortige Beschwerde des Gläubigers wird der Beschluß der 6.Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 27.9.1990 (6 T 98/90) aufgehoben. Die sofortige Beschwerde des Schuldners gegen den Beschluß des Amtsgerichts Köln vom 11.April 1990 (287 M 17/90) wird zurückgewiesen.
Die Kosten beider Rechtsmittel hat der Schuldner zu tragen.

Tatbestand:
Die Firma D AG hatte den Gläubiger für eine Beteiligung an der Firma D2 KG, deren persönlich haftender Gesellschafter der Schuldner ist, geworben. Die von dem Gläubiger erworbenen Beteiligungsrechte wurden nach Maßgabe eines Treuhandvertrages von der Firma B GmbH als Treuhandkommanditistin der D2 KG gehalten. In § 14 des Gesellschaftsvertrages heißt es:"Die Übertragung von voll eingezahlten Anteilen ist
jeweils mit Wirkung zum Ende eines Geschäftsjahres zulässig, vorausgesetzt, daß die Übertragung dem Treu-handkommanditisten mindestens 1 Monat vor Ende des Geschäftsjahres schriftlich mitgeteilt wird". Das Geschäftsjahr ist nach § 3 des Gesellschaftsvertrages das Kalenderjahr.
Der Schuldner wurde durch das nach Nichtannahme der Revision rechtskräftig gewordene Urteil des OLG Köln vom 13.4.1989 (12 U 161/81) als Gesamtschuldner mit der Firma B AG verurteilt, an den Gläubiger 248.821,00 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung der aus der Beitrittserklärung des Gläubigers vom 21.12.1984 erworbenen Beteiligungsrechte an der Firma D2 KG zu zahlen.
Aus dem Tatbestand des Berufungsurteils ergibt sich, daß der Kläger vorgetragen hat, durch unrichtige Zusagen der Beklagten die Beitrittserklärung abgegeben zu haben. Die Beklagten seien daher verpflichtet, die für den Erwerb der Beteiligungsrechte gezahlten Beträge nebst Zinsen gegen Abtretung der erworbenen Beteiligungsrechte als Schadensersatz zu zahlen. Er hat deshalb beantragt, den Schuldner zusammen mit der Firma D AG zu verurteilen, an ihn den genannten Betrag Zug-um-Zug gegen Abtretung der aus der Beitrittserklärung des Klägers vom 21.12.1984 erworbenen Beteiligungsrechte an der Firma D2 KG zu zahlen. Der Schuldner hat beantragt,
das klageabweisende Urteil des Landgerichts zu bestätigen und die Berufung zurückzuweisen.
Aus diesem Urteil betreibt der Gläubiger die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner. Er hat unter dem 26.10.1989 beantragt,
dem Schuldner die eidesstattliche Versicherung abzunehmen.
Hierzu hat er ein Gerichtsvollzieherprotokoll vom 24.8.1989 vorgelegt, wonach die Zwangsvollstreckung in der Wohnung des Schuldners erfolglos verlaufen ist. Das Vollstreckungsprotokoll enthält als Anlage ein Formblatt, in dem der Gerichtsvollzieher festgehalten hat, daß dem Vollstreckungsschuldner die nach dem Vollstreckungstitel geschuldete Gegenleistung angeboten worden sei und daß der Vollstreckungsschuldner die Annahme verweigert habe. Bei der genannten angebotenen Gegenleistung handelt es sich um eine handschriftliche Abtretungserklärung des Gläubigers vom 12.7.1989 mit folgendem Inhalt:"Abtretung.
Ich trete hiermit meine Anteile an der D2 Vermögensanlagen Dipl.-Kaufm. W KG gemäß geleisteter Einlage aus der Beitrittserklärung vom 21.12.1984 an
1. die D AG, v. d. Vorstand,
Dipl.-Kaufm. M, Tstraße 0, 0 L,
2. Dipl.-Kaufm. W, H-Straße 00, 0 L,
ab.
12.7.1989
(Unterschrift)"
Im vom Amtsgericht auf den 1.2.1990 anberaumten Termin hat der Schuldner Widerspruch mit der Begründung eingelegt, der Gläubiger habe die geschuldete Gegenleistung nicht erbracht. Insbesondere habe er die Abtretung nicht formgerecht angeboten.
Mit Beschluß vom 11.4.1990 hat das Amtsgericht den Widerspruch zurückgewiesen und ausgeführt, die Voraussetzungen des § 765 ZPO seien durch die in den Vollstreckungsunterlagen befindliche schriftliche Abtretungserklärung des Gläubigers erfüllt.
Auf die sofortige Beschwerde des Schuldners hat das Landgericht durch den angefochtenen Beschluß die Entscheidung des Amtsgerichts aufgehoben und den Antrag des Gläubigers vom 26.10.1989 auf Abnahme der eidesstattlichen Versicherung zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, daß der Annahmeverzug durch das Protokoll nicht bewiesen sei, da die Gegenleistung nicht ordnungsgemäß angeboten worden sei.
Nach dem auf die wirtschaftliche Beteiligung des Gläubigers anzuwendenden § 14 des Gesellschaftsvertrages sei eine Abtretung nur zum Ende des Geschäftsjahres und nach schriftlicher Mitteilung an die Firma B GmbH zulässig. Daß diese Voraussetzungen einer wirksamen Abtretung erfüllt seien, sei vom Gläubiger nicht vorgetragen oder gar bewiesen, so daß der Schuldner durch Annahme des Abtretungsangebots die Beteiligungsrechte des Gläubigers nicht habe erwerben können. Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere sofortige Beschwerde des Gläubigers.
Der Schuldner beantragt Zurückweisung der sofortigen weiteren Beschwerde und wiederholt und vertieft sein früheres Vorbringen.
Wegen aller weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der angefochtenen Bescheidungen und die Schriftsätze der Parteien im weiteren Beschwerdeverfahren ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 568 Abs. 2 ZPO statthafte und auch ansonsten zulässige weitere Beschwerde ist auch in der Sache begründet und führt zur Wiederherstellung der Entscheidung des Amtsgerichts.
1. Der Widerspruch (§ 900 Abs. 5 Satz 1 ZPO) war nicht begründet, da die Voraussetzungen zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung durch den Schuldner (§§ 807, 899, 900 ZPO) erfüllt waren.
Das Vollstreckungsgericht hat dabei als Vollstreckungsorgan im Rahmen der Zwangsvollstreckung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung selbständig zu prüfen, ob die Vollstreckungsvoraussetzungen erfüllt sind, insbesondere auch, ob Befriedigung oder Annahmeverzug des Gläubigers bei Zug-um-Zug-Verurteilung bewiesen ist (vgl. Stein-Jonas-Münzberg, 20. Aufl., § 765 Rn. 2; Zöller-Stöber, 16. Aufl., § 765 Anm. 3). An die rechtliche Beurteilung des Gerichtsvollziehers, ob Annahmeverzug des Schuldners zu bejahen ist, ist es nicht gebunden (LG Oldenburg DGVZ 1982, 122 (123).
Diese Vollstreckungsvoraussetzungen sind jedoch erfüllt.
2. Die Bedenken des Schuldners gegen die hinreichende Bestimmtheit des Vollstreckungstitels sind nicht gerechtfertigt. Das Urteil muß als Vollstreckungsgrundlage den vollstreckbaren Anspruch allerdings inhaltlich bestimmt ausweisen und diese Anforderung gilt bei Zug- um Zug -Verurteilungen auch für die Gegenleistungen(vgl. BGH NJW 1966, 1755). Für mehrere Gläubiger oder Schuldner muß sich auch ihr Beteiligungs- und Haftungsverhältnis aus dem Titel ergeben(Baumbach/Hartmann, 48. Aufl. (1990), § 750 Anm. 1 e ; Zöller-Stöber, a.a.O. § 704 Rdn. 11). In den Fällen, in denen sich die Bestimmtheit nicht ohne weiteres aus dem Titel selbst ergibt, muß dabei die Urteilsformel unter Hinzuziehung des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe ausgelegt werden (BGH NJW 1967, 821).
Hier ergibt die Auslegung, daß der Schuldner und die D2 AG Gesamtgläubiger(§ 428 BGB) hinsichtlich der Gegenleistung sind. Dies ergibt sich daraus, daß es sich bei der abzutretenden Beteiligung um eine unteilbare Leistung handelt und die Schuldner ausweislich des Urteilstenors als Gesamtschuldner verurteilt sind. Wenn einer der Schuldner demgemäß auf die gesamte Leistung in Anspruch werden kann, kann er auch die gesamte Gegenleistung für sich allein beanspruchen. Jedenfalls im Streitfall bestehen dagegen keine Bedenken, da die Beklagten zur Schadensersatzleistung gegen Rückgewähr der erworbenen Beteiligung verurteilt worden sind, wobei sich die Schadensersatzverpflichtung aus der fehlerhaften Beratung beim Beteiligungserwerb ergab (vgl. auch OLG Frankfurt OLGZ 1982, 357 zur Gesamtgläubigerschaft von Gesamtschuldnern hinsichtlich des Bereicherungsanspruchs.
3. Auch die besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen des Angebots der Gegenleistung in einer den Verzug der Annahme begründenden Weise und deren urkundlicher Nachweis (§§ 756, 765 ZPO) sind erfüllt.
Entgegen der Auffassung des Landgericht ist die Leistung so angeboten worden, wie sie zu bewirken war, so daß gem. §§ 293 ff BGB Annahmeverzug eingetreten ist. Ein Angebot der Gegenleistung ist schon im Erkenntnisverfahren erfolgt, da Schadensersatz Zug-um-Zug gegen Abtretung der Beteiligungsrechte verlangt worden ist und die Beklagten dieses Angebot im Vorprozeß abgelehnt haben, wie auch in ihrem Klageabweisungsantrag zum Ausdruck gekommen ist. Dabei ist ohne Bedeutung, daß für das Abtretungsangebot, das an beide Beklagten gerichtet war, keine bestimmte Form eingehalten worden ist, denn eine solche war für die Abtretung der Beteiligungsrechte nicht vorgesehen. Die Wirksamkeit des Abtretungsangebots scheitert auch nicht daran, daß nach § 14 des Gesellschaftsvertrages die Abtretung der Beteiligungsrechte nur zum Ende des Geschäftsjahres unter der Voraussetzung zulässig war, daß die Übertragung dem Treuhandkommanditisten mindestens einen Monat vor Ende des Geschäftsjahres schriftlich mitgeteilt wurde. Zunächst sind etwa gegenüber Dritten zu beachtende Formvorschriften in den Gegenstand der Verurteilung nicht einbezogen. Im übrigen zeigt aber auch die Regelung selbst, daß die Abtretungserklärung jederzeit erfolgen konnte und nur ihr Wirksamwerden davon abhängig war, daß sie mindestens einen Monat vor Jahresende dem Treuhandkommanditisten angezeigt wurde. Daraus folgt weiter, daß die Mitteilung bis einen Monat vor Jahresende nachgeholt werden konnte. Die erforderliche Mitteilung konnte dabei sowohl vom Abtretenden als auch vom Abtretungsempfänger bis einen Monat vor Jahresende nachgeholt werden. Die Beklagten waren also nicht gehindert, das Angebot anzunehmen, und können sich nicht auf das Fehlen der später erforderlichen Mitteilung berufen, da diese von ihrem eigenen Willen abhing.
Der somit eingetretene Annahmeverzug ist auch durch eine öffentliche Urkunde belegt, da er sich aus dem zugestellten Urteil ergibt. Es ist allgemein anerkannt, daß sich der Annahmeverzug auch aus dem Leistungsurteil selbst ergeben kann (OLG Köln JurBüro 1989, 870; KG NJW 1972, 2052; Zöller-Stöber, a.a.O., § 756 Anm. 10 m.w.U.). Umstritten ist allerdings, ob dazu ausreicht, daß der Schuldner ausweislich des Urteilstatbestandes dem Zug-um-Zug-Antrag des Gläubigers mit dem Klageabweisungsantrag entgegengetreten ist (verneinend die h.M. vgl. LG Wuppertal Rpfleger 1988, 153 m.w.N.; a.A. LG Bonn NJW 1963, 721). Hier ergibt sich aber nicht nur aus dem Klageabweisungsantrag, sondern auch aus dem sonstigen Inhalt des Tatbestandes, daß der Kläger die Abtretung der Beteiligungsrechte gegen Schadensersatzleistung angeboten hatte. Damit ist gemäß § 295 BGB Annahmeverzug eingetreten, denn die Beklagten haben ausdrücklich erklärt, die Leistung nicht annehmen zu wollen. Bei dieser Sachlage ist auch ohne komplizierte rechtliche Überlegungen für das Vollstreckungsorgan der Eintritt des Annahmeverzuges ersichtlich.
4. Im Streitfall kann letztlich offenbleiben, welche Anforderungen genau an die Ersichtlichkeit für das Vollstreckungsorgan zu stellen sind, wenn es an einem Ausspruch im Tenor, daß Annahmeverzug eingetreten ist, fehlt. Der Annahmeverzug ist nämlich auch im Vollstreckungsverfahren urkundlich durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers belegt. Das Gerichtsvollzieherprotokoll ist eine öffentliche Urkunde gemäß § 415 ZPO mit Beweiskraft gemäß § 418 ZPO (vgl. OLG Köln NJW-RR 1986, 863). Gemäß § 765 ZPO genügt dabei für die Vollstreckung durch das Vollstreckungsgericht, daß sich die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung nach § 756 ZPO aus dem Protokoll des Gerichtsvollziehers ergeben. Wenn sich aus dem Protokoll des Gerichtsvollziehers ergibt, daß die geschuldete Gegenleistung ordnungsgemäß angeboten worden ist, dann bedarf es weder einer vorherigen Zustellung des Gerichtsvollzieherprotokolls noch einer erneuten Vorlage oder Zustellung öffentlicher oder öffentlich-beglaubigter Urkunden über das Angebot der Gegenleistung, denn das Gerichtsvollzieherprotokoll genügt zur Beweisführung (Rosenberg/Schilken, 10. Aufl., S. 192). Hier hat der Gerichtsvollzieher im Protokoll ausdrücklich vermerkt, daß er das Abtretungsangebot dem Schuldner vorgelegt hat. Wenn die Gegenleistung in der Abgabe eines Abtretungsangebots liegt, handelt der Gerichtsvollzieher nicht anders als beim Angebot auf Übereignung einer beweglichen Sache als Gegenleistung insoweit als Vertreter des Gläubigers (Schuldners der Gegenleistung), denn in der Abgabe des Angebots liegt nicht die Ausübung staatlichen Zwangs, wenn auch die rechtsgeschäftliche Vertretung gleichzeitig Amtsausübung ist (Stein/Jonas/Münzberg, a.a.O., § 753 Anm. 2 und § 750 Anm. 2; Thomas/Putzo, 16. Aufl., § 753 Anm. 3 c; vgl. weiter Fahland ZZP 92, 432 (456). Das Protokoll über die Abgabe des Abtretungsangebots ist daher eine öffentliche Urkunde über diesen Vorgang. Es ist daher ohne Bedeutung, daß die Abtretungsurkunde nicht selbst öffentlich beglaubigt ist. Dieser Beurteilung steht auch nicht entgegen, daß der Gerichtsvollzieher - wenn ihn nicht der Gläubiger bei der Vollstreckung begleitet -keine sichere Kenntnis davon hat, daß das Abtretungsangebot vom Gläubiger selbst unterzeichnet worden ist. Etwaige Einwendungen gegen die Wirksamkeit des abgegebenen Angebots sind dem Vollstreckungsschuldner nämlich nicht abgeschnitten und ihm steht auch der Beweis der Unrichtigkeit des Protokolls offen.
Wie schon erwähnt und vom Landgericht ausgeführt, bestehen hier gegen ein hinreichend bestimmtes Abtretungsangebot, daß der Gläubiger der Gegenleistung ohne weiteres annehmen konnte, im Ergebnis keine Bedenken. Das Angebot ist bei verständiger Auslegung so zu verstehen, daß derjenige der beiden Schuldner, gegen den vollstreckt wird, auch allein zur Annahme des Angebots berechtigt sein soll.
Entgegen der Auffassung des Schuldners bedurfte es auch keiner Zustellung des Abtretungsangebots oder des Gerichtsvollzieherprotokolls an die Prozeßbevollmächtigten des Schuldners, denn im Rahmen der §§ 756, 765 ZPO genügt es, daß der Gerichtsvollzieher dem Schuldner selbst die Gegenleistung angeboten hat.
Das Zustellungsrecht gemäß §§ 176, 178, 181 ZPO ist insoweit nicht anwendbar.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 807, 899, 900 ZPO
§§ 756, 765 ZPO
§§ 293 ff BGB
§§ 176, 178, 181 ZPO
§§ 91, 97 ZPO
§ 765 ZPO
§ 428 BGB
§ 295 BGB
§ 415 ZPO
§ 418 ZPO
§ 756 ZPO
§ 568 Abs. 2 ZPO
§ 900 Abs. 5 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1966, 1755
NJW 1967, 821
NJW 1972, 2052
NJW 1963, 721
NJW-RR 1986, 863
6 T 98/90
87 M 17/90
12 U 161/81