Bundespatentgericht (Bundesrepublik Deutschland, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-10-01, Aktenzeichen 26 W (pat) 7/19

Tenor:
(Markenbeschwerdesache - Nichtigkeitsverfahren – „Schwarzwald im Glas“ – Wortmarke – fehlende Unterscheidungskraft)
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 30 2016 025 604
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 1. Oktober 2024 unter Mitwirkung des Richters Kätker als Vorsitzender, des Richters Staats, LL.M. Eur., und der Richterin Wagner
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Wortmarke
Schwarzwald im Glas
ist am 6. September 2016 angemeldet und am 29. September 2016 unter der Nummer 30 2016 025 604 als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für Waren und Dienstleistungen der Klassen 6, 14, 16, 18, 21, 25, 28, 29, 30, 32, 33, 41, 43 eingetragen worden.
Am 9. Mai 2017 und am 17. Mai 2017 haben die Beschwerdegegnerinnen jeweils die Löschung der angegriffenen Marke wegen absoluter Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG beantragt. Sie haben geltend gemacht, dass die Marke freihaltebedürftig sei und ihr jegliche Unterscheidungskraft fehle, so dass sie entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG eingetragen worden sei.
Parallel zur vorliegenden Streitmarke sind drei weitere Marken der Markeninhaberin, die ähnlich wie die Streitmarke aufgebaut sind („Schwarzwald im Krug“, „Schwarzwald in der Flasche“, “Schwarzwald in der Dose“) mit Löschungsanträgen anderer Brauereien angegriffenen worden.
Die Markeninhaberin hat dem ihr am 22. Mai 2017 zugestellten Antrag der Beschwerdegegnerin zu 1. am 29. Mai 2017 widersprochen (Verfahren S 81/17 - Lösch). Dem ihr am 2. Juni 2017 zugestellten Antrag der Beschwerdegegnerin zu 2. hat sie am 23. Juni 2017 widersprochen (Verfahren S 94/17 – Lösch).
Mit Beschluss vom 20. Dezember 2018 hat die Markenabteilung 3.4 des DPMA die beiden Löschungsverfahren verbunden und die Eintragung der angegriffenen Marke teilweise für nichtig erklärt und gelöscht und zwar für die Waren der
Klasse 6: Schilder aus Metall, insbesondere Emaille-Schilder und Zapfhahnschilder;
Klasse 16: Druckereierzeugnisse, insbesondere Touristenzeitschriften, Informationsbroschüren, Pressemappen, Aufkleber, Sticker, Ansichtskarten, Plakate, Ortsprospekte; Festschriften und Ausstellungskataloge;
Klasse 21: Flaschenöffner; Gläser, insbesondere Biergläser; Krüge und Kannen, nicht aus Edelmetall; Kunstgegenstände aus Porzellan, Ton oder Glas; Kühltaschen;
Klasse 29: Fleisch; Fisch; Geflügel; Wild; Weich- und Schalentiere [verarbeitet]; vorgenannte Waren auch zubereitet; Wurst-, Fleisch-, Geflügel- und Fischwaren; Kaviar; Fleisch-, Fisch-, Geflügel- und Wildsalate; Leberpasteten; Fleischextrakte; Obst, Gemüse und Hülsenfrüchte [verarbeitet]; Obst- und Gemüsemark; Feinkostsalate aus Gemüse- oder Blattsalaten; Kartoffelprodukte aller Art, nämlich Pommes frites, Kroketten, Bratkartoffeln, vorgegarte Kartoffeln, Kartoffelpuffer, Kartoffelklöße, Rösti , Reibekuchen, Sticks; Halbfertig- und Fertiggerichte, nämlich Suppen [einschließlich lnstant-Suppen], Eintopfgerichte, Trocken- und Nass-Fertiggerichte im Wesentlichen bestehend aus einer oder mehreren der nachfolgenden Waren: Fleisch, Fisch, Gemüse, zubereitetem Obst, Käse, ggf. auch mit Zusatz von Reis; Fleisch-, Obst-, Gemüsegallerten; Fruchtaufstriche; Konfitüren; Marmeladen; Fruchtgelees; Eier; Milch und Milchprodukte, insbesondere Trinkmilch, Sauermilch, Buttermilch, Joghurt, Fruchtjoghurt, Joghurt mit Schokolade oder Kakaozusätzen; alkoholfreie Milchmischgetränke [mit überwiegendem Milchanteil]; Kefir; Sahne; Quark; Frucht- und Kräuterquarkspeisen; Dessertspeisen, im Wesentlichen bestehend aus Milch und Geschmackszusätzen mit Gelatine und/oder Stärke als Bindemittel; Butter; Butterschmalz; Käsezubereitungen; Speiseöle und -fette; gesalzene und ungesalzene Nüsse und andere Knabberartikel, soweit in Klasse 29 enthalten; sämtliche vorgenannten Waren [soweit möglich auch tiefgekühlt bzw. konserviert, sterilisiert oder homogenisiert; süße Brotaufstriche [Fruchtzubereitungen]; Kaffeesahne; Brotaufstrich, unter hauptsächlicher Verwendung von Milch und/oder Fetten;
Klasse 30: Zwieback; süße Brotaufstriche [Schokoladen-, Nougatcreme]; Fleischpasteten; Schokogetränke; Götterspeisen; Saucen, einschließlich Salatsaucen [mit Ausnahme von Nudelsaucen]; Fruchtsaucen; Ketchup; Meerrettich [Würzmittel]; Kapern; Kaffee; Kaffee-Extrakte; Instantkaffee; lösliche kaffeehaltige Getränke; Kaffee-Pads; Instanttee; Kakao; Kakaogetränke; Tee; kakaohaltiges Getränkepulver; Brotaufstrich, unter hauptsächlicher Verwendung von Zucker, Kakao, Nougat; Zucker; Kaugummi für nicht medizinische Zwecke; Reis; Tapioka; Kaffee-Ersatzmittel; Pizzen; Mehle; Getreidepräparate; geschältes Vollkorn-Getreide, nämlich Reis, Weizen, Hafer, Gerste, Roggen, Hirse, Mais und Buchweizen; vorgenannte Waren in Form von backfertigen Getreidemischungen und anderen Zubereitungen [soweit in Klasse 30 enthalten], insbesondere Weizenkleie, Weizenkeime, Maismehl, Maisgrieß, Leinsamen, Müsli [in der Hauptsache bestehend aus Getreideflocken, Trockenobst, Nüssen], Zerealien, Popcorn; Brot; Brötchen; Speiseeis; Eiskrem; Honig; Melassesirup; Hefe; Backpulver; Puddinge; Salz; Senf; Essig; Gewürze; Würzmischungen; Pfefferkörner; Knabberartikel, soweit in Klasse 30 enthalten; sämtliche vorgenannten Waren [soweit möglich] auch tiefgekühlt bzw. konserviert, sterilisiert oder homogenisiert; Geflügel-, Wild- und Fischpasteten;
Klasse 31: alkoholhaltige und alkoholfreie Biere; Mineralwasser; kohlensäurehaltige Wasser; alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke; Fruchtsäfte;
Klasse 33: Weine einschließlich Apfel-, Beeren-, Frucht- und Kräuterweine; weinhaltige Getränke; Schaumweine und Spirituosen; alkoholische Getränke [ausgenommen Biere].
Zur Begründung hat die Markenabteilung ausgeführt, dass der angegriffenen Marke für die gelöschten Waren das erforderliche Maß an Unterscheidungskraft fehle und dieses Schutzhindernis auch schon zum Zeitpunkt der Anmeldung vorgelegen habe. Für die gelöschten Waren werde die sprachüblich gebildete Wortfolge „Schwarzwald im Glas“ von den angesprochenen Verkehrskreisen ohne weiteres nur als werblich anpreisende Sachaussage dahingehend aufgefasst, dass es sich um Waren handele, die aus dem Schwarzwald stammten und in einem Glas angeboten würden. Dieser Bedeutungsgehalt erschließe sich dem Verkehr ohne weiteres und bedürfe keiner analysierenden Betrachtungsweise. Im Bereich der vorliegend hauptsächlich beanspruchten Lebensmittel und Getränke seien sowohl der Vertrieb von regionalen Produkten im Sinne eines Qualitätsversprechens als auch die Bewerbung der besonderen Verpackung von Waren üblich, was auch Verwendungsbeispiele zeigten. Folglich erkenne der angesprochene Verkehr in Bezug auf die gelöschten Verzehrwaren der Klassen 29, 30, 32 und 33 in der Streitmarke den werblichen Hinweis auf die geografische Herkunft und die Art der Verpackung. Hiergegen spreche auch nicht der Einwand der Markeninhaberin, es befände sich tatsächlich kein „Schwarzwald“, etwa in Form von Erde, im Behältnis. Eine derartige Betrachtungsweise liege dem Verkehr fern, da die geografische Herkunft von Lebensmitteln und Getränken für ihn eine verkehrswesentliche Eigenschaft darstelle. Zudem sei der „Schwarzwald“ als Herkunftsregion von Lebensmitteln und Getränken bekannt und werde vom Publikum mit einem Qualitätsversprechen assoziiert. Die weiter gelöschten Waren der Klassen 6 und 21 ständen hierzu in einem engen sachlichen Bezug, da sie für den Konsum entsprechend gekennzeichneter Waren geeignet und bestimmt sein könnten. Auch die Waren der Klasse 16 könnten sich inhaltlich mit dem Thema befassen und über Waren aus dem Schwarzwald, die in entsprechenden Behältnissen verpackt seien, berichten. Die Wortfolge erschöpfe sich damit in einer gewöhnlichen Werbemitteilung bzw. in einer werblich anpreisenden, beschreibenden Sachangabe und weise weder Originalität noch Prägnanz auf, die zumindest einen gewissen Interpretationsaufwand erfordere. Für den Verkehr stehe die werblich anpreisende Hinweiswirkung im Vordergrund, so dass ihr die Eignung zur betrieblichen Herkunftskennzeichnung fehle, was auch bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung der Fall gewesen sei. Das Vorliegen des Eintragungshindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG könne dahingestellt bleiben.
Für die nicht gelöschten Waren und Dienstleistungen stelle die Wortfolge hingegen keine werblich anpreisende, inhaltsbeschreibende Angabe dar, da diese keinen ausreichend engen Bezug zu der angegriffenen Bezeichnung aufwiesen und die Streitmarke insoweit keine wesensbestimmenden Merkmale beschreibe.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Zur Begründung führt sie aus, dass die angegriffene Marke nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zur Unterscheidungskraft von Werbeslogans, wie sie vor allem in EuGH GRUR 2010, 228 – Vorsprung durch Technik entwickelt worden seien, das erforderliche Maß an Unterscheidungskraft aufweise. Danach reiche eine gewisse Originalität oder Prägnanz des Slogans aus, wenn diese ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand erfordere oder bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Denkprozess auslöse. Das DPMA habe vor allem den inhärenten Widerspruch des Slogans nicht beachtet, obwohl dieser die Unterscheidungskraft maßgeblich begründe. In der Marke würden die Begriffe „Schwarzwald“ und „Glas“ durch die Präposition „im“ in origineller Weise derart miteinander verknüpft, dass ein inhärenter Widerspruch entstehe. Die Differenz zwischen dem reinen Wortsinn, wonach sich der Schwarzwald im Glas befinde, und der eigentlich gemeinten Aussage, dass das Getränk im Behältnis aus dem Schwarzwald stamme, erforderten mehrere Gedankenschritte bzw. einen Interpretationsaufwand. Der Durchschnittsverbraucher erkenne, dass sich nicht etwa „Schwarzwald“ im Sinne eines Felsbrockens oder einer Handvoll Schwarzwalderde im Gefäß befinde, sondern dass allegorisch ein Getränk gemeint sei, das aus dem Schwarzwald stamme und welches darin zum Verzehr bzw. Verkauf angeboten werde. Dieser Gedankenschritt, der mit dem Auseinanderfallen des Wortsinns und des erst durch Interpretation ermittelten tatsächlichen Bedeutungsgehalts verbunden sei, begründe den Interpretationsaufwand und die Originalität des Slogans.
Neben der Botschaft, dass das sich im Behältnis befindende Produkt aus dem Schwarzwald stamme, besitze der Slogan auch noch die weitere, wichtigere Bedeutungsebene einer verborgenen unbestimmten Qualitätsaussage, dass das mit ihm beworbene Produkt auch die positiven Wesensmerkmale des Schwarzwalds in sich vereine, etwa - bei der Ware „Bier“ - reines Quellwasser, regionale Zutaten, traditionelle Handwerkskunst usw. Diese Assoziierung des mit dem Slogan beworbenen Produkts mit den positiven Attributen oder Wesensmerkmalen des Schwarzwalds, ohne dass diese konkret benannt würden, erforderten einen weiteren Interpretationsaufwand und ein weiteres Nachdenken des angesprochenen Verbrauchers. Es werde ein Bild erzeugt, bei dem der Begriff „Schwarzwald“ als Bild für saubere Luft, reines Quellwasser, natürliche Zutaten usw. benutzt und vor dem Auge des Lesers sichtbar gemacht werde. Hierbei werde der Fantasie des Verbrauchers Raum für eigene Vorstellungen und Ideen über die Art der besonderen Qualitäten des Biers aus dem Schwarzwald gelassen. Mit dieser weiteren unbestimmten allegorischen Qualitätsaussage (doppelte Allegorie) überschreite der Slogan die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gestellten Minimalanforderungen an die Unterscheidungskraft sogar sehr deutlich, zumal er bei näherem Hinsehen einen recht komplexen Bedeutungsgehalt aufweise, der sich dem Verbraucher nur schrittweise erschließe. Dies gelte analog oder sogar umso mehr für die übrigen Waren der Klassen 6, 16 und 21, da diese sich üblicherweise nicht in einem Behältnis, wie einem Glas, einem Krug, einer Flasche oder einer Dose, befänden. Es sei auch fernliegend und lebensfremd, dass sich Waren der Klasse 16 inhaltlich mit dem Thema befassten und über Waren aus dem Schwarzwald, die in Behältnissen verpackt seien, berichten würden.
Entgegen der im Hinweis vom 26. Mai 2021 vertretenen vorläufigen Rechtsauffassung des Senats werde die geografische Angabe „Schwarzwald“ nicht häufig als Kurzform bzw. stellvertretend für die zum Verzehr bestimmten Produkte aus der Schwarzwaldregion verwendet. Kein Verbraucher werde eine „Flasche Schwarzwald“ oder „Einen Schwarzwald“ bestellen. Soweit in den Recherchebelegen des Senats einige wenige Unternehmen einen ähnlichen Titel oder Slogan für ihr eigenes Produkt benutzten, erfolge dies ebenfalls allegorisch und betriebsherkunftshinweisend. Die vom Senat ermittelten Verwendungen, wie „Den Schwarzwald schmecken“ oder „Der Geschmack des Schwarzwaldes auf einer Karte“, verfügten über ein weiteres sinntragendes Wort, so dass der Verkehr mit der Nase auf eine Qualitätsaussage über den Produktgeschmack gestoßen werde. Sie seien damit weit weniger interpretationsbedürftig als die unbestimmte versteckte Qualitätsaussage der angegriffenen Marke. Manche Unternehmen aus dem Schwarzwald lehnten sich auch gezielt an den bekannten Werbespruch „Schwarzwald im Glas“ der Markeninhaberin an, den diese bereits seit 2015 intensiv benutze. Dabei werde der Slogan aber nie als gewöhnlicher Satz beschreibend im Fließtext verwendet, sondern stets als allegorischer Spruch in markenmäßig hervorgehobener Form.
Ergänzend hat die Markeninhaberin auf stattgebende Entscheidungen zu verschiedenen Slogans hingewiesen, wie „Heimat ist eine Bank“; „Wir machen morgen möglich“ „DENKEN.SCHÜTZEN.HANDELN“ oder Voreintragungen wie „Allgäu in der Flasche“, „Mann im Fass“ oder „ein Schluck Heimat“. All diesen Slogans sei gemein, dass mit ihrer vordergründigen Aussage etwas nicht stimme und dadurch ein Interpretationsaufwand und Denkprozess ausgelöst werde.
Die Markeninhaberin beantragt,
den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 20. Dezember 2018 im Umfang der Teillöschung aufzuheben und den Löschungsantrag insgesamt zurückzuweisen.
Hilfsweise regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.
Die Antragstellerinnen und Beschwerdegegnerinnen beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Nach ihrer Auffassung hat die Markenabteilung die angegriffene Marke zu Recht als nicht unterscheidungskräftiges Produktversprechen angesehen, dass es sich um Waren handele, die aus dem Schwarzwald stammten und in einem Glas angeboten würden. Der Schwarzwald sei für verschiedene kulinarische Spezialitäten und Getränke bekannt, die vom Verkehr mit positiven Attributen und mit einer besonderen Wertschätzung verbunden seien. Demnach verstehe der Verkehr die angegriffene Wortfolge gerade im Zusammenhang mit den beschwerdegegenständlichen Waren ohne Weiteres als werbliche Anpreisung der damit gekennzeichneten Konsumprodukte.
Für den Verkehr sei es vollkommen offensichtlich, dass die Aussage der Streitmarke hier nicht wortwörtlich gemeint sei, sondern die geografische Herkunft der gekennzeichneten Waren sowie deren Darreichungs- bzw. Verpackungsform bezeichne. Der Verkehr sei längst daran gewöhnt, dass die direkte Benennung einer Erzeugerregion auch stellvertretend bzw. allegorisch für die dort erzeugten verzehrbaren Produkte stehen könne. Dies belegten auch zahlreiche Beispiele im Rechercheergebnis des Senats. Danach werde der Begriff „Schwarzwald“ häufig mit den aus ihm stammenden Produkten gleichgesetzt, etwa im Sinne von (verkürzt) „den Schwarzwald schmecken/probieren/genießen“ anstelle von „Schwarzwaldprodukten“. Die Recherche des Senats habe auch zahlreiche Beispiele ergeben, in denen aus dem Schwarzwald stammende Produkte mit positiven Eigenschaften und einer besonderen Wertschätzung verbunden würden.
Der an die Verwendung solcher Allegorien gewöhnte Verkehr werde die angegriffene Wortfolge daher unmittelbar und ohne weiteres Nachdenken im übertragenen Sinne verstehen, nämlich, dass das im benannten Gefäß befindliche Produkt aus dem Schwarzwald stamme oder mit einem aus dem Schwarzwald stammenden Erzeugnis in Verbindung stehe, dafür verwendet werde o.ä. Zugleich werde der Verkehr - ebenfalls unmittelbar und ohne weiteres Nachdenken - die Aussage auch im Sinne eines Qualitätsversprechens, d.h. einer Werbeaussage, verstehen und das betreffende Produkt mit der besonderen Wertschätzung, die mit dem Schwarzwald verbunden sei, und dessen positiven Attributen und Wesensmerkmalen, wie Natur und Reinheit, in Verbindung bringen. Entgegen der Auffassung der Markeninhaberin erfordere dies noch nicht einmal ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand oder gar „tiefes Nachdenken“ der Verbraucher. Vielmehr liege die mit dem Slogan verbundene Qualitätsaussage völlig klar auf der Hand, gerade auch in Verbindung mit den jeweils gelöschten Verzehrwaren. Die weiteren gelöschten Waren der Klassen 6 und 21 ständen zu den Verzehrwaren in einem engen sachlichen Bezug, da sie für den Konsum bzw. zum Verkauf oder zur Bewerbung dieser Waren geeignet und bestimmt sein könnten. Die gelöschten Waren der Klasse 16 könnten sich inhaltlich und thematisch mit Waren befassen, die aus dem Schwarzwald stammten und in entsprechenden Behältnissen abgefüllt würden. Die Recherche des Senats habe gezeigt, dass der Slogan „Schwarzwald im …“ auch von Dritten benutzt werde, z.B. für diverse Rezepte. Hier bedeute „Schwarzwald im Glas“ ebenfalls nur, dass irgendein regionales (schwarzwälder) Lebensmittel enthalten sei bzw. in das Glas gegeben werde. Es fehle daher an Unterscheidungskraft.
Zudem liege auch ein erhebliches Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor. Im Schwarzwald existierten neben der Markeninhaberin weitere Brauereien, u.a. die fünf Brauereien, die gegen die vorliegende Streitmarke und deren Parallelmarken Nichtigkeitsanträge gestellt hätten. Diese Brauereien böten ebenfalls „Schwarzwald im Glas“ an, nämlich regionale Biere, die im Schwarzwald gebraut und in Gläser, Krüge, Flaschen, Becher usw. abgefüllt, gelagert, ausgeschenkt und vertrieben würden. Wie es hier zu einer wie auch immer gearteten Monopolstellung zu Gunsten der Markeninhaberin kommen solle, bleibe im Dunkeln.
Die Antragstellerinnen bestreiten mit Nichtwissen, dass die Markeninhaberin den angegriffenen Slogan seit 2015 intensiv benutzt und dass dieser in Baden-Württemberg bekannt sei. Sie bestreiten weiter, dass „Trittbrettfahrer“ den Slogan von der Markeninhaberin übernommen hätten.
Mit gerichtlichem Schreiben vom 26. Mai 2021 und mit der (ursprünglichen) Ladung vom 29. Mai 2024 sind die Verfahrensbeteiligten jeweils unter Beifügung von Recherchebelegen (Anlagenkonvolute 1 bis 9, Bl. 73 bis 197 GA sowie Anlagenkonvolute A und B, Klarsichthülle Bl. 244 GA) darauf hingewiesen worden, dass die Beschwerde der Markeninhaberin voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Der Eintragung der angegriffenen Wortmarke „Schwarzwald im Glas“ hat bereits zum Anmeldezeitpunkt am 6. September 2016 für die gelöschten Waren der Klassen 6, 16, 21, 29, 30, 32 und 33 das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegengestanden (§ 50 Abs. 1 MarkenG) und dieser Löschungsgrund besteht auch noch fort (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG).
Während des Löschungsverfahrens ist das im Streitfall maßgebliche Markenrecht durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/2436 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken mit Wirkung vom 14. Januar 2019 geändert worden. Für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren ist § 50 Abs. 1 MarkenG in seiner neuen Fassung anwendbar, da insoweit keine Übergangsregelung gilt (BGH GRUR 2021, 1195 Rdnr. 10 f. – Black Friday). Da die Löschungsanträge am 2. Mai 2018 und am 17. Mai 2017, damit vor dem 14. Januar 2019 gestellt worden sind, findet § 50 Abs. 2 MarkenG in seiner bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung Anwendung (§ 158 Abs. 8 MarkenG). Die Vorschrift des § 54 MarkenG ist in der bis zum 30. April 2020 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 5 Abs. 3 MaMoG).
1. Die Löschungsanträge sind zulässig.
a) Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag, der von jedermann gestellt werden kann (§ 54 Abs. 1 Satz 2 MarkenG a. F.), nach rechtzeitig erhobenem Widerspruch für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8 MarkenG eingetragen worden ist (§ 50 Abs. 1 MarkenG) und wenn die Schutzhindernisse gemäß §§ 3, 7 oder § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 13 MarkenG auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit bestehen (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG a.F.). Ist eine solche Feststellung, auch unter Berücksichtigung der von den Beteiligten vorgelegten und von Amts wegen zusätzlich ermittelten Unterlagen nicht möglich, muss es – gerade in Grenz- oder Zweifelsfällen – bei der Eintragung der angegriffenen Marke sein Bewenden haben (BGH GRUR 2014, 483 Rdnr. 38 – test m. w. N.; 2014, 565 Rdnr. 18 – smartbook; GRUR 2010, 138 Rdnr. 48 – ROCHER-Kugel). Im Fall der Geltendmachung der Verkehrsdurchsetzung obliegt es nach der jüngsten Rechtsprechung des BGH (GRUR 2021, 1526 Rdnr. 37 ff. – NJW-Orange im Anschluss an EuGH GRUR 2014, 776 Rdnr. 70 – Oberbank u. a. [Farbmarke-Rot]; GRUR 2020, 1301 – Ferrari [testarossa]) dem Markeninhaber, im Nichtigkeitsverfahren diejenigen Umstände nachzuweisen, aus denen sich der (Fort-)Bestand seiner Marke ergibt, während es ansonsten bei der Feststellungslast des Antragstellers bleibt (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 53 Rdnr. 62). Soweit der Antrag auf Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG gestützt wird, kommt eine Löschung der Eintragung gemäß § 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG a.F. nur in Betracht, wenn der Antrag innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der Eintragung gestellt worden ist.
b) Dem ihr am 22. Mai 2017 zugestellten Antrag der A… GmbH & Co. hat die Markeninhaberin am 29. Mai 2017 widersprochen. Dem ihr am 2. Juni 2017 zugestellten Antrag der P… GmbH hat sie am 23. Juni 2017 widersprochen. Die Widersprüche sind daher fristgerecht innerhalb der Zweimonatsfrist des § 54 Abs. 2 MarkenG a.F. eingegangen.
c) Die Löschungsanträge sind innerhalb der seit der Eintragung der angegriffenen Marke am 6. September 2016 laufenden Zehnjahresfrist gestellt worden (§ 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG a.F. i.V.m. § 158 Abs. 8 MarkenG).
d) Anhaltspunkte für eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Anträge, die die Markeninhaberin noch im Verfahren vor dem DPMA geltend gemacht hatte, ergeben sich nicht. Es bleibt Brauereien, die sich durch die Streitmarke und parallel aufgebaute Marken gestört fühlen, unbenommen, arbeitsteilig und kostenschonend unter Beauftragung des gleichen Anwalts jeweils eine von mehreren Parallelmarken anzugreifen. Ebenso ist es unbedenklich, wenn – wie vorliegend – zwei Antragstellerinnen, vertreten durch den gleichen Anwalt, die gleiche Streitmarke mit jeweils gleichlautend begründeten Nichtigkeitsanträgen angreifen. Auf diese Weise stellt jede der beiden Antragstellerinnen sicher, dass ihr Nichtigkeitsverfahren anhängig bleibt, falls die Streitgenossin ihren Antrag zurücknehmen sollte. Im Übrigen sind die weiteren Erwägungen der Markeninhaberin über die Motivation der „konzertierten Aktion“ spekulativ. Anhaltspunkte für eine Verfolgung verfahrensfremder Ziele sind nicht ersichtlich.
2. Die Löschungsanträge sind im beschwerdegegenständlichen Umfang begründet.
a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR 2015, 1198 Rdnr. 59 f. – Nestlé/Cadbury [Kit Kat]; BGH GRUR 2018, 932 Rdnr. 7 – #darferdas? I; GRUR 2018, 301 Rdnr. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rdnr. 9 – OUI). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2010, 228 Rdnr. 33 – Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O. – #darferdas? I; a. a. O. – OUI). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-Marke). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rdnr. 53 – Henkel; BGH a. a. O. Rdnr. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke).
Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rdnr. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rdnr. 24 – Matratzen Concord/Hukla; BGH GRUR 2014, 376 Rdnr. 11 – grill meister).
Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674, Rdnr. 86 – Postkantoor; BGH a. a. O. Rdnr. 8 – #darferdas? I; GRUR 2012, 270 Rdnr. 11 – Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH a. a. O. – #darferdas? I; a. a. O. Rdnr. 12 – OUI; GRUR 2014, 872 Rdnr. 21 – Gute Laune Drops). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die beanspruchte Ware oder Dienstleistung zwar selbst nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt ohne weiteres erfasst und in der Bezeichnung kein Unterscheidungsmittel für deren Herkunft sieht (BGH a. a. O. – #darferdas? I; a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-Marke). Hierfür reicht es aus, dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann (EuGH GRUR 2004, 146 Rdnr. 32 – DOUBLEMINT; BGH GRUR 2014, 569 Rdnr. 18 – HOT); dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind. Der Charakter einer Sachangabe entfällt bei der Zusammenfügung beschreibender Begriffe jedoch dann, wenn die beschreibenden Angaben durch die Kombination eine ungewöhnliche Änderung erfahren, die hinreichend weit von der Sachangabe wegführt (EuGH MarkenR 2007, 204 Rdnr. 77 f. – CELLTECH; BGH GRUR 2014, 1204 Rdnr. 16 – DüsseldorfCongress).
An die Beurteilung der Unterscheidungskraft (sloganartiger) Wortfolgen und Slogans sind keine strengeren Maßstäbe anzulegen als bei sonstigen Wortzeichen (EuGH GRUR Int. 2012, 914 Rdnr. 25 – Smart/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH]; a. a. O. Rdnr. 36 – Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; GRUR 2004, 1027, Rdnr. 33 und 34 – Erpo Möbelwerk [Das Prinzip der Bequemlichkeit]; BGH GRUR 2015, 173 Rdnr. 17 – for you; GRUR 2014, 872 Rdnr. 14 – Gute Laune Drops; GRUR 2014, 565 Rdnr. 14 – smartbook). Vielmehr ist in jedem Fall zu prüfen, ob die Wortfolge einen ausschließlich produktbeschreibenden Inhalt hat oder ihr über diesen hinaus eine, wenn auch noch so geringe Unterscheidungskraft für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen zukommt (BGH GRUR 2009, 949 Rdnr. 10 – My World; GRUR 2009, 778 Rdnr. 11 – Willkommen im Leben; GRUR 2010, 935 Rdnr. 8 – Die Vision). Selbst wenn aber Marken, die aus Zeichen oder Angaben bestehen, die sonst als Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der in Bezug genommenen Waren und Dienstleistungen verwendet werden, eine Sachaussage in mehr oder weniger großem Umfang enthalten, ohne unmittelbar beschreibend zu sein, können sie dennoch geeignet sein, den Verbraucher auf die betriebliche Herkunft der in Bezug genommenen Waren oder Dienstleistungen hinzuweisen (EuGH a. a. O. Rdnr. 56 – Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn diese Marken nicht nur in einer gewöhnlichen Werbemitteilung bestehen, sondern eine gewisse Originalität oder Prägnanz aufweisen, ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand erfordern oder bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Denkprozess auslösen (EuGH a. a. O. Rdnr. 57 – Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O. Rdnr. 17 – for you; GRUR 2013, 552 Rdnr. 9 – Deutschlands schönste Seiten; a. a. O. – My World). Der anpreisende Sinn einer angemeldeten Wortfolge schließt deren Eignung als Herkunftshinweis nur dann aus, wenn der Verkehr sie ausschließlich als werbliche Anpreisung versteht (BGH a. a. O. Rdnr. 23 – OUI).
b) Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG hat die Streitmarke für die gelöschten Waren schon zum Anmeldezeitpunkt, dem 6. September 2016, nicht genügt und genügt ihnen auch heute nicht.
Sie ist zwar kurz und prägnant, aber weder in nennenswertem Umfang interpretationsbedürftig, noch löst sie einen Denkprozess aus. Die angesprochenen inländischen Verkehrskreise haben sie vielmehr schon zum Anmeldezeitpunkt, dem 6. September 2016, ohne besonderen gedanklichen Aufwand eindeutig und ausschließlich als werbliche Anpreisung oder Werbeaussage allgemeiner Art, nicht aber als unternehmerischen Herkunftshinweis aufgefasst. Dies gilt auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung.
aa) Von den beschwerdegegenständlichen Waren der Klassen 6 und 21 werden der Handel für Gaststättenbedarf sowie Gaststättenbetreiber bzw. Schankbetriebe angesprochen. Als Abnehmer kommen aber auch breite Endverbraucherkreise in Betracht, wobei insoweit auf den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2006, 411 Rdnr. 24 – Matratzen Concord/Hukla; GRUR 1999, 723 Rdnr. 29 – Chiemsee). Die Waren der Klasse 16 wenden sich an den Buch- und Zeitschriftenhandel sowie an breite Endverbraucherkreise. Zu den Verkehrskreisen der Verzehrwaren der Klassen 29, 30, 32 und 33 gehören der Lebensmittel- und Getränkehandel, das Gaststättengewerbe sowie vor allem breite Endverbraucherkreise.
bb) Die angegriffene Marke besteht aus der sloganartigen Wortfolge „Schwarzwald im Glas“.
aaa) Das Substantiv „Schwarzwald“ bezeichnet das Mittelgebirge im Südwesten Baden-Württembergs. Der Schwarzwald ist die wichtigste Tourismusregion des Bundeslandes und das meistbesuchte Urlaubsziel unter den deutschen Mittelgebirgen (vgl. Anlagenkonvolut 1 zum gerichtlichen Schreiben vom 26. Mai 2021 mit verschiedenen lexikalischen Belegen; alle im Folgenden mit einer Zahl benannten Anlagenkonvolute sind solche zum gerichtlichen Schreiben vom 26. Mai 2021, die Anlagenkonvolute A und B sind solche zur Ladung vom 29. Mai 2024).
In der Schwarzwaldregion werden von landwirtschaftlichen Betrieben regionale Produkte (Obst, Gemüse, Kartoffeln usw.) erzeugt. Zudem ist der Schwarzwald für verschiedene kulinarische Spezialitäten bekannt (z.B. Schwarzwälder Schinken, Schwarzwälder Kirschtorte, Zwiebelrostbraten, Schäufele, Maultaschen, Schwarzwaldforelle). Auch Getränke, insbesondere alkoholische Getränke (Obstbrände wie Schwarzwälder Kirschwasser), zumindest regional auch Biere und alkoholfreie Erfrischungsgetränke gehören zu den Spezialitäten aus dem Schwarzwald (vgl. Anlagenkonvolut 2).
Der Schwarzwald und die dort hergestellten Produkte werden mit positiven Attributen bzw. Merkmalen, wie Natur, Reinheit, Tradition usw. verbunden. Auch der Bundesgerichtshof ging in seiner Entscheidung BGH GRUR 1994, 905, juris-Rz. 25 – Schwarzwald-Sprudel in Zusammenhang mit Mineralwässern davon aus, dass der Verkehr der Gebietsbezeichnung des Schwarzwalds „allgemein bekannt“ eine besondere Wertschätzung entgegen bringt.
Dies hat sich bei der Recherche des Senats bestätigt. Häufig wird auch mit dieser Wertschätzung geworben bzw. darauf angespielt, vgl. Anlagenkonvolut 2, z.B.:
- „Kulinarische Köstlichkeiten aus dem Nordschwarzwald… Nicht umsonst trägt die Region den Beinamen Deutschlands schönster Genießerecke …“ (www.urlaub-im-nordschwarzwald.de/kulinarisch),
- „… „Die Griesbacher Schwarzwald Cola ist ein regionales Produkt und verkörpert mit Leib und Seele seine Heimat, den Schwarzwald“, berichtet Denise K.“ … Durch die formschöne Individual-Glasflasche, die an einen Tannenbaum erinnert und mit einem Relief aus Schwarzwald-Tannen verziert ist, intensiviert sich das „Schwarzwald-Erlebnis“…“ (11.05.2016; https://www.about-drinks.com/griesbacher-nutzt-marktentwicklung-cola-aus-dem-...);
- „In unserem Feinkostgeschäft finden Sie traditionell hergestellte Schwarzwälder Spezialitäten. Es sind hochwertige regionale Köstlichkeiten, in ausgezeichneter Qualität, aus unserem schönen Schwarzwald. Hergestellt werden die Spezialitäten in meist hauseigener Produktion, direkt vor Ort, bei unseren Bauern, Hofläden, Handwerksbetrieben, Winzern und weiteren Genuss Unternehmen. Der Schwarzwald zeichnet sich durch üppige und reine Natur aus. … . Genießen Sie ein Stück Schwarzwald in unserem Feinkostgeschäft. … Schauen Sie vorbei in Lahr und erleben Sie die Magie des Schwarzwaldes hautnah.“ (https://www.schaeferseck-lahr.de/schwarzwald/);
- „Wie der Schwarzwald, so sind die guten Dinge, die hier entstehen. Natürlich. Verlässlich. Regional. Handwerk hat hier eine sehr lange Tradition. … Denn bei aller Bodenständigkeit steckt in jedem Schluck Fies die beinahe mystische Kraft des sagenumwobenen Schwarzwaldes …“ (https://www.feingeistbrennerei.de/);
- „Von der Kirschtorte bis zu Obstbränden: Worin liegt eigentlich das Geheimnis begründet, dass so viele gute Produkte aus dem Schwarzwald kommen?“ (https://www.nomyblog.de/nomyblog/getraenke/black-forest-ginger/);
- „Köstlichkeiten aus dem Schwarzwald – regional und traditionell … So holen Sie sich einfach und schnell ein Stück Schwarzwald nach Hause. … Der Schwarzwald ist bekannt für seine üppige Natur und kulinarischen Köstlichkeiten … Wer die Magie des Schwarzwaldes hautnah erlebt hat, der möchte die vielen Schwarzwälder Spezialitäten am Liebsten mit nach Hause nehmen. … “ (Internetseite 2021 Schwarzwälder Köstlichkeiten GmbH, Internetadresse nicht mehr verifizierbar, Anlagenkonvolut 3).
bbb) Das weitere Substantiv „Glas“ bezeichnet einen lichtdurchlässigen zerbrechlichen Stoff, der aus einem geschmolzenen Gemisch hergestellt wird. In Ausdrücken wie „… im Glas“ wird der Verkehr das Wort in erster Linie in seinen geläufigen weiteren Bedeutungen als Trinkgefäß aus Glas und oder als Gefäß oder Behälter aus Glas verstehen, das der Aufnahme, Aufbewahrung oder dem Ausschenken von Flüssigkeit oder anderen Verzehrwaren dient (vgl. z.B. Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, 3. Aufl., Bd. 4, S. 1526; www.duden.de/rechtschreibung/Glas, Anlagenkonvolut 1).
ccc) Die beiden o.g. Substantive werden durch die Präposition „im“ derart miteinander verknüpft, dass sich bei wörtlichem Verständnis der Streitmarke der „Schwarzwald“ im Gefäß befindet. Dieses wörtliche Verständnis ist erkennbar irreal. Der Verkehr erkennt sofort, dass eine Mittelgebirgsregion als solche nicht in ein Gefäß passt und auch das Abfüllen z.B. von Schwarzwalderde oder -gestein in Zusammenhang mit den beschwerdegegenständlichen Waren weder Sinn ergibt noch erwünscht ist. Folglich muss und wird der Verkehrsteilnehmer auf ein sinnbildliches Verständnis der Wortfolge ausweichen.
cc) Dies ist im Gegensatz zur Auffassung der Markeninhaberin nicht mit Interpretationsaufwand verbunden.
aaa) An sinnbildliche Aussagen, Umschreibungen oder Redewendungen, die nicht wörtlich genommen werden können, ist der Verkehr gewöhnt (vgl. bekannte Redewendungen wie z.B. „Ein Auge auf jemanden werfen“; „Die Zeit totschlagen“; „Alles über einen Kamm scheren“; „Unter Strom stehen“; „Herz aus Stein“; „gebrochenes Herz“ usw.). Die deutsche Sprache, deren Beherrschung vom durchschnittlich gebildeten Verkehrsteilnehmer erwartet werden kann, kennt verschiedene Stilmittel, bei denen der wörtlich benannte Gegenstand für etwas Anderes stehen soll, z.B. Allegorien oder Metaphern. Beispiele in Zusammenhang mit Essen und Trinken sind etwa: „Sich den Kummer/Frust herunterspülen“ oder „Ich könnte einen ganzen Ozean austrinken“. Ähnlich wie die Streitmarke aufgebaut sind Umschreibungen wie z.B. „Frosch im Hals“; „Hummeln im Hintern“, „Feuer unterm Hintern“; „Stroh im Kopf“, „Brett vorm Kopf“; „Schmetterlinge im Bauch“; „Benzin im Blut“; „Pudding in den Beinen“ usw.
Im Fall der Streitmarke dürfte eine Metonoymie vorliegen, bei der der eigentlich gemeinte Begriff durch einen anderen ersetzt ist, der dem gemeinten charakteristischerweise zugeordnet ist bzw. in naher sachlicher Beziehung dazu steht (vgl. z.B. https://www.duden.de/rechtschreibung/Metonymie; https://learnattack.de/ schuelerlexikon/latein/metonymie; https://de.wikipedia.org/wiki/Metonymie). Besonders Ortbezeichnungen sind als solche Ersatzbegriffe beliebt (Beispiele: „Das Weiße Haus gab eine Stellungnahme ab. Der Kreml dementierte. London und Paris schwiegen dazu“; „Heute abend spielen Deutschland und Italien gegeneinander“; „Der Saal tobt“). Letztlich kann die genaue Art des Stilmittels offen bleiben, zumal sich auch der Verkehrsteilnehmer keine Gedanken über die korrekte Einordnung machen wird.
bbb) Der an solche Stilmittel gewöhnte Verkehr wird die Streitmarke jedenfalls ohne weiteren Interpretationsaufwand oder Gedankenschritte so verstehen, dass selbstverständlich nicht der Schwarzwald als solcher, sondern verzehrbare Schwarzwaldprodukte im benannten Gefäß sind. Dies liegt angesichts der Art der beschwerdegegenständlichen Waren, als deren Kennzeichnung die Marke dem Verkehr entgegentritt (Speisen, Getränke, damit in Funktionszusammenhang stehende Waren wie Zapfhahnschilder, Flaschenöffner, Kunstgegenstände, die die eine Gefäßform haben können, Kühltaschen sowie Druckereierzeugnisse, die sich inhaltlich mit Schwarzwälder Produkten befassen können), förmlich auf der Hand. Irgendein nennenswerter Interpretationsspielraum besteht schon angesichts dieses Zusammenhangs nicht. Dies wird dadurch noch verstärkt, dass der Verkehr gerade im Bereich und Umfeld von Speisen und Getränken mit dem Schwarzwald bestimmte Vorstellungen verbindet, wie kulinarische Spezialitäten, Natur, Reinheit, Tradition usw. (s.o., vgl. BGH, a.a.O. - Schwarzwald-Sprudel; Anlagenkonvolut 2).
Zudem hat sich die ersatzbegriffliche Verwendung der geografischen Bezeichnung „Schwarzwald“ für die dort hergestellten Konsumprodukte häufig belegen lassen, zumeist in Ausdrücken wie „Den Schwarzwald schmecken / probieren / genießen / auf den Teller bringen“; „Der Geschmack des Schwarzwalds“ o.ä., vgl. Anlagenkonvolute 3 bis 6, Anlagenkonvolut A, z.B.:
- „Den Schwarzwald schmecken“ (Broschüre „Baden-Württemberg genießen“; 2010, Anlagenkonvolut 3);
- „Der Geschmack des Schwarzwaldes auf einer Karte. … Wer den Schwarzwald schmecken will, der muss in die “Staude“ nach Gremmelsbach!“ … “ (Schwarzwald-Baar-Köche Magazin, 2011, S. 11, Anlagenkonvolut 3);
- „… Aus Produkten der Region zaubern sie Köstlichkeiten, die den Schwarzwald schmecken lassen. …“ (Information zum Buch “Heimat – Kochbuch rund ums Teinachtal “ 2014 – Edition Limosa (www.buchkatalog.de/product/...), Anlagenkonvolut 3);
-„Wie man Schwarzwald schmeckt …“ „Schmeck den Schwarzwald“ ist die Devise von Naturpark-Wirt B. S. vom Kurhaus & Parkrestaurant in Bad Herrenalb. Aber wie soll das gehen, den Schwarzwald schmecken? Die Antwort ist: Was im Kurhaus & Parkrestaurant auf den Tisch kommt, wird aus Zutaten gekocht, die ausschließlich von Landwirten und Erzeugern der Region stammen. …“ (Schwarzwälder-Bote v. 14.04.2011, www.schwarzwaelder-bote.de/inhalt.bad-herrenalb-wie-man-schwarzwald-schmeckt. …, Anlagenkonvolut 3);
- Schwarzwald schmecken und entdecken – Unterwegs im Rothauser Land…“ (24.03.2012; https://www.nw.de/lifestyle/reise/..., Anlagenkonvolut 3);
- „Den Schwarzwald schmecken … „Schmecken Sie den Schwarzwald“, lädt Jürgen L. dazu ein, die Naturpark-Gerichte zu genießen. (5. November 2010; https//www.bo.de/lokales/kinzigtal/den-schwarzwald-schmecken; Anlagenkonvolut 3);
- „So lecker schmeckt der Schwarzwald …“ (Schwarzwälder Bote v. 25.10.2013, https://www.schwarzwaelder-bote.de/Inhalt.lokales-so-lecker-schmeckt-der-schwarzwald.5366a6cb-15ed-4c7c-a5b0-...; Anlagenkonvolut 3);
- „Den Schwarzwald schmecken … „Probieren wie der Schwarzwald schmeckt“, hieß es am Sonntag beim bäuerlichen Marktfest in Oberharmersbach, …“ (Offenburger Tageblatt v. 12. August 2014; https://www.bo.de/lokales/offenburg/den-schwarzwald-schmecken, Anlagenkonvolut 3);
- „Den Schwarzwald schmecken …“ (14.05.05, www.leader-nordschwarzwald.de/cmsFiles/14.05.05_Den_Schwarzwald_schmecken.pdf);
- „Von Bauernhofeis über kalte und warme Fleischerzeugnisse bis hin zu Imkereiprodukten und Getränken aus Brauerei und Obstanbau konnten die Besucher den Geschmack des Schwarzwalds in lockerer Festatmosphäre genießen. …. “ (Badische Zeitung vom 21.05.2013, www.badische-zeitung.de/leckereien-aus-der-region-probieren-und-historische-muehlen-bestaunen-72062408.html, Anlagenkonvolut 4);
- „Handcrafted und unfiltriert überbringt dieser Gin mit 13 Botanicals den Geschmack des Schwarzwalds direkt zu Euch! ...“ (https://feinkost-karlsruhe.de/produkt/treetrunk-blackforest-dry-gin-unfiltered, Anlagenkonvolut 4);
- „…Der Geschmack des Schwarzwalds in unseren Restaurants. …“ (https://www.belchenhotel.de, Anlagenkonvolut 4);
- „Schwarzwald Flavor – Das Gewürz mit Schwarzwald Aromen – Der Geschmack des Schwarzwalds mit Kakao und Kirsche zum würzen von gebratenem Fleisch bis hin zu sonnengereiften Tomaten. …“ (https://obstkiste-freiburg.de/products/schwarzwald-flavor;Anlagenkonvolut 4);
- „Echt Schwarzwald genießen – Messe des regionalen Geschmacks Am 6. November 2011 fand erstmals eine „Messe des regionalen Geschmacks“ statt.…“ (https://www.schillach.de/de/Aktuell/Bildergalerien/ Bildergarlerie?view=publish&item=gallery&id=121, Anlagenkonvolut 5);
-„Hochprozentig Schwarzwald genießen – a freud – ALEMANNISCHER HOCHLAND BLENDED WHISKY IM BARRIQUE-FASS ZUR PERFEKTION GEREIFT …“ (https://www.brennerei-gruener-baum.de/?inc=inhalte&inh=5&sprache=4&det=27, Anlagenkonvolut 5);
- „Sie wollen auch mal ein Stück Schwarzwald probieren? …“ (https://www.freudenstadt.de/de/Tourismus/Fuer-Geniesser/Schwarzwaelder-Spezialitaeten, Anlagenkonvolut 6);
- „Schwarzwald-Cocktails: Geschmack von Heimat aus dem Shaker … Kombination mit Erdbeeren oder frischem Holunder hat man den Geschmack des Schwarzwalds auf der Zunge. … Ob mit oder ohne Alkohol – hier kann jeder ein Stück Schwarzwald probieren. …“ (05.07.2018, https://www.haus.de/leben/cocktailrezepte-Ideen-aus-dem-schwarzwald, Anlagenkonvolut 6);
- „Schwarzwald genießen …Genießen Sie und lassen Sie Ihren Gaumen verwöhnen. Kosten Sie eine Forelle aus dem Buhlbach, lecker und frisch zubereitet, testen Sie Wild- und Lammspezialitäten. Der Schwarzwald läßt Feinschmeckerherzen höher schlagen. … .“ (https://www.ferienhaus-schwarzwald.de/schwarzwald-tipps/schwarzwald-geniessen.html, Anlagenkonvolut A);
- „Den Schwarzwald genießen – mit Original Wein´s Schwarzwälder Schinken“ (www.youtube.com/watch? v=tiHeHrwgofk , „16.678 Aufrufe vor 13 Jahren“, Anlagenkonvolut A);
- „Den Schwarzwald probieren“ (Fotounterschrift) (Badische Zeitung v. 02. März 2014; https://www.badische-zeitung.de/fasnachtsumzug-in-steinen, Anlagenkonvolut A);
- „Naturpark-Wirte bringen den Schwarzwald auf den Teller …“ (21.03.2024, https://www.schwarzwald-tourismus.info/presse/aktuelle-presseinfos/highlights/Naturpark-Wirte-im-Schwarzwald, Anlagenkonvolut A).
Soweit die Markeninhaberin hiergegen einwendet, dass in diesen Verwendungen mit den Verben „schmecken“ oder „probieren“ ein weiteres sinntragendes Wort vorhanden sei, so dass der Verkehrsteilnehmer mit der Nase auf eine Qualitätsaussage über den Produktgeschmack gestoßen werde, zeigen die zahlreichen Belege jedenfalls, dass die Verwendung der geografischen Angabe „Schwarzwald“ als Ersatzwort für die dort produzierten Konsumprodukte zumindest in Formulierungen, die in Zusammenhang mit Essen und Trinken zum Probieren, Schmecken und Genießen einladen, üblich ist. Zudem sind die streitgegenständlichen Waren, als deren Kennzeichnung die Streitmarke dem Verkehr gegenüber tritt, solche, die Verzehrwaren darstellen oder zu diesen einen funktionellen oder inhaltlichen Bezug aufweisen können. Gerade durch den Kontext als Warenkennzeichnung wird der an Verwendungen wie „den Schwarzwald probieren / schmecken / genießen“ usw. gewöhnte Verkehr ebenso mit der Nase auf die Bedeutung der Streitmarke im Sinne eines verzehrbaren Schwarzwaldprodukts im Gefäß gestoßen. Auch der Markenbestandteil „Glas“ als Benennung eines Gegenstands, der typischerweise als Aufbewahrungsbehältnis oder Serviergefäß für Verzehrwaren dient, passt zu diesem Verständnis. Damit ist ein solches Verständnis letztlich sogar zwingend vorgegeben, ohne dass überhaupt ein nennenswerter Interpretationsspielraum besteht.
Im Übrigen haben sich sogar Verwendungen der Wortfolge „Schwarzwald im Glas“ selbst in Zusammenhang mit Getränken und Speisen belegen lassen, vgl.
Anlagenkonvolut 7a) in Zusammenhang mit Speisen, z.B.:
- „Schwarzwald im Glas Rezept“ (7/2006, https://www.essen-und-trinken.de/rezepte/322250-rzpt-schwarzwald-im-glas);
- „… Schwarzwald im Glas nennt sie ihr Lieblingsrezept für eine Sauerkirschmarmelade. Und zwar deshalb, weil schon beim Kochen des dunklen Kirschbreis Assoziationen wach werden. … “ (13. Oktober 2007, https://bz-ticket.de/schwarzwaelder-kirschmarmelade--20573051.html);
- „kochbar – „Schwarzwald“ im Glas Zubereitung … Rezept von Backfee 1961 vom 10.03.2010 …“ (https://kochbar.de/rezept/295958/Schwarzwald-im-glas.html);
- „ DINNER AT „DAS CAMPUS “… Als Nachspeise haben wir uns für ein … und „Schwarzwald im Glas“ entschieden. …“ (19.12.2014, https://fashionness.com/dinner-at-das-campus/);
- „Kuchen-Klassiker neu interpretiert - „ DAVIDS „SCHWARZWALD IM GLAS “ (https://www.sat1.de/tv/das-grosse-promibacken/rezepte/staffel-1/davids-schwarzwald-...);
- „ SCHWARZWALD IM GLAS – MIT ZUM DORFKRUG KIRSCHGRÜTZE Zutaten…“ (https://www.zum-dorfkrug.de/zdk_rezepte/schwarzwald-im-glas/);
- „ KOCHJUNKIE – Schwarzwald im Glas - ZUTATEN …“ (https://webcache.googleusercontent.com/search? q=cache : ...);
- „Dessert Schwarzwald im Glas auf dunkler Tafel …“ (https://elements.envato.com/de/dessert-black-forest-in-glass-on-dark-board-GSLENQ2);
- „Speisekarte von Eintracht … Schwarzwald im Glas Sauerkirschen, Schokobiskuitwürfel mit Kirschwasser getränkt Vanilleeis & Schokoschaum & Haselnüsse echt lecker…“ (https://www.speisekarte.de/baden-baden/restaurant/eintracht/speisekarte);
Anlagenkonvolut 7b) in Zusammenhang mit Getränken, z.B.
- „SCHLADERER DRINKS GRETCHEN TONICSCHWARZWALD IM GLAS …“ (https://schladerer.de/stories/drinks/gretchen-tonic/);
- „Den Schwarzwald im Glas: Der Black Forest-Bar-Cup 2017 … wenn der Black Forest-Bar-Cup in die dritte Runde gehen und wieder jede Menge Schwarzwald ins Glas bringen wird.“ (21.06.2017, https://www.meiko-global.com/de/unternehmen/presse/news/details/...);
- „Ein Hauch Schwarzwald im Glas – Bartender aus Deutschland, Frankreich und der Schweiz mixten beim Black Forest Bar Cup im Europa-Park um die Wette … ihre Eigenkreationen mit besonderem Bezug zum Schwarzwald. …. Nach Vorgabe der Jury sollte die Rezeptur dabei das Thema „Schwarzwald“ aufgreifen. … “ (https://www.regiotrends.de/de/regiomix/index.news. …);
- „Der Wildbart Black Forest Rum ist Schwarzwald im Glas. Nussig in der Nase. Mit viel Frucht …“ (https://www.tueshop.de/lebensmittel/wildbart-black-forest-rum-41-vol/);
- „ BIMMERLE Private Distillery – Needle Blackforest Dry Gin – Schwarzwald Gin durch und durch! … Eben der Schwarzwald im Glas. 11 Botanicals für ein einzigartiges Needle Schwarzwald-Erlebnis“ (https://www.klarundedel.de/breisgau-deutschland/);
- „So wurde aus Needle „der Schwarzwald im Glas“ … „Needle Gin“ erfreut sich zunehmend immer mehr Beliebtheit. Seit Markteinführung im November 2016 haben wir es …“ (https://wasgau-cc.de/bimmerleall-you-need-aus-dem-schwarzwald-gin-von-needle-blackforest-bei-wasgau-cc/);
- „… Derzeit bereiten wir noch eine Neuheit vor: Flüssiger Schwarzwald im Glas! … “ (Dezember 2020, https://www.nuzz.de/de/blogs/knackpunkt/nuzz-news-no-3/);
Anlagenkonvolut 7c) mit weiteren Konsumartikeln, z.B.
- „Der Schwarzwald im Glas: flüssig oder kandiert, würziger fein-aromatischer Tannenhonig aus dem Hochschwarzwald“ (https://imkerei-stockbrunnen.de/produkt/schwarzwaelder-tannenhonig-250g/imkerei-stockbrunnen.de/produkt/schwarzwaelder-tannenhonig-250g/);
- imkerei-stockbrunnen.de/produkt/schwarzwaelder-tannenhonig-250g/);
- „… Schwarzwälder Kirsch MichiLade ist ein dunkelroter Kirsch-Fruchtaufstrich mit ein bisschen Schwarzwald im Glas, …“ (https://www.michiladen.de/shop/fruchtaufstiche);
- „Schwarzwald Balsamico … In Zusammenarbeit mit Theo dem Essigbrauer mit Firmensitz in Kehl entstand unser Schwarzwald in Glas.“ (https://www.rauschgbr.com/shop).
Weitere vergleichbare Verwendungsbeispiele finden sich in Anlagenkonvolut B, das anlässlich einer ergänzenden aktuellen Recherche erstellt worden ist, um wegen der langen Verfahrensdauer nochmals aktuelle Belege zu ermitteln. Auf Zitate daraus wird hier verzichtet. Anhaltspunkte für ein seit dem Anmeldetag verändertes Verkehrsverständnis haben sich jedenfalls nicht ergeben.
Zwar mögen, wie die Markeninhaberin zu Anlagenkonvolut 7 a) bis c) anmerkt, verschiedene Verwendungen der Wortfolge „Schwarzwald im Glas“ titelartige Bezeichnungen für bestimmte Süßspeisen darstellen, etwa Desserts, die sich nach Geschmack und Zutaten an der Schwarzwälder Kirschtorte orientieren (vgl. Anlagenkonvolut 7a). Abgesehen davon, dass auch diese Verwendungen zeigen, dass die Wortfolge offenbar verständlich ist und keine Rätsel aufgibt, spricht es gegen ihre Eignung als betrieblicher Herkunftshinweis, wenn mehrere Verwender, wie (Hobby-)Köche oder Restaurants, unabhängig voneinander den Ausdruck „Schwarzwald im Glas“ zur Benennung der von ihnen hergestellten Speise verwenden.
Soweit die sich auf Getränke beziehenden Verwendungen von „Schwarzwald im Glas“ (Anlagenkonvolut 7b) erst aus der Zeit ab Ende 2016 bzw. aus 2017 stammen, ist zum einen noch eine zeitliche Nähe zum Anmeldetag vorhanden, die diese Belege – jedenfalls in Zusammenschau mit älteren Verwendungen zu anderen Verzehrwaren – durchaus als Aufschluss gebend auch für das Verkehrsverständnis zum Anmeldetag der Streitmarke erscheinen lässt, zumal die sprachliche Entwicklung im Bereich der Speisen und Getränke nicht so rasch voranschreitet wie etwa in der Computertechnik und Telekommunikation. Dabei kann es dahinstehen, ob die Markeninhaberin die Wortfolge „Schwarzwald im Glas“ ab 2015 verwendet hat und damit ca. ein Jahr vor der Anmeldung und Eintragung der Streitmarke ohne Markenschutz gearbeitet hat, und ob in dieser Zeit „Trittbrettfahrer“ aus dem Bereich der Hersteller hochprozentiger Getränke auf den Zug aufgesprungen sind, wie sie – von den Antragstellerinnen bestritten – behauptet hat. Gegebenenfalls hätte sie ihre Kennzeichnung durch ungeschützte Verwendung gefährdet.
Im Übrigen haben sich umfangreich auch vergleichbare Wortfolgen wie „Alpen im Glas“, „Westerwald im Glas“, „Berlin im Glas“, „Hamburg im Glas“, „München im Glas“, „Afrika im Glas“, „Europa im Glas“, „Amerika im Glas“ oder etwa „Heimat im Glas“ auffinden lassen, verschiedentlich auch vor oder nahe zum Anmeldetag der Streitmarke, vgl. Anlagenkonvolut 8, z.B.:
- „La Guillotine“ (Test bzw. Besprechung eines belgischen Biers) „… Nach ein paar Minuten denkt man, man hätte die Alpen im Glas. …“ (14. April 2015, www.bierranking.de/index.php/l/item/80-la-guillotine);
- „Zirben Sirup … die Alpen im Glas! …“ (https://www.alpen-genussprodukte.at/shop-1/sirup/; auch als Snapshot in archive.org zum Stand 31.03.2016 verfügbar);
- „Hochprozentiger Westerwald im Glas…“ (25.08.2014, https://wellspa-portal.de/kraeuterwind-im-westerwald/);
-„Berlin Berlin im Glas Das Hauptstadtfeeling hat die Bellini Wein- und Cocktailbar als Leitmotiv für ihre neue Ausrichtung genommen.“ (20. Juli 2012, https://www.ahgz.de/hotellerie/news/berlin-berlin-im-glas-211560?crefresh=1);
- „Berlins beste Bars – Sommer on the rocks …
Dazu etwas Berlin im Glas, etwa den Icke Bins mit Berliner Brandstifter, Zitrone, … “ (12.08.2016; https://www.tagesspiegel.de/berlin/berlins-beste-bars-sommer-on-the rocks/14001632.html);
- „12 Dinge, die du ganz bestimmt noch nicht über München wusstest … München Fakt 2: München im Glas … werden Bienenstöcke auf prominenten Dächern der Stadt platziert und … So gibt´s den Geschmack von Englischem Garten, Nymphenburger Schlosspark oder Isar-Auen direkt aus dem Glas.“ (05.10.2016, https:/www.kayak.de/news/muenchen-insider-tipps-fakten/);
- „… Afrika im Glas und auf dem Teller zum Riechen und Schmecken, ……“ (10.11.2010, https://www.pt-magazin.de/de/gesellschaft/kultur-lifestyle/in-der-heimat-des-wohl-berühmtesten-bayern_2hm.html);
-„Die Heimat im Glas„…“Gutedel ist Heimat“, sagt er. „Der meistunterschätzte Wein unserer Gegend.“ (29. Juni 2016, https://www.falstaff.com/ch/news/grenzenloser-genuss-regio-basiliensis).
Betrachtet man die hier nur teilweise zitierten Rechercheergebnisse in ihrer Gesamtheit, so stellt sich die Wortfolge der Streitmarke als schlagwortartige sinnbildliche Umschreibung nach einem gängigen Muster dar, das sich in dieser und leicht variierter Form zahlreich auffinden lässt. Produktanbieter, Werbetexter und Journalisten erwarten offensichtlich, dass Umschreibungen nach dem Muster „geografische Bezeichnung im Gefäß“ in Zusammenhang mit entsprechenden Konsumwaren ohne weiteres verstanden werden. Der angesprochene durchschnittlich gebildete und interessierte Verkehrsteilnehmer hat die Streitmarke daher auch schon am Anmeldetag zwanglos dahingehend verstanden, dass sich Schwarzwaldprodukte im benannten Gefäß befinden bzw. bei bestimmungsgemäßer Verwendung darin eingefüllt und daraus konsumiert werden.
ccc) Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Verkehr beim Erfassen der Streitmarke in einer weiteren Hinsicht nennenswerten Interpretationsaufwand oder Gedankenschritte bzw. gedanklichen Überlegungen benötigt. Ein die Unterscheidungskraft begründender Interpretationsaufwand ergibt sich insbesondere nicht unter dem Aspekt einer unbestimmten Qualitätsaussage. Nach Auffassung der Markeninhaberin, die sie in der mündlichen Verhandlung vertieft hat, enthält die angegriffene Wortfolge eine „verborgene unbestimmte Qualitätsaussage“ über positive Eigenschaften des Schwarzwalds (wie Reinheit, Natur, traditionelles Handwerk), die das Produkt aufweise und beim Verkehrsteilnehmer die Phantasie anrege, wobei jeweils ein individuelles Bild vom Schwarzwald und seinen Vorzügen erzeugt werde. Diese Assoziierung des mit dem Slogan beworbenen Produkts mit den positiven Attributen oder Wesensmerkmalen des Schwarzwalds, ohne dass diese konkret benannt würden, erfordere einen weiteren Interpretationsaufwand und ein weiteres Nachdenken des angesprochenen Verbrauchers. Hierbei werde der Fantasie des Verbrauchers Raum für eigene Vorstellungen und Ideen über die Art der besonderen Qualitäten des Biers aus dem Schwarzwald gelassen.
Der Verkehrsteilnehmer hat jedoch, nachdem er die sinnbildliche Aussage eines im Gefäß befindlichen Schwarzwaldprodukts ohne nennenswerten Interpretationsaufwand erfasst hat (s.o.), keinen Anlass zu weiteren Überlegungen oder sonstigen Denkprozessen. Wenn er den Begriff „Schwarzwald“, etwa aufgrund eines bei ihm verankerten individuellen Schwarzwald-Image, mit Aspekten wie unverfälschter Natur, traditioneller Handwerkskunst, natürlichen Zutaten o.ä. verbindet, wird er dies ohne weitere gedankliche Überlegungen oder Interpretationsschritte tun. Denn er hat bereits die Aussage der Streitmarke (Schwarzwaldprodukt im Gefäß) erfasst. Diese ist bereits aus sich heraus sinnvoll und vollständig. Für den Verkehrsteilnehmer, der das Zeichen so aufnimmt, wie es ihm entgegen tritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungseise zu unterziehen, ist dann ein weiteres Nachdenken über mögliche weitere Bedeutungsebenen nicht veranlasst.
Zudem beziehen sich die von der Markeninhaberin genannten Assoziationen bzw. Vorstellungen zum Schwarzwald und den damit in Zusammenhang stehenden Produkteigenschaften auf die schutzunfähige geografische Angabe „Schwarzwald“. Insofern würde keine andere – unterstellte – Unbestimmtheit, Interpretationsbedürftigkeit oder Notwendigkeit eines Denkvorgangs bestehen als beim vollständigen Satz „Ein Schwarzwaldprodukt ist im Glas“, bei der Angabe „Schwarzwaldprodukt“ oder bei der geografischen Angabe „Schwarzwald“ selbst. Zwar mögen bei jedem Verkehrsteilnehmer individuelle Assoziationen entstehen, wenn ihm eine geographische Bezeichnung als Kennzeichnung einer Ware begegnet. So könnte z.B. ein Verkehrsteilnehmer die Bezeichnung „USA“ (als Kennzeichnung von Bier) mit wässrigem Bier amerikanischer Großbrauereien assoziieren, während ein anderer Verkehrsteilnehmer - umgekehrt - eher an Craftbeer und/oder amerikanische Bierspezialitäten denkt. Es bedarf aber kaum einer Erläuterung, dass die geografische Herkunftsangabe „Schwarzwald“, die nachweislich und höchstrichterlich bestätigt eine besondere Wertschätzung für Verzehrprodukte genießt, keine die Unterscheidungskraft begründenden Interpretations- und Denkvorgänge auslösen kann. Ihr haftet insofern allenfalls ein unscharfer Bedeutungsgehalt an. Die Annahme einer beschreibenden Bedeutung setzt aber nicht voraus, dass die Bezeichnung feste begriffliche Konturen erlangt und sich damit eine einhellige Auffassung zum Sinngehalt herausgebildet hat. Von einem beschreibenden Begriff kann vielmehr auch auszugehen sein, wenn das Zeichen verschiedene Bedeutungen hat, sein Inhalt vage und nicht klar umrissen ist oder nur eine der möglichen Bedeutungen die Waren oder Dienstleistungen beschreibt (BGH GRUR 2014, 872 Rdnr. 25 – Gute Laune Drops; GRUR 2014, 569 Rdnr. 18 – HOT; GRUR 2013, 522 Rdnr. 13 – Deutschlands schönste Seiten). Der allein durch die verschiedenen Deutungsmöglichkeiten hervorgerufene Interpretationsaufwand der angesprochenen Verkehrskreise reicht für die Bejahung einer Unterscheidungskraft nicht aus (BGH, a.a.O., Rdnr. 24 - HOT). Zudem sind sämtliche Assoziationen, die von einer geografischen Angabe als Kennzeichnung von Waren hervorgerufen werden, zwangsläufig beschreibend, was schon aus der Natur als geografische Angabe folgt.
c) Die von der Markeninhaberin angeführten nationalen Entscheidungen rechtfertigen keine andere Beurteilung.
aa) Soweit die Anmelderin in ihrer Beschwerdebegründung auf Entscheidungen zu verschiedenen Slogans verwiesen hat, die vom Bundespatentgericht als schutzfähig angesehen worden sind, („Heimat ist eine Bank“; „Uelzener Versicherungen Mensch. Tier. Wir“; „Wir machen morgen möglich“), ebenso auf verschiedene Voreintragungen, bei denen es sich ebenfalls um interpretationsbedürftige Slogans bzw. Wortfolgen handele (u.a. „Allgäu in der Flasche“; „Landschaft in der Flasche“; „Mann im Fass“; „Ein Schluck Schwarzwald“; „ein Schluck Heimat“) ist hierzu im Senatshinweis vom 26. Mai 2021 unter Ziff. 2. bereits Stellung genommen worden, so dass auf diese Ausführungen verwiesen werden kann.
bb) Zusätzlich hat die Markeninhaberin auf die Entscheidung 30 W (pat) 531/18 – DENKEN.SCHÜTZEN.HANDELN hingewiesen, wonach sich der Kern dieser Aussage ohne weitere sinntragende Wörter nur vage erschließe. Offen bleibe, was geschützt werde und was mit „Handeln“ gemeint sei. In der Entscheidung hat der 30. Senat weiter ausgeführt, dass sich dem Verkehr nicht ohne sinntragende Wörter auf Anhieb erschließe, was geschützt werde und was mit „Handeln“ gemeint sei.
Die Wortfolge muss also erst ausgefüllt werden, wobei auch Interpretationsbedarf besteht, welchen Sinn die genannten Tätigkeiten gerade in dieser Reihenfolge ergeben (chronologische Abfolge, Rangfolge nach Priorität, … ?). Bei der vorliegend angegriffenen Marke handelt es sich dagegen um eine aus sich heraus aussagekräftige Wortfolge, die im Rahmen eines sprachüblichen Stilmittels besagt, dass die so gekennzeichnete Ware aus dem Schwarzwald stammt und in einem bestimmten Behältnis aufbewahrt, serviert oder verkauft wird.
cc) In der mündlichen Verhandlung hat die Markeninhaberin außerdem auf die Parallel-Entscheidung(en) des 30 Senats in den Verfahren 30 W (pat) 42/20 und 30 W (pat) 43/20 hingewiesen, beide zu den Wort-/Bildmarken „NATUR Lieblinge kleine SCHÄTZE“. Der dort zugrundeliegende Fall unterscheidet sich vom vorliegenden bereits darin, dass die Wortkombination „NATUR Lieblinge“, die vom 30. Senat als schutzfähiger Bestandteil der Gesamtmarke angesehen worden ist, keine sloganartige Wortfolge darstellt. Zudem wies sie mehrere gleichermaßen in Betracht kommende Bedeutungsmöglichkeiten auf (ökologisch einwandfreie / natürliche / naturbelassene Lieblinge; Lieblinge aus der Natur; Lieblinge der Natur), vgl. 30. Sen., a.a.O.; jew. Ziff. II.B.2. a.E.). Zudem hat der 30. Senat eine erhebliche Interpretationsbedürftigkeit der Begriffskombination „Naturlieblinge“ gesehen:
Hinsichtlich der Bedeutungsalternative „ökologisch einwandfreie / natürliche / naturbelassene Lieblinge“ bedürfe es der gedanklichen Ergänzung und einiger interpretatorischer Überlegungen, um die bei einem „ökologischen“ Verständnis des Bestandteils „Natur“ keinen sinnvollen Begriffsinhalt vermittelnde Begriffskombination „Naturlieblinge“ in Zusammenhang mit den beanspruchten Waren dahingehend zu verstehen, dass es sich um ökologisch einwandfreie / naturbelassene / natürliche Produkte handele, die aufgrund dieser Beschaffenheit beim Verbraucher eine bevorzugte Stellung einnehmen können bzw. von diesem besonders geschätzt würden (a.a.O; Ziff. II. B. 3.b.).
Auch für ein Verständnis der Begriffskombination „Naturlieblinge“ im Sinne von „aus der Natur“ stammenden Produkten, die vom Verbraucher als „Lieblinge aus der Natur“ besonders geschätzt würden, bedürfe es einiger gedanklichen Ergänzungen und interpretatorischer Zwischenschritte, da der Begriffsbildung allein ohne einen erläuternden Zusatz (z.B. ein Possessivpronomen, wie „meine“) ein solcher Zusammenhang nicht ohne weiteres entnommen werden könne (a.a.O., Ziff. II. B. 4.b.aa.).
Hinsichtlich der Bedeutungsalternative „Lieblinge der Natur“ sei der Interpretationsaufwand zwar geringer, es bedürfe jedoch auch einer Interpretation der Begriffskombination „Naturlieblinge“ im Sinne einer Personifizierung des Begriffs „Natur“. Zudem sei unklar, was einen „Liebling der Natur“ ausmache bzw. warum die Produkte als Lieblinge der Natur in dieser eine bevorzugte Stellung inne hätten und wie diese sich auswirke. Nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass sich ein werbesprachlicher Gebrauch nicht belegen lasse, erscheine die Wortkombination mit dieser Bedeutung noch hinreichend ungewöhnlich.
Selbst, wenn man davon ausgehe, dass für den Verkehr auf Anhieb ein (ausschließlich) werblich-anpreisendes Qualitätsversprechen nicht völlig fernliege, würde dieser sachbezogene Aussagegehalt von der grafischen Ausgestaltung jedenfalls soweit überlagert, dass dem Markenbestandteil in seiner Gesamtheit die Funktion eines Unterscheidungsmittels nicht aberkannt werden könne (a.a.O., Ziff. II.B.5).
Vorliegend kommen weder mehrere gleichrangige Bedeutungsalternativen in Betracht, noch ist zum Verständnis der Streitmarke ein nennenswerter Interpretationsaufwand erforderlich. Die Verwendung des Stilmittels der Metynomie sowohl mit der Kombination „Schwarzwald im …“ als auch mit anderen geografischen Bezeichnungen als Umschreibung der Herkunft ist vorliegend umfangreich belegt, worin sich der Fall ebenfalls von 30. Senat, a.a.O., unterscheidet. Im Übrigen liegt vorliegend allenfalls ein unscharfer Bedeutungsgehalt hinsichtlich des Begriffsinhalts der geografischen Angabe „Schwarzwald“ vor, der aber ersichtlich nicht die Unterscheidungskraft begründen kann. Zudem weist die Streitmarke keine grafische Ausgestaltung auf, die der 30. Senat, a.a.O., im Rahmen einer „Selbst, wenn …“ – Überlegung als mitentscheidend angesehen hat.
III.
Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG sind nicht gegeben.
IV.
Die von der Markeninhaberin angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 2 MarkenG ist nicht veranlasst.
Weder ist vorliegend über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden, noch ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts erforderlich (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 MarkenG). Bei der Beurteilung hat der Senat die oben unter Ziff. II. 2. a) zusammengefassten Grundsätze der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs zu sloganartigen Wortfolgen berücksichtigt. Danach unterliegen solche Marken keinen strengeren Voraussetzungen als Wortmarken, wobei sich die Werbefunktion und Herkunftsfunktion nicht gegenseitig ausschließen. Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Kaufaufforderungen können dann unterscheidungskräftig sein, wenn sie nicht nur in einer gewöhnlichen Werbemitteilung bestehen, sondern eine gewisse Originalität oder Prägnanz aufweisen, ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand erfordern oder bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Denkprozess auslösen.
Zu diesen Grundsätzen gehört allerdings auch, dass der Verkehr in einer solchen Wortfolge jedenfalls dann keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren sieht, wenn sich die fragliche Angabe ausschließlich auf sachbezogene Angaben oder allgemeine Anpreisungen beschränkt bzw. nur in „einer gewöhnlichen Werbemitteilung“ besteht (vgl. EuGH, a.a.O. Nr. 57 – Vorsprung durch Technik; a.a.O. Nr. 34, 35 – Das Prinzip der Bequemlichkeit). Die Herkunftsfunktion darf aus Sicht der beteiligten Verkehrskreise nicht völlig zurücktreten (vgl. EuGH GRUR Int 2011, 255 Nr. 51-53 – BEST BUY; BGH GRUR 2009, 778 (Nr. 16) – Willkommen im Leben; GRUR 2013, 522 (Nr. 11) – Deutschlands schönste Seiten; GRUR 2015, 173 (Nr. 28) – for you). Einer Wortfolge fehlt danach jegliche Unterscheidungskraft, wenn sie sich für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen in einer beschreibenden Sachangabe erschöpft (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2008 – I ZB 48/08, GRUR 2009, 778 Rn. 14 = WRP 2009, 813 - Willkommen im Leben) oder nur als Anpreisung oder Werbeaussage allgemeiner Art aufgefasst wird (vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 2000 - I ZB 34/98, GRUR 2001, 735, 736 = WRP 2001, 692 - Test it.; GRUR 2013, 522 (Nr. 11) – Deutschlands schönste Seiten); vgl. a. Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 8 Rdnr. 278 ff.; Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl. § 8 Rdnr. 144 jew. mit Rechtsprechungsübersicht).
Unter Beachtung dieser Grundsätze hat der Senat bei Würdigung des Sinngehalts der angegriffenen Wortfolge und unter Berücksichtigung der von ihm getroffenen tatsächlichen Feststellungen das Vorliegen eines Eintragungshindernisses zum Anmeldetag und zum Entscheidungszeitpunkt festgestellt. Offene Rechtsfragen, die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung haben, waren nicht ersichtlich.
Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung erforderlich. Stattgebende Entscheidungen des Bundespatentgerichts zu Marken, die nach Inhalt und Struktur der vorliegenden Streitmarke entsprechen, und bei denen daher eine gleichförmige Beurteilung erwartet werden kann, waren nicht ersichtlich. Zu den Unterschieden hinsichtlich der von der Markeninhaberin angeführten Entscheidungen, insbesondere des 30. Senats, wird auf die o.g. Ausführungen verwiesen. Die Senate des Bundespatentgerichts haben auch nicht unterschiedliche Maßstäbe bzw. Rechtsgrundsätze angelegt oder gleiche Rechtsfragen in vergleichbaren Fallgestaltungen abweichend entschieden. Soweit ersichtlich, haben der 27. Senat und der 28. Senat Zurückweisungsentscheidungen zu Markenanmeldungen erlassen, bei denen in annähernd vergleichbarer Weise Stilmittel in Form der Verwendung von Ersatzbegriffen enthalten sind, vgl. 27 W (pat) 57/09 v. 10.02.2009 - „Du bist Niedersachsen“ (für verschiedenen Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 25, 28, 35, 38, 41, 42 und 28 W (pat) 507/13 v. 16.10.2014 - „SO SCHMECKT NATUR“ (für Wildbret, Wildspezialitäten, Wildkonserven). Nur rein vergleichend sei hier auch die Entscheidung des Schweizer Bundesgerichts GRUR Int. 2013, 62 genannt, in der die Wortfolge „EIN STÜCK SCHWEIZ“ für Käse mit der geschützten Ursprungsbezeichnung „Emmentaler“ als freihaltebedürftig angesehen worden ist. Anhaltspunkte dafür, dass der Senat an derartige Wortfolgen einen strengeren Maßstab anlegt, sind daher nicht erkennbar.
Auch aus dem übrigen Vorbringen der Markeninhaberin, die die Zulassung der Rechtsbeschwerde anregt, sind keine Zulassungsgründe ersichtlich. Dass es um die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe geht, ist bei den markenrechtlichen Eintragungshindernissen mit ihren Generalklauseln typisch und kein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde. Auch die Erwägung, dass der BGH die Möglichkeit haben solle, seine Rechtsprechung an konkreten Einzelfällen deutlich zu machen, zu konkretisieren und weiterzuentwickeln, bedeutet nur, dass es hier um einen Einzelfall und nicht etwa um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung geht. Irgendwelche Besonderheiten, die eine Rechtsfortbildung in Zusammenhang mit interpretationsbedürftigen Slogans erforderlich machen, sind nicht ersichtlich. Schließlich werden die Voraussetzungen des § 83 Abs. 2 MarkenG auch nicht dadurch erfüllt, dass es sich angeblich um den seit Jahren wichtigsten Werbeslogan der Markeninhaberin handelt, hinter dem erhebliche finanzielle Investitionen stehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 7 oder 8 MarkenG
§ 54 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 bis
    3 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr.
    1 und 2 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 50 Abs. 1 MarkenG
§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG
§ 50 Abs. 1 MarkenG
§ 50 Abs. 2 MarkenG
§ 158 Abs. 8 MarkenG
§ 54 Abs. 1 Satz 2 MarkenG
§ 8 Abs.
    2 Nr. 1 bis 13 MarkenG
§ 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG
§ 54 Abs. 2 MarkenG
§ 50 Abs. 2 Satz 2
    MarkenG
§ 158 Abs. 8 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 1
    MarkenG
§ 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG
§ 83 Abs.
    2 MarkenG
§ 83 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 MarkenG
§ 83 Abs. 2 MarkenG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2010, 228
GRUR 2021, 1195
GRUR 2014, 483
GRUR 2010, 138
GRUR 2021, 1526
GRUR 2014, 776
GRUR 2020, 1301
GRUR 2015, 1198
GRUR 2018, 932
GRUR 2018, 301
GRUR 2016, 934
GRUR 2004, 428
GRUR 2013, 1143
GRUR 2006, 411
GRUR 2014, 376
GRUR 2004, 674
GRUR 2012, 270
GRUR 2014, 872
GRUR 2004, 146
GRUR 2014, 569
GRUR 2014, 1204
GRUR 2004, 1027
GRUR 2015, 173
GRUR 2014, 565
GRUR 2009, 949
GRUR 2009, 778
GRUR 2010, 935
GRUR 2013, 552
GRUR
    1999, 723
GRUR 1994, 905
GRUR 2013, 522
GRUR 2001, 735, 736
30 W (pat) 531/18
30 W (pat) 42/20
30 W (pat) 43/20
I ZB 48/08
I ZB 34/98
28 W (pat) 507/13