Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-01-11, Aktenzeichen 2a O 122/16
ECLI: ECLI:DE:LGD:2017:0111.2A.O122.16.00

Tenor:
1. Auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagten wird der Beschluss der Kammer vom 27.05.2016 aufgehoben und der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens werden der Verfügungsklägerin auferlegt.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Verfügungsklägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin ist ein Unternehmen, das weltweit Haushalts-, Frischhalte- und Gefrierbehälter aus Kunststoff vertreibt. Sie ist Inhaberin diverser Marken, u.a. der Unionswortmarke „TUPPERWARE“, Nr. #####/####, die mit Priorität vom 27.30.1996 u.a. in den Klassen 8 und 21 für Messerschmiedewaren, einschließlich Gabeln und Löffel, insbesondere Tafelbestecke (auch aus Kunststoff), Scheren, Gemüseschälmesser, Gemüsehobel, Dosenöffner, Nussknacker; Haushalt- oder Küchengeräte (soweit in Klasse 21 enthalten), insbesondere Reiben, Korkenzieher, Flaschenöffner, Knoblauchpressen, Obstpressen; Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert); Tafelgeschirr und -besteck; Koch- oder Backgeschirr; Kämme und Bürsten geschützt ist (Anlage AS 2). Ihre Produkte werden in Deutschland über die Tochtergesellschaft Tupperware Deutschland GmbH vermarktet. Diese unterhält die Internetpräsenz www.tupperware.de. Zum Vertriebskonzept der Verfügungsklägerin gehören sogenannte Tupperparties.
Die Verfügungsbeklagte zu 1. ist eine deutsche GmbH, deren Gesellschaftszweck gemäß der Handelsregistereintragung in der Erbringung von Einkaufsleistungen und Unterstützung der kaufmännischen Verwaltung der Gesellschaft für Amazon.com Inc besteht (vgl. Anlage AG 10). Sie gehört zur komplexen Amazon-Unternehmensgruppe. Die Verfügungsbeklagte zu 1. ist Inhaberin der EORI-Nummer DE4304233. Diese sog. „Economic Operators Registration and Identification Number“ wird auf Antrag eines Wirtschaftsbeteiligten vom Zoll ausgestellt und ist vom Zollagenten bei der Ein-/Ausfuhr von Gütern in der Zollanmeldung anzugeben.
Die Verfügungsbeklagte zu 2. gehört gleichermaßen zu der Amazon-Unternehmensgruppe. Sie hat keinen Sitz in Deutschland; ihr ausschließlicher Sitz ist in Luxemburg. Sie ist Betreiberin des über die Internetadresse www.amazon.de erreichbaren Marketplace, über den gewerbliche sowie private Verkäufer gebrauchte oder neue Produkte zum Kauf anbieten. Kaufverträge kommen unmittelbar zwischen dem Verkäufer und dem Käufer zustande. Jeder Verkäufer muss ein Verkäufer-Konto einrichten und in diesem Zuge den Amazon-Teilnahmebedingungen zustimmen. Darin wird insbesondere untersagt, Artikel anzubieten, die Rechte Dritter verletzen (vgl. Anlage AG 1). Korrespondierend mit dem errichteten Konto steht in jedem online-veröffentlichten Angebot am rechten Rand zur Information des Kunden „Verkauft durch…“. Hinsichtlich der Teilnahme am Marketplace gibt die Verfügungsbeklagte zu 2. gewisse Grundmodalitäten vor, die z.B. vorsehen, dass die Entgegennahme der Bestellung sowie alle im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss erforderlichen Informationen völlig automatisiert an den Verkäufer übermittelt werden. Zudem ermöglicht die Verfügungsbeklagte zu 2. unter bestimmten Bedingungen auch die Rückabwicklung des Vertrages und Retournierung der Ware an sich selbst.
Neben diesem Amazon Marketplace betreibt die Verfügungsbeklagte zu 2. das Programm „Versand durch Amazon“ (Fulfillment by Amazon). Dabei handelt es sich um Logistikdienstleistungen, die darin bestehen, Ware eines Auftraggebers in einem ihrer Logistikzentren in Deutschland oder der Europäischen Union einzulagern, dem Lager bei Abruf zu entnehmen und versandfertig verpackt einem ausgewählten externen Transportunternehmen zu übergeben, wobei die Auftraggeber bei der Einfuhr ihrer Ware in die EU nicht berechtigt sind, die Verfügungsbeklagte zu 2. oder eine andere Amazon-Gesellschaft in Zolldokumenten als Anmelder, offiziellen Importeur oder Empfänger dieser Ware anzugeben (vgl. Anlage AG 6). Der Logistikservice der Verfügungsbeklagten zu 2. beschränkt sich nicht nur auf Waren, die über den Amazon-Marketplace verkauft werden, sondern kann auch zur Vertragsabwicklung anderer Verträge genutzt werden. In Deutschland unterhält die Verfügungsbeklagte zu 2. neun Logistikzentren an acht Standorten (Anlage AS 14). Wegen der näheren Ausgestaltung dieser Logistikdienstleistung wird auf die als Anlage AG 4 zur Akte gereichte Kurzanleitung Bezug genommen.
Am 21.4.2016 teilte das Hauptzollamt E3 der Verfügungsklägerin und der Verfügungsbeklagten zu 1. mit, dass eine Warenlieferung aus J, bestehend aus zwei Paketen, die insgesamt mit 115 Tupperware-Produkten (Flaschen, Bürsten und Zerkleinerer) befüllt waren, wegen des Verdachts der Markenrechtsverletzungen angehalten worden war (vgl. Anlage AS 4, AS 6). Als Versender der Ware war der Drittanbieter „W“ aus C (J) angegeben. Die Verfügungsbeklagte zu 1. war auf dem Versandetikett als Empfänger, Besitzer und Anmelder der Ware angegeben. Außerdem gab das Unternehmen E, das für das indische Unternehmen W als Zollagent agierte, die EORI-Nummer der Verfügungsbeklagten zu 1. in der Zollanmeldung an, wobei streitig ist, ob dies auch auf Veranlassung der Verfügungsbeklagten zu 1. geschah.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 2.5.2016 beantragte die Verfügungsklägerin erfolgreich die Beschlagnahme, Einziehung und Vernichtung der Produkte (vgl. Anlagen AS 5, AS 6). Die von der Verfügungsklägerin an die Verfügungsbeklagte zu 1. gerichtete Berechtigungsanfrage vom 4.5.2016 beantwortete diese mit Schreiben vom 9.5.2016 dahingehend, dass die Verfügungsbeklagte zu 2. diejenige sei, die den Amazon Marketplace betreibe, über den Drittanbieter wie W ihre Ware verkaufen können. Deshalb solle unmittelbar mit diesem Kontakt aufgenommen werden (vgl. Anlage AS 8).
Am 10.5.2016 führte die Verfügungsklägerin einen Testkauf durch; über die Amazon-Plattform bestellte sie beim Anbieter „W“ eine „Tupperware Cup Schnell schütteln 500ml“ (nachfolgend: Shaker). Dieses Produkt wurde mit dem Programm „Versand durch Amazon“ nach L verschickt (vgl. Anlage AS 10). Wegen der äußeren Gestaltung der Warenlieferung sowie der Umverpackung des gelieferten Produktes wird auf die Anlage AS 11 Bezug genommen. Insbesondere war die Plastikfolie zum Schutz des Shakers mit „Made in Tupperware E5“, „Caution: Not for sale in retail stores. Always buy Tupperware products from authorized agents to avail the lifetime warrenty.” bedruckt.
Die Verfügungsklägerin behauptet, für den Vertrieb ihrer Produkte ausschließlich das Konzept der Tupperparties zu benutzen. Einen Internet- oder stationären Vertrieb gebe es nicht (vgl. Anlage AS 18). Sie meint, die Verfügungsmarke rechtserhaltend benutzt zu haben. Die herkunftshinweisende Benutzung liege in der unmittelbaren Anbringung des Zeichens auf den Produkten. Dazu behauptet sie, dem Umfang nach eine Vielzahl verschiedener Haushaltsgegenstände damit zu kennzeichnen und in den Jahren 2013 bis 2015 die Marke für rund eine Million Produkte verwendet zu haben (Anlage AS 18). Sowohl bei den vom Zoll angehaltenen Produkten als auch bei dem im Wege des Testkaufs erworbenen Produkt handele es sich zwar jeweils um Originalware, die aber nicht für den Verkauf in der Bundesrepublik Deutschland oder einem anderen Mitgliedstaat der EU bestimmt gewesen sei. Bei dem gelieferten Shaker sei dies schon an der Skalierung des Messbechers erkennbar (Anlage AS 11). Sie ist der Ansicht, die Verfügungsbeklagten hafteten als Mittäterinnen für die Markenrechtsverletzung; jedenfalls seien sie Gehilfinnen bzw. Störerinnen, da sie dem Drittanbieter die Markenverletzung durch den Weiterversand innerhalb der EU ermöglichten. Die Verantwortlichkeit der Verfügungsbeklagten zu 1. ergebe sich aus deren Nennung im Adressfeld der beschlagnahmten Lieferung und der damit deklarierten Funktion als Empfängerin der Ware. Dazu behauptet sie, diese sei vom Drittanbieter gezielt im Rahmen des Versandprogramms aus der Liste möglicher Adressaten ausgewählt worden (Anlage AG 4). Auf diese Weise unterstütze sie die Verfügungsbeklagte zu 2. bei ihren Logistikdienstleistungen und diese wiederum durch das Versandangebot die Drittanbieter bei der Erfüllung ihrer Verkäuferpflichten. Die Verfügungsbeklagte zu 2. werde beim Vertragsabschluss vermittelnd tätig – wie sich aus Punkt IV. der Amazon-Teilnahmebedingungen ergebe (Anlage AG 1). Indem sie ein widerrechtlich gekennzeichnetes Produkt eingelagert und weiterversendet habe, habe sie jedenfalls gegen Prüfpflichten verstoßen; eine Überprüfung des Produktes sei ihr nämlich im Zuge der Auftragsbearbeitung möglich gewesen.
Die Kammer hat am 27.05.2016 auf Antrag der Verfügungsklägerin gegen die Verfügungsbeklagten eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der ihnen untersagt wurde, unter der Kennzeichnung „Tupperware“ Haushaltswaren aus Kunststoff in der Europäischen Union anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben und/oder dorthin einzuführen und/oder auszuführen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder solche Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen. Außerdem wurde ihnen aufgegeben, Auskunft zu erteilen sowie sämtliche im Besitz/Eigentum befindlichen Produkte an einen Gerichtsvollzieher herauszugeben. Dagegen haben die Verfügungsbeklagten am 1.9.2016 Widerspruch eingelegt.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
den Widerspruch zurückzuweisen und die einstweilige Verfügung der Kammer vom 27.5.2016 zu bestätigen.
Die Verfügungsbeklagten beantragen,
die einstweilige Verfügung der Kammer vom 27.5.2016 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.
Sie rügen im Hinblick auf die Verfügungsbeklagte zu 1. die örtliche Unzuständigkeit des angerufenen Landgerichts E6. Als Handlungs-/Erfolgsort gem. § 32 ZPO komme nur E3 in Betracht, weil die Lieferung dort vom Zoll angehalten worden sei. Hinsichtlich des Testkaufs fehle es ebenso an der örtlichen Zuständigkeit, weil die Ware zwar in den Gerichtsbezirk geliefert worden sei – was unstreitig ist –, die Beteiligung der Verfügungsbeklagten zu 1. dabei aber nicht substantiiert dargelegt worden sei. Ferner rügen sie im Hinblick auf die Verfügungsbeklagte zu 2. die internationale Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts. Der gem. Art. 97 Abs. 5 UMV allein maßgebliche Handlungsort liege in Luxemburg.
Die Verfügungsbeklagten erheben die Einrede der Nichtbenutzung.
Sie sind der Ansicht, es liege keine tatbestandsrelevante Verletzungshandlung vor, auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung. Die Verfügungsbeklagte zu 1. sei vom Drittanbieter fälschlicherweise/versehentlich im Adressfeld angegeben worden. Dazu behaupten sie, eine Amazon-Gesellschaft trete bei Lieferungen aus dem Ausland in eines ihrer Logistikzentren niemals als Importeur der Ware auf. Derart gekennzeichnete Lieferungen würden nicht entgegengenommen, sondern zurückgeschickt. Die Verfügungsbeklagte zu 1. habe ferner mit den Logistikdienstleistungen der Verfügungsbeklagten zu 2. nichts zu tun. Sie habe vielmehr rein administrative Aufgaben. Die Verfügungsbeklagte zu 2. hafte weder aufgrund des Betriebs des Marketplaces noch aufgrund des Logistikdienstes „Versand durch Amazon“, da weder die Voraussetzungen einer Täterschaft oder Teilnahme noch die einer Störerhaftung vorlägen. Zu den Abläufen in den Logistikzentren behaupten sie, die Abläufe fänden weitgehend automatisiert statt (zum Ablauf des Versands: Anlagen AG 4, AG 5). Zu ihren Gunsten greife im Übrigen hinsichtlich der von den Verkäufern erstellten Angebote die Haftungsprivilegierung des § 10 TMG ein.
Die Verfügungsbeklagten sind im Übrigen der Ansicht, die Verfügungsklägerin könne sich auch deshalb nicht auf ihre Markenrechte berufen, da sie nicht hinreichend zur fehlenden Erschöpfung der Markenrechte vorgetragen habe. Allein aus der Angabe des Herstellungsortes in J („Made in E5“) lasse sich jedenfalls nicht schließen, dass das Produkt nicht für den europäischen Verkehr vorgesehen sei. Im Übrigen trete Erschöpfung spätestens mit der Übergabe der Ware an die „Party-Manager“ ein; es sei lediglich deren vertragliche Verpflichtung, die Produkte nur i.R.d. Parties zu vertreiben. Etwaige Verstöße dagegen seien Vertragsverletzungen, änderten aber nichts an der markenrechtlichen Erschöpfung. Schließlich sei jedenfalls die territoriale Reichweite des Verfügungstenors bezüglich der Verfügungsbeklagten zu 2. zu weit gefasst, da die Zuständigkeit des Gerichts auf Verletzungshandlungen im Tatortland beschränkt sei, Art. 98 Abs. 2 UMV.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zur Akte gereichten Schriftstücke nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Widerspruch hat auch in der Sache Erfolg. Die einstweilige Verfügung vom 27.05.2016 ist zu Unrecht erlassen worden.
A.
Der Erlass der einstweiligen Verfügung war zwar zulässig; insbesondere ist das Landgericht E6 zuständig.
Im Hinblick auf die Verfügungsbeklagte zu 1. ist das Landgericht E6 örtlich zuständig gem. Art. 101 Abs. 2 UMV, § 125e Abs. 3 MarkenG i.V.m. § 32 ZPO.
Tatort im Sinne des § 32 ZPO ist jeder Ort, an dem auch nur eines der wesentlichen Tatbestandsmerkmale verwirklicht worden ist. Bei Begehungsdelikten ist das sowohl der Ort, an dem der Täter gehandelt hat (Handlungsort), als auch derjenige, an dem in das geschützte Rechtsgut eingegriffen wurde (Erfolgsort), (Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 32, Rn. 16). Die Verfügungsklägerin hat dazu schlüssig dargetan (vgl. Zöller, a.a.O., § 32, Rn. 19), dass die Verfügungsbeklagte zu 1. als Anmelderin, Empfängerin und Besitzerin der vom Hauptzollamt E3 beschlagnahmten Warenlieferung in den Zolldokumenten deklariert war. Dadurch hat sie, auch gemäß ihres auf kaufmännische Unterstützungsleistungen angelegten Unternehmenszwecks, die Grundlage dafür geschaffen, dass Waren in die Logistikzentren der Verfügungsbeklagten zu 2. verbracht werden und von dieser später deutschlandweit versendet werden können, auch nach Nordrhein-Westfalen in den Gerichtsbezirk des Landgerichts E6.
Im Hinblick auf die Verfügungsbeklagte zu 2. ist das Landgericht E6 international zuständig gem. Art. 97 Abs. 5 UMV. Der im Rahmen des Testkaufs bestellte Shaker ist nach L, also in den Zuständigkeitsbereich des angerufenen Landgerichts E6, geliefert worden. Unerheblich ist dabei das Vorbringen der Verfügungsbeklagten aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 17.11.2016, das Testkaufobjekt sei zuvor in dem Logistikzentrum „N2“, nordöstlich von M gelegen, verwahrt und von dort an die Verfügungsklägerin versendet worden (vgl. Anlage AG 30), da zur Zuständigkeitsbegründung ausreicht, dass der Zielort des Warenversands in Nordrhein-Westfalen liegt. Denn Art. 97 Abs. 5 UMV stellt entgegen seinem Wortlaut – genauso wie § 32 ZPO – zur Zuständigkeitsbegründung nicht nur auf den Ort einer Verletzungshandlung, sondern auch auf den Ort des Erfolgseintritts ab (vgl. Eisenführ/Schennen, GMV, 4. Aufl., Art. 97, Rn. 7, 11.).
B.
Die Verfügungsklägerin hat allerdings die Voraussetzungen eines Verfügungsanspruchs nicht hinreichend glaubhaft gemacht, §§ 935, 940, 936, 916 ff. ZPO.
Die Verfügungsklägerin hat gegen die Verfügungsbeklagten keinen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch gem. Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. a UMV.
Dahingestellt bleiben kann, ob der Verfügungsmarke der Einwand der Nichtbenutzung gem. Art. 15 Abs. 1 UMV entgegensteht, da die Verfügungsbeklagten jedenfalls nicht passivlegitimiert sind.
I.
Die Verfügungsbeklagte zu 1. haftet für die etwaige Markenverletzung des indischen Verkäufers weder als (Mit-) Täterin oder Teilnehmerin noch als Störerin.
Die Verfügungsbeklagte zu 1. haftet nicht deshalb als Mittäterin oder Teilnehmerin für eine Markenrechtsverletzung der W, weil sie als „Anmelderin, Empfängerin und Besitzerin“ der Ware in den Zolldokumenten geführt wurde. Denn allein aus ihrer namentlichen Nennung in den Unterlagen resultiert nicht, dass sie willentlich als Importeurin bei der Einfuhr dieser Waren mitgewirkt hat. Als Mittäter einer Markenverletzung haftet nämlich nur, wer bewusst und gewollt gemeinschaftlich mit einem anderen zusammenwirkt und als Teilnehmer derjenige, der sich vorsätzlich an einer objektiv rechtswidrigen Tat beteiligt (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., Vor §§ 14-19d, Rn. 27 f.; Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl.; § 14, Rn. 383, 386, 387).
Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt; die Verfügungsklägerin hat einen Tatbeitrag der Verfügungsbeklagten zu 1. nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Sie hat zwar dadurch Anhaltspunkte für eine Haftung der Verfügungsbeklagten zu 1. vorgetragen, dass diese als Importeurin in den Zolldokumenten angegeben ist. Allerdings hat die Verfügungsbeklagte zu 1. diesen Vortrag entkräftet, indem sie vorgetragen hat, zu dem indischen Verkäufer W keine geschäftliche Verbindung unterhalten zu haben und erst durch die Zollmitteilung Ende April 2016 auf ihn und seine Importe aufmerksam geworden zu sein. Diesen Vortrag hat sie durch Vorlage ihrer Allgemeinen Teilnahmebedingungen und dem Handbuch zum weltweiten Verkauf mit Amazon auch glaubhaft gemacht. Darin ist geregelt, dass es den einzelnen Verkäufern, die über den Amazon-Marketplace Ware verkaufen oder über das Serviceprogramm „Fulfillment by Amazon“ Ware versenden wollen, nicht gestattet ist, irgendeine Amazon-Gesellschaft bei zollrechtlichen Vorgängen wie dem streitgegenständlichen als Anmelderin oder Empfängerin der Warenlieferung anzugeben (Anlage AG 6, S. 13). Dieser Regelung muss jeder Verkäufer im Rahmen der Erweiterung seines Verkäuferkontos um den Service „Versand durch Amazon“ zustimmen. Für den Fall, dass eine Amazon-Gesellschaft unzulässigerweise trotzdem als Anmelderin oder Empfängerin einer Warensendung aus dem EU-Ausland in das Gebiet der EU benannt wird, ist auf der offiziellen Amazon-Hilfeseite bestimmt, dass diese Ware von „Amazon“ nicht angenommen, sondern an den Absender zurückgeschickt wird (Anlage AG 7, Ziff. 2). Diese Regelung wird durch die Ausführungen im Handbuch ergänzt, wonach die Verkäufer selbst die Vorkehrungen hinsichtlich des entsprechenden offiziellen Importeurs oder Exporteurs zu treffen haben und dass Amazon nicht in dieser Eigenschaft handelt (vgl. Anlage AG 6, S. 13). Die Verfügungsbeklagte zu 1. stellt durch diese Regelungen somit ausdrücklich klar, in keinem Fall am Vorgang der Zollabfertigung mitzuwirken.
Die Verfügungsbeklagte zu 1. haftet auch nicht deshalb für eine Markenrechtsverletzung, weil sie Inhaberin einer EORI-Nummer ist und diese in den Zolldokumenten der angehaltenen Lieferung angegeben war. Die Verfügungsklägerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsbeklagte zu 1. diese Angabe veranlasst hat.
Bei der sog. Economic Operator’s Registration and Identification Number handelt es sich um eine Nummer, die die ehemals für zollrechtlich relevante Vorgänge erforderliche Zollnummer ersetzt und die jeder Wirtschaftbeteiligte, dessen geschäftliche Tätigkeit auch die Ein- bzw. Ausfuhr von Waren in verschiedene Zollgebiete betrifft, benötigt. Die Verfügungsklägerin hat insoweit zwar vorgetragen, die grundsätzlich nicht frei zugängliche EORI-Nummer von dem als Zollagenten aufgetretenen Versandunternehmen E erlangt zu haben, was darauf schließen lasse, dass die Verfügungsbeklagte zu 1. dem Unternehmen die Nummer ursprünglich auch übermittelt habe. Es fehlt zu dieser Behauptung aber an weiterem Vortrag und entsprechender Glaubhaftmachung. Denn die Verfügungsbeklagte zu 1. hat ihrerseits vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass sie diese Nummer nur besitzt, weil sie auch selbst Beschaffungsvorgänge tätigt, die die Angabe dieser Nummer erfordern, wobei der streitgegenständliche Vorgang aber nicht dazu gehöre. Dieser Vortrag ist schon deshalb plausibel, weil es auf dem Marketplace unstreitig Angebote gibt, die unmittelbar von „Amazon“ verkauft und versendet werden. Die Verfügungsbeklagte zu 1. ist auch nicht deshalb als Importeurin zu betrachten, weil es eine, wie die Verfügungsklägerin meint, auf Dauer angelegte Vereinbarung zwischen der Verfügungsbeklagten zu 1. und dem Versandunternehmen E des Inhalts gebe, dass die Verfügungsbeklagte zu 1. für jegliche Warensendung, die in ein Amazon-Logistikzentrum verbracht werden soll, in den Zolldokumenten als Anmelderin/Empfängerin einzutragen ist. Für eine solche Vereinbarung gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte. Insbesondere ergibt sie sich nicht aus der als Anlage AS 21 vorgelegten E-Mail vom 12.05.2016. Darin weist eine dem Amazon-Konzern zuzuordnende Gesellschaft die E GmbH darauf hin, dass diese außer im Falle einer ausdrücklichen Ausnahme nicht autorisiert ist, zu verzollende Güter im Namen von Amazon zu importieren und, dass – sofern die E GmbH aufgrund eines wirksamen Vertrages mit Amazon ein autorisierter Transporteur sei – mit Amazon Kontakt aufgenommen werden solle. Im letzten Absatz wird klargestellt, dass diese Anweisung alle vorherigen Vereinbarungen/Anweisungen außer Kraft setzt und ersetzt. Entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin ist aber dieser letzte Absatz der E-Mail nicht zwingend dahin zu verstehen, dass die Verfügungsbeklagte zu 1. aufgrund einer vorhergehenden Vereinbarung bis zu dieser E-Mail als Importeurin hätte benannt werden dürfen. Dieser Absatz kann ebenso gut lediglich eine klauselhafte Formulierung darstellen, die der rechtlichen Absicherung dient.
Die Verfügungsbeklagte zu 1. ist schließlich auch nicht dann als Importeurin anzusehen, wenn sie oder ein Amazon-Logistikzentrum im Adressfeld eines auf der Warenlieferung angebrachten Etiketts erscheint, was als Option im Dropdown-Menü im „Versand durch Amazon“-Programm auswählbar ist (vgl. Anlage AG 4, S. 3; Anlage AG 7, S. 2). Denn insoweit geht aus den Angaben der Verfügungsbeklagten zu 1. hervor, dass die Versendung der Ware an eines der Amazon-Logistikzentren Voraussetzung für das Funktionieren des Versandprogramms überhaupt ist (vgl. Anlage AG 6, S. 10, „Erste Schritte…“ Punkt 3). Diese Angabe im Rahmen des Adressfeldes ist aber strikt von einem Tätigwerden als Zollagent oder Importeur zugunsten eines ausländischen Verkäufers zu trennen, worauf die Verkäufer im entsprechenden Nutzungshandbuch auch hingewiesen werden.
Eine Haftung der Verfügungsbeklagten zu 1. als Störerin scheidet ebenfalls aus. Denn als Störer kann nur in Anspruch genommen werden, wer in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechtsguts beiträgt und zumutbare Verhaltenspflichten verletzt (vgl. BGH, Urt. v. 27.11.2014, Az.: I ZR 124/11 – Videospiel-Konsolen II –, juris, Rn. 81 f.). Ein derart willentlicher Verhaltensbeitrag der Verfügungsbeklagten zu 1. im Zusammenhang mit der Wareneinfuhr kann aber gerade nicht festgestellt werden.
Hinsichtlich der Versendung des Testkaufobjekts scheidet eine Haftung der Verfügungsbeklagten zu 1. ebenso aus. Selbst wenn sie auch bei der Einfuhr dieses Produktes in den Zollpapieren als Anmelderin/Empfängerin angegeben gewesen sein sollte, ist dies aus den oben dargestellten Gründen nicht haftungsbegründend.
II.
Auch die Verfügungsbeklagte zu 2. haftet für die etwaige Markenverletzung des indischen Verkäufers weder als (Mit-) Täterin oder Teilnehmerin noch als Störerin.
1.
Durch den Betrieb des Programms „Versand durch Amazon“ begeht die Verfügungsbeklagte zu 2. weder täterschaftlich noch als Teilnehmerin eine Markenrechtsverletzung, indem sie Ware eines Verkäufers in ihre Logistikzentren verbringt, dort verwahrt und anschließend an einen Käufer transportiert. Denn in diesen Logistikdienstleistungen liegt kein Anbieten, Besitzen oder Inverkehrbringen von widerrechtlich gekennzeichneter Ware im Sinne des Art. 9 Abs. 2 lit. a UMV.
Täter einer Verletzungshandlung ist derjenige, der durch eine eigene Handlung den objektiven Tatbestand der Verbotshandlung adäquat-kausal verwirklicht hat (Ströbele/Hacker, a.a.O., § 14, Rn. 383). Im Gegensatz zur Störerhaftung ist grundsätzlich das Vorliegen von Vorsatz erforderlich (Ingerl/Rohnke, a.a.O., Vor §§ 14-19d, Rn. 25; OLG Hamburg, Beschluss vom 15.8.2007 - 5 U 188/06 YU-GI-OH!-Karten, GRUR-RR 2007, 350 ff., beck-online). Auch für Spediteure und Lagerhalter ist eine täterschaftliche Haftung nur dann anzunehmen, wenn sie positiv wussten oder zumindest einen konkreten Hinweis darauf hatten, dass das von ihnen transportierte/gelagerte Gut rechtsverletzend ist. Insoweit folgt aus dem Urteil des BGH vom 17. September 2009 – Xa ZR 2/08 – „MP3-Player-Import“, wonach täterschaftliche Verantwortlichkeit eines Spediteurs/Lagerhalters auch ohne Vorsatz entstehen kann, für den vorliegenden Fall nichts anderes. Denn zum einen bezieht sich die Entscheidung auf patentrechtliche Ansprüche und nimmt selbst eine Abgrenzung zum Markenrecht vor (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 30). Zum anderen erfordert auch die Begründung einer Verletzereigenschaft ohne Vorsatz jedenfalls die Verletzung einer besonderen Rechtspflicht (vgl. BGH, a.a.O., juris, Rn. 36 f.), die hier nicht ersichtlich ist. Schließlich geht auch der BGH in dieser Entscheidung davon aus, dass ein Spediteur im Übrigen für verpackte Waren nur dann Erkundigungen einholen und die Ware überprüfen muss, wenn er von der Möglichkeit einer Schutzrechtsverletzung Kenntnis erlangt hat (vgl. BGH, a.a.O., juris, Rn. 44).
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Verfügungsbeklagte zu 2. handelt nicht täterschaftlich, weil sie sich des rechtsverletzenden Charakters der verwahrten Gegenstände nicht bewusst war und auch nicht sein musste. Sie ist zwar Besitzerin der streitgegenständlichen Waren geworden, weil sie ihrer Funktion nach als Lagerhalter anzusehen ist; sie verfolgt aber nicht den Zweck, rechtswidrig gekennzeichnete Ware selbst anzubieten oder in den Verkehr zu bringen.
Der Besitz von gekennzeichneter Ware ist dann rechtsverletzend, wenn die tatsächliche Sachherrschaft gerade zum Zwecke des Anbietens oder Inverkehrbringens der Ware ausgeübt wird (Ströbele/Hacker, a.a.O., § 14, Rn. 167; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14, Rn. 236; BGH, a.a.O., Rn. 25). Indem die Verfügungsbeklagte zu 2. Ware der Händler gegen eine Lagergebühr in den Bestand ihres Lagers zur Verwahrung aufnimmt (vgl. aus Anlage AG 4 ersichtliche Kurzanleitung, „Einfache Fakten“), wird sie zwar Besitzerin, weil sie die unmittelbare Sachherrschaft an diesen Gegenständen erlangt, § 854 Abs. 1 BGB. Die Verfügungsbeklagte zu 2. verfolgt mit der unmittelbaren Sachherrschaft aber nicht den Zweck eines eigenen Anbietens oder Inverkehrbringens der Ware.
Unter „Anbieten“ ist jede Handlung zu verstehen, die darauf gerichtet ist, einem Dritten die Ware dauerhaft zu Eigentum oder zur Benutzung zu verschaffen (Ströbele/Hacker, a.a.O., § 14, Rn. 162; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14, Rn. 225). Unstreitig bietet die Verfügungsbeklagte zu 2. die streitgegenständlichen Waren selbst nicht zum Verkauf an. Vielmehr wollte alleine der indische Händler Varsuk Export die angehaltene Warenlieferung auf dem Amazon-Marketplace zum Kauf anbieten bzw. tat dies im Falle des Testkaufobjekts tatsächlich. Auch der angesprochene Verkehr unterscheidet zwischen dem Verkäufer einerseits und dem Versender der Ware andererseits. Auf diesen Unterschied wird er in jedem Angebot hingewiesen; er weiß, dass diese beiden Personen nicht zwingend identisch sind.
Das Inverkehrbringen der gekennzeichneten Waren setzt die Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt, also regelmäßig die Übertragung des unmittelbaren Besitzes auf einen Dritten voraus. Eine Übereignung oder die Übertragung rechtlicher Verfügungsbefugnis ist dagegen nicht Voraussetzung (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14, Rn. 229-235; Ströbele/Hacker, a.a.O., § 14, Rn. 165). Auch das Inverkehrbringen der Ware beabsichtigt die Verfügungsbeklagte zu 2. selbst nicht, weil sie gegenüber den Drittanbietern, in deren Eigentum die über das Programm „Fulfillment by Amazon“ versendeten Waren stehen, lediglich als Dienstleisterin auftritt. So dienen diejenigen Leistungen, die von der Verfügungsbeklagten zu 2. erbracht werden, allein dazu, ihre vertraglichen Verpflichtungen aus dem „Versand durch Amazon“-Programm gegenüber den Händlern zu erfüllen, mithin deren Ware auf gezielten Abruf hin zu versenden. Dieses Programm dient den Verkäufern zur Vereinfachung ihres Warenabsatzes.
Auch ein etwaiges Wissen der W hinsichtlich einer Markenverletzung ist der Verfügungsbeklagten zu 2. jedenfalls nicht im Wege einer Mittäterschaft zuzurechnen. Dies führte nämlich zum einen dazu, dass eine täterschaftliche Haftung auch auf den Personenkreis erstreckt würde, der sein Handeln ersichtlich in den Dienst von Drittanbietern stellt und primär gegenüber diesen einen Service erbringen will (vgl. LG München, Urt. v. 19.1.2016, Az. 33 O #####/####, S. 28 f.). Diese Haftungsausweitung wäre unangemessen und würde den nicht auf eine eigene Vertriebstätigkeit gerichteten Tätigkeitsschwerpunkt der Verfügungsbeklagten zu 2. unberücksichtigt lassen. Zum anderen scheidet die Annahme einer Mittäterschaft auch deshalb aus, weil über die Konstellation der Mittäterschaft zwar Tatbeiträge mehrerer Täter gegenseitig zugerechnet werden, es aber entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin auch erforderlich ist, dass die Mittäter die rechtsverletzende Handlung des anderen Mittäters zumindest billigend in Kauf nehmen. Denn das bewusste und gewollte Zusammenwirken mehrerer Täter liegt nur dann vor, wenn alle die Verwirklichung eines von der Rechtsordnung missbilligten Erfolges anstreben und lediglich die zu dessen Erreichung erforderlichen Tatbeiträge untereinander aufgeteilt haben. Daran fehlt es vorliegend, weil die Verfügungsbeklagte zu 2. den rechtsverletzenden Charakter der ihr vom Verkäufer W zugesandten Ware gerade nicht kannte.
An die Verfügungsbeklagte zu 2. sind auch nicht dieselben Haftungsmaßstäbe anzulegen wie an Betreiber eines stationären Kaufhauses. Schon die Tätigkeit der Verfügungsbeklagten zu 2. ist nicht mit einem Kaufhausbetrieb zu vergleichen. Dorthin werden zwar auch Waren geliefert, eingelagert und anschließend in den Verkaufsauslagen präsentiert. Der Betreiber eines solchen stationären Kaufhauses tritt aber zum einen gegenüber seinen Lieferanten als Käufer auf und bestimmt durch seine gezielten Bestellungen, welche Waren an ihn zum Zwecke des späteren Weiterverkaufs geschickt werden. Zum anderen wird auch regelmäßig er selbst Vertragspartei des Kaufvertrages mit den Kunden, wohingegen die Verfügungsbeklagte zu 2. weder als Käuferin noch als Verkäuferin Vertragspartei wird. Ein vorgelagertes Bestimmungs- und Auswahlrecht in Form von konkreten Warenbestellungen hat sich die Verfügungsbeklagte zu 2. in ihrem Logistikkonzept auch nicht vorbehalten. Sie verzichtet gänzlich darauf, vorab zu erfahren, welche Waren ihr zugesandt werden. So bezieht sich die künftige Verwahrung zur Zeit des Vertragsschlusses mit den Händlern noch nicht abschließend auf konkrete Gegenstände, weil der Händler diese erst später bestimmen bzw. jedenfalls nachträglich die Liste der zu verwahrenden Gegenstände erweitern/verändern kann. Die Verfügungsbeklagte zu 2. hat somit keinen Einfluss darauf, welche Waren ihr tatsächlich zum Zweck der Verwahrung zugeleitet werden; vielmehr nimmt sie nur die passive Rolle der Adressatin ein, ohne Kenntnis davon zu haben, ob es sich um rechtmäßig oder widerrechtlich gekennzeichnete Waren handelt. Demnach stehen bei der Verfügungsbeklagten zu 2. nicht die Waren, sondern die Erbringung ihrer Service-Dienstleistungen im Vordergrund. Aufgrund dieser strukturellen Verschiedenheiten in den Geschäftsabläufen kommt eine Gleichbehandlung dieser Sachverhalte nicht in Betracht.
Die Verfügungsbeklagte zu 2. haftet auch nicht als Störerin, weil sie die entgegengenommene Ware vor der Einlagerung in den Logistikzentren nicht auf mögliche Rechtsverstöße hin untersucht hat, da sie keine dahingehende Prüfpflicht hatte.
Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschützten Rechtsguts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung die Verletzung von Verhaltenspflichten, insbesondere von Prüfungs- oder Überwachungspflichten, voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Verhinderung der Verletzungshandlung zuzumuten ist (BGH, Urteil vom 05. Februar 2015 – I ZR 240/12 – Kinderhochstühle im Internet III, juris, Rn. 49).
Zwar enthielt die Originalverpackung des Testkaufobjekts zum Zeitpunkt der Inverwahrnahme die großflächige und gut lesbare Aufschrift „CAUTION: Not for sale in retail stores.“ sowie die Herkunftsangabe „Made in E5“, was darauf hinweist, dass dieses Produkt nicht im europäischen Einzelhandel verkauft werden darf. Allein anhand dieser Angabe war die Verfügungsbeklagte zu 2. aber nicht gehalten, markenrechtliche Nachforschungen anzustellen. Eine allgemeine, nicht anlassbezogene Prüfung aller eingehenden Waren ist ihr nicht zuzumuten. Denn ernsthafte und sorgfältige Markenrecherchen stünden in keinem angemessen Verhältnis zur Funktionsweise der Logistikzentren. Dies gilt selbst dann, wenn die Ware bei der Annahme und dem Verbringen an ihren Lagerort händisch bearbeitet wird, indem die Ware auf ihre Qualität, Größe und ihr Gewicht hin überprüft wird. Diese Überprüfung kann nämlich allenfalls bedeuten, dass die Gegenstände auf offensichtliche Mängel und Beschädigungen hin untersucht werden. Dabei können jedoch nicht auch ohne Weiteres Markenverletzungen festgestellt werden. Vielmehr wäre dafür statt des Einsatzes einfacher Lagerarbeiter der Einsatz gesondert geschulter Mitarbeiter erforderlich, die in der Lage sein müssten, juristische Mitarbeiter über den Verdacht von Rechtsverletzungen zu informieren, die ihrerseits sodann weitere Nachforschungen wie z.B. Markenrecherchen anstellen müssten. Dies ist aber mit den betrieblichen Abläufen der Logistikzentren nicht zu vereinen, weil diese auf ein Massengeschäft ausgerichtet sind, dessen Ziel und Zweck es ist, möglichst viele Waren in möglichst kurzer Zeit abzufertigen. Deshalb laufen die Vorgänge in den Logistikzentren auch überwiegend automatisiert ab, was durch die beigebrachten Anlagen, insbesondere den Imagefilm der Verfügungsbeklagten zu 2. hinreichend deutlich wird (vgl. Anlage AS 12). So wurden im Jahr 2015 europaweit mehr als 1.000.000 Gegenstände eingelagert und weiterversendet (Anlage AG 8). Dies geht mit einem erheblichen Logistikaufwand einher, der im Falle einer allgemeinen Prüfpflicht aller Gegenstände nicht mehr zu bewerkstelligen wäre. Die Installation einer derartigen Prüfpflicht erforderte demnach tiefgreifende Veränderungen im Geschäftsbetrieb der Verfügungsbeklagten zu 2., die sogar so weitreichend sein könnten, ihr Geschäftsmodell gänzlich in Frage zu stellen. Dies ist nicht mehr als angemessen zu betrachten (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.2004, I ZR 304/01 – Internetversteigerung, juris, Rn. 49).
Damit scheidet im Hinblick auf die Tätigkeit der Verfügungsbeklagten zu 2. bezüglich des „Versand durch Amazon“-Programms eine Haftung für eine etwaige Markenverletzung aus.
2.
Nichts anderes gilt letztlich auch für den Betrieb des Amazon-Marketplaces. Für durch Plattformangebote realisierte Rechtsverletzungen haftet die Verfügungsbeklagte zu 2. weder als (Mit-) Täterin noch als Teilnehmerin, weil es an einem vorsätzlichen Tatbeitrag fehlt. Bereits oben wurde ausgeführt, dass die Verfügungsbeklagte zu 2. nur dann Partei des Kaufvertrages wird, wenn sie die Produkte selbst verkauft; im Übrigen wird aber der im Angebot benannte Verkäufer Vertragspartner, vorliegend der indische Verkäufer W. Diese Differenzierung ist auch so in ihren Allgemeinen Teilnahmebedingungen vorgesehen (Anlage AG 18, Ziff. 12). Dagegen führt nicht allein die Zurverfügungstellung des äußeren Rahmens für die Vertragsschlüsse, nämlich die Plattform des Marketplace als solche, dazu, dass ihr die Verkaufsangebote von Drittanbietern zugerechnet werden, da die Verfügungsbeklagte zu 2. vorab keinen Einfluss auf die eingestellten Angebote nehmen kann (vgl. BGH, Urteil vom 05. Februar 2015 – I ZR 240/12 – Kinderhochstühle im Internet III, juris, Rn. 36 ff.). Denn der Prozess des Einstellens findet weitgehend automatisiert und ohne konkretes Zutun der Verfügungsbeklagten zu 2. statt. Im Zeitpunkt des Hochladens hat sie keine Kenntnis von den jeweiligen Angebotsinhalten und somit ebenso wenig von möglicherweise dadurch begangenen Markenrechtsverletzungen (vgl. BGH, a.a.O., Kinderhochstühle im Internet III, juris, Rn. 36 f., m.w.N.).
Die Verfügungsbeklagte zu 2. haftet auch nicht deshalb für in den Angeboten enthaltene Markenrechtsverletzungen, weil sie den Käufern und Verkäufern bestimmte einzuhaltende Grundmodalitäten für die Abwicklung der Bestellungen vorgibt (vgl. Anlage AG 1, AG 18). So sehen ihre Nutzungsbedingungen zwar unter anderem vor, dass eine Bestellung ein Angebot an Amazon zum Abschluss eines Kaufvertrages darstellt und Amazon per E-Mail eine Bestellbestätigung an den Kunden versendet, und dass der Verkäufer verpflichtet ist, den Kaufgegenstand innerhalb von zwei Werktagen nach Erhalt der Bestellbestätigung von Amazon an den Empfänger abzusenden (vgl. Anlagen AS 10, AG 1, S. 11). Zudem ist hinsichtlich der Rückabwicklung von Kaufverträgen vorgesehen, dass der Widerruf an die Verfügungsbeklagte zu 2. zu richten und die Ware an das „Online-Rücksendezentrum“ zu senden ist. Durch die Vorgabe dieser Abläufe nimmt die Verfügungsbeklagte zu 2. aber keine derart aktive Rolle ein, dass ihr die einzelnen Verkaufsangebote auch zugerechnet werden könnten. Denn für den Betrieb einer Online-Verkaufsplattform ist die Vorgabe bestimmter Modalitäten zur Vereinheitlichung unerlässlich; auf diese Weise sind alle Plattformteilnehmer an dieselben Grundbedingungen gebunden und bauen darauf ihre Vertragsbeziehung auf. Dies ist lediglich ein zusätzlicher Service insbesondere gegenüber den Käufern/Verbrauchern, der die Vertragsabwicklung angenehmer macht. Die Vorgabe dieser Grundmodalitäten führt im Übrigen auch nicht dazu, dass die Käufer eine Amazon-Gesellschaft für ihren Vertragspartner halten würden. Vielmehr weiß der angesprochene Verkehr, dass zwischen dem Verkäufer einerseits und Versender und Betreiber des Marketplaces andererseits zu unterscheiden ist.
Schließlich scheidet auch hinsichtlich des Betriebs des Marketplaces eine Haftung als Störerin aus, weil keine allgemeinen Prüfpflichten bestanden.
Grundsätzlich bestehen insbesondere für Diensteanbieter/Plattformbetreiber nicht schlechthin Prüfpflichten, sobald ein Verkäufer ein neues Angebot hochgeladen hat. Anerkannt ist hierzu, dass es den Betreibern von Internetplattformen grundsätzlich unzumutbar ist, jedes Angebot vor dessen Veröffentlichung auf mögliche Rechtsverletzungen hin zu überprüfen (BGH, Urt. v. 17.8.2011, I ZR 57/09 – Stiftparfüm, juris, Rn. 21 f. m.w.N.; OLG L, Urt. v. 20.12.2013, I-6 U 56/13, juris, Rn. 37). Dies gilt uneingeschränkt für die Verfügungsbeklagte zu 2., da sie keinen Einfluss auf den Einstellvorgang eines Verkaufsangebotes etwa in der Form hat, dass ein Angebot erst nach vorangegangener Prüfung online veröffentlicht wird. Dies hat sie hinreichend glaubhaft gemacht. Sie hat keine aktive Rolle inne, sondern bietet den Käufern und insbesondere auch ausländischen Verkäufern lediglich ihre Plattform zur leichteren Vertragsabwicklung an.
Eine Haftung der Verfügungsbeklagten zu 2. kommt auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer nachträglichen Prüfpflicht in Betracht. Denn dieser ist sie jedenfalls in hinreichendem Umfang und rechtzeitig nachgekommen.
Eine nachträgliche Prüfpflicht entsteht nur dann, wenn der Plattformbetreiber hinreichend konkret über den Verdacht einer Markenrechtsverletzung unterrichtet wurde. Denn nur so ist es ihm möglich, diejenigen Angebote und dahinterstehenden Verkäufer zu ermitteln, auf die die Rechtsverletzung zurückzuführen ist. Solche nachträglichen Prüfpflichten sind den Plattformbetreibern auch grundsätzlich zumutbar (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 – I ZR 18/04 –, Jugendgefährdende Medien bei eBay – juris, Rn. 38 f.). Durch die Angabe konkreter Informationen beschränkt sich die Prüfpflicht von vornherein auf bestimmte Produkte bestimmter Händler (vgl. BGH, a.a.O., Kinderhochstühle im Internet III, juris, Rn. 56). Diese Voraussetzungen liegen hier vor, weil die Verfügungsklägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 4.5.2016 eine Berechtigungsanfrage an die Verfügungsbeklagte zu 1. gerichtet und darin auf ihren Verdacht der Markenrechtsverletzung hingewiesen hat. Dieser Hinweis war konkret genug, um eine Prüfpflicht zu begründen, da er unter Angabe der Marke sowie des Verkäufers erfolgte und aufgrund dessen eine Überprüfung der Angebote des Verkäufers W auf dem Marketplace stattfinden konnte. Soweit die Verfügungsbeklagten dazu meinen, die Berechtigungsanfrage löse schon deshalb keine Prüfpflicht aus, weil sie nicht den Namen des Verkäufers beinhaltet habe, vermag dies nicht zu überzeugen. Denn zum einen geht aus dem Text der Berechtigungsanfrage hervor, dass die Zollunterlagen beigefügt waren, aus denen der Name des indischen Verkäufers hervorging. Zum anderen erwähnt die Verfügungsbeklagte zu 1. den Verkäufer-Namen in ihrem eigenen Antwortschreiben, sodass für sie nachvollziehbar war, auf welche Angebote sich die Verfügungsklägerin bezog. Dass dieser Hinweis nur gegenüber der Verfügungsbeklagten zu 1. erfolgte, ist unschädlich, da diese Informationen innerhalb des Konzerns an die zuständige Stelle weiterzuleiten sind. Außenstehende Dritte müssen die einzelnen Konzernverflechtungen nicht kennen.
Ihrer nachträglichen Prüfpflicht ist die Verfügungsbeklagte zu 2. durch ihr Tätigwerden auch rechtzeitig nachgekommen. Dabei liegen die zu ergreifenden Maßnahmen regelmäßig in dem Entfernen des konkreten rechtswidrigen Inhalts oder der Sperrung der fremden Information, etwa durch das Entfernen eines Links oder des Angebots. Die Verfügungsbeklagte zu 2. hat dazu glaubhaft gemacht, nach Erhalt der Angaben sämtliche Angebote der W gesucht, überprüft und anschließend entfernt zu haben. Dies geschah rechtzeitig, weil zwischen der Berechtigungsanfrage und dem Entfernen der Angebote höchstens sieben Tage lagen. Die Löschung der Angebote hat sich zeitlich mit dem Testkauf der Verfügungsklägerin vom 10.5.2016 überschnitten. Der Zeitraum von sieben Tagen stellt hier jedenfalls deshalb eine angemessene Reaktionszeit dar, weil zum einen zu berücksichtigen ist, dass die Berechtigungsanfrage ausdrücklich nur an die Verfügungsbeklagte zu 1. adressiert war und die Verfügungsbeklagte zu 2. als die eigentliche für den Marketplace zuständige Stelle nur aufgrund der internen Weiterleitung von dem Verdacht in Kenntnis gesetzt wurde. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass der Verfügungsbeklagten zu 1. die Berechtigungsfrage genau ein Tag vor dem Feiertag „Christi Himmelfahrt“ und dem einhergehenden verlängerten Wochenende zugegangen ist.
Demnach entspricht die Reaktion der Verfügungsbeklagten zu 2. dem unverzüglichen Tätigwerden, das § 10 Abs. 1 Nr. 2 TMG ab Kenntniserlangung von einem Diensteanbieter verlangt. Der Begriff „unverzüglich“ ist in diesem Zusammenhang so zu verstehen wie in § 121 BGB, also ohne schuldhaftes Zögern (vgl. Nomos-BR/Müller-Broich, Telemediengesetz, § 10, beck-online, Rn. 6).
Im Übrigen war es der Verfügungsklägerin unbenommen, selbst für eine frühzeitigere Löschung der markenrechtsverletzenden Angebote zu sorgen, indem sie das von der Verfügungsbeklagten zu 2. für diese Fälle vorgehaltene „Notice and Take-Down“-Verfahren hätte einleiten können (Anlage AG 3).
Die Verfügungsbeklagte zu 2. hat auch nicht dadurch gegen ihre nachträgliche Prüfpflicht verstoßen, dass noch weitere Angebote – etwa der Händler „AVS Product“ oder „FIGOO“ – auf der Verkaufsplattform auffindbar sind, bei denen es sich um, wie die Verfügungsklägerin meint, Markenverletzungen handeln könnte. Denn insoweit trägt selbst die Verfügungsklägerin nicht vor, dass es sich um Angebote desselben indischen Verkäufers W gehandelt hat. Dies wäre aber relevant gewesen, weil nur im Hinblick auf diesen Anbieter eine Prüfpflicht entstanden ist. Entsprechendes gilt für die als Werbung erscheinenden Produkte auf von Dritten betriebenen Websites (vgl. Abb. im Schriftsatz der Verfügungsklägerin vom 14.10.2016, S. 17; Bl. 135 GA). So befanden sich am linken Rand der von den Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin aufgerufenen Homepage „www.dejure.org“ drei Abbildungen von Haushaltsutensilien aus Plastik, die jeweils u.a. mit den Angaben „TUPPERWARE“ bzw. „TUPPER“ versehen waren. Die Verfügungsklägerin hat dazu jedoch nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass auch diese Waren vom indischen Händler W verkauft werden.
C.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 6, 711 ZPO.
Streitwert: 200.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940, 936, 916 ff. ZPO
§§ 14-19d, Rn. 27 f.; Ströbele/Hacker, MarkenG
§§ 14-19d, Rn. 25; OLG
§§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 6, 711 ZPO
§ 32 ZPO
§ 10 TMG
§ 121 BGB
§ 125e Abs. 3 MarkenG
§ 854 Abs. 1 BGB
§ 10 Abs. 1 Nr. 2 TMG
Art. 97 Abs. 5 UMV
Art. 98 Abs. 2 UMV
Art. 101 Abs. 2 UMV
Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. a UMV
Art. 15 Abs. 1 UMV
Art. 9 Abs. 2 lit. a UMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2007, 350
I ZR 124/11
5 U 188/06
I ZR 240/12
I ZR 304/01
I ZR 57/09
6 U 56/13
I ZR 18/04