Landgericht Krefeld (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-08-03, Aktenzeichen 2 O 346/15
ECLI: ECLI:DE:LGKR:2016:0803.2O346.15.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 11.565,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 28.01.2010 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien sind verbunden durch einen Bauvertrag vom 04.08.2009 über die Errichtung von Kunststofffenstern, Rollläden und Außenraffstores am Neubau der Beklagten M-weg 28 in X. (Blatt 10). Es war die Geltung der VOB/B vereinbart; weiter lagen dem Vertrag zugrunde die Vertragsbedingungen der Blitzausschreibung vom 20.11.2008 (Blatt 13) sowie hinsichtlich der von der Klägerin zu erbringenden Leistungen die Auftragsbestätigung vom 03.02.2009 (Blatt 17).
Nach Durchführung der Arbeiten rechnete die Klägerin gegenüber der Beklagten mit Schlussrechnung vom 25.06.2009 (Blatt 28) ihre Arbeiten ab. Hieraus ergibt sich nach Hinzurechnung eines dort nicht berücksichtigten Restes aus einer Teilrechnung der rechnerisch unstreitig und mit der Klage begehrte Betrag von 11.565,24 €.
Zwischen den Parteien ist umstritten, ob die Beklagte das Werk der Klägerin abgenommen hat; die vereinbarte förmliche Abnahme hat jedenfalls nicht stattgefunden.
Die Klägerin behauptet:
Sie habe ihr Werk mangelfrei erstellt, deswegen sei es jedenfalls abnahmefähig. Soweit einzelne Fenster noch über dem Boden schliffen, sei dies darauf zurückzuführen, dass Nachfolgehandwerker den Fußbodenaufbau zu hoch eingebracht hätten. Sie selbst habe die geforderten Toleranzen eingehalten. Auch die einschränkte Wasser- und Winddichtigkeit der Fenstertüren im Erdgeschoss hänge hiermit zusammen. Um ein Schleifen der Fenstertüren weitgehend zu vermeiden, habe sie auf Wunsch der Beklagten die Fenstertüren bis zum Höchstmaß justiert. Bei einer solchen Justierung sei die notwendige Wasser- und Winddichtigkeit nicht mehr zu erreichen. Soweit bei entsprechenden Wetterlagen Regen zwischen Fenstertürschwelle und Fensterrahmen eindringe, beruhe dies darauf, dass der Außenbereich nicht entsprechend ausgearbeitet worden sei. Dies falle aber nicht in ihr Gewerk. Die Sicherheitsbeschläge habe sie im vertraglich geschuldeten Umfang eingebaut.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 11.565,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 27.10.2009 zu zahlen sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 361,90 €,
sowie hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, an sie nach Montage jeweils eines weiteren Beschlages mit Pilzkopfschließbolzen auf der Schwelle der beiden Fenstertüren im Bereich der Küche und jeweils zwei weiteren Beschlägen mit Pilzkopfschließbolzen auf den Schwellen der beiden Fenstertüren Westseite im Wohnzimmer, der Fenstertüre im Wohnzimmer auf der Südseite und der Fenstertüre im Esszimmer auf der Westseite 11.565,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 27.10.2009 zu zahlen und
festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Annahme der Montage der weiteren Beschläge mit Pilzkopfschließbolzen in Verzug befinde.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Werk der Klägerin sei weder abgenommen, noch abnahmereif. Es bestünden folgende Mängel:
Der Rahmen der Garagenfenster sei verfärbt. Die Fenstertüren in der Küche, im Esszimmer und im Wohnzimmer des Hauses seien nicht winddicht und auch nicht ausreichend wasserdicht. Bis auf die Fenstertüre auf der Südseite des Wohnzimmers wiesen die Fenstertüren im Erdgeschoss keine hinreichende Bodenluft auf; eine Fenstertüre sei – insoweit unstreitig – nicht vollständig zu öffnen, weil sie vorzeitig durch Schleifen auf den Bodenbelag gestoppt werde. Sämtliche Fensterelemente des Erdgeschosses sowie die Fenstertüre im Gästezimmer seien nicht ausreichend mit Pilzzapfen ausgestattet, so dass die in dem Bauvertrag vereinbarten Beschläge WK 2 nicht montiert seien.
Die Beklagte hält einen Mängelbeseitigungsaufwand von insgesamt 11.717,16 € für notwendig, davon entfallen (jeweils brutto) auf die Sicherheitsbeschläge WK 2 2.199,12 €, auf die Einstellarbeiten zur Herstellung der Winddichtigkeit 231,81 €, auf das Anbringen eines Wasserschenkels und von Dichtungen zur Erstellung der Schlagregendichtigkeit 362,21 € sowie auf das Versetzen der Fenster auf eine ausreichende Bodenlufthöhe 8.924,02 €.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Beiziehung des selbstständigen Beweisverfahrens der Parteien Amtsgericht Krefeld 3 H 2/10 sowie durch Anhörung des Sachverständigen C.
In dem selbstständigen Beweisverfahren sind der Beklagten Kosten und Auslagen in Höhe von 5.601,59 € entstanden, für die Einholung von zwei Privatgutachten des Sachverständigen S. hat sie 1.091,88 € bzw. 795,22 € bezahlt und für eine im Zuge des selbstständigen Beweisverfahrens notwendige Bauteilöffnung Handwerkerkosten in Höhe von 774,68 €.
Für den Fall, dass eine fällige Werklohnforderung vorliegen sollte, erklärt die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit diesen ihr im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten in Höhe von insgesamt 9.622,95 €. In zweiter Linie erklärt die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einem Mängelbeseitigungskostenvorschussanspruch in Höhe der von ihr behaupteten Mängelbeseitigungskosten von 11.717,16 €.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und bis auf einen Teil des geltend gemachten Verzugsschadens sowie bis auf die eingeklagten Rechtsanwaltskosten begründet.
I.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte der eingeklagte Restwerklohnanspruch gemäß § 631 Abs. 1 BGB in Höhe von 11.565,24 € zu.
1.
Der Werklohnanspruch der Klägerin ist fällig. Zwar haben die Parteien in Nr. 15 der Blitzausschreibung (Blatt 14) eine förmliche Abnahme durch Erteilung einer schriftlichen Abnahmebestätigung vereinbart und eine solche förmliche Abnahme hat es unstreitig nicht gegeben; dennoch ist Fälligkeit wegen Abnahmereife des Gewerks eingetreten. Die Beklagte hat sich durch das hartnäckige vorprozessuale und prozessuale (selbständiges Beweisverfahren und Prozessverfahren) Behaupten von Mängeln einer Abnahme verweigert, obwohl sie sie hätte erklären müssen. Gemäß § 12 Abs. 3 VOB/B hätte die Beklagte nur wegen wesentlicher Mängel die Abnahme verweigern können; solche Mängel liegen nicht vor.
2.
a.
Die Verfärbung der Rahmen der Garagenfenster ist kein Mangel. Der Sachverständige C. führte hierzu im Rahmen seiner mündlichen Anhörung im Termin vom 06.07.2016 aus, dass die Verfärbung durch ablaufendes verschmutztes Regenwasser herbeigeführt werde, was nicht zu verhindern sei, was aber durch Spezialreiniger zu beseitigen sei.
b.
Ebenfalls stellt es keinen Mangel dar, dass ein Flügel einer der Fenstertüren im Erdgeschoss nicht vollständig geöffnet werden kann, weil er über den Bodenbelag des Erdgeschosses schleift.
Die Klägerin hat die Fenstertüren des Erdgeschosses den anerkannten Regeln der Technik entsprechend eingebaut; insbesondere hat sie die erforderlichen Höhenmaße eingehalten. Dies hat der Sachverständige C. bei seiner mündlichen Anhörung im Termin vom 06.07.2016 bestätigt. Die Einbauhöhe der Fenstertüren wird vorgegeben durch den in der Rohbauphase angebrachten Meterriss, an dem sich alle Folgehandwerker orientieren. Die Höhe durfte eine maximale Winkelabweichung von 16 mm auf eine Entfernung von 8 Metern aufweisen, also maximal 16 mm nach oben oder unten von der Vorgabe abweichen. Diese Vorgabe ist nach den unbestrittenen Feststellungen des Sachverständigen eingehalten.
Da die tolerierbare Winkelabweichung allerdings für jede Fenstertür separat gilt, könnten mehrere nebeneinanderliegende Fenstertüren mit mehr als 3 cm Höhenunterschied eingebaut werden; dies nämlich dann, wenn eine Fenstertür maximal (16 mm) nach oben abweicht und eine andere maximal (ebenfalls 16 mm) nach unten. Weil dies optisch wahrnehmbar wäre, leitete der Sachverständige daraus überzeugend die Forderung ab, dass nebeneinanderliegende Fenstertüren im Rahmen der handwerklichen Toleranz auf gleicher Höhe eingebaut werden müssen. Diese Toleranzschwelle benannte er mit maximal 6 mm. Auch diese Toleranzgrenze hat die Klägerin eingehalten. Von zwei Ausnahmen abgesehen liegen sämtliche Fenstertüren mit einer Abweichung von +/- 0,5 mm praktisch auf gleicher Höhe, eine Fenstertür ist 2,5 mm höher eingebaut, eine weitere Fenstertür, diejenige, die über dem Boden schleift, ist um 3,5 mm tiefer eingebaut. Diese beiden Werte liegen aber innerhalb der vom Sachverständigen genannten Toleranz.
Die Einhaltung dieser Maße führte dazu, dass, wie eine Bauteilöffnung des Sachverständigen ergeben hat, oberhalb des Estrichs eine Fensterschwelle von 3 cm vorhanden war. Da die sogenannte Endschwelle, also diejenige Schwelle, die nach Einbau sämtlicher Bodenbeläge noch vorhanden sein sollte, 2 cm betragen sollte, stand für den Fußbodenbelag (Bodenfliesen) eine Aufbauhöhe von 1 cm zur Verfügung. Das hätte nach den Ausführungen des Sachverständigen ausgereicht, um einen Fliesenboden mit üblich dünner Fliese einzubauen. Dann wäre ein Schleifen der Fenster vermieden worden, weil dann zwischen der Unterkante des Fensterrahmens und dem Fußbodenaufbau immer noch eine Bodenluft von 1 cm vorhanden gewesen wäre. Dieser Abstand errechnet sich aus der Höhe der Endschwelle von 2 cm abzüglich des Überlappungsbereichs von ca. 8 mm, der dadurch entsteht, dass der Fensterflügel im Bodenbereich an der Endschwelle (ähnlich wie an den Seiten am Fensterrahmen) aufliegt.
Diese Darlegungen des Sachverständigen insbesondere bei seinen Anhörungen in der mündlichen Verhandlung waren nachvollziehbar und überzeugend; Einwendungen haben die Parteien hiergegen nicht erhoben.
Die Beklagte beruft sich dementsprechend nach der Beweiserhebung nicht mehr vornehmlich darauf, dass die Toleranzen nicht eingehalten seien, sondern darauf, dass die Klägerin das Gewerk nicht funktionstauglich errichtet habe, weil einer der Fensterflügel über den Boden schleift und es zur Funktionstauglichkeit gehöre, dass eine Fenstertüre vollständig zu öffnen sei. Diese Ansicht geht jedoch – jedenfalls im vorliegenden Fall – fehl.
Zwar ist der Beklagten im Ansatz recht zu geben, dass ein Werkunternehmer nicht nur die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik oder das nach dem Leistungsverzeichnis ausdrücklich Vereinbarte schuldet, sondern vielmehr auch ein funktionstaugliches Werk herzustellen hat. Der Begriff der Funktionstauglichkeit kann jedoch nicht losgelöst von den Vereinbarungen der Parteien bestimmt werden, er ergibt sich vielmehr aus einer interessengerechten Auslegung (Palandt, BGB, 75. Aufl., § 633 Rdn. 6).
Eine ausdrückliche Vereinbarung dahingehend, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Fertigstellung des Hauses Fenstertüren schulde, die in keinem Falle über den Boden schleifen dürfen, besteht nicht. Zu einer solchen Vereinbarung hätte die Klägerin auch keine Veranlassung gehabt, da sie dann auch Gewähr für die Ordnungsgemäßheit späterer Gewerke übernommen hätte, insbesondere für die Gewerke des Estrich- und des Fliesenlegers. Denn auch von deren Arbeiten hing die Höhe des endgültigen Bodenaufbaus ab und damit hing auch von ihnen ab, ob und in welchem Maße Bodenluft der Fenstertüren besteht bzw. nicht besteht. Da die Klägerin die vom Estrich- bzw. vom Fliesenleger geschuldete Leistung nicht kannte, also nicht beurteilen konnte, wie hoch deren Bodenaufbau werden würde, bestand für sie kein Anlass, das Risiko in der beschriebenen weitgehenden Weise zu übernehmen. Dies insbesondere auch deshalb, als die Klägerin ihre eigene Leistung nach Abschluss der Estrich- und Fliesenarbeiten nicht mehr bzw. kaum noch an die dann vorhandene Bodenaufbauhöhe anpassen konnte, wohingegen es Estrich- und Fliesenleger ohne Weiteres möglich war, sich schon an der endgültig festlegenden Höhe der Fenster zu orientieren. Auch der Architekt der Beklagten als deren Planer hätte beiden entsprechende Vorgaben machen können.
Dementsprechend ist der Vertrag der Parteien so auszulegen, dass das Gewerk der Klägerin dann funktionstauglich ist, wenn es die für sie bestehenden Toleranzen einhält (was nach Vorstehendem der Fall ist), da dann bei ordnungsgemäßer Planung und ordnungsgemäßer Arbeit der Folgehandwerker gewährleistet ist, dass ein Schleifen der Fenster über den Boden zuverlässig vermieden wird und ein vollständiges Öffnen der Fenster möglich ist.
Dieses Ergebnis wird auch dadurch bestätigt, dass ansonsten die von der Klägerin geschuldete Leistung mehr oder weniger vom Zufall abhängig sein könnte. Wenn nämlich die Beklagte nach Einbau der Fenster und noch vor Estrichlegung das Gewerk abgenommen hätte, dann stünden ihr auch nach eigener Auffassung keine Mängelansprüche zu. Dass sie sich der Abnahme verweigert bzw. das geschuldete förmliche Abnahmeverfahren nicht durchgeführt hat, kann ihr aber bei der Bestimmung der Mangelhaftigkeit nicht zum Vorteil gereichen.
c.
Das Gewerk der Klägerin ist insoweit mangelhaft, als die Fenstertüren im Erdgeschoss nicht die notwendige Wasser- und Winddichtigkeit aufweisen. (Einen entsprechenden Mangel, den die Beklagte noch im selbständigen Beweisverfahren für das Bürofenster des Obergeschosses geltend gemacht hat, hat sie im Rechtstreit nicht behauptet.) Der Mangel im Erdgeschoss ist jedoch unwesentlich und hindert die Abnahmefähigkeit nicht.
aa.
Die mangelhafte Wind- und Wasserdichtigkeit der Fenster hat der Sachverständige im selbständigen Beweisverfahren festgestellt; sie ist danach auch zwischen den Parteien unstreitig geworden. Der Mangel beruht (jedenfalls auch) darauf, dass die Klägerin die Fenstertüren bis auf das höchste Maß nach oben justieren musste, damit die Fenstertüren nicht über den Boden schleifen. In dieser Maximalposition ist der notwendige Anpressdruck für die Dichtigkeit der Fenster nicht erreichbar, weil die Pilzköpfe nicht vollständig in die Schließfläche einrasten. Außerdem wurde der Anpressdruck nicht erreicht, weil die Pilzköpfe nicht mittels einer Exzenterverstellung in die richtige Position für einen maximalen Anpressdruck gebracht waren.
Würde man die Pilzköpfe mittels der Exzenterverstellung optimal positionieren und die Höhenjustierung der Fenster ändern, so würde – so der Sachverständige nachvollziehbar – der notwendige Anpressdruck erzeugt, um Winddichtigkeit und Regendichtigkeit (bei letzterer ausgenommen die Regendichtigkeit der Bodenschwelle) zu erreichen. Zwar würden die Fenstertüren dann – wie bei der ursprünglichen Einbausituation – tiefer liegen, über den Boden schleifen und nicht vollständig geöffnet werden können. Dies würde aber, wie zuvor ausgeführt, dennoch zur Herstellung eines funktionstauglichen Werkes ausreichen, da die Klägerin die geforderten Toleranzen eingehalten hat; das Schleifen beruht darauf, dass die Folgehandwerker einen zu hohen Bodenaufbau eingebracht haben.
bb.
Allerdings führt ein höherer Anpressdruck nicht dazu, dass im Schwellenbereich bei entsprechenden Wetterlagen die notwendige Regendichtigkeit herbeigeführt wird. Ursache hierfür ist, dass aufgrund der Behindertengerechtigkeit eine nur niedrige Schwelle von 2 cm vorhanden ist, was bei entsprechendem Wasserstau zur Folge hat, dass Wasser durch die Fensterdichtung in das Haus eindringen kann.
Wie der Sachverständige ausgeführt hat, gibt es bei Fenstern keine vollständige Wasserdichtigkeit, weil die Abdichtung zwischen Fensterrahmen und Fenster nicht so ausgeführt werden kann und muss, dass sie jeglicher Wasserbelastung stand hält. Hierzu ist es vielmehr im Fall des klägerischen Hauses als eine mögliche Maßnahme notwendig, dass eine Ablaufrinne außen im Fensterfußbereich eingebaut wird, was auch der Planung des Architekten der Beklagten entspricht. Angesichts dessen durfte sich die Klägerin darauf verlassen, dass diese Ablaufrinne fachgerecht erstellt wird. Das war tatsächlich nicht der Fall, weil sie wegen falscher Gitterstruktur nicht das notwendige Aufnahmevolumen hat.
Die Klägerin selbst musste an ihrem Gewerk mangels planerischer Vorgaben keine Maßnahmen gegen einen solchen Wasserstau vorsehen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen gehört die Ablaufrinne nicht zum Gewerk der Klägerin, sondern zum Gewerk eines anderen Handwerkers, der sie auch tatsächlich vor Ort erstellt hat, allerdings mangelhaft.
cc.
Die der Klägerin zurechenbare Wasser- und Windundichtigkeit der Fenstertüren im Erdgeschoss beruht demnach auf einfachen Einstellarbeiten. Diese Arbeiten erfordern nur einen geringen Arbeits- und Kostenaufwand, was sich auch aus dem Beklagten-Vortrag ergibt, die für diese Arbeiten einen Kostenvorschuss von 231,81 € geltend macht. Es handelt sich damit um einen unwesentlichen Mangel, der die Abnahmefähigkeit nicht hindert.
d.
Die von der Klägerin montierten Fenstertüren im Erdgeschoss und im Obergeschoss weisen den notwendigen Einbruchschutz nach der Schutzklasse WK 2 auf und sind insofern nicht mangelhaft.
Zunächst hat die Klägerin durch den Sachverständigen C. bewiesen, dass die Fenstertüren die vereinbarte Mindestanzahl von Pilzkopfverriegelungen aufweist, nämlich mindestens sieben.
Die Anbringung der Pilzköpfe führt auch zu dem geschuldeten Einbruchschutz, und zwar selbst dann, wenn es Pilzköpfe nicht an der unteren kurzen Seite der Fenstertüren gibt, wie es im Erdgeschoss der Fall ist, nicht aber – entgegen der Beklagten-Behauptung – bei der Fensteranlage im Gästezimmer. Der Sachverständige führte hier überzeugend und nachvollziehbar und bei seiner Anhörung unangegriffen aus, dass die im Haus der Beklagten eingebauten Fenstertüren des Erdgeschosses eine Zwitterstellung zwischen Fenster und Tür darstellen. Von der Konstruktion her seien es Fenster, von der Funktion her seien es Türen. Für Fenster seien nach den technischen Vorgaben Pilzkopfverriegelungen auch an der unteren Seite vorgesehen, für Türen hingegen nicht. Aus der Entbehrlichkeit von Pilzkopfverriegelungen an der Unterseite von Türen und aus dem Umstand, dass die kurzen Seiten eines Fensters einen geringeren Angriffspunkt darstellen als die langen Seiten, folgerte der Sachverständige aufgrund seiner beruflichen Erfahrung, dass der notwendige Einbruchschutz auch ohne Pilzkopfverriegelung an der Unterseite erreicht werde. Das ist nachvollziehbar, denn selbst wenn man etwa mit einem Kuhfuß an der Unterseite der Fenstertüren versuchen würde, diese aufzuhebeln, so würden die Pilzkopfverriegelungen an den langen Seite, die in größerer Zahl als geschuldet (nämlich neun statt sieben) vorhanden sind, einen erheblichen Widerstand gegen das vollständige Öffnen des Fensters bieten.
Selbst wenn man aber davon ausgehen würde, dass zusätzliche Pilzkopfverriegelungen im unteren Bereich zu einer geringfügigen Erhöhung des Einbruchschutzes führen würde, dann würde man – so der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung – in einen Zielkonflikt mit der ebenfalls geschuldeten Barrierefreiheit geraten. Die Pilzkopfverriegelungen würden nämlich angesichts der behindertengerechten Schwellenhöhe von 2 cm Stolperfallen darstellen. Die Klägerin hat beim Einbau der Fenster diesen Zielkonflikt angemessen dahingehend aufgelöst, dass sie die unteren Pilzkopfverriegelungen weggelassen und stattdessen an den langen Seiten angebracht hat.
3.
Der Beklagten steht ein Zurückbehaltungsrecht wegen der unzureichenden Wind- und Regendichtigkeit der Fenstertüren nicht zu.
Zunächst einmal hat die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht nicht ausdrücklich geltend gemacht, sie beruft sich nur auf einen ihr zustehenden Vorschussanspruch. Selbst wenn man aber hierin als Minus auch die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes sehen würde, dann wäre sie nach Treu und Glauben an der Ausübung gehindert. Denn sie selbst hat von der Klägerin die Herbeiführung des Mangels gefordert. Ursprünglich war das Werk der Klägerin in dieser Beziehung mangelfrei, erst nachdem sich nach Erstellung des zu hohen Bodenaufbaus die Fenstertüren nicht mehr vollständig öffnen ließen und über den Boden schleiften, wurde die ursprünglich fehlerfreie Einstellung durch Höherjustierung mangelhaft. Der gleichfalls unzureichenden Excentereinstellung der Pilzköpfe kommt hierbei keine eigenständige Bedeutung zu. Sie macht nur Sinn, wenn sie zusammen mit der Höhenjustierung vorgenommen wird.
Außerdem ist von der Beklagten vor Durchführung der Justierungsarbeiten zu fordern, dass sie ausdrücklich klarstellt, diese auch unter Inkaufnahme der dann eingeschränkten Funktionstauglichkeit der Fenster zu wollen.
4.
Die Beklagte kann gegenüber der Klageforderung nicht mit Gegenansprüche aufrechnen.
Soweit die Beklagte vornehmlich mit den Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufrechnet, ist ihr dies mangels Rechtsschutzbedürfnis verwehrt, weil sie die entsprechenden Kosten im Kostenfestsetzungsverfahren gelten machen kann. Das macht die Aufrechnung unzulässig. Anders hat der Bundesgerichtshof zwar im Urteil vom 11.02.2010 – VII ZR 153/08 – für den Fall entschieden, dass die Aufrechnung schon vorprozessual erklärt wurde. Das hat die Beklagte jedoch nicht getan.
Abgesehen davon bestand auch kein aufrechenbarer Gegenanspruch, da der Sachverständige – wie die obigen Ausführungen gezeigt haben – keine wesentlichen Mängel festgestellt hat. Der unwesentliche, die Abnahme nicht hindernde Mangel der unzureichenden Wasser- und Winddichtigkeit ist nicht fällig, bevor die Beklagte sich nicht dazu erklärt hat, dass sie unter Inkaufnahme anderer Nachteile eine Nachjustierung der Fenstertüren begehrt. Angesichts dessen fehlt es an einer Anspruchsgrundlage für einen Erstattungsanspruch.
Ähnliches gilt für die Kosten der Privatbegutachtung und für die Kosten der Bauteilöffnung.
II.
Der Verzugszinsanspruch ist überwiegend begründet gemäß §§ 286, 288 BGB. Die Klägerin hat allerdings nichts zu einem Verzugseintritt zum 27.10.2009 vorgetragen, so dass auf ihre Zahlungsaufforderung bis zum 28.01.2010 abzustellen ist.
Der Klägerin steht kein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten zu, da es am Vortrag dazu fehlt, ob die Prozessbevollmächtigten vor oder nach einem Verzug der Beklagten beauftragt wurden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Streitwert: 11.565,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286, 288 BGB
§ 709 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 12 Abs. 3 VOB/B
§ 92 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 H 2/10
VII ZR 153/08