Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2020-08-18, Aktenzeichen 3 VK LSA 37/20

Tenor:
Sonstiger Kurztext
wegen des gerügten Vergabeverstoßes in der Öffentlichen Ausschreibung der ... zur Vergabe der Bauleistung ... statisch-konstruktive Maßnahmen Sicherung Südflügel „verSCHLOSSene Räume öffnen“ – Gewölbedecken/ Wände im Südflügel des Gebäudes 4. FA in ...
1. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, erneut in die Angebotswertung einzutreten und diese unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin und der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu durchzuführen.
2. Kosten werden nicht erhoben.

Tatbestand:
Mit der Veröffentlichung am 8. Mai 2020 im Ausschreibungsblatt für Sachsen-Anhalt schrieb die Antragsgegnerin im Wege der Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) das Bauvorhaben ... statisch-konstruktive Maßnahmen Sicherung Südflügel „verSCHLOSSene Räume öffnen“ – Gewölbedecken/Wände im Südflügel des Gebäudes 4. FA ... aus.
Art und Umfang der Bauleistungen sind unter Buchstabe f) der Veröffentlichung wie folgt beschrieben:
„550 m2 Wand- und Deckenputz abbrechen; 640 m2 unterschiedliche Fußbodenbeläge abbrechen; 42 m² Abbruch Wände aus Natursteinmauerwerk; 30 m2 Fachwerkwand abbrechen; 64 m3 Innenwände Natursteinmauerwerk; 61 m3 Lieferung Natursteine für Mauerwerk; 11.000 kg Mörtel Hohlraumverpressung Natursteinwände (Schaummörtel); 1.000 m Bohrungen in Natursteinwände für Vernadelung; 840 m Nadelanker Edelstahl Länge 1,5 - 2,5 m Länge; 3.900 kg Mörtel Verpressung Gewölbedecken; 35 m Kernbohrungen; 470 m2 Schalung d = 30 mm Arbeitsplattform; 115 m3 Bauschnittholz 14/14 Tragrost Fußboden; 5.970 m Abbund Bauschnittholz; Tragrost Fußboden; 96 m3 Bauschnittholz 14/14 Gewölbeabstützkonstruktion; 5.850 m Abbund Bauschnittholz Gewölbeabstützkonstruktion; 1 t Dämmung alte Mineralwolle KMF ausbauen und entsorgen; 2,5 t Stahlrohre ausbauen und entsorgen; 5,7 t Stahlabfangekonstruktion aus unterschiedlichen Stahlprofilen“.
Gemäß Buchstabe C des Formblatts 211 - Aufforderung zur Abgabe eines Angebots - hatten die Bieter folgende Anlagen, soweit erforderlich, mit dem Angebot einzureichen:
- Formblatt 213 Angebotsschreiben
- Teile der Leistungsbeschreibung: Leistungsverzeichnis / Leistungsprogramm
- Formblatt 124 Eigenerklärung zur Eignung
- Formblatt 233 Nachunternehmerleistungen
- Erklärungen gemäß Landesvergabegesetz LSA
Gemäß Buchstabe D des Aufforderungsschreibens war auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle das Formblatt 223 „Aufgliederung der Einheitspreise“ einzureichen.
Nebenangebote waren in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis.
Zum Eröffnungstermin am 4. Juni 2020, 11.00 Uhr, lagen sechs Hauptangebote vor.
Der Niederschrift zum Eröffnungstermin ist zu entnehmen, dass die Antragstellerin ein Hauptangebot in Höhe von ... € bei der Antragsgegnerin abgegeben hatte. Das Angebot belegte damit preislich den ersten Platz. Die Fa. ... hatte ein Hauptangebot in Höhe von ... Euro vorgelegt und belegte preislich den zweiten Platz.
Wegen der Preisdifferenz des Angebots der Antragstellerin (11,3 v.H. zum nächst höheren Angebot) wurde diese per E-Mail vom 16. Juni 2020 zur Vorlage des Formblatts 223 bis zum 18. Juni 2020 aufgefordert. Die Antragstellerin legte das Formblatt 223 - Aufgliederung der geforderten Einheitspreise - fristgerecht bei der Antragsgegnerin vor. Das von der Antragsgegnerin beauftragte Architekturbüro prüfte die Aufgliederung der Einheitspreise und führte zudem am 16. Juni 2020 ein Aufklärungsgespräch mit der Antragstellerin durch.
Im Auswertungsbericht vom 23. Juni 2020 empfahl das Architekturbüro, den Zuschlag auf das Angebot der Fa. ... zu erteilen, da dieses nach der Wertung das wirtschaftlichste Angebot sei.
Zur Begründung führte es aus, dass die angebotenen Einheitspreise der Antragstellerin im Leistungsbereich „Mauerarbeiten“ bei den LV-Positionen 12.45, 12.46, 12.48-12.51, 12.60, 12.63-12.67 nicht nachvollziehbar niedrig seien.
In der Position 12.45 „Fugenverpressung Anschlussfugen“ sei ein Zeitansatz von 0,003 h = 10,8 sec für die Fugenverpressung von 1 kg Verpressmörtel ausgewiesen. Dieser Zeitansatz sei für die beschriebene Leistung unter Beachtung der technologisch notwendigen Arbeiten nicht realisierbar.
In der Position 12.48 „Risse Natursteinwände flächig verdammen“ sei ein Zeitansatz von 0,043 h = 2,58 min. für die flächige Verdämmung, d. h. für das Verputzen von 1 m2 Wandfläche incl. Mörtelherstellung, Mörteltransport sowie Verarbeitung in Ansatz gebracht worden. Das sei zeitlich für den ausgeschriebenen Leistungsumfang der Position nicht machbar.
In der Position 12.49 „Hohlraumverpressung mit Injektionsmörtel“ sei ein Zeitansatz von 0,003 h = 10,8 sec für die Hohlraumverpressung von 1 kg Verpressmörtel ausgewiesen worden. Dieser Zeitansatz sei für die Umsetzung der erforderlichen Ausführungstechnologie nicht realisierbar.
Weiterhin seien für die vorgenannten Positionen keine Gerätekosten ausgewiesen, die durch die maschinelle Verpressung entstehen.
Die Feststellungen ließen sich auch bei den anderen Positionen nachweisen.
Die technische und wirtschaftliche Prüfung der genannten Einheitspreise führe zu der Erkenntnis, dass diese Einheitspreise nicht angemessen bzw. nicht auskömmlich kalkuliert worden seien.
Da es sich bei den benannten Positionen in der Regel um Positionen mit großen Mengen handele, sei der Antragstellerin auf Grund der unangemessen niedrigen Einheitspreise ein klarer Wettbewerbsvorteil gegenüber den Mitbewerbern erwachsen.
In dem Bietergespräch am 16. Juni 2020, wo seitens des Bieters eine Aufklärung des Angebotsinhalts nach § 15 VOB/A durchgeführt worden sei, habe die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin versichert, dass die benannten Einheitspreise auskömmlich und angemessen seien. Das Argument, dass geringe Stoffkosten daher rührten, dass noch Material in der Firma vorhanden sei, sei nicht glaubhaft. Ein weiterer Argumentationspunkt der Antragstellerin hinsichtlich der sehr niedrigen aufgeführten Einheitspreise mit Hinweis auf die aktuelle Marktsituation sei durch die Einheitspreise der Mitbewerber nicht bestätigt.
Die Antragsgegnerin schloss sich dem Vergabevorschlag des Architekturbüros an.
Mit Schreiben vom 26. Juni 2020 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin gemäß § 19 Abs. 1 LVG LSA, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werde. Es sei beabsichtigt, der Firma ... den Zuschlag zu erteilen. Die Gründe der Nichtberücksichtigung seien: Der Zuschlag dürfe gemäß § 16d Abs. 1 Nr. 1 VOB/A nicht auf ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis erteilt werden. Der Auftraggeber habe die Kalkulation gemäß § 14 Abs. 2 LVG LSA zu überprüfen, wenn der Preisunterschied zum nächst höheren Angebot mehr als 10 v. H. betrage. Dazu seien die Aufgliederung der Einheitspreise und ein Aufklärungsgespräch genutzt worden. In mehreren Positionen seien vor allem die Zeitansätze zu knapp kalkuliert worden. Weiter führte die Antragsgegnerin die Feststellungen des Architekturbüros zu den Positionen 12.45, 12.48 und 12.49 auf.
Im Aufklärungsgespräch habe die Antragstellerin argumentiert, dass sie alle Preise auskömmlich kalkuliert habe. Sie habe knapp kalkuliert, um am Markt wettbewerbsfähig zu sein. Vergleichbare Ausschreibungen habe die Antragstellerin berücksichtigt. Geringere Stoffkosten habe sie mit dem Vorhandensein von Material im Unternehmen erklärt. Weitere Argumente oder Erklärungen habe sie nicht vorgebracht. Im Ergebnis könne die Antragsgegnerin nicht von einer auskömmlichen und nachvollziehbaren Kalkulation ausgehen. Das Angebot sei unangemessen niedrig und komme für eine Zuschlagerteilung nicht in Betracht.
Mit Schreiben vom 26. Juni 2020 rügte die Antragstellerin die Nichtberücksichtigung ihres Angebots gegenüber der Antragsgegnerin. Sie habe als ortskundiges Fachunternehmen mit mehreren Referenzen am selben Objekt und bei identischen Leistungen ein auskömmliches Angebot abgegeben. Bei der beanstandeten Position (wohl 12.49) wisse die Antragstellerin ihre Leistung auf das Genaueste einzuschätzen, da sie schon den vorhergehenden Auftrag am ... 2019 mit identischen Leistungen zur Zufriedenheit der Antragsgegnerin ausgeführt habe. Der fehlende Geräteanteil liege einfach daran, dass die Einheit mit kg sehr klein gewählt worden sei und rechnerisch mit 0,001 €/kg, kaufmännisch gerundet 0, bei diesem Preis nicht dargestellt und vernachlässigt werden könne. Zudem seien Werkzeuge und Kleingeräte im Lohnzuschlag schon berücksichtigt worden. Die angeführten Rüstkosten seien in der Baustelleneinrichtung enthalten, welche - wie von der Antragsgegnerin bestätigt - auskömmlich kalkuliert worden sei.
Die Antragsgegnerin half der Beanstandung der Antragstellerin nicht ab und legte der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt am 1. Juli 2020, vollständig am 14. Juli 2020, die Vergabeunterlagen vor.
Die Antragstellerin beantragt
die Wertung ihres Angebots
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Aus Sicht der Antragsgegnerin sei die Wertung der Angebote ordnungsgemäß durchgeführt worden. Sie sei dem gesetzlich vorgegebenen Aufklärungsverlangen vollumfänglich nachgekommen. Das Vergabeverfahren sei nicht zu beanstanden.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.
Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz – LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30. November 2012) ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig.
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 2 Abs. 1 LVG LSA.
Der maßgebliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten.
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebots ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet.
Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA gerügt.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet, da sie eine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA geltend machen kann.
Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen eines unangemessen niedrigen Preises ist rechtswidrig. Das streitbefangene Vergabeverfahren verstößt gegen § 16d Abs. 1 Nr. 2 VOB/A.
Gemäß § 2 Abs. 3 VOB/A werden Bauleistungen an Unternehmen zu angemessenen Preisen vergeben.
Gemäß § 14 Abs. 2 des LVG LSA ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, wenn ein Angebot um mindestens 10 v. H. vom nächst höheren Angebot abweicht, die Kalkulation zu überprüfen. Im Rahmen dieser Überprüfung ist der Bieter verpflichtet, die ordnungsgemäße Kalkulation nachzuweisen. Kommt der Bieter dieser Verpflichtung nach Aufforderung des öffentlichen Auftraggebers nicht nach, so ist er vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen.
Gemäß § 16 d Abs. 1 Nr. 1 VOB/A darf auf ein Angebot mit einem unangemessen hohen oder niedrigen Preis der Zuschlag nicht erteilt werden.
Erscheint ein Angebotspreis unangemessen niedrig (§ 16 d Abs. 1 Nr. 2 VOB/A) und ist anhand vorliegender Unterlagen über die Preisermittlung die Angemessenheit nicht zu beurteilen, ist in Textform vom Bieter Aufklärung über die Ermittlung der Preise für die Gesamtleistung oder für Teilleistungen zu verlangen, gegebenenfalls unter Festlegung einer zumutbaren Antwortfrist. Bei der Beurteilung der Angemessenheit sind die Wirtschaftlichkeit des Bauverfahrens, die gewählten Lösungen oder sonstige günstige Ausführungsbedingungen zu berücksichtigen.
Diese Vorschrift ist nicht grundsätzlich bieterschützend, sondern dient vorwiegend dazu, den Auftraggeber vor Schlechtleistung bzw. sein Interesse an der jeweils wirtschaftlichsten Beschaffung zu schützen. Die Regelung ist aber insoweit bieterschützend, als der Bieter verlangen kann, dass sein Angebot nicht ohne den Versuch der vorherigen Aufklärung von Fragen und der Ausräumung entstandener Bedenken aus der Wertung genommen wird (BGH, Beschluss vom 31.01.2017 - X ZB 10/16).
Gemäß § 15 Abs. 1 VOB/A darf sich der Auftraggeber über die Angemessenheit der Preise, wenn nötig durch Einsicht in die vorzulegenden Preisermittlungen (Kalkulationen) unterrichten.
Die Antragsgegnerin musste also bei der Angebotswertung die erforderliche Aufklärung vornehmen und prüfen, ob der Gesamtangebotspreis der Antragstellerin angemessen ist. Sie musste weitgehend Sicherheit erlangen, dass das Bauvorhaben von der Antragstellerin ohne wirtschaftliche Schwierigkeiten, Bauunterbrechungen und nach den Vorgaben im Leistungsverzeichnis ausgeführt werden kann.
Dabei ist ihr ein Beurteilungsspielraum eröffnet, dessen Einhaltung die zuständige Nachprüfungsbehörde nur eingeschränkt überprüfen kann. Der Beurteilungsspielraum ist überschritten, wenn ein vorgeschriebenes Verfahren (Wertung) nicht eingehalten wird, nicht von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird oder sachfremde Erwägungen in die Wertung einbezogen werden.
Das Angebot der Antragstellerin weicht um ca. 11,3 v. H. und somit mehr als 10 v. H. vom nächst höheren Angebot ab. Daher war eine Aufklärung über die Auskömmlichkeit des Angebots gem. § 14 Abs. 2 LVG LSA zwingend erforderlich.
Dem Bieter muss die Gelegenheit gegeben werden, den Eindruck eines ungewöhnlich niedrigen Preises zu entkräften oder aber beachtliche Gründe dafür aufzuzeigen, dass sein Angebot trotzdem annehmbar ist (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 30.9.2010 - 13 Verg 10/10; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 6.8.2014 - 15 Verg 7/14).
Auch ein erheblich unter den Preisen anderer Bieter liegendes Angebot kann sachgerechte und auskömmlich kalkulierte Preise enthalten.
Zur Aufklärung des Angebotspreises prüfte das von der Antragsgegnerin beauftragte Architekturbüro lediglich das abgeforderte Formblatt 223 „Aufgliederung der Einheitspreise“. Dabei stellte es fest, dass die Einheitspreise der LV-Positionen 12.45, 12.46, 12.48-12.51, 12.60, 12.63-12.67 nicht nachvollziehbar niedrig sind.
Die Antragsgegnerin führte daraufhin ein Bietergespräch gemäß § 15 Abs. 1 VOB/A mit der Antragstellerin. Dem Protokoll zum Bietergespräch ist zu entnehmen, dass die Antragstellerin mündlich zu den Einheitspreisen der LV-Positionen 12.39 und 12.45-12.53 befragt wurde. Die im Gespräch gemachten Erläuterungen der Antragstellerin wurden dokumentiert.
Hingegen fehlte es an einer Dokumentation der Bedenken der Antragsgegnerin zur Auskömmlichkeit der Preise wie auch der Nachfragen zur Aufgliederung der Einheitspreise.
Weshalb die zur Aufklärung des Angebotspreises genutzten LV-Positionen im Bietergespräch teilweise von den LV-Positionen der vom Architekturbüro festgestellten nicht nachvollziehbar niedrigen Preisen abweichen, ist nicht dokumentiert.
Vor allem aber hat die Antragsgegnerin die hier weiter notwendige Aufklärung gem. § 16d Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht vorgenommen.
Die Aufforderung der Antragsgegnerin an die Antragstellerin zur Einreichung des Formblatts 223 und das Bietergespräch zur Erläuterung der Einheitspreise von zehn LV-Positionen genügen den o. g. Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht.
Die Antragsgegnerin hätte der Antragstellerin in Textform durch gezielte Anfragen, Gelegenheit zu einer Aufklärung der nicht nachvollziehbaren niedrigen Einheitspreise bei den einzelnen o. g. LV-Positionen geben müssen. Sie war gehalten, von der Antragstellerin Aufklärung über die Ermittlung der Preise für die Gesamtleistung oder für die Teilleistungen zu verlangen. Dies hat sie schlicht versäumt oder unterlassen.
Erst wenn der Bieter seine Mitwirkung verweigert oder nur pauschale Erklärungen abgibt - was hier beides nicht der Fall war -, muss er den Ausschluss seines Angebots hinnehmen.
Ein Unterkostenangebot ist nicht per se unzulässig. Der Auftraggeber darf einen Zuschlag auch auf ein ungewöhnlich niedriges Angebot erteilen, solange die Prognose gerechtfertigt ist, dass der Bieter auch zu diesem Preis zuverlässig und vertragsgerecht wird leisten können.
Die Schlussfolgerungen der Antragsgegnerin, die diese in ihrer Stellungnahme vom 30. Juni 2020 vorträgt, sind nicht durch entsprechende Unterlagen oder Aussagen der Antragstellerin belegt. Auf keinen Fall lassen die hier aufgeführten niedrigen Einheitspreise der LV-Positionen 12.45, 12.48, 12.49 und 12.63-12.67 auf einen unauskömmlichen Gesamtpreis schließen. Der Anteil der genannten Einheitspreise beträgt 1,9 v. H. am Gesamtpreis des Angebots (9,9 v. H. bei Zugrundelegung der Kostenschätzung der Antragsgegnerin).
Die Angemessenheit des Angebotspreises ist anhand feststehender, gesicherter Tatsachengrundlage durch eine Betrachtung des Preis-Leistungs-Verhältnisses innerhalb des vom Ausschluss bedrohten Angebots zu ermitteln (vgl. Dicks in Kulartz/ Marx/Portz/Prieß, VOB/A, § 16 Rn. 243 i. V. m. Rn. 242). Die Unangemessenheit ist nicht mittels eines festen Prozentsatzes der Abweichung des Angebots von einem Markt- oder Durchschnittspreis zu bestimmen, sondern aufgrund einer Bewertung aller Umstände des Einzelfalls (BGH, Urteil vom 20.11.2012 - X ZR 108/10).
Nach all dem ist die Antragsgegnerin ihrer Aufklärungspflicht hinsichtlich der Preisermittlung nicht in ausreichendem Maße nachgekommen.
Auf Grund der aufgezeigten Mängel des Vergabeverfahrens sah sich die erkennende Kammer unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Gebots der Transparenz zur Gewährleistung des freien Wettbewerbes und zur Herstellung der Rechtmäßigkeit im Sinne des § 19 Abs. 2 LVG LSA veranlasst, das Vergabeverfahren in den Stand vor Prüfung und Wertung der Angebote zu versetzen. Sofern die Antragsgegnerin an ihrer Beschaffungsabsicht festhält, hat sie das Vergabeverfahren ab der Prüfung und Wertung der Angebote zu wiederholen.
III.
Kosten
Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA.
Ergibt die Nachprüfung, dass ein Bieter zu Recht das Vergabeverfahren beanstandet hat, sind keine Kosten zu seinen Lasten zu erheben.
IV.
Der ehrenamtliche Beisitzer, Herr ..., hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 VOB/A
§ 19 Abs. 1 LVG LSA
§ 16d Abs. 1 Nr. 1 VOB/A
§ 14 Abs. 2 LVG LSA
§ 2 Abs. 1 LVG LSA
§ 19 Abs. 4 LVG LSA
§ 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA
§ 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA
§ 16d Abs. 1 Nr. 2 VOB/A
§ 2 Abs. 3 VOB/A
§ 14 Abs. 2 des LVG LSA
§ 16 d Abs. 1 Nr. 1 VOB/A
§ 16 d Abs. 1 Nr. 2 VOB/A
§ 15 Abs. 1 VOB/A
§ 19 Abs. 2 LVG LSA
§ 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA

Zitierte Entscheidungen: X ZB 10/16
13 Verg 10/10
15 Verg 7/14
X ZR 108/10