Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-08-13, Aktenzeichen 4 B 1936/20
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2020:0813.4B1936.20.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 27. Juli 2020 - 6 L 1079/20.DA - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen hat der Antragsteller zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg.
Der Antragsteller begehrt die nachträgliche Anordnung der sofortigen Abschaltung von fünf genehmigten Windkraftanlagen bis mindestens 30. September 2020. Deren Betrieb verstoße im Hinblick auf den am 15. April 2020 entdeckten und bebrüteten Rotmilanhorst gegen das Tötungsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, da dieser Horst ca. 800 Meter von der Windkraftanlage 2, deutlich weniger als 1.500 Meter von den Windkraftanlagen 1, 3 und 5 und ca. 1.500 Meter von der Windkraftanlage 4 entfernt sei.
Im Beschluss vom 27. Juli 2020 lehnt das Verwaltungsgericht den vom Antragsteller am 3. Juli 2020 gestellten Antrag gemäß § 80 Abs. 7 VwGO ab, den Beschluss der Kammer vom 13. Januar 2020 abzuändern und Maßnahmen zur vorläufigen Abwehr unmittelbarer Gefahren im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG gemäß § 3 Abs. 2 BNatSchG zu ergreifen, insbesondere dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung die Abschaltung der Windenergieanlage des Windparks „Stillfüssel“ bis mindestens 30. September 2020 aufzugeben.
Zur Begründung legt das Verwaltungsgericht im Einzelnen dar, die vom Antragsteller im Zusammenhang mit dem nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist am 15. April 2020 (im Verfahren des beschließenden Senats, Az. 4 B 299/20) entdeckten Rotmilanhorstes vorgelegten Unterlagen reichten für die Annahme nicht aus, der Betrieb der genehmigten Windkraftanlagen verstoße nunmehr gegen artenschutzrechtliche Zugriffsverbote. Nach wie vor habe der Antragsteller einen Anordnungsanspruch auf die begehrte einstweilige Anordnung, dem Antragsgegner aufzugeben, die befristete Abschaltung der Windenergieanlage des „Windparks „Stillfüssel“ gegenüber der Beigeladenen anzuordnen, nicht ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht. Allein die Unterschreitung des 1.000 Meter-Abstands des „besetzten Rotmilanhorstes“ zu einer Windkraftanlage reiche für die Herleitung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos nicht aus. Zwar möge im Fall der Abstandsunterschreitung eine Vermutung eines signifikant erhöhten Kollisionsrisikos für die Rotmilane bestehen. Dies reiche aber ohne Vorlage einer Raumnutzungsanalyse für die Annahme eines Anspruchs auf nachträgliche Anordnung von Betriebseinschränkungen von Windkraftanlagen nicht aus. Hier sei eine naturschutzfachliche Einschätzung des Vorliegens eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos erforderlich; insbesondere aufgrund der Legalisierungswirkung der erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Diese sei zwar noch nicht bestandskräftig, aber der diesbezüglich angestrengte Eilrechtsschutz sei über zwei Instanzen erfolglos geblieben (gemeint sind wohl: VG Darmstadt, Beschluss vom 29. März 2018 - 6 L 3548/17.DA - und Hessischer VGH, Beschluss vom 6. November 2018 - 9 B 765/18 -). Darüber hinaus käme - selbst bei einer Annahme eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos - ein Anspruch des Antragstellers auf Einschreiten nur in Betracht, wenn das der Behörde bei ihrer Entscheidung gemäß § 3 Abs. 2 BNatSchG zustehende Ermessen auf Null reduziert wäre. Dies könne allenfalls bei - hier nicht vorliegendem - Feststehen eines Verstoßes gegen das Tötungsverbot angenommen werden.
Bei der rechtlichen Überprüfung der angegriffenen Entscheidung ist das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe beschränkt. Es kann auf dieser Grundlage nicht festgestellt werden, dass der Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 27. Juli 2020 fehlerhaft ist und zudem die vom Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung zu erlassen ist.
Offen lässt der Senat, ob der Vortrag des Antragstellers, das Verwaltungsgericht habe in seiner Entscheidung hinsichtlich der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 23. Oktober 2018 - 1 BvR 2523/13 -, juris) zur naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative Ausführungen und Schlussfolgerungen gemacht, die „rechtlich nicht haltbar“ seien, zutreffend ist. Denn der Antragsteller hat das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs für die begehrte nachträgliche Anordnung der Abschaltung der betriebenen Windenergieanlagen bis mindestens Ende September 2020 im Beschwerdeverfahren ungeachtet dessen nicht dargelegt und glaubhaft gemacht.
Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Antragsteller keinen Anspruch auf behördliches Einschreiten, insbesondere auf Anordnung einer (nachträglichen) Abschaltung der fünf Windkraftananlagen des Windparks „Stillfüssel“ bis mindestens 30. September 2020 gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht hat. Der Antragsteller hat nicht dargelegt und glaubhaft macht, dass sich das Tötungsrisiko für Rotmilane wegen des im April 2020 neu entdeckten Rotmilanhorsts gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG signifikant erhöht hat, vom Tötungsverbot in diesem Einzelfall keine Ausnahme gemäß § 45 Abs. 7 (insbesondere nach Satz 1 Nr. 5) BNatSchG zugelassen werden kann und das der Behörde gemäß § 3 Abs. 2 BNatSchG eingeräumte pflichtgemäß auszuübende Ermessen bei der Prüfung der begehrten Abschaltung aller Windkraftanlagen des Windparks Stillfüssel bis mindestens 30. September 2020 auf Null reduziert wäre.
Soweit der Antragsteller geltend macht, das Verwaltungsgericht habe bei seiner Prüfung einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos von Rotmilanen fälschlicherweise auf einen maßgeblichen Abstand von 1.000 Metern zu Windkraftanlagen abgestellt, nach heutigem wissenschaftlichem Erkenntnisstand sei aber bereits ein Abstand von 1.500 Metern (in Anlehnung an das 2015 überarbeitete sogenannten „Helgoländer Papier“, das aufgrund von Erkenntnissen und Beobachtungen der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten „Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen“ enthält) relevant, kann der Senat diesen Streit hier ebenfalls offenlassen.
Denn der Antragsteller hat die erforderliche signifikante Erhöhung des Risikos eines Verstoßes gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG für die Rotmilane, deren im April 2020 entdeckter Horst sich ca. 800 Meter von der Windkraftanlage 2 entfernt befindet, schon nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Der Wahrscheinlichkeitsmaßstab der signifikanten Erhöhung des Risikos gilt auch für eine nachträgliche Abschaltanordnung (BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 2020 - 4 B 20/19 -, juris Rdnr. 5). Eine signifikante Steigerung des Tötungsrisikos erfordert Anhaltspunkte dafür, dass sich dieses Risiko durch den Betrieb der Anlage deutlich steigert; dafür genügt weder, dass einzelne Exemplare etwa durch Kollisionen zu Schaden kommen, noch, dass im Eingriffsbereich überhaupt Exemplare betroffener Arten angetroffen worden sind (BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 2020, a.a.O., Rdnr. 5 m.w.N.).
Allein aus der Unterschreitung eines empfohlenen Abstandes zur Windkraftanlage kann eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht hergeleitet werden; vielmehr ist dann grundsätzlich eine nähere Betrachtung in Gestalt einer Raumnutzungsanalyse erforderlich (Hessischer VGH, Beschluss vom 21. Dezember 2015 – 9 B 1607/15 -, juris Rdnr. 40). Der in diesem Zusammenhang vertretenen Auffassung des Antragstellers, die Unterschreitung des Abstandes des neu entdeckten Horstes zu den Windkraftanlagen von 1.000 bzw. 1.500 Metern reiche für die Glaubhaftmachung eines Anspruchs auf Anordnung von Maßnahmen nach § 3 Abs. 2 BNatSchG bereits aus, vermag der Senat daher nicht zu folgen. Vielmehr ist vom Antragsteller nachvollziehbar und begründet darzulegen, ob es im Bereich der Windkraftanlagen zu höheren Aufenthaltswahrscheinlichkeiten kommt oder der Nahbereich der Anlage, z.B. bei Nahrungsflügen, signifikant häufiger so beflogen wird, dass ein Kollisionsrisiko besteht (vgl. Hessischer VGH a.a.O., Rdnr. 40). Diesen naturschutzfachlichen Ansatz für die Annahme einer signifikanten Steigerung des Tötungsrisikos bestätigt auch das Büro für faunistische Fachfragen – E… & F… - in seiner auf Nachfrage des Antragsgegners erfolgten Antwort vom 8. Juli 2020. Bei der Prüfung einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos geht das Bundesverfassungsgericht davon aus, dass das Vorliegen eines solchen spezifischen Risikos nicht ohne naturschutzfachliche Einschätzung beurteilt werden kann (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 - 1 BvR 2523/13 -, juris Rdnr. 32).
Eine aktualisierte umfassende naturschutzfachliche Raumnutzungsanalyse zu Rotmilanen, die der im Genehmigungsbescheid für die fünf Windkraftanlagen des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 30. Dezember 2016 zugrunde gelegten Raumnutzungsanalyse widerspricht, hat der Antragsteller (schon wegen der Eilbedürftigkeit seines Begehrens) nicht vorlegen können. Ob die Vorlage einer (durchaus über einen längeren Zeitraum durchzuführenden) Raumnutzungsanalyse - wie das Verwaltungsgericht meint und was der Antragsteller als „fehlerhaft“ bezeichnet - in jedem Fall auch im einstweiligen Anordnungsverfahren bei einer nachvollziehbaren Eilbedürftigkeit des begehrten Einschreitens zu verlangen ist, könnte im Blick auf die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG durchaus problematisch sein. Hier braucht diese Frage aber nicht geklärt zu werden, da der Antragsteller auch keine naturschutzfachlichem Standard entsprechenden Flugbeobachtungen der Rotmilane und daraus gewonnene Erkenntnisse darlegt; dies hätte er im vorliegenden Eilverfahren durchaus kurzfristig - im Hinblick auf die ihm bereits seit 15. April 2020 bekannte genaue Lage des neu entdeckten Rotmilanhorsts - durch Personen mit naturschutzfachlichem Sachverstand veranlassen können und dies wäre zur Darlegung und Glaubhaftmachung von Anhaltspunkten für die Annahme einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos von Rotmilanen hier auf jeden Fall erforderlich gewesen. Mit solchen naturschutzfachlich gewonnenen Erkenntnissen aus Vogelflugbeobachtungen hätte der Antragsteller demnach zumindest Anhaltspunkte für eine signifikante Steigerung des Tötungsrisikos der Rotmilane darlegen und glaubhaft machen müssen, die eine Neubewertung der durch die Raumnutzungsanalyse von Dr. A... vom Juli 2016 (Büro für Umweltplanung aus B...: „Windpark Stillfüssel - Erfassung von Revierzentren und Analyse der Raumnutzung für relevante Großvogelarten“ des Büros für Umweltplanung, B..., im Folgenden: A...-Gutachten) gewonnenen Erkenntnisse für Rotmilane durch die Behörde erfordert hätten. Der Antragsteller hat bislang aber keine neuen naturschutzfachlich gewonnenen Erkenntnisse vorgelegt. Solange dies nicht erfolgt und solange auch die von der Behörde - unverzüglich nach der ihr am 24. Juni 2020 offenbarten genauen Lage des Horstes - aufgenommene Prüfung noch nicht zu belastbareren Erkenntnissen gelangt ist, darf sich der Antragsgegner im hier vorliegenden Eilverfahren weiterhin auf die gewonnenen Erkenntnisse der Raumnutzungsanalyse im A...-Gutachten stützen. Denn die aus dem A...-Gutachten gewonnenen Erkenntnisse indizieren, dass auch bei den neu entdeckten Rotmilanen kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko durch den Betrieb der streitgegenständlichen Windkraftanlagen bestehen dürfte. Der im April 2020 neu entdeckte Horstbaum befindet sich nämlich 870 Meter nördlich des bereits im Zuge des immissionsrechtlichen Genehmigungsverfahrens an dieser Talflanke des Höhenrückens bekanntgewordenen Rotmilanhorstes "Frankel" am Waldrand zum Ulfenbachtal. Nachvollziehbar gehen daher der Antragsgegner und auch die Beigeladene im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren davon aus, dass das Flugverhalten der Individuen des neu entdeckten Bruthorstes sich nicht wesentlich vom Flugverhalten der Individuen des bereits bekannten Bruthorstes unterscheiden dürfte. Die Lage und die Verteilung der Hauptnahrungsgebiete des Rotmilans in den Talräumen des Ulfenbachtals dürfte sich zwischenzeitlich nämlich nicht wesentlich geändert haben. Insofern können zur vorläufigen Beurteilung der Sachlage die Daten und Erkenntnisse der Habitat- und Raumnutzungssituation aus dem Genehmigungsverfahren (A...-Gutachten, insbesondere S. 11 bis S. 13, aber auch S. 2 bis 8 und S. 26 bis 29) herangezogen werden, wonach die Hauptaktivität des Rotmilans sich auf das Ulfenbachtal, das „beste Nahrungshabitatbedingungen“ bietet (S. 12), konzentriert und der Höhenrücken des Stillfüssels nur gelegentlich überflogen wird. Aus den 58 beobachteten Flugbewegungen lasse sich der „Aktivitätsschwerpunkt des Rotmilans innerhalb des Ulfenbachtals“, und hier vor allem im Bereich der Ortslagen Ober- und Unter-Schönemattenwaag, erkennen (S. 11). Nur neun Flüge hätten mit dem jeweiligen Überflug eines Höhenrückens außerhalb dieses Betrachtungsraums gelegen (S. 11). Auch das Höhenprofil der beobachteten Flüge belege die starke Talraumorientierung des im Ulfenbachtal brütenden Rotmilan-Paares, da 86 % der Flüge unterhalb der 200 Meter-Marke gelegen hätten (S. 12). Das A...-Gutachten kommt zum Ergebnis, dass der Funktionsraum des Windparks Stillfüssel aufgrund seiner Strukturausstattung (vollflächige Bewaldung) keine Eignung als Nahrungshabitat für Rotmilane besitze (S. 13). Der Vermerk des Antragsgegners über ein mit Dr. C... (D...), der als Experte die untere Naturschutzbehörde berate, vom 5. August 2020 geführtes Telefonat (Bl. 113 der Behördenakte), bestätigt diese im Genehmigungsverfahren durch das A...-Gutachten gewonnene Erkenntnis zur Gefährdung von Rotmilanen. Auch Dr. C... nimmt an, dass aufgrund der Lage des im April 2020 entdeckten Horstbaumes davon ausgegangen werden könne, dass das den Windkraftanlagen abgewandte Ulfenbachtal Nahrungsraum für die Rotmilane biete; belastbare Aussagen seien allerdings erst nach einer Raumnutzungsanalyse mit ausreichender Beobachtung des Vogelflugs möglich.
Soweit im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren ein Erkenntnisdefizit verbleibt, geht dies zu Lasten des Antragstellers. Denn er hat den im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO geltend gemachten Anspruch auf eine sofortige Abschaltung der Windkraftanlagen darzulegen und glaubhaft zu machen.
Ob das vom Verwaltungsgericht in seinem Beschluss zitierte Urteil des Niedersächsischen OVG vom 13. März 2019 (Az.: 12 LB 125/18) – wie der Antragsteller meint – hier nicht weiterführe, kann mangels erforderlicher Glaubhaftmachung einer signifikanten Steigerung des Tötungsrisikos hier offenbleiben.
Der Bezug des Antragstellers auf ein Urteil des Verwaltungsgericht Kassel vom 19. Dezember 2018 (Az. 7 K 2906/16, juris) führt ebenfalls nicht zum Erfolg der Beschwerde. Entgegen der Auffassung des Antragstellers bejaht das Verwaltungsgericht Kassel schon nicht ausnahmslos ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für Rotmilane, deren Horst sich in weniger als 1.000 bzw. 1.500 Metern Abstand zu Windkraftanlagen befindet. Im Übrigen geht diese Entscheidung ebenfalls davon aus, dass Erkenntnisdefizite zu Lasten der darlegungsbelasteten Seite gehen (a.a.O., juris Rdnr. 167 f.).
Soweit der Antragsteller im Beschwerdeverfahren erstmals (zusätzlich) einen Anspruch auf unmittelbare gerichtliche Anordnung der Abschaltung der Windkraftanlagen (S. 1 und S. 9 der Beschwerdebegründung vom 4. August 2020) geltend macht, ist dieser Antrag unzulässig. Denn für eine Antragserweiterung im Beschwerdeverfahren ist nach § 146 Abs. 4 VwGO grundsätzlich kein Raum (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. Juli 2020 - OVG 3 S 32/20 -, juris Rdnr. 10 m.w.N.). Das Beschwerdeverfahren dient ausschließlich der Überprüfung des im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergangenen Beschlusses (hier nach § 123 Abs. 1 VwGO) auf seine Richtigkeit. Unabhängig davon bliebe der erstmals im Beschwerdeverfahren geltend gemachte Antrag aus oben genannten Gründen ebenfalls erfolglos.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen, da die Beschwerde erfolglos geblieben ist (§§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr.1 GKG i. V. m. Nr. 1.2 und 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i. d. F. vom 18. Juli 2013). Der Senat erachtet - wie das Verwaltungsgericht - den Streitwert am unteren Rand des nach dem Streitwertkatalog regelmäßig zwischen 15.000,00 und 30.000,00 Euro festzusetzenden Streitwerts für interessengerecht. Diesen halbiert er im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung auf 7.500,00 Euro.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 80 Abs. 7 VwGO
§ 3 Abs. 2 BNatSchG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr.1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 L 1079/20
4 B 299/20
6 L 3548/17
9 B 765/18
1 BvR 2523/13
4 B 20/19
9 B 1607/15
12 LB 125/18
7 K 2906/16
3 S 32/20