Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2022-07-28, Aktenzeichen 2 U 70/21

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 6. Mai 2021 verkündete Urteil des Einzelrichters der 11. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und zur Klarstellung insgesamt neu gefasst:
Das Versäumnisurteil des Einzelrichters der 11. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 09.07.2020 wird teilweise aufgehoben und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 100.607,78 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.01.2020 zu zahlen.
Außerdem wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von sämtlichen weiteren Ansprüchen, die aus Anlass des Verkehrsunfalles vom 12.09.2016, der sich in St. , W. Straße gegen 16.35 Uhr ereignet und u.a. zu einer körperlichen Verletzung des Herrn M. B. (geboren am 20.01.1976) geführt hat, ihr gegenüber geltend gemacht werden, im Umfang von 1/3 freizustellen bzw. der Klägerin sämtliche Kosten in Höhe von 1/3 zu erstatten, die dieser aus einer Inanspruchnahme anlässlich des Ereignisses durch den Geschädigten oder sonstige Dritte entstanden sind oder künftig entstehen.
Im Übrigen bleibt das Versäumnisurteil aufrechterhalten.
II. Die Kosten des Rechtsstreits in I. und II. Instanz haben die Klägerin zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3 zu tragen.
III. Das Urteil des Senats und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss:
Der Streitwert wird für beide Instanzen auf 331.823,35 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt als Betriebshaftpflichtversicherung Schadensersatz aus übergegangenem Recht.
Die Versicherungsnehmerin der Klägerin (im Folgenden nur: Versicherungsnehmerin) erhielt von der Landesstraßenbaubehörde den Auftrag, unter anderem auf der in St. gelegenen W. Straße Rollsplitt aufzutragen. Mit E-Mail vom 19.07.2016 (Anlage BLD 1, Bd. I Bl. 73) bat ein Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin die Beklagte um kurzfristige Übersendung eines Preisangebotes zur Aufstellung von auf Rollsplitt hinweisenden Verkehrsschildern (Zeichen 116 „Rollsplitt“). Die Klägerin überließ der Beklagten auch die verkehrsrechtlichen Anordnungen des S. Kreises. Die Beklagte unterbreitete der Versicherungsnehmerin unter dem 10.08.2016 ein entsprechendes Angebot (Anlage BLD 2, Bd. I Bl. 74 ff.). Zu der hier streitgegenständlichen Leistung heißt es unter Ordnungszahl 00.02.0001: „Beschilderung VZ „Rollsplitt“ über der gesamten Baustrecke auf-u.abbauen“ sowie unter der Ordnungszahl 00.02.0002 „Beschilderung VZ „Rollsplitt“ über der gesamten Baustrecke vorhalten, 07.09.-16.09.16“. Die Beklagte rechnete ihre Leistungen später mit Rechnung vom 06.10.2016 in Höhe von 262,20 € zzgl. MWSt ab (Anlage BLD 3, Bd. I Bl. 77 ff.).
Im Übrigen wird auf die genannten Anlagen sowie auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Soweit in den Anlagen die Wt. Straße genannt ist, ist unstreitig, dass sich Anfrage und Angebot auf die W. Straße in St. bezogen.
Die W. Straße beginnt an einer Kreuzung, die durch den in nordöstlicher Richtung verlaufenden H. Weg und die daran ab der Kreuzung anschließende A. Straße einerseits, und die in nordwestlicher Richtung verlaufende Sch. Straße und die daran ab der Kreuzung anschließende W. Straße andererseits gebildet wird.
Die Versicherungsnehmerin nahm das Angebot der Beklagten an, die daraufhin am 07.09.2016 unter anderem ein Verkehrsschild Zeichen 116 am rechten Fahrbahnrand der W. Straße hinter dem genannten Kreuzungsbereich (von der Sch. Straße aus gesehen) im Bereich eines dort befindlichen Grünstreifens aufstellte.
Am 12.09.2016 stürzte der Motorradfahrer M. B. (im Folgenden: Geschädigter) von der Sch. Straße kommend beim Einfahren in die W. Straße und verletzte sich schwer. Am Unfallort befand sich Rollsplitt auf der Straße.
Mit Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 15.08.2018, Geschäftsnummer 10 O 1480/17, wurde die Versicherungsnehmerin wegen Verletzung ihrer Verkehrssicherungspflicht verurteilt, dem Geschädigten ein Schmerzensgeld in Höhe von 90.000,00 € nebst Zinsen zu zahlen. Außerdem wurde festgestellt, dass die Versicherungsnehmerin verpflichtet ist, dem Geschädigten alle materiellen und immateriellen Folgeschäden aufgrund des Unfallereignisses vom 12.09.2016 zu erstatten, soweit diese nicht auf Sozialleistungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind bzw. noch übergehen werden. Der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg hat mit Beschluss vom 04.06.2019, Geschäftsnummer 2 U 92/18, die Berufung der Versicherungsnehmerin gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, nachdem er mit Beschluss vom 03.05.2019 auf die offensichtliche Unbegründetheit der Berufung hingewiesen hatte. Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der Entscheidungen in I. und II. Instanz (10 O 1480/17; 2 U 92/18) Bezug genommen. Der Rechtsstreit wird im Folgenden auch als „Vorprozess“ bezeichnet.
Die Beklagte war im Vorprozess als Nebenintervenientin auf Seiten der Versicherungsnehmerin beigetreten, nachdem ihr von dieser der Streit verkündet worden war.
Die Klägerin war als Betriebshaftpflichtversicherer der im Vorprozess verurteilten Versicherungsnehmerin bereits Forderungen des Geschädigten ausgesetzt. Insoweit leistete sie vor Klageerhebung Zahlungen in Höhe von 301.823,35 €. Wegen der Einzelheiten wird auf die Klageschrift vom 09.12.2019, Seite 3, 4, Bd. I Bl. 3, 4, sowie den Schriftsatz vom 28.05.2020, Seite 4, 5, Bd. I Bl. 102 f., verwiesen.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die Beklagte als Verkehrssicherungspflichtige hinsichtlich der Unfallstelle für die Unfallfolgen einstandspflichtig sei. Die Beklagte habe sicherzustellen gehabt, dass die von ihr gelieferten Schilder auch vereinbarungsgemäß an geeigneten Standorten aufgestellt würden. Vertragsgrundlage sei der Regelplan der verkehrsrechtlichen Anordnung gewesen. Diesen hätten die Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin ausdrücklich sowohl bei Angebotsabgabe als auch bei Vertragsschluss zugrunde gelegt.
Die Klägerin hat ursprünglich Zahlung der von ihr bereits geleisteten 301.823,35 € nebst Prozesszinsen sowie die Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten hinsichtlich solcher Kosten, die der Klägerin aus einer Inanspruchnahme wegen des Unfallereignisses entstanden sind oder zukünftig entstehen, verlangt.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 09.07.2020 ist gegen sie antragsgemäß ein klageabweisendes Versäumnisurteil ergangen.
Hiergegen hat die Klägerin rechtzeitig Einspruch eingelegt und hat sodann beantragt,
das Versäumnisurteil aufzuheben und
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 301.823,35 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie von sämtlichen weiteren Ansprüchen, die aus Anlass des Verkehrsunfalles vom 12.09.2016, der sich in St. , W. Straße, gegen 16:35 Uhr ereignet und unter anderem zu einer körperlichen Verletzung des Herrn M. B. (geboren am 20.01.1976) geführt hat, ihr gegenüber geltend gemacht werden, freizustellen bzw. der Klägerin sämtliche Kosten zu erstatten, die dieser aus einer Inanspruchnahme anlässlich des Ereignisses durch den Geschädigten oder sonstige Dritte entstanden sind oder künftig entstehen.
Die Beklagte hat beantragt,
das Versäumnisurteil der Kammer vom 09.07.2020 aufrechtzuerhalten.
Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Verkehrssicherungspflicht nicht ihr, sondern ausschließlich der Versicherungsnehmerin oblegen habe. Sie habe weder eine Kontrolle der Schilder im weiteren Verlauf der Baustelle geschuldet, noch deren verkehrssichere Position zu verantworten gehabt. Sie hat behauptet, dass der Regelplan sich nicht auf das Warnzeichen 116, sondern auf das ohnehin von der Versicherungsnehmerin aufzustellende Verkehrszeichen Zeichen 123 „Achtung Baustelle“ beziehe. Die Bestimmung der Position des Schildes sei nach den Anforderungen der Bauleitung, mithin der Versicherungsnehmerin, unter Beachtung der Vorschriften RSA, ZTV-SK 97 und TL erfolgt. Die Position des Schildes sei sowohl von der Bauleitung der Versicherungsnehmerin als auch dem Straßenverkehrsamt des S. Kreises sowie dem Bauwart der Straßenmeisterei A. kontrolliert und als ordnungsgemäß bestätigt und entsprechend abgenommen worden. Bei der Einrichtung der Baustelle habe sich kein Rollsplitt im Kreuzungsbereich befunden, so dass die Beklagte nicht habe erkennen können oder müssen, dass die Anweisung der Bauleitung unrichtig sein könnte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin den durch den Unfall vom 12.09.2016 entstandenen Schaden im Innenverhältnis allein zu tragen habe.
Gegen das ihr am 17.05.2021 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 02.06.2021 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19.08.2021 mit Schriftsatz vom 17.08.2021, am gleichen Tage bei dem Oberlandesgericht eingegangen, begründet.
Sie rügt eine Rechtsverletzung und führt zur Begründung im Wesentlichen aus, dass die Beklagte nach den vertraglichen Vereinbarungen auch die richtige Positionierung der Schilder nach dem ebenfalls vereinbarten Regelplan geschuldet habe. Dass der Regelplan verletzt worden sei, stehe aufgrund der Interventionswirkung des rechtskräftigen Urteils im Rechtsstreit vor dem Landgericht Magdeburg, Az. 10 O 1480/17, fest. Sie nehme die Beklagte wegen Verletzung ihrer vertraglichen Pflichten in Anspruch, nicht als Gesamtschuldner.
Die Klägerin beantragt,
das am 06.05.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg abzuändern, das Versäumnisurteil vom 09.07.2020 aufzuheben und die Beklagte nach den erstinstanzlich gestellten Anträgen zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil. Sie erhebt die Einrede der Verjährung.

Entscheidungsgründe:
I. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.
1. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte aus übergegangenem Recht auf Zahlung von 100.607,78 € aus §§ 280 Abs. 1, 281, 634 BGB i. V. m. § 86 Abs. 1 S. 1 VVG.
a) Die Versicherungsnehmerin und die Beklagte haben einen Werkvertrag gemäß dem Angebot der Beklagten vom 10.08.2016 über das Auf- und Abbauen mehrerer Verkehrsschilder über die gesamte Baustrecke in der W. Straße geschlossen.
b) Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem Werkvertrag verletzt, weil sie das streitgegenständliche Verkehrszeichen 116 („Achtung Rollsplitt“) nicht in ausreichendem Abstand vor der Baustelle in der W. Straße aufgestellt hat, so dass die Versicherungsnehmerin ihre Verkehrssicherungspflicht gegenüber anderen Verkehrsteilnehmern nicht erfüllt hat.
aa) Die Beklagte war im Rahmen des Vertragsverhältnisses verpflichtet, die Schilder gemäß dem ihr überlassenen Regelplan zu positionieren. Die Beklagte hat nicht bestritten, die verkehrsrechtlichen Anordnungen des S. Kreises, zu denen der Regelplan gehörte, von der Klägerin erhalten zu haben. Dass der Regelplan bei der Aufstellung der Verkehrsschilder zu beachten war, war der Beklagten, die ein Fachunternehmen für Verkehrsabsicherung ist, bekannt, jedenfalls musste es ihr bekannt sein.
bb) Diese Pflicht hat die Beklagte verletzt.
(1) Denn gegenüber der Beklagten ist mit Bindungswirkung gemäß § 68 Abs. 1 ZPO im Vorprozess vor dem Landgericht Magdeburg (Geschäftsnummer 10 O 1480/17) einschließlich der Berufungsinstanz vor dem erkennenden Senat (Geschäftsnummer 2 U 92/18) festgestellt, dass die Absicherung der Gefahrenstelle auf der W. Straße vom Regelplan abwich, weil nach dem Regelplan das Zeichen 116 50-70 m vor der Straßenbaustelle hätte aufgestellt werden müssen.
(a) Die Beklagte war dem Vorprozess vor dem Landgericht Magdeburg aufgrund der Streitverkündung durch die dortige Beklagte, die Versicherungsnehmerin, dieser als Nebenintervenientin beigetreten, so dass sie gemäß § 68 Abs. 1 ZPO im Verhältnis zu der Hauptpartei, der Versicherungsnehmerin, mit der Behauptung nicht gehört wird, dass der Rechtsstreit unrichtig entschieden sei.
(b) Von der Interventionswirkung des § 68 ZPO, die von Amts wegen zu beachten ist, sind die tragenden Feststellungen des Ersturteils erfasst, und zwar auch hinsichtlich der tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen. Tragende Feststellungen sind die hinreichenden und notwendigen Bedingungen der Erstentscheidung (zu den Einzelheiten vgl. Zöller-Althammer, ZPO, 34. Aufl., § 68 Rz. 9).
Da in der Berufungsinstanz eine Entscheidung ergangen ist, mit der die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts zurückgewiesen worden ist, kommt es auch und zuvörderst auf die tragenden Feststellungen im Zurückweisungsbeschluss des Senats vom 04.06.2019, Geschäftsnummer 2 U 92/18, an, der außerdem vollumfänglich auf den vorhergehenden Hinweisbeschluss des Senats vom 03.05.2019 Bezug nimmt, so dass auch dessen tragende Feststellungen Bindungswirkung haben. Ergänzend kommt es auf die tragenden Feststellungen im Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 15.08.2018 an.
(c) Im Vorprozess ist hinsichtlich der Verletzung der Verkehrssicherungspflicht Folgendes mit Bindungswirkung für diesen „Folgeprozess“, in dem die Klägerin aus übergegangenem Recht der Versicherungsnehmerin vorgeht, festgestellt worden:
(aa) Der Abstand zwischen dem Verkehrszeichen 116 und dem auf der Fahrbahn vorhandenem Rollsplit war nicht ausreichend, um die Verkehrsteilnehmer vor der Gefahr zu warnen, da sich Rollsplit bereits im Einmündungsbereich der W. Straße befand, beginnend ab dem Grünstreifen. Erst dort, am Rande des Grünstreifens, war das Verkehrszeichen 116 aufgestellt worden (Senatsbeschluss vom 04.06.2019, Seite 3; Senatsbeschluss vom 03.05.2019 Seiten 5 unten bis 6; Urteil des Landgericht Magdeburg vom 15.08.2018, Seite 5).
(bb) Die Sicht auf das Schild konnte von vorausfahrenden Fahrzeugen für nachfolgende Fahrzeuge verdeckt sein; so war es für den Geschädigten der Fall (vgl. Senatsbeschluss vom 04.06.2019, Seite 4; Senatsbeschluss vom 03.05.2019 Seite 6 unten bis 7).
(cc) Die Versicherungsnehmerin kann sich gegenüber dem Geschädigten nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie dem behördlich angeordneten Regelplan gefolgt und ihr eine andere Positionierung des Warnschildes rechtlich nicht möglich gewesen sei.
Ein Regelplan B IV 2 war dem Antrag der Versicherungsnehmerin beigefügt und wurde damit Bestandteil einer entsprechenden Anordnung der Straßenverkehrsbehörde nach § 45 Abs. 1 S. 2 i.V.m. Abs. 2 StVO. Bei dem Regelplan handelt es sich um einen für Standardsituationen typisierten Plan. Die Versicherungsnehmerin hatte die Anordnungen der Straßenverkehrsbehörde und damit auch die in dem Regelplan enthaltenen Vorgaben hinsichtlich der Verkehrszeichen zu befolgen.
Die Absicherung der Gefahrenstelle auf der W. Straße durch die Versicherungsnehmerin wich von dem Regelplan B IV 2 ab. Denn nach dem Regelplan hätte das Zeichen 116 50-70 m vor der Straßenbaustelle, also im vorliegenden Fall noch in der Sch. Straße, aufgestellt werden müssen. Die Platzierung des Zeichens 116 auf dem Grünstreifen zu Beginn der W. Straße wird daher nicht durch die von der Straßenverkehrsbehörde getroffene Anordnung gedeckt (Senatsbeschluss vom 03.05.2019 Seiten 7-8).
(dd) Das Warnschild hätte im Ampelbereich in der Sch. Straße - ca. 40 m vor dem Beginn des Rollsplitts - aufgestellt werden müssen (Senatsbeschluss vom 03.05.2019 Seite 7 Buchst. cc)).
(2) Zwar gibt es keine Feststellungen in den genannten Entscheidungen des Vorprozesses dazu, dass es die Beklagte war, die das streitgegenständliche Verkehrszeichen 116 in der W. Straße auf dem Grünstreifen platziert hat. Dies ist allerdings im vorliegenden Rechtsstreit unstreitig, denn die Verkehrszeichen 116 hat allein die Beklagte aufgestellt.
Daraus folgt, dass die Beklagte die Ursache dafür gesetzt hat, dass die Versicherungsnehmerin die ihr im Außenverhältnis allein obliegende Verkehrssicherungspflicht gegenüber anderen Verkehrsteilnehmern nicht erfüllt hat. Nach den hier vorgetragenen Tatsachen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Versicherungsnehmerin ihre Verkehrssicherungspflichten auf die Beklagte übertragen hat.
(a) Es entlastet die Beklagte nicht, dass sie nach dem geschlossenen Werkvertrag lediglich verpflichtet war, die Verkehrszeichen 116 am 07.09.2016 aufzubauen und sie nach Beendigung der Baumaßnahme - gemäß Vertrag und Rechnung am 16.09.2016 - wieder abzubauen und sie eine zwischenzeitliche Kontrolle nach Baufortschritt nicht schuldete. Die Versicherungsnehmerin hatte die ihr obliegende Verkehrssicherungspflicht nicht vollständig auf die Beklagte übertragen, da es hierfür einer klaren Absprache bedurft hätte, die die Sicherung der Gefahrenquelle zuverlässig garantiert (z. B. Grüneberg-Sprau, BGB, 81. Aufl. § 823 Rz. 50 mit weiteren Nachweisen). Das Landgericht hat eine solche klare Absprache zutreffend verneint, weil durch ein einmaliges Aufstellen der Schilder die Verkehrssicherungspflicht, die auch weiterer Kontrollen bedarf, nicht hinreichend eindeutig übertragen worden ist. Auch die Übertragung von Kontrollpflichten hinsichtlich des Zeichens 116 lässt sich dem Werkvertrag zwischen den Parteien nicht entnehmen. Ergänzend wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil (Seite 7, 8) Bezug genommen.
(b) Dennoch ergab sich für die Beklagte die Pflicht, die Schilder gemäß dem ihr überlassenen Regelplan zu positionieren. Diese Pflicht hat sie verletzt. Insoweit ist im Vorprozess mit Bindungswirkung auch gegenüber der Beklagten festgestellt worden, dass die Absicherung der Gefahrenstelle auf der W. Straße vom Regelplan abwich, weil nach dem Regelplan das Zeichen 116 50-70 m vor der Straßenbaustelle hätte aufgestellt werden müssen. Soweit die Beklagte meint, dass diese Feststellung des Senats falsch sei, weil sich der Regelplan nicht auf das Zeichen 116, sondern auf das Zeichen 123 beziehe, steht dieser Auffassung die Bindungswirkung des Senatsbeschlusses vom 03.05.2019 nach § 68 Abs. 1 ZPO entgegen.
(4) Soweit die Beklagte unwidersprochen behauptet hat, dass die Position des streitgegenständlichen Schildes sowohl von der Bauleitung der Versicherungsnehmerin als auch dem Straßenverkehrsamt als auch dem Bauamt der Straßenmeisterei kontrolliert und als ordnungsgemäß bestätigt und entsprechend abgenommen worden sei, ändert dies nichts daran, dass die Beklagte ihre (eigene) Pflicht zur Beachtung des Regelplans verletzt hat. Der Einwand ist aber bei der Frage, ob der Versicherungsnehmerin ein Mitverschulden vorzuwerfen ist, zu berücksichtigen (dazu unten unter e)).
(5) Wegen der feststehenden Pflichtverletzung wegen Nichtbeachtung des Regelplans kommt es auch nicht auf den Einwand der Beklagten an, am Tag der Aufstellung der Schilder habe sich kein Rollsplitt im Kreuzungsbereich befunden.
(a) Darauf kommt es schon deshalb nicht an, weil die Schilder vor Schaffung der Gefahrenlage aufzustellen waren. Es durfte sich zu dem Zeitpunkt noch gar kein Rollsplitt im Baustellenbereich - an welcher Stelle auch immer - befinden. Um den Anforderungen des Regelplans Genüge zu tun, hätte sich die Beklagte ggf. bei der Klägerin erkundigen müssen, im welchem Bereich Rollsplitt während der Arbeiten aufgebracht werden würde. Denn nur dann konnte die Beklagte das Zeichen 116 in ausreichendem Abstand von der Gefahrenstelle aufstellen.
(b) Unerheblich ist der Einwand auch deshalb, weil eine Verkehrssicherungspflichtverletzung im Vorprozess mit Bindungswirkung auch deshalb festgestellt worden ist, dass das Schild an einer Stelle positioniert war, an der es von Verkehrsteilnehmern nicht ausreichend wahrgenommen werden konnte, weil die Sicht auf das Schild von vorausfahrenden Fahrzeugen verdeckt werden konnte. Dann liegt nämlich eine Verkehrssicherungspflichtverletzung unabhängig davon vor, wo der Bereich mit Rollsplitt tatsächlich beginnen sollte, da es an einer ausreichenden Warnung überhaupt gefehlt hat.
c) Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 1 BGB vermutet. Sie hat keine Tatsachen dargelegt, aufgrund derer ihr Verschulden entfiele.
Soweit sie die Abnahme des aufgestellten Schildes vorträgt, lässt dies nicht ihr Verschulden hinsichtlich der Abweichung vom Regelplan entfallen, sondern begründet allenfalls ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin (dazu unten unter e)).
d) Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung gemäß § 281 Abs. 1 BGB war vorliegend entbehrlich, da der Schaden der Versicherungsnehmerin bereits eingetreten war und durch eine pflichtgemäße Aufstellung des streitgegenständlichen Verkehrszeichens nicht mehr vermieden werden konnte.
e) Der Versicherungsnehmerin ist ein Schaden entstanden, da sie aufgrund der Pflichtverletzung der Beklagten ihre Verkehrssicherungspflicht gegenüber dem Geschädigten nicht erfüllt hat und dem Geschädigten auf Schadensersatz haftet. Die Klägerin hat unstreitig bislang bereits Zahlungen im Umfang von 301.823,35 € erbracht.
f) Die Versicherungsnehmerin trifft gemäß § 254 Abs. 1 BGB ein Mitverschulden hinsichtlich der Entstehung des Schadens, da sie - nach unwidersprochenem Beklagtenvortrag - das von der Beklagten an dieser Stelle aufgestellte Verkehrszeichen 116 ausdrücklich gebilligt und abgenommen hat. Auch die Versicherungsnehmerin verfügte über den Regelplan und hatte nach weiterem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten auch eigene Warnschilder (Zeichen 123) aufzustellen, die in einem gewissen Zusammenhang mit den von der Beklagten aufzustellenden Warnschildern gestanden haben. Außerdem war es die Versicherungsnehmerin, die die Arbeiten auf der Baustelle vornahm und die daher eine Anpassung der Standorte des Verkehrszeichens 116 hätte vornehmen können, wenn sie am Morgen des Unfalltages nochmals überprüft hätte, ob die getroffenen Maßnahmen der Verkehrssicherungspflicht (ggf. noch) genügten.
Der Senat hält deshalb den Mitverschuldensanteil der Versicherungsnehmerin für überwiegend und bewertet ihn mit 2/3, so dass die Beklagte der Versicherungsnehmerin zu 1/3 auf Ersatz des entstandenen Schadens haftet.
g) Der Anspruch ist nicht verjährt.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nicht die Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Ziff. 1 BGB einschlägig, sondern die regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB.
aa) § 634a Abs. 1 Nr. 1 betrifft Ansprüche hinsichtlich eines Werkes, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht.
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor: Die Parteien haben zwar einen Werkvertrag geschlossen. Die Beklagte schuldete einen Erfolg, nämlich das ordnungsgemäße Aufstellen des streitgegenständlichen Verkehrsschildes, das Vorhalten weiterer Schilder (insoweit hat der Vertrag auch dienstvertragliche Elemente, worauf es indes nicht ankommt) und den Abbau bei Beendigung der Baumaßnahme der Versicherungsnehmerin. Hierbei handelte es sich jedoch nicht um die Herstellung, Wartung oder Veränderung einer beweglichen oder unbeweglichen Sache.
bb) Einschlägig ist daher gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB die regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren.
Die Verjährungsfrist begann gemäß § 199 Abs. 1 BGB wegen des Schadenseintritts am 12.09.2016 frühestens am 31.12.2016 und lief daher bis zum 31.12.2019. Die streitgegenständliche Klage ist am 10.12.2019 bei dem Landgericht Magdeburg eingegangen und der Beklagten am 25.01.2020 zugestellt worden. Gemäß § 167 ZPO ist die Hemmung der Verjährung bereits mit Klageeingang eingetreten, da die Zustellung der Klage „demnächst“ erfolgt ist. Die Kostenanforderung bei den Klägervertretern ist vom Landgericht Magdeburg erst unter dem 13.01.2020 erfolgt, nachdem der Streitwert mit Beschluss vom 18.12.2019 vorläufig durch die 11. Zivilkammer festgesetzt worden ist. Der Kostenvorschuss ist zeitnah zur Anforderung am 17.01.2020 bei dem Landgericht Magdeburg eingegangen.
h) Die Klägerin kann den Regressanspruch der Versicherungsnehmerin nach § 86 Abs. 1 S. 1 VVG geltend machen, soweit sie den Schaden, der der Versicherungsnehmerin entstanden ist, ersetzt hat.
Hierzu hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass sie an den Geschädigten und an dessen Krankenkasse bislang Zahlungen in Höhe von 301.823,35 € erbracht hat.
Da der Versicherungsnehmerin wegen des anspruchsmindernden Mitverschuldens nur ein Ersatzanspruch in Höhe von 1/3 zusteht, kann die Klägerin von der Beklagten die Zahlung eines Betrages von 100.607,78 € verlangen.
2. Der Anspruch auf Prozesszinsen folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
3. Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf die begehrte Feststellung, allerdings der Höhe nach beschränkt auf 1/3 der weiteren Ansprüche.
a) Das Feststellungsinteresse der Klägerin gemäß § 256 Abs. 1 ZPO besteht.
b) Die Feststellungsklage ist auch begründet, weil die Klägerin, wie vorstehend ausgeführt, dem Grunde nach einen Anspruch auf Schadensersatz gegenüber der Beklagten hat, die sie deshalb auch von künftigen Ansprüchen des Geschädigten freizustellen hat bzw. ihr entsprechende Kosten zu erstatten hat.
C.
I. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.
II. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2 ZPO.
III. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
IV. Die Festsetzung des Streitwerts für die I. Instanz ergeht gemäß §§ 39 Abs. 1, 43 Abs. 1, 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO und für das Berufungsverfahren gemäß den §§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1, 39 Abs. 1, 43 Abs. 1, 63 Abs. 2 S. 1 GKG, § 3 ZPO (Klage-/Berufungsantrag zu 1.: 301.823,35 €; Klage-/Berufungsantrag zu 2.: 30.000 €).
Engelhard Wiedemann Weiß-Ehm

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 68 ZPO
§ 167 ZPO
§ 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1, 281, 634 BGB
§ 86 Abs. 1 S. 1 VVG
§ 68 Abs. 1 ZPO
§ 45 Abs. 1 S. 2 i.V.m. Abs. 2 StVO
§ 280 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 281 Abs. 1 BGB
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 39 Abs. 1, 43 Abs. 1, 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GKG
§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1, 39 Abs. 1, 43 Abs. 1, 63 Abs. 2 S. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 10 O 1480/17
2 U 92/18