Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-03-01, Aktenzeichen 1 WB 45/21
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2023:010323B1WB45.21.0

Tenor:
Das Bundesministerium der Verteidigung wird verpflichtet, über die Besetzung des nach der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Leiters der Akademie ... Bundeswehr unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden zu 3/4 dem Bund auferlegt.

Tatbestand:
Der Antrag betrifft die Besetzung des nach der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Leiters der Akademie ... Bundeswehr (...).
Der Antragsteller ist Berufssoldat und Stabsoffizier mit der Befähigung zum Richteramt (Stabsoffizier Recht) im Kompetenzbereich Personalmanagement. Er wurde im November 2008 zum Oberstleutnant befördert. Mit Wirkung vom 1. Oktober 2013 wurde er in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Seit Oktober 2018 wird er als Dezernatsleiter Dienstrecht im ... verwendet.
Die Beigeladene ist ebenfalls Berufssoldatin und Stabsoffizier Recht im Kompetenzbereich Personalmanagement. Sie wurde im Juni 2009 zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. Oktober 2013 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Ab dem 1. Februar 2018 war sie als ... des Bundesministeriums der Verteidigung für die volle regelmäßige Arbeitszeit von ihrer dienstlichen Tätigkeit entlastet.
Am 23. Januar 2020 entschied die Präsidentin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr ein erstes Mal, den streitgegenständlichen Dienstposten mit der Beigeladenen zu besetzen. In der Folge wurde die Beigeladene zum ... auf diesen Dienstposten versetzt. Nach einem erfolgreichen Eilantrag des Antragstellers (BVerwG, Beschluss vom 9. November 2020 - 1 WDS-VR 10.20) wurde sie aber mit Wirkung zum 1. Dezember 2020 auf den mit A 15 dotierten Dienstposten eines Stabsoffiziers Recht, ... Bundeswehr versetzt.
Der Beschluss des Senats vom 25. Februar 2021 - BVerwG 1 WB 15.20 - hob die Auswahlentscheidung vom 23. Januar 2020 sowie den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 8. April 2020 auf und verpflichtete das Bundesministerium der Verteidigung, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Der Ausschluss des Antragstellers aus dem Eignungs- und Leistungsvergleich mit der Beigeladenen verletze seinen Bewerbungsverfahrensanspruch. Ihm könne nicht entgegengehalten werden, dass er zwingende Kriterien des Anforderungsprofils nicht erfülle. Zwar sei die Forderung nach Vorverwendungen in der Informations- und Öffentlichkeitsarbeit nach den Hauptaufgaben des streitgegenständlichen Dienstpostens nicht zu beanstanden. Dem Antragsteller könne aber nicht entgegengehalten werden, dass er nicht über solche Vorverwendungen verfüge. Er sei zwar nicht als Referent im Presse- und Informationsstab 2 des Bundesministeriums der Verteidigung verwendet worden; auch sei ihm in seinen Beurteilungen bisher keine außergewöhnliche Eignung für Verwendungen mit besonderer Außenwirkung bescheinigt worden. Diese Kriterien des Anforderungsprofils würden allerdings den Organisationsspielraum des Dienstherrn überschreiten.
Unter dem 3. März 2021 beantragte der Antragsteller seine Versetzung auf den streitgegenständlichen Dienstposten. Unter dem 10. Mai 2021 erhob er Untätigkeitsbeschwerde. Mit Schreiben vom 14. Juni 2021 und vom 5. November 2021 stellte er Untätigkeitsantrag auf gerichtliche Entscheidung.
Am 14. Juli 2022 entschied die Vizepräsidentin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr in Vertretung der Präsidentin ein zweites Mal, den streitgegenständlichen Dienstposten mit der Beigeladenen zu besetzen. Durch Verfügung vom 22. Juli 2022 wurde die Beigeladene zum 25. Juli 2022 erneut auf den streitgegenständlichen Dienstposten versetzt.
Der Besetzungsentscheidung liegt die am 7. Juni 2022 getroffene Organisationsgrundentscheidung "Aufsteigende" zugrunde. Der Planungsbogen für das Auswahlverfahren weist neben den Hauptaufgaben des Dienstpostens folgende dienstpostenbezogene Kriterien auf:
- KompBer AusbMgmt oder PersMgmt oder VorVwdg in den KompBer bzw. in der InfoA der Bw,
- Hauptamtliche Vwdg in der InfoABw auf Ebene Stabsoffizierin/-offizier
- Vorverwendung mit UTB-übergreifender Tätigkeit
- Vwdg als Referent/Referentin BMVg mit Leitungsbezug
- Abgeschlossenes Hochschulstudium (Diplom/Master/2. Staatsexamen)
- Erweiterte Sicherheitsüberprüfung Ü2
- ATN_1000505 - Pressestabsoffizierin/-offizier bzw. Stabsoffizierin/-offizier ÖA
- SLP Englisch 3332 (wünschenswert)
- Vwdg/Erfahrungen in den Bereichen Lehre/Ausbildung (wünschenswert)
- Verwendung auf Ebene Stabsoffizierin/-offizier im Bereich NATO Military Public Affairs (wünschenswert)
- Zertifizierte Kenntnisse im Qualitätsmanagement (wünschenswert).
Damit wurden die dienstpostenbezogenen Kriterien des Anforderungsprofils im Vergleich zum vorangegangenen Auswahlverfahren 2020 teilweise neugefasst. Insbesondere sind die der Auswahlentscheidung vom 23. Januar 2020 zugrundeliegenden dienstpostenbezogenen Kriterien
- Verwendung als Referent im Bundesministerium der Verteidigung Presse- und Informationsstab 2
und
- Außergewöhnliche Eignung für Verwendungen mit besonderer Außenwirkung
nicht mehr Teil des Anforderungsprofils. Das Kriterium
- ATN Pressestabsoffizier Streitkräfte/Stabsoffizier Öffentlichkeitsarbeit (wünschenswert)
ist nunmehr Teil der zwingenden Auswahlkriterien. Anstelle der zuvor geforderten
- Verwendung in der Informationsarbeit Bw/Öffentlichkeitsarbeit
heißt es nunmehr:
- Hauptamtliche Vwdg in der InfoABw auf Ebene Stabsoffizierin/-offizier.
Anstelle des Kriteriums
- Verwendung als Referent im Bundesministerium der Verteidigung oder als Grundsatzreferent/"Immediats"-Referent im Bundesministerium der Verteidigung mit Leitungsbezug,
ist nun formuliert:
- Vwdg als Referent/Referentin BMVg mit Leitungsbezug.
Ausweislich des Planungsbogens wurden neben der Beigeladenen drei weitere Offiziere, darunter der Antragsteller, mitbetrachtet. Der Antragsteller könne die zwingenden Kriterien einer hauptamtlichen Verwendung in der Informationsarbeit der Bundeswehr auf Stabsoffiziersebene, einer Verwendung als Referent im Bundesministerium der Verteidigung mit Leitungsbezug sowie einer ATN Pressestabsoffizier oder Stabsoffizier Öffentlichkeitsarbeit nicht vorweisen und werde vor diesem Hintergrund nicht weiter mitbetrachtet.
Unter dem 29. Juli 2022 beschwerte sich der Antragsteller gegen diese Auswahlentscheidung und beantragte Maßnahmen nach § 3 Abs. 2 WBO. Durch den Ausschluss aus dem Eignungs- und Leistungsvergleich werde sein Bewerbungsverfahrensanspruch erneut verletzt. Er sei als der eignungs- und leistungsstärkste Kandidat auszuwählen gewesen.
Der Antrag des Antragstellers auf Vollstreckung aus dem Beschluss des Senats vom 25. Februar 2021 - BVerwG 1 WB 15.20 - ist mit Beschluss vom 12. September 2022 abgelehnt worden (BVerwG 1 WB 37.22).
Mit Beschluss vom 21. Dezember 2022 - BVerwG 1 W-VR 18.22 - wurde das Bundesministerium der Verteidigung durch einstweilige Anordnung verpflichtet, die Versetzung der Beigeladenen auf den streitgegenständlichen Dienstposten bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache vorläufig rückgängig zu machen und die Beigeladene auch nicht mit der vorläufigen, kommissarischen oder teilweisen Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens zu betrauen. Bei summarischer Betrachtung fehle eine hinreichende Dokumentation der Auswahlentscheidung. Die Änderungen des Anforderungsprofils durch die Aufnahme des zuvor nur wünschenswerten Kriteriums der ATN Pressestabsoffizier in den Kreis der zwingenden Kriterien, die Forderung nach einer hauptamtlichen Verwendung in der Presse- oder Informationsarbeit sowie die Forderung nach einem Leitungsbezug für die verlangte Verwendung als Referent im Bundesministerium der Verteidigung würden inhaltliche Änderungen der zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils darstellen, die den Antragsteller aus dem Leistungsvergleich ausschlössen. Daher handele es sich um eine wesentliche Zäsur, die dem Abbruch des ursprünglichen Auswahlverfahrens und einer Neueinleitung gleichkomme. Dies setze voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert werde. Hieran fehle es voraussichtlich, weil weder der Grund für den Abbruch des ursprünglichen Auswahlverfahrens noch die Gründe für die vorgenommenen Änderungen im Anforderungsprofil in den Auswahlunterlagen dokumentiert seien. Außerdem habe der Dienstherr voraussichtlich auch seine Informationspflicht verletzt, weil er nach Aktenlage nicht vor der Neubesetzung des Dienstpostens die im ersten Auswahlverfahren in Betracht gezogenen Soldaten und Bewerber über den Abbruch des Auswahlverfahrens in Kenntnis gesetzt habe.
Der Antragsteller hält an seinem Untätigkeitsantrag vom 14. Juni 2021 und 5. November 2021 fest, zu dessen Begründung er im Eilverfahren umfangreich vorgetragen hat. Die Auswahlentscheidung vom 14. Juli 2022 verletze seinen Bewerbungsverfahrensanspruch durch den Ausschluss aus dem Eignungs- und Leistungsvergleich mit der Beigeladenen. Sie beruhe auf einer unzulässigen Verengung des Kandidatenfeldes durch das geänderte Anforderungsprofil und missachte bindende Vorgaben aus der rechtskräftigen Entscheidung des Senats vom 25. Februar 2021 - BVerwG 1 WB 15.20 -. Nach der aufgehobenen Auswahlentscheidung seien ausweislich des Planungsbogens und des Informationssystems Organisationsgrundlagen die Bedarfsträgervorgaben für die Besetzung des Dienstpostens nicht geändert worden. Änderungen bei den dienstpostenbezogenen Anforderungen seien rechtswidrig. Ihm sei durch den Beschluss vom 25. Februar 2021 bereits die Eignung für den Dienstposten bescheinigt worden. Sie sei auch in seiner aktuellen Beurteilung festgehalten. Die Beigeladene habe dagegen durch ihre Vorverwendungen die Eignung für den Dienstposten nicht erlangt. Ihre zeitweilige Verwendung auf dem Dienstposten dürfe bei der Auswahl nicht berücksichtigt werden. Er erfülle das Kriterium einer hauptamtlichen Verwendung auf der Ebene Stabsoffizier im Bereich der Informationsarbeit der Bundeswehr. Als Abteilungsleiter der 1. und 2. ... sei ihm der Pressebereich unterstellt gewesen und er habe selbst Aufgaben aus diesem Bereich wahrgenommen. Zudem sei er im Auslandseinsatz als Vertreter des "Chief of Staff" und "Coordinator" auch zuständig für die Pressearbeit gewesen. Seine Verwendung im Referat R II 2 des Bundesministeriums der Verteidigung habe Leitungsbezug gehabt. Die Ablehnung seines Antrages, ihm die ATN Pressestabsoffizier zuzuerkennen, werde er nicht bestandskräftig werden lassen. Sie stehe ihm wegen der genannten Vorverwendung in der Presse- und Informationsarbeit zu. Der Beigeladenen sei die ATN dagegen rechtswidrig zuerkannt worden. Sie hätte auf dem dienstpostenähnlichen Konstrukt, auf dem sie nach der von ihm erwirkten einstweiligen Anordnung verwendet worden sei, nicht an den fraglichen Lehrgängen teilnehmen dürfen. Er erfülle des Weiteren die wünschenswerten Kriterien des SLP 3332 und der Verwendung im Bereich NATO Military Public Affairs auf der Ebene Stabsoffizier.
Abhilfe sei noch nicht erfolgt. Sein Verpflichtungsantrag sei nicht erledigt. Er macht geltend, Anspruch auf eine gebundene Entscheidung zu seinen Gunsten zu haben. Im Kandidatenfeld verblieben nur die Beigeladene und er. Da beide für den Dienstposten geeignet seien, sei zwingend er als der Leistungsstärkere auszuwählen. Das Bundesministerium der Verteidigung habe nicht dargelegt, dass es einen weiteren Kandidaten geben könne. Effektiver Rechtsschutz erfordere eine antragsgemäße Entscheidung, nicht aber, dass der Ausgangsbehörde weitere Möglichkeiten für rechtswidrige Auswahlentscheidungen eingeräumt würden. Sollte durch die Aufhebung der Auswahlentscheidung Erledigung eintreten, beantrage er die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung.
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Es kündigte unter dem 1. Februar 2023 an, die Auswahlentscheidung vom 14. Juli 2022 und die Versetzung der Beigeladenen auf den Dienstposten aufzuheben und das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr zu einer Neuentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats in den Beschlüssen vom 6. November 2020 - 1 WDS-VR 10.20 -, vom 25. Februar 2021 - 1 WB 15.20 - und vom 21. Dezember 2022 - 1 W-VR 18.22 - anzuweisen. Die Aufhebung solle durch die Präsidentin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr bis zum 24. Februar 2023 vollzogen werden. Der einstweiligen Anordnung sei unverzüglich nachgekommen worden (GA 112, 130). Eine Festschreibung des Bewerberkreises trete nach der Aufhebung der Auswahlentscheidung nicht ein. Dass eine erneute Auswahl nur zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen erfolge, stehe aktuell nicht fest. Die vom Antragsteller in Bezug genommene Rechtsprechung betreffe eine andere Fallkonstellation.
Am 22. Februar 2023 hat die Vizepräsidentin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr die angegriffene Auswahlentscheidung aufgehoben.
Die Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt, verteidigt aber die Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten und erläutert insbesondere, dass die Änderungen des Anforderungsprofils durch die Hauptaufgaben des Dienstpostens gerechtfertigt und als Ersatz für die vom Senat beanstandeten Kriterien erforderlich seien.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers und der Beigeladenen haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat nur teilweise Erfolg. Soweit er sich auf eine Verpflichtung zu einer Auswahl des Antragstellers und dessen Versetzung auf den streitgegenständlichen Dienstposten richtet, ist er unbegründet.
1. Der Antragsteller hat den prozessualen Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gestellt, ohne einen vollständigen Sachantrag zu formulieren. Sein Rechtsschutzbegehren ist daher im Lichte seines Sachvortrages dahin auszulegen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 86 Abs. 3 VwGO), dass er die Verpflichtung des Bundesministeriums der Verteidigung begehrt, ihn auf seinen Antrag vom 3. März 2021 hin auf den streitgegenständlichen Dienstposten zu versetzen. Hilfsweise beantragt er eine Neubescheidung und weiter hilfsweise die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung. Da das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr die angegriffene Auswahlentscheidung auf Anweisung des Bundesministeriums der Verteidigung bereits aufgehoben hat und die Beigeladene in der Folge der einstweiligen Anordnung nicht mehr auf dem Dienstposten verwendet wird, besteht für eine Kassation der einer Neubescheidung entgegenstehenden Entscheidung kein Rechtsschutzinteresse mehr und es ist nicht davon auszugehen, dass das Rechtsschutzbegehren auch auf diesen - nunmehr unzulässigen - Annex des Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsantrages gerichtet ist.
2. Der Antrag ist zulässig. Insbesondere ist der Antragsteller jedenfalls im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG antragsbefugt.
Der Rechtsstreit hat sich nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten zwischenzeitlich mit der Beigeladenen besetzt worden war. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. November 2020 - 1 WB 8.20 - juris Rn. 20). Zudem ist das Bundesministerium der Verteidigung der einstweiligen Anordnung nach eigenem Vortrag nachgekommen und hat eine Wegversetzung der Beigeladenen veranlasst. Auch die Aufhebung der Auswahlentscheidung erledigt das Klagebegehren nicht vollständig. Der Verpflichtungs- und der Bescheidungsantrag sind nicht erledigt, solange weder eine Versetzung des Antragstellers auf den streitgegenständlichen Dienstposten noch eine neue Auswahlentscheidung nach Maßgabe der nachfolgend dargestellten Rechtsgrundsätze erfolgt sind.
3. Der Antrag ist teilweise begründet.
Die Entscheidung der Vizepräsidentin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 14. Juli 2022, den streitgegenständlichen Dienstposten mit der Beigeladenen zu besetzen, ist aus formellen Gründen rechtswidrig und verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG). Das Bundesministerium der Verteidigung ist nach der Aufhebung der angegriffenen Auswahlentscheidung durch das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut über die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens zu entscheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).
a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m. w. N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32).
aa) Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt (vgl. zum gesamten Folgenden: BVerwG, Beschlüsse vom 28. September 2017 - 1 WB 44.16 u. a. - juris Rn. 29 und vom 19. Juli 2018 - 1 WB 3.18 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 92 Rn. 31). Der Dienstherr ist auch berechtigt, dem Auswahlverfahren ein Anforderungsprofil zugrunde zu legen. Dies muss jedoch ausschließlich auf leistungsbezogene Auswahlkriterien abstellen, die zudem in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den Anforderungen der zu besetzenden Stelle stehen müssen (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 19). Die Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt durch die Festlegung eines Anforderungsprofils kann wegen der damit teilweise verbundenen Vorwegnahme der Auswahlentscheidung jedenfalls nur aufgrund sachlicher, dem Grundsatz der Bestenauslese entsprechender Erwägungen erfolgen; die Einhaltung der der Organisationsgewalt des Dienstherrn gezogenen Schranken unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (BVerfG, Beschluss vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 Rn. 13).
Aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 <1179>). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z. B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 50 und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 36).
bb) Änderungen des Anforderungsprofils im Rahmen eines laufenden Auswahlverfahrens kommen dem Abbruch des bereits eingeleiteten Auswahlverfahrens und der Einleitung eines neuen Auswahlverfahrens gleich. Denn damit wird das Auswahlverfahren bei fortbestehender Stellenbesetzungsabsicht gleichsam "auf Null" zurückgesetzt (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 29). Die Änderungen des Anforderungsprofils sind daher nur unter den Voraussetzungen zulässig, die für einen rechtmäßigen Abbruch eines Auswahlverfahrens gelten.
Ein Auswahlverfahren kann zwar auch dann durch einen wirksamen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - BVerwG 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 17). Diese Form des Abbruches des Auswahlverfahrens bedarf aber eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt (BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 27 und vom 3. Dezember 2014 - BVerwG 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 19 m. w. N.). Wird der Abbruch eines Auswahlverfahrens dieser Anforderung nicht gerecht, so darf von Verfassungs wegen keine Neuausschreibung erfolgen. Durch eine Auswahlentscheidung in einem neuen Auswahlverfahren werden die Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt (BVerfG, Beschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 22). Das Erfordernis eines sachlichen Grundes gilt auch für den Abbruch eines Auswahlverfahrens um eine höherwertige Verwendung bei Soldatinnen und Soldaten, weil dieses Verfahren für die Übertragung eines höherwertigen Amtes im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG vorgreiflich ist (BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2014 - 1 WB 7.13 - BVerwGE 149, 153 Rn. 29).
Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird (BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 28 und vom 3. Dezember 2014 - BVerwG 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 20 jeweils m. w. N.). Diese Informations- und Dokumentationspflicht gilt unabhängig davon, ob im Auswahlverfahren eine Ausschreibungspflicht besteht oder nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - juris Rn. 2). Die Bewerber werden grundsätzlich nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Erwägungen in die Lage versetzt, etwa anhand von Akteneinsicht sachgerecht darüber befinden zu können, ob die Entscheidung des Dienstherrn ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt und ob Rechtsschutz in Anspruch genommen werden sollte. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation des sachlichen Grundes für den Abbruch des Auswahlverfahrens dem Gericht die Möglichkeit, die Beweggründe für den Abbruch nachzuvollziehen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich der sachliche Grund für den Abbruch evident aus dem Vorgang selbst ergibt. Die Annahme, die maßgeblichen Erwägungen könnten auch erstmals im Rahmen eines verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens über die Besetzung der betroffenen Stelle dargelegt werden, mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten der Bewerber in unzumutbarer Weise (BVerfG, Beschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 23). Diese Erwägungen gelten entsprechend für den Abbruch eines Auswahlverfahrens um eine Verwendung auf einem höherwertigen militärischen Dienstposten. Auch hier bewirkt der Abbruch des Auswahlverfahrens und die Vergabe des höherwertigen Dienstpostens zu neuen Bedingungen, dass die im bisherigen Bewerbungsverfahren in Betracht gezogenen Soldatinnen und Soldaten bereits erworbene Rechtspositionen verlieren. Auch ihnen muss durch die Mitteilung des Abbruchs des Auswahlverfahrens und die Dokumentation des Abbruchgrunds die Möglichkeit eröffnet werden, die Rechtmäßigkeit des Vorgehens zu prüfen und dies gegebenenfalls im Beschwerdeweg und im gerichtlichen Antragsverfahren kontrollieren zu lassen.
b) Hiernach kann dahinstehen, ob es hinreichende sachliche Gründe für den mit den Änderungen des Anforderungsprofils bewirkten Abbruch des Auswahlverfahrens gibt. Denn es fehlt jedenfalls an einer hinreichenden Dokumentation.
aa) Die Änderungen des Anforderungsprofils durch die Aufnahme des zuvor nur wünschenswerten Kriteriums der ATN Pressestabsoffizier in den Kreis der zwingenden Kriterien, die Forderung nach einer hauptamtlichen Verwendung in der Presse- oder Informationsarbeit sowie die Forderung nach einem Leitungsbezug für die verlangte Verwendung als Referent im Bundesministerium der Verteidigung stellen inhaltliche Änderungen der zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils dar, die den Kreis der in den Leistungsvergleich einzubeziehenden Kandidaten verkleinern, insbesondere den Antragsteller aus dem Leistungsvergleich ausschließen, während ihm dies aus den im Beschluss vom 15. Februar 2021 - BVerwG 1 WB 15.20 - ausgeführten Gründen, für das ursprüngliche Anforderungsprofil nicht entgegengehalten werden durfte. Da der Ausschluss des Antragstellers aus der weiteren Betrachtung bereits nach der Einschätzung der für die Auswahlentscheidung zuständigen (Vize)Präsidentin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr und des Bundesministeriums der Verteidigung die Folge des geänderten Anforderungsprofils ist, stellen die Änderungen eine wesentliche Zäsur dar, die dem Abbruch des ursprünglichen Auswahlverfahrens und einer Neueinleitung gleichkommt. Sie müssen daher den oben angeführten rechtlichen Grundsätzen genügen. Entgegen der Einschätzung des Bundesministeriums der Verteidigung gilt auch im Hinblick auf die Einfügung des Wortes "hauptamtlich" in die Forderung nach einer Vorverwendung in der Informationsarbeit der Bundeswehr nichts anderes. Der Senat hat zwar - wenn auch nur in einem obiter dictum - angemerkt, dass eine entsprechende Formulierung wohl nicht beanstandet worden wäre, er hat allerdings tragend darauf abgestellt, dass diese Formulierung im maßgeblichen Anforderungsprofil nicht enthalten war. Eine "Präzisierung", die den Kreis der in den Leistungsvergleich einzubeziehenden Bewerber verengt, stellt eine inhaltliche Änderung des Anforderungsprofils dar.
bb) Die Verfahrensunterlagen werden den oben angeführten Informations- und Dokumentationserfordernissen nicht in vollem Umfang gerecht.
(1) Die Planungsbögen weisen die Organisationsgrundentscheidung "Aufsteigende", also die Auswahl unter Kandidaten für einen förderlichen Dienstposten, aus. Sie dokumentieren neben den Hauptaufgaben des in Rede stehenden Dienstpostens dienstpostenunabhängige und dienstpostenabhängige Kriterien des Anforderungsprofils, wobei zwischen zwingenden und nur wünschenswerten Kriterien differenziert wird. Dokumentiert sind auch die Gründe, aus denen eine vergleichende Betrachtung des Antragstellers mit der Beigeladenen unterblieben ist.
(2) Jedoch liegt ein Dokumentationsmangel darin, dass weder der Grund für den Abbruch des ursprünglichen Auswahlverfahrens noch die Gründe für die vorgenommenen Änderungen im Anforderungsprofil in den Auswahlunterlagen dokumentiert sind. Keiner zusätzlichen Dokumentation bedarf allein die durch die tragenden Gründe des Beschlusses vom 25. Februar 2021 geforderte Streichung der vom Senat beanstandeten Kriterien. Dagegen muss der Dienstherr dokumentieren, warum er das Auswahlverfahren nicht ohne weitere Änderungen als die Streichung der vom Senat beanstandeten Kriterien fortsetzt. Erwägungen hierzu finden sich in den Auswahlunterlagen nicht.
Die Dokumentation des Abbruchgrundes war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil sich der sachliche Grund für den Abbruch evident aus dem Vorgang selbst ergeben hätte. Zwar ist ein Abbruch sachlich gerechtfertigt, wenn das bisherige Verfahren fehlerbehaftet ist und die Änderung des Anforderungsprofils der Durchführung eines fehlerfreien Verfahrens dient. Wird dem Dienstherrn im gerichtlichen Verfahren - wie hier - untersagt, den von ihm ausgewählten Bewerber auf dem höherwertigen Dienstposten zu verwenden, kann der Dienstherr regelmäßig den Schluss ziehen, seine bisherige Verfahrensweise begegne erheblichen Zweifeln im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 20). Der Grund für den Abbruch ist aber jedenfalls dann nicht evident, wenn das Anforderungsprofil nicht Gegenstand der gerichtlichen Kritik ist (vgl. VGH München, Beschluss vom 5. Februar 2019 - 3 CE 18.2608 - juris Rn. 28 f.) oder wenn - wie hier - nicht ersichtlich ist, aus welchen Gründen die Fortführung des Auswahlverfahrens unter Verwendung der unbeanstandeten Kriterien des Anforderungsprofils nicht sachgerecht ist.
Zwar hat die Beigeladene darauf hingewiesen, dass für die Auswahl eines fachlich ausreichend qualifizierten Kandidaten zusätzliche Anforderungen anstelle der vom Senat beanstandeten Kriterien erforderlich gewesen seien. Es kommt allerdings nicht darauf an, ob diese Erwägungen aus Sicht der Beigeladenen sachgerecht wären. Denn die Entscheidung über den Abbruch des ursprünglichen Auswahlverfahrens und seiner Fortsetzung unter geänderten Voraussetzungen kommt allein dem Dienstherrn zu. Dieser hat ermessensfehlerfrei über die Notwendigkeit eines Abbruchs des Auswahlverfahrens zu entscheiden und ist gehalten, die hierfür tragenden Erwägungen zu dokumentieren. Allein die die Entscheidung der (Vize)Präsidentin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr tragenden und dokumentierten Erwägungen können Gegenstand der Prüfung des Senats sein. Weder der Senat noch die Beigeladene sind berechtigt, Ermessen anstelle der für die Auswahlentscheidung zuständigen Stelle auszuüben und können daher durch eigene Erwägungen auch eine unzureichende Dokumentation nicht ersetzen.
(3) Schließlich hat der Dienstherr auch seine Informationspflicht verletzt. Er hat nach Aktenlage nicht vor der Neubesetzung des Dienstpostens die im ersten Auswahlverfahren in Betracht gezogenen Soldaten und Bewerber über den Abbruch des Auswahlverfahrens in Kenntnis gesetzt. Jedenfalls ist der Antragsteller nicht in die Lage versetzt worden, die für einen Abbruch sprechenden Gründe zu prüfen und in einem Beschwerde- oder gerichtlichen Eilverfahren die Rechtmäßigkeit dieses Vorgehens kontrollieren zu lassen. Eine Vergabe eines förderlichen Dienstpostens auf der Grundlage eines neuen Anforderungsprofils darf aber - wie ausgeführt - aufgrund des Bewerbungsverfahrensanspruchs der bislang beteiligten Soldatinnen und Soldaten erst erfolgen, wenn die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des bisher durchgeführten Auswahlverfahrens geklärt ist.
c) Einen gebundenen Anspruch auf seine Auswahl und Versetzung auf den streitgegenständlichen Dienstposten hat der Antragsteller allerdings nicht. Insoweit ist sein Antrag als unbegründet zurückzuweisen.
Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers ist das Auswahlermessen des Dienstherrn nicht auf eine Entscheidung zwischen ihm und der Beigeladenen beschränkt. Nach einer Aufhebung der Auswahlentscheidung tritt nämlich keine "Festschreibung" auf den der ursprünglichen Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Bewerberkreis ein (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. April 2018 - 1 WB 23.17 - juris Rn. 26, vom 27. Juli 2022 - 1 W-VR 7.22 - juris Rn. 19 und vom 12. September 2022 - 1 WB 37.22 - Rn. 20). Maßgeblich nach der Wiederaufnahme des Auswahlverfahrens ist nicht die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der ersten (aufgehobenen), sondern der zweiten, noch zu treffenden Auswahlentscheidung (vgl. z. B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 2012 - 1 WB 44.11 - juris Rn. 27 und vom 29. April 2016 - 1 WB 27.15 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 84 Rn. 18 m. w. N.). Das bedeutet auch, dass gegebenenfalls ein neues Bewerberfeld und das jeweils aktuelle Beurteilungsbild der zu betrachtenden Bewerber für die neue Auswahlentscheidung in den Blick zu nehmen sind (BVerwG, Beschlüsse vom 6. Oktober 2015 - 1 WDS VR 1.15 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 80 Rn. 33 und vom 29. April 2016 - 1 WB 27.15 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 84 Rn. 18). Hier kommt noch hinzu, dass Änderungen des Anforderungsprofils im Rahmen eines laufenden Auswahlverfahrens zulässig sind, wenn die für den rechtmäßigen Abbruch eines Auswahlverfahrens und seine Neueinleitung geltenden formellen und materiellen Anforderungen gewahrt sind (BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2022 - 1 W-VR 18.22 - Rn. 30 ff.). Da der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers durch die Nichteinhaltung der formellen Vorgaben verletzt wurde, ist ihm effektiver Rechtsschutz bereits dadurch gewährt, dass der Dienstherr zur Einhaltung eines formell ordnungsgemäßen Verfahrens im Rahmen der anstehenden Auswahlentscheidung verpflichtet wird. Eine Reduktion des Auswahlermessens auf Null ist damit nicht verbunden.
Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Hinweis des Antragstellers auf das Urteil des BVerwG vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - (BVerwGE 141, 361 Rn. 28) sowie seinem wörtlichen Zitat aus dem Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - (juris Rn. 21 f.). Der Antragsteller verkennt, dass die von ihm in Bezug genommenen Passagen nur eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der bislang zu berücksichtigenden Kandidaten durch die Änderung des Anforderungsprofils und den darin liegenden Abbruch des ursprünglichen Auswahlverfahrens feststellen. Damit ist auch keineswegs zwingend, dass eine neue Auswahl nur unter den im Rahmen der vorangegangenen Entscheidung berücksichtigten Kandidaten erfolgen muss.
d) Der Feststellungsantrag ist mangels vollständiger Erledigung des Rechtsstreits unzulässig. Mangels Eintritt dieser Bedingung ist über ihn auch nicht zu entscheiden.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO. Die Beigeladene, die keinen eigenen Sachantrag gestellt hat, trägt die ihr entstandenen Aufwendungen selbst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 SLV 2002
§ 3 SG
§ 3 Abs. 2 WBO
§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO
§ 86 Abs. 3 VwGO
§ 3 Abs. 1 SG
§ 19 Abs. 1 Satz 4 WBO
§ 20 Abs. 1 Satz 1 WBO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: GA 112, 130
BVerwGE 124, 99
NVwZ 2013, 1227
BVerwGE 141, 361
NVwZ 2011, 746
NVwZ 2007, 1178
BVerwGE 128, 329
BVerwGE 133, 13
BVerwGE 151, 14
NVwZ 2012, 366
BVerwGE 149, 153
BVerwGE 145, 185
1 WB 15.20
1 WB 37.22
1 WB 8.20
2 C 37.04
1 WB 60.11
1 WB 1.13
1 WB 44.16
1 WB 3.18
2 A 7.09
2 BvR 2435/10
2 BvR 206/07
1 WB 31.06
1 WB 19.08
2 A 3.13
2 BvR 1181/11
1 WB 7.13
2 C 6.11
3 CE 18.26
1 WB 23.17
1 WB 44.11
1 WB 27.15
1 WDS VR 1.15