Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-09-01, Aktenzeichen 15 Sa 420/16
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2016:0901.15SA420.16.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 24.02.2016 – 5 Ca 2641/15 – wird unter Ablehnung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als unzulässig verworfen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um einen Anspruch des Klägers auf Ersatz eines vermeintlichen Versorgungsschadens aufgrund eines von der Beklagten veranlassten Arbeitgeberwechsels.
Der 50jährige Kläger wurde von der Rechtsvorgängerin der Beklagten zum 01.09.1982 auf dem Bergwerk A eingestellt. Auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 07.12.1995 (Bl. 41 d. A.) war der Kläger ab dem 01.01.1996 als Arbeiter der Fachrichtung Bahnbetrieb in der Lohngruppe 8 für Arbeiten im Übertagebereich der Werksdirektion J B- und H bei der Beklagten beschäftigt.
Im Rahmen eines Beratungsgespräches am 25.06.2014 wurde dem Kläger die Aufhebung seines bisherigen Arbeitsverhältnisses zur Beklagten bei gleichzeitigem Abschluss eines neues Arbeitsverhältnisses mit der J angeboten.
Mit Schreiben vom 09.09.2014 (Bl. 8 d. A.) unterrichtete die Beklagte den Kläger darüber, dass mit dem Wechsel in ein Arbeitsverhältnis zu der J zukünftig nicht mehr die Bundesknappschaft der für ihn zuständige Versicherungsträger sei. Als Ausgleich wurde ihm eine Zusage auf Leistungen einer betrieblichen Alters-, Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung auf der Grundlage der Versorgungsregelung des B Verbandes zugesagt. Ab dem 01.10.2004 war der Kläger auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 07.06.2004 (Bl. 42 d. A.) als Mitarbeiter im Bereich Ruhr für die J in G tätig.
Mit seiner am 06.10.2015 eingereichten Klage hat der Kläger die Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt, weil diese ihn beim Arbeitgeberwechsel unzureichend beraten habe.
Der Kläger hat behauptet, vor Abschluss des Arbeitsvertrags von der Beklagten nicht darauf hingewiesen worden zu sein, dass es sich bei dem neuen Beschäftigungsbetrieb weder um einen knappschaftlichen, noch um einen knappschaftlich versicherten handele und er keine knappschaftlich versicherte Beschäftigung mehr ausübe. Dies mit der Folge, dass keine Beiträge zur knappschaftlichen Rentenversicherung mehr entrichtet würden, sondern eine Beitragsleistung kraft Gesetzes der Rentenversicherung der Arbeitgeber erfolge. Insbesondere sei er nicht darauf hingewiesen worden, dass er keine Knappschaftsausgleichsleistungen bzw. Anpassungsgeldleistungen in Anspruch nehmen könne. Er sei davon ausgegangen, er könne nach wie vor Leistungen der Knappschaft in Anspruch nehmen und Anpassungsgeld beantragen. Aufgrund der besonderen Konstellation, dass ein gesamter Industriezweig geschlossen würde und es Instrumente zur sozial verträglichen Flankierung gebe, hätte die Beklagte ihn auf die Rechtsfolgen seines Handelns hinweisen müssen. Es sei ihm nicht erläutert worden, dass er seinen Untertage-Status verliere und keine Knappschaftausgleichsleistungen, Transferkurzarbeitergeld oder Anpassungsgeld in Anspruch nehmen könne. Ihm gehe es speziell um Knappschaftsausgleichsleistungen nach § 239 SGB VI. Hierauf hätte er nach Vollendung des 55. Lebensjahrs einen Anspruch, wenn er aus einem knappschaftlichen Betrieb ausscheide und eine Wartezeit von 25 Beitragsjahren erfülle. Ihm sei wohl ein Schaden von deutlich über 100.000,00 € entstanden. Er sei allerdings darauf hingewiesen worden, dass er knappschaftlich nicht mehr versichert sei infolge des Wechsels zur J. Aufgrund der besonderen Umstände hätte er jedoch auch über die Folgen des Krankenkassenwechsels beraten werden müssen. Dies habe die Beklagte indes nicht getan.
Der Kläger hat beantragt
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm allen Schaden zu ersetzen, den er daraus erleidet, dass er seit dem 01. Oktober 2014 weder bei einem knappschaftlichen, bei einem knappschaftlich versicherten Betrieb noch eine knappschaftlich versicherte Beschäftigung ausgeübt hat, so dass keine Beiträge zur knappschaftlichen Rentenversicherung mehr entrichtet wurden, sondern eine Beitragsleistung kraft Gesetzes zur Rentenversicherung der Arbeiter erfolgte.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, vor dem Übergang des Arbeitsverhältnisses sei dem Kläger mitgeteilt worden, dass es sich bei der J nicht mehr um einen knappschaftlich versicherten Betrieb handele. Ihm sei auch mitgeteilt worden, dass er somit nicht mehr knappschaftlich rentenversichert sei. Im Rahmen einer Betriebsversammlung sei der Kläger darüber unterrichtet worden, dass mit dem Wechsel zum neuen Arbeitgeber die knappschaftliche Rentenversicherung entfalle und er damit nicht mehr in einem knappschaftlich versicherten Betrieb tätig sei. In einem individuellen Beratungsgespräch am 25.06.2004 sei dem Kläger mitgeteilt worden, welche Leistungen er aufgrund des abgeschlossenen Sozialplans erhalten könne. Außerdem sei er darüber informiert worden, dass ab Oktober 2004 nicht mehr die knappschaftliche Rentenversicherung, sondern die allgemeine Rentenversicherung für ihn Anwendung finde. Als Ausgleich hierfür erhielte er eine Zusage über einen Versorgungsbaustein der betrieblichen Altersversorgung. Da der Kläger - ihm mitgeteilt anlässlich des Gespräches am 25.06.2004 - Gelegenheit gehabt habe, das Arbeitsvertragsangebot der J bis zum 31.08.2004 anzunehmen, hätte er hinreichend Zeit und Gelegenheit gehabt, sich vor Unterzeichnung und Rückgabe des Vertragsangebotes sachkundig zu machen und entsprechenden Rechtsrat einzuholen. Der Kläger habe den ihm von der J angebotenen Arbeitsvertrag zu einem späteren Zeitpunkt unterzeichnet zurückgegeben. Weder während des Beratungsgesprächs noch zum Zeitpunkt der Rückgabe des neuen Arbeitsvertrags habe der Kläger sich darauf berufen bzw. beanstandet, dass er zukünftig nicht mehr knappschaftlich rentenversichert sei.
Das Arbeitsgericht Herne hat durch Urteil vom 24.02.2016 die Klage abgewiesen. Es hat seine Entscheidung wesentlich wie folgt begründet:
Bei gegebenem Feststellungsinteresse habe der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Informationspflichten bei Vermittlung und Abschluss des Arbeitsvertrages mit der J vom 07.06.2004. Die Beklagte sei ihren Hinweispflichten bei Abschluss des Arbeitsvertrages vom 07.06.2004 in hinreichender Weise nachgekommen.
Die Beklagte habe zwar gesteigerte Hinweispflichten getroffen, weil der Arbeitgeberwechsel zum 01.10.2014 auf ihre Veranlassung und in ihrem Interesse zustande gekommen sei. Diesen gesteigerten Hinweispflichten auf etwaige Versorgungsrisiken des Klägers sei die Beklagte jedoch nachgekommen durch den Hinweis, dass mit dem Arbeitgeberwechsel ein Wechsel des Rentenversicherungsträgers einhergehe sowie durch die gleichzeitig mit dem Vertragsangebot der J unterbreitete Versorgungszusage nach den Versorgungsregelungen des B Verbandes. Die Beklagte sei indes nicht gehalten gewesen, den Kläger auch darauf hinzuweisen, dass mit dem Wechsel des Arbeitgebers der Erwerb von Knappschaftsausgleichsleistungen im Sinne von § 239 SGB VI unmöglich würde.
Gegen das ihm am 09.03.2016 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger mit am 11.04.2016 (Montag) eingereichtem Schriftsatz Berufung eingelegt. Mit gerichtlichem Schreiben vom 11.05.2016 ist die Beklagte darauf hingewiesen worden, dass die Berufungsbegründungsfrist nicht eingehalten worden ist. Der Hinweis ist am 11.05.2016 vom Gericht abgesandt worden und der Beklagten noch am 11.05.2016 zugestellt worden (Empfangsbekenntnis Bl. 64 d. A.). Am 23.05.2016 sind die Berufungsbegründung und ein Wiedereinsetzungsantrag bei Gericht eingegangen.
Zum Wiedereinsetzungsantrag führt der Kläger aus, seinem Prozessvertreter sei die Akte im Rahmen der allgemeinen Fristenkontrolle vorgelegt worden. Die Sachbearbeiterin I sei am 09.05.2016 für die ablaufenden Fristen zuständig gewesen. Diese habe gegen 10.00 Uhr Rechtsanwalt L darauf hingewiesen, dass die Berufungsbegründungsfrist ablaufen werde und von Rechtsanwalt L angewiesen worden, einen Fristverlängerungsantrag zu stellen, da dieser wegen Arbeitsüberlastung - die Gründe seien mitgeteilt worden - sich außerstande gesehen habe, die Berufung abschließend zu begründen. Die Sachbearbeiterin I habe dann den Fristverlängerungsantrag nach Weisung geschrieben, aber versehentlich als Adressaten das Arbeitsgericht Herne angeführt. Den Schriftsatz habe sie zusammen mit anderen Fristabläufen in einer separaten Postmappe unterschrieben Rechtsanwalt L vorgelegt. Der habe die Postmappe unterschrieben zurückgegeben und die Sachbearbeiterin I darauf hingewiesen, dass das falsche Gericht angeschrieben sei, was er selbst erst nach Unterzeichnung bemerkt habe. Frau I habe sofort den fehlerhaften Antrag korrigiert und Rechtsanwalt L erneut, ohne Postmappe, zur Unterschrift vorgelegt. Rechtsanwalt L habe dann den an das Landesarbeitsgericht Hamm gerichteten Schriftsatz in Gegenwart der Frau I unterzeichnet und diese angewiesen, den Schriftsatz mit der allgemeinen Fristenpost an das Landesarbeitsgericht Hamm zu versenden. Hierzu habe sie den fehlerhaften Schriftsatz aus der Fristenmappe mit dem korrigierten Schriftsatz austauschen, den fehlerhaften Schriftsatz entsorgen sollen. Aufgrund eines Versehens habe Frau I dann aber vergessen, die Schriftsätze auszutauschen und daher versehentlich den fehlerhaften Schriftsatz mit der anderen Fristenpost versandt. Der richtige Schriftsatz sei - ebenfalls versehentlich - von ihr in die Akte geheftet worden.
In der Kanzlei bestehe die Dienstanweisung, die Fristenausgangspost vor dem Versenden noch einmal auf richtige Adressierung hin zu überprüfen; vorher dürfe eine Frist nicht gestrichen werden. Die für den Fristenablauf zuständige Sachbearbeiterin, hier Frau I, müsse sowohl den Adressaten und bei Versendung per Telefax die Richtigkeit der Empfängerdaten überprüfen. Die Überprüfung sei nach ihrer Durchführung durch die Abkürzung „erl.“ und durch das Namenskürzel zu bestästigen, erst dann dürfe die Frist gestrichen werden. Frau I habe auch auf dem Faxsendebericht die Abkürzung „erl.“ in Verbindung mit ihrem Kürzel aufgebracht. Der Fehler sei erst am Folgetag anlässlich eines Telefonanrufs des Arbeitsgerichts Herne aufgefallen. Die Akte sei von Frau I mit Wiederauflage auf den 21.06.2016 weggehängt worden. Im Rahmen der Fristenkontrolle seien zudem drei weitere Wiedervorlagen notiert worden, nämlich der 02.06.2016, der 08.06.2016 und der 09.06.2016.
Es würden in der Kanzlei des Prozessvertreters des Klägers nicht nur ein, sondern zwei Fristenkalender geführt, der eine elektronisch, der andere handschriftlich. Die Fristenkontrollen hätten auch nicht versagt, sondern die Sachbearbeiterin I habe eine im Rahmen der Fristenkontrolle erteilte Arbeitsanweisung aufgrund eines Versehens ignoriert. Trotz bester Büroorganisation und trotz aller Fristkontrollmaßnahmen sei auch eine langjährig eingearbeitete, gut ausgebildete und überwachte Fachkraft nicht vor Fehlern gefeit.
Wegen der eidesstattlichen Versicherung der Rechtsanwaltsfachangestellten I vom 23.05.2016 wird auf Bl. 84, 85 d. A. verwiesen.
Zur Begründung der Berufung meint der Kläger, das Arbeitsgericht sei fehlerhaft der Auffassung, dass der Hinweis der Beklagten auf den Verlust der knappschaftlichen Versicherung ausreichend sei. Da die Beklagte gewusst habe, welche Rechtsfolgen eintreten, hätte sie zumindest einen grundsätzlichen Hinweis dahingehend erteilen müssen. Er sei davon ausgegangen, dass er seine Untertagestatus weiterhin habe. Der Kläger behauptet, er habe unstreitig unter Tage einen Arbeitsunfall erlitten. Deshalb habe er gemeint, er würde auch nach dem Wechsel in der Krankenkasse seinen Grubenstatus behalten und damit auch seine bisherige Rechtsposition bezogen auf die Strukturmaßnahmen. In Folge des unterlassenen Hinweises der Beklagten könne er die genannten Rechte nicht mehr in Anspruch nehmen. Die Beklagte hafte für ihre Fehler, wobei die Höhe des Schadens, materieller wie immaterieller Art, noch nicht feststehe.
Der Kläger beantragt,
1. dem Kläger und Berufungskläger wegen der versäumten Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren,
2. das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 24.02.2016, 5 Ca 2641/15, zugestellt am 09.03.2016, abzuändern und
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm allen Schaden zu ersetzen, den er daraus erleidet, dass er seit dem 01.10.2004 weder bei einem knappschaftlichen versicherten Betrieb noch eine knappschaftlich versicherte Beschäftigung ausgeübt hat, sodass keine Beiträge zur knappschaftlichen Rentenversicherung mehr entrichtet wurden, sondern eine Beitragsleistung kraft Gesetzes zur Rentenversicherung der Arbeiter erfolgt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung unter Ablehnung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand als unzulässig zu verwerfen,
hilfsweise,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie bestreitet das Sachvorbringen des Klägers zu dessen Wiedereinsetzungsantrag mit Nichtwissen und hält die von dem Prozessvertreter des Klägers behauptete umfangreiche Verkettung „versehentlicher“ Fehler der Sachbearbeiterin für unglaubwürdig. Denn nachdem die Sachbearbeiterin den Fristverlängerungsantrag falsch adressiert hätte und vermeintlich von dem Prozessvertreter des Klägers darauf hingewiesen worden sei, hätte sie „gewarnt“ und sensibilisiert gewesen sein müssen. Dennoch sollten ihr in der gleichen Angelegenheit und mit demselben Schriftsatz nur wenige Stunden später weitere drei gravierende Fehler unterlaufen sein.
In der Berufungserwiderung trägt die Beklagte vor, dass die völlig pauschale Behauptung des Klägers, einen Arbeitsunfall erlitten zu haben mit der Folge, dass der Untertage-Status nach ständiger Praxis auch nach einem Wechsel über Tage fortgelte, falsch sei. Der Kläger habe weder einen Arbeitsunfall erlitten, noch habe es bei ihr eine solche Praxis gegeben bzw. gebe sie.
Die Klage sei bereits unzulässig, da der Feststellungsantrag nicht hinreichend bestimmt sei. Es sei schon völlig unklar, welchen Schaden der Kläger meine, zu dessen Ersatz sie vermeintlich verpflichtet sei. Es sei aber auch in der Sache kein Schadensersatzanspruch entstanden. Denn sie habe keine Informations- und Aufklärungspflichten verletzt. Jedenfalls gebe es einen kausalen Schaden nicht. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den Hinweis- und Aufklärungspflichten sei nicht ersichtlich, warum sie verpflichtet gewesen sein solle, den Kläger von sich aus darauf hinzuweisen, dass er keine Knappschaftsausgleichsleistungen und Anpassungsgeld würde beziehen können. Zwischen dem Kläger und ihr habe bereits kein Informationsgefälle, welches nach Treu und Glauben eine Aufklärung erwarten lassen könnte, bestanden. Auch seien Knappschaftsausgleichsleistungen und Anpassungsgeld keine Leistungen der Altersversorgung, sondern Instrumente sozialverträglichen Personalabbaus im Steinkohlenbergbau und deshalb bloße Übergangsversorgung. Informationspflichten ihrerseits ergäben sich daraus nicht. Die dem Kläger erteilten Informationen seien auch zutreffend (gewesen). Denn sie habe den Kläger richtig darüber informiert, dass er mit dem Wechsel von ihr zu der J nicht mehr in einem knappschaftlich versicherten Betrieb tätig sein werde und die Zuständigkeit der knappschaftlichen Rentenversicherung zum 01.10.2004 entfalle. Der Kläger habe sich damit einverstanden gezeigt und trotz mehrmonatiger Bedenkzeit weder Zweifel geäußert noch Fragen dazu gehabt. Er habe nicht beanstandet, ab dem 01.10.2004 bei der J beschäftigt zu werden. Es sei allerdings auch unerfindlich, welchen Schaden der Kläger hätte erleiden sollen. Er selbst trage dazu nicht einmal ansatzweise schlüssig vor. Zu einem vermeintlichen kausalen Schaden führe der Kläger nichts aus und komme damit seiner Darlegungs- und Beweislast nicht nach. Dies könne er auch nicht. Denn selbst wenn er nämlich bei ihr geblieben wäre, könnte er keine Übergangsversorgung beziehen. Er habe zweifellos weder einen Anspruch auf Anpassungsgeld noch auf Knappschaftsausgleichsleistungen. Auch sei unerklärlich, welchen Schaden der Kläger erleiden solle, wenn er doch nach wie vor (als Lokführer) beschäftigt sei.
Selbst wenn der Schadensersatzanspruch entstanden wäre, stünde der Durchsetzung des Anspruchs die Einrede der Verjährung entgegen.
Wegen des weiteren tatsächlichen Vorbringens der Parteien wird verwiesen auf deren wechselseitige Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der öffentlichen Sitzungen in erster und zweiter Instanz, die insgesamt Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herne ist gemäß § 522 Abs. 1 Satz 1, 2 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1, 2 ArbGG unzulässig. Sie ist nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des angefochtenen Urteils begründet worden.
Der Wiedereinsetzungsantrag des Klägers musste erfolglos bleiben.
I. Die nach § 64 Abs. 2 lit. b ArbGG an sich statthafte Berufung ist form- und fristgerecht beim Landesarbeitsgericht eingelegt worden, §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, §§ 517, 519 ZPO.
Der Kläger hat jedoch die zweimonatige Berufungsbegründungsfrist, die bis zum 09.05.2016 lief, nicht eingehalten. Bis zu diesem Zeitpunkt war keine Berufungsbegründung durch den Kläger beim Landesarbeitsgericht eingereicht worden.
II. Dem Kläger war wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.
1. Der Wiedereinsetzungsantrag des Klägers vom 23.05.2016 ist gemäß § 234 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ZPO zulässig, denn er ist innerhalb von zwei Wochen nach Beseitigung des Hindernisses gestellt worden. Zugunsten des Klägers kann insoweit unter-stellt werden, dass sein Prozessbevollmächtigter erst durch das gerichtliche Schreiben vom 11.05.2016 Kenntnis von der versäumten Frist erlangt hat. Doch selbst wenn die Kenntnis des Prozessvertreters des Klägers von der versäumten Frist anlässlich eines Telefonanrufs des Arbeitsgerichts Herne bereits am 10.05.2016 erlangt wurde, ist der Wiedereinsetzungsantrag rechtzeitig gestellt.
2. Der Wiedereinsetzungsantrag ist indes nicht begründet. Der Kläger war nicht ohne sein Verschulden gehindert, die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten; es liegt ein Organisationsverschulden seines Prozessbevollmächtigten vor.
Gemäß § 233 ZPO kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur gewährt werden, wenn die Partei ohne ihr Verschulden verhindert war, die gesetzliche Berufungsbegründungsfrist einzuhalten. Die Partei muss sich ein Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen, § 85 Abs. 1 ZPO.
a) Ein Rechtsanwalt hat durch organisatorische Vorkehrungen sicherzustellen, dass ein fristgebundener Schriftsatz rechtzeitig gefertigt wird und innerhalb der laufenden Frist beim zuständigen Gericht eingeht. Zu einer wirksamen Ausgangskontrolle gehört dabei die Anordnung des Rechtsanwalts, dass die Erledigung von fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstags durch eine dazu beauftragte Bürokraft anhand des Fristenkalenders nochmals selbständig überprüft wird (st. Rspr.: siehe etwa BGH, 09.12.2014 - VI ZB 42/13, VersR 2015, 339; BGH, 17.01. 2012 - VI ZB 11/11; BGH, 26.02.2015 - III ZB 55/14, NJW 2015, 2041; jeweils mwN). Diese allabendliche Ausgangskontrolle fristgebundener Schriftsätze mittels Abgleich mit dem Fristenkalender dient nicht alleine dazu, zu überprüfen, ob sich aus den Eintragungen im Fristenkalender noch unerledigt gebliebene Fristsachen ergeben, sondern vielmehr auch dazu, festzustellen, ob möglicherweise in einer bereits als erledigt vermerkten Fristsache die fristwahrende Handlung noch aussteht (BGH, 15.12.2015 - VI ZB 15/15, NJW 2016, 873 mwN; folgend BAG, 25.05.2016 - 5 AZR 614/15, NZA 2016, 1039). Deshalb ist dabei, ggf. anhand der Akten, auch zu prüfen, ob die im Fristenkalender als erledigt gekennzeichneten Schriftsätze tatsächlich abgesandt worden sind (vgl. BGH, 04.11.2014 - VIII ZB 38/14, aaO).
Der Anwalt darf zwar das Absenden eines Telefaxes einer zuverlässigen, hinreichend geschulten und überwachten Bürokraft übertragen. Es besteht keine Verpflichtung, sich über die Ausführung anschließend zu vergewissern. Ein Rechtsanwalt darf auch grundsätzlich darauf vertrauen, dass eine Büroangestellte, die sich bisher als zuverlässig erwiesen hat, eine konkrete Einzelweisung befolgt. Der prozessbevollmächtigte Rechtsanwalt, der die Absendung fristwahrender Schriftsätze seinem Büropersonal überlässt, ist allerdings verpflichtet, eine hinreichende Ausgangskontrolle sicherzustellen (vgl. BAG, 19.07.2007 - 6 AZR 432/06, NZA 2007, 1126).
Bei einer Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax genügt der Rechtsanwalt seiner Pflicht zur Ausgangskontrolle nur dann, wenn er seine Angestellten anweist, anhand des Sendeprotokolls zu überprüfen, ob die Übermittlung vollständig und an den richtigen Empfänger erfolgt ist. Erst danach darf die Frist im Fristenkalender gestrichen werden (BAG, 25.05.2016 - 5 AZR 614/15, aaO).
Die Anforderungen, die die Rechtsprechung an eine wirksame Ausgangskontrolle stellt, sind bekannt und müssen einem Anwalt geläufig sein. Es war daher dem An-trag der Prozessvertreterin des Klägers im Termin zur Berufungsverhandlung vom 01.09.2016 auf Einräumung von Schriftsatznachlass nicht zu entsprechen. Tragen die zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags gemachten Angaben diesen Anforderungen nicht Rechnung, ist der Schluss darauf erlaubt, dass entsprechende organisatorische Maßnahmen gefehlt haben (vgl. BGH, 23.10.2003 - V ZB 28/03, NJW 2004, 367; BGH, 24.01.2012 - II ZB 3/11, NJW-RR 2012, 747).
b) Die Einrichtung und Anwendung einer solchen Fristen- und Ausgangskontrolle hat der Kläger nicht dargelegt und nicht glaubhaft gemacht.
Den Darlegungen im Wiedereinsetzungsantrag lässt sich nicht entnehmen, dass eine Kanzleianweisung bestand, nach Übersendung eines fristgebundenen Schriftsatzes per Telefax die entsprechende Frist erst nach vorheriger Überprüfung des Sendeprotokolls zu streichen. Ebenso wenig ist eine Anordnung des Prozessbevollmächtigten dargetan, die sicherstellt, dass die Erledigung fristgebundener Sachen am Abend eines jeden Arbeitstags anhand des Fristenkalenders von einer dazu beauftragten Bürokraft überprüft wurde (aa).
Es liegt auch keine hinreichend konkrete anwaltliche Einzelanweisung vor, die das Fehlen allgemeiner organisatorischer Regelungen ausgleichen könnte. Nur dann, wenn ein Rechtsanwalt für einen bestimmten Fall genaue Anweisungen erteilt, die eine Fristwahrung gewährleisten, sind diese allein maßgeblich und kommt es auf allgemeine organisatorische Vorkehrungen nicht mehr an (vgl. BGH, 25.02.2016 - III ZB 42/15, NJW 2016, 1742 mwN) (bb).
aa) Dem Wiedereinsetzungsvorbringen des Klägers lässt sich nicht entnehmen, dass im Büro ihrer Prozessbevollmächtigten eine solche Ausgangskontrolle, die einen gestuften Schutz gegen die Fristversäumnis bietet, eingerichtet ist. Es wird bereits nicht hinreichend dargelegt, dass eine allgemeine Anweisung besteht, die im Fristenkalender eingetragene Berufungsbegründungsfrist erst zu löschen, wenn die weitere Beförderung der ausgehenden Post organisatorisch zuverlässig vorbereitet worden bzw. bei Übermittlung per Telefax die Kontrolle des Sendeberichts erfolgt ist. Auch erfolgt kein Vortrag dazu, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstags anhand des Fristenkalenders überprüft wird. Vorliegend kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist bei ordnungsgemäß eingerichteter Ausgangskontrolle hätte vermieden werden können, indem dies bei der abendlichen Ausgangskontrolle aufgefallen wäre.
(1) Der Prozessbevollmächtigte des Klägers übergab zwar seiner Mitarbeiterin I den von ihr korrigierten, nunmehr an das Landesarbeitsgericht gerichteten Schriftsatz mit der Einzelanweisung, ihn mit der allgemeinen Fristenpost an das Landesarbeitsgericht Hamm zu versenden. Diese konkrete Einzelanweisung am Vormittag oder frühen Nachmittag des 09.05.2016 machte indes eine allgemeine Anweisung nicht entbehrlich, Fristen im Fristenkalender erst nach einer Kontrolle der vollständigen Übermittlung des Fristverlängerungsantrags an das Landesarbeitsgericht anhand des Sendeprotokolls zu streichen bzw. erst dann mit einem Erledigungsvermerk zu versehen, wenn die fristwahrende Handlung tatsächlich erfolgt oder jedenfalls soweit gediehen ist, dass von einer fristgerechten Vornahme auszugehen ist. Zwar hat der Kläger vorgetragen, es bestehe in der Kanzlei seines Prozessvertreters die Dienstanweisung, die Fristausgangspost vor dem Versenden noch einmal auf ihre richtige Adressierung zu überprüfen; vorher dürfe die Frist nicht gestrichen werden. Die Anweisung, ein Überprüfen der richtigen Adressierung der Fristausgangspost vor dem Versenden vorzunehmen, ist indes nicht ausreichend. Die Anweisung hat dahin zu gehen, anhand des Sendeprotokolls zu überprüfen, ob die Übermittlung vollständig und an den richtigen Empfänger erfolgt ist. Erst danach darf die Frist im Fristenkalender gestrichen werden. Eine entsprechende Kanzleianweisung ist den Darlegungen im Wiedereinsetzungsantrag nicht zu entnehmen. Der Vortrag der Klägers, die für den Fristenablauf zuständige Sachbearbeiterin müsse vor dem Versenden den Adressaten und bei Versendung per Telefax die Richtigkeit der Empfängerdaten überprüfen und die Überprüfung nach ihrer Durchführung durch die Abkürzung „erl.“ und durch das Namenskürzel bestätigen, stellt keine ausreichende allgemeine Organisationsanweisung dar. Eine Kanzleianweisung zur Überprüfung des Sendeprotokolls nach Übersendung eines fristgebundenen Schriftsatzes per Telefax wir nicht behauptet. Nicht dargetan als Wiedereinsetzungsgrund ist auch, dass der Rechtsanwalt seine Bürofachkraft angewiesen hat, anhand des Sendeprotokolls zu überprüfen, ob die Übermittlung vollständig und an den richtigen Empfänger erfolgt ist. Der Rechtsanwalt kommt seiner Verpflichtung zu einer wirksamen Ausgangskontrolle bei der Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax nur dann nach, wenn er seinem Personal die Weisung erteilt, einen Sendebericht auszudrucken, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu löschen. Durch diese Ausgangskontrolle soll auch die Feststellung ermöglicht werden, ob der Schriftsatz überhaupt übermittelt worden ist (BGH, 16.12.2013, a.a.O. m.w.N.).
Widersprüchlich, zumindest jedoch missverständlich zu den Darlegungen im Wiedereinsetzungsantrag verhält sich die eidesstattliche Versicherung der Sachbearbeiterin I vom 23.05.2016, wonach sie trotz der bestehenden Arbeitsanweisung, die Fristausgangspost noch einmal auf ihre richtige Adressierung zu überprüfen, dies vergessen habe, wenn der Kläger vortragen lässt, Frau I habe auch auf dem Faxsendebericht die Abkürzung „erl.“ In Verbindung mit ihrem Kürzel aufgebracht. Ein „Vergessen“ der Sachbearbeiterin ist den Darlegungen des Klägers nicht zu entnehmen.
(2) Weiterhin gehört zu einer wirksamen Ausgangskontrolle eine Anordnung des Prozessbevollmächtigten, die sicherstellt, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstags anhand des Fristenkalenders überprüft wird (BGH, 28.02.2013 - I ZB 75/12, NJW-RR 2013, 1008; vgl. auch LAG Hamm, 28.01.2009 - 2 Sa 1465/08, juris). Hätte aufgrund einer Organisationsanweisung im Anwaltsbüro des Prozessbevollmächtigten des Klägers eine solche Ausgangskontrolle stattgefunden, wäre bei ordnungsgemäßem Verlauf der Dinge die Berufungsbegründungsfrist schon nicht als erledigt gekennzeichnet worden. Spätestens wäre jedoch am Abend des 09.05.2016, somit vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist, und nicht erst am Folgetag, festgestellt worden, dass die Berufungsbegründung entgegen der anwaltlichen Anweisung noch nicht per Telefax gesendet worden war. Die von der Rechtsprechung geforderte allabendliche Ausgangskontrolle fristgebundener Schriftsätze dient nicht zuletzt dazu, festzustellen, ob möglicherweise in einer bereits als erledigt vermerkten Fristsache die fristwahrende Handlung noch aussteht. Es wäre vorliegend mit Hilfe der Ausgangskontrolle sehr wahrscheinlich rechtzeitig bemerkt worden, dass der Schriftsatz der Berufungsbegründung anstatt dem Landesarbeitsgericht Hamm dem Arbeitsgericht Herne übermittelt worden war, die fristwahrende Handlung somit noch ausstand.
bb) Eine Einzelweisung, den Schriftsatz sofort und vor allen anderen Arbeiten per Telefax zu übermitteln und sich beim Empfänger etwa durch einen Telefonanruf über den dortigen Eingang des vollständigen Schriftsatzes zu vergewissern, hat der Kläger im Wiedereinsetzungsverfahren nicht behauptet. Die anwaltliche Anweisung ging vielmehr dahin, den Schriftsatz mit der allgemeinen Fristenpost an das Landesarbeitsgericht Hamm zu versenden. Konkrete Anweisungen, die an die Stelle einer allgemeinen Ausgangskontrolle hätten treten können, wurden nicht gegeben. Die Einzelweisung bestand lediglich darin, die Art und Weise sowie den Adressaten der Übermittlung zu bestimmen. Sie machte eine allgemeine organisatorische Regelung zur Kontrolle der Übersendung per Telefax und die allabendliche Ausgangskontrolle fristgebundener Schriftsätze nicht entbehrlich und war nicht geeignet, etwa bestehende Kontrollmechanismen, wie die Mitarbeiter eine vollständige Übermittlung per Telefax sicherzustellen haben und unter welchen Voraussetzungen sie eine Frist als erledigt vermerken dürfen, außer Kraft zu setzen (vgl. BGH, 25.02.2016 - III ZB 42/15, aaO). Es war eine ausreichende allgemeine Organisationsanweisung nicht deshalb entbehrlich, weil der klägerische Prozessbevollmächtigte Frau I angewiesen hatte, die Berufungsbegründungsschrift mit der allgemeinen Fristenpost an das Landesarbeitsgericht zu versenden. Denn auch bei einer solchen Einzelweisung müssen ausreichende Sicherheitsvorkehrungen dagegen getroffen werden, dass sie nicht in Vergessenheit gerät und die zu treffende Maßnahme unterbleibt (BGH, 16.07.2014 - IV ZB 40/13; BGH, 23.01.2013 - XII ZB 559/12). Besondere Vorkehrungen können dabei zwar entbehrlich sein, wenn die Bürokraft angewiesen ist, den Schriftsatz sofort und vor allen anderen Arbeiten per Telefax zu versenden (BGH,16.07.2014 - IV ZB 40/13, aaO; BGH, 05.06.2013 - XII ZB 47/10; BGH, 8.02.2012 - XII ZB 165/11; jeweils mwN). Eine solche Weisung ihres Prozessbevollmächtigten hat der Kläger im Wiedereinsetzungsverfahren aber selbst nicht behauptet.
cc) Der dargestellte Organisationsmangel war für die Fristversäumung ursächlich. Hätte in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten des Klägers eine Anordnung zur Durchführung der beschriebenen abendlichen Ausgangskontrolle bestanden, wäre nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge bei ansonsten pflichtgemäßem Verhalten der zuständigen Mitarbeiter (vgl. hierzu BGH, 04.11.2014 - VIII ZB 38/14, NJW 2015, 253) die Berufungsbegründungsfrist nicht versäumt worden. Denn dann hätte am Abend des 09.05.2016 auffallen müssen, dass die Berufungsbegründungsfrist mit Ablauf des Tages endete, eine fristwahrende Versendung der Berufungsbegründung per Telefax aber noch nicht erfolgt war.
Insgesamt lässt sich dem Wiedereinsetzungsantrag nicht entnehmen, dass das Büro der Prozessbevollmächtigten so organisiert ist, dass ein Organisationsverschulden als Grund für den verspäteten Eingang der Berufungsbegründung ausscheidet.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Gründe gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulassung der Revision waren nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, §§ 517, 519 ZPO
§ 239 SGB VI
§ 239 SGB VI
§ 233 ZPO
§ 522 Abs. 1 Satz 1, 2 ZPO
§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2 ArbGG
§ 64 Abs. 2 lit. b ArbGG
§ 234 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2  ZPO
§ 85 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: VersR 2015, 339
NJW 2015, 2041
NJW 2016, 873
NZA 2016, 1039
NZA 2007, 1126
NJW 2004, 367
NJW-RR 2012, 747
NJW 2016, 1742
NJW-RR 2013, 1008
NJW 2015, 253
5 Ca 2641/15
VI ZB 42/13
VI ZB 11/11
III ZB 55/14
VI ZB 15/15
5 AZR 614/15
VIII ZB 38/14
6 AZR 432/06
V ZB 28/03
II ZB 3/11
III ZB 42/15
I ZB 75/12
2 Sa 1465/08
IV ZB 40/13
XII ZB 559/12
XII ZB 47/10
XII ZB 165/11