Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-08-25, Aktenzeichen 8 Sa 1381/19
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2020:0825.8SA1381.19.00

Tenor:
Anmerkung
Billiges Ermessen wahrender Widerruf einer Vorarbeiterzulage nach Anlage 4 Ziff. 1 zum HLT
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 3. September 2019 - 6 Ca 450/18 - abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreites hat die Klägerin zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Beschäftigung und Zahlung einer Zulage.
Die Klägerin ist bei der beklagten Stadt seit dem 1. April 2000 als Arbeiterin auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom 25. Februar/17. März 2000 beschäftigt. Der Arbeitsvertrag, wegen dessen weiterer Einzelheiten im Übrigen auf Bl. 6 d. A. verwiesen wird, lautet auszugsweise wie folgt:
„...
§ 3
Das Arbeitsverhältnis regelt sich nach den Vorschriften des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G II) vom 31.01.1962 und den Tarifverträgen, die ihn ergänzen, ändern oder ersetzen. Außerdem finden die für den Bereich der Stadt A jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge und Regelungen Anwendung.
§ 4
Frau B ist in die Lohngruppe 5, Fallgruppe 1, des Lohntarifs für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe im Lande Hessen (HLT) eingruppiert.
…“
Mit Schreiben vom 8. Februar 2011, wegen dessen weiterer Einzelheiten auf BI. 10 d. A. verwiesen wird, wandte sich die Beklagte wie folgt an die Klägerin:
„…
Mit Wirkung vom 15. Februar 2011 wird Ihnen die Funktion der Vorarbeiterin für den Bereich der Spielflächenreinigung (Bezirk West) in der Abteilung Grünflächen des Umwelt- und Gartenamtes übertragen.
Für die Dauer Ihres Einsatzes erhalten Sie eine Vorarbeiterzulage in Höhe von 10 v.H. des Monatstabellenlohnes der Stufe 1 der Lohngruppe 1 HLT, dies sind zurzeit 172,19 € monatlich (§ 17 Absatz 9 TVÜ-VKA in Verbindung mit I. 1 des Lohnzulagenverzeichnisses zum HLT (Anlage 4 zum HLT)).
Hinsichtlich Ihrer Eingruppierung tritt keine Veränderung ein.
In ihrer Eigenschaft als Vorarbeiterin der Spielplatzpflegekolonne war die Klägerin u.a. nach dem vom Umwelt- und Gartenamt vorgegebenen Tourenplan dafür zuständig den Spielplatz „C“ jeden Dienstag anzufahren und eine vorgeschriebene Sichtkontrolle durchzuführen. In der „Arbeitsanweisung für Sichtkontrollen an Kinderspiel- und Bolzplätzen“ (Bl. 74 f. d. A.) ist u.a. geregelt, dass die Spielgeräte auf ihre Betriebssicherheit zu überprüfen sind.
Den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Spielplatzpflegekolonne ist es gestattet, sich mit dem Dienstfahrzeug während der Arbeitszeit bei Supermärkten wie Lidl oder ALDI ein Frühstück zu holen.
Anlage 4 zum Lohntarif für Arbeiter/Arbeiterinnen gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe im Lande Hessen - HLT - (im Folgenden: HLT) lautet auszugsweise wie folgt:
1. Vorarbeiterzulage:
a) Arbeiter/Arbeiterinnen, die zum Vorarbeiter/Vorarbeiterin bestellt sind und denen durch ausdrückliche Anordnung ständig eine Gruppe von mindestens zwei Arbeitern/Arbeiterinnen unterstellt sind, erhalten eine Funktionszulage in Höhe von 10v. H. des … Monatstabellenlohns der Stufe 1 der Lohngruppe 1.
b) ...
c) Die Funktionszulage entfällt mit Ablauf des Kalendermonats, in dem eine der genannten Voraussetzungen nicht mehr erfüllt ist.
Die Beklagte erteilte der Klägerin mit Schreiben vom 3. September 2018 eine Ermahnung, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 69 f. d. A. verwiesen wird.
Die Beklagte erteilte der Klägerin mit drei Schreiben vom 3. September 2018 Abmahnungen. In der auf Bl. 72 f. d. A. befindlichen Abmahnung vom 3. September 2018 heißt es auszugsweise wie folgt:
Verstöße gegen die Arbeitsanweisung für Sichtkontrolle an Kinderspiel- und Bolzplätzen:
Das Umwelt- und Gartenamt hat uns mit Schreiben vom 30. Mai 2018 darüber informiert, dass Sie als Vorarbeiterin der Spielplatzpflegekolonne West den Spielplatz „C“ nicht anfahren und somit auch keine vorgeschriebene Sichtkontrolle der Spielplätze sowie der Spielgeräte durchführen.
In die für die Spielplatzkontrolle vorgesehenen Prüfprotokolle tragen Sie dennoch ein, dass eine Sichtkontrolle erfolgt sei. Verschiedene Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Umwelt- und Gartenamtes haben in Personalgesprächen am 14. Juni 2018, am 15. Juni 2018 sowie am 26. Juni 2018 die Vorwürfe hinsichtlich Spielplatzes „C“ bestätigt. Darüber hinaus hat ein Mitarbeiter angegeben, dass Sie einen Kollegen angewiesen hätten, das Prüfprotokoll ohne vorangegangene Sichtkontrolle zu unterzeichnen.
…
Beachten Sie, dass wir bei einer erneuten gleichen oder gleichartigen Pflichtverletzung die Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses prüfen und gegebenenfalls einleiten werden.
In der auf Bl. 81 f. d. A. befindlichen Abmahnung vom 3. September 2018 heißt es auszugsweise wie folgt:
Arbeitszeitbetrug
Das Umwelt- und Gartenamt hat uns mit Schreiben vom 30. Mai 2018 darüber informiert, dass Sie während Ihrer Arbeitszeit private Wege erledigen und somit ihrer geschuldeten Arbeitsleistung nicht nachkommen. Zu diesen privaten Wegen zählen Fahrten zu Ihrer Bank (Aufnahme eines Kredits, Abholen von Kontoauszügen), Fahrten zu Discountern (Aldi, Lidl), um bestimmte Angebote wahrzunehmen, sowie Fahrten zu Verabredungen mit Ihrer Tochter.
Nach den uns vorliegenden Informationen haben Sie außerdem bei der Firma D während der Arbeitszeit einen Rasenmäher zu privaten Zwecken gekauft.
In der auf Bl. 85 f. d. A. befindlichen Abmahnung vom 3. September 2018 heißt es auszugsweise wie folgt:
Versuchter Diebstahl von städtischem Eigentum:
Das Umwelt- und Gartenamt hat uns mit Schreiben vom 30. Mai 2018 darüber informiert, dass Sie am 3. April 2018 auf dem Spielplatz in der XXXX1 eine ca. 2,5 m lange Aluminiumstange, die offensichtlich durch Vandalismus von einem Fußballtor entfernt wurde, vorgefunden haben. Das Fußballtor bezeichneten Sie als irreparabel und äußerten gegenüber Ihren Kolleginnen und Kollegen, dass Sie besagte Aluminiumstangen gut gebrauchen können. Die Aluminiumstangen nahmen Sie daraufhin mit zum Standort XXXX2 des Umwelt- und Gartenamtes und luden Sie dort in Ihr privates Kraftfahrzeug ein.
Die Aluminiumstange, die Gegenstand der auf Bl. 85 f. d. A. befindlichen Abmahnung vom 3. September 2018 ist, befindet sich mittlerweile wieder bei der Beklagten.
Mit Schreiben vom 20. September 2018 (Bl. 151 d. A.) wies die Leiterin des Umwelt- und Gartenamtes Frau E das Personal- und Organisationsamt darauf hin, dass es weitere Pflichtverletzungen der Klägerin gäbe, u.a. habe sie die Weisung ihres Vorgesetzten Herrn F, die Müllbehälter mit Müllsäcken zu bestücken vom 22. November 2016, nicht umgesetzt, sondern ihren Urlaubsvertreter schriftlich am 7. März 2017 angewiesen, keine Säcke in die Müllbehälter zu stecken.
Mit Schreiben vom 5. Oktober 2018, wegen dessen weiterer Einzelheiten auf Bl. 11 f. d. A. verwiesen wird, wandte sich die Beklagte wie folgt an die Klägerin:
Wir haben Sie wegen verschiedener Verletzungen arbeitsvertraglicher Pflichten abgemahnt bzw. ermahnt. Aufgrund der von Ihnen begangenen Pflichtverletzungen ist für das Umwelt- und Gartenamt Ihre persönliche Eignung als Vorarbeiterin nicht mehr gegeben. Insbesondere die Sicherstellung der ordnungsgemäßen Pflege- und Kontrollaufgaben sind nicht gewährleistet.
Mit Schreiben vom 25. September 2018 hat uns das Umwelt- und Gartenamt daher darüber informiert, dass Sie seit dem 24. September 2018 im Revier XXXX3 eingesetzt sind und seit diesem Zeitpunkt die Funktion der Vorarbeiterin für die Spielplatzpflegekolonne (Bezirk West) nicht mehr wahrnehmen.
Die Funktion der Vorarbeiterin für die Spielplatzpflegekolonne (Bezirk West) wird Ihnen daher mit Ablauf des 23. September 2018 entzogen.
Vom gleichen Zeitpunkt an ist die Voraussetzung für die Gewährung einer Vorarbeiterzulage in Höhe von 10 vom Hundert des Monatstabellenlohnes der Stufe 1 der Lohngruppe 1 des Lohntarifes für Arbeiter/Arbeiterinnen gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe im Lande Hessen (HTL) entfallen.
Für den Zeitraum vom 24. September 2018 bis zum 30. September 2018 wurde Ihnen die Vorarbeiterzulage ohne Grundlage gezahlt, weshalb für den Monat September 2018 eine Überzahlung entstanden ist. Unsere Buchhaltung wird die Höhe des überzahlten Entgeltes ermitteln und von Ihrem Entgelt für den Monat Oktober 2018 einbehalten.
Hinsichtlich Ihrer Eingruppierung tritt keine Änderung ein.
Die Klägerin hat behauptet, sie habe weder mehrfach private Wege während ihre Arbeitszeit erledigt noch solche in einem Personalgespräch am 19. Juni 2018 teilweise eingeräumt. Prüfprotokolle seien von ihr oder einem Mitglied ihres Teams nur dann unterzeichnet worden, wenn die Sichtkontrollen auch durchgeführt worden seien. Sie habe am 3. April 2018 lediglich geäußert, dass sie die Aluminiumstange gut gebrauchen könnte, sie habe nicht beabsichtigt, sich diese auch zuzueignen. Sie habe den Schaden am 3. April 2018 schriftlich angezeigt und direkt in den Briefkasten der Spielplatzwartung eingeworfen.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass der seitens der Beklagten ausgesprochene Widerruf nicht billigem Ermessen im Sinne von § 315 BGB entspräche. Etwaige Gründe für den Widerruf seien durch die Ermahnung vom 3. September 2018 sowie durch die drei Abmahnungen vom 3. September 2018 sowie verbraucht. Sie könne daher auch für die Kalendermonate ab Oktober 2018 die Auszahlung der Vorarbeiterzulage in Höhe von € 210,05 brutto monatlich verlangen.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, sie als Vorarbeiterin für den Bereich der Spielflächenunterhaltung (Bezirk West) des Sachgebietes Grünflächenunterhaltung in der Abteilung Grünflächen des Umwelt- und Gartenamtes der Beklagten zu beschäftigen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie € 2.100,50 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils € 210,05 brutto seit 1. November 2018, 1. Dezember 2018, 1. Januar 2019, 1. Februar 2019, 1. März 2019, 1. April 2019, 1. Mai 2019, 1. Juni 2019, 1. Juli 2019, 1. August 2019 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, aufgrund von Ermittlungen des Personal- und Organisationsamtes seien bei der Klägerin Fälle von Arbeitszeitbetrug, Verstöße gegen die Arbeitsanweisung für Sichtkontrollen an Kinderspielplätzen und ein versuchter Diebstahl eines defekten Fußballtores auf einem Spielplatz festgestellt worden.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie sei aufgrund der arbeitsvertraglichen Pflichtverletzungen der Klägerin berechtigt gewesen, die Bestellung zur Vorarbeiterin zu widerrufen.
Mit am 3. September 2019 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und dies damit begründet, dass die Klägerin gegen die Beklagte gemäß § 612 Abs. 1 BGB i.V.m. § 242 BGB Anspruch auf Weiterbeschäftigung auf ihrem alten Arbeitsplatz als Vorarbeiterin habe. Dies folgte daraus, dass der Entzug der Vorarbeiterfunktion seitens der Beklagten mit Schreiben vom 5. Oktober 2018 nicht durch das arbeitgeberseitige Direktionsrecht gedeckt sei. Denn der Klägerin sei mit Schreiben vom 8. Februar 2011 unbefristet eine höhere hierarchische Funktion übertragen worden, nämlich eine Vorarbeiterfunktion. Dadurch sei der Arbeitsvertrag zwischen den Parteien inhaltlich qualitativ aufgewertet worden, so dass eine Änderung dieser neuen Vertragsbestimmung in zulässiger Weise nur durch den Ausspruch einer Änderungskündigung erreicht werden könne. Die Beklagte könne sich zu ihren Gunsten auch nicht auf ein Urteil des Arbeitsgerichts München vom 16. Oktober 2014 - 13 Ca 2823/14 - berufen. Denn diesem Urteil habe eine tarifvertragliche Bestimmung zugrunde gelegen, die im vorliegenden Fall auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nach Inkrafttreten des TVöD keine Anwendung mehr fände, nämlich § 5 Abs. 1 Ziffer 4 BTV Nr. 2 zum BMT-G II. Da der streitgegenständliche Widerruf nicht rechtswirksam sei, habe die Klägerin auch Anspruch auf Zahlung der monatlichen Vorarbeiterzulage gemäß Ziffer 1 a des Lohnverzeichnisses in Anlage 4 zum HLT in Höhe von € 210,05 brutto für die zehn Kalendermonate von Oktober 2018 bis Juli 2019.
Gegen das Urteil vom 3. September 2019, das der Beklagten am 6. November 2019 zugestellt worden ist, hat sie mit am 19. November 2019 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 3. Januar 2019 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe in den Prüfprotokollen zur Sichtkontrolle des Spielplatzes „C“ wahrheitswidrig angegeben, dass eine Sichtkontrolle erfolgt sei, obwohl eine solche von ihr nicht durchgeführt worden sei. Sie habe weiterhin u.a. ihren Kollegen, den Zeugen G, angewiesen im Prüfprotokoll eine durchgeführte Sichtkontrolle zu vermerken, obwohl eine solche nicht durchgeführt worden sei. In einem am 12. Juni 2018 geführten Gespräch mit Ihrem Vorgesetzten, dem Zeugen H, habe die Klägerin angegeben, dass sie den Spielplatz „C“ nicht kontrollierte. Am 3. April 2018 habe sie auf dem Spielplatz in der XXXX1 in A eine ca. 2,5 Meter lange Aluminiumstange, die offensichtlich durch Vandalismus von einem Fußballtor entfernt worden sei, vorgefunden und gegenüber ihren Kollegen, den Zeugen I und J, geäußert, dass das Fußballtor irreparabel sei und sie die Aluminiumstange gut gebrauchen könne. Sie habe diese dann mit zu ihrem privaten Fahrzeug genommen und sie dort eingeladen. In der Zeit vom 11. bis 14. Juni 2018 sei die Klägerin viermal ihre Bank angefahren. Darüber hinaus sei sie in ihrer Arbeitszeit im Zeitraum Anfang April 2018 bis 15. Juni 2018 auch gezielt Supermärkte wie Aldi und Lidl angefahren, wenn diese interessante Sonderangebote gehabt hätten. Die gekauften Sachen seien in das Dienstfahrzeug geladen und später von ihr in ihr privates Fahrzeug umgeladen worden. Die Klägerin habe auch während ihrer Arbeitszeit einen Rasenmäher zu privaten Zwecken gekauft. Am 19. Juni 2018 habe die Klägerin in einem Personalgespräch angegeben, dass sie einmal im Monat ihre Bank während der Arbeitszeit aufsuchte, um ihre Bankauszüge zu kontrollieren.
Die Beklagte ist der Auffassung, anders als das Arbeitsgericht meinte, sei eine Änderungskündigung zum Entzug der Vorarbeiterfunktion nicht notwendig. Das Arbeitsgericht verkenne den Rechtscharakter der streitgegenständlichen Zulage. Bei dieser Zulage handelte es sich ausweislich ihres Wortlauts um eine reine Funktionszulage, die als solche nicht zu einem Bestandteil des Arbeitsvertrages werde. Sie knüpfte an die Funktion an, die der Arbeitgeber die Mitarbeiter im Wege seines Direktionsrechts übertragen habe. Der HLT regelte selbst die lohnrechtlichen Folgen des Widerrufs und setze damit den Widerruf voraus. Nach dem Willen der Tarifvertragsparteien unterlägen demnach die Bestellung und der Widerruf dem Direktionsrecht des Arbeitgebers. Die Vorarbeiterstellung sei auch nicht widerruffest. Allein die unbefristete Übertragung schränkte das Widerrufsrecht nicht ein. Das Verhalten der Klägerin habe gezeigt, dass ihr die für die Tätigkeit als Vorarbeiterin und damit als Führungsperson notwendige Integrität und Vorbildfunktion fehlte. Die Vorarbeiterzulage sei nie vorübergehend i.S.d. § 14 TVöD übertragen worden. Durch das Inkrafttreten des TVöD habe sich hinsichtlich der Übertragung und des Widerrufs der Vorarbeiterzulage nichts geändert. Das Gegenteil sei der Fall. Die landesbezirklichen Regelungen gölten weiter und hätten sich nicht geändert.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 3. September 2019 - 6 Ca 450/18 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 25. August 2020 behauptet, dass sie die Aluminiumstange zwar versucht habe in ihren Privatwagen zu verbringen, dieser jedoch zu klein gewesen sei. Sie habe auch darüber nachgedacht, dass sie die Aluminiumstange nicht mitnehmen dürfte. Sie habe diese daraufhin auf das Betriebsgelände in der XXXX2 zurückgebracht.
Die Klägerin ist der Auffassung, der Entzug der Vorarbeiterfunktion sei wegen des geänderten Arbeitsvertrages nicht vom arbeitgeberseitigen Direktionsrecht umfasst. Der anwendbare TVöD sähe keinen Widerruf der dauerhaften Bestellung zum Vorarbeiter vor.
Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.
Das Landesarbeitsgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 25. August 2020 Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen G, H, I und J. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 25. August 2020 (Bl. 179 ff. d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 3. September 2019 - 6 Ca 450/18 - ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und auch zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO. Sie ist auch begründet. Die Beklagte war berechtigt, der Klägerin die Tätigkeit als Vorarbeiterin zu entziehen. Hiermit entfiel auch der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Vorabreiterzulage. Im Einzelnen:
I.
Die Berufung ist begründet. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Klägerin arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen jedenfalls in einem Maße zur Last zu legen sind, das den Entzug der Vorabeitertätigkeit und damit das Entfallen der Zulage rechtfertigt.
1. Die Vorarbeiterzulage ist eine Funktionszulage, die eine zusätzliche Vergütung dafür darstellt, dass der Vorarbeiter andere Arbeiter beaufsichtigen muss und daher eine höhere Verantwortung trägt (BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 313/08 - NZA-RR 2010, 194 ff.). Aus Anlage 4 Ziff. 1 HLT folgt, dass eine zur Vorarbeiterin bestellte Arbeitnehmerin nur für solche Zeiträume einen Anspruch auf Gewährung einer Vorarbeiterzulage hat, in denen sie die Vorarbeitertätigkeit auch ausübt (vgl. zu § 8 BZT-G BAG 29. Mai 1985 - 7 AZR 111/83 - AP BMT-G II § 62 Nr. 1). Die Bestellung zur Vorhandwerkerin und die Gewährung der Zulage sind ohne Änderung des Arbeitsvertrages möglich, ebenso wie es umgekehrt zum Widerruf keiner Änderungskündigung und damit keiner Veränderung des Arbeitsvertrages bedarf. Außerdem ist die Vorhandwerkerzulage jederzeit widerruflich, da der HLT selbst die lohnrechtlichen Folgen des Widerrufs so regelt und damit die Möglichkeit des Widerrufs voraussetzt. Daraus ergibt sich, dass die Beklagte die Bestellung jedenfalls gegenüber der Klägerin einseitig hat widerrufen können, weil dies nicht nach dem Arbeitsvertrag ausgeschlossen worden ist (vgl. BAG 11. Juni 1980 - 4 AZR 437/78 - AP MTB II § 9 Nr. 6; BAG 28. August 1974 - 4 AZR 496/73 - AP MTB II § 9 Nr. 3).
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist hier keine sog. doppelte Billigkeitsprüfung (vgl. hierzu BAG 27. Januar 2016 - 4 AZR 468/14 - NZA 2016, 903 ff.; BAG 4. Juli 2012 - 4 AZR 759/10 - AP TVöD § 14 Nr. 1) vorzunehmen. Voraussetzung für das Entstehen eines Anspruchs auf eine persönliche Zulage i.S.v. § 14 TVöD ist nämlich zunächst, dass die übertragene Tätigkeit tatsächlich höherwertig ist und bei einer nicht nur vorübergehenden Übertragung zu einer Eingruppierung in eine höhere Entgeltgruppe führen würde. Es muss also eine andere Tätigkeit übertragen sein, die den Tätigkeitsmerkmalen einer höheren Entgeltgruppe entspricht (Conze/Karb/Wölk/ReidelWölk 6. Aufl. Höhergruppierung, vorübergehende Rn. 1855). Dies ist hier nicht der Fall. Die Klägerin nimmt für sich nicht in Anspruch, dass ihre Tätigkeit als Vorarbeiterin die Eingruppierung in eine höhere Entgeltgruppe nach sich zieht. Auch die Beklagte weist in dem Schreiben vom 8. Februar 2011 darauf hin, dass hinsichtlich der Eingruppierung der Klägerin keine Veränderung eingetreten ist. Eine Vorhandwerkerzulage berührt die Eingruppierung nicht (vgl. BAG 15. Oktober 1992 - 6 AZR 342/91 - AP MTB II § 9 Nr. 2). Dies hat sich unter der Geltung der neuen Entgeltordnung nicht geändert. § 17 Abs. 9 TVÜ-VKA setzt die Geltung von landesbezirklichen Regelungen neben dem TVöD auch nach Einführung der neuen Entgeltordnung weiterhin voraus.
2. Der Widerruf der Bestellung der Klägerin zur Vorhandwerkerin und damit das Entfallen der Zulage wahrt die Grenzen billigen Ermessens in § 315 Abs. 1 BGB. Dies folgt aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Arbeitspflicht der Klägerin auf eine Tätigkeit als Vorarbeiterin konkretisiert hätten, sind im Übrigen nicht ersichtlich. Arbeitspflichten können sich zwar nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren. Dazu genügt jedoch nicht schon der bloße Zeitablauf. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, auf Grund derer der Arbeitnehmer erkennen kann und vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll (BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - AP BGB § 307 Nr. 26). Solche Umstände hat die Klägerin hier weder vorgetragen noch ist sonst ersichtlich, dass die Beklagte zu irgendeinem Zeitpunkt zu erkennen gegeben hat, dass sie sich ihrer Widerrufsmöglichkeit begeben und die Klägerin ausschließlich als Vorarbeiterin hat einsetzen wollen. Soweit sich die Klägerin schließlich darauf beruft, dass der Entzug der Vorabreiterstellung wegen der erteilten Abmahnungen nicht mehr möglich sei, so kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden. Die erteilten Abmahnungen verbrauchen – unabhängig von ihrer Rechtswirksamkeit – das Kündigungsrecht. Ihnen ist aber an keiner Stelle zu entnehmen, dass die Beklagte wegen des Verhaltens der Klägerin auf weitergehende Schritte verzichten wollte.
a) Die Kammer ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gekommen, dass die Klägerin jedenfalls ein Teil der von der Beklagten gerügten arbeitsvertraglichen Pflichtverletzungen tatsächlich begangen hat und diese den Entzug der Vorarbeiterstellung rechtfertigen. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass der Vortrag der Beklagten aus den Schriftsätzen in für das Verfahren nicht gänzlich unerheblichen Teilen bestenfalls als lückenhaft und in der Folge missverständlich bezeichnet werden kann. Soweit die Beklagte der Klägerin vorgeworfen hat, sie habe während der Arbeitszeit Privatfahrten zu Supermärkten wie ALDI und Lidl unternommen, so unterlässt sie es in ihrem schriftsätzlichen Vortrag, darauf hinzuweisen, dass es den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Spielplatzpflegekolonne sehr wohl gestattet war, sich mit dem Dienstfahrzeug während der Arbeitszeit bei Supermärkten wie Lidl oder ALDI ein Frühstück zu holen. Der gegenüber der Klägerin erhobenen Vorwurf, sie habe während der Arbeitszeit bei den genannten Supermärkten dort beworbene Sonderangebote für private Zwecke erworben, stellt sich in diesem Lichte besehen als weit weniger gravierend dar. Der Entzug der Vorarbeiterstellung lässt sich ohne das Hinzutreten weiterer Umstände hiermit nur schwerlich begründen. Die Kammer verkennt auch nicht, dass es die Beklagte unterlassen hat, in ihren schriftsätzlichen Vortrag hinreichend deutlich aufzunehmen, dass die Aluminiumstange nicht dauerhaft verschwunden, sondern wieder aufgetaucht ist und sich nunmehr in ihrem Gewahrsam befindet. Auch dies ist eine Tatsache, die dazu geeignet ist, die Schwere der gegenüber der Klägerin erhobenen Vorwürfe zu relativieren. Schließlich hat die Kammer auch gewürdigt, dass die Beklagte die von ihr in der Beweisaufnahme zum Gegenstand gemachten Protokolle zu Befragungen der Zeugen nicht auch zum Gegenstand ihres schriftsätzlichen Vortrags gemacht und diese weder dem Gericht noch der Gegenseite zuvor vorgelegt hat. Allein vor dem Hintergrund, dass der Vorhalt der in den Protokollen enthaltenen Aussagen bei den damit konfrontierten Zeugen zu keiner Änderung ihrer zuvor getätigten Aussage geführt hat, können Ausführungen zu einer Verletzung des Grundsatzes der prozessualen Waffengleichheit letztlich unterbleiben (vgl. hierzu BVerfGE 3. Juni 2020 - 1 BvR 1246/20 - NJW 2020, 2021, ff.).
b) Die Kammer ist bei der Würdigung aller Zeugenaussagen davon ausgegangen, dass auf der Basis der abgeschlossenen Beweisaufnahme die richterliche Würdigung einen internen Vorgang in der Person des Richters zur Prüfung der Frage darstellt, ob ein Beweis gelungen ist. Im Rahmen dieses internen Vorgangs verweist § 286 ZPO ganz bewusst auf das subjektive Kriterium der freien Überzeugung des Richters und schließt damit objektive Kriterien (insbesondere die naturwissenschaftliche Wahrheit als Zielpunkt) aus. § 286 ZPO befreit den Richter bzw. das richterliche Kollegium von jedem Zwang bei seiner Würdigung und schließt es damit auch aus, dass das Gesetz dem Richter vorschreibt, wie er Beweise einzuschätzen und zu bewerten hat (MüKoZPO/Prütting 6. Aufl. § 286 ZPO Rn. 1). Der Richter darf also ggf. einer Partei mehr glauben als einem Zeugen (Musielak/Voit/Foerste 17. Aufl. § 286 ZPO Rn. 9). Dass die Freiheit richterlicher Beweiswürdigung aber nicht unbegrenzt ist, folgt u.a. aus der zwingenden Berücksichtigung der Denkgesetze, der Erfahrungssätze und der Naturgesetze durch den Richter, der richterlichen Begründungspflicht sowie den auch heute noch in Ausnahmen vorhandenen bindenden Beweisregeln (vgl. MüKoZPO/Prütting 6. Aufl. § 286 ZPO Rn. 14).
Die Kammer ist weiter davon ausgegangen, dass § 286 Abs. 1 ZPO nicht nur den Vorgang der (freien) Beweiswürdigung regelt, sondern zugleich deren Ziel, das Beweismaß, dh. das Kriterium für das „Bewiesensein“ der streitigen Behauptung. Auch hierauf bezieht sich das Merkmal der Überzeugung des Richters. Sie soll darüber entscheiden, ob die Behauptung für wahr zu erachten sei. Diese Aussage bedeutet Mehrfaches: Weniger als die Überzeugung von der Wahrheit reicht für das Bewiesensein nicht aus: ein bloßes Glauben, Wähnen, Fürwahrscheinlichhalten berechtigt den Richter nicht zur Bejahung des streitigen Tatbestandsmerkmals; umgekehrt kann er nicht verpflichtet sein, entgegen seiner Überzeugung von einem objektiv wahrscheinlichem Sachverhalt auszugehen. Objektive Wahrscheinlichkeitserwägungen können allenfalls Grundlage und Hilfsmittel für die Überzeugungsbildung sein; hinzukommen muss die subjektive persönliche Entscheidung des Richters, ob er die streitige Tatsachenbehauptung als wahr erachten kann. Dass er sie nur für „eher wahr als falsch“ hält, also eine „überwiegende Überzeugung“ genügt, entspricht weder dem Gesetz noch dem Wesen der Überzeugung. Beweismaßlehren, die auf bloße Wahrscheinlichkeitsgrade abstellen, finden im Gesetz ebenfalls keine Stütze (Zöller/Greger 33. Aufl. § 286 ZPO Rn.17 f. m.w.N.; vgl. auch BGH 16. April 2013 - VI ZR 44/12 - NJW 2014, 71 ff.).
c) Nach vorstehenden Maßstäben hält die Kammer die Aussage der Zeugen G, H und I für glaubhaft. Die mitgeteilten Tatsachen dieser Zeugen sind möglich. Die Aussage des Zeugen G war allerdings in Teilen unergiebig. Die Kammer kommt nicht zu der Überzeugung, dass es sich bei der Aussage des Zeugen J insgesamt um eine glaubhafte und belastbare Aussage handelt. Aufgrund der Zeugenaussagen steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Klägerin den Spielplatz „C“ nicht zu den vorgegebenen Zeiten und auch nicht zu anderen Zeiten regelmäßig kontrolliert hat. Sie ist auch davon überzeugt, dass sie dies gegenüber ihrem Vorgesetzten, dem Zeugen H, eingeräumt hat. Ebenso ist sie davon überzeugt, dass die Klägerin die Aluminiumstange im Rahmen einer dienstlich nicht veranlassten Fahrt zu ihrem Privatfahrzeug verbracht hat und die Klägerin Fahrten zu ihrer Bank und zum Bahnhof unternommen hat, ohne dass hierzu irgendeine dienstliche Veranlassung ersichtlich gewesen wäre.
Der Zeuge G hat zwar in seiner Aussage nicht bestätigen können, dass ihn die Klägerin angewiesen habe, im Prüfprotokoll eine Sichtkontrolle des Spielplatzes „C“ zu vermerken, obwohl diese nicht durchgeführt worden sei. Zu diesem Komplex hat der Zeuge ausgeführt, dass ihm bei Sichtung der ca. 18 bis 19 Prüfprotokolle aufgefallen sei, dass ein Spielplatz gefehlt habe und er am Tag selbst ein leeres Prüfprotokoll zurückgegeben habe. Ihm sei dann gesagt worden, dass der Spielplatz nicht regelmäßig angefahren werde und er das Protokoll trotzdem unterschreiben solle. Auch auf mehrfache Nachfrage konnte der Zeuge hierzu nur sagen, dass er nicht wisse, wer ihm das gesagt habe. Er schien sich in diesem Teil seiner Vernehmung unwohl zu fühlen und darauf bedacht zu sein, keinen seiner Arbeitskollegen zu beschuldigen. Allerdings hat der Zeuge in seiner Vernehmung auch gesagt, dass sowohl der Zeuge J als auch die Klägerin Protokolle auch unterschrieben hätten, wenn sie den Spielplatz „C“ nicht kontrolliert hätten und dass der Spielplatz nicht regelmäßig kontrolliert worden sei. Der Zeuge war in seiner Vernehmung aufgeschlossen und um korrekte Beantwortung der ihm gestellten Fragen bemüht. Es war ihm allerdings erkennbar unangenehm, belastende Äußerungen betreffend Kollegen tätigen zu müssen.
Der Zeuge H legte seine Wissenslücken ohne Umschweife offen und gab bereitwillig Auskunft über sein vorhandenes Wissen. Er teilte sofort mit, dass er sich selbst an das Gespräch mit der Klägerin vom 12. Juni 2018 nicht erinnerte, aber an dem Tag unter dem Datum ein Protokoll verfasst habe, in dem er die Vorgänge festgehalten habe. Nach diesem Protokoll habe er die Klägerin zunächst mit dem Vorwurf konfrontiert, dass sie die Spielplatzkontrolle des C nicht vollzogen hätte. Der Zeuge führte dann aus, dass sie dies unumwunden zugegeben habe und konnte ihre Äußerung auch im Wortlaut wiedergeben, nämlich, dass sie den Spielplatz in den letzten Wochen vernachlässigt hätte. Der Zeuge erklärte auch, wie er überprüft habe, ob der Spielplatz „C“ kontrolliert worden sei. Er führte hierzu aus, dass den Vorarbeiter der ebenfalls dort tätigen Prüfpflegekolonne befragt habe und dieser ihm bestätigt habe, dass die Spielplatzkolonne schon seit längerer Zeit nicht im C gesehen worden sei.
Die Zeugin I war ersichtlich um die korrekte Wiedergabe der Geschehnisse bemüht. Sie gab in ihrer Vernehmung vollkommen unverstellt die Geschehnisse wieder und konnte zu fast jeden Vorgang noch wörtlich ihre Gedankengänge äußern. Wenn sie keine Erinnerung mehr hatte, teilte sie dies von sich aus mit. Sie konnte die Vorgänge um das Entfernen der Aluminiumstange noch gut erinnern und bekundete, dass die Klägerin an dem Tag von sich aus für sie und den Zeugen J laut vernehmlich gesagt habe, dass das eine schöne Stange sei, die sie gut für ihre Fischteiche gebrauchen könne. Es sei dann so gewesen, dass der Zeuge J ihr geholfen habe, die Stange in das Dienstfahrzeug zu laden. Die Klägerin habe gesagt, dass sie jetzt zurück nach K – eine Nebenunterkunft – müssten, weil sie auf Toilette müsste. Die Zeugin konnte hierzu gut nachvollziehbar erläutern, dass sie das damals nicht verstanden hätte, weil die Hauptunterkunft in der XXXX4 eine Fahrt von nur 2 Minuten gewesen wäre. Sie sei aber neu gewesen und habe deshalb nichts dazu sagen wollen. Als auch sie von der Toilette zurückgekommen sei, sei die Stange weg gewesen. Sie habe sich erst nichts weiter dabei gedacht, außer dass man sie in die Garage gelegt habe, um sie am Nachmittag auf dem Rückweg mitzunehmen. Als sie an dem Privatauto der Klägerin vorbeigefahren seien, hätte sie die Aluminiumstange darin liegen sehen. Sie habe nicht gefragt, weil sie sich habe raushalten wollen. Sie sei ja neu gewesen. Die Zeugin konnte ebenfalls zu privaten Erledigungen der Klägerin ihre Wahrnehmungen beitragen. So konnte sie noch sagen, dass es einen Tag gegeben habe, an dem sie zweimal zur Bank gefahren seien, weil die Klägerin dort einen Gesprächstermin gehabt habe oder etwas habe nachfragen wollen. Die Fahrten seien alle mit dem Dienstfahrzeug erledigt worden und da sie zu Dritt unterwegs gewesen seien, seien Herr J und sie dann gezwungen gewesen, zu pausieren. Die Aussage der Zeugin ist nachvollziehbar und in sich geschlossen. Ihre Aussage war ergiebig. Die Zeugin war klar in ihren Ausführungen und blieb auch bei wiederholten Nachfragen aufgeschlossen und geduldig.
Die Kammer kommt nicht zu dem Ergebnis, dass die Aussage des Zeugen J in Gänze glaubhaft ist. Zwar konnte der Zeuge die Behauptungen der Beklagten im Wesentlichen und auch in Teilen die Aussage der Zeugin I bestätigen. Allerdings ist die Kammer, soweit sich seine Aussage nicht mit der der Zeugin I deckt, nicht davon überzeugt, dass sich die Geschehnisse so zugetragen haben, wie vom Zeugen geschildert. Dabei kann die Kammer aufgrund des Verhaltens der Klägerin zwar nicht ausschließen, dass diese bei „D“ private Einkäufe, darunter auch einen Rasenmäher, getätigt hat. Allerdings ließ die Aussage des Zeugen aus Sicht der Kammer Belastungstendenzen erkennen. Der Zeuge vermied es in seiner Aussage, eigenes Fehlverhalten einzuräumen. So stellte er in Abrede, dass er der Klägerin beim Einräumen der Aluminiumstange geholfen habe. Der Zeuge war sich bei seiner Aussage auch immer dort sehr sicher, wo es um das Fehlverhalten der Klägerin ging. Die Kammer gelangt danach aber nicht zu dem notwendigen Maß an Überzeugung, dass sich der Kauf des Rasenmähers so wie vom Zeugen geschildert tatsächlich zugetragen hat.
d) Das von der Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gezeigte Verhalten war erkennbar dazu geeignet, ihre Eignung als Vorarbeiterin völlig in Frage zu stellen. Die Tätigkeit als Vorarbeiterin bestand darin, andere Arbeiterinnen und Arbeiter zu beaufsichtigen. Die Aufsicht dient gerade dazu, sicherzustellen, dass diese ihre Arbeit ordnungsgemäß verrichten. Da die Klägerin während ihrer Arbeitszeit private Erledigungen verrichtete, ihre Prüfpflichten im Hinblick auf den Spielplatz „C“ vernachlässigte und auch Eigentum der Beklagten nicht ordnungsgemäß behandelte, kam sie dieser Aufgabe nicht nach. Auch wenn die Klägerin die Aluminiumstange später zurückgebracht haben sollte, hätte sie diese zuvor vor ihren Mitarbeitern entwendet. Erschwerend kommt hinzu, dass sie unter Ausnutzung ihrer Stellung die ihr unterstellten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in der Folge ebenfalls zu einer Verletzung ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtungen anhielt. Denn diese konnten ihren arbeitsvertraglichen Verpflichtungen während der privaten Erledigungen wie Bankbesuche oder Austausch einer Krankenkassenkarte mit ihrer Tochter ebenfalls nicht nachgehen. Dies wiegt umso schwerer, als es den Kernbereich der Vorarbeiterstellung betrifft. Die Klägerin ist nicht nur ihren eigenen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen, sie hat die ihr unterstellten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auch an der ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen gehindert. Der Widerruf der Bestellung und damit auch der Entzug der Zulage wahrt damit die Grenzen billigen Ermessens.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Danach hat die Klägerin als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Für die Zulassung der Revision gibt es keinen gesetzlichen Grund nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 - 3 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 315 BGB
§ 242 BGB
§ 8 BZT-G
§ 286 ZPO
§ 612 Abs. 1 BGB
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 9 Nr. 6; BAG
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 9 Nr. 2)*. Dies hat sich unter der Geltung der neuen Entgeltordnung

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2010, 194
NZA 2016, 903
NJW 2020, 2021
NJW 2014, 71
6 Ca 450/18
13 Ca 2823/14
10 AZR 313/08
7 AZR 111/83
4 AZR 437/78
4 AZR 496/73
4 AZR 468/14
4 AZR 759/10
6 AZR 342/91
9 AZR 433/06
1 BvR 1246/20
VI ZR 44/12