Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2007-12-18, Aktenzeichen 5 ME 351/07

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Verwaltungsgericht hat es abgelehnt, dem Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz dagegen zu gewähren, dass die Antragsgegnerin durch Bescheid vom 25. Juni 2007 (Bl. 8 Gerichtsakte - GA -) seine Bewerbung um den Beförderungsdienstposten „Leiter Einsatz/Flugbetriebsleiter“ bei der Polizeihubschrauberstaffel Niedersachsen ablehnte und ihn von der weiteren Teilnahme an dem Auswahlverfahren ausschloss, weil bei ihm die „in besonderem Maße geforderte persönliche und soziale Kompetenz, wie z. B. Aufgeschlossenheit, Teamfähigkeit, Einfühlungsvermögen, Identifikation mit der Behörde, … nicht im geforderten Maß vorhanden“ sei.
Seine dagegen geführte Beschwerde mit dem Antrag,
den Beschluss des Einzelrichters der 13. Kammer des Verwaltungsgerichts Hannover vom 13. 09. 2007 - 13 B 3858/07 - zu ändern und die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihn weiter am Verfahren für die Besetzung des Dienstpostens „Leiter Einsatz/Flugbetriebsleiter“ zu beteiligen,
ist zulässig und begründet.
Wegen der voraussichtlichen Dauer eines Hauptsacheverfahrens, des Bewährungsvorsprungs, den währenddessen ein für die Besetzung des umstrittenen Beförderungsdienstpostens ausgewählter Beamte gegenüber dem Antragsteller erlangen dürfte, und infolge der Maßgeblichkeit dieses Bewährungsvorsprungs für die sich im Anschluss an die Dienstpostenvergabe schon jetzt abzeichnenden spätere Beförderungsentscheidung liegt der nach § 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO erforderliche Anordnungsgrund vor.
Zudem ergibt die Prüfung der - ungeachtet gewisser Schwächen des Rechtsmittels in Bezug auf die gebotene Auseinandersetzung mit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO) - hinreichend dargelegten Beschwerdegründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), dass der Antragsteller auch den nach § 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO für den Erlass der Regelungsanordnung vorausgesetzten Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 294 ZPO) hat. Es ist nämlich mit erheblicher Wahrscheinlichkeit fehlerhaft, dass der Antragsteller aus dem weiteren Auswahlverfahren ausgeschieden wurde, und es lässt sich nicht ausschließen, dass er bei einer erneuten Entscheidung der Antragsgegnerin ausgewählt werden wird (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24. 9. 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200 [201]).
Zu Recht wendet sich der Antragsteller dagegen, dass die Antragsgegnerin seine Eignung für den umstrittenen Dienstposten verneint und unter Berufung auf dessen Anforderungsprofil eine „Vorauswahl“ vorgenommen hat, ohne die Bewerber auf der Grundlage aktueller Beurteilungen miteinander nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (§ 8 Abs. 1 Satz 1 NBG) zu vergleichen. Zwar ist es grundsätzlich zutreffend, dass solche Bewerber aus dem weiteren Auswahlverfahren ausgeschieden werden können, die die konstitutiven Voraussetzungen eines den Bewerberkreis einengenden Anforderungsprofils nicht erfüllen (vgl. BVerwG, Urt. v. 23. 8. 2001 - BVerwG 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 [61]). Eine derartige „Vorauswahl“ ist aber nur dann möglich, wenn es sich bei den Kriterien, anhand deren sie getroffen wird, um Merkmale handelt, deren Nichterfüllung einen Bewerber - nach dem für das Auswahlverfahren verbindlichen (vgl. BVerwG, a. a. O.) Text der Ausschreibung - von der Wahrnehmung des ausgeschriebenen Dienstpostens zwingend ausschließt und die dergestalt an objektiv überprüfbare Fakten anknüpfen, dass sich die Frage ihres Vorliegens nicht erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten Werturteils beantworten lässt, das der Dienstherr in der Regel in dienstlichen Beurteilungen abzugeben hat (Nds. OVG, Beschl. v. 28. 9. 2006 - 5 ME 229/06 -, DÖD 2007, 177, zitiert nach Juris, Rn. 19 des Langtextes; OVG NRW, Beschl. v. 23. 6. 2004 - 1 B 455/04 -, NWVBl. 2004, 463, zitiert nach Juris, Rnrn. 14 ff. des Langtextes). Im vorliegenden Falle fehlt es an beiden Voraussetzungen.
Der Text der Ausschreibung (Bl. 5 GA) unterscheidet unmissverständlich in zwei verschiedenen Absätzen zwischen dem mit sieben Spiegelstrichen untergliederten „Anforderungsprofil“ der Stelle einerseits, das Bewerber erfüllen „müssen“, und den durch fünf Spiegelstriche aufgefächerten „persönliche[n] und soziale[n] Kompetenzen“, andererseits, über die Bewerber lediglich in besonderem Maße verfügen „sollen“. Die Defizite, die dem Antragsteller entgegenhalten werden, liegen nicht im Bereich des im Text der Ausschreibung umrissenen Anforderungsprofils, sondern dem der dort genannten persönlichen und sozialen Kompetenzen. Insoweit bestehende Schwächen schließen einen Bewerber jedoch nicht schlechthin aus, sondern stehen seiner Auswahl nur dann entgegen, wenn er sie nicht hinreichend durch anderweitige Stärken auszugleichen vermag und deshalb als weniger geeignet hinter einem etwa vorhandenen besseren Konkurrenten zurücktreten muss. Die Entscheidung, ob das der Fall ist, setzt folglich einen Vergleich der Bewerber miteinander unter Berücksichtigung aktueller Beurteilungen voraus und kann nicht im Wege einer „Vorauswahl“ getroffen werden, die nur den Antragsteller in den Blick nimmt.
Außerdem handelt es sich bei den dem Antragsteller abgesprochenen persönlichen und sozialen Kompetenzen (namentlich: Aufgeschlossenheit, Teamfähigkeit, Einfühlungsvermögen und Identifikation mit der Behörde) um Merkmale, in Bezug auf die sich die Frage, ob sie vorliegen, erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten Werturteils beantworten lässt, das der Dienstherr in der Regel in dienstlichen Beurteilungen abzugeben hat.
Es ist also mit erheblicher Wahrscheinlichkeit fehlerhaft, dass der Antragsteller unter Berufung auf das Anforderungsprofil des umstrittenen Dienstpostens von dem weiteren Auswahlverfahren ausgeschlossen wurde.
Dieser Ausschluss lässt sich entgegen der Rechtsauffassung der Vorinstanz auch nicht damit rechtfertigen, dass ein Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller geführt wird, welches noch nicht abgeschlossen ist. Zu Recht weist die Beschwerde darauf hin, dass es dem Verwaltungsgericht grundsätzlich versagt ist, eigene Erwägungen einer „Vorauswahl“ an die Stelle derjenigen der Verwaltung zu setzen. Etwas anderes könnte allenfalls dann in Betracht kommen, wenn sich die Erwägungen des Gerichts auf ein der Nichterfüllung des Anforderungsprofils wesensgleiches, unüberwindbares Hindernis für einen Bewerbungserfolg bezögen. Das noch nicht beendete Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller stellt ein solches Hindernis jedoch nicht dar. Bereits mit Schreiben vom 17. April 2007 (Bl. 123 Beiakte - BA - A) hatte nämlich der Polizeipräsident der Antragsgegnerin dem Antragsteller angekündigt, das Disziplinarverfahren ohne weitere Ermittlungen durch eine Einstellungsverfügung unter Feststellung eines Dienstvergehens gemäß § 32 Abs. 1 Nr. 2 NDiszG zu beenden, da ihm eine Disziplinarmaßnahme nicht angezeigt erschien. Diese Einstellung ist nur deshalb unterblieben, weil der Antragsteller ausweislich seines Antwortschreibens vom 27. April 2007 (Bl. 135 BA A) inzwischen seinerseits das Ziel verfolgte, sich in dem Disziplinarverfahren von dem Verdacht eines Dienstvergehens zu entlasten. Da bis zum Ergehen des streitgegenständlichen Bescheides vom 25. Juni 2007 (der im Auftrag des Polizeipräsidenten erlassen wurde) keine weiteren Ermittlungen in dem Disziplinarverfahren stattgefunden haben, spricht nichts dafür, dass sich an der Bewertung des dem Antragsteller zur Last gelegten Dienstvergehens, die in dem ihm angekündigten Verzicht auf eine Ahndung zum Ausdruck kam, etwas geändert haben könnte. Vielmehr weist der Antragsteller zutreffend darauf hin, dass der Polizeipräsident auch nach den späteren weiteren Ermittlungen mit Schreiben vom 28. August 2007 (Bl. 197 BA A) an seiner Absicht, das Disziplinarverfahren gemäß § 32 Abs. 1 Nr. 2 NDiszG einzustellen, ausdrücklich festgehalten hat. Dementsprechend fehlte es sowohl zum Zeitpunkt der Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung der Vorinstanz an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass das Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller mit dem Ausspruch einer Disziplinarmaßnahme enden könnte, die wie die Kürzung der Dienstbezüge nach § 9 Abs. 4 Satz 1 NDiszG oder die Zurückstufung gemäß § 10 Abs. 5 Satz 1 NDiszG das Verbot einer Beförderung nach sich zieht. Weder die Bestandskraft der beabsichtigten Einstellung des Disziplinarverfahrens nach § 32 Abs. 1 Nr. 2 NDiszG, noch sogar eine bestandskräftige Disziplinarverfügung die einen Verweis (§ 7 NDiszG) oder eine Geldbuße (§ 8 NDiszG) ausspräche, stünden indessen einem Erfolg der Bewerbung des Antragsteller in einer Weise entgegen, die mit einer Nichterfüllung des Anforderungsprofils vergleichbar wäre. Deshalb kann hier allein der fehlende förmliche Abschluss des Disziplinarverfahrens keine Rechtfertigung dafür bieten, den Antragsteller im Wege einer „Vorauswahl“ von der Beteiligung an dem weiteren Auswahlverfahren auszunehmen.
Es lässt sich auch nicht anderweitig ausschließen, dass der Antragsteller bei Einbeziehung in das weitere Auswahlverfahren und einer erneuten Entscheidung der Antragsgegnerin ausgewählt werden wird. Die im gerichtlichen Verfahren anklingenden Mutmaßungen über den wahrscheinlichen Inhalt einer aktuellen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers sind insoweit ohne Belang. Eine solche dienstliche Beurteilung kann nämlich bis zu ihrer Erstellung und Eröffnung grundsätzlich nicht zur Grundlage einer Auswahlentscheidung gemacht werden (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 25. 7. 2007 - 5 ME 137/07 -, Juris, Rn. 6 des Langtextes) und auch dem Gericht ist eine auf ihren vermutlichen Inhalt gestützte negative Prognose des Bewerbungserfolgs versagt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24. 9. 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200 [201 unter B I 2 b bb]).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung fußt auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO; 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§§ 152 Abs. 1 VwGO; 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 294 ZPO
§ 7 NDiszG
§ 8 NDiszG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 NBG
§ 32 Abs. 1 Nr. 2 NDiszG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 NDiszG
§ 10 Abs. 5 Satz 1 NDiszG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 200
BVerwGE 115, 58
13 B 3858/07
2 BvR 857/02
2 A 3.00
5 ME 229/06
1 B 455/04
5 ME 137/07