Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-02-21, Aktenzeichen 1 Bs 10/19

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 7. Dezember 2018 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller, der die Klasse 3a der Schule ... besucht, wendet sich im Rahmen eines vorläufigen Rechtsschutzverfahrens gegen eine (jedenfalls) für seine Klasse im laufenden Schuljahr geltende Regelung, wonach Schüler, die erst nach Unterrichtsbeginn um 8.00 Uhr kommen, in das Schulbüro zu gehen und dort bis zur Abholung durch den Lehrer oder die Klassensprecher um 8.15 Uhr bzw. bis zum Stundenende um 9.00 Uhr an ihren Aufgaben zu arbeiten haben.
Die Eltern des Antragstellers, der im 2. Schuljahr laut seinem Zeugnis durch Verspätungen zum Unterrichtsbeginn 1.284 Minuten Unterricht versäumt hatte, hatten bereits vor Beginn des laufenden Schuljahres die ihnen in einem Elterngespräch angekündigte Einführung der "Pünktlichkeitsmaßnahme" zu verhindern versucht. Nachdem alle Schülereltern zu Beginn des Schuljahres von der Klassenleitung u.a. über diese Maßnahme schriftlich informiert worden waren, legte der Antragsteller mit Anwaltsschreiben vom 2. Oktober 2018 gegen die Maßnahme Widerspruch ein und beantragte zugleich beim Verwaltungsgericht, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs wiederherzustellen. Er hält die Pünktlichkeitsmaßnahme für eine Ordnungsmaßnahme im Sinn von § 49 HmbSG, die er für unzulässig bzw. jedenfalls für unberechtigt hält.
Mit Beschluss vom 7. Dezember 2018 lehnte das Verwaltungsgericht den vorläufigen Rechtsschutzantrag ab. Der auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gerichtete Antrag dürfte bereits unzulässig sein, weil es sich bei der "Pünktlichkeitsmaßnahme" mangels der erforderlichen Regelungs- bzw. Außenwirkung nicht um einen Verwaltungsakt im Sinn von § 35 ... HmbVwVfG handeln dürfte. Die Eingriffsintensität der Maßnahme, durch die die pünktlich zum Unterricht erschienenen Schüler vor Störungen durch unpünktliche Schüler geschützt werden sollten, dürfte niedrig sein; sie gleiche anderen schulischen Verhaltensregeln, die sowohl einen organisatorischen als auch einen pädagogischen Zweck verfolgten, ohne dass ihnen Verwaltungsaktqualität zukomme. Letztlich könne aber offenbleiben, ob der Maßnahme Verwaltungsaktqualität zukomme, da sie jedenfalls rechtmäßig sei. Sie sei eine Erziehungsmaßnahme im Sinn von § 49 Abs. 2 HmbSG, die auch verhältnismäßig sei.
Der Antragsteller hat gegen den seinen Bevollmächtigten am 17. Dezember 2018 zugestellten Beschluss am 22. Dezember 2018 Beschwerde erhoben und diese am 9. Januar 2019 begründet.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung vom 9. Januar 2019 dargelegten Gründe, auf deren Prüfung das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen nicht, den angegriffenen Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern.
1. Der auch im Beschwerdeverfahren ausdrücklich und ausschließlich auf der Grundlage von § 80 Abs. 5 VwGO gestellte Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Pünktlichkeitsmaßnahme ist unzulässig, da es sich bei der Maßnahme nicht um einen Verwaltungsakt handelt. Sie stellt insbesondere keine Ordnungsmaßnahme im Sinn von § 49 HmbSG dar.
a) Die Frage, ob die Regelung eine Außenwirkung im Sinn von § 35 ... HmbVwVfG hat, beantwortet sich nicht nach räumlich/örtlichen Kategorien. Das Verwaltungsgericht spricht nicht etwa nur solchen schulrechtlichen Maßnahmen Verwaltungsaktqualität zu, die sich außerhalb des Schulgeländes auswirken. Die Argumentation der Beschwerdebegründung (S. 5 oben), es gebe unstreitig als Ordnungsmaßnahme und damit als Verwaltungsakt anzusehende Maßnahmen, deren direkte Folge sich auf das Schulgebäude begrenze, trifft daher nicht den Kern. Das Verwaltungsgericht (Beschluss S. 7) hat vielmehr bei der Einordnung der hier angegriffenen Maßnahme auf deren nach seiner Beurteilung niedrige Eingriffsintensität abgestellt und sie zudem als Erziehungsmaßnahme (im Gegensatz zur Ordnungsmaßnahme) eingestuft, die kein Verwaltungsakt sei. Mit der weiteren Ausführung ist es hingegen auf die erstinstanzliche Argumentation gerade des Antragstellers (Schriftsatz vom 19.10.2018, S. 2/3) eingegangen, der vorgebracht hat, eine Außenwirkung liege vor, da die Maßnahme für potentielles Zuspätkommen "bereits auf dem Weg zur Schule" einen Unterrichtsausschluss androhe.
b) Die Regelung, wonach zu spät kommende Schüler der Klasse 3a sich ins Schulbüro zu begeben haben, bis sie um 8.15 Uhr von dort abgeholt werden bzw. nach der ersten Schulstunde selbst in ihre Klasse gehen, stellt keine Ordnungsmaßnahme im Sinn von § 49 HmbSG dar. Die Regelung mag zu einem Ausschluss vom Unterricht von – wie das Verwaltungsgericht (Beschluss S. 8) entgegen der Annahme in der Beschwerdebegründung (S. 7 oben) zutreffend angibt – bis zu 14 bzw. 44 Minuten führen: Angesichts der 60-minütigen Schulstundendauer an der Schule ... werden die zwischen 8.01 Uhr und 8.15 Uhr eintreffenden Schüler um 8.15 Uhr abgeholt; die noch später kommenden Schüler werden für höchstens 44 Minuten vom Unterricht ausgeschlossen, da die bis zu ihrem Eintreffen auf dem Schulgelände versäumte Zeit allein auf ihrem Zuspätkommen beruht. Jedenfalls bleibt der Umfang des faktischen Unterrichtsausschlusses weit unterhalb der Grenzen einer förmlichen Ordnungsmaßnahme und ist die Maßnahme auch sonst nur von objektiv geringer Eingriffsintensität.
§ 49 Abs. 2 Satz 2 HmbSG nennt den kurzfristigen Ausschluss vom Unterricht ausdrücklich als Beispielsfall für Erziehungsmaßnahmen. Dafür, dass das Gesetz mit dem Wort "kurzfristig" nur einen spontanen, nicht vorher angekündigten Unterrichtsausschluss meine, der von einem "kurzzeitigen" Ausschluss zu unterscheiden sei (so die Beschwerdebegründung, S. 6 f.), fehlt jeder Anhaltspunkt. Die Erwähnung "kurzfristiger Ausschluss vom ... Unterricht" als Beispielsfall von Erziehungsmaßnahmen ist im Rahmen der Neufassung des § 49 HmbSG durch das Zwölfte Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes vom 20. Oktober 2009 (HmbGVBl. S. 373) in § 49 Abs. 2 Satz 2 HmbSG eingefügt worden. Die Gesetzesbegründung (Bü.-Drs. 19/3195, S. 19 zu Nr. 39 [§ 49]) führt dazu aus:
"Die Veränderung des Katalogs möglicher Erziehungsmaßnahmen dient der Erläuterung des Spektrums pädagogischen Handelns auch im Umgang mit schwierigen Schülerinnen und Schülern und in Konfliktlagen, ohne dass eine Veränderung der materiellen Rechtslage erfolgt. Unverändert sind auch andere erzieherische Maßnahmen als die ausdrücklich genannten nach dem pädagogischen Ermessen der Schule zulässig."
Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass zu Erörterungen, ob und ggf. inwieweit Maßnahmen, die in ihrer Schwere unterhalb der im Gesetz abschließend aufgezählten (so die Gesetzesbegründung zur Neufassung des § 49 HmbSG in Bü.-Drs. 19/3195, S. 19) Ordnungsmaßnahmen bleiben, allein deshalb schon als zulässige Erziehungsmaßnahmen angesehen werden dürfen bzw. ob und inwieweit Maßnahmen, die § 49 HmbSG als nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässige Ordnungsmaßnahmen nennt, unter Umständen auch aus anderen Gründen ergriffen werden dürfen (vgl. z.B. zum Ausschluss eines Schülers von einem Klassenausflug oder von einer nicht verbindlichen Schulfahrt OVG Hamburg, Urt. v. 2.11.2001, 1 Bf 413/00, NordÖR 2002, 83, juris Rn. 31 ff.; Beschl. v. 24.2.2015, 1 Bs 28/15, NJW 2015, 2059, juris).
Der Einordnung der hier getroffenen Maßnahme als Erziehungsmaßnahme steht auch nicht entgegen, dass sie nicht "spontan" und nur vereinzelt getroffen wird, sondern für das ganze Schuljahr gilt. Ebenso steht der rechtlichen Einstufung nicht entgegen, dass Erziehungsmaßnahmen gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1 HmbSG der pädagogischen Einwirkung auf einzelne Schülerinnen und Schüler dienen, wohingegen die hier angegriffene "Pünktlichkeitsmaßnahme" allen Kindern der Klasse 3a angekündigt wurde; von der Maßnahme selbst sind aber immer nur diejenigen "einzelnen" Schülerinnen und Schüler betroffen, die zu spät zum Unterricht erscheinen. Die Maßnahme hat offenbar ihren Hintergrund darin, dass im 2. Schuljahr etliche Kinder, darunter auch der Antragsteller, in erheblichem Umfang verspätet zum Unterricht erschienen sind und es auf diese Weise wiederholt zu Störungen gekommen ist. So heißt es in der Information der Schule ... für die Eltern ("Eltern-ABC"; ....
"...Treten gehäuft und wiederholt Verspätungen auf, werden diese von den Lehrkräften dokumentiert und im Zeugnis erwähnt. Schleicht sich Zuspätkommen bei mehreren Kindern einer Klasse regelhaft ein, werden ggf. Maßnahmen ergriffen, sodass die pünktlichen Kinder störungsfrei in den Unterrichtstag starten können."
Störungen durch verspätet eintreffende ("hereintröpfelnde") Kinder lassen sich wirksam nur dadurch vermeiden, dass klare Regeln aufgestellt werden, die bewirken, dass die Störung auf allenfalls eine Unterbrechung in der ersten Unterrichtsstunde reduziert wird. Hierzu dient die für die Klasse des Antragstellers für das laufende Schuljahr eingeführte Regelung. Dass die Regelung im Verspätungsfall auch solche Kinder betrifft, die – anders als der Antragsteller – in der Vergangenheit stets pünktlich gekommen sind, berührt die Rechtssphäre des Antragstellers nicht.
Die Bezeichnung der Pünktlichkeitsmaßnahme als "Kollektivstrafe", die gegen die Menschenwürde verstoße, "weil sie die von (ihr) betroffenen Unschuldigen zum bloßen Objekt der Schuldisziplinargewalt erniedrigt" (so Beschwerdebegründung S. 9 f.), ist unter keinem Gesichtspunkt auch nur ansatzweise berechtigt. Die Maßnahme beinhaltet keine Strafe. Betroffen sind zudem jeweils nur die Kinder, die zu spät zum Unterricht kommen.
c) Es kann hier dahinstehen, ob es auch Erziehungsmaßnahmen im Sinn von § 49 Abs. 2 HmbSG gibt, die wegen ihrer Auswirkungen Verwaltungsaktqualität haben können (sehr weitgehend Rux, Schulrecht, 6. Aufl. 2018, Rn. 441). Mit der herrschenden Auffassung (vgl. Füssel in: Avenarius, Schulrecht, 8. Aufl. 2010, S. 490 [TZ 22.13]; Thomas Böhm, Grundkurs Schulrecht II, 2007, S. 38; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 19. Aufl. 2018, § 35 Rn. 141; U. Stelkens in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 35 Rn. 202; Windorffer in: Mann/ Sennekamp/Üchtritz, VwVfG, 2014, § 35 Rn. 121) sieht der Senat in Erziehungsmaßnahmen, die lediglich die interne Ordnung in der Schule betreffen, nur das "Betriebsverhältnis" zwischen Schule und Schüler betreffen und nur von objektiv geringer Eingriffsintensität sind, keine Regelung mit Außenwirkung, die demzufolge Verwaltungsaktqualität hätte.
2. Der Antragsteller hat im Beschwerdeverfahren auch nicht hilfsweise einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO gestellt, obwohl das Verwaltungsgericht den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO als (wohl) unzulässig beurteilt hatte. Aus diesem Grund bedarf es keiner näheren Ausführungen des Beschwerdegerichts zu einem solchen etwaigen Hilfsantrag.
Der Senat weist dennoch darauf hin, dass er erhebliche Bedenken hätte anzunehmen, dass hier eine gerichtliche Anordnung nötig wäre, um wesentliche Nachteile für den Antragsteller abzuwenden (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Der Antragsteller hat einen kurzen Schulweg, gleichviel, ob sich seine Klasse im Schulgebäude in der ... (350m) oder in der ... ... (600-700m) befindet. Es ist ihm ohne weiteres zumutbar, so rechtzeitig das Haus zu verlassen, dass das Klassenzimmer rechtzeitig zum Unterrichtsbeginn erreicht wird. Dass es auch Sache der Eltern eines Schülers ist, dafür Sorge zu tragen, dass ihr Kind rechtzeitig zum Unterricht erscheint, ergibt sich aus einer Zusammenschau von Schulpflicht und elterlicher Sorge (vgl. hierzu auch das erwähnte "Eltern-ABC" unter dem Stichwort "Schulpflicht").
Soweit es überhaupt noch auf die Rechtmäßigkeit der getroffenen Maßnahme ankommt, schließt sich das Beschwerdegericht den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Verhältnismäßigkeit der Maßnahme (Beschluss S. 9 Mitte bis S. 12) an. Die hiergegen gerichteten Ausführungen in der Beschwerdebegründung können sämtlich nicht überzeugen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 49 HmbSG
§ 123 VwGO
§ 35 ... HmbVwVfG
§ 49 Abs. 2 HmbSG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 49 Abs. 2 Satz 2 HmbSG
§ 49 Abs. 2 Satz 1 HmbSG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NordÖR 2002, 83
NJW 2015, 2059
01 Uhr und 8.15
1 Bf 413/00
1 Bs 28/15