Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-09-14, Aktenzeichen 6 B 892/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2016:0914.6B892.16.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 25.000,00 Euro festgesetzt

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 8. April 2016 (VG Münster – 4 K 1073/16 –) gegen die Entlassungsverfügung des Antragsgegners vom 18. März 2016 zu Unrecht wiederhergestellt hat.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen festgestellt, dass die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin ausfalle, weil sich die Entlassungsverfügung vom 18. März 2016 bei summarischer Prüfung als rechtswidrig erweise. Die aus § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, § 10 Satz 1 und § 9 BeamtStG sowie Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Voraussetzungen für die Entlassung eines Beamten auf Probe lägen nicht vor. Die der Entlassungsentscheidung zugrundeliegende Feststellung der mangelnden Bewährung (nach verlängerter Probezeit) stütze sich auf dienstliche Beurteilungen, die rechtlich zu beanstanden und damit keine tragfähige Grundlage seien. Bereits die der vorangegangenen Entlassungsverfügung zugrundeliegende Beurteilung vom 22. Mai 2014 (Beurteilungszeitraum 17. Juni 2013 bis 31. März 2014) genüge den rechtlichen Vorgaben nicht. Dem Beurteiler, Landesrat N. , habe eine defizitäre Erkenntnisgrundlage vorgelegen. Frau E. , die den Beurteilungsentwurf gefertigt habe, sei nach dem Organigramm lediglich in der Zeit vom 17. Juni bis zum 7. Dezember 2013 als unmittelbare Führungskraft der Antragstellerin eingesetzt gewesen. Da der Beurteiler selbst keine Arbeitskontakte zur Antragstellerin gehabt habe, sei für 40 % des Beurteilungszeitraums nicht ersichtlich, dass dieser Berücksichtigung gefunden habe. Darüber hinaus sei die Beurteilung nicht schlüssig. Es sei weder plausibilisiert noch sonst erkennbar, ob und auf welche Weise die nicht amtsangemessene Beschäftigung der Antragstellerin (Besoldungsgruppe A 13 h.D.) als Sachbearbeiterin im gehobenen Dienst (seit 17. Juni 2013) Berücksichtigung gefunden habe. Unabhängig davon, ob eine aussagekräftige Bewährungsbeurteilung bei einer gemessen am Statusamt unterwertigen Beschäftigung überhaupt möglich sei, sei jedenfalls dem dadurch ausgelösten Begründungsbedarf nicht Rechnung getragen worden. Aus sich heraus sei nicht nachvollziehbar, dass aus einer Beschäftigung auf einem Dienstposten des gehobenen Dienstes tragfähige Aussagen über Leistung und Befähigung des Beamten im höheren Dienst getroffen werden könnten. Weiterhin fehle jegliche Begründung dafür, dass Frau E. als Verwaltungsangestellte der Entgeltgruppe 11 (vergleichbar dem Statusamt A 12) die notwendigen Kenntnisse und den erforderlichen Überblick gehabt habe, dem Beurteiler die relevanten Informationen zur Beurteilung der Antragstellerin (Statusamt A 13) zu verschaffen. Unabhängig davon, ob in einer solchen Konstellation der Beurteiler nicht schon ohnehin von einer defizitären Erkenntnisgrundlage ausgehe, sei jedenfalls zu fordern, dass sich aus der Beurteilung die Offenlegung und Wertung dieses Sachverhaltes ergebe.
Auch die für die Bewährungsentscheidung ausschlaggebende Beurteilung der Antragstellerin vom 26. Mai 2015 (Beurteilungszeitraum 1. April 2014 bis 30. April 2015) weise erhebliche Rechtsfehler auf. Sie sei bereits wegen einer defizitären Information des Beurteilers rechtsfehlerhaft. Landesrat N. habe in seiner Stellungnahme vom 6. Juli 2015 die Tätigkeit der Antragstellerin mit der unmittelbaren Führungskraft Frau X. -C. als maßgeblich für seine Beurteilung dargestellt. Diese habe jedoch ausweislich ihrer Stellungnahme vom 20. April 2015 die Tätigkeit der Antragstellerin nur noch auf fachliche Plausibilität bzw. Schlüssigkeit überprüft; eine engmaschige Betreuung habe nicht mehr stattgefunden, da zum Zeitpunkt ihrer (Frau X. -C1. ) Tätigkeitsaufnahme bereits die Nichtbewährung der Antragstellerin für den höheren Dienst festgestellt worden sei. Der Beurteiler habe sich auf eine Darstellung verlassen müssen, die, wenn nicht bereits von Voreingenommenheit geprägt, so doch einen eingeschränkten Informationsgehalt beinhaltet habe. Darüber hinaus sei auch diese Beurteilung nicht schlüssig. Es sei nicht ersichtlich, dass der Beurteiler die Tätigkeit der Antragstellerin auf einem Dienstposten des gehobenen Dienstes in Rechnung gestellt oder aber die Tatsache, dass Frau E. als Verwaltungsangestellte der Entgeltgruppe 11 ihm die notwendigen Informationen über Leistung und Befähigung der Antragstellerin vermittelt habe, in seine Wertung einbezogen habe. Weiterhin sei nicht erkennbar, ob der Beurteiler die außerordentlich kurzen Zeiträume, die der Antragstellerin für eine Tätigkeit mit den verschiedenen Führungskräften zur Verfügung gestanden hätten, in sei Wertung einbezogen habe.
Das in der Entlassungsverfügung ausgesprochene negative Bewährungsurteil lasse sich auch nicht unter Berücksichtigung der vorangegangenen Beurteilungen aufrechterhalten, da sie kein einheitliches Leistungs- und Befähigungsbild der Antragstellerin wiedergäben. Dahinstehen könne, ob der Zeitablauf zwischen der letzten Beurteilung vom 26. Mai 2015, der Anhörung am 9. Juli 2015 und der Entlassung unter dem 18. März 2016 noch tolerabel sei.
Schließlich falle auch eine offene Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin aus. Triftige Gründe, die ein überwiegendes Interesse an der sofortigen Entlassung der Antragstellerin aus dem Probebeamtenverhältnis begründen könnten, benenne der Antragsgegner nicht.
Mit der Beschwerde werden keine durchgreifenden Einwendungen gegen die näher begründeten Feststellungen des Verwaltungsgerichts erhoben.
Die Beschwerde rügt zunächst, das Verwaltungsgericht habe bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Entlassungsverfügung die von ihm selbst zuvor (abstrakt) aufgezeigten Maßstäbe nicht eingehalten. § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG gehe von der Erforderlichkeit einer positiven Feststellung der Bewährung aus; für die Entlassung sei es hingegen nicht erforderlich, die Nichtbewährung festzustellen. Der Antragsgegner bezieht sich damit auf vermeintlich unterschiedliche Maßstäbe, die so jedoch nicht existieren. Die Frage, ob sich der Beamte auf Probe – gemessen an den Anforderungen des auf Lebenszeit zu übertragenden Amtes – bewährt hat, ist mit „ja“ oder „nein“ zu beantworten.
BVerwG, Urteil vom 19. März 1998 – 2 C 5.97 –, juris, Rn. 26.
Demnach führt der Umstand, dass die „positive Bewährung nicht festgestellt“ werden kann, zugleich dazu, dass die Nichtbewährung des Probebeamten feststeht. Eine noch offene Bewährungssituation in dem Sinne, dass die Bewährung weder positiv festgestellt werden kann noch die Nichtbewährung feststeht, gibt es nicht. Das gilt jedenfalls in der hier zugrundeliegenden Fallkonstellation, in der die höchstens zulässige Probezeit von fünf Jahren ausgeschöpft ist. Lediglich in dem Zeitraum vor Ablauf der (verlängerten) Probezeit kann sich eine Situation ergeben, in der dem Dienstherrn mit Blick auf das Leistungsbild des Probebeamten weder eine positive noch eine negative Bewährungsfeststellung möglich ist; zu Beginn der Probezeit wird dies sogar regelmäßig der Fall sein. Dieser Unsicherheit ist dann mit der Ausschöpfung bzw. erforderlichenfalls der Verlängerung der Probezeit Rechnung zu tragen.
Im Ausgangspunkt zutreffend macht der Antragsgegner geltend, dass sich der Probebeamte hinsichtlich sämtlicher, nach Art. 33 Abs. 2 GG für den Zugang zu öffentlichen Ämtern maßgebenden Merkmale (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) bewähren müsse, dem Dienstherrn bei dieser Bewährungsentscheidung eine Einschätzungsprärogative zustehe und die Zuordnung der (für die Bewährungsfeststellung letztlich maßstabbildenden) Aufgaben zu einem Statusamt seinem Organisationsermessen unterliege. Diese Beurteilungs- und Ermessensspielräume führen jedoch entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht dazu, dass allein die aufgeführten einzelnen Leistungsmängel – er benennt insoweit Mängel hinsichtlich der Arbeitsqualität sowie bei der Selbstständigkeit der Aufgabenbewältigung, die die Antragstellerin „selbst eingeräumt“ habe – geeignet wären, die Feststellung der Nichtbewährung zu tragen. Unabhängig davon, dass es sich dabei lediglich um einzelne Teilaspekte von Leistung und Eignung handelt, die für sich gesehen die Feststellung Nichtbewährung nicht ohne Weiteres tragen, unterliegt die Beurteilung vom 22. Mai 2014, der der Antragsgegner diese Mängel entnimmt, nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts durchgreifenden rechtlichen Bedenken (vgl. näher dazu unten).
Entgegen der Auffassung des Antragsgegners sind die vom Verwaltungsgericht angenommenen Mängel der Beurteilungen vom 22. Mai 2014 und vom 26. Mai 2015 auch nicht von vornherein unbeachtlich. Denn die Probezeitbeurteilung dient der Feststellung, dass sich der Beamte während der Probezeit bewährt hat. Die Feststellung enthält die Prognose, der Beamte auf Probe werde nach seiner Anstellung den Laufbahnanforderungen voraussichtlich gerecht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 – 2 A 10.07 –, juris, Rn. 17.
Inwieweit es gleichwohl im Einzelfall zulässig sein kann, die Entlassung eines Beamten auf Probe wegen mangelnder Bewährung nicht (nur) auf die Probezeitbeurteilung zu stützen, bzw. es nicht zwingend ist, die Bewährungsfeststellung bei Beamten auf Probe stets durch eine dienstliche Beurteilung zu treffen,
vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 4. September 1990 – 2 B 46.90 –, juris, Rn. 21 f.,
bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung.
Denn der Antragsgegner hat die streitgegenständliche Entlassungsverfügung vom 18. März 2016 gerade maßgebend auf die verschiedenen im Verlauf der Probezeit für die Antragstellerin angefertigten Beurteilungen, insbesondere auch auf die vom Verwaltungsgericht beanstandeten Beurteilungen vom 22. Mai 2014 und vom 26. Mai 2015 und die darin enthaltenen Feststellungen zu den Leistungen und zur Bewährung der Antragstellerin gestützt (vgl. u.a. Seiten 4 f. und 6 ff. der Verfügung). Leiden diese Feststellungen, die ihrerseits die Grundlage für die abschließende Bewährungsaussage bilden, unter für die Bewährungsfeststellung möglicherweise kausalen Beurteilungsfehlern, ist auch die darauf gestützte Entlassungsverfügung rechtswidrig. Denn der dem Dienstherrn insoweit zustehende Beurteilungsspielraum ist jedenfalls dann überschritten, wenn die Entlassungsentscheidung auf eine nicht tragfähige Entscheidungsgrundlage gestützt wird.
Vgl. u.a. BVerwG, Urteile vom 19. März 1998 – 2 C 5.97 –, vom 31. Mai 1990 – 2 C 35.88 –, jeweils juris und mit weiteren Nachweisen, und vom 29. September 1960 – II C 79.59 –, juris.
Soweit der Antragsgegner darauf verweist, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine auf die mangelnde Bewährung gestützte Entlassung nicht bereits deshalb rechtswidrig sei, weil die über die Probezeit abgegebene dienstliche Beurteilung aus formellen Gründen keinen Bestand habe, führt dies nicht weiter. Das folgt schon daraus, dass die vom Verwaltungsgericht zur Begründung herangezogenen Fehler in den Beurteilungen vom 22. Mai 2014 und vom 26. Mai 2015 nicht rein formeller Art sind, sondern geeignet waren, auf das Ergebnis der Bewährungsfeststellung durchzuschlagen (vgl. dazu unten). Für solche Fallkonstellationen hat auch das Bundesverwaltungsgericht nicht die vom Antragsgegner angeführten Schlussfolgerungen gezogen.
Vgl. dazu, BVerwG, Beschlüsse vom 14. Januar 1988 – 2 B 64.87 –, juris, Rn. 6, und vom 2. April 1986 – 2 B 84.85 –, juris, Rn. 5 ff.
Dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt ist, die Beurteilungen vom 22. Mai 2014 und vom 26. Mai 2015 wiesen – für das Beurteilungsergebnis potentiell kausale – Rechtsfehler auf, zeigt die Beschwerde nicht auf.
Das betrifft zunächst die Beurteilung vom 26. Mai 2015. Das Verwaltungsgericht hat, wie oben bereits ausgeführt, dazu festgestellt, diese für die Bewährungsentscheidung ausschlaggebende Beurteilung sei bereits wegen einer defizitären Information des Beurteilers (Landesrat N. ) rechtsfehlerhaft. Denn Frau X. -C. , deren Stellungnahme der Beurteiler als maßgeblich für seine Beurteilung dargestellt habe, habe die Tätigkeit der Antragstellerin nur noch auf fachliche Plausibilität bzw. Schlüssigkeit überprüft; eine engmaschige Betreuung habe nicht mehr stattgefunden, weil zum Zeitpunkt ihrer (Frau X. -C1. ) Tätigkeitsaufnahme bereits die Nichtbewährung der Antragstellerin für den höheren Dienst festgestellt worden sei. Diese Einschätzung des Verwaltungsgerichts stellt die Beschwerde an keiner Stelle in Frage. Unter Zugrundelegung seines nach dem Vorstehenden nicht zu beanstandenden rechtlichen Ausgangspunktes bleibt der Beschwerde schon allein deswegen der Erfolg versagt.
Aber auch in Bezug auf die Beurteilung vom 22. Mai 2014 lässt das Beschwerdevorbringen nicht erkennen, dass diese entgegen den Feststellungen des Verwaltungsgerichts rechtsfehlerfrei ist. Bereits der (nicht amtsangemessene) Einsatz der Antragstellerin im Beurteilungszeitraum auf einem Dienstposten des gehobenen Dienstes (A 11), obwohl sie ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 13 im höheren Dienst inne hatte, dürfte die Aussagekraft der Beurteilung durchgreifend in Frage stellen. Der von der Beschwerde gezogene „Erst-Recht-Schluss“ ist schon deswegen nicht ohne Weiteres möglich, weil das verliehene Statusamt und der wahrgenommene Dienstposten verschiedenen Laufbahnen zuzuordnen sind. Die in den verschiedenen Laufbahnen zu bewältigenden Aufgaben unterscheiden sich nicht lediglich in ihrem Anforderungsniveau, sondern auch inhaltlich. Die vom Antragsgegner zum Beleg angeführte Senatsrechtsprechung (Beschluss vom 26. August 2010 – 6 B 924/10 –) gibt in diesem Zusammenhang nichts her. Sie betrifft lediglich die Vergleichbarkeit und Einstufung von in verschiedenen Statusämtern derselben Laufbahn erteilten Beurteilungen. Aber selbst wenn die in Wahrnehmung eines unterwertigen Dienstpostens gezeigten Leistungen im konkreten Einzelfall geeignet sein sollten, hinreichende Rückschlüsse auf die Bewährung im verliehenen Statusamt zuzulassen, sieht das Verwaltungsgericht zu Recht einen „erhöhten Begründungsbedarf“. Es ist jedenfalls zu verlangen, dass sich der Beurteiler dieses Umstandes bewusst ist und plausibel begründet, inwieweit die im Rahmen der unterwertigen Tätigkeit festgestellten Leistungen bzw. Leistungsdefizite tragfähige Rückschlüsse auf die (Nicht-)Bewährung in dem – in seinen Anforderungen auch inhaltlich abweichenden – verliehenen Statusamt zulassen. Daran fehlt es hier. Allein der pauschale Hinweis der Beschwerde, Mängel bei der Arbeitsorganisation und der Arbeitsgüte sowie erhebliche Kommunikationsprobleme rechtfertigten auch die Einschätzung fehlender Führungsqualitäten, lässt die Aussagekraft der im unterwertigen Amt erbrachten Leistungen und der zu Tage getretenen Fähigkeiten für die Bewährungsfeststellung nicht hinreichend erkennen. Im Übrigen wird auch im Beschwerdeverfahren nicht erkennbar, ob und inwieweit der Beurteiler diese Gesichtspunkte in seine Erwägungen einbezogen hat.
Danach kann offen bleiben, ob die Beurteilung vom 22. Mai 2014 auch deswegen fehlerhaft ist, weil die unmittelbare Führungskraft der Antragstellerin, Frau E. , die lediglich einer dem Statusamt A 12 vergleichbaren Entgeltgruppe angehörte, für die Erstellung des Beurteilungsentwurfes hinreichend qualifiziert war. Es ist jedenfalls nicht von der Hand zu weisen, dass es durch die Ausübung eines rangniedrigeren Amtes, als es der zu Beurteilende inne hat, zu Einschränkungen in Bezug auf die Aussagekraft der in dem Beurteilungsentwurf enthaltenen Beschreibungen und Einschätzungen kommen kann. Ob eine solche Konstellation möglicherweise gleichwohl unbedenklich sein kann, wenn der Beurteiler diese Umstände hinreichend berücksichtigt und – wie hier offenbar mit dem Gespräch mit der Referatsleiterin Dr. T. – weitere Erkenntnisquellen nutzt, bedarf keiner abschließenden Klärung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 9 BeamtStG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 K 1073/16
2 C 5.97
2 A 10.07
2 B 46.90
2 C 35.88
II C 79.59
2 B 64.87
2 B 84.85
6 B 924/10