Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-09-12, Aktenzeichen 13 A 1929/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0912.13A1929.17.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen vom 23. Juni 2017 wird als unzulässig verworfen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
2. Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen vom 23. Juni 2017 wird als unzulässig verworfen.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
3. Der Streitwert für das Berufungs- und das Zulassungsverfahren wird auf jeweils 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Senat konnte in der vorliegenden Besetzung in der Sache entscheiden, obwohl der Kläger selbst mit Schriftsatz vom 2. September 2017 einen Befangenheitsantrag gegen Richter am Verwaltungsgericht Prange gestellt hat. Der Kläger war daran gehindert, aus seiner Sicht bestehende Ablehnungsgründe geltend zu machen, weil er sich auch insoweit durch eine nach § 67 Abs. 4 VwGO postulationsfähige Person vertreten lassen muss. Gemäß § 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO müssen sich die Beteiligten vor dem Bundesverwaltungsgericht und vor dem Oberverwaltungsgericht, außer in Prozesskostenhilfesachen, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Vor dem Oberverwaltungsgericht sind als Bevollmächtigte nur die in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO sowie die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 bezeichneten Personen und Organisationen zugelassen (vgl. § 67 Abs. 4 Sätze 3 und 7 VwGO). Auch die Anbringung eines Ablehnungsgesuchs in Verfahren, bei denen – wie hier – der Vertretungszwang gilt, unterliegt diesem Zwang.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Juni 2007 – 5 B 145.07 –, juris, Rn. 1; OVG NRW, Beschluss vom 10. Mai 2011 – 17 E 512/11 –, juris, Rn. 4, m. N.; Bayerischer VGH, Urteil vom 26. Juni 2012 – 1 B 11.2471 –, juris, Rn. 24; Kopp/Schenke, VwGO, 23. Auflage 2017, § 67, Rn. 30.
Da das Ablehnungsgesuch des Klägers somit bereits unwirksam ist, kann das Gericht auch ohne dienstliche Äußerung und unter Mitwirkung des abgelehnten Richters entscheiden. Dies gilt auch deswegen, weil das Ablehnungsgesuch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,
vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 3. Juli 2013 – 1 BvR 782/12 –, juris, Rn. 3, m. N.,
offensichtlich unzulässig ist, da es nur Ausführungen enthält, die zur Begründung der Besorgnis der Befangenheit gänzlich ungeeignet sind. Denn der Kläger hat für seine Ablehnung keine konkreten Gründe für eine Besorgnis der Befangenheit des abgelehnten Richters angeführt, sondern als Begründung nur pauschale Vorwürfe erhoben und – ohne dies näher geschweige denn nachvollziehbar auszuführen – auf das Schreiben des abgelehnten Richters vom 18. August 2017 verwiesen, mit welchem auf die Unzulässigkeit der Berufung hingewiesen wurde, woraufhin sein Rechtsanwalt den allein statthaften Antrag auf Zulassung der Berufung stellte.
II. Sowohl die Berufung (1.) als auch der Antrag auf Zulassung der Berufung (2.) sind unzulässig.
1. Über die Berufung entscheidet der Senat nach entsprechender Anhörung der Beteiligten gemäß § 125 Abs. 2 Satz 2 VwGO durch Beschluss.
Die Berufung ist, weil gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts nur ein Antrag auf Zulassung der Berufung statthaft war, unzulässig und deshalb zu verwerfen.
Vgl. nur Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 125, Rn. 38, m. N.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.
2. Ein fristwahrender Antrag auf Zulassung der Berufung ist nicht gegeben. Die einmonatige Frist für den Antrag auf Zulassung der Berufung (§ 124 a Abs. 4 Satz 1 VwGO) – auf welche in der Rechtsmittelbelehrung des erstinstanzlichen Urteils auch zutreffend hingewiesen wurde – lief nach der Zustellung des Urteils des Verwaltungsgerichts an den Kläger am 7. Juli 2017 bis zum 7. August 2017 einschließlich. Bis zu diesem Zeitpunkt ist ein Zulassungsantrag nicht gestellt worden. Der erstmals am 30. August gestellte Antrag auf Zulassung der Berufung ist als unzulässig zu verwerfen. Die am 4. August 2017 beim Verwaltungsgericht eingegangene Berufung des Klägers liegt zwar zeitlich innerhalb der Monatsfrist. Die Berufung umfasst aber nicht zugleich den Antrag auf Zulassung der Berufung (a.), sie kann auch nicht in einen solchen Antrag ausgelegt (b.) oder umgedeutet (c.) werden. Dem Kläger ist keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist für den Antrag auf Zulassung der Berufung zu gewähren (d.).
a. Die Berufung umfasst grundsätzlich nicht zugleich einen Antrag auf Zulassung der Berufung. Die Rechtsbehelfe der Berufung und der Zulassung der Berufung betreffen unterschiedliche Gegenstände. Der Antrag auf Zulassung der Berufung begehrt ausschließlich die Zulassung dieses Rechtsmittels durch das Oberverwaltungsgericht. Die Berufung richtet sich gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts in der Sache. Beide Rechtsbehelfe sind nicht austauschbar.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. März 1998 – 2 B 20.98 –, juris, Rn. 3; Bayerischer VGH, Beschluss vom 18. Januar 2017 – 1 ZB 16.2474 –, juris, Rn. 7.
b. Die vom Prozessbevollmächtigten des Klägers eingelegte Berufung kann nicht als Antrag auf Zulassung der Berufung ausgelegt werden. In dem Schriftsatz vom 4. August 2017 hat er unter der mittels Fettdruck, Unterstreichung und größerer Schrift hervorgehobenen Überschrift „Berufung“ eindeutig erklärt, dass gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen Berufung eingelegt werde, und die Prozessbeteiligten als „Berufungskläger“ und „Berufungsbeklagter“ bezeichnet. Daher ist nicht zweifelhaft, dass das Rechtsmittel der Berufung eingelegt werden sollte, entsprechend räumt der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schriftsatz vom 30. August 2017 auch „die falsche Rechtsmittelwahl“ ein. Diese Auslegung ist auch mit dem in Art. 19 Abs. 4 GG angelegten Gebot, die Auslegung von Rechtsmitteln grundsätzlich wohlwollend am erkennbaren Rechtsschutzziel zu orientieren,
vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 17. Dezember 2015 – 1 BvR 3164/13 –, juris, Rn. 33; BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 25. Januar 2014 – 1 BvR 1126/11 –, juris, Rn. 23,
vereinbar. Wegen der inhaltlichen Eindeutigkeit der Erklärung des verfolgten Rechts-schutzziels würde eine andere Interpretation dazu führen, dem Schriftsatz vom 4. August 2017 einen Inhalt beizumessen, den der Prozessbevollmächtigte des Klägers, ein Rechtsanwalt, ihm selbst mit seiner Erklärung nicht beigelegt hat.
Vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juni 2017 – AnwZ (Brfg) 26/16 –, juris, Rn. 13, m. N.
c. Eine Umdeutung des unzulässigen Rechtsmittels der Berufung in das statthafte Rechtsmittel eines Antrags auf Zulassung der Berufung kommt bei dem anwaltlich vertretenen Kläger nicht in Betracht. Eine derartige Umdeutung wäre zudem generell nur dann möglich, wenn der Rechtsmittelführer innerhalb der offenen Frist des § 124 a Abs. 4 Satz 1 VwGO seine an sich eindeutige Erklärung richtigstellt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Januar 2013 – 4 B 30.12 –, juris, Rn. 4, m. N.; BGH, Beschluss vom 2. Juni 2017 – AnwZ (Brfg) 26/16 –, juris, Rn. 4, m. N.; OVG NRW, Beschluss vom 2. Januar 2012 – 13 A 2609/11.A –, juris, Rn. 7, m. N.; Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 124 a, Rn. 168, m. N.
Das ist hier nicht erfolgt. Bis zum Fristablauf am 7. August 2017 ist eine auf das Rechtsmittel bezogene richtigstellende Erklärung weder beim Verwaltungsgericht noch beim Oberverwaltungsgericht eingegangen. Der mit Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 30. August 2017 gestellte Antrag auf Zulassung der Berufung ist deutlich nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingegangen.
d. Dem Kläger ist auf seinen Antrag vom 30. August 2017 keine Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Stellung des Antrags auf Zulassung der Berufung gemäß § 60 Abs. 1 VwGO zu gewähren. Eine Wiedereinsetzung setzt nach § 60 Abs. 1 VwGO voraus, dass der Betroffene ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten. Verschuldet in diesem Sinne ist eine Fristversäumung dann, wenn der Betroffene nicht die Sorgfalt walten lässt, die für einen gewissenhaften, seine Rechte und Pflichten sachgerecht wahrnehmenden Beteiligten geboten und ihm nach den gesamten Umständen zuzumuten ist. Das Verschulden seines Prozessbevollmächtigten wird ihm zugerechnet (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO). Die Wiedereinsetzungsgründe, d.h. sämtliche Umstände, die für die Frage von Bedeutung sind, auf welche Weise und durch wessen Verschulden es zu der Fristversäumnis gekommen ist, müssen bei einem Wiedereinsetzungsgesuch grundsätzlich innerhalb der Antragsfrist des § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO dargelegt werden. Erforderlich ist eine rechtzeitige substantiierte und schlüssige Darstellung der für die unverschuldete Fristsäumnis wesentlichen Tatsachen.
St. Rspr., vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 26. Juni 2017 – 1 B 113.17 –, juris, Rn. 3, m. N.
Das als zutreffend unterstellte Vorbringen des Prozessbevollmächtigten des Klägers lässt nicht erkennen, dass dieser in Bezug auf das Schreiben vom 4. August 2017 die erforderliche Sorgfalt beachtet hat. Es gehört zu den nicht auf sein Büropersonal übertragbaren Aufgaben eines Rechtsanwalts, Art und Umfang des gegen eine gerichtliche Entscheidung einzulegenden Rechtsmittels zu bestimmen. Zugleich ist es seine ebenfalls nicht auf das Büropersonal abwälzbare Aufgabe, alle gesetzlichen Anforderungen an die Zulässigkeit des danach bestimmten Rechtsmittels in eigener Verantwortung zu prüfen und dafür Sorge zu tragen, dass dieses Rechtsmittel innerhalb der jeweils gegebenen Rechtsmittelfrist bei dem zuständigen Gericht eingeht.
Vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 10. Mai 2016
– VIII ZR 19/16 –, juris, Rn. 6, und vom 5. Juni 2013 – XII ZB 47/10 –, juris, Rn. 11, sowie Urteil vom 24. Juni 1992 – VIII ZR 203/91 –, juris, Rn. 18, jeweils m. N.
Dem ist der Prozessbevollmächtigte des Klägers nicht gerecht geworden. Zwar durfte er seine Mitarbeiterin mit der Erstellung des Schriftsatzes für das Rechtsmittel beauftragen, er wäre jedoch verpflichtet gewesen, das Arbeitsergebnis selbst sorgfältig zu überprüfen, nicht zuletzt weil er ihr zuvor nicht mitgeteilt hatte, welches Rechtsmittel genau einzulegen war. Eine solche sorgfältige Überprüfung hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers nicht vorgenommen, vielmehr hat er sich nach eigenem Vortrag nur noch von der Richtigkeit des angerufenen Gerichts überzeugt. Den Schriftsatz selbst hat er unterschrieben, ohne anhand des vorliegenden Urteils in eigener Verantwortung zu prüfen, ob der gefertigte Schriftsatz das zulässige Rechtsmittel benannte. Dieses Verschulden seines Prozessbevollmächtigten ist dem Kläger zuzurechnen, so dass keine Wiedereinsetzung in die versäumte Frist gewährt werden kann.
Der Kläger trägt die Kosten der Verfahren, weil sein Rechtsmittel erfolglos geblieben ist (§ 154 Abs. 2 VwGO).
3. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG
§ 67 Abs. 4 VwGO
§ 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 125 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 124 a Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 124 a Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 60 Abs. 1 VwGO
§ 60 Abs. 1 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 B 145.07
17 E 512/11
1 B 11.24
1 BvR 782/12
2 B 20.98
1 ZB 16.24
1 BvR 3164/13
1 BvR 1126/11
4 B 30.12
13 A 2609/11
1 B 113.17
VIII ZR 19/16
XII ZB 47/10
VIII ZR 203/91