Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-02-08, Aktenzeichen 2 Sa 1278/16
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2017:0208.2SA1278.16.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 30. August 2016 - Az. 3 Ca 13/16 - teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin an Urlaubsabgeltung weitere € 846,60 EUR (in Worten: Achthundertsechsundvierzig und 60/100 Euro) brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2015 zu zahlen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug um die Frage, ob die Beklagte zur Abgeltung weiterer 13 Urlaubstage aus dem Urlaubsjahr 2015 verpflichtet ist.
Die Beklagte betreibt Spielhallen und beschäftigt über 100 Arbeitnehmer.
Die 27-jährige Klägerin (geboren am xx.xx.1989) wurde bei der Beklagten in der Zeit vom 18. September 2014 bis zum 17. September 2015 auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 18. September 2014 (Bl. 13 und 14 der beigezogenen Akte 3 Ca 169/15) als Serviceaufsichtskraft in einer Spielhalle der Beklagten in A beschäftigt. Die monatliche Vergütung lag bei € 1.411,00 brutto zuletzt.
Unter dem Datum des 17. März 2015 legte die Klägerin der Beklagten ein "ärztliches Attest" des Frauenarztes Dr. med. B aus A mit der Überschrift "vollständiges Beschäftigungsverbot" vor, hinsichtlich dessen nähere Einzelheiten auf Bl. 27 d. A. verwiesen wird und das im Übrigen wie folgt lautet:
...
Hiermit sprechen wir oben genannter Patientin zum Schutz von Mutter und Kind ein vollständiges Beschäftigungsverbot ab dem 17.03.2015 aus.
Eine Weiterbeschäftigung bei der derzeitigen Arbeitsstätte (Nikotinexposition) gefährdet die Gesundheit der Patientin.
Die sonstigen gesetzlichen Regelungen des Mutterschutzgesetzes sind ebenfalls zu beachten.
Die Beklagte teilte der Klägerin daraufhin mit, sie könne ihr auch einen rauchfreien Arbeitsplatz zur Verfügung stellen, und forderte sie auf, ihre Tätigkeit in der Spielothek der Beklagten in C wieder aufzunehmen und dort die Passkontrolle im Eingangsbereich durchzuführen. Die Klägerin nahm die Arbeit bei der Beklagten in deren Spielothek in C aber nicht wieder auf, woraufhin die Beklagte der Klägerin ab dem Monat März 2015 keine Vergütung mehr zahlte.
Am 18. Mai 2015 erhob die Klägerin gegen die Beklagte vor dem Arbeitsgericht Darmstadt unter dem Aktenzeichen 3 Ca 169/15 Klage auf Feststellung, dass sie nicht verpflichtet sei, Tätigkeiten als Servicekraft bzw. Aufsicht in der Spielothek der Klägerin (gemeint war die Beklagte) in C wahrzunehmen, und auf Zahlung von Vergütung für die Monate März und April 2015. Ausweislich des Beschlusses des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 15. September 2015 - Az. 3 Ca 169/15 (Bl. 12 und 13 d. A.) - schlossen die Parteien in diesem Verfahren einen Vergleich, dessen Ziffer 1 wie folgt lautet:
1. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, Tätigkeiten als Servicekraft bzw. Aufsicht in der Spielothek der Beklagten in C wahrzunehmen, solange das ärztliche Beschäftigungsverbot vom 17. März 2015, ausgestellt vom Gynäkologen Dr. med. B, weiterbesteht.
Bereits mit Schreiben vom 31. August 2015 (Bl. 14 d. A.) hatte sich die Beklagte zuvor wie folgt an die Klägerin gewandt:
Arbeitsvertrag/Jahresurlaub
Sehr geehrte Frau E,
eine Überprüfung hat ergeben, dass Sie noch Anspruch auf Jahresurlaub für das Jahr 2015 mit restlichen 16 Arbeitstagen haben. Der Jahresurlaub ist innerhalb des Bestehens des Arbeitsverhältnisses zu nehmen.
Wir ordnen aus diesem Grunde an, dass Sie den Ihnen noch zustehenden restlichen Jahresurlaub in der Zeit vom 31.08.15 bis zum 17.09.2015, beginnend mit dem 31.08.2015, zu nehmen haben.
Mit freundlichen Grüßen
Mit ihrer am 13. Januar 2016 bei dem Arbeitsgericht Darmstadt erhobenen und der Beklagten am 21. Januar 2016 (Bl. 8 d. A.) zugestellten Klage hat die Klägerin von der Beklagten an Urlaubsabgeltung für insgesamt 16 Urlaubstage aus dem Jahr 2015 Zahlung eines Betrages in Höhe von € 1.041,97 brutto nebst Zinsen verlangt.
Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 30. August 2016 - Az. 3 Ca 13/16 (Bl. 68 bis 69 d. A.) - Bezug genommen.
Mit dem am 30. August 2016 verkündeten Urteil - Az. 3 Ca 13/16 (Bl. 67 bis 74 d. A.) - hat das Arbeitsgericht Darmstadt der Urlaubsabgeltungsklage der Klägerin nur im Umfang von 3 abzugeltenden Urlaubstagen entsprochen und die Beklagte verurteilt, hierfür an die Klägerin € 195,37 brutto nebst Zinsen zu zahlen; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung der Klageabweisung hat das Arbeitsgericht Darmstadt im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Abgeltung weiterer 13 Urlaubstage aus dem Jahr 2015 zu, da in diesem Umfang der Urlaub aus dem Kalenderjahr 2015 durch Erfüllung des Freistellungsanspruchs nach § 362 Abs. 1 BGB untergegangen sei. Bereits ausreichend für die Annahme einer entsprechenden Arbeitspflicht der Klägerin in diesem Zeitraum sei der unwidersprochen gebliebene Vortrag der Beklagten gewesen, sie habe die Klägerin in einer anderen rauchfreien Spielhalle oder in ihren Büroräumen, in denen ein generelles Rauchverbot bestehe, beschäftigen können. Die Möglichkeit der Zuweisung einer anderen Stelle reiche regelmäßig aus, um von einem grundsätzlichen Bestand der Arbeitspflicht ausgehen zu können. Daher habe die Beklagte in dem fraglichen Zeitraum vom 1. bis zum 17. September 2015 wirksam Urlaub zum Zwecke der Erfüllung erteilen können. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Beklagte in der Zeit vom 1. bis zum 17. September 2015 Leistungen der AOK Baden-Württemberg gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 AAG erhalten habe, da hiervon allein das Verhältnis der Beklagten zur AOK Baden-Württemberg betroffen sei.
Das erstinstanzliche Urteil ist der Klägerin am 7. September 2016 (Bl. 76 d. A.) zugestellt worden. Die Berufung der Klägerin ist am 7. Oktober 2016 (Bl. 77 und 78 d. A.) bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen und die Berufungsbegründung ist nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 7. Dezember 2016 (Bl. 92 d. A.) am 7. Dezember 2017 (Bl. 93 bis 99 d. A.) bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist weiter der Ansicht, ein Beschäftigungsverbot stehe einer Urlaubsgewährung im gleichen Zeitraum entgegen. Jedenfalls habe die Beklagte eine Umsetzungsmöglichkeit im Fall der Klägerin nicht konkret dargelegt. Schließlich stehe einer erfüllungswirksamen Urlaubserteilung durch die Beklagte entgegen, dass diese für die fragliche Zeit Leistungen der AOK Baden-Württemberg gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 AAG erhalten habe.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 30. August 2016 - Az. 3 Ca 13/16 - teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin an Urlaubsabgeltung weitere € 846,60 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2015 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie ist der Ansicht, zu keiner weiteren Abgeltung von Urlaub verpflichtet zu sein.
Die Akten des Vorverfahrens zwischen den Parteien vor dem Arbeitsgericht Darmstadt - Aktenzeichen 3 Ca 169/15 - waren zu Informationszwecken beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Wegen des weiteren Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen vom 7. Dezember 2016 (Bl. 100 bis 106 d. A.) und 13. Januar 2017 (Bl. 115 bis 118 d. A.) sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8. Februar 2017 (Bl. 122 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 30. August 2016 - Az. 3 Ca 13/16 - ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG; 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO.
II.
In der Sache hat die Berufung auch Erfolg.
Die Klägerin kann von der Beklagten zur Abgeltung weiterer 13 Urlaubstage aus dem Urlaubsjahr 2015 Zahlung eines Betrages in Höhe von € 846,60 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2015 verlangen. Auch in diesem Umfang ist die Beklagte zur Abgeltung verpflichtet, denn der Urlaubsanspruch von weiteren 13 Tagen aus dem Jahr 2015 war nicht durch Erfüllung untergegangen. Dem steht bereits entgegen, dass die Parteien in dem vor dem Arbeitsgericht Darmstadt im Vorverfahren geschlossenen Vergleich davon ausgingen, dass die nach Vorlage des ärztlichen Attests vom 17. März 2015 von der Beklagten zugewiesene Arbeitstätigkeit in C von der Klägerin nicht ausgeübt werden musste, solange das ärztliche Beschäftigungsverbot weiterbestand. Ohne Arbeitspflicht aufgrund des fortbestehenden Beschäftigungsverbots konnte der erforderliche Leistungserfolg aber nicht eintreten. Dieses Entscheidungsergebnis beruht im Wesentlichen auf folgenden Erwägungen (§ 313 Abs. 3 ZPO):
1. Die Beklagte ist nach § 7 Abs. 4 BUrlG verpflichtet, weitere 13 Urlaubstage aus dem Jahr 2015 mit € 846,60 brutto abzugelten. In diesem Umfang ist der Urlaubsanspruch nicht durch Erfüllung gemäß § 362 Abs. 1 BGB untergegangen. Der Erfüllung des Urlaubsanspruchs stand entgegen, dass für die Klägerin infolge des mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots gemäß § 3 Abs. 1 MuSchG keine Arbeitspflicht bestand.
a) Zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs bedarf es einer Freistellungserklärung des Arbeitgebers. Diese ist nur geeignet, das Erlöschen des Urlaubsanspruchs zu bewirken, wenn der Arbeitnehmer erkennen muss, dass der Arbeitgeber ihn zur Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub von der Arbeitspflicht freistellen will (st. Rspr., zB BAG, Urteile vom 10. Februar 2015 - 9 AZR 455/13 - Rn. 19 und 19. Mai 2009 - 9 AZR 433/08 - Rn. 16, beide zitiert nach Juris). Eine Freistellungserklärung des Arbeitgebers kann nach § 362 Abs. 1 BGB das Erlöschen des Urlaubsanspruchs allerdings nur dann bewirken, soweit für den Freistellungszeitraum überhaupt eine Arbeitspflicht des Arbeitnehmers besteht (st. Rspr., bspw. zuletzt BAG, Urteil vom 9. August 2016 - 9 AZR 575/15 - Rn. 11, zitiert nach Juris).
b) Für die Klägerin bestand in dem hier fraglichen Zeitraum vom 1. September 2015 bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 17. September 2015 keine Arbeitspflicht. Die Klägerin musste aufgrund des ausgesprochenen individuellen Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 1 MuSchG die zuletzt geschuldete Arbeitsleistung als Serviceaufsichtskraft in der Spielothek der Beklagten in C unstreitig nicht mehr erbringen. Dies wurde von den Parteien auch ausdrücklich in Ziffer 1 in dem von ihnen im Vorverfahren vor dem Arbeitsgericht Darmstadt geschlossenen Vergleichs vom 15. September 2015 - Az. 3 Ca 169/15 (Bl. 12 und 13 d. A.) - klargestellt. Dass dieses ärztliche Attest vom 17. März 2015 bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses Bestand hatte, hat die Beklagte selbst nicht in Abrede gestellt. Eine (weitere) Ersatztätigkeit, zu deren Aufnahme die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, hat die Beklagte unstreitig nicht zugewiesen. Damit war die Klägerin weder vertraglich verpflichtet noch tatsächlich in der Lage, andere, nicht vom mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbot erfassten Tätigkeiten auszuüben. Der nach § 362 Abs. 1 BGB zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs erforderliche Leistungserfolg konnte mithin nicht eintreten (vgl. BAG, Urteil vom 9. August 2016 - 9 AZR 575/15 - Rn. 12, zitiert nach Juris). Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt, ungeachtet dessen, dass unabhängig davon bei der Klägerin der Erholungszweck gleichwohl hätte eintreten können (vgl. BAG, Urteil vom 18. März 2014 - 9 AZR 669/12 - Rn. 26, zitiert nach Juris).
c) Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts reicht es hingegen nicht aus, dass die Beklagte, was die Klägerin bestritten hat, die Möglichkeit zur (weiteren) Umsetzung der Klägerin gehabt hätte. Damit die Verpflichtung zur Urlaubserteilung nach § 362 Abs. 1 BGB erlischt, genügt nicht allein die Vornahme der erforderlichen Leistungshandlung, sondern es muss auch der Leistungserfolg eintreten (vgl. BAG, Urteil vom 9. August 2016 - 9 AZR 575/15 - Rn. 15, zitiert nach Juris). Dem stünde entgegen, wenn man, wie das Arbeitsgericht, die bloße Möglichkeit zur Umsetzung ausreichen ließe, ohne dass durch entsprechende Umsetzung eine für den Freistellungszeitraum zur Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB erforderliche Arbeitspflicht der Klägerin überhaupt erst entstanden wäre. Daher folgt das Berufungsgericht der vom Arbeitsgericht zitierten Meinung aus dem Schrifttum unter Berücksichtigung der angezogenen aktuellen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, Urteil vom 9. August 2016 - 9 AZR 575/15, zitiert nach Juris) ausdrücklich nicht. Maßgeblich für die Frage einer Arbeitspflicht und damit zusammenhängend einer Erfüllung von Urlaubsansprüchen bleibt allein die tatsächlich durch die Arbeitgeberin zugewiesene Arbeitstätigkeit, im Streitfall mithin die zuletzt von der Beklagten zugewiesene Tätigkeit der Klägerin als Servicekraft bzw. Aufsicht in der Spielothek der Beklagten in C.
2. Die arbeitsvertragliche Ausschlussklausel in § 9 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 18. September 2014 steht dem Anspruch auf Urlaubsabgeltung nicht entgegen, auch wenn dieser grundsätzlich wie jeder andere Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis zu behandeln ist und nach heutiger Auffassung damit auch Ausschlussfristen unterliegen kann (vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 12. September 2014 - 10 Sa 1329/13 - Rn 32 mwN, zitiert nach Juris). Im Streitfall sieht die Ausschlussklausel allerdings eine schriftliche Geltendmachung innerhalb eines Monats nach Beendigung vor, so dass diese einzelvertragliche Ausschlussfrist auf Grund der unangemessen kurzen Frist von unter drei Monaten nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, Urteil vom 28. September 2005 - 5 AZR 52/05, zitiert nach Juris) insgesamt unwirksam ist; sie fällt bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen ersatzlos weg
(§ 306 Abs. 1 und 2 BGB).
3. Die Zinsen für den der Höhe nach zwischen den Parteien unstreitigen Abgeltungsbetrages in Höhe von € 846,60 brutto begründen sich, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, nach §§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, da die Beklagte vollständig unterlegen ist.
Für die Zulassung der Revision ist kein Grund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 362 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 AAG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 313 Abs. 3 ZPO
§ 7 Abs. 4 BUrlG
§ 3 Abs. 1 MuSchG
§ 306 Abs. 1 und 2 BGB
§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 13/16
3 Ca 169/15
3 Ca 169/15 K
9 AZR 455/13
9 AZR 433/08
9 AZR 575/15
9 AZR 669/12
10 Sa 1329/13
5 AZR 52/05