Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2013-07-01, Aktenzeichen 11 Wx 19/13

Tenor:
1. Auf die die Beschwerde des Beteiligten zu 1 wird der Beschluss des Grundbuchamts Heidelberg vom 1. Februar 2013 - GRG 261/2013 - aufgehoben. Das Grundbuchamt wird angewiesen, den Antrag des Beteiligten zu 1 vom 29. Januar 2013 nicht aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung zurückzuweisen.
2. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; Auslagen werden nicht erstattet.
3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
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Der Beteiligte zu 1 wendet sich gegen die Zurückweisung des Antrags auf Löschung einer Sicherungshypothek.
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Der Beteiligte zu 1 war vom 27. März 2006 bis 15. Januar 2009 neben der Beteiligten zu 3 hälftiger Miteigentümer des im Rubrum näher bezeichneten Grundbesitzes. Mit Notarurkunde vom 16. Februar 2007 bestellte die Beteiligte zu 3 zugunsten der Beteiligten zu 2 zur Sicherung eines Anspruchs auf Rückzahlung eines Kredits von EUR 15.000 nebst monatlich 6% Zinsen eine Sicherungshypothek, die am 12. April 2007 in Abteilung III Nr. 2 des Grundbuchs eingetragen wurde. Aufgrund Urteils des Landgerichts Heidelberg vom 12. August 2008, das seit dem 12. August 2008 rechtskräftig ist, ist der Beteiligte zu 1 seit dem 15. Januar 2009 als Alleineigentümer eingetragen.
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Mit konsularisch beglaubigtem Schreiben, das am 30. Januar 2013 bei dem Grundbuchamt eingegangen ist, bewilligte und beantragte der Beteiligte zu 1 die Löschung der Sicherungshypothek. Zur Begründung legte er die vollstreckbare Ausfertigung eines gegen die Beteiligte zu 2 ergangenen Urteils des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 4. Oktober 2011 vor, mit dem die Zwangsvollstreckung aus der in Abteilung III Nr. 2 eingetragenen rechtsgeschäftlichen Sicherungshypothek für unzulässig erklärt wurde. Das Urteil ist nicht mit einem Rechtskraftvermerk versehen. Ihm liegt die Erwägung zugrunde, dass der der Hypothekenbestellung zugrunde liegende Darlehensvertrag wucherisch und damit nach § 138 Absatz 2 BGB nichtig sei; dies erstrecke sich nicht nur auf das Verpflichtungsgeschäft, sondern auch das Verfügungsgeschäft, mit dem die Sicherungshypothek bestellt worden sei.
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Das Grundbuchamt hat den Löschungsantrag mit dem angefochtenen Beschluss zurückgewiesen. Aufgrund der vorliegenden Sittenwidrigkeit sei aus der Sicherungshypothek eine Eigentümergrundschuld entstanden, die auf den bisherigen Miteigentumsanteil der früheren Miteigentümerin - der Beteiligten zu 3 - bestellt sei. Dieser stehe daher auch die entstandene Eigentümergrundschuld zu, so dass eine Löschung durch sie zu bewilligen sei. Da eine Bewilligung nicht vorgelegt worden sei, habe der Antrag zurückgewiesen werden müssen.
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Dagegen richtet sich die am 20. Februar 2013 eingegangene Beschwerde des Beteiligten zu 1. Er ist der Auffassung, die Löschung des Rechts sei ohne Zustimmung der Beteiligten zu 3 möglich. Diese sei vom Landgericht Heidelberg am 29. Januar 2008 aufgrund einer im Jahre 2006 eingereichten Klage verurteilt worden, ihren hälftigen Miteigentumsanteil an den Beteiligten zu 1 aufzulassen und die Eintragung zu bewilligen. Das der Sicherungshypothek zugrunde liegende Darlehen sei gemäß § 138 Absatz 2 BGB nichtig; das umfasse auch die Sicherungshypothek. Eine Eigentümergrundschuld zugunsten der früheren Miteigentümerin sei nicht entstanden. Selbst wenn man von der Entstehung einer Eigentümergrundschuld ausgehe, könne deren Löschung vom Beteiligten zu 1 als dem jetzigen Alleineigentümer bewilligt werden. Die Beteiligte zu 3 sei zur Herausgabe ihres früheren Miteigentumsanteils nach § 812 Absatz 1 Satz 2 Alt. 2 BGB verpflichtet gewesen und hierzu auch durch das Landgericht Heidelberg verurteilt worden. Da sie ihre Miteigentumshälfte nach Erhebung einer Herausgabeklage durch den Beteiligten zu 1 belastet habe, sei sie verpflichtet, die Löschung der Grundschuld zu bewilligen.
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Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen. Im Beschwerdeverfahren sind die Beteiligten zu 2 und 3 angehört worden. Die Beteiligte zu 2 hat mitgeteilt, dass gegen den Löschungsantrag vom 29. Januar 2013 keine Einwände erhoben würden; die Beteiligte zu 3 hat keine Stellungnahme abgegeben.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die Beschwerde ist nach § 71 Absatz 1 GBO in Verbindung mit § 11 Absatz 1 RPflG zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg.
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1. Das Grundbuch ist unrichtig und die in Abteilung III Nr. 2 eingetragene Belastung gemäß § 27 Satz 2 GBO zu löschen, weil in grundbuchtauglicher Form nachgewiesen ist, dass das eingetragene Grundpfandrecht nicht wirksam entstanden ist.
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a) Der Beteiligte zu 1 macht unter Berufung auf das von ihm vorgelegte Urteil des 15. Zivilsenats geltend, dass die der Eintragung zugrunde liegende Bestellung der Sicherungshypothek gemäß § 138 Absatz 2 BGB nichtig sei. Ob in derartigen Fällen der nicht rechtswirksamen Bestellung der Hypothek eine Eigentümergrundschuld entsteht oder die Belastung insgesamt zu löschen ist, wird in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beantwortet.
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aa) Das Reichsgericht war davon ausgegangen (RGZ 106, 136, 139), dass das Fehlen der nach § 873 BGB erforderlichen wirksamen dinglichen Einigung auch die Eintragung der Hypothek nichtig mache und diese allenfalls durch eine nachträgliche dingliche Einigung zur Entstehung gebracht werden könne. Der Bundesgerichtshof hat die Frage in seiner Entscheidung vom 25. Oktober 1961 (BGHZ 36, 84 = NJW 1962, 295, 297) ausdrücklich offen gelassen. In seiner Entscheidung vom 8. Juli 1982 (NJW 1982, 2767, juris-Rn. 26) hat er ausgesprochen, dass die „Bestellung einer Hypothek oder einer Grundschuld für ein wegen Wuchers nichtiges Darlehen (…) unwirksam“ sei. Aus der obergerichtlichen Rechtsprechung ist lediglich eine Entscheidung, nämlich eine solche des Oberlandesgerichts Bremen (DNotZ 1965, 566), ersichtlich; in dieser wird das Entstehen einer Eigentümergrundschuld in einem Fall bejaht, in dem eine wirksame Einigung an einer fehlerhaften Rechtsformbezeichnung scheiterte. Für den hier vorliegenden Fall der Unwirksamkeit der Hypothekenbestellung wegen Wuchers ist eine obergerichtliche Entscheidung - soweit ersichtlich - nicht veröffentlicht.
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bb) Im Schrifttum hat sich keine einheitliche Beurteilung herausgebildet (vgl. die ausführlichen Darstellungen des Streitstandes bei Planck, BGB, 4. Auflage, § 1163 unter 2.; Kiefner in: Festschrift für Heinz Hübner, S. 521). Während ein Teil der Autoren das Entstehen einer Eigentümergrundschuld auch dann annimmt, wenn die Einigung über die Bestellung nichtig ist (Staudinger/Wolfsteiner, BGB, Neubearb. 2009, Einl. § 1113 ff., Rn. 102; ders., § 1163, Rn. 14; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Auflage, § 36, Rn. 108), sind andere Verfasser der Auffassung, dass eine wirksame Einigung Voraussetzung der Entstehung einer Eigentümergrundschuld sei (BeckOK BGB/Rohe, Edition 26, § 1163, Rn. 3 und 8; Erman/F. Wenzel, BGB, 13. Auflage, § 1163, Rn. 6; Westermann, Sachenrecht, 7. Auflage, § 119 unter 4.). Eine dritte Auffassung meint, dass vom Entstehen einer Eigentümergrundschuld dann auszugehen sei, wenn wenigstens die Willenserklärung des Eigentümers rechtswirksam sei (Soergel/Konzen, BGB, 13. Auflage, § 1163, Rn. 7; Kiefner a. a. O., S. 550).
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b) Der Senat geht von der Entstehung einer Eigentümergrundschuld jedenfalls in Fällen des Wuchers, wie er hier nach dem von dem Beteiligten zu 1 vorgelegten Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vorlag, nicht aus.
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aa) Die Rechtslage ist allerdings durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. Juli 1982 (a. a. O.) noch nicht abschließend geklärt. Zwar ist darin ausgesprochen, dass die Bestellung einer Hypothek für ein wucherisches Darlehen unwirksam sei. Damit ist aber noch nicht unmittelbar entschieden, ob nicht in derartigen Fällen eine Eigentümergrundschuld entstehen kann.
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bb) Die Befürworter des Entstehens einer Eigentümergrundschuld gründen ihre Auffassung, dass eine wirksame Willenserklärung des Eigentümers ausreichend sei, teilweise auf eine entsprechende Anwendung des § 1163 Absatz 1 BGB (Soergel/Konzen, a. a. O., Rn. 7). Insoweit ist aber bereits das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke als Voraussetzung einer Analogie nicht festzustellen. Den Protokollen der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs (Band III, S. 603; vgl. zur Entstehungsgeschichte auch Planck, BGB, 4. Auflage, § 1163 Nr. 2) ist zu entnehmen, dass bereits bei Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuches erwogen worden war, dem Eigentümer im Falle der Eintragung einer unwirksamen Hypothek das Recht zu geben, eine andere Hypothek an Stelle einer unwirksamen Hypothek eintragen zu dürfen. Dies hatte die Mehrheit der Kommission mit der Erwägung abgelehnt, dass dadurch das Prinzip der Eigentümerhypothek überspannt werde und kein praktisches Bedürfnis vorliege, die Rechte des Eigentümers in diesem Sinne zu erweitern. Auch in der Folgezeit hat der Gesetzgeber - obwohl seit dem Inkrafttreten des BGB wiederholt Änderungen auch im Recht der Grundpfandrechte vorgenommen worden sind - keinen Anlass gesehen, trotz des in der Rechtswissenschaft seit langem diskutierten Problems eine Regelung für den Fall der Unwirksamkeit der Hypothek etwa wegen Wuchers zu treffen.
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cc) Wolfsteiner (in: Staudinger, a. a. O., Rn. 102) meint, dass es mit der Systematik der Hypotheken- und Grundschuldbestimmungen schwer vereinbar wäre, wenn man - Angabe der Essentialen eines Grundpfandrechts vorausgesetzt - es von einer wirksamen Einigung abhängig machen würde, ob eine Hypothek entsteht. Dem vermag der Senat jedenfalls für die Fälle des Wuchers nicht zu folgen. Die von Wolfsteiner angeführten Möglichkeiten der Forderungsauswechselung, des selbständigen Verzugs des Eigentümers und der vertraglichen Änderung der Zins- und Zahlungsbestimmungen durch Gläubiger und Eigentümer (§§ 1180, 1141, 1119 BGB) rechtfertigen es nicht davon auszugehen, dass ein Grundpfandrecht - sei es auch zunächst zugunsten des Eigentümers - in Fällen entsteht, in denen der Bestellung ein von der Rechtsordnung aus sittlichen Gründen missbilligtes Geschäft zugrunde liegt. In diesen Fällen besteht kein schutzwürdiges Interesse daran, den Beteiligten die Möglichkeit zu erhalten, die Mängel durch Nachholung einer wirksamen Einigung zu beseitigen.
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dd) Das Entstehen einer Eigentümergrundschuld allein aufgrund wirksamer Eintragungsbewilligung wäre nicht interessengerecht.
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(1) Allerdings gibt es Fälle, in denen der Eigentümer bei Eintragung mehrerer Grundpfandrechte ein Interesse daran haben könnte, dass bei einer missglückten Hypothekeneinigung eine Eigentümergrundschuld entsteht. Hat er etwa für einen wucherischen Kredit eine Hypothek bestellt und wird dies nachträglich festgestellt, so könnte ihm daran gelegen sein, die durch die Hypothek belegte Rangstelle über die Eigentümergrundschuld nutzen zu können und nicht dem Gläubiger eines später bestellten Grundpfandrechts ungewollt dadurch die erste Rangstelle zu verschaffen, dass er die Unwirksamkeit der erstrangigen Belastung geltend macht. Dieses Interesse wird vom Gesetz indes nicht geschützt. Aus den §§ 1179a Absatz 1 Satz 1, 1196 Absatz 3 BGB ergibt sich, dass der Gläubiger eines nachrangigen Grundpfandrechts vom Eigentümer die Löschung eines vor- oder gleichrangigen Rechts verlangen kann, wenn die Grundschuld zuvor einem anderen als dem Eigentümer zugestanden hat. Das gilt auch für den Fall der ursprünglichen verdeckten Eigentümergrundschuld, wenn - wie hier - eine Buchhypothek bestellt worden ist (Staudinger/Wolfsteiner, BGB, Neubearbeitung 2009, § 1196, Rn. 29).
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(2) Nach einem Eigentümerwechsel steht die Eigentümergrundschuld (weiterhin) demjenigen zu, der zur Zeit der Hypothekenbestellung Eigentümer war (vgl. Staudinger/Wolfsteiner, a. a. O., § 1190, Rn. 16); sie wird zur Fremdgrundschuld. Kiefner (a. a. O., S. 545) weist deshalb zu Recht darauf hin, dass die Gefahr bestehe, dass ein vereinbarter wucherischer Zinssatz durch entsprechende Anwendung des § 1177 Absatz 1 Satz 2 BGB auch für die Eigentümergrundschuld zugrunde gelegt wird, die mit diesem Inhalt durch Eigentümerwechsel eine Fremdgrundschuld würde; eine Aufrechterhaltung zu einem niedrigeren Zinssatz komme nicht in Frage. Das wiederum hätte zur Folge, dass zu Lasten des neuen Eigentümers und zu Gunsten des bisherigen Eigentümers ein bei der ursprünglichen Hypothek vereinbarter wucherischer Zinssatz fortgeführt würde; das liefe dem vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 8. Juli 1982 (NJW 1982, 2767, juris-Rn. 26) aufgestellten Grundsatz zuwider, dass das Erfüllungsgeschäft des Bewucherten ebenso unwirksam sein soll wie das zugrunde liegende Geschäft. Dass es sich dabei nicht nur um eine theoretische Gefahr handelt, sondern durch einen Eigentümerwechsel die Gefahr der Aufrechterhaltung einer auf unwirksamer Grundlage beruhenden Belastung besteht, zeigt der vorliegende Fall, in dem der Beteiligte zu 1 das (Mit-) Eigentum nicht aufgrund Rechtsgeschäfts erworben hat - in diesem Fall hätte er den Erwerb von der Erteilung einer Löschungsbewilligung abhängig machen können -, sondern auf gesetzlicher Grundlage, hier aufgrund eines Bereicherungsanspruchs nach § 812 Absatz 1 Satz 2 Var. 2 BGB.
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2. Dass das von dem Beteiligten zu 1 vorgelegte Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe nicht mit einem Rechtskraftvermerk versehen ist, steht dem Antrag nicht entgegen. Der Nachweis der Unrichtigkeit kann jedenfalls dann als geführt angesehen werden kann, wenn zwar ein Rechtskraftvermerk nicht vorliegt, aber - wie hier (§ 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO) - unzweifelhaft ist, dass die Voraussetzungen für eine Revision oder Nichtzulassungsbeschwerde nicht vorliegen.
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3. Unschädlich ist auch, dass mit materieller Rechtskraftwirkung nur die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der Hypothek festgestellt ist, weil bei einem stattgebenden Urteil über eine Vollstreckungsgegenklage der Grund für die Vollstreckungsabwehr nicht rechtskräftig festgestellt wird (Münchener Kommentar/Gottwald, ZPO, 4. Auflage, § 322, Rn. 107). Die Anforderungen an die Führung des Unrichtigkeitsnachweises nach § 27 Satz 2 GBO würden überspannt, wenn verlangt würde, dass ein den Grund der Vollstreckungsabwehr ausdrücklich feststellendes Urteil vorgelegt würde. Ein solches Verlangen hätte zur Folge, dass in entsprechenden Fällen ein weiteres Verfahren oder zumindest ein weiterer Klageangriff geführt werden müsste; das aber gerade soll durch die Berichtigungsmöglichkeit nach § 27 Satz 2 GBO vermieden werden. III.
3. Unschädlich ist auch, dass mit materieller Rechtskraftwirkung nur die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der Hypothek festgestellt ist, weil bei einem stattgebenden Urteil über eine Vollstreckungsgegenklage der Grund für die Vollstreckungsabwehr nicht rechtskräftig festgestellt wird (Münchener Kommentar/Gottwald, ZPO, 4. Auflage, § 322, Rn. 107). Die Anforderungen an die Führung des Unrichtigkeitsnachweises nach § 27 Satz 2 GBO würden überspannt, wenn verlangt würde, dass ein den Grund der Vollstreckungsabwehr ausdrücklich feststellendes Urteil vorgelegt würde. Ein solches Verlangen hätte zur Folge, dass in entsprechenden Fällen ein weiteres Verfahren oder zumindest ein weiterer Klageangriff geführt werden müsste; das aber gerade soll durch die Berichtigungsmöglichkeit nach § 27 Satz 2 GBO vermieden werden.
III.
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1. Gerichtsgebühren fallen im Beschwerdeverfahren wegen des Erfolgs des Rechtsmittels nicht an. Anlass, eine Erstattung außergerichtlicher Kosten anzuordnen besteht angesichts dessen, dass die Beteiligten zu 2 und 3 dem Rechtsmittel nicht entgegengetreten sind, nicht. Zur Festsetzung eines Beschwerdewerts von Amts wegen besteht vor diesem Hintergrund kein Anlass.
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2. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 78 Absatz 2 Nr. 1 GBO) geboten, da in Rechtsprechung und Schrifttum die Frage unterschiedlich beurteilt wird, ob und ggf. in welchen Fällen die Unwirksamkeit der Einigung über eine Hypothekenbestellung dazu führt, dass auch eine Eigentümergrundschuld nicht entsteht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1180, 1141, 1119 BGB
§§ 1179a Absatz 1 Satz 1, 1196 Absatz 3 BGB
§ 873 BGB
§ 138 Absatz 2 BGB
§ 812 Absatz 1 Satz 2 Alt. 2 BGB
§ 71 Absatz 1 GBO
§ 11 Absatz 1 RPflG
§ 27 Satz 2 GBO
§ 1163 Absatz 1 BGB
§ 1177 Absatz 1 Satz 2 BGB
§ 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO
§ 78 Absatz 2 Nr. 1 GBO

Zitierte Entscheidungen: RGZ 106, 136, 139
BGHZ 36, 84
NJW 1962, 295, 297
NJW 1982, 2767