Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-07-07, Aktenzeichen 15 W 329/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2015:0707.15W329.14.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.
Der Erbscheinsantrag vom 20.12.2013 sowie der Hilfsantrag vom 05.02.2015 werden zurückgewiesen.
Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I.)
Der Erblasser war geschieden. Er hatte einen Sohn V, der mit der Beteiligten zu 1) verheiratet war und vorverstorben ist. Aus der Ehe des Sohnes mit der Beteiligten zu 1) ist ein Kind hervorgegangen, der am 28.09.19## geborene Beteiligte zu 3).
Der Beteiligte zu 2) ist nach dem Testamentsvollstreckerzeugnis des Amtsgerichts vom 05.04.2013 Testamentsvollstrecker über den Nachlass des Erblassers. Zwischenzeitlich betreibt die Beteiligte zu 1) seine Abberufung aus wichtigem Grund. Eine Entscheidung des Nachlassgerichts steht insoweit noch aus.
Zu Lebzeiten des Sohnes, am 03.04.2000, schlossen der Erblasser und sein Sohn einen notariell beurkundeten Vertrag (UR-Nr. 13/2000 des Notars S 1 in F – Blatt 36 der beigezogenen Akte 2 O 301/13 LG Essen – ), in dessen Präambel es wie folgt heißt:
Der Erschienene zu 1) (i.e. Der Erblasser) hatte ursprünglich beabsichtigt, im Rahmen eines Erbvertrages folgende Vermächtnisse zugunsten seines Sohnes, des Erschienen zu 2), auszusetzen, und zwar u.a.:
die Kommanditbeteiligung des Erschienen zu 1) von 35% des
Gesamtkommanditkapitals an der Firma S, Zeitungen und
Zeitschriften, Großvertrieb, Buchhandlung GmbH & Co KG, …,
35% der Geschäftsanteile des Erschienen zu 1) an Firma Electronic
Computer Center Datenverarbeitungs-GmbH, …,
die Geschäftsanteile von 60% des Erschienen zu 1) an der Grundstücks- und
S GbR …,
die im Nachfolgenden noch näher bezeichnete Eigentumswohnung des
Erschienen zu 1) in G/Schweiz …,
die nachstehend noch näher bezeichnete Eigentumswohnung des
Erschienen zu 1) im Hause F1-str.##, F,
das hälftige Miteigentum des Erschienen zu 1) an dem Motorboot „Palucca“ …
Es soll sichergestellt werden, dass der Erschienene zu 2) ungeschmälert Inhaber bzw. Eigentümer dieser Vermögenswerte des Erschienen zu 1) werden soll, auch schon vor dessen Tod, und zwar für den Fall, dass der Erschienene zu 1) eine neue Ehe eingehen sollte. Das gleiche gilt für den Fall, dass der Erschiene zu 1) ein Kind adoptieren sollte. Falls dies der Fall sein sollte, sollen die vorbezeichneten Vermögenswerte mit dem Zeitpunkt der Eheschließung oder Adoption entsprechend der nachstehend im einzelnen getroffenen Bestimmungen, jedoch jeweils belastet mit einem lebenslänglichen, unentgeltlichen Nießbrauch zugunsten des Erschienen zu 1) übergehen, so dass diese Vermögenswerte im Rahmen möglicher Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche der zukünftigen Ehefrau des Erschienen zu 1) oder eines adoptierten Kindes unberücksichtigt bleiben. Insofern schließen der Erschiene zu 1) und der Erschiene zu 2) hiermit folgenden aufschiebend bedingten Übertragungsvertrag, ….“.
Gegen Ende des Vertrages heißt es weiter:
„Zwischen den Vertragsschließenden wird hiermit ausdrücklich vereinbart, dass der Sohn des Erschienen zu 2), der am 28.09.19## geborene E S, für den Fall, dass der Erschienene zu 2) vor dem Erschienen zu 1) vorversterben sollte, vollinhaltlich in die Rechte dieses Vertrages eintritt, so dass dieser Vertrag bezogen auf das Vorversterben des Erschienen zu 2) ein echter Vertrag zugunsten des Sohnes des Erschienen zu 2), der Enkels des Erschienen zu 1) ist, ist.“
Wie aus dem Vertrag ersichtlich war der Erblasser wohlhabend, wobei der mit Abstand werthaltigste Gegenstand unstreitig die Beteiligung an der S GmbH & Co KG ist. Im Zeitpunkt des Erbfalls hatte der Nachlass, lässt man die Gesellschaftsanteile außer Betracht, nach den Feststellungen des Beteiligten zu 2) -abhängig von der Bewertung der Immobilien- einen (reinen) Wert von 150.000 bis 250.000 €.
In der Zeit nach dem Vertragsschluss versuchte sich der Erblasser von den dort vereinbarten Bindungen abzusetzen, da er eine Eheschließung mit seiner Lebensgefährtin in Erwägung zog. Er konnte hierfür jedoch nicht die Zustimmung seines Sohnes bzw. der Beteiligten zu 1) erhalten.
Am 22.08.2007 errichtete der Erblasser ein notariell beurkundetes Testament (UR-Nr. 794/2007 des Notars Dr. C in F – Blatt 22 der Testamentsakte 155 IV 5/13 – ), dessen Inhalt, soweit vorliegend von Interesse, wie folgt lautet:
Ich widerrufe hiermit vorsorglich sämtliche Verfügungen von Todes wegen, die ich bisher errichtet habe. Vorsorglich stelle ich klar, dass ich am 23.11.2006 ein Testament vor einem Notar in Spanien errichtet habe, mit dem ich meine Lebensgefährtin Frau E als Erbin meiner in Spanien befindlichen Güter eingesetzt habe. Der jetzige Widerruf gilt auch für dieses spanische Testament. …
1. Erbeinsetzung
1.1.
Zu meinem Alleinerben setze ich meinen Enkel E S, geb. am
28.09.19##, wohnhaft F-Straße, F, ein.
1.2.
Im Falle des Vorversterbens oder der Ausschlagung durch E S
setze ich als Ersatzerbin dessen Mutter, Frau H S, wohnhaft F-Straße, F und wiederum ersatzweise meine Lebensgefährtin Frau E, geb. am 01.10.19##, wohnhaft V-Straße, ##### F,ein.
2. Vermächtnisse
2.1.
Meinen Erben E S, bzw. meine Ersatzerbin H S beschwere ich zugunsten meiner Lebensgefährtin E mit nachfolgenden Vermächtnissen:
2.1.1.
Frau E erhält eine zu Lasten meines Erben monatlich im Voraus ab dem auf den Monat, der auf meinen Tod folgt, zu zahlende Versorgungszeitrente für die Dauer von 20 Jahren. Für die ersten 10 (zehn) Jahre nach meinem Tod beträgt die Rente monatlich 2.500 €, für die weiteren 10 (zehn) Jahre beträgt die Versorgungsrente monatlich 1.500,00 €. Die Rente endet also mit dem Ablauf von 20 Jahren nach meinem Tod.
2.1.2. ...
2.1.3. ...
2.2.
Frau E erhält — soweit dann noch vorhanden - an meiner Immobilie
nebst aufstehendem Haus, eingetragen im Grundbuch von X, Grundbuch von H1, BI. ### (Flur X, Flurstücke ##,##, ##, ##, ##, ##; Flur X, Flurstücke X, ##, ##, ##) ein Nießbrauchsrecht für die Dauer von 10 Jahren seit meinem Tod. ...
2.3.
Die auf die oben angeordneten Vermächtnisse entfallenden Steuern, mit
Ausnahme der Einkommenssteuern der Vermächtnisnehmerin, sind von dem Erben bzw. der Ersatzerbin zu tragen.
3. Ersatzanordnungen
3.1.
Die Ersatzerbenanordnung unter 1.2. zu Gunsten von Frau E ebenso wie die oben unter 2. angeordneten Vermächtnisse zu deren Gunsten, sind auflösend bedingt.
3.2.
Sollte Frau E im Zeitpunkt meines Todes nicht mehr mit
mir in eheähnlicher Lebensgemeinschaft leben, nicht mit mir verheiratet sein und mich nicht mehr dauerhaft betreuen und versorgen, so entfallen sowohl die Ersatzerbenanordnung als auch die Vermächtnisse zu ihren Gunsten.
3.3.
Sollten die Ersatzerbenanordnung und die Vermächtnisse zu Gunsten von
Frau E entfallen sein und sollte ich im Zeitpunkt meines Todes mit einer anderen Frau einen gemeinsamen Haushalt begründet haben und mit dieser Frau länger als 6 Monate eheähnlich zusammengelebt haben und von dieser versorgt und betreut worden sein, so gelten die Ersatzanordnung und die unter 2. angeordneten Vermächtnisse für diese Frau.
3.4. …
4. Testamentsvollstreckung
4.1.
Ich ordne Testamentsvollstreckung an. Soweit dies für meinen spanischen
Nachlass von Bedeutung ist, ist damit Gesamttestamentsvollstreckung gemeint.
4.2.
Zu Testamentsvollstreckern bestimme ich Frau Rechtsanwältin Dr. E2, S2- Straße ##-##, ##### F und Herrn Dipl. Betriebswirt C.-K. E1, G-Straße, ##### S1 .
4.3. ...
4.4.
Die Testamentsvollstrecker haben die in dieser Verfügung von Todes wegen
angeordneten Vermächtnisse und Auflagen zu erfüllen. Ihnen obliegt es ausdrücklich festzustellen, ob die Voraussetzungen für ein eheähnliches Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt mit Betreuung und Versorgung des Erblassers zwischen dem Erblasser und der Vermächtnisnehmerin/ Ersatzerbin zum Zeitpunkt des Erbfalls vorgelegen haben.
Die Testamentsvollstrecker haben nach Erfüllung der in diesem Testament angeordneten Vermächtnisse den Nachlass zu verwalten. Insoweit ordne ich Dauertestamentsvollstreckung an. Sie endet mit Vollendung des 24. Lebensjahres meines Enkels E2. Die Testamentsvollstrecker haben bis zur Volljährigkeit meines Enkels E2 keine Nutzungen des Nachlasses herauszugeben. Sollte ein Gericht diese Verwaltungsanordnung aufheben, schließe ich die Kindesmutter - Frau H S - von der Verwaltung dieses Vermögens ausdrücklich aus. Die Nutzungen sind von den Testamentsvollstreckern zu verwalten.
4.5. ...
4.6. ….
4.7. …..
6. Wert
Den Wert meines Reinvermögens gebe ich an mit 1.300.000,00 Euro.“
Am 18.05.20## errichtete der Erblasser ein handschriftlich geschriebenes und unterschriebenes Testament (– Blatt 9 der Testamentsakte 155 IV 5/13 – ). Dieses lautet in den wesentlichen Passagen wie folgt:
„Mit Testament vom 22.08.20##, …, habe ich meinen Enkel E S zum Alleinerben eingesetzt.
Damit erhält dieser nicht nur den Teil meines Vermögens, den ich ihm durch den zwischen mir und meinem Sohn V S am 03.04.20## … geschlossenen Erbvertrag übertragen habe.
Folgende Punkte in meinem Testament vom 22.08.20##, das ansonsten weiter gelten soll, ändere ich ab:
Ziffer 2: Vermächtnisse: Dies wird so geändert, dass mein Erbe E S bzw. mein Ersatzerbe H S zu Gunsten meiner Lebensgefährtin E mit nachfolgenden Vermächtnissen belastet werden:
Ziffer 2.1.1 lautet ab sofort: Frau E erhält zu Lasten meines Erben anstatt einer monatlichen Rente eine einmalige Zahlung in Höhe von
320.000 €.
Der Betrag ist unverzüglich nach Anfall der Erbschaft zu bezahlen. Sollte die genannte Zahlung noch zwei Monate nach meinem Tod nicht bezahlt sein, so sind zusätzlich Zinsen in Höhe von 12% von 320.000, gerechnet vom Zeitpunkt meines Todes bis zum Tag der Auszahlung zu bezahlen.
Die Ziffern 2.1.2 und 2.1.3 des Testaments vom 22.08.20## entfallen ersatzlos.
Mit Ausnahme der Ziffern 4.2 und 4.3 gelten alle weiteren Bestimmungen meines Testaments weiter.
Statt der unter Ziffer 4.2 zu Testamentsvollstreckern bestimmten Personen … ernenne ich Herrn Steuerberater und Wirtschaftsprüfer C4 L … zum Testamentsvollstrecker.“
Nach Eintritt des Erbfalls (02.01.20##) hat die Beteiligte zu 1) am 19.03.20## hat für ihren zu diesem Zeitpunkt noch minderjährigen Sohn, den Beteiligten zu 3), die Erbschaft „aus allen Berufungsgründen“ ausgeschlagen (UR-Nr. 92/2013/OT des Notars Dr. U in F – Blatt 2 der Akte 158/VI 350/13); die Erklärung ist am 21.03.20## bei dem Nachlassgericht eingegangen. Eine familiengerichtliche Genehmigung dieser Erklärung ist zwar beantragt, aber nicht beigebracht worden. Hintergrund war, dass das Familiengericht zunächst einen Ergänzungspfleger bestellt und die Beteiligte zu 1) diese Entscheidung angefochten hatte. Bevor eine Entscheidung über die Beschwerde ergehen konnte, wurde der Beteiligte zu 3) am 28.09.20## volljährig.
Die Beteiligte zu 1) hat am 27.12.20## zur Niederschrift des Notars C5 in F (UR-Nr. 527/2013) die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der sie als Alleinerbin ausweisen soll. In dem Antrag hat sie erklärt, der Beteiligte zu 3) habe die Erbschaft durch Erklärung vom 01.10.20## ausgeschlagen.
Nach dem Hinweis des Nachlassgerichts, dass eine Ausschlagungserklärung des Beteiligten zu 3) nicht bei dem Nachlassgericht eingegangen sei, ging am 17.01.20## bei dem Nachlassgericht eine von dem Notar X unterschriftsbeglaubigte und übersandte Erklärung des Beteiligten zu 3) vom 16.01.2014 ein (UR-Nr. 59/2014 – Blatt 237 der Akte 158/VI 350/13), die folgenden Wortlaut hat:
„...
am 02.01.20## ist mit dem letzten Wohnsitz in F mein Großvater S, …, verstorben.
Mein Großvater hat folgende Verfügungen von Todes wegen hinterlassen:
-notarielles Testament vom 22.08.20## -UR-Nr. 794/2007 des Notars Dr. C in F
-handschriftliches Testament vom 18.05.20##
Danach hat mein Großvater mich zu seinem Alleinerben berufen. Die Erbschaft nach ihm habe ich nicht annehmen wollen.
Meine Mutter, Frau H S, …, hat mit Erklärung vom 19.03.20## -UR-Nr.92/2013 des Notars Dr. U in F- gegenüber dem Nachlassgericht die Erbausschlagung für mich erklärt, weil ich im Zeitpunkt der Erbausschlagungserklärung noch minderjährig war.
Die Erbausschlagung bedurfte der familiengerichtlichen Genehmigung, die von dem Notar Dr. U beantragt worden ist. Das Familiengericht hat mit Beschluss vom 24.07.20## -105 F 98/13- Ergänzungspflegschaft mit folgendem Aufgabenkreis angeordnet:
Genehmigung der von der Kindesmutter im Namen des Kindes abgegebenen Erklärung, beglaubigt von dem Notar Dr. U, beglaubigt am 19.03.20##, UR-Nr. 92/13.
Gegen diesen Beschluss hat meine Mutter mit Schriftsatz der Rechtsanwälte C3 und Partner vom 19.08.20## Beschwerde eingelegt. Bevor diese Beschwerde durch das Oberlandesgericht Hamm entschieden wurde, bin ich volljährig geworden und habe mit Genehmigungserklärung vom 01.10.20## – UR-Nr. 486/2012 des Notars X in F- die von meiner Mutter abgegebene Erbausschlagungserklärung genehmigt.
Die Genehmigungserklärung ist irrtümlich nicht dem Nachlassgericht zugeleitet worden, sondern auf meine Veranlassung hin meiner Mutter, Frau H S, die die Genehmigungserklärung nicht an das Nachlassgericht weitergeleitet hat.
Mir und meiner Mutter war nicht bekannt, dass die Genehmigungserklärung dem Nachlassgericht einzureichen war.
Ich fechte daher die Versäumung der Ausschlagungsfrist an und schlage die Erbschaft nach meinem Großvater S hiermit aus.“
Der Beteiligte zu 2) ist dem Erbscheinsantrag entgegen getreten. Er hat bestritten, dass der Beteiligte zu 3) die Frist zu Genehmigung aufgrund des von ihm angeführten Irrtums versäumt habe.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Nachlassgericht die für die antragsgemäße Erteilung des Erbscheins notwendigen Tatsachen für festgestellt erachtet.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beteiligte zu 2) mit der Beschwerde, der das Nachlassgericht nicht abgeholfen hat.
Der Senat hat die Beteiligten am 05.02.20## persönlich angehört und den Notar X als Zeugen vernommen; hinsichtlich des Ergebnisses der Anhörung und der Zeugenvernehmung wird auf den Berichterstattervermerk verwiesen. Auf Hinweis des Senats hat die Beteiligte zu 1) in dem Termin vor dem Senat hilfsweise beantragt, ihr einen Erbschein zu erteilen, der sie als Alleinerbin ausweisen und einen Testamentsvollstreckervermerk enthalten soll.
II.)
1. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Beteiligte zu 2) als Testamentsvollstrecker beschwerdebefugt (vgl. Keidel/Zimmermann, FamFG, 18. Aufl., § 352 Rn. 151). Entgegen der Auffassung des Nachlassgerichts ist die Testamentsvollstreckung nicht deshalb beendet, weil der erkennbare Erblasserwille, die Vermächtnisnehmerin zu schützen, infolge des Rechtsstreits derselben gegen den Beteiligten zu 2) (2 O 301/13) nicht mehr realisierbar wäre. In Ermangelung dahingehender tatsächlicher Feststellungen stützt sich diese Einschätzung allein auf den Inhalt des Testaments vom 22.08.20##, verkürzt diesen jedoch einseitig. Tatsächlich hat der Erblasser dem Testamentsvollstrecker in Ziff. 4.4. des notariellen Testaments vom 22.08.20## auch eine Kontrollfunktion gegenüber der Vermächtnisnehmerin zugedacht. Da hierfür aber kein verbindliches Verfahren vorgesehen ist, kann der Testamentsvollstrecker diese Funktion nur ausfüllen, indem er das Vermächtnis erfüllt oder sich weigert, und die Berechtigung der Weigerung ggf. gerichtlich geklärt wird. Vor der Erfüllung des Vermächtnisses oder einer rechtskräftigen Entscheidung über den Vermächtnisanspruch kann danach keine sachliche Erledigung eintreten.
2. In der Sache ist die Beschwerde begründet.
Hinsichtlich des jetzigen Hauptantrages ist der Feststellungsbeschluss schon alleine deshalb zu Unrecht ergangen, weil der Antrag den nach § 2364 Abs.1 BGB notwendigen Testamentsvollstreckervermerk (vgl. oben) in dem zu erteilenden Erbschein nicht einschließt.
Der Hilfsantrag ist nach Auffassung des Senats einer Sachentscheidung zugänglich.
An einer solchen Entscheidung sieht sich der Senat durch die grundsätzliche Bindung an den Inhalt des beim Nachlassgericht zu stellenden Erbscheinsantrages nicht gehindert. Allerdings entsprach es unter Geltung des FGG einhelliger Auffassung, dass das Nachlassgericht im Erbscheinsverfahren einer strengen Bindung an den Erbscheinsantrag unterliegt und ein Hilfsantrag oder eine Antragsänderung in der Beschwerdeinstanz daher nicht mehr wirksam angebracht werden kann (BayObLG 1998, 798; FamRZ 1999, 61; OLG Brandenburg FamRZ 1999, 188; OLG Köln OLGZ 1994, 334; ebenso zum neuen Recht - aber in einer Hilfserwägung - OLG Dresden ZErb 2011, 249). Dieser überkommenen Auffassung hat der Senat in seinem Beschluss vom 09.11.2011 (15 W 635/10 = FamRZ 2012, 321-323 = FGPrax 2012, 23) hinsichtlich des Rechtszustandes nach Inkrafttreten des FamFG (mit Einschränkungen) eine Absage erteilt. Auch nach erneuter Überprüfung hält der Senat daran fest, dass es jedenfalls bei unverändertem Sachverhalt und Berufungsgrund zulässig ist, durch einen Hilfsantrag auf eine abweichende rechtliche Bewertung durch das Beschwerdegericht oder zusätzliche tatsächliche Erkenntnisse in Detailfragen zu reagieren.
Jedoch ist auch der Hilfsantrag unbegründet, weil weder die von der Beteiligten zu 1) abgegebene Ausschlagungserklärung noch die Anfechtung der Annahme durch die Erklärung des Beteiligten zu 3) vom 16.01.2014 wirksam geworden sind, so dass die Beteiligte zu 1) nicht (Ersatz-)Erbin geworden ist.
a) Nach § 1943 BGB kann der Erbe die Erbschaft nicht mehr ausschlagen, wenn er sie angenommen hat oder wenn die für die Ausschlagung vorgeschriebene Frist verstrichen ist; mit dem Ablauf der Frist gilt die Erbschaft als angenommen. Die für die Ausschlagung vorgeschriebene Frist beträgt nach § 1944 Abs. 1, 2 BGB sechs Wochen und beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem der Erbe von dem Anfall und Grund der Berufung Kenntnis erlangt. Ist der Erbe nach § 106 BGB in der Geschäftsfähigkeit beschränkt – wie hier der Beteiligte zu 3) im Zeitpunkt des Todes des Erblassers am 02.01.20## – , entscheidet die Kenntnis des gesetzlichen Vertreters (BayObLG Rpfleger 1984, 403; OLG Hamburg MDR 1984, 54; OLG Brandenburg ZEV 2002, 283, 285; Staudinger/Gerhard Otte [2008] BGB § 1944, Rn. 14). Ein beschränkt Geschäftsfähiger kann, da die Annahme ihm nicht lediglich rechtliche Vorteile bringt, nur mit Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters die Erbschaft annehmen oder ausschlagen, § 107 BGB. Dieser bedarf hierzu nach § 1822 Nr. 2 i.V.m. § 1643 Abs. 2 BGB der Genehmigung des Familiengerichts.
Die namens des Beteiligten zu 3) am 19.03.20## durch die Beteiligte zu 1) erklärte Ausschlagung war mangels einer familiengerichtlichen Genehmigung schwebend unwirksam. § 1831 S. 1 BGB, nach dem ein einseitiges Rechtsgeschäft, das der Vormund ohne die erforderliche Genehmigung des Familiengerichts vornimmt, unwirksam ist, ist nach praktisch einhelliger Auffassung auf Ausschlagungserklärungen nicht anwendbar. Es genügt vielmehr, wenn alle zur Gültigkeit des Geschäfts erforderlichen Erklärungen bis zum Ablauf der Frist abgegeben, wenn also auch die familiengerichtliche Genehmigung noch vor Ablauf der Ausschlagungsfrist dem Nachlassgericht nachgewiesen wird (RGZ 118, 145, 147f; Staudinger/Barbara Veit [2014] BGB § 1831, Rn. 11 m.w.N.).
Vorliegend war der Ablauf der Ausschlagungsfrist allerdings spätestens ab dem Eingang des -an das Nachlassgericht gerichteten- Genehmigungsantrags vom 20.03.20## beim Familiengericht gehemmt (§ 206 BGB analog).
Mit Eintritt der Volljährigkeit des Beteiligten zu 3) am 28.09.20## ging die Genehmigungsbefugnis gemäß §§ 1643 Abs. 3, 1829 Abs. 3 BGB auf ihn über. Aber auch diese Erklärung musste gegenüber dem Nachlassgericht erfolgen und nicht gegenüber der Beteiligten zu 1). Zugleich wurde der Lauf der (verbleibenden) Ausschlagungsfrist wieder in Gang gesetzt. Tatsächlich ist die Genehmigungserklärung des Beteiligten zu 3) jedoch nie beim Nachlassgericht eingegangen. Damit ist die Ausschlagungsfrist spätestens Mitte November 2013 abgelaufen.
b) Die danach vorliegende Versäumung der Ausschlagungsfrist und die damit verbundenen Rechtsfolge der Annahme der Erbschaft hätten durch die Anfechtung derselben (§ 1956 BGB) nur dann beseitigt werden können, wenn sich der Beteiligte zu 3) in einem relevanten Irrtum (§ 119 BGB) befunden und die Versäumung der Frist hierauf beruht hätte. Dies ist indes nicht der Fall.
Denn der Irrtum, auf den sich der Beteiligte zu 3) in seiner Anfechtungserklärung vom 16.01.20## berufen hat,
er habe gemeint, dass die Genehmigungserklärung gegenüber der Mutter abzugeben ist,
hat nach den Feststellungen des Senats nicht vorgelegen; der Irrtum, der vorgelegen haben mag,
nämlich dass er sich geirrt hat, dass der Notar die von diesem beglaubigte Genehmigung der Ausschlagung an das Nachlassgericht weiterleitet,
ist nie zum Inhalt einer formgerechten Anfechtungserklärung gemacht worden.
Nach wohl gesicherter höchstrichterlicher und obergerichtlicher Rechtsprechung ist der in einer Anfechtungserklärung benannte Anfechtungsgrund nicht beliebig austauschbar (vgl. BGH NJW 1966, 39; NJW-RR 1989, 1183f; 1993, 948f; BAG NJW 2008, 504; vgl. auch BayObLG ZEV 1994, 105f). Vielmehr setzt das „Nachschieben“ von Anfechtungsgründen eine neue Anfechtungserklärung voraus, die ihrerseits den jeweils geltenden Form- und Fristvorschriften genügen muss.
Insoweit stellt sich die Sachlage für den Senat nach Durchführung der mündlichen Verhandlung wie folgt dar:
Die Beteiligte zu 1) nahm bei der Wahrnehmung ihrer elterlichen Sorge hinsichtlich der Regelung der Erbfolge die anwaltliche Beratung ihrer jetzigen Verfahrensbevollmächtigten in Anspruch und besprach die ihr empfohlenen Maßnahmen jeweils mit dem Beteiligten zu 3). Nachdem gegen die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft im Bezug auf die von ihr abgegebene Ausschlagungserklärung Beschwerde erhoben worden war, wurde ihr anwaltlicher Berater durch die Berichterstatterin des zuständigen Familiensenats telefonisch auf die kurz bevorstehende Volljährigkeit des Beteiligten zu 3) und die hieraus folgenden Konsequenzen und Möglichkeiten hingewiesen. Dieser entwarf daraufhin die Genehmigungserklärung, die der Beteiligte zu 3) am 01.10.20## bei dem Notar X unterzeichnet hat (Kopie des Entwurfs Blatt 185 der Akte). Dieser Entwurf beginnt mit der Adressierung „An das Amtsgericht Essen“. Den Entwurf sowie einen weiteren hinsichtlich einer Vollmacht des Beteiligten zu 3) für die Beteiligte zu 1) übermittelte der anwaltliche Vertreter der Beteiligten zu 1) an das Büro des Notars X.
In dem Termin vom 01.10.2013 beurkundete der Notar die Vollmacht und beglaubigte die Unterschrift des Beteiligten zu 3) unter der Genehmigungserklärung. In der Folge übersandte der Notar eine Ausfertigung der Vollmacht und das Original der Genehmigungserklärung an die Beteiligte zu 1) bzw. den Beteiligten zu 3).
Auf Vorhalt des Senats in der mündlichen Verhandlung, dass der richtige Adressat der Genehmigungserklärung aus dieser selbst hervorgehe, weshalb ein Irrtum schwer nachvollziehbar sei, haben die Beteiligten zu 1) und 3) übereinstimmend erklärt, man sei davon ausgegangen, dass der Notar alles weitere veranlassen werde und die Übersendung der Genehmigungserklärung an sie lediglich ihrer Information diene.
Bei dieser Sachlage steht zunächst fest, dass eine Fehlvorstellung, wie sie in der Anfechtungserklärung vom 01.10.2013 geltend gemacht worden ist, nicht vorlag. Denn die Vorstellung, der Notar werde -außer der Übersendung an die Beteiligte zu 1)- noch etwas veranlassen, schließt die Vorstellung, mit dieser Übersendung sei alles erledigt, notwendigerweise aus. Allein diese Sichtweise lässt sich auch mit dem Umstand vereinbaren, dass die Notwendigkeit der Übersendung an das Amtsgericht nach dem Inhalt des Entwurfs und der Erklärung offenkundig war.
Inwieweit die Angaben der Beteiligten zu 1) und 3) hinsichtlich des Vertrauens auf eine „Vollzugstätigkeit“ des Notars glaubhaft sind, was der Senat damit nicht ausschließen will, kann letztlich dahinstehen. Denn eine öffentlich beglaubigte Anfechtungserklärung, die sich auf diese Fehlvorstellung stützt, ist gegenüber dem Nachlassgericht nicht abgegeben worden. Die entscheidende Frage ist damit, ob der in Betracht zu ziehende Anfechtungsgrund (vermeintliches Tätigwerden des Notars) sachlich identisch mit dem ist, der der Anfechtungserklärung zugrunde gelegt wurde (Empfangszuständigkeit des Amtsgerichts). Diese Frage ist nach Auffassung des Senats zu verneinen.
Bei der Frage, ob ein benannter Anfechtungsgrund noch mit demjenigen identisch ist, der sich letztlich feststellen ließe, muss nach Ansicht des Senats aus der Funktion des Anfechtungsrechts, einen Ausgleich zwischen dem Schutz des Anfechtungsberechtigten einerseits und der Sicherheit und Verlässlichkeit des Rechtsverkehrs herzustellen, heraus beantwortet werden. Es muss daher gefragt werden, ob der sachliche Zusammenhang zwischen den verschiedenen Fehlvorstellungen derart eng ist, dass derjenige, für den die Erbfolge von Bedeutung ist, also insbesondere Nachlassgläubiger oder Testamentsvollstrecker, bei einer Prüfung des angegebenen Anfechtungsgrundes objektiv Anlass besteht, auch den Sachverhalt in Betracht zu ziehen, der sich letztlich als möglicher Anfechtungsgrund herausstellt.
Hier ist ein solcher Anlass zu verneinen. Derjenige, der die für den Sachverhalt maßgebenden Unterlagen prüfte, hätte nur zu dem Schluss kommen können, dass der in der Anfechtungserklärung angegebene Anfechtungsgrund unglaubhaft war. Ein konkreter Anhaltspunkt dafür, dass der Beteiligte zu 3) davon ausgegangen sei, der Notar werde die Übermittlung an das Amtsgericht übernehmen, ergab sich aus den Unterlagen gerade nicht, vielmehr spricht der Inhalt der Anfechtungserklärung für das Gegenteil.
Die mit der Anfechtungserklärung vom 16.01.20## erklärte Ausschlagung ist auch nicht -unabhängig vom Vorliegen eines Anfechtungsgrundes- deshalb wirksam, weil der Ablauf der Ausschlagungsfrist infolge eines Verschulden des Notars bei der Beglaubigung der Genehmigungserklärung analog § 206 BGB gehemmt gewesen wäre. Denn ein Verschulden des Notars liegt nicht vor. Dieser war nicht verpflichtet, eine Erklärung, unter der er lediglich die Unterschrift beglaubigt hat, ohne sie entworfen zu haben, an die zuständige Stelle weiterzuleiten (vgl. § 45 Abs.3 BeurkG sowie für die gesetzliche Übermittlungspflicht des § 53 BeurkG Senat MittBayNot 2004, 465; Lerch, BeurkG, 4.Aufl., § 53 Rdn.2). Anhaltspunkte für ein Übermittlungsersuchen des Beteiligten zu 3), das der Notar konkludent angenommen hätte, bestehen nicht. Die Beglaubigung erfolgte nach den Angaben der Beteiligten zu 1) und 3) im Beisein der Beteiligten zu 1), die anlässlich desselben Termins von dem Beteiligten zu 3) eine weitreichende Vollmacht erhielt. Dabei war der Entwurf der zu beglaubigenden Erklärung dem Notar durch den anwaltlichen Vertreter der Beteiligten zu 1) übermittelt worden. In dieser Situation bestand für den Notar keinerlei Anlass, alleine die Inanspruchnahme seiner Beglaubigungstätigkeit als konkludentes Vollzugsersuchen zu verstehen. Aus denselben Gründen scheidet auch ein hier nur aus der allgemeinen Betreuungspflicht herleitbares Beratungsverschulden aus.
Auf ein mögliches Verschulden des Notars anlässlich der Beglaubigung der Anfechtungserklärung vom 16.10.2014 kann es von vorneherein nicht ankommen. Da die Ausschlagungsfrist abgelaufen war, hätte ein solches Verschulden allenfalls den weiteren Lauf der Anfechtungsfrist, die durch den Hinweis des Nachlassgerichts in Gang gesetzt worden war, hemmen können. Eine weitere, formgerechte Anfechtungserklärung, die den tatsächlichen Anfechtungsgrund benennt, ist dem Nachlassgericht jedoch nicht zugegangen.
Die Kostenentscheidungen beruhen auf den §§ 81 Abs.1 S.1 und 2 FamFG.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs.2 FamFG zugelassen, da ihm die Klärung der Frage, unter welchen Voraussetzungen sich ein in der Anfechtungserklärung benannter Anfechtungsgrund dem letztlich festgestellten Sachverhalt zuordnen lässt, von grundsätzlicher Bedeutung erscheint. Die oben zitierte Rechtsprechung erscheint rein fallbezogen und lässt einen allgemeinen Obersatz oder allgemeine Kriterien für die -zweifellos stark einzelfallbezogene- Abgrenzung nicht erkennen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe einzulegen. Der Beschwerdeführer muss sich bei der Einlegung der Rechtsbeschwerdeschrift durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen.

Zitierte Normen: §§ 1643 Abs. 3, 1829 Abs. 3 BGB
§§ 81 Abs.1 S.1 und 2 FamFG
§ 1943 BGB
§ 106 BGB
§ 107 BGB
§ 206 BGB
§ 1956 BGB
§ 119 BGB
§ 53 BeurkG
§ 2364 Abs.1 BGB
§ 1944 Abs. 1, 2 BGB
§ 1643 Abs. 2 BGB
§ 1831 S. 1 BGB
§ 45 Abs.3 BeurkG
§ 70 Abs.2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1999, 61
FamRZ 1999, 188
FamRZ 2012, 321
MDR 1984, 54
RGZ 118, 145, 147
NJW 1966, 39
NJW-RR 1989, 1183
NJW 2008, 504
2 O 301/13
55 IV 5/13
V S am 03.04
05 F 98/13
15 W 635/10