Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-07-05, Aktenzeichen I-6 U 69/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0705.I6U69.11.00

Tenor:
I.Auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung der Berufung des Klägers zu 2) wird das am 17. Februar 2011 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
II.Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten in beiden Instanzen tragen zu 7,5 % der Kläger zu 1) und zu 92,5 % der Kläger zu 2). Die außergerichtlichen Kosten der Kläger in beiden Instanzen tragen diese jeweils selbst.
III.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht diese vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Mit ihren am 28. September 2009 - Klage der Klägerin zu 1) - und 30. September 2009 - Klage des Klägers zu 2) - bei dem Landgericht eingegangenen und der Beklagten jeweils am 30. Oktober 2009 zugestellten Klagen wenden sich die Kläger in ihrer Eigenschaft als Aktionäre der beklagten Aktiengesellschaft im Wege der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen die in einer ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 27. August 2009 zu TOP 2 und 3 gefassten Beschlüsse über die Entlastung der Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates für das Geschäftsjahr 2008/09. Darüber hinaus erhebt der Kläger zu 2) auch eine Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen den Beschluss zu TOP 5 über die Wahl der Herren Dr. T., Dr. U. und Dr. V. zu Mitgliedern des Aufsichtsrates in der gleichen Hauptversammlung. Zusätzlich zu seiner Anfechtung der jeweils mit seinen Anträgen korrespondierenden Ablehnungsbeschlüsse begehrt er außerdem die Feststellung, dass die Hauptversammlung eine Sonderprüfung mit dem von ihm beantragten Inhalt beschlossen habe und dass die Entscheidungen über die Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrates auf seinen Antrag hin bis zum Vorliegen des Ergebnisses dieser Sonderprüfung vertagt worden seien.
Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen aller weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und wegen der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, soweit die hier getroffenen Feststellungen davon nicht abweichen, hat das Landgericht die angefochtenen Beschlüsse zu den TOP 2 und 3 der Hauptversammlung vom 27. August 2009 für nichtig erklärt, soweit davon nicht die Vorstandsmitglieder Dr. A. und Dr. B. sowie die Mitglieder des Aufsichtsrates C., D., Dr. E., F., G., H., I., J., K., Dr. L., M., N., Dr. O., P., Dr. Q., R .und S. betroffen waren. Die weitergehenden Klagen hat das Landgericht abgewiesen.
Gegen diese Entscheidung wenden sich sowohl der Kläger zu 2) wie auch die Beklagte mit ihrer jeweils form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung.
Der Kläger zu 2) verfolgt sein erstinstanzliches Klagebegehren in vollem Umfang weiter. Er rügt sowohl die Verletzung des materiellen wie auch des Verfahrensrechts und macht zur Begründung seines Rechtsmittels im Wesentlichen geltend:
1.Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass durch die Senatsbeschlüsse vom 09. Dezember 2009 und 04. Februar 2010 in dem Beschwerdeverfahren I-6 W 45/09 OLG Düsseldorf für den auf das Zustandekommen eines Beschlusses über die Durchführung einer Sonderprüfung gerichteten Klageantrag zu Ziffer 2 das Rechtsschutzbedürfnis entfallen sei. Eine inhaltliche Begründung für die dahingehende Ansicht des Landgerichts fehle vollständig. Außerdem habe das Landgericht übersehen, dass die den Gegenstand seines Feststellungsbegehrens bildende Sonderprüfung in ihrem Inhalt weit über die durch den Senat angeordnete Sonderprüfung hinausgehe und sich insbesondere auch auf die Umstände der Einberufung zu der außerordentlichen Hauptversammlung vom 25. März 2009 mit erstrecke. Hinzu komme, dass bei einer von der Hauptversammlung beschlossenen Sonderprüfung dem Vorstand die Möglichkeit des Verfahrens zur Schwärzung kritischer Textpassagen nach § 145 Abs. 4 AktG nicht eröffnet sei. Im Übrigen ergebe sich das erforderliche Feststellungsinteresse auch schon daraus, dass der nach seiner Ansicht zustande gekommene Beschluss über die Sonderprüfung jedenfalls in der Zeit bis zu der gerichtlichen Anordnung der Sonderprüfung von den Gesellschaftsorganen missachtet worden sei.
2.Die Feststellungen des Landgerichts im Zusammenhang mit der von ihm den Vorständen der Beklagten zur Last gelegten Pflichtverletzung durch die verspätete Einreichung von Abschriften der Hauptversammlungsprotokolle zum Handelsregister seien fehlerhaft. Die Bezugnahme auf das Ergebnis einer eigenen Einsichtnahme des Landgerichts in das Handelsregister verstoße gegen die Vorschrift des § 291 ZPO, denn das Landgericht habe das Ergebnis dieser Einsichtnahme nicht in der verfahrensrechtlich gebotenen Art und Weise in das Verfahren eingeführt. Im Übrigen sei die Abschrift des Protokolls der Hauptversammlung vom 29. März 2009 auch nach den Gründen des angefochtenen Urteils erst am 15. April 2009 und somit entgegen § 130 Abs. 5 AktG nicht mehr unverzüglich nach der Hauptversammlung bei dem Handelsregister eingereicht worden. Entgegen der Ansicht des Landgerichts handele es sich bei der Verletzung dieser Vorschrift auch um einen Gesetzesverstoß, der so schwer wiege, dass er die Entlastung der Vorstandsmitglieder zu hindern geeignet sei. Außerdem habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass vergleichbare Verzögerungen bei der Einreichung der Protokolle ohne nachvollziehbaren Grund auch in der Vergangenheit schon mehrfach vorgekommen seien.
3.Zu Unrecht habe das Landgericht auch eine Pflichtverletzung der Organe der Beklagten durch das Übergehen des Antrages der PP. vom 20. Februar 2009 auf Ergänzung der Tagesordnung für die Hauptversammlung vom 29. März 2009 und auf Berücksichtigung eines Gegenantrages zu den TOP 3 und 4 dieser Hauptversammlung verneint, unter denen die Hauptaktionärin OO. vorgeschlagen habe, die in der vorhergehenden Hauptversammlung vom 27. März 2008 zu den TOP 2 und 3 gefassten Sonderprüfungsbeschlüsse zu widerrufen.
a)Sein bereits in der ersten Instanz erfolgter Vortrag, wonach der Beklagten der genannte Antrag der PP. bereits am 20. Februar 2009 zugegangen sei, sei von dieser in tatsächlicher Hinsicht nicht bestritten, sondern nur mit dem rechtlichen Argument in Abrede gestellt worden, der Antrag richte sich nicht gegen einen Beschlussvorschlag der Verwaltung, sondern gegen einen Vorschlag der Großaktionärin. Das ändere aber nichts daran, dass damit von dem unstreitigen Vorliegen eines Gegenantrages im Sinne des § 126 AktG auszugehen gewesen sei und sich das Landgericht mit der Frage hätte befassen müssen, ob sich der Vorstand und der - weitgehend mit Vertretern der Großaktionärin OO. besetzte - Aufsichtsrat der Beklagten über diesen Gegenantrag ohne jede Begründung in der Sache allein aus formalen Gründen hinwegsetzen durften. Dem weiteren Argument einer angeblich verspäteten Einreichung des Ergänzungsverlangens stehe bereits entgegen, dass es sich - entgegen der Annahme des Landgerichts - beim Sonnabend in der Regel um einen Werktag handele, der dem Vorstand daher für die Prüfung des Ergänzungsverlangens zur Verfügung gestanden habe.
b)Bei der Prüfung des weiteren Vorwurfs, auch sein - des Klägers zu 2) - Antrag vom 28. Juli 2009 auf Ergänzung der Tagesordnung für die ordentliche Hauptversammlung vom 27. August 2009 sei von der Beklagten in rechtswidriger Weise übergangen worden, sei das Landgericht über sein Argument, eine Übersendung des Ergänzungsverlangens per Telefax sei angesichts des engen, für den Antrag lediglich zur Verfügung stehenden Zeitfensters ausnahmsweise ausreichend gewesen, ebenso ohne jede nähere Begründung hinweggegangen wie über die von ihm vertretene Rechtsansicht, einer Begründung des Ergänzungsverlangens habe es gemäß § 122 Abs. 2 Satz 2 AktG schon deshalb nicht bedurft, weil sein Antrag unmittelbar mit einem Beschlussvorschlag verbunden gewesen sei. Im Übrigen erscheine das Verlangen der Beklagten nach einer zusätzlichen Begründung des Ergänzungsverlangens - gerade vor dem Hintergrund der auch von dem Landgericht selbst für unzulässig gehaltenen Einberufung der außerordentlichen Hauptversammlung vom 25. März 2009 - rechtsmissbräuchlich, denn die Umstände, die der Einberufung dieser Hauptversammlung entgegen gestanden hätten und die zugleich auch den Hintergrund seines Ergänzungsverlangens gebildet hätten, seien den Organen der Beklagten ohnehin schon bekannt gewesen. Nicht zuletzt habe das Landgericht außerdem übergangen, dass eine rechtzeitige Prüfung und Veröffentlichung auch dieses Ergänzungsverlangens durch die Verwaltung der Beklagten ohne weiteres möglich gewesen sei.
4.Soweit das Landgericht seinen Vortrag im Zusammenhang mit der von ihm geltend gemachten Unterlassung einer (rechtzeitigen) Inanspruchnahme der für die Existenzkrise der Beklagten im Jahre 2007 verantwortlichen Organmitglieder der Beklagten als unsubstantiiert zurückgewiesen habe, habe es dabei die anerkannten Grundsätze über die sekundäre Darlegungslast verkannt. Eine weitergehende Substantiierung der behaupteten Ersatzansprüche gegen die Organmitglieder der Beklagten hätte von ihm allenfalls dann verlangt werden können, wenn sich hierzu zunächst die Beklagte näher eingelassen hätte. An einem derartigen Vortrag der Beklagten fehle es jedoch und die Herausgabe des Prüfungsberichts der QQ. vom 16. Oktober 2007, aus dem die notwendigen Einzelheiten entnommen werden könnten, werde von ihr unter Verweis auf ein angebliches Geheimhaltungsinteresse sogar ausdrücklich verweigert. Tatsächlich sei eine Geheimhaltung des Berichts der QQ. aber schon deshalb jedenfalls mittlerweile nicht mehr gerechtfertigt, weil dieser bereits an die Presse weitergegeben worden sei.
5.Zu Unrecht habe das Landgericht die von ihm erhobene Rüge einer Verletzung von Informationspflichten der Beklagten unter Hinweis auf ein Urteil des OLG Stuttgart vom 17. November 2010 - 20 U 2/10 - [= AG 2011, 93 ff.] für innerhalb der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG nicht ordnungsgemäß erhoben gehalten, weil er innerhalb dieser Frist nur die nach seiner Ansicht nicht oder nicht ausreichend beantworteten Fragen, nicht aber auch die von der Beklagten darauf jeweils erteilten Antworten vorgetragen habe. Gemäß den zutreffenden Ausführungen des BGH in dessen Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 185/07 - [= BGHZ 180, 9 ff. = WM 2009, 459 ff. = juris Rn 34] sei es nämlich ausreichend, wenn die angeblich nicht ordnungsgemäß beantworteten Fragen als solche innerhalb der Frist des § 246 Abs. 1 AktG konkret benannt würden. Auch den Klägern des dortigen Verfahrens hätten die auf die verschiedenen Fragen von der Verwaltung der Gesellschaft jeweils erteilten Antworten nicht vorgelegen und sie hätten sie auch nicht in der Klageschrift vorgetragen. Die hiervon abweichende Rechtsansicht des Landgerichts und des OLG Stuttgart könne nicht geteilt werden. Außerdem trage die Berufung auf diese Ansicht jedenfalls in denjenigen Fällen ohnehin nicht, in denen die Beantwortung der gestellten Fragen von der Beklagten unter Berufung auf ein angebliches Geheimhaltungsinteresse gänzlich verweigert worden sei. Allein die von ihm selbst in der Hauptversammlung vom 27. August 2009 gestellte Frage nach dem Inhalt des Sonderprüfungsberichts der QQ. vom 16. Oktober 2007, die unstreitig überhaupt nicht beantwortet worden sei, genüge daher schon zur Begründung der Anfechtbarkeit sämtlicher von ihm mit der Klage angegriffenen Hauptversammlungsbeschlüsse.
6.In rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht unzutreffend seien schließlich auch die Ausführungen des angefochtenen Urteils, mit denen das Landgericht einen die Entlastung hindernden Gesetzesverstoß der Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates der Beklagten durch die Abgabe einer unzureichenden Entsprechenserklärung gemäß § 161 Abs. 1 Satz 1 AktG verneint habe. Zum einen existiere entgegen den Feststellungen des Landgerichts bereits kein „Bericht dieser beiden Gremien vom 14. Juli 2009“, sondern unter diesem Datum sei lediglich der Bericht des Aufsichtsrates an die Hauptversammlung beschlossen worden. Zum anderen ergebe sich zumindest aus der gebotenen Zusammenschau von § 161 AktG mit Ziffer 5.5.3 DCGK, dass von einer ordnungsgemäßen Entsprechenserklärung der Gesellschaftsorgane nur dann ausgegangen werden könne, wenn nicht nur in abstrakter Weise über das Bestehen eines Interessenkonflikts berichtet, sondern auch konkret mitgeteilt werde, wer von diesem Interessenkonflikt betroffen gewesen und wie dieser in jedem Einzelfall von den Beteiligten behandelt worden sei. Ohne das Vorliegen dieser Informationen lasse sich nämlich die Relevanz eines etwaigen Verstoßes gegen die Vorschrift des § 161 Abs. 1 AktG aus der Sicht eines objektiv urteilenden Aktionärs im Sinne von § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG von vornherein nicht beurteilen. Richtigerweise stelle vor diesem Hintergrund schon die unterlassene Mitteilung der von den aufgetretenen Interessenkonflikten konkret betroffenen Organmitglieder und der Behandlung der jeweiligen Interessenkonflikte als solche eine schwere und eindeutige, die Entlastung der Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates hindernde Rechtsverletzung dar, ohne dass es dabei auf die Art und das Gewicht der Interessenkonflikte noch näher ankomme. Selbst wenn man dies anders beurteile, treffe die Beklagte aber zu der Art und dem Gewicht der jeweiligen Interessenkonflikte zumindest eine sekundäre Darlegungslast, der diese durch ihren Vortrag nicht gerecht geworden sei.
Der Kläger beantragt zu 2) (sinngemäß),
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils
1.die Beschlüsse der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 27. August 2009 zu
a)TOP 2 („Beschlussfassung über die Entlastung der Mitglieder des Vorstandes“), mit denen den Herren W., Dr. A., Dr. X., Dr. Y., Dr. B., Dr. Z. und Dr. AA. Entlastung für das Geschäftsjahr 2008/09 erteilt worden ist,
b)TOP 3 („Beschlussfassung über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrates“), mit denen den Damen und Herren Dr. C., D., Dr. E., R., BB., CC., F., Dr. DD., EE., S., Dr. T., G., FF., H., Dr. V., I., J., K., Dr. L., Dr. Ing. GG., M., N., Dr. O., P., HH., Dr. II., Dr. Q, Dr. JJ., Dr. KK., LL. und MM. Entlastung für das Geschäftsjahr 2008/09 erteilt worden ist,
c)TOP 5 („Wahlen zum Aufsichtsrat“), mit denen die Herren Dr. T., Dr. V. und Dr. V. für die Zeit bis zur Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrates für das Geschäftsjahr 2011/12 beschließt, zu Mitgliedern des Aufsichtsrates gewählt worden sind,
für nichtig zu erklären,
hilfsweise,festzustellen, dass die vorgenannten Beschlüsse nichtig seien.
2.die Ablehnung der Anträge auf Vertagung der Entscheidungen über die Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrates sowie seines - des Klägers zu 2) - Antrages auf Durchführung einer Sonderprüfung in der Hauptversammlung vom 27. August 2009 der Beklagten für nichtig zu erklären und festzustellen, dass diese die im einzelnen auf den Seiten 8 - 11 des angefochtenen Urteils wiedergegebenen Beschlüsse zur Vertagung der Entscheidungen über die Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrates und zur Durchführung einer Sonderprüfung mit dem dort wiedergegebenen Inhalt gefasst habe,
hilfsweiseden Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zu 2) zurückzuweisen.
Die Beklagte macht geltend:
1.Ob das Landgericht tatsächlich mit der von ihm gegebenen Begründung von einem Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses für die positive Beschlussfeststellungsklage gemäß dem Klageantrag zu Ziffer 2 habe ausgehen dürfen, könne für die Entscheidung dahinstehen. Jedenfalls im Ergebnis sei das Landgericht zu Recht von einem Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses ausgegangen, weil die gerichtliche Feststellung, dass die Hauptversammlung in dem Sinne des Klageantrages entschieden habe, jedenfalls voraussetze, dass dieser seinerseits mit Gesetz und Satzung in Einklang stehe. Daran fehle es hier jedoch, denn der von dem Kläger zu 2) in der Hauptversammlung vom 27. August 2009 formulierte Beschlussantrag sei aus den von ihr schon erstinstanzlich näher dargelegten Gründen gleich in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig gewesen und von dem Versammlungsleiter nur rein vorsorglich und in der Erwartung einer ablehnenden Entscheidung der Hauptversammlung überhaupt zur Abstimmung gestellt worden.
Insbesondere sei in diesem Zusammenhang noch einmal darauf hinzuweisen, dass der Antrag des Klägers zu 2) jedenfalls zum Teil - Ziffer V des Antrages - nicht auf die Überprüfung eines Fehlverhaltens von Organmitgliedern, sondern der früheren und der jetzigen Großaktionäre der Gesellschaft NN. und OO. gerichtet gewesen sei. Die Überprüfung eines derartigen Fehlverhaltens Dritter sei aber schon von vornherein kein zulässiger Gegenstand einer Sonderprüfung nach § 142 Abs. 1 AktG. Im Übrigen - Ziffer I bis IV des Antrages - hätte die Hauptversammlung über die von dem Kläger zu 2) vorgeschlagene Sonderprüfung nicht ohne Verstoß gegen § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG beschließen können. Denn diese habe sich auf Vorgänge in oder vor dem Geschäftsjahr 2006/07 beziehen sollen. Für deren Prüfung finde sich in der bekannt gemachten Tagesordnung für die Hauptversammlung vom 27. August 2009 aber kein Anknüpfungspunkt. Ein solcher sei auch nicht mit Rücksicht auf die Entlastungsentscheidungen zu den TOP 2 und 3 ausnahmsweise entbehrlich gewesen, denn ein bekanntmachungsfreier Beschluss über eine Sonderprüfung komme nur für Vorgänge während des - hier das Geschäftsjahr 2008/09 betreffenden - Entlastungszeitraums in Betracht.
Hinzu komme, dass für eine positive Beschlussfeststellung naturgemäß nur dann Raum sei, wenn zugleich der von dem Versammlungsleiter festgestellte und verkündete Ablehnungsbeschluss zu der gleichen Frage auf die gleichzeitig erhobene Anfechtungsklage hin aufgehoben werde. Eine isolierte Feststellungsklage ohne die gleichzeitige Anfechtung des Ablehnungsbeschlusses scheide aus, weil anderenfalls die Gefahr bestehe, dass zwei einander entgegengesetzte Beschlüsse gleichzeitig nebeneinander Bestand haben könnten. Insoweit habe das Landgericht aber zu Recht ausgeführt, dass entsprechende Anfechtungsgründe von dem Kläger zu 2) wohl noch nicht einmal geltend gemacht worden seien und im Übrigen zumindest nicht durchgriffen. Diese Ausführungen des Landgerichts habe der Kläger zu 2) auch mit seiner Berufungsbegründung noch nicht einmal angegriffen.
2.Die gegen die Ausführungen des Landgerichts im Zusammenhang mit der angeblich verspäteten Einreichung von Abschriften der Hauptversammlungsprotokolle zum Handelsregister gerichteten Berufungsangriffe könnten keinen Erfolg haben. Es könne dahinstehen, ob das Landgericht das Ergebnis seiner Einsichtnahme in das Handelsregister in dem angefochtenen Urteil habe ohne weiteres verwerten dürfen, ohne seine Erkenntnisse zunächst den Parteien bekanntzugeben und in das Verfahren einzuführen. Auch bei Zugrundelegung des Klägervortrages sei die entstandene Verzögerung bei der Einreichung des Hauptversammlungsprotokolls vom 25. März 2009 zum Handelsregister nämlich jedenfalls erst und nur insoweit als pflichtwidrig anzusehen, als sie sich bis in den April 2009 - und somit über das Ende des maßgeblichen Entlastungszeitraumes hinaus - verzögert habe. Ob ein derartiger Pflichtenverstoß nach dem Ende des Entlastungszeitraumes bei der Entscheidung über die Entlastungen noch zu berücksichtigen sei, unterliege jedoch einem nicht einschränkbaren Ermessen der Hauptversammlung. Eine Anfechtung der Entlastungsentscheidung könne auf die Nichtberücksichtigung einer solchen Pflichtverletzung deshalb nicht gestützt werden. Auf eine verspätete Einreichung der Hauptversammlungsprotokolle vom 27. März oder 28. August 2008 könne sich der Kläger zu 2) ohnehin nicht berufen. Mit seinem diesbezüglichen Vortrag sei er gemäß § 246 Abs. 1 AktG präkludiert, weil er die erforderlichen Tatsachen zumindest nicht innerhalb der sich aus dieser Vorschrift ergebenden Monatsfrist vorgetragen habe. Davon sei unabhängig von dem tatsächlichen Inhalt der Klageschrift bereits deswegen auszugehen, weil der Senat an die dahingehenden Feststellungen des angefochtenen Urteils auch für das Berufungsverfahren gebunden sei.
3.In seinem Vortrag zu einer angeblichen Pflichtverletzung der Gesellschaftsorgane durch das Übergehen (angeblicher) Gegen- und Ergänzungsanträge springe der Kläger zu 2) ohne erkennbare Ordnung zwischen mehreren unterschiedlichen Themenkomplexen hin und her.
a)In dem von dem Kläger zu 2) zunächst angesprochenen Schreiben der PP. vom 20. Februar 2009 seien Gegenanträge im Sinne von § 126 Abs. 2 AktG nicht enthalten gewesen. Die in diesem Zusammenhang zur Beurteilung erforderliche Tatsachengrundlage ergebe sich aus dem Wortlaut des von ihr schon erstinstanzlich im Volltext vorgelegten Antragsschreibens selbst. Ob darin ein Gegenantrag enthalten gewesen sei, sei eine reine Rechtsfrage. Diese sei im Ergebnis zu verneinen, weil ein Gegenantrag im Sinne des Aktiengesetzes ausdrücklich die Opposition gegen einen Verwaltungsvorschlag voraussetze, während sich das Schreiben der PP. nur gegen einen Beschlussvorschlag der Großaktionärin OO. gerichtet habe. Soweit dieses Schreiben darüber hinaus auf eine Ergänzung der Tagesordnung gerichtet gewesen sei, sei das dahingehende Verlangen der PP. verspätet gewesen, denn es sei unstreitig erst am Freitag, den 20. Februar 2009 gegen 16.00 Uhr bei ihr - der Beklagten - eingegangen. Eine Publikation im elektronischen Bundesanzeiger wäre aber nur dann noch möglich gewesen, wenn das Schreiben der PP. dort bereits am Donnerstag, den 19. Februar 2009 bis spätestens um 14.00 Uhr in seiner endgültigen Fassung vorgelegen hätte. Auf die in der Berufungsbegründung des Klägers zu 2) erörterte Frage, ob es sich bei dem Sonnabend im Sinne des BGB um einen Werktag handele, komme es insoweit nicht an.
b)Auch das Verlangen des Klägers zu 2) auf Ergänzung der Tagesordnung für die Hauptversammlung vom 27. August 2009 sei zu Recht nicht berücksichtigt worden. Aus den von ihr im einzelnen schon in der ersten Instanz näher dargelegten Gründen bleibe es gleich in mehrfacher Hinsicht hinter den gesetzlichen Voraussetzungen zurück, denn der Kläger zu 2) habe die von ihm behaupteten Vollmachten nicht ordnungsgemäß nachgewiesen, die Nachweise über die Aktieninhaberschaft der hinter seinem Verlangen stehenden Personen seien mangelhaft gewesen, das Verlangen auf Ergänzung der Tagesordnung sei in evidenter Weise verfristet gewesen, es habe an einer notwendigen Begründung gefehlt und der Antrag des Klägers zu 2) sei rechtsmissbräuchlich gewesen.
Das Antragsschreiben des Klägers zu 2) sei ihr erst mit Eingang des Originalschreibens am 29. Juli 2009 gegen 10.30 Uhr in der gemäß § 122 Abs. 1 Satz 1 AktG vorgeschriebenen Schriftform zugegangen und habe daher auch erst zu diesem Zeitpunkt von der Verwaltung auf seine Berechtigung hin überprüft werden können und müssen. Die Vorabübersendung des Antrages per Telefax könne daran nichts ändern. Ein angeblich enges Zeitfenster für die Abfassung des Antragsschreibens habe nicht bestanden, denn aus den vorgelegten Vollmachten und sonstigen Schriftstücken werde deutlich, dass der Kläger zu 2) seinen Antrag offenbar bereits Monate vor der Einberufung der Hauptversammlung vorbereitet habe. Im Übrigen sei auch die erforderliche Prüfung der Originalvollmachten anhand einer bloßen Telefax-Version des Antragsschreibens ohnehin nicht möglich gewesen. Soweit der Kläger zu 2) darüber hinaus die Ansicht vertrete, dass eine Begründung seines Verlangens auf Ergänzung der Tagesordnung mit Rücksicht auf die mit dem Antrag verbundene Beschlussvorlage entbehrlich gewesen sei, berufe er sich auf die zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt noch überhaupt nicht in Kraft getretene Neufassung von § 122 Abs. 2 AktG nach dem ARUG. Nach der stattdessen noch anwendbaren Fassung des Gesetzes hätten aber sowohl der Zweck als auch die Gründe des Ergänzungsverlangens in jedem Falle zwingend angegeben werden müssen.
4.Entgegen der Ansicht des Klägers zu 2) könne dieser auch mit dem Vorwurf nicht durchdringen, die in dem Geschäftsjahr 2008/09 amtierenden Organmitglieder der Gesellschaft hätten Schadensersatzansprüche gegen ihre Amtsvorgänger in pflichtwidriger Weise verjähren lassen. Die in der Berufungsbegründung angeführten Grundsätze über die sekundäre Darlegungslast könnten daran nichts ändern, denn der Kläger zu 2) habe noch nicht einmal seiner primären Behauptungslast zu dem Bestehen und dem Verjährenlassen etwaiger Ersatzansprüche genügt. Stattdessen beschränke er sich letztlich auf eine bloße Rechtsfolgenbehauptung ohne konkreten Tatsachenvortrag. Selbst wenn man noch davon ausgehen wollte, dass der Kläger zu 2) eine Pflichtverletzung der Gesellschaftsorgane im Jahre 2004 ausreichend dargetan habe, fehle es immer noch an dem erforderlichen Vortrag zu einer Pflichtverletzung der anderen, von den streitgegenständlichen Entlastungsentscheidungen betroffenen Organmitglieder, die den Pflichtverletzungen ihrer Vorgänger im Jahre 2004 angeblich nicht ausreichend nachgegangen seien. Auch zu den Fragen des Schadens, der Kausalität und der Adäquanz sowie zu dem genauen Lauf der angeblichen Verjährungsfristen habe der Kläger zu 2) keinerlei konkrete Tatsachen vorgetragen. Seine bloße Berufung auf einen Zeitungsartikel in der Süddeutschen Zeitung mit dem Titel „RR.: Geheimer Prüfbericht - das Milliardendesaster“ vom 25. März 2009 könne den erforderlichen Tatsachenvortrag nicht ersetzen und dieser könne wegen Versäumung der Ausschlussfrist des § 246 Abs. 1 AktG auch nicht mehr nachgeholt worden. Im Hinblick auf den angeblichen Lauf der Verjährungsfristen übersehe der Kläger zu 2) außerdem, dass die Verjährung von etwaigen Ansprüchen der Gesellschaft gegen ihre Organmitglieder gemäß § 93 Abs. 6 AktG nicht schon mit der angeblichen Pflichtverletzung, sondern erst mit der Entstehung des Anspruchs und somit keinesfalls vor dem Eintritt eines möglichen Schadens zu laufen beginne.
5.Zu Recht und aus zutreffenden Gründen habe das Landgericht die zahlreichen Rügen des Klägers zu 2) zu angeblichen Verletzungen der Auskunftspflicht in der außerordentlichen Hauptversammlung vom 25. März 2009 und in der ordentlichen Hauptversammlung vom 27. August 2009 als wegen Versäumung der Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG präkludiert angesehen, weil dieser die streitgegenständlichen Fragen in der Klageschrift nur pauschal als nicht oder nicht hinreichend beantwortet bezeichnet, zugleich aber die Antworten der Gesellschaft auf die jeweiligen Fragen nicht mitgeteilt habe. Die in dem angefochtenen Urteil zitierte Rechtsauffassung des OLG Stuttgart sei zutreffend und werde auch von anderen Gerichten sowie in der Kommentarliteratur geteilt. Eine abweichende Aussage könne auch dem von dem Kläger zu 2) zu seinen Gunsten angeführten Urteil des BGH vom 16. Februar 2009 - II ZR 185/07 - nicht entnommen werden. Fehl gehe auch die Ansicht des Klägers zu 2), das Landgericht hätte sich zumindest mit denjenigen Fragen näher befassen müssen, deren Beantwortung die Verwaltung der Gesellschaft unter Berufung auf Geheimhaltungsinteressen vollständig verweigert habe. Dass der Kläger zu 2) mit seiner Rüge auch im Hinblick auf diese Fragen keinen Erfolg haben könne, ergebe sich schon daraus, dass er in der Klage nicht einmal danach differenziert habe, welche Fragen überhaupt nicht und welche angeblich bloß unzureichend beantwortet worden seien.
6.Schließlich könne ein die Entlastung der Gesellschaftsorgane für das Geschäftsjahr 2008/09 hindernder Gesetzesverstoß auch nicht in der Abgabe einer unrichtigen Entsprechenserklärung nach § 161 Abs. 1 Satz 1 AktG gefunden werden. Die Entsprechenserklärung vom 14. Juli 2009 genüge den Anforderungen von Ziffer 5.5.3 Satz 1 DCGK in vollem Umfang. Wie sie schon erstinstanzlich dargelegt habe, sei diese Regelung so auszulegen, dass sie nicht im Widerspruch zu der gesetzlich geschützten Vertraulichkeit aller Beratungs- und Abstimmungsvorgänge innerhalb des Aufsichtsrates stehe. Die lediglich abstrakte Angabe der aufgetretenen Interessenkonflikte in der Entsprechenserklärung sei daher ausreichend gewesen. Selbst wenn man dies anders beurteile, sei außerdem zu bedenken, dass eine gleichartige Fassung der Entsprechenserklärung sogar in der juristischen Fachliteratur zum Teil ausdrücklich vertreten werde und die von ihr vertretene Auslegung von Ziffer 5.5.3 DCGK zumindest vertretbar sei. Zumindest von einer eindeutigen Gesetzesverletzung - die allein einer Entlastung der Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates hätte entgegen stehen können - könne deshalb im Ergebnis keine Rede sein. Im Übrigen sei auch noch einmal darauf hinzuweisen, dass die angeblich unrichtige Entsprechenserklärung vom 14. Juli 2009 noch nicht einmal in den hier maßgeblichen Entlastungszeitraum falle, der bereits am 31. März 2009 beendet gewesen sei.
Mit ihrem eigenen Rechtsmittel erstrebt die Beklagte darüber hinaus die vollständige Abweisung der Klagen, soweit das Landgericht diesen teilweise stattgegeben hat. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend:
Zu Unrecht und unter mehrfacher Verletzung des materiellen Rechts habe das Landgericht in der Einberufung der außerordentlichen Hauptversammlung vom 25. März 2009 eine schwere und eindeutige Gesetzesverletzung gesehen, die einer Entlastung der zum Zeitpunkt der Einberufungsentscheidung amtierenden Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates der Gesellschaft entgegen gestanden habe. Bei zutreffender Auslegung der einschlägigen Vorschriften hätte das Landgericht erkennen müssen, dass alle formellen und materiellen Voraussetzungen für die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung vorgelegen hätten. Insbesondere habe die Hauptaktionärin OO. das notwendige Quorum von fünf Prozent des Grundkapitals aufgebracht, die gesetzlich notwendige Haltezeit für ihren Anteilsbesitz nachgewiesen und ihr Verlangen auf die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung schriftlich unter Angabe des Zwecks und der Gründe ordnungsgemäß mitgeteilt. Gemäß § 122 Abs. 1 Satz 1 AktG sei der Vorstand daher zu der Einberufung der Versammlung nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet gewesen.
Ein unternehmerisches Ermessen im Sinne von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG habe dem Vorstand bei seiner Entscheidung nicht zugestanden. Dass die ordnungsgemäß begehrte Einberufung einer Hauptversammlung auch objektiv durch das Vorliegen eines wichtigen Grundes sachlich gerechtfertigt sei, werde durch das Gesetz weder ausdrücklich verlangt noch stillschweigend vorausgesetzt. Dem Vorstand wäre es daher allenfalls dann gestattet gewesen, die Einberufung der Hauptversammlung zu verweigern, wenn die Großaktionärin durch ihr Einberufungsverlangen gegen Treu und Glauben verstoßen hätte. Eine der insoweit in Rechtsprechung oder Schrifttum anerkannten Fallgruppen eines Rechtsmissbrauchs - an den zu Recht strenge Anforderungen gestellt werden müssten - habe jedoch nicht vorgelegen. Auch in dem angefochtenen Urteil würden die Voraussetzungen einer derartigen Fallgruppe gar nicht erst näher geprüft, sondern lediglich allgemeine Überlegungen über das Unternehmensinteresse angestellt, die zur Begründung eines Rechtsmissbrauchs aber jedenfalls in der hier gegebenen Situation schon im Ansatz nicht geeignet seien. Mit seiner gegenteiligen Sichtweise verwische das Landgericht die im Gesetz klar und bewusst angelegte Unterscheidung zwischen gebundenen Vorstandsentscheidungen einerseits und unternehmerischen Ermessensentscheidungen im Sinne von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG andererseits. Richtigerweise habe im Zusammenhang mit der Einberufung einer Hauptversammlung nicht der Vorstand darüber zu entscheiden, ob eine von Aktionärsseite vorgeschlagene Maßnahme im Interesse des Unternehmens zweckmäßig scheine, sondern diese Entscheidung obliege vielmehr der Hauptversammlung, der die Auseinandersetzung mit einem ordnungsgemäß eingebrachten Beschlussvorschlag nicht von vornherein abgeschnitten werden dürfe.
Von einem rechtsmissbräuchlichen Einberufungsverlangen der Hauptaktionärin hätte daher allenfalls dann ausgegangen werden dürfen, wenn diese in grob illoyaler Weise und zum Schaden der Gesellschaft eigennützige Interessen verfolgt hätte. Davon könne hier jedoch gerade nicht ausgegangen werden. Aus der Begründung des Einberufungsverlangens der OO. sei vielmehr zu entnehmen, dass dieser die in der vorhergehenden Hauptversammlung durch die frühere Großaktionärin NN. beschlossene Sonderprüfung als eine verhängnisvolle Fehlentscheidung erschienen sei, die sie im Interesse der Gesellschaft habe korrigieren wollen. Dabei sei es ihr ausschließlich darum gegangen, sich schützend vor die Gesellschaft zu stellen, um drohenden weiteren Schaden von ihr abzuwenden. Entgegen der Behauptung des Klägers zu 2) sei es ihr dabei keineswegs darum gegangen, eine Prüfung der Vorgänge, die zu der Krise im Jahre 2007 geführt hätten, gänzlich zu verhindern. Vielmehr habe sie lediglich die erforderliche Vertraulichkeit bei der Aufarbeitung sichern wollen, um eine bessere Abwehr von Schadensersatzklagen Dritter zu ermöglichen. Eine illoyale Rechtsausübung auf Kosten oder zu Lasten der Gesellschaft könne darin nicht gesehen werden. Um zu einem gegenteiligen Ergebnis zu gelangen, hätte der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger zu 2) diejenigen Gründe, die in objektiver und in subjektiver Hinsicht einen Rechtsmissbrauch begründen könnten, vortragen und ggf. beweisen müssen. Seine bloße Behauptung, die Sonderprüfung habe im Interesse der Gesellschaft gelegen, reiche dafür nicht aus. Auch der Verweis auf den Senatsbeschluss vom 09. Dezember 2009 in dem Verfahren I-6 W 45/09 führe zu keinem anderen Ergebnis, denn die für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung in einem Verfahren nach § 142 Abs. 2 AktG geltenden Maßstäbe seien mit den hier geltenden Maßstäben schon deshalb nicht zu vergleichen, weil sich dort nicht - wie hier - der Großaktionär im Rahmen seines Einberufungsverlangens gegenüber dem Vorstand der Gesellschaft, sondern die Gesellschaft selbst gegenüber einzelnen, die gerichtliche Anordnung der Sonderprüfung anstrebenden Minderheitsaktionären auf die mit der Durchführung einer solchen Prüfung verbundenen Gefahren berufe.
Die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung sei auch dringend gewesen, denn bei einem Zuwarten habe die Gefahr bestanden, dass der Sonderprüfer vor seiner Abberufung noch seinen Bericht hätte vorlegen können, mit der Folge, dass hierdurch mittelbar weitere Kosten hätten verursacht werden können, welche diejenigen einer zusätzlichen Hauptversammlung leicht hätten erreichen oder übersteigen können.
Darüber hinaus habe das Landgericht bei seiner Entscheidung auch die Vorschrift des § 120 AktG verkannt. Durch diese werde der Hauptversammlung ein gewisser Ermessensspielraum bei der Entlastungsentscheidung zugebilligt. Eine Anfechtung unter Berufung auf inhaltliche Mängel der Entlastungsentscheidung sei deshalb nur dann zulässig, wenn den betroffenen Mitgliedern der Gesellschaftsorgane eindeutige und schwerwiegende Pflichtverletzungen zur Last fielen. Zumindest daran fehle es hier jedoch. Selbst wenn die zu entlastenden Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates die Zulässigkeit des Einberufungsverlangens der Großaktionärin im Ergebnis anders beurteilt hätten als das Landgericht, hätten sie sich dabei jedenfalls nicht in einer ihre Entlastung hindernden Art und Weise sehenden Auges über eine zweifelsfreie Rechtslage hinweggesetzt.
Die Beklagte beantragt (sinngemäß),
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klagen insgesamt abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie machen geltend: Das Landgericht sei zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass den Mitgliedern des Vorstandes und des Aufsichtsrates der Beklagten die Entlastung hätte verweigert werden müssen, weil sie dem Verlangen der Hauptaktionärin auf die Einberufung der außerordentlichen Hauptversammlung vom 25. März 2009 nachgekommen seien.
Die angebliche Dringlichkeit des Einberufungsverlangens sei nur vorgeschoben gewesen. In Wahrheit hätte es der Großaktionärin ohne weiteres zugemutet werden können, die Einberufung der nächsten ordentlichen Hauptversammlung der Gesellschaft im Herbst abzuwarten. Für die angebliche Befürchtung einer unmittelbar bevorstehenden Veröffentlichung des Sonderprüfungsberichts fehle - ebenso wie auch für die angeblich befürchteten Kosten, die durch eine Veröffentlichung dieses Berichts hätten ausgelöst werden können - schon deshalb jegliche Tatsachengrundlage, weil sich die Organmitglieder der Beklagten bei dem Sonderprüfer noch nicht einmal nach dem Stand der Prüfung und dem von diesem voraussichtlich noch benötigten Zeitrahmen erkundigt hätten.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die Einberufung der Hauptversammlung vom 25. März 2009 sehr wohl als eindeutige und schwerwiegende Pflichtverletzung zu werten, die einer Entlastung der Organmitglieder der Beklagten zwingend entgegen gestanden habe. Die Eindeutigkeit einer Pflichtverletzung in diesem Sinne bemesse sich nicht aus der subjektiven Sicht der Beklagten, sondern ausschließlich nach der nachträglichen objektiven Prüfung durch das Gericht. Dem Vorstand der Beklagten stehe bei seiner Entscheidung über die Einberufung der Hauptversammlung sehr wohl ein gewisser Ermessensspielraum zu. Einem Einberufungsverlangen brauche jedenfalls dann nicht entsprochen werden, wenn die Beschlüsse, die auf der einzuberufenden Versammlung gefasst werden sollten, ihrerseits mit dem Gesetz oder mit der Satzung der Gesellschaft nicht zu vereinbaren seien. Durch die Ablehnung eines Einberufungsverlangens werde der die Einberufung verlangende Aktionär auch nicht rechtlos gestellt, denn er könne gemäß § 122 Abs. 3 AktG notfalls eine gerichtliche Entscheidung über seinen Antrag herbeiführen. Der Vortrag der Beklagten zu den angeblichen, von ihr oder jedenfalls von der Hauptaktionärin befürchteten Schadensersatzansprüchen Dritter entbehre jeder Substanz. Die Pflichtverletzungen von Organmitgliedern, die im Rahmen der Sonderprüfung hätten aufgeklärt werden sollen, hätten mit den Ansprüchen Dritter gegenüber der Gesellschaft nichts zu tun und seien von diesen rechtlich klar zu unterscheiden. Ein Zusammenhang zwischen etwaigen Pflichtverletzungen der Organmitglieder im Innenverhältnis zu der Gesellschaft und den möglichen Ersatzansprüchen Dritter gegen die Gesellschaft sei nicht ersichtlich. Im Übrigen sei die Beklagte gegen etwaige Ansprüche Dritter ohnehin durch eine Freistellungsvereinbarung mit der NN. geschützt. Tatsächlich sei es der Großaktionärin OO. bei der Einberufung der außerordentlichen Hauptversammlung vom 25. März 2009 erkennbar um die Verfolgung eines nicht gerechtfertigten Sondervorteils gegangen, der darin bestanden habe, dass sie ihr Aktienpaket in einer möglichst reibungslosen und geräuscharmen Art und Weise gewinnbringend wieder habe veräußern wollen. An diesem Vorhaben habe sie sich jedoch durch den bevorstehenden Abschluss der Sonderprüfung gehindert gesehen. In der Verfolgung eines derartigen Sondervorteils liege jedoch ein Rechtsmissbrauch, wobei es insoweit auf das Eingreifen einer anerkannten Fallgruppe entgegen der Ansicht der Beklagten überhaupt nicht ankomme. Im Übrigen bestehe dem Vernehmen nach sogar eine Übereinkunft zwischen der OO. und der NN., wonach die im Jahre 2007 amtierenden Organmitglieder vor einer etwaigen Inanspruchnahme ausdrücklich hätten geschützt werden sollen.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klagen beider Kläger sind in vollem Umfang zulässig. Für die Klage des Klägers zu 2) gilt das insbesondere auch, soweit dieser mit den verschiedenen, in seinem Klageantrag zu Ziffer 2 zusammengefassten Klagebegehren unter anderem die positive Feststellung begehrt, dass sein Antrag auf die Durchführung einer Sonderprüfung in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 27. August 2009 angenommen worden und der dahingehende Beschluss mit dem von ihm damals beantragten Inhalt wirksam zustande gekommen sei. Entgegen dem angefochtenen Urteil und der insoweit unzutreffenden Rechtsansicht der Beklagten besteht auch in dieser Hinsicht ein Rechtsschutzbedürfnis für das Begehren des Klägers zu 2).
1. Das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers zu 2) für diesen Teil seiner Klage kann nicht mit der von dem Landgericht gegebenen Begründung verneint werden, dass es mit Rücksicht auf die zwischenzeitlich durch das Landgericht Düsseldorf in dem Verfahren 31 O 38/09 AktE angeordnete und durch den Senat in dem Beschwerdeverfahren I-6 W 45/09 bestätigte Sonderprüfung entfallen sei. Zu Recht weist der Kläger zu 2) darauf hin, dass die Gegenstände des dortigen Verfahrens auf gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung und des hier streitgegenständlichen Feststellungsbegehrens miteinander schon deshalb nicht identisch sind, weil die von dem Kläger zu 2) in der Hauptversammlung vom 27. August 2009 beantragte Sonderprüfung in ihrem Inhalt weit über die durch den Senat in dem Beschwerdeverfahren angeordnete Sonderprüfung hinaus geht und sich insbesondere nach der Ziffer V des klägerischen Antrages auch auf die Umstände der Einberufung der außerordentlichen Hauptversammlung vom 25. März 2009 und des Zustandekommens der dort gefassten Entscheidungen über die Aufhebung der Sonderprüfungsbeschlüsse aus der Hauptversammlung vom 27. März 2008 mit erstrecken soll. Ebenso trifft auch zu, dass sich eine gerichtlich in einem Verfahren nach § 142 Abs. 2 AktG auf Antrag einer Aktionärsminderheit angeordnete Sonderprüfung und eine von der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft mit Mehrheit freiwillig beschlossene Sonderprüfung - unabhängig von ihrem jeweiligen Umfang in der Sache - in ihren Voraussetzungen und Rechtsfolgen auch in sonstiger Hinsicht vielfach unterscheiden, unter anderem auch im Hinblick auf die nur bei einer gerichtlich angeordneten Sonderprüfung bestehende Möglichkeit einer Schwärzung von kritischen Textpassagen auf Antrag des Vorstandes in einem gerichtlichen Verfahren gemäß § 145 Abs. 4 AktG.
2. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage auf Feststellung des Zustandekommens eines Beschlusses über die Durchführung einer Sonderprüfung mit dem von dem Kläger zu 2) beantragten Inhalt auch nicht mit der Begründung verneint werden, dass ein derartiger Beschluss seinerseits in mehrfacher Hinsicht inhaltlich mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren sei. Obwohl dieser Vorwurf der Sache nach im Ergebnis durchaus zutrifft - siehe dazu unten B IV 3 - führt er nämlich nicht zur fehlenden Zulässigkeit, sondern nur zur fehlenden Begründetheit der Klage, weil diese nicht auf die Feststellung eines Beschlusses mit einem gesetzlich unzulässigen Inhalt gerichtet sein kann (LG München WM 2008, 2297 f. = juris Rn 19; LG Dortmund AG 2009, 881 ff. = juris Rn 94, 98; Hüffer, a.a.O., § 246 AktG Rn 42).
C.
Die Klagen sind aber nicht begründet. Die gegen die Beschlüsse der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 27. August 2009 zu den Tagesordnungspunkten 2, 3 und 5 - Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrates für das Geschäftsjahr 2008/09 sowie Neuwahlen von insgesamt drei Mitgliedern zum Aufsichtsrat - gerichteten Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen und die verschiedenen, in dem Klageantrag zu Ziffer 2 zusammengefassten Begehren des Klägers zu 2) haben in der Sache keinen Erfolg.
I.
Die Angriffe des Klägers zu 2) auf die in der Hauptversammlung vom 27. August 2009 zu TOP 2 im Wege der Einzelentlastung gefassten Beschlüsse über die Entlastung der Vorstandsmitglieder der Beklagten sind nicht gerechtfertigt. Gründe für eine Nichtigkeit dieser Beschlüsse i.S.d. § 241 AktG werden von den Klägern schon selbst nicht geltend gemacht. Die von ihn lediglich geltend gemachten Anfechtungsgründe i.S.d. § 243 AktG greifen sämtlich nicht durch.
1. Die Beschlüsse über die Entlastung der Vorstandsmitglieder in der Hauptversammlung vom 27. August 2009 sind nicht unter Verstoß gegen eine Vorschrift des Verfahrensrechts zustande gekommen.
a) Die Beschlüsse über die Entlastung der Vorstandsmitglieder sind nicht deshalb in verfahrensfehlerhafter Weise ergangen, weil der Vorstand der Beklagten bei der Einberufung dieser Hauptversammlung den im eigenen Namen des Klägers zu 2) und im Namen von insgesamt 72 weiteren Aktionären gestellten Antrag vom 28. Juli 2009 auf Ergänzung der Tagesordnung um einen zusätzlichen Punkt „Sonderprüfung“ mit dem auf den Seiten 19 ff. seiner Klageschrift vom 28. September 2009 wiedergegebenen und in der Sache auch mit dem Beschlussfeststellungsantrag zu Ziffer 2 der Klage weiter verfolgten Inhalt in rechtswidriger Weise übergangen hat.
aa) Zu Recht und aus zutreffenden Gründen ist bereits das Landgericht davon ausgegangen, dass der Antrag des Klägers zu 2) auf Ergänzung der Tagesordnung vom 27. August 2009 von dem Vorstand der Beklagten deshalb nicht berücksichtigt zu werden brauchte, weil er in der gesetzlich geforderten Form nicht mehr rechtzeitig bei der Beklagten eingegangen ist.
(1) Die Einladung zu der Hauptversammlung vom 27. August 2009 ist im elektronischen Bundesanzeiger am 20. Juli 2009 veröffentlicht worden. Gemäß § 20 Abs. 1 EGAktG sind auf diese Hauptversammlung daher die §§ 121, 122, 123, 124, 124a, 125, 126, 127, 130, 134, 175, 176 und 241 bis 243 AktG noch in der vor dem Inkrafttreten des ARUG vom 30. Juli 2009 (BGBl. I S. 2479) geltenden Fassung des Gesetzes anzuwenden. Gemäß § 122 Abs. 2 AktG in der damit maßgeblichen Fassung konnten Aktionäre, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von 500.000,00 € erreichten, verlangen, dass zusätzliche Gegenstände zur Beschlussfassung einer bereits anderweitig einberufenen Hauptversammlung bekannt gemacht wurden, wobei die davon betroffenen Beschlussgegenstände gemäß § 124 Abs. 1 Satz 2 und 3 AktG in der damals geltenden Fassung binnen zehn Tagen nach der Einberufung der Hauptversammlung durch Veröffentlichung in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen waren.
(2) Die Veröffentlichung des Ergänzungsantrages im elektronischen Bundesanzeiger hätte hier deshalb spätestens am Donnerstag, dem 30. Juli 2009 erfolgen müssen. Das war aber nicht mehr rechtzeitig möglich, weil das Original des umfangreichen, insgesamt 159 Seiten umfassenden Ergänzungsantrages vom 28. Juli 2009 nebst einer Vielzahl von beigefügten Anlagen unstreitig erst am Mittwoch, den 29. Juli 2009 gegen 10.30 Uhr bei der Beklagten eingetroffen ist.
Unstreitig garantiert der elektronische Bundesanzeiger nach seinen AGB Anzeigen nämlich nur dann zu einem konkreten Termin, wenn sie ihm mindestens zwei Publikationstage - mithin also Werktage unter Ausschluss der Samstage - vor diesem Termin bis 14.00 Uhr übermittelt worden sind; auf den Begriff des „Werktages“ im Sinne des Bürgerlichen Rechts kommt es in diesem Zusammenhang schon deshalb nicht an, weil es sich bei der Frage, wann der elektronische Bundesanzeiger publiziert, nicht um eine Rechts- sondern um eine reine Tatsachenfrage handelt. Jedenfalls diese Frist konnte hier aber nicht mehr gewahrt werden, denn dazu hätte der Antrag des Klägers schon am Dienstag, den 28. Juli 2009 bis um 14.00 Uhr in vollständiger und abschließend redigierter Form bei dem elektronischen Bundesanzeiger eingegangen sein müssen. Selbst das Vorab-Telefax des Klägers ist aber an diesem Tag erst gegen 16.30 Uhr auch nur bei der Beklagten eingetroffen. Ob der Bundesanzeiger sich in bestimmten Einzelfällen möglicherweise doch einmal bereit erklärt, eine Veröffentlichung noch am nächsten und nicht erst - wie in den AGB angegeben - am übernächsten Publikationstag zu ermöglichen und ob der Kläger zu 2) selbst eine derartige Zusage erhalten hat, als er „am frühen Nachmittag“ des 29. Juli 2009 einen entsprechenden Auftrag an den Bundesanzeiger erteilte, kann im Ergebnis dahinstehen, denn auf eine derartige Bereitschaft des Bundesanzeigers zu einer besonderen Beschleunigung der Abläufe im konkreten Einzelfall durfte sich der Kläger zu 2) jedenfalls nicht verlassen und auch der Vorstand der Beklagten war dementsprechend zu dem Versuch einer „Überbeschleunigung“ der Verfahrensabläufe durch eine entsprechende Einwirkung auf die Mitarbeiter des Bundesanzeigers nicht verpflichtet.
Außerdem bestreitet der Kläger zu 2) auch nicht den ausdrücklichen Vorhalt der Beklagten, dass zum Zwecke einer Publikation noch an dem nächstfolgenden Tag eine Einreichung des Antrages bei dem elektronischen Bundesanzeiger an dem vorhergehenden Publikationstag zumindest noch vor 14.00 Uhr hätte erfolgt sein müssen. Der somit selbst bei einer unterstellten Möglichkeit zur Veröffentlichung schon am unmittelbar folgenden Werktag lediglich zur Verfügung stehende Prüfungszeitraum von rund 3,5 Stunden war jedoch unzumutbar kurz, und zwar auch unter Berücksichtigung der in diesem Zusammenhang von dem Kläger zu 2) zu seinen Gunsten angeführten Tatsache, dass mit der Prüfung schon am Nachmittag des Vortages begonnen werden konnte, weil jedenfalls ein Vorab-Telefax - siehe nachfolgend Ziffer (3) - seit dieser Zeit bereits vorlag.
(3) Die Übersendung eines derartigen Telefax vorab am Nachmittag des 28. Juli 2009 gegen 16.30 Uhr unter Ankündigung eines Boten für den folgenden Vormittag zur Überbringung der Originale war nicht ausreichend.
Gemäß § 122 Abs. 1 Satz 1 AktG a.F. hat der Antrag auf Ergänzung der Tagesordnung „schriftlich“ zu erfolgen. Nach praktisch einhelliger Ansicht ist diese Anforderung dahingehend zu verstehen, dass die Form des § 126 Abs. 1 Satz 1 BGB einzuhalten ist, das Antragsschreiben also von dem Unterzeichner eigenhändig unterschrieben sein muss (K. Schmidt/Lutter/Ziemons, AktG, 2. Auflage, § 122 AktG Rn 32.; Hölters/Drinhausen, AktG, § 122 AktG Rn 9, 18; Hüffer, AktG, 10. Auflage, § 12 AktG Rn 4; a.A. nur MüKo AktG/Kubis, 2. Auflage, § 122 AktG Rn 12, der in Fällen besonderer Dringlichkeit entgegen dem Wortlaut des Gesetzes ohne nähere Begründung eine Übermittlung per Telekopie genügen lassen will). Ob für die Zeit nach dem Ablauf der sich aus Art. 15 Satz 1 der Aktionärsrechterichtlinie (RL 2007/36/EG) ergebenden Umsetzungsfrist bis zum 03. August 2009 möglicherweise etwas anderes gilt, weil die Vorschrift des § 122 AktG jedenfalls in ihrer Neufassung durch das ARUG in richtlinienkonformer Weise dahingehend auszulegen ist, dass hier auch die Einhaltung der bloßen Textform i.S.d. § 126b BGB als ausreichend angesehen werden muss (so K. Schmidt/Lutter/Ziemons, a.a.O., § 122 AktG Rn 32), kann dahinstehen, weil die Einberufung der Hauptversammlung vom 27. August 2009 - wie bereits ausgeführt - jedenfalls noch nach den vor dem Inkrafttreten des ARUG geltenden Vorschriften zu beurteilen ist, für die eine Einhaltung der Schriftform jedenfalls notwendig war. Eine derart eindeutige Formvorschrift kann nicht einfach unterlaufen werden. Die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers für die von ihm geforderte Form ist hinzunehmen und kann nicht contra legem durch eine weniger strenge Form ersetzt werden.
Im Übrigen ist eine Ausnahme auch nach der Ansicht von Kubis, a.a.O. allenfalls dann gerechtfertigt, wenn ein Fall besonderer Dringlichkeit vorliegt. Einen derartigen Fall besonderer Dringlichkeit hat der für das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes darlegungs- und beweispflichtige Kläger zu 2) aber nicht vorgebracht. Der Kläger zu 2) hat mit der Vorbereitung seines Antrages vielmehr unbestritten schon lange vor der Einberufung der Hauptversammlung vom 27. August 2009 begonnen und es ist aus seinem Vortrag in keiner Weise zu entnehmen, warum er seinen Antrag auf Ergänzung der Tagesordnung nicht schon in der in der Literatur zum Aktienrecht (Obermüller/Werner/Winden/Butzke, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 4. Auflage, Rn B 115; Kaum, Beck’sches Formularbuch Aktienrecht, S. 533; Mertens, AG 1997, 481, 486) üblicherweise empfohlenen Frist von vier bis fünf Werktagen nach der Bekanntgabe der Einberufung hätte stellen können.
bb) Ebenso zutreffend hat das Landgericht weiterhin angenommen, dass der Antrag des Klägers zu 2) auf Ergänzung der Tagesordnung für die Hauptversammlung vom 27. August 2009 von dem Vorstand der Beklagten auch deshalb nicht berücksichtigt werden musste, weil er nicht in der durch das Aktiengesetz geforderten Art und Weise begründet gewesen ist.
(1) Jedenfalls nach § 122 Abs. 1 Satz 1 AktG i.V.m. § 122 Abs. 2 Satz 1 AktG in der hier maßgeblichen, bis zum Inkrafttreten des ARUG geltenden Fassung war ein Verlangen auf Ergänzung der Tagesordnung einer bereits anderweitig anberaumten Hauptversammlung in der Weise zu stellen, dass dabei sowohl der Zweck wie auch die Gründe dieses Verlangens ausdrücklich anzugeben waren. Soweit diese Anforderung nach der heute geltenden Neufassung des § 122 Abs. 2 Satz 2 AktG nicht mehr in gleicher Weise gelten und einem Antrag auf Ergänzung der Tagesordnung anstelle einer Begründung auch eine Beschlussvorlage beigelegt werden kann, galt diese Lockerung des Begründungserfordernisses jedenfalls zu dem für die Entscheidung allein maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht.
(2) Zumindest die danach - auch nach der von dem Kläger zu 2) in diesem Zusammenhang zitierten Ansicht von Hüffer (a.a.O., § 122 AktG Rn 13, 30, a.A. allerdings Mertens AG 1997, 481 ff., 487, der die Angabe der Gründe auch schon nach dem früheren Recht für entbehrlich hielt, sofern sich der Zweck aus der Benennung der Beschlussgegenstände ergab, wobei aber, ebenso wie zum Teil auch durch den Kläger zu 2) die Benennung des Zwecks und der Gründe miteinander in unzulässiger Weise ohne weiteres gleichgesetzt wurden) - in gleicher Weise wie bei einem Einberufungsverlangen erforderliche Angabe nicht allein des Zwecks, sondern auch der Gründe für das Ergänzungsverlangen fehlte hier jedoch. Diese war hier auch nicht mit Rücksicht darauf entbehrlich, dass den Verwaltungsorganen der Beklagten die Gründe des Klägers zu 2) für die von ihm beantragte Sonderprüfung schon aus der außerordentlichen Hauptversammlung vom 25. März 2009 bekannt waren und das Verlangen nach einer Begründung kann entgegen der Ansicht des Klägers zu 2) unter diesem Gesichtspunkt auch nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden. Denn bei dem gesetzlichen Verlangen nach der Angabe der Gründe für das Ergänzungsverlangen handelt es sich um eine Formvorschrift, die schon aus grundsätzlichen Erwägungen nicht aus bloßen Billigkeitsgründen außer Acht gelassen werden kann (Palandt/Ellenberger, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Auflage, § 125 BGB Rn 22 m.w.N.) und die im konkreten Fall auch nicht allein den Interessen der Beklagten diente, sondern auch der Information aller Adressaten der Einladung zu der anstehenden Hauptversammlung, einschließlich gerade auch derjenigen Aktionäre, die die außerordentliche Hauptversammlung vom 25. März 2009 nicht besucht hatten und denen daher auch die Hintergründe für die Anträge des Klägers aus dieser Sitzung noch nicht bekannt sein konnten.
cc) Über die schon in dem angefochtenen Urteil angeführten Gründe hinaus brauchte der Antrag des Klägers zu 2) auf Ergänzung der Tagesordnung für die Hauptversammlung vom 27. August 2009 außerdem auch deshalb nicht berücksichtigt werden, weil er von der Verwaltung der Beklagten zu Recht analog § 174 BGB zurückgewiesen worden ist. Denn zumindest für die drei Aktionäre SS., TT. und UU., in deren Namen der Antrag des Klägers zu 2) unter anderem ebenfalls gestellt worden ist, sind mit dem Antrag keine Originale der jeweils maßgeblichen Vollmachtsurkunden vorgelegt worden und es hat daher insgesamt nur ein für die Erreichung des nach § 122 Abs. 2 Satz 1 AktG notwendigen Quorums von mindestens 5 % des Grundkapitals oder einem anteiligen Betrag von 500.000,00 € nicht mehr ausreichender Teil der Aktionäre eine Vollmacht in der erforderlichen Weise nachgewiesen.
Bei dem Verlangen auf die Ergänzung der Tagesordnung einer Hauptversammlung gemäß § 122 Abs. 2 AktG handelt es sich nämlich - ebenso wie bei dem Verlangen auf die Einberufung einer Hauptversammlung gemäß § 122 Abs. 1 AktG - um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung, für die daher nach allgemeiner Ansicht unter anderem auch die Vorschrift des § 174 BGB analog anzuwenden ist (Hüffer, a.a.O., § 122 AktG Rn 4; Hölters/Drinhausen, a.a.O., § 122 AktG Rn 9; MüKoAktG/Kubis, a.a.O., § 122 AktG Rn 10 m.w.N.). Die daher erforderliche Vorlage einer Vollmachtsurkunde im Original oder in einer den Anforderungen des § 47 BeurkG genügenden Ausfertigung (BGH NJW 2001, 289 ff., 291 = juris Rn 23; MüKoBGB/Schramm, Bürgerliches Gesetzbuch, 6. Auflage, § 174 BGB Rn 4; Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 174 BGB Rn 5, jeweils m.w.N.) war hier auch nicht ausnahmsweise analog § 174 Satz 2 BGB mit Rücksicht darauf entbehrlich, dass die Aktionäre die Beklagte von der Bevollmächtigung auf einem anderen Wege in Kenntnis gesetzt haben. Eine solche Verschaffung der Kenntnis von der Bevollmächtigung ist zwar je nach den Umständen des konkreten Einzelfalles grundsätzlich auch in konkludenter Weise möglich (MüKoBGB/Schramm, a.a.O. § 174 BGB Rn 8 m.w.N.). Entgegen der Ansicht des Klägers zu 2) kann eine solche konkludente Verschaffung der Kenntnis von der Vollmacht aber noch nicht darin gesehen werden, dass zusammen mit dem - anerkannt gerade nicht ausreichenden - Telefax der Vollmachturkunde auch noch die - gemäß § 142 Abs. 2 AktG aus anderen Gründen ohnehin erforderlichen - Bestandsnachweise der depotführenden Kreditinstitute - ihrerseits wiederum wohl ebenfalls nur in Fotokopie - beigefügt gewesen sind. Die Vorlage der Bestandsnachweise dient einem anderen Zweck als diejenige der Erteilung der Vollmachtsurkunde. Ein zusätzlicher und über diese hinausgehender Informationswert ist den Bestandsnachweisen daher nicht zu entnehmen.
dd) Ob die Beklagte den Antrag des Klägers zu 2) auf die Ergänzung der Tagesordnung vom 27. August 2009 außerdem auch noch deshalb nicht zu berücksichtigen brauchte, weil auch die mit diesem Antrag vorgelegten Bestandsnachweise ihrerseits zumindest zum Teil unzureichend waren, kann damit im Ergebnis ebenso dahinstehen, wie die weitere Frage, ob der Antrag des Klägers zu 2) als rechtsmissbräuchlich angesehen werden muss, weil mit ihm eine erneute Abstimmung über ein in der außerordentlichen Hauptversammlung vom 25. März 2009 bereits abgehandeltes Thema herbeigeführt werden sollte.
b) Die Beschlüsse über die Entlastung der Vorstandsmitglieder in der Hauptversammlung vom 27. August 2009 sind auch nicht deshalb in verfahrensfehlerhafter Weise zustande gekommen, weil es den Teilnehmern der Hauptversammlung wegen einer Verletzung ihrer sich aus § 131 AktG ergebenden Auskunftsrechte für ihre Entscheidung an der erforderlichen Tatsachengrundlage fehlte.
aa) Zutreffend hat schon das Landgericht in dem angefochtenen Urteil darauf hingewiesen, dass Anfechtungsgründe in ihrem wesentlichen Tatsachenkern bereits innerhalb der Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG in den Rechtsstreit eingeführt werden müssen und daher die Fragen, auf deren fehlende oder nicht ausreichende Beantwortung die Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses gestützt werden soll, bereits in der Klageschrift im einzelnen bezeichnet werden müssen (BGHZ 180, 9 ff. = WM 2009, 459 ff. = juris Rn 34 m.w.N.; OLG Stuttgart, AG 2011, 93 ff. = juris Rn 632); hierzu gehört insbesondere auch, dass in solchen Fällen, in denen sich der Anfechtungskläger nicht bloß darauf beruft, bestimmte Fragen seien überhaupt nicht beantwortet worden, sondern darauf, die erteilten Antworten seien unrichtig oder unvollständig, nicht nur die gestellten Fragen, sondern auch die darauf gegebenen Antworten der Verwaltung noch innerhalb der Anfechtungsfrist ebenfalls vorgetragen werden (OLG Stuttgart, a.a.O. = juris Rn 633).
bb) Diesen Anforderungen wird die Klageschrift des Klägers zu 2) jedoch nicht gerecht, denn auf den maßgeblichen Seiten 30 bis 56 dieser Klageschrift sind lediglich die eigenen Redebeiträge des Klägers zu 2) selbst und verschiedener weiterer Aktionäre in ihrem Wortlaut aufgelistet und es wird geltend gemacht, die darin zitierten Fragen seien unter Verletzung des Anspruchs aus § 131 Abs. 1 AktG „teilweise gar nicht und teilweise völlig hinhaltend, in keinem Falle aber entsprechend § 131 Abs. 2 AktG“ beantwortet worden. Eine derartig pauschale Rüge der Verletzung von Informationspflichten lässt aber die erforderliche Überprüfung, ob ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte ansehen würde - (BGHZ 180, 9 ff. = WM 2009, 459 ff. = juris Rn 39 m.w.N.) - Maßstab des § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG - nicht zu und reicht deshalb im Ergebnis nicht aus.
cc) Entgegen der Ansicht des Klägers zu 2) ist etwas anderes auch dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16. Februar 2009 - II ZR 185/07 - in der Sache VV. ./. WW. (BGHZ 180, 9 ff. = WM 2009, 459 ff. = juris Rn 34) nicht zu entnehmen. Zu der Frage, ob zur Begründung einer Anfechtungsrüge wegen der Verletzung von Auskunftsrechten gemäß § 131 AktG nicht nur die jeweils gestellten Fragen, sondern auch die darauf gegebenen Antworten noch innerhalb der Frist des § 246 Abs. 1 AktG vorgetragen sein müssen, schweigt das zitierte Urteil vielmehr vollständig. Auch an anderer Stelle enthält die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dazu keine weiterführenden Ausführungen.
Allein aus der von dem Kläger zu 2) zu seinen Gunsten angeführten Tatsache, dass auch in dem Fall VV. ./. WW. die Antworten der Verwaltung nicht vorgetragen gewesen seien, der Bundesgerichtshof aber eine Anfechtung dort zumindest im Ergebnis dennoch habe durchgreifen lassen, kann eine abweichende Rechtsansicht des Bundesgerichtshofes schon deshalb nicht entnommen werden, weil von den dortigen Klägern - anders als hier - immerhin eine Reihe von Fragen konkret bezeichnet war, in denen eine Antwort von dem Vorstand der beklagten Gesellschaft überhaupt nicht gegeben wurde. Außerdem haben in dem dortigen Fall auch zumindest die schriftlichen Anwortvorschläge des Backoffice der Verwaltung vorgelegen (BGHZ 180, 9 ff. = WM 2009, 459 ff. = juris Rn 37), wenn auch der Entscheidung nicht im einzelnen zu entnehmen ist, wann und von wem diese in das Verfahren eingeführt worden sind. Die Umstände liegen damit insgesamt nicht so, dass aus dem bloßen Schweigen des Bundesgerichtshofs zu der hier zwischen den Parteien streitigen Frage nach dem Umfang der Darlegungspflichten des Anfechtungsklägers irgendwelche Rückschlüsse auf eine bestimmte, durch den Bundesgerichtshof vertretene Rechtsauffassung gezogen werden könnten, zumal auch durchaus nicht ausgeschlossen werden kann, dass die potentielle Relevanz der hier streitigen Frage auch für das dortige Verfahren von dem Bundesgerichtshof überhaupt nicht gesehen worden ist.
dd) Ebenso hilft dem Kläger zu 2) auch nicht der Verweis auf die unstreitig vollständige Nichtbeantwortung seiner Frage nach dem Inhalt des Sonderprüfungsberichts der QQ. vom 16. Oktober 2007, denn eben die Tatsache der vollständigen Nichtbeantwortung gerade dieser - oder irgendeiner anderen - Frage ist der Klageschrift eben nicht zu entnehmen, sondern nur dem erst lange nach Ablauf der Frist des § 246 Abs. 1 AktG bei dem Landgericht eingegangenen Schriftsatz des Klägers zu 2) vom 09. März 2010, in dem dieser neben den in der Hauptversammlung vom 27. August 2009 gestellten Fragen auch die darauf jeweils von der Verwaltung der Beklagten erteilten Antworten vollständig darlegt. Selbst wenn es für die Beurteilung und Überprüfung solcher Fragen, die von der Verwaltung überhaupt nicht beantwortet werden, naturgemäß ausreicht, wenn die bloße Tatsache ihrer Nichtbeantwortung als solche in das Verfahren eingeführt ist, muss aber jedenfalls diese Tatsache von dem Kläger noch innerhalb der Anfechtungsfrist vorgetragen werden. Denn welche Fragen von der Verwaltung überhaupt nicht und welche angeblich nur unzureichend beantwortet worden sind, gehört zu dem Tatsachenkern der jeweils erhobenen Anfechtungsrüge und muss schon deshalb von Anfang an feststehen, damit in dieser Hinsicht auch später kein verdeckter Austausch der geltend gemachten Anfechtungsgründe mehr erfolgen kann. Diesen Mangel seines Vortrages kann der Kläger zu 2) auch durch das willkürliche Herausgreifen einer einzelnen, von ihm beispielhaft herausgehobenen Frage in der Berufungsinstanz nicht mehr reparieren. Dass deren Nichtbeantwortung durch die Beklagte zwischen den Parteien unstreitig ist, vermag daran nichts zu ändern.
2. Die Beschlüsse über die Entlastung der Vorstandsmitglieder in der Hauptversammlung vom 27. August 2009 können auch aufgrund ihres Inhalts nicht mit Erfolg angefochten werden.
Im Ansatz noch in Übereinstimmung mit den Klägern ist allerdings davon auszugehen, dass Beschlüsse über die Entlastung von Organmitgliedern in einer Aktiengesellschaft dann gemäß § 243 Abs. 1 AktG wegen eines Verstoßes gegen das Gesetz oder gegen die Satzung der Gesellschaft angefochten werden können, wenn Gegenstand der Entlastungsentscheidung ein Verhalten ist, das seinerseits eindeutig einen schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß beinhaltet (BGHZ 153, 47 ff. = WM 2003, 533 ff. = juris Rn 15; BGHZ 160, 385 ff. = WM 204, 2489 ff. = juris Rn 6 ). Das Vorliegen eines derartigen Verhaltens kann hier jedoch im Ergebnis für keines der von den angefochtenen Entlastungsentscheidungen betroffenen Vorstandsmitglieder festgestellt werden.
a) Ein eindeutiger und schwerwiegender Verstoß der zu entlastenden Vorstandsmitglieder, der deren Entlastung für das Geschäftsjahr 2008/09 zwingend entgegen gestanden hätte, kann zunächst nicht darin gesehen werden, dass diese dem Verlangen der Hauptaktionärin OO. auf die Einberufung der außerordentlichen Hauptversammlung vom 25. März 2009 mit der von dieser beantragten Tagesordnung nachgekommen sind, obwohl sie die Einberufung einer derartigen Versammlung oder zumindest die Behandlung der dort vorgesehenen Punkte 3 und 4 der Tagesordnung nach der Ansicht der Kläger zwingend hätten ablehnen und der bereits in der Hauptversammlung vom 27. März 2008 noch mit den Stimmen der früheren Mehrheitsaktionärin NN. beschlossenen Sonderprüfung, deren Abbruch die neue Hauptaktionärin mit ihrem Einberufungsverlangen anstrebte, auf diese Weise ihren ungehinderten Lauf hätten lassen müssen.
Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kann eine derartige Pflichtverletzung ohnehin allenfalls denjenigen Personen zur Last gelegt werden, die zur Zeit der Einberufung der außerordentlichen Hauptversammlung dem Vorstand der Beklagten überhaupt angehört haben, so dass ein Fehlverhalten der Herren A., Dr. B. oder Dr. AA. in dieser Hinsicht bereits von vornherein ausscheidet. Eine Pflichtverletzung durch die Einberufung der Hauptversammlung vom 25. März 2009 kann aber im Ergebnis auch für die übrigen, von den angefochtenen Entlastungsbeschlüssen betroffenen Vorstandsmitglieder nicht angenommen werden.
aa) Unter den Voraussetzungen des § 122 Abs. 1 Satz 1 AktG ist der Vorstand nämlich nicht nur berechtigt, sondern grundsätzlich auch verpflichtet, eine Hauptversammlung einzuberufen. Es handelt sich um eine gebundene Vorstandsentscheidung. Weitere inhaltliche Anforderungen an das Einberufungsverlangen stellt das Gesetz ausdrücklich nicht (OLG Stuttgart, AG 2009, 169 ff. = juris Rn 10). Genügt das Verlangen auf die Einberufung einer Hauptversammlung den gesetzlichen Anforderungen, so ist es daher entgegen der Ansicht des Klägers zu 1) insbesondere auch nicht die Aufgabe des Vorstandes, den sich aus einer derartigen Hauptversammlung ergebenden Kostenaufwand im Hinblick auf seine Sinnhaftigkeit zu hinterfragen.
bb) In Rechtsprechung und Literatur ist allerdings anerkannt, dass die Ausübung des durch § 122 Abs. 1 AktG geschützten Minderheitenrechts den Treuebindungen unterliegt, die zwischen der Aktiengesellschaft und ihren Aktionären bestehen. Ein Einberufungsverlangen darf daher nur auf die Behandlung solcher Gegenstände gerichtet sein, für welche die Hauptversammlung eine aktienrechtliche Zuständigkeit besitzt und die eine Beschlussfassung durch die Hauptversammlung erfordern. Außerdem darf es auch nicht auf die Herbeiführung eines gesetzes- oder satzungswidrigen Hauptversammlungsbeschlusses gerichtet und auch nicht rechtsmissbräuchlich sein, wobei im Rahmen der Konkretisierung des Rechtsmissbrauchs Zurückhaltung geboten ist, um den Zweck des Minderheitenschutzes nicht zu gefährden (OLG Stuttgart, AG 2009, 169 ff. = juris Rn 11 m.w.N.).
cc) Diese Grundsätze stehen einer Rechtmäßigkeit des Vorstandshandelns bei der Einberufung der Hauptversammlung vom 25. März 2009 aber nicht entgegen.
(1) Ausgehend von den genannten Grundsätzen ist nämlich allein anerkannt, dass der Vorstand dem auf die Herbeiführung eines rechtswidrigen Beschlusses gerichteten oder aus sonstigen Gründen rechtsmissbräuchlichen Einberufungsverlangen einer Aktionärsminderheit nicht nachzugeben verpflichtet ist. Dass er seinerseits pflichtwidrig handelt, wenn er einem solchen Einberufungsverlangen nachgibt, ergibt sich daraus aber noch nicht und kann - entgegen der Ansicht des Landgerichts - insbesondere auch mit einer Bindung des Vorstandes an etwaige Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft nicht überzeugend begründet werden.
Abgesehen davon, dass durch eine derartige Betrachtungsweise die Treuepflichten der Aktionäre mit der Verpflichtung des Vorstandes zu einer ordnungsgemäßen Amtsführung in unzulässiger Weise gleichgesetzt werden und auch abgesehen davon, dass in dem hier vorliegenden Fall das Einberufungsverlangen überhaupt nicht von einer in ihren Zielsetzungen möglicherweise nicht schützenswerten Aktionärsminderheit, sondern von der Mehrheitsaktionärin ausgegangen ist, würde eine Verpflichtung des Vorstandes zur Ablehnung eines Einberufungsverlangens jedenfalls in dem hier vorliegenden Fall im Ergebnis auf eine Missachtung des gesetzlichen Strukturgefüges in der Aktiengesellschaft und auf eine vollständige Entmachtung der Hauptversammlung hinauslaufen, denn man würde auf diese Weise letztlich eine Pflicht des Vorstandes begründen, die Beschlussgegenstände der Hauptversammlung - selbst entgegen dem Willen der Aktionärsmehrheit oder sogar der Gesamtheit aller Aktionäre - einer Art „Vorabzensur“ im Hinblick auf ihre rechtliche Zulässigkeit zu unterziehen. Die Verantwortung für die Fassung rechtswidriger Beschlüsse trägt aber allein die Hauptversammlung, nicht der Vorstand. Dieser hat zwar nach der näheren Maßgabe von § 122 Abs. 1 und 2 AktG das Recht, die Gesellschaft vor rechtswidrigen oder querulatorischen Anträgen von Minderheiten zu beschützen, nicht aber die Pflicht, eine Mehrheit der Hauptversammlung vor sich selbst zu schützen, indem er sie an der Fassung eines rechtswidrigen Beschlusses hindert, mit der - widersinnigen - Konsequenz, dass er bei Nichterfüllung dieser Pflicht später von eben dieser Mehrheit der Hauptversammlung auf Schadensersatz wegen einer Pflichtverletzung in Anspruch genommen werden könnte, die genau darin gelegen hat, dass er dem Verlangen der Hauptversammlung nachgekommen ist.
(2) Darüber hinaus kann auch ein Verstoß der Mehrheitsaktionärin gegen ihre gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten durch das Verlangen auf die Einberufung der Hauptversammlung nicht festgestellt werden, so dass die Vorstandsmitglieder der Beklagten auch aus diesem Grunde nicht ihrerseits gegen ihre Pflichten verstoßen haben können, weil sie diesem Einberufungsverlangen nachgekommen sind.
(a) Ein Verstoß der Mehrheitsaktionärin gegen ihre gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten kann nicht daraus hergeleitet werden, dass das Verlangen zu der Einberufung der Hauptversammlung vom 25. März 2009 auf die Herbeiführung eines Beschlusses gerichtet war, der seinerseits mit dem Gesetz oder mit der Satzung der Gesellschaft nicht zu vereinbaren war.
Der von der Hauptaktionärin OO. verfolgte Zweck einer Aufhebung der in der Hauptversammlung vom 27. März 2008 gefassten Sonderprüfungsbeschlüsse verstieß weder gegen das Gesetz noch gegen die Satzung der Gesellschaft. Ob die Hauptversammlung eine Sonderprüfung beschließen will oder nicht, liegt vielmehr bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 142 Abs. 1 AktG in ihrem freien Ermessen, ebenso folglich auch, ob sie einen einmal gefassten Beschluss auf die Durchführung einer solchen Sonderprüfung wieder rückgängig machen will. Wird eine solche Sonderprüfung von der Mehrheit der Aktionäre abgelehnt, obwohl ihre Durchführung - so wie hier - in der Sache möglicherweise ganz oder zumindest teilweise durch das Vorliegen von objektiven Verdachtsmomenten eines Fehlverhaltens der Verwaltungsmitglieder gerechtfertigt ist, so sind die (Minderheits-)aktionäre durch die Vorschrift des § 142 Abs. 2 AktG ausreichend geschützt. Das dort vorgesehene Verfahren für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung wäre überflüssig, wenn bereits die Hauptversammlung zur Fassung eines Sonderprüfungsbeschlusses gezwungen oder an seiner Wiederaufhebung gehindert werden könnte. Ein Anlass, um schon die Entscheidungsfreiheit der Aktionärsmehrheit in der Hauptversammlung entsprechend einzuschränken, kann daher jedenfalls allein aus dem Vorliegen von objektiven Verdachtsmomenten für ein untersuchungswürdiges Fehlverhalten in der Gesellschaft noch nicht hergeleitet werden. Anders als die Organe der Gesellschaft, welche die Pflichtverletzungen anderer Organmitglieder nach den Grundsätzen der sog. ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 135, 244 ff. = WM 1997, 970 ff. = juris Rn 14) zumindest im Grundsatz stets zu verfolgen haben, ist vielmehr die Hauptversammlung im Grundsatz in der Entscheidung frei, ob sie eine derartige Verfolgung im wirtschaftlichen Gesamtinteresse der Gesellschaft für geboten hält. Wie nicht zuletzt aus der Vorschrift des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG deutlich wird, kann die Hauptversammlung auf eine derartige Verfolgung von Ersatzansprüchen gegen ihre Organmitglieder im Ergebnis sogar vollständig verzichten und ist insoweit lediglich gehalten, auf die Interessen von Minderheitsgesellschaftern in der gebotenen Weise Rücksicht zu nehmen.
(b) Das Verlangen auf die Einberufung der Hauptversammlung vom 25. März 2009 war auch nicht aus sonstigen Gründen rechtsmissbräuchlich.
(aa) Ein solcher Missbrauch ist nicht damit zu begründen, dass die Hauptaktionärin mit einer Entscheidung über ihren Beschlussantrag zur Wiederaufhebung der Sonderprüfung noch bis zur nächsten ordentlichen Hauptversammlung hätte abwarten und hierdurch möglicherweise der Gesellschaft ein zusätzlicher Kostenaufwand hätte erspart werden können. Selbst wenn die Hauptaktionärin mit ihrem Beschlussantrag tatsächlich noch hätte abwarten können, lag es jedenfalls in ihrem freien unternehmerischen Ermessen, ob sie dies auch wollte oder ob sie ein solches Zuwarten wegen der damit zumindest aus ihrer subjektiven Sicht verbundenen Risiken ablehnte. Insoweit kann es daher im Ergebnis auch nicht darauf ankommen, ob die von ihr befürchteten Gefahren für den Fall eines Zuwartens - Bekanntwerden des Ergebnisses der Sonderprüfung und sich daraus ergebende finanzielle Nachteile für die Gesellschaft - real waren und ob sie sich über den Wahrscheinlichkeitsgehalt ihrer Befürchtungen zunächst eine tragfähige Informationsgrundlage verschafft hat. Selbst wenn dies nicht der Fall war, durfte sie in dieser Hinsicht ihr unternehmerisches Ermessen frei ausüben und die Durchführung der Sonderprüfung als für die Geschäfte der Gesellschaft schädlich erachten.
(bb) Ein Missbrauch ist außerdem auch der Tatsache nicht zu entnehmen, dass durch den von der OO. angestrebten Beschluss der Hauptversammlung ein mit den Stimmen der früheren Hauptaktionärin NN. gefasster Beschluss wieder rückgängig gemacht werden sollte, ohne dass sich in der Zwischenzeit die Sachlage in maßgeblicher Weise geändert hätte. Insoweit muss jedenfalls der Wechsel der Mehrheitseigentümer als maßgebliche Änderung der Sachlage angesehen werden, da ansonsten ein neuer Unternehmenseigentümer durch den Alteigentümer vollständig blockiert werden könnte; eine abweichende Sichtweise dürfte schon mit Art. 14 GG kaum zu vereinbaren sein.
(cc) Schließlich und insbesondere ist ein Rechtsmissbrauch der OO. durch das Verlangen auf die Einberufung der Hauptversammlung vom 25. März 2009 auch nicht damit zu begründen, dass diese mit ihrem Verlangen einen nicht gerechtfertigten Sondervorteil gegenüber den restlichen Aktionären der Gesellschaft verfolgt hat. Denn das von der OO. wohl unstreitig nach dem Vortrag aller Prozessparteien verfolgte Ziel, einen weiteren Verfall des Aktienkurses der Gesellschaft im Falle des Bekanntwerdens von Missständen der Geschäftsführung aus der Zeit bis zum Jahre 2007 zu verhindern und eine Verfolgung von Ersatzansprüchen außenstehender Dritter gegen die Gesellschaft durch eine möglichst weitgehende Geheimhaltung derartiger Missstände soweit wie möglich zu erschweren, diente nicht lediglich den Sonderinteressen der Mehrheitsaktionärin, sondern es kam im Falle seiner Erreichung allen Aktionären der Gesellschaft gleichermaßen zugute. Auch deren Aktienpakete konnten dann nämlich - um eine entsprechende Formulierung in der Berufungsbegründung des Klägers zu 2) aufzugreifen - zu einem entsprechend günstigeren Preis veräußert werden.
Etwas anderes könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn die Hauptaktionärin eine Aufklärung der Vorwürfe gegen frühere Organmitglieder der Beklagten nicht nur hätte vertraulich halten, sondern diese gänzlich hätte verhindern wollen und zudem der Gesellschaft durch die auf diese Weise erfolgte Unterdrückung einer Verfolgung ihrer Ersatzansprüche auch noch ein Schaden entstanden wäre, dessen Höhe die Nachteile aus dem zu erwartenden Verfall des Aktienkurses und aus der Inanspruchnahme durch dritte Ersatzberechtigte überstiegen und deshalb in der Gesamtbilanz zum Nachteil der Gesellschaft ausgefallen wäre. Für einen derart gelagerten Sachverhalt gibt der Vortrag der Kläger jedoch nichts Konkretes her, so dass im Ergebnis auch in dieser Hinsicht die Voraussetzungen für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der OO. nicht festgestellt werden können, ganz abgesehen von der weiteren Frage, welche subjektiven Anforderungen an das Wissen und die Vorstellungen der OO. auch in einem derartigen Fall noch zusätzlich zu stellen wären.
b) Ein eindeutiger und schwerwiegender Verstoß der zu entlastenden Vorstandsmitglieder, der deren Entlastung in der Hauptversammlung vom 27. August 2009 hätte entgegen stehen können, kann weiter auch für die bei Einberufung der außerordentlichen Hauptversammlung vom 25. März 2009 im Amt befindlichen Vorstandsmitglieder nicht darin erkannt werden, dass der Vorstand den Antrag der PP. vom 20. Februar 2009 auf Ergänzung der Tagesordnung für diese Hauptversammlung und auf Berücksichtigung der weiteren, darin außerdem gestellten Anträge zu den TOP 3 und 4 der Tagesordnung unter Verstoß gegen § 126 Abs. 1 Satz 1 AktG in rechtswidriger Weise übergangen hat.
aa) Wie der bereits weiter oben abgehandelte Antrag des Klägers zu 2) auf Ergänzung der Tagesordnung vom 27. August 2009 brauchte auch der Antrag der PP. vom 20. Februar 2009 auf Ergänzung der Tagesordnung für die Hauptversammlung vom 25. März 2099 von dem Vorstand der Beklagten schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil er nicht mehr rechtzeitig bei der Beklagten eingegangen ist.
Die Einladung zu der Hauptversammlung vom 25. März 2009 ist im elektronischen Bundesanzeiger am 13. Februar 2009 veröffentlicht worden. Gemäß § 124 Abs. 1 Satz 2 und 3 AktG in der somit maßgeblichen, bis zum Inkrafttreten des ARUG geltenden Fassung hätte die Veröffentlichung des Ergänzungsantrages der PP. im elektronischen Bundesanzeiger daher spätestes am Montag, dem 23. Februar 2009 erfolgen müssen. Wie schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, war dies aber nicht mehr rechtzeitig möglich, weil der Antrag der PP. unstreitig - sowohl im Original wie auch per Telefax - erst am Freitag, den 20. Februar 2009 gegen 16.00 Uhr bei dem Vorstand der Beklagten eingegangen ist. Gemäß den AGB des elektronischen Bundesanzeigers - siehe bereits oben - muss eine Anzeige dort aber mindestens zwei Publikationstage vor diesem Termin bis spätestens 14.00 Uhr in ihrer redaktionellen Endfassung vorliegen. Der Antrag der PP. hätte daher bereits bis spätestens Donnerstag, den 19. Februar 2009 um 14.00 Uhr von der Beklagten nicht nur überprüft, sondern auch in seiner endgültig redigierten Form an den elektronischen Bundesanzeiger weiter geleitet sein müssen. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auch in diesem Zusammenhang auf den rechtlichen Begriff des „Werktages“ im Sinne von § 193 BGB. Denn dass der elektronische Bundesanzeiger am Sonnabend nicht publiziert und daher der 21. Februar 2009 bei der Ermittlung der bei der Veröffentlichung des Verlangens der PP. zu berücksichtigenden Vorlaufzeit nicht berücksichtigt werden kann, ist - wie ebenfalls weiter oben schon ausgeführt - keine Frage, die der rechtlichen Beurteilung unterliegt, sondern eine Tatsache, auf die sich die Beteiligten einzurichten haben.
bb) Nicht zu beanstanden ist es weiterhin auch, dass es der Vorstand der Beklagten unterlassen hat, die mit dem Antrag der PP. vom 20. Februar 2009 auf Ergänzung der Tagesordnung für die Hauptversammlung vom 25. März 2009 verbundenen Anträge zu den TOP 3 und 4 dem in § 125 Abs. 1 bis 3 AktG genannten Personenkreis zugänglich zu machen.
(1) In der Nichtberücksichtigung dieser Anträge kann ein Verstoß gegen die in diesem Zusammenhang maßgebliche Vorschrift des § 126 Abs. 1 AktG schon deshalb nicht gesehen werden, weil es sich bei den Anträgen der PP. auf Ergänzung der Tagesordnung nicht um „Gegenanträge“ im Sinne dieser Vorschrift gehandelt hat. Wie sich nicht zuletzt schon aus dem Wortlaut von § 126 Abs. 1 Satz 1 AktG in der hier maßgeblichen Fassung ergibt, setzt ein Gegenantrag in diesem Sinne nämlich immer die Opposition gegen einen ausdrücklichen Beschlussvorschlag der Verwaltung voraus (MüKoAktG/Kubis, a.a.O, § 126 AktG Rn 9, Werner in: Großkommentar zum AktG,4. Auflage, § 126 AktG Rn 19 f.; K. Schmidt/Lutter/Ziemons, a.a.O., § 126 AktG Rn 5). Eine andere Auslegung des Begriffs der „Gegenanträge“ ergibt sich auch nicht daraus, dass § 126 Abs. Satz 1 AktG möglicherweise im Lichte des durch Art. 6 Abs. 1 b) der Aktionärsrechterichtlinie geschützten Rechts der Aktionäre auf die Einbringung von Beschlussvorlagen zu Punkten, die bereits auf der Tagesordnung einer Hauptversammlung stehen oder ergänzend in diese aufgenommen werden, mittlerweile so ausgelegt werden muss, dass ein Vorschlag der Verwaltung zur Auslösung der sich aus § 126 Abs. 1 AktG ergebenden Verpflichtung zur Zugänglichmachung von Aktionärsanträgen heute nicht mehr verlangt werden kann (so jedenfalls Ziemons, a.a.O., § 126 AktG Rn 7). Selbst wenn man eine derartige Auslegung - entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes - mittlerweile für geboten hält, betrifft dies jedenfalls den hier zur Entscheidung stehenden Fall schon deswegen nicht, weil bei Einberufung der Hauptversammlung vom 27. März 2008 die Frist zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie noch nicht abgelaufen und das ARUG noch nicht in Kraft getreten war, siehe bereits oben B I a) aa) (1) und (3).
(2) Ein anderes Ergebnis ist auch nicht daraus herzuleiten, dass es der Vorstand oder der Aufsichtsrat der Beklagten unterlassen haben, der Verwaltung einen eigenen Beschlussvorschlag zu den TOP 3 und 4 der Hauptversammlung vom 25. März 2009 vorzulegen, obwohl sie dazu gemäß § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG verpflichtet gewesen wären.
(a) Ein eigener Beschlussvorschlag der Verwaltung zu den auf Verlangen der Hauptaktionärin OO. auf die Tagesordnung dieser Hauptversammlung gesetzten Punkten war vielmehr bereits nach dem Rechtsgedanken des § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG unzulässig oder doch zumindest entbehrlich.
Nach dieser Vorschrift ist nämlich bei Beschlüssen zur Wahl von Prüfern schon ausdrücklich allenfalls ein Vorschlag des Aufsichtsrates vorgeschrieben. „Prüfer“ in diesem Sinne ist dabei auch der - hier in Rede stehende - Sonderprüfer (Hüffer, a.a.O., § 124 AktG Rn 13). Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es, dass der Vorstand nicht die Entscheidung der Hauptversammlung soll beeinflussen können, soweit es darum geht, durch eine etwaige Prüfung (auch) seine eigene Tätigkeit einer Kontrolle zu unterwerfen (Hüffer, a.a.O. Rn 13 m.w.N.). Über den Wortlaut der Vorschrift hinaus muss dass Gleiche deshalb auch dann gelten, wenn es - wie hier - nicht die Auswahl und Bestellung der Person eines Prüfers, sondern dessen Abberufung und die Aufhebung einer bereits getroffenen Entscheidung über die Durchführung einer Sonderprüfung betrifft. Darüber hinaus war hier aber nicht nur ein Beschlussvorschlag des Vorstandes unzulässig oder zumindest entbehrlich, sondern auch ein solcher des Aufsichtsrates, denn die zur Abstimmung stehende Sonderprüfung betraf ausdrücklich auch dessen Tätigkeit, so dass sich nach dem Rechtsgedanken des § 124 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 AktG auch der Aufsichtsrat einer eigenen Stellungnahme zu allen mit der Sonderprüfung im Zusammenhang stehenden Fragen zu enthalten hatte (K. Schmidt/Lutter/Ziemons, a.a.O., § 124 AktG Rn 26).
(b) Unabhängig davon war ein Beschlussvorschlag der Verwaltung außerdem auch nach § 124 Abs. 3 Satz 3, Alt. 2 AktG nicht notwendig. Nach dieser Vorschrift ist nämlich die Regelung des § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG dann nicht anzuwenden und es sind daher Beschlussvorschläge sowohl des Vorstandes wie auch des Aufsichtsrates zumindest entbehrlich, wenn der Gegenstand der Beschlussfassung „auf Verlangen einer Minderheit“ auf die Tagesordnung gesetzt worden ist. Insoweit sind die Beschlussvorschläge zu den TOP 3 und 4 der außerordentlichen Hauptversammlung vom 25. März 2009, auf die sich die hier in Rede stehenden Anträge der PP. vom 20.02.2009 beziehen, zwar nicht auf Verlangen einer „Minderheit“ der Aktionäre im engeren Sinne, sondern auf Wunsch der OO. - und somit auf Veranlassung der Hauptaktionärin - auf die Tagesordnung gesetzt worden. Der Wortlaut von § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG ist in dieser Hinsicht jedoch irreführend. Richtigerweise bezieht sich diese Vorschrift schon nach ihrem Wortlaut unmittelbar auf die amtliche Überschrift in § 122 AktG. Wie für diese Regelung anerkannt (OLG Hamm, DStR 2003, 219 = juris Rn 25 f.; K. Schmidt/Lutter/Ziemons, a.a.O., § 122 AktG Rn 8; Hüffer, a.a.O., § 122 AktG Rn 2 m.w.N.) ist daher auch für § 124 Abs. 3 Satz 3 AktG davon auszugehen, dass sich diese Vorschrift auf alle Aktionäre bezieht, die das in § 122 Abs. 1 und 2 AktG vorgeschriebene Mindestquorum erfüllen, mithin also auch auf eine Mehrheitsaktionärin wie hier die OO..
(c) Gegen diese - im Kern auch dem angefochtenen Urteil zugrunde liegende - Beurteilung hat der Kläger zu 2) auch in der Berufungsinstanz keine durchgreifenden Einwände erhoben. Seine Darstellung, wonach es sich bei den Anträgen der PP. vom 20. Februar 2009 zu den TOP 3 und 4 der Hauptversammlung vom 25. März 2009 „unstreitig“ um Gegenanträge im Sinne von § 126 AktG gehandelt habe, ist in dieser Form nicht zutreffend. Unstreitig ist vielmehr nur der Inhalt des Schreibens der PP. vom 20. Februar 2009 und somit die gesamte, für die Entscheidung in diesem Zusammenhang erforderliche Tatsachengrundlage. Ob die in diesem Schreiben enthaltenen Anträge jedoch als Gegenvorstellungen im Sinne des Gesetzes zu qualifizieren sind und welche rechtlichen Konsequenzen sich daraus ergeben, ist eine reine Rechtsfrage, über die allein der Senat zu entscheiden hat und über die überdies auch zwischen den Parteien gerade keine Einigkeit besteht.
c) Der Entlastung der Vorstandsmitglieder für das Geschäftsjahr 2008/09 stand auch nicht deshalb ein eindeutiger und schwerwiegender Gesetzes- oder Satzungsverstoß entgegen, weil diese es unter Verstoß gegen die Vorschrift des § 130 Abs. 5 AktG unterlassen haben, für eine unverzügliche Einreichung von Abschriften der Hauptversammlungsprotokolle zum Handelsregister Sorge zu tragen.
aa) Auf der Grundlage des beiderseitigen Vortrages der Parteien kann bereits ein Verstoß des Vorstandes der Beklagten gegen die genannte Vorschrift nicht festgestellt werden, denn es kann weder nach dem sich daraus ergebenden Zeitablauf noch nach den sonst mitgeteilten Umständen davon ausgegangen werden, dass der Vorstand der Beklagten bei der Wahrung seiner Verpflichtung, für die Einreichung von Abschriften der drei in Betracht kommenden Hauptversammlungen vom 27. März 2008, 28. August 2008 und 25. März 2009 zu sorgen, in schuldhafter Weise gezögert hat, § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB.
(1) Ausgehend von dem auch für die aktienrechtliche Anfechtungsklage geltenden Grundsatz, dass jede Partei diejenigen Tatsachen darlegen und beweisen muss, die von den ihr günstigen Normen vorausgesetzt werden (MüKoAktG/Hüffer, 3. Auflage, § 243 AktG Rn 144 ff. m.w.N.), sind nämlich auch diejenigen Tatsachen, aus denen ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 130 AktG hergeleitet werden soll, zunächst einmal durch den Anfechtungskläger schlüssig vorzutragen. Dem wird jedoch der Vortrag des Klägers zu 2) nicht gerecht, denn wann die Protokollabschriften der drei genannten Hauptversammlungen tatsächlich zum Handelsregister eingereicht worden sind und weshalb dem Vorstand der Beklagten jeweils eine frühere Einreichung der Protokollabschriften bei dem Registergericht möglich gewesen sein soll, ist weder dem Vortrag des Klägers zu 2) auf den Seiten 17 f. der Klageschrift noch den späteren Ergänzungen dieses Vortrages auf den Seiten 11 ff. der Replik vom 09. März 2010 oder auf den Seiten 11. ff der Berufungsbegründung vom 20. Juli 2011 zu entnehmen. In welchem Umfang der somit in seiner Gänze unzureichende Vortrag des Klägers zu 2) darüber hinaus auch noch erst nach dem Ablauf der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG erfolgt ist, ist nach alledem bereits nicht einmal mehr von Belang.
(2) Im Ergebnis sind daher in Bezug auf den Zeitablauf die jeweiligen Angaben der Beklagten zugrunde zu legen, wonach die Einreichung der dem Vorstand am 22. April 2008 überlassenen Protokolle der Hauptversammlung vom 27. März 2008 bei dem Handelsregister noch am gleichen Tage erfolgt ist, die dem Vorstand am 06. Oktober 2008 überlassene Abschrift des Protokolls der Hauptversammlung vom 28. August 2008 am 08.10.2008 bei dem Registergericht eingereicht und das dem Vorstand am 09. April 2009 zur Verfügung gestellte Protokoll der Hauptversammlung vom 25. März 2009 wiederum noch am gleichen Tag an das Handelsregister weitergeleitet wurde. Ein Bestreiten dieser Zeitabläufe mit Nichtwissen ist schon wegen der eigenen primären Darlegungslast des Klägers zu 2) nicht zulässig und kommt im Übrigen auch deshalb nicht in Betracht, weil sich der Kläger zu 2) das erforderliche Wissen durch eine (erneute) Anfrage bei dem Registergericht jederzeit hätte verschaffen können. Die von ihm allein angeführte Auskunft des Registergerichts vom 18. September 2009 in Bezug auf die notarielle Niederschrift der Hauptversammlung vom 28. August 2008 steht zu dem Vortrag der Beklagten jedenfalls nicht in Widerspruch und lässt irgendwelche diesem entgegen stehenden Rückschlüsse auf die tatsächlichen Zeitabläufe nicht zu. Auf die weitere Frage, ob das Landgericht die tatsächlichen Zeitabläufe durch eine eigene Einsichtnahme in das Handelsregister ermitteln durfte und in welcher Weise es seine daraus gewonnenen Erkenntnisse gegebenenfalls in das Verfahren hätte einführen müssen, kommt es nach alledem bereits nicht mehr an. Nur am Rande ist daher noch darauf hinzuweisen, dass die Ergebnisse der Registereinsicht des Landgerichts dem Kläger zu 2) jedenfalls durch das angefochtene Urteil bekannt geworden sind und er daher zumindest in der Berufungsinstanz die Gelegenheit gehabt hätte, die insoweit getroffenen Feststellungen des Landgerichts in der Sache anzugreifen, was er jedoch auch zu diesem Zeitpunkt nicht getan hat.
(3) Zu den Gründen, warum es bei der Einreichung der Protokolle jeweils zu den objektiven, sich auch aus den Zeitangaben der Beklagten ergebenden Zeitverzögerungen gekommen ist, erschöpft sich der Vortrag des Klägers ohnehin in bloßer Spekulation. Abgesehen davon hat nach dem unwiderlegten Vortrag der Beklagten zu den Zeitabläufen auch der Vorstand seine Pflichten ohnehin nicht verletzt, weil insoweit für eine etwaige Pflichtverletzung allenfalls auf den seit der Überlassung der fertiggestellten Protokolle durch den Notar Dr. XX. an die Gesellschaft und nicht schon auf den seit der Hauptversammlung selbst vergangenen Zeitraum abgestellt werden könnte (MüKoAktG/Kubis, a.a.O., § 130 AktG Rn 66). Auf eine etwaige Pflichtverletzung des Notars in diesem Zusammenhang kommt es nicht an. Entgegen der Ansicht des Klägers zu 2) wäre eine solche dem Vorstand der Beklagten auch nicht gemäß § 278 BGB als eigene zuzurechnen, denn der Notar hat bei der Fertigstellung des Protokolls schon deshalb keine Verpflichtung des Vorstandes der Gesellschaft erfüllt, weil dieser nur für die rechtzeitige Einreichung des Protokolls bei dem Handelsregister zu sorgen, nicht aber dieses selbst fertigzustellen hat. Eine Pflicht des Vorstandes, die Herstellung der Protokolle bei dem Notar besonders anzumahnen oder gar diesen wegen der wiederholten Verzögerungen bei der Fertigstellung der Protokolle durch einen anderen Protokollführer auszutauschen, vermag der Senat entgegen der Auffassung des Klägers zu 2) ebenfalls nicht zu erkennen.
bb) Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen hat im Übrigen auch schon das Landgericht zutreffend festgestellt, dass selbst einer dennoch unterstellten Pflichtverletzung des Vorstandes der Beklagten in dieser Hinsicht jedenfalls nicht das erforderliche Gewicht beigemessen werden kann, das erforderlich wäre, um einer Entlastung zwingend entgegenzustehen und deshalb die Anfechtung des von der Hauptversammlung dennoch gefassten Entlastungsbeschlusses zu ermöglichen. Entgegen der Ansicht des Klägers zu 2) ändert sich daran auch dann nichts, wenn man berücksichtigt, dass es sogar mehrfach zu den von ihm geltend gemachten Verzögerungen bei der Einreichung der Protokolle gekommen ist. Kann ein Aktionär wegen einer verspäteten Einreichung der Protokolle zu einer Hauptversammlung nicht einmal diejenigen Beschlüsse mit Erfolg anfechten, die in der in Rede stehenden Hauptversammlung selbst gefasst worden sind (K. Schmidt/Lutter/Ziemons, § 130 AktG Rn 64 m.w.N.), so muss das Gleiche erst recht auch im Hinblick auf einen späteren Entlastungsbeschluss gelten, der auf denselben Gesetzesverstoß gestützt werden soll.
d) Eine die Entlastung der Vorstandsmitglieder für das Geschäftsjahr 2008/09 hindernde Rechtsverletzung ergibt sich auch nicht daraus, dass die gemeinsame Entsprechenserklärung des Vorstandes und des Aufsichtsrates vom 14.07.2009 den Anforderungen des § 161 Abs. 1 AktG nicht genügt hat, weil in dem jährlichen Bericht des Aufsichtsrates an die Hauptversammlung gemäß § 171 Abs. 2 Satz 1 AktG vom gleichen Tage die Anforderungen von Ziffer 5.5.3 Satz 1 des Deutschen Corporate Government Codex (DCGK) im Hinblick auf die Berichterstattung über Interessenkonflikte nicht eingehalten worden sind.
aa) Aus den von der Beklagten zu ihren Gunsten angeführten Gründen spricht nach Auffassung des Senats einiges dafür, dass die Entsprechenserklärung entgegen der Auffassung des Klägers zu 2) nicht allein deshalb zwingend als unrichtig angesehen werden muss, weil in dem Bericht des Aufsichtsrates - der in dem angefochtenen Urteil irrtümlich, aber ohne entscheidungserhebliche Folgen als Bericht „beider Gremien“ bezeichnet wird - lediglich in folgender Form abstrakt über die bei den Mitgliedern des Aufsichtsrates aufgetretenen Interessenkonflikte berichtet worden ist:
„Bei den Beratungen des Aufsichtsrates trat im Geschäftsjahr 2008/09 und bis zum heutigen Tage in acht Fällen ein Interessenkonflikt auf, der von dem betreffenden Aufsichtsratsmitglied offengelegt wurde. Das betroffene Aufsichtsratsmitglied hat an der Sitzung nicht teilgenommen oder bei den entsprechenden Abstimmungen bzw. Erörterungen auf den Interessenkonflikt hingewiesen und den Saal verlassen oder als letzter seine Stimme abgegeben. Da die Beschlussfassung bei der letztgenannten Variante einstimmig erfolgt ist, hatte die Stimmabgabe keinen Einfluss auf das Abstimmungsergebnis.“
(1) Nach der genannten Vorschrift des DCGK soll allerdings der Aufsichtsrat in seinem jährlichen Bericht an die Hauptversammlung (§ 171 Abs. 2 AktG, vgl. Kremer in: Ringleb/Kremer/Lutter/von Werder, Kommentar zum Deutschen Corporate Governance-Index, 4. Auflage, Rn 1139) „über aufgetretene Interessenkonflikte und deren Behandlung informieren“, um auf diese Weise die Informationsgrundlage für die Entlastung des Aufsichtsrates zu verbessern (BGH WM 2009, 459 ff. = juris Rn 21; Kremer, a.a.O., Rn 1138).
(2) Die Beklagte weist jedoch grundsätzlich zu Recht darauf hin, dass eine derartige Berichtspflicht in einem potentiellen Spannungsverhältnis zu der in § 116 Satz 2 AktG auch gesetzlich anerkannten Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder steht, welche ihrerseits die gesamten Beratungen des Aufsichtsrates einschließlich auch des Abstimmungsverhaltens der einzelnen Mitglieder erfasst (BGHZ 64, 325 ff., 332 = NJW 1975, 1412, 1413; Hüffer, a.a.O., § 116 AktG Rn 6; Hoffmann-Becking, Handbuch der Aktiengesellschaft, 3. Auflage, § 33 Rn 51; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Auflage Rn 266 f.; Priester, ZIP 2011, 2081 ff., 2083) und dass eindeutige Aussagen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu der Intensität, mit der eine Berichterstattung des Aufsichtsrates über die aufgetretenen Interessenkonflikte auch im Lichte dieses Spannungsverhältnisses verlangt werden kann, bislang fehlen. Auch die von dem Kläger zu 2) zu seinen Gunsten angeführte Entscheidung des OLG Frankfurt/Main vom 05. Juli 2011 - 5 U 104/10 - (AG 2011, 713 ff. = juris Rn 74 ff.), in der die bisher wohl tendenziell strengsten Maßstäbe an den Umfang der Berichterstattung des Aufsichtsrates über Interessenkonflikte angelegt werden, setzt sich mit der Frage dieses Spannungsverhältnisses nicht auseinander und betrifft im übrigen einen Einzelfall, dessen besondere Umstände - Aufzählung nur „beispielhafter“ Einzelfälle von „latenten“ Interessenkonflikten im Berichtszeitraum - mit denjenigen des vorliegenden Falles nicht ohne weiteres verglichen werden können.
bb) Ob die Berichterstattung des Aufsichtsrates im vorliegenden Fall dennoch hinter den sich aus Ziffer 5.5.3 Satz 1 DCGK ergebenden Anforderungen zurückgeblieben ist, braucht aber durch den Senat im Ergebnis nicht abschließend entschieden werden. Denn selbst wenn man hier von einer sich aus einer ungenügenden Berichterstattung über die Interessenkonflikte ergebenden Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung gemäß § 161 Abs. 1 AktG ausgehen will, fehlt es zumindest an der für eine sich daraus ergebende Anfechtbarkeit des Beschlusses der Hauptversammlung über die Entlastung der Vorstandsmitglieder zusätzlich erforderlichen Eindeutigkeit der Rechtsverletzung, von der nur dann ausgegangen werden könnte, wenn sich der Vorstand über eine zweifelsfreie und eindeutig geklärte Rechtslage hinweggesetzt hätte (BGH ZIP 2009, 2436 f. = juris Rn 2).
Von einer hinreichend eindeutigen Rechtsverletzung in diesem Sinne kann aber hier schon deswegen nicht ausgegangen werden, weil die inhaltlichen Anforderungen, die an einen den Anforderungen von Ziffer 5.5.3 Satz 1 DCGK entsprechenden Bericht des Aufsichtsrates zu stellen sind, bisher in der einschlägigen Literatur und Rechtsprechung - einschließlich auch der beiden von dem Kläger zu 2) in diesem Zusammenhang zu seinen Gunsten angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 16. Februar 2009 - II ZR 185/07 - „VV. ./. WW.“ (BGHZ 180, 9 ff. = WM 2009, 459 ff.) und vom 21. September 2009 - II ZR 174/08 - „Umschreibungsstop“ - (BGHZ 182, 272 ff. = WM 2009, 2085 ff.), von denen die letztere zudem auch ohnehin erst nach der hier streitigen Entlastungsentscheidung ergangen ist - nicht eindeutig geklärt sind und darüber hinaus eine abstrakte Fassung der Berichterstattung über die Interessenkonflikte, wie sie hier in Rede steht, in der zum Zeitpunkt der angefochtenen Entlastungsentscheidung auf dem Markt befindlichen Fachliteratur zum Teil sogar ausdrücklich empfohlen wurde (Peltzer, Deutsche Corporate Governance, 2. Auflage 2004, S. 180; eben diesen Vorschlag in Bezug nehmend auch Kremer, a.a.O. Rn 1137 Fn 277; ebenso in Auseinandersetzung mit dem Urteil des OLG Frankfurt, a.a.O., mittlerweile auch Priester, ZIP 2011, 2081 ff., 2084).
cc) Ebenso kann damit im Ergebnis auch dahinstehen, ob eine Anfechtung der Entscheidung über die Entlastung des Vorstandes für das Geschäftsjahr 2008/09 zusätzlich auch noch daran scheitern würde, dass die den Vorstandsmitgliedern zur Last gelegte Entsprechenserklärung zeitlich ihrerseits nicht mehr innerhalb des von dem Beschluss der Hauptversammlung erfassten Entlastungszeitraumes sondern erst nach dessen Ende abgegeben worden ist.
e) Entgegen der Ansicht des Klägers zu 2) ist ein die Entlastung der Vorstandsmitglieder für das Geschäftsjahr 2008/09 hindernder Verstoß gegen das Gesetz oder die Satzung der Gesellschaft auch nicht darin zu sehen, dass diese es unterlassen haben, die früheren Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates der Beklagten vor dem Ablauf der Verjährungsfrist auf Schadensersatz wegen solcher Pflichtverletzungen in Anspruch zu nehmen, die der späteren, im Jahre 2007 zum Ausbruch gekommenen Existenzkrise der Beklagten zugrunde gelegen haben.
aa) Eine Pflichtverletzung der zu entlastenden Vorstandsmitglieder durch die Nichtverfolgung von Ansprüchen auf Schadensersatz gegen andere Vorstandsmitglieder kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil für die Verfolgung solcher Ansprüche gemäß § 112 AktG allein der Aufsichtsrat der Gesellschaft zuständig ist. Das gilt nicht nur für die Rechtsverfolgung gegen solche Mitglieder des Vorstandes, die zum Zeitpunkt der in Betracht kommenden Rechtsverfolgung noch im Amt gewesen sind, sondern auch gegenüber solchen Vorstandsmitgliedern, die zu diesem Zeitpunkt aus ihrem Amt bereits ausgeschieden waren (BGH WM 2009, 702 f. = juris Rn 7 m.w.N.).
bb) Auch eine Pflichtverletzung der zu entlastenden Vorstandsmitglieder durch das Verjährenlassen von etwaigen Ansprüchen auf Schadensersatz gegen Mitglieder des Aufsichtsrates, für deren Verfolgung gemäß § 78 AktG der Vorstand allenfalls zuständig wäre, kommt jedenfalls nur im Hinblick auf solche Schadensersatzansprüche in Betracht, die bis zum Ende des in Frage stehenden Entlastungszeitraumes am 31. März 2008 oder allerspätestens bis zum Zeitpunkt der angefochtenen Entlastungsentscheidung vom 27. August 2009 bereits verjährt waren. Ausgehend von der fünfjährigen Verjährungsfrist gemäß den §§ 116 Satz 1, 93 Abs. 6 AktG kommt daher allenfalls eine Nichtverfolgung von solchen Ansprüchen in Betracht, die bis zum 28. August 2004 bereits entstanden waren, mithin also - zumindest im Wege einer Feststellungsklage - bis spätestens zu diesem Zeitpunkt auch schon gerichtlich hätten verfolgt werden können.
cc) Die Voraussetzungen für derartige Ansprüche auf Schadensersatz wegen einer Pflichtverletzung von Mitgliedern des Aufsichtsrates in der Zeit bis allerspätestens August 2004 sind aber von dem Kläger zu 2) aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils bereits nicht schlüssig dargelegt worden und der Kläger zu 2) hat sein tatsächliches Vorbringen in dieser Hinsicht auch in Kenntnis der Begründung des angefochtenen Urteils in der Berufungsinstanz nicht näher konkretisiert.
(1) Es verbleibt also auch nach dem gegenwärtigen Stand des beiderseitigen Parteivorbringens dabei, dass der Vortrag des Klägers zu 2) den Anforderungen an eine substantiierte Darlegung des Bestehens von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen solche Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklagten, die bereits in dem hier maßgeblichen Zeitraum im Jahre 2004 im Amt gewesen sind, in keiner Weise genügt. Obwohl er jedenfalls diese ohne Schwierigkeiten zu bezeichnen in der Lage wäre, nennt der Kläger zu 2) noch nicht einmal die Namen der angeblich betroffenen Aufsichtsratsmitglieder. Genau genommen räumt er vielmehr sogar selbst ein, dass er auf das Bestehen von Ersatzansprüchen gegen die früheren Organmitglieder der Beklagten nur aus einem Pressebericht in der Süddeutschen Zeitung vom 25. März 2009 sowie aus dem Senatsbeschluss vom 09. Dezember 2009 in dem Beschwerdeverfahren I-6 W 45/09 (AG 2010, 126 ff.) mittelbar zurückschließt. Beides kann den erforderlichen Sachvortrag zur Darlegung der behaupteten Schadensersatzansprüche jedoch nicht ersetzen, zu dem im Übrigen neben dem schlüssigen Vortrag einer Pflichtverletzung der betroffenen Organmitglieder als solche zumindest auch noch nähere Angaben über den daraus entstandenen Schaden, über die Kausalität und Adäquanz der Pflichtverletzung für diesen Schaden gehören würden, während das Verschulden der jeweils betroffenen Anspruchsgegner nach der Beweislastregel des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ggf. zunächst zugunsten des Klägers zu 2) zu vermuten wäre (BGHZ 152, 280 ff. = WM 2002, 2509 ff. = juris Rn 6; Hölters/Hölters, a.a.O., § 93 AktG Rn 264).
Für die bloße Bezugnahme auf den Pressebericht in der Süddeutschen Zeitung liegt die damit fehlende Substantiierung des Klägervortrages bereits auf der Hand. Für die Bezugnahme auf den Senatsbeschluss vom 09. Dezember 2009 gilt das Gleiche schon deswegen, weil als Voraussetzung für die Anordnung der dort streitigen Sonderprüfung gemäß § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG bereits das Vorliegen solcher Tatsachen ausreicht, die den Verdacht rechtfertigen, dass bei dem zu überprüfenden Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verstöße gegen das Gesetz oder gegen die Satzung vorgekommen sind (Senat, a.a.O. = juris Rn 25). Ob dieser Verdacht jedoch begründet ist, soll durch die Sonderprüfung erst ermittelt werden und kann daher zwangsläufig nicht bereits deshalb als gegeben unterstellt werden, weil eine derartige Sonderprüfung angeordnet worden ist.
(2) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger zu 2) mit seiner Berufung in diesem Zusammenhang darauf, das Landgericht habe in seiner Entscheidung die anerkannten Grundsätze über die sekundäre Darlegungslast verkannt; eine weitergehende Substantiierung der behaupteten Ersatzansprüche gegen die früheren Organmitglieder der Beklagten hätte von ihm allenfalls verlangt werden können, wenn sich hierzu zunächst die Beklagte näher eingelassen hätte.
(a) Nach diesen Grundsätzen ist allerdings davon auszugehen, dass dann, wenn ein darlegungs- und beweispflichtiger Kläger außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablauf steht und gleichzeitig dem Beklagten alle wesentlichen Tatsachen bekannt sind, ein einfaches Bestreiten des Beklagten nicht ausreicht und von dem Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsachen und die Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden kann (BGH NJW 2008, 982 ff. = juris Rn 16 m.w.N.). Dies ändert aber nichts daran, dass grundsätzlich keine Partei über die sie treffenden, materiell-rechtlich Auskunftspflichten hinaus dazu verpflichtet ist, dem Gegner das erforderliche Material für einen Prozeßsieg zu verschaffen, über das er nicht schon von sich aus verfügt (BGH NJW 1997, 128 f. = juris Rn 17 m.w.N.) und dass es grundsätzlich daher auch in Ansehung der Grundsätze über die sekundäre Darlegungslast bei der sich aus dem Gesetz ergebenden Verteilung der Darlegungslasten verbleibt, die lediglich nach Maßgabe der dargestellten Regeln über die sekundäre Darlegungslast aufgelockert wird, sofern dies im Einzelfall aufgrund von besonderen Umständen als gerechtfertigt erscheint (BGH a.a.O. = juris Rn 17).
(b) Zutreffend weist daher die Beklagte darauf hin, dass vor dem Eingreifen einer etwaigen sekundären Darlegungspflicht zu ihren Lasten zunächst einmal der Kläger zu 2) im Rahmen des ihm Zumutbaren und nach den Umständen Möglichen einen Schadensersatzanspruch gegen bestimmte ihrer früheren Organmitglieder hätte schlüssig darlegen müssen, wozu seine lediglich pauschalen Behauptungen aus den bereits dargelegten Gründen aber nicht ausreichen. Die weitere Frage, ob die Beklagte durch ihre umfangreichen Darlegungen auf den Seiten 23 bis 36 der Klageerwiderung ihrer sekundären Darlegungslast gerecht geworden wäre, falls man das Bestehen einer solchen Darlegungslast annehmen würde, stellt sich damit bereits von vornherein nicht.
(c) An dem gefundenen Ergebnis ändert sich auch durch die Zurückhaltung des QQ.-Gutachtens vom 16. Oktober 2007 durch die Beklagte nichts. Insoweit kann dahinstehen, ob das von der Beklagten geltend gemachte Interesse an der Geheimhaltung dieses Gutachtens zu Recht besteht. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass der Kläger zu 2) den Inhalt dieses Gutachtens nicht kennt, sondern darüber lediglich Vermutungen anstellt, die sich wiederum auf Rückschlüsse aus dem Bericht in der Süddeutschen Zeitung vom 25. März 2009 gründen, welcher dieser einem früheren Bericht vom selben Tage zufolge offenbar vorgelegen hat Damit liegen aber jedenfalls die Voraussetzungen für die von dem Kläger zu 2) beantragte Anordnung einer Vorlage des Gutachtens gemäß § 142 Abs. 1 ZPO nicht vor, denn eine solche darf nicht der unzulässigen Ausforschung dienen, ob die in den vorzulegenden Unterlagen enthaltenen Tatsachen eine schlüssige Begründung der klägerischen Ansprüche zulassen würden, sondern setzt einen schlüssigen Tatsachenvortrag des Klägers zunächst voraus (BGHZ 173, 23 ff. = WM 207, 1651 ff. = juris Rn 20; BGH WM 2010, 1448 ff. = juris Rn 25). An diesem fehlt es hier jedoch. Dieses Defizit kann der Kläger zu 2) auch nicht dadurch beheben, dass er auf die Zurückhaltung des QQ.-Gutachtens als Begründung für eine weitere Lockerung der an ihn zu stellenden Substantiierungsanforderungen verweist, denn anderenfalls hätte die Zurückhaltung eines Gutachtens, auf dessen Vorlage der Kläger zu 2) wegen fehlenden Schlüssigkeit seines Klagevortrages keinen Anspruch hat, mittelbar zur Folge, dass die Notwendigkeit eines schlüssigen Klagevortrages im Ergebnis entfallen würde.
dd) Fehlt es nach alledem bereits an der ausreichenden Darlegung einer Pflichtverletzung der nach dem Vortrag des Klägers zu 2) von den zu entlastenden Organmitgliedern der Beklagten pflichtwidrig nicht in Anspruch genommenen Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates, so gilt das Gleiche erst recht auch für die - zusätzlich erforderliche - Pflichtverletzung der zu entlastenden Organmitglieder selbst, welche die behaupteten Pflichtverletzungen ihrer Amtsvorgänger hätten verfolgen sollen.
(1) Selbst wenn man zugunsten des Klägers zu 2) unterstellt, dass sich der Verdacht, der das Landgericht und den Senat in dem Verfahren 31 O 38/09 LG Düsseldorf = I-6 W 45/09 OLG Düsseldorf zu der Anordnung einer gerichtlichen Sonderprüfung veranlasst hat, im Ergebnis bestätigen wird, fehlt es doch an jeglichem konkreten Vortrag des Klägers zu 2) dazu, wie die in der Hauptversammlung vom 27. August 2009 zu entlastenden Organmitglieder das Ergebnis dieser Sonderprüfung schon im voraus hätten kennen, wie (und bis wann) sie mithin auch ohne die Erkenntnisse aus dieser Prüfung aus sonstigen, für sie auch schon im Entlastungszeitraum oder bis spätestens zum Zeitpunkt der Entlastungsentscheidung verfügbaren Erkenntnisquellen das erforderliche Wissen hätten ziehen können, um gegen ihre Amtsvorgänger mit der erforderlichen Aussicht auf Erfolg zumindest eine Feststellungsklage im Hinblick auf die von dem Kläger zu 2) angenommenen Schadensersatzansprüche erheben zu können.
(2) Ebenso bleibt auch vollkommen offen, wann gegenüber welchen der im Verdacht stehenden, früheren Organmitglieder der Beklagten die Frist für die Verjährung der jeweils in Betracht kommenden Schadensersatzansprüche zu laufen begonnen haben soll. Selbst wenn für den Beginn der hier einschlägigen, spezialgesetzlich geregelten Verjährungsfrist gemäß §§ 116 Satz 1, 93 Abs. 6 AktG, 200 BGB eine Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände anders als für die Regelverjährung in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nach herrschender Meinung nicht vorausgesetzt wird (K. Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani, a.a.O., § 93 AktG Rn 61 m.w.N., a.A. allerdings z.B. Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, § 11 Rn 121), hätte im Hinblick auf den Lauf der Verjährungsfristen von dem Kläger zu 2) doch zumindest vorgetragen werden müssen, wann die in Betracht kommenden Ansprüche gegen die früheren Organmitglieder der Beklagten jeweils entstanden sein sollen.
Insbesondere wäre dabei zu beachten gewesen, dass der Lauf der Verjährungsfrist bei Ersatzansprüchen gemäß den §§ 93, 116 AktG in dem hier in Betracht kommenden Fall des Unterlassens erst in dem Augenblick beginnt, in dem durch die Unterlassung ein Schaden entstanden ist und sich überdies dann, wenn sich der Schaden durch ein fortgesetztes Nichthandeln allmählich immer weiter vergrößert, der Beginn der Verjährung erst auf das Ende des pflichtwidrigen Unterlassens bezieht, da erst dieses den entscheidenden Bezugspunkt für das Entstehen des gesamten Anspruchs darstellt (MüKoAktG/Spindler, a.a.O. § 93 AktG Rn 257; Mertens in: Kölner Kommentar zum AktG, 2. Auflage, § 93 Rn 162; Hopt in: Großkommentar zum AktG, 4. Auflage, § 93 AktG Rn 85; Hölters/Hölters, a.a.O., § 93 AktG Rn 337). An einem derartigen Vortrag fehlt es jedoch vollständig. Im Gegenteil räumt der Kläger zu 2) selbst ein, dass er nicht weiß, wann der Lauf der Verjährungsfristen jeweils begonnen hat, vgl. z.B. Seite 14 der Klageschrift: „(...) weil bei einzelnen Vorstandsmitgliedern die Verjährung möglicherweise erst später zu laufen begonnen hat.“ Angesichts der Tatsache, dass das riskante Geschäftsmodell, dessen Betreiben den früheren Organmitgliedern der Beklagten letztlich im Kern zur Last gelegt wird, über Jahre hinweg profitabel betrieben worden ist und erst im Jahre 2007 zu der bekannten Existenzkrise der Beklagten und zu deren Beinahe-Zusammenbruch geführt hat, liegt es im Übrigen zumindest nahe, dass nach den dargelegten Grundsätzen auch die Verjährungsfrist für etwaige Ansprüche gegen die früheren Organmitglieder der Beklagten erst frühestens Ende des Jahres 2007 zu laufen begonnen haben dürfte.
(3) Schließlich bleibt nach dem Vortrag des Klägers zu 2) im Übrigen auch noch offen, welche konkreten Maßnahmen die zu entlastenden Vorstandsmitglieder der Beklagten eigentlich hätten ergreifen können und müssen, um ggf. den - unterstellten - Lauf der Verjährung eines - unterstellten - Schadensersatzanspruches gegen die früheren Organmitglieder der Beklagten rechtzeitig zu hemmen, nachdem ihnen jedenfalls die Erhebung einer erfolgversprechenden Klage mangels des dafür zumindest derzeit vorliegenden Tatsachenmaterials noch bis heute nicht möglich sein dürfte und auch die gerichtlich angeordnete Sonderprüfung, welche die entsprechenden Verdachtsmomente überprüfen soll, noch bis heute nicht abgeschlossen ist. Jedenfalls die eigene Veranlassung von weiteren, internen Prüfungsmaßnahmen hätte dafür schon deshalb nicht ausgereicht, weil dadurch die Verjährung nicht hätte gehemmt werden können.
f) Ein der Entlastung der Vorstandsmitglieder für das Geschäftsjahr 2008/09 entgegen stehender Verstoß gegen das Gesetz oder gegen die Satzung der Gesellschaft kann schließlich auch nicht deshalb festgestellt werden, weil die zu entlastenden Vorstandsmitglieder ihren Auskunftspflichten in der außerordentlichen Hauptversammlung vom 25. März 2009 nicht in der erforderlichen Art und Weise nachgekommen sind.
Das Vorbringen des Klägers zu 2) kann eine Anfechtung unter diesem Gesichtspunkt schon deshalb nicht rechtfertigen, weil Anfechtungsgründe in ihrem wesentlichen Tatsachenkern bereits innerhalb der Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG in den Rechtsstreit eingeführt sein müssen (BGHZ 180, 9 ff. = WM 2009, 459 ff. = juris Rn 34 m.w.N.) und daher ebenso wie in dem Fall einer unmittelbar auf die Verletzung der Aktionärsrechte aus § 131 AktG gestützten Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses - zu diesem siehe BGH, a.a.O. und OLG Stuttgart, AG 2011, 93 ff. = juris Rn 632 f.; vgl. auch bereits oben B I 1 b) - auch in dem hier gegebenen Fall der Anfechtung eines Entlastungsbeschlusses mit Rücksicht auf eine Verletzung des Auskunftsrechts in einer zurückliegenden Hauptversammlung die Fragen, auf deren unzureichende Beantwortung die Beschlussanfechtung im einzelnen gestützt werden soll, im Einzelnen bezeichnet werden müssen.
Wie bereits das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt hat, wird diesen Anforderungen aber jedenfalls die vollkommen pauschale Behauptung des Klägers zu 2) auf eine angeblich „umfassende Verletzung des Auskunftsrechts der Aktionäre“ - siehe Klageschrift Seite 7 - in der Hauptversammlung vom 25. März 2009 ebenso wenig gerecht wie die zur weiteren Begründung dieser Behauptung allein erfolgende Bezugnahme auf einen Auskunftserzwingungsantrag des Klägers zu 2) gemäß § 132 AktG vom 08. April 2009, der vor dem Landgericht Düsseldorf in dem gesonderten Verfahren 33 O 102/09 anhängig gemacht worden ist. Dass eine derartige Bezugnahme - zumal bei einem Umfang von rund 270 Fragen, mit denen sich der von dem Kläger zu 2) in Bezug genommene Antrag auf Auskunftserzwingung befasst - zur (fristgerechten) Begründung einer Anfechtungsklage allein nicht ausreichen kann, liegt auf der Hand und ist im Übrigen von dem Kläger zu 2) auch mit seiner Berufungsbegründung selbst nicht in Abrede gestellt worden. Die dortige Argumentation - zu dieser siehe bereits oben B I 1 b) - befasst sich vielmehr allein mit der Anfechtung der streitgegenständlichen Hauptverhandlungsbeschlüsse vom 27. August 2009 wegen einer Verletzung des Auskunftsrechts der Aktionäre unmittelbar in dieser Hauptversammlung, nicht aber mit dem gesonderten und davon zu unterscheidenden Fall einer der Entlastung entgegenstehenden Pflichtverletzung des Vorstandes durch unzureichende Auskünfte in der außerordentlichen Hauptversammlung vom 25. März 2009.
II.
Auch die Anfechtung der in der Hauptversammlung vom 27. August 2009 zu TOP 3 im Wege der Einzelentlastung gefassten Beschlüsse über die Entlastung des Aufsichtsrates der Beklagten hat keinen Erfolg. Wiederum werden Nichtigkeitsgründe i.S.d. § 241 AktG auch gegenüber diesen Beschlüssen von den Klägern schon selbst nicht geltend gemacht und die statt dessen lediglich geltend gemachten Anfechtungsgründe i.S.d. § 243 AktG greifen auch gegenüber diesem Beschluss der Hauptversammlung nicht durch.
Wegen der Einzelheiten der Begründung kann insoweit im Wesentlichen auf die vorstehenden Ausführungen zu der Anfechtung des Beschlusses über die Entlastung der Vorstandsmitglieder Bezug genommen werden. Insbesondere sind auch die Beschlüsse über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrates aus den oben zu B I 1 näher dargelegten Gründen nicht in verfahrensfehlerhafter Weise ergangen und auch die obigen Ausführungen zu denkbaren Inhaltsfehlern wegen eines möglichen Pflichtenverstoßes der Vorstandsmitglieder, der einer Entlastung zwingend entgegen stehen könnte, können zumindest in der Weise entsprechend auch auf die Mitglieder des Aufsichtsrates übertragen werden, dass ohne einen derartigen Pflichtverstoß - der aus den oben dargelegten Gründen zu verneinen ist - jedenfalls auch eine Pflichtverletzung der Mitglieder des Aufsichtsrates unter den jeweils von dem Kläger zu 2) zur Begründung seiner Beschlussanfechtungen herangezogenen Gesichtspunkten nicht in Betracht kommen kann.
Hinzu kommt, dass sich die Pflichtenkreise des Vorstandes und des Aufsichtsrates voneinander erheblich unterscheiden. Während der Vorstand in eigener Verantwortung die Gesellschaft zu leiten hat (§ 76 Abs. 1 AktG), treffen den Aufsichtsrat grundsätzlich nur bloße Überwachungs- und Kontrollpflichten (§ 111 Abs. 1 AktG). Originär eigene Pflichtverletzungen der Aufsichtsratsmitglieder kommen daher von vornherein nur im Hinblick auf das Verjährenlassen von Schadensersatzansprüchen gegen frühere Vorstandsmitglieder der Gesellschaft, für deren Verfolgung ausnahmsweise der Aufsichtsrat zuständig ist - siehe oben B I 2 e aa) - und im Hinblick auf die Abgabe einer unrichtigen Entsprechenserklärung gemäß § 161 Abs. 1 AktG - siehe oben B I 2 d) - in Betracht, weil diese Erklärung ausdrücklich auch von dem Aufsichtsrat der Gesellschaft selbst abzugeben ist und diesen überdies auch die Berichtspflicht nach § 171 Abs. 2 AktG trifft, auf deren nicht ordnungsgemäßer Erfüllung der Vorwurf der unrichtigen Entsprechenserklärung ggf. aufbaut. Solche eigenen Pflichtverletzungen des Aufsichtsrates scheiden allerdings aus den oben bereits dargelegten Gründen aus, wobei diese im Hinblick auf das Verjährenlassen von etwaigen Ansprüchen gegen frühere Vorstandsmitglieder dahingehend zu ergänzen sind, dass solche Ansprüche auch gegen diesen Personenkreis von dem Kläger zu 2) bereits nicht in schlüssiger Weise dargelegt worden sind.
Alle übrigen Verpflichtungen, deren Verletzung der Kläger zu 2) den Organen der Beklagten vorwirft, treffen dagegen grundsätzlich ohnehin nur den Vorstand der Gesellschaft. Insbesondere zur Einberufung der Hauptversammlung - siehe oben B I 2 a) - oder auch zur Erteilung von Auskünften in der Hauptversammlung - siehe oben B I 2 f) - ist schon nach dem ausdrücklichen Wortlaut der §§ 122 Abs. 2 Satz 1, 131 Abs. 1 AktG allein der Vorstand zuständig, ebenso - wenn auch ohne ausdrückliche Sonderregelung - auch für die Verfolgung von etwaigen Schadensersatzansprüchen gegen frühere Mitglieder des Aufsichtsrates (K. Schmidt/Lutter/Drygala, § 116 AktG Rn 45). Insoweit wäre daher grundsätzlich für jede einzelne der in Betracht kommenden Pflichtverletzungen des Vorstandes selbst bei deren Vorliegen zusätzlich auch noch eine Verletzung der speziell dem Aufsichtsrat obliegenden Aufsichts- und Kontrollpflichten darzulegen gewesen, an der es jedoch vollständig fehlt.
III.
Schließlich hat auch die gegen den in der Hauptversammlung vom 27. August 2009 zu TOP 5 gefassten Wahlbeschluss gerichtete Anfechtungsklage des Klägers zu 2) keinen Erfolg. Aus den bereits oben zu I 1 dargelegten Gründen ist auch dieser Beschluss nicht in verfahrensfehlerhafter Weise ergangen und aus den bereits oben zu I 2 dargelegten Gründen stand einer Neuwahl der Herren Dr. T. und Dr. U. jedenfalls nicht entgegen, dass diese etwaige Schadensersatzansprüche gegen andere Organmitglieder der Gesellschaft haben verjähren lassen. Herr Dr. V. als das dritte in der Hauptversammlung vom 27. August 2009 (neu) gewählte Mitglied des Aufsichtsrates hat diesem - offenbar zunächst als Vertreter - ohnehin erst seit dem 23. Juni 2009 angehört, so dass sich der Vorwurf des Verjährenlassens von Ersatzansprüchen gegen ihn auch schon aus diesem Grunde von vornherein nicht richten kann. Daran vermag auch der Hinweis des Klägers zu 2) nichts zu ändern, dass bei einzelnen Vorstandsmitgliedern die Verjährung „möglicherweise“ erst später zu laufen begonnen habe, denn eine bloße Vermutung in dieser Hinsicht kann die angebliche Pflichtverletzung des Dr. V. jedenfalls nicht begründen, ganz abgesehen von der weiteren Frage, welches Wissen über die in Betracht kommenden Ansprüche dieser sich in den wenigen Wochen bis zu der Hauptversammlung vom 27. August 2009 überhaupt hätte verschaffen und welche Maßnahme er in dieser Hinsicht hätte ergreifen müssen.
IV.
Schließlich sind auch die verschiedenen, in dem Klageantrag zu Ziffer 2 zusammengefassten Klagebegehren des Klägers zu 2) nicht begründet.
1. Soweit die in dem Klageantrag zu Ziffer 2 zusammengefassten Anträge des Klägers zu 2) auf die Anfechtung der Beschlüsse in der Hauptversammlung vom 27. August 2009 gerichtet sind, durch die (1) eine Vertagung der Entscheidungen über die Entlastung (a) des Vorstandes und (b) des Aufsichtsrates abgelehnt wurde, und durch die (2) der Antrag des Klägers zu 2) auf die Durchführung einer Sonderprüfung mit dem von ihm beantragten Inhalt abgelehnt wurde, hat schon das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass es bereits fraglich erscheint, ob der Kläger zu 2) zu diesen Beschlüssen überhaupt konkrete Anfechtungsgründe vorgetragen hat. Selbst wenn man unterstellt, dass die bereits zur Begründung der gegen die Beschlüsse zu den TOP 2, 3 und 5 der genannten Hauptversammlung gerichteten Anfechtungsklagen angeführten Anfechtungsgründe auch gegen die hier in Rede stehenden Ablehnungsbeschlüsse vorgebracht sein sollen, kann dies dem Kläger zu 2) aber nicht zum Erfolg verhelfen, weil jedenfalls auch diese Anfechtungsgründe aus den weiter oben bereits dargelegten Gründen nicht durchgreifen.
2. Soweit mit dem Klageantrag zu Ziffer 2 das weitere Ziel verfolgt wird, (3) das Zustandekommen von Beschlüssen auf Vertagung der Entscheidungen über die Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrates positiv festzustellen, kann dieses Begehren ebenso wie die damit zusammenhängende Anfechtung der entsprechenden Ablehnungsentscheidungen auch nicht auf den Einwand des Klägers zu 2) gestützt werden, die Großaktionärin OO. habe bei der Abstimmung über die Vertagungsanträge einem Stimmverbot unterlegen, so dass das Ergebnis der Abstimmung über die Vertagung unrichtig ermittelt und in Wahrheit statt einer Nichtvertagung eine Vertagung der Entlastungsentscheidungen beschlossen worden sei. Die Feststellung des Landgerichts, dass ein derartiges Stimmverbot hier nicht vorgelegen habe, wird von dem Kläger zu 2) in seiner Berufungsbegründung schon selbst nicht angegriffen. Ein rechtlicher Grund für das Eingreifen eines Stimmverbotes, aufgrund dessen sich die Großaktionärin nicht an der Abstimmung über die Vertagung der Entlastungsentscheidungen hätte beteiligen dürfen, ist auch in der Sache nicht zu erkennen. Gemäß § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG darf ein Aktionär sein Stimmrecht nur dann nicht ausüben, wenn darüber Beschluss gefasst wird, ob er (selbst) zu entlasten oder von einer Verbindlichkeit zu befreien ist oder ob die Gesellschaft gegen ihn einen Anspruch geltend machen soll. Die Entlastungsanträge, auf deren Vertagung sich die Anträge des Klägers zu 2) bezogen haben, betrafen aber nicht die OO., sondern den Vorstand und den Aufsichtsrat.
3. Soweit mit dem Klageantrag zu Ziffer 2 schließlich das Ziel verfolgt wird, (4) auch das Zustandekommen eines Beschlusses über die Durchführung einer Sonderprüfung mit dem von dem Kläger zu 2) beantragten Inhalt positiv festzustellen, ist auch dieses Begehren - ebenso wie die damit zusammen hängende Anfechtung der entsprechenden Ablehnungsentscheidung nicht mit einer unrichtigen Feststellung des Abstimmungsergebnisses wegen der Nichtbeachtung eines Stimmverbotes zu begründen. Ein derartiges Stimmverbot kann auch in dieser Hinsicht nicht aus der Vorschrift des § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG hergeleitet werden, denn die zur Abstimmung gestellte Frage über die Durchführung einer Sonderprüfung mit dem von dem Kläger zu 2) beantragten Inhalt betraf weder eine Entlastungsentscheidung, noch eine Befreiung von einer Verbindlichkeit oder die Geltendmachung von Ansprüchen im Sinne dieser Vorschrift, sondern die der etwaigen Geltendmachung solcher Ansprüche zunächst einmal vorangehende Durchführung einer Sonderprüfung mit dem Ziel der Feststellung, welche Ansprüche in dieser Hinsicht überhaupt in Betracht kommen. Die insoweit allenfalls in Betracht kommende Sonderregelung in § 142 Abs. 1 Satz 2 AktG greift wiederum deshalb nicht ein, weil sie ein Stimmverbot lediglich für die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates statuiert, deren Tätigkeit durch eine von der Hauptversammlung beschlossene Sonderprüfung betroffen ist. Eine analoge Anwendung von § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG auf Fälle der hier vorliegenden Art kommt nicht in Betracht (OLG Hamburg AG 2003, 46 ff = juris Rn 50).
Hinzu kommt, dass ein Beschluss über die Durchführung einer Sonderprüfung mit dem von dem Kläger zu 2) beantragten Inhalt ohnehin nicht positiv festgestellt werden könnte, weil er auf einen Beschlussinhalt gerichtet ist, der inhaltlich mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren wäre. Denn gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 AktG kann eine Sonderprüfung nur zum Zwecke der Prüfung von Vorgängen bei der Gründung oder der Geschäftsführung beschlossen werden. Damit kommt aber jedenfalls eine Sonderprüfung mit dem Inhalt des klägerischen Sonderprüfungsantrages zu Ziffer V bereits von vornherein nicht in Betracht, weil diese ihrem Ziel nach nicht auf das Verhalten der Gesellschaftsorgane bei der Wahrnehmung ihrer Geschäftsführungsaufgaben gerichtet ist, sondern einen Schadensersatzanspruch gegen die frühere oder gegen die derzeitige Hauptaktionärin der Gesellschaft vorbereiten soll. Ein Beschluss über eine Sonderprüfung mit den Inhalt gemäß den Ziffern I bis IV des klägerischen Antrages wiederum wäre zwar grundsätzlich denkbar, hätte aber jedenfalls in der Hauptversammlung vom 27. August 2009 nicht ohne einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG beschlossen werden können, denn ein Beschlussvorschlag mit dem entsprechenden Inhalt ist in der erforderlichen Weise nicht mit der Tagesordnung vorab bekannt gemacht worden und hätte ohne eine derartige Bekanntmachung lediglich beschränkt auf solche Vorgänge beschlossen werden können, die allein den im Hinblick auf die TOP 2 und 3 in Rede stehenden Entlastungszeitraum und mithin lediglich das Geschäftsjahr 2008/09 betroffen hätten (OLG Köln AG 1960, 46, 48; Hüffer, a.a.O., § 142 AktG Rn 9; MüKoAktG/Schröer, a.a.O., § 142 AktG Rn 33; Hölters/Hirschmann, AktG, § 142 AktG Rn 19 m.w.N.).
D.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
E.
Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt, denn die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Das gilt insbesondere auch im Hinblick auf die in diesem Zusammenhang von dem Kläger zu 2) in der mündlichen Verhandlung vom 24. Mai 2012 noch einmal besonders hervorgehobene Frage einer etwaigen Anfechtbarkeit der Entlastungsentscheidungen wegen eines Verstoßes gegen § 161 AktG durch die Abgabe einer nicht den Anforderungen von Ziffer 5.5.3 DCGK genügenden Entsprechenserklärung. Denn die in dieser Hinsicht möglicherweise allein noch weiter klärungsbedürftige Frage, mit welcher Detailtiefe eine Berichterstattung des Aufsichtsrates über aufgetretene Interessenkonflikte auch unter Berücksichtigung der gesetzlich anerkannten Vertraulichkeitspflichten verlangt werden kann, ist für die Entscheidung aus den weiter oben bereits dargelegten Gründen im Ergebnis nicht erheblich, weil sich der Vorstand selbst dann, wenn man die Rechtsauffassung des Klägers zu 2) als zutreffend unterstellt, jedenfalls nicht in der für eine Anfechtung der Entlastungsentscheidungen erforderlichen Art und Weise über eine zweifelsfreie und eindeutig geklärte Rechtslage hinweggesetzt hat. Die Notwendigkeit eines solchen Hinwegsetzens über eine zweifelsfreie und eindeutig geklärte Rechtslage wird zwar ihrerseits in dem von dem Kläger zu 2) zu seinen Gunsten angesprochenen Urteil des OLG Frankfurt/Main vom 5. Juli 2011 - 5 U 104/10 - (AG 2011, 713 ff. = juris Rn 74 ff.) nicht angesprochen, ist aber durch den Bundesgerichtshof (ZIP 2009, 2436 f. = juris Rn 2) geklärt. Zumindest in seinen für die Entscheidung tragenden Erwägungen weicht der Senat daher von der Rechtsprechung des Bundesrechtshofes nicht ab.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 650.000,00 € [= 550.000,00 € für die Berufung des Klägers zu 2) + 100.000,00 € für die Berufung der Beklagten]

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 121, 122, 123, 124, 124a, 125, 126, 127, 130, 134, 175, 176 und 241 bis 243 AktG noch in der vor dem Inkrafttreten des ARUG
§§ 116 Satz 1, 93 Abs. 6 AktG
§§ 116 Satz 1, 93 Abs. 6 AktG, 200 BGB
§§ 93, 116 AktG
§§ 122 Abs. 2 Satz 1, 131 Abs. 1 AktG
§§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 291 ZPO
§ 126 AktG
§ 161 AktG
§ 120 AktG
§ 246 AktG
§ 241 AktG
§ 243 AktG
§ 122 AktG
§ 12 AktG
§ 126b BGB
§ 125 BGB
§ 174 BGB
§ 122 AktG
§ 47 BeurkG
§ 174 BGB
§ 131 AktG
§ 193 BGB
§ 126 AktG
§ 124 AktG
§ 130 AktG
§ 278 BGB
§ 130 AktG
§ 116 AktG
§ 112 AktG
§ 78 AktG
§ 93 AktG
§ 93 AktG
§ 132 AktG
§ 241 AktG
§ 142 AktG
§ 142 AktG
§ 161 AktG
§ 145 Abs. 4 AktG
§ 130 Abs. 5 AktG
§ 122 Abs. 2 Satz 2 AktG
§ 246 Abs. 1 AktG
§ 246 Abs. 1 AktG
§ 161 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 161 Abs. 1 AktG
§ 243 Abs. 4 Satz 1 AktG
§ 142 Abs. 1 AktG
§ 124 Abs. 4 Satz 1 AktG
§ 126 Abs. 2 AktG
§ 122 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 122 Abs. 2 AktG
§ 93 Abs. 6 AktG
§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG
§ 142 Abs. 2 AktG
§ 122 Abs. 3 AktG
§ 145 Abs. 4 AktG
§ 20 Abs. 1 EGAktG
§ 124 Abs. 1 Satz 2 und 3 AktG
§ 126 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 122 Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 122 Abs. 1 AktG
§ 174 Satz 2 BGB
§ 131 Abs. 1 AktG
§ 243 Abs. 4 Satz 1 AktG
§ 243 Abs. 1 AktG
§ 122 Abs. 1 und 2 AktG
§ 142 Abs. 2 AktG
§ 93 Abs. 4 Satz 3 AktG
§ 126 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 125 Abs. 1 bis 3 AktG
§ 126 Abs. 1 AktG
§ 126 Abs. Satz 1 AktG
§ 124 Abs. 3 Satz 1 AktG
§ 124 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 AktG
§ 124 Abs. 3 Satz 3, Alt. 2 AktG
§ 124 Abs. 3 Satz 3 AktG
§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 246 Abs. 1 AktG
§ 171 Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 171 Abs. 2 AktG
§ 116 Satz 2 AktG
§ 142 Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 142 Abs. 1 ZPO
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 76 Abs. 1 AktG
§ 111 Abs. 1 AktG
§ 136 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 142 Abs. 1 Satz 2 AktG
§ 142 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 180, 9
WM 2009, 459
WM 2008, 2297
NJW 2001, 289
BGHZ 153, 47
WM 2003, 533
BGHZ 160, 385
WM 204, 2489
BGHZ 135, 244
WM 1997, 970
BGHZ 64, 325
NJW 1975, 1412, 1413
ZIP 2011, 2081
ZIP 2009, 2436
BGHZ 182, 272
WM 2009, 2085
WM 2009, 702
BGHZ 152, 280
WM 2002, 2509
NJW 2008, 982
NJW 1997, 128
BGHZ 173, 23
WM 207, 1651
WM 2010, 1448
6 W 45/09
20 U 2/10
II ZR 185/07
31 O 38/09
5 U 104/10
II ZR 174/08
33 O 102/09