Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2023-05-16, Aktenzeichen 14 O 145/22
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2023:0516.14O145.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Sieht eine vorformulierte Sicherungsabrede vor, dass der Auftraggeber die vom Auftragnehmer zu stellende Gewährleistungsbürgschaft erst dann zurückgeben muss, wenn die Verjährungsfrist für Mängelansprüche abgelaufen ist und keinerlei Mängelansprüche mehr bestehen, so benachteiligt dies den Auftragnehmer unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, da der Auftragnehmer die Bürgschaft auch im Fall nur geringer Mängel insgesamt zurückhalten kann.(Rn.18)
2. Der Bürge kann einer unwirksamen Sicherungsabrede die Bereicherungseinrede gemäß § 821 BGB entgegenhalten.(Rn.17)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche aus einer Bürgschaft zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen aus einem Werkvertrag.
Die Klägerin beauftragte die xxx xxx GmbH (nachfolgend „Hauptschuldnerin“) durch Schreiben vom 20.06.2016 mit Dachdeckerarbeiten an einem Bauprojekt der Klägerin in xxx Aachen, xxx 4b. In Ziffer 1.2 des für die Arbeiten vereinbarten Verhandlungsprotokolls vom 27.04.2016 (Anlage K 2 zur Klageschrift, Blatt 2ff. der Akten) wurde die Geltung der „Allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin für Nachunternehmerverträge“ (nachfolgend „AVB“; Anlage K3 zur Klageschrift, Blatt 2ff. der Akten) vereinbart. In Ziffer 1.3 des Verhandlungsprotokolls hieß es:
„Maßgebend für den zu erreichenden Leistungserfolg, die Art und den Umfang der auszuführenden Lieferungen und Leistungen sowie für die ordnungsgemäße Abwicklung des Auftrages sind bei Widerspruch in der angegebenen Reihenfolge insbesondere: [...] b) die AVB [...] d) die Vergabe und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB), Teile B und C [...]“
In den AVB hieß es unter anderem:
„§ 14 Abs. 5: Von der Restzahlung gemäß der Schlussrechnung werden als Sicherheit für die Erfüllung der Mängelansprüche des AG gegenüber dem NU 5% bei der Fertigstellung berechtigten Nettoauftragssumme einbehalten. Dieser Einbehalt ist durch den NU auf der Rechnung kenntlich zu machen. Der NU kann neben den Rechten aus § 17 VO/B diese Bar-Sicherheit durch unbefristete, unbedingte Bürgschaft für Mängelansprüche […] unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage, der Anfechtbarkeit sowie der Hinterlegung einer deutschen Großbank, Sparkasse oder eines Kreditversicherers ablösen.
Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern kann nicht verlangt werden.
Die Bürgschaft ist zurückzugeben, wenn die Verjährungsfrist für Mängelansprüche gem. § 13 abgelaufen ist und Mängelansprüche des AG nicht mehr bestehen.“
Zur Ablösung des Sicherheitseinbehalts gem. § 14 Abs. 5 AVB übergab die Hauptschuldnerin eine selbstschuldnerische Bürgschaft mit einen Höchstbetrag von 12.117,42 € der Beklagten. Als ausschließlicher Gerichtsstand wurde in der Bürgschaftsurkunde Berlin vereinbart. Ergänzend wird auf die Bürgschaftsurkunde verwiesen (Anlage K4 zur Klageschrift, Blatt 2ff. der Akten).
Die Klägerin behauptet, die Leistungen der Hauptschuldnerin seien mangelhaft gewesen, wodurch ihr ein Aufwand für die Beseitigung der Mängel im Wege der Selbstvornahme in Höhe von 189.671,33 € entstanden sei. Ergänzend wird hierzu auf die Anlagen K 5 und K 6 der Klageschrift (Blatt 2ff. der Akten) verwiesen.
Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagte für die Mangelbeseitigungskosten aus der Bürgschaft in Anspruch.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 12.117,42 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Rückgabe der Originalbürgschaft Nr. xxx vom 09.03.2017 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meint, die Sicherungsabrede in § 14 Abs. 5 AVB sei als AGB unwirksam. Sie erhebt die Einrede der Bereicherung.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Die Klägerin kann von der Beklagten nicht die Zahlung der Mangelbeseitigungskosten aus § 765 Abs. 1 BGB i.V.m. § 637 Abs. 1 BGB oder einer anderen Anspruchsgrundlage verlangen. Dabei kann dahinstehen, ob und in welcher Höhe ein Anspruch entstanden ist. Jedenfalls wäre die Beklagte berechtigt, die Erfüllung des Anspruchs aufgrund der von ihr erhobenen Einrede gem. § 821 BGB i.V.m. § 768 BGB zu verweigern, weil die Hauptschuldnerin die Verpflichtung zur Stellung der Bürgschaft ohne Rechtsgrund eingegangen ist.
1. Die in § 14 Abs. 5 AVB vorgesehene Sicherungsabrede ist gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.
a) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es sich bei der Bestimmung in § 14 Abs. 5 AVB um Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB handelt.
b) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist die Bestimmung in § 14 Abs. 5 AVB unwirksam, wenn sie die Hauptschuldnerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.
Eine Sicherungsabrede über die Stellung einer Höchstbetragsbürgschaft für Gewährleistungsansprüche benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, wenn sie keine teilweise Enthaftung in Abhängigkeit von den zu erwartenden Gewährleistungsansprüche vorsieht. Eine solche Abrede würde es nämlich dem Auftraggeber erlauben, die Bürgschaft auch dann in vollem Umfang zurückzubehalten, wenn nur noch geringe Gewährleistungsansprüche zu erwarten sind. Das Sicherungsinteresse des Auftraggebers stünde in einem solchen Fall in einem Missverhältnis zu den Kosten des Auftragnehmers für die Stellung der Bürgschaft. Ergänzend wird zur Begründung auf die Ausführungen des BGH im Urteil vom 26.03.2015 (VII ZR 92/14, juris, Rn. 40ff.) Bezug genommen.
Die Sicherungsabrede in § 14 Abs. 5 AVB sieht keine teilweise Enthaftung in Abhängigkeit von den noch zu erwartenden Gewährleistungsansprüchen vor. Der Wortlaut der Vertragsbestimmung ist eindeutig. Demnach muss die Bürgschaft erst zurückgegeben werden, wenn (und nicht soweit) Mängelansprüche der Klägerin nicht mehr bestehen. Der Wortlaut lässt eine Auslegung, wonach eine teilweise Freigabe der Bürgschaft zu erfolgen hat, nicht zu.
Der Auffassung der Klägerin, die Klausel sehe eine teilweise Enthaftung vor, weil das Verhandlungsprotokoll auch auf die VOB/B verweise und § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B (2016) eine teilweise Enthaftung vorsehe, kann der Kammer nicht folgen. Ziffer 1.3 des Verhandlungsprotokolls sieht die Geltung der VOB/B nicht bei Unwirksamkeit der AVB vor. Im Fall eines Widerspruchs zwischen AVB und VOB/B soll der Konflikt gemäß Ziffer 1.3 des Verhandlungsprotokolls so gelöst werden, dass die Bestimmung in den AVB vorgeht. § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B kann daher nicht dafür herangezogen werden, um die vorrangige Regelung in § 14 Abs. 5 AVB entgegen ihrem eindeutigen Wortlaut auszulegen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 44 zu der dort vergleichbaren vertraglichen Regelung).
Auch lässt sich eine unangemessene Benachteiligung der Hauptschuldnerin entgegen der Auffassung der Klägerin nicht damit verneinen, dass wegen des Verweises in § 14 Abs. 5 AVB auf die „Rechte aus § 17 VOB/B“ die Stellung der Bürgschaft nur eine von mehreren angebotenen Austauschsicherheiten war und für die anderen Austauschsicherheiten die Freigaberegelung des § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B galt. Außer der Bürgschaft, für die § 14 Abs.5 AVB eine spezielle Reglung trifft, sehen die VOB/B in § 17 Abs. 2 VOB/B nur den Sicherungseinbehalt und die Hinterlegung vor. Die Vereinbarung eines Sicherungseinbehalts oder der Hinterlegung als Sicherheit in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hält aber nur dann einer Prüfung gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand, wenn dem Klauselgegner die Möglichkeit eingeräumt wird, auch Sicherheit durch Stellung einer Bürgschaft zu leisten (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 – VII ZR 210/06 –, Rn. 6, juris). Dann ist aber die hier zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin vereinbarte Möglichkeit, den Sicherungseinbehalt durch Hinterlegung abzulösen, kein angemessener Ausgleich für die benachteiligende Regelung zur Stellung einer Bürgschaft ohne Enthaftungsmöglichkeit.
2. Nach § 306 Abs. 2 BGB gelten anstelle der unwirksamen Sicherungsabrede in § 14 Abs. 5 AVB die gesetzlichen Regelungen. Das Werkvertragsrecht sieht keine Verpflichtung des Unternehmers zur Stellung einer Sicherheit für Gewährleistungsansprüche vor.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 821 BGB
§ 768 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 14 Abs. 5 AVB
§ 765 Abs. 1 BGB
§ 637 Abs. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B
§ 14 Abs.5 AVB
§ 17 Abs. 2 VOB/B
§ 306 Abs. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 709 Satz 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VII ZR 92/14
VII ZR 210/06