Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2016-01-04, Aktenzeichen 12 UF 145/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2016:0104.12UF145.15.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - C2 vom 03.07.2015 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Antragsteller auferlegt.
Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Gegenstand des Verfahrens ist die Vaterschaft des Kindes T, geb. am xx.xx.2013.
Die Mutter hatte im Jahr 2012 zunächst eine Beziehung mit dem Antragsteller, später mit dem Beteiligten X. Im August 2012 wurde der Antragsteller abgeschoben. Im Januar 2013 kam das Kind T zur Welt. Der Beteiligte X und die Kindesmutter hatten schon vor der Geburt bei dem Notar N unter der Urkundenrolle Nr. xxx/2012 eine gemeinsame Sorgeerklärung abgegeben. Kurz nach der Geburt erkannte der Beteiligte X vor dem Standesamt die Vaterschaft an. Anschließend erhielt das Kind auch seinen Namen.
Der Beteiligte X ist seit 1997 verheiratet und lebt mit seiner Frau und den gemeinsamen fünf Kindern im Alter von inzwischen 9 – 18 Jahren weiterhin zusammen. Er besucht T seit der Geburt regelmäßig, nach seinen eigenen Angaben samstags für zwei bis drei Stunden und manchmal in der Woche für eine Stunde. Auch die Beziehung zur Kindesmutter setzt er bis heute fort; inzwischen hat die Mutter eine zweite Tochter bekommen, für die der Beteiligte X ebenfalls die Vaterschaft anerkannt hat. Er zahlt für beide Mädchen monatlichen Unterhalt in Höhe von 266,00 €.
Der Antragsteller kehrte im September 2013 zunächst illegal nach Deutschland zurück und versuchte erfolglos Kontakt zu der zwischenzeitig umgezogenen Kindesmutter aufzunehmen. Er wurde festgenommen und in Abschiebhaft verbracht. Im März 2014 wurde er aus der Abschiebehaft entlassen und befindet sich nunmehr im Asylverfahren. Seit seiner Entlassung bemüht er sich um Kontakt zu „seiner Tochter“ sowie um die Einholung eines Abstammungsgutachtens. Beides lehnt die Mutter ab.
In diesem Verfahren begehrt der Antragsteller die Anfechtung der Vaterschaft des Beteiligten X sowie die Feststellung seiner eigenen Vaterschaft. Er hat eine eidesstattliche Versicherung zu den Akten gereicht, wonach er während der Empfängniszeit mit der Mutter sexuell verkehrt hat. Er ist der Ansicht, dass zwischen T und ihrem rechtlichen Vater keine sozial-familiäre Beziehung besteht. Zwar besuche der Beteiligte X das Kind und habe anscheinend auch eine vertraute Beziehung zu ihm. Das reiche aber nicht aus, um die Anfechtung durch ihn, den leiblichen Vater auszuschließen.
Das Amtsgericht hat einen Verfahrensbeistand bestellt und sowohl diesen als auch das Jugendamt zur Frage der sozial-familiären Beziehung zwischen T und ihrem Vater angehört.
Mit Beschluss vom 03.07.2015 hat das Amtsgericht den Antrag des Antragstellers zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers.
Er ist der Ansicht, dass das Amtsgericht den Schutzzweck des § 1600 BGB und seine die Grundrechtsposition sowie die des Kindes verkannt hat. Aus Besuchskontakten könne nicht auf eine sozial-familiäre Beziehung geschlossen werden, erst recht nicht, wenn der rechtliche Vater in einer weiteren sozial-familiären Gemeinschaft mit Ehefrau und fünf Kindern lebe. Zudem sei nicht einmal mit der notwendigen Sicherheit festgestellt, dass der Beteiligte X das Kind überhaupt jedes Wochenende besuche. Das Amtsgericht sei seinem Beweisangebot, die Ehefrau des Beteiligten X zur Häufigkeit der Besuchskontakte und ihrer Kenntnis von der Zweitfamilie zu vernehmen, nicht nachgegangen und habe auch kein familienpsychologisches Gutachten zu der Qualität der Beziehung eingeholt.
Schließlich sei kein Nachteil erkennbar, wenn das Kind seinen leiblichen Vater kennenlerne.
Die Mutter, der Verfahrensbeistand und das Jugendamt verteidigen die angefochtene Entscheidung.
Der Senat hat die Beteiligten im Termin angehört.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist gem. §§ 58 ff. FamFG zulässig aber nicht begründet.
1. Zwar ist der Antragsteller anfechtungsberechtigt gem. §1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Er hat die erforderliche eidesstattliche Versicherung zu den Akten gereicht. Die Mutter hat zudem die sexuelle Beziehung zum Antragsteller während der Empfängniszeit nicht in Abrede gestellt.
2. Das Anfechtungsrecht des Antragstellers ist jedoch gem. § 1600 Abs. 2 BGB ausgeschlossen.
a. Das Anfechtungsrecht des potentiellen leiblichen Vaters wurde erst durch das Gesetz vom 23.04.2004 eingeführt, nachdem das Bundesverfassungsgericht entschieden hatte, dass Art. 6 Abs. 2 GG auch den leiblichen, nicht rechtlichen Vater schützt, und gefordert hatte, dem leiblichen Vater die Möglichkeit zu geben, die rechtliche Vaterposition zu erlangen, wenn dem der Schutz einer familiären Beziehung zwischen dem Kind und seinen rechtlichen Eltern nicht entgegensteht (BVerfG, FamRZ 2003, 816). Das Anfechtungsrecht des potentiellen Vaters ist dementsprechend eingeschränkt. Es setzt gemäß § 1600 Abs. 2 BGB neben der eidesstattlichen Versicherung weiter voraus, dass zwischen dem Kind und seinem rechtlichen Vater keine sozial-familiäre Beziehung besteht. Die Feststellungslast trägt der Anfechtende, wie sich aus der negativen Formulierung in Abs. 2 ergibt (Erman/Hammermann, BGB, 14. Aufl. 2014, § 1600 Rn. 21). Der Gesetzgeber hat durch dieses eingeschränkte Anfechtungsrecht des leiblichen Vater eine generalisierend vorweggenommene Abwägung zu Gunsten des Familienverbandes der Mutter vorgenommen. Wenn eine sozial-familiäre Beziehung zwischen dem Kind und seinem rechtlichen Vater vorliegt, kommt es auf die auch schützenswerten Interessen des leiblichen Vaters im Einzelfall nicht mehr an (FA-FamR/Schwarzer, Handbuch des Fachanwalts Familienrecht, 10. Aufl. 2015, 3. Kapitel, Rz. 184). Faktisch eröffnet diese Wertung der Mutter und dem rechtlichen Vater die Möglichkeit, den biologischen Vater von der Anfechtung auszuschließen (KG, FamRZ 2015, 1119). Das Bundesverfassungsgericht hat diese Regelung gleichwohl schon mehrfach für verfassungsgemäß erklärt (BVerfG, FamRZ 2007, 538; FamRZ 2008, 2257; zuletzt FamRZ 2015, 817) und zur Begründung ausgeführt: Zwar werde der leibliche Vater im Hinblick auf Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG in seinem Interesse geschützt, die Rechtstellung als Vater des Kindes einzunehmen, dieser Schutz vermittle aber noch kein Recht, in jedem Fall vorrangig vor dem rechtlichen Vater die Vaterstellung eingeräumt zu erhalten. Es bestehe kein Vorrang der biologischen Vaterschaft vor der rechtlichen Vaterschaft. Der Gesetzgeber habe sich deshalb innerhalb seines gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums bewegt, als er den Interessen des Kindes und seiner rechtlichen Eltern am Erhalt eines durch Art. 6 Abs. 1 GG bestehenden sozialen Familienverbandes gegenüber den Interessen des biologischen Vaters den Vorrang eingeräumt und den biologischen Vater insoweit von der Möglichkeit, die rechtliche Vaterschaft anzufechten, ausgeschlossen hat. Auch der EGMR hat klargestellt, dass sich aus Art. 8 EMRK keine Pflicht ergibt, dem mutmaßlichen leiblichen Vater zu gestatten, die Stellung des rechtlichen Vaters anzufechten (FamRZ 2014, 1257).
b. Zwischen T und ihrem Vater besteht eine sozial-familiäre Beziehung.
Diese ist gem. § 1600 Abs. 4 BGB gegeben, wenn der rechtliche Vater für das Kind tatsächliche Verantwortung trägt oder getragen hat (Satz 1). Hiervon ist in der Regel auszugehen, wenn der rechtliche Vater mit der Mutter des Kindes verheiratet ist oder mit dem Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft zusammengelebt hat (Satz 2). Diese Regelvermutungen greifen hier nicht, da der rechtliche Vater weder mit der Mutter verheiratet ist noch mit ihr und/oder dem Kind zu irgendeinem Zeitpunkt zusammen gelebt hat.
Auch außerhalb der Vermutungstatbestände kann aber eine ausreichende Verantwortungsübernahme bestehen (Erman/Hammermann, aaO, § 1600 Rn. 17 m.w.N.). Der Gesetzgeber hat insofern bewusst „nur“ eine Regelvermutung formuliert und keine weitere Konkretisierung vorgenommen um einzelfallgerechte Lösungen zu ermöglichen (BT-Drs. 15/2253 S. 1). Liegt eine Konstellation vor, in der die Regelvermutung nicht greift, muss das Gericht im Wege der Amtsermittlung prüfen und anschließend aufgrund einer Abwägung der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls die Überzeugung erlangen, dass der rechtliche Vater auch die tatsächliche Verantwortung trägt (vgl. BVerfG, FamRZ 2007, 538).
Nach Abwägung der konkreten Umstände des vorliegenden Falles hat der Senat diese Überzeugung gewonnen.
Der Senat hat hierbei zunächst dem Umstand Rechnung getragen, dass der rechtliche Vater zu keinem Zeitpunkt mit der Mutter und/oder dem Kind zusammengelebt hat und seine Tochter selbst nach eigenen Angaben letztlich nicht mehr als einige Stunden in der Woche sieht. Die Quantität der von Vater und Kind verbrachten Zeit geht damit über die Zeit, die ein regelmäßiger Babysitter mit dem Kind verbringt, nicht hinaus. Zudem hat der rechtliche Vater eine Frau und fünf Kinder, mit denen er auch zusammenlebt und damit eine Familie, die in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG fällt. Diese Aspekte mögen gegen eine sozial-familiäre Beziehung sprechen, sie führen jedoch nicht dazu, dass eine sozial-familiäre Beziehung zwischen dem rechtlichen Vater und dem Kind ausgeschlossen ist. Hinsichtlich des Zeitmoments hat das Bundesverfassungsgericht klargestellt, dass eine Eltern-Kind-Gemeinschaft sich nicht allein quantitativ nach Daten und Uhrzeiten des persönlichen Kontakts oder genauem Inhalt der einzelnen Betreuungsleistung bestimmen lässt (BVerfG, FamRZ 2006, 187). Vielmehr ist den weiteren Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen. Auch ein Nebeneinander von zwei Familien ist in der heutigen Zeit keine Seltenheit mehr. Angesichts der zunehmenden Zahl von Scheidungen kommt es immer häufiger vor, dass sich ein Elternteil von der alten Familie trennt und eine neue Familie gründet. Hat dieser Elternteil in der Folge noch wöchentlichen Kontakt zu seinen Kindern aus erster Ehe käme gleichwohl niemand auf die Idee, die sozial-familiäre Beziehung zwischen ihm und diesen Kindern in Abrede zu stellen, weil er jetzt eine neue Familie hat. Eine sozial-familiäre Beziehung ist insofern grundsätzlich möglich, wenn der rechtliche Vater nicht mit dem Kind zusammen lebt und es nur einmal wöchentlich sieht. Die Besonderheit des vorliegenden Verfahrens besteht darin, dass der rechtliche Vater nicht nur die Beziehung zu den Kindern aus unterschiedlichen Partnerschaften pflegt, sondern parallel zur Partnerschaft mit der Kindesmutter seine Ehe fortführt. Diese Besonderheit auf Elternebene tangiert aber nicht die hier maßgebliche Frage, ob der Vater tatsächlich Verantwortung für seine Tochter trägt.
Für eine sozial-familiäre Beziehung spricht, dass der rechtliche Vater regelmäßige Unterhaltszahlungen leistet und damit eine aus der Anerkennung der Vaterschaft folgende Pflicht erfüllt. Er hat zudem dem Kind seinen Namen gegeben und, wie sich aus der nach dem Termin vom Jugendamt zu den Akten gereichten beglaubigten Abschrift der Urkundenrolle Nr. xxx/2012 des Notars N ergibt, auch eine gemeinsame Sorgeerklärung abgegeben. Hierdurch hat er nach außen dokumentiert, die Verantwortung für T übernehmen zu wollen. Verfahrensbeistand und Jugendamt haben zudem eine vertrauensvolle Beziehung zwischen T und ihrem Vater beobachtet. Das Kind kuschelt mit seinem Vater, lässt sich von ihm trösten und „etwas sagen“ und sucht auch dann seine Nähe, wenn es müde oder verängstigt ist. Diese vertrauensvolle Beziehung besteht nach dem aktuellen Bericht des Verfahrensbeistands auch zum heutigen Zeitpunkt. Die Eltern haben zudem im Termin übereinstimmend und nachvollziehbar berichtet, dass neben den wöchentlichen Besuchskontakten auch Telefonate in der Woche stattfinden, in denen über Alltagsdinge und anstehende Fragen gesprochen wird. Den Kindergarten, den T demnächst besuchen soll, haben die Eltern ebenfalls gemeinsam ausgesucht. Als die Kindesmutter ins Krankenhaus musste, hat der rechtliche Vater zwar nicht persönlich die Betreuung von T und ihrer Schwester übernommen, wohl aber dafür Sorge getragen, dass sein Bruder und dessen Frau sich um die Mädchen kümmern. Auch hierdurch wird deutlich, dass der rechtliche Vater seine Vaterschaft nicht nur auf dem Papier wahr-, sondern tatsächlich Verantwortung übernimmt. Der Umstand, dass er dies seit nunmehr bald drei Jahren macht und zudem auch für die zweite Tochter der Kindesmutter die Vaterschaft anerkannt hat, zeigt, dass die von ihm übernommene Verantwortung auch die erforderliche Nachhaltigkeit aufweist.
Eine Beweiserhebung war nicht geboten. Die Ehefrau des rechtlichen Vaters kann keine konkreten Angaben dazu machen, wann dieser die Kindesmutter und die Töchter besucht und wie die Besuche ablaufen. Selbst wenn sie bekunden sollte, dass es zumindest nicht an jedem Wochenende ist, käme es hierauf nicht an. Denn jedenfalls besucht der Vater T so, dass er eine vertrauensvolle Beziehung zu ihr aufbauen konnte. Ebenso ist es für das vorliegende Verfahren unerheblich, ob die Ehefrau des rechtlichen Vaters mit dessen Beziehung zur Kindesmutter einverstanden ist. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Feststellung, ob zwischen rechtlichem Vater und Kind eine sozial-familiäre Beziehung besteht, ist grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (ständige Rechtsprechung des BVerfG, zuletzt FamRZ 2015, 817). Selbst wenn deshalb die Ehefrau nicht mit der Beziehung des rechtlichen Vaters zur Kindesmutter einverstanden sein sollte und dies langfristig einen Risikofaktor für die Beziehung zwischen dem rechtlichen Vater und dem Kind darstellen könnte, würde dies nichts daran ändern, dass der rechtliche Vater zum heutigen maßgeblichen Zeitpunkt die tatsächliche Verantwortung für T trägt.
Auch die Einholung eines familienpsychologischen Gutachtens war nicht angezeigt. Die Frage, ob zwischen dem Kind und seinem rechtlichen Vater eine sozial-familiäre Beziehung besteht, ist nicht aus psychologischer Sicht zu beurteilen, sondern richtet sich gem. § 1600 Abs. 4 BGB danach, ob der rechtliche Vater tatsächlich Verantwortung trägt. Der Umstand, dass der rechtliche Vater eine vertrauensvolle Beziehung zu dem Kind hat, ist sofern nur ein Kriterium, welches im Rahmen der Beurteilung dieser Frage zu berücksichtigen ist. Eine Bindung im psychologischen Sinne ist für die Bejahung einer sozial-familiären Beziehung dagegen nicht erforderlich.
Schließlich ist der Antragsteller durch die Zurückweisung seiner Beschwerde auch nicht rechtlos gestellt. Ihm steht weiterhin die Möglichkeit offen, ein Verfahren nach § 1686 a BGB einzuleiten, in dem er sowohl Umgang (Abs. 1 Nr. 1) als auch Auskunft (Abs. 1 Nr. 2) geltend machen kann. Diesbezüglich hat der EGMR klargestellt, dass im Rahmen eines Umgangsverfahrens die Feststellung der biologischen Vaterschaft möglich sein müsse, wenn davon auszugehen sei, dass ein Umgang des Kindes mit seinem biologischen Vater dem Kindeswohl dienen würde (FamRZ 2014, 1257). Gleiches dürfte für die Geltendmachung eines Auskunftanspruchs gem. § 1686 a Abs. 1 Nr. 2 BGB gelten, der an geringere Anforderungen geknüpft ist.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG; der Wertfestetzung liegt § 47 FamGKG zu Grunde.

Rechtsmittelbelehrung:
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordert (§ 70 Abs. 2 FamFG).

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§ 1600 BGB
§ 1686 a BGB
§ 84 FamFG
§ 47 FamGKG
§ 1600 Abs. 2 BGB
§ 1600 Abs. 4 BGB
§ 1686 a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 70 Abs. 2 FamFG
Art. 6 Abs. 2 GG
Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG
Art. 6 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2003, 816
FamRZ 2015, 1119
FamRZ 2007, 538
FamRZ 2008, 2257
FamRZ 2015, 817
FamRZ 2014, 1257
FamRZ 2006, 187