Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-06-25, Aktenzeichen VII-Verg 47/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0625.VII.VERG47.13.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 13. Dezember 2013 (VK 2 – 110/13) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB werden der Antragstellerin auferlegt.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 56.250,- €

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. Mit Bekanntmachung vom 10.08.2013, geändert durch Bekanntmachung vom 05.09.2013 schrieb die Antragsgegnerin den Abschluss eines Rahmenvertrags über die Erbringung von Postfach- und Versand- sowie Verzeichnisdiensten gemäß der Technischen Richtlinie des Bundesamts für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) TR-01201 De-Mail im nicht offenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb aus und forderte zur Einreichung von Teilnahmeanträgen bis zum 04.11.2013 auf. Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit verlangte sie die Vorlage einer Eigenerklärung, dass bis zum Ablauf der Antragsfrist beim BSI ein schriftlicher Antrag auf Akkreditierung gemäß dem De-Mail-Gesetz gestellt worden sei. Den in der ursprünglichen Bekanntmachung geforderten Nachweis der Akkreditierung des Unternehmens als De-Mail-Diensteanbieter gemäß dem De-Mail-Gesetz verlangte die Antragsgegnerin auf eine Rüge der Antragstellerin, die sie mit anwaltlichem Schreiben vom 16.08.2013 erhoben hatte, nicht mehr. Die Bindefrist für Teilnahmeanträge sollte am 31.05.2014 enden. Das Vergabeverfahren befindet sich noch im Teilnahmewettbewerb.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.09.2013 teilte die Antragstellerin der Antragsgegnerin mit, ihre Rüge vom 16.08.2013 aufrechtzuerhalten, weil auch die nunmehr verlangte Eigenerklärung über die Einreichung eines Akkreditierungsantrags beim BSI gegen Vergaberecht verstoße. Die Anforderung an ein Unternehmen, es müsse nach dem De-Mail-Gesetz akkreditiert sein oder bis zum Ablauf der Teilnahmefrist einen Antrag auf Akkreditierung gestellt haben und darüber eine Eigenerklärung abgeben, sei unzulässig, weil § 17 De-Mail-Gesetz unter Missachtung der Richtlinie 98/34/EG nicht bei der EU-Kommission notifiziert worden und unwirksam sei. Die technischen Spezifikationen des im De-Mail-Gesetz festgelegten De-Mail-Standards seien durch Art. 2 EGovG wesentlich geändert worden, weil die Einführung einer die Schriftform ersetzenden Signatur wesentliche technische Änderungen mit sich bringe. Dies habe Auswirkungen auf die Akkreditierung nach § 17 De-Mail-Gesetz, deren Änderung deshalb ebenfalls erneut habe notifiziert werden müssen. Die Pflicht zur Akkreditierung im De-Mail-Gesetz sei darüber hinaus ebenso wie Art. 2 EGovG europarechtswidrig, weil die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit ausländischer Unternehmen gemäß Art. 49 und 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verletzt werde.
Mit Schreiben vom 29.10. 2013 teilte die Antragsgegnerin mit, der Rüge nicht abzuhelfen. Die Antragstellerin beteiligte sich nicht am Teilnahmewettbewerb und reichte nach Wiederholung ihres Rügevorbringens einen Nachprüfungsantrag ein.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Soweit die Antragstellerin Art. 2 EGovG und das De-Mail-Gesetz in seiner ab dem 01.07.2014 geltenden Fassung wegen Verstoßes gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit für europarechtswidrig halte, fehle ihr als inländischem Unternehmen die Antragsbefugnis. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Die Antragstellerin werde durch das Fordern eines Akkreditierungsantrags nicht in Rechten verletzt. Es könne dahin stehen, ob das EGovG und die darin enthaltenen Änderungen des De-Mail-Gesetzes hätten notifiziert werden müssen, weil das De-Mail-Gesetz bereits in der Erstfassung im Jahr 2011 zwingend eine Akkreditierung gefordert habe, die notifiziert worden sei. Die Kommission habe gegen das De-Mail-Gesetz 2011 keine Einwendungen erhoben. Die Akkreditierungspflicht gelte nach Inkrafttreten des EGovG und des De-Mail-Gesetzes 2013 unverändert fort und sei verbindlich. Eine daraus abgeleitete Eignungsanforderung sei nicht zu beanstanden. Dass die Antragstellerin dieser Anforderung nicht genüge, weil der von ihr angebotene E-Postbrief die datenschutzrechtlichen Vorgaben des De-Mail-Standards und insbesondere das Gebot der Datensparsamkeit unstreitig nicht einhalte, sei ihr unternehmerisches Risiko. Mit dem geforderten Eignungsnachweis verfolge die Antragsgegnerin in zulässiger Weise das Ziel eines optimalen Datenschutzes, zu dem die Beachtung des Gebots der Datensparsamkeit gehöre. Die Antragstellerin werde zudem durch die gestellten Anforderungen nicht benachteiligt, weil sie die Voraussetzungen für eine Akkreditierung im Hinblick auf den E-Postbrief nach eigenem Vorbringen herbeiführen könne, dies aber aus unternehmerischen Gründen ablehne. Der Ausschreibung fehle nicht die Ausschreibungsreife. Für den Fall, dass die bei der EU-Kommission eingelegte Beschwerde der Antragstellerin erfolgreich sei und diese gegen die Bundesrepublik Deutschland ein Vertragsverletzungsverfahren einleiten sollte, werde dem Interesse der Antragstellerin durch die Möglichkeit von Schadensersatzansprüchen Rechnung getragen.
Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde. Sie macht weiterhin geltend, es sei vergaberechtswidrig, in einem Vergabeverfahren zur Einrichtung eines Schriftform ersetzenden E-Mail-Post- und Versandfachs als Voraussetzung der Eignung die Stellung eines Antrags auf Akkreditierung nach dem De-Mail-Gesetz zu verlangen. Der Antragsgegnerin sei untersagt, Vorgaben hinsichtlich der Leistungserbringung zu machen, die auf den durch das EGovG eingeführten Änderungen des De-Mail-Gesetzes 2013 beruhten, weil diese nicht nach Art. 1 Nr. 11 Richtlinie 98/34/EG notifiziert worden und deshalb formell europarechtswidrig seien.
Durch die Forderung, bis zum Ablauf der Teilnahmefrist einen Akkreditierungsantrag zu stellen, werde sie, die Antragstellerin, verpflichtet, ihr Produkt des E-Postbriefs entweder an den geforderten De-Mail-Standard anzupassen oder aufzugeben und ein neues Produkt zu erstellen. Beides lehne sie aus unternehmenspolitischen Gründen ab. Ein Akkreditierungszwang für die ausgeschriebenen Dienstleistungen sei europarechtswidrig. Das EGovG verstoße gegen das Gebot der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit. Hilfsweise regt die Antragstellerin ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH an.
Der geforderte Eignungsnachweis sei darüber hinaus als Nachweis der Leistungsfähigkeit ungeeignet, sachfremd und unangemessen. Teilnahmewillige Unternehmen müssten für die geforderte Antragstellung mit einem Kostenaufwand von ca. 500.000,- € rechnen. In der Ungewissheit einer Zuschlagserteilung sei dies nicht zumutbar.
Durch die zum 01.07.2014 bevorstehende Änderung des De-Mail-Gesetzes sei sie zudem verpflichtet, einen Antrag auf Akkreditierung auf der Grundlage der bisherigen Rechtslage zu stellen, obwohl bereits jetzt absehbar sei, dass sie mit Inkrafttreten der Änderungsvorschriften einen neuen Antrag stellen müsse. Auch das sei unzumutbar.
Die Antragstellerin beantragt,
1. den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 13.12.2013, VK 2 110/13, aufzuheben und der Antragsgegnerin in dem Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung über die Erbringung von Postfach- und Versand- sowie Verzeichnisdienste gemäß der Technischen Richtlinie des Bundesamts für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) TR-01201 De-Mail“ eine Zuschlagserteilung aufgrund der bisherigen Teilnahme- und Vergabeunterlagen zu untersagen,
2. der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor Ablauf der Frist für die Teilnahmeanträge zurückzuversetzen und nach Art. 1 Nr. 11 Richtlinie 98/34/EG die Leistung betreffende Vorgaben im Sinn der §§ 3, 5, 7 und 18 De-Mail-Gesetz in der Fassung des EGovG zu unterlassen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Vergabeakten und die Verfahrensakten der Vergabekammer verwiesen.
B. Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.
I. Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig.
1. Die Antragstellerin ist nur teilweise antragsbefugt, § 107 Abs. 2 GWB. Nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist antragsbefugt, wer ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht.
a) Es schadet nicht, dass sich die Antragstellerin nicht durch die Einreichung eines Angebots am Vergabeverfahren beteiligt hat. Denn der Antragsteller muss sein Interesse am Auftrag nicht durch die Abgabe eines Angebotes dokumentieren, wenn er einen gewichtigen Vergabeverstoß rügt, der bereits – wie hier - die grundlegenden Rahmenbedingungen der Ausschreibung betrifft. Die Antragsbefugnis erfüllt dabei nur die Funktion eines groben Filters, dem die Aufgabe zukommt, von vornherein eindeutige Fälle, in denen eine Auftragsvergabe für den Antragsteller aussichtslos ist, auszusondern (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.11.2012, VII-Verg 28/12 – juris Tz. 17; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.02.2012, VII-Verg 75/11 – juris Tz. 26). Die Antragstellerin hat in den Schreiben vom 20.08.2013, 10.09.2013 und 12.11.2013 unter anderem die Rechtswidrigkeit von Eignungsanforderungen gerügt und damit wesentliche Rahmenbedingungen der Ausschreibung beanstandet. In solchen Fällen reicht es aus, wenn das Interesse am Auftrag durch eine vorprozessuale Rüge und den anschließenden Nachprüfungsantrag zum Ausdruck gebracht wird. Denn die Einreichung von Angeboten auf der Grundlage rechtswidriger Vergabebedingungen zum Zwecke der Erlangung der für ein späteres Nachprüfungsverfahren erforderlichen Antragsbefugnis stellt eine vom Gesetzgeber für die Gewährung von Primärrechtsschutz nicht vorgegebene Bedingung dar, wenn Ziel des begehrten Rechtsschutzes die rechtliche Überprüfung eben dieser Vergabebedingung ist (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.12.2013, VII-Verg 22/13 – juris Tz. 18). Durch Androhen und späteres Stellen eines Nachprüfungsantrags hat die Antragstellerin ihr Interesse am Auftrag hinreichend dargelegt.
b) Soweit die Antragstellerin rügt, Art. 2 EGovG i.V.m. §§ 5,17 De-Mail-Gesetz 2013 seien unionsrechtswidrig, weil es ausländischen Unternehmen den Marktzutritt zur Erbringung von De-Mail-Diensten versage und sie diskriminiere, fehlt ihr die Antragsbefugnis, § 107 Abs. 2 Satz 1GWB. Für die Geltendmachung der Verletzung eigner Rechte reicht es zwar aus, dass nach der Darstellung des das Nachprüfungsverfahren betreibenden Unternehmens eine Verletzung eigener Rechte möglich erscheint. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes, der im Anwendungsbereich des § 100 Abs. 1 GWB durch das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren ermöglicht werden soll, kann die Antragsbefugnis einem Unternehmen aber fehlen, bei dem offensichtlich eine Rechtsbeeinträchtigung nicht vorliegt (BVerfG, Beschl. v. 29.07.2004, 1 BvR 2248/03 – juris Tz. 24 f.; BGH, Beschl. v. 10.11.2009, X ZB 8/09 – juris Rn. 27; BGH , Beschl. v. 26.9.2006, X ZB 14/06 – juris Rn. 18 ff.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.02.2009, VII-Verg 66/08 – juris Rn. 13). So liegt der Fall hier. Wie die Vergabekammer zutreffend in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, macht die Antragstellerin mit dieser Rüge Rechtsverletzungen Dritter, nämlich ausländischer Unternehmen geltend. Als inländischem Unternehmen wird sie hierdurch in eigenen Rechten nicht berührt. Zur Vermeidung bloßer Wiederholungen wird auf die insoweit zutreffenden Ausführungen der 2. Vergabekammer des Bundes in der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
c) Der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB hat die Antragstellerin genügt. Auf die insoweit ebenfalls zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer wird zur Vermeidung bloßer Wiederholungen verwiesen.
II. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.
1. Die von der Antragsgegnerin zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit geforderte Eigenerklärung, nach der teilnehmende Unternehmen verbindlich erklären, bis zum Ablauf der Frist, bis zu der Teilnahmeanträge eingereicht werden können, einen Antrag auf Akkreditierung nach §§ 17, 18 De-Mail-Gesetz gestellt zu haben, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.
a) Die geforderte Erklärung ist nach §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, dass neben einer Antragstellung eine verbindliche Selbsteinschätzung des teilnehmenden Unternehmens verlangt wird, nach der sich das Unternehmen in der Lage sieht, das in §§ 17, 18 De-Mail-Gesetz eingeführte Akkreditierungsverfahren erfolgreich zu durchlaufen und das dafür eingeführte Gütezeichen zu erlangen. Die gestellte Eignungsanforderung umfasst neben der Antragstellung die verbindliche Selbsteinschätzung der Akkreditierungsfähigkeit und betrifft die technische Leistungsfähigkeit interessierter Unternehmen.
b) Eine solche Anforderung ist zulässig. Anforderungen an die Eignung von Bietern müssen mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen und ihm angemessen sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.12.2012, VII-Verg 30/12 – juris Rn. 23; OLG Koblenz, Beschl. v. 04.10.2010, 1 Verg 8/10 – juris Rn. 20, 21 sowie Art. 58 Abs. 1 lit c, UA 1 Satz 2 Richtlinie 2014/24/EG). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Dass teilnehmende Unternehmen in der Lage sind, die technischen, organisatorischen und datenschutzrechtlichen Voraussetzungen an einen De-Mail-Verkehr im Sinn der Technischen Richtlinie 01201 De- Mail des Bundesamtes für Sicherheit und Informationstechnik (im Folgenden: TR-1202 De-Mail BSI) zu erfüllen und einen entsprechenden Antrag rechtzeitig vor Aufnahme von Verhandlungen stellen, steht in engem sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand, ist wegen seiner Komplexität gerechtfertigt und unter Aspekten der Sicherheit elektronischen Datenverkehrs angemessen.
c) Auch die zum Nachweis der Antragstellung und Akkreditierungsfähigkeit verlangte Eigenerklärung (Bekanntmachung, Ziffern III.1.4.) ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Welchen Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit (Eignungsnachweis) teilnehmende Unternehmen vorzulegen haben, legt der öffentliche Auftraggeber eigenverantwortlich im Rahmen der ihm durch §§ 97 Abs. 4 Satz 1 GWB, 7 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VOL/A EG (Art. 58 Abs. 1 lit.c, 60 Abs. 4 Richtlinie 2014/24/EG i.V.m. Anhang XII Teil II, bisher: Art. 48 Abs. 2 Richtlinie 2004/18/EG) gezogenen Grenzen fest. Diese Grenzen hat die Antragsgegnerin eingehalten.
Nach Art. 48 Abs. 2 lit. d Richtlinie 2004/18/EG (Anhang XII Teil II lit. e Richtlinie 2014/24/EG) kann ein öffentlicher Auftraggeber bei zu erbringenden Dienstleistungen komplexer Art – wie hier – Nachweise durch eine in seinem Namen durchgeführte Kontrolle einer zuständigen amtlichen Stelle fordern. Hierunter fallen auch durch amtliche Zertifizierungsstellen ausgestellte Bescheinigungen, auf die sich das teilnehmende Unternehmen darüber hinaus als Nachweis der Präqualifikation berufen kann, Art. 52 Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG (Art. 64 Abs. 4 Richtlinie 2014/24/EG), §§ 97 Abs. 4 a GWB, 7 Abs. 4 VOL/A EG, wenn sie nicht nur vom teilnehmenden Unternehmen zum Nachweis der Eignung (Eignungsvermutung, Art. 64 Abs. 4 Richtlinie 2014/24/EG) vorgelegt werden können, sondern von Gesetzes wegen für die ausgeschriebene Auftragsausführung zwingend vorgeschrieben sind. Um einen solchen Nachweis handelt es sich bei der als Gütezeichen anerkannten Akkreditierung nach dem De-Mail-Gesetz. Nach § 17 Abs. 1 De-Mail-Gesetz müssen sich Diensteanbieter, die De-Mail-Dienste anbieten wollen, auf schriftlichen Antrag von der zuständigen Behörde (BSI) akkreditieren lassen.
Es kann dahin stehen, ob es, wie die Antragsgegnerin dies zunächst festgelegt hatte, vergaberechtlich zulässig ist, die Vorlage des gesetzlich erforderlichen Zertifikats bereits für eine Teilnahme am Vergabeverfahren zu verlangen, weil sie eine darauf gerichtete Anforderung fallen gelassen und durch Änderungsbekanntmachung vom 05.09.2013 nur noch eine auf Zertifizierung gerichtete Antragstellung gefordert hat. Wegen der gesetzlich vorgeschriebenen, spätestens bei Auftragsausführung erforderlichen Akkreditierung des Diensteanbieters ist eine auf Antragstellung gerichtete Bedingung zulässig. Ein öffentlicher Auftraggeber muss sich bei der Vergabe von Aufträgen, für deren Ausführung nur darauf spezialisierte und dafür amtlich qualifizierte Unternehmen in Betracht kommen, nicht darauf einlassen, mit Unternehmen zu verhandeln, die die zwingend erforderliche Qualifizierung nicht zu erlangen vermögen. Das Fordern eines Antrags auf Anerkennung einer solchen Qualifizierung als Nachweis der Eignung ist von daher nicht zu beanstanden.
Der Einwand der Antragstellerin, der geforderte Nachweis sei wegen der Möglichkeit einer jederzeitigen Rücknahme des Akkreditierungsantrags zur Prüfung der Eignung am Wettbewerb teilnehmender Unternehmen ungeeignet, ist unerheblich, weil öffentliche Auftraggeber zum einen bei der Festlegung der geforderten Eignungsnachweise innerhalb der aufgezeigten vergaberechtlichen Grenzen frei sind. Zum anderen kommt die Rücknahme eines Akkreditierungsantrags einer Rücknahme des Teilnahmewillens an der Ausschreibung gleich, weil am Wettbewerb teilnehmende Unternehmen nach § 17 Abs. 1 De-Mail-Gesetz verpflichtet sind, für die Durchführung des Auftrags das Akkreditierungsverfahren erfolgreich zu durchlaufen. Eine Benachteiligung anderer teilnehmender Unternehmen steht bei einem solchen Sachverhalt nicht zu befürchten.
Unerheblich ist auch der Einwand, eine Akkreditierung sei mit Kosten von bis zu 500.000,- € verbunden, die am Auftrag interessierten Unternehmen vor Zuschlagserteilung nicht zugemutet werden könnten. Geht mit einer Auftragsausführung – wie hier – eine für die Auftragsausführung gesetzlich vorgeschriebene Qualifikation einher, die einen derartigen Kostenaufwand erfordert, ist es einem an der Auftragserteilung interessierten Unternehmen schon deshalb zumutbar, einen entsprechenden Antrag vor Aufnahme von Verhandlungen zu stellen, weil hierdurch das Akkreditierungsverfahren lediglich eingeleitet wird und vom öffentlichen Auftraggeber nicht verlangt werden kann, mit Unternehmen in Verhandlungen einzutreten, die zu einer Antragstellung nicht bereit sind. Das Nachreichen von Unterlagen ist möglich und entspricht auch allgemeinen Rechtssätzen. Dass allein eine Antragstellung die behaupteten Kosten zwingend auslöst, ist von der Antragstellerin zudem nicht schlüssig behauptet worden.
2. Der gestellten Eignungsanforderung steht der Vorwurf fehlender Notifizierung von Art. 2 EGovG, §§ 5 Abs. 5, 17, 18 De-Mail-Gesetz nach Art. 8 Ziffer 1, Unterabsätze 1 und 3 der Richtlinie 98/34/EG über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften (nachfolgend: Informationsrichtlinie) nicht entgegen. Danach sind Mitgliedstaaten verpflichtet, der Kommission wesentliche Änderungen technischer Vorschriften, die den Anwendungsbereich ändern, den ursprünglichen Zeitpunkt für die Anwendung vorverlegen oder Spezifikationen oder Vorschriften hinzufügen oder ändern, mitzuteilen (Notifikation).
a) Es bestehen schon erhebliche Zweifel daran, ob die durch Art. 2 Nr. 3 EGovG erfolgte Änderung von § 5 Abs. 5 De-Mail-Gesetz eine wesentliche Änderung technischer Vorschriften im Sinn von Art. 8 Abs. 1 der Informationsrichtlinie darstellt. § 5 Abs. 5 De-Mail-Gesetz betrifft technische Vorschriften, die qualifizierte elektronische Signaturen, die bereits Gegenstand des De-Mail-Gesetzes 2011 waren und das unstreitig ordnungsgemäß notifiziert worden ist, dauerhaft überprüfbar machen sollen. Nach § 18 Abs. 2 De-Mail-Gesetz wird vermutet, dass die durch §§ 3 bis 13, 16 De-Mail-Gesetz festgelegten technischen und organisatorischen Anforderungen (De-Mail-Standard) erfüllt werden, wenn die TR-01201 De-Mail BSI eingehalten wird. Es spricht Vieles dafür, dass es sich bei den technischen Änderungen, die erforderlich sind, um die bereits eingeführte qualifizierte elektronische Signatur dauerhaft überprüfbar und rechtssicher zu machen, nicht um wesentliche Änderungen von Vorschriften im Sinn der Informationsrichtlinie handelt. Denn unabhängig von dem für eine Umsetzung erforderlichen organisatorischen und technischen Aufwand beinhalten sie Änderungen, die zum einen nationalrechtlichen Anforderungen an den Datenschutz und zum anderen der Rechtssicherheit elektronischer Datenübermittlung im behördlichen Rechtsverkehr durch zusätzliche Datenverschlüsselungen einer bereits in zulässiger Weise eingeführten elektronischen Signatur dienen sollen.
b) Es kann im Ergebnis dahinstehen, ob die strittigen Änderungen einer Notifizierung nach der Informationsrichlinie bedurften, weil die Antragstellerin hierdurch in ihren Aussichten, erfolgreich an dem ausgeschriebenen Wettbewerb teilzunehmen, nicht beeinträchtigt wird. Denn Rechtsfolge einer Verletzung von Notifizierungspflichten nach Art. 8 der Informationsrichtlinie ist, anders als die Antragstellerin meint, nicht die Unanwendbarkeit des De-Mail-Gesetzes und der in § 17 vorgeschriebenen Pflicht zur Akkreditierung für die Erbringung von De-Mail-Diensten. Ein Verstoß gegen Mitteilungspflichten nach der Informationsrichtlinie führt vielmehr dazu, dass die betreffenden technischen Vorschriften nur insoweit unanwendbar sind, als sie Einzelnen nicht entgegengehalten werden können (EuGH, Urteil vom 30.04.1996, C-194/94 – juris Rn. 54; BGH, Urt. v. 28.09.2011, I ZR 30/10 – Rn. 42). Ein Akkreditierungsantrag der Antragstellerin dürfte also – eine Verletzung der Notifizierungspflicht unterstellt – nicht deshalb von der amtlichen Stelle zurückgewiesen werden, weil sie die durch Art. 2 EGovG, §§ 5 Abs. 5, 17, 18 De-Mail-Gesetz neu eingeführten technischen Vorschriften für das angebotene Produkt nicht erfüllt. Mit Blick auf den von der Antragstellerin vermarkteten E-Postbriefs, den sie in den strittigen Wettbewerb stellen will, ist dies aber ohne Belang, weil er unstreitig die datenschutzrechtlichen Bedingungen nach § 18 Abs. 1 Nr. 4 De-Mail-Gesetz 2011, die ordnungsgemäß notifiziert worden sind und durch Art. 2 EGovG nicht abgeändert worden sind, nicht erfüllt und vom zuständigen Datenschutzbeauftragte als bisher nicht akkreditierungsfähig zurückgewiesen worden ist. Der E-Postbrief genügt nach der Auffassung des Datenschutzbeauftragten nicht hinreichend dem Grundsatz der Datensparsamkeit.
c) Die Antragstellerin kann sich auf eine Verletzung der Notifizierungspflicht aber vor allem deshalb nicht darauf berufen, weil ihr beabsichtigtes Angebot wegen einer unzulässigen Abänderung der Vergabeunterlagen nach §§ 16 Abs. 4, 19 Abs. 3 lit. d VOL/A EG von einer Vergabe auszuschließen wäre. Zur Beschreibung der zu vergebenden Leistung hat die Antragsgegnerin in Ziffern C 1.3 der Vertragsunterlagen Leistungs- und Funktionsanforderungen unter Bezugnahme auf die TR-01201 De-Mail BSI festgelegt, die den De-Mail-Standard in Form technischer Spezifikationen nach dem De-Mail-Gesetz 2013 wiedergibt. Diesem Standard entspricht der von der Antragstellerin vertriebene E-Postbrief, mit dem sie in den ausgeschriebenen Wettbewerb treten und dessen technische Akzeptanz sie mit ihrem Nachprüfungsantrag für den ausgeschriebenen Wettbewerb durchsetzen will, nicht. Sie hat sowohl schriftsätzlich im Beschwerdeverfahren als auch im Termin vor dem Senat mehrfach erklärt, aus unternehmerischen Gründen die technische Ausgestaltung des E-Postbriefs trotz organisatorischer und technischer Möglichkeiten nicht ändern und an den De-Mail-Standard anpassen zu wollen. Sie strebt damit mit dem Nachprüfungsantrag eine andere Beschaffung an, als die Antragsgegnerin zum Gegenstand des Vergabeverfahrens gemacht hat. Das stellt eine beabsichtigte, aber unzulässige Abänderung der Vergabeunterlagen dar, die wegen der vorhersehbaren Ausschlussfolge, die Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags nach sich zieht. Denn Nebenangebote sind nach Ziffern B 3.3 der Bewerbungsbedingungen nicht zugelassen.
d) Die Antragsgegnerin war befugt, den in der TR-1201 De-Mail BSI niedergelegten De-Mail-Standard des De-Mail-Gesetzes 2013 unabhängig davon zum Gegenstand der Leistungsbeschreibung zu machen, ob er technische Vorschriften enthielt, die einer Notifizierung bedurften, weil die Festlegung technischer Spezifikationen der Bestimmungsfreiheit öffentlicher Auftraggeber unterliegt.
Bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen ist der öffentliche Auftraggeber im rechtlichen Ansatz ungebunden. Die Entscheidung wird erfahrungsgemäß von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der (sozialen, ökologischen oder ökonomischen) Nachhaltigkeit. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Sie muss zunächst einmal getroffen werden, um eine Nachfrage zu bewirken. Das Vergaberecht regelt demnach nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (überwiegende Rechtsprechung der Vergabesenate der OLG, vgl. OLG München, Beschl. v. 28.07.2008 - Verg 10/08, BeckRS 2008, 17225; Beschl. v. 9.9.2010 - Verg 10/10, Bestuhlung; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.2.2010 - VII-Verg 42/09, ISM-Funk; Beschl. v. 3.3.2010 - VII-Verg 46/09, Klein-Lysimeter; Beschl. v. 27.6.2012 - VII-Verg 7/12, Fertigspritzen, BA 6; Jaeger, ZWeR 2011, 365, 366; Scharen GRUR 2009, 345 - jeweils m.w.N.). Einer besonderen vergaberechtlichen oder anderweitigen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den Auftraggeber nicht. Sie ergibt sich aus der Vertragsfreiheit. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren. Nichtsdestoweniger unterliegt die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand, und zwar im Interesse der von der Richtlinie 2004/18/EG angestrebten Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, aber auch der effektiven Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit wegen (vgl. EuGH, Urt. v. 10.5.2012 - C-368/10), bestimmten durch das Vergaberecht gezogenen Grenzen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.08.2012, VII-Verg 10/12 – juris Rn. 42 ff.). Diese Grenzen hat die Antragsgegnerin durch die Vorgabe in der TR-1201 De-Mail BSI im Einzelnen aufgestellter technischer Anforderungen in den beabsichtigten Vergabeunterlagen eingehalten. Die einzuhaltenden Grenzen hat sie auch dann nicht überschritten, wenn Art. 2 EGovG, §§ 5 Abs. 5, 17,18 De-Mail-Gesetz nach der Informationsrichtlinie einer Notifizierung bedurfte. Als öffentliche Auftraggeberin unterfällt die Antragsgegnerin den Pflichten der Richtlinie 98/34/EG nicht, deren Adressatenkreis sich auf die Mitgliedstatten beschränkt. Ist die Bundesrepublik Deutschland – wie hier – nicht als Mitgliedstaat der Europäischen Union, sondern im Rahmen ihrer Exekutivaufgaben durch das Bundesministerium des Innern als Behörde tätig, bestehen Rechtsbindungen an für Mitgliedstaaten durch den europäischen Richtliniengeber aufgestellte Pflichten nicht.
3. Da die Antragstellerin vom Wettbewerb mit ihrem beabsichtigten Angebot auszuschließen wäre und der Nachprüfungsantrag deshalb unbegründet ist, kommt es auf die weitere Rüge der Antragstellerin, nach der es teilnehmenden Unternehmen unzumutbar sei, in Ansehung der zum 01.07.2014 bevorstehenden Änderung technischer Vorschriften für die zu akkreditierenden Dienste, bis zum Ablauf der Teilnahmefrist am 04.11.2013 einen Akkreditierungsantrag zu stellen, der kurze Zeit später gegenstandslos und eine erneute Antragstellung erforderlich machen würde, nicht an. Allerdings ist auch diese Rüge unbegründet. Nach Art. 31 Abs. 2 EGovG tritt das De-Mail-Gesetz 2013 zum 01.07.2014 und damit im noch laufenden Vergabeverfahren in Kraft, soweit § 5 Abs. 5 De-Mail-Gesetz und die damit in Zusammenhang stehenden technischen Vorschriften für De-Mail-Dienste durch Art. 2 EGovG abgeändert worden sind. Auf der Grundlage der bei einer Ausschreibung zu beachtenden Normlage konnte die Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Ausschreibung nur auf die zu diesem Zeitpunkt geltende Fassung des De-Mail-Gesetzes 2011 abstellen. Das Nachreichen von Unterlagen wegen veränderter technischer Vorschriften während eines laufenden Akkreditierungsverfahren ist hinzunehmen, wenn sich aus den zugrunde zu legenden technischen Spezifikationen bereits im Zeitpunkt der Antragstellung ergibt, welche organisatorischen und technischen Voraussetzungen zukünftig zu erfüllen sein werden. Dies gilt erst recht, wenn für interessierte Unternehmen – wie hier – bereits auf der Grundlage der Bekanntmachung erkennbar ist, dass der De-Mail-Standard für eine dauerhaft überprüfbare qualifizierte Signatur im Sinn des De-Mail-Gesetzes 2013 beschafft werden soll. Unter Berücksichtigung des für eine Beschaffung im Wettbewerb erforderlichen Zeitaufwands von mehreren Monaten und der durch das EGovG eingeführten Pflicht zur Schaffung von De-Mail-Diensten mit dauerhaft überprüfbarer qualifizierter elektronischer Signatur zum 01.07.2014 ist das Vorgehen der Antragsgegnerin nicht zu kritisieren.
4. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass für ein Vorabentscheidungsersuchen des Senats nach Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) an den Europäischen Gerichtshof (EuGH) keine Veranlassung besteht.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 5, 7 und 18 De-Mail-Gesetz in der Fassung des EGovG
§§ 133, 157 BGB
§§ 97 Abs. 4 Satz 1 GWB, 7 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VOL/A EG
§§ 97 Abs. 4 a GWB, 7 Abs. 4 VOL/A EG
§§ 5 Abs. 5, 17, 18 De-Mail-Gesetz nach Art. 8 Ziffer 1, Unterabsätze 1 und 3 der Richtlinie 98/34/EG über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften
§§ 5 Abs. 5, 17, 18 De-Mail-Gesetz neu eingeführten technischen Vorschriften
§§ 16 Abs. 4, 19 Abs. 3 lit. d VOL/A EG
§§ 78, 120 Abs. 2 GWB
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 107 Abs. 2 Satz 1GWB
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB
Art. 2 EGovG
Art. 2 Nr. 3 EGovG
Art. 31 Abs. 2 EGovG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2009, 345
1 BvR 2248/03
X ZB 8/09
X ZB 14/06
1 Verg 8/10
I ZR 30/10