Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2022-07-05, Aktenzeichen 12 KS 121/21

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten es übereinstimmend für erledigt erklärt haben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens zu 2/3, die Beklagte zu 1/3.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen, soweit die Klage abgewiesen worden ist.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen nachträgliche temporäre Einschränkungen des Betriebs ihrer immissionsschutzrechtlich genehmigten Windenergieanlagen (WEA), die die Beklagte gestützt auf § 3 Abs. 2 BNatSchG aus Gründen des Fledermausschutzes anordnete.
Der Betrieb des in der regionszugehörigen Stadt F., Gemarkung F., Flur 3 gelegenen, aus sechs WEA bestehenden sog. Windparks F. wurde durch einen an die Rechtsvorgängerin der Klägerin gerichteten immissionsschutzrechtlichen Bescheid vom 3. November 2006 genehmigt. Die Genehmigung enthält keine Betriebseinschränkungen zum Schutz von Fledermäusen. In dem seinerzeit erstellten Landschaftspflegerischen Begleitplan (Stand: 11.10.2006) heißt es zur Begründung:
„Wesentliche Leitstrukturen für die abendliche Jagd der Fledermäuse oder auch für saisonal wandernde Arten liegen nicht in der Nähe des Windparks F.. Dies wären etwa ausgeprägte Waldkanten, durchgängige oder breite Baumzeilen, Hangkanten und Ränder von Talniederungen, die sich als geeignete Raumbildner und Leitlinien darstellen. Diese Elemente sind im Kern des Untersuchungsraums, im Abstand bis 1.000 m zu den Anlagen, nicht vorhanden. Deshalb erscheint eine besondere Beeinträchtigung dieser Artengruppe, auch ohne Erfassung der Artzusammensetzung, nicht gegeben.“
Im Juli 2019 informierte eine Umweltorganisation (NABU) die Beklagte über Totfunde verschiedener Arten von Fledermäusen in der Zeit vom September 2012 bis zum Oktober 2018 auch in dem Gebiet des hier relevanten Windparks. Im Dezember 2019 erhielt die Beklagte zudem von der Stadt F. den im Rahmen ihrer laufenden Bauleitplanung erstellten Bericht des Büros G. vom 8. März 2019 über eine Kartierung Avifauna und Fledermäuse u. a. für die - die WEA der Klägerin einschließende - Potenzialfläche „F. -H. I.“ (= Kartiergutachten).
Auf dieser Basis beabsichtigte die Beklagte, nachträglich Abschaltzeiten für die sechs WEA der Klägerin anzuordnen. Sie hörte diese mit Schreiben vom 30. Juni 2020 zu der Absicht an, eine Abschaltung der sechs Anlagen zu verfügen für den Zeitraum vom 15. April bis zum 31. August eines Jahres jeweils von Sonnenuntergang bis zwei Stunden vor Sonnenaufgang, wenn Temperaturen von mindestens 10 Grad sowie Windgeschwindigkeiten von höchstens 7,5 m/s vorlägen.
Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 10. August 2020 sowie vom 8. Oktober 2020 zu der beabsichtigten Regelung Stellung genommen hatte, erließ die Beklagte den streitgegenständlichen, mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung verbundenen Bescheid vom 25. Februar 2021 (zugegangen am 2. März 2021). Dieser sah bei im Übrigen gleichbleibenden Voraussetzungen eine Abschaltung „nur noch“ bei Windgeschwindigkeiten von höchstens 6 m/s und keinem Regen vor.
Die Klägerin legte am 29. März 2021 Widerspruch ein und hat mit Schreiben vom 30. März 2021 die gerichtliche Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs beantragt. Der Senat hat diesem Antrag mit Beschluss vom 12. Mai 2021 (-12 MS 47/21-) soweit stattgegeben, soweit ihr mit Bescheid vom 25. Februar 2021 aufgegeben worden war, ihre WEA 7, 8 und 10 in der Zeit vom 15. April bis zum 31. August eines jeden Jahres beim Vorliegen der im Bescheid genannten Voraussetzungen abzuschalten, und ihn im Übrigen abgelehnt. Wegen der Begründung wird auf den Beschluss verwiesen.
Weil die Beklagte aus Sicht der Klägerin nicht in angemessener Zeit über ihren Widerspruch entschieden hatte, hat die Klägerin am 28. Juli 2021 Untätigkeitsklage erhoben.
Mit Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 2021, ausweislich des Eingangstempels am 30. Juli 2021 und damit nach der Klageerhebung bei den Prozessbevollmächtigten der Klägerin eingegangen, hat die Beklagte ihren Bescheid vom 25. Februar 2021 aufgehoben, soweit die dortigen Anordnungen die WEA 7, 8 und 10 betrafen. Im Übrigen ist der Widerspruch zurückgewiesen worden.
Die Klägerin hat ihre Klage daraufhin insoweit für erledigt erklärt (und die Beklagte sich dem angeschlossen), im Übrigen, d. h. hinsichtlich der für die WEA 6, 9 und 11 getroffenen Anordnungen, verfolgt sie dagegen ihr Klagebegehren (unter Einbeziehung des Widerspruchsbescheides vom 27. Juli 2021) weiter.
Sie bezieht sich zur Begründung ihrer Klage auf ihre Argumentation im Eilverfahren und trägt darüber hinaus in Auseinandersetzung mit dem dortigen Beschluss des Senats vom 12. Mai 2021 vor:
Der Tatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 BNatSchG sei, anders als der erkennende Senat in seinem Beschluss ausgeführt habe, durch den Betrieb der noch streitbefangenen Windenergieanlagen 6, 9 und 11 nicht erfüllt.
Die erlassende Behörde habe zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides nicht darlegen und ggf. beweisen können, dass am Vorhabenstandort das Schlagrisiko geschützter Fledermausarten signifikant erhöht sei.
Es sei weder ersichtlich, dass sich der Windpark der Klägerin oder auch konkret einzelne Windenergieanlagen in einem bevorzugten Jagdgebiet oder einer Hauptflugroute von besonders geschützten Fledermausarten befänden, noch könnten die im Verwaltungsvorgang befindlichen Unterlagen ein solches Risiko nachweisen. Denn diese seien nicht methodisch einwandfrei; die dortige Methodik entspreche nicht den Vorgaben des Artenschutzleitfadens als Anlage zum Niedersächsischen Windenergieerlass vom 24. Februar 2016 (Umsetzung des Artenschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Niedersachsen, NdsMBl 2016, S. 212, 222 = Artenschutzleitfaden), die nicht nur bei der Genehmigung von Windenergieanlagen, sondern auch bei der nachträglichen Anordnung einer zeitweisen Abschaltung zur Wahrung des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zu Grunde zu legen seien.
Ferner sei die Entscheidung des Senats im Eilverfahren verfassungswidrig, soweit darin angenommen worden sei, es dürfe auf der Basis von weniger detaillierten, nicht den durchschnittlichen Anforderungen des Artenschutzleitfadens entsprechenden Untersuchungen bei laufenden WEA ein Verstoß gegen das individuenbezogene Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 BNatSchG bejaht werden. Diese Annahme stelle einen klaren Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, aber auch einen Verstoß gegen das Gleichheitsprinzip (Art. 3 GG) und die Rechtssicherheit (Art. 20 Abs. 3 GG) dar, da ohne fachlichen Grund und ohne gleichwertigen Ersatz von den landesweiten, in Fachkreisen und Wissenschaft allgemein anerkannten Maßstäben und Methoden, die im Artenschutzleitfaden festgehalten seien, abgewichen werde. Wieso der erkennende Senat annehme, dass nur hinsichtlich der Methodik der Bewertung und nicht auch bei der Ermittlung und Prüfung auf denselben Maßstab wie im Genehmigungsverfahren abgestellt werden solle, sei nicht nachvollziehbar. Außerdem verstoße der erkennende Senat gegen seine Pflicht aus Art. 19 Abs. 4 GG, soweit er die in Fachkreisen und Wissenschaft anerkannten Maßstäbe und Methoden, die im Niedersächsischen Windenergieerlass enthalten seien, nicht berücksichtige.
Schon die Beklagte habe - aus denselben Gründen - den Windenergieerlass berücksichtigen und insbesondere begründen müssen, wieso im Rahmen einer nachträglichen Anordnung andere Maßstäbe zugrunde zu legen sein sollten als im Genehmigungsverfahren. Auch mit Blick auf die rechtlichen Gesichtspunkte der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) und der Rechtssicherheit (Art. 20 Abs. 3 GG) sei kein anderes Ergebnis vertretbar. Es sei nicht zumutbar, dass die Behörde zwei unterschiedliche Ermittlungsmaßstäbe bei der Ermittlung ein- und desselben Tatbestandsmerkmals anwende.
Entgegen der Annahme des Senates sei die zum Planfeststellungsrecht ergangene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf eine Genehmigung nach dem Immissionsschutzrecht übertragbar, denn in beiden Fällen vermittelten die Genehmigungen Bestandsschutz. Dieser sei nur in den Grenzen des materiellen Immissionsschutzrechts eingeschränkt. Die allseits bekannte „Legehennenentscheidung“ des Bundesverwaltungsgerichts ändere daran nichts. Es sei nicht zu begründen, warum, wenn bei Vorhabenzulassungen die gesetzlichen Regelungen zum Artenschutz behördlich geprüft würden, unterschiedliche Wertungen für nachträgliche Anordnungen bestehen sollen – je nachdem welches Zulassungsverfahren „führe“. So gelte im Fall einer Baugenehmigung wie eines Planfeststellungsbeschlusses zweifellos, dass nachträgliche Anordnungen nach § 3 Abs. 2 BNatSchG unzulässig seien. Dies müsse daher auch im Fall einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gelten. Es sei gerade nicht Sinn und Zweck der im Falle von immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen bestehenden dynamischen Betreiberpflichten und der daraus ableitbaren „Begrenzung des Bestandsschutzes“, eine vollumfängliche Bestandsschutzverringerung der gesamten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zu begründen. Der Bestandsschutz sei immissionsschutzrechtlich nur deshalb begrenzt, weil die so genehmigten Vorhaben über lange Zeiträume betrieben und dynamische Entwicklungen berücksichtigt werden sollen. Die Dynamik des Bestandsschutzes sei jedoch unzweifelhaft materiell auf das Immissionsschutzrecht beschränkt und nicht auf das Artenschutzrecht übertragbar.
Während es im Immissionsschutzrecht häufig Veränderungen gebe, seien die Regelungen zum Artenschutzrecht in ihrem Kerngehalt bereits lange Zeit unverändert. Zwar hätten sich Bewertungs- und Erfassungsmethoden verändert, die exekutive Normanwendung und der Normgehalt der Zugriffsverbote seien aber seit Genehmigung der streitgegenständlichen WEA weitgehend identisch geblieben. Bei Erteilung einer Genehmigung für Errichtung und Betrieb von Windenergieanlagen sei eine (einmalige) Prognoseentscheidung für die gesamte Betriebsdauer ergangen, obwohl allen Beteiligten klar gewesen sei, dass eine Momentaufnahme bei Zulassungsentscheidung die Realität in zwanzig Jahren kaum abbilden könne. Das einzige, was sich regelmäßig - so auch hier - ergäbe, seien aktuelle, eher zufällig gefundene Erkenntnisse über mögliche Gefährdungen im Bereich der „Avifauna“ durch den Anlagenbetrieb. Ein solcher Umstand sei allerdings bei Genehmigungserteilung gewissermaßen einberechnet. Natürlich sei aufgrund des dynamischen Geschehens denkbar, dass sich Tiere durch Aufenthalt oder die Etablierung von Brutstätten im Nahbereich von in Betrieb befindlichen WEA selbst gefährdeten. Aber selbst die europarechtlichen Vorgaben adressierten diese Fälle ausdrücklich nicht. Aus der FFH-Richtlinie ließen sich nur Vorgaben zur nachträglichen Verhaltenssteuerung ableiten, die die Entnahme von FFH-Exemplaren beträfen. Ein nachträglicher Eingriff in bestehende Betriebe aufgrund veränderter tatsächlicher Umstände sei in der Richtlinie nicht vorgesehen. Solange also keine tatbestandlich rückanknüpfende oder ausdrücklich rückwirkende gesetzliche Ermächtigung bestehe, wie bspw. im Sektor des Tierhaltungsrechts, sei der nachträgliche Zugriff auf den Anlagenbetrieb in Fällen wie dem hiesigen nicht möglich.
Diese Wertung lasse sich auch mit Blick auf die Bedeutung von § 13 BImSchG nachvollziehen. Denn das Vorhandensein der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung lasse die „einkonzentrierten“ Genehmigungen nicht entfallen. Im Bereich der Genehmigung von WEA bekämen diese eine besondere Bedeutung, da die Baugenehmigung weiterhin den relevanten Kern der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ausmache, die unstreitig keinem dynamischen Bestandsschutz unterliege. Es sei weitgehend unumstritten, dass im Falle des Erlöschens einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung die eingeschlossenen Genehmigungen fortbestünden wie etwa die Baugenehmigung. Durch die in die erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung eingeschlossene Baugenehmigung werde der Klägerin auch im Rahmen des Natur- und Artenschutzes Bestandsschutz vermittelt. Mithin bestehe keine Möglichkeit, mit einer nachträglichen Anordnung in die Baugenehmigung einzugreifen. § 13 BImSchG könne diesem Ansatz nicht entgegengehalten werden, da die Konzentrationswirkung nach Genehmigungserteilung ende. Solle also betriebsbeschränkend abseits des reinen materiellen Immissionsschutzrechts in eine Genehmigung für Errichtung und Betrieb einer WEA eingegriffen werden, sei zu klären, welcher fachrechtliche Genehmigungsteil betroffen ist. Dies sei hier die Baugenehmigung oder der der Baugenehmigung entsprechende Teil. Für diesen gelte allerdings ein Verbot des nachträglichen Zugriffs aus naturschutzrechtlichen Erwägungen, soweit nicht materielles Immissionsschutzrecht betroffen sei. Diese Wertung werde verstärkt dadurch, dass Windenergieanlagen eher „zufällig“ in das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsregime integriert worden seien. Die Anwendung spezifisch immissionsschutzrechtlicher Normen und Maßstäbe in Hinblick auf den Bestandsschutz sei auch deshalb unsystematisch und falsch.
Inwieweit der Senat meine, es käme in diesem Zusammenhang auf § 14 BImSchG an, sei unverständlich. § 14 BImSchG beziehe sich auf den Ausschluss privatrechtlichen Zugriffs auf die genehmigte Anlage, soweit Immissionen betroffen seien, und dies sei vorliegend gerade nicht der Fall. Für den fachrechtlichen Zugriff auf die Genehmigung der Klägerin habe § 14 BImSchG ersichtlich keine Bedeutung. Gefahren für Tiere folgten nicht aus den Immissionen der Windenergieanlage, so dass in diesem Zusammenhang bereits ein Rückgriff auf den Begriff der „schädlichen Umwelteinwirkung“ im Sinne des § 3 Absatz 1 BImSchG gesperrt sei.
Jedenfalls sei der Klägerin eine Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG zu gewähren. Die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen lägen im zwingenden öffentlichen Interesse wie sich nicht zuletzt aus Art. 20a GG und aus dem Klimaschutzbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. März 2021 (Beschluss des Ersten Senats vom 24. März 2021 - 1 BvR 2656/18 - u.a.) ergebe. Das Argument des Senats, Art. 20a GG schütze auch die Tiere, sei nicht überzeugend, da Art. 20a GG, anders als das Artenschutzrecht, keinen Individuenbezug begründe. Falsch sei auch die Annahme des Gerichts, es käme gewissermaßen „nicht auf jede Windenergieanlage“ an. Dieses Argument überzeuge schon deshalb nicht, weil es für jede Windenergieanlage einzeln und damit gleichzeitig für alle vorgebracht werden könnte. Selbstverständlich komme es außerdem auf jede Windenergieanlage und ihren möglichst umfassenden Betrieb an, da bis zur möglichst schnell zu erreichenden Klimaneutralität der Energieerzeugung noch ein langer Weg zu gehen sei.
Soweit der Senat in seiner Eilentscheidung auf die Bedeutung des § 17 Abs. 2 und § 21 Abs. 2 BImSchG hingewiesen habe, so habe er einen juristisch unsystematischen Winkelzug vorgenommen, wenn er die Anwendung des § 3 Abs. 2 BNatSchG (Generalklausel aus dem Fachrecht, dem Anwendungsbereich des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG unterfallend) mit Wertungen des materiellen Immissionsschutzrechts (dem Anwendungsbereich des § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG unterfallend) „auflade“, dabei dann aber die gebotene wertungsmäßige Korrektur durch Anwendung des § 21 Abs. 2 BImSchG unterlasse. Das sei nichts anderes als juristische Rosinenpickerei.
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin die sog. Beweisanträge I. und II. gestellt, die der Senat abgelehnt hat. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll mit Anlagen Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
die Anordnung der Beklagten vom 25. Februar 2021 (Az.: 1609/10.00.0014), zugestellt am 2. März 2021, betreffend nachträgliche Abschaltanordnungen eines von ihr (der Klägerin) betriebenen Windparks zum Fledermausschutz, in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Juli 2021, zugestellt am 30. Juli 2021, mit dem die Abschaltanordnungen auf die Windenergieanlagen mit den Kennzeichnungen E782148 (WEA 6), E782121 (WEA 9) und E782153 (WEA 11) beschränkt werden, aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verteidigt ihr Vorgehen und bezieht sich dabei insbesondere auch auf die Ausführungen des Senats im Beschluss vom 12. Mai 2021 zum Eilverfahren (-12 MS 47/21 -).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und die Beiakten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren ist einzustellen, soweit die Beteiligten es (bzgl. der ursprünglich auch für die WEA 7, 8 und 10 verfügten Abschaltzeiten) übereinstimmend für erledigt erklärt haben.
Im Übrigen hat die Klage keinen Erfolg. Der angegriffene Bescheid vom 25. Februar 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Juli 2021 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass die Beklagte auf der Grundlage des § 3 Abs. 2 BNatSchG angeordnet hat, die WEA 6, 9 und 11 jedes Jahr in der Zeit vom 15. April bis zum 31. August jeweils von Sonnenuntergang bis zwei Stunden vor Sonnenaufgang abzuschalten, wenn die im Bescheid genannten Voraussetzungen erfüllt sind (Temperatur von mindestens 10 Grad Celsius, Windgeschwindigkeit von bis zu 6 m/s, kein Regen).
Gemäß § 3 Abs. 2 BNatSchG überwachen die zuständigen Behörden die Einhaltung der Vorschriften des Gesetzes und treffen nach pflichtgemäßem Ermessen die im Einzelfall erforderlichen Maßnahmen, um deren Einhaltung sicherzustellen.
I. Der Anwendung des § 3 Abs. 2 BNatSchG steht nicht etwa das - im Falle der Einschlägigkeit ggf. speziellere - Umweltschadensgesetz entgegen (vgl. dazu: BVerwG, Urt. v. 29.4.2021 - 4 C 2/19 -, juris, Rn. 48 f.). Denn es ist gemäß § 3 Abs. 1 i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 2 USchadG nur anwendbar im Falle einer direkt oder indirekt eintretenden feststellbaren nachteiligen Veränderung einer natürlichen Ressource (Arten und natürliche Lebensräume, Gewässer und Boden). Eine Beeinträchtigung einzelner Individuen, die sich nicht zugleich auf den Erhalt der jeweiligen lokalen Population auswirkt - wie sie hier in Rede steht - stellt mithin grundsätzlich noch keinen Umweltschaden im Sinne dieses Gesetzes dar.
II. Der Senat geht weiterhin (vgl. schon: Urt. v. 13.3.2019 - 12 LB 125/18 -, juris, Rn. 39 f., sowie das dem hiesigen Klageverfahren vorausgehende Eilverfahren: Beschl. v. 12.5.2021 - 12 MS 47/21 -) davon aus, dass eine bestandskräftige immissionsschutzrechtliche Genehmigung ein Tätigwerden der Beklagten (als Naturschutzbehörde) auf der Grundlage von § 3 Abs. 2 BNatSchG nicht generell ausschließt.
Die Annahme, dass - unter bestimmten, jedoch nicht einheitlich definierten Voraussetzungen - § 3 Abs. 2 BNatSchG die Rechtsgrundlage für ein Einschreiten auch gegenüber dem Betrieb bestandskräftig immissionsschutzrechtlich genehmigter Anlagen bilden kann, mithin eine solche Genehmigung ein Eingreifen nicht per se ausschließt, dürfte nicht nur der Ansicht des erkennenden Senats (Urt. v. 13.3.2019 - 12 LB 125/18 -, juris; Beschl. v. 11.5.2020 - 12 LA 150/19 -, juris, Rn. 45), sondern der (wohl) herrschenden Meinung entsprechen (vgl. NdsOVG, Urt. v. 25.7.2011 - 4 ME 175/11 -, juris, Rn. 4; Heß/Wulff, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Werkstand: Dezember 2021, § 3 BNatSchG, Rn. 21; Hendrischke, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Aufl., § 3 Rn. 35; Lütkes, in: Lütkes/Ewer, BNatSchG, 2. Aufl. § 3 Rn. 9a; Seibert, UPR 2022, S. 3 f.; Bayer, NuR 2019, 387 f.; Schuhmacher NuR 2018, 323 f.; Fachagentur Windenergie an Land, Nachträgliche Anpassung immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen aufgrund artenschutzrechtlicher Belange, 2016, S. 15 f., jeweils mit weiteren Nachweisen; offen: BVerwG, Beschl. v. 7.1.2020 - 4 B 20/19 -, juris, Rn. 8; BayVGH, Beschl. v. 4.2.2022 - 14 ZB 21.1300 -, juris, Rn. 17; Appel, in: Appel/Ohms/Sauer, BImSchG, 1. Aufl., § 21 BImSchG, Rn. 15; a.A.: Erbs/Kohlhaas/Stöckel/Müller-Walter, Werkstand: April 2022, BNatSchG § 3 Rn. 7; wohl auch anderer, aber nicht tragender Auffassung: BVerwG, Urt. v. 29.4.2021 - 4 C 2/19 -, juris, Rn. 33, 51).
Dass die Klägerin ein Einschreiten auf dieser Rechtsgrundlage bei immissionsschutzrechtlich genehmigten Anlagen weiterhin generell für ausgeschlossen erachtet, gibt dem Senat keinen Anlass, seine diesbezügliche Rechtsprechung zu ändern. Insbesondere überzeugt ihr schon im Eilverfahren vorgebrachtes Argument nicht, der Umstand, dass im Naturschutzrecht anders als im Immissionsschutzrecht (§ 17 Abs. 2 BImSchG) oder im Wasserrecht (§ 13 WHG) keine spezialgesetzliche Grundlage existiere, die sich ausdrücklich auch auf nachträgliche Anordnungen beziehe, lasse den Schluss zu, dass solche mit Blick auf das Naturschutzrecht nicht möglich seien. Insoweit bleibt nämlich offen, warum es aus ihrer Sicht angesichts der vom Wortlaut einschlägigen Regelung des § 3 Abs. 2 BNatSchG einer solchen spezialgesetzlichen Grundlage bedürfe. Ihre nicht näher belegte These, die Grundrechtsrelevanz fordere angesichts des Eingriffs in bestandsgeschützte Rechtspositionen eine ausdrücklich auf nachträgliche Anordnungen bezogene Ermächtigungsgrundlage wie im Wasserrecht, teilt der Senat nicht. Der Umfang des Bestandsschutzes ergibt sich vielmehr erst aus der Gesamtheit der Normen. Dass ggf. selbst eine „ordnungsbehördliche Generalklausel“, die sich ebenfalls nicht ausdrücklich auf nachträgliche Anordnungen bezieht und in ihrem Anwendungsbereich noch weiter als § 3 Abs. 2 BNatSchG reicht, etwa bei unmittelbar drohender Gefahr einen Eingriff in den Betrieb immissionsschutzrechtlich genehmigter Anlagen rechtfertigen kann, ist zudem schon in der älteren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt (vgl. Urt. v. 2.12.1977 - IV C 75/75 -, juris, Rn. 16 f.). Die Erteilung einer - hier immissionsschutzrechtlichen - Genehmigung steht damit der Anwendung des § 3 Abs. 2 BNatSchG nicht generell entgegen, sondern ist vielmehr im Wege der einschränkenden Auslegung seines Wortlauts zu berücksichtigen, und zwar nach Auffassung des Senats - wie unter III. noch näher erläutert wird - in der Weise, dass ein nachträgliches Einschreiten (u. a.) ausgeschlossen ist, wenn mit der behördlichen Maßnahme eine unverhältnismäßige (§ 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG) Einschränkung der Betriebszeiten, also ein Eingriff in den „Genehmigungskern“, verbunden ist (vgl. Koch/Roller, in: Führ, GK-BImSchG, 2016, § 21 Rn. 35).
Die Klägerin meint (weiterhin) unter Verweis auf Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 28.3.2013 - 9 A 22/11 -, juris, Rn. 123), nachträgliche naturräumliche Veränderungen seien keinesfalls dem Vorhabenträger als Verursacher zuzurechnen, so dass schon deshalb in dem Betrieb ihrer Windenergieanlagen kein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG liegen könne und ein Einschreiten ausgeschlossen sei. Wie der Senat bereits im Eilverfahren ausgeführt hat, ist die von ihr zitierte, zum Planfeststellungsrecht ergangene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts jedoch auf die in Rede stehende Genehmigung nach § 13 BImSchG nicht übertragbar. Der rechtliche Grund dafür, Planfeststellungsbeschlüsse insoweit anders zu behandeln als immissionsschutzrechtliche Genehmigungen, folgt aus § 75 Abs. 2 Satz 1 VwVfG i. V. m. §§ 1, 5 ff. NVwVfG. Danach kommt den Erstgenannten nämlich eine umfassende Ausschlusswirkung etwa auch gegenüber einer nachfolgend geltend gemachten Unterlassung von vorhabenbedingten naturschutzrechtlichen Eingriffen zu (vgl. etwa VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 30.6.2016 - 5 S 1984/15 -, juris, Rn. 12 ff.). Vergleichbar weitgehende Rechtswirkungen hat eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung jedoch gerade nicht; § 14 BImSchG ordnet vielmehr nur eine sehr begrenzte Ausschlusswirkung an. Soweit die Klägerin geltend macht, § 14 BImSchG beschränke sich offensichtlich auf Immissionen im Sinne des BImSchG und habe für den fachrechtlichen Zugriff auf der Basis des BNatSchG keine Bedeutung, so geht dieser Einwand an dem Argument des Senates vorbei. Der Senat weist insoweit auf die - im Verhältnis zum Planfeststellungsrecht - generell geringere Ausschlusswirkung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gegenüber nachträglich geltend gemachten Unterlassungsansprüchen hin. Diese Regelungswirkung bestreitet auch die Klägerin der Sache nach nicht. Dass § 14 BImSchG direkt eine Regelung für die Zugriffsmöglichkeit auf der Grundlage des § 3 Abs. 2 BNatSchG treffen würde, nimmt der Senat dagegen nicht an.
Eine Windenergieanlage wird durch ihre Genehmigung auch nicht generell Teil des grundsätzlich von dem signifikant erhöhten Tötungsrisikos abzugrenzenden „allgemeinen Lebensrisikos“ (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.11.2016 - 9 A 18/15 -, juris, Rn. 84).
Anders als die Klägerin hält der Senat die „Dynamik“ auch nicht für „beinahe offensichtlich materiell auf das Immissionsschutzrecht beschränkt“. Die Klägerin argumentiert, diese Dynamik habe ihren Grund darin, dass Vorhaben über einen längeren Zeitraum betrieben würden und dynamische Entwicklungen berücksichtigt werden sollten, etwa wenn sich im Zeitpunkt der Genehmigung als unschädlich eingestufte Immissionen im Laufe der Zeit als schädlich oder vermeidbar herausstellten. Soweit sie dann jedoch darauf verweist, dass dagegen etwa die Regelungen zum Artenschutzrecht in ihrem Kerngehalt seit langer Zeit unverändert seien, und meint, es ergäben sich regelmäßig - und auch hier - lediglich aktuelle, eher zufällig gefundene Erkenntnisse über mögliche Gefährdungen im Bereich der „Avifauna“, die bei Genehmigungserteilung „gewissermaßen“ einberechnet seien, übergeht diese Argumentation, dass gerade der Naturraum - noch mehr als etwa die Erkenntnisse zu Immissionen oder deren Gefährlichkeit - in tatsächlicher Hinsicht über den erheblichen Zeitraum, in der eine Anlage betrieben wird, in der Regel nicht bzw. kaum vorhersagbaren Veränderungen unterliegt. Auch die Annahme der Klägerin, solche Veränderungen seien in die Genehmigung quasi „einberechnet“, überzeugt nicht. Der Senat hat in der Vergangenheit mehrfach entschieden, dass sich aus der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung hinreichend konkret entnehmen lassen muss, in welchem Umfang genau naturschutzrechtliche Eingriffe durch das Vorhaben genehmigt worden sind (Urt. v. 25.10.2018 - 12 LB 118/16 -, juris, Rn. 231; Beschl. v. 11.5.2020 - 12 LA 150/19 -, juris, Rn. 40). Es kann daher nicht angenommen werden, auch ohne eine ausdrückliche Regelung in der Genehmigung wären vorhabenbedingte Verstöße gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in die immissionsschutzrechtliche Genehmigung aktuell oder gar für die Zukunft „einberechnet“ und mithin (bei Eintreten) von dieser „gedeckt“. Genau dieser Umstand, nämlich die Reichweite der Legalisierungswirkung der erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, ist demnach entscheidend für die Frage, ob im Falle von nachträglichen Änderungen der Sach- und/oder Rechtslage auch auf der Basis einer „ordnungsbehördlichen Generalklausel“ - bzw. hier des § 3 Abs. 2 BNatSchG, bei dem es sich um eine sonderordnungsrechtliche Generalklausel handelt (vgl. Heß/Wulff, in: Landmann/Rohmer UmweltR, BNatSchG § 3 Rn. 19) - in diese eingegriffen werden darf (vgl. schon BVerwG, Urt. v. 2.12.1977 - IV C 75/75 -, juris, Rn. 17; vgl. auch: Heß/Wulff, in: Landmann/Rohmer UmweltR, a. a. O., Rn. 21; Schuhmacher NuR 2019, 323 f.). Auch das Bundesverwaltungsgericht weist in seiner aktuellen Rechtsprechung auf die Grenzen des Regelungsgehaltes der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung und die nach Genehmigungserteilung weiter bestehenden dynamischen Betreiberpflichten, gerade auch bezogen auf umweltrechtliche Standards, hin (vgl. Urt. v. 29.4.2021 - 4 C 2/19 -, juris, Rn. 33).
Soweit die Klägerin auf die in die erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung eingeschlossene Baugenehmigung verweist und geltend macht, eine solche vermittele auch im Rahmen des Natur- und Artenschutzes Bestandsschutz, so führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Die Baugenehmigung und die Reichweite ihres Bestandsschutzes sind nämlich jeweils landesrechtlich geregelt. Aus der Auslegung der diesbezüglichen, zumal unterschiedlichen landesrechtlichen Regelungen kann daher kaum etwas für die Frage hergeleitet werden, ob die Bestandskraft der bundesrechtlich geregelten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung einem Eingriff auf der Grundlage des bundesrechtlichen § 3 Abs. 2 BNatSchG entgegengehalten werden kann. Darüber hinaus ist der Bestandsschutz auch im Baurecht nicht uneingeschränkt gewährt, wie etwa die Regelung des § 85 NBauO zeigt, der Eingriffe auch in ein genehmigtes Vorhaben gerade zur Abwehr konkreter Gefahren zulässt.
Anders als die Klägerin schon im Eilverfahren ausgeführt hat, stellt sich das Fehlen eines Widerrufs- oder Auflagenvorbehalts in der ursprünglichen Genehmigung vom 3. November 2006 auch nicht als „Versäumnis“ der Beklagten dar, welches durch die nunmehr angegriffene, auf § 3 Abs. 2 BNatSchG gestützte Verfügung „geheilt“ werden solle. § 12 BImSchG steht der Aufnahme eines solchen Auflagenvorbehalts in die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Bewältigung von erst in Zukunft möglicherweise entstehenden artenschutzrechtlichen Konflikten vielmehr grundsätzlich entgegen (vgl. Senatsbeschl. v. 11.5.2020 - 12 LA 150/19 -, juris, Rn. 74); hierauf bezieht sich die Feststellungswirkung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht. Die von der Klägerin geltend gemachte Annahme, bei der Genehmigung sei artenschutzrechtlich der gesamte Betriebszeitraum in den Blick zu nehmen und etwaige dann entstehende Konflikte seien von der Genehmigung gedeckt, trifft demnach nicht zu und würde die Genehmigungsbehörde wegen des Wandels in der Natur andernfalls vor kaum zu bewältigende Probleme stellen; einen unbeschränkten Bestandsschutz für einen demnach ungeprüften zukünftigen Zeitraum zu bejahen, liegt ebenfalls fern.
Schließlich wurde auch in dem sog. Eckpunktepapier der Bundesministerien für Umwelt, Naturschutz, nukleare Sicherheit und Verbraucherschutz sowie für Wirtschaft und Klimaschutz zur Beschleunigung des naturverträglichen Ausbaus der Windenergie an Land vom 4. April 2022 (unter Nr. 3) die grundsätzliche Zulässigkeit nachträglicher Anordnungen vorausgesetzt, und ist die darin enthaltene Ankündigung, (gesetzlich)„klarstellen, dass nachträgliche Anordnungen nur in Ausnahmefällen und nur unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit für den Anlagenbetreiber möglich sind“, bislang, soweit ersichtlich, nicht erfolgt.
III. Bei der danach auch gegenüber dem Betrieb einer immissionsschutzrechtlich genehmigten Anlage grundsätzlich zulässigen Anwendung des § 3 Abs. 2 BNatSchG legt der Senat allerdings folgende - den Wortlaut einschränkende - Maßstäbe zugrunde (vgl. schon: Urt. d. Sen. v. 13.3.2019 - 12 LB 125/18 -, juris, Rn. 40):
Die Konzentrationswirkung der Genehmigung einer Windenergieanlage nach § 13 BImSchG bezieht sich allein auf die Erteilung der Genehmigung. Danach fällt die Zuständigkeit zum Vollzug der öffentlich-rechtlichen Vorschriften außerhalb des Immissionsschutzrechts wieder an die zum Vollzug dieser Vorschriften zuständigen Behörden, die daher für spätere Anordnungen nach den entsprechenden Vorschriften zuständig sind (Nds. OVG, Beschl. v. 25.7.2011 - 4 ME 175/11 -, juris, vgl. auch Seibert, in: Landmann/Rohmer, a. a. O.; § 13 BImSchG, Rn. 117 m. w. N.).
Damit ist der Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 BNatSchG grundsätzlich eröffnet. Allerdings ist es aus Sicht des Senats, um nicht in Konflikt mit dem Regelungsinhalt der zuvor erteilten, fortbestehenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigung und ihrer sog. Legalisierungswirkung (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.10.2008 - 7 C 48/07 -, juris, Rn. 27) zu geraten, geboten, im Wege der systematischen Auslegung eine Einschränkung in zweifacher Hinsicht vorzunehmen:
1. Erstens sind davon Maßnahmen ausgeschlossen, die eine (Teil-)Aufhebung oder Änderung einer zuvor erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung darstellen. Derartige Regelungen fallen nach den insoweit einschlägigen Vorschriften des § 48 VwVfG (Rücknahme) bzw. des § 21 BImSchG (Widerruf) weiter (allein) in die Kompetenz der Immissionsschutzbehörde (vgl. Jarass, BImSchG, 13. Aufl., § 13 Rn. 25). Für die Frage, ob eine Maßnahme, mit der - wie hier - die nachträglichen Betriebszeiten eingeschränkt werden, als (Teil-)Widerruf zu qualifizieren ist, sind zwei Kriterien maßgeblich: Zum einen ist darauf abzustellen, ob sich die Maßnahme bei Genehmigungserteilung als inhaltliche Einschränkung bzw. Teilversagung der Genehmigung und nicht lediglich als Nebenbestimmung dargestellt hätte (vgl. Koch/Roller, in: Führ, a. a. O., § 21 Rn. 35; Hansmann/Röckinghausen, in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 21 Rn. 32). Zum anderen ist - wie bei der Abgrenzung zwischen nachträglicher Anordnung gemäß § 17 BImSchG und Widerruf gem. § 21 BImSchG - maßgeblich, ob mit der behördlichen Maßnahme eine unverhältnismäßige (§ 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG) Einschränkung der Betriebszeiten, also ein Eingriff in den „Genehmigungskern“, verbunden ist (vgl. Koch/Roller, in: Führ, a. a. O., § 21 Rn. 35). Sofern man - wie der Senat und wohl anders als die Klägerin - ein Einschreiten zur Abwendung eines etwaigen Verstoßes gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG auch gegenüber einer immissionsschutzrechtlich genehmigten WEA nicht generell für ausgeschlossen erachtet, erscheint es im Übrigen (gerade auch aus Betreibersicht) sachgerecht, neben dem Widerruf der Genehmigung auch das Einschreiten auf der Basis des § 3 Abs. 2 BNatSchG für zulässig zu erachten. Denn es wäre - insbesondere, aber nicht nur - bei kurzfristigen Maßnahmen kaum handhabbar und läge wohl auch nicht im Betreiberinteresse, andernfalls immer gleich die immissionsschutzrechtliche Genehmigung ganz oder teilweise zu widerrufen, da dies zur Folge hätte, dass nach Wegfall der (ggf. nur kurzfristigen) Gefahr bzw. Änderung der Sachlage der Betrieb dann insoweit ganz oder teilweise neu genehmigt werden müsste.
2. Darüber hinaus ist die Anwendung des § 3 Abs. 2 BNatSchG aus Sicht des Senates auf ein Einschreiten wegen nachträglich eingetretener Umstände beschränkt, weil die immissionsschutzrechtliche Genehmigung die Feststellung enthält, dass im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung (§ 6 Abs. 1 BImSchG) die Errichtung und der Betrieb der Anlage den öffentlich-rechtlichen Vorschriften, d. h. auch den naturschutzrechtlichen, entsprachen (vgl. zum Ganzen: Seibert, in: Landmann/Rohmer, a. a. O., Rn. 122 und 123). Die - oben bereits angesprochene - Legalisierungswirkung der erteilten Genehmigungswirkung umfasst mithin auch die Feststellung, dass zum Zeitpunkt ihrer Erteilung kein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG vorliegt, und steht für diesen Fall einem Einschreiten auf der Basis des § 3 Abs. 2 BNatSchG entgegen.
3. Sofern die genannten Einschränkungen beachtet werden, erlaubt § 3 Abs. 2 BNatSchG aus der Sicht des Senates zur Abwendung von Verstößen gegen Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes nicht nur vorläufige, zeitliche begrenzte oder Gefahrerforschungsmaßnahmen, sondern in den genannten Grenzen auch unbefristete Anordnungen, sofern sie nicht ohnehin wegen ihrer (erheblichen) Auswirkungen als (Teil-)Widerruf zu qualifizieren sind (vgl. dazu III. 1.). Da es sich bei Anordnungen von Abschaltzeiten auf der Basis von § 3 Abs. 2 BNatSchG um einen Dauerverwaltungsakt handeln kann (vgl. zu naturschutzrechtlichen Untersagungsanordnungen nunmehr: Nds OVG, Beschl. v. 23.6.2022 - 4 LA 284/20 -, juris, m,. w. N.), kann die Naturschutzbehörde gerade im Falle von - wie hier - unbefristeten Anordnungen jedoch gehalten sein, diese unter Kontrolle zu halten. In der vorliegenden Fallgestaltung käme dazu etwa in Betracht, dem Betreiber bei verbleibenden oder neu aufgetretenen Unsicherheiten aufzugeben, ein Gondelmonitoring zu dulden, und auf der Basis der dann gewonnenen weiteren Erkenntnisse die Abschaltanordnung bzgl. der Zeiten und/oder der Windgeschwindigkeiten anzupassen bzw. ggf. auch auf weitere Anlagen zu erstrecken.
IV. Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 BNatSchG in Verbindung mit § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG liegen hinsichtlich der noch streitigen WEA 6, 9 und 11 vor, und die verfügte Abschaltanordnung ist auf Basis dieser Norm auch nicht im Übrigen rechtswidrig.
Gemäß § 3 Abs. 2 BNatSchG trifft die Beklagte als die für Naturschutz und Landschaftspflege zuständige Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen die im Einzelfall erforderlichen Maßnahmen, um die Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes sicherzustellen.
Vorliegend würde der Betrieb der WEA 6, 9 und 11 in dem von der Abschaltanordnung erfassten Szenario zu einem Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG führen; ein Einschreiten auf der Basis des § 3 Abs. 2 BNatSchG ist auch nicht aus anderen Gründen ausgeschlossen ist.
Gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Darunter fallen gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 Buchst. b Doppelbuchst. aa BNatSchG i. V. m. Anhang IV Buchst. a der Richtlinie 92/43/EWG des Rates (v. 21. Mai 1992, ABl. L 206 v. 22. Juli 1992, S. 7, zuletzt geändert durch Richtlinie 2013/17/EU des Rates vom 13. Mai 2013, ABl. L 158 v. 10. Juni 2013, S. 193 - FFH-Richtlinie) alle Arten der Fledermäuse (Microchiroptera).
Nach § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG liegt ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG jedoch nicht vor, wenn die in Rede stehende Beeinträchtigung das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden kann (vgl. Gellermann in: Landmann/Rohmer UmweltR, a.a.O., BNatSchG § 44 Rn. 51). Mit der auf „Exemplare der betroffenen Arten“ abstellenden Formulierung wird der Individuenbezug des durch § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG begründeten Zugriffsverbots bekräftigt und zugleich klargestellt, dass die Verbotsnorm einer populationsbezogenen Relativierung unzugänglich ist. Bestätigt wird zudem der in der Rechtsprechung entwickelte Signifikanzansatz (Gellermann in: Landmann/Rohmer, a. a. O.).
Ein Verstoß gegen das Tötungsverbot ist mithin anzunehmen, wenn besondere Umstände bestehen, die den Schluss auf ein über das allgemeine Grundrisiko hinausgehendes und in diesem Sinne signifikant erhöhtes Tötungsrisiko zulassen. Für die Beurteilung der Signifikanz kommt es bei unstreitig schlaggefährdeten Fledermäusen daher neben den artspezifischen Verhaltensweisen vor allem auf die regelmäßige bzw. häufige Frequentierung des betroffenen Raumes an (vgl. nur BVerwG, Beschl. v. 8.3.2018 - 9 B 25/17 -, juris, Rn. 11, m. w. N.). Bei ihnen wird von der Verwirklichung des Tatbestandes des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG jedenfalls dann ausgegangen, wenn Hauptflugrouten oder bevorzugte Jagdgebiete betroffen sind (BVerwG, Urt. v. 6.4.2017 - 4 A 16/16 -, juris, Rn. 74 f., 77).
Anders als im Genehmigungsverfahren, in dem der potentielle Anlagenbetreiber nachzuweisen hat, dass die Genehmigungsvoraussetzungen vorliegen, mithin auch § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG dem Vorhaben nicht entgegensteht, obliegt im vorliegenden Fall der nachträglichen Anordnung nach § 3 Abs. 2 BNatSchG der Behörde die materielle Beweislast für einen solchen Verstoß (vgl. das o. a. Senatsurt. v. 12.3.2019 - 12 LB 125/18 -, juris, Rn. 53; Lau in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Aufl., § 44, Rn. 7).
1. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist bezüglich der WEA 6, 9 und 11 in dem in der Abschaltanordnung festgelegten Szenario ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zu bejahen.
Dies ergibt sich vorrangig, aber nicht allein aus dem Kartiergutachten der J. vom 8. März 2019. Der sich wohl grundsätzlich gegen die Verwertbarkeit dieses Gutachtens befassende Beweisantrag der Klägerin (I. 3.) wurde aus den in der mündlichen Verhandlung ausgeführten und protokollierten Gründen, auf die Bezug genommen wird, abgelehnt. Auf der im Rahmen der Flächennutzungsplanung untersuchten Potenzialfläche „F. -H. I.“, die sich aus den Teilbereichen „F. -Süd“ und „F. /H. H. Nord“ zusammensetzt, befinden sich insgesamt bereits elf WEA einschließlich der sechs - in der folgenden Karte als „WKA 6 bis 11“ bezeichneten - Anlagen der Klägerin, die im östlichen Teil des - im Folgenden bildlich dargestellten - Teilbereichs „F. -Süd“ gelegen sind.
In einer Zusammenschau aus den Fledermausnachweisen mittels eines Batcorders (nachfolgend = BC 1), dessen Standort in der Karte als violettes Fünfeck dargestellt ist, sowie dreier Detektorbegehungen am 19. Juni, 17. Juli sowie 11. September 2018 ergab sich laut Kartiergutachten folgendes Bild:
Tabelle 9
Hinsichtlich der Ergebnisse der Dauererfassung mittels Batcorders wird darin ausgeführt:
„Der Standort BC 1 befand sich an einer einzeln stehenden Rosskastanie entlang eines asphaltierten Feldweges südwestlich der Bestandsanlagen im Vorranggebiet F. – Süd. Insgesamt liegen 27.944 Aufnahmen aus 170 Erfassungsnächten vor. Der mit einer Baumreihe bestandene Feldweg wurde sowohl als Jagdgebiet als auch als Leitlinienstruktur für Transferflüge regelmäßig insbesondere von Zwergfledermäusen frequentiert. Im Vergleich zu den restlichen Monaten wurde im April (Erfassungen ab 27.04.) eine äußerst hohe Aktivität erreicht (ø 87,6 Aufnahmen pro Stunde ≙ 930,5 Aufnahmen pro Nacht). Nach einem leichten Aktivitätsabfall im Mai lag die Fledermausaktivität von Juni bis August zwischen 18,7 und 25,8 Aufnahmen pro Stunde und fiel ab September deutlich ab (Abbildung 4). In insgesamt 67 Nächten, welche sich mit Ausnahme des Septembers über den gesamten Erfassungszeitraum verteilten, wurde eine sehr hohe (101 – 250 Aufnahmen pro Nacht) oder äußerst hohe Fledermausaktivität (> 250 Aufnahmen pro Nacht) festgestellt. Die höchste Aktivität mit 2.199 Aufnahmen wurde in der Nacht vom 22. auf den 23.08. erreicht. Die durchschnittliche Fledermausaktivität im Erfassungszeitraum lag bei 163,9 Aufnahmen pro Nacht, somit war 2018 am Standort BC 1 eine sehr hohe Fledermausaktivität zu verzeichnen (vgl. Kap. 3.2.4).
Unterteilt man die Fledermausaktivität in Nyctaloide (Großer Abendsegler, Kleinabendsegler und Breitflügelfledermaus), Pipistrelloide (Zwergfledermaus, Mückenfledermaus und Rauhautfledermaus) und Myotis sp., zeigt sich, dass die Pipistrelloide nahezu die gesamte Aktivität ausmachten (83,0 % aller Aufnahmen). Die mit Abstand höchste Aktivität wurde im April erreicht (81,3 Aufnahmen pro Stunde) und ging überwiegend auf die Zwergfledermaus zurück. Ab September sank die Aktivität der Pipistrelloide deutlich (< 3,5 Aufnahmen pro Stunde).
Die Aktivität der Nyctaloide und der Gattung Myotis war insgesamt deutlich geringer. Die Nyctaloide erreichten im Juli die höchste Aktivität (4,1 Aufnahmen pro Stunde), im August sank die Aktivität auf 0,8 Aufnahmen pro Nacht und war ab September nur noch sehr gering (< 0,1 Aufnahmen pro Stunde). Die Aktivität der Gattung Myotis war im April am höchsten (2,5 Aufnahmen pro Stunde), leicht erhöhte Aktivität war außerdem im Juli und August zu verzeichnen (> 1,5 Aufnahmen pro Stunde; Abbildung 4). …
Wird die Fledermausaktivität in Abhängigkeit von der Nachtzeit betrachtet, so wurde die höchste Aktivität nach Sonnenuntergang erreicht (20,3 Aufnahmen pro Stunde; Abbildung 5). Im Nachtverlauf sank die Aktivität leicht. Im vierten Nachtfünftel wurde ein zweiter kleinerer Aktivitätspeak erreicht (19,5 Aufnahmen pro Stunde). Im letzten Nachtfünftel vor Sonnenaufgang war nur noch eine geringe Fledermausaktivität zu verzeichnen (6,6 Aufnahmen pro Stunde).
Die Pipistrelloide erreichten zwei Aktivitätspeaks im ersten und vierten Nachtfünftel, wobei die höchste Aktivität erst im vierten Nachtfünftel erreicht wurde (18,4 Aufnahmen pro Stunde). Dies deutet auf Quartiere der Artengruppe hin, welche sich vermutlich in den umliegenden Siedlungsbereichen befinden. Nachweise von mehreren Wochenstuben der Zwergfledermaus liegen aus F. und H. vor (NLWKN 2018). Die insgesamt sehr hohe Aktivität der Artengruppe deutet auf eine hohe Bedeutung des mit Gehölzen bestandenen Feldweges als Flugroute sowie Jagdgebiet insbesondere der Zwergfledermaus hin.
Die Aktivität der Nyctaloide war in den ersten beiden Nachtfünfteln am größten (2,7 bzw. 3,6 Aufnahmen pro Stunde) und sank ab dem dritten Nachtfünftel auf unter 1,0 Aufnahmen pro Stunde. Die Aktivität der Gattung Myotis war ebenfalls in der ersten Nachthälfte am größten, sank jedoch erst im vierten Nachtfünftel auf unter 1,0 Aufnahmen pro Stunde (Abbildung 5).“
Zu den Arten Breitflügel-, Zwerg- sowie Rauhautfledermaus ist weiter vermerkt:
„Nachweis: Die Breitflügelfledermaus wurde regelmäßig von April bis Oktober über die Dauererfassungssysteme nachgewiesen. Während den Detektorbegehungen wurde sie zudem in beiden Vorranggebieten entlang von Baumreihen sowie im Bereich der Angelgewässer jagend beobachtet.
Im Osten des Vorranggebietes F. – Süd wurden zudem im Juni einige Breitflügelfledermäuse über den offenen Ackerflächen im Umfeld der WEA jagend beobachtet. Weitere nicht näher bestimmte Rufe der Artengruppe der Nyctaloide können u. a. von der Breitflügelfledermaus stammen.“ ….
„Nachweis: Die Zwergfledermaus stellte die häufigste Fledermausart in beiden Vorranggebieten dar, mehr als die Hälfte aller Fledermauskontakte im Vorranggebiet F. – Süd … gingen auf die Art zurück. An den beiden Dauererfassungssystemen wurde regelmäßige Jagdaktivität von zum Teil mehreren Zwergfledermäusen festgestellt. Während den Detektorbegehungen wurden zudem jagende Zwergfledermäuse entlang der Baumreihen in beiden Vorranggebieten beobachtet. Weiterhin scheinen Einzeltiere gelegentlich auch die offenen, strukturlosen Ackerflächen im Osten des Vorranggebietes F. – Süd zu überfliegen. Es befinden sich mehrere bekannte Wochenstuben der Art in F. und H. (NLWKN 2018), sodass bereits kurz nach Sonnenuntergang Zwergfledermäuse in den beiden Vorranggebieten anzutreffen waren. Aufgrund der zahlreichen Nachweise scheinen insbesondere die Baumreihen entlang der Feldwege in beiden Vorranggebieten eine größere Bedeutung als Jagdgebiet und Transferroute für die Zwergfledermaus aufzuweisen.“ …
„Nachweis: Die Rauhautfledermaus wurde regelmäßig während des gesamten Erfassungszeitraums im Bereich der beiden Dauererfassungssysteme festgestellt und machte nach der Zwergfledermaus und dem Großen Abendsegler die dritthäufigste Fledermausart in beiden Vorranggebieten aus. Während den Detektorbegehungen konnte ein Jagdgebiet der Art entlang des mit Gehölzen bestandenen Feldweges im Vorranggebiet F. – Süd nördlich des Dauererfassungsstandortes festgestellt werden.“
Diese Beobachtungen haben zu den roten Schraffierungen („Jagdgebiet“) in der oben abgedruckten Karte geführt.
Vor diesem Hintergrund ist die Annahme der Beklagten, der Betrieb der WEA 6, 9 und 11 führe in dem von der Abschaltanordnung erfassten Szenario zu einem Verstoß gegen § 44 Abs.1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG, nicht zu beanstanden.
Die Standorte der WEA 6 und 9 liegen danach nämlich im Bereich von bevorzugten Jagdgebieten der Breitflügel-, der Zwerg- sowie der Rauhautfledermaus. Auch verschiedene Einzelnachweise dieser Arten finden sich in dem Bereich. Auf der Grundlage dieser Erkenntnisse ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte insoweit von einer häufigen Frequentierung der betroffenen Standorte durch die genannten schlaggefährdeten Arten und damit von einem Verstoß gegen das Tötungsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG bei einem uneingeschränkten Betrieb dieser WEA ausgegangen ist. Die von Mitgliedern des NABU K., F., L.. gemeldeten fünf bzw. sieben Totfunde im Bereich dieser Anlagen kommen als weiteres Indiz hinzu. Hinsichtlich der im Südosten des o. a. Gebiets gelegenen WEA 11 hat die Beklagte aus Sicht des Senates einen Verstoß gegen das Tötungsverbot ebenfalls zutreffend bejaht. Denn (auch) dort wurden im Rahmen der Begutachtung bei einer der drei Detektorbegehungen einige Breitflügelfledermäuse jagend beobachtet; zudem ist in der Nähe ein Einzelnachweis einer Zwergfledermaus erfolgt und sind ebenfalls sieben Totfunde, zwei davon im Juli 2018, gemeldet worden.
Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge I.2., I.5., I.6., I.7. und I.8., die inhaltlich wohl diesen Aspekt im Blick nehmen, sind aus den im Protokoll genannten Gründen, auf die verwiesen wird, abgelehnt worden.
Die Einwände der Klägerin, das Vorgehen der Beklagten entspreche nicht den Untersuchungsmaßstäben, an die die Verwaltung durch den Artenschutzleitfaden gebunden sei, und es sei verfassungswidrig, dass der Senat annehme, es dürfe auf der Basis von weniger detaillierten, noch nicht den durchschnittlichen Anforderungen des Artenschutzleitfadens entsprechenden Untersuchungen bei laufenden WEA ein Verstoß gegen das individuenbezogene Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 BNatSchG bejaht werden, greifen nicht durch. Ihr Beweisantrag zu I.4., der auf diesen Aspekt zielt, ist aus den im Protokoll der mündlichen Verhandlung genannten Gründen, auf die Bezug genommen wird, abgelehnt worden.
Der genannte Leitfaden beansprucht nämlich schon seinem Titel nach nur Geltung für die „Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen“, nicht aber für Maßnahmen nach Genehmigungserteilung. Die dortigen Regelungen zur Untersuchungstiefe sind auch nach ihrem Sinn und Zweck auf die hier vorliegende Situation nicht uneingeschränkt übertragbar. Denn die detaillierten Vorgaben zur Häufigkeit der Erfassung sowie die Forderung nach einer zusätzlichen Dauererfassung sollen gewährleisten, dass nicht etwa „konzentrierte Zugereignisse … durch das Raster der Geländetermine für die stationäre Erfassung oder die der mobilen Detektorkartierungen fallen“ (vgl. Nr. 5.2.3.1 am Ende des Leitfadens), dass also vor Erteilung einer Genehmigung nichts insoweit Wesentliches übersehen worden ist. Es ist hingegen ohne Weiteres denkbar, dass schon die auf der Basis von weniger detaillierten, noch nicht den durchschnittlichen Anforderungen des Leitfadens entsprechenden Untersuchungen bei laufenden WEA gewonnenen Erkenntnisse ausreichen, um einen Verstoß gegen das individuenbezogene Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 BNatSchG zu bejahen, etwa dann, wenn bereits bei wenigen repräsentativen Terminen eine Vielzahl von bedrohten Fledermäusen festgestellt worden ist. Dann wäre es aber ersichtlich rechtswidrig, vor einem Einschreiten noch weitere Begehungen ohne zusätzlichen Erkenntnisgewinn insoweit zu verlangen. Im Übrigen ist selbst im Genehmigungsverfahren nicht stets ein vollständiges Gutachten erforderlich. Vielmehr erscheint es keineswegs ausgeschlossen, einen Genehmigungsantrag im Sinne des effektiven Einsatzes von Ressourcen bereits dann abzulehnen, wenn sich bei einer weniger detaillierten Untersuchung gezeigt hat, dass sich im Falle der Genehmigung der WEA ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG ergeben würde. Gerade zum Schutz von Fledermäusen in der vorliegenden Fallgestaltung kann im Übrigen bei einer sog. worst-case Betrachtung, d. h. bei entsprechend umfassenden Abschaltzeiten, schließlich bereits im Genehmigungsverfahren ggf. auch ganz auf ein entsprechendes Gutachten verzichtet werden. Ein wesentlicher Unterschied zwischen dem Genehmigungsverfahren und dem nachträglichen Einschreiten bei genehmigten und laufenden WEA ergibt sich schließlich daraus, dass es im Genehmigungsverfahren (lediglich) um die Prognose zukünftig drohender Verstöße gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG geht. Angesichts dessen kann im Genehmigungsverfahren, selbst wenn - im Falle einer zukünftigen Errichtung und des Betriebes einer WEA - ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG (nach ersten Erkenntnissen) anzunehmen wäre, gefahrlos abgewartet werden, bis ein allen Anforderungen des Leitfadens genügendes Gutachten vorliegt. Dagegen kann sich das festgestellte signifikant erhöhte Tötungsrisiko gemäß § 44 Abs. 1 BNatSchG im zweiten Fall, d. h. bei laufendem Betrieb der genehmigten WEA, jederzeit realisieren. In einem solchen Fall ist es daher mit § 44 Abs. 1 BNatSchG ersichtlich nicht vereinbar, die WEA solange weiter zu betreiben, wie die Erstellung eines - in der Regel einen Erfassungszeitraum von mindestens einem halben Jahr beinhaltenden - Gutachtens benötigt, und für den Zeitraum bis zu dessen Vorlage den Tod der geschützten Tiere „sehenden Auges“ in Kauf zu nehmen.
2. Wie bereits ausgeführt, ist nach der Rechtsprechung des Senats der Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 BNatSchG auf ein Einschreiten wegen nachträglicher Sachverhaltsveränderungen, nachträglicher Erkenntnisse über bestimmte Gefahren oder Rechtsänderungen zu beschränken (vgl. in diesem Zusammenhang zu den Grenzen des Regelungsgehalts der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung: Seibert, in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 13 Rn. 122). Dabei ist die zweite dieser drei Fallgruppen von denjenigen Fällen abzugrenzen, in denen von dem Vorhaben ausgehende Gefahren bei der Erteilung der Genehmigung zwar bereits erkennbar waren, damals aber aufgrund einer Fehleinschätzung für unerheblich gehalten wurden (Seibert, a. a. O., § 13 Rn. 123). Die Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 3 Abs. 2 BNatSchG durch die Senatsrechtsprechung dient ebenfalls der Abgrenzung der Befugnisse der Naturschutzbehörde von der Kompetenz der Immissionsschutzbehörde zur Rücknahme der Genehmigung gemäß § 48 VwVfG i. V. m. § 1 NVwVfG. Grund für die insoweit vorzunehmende Einschränkung des Anwendungsbereichs der naturschutzrechtlichen Generalklausel ist die bereits angesprochene, in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung enthaltene Feststellung, dass Errichtung und Betrieb der Anlage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung den öffentlich-rechtlichen Vorschriften, d. h. auch den naturschutzrechtlichen, entsprachen.
Auch aus diesem Gesichtspunkt ergeben sich vorliegend keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Verfügung hinsichtlich der WEA 6, 9 und 11. Denn die Erkenntnisse, die die Annahme rechtfertigen, es liege bei einem unbeschränkten Betrieb dieser WEA (6, 9 und 11) ein Verstoß gegen das Tötungsverbot vor, sind der Beklagten erst im Jahr 2019 und damit lange nach der Genehmigungserteilung im Jahr 2006 bekannt geworden, und zwar insbesondere aus dem o. a. Kartiergutachten und ergänzend aus der Mitteilung des NABU über die Totfunde der Jahre 2012 bis 2018.
Diese nach Erteilung der Genehmigung bekannt gewordenen Umstände stellen auch nicht durchgreifend die Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen des - im Genehmigungsverfahren vorgelegten, zuvor zitierten - Landschaftspflegerischen Begleitplans vom Oktober 2006 in Frage, auf dessen Grundlage die Beklagte als Genehmigungsbehörde angenommen hatte, eine Beeinträchtigung der Fledermäuse durch die geplanten WEA sei nicht gegeben.
Zwar mag im Jahr 2006 insgesamt noch eine geringere Sensibilität für die Problematik bestanden haben. Ungeachtet dessen erscheint aber auch rückblickend die - ohne nähere Untersuchung der Artzusammensetzung getroffene - Einschätzung angesichts der fehlenden Leitstrukturen für Fledermäuse, mit der sie ausdrücklich begründet worden war (vgl. „Errichtung und Betrieb von sechs Windkraftanlagen im Windpark F.“ Landschaftspflegerischer Begleitplan, S. 9) plausibel. In diesem Begleitplan vom Oktober 2006 heißt es dazu weiter (S. 4):
„Der Untersuchungsraum stellt (vgl. Plan 1, Biotop und Nutzungstypen) sich als ebenes Gelände innerhalb streng geordneter, weiträumiger Ackerflächen dar. Unterbrochen werden die Ackerflächen durch Feldwege mit sporadischem Baumbestand und strukturlosen Wegeseitengräben.“
Es kann offen bleiben, ob die Beklagte als Genehmigungsbehörde aus dem - in dem zitierten Landschaftspflegerischen Begleitplan vom Oktober 2006 damit in Bezug genommenen, aus einem Vorgutachten stammenden, der Beklagten seinerzeit nach eigenen Angaben aber nicht vorliegenden - sog. Plan 1 (Biotop- und Nutzungstypen) hätte entnehmen können, dass bereits seinerzeit westlich der streitgegenständlichen Anlagen in geringem Maße Vegetation vorhanden war. Denn auch diesem sog. Plan 1 lassen sich jedenfalls keine „ausgeprägten Waldkanten, durchgängigen oder breiten Baumzeilen, Hangkanten und Ränder von Talniederungen“ entnehmen, und auf das Fehlen allein solcher, seinerzeit als „wesentliche Leitstrukturen“ eingestuften Bereiche stellte der Landschaftspflegerische Begleitplan aus dem Oktober 2006 zur Begründung ab.
Dass sich die vor diesem Hintergrund im Jahr 2006 getroffene Prognose, Fledermäuse würden durch die geplanten Anlagen nicht erheblich beeinträchtigt, von Beginn an als nicht tragfähig erwiesen hätte und es in der Realität durch ihren unbeschränkten Betrieb in den vergangenen mehr als zehn Jahren zu nicht unerheblichen Schlagopfern gekommen sei, macht die Klägerin selbst nicht geltend. Dagegen spricht auch, dass der NABU erst ab dem Jahr 2012 Totfunde gemeldet hat. Mithin stellen die ab dem Jahr 2012, insbesondere aber anhand des Kartiergutachtens aus dem Jahr 2019 sukzessive gewonnenen Erkenntnisse zu der Frequentierung der Anlagenstandorte durch Fledermäuse nicht durchgreifend die Richtigkeit der der Erteilung der Genehmigung zu Grunde liegenden Einschätzungen in Frage, sondern erweisen sich als nachträgliche, ein Einschreiten auf der Basis des § 3 Abs. 2 BNatSchG rechtfertigende Umstände. Aus den in der mündlichen Verhandlung ausgeführten und protokolierten Gründen, auf die verwiesen wird, wurde der Beweisantrag der Klägerin I.1., der sich mit der Situation im Genehmigungszeitpunkt befasst, abgelehnt.
3. Die Abschaltanordnung ist in diesem konkreten Fall der Sache nach auch nicht etwa als (Teil-)Widerruf im oben unter III.1. ausgeführten Sinn zu qualifizieren. Bei Genehmigungserteilung hätte sie sich nicht als inhaltliche Einschränkung bzw. Teilversagung der Genehmigung, sondern als Nebenbestimmung dargestellt. Mit ihr ist ebenfalls keine unverhältnismäßige (§ 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG) Einschränkung der Betriebszeiten, also ein Eingriff in den „Genehmigungskern“, verbunden (vgl. Koch/Roller, in: Führ, a. a. O., § 21 Rn. 35).
Die vorgesehenen Abschaltzeiten entsprechen denen, die der Artenschutzleitfaden unter „7.3 Abschaltalgorithmen bei Windenergieempfindlichen Fledermaus-Arten“ vorsieht („Nächte mit Windgeschwindigkeiten bis zu 6 m/sec in Gondelhöhe, Temperaturen von mindestens 10° C und kein Regen“) und die sich nach den Erkenntnissen des Senats aus anderen Verfahren als sachgerecht erwiesen haben. Von der noch in der Anhörung vorgesehenen Verschärfung auf eine Windgeschwindigkeit von bis zu 7,5 m/s, die nach dem Leitfaden für die beiden Abendseglerarten und die Rauhautfledermaus unter Vorsorge- und Vermeidungsgesichtspunkten vorgesehen werden kann, ist dagegen im Bescheid gerade angesichts der der Beklagten - bei der hier vorliegenden nachträglichen Anordnung - obliegenden Beweislast für einen Verstoß gegen das Tötungsverbot abgesehen worden.
Der vorliegende Fall ist damit hinsichtlich des Umfangs der Einschränkungen mit dem Sachverhalt in dem oben mehrfach genannten Urteil des Senats vom 13. März 2019 (- 12 LB 125/18 -, juris) weitgehend vergleichbar. Der Anlagenbetrieb ist siebeneinhalb Monate im Jahr, insbesondere im windstärkeren Herbst und Winter, uneingeschränkt möglich, und auch während der von der Anordnung betroffenen Monate können die Anlagen tagsüber ohne Beschränkung genutzt werden. Lediglich in den - im Frühjahr und Sommer vergleichsweise kurzen - Nächten sind die drei WEA abzuschalten, und auch dann nur von Sonnenuntergang bis zwei Stunden vor Sonnenaufgang bei Windgeschwindigkeiten von unter 6 m/s, in denen der Betrieb einer Windenergieanlage ohnehin nur geringe Erträge bringt. Von der Abschaltanordnung ausgenommen sind weiterhin Zeiten mit Niederschlag und Temperaturen unter 10 Grad Celsius in Nabenhöhe. Durch diese Vorgaben ergibt sich nur eine sehr geringfügige Einschränkung der Nutzbarkeit der vorhandenen Genehmigung.
Die Klägerin beziffert ihre Einbußen für die von der Anordnung betroffenen Anlagen auf ca. 3 % des Umsatzes und etwa 6.000,- EUR pro Jahr je Anlage. Gerade auch in Anbetracht der Umstände, dass die WEA bereits 2006 genehmigt wurden, mithin seitdem mehr als zehn Jahre uneingeschränkt laufen konnten, und dass die Klägerin selbst von einer „guten Ertragslage der Windenergieanlage(n)“ spricht, erscheint die nunmehr erfolgte sehr geringfügige Einschränkung der Nutzbarkeit der drei noch streitigen WEA nicht als unverhältnismäßig. Der Gesichtspunkt „Verhältnismäßigkeit“ rechtfertigt mithin nicht die Annahme, die verfügte Abschaltanordnung stelle sich der Sache nach als Widerruf der erteilten Genehmigung und nicht als zulässiges nachträgliches Einschreiten gegen den (genehmigten) Betrieb der Windenergieanlagen auf der Basis des § 3 Abs. 2 BNatSchG dar.
4. Entgegen der Auffassung der Klägerin war die Beklagte ferner nicht gehalten, im Hinblick auf die grundsätzliche Möglichkeit der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 45 Abs. 7 BNatSchG (zunächst) von einer Abschaltanordnung abzusehen.
Bei dem nachträglichen Einschreiten auf der Basis des § 3 Abs. 2 BNatSchG, um einen Verstoß gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 BNatSchG zu verhindern, handelt es sich der Sache nach um Gefahrenabwehr und damit einen klassischen Anwendungsfall der sonderordnungsrechtlichen Generalklausel des § 3 Abs. 2 BNatSchG (vgl. BVerwG, Urt. v. 1.6.2017 - 9 C 2/16 -, juris, Rn. 21, m. w. N.; Heß/Wulff, in: Landmann/Rohmer, a. a. O.; § 3 Rn. 19; Frenz/Hendrischke in: Frenz/Müggenborg, a. a. O., § 3 BNatSchG, Rn. 31).
Es soll dadurch die (ohne das Einschreiten gegebene) signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos für einzelne Individuen besonders geschützter Arten abgewendet werden. Dies erhellt, dass in der Regel die ggf. sehr aufwändige Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung vorliegen, nicht im Rahmen des vorliegenden auf eine (schnelle) Abwendung der diagnostizierten Gefahren gerichteten Verfahren erfolgen kann und die Naturschutzbehörde vor dem Einschreiten zu einer solchen auch nicht verpflichtet ist, sondern der Anlagenbetreiber insoweit ggf. auf ein gesondertes Antragsverfahren zu verweisen ist. Die Naturschutzbehörde muss mithin, sofern die Voraussetzungen für ein Einschreiten nach § 3 Abs. 2 BNatSchG grundsätzlich vorliegen, (zunächst nur) prüfen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 45 Abs. 7 BNatSchG bereits ohne detaillierte Prüfung bejaht werden können, mithin offenkundig vorliegen. Dies war und ist vorliegend nicht der Fall.
Die Klägerin verweist zur Begründung ihrer Annahme, sie habe einen Anspruch auf eine Ausnahmegenehmigung, auf die im zwingenden öffentlichen Interesse liegende klimafreundliche Energieerzeugung, die gute Ertragslage ihrer Anlagen sowie den Umstand, dass die Anlagen seit Jahren betrieben würden. Dabei übersieht sie jedoch zum einen, dass - worauf bereits die Beklagte hingewiesen hat - nicht der Betrieb der Anlagen als Ganzes in Rede steht, sondern nur sehr begrenzte Betriebszeiten, die nach dem eigenen Vortrag der Klägerin lediglich 3 % des Anlagenertrages ausmachen. Zum anderen ist eine Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG nur zulässig, wenn es keine zumutbaren Alternativen gibt. Die Einschränkung trägt den Regelungsvorgaben des Art. 9 Abs. 1 Vogelschutzrichtlinie – 2009/147/EG vom 30.11.2009 (VRL) [und Art. 16 Abs. 1 FFH-RL] Rechnung, die zum Ausdruck bringen, dass eine Verbotsausnahme nur in Frage kommt, wenn es keine „anderweitige zufriedenstellende Lösung“ gibt. Hiermit übereinstimmend etabliert § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG ein strikt beachtliches Vermeidungsgebot, dem nur entsprochen wird, wenn die Ausnahme alternativlos ist (Gellermann, in Landmann/Rohmer, a. a. O., § 45 Rn. 29). Soweit die Klägerin meint, im Rahmen der Prüfung der Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG seien die Staatszielbestimmung des Art. 20a GG und die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Beschluss zu staatlichen Schutzpflichten im Hinblick auf den Klimawandel (Beschl. v. 24.3.2021 - u. a. 1 BvR 2656/18 -, juris) zu berücksichtigen und eine sachgerechte Abwägung hätte vor diesem Hintergrund zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass eine Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG zu erteilen gewesen wäre, übersieht sie, dass die Norm eine - hier nicht feststellbare - Alternativlosigkeit voraussetzt. Eine Abwägung, in der dieser Gesichtspunkt hätte berücksichtigt werden können, war mithin gar nicht eröffnet.
Entgegen der Annahme der Klägerin ist es angesichts der Bedeutung des Klimaschutzes auch nicht unzulässig, sie im Rahmen der Alternativenprüfung auf andere WEA zu verweisen, weil es auf jede WEA und deren möglichst umfassenden Betrieb ankomme. Ihre Auffassung hätte zur Folge, dass im Bereich der erneuerbaren Energien die Alternativenprüfung zukünftig gänzlich unterbleiben müsste. So weit gehen aber selbst die derzeit diskutierten Vorschläge und Gesetzesentwürfe, mit denen der Ausbau der erneuerbaren Energien, insbesondere der Windenergie, vorangetrieben werden soll und die deshalb den Anwendungsbereich der Ausnahmegenehmigung gegenüber der bisherigen Rechtslage ausdrücklich (deutlich) erweitern wollen, nicht (vgl. etwa Initiativstellungnahme des Deutschen Anwaltsvereins durch den Ausschuss Umweltrecht vom Februar 2022, S. 38 f.; Gesetzentwurf der Fraktionen SPD, BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN und FDP, Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 21.6.2022, BT-Drs. 20/2354, S. 7 f. zu § 45b Abs. 8 BNatSchG-E) und dies wäre auch unionsrechtlich wohl nicht zulässig. Nur am Rande weist der Senat im Übrigen darauf hin, dass in dem letztgenannten Entwurf für gefährdete Vogelarten Abschaltzeiten ausdrücklich als fachlich anerkannte Schutzmaßnahmen (vgl. § 45b Abs. 3 und 4, Anlage 1 Abschnitt 2 BNatSchG-E) definiert und, jedenfalls wenn sie den Jahresenergiegewinn um weniger als 6 % verringern, auch für zumutbar erachtet werden (vgl. Gesetzentwurf, a. a. O., S. 6 zu § 45b Abs. 6 Satz 2 BNatSchG-E).
Die danach weiterhin erforderliche Alternativlosigkeit war nach Aktenlage jedenfalls nicht evident. Denn nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urt. v. 25.10.2018 – 12 LB 118/16 -, juris, Rn. 233) setzt die Erteilung einer Ausnahme eine Prüfung von Standortalternativen voraus, die sich auf das gesamte Gebiet des jeweiligen Trägers der Regionalplanung erstreckt, und es ist nicht ersichtlich, dass es im Bereich der Region Hannover keinen Standort gibt, an dem die fehlenden 3 % des Umsatzes der drei von der Abschaltanordnung betroffenen WEA ohne Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG durch Nutzung von Reserven bereits vorhandener WEA generiert werden könnten. Damit wird nicht etwa der Klägerin angesonnen, Teile ihrer WEA zu verlagern. Eine zumutbare Alternative stellt es jedoch dar, zunächst die Energieerzeugung durch in der Region Hannover bereits bestehende (andere) WEA auszuschöpfen, bevor die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung in Betracht kommt.
Die sich mit dieser Thematik, d.h. einer Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG, befassenden Beweisanträge der Klägerin zu II. 1. bis 3. wurden aus den in der mündlichen Verhandlung benannten und protokollierten Gründen, auf die Bezug genommen wird, abgelehnt.
5. Anders als die Klägerin geltend macht, war die nachträgliche Anordnung der Abschaltung ihrer WEA beim Vorliegen der konkret benannten Voraussetzungen auch nicht etwa wegen Verfristung ausgeschlossen.
Die von der Klägerin dazu in Bezug genommene Jahresfrist des § 21 Abs. 2 BImSchG ist bei einer - wie vorliegend - auf der Grundlage des § 3 Abs. 2 BNatSchG erfolgten nachträglichen Abschaltanordnung unmittelbar nicht einschlägig.
Der Senat teilt auch weiter nicht die im Eilverfahren vertretene Ansicht der Klägerin, die Frist des § 21 Abs. 2 BImSchG müsse aber in entsprechender Weise gelten, denn wenn der nachträgliche Zugriff auf die Genehmigung unter schon systematisch unzulässigem Rückgriff auf die Wertung des § 17 BImSchG erfolge, sei folgerichtig zumindest auch die Jahresfrist anzuwenden. Die Bezugnahme des Senats auf die Wertung des § 17 BImSchG dient nach der oben erläuterten Argumentation nicht etwa dazu, einen auf der Grundlage des § 3 Abs. 2 BNatSchG erfolgenden Eingriff mittels Abschaltanordnung in die bestehende Genehmigung zu legitimieren, sondern begrenzt vielmehr gerade zur Vermeidung eines Eingriffs in die Genehmigung die dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 BNatSchG nach uneingeschränkte Möglichkeit, danach Anordnungen zu erlassen. Es führt zu keinem anderen Ergebnis, dass die Klägerin ausführt, ihr werde seitens des Senats zu Unrecht vorgeworfen, sie begehre eine Anwendung des § 21 Abs. 2 BImSchG contra legem, vielmehr nehme der Senat selbst einen juristisch unsystematischen Winkelzug vor, wenn er den Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 BNatSchG mit Wertungen des materiellen Immissionsschutzrechtes auflade, dabei dann aber die gebotene wertungsmäßige Korrektur durch § 21 Abs. 2 BImSchG unterlasse. Dies sei juristische „Rosinenpickerei“. Dass der Senat die Wertung des § 17 BImSchG überträgt, um den Anwendungsbereich des - dem Wortlaut nach - uneingeschränkt einschlägigen § 3 Abs. 2 BNatSchG aus den dargelegten Gründen zu begrenzen, zwingt ersichtlich nicht dazu, Regelungen, die nicht § 17 BImSchG, sondern den Widerruf nach § 21 BImSchG betreffen, ebenfalls zu übertragen. Eine wertungsmäßige Anwendung der Norm des § 21 BImSchG ist vor dem Hintergrund, dass die vorliegende Maßnahme gerade von dem „Widerruf“ abgegrenzt worden ist, auch der Sache nach weder angezeigt noch sachgerecht.
Darüber hinaus trifft auch die Annahme der Klägerin nicht zu, § 21 Abs. 2 BImSchG sei in den Fällen des § 17 Abs. 2 BImSchG (jedenfalls u. U.) anwendbar. Denn § 17 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BImSchG verweist bewusst nur auf die Absätze 3 bis 6 und gerade nicht auf Absatz 2 des § 21 BImSchG. Angesichts dessen ist die dort geregelte Frist in diesem Fall nicht anwendbar ist (Jarass, BImSchG, 13. Aufl. 2020, § 21, Rn. 19, m. w. N.). Dass der Grund für den fehlenden Verweis wohl darin begründet liegt, dass es als verfassungsrechtlich bedenklich angesehen wurde, selbst bei einer Beeinträchtigung zwingender grundrechtlich geschützter Rechte ein Einschreiten mit Blick auf einen Fristablauf auszuschließen (vgl. Hansmann/Röckinghausen in Landmann/Rohmer UmweltR, Stand: August 2020, BImSchG § 21 Rn. 18a), rechtfertigt es nicht, für alle anderen Fälle die Anwendbarkeit contra legem anzunehmen. Wäre eine solche grundsätzliche Anwendbarkeit gewollt gewesen, hätte der Gesetzgeber die Frist mit Ausnahme der Fälle, in denen grundrechtliche Rechte Dritter betroffen sind, vielmehr auch im Bereich des § 17 BImSchG für anwendbar erklären können bzw. müssen.
Schließlich widerspräche es dem Sinn und Zweck eines ordnungsbehördlichen Einschreitens, die hierauf gerichtete Befugnis der Ordnungsbehörde durch Fristablauf untergehen zu lassen.
Ob die Jahresfrist hier überhaupt vor Erlass des Bescheides abgelaufen wäre, kann deshalb offen bleiben.
Soweit die Klägerin weiter auf den aktuellen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zu staatlichen Schutzpflichten im Hinblick auf den Klimawandel verweist (Beschl. v. 24.3.2021 - u. a. 1 BvR 2656/18 -, juris) und geltend macht, dieser sei nunmehr allen wertenden und auslegenden Entscheidungen auch der Exekutive und Judikative zugrunde zu legen und könne zur Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung bzw. Korrektur des anzuwendenden Rechts führen, so trifft diese Schlussfolgerung jedenfalls hinsichtlich der allgemeinen Korrektur des anzuwendenden Rechts und auch für die vorliegende Fallgestaltung nicht zu. Dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts lassen sich schon keine generellen Grenzen für einen nachträglichen Eingriff in den Betrieb bestehender Windenergieanlagen zum Schutz von Fledermäusen entnehmen und erst recht keine solchen für den vorliegenden Einzelfall, in dem die in Rede stehende Betriebseinschränkung zum Schutz von Fledermäusen vor einer gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG verstoßenden Tötung nur zu einer Ertragsminderung von 3 % der von der Abschaltanordnung betroffenen, bereits seit mehr als zehn Jahren in Betrieb befindlichen Windenergieanlagen führt. Dies gilt umso mehr, als der Staat gemäß Art. 20a GG „auch in Verantwortung für die künftigen Generationen“ nicht nur „die natürlichen Lebensgrundlagen“ schützt, sondern ausdrücklich auch die „Tiere“, selbst wenn daraus nicht der Schutz eines einzelnen Individuums abgeleitet werden kann.
6. Die Ermessensausübung der Beklagte ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Sie hat im Bescheid im Einzelnen dargelegt, dass es sich bei allen in dem betreffenden Gebiet vorkommenden Fledermausarten um besonders und streng geschützte Arten handelt und dass sie sich deshalb zum Tätigwerden entschlossen hat. Weiterhin ist erläutert worden, dass und wie sie zu den einzelnen für die Abschaltung relevanten Parametern gelangt ist. Angesichts der begrenzten Szenarien, für die eine Abschaltung verfügt wurde, und des sich daraus regelmäßig ergebenden relativ geringen Umsatzausfalls war es - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht geboten, vor der Entscheidung für die Abschaltanordnung konkret aufzuklären, in welchem Umfang die angeordnete Maßnahme gerade den Ertrag ihrer Windenergieanlagen vermindern würde. Darüber hinaus stand es der Klägerin frei, im Rahmen der Anhörung zu dieser Frage von sich aus substantiierter vorzutragen.
V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO bzw. bezüglich des erledigten Teils auf § 161 Abs. 2 VwGO. Die letztgenannten Kosten fallen der Beklagten zur Last, da die Klägerin insoweit, jedenfalls nachdem sie angekündigt hatte, dass sie nach Ablauf von drei Monaten seit Erhebung ihres Widerspruchs nunmehr eine Entscheidung über ihren Widerspruch bis zum 27. Juli 2021 erwarte, nach § 75 VwGO zulässigerweise (Untätigkeits)Anfechtungsklage erheben durfte und die Beklagte sich insoweit - mit der Teilaufhebung des Ausgangsbescheids durch den Widerspruchsbescheid - in die Rolle der Unterlegenen begeben hat. Da die Beklagte jedoch unmittelbar nach Klageerhebung die Klägerin insoweit klaglos gestellt hat und mithin insoweit weniger Kosten ausgelöst wurden als durch den in der mündlichen Verhandlung noch streitigen Teil, bezüglich dessen die Klägerin unterlegen ist, ergibt sich die genannte pauschalierte Kostenquote.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10 (bei entsprechender Anwendung), 709 Satz 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO.
Soweit die Klage abgewiesen worden ist, wird die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage zugelassen, ob und ggf. unter welchen allgemein geltenden einschränkenden Voraussetzungen § 3 Abs. 2 BNatSchG ein Einschreiten gegenüber dem immissionsschutzrechtlich genehmigten Betrieb einer Anlage zulässt.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 5 ff. NVwVfG
§ 13 BImSchG
§ 14 BImSchG
§ 3 BNatSchG
§ 21 BImSchG
§ 13 WHG
§ 85 NBauO
§ 12 BImSchG
§ 48 VwVfG
§ 17 BImSchG
§ 1 NVwVfG
§ 75 VwGO
§ 3 Abs. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 3 Absatz 1 BImSchG
§ 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG
§ 21 Abs. 2 BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 USchadG
§ 17 Abs. 2 BImSchG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG
§ 75 Abs. 2 Satz 1 VwVfG
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs.1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG
§ 17 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BImSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
Art. 3 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 20a GG

Zitierte Entscheidungen: 12 MS 47/21
1 BvR 2656/18
4 C 2/19
12 LB 125/18
12 LA 150/19
4 ME 175/11
4 B 20/19
14 ZB 21.13
IV C 75/75
9 A 22/11
5 S 1984/15
9 A 18/15
12 LB 118/16
7 C 48/07
4 LA 284/20
9 B 25/17
4 A 16/16
9 C 2/16