Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-03-17, Aktenzeichen 14 L 410.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:0317.14L410.13.0A

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die mit Schreiben vom 3. September 2013 angekündigte Mitteilung über das Ergebnis einer amtlichen Kontrolle des Betriebes der Antragstellerin „N...“ im Internetportal „Smileys für L... Lebensmittelbetriebe“ zu veröffentlichen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt u. a. Lebensmitteleinzelhandelsfilialen unter dem Label „NP-Markt“. Die N... unterliegt der lebensmittelrechtlichen Überwachung durch das Bezirksamt Lichtenberg von Berlin, den Vertreter des Antragsgegners. Die Beteiligten streiten um eine vom Antragsgegner geplante Veröffentlichung eines sog. Kontrollergebnisses auf der Internetseite des Bezirks unter dem Stichwort „Smileys für Lichtenberger Lebensmittelbetriebe“.
Zum Schluss einer Routinekontrolle vom 2. September 2013 war der stellvertretenden Filialleiterin ein von der Kontrolleurin handschriftlich ausgefülltes „Protokoll zur Betriebsüberprüfung“ ausgehändigt worden. Unter der vorgedruckten Überschrift „Feststellungen/Mängel“ hieß es:
„1. Sauberkeit gut;
2. Temp.kontrolle/Messung -18,9 bis -23,8 in unterschiedlichen TK-Truhen gemessen. Lagerung nicht zu beanstanden;
3. Obst/Gemüseabteilung → Kontrolle verstärken bei Zitrusfrüchten, Zwetschgen und Obst mit Obstfliegenbefall → Hinweis;
4. Temp., Reinigung + Belehrung nicht zu beanstanden. Arbeitsanweisungen vorhanden;
5. kein Schädlingsbefall.“
Die vorgedruckten Passagen „Es wurden erhebliche Mängel festgestellt …“, „Bei den genannten Feststellungen handelt es sich um Verstöße gegen lebensmittel-/futtermittelrechtliche Vorschriften …“ sowie „Zum Ende der genannten Frist werde ich den Betrieb erneut überprüfen …“ waren durchgestrichen.
Am Tag darauf teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, bei der Kontrolle vom 2. September 2013 habe der Betrieb eine Smiley-Punktzahl von 19 erreicht. Es sei beabsichtigt, die Verbraucherschaft gemäß § 6 des Verbraucherinformationsgesetzes (VIG) über das Kontrollergebnis zu informieren. Innerhalb der kommenden 14 Tage werde es auf der Internetseite des Bezirkes unter dem Stichwort „Smileys für Lebensmittelbetriebe in Lichtenberg“ veröffentlicht. Dort finde die Antragstellerin auch weitere Informationen bezüglich des Punktesystems und der Art und Weise der Veröffentlichung der Kontrollergebnisse. Rechtsbehelfe könnten lediglich gemäß § 123 VwGO (Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz) oder § 81 VwGO (Klage) beim Verwaltungsgericht Berlin eingelegt werden.
Dem Verwaltungsvorgang ist zu entnehmen, dass der Punktzahl von 19 Angaben zugrundeliegen, die die Kontrolleurin in das verwaltungsinterne Formblatt „Risikobeurteilung“ eingetragen hatte:
-
Unter dem Stichwort „Mitarbeiterschulung“ sind dort zwei Punkte mit der Begründung eingetragen: „Es konnte keine Nachbelehrung im Umgang mit LM (Warenpflege) nachgereicht werden.“
Unter der Überschrift „Verlässlichkeit der Eigenkontrollen“ werden zum Stichwort „HACCP-Verfahren“ drei Punkte mit der Begründung „Aktualisierung der Warenpflege in der OGS-Abteilung fehlt“ vergeben. Die „Untersuchung von Produkten/Wareneingangskontrolle“ ist mit der Begründung „Bei den Kontrollen im Januar und September 2013 war die Eigenkontrolle in der Obst/Gemüseabteilung zu beanstanden“ mit zwei Punkten bewertet.
Unter der Überschrift „Hygienemanagement“ werden für die Rubrik „Reinigung und Desinfektion“ zwei Punkte mit der Begründung vergeben „Kleine Schmutzecken in der OGS-Abteilung wurden noch während der Kontrolle behoben.“ Zum Stichwort „Personalhygiene“ sind mit der Begründung „Hygienebewusstsein im Umgang mit LM muss verbessert werden“ drei Punkte und zum Stichwort „Produktionshygiene“ mit der Begründung „Kontrolle der Ware ist zu verbessern, insbesondere anfällige Obstsorten“ sieben Punkte notiert.
Hieran orientiert sich das sog. aktuelle Kontrollergebnis, das der Antragsgegner im Internet veröffentlichen will, wobei nur die vorgenannten Rubriken sowie die Zahlen der jeweils möglichen und der tatsächlich vergebenen Minuspunkte (einschließlich der in drei hier nicht erwähnten Rubriken vergebenen „null“ e) gelistet werden sollen. Für die Gesamtpunktzahl 19 lautet das Gesamtergebnis „gut“, wobei diese „Zensur“ vom Antragsgegner für drei bis 20 e vergeben wird.
Der Antragsgegner hat vor, zum Stichwort „betroffene Lebensmittel“ Folgendes in den zu verlautbarenden Text aufzunehmen: „Eier, Eiprodukte, Fertiggerichte, zubereitete Speisen ausgenommen 480000, Fische, Fischzuschnitte, Fleisch warmblütiger Tiere auch tiefgefroren, Milchprodukte ausgenommen 030000 und 040000“.
Am 13. September 2013 meldeten sich die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin und teilten mit, diese widerspreche der in Aussicht genommenen Information. Mit dem am 17. September 2013 bei Gericht eingegangenen Eilantrag begehren sie, dem Antragsgegner die Veröffentlichung zu untersagen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig und begründet.
I. Die Zulässigkeitsvoraussetzung des § 123 Abs. 5 VwGO ist erfüllt. Denn die - vorrangige - Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach §§ 80 und 80a VwGO kommt vorliegend nicht in Betracht, weil es sich bei dem die Veröffentlichung ankündigenden Schreiben vom 3. September 2013 nicht um einen Verwaltungsakt handelt. Der Antragsgegner hat mit der geplanten Internetveröffentlichung einen sogenannten Realakt angekündigt (siehe auch VG Karlsruhe, Beschluss vom 7. November 2012 - 2 K 2430/12, juris, Rdnrn. 5 ff., 7; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. Januar 2013, 9 S 2423/12, juris, Rdnr. 4), ohne dabei eine Abwägung entgegenstehender Belange vorzunehmen und eine Entscheidung über die Rechtsposition der Antragstellerin zu treffen.
Die Antragstellerin kann sich auf einen Anordnungsgrund berufen. Die Internet-Verlautbarung steht unmittelbar bevor. Das Schreiben dient nicht etwa einer Anhörung der Antragstellerin im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 3, 2. Halbsatz, § 5 Abs. 1 VIG i.V.m. § 28 VwVfG, sondern explizit lediglich der „Information gemäß § 5 Verbraucherinformationsgesetz (VIG)“ über die bereits definitiv beabsichtigte Veröffentlichung.
In der Internet-Liste sind derzeit 488 Betriebe erfasst, worunter sich eine nicht geringe Zahl mit der Benotung „sehr gut“ (null bis zwei Punkte) befindet. Da die beabsichtigte Internetverlautbarung von 19 Mängelpunkten spricht und die Antragstellerin damit weit hinter einem „sehr guten“ Ergebnis zurückbleibt, ist es nachvollziehbar, dass sie deutliche - irreversible - Umsatzeinbußen befürchtet (vgl. auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 14. Juni 2013 - 13 ME 18/13, juris, Rdn. 21), die sie mit der begehrten einstweiligen Anordnung abwehren will.
II. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch für die begehrte Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Die geplante Verlautbarung ist bei der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes vorzunehmenden summarischen Prüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtswidrig und verletzt die Antragstellerin in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 Satz 2, Art. 19 Abs. 3 des Grundgesetzes geschützten freien unternehmerischen Betätigung und ihrem Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1, Art. 19 Abs. 3 GG, vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24. April 2013, 13 B 192/13, juris, Rdnrn. 8 f. m. w. N.).
Gegen einen derartigen Eingriff steht der allgemeine öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch analog §§ 1004, 906 BGB i. V. m. der Abwehrfunktion der Grundrechte zur Verfügung, wonach jeder Bürger von einem Hoheitsträger Unterlassung eines unmittelbar bevorstehenden Eingriffs in seine subjektiven öffentlichen Rechte verlangen kann (vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 9. Januar 2012 - 12 CE 11.2685, juris, Rdnrn. 16 f. m. w. N.).
1. Da die Internetverlautbarung einen Akt staatlicher Lenkung darstellt, bedarf es dafür einer gesetzlichen Grundlage. In ihrem Urteil vom 28. November 2012 - VG 14 K 79.12 - hat die Kammer hierzu ausgeführt:
„a) Allerdings führt nicht etwa jede im Ergebnis wettbewerbsrelevante staatliche Information bereits zu einer Beeinträchtigung des Schutzbereichs des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG. Sofern der Einfluss auf wettbewerbserhebliche Faktoren ohne Verzerrung der Marktverhältnisse nach Maßgabe der rechtlichen Vorgaben für staatliches Informationshandeln erfolgt, beeinträchtigen marktbezogene Informationen des Staates den grundrechtlichen Gewährleistungsbereich der betroffenen Wettbewerber nicht (vgl. - zu sog. Glykolwarnung - BVerfG, Urteil vom 26. Juni 2002 - 1 BvR 558/91, 1 BvR 1428/91, Leitsatz 1 und Rdnr. 49 bei juris). Art. 12 Abs. 1 GG schützt Marktteilnehmer nicht vor der Verbreitung zutreffender und sachlich gehaltener Informationen am Markt, die Rechtsordnung zielt auf Markttransparenz (BVerfG, a. a. O., Orientierungssatz 1 c, Buchst. aa). Insofern ist nicht für jede wettbewerbsrelevante staatliche Information eine spezifische gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erforderlich, vielmehr wird insbesondere der Aufgabe der Staatsleitung auch die Ermächtigung zum Informationshandeln zugeordnet (BVerfG, a. a. O., juris, Rdnr. 51, sowie BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 - 1 BvR 670/91 - Psychosekte, Osho-Bewegung -, juris, Rdnr. 76).
b) Auf diese Freistellung von gesetzgeberischen Vorgaben kann sich der Beklagte jedoch nicht berufen.
Zum einen ist der Bereich staatlicher Information im Lebensmittelsektor inzwischen mit dem Verbraucherinformationsgesetz, auf das sich der Beklagte im Übrigen selbst bezieht, sowie mit § 40 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuchs - LFGB - vom Gesetzgeber im Einzelnen geregelt worden. Dabei geht mit der Ermächtigung der Verwaltung zu bestimmten belastenden Handlungen die den Schutzbereich des Grundrechts der Berufsfreiheit konkretisierende Gewährleistung für den Bürger einher, jenseits dieser gesetzlichen Grundlagen nicht durch Informationsakte belastet zu werden: Seine Berufsausübungsfreiheit ist durch den Rahmen auch dieser Gesetze mit Relevanz für Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG bestimmt.
Zum anderen hat das Bundesverfassungsgericht in den genannten Entscheidungen ohnehin jeweils betont, dass die staatliche Informationstätigkeit dann eine Beeinträchtigung im Gewährleistungsbereich des Grundrechts sein kann, wenn sie in der Zielsetzung und ihren Wirkungen Ersatz für eine staatliche Maßnahme ist, die als Grundrechtseingriff zu qualifizieren wäre. Durch Wahl eines solchen funktionalen Äquivalents eines Eingriffs könnten die besonderen Bindungen der Rechtsordnung nicht umgangen werden; vielmehr müssten die für Grundrechtseingriffe maßgebenden rechtlichen Anforderungen erfüllt sein (vgl. die sog. Glykolentscheidung, juris, a. a. O., Rdnr. 62, sowie die sog. Osho-Entscheidung, a. a. O., juris, Rdnr. 76). So liegt der Fall hier: Mit der Information über - angebliche - Hygienemängel geht es nicht um Krisenbewältigung in unvorhergesehenen Fällen, sondern um administrative Maßnahmen des Verbraucher- und Gesundheitsschutzes, die auf eine Behandlung einer Vielzahl konkreter Einzelfälle und die Beseitigung daraus resultierender Nachteile zielen. Die Veröffentlichungen haben Wirkungen, die denen eines ordnungsrechtlichen Instruments entsprechen: Der betroffene Gastronom wird an den „elektronischen Pranger“ gestellt, was deutlich belastender ist als eine ordnungsbehördliche Aufforderung zur Beseitigung der monierten Mängel, so dass die Veröffentlichung nach der dargestellten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als Grundrechtseingriff zu qualifizieren ist (so auch - zur Veröffentlichung von Prüfberichten der Heimaufsicht im Internet - Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 9. Januar 2012 - 12 CE 11.2685, juris, Rdnrn. 34 ff., 37).“
Hieran hält die Kammer fest.
2. Dem Antragsgegner steht indes mit hoher Wahrscheinlichkeit keine hinreichende gesetzliche Grundlage zur Seite.
Die im Vorspann der Internetliste benannte Zielrichtung der „Werbung für gute Gaststätten bzw. lebensmittelhandelnde Betriebe“ lässt sich von vornherein keiner gesetzlichen Grundlage zuordnen.
Soweit es dem Antragsgegner allerdings um Informationen über lebensmittelrechtliche Beanstandungen geht, sind grundsätzlich die Vorschriften des Verbraucherinformationsgesetzes (VIG) heranzuziehen. Dass diese durch § 40 Abs. 1a LFGB für Fälle unterhalb der dort geregelten qualifizierten Voraussetzungen verdrängt würden, wie die Antragstellerin unter Hinweis auf Literaturstimmen (z. B. Theis, DVBl. 2013, S. 627, 633, insbes. Fn. 90.) geltend macht, ist bei summarischer Prüfung deswegen nicht plausibel, weil das VIG und § 40 LFGB vom Bundesgesetzgeber mit demselben Gesetz - dem Gesetz zur Änderung des Rechts der Verbraucherinformation vom 15. März 2012 (BGBl. I S. 476) - neugefasst wurden und sich den Materialien ein solcher Vorrang ebenso wenig entnehmen lässt wie den Bestimmungen des LFGB und des VIG selbst. § 2 Abs. 4 VIG räumt Vorschriften „in anderen Rechtsvorschriften“ zwar den Vorrang ein, wenn sie denen des VIG entsprechen oder weiter gehen. Dieses „Weiter Gehen“ meint aber einen stärkeren Verbraucherschutz und mithin eine niedrigere Eingriffsschwelle als diejenige des VIG, nicht die höhere des § 40 LFGB. Das ergibt sich eindeutig aus der (zustimmenden) Gegenäußerung der Bundesregierung zu dem entsprechenden Vorschlag des Bundesrates zu § 2 Abs. 4 VIG, der schließlich Gesetz geworden ist (vgl. BT-Drs. 17/7374, S. 22 sowie S. 26, jeweils zu Nr. 5).
Dabei kann hier offen bleiben, ob die Regelungen des VIG verfassungsrechtlich fragwürdig sind, weil sie - von der nur das öffentliche Interesse konkretisierenden Regelung in § 3 Satz 1 Nr. 1 Buchst. e VIG über eine Fünfjahres-Grenze abgesehen - keinerlei Vorgaben zu Löschungsfristen enthalten (vgl.- primär zu § 40 LFGB - OVG Nordrhein-Westfalen, aaO, sowie OVG Lüneburg, Beschluss vom 14. Juni 2013, 13 ME 18/13, juris und VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. Januar 2013 - 9 S 2423/12, juris, Rdn. 24). Ebenfalls dahinstehen kann, ob, wie die Antragstellerin geltend macht, europarechtliche Vorschriften die in Rede stehenden Informations-Regelungen verbieten oder die diesbezügliche Diskussion inzwischen durch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 11. April 2013 - C - 636/11 - zu Art. 10 VO (EG) Nr. 178/2002 beendet ist und nationalstaatliche Regelungen der hier fraglichen Art danach zulässig sind.
Denn die Vorschriften des Verbraucherinformationsgesetzes vermögen bei summarischer Prüfung die geplante Internetveröffentlichung nicht zu rechtfertigen.
Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 VIG kann die informationspflichtige Stelle Informationen, zu denen Zugang zu gewähren ist, auch unabhängig von einem Antrag nach § 4 Abs. 1 über das Internet oder in sonstiger öffentlich zugänglicher Weise zugänglich machen; § 5 Abs. 1 gilt entsprechend. Damit wird auf § 2 VIG, die Regelung über den Anspruch auf Zugang zu Informationen, verwiesen, so dass die Berechtigung zur Internet-Veröffentlichung zunächst davon abhängt, dass es sich um Informationen im Sinne dieser Bestimmung handelt. Dies ist bei summarischer Prüfung nicht der Fall.
a. § 6 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 VIG lassen sich als Rechtsgrundlage nicht heranziehen. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 VIG gilt der freie Zugang auch zu Informationen über Überwachungsmaßnahmen oder andere behördliche Tätigkeiten oder Maßnahmen zum Schutz von Verbraucherinnen und Verbrauchern, einschließlich der Auswertung dieser Tätigkeiten und Maßnahmen, sowie Statistiken über Verstöße gegen in § 39 Abs. 1 Satz 1 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches und § 26 Abs. 1 Satz 1 des Produktsicherheitsgesetzes genannte Rechtsvorschriften, soweit sich die Verstöße auf Erzeugnisse oder Verbraucherprodukte beziehen. Diese Regelung bezieht sich wie bereits ihr Vorläufer § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 VIG a. F. nicht auf die Veröffentlichung von Daten über konkrete Betriebe, sondern auf generelle Maßnahmen, die dem Verbraucherschutz dienen, wie z. B. Informationskampagnen oder die Förderung von Verbraucherorganisationen sowie die Veröffentlichung von Statistiken (vgl. die Ausführungen in der Bundestagsdrucksache 16/1408, S. 10 zu der Ursprungsregelung).
b. § 6 Abs. 1 Satz 3, § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VIG beziehen sich zwar auf Auskünfte, die konkrete Betriebe betreffen, erlauben aber nur die Verlautbarung von Informationen über festgestellte nicht zulässige Abweichungen von lebensmittelrechtlichen Vorgaben.
Die beabsichtigte Verlautbarung liefert jedoch keine Aufklärung der Verbraucher über die seitens der Behörde angenommenen Verstöße. Hier handelt es sich vielmehr um zusammenfassende Bewertungen (dazu nachfolgend unter (1)).Ferner fehlt in der geplanten Verlautbarung ein Bezug zu konkreten Lebensmitteln (dazu unter (2).) Ob Verstöße hier überhaupt „festgestellt“ wurden, lässt sich zudem ernstlich in Zweifel ziehen (dazu nachfolgend unter (3)).
(1) Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VIG hat jeder nach Maßgabe dieses Gesetzes Anspruch auf freien Zugang zu allen Daten über von den nach Bundes- oder Landesrecht zuständigen Stellen „festgestellte nicht zulässige Abweichungen von Anforderungen“ der dort genannten lebensmittelrechtlichen Regelwerke; gleichfalls besteht der Anspruch auf Zugang zu allen Daten über Maßnahmen und Entscheidungen, die im Zusammenhang mit den genannten Abweichungen getroffen worden sind. Diese Bestimmung hat die vorher in § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VIG a. F. enthaltene Regelung über den Zugang zu allen Daten über „Verstöße … sowie Maßnahmen und Entscheidungen, die im Zusammenhang mit solchen Verstößen getroffen worden sind“ abgelöst. Eine Mitteilung von Werturteilen wird hiervon nicht umfasst. Zu Recht hat die Antragstellerin insoweit auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 1995 - 3 C 23/94 - hingewiesen. Dort wird ausgeführt (siehe bei juris, Rdnr. 26): „Wenn der Gesetzgeber die Veröffentlichung von Warentests mit ihren nachteiligen Folgen für die betroffenen Unternehmen gestatten will, muss er dies eindeutig und klar zum Ausdruck bringen. Dazu ist er auch in der Lage.“
Die Minuspunktvergabe mit der Gesamtnote „Gut“, über die der Antragsgegner informieren will, ist, wie er selbst vorträgt, anhand der „Allgemeinen Verwaltungsvorschrift über Grundsätze zur Durchführung der amtlichen Überwachung der Einhaltung lebensmittelrechtlicher, futtermittelrechtlicher und tabakrechtlicher Vorschriften“ (AAV Rahmen-Überwachung - AAV RÜb) vorgenommen worden, der die europarechtliche Verordnung (EG) Nr. 882/2004 zugrundeliegt. Die auf § 6 AVV RÜb beruhende Beurteilung dient allein dazu, die notwendige Häufigkeit der amtlichen Kontrollen festzulegen, und bezieht deshalb auch Gesichtspunkte mit ein, die deutlich im Vorfeld von „festgestellten nicht zulässigen Abweichungen“ von lebensmittelrechtlichen Vorschriften liegen.
Es kann hier offen bleiben, ob sich, wie der Antragsgegner geltend macht, jeder einzelne von ihm für die Veröffentlichung vorgesehene Minuspunkt auf eine „nicht zulässige Abweichung“ zurückführen lässt.
Denn Mitteilungen über in diversen Kategorien vergebene Minuspunkte ermöglichen dem durchschnittlichen, nicht den Fachkreisen angehörenden Leser einen zutreffenden Rückschluss auf den zugrundeliegenden Vorwurf weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht. Solche Minuspunkte haben für ihn vielmehr den Charakter einer reinen Bewertung, § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VIG betrifft indes nur Informationen über tatsächliche Erkenntnisse; diese sollen zudem für den Verbraucher verständlich dargestellt werden (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 4 VIG).
Im vorliegenden Fall führt die geplante Verlautbarung von Mängelpunkten für die Produkthygiene den Verbraucher sogar in die Irre, weil nicht die Obst/Gemüse-Abteilung in der Betreffzeile des (entworfenen) Datenblattes auftaucht, sondern dort von Eiprodukten, Fischen, Fleisch und Milchprodukten und damit von hygienisch hochsensiblen Bereichen die Rede ist.
(2) Hinzu kommt, dass die vom Antragsgegner geplante Internetveröffentlichung einen Bezug auf konkrete Erzeugnisse in jeder Hinsicht vermissen lässt. Mit der Neufassung wurde in § 1 VIG der Anwendungsbereich des Gesetzes präzisiert: Nach § 1 VIG erhalten Verbraucherinnen und Verbraucher „freien Zugang zu den bei informationspflichtigen Stellen vorliegenden Informationen über Erzeugnisse im Sinne des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches (Erzeugnisse), … damit der Markt transparenter gestaltet und hierdurch der Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor gesundheitsschädlichen oder sonst unsicheren Erzeugnissen … sowie vor Täuschung beim Verkehr mit Erzeugnissen … verbessert wird.“ Eine Verlautbarung von Informationen ohne Bezug auf konkrete Erzeugnisse dürfte jenseits des in § 1 Nr. 1 VIG neu definierten Anwendungsbereichs liegen (anders zur alten Fassung des VIG: OVG Saarland, Beschluss vom 3. Februar 2011 - 3 A 270.10 -, juris, Rdnr. 35). In den Gesetzesmaterialien - der Regierungsvorlage in der Bundestagsdrucksache 17/7374, S. 14 - heißt es zur Begründung des neuen § 1 VIG: „Der bisher nur aus der Gesetzesbegründung ersichtliche Anwendungsbereich des Gesetzes wird im Rechtstext selbst definiert, um die Auslegung des Gesetzes zu erleichtern und den zuständigen Vollzugsbehörden eine Rechtsanwendung ohne Rückgriff auf die Gesetzesmaterialien zu ermöglichen.“ Diese Passage bezieht sich offenbar auf die Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 1 Satz 1 VIG a. F. in der Bundestagsdrucksache 16/1408, S. 9, wo explizit von Zugang zu Informationen über Erzeugnisse im Sinne des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches gesprochen wird.
(3) Es fehlt im Übrigen an einer eindeutigen, rechtsstaatlichen Mindestanforderungen genügenden Feststellung von Verstößen.
Dem Protokoll vom 2. September 2013 ist in Zusammenhang mit dem vom Antragsgegner für seinen Verwaltungsvorgang angelegten „Kontrollblatt Lebensmittelüberwachung“ nur zu entnehmen, dass zwei Beutel Zitronen und alle Zwetschgen aus dem Verkauf genommen wurden, da die Zitronen zum Teil „angegatscht“ und die Zwetschgen massiv von Obstfliegen befallen waren. Handschriftlich wurde hierzu als Bemerkung am 24. September 2013 hinzugesetzt: „angegatscht - Druckstellen, aufgeplatzte Stellen, austretender Saft.“.
Fotografien, an Hand derer sich rekonstruieren ließe, welchen Reife- oder Verfallsgrad Zitronen und Zwetschgen aufwiesen sowie, ob der Zustand der Zitronen für den durchschnittlichen Verbraucher verdeckt oder offen (was sich bei den Zwetschgen von selbst versteht) erkennbar war, wurden nicht angefertigt. Zu Recht hat der Antragsgegner denn auch den Vorwurf einer Verbrauchertäuschung nicht erhoben.
Hinsichtlich der bei der Kontrolle vorgefundenen zwei Beutel mit „angegatschten“ Zitronen und der von Obstfliegen umschwirrten Zwetschgen hat er vielmehr zur nachträglichen Untermauerung der von ihm geltend gemachten Verstöße die Verordnung (EG) Nr. 852/2004, Art. 4 Absatz 3 (gemeint ist offenbar Absatz 2) Anhang II, Kapitel VI, IX, X und XI angeführt. Diese Zuordnung ist bei summarischer Prüfung nicht überzeugend.
Kapitel VI behandelt „Lebensmittelabfälle“. Vorliegend geht es zwar um schlechte Ware, nicht aber um „Abfälle“. Von Lebensmittelabfällen kann bei summarischer Prüfung erst gesprochen werden, wenn die Entscheidung gefallen ist, die betreffenden Teile bzw. Produkte nicht mehr zum Verzehr anzubieten bzw. zur Produktion zu verwenden. Dass der Zustand der Zitronen und Zwetschgen diese dazu prädestiniert haben mag, als Abfall entsorgt zu werden, spielt keine Rolle.
Eine „Kontamination“, wie sie Kapitel IX behandelt, das heißt das Vorhandensein oder das Hereinbringen einer Gefahr (vgl. Art. 2 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung (EG) Nr. 852/2004), wurde ebenfalls nicht festgestellt. Ein Beleg für einen Verstoß gegen die allein in Betracht zu ziehende Bestimmung der Nr. 3 dieses Kapitels
(„3. Lebensmittel sind auf allen Stufen der Erzeugung, der Verarbeitung und des Vertriebs vor Kontaminationen zu schützen, die sie für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder gesundheitsschädlich machen bzw. derart kontaminieren, dass ein Verzehr in diesem Zustand nicht zu erwarten wäre.“)
liegt nicht vor.
Worauf das „Angegatscht“-Sein der Zitronen beruhte, wurde nicht fixiert, so dass eine Kontamination als Ursache nicht unterstellt werden kann. Da von Schimmelstellen nicht die Rede war, drängt es sich auch nicht auf anzunehmen, dass in absehbarer Zeit eine Beeinträchtigung weiterer Früchte zu befürchten war.
Ob der Obstfliegenbefall auf eine „Kontamination“ (z.B. durch einen anderen Obstfliegenbefall) innerhalb des Betriebes der Antragstellerin oder auf die Lieferung schon überreifer Früchte zurückgeht, ist ebenfalls ungeklärt. Dass er sich auf andere Produkte auszuweiten drohte, ist nicht selbstverständlich, sondern insbesondere vom Reifegrad in der Nähe platzierter Früchte abhängig. Für den Vorwurf eines Verstoßes wäre es Sache des Antragsgegners gewesen, hierzu genauere Feststellungen zu treffen. Im Übrigen gelten Obstfliegen zwar als lästig, aber gemeinhin nicht als gesundheitsgefährdend.
Die Vorschriften über Umhüllungen - Kapitel X - und geschlossene Behälter - Kapitel XI - sind von vornherein nicht einschlägig.
Ein Verstoß gegen Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 (BasisVO) schließlich wurde vom Antragsgegner selbst nicht geltend gemacht und dürfte im Übrigen auch nicht belegbar sein. Nach Art. 14 Abs. 1 BasisVO dürfen Lebensmittel, die nicht sicher sind, nicht in den Verkehr gebracht werden. Nach Absatz 2 gelten auch nicht gesundheitsgefährdende Lebensmittel als nicht sicher, wenn sie - b - für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet sind.
Die Verzehrseignung könnte hier zwar fehlen, wenn der Zustand der Ware vom Verzehr abschreckte. Mangels Fotografien ist dies aber unklar. Zudem lässt sich auch an einen Verzehr im gekochten Zustand (Zwetschgenkompott etc.) denken. Gemäß Art. 14 Abs. 3 BasisVO sind bei der Entscheidung der Frage, ob ein Lebensmittel sicher ist oder nicht, die normalen Bedingungen seiner Verwendung durch den Verbraucher sowie die dem Verbraucher vermittelten Informationen oder sonstige ihm normalerweise zugängliche Informationen über die Vermeidung bestimmter die Gesundheit beeinträchtigender Wirkungen eines bestimmten Lebensmittels oder einer bestimmten Lebensmittelkategorie zu berücksichtigen. Die deutliche Erkennbarkeit der Verzehruntauglichkeit z. B. im Rohzustand kann deshalb dazu führen, dass ein Verstoß zu verneinen ist (vgl. Bayer/Streinz, LFGB; Basis VO, Kommentar, Basis VO Art. 14, Rdnr. 38). So liegt es hier, da die Mängel der Zitronen und Zwetschgen nicht verborgen waren, sondern spätestens bei der Verwendung der Produkte „in der Küche“ für den Verbraucher offen zutage getreten wären.
Im Übrigen fällt auf, dass der Befund - zwei Beutel mit „angegatschten“ Zitronen sowie von Obstfliegen umschwirrte Zwetschgen - in mehrfacher Hinsicht seitens des Antragsgegners negativ „bepunktet“ worden ist: So offenbar unter dem Stichwort „HACCP-Verfahren“ (vgl. hierzu Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004) mit der Begründung „Aktualisierung der Warenpflege in der OGS-Abteilung fehlt“ mit drei Minuspunkten sowie unter der Überschrift „Untersuchung von Produkten / Wareneingangskontrolle“ mit zwei Minuspunkten und der Begründung „Bei den Kontrollen im Jan. und Sept. 2013 war die Eigenkontrolle in der Obst/Gemüseabt. zu beanstanden.“ Insoweit fehlt es indes schon an einem Beleg dafür, dass der „Zitronenbefund“ seine Ursache in mangelnder Eingangskontrolle oder Warenpflege und nicht etwa - z. B. - in einem zeitlich kurz vor der Kontrolle liegenden, vom Personal noch nicht bemerkten Herunterfallen der Ware hatte. Was das im Spätsommer nicht seltene Auftreten von Obst/Fruchtfliegen angeht, dürfte zwar ein früheres Aussortieren der Ware geboten gewesen sein. Für einen strukturellen Mangel des Systems der Eingangskontrolle und/oder der Warenpflege liefert dieser einzelne Befund jedoch allenfalls ein Indiz, mangels darauf bezogener Klärung der betrieblichen Abläufe jedoch keinen Beweis.
Bei den sonstigen Minuspunkten kann von einer Feststellung, wie sie § 2 Abs. 1 Nr. 1 VIG explizit verlangt, hier schon deswegen nicht gesprochen werden, weil die intern angeführten Vorwürfe im Protokoll zur Betriebsüberprüfung nicht aufgelistet sind und dort zum Teil sogar das Gegenteil zu lesen ist.
So heißt es z. B. unter 1. „Sauberkeit gut“. Weiter heißt es unter 4. „Temp., Reinigung + Belehrung nicht zu beanstanden. Arbeitsanweisungen vorhanden“. Dies lässt sich mit der Vergabe von zwei Minuspunkten für „Reinigung und Desinfektion“ sowie zwei Minuspunkten für „Mitarbeiterschulung“ nicht vereinbaren.
Zum Stichwort „Personalhygiene“ enthält das Protokoll zur Betriebsüberprüfung keinerlei Feststellungen. Soweit die diesbezüglichen zwei Mängelpunkte darauf zurückzuführen sein sollten, dass die Kontrolleurin die von ihr als unzureichend eingestufte Warenpflege als Ausdruck mangelnder Personalhygiene ansieht, wäre dies ohnehin zu beanstanden: Der Begriff der mangelnden Personalhygiene (vgl. Verordnung (EG) Nr. 852/2004, Anhang II, Kapitel VIII) steht für unzureichende persönliche Sauberkeit - sei es der Arbeitskleidung, sei es der Hände etc. Hierzu weist das Protokoll der Betriebsüberprüfung keinerlei Recherchen aus.
Insgesamt geht es nicht an, interne, nachträglich gefertigte Notizen, deren Grundlage nicht einmal stichwortweise im Protokoll zur Betriebsüberprüfung auftaucht, als „Feststellungen“ von Verstößen gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften zu begreifen.
III. Die Abwägung der im vorliegenden Fall berührten Interessen unter Berücksichtigung der Folgen, die sich voraussichtlich an die Gewährung oder Versagung des beantragten vorläufigen Rechtsschutzes knüpfen würden, führt zum Überwiegen des Interesses der Antragstellerin.
Mit der gegenständlichen Veröffentlichung im Internet wird ohne Zweifel in ihre Grundrechte eingegriffen. Die Rechtmäßigkeit des Eingriffs ist bei summarischer Prüfung zu verneinen. Verwaltungshandeln durch amtliche Information ist irreversibel; daran vermögen bei Fehlinformationen auch spätere Gegendarstellungen, Richtigstellungen oder sonstige Korrekturen nichts zu ändern, da die faktischen Wirkungen von Information, zumal im Internet, regelmäßig nicht mehr eingefangen und umfassend beseitigt werden können (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. Januar 2013, 9 S 2423/12, juris, Rdn.6). Ein Schutz gesundheitlicher Belange steht nicht in Rede, die Verlautbarung dient nur allgemein dem Verbraucherschutz. Dem Interesse der Antragstellerin an deren Untersagung gebührt der Vorrang.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, 2 GKG, wobei der Auffangwert angesetzt und von einer Reduzierung des Betrags im Eilverfahren abgesehen worden ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 und 80a VwGO
§§ 1004, 906 BGB
§ 123 VwGO
§ 81 VwGO
§ 28 VwVfG
§ 40 LFGB
§ 2 VIG
§ 6 AVV
§ 1 VIG
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 5 Abs. 1 VIG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 40 Abs. 1a LFGB
§ 2 Abs. 4 VIG
§ 6 Abs. 1 Satz 3 VIG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 VIG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 VIG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VIG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VIG
§ 6 Abs. 1 Satz 4 VIG
§ 1 Nr. 1 VIG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 VIG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 VIG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, 2 GKG
§ 6 des Verbraucherinformationsgesetzes
§ 26 Abs. 1 Satz 1 des Produktsicherheitsgesetzes
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 10 VO
Art. 14 Abs. 1 BasisVO
Art. 14 Abs. 3 BasisVO

Zitierte Entscheidungen: 2 K 2430/12
9 S 2423/12
13 ME 18/13
13 B 192/13
12 CE 11.26
14 K 79.12
1 BvR 558/91
1 BvR 1428/91
1 BvR 670/91
3 C 23/94
3 A 270.10