Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-04-05, Aktenzeichen 1 A 5152/98.PVL
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2000:0405.1A5152.98PVL.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Beachtlichkeit einer Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zu einer Änderungskündigung.
Der Beteiligte unterhält einen Kampfmittelräumdienst (Dezernat 22), bei dem u. a. Herr S. E. als Munitionsräumarbeiter mit Kraftfahraufgaben beschäftigt ist. Mit Änderungsvertrag vom 29. August 1991 zum Arbeitsvertrag vom 16. Januar 1990 vereinbarte der Beteiligte mit Herrn E. für diese Tätigkeit eine Überstundenpauschale von 25 Überstunden monatlich ab dem 1. Juli 1991. Zuvor war die Abrechnung von Mehrdienststunden (etwa für Pflegestunden für Putz- und Wartungsarbeiten) auf der Grundlage von Einzelnachweisen erfolgt. Mit anderen Beschäftigten bestanden vergleichbare Pauschalierungsvereinbarungen, in denen sich der Beteiligte allerdings ausdrücklich den Widerruf vorbehalten hatte. In anderen Fällen beruhte die Pauschalierung der Überstunden auf einseitigen Verfügungen des Beteiligten mit Widerrufsvorbehalt.
Im Jahre 1997 beschloss der Beteiligte, im Bereich der Dezernate 22, 33 die Überstunden generell zu reduzieren und im Zuge dessen die bestehenden Vereinbarungen von Überstundenpauschalen zu widerrufen bzw. im Fall des Herrn E. eine Änderungskündigung auszusprechen. Die Überstunden sollten ab dem 1. Januar 1998 nicht mehr pauschal, sondern nach Widerruf der Pauschalvereinbarung bzw. Änderungskündigung (vorübergehend) bei einer festgelegten Jahresobergrenze für bezahlte Überstunden einzeln abgerechnet werden. Auf der Grundlage einer Organisationsuntersuchung war für Fahrer des Dezernates 22 eine Grenze von 210 Stunden jährlich errechnet worden. Darüber hinausgehende Überstunden sollten (nur) in Freizeit ausgeglichen werden können.
Nachdem der Antragsteller diesbezüglich ein Mitbestimmungsrecht reklamiert hatte, erläuterte der Beteiligte mit Schreiben vom 25. August 1997, dass ein vorbehaltener Widerruf einer Überstundenpauschalabrede keinen Mitbestimmungstatbestand erfülle, er aber bereit sei, ein Mitbestimmungsverfahren in der Personalangelegenheit des Herrn E. durchzuführen, da hier eine Umstellung der Überstundenabrechnung im Wege der Änderungskündigung durchgesetzt werden müsse. Nach weiteren Gesprächen über die Reduzierung von Überstunden mit den Dezernaten 22 und 33 sowie den betroffenen Beschäftigten erläuterte der Beteiligte dem Antragsteller mit Schreiben vom 10. September 1997 weitere Einzelheiten der beabsichtigten Überstundenregelung und bat mit Vorlage vom 29. September 1997 unter Hinweis auf das Schreiben vom 10. September 1997 um Zustimmung gemäß § 72 a Abs. 1 LPVG NRW zu der auf der Grundlage des § 60 MTArb beabsichtigten Änderungskündigung der mit Herrn E. mit Änderungsvertrag vom 29. August 1991 vereinbarten Nebenabrede zum 31. Dezember 1997.
Zu den Erläuterungen der beabsichtigten Überstundenregelung im Schreiben vom 10. September 1997 äußerte sich der Antragsteller mit Schreiben vom 24. Oktober 1997 im Wesentlichen wie folgt: Er halte die Reduzierung der Überstundenpauschale im Dezernat 22 und im Dezernat 33 für bedenklich und trage sie nicht mit. Die Bedenken stützten sich auf die negativen Auswirkungen, die bei Vollzug der geplanten Änderung zu erwarten seien. Durch nicht mehr ausreichende Wartung und Pflege entstehe im Kampfmittelräumdienst ein erhebliches Sicherheitsrisiko. Im Dezernat 33 sei aufgrund der langen Fahrtzeiten die Pflege und Wartung der Fahrzeuge und Geräte nur außerhalb der Regelarbeitszeit möglich. Die den Reduzierungsvorstellungen zugrunde liegenden Pflegezeiten bei den Fahrzeugen lägen erheblich unter denen, die durch die KfzVO vorgeschrieben seien. Die geplante Abrechnung der Überstunden stelle einen unnötigen Verwaltungsaufwand dar. Für das Dezernat 22 bestehe lediglich die Möglichkeit, probeweise durch Freizeitausgleich von vier Stunden monatlich die Überstundenpauschale auf 21 bzw. 26 Stunden abzusenken; im Bereich des Dezernates 33 käme äußersten Falls eine Reduzierung der Überstundenpauschale um maximal fünf Stunden in Betracht.
Die mit Vorlage vom 29. September 1997 zur Zustimmung gestellt Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses des Herrn E. lehnte der Antragsteller - nach Erörterung der Angelegenheit am 27. Oktober 1997 - mit Schreiben vom 7. November 1997 endgültig ab. Unter Hinweis auf seine Stellungnahme vom 14. Oktober 1997 wurde die Ablehnung wie folgt begründet:
"Vor dem Hintergrund der durch das Dezernat 22 dargestellten Notwendigkeit der zu leistenden und bisher geleisteten Überstunden sieht der Personalrat in der geplanten Kürzung der Überstundenpauschale ein erhebliches Sicherheitsrisiko.
Die notwendige Wartung und Pflege von Fahrzeugen und Gerätschaften ist dann nicht mehr gewährleistet.
Gerade beim Kampfmittelräumdienst sind die Fahrzeuge aufgrund des Einsatzes im Gelände enormen Belastungen ausgesetzt, so daß eine Einschränkung der Pflege und Wartung hinsichtlich der Sicherheit nicht zu verantworten wäre. Wir weisen in diesem Zusammenhang auf die Vorgaben durch die Kfz-Verordnung hin. Ebensowenig dürfen die lebenswichtigen Gerätschaften und Werkzeuge in der Pflege vernachlässigt werden.
Da ein großer Teil dieser Pflege und Wartung schon in der Regelarbeitszeit erledigt wird, stellt die Überstundenpauschale von 25 Stunden unter dem Sicherheitsaspekt aus der Sicht des Betroffenen und den Erfahrungen des Dezernates das absolute Minimum dar. Aufgrund der erheblichen Reduzierung der Überstundenpauschale in der Vergangenheit (1980: 43 Std., 1981: 35,5 Std., 1984: 27 Std., seit 1986: 25 Std.) ohne personelle Verstärkung stellt eine weitere Reduzierung die Sicherheit der Mitarbeiter erheblich in Frage.
Auch unter Berücksichtigung der Verantwortung gegenüber dem Bürger ist unter besonderer Beachtung der durch gesetzliche Vorgaben gestiegenen Anforderungen an den Kampfmittelräumdienst - zusätzliche Aufgaben durch Änderung der Landesbauordnung - eine weitere Reduzierung nicht vertretbar."
Der Beteiligte leitete die Vorlage zunächst an das Innenministerium mit der Bitte um Einleitung des Stufenverfahrens weiter. Später zog er sie mit der Begründung zurück, die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers beruhe ausschließlich auf sachfremden Erwägungen, so dass die Zustimmungsfiktion des § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW greife; eine weitere Erörterung im Rahmen des Stufenverfahrens sei nicht mehr erforderlich.
Unter dem 24. April 1998 sprach der Beteiligte gegenüber Herrn E. die Kündigung seines Arbeitsvertrages mit dem Angebot aus, das bisherige Arbeitsverhältnis ohne die monatliche Überstundenpauschale von 25 Stunden fortzuführen. Herr E. nahm die Änderungskündigung auf der Grundlage des § 2 KSchG unter dem Vorbehalt der Feststellung ihrer sozialen Rechtfertigung an und strengte zugleich ein entsprechendes gerichtliches Verfahren beim Arbeitsgericht Köln an. Die Klage hatte in erster und zweiter Instanz keinen Erfolg (Urteil des Arbeitsgerichtes Köln vom 21. Oktober 1998 - 15 Ca 3974/98 -; Urteil des Landesarbeitsgerichtes Köln vom 7. Juli 1999 - 7 Sa 286/99 -, PersR 2000, 85). Die auf der Grundlage des § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassene Revision ist derzeit beim Bundesarbeitsgericht anhängig.
Am 29. April 1998 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet. Durch den angefochtenen Beschluss hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den Antrag,
festzustellen, dass der Beteiligte durch den Abbruch des Beteiligungsverfahrens bezüglich der Überstundenregelung für den Fahrer E. das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat,
mit im Wesentlichen folgender Begründung abgelehnt: Nach § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW gelte eine Maßnahme als gebilligt, wenn nicht der Personalrat innerhalb bestimmter Fristen die Zustimmung unter Angabe von Gründen schriftlich verweigere. Sinn und Zweck des Tatbestandsmerkmals 'unter Angabe von Gründen' bestehe darin, dass der Dienststellenleiter die Beweggründe des Personalrats für die Zustimmungsverweigerung erfahre, sich mit ihnen auseinander setzen und sie zur Grundlage seines weiteren Handelns machen könne. Demgemäß müsse die Zustimmungsverweigerung auf die beabsichtigte Maßnahme abstellen und die für den Personalrat wesentlichen Bedenken offen legen. Hinzu komme, dass die Zustimmung nicht aus Gründen verweigert werden dürfe, die offensichtlich außerhalb des Rahmens der Mitbestimmung lägen. Demgegenüber habe der Antragsteller seine Zustimmungsverweigerung im Kern mit dem Argument begründet, eine Kürzung der Überstundenpauschale führe zu einem Sicherheitsrisiko. Dieser Umstand, der grundsätzlich beachtlich sein könne, werde allerdings nicht näher auf die Personalmaßnahme E. bezogen und im Übrigen nicht in einer Weise begründet, dass der Beteiligte sich damit auseinander setzen und ihn zur Grundlage seines weiteren Handelns hätte machen können.
Gegen den den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 8. Oktober 1998 zugestellten Beschluss haben diese am 5. November 1998 Beschwerde eingelegt und diese nach gewährter Fristverlängerung am 13. Januar 1999 im Wesentlichen wie folgt begründet:
Unzutreffend gehe das erstinstanzliche Gericht mit dem Beteiligten davon aus, dass er die Zustimmung zur Änderungskündigung aus Gründen verweigert habe, die offensichtlich außerhalb des Rahmens des Mitbestimmungsrechtes lägen. Der Bezug der Begründung zur Personalmaßnahme ergebe sich zweifellos daraus, dass Herr E. ein Mitarbeiter des Kampfmittelräumdienstes sei. Schon von daher bezögen sich die Ausführungen des Antragstellers im Schreiben vom 7. November 1997 auf diesen. Die Begründung sei lediglich deshalb über weite Teile allgemein gehalten, weil nicht nur Herr E. von der Maßnahme betroffen sei. Ausdrücklich greife das streitbefangene Schreiben im vorletzten Absatz die Sichtweise des Betroffenen und damit diejenige des Herrn E. auf. Auch im Übrigen sei ein ausreichender Bezug zur konkreten Änderungskündigung hergestellt. In Folge der zum damaligen Zeitpunkt geplanten Änderungskündigung sei, bezogen auf Herrn E. , die Umstellung der Abrechnungsmodalitäten, die ein Sicherheitsrisiko für die Beschäftigten begründeten oder ein bestehendes Risiko zumindest verschärften, erst ermöglicht worden. Aus dem Schreiben vom 7. November 1997 sei auch ausreichend zu entnehmen, warum die Abrechnungsumstellung nach seiner Auffassung zu einem Sicherheitsrisiko führe. Die Abrechnungsumstellung enthalte eine Obergrenze für bezahlte Überstunden. Darüber hinausgehende Überstunden würden in Freizeit ausgeglichen. Notwendigerweise müsse dieser Freizeitausgleich während der betriebsüblichen Zeiten gewährt werden, so dass Herr E. an diesen Tagen weder für Wartungsarbeiten während der betriebsüblichen Arbeitszeit noch für entsprechende Überstunden zur Verfügung stehe. Nachdem aber die Überstundenpauschale von 25 Stunden nach Auffassung des Beschäftigten sowie der betroffenen Dezernate das absolute Minimum des erforderlichen Pflege- und Wartungsaufwandes darstelle, führe ein Freizeitausgleich nach bereits 18 Überstunden pro Monat zu einem erheblichen Freizeitguthaben und damit zu einem kumulierenden Ausgleichsbedarf. Stehe Herr E. aber wegen Freizeitausgleichs nicht für Wartungs- und Pflegearbeiten zur Verfügung, so müsse die Wartung an anderen Tagen nachgeholt werden. Dies produziere freizeitausgleichspflichtige Überstunden, die durch den stetig wachsenden Freizeitausgleich ebenfalls anstiegen. In der Folge würden die erforderlichen Pflege- und Wartungsarbeiten mangels präsentem Personal nicht mehr ausgeführt; es komme zu einem Sicherheitsrisiko auch für Herrn E. . Es bestehe daher ein Zusammenhang zwischen der Umstellung der Abrechnung von Überstunden und dem von ihm angeführten Sicherheitsrisiko. Dieser Argumentationsansatz sei auch für den Beteiligten erkennbar gewesen, denn der geplanten Änderungskündigung sei zwischen den Beteiligten die Diskussion um die Auswirkungen des neuen Abrechnungsmodells auf die Durchführung der Pflege- und Wartungsarbeiten vorausgegangen. Auch in der Erörterung am 27. Oktober 1997 habe er auf diesen Zusammenhang hingewiesen. Damals habe der Vertreter des Beteiligten seine Bedenken insoweit geteilt, als er den Zusammenhang zwischen der Abrechnungsumstellung und der fehlenden Erledigung von Pflege- und Wartungsarbeiten eingeräumt habe. Der Umstand, dass der Beteiligte zunächst das Stufenverfahren eingeleitet habe, belege, dass dieser den Zusammenhang zwischen der geplanten Personalmaßnahme und dem angeführten Sicherheitsrisiko durchaus erkannt habe. Unzutreffend sei, wenn das erstinstanzliche Gericht darauf abstelle, dass der Beteiligte mehrfach angegeben habe, dass es beim Kampfmittelräumdienst zu keinerlei Abstrichen an dem Sicherheitsstandard kommen dürfe. Entsprechende Äußerungen datierten erst nach dem 7. November 1997 und seien daher für die Beurteilung der Gesetzmäßigkeit der Zustimmungsverweigerung nicht relevant.
Der Antragsteller hat seinen erstinstanzlichen Antrag dahingehend neu gefasst, dass er beantragt,
festzustellen, dass die mit Schreiben vom 29. September 1997 zur Zustimmung vorgelegte Maßnahme der Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses mit Herrn E. nicht gemäß § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW als gebilligt gilt.
Der Antragsteller beantragt,
den angefochtenen Beschluss zu ändern und seinem neu gefassten Antrag zu entsprechen.
Der Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er hält den angefochtenen Beschluss für zutreffend und führt ergänzend aus: Durch die Umstellung des Abrechnungsverfahrens von einer Pauschale auf eine "Spitzabrechnung" werde der Sicherheitsstandard für Herrn E. und die weiteren Beschäftigten des Kampfmittelräumdienstes nicht verringert. Zum einen setze auch eine Überstundenpauschale von 25 Stunden im Monat nicht zwangsläufig voraus, dass diese Stundenzahlen auch durchgängig tatsächlich geleistet würden. Darüber hinaus sei die angeführte Jahresobergrenze lediglich eine solche für bezahlte Überstunden. Durch Senken der Stundenzahl für die Pflege und Wartung komme es zu keinem kumulierenden Bedarf an Freizeitausgleich. Dies bestätige auch die Erfahrung der Überstunden für das Jahr 1998, wonach von den 17 Beschäftigten der beiden Räumgruppen Köln und Aachen lediglich zwei mit rund 19 bzw. 27 Stunden erwähnenswert über der Jahresobergrenze lägen. Aber selbst wenn es zu einem solchen Überausgleichsbedarf kommen würde, wäre ein Ableisten dieser Überstunden ohne Auswirkungen auf den Sicherheitsstandard im Kampfmittelräumdienst problemlos in weniger arbeitsanfälligen Jahresabschnitten möglich. Eine Risikoerhöhung bei gesteuerter Überstundenableistung einzelner Beschäftigter sei somit ausgeschlossen. Sofern der Vertreter der Dienststelle im Rahmen einer Besprechung einen Zusammenhang zwischen der Abrechnungsumstellung und der fehlenden Erledigung von Pflege- und Wartungsarbeiten eingeräumt habe, seien ausschließlich hinnehmbare Einschränkungen des Pflegestandards gemeint gewesen, die die Sicherheit der Aufgaben des Kampfmittelräumdienstes nicht beeinträchtigten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die fristgerecht erhobene und rechtzeitig begründete Beschwerde ist zulässig. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Der Antrag ist zulässig. Insbesondere besteht für den auf den konkreten Streitfall bezogenen Antrag noch ein Rechtsschutzinteresse, obwohl der Beteiligte gegenüber dem Beschäftigten bereits die Änderungskündigung ausgesprochen hat.
Das Rechtsschutzbedürfnis für die Durchführung eines auf einen konkreten Vorgang bezogenen personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens entfällt trotz Umsetzung einer streitigen Maßnahme nur, wenn sich die Maßnahme durch Vollzug oder Zeitablauf in der Weise erledigt hat, dass sie sich nicht mehr rückgängig machen lässt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Juni 1993 - 6 P 3.92 -, BVerwGE 92, 295 = PersR 1993, 450 = PersV 1994, 126 = RiA 1994, 94 = ZTR 1993, 525.
Eine derartige Erledigung ist hier nicht eingetreten.
Im Fall der behaupteten Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers läge bereits keine (wirksame) Umsetzung der von dem Beteiligten beabsichtigten und zur Zustimmung des Antragstellers gestellte Maßnahme vor. Die ausgesprochene Änderungskündigung wäre nach § 72 a Abs. 3 LPVG NRW unwirksam, eine Heilung durch Nachholung des Beteiligungsverfahrens nicht möglich.
Scheuring, Kommentar zum Manteltarifvertrag für Arbeiterinnen und Arbeiter des Bundes und der Länder (MTArb), Stand Dezember 1999, Vorb. zu §§ 57 - 61, Anm. VII,5.
Im Übrigen kann die ausgesprochene Änderungskündigung noch rückgängig gemacht werden. Dabei schadet nicht, dass Herr E. das mit der Kündigung verbundene Änderungsangebot gemäß § 2 KSchG unter dem Vorbehalt seiner sozialen Rechtfertigung angenommen hat. Damit ist zwar der auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zielende Teil der Änderungskündigungserklärung im Grunde gegenstandslos geworden.
Vgl. BAG, Urteil vom 25. April 1996 - 2 AZR 609/95 -, DB 1996, 1780.
Das arbeitsgerichtliche Verfahren zwischen den Vertragsparteien über die soziale Rechtfertigung der Modifizierung des Arbeitsvertrages ist indes weiter anhängig. Bei diesem Verfahrensstand ist die Wirkung der Änderungskündigungserklärung insgesamt noch rückgängig zu machen - wenn auch ggf. nur im Einvernehmen mit dem Beschäftigten.
Vgl. BAG, Urteil vom 19. August 1982 - 2 AZR 230/80 -, DB 1983, 663f.; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 8. Auflage, 1996, § 123 II 4.
Ob eine endgültige Erledigung eingetreten wäre, wenn Herr E. die Änderungskündigung ohne Vorbehalt angenommen hätte oder zwischen den Arbeitsvertragsparteien rechtskräftig die Wirksamkeit der Kündigung festgestellt worden wäre, mag dahinstehen.
Der danach zulässige Antrag ist unbegründet.
Die Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses des Herrn E. zum 31. Dezember 1997 gilt nach § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW als gebilligt.
Die Änderungskündigung unterlag - wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist - der Mitbestimmung nach § 72 a Abs. 1 LPVG NRW. Danach bestimmt der Personalrat bei ordentlichen Kündigungen mit. Dazu zählt auch eine Änderungskündigung nach § 60 Abs. 1 MTArb. Kündigungen im Sinne des § 72 a Abs. 1 LPVG NRW sind alle vom Arbeitgeber fristgerecht ausgesprochenen Kündigungen mit dem Ziel der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Dauer oder dessen Fortsetzung zu veränderten Bedingungen.
Vgl. BAG, Urteil vom 12. Februar 1987 - 6 AZR 129/84 - zu § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 LPVG NRW a. F.; Cecior/Dietz/ Vallendar/Lechtermann, Personalvertretungsrecht NW, § 72 a RdNr. 14.
Soweit eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, kann sie gemäß § 66 Abs. 1 LPVG NRW nur mit seiner Zustimmung getroffen werden. Dem ist hier genügt, obwohl der Antragsteller die Maßnahme mit Schreiben vom 7. November 1997 endgültig abgelehnt hat. Denn die Maßnahme gilt gemäß § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW, der nach § 72 a Abs. 5 Satz 1 LPVG NRW entsprechende Anwendung findet, als gebilligt, da die - im vorliegenden Zusammenhang allein relevante - Zustimmungsverweigerung des Antragstellers unbeachtlich ist.
Nach dieser Vorschrift gilt eine Maßnahme als gebilligt, wenn nicht der Personalrat binnen der sich aus den Sätzen 1 bis 3 genannten Frist, die vorliegend eingehalten ist, die Zustimmung unter Angabe der Gründe schriftlich verweigert. Dabei hängt die Beachtlichkeit der für die Zustimmungsverweigerung gegebenen Begründung nicht allein von ihrer fristgerechten Anbringung ab. Das Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen kennt zwar keine gesetzlich festgelegten Gründe für die Verweigerung der Zustimmung des Personalrats zu einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. September 1993 - 6 P 4.93 -, BVerwGE 84, 178 = Buchholz 251.2 § 79 BlnPersVG Nr. 5 = PersR 1993, 495 = PersV 1994, 508 = ZBR 1993, 370, vom 30. November 1994 - 6 P 11.93 -, BVerwGE 97, 154 = Buchholz 251.2 § 87 BlnPersVG Nr. 3 = DVBl. 1995, 204 = DÖV 1995, 284 = NVwZ 1996, 187 = PersR 1995, 130 = PersV 1995, 181 = ZfPR 1995, 44, vom 7. Dezember 1994 - 6 P 35.92 -, Buchholz 251.8 § 80 RhPersVG Nr. 10 = DVBl. 1995, 1237 = RiA 1995, 244 = PersR 1995, 296 = PersV 1995, 399 = ZfPR 1995, 121 = ZTR 1996, 136, und vom 6. September 1995 - 6 P 41.93 -, BVerwGE 99, 201 = Buchholz 251.5 § 77 HePersVG Nr. 5 = NVwZ 1997, 76 = RiA 1996, 307 = PersR 1996, 24 = PersV 1996, 265 = ZfPR 1996, 42 = ZTR 1996, 331
der sich der Fachsenat angeschlossen hat,
vgl. Beschlüsse des Fachsenats vom 26. Februar 1996 - 1 A 4265/92.PVL - ZfPR 1996, 156 = ZBR 1996, 404, und vom 29. Januar 1997 - 1 A 3150/93.PVL -, NWVBl. 1997, 351 = PersR 1998, 72 = RiA 1997, 254 = Schütz, Beamtenrecht ES/D IV 1 Nr. 90 = ZTR 1997, 335.
ist eine derartige Verweigerung aber auch ohne gesetzliche Bestimmung der dafür zugelassenen Gründe nur beachtlich, wenn die von der Personalvertretung angegebenen Gründe möglicherweise noch innerhalb der eingeräumten Mitbestimmung liegen. Ist dies offensichtlich nicht der Fall, fehlt es der gegebenen Begründung an ihrer Beachtlichkeit mit der Folge, dass sie wie eine nicht gegebene Begründung zur Fiktion der Billigung der Maßnahme nach § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW führt. Dem Personalrat ist es nicht gestattet, von einer Mitbestimmungsbefugnis ohne inhaltlichen Bezug zu einem von der Maßnahme berührten gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand Gebrauch zu machen. An einem solchen Bezug fehlt es, wenn die vom Personalrat angeführten Gründe sich dem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand, dessen Inhalt sowie insbesondere dem Sinn und Zweck des gesetzlichen Mitbestimmungserfordernisses nicht mehr zuordnen lassen. Ist eine Zuordnung in diesem Sinne offensichtlich nicht möglich, so lässt das erkennen, dass die Personalvertretung keine Regelung auf der Grundlage eines Mitbestimmungsrechts anstrebt, sondern die Zustimmung ohne einen vom Gesetz gebilligten Grund verweigert. Ein solches Verhalten wird durch das Recht nicht geschützt. Es löst deshalb keine Rechtsfolgen aus. Eine derart unbeachtliche Zustimmungsverweigerung kann insbesondere nicht die Verpflichtung der Dienststelle begründen, das Einigungsverfahren einzuleiten.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 4. Juni 1993 - 6 P 32.91 - Buchholz 251.2 § 86 BlnPersVG Nr. 2, vom 27. September 1993 - 6 P 4.93 -, aaO, und vom 6. September 1995 - 6 P 41.93 -, aaO; Beschlüsse des Fachsenats vom 26. Februar 1996 - 1 A 4265/92.PVL -, aaO, und vom 29. Januar 1997 - 1 A 3150/93.PVL -, aaO.
Ausgehend davon sind die vom Antragsteller im Schreiben vom 7. November 1997 angegebenen Gründe für die Verweigerung der Zustimmung zu der Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses mit Herrn E. unbeachtlich.
Wie die Fachkammer zutreffend ausgeführt hat, beziehen sich die Gründe der Zustimmungsverweigerung nicht auf die zur Mitbestimmung gestellte streitige Änderungskündigung nach § 60 MTArb; im Kern wird eine andere Maßnahme angegriffen, nämlich die vorgelagerte Entscheidung des Beteiligten, in den Dezernaten 22 und 33 insgesamt Überstunden abzubauen und Überstunden nur noch bis zu der im Schreiben vom 10. September 1997 benannten Höchstgrenze in Geld und im Übrigen nur durch Freizeit auszugleichen.
Bereits zu Beginn der Begründung der Zustimmungsverweigerung wird namentlich die geplante Kürzung der Überstundenpauschale als Sicherheitsrisiko benannt. Damit ist die zur Zustimmung gestellte Maßnahme nicht korrekt umschrieben. Schließlich zielt die Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses mit Herrn E. nicht auf die Kürzung der Überstunden, sondern auf die Abschaffung der pauschalierten Abgeltung von Überstunden. Herr E. soll in Zukunft jede Überstunde nachweisen. Dabei erhält er Überstunden nur bis zu einer Höchstgrenze bezahlt, darüber hinausgehende Überstunden sind aber unverändert möglich. Sie werden in Freizeit ausgeglichen.
Auch in der weiteren Begründung wird im Wesentlichen die Notwendigkeit der Beibehaltung der bisher für das Dezernat 22 in den Pauschalvereinbarungen zugrunde gelegten Überstundenzahl hervorgehoben. Die Änderungskündigung wird nicht in den Blick genommen, sondern die Neuorganisation der Überstundenabrechnung insgesamt. Diese stellt eine andere Maßnahme dar.
Der Bezug der Begründung der Zustimmungsverweigerung zur Personalsache E. erhellt sich auch nicht aus dem vom Antragsteller hervorgehobenen vorletzten Absatz der Begründung. Referiert wird auch hier nicht etwa die Sicht des Betroffenen zu seiner persönlichen Situation bei Kündigung der Überstundenpauschalvereinbarung. Unter Einbeziehung der Erfahrungen des Dezernates wird vielmehr für das gesamte Dezernat 22 die Forderung nach der Beibehaltung der Überstundenpauschale von 25 Stunden monatlich erhoben. Dass hier gerade nicht die Situation des betroffenen Herrn E. ins Auge gefasst war, ergibt sich zudem aus dem zweiten Satz des hervorgehobenen Absatzes. Hier wird auf die erhebliche Reduzierung der Überstundenpauschalen in der Vergangenheit ohne personelle Verstärkung abgestellt, also auf einen Sachverhalt, der offensichtlich auf den Beschäftigte E. nicht zutraf, da seine Überstundenpauschale von 25 Stunden monatlich in der Vergangenheit keiner Änderung unterlag; vor der Vereinbarung der Pauschale 1991 wurden seine Überstunden einzeln abgerechnet.
Aber selbst unterstellt, der Antragsteller habe mit den entsprechenden Ausführungen zugleich im Zusammenhang mit der Änderungskündigung, d.h. der Umstellung der Überstundenabrechnung für Herrn E. , die Befürchtung eines persönlichen Sicherheitsrisikos geäußert, wäre die Zustimmungsverweigerung unbeachtlich. Denn die Zustimmungsverweigerung lässt eine sachlich nachvollziehbare Besorgnis einer Gefährdung des Herrn E. durch die Änderungskündigung - selbst unter Einbeziehung der an sich nicht relevanten Überlegungen im Beschwerdeverfahren zu einem kumulierenden Bedarf an Freizeitausgleich - nicht hervortreten. Die Zustimmungsverweigerung beschränkt sich - ebenso wie im Übrigen auch das Beschwerdevorbringen - darauf, der Maßnahme mit generellen Überlegungen gegen die vorgelagerte, auf generellen Überlegungen beruhende Organisationsentscheidung entgegenzutreten, was außerhalb des Mitbestimmungstatbestandes liegt.
Die Situation des Herrn E. wird nicht weiter beleuchtet. Der Antragsteller kann auch nachvollziehbar nicht wissen, wie sich die generelle Entscheidung über die zukünftige Behandlung von Überstunden im Einzelfall auswirken wird, weil dies von dem Arbeitsbedarf des Herrn E. im Einzelfall abhängt, also auch von der Frage, ob und ggf. in welchem Umfang er die Wartungsarbeiten während der normalen Arbeitszeit vornehmen kann. Ohne die Einbeziehung solcher konkreten Umstände verbleiben die generellen Einwände in Bezug auf die zur Mitbestimmung gestellte Personalmaßnahme der Qualität nach im Bereich der Vermutung.
Ob die generellen Einwände in Bezug auf die der Änderungskündigung vorgelagerte Entscheidung über die zukünftige Behandlung von Überstunden sachlich nachvollziehbar sind, ist unerheblich. Ohne Konkretisierung lägen sie außerhalb der Mitbestimmung des Antragstellers.
Bei der Entscheidung über die Art der zukünftigen Behandlung von Überstunden handelt es sich nämlich um eine unternehmerische Entscheidung, die dem Direktionsrecht des Beteiligten zuzurechnen ist und als solche der Mitbestimmung des Antragstellers entzogen ist. Ob der Beteiligte etwa die Wartungs- und Pflegeleistungen außerhalb der betrieblichen Arbeitszeit, also in Überstunden, erbringen lässt oder die Zahl der Überstunden zu vermindern sucht, steht weitgehend in seinem Ermessen. Ein Anspruch des Arbeitnehmers darauf, für diese Arbeiten Überstunden leisten zu können, besteht nicht. Die Tarifvertragsparteien haben im Gegenteil durch § 19 Abs. 2 Satz 2 MTArb, wonach Überstunden auf dringende Fälle zu beschränken sind, deutlich gemacht, dass derartige Mehrarbeiten nur in Ausnahmefällen geleistet werden sollen. Im Übrigen enthält § 19 Abs. 4 MTArb abschließende Regelungen der mit der Anordnung, Leistung und Vergütung von Überstunden verbundenen Fragen
vgl. BAG, Urteil vom 12. Februar 1987 - 6 AZR 129/84 - zu § 17 Abs. 1 BMT-G II
und schließt damit insbesondere auch Mitbestimmungsrechte aus § 73 Abs. 3 Nr. 5 LPVG NRW - Maßnahme der Hebung der Arbeitsleistung - und Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 LPVG NRW - Regelung des Ausgleichs von Mehrarbeit - aus.
Ist eine Organisationsentscheidung aber der Mitbestimmung entzogen, müssen auch darauf bezogene generelle Einwände im Zusammenhang mit daran anschließenden mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen - wie hier die Änderungskündigung - personalvertretungsrechtlich unbeachtlich bleiben. Eine vorgelagerte unternehmerische Organisationsentscheidung ist - wie im arbeitsgerichtlichen Kündigungsverfahren vom Arbeitsgericht bei der Prüfung, ob dringende betriebliche Erfordernisse gemäß § 1 Abs. 2 KSchG das Änderungsangebot bedingen -
vgl. BAG, Urteil vom 16. Januar 1997 - 2 AZR 240/96 -
vom Personalrat grundsätzlich hinzunehmen. Generelle Einwände sind ausgeschlossen. Etwas anderes kann allenfalls gelten, wenn die Entscheidung offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist, wofür hier auch das Vorbringen des Antragstellers keinen Ansatz bietet. Die Organisationsentscheidung war im Gegenteil schon in Anbetracht des § 19 Abs. 4 MTArb sachlich gerechtfertigt, wonach Überstunden vorrangig durch bezahlte Freizeit und nicht in Geld auszugleichen sind.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 KSchG
§ 79 BlnPersVG
§ 87 BlnPersVG
§ 80 RhPersVG
§ 72 a Abs. 1 LPVG
§ 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG
§
66 Abs. 3 Satz 4 LPVG
§ 72 a Abs. 3 LPVG
§ 72 a Abs.
1 LPVG
§ 72 Abs. 1
Satz 1 Nr. 8 LPVG
§ 66 Abs. 1 LPVG
§ 72 a Abs. 5 Satz 1 LPVG
§ 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW
§ 17 Abs. 1
BMT-G II
§ 73 Abs. 3 Nr. 5 LPVG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 19
Abs. 4 MTArb abschließende Regelungen der mit der Anordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 92, 295
RiA
1994, 94
DB 1996, 1780
DB 1983, 663
BVerwGE
84, 178
BVerwGE 97, 154
DÖV 1995, 284
NVwZ
1996, 187
RiA 1995, 244
BVerwGE 99, 201
NVwZ 1997, 76
RiA
1996, 307
RiA
1997, 254
15 Ca 3974/98
7 Sa
286/99
6 P 3.92
2 AZR 609/95
2 AZR 230/80
6 AZR 129/84
6 P 4.93
6 P 11.93
6 P 35.92
6 P 41.93
1 A 4265/92
1 A 3150/93
6 P 32.91
1 A
4265/92
2 AZR 240/96