Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2021-07-20, Aktenzeichen 20 W 9/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0720.20W9.20.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.Das erstinstanzliche Aktenzeichen wird aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nicht mitgeteilt.
Verfahrensgang
Der angefochtene Beschluss wird abgeändert.
Die zur Erteilung des von der Beteiligten zu 1 unter dem 22.08.2018 beantragten Erbscheins, der sie als Alleinerbin des Erblassers ausweisen soll, erforderlichen Tatsachen werden für festgestellt erachtet.
Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Erbscheinsverfahrens hat die Beteiligte zu 1 zu tragen.
Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben.
Eine Erstattung von den Beteiligten für die Durchführung des erstinstanzlichen Verfahrens und des Beschwerdeverfahren etwa entstandenen notwendigen Aufwendungen findet nicht statt.

Tatbestand:
Der Erblasser verstarb am XX.XX.2017 verwitwet und kinderlos. Seine Ehefrau ist am XX.XX.2005 vorverstorben. Seine Eltern sind gleichfalls vorverstorben. Der Erblasser hatte fünf Geschwister, darunter die Beteiligten zu 1 und 2. Ein Bruder des Erblassers war verstorben und hat vier Kinder hinterlassen. Eine Schwester des Erblassers ist nachverstorben (vgl. Bl. 46 ff. d. A.).
Das Nachlassgericht nahm am 28.02.2005 ein öffentliches Testament des Erblassers vom 25.02.2005 in besondere amtliche Verwahrung (vgl. Bl. 3 m. Rs. d. Testamentsakten zu …).
Am 17.12.2012 nahm das Nachlassgericht ein weiteres öffentliches Testament des Erblassers vom 08.12.2012 in besondere amtliche Verwahrung (vgl. Bl. 7 der vorgenannten Testamentsakten).
In der Folge wurde am 03.01.2013 das Testament vom 25.02.2005 dem Erblasser von dem Nachlassgericht aus der amtlichen Verwahrung zurückgegeben (vgl. Bl. 8 der vorbezeichneten Testamentsakten).
Unter dem 18.02.2017 errichtete der Erblasser erneut ein öffentliches Testament (Bl. 7 ff. der Testamentsakten zu …), das von dem Nachlassgericht am 29.12.2017 eröffnet worden ist.
In diesem nahm er Bezug auf sein vor demselben Notar errichtetes Testament vom 08.12.2012. Unter § 1 der Urkunde verfügte er im auszugsweisen Wortlaut wie folgt:
„Das genannte Testament [vom 08.12.2012] bleibt bestehen. Es wird nur eine Ergänzung dahingehend vorgenommen, dass im Falle für das Vorversterben des von mir eingesetzten Erben ich einen Ersatzerben bestimmen will.
Ich setze deshalb hiermit zum Ersatzerben den Sohn der Erbin ein:
Herrn A […]“
Jenes Testament, auf das wegen seiner Einzelheiten verwiesen wird, nahm das Nachlassgericht am 21.02.2017 in besondere amtliche Verwahrung.
Die Beteiligte zu 1 hat in Kopie ein Schreiben eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Nachlassgerichts vom 21.02.2017 (Bl. 230 m. Rs. d. A.) zu den Akten gereicht, welches das Aktenzeichen der Testamentsakten (…) trägt, in jenen Akten aber nicht enthalten ist.
In jenem an den Erblasser gerichteten Schreiben, auf das wegen seiner Einzelheiten Bezug genommen wird, wies der Urkundsbeamte darauf hin, dass bei dem Nachlassgericht bereits eine ältere Verfügung von Todes wegen verwahrt werde. Er machte u. a Ausführungen dazu, dass eine Rücknahme einer etwa aufgehobenen Verfügung mögliche Verwirrung und Unfrieden zwischen den Beteiligten vermeiden könne.
Am 07.03.2017 erschien der Erblasser bei dem Nachlassgericht und nahm sein Testament vom 08.12.2012 aus der besonderen amtlichen Verwahrung zurück. Auf die Niederschrift vom 07.03.2017 (Bl. 12 der Testamentsakten) wird insoweit Bezug genommen.
Die Beteiligte zu 1 hat mit öffentlicher Urkunde vom 22.08.2018 (Bl. 2 ff. d. A.) die Erteilung eines Erbscheins aufgrund testamentarischer Erbfolge beantragt, der sie als Alleinerbin des Erblassers ausweisen soll.
Sie hat dazu ausgeführt, sie sei in dem von dem Erblasser aus amtlicher Verwahrung zurückgenommenen Testament vom 08.12.2012 als Alleinerbin eingesetzt gewesen.
In dem Testament vom 18.02.2017, auf welches sie ihre Erbenstellung stützt, habe der Erblasser klar verfügt, dass das frühere Testament bestehen bleibe und nur eine Ergänzung betreffend die Einsetzung eines Ersatzerben vorgenommen werde. Der Erblasser habe ausschließlich aufgrund des Schreibens des Nachlassgerichts vom 21.02.2017 dort vorgesprochen und das Testament vom 08.12.2012 aus der Verwahrung genommen. Dies ergebe sich bereits aus dem zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Schreiben des Nachlassgerichts und der Rücknahme des Testaments.
Der Erblasser sei an der Wohnadresse der von ihm eingesetzten Erbin bis zu seinem Tod wohnhaft und auch gemeldet gewesen.
Das Testament vom 18.02.2017 sei eindeutig formuliert. Dessen Inhalt werde wiederholt und damit klargestellt, dass die Beteiligte zu 1 Erbin sein solle. Hätte der Erblasser etwas anderes gewollt, hätte er auch jenes Testament aus der Verwahrung genommen.
Das Nachlassgericht hat die ihm bekannten als gesetzliche Erben in Betracht kommenden Verwandten des Erblassers sowie den als Ersatzerben eingesetzten Sohn der Beteiligten zu 1 zu dem Erbscheinsantrag angehört (vgl. Bl. 13 Rs. d. A.).
Herr B, ein Bruder des Erblassers, hat mit Schreiben vom 17.10.2018 (Bl. 18 d. A.), auf das wegen seiner Einzelheiten verwiesen wird, erklärt, dass der Erblasser sein Testament vom 08.12.2012 aus der amtlichen Verwahrung zurückgenommen habe. Der Erblasser habe an diesem Testament und auch an dessen Ergänzung vom 18.02.2017 daher nicht mehr festhalten wollen, weshalb beide keine Gültigkeit mehr hätten. Somit sei gesetzliche Erbfolge eingetreten.
Der Beteiligte zu 2 ist mit Anwaltsschriftsatz vom 15.11.2018 (Bl. 23 ff. d. A.), auf den wegen seiner Einzelheiten Bezug genommen wird, dem Antrag entgegengetreten.
Auch er hat u. a. ausgeführt, dass der Erblasser die Verfügung von Todes wegen vom 08.12.2012 aus amtlicher Verwahrung zurückgenommen habe, womit jenes öffentliche Testament als widerrufen gelte, so dass gesetzliche Erbfolge eingetreten sei.
Daran vermöge auch die Urkunde vom 18.02.2017 nichts zu ändern. Es handele sich dabei nicht um eine Verfügung von Todes wegen, durch welche die Beteiligte zu 1 als Alleinerbin eingesetzt worden sei.
Die Urkunde vom 18.02.2017 nehme eindeutig lediglich Bezug auf jene vom 08.12.2012 und ergänze diese ausschließlich, was näher begründet ist. Wenn dieser Bezugspunkt aufgrund des Widerrufs aber unwirksam sei, könne auch die notarielle Urkunde vom 18.02.2017 keine eigenständige Wirkung bezüglich der Erbfolge mehr entfalten.
Mit dem Widerruf der Verfügung von Todes wegen vom 08.12.2012 am 07.03.2017 habe der Erblasser deutlich seinen Willen dahingehend kundgetan, dass er an der Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1 nicht festhalten wolle.
Soweit die Beteiligte zu 1 ausführe, dass Anlass für den Widerruf allein die Empfehlung des Nachlassgerichts in dem Schreiben vom 21.02.2017 gewesen sei, werde dies mit Nichtwissen bestritten. Dies sei auch mit dem Inhalt des Schreibens nicht zu vereinbaren, was näher ausgeführt ist.
Dass der Erblasser die Urkunde vom 18.02.2017 nicht auch aus der Verwahrung genommen habe, sei darauf zurückzuführen, dass dies seiner Ansicht nach nicht notwendig gewesen sei, weil es sich lediglich um eine Ergänzung bezüglich der Ersatzerbenregelung handele, welche durch den Widerruf des Testaments vom 08.12.2012 obsolet geworden sei.
Der Umstand, dass der Erblasser noch an der Wohnadresse der Beteiligten zu 1 gemeldet und wohnhaft gewesen sei, vermöge nichts über dessen Testierwillen auszusagen.
Nachdem das Nachlassgericht zunächst einen Anhörungstermin angesetzt hatte, der aufgrund von Verhinderungen allerdings mehrfach aufgehoben und verlegt werden musste, hat die Richterin des Nachlassgerichts auch den zuletzt bestimmten Termin mit Beschluss vom 10.07.2019 (Bl. 94 m. Rs. d. A.) aufgehoben und die Beteiligten zugleich darauf hingewiesen, dass es den Erbscheinsantrag als unbegründet und damit abweisungsreif ansehe. Wegen der ausführlichen Begründung dieser Rechtsansicht wird auf den genannten Beschluss Bezug genommen.
Daraufhin hat die Beteiligte zu 1 mit Schriftsatz des Notars vom 27.08.2019 (Bl. 169 ff. d. A.) ihren Vortrag weiter ergänzt und vertieft.
Das Testament vom 18.02.2017 stelle nicht allein eine Ergänzung des vorhergehenden Testaments dar. Es beinhalte vielmehr eine Wiederholung der Erbeinsetzung im ersten Testament.
Im Übrigen sei das noch bestehende Testament auch auslegungsfähig. Es sei dabei vorliegend die Besonderheit zu beachten, dass der Erblasser keinen Kontakt zu seinen (weiteren) Geschwistern gehabt habe, die als gesetzliche Erben in Betracht kämen. Er habe nicht gewollt, dass diese etwas erben würden. Er habe seit Juni 2017 bei der Beteiligten zu 1 gewohnt, die ihn auch gepflegt habe. Zudem habe er die Beteiligte zu 1 als seine Vertrauensperson noch im Januar 2017 in einer Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung (Bl. 172 ff. d. A.) als bevollmächtigte Person eingesetzt.
Bei der Auslegung einer Verfügung von Todes wegen sei der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen. Der wirkliche Wille stehe hier fest. Der Erblasser habe gewollt, dass die Beteiligte zu 1 seine Erbin werde und habe dies bis zu seinem Tode auch immer wieder so geäußert.
Der Beteiligte zu 2 hat mit Anwaltsschriftsatz vom 14.10.2019 (Bl. 184 f. d. A.), auf den wegen seiner Einzelheiten verwiesen wird, nochmals erwidert. Er hat seinen Vortrag erneut vertieft. Der Erblasser habe durch Rücknahme der Verfügung vom 08.12.2012 eindeutig seinen Willen dahingehend zum Ausdruck gebracht, dass er an der Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1 nicht mehr festhalten wolle. Die Rücknahme jenes Testaments aus der amtlichen Verwahrung führe demnach auch zur Unwirksamkeit der Bezugnahme in der Urkunde vom 18.02.2017. Das Testament vom 18.02.2017 könne keine alleinstehende testamentarische Verfügung darstellen und sei demzufolge auch unwirksam.
Unzutreffend sei, dass der Erblasser keinen Kontakt zu seinen (weiteren) Geschwistern mehr gehabt habe. Noch im Oktober 2017 habe der Beteiligte zu 2 mehrfach mit dem Erblasser vor Ort gesprochen.
Auch werde bestritten und es sei lebensfremd, dass der Erblasser nach der Rücknahme des Testaments aus der Verwahrung betont und bestätigt habe, dass die Beteiligte zu 1 Alleinerbin sein solle.
Mit vorliegend angefochtenem Beschluss vom 21.11.2019 (Bl. 187 ff. d. A.) hat eine Richterin des Nachlassgerichts den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1 kostenpflichtig zurückgewiesen.
Zu den Gründen, wegen derer im Einzelnen auf die angefochtene Entscheidung verwiesen wird, hat sie im Wesentlichen ausgeführt, dass das Testament vom 08.12.2012 durch Rückgabe aus der amtlichen Verwahrung gemäß § 2256 Abs. 1 S. 1 BGB widerrufen und damit unwirksam sei.
Auch die Urkunde vom 18.02.2017, welche sich auf jene vom 08.12.2012 beziehe, sei ebenfalls unwirksam, weil sie nur eine Ergänzung des vorherigen Testaments darstelle und nicht für sich allein stehen könne.
Beziehe sich ein wirksames späteres Testament auf Verfügungen in einem nunmehr durch Rücknahme aus der besonderen amtlichen Verwahrung unwirksames Testament, so blieben die Verfügungen kraft des späteren Testaments nur wirksam, wenn die Bezugnahme den Verfügungsinhalt hinreichend präzisiere. Dies sei aber vorliegend nicht der Fall. Es gehe aus dem Wortlaut des Testaments vom 18.02.2017 nicht einmal hervor, ob es sich bei dem zuvor eingesetzten Erben, für den lediglich ein Nacherbe habe bestimmt werden sollen, um einen Alleinerben handele oder ob in dem ursprünglichen Testament möglicherweise weitere Verfügungen von Todes wegen getroffen worden seien.
Gegen jenen dem verfahrensbevollmächtigten Notar am 26.11.2019 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin mit bei dem Nachlassgericht am 27.12.2019 eingegangenem Schriftsatz des Notars vom gleichen Tage (Bl. 192 ff. d. A.) Beschwerde eingelegt und diese sogleich begründet.
Sie hat ihr bisheriges Vorbringen wiederholt und weiter vertieft. Die angefochtene Entscheidung sei schon deshalb fehlerhaft, weil die Bezugnahme auf das erste Testament selbstverständlich auch eine Wiederholung der Erbeinsetzung darstelle. Die Auslegung könne nicht so wie durch das Nachlassgericht erfolgen, wonach dem zweiten Testament keine Eigenständigkeit beizumessen sei. Es ergäbe sich aus diesem vielmehr klar, dass es bei der Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1 als Alleinerbin verbleibe.
Es seien bei der Auslegung die konkreten Umstände, darunter der Anlass der Rücknahme des ersten Testaments aus der amtlichen Verwahrung aufgrund des Schreibens des Nachlassgerichts, zu berücksichtigen.
Bei der Ergänzung des ersten Testaments habe der Erblasser gegenüber dem beurkundenden Notar klar zum Ausdruck gebracht, dass er mit dem Ergänzungstestament habe sicherstellen wollen, dass die Beteiligte zu 1 seine Alleinerbin bleibe. In Ergänzung dieser Verfügung habe er sicherstellen wollen, dass für den Fall deren Todes der Ersatzerbe berufen sein solle.
Er habe an diesem Willen auch später festgehalten und immer wieder betont, dass seine Geschwister nicht erben sollten.
Die Richterin des Nachlassgerichts hat mit Beschluss vom 06.01.2020 (Bl. 196 d. A.) der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten dem Senat zur Entscheidung über die Beschwerde vorgelegt.
Zu den Gründen hat sie ausgeführt, dass das Vorbringen der Beschwerde keine abweichende Entscheidung rechtfertige.
Die Leseabschrift des Nichtabhilfebeschlusses (vgl. Bl. 197 f.) führt - anders als die Urschrift - im Rubrum neben den hier zu 1 und 2 Beteiligten eine Reihe von Personen auf, welche während des erstinstanzlichen Verfahrens von dem Nachlassgericht angeschrieben worden waren bzw. sich zu dem Verfahren gemeldet hatten. Diesen hat das Nachlassgericht die Nichtabhilfeentscheidung offensichtlich auch übersandt (vgl. Bl. 195 Rs. d. A.), während es den angefochtenen Beschluss lediglich den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1 und 2 bekanntgegeben hat (vgl. Bl. 186 Rs. d. A.).
Der Berichterstatter des Senats hat allen in dem vorgenannten Beschlussrubrum aufgeführten weiteren Personen unter dem 16.01.2020 (vgl. Bl. 201 ff. d. A.) auch Abschriften des angefochtenen Beschlusses übersandt und ihnen Gelegenheit gegeben, sich neben den Beteiligten zu 1 und 2 an dem Beschwerdeverfahren zu beteiligen.
Die Beteiligte zu 1 hat auf Anforderung des Senats noch die bereits bezeichnete Kopie des zuvor nicht zu den Akten gelangten Schreibens des Urkundsbeamten des Nachlassgerichts vom 21.02.2017 eingereicht.
Stellungnahmen oder weitere Erklärungen in der Sache haben in dem Verfahren vor dem Senat weder die Beteiligten noch die von dem Senat über das Verfahren unterrichteten beteiligungsberechtigten Personen abgegeben.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist statthaft, § 58 FamFG. Die Beteiligte zu 1 ist beschwerdeberechtigt, weil sie durch die Entscheidung des Nachlassgerichts in der von ihr in Anspruch genommenen Alleinerbenstellung nach dem Erblasser beeinträchtigt ist und den von dem Nachlassgericht zurückgewiesenen Erbscheinsantrag gestellt hat, § 59 Abs. 1, 2 FamFG. Die Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig. Sie ist gemäß § 64 FamFG schriftlich bei dem Amtsgericht eingelegt worden. Der dortige Eingang der Beschwerde am 27.12.2019 wahrt die Monatsfrist des § 63 Abs. 1 FamFG. Firstbeginn war der 26.11.2019, an welchem der Beschluss der Beteiligten zu 1 durch Zustellung an ihren Verfahrensbevollmächtigten bekanntgegeben worden ist, § 63 Abs. 3 S. 1, § 15 Abs. 1 S. 1 FamFG. Da es sich bei dem 26.12.2019 um einen allgemeinen Feiertag handelte (zweiter Weihnachtsfeiertag) endete die gemäß § 16 Abs. 2 FamFG, § 222 Abs. 1 ZPO, § 188 Abs. 2 BGB an sich an jenem Tag ablaufende Frist erst mit Ablauf des folgenden Werktags (entsprechend § 222 Abs. 2 ZPO) und damit am 27.12.2019 (einem Freitag).
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
Der Erblasser hat die Beteiligte zu 1 in seinem öffentlichen Testament vom 18.02.2017 wirksam zu seiner Alleinerbin eingesetzt (§1937 BGB).
Jenes formwirksame (§ 2231 Nr. 1, § 2232 S. 1 Alt. 1 BGB) Testament ist - entgegen der Annahme des Nachlassgerichts und des Beteiligten zu 2 - weder durch die Rücknahme des vorhergehenden Testaments des Erblassers vom 08.12.2012 aus der besonderen amtlichen Verwahrung noch aus anderen Gründen unwirksam geworden.
Ein Erblasser kann gemäß § 2253 BGB ein Testament sowie eine einzelne in einem Testament enthaltene Verfügung jederzeit widerrufen. Ein wirksamer Widerruf führt zur vollständigen oder, wenn dieser nur einzelne Verfügungen betrifft, teilweisen Aufhebung des Testaments (vgl. Baumann in Staudinger, BGB, Neubearb. 2018, § 2253 BGB, Rn. 16).
Der Widerruf eines Testaments erfolgt nach den §§ 2254 bis 2258 BGB.
Ein ausdrücklicher Widerruf durch Testament nach § 2254 BGB oder durch in einem neueren Testament enthaltene widersprüchliche Verfügungen (§ 2258 BGB) ist vorliegend nicht erfolgt. Denn ein Testament, das der Erblasser zeitlich noch nach jenem vom 18.02.2017 errichtet hätte, ist nicht bekannt.
Ein öffentliches Testament gilt gemäß § 2256 Abs. 1 S. 1 BGB auch dann als widerrufen, wenn die in amtliche Verwahrung genommene Urkunde dem Erblasser zurückgegeben wird.
Das notarielle Testament vom 18.02.2017 ist nicht aus der amtlichen Verwahrung an den Erblasser zurückgegeben worden, so dass ein Widerruf dieser letztwilligen Verfügung auch nach § 2256 Abs. 1 S. 1 BGB nicht erfolgt ist.
Der Umstand, dass dem Erblasser sein zuvor errichtetes Testament vom 08.12.2012 am 07.03.2017 und damit keine drei Wochen nach Beurkundung seines zuletzt errichteten Testaments aus der amtlichen Verwahrung zurückgegeben worden ist, führt nach der vorgenannten Vorschrift - wie gesagt - zwar zur Aufhebung des an ihn zurückgegebenen älteren Testaments, nicht aber zum Widerruf seines in der amtlichen Verwahrung belassenen späteren Testaments.
Für eine Erstreckung der Widerrufswirkung der Entnahme des Testaments aus dem Jahr 2012 auch auf jenes aus dem Jahr 2017 gibt es - entgegen der Auffassung des Nachlassgerichts und des Beteiligten zu 2 - keine rechtliche Grundlage.
Unerheblich ist insoweit ob, der Erblasser - wie der Beteiligte zu 2 annimmt - bei der Rückgabe seines Testaments vom 08.12.2012 aus der amtlichen Verwahrung den Willen oder die Vorstellung gehabt haben sollte, auch seine darauf bezugnehmenden Verfügungen in dem Testament vom 18.02.2017 aufzuheben. Denn von der Rechtsfolge des § 2256 Abs. 1 S. 1 BGB ist allein das zurückgegebene Testament umfasst.
Bei der Rückgabe eines öffentlichen Testaments aus der besonderen amtlichen Verwahrung handelt es sich um ein Rechtsgeschäft, das zwar die Wirkungen einer Verfügung von Todes wegen hat (vgl. z. B. OLG München, Beschluss vom 11.05.2005, Az. 31 Wx 019/05, zitiert nach juris Tz. 22; Weidlich in Palandt, BGB, 80. Aufl. § 2256 BGB, Rn. 1, jeweils m. w. N.). Das zurückgegebene Testament gilt nämlich mit der Rückgabe als widerrufen.
Für den Eintritt der gesetzlichen Widerrufswirkung ist ein darauf gerichteter Wille oder ein diesbezügliches Bewusstsein des Erblassers aber nicht erforderlich; der Widerrufswille des Erblassers wird mit der Rückgabe vielmehr fingiert (vgl. Weidlich in Palandt, a. a. O., § 2256, Rn. 1; Sticherling in Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., § 2256 BGB, Rn. 11). Dies gilt selbst dann, wenn die Belehrungspflicht des § 2245 Abs. 1 S. 2 BGB verletzt ist (vgl. Weidlich, a. a. O.).
An einen solchen fingierten Willen können aber keine weiteren rechtlichen Wirkungen im Sinne einer Verfügung von Todes wegen geknüpft werden, die über die gesetzliche Fiktion des Widerrufs der zurückgegebenen letztwilligen Verfügung hinausgehen. Zudem wäre ein solcher Wille auch nicht formgerecht erklärt (§ 125 BGB), weil der Widerruf gerade nicht durch Errichtung einer neueren - auslegungsfähigen - Verfügung von Todes wegen erfolgt ist, sondern an die Rückgabe anknüpfend fingiert wird.
Daher wird ein späteres bezugnehmendes Testament nicht schon allein durch Rückgabe der in Bezug genommenen letztwilligen Verfügung unwirksam, auch wenn es bereits zu einem Zeitpunkt errichtet wurde, als die Rückgabe noch nicht erfolgt war. Auch aus der von dem Nachlassgericht für eine solche Annahme angeführten Literaturstelle (Firsching / Graf, Nachlassrecht, 11. Aufl. § 14, Rn. 11) ergibt sich nichts anderes. Unwirksamkeit des bezugnehmenden Testaments kann vielmehr nur eintreten, soweit dieses ohne das in Bezug genommene keinen eigenständigen Sinn mehr ergibt (vgl. Baumann in Staudinger, BGB, Neubearb. 2018, § 2256 BGB, Rn. 5; so auch: Firsching / Graf, Nachlassrecht, 11. Aufl. § 14, Rn. 11). Dies ist - worauf auch die Beschwerde zutreffend abstellt - aber eine Frage des nach Aufhebung des in Bezug genommen Testaments verbliebenen formgültig erklärten Inhalts des verweisenden Testaments und im Wege der Auslegung nach den dafür geltenden allgemeinen Grundsätzen zu beantworten (vgl. BGH, Urteil vom 29.05.1980, Az. IVa ZR 26/80, zitiert nach juris Tz. 20).
Demnach liegt mit der Urkunde vom 18.02.2017 ein grundsätzlich wirksames Testament vor. Ist solches der Fall, hat das Nachlassgericht - und an seiner Stelle der Senat - den darin zum Ausdruck gekommene Willen des Erblassers zum Zeitpunkt dessen Errichtung zu ermitteln.
Dies erfolgt ausgehend von dem Wortlaut der Verfügung. Nach § 2084, § 133 BGB ist nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften, sondern im Wege der erläuternden Auslegung der Wortsinn der von dem Testierenden benutzten Ausdrücke zu hinterfragen, um festzustellen, was er mit seinen Worten sagen wollte und ob er mit ihnen genau das unmissverständlich wiedergegeben hat, was er ausdrücken wollte (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.1982, Az. IVa ZR 94/81, BGHZ 86, 41 ff., Tz. 16; BayObLG, Beschluss vom 17.05.2001, Az. 1Z BR 121/00, Tz. 25, jeweils zitiert nach juris; Weidlich in Palandt, a. a. O., § 2084 BGB, Rn. 1). Zur Ermittlung des Willens eines Erblassers sind zudem Umstände außerhalb der Testamentsurkunde heranzuziehen und zu würdigen, welche auch vor oder nach der Testamentserrichtung liegen können (vgl. BGH, Urteil vom 07.10.1992, Az. IV ZR 160/91, zitiert nach juris Tz. 10); maßgeblich ist aber stets der Wille des Testierenden zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung (vgl. Weidlich in Palandt, a. a. O., § 2084 BGB, Rn. 2), auf den frühere oder spätere Umstände hindeuten können. Wegen der Formstrenge für die Errichtung von Verfügungen von Todes wegen muss ein sich aus äußeren Umständen ergebender Wille des Erblassers in der Testamentsurkunde aber mindestens angedeutet sein (vgl. Weidlich in Palandt, a. a. O., § 2084 BGB, Rn. 4 m. w. N.).
Nimmt eine letztwillige Verfügung Bezug auf ein Schriftstück, das nicht der Testamentsform entspricht oder bei dem es sich - wie vorliegend - um ein durch Rücknahme aus amtlicher Verwahrung aufgehobenes Testament handelt, ist der in Bezug genommene Inhalt nicht (mehr) formgültig erklärt und damit nicht Gegenstand der Verfügung (vgl. Sticherling in Münchener Kommentar zum BGB, a. a. O., § 2247 BGB, Rn. 23). Für die Ermittlung des formwirksam erklärten Inhalts der unter Bezugnahme auf eine unwirksame Erklärung errichteten Verfügung kommt es demnach darauf an, ob - was das Nachlassgericht im Ansatz auch erkannt hat - der Inhalt der bezugnehmenden Verfügung aus sich heraus hinreichend bestimmt und dieser mindestens andeutungsweise zu entnehmen ist (vgl. zu letzterem: BayObLG, NJW-RR 1990, 1481, 1482). Kann demnach der bezugnehmenden Verfügung von Todes wegen ein eindeutiger Wille des Erblassers nach den eingangs genannten Auslegungsgrundsätzen auch ohne Kenntnis des in Bezug genommenen Schriftstücks entnommen werden, so ist dieser wirksam erklärt. Ist der Inhalt einer Verfügung aus der formwirksamen Urkunde allein hingegen nicht mehr zu ermitteln, so entfaltet diese insoweit auch keine Wirkungen (mehr).
Vorliegend lässt sich - worauf auch die Beschwerde abstellt - aus dem Inhalt des öffentlichen Testaments vom 18.02.2017 der Wille des Erblassers zum Zeitpunkt dessen Errichtung auch ohne Kenntnis des Inhalts des als widerrufen geltenden und nicht vorliegenden Testaments vom 08.12.2012 zweifelsfrei und eindeutig ermitteln.
Aus § 1 des Testaments vom 18.02.2017 folgt ausdrücklich, dass der Erblasser für den Fall des Vorversterbens des von ihm in dem Testament vom 08.12.2012 eingesetzten Erben einen Ersatzerben bestimmen wollte. Er wollte demnach unter Aufrechterhaltung der Erbeinsetzung für den Fall des Wegfalls des Erben einen anderen als Erben einsetzen (vgl. § 2096 BGB). Auch ohne Kenntnis des Inhalts des früheren in Bezug genommenen Testaments folgt aus der nicht namentlichen bezeichneten Angabe im Singular („des Erben“), dass der Erblasser bei Errichtung des Testaments vom 18.02.2017 - nach seiner insoweit maßgeblichen Vorstellung - offensichtlich die Einsetzung eines einzelnen Erben wollte, also einen Alleinerben bestimmen wollte. Als Ersatzerben für den Fall des Vorversterbens der von ihm bereits eingesetzten - nach dem Vorgesagten - alleinigen Erbin sollte nach seinem in der Urkunde vom 18.02.2017 weiter zum Ausdruck gekommenen Willen deren namentlich bezeichneter Sohn Ersatzerbe werden. Für die Annahme des Nachlassgerichts, dass in dem in Bezug genommenen als widerrufen geltenden Testament möglicherweise auch weitere Personen als Erben eingesetzt oder andere Verfügungen getroffen sein könnten, findet sich in dem Testament vom 18.02.2017 kein Anhaltspunkt. Selbst wenn der Erblasser in der als widerrufen geltenden Urkunde weitere Verfügungen getroffen haben sollte, könnten solche allenfalls mit einer Beschwerung oder Beschränkung der Erbin verbunden sein, wie z. B. die Aussetzung von Vermächtnissen (§ 1939 BGB), die Anordnung von Auflagen (§ 1940 BGB) oder einer Testamentsvollstreckung (§ 2197 ff. BGB). Dann aber wäre mit der erfolgten Rückgabe nur der zuvor errichteten Urkunde gerade die Aufhebung solcher beschränkenden Verfügungen verbunden.
Da in dem Testament vom 18.02.2017 der Ersatzerbe zum einen mit Namen, zum anderen mit seinem Verwandtschaftsverhältnis zur Alleinerbin bezeichnet ist, lässt sich daraus ohne Weiteres auch die von dem Erblasser zum alleinigen Erben eingesetzte Person eindeutig bestimmen, nämlich die Beteiligte zu 1. Dass der Erblasser die Beteiligte zu 1 dabei nicht namentlich bezeichnet hat, ist unschädlich. Denn einer namentlichen Bezeichnung eines Erben in einer Verfügung von Todes wegen bedarf es nicht; die Person des Erben muss nach dem Inhalt der Verfügung lediglich nach objektiven Kriterien eindeutig bestimmbar sein (vgl. Otte in Staudinger, BGB, Neubearb. 2017, § 1937 BGB, Rn. 7). Deren Bestimmung darf nur nicht von dem Willen eines Dritten abhängen (vgl. § 2065 Abs. 2 BGB), was vorliegend offensichtlich nicht der Fall ist.
Auch aus Umständen außerhalb der Testamentsurkunde ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Wille des Erblassers bei deren Errichtung nicht dem sich aus deren Wortlaut ergebenden Inhalt entsprochen hätte.
Selbst wenn der Erblasser etwa drei Wochen nach Errichtung des Testaments vom 18.02.2017 bei Rückgabe des Testaments aus dem Jahr 2012 keinen testamentarischen Erben mehr berufen und damit den Eintritt gesetzlicher Erbfolge gewollt hätte, würde dies an dem formgerecht erklärten ausdrücklichen Willen des Erblassers bei Errichtung der vorliegenden Urkunde nichts ändern, in der ein dergestalt diametral entgegengesetzter Wille auch keinerlei Anklang findet.
Insoweit kommt es auch nicht darauf an, ob der Erblasser das Testament aus dem Jahr 2012 allein wegen des Schreibens des Nachlassgerichts aus der amtlichen Verwahrung genommen hat oder dafür eine Änderung des Willens des Erblassers entscheidend war.
Für letzteres gibt es zudem auch keinen Anhaltspunkt. Es erscheint vielmehr naheliegend, dass der Erblasser, gerade wenn er über die Folgen einer Rückgabe eines Testaments aus der amtlichen Verwahrung belehrt worden ist, an seinem zuletzt errichteten Testament auch bewusst festhalten wollte, welches er in der amtlichen Verwahrung beließ. Dass er an sein erst wenige Wochen zuvor errichtetes Testament bei der Rückgabe des Testaments aus dem Jahr 2012 nicht mehr gedacht hätte, erscheint lebensfremd. Nicht naheliegend ist es auch, dass er - wie der Beteiligte zu 2 meint - davon ausgegangen wäre, dieses sei nach Rückgabe des in Bezug genommenen Testaments ohnehin unbeachtlich, wenn er gerade kurz davor einen Brief von dem Nachlassgericht erhalten hat, in dem ausgeführt war, dass auch aufgehobene in der amtlichen Verwahrung belassene Testamente eröffnet würden, was zu „Verwirrung oder Unfrieden unter den Beteiligten“ führen könne.
Zudem deutet der Umstand, dass der Erblasser im Jahr 2005 - seine Ehefrau verstarb in jenem Jahr - sowie 2012 und zuletzt 2017 jeweils ein öffentliches Testament errichtete und das vorhergehende aus der amtlichen Verwahrung nahm, darauf hin, dass er die letztwilligen Verfügungen wohlüberlegt als Reaktion auf veränderte Lebensumstände und nicht spontan errichtete. Eine Änderung seiner seit dem Jahr 2012 bestehenden letztwilligen Verfügung, an der er mit Errichtung des Testaments vom 18.02.2017 ausdrücklich festhalten wollen, wäre lediglich weitere drei Wochen später nur dann zu erwarten gewesen, wenn ein auf die Lebensumstände des Erblassers erheblich einwirkendes Ereignis eingetreten wäre. Ein solches ist aber nicht ersichtlich. Vielmehr ist er im Juni 2017 zu der von ihm als Erbin eingesetzten Beteiligten zu 1 gezogen, so dass es für eine plötzliche negative Veränderung des Verhältnisses keinen Anhaltspunkt gibt.
Dahinstehen kann insoweit auch, ob der Erblasser Kontakt zu seinen weiteren Geschwistern hatte oder nicht und in welcher Weise er sich später im Gespräch zu der von ihm gewünschten Erbfolge äußerte. Denn unabhängig davon wollte der Erblasser - was auch der Beteiligte zu 2 nicht in Abrede stellt - zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments vom 18.02.2017 allein die Beteiligte zu 1 und ersatzweise deren Sohn jeweils als Alleinerben einsetzen und damit seine übrigen gesetzlichen Erben - jedenfalls als notwendige Folge davon - von der Erbfolge ausschließen, was auch Inhalt seiner formgültigen letztwilligen Verfügung geworden ist.
Andere Gründe für eine Unwirksamkeit des Testaments vom 18.02.2017 sind nicht erkennbar geworden.
Nach alledem ist die Beteiligte zu 1 aufgrund Erbeinsetzung in dem Testament vom 18.02.2017 Alleinerbin des Erblassers geworden.
Da die Beteiligte zu 1 auch die zur Erteilung des beantragten Erbscheins erforderlichen Angaben gemacht (§ 352 Abs. 2 Nr. 1 bis 3, Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2, 6 bis 8 FamFG) und die nach § 352 Abs. 2 S. 1 FamFG erforderlichen Nachweise erbracht hat, hatte der Senat in Abänderung des angefochtenen Beschlusses gemäß § 352e Abs. 1 FamFG die zur Erteilung des Erbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt zu erachten.
Die Erteilung des Erbscheins aufgrund dieser Feststellung bleibt dem Nachlassgericht vorbehalten, welches nach § 2353 BGB insoweit ausschließlich zuständig ist.
Für die erfolgreiche Beschwerde ist die Haftung für die Gerichtskosten erloschen, § 22 Abs. 1, § 25 Abs. 1, Abs. 3 GNotKG). Für eine davon abweichende Kostenentscheidung bestand kein Anlass.
Veranlassung, eine Erstattung der den Beteiligten gegebenenfalls zur Durchführung des Beschwerdeverfahrens entstandenen notwendigen Aufwendungen anzuordnen, bestand nach billigem Ermessen (§ 81 Abs. 1 S. 1 FamFG) nicht. Denn die Klärung der entscheidungserheblichen Fragen zur Erbfolge nach dem Erblasser, die von den befassten Gerichten zudem unterschiedlich beurteilt wurden, erfolgte im Interesse von beiden Beteiligten, bei denen es sich zudem um Geschwister und damit nahe Verwandte handelt.
In Bezug auf die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Erbscheinsverfahren hat der Senat keine Veranlassung gesehen, nach billigem Ermessen eine von der Antragstellerhaftung des § 22 Abs. 1 GNotKG abweichende Entscheidung zu treffen.
Eine Entscheidung über eine Auferlegung von Beteiligten im erstinstanzlichen Verfahren etwa entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG war aus den gleichen Gründen wie im Beschwerdeverfahren nicht angezeigt.
Die sich daraus ergebenden Kostenfolgen für das erstinstanzliche Verfahren und das Beschwerdeverfahren hat der Senat lediglich zur Klarstellung ausgesprochen.
Da weder Gerichtskosten anfallen noch eine Erstattung der den Beteiligten entstandenen notwendigen Aufwendungen angeordnet wird, bedurfte es auch keiner Festsetzung eines Geschäftswertes für das Beschwerdeverfahren.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind, § 70 FamFG. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Vielmehr beruht die Entscheidung des Senats auf der Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze im Einzelfall. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht gegeben, weil eine solche im Gesetz nicht vorgesehen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2254 bis 2258 BGB
§ 58 FamFG
§ 64 FamFG
§ 2253 BGB
§ 2254 BGB
§ 2258 BGB
§ 2256 BGB
§ 125 BGB
§ 133 BGB
§ 2084 BGB
§ 2247 BGB
§ 2096 BGB
§ 1939 BGB
§ 1940 BGB
§ 1937 BGB
§ 2353 BGB
§ 70 FamFG
§ 2256 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 59 Abs. 1, 2 FamFG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 15 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 16 Abs. 2 FamFG
§ 222 Abs. 1 ZPO
§ 188 Abs. 2 BGB
§ 222 Abs. 2 ZPO
§ 2232 S. 1 Alt. 1 BGB
§ 2245 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 2197 ff. BGB
§ 2065 Abs. 2 BGB
§ 352 Abs. 2 Nr. 1 bis 3, Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2, 6 bis 8 FamFG
§ 352 Abs. 2 S. 1 FamFG
§ 352e Abs. 1 FamFG
§ 25 Abs. 1, Abs. 3 GNotKG
§ 81 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 22 Abs. 1 GNotKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 86, 41
NJW-RR 1990, 1481, 1482
31 Wx 019/05
IV ZR 160/91