Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2013-01-25, Aktenzeichen 2 U 155/12

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 26. September 2012 verkündete Vorbehaltsurteil im Urkundenprozess der Einzelrichterin der 12. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten bleibt es nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren wird auf 530.740 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt einen Zahlungsanspruch aus der Vermietung eines Großkrans.
Zur Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, insbesondere die Widergabe des Vortrags der Parteien und der gestellten Anträge im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (Bl. 235 ff. d. A.) mit folgenden Ergänzungen Bezug genommen:
Die Klägerin betreibt ein Unternehmen zur Bestellung von Großkranen, wobei sie für Kräne der streitgegenständlichen Leistungsklasse P. weltweit eine Monopolstellung inne hat.
Die Beklagte zu 1 hatte den Neubau des Kraftwerks N. im R. ausgeführt. Die Beklagten zu 2 bis 4 sind die Gesellschafter der Beklagten zu 1.
Die Klägerin schloss am 6. April 2005 ursprünglich einen Vertrag mit den Firmen B. GmbH und der A. GmbH über die Gestellung eines Großkrans Typ T. R. Unter Ziffer 26 des Vertrages wurde vereinbart, dass die Auftraggeber (B. GmbH und der A. GmbH) den Vertrag mit allen seinen Rechten und Pflichten unverändert auf ein Nachunternehmen übertragen können, so dass dieser Nachunternehmer Besteller gegenüber der Klägerin wird.
Mit der Bestellung Nr. ... vom 6. September 2006 beauftragte die Beklagte zu 1 die Gestellung eines Großkrans zur Miete. Gemäß Ziffer 3 der Bestellung haben ansonsten die Anlagen 1 und 2 Gültigkeit. Anlage 2 ist der erwähnte Vertrag vom 6. April 2006.
Diesen Auftrag bestätigte die Klägerin mit Schreiben vom 2. Oktober 2006. Neben einer Pauschale für Anlieferung und Aufbau und monatlichen Mietzahlungen während der Einsatzzeit war eine Pauschale von 460.000,00 € netto für Abbau und Abfahrt vereinbart.
Im Oktober 2007 ereignete sich auf der Baustelle N. ein Unfall. Infolge des Unfalls kam es zu Bauverzögerungen. Die Parteien verhandelten über eine Verlängerung der Einsatzzeit des Großkrans. Mit E-Mail (Anlage B 4) vom 14. Dezember 2007 forderte die Klägerin pauschal 960.000,00 € für die durch die Umdisponierung entstandenen Kosten. Durch Schreiben vom 19. Dezember 2007 teilten die Beklagten mit, dass entstehende Mehrkosten prüfbar nachgewiesen werden müssten und baten um Darlegung der Kalkulation der veranschlagten 960.000,00 €. Mit der Vereinbarung vom 14./25. April 2008 trafen die Parteien unter anderem folgende Regelungen aufgrund des erwähnten Unfalls:
„1. Der Mietvertrag vom 6. April 2005 für die Überlassung und Bereitstellung des Kranes K. wird über den vertraglich vereinbarten Leistungszeitraum hinaus bis voraussichtlich September 2008 (Einlass bis voraussichtlich Ende Juli 2008 mit Optionen zur Verlängerung für August, September und Oktober 2008) fortgeführt. Es gelten auf den Verlängerungszeitraum die Bedingungen des Mietvertrages.
2. Die A. erklärt, dass sie neben der monatlich zu leistenden Vergütung für den Kraneinsatz die nachgewiesene Mehrkosten dem Auftragnehmer infolge der verlängerten Vorhaltezeit des Kranes auf der Baustelle anerkennt (insbesondere änderungsbedingte Neudispositionen etc.).
3. Auf die Mehrkosten gemäß Ziff. 2 leistet die A. an die Auftragnehmer eine Akontozahlung in Höhe von 600.000 €. Hierauf hat die A. bereits einen Teilbetrag in Höhe von 300.000 € geleistet. Der zweite Teilbetrag in Höhe von 300.000 € ist unverzüglich nach Eingang der von H. bei der A. Eingang und Zahlung über diesen Betrag an die M. GmbH weiterzuleiten. Die A. verpflichtet sich, alles in ihren Kräften Stehende zu tun, um eine kurzfristige Zahlung durch die H. zu erreichen.
Eine Aufrechnung oder Verrechnung dieser Zahlung kann nur erfolgen, wenn der Auftragnehmer seiner nachweislich gemäß Ziff. 2 nicht nachkommt oder ein Verschulden/Mitverschulden des Auftragnehmers vom Unfall vom 25. Oktober 2007 nachgewiesen wird.“
Die in Ziffer 3 geregelte Akontozahlung zzgl. Mehrwertsteuer (insgesamt 714.000,00 €) wurde seitens der Beklagten erbracht. In der Folgezeit forderte die Beklagte zu 1 die Klägerin zum Nachweis ihrer Mehrkosten auf. Mit Schreiben vom 22. Februar 2010, dem eine Ablichtung des entsprechenden Vertrages vom 13. September 2007 beigefügt war, teilte die Klägerin mit, dass der auf der Baustelle in N. eingesetzte Kran ursprünglich von Juni 2008 bis August 2008 in L. habe eingesetzt werden sollen. Aufgrund der Verlängerung des Einsatzes des P. habe für das Bauvorhaben L. ein Ersatzkran beschafft werden müssen. Hierfür sei ein P. verwandt worden, welcher sich jedoch in T./K. befunden habe.
Die Klägerin gibt ihre hierdurch entstandenen Mehrkosten unter Vorlage der entsprechenden Rechnungen wie folgt an:
1.
Transport durch M.
117.053,00 €
2.
Transport durch F., P. B. V. ...
72.582,91 €
3.
Transport durch R. B. V.
4.860,00 €
4.
Fracht durch A. B. V.
6.300,00 €
5.
Transport durch F., P. ...
47.500,00 €
6.
Verladung durch B. n. V.
3.318,62 €
7.
Transport durch A., P. ...
47.018,53 €
8.
62.857,50 €
9.
Transport durch F. B. V., P. ...
56.119,11 €
10.
Transport durch M., P. ...
66.419,25 €
11.
Transport durch J., P. ...
60.138,46 €
12.
Transport C P. ...
23.392,57 €
13.
Kosten der Umprojektierung
22.600,00 €
14.
zusätzliche Projektkosten K.
28.316,00 €
Zwischensumme
818.475,95 €
Die für den ursprünglichen Transport von N. nach L. kalkulierten eingesparten Kosten gibt die Klägerin mit 75.000,00 € an.
Insgesamt macht sie Mehrkosten von 743.475,95 € geltend.
Die Beklagten erfüllten sämtliche Rechnungen der Klägerin, bis auf die Rechnung vom 22. Dezember 2008 in Höhe von 446.000 € netto entsprechend 530.740 € brutto für den Abbau/Abfahrt des Kranes. Diesbezüglich erklärten sie die Aufrechnung mit der erbrachten Akontozahlung.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch zu. Weil die Beklagten dem Anspruch widersprochen hätten, seien die Ausführungen ihrer Rechte im Nachverfahren gemäß § 599 Abs. 1 ZPO vorzubehalten. Unabhängig von der Frage, ob die Klägerin vorgerichtlich formal den vereinbarten Nachweis über die Mehrkosten erbracht habe, sei gegebenenfalls im Nachverfahren für den zur Aufrechnung gestellten Rückerstattungsanspruch zu prüfen, ob die geltend gemachten Nebenkosten tatsächlich angefallen seien. Dies sei mit den im Urkundsprozess zulässigen Beweismitteln allein nicht möglich.
Gegen das am 26. September 2012 verkündete und den Beklagten am 1. Oktober 2012 zugestellte Urteil in Form des Berichtigungsbeschlusses vom 16. November 2012 (Bl. 266 d. A.) haben die Beklagten mit vorab per Telefax am 31. Oktober 2012 beim Oberlandesgericht Celle eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tage Berufung eingelegt (Bl. 255 d. A.). Sie haben ihre Berufung mit vorab per Telefax am 3. Dezember 2012 eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag (Bl. 369 d. A.) und damit innerhalb der Berufungsbegründungsfrist begründet.
Die Beklagten greifen das landgerichtliche Urteil an und meinen, es beruhe auf einer Rechtsverletzung.
Sie sind der Ansicht, sie seien zur Aufrechnung mit ihrem Rückzahlungsanspruch hinsichtlich der Akontozahlung in Höhe von 714.000 € berechtigt. Dies ergebe sich aus Ziffer 3 der Vereinbarung vom 14./25. April 2008. Mehrkosten im Sinne dieser Vereinbarung ließen sich logischerweise nur ermitteln, wenn zunächst feststehe, welche Kosten der Klägerin zur Ausführung ihres Auftrages nach der ursprünglich gegebenen Vertragssituation, also vor dem Unfallereignis in der dadurch bewirkten verlängerten Einsatzzeit des Großkrans, aufzuwenden gehabt hätte. Nur aus der Differenz der Kosten der „ungestörten“ mit der „gestörten“ Vertragssituation nach Abzug des Mehrerlöses aus der verlängerten Mietdauer ließe sich errechnen, welche Mehrbelastung bei der Klägerin verbleibe. Es liege eine Analogie zu § 642 BGB nahe. Danach hätte die Klägerin ihre Urkalkulation offenlegen, Mehr- und Minderkosten nach den Kalkulationssätzen darzulegen und anderweitigen Erwerb, den sie ohne das Störungsereignis nicht gehabt hätte, in Abzug zu bringen. Dies habe die Klägerin unstreitig kategorisch abgelehnt. Die Tatsache, dass sich die Klägerin geweigert habe, zum Nachweis der von ihr behaupteten Mehrkosten ihre Kalkulation offenzulegen, ist damit unstreitig und ergebe sich zudem aus den als Anlage B 4 vorgelegten Urkunden. Die Klägerin sei ihrer Nachweispflicht nicht nachgekommen, so dass die Beklagte zur Aufrechnung berechtigt sei.
Durch Beschluss vom 7. Dezember 2012 hat der Senat die Beklagten auf Folgendes hingewiesen:
Der Aufrechnung steht bereits das zwischen den Parteien in Ziffer 3 der Vereinbarung vom 14./25. April 2008 vereinbarte Beschränkung der Aufrechnungsmöglichkeit entgegen.
Die vorbezeichnete Vereinbarung ist dahin auszulegen, dass die Beklagten mit der Aufrechnung gegenüber den laufenden Mietzinsforderungen der Klägerin wegen ihres vermeintlichen Anspruchs auf Rückforderung des auf den vereinbarten Mehrkostenausgleich geschuldeten Vorschusses ausgeschlossen sein sollte, sofern die Klägerin - wie geschehen - ihre Mehrkosten nachweist.
1. Bei der Ermittlung von Sinn und Zweck des in Ziffer 3 der Vereinbarung vom 14./25. April 2008 enthaltenen Aufrechnungsverbots ist der Hintergrund der Vereinbarung zu berücksichtigen.
Auf Grund eines Unfalles vom 25. Oktober 2007 auf der Baustelle in N. kam es zu Verzögerungen, so dass die Beklagten eine längere Nutzung des von der Klägerin gestellten Großkrans P. begehrten. Daher vereinbarten die Parteien am 14./25. April 2008 eine Verlängerung der Mietzeit des Großkrans P. Zusätzlich erkannten die Beklagten in Ziffer 2 der Vereinbarung dem Grunde nach an, dass sie neben der monatlichen Vergütung für den Kraneinsatz auch „die nachgewiesenen Mehrkosten dem Auftragnehmer infolge der verlängerten Vorhaltezeit des Kranes auf der Baustelle (insbesondere änderungsbedingte Neudispositionen)“ zu erstatten haben. Insoweit verpflichteten die Beklagten sich zu einer Akontozahlung von 600.000,00 €, durch welche die Klägerin einen Vorschuss auf ihre anfallenden Mehrkosten erhalten sollte. Gemäß Ziffer 3 der Vereinbarung sollte die Aufrechnung mit dem Rückforderungsanspruch bezüglich des geleisteten Vorschusses nur möglich sein, wenn die Klägerin ihre Mehrkosten gemäß Ziffer 2 der Vereinbarung nicht nachweist.
Der vereinbarte Aufrechnungsausschluss sollte erkennbar verhindern, dass die Beklagten gegenüber den laufenden Mietzahlungen mit ihrem Anspruch auf Rückzahlung der Akontozahlung die Aufrechnung erklären und so den Sinn der Akontozahlung konterkarieren.
Insoweit ist die Interessenlage vergleichbar mit der Beschränkung des Minderungsrechts des Mieters gegenüber den laufenden Mietzinsforderungen. Nach ständiger Rechtsprechung benachteiligen Minderungsbeschränkungen in Geschäftsraummietverträgen, die den Mieter bei Vorliegen eines den Gebrauch einschränkenden Mangels einstweilen zur Zahlung der vollen Miete verpflichten und ihn wegen der überzahlten Miete auf einen Rückzahlungsanspruch (§ 812 BGB) verweisen, den Mieter nicht unangemessen (BGHZ 91, 375, 382). Solche Klauseln, die nur die Einbehaltung des Minderungsbetrages von der laufenden Miete ausschließen, dem Mieter jedoch die Möglichkeit belassen, den geminderten Teil der Miete nach § 812 BGB zurückzufordern, tragen dem berechtigten Interesse des Vermieters an der fortlaufenden pünktlichen Zahlung der vereinbarten Miete Rechnung. Um seine Immobilie ohne Liquiditätsprobleme bewirtschaften und finanzieren zu können, ist der Vermieter auf den vollständigen pünktlichen Eingang der laufenden Mietzahlungen angewiesen. Ein direkter Abzug des Minderungsbetrages aufgrund vom Mieter behaupteter umstrittener Mängel kann dazu führen, dass der Vermieter bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Klärung, ob die behaupteten Mängel bestehen, nicht mehr in der Lage ist, die laufenden Bewirtschaftungs- und Kapitalkosten aufzubringen. Das sich daraus ergebende Sicherungsinteresse des Vermieters rechtfertigt es, die Verwirklichung des Minderungsrechts durch Abzug von der laufenden Miete auszuschließen und den Mieter wegen eines Rückzahlungsanspruchs der überzahlten Miete auf eine gesonderte Klage (§ 812 BGB) zu verweisen (vgl. BGH NJW 2008, 2497, Rn. 19).
Eine ähnliche Interessenlage liegt dem streitgegenständlichen individualvertraglichen Aufrechnungsverbot zu Grunde. Es sollte sichergestellt sein, dass die Klägerin auf jeden Fall die Akontozahlung behält und davon unabhängig berechtigt ist, die monatlichen Mieten zu verlangen. Ein möglicher Streit über die entstandenen Mehrkosten sollte nicht mit den Mietzinsforderungen der Klägerin verknüpft werden, sondern losgelöst hiervon in einen Prozess, in welchem die Beklagten ihren Anspruch auf Rückforderung der Akontozahlung geltend machen, verlagert werden.
Daher ist die Regelung der Zulässigkeit der Aufrechnung für den Fall, dass die Klägerin ihrer Nachweispflicht gemäß Ziffer 2 der Vereinbarung nicht nachkommt, wie folgt auszulegen:
a) Eine Aufrechnung ist zulässig, wenn die Klägerin gar keine Mehrkosten nachweist. In diesem Fall stünde die Aufrechnung dem Sinn der Akontozahlung nicht entgegen, weil es dann keine zu sichernden Mehrkostenansprüche der Klägerin gibt.
b) Auch entfällt das Aufrechnungsverbot, wenn die Klägerin ohne jegliche Nachweise oder Belege einfach Mehrkosten angemeldet hätte. Erkennbar sollten die Mehrkosten nachgewiesen, das heißt in noch zu erläuternder Form belegt und nicht einfach nur behauptet werden.
c) Für den Fall aber, dass die Klägerin die Mehrkosten durch umfangreichen Vortrag und Belege nachweist und in der Folge Streit über den Umfang der Mehrkosten entsteht, sollte eine Aufrechnungsmöglichkeit nicht bestehen.
Aus der angestrebten Rechtsfolge der Verlagerung des Streits über die Höhe der entstandenen Mehrkosten auf den Rückforderungsanspruch der Beklagten ergibt sich, dass es nicht darauf ankommt, ob sich aus den Nachweisen ein begründeter Anspruch der Klägerin ergibt, sondern nur darauf, ob Nachweise überhaupt erfolgt sind. Zwar haben die Parteien durch die geregelte Nachweispflicht zu erkennen gegeben, dass sie nicht die bloße Behauptung von Mehrkosten ausreichen lassen wollte, andererseits enthält die Vereinbarung keine Regelung dazu, wer zu beurteilen hat, ob der Nachweis ausreichend ist oder welchen juristischen Anforderungen dieser genügen muss. Ausreichend muss daher sein, dass überhaupt ein ansatzweise substantiierter Nachweis erbracht wurde. Dafür spricht auch der Wortlaut der Vereinbarung, welcher lediglich von „nachgewiesenen Merkosten“ spricht, ohne den Nachweis näher zu spezifizieren.
Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es die Beklagten waren, welche um Verlängerung der Mietzeit für den Großkran baten und dass die Klägerin hinsichtlich zu entstehender Mehrkosten durch eine Akontozahlung von 600.000,00 € abgesichert sein sollte.
Es würde ansonsten in der Hand der Beklagten liegen, durch das Bestreiten des Nachweises eine Aufrechnungsmöglichkeit zu erreichen. Dass dies nicht richtig sein kann, ergibt sich auch aus dem Prozessvortrag der Beklagten. Während die Beklagten in dem Schriftsatz vom 28. September 2012 sich noch auf eine vergleichbare Interessenlage zu § 2 Nr. 5 VOB/B berufen, stellen sie in der Berufungsbegründung auf eine Analogie zu § 642 BGB ab. Zugleich wird der Begriff „Mietzins“ verwandt, was eher auf die Anwendbarkeit mietvertraglicher und nicht werkvertraglicher Regelungen hindeutet. Die Zulässigkeit der Aufrechnung kann aber nicht von den wechselnden Rechtsansichten der Beklagten abhängen.
2. Diese Auslegung benachteiligt die Beklagten auch nicht unangemessen, weil Ziffer 3 der genannten Vereinbarung lediglich die Aufrechnung oder Verrechnung ausschließt. Ein möglicher Rückforderungsanspruch der Beklagten ist hiervon nicht erfasst (vgl. zur Rückforderung von Vorschussleistungen BGH NJW 2010, 1192), so dass diese nicht rechtlos gestellt werden.

Entscheidungsgründe:
Vorliegend ist die Klägerin ihrer Nachweispflicht aus Ziffer 2 der Vereinbarung in einem die Aufrechnung ausschließenden Maße nachgekommen. Ausweislich des von den Beklagten selbst vorgelegten Schriftverkehrs (Anlage B 4) hatte die Klägerin bereits mit außergerichtlichem Schriftsatz vom 22. Februar 2010 vorgetragen, dass der im Rahmen des Bauvorhabens Kraftwerk N. betriebenen Großkrans P. in der Zeit von Juni bis August 2008 in L. eingesetzt werden sollte. Dies war auf Grund der zwischen den Parteien auf Grund des Unfalles vom 25. Oktober 2007 in N. vereinbarten verlängerten Einsatzes des Großkrans P. auf der Baustelle in N. nicht möglich. Stattdessen wurde ein Großkran P. in L. eingesetzt, welcher sich jedoch in T., K., befand. Die Transport- und Regiekosten von T. nach L. wurden unter Vorlage von Rechnungen angegeben und mit 818.475,95 € beziffert. Davon wurden ersparte Aufwendungen für den Transport des Großkrans P. von N. nach L. in Höhe von 75.000,00 € in Abzug gebracht. Die geltend gemachten zusätzlichen Aufwendungen sind als typische Mehrkosten infolge „änderungsbedingte Neudispositionen“ im Sinne von Ziffer 2 der Vereinbarung vom 14./25. April 2008 anzusehen.
Somit hat die Klägerin ihre Mehrkosten ausreichend nachgewiesen.
Die Beklagten wenden ohne Erfolg ein, dass dieser Nachweis nicht ausreichend sei, weil sich die Mehrkosten nur aus der Differenz der Kosten der „ungestörten“ mit der „gestörten“ Vertragssituation, nach Abzug des Mehrerlöses an Mietzins aus der verlängerten Mietdauer ermitteln lassen würden.
Diese Frage ist wegen des durchgreifenden Aufrechnungsverbots für die vorliegende Klage auf Zahlung restlicher Miete nicht entscheidungserheblich. Sie würde sich allenfalls in einem Rechtsstreit stellen, der die Rückforderung der Akontozahlung durch die Beklagten zum Gegenstand hat.
Daraufhin haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2012 ihre Berufung verteidigt. Ein Mehrkostennachweis würde einen Vergleich der Kostensituation vor und nach der unfallbedingten Verlängerung der Einsatzzeit des Krans P. erfordern. Das Gericht greife zur Begründung seiner Ansicht, ein „ansatzweise substantiierter Nachweis“ sei ausreichend, auf eine Analogie zur „Beschränkung des Minderungsrechts des Mieters gegenüber den laufenden Mietzinsforderungen“ zurück. Diese Analogie gehe fehl, da die Sachverhalte, die den vom Gericht zitierten Entscheidungen des BGH zugrunde liegen, anders gelagert seien und auch eine vergleichbare Interessenlage nicht gegeben sei. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass der BGH auf das berechtigte Interesse des Vermieters an der fortlaufenden pünktlichen Zahlung der vereinbarten Miete abstelle. Vorliegend sei jedoch keine laufende Mietzahlung, sondern Abbaukosten Gegenstand der Klage. Die Interpretation des Gerichts, das „vertragliche Aufrechnungsverbot“ solle sicherstellen, dass die Klägerin auf jeden Fall die Akontozahlung behalte und dass die Parteien die Rechtsfolge der Verlagerung des Streits über die Höhe der entstandenen Mehrkosten auf den Rückforderungsanspruch angestrebt hätten, finde im Wortlaut der Vereinbarung keine Stütze. Das Gericht lege etwas in den Vertrag hinein, was nicht Wille der Parteien war. Es habe keinesfalls dem Willen der Parteien entsprochen, die Beklagten bereits alle auf einen Rückforderungsprozess gegen die Klägerin zu verweisen, wenn die Klägerin einen auch nur ansatzweise substantiierten Kostennachweis geliefert hätte. Insoweit bieten die Beklagten Beweis durch Parteivernehmung der Klägerin und durch Parteivernehmung des Geschäftsführers der Beklagten zu 3 und des Geschäftsführers der Beklagten zu 4 an. Sinn und Zweck der vertraglichen Vereinbarung sei gewesen, die Klägerin für eventuelle finanzielle Nachteile schadlos zu stellen, die sich aus dem verlängerten Einsatzzeit ergeben könnten, nicht aber ihr einen Zusatzerlös zu gewähren, der ihr nach dem ursprünglichen Vertrag nicht zugestanden habe. Hierfür bietet sie ebenfalls Beweis in der vorgenannten Form an. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sei zwar kein Werkvertrag, dennoch seien zur ergänzenden Vertragsauslegung die Regelung des § 2 Abs. 5 VOB/B und des § 642 BGB heranzuziehen. Für beide Bestimmungen liegt eine vergleichbare Interessenlage vor. Die Klägerin habe ihren Mehrkostennachweis nicht erbracht, so dass die Beklagte zur Aufrechnung berechtigt sei.
Unabhängig von der Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin seien die Herren S. und H. gemäß § 448 ZPO auf jeden Fall zu vernehmen, weil auf Grund des Schreibens der Beklagten zu 1 vom 19. Dezember 2007 eine gewisse Anfangswahrscheinlichkeit dafür bestehen würde, dass ein ansatzweise substantiierter Nachweis nicht ausreichen sollte.
Auf jeden Fall sei eine informatorische Anhörung erforderlich.
Der streitgegenständliche Vertrag sei auch als Werkvertrag zu qualifizieren. Dafür spreche, dass der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen sei und nicht durch Kündigung, sondern durch Zweckerreichung ende.
Die Klägerin schulde einen Erfolg in Form der Errichtung eines Kesselgerüsts, was sich auch aus Ziffer 4.14 der Spezifikation ergebe.
Gegen einen Dienstbeschaffungsvertrag würden die Regelungen in Ziff. 6 des Vertrages und Ziffer 14 der Spezifikation sprechen, wonach die Klägerin für mögliches Fehlverhalten hafte.
Aus der Entscheidung des OLG Koblenz vom 13. Januar 2004 (NJOZ 2004, 434) ergebe sich, dass es sich auf Grund der Verpflichtung der Klägerin zum Auf- und Abbau um einen Werkvertrag handele.
Hilfsweise sei zumindest die Vereinbarung hinsichtlich der Mehrkosten nach Werkvertragsrecht zu beurteilen.
Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und widerspricht ausdrücklich der Vernehmung der Geschäftsführer der Beklagten zu 3. und 4.
Es sei unzutreffend, dass ein höheres Maß an Nachweis vereinbart gewesen sei, als die Klägerin mit Schreiben vom 22. Februar 2010 erbracht habe. Ziel des Aufrechnungsverbots sei es, einen Zahlungsanspruch kurzfristig durchzusetzen. Dies stehe der Auslegung der Beklagten entgegen, weil ansonsten die Beklagten es in der Hand hielten, durch schlichtes Bestreiten auch nur eines Minimalbetrages sich die Möglichkeit der Aufrechnung zu erhalten. Damit liefe das Aufrechnungsverbot ins Leere.
Die von den Beklagten herangezogenen Vorschriften der § 2 Abs. 5 VOB/B und des § 642 BGB seien nicht anwendbar, weil die Parteien in der Vereinbarung vom 14./25. April 2008 klar vereinbart hätten, dass allein die Mehrkosten zu erstatten seien. Die Preisermittlungsvorschrift des § 2 Abs. 5 VOB/B sei bereits deshalb nicht einschlägig, weil der Preis in der genannten Vereinbarung geregelt worden sei.
Darüber hinaus sei der Begriff der Mehrkosten nicht auslegungsfähig. Die geltend gemachten Kosten würden unter den vereinbarten Mehrkostenbegriff fallen.
Den Beklagten sei es nicht gelungen, durch Urkunden zu belegen, dass die Klägerin der in Ziffer 3 der als Anlage K 6 vorgelegten Vereinbarung niedergelegten Nachweispflicht nicht nachgekommen sei. Insbesondere könnten die Beklagten sich auch nicht auf die Vorschriften des Werkvertragsrechts berufen. Die von den Beklagten angestellten Überlegungen zur Anwendung werkvertraglicher Preisanpassungsvorschriften seien schon dem Grunde nach nicht einschlägig und unzutreffend.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagten aufgrund der Regelung in Ziffer 3 der Vereinbarung vom 14./25. April 2008 nicht zur Aufrechnung berechtigt sind.
Der Senat hält auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Vortrags der Beklagten im Ergebnis an seiner Auslegung der Vereinbarung im Hinweisbeschluss vom 7. Dezember 2012 fest.
1. Den Beklagten ist zuzugeben, dass die vom Senat im Hinweisbeschluss herangezogene Parallele zur höchstrichterlichen Rechtsprechung hinsichtlich der Beschränkung des Minderungsrechts Bedenken begegnen mag. Gleichwohl ist unter Berücksichtigung des Wortlauts der Abrede und der der Vereinbarung zu Grunde liegende Interessenlage beider Parteien keine andere Auslegung geboten.
2. Die von den Beklagten herangezogenen Bestimmungen des §§ 2 Abs. 5 VOB/B und des § 642 BGB sind auch nicht im Wege einer Analogie auf den von den Parteien in der Vereinbarung verwendeten Begriff der Mehrkosten anwendbar. Insoweit fehlt es bereits an der vergleichbaren Interessenlage.
Der Senat teilt durchaus die Auffassung des Bundesgerichtshofs, dass bei einem Werkvertrag über eine Bauleistung im Falle von Änderungen der Grundlagen des Preises für die im Vertrag vorgesehene Leistung, insbesondere bei einer vom Auftragnehmer zu vertretenen Verlängerung der Bauzeit, ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten zu vereinbaren ist. Im Falle einer klagweisen Geltendmachung ist der Preis schlüssig darzulegen. Dazu gehört die Darlegung der Mehr- oder Minderkosten, die sich aus der Änderung des Bauentwurfs oder den anderen Anordnungen ergeben unter Darlegung der Kalkulation des Unternehmers (BGH BauR 1999, 897, 899). Eine Klage, mit der lediglich erhöhte Kosten einzelner Elemente der Preisgrundlagen geltend gemacht werden, ist grundsätzlich unschlüssig, weil sie nicht die geforderte Mehr- und Minderkostenberechnung enthält und auch nicht darauf gestützt ist, dass der neue Preis höher ist als der alte Preis, so dass der Auftraggeber verpflichtet ist, die Differenz zu vergüten (BGH NJW 2010, 227, Rn. 16). Grundlage dieser Rechtsprechung ist, dass der Unternehmer sich auf Grund angenommener Preisgrundlagen zur Herstellung eines Werkes zu einem bestimmten Preis verpflichtet hatte. Durch die vom Besteller verursachte Verzögerung werden diese Grundlagen verändert und es ergibt sich das Bedürfnis einer Neubildung des Preises.
Diese Fallgestaltung trifft jedoch auf den vorliegenden Sachverhalt nicht zu, weil entgegen der Ansicht der Beklagten eine Notwendigkeit zur Neubildung eines Preises für die Leistung der Klägerin nicht vorlag. Der zwischen den Parteien durch Bestellung vom 6. September 2006 und Auftragsbestätigung vom 2. Oktober 2006 geschlossene Vertrag war nicht auf die Errichtung eines Werkes, sondern auf die Überlassung eines Großkrans auf bestimmte Zeit gerichtet. Gegenstand des Vertrages war weder die Herstellung oder Veränderung einer Sache noch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg (§ 631 Abs. 2 BGB). Das zeigt sich schon daran, dass die von den Beklagten zu zahlende Vergütung nicht am „Erfolg“ orientiert war, sondern einzig nach dem zeitlichen Umfang berechnet wurde. Es gab auch nichts, was die Beklagten als Besteller hätte abnehmen können (§ 640 Abs. 1 BGB).
Dafür spricht bereits der Wortlaut der Bestellung vom 6. September 2006: „Gestellung eines Großkrans zur Miete“.
Auch der Wortlaut des Vertrages vom 6. April 2005 spricht gegen einen Werkvertrag. Dort ist unter Leistungsumfang in Ziffer 3.1. die „Gestellung eine Krans auf Mietbasis“ vereinbart.
In der Spezifikation über die Gestellung eines Großkrans auf Mietbasis für die Stahlbau-Montage des Kesselgerüsts (Anlage BK 5) hieß es auf der ersten Seite: „Bauteile: Anmietung eines Großkrans“.
In dem in Ziffer 3 enthaltenen Leitungsverzeichnis wird die Leistung der Klägerin als „mietweise“ Gestellung eines Krans bezeichnet. In Ziffer 4 wird der Leistungsumfang im Besonderen geregelt. Auch hier findet sich kein Hinweis auf einen geschuldeten Erfolg. Die Regelung in Ziffer 4.14, wonach der AN (Klägerin) mit der Lastübernahme die Verantwortung für die Last übernimmt, ist eine Frage der Haftung, nicht des geschuldeten Erfolges. In der Anlage C zu dem von der Beklagten zu 1 übernommenen ursprünglichen Auftrag zur Gestellung des Großkrans haben die damaligen Parteien überdies ausdrücklich vereinbart, darin übereinzustimmen, dass es sich bei der vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistung nicht um eine Bauleistung im Sinne des Umsatzsteuerrechts handele (Bl. 514).
Dem steht auch die von den Beklagten zitierte Entscheidung des OLG Koblenz (NJOZ 2004, 434) nicht entgegen, so dass der vorliegende Vertrag dadurch, dass die Klägerin sich verpflichtete den Kran auf- und abzubauen, nicht zu einem Werkvertrag wird. Zum einen ist die vom Sachverhalt nicht vergleichbar, weil Grundlage der Entscheidung ein Vertrag war, in welchem eine Gesamtvergütung geschuldet war, während vorliegend die Vergütungen differenziert werden. Zum anderen sind gemischte Verträge dem Recht des Vertragstyps zu unterstellen, in dessen Bereich der Schwerpunkt des Rechtsgeschäftes liegt (BGH NJW 2010, 150, Rn. 16). Wie sich bereits aus der Höhe der Vergütung ergibt, liegt der Schwerpunkt des Vertrages nicht auf dem als bloße Vorbereitungsleistung zu qualifizierenden Auf- und Abbau, sondern in der Gestellung des Krans.
Trotz der wegen der Überlassung des Bedienpersonals vorhandenen Elemente eines Dienstbeschaffungsvertrages ist der Vertrag nach alledem in erster Linie nach mietrechtlichen Vorschriften zu beurteilen. Zumindest handelt es sich nicht um einen Werkvertrag.
Die Verlängerung der Einsatzzeit des Krans, welche durch einen im Risikobereich der Beklagte liegenden Unfall verursacht wurde, erforderte keine Neuberechnung der Gegenleistung für den Kraneinsatz. Die als Gegenleistung vereinbarte Vergütung setzte sich aus den Pauschalen für Anfahrt und Aufbau, der laufenden monatlichen Miete von 250.000,00 € beziehungsweise 8.333,00 € pro Tag für eine vorgesehene Einsatzzeit von 7 Monaten und der streitgegenständlichen Pauschale für Abbau und Abfahrt zusammen. Die vereinbarten Konditionen für die monatliche Miete wurden auch in der in Folge des Unfalls getroffenen Vereinbarung über die verlängerte Nutzung des Krans ohne Änderungen übernommen. In Ziffer 4 der Vereinbarung wird die Miethöhe für Stillstands- und Ausfallszeiten detailliert geregelt. Anhaltspunkte dafür, dass die Höhe der monatlichen Miete an die Einsatzzeit gekoppelt war, bestehen nicht und werden auch durch die Vereinbarung über die verlängerte Nutzungszeit widerlegt, wonach die Höhe der monatlichen Miete bei der vereinbarten längeren Einsatzzeit nicht verändert werden sollte. Für eine Neubestimmung der Miethöhe ist somit kein Raum.
3. Gegen eine Auslegung des Begriffes der Mehrkosten im Sinne der Beklagten spricht bereits der Wortlaut der Regelung in Ziffer 2 der Vereinbarung über die verlängerte Einsatzzeit des Krans. Die Vereinbarung enthält neben der Regelung über die laufende Vergütung für den Kraneinsatz eine Regelung über eine von der Beklagten geschuldete zusätzliche Leistung in Form des vorzunehmenden Ausgleichs für nachgewiesene Mehrkosten der Klägerin infolge der verlängerten Vorhaltezeit des Krans auf der Baustelle in N. Diese ist nach ihrem Wortlaut gerade nicht davon abhängig, dass die Klägerin nachweist, dass ihr durch den unterlassenen anderweitigen Einsatz des Krans nach Ablauf der ursprünglichen Mietzeit ein konkreter Gewinn aus einem anderweitigen Geschäft entgangen ist. Auch handelt es sich nicht etwa um eine Verpflichtung zum Ersatz des aus der Verlängerung der Vorhaltezeit des Krans entstehenden Schadens. Die Vereinbarung knüpft lediglich an die nachgewiesenen Mehrkosten an, für die als Regelbeispiel auf Mehrkosten infolge änderungsbedingter Neudispositionen verwiesen wird. Exakt eine solche derartige Neudisposition macht die Klägerin zum Gegenstand der Darlegung ihrer Mehrkosten, indem sie die nach ihrem Vortrag tatsächlich entstandenen höheren Transportkosten für einen Transport von zwei Ersatzkränen zu einer Baustelle in L. geltend macht, auf welcher der streitbefangene Großkran ab Juli 2008 nach dem Einsatz auf der Baustelle in N. eingesetzt werden sollte.
4. Auch die vereinbarte und geleistete Akontozahlung von 714.000,00 € brutto, welche der Höhe nach ungefähr mit den von der Klägerin geltend gemachten Mehrkosten von 743.475,95 € korrespondiert, bietet Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien bei Abschluss der Vereinbarung die Entstehung von Mehrkosten in dieser Größenordnung für wahrscheinlich gehalten haben und nicht davon ausgingen, dass offen ist, ob überhaupt Mehrkosten anfallen.
5. Nicht unberücksichtigt bleiben bei der Auslegung des Vertrages über die Verlängerung der Einsatzzeit kann zudem, dass der Klägerin die stärkere Verhandlungsposition zugekommen sein dürfte. Wie bereits in der als Ziffer 0 bezeichneten Präambel der Vereinbarung erwähnt, war Grundlage der Vereinbarung, dass am 25. Oktober 2007 sich auf der Baustelle N. ein Unfall ereignete. Infolge des Unfalls kam es zu einem längeren Baustillstand. Der Stillstand hatte u. a. zur Folge, dass der eingesetzte Großkran nicht vertragsgemäß eingesetzt werden konnte. Weiterhin haben sich ablaufbedingte Änderungen der Herstellung der Blöcke F und G und eine Verlängerung der erforderlichen Einsatzzeit des Kranes ergeben.
Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung stand fest, dass die Ursachen für den Unfall aus dem Verantwortungsbereich der Beklagten herrührten, während ein (Mit-)Verschulden der Klägerin allenfalls für möglich gehalten wurde und gerade für den Fall des entsprechenden Nachweises die Aufrechnung mit Akontozahlung durch gesonderte Regelung uneingeschränkt zugelassen wurde. Die Klägerin schuldete keinen Erfolg, sondern lediglich eine Gestellung des Großkranes, so dass ihre rechtliche und wirtschaftliche Position durch den Unfall nicht tangiert war. Es war die Beklagte, die auf eine verlängerte Einsatzzeit des Großkranes angewiesen war. Dies korrespondiert auch mit den Ausführungen des Geschäftsführers der Beklagten zu 3 und des Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung, welche angegeben haben, dass die Beklagten auf „Gedeih und Verderb“ auf die Verlängerung der Einsatzzeit des Krans angewiesen gewesen waren. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Klägerin für Kräne der Größe des streitgegenständlichen P. weltweit eine Monopolstellung inne hat. Mit Schriftsatz vom 7. Januar 2012 tragen die Beklagten selbst vor, dass sie „keine andere Wahl“ hatten, als mit der Klägerin eine Verlängerung des Kraneinsatzes zu vereinbaren. Bereits diese Ausgangssituation spricht dafür, dass die Klägerin, welche sich in der stärkeren Verhandlungsposition befand, sich nicht auf eine umfassende Offenlegung ihrer Kalkulation einlassen wollte.
Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der E-Mail der Klägerin vom 14. Dezember 2012 und dem Antwortschreiben der Beklagten vom 17. Dezember 2012. Die Klägerin hatte pauschale Mehrkosten für die Umdisponierung von 960.000,00 € geltend gemacht, worauf die Beklagten einwandten, dass sie pauschale Mehrkosten nicht akzeptieren könnten, sondern einen Nachweis erforderten. Daraus folgt aber nur, dass die Parteien keine Pauschale vereinbart haben. Gerade vor dem Hintergrund, dass den Beklagten nach eigener Darstellung daran gelegen war, die Mehrkosten an den oder die für den Unfall Verantwortlichen durchzureichen, hätte es nahe gelegen, diese Anforderungen in der Verlängerungsvereinbarung zu spezifizieren. Dies ist jedoch nicht erfolgt.
6. Für die Klägerin spricht auch die der Privaturkunde im Sinne des § 416 ZPO innenwohnende Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Urkunde (vgl. BGH NJW 1999, 1702).
Der Umstand, dass an der Formulierung baurechtlich erfahrene Anwälte beteiligt waren, spricht nicht für, sondern gegen die Rechtsauffassung der Beklagten. Nichts hätte näher gelegen, als die Beschränkung des Mehrkostenausgleichs auf einen nach Berücksichtigung sämtlicher unfallbedingter Mehr- und Minderkosten verbleibenden Vermögensnachteil zu beschränken und/oder die Offenlegung der Kalkulation der Klägerin für den Nachweis der Mehrkosten zu verlangen, wenn dies tatsächlich gewollt gewesen wäre. Das gilt erst recht vor dem Hintergrund der Regelungsdichte, welche die Vereinbarung in anderen Teilen, insbesondere unter Ziff. 4 aufweist. Dort wird insbesondere hinsichtlich der Höhe der Mietforderung (anders als für die Mehrkostenerstattung nach Nr. 3) ausdrücklich danach differenziert, ob die Versicherung für einen der Teil der Mietforderungen Deckung gewährt. Gerade weil der vorliegende Fall sich von den in § 642 BGB bzw. § 2 Abs. 5 VOB/B geregelten Fällen unterscheidet, hätten die durch spezialisierte Rechtsanwälte bei der Formulierung der Vereinbarung vom April 2008 vertretenen Beklagten erkennen können und müssen, dass nach dem Inhalt der schriftlichen Vereinbarung an den Mehrkostennachweis nicht die hohen Anforderungen zu stellen sind, die sie nunmehr im Prozess geltend machen.
7. Ein etwaiges der vorgenannten Auslegung entgegenstehendes übereinstimmendes Verständnis der Parteien von dem Zweck der Mehrkostenerstattungsregelung und von den Anforderungen an einen Mehrkostennachweis wäre allerdings vorrangig, konnte jedoch von den Beklagten mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln nicht bewiesen werden.
In Anbetracht der in der schriftlichen Vereinbarung der Parteien vom 14./25. April 2008 in Ziff. 3 Abs. 2 enthaltenen Einschränkung des Rechts der Beklagten, mit einem vermeintlichen Anspruch auf Rückforderung der von ihnen auf Mehrkosten geleisteten Akontozahlung gegenüber dem Anspruch auf Zahlung des restlichen vereinbarten Preises für die Gestellung des streitbefangenen Großkrans aufzurechnen, sind die Beklagten dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass die Voraussetzungen für die nur ausnahmsweise zulässige Aufrechnung vorliegen. Überdies spricht gegen sie die widerlegbare Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Urkunde. Die Beklagten hätten also mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln den vollen Beweis dafür erbringen müssen, dass die Klägerin ihrer in Ziff. 2 der Vereinbarung statuierten Nachweispflicht für Mehrkosten nicht nachgekommen ist und dass die Parteien insbesondere die Vereinbarung so verstanden haben, dass eine Schadloshaltung für finanzielle Nachteile gewollt war, die die Offenlegung der Kalkulation der Klägerin für den Einsatz ihres Großkranes zum Nachweis von ersatzfähigen Mehrkosten erfordert.
a) Dem Antrag auf Parteivernehmung der Klägerin war nicht mehr nachzukommen, weil dieser in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen wurde.
b) Auch eine Parteivernehmung der Geschäftsführer der Beklagten zu 3 und 4 war nicht veranlasst.
aa) Auf Grund des fehlenden Einverständnisses der Klägerin ist eine Parteivernehmung gemäß § 447 ZPO nicht möglich.
bb) Gemäß § 595 ZPO ist im Urkundenverfahren nur eine Parteivernehmung auf Antrag, jedoch keine Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO statthaft (vgl. BeckOKZPO-Kratz, § 595 Rdnr. 17; Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl. § 595 Rdnr. 12). § 448 ZPO ist gemäß § 595 ZPO nicht anwendbar (Zöller a. a. O., § 595 Rn. 7; BeckOKZPO-Kratz, § 595, Rn. 17), so dass auch eine Vernehmung nach § 448 ZPO ausscheidet.
cc) Außerdem wäre ungeachtet der Besonderheiten des Urkundenverfahrens für eine Vernehmung nach § 448 ZPO weiterhin erforderlich, dass bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der umstrittenen Behauptung erbracht ist und das Gericht durch die Parteivernehmung die Ausräumung seiner restlichen Zweifel erwartet (BGH NJW 1994, 320 f.; OLG Zweibrücken NJW-RR 2011, 496, 498; OLG Oldenburg NJW-RR 2010, 1717 f.; Lange NJW 2002, 476, 481 m. Nachw.). Daraus folgt zweierlei: Zum einen dürfen sich die streitigen Parteibehauptungen nicht völlig beweislos gegenüberstehen. Vielmehr muss sich die „gewisse Wahrscheinlichkeit“ - in der Beweislehre auch „Anfangswahrscheinlichkeit“ genannt - aus der bereits durchgeführten Beweisaufnahme (BAG NJW 2002, 2196, 2198; BGH NJW 1999, 363, 364) ergeben, was eine sorgfältige Bewertung der bisherigen Verhandlungsergebnisse verlangt. Dass eine Partei schon vorprozessual einen bestimmten Vorgang behauptet hatte, reicht aber ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht aus (BGH NJW 1989, 3222 f.; BGH NJW-RR 1991, 983). Auf Grund des eindeutigen Wortlauts der Vereinbarung liegen Anhaltspunkte für die erforderliche Anfangswahrscheinlichkeit nicht vor. Dafür ist auch der als Anlage B 4 vorgelegte Schriftverkehr nicht ausreichend. Daraus ergibt sich lediglich, dass die Beklagten mit einer pauschalen Mehrkostenregelung nicht einverstanden waren, nicht aber, dass die Kalkulation offen zu legen wäre. Die Mehrkosten im Sinne der hier vertretenen Auslegung wurden nachgewiesen.
dd) Der Senat ist auch nicht nach dem Grundsatz der Waffengleichheit verpflichtet, die von den Beklagten benannten eigenen Geschäftsführer als Partei zu vernehmen oder auch nur informatorisch anzuhören. Eine derartige Pflicht wird außerhalb der Beschränkung des Urkundenprozesses für den Fall erwogen, dass das Gericht das Ergebnis eines Vieraugengesprächs auf Grund der Zeugenaussage eines der Beteiligten feststellt, ohne auch die andere Partei zu vernehmen. Unabhängig davon, dass es auch in diesen Fällen nach der aktuellen höchstrichterlichen Rspr. (BGH NJW 2010, 3292; BVerfG 2008, 2170) genügen kann, die beweislose Partei nach §§ 137 Abs. 4 ZPO bzw. § 141 ZPO zur Vernehmung des gegnerischen Zeugen hinzuziehen, liegt hier eine vergleichbare Fallgestaltung nicht vor.
Die streitige Vereinbarung wurde nicht in einem Vieraugengespräch getroffen, sondern in einer von beiden Parteien zu unterschiedlichen Zeitpunkten unterzeichneten schriftlichen Urkunde. Die Beklagten behaupten auch nicht, dass ihnen für ihren Vortrag zu dem mit der streitigen Vereinbarung verfolgten Zweck keine Zeugen zur Verfügung stünden. Sie machen selbst geltend, dass die Formulierungen des Vertrages von im Baurecht langjährig erfahrenen Rechtsanwälten entworfen und geprüft worden seien. Mit Schriftsatz vom 15. Januar 2013 haben die Beklagten ausdrücklich vorgetragen, welche Zeugen sie im Nachverfahren zu dem Inhalt der Vereinbarung benennen will, so dass selbst nicht davon ausgeht, keine weiteren Beweismittel zu haben.
ee) Zu dem Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 2013 zur Unzulässigkeit der Vernehmung der Geschäftsführer der Beklagten zu 3 und 4 als Partei haben die Beklagten keine weitere Erklärung abgegeben.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 100 Abs. 4 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und erfordert eine Einschaltung des Revisionsgerichts weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Gegenteiliges macht auch keine der Parteien geltend.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 Abs. 5 VOB/B und des § 642 BGB
§§ 137 Abs. 4 ZPO bzw. § 141 ZPO
§§ 97, 100 Abs. 4 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 642 BGB
§ 812 BGB
§ 448 ZPO
§ 416 ZPO
§ 447 ZPO
§ 595 ZPO
§ 599 Abs. 1 ZPO
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 631 Abs. 2 BGB
§ 640 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 91, 375, 382
NJW 2008, 2497
NJW 2010, 1192
NJW 2010, 227
NJW 2010, 150
NJW 1999, 1702
NJW 1994, 320
NJW-RR 2011, 496, 498
NJW-RR 2010, 1717
NJW 2002, 476, 481
NJW 2002, 2196, 2198
NJW 1999, 363, 364
NJW 1989, 3222
NJW-RR 1991, 983
NJW 2010, 3292