Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-09-17, Aktenzeichen 7 A 3082/09
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2010:0917.7A3082.09.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 7. Oktober 2009 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Der Beschluss ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls die Beklagte nicht Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet nach entsprechender Anhörung der Beteiligten über die Berufung durch Beschluss gemäß § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO, weil er diese einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.
Die Berufung ist zulässig. Sie erweist sich jedoch als unbegründet. Denn das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 7. Oktober 2009 - 2 K 10/08.DA - zu Recht einen Anspruch des Klägers auf Aufhebung der Entscheidung des Eintragungsausschusses der Beklagten verneint. Dieser hatte in seiner Sitzung vom 27. November 2007 beschlossen, in dem von der Architekten- und Stadtplanerkammer Hessen geführten Berufsverzeichnis die Tätigkeitsart des Klägers von „freischaffend“ in „gewerblich, selbstständig“ zu ändern. Dieser Beschluss erweist sich auch im Berufungsverfahren zu dem maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten als rechtmäßig. Auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts wird daher gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO Bezug genommen.
a) Der Senat folgt der Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts in seinem angegriffenen Urteil.
Das Verwaltungsgericht hat den Angaben der als Zeugin vernommenen Ehefrau des Klägers, X..., ohne Rechtsfehler insoweit keinen Glauben geschenkt, als diese zu Art, Umfang und inhaltlicher Ausgestaltung ihrer Tätigkeit als Immobilienmaklerin ausgesagt hat. Die Behauptungen der Zeugin, das am 27. Dezember 2006 in das Gewerbeverzeichnis der Gemeinde A-Stadt eingetragene Unternehmen xxx Immobilien Service werde von ihr allein geleitet, es seien keine Grundstücke vermittelt worden und sie habe nur Aufträge aus dem Bekanntenkreis angenommen und hierbei auch keine Courtage verlangt, erweisen sich angesichts der von der Beklagten ermittelten Inserate auf der Internetseite „immonet.de“ als unzutreffend. Aus der Recherche der Beklagten vom 6. März 2007 ergibt sich zweifelsfrei, dass unter dem Namen der Ehefrau des Klägers und ihrer Firma xxx Immobilien Service mindestens drei Grundstücke angeboten worden sind. Hierfür wurde - wie aus einem umfangreicheren Ausdruck der Angebote vom 7. April 2008 ersichtlich ist - zumindest teilweise auch eine Courtage verlangt hat (so für ein teilbares Gewerbegrundstück in A-Stadt, Courtage 5,95 %). Dahinstehen kann, ob die Angebote der Firma xxx Immobilien Service erfolglos geblieben und später tatsächlich keine entsprechenden Kaufverträge zustande gekommen sind. Denn bereits die Veröffentlichung der Immobilienangebote auf der Internetseite stellte eine auf Vermittlung gerichtete Maklertätigkeit dar.
Da der Senat der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Würdigung der Zeugenaussage der Ehefrau des Klägers folgt, bedarf es im Berufungsverfahren nicht ihrer erneuten Vernehmung (vgl.: BVerwG, Beschluss vom 17.11.2008 - 3 B 4.08 - Buchholz 310 § 96 VwGO Nr. 58; BGH, Urteil vom 19.06.1991 - VIII ZR 116/90 - NJW 1991, 3285; Hess. VGH, Urteil vom 27.10.1993 - 8 UE 1160/92 - GewArch 1994, 64).
b) Des Weiteren ist die Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden, dass die unter dem Namen des angeblich von der Ehefrau geführten Unternehmens xxx Immobilien Service entfalteten Tätigkeiten als eigene Maklertätigkeiten des Klägers anzusehen sind.
Bei der Eintragung der Firma xxx Immobilien Service in das Gewerbeverzeichnis wurde die Ehefrau lediglich formal eingeschaltet, um die rechtliche Zuordnung der ausgeübten Maklertätigkeit als solche des Klägers zu umgehen. Die vom Verwaltungsgericht aufgezählten Indizien lassen nämlich mit der erforderlichen Überzeugungsgewissheit den Schluss zu, dass in der Sache eine vom Kläger selbst ausgeübte Maklertätigkeit vorliegt. Hierbei hat das Verwaltungsgericht zu Recht dem Umstand besondere Bedeutung beigemessen, dass der Kläger zwischen seiner Berufsausübung als Architekt und der Maklertätigkeit des Unternehmens xxx Immobilien Service keine deutliche Trennung vorgenommen hat. Das Unternehmen verfügt über keine eigenen Geschäftsräume, sondern residiert im Architekturbüro des Klägers. Auch ist das Unternehmen unter dem gleichen Faxanschluss wie das Architekturbüro zu erreichen. Daher deuten die äußeren Umstände darauf hin, dass zwischen der Tätigkeit des Klägers als Architekt und den Vermittlungen von Grundstücksobjekten durch das Unternehmen xxx Immobilien Service keine wirtschaftliche Trennung besteht. Bei den Kaufinteressenten musste daher der Eindruck entstehen, dass eine enge wirtschaftliche Verbindung zwischen der xxx Immobilien Service und dem Architekturbüro des Klägers besteht (vgl. hierzu: Hess. VGH, Urteil vom 27.06.1995 - 11 UE 1726/93 -).
c) Der Senat teilt auch die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, dass die dem Kläger zuzurechnenden Maklertätigkeiten unter dem Namen des Unternehmens xxx Immobilien Service nicht mit der Tätigkeit als freischaffender Architekt vereinbar sind und dass deshalb die Eintragung der Tätigkeitsart im Berufsverzeichnis von „freischaffend“ in „selbstständig, gewerblich“ zu ändern ist.
Diese rechtlichen Folgen sind dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 3 HASG und den in § 1 Abs. 2 HASG enthaltenen Definitionen zu entnehmen.
In § 3 Abs. 2 Nr. 3 HASG hat der Gesetzgeber mehr als zehn verschiedene Tätigkeitsarten aufgezählt, die alternativ als Zusatz zur Berufsbezeichnung in das Berufsverzeichnis eintragungsfähig sind. Hierzu gehören neben „freischaffend“ auch die Tätigkeitsarten „selbstständig im Baugewerbe“ und „selbstständig in einem anderen Gewerbe“. Somit indiziert schon der Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 3 HASG, dass die Eintragung der Tätigkeitsart „freischaffend“ ausscheidet, wenn der Architekt gleichzeitig Dienstleistungen in einem Baugewerbe oder in einem anderen Gewerbe erbringt.
Allerdings ist nicht jede gewerbliche Tätigkeit mit der freischaffenden Tätigkeit eines Architekten unvereinbar. Aus § 1 Abs. 2 HASG ergibt sich nämlich, dass lediglich die Ausübung solcher Gewerbe den Zusatz „freischaffend“ hindert, die mit dem beruflichen Tätigkeitsspektrum eines freischaffenden Architekten in einem unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang stehen.
Einen Zusatz wie „frei“ oder „freischaffend“ zur Berufsbezeichnung darf ein Architekt nach § 1 Abs. 2 Satz 1 HASG nur dann führen, wenn er seinen Beruf eigenverantwortlich und unabhängig ausübt. Eine unabhängige Tätigkeit setzt nach § 1 Abs. 2 Satz 3 HASG voraus, dass der betreffende Architekt bei Ausübung der Berufstätigkeit weder eigene Produktions-, Handels- oder Lieferinteressen hat noch fremde Interessen dieser Art vertritt, die unmittelbar oder mittelbar im Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit stehen.
Eine solche Unabhängigkeit ist bei einem Architekten, der zugleich Immobilien zum Verkauf oder zur Vermietung anbietet oder solche Objekte für Interessenten sucht, nicht gegeben. Dabei kommt es entgegen der Auffassung des Klägers nicht entscheidungserheblich darauf an, ob der Architekt für die von ihm selbst vermittelten Immobilien keine Architektenleistungen erbringt oder nicht. Denn im Rahmen seiner Maklertätigkeit nimmt der Architekt die Handelsinteressen des von ihm vertretenen Beteiligten wahr. Dieser Sachverhalt birgt in sich die Gefahr eines Interessenkonflikts, falls einer der Vertragspartner im zeitlichen Zusammenhang mit dem Immobiliengeschäft oder zu einem späteren Zeitpunkt Architektenleistungen von demselben Architekten in Anspruch nehmen möchte, der die Veräußerung bzw. Vermietung vermittelt hat. Für die Beeinträchtigung der Unabhängigkeit reicht schon die Gefahr eines Interessenkonfliktes aus, ohne dass es tatsächlich zu einer Beeinträchtigung der Interessen des Bauherrn im Einzelfall kommen muss. Daher ist die Unabhängigkeit eines Architekten in Frage gestellt, wenn er - wie hier - bereits die tatsächliche Möglichkeit besitzt, für das vermittelte Objekt alsbald oder später Architektenleistungen zu erbringen. Die Maklertätigkeit steht auch in einem - zumindest - mittelbaren Zusammenhang mit der Berufsausübung als Architekt. Denn die Bebaubarkeit von Grundstücken und die Umbau- und Ausbaumöglichkeiten von Gebäuden können von einem Architekten aufgrund seiner Fachkenntnisse qualifiziert beurteilt werden. Sie spielen bei der Bewertung und Veräußerung bzw. Vermietung eine maßgebliche Rolle.
Eine gleichzeitige Tätigkeit in mehreren Geschäftsbereichen ist entgegen der vom Kläger geäußerten Befürchtung damit nicht untersagt. Die dargestellten rechtlichen Einschränkungen führen lediglich dazu, dass ein selbstständiger Architekt im Fall einer zusätzlichen Maklertätigkeit keine hinreichende Gewähr für seine Unabhängigkeit bietet und deshalb gemäß § 1 Abs. 3 HASG die Berufsbezeichnung mit dem Zusatz „selbständig, gewerblich“ zu führen hat, denn in diesem Fall ist - wie oben aufgezeigt - nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 HASG im Berufungsverzeichnis die Tätigkeitsart „selbständig, gewerblich“ einzutragen (vgl. zur baugewerblichen Tätigkeit eines Architekten: Hess. VGH, Urteil vom 17.12.1996 - 11 UE 3080/94 - zit. n. juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 17.08.2005 - 8 LA 243/04 - NdsVBl 2006, 53).
Die dargestellte Auslegung des Begriffs „gewerblich“ in § 3 Abs. 2 Nr. 3 HASG verschafft auch dem Gesetzeszweck Geltung. Mit der Einführung der Regelungen in § 1 Abs. 2 und Abs. 3 sowie § 3 Abs. 2 Nr. 3 HASG hat der Gesetzgeber die Absicht verfolgt, das Vertrauen des Rechtsverkehrs darin zu schützen, dass ein freischaffender Architekt ein unabhängiger Berater und treuhänderischer Sachwalter seiner jeweiligen Auftraggeber ist (Begründung zum Entwurf des Hessischen Architekten- und Stadtplanergesetzes vom 19.02.2002, LT-Drs. 15/3636 zu § 1 Abs. 2, S. 31). Der freischaffend tätige Architekt soll seine Beraterfunktion erfüllen, ohne dabei durch eigene wirtschaftliche Interessen beeinflusst zu werden (Hess. VGH, Urteil vom 17.12.1996 - 11 UE 3080/94 - a. a. O.). Ein solches Vertrauen erweist sich jedoch dann als unberechtigt, wenn der Architekt bei der Planung oder bei der Bauausführung Einflüssen unterliegt, die ihn aufgrund seiner gewerblichen Tätigkeit im Zusammenhang mit seiner Berufsausübung in einen Konflikt mit den Interessen seiner Auftraggeber bringen können.
Ergänzend kann in diesem Zusammenhang auch die Regelung in § 34c Abs. 1 GewO berücksichtigt werden. In dieser Rechtsnorm werden nicht nur die Tätigkeiten von Bauträgern und Baubetreuern als Gewerbe eingestuft, sondern auch diejenigen der Makler und Anlageberater. Die einheitliche Regelung dieser unterschiedlichen Gewerbe in derselben Rechtsnorm macht ebenfalls deutlich, dass die baugewerbliche Tätigkeit eines Bauträgers oder Baubetreuers und die gewerbliche Tätigkeit eines Maklers und Anlageberaters in rechtlicher Hinsicht vergleichbar sind.
Aus allen diesen Erwägungen folgt, dass die zusätzliche gewerbliche Tätigkeit eines Architekten als Immobilienmakler mit der Berufsbezeichnung „freischaffend“ nicht in Einklang steht.
Ohne Erfolg verweist der Kläger darauf, dass der Hessische Verwaltungsgerichtshof bislang zwar die baugewerbliche Tätigkeit eines selbstständigen Architekten als unvereinbar mit dem Zusatz „freischaffend“ zur Berufsbezeichnung erachtet hat, nicht jedoch andere gewerbliche Tätigkeiten. Dies erklärt sich aber dadurch, dass erst mit der Neuregelung des Architektenrechts durch das Hessische Architekten- und Stadtplanergesetz vom 23. Mai 2002 mit Wirkung zum 1. Januar 2004 (GVBl. I, 716) der Zusatz zur Berufsbezeichnung „selbständig … in einem anderen Gewerbe“ und die Verpflichtung zu einer entsprechenden Eintragung der Tätigkeitsart ins Berufsverzeichnis eingeführt wurde. Die Regelungen in §§ 1 und 3 des Hessischen Architektengesetzes vom 4. Oktober 1977 (GVBl. I, 398 ff.) sowie in § 1 der Durchführungsverordnung zum Architektengesetz vom 29. November 1977 (GVBl. I, 461) sahen eine solche weitere mögliche Tätigkeitsart noch nicht vor.
d) Die genannten Regelungen in §§ 1 Abs. 2 und 3, 3 Abs. 2 Nr. 3 HASG und der hierauf beruhende Beschluss des Eintragungsausschusses der Beklagten vom 27. November 2007 sind schließlich auch mit höherrangigem Recht vereinbar.
Es liegt entgegen der Auffassung des Klägers durch die Einschränkung der Möglichkeit einer zusätzlichen gewerblichen Tätigkeit für einen „freischaffend“ tätigen Architekten kein unzulässiger Eingriff in sein Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG vor. Denn die genannten gesetzlichen Vorgaben stellen lediglich Berufsausübungsregelungen dar, die durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind. Sie verbieten dem selbstständigen Architekten nicht bestimmte Tätigkeitsarten, sondern verpflichten ihn lediglich, diese kenntlich zu machen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.04.1993 - 1 BvR 738/88 - NVwZ-RR 1994, 153).
Nach alledem ist die Berufung zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 2 GKG.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.
Die Rechtssache weist insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO auf. Denn die Entscheidung des Senats beruht auf keiner revisiblen Rechtsfrage im Sinne von § 137 Abs. 1 VwGO. Die Auslegung des Begriffs „gewerblich“ in § 3 Abs. 2 Nr. 3 HASG betrifft eine Norm des Landesrechts und ist einer revisionsrechtlichen Betrachtung nicht zugänglich ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 96 VwGO
§ 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 3 Abs. 2 Nr. 3 HASG
§ 1 Abs. 2 HASG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 HASG
§ 1 Abs. 2 Satz 3 HASG
§ 1 Abs. 3 HASG
§ 34c Abs. 1 GewO
§ 1 Abs. 2 und 3, 3 Abs. 2 Nr. 3 HASG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 137 Abs. 1 VwGO
§ 1 der Durchführungsverordnung
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1991, 3285
NVwZ-RR 1994, 153
2 K 10/08
3 B 4.08
VIII ZR 116/90
8 UE 1160/92
11 UE 1726/93
11 UE 3080/94
8 LA 243/04
1 BvR 738/88