Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-11-15, Aktenzeichen 4 L 364.16
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2016:1115.4L364.16.0A

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 34.560,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt die Teilnahme am Sonderverfahren zur Erteilung einer Erlaubnis für den Betrieb einer Spielhalle.
Er betreibt auf Grundlage einer Erlaubnis vom 8. Dezember 2010 eine Spielhalle in der S.... Nach der Erlaubnis steht für den Spielbetrieb eine Grundfläche von 122,36 m² zur Verfügung. Nach dem der Erlaubnis beigefügten Lageplan verteilen diese sich auf zwei Räume. Mit Schreiben vom 6. April 2014 wies das Bezirksamt Treptow-Köpenick auf das Erlöschen der Erlaubnis zum 31. Juli 2016 sowie auf das mit Gesetz vom 22. März 2016 eingeführte Sonderverfahren für den Weiterbetrieb hin. Mit weiterem Schreiben vom 21. Juni 2016 erinnerte es an die Ausschlussfrist des 5. Juli 2016. Mit Schreiben vom 24. Juni 2016 wies es zu dem bereits am 30. Mai 2014 eingegangenen Antrag des Antragstellers auf die erforderlichen Unterlagen für das Sonderverfahren hin. Am 27. bzw. 28. Juni 2016 ging der Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis im Sonderverfahren nach dem Mindestabstandsumsetzungsgesetz beim Bezirksamt ein. Unter der Nr. 15 des Antragsformulars war eine Grundfläche von ca. 133 m² angegeben. Die mit eingereichte Grundrisszeichnung wies insgesamt drei Räume aus. Die Zeichnungsunterlagen waren auf den 17. Oktober 2008 datiert. Am 28. Juni 2016 wies das Bezirksamt eine Mitarbeiterin des Antragstellers auf die fehlende Übereinstimmung des eingereichten Grundrisses mit der Erlaubnis hin. Die Mitarbeiterin erläuterte, dass die alte Erlaubnis nicht auffindbar sei und sie daher in Unkenntnis der konzessionierten Fläche einen neuen Plan gefertigt habe. Mit Schreiben vom 29. Juni 2016, beim Bezirksamt eingegangen am 5. Juli 2016, übersandte der Antragsteller einen korrigierten Antrag, in dem nunmehr unter der Nr. 15 eine Grundfläche von 122 m² angegeben war. Beigefügt war dieselbe Grundrisszeichnung mit insgesamt drei Räumen.
Mit Schreiben vom 25. Juli 2016 – erneut abgesandt mit Postzustellungsurkunde am 3. August 2016 – wies das Bezirksamt darauf hin, dass der Antragsteller an dem Sonderverfahren nicht teilnehme und dass über seinen Antrag auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis nachrangig entschieden werde. Es wies weiter darauf hin, dass Erlaubnisse nach § 33i GewO mit Ablauf des 31. Juli 2016 erlöschten. Die Teilnahme an dem Sonderverfahren als Bestandsunternehmen setze eine gültige Erlaubnis voraus. Die Erlaubnis des Antragstellers sei allerdings bereits vorher erloschen. Aufgrund der eingereichten Antragsunterlagen sei festgestellt worden, dass er einen weiteren Raum als Spielfläche nutzen wolle. Nach telefonischer Information sei ein geänderter Antrag eingereicht worden, der den dritten Raum weiterhin enthalten habe. Mit Schreiben vom 4. August 2016 wandte der Antragsteller sich gegen Form und Inhalt der Mitteilung. Es begegne rechtlichen Bedenken, eine so wesentliche Entscheidung lediglich in Form einer Information zu übermitteln. Darüber hinaus sei die Erlaubnis aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen nicht erloschen. Mit Schreiben vom 17. August 2016 erhob der Antragsteller gegen die Schreiben vom 25. Juli und 3. August 2016 Widerspruch. Es habe sich ergeben, dass es sich dabei um einen feststellenden Verwaltungsakt handele.
Mit seinem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz vom 5. September 2016 verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Der Antragsgegner sei zunächst zutreffend von einem Fehler bzw. Versehen bei der Übermittlung der Grundrisszeichnung mit den Antragsunterlagen ausgegangen. Die Annahme, dass die Fläche der Spielhalle unzulässig vergrößert worden sei, stütze sich nicht auf eine tatsächliche Vor-Ort-Kontrolle. Er habe die Räumlichkeiten stets nur innerhalb der vorgegebenen und konzessionierten Fläche genutzt. Er habe nur die Räume 1 und 2 angemietet. Seine Spielhallenerlaubnis sei nicht erloschen. Er habe keine Veränderungen an den Räumlichkeiten vorgenommen, insbesondere den seinerzeit konzessionierten Grundriss nicht verändert und auch die Räumlichkeiten nicht vergrößert. Allein die Einreichung einer unrichtigen Grundrisszeichnung könne nicht zum Erlöschen der Erlaubnis führen. Eine zusätzliche Nutzfläche benötige er schon deshalb nicht, weil er mit 122 m² mehr Fläche zur Verfügung habe, um die Höchstzahl an Geldspielgeräten aufzustellen, als er eigentlich benötige. Bei der Übermittlung des Lageplanes mit dem eingezeichneten Raum 3 handele sich um ein Versehen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung sei geboten, weil er durch den Ausschluss aus dem Sonderverfahren Nachteile erleiden würde, die später nicht mehr ausgeglichen werden könnten. Vorsorglich weise er darauf hin, dass er das Informationsschreiben als belastenden Verwaltungsakt ansehe. Das Erlöschen einer Erlaubnis könne nicht in einem reinen Informationsschreiben behandelt werden. Der Antrag könne auch nicht als unvollständig betrachtet werden. Er habe alle Unterlagen rechtzeitig eingereicht. Entscheidend sei, dass eine Grundrisszeichnung überhaupt vorgelegt werde. Ob und wie diese inhaltlich ausgestaltet sei, sei keine Frage der Prüfung der Voraussetzungen zur Teilnahme am Sonderverfahren. Die fehlerhafte Grundrisszeichnung habe keine Auswirkung auf diese Teilnahme. Die Ausgestaltung des Sonderverfahrens mit den hierfür geltenden Fristen stelle schon für sich eine Verletzung des Grundrechts auf Berufsfreiheit dar und sei mithin schon verfassungswidrig. Es verstoße gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wenn ein einfach zu korrigierender Fehler dazu führen solle, dass er seine Existenz verliere.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
1. den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn vorläufig am Sonderverfahren nach dem Mindestabstandsumsetzungsgesetz teilnehmen zu lassen,
2. hilfsweise festzustellen, dass sein Widerspruch vom 17. August 2016 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 25. Juli/3. August 2016 aufschiebende Wirkung hat.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Eine Möglichkeit zur Teilnahme am Sonderverfahren bestehe nicht, wenn eine Spielhallenerlaubnis vor Ablauf des 31. Juli 2016 bereits erloschen sei. Die eingereichte Grundrisszeichnung weiche durch die Einbeziehung des dritten Raums von derjenigen ab, welche zur ursprünglichen Erlaubnis eingereicht worden sei. Die sich hieraus ergebende wesentliche Veränderung der für die Erlaubniserteilung maßgeblichen Verhältnisse führe zu einem Erlöschen der Erlaubnis. Da der Bestandsplan zudem Teil einer zu erteilenden Erlaubnis wäre, könne der Antrag auch als unvollständig betrachten werden. Eine Prüfung, ob der Raum 3 tatsächlich genutzten werde, sei im vorliegenden Verfahren nicht Gegenstand der Prüfung. Durch die Bestandszeichnung solle festgestellt werden, ob die ursprünglich konzessionierte Fläche den heutigen Gegebenheiten entspreche. Im Übrigen sei der berichtigte Antrag am letzten Tag der Frist, dem 5. Juli 2016, eingegangen. Eine weitere Nachbesserung innerhalb der Antragsfrist sei daher nicht mehr möglich gewesen. Bei dem Schreiben zur Mitteilung des Sachstandes der Antragsbearbeitung handele es sich nicht um einen Verwaltungsakt. Darin werde gegenüber dem Antragsteller keine Regelung getroffen. Dies ergebe sich auch nicht aus der förmlichen Zustellung des Schreibens. Diese löse keine Rechtswirkungen aus, sondern diene nur dem erleichterten Nachweis dafür, dass das Informationsschreiben auch tatsächlich bekannt gegeben worden sei.
Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter erklärt.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Antragsgegners verwiesen, welche vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Weder der Haupt- noch der Hilfsantrag, über die der Berichterstatter im Einverständnis der Beteiligten entscheidet (§ 87a Abs. 2, Abs. 3 VwGO), haben Erfolg.
I. 1. Der Hauptantrag ist nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO statthaft. Effektiver Rechtsschutz kann im vorliegenden Fall nur über eine Regelungsanordnung mit dem Inhalt erreicht werden, dem Antragsgegner aufzugeben, die Bewerbung des Antragstellers als fristgerecht bzw. vollständig zu behandeln und sie daher am weiteren Verfahren vorläufig teilnehmen zu lassen. Dies stellt ein auf den Erlass eines Realaktes gerichtetes Leistungsbegehren dar, welches über § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO erstritten werden kann (Schoch/Schneider/Bier/Schoch VwGO § 123 Rn. 26, beck-online; OVG Schleswig, Beschluss vom 16. März 2000 – 2 M 1/00 –, NJW 2000, 3440).
Für den Antrag besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis. Ein einfacherer bzw. gleich effektiver Weg zur Verfolgung dieses Ziels steht dem Antragsteller nicht zur Verfügung. Insbesondere ist ihm ein Abwarten auf eine spätere Entscheidung des Antragsgegners nicht zuzumuten. Denn unvollständige bzw. verspätete Anträge von Bestandsunternehmen nehmen zunächst nicht am Auswahlverfahren teil; sie werden nachrangig entschieden. Gleiches gilt für Inhaber bereits vor Ablauf des 31. Juli 2016 erloschener Erlaubnisse. Für den Fall, dass die Behörde irrig vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 des Mindestabstandsumsetzungsgesetzes Berlin – MindAbstUmsG – vom 22. März 2016 (GVBl. S. 117) oder vom bereits eingetretenen Erlöschen einer Spielhallenerlaubnis ausgeht, droht ein Rechtsverlust. Dieser kann durch eine verspätete Bescheidung des Antrags schon deshalb nicht ausgeglichen werden, weil Anträge nachrangiger Bewerber nach dieser Vorschrift nur nach dem Spielhallengesetz Berlin und nicht dem – Bestandsbewerber in Teilen privilegierenden – MindAbstUmsG beschieden werden. Nach dem sich aus § 7 Abs. 1 Nr. 2 MindAbstUmsG ergebenden Verteilungsprinzip der Kapazitätsausschöpfung im Hinblick auf den Mindestabstand im Rahmen des Sonderverfahrens könnte eine nachrangige Entscheidung dazu führen, dass unabhängig von den sonstigen Erlaubniserteilungsvoraussetzungen mangels Standortkapazität keine Spielhallenerlaubnis mehr erteilt werden dürfte.
Schließlich hindert § 44a VwGO die Zulässigkeit des Eilantrags nicht. Nach dieser Vorschrift können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Grundsätzlich ist ein Verfahren nach § 123 VwGO zwar unstatthaft, soweit der Ausschluss nach § 44a S. 1 VwGO reicht (Funke-Kaiser, in: Bader, VwGO, 6. Aufl. 2015, § 123, Rn. 40), denn im Eilverfahren kann kein weitergehender Rechtsschutz erlangt werden als im Klageverfahren (BVerwG, Beschluss vom 31. März 1997 – BVerwG 11 VR 2.97 – juris, Rn. 16 m.w.N.). Der Zweck der Vorschrift liegt darin, die Sachentscheidung nicht durch Rechtsstreitigkeiten über Verfahrenshandlungen zu verzögern oder zu erschweren. Es kann aber dahinstehen, ob das Schreiben vom 25. Juli 2016 (welches am 3. August 2016 lediglich wiederholt wurde) überhaupt eine Verfahrenshandlung im Sinne dieser Vorschrift darstellt. Jedenfalls ist in erweiterter Auslegung von § 44a S. 2 VwGO aus dem Gesichtspunkt des effektiven Rechtsschutzes im vorliegenden Fall die Möglichkeit einer eigenständigen Rechtsverfolgung anzunehmen (vgl. dazu VGH Kassel, Beschluss vom 11. März 2014 – 8 B 72/14 –, juris, Rn. 33, sowie VGH Mannheim, Beschluss vom 26. August 1993 – 9 S 2023/93 –, NVwZ 1994, 598 = juris, Rn. 2 m.w.N.). Wie vorstehend ausgeführt, könnten die gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfe einen drohenden Rechtsverlust unter Umständen nicht ausgleichen.
2. Der Antrag auf vorläufige Teilnahme an dem Sonderverfahren ist allerdings unbegründet. Der Antragsteller hat nicht nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 ff. ZPO glaubhaft gemacht, dass der geltend gemachte Anordnungsanspruch besteht. Er kann nicht verlangen, dass der Antragsgegner seinen Antrag bei der Entscheidung über die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis im Sonderverfahren nach dem MindAbstUmsG berücksichtigt. Hierfür müsste für die Spielhalle des Antragstellers der Anwendungsbereich des Sonderverfahrens eröffnet sein und der Antrag müsse den Vorgaben des § 2 dieses Gesetzes entsprechen. Das ist nicht der Fall. Es fehlt zumindest an einer der beiden genannten Voraussetzungen.
Dabei kann offen bleiben, ob die Erlaubnis des Antragstellers bereits vor Ablauf des 31. Juli 2016 aufgrund einer wesentlichen Veränderung der der Erlaubniserteilung zugrunde liegenden Verhältnisse erloschen ist und der Antrag schon deshalb nicht nach § 1 Abs. 1 MindAbstUmsG in den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt. Jedenfalls ist sein Antrag entweder unvollständig oder er bezieht sich nicht auf eine weitergeltende Erlaubnis für eine Bestandsspielhalle gem. § 1 Abs. 1 MindAbstUmsG. Nach § 2 Abs. 1 MindAbstUmsG müssen Anträge auf Neuerteilung von Erlaubnissen nach dem Spielhallengesetz Berlin für Bestandsunternehmen nach § 1 Abs. 1 einschließlich der notwendigen Antragsunterlagen nach § 3 für jedes Unternehmen bis zum Ablauf von drei Monaten ab Inkrafttreten dieses Gesetzes bei der zuständigen Behörde eingegangen sein. Nach Ablauf dieser Frist findet auch bei unverschuldeter Fristversäumung eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht statt (Ausschlussfrist). Nach § 2 Abs. 2 MindAbstUmsG nehmen verspätete Anträge sowie Anträge, die nicht bis zum Ablauf der Ausschlussfrist nach Absatz 1 einschließlich der notwendigen Unterlagen nach § 3 bei der zuständigen Behörde eingegangen sind, nicht am Sonderverfahren teil und werden nachrangig nach den allgemeinen Vorschriften des Spielhallengesetz Berlin beschieden.
Der am 27./28. Juni 2016 eingegangene und mit Eingang vom 5. Juli 2016 berichtigte Antrag auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis für den Standort S...enthielt jedoch nicht sämtliche notwendigen Antragsunterlagen nach § 3 Abs. 1 MindAbstUmsG. Hierzu zählt nach dessen Nr. 6 eine Grundrisszeichnung der Räumlichkeiten, für welche die Erlaubnis beantragt wird. Die sowohl mit den ursprünglichen Antragsunterlagen als auch der berichtigten Fassung eingereichte Grundrisszeichnung stellt jedoch nach dem eigenen Vorbringen des Antragstellers nicht die Räumlichkeiten dar, für welche die Erlaubnis beantragt wird, sondern enthält darüber hinaus einen dritten Raum. Dies entspricht nicht den Anforderungen des § 3 Abs. 1 Nr. 6 MindAbstUmsG. Die Spielhallenerlaubnis wird stets für bestimmte Räume erteilt. Die Angabe eines weiteren Raums – ohne jede Kennzeichnung, dass dieser nicht Bestandteil der beantragten Erlaubnis sein soll – stellt eine wesentliche Abweichung dar, die dazu führt, dass es sich bei der Grundrisszeichnung um ein aliud handelt. Angesichts des Raumbezugs der Erlaubnis muss stets eindeutig klar sein, für welche Räume sie erteilt wurde. Eine spätere Veränderung der Räumlichkeiten kann sogar zu ihrem Erlöschen führen.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers reicht es zur Vollständigkeit der Antragsunterlagen auch nicht aus, dass irgendeine Grundrisszeichnung eingereicht wird. Vielmehr soll die Grundrisszeichnung nach der Gesetzesbegründung eingereicht werden,
„um zu überprüfen und abzugleichen, ob sich der Antrag tatsächlich auf die Räumlichkeiten der Bestandsspielhalle bezieht und das Sonderverfahren somit auf diesen Antrag Anwendung findet. Handelt es sich um andere Räumlichkeiten – etwa weil nicht unerhebliche bauliche Veränderungen vorgenommen wurden – ist der Anwendungsbereich des § 1 Absatz 1 nicht eröffnet und der Antrag ist ausschließlich nach den allgemeinen Vorschriften außerhalb des Sonderverfahrens zu bescheiden.“ (Aghs-Drs. 17/2714, S. 19)
Selbst wenn man dies so verstehen würde, dass die Prüfung einer eingereichten Grundrisszeichnung keine Frage der Vollständigkeit der Antragsunterlagen ist, sondern eine sachliche (Vor-)Prüfung im Verfahren, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Eine solche Prüfung kann nicht erst im Sonderverfahren selbst stattfinden, weil es dabei um die Eröffnung seines Anwendungsbereichs geht. Vielmehr muss vorab geprüft werden, ob ein Antrag in den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 MindAbstUmsG fällt. Die entsprechende Prüfung führt im vorliegenden Fall ebenfalls zum Verfahrensausschluss. Auf Anträge, die sich nicht auf Bestandsunternehmen beziehen, findet das Sonderverfahren nach § 1 Abs. 1 MindAbstUmsG keine Anwendung. So liegt es hier. Ein Antrag, der sich nach der beigefügten Grundrisszeichnung auf insgesamt drei Räume bezieht, ist jedoch nicht deckungsgleich mit einer erteilten Erlaubnis für eine Spielhalle mit zwei Räumen. Für eine Erlaubniserweiterung, wie von dem Antragsteller angesprochen, aber von ihm selbst ausdrücklich ohnehin nicht beabsichtigt, ist im Sonderverfahren kein Raum.
Welche Räume der Antragsteller angemietet hat, bedarf dabei keiner weiteren Aufklärung. Vorsorglich weist das Gericht darauf hin, dass die von ihm eingereichten Mietverträge sich nicht auf den Standort S...beziehen, sondern auf Mieträume im Vorderhaus, Erdgeschoss rechts an der Adresse B.... Diese liegen zwar in der Nachbarschaft des Spielhallenobjekts. Es erscheint nach der Lage der Spielhalle und der Bezeichnung der Räume im Mietvertrag aber ausgeschlossen, dass es sich um dasselbe Objekt handeln könnte.
Es ist schließlich nicht erkennbar, dass der Antragsgegner Verfahrensrechte verletzt hätte, die einen Anspruch des Antragstellers auf Teilnahme an dem Sonderverfahren begründen könnten. Das Vorgehen des Antragsgegners, den Antrag auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis nicht bereits jetzt durch Bescheid abzulehnen, sondern lediglich ein Informationsschreiben an den Antragsteller zu richten, ergibt sich mittelbar aus § 2 Abs. 2 MindAbstUmsG, wonach verspätete und unvollständige Anträgen nachrangig beschieden werden. Dies lässt es sachgerecht erscheinen, über den Antrag erst nach Abschluss des Sonderverfahrens durch rechtsmittelfähigen Bescheid zu entscheiden. Entsprechendes gilt bei Anträgen, die nach § 1 Abs. 1 MindAbstUmsG aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes herausfallen. Dass der Antragsgegner dennoch, ohne hierzu ausdrücklich gesetzlich verpflichtet zu sein, ein Informationsschreiben an den Antragsteller richtet und diesem damit die Möglichkeit gerichtlichen Rechtsschutzes gibt, gereicht Letzterem nicht zum Nachteil. Verstöße gegen Beratungspflichten aus § 25 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln kommen – unabhängig von deren Existenz und Rechtsfolgen – angesichts des erfolgten Hinweises auf die Diskrepanz zwischen neu beantragter Erlaubnis und Bestandserlaubnis von vorneherein nicht in Betracht. Für eine Vor-Ort-Prüfung war angesichts der Tatsache, dass es zunächst nur um eine Prüfung der Antragsunterlagen ging, kein Raum. Im Übrigen hätte sie nach Eingang des berichtigten Antrags am letzten Tag der Ausschlussfrist nicht mehr dazu führen können, dass die fehlerhaften Unterlagen als vollständig hätten angesehen werden können
Verfassungsrechtliche Bedenken gegenüber den im Sonderverfahren geltenden Antragsfristen bestehen bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung nicht. Im Übrigen war der Antragsteller offenbar in der Lage, die geltenden Fristen einzuhalten. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern das Versäumnis, dem Antrag – auch in seiner berichtigten Fassung – eine zutreffende Grundrisszeichnung beizufügen, den Antragsfristen geschuldet war. Schließlich ist auch keine Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erkennbar. Dass der Antragsteller wegen fehlerhafter Unterlagen aufgrund der gesetzlichen Vorschriften von dem Sonderverfahren ausgeschlossen ist, begegnet keinen Bedenken. Dies gilt im vorliegenden Fall schon deshalb, weil er auf die Fehlerhaftigkeit vom Antragsgegner ausdrücklich hingewiesen worden ist und die Grundrisszeichnung dennoch nicht korrigiert hat.
II. Der Hilfsantrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen das Schreiben vom 25. Juli 2016 in entsprechender Anwendung von § 80 Abs. 5 VwGO ist unstatthaft. Bei dem Schreiben handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG (ebenso zur Rechtsnatur einer Mitteilung Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Aufl. 2015, § 25 Rn. 22a). Eine Regelungswirkung kommt diesem Schreiben nicht zu. Soweit nach § 2 Abs. 1 und 2 MindAbstUmsG Anträge auf Neuerteilung von Erlaubnissen nach dem Spielhallengesetz Berlin für Bestandsunternehmen nicht oder nicht vollständig nach Ablauf von drei Monaten ab Inkrafttreten dieses Gesetzes bei der zuständigen Behörde eingegangen sind und deshalb nicht am Sonderverfahren teilnehmen, bedarf diese Rechtsfolge keiner Umsetzung durch einen behördlichen Bescheid. Sie tritt kraft Gesetzes ein mit der Folge, dass solche Anträge nach den allgemeinen Vorschriften des Spielhallengesetzes Berlin nachrangig beschieden werden.
Es handelt sich auch nicht um einen feststellenden Verwaltungsakt, der das Ergebnis eines behördlichen Subsumtionsvorgangs verbindlich festschreibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. November 2009 – BVerwG 4 C 1.09 –, juris, Rn. 15). Auch ein solcher muss einen Regelungscharakter haben. Dies ist anzunehmen, wenn eine Erklärung der Verwaltung darauf gerichtet, die im Verhältnis von Staat und Bürger (oder dem Staat gegenüberstehenden sonstigen Rechtssubjekten) bestehenden Unsicherheiten zu beseitigen, indem sie die generelle und abstrakte Regelung des Gesetzes im Einzelfall verbindlich konkretisiert und/oder individualisiert. Dies ist hier weder nach dem äußerem Erscheinungsbild noch dem Inhalt des Schreibens des Antragsgegners der Fall. Das Schreiben erfüllt bei Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont entsprechend §§ 133, 157 BGB nicht die Merkmale eines Verwaltungsakts. Insbesondere enthält es weder einen klaren Verfügungssatz noch eine Rechtsbehelfsbelehrung. Auch aus dem objektiven Erklärungswert ergibt sich nicht der Eindruck einer vom Antragsgegner damit beabsichtigten feststellenden Entscheidung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 5. November 2009, a.a.O., Rn. 20) kann eine behördliche Erklärung, deren feststellende Regelungsqualität nicht bereits durch Aufnahme in den Tenor des Bescheides dokumentiert worden ist, im Wege der Auslegung nur dann als feststellender Verwaltungsakt zu qualifizieren sein, wenn der Regelungswille der Behörde in anderer Weise klar und unmissverständlich zum Ausdruck kommt. Dies ist hier nicht der Fall. Der Antragsgegner informiert lediglich – letztlich im Interesse des Antragstellers – über seine Rechtsansicht im laufenden Erlaubniserteilungsverfahren und wahrt damit die Möglichkeit, gerichtlichen (Eil-)Rechtsschutz zu beantragen.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist die Hälfte des in der Hauptsache anzusetzenden Streitwerts festzusetzen. Dieser beträgt für die beantragte Spielhallenerlaubnis mit acht Geldspielgeräten 69.120,00 Euro. Der Betrag ergibt sich in entsprechender Anwendung von Nr. 54.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit aus dem geschätzten Jahresgewinn der Spielhalle. Nach Auskunft der Senatsverwaltung für Finanzen wird pro Geldspielgerät in einer Spielhalle monatlich durchschnittlich ein Rohertrag von etwa 3.000,00 Euro erzielt, der dem zu besteuernden Umsatz entspricht. Dies ergibt einen durchschnittlichen Jahresumsatz von etwa 288.000,00 Euro bei acht Geldspielgeräten. Nach der Richtsatzsammlung des Bundesfinanzministeriums für das Jahr 2015 kann der Reingewinn einer Spielhalle wiederum auf 10 bis 39 % (durchschnittlich 24 %) des Umsatzes geschätzt werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 ff. ZPO
§§ 133, 157 BGB
§ 33i GewO
§ 44a VwGO
§ 123 VwGO
§ 25 VwVfG
§ 87a Abs. 2, Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 7 Abs. 1 Nr. 2 MindAbstUmsG
§ 44a S. 1 VwGO
§ 44a S. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 1 Abs. 1 MindAbstUmsG
§ 2 Abs. 1 MindAbstUmsG
§ 2 Abs. 2 MindAbstUmsG
§ 3 Abs. 1 MindAbstUmsG
§ 3 Abs. 1 Nr. 6 MindAbstUmsG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 35 S. 1 VwVfG
§ 2 Abs. 1 und 2 MindAbstUmsG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 2 Abs. 2 des Mindestabstandsumsetzungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 3440
NVwZ 1994, 598
2 M 1/00
11 VR 2.97
8 B 72/14
9 S 2023/93
4 C 1.09