Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-01-19, Aktenzeichen 4 UF 136/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2015:0119.4UF136.14.00

Tenor:
Die Beschwerde des Kindesvaters gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Schwerte vom 4.6.2014 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Kindesvater auferlegt.
Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Das anzunehmende Kind O, geboren am #####2003, stammt aus der nichtehelichen Verbindung der Kindesmutter mit dem leiblichen Vater P T. Das Sorgerecht übt die Kindesmutter gemäß § 1626a Abs. 3 BGB allein aus. Seit Mitte 2004 besteht zwischen O und seinem Vater kein Kontakt; Unterhalt wurde zu keiner Zeit gezahlt.
Die Kindesmutter ist weiter Mutter der volljährigen Kinder Q (geboren 1992) sowie Q1 (geboren 1995), die aus ihrer ersten Ehe von 1991 bis 2002 stammen. Seit dem 4.2.2005 ist sie mit dem Annehmenden S T verheiratet, mit dem sie und O seit April 2004 in einem gemeinsamen Haushalt leben. Aus dieser Ehe ist das Kind T1 T, geboren am #####2007, hervorgegangen.
Der Annehmende S T hat keine weiteren Kinder.
Alle Beteiligte besitzen die deutsche Staatsangehörigkeit.
Der Annehmende hat die Annahme des Kindes O durch ihn beantragt; das Kind soll den Geburtsnamen „T“ erhalten. Die Kindesmutter hat als Ehefrau und gesetzliche Vertreterin eingewilligt.
Der leibliche Vater von O widerspricht der beantragten Adoption.
Er möchte leiblicher Vater bleiben und wünscht sich die behutsame Aufnahme von Besuchskontakten.
Das Jugendamt befürwortet die Adoption, da der Kindesvater sich teils gleichgültig verhalten und auf Einladungen nicht reagiert habe. Zwischen dem Annehmenden und dem Kind bestünde eine tragfähige Vater-Sohn-Beziehung – bei Einleitung des Adoptionsverfahrens hatte O keine Kenntnis von der anderweitigen leiblichen Vaterschaft und kennt nur den Annehmenden als Vater. Für O sei wichtig, dass sich durch die Adoption seine tatsächliche Situation nicht verändere.
Im vorliegenden Verfahren hat erstinstanzlich die Kindesmutter als Ehefrau und als gesetzliche Vertreterin des Kindes beantragt, die Zustimmung des leiblichen Vaters zur Adoption zu ersetzen.
Dem ist der leibliche Vater entgegengetreten.
Das Amtsgericht hat nach einer mündlichen Verhandlung die Einwilligung des leiblichen Vaters in die Adoption des Kindes durch den Annehmenden ersetzt.
Zur Begründung hat es ausgeführt, dass das Unterbleiben der Adoption dem Kind zu unverhältnismäßigem Nachteil gereiche, da es ohne die Adoption nicht rechtlich abgesichert sei.
Hiergegen wendet sich der leibliche Vater mit der Beschwerde.
Er trägt seine Befürchtung vor, dass er nach einer Adoption seinen Sohn gar nicht mehr sehen könne. Er behauptet, die Kindesmutter habe den Kontakt ohnehin stark eingeschränkt. Er habe bislang den Umgang nicht eingefordert, da er habe abwarten wollen, bis O größer sei. Daneben habe er Angst gehabt, dass die Kindesmutter ihm etwas wie Kindesmissbrauch oder Vergewaltigung anhänge; sie sei gewalttätig, wenn sie nicht mehr nüchtern sei.
Der Annehmende und die Kindesmutter verteidigen den erstinstanzlichen Beschluss. Sie behaupten, dass sich ohne die Adoption die grundsätzliche Situation von O nicht verbessere. Seine materielle Zukunft sei ohne rechtlichen Vater ungewiss (als sozialer Vater werde sich der Annehmende aber stets um ihn kümmern). Die Fairness gebiete es, O rechtlich gegenüber seinem Bruder T1 gleich zu stellen. O leide unter einer leichten Form des Autismus und bedürfe besonderer Zuwendung.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Beschwerde des leiblichen Vaters ist zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt wurde.
Der leibliche Vater ist gemäß § 59 Abs. 1 FamFG beschwerdeberechtigt und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt ist nicht erforderlich.
2.
Die Beschwerde des leiblichen Vaters gegen die Ersetzung seiner Einwilligung in die Adoption ist unbegründet.
Die Voraussetzungen der Ersetzung gemäß § 1748 BGB sind erfüllt.
Nach § 1748 Abs. 4 BGB hat das Familiengericht in den Fällen des alleinigen Sorgerechts nach § 1626a Abs. 3 BGB die Einwilligung des Vaters in die Adoption zu ersetzen, wenn das Unterbleiben der Annahme dem Kind zu unverhältnismäßigem Nachteil gereichen würde.
Das anzunehmende Kind ist aus der nichtehelichen Beziehung der Kindeseltern hervorgegangen. Da die Kindesmutter die elterliche Sorge gemäß § 1626a Abs. 3 BGB allein ausübt, ist die Einwilligung des Kindesvaters in die Adoption zu ersetzen, wenn das Unterbleiben der Annahme für O zu einem unverhältnismäßigen Nachteil führen würde. Jedoch ist selbst beim Fehlen eines gelebten Vater-Kind-Verhältnisses die Ersetzung der Einwilligung nach § 1748 Abs. 4 BGB regelmäßig nur dann vorzunehmen, wenn der Vater selbst durch sein Verhalten das Scheitern eines solchen Verhältnisses zu verantworten hat (BVerfG, Beschluss vom 27.4.2006 – 1 BvR 2866/04 = FamRZ 2006, 1355; BVerfG, Beschluss vom 29.11.2005 – 1 BvR 1444/01 = NJW 2006, 827).
Bei der Prüfung, ob ein Unterbleiben der Adoption einen unverhältnismäßigen Nachteil für das Kind mit sich brächte, sind die Interessen des Kindes an der Adoption gegenüber den Interessen des Vaters am Fortbestand seines Elternrechts abzuwägen. Bei der gebotenen Abwägung der Interessen von Vater und Kind geht es nach Auffassung des Senats einerseits nicht an, das Erfordernis eines unverhältnismäßigen Nachteils auf ein bloßes Überwiegen des Kindesinteresses zu
reduzieren. Das Unterbleiben der Adoption gereicht vielmehr nur dann dem Kind zu unverhältnismäßigem Nachteil, wenn die Adoption einen so erheblichen Vorteil für das Kind bieten würde, dass ein sich verständig um sein Kind sorgender Elternteil auf der Erhaltung des Verwandtschaftsbandes nicht bestehen würde. Bei der solchermaßen am Einzelfall ausgerichteten Interessenabwägung wird zu berücksichtigen sein, dass es in der Regel nicht dem Wohl des Kindes dient, wenn die Adoption - womöglich gar vorrangig - darauf zielt, Umgangsmöglichkeiten des Vaters für die Zukunft völlig auszuschließen. Ebenso wird zu bedenken sein, dass sich bei einer Adoption durch den Ehemann der Mutter im Regelfall an der tatsächlichen Situation des Kindes wenig ändert, insbesondere dem Kind nicht erst durch die Adoption die Möglichkeit gegeben wird, in einer Familie aufzuwachsen, die ihm gute Chancen für seine Entwicklung bietet. Die Adoption soll in solchen Fällen einer rechtlichen Absicherung der schon bestehenden tatsächlichen Situation dienen; eine solche Absicherung kann im Interesse des Kindes liegen, wird aber - worauf auch das Bundesverfassungsgericht hingewiesen hat - als häufig nicht unproblematisch angesehen. Auf Seiten des Vaters wird u.a. zu erwägen sein, ob und inwieweit ein gelebtes Vater-Kind-Verhältnis besteht oder bestanden hat oder welche Gründe den Vater am Aufbau oder an der Aufrechterhaltung eines solchen Verhältnisses gehindert haben (BGH, Beschluss vom 23. März 2005 – XII ZB 10/03 = FamRZ 2005, 891 m.w.N.).
Bei der verfassungsrechtlich gebotenen Abwägung ist einerseits auf die Beweggründe und Belange des Vaters abzustellen, eine Einwilligung in die Annahme zu versagen, und andererseits das Verhalten der Kindesmutter zu berücksichtigen. Insbesondere ist danach maßgeblich, ob und inwiefern die Kindesmutter und ihr Ehemann eine Beziehung des Vaters zum Kind zu unterbinden suchen. Selbst wenn ein gelebtes Vater-Kind-Verhältnis fehlt, wird danach eine Ersetzung der Einwilligung nach § 1748 Absatz 4 BGB regelmäßig nur dann in Betracht kommen, wenn der Vater selbst durch sein Verhalten das Scheitern eines solchen Verhältnisses zu verantworten hat. § 1748 BGB verlangt in Absatz 4 auch eine Berücksichtigung des Vorverhaltens des Vaters. Danach ist anhand einer umfassenden Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob ein Unterbleiben der Adoption durch den Annehmenden für das Kind einen so großen Nachteil begründen würde, dass dieser
zum Interesse des Vaters an der Aufrechterhaltung der rechtlichen Verwandtschaft zu seinem Sohn außer Verhältnis stünde (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 21. März 2013 – 6 UF 409/12).
Nach der derart vorzunehmenden Abwägung steht der Nachteil für das Kind bei einem Unterbleiben der Adoption gegenüber dem Interesse des leiblichen Vaters an der Aufrechterhaltung der rechtlichen Vaterschaft vorliegend außer Verhältnis.
a)
Der leibliche Vater selbst ist für seine fehlende Beziehung zu dem Anzunehmenden verantwortlich. Ein Vater-Kind-Verhältnis zwischen O und ihm besteht nicht und hat auch praktisch nie bestanden. Im Alter von ca. 7 Monaten fand der letzte persönliche Kontakt mit dem leiblichen Vater statt und auch andere Formen der Kontaktaufnahmen wurden seither nicht mehr durchgeführt. O hat keine konkrete Erinnerung an seinen leiblichen Vater. Der Kindesvater hat zu keiner Zeit Unterhalt für O gezahlt. Nachvollziehbare Gründe für sein Verhalten hat der leibliche Vater nicht dargetan. Der pauschale Hinweis auf den Bezug von Hartz IV-Leistungen ist nicht ausreichend, um jegliche Zuwendungsmöglichkeit materieller oder immaterieller Art über einen Zeitraum von mehr als 10 Jahren zu verneinen.
Der leibliche Vater wurde durch das Jugendamt gemäß § 1748 Abs. 2 BGB über die Möglichkeit der Ersetzung seiner Einwilligung belehrt. Auch diese Belehrung hat der leibliche Vater nicht genutzt, um sich um Unterhaltsleistungen oder eine Kontaktaufnahme zu bemühen. Seit Dezember 2012 hat der leibliche Vater Kenntnis von dem Adoptionsantrag. Dennoch hat er bislang keinerlei konkrete Schritte unternommen, einen Kontakt zu seinem Sohn herzustellen oder gar aufzubauen – er hat noch nicht einmal einen Beratungstermin über die Anbahnung von Kontakten beim Jugendamt wahrgenommen. Soweit er ausführt, dass er habe abwarten wollen, bis das Kind größer ist, ist sein Vortrag unkonkret – offensichtlich hat der leibliche Vater sich bislang keinerlei Gedanken gemacht, wann O nach seiner Ansicht groß genug für eine Kontaktaufnahme ist (an dessen individueller Entwicklung kann er seine Entscheidung nicht knüpfen, da er keinerlei Kenntnis von der Entwicklung des Kindes hat). Sollte ihm eine Kontaktaufnahme erst nach Volljährigkeit des Kindes
vorschweben, ist er an einer solchen, an den Wünschen des Kindes orientierten Kontaktaufnahme, die diesem seine biologische Herkunft vermitteln soll, durch eine Adoption nicht gehindert. Ernsthaftes Interesse an seinem Kind kann dem Verhalten des leiblichen Vaters nicht entnommen werden. Dieser verweist allein auf seine natürliche Vaterschaft und seinen abstrakten Wunsch nach Kontakt zu dem Kind.
Das Desinteresse des leiblichen Vaters an seinem Sohn zeigt sich auch daran, dass dieser weder zu dem Termin beim Amtsgericht noch beim Oberlandesgericht erschienen ist; die Vorlage eines Attestes über Arbeitsunfähigkeit ohne Diagnose belegt keine Verhandlungsunfähigkeit.
Dagegen kann nicht festgestellt werden, dass die Kindesmutter den Kontakt zwischen O und seinem leiblichen Vater unterbunden hat. Ein Fehlverhalten der Kindesmutter trägt der leibliche Vater nicht konkret vor. Auch hat die Kindesmutter nicht dafür Sorge getragen, dass O gegenüber seinem leiblichen Vater negativ eingestellt ist. Vielmehr hat O gar keine Haltung zu seinem leiblichen Vater entwickelt, da ihm dieser völlig unbekannt ist. Die an ihn vom Senat gerichtete Frage, ob er seinen leiblichen Vater besuchen und kennen lernen wolle, vermochte er nicht zu beantworten. Zur Begründung gab er an, nicht zu wissen, ob sein leiblicher Vater nett sei.
Die Vorwürfe des leiblichen Vaters gegenüber der Kindesmutter sind pauschal und in ihrer Unsubstantiiertheit nicht verwertbar. Seine Angst, ihm werde etwas mit „Kindesmissbrauch“ angehängt, da die Kindesmutter während des Zusammenlebens einmal das Wort „Vergewaltigung“ angedroht habe, ist äußerst fernliegend. Die angebliche Gewalttätigkeit der Kindesmutter, wenn sie nicht mehr nüchtern ist, dürfte der Kindesvater jedenfalls aktuell nicht aus eigener Wahrnehmung beurteilen können, da auch zu dieser seit mehr als 10 Jahren kein Kontakt mehr besteht.
Allein der Umstand, dass die Kindesmutter den Anzunehmenden nicht stets über die rechtliche Vaterschaft aufgeklärt hat, lässt nicht auf ein Fehlverhalten der Kindesmutter schließen. Den Hinweis durch das Jugendamt, dass ein offener Umgang mit der leiblichen Vaterschaft pädagogisch und psychologisch sinnvoll ist,
setzte die Kindesmutter unmittelbar um und informierte ihren Sohn.
b)
Dem Kind würde bei einer unterbliebenen Adoption ein erheblicher unverhältnismäßiger Nachteil erwachsen.
Die finanzielle Besserstellung durch eine Adoption reicht insoweit zwar nicht aus – der leibliche Vater bezieht Arbeitslosengeld II und hat noch nie Unterhalt für O gezahlt, während der Annehmende einer geregelten Tätigkeit als Werkzeugtechniker und Sachverständiger nachgeht. Auch die rechtliche Gleichstellung des Kindes mit seinem Halbbruder T1 dürfte für sich genommen ebenfalls nicht ausreichen.
Der Anzunehmende bedarf jedoch nach der fachärztlichen Stellungnahme des Kinderpsychiaters Dr. T2, welcher der Kindesvater nicht entgegen getreten ist, krankheitsbedingt besonderer Zuwendung und Hilfestellung. Nach einer autismusspezifischen Diagnostik zeigte sich kein klares Bild, das quantitative Ergebnis war in einem Zwischenbereich (Autistic-Spectrum-Störung). Danach leidet O zumindest an einer autistischen Teilsymptomatik und benötigt Beständigkeit mit wenig Veränderungen, viel Zuspruch und Unterstützung. In der Vergangenheit hat er dieses nicht nur von seiner Mutter, sondern auch von dem Annehmenden erfahren. Da der Annehmende mit dem Kind seit dessen 7. Lebensmonat in einem Haushalt lebt, begleitete der Annehmende das Kind zu Arzt- und Therapieterminen; die beiden sind miteinander vertraut und zwischen ihnen besteht eine enge Bindung. Damit der Annehmende seine Bemühungen und Hilfen für den Anzunehmenden effektiv fortsetzen kann, benötigt er die rechtliche Position eines Vaters. Auf diesem Weg kann er Entscheidungen für den Anzunehmenden insbesondere im gesundheitlichen Bereich treffen. Die Beziehung des Annehmenden zur Kindesmutter ist angesichts des Zusammenlebens über einen Zeitraum von mehr als 10 Jahren als beständig anzusehen.
c)
Der Senat hat davon abgesehen, dem Kind einen Verfahrensbeistand gemäß § 191 FamFG zu bestellen, da die Interessen des Kindes ausreichend durch das
Jugendamt und die Kindesmutter wahrgenommen werden (eine Interessenkollision der Kindermutter ist derzeit weder vorgetragen noch erkennbar).
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG und die Wertfestsetzung auf § 42 Abs. 2 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordert (§ 70 Abs. 2 FamFG).

Zitierte Normen: § 1748 BGB
§ 191 FamFG
§ 84 FamFG
§ 1626a Abs. 3 BGB
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 1748 Abs. 4 BGB
§ 1748 Absatz 4 BGB
§ 1748 Abs. 2 BGB
§ 42 Abs. 2 FamGKG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2006, 1355
NJW 2006, 827
FamRZ 2005, 891
1 BvR 2866/04
1 BvR 1444/01
XII ZB 10/03
6 UF 409/12