Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-08-12, Aktenzeichen 72 K 3/21 PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0812.72K3.21PVB.00

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Es geht um die Beachtlichkeit einer Zustimmungsverweigerung zur Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit an eine Person.
Die Dienststelle schrieb zwei Positionen für Berufsberater der TE III (A 11) beschränkt auf unbefristete Mitarbeiter der Bundesagentur aus. Darauf bewarben sich über 80 Beschäftigte der TE III und IV mit Gesamtnoten dienstlicher Beurteilungen von B bis D, darunter drei Schwerbehinderte. Die Dienststelle setzte eine schwerbehinderte Bewerberin der TE III mit der Gesamtnote B auf Rang 1. Auf Rang 2 setzte sie Frau S, um die es in diesem Verfahren nur geht. Dazu schied die Dienststelle die Bewerber aus der TE III mit einer Gesamtnote D aus. Im Weiteren verglich sie die Bewerber der TE III mit einer Gesamtnote C mit denen der TE IV mit einer Gesamtnote B, wozu auch Frau S gehörte. Dabei betrachtete sie die Noten der Einzelmerkmale und hielt danach Frau S für die Beste, weil „Qualität und Quantität ... mit einem B bewertet und alle Sollausprägungen der erforderlichen Kompetenzen ... übererfüllt“ worden seien. Die anderen zwei schwerbehinderten Bewerber aus der TE IV mit einer Gesamtnote B schied die Dienststelle nach Auswahlgesprächen aus, weil sie danach für die Position nicht geeignet seien. Dazu heißt es im Auswahlvermerk:
„Im Rahmen der Vorauswahl erscheinen Frau ... und Frau ... am besten geeignet. Eine Auswahl nach Aktenlage war möglich, so dass weitere Auswahlinstrumente entbehrlich sind. Gemäß HPG 1.2 Nr. 3.1.7 – Benachteiligungsverbote nach dem SGB IX – wurden Frau ... und Herr ... zu Auswahlgesprächen eingeladen. ... Eine Besteignung konnte auch nach den Auswahlgesprächen nicht festgestellt werden.“
Mit der Vorlage 23/2021 vom 27. Januar 2021 beteiligte der Dienststellenleiter den Personalrat an der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit, dem Widerruf von Funktionsstufen, der Zuordnung zu einer Entwicklungsstufe und der vorsorglichen Zuweisung einer Tätigkeit in einem Jobcenter für den Fall erfolgloser Erprobung. Am 15. Februar 2021 verweigerte der Personalrat seine Zustimmung dazu und schrieb zur Begründung: Er folge dem Umkehrschluss nicht, dass die mit B beurteilten Bewerber der TE IV einen Eignungsvorsprung vor den mit D beurteilten Bewerbern der TE III hätten. Nach der Verwaltungsanordnung HPG 1.2 hätte eine Binnendifferenzierung ausschließlich unter den mit C beurteilten Bewerbern der TE III durchgeführt werden müssen. Das vom Dienststellenleiter gewählte Verfahren benachteilige die mit D beurteilten Bewerber der TE III. Indem der Dienststellenleiter in der dem Personalrat übersandten Bewerberübersicht Frau S mit der Anmerkung „Rang 2“ versehen habe, habe er den Eindruck entstehen lassen, dass es keine Absicht gegeben habe, die beiden anderen Schwerbehinderten zu berücksichtigen. Die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung wirke sich auf die anderen zur Mitbestimmung gestellten Maßnahmen aus. Er verzichte auf eine Erörterung, da die unterschiedlichen Rechtsauffassungen bereits bei gleichgelagerten Verfahren eingehend erörtert worden seien. Ausdrücklich schrieb er in Bezug auf die schwerbehinderten Bewerber:
„Eine weitere begründete Besorgnis der Benachteiligten liegt gegenüber den schwerbehinderten Bewerber*innen J. und R. vor.
Mit Ihrer Auswahl nach Aktenlage haben Sie die zwei ausgeschriebenen Stellen mit den Bewerberinnen Lachmann und Salchow besetzt.
Darüber hinaus führen Sie aus, dass mit den schwerbehinderten Bewerbern J. und R. Auswahlgespräche durchgeführt wurden, um eine Benachteiligung nach dem SGB IX auszuschließen.
Im Ergebnis der Auswahlgespräche sind beide Bewerber*innen als “nicht geeignet” hervorgegangen.
Da Sie bereits vor den Auswahlgesprächen eine Entscheidung zur Besetzung der zwei ausgeschriebenen Stellen getroffen haben, entsteht der Eindruck, dass es keine Absicht gab die schwerbehinderten Bewerber*innen zu berücksichtigen.
Sonst hätten in Konsequenz bei Eignungsfeststellung der beiden schwerbehinderten Bewerber*innen entweder nur diese Beiden zum Zuge kommen dürfen oder alle 4 Bewerber ... zum Ansatz gebracht werden müssen.“
Der Dienststellenleiter erwiderte, dass die Regelung im HPG 1.2 im Umkehrschluss bedeute, dass eine B-Beurteilung in der TE IV dem C-Urteil einer TE III-Beurteilung entspreche. Auch die schwerbehinderten Bewerber seien korrekt behandelt worden.
Der Antragsteller beschloss, ein personalvertretungsrechtliches Beschlussverfahren mittels seiner Bevollmächtigten einzuleiten.
Zur Begründung seines Antrags macht er geltend: Er habe einen möglichen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG gerügt und dazu eine Rechtsmeinung zur Auslegung der Beurteilungsrichtlinie vertreten. Darauf, dass der Verstoß gegeben sei, komme es für die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung nicht an. Es bleibe unklar, wieso die Besetzung der beiden Stellen auf so unterschiedliche Weise (Gesamtnote bei Rang 1, Binnendifferenzierung bei Rang 2) erfolgen musste, ob diese Unterscheidung erforderlich und ob die Art der Unterscheidung sinnvoll gewesen seien und die eigens gesetzten Kriterien angewendet worden seien. Die Besorgnis der Benachteiligung der schwerbehinderten Bewerber ergebe sich aus der Tatsache, dass bereits in der Bewerberübersicht vom 27. Oktober 2020 Rang 1 und Rang 2 ausgewiesen gewesen seien, obgleich die beiden Auswahlgespräche erst am 14. Dezember 2020 durchgeführt worden seien.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass die Zustimmungsverweigerung des Personalrates der Bundesagentur für Arbeit gegen die Übertragung der höherwertigen Tätigkeit an Frau L. vom 15.02.2021 beachtlich ist, der Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens durch den Beteiligten unzulässig war und das Mitbestimmungsverfahren daher auf der Ebene, auf der es abgebrochen worden ist, unverzüglich fortzusetzen ist.
Der Dienststellenleiter beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er macht geltend: Es entspreche seiner ständigen, dem Antragsteller bekannten Verwaltungspraxis, eine Beurteilung auf einem niedriger bewerteten Dienstposten dann mit der auf einem höher bewerteten Dienstposten gleich zu gewichten, wenn sie nominell um mindestens eine Notenstufe höher sei.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist unbegründet.
Es kann dahinstehen, welches der in Art. 25 Abs. 1 des Gesetzes zur Novellierung des Bundespersonalvertretungsgesetzes vom 9. Juni 2021 (BGBl. I Seite 1614) angesprochenen Bundespersonalvertretungsgesetze hier anzuwenden ist, mag es auch naheliegen, für die Erheblichkeit der Zustimmungsverweigerung vom 15. Februar 2021 auf die seinerzeit geltende Fassung abzustellen. Denn das führt auf keinen Unterschied. In beiden Fällen ist die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit mitbestimmungsbedürftig (§ 78 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG und § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG a. F.). In beiden Fällen sind die gleichen Zustimmungsverweigerungsgründe eröffnet (§ 78 Abs. 5 BPersVG und § 77 Abs. 2 BPersVG a. F.). Und schließlich gilt in beiden Fällen, dass die Maßnahme als gebilligt gilt, wenn nicht der Personalrat fristgerecht die Zustimmung unter Angabe der Gründe schriftlich oder elektronisch verweigert (§ 70 Abs. 3 Satz 4 BPersVG und § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG a. F.). Hier nicht fraglich ist, dass die Zustimmungsverweigerung des Personalrats vom 15. Februar 2021 fristgerecht korrekt beim Dienststellenleiter einging. Die Beteiligten stimmen auch darin überein, dass es damit und einigen Worten zur Begründung noch nicht getan ist, sondern die Maßnahme auch dann als gebilligt gilt, wenn die geltend gemachten Gründe offensichtlich nicht gegeben sind. Offensichtlich meint in diesem Zusammenhang „von vornherein und eindeutig, nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise“ (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 20. Mai 2020 – BVerwG 5 PB 28.19 -). Umgekehrt genügt für die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung, wenn es das Vorbringen des Personalrats aus der Sicht eines sachkundigen Dritten als möglich erscheinen lässt, dass ein Zustimmungsverweigerungsgrund gegeben ist (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 12. August 2021 – BVerwG 5 P 1.21 –, Rn. 15). Dieser Maßstab der Unbeachtlichkeit ist nach dem Verständnis der Fachkammer zurückhaltend anzuwenden. Selbst wenn eine Fachkammer einstimmig zu einer Auffassung gelangt, sind damit nicht andere Auffassungen unvertretbar, neben der Sache liegend, also unbeachtlich. Vertritt der Personalrat zu einer entscheidungserheblichen Frage eine Auffassung, für die er einen Teil des Fachschrifttums für sich in Anspruch nehmen kann, dann ist seine darauf gestützte Zustimmungsverweigerung beachtlich (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschlüsse 29. September 2020 – BVerwG 5 P 7.19 –, Rn. 21, und vom 17. September 2019 – BVerwG 5 P 6.18 –, Rn. 48). Jedoch teilt die Fachkammer die Ansicht des Antragstellers nicht, dass es für die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung ausreiche, eine Rechtsmeinung zu vertreten. Eine allgemein vertretbare, gar zwingende Auffassung („Die Auswahl für höherwertige Tätigkeiten hat nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen.“) stellt für sich noch keinen beachtlichen Zustimmungsverweigerungsgrund dar, wenn sie nicht auf den konkreten Sachverhalt bezogen wird und es in dieser Zusammenschau (Untersatz der dreiteiligen Subsumtion) möglich erscheint, dass die Norm verletzt ist. Ob der Sachverhalt Anhaltspunkte für eine beachtliche Zustimmungsverweigerung bot, ist unerheblich. Maßgeblich und alleiniger Prüfungsgegenstand ist die innerhalb der Frist gegebene Begründung für die Zustimmungsverweigerung, was nicht ausschließt, dass Einwände nur skizziert und erst später konkretisiert werden, zumal da eine beachtliche Zustimmungsverweigerung keinen juristisch hochwertigen Text erfordert. Eingedenk dessen ist der Antrag unbegründet, weil der Antragsteller in der maßgeblichen Begründung seiner Zustimmungsverweigerung vom 15. Februar 2022 den Sachverhalt nur unvollständig würdigte und bei vollständiger Würdigung seine Wertung abwegig ist.
Der Antragsteller liegt im Ansatz richtig (und stimmt darin mit dem Dienststellenleiter überein), dass die Auswahlentscheidung hier nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen war und dies in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen zu geschehen hat. Art. 33 Abs. 2 GG ist ein Gesetz, dessen mögliche Verletzung vom Personalrat zur Begründung der Zustimmungsverweigerung angeführt werden kann (§ 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG). Allerdings räumt diese Norm dem Dienstherrn, hier dem Dienststellenleiter, einen Beurteilungsspielraum ein. Eine Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG kommt nur in Betracht, wenn der Dienststellenleiter diesen Beurteilungsspielraum verlassen hat, etwa weil er den anzuwendenden Eignungsbegriff verkannte, er allgemein gültige Maßstäbe missachtete oder sachfremde Erwägungen anstellte (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 7. Juli 2021 – BVerwG 2 C 2.21 –, Rn. 10 in Bezug auf Anlassbeurteilungen). Hält er sich aber in diesem Rahmen, dann ist es unerheblich, ob man innerhalb dieses Rahmens auch zu einer anderen Entscheidung hätte kommen können. Es ist hier offensichtlich, dass sich das Vorgehen des Dienststellenleiters in dem ihm gesetzten Rahmen hielt und der Personalrat nur ein anderes – unterstellt ebenfalls zulässiges – Vorgehen bevorzugt.
Die Beteiligten sind sich einig, dass die gleiche nominelle Gesamtnote nicht in jedem Fall eine gleiche Eignung, Befähigung und fachliche Leistung belegt, sondern dass es auch auf das Statusamt, die Tätigkeitsebene ankommt. Das ist im Ansatz korrekt (vgl. Domgörgen, NVwZ 2022, 1073 [1076 zu 3]) und entspricht der im HPG 1.2 Punkt 3.1.2 Abs. 2 beschriebenen Verwaltungsübung, wonach eine dienstliche Beurteilung auf einem höherwertigen Dienstposten bei gleichem Gesamturteil grundsätzlich besser einzustufen ist. Damit ist die hier im Raum stehende Frage nicht ausdrücklich beantwortet, ob eine dienstliche Beurteilung auf einem (um eine Stufe höherwertigen) TE III-Dienstposten mit der (um eine Notenstufe niedrigen) Gesamtnote C mit der dienstlichen Beurteilung auf einem (um eine Stufe niedrigerwertigen) TE IV-Dienstposten mit der (um eine Notenstufe höheren) Gesamtnote B gleichgesetzt und dann folgerichtig besser eingestuft werden darf als eine dienstliche Beurteilung auf einem TE III-Dienstposten mit der Gesamtnote D. Sicher auszuschließen ist, dass die Frage zu verneinen ist. Denn das setzte voraus, dass Art. 33 Abs. 2 GG gebietet, Notensysteme zu schaffen, die sich nicht oder nur in Randbereichen überlappen. Nichts deutet darauf, dass die Rechtsprechung, die der Norm Einiges entnimmt (etwa Oberverwaltungsgericht Saarland, Urteil vom 13. Januar 2022 – 1 A 75/21 –, NVwZ-RR 2022, 587 unter Berufung auf Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 7. Juli 2021 – BVerwG 2 C 2.21 –), oder (seriöse) Stimmen in der Literatur aus Art. 33 Abs. 2 GG Derartiges ableiten. Da sich nahe beieinander liegende Tätigkeiten erfahrungsgemäß nur graduell in ihren Anforderungen unterscheiden, dürfte es vielmehr beurteilungsfehlerhaft (Verkennung des Eignungsbegriffs, Verstoß gegen § 18 Abs. 1 BBesG) sein, den Aussagegehalt von Gesamtnoten zu unterschiedlichen Ämtern/Positionen nur in Randbereichen als gleich anzusehen, etwa die Spitzennote des niedrigerwertigen Amts nur mit der Note des höherwertigen Amts gleichzusetzen, die ausdrückt, dass die Anforderungen mit Einschränkungen erfüllt werden. Räumt aber Art. 33 Abs. 2 GG einen gewissen Überlappungsbereich ein, lässt er es also zu, dass unterschiedliche Gesamtnoten betreffend unterschiedliche Ämter den gleichen Aussagegehalt haben dürfen, dann bewegt sich der Dienststellenleiter mit seiner hier geübten Verwaltungspraxis offensichtlich innerhalb dieses Beurteilungsspielraums. Die Rüge des Antragstellers zielt nur – unzulässigerweise – darauf, dass der Dienststellenleiter seinen Beurteilungsspielraum anders nutzen möge. Das führt aber offensichtlich nicht auf die Möglichkeit einer Rechtsverletzung der vom Antragsteller abgelehnten Verwaltungspraxis.
Im Ansatz verfehlt ist die Auffassung des Antragstellers, seine Zustimmungsverweigerung sei beachtlich, weil er eine Rechtsmeinung zur Auslegung des HPG 1.2 vertrete. Abgesehen davon, dass allein das Vertreten einer Rechtsmeinung eine Zustimmungsverweigerung noch nicht beachtlich macht, ist hier nichts auszulegen. Denn das Handbuch Personalrecht/Gremien beschreibt eine Verwaltungspraxis, ist aber weder ein Gesetz noch eine Verordnung im Sinne des § 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG. Es ist zwar eine Verwaltungsordnung im Sinne dieser Norm. Doch kommt es für die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung insoweit darauf an, dass es möglich erscheint, dass eine Verwaltungsanordnung gleichheitswidrig durchgeführt wird (§ 62 Nr. 2 BPersVG). Maßgeblich ist die ständige Verwaltungsübung. Die ist hier nach der Begründung der Zustimmungsverweigerung nicht fraglich. Gerade an der gleichmäßig praktizierten Übung stört sich der Antragsteller.
Die Entscheidung zu Rang 1 steht damit im Einklang, weil sich die Ausgewählte schon nach der Gesamtnote deutlich von den anderen Bewerbern abhob.
In der Anhörung hat die Vorsitzende des Personalrats angeführt, im Gespräch mit dem Beteiligten habe der Personalrat wiederholt Abweichungen von der behaupteten Praxis gerügt; er strebe über das Stufenverfahren eine dienststellenübergreifende Klärung der Verwaltungsübung an. Das hiesige Vorgehen zur Gleichstellung von Gesamtnoten unterschiedlicher Tätigkeitsebenen verstoße gegen den Tarifvertrag. Darauf ist hier nicht einzugehen, weil sich diese Einwände nicht ansatzweise in der Begründung der Zustimmungsverweigerung finden.
Die Rüge, es sei der Eindruck entstanden, dass es keine Absicht gegeben habe, die schwerbehinderten Bewerber zu berücksichtigen, ist offensichtlich verfehlt, mag man sie auch § 78 Abs. 5 Nr. 2 BPersVG zuordnen. Die Annahme eines generellen Übergehens Schwerbehinderter widerlegt die Auswahl zu Rang 1. Die Eintragung der Anmerkung „Rang 2“ in der der Mitbestimmungsvorlage beigefügten Bewerberübersicht „Stand 27.10.2020“ ist für sich möglicherweise mehrdeutig, belegt aber nur, was vom Antragsteller nicht in Frage gestellt ist, dass die weiteren beiden schwerbehinderten Bewerber nach der Binnendifferenzierung hinter Frau S rangierten. Darin liegt keine Benachteiligung.
Der Auswahlvermerk bietet auch sonst keine Tatsache, die die Besorgnis einer Benachteiligung begründet (§ 78 Abs. 5 Nr. 2 BPersVG). Anders als von der Vorsitzenden des Personalrats in der Anhörung unter Berufung auf andere Vorgänge dargestellt, lässt sich der Satz, dass eine Auswahl nach Aktenlage möglich war, nicht als Anzeichen dafür verstehen, dass die beiden Auswahlgespräche nur noch zum Schein geführt werden sollten, das Ergebnis des Auswahlverfahrens aber bereits festgestanden habe. Für die Aktenlage ist der Satz wohl richtig, da die Aktenlage einen Vorsprung der Frauen L und S ergeben haben soll. Weitere Auswahlinstrumente wären nur bei Gleichstand erforderlich gewesen.
Abgesehen davon ergaben die Auswahlgespräche, dass die schwerbehinderten Bewerber für die Position nicht geeignet seien. Tatsachen, die darauf deuten, dass diese Wertung vom Beurteilungsspielraum des Arbeitgebers nicht gedeckt sein könnte, sind in der Begründung der Zustimmungsverweigerung nicht erwähnt. Insbesondere findet sich darin nicht die von der Vorsitzenden des Personalrats in der Anhörung vorgebrachte Behauptung, Frau J habe die ausgeschriebene Position bereits früher innegehabt und sei darin mit C beurteilt worden.
Auf die in der Anhörung zur Sprache gekommene Frage, wie es sich mit Art. 33 Abs. 2 GG sollte vertragen können, einen schlechter beurteilten, internen schwerbehinderten Bewerber wegen seines guten Eindrucks in einem allein mit ihm geführten Auswahlgespräch einem besser beurteilten, internen Bewerber vorzuziehen, ist hier nicht weiter einzugehen. Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 25. Juni 2020 – 8 AZR 75/19 –, das eine Entschädigung wegen eines (in jenem Fall gerade nicht gegebenen) Verstoßes gegen das Verbot der Benachteiligung wegen der Behinderung betraf, bekennt sich zwar zu einer Besserstellung schwerbehinderter Bewerber und enthält den Satz, dass der schwerbehinderte Mensch hierdurch die Möglichkeit erhalte, einen nach den bisherigen Umständen ggf. bestehenden Vorsprung anderer Bewerber, den diese insbesondere aufgrund ihrer Zeugnisse und ggf. ihrer dienstlichen Beurteilungen haben, durch einen persönlichen Eindruck auszugleichen. Doch dürfte dieser die Entscheidung nicht tragende Satz, der eine Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung zum Gewicht dienstlicher Beurteilungen innerhalb einer Behörde nicht erkennen lässt, noch nicht das letzte Wort zu dem vom Bundesarbeitsgericht wohl für möglich gehaltenen Ergebnis eines Auswahlverfahrens sein.
Mangels entsprechender Andeutung in der Begründung der Zustimmungsverweigerung ist auch nicht zu erörtern, ob der von der Vorsitzenden des Personalrats in der Anhörung vorgebrachte Einwand, die Auswahlgespräche hätten nicht nur mit den schwerbehinderten Bewerbern geführt werden dürfen, sondern auch mit den beiden nach Aktenlage als geeignet erscheinenden, beachtlich gewesen wäre oder ob ein solches Vorgehen nur dann möglicherweise geboten gewesen wäre, wenn die beiden schwerbehinderten Bewerber zumindest geeignet erschienen wären.
Eine ungerechtfertigte Benachteiligung der mit D beurteilten Bewerber der TE III ist mangels möglichen Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG ausgeschlossen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 78 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
§ 78 Abs. 5 BPersVG
§ 77 Abs. 2 BPersVG
§ 70 Abs. 3 Satz 4 BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG
§ 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG
§ 18 Abs. 1 BBesG
§ 62 Nr. 2 BPersVG
§ 78 Abs. 5 Nr. 2 BPersVG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2022, 1073
NVwZ-RR 2022, 587
5 PB 28.19
5 P 1.21
5 P 7.19
5 P 6.18
2 C 2.21
1 A 75/21
8 AZR 75/19