Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-08-12, Aktenzeichen 21 K 6594/13
ECLI: ECLI:DE:VGK:2015:0812.21K6594.13.00

Tenor:
Der Beschluss der Beklagten vom 23. September 2013 – BK 3c-13/039 – wird insoweit aufgehoben, als mit ihm im Zugangsverhältnis der Klägerin und der Beigeladenen unter Ziffer 1.1 einmalige Bereitstellungsentgelte für die Leistung Neuschaltung für die Varianten CuDA 2 DR und CuDA 2 DR hochbitratig sowie unter Ziffer 1.2 Kündigungsentgelte für die Produkte CuDA 2 DR und CuDA 2 DR hochbitratig genehmigt werden.
Von den Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte und die Beigeladene die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Klägerin je zur Hälfte; ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen die Beklagte und die Beigeladene jeweils selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt ein lokales Teilnehmernetz, über das sie Endkunden mit Telekommunikationsdiensten versorgt. Die Beigeladene ist Eigentümerin der von ihrer Rechtsvorgängerin, der Deutschen Bundespost bzw. der Deutschen Bundespost Telekom, errichteten Telekommunikationsnetze und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen.
Mit dem Ende des Monopols der Deutschen Telekom AG war die Beigeladene auf der Grundlage des § 35 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juni 1996 (BGBl. I, S. 1120) – im Folgenden „TKG 1996“ - verpflichtet, Nachfragern den entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) zu gewähren. Die Beigeladene unterlag nach den Feststellungen der Beklagten auf dem hier relevanten Markt für Netzzugangsdienstleistungen im Teilnehmeranschlussbereich über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Die Beigeladene schloss seit Ende 1997 mit einer Vielzahl von Wettbewerbsunternehmen Verträge über den Zugang zur TAL ab. Diese Verträge enthalten neben den allgemeinen Vertragsbedingungen insbesondere die technischen und betrieblichen Regelungen über den Zugang zur TAL und weitere zusätzliche Leistungen sowie die Entgelte, die die Wettbewerber für die Zugangsgewährung an die Beigeladene zu entrichten haben. Mit Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 – BK 4a-04-075/R – wurde der Beigeladenen erstmals nach § 21 Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 (BGBl. I, S. 1190) - TKG 2004 - eine entsprechende Zugangsverpflichtung auferlegt.
Auf Antrag der Beigeladenen vom 27. April 2004 genehmigte die Beklagte mit Beschluss vom 25. Juni 2004 – BK 4a-04-027/E 27.04.04 - für den Zeitraum vom 1. Juli 2004 bis zum 30. Juni 2005 auf der Grundlage des TKG 1996 u.a. einmalige Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte für den Zugang zur TAL in verschiedenen Varianten (Entgeltgenehmigung 2004). Das TKG 1996 trat gemäß § 152 Abs. 2 TKG 2004 mit Ablauf des 25. Juni 2004 außer Kraft.
Nachdem die Klägerin – neben anderen Telekommunikationsunternehmen - gegen den Beschluss vom 25. Juni 2004 Klage erhoben hatte, wurde die durch diesen Beschluss erteilte Genehmigung hinsichtlich der in Ziffern 1.1 und 1.2 für die Varianten „CuDA 2 DR“ und „CuDA 2 DR hoch“ genehmigten einmaligen Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte mit Urteil vom 29. März 2012 – 1 K 5549/04 – aufgehoben. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die von der Beklagten im damals streitgegenständlichen Beschluss zu den Stundensätzen, den Fakturierungskosten und zu den Gemeinkostenzuschlägen getroffenen Feststellungen als beurteilungsfehlerhaft zu beanstanden seien.
Mit Schreiben vom 15. Juli 2013 nahm die Beigeladene ihren ursprünglichen Entgeltgenehmigungsantrag vom 27. April 2004 hinsichtlich derjenigen Unternehmen zurück, die gegen den Beschluss vom 25. Juni 2004 erfolgreich geklagt hatten, und stellte am 15. Juli 2013 einen neuen Entgeltgenehmigungsantrag für den vom Beschluss vom 25. Juni 2004 erfassten Zeitraum, soweit die Entgeltgenehmigungen aufgehoben worden waren. Dem Antrag fügte die Beigeladene erneut die bereits vorgelegten sowie ergänzten Kostenunterlagen bei.
Mit Beschluss vom 23. September 2013 – BK 3c-13/039 - genehmigte die Beklagte rückwirkend für die Zeit vom 1. Juli 2004 bis zum 30. Juni 2005 (erneut) u.a. gemäß Ziffer 1.1 einmalige Bereitstellungsentgelte und gemäß Ziffer 1.2 Kündigungsentgelte für verschiedene Zugangsvarianten zur TAL. Die Entgeltgenehmigung beschränkte die Beklagte in Ziffer 2 des Tenors des Beschlusses gemäß dem Antrag der Beigeladenen auf diejenigen TAL-Vertragspartner bzw. deren Rechtsnachfolger, die gegen die ursprüngliche Entgeltgenehmigung vom 25. Juni 2004 erfolgreich geklagt hatten. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass Grundlage für die Entscheidung über den Entgeltantrag § 39 1. Alt. TKG 1996 sei. Danach würden für die Regulierung der Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG 1996 die §§ 24, 25 Abs. 1 und 3, die §§ 27, 28, 29, 30 Abs. 1 und 3 und § 31 TKG entsprechend gelten. Auf den Zugang zur Doppelader-Metallleitung (Kupfer-TAL) sei zusätzlich die Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (ABl. EU L 336 vom 30. Dezember 2000, S. 4 – 8) - TAL-VO - anzuwenden. Die Beigeladene sei dem Grunde nach berechtigt, für den im Rahmen der Anmietung bzw. der Rückgabe der TAL infolge einer Kündigung anfallenden Aufwand und zur Abgeltung der dadurch entstehenden Kosten einmalige Bereitstellungs- sowie Kündigungsentgelte zu verlangen. Die Entgelte seien auf der Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu genehmigen. Dabei hätten sich die Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren.
Den Entgelten für die Bereitstellung und die Kündigung lägen einmalige Produkt- und Angebotskosten zugrunde. Diese setzten sich nach der Kalkulation der Beigeladenen aus Prozesskosten, etwaig erforderlichen Materialkosten, Fakturierungskosten und Gemeinkosten zusammen. Mit dem Neuantrag habe die Beigeladene nunmehr ihre Unterlagen für die Herleitung der Stundensätze und Gemeinkosten – einschließlich der enthaltenen Mietkosten - verbessert. Auch für die Fakturierungskosten seien nunmehr hinreichende Nachweise übersandt worden. Diese Unterlagen genügten damit den Vorgaben des § 2 Abs. 1 und 2 der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996 (BGBl. I S. 1492) – TEntgV - und hätten daher als Entscheidungsgrundlage herangezogen werden können.
Im Rahmen der Ermittlung der Kosten bei Vergabe an Auftragnehmer (Ziffer 4.2.3.1.4, S. 31 des streitgegenständlichen Beschlusses) seien die einzelnen Ansätze für die Kosten der Vergabe an Auftragnehmer aus den Kostenunterlagen der Beigeladenen übernommen worden. Der Anteil der Vergabe an Auftragnehmer sei allerdings auf der Grundlage von aktuellen Erkenntnissen über den Genehmigungszeitraum nach unten zu korrigieren gewesen. Die Angaben der Beigeladenen für 2004, die diese unverändert aus ihrem Antrag vom 27. April 2004 übertragen habe, stünden in Diskrepanz zu den erheblich höheren Anteilen des Vorjahres und auch der darauf folgenden Jahre. Die Beigeladene habe dies auf Nachfrage der Beschlusskammer im Verfahren BK 3c-12/079 (Neubescheidung TAL 2003) mit E-Mail vom 23. August 2012 lediglich mit einer „internen Neuorganisation“ erklärt. Da für die Beklagte nicht nachvollziehbar sei, weshalb dadurch eine derart signifikante Verringerung der Auftragsvergabe an Subunternehmen erfolgt sei, habe sie, wie bereits in dem Beschluss BK 3c-12/079 vom 31. August 2012, diesen Prozentsatz nicht in die Ermittlung eines gewichteten Durchschnitts einbezogen. Daher sei allein der höhere Anteil für 2005 in die Berechnungen übernommen worden, der aber immer noch unter dem Wert aus den Antragsunterlagen liege. Da die Kosten der Fremdvergabe in der Regel niedriger als bei Eigenrealisierung seien, habe die Erhöhung des Anteils für Eigenrealisierung (auch) gegenüber dem ursprünglichen Beschluss tendenziell eine Kostensteigerung zur Folge.
Zur Berechnung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien die Zinsen, die von der Beigeladenen anhand eines überhöhten kalkulatorischen Zinssatzes quantifiziert worden seien, unter Einbezug von 8,0 % zu bestimmen gewesen. Der Zinssatz entspreche dem von der Beschlusskammer im Jahr 2004 bis in die erste Hälfte 2005 akzeptierten Betrag, wobei auf die Ermittlungen im Beschluss vom 29. April 2003 - BK 4a-03-010/E 19.02.03 - verwiesen werde. In diesem Beschluss hatte sich die Beklagte in Ausübung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums, welcher Wert bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als angemessene Kapitalverzinsung i.S. von § 3 Abs. 2 TEntgV anzusetzen sei, nach Abwägung zwischen der Ermittlung des Zinssatzes auf der Basis der Bilanzwertmethode oder des von der Beigeladenen angewandten Marktansatzes (auch CAPM-Methode genannt) dazu entschieden, der Bilanzwertmethode den Vorrang einzuräumen und einen kalkulatorischen Zinssatz in Höhe von real 8,0 % gegenüber bislang 8,75 % angenommen.
Die Klägerin hat am 22. Oktober 2013 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, dass der Beschluss rechtswidrig sei, da die Beigeladene nach Aufhebung einer Entgeltgenehmigung durch gerichtliche Entscheidung keine Dispositionsbefugnis dahingehend habe, den ursprünglichen Genehmigungsantrag zurückzunehmen, um ihn dann unter Vorlage nachgebesserter Kostenunterlagen erneut zu stellen.
Die Beklagte habe darüber hinaus in der Neubescheidung höhere Bereitstellungsentgelte für die Neuschaltung von Teilnehmeranschlussleitungen für die gegen die ursprüngliche Entgeltgenehmigung erfolgreich klagenden Unternehmen genehmigt („verbösert“), was nicht zulässig sei. Dies folge insbesondere aus dem Rechtsgedanken des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG 2004, das vorliegend - zumindest diesbezüglich - Anwendung finde.
Die genehmigten Kündigungsentgelte seien grundsätzlich nicht genehmigungsfähig, da sie für die zu genehmigende Leistung „Bereitstellung der TAL“ nicht notwendig seien. Insbesondere sei die Differenzierung bei den Kündigungsentgelten zwischen „mit“ und „ohne“ gleichzeitige Umschaltung beim Endkunden rechtswidrig. Die Entfernung des Schaltdrahts sei weder bei der Kündigung durch Endkunden der Beigeladenen noch bei der Kündigung durch Endkunden der TAL-Zugangsnachfrager erforderlich.
Die Beklagte habe bei der Berücksichtigung des Anteils der Vergabe von Arbeiten an Auftragnehmer im Rahmen von Schalttätigkeiten nicht auf die von der Beigeladenen nachträglich mitgeteilten niedrigeren Prozentwerte abstellen dürfen, was zu einer Kostensteigerung gegenüber dem ursprünglichen Beschluss geführt habe. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergebe sich, dass bei einer Neubeurteilung eines Sachverhalts nachträglich feststellbare Änderungen nur bei denjenigen Werten zu berücksichtigen seien, die auf prognostischen Entscheidungen beruhten. Um eine solche habe es sich bei der Bestimmung des Fremdvergabeanteils im aufgehobenen Beschluss vom 25. Juni 2004 jedoch nicht gehandelt. Vielmehr seien die Ist-Daten der Beigeladenen zum Zeitpunkt des damaligen Genehmigungsverfahrens übernommen worden. Ferner sei die Effizienz der nachträglich mitgeteilten Werte nicht überprüft worden, obwohl die Kosten für die Realisierung durch Auftragnehmer deutlich unterhalb der Kosten der Eigenrealisierung gelegen hätten.
Die Klägerin beantragt,
1. den Beschluss der Beklagten vom 23. September 2013 (Az. BK 3c-13/039) aufzuheben, soweit dort unter Ziff. 1.1 für die Varianten CuDA 2 DR und CuDA 2 DR hoch Bereitstellungsentgelte für die Leistung Neuschaltung (d.h. Neuschaltung mit Arbeiten am KVz ohne Arbeiten beim Endkunden, Neuschaltung mit Arbeiten am KVz und mit Arbeiten beim Endkunden, Neuschaltung ohne Arbeiten am KVz und ohne Arbeiten beim Endkunden, Neuschaltung ohne Arbeiten am KVz und mit Arbeiten beim Endkunden) genehmigt werden;
2. den Beschluss der Beklagten vom 23. September 2013 (Az. BK 3c-13/039) aufzuheben, soweit dort unter Ziffer 1.2 Kündigungsentgelte für die Varianten CuDA 2 Dr und CuDA 2 DR hoch genehmigt werden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt sie aus, dass die Bescheidung des streitgegenständlichen Genehmigungszeitraums nach Teilrücknahme des alten, unzureichenden Entgeltantrages auf der Grundlage des neuen Antrags der Beigeladenen vom 15. Juli 2013 rechtmäßig sei. Jedenfalls sei aber durch die gewählte Vorgehensweise eine subjektive Rechtsverletzung der Klägerin ausgeschlossen.
Das Bundesverwaltungsgericht habe in seiner Entscheidung vom 25. September 2013 - 6 C 17.12 - ausdrücklich festgestellt, dass eine Neubescheidung auch zu höheren Vorleistungsentgelten führen könne.
Durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei ferner geklärt, dass die Erhebung und Genehmigung von Kündigungsentgelten grundsätzlich gerechtfertigt seien.
Die Anerkennung der Kosten bei Vergabe an Auftragnehmer sei rechtmäßig. Sie habe für die Bestimmung der Vergabekosten an Auftragnehmer auf die im Zeitpunkt der Neubescheidung bekannten, tatsächlichen „Ist-Kosten“ des Genehmigungszeitraums abgestellt. Sie sei nicht an die Prognosewerte bzw. die vorgelegten Kostenunterlagen des regulierten Unternehmens gebunden. Sie prüfe die vorgelegten Kostenunterlagen einschließlich der tatsächlichen bzw. prognostizierten Absatzmengen und ersetze diese Werte, soweit dies auf Grund der Prüfung am Maßstab der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung geboten sei. Dass sie eine Effizienzprüfung durchgeführt habe, zeige sich daran, dass sie wegen der erkannten Unstimmigkeiten nicht die tatsächlichen Werte aus dem Jahre 2004 berücksichtigt habe, sondern allein den Wert aus 2005 ihren Berechnungen zugrunde gelegt habe. Zwar treffe es zu, dass tendenziell die Eigenrealisierung von Arbeiten durch die Beigeladene teurer sei als die Fremdvergabe der Arbeiten und daher ein niedriger Fremdvergabeanteil tendenziell entgeltsteigernde Auswirkungen habe. Dies bedeute jedoch nicht, dass daraus die Ineffizienz der Kosten der Leistungsbereitstellung folge. Ein gegenüber dem Ist-Wert höherer Vergabeanteil führe zu Leerzeiten der Arbeitnehmer der Beigeladenen. Die Möglichkeit der Fremdvergabe sei lediglich für die Hebung von Zusatzkapazitäten gedacht, die von der Beigeladenen aktuell nicht vorgehalten würden, jedoch für die Leistungserbringung konkret erforderlich seien. Etwaige höhere Personalkosten der Beigeladenen resultierten darüber hinaus aus speziellen tarif- und beamtenrechtlichen Rahmenbedingungen und evtl. auch aus unterschiedlichen Sozialstandards, die einer Effizienzbetrachtung entzogen seien. Darüber hinaus sei die alleinige Verwendung des Wertes aus 2005 für die Klägerin auch von Vorteil, da eine Durchschnittsbildung aus den tatsächlichen Anteilen für die Jahre 2004 und 2005 zu einem niedrigeren Vergabeanteil geführt hätte.
Die Beigeladene beantragt,
Zur Begründung verweist sie darauf, dass die Erhebung und Genehmigung von Kündigungsentgelten grundsätzlich berechtigt seien.
Der Rechtsaufassung der Klägerin, die Genehmigung der von dem streitgegenständlichen Bescheid erfassten Entgelte sei in der Höhe auf die ursprünglich genehmigten Entgelte begrenzt, sei nicht zu folgen. Insbesondere ergebe sich dies nicht aus einer (entsprechenden) Anwendung des § 35 Abs. 5 TKG 2004, zumal für die vorliegende Genehmigung ausschließlich das TKG 1996 Anwendung finde. Unabhängig davon, dass die Neugenehmigung im Jahre 2013 erfolgt sei, folge aus der Übergangsregelung des § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004, dass für den vorliegenden Genehmigungszeitraum noch das TKG 1996 gelte.
Dass sie, die Beigeladene, nach teilweiser Rücknahme ihres ursprünglichen Entgeltgenehmigungsantrags einen neuen Genehmigungsantrag unter Beifügung ergänzter Kostenunterlagen gestellt habe, der auch von der Beklagten beschieden worden sei, verletze keine Rechte der Klägerin und verstoße nicht gegen das Diskriminierungs- und Behinderungsverbot.
Zudem werde die Klägerin durch die Vorgehensweise der Beklagten beim Ansatz des Fremdvergabeanteils nicht in ihren Rechten verletzt. Richtigerweise habe die Beklagte nämlich einen noch niedrigeren Fremdvergabeanteil ansetzen müssen, was zu höheren Entgelten geführt hätte. Keinesfalls liege eine Überschreitung der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung vor. Im Übrigen seien bei der modellhaften Berechnung des unter Wettbewerbsbedingungen zu erwartenden Preises im Ausgangspunkt die unternehmerischen Bewertungen und Entscheidungen des Zugang gewährenden Unternehmens zugrunde zu legen, solange diese nicht offensichtlich unvertretbar seien. Dies führe auch nicht dazu, dass die von der Beklagten durchzuführende Effizienzprüfung leerlaufe. Die Entscheidung, Schaltarbeiten als Kernkompetenz der Leistungserstellung, insbesondere auch zur Wahrung des direkten Kundenkontakts grundsätzlich durch eigenes Personal erledigen zu lassen und nur bei Kapazitätsengpässen Subunternehmen zu beauftragen, sei als unternehmerische Entscheidung bei der Entgeltprüfung hinzunehmen, solange die damit verbundenen Kosten nicht offensichtlich außer Verhältnis zu diesem Zweck stünden. Dabei sei darauf hinzuweisen, dass sie, die Beigeladene, Schaltarbeiten diskriminierungsfrei für Zugangsnachfrager und für den eigenen Retail-Bereich erbringe und dementsprechend die Fremdvergabequote für den regulierten Zugangsbereich und das Retail einheitlich sei. Da es sich somit bei dieser Entscheidung um eine eines im Wettbewerb stehenden Unternehmens handele, bedürfe es der Simulation eines „Als-Ob-Wettbewerbs“ nicht. Diese Entscheidung sei auch betriebswirtschaftlich rational, effizient und wäre auch bei funktionierendem Wettbewerb in gleicher Weise zu treffen. Es entspreche vernünftigen kaufmännischen Überlegungen, die Kostennachteile einer Fremdvergabe hinter die Vorteile der Erledigung von Schaltarbeiten durch eigenes Personal zurücktreten zu lassen. Zudem beruhten die Kostenunterschiede zwischen Fremdvergabe und Eigenrealisierung u.a. auf unterschiedlichen Lohnhöhen und Sozialstandards.
Die kalkulatorischen Zinsen, die in den Stundensätzen enthalten seien, machten einen Anteil von ca. 1 Promille aus. Würde man die kalkulatorischen Zinsen nicht nach der Bilanzwertmethode – wie im Bescheid geschehen -, sondern nach der aktuell von der Beklagten angewandten CAPM-Methode berechnen, würde dies zu einer Änderung der Entgelte von etwa 0,1 Promille führen und sich überhaupt nur bei höherpreisigen Varianten (über 80 Euro) auswirken, die mengenmäßig aber weniger bedeutend seien.
Nach Hinweis des Gerichts hat die Klägerin auf Akteneinsicht in die bereits beigezogenen ungeschwärzten Verwaltungsvorgänge verzichtet und ferner – wie auch die Beigeladene und die Beklagte – ihr Einverständnis dahingehend erklärt, dass eine Endentscheidung im vorliegenden Verfahren in einer Form ergeht, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beteiligten oder Dritter nicht offenbart.
Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung vom 12. August 2015 beantragt, durch Sachverständigengutachten Beweis zu erheben über die Tatsache, dass ein Wechsel von der im Beschluss angewandten Bilanzwertmethode zu der aktuell von der Beklagten angewandten CAPM-Methode (unter Berücksichtigung der für den Genehmigungszeitraum maßgeblichen Input-Parameter) bei den Entgelten unter 80 Euro zu keiner Änderung des genehmigten Entgelts führen würde. Dieser Antrag wurde in der mündlichen Verhandlung durch begründeten Beschluss abgelehnt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird darüber hinaus auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig.
Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, denn sie kann geltend machen, durch den angefochtenen Beschluss möglicherweise in eigenen Rechten verletzt zu sein. Die in Rede stehende Entgeltgenehmigung gestaltet gemäß §§ 39 und 29 Abs. 2 TKG 1996 unmittelbar die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehende privatrechtliche Vereinbarung über die Gewährung des Zugangs zu den Teilnehmeranschlussleitungen der Beigeladenen, so dass das vom Grundgesetz gewährleistete Recht verletzt sein kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 – 6 C 23.05 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2, Rn. 15.
Die Klage ist auch begründet. Der angefochtene Bescheid vom 23. September 2013 ist, soweit damit im Zugangsverhältnis der Klägerin und der Beigeladenen unter Ziffer 1.1 einmalige Bereitstellungsentgelte für die Leistung Neuschaltung für die Varianten „CuDA 2 DR“ und „CuDA 2 DR hochbitratig“ sowie unter Ziffer 1.2 Kündigungsentgelte für die Produkte „CuDA 2 DR“ und „CuDA 2 DR hochbitratig“ in der im Beschlusstenor ausgewiesenen Höhe genehmigt werden, rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Klägerin kann allerdings nicht schon deshalb die Aufhebung der angefochtenen Entgeltgenehmigung verlangen, weil die Beklagte nach der mit Schreiben vom 15. Juli 2013 erfolgten Rücknahme des Entgeltgenehmigungsantrags vom 27. April 2004 durch die Beigeladene über den von dieser erneut gestellten und denselben Genehmigungszeitraum betreffenden Antrag vom 15. Juli 2013 in der Sache nicht hätte entscheiden dürfen. Es kann offen bleiben, ob die Beigeladene aufgrund einer mangelnden Dispositionsbefugnis über ihren Antrag rechtlich gehindert war, entsprechend zu verfahren, denn durch das gewählte Verfahren ist eine Rechtsverletzung der Klägerin nicht erkennbar. Dies hat die Kammer bereits entschieden,
vgl. Urteile vom 12. Dezember 2012 – 21 K 1062/11 – (Urteilsabdruck, S. 11-13) und vom 22. April 2015 – 21 K 5698/12 – (Urteilsabdruck, S. 10).
Auch unter (erneuter) Würdigung des diesbezüglichen Vortrags der Klägerin besteht kein Anlass, von den in den genannten Entscheidungen getroffenen Feststellungen abzuweichen.
Der streitgegenständliche Beschluss ist auch nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil die Neubescheidung nach Aufhebung der Entgeltgenehmigung 2004 für die hier angefochtenen Bereitstellungsentgelte für die Neuschaltung von Teilnehmeranschlussleitungen dazu geführt hat, dass die nunmehr genehmigten Entgelte höher sind als in der Entgeltgenehmigung 2004, so dass die Unternehmen, die die Entgeltgenehmigung 2004 erfolgreich beklagt haben, auf der Grundlage der Neugenehmigung (rückwirkend) höhere Entgelte zu zahlen haben als die Unternehmen, denen gegenüber die Entgeltgenehmigung 2004 bestandskräftig geworden ist.
Auszugehen ist davon, dass eine erneute Entscheidung der Bundesnetzagentur auf der Grundlage neuer Erkenntnisse auch zur Genehmigung höherer Entgelte führen darf,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 -, Juris, Rn. 73.
Auf Vertrauensschutz oder auf eine unzulässige Diskriminierung kann sich die Klägerin in diesem Zusammenhang nicht erfolgreich berufen. Beruht eine unterschiedliche Behandlung – wie hier – lediglich auf den rechtlichen Wirkungen der im Verhältnis zu denjenigen Adressaten, die von einer Klage abgesehen haben, eingetretenen Bestandskraft eines Verwaltungsakts, so ist für eine damit möglicherweise einhergehende Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten oder eine Diskriminierung der Klägerin eine sachliche Rechtfertigung gegeben,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 -, Juris, Rn. 72.
Einen Anspruch der Klägerin darauf, dass die Beklagte neue Erkenntnisse allein in Richtung auf die Genehmigung niedrigerer Entgelte verwertet, während sie neue Erkenntnisse, die zu höheren Entgelten führen, unberücksichtigt lassen müsste, gibt es nicht. Neue Erkenntnisse im Verfahren berücksichtigen zu können, dient vielmehr dem öffentlichen Interesse an einer rechtmäßigen und materiell den Maßstäben des TKG entsprechenden Entgeltgenehmigung.
Ferner führt die Erhebung von Kündigungsentgelten i.S. der Ziffer 1.2 des angefochtenen Beschlusses nicht schon als solche, d.h. ohne Rücksicht auf die konkrete Höhe der Entgelte, zur Rechtswidrigkeit des Beschlusses. Die Kündigungsentgelte stehen in ursächlichem Zusammenhang mit der bereitgestellten Leistung,
vgl. BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 – 6 C 19.13 -, Juris, Rn. 13, 17.
Auch die bei den genehmigten Kündigungsentgelten berücksichtigte (zusätzliche) Aufhebung der Schaltung in den Fällen der Kündigung einer TAL ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden ist keine dem Effizienzkriterium widersprechende Vorgehensweise,
so BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 – 6 C 19.13 -, Juris, Rn. 22.
Für die Überprüfung des streitgegenständlichen Beschlusses vom 23. September 2013 ist bei der hier vorliegenden Anfechtungsklage, die eine rückwirkende Entgeltgenehmigung für den Zeitraum vom 1. Juli 2004 bis 30. Juni 2005 betrifft, das TKG 1996 maßgeblich. Grundsätzlich sind die rechtlichen Wirkungen, die sich aus einem bestimmten in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt ergeben, nach denjenigen Rechtsvorschriften zu beurteilen, die im Zeitpunkt der Verwirklichung des Sachverhaltes gegolten haben,
vgl. VGH Baden Württemberg, Beschluss vom 15. Oktober 2002 – 11 S
1104/01 -, VBlBW 2003, 169 f.; Juris, Rn. 4 – 9 unter Verweis auf die ständige Rechtsprechung des BVerwG.
Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Behörde zu einem Zeitpunkt, in dem geänderte Rechtsvorschriften ergangen sind - hier: Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 in der durch das Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen geltenden Fassung vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 956, S. 1717), TKG 2004 -, einen in der Vergangenheit vor Erlass der geänderten Rechtsvorschriften abgeschlossenen Sachverhalt beurteilt,
VG Köln, Urteil vom 22. April 2015 – 21 K 5698/12 -, Urteilsabdruck S. 11.
Vorliegend ist allerdings zu beachten, dass die (ursprüngliche) Entscheidung der Beklagten am 25. Juni 2004 getroffen worden war, zu einem Zeitpunkt also, als das TKG 1996 noch zur Anwendung kam, denn gemäß § 152 Abs. 2 TKG 2004 trat das TKG 1996 erst mit Ablauf des 25. Juni 2004 außer Kraft. Der hier rückwirkend neu zu beurteilende Genehmigungszeitraum vom 1. Juli 2004 bis 30. Juni 2005 unterfiel aber – allein zeitlich betrachtet – der Geltung des TKG 2004, das am 26. Juni 2004 in Kraft getreten ist. Gleichwohl sind als gesetzliche Grundlage für die von der Beklagten zu treffenden Entscheidungen noch die Vorschriften des TKG 1996 und die auf dessen Basis erlassene Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996 – TEntgV -, sowie für die vorliegenden streitgegenständlichen Leistungen - Zugang zur Doppelader-Metallleitung (Kupfer-TAL) - die Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und Rates vom 18. Dezember 2000 über den Zugang zum entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (TAL-VO) heranzuziehen. Denn diese Vorschriften galten auch für den hier zu beurteilenden Genehmigungszeitraum fort. Dies ergibt sich aus der Übergangsregelung des § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004. Nach dieser Vorschrift blieben im Übergangszeitraum bis zum Ergehen neuer Regulierungsentscheidungen bereits getroffene Feststellungen einer marktbeherrschenden Stellung ebenso wirksam wie die daran anknüpfenden gesetzlichen Verpflichtungen einschließlich der Pflicht, sich den im alten Recht vorgesehenen Verwaltungsakten zu unterwerfen, so dass die Bundesnetzagentur einstweilen bis zum Abschluss des Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens nach den §§ 10, 11 TKG 2004 – hier: Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 – BK 4a-04-075/R - auf ihre früheren Eingriffsbefugnisse – hierzu zählen auch die hier anwendbaren Entgeltgenehmigungsvorschriften - zurückzugreifen hatte,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 – 6 C 3.08 -, Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2, Juris, Rn. 22; EuGH-Vorlagebeschlüsse vom 30. August 2006 - 6 C 17.05 – Buchholz 451.90 Sonstiges Europ. Recht Nr. 208, Juris Rn. 17 ff. und vom 17. Mai 2006 – 6 C 14.05 -, Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 1 -, Juris, Rn. 36 ff.
Da es für die Frage des anwendbaren Rechts grundsätzlich auf die Rechtslage zu Beginn des Genehmigungszeitraums ankommt, gilt somit für den gesamten Genehmigungszeitraum das TKG 1996.
Die einmaligen Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte für den Zugang zur TAL sind genehmigungspflichtig. Die Genehmigungspflicht ergibt sich aus § 39 1. Alt i.V.m. §§ 35 Abs. 1, 24, 25 Abs. 1, 27 TKG 1996. Danach unterliegen die Entgelte eines marktbeherrschenden Unternehmens für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs im Sinne des § 35 TKG 1996 der ex-ante Genehmigung. Die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung der Beigeladenen war – bezogen auf den Zeitpunkt des Erlasses der ersten Regulierungsverfügung auf dem hier betroffenen Markt – zuletzt mit der Entgeltgenehmigung vom 25. Juni 2004 – BK 4a-04-027/E 27.04.04 – getroffen worden. Dass einzelne Entgeltgenehmigungen in diesem Beschluss aufgrund der insoweit erfolgreichen Klagen verschiedener Unternehmen aufgehoben worden sind, steht der Weitergeltung dieser – allgemein wettbewerbsbezogenen Feststellung - nicht entgegen.
Gemäß § 39 1. Alternative i.V.m. § 27 Abs. 3 TKG 1996 ist die Genehmigung der Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 nach Maßgabe des Absatzes 2 oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG 1996 nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Als andere Rechtsvorschrift ist hier für den Zugang zur Kupfer-TAL insbesondere die unmittelbar geltende TAL-VO zu beachten. Dass die hier streitgegenständlichen Leistungen grundsätzlich den Regelungen der TAL-VO unterfallen, hat die Kammer bereits festgestellt,
vgl. VG Köln, Urteil vom 25. Mai 2011 – 21 K 4637/03 -.
Die Beigeladene war auch wegen ihrer – von der Bundesnetzagentur festgestellten - beträchtlichen Marktmacht gemeldeter Betreiber gemäß Art. 2 lit. a der TAL-VO.
Die Genehmigung der in Ziffer 1.1 bezeichneten einmaligen Bereitstellungsentgelte in Form der Neuschaltung für die Produkte CuDA 2 DR und CuDA 2 DR hochbitratig sowie die in Ziffer 1.2 bezeichneten Kündigungsentgelte für die Produkte CuDA 2 DR und CuDA 2 DR hochbitratig verstößt gegen Art. 3 Abs. 3 TAL-VO.
Nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO müssen sich – unbeschadet der hier nicht einschlägigen Regelung in Art. 4 Abs. 4 TAL-VO – die von gemeldeten Betreibern in Rechnung gestellten Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und zu zugehörigen Einrichtungen an den Kosten orientieren, wobei sich der hier verwendete Begriff der Orientierung an den Kosten inhaltlich nicht vom Begriff der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 unterscheidet,
VG Köln, Urteil vom 19. November 2009 – 1 K 4166/09 -, UA S. 14 f..
Gemäß § 3 Abs. 1 TEntgV hat die Regulierungsbehörde die vom beantragenden Unternehmen – hier der Beigeladenen – vorgelegten (Kosten-)Nachweise dahingehend zu prüfen, ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des Absatzes 2 orientieren. Gemäß § 3 Abs. 2 TEntgV ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.
Um feststellen zu können, ob die von der Beigeladenen beantragten Entgelte dem Maßstab der „Kostenorientierung“ entsprechen, sind mit dem Entgeltantrag nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 TKG 1996 für die jeweilige Dienstleistung besonders aufbereitete Unterlagen vorzulegen. Welche Anforderungen diesbezüglich erfüllt sein müssen, ergibt sich aus § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV. Nach § 2 Abs. 3 TEntgV kann die Regulierungsbehörde einen Entgeltantrag ablehnen, wenn das Unternehmen die in den Absätzen 1 und 2 genannten Unterlagen nicht vollständig vorlegt. Der Regulierungsbehörde ist damit für den Fall, dass die Kostennachweise nicht oder nicht vollständig vorlegt werden, ein Ermessen dahingehend eingeräumt, ob sie die Berücksichtigung der entsprechenden Kostenbestandteile gänzlich ablehnt oder andere Erkenntnisquellen heranzieht, die eine Genehmigung der Kosten am Maßstab der Orientierung der Kosten an der effizienten Leistungsbereitstellung gewährleisten. Die gerichtliche Prüfung ist insoweit darauf beschränkt, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist, § 114 VwGO.
Die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung ist hinsichtlich der Höhe des Fremdvergabeanteils ermessensfehlerhaft und bei der Bestimmung des angemessenen kalkulatorischen Zinssatzes beurteilungsfehlerhaft.
Die Beklagte hat bei ihren Erwägungen, welcher Fremdvergabeanteil im Rahmen der Stundensatzberechnung zu berücksichtigen ist, verkannt, dass auch der Fremdvergabeanteil einer Effizienzkontrolle unterliegt. Infolgedessen hat sie auch verkannt, dass die von der Beigeladenen diesbezüglich vorgelegten Kostenunterlagen unvollständig waren und es einer Ermessensentscheidung auf der Grundlage des § 2 Abs. 3 TEntgV bedurft hätte, ob und in welcher Höhe wegen unzureichender Kostenunterlagen ein Fremdvergabeanteil bei der Entgeltgenehmigung auf der Grundlage der Orientierung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung zugrunde zu legen oder ob die Genehmigung ganz oder teilweise zu versagen war. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen können eine ordnungsgemäße Ermessensentscheidung auf der Grundlage des § 2 Abs. 3 TEntgV nicht ersetzen.
Fremdvergaben erfolgen nach der Kostenkalkulation der Beigeladenen in Bezug auf Schaltungen am Hauptverteiler (HVt), Schaltungen an Kabelverzweigern (KVz) und Arbeiten beim Endkunden. In jeder Technikniederlassung werden für die betreffenden Leistungen Rahmenverträge mit Subunternehmen abgeschlossen. Den Anteil der Vergabe an Auftragnehmer, den die Beigeladene für den hier maßgeblichen Neuantrag unverändert aus ihrem Antrag vom 27. April 2004 übernommen hat und der demzufolge eine damalige Prognose für den Genehmigungszeitraum darstellte, wurde seitens der Beklagten anhand tatsächlich im Genehmigungszeitraum zu verzeichnender Vergaben an Subunternehmen überprüft und reduziert. Allerdings stand die nachträgliche Angabe der Beigeladenen für Fremdvergaben für das Jahr 2004 in Diskrepanz zu den erheblich höheren Anteilen sowohl im Jahre 2003 als auch in den darauf folgenden Jahren. Die Beigeladene hat diese Diskrepanz für das Jahr 2004 auf Nachfrage der Beklagten während des Genehmigungsverfahrens, das dem Beschluss der Beklagten vom 31. August 2012 – BK 3c-12/079 – zugrunde lag, mit einer „internen Neuorganisation“ erklärt. Da diese Begründung nach Ansicht der Beklagten die signifikante Verringerung der Auftragsvergabe an Subunternehmen nicht nachvollziehbar erklärte, hat sie für den gesamten Genehmigungszeitraum den tatsächlichen Wert für 2005, der allerdings auch niedriger als der ursprüngliche Prognosewert war, in ihre Berechnungen übernommen. Da die Kosten der Fremdvergabe in der Regel – und auch hier – (deutlich) niedriger als bei Eigenrealisierung sind, hatte die Verringerung des Fremdvergabeanteils – auch gegenüber dem früheren Beschluss – tendenziell eine Kostensteigerung zur Folge.
Die Ausführungen der Beklagten zu den anerkennungsfähigen Kosten bei Vergabe an Auftragnehmer im hier streitgegenständlichen Beschluss halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Im Ausgangspunkt ist es allerdings nicht rechtsfehlerhaft, dass die Beklagte bei der Neubescheidung nicht die früheren Prognosewerte des Fremdvergabeanteils zugrunde gelegt hat, sondern diese anhand der tatsächlich im Genehmigungszeitraum zu verzeichnenden Vergabeanteile an Subunternehmer überprüft hat. Beruhte die Ausgangsentscheidung auf einer prognostischen Abschätzung der Entwicklung während des Genehmigungszeitraums, darf bei der späteren Entscheidung über die Frage, welche Kosten (tatsächlich) während des Genehmigungszeitraums dem Maßstab der Orientierung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung entsprochen haben, nicht unberücksichtigt bleiben, ob und inwieweit die Entwicklung tatsächlich so eingetreten ist wie seinerzeit vorhergesehen,
vgl. auch BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2011 – 6 C 36.10 -, Juris, Rn. 26 ff zur Berücksichtigung rückblickend abweichender tatsächlicher Erkenntnisse der Marktentwicklung bei einer Regulierungsverfügung.
Aus dem in § 3 Abs. 2 TEntGV normativ vorgegebenen Entgeltmaßstab der (Orientierung an den) Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in Verbindung mit den verfahrensrechtlichen Vorgaben zu den vorzulegenden Kostennachweisen (hier: § 2 Abs. 1 TEntGV) ergibt sich, dass die den streitgegenständlichen Entgelten zugrunde liegenden Kosten Effizienzanforderungen genügen müssen, d.h. es muss sich um Kosten handeln, die auch unter den Bedingungen eines wirksamen Wettbewerbs entstehen würden,
vgl. BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 – 6 C 19.13 -, Juris, Rn. 15 ff.
Dabei geht es darum, einen Als-Ob-Wettbewerbspreis zu simulieren, d.h. mit dem regulierten Entgelt den Preis zu ermitteln, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zur optimalen Nutzung der vorhandenen Ressourcen aufgrund der Marktkräfte einstellen würde,
vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 – 6 C 19.08 – Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 18 und vom 25. November 2009 – 6 C 34.08 – Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 19; sowie für das Postregulierungsrecht: Urteil vom 29. Mai 2013 – 6 C 10.11 -, BVerwGE 146, 325 (338) Rn. 41.
Als effizient können daher grundsätzlich nur diejenigen Kosten anerkannt werden, die für die Bereitstellung der Leistung bei kostenminimaler Produktion mit optimalem Faktoreinsatz notwendig sind,
vgl. Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Auflage 2013, § 32 Rn. 16; Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, 3. Auflage 2013, § 32 Rn. 22 f..
Hinsichtlich der Annahme eines bei Schaltarbeiten anzusetzenden (kostengünstigeren) Fremdvergabeanteils kann nicht unberücksichtigt bleiben, ob und in welchem Umfang die Beigeladene unter den Bedingungen eines funktionierenden Wettbewerbs bei der Überlassung von TAL an Wettbewerber den Anteil der Vergabe von Schaltarbeiten an Subunternehmer erhöht hätte. Rückschlüsse darauf ließen aber weder die auf einen aus Ist-Werten abgeleiteten Prognosewert bezogenen Angaben der Beigeladenen noch die auf die ausschließliche Berücksichtigung von Ist-Werten beschränkte Betrachtung der Beklagten zu.
Berücksichtigt man, dass Fremdvergabeanteile nach der Kostenkalkulation der Beigeladenen in Bezug auf Schaltungen am HVt , am KVz und bei Arbeiten beim Endkunden regelmäßig in ihre Produkte eingepreist wurden und werden, zur Durchführung dieser Arbeiten bundesweit Rahmenverträge mit Subunternehmen geschlossen werden, um sich dieser Subunternehmen zu bereits ausgehandelten Vorbedingungen jederzeit bedienen zu können, und ein höherer Fremdvergabeanteil zu niedrigeren Produktkosten führt, ist unter der Prämisse eines funktionierenden Wettbewerbs naheliegend, dass ein Unternehmen, das sich im Wettbewerb mit anderen Unternehmen befindet, zumindest Überlegungen dahingehend anstellen würde, ob durch die Erhöhung des kostengünstigeren Fremdvergabeanteils das Produkt verbilligt werden kann. Ein überzeugender Grund, diese Position – anders als andere Kostenbestandteile – nicht einer Effizienzkontrolle zu unterziehen, ist nicht ersichtlich. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Frage, welche Maßnahmen das regulierte Unternehmen für erforderlich halten darf, um die unberechtigte Weiternutzung seiner TAL durch einen Zugangsnachfrager nach Beendigung des Mietverhältnisses technisch auszuschließen, ausgeführt, dass auch bei der modellhaften Berechnung des unter Wettbewerbsbedingungen zu erwartenden Preises im Ausgangspunkt die unternehmerischen Bewertungen und Entscheidungen des zugangsgewährenden Unternehmens zugrunde zu legen sind, solange diese nicht offensichtlich unvertretbar sind bzw. die damit verbundenen Kosten nicht offensichtlich außer Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 – 6 C 19.13 -, Juris, Rn. 22 unter Bezugnahme auf Hölscher/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Auflage 2008, § 31 Rn. 15.
Wollte man diese Ausführungen dahingehend verallgemeinern, dass grundsätzlich alle unternehmerischen Entscheidungen, die mit der Leistungsbereitstellung in Zusammenhang stehen, durch die Regulierungsbehörde nicht auf ihre Effizienz, sondern nur auf ihre offensichtliche wettbewerbliche Vertretbarkeit zu überprüfen sind, so liefe die vom Gesetz geforderte Effizienzkontrolle als Kernstück der Entgeltkontrolle weitgehend leer. Zwar sind bei der Anlegung des Effizienzmaßstabes die unternehmerischen Entscheidungen zu respektieren; dies bedeutet jedoch nicht, dass diese jeglicher Bewertung unter Effizienzgesichtspunkten entzogen wären. Dies hat das Gericht bereits entschieden,
vgl. z.B. VG Köln, Urteil vom 22. April 2015 – 21 K 5698/12 -, Urteilsabdruck, S. 15 ff..
Hieran ist auch unter Würdigung des vertiefenden Vortrages der Beigeladenen im vorliegenden Verfahren festzuhalten. Die von der Beigeladenen in diesem Zusammenhang geforderte Beschränkung der Entgeltprüfung auf den Umstand, ob die mit den unternehmerischen Entscheidungen verbundenen Kosten nicht offensichtlich außer Verhältnis zu ihrem Zweck stehen, ließe sich mit einer Simulation eines „Als-Ob-Wettbewerbs- preises“ nicht vereinbaren. Denn das regulierte Entgelt soll den Preis vorwegnehmen, der sich in einem wirksamen Wettbewerb durch den Zwang des Unternehmens zur optimalen Nutzung der vorhandenen Ressourcen aufgrund der Marktkräfte einstellen würde,
vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 – 6 C 24.13 -, Rn. 22.
Kosten, die auf unternehmerischen Entscheidungen beruhen, die ohne diesen Wettbewerbsdruck getroffen worden sind, mögen sie auch durchaus betriebswirtschaftlich vernünftig und vertretbar sein, können diesen Zwang zur optimalen Nutzung vorhandener Ressourcen nur unzureichend widerspiegeln. Dass die Fremdvergabequote der Beigeladenen nach ihren Ausführungen unabhängig davon ist, ob Arbeiten für Vorleistungsnachfrager oder für das eigene Retail erbracht werden, besagt ebenfalls nichts darüber, ob der tatsächliche Fremdvergabeanteil gerade im Bereich der Vorleistungsnachfrage effizient ist.
Soweit gegen eine Effizienzkontrolle bei der Bestimmung eines Fremdvergabeanteils eingewendet werden könnte, eine Effizienzkontrolle könne im Rahmen der maximal 10-wöchigen Entscheidungsfrist im Sinne des § 28 Abs. 2 TKG 1996 nicht geleistet werden, ist darauf hinzuweisen, dass die Anforderungen, die an die Regulierungsbehörde bei einer Effizienzkontrolle gestellt werden, nicht unabhängig von den Anforderungen betrachtet werden können, die an die vom Unternehmen vorzulegenden Kostenunterlagen gestellt werden müssen. Kostenunterlagen seitens des betroffenen Unternehmens sind grundsätzlich so aufzubereiten und vorzulegen, dass entsprechende Effizienzanpassungen in der relativ kurzen Entscheidungsfrist möglich sind. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des § 2 TEntgV, folgt aber zwingend aus Sinn und Zweck der Kostenprüfung. Die beigebrachten Unterlagen und Nachweise müssen nach Art, Anzahl und Inhalt – das heißt in quantitativer und qualitativer Hinsicht – sowohl die geltend gemachten Kosten belegen als auch die rechnerische Ermittlung der beantragten Entgeltbeträge in nachvollziehbarer Form darstellen und eine Effizienzkontrolle zulassen. Die allgemeine Amtsermittlungspflicht aus § 24 VwVfG wird hiernach durch eine dem antragstellenden Unternehmen auferlegte Mitwirkungslast im Sinne des § 26 Abs. 2 VwVfG begrenzt. Dies geschieht, um der Regulierungsbehörde die auch im Interesse des Unternehmens geforderte Entscheidung innerhalb einer Frist von grundsätzlich nur sechs Wochen gemäß § 28 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 zu ermöglichen,
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 – 6 C 10.11 -, BVerwGE 146, 325, Juris Rn. 21 ff. für die Postregulierung, aber unter Verweis auf die entsprechenden Vorschriften der TEntgV.
Insoweit reicht die bloße Mitteilung von Zahlenwerten, mögen sich diese summenmäßig auch aus Kostenrechnungssystemen ableiten, nicht aus. Notwendig sind vielmehr Kostenunterlagen, die im Einzelfall die notwendige Tiefe besitzen, die Herleitung der Zahlenwerte belegen und gegebenenfalls detaillierte Beschreibungen beinhalten, um Ineffizienzen aufspüren zu können. Erreichen die vorgelegten Kostenunterlagen diese Qualität nicht, so sind sie unvollständig,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. November 2005 – 13 A 3133/03 -, Beschlussabdruck, S. 16 f.; ähnlich BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 – 6 C 10.11 -, Juris, Rn. 52.
Diesen Anforderungen genügten die Kostenunterlagen zum Nachweis des Fremdvergabeanteils der Beigeladenen nicht. Die Beigeladene hat im behördlichen Genehmigungsverfahren nicht ausreichend und nachvollziehbar dargelegt, warum ihre Kostenunterlagen aus dem Jahre 2004, die sie bei der Antragstellung im Jahre 2013 insoweit unverändert für die Neubescheidung vorgelegt hat, einen wesentlich höheren Prognosewert bei der Fremdvergabe auswiesen, als diese – nach den Feststellungen der Beklagten im vorliegenden Verfahren - tatsächlich gewesen ist. Dies ist insbesondere deshalb von Bedeutung, weil der den Genehmigungszeitraum umfassende Prognosewert aus dem Jahre 2004 den Rückschluss darauf zulässt, dass die Beigeladene selbst einen Fremdvergabeanteil in dieser Höhe erwartet und als effizient angesehen hat. Die im Genehmigungsverfahren BK 3c-12/079 auf Rückfrage gegebene Erklärung der Beigeladenen, für das Jahr 2004 hätten interne Umorganisationen zu einer drastischen Verminderung des Fremdvergabeanteils geführt, reicht für eine Kontrolle, ob die Prognosewerte, die tatsächlichen Werte oder möglicherweise ein Mittelwert zu berücksichtigen gewesen wären, ohne vertiefende Erläuterungen des Umfangs und der Gründe für die erfolgten Umorganisationen nicht aus.
Für das Jahr 2005 hatte die Beigeladene ebenfalls in ihren im Jahre 2013 erneut vorgelegten Kostenunterlagen für den Fremdvergabeanteil einen vom Ist-Wert abweichenden höheren Prognosewert ausgewiesen. Eine Erläuterung hierzu wurde seitens der Beigeladenen nicht gegeben und von der Beklagten auch nicht gefordert. Der tatsächliche Ist-Wert wurde vielmehr von der Beklagten den Berechnungen ohne weitere Ausführungen zugrunde gelegt.
Das der Beklagten bei dieser Sachlage gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV zustehende Ermessen, ob und in welcher Höhe wegen unzureichender Kostenunterlagen ein Fremdvergabeanteil bei der Entgeltgenehmigung auf der Grundlage der Orientierung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung zugrunde zu legen oder ob die Genehmigung ganz oder teilweise zu versagen war, hat sie nicht bzw. nicht fehlerfrei ausgeübt.
Zwar hat die Beklagte den tatsächlichen Fremdvergabeanteil für das Jahr 2004 wegen der erheblichen Abweichung von den Quoten der voran- und nachfolgenden Jahre nicht anerkannt, sondern ihren Berechnungen für den gesamten Genehmigungszeitraum den tatsächlichen Wert aus 2005 zugrunde gelegt. Diese Überlegung basierte jedoch nicht auf der Grundlage der Erkenntnis einer nur unzureichenden Vorlage von Kostenunterlagen, sondern war allein dem Umstand der erheblichen Abweichung der Quote für 2004 im Vergleich zu den anderen Jahren geschuldet. Auch die weiteren Ausführungen der Beklagten in ihrer Stellungnahme zur Klage vom 15. August 2014 können eine ordnungsgemäße Ermessensentscheidung nicht ersetzen. Selbst wenn die Ausweitung der Vergabe von Montageleistungen an Auftragnehmer mit „Leerzeiten“ des vorhandenen Personals verbunden gewesen wäre, würde dies nicht zwingend einer effizienten Leistungsbereitstellung widersprechen. Denn bei funktionierendem Wettbewerb ist der Befund einer vollständigen Personalauslastung ohne Leerzeiten nicht mit einer effizienten, möglichst kostengünstigen Produktion gleichzusetzen. Vielmehr müsste sich an die Feststellung, durch Auslagerung von Produktionsvorgängen kostengünstiger produzieren zu können, bei einem im Wettbewerb stehenden Unternehmen die weitere Überlegung anschließen, in diesem Fall „überflüssiges“ Personal anderweitig einzusetzen bzw. mittel- bis langfristig auch abzubauen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der bei der Beigeladenen als Nachfolgerin eines staatlichen Monopolunternehmens bestehenden besonderen Personal- und Organisationsstruktur. Ineffiziente Arbeitsprozesse und deren Kosten sowie für die Leistungsbereitstellung nicht notwendige Kosten sind bei der Entgeltgenehmigung auf der Grundlage der Orientierung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung nicht berücksichtigungsfähig, vgl. § 3 Abs. 4 Satz 1 TEntGV. Dies führt zu einer Kostenbetrachtung in Orientierung an objektiven betriebswirtschaftlichen Erwägungen und lässt daher grundsätzlich auch keinen Raum für eine Berücksichtigung von Besonderheiten in der Personal- und Organisationsstruktur eines Unternehmens. Die Annahme der Beklagten, die besondere Personalstruktur der Beigeladenen und die bei der Beigeladenen verwirklichten besonderen Sozialstandards zwinge sie, den tatsächlichen Fremdvergabeanteil ihren Berechnungen zugrunde zu legen, würde dazu führen, dass Besonderheiten, die aus der Umwandlung eines Monopolbetriebs in eine im Markt und Wettbewerb agierende Wirtschaftsgesellschaft resultieren, Rechnung getragen werden müsste, was aber der mit dem Zugang zur TAL auch bezweckten Marktöffnung und dem damit verbundenen vermehrten Wettbewerb nicht zuträglich wäre,
vgl. in einem ähnlichen Zusammenhang: OVG NRW, Urteil vom 10. März 2011 – 13 A 3211/06 -, N&R 2011, 160 ff; Juris, Rn. 54, 63.
Der angefochtene Beschluss ist ferner rechtswidrig, weil die Beklagte den ihr bei der Frage zustehenden Beurteilungsspielraum, welcher kalkulatorische Zinssatz als angemessen im Sinne des § 3 Abs. 2 TEntgV zu berücksichtigen ist, fehlerhaft ausgefüllt hat.
Die gerichtliche Prüfung des im angegriffenen Beschluss für die „angemessene Kapitalverzinsung“ im Sinne des § 3 Abs. 2 TEntgV berücksichtigten Zinssatzes von 8 % hat vom Bestehen eines der Bundesnetzagentur zugewiesenen Beurteilungsspielraums auszugehen,
vgl. grundlegend VG Köln vom 22. Januar 2014 – 21 K 2807/09 – zu § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004.
Zwar beziehen sich die Ausführungen des Gerichts zum Bestehen eines Beurteilungsspielraums bei der Frage einer angemessenen Kapitalverzinsung in dem genannten Urteil vom 22. Januar 2014 – 21 K 2807/09 - im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu einem Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur bei der Bewertung des Anlagevermögens,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 -,
auf die ab dem 25. Juni 2004 geltende Rechtslage. Es sind aber keine durchgreifenden Gründe dafür ersichtlich, nicht auch bei der hier anzuwendenden „alten“ Rechtslage von einem Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur bei der Auswahl zwischen verschiedenen betriebswirtschaftlich anerkannten Verfahren zur Bestimmung der Kapitalverzinsung auszugehen, zumal hier eine dem § 31 Abs. 4 TKG 2004 vergleichbare Bestimmung, die den ausfüllungsbedürftigen Begriff „angemessen“ in § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 insoweit konkretisiert, als dort ein Katalog von Gesichtspunkten vorgegeben wird, die die Bundesnetzagentur bei der Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals „insbesondere“ berücksichtigt, fehlt. Der Umstand, dass der Bundesnetzagentur auch nach „altem“ Recht die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit genehmigungsbedürftiger Entgelte zugewiesen ist und sie hierbei gemäß § 3 Abs. 2 TEntgV – vergleichbar mit § 31 Abs. 2 TKG 2004 – den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anzulegen hat und dass sich diese u.a. aus einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ergeben, weist auch hinsichtlich der „alten“ Rechtslage auf die Kompetenz der Bundesnetzagentur hin, die anzuwendende Methode aus mehreren in Betracht kommenden Ermittlungsverfahren unabhängig von den diesbezüglichen Vorstellungen des entgeltregulierten Unternehmens auszuwählen. Denn nur auf diese Weise ist gewährleistet, dass der mit der Vorab-Entgeltgeneh-migungspflicht vorrangig verfolgte Zweck, die Regulierungsziele zu verwirklichen und – soweit erforderlich – einen angemessenen Ausgleich zwischen ihnen herzustellen, erreicht werden kann. Unterschiedliche Methoden der Ermittlung der Kapitalverzinsung können zu unterschiedlichen, die Höhe des zu genehmigenden Entgelts beeinflussenden Ergebnissen führen und sich damit in verschiedener Weise auf die in § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG 1996 genannten Regulierungsziele auswirken. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Annahme eines der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zugewiesenen Beurteilungsspielraums bestehen ebenfalls nicht. Auch insoweit sind die Ausführungen des Gerichts im Urteil vom 22. Januar 2014 – 21 K 2807/09 – auf die „alte“ Rechtslage übertragbar.
Die Beklagte führt im hier streitgegenständlichen Beschluss unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 - lediglich aus, dass der kalkulatorische Zinssatz im Entgeltantrag zur Genehmigung von monatlichen Entgelten für den Zugang zur TAL vom 19. Februar 2003 für die Zeit vom 1. Mai 2003 bis 31. März 2005 auf 8 % festgelegt worden sei, und dieser Zinssatz auch für den aktuell vorliegenden Kostennachweis heranzuziehen sei. Eine Überprüfung, ob es Gründe gibt, die einer Anwendung des in früheren Verfahren herangezogenen Zinssatzes auf die Neugenehmigung im Jahre 2012 entgegenstehen, findet nicht statt. Die im Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 – angestellten Erwägungen, die sich die Beklagte für die Neubeurteilung des kalkulatorischen Zinssatzes im Jahre 2012 zu eigen macht, genügen nicht den Anforderungen, die an eine ordnungsgemäße Ausübung des der Beklagten obliegenden Beurteilungsspielraums zu stellen sind.
Die Beklagte ist im Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 – zwar vom Bestehen eines Beurteilungsspielraums ausgegangen und hat folgerichtig zwischen dem Bilanzwert- und Marktansatz bzw. CAPM-Verfahren abgewogen, wobei sie sich dazu entschieden hat, den kalkulatorischen Zinssatz nicht – wie die Beigeladene – auf der Grundlage eines Marktansatzes, sondern auf der Grundlage eines Bilanzwertansatzes zu bestimmen. Die Rechtmäßigkeit der Ausfüllung des der Bundesnetzagentur zustehenden Beurteilungsspielraums ist jedoch daran zu messen, ob die Bundesnetzagentur erwogen hat, welche Auswirkungen die in Betracht kommenden Verfahren der Ermittlung der Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf die Wahrung der Interessen der Nutzer auf dem Gebiet der Telekommunikation (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996) sowie auf die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs, auch in der Fläche, auf den Märkten der Telekommunikation (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG 1996) jeweils haben, und ob dem Vorgang der Methodenwahl eine vollständige und sachgerechte Bewertung und Gewichtung der unterschiedlichen Belange zugrunde liegt. Diesen Anforderungen wird die im Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 – getroffene Auswahl der Bilanzwertmethode zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes als Bestandteil der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zum Einen deshalb nicht gerecht, weil der Begründung des Beschlusses nicht entnommen werden kann, dass die Beklagte ihrer Abwägungsentscheidung alle relevanten Belange zugrunde gelegt hat, die in § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG 1996 als Regulierungsziele genannt sind bzw. in Erwägungsgrund 20 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung vom 7. März 2002 (ABl. EU L 108, S. 7) – Zugangsrichtlinie - vorgegeben werden. Zum Anderen kann dem Beschluss vom 29. April 2003 auch nicht entnommen werden, dass die Beklagte die vorteilhaften bzw. nachteiligen Auswirkungen der Anwendung der Bilanzwertmethode einerseits und des CAPM-Verfahrens andererseits auf die Verwirklichung der Regulierungsziele hinreichend abgeschätzt hat.
Die Abwägung der Beklagten zwischen den in Betracht zu ziehenden Methoden zur Bestimmung eines angemessenen kalkulatorischen Zinssatzes orientiert sich im Wesentlichen nur an den Folgen, die die eine oder andere Methode für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb hätte. Verbraucherinteressen, die neben den Interessen der Telekommunikationsunternehmen zu den im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 genannten Nutzerinteressen gehören, werden an keiner Stelle der Abwägung in den Blick genommen. Dass die Verbraucherinteressen zu den in § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG erwähnten Nutzerinteressen gehören, ergibt sich zum einen aus § 3 Nr. 11 TKG 1996. Hiernach sind „Nutzer“ Nachfrager nach Telekommunikationsdienstleistungen, wozu auch natürliche Personen gehören. Zum anderen ergibt sich dies aus Art. 8 Abs. 2 Buchstabe a) der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und – dienste vom 7. März 2002 (Rahmenrichtlinie – RL -). Hiernach fördern die nationalen Regulierungsbehörden den Wettbewerb bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und –dienste sowie zugehöriger Einrichtungen und Dienste, indem sie unter anderem sicherstellen, dass die Nutzer, einschließlich behinderter Nutzer, größtmögliche Vorteile in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität genießen. Unter Nutzern sind hiernach auch die Verbraucher zu verstehen. Gleichfalls wird im letzten Satz des Erwägungsgrunds 20 zur Zugangsrichtlinie vom 7. März 2002 darauf verwiesen, dass die Methode der Kostendeckung u.a. auch darauf abgestimmt sein sollte, für die Verbraucher möglichst vorteilhaft zu sein.
Darüber hinaus ist die Abwägungsentscheidung auch in Bezug auf die zu würdigenden Interessen anderer Wettbewerber bzw. des Wettbewerbs in seiner Gesamtheit defizitär. Die Bundesnetzagentur begründet die Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode im Wesentlichen damit (Beschluss vom 29. April 2003, S. 29-30), dass diese in stärkerem Maße als der Rückgriff auf die CAPM/WACC-Methode dazu geeignet sei, durch stabile Rahmenbedingungen den Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten zu fördern, da letztere wegen ihrer Abhängigkeit vom jeweiligen Börsenkurs zu starken Schwankungen führe. Da der kalkulatorische Zinssatz eine wesentliche Einflussgröße der Kapitalkosten sei und die Kapitalkosten, d.h. die Kosten der Netzinfrastruktur, vielfach den entscheidenden Kostenbestandteil von Telekommunikationsdienstleistungen darstellten, wären die nach dem Maßstab der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung zu bewertenden Entgelte bei Rückgriff auf die CAPM/WACC-Methode in hohem Maße abhängig von den oft rational nicht nachvollziehbaren und losgelöst von Unternehmensdaten zu verzeichnenden kurzfristigen Kurssprüngen des Aktienmarktes. Derartige Entgelte wären aber nach Ansicht der Bundesnetzagentur mit dem Maßstab der langfristigen Zusatzkosten gemäß § 3 Abs. 2 TEntgV nicht vereinbar, würden die für Wettbewerber notwendige Konstanz und Planungssicherheit vermissen lassen und weder der Beigeladenen eine gesicherte Refinanzierung noch den Wettbewerbern rationale Entscheidungen über Netzinfrastrukturinvestitionen ermöglichen. Wollte man die Schwankungen nach dem Marktwertansatz durch Rückgriff auf einen mehr oder weniger langen Durchschnittskurs beseitigen, würden in Abhängigkeit von der Wahl des Zeitraumes unterschiedliche und letztlich willkürliche Ergebnisse erzielt. Darüber hinaus enthalte ein nach der CAPM/WACC-Methode bestimmter kalkulatorischer Zinssatz Gewichtungen und Risiken, die in keinem Zusammenhang zu den regulierten Telekommunikationsdienstleistungen stünden. Gegen die Verwendung der CAPM/WACC-Methode spreche schließlich auch, dass die notwendige Bestimmung der Eingangsparameter des CAPM und die zahlreichen Methoden zur Quantifizierung dieser Eingangsparameter eine große Variationsbreite von denkbaren Ergebnissen eröffneten. Im Gegensatz zur CAPM-Methode führe der von der Beschlusskammer verwendete Bilanzwertansatz zu stabileren Entgelten, die nicht zuletzt in stärkerem Maße als Grundlage für Infrastrukturentscheidungen der Wettbewerber geeignet seien.
Diese Gründe, die sich die Beklagte durch ihre Bezugnahme auf den Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 – auch für die hier streitgegenständliche Entgeltgenehmigung vom 23. September 2013 zu eigen macht, weisen zwar einen Bezug auf die in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG 1996 niedergelegten Regulierungsziele auf, weil das Anliegen, möglichst stabile, von erheblichen Schwankungen nicht betroffene entgeltgenehmigungsrelevante Parameter heranzuziehen, der Verwirklichung der Regulierungsziele allgemein zuträglich ein dürfte. In der Sache selbst sind die Ausführungen aber insoweit defizitär und können eine Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode gegenüber dem CAPM-Verfahren nicht begründen, weil gerade die spätere Entwicklung der der angegriffenen Entgeltgenehmigung zugrunde liegenden Verhältnisse verdeutlicht, dass die Anwendung der Bilanzwertmethode keine unbedingte Gewähr für eine langfristig stabile Kapitalverzinsung bieten kann und dass auch bei diesem Verfahren Situationen eintreten können, die ergänzende Maßnahmen, z.B. in Gestalt des Verfahrens der exponentiellen Glättung erfordern, um die regulatorisch gewünschte Stabilität zu erzielen. So hat die Beklagte dieses Verfahren erstmals im Beschluss vom 31. März 2009 – BK 3c-09-005/E 20.01.09 – (wegen Genehmigung der monatlichen Entgelte für die Überlassung der TAL) ergänzend bei der Bilanzwertmethode herangezogen. Die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Gegenüberstellung der Vor- und Nachteile der Heranziehung von Bilanzdaten einerseits und von Marktdaten andererseits wäre nur tragfähig, wenn sie sich damit auseinandergesetzt hätte, ob auch bei Verwendung des CAPM-Verfahrens ein Ausgleich von Schwankungen der Aktienkurse im Wege der exponentiellen Glättung herbeigeführt werden kann. Dies gilt umso mehr, als die Möglichkeit eines solchen Ausgleichs seit der Entscheidung zu den Mobilfunkterminierungsentgelten vom 24. Februar 2011 – BK 3a-10-98 bis 10-101 – in der Regulierungspraxis zu einem Methodenwechsel geführt hat und die Bundesnetzagentur seither nicht weiter die Bilanzwertmethode, sondern die um das Verfahren der exponentiellen Glättung ergänzte CAPM-Methode anwendet. Auf TAL-Genehmigungsverfahren wurde dieser Methodenwechsel mit Beschluss vom 17. Juni 2011 – BK 3c-11/003 - (wegen Genehmigung der monatlichen Entgelte für die Überlassung der TAL) übertragen (Beschluss vom 17. Juni 2011 – S. 52 ff, Ziffer 4.1.3.2.2.1 Kalkulatorischer Zinssatz). Gegen dieses Ergebnis kann nicht erfolgreich eingewendet werden, dass im vorliegenden Verfahren ein weit in der Vergangenheit zurück liegender Zeitraum zu begutachten war, in dem es aufgrund der damals noch gegebenen gesamtwirtschaftlichen Stabilität zu keinen nennenswerten Schwankungen der Eigenkapitalverzinsung bei Anwendung der Bilanzwertmethode gekommen ist. Denn insoweit ist maßgeblich, dass die Bundesnetzagentur zum Zeitpunkt der Neubescheidung im September 2013 bei der Frage der Kapitalverzinsung aufgrund einer neuen Abwägungsentscheidung nicht mehr weiter die Bilanzwertmethode zur Erreichung der Regulierungsziele für vorzugswürdig erachtet, sondern die um das Verfahren der exponentiellen Glättung ergänzte CAPM-Methode. In Kenntnis dieser neuen Überlegungen ohne weitere Erläuterungen und Erwägungen auf einen „überholten“ Beschluss aus dem Jahre 2003 zu verweisen, wird einer ordnungsgemäßen Abwägung im Rahmen eines Beurteilungsspielraumes nicht gerecht.
Dass sich eine wertmäßige Veränderung des kalkulatorischen Zinssatzes kostenmäßig bei den hier zu genehmigenden einmaligen Bereitstellungs- und Kündigungsentgelten nur sehr geringfügig – bzw. nach dem Vortrag der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vom 12. August 2015 bei den Entgelten bis 80 Euro gar nicht -- auf das Ergebnis der Kostenprüfung auswirkt, rechtfertigt es nicht, die genannten Beurteilungsfehler bei der Rechtmäßigkeitsprüfung – etwa im Sinne einer praktisch zu vernachlässigenden Unterschreitung einer Bagatellgrenze - unberücksichtigt zu lassen. Es kann offen bleiben, ob die bei einzelnen Entgelten fehlenden und bei anderen Entgelten nur geringen Auswirkungen in der Weise in die gebotene Abwägungsentscheidung hätten einfließen können, dass sie ein Festhalten an der Bilanzwertmethode ohne weitere Berücksichtigung der zum Entscheidungszeitpunkt erfolgten Änderungen in der Regulierungspraxis hätten rechtfertigen können, denn tatsächlich hat die Beklagte eine solche Betrachtung nicht vorgenommen. Aus diesen Gründen war auch nicht dem Beweisantrag der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vom 12. August 2015, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis zu erheben über die Tatsache, dass ein Wechsel von der im Beschluss angewandten Bilanzwertmethode zu der aktuell von der Beklagten angewandten CAPM Methode (unter Berücksichtigung der für den Genehmigungszeitraum maßgeblichen Input-Parameter) bei den Entgelten unter 80 Euro zu keiner Änderung des genehmigten Entgelts führen würde, nachzugehen. Denn dieser Umstand kann als wahr unterstellt werden, ohne dass sich am hier gefundenen Ergebnis etwas ändern würde. Denn selbst wenn die Anwendung der CAPM-Methode zu keiner bzw. bei Entgelten über 80 Euro nur geringfügigen Entgeltveränderung führen würde, hätte die Beklagte, die diese Unterscheidung unbeachtet ließ, den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum fehlerhaft ausgeübt, was zur Rechtswidrigkeit des Beschlusses führt.
Sind mithin sowohl die Erwägungen der Beklagten im Rahmen der Bestimmung des Fremdvergabeanteils als auch des kalkulatorischen Zinssatzes rechtlich zu beanstanden, führt dies zur Rechtswidrigkeit der hier streitgegenständlichen einmaligen Bereit-stellungs- und Kündigungsentgelte, soweit diese vorliegend angefochten sind. Bei dieser Sachlage kann auf sich beruhen, ob in Bezug auf die Produkt- und Angebotskosten weitere Rechtsfehler vorliegen, wie die Klägerin vorträgt.
Die Klägerin ist durch die rechtswidrige Entgeltgenehmigung in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), da wegen der gemäß §§ 39 und 29 Abs. 2 TKG 1996 privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung ein Eingriff in ihre durch Art. 2 Abs. 1 GG grundsätzlich geschützte Privatautonomie vorliegt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 -, UA, Rn. 53.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladenen sind neben der Beklagten gem. § 154 Abs. 3 VwGO die Hälfte der Verfahrenskosten aufzuerlegen, da sie erfolglos einen Antrag gestellt hat. Ihre außergerichtlichen Kosten sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.
Die Revision ist gemäß § 135 Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 VwGO nicht zuzulassen, weil keine Gründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24, 25 Abs. 1 und 3, die §§ 27, 28, 29, 30 Abs. 1 und 3 und § 31 TKG
§§ 39 und 29 Abs. 2 TKG
§§ 10, 11 TKG 2004
§§ 35 Abs. 1, 24, 25 Abs. 1, 27 TKG 1996. Danach unterliegen die Entgelte eines marktbeherrschenden Unternehmens für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs im Sinne des § 35 TKG
§§ 39 und 29 Abs. 2 TKG 1996 privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung ein Eingriff in ihre durch Art. 2 Abs. 1 GG
§§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladenen sind neben der Beklagten gem. § 154 Abs. 3 VwGO
§ 35 TKG
§ 24 TKG
§ 150 TKG
§ 114 VwGO
§ 31 TKG
§ 2 TEntgV
§ 24 VwVfG
§ 152 Abs. 2 TKG 2004
§ 39 1. Alt. TKG
§ 3 Abs. 2 TEntgV
§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG 2004
§ 35 Abs. 5 TKG 2004
§ 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 27 Abs. 3 TKG
§ 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG
§ 24 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 3 Abs. 1 TEntgV
§ 28 Abs. 1 Nr. 1 TKG
§ 2 Abs. 1 und 2 TEntgV
§ 2 Abs. 3 TEntgV
§ 3 Abs. 2 TEntGV
§ 2 Abs. 1 TEntGV
§ 28 Abs. 2 TKG
§ 26 Abs. 2 VwVfG
§ 28 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 3 Abs. 4 Satz 1 TEntGV
§ 31 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004
§ 31 Abs. 4 TKG 2004
§ 31 Abs. 2 TKG 2004
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 3 Nr. 11 TKG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 35 des Telekommunikationsgesetzes
Art. 2 lit. a der TAL-VO
Art. 3 Abs. 3 TAL-VO
Art. 4 Abs. 4 TAL-VO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 146, 325
1 K 5549/04
6 C 17.12
6 C 23.05
21 K 1062/11
21 K 5698/12
6 C 13.12
6 C 19.13
6 C 3.08
6 C 17.05
6 C 14.05
21 K 4637/03
1 K 4166/09
6 C 36.10
6 C 19.08
6 C 34.08
6 C 10.11
6 C 24.13
13 A 3133/03
13 A 3211/06
21 K 2807/09
6 C 37.13