Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-04-13, Aktenzeichen 5 L 902/21.F, 8 B 920/21
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2021:0413.5L902.21.F.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin einstweilen berechtigt ist, ihre Verkaufsstätte in der B-Straße, C-Ort, unter Beachtung der Maßgaben von § 3 der Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung des Landes Hessen vom 26. November 2020 (GVBl. S. 826) in der Fassung der am 29. März 2021 in Kraft getretenen Änderungen durch Art. 3 der Dreißigsten Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 24. März 2021 (GVBl. S. 186) zu betreiben und für Kundenverkehr zu öffnen.
Die Kosten des Verfahrens haben die Antragsgegner zu tragen.
Der Streitwert wird auf 2 500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Möglichkeit der Öffnung ihres Ladengeschäftes.
Die Antragstellerin betreibt Einzelhandel mit Grills und Grillzubehör, unter anderem in einem Ladengeschäft mit einer Verkaufsfläche von ca. 550 Quadratmetern unter der Anschrift B-Straße, C-Ort.
An dem Standort werden Beratungen zu diesem Thema sowie Waren zum stationären Verkauf an Verbraucher angeboten. Die Verkaufsfläche beträgt ca. 280 Quadratmeter.
In ca. 100 Metern Entfernung zum Ladengeschäft der Antragstellerin befindet sich ein Garten-/Bau-/Heimwerkermarkt, der Produkte, die zum Angebot der Antragstellerin gehören, verkauft.
Ebenfalls in ca. 100 Metern Entfernung zum Ladengeschäft der Antragstellerin befindet sich ein anderes Einzelhandelsgeschäft, das Grills und Grillzubehör verkauft und Gegenstand des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 16. März 2021 – 5 L 623/21.F – war.
Am 1. April 2021 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main um einstweiligen Rechtsschutz sowohl gegen den Main-Kinzig-Kreis als auch die Gemeinde C-Ort nachgesucht. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen an, nach § 3a Abs. 1 Satz 1 der Verordnung zur Beschränkung von sozialen Kontakten und des Betriebes von Einrichtungen und von Angeboten aufgrund der Corona-Pandemie vom 26. November 2020 in der Fassung der am 29. März 2021 in Kraft getretenen Änderungen durch Art. 3 der Dreißigsten Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 24. März 2021 (Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung – CoKoBeV) sei ihre Verkaufsstelle zu schließen; sie falle nicht unter eine der aufgeführten Ausnahmen. Eine Öffnung der Verkaufsstelle stelle eine Ordnungswidrigkeit dar. Die Anordnung der Betriebsschließung gelte jedoch nicht für Gartenmärkte oder Bau- und Heimwerkermärkte. Auch in diesen Märkten würden Grills, Grillgerätschaften und -zubehör angeboten, sogar u.a. derselben Marke, wie die Antragstellerin sie vertreibe. Es bestehe ein direkter Wettbewerb zur Antragstellerin – insbesondere durch den in der Nähe befindlichen Bau- und Heimwerkermarkt sowie das infolge der gerichtlichen Anordnung geöffnete Einzelhandelsgeschäft. Der Antragstellerin entstünden erhebliche Umsatzeinbußen und ein erheblicher, gegebenenfalls auf Wochen und Monate angelegter Wettbewerbsnachteil, der aufgrund eines Verlustes von Marktanteilen letztlich irreversibel sei. Diese Nachteile würden durch die Möglichkeit der Bestellung und Abholung („click&collect“) nicht ausgeglichen, da Kaufinteressenten bei den Produkten der Antragstellerin – insbesondere Grills – in der überwiegenden Anzahl der Fälle Fachberatung in Anspruch und die Produkte vor Kauf sehen wollten. Die Antragstellerin verfüge über ein Hygiene- und Sicherheitskonzept, aufgrund dessen ein gefahrloser Betrieb der Verkaufsstätte möglich sei. Die Anordnung der Betriebsschließung verletze die Antragstellerin in ihrer Berufsfreiheit und stelle einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz dar. Eine Ungleichbehandlung könne auch nicht durch das von der Antragstellerin angebotene Sortiment begründet werden. Dieses sei nicht weniger „systemrelevant“ als das Sortiment der privilegierten Verkaufsstellen, zu denen u.a. Änderungsschneidereien, Autovermietungen, Baumschulen, Blumenläden, Buchhandlungen, Copyshops, Fahrradwerkstätten, Finanzanlagenvermittler, Floristen, Fotostudios, Gartenfachmärkte und Gärtnereien, Immobilienmakler, Jägerei- und Angelbedarf, Juweliere, Kioske, Reisebedarfsläden, Reisebüros, Schuh- und Schlüsselreparaturen, Solarien, Tabak- und E-Zigarettenläden und Wettvermittlungsstellen gehörten. Die Zusammenstellung der privilegierten Verkaufsstätten und Unternehmen scheine willkürlich; jedenfalls sei sie aus den Gründen der Verordnung (Infektionsschutz) nicht zu begründen. Der Antrag richte sich gegen die Antragsgegnerin zu 1. als örtliche Ordnungsbehörde und den Antragsgegner zu 2., der zur Ahndung der Verstöße gegen die Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung berufen sei.
Die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass die Antragstellerin einstweilen berechtigt ist, ihre Verkaufsstätte in der B-Straße in C-Ort unter Beachtung der Maßgaben von § 3 der Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung des Landes Hessen vom 26.11.2020 in der Fassung vom 29.03.2021 zu betreiben und für Kundenverkehr zu öffnen,
hilfsweise,
den Antragsgegnern einstweilen zu untersagen, der Antragstellerin den Betrieb der im Hauptantrag bezeichneten [sic!] zu untersagen.
Die Antragsgegnerin zu 1. beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Zur Begründung führt die Antragsgegnerin zu 1. im Wesentlichen aus, der Antrag sei unzulässig, da sie nicht für die Erteilung einer Ausnahme zum Betrieb von Verkaufsstätten zuständig sei und auch keinen Verwaltungsakt zur Schließung erlassen habe.
Der Antragsgegner zu 2. beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Antragsgegnerin zu 2. führt zur Begründung im Wesentlichen aus, Haupt- und Hilfsantrag seien bereits nicht statthaft. Verfahren, die zum Ziel hätten, eine in der Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung enthaltene Verbots- oder Gebotsregelung ganz oder teilweise nicht anzuwenden, seien ausschließlich auf der Grundlage des Normenkontrollverfahrens nach § 47 Abs. 6 VwGO einer gerichtlichen Überprüfung zuzuführen. Andernfalls bestehe die Gefahr kollidierender Entscheidungen und einer uneinheitlichen Rechtslage. Die Anträge seien auch unbegründet. Die Schließungsanordnung in § 3a Abs. 1 Satz 1 der Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung sei eindeutig. Aus Art. 12 GG und Art. 3 GG folge nichts anderes. Ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit sei zum Zweck des Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung und zur Verhinderung einer Überlastung des Gesundheitssystems geeignet und notwendig und auch verhältnismäßig. Kontaktmöglichkeiten durch Ansammlungen verschiedener Menschen auf relativ engem Raum – insbesondere in Innenräumen – seien zu vermeiden. Einzelhandelsgeschäfte entfalteten insoweit eine Sogwirkung. Die Grenzen der Einschätzungsprärogative des Verordnungsgebers seien nicht überschritten. Auch sei die streitgegenständliche Regelung bis zum 18. April 2021 befristet. Die Regelung stehe auch mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz im Einklang. Die vom Verordnungsgeber vorgenommene unterschiedliche Behandlung der in § 3a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 21 CoKoBeV genannten Einzelhandelsbetriebe gegenüber anderen Betrieben erscheine nicht evident unsachlich. Der Verordnungsgeber habe zur Einschränkung und Verhinderung sozialer Kontakte hinsichtlich der Betriebe differenziert, die der Grundversorgung mit Lebensmitteln und mit Gütern oder Dienstleistungen des täglichen Bedarfs der Bevölkerung dienen. Der Verordnungsgeber habe damit einen Wirtschaftsbereich ausgenommen, der für die Allgemeinheit wegen seiner Grundversorgungsfunktion für nicht verzichtbare, Grundbedürfnisse betreffende Produkte von besonderer Bedeutung sei. Der Betrieb der Antragstellerin falle nicht hierunter.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Hauptantrag ist zulässig und begründet.
Zur Statthaftigkeit und Zulässigkeit eines (negativen) Feststellungsantrags gegen den Rechtsträger der Ordnungsbehörde einerseits und den Rechtsträger der unteren Gesundheitsbehörde andererseits hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main bereits mit Beschluss vom 16. März 2021 – 5 L 623/21.F – ausgeführt (juris, Rn. 8):
Der Antrag ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Gegenüber einem (negativen) Feststellungsantrag, mit dem subjektive Rechtspositionen geltend gemacht werden und der nicht auf die Feststellung der Gültigkeit oder Ungültigkeit einer Norm gerichtet ist, entfaltet insbesondere § 47 VwGO keine Sperrwirkung (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 – 8 C 19.09 –, BVerwGE 136, 54 <57>= NVwZ 2010, 1300 <1301 f.> = juris, Rn. 24 f. m.w.N.). Notwendig, aber auch hinreichend ist ein streitiges konkretes Rechtsverhältnis, d.h. es muss in Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten bereits überschaubaren Sachverhalt streitig sein. Das ist hier der Fall. Die Antragstellerin will geklärt wissen, wie die Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung den Betrieb ihrer Verkaufsstelle regelt. Die Anwendung dieser Verordnung ist Sache der unteren Gesundheits- und Ordnungsbehörden und damit der Antragsgegner. Da die Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung selbstvollziehend, also nicht darauf angelegt ist, dass ihre Geltung durch einen zwischengeschalteten Verwaltungsakt konkretisiert wird, gegen den Rechtsbehelfe gegeben wären, sondern ihre Beachtung durch Bußgelder nach § 8 Nr. 8a, 8b CoKoBeV – nicht primär im Wege des Verwaltungszwangs – erzwungen werden soll, ist der Antragstellerin eine Klärung im ansonsten verbleibenden Ordnungswidrigkeitsverfahren nicht zuzumuten (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 18. Dezember 2018 – 1 BvR 2795/09 –, BVerfGE 150, 309 <327 f.> = NJW 2019, 842 <843> Rn. 45). Wegen der Zuständigkeit des Antragsgegners zu 1. für die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten aus § 5 Abs. 4 des Hessischen Gesetzes über den öffentlichen Gesundheitsdienst (HGöGD) und der Antragsgegnerin zu 2. aus § 7 CoKoBeV für den Vollzug der Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung besteht hieran auch ein Feststellungsinteresse (vgl. BVerfGE a.a.O. <328> Rn. 47).
Hieran hält die Kammer auch weiterhin fest.
Mit Beschluss vom 1. April 2021 – 5 L 817/21 – (zur Veröffentlichung vorgesehen) hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main weiter ausgeführt (Seite 5 des Beschlusses):
Ergänzend ist auszuführen, dass sich dem Gesetz eine Einschränkung dahingehend, dass die Möglichkeit eines Antrages auf einstweilige Anordnung im – auf allgemeinverbindliche Rechtmäßigkeitsprüfung gerichteten – Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO Sperrwirkung hinsichtlich eines das konkrete Vollzugsverhältnis betreffenden Feststellungsantrags entfalten soll, nicht entnehmen lässt. § 43 Abs. 2 VwGO bestimmt zwar die Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber Gestaltungs- und Leistungsklagen; das Normenkontrollverfahren ist hingegen nicht genannt (vgl. SächsOVG, Beschluss vom 9. Februar 2021 – 3 B 440/20 – juris, Rn. 20). Daneben unterscheiden sich auch die Streitgegenstände eines Normenkontrollverfahrens und eines Feststellungsantrages (vgl. SächsOVG, Beschluss vom 9. Februar 2021 – 3 B 440/20 – juris, Rn. 20). Schließlich ist auch der – an § 32 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes orientierte – Prüfungsmaßstab im normenkontrollverfahrensrechtlichen einstweiligen Rechtsschutz nach § 47 Abs. 6 VwGO ein anderer als der – nur ausnahmsweise eine Folgenabwägung vorsehende – Prüfungsmaßstab nach § 123 VwGO.
Auch hieran hält die Kammer weiterhin fest.
Soweit der Antragsgegner zu 2. auf Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes (Beschlüsse vom 19. Februar 2021 – 2 B 35/21 – und vom 15. Januar 2021 – 2 B 354/20 – beide juris), des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts (Beschluss vom 20. Mai 2020 – 5 Bs 77/20 – juris), des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (Beschluss vom 18. Juni 2020 – 20 CE.1388 – juris) und des Verwaltungsgerichts Gießen (Beschluss vom 5. März 2021 – 4 L 673/21.GI) verweist, vermag sich die Kammer der – zumindest in einigen dieser Entscheidungen – geäußerten Auffassung zur Sperrwirkung der Möglichkeit eines Antrages auf einstweilige Anordnung im Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO gegenüber einem Feststellungsantrag – im Hinblick auf die normativen Vorgaben der Verwaltungsgerichtsordnung nicht anzuschließen. Vielmehr folgt die Kammer der Ansicht des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 9. Februar 2021 – 3 B 440/20 – juris, Rn. 21:
„Vor diesem Hintergrund folgt der Senat der teilweise in Bezug auf die sich auch in anderen Ländern unmittelbar vollziehenden Corona-Schutz-Verordnungen vertretenen Auffassung (BayVGH, Beschl. v. 18. Juni 2020 – 20 CE 20.1388 –, juris Rn. 6; dazu kritisch: Hartl, a. a. O.; OVG Saarland, Beschl. v. 15. Januar 2021 – 2 B 354/20 –, juris Rn. 10 ff.), dass ein Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO dann ausgeschlossen ist, wenn dieses zum Ziel hat, dass untergesetzliche Normen ganz oder teilweise nicht angewendet werden sollen, zumindest dann nicht, wenn die am Verfahren Beteiligten von den Rechtswirkungen der sich selbst vollziehenden Vorschriften der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung unmittelbar betroffen sind, etwa durch diese in ihren Grundrechten beschränkt werden (vgl. Sodann [sic!] a. a. O. [scil. Sodan in Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. 2018, § 43] Rn. 58c). Zwar mag es aus Gründen der Vereinheitlichung der Rechtsprechung wünschenswert erscheinen, dass Verfahren nach § 123 VwGO unstatthaft sind, wenn in der Sache nur über Reichweite und Gültigkeit von Normen gestritten wird und auch Art. 19 Abs. 4 GG nicht gebieten, dass dem Antragsteller beide Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen, aber dies ändert nichts daran, dass sich der Gesetzgeber für eine andere Konzeption der dem Bürger zur Verfügung gestellten Rechtsbehelfe entschieden hat.“
Der danach zulässige Antrag ist auch begründet.
Nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht der Hauptsache auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung) oder die Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes erforderlich ist (Regelungsanordnung). Die Begründetheit des Antrages nach § 123 Abs. 1 VwGO setzt voraus, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch, also das zu schützende materielle Recht, und einen Anordnungsgrund, also die besondere Erforderlichkeit gerichtlichen Eilrechtsschutzes, glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung).
Die Antragstellerin hat das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs auf die begehrte Feststellung glaubhaft gemacht.
Wie bereits angeführt, besteht dabei ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis gegenüber den die Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung vollziehenden Behörden, also sowohl im Verhältnis zum Bürgermeister der Antragsgegnerin zu 1. als auch zum Kreisausschuss des Antragsgegners zu 2. Eine Zuständigkeit des Kreisausschusses für die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten nach § 73 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) – worunter nach § 73 Abs. 1a Nr. 24 IfSG i. V. m. § 8 Nr. 8a CoKoBeV Verstöße gegen das Schließungsgebot des Einzelhandels fallen – ergibt sich unmittelbar aus § 5 Abs. 4 des Hessischen Gesetzes über den öffentlichen Gesundheitsdienst (HGöGD). Die daneben bestehende Zuständigkeit des Bürgermeisters der Antragsgegnerin zu 1. ergibt sich aus § 7 CoKoBeV i.V.m. § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG).
Ein solcher Anspruch folgt zwar nicht aus der Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung:
Nach dem von der Antragstellerin geschilderten und glaubhaft gemachten Geschäftsmodell liegt der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit im Bereich des nach § 3a Abs. 1 Satz 1 CoKoBeV zu schließenden Einzelhandels und unterfällt keiner der in § 3a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 21 CoKoBeV genannten Ausnahmen.
Einen Anordnungsanspruch kann die Antragstellerin allerdings aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz in Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG), auf den sich die Antragstellerin als inländische juristische Person nach Art. 19 Abs. 3 GG berufen kann, herleiten:
Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerfG, Urteil vom 10. April 2018 – 1 BvL 11/14 u.a. – juris, Rn. 94 m.w.N.). Allerdings ist der Gesetzgeber durch das Gleichheitsgebot nicht gehindert, sich in Massenverfahren an Stelle eines ausschließlich individuellen Wirklichkeitsmaßstabes aus Gründen der Verfahrensvereinfachung generalisierender, pauschalierender und typisierender Regelungen zu bedienen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. Januar 2021 – 13 B 58/21 – juris Rn. 10).
Im Ausgangspunkt ist es im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden, wenn der Verordnungsgeber in der Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung eine Differenzierung dergestalt vornimmt, dass er die Deckung des Grundbedarfs ohne die weitergehenden Einschränkungen, die er dem sonstigen Einzelhandel aus Gründen des Infektionsschutzes auferlegt, zulässt (VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 1. April 2021 – 5 L 817/21.F – zur Veröffentlichung vorgesehen).
Auch vermag nicht allein der Umstand, dass in anderen Bundesländern möglicherweise andere – günstigere – Öffnungsregelungen für Wettbewerber der Antragstellerin gelten, einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG zu begründen (VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 1. April 2021 – 5 L 817/21.F – zur Veröffentlichung vorgesehen; HessVGH, Beschluss vom 11. März 2021 – 8 B 262/21.N – juris, Rn. 39). Denn der Verfassungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG verlangt lediglich die Gleichbehandlung der Bürger durch den nämlichen – zuständigen – Verwaltungsträger, nicht aber auch ihre Gleichbehandlung durch mehrere, voneinander unabhängige Verwaltungsträger (BVerfG, Beschluss vom 23. November 1988 – 2 BvR 1619/83 und 2 BvR 1628/83 –, BVerfGE 79, 127 <158> = juris, Rn. 76; BVerfG unter Verweis auf BVerfG, Beschluss vom 21. Dezember 1966 – 1 BvR 33/64 –, BVerfGE 21, 54 <68> = juris, Rn. 35 m. w. N.).
Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt jedoch insoweit vor, als § 3a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 21 CoKoBeV den Verkauf von Waren, die nicht der Deckung des Grundbedarfs dienen, durch einzelne – insoweit privilegierte – Einzelhandelsbetriebe nach Maßgabe allgemeiner Hygienevorschriften und ohne weitergehende Einschränkungen gestattet, andere Einzelhandelsbetriebe hinsichtlich derselben Waren aber auf den reinen Online-Handel bzw. das in der Verordnung nicht ausdrücklich genannte „click&collect“-Konzept verweist.
Insoweit vermag sich die Kammer der Ansicht des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes in dessen Beschluss vom 11. März 2021 – 8 B 262/21.N – nicht uneingeschränkt anzuschließen. Darin hatte der Hessische Verwaltungsgerichtshof zu § 3a Abs. 1 Satz 1 CoKoBeV in der durch Art. 3 der Achtundzwanzigsten Verordnung zur Anpassung der Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 4. März 2021 (GVBl 2021, S. 142) geänderten Fassung ausgeführt (juris, Rn. 36 bis 38 und 40):
„bb) Die streitgegenständliche Regelung steht ferner auch mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz in Einklang. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das daraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen ebenso wie für ungleiche Begünstigungen. Differenzierungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch sachliche Gründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2019 – 1 BvL 1/18, 1 BvL 4/18, 1 BvR 1595/18 –, juris Rn. 94).
Danach erscheint es seuchenrechtlich geboten und damit sachlich gerechtfertigt, Einzelhandelsbetriebe für den Publikumsverkehr nur in dem in § 3a Abs. 1 Satz 2 Ziffer 22 CoKoBeV vorgegebenen Rahmen geöffnet zu halten. Die vom Antragsgegner vorgenommene unterschiedliche Behandlung gegenüber anderen Betrieben erscheint nicht evident unsachlich. Für das Infektionsgeschehen von Relevanz ist die Einschränkung bzw. Verhinderung der relevanten sozialen Kontakte. Hierbei hat der Verordnungsgeber hinsichtlich der Betriebe differenziert, die der Grundversorgung mit Lebensmitteln und mit Gütern oder Dienstleistungen des täglichen Bedarfs der Bevölkerung dienen. Der Verordnungsgeber hat damit einen Wirtschaftsbereich ausgenommen, der für die Allgemeinheit wegen seiner Grundversorgungsfunktion für nicht verzichtbare, Grundbedürfnisse betreffende Produkte von besonderer Bedeutung ist. Der Betrieb der Antragstellerin mit dem Sortimentsschwerpunkt im Textilbereich fällt nicht hierunter. Die Privilegierung von anderen Betrieben erscheint von daher gesehen nicht willkürlich.
Sollte sich im Rahmen einer Klärung im Hauptsacheverfahren eine Sachwidrigkeit der Privilegierung beispielsweise im Hinblick auf andere Geschäftsbereiche ergeben, wäre fraglich, ob sich die Inhaber geschlossener Betriebe, die vergleichbare Leistungen erbringen, auf eine „Gleichbehandlung im Unrecht“ berufen könnten (Bay. VGH, Beschluss vom 17.11.2020 - 20 NE 20.2603 – juris Rn. 32 m. w. N.)
[…]
Im Übrigen teilt der Senat nicht die Einschätzung des OVG des Saarlandes (Beschluss vom 09.03.2021, Az.: 2 B 58/21), wonach es einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG darstelle, wenn Discounter und Supermärkte auch Waren in ihrem Sortiment anböten, die spezialisierte Einzelhändler lediglich im sogenannten Click and Meet-Verfahren verkaufen dürften. Es ist bereits fraglich (s. vorhergehende Seite), ob Einzelhandelsbetriebe, die nicht die Bedürfnisse der Bevölkerung an Grundversorgung befriedigen, anderen Einzelhandelsbetrieben wie denen der Textilbranche gleich zu stellen sind. Jedenfalls ist diese Differenzierung durch sachliche Gründe gerechtfertigt, da sie auf Gründen des Infektionsschutzes beruht. Der Antragsgegner durfte ohne Rechtsfehler davon ausgehen, dass aufgrund der durchgehenden Öffnung des Lebensmittelhandels zum Zweck der Grundversorgung der Verkauf von anderen Produkten in diesen Geschäften jedenfalls dann, wenn sie wie Textilien nur zum Randsortiment zählen, zu keinem zusätzlichen Anstieg der durch die Öffnung der Discounter und Supermärkte ohnehin geschaffenen Infektionsquellen führen würde. Eine vergleichbare Öffnung des Textileinzelhandels würde im Gegensatz dazu einen erheblichen Anstieg dieser Infektionsquellen nach sich ziehen.“
Dieser Begründung vermag sich die Kammer nicht uneingeschränkt anzuschließen. Die Kammer stellt dabei nicht in Abrede, dass Gründe des Infektionsschutzes und der Zweck der Aufrechterhaltung der Grundversorgung weitreichende Einschränkungen des Einzelhandels und des Warenangebotes rechtfertigen können. Auch teilt die Kammer uneingeschränkt die Auffassung, dass für eine Eindämmung des Infektionsgeschehens die Einschränkung bzw. Verhinderung sozialer Kontakte von großer Relevanz ist. Schließlich geht die Kammer auch davon aus, dass dem Verordnungsgeber ein Einschätzungsspielraum zukommt und dass die Frage, ob ein gewählter Regelungsansatz der vernünftigste ist, nicht Gegenstand der gerichtlichen Prüfung ist.
Hat allerdings der Verordnungsgeber einen – innerhalb seines Einschätzungsspielraums liegenden – Regelungsansatz gewählt, der den Verkauf von Produkten, die nicht der Grundversorgung dienen, trotz einer damit einhergehenden Steigerung sozialer Kontaktmöglichkeiten und Infektionsmöglichkeiten gestattet, so entbindet ihn der Verweis auf den Infektionsschutz nicht davon, die in Umsetzung dieses Regelungsmodells getroffenen Einschränkungen an Art. 3 Abs. 1 GG auszurichten.
Der vom hessischen Verordnungsgeber in § 3a Abs. 1 CoKoBeV gewählte Regelungsansatz ist erkennbar ein Kompromissansatz, der nicht allein an der maximalen Reduzierung von Kontaktmöglichkeiten und einer größtmöglichen Beschränkung der Versorgung der Bevölkerung auf die Grundversorgung orientiert ist. Denn ein generelles Verbot des Verkaufs von Verkaufs von Waren, die nicht der Grundversorgung dienen, (auch) in den geöffneten Grundversorgungsbetrieben wäre diesen Zwecken sicherlich noch förderlicher.
Die dennoch vom Verordnungsgeber eröffnete Möglichkeit des Angebots und Verkaufs von Waren, die nicht der Grundversorgung dienen, durch die nach § 3a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 21 CoKoBeV „privilegierten“ Einzelhandelsbetriebe steht damit erkennbar in einem gewissen Spannungsverhältnis zu den durch die allgemeine Betriebsschließungsregelung in § 3a Abs. 1 Satz 1 CoKoBeV im Übrigen verfolgten Zwecken des Infektionsschutzes und des Aufrechterhaltens der Grundversorgung.
Hinsichtlich des Zwecks der Aufrechterhaltung der Grundversorgung liegt auf der Hand, dass dieser Zweck nicht durch die Verkaufsmöglichkeit von Waren, die gerade nicht zur Grundversorgung gehören, gefördert wird.
Aber auch hinsichtlich des Zwecks des Infektionsschutzes steht das Gestatten des Verkaufs von Waren, die nicht zur Grundversorgung gehören, durch bestimmte Kategorien von – insoweit „privilegierten“ – Einzelhandelsbetrieben im Spannungsverhältnis zu den Zielen der Reduzierung sozialer Kontaktmöglichkeiten und der Reduzierung von Infektionsmöglichkeiten. Denn wird die Anzahl der Verkaufsstellen, in denen bestimmte Waren vor Ort erworben werden können, verknappt, so ist nicht ersichtlich, weshalb nicht gerade eine Zunahme des Kundenverkehrs und der Verweildauer in denjenigen (geöffneten) Verkaufsstellen, die noch zum Verkauf berechtigt sind, zu erwarten sein soll. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass es eine gewisse Anzahl Kunden geben wird, die Einkäufe unternehmen werden, die sie andernfalls unterlassen hätten, und zielgerichtet eine der noch geöffneten Verkaufsstellen aufsuchen werden, um dort gerade Waren, die nicht zur Grundversorgung gehören, zu erwerben. Aber auch im Falle von Kunden, die derartige Waren lediglich im Rahmen eines ohnehin geplanten Einkaufes erwerben, zieht dies jedenfalls eine erhöhte Verweildauer in den umschlossenen Verkaufsräumlichkeiten nach sich. Dies wiederum kann – bei ordnungsgemäßer Beachtung der zahlenmäßigen Zugangsbeschränkungen durch die Verkaufsstelle – zu zeitlich längerem Aerosolausstoß in den Verkaufsräumen und zu aus Infektionsschutzgründen ebenfalls nicht unbedenklichen Warteschlangen vor der Verkaufsstelle führen oder – bei Missachtung zahlenmäßiger Zugangsbeschränkungen – zu einer Überfüllung der Verkaufsstelle.
Hat der Verordnungsgeber damit – was innerhalb seiner Einschätzungsprärogative liegt – einen Regelungsansatz gewählt, der nicht allein an der maximalen Reduzierung von Kontaktmöglichkeiten und einer größtmöglichen Beschränkung der Versorgung der Bevölkerung auf die Grundversorgung orientiert ist, so gebietet Art. 3 Abs. 1 GG gleichwohl, dass die durch den gewählten Regelungsansatz entstehenden Ungleichbehandlungen durch sachliche Gründe gerechtfertigt werden, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Da die Eröffnung der Verkaufsmöglichkeit von Waren, die nicht der Grundversorgung dienen, durch „privilegierte“ Einzelhandelsbetriebe gerade nicht dem Infektionsschutz dient, sondern vielmehr zu diesem Ziel in einem Spannungsverhältnis steht, bedarf es zur Rechtfertigung der Ungleichbehandlung „nicht-privilegierter“ Betriebe eines anderen sachlichen Grundes.
Ein solcher – anderer – sachlicher Grund ist vorliegend jedoch nicht erkennbar und lässt sich insbesondere auch nicht der amtlichen Verordnungsbegründung (GVBl. S. 189) entnehmen:
„Schließung des Einzelhandels
Der Einzelhandel, sofern er nicht über den Online-Handel abgewickelt wird, mit Ausnahme des Einzelhandels für Lebens- oder Futtermittel, der Wochenmärkte, der Direktverkäufe von Lebensmittelerzeugern, der Reformhäuser, der Feinkostgeschäfte, der Geschäfte des Lebensmittelhandwerks, der Getränkemärkte, der Abhol- und Lieferdienste, der Babyfachmärkte, der Apotheken, der Sanitätshäuser, der Drogerien, der Optiker, der Hörgeräteakustiker, der Poststellen, der Tankstellen, Tankstellenshops, Autohöfe und Autoraststätten, Kioske, Tabak- und E-Zigarettenläden, des Zeitungsverkaufs, der Tierbedarfsmärkte einschließlich der Verkaufsstellen des Jagd- und Angelbetriebs, der Gartenmärkte, Baumschulen und Blumenläden, Ersatzteilverkaufsstätten für Kraftfahrzeuge und Fahrräder, Buchhandlungen sowie der Bau- und Heimwerkermärkte bleibt weiterhin geschlossen (Nr. 3 [§ 3a Abs. 1 Satz 2]). Abhol- und Lieferdienste („click&collect“) sind gestattet. Die bislang noch bestehende Möglichkeit des Besuchs von Einzelhandelsgeschäften nach vorheriger Terminvereinbarung („click and meet“) wird wieder aufgehoben. Damit wird ein wesentlicher Beitrag geleistet, soziale Kontakte zu minimieren und das gesellschaftliche Leben einzuschränken. Die geschlossenen Einrichtungen sind Anziehungspunkte für eine Vielzahl an Personen und können zu Menschenansammlungen führen. Darüber hinaus findet der Kontakt meist über einen längeren Zeitraum in geschlossenen Räumen statt. Mit der Schließung des Einzelhandels werden aber weiterhin auch Verkehrsströme entlastet, der Aufenthalt von Personen in der Öffentlichkeit und die damit einhergehenden infektiologischen Risiken verringert.
Die genannten Ausnahmen sind hingegen auch unter den aktuellen Pandemiebedingungen für die Aufrechterhaltung der Grundversorgung der Bevölkerung erforderlich.“
Zu der Fragestellung der Behandlung von Mischsortimenten finden sich an dieser Stelle keine weitergehenden Ausführungen. Vielmehr werden Ausnahmen vom Schließungsgebot pauschal mit „den aktuellen Pandemiebedingungen“ und der „Aufrechterhaltung der Grundversorgung der Bevölkerung“ begründet. Ein sachlicher Grund für die – wie dargelegt – nicht durch den Infektionsschutz veranlasste Besserstellung derjenigen Einzelhandelsbetriebe, die nicht von dem Schließungsgebot erfasst sind und dennoch Waren, die nicht der Grundversorgung dienen, anbieten dürfen, lässt sich dieser Begründung nicht entnehmen.
Fehlt es nach alledem an einem sachlichen Grund für die Schlechterstellung der Antragstellerin gegenüber den in § 3a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 21 CoKoBeV genannten Betrieben, soweit diese dieselben Produkte wie die Antragstellerin verkaufen, liegt eine Verletzung der Antragstellerin in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG vor, aus dem sie einen Anordnungsanspruch herleiten kann.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Dieser ergibt sich aus der glaubhaft gemachten wirtschaftlichen Beeinträchtigung und dem teilweise irreversiblen Verlust von Kunden und Marktanteilen an nach § 3a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1-21 CoKoBeV „privilegierte“ Wettbewerber in unmittelbarer räumlicher Nähe.
III.
Die Kosten des Verfahrens haben die Antragsgegner nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen, da sie unterlegen sind.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes. Dabei geht das Gericht vom Auffangstreitwert in Höhe von 5000 Euro aus, ermäßigt diesen aber nach Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs 2013 im Hinblick darauf, dass es hier um einen nur vorläufigen Rechtsschutz geht, auf die Hälfte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 47 VwGO
§ 7 CoKoBeV
§ 123 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 3a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 21 CoKoBeV
§ 8 Nr. 8a, 8b CoKoBeV
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 73 Abs. 1a Nr. 24 IfSG
§ 8 Nr. 8a CoKoBeV
§ 3a Abs. 1 Satz 1 CoKoBeV
§ 3a Abs. 1 CoKoBeV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 3a Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
§ 32 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes
§ 73 des Infektionsschutzgesetzes
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 12 GG
Art. 3 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 136, 54
NVwZ 2010, 1300
BVerfGE 150, 309
NJW 2019, 842
BVerfGE 79, 127
BVerfGE 21, 54
5 L 623/21
8 C 19.09
1 BvR 2795/09
5 L 817/21
3 B 440/20
2 B 35/21
2 B 354/20
5 Bs 77/20
4 L 673/21
20 CE 20.13
1 BvL 11/14
13 B 58/21
8 B 262/21
2 BvR 1619/83
2 BvR 1628/83
1 BvR 33/64
1 BvL 1/18
1 BvL 4/18
1 BvR 1595/18
20 NE 20.26
2 B 58/21