Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-03-17, Aktenzeichen 12 B 70/14
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2014:0317.12B70.14.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Es wird festgestellt, dass der Antragsgegner vorläufig verpflichtet ist, erforderliche Aufwendungen für einen selbstbeschafften Betreuungsplatz des Antragstellers in einer Kindertageseinrichtung oder in der Kindertagespflege - unter Abzug einer ersparten (fiktiven) Kostenbeteiligung nach § 90 SGB VIII und eines etwaigen Betreuungsgeldes nach §§ 4a-d BEEG - zu übernehmen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Beschwerdeverfahrens.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Die zunächst entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller besitze einen nach § 123 VwGO durchsetzbaren Anspruch auf frühkindliche Förderung aus § 24 Abs. 2 SGB VIII, ist im Lichte der vom Senat allein zu prüfenden Beschwerdegründe (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) für sich betrachtet nicht zu beanstanden. Soweit das Verwaltungsgericht allerdings weiter davon ausgegangen ist, der Antragsteller könne in Ausübung des Wunsch- und Wahlrechts gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII verlangen, in einer Tageseinrichtung gefördert zu werden, ohne dass der Antragsgegner dem entgegenhalten könne, die Kapazitäten in dieser Betreuungsform seien erschöpft, gibt die Beschwerde Anlass zu der tenorierten Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kommt dem Antragsteller ein nach § 123 VwGO verfolgbarer Alternativanspruch auf Zuweisung eines Platzes in einer Kindertageseinrichtung nicht zu. Denn der Antragsteller hat nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, dass - entgegen dem Vortrag des Antragsgegners - derzeit ein Betreuungsplatz in einer wohnortnahen Tageseinrichtung für ihn verfügbar ist.
Wie der Senat bereits entschieden hat,
vgl. die Beschlüsse vom 14. August 2013
- 12 B 793/13 -, NWVBl 2013, 502, juris, vom 31. Januar 2014 - 12 B 1468/13 -, und vom 5. Februar 2014 - 12 B 17/14 -; zustimmend VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 29. November 2013 - 12 S 2175/13 -, JAmt 2014, 40, juris,
vermittelt § 24 Abs. 2 SGB VIII auch im Lichte des Wunsch- und Wahlrechts nach § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII keinen Anspruch auf Erweiterung vorhandener Kapazitäten im Bereich der Betreuung durch Kindertageseinrichtungen. An dieser Rechspre-chung ist festzuhalten, zumal der Antragsteller hiergegen nichts einwendet und die Gründe des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts keine wesentlichen neuen Erwägungen aufzeigen, die in die Entscheidungen des Senats noch nicht eingeflossen sind.
Dabei hat der Senat nicht aufzuklären, ob die Kapazitätserschöpfung im Bereich der wohnortnahen Kindertagesstätten auf einer sachgerechten Vergabe der verfügbar gewordenen Betreuungsplätze beruht, was sich aus dem Vorbringen des Antragsgegners - mangels Offenlegung der Vergabekriterien - allerdings nicht erschließt. Dem ist bei der hier gebotenen summarischen Prüfung nicht nachzugehen, weil im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO die tatsächliche Erschöpfung der Kapazität entscheidend sein dürfte,
vgl. entsprechend im Bereich des Hochschulzulassungsrechts: OVG M.-V., Beschluss vom 18. November 2009 - 1 M 182-191/09 u. a. -, juris, unter Bezugnahme auf OVG NRW, Beschluss vom 29. April 1982 - 16 B 2002/81 -, NVwZ 1983, 236, und HessVGH, Beschluss vom 18. Januar 2001
- 8 GM 3131/00.S0.T -, NVwZ-RR 2001, 448,
Im vorliegenden besteht kein Anlass, die tatsächliche Kapazitätserschöpfung in Frage zu stellen.
Nach gegenwärtigem Sachstand ist davon auszugehen, dass der Anspruch des Antragstellers auf frühkindliche Förderung mangels verfügbarer und geeigneter Plätze in Wohnortnähe auch nicht in der vom Gesetz weiter vorgesehenen Betreuungsform der Kindertagespflege erfüllt werden kann mit der Folge, dass dann nur noch Ersatzansprüche in Betracht kommen.
Vgl. zu dieser Konsequenz OVG NRW, Beschluss vom 14. August 2013 - 12 B 793/13 -, a. a. O., m. w. N.
Die nach Aktenlage vom Antragsgegner bislang unterbreiteten Angebote von Betreuungsplätzen in der Tagespflege erweisen sich als unzureichend. Namentlich gilt dies für die in Rede stehenden Tagespflegestellen in X. -O. (S.---------weg ) und X. -C. (M. ), auf die der Antragsgegner in seinen Schriftsätzen vom 9. Dezember 2013 bzw. 17. Februar 2014 verwiesen hat.
Das Angebot eines Tagespflegeplatzes erfüllt den Anspruch eines Kindes auf frühkindliche Förderung aus § 24 Abs. 2 SGB VIII nur dann hinreichend, wenn dessen Eltern neben den pauschalierten Kostenbeiträgen nach § 90 SGB VIII, soweit diese einkommensabhängig zu zahlen sind, nicht noch ein zusätzliches Betreuungsentgelt an die Tagespflegeperson zu entrichten haben.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Februar 2014
- 12 B 17/14 -, und vom 31. Januar 2014
- 12 B 1468/13 -, m. w. N.
Denn bei der Schaffung einer bedarfsgerechten Betreuung einschließlich leistungsgerechter Vergütungen in der Kindertagespflege sind private Zuzahlungen der Eltern grundsätzlich nicht vorgesehen; deren Kostenbeteiligung richtet sich - wie auch im alternativen Falle der Betreuung in einer Tageseinrichtung - allein nach § 90 SGB VIII.
Vgl. hierzu DIJuF-Rechtsgutachten vom 12. März 2013, JAmt 2013, 388 (389), vom 16. September 2013, JAmt 2013, 512 (513), und vom 15. Dezember 2008, JAmt 2009, 21 (23).
Die weitere Frage, ob eine Tagespflegestelle unter - insbesondere in zeitlicher Hinsicht - zumutbaren Umständen vom Wohnort des Kindes aus erreichbar ist, lässt sich nicht pauschalisierend beantworten. Die Bewertung der Zumutbarkeit hängt vielmehr von den konkreten örtlichen Verhältnissen ab, wie sie sich z. B. in der jeweiligen Siedlungsstruktur widerspiegeln, aber auch von allgemeinen und individuellen kind- und/oder elternbezogenen Bedarfsgesichtspunkten, so etwa davon, ob und inwieweit nicht berufstätige Hilfspersonen Unterstützung leisten oder ob und aus welchen sachlich gerechtfertigten Gründen das Kind zu Fuß, mit dem Auto oder mit öffentlichen Verkehrsmitteln zum Betreuungsort gebracht werden soll. Dabei können sich je nach Art der Transportnotwendigkeit unterschiedliche Höchstgrenzen für die noch zumutbare Entfernung und den noch zumutbaren Zeitaufwand ergeben. Jedenfalls aber bedarf es konkreter Ermittlungen zu dem jeweils maßgeblichen, durchschnittlichen Zeitaufwand während der voraussichtlichen Bring- und Abholzeiten.
Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 14. August 2013 - 12 B 793/13 -, a. a. O., m. w. N.
Dies vorausgeschickt, hat der Antragsgegner den Eltern des Antragstellers nach
Lage der Akten bisher lediglich eine zuzahlungsfreie Tagespflegestelle angeboten
- nämlich bei Frau N. -H. in X. -O. , S.---------weg -, die jedoch für die Eltern, soweit es das mittägliche Abholen betrifft, nach den dargelegten Maßgaben nicht mit zumutbarem Aufwand erreichbar ist.
Dabei ist dem Antragsgegner zuzugeben, dass im ländlichen Raum, um den es hier geht, andere Maßstäbe anzusetzen sind als in Ballungsgebieten mit naturgemäß höherer Dichte an Betreuungsstellen bzw. -einrichtungen und besser ausgebauter Verkehrsinfrastruktur, so dass sich die Eltern des Antragstellers durchaus auf - relativ betrachtet - längere Wegstrecken und Fahrzeiten einzustellen haben. Gleichwohl spricht alles dafür, dass der Aufwand, der im vorliegenden Fall nach der individuellen Bedarfslage zu treiben wäre, um den Antragsteller zur Mittagszeit in O. abzuholen, ein noch akzeptables Maß überschreitet. Ausgehend davon, dass das einzige Kraftfahrzeug der Familie für die Fahrt zum Arbeitsplatz der Mutter sowie für den morgendlichen Transport der Kinder benötigt wird, wäre der Vater des Antragstellers gehalten, öffentliche Verkehrsmittel für die - anderweitig nicht zu bewältigenden - Fahrten vom Wohnort nach O. und zurück in Anspruch zu nehmen. Ausweislich der über das Internet abrufbaren Ergebnisse der Fahrplanauskunft des W. S1. -T. (http://www. .de/), mit der bei Eingabe der Start- und Zieladressen (hier: P. und S.---------weg in X. ) die gesamten Wegezeiten unter Einschluss der erforderlichen Fußwege näherungsweise ermittelt werden können, ergibt sich allerdings selbst bei der „günstigsten“ Kombination ein gesamter Zeitaufwand von 2:20 Std. (Hinweg: ab 10:48 Uhr, an 11:54 Uhr; Rückweg: ab: 12:04 Uhr, an: 13:08 Uhr), der nahezu der Hälfte der vom Antragsgegner bewilligten täglichen Betreuungsdauer von 5 Std. entspricht und fußläufige Wegstrecken von insgesamt ca. 41 Min. Länge (Hinweg: ca. 22 Min.; Rückweg: ca. 19 Min.) beinhaltet. Hinzu kommt, dass der Vater auf dem Rückweg zwei Kinder im Alter von derzeit 2 Jahren und 11 Monaten bzw. 1 Jahr und 5 Monaten - nämlich neben dem Antragsteller auch dessen Bruder F. N1. - zu transportieren bzw. zu begleiten, zu beaufsichtigen und nötigenfalls zu versorgen hätte. Zwar führen diese Umstände allein - bei näherer Betrachtung - wohl noch nicht zu einer Überschreitung der Grenzen zumutbaren Aufwandes, die auch in Anbetracht der gegenwärtigen Inanspruchnahme von Elternzeit durch den Vater des Antragstellers eher weit gesteckt sein dürften. Im vorliegenden Einzelfall kommt aber entscheidend hinzu, dass der Vater des Antragstellers unter nach Aktenlage nicht ganz unbeträchtlichen gesundheitlichen Einschränkungen leidet, wie aus der dargelegten - einen Grad der Behinderung im Bereich von mindestens 30 und weniger als 50 voraussetzenden - Gleichstellung gemäß § 2 Abs. 3 SGB IX durch Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 2. Mai 2012, dem eingereichten Arztbericht der Dres. T1. -X1. und Q. vom 6. November 2013 und den vom Antragsgegner nicht bestrittenen Angaben im Schriftsatz der Eltern des Antragstellers vom 28. November 2013 hervorgeht. Jedenfalls angesichts dieser Einschränkungen, die zumindest die Fußwege nicht unwesentlich erschweren, ist die Zumutbarkeitsschwelle überschritten.
Auch die weiter angesprochene Tagespflegestelle bei Frau Kappen in X. -C. , M1.-------weg , kommt nicht als anspruchserfüllend in Betracht. Abgesehen davon, dass die Eltern des Antragstellers insoweit eine Zuzahlung von ca. 1,50 Euro pro Betreuungsstunde zu leisten hätten, wie aus den Angaben des Antragsgegners hervorgeht, scheidet auch diese Stelle unter dem Aspekt der Erreichbarkeit aus. Zwar ist sie deutlich näher am Wohnort des Antragstellers gelegen als die Stelle in O1. und auch mit öffentlichen Verkehrsmitteln in wesentlich kürzerer Zeit zu erreichen. Entscheidend wirkt sich hier indes aus, dass die Tagespflegeperson eine Betreuung erst ab 8.00 Uhr morgens anbietet, was genau der Zeit entspricht, in der die Mutter des Antragstellers, die in U. -T2. beschäftigt ist, ihre Arbeit aufzunehmen hat (vgl. die Schriftsätze der Eltern vom 22. August 2013 und 28. November 2013). Daher erschiene eine Mitnahme des Antragsstellers auf dem morgendlichen Arbeitsweg aus Zeitgründen nicht möglich. Insofern müsste der Vater des Antragstellers sowohl das Bringen als auch das Abholen des Kindes jeweils unter Inanspruchnahme der bestehenden Busverbindung bewältigen. Wie aus der Fahrplanauskunft des W. S1. -T. hervorgeht, wäre für alle Wege - einschließlich anfallender Wartezeiten in C. - ein gesamter zeitlicher Aufwand von ca. 3:18 Std. zu veranschlagen (z. B.: morgens: ab 7:35 Uhr, an 7:59 Uhr; ab 8:50 Uhr, an 9:14 Uhr / mittags: ab 12:35 Uhr, an 12:59 Uhr; ab 13:50 Uhr, an 14:14 Uhr), der offensichtlich unzumutbar ist. Zusätzlich ins Gewicht fällt, dass die Pflegestelle nur einen freien Platz bietet und die Eltern des Antragstellers insofern eine Betreuung des weiteren - zuhause bleibenden - Kindes während der Bring- und Abholzeiten zu organisieren hätten; dass dies von ihnen nicht erwartet werden kann, liegt angesichts des für beide Söhne bestehenden Anspruchs nach § 24 Abs. 2 SGB VIII auf der Hand.
Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes hält es der Senat für geboten, die tenorierte vorläufige Feststellung zur Aufwendungsersatzpflicht des Antragsgegners zu treffen. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO bestimmt das Gericht nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zweckes erforderlich sind. Dabei ist das Gericht nicht strikt an den gestellten Antrag gebunden. Maßgebliche Leitlinie für die Ermessensausübung ist das Rechtsschutzziel des jeweiligen Antragstellers; ihm darf nicht mehr oder anderes zugesprochen werden als er tatsächlich begehrt.
Vgl. hierzu Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 123 Rn. 111; Happ, in: Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 123 Rn. 63 f.
In diesem Rahmen sind auch vorläufige Feststellungen von Rechtsverhältnissen möglich.
Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 1987 - 2 BvR 104/87 -, AgrarR 1987, 283, juris; OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2005 - 13 B 1959/04 -, ZLR 2005, 625, juris; SächsOVG, Beschluss vom 14. September 2010 - 4 B 87/10 -, DVBl 2010, 1578, juris; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 27. April 2010 - 1 S 2810/09 -, ESVGH 60, 237, juris; BayVGH, Beschlüsse vom 12. März 2010 - 11 CE 09.2712 -, juris, und vom 28. April 2009 - 11 CS 09.350, 11 C 09.355 -, juris; HambOVG, Beschluss vom 11. April 1997 - Bs IV 389/96 -, juris; HessVGH, Beschluss vom 12. Oktober 1989 - 3 TG 2633/89 -, ESVGH 41, 76, juris; Puttler, in:Sodan/Ziekow, a. a. O., § 123 Rn. 114; Happ, in: Eyer-mann, a. a. O., § 123 Rn. 64; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, § 123 Rn. 9; Saurenhaus, in: Wysk, VwGO, 2011, § 123 Rn. 31. A. A.: OVG NRW, Beschluss vom 25. April 1996 - 15 B 2786/95 -, NVwZ-RR 1997, 310, juris; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 10. Sep-tember 1986 - 7 B 62/86 -, NVwZ 1987, 145, juris (nur Leitsatz).
Die vorläufige Feststellung der Aufwendungsersatzpflicht des Antragsgegners leistet einen wirksamen Beitrag dazu, das mit der Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes verfolgte Ziel, dem Antragsteller zu einer seinem Anspruch aus § 24 Abs. 2 SGB VIII - bzw. ab Vollendung des 3. Lebensjahres: aus § 24 Abs. 3 SGB VIII - entsprechenden (frühkindlichen) Förderung in der hierfür gesetzlich vorgesehenen Betreuung zu verhelfen, notfalls adäquat im Wege der Selbstbeschaffung zu realisieren. Auch wenn der am 22. August 2013 aufgenommene Eilantrag so formuliert ist, dass (nur) die Zurverfügungstellung eines Betreuungsplatzes in einer Kindertagesstätte durch den anspruchsverpflichteten Verwaltungsträger begehrt wird, erschließt sich aus der Antragsbegründung und den Verwaltungsvorgängen, dass den Eltern des Antragstellers primär an einer wohnortnahen und zuzahlungsfreien Betreuung - gleich in welcher Form - gelegen ist, die ihnen mit der bis dahin in Anspruch genommenen Tagespflege nicht geboten wurde.
Materiell folgt der Anspruch auf Übernahme der erforderlichen Aufwendungen für einen selbstbeschafften Kinderbetreuungsplatz aus entsprechender Anwendung des § 36a Abs. 3 SGB VIII.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 12. September 2013 - 5 C 35.12 -, JAmt 2014, 41, juris.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift - nämlich dass der Leistungsberechtigte den Träger der öffentlichen Jugendhilfe vor der Selbstbeschaffung rechtzeitig über den Bedarf in Kenntnis gesetzt hat, die Voraussetzungen für die Gewährung der Leistung vorgelegen haben und die Deckung des Bedarfs keinen zeitlichen Aufschub geduldet hat - sind hier ersichtlich erfüllt.
Der daraus resultierende Ersatzanspruch des Antragstellers als Leistungsberechtigten deckt insbesondere vom Jugendhilfeträger nicht finanzierte Kosten einer privat organisierten Betreuung ab und erfasst insofern - als eine der in Betracht kommenden Möglichkeiten - auch ein privates Betreuungsentgelt, das an eine Tagespflegeperson zu zahlen ist, die im Übrigen eine laufende Geldleistung des Jugendhilfeträgers nach § 23 Abs. 1 bis 2a SGB VIII erhält.
Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass der Vorbehalt der Erforderlichkeit der Aufwendungen zu wirtschaftlichem Handeln verpflichtet,
vgl. Stähr, in: Hauck/Noftz, SGB VIII, Stand Januar 2014, § 36a Rn. 47; Wiesner, in: ders., SGB VIII, 4. Auflage 2011, § 36a Rn. 55; Meysen, in FK-SGB VIII, 7. Auflage 2013, § 36a Rn. 55; Fischer, in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 4. Auflage 2012, § 36a Rn. 32; Meysen/Beckmann, Rechtsanspruch U3: Förderung in Kita und Kindertagespflege, 2013, Rn. 477; Mayer, VerwArch 2013, 344 (376),
so dass zumutbare Möglichkeiten der Kostenbegrenzung im Rahmen der Selbstbeschaffung zu nutzen sind.
Dabei sind Aufwendungen für eine selbstbeschaffte Betreuung hinsichtlich deren zeitlichen Umfangs grundsätzlich soweit erforderlich, wie es der individuelle Betreuungsbedarf gebietet (vgl. § 24 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 3 SGB VIII). Sind allerdings wohnortnah keine geeigneten Betreuungsplätze verfügbar, könnten etwa auch Tagespflegestellen in der Nähe des Arbeitsplatzes der Mutter des Antragstellers in den Blick genommen werden. Ginge in diesem Fall der durch die Arbeitszeiten der Mutter determinierte Betreuungsbedarf über denjenigen Zeitumfang hinaus, der bei einer wohnortnahen Betreuung, die ein mittägliches Abholen des Kindes durch den Vater zulässt, vonnöten wäre, stünde dies der Erforderlichkeit der entsprechend höheren Aufwendungen für die längeren Betreuungszeiten nicht entgegen.
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass sich der Aufwendungsersatzanspruch um eine ersparte (fiktive) Kostenbeteiligung nach § 90 SGB VIII sowie um einen etwaiges Betreuungsgeld nach §§ 4a-d BEEG reduziert.
Vgl. hierzu Meysen/Beckmann, a. a. O., Rn. 492 ff.; Mayer, VerwArch 2013, 344 (377 ff.).
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 3, 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4a-d BEEG
§ 90 SGB VIII
§ 123 VwGO
§ 24 Abs. 2 SGB VIII
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII
§ 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII
§ 2 Abs. 3 SGB IX
§ 24 Abs. 2 SGB VIII
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 24 Abs. 2 SGB VIII
§ 24 Abs. 3 SGB VIII
§ 36a Abs. 3 SGB VIII
§ 23 Abs. 1 bis 2a SGB VIII
§ 24 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 3 SGB VIII
§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 3, 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1983, 236
NVwZ-RR 2001, 448,

12
DVBl 2010, 1578
NVwZ-RR 1997, 310
NVwZ 1987, 145
12 B 793/13
12 B 1468/13
12 B 17/14
12 S 2175/13
16 B 2002/81
8 GM 3131/00
12 B 1468/13
2 BvR 104/87
13 B 1959/04
4 B 87/10
1 S 2810/09
11 CE 09.27
11 CS 09.35
11 C 09.35
3 TG 2633/89
15 B 2786/95
7 B 62/86
5 C 35.12