Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-03-26, Aktenzeichen I-21 W 57/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0326.I21W57.12.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragsteller vom 14.08.2012 wird der Beschluss des Landgerichts Duisburg vom 25.07.2012 (4 OH 480/07) abgeändert und die Ablehnung des Sachverständigen Stuckateurmeisters H. O..... für begründet erklärt.

Tatbestand:
Das Landgericht hat den Sachverständigen Stuckateurmeister H. O..... zum Sachverständigen im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens bestimmt.
Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 15.05.2012 haben die Antragsteller erklärt, dass sie den Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit ablehnen. Dies wurde zum einen mit dem Inhalt des Gutachtens vom 09.04.2012, das den Antragstellern ausweislich des Empfangsbekenntnisses ihres Verfahrensbevollmächtigten am 24.04.2012 zugegangen ist und zu dessen Inhalt ihnen mit Beschluss vom 16.04.2012 eine Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen eingeräumt worden war, begründet. Die Antragsteller führen aus, dass die in dem angegriffenen Beschluss des Landgerichts vom 25.07.2012 näher ausgeführten Passagen des Gutachtens bei ihnen den Eindruck erwecken, dass der Sachverständige im Lager der ausführenden Firmen stehe. Weiter fühlen sie sich durch sie bzw. ihren Prozessbevollmächtigten betreffende Äußerungen des Sachverständigen herabgewürdigt und diffamiert. Darüber hinaus beanstanden sie, dass der Sachverständige entgegen ihrer mehrfachen Bitte keine Bauteilöffnung vorgenommen habe, sondern bei seinen Ausführungen die Angaben des Antragsgegners zu 4. und des Antragsgegners zu 1. zugrunde gelegt habe.
Der Antragsgegner zu 1. hat sich mit Schriftsatz vom 09.06.2012 dem Befangenheitsantrag der Antragsteller angeschlossen und mit Schriftsatz vom 28.08.2012 erklärt, dass die sofortige Beschwerde inhaltlich mehr als zutreffend sei.
Mit Beschluss vom 25.07.2012 hat das Landgericht Duisburg das Ablehnungsgesuch der Antragsteller zurückgewiesen. Die einzelnen von den Antragstellern aufgeführten Passagen des Gutachtens rechtfertigten nicht, an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen zu zweifeln. Auch in Zusammenschau mit den vom Sachverständigen gebrauchten Formulierungen lasse sich ein Misstrauen in dessen Unparteilichkeit vernünftigerweise nicht rechtfertigen. Zwar sei den Antragstellern beizupflichten, dass sich der Sachverständige teilweise etwas harsch oder durchaus direkt ausdrücke, die Grenze zu diffamierenden, unsachlichen oder herabwürdigenden Äußerungen sei aber eindeutig nicht überschritten worden.
Das Untersuchungsverhalten des Sachverständigen könne den Befangenheitsantrag ebenfalls nicht begründen. Dieser müsse den Weisungen der Antragsteller nicht Folge leisten. Deren Vortrag habe er stets berücksichtigt und zu den Ortsterminen stets beide Parteien geladen.

Entscheidungsgründe:
1.
Die gemäß § 406 Abs. 5 ZPO statthafte sofortige Beschwerde ist zulässig.
Auch im selbständigen Beweisverfahren kann ein vom Gericht beauftragter Sachverständiger wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.
Der Antrag ist auch fristgerecht. Ergeben sich die Gründe, auf die die Ablehnung des Sachverständigen gestützt wird, aus dessen Gutachten, ist die Frist des § 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO maßgebend. Die Ablehnungsgründe sind in diesem Fall nicht binnen einer kalendermäßigen Frist, sondern grundsätzlich unverzüglich gemäß § 121 Abs. 1 Nr. 1 BGB nach Kenntnis des Gutachtens geltend zu machen. Das bedeutet, dass der Ablehnungsantrag zwar nicht sofort, wohl aber ohne schuldhaftes Zögern, d.h. innerhalb einer den Umständen des Einzelfalls angepassten Prüfungs- und Überlegungsfrist anzubringen ist. Ergibt sich der Grund zur Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit aus dem Inhalt des schriftlichen Gutachtens, läuft im Allgemeinen die Frist zur Ablehnung des Sachverständigen gleichzeitig mit der vom Gericht gesetzten Frist zur Stellungnahme nach § 411 Abs. 4 ZPO ab, wenn sich die Partei zur Begründung des Antrags mit dem Inhalt des Gutachtens auseinandersetzen muss (vgl. BGH, NJW 2005, 1869 m.w.N.; OLG Saarbrücken, NJW-RR 2008, 1807; beide zitiert nach juris). In diesem Fall muss der Partei eine angemessene Zeit zur Überlegung und zur Einholung von rechtlichem Rat zur Verfügung stehen. Auch wenn durch die zeitliche Begrenzung des Ablehnungsrechts gemäß § 406 Abs. 2 ZPO bezweckt werden soll, der Verzögerung von Prozessen durch verspätete Ablehnungsanträge entgegenzuwirken, ist andererseits zu bedenken, dass der Anspruch einer Prozesspartei auf einen aus ihrer Sicht unparteiischen Sachverständigen unmittelbarer Ausdruck des Rechtsstaatsprinzips ist und die Durchsetzung dieses Anspruchs nicht durch verfahrensrechtliche Hürden unangemessen erschwert werden darf (vgl. BGH, a.a.O.). Es wäre auch wenig sachgerecht, den Antragsteller zu zwingen, das Sachverständigengutachten „zweigleisig“ zu prüfen, nämlich einerseits innerhalb der gerichtlich gesetzten Frist zur Stellungnahme auf mögliche Mängel des Gutachtens, die einen Ergänzungsantrag nötig machen und andererseits im Rahmen einer davon abweichenden kürzeren Frist das Gutachten im Hinblick darauf zu lesen, ob dessen Inhalt die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigt.
2.
Die sofortige Beschwerde ist auch begründet.
Nach § 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann ein Sachverständiger aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters gemäß § 42 ZPO berechtigen, abgelehnt werden. Für die Besorgnis der Befangenheit ist es nicht erforderlich, dass der vom Gericht beauftragte Sachverständige parteiisch ist oder das Gericht Zweifel an seiner Unparteilichkeit hat. Vielmehr rechtfertigt bereits der bei der ablehnenden Partei erweckte Anschein der Parteilichkeit die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit.
Dieser Anschein muss sich auf Tatsachen oder Umstände gründen, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (vgl. BGH, GRUR 1987, 350; GRUR 2002, 369; NJW 2005, 1869). Entscheidend ist damit allein, ob aus der Sicht des Ablehnenden genügende objektive Gründe vorliegen, die auch nach der Meinung einer ruhig und vernünftig denkenden Partei Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit und Objektivität des Sachverständigen zu zweifeln (vgl. dazu Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 42 Rdnr. 8 f.). Allein mangelnde Sachkunde, Unzulänglichkeiten, Fehler des Gutachtens oder nachteilige tatsächliche Feststellungen eines Sachverständigen rechtfertigen für sich nicht dessen Ablehnung (vgl. BGH BauR 2012, 132; 2005, 1205, 1207). Die Befürchtung fehlender Unparteilichkeit kann jedoch dann berechtigt sein, wenn der Sachverständige seine gutachterlichen Äußerungen in einer Weise gestaltet, dass sie als Ausdruck einer unsachlichen Grundhaltung gegenüber einer Partei gedeutet werden können. § 42 ZPO setzt gerade nicht voraus, dass tatsächlich eine Befangenheit vorliegt, sondern lässt es ausreichen, dass der Eindruck einer solchen entsteht.
Davon ist vorliegend entgegen dem Landgericht auszugehen. Der Inhalt des Gutachtens vom 09.04.2012 konnte in seiner Gesamtschau bereits die Besorgnis der Befangenheit begründen. Es kann dahinstehen, ob jede einzelne der beanstandeten Äußerungen isoliert betrachtet bereits ausreichen würde, die von den Antragstellern vorgetragene Besorgnis der Befangenheit zu rechtfertigen. Jedenfalls die Gesamtschau der einzelnen in dem Befangenheitsgesuch angeführten Punkte des Gutachtens war geeignet, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen aus der hier allein maßgeblichen Sicht der Antragsteller zu wecken. Dies folgt nicht nur aus dem das Prozessverhalten der Antragsteller kritisierenden einzelnen Bemerkungen („irreführend“, „Störfaktor“, "Spekulation und nachträglich unbewiesene Behauptung“, „unrichtige und irreführende“ Versicherung). Selbst wenn man, wie das Landgericht, diese Wortwahl nur als etwas harsch und durchaus direkt aber noch von den Parteien hinnehmbar ansehen würde, kommt hier erschwerend weiteres hinzu. Durch seine Formulierung, es handele sich um einen Nebenschauplatz, der der Ablenkung von den eigentlichen Ursachen dient und den beteiligten Firmen als Antragsgegnern nicht weiter helfe und gegebenenfalls gesondert zu behandeln wäre, verstärkt der Sachverständige den durch seine harschen Formulierungen bereits geweckten Eindruck, nicht unparteiisch zu sein, sondern sich als Gegner zu den Antragstellern zu empfinden. Diese Formulierung, mag dies auch unbeabsichtigt sein, erweckt jedenfalls den Eindruck, Maßgabe der sachverständigen Feststellungen sei es, nicht den tatsächlichen Zustand zu begutachten, sondern, den beteiligten Firmen, also der Antragsgegnerseite, zu helfen.
Unterstellt weiter ein Sachverständiger einer Partei falschen Vortrag, wie dies der Sachverständige mit seiner Äußerung, die Antragsteller möchten doch bei der Wahrheit bleiben und nicht falsche Fakten angeben, getan hat, kann dies eine Ablehnung wegen Befangenheit rechtfertigen (vgl. OLG Hamm, BauR 2006, 1934). Soweit der Sachverständige in seiner Stellungnahme vom 27.06.2012 ausführt, es sei unwahr, wenn behauptet werde, er hätte jemanden der Lüge bezichtigt, er habe lediglich ausdrücken wollen, dass der Hinweis nicht sachdienlich gewesen sei, mag dies zutreffen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass diese Passage des Gutachtens von den Antragstellern so verstanden werden konnte, dass ihnen eine Lüge unterstellt wurde.
Im Gesamtzusammenhang zu sehen ist auch die Bemerkung des Sachverständigen, dass es verwunderlich sei, wenn eine Kanzlei, gemeint ist damit diejenige des Prozessbevollmächtigten der Antragsteller, nicht in der Lage sei, dem Gericht Farbfotos zur Verfügung zu stellen, was heute bereits Stand der Technik sein sollte. Zwar ist zutreffend, dass keine Farbfotos vorgelegt wurden, solche scheinen jedoch auch nicht vom Sachverständigen angefordert zu sein. Diese Bemerkung geht über die bloße Äußerung einer Unzufriedenheit mit einer ungenügenden Mitarbeit der Partei hinaus, da jedenfalls der ironische Tonfall der gebotenen Unparteilichkeit entgegensteht. Es wird vielmehr durch diese Formulierung der bereits zuvor geweckte Eindruck verstärkt, dass sich der Sachverständige insgesamt über die Antragstellerseite, ihr Verhalten und ihren Vortrag, geärgert hatte. Befangenheit bedeutet eine unsachliche innere Einstellung zu den Beteiligten oder zum Gegenstand des konkreten Verfahrens (vgl. Zöller/Vollkommer, § 42 Rdnr. 8 m.w.N.). Nicht erforderlich ist, dass der Sachverständige tatsächlich befangen ist. Ausreichend ist, dass sich der Sachverständige abfällig über Beweisthemen oder andere Gutachter äußert (vgl. Zöller/Greger, § 406 Rdnr. 8 m.w.N.).
Soweit die Antragsteller darüber hinaus darauf abstellen, dass der Sachverständige bereits in seinem Gutachten vom 18.04.2009 Angaben der Antragsgegner zu 1. und zu 4. zugrunde gelegt hätte, und nicht eigene Untersuchungen durchgeführt hätte, sowie die von den Antragstellern begehrte Bauteilöffnungen verweigert hätte, kommt es darauf nicht mehr an. Ob ein heutiges Befangenheitsgesuch auch noch (zusätzlich) auf die damaligen Geschehnisse (mit-)gestützt werden kann, oder ob die Verspätungsregelung des § 406 Abs. 2 ZPO entgegensteht, bedarf daher keiner Entscheidung des Senats. An eine solche Zulassung wäre gegebenenfalls deshalb zu denken, wenn einzelne in der Vergangenheit liegende Ereignisse für sich allein betrachtet noch nicht ausreichen würden, um die Besorgnis der Befangenheit zu begründen, jedoch geeignet sind, in der Gesamtschau mit einem späteren Verhalten eine solche zu rechtfertigen.
III.
Eine gesonderte Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, da die Kosten des erfolgreichen Befangenheitsgesuchs Teil der Kosten des Rechtsstreits sind.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eines Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 574 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 42 ZPO
§ 406 Abs. 5 ZPO
§ 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 121 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 411 Abs. 4 ZPO
§ 406 Abs. 2 ZPO
§ 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 406 Abs. 2 ZPO
§ 574 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 1869
NJW-RR 2008, 1807
GRUR 1987, 350
GRUR 2002, 369
4 OH 480/07