Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2015-02-10, Aktenzeichen 2 NB 75/15

Tenor:
Die Anhörungsrüge der Antragstellerin gegen die Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts - 2. Senat (- 2 NB 439/14 -) vom 27. Januar 2015 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Anhörungsrügeverfahrens.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der ausdrücklich als Gegenvorstellung bezeichnete Rechtsbehelf ist nach den Grundsätzen des stattgebenden Beschlusses der 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Januar 2014 (- 1 BvR 1126/11 -, juris) als Anhörungsrüge im Sinne des § 152 a VwGO auszulegen, denn er macht - wie er dies auch im vorletzten Absatz selbst zusammenfasst - maßgeblich geltend, der Senat habe zuvor umrissenen Vortrag nicht geprüft.
Die Anhörungsrüge bleibt erfolglos. Nichts anderes würde gelten, wenn man es bei einem Verständnis als Gegenvorstellung beließe, wobei offen bleiben kann, ob diese nach Einführung des § 152 a VwGO mit ihrem konkreten Inhalt nicht ohnehin unstatthaft wäre.
Voraussetzung für den Erfolg der Anhörungsrüge ist nach § 152a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VwGO, dass das Gericht den Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. Ein solcher Mangel haftet der Entscheidung des Senats vom 27. Januar 2015 nicht an.
Der Grundsatz auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Ein Verstoß gegen diesen Grundsatz kann - wie hier geltend gemacht wird - u.a. dann vorliegen, wenn das Gericht auf einen wesentlichen Tatsachenvortrag eines Beteiligten nicht eingeht, der für das Verfahren von zentraler Bedeutung und nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts weder unerheblich noch offensichtlich unsubstantiiert ist. Diese Voraussetzungen sind hier jedoch nicht gegeben.
Die Antragstellerin macht der Sache nach geltend, der Senat habe die zeitlichen Abläufe der Bewerbungsverfahren nicht hinreichend in Rechnung gestellt. Unabhängig vom Zeitpunkt der Stellung des Eilantrages bei Gericht sei zu bedenken, dass für außerkapazitäre Zulassungsanträge eine Ausschlussfrist gelte, die bis zum 20. September laufe. Im Vertrauen auf den Fortbestand der bisherigen Verfahrensweise habe sie ihren Antrag bereits am 26. August 2014 gestellt. Die Antragsgegnerin habe ihn bereits mit Bescheid vom 29. August 2014 abgelehnt, also zu einem Zeitpunkt, zu dem erst 83 der 90 festgesetzten Studienplätze besetzt gewesen seien. Jedenfalls ab dem 20. September 2014 habe die Antragsgegnerin keine Nachrückverfahren mehr zu ihren Lasten mehr einleiten und durchführen dürfen, und zwar nicht, weil sie bevorzugt zuzulassen gewesen wäre, sondern weil ansonsten ihr grundrechtlicher Anspruch auf effektiven Rechtsschutz unzulässig verkürzt würde.
Eine solche Verfahrensweise mache es nämlich - ungeachtet der Frage des Bestehens einer Missbrauchsabsicht der Antragsgegnerin - unmöglich, das Verfahrensrisiko für außerkapazitäre Eilverfahren abzuschätzen. Die Hochschule brauche nur - wie sie das am 18. September 2014 getan habe - kurz vor Abschluss der Ausschlussfrist noch einmal ein Nachrückverfahren einzuleiten und dann so viele Bewerberinnen und Bewerber zuzulassen, wie bis dahin gerichtliche Eilanträge eingegangen seien, um jeden Anreiz zur Führung von Prozessen entfallen zu lassen, die eine verwaltungsgerichtliche Überprüfung festgesetzter Zulassungszahlen ermöglichten. Es komme deshalb ausschlaggebend darauf an, ob die Antragsgegnerin nach Ablauf der Ausschlussfrist für außerkapazitäre Zulassungsanträge noch Studienbewerberinnen und -bewerber zugelassen habe, obwohl sie dies - zur Wahrung des Anspruchs der Antragstellerin auf effektiven Rechtsschutz - ab diesem Zeitpunkt nicht mehr habe tun dürfen. Das habe der Senat in dem angegriffenen Beschluss noch nicht geprüft.
Unabhängig hiervon sei ein Abstellen auf den 20. September als letzten Tag für mögliche Überbuchungen im Nachrückverfahren ohnehin zu spät. Damit ein zulassungsfreundliches Verfahren funktioniere, müsse das Gericht generell einen Schlusstermin für Nachbesetzungen und Überbuchungen dergestalt setzen, dass potentiellen außerkapazitären Antragstellerinnen und Antragstellern bzw. deren Bevollmächtigten noch genügend Zeit bleibe, sich kurzfristig bei der Antragsgegnerin zu erkundigen, wie viele Studienplätze zu diesem - vom Gericht gesetzten - Termin besetzt seien.
Damit ist indes nicht dargetan, dass der Senat über den Vortrag einer unzulässigen Verkürzung ihres grundrechtlichen Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz ungeprüft hinweggegangen ist. Auf diesen Gesichtspunkt musste der Senat nicht weiter eingehen, weil er der Sache nach fern lag. Ein verfahrensrechtlicher Anspruch auf effektiven Rechtsschutz besteht nicht losgelöst von der materiellen Rechtslage, sondern setzt voraus, dass ein zu schützender Rechtsanspruch bestehen kann. Das ist aber - wie aus dem angegriffenen Beschluss hervorgeht - hier im Wesentlichen, nämlich hinsichtlich der festgesetzten innerkapazitären Studienplätze, schlechterdings nicht der Fall. Im Hinblick auf eventuelle außerkapazitäre Studienplätze kann der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz, den die Antragstellerin für sich geltend macht, schon deshalb nicht eingreifen, weil die Verfügbarkeit solcher Studienplätze frühestens nach Abschluss des Vergabeverfahrens ersichtlich werden kann, nicht bereits zum Zeitpunkt des Ablaufs der Ausschlussfrist für außerkapazitäre Zulassungsanträge:
Richtig ist, dass außerkapazitäre Zulassungsanträge nach § 2 Abs. 2 Hochschul-Vergabeverordnung binnen einer Ausschlussfrist zu stellen sind, die für das Wintersemester bei Fachhochschulstudiengängen (die Antragsgegnerin ist nach § 2 Abs. 2 d NHG Fachhochschule) bis zum 20. September und bei allen anderen Studiengängen bis zum 15. Oktober dauert. Zu diesem Zeitpunkt sind die innerkapazitären Vergabeverfahren (vgl. zu den dafür maßgeblichen Fristen u.a. § 10 Vergabeverordnung Stiftung und § 5 a Hochschul-Vergabeverordnung sowie § 16 Hochschul-Vergabeverordnung) häufig noch nicht abgeschlossen. Vor allem bei Studienfächern mit „hartem“ numerus clausus lässt sich überdies vielfach erst im Laufe des gerichtlichen Eilverfahrens abschließend feststellen, wie viele Studienplätze innerkapazitär besetzt wurden. Noch weniger ist vor Auswertung der Kapazitätsvorgänge, die regelmäßig erst im gerichtlichen Eilverfahren erfolgen kann, eine Prognose über das Vorhandensein zusätzlicher außerkapazitärer Studienplätze möglich. Infolgedessen ist die Position des Antragstellers im gerichtlichen Eilverfahren regelmäßig dadurch geprägt, dass er jedenfalls seinen außerkapazitären Zulassungsantrag, in der Regel aber auch seinen gerichtlichen Eilantrag - ebenso wie eine u.U. parallel anhängig gemachte Klage - stellen muss, ohne seine Erfolgsaussichten verlässlich einschätzen zu können. Darauf hat sich die Praxis auch eingestellt. Die Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten in außerkapazitären Zulassungsverfahren beschränkt sich entgegen der hier zum Ausdruck kommenden Vorstellung der Antragstellerin typischerweise nicht auf Erkundigungen bei der Hochschule, wie viele Studienplätze bereits besetzt seien, sondern besteht vornehmlich in Angriffen auf die Kapazitätsberechnung der Hochschule, zieht deren Verlautbarungen also prinzipiell in Zweifel und geht damit regelmäßig ein ausgeprägtes Prozessrisiko ein.
Auch wenn das Bestehen eines solchen Prozessrisikos für den Betroffenen ungünstig ist, ist hiergegen von Verfassungs und Rechts wegen nichts zu erinnern. Es gibt keinen Grundsatz dahingehend, dass dem Rechtsschutzsuchenden ein Prozessrisiko nicht zuzumuten ist. Konkret bietet aber auch die Ausschlussfrist des § 2 Abs. 2 Hochschul-Vergabeverordnung keine Rechtsgrundlage dafür, laufende innerkapazitäre Vergabeverfahren zu stoppen. Mit dem Fristablauf für außerkapazitäre Zulassungsanträge wandeln sich innerkapazitär noch verfügbare Studienplätze nicht gleichsam automatisch in außerkapazitäre Studienplätze um. Die Hochschulen sind auch unter keinem erdenkbaren Gesichtspunkt verpflichtet, innerkapazitär zu verteilende Studienplätze für außerkapazitäre Zulassungsantragsteller freizuhalten. Sie dürfen deshalb Nachrückverfahren ohne Rücksicht darauf weiter einleiten bzw. fortführen, dass die Bewerbungsfrist für außerkapazitäre Zulassungsanträge abläuft oder abgelaufen ist.
Generell kann erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens und auch dann nur in sehr eingeschränkter Weise in einem Eilverfahren, das um außerkapazitäre Studienplätze geführt wird, geltend gemacht werden, dass innerkapazitäre Studienplätze zu Unrecht freigeblieben sind, weil noch verfügbare oder wieder verfügbar gewordene Studienplätze nach den Regelungen für Nachbesetzungen innerhalb des Vergabeverfahren zu verteilen sind (Senatsbeschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 -, juris). Solange solche Nachbesetzungsvergabeverfahren laufen - einschließlich der Losverfahren, die auch in § 16 Hochschul-Vergabeverordnung vorgesehen sind (vgl. zu deren möglicher Dauer Senatsbeschl. v. 27.1.2015 - 2 NB 285/14 -, juris) -, stehen innerkapazitäre Studienplätze für eine Berücksichtigung im außerkapazitären Verfahren nicht zur Verfügung.
Vor diesem Hintergrund hat die Antragstellerin in der Schlussphase des Vergabeverfahrens eine wehrfähige Rechtsposition allenfalls in Bezug auf die Besetzung derjenigen Studienplätze, welche im Überbuchungsverfahren nach § 5 Abs. 4 Hochschul-Vergabeverordnung infolge von Prognoseunsicherheiten letztlich über die festgesetzte Zahl der Studienplätze hinaus vergeben werden. Insofern kann sie allerdings nur geltend machen, dass die Prognose des Annahmeverhaltens der zugelassenen Studierenden methodisch verfehlt war und den Schluss auf eine missbräuchliche Handhabung der Befugnis zur Überbuchung zulässt. Ein genereller Vorrang derjenigen Studierwilligen, welche einen gerichtlichen Eilantrag gestellt haben, vor Studienbewerbern mit zulassungsnaher Qualifikation besteht nach der Rechtsprechung des Senats aber nicht (Beschl. v. 20.2.2013 - 2 NB 386/12 -, juris). Letztlich führt eine gerichtliche Feststellung missbräuchlicher Handhabung oder einer Verfehlung des Zulassungsziels nur zu der Konsequenz, dass die Hochschule im Nachhinein zur zusätzlichen Aufnahme von Studierenden zu verpflichten ist; dagegen darf nicht im Vorhinein der Anspruch innerkapazitärer Studienbewerber auf die normativ vorgesehene vollständige Durchführung von Besetzungsverfahren geschmälert werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152a Abs. 4 Satz 3 VwGO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 152 a VwGO
§ 10 Vergabeverordnung
§ 152a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VwGO
§ 2 Abs. 2 d NHG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152a Abs. 4 Satz 3 VwGO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 NB 439/14
1 BvR 1126/11
2 NB 391/13
2 NB 285/14
2 NB 386/12