Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2002-07-17, Aktenzeichen II-5 UF 24/02
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2002:0717.II5UF24.02.00

Tenor:
Auf die Berufung des Antragsgegners wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Mönchengladbach vom 14.12.2001 in seinem Ausspruch zum Sorgerecht (Abs. 2 des Tenors) teilweise abgeändert und insoweit zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Das Personensorgerecht (hadana gemäß Artikel 1169 des iranischen ZGB) für die Tochter P. R., geboren am 19.03.1997, steht weiterhin der Antragstellerin und das Sorgerecht im übrigen (walayat gemäß Artikel 1180 des iranischen ZGB) dem Antragsgegner zu.
Im übrigen werden die Anträge beider Parteien zum Sorgerecht zurückgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des ersten Rechtszuges bleiben gegeneinander aufgehoben.
Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Antragstellerin zu 10 % und dem Antragsgegner zu 90 % zur Last.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Mit der Berufung wendet sich der Antragsgegner gegen die vom Amtsgericht ausgesprochene Scheidung einschließlich der Regelung zum Sorgerecht.
Die Parteien schlossen am 31.01.1996 in Kermanshah/Iran die Ehe. Beide besitzen die Staatsangehörigkeit dieses Landes und gehören der schiitischen Glaubensrichtung an. Bei der Heirat ließen sie vor dem zuständigen Notariat einen Vertrag aufsetzen, in dem sie die Bedingungen der Ehe und einer Scheidung festlegten. Wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichte Kopie der ins Deutsche übersetzen Urkunde (Nr. 111540 des Urkundenheftes, Gerichtsakte - GA - Bl. 4 ff.) verwiesen. Aus der Ehe ist die Tochter P. hervorgegangen, die am 19.03.1997 geboren wurde; sie lebt bei der Antragstellerin, die nicht berufstätig ist. Der Antragsgegner übt ein selbständiges Gewerbe aus, dem er in Deutschland nachgeht, wo die Familie sich seit Jahren aufhält.
Zwischen den Eheleuten kam es bereits in der Vergangenheit zu Spannungen, die mehrmals zu Trennungen, u.a. im März 1999, führten (vgl. dazu Schriftsätze vom 05. und 18.05.1999 der beigezogenen Akten - BA - AG Mönchengladbach-Rheydt 17 F 256/99). Am 01.09.2000 zog die Antragstellerin mit der Tochter in eine eigene Wohnung, die ihr vom Sozialamt zugewiesen worden war (siehe dazu die Aussage der Antragstellerin vom 23.10.2000, Bl. 9 ff. der in Auszügen vorliegenden Akten des Strafverfahrens StA Mönchengladbach 25 Js 2782/00 = BA II).
Im vorliegenden Verfahren hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 01.12.2000 die Scheidung der Ehe beantragt und dazu behauptet, der Antragsgegner habe sie am 02.10.2000 auf offener Straße geschlagen und getreten und dadurch so schwer verletzt, dass sie sich in stationäre Behandlung habe begeben müssen.
Sie hat beantragt,
1. die am 31.01.1996 vor einem Beamten in der Islamischen Republik Iran geschlossenen Ehe der Parteien zu scheiden
2. die elterliche Sorge für das gemeinsame Kind P. R., geboren am 19.03.1997, ihr, der Mutter, allein zu übertragen.
Der Antragsgegner hat erklärt, er wolle im Interesse des Kindes die Ehe aufrechterhalten. In der letzten mündlichen Verhandlung hat er um Abweisung des Scheidungsantrags gebeten und seinerseits beantragt,
ihm die elterliche Sorge für das gemeinsame Kind P. R. zu übertragen.
Das Amtsgericht hat eine Zeugin zu dem umstrittenen Vorfall vom 02.10.2000 vernommen (vgl. dazu GA Bl. 74 ff.). Anschließend hat es durch das angefochtene Verbundurteil die Ehe der Parteien geschieden und der Kindesmutter das alleinige Sorgerecht für die Tochter übertragen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Antragsgegners, der sein Ziel, die Auflösung der Ehe abzuwenden, weiterverfolgt. Er beanstandet, dass das Amtsgericht die Scheidung auf einen einmaligen Vorfall gestützt habe, und meint, dass die Antragstellerin seelisch krank sei und sich deshalb von ihm abgewandt habe. Das Wohl des Kindes erfordere indessen die Aufrechterhaltung der Ehe und die Bestätigung des gemeinsamen Sorgerechts.
Er beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Scheidungsantrag abzuweisen,
hilfsweise für den Fall der Scheidung,
die elterliche Sorge für das Kind der Parteien, P. R., geboren am 19.03.1997, den Parteien als Eltern des Kindes gemeinsam zu übertragen.
Die Antragstellerin, die um Zurückweisung des Rechtsmittels bittet, verteidigt das angefochtene Urteil. Hierzu und wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten und Beiakten verwiesen.
Der Senat hat die Parteien im Termin vom 19.06.2002 nochmals angehört.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel ist zulässig und führt mit dem Hilfsantrag zu einem Teilerfolg; im übrigen ist es unbegründet.
A. Scheidung
1. Die internationale Zuständigkeit des angerufenen Amtsgerichts Mönchengladbach folgt aus § 606 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO und wird vom Antragsgegner nicht in Zweifel gezogen.
2. In der Sache hat das Amtsgericht das Scheidungsbegehren zu Recht nach dem Heimatrecht der Parteien beurteilt, das hier über Artikel 8 Abs. 3 Satz 1 des deutsch-persischen Niederlassungsabkommens vom 17.02.1929 berufen ist. Dieser Staatsvertrag (auszugsweise abgedruckt bei Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Länderteil Iran, Lieferung vom 31.10.1988, Seite 2) ist durch Bekanntmachung vom 15.08.1955 bestätigt worden und sieht vor, dass "in bezug auf das Personen-, Familien- und Erbrecht ... die Angehörigen jedes der vertragschließenden Staaten im Gebiet des anderen Staates ... den Vorschriften ihrer heimischen Gesetze unterworfen" bleiben. Nach Ziff. 1 des Schlussprotokolls umfasst das Personalstatut (Personen-, Familien- und Erbrecht) u.a. die Scheidung, Vormundschaft und Pflegschaft sowie "alle anderen Angelegenheiten des Familienrechts" (Bergmann/Ferid ebenda). Als Scheidungsstatut kommt somit das iranische Recht zum Zuge, während sich das Verfahren nach inländischem Prozessrecht als der sog. lex fori richtet (vgl. Henrich, Internationales Scheidungsrecht, Rdn. 66).
a) Die Scheidungsgründe können nach iranischem Recht bei der Eheschließung oder später in einem unwiderruflichen Vertrag vereinbart werden oder sich aus dem Gesetz ergeben (vgl. zum folgenden ausführlich Gutachten zum internationalen und ausländischen Privatrecht - IPRG - Jahrgang 1998, Nr. 23 vom 17.06.1998; ferner IPRG 1985/86 Nr. 34 und 1996 Nr. 30). Im vorliegenden Fall unterliegen die Parteien als Schiiten den Bestimmungen des iranischen Zivilgesetzbesuches (ZGB) in der Fassung vom 27.02.1983 (Gesetz Nr. 90940), das in seinen Regeln über die Auflösung der Ehe (Artikel 1120 ff.) im Einklang mit den islamischen Maßstäben steht und deshalb dem Grundsatz 4 der Verfassung der Islamischen Republik vom 15.11.1979 entspricht (vgl. Bergmann/Ferid ebenda, S. 15). Die Möglichkeit, Gründe für die Scheidung auszuhandeln, sieht Artikel 1119 ZGB vor. In der Praxis verbreitet sind Vereinbarungen, die sich an einen Mustervertrag anlehnen, der nach der Änderung des ZGB entwickelt und vom höchsten Justizrat genehmigt worden ist (vgl. den Text bei Bergmann/Ferid ebenda, S. 36 e bis g und dazu Elwan IPrax 1994, 282/283 Fußnote 14 sowie IPRG 1998, S. 346). Die Vereinbarung der Parteien orientiert sich an diesem Mustervertrag und ist deshalb als wirksam anzusehen. In beiden Vertragswerken sind zwölf Gründe genannt, die die Ehefrau berechtigen, die Scheidung bei Gericht einzureichen.
b) Das Amtsgericht hat die Voraussetzungen der Vertragsziffer 2 als erfüllt angesehen ("wenn die Auffuehrung und der Umgang des Ehemannes unerträglich wird, so dass das Eheleben nicht fortgesetzt werden kann"). Der Senat hält dies für richtig. Nach der Aussage der Zeugin K. und den Feststellungen des Amtsrichters hat der Antragsgegner die Antragstellerin am 02.10.2000 auf der B. in M. - in der Nähe ihrer Wohnung - mit dem Kopf gegen eine Hauswand gestoßen und ihr außerdem das Knie in den Unterleib gestoßen. Die Antragstellerin hat sich bei dieser Misshandlung als äußerliche Verletzungen eine Beule am Hinterkopf und Striemen am Hals zugezogen. Bei den nachfolgenden ärztlichen Untersuchungen wurden u.a. multiple Prellmarken, besonders an den unteren Extremitäten, und vaginale Blutungen diagnostiziert (vgl. Atteste vom 04. und 10.10.2000, GA Bl. 7 ff.). Die Aussage der Zeugin, die auch im Ermittlungsverfahren vernommen worden ist (BA II 14 ff.), hat das Amtsgericht als glaubhaft angesehen. Da der Antragsgegner diese Ausführungen mit der Berufung nicht angreift, kann der Senat auf eine eigene Beweiswürdigung verzichten (§§ 519 Abs. 3 Nr. 2, 543 Abs. 1 ZPO alter Fassung). Die Einschätzung des Antragsgegners, dass es sich lediglich um einen einmaligen Vorfall gehandelt habe, den die Antragstellerin überbewerte, teilt er allerdings nicht. Bereits in den früheren Jahren war es wiederholt zu tätlichen Auseinandersetzungen gekommen, die die Antragstellerin im März 1999 zum Anlass genommen hat, für mehrere Monate in einem Frauenhaus Zuflucht zu suchen (vgl. dazu BA I Bl. 2 ff., 27). Der Antragsgegner hat derartige Streitigkeiten bestätigt, auch wenn er Einzelheiten des Ablaufs bestreitet (GA Bl. 24 ff. und BA II 19 ff.). Zumindest für den letzten Vorfall ist seine Darstellung widerlegt.
Mit einer seelischen Erkrankung kann der Antragsgegner das Verhalten der Antragstellerin nicht erklären. Was er in diesem Zusammenhang vorbringt, ist gänzlich unsubstantiiert und läuft auf eine unzulässige Ausforschung hinaus. Von ihm werden keine konkreten Tatsachen vorgetragen, die seine Behauptung stützen könnten. Als Reaktion auf Mißhandlungen ist die Entscheidung der Antragstellerin dagegen ohne weiteres verständlich. Das beantragte Gutachten ist deshalb nicht einzuholen.
c) Das erwiesene Fehlverhalten widerspricht Artikel 1103 ZGB; danach sind Ehegatten einander zu gutem Betragen verpflichtet. Für die misshandelte Antragstellerin war die gesetzwidrige Aufführung des Antragsgegners unerträglich, die Fortsetzung des Ehelebens wäre für sie unzumutbar gewesen. Da somit die Voraussetzungen der Ziffer 2 des Ehevertrages erfüllt sind, kann es auf sich beruhen, ob der Antragsgegner auch weitere Alternativen verwirklicht hat. Hier kommen Nr. 1 (Weigerung, für die Dauer von sechs Monaten Unterhalt zu zahlen) und Nr. 9 (rechtskräftige Verurteilung des Ehemannes wegen Straftaten) in Betracht. Der Antragsgegner ist im Strafverfahren in erster Instanz verurteilt worden, die Entscheidung ist allerdings nicht rechtskräftig. In weiteren Verfahren nimmt ihn die Antragstellerin auf Unterhalt in Anspruch (vgl. GA Bl. 98 Rückseite, 111 ff.).
Der Senat ist der Auffassung, dass das festgestellte Fehlverhalten des Antragsgegners zugleich die Voraussetzungen des Artikels 1130 ZGB erfüllt und die Antragstellerin deshalb die Scheidung auch nach den gesetzlichen Bestimmungen begehren kann, zumal sie mit ihrem Antrag vom 01.12.2000 im Sinne des Artikels 1131 ZGB unverzüglich auf das Fehlverhalten des Antragsgegners reagiert hat. Im Hinblick auf die Ausführungen zu den vertraglichen Scheidungsgründen sind aber weitere Darlegungen entbehrlich.
B. Sorgerecht
1. Diese Folgesache ist im Verbund mit der Ehesache zu regeln, weil insoweit gleichfalls inländisches Verfahrensrecht gilt (Henrich am angegebenen Ort, Rdn. 67). Die internationale Zuständigkeit folgt aus Artikel 1 des Minderjährigenschutzabkommens (MSA, vgl. BGH NJW 1993, 848 ff. = FamRZ 1993, 316 ff.).
2. Das Amtsgericht hat auch in diesem Bereich mit Recht das Heimatrecht der Parteien angewandt. Der bereits zitierte Artikel 8 Abs. 3 des Niederlassungsabkommens verdrängt als Bestandteil einer bilateralen Übereinkunft das ansonsten einschlägige MSA (vgl. dort Artikel 18 Abs. 2 und dazu BGH ebenda). Das demnach maßgebende iranische Recht ist allerdings nicht - wie das Amtsgericht angenommen hat - den Artikeln 12 und 13 des Gesetzes über den Schutz der Familie vom 12.02.1975 zu entnehmen; vielmehr sind die Vorschriften des ZGB heranzuziehen, die nach verbreiteter Einschätzung das vorkonstitutionelle zweite Familienschutzgesetz abgelöst haben (vgl. dazu IPRG 1996, S. 401/408; 1998, S. 340 ff.; Elwan am angegebenen Ort S. 283; Rauscher JR 1994, 184/185). Das ZGB ist dagegen nach Inkrafttreten der Verfassung im Februar 1983 geändert worden und steht mit den islamischen Grundsätzen im Einklang (IPRG 1996, S. 408). Demgemäss findet sich bereits in der offiziellen Anmerkung 2 zu Artikel 3 des Gesetzes von 1979 über die zivilen Sondergerichte (abgedruckt bei Bergmann/Ferid S. 36 d) der Hinweis, dass "die Gründe für die Scheidung ... die im ZGB und im religiösen Recht niedergelegten" seien.
Das ZGB kennt zwei Formen der elterlichen Sorge, die in den Artikeln 1169 und 1180 niedergelegt sind und grundsätzlich unabhängig davon gelten, ob die Ehe der Eltern geschieden ist oder noch Bestand hat (vgl. IPRG 1996, S. 409; Rauscher S. 186): Das Recht der Sorge für die Person (hadana) und die väterliche "Gewalt" (walayat). Dabei wird die hadana als Ausschnitt des umfassenderen walayat verstanden (Rauscher ebenda). Die hadana ist von Lebensalter und Geschlecht des Kindes abhängig und steht gemäß Artikel 1169 ZGB während der ersten zwei Jahre nach der Geburt generell der Mutter zu (Satz 1) und gebührt nach dieser Zeit dem Vater "mit Ausnahme der weiblichen Kinder, über welche der Mutter bis zur Erreichung von sieben Jahren die Sorge zusteht" (Satz 2).
Im vorliegenden Fall ist die Tochter der Parteien erst fünf Jahre alt. Daraus folgt ohne weiteres, dass das Recht der Personensorge der Antragstellerin zusteht. Dieser Zustand ist unmittelbar kraft Gesetzes eingetreten, so dass es eines besonderen Übertragungsaktes nicht bedarf. Der Senat hat sich deshalb im Tenor auf die Klarstellung beschränkt, dass dieser Teil des Sorgerechts (hadana) bei der Mutter verblieben ist, während dem Vater weiterhin das Sorgerecht im übrigen (walayat) zusteht. Der Hilfsantrag des Antragsgegners steht dem nicht entgegen. Im Senatstermin hat der Kindesvater ausdrücklich erklären lassen, er lege Wert auf die ihm gesetzlich zustehenden Rechte. Dass er anschließend mit dem Antrag aus der Berufungsbegründung verhandelt hat, ist im Lichte dieser Erklärung auszulegen. Dagegen bestehen schon deshalb keine Bedenken, weil das Gericht im Bereich des Sorge- und Umgangsrechts (Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit) an die Anträge der Beteiligten nicht gebunden ist. Der weitergehende Antrag der Kindesmutter ist allerdings zurückzuweisen.
Gründe, diese gesetzlichen Vorgaben zu ändern, existieren nicht. Zwar bestimmt auch Artikel 1173 ZGB, dass das Gericht Anordnungen zum Schutz des Kindes treffen kann, wenn dessen körperliche Gesundheit oder moralische Erziehung durch Vernachlässigung des Sorgerechts oder elterliches Fehlverhalten gefährdet wird. Davon ist hier aber kein Gebrauch zu machen, weil die Antragstellerin ihr Recht nicht zum Schaden des Kindes ausgeübt hat.
Die Rechtslage ist bei diesem Ergebnis derjenigen vergleichbar, die bei Anwendung deutschen Sachrechts entsteht, wenn das Recht der Personensorge oder das Aufenthaltsbestimmungsrecht einem Elternteil übertragen wird. Demnach besteht kein Anlass, die gesetzliche Regelung am Maßstab des sogenannten ordre public (Artikel 8 Abs. 3 Satz 2 Niederlassungsabkommen bzw. Artikel 6 EGBGB) zu prüfen. Es ist anerkannt, dass ein Verstoß gegen den inländischen ordre public nicht schon dann anzunehmen ist, wenn die gesetzliche Regelung eines anderen Staates mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts, insbesondere den Grundrechten unvereinbar ist, sondern erst vorliegt, wenn diese Norm bei ihrer Anwendung auf den konkreten Fall zu einem unvertretbaren Ergebnis führt (BGHZ 60, 68/78/81 = NJW 1973, 417 ff. = FamRZ 1973, 138 ff.; Rauscher S. 186). Eine derart schwerwiegende Verletzung inländischer Rechtsnormen lässt sich hier nicht feststellen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass bei Anwendung deutschen Rechts dem Kindesvater das Sorgerecht aus zwingenden Gründen hätte übertragen werden müssen. Dagegen spricht bereits der Hilfsantrag des Kindesvaters, der auf das gemeinsame Sorgerecht abzielt.
Welche Regelung nach Ablauf von zwei Jahren (wenn P. sieben Jahre alt geworden ist) angemessen ist, muss im gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht geklärt werden. Die weitere Entwicklung läßt sich nicht verlässlich beurteilen. Deshalb besteht auch kein Anlass, die Frage des ordre public unter diesem Gesichtspunkt zu erörtern. Es genügt der Hinweis auf den Beschluss des BGH vom 14.10.1992 (dort zu Ziff. 6 der Gründe, NJW 1993, 848/850 = FamRZ 1993, 316 f. = BGHZ 120, 29 ff.).
C. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung beruht auf § 93 a ZPO. Insoweit ist das Urteil gemäß §§ 708, 713 ZPO vorläufig vollstreckbar.
Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen.
Der Streitwert wird in Ergänzung des Senatsbeschlusses vom 19.03.2002 für den Hilfsantrag auf 1.500,00 DM / 767,00 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519 Abs. 3 Nr. 2, 543 Abs. 1 ZPO
§§ 708, 713 ZPO
§ 93 a ZPO
§ 606 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO
Artikel 1169 des iranischen ZGB
Artikel 1180 des iranischen ZGB
Artikel 1119 ZGB
Artikel 1103 ZGB
Artikel 1169 ZGB
Artikel 1173 ZGB
Artikel 6 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 848
FamRZ 1993, 316
JR 1994, 184
BGHZ 60, 68
NJW 1973, 417
FamRZ 1973, 138
BGHZ 120, 29
17 F 256/99
25 Js 2782/00