Finanzgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-11-05, Aktenzeichen 6 K 6170/18
ECLI: ECLI:DE:FGBEBB:2019:1105.6K6170.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Erträge eines Grundstückunternehmens aus einer Ablösungszahlung der Mieterin zur Regulierung sämtlicher Ansprüche und Forderungen im Zusammenhang mit der vorzeitigen Beendigung des bestehenden und zum Teil in Vollzug gesetzten Gewerbemietvertrages sind nicht kürzungsschädlich im Rahmen des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG, wenn die in Frage stehende Zahlung einen Ertrag aus der Nutzung und Verwaltung des vom Grundstücksunternehmen vermieteten Gebietes darstellt(Rn.27) (Rn.28) .
2. Ein für die erweiterte Kürzung i.S. des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG hinreichender Zusammenhang der sog. Schlussbetragszahlung mit der Fruchtziehung aus dem eigenen Grundstück in Form der entgeltlichen Gebrauchsüberlassung an die Mieterin besteht, wenn die Schlussbetragszahlung wirtschaftlich eine Ausgleichszahlung zur Beendigung des Streits über die Ausübung und Auslegung von Leistungsstörungsrechten aus dem Gewerbemietvertrag darstellt(Rn.30) .
3. Die in § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG verwendeten Begriffspaare "Verwalten und Nutzen" und "Verwaltung und Nutzung" sind bedeutungsgleich mit dem einkommensteuerrechtlichen Begriff der privaten - d.h. nicht gewerblichen - Vermögensverwaltung(Rn.26) .
4. Revision eingelegt (Az. des BFH: IV R 33/19).
Verfahrensgang
Der Beklagte wird verpflichtet, den Bescheid für 2015 über den Gewerbesteuermessbetrag vom 25. Juli 2017 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 6. September 2018 dahingehend zu ändern, dass der Gewerbesteuermessbetrag mit EUR 0,- festgesetzt wird.
Der Beklagte wird verpflichtet, den Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 2015 vom 25. Juli 2017 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 6. September 2018 dahingehend zu ändern, dass der vortragsfähige Gewerbeverlust mit EUR 4.283.252,- festgestellt wird.
Die Revision zum Bundesfinanzhof wird zugelassen.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Gewährung der erweiterten gewerbesteuerlichen Kürzung für ein Grundstücksunternehmen nach § 9 Nr. 1 Satz 2 Gewerbesteuergesetz -GewStG- im Erhebungszeitraum 2015 nach einvernehmlicher Beendigung eines Gewerbemietvertrages.
Unternehmensgegenstand der Klägerin ist der Erwerb, die Entwicklung und die Verwaltung eigenen Grundbesitzes, insbesondere der hier streitgegenständlichen denkmalgeschützten Immobilie B…-straße, C…-straße, D…-straße in E… (nachfolgend: Gebiet F…). Laut Bescheid über den Einheitswert (Wert- und Artfortschreibung) auf den 01. Januar 2016 wurde der Einheitswert des Gebiet F… auf den 1. Januar 2016 auf EUR 2.336.757,- festgestellt und war zuvor auf EUR 449.476,- festgestellt.
Komplementäre der Klägerin waren im Erhebungszeitraum 2015 ausschließlich die G… GmbH sowie die H… GmbH (unterjähriger Wechsel). Nur diese waren im Erhebungszeitraum – jeweils einzeln – für die Klägerin vertretungsbefugt.
Am 3. November 2010 schloss die Klägerin mit der I… GmbH (nachfolgend: die Mieterin), einem mit der J… AG verbundenen Konzernunternehmen, einen Gewerberaummietvertrag über Gebäude und Freiflächen auf dem Gebiet F… (nachfolgend: der Mietvertrag) ab. In dem Mietvertrag verpflichtete sich die Klägerin, das Gebiet F… für die Nutzung als „K…“ umzubauen und an die Mieterin zur Nutzung zu überlassen. Als Mietbeginn legten die Parteien des Mietvertrages den 01. August 2012 fest (§ 5 Abs. 1 des Mietvertrages). Die Dauer des Mietvertrages sollte 15 Jahre betragen (§ 5 Abs. 7 des Mietvertrages). Ein ordentliches Kündigungsrecht vereinbarten die Parteien des Mietvertrages nicht. Die monatliche Nettomiete sollte EUR 200.900,- betragen (§ 6 Abs. 13 des Mietvertrages). Die Planungs- und Umbau- sowie Sanierungsausführungsprozesse waren zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses noch nicht abgeschlossen (vgl. Präambel des Mietvertrages), so dass die Parteien des Mietvertrages außerdem die Einbeziehung der Mieterin und deren Sonderwünsche im Planungs- und Bauprozess (§ 2 und § 3 des Mietvertrages) sowie die Rechte und Pflichten der Parteien im Falle von Bau- und Planungsverzögerungen (§ 5 Abs. 3, 5 und 6 des Mietvertrages) regelten.
Nach im Oktober 2011 aufgekommenen Streitigkeiten über die Wirksamkeit einer Rücktrittserklärung der Mieterin einigten sich die Klägerin und die Mieterin im Vertrag „Vorsorglicher Neuabschluss des Mietvertrages K… vom 03. November 2010“ (nachfolgend: Neuabschlussvereinbarung) im Februar 2012 darauf, „mietvertraglich wieder oder weiter gebunden“ zu sein und schlossen „rein vorsorglich“ den Mietvertrag unter dessen Beifügung als Anlage erneut ab. Neues Übergabedatum sollte der 31. Januar 2013 sein, Mietvertragsbeginn sollte der 01. Februar 2013 sein (Ziff. 2.2.1 der Neuabschlussvereinbarung). Die monatliche Nettokaltmiete wurde unter Einbeziehung einer zusätzlich vermieten Fläche auf dem Gelände auf EUR 210.136,50 angepasst.
In einer als „3. Nachtrag“ bezeichneten Anpassungsvereinbarung zum Mietvertrag vom 01. August 2013 (nachfolgend: 3. Nachtrag) verschoben die Klägerin und die Mieterin den Beginn des Mietverhältnisses einvernehmlich auf den 20. Januar 2015 und das späteste Übergabedatum auf den 21. Januar 2015 (Ziff. 4.1. des 3. Nachtrags). Außerdem vereinbarten sie darin ein Rücktrittsrecht des Mieters für den Fall, dass der Mietgegenstand wegen einer nicht vom Mieter zu vertretenden Verzögerung bis zum 21. Juli 2015 nicht übergeben würde (Ziff. 4.4. des 3. Nachtrags). All das erfolgte anlässlich eines nachträglich entstandenen Mietersonderwunsches der Mieterin nach Umbaumaßnahmen, für dessen Erfüllung im 3. Nachtrag schließlich auch ein von der Mieterin an die Klägerin zu zahlender Baukostenzuschuss in Höhe von EUR 7.500.000,- abzüglich ersparter Aufwendungen vereinbart wurde. Dieser wurde letztlich – der genaue Zeitpunkt ist nicht bekannt – auch in Höhe von EUR 6.100.000,- seitens der Mieterin gezahlt.
Im Juni 2014 beauftragte die Klägerin im sog. „Bauvertrag L…“ ein konzernverbundenes Unternehmen der Mieterin mit dem Bau der das Gebiet F… betreffenden L… gegen Zahlung einer Nettovergütung von ca. EUR 910.000,- inkl. verhandelter Nachlässe. In § 6 dieses Vertrages werden zu Informationszwecken auch geplante Fertigstellungstermine verschiedener anderer Gewerke der technischen Gebäudeausrüstung aufgelistet, zu denen vor allem die Herstellung von Kabelzügen und Ziehschächten der Gewerke Elektrotechnik (ELT), Fernmelde- und Informationstechnik, Kälte, Heizung, Sanitär, Raumlufttechnik (RLT), Mess-, Steuerungs- und Regelungstechnik (MSR) gehören.
Nach erneuter Rücktrittserklärung der Mieterin vom 03. August 2015, weil aus ihrer Sicht die Mietsache bis zum vereinbarten Termin nicht übergabebereit gewesen sei, einigten sich die Klägerin und die Mieterin nach wiederholtem Streit über die Wirksamkeit der Rücktrittserklärung in einer „Schlussvereinbarung zum Mietvertrag K…“ vom 02. Dezember 2015 bzw. 04. Dezember 2015 (nachfolgend: die Schlussvereinbarung) darauf, das Mietverhältnis gegen Zahlung eines Geldbetrages durch die Mieterin in Höhe von EUR 4.750.000,- zu beenden (nachfolgend: der Schlussbetrag, siehe Ziff. 1, 2 der Schlussvereinbarung). In Ziff. 2 der Schlussvereinbarung vereinbarte die Klägerin mit der Mieterin außerdem ausdrücklich:
„[…] Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass dieser Betrag umsatzsteuerlich als Schadensersatz zu qualifizieren ist und daher Umsatzsteuer nicht anfällt. […]“
Schließlich vereinbarten sie in Ziff. 4:
„[…] Mit Eingang der in Ziff. 2 genannten Zahlung und Erfüllung der sonstigen in dieser Schlussvereinbarung begründeten Verpflichtungen sind wechselseitig sämtliche Ansprüche […] aus oder im Zusammenhang mit dem vorgenannten Mietverhältnis unwiderruflich abgegolten und erledigt.
Mit abgegolten sind insbesondere sämtliche mögliche Schadensersatzansprüche des Vermieters wegen des Rücktritts vom Vertrag und der jetzt notwendig werdenden Neuvermietung mit evtl. eingehenden Mietverlusten einschließlich des etwaigen (Umbau-)Aufwandes zur Neuvermietung.
Abgegolten sind auch sämtliche Schadensersatzansprüche des Mieters, insbesondere Ansprüche des Mieters auf Vertragsstrafe, Rückgewähr der aufgrund des 3. Nachtrags zum Mietvertrag an den Vermieter geleisteten Zahlungen sowie sämtlicher Ansprüche wegen eines vermeintlichen Übergabeverzugs des Vermieters.
Die Parteien sind sich weiter darüber einig, dass mit Abschluss und Vollzug dieser Vereinbarung mögliche Schadensersatzansprüche […] nicht nur gegenseitig zwischen den Parteien des Mietvertrages, sondern darüber hinausgehend wechselseitig zwischen sämtlichen Töchtern und Beteiligungen der Parteien ausgeschlossen und erledigt sind. Insbesondere sind mögliche Schadensersatzansprüche des Vermieters […] aus dem Vertragsverhältnis […] Bauvertrag L… für das Bauvorhaben Gebiet F… […], im Zusammenhang mit oder wegen der Aufhebung des Mietvertrages ausgeschlossen und erledigt. […]“
In der Gewinn- und Verlustrechnung auf den 31. Dezember 2015 erfasste die Klägerin die Zahlung des Schlussbetrages als sonstigen betrieblichen Ertrag. In der Gewerbesteuererklärung 2015 beantragte die Klägerin die erweiterte gewerbesteuerliche Kürzung für Grundstücksunternehmen und erklärte einen Kürzungsbetrag nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG in Höhe von EUR 3.315.834,-.
In den unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergangenen Bescheiden über den Gewerbesteuermessbetrag 2015 sowie über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 2015, jeweils vom 05. Mai 2017 und jeweils geändert durch Bescheide vom 24. Mai 2015, folgte der Beklagte dieser Erklärung des Kürzungsbetrages zunächst und setzte den Gewerbesteuermessbetrag für 2015 auf Null fest. Dabei verrechnete er den auf den 31. Dezember 2014 festgestellten Gewerbeverlust (insgesamt festgestellt: EUR 4.337.407,-) gemäß § 10a GewStG mit dem errechneten Gewerbeertrag 2015 vor Verlustabzug. Den vortragsfähigen Gewerbeverlust der Klägerin stellte er demzufolge auf den 31. Dezember 2015 in Höhe von EUR 4.283.252,- fest.
Mit Bescheiden vom 25. Juli 2017, in denen der Vorbehalt der Nachprüfung nicht aufgehoben wurde, änderte der Beklagte nach vorheriger Anhörung der Klägerin unter Berufung auf § 164 Abs. 2 Abgabenordnung -AO- die Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag 2015 sowie über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 2015, jeweils vom 05. Mai 2017 und geändert durch Bescheide vom 24. Mai 2015, derart, dass die beantragte erweiterte gewerbesteuerliche Kürzung für Grundstücksunternehmen in Höhe der EUR 3.315.834,- nicht mehr berücksichtigt wurde. Folglich setzte der Beklagte darin den Gewerbesteuermessbetrag für 2015 auf EUR 32.319,- fest. Den vortragsfähigen Gewerbeverlust der Klägerin stellte er auf den 31. Dezember 2015 in Höhe von EUR 1.915.414,- fest. Zur Begründung der beabsichtigten Änderung hatte der Beklagte im Anhörungsschreiben im Wesentlichen ausgeführt, bei der Zahlung des Schlussbetrages habe es sich nicht um eine Zahlung im Zusammenhang mit der Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes gehandelt. Zahlungen in Abwicklung eines Mietvertrages vor Übergabe der Mietsache könnten keine Mieterlöse sein. Außerdem seien Betriebsvorrichtungen in Form einer Restaurantausstattung kürzungsschädlich mitvermietet worden.
Hiergegen und gegen die ebenfalls entsprechend geänderten Bescheide über die Gewerbesteuer 2015 und die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2015 legte die Klägerin mit Schreiben vom 31. Juli 2017 fristgerecht Einspruch ein. Zur Begründung verwies sie auf den Sinn und Zweck der erweiterten gewerbesteuerlichen Kürzung, Einnahmen aus Vermögensverwaltung zwischen Einzelpersonen, Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften gewerbesteuerlich rechtsformneutral zu behandeln. In § 24 Nr. 1 Einkommensteuergesetz -EStG- i. V. m. § 21 EStG würden Abstandszahlungen eines Mieters für entgangene Mieteinnahmen des Vermieters anlässlich der vorzeitigen Beendigung eines Mietverhältnisses den Einkünften des Vermieters aus Vermietung und Verpachtung zugeordnet, so dass auch die Zahlung des hiesigen Schlussbetrages nur als kürzungsunschädliche Zahlung im Zusammenhang mit der Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes einzuordnen sei. Zudem verwies sie darauf, dass Mieterlöse nicht die einzigen Erlöse aus der Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes seien; denn sonst hätte der Gesetzgeber dies so präzise im Gesetz formuliert. Ergänzend verwies sie zur Begründung auf das Urteil des Bundesfinanzhofs -BFH- vom 21. August 1990 – VIII R 178/86 –, BStBl II 1991, 76, in dem dieser selbst Abstandszahlungen eines potentiellen Mieters für die Entlassung aus einem Vormietvertrag zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zählte. Betriebsvorrichtungen seien im Streitjahr im Übrigen nicht vermietet worden; die erwähnte Restaurantausstattung sei nicht Gegenstand des Mietvertrages, sondern durch eine andere Gesellschaft an den Restaurantbetreiber vermietet worden.
Mit Einspruchsentscheidung vom 6. September 2018 wies der Beklagte die verbundenen Einsprüche als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er aus, die Zahlung des Schlussbetrages sei wegen der Zahlung vor Übergabe der Mietsache gerade nicht als unmittelbare Gegenleistung für die Überlassung des Mietobjekts und dessen Nutzung einzuordnen. Gerade in dem von der Klägerin angeführten BFH-Urteil bewerte der BFH die Abstandszahlung zur Beendigung des Vormietvertrages nicht als originär den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zugehörig, sondern als Entgelt für eine einvernehmliche Vertragsauflösung. Die Einsprüche gegen die Bescheide über die Gewerbesteuer 2015 und die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2015 seien schließlich bereits deswegen unbegründet, weil es sich um Folgebescheide handele, die der Anfechtungsbeschränkung des § 351 Abgabenordnung -AO- unterlägen. An dem Einwand der Mitvermietung von Betriebsvorrichtungen hielt der Beklagte ausdrücklich nicht mehr fest.
Hiergegen hat die Klägerin am 08. Oktober 2018 Klage erhoben. Zur Begründung der Klage wiederholt sie ihre Einspruchsbegründung und führt ergänzend aus, einen Unmittelbarkeitszusammenhang zwischen der Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes sowie der zu beurteilenden Erträge fordere § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG nicht. Es genüge wie bei der Einkünftezuordnung nach EStG ein objektiver, wirtschaftlicher und tatsächlicher Zusammenhang zwischen der zu beurteilenden Einnahme und der Vermietung und Verpachtung. Dieser Zusammenhang bestehe hier und sei nicht durch die Zahlung des Schlussbetrages zur Beendigung des bereits in Teilen in Vollzug gesetzten Mietvertrages aufgehoben worden. Ohne die bestehenden Pflichten aus dem ursprünglichen Mietvertrag wäre es zu der Vereinbarung und Zahlung des Schlussbetrages nicht gekommen. Die Klägerin habe deswegen mit Vereinbarung und Empfang des gezahlten Schlussbetrages das Gebrauchspotential des Grundstücks weiter ausgenutzt. Der Zusammenhang mit dem Mietvertrag sei auch daran zu erkennen, dass die Höhe des vereinbarten Schlussbetrages ungefähr einer zweijährigen Nettokaltmiete entspreche und zwei Jahre auch ungefähr der Zeitraum sei, der notwendig sei, um einen neuen Mieter für das spezielle Objekt zu finden und erneute mieterspezifische Umbauten vorzunehmen. Unerheblich sei für die Einordnung, dass sämtliche gegenseitigen Ansprüche, unabhängig vom Rechtsgrund, abgegolten werden sollten und dass die Parteien des Mietvertrags die Schlussbetragszahlung umsatzsteuerlich als Schadensersatz eingeordnet hätten. Zudem betreffe das im Einspruchsverfahren diskutierte Urteil des BFH nicht den hiesigen Sachverhalt, weil es darin um einkommensteuerrechtliche Fragen im Zusammenhang mit einer Zahlung an eine Privatperson zur Beendigung eines Vormietvertrages gegangen sei. Schließlich könne die Frage nach der Gewährung der erweiterten Kürzung nicht von dem Zeitpunkt der tatsächlichen Übergabe der Mietsache abhängig gemacht werden, sondern nur vom Zusammenhang mit der Nutzung und Verwaltung eigenen Grundbesitzes, für deren Realisierung durch Modernisierung und Umbau die Klägerin hier Finanzierungs-sicherheiten zum Beispiel durch den frühzeitigen Abschluss von Mietverträgen benötigt habe.
Die Klägerin beantragt,den Beklagten zu verpflichten, den Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag für 2015 vom 25. Juli 2017 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 06. September 2018 dahingehend zu ändern, dass der Gewerbesteuermessbetrag mit EUR 0,- festgesetzt wird,den Beklagten zu verpflichten, den Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 2015 vom 25. Juli 2017 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 06. September 2018 dahingehend zu ändern, dass der vortragsfähige Gewerbeverlust mit EUR 4.283.252,- festgestellt wird,die Kosten des Verfahrens dem Beklagten aufzuerlegen,das Urteil hinsichtlich der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären,die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären,hilfsweise, für den Fall der Klageabweisung, die Revision zum Bundesfinanzhof zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen,hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Zur Begründung führt er an, dass der BFH in seinem Urteil vom 21. August 1990 – VIII R 17/86, a.a.O. zwar tatsächlich in einem abweichenden Sachverhalt zu entscheiden gehabt habe, insbesondere sei noch kein Mietvertrag, sondern nur ein Vormietvertrag, aufgehoben worden. Die Argumentation des BFH sei aber auf die hiesige Konstellation zu übertragen. Bei der Zahlung des Schlussbetrages habe es sich – wie von den Parteien des Mietvertrages richtig bezeichnet – um Schadensersatzzahlungen für vergebliche Aufwendungen durch Mietersonderwünsche gehandelt. Schadensersatzzahlungen seien jedoch keine Erträge aus der Fruchtziehung aus eigenem Grundvermögen.
Ohne bestimmte Betriebsvorrichtungen näher zu bezeichnen, trägt er in der mündlichen Verhandlung vom 5. November 2019 außerdem erstmals vor, unter den Beschreibungen und Bezeichnungen der Gewerkleistungen in der Liste zu geplanten Fertigstellungsterminen des „Bauvertrags L…“, die er selbst im einzelnen weder technisch noch steuerlich einordnen könne, könnten sich auch – jedenfalls zum Teil – Leistungen zum Bau und zur Herstellung von Betriebsvorrichtungen befinden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands nimmt der Senat auf die beigezogenen Steuerakten sowie auf sämtliche von der Klägerin eingereichten Anlagen (K 1 bis K 9) Bezug.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat Erfolg.
I. Die zulässige Klage ist begründet; denn die Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag für 2015 vom 25. Juli 2017 sowie über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 2015 vom 25. Juli 2017, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 06. September 2018, sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-). Der Beklagte hat die für Erträge in Höhe von EUR 3.315.834,- im Erhebungszeitraum 2015 beantragte erweiterte gewerbesteuerliche Kürzung gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 ff. GewStG zu Unrecht versagt.
1. Gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG tritt auf Antrag bei Unternehmen, die ausschließlich eigenen Grundbesitz oder neben eigenem Grundbesitz eigenes Kapitalvermögen verwalten und nutzen oder daneben Wohnungsbauten betreuen oder Einfamilienhäuser, Zweifamilienhäuser oder Eigentumswohnungen errichten und veräußern, an Stelle der Kürzung gemäß § 9 Nr. 1 Satz 1 GewStG die Kürzung um den Teil des Gewerbeertrages, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt.
Begünstigt ist dabei nur die Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes. Trotz zahlreicher Gesetzesänderungen liegt der Zweck der erweiterten Kürzung für Grundstücksunternehmen seit deren In-Kraft-Treten im Jahr 1936 auch heute noch vorwiegend darin, die Gewerbesteuerbelastung der kraft ihrer Rechtsform gewerbesteuerpflichtigen Kapitalgesellschaften – oder der wie hier nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gewerblich geprägten Personengesellschaften – derjenigen von Einzelunternehmen oder Personengesellschaften, die sich nur mit der Verwaltung von Grundvermögen befassen und damit nicht der Gewerbesteuer unterliegen, anzunähern (vgl. BFH, Urteil vom 18. April 2000– VIII R 68/98 –, BStBl II 2001, 359). Unter den Begriff Verwaltung und Nutzung im Sinne des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG fällt dieser Zwecksetzung folgend außer der Verwendung des Grundvermögens für den eigenen Bedarf im Allgemeinen vor allem die Vermietung und Verpachtung des Grundbesitzes an Dritte, wobei diese Vermietungs- und Verpachtungstätigkeit die Grenze zur Gewerblichkeit jedoch nicht überschreiten darf. Die Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG ist einerseits auch dann zu versagen, wenn die Verwaltung oder Nutzung des eigenen Grundbesitzes selbst die Grenze zur Gewerblichkeit überschreitet, und andererseits auch, wenn sich das Grundstücksunternehmen neben der Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes gewerblich betätigt und diese Nebentätigkeit nicht zu den ausdrücklich im Gesetz genannten unschädlichen Nebentätigkeiten zählt. Eine solche schädliche Nebentätigkeit würde die erweiterte Kürzung grundsätzlich insgesamt ausschließen, auch wenn sie von untergeordneter Bedeutung ist (vgl. etwa BFH, Urteil vom 31. Juli 1990 – I R 13/88 –, BStBl II 1990, 1075).
Die neben der Vermögensverwaltung des Grundbesitzes erlaubten, jedoch nicht be-günstigten Tätigkeiten sind in § 9 Nr. 1 Satz 2 und 3 GewStG abschließend aufgezählt. Darüber hinaus liegen nach ständiger Rechtsprechung Nebentätigkeiten innerhalb des vom Ausschließlichkeitsgebot des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG gezogenen Rahmens und sind – ausnahmsweise – nicht begünstigungsschädlich, wenn sie der Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes im engeren Sinne dienen und als zwingend notwendiger Teil einer wirtschaftlich sinnvoll gestalteten eigenen Grundstücksverwaltung angesehen werden können (vgl. etwa BFH, Urteil vom 14. Juni 2005 – VIII R 3/03 –, BStBl II 2005, 778).
Daraus, dass die Verwaltung und Nutzung eigenen Grundvermögens häufig einkommensteuerlich zu Einkünften aus Vermietung und Verpachtung führt, ist keine exakte Grenzziehung der erweiterten gewerbesteuerlichen Kürzung entlang der Vorschrift des § 21 EStG sowie dazu ergangener Rechtsprechung zu schließen. Denn die in § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG verwandten Begriffspaare "Verwalten und Nutzen" und "Verwaltung und Nutzung" sind bedeutungsgleich mit dem einkommensteuerrechtlichen Begriff der privaten – d.h. nicht gewerblichen – Vermögensverwaltung (vgl. BFH, Urteil vom 17. Januar 2006 – VIII R 60/02 –, BStBl II 2006, 434 m.w.N.). Eigener Grundbesitz wird verwaltet und genutzt, wenn er zum Zwecke der Fruchtziehung aus zu erhaltender Substanz eingesetzt wird, etwa – aber nicht nur – durch Vermietung oder Verpachtung. So zählt nach der Rechtsprechung des BFH z.B. auch die gelegentliche Veräußerung zuvor vermieteter Grundstücke oder die Übernahme der dinglichen Haftung gegen oder ohne Entgelt durch Belastung des eigenen Grundbesitzes mit einer Grundschuld zur für Zwecke des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG unschädlichen vermögensverwaltenden Tätigkeit (siehe Glanegger/Güroff, GewStG, 9. Auflage 2017, Rz. 22a und 22d mit zahlreichen Nachweisen aus der BFH-Rechtsprechung). Es geht dabei zwar nicht primär um Fruchtziehung durch Gebrauchsüberlassung wie in einem Miet- oder Pachtvertrag; vielmehr wird – z.B. bei der Sicherheitengestellung – das Absicherungspotential des eigenen Grundbesitzes genutzt. Aber auch diese Art der Nutzung wird als eine Form der Fruchtziehung aus zu erhaltender Substanz und so dem Bereich der Vermögensverwaltung zugehörig anerkannt (BFH, Urteil vom 17. Januar 2006 – a.a.O.).
2. Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin im Streitjahr die Voraussetzungen des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG erfüllt; denn weder war die Vereinbarung der streitgegenständlichen Zahlung des Schlussbetrages eine kürzungsschädliche gewerbliche Tätigkeit, noch stellen die zur Kürzung beantragten Erträge nicht begünstigte Erträge dar. Die streitgegenständliche – unstreitig der beantragten Kürzung in Höhe von EUR 3.315.834,- zu Grunde liegende – Zahlung des Schlussbetrages in Höhe von EUR 4.750.000,- stellt sich dem Senat vielmehr als Ertrag aus der Nutzung und Verwaltung des der Klägerin gehörenden Gebiet F… dar.
a) Entgegen der Ansicht des Beklagten ist für die Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts zunächst nicht entscheidend, dass der BFH in seinem Urteil vom 21. August 1990 – VIII R 17/86 – BStBl II 1991, 76, die Abstandszahlung eines Mietinteressenten zur Loslösung von einem Vormietvertrag nicht unmittelbar und originär – sondern erst nach Anwendung des § 24 Nr. 1 a) EStG – den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zugeordnet hat. Ebenso wenig hat die vom Beklagten zitierte Urteilspassage aus der BFH-Entscheidung, in der die Abstandszahlung „ihrem wirtschaftlichen Gehalt nach nicht als Gegenleistung für die Überlassung des Gebrauchs oder der Nutzung des (geplanten) Mietobjekts […]“ bezeichnet wird, Bedeutung für die Einordnung des hiesigen Sachverhalts. Bereits Sachverhalt und rechtlicher Rahmen der zitierten BFH-Entscheidung sind nicht mit dem hier zu beurteilenden Fall vergleichbar; denn dort war streitgegenständlich ein Vormietvertrag über ein noch zu errichtendes Gebäude bei einer einkommensteuerrechtlichen Fragestellung; hier dagegen ist in einem gewerbesteuerlichen Kontext streitig die Ablösungszahlung der Mieterin bei vorzeitiger Beendigung eines bereits unterschriebenen und z.T. in Vollzug gesetzten Gewerbemietvertrages nach Entstehen von Streitigkeiten über die Auslegung desselben. Einzige Gemeinsamkeit der Sachverhalte ist, dass hier wie dort die Immobilie tatsächlich noch nicht zur Nutzung übergeben wurde, was jedoch für Zwecke der erweiterten gewerbesteuerlichen Kürzung keine entscheidende Relevanz erlangt; denn auch der Abschluss des auf die Nutzungsüberlassung gerichteten Kausalgeschäfts gehört aus Vermietersicht als deren „erster Schritt“ bereits zur Tätigkeit der Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes.
b) Auch abgesehen von den bestehenden Sachverhaltsunterschieden hätte bei vergleichbarem Sachverhalt die vorgenannte rechtliche Würdigung des BFH keine normative Wirkung für die hier zu beurteilende Frage erlangen können; denn die Grenze der erweiterten gewerbesteuerlichen Kürzung führt – wie oben unter I.1) dargelegt – gerade nicht entlang der Einkünftegrenze des § 21 EStG, sondern erfasst auch nicht ausschließlich vermietende Grundstücksunternehmen mit ihren sonstigen vermögensverwaltenden Einkünften, solange diese keine schädliche gewerbliche Tätigkeit entfalten. Auch Erträge aus Kaufpreisen anlässlich der gelegentlichen Grundstücksveräußerung oder das Entgelt für Grundsicherheitengestellungen stammen somit weder aus einer für die erweiterte Kürzung schädlichen Tätigkeit, noch sind sie von der Kürzung selbst ausgenommen, obwohl sie offensichtlich keine Einkünfte im Sinne des § 21 EStG oder Gegenleistungen für die vorübergehende Gebrauchsüberlassung von Grundvermögen darstellen. Ebenso stellt sich die von den Mietvertragsparteien als „Schadensersatz“ titulierte Zahlung des Schlussbetrages als Ertrag aus der Nutzung und Verwaltung des Gebiet F… dar, weil die Beendigung des streitgegenständlichen Gewerbemietvertrages nach Überzeugung des Senats eine Nutzung von Vermögen i. S. einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten – hier dem Grundvermögen Gebiet F… – darstellt und die Ausnutzung substanzieller Vermögenswerte durch Umschichtung dieses Vermögens dabei nicht entscheidend in den Vordergrund tritt.
c) Dabei kommt es nicht auf die Bezeichnung der Zahlung durch die Parteien des Mietvertrages als „Schadensersatz“ an, sondern auf deren wirtschaftlichen Gehalt und vertraglichen Ursprung. Ein für die erweiterte Kürzung hinreichender Zusammenhang der Schlussbetragszahlung mit der Fruchtziehung aus dem eigenen Grundstück in Form der entgeltlichen Gebrauchsüberlassung an die Mieterin besteht hier, weil die Schlussbetragszahlung wirtschaftlich eine Ausgleichszahlung zur Beendigung des Streits über die Ausübung und Auslegung von Leistungsstörungsrechten aus dem Gewerbemietvertrag darstellt. Die Klägerin und die Mieterin stritten im Jahr 2015 über die Wirksamkeit eines durch die Mieterin erklärten Rücktritts vom Mietvertrag, weil Uneinigkeit über die vertragsgemäße Übergabebereitschaft der Mietsache und damit über den vertragsgemäßen Zustand und die Sanierungsfertigstellung bestand. Die konkrete Höhe der Abstandszahlung spiegelt in dieser Situation einerseits das Mieterrisiko wider, im Falle der später evtl. gerichtlich festgestellten Unwirksamkeit des erklärten Rücktritts – ohne ordentliches Kündigungsrecht im Annahmeverzug befindlich – für Jahre der tatsächlichen Nichtnutzung des Grundstücks Nettomietzinsen in Höhe von mehr als EUR 2.400.000,- p.a. zahlen zu müssen. Andererseits spiegelt die Höhe der Summe nach Überzeugung des Senats das Risiko der Klägerin und Vermieterin wider, im Falle der später evtl. gerichtlich festgestellten Wirksamkeit des erklärten Rücktritts in der Zwischenzeit keine Alternativmieter gesucht und gefunden sowie entsprechende mieterspezifische Umbauten veranlasst zu haben. Bei dem streitgegenständlichen Objekt handelt es sich nach Lage, Art und Umbaukosten zu urteilen nämlich gerade nicht um ein standardisiertes Mietobjekt, welches ohne zeit- und kostenaufwendige Planung und Abstimmung für eine Vielzahl von bereitstehenden, potentiellen Mietern für eine spontane Anmietung in Betracht käme.
Im Sinne dieser beidseitigen Risikoverteilung der ehemaligen Mietvertragsparteien befindet sich die vereinbarte Summe ungefähr in der Höhe der für zwei Jahre summierten Nettokaltmieten, also der Miete für einen nach Überzeugung des Senats ausreichenden Zeitraum, um für das Objekt Alternativmieter zu suchen und einem etwaigen Nachmieter spezifische Umbauwünsche erfüllen zu können. Andererseits ist die Summe eben auch nicht höher und erreicht nicht annähernd die gesamten Nettokaltmieten für den vertraglich vorgesehenen, nicht ordentlich kündbaren 15-Jahreszeitraum, was die von den Mietvertragsparteien bei den Auflösungsverhandlungen in Betracht zu ziehende Möglichkeit reflektiert, dass der erklärte Rücktritt vielleicht doch wirksam gewesen sein könnte.
d) Eine Umschichtung der klägerischen Vermögenswerte – wie sie die gewerbliche Qualifizierung der Erträge voraussetzen würde – ist in der Schlussbetragszahlung bei Zugrundlegung dieses wirtschaftlichen Gehalts der Summe nicht erkennbar. Die Summe reflektiert vielmehr vertragliche Verhandlungspositionen im Streit über Leistungsstörungsrecht aus einem Gewerbemietvertrag, mithin aus der Fruchtziehung aus dem Grundvermögen der Klägerin.
e) Der Senat ist überzeugt, dass der Zusammenhang der Zahlung mit der Fruchtziehung aus dem Gebiet F… auch nicht dadurch unterbrochen wird, dass die Klägerin und die Mieterin in der streitgegenständlichen Schlussvereinbarung auch vereinbarten, dass „mit Abschluss und Vollzug [der] Vereinbarung mögliche Schadensersatzansprüche […] nicht nur gegenseitig zwischen den Parteien des Mietvertrages, sondern darüber hinausgehend wechselseitig zwischen sämtlichen Töchtern und Beteiligungen der Parteien ausgeschlossen und erledigt“ sein sollten. Insbesondere sollten „mögliche Schadensersatzansprüche“ der Klägerin „aus dem Vertragsverhältnis Bauvertrag L…“ […], […] im Zusammenhang mit oder wegen der Aufhebung des Mietvertrages ausgeschlossen und erledigt.“ sein. Zwar geht der Senat bei dieser Formulierung der Schlussvereinbarung davon aus, dass wirtschaftlich zumindest ein Teil der Schlussbetragszahlung auch Entgelt für den Verzicht auf die Geltendmachung etwaiger Leistungsstörungsrechte, insbesondere Schadensersatzansprüche aus dem „Bauvertrag L… für das Bauvorhaben F…“ zwischen der Klägerin und dem bauausführenden, mit der Klägerin verbundenen Unternehmen darstellt. Ein enger Zusammenhang dieses Teils der Schlussbetragszahlung mit der Beendigung des Mietvertrages und damit mit der Fruchtziehung aus Gebrauchsüberlassung besteht nach Überzeugung des Senats jedoch trotzdem; denn das bauausführende Unternehmen war ein verbundenes Konzernunternehmen der Mieterin, und somit bestand aus Perspektive der Mieterin ein Risiko, dass die Klägerin zwischen ihr und der Klägerin erreichte Verhandlungsergebnisse zur einvernehmlichen Beendigung des Mietvertrages mittels aggressiverer rechtlicher Gangart gegenüber dem mit der Mieterin verbundenen Bauunternehmen später unterlaufen könnte. Eine abschließende Befriedung des Bauverzögerungsstreits und Beendigung des Mietverhältnisses war deswegen ohne eine Regelung des Anspruchsverzichts auch gegenüber verbundenen Unternehmen der Mieterin – sofern diese wie hier bei der Bauausführung sogar beteiligt waren – nach Überzeugung des Senats nicht zu erreichen.
f) Zu einer anderen Einordnung der Schlussbetragszahlung führt schließlich auch nicht der in der Einspruchsentscheidung zunächst nicht aufrecht erhaltene, dann jedoch erstmals in der mündlichen Verhandlung wieder erhobene Einwand der schädlichen Mitvermietung von Betriebsvorrichtungen durch die Klägerin.
Zwar kann eine i. S. v. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gewerblich geprägte Personengesellschaft, die eigenen Grundbesitz verwaltet, die erweiterte Kürzung grundsätzlich auch dann nicht in Anspruch nehmen, wenn sie mit dem Grundbesitz auch Betriebsvorrichtungen gegen Nutzungsentgelt überlässt; denn da sich der Begriff des Grundbesitzes i. S. v. § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG nach den bewertungsrechtlichen Vorschriften richtet (vgl. etwa BFH, Urteil vom 22. Juni 1977 – I R 50/75 –, BStBl II 1977, 778), zählen Betriebsvorrichtungen nicht dazu (§ 68 Abs. 2 Nr. 2 Bewertungsgesetz -BewG-).
Der Senat kann jedoch im hiesigen Sachverhalt keine Mitvermietung von Betriebsvorrichtungen erkennen; denn um Betriebsvorrichtungen handelt es sich gemäß § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BewG nur bei Maschinen und sonstigen Vorrichtungen, die zu einer Betriebsanlage gehören. Der Begriff der Betriebsvorrichtung setzt nach ständiger Rechtsprechung des BFH Maschinen und sonstige Vorrichtungen voraus, durch die ein Gewerbe unmittelbar betrieben wird. Es genügt nicht, dass die Anlage zu einem gewerblichen Betrieb gehört oder dass sie für die Ausübung des konkret im Gebäude ausgeübten Gewerbebetriebs nützlich, notwendig oder sogar vorgeschrieben ist. Erforderlich ist vielmehr, dass die Anlage in einer besonderen Beziehung zum gegenwärtig im Gebäude ausgeübten Betrieb steht, d.h. ihr in Bezug auf die Ausübung des Gewerbebetriebs eine ähnliche Funktion wie einer Maschine zukommt, sie also in einer so engen Beziehung zu dem im Gebäude ausgeübten Gewerbebetrieb steht, dass dieser unmittelbar mit ihr betrieben wird (vgl. etwa BFH-Urteile vom 07. April 2011 – III R 8/09 –, BFH/NV 2011, 1187 m.w.N., und vom 28. Februar 2013 – III R 35/12 –, BStBl II 2013, 606). Solche Maschinen oder sonstigen Vorrichtungen vermietete die Klägerin zur Überzeugung des Senats im streitgegenständlichen Erhebungszeitraum nicht.
(1) Die Beteiligten stellten im Einspruchsverfahrens bezüglich des ursprünglichen Einwands des Beklagten, dass eine Restaurantausstattung mitvermietet worden sei, in tatsächlicher Hinsicht Einvernehmen darüber her, dass die Restaurantausstattung erst im Jahr 2017 und außerdem gerade nicht durch die Klägerin, sondern durch einen Dritten, vermietet worden ist. Für den Senat besteht kein Anlass, an der Richtigkeit dieser zwischenzeitlich unstreitigen Aussage zu zweifeln; denn dieser im Einspruchsverfahren geäußerte Einwand ist durch den Beklagten auch im Klageverfahren nicht wieder aufgegriffen oder bestritten worden, so dass sich dem Senat in dieser Hinsicht keinerlei Anlass darbietet, weitere eigenen Maßnahmen der Sachaufklärungen im Sinne des § 76 Abs. 1 FGO zur Restaurantausstattung durchzuführen.
(2) Auch die Liste der Fertigstellungstermine in § 6 des Bauvertrags L… lässt nicht den Schluss auf eine Mitvermietung von Betriebsvorrichtungen im Erhebungszeitraum 2015 zu. Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, er könne sich vorstellen, dass sich hinter bestimmten bautechnischen Begriffen der Auflistung im Bauvertrag L… auch Betriebsvorrichtungen verbergen, hat der Senat diesen Hinweis nicht als Hinweis auf eine bestimmte, vom Beklagten identifizierte Betriebsvorrichtung im Gebiet F… verstanden, sondern als Aufforderung an das Gericht, dies selbst im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht zu überprüfen. In den gebotenen Grenzen seiner Amtsermittlungspflichten hat der Senat diese Prüfung vorgenommen und in der informatorischen Gewerkeliste des Bauvertrags L… keinerlei Anhaltspunkte dafür gefunden, dass darin aufgelistete Anlagen in einer spezifischen Beziehung zum Betrieb der K… stehen. Nach Überzeugung des Senats weisen Rohrleitungen, Kabelzüge, Ziehschächte und ähnliche Baumaßnahmen der Technischen Gebäudeausrüstung (TGA) in den Gewerken Elektrotechnik (ELT), Kältetechnik (Klimaanlage), Heizung, Sanitär, Raumlufttechnik (RLT) sowie Mess-, Steuerungs- und Regelungstechnik (MSR) keine betriebsspezifischen Bezüge zu einer bestimmten Betriebsart – hier der geplanten K… – auf. In verschiedenen Ausstattungsvarianten stellen sie vielmehr notwendige Bestandteile eines jeden gewerblich- oder privat genutzten Gebäudes dar.
Der Senat ist auch nicht verpflichtet, aufgrund der durch den Beklagten in der mündlichen Verhandlung aufgeworfenen Fragen zu möglicherweise gebauten Betriebsvorrichtungen weitere Sachverhaltsermittlungen zu den im Einzelnen aufgelisteten Anlagen anzustellen; denn gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO hat das Gericht zwar den Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären. Jedoch hängen Umfang und Intensität der vom Gericht anzustellenden Ermittlungen auch vom Vortrag und Verhalten der Beteiligten ab, weil das Gericht gerade nicht verpflichtet ist, einen Sachverhalt ohne bestimmten Anlass zu erforschen. Es muss von sich aus nur solchen Zweifeln nachgehen, die sich ihm nach Lage der Akten und dem Vortrag der Beteiligten aufdrängen mussten (vgl. etwa BFH, Beschluss vom 22. August 2006 – I B 21/06 –, Rn. 3, juris). Zu Ermittlungen „ins Blaue hinein“ aufgrund eines abstrakten und nicht spezifizierten Tatsachenvortrags der Beteiligten ist das Gericht auch im Rahmen seiner Amtsermittlung nicht gezwungen. Insofern ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte selbst lediglich die vage Möglichkeit erwähnt hat, dass die im Bauvertrag L… aufgelisteten Leistungen und Bauteile auch Betriebsvorrichtungen enthalten könnten, ohne solche näher benennen zu können. Über die Feststellung hinaus, dass sich in der genannten Auflistung des Bauvertrags L… selbst keine betriebsspezifische Anlage und damit keine Betriebsvorrichtung befindet, ist der Senat angesichts dieses sehr generellen Einwands nicht verpflichtet, weitere Sachaufklärung zu betreiben.
Ohnehin hätte der Senat selbst in dem Fall, dass der Bauvertrag L… die Bauleistung bezüglich einer Betriebsvorrichtung enthalten würde, zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Bauvertrag L… gerade nicht um den streitgegenständlichen Mietvertrag handelt. Allein das Vorhandensein von Betriebsvorrichtungen nach Baufertigstellung in dem Gebäude Gebiet F… führt noch nicht zur Mitvermietung solcher Betriebsvorrichtungen durch die Klägerin, wie auch die zwischen den Beteiligten unstreitige Vermietung von Restaurantausstattung durch einen Dritten bereits zeigt. Darüber hinaus hätte der streitgegenständliche Mietvertrag also die Mitvermietung von Betriebsvorrichtungen vorsehen müssen, wofür derzeit aus Sicht des Senats ebenfalls keine Anhaltspunkte bestehen.
Schließlich können nach der Überzeugung des Senats hier bereits auch deswegen keine Betriebsvorrichtungen in für § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG schädlicher Weise mitvermietet worden sein, weil Betriebsvorrichtungen begrifflich voraussetzen, dass die betreffenden Anlagen in einer besonderen Beziehung zum gegenwärtig im Gebäude ausgeübten Betrieb stehen. Insofern ist zu beachten, dass der avisierte Mieterbetrieb der K… im Erhebungszeitraum 2015 noch nicht ausgeübt worden war, weil die Mietsachen noch nicht übergeben worden waren. Eine schädliche Mitvermietung von Betriebsvorrichtungen kommt bereits deswegen nicht in Betracht - jedoch nicht mit der Begründung, dass der Mietvertrag noch nicht in Vollzug gesetzt wurde, sondern weil noch kein Betrieb im vermieteten Gebäude betrieben wird, der eine Anlage tatsächlich zur Betriebsvorrichtung qualifizieren könnte. Entgegen der Erwägung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung stellt diese Wertung auch keinen Widerspruch zur unter Ziff. 2a) begründeten Festlegung dar, dass die Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes im Rahmen eines Gewerbemietvertrages von der tatsächlichen Übergabe des Mietgegenstandes unabhängig vorliegen könne; denn während die Qualifikation als Betriebsvorrichtung ohne spezifischen Bezug zu einem tatsächlich im Gebäude oder auf dem Grundstück tätigen Betrieb nicht denkbar ist, existieren dagegen – wie oben unter Ziff. 2a) und Ziff. 2b) gezeigt – zahlreiche durch die Rechtsprechung anerkannte Varianten der Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes, die eine Besitzübergabe des Grundbesitzes gerade nicht beinhalten oder gar voraussetzen (z.B. Sicherheitengestellung an Dritte). Nach Überzeugung des Senats entspricht dies inhaltlich auch der Rechtsprechung des BFH zur Unschädlichkeit einer bereits geplanten und im Vorbereitungsstadium befindlichen gewerblichen Tätigkeit eines Grundstücksunternehmens für Zwecke des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG. Übt ein Grundstücksunternehmen neben der Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes nämlich eine Tätigkeit aus, durch die ein späterer Gewerbebetrieb nur vorbereitet werden soll, so führt das allein nach der Ansicht des BFH noch nicht zum Verlust der Begünstigung des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG (vgl. BFH, Urteil vom 11. Juli 1961 – I 76/61 U –, BFHE 73, 561 zu einem lediglich in Bau befindlichen, aber vom Grundstücksunternehmen im dort streitgegenständlichen Erhebungszeitraum noch nicht in Betrieb genommenen Hotel).
II. Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der im Verfahren entscheidungserheblichen Rechtsfrage zugelassen, ob Erträge aus und im Zusammenhang mit der Wahrnehmung mietvertraglicher Leistungsstörungsrechte kürzungsschädlich im Rahmen des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG sind (vgl. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO). Soweit ersichtlich hat sich der BFH mit dieser Frage noch nicht befasst. Wie die Vielzahl im Rahmen des Rechtsgesprächs in der mündlichen Verhandlung am 5. November 2019 diskutierter Beispiele zeigt, besitzt die Frage auch eine gewisse Breitenwirkung. Der Senat hält sie deswegen für klärungsbedürftig und misst ihr eine grundsätzliche Bedeutung zu.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151, 155 FGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 151, 155 FGO
§ 10a GewStG
§ 21 EStG
§ 351 Abgabenordnung
§ 711 Zivilprozessordnung
§ 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG
§ 9 Nr. 1 Satz 2 Gewerbesteuergesetz
§ 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG
§ 164 Abs. 2 Abgabenordnung
§ 24 Nr. 1 Einkommensteuergesetz
§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung
§ 9 Nr. 1 Satz 2 ff. GewStG
§ 9 Nr. 1 Satz 1 GewStG
§ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG
§ 9 Nr. 1 Satz 2 und 3 GewStG
§ 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG
§ 68 Abs. 2 Nr. 2 Bewertungsgesetz
§ 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BewG
§ 76 Abs. 1 FGO
§ 76 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
§ 135 Abs. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 1991, 76
BStBl II 2001, 359
BStBl II 1990, 1075
BStBl II 2005, 778
BStBl II 2006, 434
BStBl II 1977, 778
BFH/NV 2011, 1187
BStBl II 2013, 606
BFHE 73, 561
IV R 33/19
VIII R 178/86
VIII R 17/86
VIII R 68/98
I R 13/88
VIII R 3/03
VIII R 60/02
I R 50/75
III R 8/09
III R 35/12
I B 21/06