Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-05-25, Aktenzeichen OVG 60 PV 11.15
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2016:0525.OVG60PV11.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Dem Personalrat ist es nicht gestattet, von einer Mitbestimmungsbefugnis zwar in der vorgeschriebenen Form, aber ohne inhaltlichen Bezug zu einem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand Gebrauch zu machen.(Rn.17)
2. An einem derartigen Bezug fehlt es, wenn die vom Personalrat angeführten Gründe sich dem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand nicht mehr zuordnen lassen oder wenn sich aus der Begründung die für die Zustimmungsverweigerung maßgebenden rechtlichen Gesichtspunkte und die tatsächlichen Umstände nicht ergeben, aus denen der Personalrat seine Rüge ableitet.(Rn.17)
3. Ist eine Zuordnung offensichtlich nicht möglich, so lässt das erkennen, dass die Personalvertretung keine Regelung auf der Grundlage eines Mitbestimmungsrechts anstrebt, sondern die Zustimmung ohne einen vom Gesetz gebilligten Grund verweigert.(Rn.17)
4. Die Mitbestimmung des Personalrats im Rahmen von Auswahlverfahren erstreckt sich nur auf Rechtsfehler, d.h. auf die Kontrolle, dass die für die Dienstkräfte geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften, Tarifverträge und Dienstvereinbarungen eingehalten werden.(Rn.18)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 12. August 2015 wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Verfahrensbeteiligten streiten über die Beachtlichkeit der Gründe für die Verweigerung der Zustimmung des Antragstellers zur Übertragung der Aufgaben eines Badmanagers/einer Badmanagerin durch Einstellung bzw. Übertragung höherwertiger Tätigkeit. Die Funktion eines Badmanagers/einer Badmanagerin gibt es bei den Berliner Bäder-Betrieben seit Anfang 2014. Dazu heißt es in Ziffer 4.3 des Berliner Bäderkonzepts 2025: „Künftig sollen sechs Badmanagerinnen und Badmanager unter der einheitlichen Leitung Bäder die Prozesse von sechs bis acht Bädern koordinieren und auf die Zielerreichung hin ausrichten. Die so verkleinerte Führungsspanne wird die Reaktionszeiten auf tagtägliche Anforderungen deutlich verbessern.“ Ein erstes Auswahlverfahren wurde im Juni 2014 abgebrochen. Im November 2014 schrieb der Beteilige erneut sechs Beschäftigungspositionen für Badmanager/Badmanagerinnen in Vollzeit, vergütet nach E 11, aus (im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit auf die gleichzeitige Verwendung männlicher und weiblicher Sprachformen bei Personenangaben verzichtet; die jeweils andere Sprachform ist stets mit eingeschlossen). Die Bewerber müssten u.a. über mehrjährige Berufserfahrung in einer vergleichbaren Position sowie über Erfahrungen in der Budgetierung und Budgetüberwachung verfügen. Der Antragsteller erhielt eine anonymisierte Liste der insgesamt 29 Bewerber, unter denen sich drei Mitglieder des Personalrats befanden. Ungeachtet des Einwands des Antragstellers, dass zwei Bewerber, die nicht alle „Muss“-Kriterien erfüllten, zu einem Gespräch eingeladen werden sollten, während ein Bewerber, der alle „Muss“-Kriterien erfülle, eine Absage erhalten solle, führte der Beteiligte Bewerbungsgespräche entsprechend der Liste durch. Nach Zustimmungsverweigerung des Antragstellers in einem ersten Beteiligungsverfahren beantragte der Beteiligte am 16. Februar 2015 die Zustimmung zur Einstellung der Herren S., L., K. und B. als Badmanager sowie die Zustimmung zur Übertragung der höherwertigen Tätigkeit eines Badmanagers an Herrn K.. Mitglieder des Antragstellers waren nicht unter den Genannten. Dem Antrag waren u.a. Bögen mit den Fragen und den Bewertungen der Antworten aus den Bewerbungsgesprächen der einzelnen Bewerber beigefügt.
Mit Schreiben vom 27. Februar 2015 verweigerte der Antragsteller die Zustimmung und führte zur Begründung u.a. aus: Da er nicht an den Auswahlgesprächen habe teilnehmen dürfen, hätte der Vorlage eine transparente Dokumentation des Auswahlvorgangs beigegeben werden müssen. Daran fehle es. Zwar sei mitgeteilt worden, welche Fragen den einzelnen Kandidaten gestellt worden seien; auch habe er ein Punkteschema erhalten. Er kenne jedoch weder den Erwartungshorizont bezogen auf die einzelnen Fragen, noch sei der Bewertungsmaßstab zu erkennen. Ihm seien auch die Antworten der einzelnen Bewerber nicht mitgeteilt worden. So sei für ihn nicht nachvollziehbar, ob die gefundenen Punktergebnisse zutreffend seien. Die vollständige Dokumentation und ein Auswahlvermerk seien jedoch Grundvoraussetzungen für ein ordnungsgemäß durchgeführtes Auswahlverfahren. Es sei festzustellen, dass die drei Bewerber, die zugleich seine Mitglieder seien, im Punkteschema weit unterdurchschnittlich abgeschnitten hätten und die letzten Listenplätze belegten. Das indiziere eine unerlaubte Benachteiligung der Personalratsmitglieder. Die Benachteiligung werde auch daran deutlich, dass die drei Personalräte vom Vorstandsvorsitzenden gefragt worden seien, wie sie ihre in der Vergangenheit gezeigte Blockadehaltung gegenüber der Geschäftsführung mit der Bewerbung um die Tätigkeit eines Badmanagers in Einklang bringen könnten und wie sich die Mitgliedschaft im Personalrat zur Aufgabe eines Bädermanagers verhalte. Schließlich liege ein Verstoß gegen die Dienstvereinbarung „Leitfaden Einstellungsverfahren“ vor. Es seien Bewerber zum Auswahlgespräch eingeladen worden, die wegen Nichterfüllung der „Muss-Kriterien“ gar nicht hätten eingeladen werden dürfen. Andere Bewerber, die alle Voraussetzungen erfüllten, seien dagegen nicht eingeladen worden.
Unter dem 2. März 2015 teilte der Beteiligte dem Antragsteller mit, er sehe die Zustimmungsverweigerung als unbeachtlich und die beantragten Maßnahmen deshalb als gebilligt an. Die ausgewählten Bewerber wurden eingestellt bzw. es wurde ihnen die höherwertige Tätigkeit eines Badmanagers übertragen.
Am 24. April 2015 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren beim Verwaltungsgericht Berlin mit dem Antrag eingeleitet festzustellen, dass die Einstellung der Herren S., L., B. und K. sowie die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten an den Beschäftigten K. durch die Beteiligte ohne seine vorherige Zustimmung oder eine diese Zustimmung ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle sein Mitbestimmungsrecht verletzt. Zur Begründung hat er auf die Einwendungen aus der Zustimmungsverweigerung vom 27. Februar 2015 Bezug genommen und eine Aktennotiz der stellvertretenden Personalratsvorsitzenden eingereicht, wonach ihr im Auswahlgespräch vom Vorstandsvorsitzenden vorgeworfen worden sei, sie habe in der vergangenen Zeit eine Blockadehaltung gegenüber der Geschäftsführung gezeigt und würde nicht die Ziele unterstützen, die sich der Betrieb gestellt habe. Er habe von ihr wissen wollen, wie sich dieses Verhalten und die Personalratsmitgliedschaft mit der Bewerbung um die Badmanagertätigkeit in Einklang bringen ließen.
Der Beteiligte hat zur Begründung seines Zurückweisungsantrags vorgebracht, der Antrag sei wegen Zeitablaufs unzulässig geworden, nachdem die fraglichen Maßnahmen vollzogen worden seien. Der Antrag sei aber auch unbegründet. Die Maßnahmen gelten mangels beachtlicher Zustimmungsverweigerung als gebilligt. Die Verfahrensbeteiligten hätten sich mittels der Dienstvereinbarung „Leitfaden Einstellungsverfahren“ einvernehmlich auf Inhalt und Umfang des Auswahlverfahrens verständigt. Dabei seien auch die vorzulegenden Unterlagen bestimmt worden und hätten die Verfahrensbeteiligten auch die Kompetenzen der Beteiligten im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahrens festgelegt. Deshalb seien die Einwände des Antragstellers, ihm seien keine Protokolle über die Auswahlgespräche und keine Auswahlvermerke vorgelegt worden, unbeachtlich. Der Vortrag über eine etwaige Benachteiligung von Personalratsmitgliedern entbehre jeder Grundlage. Die Mitglieder des Antragstellers hätten bei der Interviewrunde einfach schlechter abgeschnitten als die einzustellenden Bewerber. Es sei in der Dienstvereinbarung festgelegt, dass für die Bewertung der Bewerber allein die Beurteilung im Rahmen dieser Interviewrunde maßgeblich sei. Den Mitgliedern des Personalrats sei vom Vorstandsvorsitzenden im Auswahlgespräch weder wörtlich noch sinngemäß eine Blockadehaltung vorgeworfen worden noch sei danach gefragt worden.
Mit Beschluss vom 12. August 2015 hat das Verwaltungsgericht die beantragte Feststellung getroffen und in den Gründen ausgeführt: Der zulässige Antrag sei begründet. Die Maßnahme gelte nicht als gebilligt. Das wäre nur dann der Fall, wenn innerhalb von zwei Wochen keine den gesetzlichen Form- und Inhaltsanforderungen genügende Zustimmungsverweigerung beim Beteiligten eingegangen wäre. Die Erklärung des Antragstellers vom 27. Februar 2015 genüge aber den formalen und inhaltlichen Anforderungen an eine Zustimmungsverweigerung. Insbesondere seien die die Zustimmungsverweigerung tragenden Gesichtspunkte (Benachteiligung von Mitgliedern des Personalrats, fehlerhafte Einladungspraxis für die Vorstellungsgespräche, mangelnde Dokumentation der Auswahlgespräche) beachtlich. Unbeachtlich sei eine Zustimmungsverweigerung nur dann, wenn sie entweder (objektiv) das Vorliegen eines gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgrundes als nicht möglich erscheinen lasse, d.h. die Gründe offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung lägen, oder aber aus sonstigen (subjektiven) Gründen rechtsmissbräuchlich sei. Diese Voraussetzungen der Unbeachtlichkeit seien hier nicht erfüllt. Zutreffend verweise der Antragsteller auf seine Aufgabe, darüber zu wachen, dass die für die Dienstkräfte geltenden Rechtsvorschriften durchgeführt werden. Zu den einzuhaltenden Rechtsvorschriften gehörten hier das Benachteiligungsverbot gemäß § 107 BPersVG, die Dienstvereinbarung „Leitfaden Einstellungsverfahren“ und Art. 33 Abs. 2 GG. Hinsichtlich aller drei genannter Regelungen habe der Antragsteller einen Verstoß schlüssig vorgetragen. Die Fragen an die drei Bewerber aus dem Kreis des Antragstellers ließen es jedenfalls als möglich erscheinen, dass diese aus sachfremden, auf ihre Personalratstätigkeit bezogenen Gründen abgelehnt worden seien. Auch die Rüge des Verstoßes gegen die in der Dienstvereinbarung vereinbarten Kriterien für Einladungen zu Vorstellungsgesprächen sei schlüssig und hinreichend detailliert. Der Antragsteller benenne mehrere Personen, von denen er meine, sie erfüllten die Einladungskriterien und seien entgegen der Dienstvereinbarung nicht eingeladen worden. Schließlich liege nach dem Vortrag des Antragstellers auch ein Verstoß der Auswahlentscheidung gegen Art. 33 Abs. 2 GG nahe. Stütze der Dienstherr seine Entscheidung in einem Auswahlverfahren auch auf den Eindruck aus Auswahlgesprächen, müsse er die gestellten Fragen und die Antworten sowie die Bewertung hinreichend konkret dokumentieren. Daran fehle es nach dem Vortrag des Antragstellers. Damit seien die Anforderungen an eine beachtliche Zustimmungsverweigerung erfüllt. Die Frage, ob die Vorwürfe des Antragstellers in der Sache zutreffen, könne nur vor der Einigungsstelle geklärt werden.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten, die dieser wie folgt begründet: Der erkennende Senat habe im Verfahren OVG 60 PV 15.12 bei der Rüge der Verfristung einer Kündigung ausführlich geprüft, ob die Voraussetzungen des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten worden seien, ob also die im Rahmen der Zustimmungsverweigerung geltend gemachten Einwendungen in einem Einigungsverfahren zum Erfolg geführt hätten. So sei auch hier zu prüfen, ob die Einwendungen des Antragstellers in einem späteren Einigungsverfahren dazu führen könnten, dass die Zustimmung zu Recht verweigert worden sei. Die Fragen an die drei Bewerber, die zugleich Mitglieder des Antragstellers seien, ließen es nicht als möglich erscheinen, dass diese aus sachfremden, auf ihre Personalratstätigkeit bezogenen Gründen abgelehnt worden seien. Das Verwaltungsgericht habe den Vortrag des Beteiligten nicht berücksichtigt, wonach die Äußerungen des Vorstandsvorsitzenden nach Abschluss der jeweiligen Bewerbergespräche gefallen seien und zudem lediglich als Frage formuliert worden sei, wie sich die Bewerber die zukünftige Tätigkeit als Badmanager neben ihrem Amt als Personalratsmitglieder vorstellen könnten. Diese Frage habe den sachlichen Hintergrund gehabt, dass Badmanager als Vorgesetzte auch Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen müssten. Hätte die Fachkammer den Vortrag des Antragstellers nicht von vornherein als „ins Blaue“ aufgestellt ansehen wollen, hätte sie Beweis über die streitige Behauptung erheben müssen. Auf den vom Verwaltungsgericht als beachtlich angesehenen Vorwurf, die Benennung von Personen durch den Personalrat, von denen er meinte, sie erfüllten die Einladungskriterien und seien entgegen der Dienstvereinbarung nicht eingeladen worden, habe sich der Antragsteller im erstinstanzlichen Verfahren nicht mehr berufen. Hätte der Beteiligte gewusst, dass es darauf ankomme, hätte er weiter vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die vom Antragsteller genannten Bewerber offensichtlich nicht über die erforderlichen Qualifikationen verfügten. Der Einwand des fehlenden Auswahlvermerks sei schließlich ebenfalls unbeachtlich. Denn die Verfahrensbeteiligen hätten sich in der Dienstvereinbarung darauf verständigt, dass die Beteiligte dem Antragsteller lediglich die von den Bewerbern erzielten Bewertungen zur Begründung der Auswahlentscheidung vorlege. Der Antragsteller habe sich mit der Beteiligten dahingehend geeinigt, dass er die Bewertung der Beteiligten akzeptiere und sich im Hinblick auf seine Zustimmungsverweigerung auf die Geltendmachung von Verfahrensfehlern beschränke. Derartige Verfahrensfehler seien hier aber nicht im Ansatz ersichtlich.
Der Beteiligte beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 12. August 2015 zu ändern und den Antrag abzulehnen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und meint, zu allen in der Beschwerde behandelten Verweigerungsgründen erstinstanzlich hinreichend vorgetragen zu haben. Er ist der Ansicht, dass die Dienstvereinbarung nicht die Zustimmungsverweigerungsmöglichkeiten einschränke. Dass lediglich Verfahrensfehler gerügt werden dürften, sei weder aus der Dienstvereinbarung ableitbar, noch habe der Antragsteller solches gewollt. Es sei auch fraglich, ob eine solche Vereinbarung wirksam wäre.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten einschließlich Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Beteiligten ist unbegründet.
Der konkrete Feststellungsantrag ist zulässig. Obwohl die fraglichen Maßnahmen bereits vollzogen sind, ist das Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen, weil die Maßnahmen der Einstellung und der nicht nur vorübergehender Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit fortwirken und nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag des Antragstellers in der mündlichen Anhörung für die Zukunft rückgängig gemacht oder geändert werden können.
Der Antrag ist begründet. Der Beteiligte hat das Mitbestimmungsverfahren zu Unrecht abgebrochen. Nach § 79 Abs. 1 PersVG Berlin bedarf eine Maßnahme, soweit sie der Mitbestimmung der Personalvertretung unterliegt, ihrer vorherigen Zustimmung. Die Einstellung von Badmanagern und die Übertragung dieser Funktion an einen Beschäftigten unterliegen der Mitbestimmung. Nach § 87 PersVG Berlin bestimmt die Personalvertretung in Angelegenheiten der Arbeitnehmer mit bei Einstellung (Nr. 1 der Vorschrift) und bei nicht nur vorübergehender Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit (Nr. 2 der Vorschrift). Ohne vorherige Zustimmung oder deren Ersetzung durch die Einigungsstelle hätte somit der Beteiligte die Maßnahmen nicht umsetzen dürfen.
Nach § 79 Abs. 2 Satz 4 PersVG Berlin gilt eine Maßnahme allerdings als gebilligt, wenn die Personalvertretung nicht innerhalb einer Frist von zwei Wochen die Zustimmung schriftlich verweigert. Der Antragsteller hat hier unstreitig rechtzeitig innerhalb der Zwei-Wochen-Frist die Zustimmung schriftlich verweigert. Jedoch steht einem Schweigen des Personalrats bis zum Ablauf der Zwei-Wochen-Frist der Fall der unbeachtlichen Einwendungen gleich. Nach ständiger Senatsrechtsprechung (vgl. Beschlüsse vom 8. Oktober 2015 - OVG 60 PV 4.15 -, juris Rn. 35 ff., vom 13. Juni 2013 - OVG 60 PV 15.12 -, juris Rn. 25 und vom 25. August 2011 - OVG 60 PV 3.11 -, juris Rn. 46 ff. unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. Beschluss vom 30. November 1994 - BVerwG 6 P 11.93 -, juris Rn. 14; allgemein Beschluss vom 16. Juni 2000 - BVerwG 6 P 6.99 - juris Rn. 25) ist eine Verweigerung der Zustimmung zu einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme auch ohne gesetzliche Festlegung der dafür zugelassenen Gründe unbeachtlich, wenn die von der Personalvertretung angegebenen Gründe offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung liegen; dem Personalrat ist es nicht gestattet, von einer Mitbestimmungsbefugnis zwar in der vorgeschriebenen Form, aber ohne inhaltlichen Bezug zu einem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand Gebrauch zu machen. An einem derartigen Bezug fehlt es, wenn die vom Personalrat angeführten Gründe sich dem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand nicht mehr zuordnen lassen oder wenn sich aus der Begründung die für die Zustimmungsverweigerung maßgebenden rechtlichen Gesichtspunkte und die tatsächlichen Umstände nicht ergeben, aus denen der Personalrat seine Rüge ableitet. Ist eine Zuordnung offensichtlich nicht möglich, so lässt das erkennen, dass die Personalvertretung keine Regelung auf der Grundlage eines Mitbestimmungsrechts anstrebt, sondern die Zustimmung ohne einen vom Gesetz gebilligten Grund verweigert. Ein solches Verhalten wird durch das Recht nicht geschützt. Eine derart unbeachtliche Zustimmungsverweigerung kann insbesondere nicht die Verpflichtung der Dienststelle begründen, das Einigungsverfahren einzuleiten. Vielmehr gilt die beabsichtigte Maßnahme nach Ablauf der gesetzlichen Äußerungsfrist als gebilligt.
Indes hat der Antragsteller keine unbeachtlichen Einwendungen im vorstehend beschriebenen Sinne erhoben. Seine im Ablehnungsschreiben vom 12. August 2015 vorgetragenen Verstöße gegen die Dienstvereinbarung „Leitfaden Einstellungsverfahren“ vom 23. Oktober 2013 (a), gegen das Benachteiligungsverbot (b) und den Grundsatz der Chancengleichheit (c) lassen sich den Mitbestimmungstatbeständen in § 87 Nr. 1 PersVG Berlin (Einstellung) und Nr. 2 (nicht nur vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit) zwanglos zuordnen. Da den Dienststellen bei personellen Maßnahmen, die auf dem Prinzip der Bestenauslese beruhen, wie etwa bei der Einstellung oder der „Beförderung“, von Verfassungs wegen ein weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum eingeräumt ist, in den die Personalvertretung mit ihren Einwendungen nicht eindringen darf, vermögen Einwendungen gegen die rechtsfehlerfreie Eignungsbeurteilung eine Zustimmungsverweigerung nicht zu rechtfertigen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. November 1994 - BVerwG 6 P 11.93 -, juris Rn. 15 f.). Deshalb erstreckt sich die Mitbestimmung des Personalrats nur auf Rechtsfehler, d.h. darauf zu überwachen, ob der Dienststellenleiter bei seiner Auswahlentscheidung die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums nicht verkannt, der Beurteilung einen richtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe beachtet und keine sachfremden Erwägungen angestellt hat, m.a.W. darauf, dass die für die Dienstkräfte geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften, Tarifverträge und Dienstvereinbarungen eingehalten werden (vgl. § 72 Abs.1 Nr. 2 PersVG Berlin).
a) Träfe der Einwand des Antragstellers zu, dass Bewerber zum Auswahlgespräch eingeladen worden seien, die nach den Kriterien der Vorauswahl gar nicht hätten eingeladen werden dürfen, während andere Bewerber, die alle Voraussetzungen erfüllten, nicht eingeladen worden seien, läge ein Verstoß gegen Nr. 3 c) Abs. 4 der Dienstvereinbarung „Leitfaden Einstellungsverfahren“ vor. Danach erfolgt die Auswahl der Bewerber zu den Bewerbungsgesprächen anhand der Nachweise zu den „Muss“-Kriterien, es sei denn, es handelt sich um Bewerber mit anerkannter Schwerbehinderung, was hier allerdings mangels entsprechender Bewerbungen keine Rolle spielt. Zugleich verstieße eine ungleiche Behandlung von Bewerbern im Bereich der „Muss“-Kriterien. d.h. der Ausschlusskriterien nach der Stellenausschreibung, gegen das in Art. 33 Abs. 2 GG garantierte Recht jedes Bewerbers auf nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt.
Die Unstimmigkeiten auf der dem Antragsteller zur Kenntnis gegebenen Bewerbungsliste sind offenkundig. Während die Bewerber auf der Seite 1 der Liste lfd. Nr. 9 und lfd. Nr. 16 jeweils das Ausschlusskriterium „Erfahrungen in der Mitarbeiterführung und in der Leitung oder Mitarbeit in Projektgruppen“ bzw. „Erfahrungen in der Budgetierung und Budgetüberwachung“ nicht erfüllen und gleichwohl zum Vorstellungsgespräch geladen wurden, erfüllt der Bewerber auf Seite 2 der Liste lfd. Nr. 21 alle „Muss“-Kriterien und wurde gleichwohl nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen. Verletzungen der Dienstvereinbarung „Leitfaden Einstellungsverfahren“ und des Grundsatzes der Chancengleichheit sind somit in einer den Form- und Inhaltsanforderungen des § 79 Abs. 2 PersVG Berlin entsprechenden Weise in der Zustimmungsverweigerung vorgebracht worden.
Das Beschwerdevorbringen des Beteiligten, auf den bereits vom Verwaltungsgericht als beachtlich angesehenen Vorwurf des Verstoßes gegen Nr. 3 c) Abs. 4 der Dienstvereinbarung „Leitfaden Einstellungsverfahren“ habe sich der Antragsteller im erstinstanzlichen Verfahren nicht mehr berufen, hätte der Beteiligte gewusst, dass es darauf ankomme, hätte er weiter vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die vom Antragsteller genannten Bewerber offensichtlich nicht über die erforderlichen Qualifikationen verfügten, ist in zweifacher Hinsicht unbehelflich. Zum einen hat sich der Antragsteller auf Seite 5, letzter Absatz sowie Seite 6 unter Nr. 3 seiner Antragsschrift vom 22. April 2015 durchaus auf die Unstimmigkeiten bei den Einladungen zu den Vorstellungsgesprächen durch Bezugnahme auf seine diesbezüglichen Ausführungen im Ablehnungsschreiben vom 27. Februar 2015 (dort Seite 4 unten und Seite 5 oben) berufen. Zum anderen würde ein Vortrag des Beteiligten dazu, dass die vom Antragsteller genannten Bewerber offensichtlich nicht über die erforderlichen Qualifikationen verfügten, den Vorhalt nicht ausräumen, dass - umgekehrt - auch offensichtlich ungeeignete Bewerber zum Vorstellungsgespräch eingeladen wurden, bei ihnen also anders als bei allen anderen die Nichterfüllung der „Muss“-Kriterien nicht zum Ausschluss geführt hat, was wiederum die ausgeschlossenen Bewerber ungerechtfertigt benachteiligen würde.
b) Träfe der Einwand des Antragstellers zu, dass die drei Personalratsmitglieder unter den Bewerbern vom Vorstandsvorsitzenden im Auswahlgespräch gefragt worden seien, wie sie ihr in der Vergangenheit gezeigtes Verhalten (als Blockadehaltung gegenüber der Geschäftsführung bezeichnet) mit der Bewerbung um die Tätigkeit eines Badmanagers in Einklang zu bringen gedächten und wie sich die Mitgliedschaft im Personalrat zur Aufgabe eines Badmanagers verhalte, läge darin ebenfalls ein Verstoß gegen das von Art. 33 Abs. 2 GG garantierte Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern. Denn die Fragen sind geeignet, die Entscheidung der Mitglieder der Auswahlkommission durch Gesichtspunkte zu beeinflussen, die bei einer Personalentscheidung nicht berücksichtigt werden dürfen. Das folgt aus der unmittelbar für die Länder (fort-)geltenden Regelung in § 107 BPersVG. Danach dürfen u.a. Personalratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Das bedeutet für den vorliegenden Fall, dass die Mitgliedschaft im Personalrat und der Einsatz für diesen im Auswahlverfahren keine Rolle spielen dürfen. Fragen des Dienststellenleiters zur Personalratstätigkeit und insbesondere der Vorwurf einer „Blockadehaltung“ sind geeignet, die Entscheidung der Auswahlkommission aus sachfremden Gründen negativ zu beeinflussen.
Das hiergegen gerichtete Beschwerdevorbringen des Beteiligten, die Äußerungen des Vorstandsvorsitzenden seien nach Abschluss der jeweiligen Bewerbergespräche gefallen und zwar als Frage, wie sich die Bewerber die zukünftige Tätigkeit als Badmanager neben ihrem Amt als Personalratsmitglieder vorstellen könnten, bleibt aus zwei Gründen erfolglos. Auch wenn die Frage den Hintergrund gehabt haben mag, dass Badmanager in eine Vorgesetztenposition aufrücken und teilweise Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen, hat die Personalratstätigkeit mit der vom Personalratsmitglied geschuldeten zukünftigen Arbeitsleistung, für die die Eignung und Befähigung der Bewerber in den Auswahlgesprächen soweit möglich vorausschauend zu bewerten ist, nichts zu tun. Die Frage wäre auch schon deshalb nicht statthaft gewesen, weil die Personalratsmitglieder Anlass für die Befürchtung haben konnten, dass jegliche Antwort sich zu ihrem Nachteil auswirken könnte. Zudem widerspricht der Beschwerdevortrag des Beteiligten der schriftlichen Aktennotiz der stellvertretenden Personalratsvorsitzenden und Mitbewerberin vom 20. Dezember 2014, wonach ihr vom Vorstandsvorsitzenden im Vorstellungsgespräch vorgeworfen worden sei, sie habe in der vergangenen Zeit eine Blockadehaltung gegen der Geschäftsführung gezeigt und würde die Ziele nicht unterstützen, welche sich die Berliner Bäder-Betriebe gestellt hätten. Außerdem sei sie gefragt worden, wie dieses Verhalten mit der Bewerbung um die Badmanagertätigkeit in Einklang zu bringen sei. Die Behauptung des Antragstellers ist deshalb gerade nicht „ins Blaue“ aufgestellt worden. Der Beteiligte unterliegt mit seinem weiteren Einwand, die Verwaltungsgerichte hätten in einem solchen Fall den Wahrheitsgehalt der Behauptung durch Beweisaufnahme zu ermitteln gehabt, einem grundlegenden Irrtum. Für die Beachtlichkeit eines Grundes für die Zustimmungsverweigerung genügt die Behauptung eines die Verweigerung tragenden Sachverhalts. Die Sachverhaltsfeststellung im Falle streitiger Tatsachen obliegt ggf. der Einigungsstelle.
Aus dem vom Beteiligten zitierten Beschluss des Senats vom 13. Juni 2013 - OVG 60 PV 15.12 -, juris Rn. 27 ff. folgt nichts anderes. Zwar handelte es sich ebenfalls um den Fall des Abbruchs eines Mitbestimmungsverfahrens wegen einer unbeachtlichen Zustimmungsverweigerung. Anders aber als der Beteiligte meint, hat der Senat in dieser Entscheidung nicht geprüft, ob dem Verweigerungsgrund im Einigungsstellenverfahren Erfolg beschieden wäre. Tatsächlich war der Senat in der fraglichen Entscheidung zu dem Schluss gekommen, dass sich der angegebene Grund für die Zustimmungsverweigerung nur formal dem Mitbestimmungstatbestand zuordnen ließ, der Vortrag des Personalrats aber nicht erkennen ließ, woraus sich der gerügte Gesetzesverstoß - Versäumung der Frist für eine außerordentliche Kündigung - ergeben sollte.
c) Ebenfalls nicht unbeachtlich ist schließlich der Einwand des Antragstellers in seiner Zustimmungsverweigerung vom 27. Februar 2015, die Auswahlentscheidung verstoße wegen unzureichender Dokumentation der Auswahlgespräche gegen Art. 33 Abs. 2 GG.Stützt der Dienststellenleiter seine Entscheidung in einem Auswahlverfahren auch auf den Eindruck aus Auswahlgesprächen, muss er die gestellten Fragen und die Antworten sowie die Bewertung hinreichend konkret dokumentieren, um das Gebot der Chancengleichheit und der Bestenauslese nicht zu verletzen (vgl. statt vieler OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Januar 2012 - OVG 6 S 50.11 -, juris Rn. 5 m.w.N.). Dies gilt auch im Bereich der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst und nicht nur für die Begründung von Dienst- und Arbeitsverhältnissen, sondern auch für den Zugang zu Beförderungsämtern und -stellen (vgl. Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 6. Mai 2014 - 9 AZR 724/12 -, juris Rn. 10).Ob der Beteiligte mit den Bewertungsbögen seiner Dokumentationspflicht genügt, kann nur im Einigungsstellenverfahren entschieden werden.
Das Argument des Beteiligten, es sei mit dem Personalrat vereinbart worden, dass die Gesamtbeurteilung die Grundlage der Auswahlbegründung und Entscheidung bilden solle, geht ins Leere. Denn mag auch der Antragsteller in Nr. 3 Buchst. e Satz 2 der Dienstvereinbarung „Leitfaden Einstellungsverfahren“ auf die Vorlage einer Dokumentation der Auswahlgespräche im Beteiligungsverfahren verzichtet haben. Einen Verzicht auf die Erstellung einer Dokumentation konnte und wollte der Personalrat damit nicht aussprechen. Unbeachtlich wäre somit allenfalls die Rüge des Antragstellers, er habe die Dokumentation der Auswahlgespräche nicht zur Kenntnis bekommen, nicht aber die hier ebenfalls erhobene Rüge, es sei - unstreitig - gar keine Dokumentation erstellt worden.
Ist die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers bereits aus diesen Gründen beachtlich, bedarf es keiner Entscheidung über die Beachtlichkeit der weiteren Zustimmungsverweigerungsgründe.
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 107 BPersVG
§ 87 PersVG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 79 Abs. 1 PersVG
§ 79 Abs. 2 Satz 4 PersVG
§ 87 Nr. 1 PersVG
§ 72 Abs.1 Nr. 2 PersVG
§ 79 Abs. 2 PersVG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 60 K 8.15
60 PV 15.12
60 PV 4.15
60 PV 3.11
6 P 11.93
6 P 6.99
6 S 50.11
9 AZR 724/12