Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
 vom 2022-08-25, Aktenzeichen 11a U 881/21

Tenor:
Oberlandesgericht Dresden Zivilsenat Aktenzeichen: 11a U 881/21 Landgericht Zwickau, 5 O 429/20 Seite 1 Verkündet am: 25.08.2022 gez. K. Justizobersekretärin Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit A., … - Kläger und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte: … Rechtsanwälte, … gegen B. AG, … vertreten durch den Vorstand - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: … Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, .. wegen Schadensersatz hat der 11a. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht D., Richterin am Oberlandesgericht S. und Richterin am Oberlandesgericht B. aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 14.07.2022 für Recht erkannt:
Seite 2 I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Zwickau vom 13.04.2021, 5 O 429/20, wird zurückgewiesen. II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen. III. Diese Entscheidung sowie das Urteil des Landgerichts Zwickau vom 13.04.2021, 5 O 429/20, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe: I. Von der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen. II. Die zulässige Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Zwickau hat keinen Erfolg. Es besteht auch kein Anlass, das Verfahren vor einer Entscheidung auszusetzen, da die vom Europäischen Gerichtshof zu Az.: C-100/21 zu entscheidenden Fragen für das hier anhängige Verfahren irrelevant sind: 1. Der Kläger hat in zulässiger Weise seine Klage von einer Feststellungsklage auf eine Leistungsklage umgestellt. 2. Der Kläger hat jedoch keine greifbaren Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden sein könnte. Er hat demzufolge auch keine greifbaren Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass die Beklagte ihm in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt haben könnte. Zugleich kommt es nicht darauf an, ob der Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung in ein Fahrzeug einen Verstoß gegen ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB beinhalten würde. 2.1 Ein Sachvortrag genügt zur Begründung eines Anspruchs, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht muss anhand des Parteivortrages beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen, die etwa den Zeitpunkt oder den Vorgang bestimmter Ereignisse betreffen, nicht verlangt werden; es ist dann Sache des Tatrichters, bei der Beweisaufnahme die benannten Zeugen nach Einzelheiten zu befragen, die ihm für die Zuverlässigkeit
Seite 3 der Bekundungen erforderlich erscheinen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, welche Angaben einer Partei zumutbar und möglich sind. Falls sie keinen Einblick in die Geschehensabläufe hat und ihr die Beweisführung deshalb erschwert ist, darf sie auch vermutete Tatsachen unter Beweis stellen. Sie ist grundsätzlich nicht gehindert, Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Die Ablehnung eines angebotenen Beweises für eine grundsätzlich erhebliche Tatsache ist nur zulässig, wenn sie so ungenau bezeichnet ist, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann oder wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhaltes willkürlich ins Blaue hinein aufgestellt worden ist, mithin aus der Luft gegriffen ist und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher Anhaltspunkte vorliegen (vgl. BGH, Urt. v. 04.10.2018, III ZR 213/17, Rn. 26 m.w.N.; siehe auch Senat, Urt. v. 01.07.2021, 11a U 1085/20, juris). 2.2 Hieran gemessen stellen sich die Behauptungen des Klägers zu unzulässigen Abschalteinrichtungen teils als unschlüssig und teils als ins Blaue hinein geäußert dar. 2.2.1 Der Umstand, dass die Beklagte im Vorgängermodell (Motortyp EA 189) eine unzulässige Abschalteinrichtung nebst Prüfstandserkennung in Gestalt einer „Umschaltlogik“ verwendet hat, stellt für sich genommen noch keinen greifbaren Anhaltspunkt dafür dar, dass dies bei Motortyp EA 288 gleichfalls der Fall ist. Das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) hatte nach Bekanntwerden der EA 189 Problematik Untersuchungen auch in Bezug auf die Motoren des Typs EA 288 in Auftrag gegeben und das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) angewiesen, spezifische Nachprüfungen durch unabhängige Gutachter zu veranlassen. Die KBA-Felduntersuchung umfasste insgesamt 56 Messungen an 53 Fahrzeugmodellen, von denen mehrere mit Motoren des Typs EA 288 ausgestattet waren. Ziel der Untersuchung war u.a., die Motorvarianten des Typs EA 288 dahin zu überprüfen, ob sie unzulässige Abschalteinrichtungen oder unzulässige Systematiken und Randbedingungen von Prüfstandszykluserkennungen wie die in den EA 189 Fahrzeugen verbaute Umschaltlogik enthielten. Bei diesen Untersuchungen sind ausweislich des vom BMVI herausgegebenen Berichts zur Untersuchungskommission „Volkswagen“ unzulässige Vorrichtungen bei Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 288 der Emissionsklasse Euro 5 nicht festgestellt worden. Obwohl das KBA seit Bekanntwerden des Dieselskandals im Jahr 2015 eine Vielzahl von Dieselfahrzeugen sowohl der Beklagten als auch anderer Hersteller untersucht und in einer Mehrzahl von Fällen nach seiner Einschätzung unzulässige
Seite 4 Abschalteinrichtungen moniert und Rückrufe angeordnet hat, gibt es - unstreitig - keine Rückrufanordnung des KBA wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen zum Typ EA 288 nach der Abgasnorm Euro 5, auch nicht für das vom Kläger erworbene Fahrzeugmodell. Das KBA hat vielmehr mehrfach in sämtlichen Auskünften mitgeteilt, dass umfassende Untersuchungen an Fahrzeugen mit Motoren des Motortyps EA 288 durchgeführt wurden, ohne dass unzulässige Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien. Die Beklagte hat mehrere Auskünfte zu Fahrzeugen von Tochtergesellschaften, die mit Motoren des Typs EA 288 mit unterschiedlicher Motorisierung und Zulassung nach Abgasnorm Euro 5 ausgestattet sind, die sämtlich zum Inhalt haben, dass aus Sicht des KBA keine unzulässige Abschalteinrichtung enthalten sei, in den Rechtsstreit eingeführt (vgl. beispielsweise Anlage B13). Das streitgegenständliche Fahrzeugmodell, ein Skoda Octavia 1.6 TDI Combi mit EA 280 Motor nach Abgasnorm Euro 5, verfügt nach wie vor über eine unverändert gültige Typzulassung. Angesichts dieser Gesamtumstände ist nach Abschluss umfangreicher Überprüfungen des KBA nichts dafür ersichtlich, dass sich dies ändern und dem Fahrzeug des Klägers eine Betriebsuntersagung drohen könnte. 2.2.2 Der Umstand, dass im Motor ein - nach nicht substantiiert bestrittener Darlegung der Beklagten extrem weites - Thermofenster implementiert ist, begründet nicht die Annahme des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Wie bereits in der Verfügung vom 23.06.2022 dargelegt, hat der Kläger keine greifbaren Anhaltspunkte dafür dargetan, dass die Angabe der Beklagten, dass die Abgasreinigung im streitgegenständlichen Fahrzeug im Temperaturbereich zwischen -24 Grad Celsius und +70 Grad Celsius zu 100 % aktiv sei, nicht zutreffen könnte. Soweit sie ausgeführt hat, dass das Fahrzeug die Abgasreinigung „bei kühleren Temperaturen“ zurückfahre, hat sie keine greifbaren konkreten Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass es sich bei dieser Behauptung um etwas anderes als eine willkürliche, ins Blaue hinein, aufgestellte Behauptung handele. Ein Thermofenster, welches jedoch nur bewirkt, dass bei Temperaturen, die gänzlich außerhalb der in Deutschland und in ganz Europa vorherrschenden Temperaturen liegen Einfluss auf die Abgasreinigung nimmt, stellt jedoch bereits tatbestandlich auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Europäischen Gerichtshof vom 14.07.2022 in der Rechtssache C-120/20 keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Mit einer Wirksamkeit der Abgasreinigung im Temperaturbereich von -24° C bis +70° C bewirkt das Temperaturfenster keine Einschränkung der Abgasrückführung unter tatsächlichen Fahrbedingungen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-128/20, Rn. 40,
Seite 5 juris). Die Beklagte hat auch hinreichend dargelegt, dass es nur bei im Unionsgebiet nahezu nicht auftretenden Extremtemperaturen von unter -27° C und über +70° C zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich ist, die Abgasrückführung auszuschalten, was auch nach den Maßstäben der vorgenannten Entscheidung des EuGH nicht zu beanstanden ist. 2.2.3 Die Behauptung des Klägers, die - unstreitig vorhandene - Fahrkurvenerkennung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug bewirke ein auf den Prüfstand bezogenes Umschaltsystem zu einer verstärkten Abgasrückführung nur auf dem Prüfstand, stellt sich gleichfalls als Behauptung ins Blaue hinein dar. Soweit unstreitig ist, dass das Fahrzeug erkennt, ob es sich im Prüfstand befindet, genügt dies für sich allein noch nicht für die Annahme einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Dies wäre nur dann der Fall, wenn diese Erkennung dafür genutzt würde, gezielt nur auf den Prüfstand die Abgasreinigung zu verstärken oder aber umgekehrt im Straßenverkehr abzuschalten oder zu mindern. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass dies bei einem Fahrzeug mit einem Motor des Typs EA 288 nach Abgasnorm Euro 5 der Fall wäre, hat der Kläger nicht aufgezeigt. Die von ihm vorgelegten Auszüge aus der Applikationsrichtlinie könnten hierfür allenfalls im Hinblick auf Fahrzeuge der Beklagten mit Motoren des Typs EA 288 nach Abgasnorm Euro 6, die mit einem Katalysatorensystem (NSK oder SCR) ausgestattet sind, Anhaltspunkte bieten. Über ein derartiges System verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug jedoch nicht. Der Kläger hat dem Vortrag der Beklagten, dass sich aus der Applikationsrichtlinie gerade nicht ergebe, dass auch bei Euro 5-Fahrzeugen eine Fahrkurvenerkennung eine Änderung der Abgasreinigung bei Motoren des Typs EA 288 geknüpft werde, nicht substantiiert widersprochen. Die Parteien haben insoweit Auszüge zu der Applikationsrichtlinie vorgelegt (Anlagen K2d und B4), die dem Vortrag der Beklagten entsprechen. 2.2.4 Mit dem Vortrag, die Emissionswerte des Fahrzeugs würden im Echtbetrieb die zulässigen Abgaswerte erheblich überschreiten, vermag der Kläger eine unzulässige Manipulation des Abgasverhaltens seines Fahrzeuges nicht zu belegen. Zum Zeitpunkt der Erlangung der Typgenehmigung für den im klägerischen Fahrzeug verbauten Motor waren noch allein die auf dem Prüfstand gemessenen Werte maßgeblich, nicht die unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße erreichten Werte (vgl. BGH, Beschl. v. 16.09.2021, VII ZR 2/21; Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20; Urt. v. 13.07.2021, VI ZR 128/20). Die für den NEFZ vorgegebenen Parameter weichen in weiten Teilen vom typischen Betrieb eines Fahrzeugs im realen Straßenverkehr - beginnend bei der Außentemperatur und der fehlenden Fahrkurven, z.B. aber auch in Bezug auf die im NEFZ vorgegebene, unbestritten verhältnismäßig niedrige Drehzahl und dem
Seite 6 Lasteneintrag - ab. In der Folge erscheint es naheliegend, dass beim Betrieb eines Fahrzeugs unter realen Fahrbedingungen auch die hierbei erzeugten Emissionswerte von denen im NEFZ gemessenen abweichen. Es handelte sich um eine gesetzgeberische Entscheidung, Vorgaben für die unter dem NEFZ einzuhaltenden Bedingungen emittierten Abgaswerte zu machen, bei der Abweichungen im realen Fahrverkehr zu erwarten waren und hingenommen wurden. Die Europäische Union hatte noch im Jahr 2016 nicht die Erwartung, dass die NEFZ-Werte im Echtbetrieb auf der Straße eingehalten werden. So hatte sie in den Erwägungsgründen 10 ff. der Verordnung (EU) 2016/646 der Kommission vom 20.04.2016 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 hinsichtlich der Emission von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 6) im Zusammenhang mit der Einführung von Straßenmessungen im Zuge der Typzulassung ab der vom Fahrzeug des Klägers noch nicht zu erfüllenden Abgasnorm Euro 6d u.a. zukunftsbezogen ausgeführt: „Damit sich die Hersteller allmählich an die RDE-Verschriften [das heißt die Abgasmessungen in einem bestimmten definierten realen Fahrbetrieb] anpassen können, sollen die endgültigen quantitativen RDE-Anforderungen in zwei aufeinanderfolgenden Schritten eingeführt werden.“ In einem ersten Schritt, der ab vier Jahren nach den verbindlichen Daten für die verbindliche Anwendung von Euro 6 gelten sollte, sollte ein Übereinstimmungsfaktor von 2,1 gelten. Der zweite Schritt sollte ein Jahr und vier Monate nach dem ersten Schritt folgen; dann sollte die vollständige Einhaltung des Emissionsgrenzwertes von NOx von 80 mg/km gemäß der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zuzüglich einer Marge zur Berücksichtigung der zusätzlichen Messunsicherheiten beim Einsatz von portablen Emissionsmesssysten (PEMS) gelten“. Dementsprechend durfte noch für die Typzulassung neuer Modelle ab September 2017 mehr als das Doppelte an Stickoxiden als durch die NEFZ Grenzwerte vorgesehenen Testfahrten im RDE-Betrieb ausgestoßen werden. Auch wenn das Europäische Gericht erster Instanz nachfolgend in dem Erlass dieser Bestimmung der Kommission eine Überschreitung ihrer Befugnisse gesehen hat (EUG, Urt. v. 13.12.2018, T-339/16, T-352/16 und T-301/16, Rn. 120 bei juris), zeigt dieser Vorgang, dass es zum Zeitpunkt der Herstellung des streitgegenständlichen Fahrzeugs nach Abgasnorm Euro 5 im Jahr 2014 noch zu erwarten war, dass die für den Prüfstand vorgeschriebenen Messergebnisse im realen Straßenverkehr erheblich überschritten werden. Im Übrigen hat der Kläger über die bloße Behauptung hinaus nicht anhand konkreter greifbarer Anhaltspunkte aufgezeigt, dass die von seinem Fahrzeug im realen Fahrbetrieb emittierten Abgase den im NEFZ einzuhaltenden Grenzwerten in einem Maße übersteigen würden, dass sich der Senat zu einer
Seite 7 Beweisaufnahme veranlasst sehen könnte. Einen solchen Fall hat der Bundesgerichtshof gesamtbetrachtend angenommen, bei von der Beklagten zugestandenen Verwendung von Prüfstandserkennungssoftware, wenn zugleich Messungen von Umweltverbänden dargelegt wurden, die eine gravierende Grenzwertüberschreitung im realen Fahrbetrieb um den Faktor 9,7 ergeben haben (BGH, Beschl. v. 25.11.2021, III ZR 202/20). Vergleichbare Daten hat der Kläger für das hier streitbefangene Fahrzeug nicht vorgetragen. 3. Vor diesem Hintergrund ist eine Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf das Verfahren vor dem EuGH mit Aktenzeichen C-100/21 nicht veranlasst, da sich bei Fehlen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht die Frage stellt, ob eine solche eine Fahrlässigkeits-Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB begründen könnte. III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Anlass die Revision zuzulassen besteht nicht, zumal dem Senat auch keine Entscheidung anderer Oberlandesgericht zu Fahrzeugen mit dem Motor des Typs EA 288 nach Abgasnorm Euro 5 ohne SCR-Katalysator und ohne NSK bekannt sind, die zu einem anderen Ergebnis gelangt wären. D. S. B.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1
Satz 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 11a U 881/21
5 O 429/20
S
5 O 429/20
III ZR 213/17
11a
U 1085/20
VII ZR 2/21
VI ZR 889/20
VI ZR 128/20
III ZR 202/20