Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-06-21, Aktenzeichen 7 B 790/19
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2019:0621.7B790.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Ordnungsmaßnahme des Schulleiters des Goethe-Gymnasiums in Bensheim vom 18. Februar 2019 wird wiederhergestellt.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens beider Instanzen zu tragen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Gericht entscheidet im Einverständnis der Beteiligten entsprechend § 87a Abs. 2 und 3 VwGO durch den Berichterstatter anstelle des Senats.
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat seinen auf § 80 Abs. 5 VwGO gestützten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die vom Antragsgegner am 18. Februar 2019 verfügte Ordnungsmaßnahme zu Unrecht abgelehnt.
Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO erforderliche Abwägung der widerstreitenden Interessen zu Gunsten des Antragsgegners ausgehe. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung sei anzunehmen, dass die im Streit befindliche Ordnungsmaßnahme rechtmäßig sei und Rechte des Antragstellers nicht verletze. Dessen Klage werde daher voraussichtlich keinen Erfolg haben.
Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO beschränkt ist, stellt diese Annahmen des Verwaltungsgerichts durchgreifend in Frage. Die dem Beschwerdegericht obliegende Prüfung des Streitgegenstandes führt auf der Grundlage der im Entscheidungszeitpunkt maßgeblichen Sach- und Rechtslage bei summarischer Prüfung und unter Abwägung der zu berücksichtigenden Belange dazu, dass die verfügte Schulordnungsmaßnahme offensichtlich rechtswidrig ist und deshalb dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs gegenüber dem Interesse des Antragsgegners am sofortigen Vollzug der verfügten Ordnungsmaßnahme der Vorrang zukommt.
1. Entgegen dem Beschwerdevorbringen sind Form- und Verfahrensmängel der Verfügung jedoch nicht ersichtlich. Dies gilt auch für die vom Antragsteller vermisste Anhörung durch die Klassenkonferenz, denn ein entsprechendes Erfordernis sieht § 82 Abs. 9 Hessisches Schulgesetz in der hier maßgeblichen Fassung des Änderungsgesetzes vom 3. Mai 2018 (GVBl, S. 82) - HSchG - nicht vor. Die Zuweisung in eine Parallelklasse ist eine Ordnungsmaßnahme nach § 82 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 HSchG. Die Entscheidung über eine solche Ordnungsmaßnahme trifft nach § 82 Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 b) HSchG allein der Schulleiter auf Antrag der Klassenkonferenz. Vor seiner Entscheidung hat er nach § 82 Abs. 9 Satz 3 HSchG den Schüler und die Eltern anzuhören. Diese schulgesetzliche Ausgestaltung des Anhörungsrechts entspricht den aus dem Rechtsstaatsprinzip (§ 20 Abs. 3 GG) folgenden allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsverfahrensrechts. Das Anhörungsrecht des Beteiligten im Verwaltungsverfahren wird danach ausgelöst durch die unmittelbare Beeinträchtigung, die seine Rechtsstellung durch das Verfahrensergebnis erfahren kann. Dementsprechend verpflichtet der nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 HVwVfG auch für die Tätigkeit der Schulen geltende § 28 Abs. 1 HVwVfG die Behörde zur Anhörung dessen, in dessen Rechte sie durch Verwaltungsakt einzugreifen beabsichtigt. Bei dem an den Schulleiter gerichteten Antrag der Klassenkonferenz, eine Ordnungsmaßnahme zu treffen, handelt es sich aber nicht um einen mit Außenwirkung versehenen Verwaltungsakt, der unmittelbar in die Rechte des Schülers eingreift, sondern lediglich um eine vorbereitende verwaltungsinterne Maßnahme, die nach erster Prüfung der Voraussetzungen einer Ordnungsmaßnahme das Meinungsbild des an der Klassenkonferenz beteiligten Lehrerkollegiums im Hinblick auf die später zu treffende Entscheidung zum Ausdruck bringt. Erst vor Erlass dieser das Verfahren abschließenden Entscheidung des mit Außenwirkung durch Verwaltungsakt handelnden Schulleiters ist daher eine Anhörung geboten (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1989 - BVerwG 7 C 52.88 -, juris, Rdnr. 7, und Beschluss vom 20. Dezember 2013 - BVerwG 7 B 18.13 -, juris, Rdnr. 12). In Übereinstimmung mit den gesetzlichen Anhörungsvorschriften in § 28 Abs. 1 HVwVfG und § 82 Abs. 9 HSchG stehen bei der Verhängung von Ordnungsmaßnahmen auch die aufgrund der Ermächtigung in § 82 Abs. 11 HSchG in der Verordnung zur Gestaltung des Schulverhältnisses i. d. F. vom 19. August 2011 (ABl. S. 546), zuletzt geändert durch Verordnung vom 29. April 2014 (ABl. S. 234) - VOGSV -, geschaffenen untergesetzlichen Regelungen. So trifft gemäß § 67 VOGSV der Schulleiter auf Antrag der Klassenkonferenz die Entscheidung über die Zuweisung in eine Parallelklasse (§ 67 Abs. 1 VOGSV). Vor der Entscheidung hat er den betroffenen Schüler und - wenn der Schüler minderjährig ist - dessen Eltern zu hören. Nach § 73 Abs. 2 VOGSV sind Entscheidungen nach § 67 VOGSV bei minderjährigen Schülern den Eltern mitzuteilen und zu begründen. Eine Pflicht zur Anhörung des minderjährigen Schülers und seiner Eltern durch die Klassenkonferenz ist somit weder durch das HSchG noch durch die VOGSV vorgeschrieben und ergibt sich auch nicht aus dem HVwVfG. Da die Entscheidung über die Anordnung einer Ordnungsmaßnahme allein in der Befugnis des Schulleiters steht, hat der Gesetz- und Verordnungsgeber dem verantwortlichen Schulleiter die Pflicht zur Anhörung der Betroffenen auferlegt. Der Pflicht zur persönlichen Anhörung ist der Schulleiter nachgekommen, indem er vor Verhängung der Ordnungsmaßnahme am 18. Februar 2019 bereits am 11. Februar 2019 ein Gespräch mit dem Beschwerdeführer und am 13. Februar 2019 mit dessen Mutter führte, die die Rechte der Eltern als Sorgeberechtigte gemäß § 100 Abs. 1 Nr. 1 HSchG wahrnimmt, weil ihr durch rechtskräftigen Beschluss des Amtsgerichts Bensheim vom 27. September 2012 gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB die elterliche Sorge für den am 16. Mai 2005 geborenen Antragsteller u.a. in dem Teilbereich Schulangelegenheiten zur alleinigen Ausübung übertragen worden ist. In dem Gespräch mit der Mutter sind unstreitig sowohl das dem Antragsteller vorgeworfene Fehlverhalten als auch die beabsichtigte Ordnungsmaßnahme zur Sprache gekommen. Dies genügt dem Anhörungserfordernis der §§ 28 Abs. 1 HVwVfG, 82 Abs. 9 Satz 3 HSchG, § 67 Abs. 2 VOGSV.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers gerät eine nach bereits erfolgtem Beschluss der Klassenkonferenz vom Schulleiter durchgeführte Anhörung auch nicht „zwangsläufig zu einer bloßen Formalie“. Der Schulleiter kann die Entscheidung über die Verhängung einer Ordnungsmaßnahme zwar nur auf Antrag der Klassenkonferenz treffen, ist aber an diesen Antrag nicht gebunden, sondern hat sich unter Berücksichtigung der Einlassungen des betroffenen Schülers und dessen Eltern ein abschließendes Bild von den Umständen des Einzelfalles zu machen und zu prüfen, ob die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen vorliegen, die die beantragte Ordnungsmaßnahme rechtfertigen, über die er nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat. Die Annahme des Beschwerdeführers, der Schulleiter sei durch den Beschluss der Klassenkonferenz einem „politischen Handlungsdruck“ bezüglich der Umsetzung der beantragten Ordnungsmaßnahme ausgesetzt, verkennt die Stellung, die dem verantwortlichen Schulleiter aufgrund seiner Pflicht zur Sachaufklärung und seiner rechtlichen Entscheidungskompetenz zukommt.
Ohne Erfolg rügt der Antragsteller auch, dass der Entscheidung des Schulleiters entgegen § 82 Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 b) HSchG kein ordnungsgemäßer Beschluss der Klassenkonferenz über einen Antrag auf Erlass einer Ordnungsmaßnahme nach § 82 Abs. 2 Nr. 4 HSchG vorgelegen habe. Der Einwand des Antragstellers, die Klassenkonferenz sei nicht entsprechend den Verfahrensvorschriften der nach § 136 HSchG maßgeblichen Konferenzordnung vom 29. Juni 1993 (ABl. 1991, 718), in der seit 16. September 2017 gültigen Fassung der Änderungsverordnung vom 17. August 2017 - KonfO - einberufen worden, trifft nicht zu. Nach § 37 Abs. 2 KonfO beruft die Klassenlehrerin bei Bedarf die Klassenkonferenz im Einvernehmen mit dem Schulleiter unter Angabe von Ort, Zeit und Tagesordnung ein. § 37 Abs. 5 KonfO bestimmt, dass die das Verfahren bei Gesamtkonferenzen betreffenden §§ 34 Abs. 5 und 36 Abs. 2 bis 4 KonfO für Klassenkonferenzen entsprechend gelten. Da § 37 Abs. 2 KonfO nicht vorschreibt, dass die Einberufung der Klassenkonferenz schriftlich zu erfolgen hat, ist die an alle Lehrkräfte der Klasse 8e gerichtete und dem Schulleiter zur Kenntnis übermittelte Einberufung durch die Klassenlehrerin X... mit Email vom 8. Februar 2019, die Zeit, Ort und Thema der Konferenz angab, formal nicht zu beanstanden. Soweit der Beschwerdeführer rügt, dass die Vorsitzenden des Schulelternbeirats und des Schülerrats entgegen § 37 Abs. 6 i. V. m. § 36 KonfO nicht zu der Klassenkonferenz geladen worden sind, ist seine Kritik unberechtigt. Aus Gründen des Datenschutzes hat der Gesetzgeber vorgesehen, dass auf eigene Initiative weder Mitglieder des Schülerrates (vgl. § 122 Abs. 5 Satz 3 HSchG), Vertreter der Schülerschaft (vgl. § 122 Abs. 2 Satz 2 HSchG) noch Angehörige des Schulelternbeirates (vgl. § 110 Abs. 6 Satz 2 HSchG) an Klassenkonferenzen teilnehmen dürfen, in denen ausschließlich Ordnungsmaßnahmen nach § 82 Abs. 2 HSchG behandelt werden. Dementsprechend wird in § 37 Abs. 6 i.V. m. § 34 Abs. 5 Satz 3 KonfO bestimmt, dass an Konferenzen, in denen ausschließlich Ordnungsmaßnahmen nach § 82 Abs. 2 HSchG behandelt werden, ausnahmsweise weder der Vorsitzende des Schulelternbeirats, dessen Stellvertreter sowie weitere Angehörige des Schul-elternbeirats teilnehmen können. Nach § 34 Abs. 6 KonfO gilt diese Ausnahme auch für Schülervertreter sowie für Mitglieder der Schulkonferenz.
Ohne Erfolg rügt der Antragsteller auch, dass seine Mutter unter Verstoß von Verfahrensvorschriften nicht von Ort und Zeit der Klassenkonferenz in Kenntnis gesetzt worden sei und daher ihre in § 72 VOGSV genannten Rechte im Rahmen der Klassenkonferenz nicht hätte ausüben können. Nach § 72 Abs. 1 VOGSV können auf Wunsch der Eltern des betroffenen Schülers zu dessen Beistand ein Mitglied des Schülerrates, ein Vertreter der Schülerschaft der Schule, ein Lehrer ihres Vertrauens, ein Mitglied des Schulelternbeirates oder ein Vertreter aus der Elternschaft an der Klassenkonferenz, die eine Ordnungsmaßnahme betrifft, teilnehmen und eigene schriftliche Erklärungen abgeben. Da die Mutter des Beschwerdeführers über Ort und Zeit der Klassenkonferenz unstreitig nicht vorher informiert worden ist, hatte sie nicht die Möglichkeit, auf die Teilnahme einer Person ihres Vertrauens an der Klassenkonferenz hinzuwirken. Allerdings ist nach § 72 Abs. 1 Satz 3 VOGSV die Teilnahme eines Beistandes an der Klassenkonferenz dann ausgeschlossen, wenn Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich einer oder eines durch das Fehlverhalten Verletzten zur Sprache kommen könnten, deren Erörterung in Anwesenheit eines Beistandes schutzwürdige Interessen verletzen würde. Die Entscheidung über den Ausschluss der Teilnahme eines gewünschten Beistandes an der Klassenkonferenz trifft nach § 72 Abs. 1 Satz 4 der Schulleiter. Da die Mutter des Antragstellers aufgrund mangelnder Benachrichtigung über Einberufung, Ort und Zeit der Klassenkonferenz nicht die Möglichkeit hatte, rechtzeitig einen Beistandswunsch zu äußern, hat der Schulleiter auch keine Entscheidung über den Ausschluss der Teilnahme gewünschter Beistände an der Klassenkonferenz getroffen. Dies führt jedoch vorliegend nicht zur Rechtswidrigkeit der vom Schulleiter verfügten Ordnungsmaßnahme, weil er im Falle eines rechtzeitig geäußerten Beistandswunsches rechtlich gehalten gewesen wäre, die Beistände von der Teilnahme an der Klassenkonferenz auszuschließen, da die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 72 Abs. 1 Satz 3 VOGSV für den Ausschluss vorlagen und dem Schulleiter bei seiner Entscheidung über den Ausschluss kein Ermessen eingeräumt ist. Da zu prüfen war, ob die Mitschülerin Y... durch beleidigende Äußerungen des Antragstellers verletzt worden ist, war es nicht unwahrscheinlich, dass Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich der Verletzten in der Konferenz zur Sprache hätten kommen können, deren Erörterung in Anwesenheit eines Beistandes des Beschwerdeführers schutzwürdige Interessen verletzen würde.
2. Die am 18. Februar 2019 verfügte Ordnungsmaßnahme des Schulleiters erweist sich jedoch auf Grundlage der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung als materiell offensichtlich rechtswidrig.
Die verfügte Zuweisung des Beschwerdeführers in eine Parallelklasse stellt eine Ordnungsmaßnahme nach § 82 Abs. 2 Nr. 4 HSchG dar, die gemäß § 82 Abs. 4 Nr. 1 HSchG nur zulässig ist, wenn der Schüler in der Schule schuldhaft gegen eine Rechtsnorm, eine Verwaltungsanordnung, eine Vorschrift der Schulordnung oder eine Anweisung durch eine Lehrkraft verstößt und pädagogische Maßnahmen und Mittel sich als wirkungslos erwiesen haben. Eine Ordnungsmaßnahme nach § 82 Abs. 2 Nr. 4 HSchG darf nach § 82 Abs. 5 Satz 1 HSchG nur bei erheblicher Störung des Schuloder Unterrichtsbetriebs oder bei Gefährdung der Sicherheit beteiligter Personen angewendet werden. Nach § 82 Abs. 11 HSchG wird das Verfahren bei Ordnungsmaßnahmen durch Rechtsverordnung näher geregelt. Die danach einschlägige Bestimmung in § 65 Abs. 4 VOGSV schreibt vor, dass bei allen Ordnungsmaßnahmen der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist. Dies bedeutet, dass in der Regel zunächst nur weniger ins Gewicht fallende Maßnahmen zu treffen sind und dass die zu treffende Maßnahme dem Fehlverhalten angemessen sein muss.
Als Ermessensentscheidung kann eine Ordnungsmaßnahme nach § 82 Abs. 2 Nr. 4 HSchG gemäß § 114 Satz 1 VwGO gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob der Schulleiter vom richtigen Sachverhalt ausgegangen, der Gleichheitssatz gewahrt, von dem eingeräumten Ermessen seinem Zweck entsprechend Gebrauch gemacht und insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet hat.
Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend zu konstatieren, dass der Schulleiter den für seine Ordnungsmaßnahme zum Anlass genommenen Sachverhalt nicht fehlerfrei festgestellt hat. Hinsichtlich des Vorfalls in der Sporthalle am 30. Januar 2019 ist unter Berücksichtigung der vorliegenden Unterlagen allein als nachgewiesen anzusehen und vom Antragsteller auch nicht in Anrede gestellt, dass er „Sieg“ gerufen und einige Mitschüler darauf mit „Heil“ geantwortet haben. In der streitgegenständlichen Verfügung vom 18. Februar 2019 wird dem Beschwerdeführer allerdings auch vorgeworfen, dass er den Hitlergruß gezeigt habe. Dem Bescheid lässt sich nicht entnehmen, dass das Zeigen des Hitlergrußes zu einem anderen Zeitpunkt als dem 30. Januar 2019 stattgefunden haben soll. Ausführungen zu Modalitäten und näheren Umständen des Hitlergrußes, die nicht mit dem „Sieg“ und „Heil“-Rufen in der Sporthalle in unmittelbaren Zusammen stehen, sind aus der Verfügung und ihrer Begründung nicht ersichtlich.
Zu Recht wird mit der Beschwerde gerügt, das Verwaltungsgericht habe im angefochtenen Beschluss aufgrund unzutreffender Sachverhaltserfassung, das ihm vorgeworfene Zeigen des Hitlergrußes aufgrund vermeintlich übereinstimmender Angaben der Lehrkräfte, des Schulleiters und einiger Mitschüler für glaubhaft gehalten. Entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts (Bl. 3 f. des Beschlusses), lässt sich den Angaben der Sportlehrerin A... (Bl. 56 der Behördenakte) aber nicht entnehmen, dass der Beschwerdeführer am 31. Januar 2019 im Anschluss an die Sportstunde „den Hitlergruß verwendete, indem er mit ausgestreckter Hand,Sieg‘ rief und einige Mitschüler dann mit,Heil‘ antworteten.“ Entgegen den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil (Bl. 4 des Beschlusses) haben dies auch nicht mehrere Mitschüler und der Beschwerdeführer selbst bei der Befragung durch den Schulleiter am 11. Februar 2019 bestätigt. Das Verwaltungsgericht bezieht sich vielmehr auf Aussagen, die nicht den Vorfall in der Sporthalle betreffen, sondern das wiederholte Zeigen des Hitlergrußes in der Klasse, das - von den Lehrern unbemerkt - hinter deren Rücken ausgeführt worden sein soll. In dem Protokoll des Schulleiters findet sich auch nicht die angebliche Bestätigung des Beschwerdeführers für das Zeigen des Hitlergrußes oder einer ähnlichen Grußformel nach dem Sportunterricht. Unzutreffend geht das Verwaltungsgericht (a.a.O.) auch davon aus, dass im Schriftsatz des Bevollmächtigten des Beschwerdeführers vom 5. März 2019 versucht worden sei, die nach dem Sportunterricht ausgestreckte Hand als „Dab“ zu deuten und den Ruf „Sieg“ als Ausdruck der Freude über ein kurz zuvor knapp gewonnenes Handballspiel darzustellen. Der Bevollmächtigte des Antragstellers hat in dem bezeichneten Schriftsatz unzweideutig ausgeführt, dass der Antragsteller nach dem Sportunterricht keinen Hitlergruß ausgeführt hat; vielmehr habe es sich bei den von ihm mehrmals in der Klasse ausgeführten Gesten jeweils um die Hip-Hop-Tanzfigur „Dab“ gehandelt. Die vom Verwaltungsgericht wiederholt als Tatsache herausgestellte Verbindung von „Sieg“-Ruf und ausgestreckter Hand beim Beschwerdeführer lässt sich keiner der vorliegenden Aussagen von Beteiligten an dem Vorfall vom 31. Januar 2019 entnehmen.
Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerde allerdings gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller habe mit dem „Sieg“-Ruf die „Heil“-Rufe seiner Mitschüler absichtlich provoziert. Diese Tatsachenwürdigung des Verwaltungsgerichts erscheint angesichts der im Kurzprotokoll des Schulleiters vom 11. Februar 2019 über die Befragung von Schülern der Klasse 8e (Bl. 57 der Behördenakte) aufgeführten Aussagen von Mitschülern nachvollziehbar. Ausgehend von einer Schülermitteilung, dass in der Klasse seit mehreren Wochen hinter dem Rücken der Lehrer der Hitlergruß gezeigt werde, haben nach den im Protokoll zitierten Aussagen vier Schüler, unter anderen auch der Beschwerdeführer den Hitlergruß gezeigt. Unabhängig von der Frage, ob der Antragsteller tatsächlich den Hitlergruß, ein dem Hitlergruß ähnliches Zeichen oder nur einen aus der Hip-Hop-Szene herrührenden „Dab“ gezeigt hat, war ihm jedenfalls das über Wochen wiederholte und heimliche Zeigen des Hitlergrußes durch Mitschüler bekannt. Ebenso war ihm bekannt, dass Mitschüler seiner Klasse in einer WhatsApp-Gruppe, der er allerdings nicht selbst angehörte, nationalsozialistische Inhalte austauschten. Angesichts dieses Kontextes ist es nach der Lebenserfahrung als reine Schutzbehauptung zu werten und damit von vornherein nicht glaubhaft, wenn er vorträgt, der „Sieg“-ruf sei allein Ausdruck der Freude über ein zuvor knapp gewonnenes Handballspiel gewesen und nicht mit der Absicht oder in der Erwartung erfolgt, dass die Mitschüler seinen Ruf zu einer verbotenen nationalsozialistischen Grußformel ergänzten. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht darum die Rechtfertigung des Antragstellers als eine Behauptung angesehen, die ohne weitere Ermittlung als nicht haltbar angesehen werden kann.
Es ist somit davon auszugehen, dass der Antragsteller mit seinem Verhalten in der Sporthalle schuldhaft gegen eine Rechtsnorm (§ 86a Abs. 1 und 2 StGB) verstoßen hat, indem er im Zusammenwirken mit einigen Mitschülern eine verbotene nationalsozialistische Grußform wissentlich und willentlich verwendet hat. Nicht ausschlaggebend ist insofern das Alter des Antragstellers zum Zeitpunkt seines Fehlverhaltens (13 Jahre), da eine Schulordnungsmaßnahme weniger an die Strafmündigkeit, sondern vielmehr an die individuelle, nicht altersabhängige Einsichtsfähigkeit des Schülers anknüpft (vgl. Bayr. VGH, Beschluss vom 4. Juni 2012 - 7 CS 12.451 -, juris, Rdnr. 14). Soweit der „Sieg Heil“-Ruf als Handlung des Antragstellers nachweisbar festgestellt worden ist, liegt damit ein Fehlverhalten gemäß § 82 Abs. 4 Nr. 1 HSchG vor.
Soweit der Antragsteller seine Mitschülerin Y... unstreitig in der Schule zum Selbstmord („Begeh Suizid !“) aufgefordert hat und dies für die Mitschülerin nicht offenkundig als unernste Äußerung zu verstehen war, liegt eine Beleidigung (§ 185 StGB) und damit ein weiterer schuldhafter Verstoß gegen eine Strafrechtsnorm vor, die als Fehlverhalten gemäß § 82 Abs. 4 Nr. 1 HSchG zu qualifizieren ist.
In beiden Fällen hat das Fehlverhalten des Antragstellers im örtlichen Bereich der Schule stattgefunden und damit unmittelbar störend in den Schulbetrieb hineingewirkt. Die Initiierung und Verwendung der verbotenen Grußformel konterkariert ebenso wie die Verletzung von Persönlichkeitsrecht und Ehre der Mitschülerin die schulische Ausbildung zu verantwortlichem sozialen Handeln nach den Grundsätzen der Toleranz, der Gerechtigkeit und der Solidarität.
Offenbleiben kann indes, ob beide Vorfälle je für sich oder zusammen zu einer erheblichen Störung des Schul- oder Unterrichtsbetriebs im Sinne des § 82 Abs. 5 Satz 1 HSchG geführt haben. Denn auch beleidigende Äußerungen und die Verwendung verbotener Grußformeln rechtfertigen eine strenge Ordnungsmaßnahme wie die Zuweisung in eine Parallelklasse nicht in jedem Fall, vielmehr sind zur Einordnung der Erheblichkeit der Störung durch die jeweilige Verfehlung die konkreten Umstände des Einzelfalles heranzuziehen und insbesondere das Alter des betroffenen Schülers, der übliche Sprachgebrauch unter seinen Altersgenossen und Schulkameraden sowie übliche (pubertäre) Provokationen und Tabuverletzungen von Schülern gegenüber Mitschülern und Lehrkräften in den Blick zu nehmen. Bei Berücksichtigung dieser Maßstäbe erscheint es zweifelhaft, ob das Verhalten des Antragstellers eine erhebliche oder schwere Störung des Schul- oder Unterrichtsbetriebs darstellt. Der Antragsteller hat seine Verfehlungen als 13-jähriges Kind begangen. Der Gebrauch des „Sieg-Heil“-Rufs ereignete sich nach dem Ende des Sportunterrichts und kann als unreflektierte Provokation und Tabuverletzung eines pubertierenden Schülers ohne ernsthaftes Bekenntnis zur nationalsozialistischen Weltanschauung aufgefasst werden. Nach der Ermahnung durch die Sportlehrerin sind - soweit ersichtlich - auch keine weiteren Verwendungen der verbotenen Grußformel erfolgt. Nach dem in Ausdrucken vorgelegten WhatsApp-Verkehr zwischen dem Antragsteller und der Mitschülerin Y... (vgl. Bl. 77 - 79 der Gerichtsakte), in dem die betroffene Mitschülerin äußert, sie habe nie gewollt, dass der Antragsteller trotz seines Fehlverhaltens die Klasse verlasse, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sie sich die beleidigenden Äußerungen des Antragstellers so zu Herzen genommen hat, dass ein ungestörter Unterricht nur bei Trennung der beiden Schüler in verschiedene Klassen möglich erscheint. Im Ergebnis bedarf die Frage hier jedoch keiner abschließenden Entscheidung, weil sich die Zuweisung in eine Parallelklasse - wie der Antragsteller in der Beschwerde mit Erfolg rügt - jedenfalls als unverhältnismäßig erweist.
Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der im Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) verankert ist, findet im Schulgesetz seine einfach-gesetzliche Ausprägung in der Regelung, dass bei allen Erziehungs- und Ordnungsmaßnahmen der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist. § 82 Abs. 11 HSchG i.V.m. § 65 Abs. 4 VOGSV schreibt vor, dass bei allen Ordnungsmaßnahmen der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist. Dies bedeutet, dass in der Regel zunächst nur weniger ins Gewicht fallende Maßnahmen zu treffen sind und dass die zu treffende Maßnahme dem Fehlverhalten angemessen sein muss. Ordnungsmaßnahmen sind darum nur zulässig, wenn „pädagogische Maßnahmen und Mittel sich als wirkungslos erwiesen haben“ (§ 82 Abs. 4 Nr. 1 HSchG). Aus dieser Formulierung des Gesetzes ergibt sich zunächst die Vorrangigkeit der pädagogischen Maßnahmen vor den Ordnungsmaßnahmen. Da die schriftliche Androhung von Ordnungsmaßnahmen nach § 82 Abs. 2 Nr. 2 bis 5 HSchG gemäß § 82 Abs. 2 Satz 2 HSchG als „pädagogische Maßnahme“ zu qualifizieren ist, ist eine Ordnungsmaßnahme nach § 82 Abs. 2 Nr. 4 HSchG erst zulässig, wenn sich ihre schriftliche Androhung als wirkungslos erwiesen hat. Darüber hinaus sind die in § 82 Abs. 2 Satz 1 HSchG aufgeführten schulischen Ordnungsmaßnahmen, beginnend mit dem Ausschluss vom Unterricht für den Rest des Schultages (Nr. 1) und endend mit der Verweisung von der besuchten Schule (Nr. 7) abgestuft in der Reihenfolge ihrer Belastung für die Schüler. Aus dieser gesetzlichen Ausgestaltung und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt, dass dem betroffenen Schüler gegenüber - nach erfolgloser Ausschöpfung der pädagogischen Maßnahmen - die am wenigsten in seine Rechte eingreifenden Ordnungsmaßnahme anzuwenden ist, die noch geeignet, aber auch erforderlich ist, um die in § 82 Abs. 1 HSchG normierten Zwecke zu erreichen, die der Erfüllung des Bildungsauftrags der Schule in einem Klima von Lern- und Leistungsbereitschaft, von sozialer Verantwortung, Toleranz, Gerechtigkeit und Solidarität dient. Hieraus folgt, dass die Schule im Rahmen der ihr obliegenden Ermessensentscheidung pädagogische Maßnahmen und mildere Ordnungsmaßnahmen nur in Ausnahmefällen überspringen und unmittelbar zu einer den Schüler stärker belastenden Ordnungsmaßnahme greifen darf, wenn Art und Schwere des Fehlverhaltens und der Persönlichkeit des Schülers, insbesondere seiner Einsichtsfähigkeit nur eine solche Maßnahme als aussichtsreich erscheinen lassen, um zukünftigem Fehlverhalten wirksam vorzubeugen.
Gemessen daran hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss rechtsfehlerhaft angenommen, dass die verfügte Zuweisung des Antragstellers in eine Parallelklasse dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht. Das Verwaltungsgericht hat die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme allein im Verhältnis zu den getroffenen, milderen „Sanktionsmaßnahmen“ gegenüber den Mitschülern in den Blick genommen, die sich am Fehlverhalten in der Sporthalle beteiligt hatten, ohne als Initiatoren hervorzutreten. Weder der Antragsgegner noch das erstinstanzliche Gericht haben sich aber zu der vorrangigen Frage verhalten, ob die Zuweisung des Antragstellers in eine Parallelklasse erforderlich ist, weil etwa die Androhung dieser Ordnungsmaßnahme offensichtlich nicht ausreichend ist, um deren Zweck zu erreichen. Aus dem Vorbringen des Antragsgegners ergibt sich nicht, dass die sofortige Zuweisung in eine Parallelklasse das einzig sichere Mittel ist, um weiteres Fehlverhalten des Antragstellers auszuschließen. Dies hätte der nachvollziehbar begründeten Prognose bedurft, dass der Antragsteller nicht schon durch die Androhung der Zuweisung nachhaltig zu beeinflussen gewesen wäre und nicht schon dadurch der Wiederholungsgefahr erneuten Fehlverhaltens wirksam begegnet werden könnte. Für den Antragsgegner hat sich die Darlegung einer solchen Prognose bisher nicht aufgedrängt, weil es seiner Auffassung zufolge „für die Verhängung einer Ordnungsmaßnahme grundsätzlich keine Rolle spielt, ob bislang schon pädagogische Maßnahmen oder andere, weniger einschneidende Ordnungsmaßnahmen verhängt wurden“ (vgl. Schriftsatz vom 13. März 2019, S. 6 f., Bl. 49 f. der Gerichtsakte). Diese Ansicht ist mit der gesetzlichen Regelung in § 82 Abs. 4 Nr. 1 HSchG nicht vereinbar, die die Zulässigkeit von Ordnungsmaßnahmen ausdrücklich davon abhängig macht, dass pädagogische Maßnahmen und Mittel sich als wirkungslos erwiesen haben. Die Wirkungslosigkeit pädagogischer Maßnahmen gegenüber dem Antragsteller wird vom Antragsgegner aber nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht ersichtlich. Der Antragsgegner hat weder im erstinstanzlichen Anordnungsverfahren noch im Beschwerdeverfahren hinreichende Anhaltspunkte dafür dargetan, dass etwa mit der Androhung der Zuweisung an eine Parallelklasse dem Fehlverhalten des Antragstellers nicht entschieden genug entgegengetreten würde, um bei ihm und bei anderen Schülern die Bereitschaft zu vergleichbarem Fehlverhalten nicht aufkommen zu lassen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 67 VOGSV
§ 136 HSchG
§ 36 KonfO
§ 72 VOGSV
§ 185 StGB
§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 82 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 HSchG
§ 82 Abs. 9 Satz 3 HSchG
§ 20 Abs. 3 GG
§ 2 Abs. 3 Nr. 3 HVwVfG
§ 28 Abs. 1 HVwVfG
§ 82 Abs. 9 HSchG
§ 82 Abs. 11 HSchG
§ 67 Abs. 1 VOGSV
§ 73 Abs. 2 VOGSV
§ 100 Abs. 1 Nr. 1 HSchG
§ 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 67 Abs. 2 VOGSV
§ 82 Abs. 2 Nr. 4 HSchG
§ 37 Abs. 2 KonfO
§ 37 Abs. 5 KonfO
§ 34 Abs. 5 und 36 Abs. 2 bis 4 KonfO
§ 122 Abs. 5 Satz 3 HSchG
§ 122 Abs. 2 Satz 2 HSchG
§ 110 Abs. 6 Satz 2 HSchG
§ 82 Abs. 2 HSchG
§ 34 Abs. 5 Satz 3 KonfO
§ 34 Abs. 6 KonfO
§ 72 Abs. 1 VOGSV
§ 72 Abs. 1 Satz 3 VOGSV
§ 82 Abs. 4 Nr. 1 HSchG
§ 82 Abs. 5 Satz 1 HSchG
§ 65 Abs. 4 VOGSV
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 86a Abs. 1 und 2 StGB
§ 82 Abs. 2 Nr. 2 bis 5 HSchG
§ 82 Abs. 2 Satz 2 HSchG
§ 82 Abs. 2 Satz 1 HSchG
§ 82 Abs. 1 HSchG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 82 Abs. 9 Hessisches Schulgesetz in der hier maßgeblichen Fassung des Änderungsgesetzes
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 L 314/19
7 C 52.88
7 B 18.13
7 CS 12.45