Landessozialgericht Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-09-21, Aktenzeichen L 2 AL 36/18
ECLI: ECLI:DE:LSGST:2021:0921.L2AL36.18.00

Tenor:
Das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 8. November 2018 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten die Gewährung von Arbeitslosengeld noch für den Zeitraum vom 30. Dezember 2015 bis zum 28. März 2016. Hierbei ist insbesondere streitig, ob er die kürzere Anwartschaftszeit nach § 142 Abs. 2 des Sozialgesetzbuches Drittes Buch – Arbeitsförderung in der Fassung bis zum 31. Dezember 2019 (SGB III a. F.) erfüllt hat.
Der 1987 geborene Kläger ist als Set-Aufnahmeleiter tätig und schließt hierfür befristete Arbeitsverträge bei Film- und Fernsehproduktionen. Er ist Gewerkschaftsmitglied.
Der Kläger bezog zuletzt mit Unterbrechungen vom 26. November 2014 bis zum Erlöschen des Anspruchs am 16. Juni 2015 Arbeitslosengeld von der Beklagten. Hierbei reichte die herangezogene Rahmenfrist vom 26. August 2013 bis zum 25. November 2014. Die Beklagte legte dem Arbeitslosengeld ein Bemessungsentgelt in Höhe von 83,55 € täglich zugrunde.
Am 30. Dezember 2015 meldete er sich bei der Beklagten erneut arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld.
Er gab an, in befristeten Arbeitsverhältnissen für verschiedene Produktionen gearbeitet zu haben.
Vom 7. April bis zum 20. Mai 2015 (44 Tage) stand der Kläger in einem befristeten Arbeitsverhältnis bei der Firma X.
Bei der Produktion der K GmbH (K GmbH) mit dem Arbeitstitel „Film1“ schlossen die Vertragspartner am 9. Juli 2015 einen Anstellungsvertrag. Der Vertragsbeginn war der 26. Juni 2015. Weiter heißt es unter Abschnitt A Besondere Vereinbarungen Pkt. 4.:„Vertragsende: Beendigung der Tätigkeit, spätestens mit Ablauf des 07.09.2015, ggf. Verlängerung um die unter Abschnitt A Pkt. 9 erworbenen Zusatztage.“ Die Dreharbeiten sollte voraussichtlich vom 29. Juni bis zum 5. September 2015 dauern. Unter Pkt. 9. lautet es: „Urlaub: ½ Tag pro 5 Arbeitstage in einem zusammenhängenden Vertragszeitraum.“ Unter Abschnitt A. Pkt. 10 heißt es bei Mehrarbeit: „Etwaige Mehrarbeit ab der 10ten Stunde wird zuschlagsfrei gesammelt; je 8 Überstunden ergeben einen vollen zusätzlichen Tag hinten dran.“ Als Tageshöchstarbeitszeit sind 13 Stunden täglich vereinbart worden (Abschnitt B Pkt. 6.3.). In der Arbeitsbescheinigung der K GmbH vom 20. Oktober 2015 wird aufgeführt, dass das Arbeitsverhältnis bei Abschluss des Arbeitsvertrages bis zum 4. September 2015 befristet gewesen sei und eine (nicht schriftliche) Verlängerung am 4. September 2015 bis zum 1. Oktober 2015 erfolgt sei.
Für die Produktion bei der S GmbH (S GmbH), damaliger Arbeitstitel: „Film 2“ (späterer Filmtitel: „S*“), vereinbarten die Vertragsparteien mit Vertrag vom 5. Oktober 2015 eine Vertragszeit: „Von 04.10.2015 bis ca. 19.11.2015“, voraussichtlich „bis zu 28 Drehtage“ (Pkt. 1.1 Buchst. b) des Vertrages). Die Vergütung betrug 1.000 € pro Woche bei einer 5-Tage-Woche. Die Arbeit an einem 6. und 7. Arbeitstag pro Kalenderwoche sollte pro rata vergütet werden, Reisetage mit einer halben Tagesgage. Nach Pkt. 9. sollte die Vertragszeit erst enden, wenn der Urlaubsanspruch (0,5 Tage pro Woche) abgegolten ist.
In einer ersten Arbeitsbescheinigung vom 5. Januar 2016 gab die S GmbH an, dass das vom 4. Oktober bis zum 24. Dezember 2015 dauernde Arbeitsverhältnis als Set-Aufnahmeleiter bei Abschluss des Arbeitsvertrages bis zum 24. Dezember 2015 befristet gewesen sei (Punkt 3.2). Es sei eine Arbeitszeit von 50 Stunden vereinbart gewesen. In einer späteren, im Verlauf des Gerichtsverfahrens vorgelegten Arbeitsbescheinigung vom 20. Dezember 2017 wird das Beschäftigungsverhältnis vom 4. Oktober bis zum 13. November 2015 als Beschäftigung als Set-Aufnahmeleiter und vom 14. November bis zum 24. Dezember 2015 als „Abgeltung ZK“ bezeichnet. Nunmehr wird angegeben, dass das Arbeitsverhältnis bei Abschluss des Arbeitsvertrages bis zum 13. November 2015 befristet gewesen sei. Es sei eine (nicht schriftliche) Verlängerung am 13. November 2015 bis zum 24. Dezember 2015 erfolgt. Die S GmbH ist Mitglied der Allianz Deutscher Produzenten – Film und Fernsehen e. V. Dieser Verein hat mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di einen Tarifvertrag für auf Produktionsdauer beschäftigte Film- und Fernsehschaffende (TV FFS) – hier den Manteltarifvertrag in der Fassung gültig ab dem 1. Juli 2014 (MTV FFS) nebst der Anlage Zeitkonto abgeschlossen.
Außerdem führte der Kläger noch drei Produktionen zwischen zwei und fünf Tagen durch (5. bis 6. Juni 2015, 2. bis 3. März 2015 und 25. bis 29. Dezember 2015).
Die Beklagte lehnte den Antrag des Klägers auf Arbeitslosengeld mit Bescheid vom 22. Januar 2016 ab. Innerhalb der Rahmenfrist sei die Zahl der Tage in Beschäftigungen, die auf höchstens zehn Wochen befristet, nicht größer als die Zahl der Tage in Beschäftigungen, die unbefristet oder länger als zehn Wochen befristet gewesen seien.
Hiergegen legte der Kläger am 27. Januar 2016 Widerspruch ein: Im Jahr 2014 habe sich kein Beschäftigungsverhältnis über mehr als zehn Wochen erstreckt, im Jahr 2015 seien es zwei gewesen. Dabei habe die Beschäftigung vom 26. Juni bis 1. Oktober 2015 bei der K GmbH zwar länger als zehn Wochen gedauert, sie sei aber von vornherein nur bis zum 4. September 2015 befristet gewesen, also auf exakt und nicht mehr als zehn Wochen. Die Beschäftigung bei der S GmbH vom 4. Oktober bis zum 24. Dezember 2015 sei von vornherein auf mehr als zehn Wochen befristet gewesen. Damit müssten die nicht mehr als zehn Wochen befristeten Beschäftigungen überwiegen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 7. März 2016 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Innerhalb der Rahmenfrist lägen nicht überwiegend Beschäftigungen vor, die auf nicht mehr als zehn Wochen im Voraus durch Arbeitsvertrag zeit- und zweckbefristet gewesen sind. Die Rahmenfrist liege vom 26. November 2014 bis zum 29. Dezember 2015. Dauere tatsächlich eine ursprünglich befristete Beschäftigung länger als zehn Wochen, erfülle sie nicht das Merkmal der kurzen Beschäftigung und sei im Vergleich den längeren Beschäftigungen zuzuordnen. Danach überwögen die kurzen Beschäftigungen nicht. Denn die vier kurzen Beschäftigungen erreichten nur 53 Tage, wohingegen die beiden langen Beschäftigungen 180 Tage umfassten.
Hiergegen hat der Kläger am 30. März 2016 Klage beim Sozialgericht (SG) Halle erhoben. Ihm stehe ein Anspruch auf Arbeitslosengeld zu. Entgegen der Auffassung der Beklagten überwögen in der Rahmenfrist die versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisse, die auf nicht mehr als zehn Wochen im Voraus durch Arbeitsvertrag zeit- oder zweckbefristet gewesen seien. Es komme nach dem klaren Wortlaut der Regelung nicht auf die tatsächliche Dauer des Beschäftigungsverhältnisses an. Allein entscheidend sei, was die Arbeitsvertragsparteien als Befristungsdauer vereinbart hätten. Danach sei das Arbeitsverhältnis, welches vom 26. Juni bis zum 1. Oktober 2015 gedauert habe, ursprünglich und im Voraus durch Arbeitsvertrag bis zum 4. September 2015 zeit- und zweckbefristet gewesen. Dies entspreche 69 Tagen, da ein Monat im Sinne der §§ 142, 143 SGB III 30 Kalendertagen entspreche (§ 339 SGB III). Tatsächlich habe der Kläger nur bis zum 4. September 2015 seine Arbeitsleistung erbracht. Die sich anschließende Vergütung bis zum 1. Oktober 2015 resultiere aus dem Abbau des Arbeitszeitkontos, welches aus dem ursprünglichen Vertragszeitraum resultiere. Außerdem spreche § 142 Abs. 2 SGB III von Beschäftigungstagen und versicherungspflichtigen Beschäftigungen. Ein solches Beschäftigungsverhältnis bestehe grundsätzlich nur bei einer tatsächlich ausgeübten Beschäftigung. Die tatsächlich zusätzlich vergütete Beschäftigung bis 1. Oktober 2015 könne auf der Grundlage des Gesetzeswortlautes keine nachteilige Berücksichtigung finden. Zusammen mit der tatsächlich 44 Tage dauernden Beschäftigung vom 7. April bis 20. Mai 2015 überwögen die kurzen Beschäftigungen.
Der Kläger hat ein undatiertes Schreiben der S GmbH an ihn zur Produktion „Film 2“ vorgelegt. Danach sei er als Set-Aufnahmeleiter in der Zeit vom 4. Oktober bis zum 13. November 2015 angestellt gewesen. Nach Beendigung der Tätigkeit „schloss sich ein Sozialversicherungszeitraum an, den Herr B. im vertraglich vereinbarten Zeitrahmen zwischen dem 04.10.-13.11.2015 bereits erbracht hatte. (siehe hierzu Tarifvertrag für auf Produktionsdauer beschäftigte Film- und Fernsehschaffende – TV FFS vom 01.03.2016 / Abschnitt A.1.3.)“.
Im MTV FFS 2014 ist unter A. 1.3. geregelt:
„1) Im Anschluss an die Produktionsdauer und den zu gewährenden Urlaub wird das Arbeitszeitkonto aufgelöst. Sofern der letzte vergütete Tag bei einer Wochen-, oder Monatsgage ein Freitag ist, endet in diesen Fällen der Vertrag in Anwendung des Zeitkontos mit Ablauf des darauffolgenden Sonntags.
2) Mit Auflösung des Zeitkontos werden im Ausgleichszeitraum acht Std. Zeitguthaben in einen sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungstag umgewandelt und bei Zugrundelegung der tariflichen 40 Std.-Woche bei fünf Arbeitstagen mit 1/50 der Wochengage pro Beschäftigungsstunde vergütet. Zeitguthaben von weniger als acht Std. werden stundenweise vergütet und ab vier Stunden als ein Beschäftigungstag bewertet. (…)
4) Wenn der Filmschaffende dem Arbeitgeber mitteilt, dass er eine Anschlussbeschäftigung hat, wird das Zeitausgleichskonto ganz oder teilweise in Geld abgegolten. (…)“
Weiter führte die S GmbH aus, der Kläger sei für den ermäßigten Beitrag bei der Sozialversicherung angemeldet worden, der einen Beschäftigungszeitraum unter zehn Wochen beinhalte und aus dem der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Krankengeld erwerbe.
In einem Schreiben der K GmbH vom 16. Januar 2018 an den Kläger bestätigte diese ihm, dass er vom 26. Juni bis zum 1. Oktober 2015 bei ihr als Set-Aufnahmeleiter beschäftigt gewesen sei. Die Dreharbeiten hätten in Halle an verschiedenen Drehorten in der Zeit vom 29. Juni bis zum 4. September 2015 stattgefunden. Ein Set-Aufnahmeleiter habe nach Drehende in der Regel noch einen Abwicklungstag, der für Montag, den 7. September 2015 geplant gewesen sei. Dieses Vertragsende sei so im Vertrag festgehalten worden. Da der Kläger vom 14. August bis 7. September 2015 erkrankt gewesen sei, habe Lohnfortzahlung für die geplanten Arbeitstage geleistet werden müssen. Durch Zusatztage, die vor dem 4. September 2015 von dem Kläger geleistet worden seien, den Zeitausgleich von Überstunden und fünf Urlaubstagen, die an den Vertragszeitraum angehängt worden seien, habe das Arbeitsverhältnis am 1. Oktober 2015 geendet.
Die Beklagte hat – unter Hinweis auf ihre fachlichen Weisungen – darauf verwiesen, dass auch die Beschäftigung bei der S GmbH nicht das Merkmal der kurzen Beschäftigung erfülle, weil sie tatsächlich über zehn Wochen gedauert habe.
Mit Urteil vom 8. November 2018 hat das SG der Klage stattgegeben und die Beklagte verurteilt, dem Kläger Arbeitslosengeld in gesetzlicher Höhe ab dem 30. Dezember 2015 bis zum 24. April 2016 zu gewähren. Die kurzen Beschäftigungen überwögen. Denn die Tätigkeit bei der S GmbH sei im Voraus auf weniger als zehn Wochen befristet gewesen. Die Tatsache, dass die Beschäftigung tatsächlich länger gedauert habe, habe nur an der Urlaubsabgeltung und dem Abfeiern von Überstunden gelegen. Tatsächlich könne der Arbeitnehmer auch auf solche Tage verzichten und sich das Geld auszahlen lassen. Auch handele es sich nicht um eine tatsächlich erfolgende weitergehende Ausübung der Tätigkeit, sondern nur um den Genuss der tatsächlich erbrachten Überleistungen.
Gegen das ihr am 3. Dezember 2018 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 20. Dezember 2018 Berufung eingelegt und zur Begründung ausgeführt: Selbst wenn der Kläger einen Leistungsanspruch durch seine Beschäftigung von 233 Tagen erworben hätte, betrüge dieser nur 90 Tage. Für die Zeit ab dem 29. März 2016 bestünde daher jedenfalls kein Leistungsanspruch mehr.
Zudem überwögen die längeren gegenüber den kurzen Beschäftigungsverhältnissen. Bei den beiden Beschäftigungsverhältnissen ab dem 26. Juni 2015 und ab dem 4. Oktober 2015 seien sowohl die tatsächlichen Arbeitstage als auch die Verlängerungen im Voraus verabredet gewesen. Denn dem Kläger seien Mehrarbeitszeiten und Urlaubstage – wie vorher vereinbart – gutgeschrieben worden. Insofern müssten auch die tatsächlichen Beschäftigungstage verglichen werden. Danach gäbe es nur 53 Tage mit kurzen Beschäftigungsverhältnissen und 180 Tage mit längeren. Wären die Verlängerungen nicht als Beschäftigungszeit i. S. des § 142 SGB III anzusehen, würden immer noch zwölf Tage zur (verkürzten) Anwartschaftszeit fehlen. Es genüge nicht einmal, dass ein Beschäftigungsverhältnis letztlich auf weniger als zehn Wochen beschränkt bleibe, sondern es müsse zusätzlich auch von vornherein so begrenzt verabredet gewesen sein. Eine wirksame Verlängerung des Beschäftigungsverhältnisses auf mehr als zehn Wochen verfehle den Tatbestand erst recht. Der Gesetzgeber habe keine gewillkürt getrennt beurkundeten Zeiträume von der Regel-Anwartschaftszeit ausnehmen wollen. Es sei auch zu berücksichtigen, dass bei einer späteren Bewilligung von Arbeitslosengeld für den Kläger im Jahr 2017 die hier vorliegenden Anwartschaftszeiten zumindest teilweise hätten berücksichtigt werden können.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 8. November 2018 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung insoweit zurückzuweisen, als die Beklagte verurteilt worden ist, dem Kläger Arbeitslosengeld in gesetzlicher Höhe vom 30. Dezember 2015 bis zum 28. März 2016 zu gewähren.
Der Kläger hat seine Verteidigung des Urteils nur auf den Zeitraum vom 30. Dezember 2015 bis zum 28. März 2015 bezogen. Die Beklagte habe zu Recht darauf hingewiesen, dass er nur einen Arbeitslosengeldanspruch für 90 Leistungstage erworben habe.
Er habe eine kurze Anwartschaftszeit gem. § 142 Abs. 2 SGB III a. F. erworben. Bei ihm überwögen in der Rahmenfrist die versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisse, die auf nicht mehr als zehn Wochen im Voraus durch Arbeitsvertrag zeit- oder zweckbefristet waren. Es komme nach dem klaren Gesetzeswortlaut nicht auf die tatsächliche Dauer des Beschäftigungsverhältnisses an, sondern allein entscheidend sei, was die Arbeitsvertragsparteien zu Beginn des Arbeitsverhältnisses als Befristungsdauer vereinbart hätten. Der Gesetzeswortlaut „im Voraus“ spreche deutlich dafür, auf die eigentlich vorgesehenen Drehtage und den Abwicklungstag abzustellen. So sei im Voraus nicht sicher beurteilbar, ob abzugeltende Tage auf dem Arbeitszeitkonto anfielen. Dies spreche dafür, die aus der Umwandlung eines Arbeitszeitkontos resultierenden Tage bei der Prognoseentscheidung gerade nicht zu berücksichtigen.
Die Tätigkeit bei der S GmbH sei lediglich für den Zeitraum 4. Oktober bis 13. November 2015 vorgesehen und im Voraus arbeitsvertraglich beschränkt gewesen und sei auch nur in diesem Zeitraum als tatsächliches Beschäftigungsverhältnis gelebt worden. Ab dem 14. November bis zum 24. Dezember 2015 sei der Kläger nicht zur Erbringung von Arbeitsleistungen verpflichtet gewesen, sondern habe unter Abgeltung seines Zeitkontos weitere Vergütung erhalten, so dass auch für diesen Zeitraum kein Beschäftigungsverhältnis mehr bestanden habe. Die Vertragsverhältnisse seien nicht im Nachgang verlängert worden, vielmehr sei die im Vorfeld vereinbarte Befristung auch eingehalten worden.
Auf schriftliche Anfrage des Berichterstatters hat die S GmbH das Beschäftigungsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 20. Mai 2021 weiter erläutert. Der Kläger habe nach dem Arbeitszeitnachweis vom 4. Oktober bis zum 13. November 2015 gearbeitet. Die Produktion sei an 28 Drehtagen bis zum 12. November 2015 gedreht worden, hinzu komme ein Nachbereitungstag für den Set-Aufnahmeleiter. Es stünden ihm nach dem Tarifvertrag drei Tage Urlaub zu, hinzu kämen zwei Tage, da er vor Beginn des Arbeitsvertrages an einer „Technischen Motivtour“ am 23. und 24. September 2015 teilgenommen habe. Aus der Umwandlung des Arbeitszeitkontos ergäben sich 24 Arbeitstage zusätzlich. Diese resultierten aus 246 Stunden laut Stundennachweis (bei Frage 2 als 247 Stunden bezeichnet). Aus der Auflistung der 246 Stunden aus dem Zeitkonto in einer Anlage ergibt sich, dass 78,5 Überstunden bei einer Arbeitszeit von weniger als 13 Stunden am Tag geleistet worden seien, die einfach zählten, 43,75 Überstunden bei einer Arbeitszeit von mehr als 13 Stunden angefallen seien, die doppelt zählten also 87,5 Stunden ergäben und 40 Stunden seien sogenannte „Unterstunden“, die ebenfalls doppelt zählten und mit 80 Stunden anzusetzen seien. Die Stundenanzahl geteilt durch zehn Stunden/Tag ergebe die genannten Arbeitstage. Außerhalb der Wochenenden ergebe sich daher eine Berechnung des Sozialversicherungszeitraumes bis einschließlich 24. Dezember 2015. Die Produktion habe sich im üblichen Rahmen einer deutschen Kinofilmproduktion gehalten. Da im Rückblick der Bereich Set-Aufnahmeleitung personell nicht hinreichend ausgestattet gewesen sei, habe eine so große Zahl an Überstunden und zuschlagpflichtiger Mehrarbeit entstehen können. Es komme bei Set-Aufnahmeleitern bei deutschen Kinofilmproduktionen im Regelfall zu nachträglichen Verlängerungen der Vertragszeit. Die Position des Set-Aufnahmeleiters sei am zeitintensivsten, da die Anwesenheit desselben am Drehort zu jeder Zeit erforderlich sei. Daher seien Überstunden und zuschlagpflichtige Mehrarbeit die Regel und nicht die Ausnahme. Die S GmbH sei auch schon im Jahr 2015 Mitglied in der Allianz Deutscher Produzenten – Film und Fernsehen e. V. gewesen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakten der Beklagten ergänzend verwiesen. Diese sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte und insbesondere form- und fristgerecht (§ 151 des Sozialgerichtsgesetzes – SGG) eingelegte Berufung ist zulässig. Sie ist nicht begründet.
Der Kläger selbst hat die Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils auf den Zeitraum der Gewährung von Arbeitslosengeld bis zum 28. März 2016 beschränkt und verfolgt seine Klage auf Arbeitslosengeld auch für den Zeitraum 29. März bis zum 24. April 2016 nicht mehr weiter.
Die Berufung ist insgesamt begründet, das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 8. November 2018 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Bescheid der Beklagten vom 22. Januar 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. März 2016 ist rechtmäßig. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld vom 30. Dezember 2015 bis zum 28. März 2016.
Entgegen der Ansicht des SG hat der Kläger bei der neuerlichen Arbeitslosmeldung am 30. Dezember 2015 keine neue Anwartschaftszeit erfüllt, weshalb ihm kein Arbeitslosengeld zusteht.
Gem. §§ 136, 137 Abs. 1 SGB III hat Anspruch auf Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit wer arbeitslos ist, sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet hat und die Anwartschaftszeit erfüllt hat. Die (Regel)Anwartschaftszeit von zwölf Monaten gem. § 142 Abs. 1 SGB III a. F. hat der Kläger (auch nach seinen eigenen Angaben) nicht erfüllt. Die Rahmenfrist gem. § 143 Abs. 1 SGB III a. F. beträgt zwei Jahre und beginnt mit dem Tag vor der Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen, hier dem 29. Dezember 2015. Hier verkürzt sich die zweijährige Rahmenfrist gem. § 143 Abs. 2 SGB III, weil sie nicht in eine vorangegangene Rahmenfrist hineinreicht, die hier bis zum 25. November 2014 dauerte. In der Rahmenfrist vom 26. November 2014 bis zum 29. Dezember 2015 hat der Kläger – auch nach seiner eigenen Berechnung – nicht für zwölf Monate oder 360 Tage in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden. Die Gesamtzahl der Tage in Beschäftigung in dieser Zeit betrug höchstens 233 Tage, unter Berücksichtigung von § 339 Satz 2 SGB III nur 231 Tage.
Der Kläger hat innerhalb der Rahmenfrist auch nicht die sog. kurze Anwartschaftszeit gem. § 142 Abs. 2 SGB III a. F. erfüllt. Danach beträgt die Anwartschaftszeit sechs Monate für Arbeitslose, die die Anwartschaftszeit nach Abs. 1 nicht erfüllen sowie darlegen und nachweisen, dass
sich die in der Rahmenfrist zurückgelegten Beschäftigungstage überwiegend aus versicherungspflichtigen Beschäftigungen ergeben, die auf nicht mehr als zehn Wochen im Voraus durch Arbeitsvertrag zeit- oder zweckbefristet sind, und
das in den letzten zwölf Monaten vor der Beschäftigungslosigkeit erzielte Arbeitsentgelt die zum Zeitpunkt der Anspruchsentstehung maßgebliche Bezugsgröße nach § 18 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches Viertes Buch – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung – SGB IV nicht übersteigt.
Der Kläger hat innerhalb der oben genannten Rahmenfrist insgesamt 224 berücksichtigungsfähige Beschäftigungstage zurückgelegt, von denen 222 anwartschaftszeitrelevant sind (§ 339 Satz 2 SGB III). Die auf weniger als eine Woche befristeten Beschäftigungen zählen gem. § 27 Abs. 3 Nr. 1 SGB III als unständige Beschäftigungen, die versicherungsfrei sind. Diese Regelung bleibt nach § 142 Abs. 2 Satz 2 SGB III unberührt. Entsprechend zählen solche versicherungsfreien Beschäftigungszeiten auch nicht für die Bildung der kleinen Anwartschaftszeit von 180 Tagen mit (vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. Februar 2019 – L 18 AL 80/18 – juris). Aus diesem Grund können die kurzen Beschäftigungen vom 5. bis zum 6. Juni 2015, vom 2. bis zum 3. März 2015 und vom 25. bis zum 29. Dezember 2015 nicht mit eingerechnet werden. Zudem zählen gem. § 339 Satz 2 SGB III für die Anwartschaftszeit nur 30 Tage für jeden vollen Monat. Die verbliebenen berücksichtigungsfähigen Beschäftigungen sind die bei Firma X vom 7. April bis zum 20. Mai 2015 mit 44 Tagen, vom 26. Juni bis zum 1. Oktober 2015 bei der K GmbH mit 96 Tagen (5 + 30 + 30 + 30 + 1) und vom 4. Oktober bis zum 24. Dezember 2015 bei der S GmbH mit 82 Tagen (28 + 30 + 24).
Von diesen 222 versicherungspflichtigen Beschäftigungstagen, die zur Erfüllung der Anwartschaftszeit relevant waren, beruhten nicht mindestens 112 Tage auf einer solchen kurzen Beschäftigung i. S. des Gesetzes, sondern nur 44 Tage, weshalb die kurzen Beschäftigungszeiten nicht überwogen.
Die Produktion „Film1“ bei der K GmbH mit 96 Tagen war von vornherein schon nach den Vertragsbestimmungen zur voraussichtlichen Dauer der Arbeit des Klägers als Set-Aufnahmeleiter nicht auf weniger als 70 Tage (zehn Wochen) im Voraus befristet. Nach dem Anstellungsvertrag betrug bereits die vorgesehene Vertragsdauer vom 26. Juni bis zum 7. September 2015 und damit 72 anwartschaftszeitrelevante Tage (5 + 30 + 30 + 7). Auch die Stellungnahme der K GmbH vom 16. Januar 2018 macht deutlich, dass der 7. September 2015 als Beschäftigungstag für Abwicklungsaufgaben für den Produktionsleiter von vornherein vorgesehen war und im Rahmen der Entgeltfortzahlung vergütet wurde, da der Kläger arbeitsunfähig erkrankt war. Diese Umstände stellt auch der Kläger nicht in Abrede. Es ist demnach unbeachtlich, dass die Arbeitsbescheinigung der K GmbH vom 20. Oktober 2015 als Enddatum den 4. September 2015 angibt. Denn sie widerspricht damit den nicht streitigen tatsächlichen Umständen. Ist schon ohne Berücksichtigung von Zeiten nach dem letzten im Arbeitsvertrag vorgesehenen Arbeitstag die Grenze von 70 Tagen überschritten, bedarf es an dieser Stelle keiner weiteren Erörterung der Auslegung der Vorschrift des § 142 Abs. 2 SGB III a. F.
Auch die Produktion „Film 2“ bei der S GmbH vom 4. Oktober bis zum 24. Dezember 2015 ist keine kurze, auf nicht mehr als zehn Wochen im Voraus durch Arbeitsvertrag zeit- oder zweckbefristete Beschäftigung. Tatsächlich hat die sozialversicherungspflichtige Beschäftigung für diese Produktion länger als 70 Tage, nämlich 82 Tage gedauert.
Zum Teil wird allein aus einer solchen tatsächlichen Dauer abgeleitet, dass es sich nicht um eine kurzzeitige Beschäftigung i. S. der Vorschrift gehandelt haben kann (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 18. Mai 2018 – L 8 AL 3995/16 – juris). Der Gesetzeswortlaut „im Voraus“ wolle nach dem Regelungszweck (nur) über zehn Wochen befristete Arbeitsverträge, die früher enden, aus dem Anwendungsbereich des § 142 Abs. 2 SGB III ausnehmen. Er wolle nicht für eine einheitliche Beschäftigung, die tatsächlich länger gedauert habe (hier aufgrund einer Vertragsverlängerung auf gleicher Grundlage), die Erfüllung einer kleinen Anwartschaftszeit eröffnen (so LSG Baden-Württemberg, a. a. O., Rn. 33; ebenso Müller in: BeckOK Sozialrecht, Stand: 1. Juni 2021, § 142 SGB III Rn. 14b).
Nach anderer Ansicht können die tatsächlich zurückgelegten und die im Voraus vereinbarten Beschäftigungstage auseinanderfallen. Es komme darauf an, ob bei vorausschauender Betrachtung die Beschäftigung zu Beginn auf eine lediglich kurze Beschäftigung gerichtet war. Es gehe um eine prognostische Betrachtungsweise aus ex-ante Sicht anhand des Arbeitsvertrages sowie ggf. weiterer Merkmale und Umstände, wie sie bei Beginn der Erwerbstätigkeit vorgelegen haben (so LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 20. Februar 2020 – L 9 AL 6/18 – juris Rn. 38 ff.).
Für den vorliegenden Fall kommt es auf den dargestellten grundsätzlichen Meinungsstreit, ob es nur auf die tatsächlichen oder auf die prognostisch erwartbaren Beschäftigungstage ankommt, nicht an. Auch wenn man, wozu der Senat tendiert, annimmt, dass eine Prognoseentscheidung zu treffen ist, ist der entscheidende Gesichtspunkt, ob unter Berücksichtigung der konkret zu erwartenden Umstände, etwa branchentypische Verlängerungen des Sozialversicherungszeitraumes durch Überstunden, Urlaub usw., voraussichtlich die Kurzzeitigkeitsgrenze überschritten würde. Nicht in die Prognose einzubeziehen sind zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht absehbare Umstände (z. B. Krankheit, Verlängerung der Drehzeit usw.) Soweit in der Rechtsprechung angenommen wird, dass „szenetypische“ Verlängerungen aufgrund von Öffnungsklauseln unschädlich seien (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 20. Februar 2020 – L 9 AL 6/18 – juris Rn. 40), ist dem nicht zu folgen. Es widerspricht dem Wesen einer Prognoseentscheidung, erwartbare Entwicklungen außer Betracht zu lassen. Vorliegend haben keine nicht voraussehbaren Umstände vorgelegen. Vielmehr hat sich die Abwicklung im üblichen Rahmen gehalten, der schon bei Vertragsschluss absehbar war, so dass die Verlängerung des Beschäftigungsverhältnisses über 70 Tage hinaus prognostisch auch erwartbar war.
Es ist dabei unbeachtlich, dass die Verlängerung des Beschäftigungsverhältnisses auf der Auflösung des Arbeitszeitkontos beruht. Das SG und der Kläger meinen zwar, dass zu den Beschäftigungstagen i. S. des § 142 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB III a. F. keine Urlaubsabgeltung oder „Abfeiern“ von Überstunden gezählt werden können. Dem kann aber nicht gefolgt werden. Es kommt für die Bewertung nur darauf an, ob es um Tage handelt, die in das Beschäftigungsverhältnis fallen, ob dies aufgrund tatsächlicher Arbeitsleistung oder Umwandlung von Urlaub und Überstunden in Arbeitstage beruht, ist unerheblich. Die Arbeits- und Tarifvertragsparteien haben es zulässiger Weise so geregelt, dass die Auflösung des Überstundenkontos die Beschäftigungszeit verlängert. Den Beschäftigten dieser Branche sollen möglichst lange Anwartschaftszeiten ermöglicht werden, damit sie die Regelanwartschaftszeit für Arbeitslosengeld erlangen können. Diese gewollte und von der Rechtsordnung akzeptierte Rechtsfolge ist dann auch bei der Prüfung, ob die kurze Anwartschaftszeit erfüllt ist, relevant. Diese branchentypische Erhöhung der Anzahl der Beschäftigungstage stand auch schon bei Abschluss des Vertrages fest, weshalb eine Differenzierung nach tatsächlicher Beschäftigung und „umgewandelten“ Beschäftigungstagen auch für die Frage was „im Voraus“ vereinbart war, keine eigenständige Bedeutung hat.
Bei der Durchführung der Prognose, welche Beschäftigung hier konkret zu erwarten war, liegt es nahe, an die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Frage, wann eine kurzzeitige Beschäftigung i. S. des § 137 Abs. 3 SGB III vorliegt, anzuknüpfen. Danach sind maßgeblich die vertraglichen Vereinbarungen und eine prognostische Betrachtungsweise anhand der Merkmale und Umstände, wie sie bei Beschäftigungsbeginn vorlagen (BSG, Urteil vom 29. Oktober 2008 – B 11 AL 52/07 R – juris). Zu prüfen ist hier, ob die Vereinbarung regelhaft darauf angelegt ist, die Kurzzeitigkeitsgrenze zu überschreiten, oder ob eine solche Überschreitung nicht vorhersehbar ist (BSG, a. a. O., Rn. 16). Bezugspunkt ist bei § 142 Abs. 2 SGB III der Abschluss des Arbeitsvertrages, hier der Vertrag vom 5. Oktober 2015. Es kommt auf die Umstände an, die zu diesem Zeitpunkt voraussehbar waren. Diese Würdigung von Zeitbefristungen mit Verlängerungsoptionen steht im Einklang mit der Handhabung der ebenfalls im § 142 Abs. 2 SGB III genannten „Zweckbefristung“. Auch bei einer Zweckbefristung kann nur im Wege der Prognose beurteilt werden, ob die Tätigkeit mit diesem Zweck voraussichtlich länger als zehn Wochen dauert. Der Sache nach ähnelt der formal zeitbefristete Vertrag des Klägers (mit immanenten Verlängerungsoptionen) ohnehin stark einer Zweckbefristung, weil das Vertragsverhältnis in jedem Fall für die Dauer der Produktion „Film 2“ erfolgen sollte.
Eine Prognoseentscheidung führt hier dazu, dass die Verlängerung über zehn Wochen hinaus bei den bei Vertragsschluss vorliegenden Umständen der betreffenden Produktion unter den Bedingungen in der Filmbranche erwartbar war. Es haben sich nicht erst nach Vertragsschluss Umstände ergeben, die nicht voraussehbar den Vertrag verlängert haben. Die S GmbH hat in ihrem Schreiben vom 20. Mai 2021 hervorgehoben, dass die Anzahl der Drehtage nicht erhöht wurde und sich die Produktion im üblichen Rahmen einer deutschen Kinofilmproduktion gehalten habe. Die Verlängerung des Beschäftigungsverhältnisses durch eine Verlängerung der Abwicklungszeit und die Anwendung des Zeitkontomodells durch Auflösung des Zeitkontos sei für Mitarbeiter der Aufnahmeleitung der Regelfall. Überstunden und zuschlagpflichtige Mehrarbeit sei die Regel, nicht die Ausnahme. Auch der Umstand, dass der Bereich der Set-Aufnahmeleitung personell nicht hinreichend ausgestattet war, lag bereits bei Vertragsschluss vor und ist nicht erst nachträglich eingetreten. Zu den Umständen bei der Produktion hat auch der Kläger im Erörterungstermin keine gegenteiligen Angaben gemacht. Die Produktion habe sich im für eine Filmproduktion üblichen Rahmen gehalten und außergewöhnliche Umstände hätten nicht vorgelegen. Das Geschehen an einem Filmset sei typischerweise dynamisch und nicht konkret vorhersehbar.
Es ist von den Tarifvertragsparteien des TV FFS geregelt worden, dass alle Ansprüche auf Urlaub auf Überstundenzuschläge usw. in Arbeitsstunden umgelegt werden und den Sozialversicherungszeitraum verlängern. Der Tarifvertrag findet kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit Anwendung. Der Kläger ist Gewerkschaftsmitglied und die S GmbH ist Mitglied in der Allianz Deutscher Produzenten- Film und Fernsehen e. V. Im Tarifvertrag ist geregelt, dass im Anschluss an die Produktionsdauer und den zu gewährenden Urlaub das Arbeitszeitkonto aufgelöst wird und Zeitguthaben in sozialversicherungspflichtige Beschäftigungstage umgewandelt werden (Anlage Zeitkonto zum MTV FFS). Aus Kostengründen wird bei einer Filmproduktion nicht die Anzahl der Drehtage erhöht, sondern nur die Zahl der Arbeitsstunden pro Drehtag. Dies stand schon vor der Produktion fest. Insofern war bei einem branchentypischen Ablauf auch erwartbar, dass sich durch die Auflösung des Zeitkontos die Beschäftigungstage des Klägers entsprechend verlängern würden. Auch die zwei Arbeitstage für die Technische Motivtour am 23. und 24. September 2015 waren bei Abschluss des Arbeitsvertrages am 5. Oktober 2015 bereits angefallen und verlängerten damit voraussehbar die Beschäftigungszeit. Der Natur der Sache nach war die Produktion „Film 2“ nach den bei Vertragsschluss vorliegenden Umständen für einen Set-Aufnahmeleiter, auch unter Berücksichtigung der geringen personellen Ausstattung in diesem Bereich, auf mehr als zehn Wochen Gesamtbeschäftigungszeit ausgelegt.
Selbst wenn man 40 Unterstunden (eingerechnet mit 80 Stunden = acht Tage), die angefallen sind, weil die vorgesehene Ruhezeit nicht eingehalten werden konnte (vgl. hierzu zum Stichwort „Unterstunden“ www.filmunion.verdi.de/tarife/faq/), für nicht vorhersehbar hielte, wäre dies unbeachtlich. Selbst bei einer Herausnahme dieser acht Tage verbliebe eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung von mehr als zehn Wochen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 SGG.
Die Revision ist nicht zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 142, 143 SGB III
§ 339 SGB III
§ 142 SGB III
§ 142 Abs. 2 des Sozialgesetzbuches
§ 142 Abs. 2 SGB III
§ 142 Abs. 1 SGB III
§ 143 Abs. 1 SGB III
§ 143 Abs. 2 SGB III
§ 339 Satz 2 SGB III
§ 18 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches
§ 27 Abs. 3 Nr. 1 SGB III
§ 142 Abs. 2 Satz 2 SGB III
§ 142 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB III
§ 137 Abs. 3 SGB III
§ 193 Abs. 1 SGG
§ 151 des Sozialgerichtsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: V FFS vom 01.03
L 18 AL 80/18
L 8 AL 3995/16
L 9 AL 6/18
B 11 AL 52/07 R