Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-02-28, Aktenzeichen OVG 12 B 25.11
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2013:0228.OVG12B25.11.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. März 2011 geändert und die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen für die Handelsperiode 2008 bis 2012.
Sie betreibt in B... zwei Heizkraftwerke als Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen (HKW K... und HKW S...). In beiden Anlagen werden die Produkte Strom und Wärme hergestellt. Im Vergleich zu den in die Basisperiode fallenden Jahren 2000 bis 2004 stieg die durchschnittliche Gesamtproduktion in beiden Anlagen in den Jahren 2005 und 2006 um insgesamt 12,12 Prozent. Der Anstieg der Stromproduktion betrug insgesamt 19,23 Prozent, während sich die Wärmeproduktion um 9,34 Prozent erhöhte.
Am 17. November 2007 beantragte die Klägerin für beide Heizkraftwerke unter Hinweis auf den Anstieg der Gesamtproduktion die Zuteilung von Emissionsberechtigungen gemäß § 12 des Zuteilungsgesetzes 2012 (ZuG 2012), hilfsweise für das Produkt Strom die Zuteilung gemäß § 12 ZuG 2012 und für das Produkt Wärme gemäß § 7 ZuG 2012, äußerst hilfsweise für beide Produkte die Zuteilung nach § 7 ZuG 2012. Die auf die Härtefallregelung des § 12 ZuG 2012 gestützten Haupt- und ersten Hilfsanträge machte sie dabei von einer genau bezifferten Mindestanzahl an zuzuteilenden Berechtigungen abhängig. Wegen der Einzelheiten der Antragstellung wird auf das den Zuteilungsanträgen beigefügte Begleitschreiben der Klägerin vom 16. November 2007 Bezug genommen.
Mit Bescheiden vom 14. Februar 2008 teilte die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) der Klägerin jeweils auf den zweiten Hilfsantrag gemäß § 7 ZuG 2012 für das HKW Karlstraße insgesamt 340.585 Berechtigungen und für das HKW Süd insgesamt 233.500 Berechtigungen zu. Die vorrangig gestellten Haupt- und Hilfsanträge lehnte sie wegen der an eine Mindestzuteilungsmenge geknüpften Bedingung als unzulässig ab.
Die gegen die vorgenannten Bescheide gerichteten Widersprüche der Klägerin, mit denen sie an ihrer ursprünglichen Fassung der Anträge nicht mehr festhielt, wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheiden vom 4. August 2009 zurück. Eine Zuteilung nach der Härtefallregelung des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 könne die Klägerin nicht beanspruchen. Der erst nach Ablauf der Antragsfrist im Widerspruchsverfahren erklärte Verzicht auf eine Mindestzuteilungsmenge sei verfristet. Unabhängig davon seien auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 nicht erfüllt, da eine Produktionssteigerung von mindestens 10 Prozent nicht für sämtliche Produkte vorliege. Die Zuteilung für das Produkt Strom nach § 7 Abs. 1 ZuG 2012 sei zudem zu Recht unter Anwendung der Kürzungsregelung des § 20 ZuG 2012 erfolgt.
Mit der dagegen erhobenen Klage hat die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten begehrt, ihr für das HKW K... weitere 85.263 und für das HKW S... weitere 11.410 Emissionsberechtigungen zuzuteilen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht, dass die Anträge auf Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 zulässig seien. Bei der Angabe einer Mindestzuteilungsmenge habe es sich um eine zulässige verfahrensinterne Bedingung gehandelt. Jedenfalls habe sie im Widerspruchsverfahren wirksam auf die Bedingung einer Mindestzuteilung verzichtet. Die Antragsfrist des § 14 Abs. 1 ZuG 2012 beziehe sich allein auf das „Ob“ der Antragstellung, nicht aber auf deren inhaltliche Richtigkeit. Die Anträge seien auch begründet. Die erforderliche Produktionssteigerung um mindestens 10 Prozent müsse entgegen der Auffassung der Beklagten nicht für jedes einzelne Produkt vorliegen. Nach dem Wortlaut und Sinn und Zweck des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 sei vielmehr auf die Steigerung der Gesamtproduktion abzustellen.
Die Zuteilung von Berechtigungen für die Stromproduktion dürfe nicht nach § 20 ZuG 2012 gekürzt werden. Hinsichtlich des HKW K... scheide die Veräußerungskürzung schon mit Blick auf die Regelung des § 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007 aus. Die Emissionen der Anlage seien in Folge von Modernisierungsmaßnahmen im Jahre 1998 nachweisbar um 62 Prozent verringert worden. Die Anlage habe daher in der ersten Handelsperiode eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2007 unter Ansatz eines Erfüllungsfaktors von 1 erhalten. § 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007 schreibe diesen Erfüllungsfaktor auch für die zweite Handelsperiode fest, so dass die Anlage von jeder Kürzung ausgenommen sei. Für die anteilige Kürzung des § 4 Abs. 3 ZuG 2012 sei dies ausdrücklich in Satz 3 der Vorschrift geregelt. Angesichts der periodenübergreifenden Privilegierung frühzeitiger Emissionsminderungen könne für die Veräußerungskürzung nichts anderes gelten.
Im Übrigen hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dass die allein für Anlagen der Energiewirtschaft geltende Veräußerungskürzung generell verfassungswidrig und damit nichtig sei. Sie sei weder mit finanzverfassungsrechtlichen Vorgaben noch mit den Grundrechten vereinbar.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage überwiegend als unbegründet abgewiesen. Mit Urteil vom 17. März 2011 hat es die Beklagte nur insoweit zur Neubescheidung verpflichtet, als bei der zulässigen Kürzung nach § 20 ZuG 2012 ein unzutreffender Kürzungsfaktor angewendet worden sei. Ein Anspruch auf Zuteilung nach der besonderen Härtefallregelung des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 stehe der Klägerin nicht zu. Ihre im Haupt- und ersten Hilfsantrag jeweils an eine Mindestzuteilungsmenge geknüpften Zuteilungsanträge seien von der Beklagten zu Recht als unzulässig angesehen worden. Anträge auf Zuteilung von Berechtigungen könnten jedenfalls dann nicht in zulässiger Weise an eine zuzuteilende Mindestmenge geknüpft werden, wenn die begehrte Zuteilung Einfluss auf einen der gesetzlichen Kürzungsfaktoren haben könne. Denn eine Vielzahl derartig bedingter Anträge könnte dazu führen, dass die von einzelnen Anlagenbetreibern als Mindestmenge verlangte Anzahl von Berechtigungen wegen der sich gegenseitig bedingenden Kürzungen nicht erreicht werde, wenn den gleichfalls bedingten Anträgen anderer Betreiber stattgegeben, umgekehrt jedoch erreicht werde, wenn den anderen Anträgen nicht entsprochen werde. Da das Gesetz keine Regelung enthalte, welchem der bedingten Anträge in einem solchen Fall der Vorrang einzuräumen sei, wäre das Zuteilungsverfahren für die Behörde bei einer zulässigen bedingten Antragstellung kaum noch sachgerecht zu handhaben. Die Klägerin habe im Widerspruchsverfahren auch nicht mehr wirksam auf die Bedingung einer Mindestzuteilung verzichten können, da die Antragsfrist des § 14 Abs. 1 ZuG 2012 zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen und ein etwaiger Zuteilungsanspruch damit gemäß § 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG 2004 erloschen sei.
Soweit der Klägerin danach zu Recht für beide Heizkraftwerke Berechtigungen nach § 7 Abs. 1 ZuG 2012 zugeteilt worden seien, sei auch die von der Beklagten für die Produktion von Strom vorgenommene Kürzung nach § 20 ZuG 2012 nicht zu beanstanden. Aus der Regelung des § 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007 ergebe sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht, dass die Veräußerungskürzung in Bezug auf das HKW K... unzulässig sei. § 2 Satz 3 ZuG 2012 sehe ausdrücklich vor, dass Regelungen des Zuteilungsgesetzes 2007, die sich über die erste Zuteilungsperiode erstreckten, durch die Regelungen des Zuteilungsgesetzes 2012 ersetzt worden seien. Damit richte sich die Zuteilung vorliegend nach § 7 i.V.m. § 20 ZuG 2012. Zu einer Ausnahmeregelung - entsprechend der Vorschrift des § 4 Abs. 3 Satz 3 ZuG 2012 - sei der Gesetzgeber nicht verpflichtet gewesen, da die anteilige Kürzung des § 4 Abs. 3 und die Veräußerungskürzung des § 20 ZuG 2012 jeweils unterschiedlichen Zwecken dienten. Auch aus Gründen des Vertrauensschutzes sei es nicht geboten, das HKW K... von der Veräußerungskürzung freizustellen. Bereits nach dem Wortlaut des § 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007 bestünden keine tragfähigen Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber das gesamte Zuteilungsregime des § 12 i.V.m. § 7 ZuG 2007 auch für die zweite Handelsperiode habe perpetuieren wollen. Zudem fehle es an sachgerechten Gründen, Anlagen nur deshalb von der Kürzung auszunehmen, weil sie in der Vergangenheit modernisiert worden seien. Eine Motivation zu künftigen Investitionen sei mit § 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007 nicht verbunden gewesen; die Vorschrift habe lediglich der Honorierung frühzeitiger - in der Vergangenheit liegender - Emissionsminderungen gedient. Von einer Entwertung gezielt im Hinblick auf den Bestand dieser Regelung getätigter Investitionen durch die Einführung der Veräußerungskürzung könne daher keine Rede sein.
Die Veräußerungskürzung stehe auch im Einklang mit der Finanzverfassung des Grundgesetzes und den Grundrechten der Anlagenbetreiber aus Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht auf seine vorangegangenen Urteile vom 13. April 2010 (VG 10 K 27.09 sowie VG 10 K 128.09) verwiesen.
Bei der Berechnung des Faktors für die Kürzung nach § 20 ZuG 2012 sei der Beklagten allerdings ein beachtlicher Fehler unterlaufen. Die Höhe des Kürzungsfaktors hänge u.a. von der Höhe der jährlichen Zuteilungen für die Stromproduktion nach § 12 ZuG 2012 ab. Bei der Auslegung und Anwendung dieser Vorschrift sei die Beklagte fehlerhaft davon ausgegangen, dass die erforderliche Mehrproduktion von mindestens 10 Prozent für jedes einzelne Produkt vorliegen müsse. Dieser systematische Fehler erfordere eine Anpassung des Kürzungsfaktors und eine erneute Entscheidung über die Zuteilungsanträge der Klägerin.
Gegen die erstinstanzliche Entscheidung haben sowohl die Klägerin als auch die Beklagte Berufung eingelegt.
Die Klägerin verfolgt ihren Mehrzuteilungsanspruch unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Sie ist der Auffassung, dass sie ihre an eine Mindestzuteilungsmenge geknüpften Anträge in zulässiger Weise von einer verfahrensinternen Bedingung abhängig gemacht habe. Dass diese Bedingung das Zuteilungsverfahren wegen der Berechnung der dynamischen Kürzungsfaktoren unzumutbar erschwert hätte, treffe nicht zu. Im Übrigen könnten behördliche Vollzugsprobleme keine Einschränkung allgemeiner Verfahrensrechte der Anlagenbetreiber rechtfertigen. Jedenfalls wäre die Beklagte nach der im Widerspruchsverfahren erfolgten Präzisierung der Anträge verpflichtet gewesen, ihrem Hauptantrag stattzugeben und ihr für beide Anlagen Berechtigungen nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 zuzuteilen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der besonderen Härtefallregelung seien wegen der Erhöhung der Gesamtproduktion um mehr als 10 Prozent erfüllt.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts stehe ihr auch ein Zuteilungsanspruch ohne stromseitige Kürzung nach § 20 ZuG 2012 zu. Für das HKW K... ergebe sich dies bereits aus der Fortgeltung des § 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007, der einen ungekürzten Zuteilungsanspruch über die erste Handelsperiode hinaus garantiere. Einer vom Verwaltungsgericht geprüften Analogie bedürfe es insoweit nicht; die Vorschrift sei über § 2 Satz 2 ZuG 2007 vielmehr weiterhin direkt anwendbar. Sie stehe jeder weiteren Reduktionsverpflichtung entgegen, mithin auch der allein Stromerzeuger betreffenden Veräußerungskürzung. Im Übrigen hält die Klägerin an ihrer Auffassung fest, dass die Kürzung nach § 20 ZuG 2012 auch verfassungsrechtlich unzulässig sei.
Die Klägerin beantragt,
1.
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. März 2011 zu ändern und die Beklagte unter teilweiser Aufhebung der Zuteilungsbescheide vom 14. Februar 2008 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 4. August 2009 zu verpflichten, ihr für das Heizkraftwerk K... weitere 85.263 Emissionsberechtigungen und für das Heizkraftwerk S... weitere 11.410 Emissionsberechtigungen zuzuteilen,
2.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin zu ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass für eine Anpassung des Kürzungsfaktors des § 20 ZuG 2012 und damit für eine Neubescheidung der Zuteilungsanträge der Klägerin kein Raum sei. Das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass ihr bei der Anwendung und Auslegung der Härtefallregelung des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 ein systematischer Fehler unterlaufen sei, der sich auf die Berechnung des Kürzungsfaktors ausgewirkt habe. Eine hypothetische Neuberechnung würde zudem lediglich hinsichtlich des HKW K... zu einem geringfügigen Mehrzuteilungsanspruch in Höhe von fünf Berechtigungen führen, während sich für das HKW S... keine Mehrzuteilung ergebe.
Im Übrigen hält die Beklagte an den angefochtenen Bescheiden fest und verteidigt im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg (I.). Die Berufung der Beklagten ist dagegen begründet (II.). Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist auf die Berufung der Beklagten zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Ein Anspruch auf Mehrzuteilung oder auf Neubescheidung steht der Klägerin nicht zu; die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind rechtmäßig und verletzen sie nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).
I. Rechtsgrundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Mehrzuteilungsanspruch ist § 9 Abs. 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes vom 8. Juli 2004 (BGBl I S. 1578), zuletzt geändert durch Gesetz vom 11. August 2010 (BGBl I S. 1163), der gemäß der Übergangsregelung in § 34 Abs. 1 Satz 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz vom 21. Juli 2011 (BGBl I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin anwendbar ist (im Folgenden: TEHG 2004). Nach § 9 Abs. 1 TEHG 2004 haben Verantwortliche für jede Tätigkeit im Sinne des Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan (hier: ZuG 2012).
1. Auf die besondere Härtefallregelung des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 kann die Klägerin ihren Mehrzuteilungsanspruch nicht mit Erfolg stützen. Die Vorschrift sieht eine Zuteilung unter den im Einzelnen genannten tatbestandlichen Voraussetzungen - ebenso wie die anderen gesetzlichen Zuteilungsregeln - nur auf einen den Anforderungen des § 10 Abs. 1 bis 3 TEHG 2004 entsprechenden Antrag vor. Daran fehlt es vorliegend. Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin innerhalb der Antragsfrist des § 10 Abs. 3 Satz 1 TEHG 2004 i.V.m. § 14 Abs. 1 ZuG 2012 keinen zulässigen Antrag auf Härtefallzuteilung gestellt hat. Die für die streitgegenständlichen Anlagen gestellten Haupt- und ersten Hilfsanträge waren in unzulässiger Weise an die Bedingung einer genau bezifferten Mindestanzahl zuzuteilender Berechtigungen geknüpft.
a) Eine derartige Bedingung widerspricht bereits allgemeinem Verwaltungsverfahrensrecht, nach dem Anträge grundsätzlich nicht bedingt gestellt werden können (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl. 2012, § 22 Rn. 60; Schwarz, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2013, § 22 VwVfG Rn. 35; Ziekow, VwVfG, 2. Aufl. 2010, § 22 Rn. 8; Ritgen, in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Aufl. 2010, § 22 Rn. 20; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl. 1998, § 22 Rn. 76 f.; vgl. zur Bedingungsfeindlichkeit der Rücknahme von Anträgen auch BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 1988 - 9 C 18/88 - juris Rn. 20). Dies gilt jedenfalls dann, wenn sie - entsprechend einer im Prozessrecht allgemein als unzulässig angesehenen außerprozessualen Bedingung (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 1995 - 11 C 2/95 - juris Rn. 19) - von einer „echten“ Bedingung abhängig gemacht werden, die nicht nur an ein verfahrensinternes Ereignis anknüpft. Um eine derartige „echte“ Bedingung handelt es sich vorliegend.
Zutreffend hat schon das Verwaltungsgericht auf den Zusammenhang zwischen der Bedingung einer genau bezifferten Mindestzuteilungsmenge und der Berechnung der im Gesetz vorgesehenen Kürzungsfaktoren verwiesen. Sowohl die anteilige Kürzung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 als auch die Kürzung nach § 12 Abs. 2 Satz 2 und § 20 ZuG 2012 hängen von der vor Beginn der Zuteilungsperiode zu ermittelnden Menge kürzungsbedürftiger Zuteilungen ab (vgl. zur anteiligen Kürzung in der ersten Handelsperiode: BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2007 - 7 C 33/07 - BVerwGE 129, 328 Rn. 36 f.). Die für die Kürzungen relevante Gesamtzuteilungsmenge wirkt sich unmittelbar auf die Berechnung der Kürzungsfaktoren aus; die Höhe der individuellen Zuteilung lässt sich wegen der erforderlichen Bestimmung der Kürzungsfaktoren letztlich nur nach vollendeter Gesamtzuteilung feststellen (vgl. Zenke/Vollmer, in: Danner/Theobald, Energierecht, Band 4, Teil XV B 5, Stand: Oktober 2008, Rn. 251 Fußnote 2). Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt es sich bei der Verbindung eines Zuteilungsantrages mit einer Mindestzuteilungsmenge mithin nicht um eine rein verfahrensinterne Bedingung. Die Frage, ob die Bedingung einer Mindestzuteilung erfüllt ist, hängt nicht nur von dem jeweiligen konkreten Verfahrensverhältnis ab. Sie wird vielmehr wegen der sich gegenseitig bedingenden Kürzungen von der Summe der anderen Antragstellern zuzuteilenden Berechtigungen beeinflusst, ebenso wie sie sich umgekehrt auf die Zuteilungsanträge anderer Anlagenbetreiber auswirkt. Hielte man eine bedingte Antragstellung für zulässig, könnte damit genau die vom Verwaltungsgericht beschriebene Situation eintreten: Bei einer Vielzahl von Zuteilungsanträgen, die von einer Mindestzuteilungsmenge abhängig gemacht werden, könnte die Bedingung zwar bei einzelnen Antragstellern erfüllt sein, bei anderen Antragstellern wegen der in den Kürzungsvorschriften enthaltenen mengenmäßigen Begrenzungen aber nicht. Gesetzliche Vorgaben, welchem der Anträge in einem solchen Fall zu entsprechen wäre, enthalten weder das TEHG 2004 noch das ZuG 2012.
Zudem wäre die Funktionsfähigkeit des Zuteilungsverfahrens in Frage gestellt, müsste die DEHSt das Erreichen der begehrten Mindestzuteilung zunächst fiktiv berechnen, wegen der Veränderungen der Zuteilungsmengen, die sich aus den bedingten Anträgen anderer Betreiber ergeben, und der damit notwendigen Anpassung der Kürzungsfaktoren dann jedoch jeweils neu ermitteln, ob die Bedingung - in allen oder nur in einzelnen Fällen - tatsächlich erfüllt ist. Das von der Klägerin im Berufungsverfahren angeführte Rechenbeispiel rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn sie hat ihre Anträge auf Härtefallzuteilung, anders als ihr Berechnungsmodell suggeriert, eben nicht nur von der Bedingung abhängig gemacht, nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 mehr Berechtigungen zugeteilt zu bekommen als nach § 7 ZuG 2012, sondern von einer zahlenmäßig genau bezifferten Mindestzuteilungsmenge. Für eine nunmehr reklamierte abweichende Auslegung durch die Beklagte war schon angesichts der ausdrücklichen Fassung der Anträge kein Raum. Ebenso wenig ist dargetan oder ersichtlich, dass die berechtigten Interessen der Anlagenbetreiber eine mit einer Mindestzuteilung verbundene Antragstellung erfordern. Nach den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts bestehen dafür insbesondere im Bereich der Kürzung des § 12 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012 keine Anhaltspunkte. Im Übrigen ist es in erster Linie Sache der Anlagenbetreiber, die Vor- und Nachteile der in Betracht kommenden Zuteilungsregeln abzuwägen und form- und fristgerecht einen entsprechenden Zuteilungsantrag zu stellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 2012 - 7 C 24.11 - Rn. 26 des Urteilsabdrucks).
b) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf eine fristwahrende Antragsänderung im Widerspruchsverfahren berufen.
Gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 TEHG 2004 i.V.m. § 14 Abs. 1 ZuG 2012 waren Anträge auf Zuteilung nach der Härtefallregelung des § 12 ZuG 2012 innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten der Rechtsverordnung nach § 13 des Gesetzes zu stellen. Die Zuteilungsverordnung 2012 ist am 18. August 2007 in Kraft getreten (§ 22 ZuV 2012), so dass die Antragsfrist bereits im November 2007 - und damit vor Umstellung der Anträge im Widerspruchsverfahren - abgelaufen war. Entgegen der Auffassung der Klägerin handelte es sich bei der Antragsänderung nicht lediglich um eine inhaltliche Konkretisierung eines bereits rechtzeitig gestellten Antrages. Vielmehr hat sie anstelle eines bedingten Haupt- und ersten Hilfsantrages erstmals einen zulässigen unbedingten Antrag gestellt; entsprechend ihrem erstinstanzlichen Vorbringen geht es mithin um das „Ob“ der Antragstellung und nicht um die von der DEHSt gemäß § 11 Abs. 1 TEHG 2004 zu überprüfende inhaltliche „Richtigkeit“ des Zuteilungsantrages. Die erst im Widerspruchsverfahren erfolgte Umstellung des Antrages war danach nicht geeignet, die Antragsfrist zu wahren. Gemäß § 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG 2004 ist wegen der Fristversäumung zugleich der materielle Anspruch der Klägerin auf Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 erloschen. Diese gravierende Rechtsfolge begegnet vorliegend auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten (vgl. Beschluss des Senats vom 3. Dezember 2012 - OVG 12 S 46.12 - BA S. 7) keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Nach den unwidersprochenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist die Klägerin - ebenso wie andere Anlagenbetreiber - noch vor Ablauf der Antragsfrist von der DEHSt ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass u.a. an eine Mindestmenge geknüpfte bedingte Zuteilungsanträge als unzulässig angesehen werden. Eine ihrem Vorgehen im Widerspruchsverfahren entsprechende Änderung der Anträge wäre ihr damit noch fristgerecht möglich gewesen.
2. Zu Recht sind der Klägerin danach für beide Heizkraftwerke Berechtigungen nach § 7 Abs. 1 ZuG 2012 zugeteilt worden. Ein Mehrzuteilungsanspruch steht ihr auch insoweit nicht zu. Die gegen die in Ansatz gebrachte Veräußerungskürzung nach § 20 ZuG 2012 erhobenen Einwände greifen nicht durch.
a) Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich aus der Regelung des § 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007 keine Freistellung des HKW K... von der Veräußerungskürzung. Die genannte Vorschrift sieht den Ansatz eines Erfüllungsfaktors von 1 für die Zuteilungsperioden 2005 bis 2007 und 2008 bis 2012 vor, soweit im Zeitraum vom 1. Januar 1994 bis 31. Dezember 2002 eine Emissionsminderung von mehr als 40 Prozent nachgewiesen wird.
Ob damit, wie von der Klägerin geltend gemacht, ein ungekürzter - auch die Veräußerungskürzung umfassender - Zuteilungsanspruch über die erste Handelsperiode hinaus garantiert wird, kann im Ergebnis dahinstehen. Denn § 2 Satz 3 ZuG 2012 sieht ausdrücklich vor, dass Regelungen des Zuteilungsgesetzes 2007, die sich über die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 hinaus erstrecken, durch die Regelungen des Zuteilungsgesetzes 2012 ersetzt werden. § 2 Satz 3 ZuG 2012 enthält damit gerade eine anderweitige Bestimmung im Sinne des von der Klägerin angeführten § 2 Satz 2 ZuG 2007, die einer Weitergeltung des § 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007 bis Ende des Jahres 2012 entgegensteht. Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die Zuteilungsregeln der §§ 7 und 12 ZuG 2007, auch soweit ihnen ein periodenübergreifender Gehalt zukommt, gemäß § 2 Satz 3 ZuG 2012 durch die Regelungen in § 7 i.V.m. § 20 ZuG 2012 ersetzt worden sind. Sowohl § 7 ZuG 2007 als auch § 7 ZuG 2012 betreffen bestehende Anlagen, die bis zum 31. Dezember 2002 in Betrieb genommen worden sind; § 12 ZuG 2007 setzt ebenso wie § 20 ZuG 2012 eine Anwendbarkeit der vorgenannten Zuteilungsregeln voraus und regelt die Berechnung der zuzuteilenden Berechtigungen. Für die Annahme, die §§ 7, 20 ZuG 2012 richteten sich nicht darauf, die Regelungen im Zuteilungsgesetz 2007 zu ersetzen, ist danach kein Raum (vgl. zur Ersetzung der periodenübergreifenden Vorschrift des § 8 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007 durch das ZuG 2012: BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 - 7 C 10.10 - juris Rn. 24). Anders als bei der anteiligen Kürzung (§ 4 Abs. 3 Satz 3 ZuG 2012), die vorliegend nicht angesetzt worden ist, hat der Gesetzgeber eine Fortgeltung des § 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007 für die Veräußerungskürzung nicht angeordnet.
Dies begegnet auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Abschaffung der Zuteilungsgarantie des § 8 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007 in seinem vorgenannten Urteil vom 10. Oktober 2012 (a.a.O. Rn. 80 ff.) als verfassungsgemäß angesehen. Die tragenden Erwägungen, denen sich der Senat anschließt, gelten in gleicher Weise auch vorliegend. Ebenso wie § 8 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007 honoriert auch die Vorschrift des § 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007 in der Vergangenheit liegende Investitionen, ohne damit Anreize für künftige, im Vertrauen auf den Regelungsbestand zu tätigende Investitionen zu schaffen. Auf ein schutzwürdiges Vertrauen kann sich die Klägerin daher nicht berufen. Dass sie gezielt im Vertrauen auf den Fortbestand der Regelung Investitionen vorgenommen hätte, die durch die Einführung der Veräußerungskürzung entwertet würden, behauptet sie selbst nicht. Dafür ist angesichts der bereits 1998 abgeschlossenen Modernisierungsmaßnahmen am HKW K... auch nichts ersichtlich. Im Übrigen spricht auch die grundlegende Umstellung der Zuteilungsregeln für bestehende Anlagen der Energiewirtschaft, auf die das Bundesverwaltungsgericht verwiesen hat (a.a.O. Rn. 85), gegen eine etwaige Entwertung frühzeitiger Anstrengungen zur Emissionsminderung.
b) Die generell gegen die Verfassungsmäßigkeit der Veräußerungskürzung erhobenen Einwände der Klägerin greifen gleichfalls nicht durch. Die Kürzung der Zuteilung kostenloser Berechtigungen an Anlagen der Energiewirtschaft gemäß § 20 ZuG 2012 ist sowohl mit den Vorgaben der bundesstaatlichen Finanzverfassung als auch mit den Grundrechten der Anlagenbetreiber aus Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG vereinbar. Zur Begründung verweist der Senat auf das bereits vorerwähnte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Oktober 2012 (a.a.O. Rn. 35 ff.) sowie die den Beteiligten bekannten Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom selben Tage in den Verfahren 7 C 8.10 (juris Rn. 21 ff) und 7 C 9.10 (juris Rn. 13 ff.), denen er sich anschließt. Mit diesen Urteilen sind die erstinstanzlichen Entscheidungen, auf die das Verwaltungsgericht in dem hier angegriffenen Urteil Bezug genommen hat, bestätigt worden. Neue Gesichtspunkte, die Anlass zu einer abweichenden Beurteilung bieten könnten, sind von der Klägerin im Berufungsverfahren nicht dargetan.
II. Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Neubescheidung ihrer Zuteilungsanträge zu. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts begegnet die Berechnung des Kürzungsfaktors nach § 20 ZuG 2012 keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Auf die Berufung der Beklagten ist die Klage daher insgesamt abzuweisen.
Bei der Bestimmung des Kürzungsfaktors, der zu einem bestimmten Stichtag vor Beginn der Zuteilungsperiode festgesetzt werden muss, steht der DEHSt als zuständiger Behörde nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Prognosespielraum zu. Die gerichtliche Kontrolle erstreckt sich auf die generelle Auslegung der Zuteilungsregeln und die Berechnung des Kürzungsfaktors sowie die generelle Einhaltung von Verfahrensregeln. Nicht von der gerichtlichen Kontrolle erfasst ist dagegen die Einhaltung der Zuteilungs- und Verfahrensregeln bei den einzelnen Zuteilungen; nachträgliche Änderungen individueller Zuteilungen sind daher für die Berechnung des Kürzungsfaktors unerheblich (zur anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007: BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2009 - 1 BvR 3151/07 - juris Rn. 60 ff.; BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2007, a.a.O., Rn. 35 ff.; zur Kürzung nach § 4 Abs. 3 und § 20 ZuG 2012: BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 - 7 C 8.10 - a.a.O., Rn. 18).
Gemessen hieran ist das Verwaltungsgericht zwar zu Recht davon ausgegangen, dass die Berechnung des Kürzungsfaktors nach § 20 ZuG 2012 u.a. von der Höhe der jährlichen Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 für die Produktion von Strom abhängt. Es hat auch zutreffend angenommen, dass der Beklagten bei der Anwendung der besonderen Härtefallregelung ein Fehler unterlaufen ist. In Übereinstimmung mit der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist der Senat in mehreren Anfang letzten Jahres verhandelten und vergleichsweise beigelegten Berufungsverfahren davon ausgegangen, dass die nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 erforderliche Mehrproduktion von mindestens 10 Prozent nicht für jedes Produkt gesondert vorliegen muss, sondern auf die Steigerung der Gesamtproduktion aller vergleichbarer Anlagen abzustellen ist. Nach Ansicht des Senats bedurfte es insoweit jedoch keiner Neuberechnung des Kürzungsfaktors. Das abweichende Verständnis der Beklagten habe lediglich Einzelfallentscheidungen betroffen, nicht aber eine generell fehlerhafte Auslegung der Zuteilungsregeln dargestellt, die sich in relevanter Weise auf die Ermittlung des Kürzungsfaktors habe auswirken können. An dieser Auffassung hält der Senat auch nach erneuter Überprüfung fest. Er sieht sich darin insbesondere durch die im hiesigen Berufungsverfahren von der Beklagten durchgeführte hypothetische Neuberechnung des Kürzungsfaktors bestätigt, nach der sich für das HKW S... überhaupt keine Mehrzuteilung und für das HKW K... eine Mehrzuteilung im Umfang von fünf weiteren Berechtigungen ergeben würde. Gegen die Richtigkeit dieser hypothetischen Neuberechnung sind Einwände von der Klägerin nicht erhoben worden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist zuzulassen, weil der Rechtssache mit Blick auf die Zulässigkeit bedingter, an eine Mindestzuteilungsmenge geknüpfter Zuteilungsanträge grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zukommt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 und 12 ZuG 2007
§§ 7, 20 ZuG 2012
§ 12 ZuG 2012
§ 7 ZuG 2012
§ 20 ZuG 2012
§ 12 ZuG 2007
§ 7 ZuG 2007
§ 22 VwVfG
§ 22 ZuV 2012
§ 12 Abs. 1 ZuG 2012
§ 7 Abs. 1 ZuG 2012
§ 14 Abs. 1 ZuG 2012
§ 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007
§ 4 Abs. 3 ZuG 2012
§ 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG
§ 2 Satz 3 ZuG 2012
§ 4 Abs. 3 Satz 3 ZuG 2012
§ 2 Satz 2 ZuG 2007
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 9 Abs. 1 TEHG
§ 10 Abs. 1 bis 3 TEHG
§ 10 Abs. 3 Satz 1 TEHG
§ 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012
§ 12 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012
§ 11 Abs. 1 TEHG
§ 8 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007
§ 4 Abs. 4 ZuG 2007
§ 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 154 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 167 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 12 des Zuteilungsgesetzes
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 129, 328
10 K 27.09
10 K 128.09
9 C 18/88
11 C 2/95
7 C 33/07
7 C 24.11
12 S 46.12
7 C 10.10
7 C 8.10
7 C 9.10
1 BvR 3151/07