Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2013-02-28, Aktenzeichen Not 12/12

Tenor:
Der Bescheid des Antragsgegners vom 5. Oktober 2012 (…) und der Bescheid des Präsidenten des Landgerichts H. vom 11. Juni 2012 in der Gestalt des Nichtabhilfebescheids vom 17. September 2012 (jeweils …) werden aufgehoben.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Beschluss ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Entscheidung ist unanfechtbar.
Der Gegenstandswert des Verfahrens wird auf 1.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen eine ihm gegenüber ausgesprochene Missbilligung wegen fahrlässiger Verletzung seiner Dienstpflichten.
Zur UR-Nr. …1/11 beurkundete der Antragsteller am 2. Mai 2011 einen Grundstückskaufvertrag. Der Kaufpreis sollte auf einem vom Antragsteller einzurichtenden Anderkonto hinterlegt werden und nach Umschreibung sowie Vollzug der Lastenfreistellung zur Auszahlung gelangen. Das zuständige Grundbuchamt nahm die Eigentumsumschreibung am 28. Juli 2011 vor. Am 5. August 2011 verfügte der Antragsteller über einen Großteil des hinterlegten Betrags und veranlasste dabei auch die Überweisung der Hebegebühren in Höhe von 978,83 € an sich selbst. Gleichzeitig übersandte er dem Kostenschuldner die entsprechende Kostenrechnung. Auf dem Anderkonto verblieb zunächst ein Restbetrag in Höhe von 225,66 €. Die Überweisung dieses Restbetrags zzgl. Zinsen veranlasste der Antragsteller erst am 14. Oktober 2011.
Aufgrund einer gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 BNotO am 24. Februar und 5. März 2012 durchgeführten Prüfung gelangte der vorstehende Sachverhalt zur Kenntnis des Präsidenten des Landgerichts H..
Am 11. Juni 2012 sprach der Präsident des Landgerichts gegen den Antragsteller eine Missbilligung aus. Der Antragsteller habe entgegen § 154 KostO sowie entgegen § 27 Abs. 4 DONot vom Notaranderkonto die ihm zustehenden Gebühren entnommen, bevor den Kostenschuldnern die entsprechende Kostenrechnung bzw. Anderkontenabrechnung vorgelegen habe. Darüber hinaus habe er über den Restbetrag in Höhe von 225,66 € zzgl. Zinsen entgegen § 54 b Abs. 3 Satz 4 BeurkG nicht unverzüglich nach Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen verfügt.
Hiergegen erhob der Notar mit Schriftsatz vom 19. Juli 2012 Beschwerde. Die Entnahme eigener Gebühren sei nicht davon abhängig, dass den Kostenschuldnern zuvor eine Kostenrechnung zugegangen sei. Darüber hinaus sei allein die Verfügung über das Konto per Überweisungsträger vom 5. August 2011 im vorliegenden Fall nicht als Entnahme anzusehen. Das sei erst durch die Wertstellung geschehen. Zu diesem Zeitpunkt habe dem Kostenschuldner die Kostenberechnung vom 5. August 2011 aber bereits vorgelegen. Zu der ihm weiter zur Last gelegten verspäteten Auszahlung des Restbetrags sei es zwar tatsächlich gekommen. Diese Verspätung beruhe indes auf einem Versehen seiner Mitarbeiterin.
Der Beschwerde half der Präsident des Landgerichts H. nicht ab und führte in seiner Nichtabhilfeentscheidung vom 17. September 2012 ergänzend unter anderem aus, dass der Antragsteller aufgrund der zeitlichen Abfolge bei Übergabe des Überweisungsträgers nicht mit Sicherheit von dem Vorliegen der Kostenrechnung beim Kostenschuldner habe ausgehen dürfen. Der Vorwurf liege dementsprechend darin, dass der Antragsteller nach Versendung der Kostenrechnung nicht ausreichend lange abgewartet habe. Anschließend legte der Präsident des Landgerichts H. den Vorgang dem Antragsgegner zur Entscheidung vor.
Mit Bescheid vom 5. Oktober wies der Antragsgegner die Beschwerde des Antragstellers zurück. Der Antragsteller habe am 5. August 2011 den Überweisungsauftrag betreffend den Einbehalt seiner Gebühren unterzeichnet und abgeschickt. Zu diesem Zeitpunkt sei die Kostenrechnung dem Kostenschuldner jedoch noch nicht zugegangen. Darüber hinaus habe der Präsident des Landgerichts auch zutreffend die verspätete Auszahlung des auf dem Anderkonto zunächst verbliebenen Restbetrags beanstandet.
Gegen diesen Bescheid richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung des Antragstellers. Zur Begründung führt der Antragsteller aus, dass die Bestimmung des § 54 b Abs. 3 Satz 8 BeurkG im Hinblick auf die Entnahme von Hebegebühren durch § 149 Abs. 1 Satz 3 KostO verdrängt werde. Nach dieser Vorschrift bedürfe es für eine Entnahme von Hebegebühren allerdings nicht des vorherigen Zugangs einer Kostenrechnung beim Kostenschuldner. Der auf dem Anderkonto verbliebene Restbetrag sei zwar tatsächlich nicht unverzüglich ausgezahlt worden. Das beruhe allerdings auf einem vom Antragsteller nicht vorhersehbaren Versäumnis seiner Mitarbeiterin.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.
Er nimmt Bezug auf die ergangenen Bescheide und hält den Ausspruch der Missbilligung nach wie vor für zutreffend.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig und begründet.
1. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist gemäß §§ 94 Abs. 2 Satz 5, 75 Abs. 5 Satz 2 BNotO zulässig. Insbesondere ist er form- und fristgerecht eingelegt worden.
2. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist auch begründet.
a) Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung ist dabei der Zurückweisungsbescheid des Antragsgegners und nicht die ursprünglich vom Präsidenten des Landgerichts ausgesprochene Missbilligung (vgl. Baumann in: Eylmann/Vaasen, Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, 3. Aufl., § 94, Rn. 7; Lerch in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 7. Aufl., § 94, Rn. 9; Herrmann in: Schippel/Bracker, BNotO, 9. Aufl., § 94, Rn. 8). Dies war in § 32 Abs. 3 Satz 1 der Niedersächsischen Disziplinarordnung (die gemäß §§ 94 Abs. 2 Satz 6, 75 Abs. 5 Satz 4 BNotO in der bis zum 31. Dezember 2009 geltenden Fassung bis zu diesem Zeitpunkt weiterhin Anwendung fand) ausdrücklich geregelt. Aber auch nach der Gesetzesänderung mit Wirkung ab dem 1. Januar 2010 hat sich am Gegenstand des Antragsverfahrens nichts geändert. Der Gesetzgeber hat anders als bei dem Disziplinarverfahren gemäß §§ 95 ff. BNotO für die Missbilligung davon abgesehen, die Vorschriften des Bundesdisziplinargesetzes vollständig für entsprechend anwendbar zu erklären. Er hat vielmehr gemäß §§ 94 Abs. 2 Satz 6, 75 Abs. 5 Satz 4 in der seit dem 1. Januar 2010 geltenden Fassung ausdrücklich nur die Vorschriften des Bundesdisziplinargesetzes (BDG) über das Disziplinarverfahren vor dem Verwaltungsgericht für entsprechend anwendbar erklärt. Damit verweist § 75 Abs. 5 Satz 4 BNotO allein auf die §§ 52 bis 63 BDG. Nicht hingegen bezieht sich diese Verweisung auch auf § 3 BDG, der seinerseits die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung für entsprechend anwendbar erklärt. Nur in dem Fall fände aber auch § 78 Abs. 1 Satz 2 VwGO entsprechende Anwendung, wonach jedenfalls bei entsprechenden landesrechtlichen Bestimmungen die Klage gegen diejenige Behörde zu richten ist, die den Verwaltungsakt erlassen und nicht gegen diejenige, die den Widerspruchsbescheid erlassen hat.
b) Soweit der Antragsgegner dem Antragsteller einen Verstoß gegen § 54 b Abs. 3 Satz 8 BeurkG zum Vorwurf macht, kann eine entsprechende Amtspflichtverletzung bereits aus Rechtsgründen nicht festgestellt werden.
Zutreffend hat der Antragsteller darauf hingewiesen, dass die Vorschrift des § 54 b Abs. 3 Satz 8 BeurkG auf die Entnahme der Hebegebühren keine Anwendung findet.
Hiergegen spricht bereits der Wortlaut des § 54 b Abs. 3 Satz 8 BeurkG. Diese Bestimmung betrifft lediglich die Gebühren aus dem zugrunde liegenden Amtsgeschäft. Um eine solche Gebühr handelt es sich bei der Hebegebühr aber nicht. Diese entsteht vielmehr im Zusammenhang mit der Verwahrung selbst (vgl. Renner in: Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG und DO, 5. Aufl., § 54 b BeurkG, Rn. 50; Lappe, NotBZ 2001, 418).
Hinzu kommt, dass es sich bei § 149 Abs. 1 Satz 3 KostO um eine Spezialregelung handelt, die ausschließlich die Hebegebühr betrifft. Abweichend von § 154 KostO, wonach die Geltendmachung von Gebühren eine ordnungsgemäße und mitgeteilte Kostenrechnung erfordert, erfolgt die Entnahme der Hebegebühr gemäß § 149 Abs. 1 Satz 3 KostO ohne weitere Voraussetzungen bei Ablieferung an den Auftraggeber. Sie ist Gegenstand der Abrechnung gemäß § 27 Abs. 4 DONot. Der Wortlaut des § 154 KostO entspricht im Wesentlichen dem Wortlaut des § 54 b Abs. 3 Satz 8 BeurkG. Dementsprechend stellt § 149 Abs. 1 Satz 3 KostO auch im Verhältnis zu dieser Bestimmung die speziellere Regelung dar (vgl. OLG Frankfurt OLGR Frankfurt 1998, 282; Hertel in: Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 3. Aufl., § 54 b BeurkG, Rn. 40; Sandkühler in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 7. Aufl., 129). Hierfür spricht weiter, dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des notariellen Verwahrungsgeschäfts durch Gesetz vom 31. August 1998 von einer gleichzeitigen Neuregelung des § 149 Abs. 1 Satz 3 KostO absah, an der spezialgesetzlichen Bestimmung somit nicht rütteln wollte (vgl. Renner a. a. O.).
Selbst wenn man der vorstehenden Auffassung des Senats aber nicht folgen wollte und auch den Einbehalt der Hebegebühr von der vorherigen Erteilung einer Kostenrechnung abhängig machen wollte, ließe sich ein Verstoß gegen § 54 b Abs. 3 Satz 8 BeurkG im vorliegenden Fall nicht feststellen. Der Notar hat vorgetragen, dass er die Kostenrechnung bereits am 5. August 2011 verschickt habe, während seine Angestellte den Überweisungsträger erst am 8. August 2011, und zwar nach 10:30 Uhr und damit nach dem um 10:00 Uhr erfolgten Buchungsschnitt bei der Sparkasse H. eingereicht habe. Eine Amtspflichtverletzung könnte somit nur dann angenommen werden, wenn die Kostenrechnung bis zum 8. August 2011 beim Kostenschuldner noch nicht eingegangen wäre. Hierzu haben weder der Antragsgegner noch der Präsident des Landgerichts konkrete Feststellungen getroffen. Es ist auch keineswegs ausgeschlossen, dass eine am 5. August 2011 per Post verschickte Kostenrechnung bereits am 6. August 2011 beim Empfänger eingeht. Wenn der Überweisungsauftrag dann am 8. August 2011 beim kontoführenden Kreditinstitut vorgelegt und, wie sich aus den Kontounterlagen ergibt, am 9. August 2011 ausgeführt wird, dann ist den Vorschriften des Gesetzes (dessen Anwendbarkeit einmal unterstellt) Genüge getan. Anders als der Präsident des Landgerichts in seiner Nichtabhilfeentscheidung ausgeführt hat, kann dem Antragsteller auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, nach Versendung der Kostenrechnung nicht ausreichend lange abgewartet zu haben. Eine solche Verpflichtung besteht nicht. Der insoweit eindeutige Gesetzeswortlaut verlangt lediglich, dass der Kostenschuldner vor der Verfügung über den hinterlegten Betrag die Kostenrechnung erhalten hat. Wenn dies einen Tag nach der Versendung erfolgt und der Notar am darauffolgenden Tag über den hinterlegten Betrag verfügt, dann ist das ausreichend. Natürlich geht der Notar in solchen Fällen ein nicht unerhebliches Risiko ein, wenn denn die Kostenrechnung wider Erwarten zu diesem Zeitpunkt noch nicht beim Kostenschuldner vorliegt. Allein dieser Umstand rechtfertigt allerdings keine disziplinarische Ahndung. Diese ist vielmehr erst dann veranlasst, wenn der nicht rechtzeitige Zugang der Kostenrechnung von der Aufsichtsbehörde positiv festgestellt wird. Daran fehlt es im vorliegenden Fall jedoch.
c) Demgegenüber verstieß der Antragsteller gegen § 54 b Abs. 3 Satz 4 BeurkG, weil er nicht unverzüglich nach Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen über einen hinterlegten Betrag von 225,66 € zzgl. Zinsen verfügte. Den objektiven Sachverhalt hat der Antragsteller eingeräumt, sodass es insoweit keiner weitergehenden Ausführungen bedarf.
Entgegen der vom Antragsteller vertretenen Ansicht kann sich dieser nicht unter Hinweis auf ein Fehlverhalten seiner Mitarbeiterin entlasten. Die allgemeinen Amtspflichten des Notars im Sinne von § 19 BNotO hat er persönlich zu erfüllen. Dazu gehört auch die Verfügung über Beträge, die auf einem notariellen Anderkonto hinterlegt wurden. Darf der Notar - allein zu seiner eigenen Arbeitserleichterung - diese Aufgaben ausnahmsweise durch Hilfskräfte wahrnehmen lassen und macht er von dieser Delegationsmöglichkeit Gebrauch, so entsteht im Umfang dieser Delegation eine rechtliche Sonderbeziehung zu allen Betroffenen, die ihrerseits die Grundlage für eine sinngemäße Anwendung des § 278 BGB darstellt (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1377; BGH DNotZ 1996, 581). Ein Verschulden seiner Hilfsperson muss sich der Notar dann wie eigenes Verschulden zurechnen lassen, ohne dass ihm die Möglichkeit eines Entlastungsbeweises zur Verfügung stünde.
Unabhängig hiervon verbleibt es selbst bei einer Übertragung von grundsätzlich dem Notar obliegenden Aufgaben auf seine Mitarbeiter bei einer Kontrollpflicht des Notars (vgl. BGH DNotZ 1996, 581). Dass der Notar diese Kontrollpflicht im vorliegenden Fall aber wahrnahm, kann der notariellen Handakte nicht entnommen werden.
d) Die somit verbleibende Amtspflichtverletzung in Form eines Verstoßes gegen § § 54 b Abs. 3 Satz 4 BeurkG rechtfertigt jedoch nicht den Ausspruch einer Missbilligung. Zwar handelt es sich bei der Missbilligung um eine Maßnahme ohne disziplinarischen Charakter, die vom Gesetz ausdrücklich als Reaktion auf Pflichtverletzungen leichterer Art vorgesehen ist. Auf der anderen Seite darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Notar in der Vergangenheit disziplinarisch nicht in Erscheinung getreten ist und dass insbesondere die Abwicklung der Massen stets sorgfältig erfolgte. Insbesondere können den Prüfberichten betreffend die Amtsgeschäfte des Notars seit dem Jahr 1998 keine Anhaltspunkte entnommen werden, dass es in der Vergangenheit bereits einmal zu der verzögerten Auskehrung hinterlegter Beträge kam. Unter diesen Umständen besteht aber auch keine Veranlassung, den Notar durch den Ausspruch einer Missbilligung zu einem sorgfältigeren Umgang mit den ihm anvertrauten Fremdgeldern anzuhalten.
Hinzu kommt, dass die dem Notar vorzuwerfende Pflichtverletzung geringfügiger Natur ist. Im Ergebnis kann dem Notar lediglich vorgehalten werden, einen Betrag in Höhe von 225,66 € nebst Zinsen knapp 2 1/2 Monate zu spät an den Empfänger weitergeleitet zu haben. Im Hinblick auf die Bewertung geringfügiger Pflichtverletzungen hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 1. Juli 1996 (Not 3/96) die Frage aufgeworfen (letztlich aber offen gelassen), ob der Umstand lediglich eines Treuhandverstoßes die Verhängung einer Missbilligung rechtfertigt. Im vorliegenden Fall geht es indes nicht um einen Treuhandverstoß. Die berechtigten Sicherungsinteressen der Beteiligten waren zu keinem Zeitpunkt gefährdet. Allein die verspätete Auszahlung eines nur geringfügigen Betrags rechtfertigt unter diesen Umständen aber nicht die Verhängung einer Missbilligung.
Die Abänderung der Missbilligungsverfügung in eine Ermahnung kommt nicht in Betracht. Das Disziplinargericht kann die Missbilligungsverfügung bestätigen oder aufheben. Für eine Änderung in eine mildere Maßnahme zugunsten des Antragstellers ist im Missbilligungsverfahren hingegen kein Raum (Herrmann in: Schippel/Bracker, BNotO, 9. Aufl., § 94, Rn. 10).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 94 Abs. 2 Satz 6, 75 Abs. 5 Satz 4 BNotO, § 77 Abs. 1 BDG, § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 94 Abs. 2 Satz 6, 75 Abs. 5 Satz 4 BNotO, § 77 Abs. 1 BDG, § 167 Abs. 1 VwGO, §§ 711, 713 ZPO.
Die Unanfechtbarkeit der Entscheidung folgt aus §§ 94 Abs. 2 Satz 6, 75 Abs. 5 Satz 3 BNotO.
Den Gegenstandswert des Antragsverfahrens hat der Senat gemäß §§ 94 Abs. 2 Satz 6, 75 Abs. 5 Satz 4 BNotO, § 52 Abs. 1 GKG nach billigem Ermessen festgesetzt.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 94 Abs. 2 Satz 5, 75 Abs. 5 Satz 2 BNotO
§§ 94 Abs. 2 Satz 6, 75 Abs. 5 Satz 4 BNotO
§§ 95 ff. BNotO für die Missbilligung davon abgesehen, die Vorschriften
§§ 94 Abs. 2 Satz 6, 75 Abs. 5 Satz 4 in der seit dem 1. Januar 2010 geltenden Fassung ausdrücklich nur die Vorschriften
§§ 52 bis 63 BDG. Nicht hingegen bezieht sich diese Verweisung auch auf § 3 BDG, der seinerseits die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung
§§ 94 Abs. 2 Satz 6, 75 Abs. 5 Satz 4 BNotO, § 77 Abs. 1 BDG, § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 94 Abs. 2 Satz 6, 75 Abs. 5 Satz 4 BNotO, § 77 Abs. 1 BDG
§§ 711, 713 ZPO
§§ 94 Abs. 2 Satz 6, 75 Abs. 5 Satz 3 BNotO
§§ 94 Abs. 2 Satz 6, 75 Abs. 5 Satz 4 BNotO, § 52 Abs. 1 GKG
§ 154 KostO
§ 54 b BeurkG
§ 19 BNotO
§ 278 BGB
§ 93 Abs. 1 Satz 1 BNotO
§ 54 b Abs. 3 Satz 4 BeurkG
§ 54 b Abs. 3 Satz 8 BeurkG
§ 149 Abs. 1 Satz 3 KostO
§ 75 Abs. 5 Satz 4 BNotO
§ 78 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2008, 1377