Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-11-03, Aktenzeichen 8 UF 138/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2010:1103.8UF138.10.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den am 17. Mai 2010 verkünde-ten Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Dortmund wird zurückgewiesen.
Auf die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin wird der Antragsgegner ver-pflichtet, zusätzlich zu dem im Versäumnisbeschluss des Amtsgerichts – Fami-liengericht – Dortmund vom 15.03.2010 titulierten Unterhalt an die Antragstellerin weiteren Unterhalt wie folgt zu zahlen:
a) für die Zeit von Januar bis März 2010 monatlich 78,00 EUR,
b) ab April 2010 monatlich 39,00 EUR.
Hinsichtlich der ersten Instanz verbleibt es bei den Kostenentscheidungen des Amtsgerichts. Die Kosten der Beschwerdeinstanz werden der Antragstellerin zu 10 % und dem Antragsgegner zu 90 % auferlegt.
Die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung wird angeordnet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um Betreuungsunterhalt gem. § 1615 l BGB für die Zeit ab Juli 2009.
Die Beteiligten sind die Eltern des am 18.05.2009 geborenen Kindes N X. Der am 17.04.1976 geborene Antragsgegner hat die Vaterschaft durch Urkunde vom 09.09.2009 anerkannt. Dem hat die Antragstellerin zugestimmt. Der Antragsgegner war bis November 2009 als angestellter Arzt auf der Insel C2 beschäftigt. Seit Dezember 2009 war er vorübergehend arbeitslos. Ab dem 15.03.2010 war er wieder bei seinem vormaligen Arbeitgeber angestellt. Seit November 2010 hat er eine neue Arbeitsstelle in der Nähe von L. Die am 07.08.1983 geborene Antragstellerin befindet sich seit dem 01.04.2007 in der Ausbildung zur Gesundheits- und Krankenpflegerin. Nach Unterbrechung durch den Mutterschutz bzw. die Elternzeit vom 14.04.2009 bis zum 31.03.2010 hat sie die Ausbildung, die voraussichtlich bis zum 31.03.2011 dauern wird, am 01.04.2010 wieder aufgenommen. Sie bezog bis zur Geburt des Kindes eine Ausbildungsvergütung in Höhe von ca. 600,00 EUR netto zuzüglich Weihnachtsgeld. Von Juli bzw. September 2009 bis März 2010 erhielt sie Eltern- und Wohngeld.
Mit Schreiben vom 08.09.2009 wurde der Antragsgegner zur Zahlung von Unterhalt aufgefordert.
Die Antragstellerin hat vorgetragen, der Antragsgegner arbeite nur während des Sommers und pausiere im Winter freiwillig. Er verfüge über ein Vermögen in Höhe von 44.000 EUR. Er habe sie während der Schwangerschaft verlassen.
Der Antragsgegner hat vorgetragen, die Antragstellerin habe sich schon während der Schwangerschaft einem neuen Partner zugewandt, mit dem sie nunmehr zusammenlebe.
Durch Versäumnisbeschluss vom 15.03.2010 hat das Amtsgericht den Antragsgegner verpflichtet, an die Antragstellerin ab April 2010 monatlichen Unterhalt in Höhe von 530,00 EUR sowie einen Unterhaltsrückstand für die Zeit vom 18. Juli 2009 bis 31. März 2010 in Höhe von 2.454,50 EUR zu zahlen. Hierbei hat das Amtsgericht – insoweit abweichend von der Forderungsberechnung gemäß Anwaltsschreiben der Antragstellerin vom 08.09.2009 (Bl. 6 ff d.A.) – für die Zeit von August 2009 bis März 2010 Wohngeld in monatlicher Höhe von 230 EUR und für die Zeit von Juli bis Dezember 2009 monatsanteiliges Weihnachtsgeld in Höhe von 50,08 EUR in Abzug gebracht.
Gegen diesen Versäumnisbeschluss hat der Antragsgegner rechtzeitig Einspruch eingelegt.
Durch den angefochtenen Beschluss vom 17.05.2010 hat das Amtsgericht den Versäumnisbeschluss vom 15.03.2010 sodann aufrechterhalten. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antragsgegner sei gem. § 1615 l BGB zur Leistung von Betreuungsunterhalt verpflichtet. Eine Erwerbsobliegenheit der Antragstellerin bestehe aufgrund der Versorgung des gemeinsamen Kindes nicht. Der Bedarf der Mutter betrage nach den Hammer Leitlinien 770 EUR. Bedarfsmindernd habe sich die Antragstellerin Wohngeld sowie anteiliges Weihnachtsgeld anrechnen zu lassen. Von der Leistungsfähigkeit des Antragsgegners sei auszugehen. Soweit er sich für die Zeit von Dezember 2009 bis Mitte März 2010 auf Leistungsunfähigkeit berufe, sei der Vortrag im Hinblick auf unstreitig vorhandenes Barvermögen des Antragsgegners unschlüssig. Eine Bedarfsminderung der Antragstellerin aufgrund der Tatsache, dass sie wieder eine Beziehung zu ihrem ehemaligen Lebensgefährten aufgenommen habe, sei nicht dargelegt. Die Antragstellerin sei nicht verpflichtet, den Namen und die Anschrift ihres Lebensgefährten anzugeben. Erfolgte Zahlungen des Antragsgegners seien auf den Kindesunterhalt bzw. den Sonderbedarf der Antragstellerin anzurechnen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners. Zur Begründung trägt er vor, die Antragstellerin müsse sich ihren Verdienst anrechnen lassen. Der ihm von seinen Eltern geschenkte Betrag in Höhe von 44.000 EUR sei nicht zu berücksichtigen. Ihr Vortrag, sie lebe mit dem Mann nicht ständig zusammen, weil ihre Wohnung keinen ausreichenden Platz biete, sei unwahrscheinlich und widerspreche jeglicher Lebenserfahrung. Sie sei verpflichtet, dessen Namen anzugeben.
Der Antragsgegner beantragt,
abändernd den Antrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussbeschwerde beantragt sie, entsprechend der Verfahrenskostenhilfebewilligung durch den Senat,
den Antragsgegner zu verpflichten, an sie weiteren Unterhalt in Höhe von monatlich 78,00 EUR für die Zeit von Januar bis März 2010 und in Höhe von 39,00 EUR ab April 2010 zu zahlen.
die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.
Die Antragstellerin trägt vor, sie lebe mit ihrem Kind alleine. Zur Begründung der Anschlussbeschwerde macht die Antragstellerin geltend, sie habe gem. Bescheid vom 03.05.2010 für die Betreuung des Kindes rückwirkend ab dem 01.01.2010 einen Elternbeitrag in Höhe von monatlich 93,00 EUR zu zahlen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat die Antragstellerin gem. § 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 141 ZPO angehört. Wegen des Ergebnisses wird auf das Protokoll vom 03.11.2010 nebst Berichterstattervermerk verwiesen.

Entscheidungsgründe:
- anzunehmen (so auch Nr. 18 HLL 2010). Ob der BGH auch dann nur den notwendigen Selbstbehalt für Nichterwerbstätige (770 €) als Bedarf zugrunde legt, wird nach der Entscheidung vom 16.12.2009 nicht ganz deutlich; dies erschiene auch im Ergebnis nicht gerechtfertigt.
aa) Für die Zeit vom 18.07.2009 bis zum 31.03.2010, in der sich die Antragstellerin in Elternzeit befunden hat, ist auf ihren Bedarf das an sie gezahlte Elterngeld, das ab August 2009 bezogene Wohngeld sowie monatsanteilig das im Jahr 2009 gezahlte Weihnachtsgeld (mit 23 EUR für den restlichen Monat Juli 2009 und mit 50 EUR monatlich ab August 2009) anzurechnen.
18.- 31. Juli 2009:
770,00 EUR – 170,00 EUR = 600,00 EUR : 2 = 300,00 EUR - 23,00 EUR
= 277,00 EUR
August 2009:
770,00 EUR – 205,00 EUR – 230,00 EUR - 50,00 EUR
= 285,00 EUR
Sept. 2009 bis März 2010:
770,00 EUR – 240,00 EUR - 152,00 EUR – 50,00 EUR
= 328,00 EUR
Es ergibt sich damit für die Zeit vom 18.07.2009 bis 31.12.2009 ein Rückstand in Höhe von 1.874 EUR, der den vom Amtsgericht ermittelten Rückstand für diesen Zeitraum jedenfalls übersteigt (da das Amtsgericht für die Monate Januar bis März 2010 von einem Unterhaltsanspruch von mtl. 530 EUR – 230 EUR = 300 EUR – insgesamt also 900 EUR – ausgegangen ist, entfällt der vom Amtsgericht ermittelte Rückstand von 2.454,50 EUR mit einem Teilbetrag von 2.454,50 EUR – 900 EUR = 1.554,50 EUR auf den Zeitraum vom 18.07. – 31.12.2009).
Was den Zeitraum vom 01.01. – 31.03.2010 anbelangt, ergibt sich über den vom Amtsgericht ermittelten Rückstand hinaus noch ein Restbedarf der Antragstellerin in Höhe von monatlich 78 EUR, da das Wohngeld – wie oben ausgeführt – nicht mit 230 EUR monatlich, sondern nur mit 152 EUR monatlich bedarfsdeckend anzurechnen ist.
bb) Für die Zeit ab April 2010 ist die Ausbildungsvergütung der Antragstellerin teilweise bedarfsdeckend zu berücksichtigen.
b) Nach Abzug der Kinderbetreuungskosten ist demnach von dem Einkommen der Antragstellerin ein Betrag von monatlich 331,00 EUR auf ihren Bedarf anzurechnen. Der Antragstellerin ist ausweislich der vorgelegten Verdienstbescheinigungen für die Monate April bis August 2010 ein Nettobetrag in Höhe von insgesamt 3.653,00 EUR überwiesen worden. Abzüglich des im Juli 2010 ausgezahlten Urlaubsgeldes in Höhe von 255,65 EUR (= 217,00 EUR; Nettoquote: 85 %) verbleibt ein Einkommen von 3.436,00 EUR. Das entspricht einem monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 687,20 EUR (3.436,00 EUR : 5 Monate). Zuzüglich des monatsanteiligen Urlaubsgeldes in Höhe von 18,00 EUR (217,00 EUR : 12 Monate) und des monatsanteiligen Weihnachtsgeldes, das in Fortschreibung des Vorjahresbetrages aus 2009 mit 50,00 EUR monatsanteilig zu berücksichtigen ist, errechnet sich ein Nettoeinkommen in Höhe von 755,00 EUR. Abzüglich der Kinderbetreuungskosten von 93,00 EUR monatlich verbleibt ein anrechenbares Einkommen in Höhe von 662,00 EUR. Davon ist – wie dargelegt – ein hälftiger Betrag in Höhe von 331,00 EUR bedarfsdeckend zu berücksichtigen. Bei einem Bedarf von monatlich 900,00 EUR verbleibt ein ungedeckter Bedarf in Höhe von 569,00 EUR (900,00 EUR – 331,00 EUR), für den der Antragsgegner aufzukommen hat. Über den angefochtenen Beschluss hinaus ergibt sich damit ein weiterer Bedarf der Antragstellerin ab April 2010 in Höhe von monatlich 39 EUR.
a) Der Antragsteller ist von Beruf Arzt. Er hat sein bisheriges Nettoeinkommen selbst mit durchschnittlich 2.000 EUR angegeben. Aus den vorgelegten Verdienstbescheinigungen für die Monate August bis Oktober 2009 ergibt sich ein Nettoeinkommen in Höhe von monatlich 2.179,59 EUR. Davon ist lediglich der vom Antragsgegner geleistete Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 273,00 EUR abzuziehen. Demnach verfügte der Antragsteller in der Zeit von Juli 2009 bis einschließlich November 2009 über ein für den Unterhalt einzusetzendes Einkommen in Höhe von 1.906,59 EUR. Auch unter Berücksichtigung eines Selbstbehalts von 1.000 EUR war der Antragsgegner daher in diesem Zeitraum ohne weiteres leistungsfähig. Das Gleiche ist auch für den Zeitraum vom 15.03.2010 bis zum 31.10.2010 anzunehmen. In dieser Zeit war er wieder bei seinem ursprünglichen Arbeitgeber auf der Insel C2 beschäftigt. Der Senat geht davon aus, dass er in diesem Zeitraum mindestens über das gleiche Nettoeinkommen wie zuvor verfügt hat. Etwas anderes hat der insoweit darlegungspflichtige Antragsgegner auch nicht vorgetragen.
Es kann dahinstehen, ob das Vorbringen der Antragstellerin, der Antragsgegner arbeite in den Monaten freiwillig nicht auf C2, sondern "pausiere", zutreffend ist oder ob ihm tatsächlich (gegen seinen Willen) gekündigt worden ist. Er muss sich jedenfalls so behandeln lassen, als ob er durchgehend als Arzt gearbeitet hätte. Seit der Geburt des gemeinsamen Kindes im Mai 2009 waren dem Antragsgegner die Umstände bekannt, aus denen sich seine Verpflichtung für die Leistung von Betreuungsunterhalt an die Kindesmutter ergibt. Auf seine Unterhaltsverpflichtung konnte und musste sich der Antragsgegner einstellen. Ihn traf insoweit unterhaltsrechtlich die Obliegenheit, sich um eine Arbeitsstelle zu bemühen, die es ihm ermöglichte, seinen Unterhaltspflichten gegenüber dem Kind und dessen Mutter nachzukommen. Dass es ihm in dieser Zeit nicht möglich gewesen ist, eine entsprechende Arbeitsstelle als Arzt zu finden, hat der Antragsgegner weder vorgetragen noch ist dies ersichtlich. Es ist allgemein bekannt, dass derzeit auf dem Arbeitsmarkt gute Chancen für Ärzte bestehen, weil diese dringend gesucht werden. Der Antragsgegner hat deshalb auch offenbar problemlos zum November 2010 eine neue Stelle in der Nähe von L finden können. Der Antragsgegner hätte sich daher schon frühzeitig um einen geeigneten Arbeitsplatz bemühen müssen, um die im Dezember eingetretene Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Dass er dabei ein für seine Leistungsfähigkeit ausreichendes Nettoeinkommen erzielt hätte, ist aufgrund des bisherigen Verdienstes des Antragsgegners und der allgemeinen Verdienstmöglichkeiten für Ärzte ohne weiteres anzunehmen.
Darüber hinaus wäre es dem Antragsgegner auch zumutbar, den Stamm seines Vermögens einzusetzen, um vorübergehend den geschuldeten Unterhalt aufzubringen. Selbst wenn man die Maßstäbe für den Einsatz des Vermögensstamms nicht den nach § 1615 l Abs. 3 S. 1 BGB anwendbaren Vorschriften über den Verwandtenunterhalt entnimmt, sondern die Regelung des § 1581 S. 2 BGB für die Leistungsfähigkeit beim nachehelichen Unterhalt analog heranzieht, würde sich nichts anderes ergeben. Für eine solche analoge Heranziehung dürfte sprechen, dass im Rahmen einer umfassenden Zumutbarkeitsabwägung auf der Grundlage des § 1603 Abs. 1 BGB der weitgehenden Angleichung des Anspruchs an den nachehelichen Betreuungsunterhalt Rechnung zu tragen ist (Wendl/Staudigl-Dose, a.a.O., § 1 Rn. 422). Für eine solche Angleichung an den Ehegattenunterhalt spricht zudem, dass auch der BGH erwägt, die Verwirkung nach § 1579 BGB in Betracht kommen zu lassen, wenngleich dies im konkreten Fall offen gelassen werden konnte (BGH, FamRZ 2008, 1739). Die Kriterien des § 1581 S. 2 BGB rechtfertigen vorliegend den Einsatz des Vermögensstamms zumindest zur Überbrückung einer gewissen Zeit der Arbeitslosigkeit.
Der Antragsgegner verfügt über ausreichendes Vermögen, um den Betreuungsunterhalt daraus zu bestreiten. Nach seinen eigenen Angaben hat er einen Betrag in Höhe von 44.000 EUR sowie einen Anteil an einer Immobilie aus einer Erbschaft erhalten. Da es für den Antragsgegner voraussehbar war, alsbald wieder – wie tatsächlich geschehen - eine Arbeitsstelle als Arzt zu erlangen, bedurfte er dieses Vermögens zur Sicherung seiner eigenen Existenz aller Voraussicht nach nicht, zumal es keinerlei Anhaltspunkte dafür gibt, dass es dem Antragsgegner nicht gelingen wird, die für Ärzte übliche Altersvorsorge aufzubauen.
4. Die Auffassung des Antragsgegners, der Unterhaltsanspruch sei erloschen, weil die Antragstellerin nun mit ihrer Jugendliebe namens "N1" zusammenlebe, greift nicht durch. Zwar können auch Ansprüche nach § 1615 l BGB verwirkt sein. Ob sich dies aufgrund der Verweisungsnorm in § 1615 l Abs. 3 S. 1 BGB aus § 1611 BGB ergibt oder ob sich die Verwirkung aus § 1579 BGB herleiten lässt (Palandt-Diederichsen, BGB, § 1615 l Rn. 28 a.E. unter Hinweis auf BGH, NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739, der dies allerdings offen lässt), bedarf vorliegend keiner abschließenden Klärung durch den Senat. Selbst wenn es die Antragstellerin gewesen sein sollte, die den Antragsgegner "verlassen" hat, liegen die Voraussetzungen einer Verwirkung nach § 1611 BGB ebenso wenig vor wie diejenigen des auf die eheliche Solidarität abstellenden § 1579 Nr. 7 BGB, so dass dahinstehen kann, ob der Vorwurf des Antragsgegners, die Antragstellerin habe sich während der Schwangerschaft einem anderen Mann zugewandt, zutreffend ist. Es käme allenfalls eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Antragstellerin in entsprechender Anwendung des § 1579 Nr. 2 BGB in Betracht. Die Vorschrift des § 1579 Nr. 2 BGB setzt zunächst eine verfestigte neue Lebensgemeinschaft voraus. Dass die Antragstellerin mit ihrem Jugendfreund in einer verfestigten Lebensgemeinschaft im Sinne dieser Vorschrift lebt, kann indessen nicht angenommen werden. Voraussetzung für eine Verfestigung der Lebensgemeinschaft ist eine Dauer der Beziehung von etwa 2 bis 3 Jahren. Eine solche Dauer der Beziehung hat aber der Antragsgegner selbst nicht behauptet. Unstreitig hat sich die Antragstellerin erst Anfang 2009 wieder mit ihrem Jugendfreund versöhnt. Dass sie bereits zuvor mit dem N1 befreundet gewesen ist und möglicherweise vor längerer Zeit eine verfestigte Lebensgemeinschaft bestanden haben mag, ist dabei unerheblich. Nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen hatte die Antragstellerin die Beziehung zu ihrem Jugendfreund nämlich bereits im Jahr 2008 endgültig beendet und sich dem Antragsgegner zugewandt. Zu diesem hatte sie eine neue, wie sie glaubhaft angegeben hat, auf Dauer angelegte Beziehung begonnen. Sie hat dazu vorgetragen, die Beziehung zu dem Antragsgegner sei für sie "als neues Leben geplant" gewesen. Diese Angabe wird nicht zuletzt dadurch bestätigt, dass sie mit dem Antragsgegner eine gemeinsame Wohnung ausgesucht hatte, die dann aber nicht mehr bezogen worden ist. Vor diesem Hintergrund stellt die Aufnahme der Beziehung zum Antragsgegner eine Zäsur dar, die es ausschließt, bei der Frage der Verfestigung gem. § 1579 Nr. 2 BGB die frühere Beziehung an "N1" in entscheidender Weise mitzuberücksichtigen. Auf die Vernehmung dieses "N1" und die dafür erforderliche Preisgabe des Namens durch die Antragstellerin kam es daher nicht an.
5. Der Antragsgegner ist seiner Verpflichtung zur Leistung von Betreuungsunterhalt nicht durch Zahlungen an die Kindesmutter in der Vergangenheit nachgekommen. Er hat der Antragstellerin zwar unstreitig im Mai 2008 einen Laptop im Wert von 1.700 EUR zukommen lassen. Damit hat er jedoch seine Verpflichtung zur Leistung von Barunterhalt nicht erfüllen können, zumal diese Schenkung lange Zeit vor dem hier relevanten Unterhaltszeitraum gelegen hat. Auch die Zahlung der Kosten für die Babyerstausstattung durch den Antragsgegner ist nicht auf den Unterhaltsanspruch der Antragstellerin anzurechnen. Die Kosten der Babyausstattung gehören zu den Ansprüchen des Kindes (Wendl/Staudigl-Pauling, a.a.O., § 7 Rn. 8 a.E.). Die unstreitige Zahlung eines Betrages von 5.000 EUR am 14.08.2008 betrifft ebenfalls schon in zeitlicher Hinsicht nicht den hier geltend gemachten Unterhaltsanspruch für die Zeit ab Juli 2009. Darüber hinaus hat die Antragstellerin vorgetragen, dass damit Kosten u.a. für doppelte Miete und eine Mietkaution im Zusammenhang mit der Anmietung der gemeinsamen Wohnung ausgeglichen worden seien.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 243 FamFG. Die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit beruht auf § 116 Abs. 3 FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff, 117 FamFG
§ 1615 l BGB
§ 141 ZPO
§ 6 BEEG
§ 113 Abs. 1 FamFG
§ 1615 l Abs. 2 BGB
§ 1615 l Abs. 2 S. 3 BGB
§ 1610 Abs. 1 BGB
Art. 111 Abs. 1 FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2010, 357
FamRZ 2008, 1739