Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-11-09, Aktenzeichen 6 Sa 1014/18
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2018:1109.6SA1014.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nach § 22 Nr 11 TV-N ist Wechselschichtarbeit die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in mindestens drei Schichten vorsieht, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird. Dabei muss der Arbeitnehmer durchschnittlich längstens nach Ablauf von 30 Tagen erneut zur Nachtschicht herangezogen werden und die Anzahl der dienstplanmäßig zu leistenden Nachtschichten muss mindestens 1/5 der Kalendertage des Zeitraums entsprechen, der nach dem Schichtplan für das Durchlaufen aller Schichten festgelegt ist.(Rn.30)
2. Die Geltendmachung von Ansprüchen setzt die Klarstellung voraus, dass an den Schuldner ein näher bestimmter Anspruch gestellt wird. Der Hinweis des Gläubigers, er behalte sich die Verfolgung von Ansprüchen vor, reicht ebenso wenig aus wie die Aufforderung des Arbeitnehmers an den Arbeitgeber, eine Ablehnung des Anspruchs "in schriftlicher Form zu begründen" und seinen Standpunkt "noch einmal zu überdenken".(Rn.41)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 6 AZN 30/19)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 28. März 2018 - 60 Ca 4901/17 - teilweise abgeändert und die Klage abgewiesen, soweit die Beklagte darin zur Zahlung von mehr als 344,17 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.04.2017 verurteilt worden ist.
II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Verfahrens I. Instanz haben der Kläger zu 60,89 % und die Beklagte zu 39,11 % zu tragen. Die Kosten der Berufung haben die Parteien je zur Hälfte zu tragen.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Zahlung einer Wechselschichtzulage gemäß § 12 Abs. 4 TV-N Berlin.
Der am ….. 1958 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit Januar 1990 als Straßenbahnfahrer beschäftigt. Er arbeitet in einem 5-Wochen-Schichtplan in einer 3er Schicht. Dabei arbeitet er in der Früh-, Spät- und Nachtschicht. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Tarifvertrag Nahverkehr Berlin (TV-N) Anwendung.
Zum 1. Juli 2015 vereinbarten die Parteien die Herabsetzung der wöchentlichen Arbeitszeit des Klägers auf 30 Stunden pro Woche. Der Kläger arbeitet aber weiterhin in Früh-, Spät- und Nachtschicht. Lediglich seine einzelnen Schichten sind kürzer. Die Arbeit in einer Vollzeit-Wechselschicht bei der Beklagten beträgt 36,5 Stunden pro Woche.
Bis November 2015 zahlte die Beklagte dem Kläger eine Wechselschichtzulage in Höhe von 130,-- Euro monatlich nach § 12 Abs. 4 TV-N Berlin. Ab Dezember 2015 zahlte die Beklagte nur noch eine Schichtzulage nach § 12 Abs. 3 TV-N Berlin in Höhe von 57,69,-- Euro.
Mit Schreiben vom 13. Januar 2016, das in der Betreffzeile „Einspruch Wechselschichtzulage“ enthielt, bat der Kläger um Prüfung des Sachverhalts. Zur Begründung gab er an, dass er seiner Auffassung nach - wie alle anderen Kollegen auch - in Wechselschicht arbeite. Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 20. Januar 2016 die Zahlung der Wechselschichtzulage ab. Auch die Gewerkschaft ver.di forderte die Beklagte am 17. März 2017 auf, den Rechtsstandpunkt zu überdenken und die Wechselschichtzulage ab Dezember 2015 zu zahlen.
Mit seiner am 12. April 2017 beim Arbeitsgericht Berlin erhobenen Klage verfolgt der Kläger die Differenz der monatlichen Schichtzulage nach § 12 Abs. 4 TV-N von Dezember 2015 bis März 2017. In seiner ursprünglichen Klage hat er einen Betrag in Höhe von 880,-- Euro nebst Zinsen gefordert, zuletzt hat er seinen Klageantrag auf einen Betrag von 694,54 Euro (49,61 x 14 Monate) nebst Zinsen reduziert.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er arbeite in Wechselschicht und erfülle die Tatbestandsvoraussetzungen des § 12 Abs. 4 in Verbindung mit § 22 Nr. 11 TV-N. Er hätte ununterbrochen in Wechselschicht gearbeitet. Jedenfalls dürfe er als Teilzeitkraft nicht schlechter gestellt werden als die Vollzeitkräfte.
Der Kläger hat zuletzt vor dem Arbeitsgericht beantragt,
die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 694,54 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei dem 25. April 2017 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger erfülle nicht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 12 Abs. 4 TV-N in Verbindung mit § 22 Nr. 11 TV-N, da er nicht nach einem Schichtplan arbeite, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in mindestens drei Schichten vorsehe, in denen ununterbrochen bei Tag und Nach werktags, sonntags und feiertags gearbeitet werde. Nach dem Dienstplan des Klägers finde keine Schichtüberlappung vom Frühdienst (Schichtende 12:44 Uhr zum Spätdienst (Beginn 13:20 Uhr) statt. Selbst wenn die tatsächlichen Arbeitszeiten des Klägers in Absprache mit seinem Dienstvorgesetzten anders seien, führe dies nicht zu einer vom Tarifvertrag geforderten ununterbrochen Schichtfolge, denn es bleibe eine Unterbrechung zwischen den Schichten im Schichtplan.
Die Beklagte hat weiter vorgetragen, es liege auch keine Benachteiligung aufgrund von Teilzeitarbeit vor. Die Wechselschichtzulage werde nicht gezahlt, weil der Kläger die Voraussetzungen der Wechselschichtzulage nicht erfülle. Sie werde nicht deshalb verweigert, weil der Kläger Teilzeitbeschäftigter sei.
Das Arbeitsgericht Berlin hat mir Urteil vom 28. März 2018 der Klage stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von 694,54 Euro nebst Zinsen verurteilt.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Kläger arbeite im Drei-Schicht-System. Der Begriff der ununterbrochenen Beschäftigung müsse vor dem Hintergrund des Sinns und Zwecks der Vorschrift verstanden werden. Die Tätigkeit in drei Schichten sei eine erhebliche Belastung für den menschlichen Körper. Die Wechselschichtzulage solle eine finanzielle Kompensation für diese Belastung sein. Eine Unterbrechung der einzelnen Schichten im tariflichen Sinne liege nur dann vor, wenn diese so groß ist, dass der Kompensationszweck der Wechselschichtzulage nicht mehr gegeben sei. Das sei bei den hier vorliegenden 14 Minuten zwischen den einzeln gelegenen Schichtzeiten nicht der Fall.
Gegen das am 13. Juni 2018 zugestellte Urteil wendet sich die Berufung der Beklagten, die sie am 26. Juni 2018 beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingelegt und am 8. August 2018 begründet hat.
Das Arbeitsgericht habe den Wortlaut der Vorschrift des § 22 Nr. 11 TV-N missachtet. Auch die Rechtsprechung sei eindeutig und sehe jede auch nur geringfügige Unterbrechung des Drei-Schicht-Systems als schädlich an. Die entsprechende Vorschrift in § 7 TVöD werde vom BAG so ausgelegt, dass auch eine Unterbrechung der täglichen Arbeit, sei sie auch nur geringfügig, im Schichtplan schädlich sei und dazu führe, dass keine Wechselschicht im Tarifsinne mehr vorliege. Auch Sinn und Zweck der Vorschrift geböten keine andere Auslegung. Die Tarifvertragsparteien hätten bewusst Abstufungen vorgenommen. Es werde Schichtarbeit vergütet und Wechselschichtarbeit, je nach Belastungsintensität. Die Typisierung durch die Tarifvertragsparteien könne in Einzelfällen zu nicht zufriedenstellenden Ergebnissen führen. Dies liege aber in der Natur der Sache, wenn normative Typisierungen vorgenommen würden.
Im Übrigen habe der Kläger die tarifvertragliche Ausschlussfrist nicht gewahrt. Er hätte gegenüber den Vorgesetzten in seinem Schreiben vom 13. Januar 2016 lediglich aufgefordert, zu prüfen. Dies sei keine Geltendmachung im rechtlichen Sinne. Das Schreiben sei auch nicht unterschrieben.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 28. März 2018, Az. 60 Ca 4901/17 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, das Wort „ununterbrochen“ beziehe sich auf den Turnus Tag und Nacht bei einer 7-Tage-Woche. Die Zulage solle nach dem Willen der Tarifparteien deshalb gezahlt werden, weil der Arbeitnehmer bei Tag und Nacht in einem wiederkehrenden Rhythmus arbeite. Dies sei eine Erschwerniszulage. Es sei unerheblich, ob die Schichten auf die Minute ineinander übergingen oder ob einige Minuten dazwischen lägen.
Der Kläger meint zudem, mit dem Schreiben vom 13. Januar 2016 sei die Ausschlussfrist gewahrt. Die Beklagte habe als Empfängerin das Schreiben als Geltendmachung verstanden. Das Schreiben sei auch vom Kläger unterzeichnet.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung ist nur zum Teil begründet. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung der Wechselschichtzulage nach § 12 Abs. 4 S.1 TV-N in Verbindung mit § 22 Nr. 11 TV-N. Die begehrte Bezahlung seit dem Monat Dezember 2015 bis einschließlich August 2016 ist jedoch nach § 20 TV-N verfallen, weil der Kläger die Zahlung nicht rechtzeitig geltend gemacht hat. Das Schreiben vom 13. Januar 2016 stellt keine Geltendmachung dar.
1.
Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung einer Wechselschichtzulage nach § 12 Abs.4 in Verbindung mit § 22 Nr. 11 des Tarifvertrags Nahverkehr der Berliner Verkehrsbetriebe.
a)
Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft beiderseitiger Mitgliedschaft der Tarifvertrag Nahverkehr der Beklagten Anwendung. Der Kläger erfüllt die Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 TV-N. Er arbeitet in Wechselschicht. Nach dieser Vorschrift erhält der Arbeitnehmer, der ständig Wechselschichtarbeit leistet, eine Schichtzulage von 130,-- Euro monatlich. Der Arbeitnehmer, der nicht ständig Wechselschichtarbeit leistet, erhält eine Schichtzulage von 0,77 Euro pro Stunde, sofern er mindestens einmal in jeder Schichtart des jeweiligen Wechselschicht-Dienstplanes eingesetzt war; diese Zulage vermindert sich auf 0,33 Euro pro Stunde, soweit der Arbeitnehmer gleichzeitig bereits eine monatliche Schichtzulage nach Absatz 3 Satz 1 erhält.
Die Definition der Wechselschicht ist in § 22 Nr. 11 des Tarifvertrages aufgeführt. Danach ist Wechselschichtarbeit die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in mindestens drei Schichten vorsieht, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird. Dabei muss der Arbeitnehmer durchschnittlich längstens nach Ablauf von 30 Tagen erneut zur Nachtschicht herangezogen werden und die Anzahl der dienstplanmäßig zu leistenden Nachtschichten muss mindestens 1/5 der Kalendertage des Zeitraums entsprechen, der nach dem Schichtplan für das Durchlaufen aller Schichten festgelegt ist.
Nachtschichten sind Arbeitsschichten, von denen mindestens 4 Stunden in den Nachtarbeitszeitraum fallen.
b)
Der Kläger erfüllt diese Voraussetzungen. Er arbeitet in einem Schichtplan mit einem regelmäßigen Wechsel zwischen Früh-, Spät- und Nachtdienst. Der Dienstplan sieht auch die ununterbrochene Arbeit in diesem Drei-Schicht-System vor. Es gibt nach dem von der Beklagten aufgestellten Schichtplan keine Unterbrechung etwa in der Weise, dass nachts oder an einem Sonn- oder Feiertag nicht gearbeitet würde. Anders als die Beklagte meint, bezieht sich der Begriff „ununterbrochen“ im Sinne des § 22 Nr. 11 TV-N auf den von der Beklagten geregelten Schichtplan, nach dem es eben keine Unterbrechung der Arbeit gibt. Dass der Kläger den Schichtplan nicht rund um die Uhr abdecken kann, ergibt sich aus der Natur der Sache. Er arbeitet an einem Tag ohnehin nur eine Schicht.
Der Wortlaut der Vorschrift ist eindeutig. Richtig ist die Anmerkung der Beklagten, dass auch bei einer nur geringfügigen Unterbrechung keine ununterbrochene Tätigkeit im Sinne der Wechselschichtdefinition vorliegt. Die Unterbrechung der Tätigkeit bezieht sich aber auf die Schichten der Beklagten. Die Schichtarbeit der Beklagten sieht eine Tätigkeit rund um die Uhr, auch werktags, sonntags und an Feiertagen vor. Wie der einzelne Arbeitnehmer in diese Arbeit „rund um die Uhr“ eingetaktet wird ist nur insofern entscheidend, als er in einem regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in mindestens drei Schichten arbeiten muss. Die Länge der einzelnen Schicht ist dabei nicht entscheidend. Dies ist nur für die Nachtschicht entscheidend, denn hier sieht der zweite Absatz des § 22 Nr. 11 TV-N vor, dass eine Nachtschicht nur dann geleistet wird, wenn mindestens 4 Stunden in den Nachtarbeitszeitraum fallen.
Auch Teilzeitkräfte können in einer Wechselschichtarbeit arbeiten. Voraussetzung ist nur, dass sie regelmäßig in dem Drei-Schicht-System arbeiten.
Auch der Sinnzusammenhang des Tarifvertrages führt zu keinem anderen Ergebnis. Der Tarifvertrag fordert von dem einzelnen Arbeitnehmer die Regelmäßigkeit der Wechselschicht in einem Drei-Schicht-System. Hier ist es etwa schädlich, wenn nach Ablauf von 30 Tagen der Arbeitnehmer nicht erneut zur Nachtschicht herangezogen wurde oder wenn die Nachtschichten nicht mindestens 4 Stunden in den Nachtarbeitszeiten umfassen.
Die minutenweise fehlende Überlappung der Schichten des Klägers im Rahmen seiner Teilzeitarbeit kann nicht dazu führen, dass er keine Wechselschicht im Sinne des Tarifvertrages arbeitet. Denn dass der Kläger im Einzelnen nicht von einer Schichtzeit an die nächste Schichtzeit anknüpft, ist irrelevant. Er hat ohnehin zwei Schichten Ruhezeit, wenn er eine Schicht gearbeitet hat. Er selbst arbeitet ohnehin nicht nahtlos. Dies ändert nichts an der Tatsache, dass die Beklagte ununterbrochen ihren Betrieb laufen lässt und rund um die Uhr – auch an Feiertagen und Sonntagen – arbeiten lässt.
Auch die Auslegung nach dem Sinn und Zweck des Tarifvertrags führt zu keinem anderen Ergebnis. Derjenige soll die Wechselschichtzulage erhalten, der eine erhebliche Belastung aufgrund des regelmäßigen Wechsels zwischen Früh-, Spät- und Nachtschicht erfährt. Hierbei ist es völlig irrelevant, ob die Spätschicht am Vortag einige Minuten vorher endete als am Folgetag die Nachtschicht beginnt. Der Biorhythmus des Menschen wird durch den regelmäßigen Wechsel der Schichten belastet. Hierfür sieht der Tarifvertrag eine Kompensation vor.
Eine Auslegung wie sie die Beklagte vornimmt, würde dazu führen, dass kein Teilzeitbeschäftigter eine Wechselschichtzulage erhalten könnte.
2.
Der Anspruch des Klägers auf Zahlung der Wechselschichtzulage für die Monate Dezember 2015 bis einschließlich August 2016 ist nach § 20 Abs. 1 TV-N verfallen. Danach verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit gegenüber dem Arbeitsvertragspartner schriftlich geltend gemacht werden. Für denselben Sachverhalt reicht die einmalige Geltendmachung aus.
Mit dem Schreiben vom 13. Januar 2016 hat der Kläger seinen Anspruch auf Vergütung der Wechselschichtzulage nicht i.S.v. § 20 TV-N geltend gemacht.
Die Geltendmachung von Ansprüchen setzt die Klarstellung voraus, dass an den Schuldner ein näher bestimmter Anspruch gestellt wird. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Hinweis des Gläubigers, er behalte sich die Verfolgung von Ansprüchen vor (LAG Köln Urteil vom 24. Juli 1984 - 6 Sa 509/84 - EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr. 59), ebenso wenig ausreicht wie die Aufforderung des Arbeitnehmers an den Arbeitgeber, eine Ablehnung des Anspruchs "in schriftlicher Form zu begründen" und seinen Standpunkt "noch einmal zu überdenken" (vgl. BAG Urteil vom 5. April 1995 - 5 AZR 961/93 - AP Nr. 130 zu § 4 TVG Ausschlussfristen).
Mit seinem Schreiben vom 13. Januar 2016 hat der Kläger der Beklagten lediglich mitgeteilt, er sei der Meinung, dass er die Voraussetzungen der Wechselschichtzulage nach § 12 Abs. 4 und § 22 Nr. 11 TV-N erfülle und bitte diesbezüglich "um Prüfung des Sachverhalts". Er hat nicht zum Ausdruck gebracht, die Beklagte unabhängig von dem Ergebnis ihrer Prüfung auf Zahlung von Vergütung der Wechselschichtzulage in Anspruch nehmen zu wollen (vgl. zum ähnlichen Fall mit ähnlicher Formulierung BAG 10. Dezember 1997 – 4 AZR 228/96, Juris). Damit enthält das Schreiben vom 13. Januar 2016 keine Geltendmachung des Anspruchs auf Wechselschichtzulage im Tarifsinne.
c)
Daran ändert auch die Betreffzeile des Klägers „Einspruch Wechselschichtzulage“ nichts. Mit dieser Betreffzeile erklärt er lediglich, eine andere Auffassung zur Wechselschichtzulage zu haben als der Arbeitgeber. Das tatsächlich in Anspruch nehmen wollen der Beklagten kommt auch durch diese Betreffzeile nicht zum Ausdruck.
d)
Auch das Argument des Klägers, die Beklagte hätte das Schreiben vom 13. Januar 2016 als Geltendmachung verstanden, denn sie hätte reagiert und ihren Standpunkt dargestellt, führt nicht zu dem Ergebnis, das Schreiben als Geltendmachung im Tarifsinne zu verstehen. Auch bei der Bitte um Überprüfung des Sachverhalts sollte das Gegenüber reagieren und den Sachverhalt nach seiner Sicht darstellen. Das hat die Beklagte getan.
3.
Die Höhe des monatlichen Differenzbetrages hat der Kläger richtig berechnet. Obwohl die Vorschrift des § 6 der Anlage 6 Abs. 1 TV-N vorsieht, dass die Entgelte nach § 12 Abs. 4 S. 1 TV-N sich für Altbeschäftigte jeweils entsprechend dem Verhältnis der wöchentlichen „Arbeitszeit“ des Arbeitnehmers (§ 4 Abs. 1 bzw. § 5) zu 39 Wochenstunden bemessen, hat die Beklagte im Kammertermin erklärt und festgelegt, sie werde die Berechnung der Wechselschichtzulage des Klägers zu 36,5 Wochenstunden bemessen. Danach arbeitet der Kläger monatlich 130 Stunden statt 158,16 Stunden und hat deshalb Anspruch auf Wechselschichtzulage in Höhe von monatlich 106,85 Euro brutto. Da die Beklagte in den vergangenen noch streitigen und nicht verfallenen sieben Monaten tatsächlich 57,69 Euro brutto gezahlt hat, hat der Kläger Anspruch auf den Differenzbetrag in Höhe von 49,16 Euro brutto monatlich.
4.
Der Zinsanspruch beruht auf § 288, § 286 Abs. 1 S. 2 BGB. Der Kläger hat Anspruch auf Verzinsung seit dem 25. April 2017, da die Klage am 24. April 2017 zugestellt wurde.
III.
Die Kosten der 1. Instanz haben der Kläger zu 60,89 % und die Beklagte zu 39,11 % nach § 64 Abs. 6 ArbGG, § 92 Abs. 1, § 269 Abs.3 ZPO zu tragen. Der Kläger hatte die Klage vor dem Kammertermin in der ersten Instanz zum Teil zurückgenommen. Die hierfür entstandenen Kosten hat er zu tragen.
Die Kostenentscheidung der 2. Instanz folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG, § 91 Abs. 1 und 92 Abs. 1 ZPO.
IV.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 TVG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 286 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 269 Abs.3 ZPO
§ 91 Abs. 1 und 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 6 AZN 30/19
60 Ca 4901/17
6 Sa 509/84
5 AZR 961/93
4 AZR 228/96