Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2002-08-01, Aktenzeichen 13 U 48/02

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 14. Januar 2002 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 60 % und die Beklagte 40 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Streitwert für die erste Instanz:
Für die Klage:
bis zum 4. April 2000: 36.317,88 DM (18.569,04 €),
bis zum 26. August 2001: 31.348,55 DM (16.028,26 €).
Streitwert für die Widerklage bis zum 26. August 2001:
17.500 DM (8.947,61 €).
Streitwert nach der Verbindung in erster Instanz (ab dem 27. August 2001):
48.848,55 DM (24.975,87 €).
Streitwert für die Berufungsinstanz:
41.844,35 DM (21.394,68 €).
Beschwer: für beide Parteien unter 20.000 €.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch kann sich - da die Geltung der VOB/B vereinbart ist - allein aus § 8 Nr. 3 Abs. 1 und 2, § 4 Nr. 7 VOB/B ergeben. Denn diese Bestimmungen enthalten eine abschließende Regelung der Ansprüche des Auftraggebers aus Mängeln, die sich - wie hier - schon vor Abnahme der Werkleistung gezeigt haben (vgl. nur BGH, NJW-RR 1986, 1148; OLG Hamm, OLGR 1998, 184 f., OLG Düsseldorf, BauR 1994, 369 f.). Voraussetzung für die Geltendmachung der in § 8 Nr. 3 VOB/B genannten Ansprüche ist indes immer eine schriftliche Kündigung (§ 8 Nr. 5 VOB/B). Die Schriftform ist eine unbedingte Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung (vgl. nur OLG Celle, OLGR 1999, 298; OLG Düsseldorf, Baurecht 1994, 369 f.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Auflage, Rdnr. 1324).
Vorliegend hat der Kläger den Bauvertrag mit der Beklagten nicht rechtzeitig schriftlich gekündigt. Vielmehr hat er der Beklagten Ende Mai 1999 mündlich zu verstehen gegeben, dass ihr der Auftrag nunmehr entzogen werde. Das erfüllt die von § 8 Nr. 5 VOB/B geforderte Form nicht. Auf schriftliche Erklärungen nach Beauftragung der Firma ... kann der Kläger sich nicht berufen. Denn die Kündigung muss vor der Beauftragung eines Drittunternehmers erklärt werden (BGH, NJW 1986, 1148 f.).
Eine eindeutige und klare, schriftliche Auftragsentziehung ist selbst dann erforderlich, wenn die Mängel offenbar sind und der Auftragnehmer jede weitere Leistung bzw. Nachbesserung verweigert. Das - einfach zu erfüllende - Schriftformerfordernis ist nämlich keine leere Förmelei; vielmehr bewirkt die Kündigung eine durchgreifende Änderung der Vertragslage, indem sie die rechtlichen Beziehungen der Parteien in ein Abrechnungsverhältnis umgestaltet. Konflikte zwischen Auftraggeber, Auftragnehmer und Zweitunternehmer werden durch die schriftliche Kündigung - die in besonderer Weise Rechtsklarheit schafft - von Vornherein vermieden. Es liegt nämlich im Interesse aller Beteiligten, dass nichts "ineinandergeht" (BGH, NJW-RR 1986, 1148, 1149).
Die Parteien haben den Vertrag auch nicht einvernehmlich aufgehoben, was grundsätzlich ohne Einhaltung der Schriftform möglich ist. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte sich einer Aufhebung des Vertrages einverstanden erklärt hat. Vielmehr hat die Beklagte immer die Auffassung vertreten, sie habe die Arbeiten insgesamt ordnungsgemäß abgeschlossen. Damit ist für die Annahme einer einvernehmlichen Aufhebung des Bauvertrages kein Raum.
Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte ihre Maschinen abgezogen und die Baustelle geräumt hat. Das ist die normale Verfahrensweise, wenn - wie hier - ein Bauunternehmer die Auffassung vertritt, seine Arbeiten seien mangelfrei abgeschlossen.

Entscheidungsgründe:
Die Widerklage ist ebenfalls unbegründet.
Ein Anspruch des Beklagten auf restlichen Werklohn scheidet aus, weil sich die Sach- und Rechtslage nach Abschluss der Bauarbeiten nicht anders darstellt als nach einer jederzeit möglichen Kündigung des Vertrages durch den Kläger (§ 8 Nr. 1 VOB/B, § 649 BGB analog). Danach hat die Beklagte zwar grundsätzlich einen Anspruch auf den restlichen Werklohn in Höhe von noch 17.500 DM. Die Beklagte hat durch die vom Kläger herbeigeführte Fertigstellung jedoch Mangelbeseitigungskosten erspart, die die noch offenen 17.500 DM übersteigen. Diese sind vom Restwerklohn abzuziehen, so dass für einen Anspruch der Beklagten nichts mehr übrig bleibt.
1. Das geschuldete Werk wurde durch den Einsatz eines Drittunternehmers vollendet. Für den vorliegenden Fall - Werklohnklage nach Vollendung des Werkes durch einen Drittunternehmer ohne vorherige Kündigung gegenüber dem ursprünglichen Auftragnehmer - halten weder das BGB noch die VOB/B Regelungen bereit. Da die Sachlage der Situation nach einer jederzeit möglichen Kündigung des Werkvertrages entspricht, sind die oben genannten Normen, also § 8 Nr. 1 VOB und § 649 BGB, ihrem Sinn nach analog anwendbar.
2. Der Beklagten wären durch die erforderliche Mangelbeseitigung Kosten in Höhe von mindestens 17.500 DM entstanden. Da sie diese erspart hat, ist ihr Restwerklohnanspruch in Höhe von ebenfalls 17.500 DM aufgebraucht.
a) Das von der Beklagten erstellte Werk war in erheblichem Umfang mangelhaft. An den Pflasterarbeiten war nachzuarbeiten, die Drainage musste völlig neu zu verlegt werden.
Hinsichtlich der Pflasterarbeiten ist die Mangelhaftigkeit in der Berufungsinstanz nicht mehr in Streit. Die Beklagte akzeptiert die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Landgerichts.
Sie wendet sich gegen die Feststellungen des Landgerichts zur Mangelhaftigkeit der von ihr verlegten Drainage, weil sie meint, das Landgericht hätte sich insoweit sachverständiger Hilfe bedienen müssen. Diese Einwendung greift nicht durch: Die Drainage ist nicht durchgängig verlegt, sondern stellenweise unterbrochen, so dass das abzuführende Wasser nicht zu dem dafür vorgesehenen Schacht geführt werden kann; soweit Drainagerohre verlegt sind, weisen sie streckenweise Höhensprünge und Gegengefälle auf. All das steht nach der zutreffenden und nicht angefochtenen Würdigung des in erster Instanz erhobenen Zeugenbeweises fest. Damit steht zugleich fest, dass die Drainage mangelhaft ist und insgesamt neu verlegt werden muss. Zu dieser Feststellung bedarf es entgegen der Auffassung des Klägers keines Sachverständigengutachtens oder auch nur besonderen Fachwissens.
b) Um die Mängel an Pflaster und Drainage zu beseitigen, hätte die Beklagte Kosten gehabt, welche die mit der Widerklage geltend gemachten 17.500 DM übersteigen. Diese Kosten hat sie erspart, weil die Nachbesserungsarbeiten nicht von ihr, sondern von der Firma
... durchgeführt wurden. Diese hat 38.890,56 DM netto aufgewandt, um die Mängel am Werk der Beklagten zu beseitigen. Selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass eine Mangelbeseitigung durch die Beklagte preiswerter gewesen wäre, so wären doch Kosten in Höhe von mindestens 17.500 DM angefallen. Immerhin hätte die Beklagte den weit überwiegenden Teil der geschuldeten Arbeiten ein zweites Mal ausführen müssen. Darüber hinaus macht der Betrag von 17.500 DM brutto nicht einmal die Hälfte der Summe aus, die die Firma ... netto aufgewandt hat, um die Mängel zu beseitigen. Einer genaueren Berechnung bedarf es in diesem Zusammenhang nicht. Angesichts der klaren Größenverhältnisse ist der Senat in der Lage, die Mindestkosten zu schätzen, die die Beklagte zur Mängelbeseitigung hätte aufwenden müssen (§ 287 ZPO).
3. Die der Widerklage zu Grunde liegende Konstellation entspricht nicht - wie die Beklagte meint - den Fällen, in denen dem Werklohnanspruch die Kosten einer unberechtigten Ersatzvornahme gegengerechnet werden. Die Ansätze sind unterschiedlich: Der Senat geht von dem Anspruch des Werkunternehmers - also der Beklagten - aus und vermindert ihn analog § 649 BGB, § 8 Nr. 1 VOB/B um die ersparten Aufwendungen. Irgendwelche Ansprüche des Bestellers - hier also des Klägers - sind dabei unbeachtlich. Die Kosten der - in der Tat unberechtigt durchgeführten Ersatzvornahme (s. unter I. zur Klage) - sind lediglich Ansatzpunkt für eine Schätzung der Kosten, die die Beklagte erspart hat.
Die Beklagte hingegen stellt an den Beginn ihrer Überlegungen den Anspruch des Auftraggebers auf Durchführung der Ersatzvornahme und fragt sich, ob dieser Anspruch dem Werklohnanspruch entgegengehalten werden kann. Darum geht es hier nicht.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 713 ZPO.
Bei der Bemessung des Streitwertes für die erste Instanz hat der Senat berücksichtigt, dass Klage und Widerklage ursprünglich in getrennten Prozessen erhoben worden sind (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 24. Auflage, § 3 Rn. 155) und den Streitwert insoweit gemäß § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG von Amts wegen festgesetzt.
Dieselben Überlegungen führen zur Festsetzung des Streitwertes für die zweite Instanz.
Für eine Zulassung der Revision nach § 543 n.F. ZPO besteht kein Anlass. Die dort genannten Voraussetzungen liegen nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 713 ZPO
§ 649 BGB
§ 287 ZPO
§ 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B
§ 4 Nr. 7 VOB/B
§ 8 Nr. 3 VOB/B
§ 8 Nr. 5 VOB/B
§ 8 Nr. 1 VOB/B
§ 8 Nr. 1 VOB
§ 25 Abs. 2 Satz 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1986, 1148
NJW 1986, 1148
NJW-RR 1986, 1148, 1149