Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-04-12, Aktenzeichen 5 U 93/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0412.5U93.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 5. Mai 2010 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wiesbaden teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 116.233,20 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtskraft des Urteils zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte 58% und der Kläger 42% zu tragen.
Das Urteil ist zu den Kosten vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweiligen Gegenpartei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags anzuwenden, soweit nicht die jeweilige Gegenpartei zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt als ehemaliger Geschäftsführer der dem Mitbestimmungsgesetz unterliegenden Beklagten die Auszahlung verschiedener Gehaltsboni.
Der Kläger war von 1994 bis zum 31.7.2009 Geschäftsführer und Arbeitsdirektor der Beklagten, deren Alleingesellschafterin seit 1998 die amerikanische X Corporation ist. Dort war seit 2006 für den Konzernbereich „Personal“ der Senior Vizepräsident Z zuständig, der dem Kläger am 23.1.2007 mitteilte, es würde von ihm für 2007 u.a. ein Personalabbau um 400 Mitarbeiter und die Einsparung von 200.000 USD an Lohnkosten erwartet. Auf das Schreiben vom 23.1.2007 (Anl. B 9, Übersetzung Bl. 344 ff.d.A.) wird dazu verwiesen. Nachdem der Kläger dem nicht nachgekommen war, entzog die Gesellschafterin ihm das Vertrauen und der Aufsichtsrat berief den Kläger mit Beschluss vom 4.12.2007 (Bezugnahme auf Anl. K 2, Bl. 17 d.A.) ab. Zugleich wurde der Anstellungsvertrag des Klägers zum 31.7.2009 ordentlich gekündigt und der Kläger bis dahin von jeder Dienstleistung freigestellt.
Der Kläger hatte mit der Beklagten zuletzt den Anstellungsvertrag vom 1.1.2000, auf den verwiesen wird (Anl. K 1, Übersetzung Bl. 267 ff. d.A.). Dieser regelte in Abschnitt III Absatz 4, dass der Kläger einen jährlichen Bruttobonus in Übereinstimung mit den Bonusregelungen der Gesellschafterin für Führungskräfte erhalte. In den Jahren vor dem 1.1.2000 hatte dazu jeweils zu Beginn eines Kalenderjahres die Gesellschafterin in eigenem Namen den Führungskräften der Beklagten mit einem Anschreiben Bonusvoraussetzungen genannt und formularmäßige Gewährungsrichtlinien beigefügt, wie dies auch wieder mit Schreiben vom 8.2.2007 geschah. Auf dieses und die beigefügten Richtlinien wird verwiesen (Anl. K 3, Übersetzung Bl.274, 275 d.A.; Anl. B 7, Übersetzung Bl. 337-340 d.A.). Das Anschreiben stellte die Berechnung des Regelbonus ("Zielbonus") vor, der sich auf 30% eines Jahreseinkommens belief, während die Richtlinien zum Ausdruck brachten, dass je nach individueller Leistung der Regelbonus zwischen 0 und 150% angepasst werden könne. Die Richtlinien enthielten einen Hinweis, dass die Boni nach freiem Ermessen der Gesellschafterin verweigert werden könnten und dass eine Auszahlungsvoraussetzung die "aktive Beschäftigung" am Auszahlungstag sei. Für 2008 erhielt der Kläger eine solche Mitteilung nicht mehr.
Außerdem nahmen einzelne Führungskräfte bei Abschluss des Anstellungsvertrags des Klägers vom 1.1.2000 jährlich an einem Aktienoptionsprogramm der Gesellschafterin teil. Als diese in eine Insolvenz nach Chapter 11 des US bankruptcy code geriet, wurde stattdessen den Einzelnen ein sog. XYZ Uplift- Bonus gewährt, der im Normalfall die Hälfte des XYZ-Bonus ausmachte. Der Kläger erhielt solche Bonuszahlungen für 2004 und 2005, jeweils unter Hinweis der Beklagten, dass es sich um eine freiwillige Zahlung handele, auf die auch bei mehrmaligem Erhalt kein Anspruch entstehen solle. Auf die Anschreiben wird verwiesen (Anl. K 13 und K 14, Bl. 38, 39 d.A.). Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 14.7.2008 bei der Beklagten die Zahlung des XYZ-Bonus für 2007 und der Uplift-Boni für 2006 und 2007 angefordert hatte, erhielt er von der Beklagten am 10.10.2008 die Mitteilung, dass ihm weitere Bonuszahlungen nicht mehr gewährt werden würden (Anl. K 16, Bl. 42, 43 d.A.).
Der Kläger begehrt die Zahlung von zweimal 58.116,60 €, entsprechend je 30% seines Jahresbruttogehalts, für XYZ-Boni 2007 und 2008, und zwar in Höhe des Zielbonus, sowie Auszahlung der Uplift-Boni 2006 bis 2008, zu deren Berechnung auf S.9 der Klageschrift verwiesen wird. Er hat die Ansicht vertreten, die Vorbehalte und Einschränkungen in den Bonusregelungen, die er als AGB der Beklagten angesehen hat, seien nicht wirksam vereinbart.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 201.664,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 27.315,00 € seit 1.4.2007, aus weiteren 87.174,90 € seit dem 1.4.2008 und aus weiteren 87.174,90 € seit dem 1.4.2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, eine Verpflichtung zur Auszahlung von Boni nicht eingegangen zu sein, wie sich aus den Richtlinien ergebe. Es habe auch die persönliche Leistung des Klägers nicht genügt. Insoweit wird auf die Klageerwiderung S.7 bis S.12 Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Einschränkungen der Bonusrichtlinien seien undurchsichtige Geschäftsbedingungen der Beklagten und benachteiligten den Kläger unangemessen. Zielvereinbarungen seien nicht ausreichend vorgetragen worden. Zu den Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil Bezug genommen (Bl. 376- 386 d.A.).
Die Beklagte verweist mit der Berufung darauf, dass der Kläger kein typischer Arbeitnehmer sei. AGB-Recht sei aber auch schon deshalb nicht anzuwenden, weil der Kläger an der Entwicklung der Bonusvoraussetzungen mitgearbeitet habe. Sie verteidigt die Regelungen in den Bonusrichtlinien. Sie verweist erneut auf die Unzufriedenheit mit der Leistung des Klägers.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.
Zu den XYZ-Bonuszahlungen für 2007 und 2008 ist die Berufung unbegründet, weil dazu die angefochtene Entscheidung nicht auf einem Rechtsfehler beruht und auch nach § 529 ZPO im Berufungsverfahren zu berücksichtigende, von den erstinstanzlichen Feststellungen abweichende Tatsachen nicht vorliegen (§ 513 Abs.1 ZPO), nach denen die landgerichtliche Entscheidung im Ergebnis unzutreffend wäre (§ 513 Abs.1 ZPO).
Ein Anspruch des Klägers ist aus § 611 Abs.1 BGB iVm Abschnitt IV des Anstellungsvertrags vom 1.1.2000 und § 315 Abs.3 Satz 2 BGB gegeben.
Am 1.1.2000 wurde ein Anstellungsvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten geschlossen (Anl. K 1, Übersetzung Bl. 267- 273 d.A.). Unwidersprochen von den Parteien hat der Senat in der mündlichen Verhandlung angenommen, dass der Vertrag einem Beschluss des Personalausschusses des Aufsichtsrats und seine Unterzeichnung einer Abschlussbevollmächtigung durch diesen für den Aufsichtsratsvorsitzenden entspricht, wie dies aus einer Annexkompetenz des Aufsichtsrats zu § 84 Abs.1 AktG iVm. § 31 Abs.1 MitbestG für die Anstellung des Vorstandsmitglieds bzw. Geschäftsführers folgt (vgl. BGHZ 89, 52 ff; BGH NJW 1991, 1728).
Es kann dahinstehen, ob der Vertrag ganz oder teilweise nach § 134 BGB iVm. § 84 Abs.1 AktG und 31 Abs.1 MitBestG nichtig ist, denn er wurde in Vollzug gesetzt.
Abschnitt III Absatz 4 des Anstellungsvertrags regelt allerdings, dass der Jahresbonus in Übereinstimmung mit den Bonusregelungen für Führungskräfte der Gesellschafterin zu zahlen sei. Die Bezugnahme auf "Bonusregelungen für Führungskräfte von X" war angesichts der bisherigen Handhabung, also der Festlegung der Bonus-Voraussetzungen und der Bestimmung der Zahlung durch die Gesellschafterin, dahin zu verstehen, dass insoweit die Bestimmung von Grund und Höhe dieses Gehaltsbestandteils der Gesellschafterin überlassen sein sollte. Die Zuständigkeitszuweisung des § 84 Abs.1 AktG an den Aufsichtsrat gilt aber nach allgemeiner Ansicht für alle Vergütungsbestandteile (vgl. Spindler/Stilz/Fleischer, AktG, 2. Aufl., 2010, § 84 Rz.44; Schmitt/Lutter, AktG, 2008, § 84 Rz.24).
Eine Nichtigkeit der vereinbarten Übertragung der Bonusfestlegung auf die Gesellschafterin ergriffe auch den gesamten Vertrag, trotz dessen Erhaltungsklausel in Abschnitt IX Ziffer 2. Dort ist geregelt, dass bei Nichtigkeit einer Vertragsbestimmung die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt werden soll. Die formularmäßig verwendete Erhaltungsklausel tritt nämlich gegenüber einem individuell geltenden Vertragsinhalt nach § 305b BGB zurück, der sich aus einem mutmaßlichen Parteiwillen ergeben kann, sodass die Erhaltungsklausel im Ergebnis nur eine Beweislastregelung darstellt, falls ein mutmaßlicher Wille nicht festzustellen ist (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl. 2011, § 139 Rz. 17 mwN., BGH NJW 2010, 1660, Rz. 8 bei juris, BGH NJW 1996, 773, Rz.31 bei juris). Die Aufrechterhaltung des Restgeschäfts ist trotz der salvatorischen Klausel von dem Parteiwillen nicht mehr getragen, wenn nicht nur eine Nebenabrede, sondern eine wesentliche Vertragsbestimmung unwirksam ist und durch eine Teilnichtigkeit der Gesamtcharakter des Vertrags verändert würde (BGH NJW 2010, 1660, Rz.8 bei juris). So verhält es sich hier: Der Senat geht davon aus, dass der Kläger ohne das Versprechen der Bonuszahlungen das Anstellungsverhältnis mit der Klägerin nicht fortgesetzt hätte. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger bereits seit 12 Jahren in leitender Position bei der Beklagten beschäftigt und hatte Bonuszahlungen erhalten. Eine gegenüber der früheren Regelung neue Vorenthaltung der Bonuszahlungen im Umfang von 30% seines Grundgehalts hätte er als deutliche Vergütungskürzung empfunden und gegenüber der fortgeführten Bonuszahlung an die anderen Führungskräfte als herabsetzend, zumal zum damaligen Zeitpunkt keine Veranlassung oder Störung der Zusammenarbeit bestanden hatte. Eine Unzufriedenheit des Aufsichtsrats der Beklagten oder der Gesellschafterin mit den Leistungen des Klägers ist für diesen Zeitpunkt nicht geltend gemacht.
Eine Gesamtnichtigkeit des Anstellungsvertrags wirkt sich gleichwohl nicht aus, weil der Vertrag in Vollzug gesetzt worden ist, sodass eine Nichtigkeit nicht mehr mit Rückwirkung geltend gemacht werden könnte (Palandt/Weidenkaff, wie oben, § 611 Rz. 23). Die Dienstleistung war auch selbst nicht sittenwidrig oder rechtswidrig, was einer Zurückdrängung von Nichtigkeitsgründen entgegenstehen könnte. Die Kündigungserklärung der Klägerin stellte dann eine Lossagung von einem fehlerhaften Anstellungsvertrag mit Wirkung zum 31.7.2009 dar. Diese Grundsätze gelten auch für die Anstellung des Organs (BGHZ 41, 282).
Die Bestimmung der Beklagten, dem Kläger keinen XYZ-Bonus für 2007 zu zahlen, ist nach § 315 Abs.3 Satz 1 BGB nicht verbindlich und gemäß § 315 Abs.3 Satz 2 BGB durch eine gerichtliche Entscheidung zu ersetzen.
Die Höhe des nach dem Anstellungsvertrag vorgesehenen Bonus war zwischen den Parteien nicht vereinbart und war deshalb einer Billigkeitsbestimmung iSd. 315 ff. BGB vorbehalten. Die Vereinbarung der Bonuszahlung nach den "bestehenden Bonusregeln" der Gesellschafterin ist nicht dahin auszulegen, dass die für das Jahr 1999 gültigen Bonusregeln als Allgemeine Geschäftsbedingung für die gesamte Dauer des Anstellungsverhältnisses gelten sollten, sondern dahin, dass die jeweils von der Gesellschafterin jährlich bestimmten Regeln die Bonuszahlung ergeben sollten. Dafür spricht, dass die Regelwerke der Gesellschafterin selbst jeweils nur für ein Kalenderjahr Gültigkeit beanspruchten und es wirtschaftlich nicht interessengerecht gewesen wäre, wenn sich die Beklagte oder ihre Gesellschafterin bereits für eine unbekannte Laufzeit des Anstellungsvertrags zu den Bonuszahlungen hätten festlegen wollen. Dass die Boni durch eine Leistungsbestimmung der Gesellschafterin festgelegt wurden, ist auch in der Erörterung im Senatstermin von den Parteien nicht anders gesehen worden.
Die Festlegung der Bonuskriterien und der Höhe des jeweiligen Bonus durch die Gesellschafterin war keine Leistungsbestimmung nach § 317 Abs.1 BGB, weil sie nicht durch einen Dritten erfolgte. Die Gesellschafterin der Beklagten war im Verhältnis zum Kläger nicht Dritte. Die Abgrenzung zwischen § 315 BGB, der Parteibestimmung, und § 317 BGB, der Drittbestimmung, kann nicht formal erfolgen, sondern muss den unterschiedlichen Regelungsinhalt berücksichtigen, wie er gerade in § 319 Abs.1 BGB zum Ausdruck kommt. Bei § 315 BGB geht es um die Eindämmung missbräuchlicher privatautonomer Gestaltungsmacht durch die Partei (Bamberger/Gehrlein, BGB, 2. Aufl. 2007, § 315 Rz. 1), die einer einfachen Billigkeitskontrolle unterliegt, während bei der Drittbestimmung vermutet wird, dass der Dritte grundsätzlich eine angemessene Interessenabwägung und Interessengewichtung vornimmt, weshalb seine Bestimmung nach § 319 Abs.1 BGB nur unwirksam ist, wenn ihre Unbilligkeit offenbar ist (Bamberger/Gehrlein, wie vor, § 319 Rz.1, Palandt/Grüneberg, wie oben, § 319 Rz. 1). An dieser nötigen Unabhängigkeit des Dritten fehlt es hier, wenn der Alleingesellschafter für einen gegen die Gesellschaft gerichteten Anspruch eine Leistungsbestimmung vornimmt.
Die Bestimmung erfolgte zum Einen durch die Festlegung der Zahlungsvoraussetzungen mittels Erklärung der Gesellschafterin vom 8.2.2007 (Anl. K 3, Übersetzung Bl. 274 d.A.) unter Beifügung des Bonusplans der Gesellschafterin (Anl. B 7, Übersetzung Bl. 337 ff. d.A.) und in einem zweiten Schritt durch die – botenmäßige - Übermittlung der Entscheidung des Gesellschafterin im Schreiben der Beklagten vom 10.10.2008 (Anl. 16, S.1 letzter Absatz, Bl. 42 d.A.: "Von diesen Rechten hat die Konzernleitung in Ihrem Fall Gebrauch gemacht."), nämlich dem Kläger nichts zu zahlen.
Bereits die Entscheidung zur Bestimmung der Voraussetzungen der Bonuszahlung mit Schreiben vom 8.2.2007 war unbillig iSd. § 315 Abs.1 BGB und deshalb nach § 315 Abs.3 Satz 1 BGB unverbindlich.
Was billigem Ermessen entspricht, ist grundsätzlich unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien und des in vergleichbaren Fällen Üblichen im Zeitpunkt des Ausübung des Bestimmungsrechts zu klären (vgl. Palandt/Grüneberg, wie oben, § 315 Rz. 10). Zur Üblichkeit von Bonusregelungen außerhalb des Konzerns der Beklagten haben die Parteien Vortrag nicht gehalten.
Die Regelung war unbillig, weil der Anstellungsvertrag dem Kläger eine Bonuszahlung versprach ("erhält einen jährlichen Bruttobonus...", Bl. 269 d.A.), die Bonusregeln 2007 die Zahlung aber von einem "freiem Ermessen" der Gesellschafterin abhängig machten. Damit wurden die Grenzen des Anstellungsvertrags überschritten, der zu den Bonuszahlungen auf "Bonusregelungen" der Gesellschafterin verwies. Hierunter durfte der Kläger abstrakte, für Führungskräfte allgemein gültige Festlegungen verstehen. „Freies Ermessen“ ist aber keine Regelung.
Die von der Gesellschafterin aufgestellten Bonusbedingungen waren auch unbillig, indem sie die Bonuszahlung von dem Bestehen eines aktiven Beschäftigungsverhältnisses abhängig machten (vgl. Abschnitt: Auszahlungstermin, Bl. 339 d.A.). Denn insoweit wichen sie vom gesetzlichen Leitbild des § 615 BGB ab. Danach kommt es für die Vergütung nicht auf die tatsächliche Beschäftigung, sondern auf den Annahmeverzug an.
Die Regelungen sind dem Kläger auch nicht etwa wegen seiner früheren Befassung mit ihnen zuzumuten. Der Vortrag der Beklagten, der Kläger habe die Bonusregelungen gegenüber ihm unterstellten Mitarbeitern angewandt, indem er diese nominiert habe, er habe 2003 vorgeschlagen, ein einziges Excel-Berechnungsmodell für die Gewährung der Bonuszahlungen zu verwenden (Klageerwiderung S. 2, Bl. 66 d.A.), ergibt ein Einvernehmen des Klägers mit dem Vorbehalt freien Ermessens und einem Anspruchsfortfall bei Aufgabe aktiver Tätigkeit nicht. Dessen ungeachtet erlaubt die dienstvertraglich geschuldete Umsetzung von Interessen der Gesellschafterin durch den Kläger als Geschäftsführer keinen Rückschluss auf eine Aufgabe von Eigeninteressen durch den Kläger als Anstellungsvertragspartner.
Ob darüber hinaus die Festlegung in dem Anschreiben vom 8.2.2007 unbillig war, wonach der Bonus verloren ist, wenn der Mitarbeiter im Zeitpunkt seiner Auszahlung "die Gesellschaft verlassen" hat (Anl. K 3, Übersetzung Bl. 274 d.A.), kann dahin stehen. Auf diese Bestimmung kann sich die Beklagte ohnehin nach § 242 BGB nicht berufen, weil der Kläger, wenn auch heute nicht mehr, im Zeitpunkt seiner Mahnung vom 14.7.2008 noch in einem Anstellungsverhältnis zur Beklagten stand. Die Beklagte würde ansonsten aus eigenem rechtswidrigen Verhalten, aus ihrem hier zu unterstellenden Verzug, Vorteile ziehen, nämlich einen Wegfall des klägerischen Anspruchs. Die Ausübung eines Rechts ist in der Regel missbräuchlich, wenn der Berechtigte diese Position durch ein vertragswidriges Verhalten erworben hat (Palandt/Grüneberg, wie oben, § 242 Rz. 43 mwN.).
Ist aber die Bestimmung der Bonusvoraussetzungen nach § 315 Abs.3 BGB nicht verbindlich, so ist auch die spätere Versagung des Bonus durch die Gesellschafterin, die dem Kläger am 10.10.2008 bekannt gegeben worden ist, unbillig und unverbindlich. Denn sie hat nicht die vereinbarte Grundlage, sie beruht nicht auf einer gültigen Bonusregelung der Gesellschafterin.
Auf der Grundlage des § 315 Abs.3 Satz 2 BGB trifft der Senat die Bestimmung des für 2007 zu gewährenden XYZ-Bonus in Höhe eines Betrages von 58.116,60 €. Bei Unverbindlichkeit einer Leistungsbestimmung muss der Anspruchsberechtigte nicht auf richterliche Gestaltung klagen, sondern kann sogleich die Leistung beanspruchen, die bei einer der Billigkeit entsprechenden Bestimmung geschuldet wird (Palandt/Grüneberg, wie oben. § 315 Rz.17). Die Leistungsbestimmung kann als sogenanntes verdecktes Gestaltungsurteil in den Gründen der Entscheidung erfolgen.
Die Gewährung des Bonus für 2007 hat nicht zu unterbleiben, weil etwa dem Kläger am 4.12.2007 ordentlich zum 31.7.2009 gekündigt worden wäre und er freigestellt wurde. Denn die Beklagte befand sich, wie unstreitig geblieben ist, in Annahmeverzug mit der Dienstleistung, sodass sie eine vereinbarte Vergütung, zu der auch der Bonus gehörte, nach § 615 S.1 BGB zu entrichten hatte. Dementsprechend hatte der Aufsichtsrat die Fortdauer der Bonusregelung für den Kläger während seiner Freistellung ausdrücklich beschlossen (letzter Beschlussabsatz, Bl. 19 d.A.).
Es ist von der Beklagten nicht bestritten worden, dass die allgemeinen unternehmerischen Vorgaben für Bonuszahlungen erfüllt worden waren, für deren Erreichung die Gesellschafterin 30% eines Jahreseinkommens als sog. Zielbonus für angemessen angesehen hat. Dem treten die Parteien nicht entgegen. Die Beklagte hat vielmehr die Versagung des Bonus 2007 für den Kläger mit der Nichterreichung persönlicher Zielvorgaben des Klägers gerechtfertigt. Die persönliche Leistung des Bonusberechtigten ist neben dem Gesamterfolg des Unternehmens durchaus ein sachgerechtes und billiges Kriterium für die Bemessung eines Bonus.
Der Senat hat aber zu einer Herabsetzung des Durchschnittsbonus von 30% eines Jahreseinkommens wegen Leistungsschwächen des Klägers keine ausreichende Tatsachengrundlage.
Dass der Kläger nicht, wie gefordert, 400 Mitarbeiter entlassen oder mindestens 200.000,00 USD an Lohnkosten p.a. eingespart hat, kann ihm nicht angelastet werden, weil die Beklagte zu den rechtlichen Möglichkeiten dieser Maßnahmen nicht ausreichend vorgetragen hätte, also nicht, welche Möglichkeiten diesbezüglich erkennbar waren und vom Kläger nicht genutzt worden wären. Der Kläger hatte eingewandt, die geforderten Entlassungen seien nur in rechtswidriger Weise möglich gewesen. Der Vortrag war der Beklagten zumutbar, wenn wie zu erwarten wäre, der Nachfolger des Klägers die nötigen Maßnahmen ergreifen konnte.
Dessen ungeachtet ist auch die gebotene Gesamtbetrachtung der persönlichen Leistungen des Klägers im Bonusjahr 2007 zum Nachteil der Beklagten nicht möglich. Zwar enthält das Schreiben der Gesellschafterin vom 23.1.2007 (Anl. B 9, Übersetzung Bl. 344 d.A.) Erwartungen der Gesellschafterin ("Empfehlungen, Ziele und Erwartungen", Bl. 344 d.A.), zu denen die Erfüllung oder die Gründe für die Nichterfüllung umstritten sind. Die sich aus dem Schreiben ergebenden Aufgaben können aber nicht sinnvoll in die Gesamttätigkeit des Klägers eingeordnet werden, sodass der Senat die Auswirkung einzelner behaupteter Leistungsmängel für das Gesamtleistungsbild des Klägers nicht erkennen kann. Es liegt auf der Hand, dass zum Aufgabenbereich des Klägers als Arbeitsdirektor nicht nur die Freisetzungen gehörten, die die Gesellschafterin von ihm erwartete. Welche sonstigen Aufgaben der Kläger zu erfüllen hatte und in welchem Umfang er dem gerecht wurde, ist nicht bekannt.
Für den XYZ-Bonus 2008 fehlt eine Leistungsbestimmung zu den Auszahlungsvoraussetzungen gegenüber dem Kläger ganz, denn der Bonusplan 2008 vom 8.4.2008 nebst Leitfaden für die Bonusgewährung 2008 (Anl. K 4, Übersetzungen Bl. 275 ff. d.A.) wurde dem Kläger weder von der Beklagten noch von ihrer Gesellschafterin übersandt. Damit erfolgte auch die Ablehnung der Bonuszahlung durch die Beklagte für 2008, erklärt in deren Schreiben vom 10.10.2008 (Anl. K 16, Bl. 42 d.A.), ohne vertragliche Grundlage, und war ihrerseits unbillig iSd. § 315 Abs.3 Satz 1 BGB. Für die Ersetzung durch Urteilsbestimmung kann auf die obigen Ausführungen zum Bonusjahr 2007 verwiesen werden.
Zinsen kann der Kläger erst ab Rechtskraft der gerichtlichen Leistungsbestimmung aus § 291 S.1 und S.3 BGB iVm. § 288 Abs.1 Satz 2 BGB verlangen, weil die Forderung vor Rechtskraft der Gestaltung nicht fällig ist (vgl. BGH NJW 2006, 2472, 2474 ; OLG Frankfurt – 3. ZS.- ZMR 1999, 244; Palandt/Grüneberg, wie oben, § 315 Rz.17). Dass sich die ersetzte Leistungsbestimmung der Beklagten bzw. ihrer Gesellschafterin über eine Unbilligkeit hinaus als rechtswidrig erweisen würde, kann der Senat nicht feststellen. Damit steht dem Kläger auch kein eigenständiger Schadenersatzanspruch aus § 280 Abs.1 BGB zu, der gegebenenfalls einen frühere Verzinsung tragen könnte.
Im Übrigen, nämlich zu den Uplift-Bonuszahlungen für 2006 bis 2008, ist die Berufung begründet, weil das angefochtene Urteil dazu auf einem Rechtsfehler beruht und das Vorbringen des Berufungsverfahrens iSd. § 529 ZPO die landgerichtliche Entscheidung nicht zu stützen vermag. Der Kläger hat insoweit keinen Anspruch.
Zum Uplift-Bonus besteht ein Zahlungsanspruch aus dem Anstellungsvertrag vom 1.1.2000 nicht, weil ein solcher Bonus vor Abschluss des Anstellungsvertrags nicht praktiziert wurde, und damit nicht Gegenstand von dessen Abschnitt III Ziff.4 sein konnte. Als Zusatz für besonders zu belobigende Führungskräfte bestand nur ein Aktienoptionsplan.
Auch mit der späteren Einführung des Uplift-Bonus im Jahr 2003 entstand ein Anspruch für den Kläger nicht. Es war bereits anfänglich klar, dass es sich um eine freiwillige Leistung handeln sollte. Dies ergibt sich zweifelsfrei aus den jeweiligen Schreiben der Beklagten zur Auszahlung (Anl. K 13 und K 14, Bl. 38 und 39 d.A.), die - abweichend von der Handhabung beim XYZ-Bonus - auf die Freiwilligkeit des Uplift-Bonus hinwiesen und darauf, dass auch bei mehrmaliger Zahlung kein Anspruch entstehen werde.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO, die sonstigen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr.10 und 711 ZPO. Die Leistungsbestimmung nach § 315 Abs.3 Satz 2 BGB stellt ein Gestaltungsurteil dar, auch wenn der Tenor bereits den Leistungsausspruch enthält (BGHZ 41, 271, 280; Staudinger/Rieble, BGB, Bearbeitung 2001, § 315 Rz. 233). Wie bei jeder richterlichen Gestaltung hängt die Wirksamkeit vom Eintritt der Rechtskraft ab. Hiervon bei der verdeckten Gestaltung abzuweichen, ist ohne rechtliche Grundlage (a.A. Staudinger/Rieble, wie oben, § 315 Rz.235; MüKo/Gottwald, BGB, 5. Aufl. 2007, § 315 Rz.48, jeweils ohne Begründung).
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO fehlen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr.10 und 711 ZPO
§ 529 ZPO
§ 134 BGB
§ 305b BGB
§ 315 BGB
§ 317 BGB
§ 615 BGB
§ 242 BGB
§ 513 Abs.1 ZPO
§ 611 Abs.1 BGB
§ 315 Abs.3 Satz 2 BGB
§ 84 Abs.1 AktG
§ 31 Abs.1 MitbestG
§ 315 Abs.3 Satz 1 BGB
§ 317 Abs.1 BGB
§ 319 Abs.1 BGB
§ 315 Abs.1 BGB
§ 315 Abs.3 BGB
§ 615 S.1 BGB
§ 291 S.1 und S.3 BGB
§ 288 Abs.1 Satz 2 BGB
§ 280 Abs.1 BGB
§ 92 Abs.1 ZPO
§ 543 Abs.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 89, 52
NJW 1991, 1728
NJW 2010, 1660
NJW 1996, 773
BGHZ 41, 282
NJW 2006, 2472, 2474
ZMR 1999, 244
BGHZ 41, 271, 280
11 O 59/09
II ZR 110/11