Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-07-28, Aktenzeichen 6 B 564/23
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0728.6B564.23.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 13.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist unbegründet. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, gibt keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss aufzuheben oder zu ändern.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO aufzugeben, die extern ausgeschriebene Stelle „Leitung der Hausinstandsetzung (Werkdienst)“ nicht mit anderen Bewerbern als ihm zu besetzen, bis über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
mit im Wesentlichen folgenden Erwägungen abgelehnt: Der Antragsteller habe die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht. Denn die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller im Rahmen des Bewerbungsverfahrens nicht zu berücksichtigen, sei rechtlich nicht zu beanstanden und verletze seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht. Der Auswahlvermerk lasse die tragenden Auswahlerwägungen hinreichend erkennen. Danach habe der Antragsgegner die Auswahlentscheidung unter Heranziehung der Regelbeurteilungen zum Stichtag 29.2.2020 damit begründet, dass sich bei gleichlautenden Gesamturteilen die Notwendigkeit der weiteren Ausschärfung ergebe. Der Beigeladene weise in der Leistungsbeurteilung einen höheren Punktwert und in der Befähigungsbeurteilung die besten Ergebnisse auf. Die Regelbeurteilungen seien im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung auch hinreichend aktuell gewesen. Der Stichtag habe weniger als drei Jahre vor der Auswahlentscheidung am 21.12.2022 gelegen. Die vom Antragsgegner vorgenommene Ausschärfung treffe auf keine rechtlichen Bedenken. In ihrer Regelbeurteilung seien der Antragsteller und der Beigeladene mit der Gesamtnote „vollbefriedigend“ (11 Punkte) und der Verwendungseignung „gut geeignet“ beurteilt worden. Bei einem (weiteren) Vergleich habe der Antragsgegner einen Leistungs- und Befähigungsvorsprung des Beigeladenen gesehen; diesen habe er in nicht zu beanstandender Weise daraus hergeleitet, dass der Beigeladene nicht nur im Rahmen der Leistungsbeurteilung bei dem Einzelmerkmal „Arbeitsweise“ einen Punkt Vorsprung (11 Punkte) vor dem Antragsteller (10 Punkte) erreicht habe, sondern auch bei der Befähigungsbeurteilung einen Vorsprung aufweise. Der Beigeladene sei insgesamt zehnmal mit dem Ausprägungsgrad „C“ (deutlich ausgeprägt) bewertet worden; der Antragsteller habe dagegen nur dreimal den Ausprägungsgrad „C“ erreicht und sei im Übrigen mit dem Ausprägungsgrad „B“ (erkennbar ausgeprägt) bewertet worden. Daraus ergebe sich für den Beigeladenen ein deutlicher Vorsprung. Es sei nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner den Einzelfeststellungen identisches Gewicht beimesse und aus einer höheren Punktzahl bei einem Einzelmerkmal einen Vorsprung herleite.
Diesen weiter begründeten Erwägungen setzt die Beschwerde nichts Durchgreifendes entgegen.
1. Soweit der Antragsteller zunächst auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug nimmt, fehlt es bereits an einer Darlegung der Beschwerdegründe in der von § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO geforderten Weise. Die Beschwerdebegründung muss danach an die tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts anknüpfen und aufzeigen, weshalb diese aus der Sicht der Beschwerdeführerin oder des Beschwerdeführers
- im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit auf die gleichzeitige Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform verzichtet und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter -
nicht tragfähig sind bzw. aus welchen rechtlichen und tatsächlichen Gründen die Entscheidung unrichtig sein soll und geändert werden muss. Das erfordert eine Prüfung, Sichtung und rechtliche Durchdringung des Streitstoffs und eine sachliche Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Beschlusses. Eine bloße Bezugnahme auf erstinstanzliches Vorbringen reicht dafür grundsätzlich nicht aus.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.6.2023 - 6 B 260/23 -, juris Rn. 6 ff. m. w. N.
Der nachgeschobene Satz, insbesondere die Schriftsätze vom 24.2. und 23.3.2023 hätten im angefochtenen Beschluss keine ausreichende Würdigung erfahren, bleibt substanzlos.
2. Der Antragsteller zeigt mit dem Beschwerdevorbringen nicht auf, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht angenommen hat, die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen sei nicht zu beanstanden.
a) Der Einwand, die Vorsprünge, die der Antragsteller als „marginal“ bezeichnet, bei der Leistungs- und Befähigungsbewertung trügen die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen nicht, geht fehl. Wie der Antragsteller selbst - im Ausgangspunkt zutreffend - ausführt, ist der Dienstherr bei gleichlautendem Gesamturteil verpflichtet, die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung unter Anlegung gleicher Maßstäbe zur Kenntnis zu nehmen.
Ständige Rspr, vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 29.6.2022 - 6 B 142/22 -, BWV 2022, 229 = juris Rn. 21 m. w. N.
Dass der Antragsgegner allein auf den Umstand abgestellt hat, dass der Antragsteller in der Bewertung eines Leistungskriteriums einen Punkt weniger erhalten hat als der Beigeladene und in den Befähigungsmerkmalen weniger gut bewertet wurde, führt - anders als der Antragsteller meint - nicht zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung, sondern trägt im Gegenteil den o. g. Anforderungen an eine inhaltliche Auswertung (sog. Ausschärfung) der dienstlichen Beurteilungen gerade Rechnung. Bei insgesamt (nur) drei bewerteten Leistungsmerkmalen ist die Einschätzung des Dienstherrn,
vgl. zum insoweit bestehenden Beurteilungsspielraum vgl. Hamb. OVG, Beschluss vom 10.10.2017 ‑ 5 Bs 111/17 -, NordÖR 2018, 113 = juris Ls. 3 und Rn. 90 und unten,
es handele sich dabei auch nicht um einen „marginalen“ bzw. „niederschwelligen“ Leistungsvorsprung, auch in keiner Weise zu beanstanden.
b) Der Antragsteller rügt wiederholt, der Antragsgegner habe sich nicht damit auseinandergesetzt, ob der Leistungsvorsprung mit Blick auf den konkret in Rede stehenden Beförderungsdienstposten (Leiter der Hausinstandsetzung) die Auswahlentscheidung trage bzw. ob „feine Bewertungsunterschiede“ für das konkret in Aussicht genommene Beförderungsamt überhaupt relevant und welche Leistungs- und Befähigungsmerkmale für den Beförderungsdienstposten besonders wichtig seien oder gerade für die Besetzung des in Rede stehenden Beförderungsdienstpostens Bedeutung hätten. Bei alldem lässt der Antragsteller außer Acht, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen ist und daher im Grundsatz gerade nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen darf.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15.6.2018 - 2 C 66.17 -,
juris Rn. 15 mit Anm. Stuttmann, NVwZ 2018, 1641, und Beschluss vom 20.6.2013 - 2 VR 1.13 -, NVwZ 2014, 75 = juris Ls. 1 sowie Rn. 18 und 28; OVG NRW, Beschluss vom 26.1.2021 - 6 B 922/20 -, juris Rn. 21 m. w. N.
Im Übrigen ist dem Beschwerdevorbringen nichts dafür zu entnehmen, aufgrund welcher Zusammenhänge eine an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens orientierte Ausschöpfung der Einzelmerkmale zu einem anderen Ergebnis hätte führen müssen.
c) Ohne Erfolg wendet der Antragsteller ein, es sei eine „bloße Unterstellung“, dass der Antragsgegner den einzelnen Leistungsmerkmalen gleiches Gewicht beigemessen habe. Dem Antragsteller ist zwar zuzugeben, dass eine Gleichgewichtung sich den Unterlagen nicht ohne weiteres entnehmen lässt. In dem Auswahlvermerk vom 21.12.2022 erläutert der Antragsgegner aber, aufgrund der auf die gleiche Gesamtnote „vollbefriedigend“ (11 Punkte)“ lautenden Regelbeurteilungen bedürfe es der weiteren Ausschärfung, wobei der Beigeladene im Bereich der Punktwerte für die Leistungsbeurteilung einen höheren Punktwert aufweise und demnach u. a. dem Antragsteller vorstehe. Dass der Antragsgegner für die Ausschärfung „schlicht auf die Zahlen geschaut“ hat, ohne Rücksicht auf deren Verteilung auf die einzelnen Leistungsmerkmale, trägt gerade nicht den vom Antragsteller gezogenen Schluss, der Antragsgegner habe gar keine Gewichtung der Einzelmerkmale vorgenommen bzw. die Einzelmerkmale nicht gewichtet. Das Abstellen allein auf den Punktwert impliziert im Gegenteil, dass der Antragsgegner den einzelnen Leistungsmerkmalen gleiches Gewicht beigemessen hat; andernfalls hätte er die Verteilung der Punkte auf die Einzelmerkmale mit in den Blick nehmen müssen. Angemerkt sei, dass der Antragsteller bei jeder denkbaren Gewichtung der Leistungs- und Befähigungsmerkmale letztlich einen Vorsprung gegenüber dem Beigeladenen aufwiese, da der Beigeladene in keinem der Merkmale besser, in mehreren aber schlechter bewertet ist als der Antragsteller.
d) Ergibt sich danach bereits aus den im Auswahlvermerk niedergelegten Gründen, dass und warum der Antragsgegner auf einen Leistungsvorsprung des Beigeladenen erkannt hat, kommt es auf die vom Antragsteller aufgeworfene Frage, ob und ggf. inwiefern der Antragsgegner diese Gründe nachträglich hat ergänzen können, bereits nicht mehr an. Der Senat merkt allerdings an, dass der Auswahlvermerk für eine maßgebliche Bedeutung des Leistungsmerkmals „Arbeitsweise“ tatsächlich keinen Anhalt bietet.
e) Soweit der Antragsteller schließlich die Sorge äußert, der Anwendungsbereich einer im Wesentlichen gleichen Qualifikation schrumpfe „auf null“, lässt er unberücksichtigt, dass dem Dienstherrn bei der Frage, ob hinsichtlich dienstlicher Beurteilungen ein im Wesentlichen gegebener Beurteilungsgleichstand vorliegt, ein Beurteilungsspielraum zukommt,
vgl. Hamb. OVG, Beschluss vom 10.10.2017 - 5 Bs 111/17 -, a. a. O. Ls. 3 und Rn. 90,
der es dem Dienstherrn ggf. ermöglicht, insbesondere bei einer Vielzahl von zu bewertenden Leistungsmerkmalen, trotz eines Leistungsvorsprungs von einem Punkt in einem Merkmal auf einen Beurteilungsgleichstand zu erkennen. Dass der Antragsgegner seinen Beurteilungsspielraum rechtsfehlerhaft ausgefüllt hätte, ist allerdings nicht ansatzweise dargelegt. Im Übrigen ist weder der Beschwerde zu entnehmen noch sonst zu erkennen, unter welchem Gesichtspunkt es vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Bestenauslese geboten oder auch nur wünschenswert sein soll, dass in einer nennenswerten Zahl von Fällen von einem Qualifikationspatt ausgegangen werden kann. Die vom Antragsteller hierzu herangezogene Passage aus der Entscheidung des OVG NRW vom 14.6.2023 - 1 B 286/23 -, juris Rn. 44, gibt dafür nichts her. Darin geht es um eine Konkurrenz zwischen Bewerbern, denen in ihren dienstlichen Beurteilungen (schon) unterschiedliche Gesamturteile erteilt waren. Der Senat hat dabei die Möglichkeit des Abstellens auf Auswahlgespräche im Falle des Qualifikationsgleichstands angesprochen, nicht jedoch gefordert, der „Anwendungsbereich einer im Wesentlichen gleichen Qualifikation“ müsse - zumal aus Rechtsgründen - in einer bestimmten Zahl von Fällen erhalten bleiben.
3. Hält nach alldem die Auswahlentscheidung vor dem Beschwerdevorbringen stand, kann dahinstehen, ob eine Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreiem Verlauf ernsthaft möglich erscheint.
Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 5.12.2022 ‑ 6 B 838/22 -, juris Rn. 69 ff.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen dem Antragsteller aufzuerlegen, weil der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 123 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NordÖR 2018, 113
NVwZ 2018, 1641
NVwZ 2014, 75
6 B 260/23
6 B 142/22
5 Bs 111/17
2 C 66.17
2 VR 1.13
6 B 922/20
1 B 286/23
6 B 838/22