Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2013-11-12, Aktenzeichen 11 Verg 14/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:1112.11VERG14.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 26.August 2013 (Az.: 69 d VK 28/2013) wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegner und der Beigeladenen.
Der Beschluss des Senats vom 15.10.2013 ist gegenstandslos.

Tatbestand:
Die Antragsgegner haben im Dezember 2012 Dienstleistungen der Personenbeförderung im Linienbündel „X“ im Offenen Verfahren nach VOL/A ausgeschrieben. Gegenstand der Vergabe sind Verkehrsleistungen für den Zeitraum vom 15. Dezember 2013 - 11. Dezember 2021. Neben zwei weiteren Bietern haben der Antragsteller und die Beigeladene Angebote abgegeben.
Der Antragsteller beabsichtigt, die Verkehrsleistungen im Regelverkehr der Linien … bis … und … mit Erdgasbussen zu erbringen.
Sein Angebot lag preislich an erster Stelle. Mit Informationsschreiben gem. § 101 a GWB vom 02.05.2013 teilten die Antragsgegner der Beigeladenen und den weiteren Bietern mit, dass sie beabsichtigten, den Zuschlag auf das Angebot des Antragstellers zu erteilen. Daraufhin rügte die Beigeladene Vergabeverstöße und leitete, nachdem die Antragsgegner den Rügen nicht abhalfen, unter dem 08.05.2013 ein (erstes) Nachprüfungsverfahren ein (Az.: 69 d VK-16/2013). Zur Begründung führte sie an, dass der Antragsteller (dort: Beigeladener) nicht die Vorgaben der Verdingungsunterlagen zur Eignung gemäß Teil D Vordruck 4 erfülle, seine Zuverlässigkeit in Frage gestellt sei sowie ein Angebot mit einem unangemessenen niedrigen Preis abgegeben habe. In diesem Zusammenhang hat die Beigeladene (dort: Antragstellerin) auch vorgetragen, der Einsatz von Erdgasbussen sei durch die Vorgaben der Leistungsbeschreibung ausgeschlossen, weil Erdgasbusse nicht die Abgasnorm „Euro 6“ erfüllten. Zudem würden die vorgegebenen Maximalhöhen für Fahrzeuge (3,3 m) von Erdgasbussen überschritten.
In der Niederschrift über die mündliche Verhandlung in dem Verfahren 69 d VK-16/2013 vor der 2. Vergabekammer am 18. Juni 2013 heißt es u.a.:
„Hinsichtlich der Frage, ob die in Ziffer 6.2.4 der Leistungsbeschreibung alternativ zulässigen emissionsarmen Antriebsarten ebenfalls die Abgasnorm „Euro 6“ erfüllen müssen, stellt die Vergabekammer klar, dass hier die Leistungsbeschreibung eindeutig sei und es keiner Auslegung bedürfe. Aus Ziffer 6.2.6 „Zusätzliche Anforderungen an die Fahrzeuge im Regelverkehr“ ergibt sich, dass diese die Abgasnorm „Euro 6“ erfüllen müssen (S. 52 der Leistungsbeschreibung).
Der Antragsteller ist weiterhin der Auffassung, dass die von der Beigeladenen angebotenen Busse nicht die Abgasnorm „Euro 6“ erfüllen. Die Beigeladene trägt vor, dass ab September 2013 die mit Gas betriebenen Busse homogenisiert werden und „Euro 6“ damit erfüllen. Die Antragsgegner führen aus, es gebe nach EU-Recht keine „Euro 6“-Norm für gasbetriebene Busse.
Auf Nachfrage der Vergabekammer erklären die Antragsgegner, die Firma A habe in einem Schreiben vom 14. Juni 2013, das der Kammer vorliegt, erklärt, dass sie die angefragten Linienomnibusse vom Typ ... CNG (Gas) ohne Mehrpreis mit einer maximalen Fahrzeughöhe von 3,30 m bauen könne.
Aus den Vergabeunterlagen und dem vorgelegten Schreiben ergibt sich jedoch nicht, ob dies auch unter Berücksichtigung der in der Leistungsbeschreibung zwingend geforderten zwei Dachlüfter und zwei Hebedächer (S. 54 der Leistungsbeschreibung) möglich ist. Dies ist von der Vergabestelle nicht geprüft worden.
Um einen zeitnahen Fortgang des Vergabeverfahrens zu ermöglichen, schlägt die Vergabekammer den Beteiligten folgende Verfahrensweise vor:
Die Antragsgegner erhalten Gelegenheit, eine vom Hersteller einzuholende Bestätigung mit dem Inhalt vorzulegen, dass die von der Beigeladenen angebotenen Linienomnibusse vom Typ ... CNG (Gas) die Abgasnorm „Euro 6“ erfüllen und dass die max. Fahrzeughöhe dieses Fahrzeugtyps von 3,30 m ohne Mehrpreis mit zwei Dachlüftern und zwei Hebedächern nicht überschritten wird.“
Die Beteiligten haben der von der Vergabekammer vorgeschlagenen Vorgehensweise zugestimmt (Bl. 509 ff der Verfahrensakte 69 d VK-28/2013). Mit Schreiben vom 21.06.2013 bat der für die Antragsgegner tätige Projektsteuerer den Antragsteller bezugnehmend auf die Ausführungen der Vergabekammer Hessen in der mündlichen Verhandlung vom 18.06.2013 im Hinblick auf die Erfüllung der unter Ziffer 6.2.6 „Zusätzliche Anforderungen an die Fahrzeuge im Regelverkehr“ in der Leistungsbeschreibung geforderten Fahrzeugqualitäten um eine vollumfänglich und abschließende Auskunft darüber,
- ob die angebotenen Fahrzeuge des Typs A1 mit Erdgasantrieb (Typ ... CNG) die unter Ziffer 6.2.6 der Leistungsbeschreibung im o. g. Vergabeverfahren verpflichtend vorgegebenen zwei Dachlüfter und zwei Hebedächer unter Einhaltung der maximalen Fahrzeughöhe von 3.300 mm aufweisen und, falls ja, ob die entsprechende Konstruktion ohne Mehrkosten ggü. dem Ihrem Angebot zugrunde gelegten Fahrzeugpreis erfolgt. Für den Nachweis ist eine detaillierte technische Skizze mit Bemaßung vorzulegen, aus der hervorgeht, wie die Konstruktion mit zwei Dachlüftern und zwei Hebedächern im Zusammenspiel mit den Erdgasbehältern und der Klimaanlage bei einer Fahrzeughöhe von max. 3.300 mm gestaltet ist;
- ob die angebotenen Fahrzeuge des Typs A1 mit Erdgasantrieb (Typ ... CNG) die Anforderungen der Abgasnorm „Euro 6“ erfüllen und, falls ja, ob dies ohne Mehrkosten gegenüber dem Ihrem Angebot zugrunde gelegten Fahrzeugpreis erfolgt.
Zusätzlich wurde eine verbindliche Erklärung des Fahrzeugherstellers, in welcher die Aussagen zu den betroffenen Punkten „im Detail und in Gänze“ bestätigt werden, angefordert. Zur schriftlichen Beantwortung der Fragen setzte der Projektleiter eine Frist bis 28.06.2013, 10.00 Uhr und wies den Antragsteller darauf hin, dass sein Angebot für die Zuschlagserteilung unberücksichtigt bleiben könne, falls die geforderte Aufklärung verweigert werde.
Mit Fax und per Email vom 28.06.2013 bat der Antragsteller durch seine Verfahrensbevollmächtigten um eine Verlängerung der gesetzten Aufklärungsfrist bis 28.6.2013, 12.00 Uhr, da man noch auf die Hereingabe der geforderten Bestätigung der Herstellerfirma warte, die für die Vormittagsstunden zugesagt worden sei. Mit weiteren Mailschreiben seiner Verfahrensbevollmächtigten von 9.58 Uhr und 10.33 Uhr legte der Antragsteller unter dem Betreff „Vorabbestätigung/Ausstattungsmerkmale“ ein Schreiben der B GmbH vor in dem es heißt:
„… mit diesem Schreiben bestätige ich ihnen folgende Ausstattungsmerkmale des oben genannten Busses mit Erdgasantrieb. Dieses Schreiben basiert auf einer mündlichen Bestätigung der A AG vom 25. Juni 2013. Urlaubsbedingt wird die offizielle A-Bestätigung am 28.06.2013 nachgereicht.
Gemäß der EU-Bekanntmachung 2012/S 248-411082, Teil A: Leistungsbeschreibung wird das oben genannte Fahrzeug über folgende Ausstattungsmerkmale verfügen bzw. verfügbar sein:
1. A wird ab Herbst 2013 die ersten Serien-CNG-Fahrzeuge mit Euro-VI Abgastechnologie zentralvertriebsseitig in Betrieb nehmen. Erste Zulieferungen sind frühestens ab Dezember 2013 nach ... möglich.
2. Eine maximale Fahrzeughöhe von 3.300 mm ist technisch darstellbar, ohne dass es zu Einschränkungen bei der Kraftstoffkapazität kommt. Eine Reichweite von mindestens 300 km wird mit dem verbauten CNG-Flaschensystem realisiert. Somit werden Tagestouren ohne Zwischenbetankung sichergestellt.
3. Trotz des montierten CNG-Flaschensystems auf dem Dach können die Busse, wie in den Vergabekriterien gefordert, mit zwei Notausstiegsluken ausgestattet werden.“
In dem bei dem Projektleiter um 10.27 Uhr eingegangenen Email - Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers heißt es:
„… beziehen wir uns auf ihr Schreiben vom 21.06.2013 und beantworten die dort aufgeworfenen Fragen mit nachfolgenden Ausführungen:
1. Bezüglich der Nachlüfter bzw. Hebedächer teilen wir ihnen mit, dass diese in den maßgeblichen Fahrzeugen vorhanden sein werden, wobei die maximale Fahrzeughöhe von 3.300 mm nicht überschritten wird. Auf den Angebotspreis unserer Mandantin hat dies keine Auswirkungen. In der Anlage haben wir ihnen diesbezüglich ein Bestätigungsschreiben der Herstellerfirma vom 28.06.2013 beigefügt. Die Vorabbestätigung der Firma B GmbH haben wir bereits zur Kenntnisnahme übersandt. Daneben haben wir ihnen eine technische Fahrzeugskizze der Herstellerfirma beigefügt, aus der sich die Einhaltung der Kriterien ergibt“.
2. Hinsichtlich der Abgasnorm Euro 6 teilen wir ihnen mit, dass die Fahrzeuge ab Herbst 2013 zentralvertriebsseitig seitens der Herstellerfirma in Betrieb genommen werden und eine Zulieferung seitens der Herstellerfirma ab Dezember 2013 zugesichert wurde. Mehrkosten werden hierdurch gegenüber dem Angebot unseres Mandanten nicht entstehen.
Der Nachweis geht aus dem oben bereits genannten Bestätigungsschreiben vom 28.06.2013 hervor“.
Beigefügt war ein Schreiben der A GmbH vom 28.06.2013 mit folgendem Wortlaut:
„… Hiermit bestätigen wir ihnen, dass die A ab Herbst 2013 die ersten Serien-CNG-Fahrzeuge mit Euro 6-Norm zentralvertriebsseitig in Betrieb nehmen wird. Im Auftragsfall sind, gem. gesonderter Korrespondenz, erste Zulieferungen frühestens ab Dezember 2013 an sie möglich - vorbehaltlich des Zeitpunktes der Auftragsverteilung.
Die von ihnen angefragten Linienomnibusse vom Typ ... CNG (Gas) können mit einer max. Fahrzeughöhe/Zulassungshöhe von 3.300 mm gebaut werden.
Trotz des montierten CNG-Flaschensystems auf dem Dach können die Busse, mit zwei Notausstiegsluken ausgestattet werden.“
Ferner war dem Schreiben eine Skizze mit einer Darstellung des allgemeinen Fahrzeugaufbaus beigefügt, die der Antragsteller bereits am 11.06.2013 der Vergabekammer vorgelegt und den Antragsgegnern zur Verfügung gestellt hatte.
Mit Schreiben vom 22. Juli 2013 teilte der Projektsteuerer dem Antragsteller gem. § 101 a GWB mit, dass sein Angebot nach erneuter Wertung nicht berücksichtigt werden könne. Die mit der Aufklärung geforderte Vorlage einer Detailskizze sei nicht erfolgt, vorgelegt worden sei lediglich eine lapidare Bestätigung der A GmbH, die geforderte aussagekräftige Skizze mit detaillierter Darstellung der Hebedächer sei unterblieben. Hierdurch sei es den Auftraggebern nicht möglich, die Einhaltung der Anforderung in der Leistungsbeschreibung im Hinblick auf die Hebedächer festzustellen. Die eingereichte Bestätigung sei hingegen nicht geeignet, die erheblichen Zweifel an der Einhaltung der relevanten Leistungsvorgabe auszuräumen. Die Bestätigung versetze die Auftraggeber nicht in die Lage, auch nur ansatzweise nachzuvollziehen, wie der Einbau der beiden Hebedächer technisch umgesetzt werden solle. Aus diesem Grund werde das Angebot des Antragstellers ausgeschlossen. Auf weitere Aspekte im Zusammenhang mit den vorgelegten Schreiben (z. B. fehlende Bestätigung des Fahrzeugherstellers, dass die Einhaltung von Euro 6 ohne Mehrkosten erfolgte, teilweise Nichteinhaltung der Frist für die Beantwortung der Aufklärungsfragen) müsse daher nicht mehr eingegangen werden.
Unter dem 23.07.2013 rügte der Antragsteller durch seine Verfahrensbevollmächtigten den ihm mitgeteilten Ausschluss. Der Vorwurf einer nicht ordnungsgemäßen Beantwortung des Schreibens vom 21.06.2013 sei unzutreffend und vergaberechtswidrig.
Ein Ausschluss des Angebots des Antragstellers sei nicht gerechtfertigt, weil die Anforderung der Erklärungen und Nachweise nicht wirksam sei. Die unterbliebene Vorlage von Nachweisen, die nicht wirksam vom Auftraggeber gefordert werden konnten, bleibe für den betreffenden Bieter folgenlos. Insbesondere habe ein Ausschluss des Angebotes bei einem Verstoß gegen § 9 Abs. 4 VOL/A-EG zu unterbleiben.
Nachdem die Antragsgegner eine Abhilfe mit Schreiben vom 26.07.2013 ablehnten, hat der Antragsteller am 31.07.2013 bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem er die Berücksichtigung seines Angebotes bei der Entscheidung über den Zuschlag begehrt.
Die 2. Vergabekammer des Landes Hessen hat den Nachprüfungsantrag mit dem angefochtenen Beschluss vom 26.08.2013 abgelehnt. Sie hat gemeint, der Nachprüfungsantrag sei nur teilweise zulässig. Im Hinblick auf die zur Aufklärung gesetzte Frist sei die erstmals im Nachprüfungsantrag erhobene Rüge verspätet. Auch der nunmehr gerügte Verstoß gegen § 9 Abs. 4 VOL/A-EG sei präkludiert, weil der Antragsteller das Verlangen nach weiteren Unterlagen nicht gerügt, sondern um Fristverlängerung gebeten und versucht habe, dem Aufklärungsverlangen gerecht zu werden. Präkludiert sei der Antragsteller darüber hinaus mit der Rüge, die Ausschreibungsunterlagen sähen keine zwingende Begrenzung der Fahrzeughöhe auf 3,30 m vor. Dieser Punkt sei bereits in dem früheren Verfahren 69 d VK-16/2013 ausführlich diskutiert worden, ohne dass der Antragsteller (dort Beigeladene) diesen Punkt beanstandet hätte. Jedenfalls hätte er auch insoweit unverzüglich nach Erhalt des Aufklärungsschreibens am 21.06.2013 tätig werden müssen. Schließlich sei der Antragsteller mit der Rüge, die Antragsgegner hätten keine detaillierte Skizze verlangen dürfen, präkludiert. Die Rüge, die geforderte Aufklärung gehe mangels entsprechend detaillierter Anforderungen in den Bedingungsunterlagen über das zulässige Maß hinaus, hätte bereits unverzüglich nach Erhalt der Aufklärungsanforderung erhoben werden müssen.
Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Der Ausschluss des Angebots des Antragstellers sei vergaberechtskonform. Nachdem sich in der mündlichen Verhandlung im vorausgegangenen Nachprüfungsverfahren weiterer Aufklärungsbedarf hinsichtlich des einzuhaltenden Fahrzeugstandards gem. Ziffer 6.2.6 der Leistungsbeschreibung ergeben habe und sich alle Beteiligten damit einverstanden erklärt hätten, dass die Antragsgegner insoweit nochmals in die Angebotsprüfung eintreten, hätten die Antragsgegner mit Schreiben vom 21.06.2013 zulässigerweise eine weitere Aufklärung des Angebots gefordert. § 9 Abs. 4 VOL/A-EG sei insoweit ohne rechtliche Relevanz, weil es um die Aufklärung des von dem Antragsteller konkret gemachten Angebotes im Rahmen des § 18 Abs. 1 VOL/A-EG und nicht um das Nachfordern von Nachweisen, die schon in den Vergabeunterlagen gefordert waren, gehe. Zu Unrecht sei der Antragsteller der Auffassung, die geforderte Aufklärung geleistet zu haben. So stelle das Schreiben der A GmbH vom 28.06.2013 keine bedingungslose Bestätigung dar. Es gehe aus dem Schreiben nicht hervor, dass der Antragsteller gem. den Ausschreibungsbedingungen zwei Wochen vor Aufnahme des Verkehrs nachweisen könne, dass die vertragsgemäßen Fahrzeuge bei ihm vorhanden seien. Denn das Schreiben enthalte die Bedingung des rechtzeitigen Auftrages und stelle zum andern eine Auslieferung Anfang Dezember nur in Aussicht, sage diese aber nicht verbindlich zu. Da sich die Vergabestelle damit nicht davon habe überzeugen können, dass der Antragsteller überhaupt über die verbindlich angebotenen Fahrzeuge werde verfügen können, komme es auf die weiteren technischen Details nicht an. Da der Antragsteller die geforderten Unterlagen nicht innerhalb der gesetzten Frist eingereicht habe, habe es im Ermessen der Antragsgegnerinnen gestanden, das Angebot wegen der unzureichenden Aufklärung auszuschließen.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers, zu deren Begründung er im Wesentlichen vorträgt:
Zu Unrecht habe die Vergabekammer seinen Nachprüfungsantrag als teilweise unzulässig verworfen. Er habe den Ausschluss seines Angebotes durch die Antragsgegner unverzüglich mit Schreiben vom 23.07.2013 gerügt. Der zu rügende Vergaberechtsverstoß sei ausschließlich am 22.07.2013 durch den Ausschluss seines Angebotes erfolgt. Dies gelte auch, soweit er einen Verstoß gegen § 9 Abs. 4 VOL/A-EG rüge. Im Hinblick darauf, dass die Vergabestelle ihre Ausschlussentscheidung auf eine seitens des Antragstellers nicht vorgelegte Fahrzeugdetailskizze stütze, komme es bezüglich seiner Rüge ausschließlich auf den Entscheidungszeitpunkt des Ausschlusses an. Das Schreiben der Antragsgegner vom 21.06.2013 habe keine Rügepflicht auslösen können. Denn es bleibe für den Bieter folgenlos, wenn er Nachweise nicht vorlege, die vom Auftraggeber nicht wirksam gefordert werden konnten. Ein Bieter könne die Anfrage der Vergabestelle in dem zulässigen Umfang beantworten, ein Vergaberechtsverstoß, der eine Rügepflicht auslöse, könne sich jedoch erst aufgrund der Reaktion der Vergabestelle auf die Nichtbeantwortung der Anfrage ergeben. Dies sei hier der rechtswidrige Angebotsausschluss gewesen. Daran ändere nichts, dass er, der Antragsteller, in der mündlichen Verhandlung in dem vorausgegangenen Nachprüfungsverfahren als Beigeladener dem Vergleich nicht widersprochen oder dies sogar als Vergabefehler gerügt habe. Die Antragsgegner seien mit den Anforderungen in ihrem Schreiben vom 21.06.2013 über dasjenige hinausgegangen, was in dem Vergleich festgelegt worden sei. Insbesondere sei nicht festgelegt worden, dass er, der Antragsteller, eine detaillierte technische Skizze mit Bemaßung „vorzulegen“ habe. Der insoweit von den Antragsgegnerinnen geforderte Nachweis sei deshalb unzulässig, so dass er, der Antragsteller, nicht verpflichtet gewesen sei, die geforderten Nachweise vorzulegen. Diejenigen Erklärungen und Nachweise, die Gegenstand des Vergleichs in der mündlichen Verhandlung vom 18.06.2013 gewesen seien, habe er vorgelegt. Ob die Nichtvorlage derjenigen Nachweise und Erklärungen, die mit dem Schreiben vom 21.06.2013 unzulässiger Weise gefordert worden seien, zu einem Ausschluss seines Angebotes führen würde, habe er im damaligen Zeitpunkt nicht wissen können. Soweit die Vergabekammer eine Präklusion der Rüge hinsichtlich der Ziffer 6.2.9 der Ausschreibungsunterlagen zur Anforderung an die Fahrzeughöhe angenommen habe, sei dies fehlerhaft. Hierzu habe er, der Antragsteller, bereits in seinem Nachprüfungsantrag vom 31.07.2013 vorgetragen. Im Übrigen sei es Aufgabe der Vergabekammer gewesen, in Wahrnehmung des Amtsermittlungsgrundsatzes die Ausschreibungsunterlagen und insbesondere Ziffer 6.2.9 insgesamt zu prüfen. Insgesamt seien seine, des Antragstellers, Rügen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt präkludiert.
Die Antragsgegner hätten sein Angebot auch zu Unrecht ausgeschlossen. Sein Ausschluss sei wegen Nichtbeachtung des § 9 Abs. 4 VOL/A-EG rechtswidrig. Die Vergabekammer habe nicht hinreichend zwischen den in der mündlichen Verhandlung vom 18.06.2013 in dem Verfahren 69 d VK-16/2013 getroffenen Festlegungen und dem Inhalt des Aufklärungsschreibens der Antragsgegner vom 21.06.2013 unterschieden. Der Angebotsausschluss beruhe letztlich darauf, dass er, der Antragsteller, innerhalb der von den Antragsgegnerinnen gesetzten Frist keine technische Detailskizze über die Dachausstiegsluken vorgelegt habe. Da er jedenfalls die Erklärungsnachweise vorgelegt habe, die in der mündlichen Verhandlung vom 18.06.2013 festgelegt worden seien, hätte die Vergabekammer von der Rechtswidrigkeit des Angebotsausschlusses ausgehen müssen. § 9 Abs. 4 VOL/A-EG sei hier einschlägig. Der Ausschluss des § 19 Abs. 3 a VOL/A-EG sei nur gerechtfertigt, wenn der öffentliche Auftraggeber Erklärungen wirksam gefordert habe. Dies setze voraus, dass die Nachweise in einer abschließenden Liste zusammengestellt würden (§ 9 Abs. 4 VOL/A-EG). Den Bietern müssen klar und eindeutig vorgegeben werden, welche Nachweise sie einzureichen hätten. Eine Situation wie hier, dass innerhalb kürzester, nicht realisierbarer Zeit ein ursprünglich nicht vorgesehener Nachweis - die Detailskizze - vorzulegen sei, solle gerade vermieden werden. Insbesondere solle sichergestellt sein, dass die Vergabestelle nicht durch die Anforderung ursprünglich nicht vorgesehener Nachweise innerhalb einer kurzen Frist einen Ausschlussgrund eines an sich zuschlagsfähigen Angebotes schaffen könne.
Zu Unrecht lege die Vergabekammer zugrunde, dass sich aus der Bescheinigung der Fa. A GmbH vom 28.06.2013 nicht ergebe, dass die maßgeblichen Fahrzeuge dem Antragsteller tatsächlich zwei Wochen vor Aufnahme des Verkehrs zur Verfügung gestellt werden könnten. Die Bestätigung der Fa. A GmbH beinhalte gleichermaßen, dass eine Lieferung tatsächlich bereits am 01.12.2013 möglich sein werde. Im Übrigen habe die Vergabekammer nicht berücksichtigt, dass aufgrund des zunächst seitens der Beigeladenen eingelegten Nachprüfungsantrages und des vergaberechtswidrigen Ausschlusses des Antragstellers eine Verzögerung des Vergabeverfahrens eingetreten ist, die ihm, dem Antragsteller, nicht zugerechnet werden könne. Eine verbindliche Bestellung der Neufahrzeuge komme erst in Betracht, wenn ein rechtswirksamer Zuschlag erteilt worden sei.
Der Senat hat mit Beschluss vom 15. Oktober 2013 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur endgültigen Entscheidung über die Beschwerde verlängert.
Der Antragsteller beantragt,
1. die Entscheidung der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 26.08.2013, Az.: 69 d VK – 28/2013, aufzuheben; 2. die Beschwerdegegner zu verpflichten, das Angebot des Beschwerdeführers zu werten und ihm den Zuschlag zu erteilen; 3. hilfsweise , die 2. Vergabekammer des Landes Hessen zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats über die Sache erneut zu entscheiden; 4. die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch den Beschwerdeführer für notwendig zu erklären.
Die Antragsgegner beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer. Sie halten den Nachprüfungsantrag für unzulässig, weil der Antragsteller auf die entsprechende Aufforderung zur weiteren Angebotsaufklärung in keiner Weise einen Vergabeverstoß gerügt habe. Er habe sich in der mündlichen Verhandlung sogar ausdrücklich mit der Aufklärung einverstanden erklärt. Die Rügeverpflichtung beziehe sich auf dieses angeblich unzulässige Aufklärungsverlangen und nicht erst auf den Ausschluss des Angebotes.
Der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls insgesamt offensichtlich unbegründet. Trotz klarer Aufforderung durch die Antragsgegner sei die geforderte Detailskizze nicht geliefert worden. Es sei lediglich eine Skizze eingereicht worden, die den allgemeinen Aufbau des Fahrzeugs beschreibe. Exakt die gleiche Skizze sei den Antragsgegnerinnen bereits vorher vorgelegt worden. Auf dieser Skizze lasse sich aber beim besten Willen nicht erkennen, wie zwei Hebedächer bei der gewählten Dachkonstruktion - einem durch Gastank und Klimaanlage schon weitgehend belegten Fahrzeugdach - untergebracht werden sollen. Hierzu fänden sich auch keine textlichen Ausführungen in den Antwortschreiben des Antragstellers. Die verspätet eingereichte Bestätigung der A GmbH sei nicht geeignet gewesen, die erheblichen Zweifel an der Einhaltung dieser für die Sicherheit der Fahrgäste relevanten Leistungsvorgabe auszuräumen. Der eine Satz versetze die Antragsgegner nicht in die Lage, nachzuvollziehen, wie der Einbau der beiden Hebedächer technisch umgesetzt werden soll. Zu Unrecht versuche der Antragsteller, zu suggerieren, dass die erfolgte Nachforderung nicht durch die mündliche Verhandlung vom 18.06.2013 gedeckt sei. Es sei allen Teilnehmern der Verhandlung bewusst gewesen, dass die Details des anstehenden Aufklärungsbegehrens nicht bereits durch eine Formulierung im Protokoll verfügt werden sollten. Vielmehr sei klar gewesen, dass als nächster Schritt die Vergabestelle eine Aufklärung des Begehrens zu erarbeiten und an den Antragsteller zu übermitteln habe. Schließlich sei die Aufklärung nicht innerhalb der gesetzten Frist erfolgt. Bis zum Ablauf der Frist sei lediglich ein kurzes Schreiben der Firma „B GmbH“ vorgelegt worden.
Die Beigeladene beantragt,
Die sofortige Beschwerde sei unzulässig. Der Antragsteller habe seine Pflicht zu unverzüglichen Rüge nicht wahrgenommen. Zudem sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Es habe im Ermessen der Antragsgegner gestanden, das Angebot des Antragstellers entsprechend § 15 Abs. 2 VOB/A-EG auszuschließen. § 9 Abs. 4 VOL/A-EG sei nicht einschlägig. Der Antragsteller biete wesentliche Teile der ausgeschriebenen Leistung nicht, wie verlangt, an. Die von dem Antragsteller zum Einsatz vorgesehen Omnibusse könnten nicht so gebaut werden, dass sie mit den zwei ausschreibungsseitig geforderten Hebedächern ausgestattet seien. Mit Schriftsatz vom 6.11.2013 hat die Beigeladene eine an sie gerichtete Bestätigung der A GmbH mit folgendem Wortlaut vorgelegt:
„… Wie von Ihnen gewünscht, bestätigen wir Ihnen hiermit, dass in unserem Angebot aus Mai 2013 für die A Linienomnibusse vom Typ CNG Euro6 mit CO2 Klimaanlage folgende Notaustiegs- bzw. Dachluken Varianten technisch realisiert werden können. Die 1 Notaustiegsluke befindet sich im vorderen Bereich und kann mechanisch sowie elektrisch nicht geöffnet oder geschlossen werden, da diese aus Sicherheitsgründen nur als Notausstiegsluke genutzt werden darf. Die 2 Notausstiegsluke die sich im hinteren Bereich befindet kann elektrisch als Hebedach geöffnet und geschlossen werden …“.
Der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers hat hierzu in der mündlichen Verhandlung behauptet, dass es technisch möglich sei, entsprechende Busse mit Gastank auch mit zwei Hebedächern auszustatten, die Firma C mache das.

Entscheidungsgründe:
I.
Die sofortige Beschwerde hat unter Berücksichtigung des im Anschluss an das Eilverfahren vorgebrachten ergänzenden Vortrags der Beteiligten im Ergebnis keinen Erfolg.
1.
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden (§§ 116, 117 GWB).
2.
a) Der Nachprüfungsantrag des Antragstellers ist jedenfalls zulässig, soweit er sich gegen den Ausschluss seines Angebots gem. Mitteilung der Vergabestelle vom 22.7.2013 richtet, den er durch seine Verfahrensbevollmächtigten mit Schreiben vom 23.7.2013 - und damit unverzüglich im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB - gerügt hat.
b) Der Nachprüfungsantrag bleibt jedoch ohne Erfolg.
Die Entscheidung über den Ausschluss eines Angebots wegen verweigerter oder nicht fristgerechter Aufklärung ist von der Vergabestelle im Wege einer pflichtgemäßen Ermessensentscheidung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu treffen. Voraussetzung für einen rechtmäßigen Ausschluss ist jedenfalls ein Aufklärungsbedarf, die Eignung der geforderten Informationen zur Befriedigung des Informationsinteresses, die Unmöglichkeit, die benötigten Informationen auf einfachere Weise zu erlangen und die Verweigerung der Aufklärung durch den Bieter oder das Verstreichen einer ihm gesetzten angemessenen Frist (Zeise in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, § 15 Rn. 27 m.w.N.).
aa) Das von den Antragsgegnern, vertreten durch den Projektsteuerer, unter dem 21.6.2013 an den Antragsteller gerichtete Aufklärungsverlangen ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Ihm stand insbesondere nicht entgegen, dass die angeforderte detaillierte technische Skizze nicht bereits in einer abschließenden Liste i.S.v. § 9 Abs. 4 VOL/A–EG vorgesehen war.
§ 9 Abs. 4 VOL/A-EG bezieht sich auf § 7 VOL/A–EG. Gem. § 7 VOL/A–EG kann der Auftraggeber von den Unternehmen Nachweise ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Eignung fordern. § 9 Abs. 4 VOL/A–EG ordnet an, eine abschließende Liste anzufertigen, die alle verlangten Eignungsnachweise enthält (vgl. Völlink/Hänsel in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 8 VOL/A Rn. 8).
Die Antragsgegner haben von dem Antragsteller keine nachträglichen Eignungs-nachweise gefordert, sondern Erklärungen zum Angebotsinhalt erbeten.
Hinzu kommt, dass ihnen die Einholung der entsprechenden Auskünfte von der Vergabekammer im Rahmen eines laufenden Nachprüfungsverfahrens aufgegeben worden war.
Selbst wenn die nachträgliche Anforderung einer Skizze – wie der Antragsteller meint – gegen § 9 Abs. 4 VOL/A verstieße, würde das Aufklärungsverlangen im Übrigen – insbesondere die geforderte Erklärung des Bieters und die Herstellerbestätigung - davon nicht berührt.
bb) Gem. § 18 VOL/A–EG können die Auftraggeber von den Bietern Aufklärungen über das Angebot verlangen. Da das Angebot nach Ablauf der Angebotsfrist nicht mehr geändert werden darf, darf die Aufklärung nur dazu dienen, technische oder wirtschaftliche Ausdrucksweisen abzuklären oder zusätzliche Angaben eines Bieters zu dem von diesem angebotenen Produkt zu fordern (Vavra in: Ziekow/Völlink a.a.O. § 15 VOB/A, Rn. 6). Eine Aufklärung darf grundsätzlich aber nur in Bezug auf einen an sich feststehenden Sachverhalt erfolgen und nicht zu einer nachträglichen Änderung des Angebots führen (Kratzenberg in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, 17. Aufl., § 15 Rn. 7 m.w.N.).
So liegt der Fall hier. Wie sich aus dem Verhandlungsprotokoll vom 18.6.2013, S. 6 ergibt, hatte die Vergabekammer im ersten Nachprüfungsverfahren Aufklärungsbedarf hinsichtlich der Fragen gesehen, ob die Einhaltung einer maximalen Fahrzeughöhe von 3,30 m bei den angefragten Omnibussen Typ A 21 CNG (Gas) auch unter Berücksichtigung von zwei Dachlüftern und zwei Hebedächern möglich ist und ob dieser Bustyp die Abgasnorm „Euro 6“ erfüllt. Dabei handelt es sich um zulässige Fragen im Rahmen einer Angebotsaufklärung. Das Produkt, welches der Antragsteller zur Erfüllung des Beförderungsauftrags einsetzen will, steht fest (Omnibus Typ A 21 CNG (Gas). Auch die Einhaltung der vorgegebenen Höhe und die Möglichkeit des Einbaus zweier Ausstiegsluken war nachgewiesen. Die Vergabekammer hielt lediglich noch den Nachweis für nicht erbracht, dass die vorgegebene Höhe auch beim Einbau von Hebedächern eingehalten und die geforderte Abgasnorm erfüllt wird. Es handelt sich damit um typische technische Einzelheiten betreffende Zweifelsfragen, über die die Aufklärung bezüglich eines feststehenden Angebots möglich ist.
cc) Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegner von dem Antragsteller eine schriftliche Bestätigung des Herstellers hinsichtlich der aufklärungsbedürftigen Fragen anforderten. Die erforderliche Aufklärung kann nicht nur in Form eines Bietergespräches, sondern auch schriftlich erfolgen (Steiff in: Heuvels/Höß/Kuß/Wagner, Vergaberecht, § 15 VOB/A Rn. 8). Ob damit gemeint war, dass der (dortige) Beigeladene zur weiteren Aufklärung herangezogen werden sollte oder die Antragsgegner selbst eine Bestätigung beim Hersteller anfordern sollten, kann dahin stehen. Ansprechpartner hinsichtlich einer erforderlichen Aufklärung ist in aller Regel der Bieter, dessen Angebot aufklärungsbedürftig erscheint (Steiff a.a.O.). Zudem hat kein Beteiligter die Vorgehensweise der Vergabestelle in Frage gestellt hat. Insbesondere hat der Antragsteller hierzu nichts gerügt, obwohl er – anwaltlich vertreten – die Formulierung des Vergleichsvorschlags der Vergabekammer kannte.
c) Obwohl §§ 18 VOL/A–EG, 15 VOL/A– anders als § 15 VOB/A - hierzu keine ausdrückliche Bestimmung treffen, kann ein Angebot auch bei einer VOL - Vergabe ausgeschlossen werden, wenn wegen der Unklarheit über den Angebotsinhalt der Inhalt des abzuschließenden Vertrags unklar ist (Vavra in: Ziekow/Völlink, a.a.O. § 15 VOL/A, Rn. 2). Verweigert ein Bieter die von ihm geforderte Aufklärung oder lässt er eine ihm dafür gesetzte Frist verstreichen, kann sein Angebot grundsätzlich ausgeschlossen werden (Kratzenberg a.a.O. § 15 VOB/A Rn. 18f.).
Zwar hat der Antragsteller die Aufklärung nicht vollständig verweigert, auch unzureichende Angaben können den Ausschluss des Bieters jedoch rechtfertigen (Senat, Beschl. v. 6.3.2013, 11 Verg 7 /12; VK Bund, Beschl. v. 14.11.2003, VK 1 -109/03; Grünhagen in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB Komm., 5. Aufl. § 15 VOB/A Rn. 70).). Das gilt insbesondere, wenn ein Bieter zu den gestellten Frage keinerlei verwertbare und konkrete Angaben macht oder seine Auskunft unvollständig und nicht plausibel ist (Senat a.a.O.).
aa) Anders als bei der vorläufigen Würdigung der Ausschlussentscheidung im Eilverfahren geht der Senat nach nochmaliger Prüfung auf der Grundlage des ergänzten Vortrags der Beteiligten im Hauptsacheverfahren jedoch davon aus, dass die seitens des Antragstellers erteilte Auskunft in einem – entscheidenden – Punkt substanzlos und widersprüchlich war, so dass sich der Ausschluss des Angebots als pflichtgemäße Ermessensausübung der Vergabestelle darstellt.
Wie sich erst unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung aus dem Bestätigungsschreibens der A AG vom 4.11. 2013 ergab, kann der in Rede stehende Bustyp nach der Auskunft des Herstellers mit zwei Notausstiegsluken geliefert werden, von denen aber nur eine als mechanisch oder elektrisch öffnendes Hebedach ausgestattet werden kann. Der Senat hat keinerlei Anhaltspunkte, um an der inhaltlichen Richtigkeit der erteilten Auskunft zu zweifeln. Sie ist sowohl von dem Centerleiter wie dem Verkaufsleiter der A GmbH unterzeichnet und stammt somit von denselben Personen, die auch die von dem Antragsteller vorgelegte Herstellerbestätigung unterschrieben haben. Vor allem besagt sie auch inhaltlich nichts anderes, denn auch die von dem Antragsteller vorgelegte sog. Herstellerbestätigung bezieht sich nur auf eine Ausstattung mit zwei Notausstiegsluken.
Die Entscheidung über die sofortige Beschwerde hängt indes im Ergebnis nicht von der Frage ab, ob A die besagten Omnibusse nur mit einem bedingungsgemäßen Hebedach ausstattet, so dass der Antragsteller kein ausschreibungsgemäßes Angebot unterbreitet hat, sondern davon, ob die Antragsgegner das Angebot des Antragstellers zu Recht wegen verweigerter Aufklärung ausgeschlossen haben. Erst recht ist dafür die Behauptung des Antragstellers unerheblich, andere Hersteller wie C würden vergleichbare Busse mit zwei elektrisch oder mechanisch öffnenden Hebedächer herstellen. Denn der Antragsteller hat einen ganz bestimmten Bustyp des Herstellers A zum Einsatz im Regelverkehr angeboten. Im Rahmen der von ihm geforderten Aufklärung geht es deshalb allein darum, ob der von ihm konkret angebotene Bustyp dieses Herstellers den Anforderungen der Leistungsbeschreibung entspricht und ob der Antragsteller die von ihm hierzu geforderte Aufklärung erbracht hat.
bb) Diese Frage ist abweichend von der im Eilverfahren zugrunde gelegten vorläufigen Auffassung des Senats zu verneinen. Im Hinblick auf die Erörterung in der mündlichen Verhandlung weist der Senat nochmals darauf hin, dass er mit dieser Beurteilung nicht die im Eilverfahren aufgestellten Anforderungen an eine ordnungsgemäße Ermessensentscheidung ändert oder gar die Ermessensentscheidung der Vergabestelle im Hinblick auf die Erklärung des Herstellers vom 4.11.2013 nachträglich als gerechtfertigt beurteilt. Die abweichende Beurteilung des Senats beruht vielmehr allein darauf, dass infolge des erst im Hauptsacheverfahren klar und deutlich hervorgetretenen Unterschieds zwischen einer Notausstiegsluke und einem Hebedach – noch in der Leistungsbeschreibung scheinen beide Begriffe als Synonym verwendet – die tatsächlichen Grundlagen für die Ermessensentscheidung der Vergabestelle in einem anderen Licht erscheinen.
(a) In der Leistungsbeschreibung wird unter Ziff. 6.2.6 „Zusätzliche Anforderungen an die Fahrzeuge im Regelverkehr beim Unterpunkt Heizung / Lüftung / Klimatisierung gefordert: Klimaanlage; bei Betrieb der Klimaanlage (und bei einsetzendem Regen) müssen die Notausstiegsluken (Hubdächer) automatisch schließen; Klimaanlage mit CO2 als Kältemittel; … zwei Dachlüfter; zwei Hebedächer; …
Daraus wird deutlich, dass die Antragsgegner an die geforderten zwei Hebedächer Anforderungen stellen, die über die Anforderung an eine bloße Notausstiegsluke hinausgehen. Nicht jede Notausstiegsluke kann – wie in der Leistungsbeschreibung gefordert - abhängig vom Einsatz der Klimaanlage – mechanisch oder elektrisch geöffnet bzw. geschlossen werden. Notaustiegsluken sind gem. der Definition in Anlage X zur StVZO unter Ziff. 5.1.2. Dachöffnungen, die nur im Notfall dazu bestimmt sind, von den Fahrgästen als Ausstieg benutzt zu werden. Berücksichtigt man diese vorgegebene Definition einer Notausstiegsluke einerseits und die Anforderungen an ein Hebedach in der Leistungsbeschreibung andererseits, so wird deutlich, dass die Aufklärung darüber, „ob die angebotenen Fahrzeuge des Typs A … die unter Ziff. 6.2.6 der Leistungsbeschreibung im o.g. Vergabeverfahren verpflichtend vorgegebenen zwei Hebedächer unter Einhaltung der maximalen Fahrzeughöhe von 3.300 mm aufweisen“, nicht durch eine Erklärung des Herstellers erfolgen kann, in der lediglich bestätigt wird, dass die Busse mit zwei Notausstiegsluken ausgestattet werden können. Hinzu kommt, dass die Herstellerbestätigung vor diesem Hintergrund nicht nur ungenügend, sondern die „Aufklärung“ durch den Antragsteller insofern auch widersprüchlich und irreführend war. Denn während es in dem Anschreiben der Verfahrensbevollmächtigten vom 28.6.2013 an den Projektsteuerer heißt, „ bezüglich der Dachlüfter und der Hebedächer teilen wir mit, dass diese in den maßgeblichen Fahrzeugen vorhanden sein werden, wobei die maximale Fahrzeughöhe von 3.300 mm nicht überschritten wird“, ist in der dazu vorgelegten Herstellerbestätigung nicht von Hebedächern, sondern nur von Notausstiegsluken die Rede. Es ist kaum vorstellbar, dass zumindest der Antragsteller als erfahrener Busunternehmer die Divergenz zwischen dem Hinweis auf die Hebedächer im Anschreiben seiner Verfahrensbevollmächtigten und der auf bloße Notausstiegsluken bezogenen Herstellerbestätigung nicht bemerkt haben könnte. Infolge des definitionsgemäß unterschiedlichen Gehalts beider Begriffe genügte damit jedenfalls die Herstellerbestätigung nicht den Anforderungen der Vergabestelle.
(b) Vor diesem Hintergrund erscheint auch der Umstand, dass der Antragsteller keine detaillierte technische Skizze vorgelegt hat, aus der die Konstruktion mit zwei Dachlüftern im Zusammenspiel mit den Erdgasbehältern auf dem Dach hervorgeht, in anderem Licht.
Denn die Einhaltung der technischen Mindestvoraussetzungen konnte der auf Notausstiegsluken beschränkten Herstellerbestätigung gerade nicht entnommen werden.
Nach allem gelangt der Senat zu dem Ergebnis, dass der Antragsteller die von ihm verlangte Aufklärung zwar nicht vollständig verweigert hat, seine Antwort aber dennoch keine für die Vergabestelle verwertbaren Angaben enthielt, sondern widersprüchlich und nicht plausibel war. Das gilt insbesondere von dem Umstand, dass sich zwar seine durch seine Verfahrensbevollmächtigten abgegebene Erklärung auf Hebedächer bezog, in der Herstellerbestätigung jedoch nur von Notausstiegsluken die Rede war.
Nach allem ist die Einschätzung der Vergabestelle, die Bestätigung versetze sie nicht in die Lage, nachzuvollziehen, wie der Einbau der beiden Hebedächer technisch umgesetzt werden soll, es handele sich nur um eine lapidare Bestätigung, vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Da die Auskunft des Antragstellers ungenügend war, konnte die Vergabestelle sein Angebot ermesssensfehlerfrei ausschließen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 120 Abs. 2, 78 GWB.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 116, 117 GWB
§ 101 a GWB
§ 8 VOL/A
§ 15 VOB/A
§ 15 VOL/A
§ 9 Abs. 4 VOL/A-EG
§ 18 Abs. 1 VOL/A-EG
§ 19 Abs. 3 a VOL/A-EG
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 9 Abs. 4 VOL/A
§ 120 Abs. 2, 78 GWB

Zitierte Entscheidungen: 58 Uhr und 10.33