Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-01-23, Aktenzeichen 7 K 1808/11
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2014:0123.7K1808.11.00

Tenor:
Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
Der Bescheid der Bezirksregierung Münster vom 26. Juli 2011 wird aufgehoben, soweit die Zuwendung auf weniger als 4.356.196,37 Euro festgesetzt und ein Betrag in Höhe von mehr als 25.552,74 Euro zurückgefordert worden ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen das beklagte Land zu 95% und die Klägerin zu 5 %.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Bis zum Jahr 1980 wurden auf der von der Klägerin betriebenen Zentraldeponie I mehr als eine Million m³ Sperr- und Gewerbeabfälle, Hausmüll und Schlämme abgelagert. Nachfolgend wurde in den Grundwassermessstellen im Umfeld der Deponie ein Eintrag von Deponieschadstoffen im Grundwasser festgestellt. Daher erstellte die Klägerin in Abstimmung mit der Bezirksregierung Münster und dem damaligen Staatlichen Umweltamt Münster ein Sanierungskonzept. Dieses beinhaltete eine Oberflächenabdichtung der Deponie, eine Ergänzung der Gasfassung, den Ausbau und die Anpassung der Schachtbauwerke für die Sickerwasserfassung an das Oberflächenabdichtungssystem sowie Rekultivierungsmaßnahmen. Im Juli 1996 beantragte die Klägerin bei der Bezirksregierung Münster die Genehmigung und Förderung dieser Sanierungsmaßnahmen.
Mit Verpflichtungsbescheid vom 12. Dezember 1996 ordnete die Bezirksregierung Münster gegenüber der Klägerin die Durchführung dieser Sanierung der Zentraldeponie I an. Mit Zuwendungsbescheid vom selben Tage bewilligte die Bezirksregierung der Klägerin eine Zuwendung i.H.v. 11.680.000 DM für die Durchführung dieser Sanierung gemäß dem Verpflichtungsbescheid. Die Zuwendung wurde als Anteilfinanzierung i.H.v. 80 % bei zuwendungsfähigen Gesamtausgaben i.H.v. 14.600.000 DM gewährt. Die zuwendungsfähigen Gesamtausgaben wurden nach dem geprüften Antrag der Klägerin ermittelt. Als Nebenbestimmung wurde unter anderem bestimmt, dass die dem Bescheid beigefügten Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen an Gemeinden (ANBest-G) mit Ausnahme der Ziffern 1.41,1.42,1.43 und 2.2 Bestandteil des Bescheides sind. Die Bezirksregierung wies darauf hin, dass der Zuwendungsempfänger zur Durchführung der Maßnahme die Verwaltungsvorschriften, Informationsschriften und Arbeitshilfen des Landes NRW zu beachten habe, soweit die dort getroffenen Regelungen seinen Handlungs- und Verantwortungsbereich beträfen.
Zwischen dem 14. Mai 1997 und dem 29. Mai 2007 erließ die Bezirksregierung Münster 13 Änderungszuwendungsbescheide. Danach belief sich die Zuwendung insgesamt auf 4.857.273 Euro und endete der Bewilligungs- und Durchführungszeitraum am 31. Dezember 2007.
Die Klägerin schrieb die Sanierungsmaßnahmen im Jahr 1998 EU-weit öffentlich aus. Dabei ließ sie die Abgabe von Nebenangeboten zu und setzte den Eröffnungstermin auf den 18. September 1998 fest und die Zuschlagserteilung auf den 13. November 1998.
An der Ausschreibung beteiligten sich acht Bieter. Die Klägerin wertete die Angebote unter Beteiligung eines Ingenieurbüros aus, das die Ausschreibungsunterlagen erstellt hatte. Danach gab die Bietergemeinschaft I. mit 8.565.986,01 DM das günstigste Hauptangebot ab. Das zweitgünstigste Hauptangebot lag bei 10.805.919,91 DM. Sieben Bieter gaben neben dem Hauptangebot jeweils bis zu 13 Nebenangebote ab. Die Nebenangebote der Bietergemeinschaft I. versprachen Einsparungen von über 3 Millionen DM, die Nebenangebote des zweitgünstigsten Bieters sahen Einsparungen von über 1,5 Millionen DM vor. Das Ingenieurbüro bewertete den überwiegenden Teil der Nebenangebote wegen zu starker Abweichungen von der Ausschreibung als von der Wertung ausgeschlossen. Die Auswertung der Nebenangebote ergebe keine Veränderung der Bieterreihenfolge hinsichtlich des günstigsten Angebotes. Das Ingenieurbüro schlug vor, die Bietergemeinschaft I. zu beauftragen wegen der günstigsten Preisgestaltung. Dabei könne ein Nebenangebot beauftragt werden, das eine Ersetzung der Entwässerungs- und Filterschicht durch Dränagematten vorsah. Vor der Beauftragung solle wegen der Abweichung vom Genehmigungsantrag das Einverständnis der Bezirksregierung eingeholt werden.
Die am 26. Oktober 1998 abgeschlossene Auswertung des Ingenieurbüros erreichte die Klägerin am 27. Oktober 1998.
Am 29. Oktober 1998 bat die Klägerin die Bezirksregierung Münster und das Staatliche Umweltamt um einen kurzfristigen Gesprächstermin zur Abstimmung der Nebenangebote des günstigsten Bieters.
Am 6. November 1998 fand im Staatlichen Umweltamt eine Besprechung der Klägerin mit der Bezirksregierung und dem Staatlichen Umweltamt statt. Ausweislich des Protokolls der Klägerin wurde dort festgehalten, dass die aufgrund der Nebenangebote möglichen Einsparungen zu keiner Veränderung der Rangfolge bei den Bietern führen. Unter bestimmten Bedingungen sollten vier Nebenangebote beauftragt werden.
Mit Schreiben vom selben Tage bat die Klägerin die acht Bieter um ihre kurzfristige Zustimmung zur Verlängerung der Zuschlagsfrist bis zum 30. Dezember 1998, da die Auswertung der Angebote noch nicht abgeschlossen sei und mehr Zeit beanspruche. Während die anderen Bieter der Verlängerung zustimmten, teilte die Bietergemeinschaft I. mit am 13. November 1998 bei der Klägerin eingegangenem Schreiben vom 12. November 1998 mit, sie sei mit einer Verlängerung nur einverstanden, wenn die Preise angepasst würden. Ihr abgegebenes Angebot sei auf einen Beginn der Baumaßnahme im November 1998 und eine Fertigstellung im September 2000 ausgerichtet gewesen. Mit Schreiben vom 18. November 1998 nannte I. einen zusätzlichen Preis von netto 1.010.000 DM.
Nach einem Vermerk des Rechtsamts der Klägerin vom 17. November 1998 erklärte der zuständige Dezernent der Bezirksregierung, er werde einer Verlängerung der Laufzeit des Bewilligungsbescheids bei entsprechender Freigabe der Haushaltsmittel für die kommenden Jahre zustimmen, könne aber nicht nachvollziehen, warum über die Vergabe der Sanierungsarbeiten noch nicht entschieden sei. Die Besprechung vom 6. November 1998 habe ganz schnell zu einem Ergebnis geführt, zudem die Klägern auch selbst habe kommen können, dass die meisten Nebenangebote unannehmbar gewesen seien. Eine zügige Fortsetzung des Verfahrens sei zwingend geboten. Zudem wurde handschriftlich vermerkt, zwischen dem 6. und 13. November 1998 sei eine Prüfung der wirtschaftlichen Seite der Nebenangebote erfolgt nach der Klärung der technischen Voraussetzungen mit dem Staatlichen Umweltamt und der Bezirksregierung; „VA-Termine“ seien der 4.11., 18.11., 2.12., 16.12.
Am 18. November 1998 teilte das Ingenieurbüro auf Anfrage der Klägerin unter anderem mit, die für die Bewertung benötigten Informationen seitens der Bieter seien am 23. Oktober 1998 bei ihm eingegangen. Die Bewertung der Angebote sei schnellstmöglich erfolgt. Die Aufklärung der Angebotsinhalte durch Gespräche mit Bietern sei zulässig und gängige Praxis. Durch das zweimalige Nachfragen bei verschiedenen Bietern sei eine größere Zeitspanne zur Aufklärung der Angebotsinhalte benötigt worden, als geplant gewesen sei.
Das Fachamt der Klägerin schlug am 19. November 1998 zunächst vor, die Bietergemeinschaft I. zu beauftragen. Unter Berücksichtigung dreier Nebenangebote ergebe sich eine Auftragssumme von 7.937.559,78 DM. Unter dem 19. November 1998 erstellte Entwürfe für eine Dringlichkeitsentscheidung nach § 60 Abs. 2 GO NRW wurden nicht umgesetzt.
Der Vergabeausschuss des Rates der Klägerin beschloss am 2. Dezember 1998, die Ausschreibung für die Sanierung der Zentraldeponie gemäß § 26 VOB/A aufzuheben und die Verwaltung zu beauftragen, eine erneute EU-weite Ausschreibung durchzuführen. Die erneute Ausschreibung erfolgte am 14. Dezember 1998.
Die Vergabeprüfstelle der Bezirksregierung Münster wies am 15. Januar 1999 eine Beschwerde der Bietergemeinschaft I. vom 20. November 1998 als unbegründet zurück. Grund für die Verlängerung der Binde- bzw. Zuschlagsfrist sei die Vielzahl der Nebenangebote gewesen. Alle anderen Bieter hätten einer weiteren Verlängerung zugestimmt. Wegen der nicht eindeutigen Aussage der Bietergemeinschaft I. vor Fristablauf sei der Vergabestelle eine Prüfung unmöglich gewesen, ob der Zuschlag noch rechtzeitig erteilt werden könne. Das geänderte Angebot vom 18. November 1998 habe nach § 22 VOB/A nicht zugelassen werden dürfen. Die erneute Ausschreibung mit identischem Leistungsinhalt sei eine angemessene Lösung.
Am 19. März 1999 beauftragte die Klägerin die Bietergemeinschaft I. als Arbeitsgemeinschaft Sanierung Zentraldeponie Münster (ARGE) auf deren Angebot vom 8. Februar 1999 hin mit der Sanierung der Zentraldeponie I zur geprüften Auftragssumme von 9.019.080,93 DM. Diese Summe beinhaltete die Nebenangebote Nr. 5 („Kompostschicht als obere Lage der Rekultivierungsschicht“) und Nr. 14 („Entwässerungs- und Filterschicht durch Dränagematten ersetzen“) und damit verbundene Einsparungen gegenüber dem Hauptangebot. Als Arbeitsbeginn wurde der 1. April 1999, als Termin der Fertigstellung der 31. Dezember 2000 festgesetzt, das Ende der Entwicklungspflegephase auf den 31. Dezember 2002.
Bei der Ausführung der Sanierung kam es zu verschiedenen Verzögerungen, insbesondere hinsichtlich des Einbaus von Dränagematten gemäß dem Nebenangebot Nr. 14 auf Grund von aufgetretenen Fragen der Standsicherheit. Die Auftragnehmerin rügte zudem gegenüber der Klägerin, dass die Baustraße nicht als Ringstraße habe erstellt werden können. Auch stritten die Beteiligten darüber, ob starke Niederschlagsmengen für eine verzögerte Durchführung mitursächlich waren. Darüber hinaus waren die Gründe für zusätzlich benötigtes Material für die Erstellung der Ausgleichsschicht streitig. Hierzu schrieb das die Auftragsausführung für die Klägerin begleitende Ingenieurbüro unter dem 8. April 2002, der ARGE sei zuzustimmen, dass der Deponiekörper das am meisten verformbare Element der Oberflächenabdeckung sei. Die ARGE könne aber ein ihre Zusatzforderungen minderndes Ausführungsverschulden treffen.
Die Bauabnahme erfolgte am 27. Februar 2002.
Mit Schlussrechnung vom 3. Juni 2002 verlangte die ARGE von der Klägerin die Zahlung von 5.939.290,60 Euro (= 11.616.242,74 DM). Die Klägerin erkannte Kosten in Höhe von 9.285.923,32 DM an. Nach Verhandlungen schlug die ARGE der Klägerin mit Schreiben vom 28. Oktober 2002 den Abschluss eines Vergleichs über die Zahlung von 9.500.000,- DM vor.
Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin legten gegenüber dieser mit Schreiben vom 31. Oktober 2002 dar, nach gegenwärtigem Kenntnisstand seien Ansprüche der ARGE über mehr als 9.285.923,32 DM nicht anzuerkennen. Allerdings beinhalte die Kürzung der Schlussrechnung u.a. Massenreduzierungen und Monierungen des ordnungsgemäßen Nachweises. Sollte der ARGE im Rechtsstreit der Nachweis bestimmter erbrachter Positionen oder zu abweichender Leistungserbringung führender Anweisungen der Klägerin gelingen, dürften erhebliche Nachforderungen drohen. So könne die ARGE vor Gericht zu Nachträgen ggf. neuen Sachverhalt oder etwaige Unklarheiten des Leistungsverzeichnisses vortragen und beweisen. Außerdem könnte sie geltend machen, dass Ausführungsabweichungen nötig waren, die der Sphäre der Klägerin zuzurechnen seien, wie z.B. das sogenannte Bodenrisiko. Daher sei angesichts der wesentlich höheren Schlussrechnung aus kaufmännischen Gesichtspunkten nichts gegen den Vergleichsschluss einzuwenden, die geringfügige Abweichung dürfte im Rahmen der üblichen Toleranz liegen.
Daraufhin empfahl die Verwaltung der Klägerin dem Haupt- und Finanzausschuss ihres Rates den Abschluss dieses Vergleichs, der den Verzicht der Klägerin auf etwaigen Schadensersatz oder eine Vertragsstrafe wegen verzögerter Bauausführung beinhaltete. Der Haupt- und Finanzausschuss der Klägerin stimmte dem Vergleichsschluss am 13. November 2002 zu. Die Klägerin setzte die ARGE davon mit Schreiben vom 18. November 2002 in Kenntnis.
Das Staatliche Rechnungsprüfungsamt Münster prüfte die Verwendung der staatlichen Zuwendung für die Sanierung der Zentraldeponie Münster I in den Jahren 2006/07. Es führte gegenüber der Bezirksregierung Münster in seinen Prüfmitteilungen vom November 2007 u.a. aus, die Klägerin habe zuwendungsfähige Ausgaben in Höhe von 5.679.175 Euro geltend gemacht. Aus verschiedenen Gründen liege teilweise eine nichtwirtschaftliche Verwendung der Fördermittel vor bzw. seien manche Ausgabenpositionen nicht förderfähig. Die Klägerin nahm hierzu in der Folgezeit gegenüber der Bezirksregierung Stellung. Diese hörte die Klägerin mit Schreiben vom 8. Juli 2010 zu einem beabsichtigten teilweisen Widerruf der Fördermittel an.
Den Verwendungsnachweis legte die Klägerin unter dem 7. September 2010 vor. Danach ergaben sich Gesamtausgaben von 5.436.978,27 Euro. Nach einem Vermerk der Bezirksregierung vom 7. Juli 2011 ergab die Prüfung des Verwendungsnachweises, dass der Förderzweck erreicht wurde. Die Landeszuwendung sei aber teilweise nicht zweckentsprechend verwendet worden. Die Vertragsstrafe wegen verspäteter Durchführung, auf deren Durchsetzung die Klägerin im Rahmen des Vergleichs mit der ARGE verzichtet habe, sei nicht als fiktive Einnahme zulasten der Klägerin anzurechnen. Die eingetretene Verzögerung sei im Wesentlichen auf einen fachlichen Dissens über die Eignung der geosynthetischen Dränagematten zurückzuführen. Durch deren Verlegung seien die förderfähigen Gesamtkosten deutlich reduziert worden. Es sei nicht eindeutig nachweisbar, ob ein Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe überhaupt entstanden sei.
Mit streitgegenständlichen Bescheid vom 26. Juli 2011 widerrief die Bezirksregierung Münster gegenüber der Klägerin ihren Zuwendungsbescheid vom 12. Dezember 1996 in der Fassung der 13 Änderungszuwendungsbescheide mit Wirkung vom 16. Dezember 2002 unter Verweis auf § 49 Abs. 3 VwVfG NRW i.H.v. 1.014.312,18 Euro und setze die Zuwendung auf 3.842.960,82 Euro neu fest. Angesichts einer Auszahlung der Zuwendung i.H.v. 4.381.749,11 Euro seien 538.788,29 Euro gemäß § 49a Abs. 1 VwVfG NRW zu erstatten und entsprechend § 49a Abs. 3 VwVfG NRW vom Zeitpunkt des Entstehens an zu verzinsen. Zur Begründung führte die Bezirksregierung im Wesentlichen aus, durch den fehlenden Abschluss des ersten Vergabeverfahrens habe die Auftragssumme mit 4.611.382,80 Euro um 552.972,95 Euro über dem Mindestgebot der ersten Ausschreibung gelegen. Nach dieser habe ein zuschlagsreifes wirtschaftliches Angebot vorgelegen. Innerhalb der Zuschlagsfrist hätte auch eine Beauftragung erfolgen können. Die von vornherein auf 57 Tage verlängerte Zuschlagsfrist habe bereits die zu erwartenden komplexen fachlichen Fragestellungen und den Abstimmungsaufwand berücksichtigt. Zusätzliche zwingende Gründe für eine weitere Verlängerung der Zuschlagsfrist seien nicht vorgetragen. Die eine Beschwerde der Auftragnehmerin zurückweisende Entscheidung der Vergabekammer der Bezirksregierung habe ausschließlich auf vergaberechtlichen Aspekten beruht. Die fehlende Auftragsvergabe nach der ersten Ausschreibung sei der Klägerin als Zuwendungsempfänger zuzurechnen. Die von dem Ingenieurbüro in Rechnung gestellten 12.557,78 Euro für die Vorbereitung und Mitwirkung bei dem erneuten Vergabeverfahren widersprächen daher ebenfalls einer wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung. Kosten i.H.v. 19.732,46 Euro für den Abbruch und die Erneuerung der vorhandenen Gasfassung seien weder beantragt noch im Rahmen des Finanzierungsplans bewilligt worden. Hinsichtlich der Ausgaben für die Sickerwasserfassung seien zwar 187.687,88 Euro nicht sanierungsbedingt erfolgt, da insoweit aber bereits 194.417,95 Euro abgezogen worden seien, könnten 6.730,07 Euro den zuwendungsfähigen Ausgaben hinzugerechnet werden. Bezüglich der Ingenieurhonorare für die Sickerwasserfassung seien 15.788,85 Euro in Abzug zu bringen, da sie für die nicht sanierungsbedingten Arbeiten erfolgt seien. Bei den Ausgaben für die Errichtung der Betriebswege seien 15.330,43 Euro für die Errichtung eines Rasenschotterwegs auf der Berme abzuziehen. 4240 m Wildsperrzäune seien nicht notwendig gewesen, da ein Untergrabungsschutz für den das Deponiegelände umgebenden Maschendrahtzaun ausreichend und effektiver gewesen wäre. Die Mehrausgaben i.H.v. 64.657,69 Euro seien abzusetzen. Weitere Mehrkosten i.H.v. 3.677,62 Euro seien nicht zuwendungsfähig, weil für die Umlegung der Abwasserdruckrohrleitung eine Baugrubenbreite von 1,60 m angesetzt worden sei, im Regelfall eine Baugrubenbreite von 1,30 m aber ausreiche und Ausnahmetatbestände nicht ersichtlich sein. Für den Transport, die Aufbereitung und den Einbau von Boden aus der Deponie II in die Rekultivierungsschicht der Deponie I seien Kosten i.H.v. 210.920,40 Euro entstanden. Bei einem Ankauf, Transport und Einbau von Fremdboden wären Minderausgaben von 73.427,34 Euro entstanden. Der von der Klägerin an die ARGE aufgrund des Vergleichsschlusses gezahlte Mehrbetrag von 109.455,66 Euro gegenüber den von der Klägerin als sachlich und rechnerisch richtig festgestellten Positionen der Schlussrechnung sei nicht förderfähig. Nach den Richtlinien des Landes über die Gewährung von Zuwendungen für die Gefahrenermittlung und Sanierung von Altlasten beschränke sich die Förderung von Sanierungen auf Maßnahmen, die zum Schutz der Allgemeinheit vor Gefahren notwendig seien. Dies sei bei den durch den Vergleich entstandenen Mehrkosten nicht der Fall. Der Vergleich habe der Vermeidung prozessualer Risiken im Verantwortungsbereich der Klägerin gegolten. Über den Vergleich sei die Bezirksregierung erst am 23. Dezember 2002 informiert worden. Die von der Klägerin begehrte nachträgliche Bewilligung einer Finanzierung einiger zunächst nicht beantragter Maßnahmen, z.B. bei der Deponiegasfassung, komme nach § 23 LHO NRW nicht in Betracht.
Die Klägerin hat am 18. August 2011 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, die Voraussetzungen des § 49 Abs. 3 VwVfG NRW für einen Teilwiderruf lägen nicht vor. Weder sei der Zweck der Leistung verfehlt noch sei gegen eine Auflage verstoßen worden. Die von dem beklagten Land an die Klägerin ausgezahlte Gesamtzuwendung i.H.v. 4.381.749,11 Euro liege deutlich unterhalb des Zuwendungsbetrages von 4.857.273 Euro, der 80 % der zuwendungsfähigen Gesamtausgaben erfasse. Das Vergabeverfahren sei sehr zeitaufwändig gewesen wegen der Zulassung von Nebenangeboten, durch die die Gesamtkosten gesenkt worden seien. Nebenangebote könnten nur gewertet werden, wenn sie die formalen Anforderungen und die Mindestbedingungen erfüllten und gleichwertig zu dem Hauptangebot seien. Hier sei ein zusätzlicher Aufwand entstanden, weil die Nebenangebote auf ihre Vereinbarkeit mit dem der Sanierung zu Grunde liegenden Verpflichtungsbescheid zu prüfen gewesen seien. Sie habe wegen des besonders umfangreichen Beschaffungsvorhabens zulässigerweise eine verlängerte Zuschlags- und Bindefrist von 57 Kalendertagen vorgesehen. Die Bieter hätten neben ihren Angeboten jeweils bis zu 13 Nebenangebote vorgelegt. Diese seien vom Inhalt und vom Umfang her noch komplexer gewesen, als sie im Vorfeld der Ausschreibung habe annehmen können. Sie habe sich des Sachverstands eines Ingenieurbüros bedient, das die Angebotsunterlagen geprüft und Bewertungsvorschläge unterbreitet habe. Nachdem sie diese Vorschläge am 27. Oktober 1998 erhalten habe, habe sie die nötige eigene Überprüfung der Angebote vorgenommen. Wegen des Gebotes einer wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung der Fördermittel und wegen der technischen Vorgaben für die Sanierung sei eine Abstimmung mit dem Ingenieurbüro, dem Staatlichen Umweltamt und der Bezirksregierung Münster nötig gewesen. Mit dem gemeinsamen Besprechungstermin am 6. November 1998 sei die Überprüfung der Angebote auf ihre vergabefähig und die interne Willensbildung der Klägerin nicht abgeschlossen gewesen. Über die Vergabe habe der Vergabeausschuss des Rates entscheiden müssen. Nachdem dieser am 4. November 1998 getagt hatte, sei eine erneute Sitzung bis zum Ablauf der ersten Zuschlags- und Bindefrist am 13. November 1998 nicht möglich gewesen. Von einer Dringlichkeitsentscheidung nach § 60 Abs. 2 GO NRW durch die Oberbürgermeisterin und ein Ausschussmitglied sei angesichts des erheblichen Auftragsumfangs und der herausragenden Bedeutung der Maßnahme abgesehen worden. Es habe vielmehr die reguläre interne Willensbildung durch eine Entscheidung des Vergabeausschusses herbeigeführt werden sollen. Sie habe daher die Bietergemeinschaft noch mit Schreiben vom 6. November 1998 vergaberechtskonform um eine Fristverlängerung bis zum 30. Dezember 1998 gebeten. Dieser Bitte sei nur die mindestbietende, später beauftragte ARGE nicht nachgekommen, die am letzten Tag der Zuschlags- und Bindefrist, mitgeteilt habe, dass sie Mehrkosten geltend machen müsse. Diese einseitige nachträgliche Änderung habe gegen das vergaberechtliche Nachverhandlungsverbotes verstoßen, so dass darauf der Zuschlag nicht mehr habe erteilt werden dürfen. Daher habe sie die ursprüngliche Ausschreibung in Übereinstimmung mit Ziffer 3 ANBest-G aufgehoben. Die Vergabeprüfstelle der Bezirksregierung Münster habe dies als eine angemessene Lösung bewertet. Die Bezirksregierung habe ihr am 23. November 1998 bestätigt, dass sie davon ausgehe, dass die Fördermittel auch im Folgejahr bereit stünden und das Vergabeverfahren darauf keinen Einfluss habe, denn es sei zweckmäßig, eine erneute Ausschreibung durchzuführen. Für die Förderung der Sanierung sei es entscheidend, dass das Vergabeverfahren nach der VOB durchgeführt werde. Nach alledem habe sie sich wirtschaftlich und sparsam verhalten.
Nachdem die ARGE nach Abschluss des zweiten Vergabeverfahrens zu einem Auftragsvolumen von 9.019.080,93 DM beauftragt worden sei, sei diese mit der Leistungserbringung in Verzug geraten. Sie habe die Klägerin nicht rechtzeitig von der Eignung und Qualität der Dränagematten überzeugen können, deren Einbau Teil eines Nebenangebots gewesen sei. Nach Ablauf der vertraglichen Ausführungsfrist vom 31.12.2000 habe sie eine interfraktionelle Arbeitsgruppe eingerichtet, um eine korrekte Fertigstellung der Sanierung sicherzustellen. Es habe die Gefahr bestanden, dass die ARGE unter Berufung auf erhebliche Schwierigkeiten den Auftrag vor der Fertigstellung kündigt, wodurch erhebliche Mehrkosten entstanden wären. Die Oberflächenabdichtung sei Anfang Oktober 2001 fertig gestellt worden, am 27. Februar 2002 sei die Abnahme der nach den Feststellungen des Staatlichen Umweltamtes im Einklang mit dem Verpflichtungsbescheid erbrachten Bauleistungen erfolgt.
Über den mit der ARGE am 18. November 2002 geschlossenen Vergleich über eine Zahlung von 9,5 Millionen DM habe sie die Bezirksregierung am 29. Oktober 2002 telefonisch unterrichtet. Die Vergleichssumme habe die von ihr zuvor anerkannten Kosten in Höhe von 9.285.923,32 DM um 214.076,68 DM überschritten. Ein Teilbetrag von 367.085,59 DM sei nicht zuwendungsfähig, weil er für die betriebsbedingte Sickerwasserfassung entstanden sei. Die zuwendungsfähigen Kosten der Bauausführung betrügen daher 9.132.914,41 DM, der 80 %-Zuwendungsbetrag belaufe sich auf 7.306.331,53 DM. Der Abschluss des Vergleichs entspreche der wirtschaftlichen und sparsamen Mittelverwendung, da die ARGE einschließlich der Nachträge in der Schlussrechnung zunächst 11.616.242,74 DM verlangt habe. Die dem zu Grunde liegenden Preisanpassungen bzw. Nachträge seien erforderlich gewesen. Sie habe durch den Vergleich ein erhebliches Kostenrisiko von dem beklagten Land als Zuwendungsgeber abgewendet. Die ARGE hätte nur ca. zehn Prozent ihrer höheren Forderungen aus der Schlussrechnung durchsetzen müssen, um vor Gericht eine demgegenüber höhere Vergütung zu erlangen. Wenn die Verlängerung der vereinbarten Bauzeit um ca. vierzehn Monate (bis Februar 2002 statt Dezember 2000) auch nur zu einem Teil ihr, der Klägerin, angelastet worden wäre, hätte allein für die längere Vorhaltung der im Leistungsverzeichnis zunächst mit insgesamt 658.215,32 DM angesetzten Baustelleneinrichtung nach § 2 Abs. 5 VOB eine Summe gezahlt werden müssen, welche die Differenz von 214.076,68 DM zwischen den von ihr anerkannten Gesamtkosten und der Vergleichssumme überstieg. Es habe ein erhebliches Risiko bestanden, dass ihr in einem Zivilprozess die Bauzeitenverlängerung zumindest zum Teil zugeschrieben worden wäre. Denn hinsichtlich des – erhebliche Kosten sparenden – Nebenangebots Nr. 14 habe sie den Nachweis der Tauglichkeit der Dränagematten über längere Zeit bestritten, schließlich aber anerkannt. In der Zwischenzeit sei der gesamte Weiterbau gehindert gewesen. Ein weiterer Zeitverzug sei durch die Ausspülung der im Nebenangebot Nr. 7 als Filterschicht vorgesehenen Edelstahlschlacke im Winter 1999/2000 erfolgt. Ob die diesbezügliche Wintersicherung der ARGE ausreichend war, sei ebenfalls streitig gewesen. Darüber hinaus habe sie gegenüber der Schlussrechnung der ARGE eine wesentlich geringere Summe anerkannt, weil die Prüfung der angesetzten Baumassen durch das Ingenieurbüro zu einer Reduzierung i.H.v. 1.994.496,18 DM geführt habe. Dieser Kürzung hätte die ARGE in einem Bauprozess aber durch nähere Nachweise ihrer abgerechneten Baumengen entgegentreten können. So hätte die ARGE hinsichtlich der Reduzierung um 385.344,10 DM bezüglich Tonmassen für die Abdichtungsebene für die Überschreitung des Massenvordersatzes um mehr als 20 % nach § 2 Abs. 3 VOB eine erhöhte Vergütung verlangen können. Das Erfordernis der Mehrmassen habe wesentlich auf der teilweise eingetretenen Setzung des Deponiekörpers beruht, die sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Auftraggeber als Baugrundrisiko zurechnen lassen müsse. Schließlich hätte auch hinsichtlich der von der ARGE geltend gemachten Kosten für die Herstellung der Baustraße i.H.v. 1.180.000 DM ein erhebliches Prozessrisiko bestanden, da die ARGE mit Schreiben vom 1. Dezember 2000 hierzu ausführlich Stellung genommen habe und die Gegeneinschätzung des Ingenieurbüros der Klägerin, es habe weder eine Planänderung noch einige sonstige Anordnung durch den Auftraggeber vorgelegen, nicht besonders stichhaltig sei. So sei sie mit der zusätzlich angelegten Baustraße zum Plateau der Deponie unstreitig einverstanden gewesen. Daher habe ein Anspruch der ARGE nach § 2 Abs. 5, 6 oder 8 VOB im Raum gestanden.
Die Nachträge der ARGE wegen Abweichungen während der Bauphase seien auch insgesamt nicht erheblich im Sinne der nach Ziffer 7 des Zuwendungsbescheids zu beachtenden Ziffer 1.3 ANBest-G. Das nach Ziffer 1.2 ANBest-G verbindliche Gesamtergebnis des Finanzierungsplans sei nicht überschritten worden. Der Vergleich verstoße auch nicht gegen die Richtlinien des Landes über die Gewährung von Zuwendungen für die Gefahrenermittlung und Sanierung von Altlasten vom 28. November 1994. Diese entfalteten ihr gegenüber keine Außenwirkung und ihre Einhaltung sei auch nicht in dem Zuwendungsbescheid festgeschrieben worden, insbesondere nicht durch den nicht hinreichend bestimmten allgemeinen Hinweis in Ziff. 8 des Bescheides. Dieser sei keine Regelung. Auch der Hinweis in dem elften Zuwendungsänderungsbescheid vom April 2005 auf die Neufassung der Richtlinien vom November 2004 sei keine verbindliche Regelung. Im Übrigen seien alle von der ARGE durchgeführten Maßnahmen, mit Ausnahme der betriebsbedingten Sickerwassererfassung, notwendig gewesen im Sinne der Richtlinien über die Sanierung von Altlasten.
Der Abbruch und die Erneuerung der vorhandenen Gasfassung sei sehr wohl Teil des Zuwendungsantrags gewesen und bewilligt worden. Dies habe der ordnungsgemäßen Erfassung des Deponiegases gedient. Nach der zu beachtenden Technischen Anleitung Siedlungsabfall hätten die alten Gasleitungen nicht im Baufeld belassen werden dürfen, da sie nun oberhalb des Abdichtungssystems anzubringen waren. Der Anschluss neuer Gasfassungselemente habe mit der Instandsetzung vorhandener Elemente eine einheitliche Maßnahme zur deponierechtskonformen Herstellung der Entlassungsschicht dargestellt. Dies ergebe sich auch aus der Nebenbestimmung Nr. 3 des Verpflichtungsbescheides, wonach die langfristig richtige Funktionstüchtigkeit der Entgasungsbrunnen sicherzustellen war. Der Rasenschotterweg auf der Berme sei eine Maßnahme der Überwachung und der Gefahrenabwehr im Sinne der Förderrichtlinien für die Sanierung von Altlasten, da er der Überwachung dieses Deponiebereiches diene, in dem sich eine Abwasserdruckrohrleitung befinde. Dadurch werde sichergestellt, dass die Beseitigung der Abfälle auf der Deponie das Wohl der Allgemeinheit nicht gefährde. Die Bezirksregierung habe die Notwendigkeit der Maßnahme aus fachtechnischer Sicht auch anerkannt. Die Errichtung von Wildverbisszäunen sei notwendig gewesen, da ein Untergrabungsschutz unter dem vorhandenen Maschendrahtzaun nicht gleich geeignet gewesen wäre. Im Fall einer Beschädigung hätten durchschlüpfende Tiere sämtliche Bepflanzung der Deponie in Mitleidenschaft gezogen. Dass nur eine Baugrubenbreite von 1,30 m zurechnungsfähig sei, ergebe sich aus dem Zuwendungsbescheid nicht. Diese Breite im Sinne der DIN sei nur eine Mindestbreite. Auf der Deponie haben nicht zulasten der Sicherheit gespart werden dürfen. Zudem übertreffe die Höhe des vorgenommenen Abzuges von ca. 18,75 % die Höhe der Mehrkosten aufgrund der größeren Grubenbreite. Die Kosten für die Lieferung und den Einbau des Bodens seien ebenfalls zuwendungsfähig. Sie habe insoweit im Schlussverwendungsnachweis die Kosten von vornherein um nicht förderfähige Mehrkosten in Höhe von 64.885,83 DM gekürzt. Die Kosten für die Planungsleistungen des Ingenieurbüros im Zusammenhang mit der erneuten Ausschreibung sein ebenfalls zuwendungsfähig, da diese Ausschreibung die Gebote der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit beachtet habe. Die nicht zuwendungsfähigen Kosten der Sickerwasserfassung seien bei der Berechnung des Ingenieurhonorars bereits ausgeklammert worden, so dass ein entsprechender Abzug nicht in Betracht komme. Insgesamt hätten sich die zuwendungsfähigen Ausgaben für Planungsleistungen auf 918.822,42 DM summiert. Sonstige zuwendungsfähige Ausgaben seien i.H.v. 598.237,60 DM entstanden.
Im Übrigen sei das Widerrufsermessen fehlerhaft ausgeübt worden. Hinsichtlich des Vergabeverfahrens gehe die Bezirksregierung nicht von einem Rechtsverstoß aus, sondern nur von einer vermeidbaren verspäteten Zuschlagserteilung. Dabei habe bei Ablauf der Bindefrist nicht festgestanden, ob eine erneute Ausschreibung zu einem besseren oder einem schlechteren Ergebnis führen werde. Sie sei von im Jahr 1999 fallenden Baupreisen ausgegangen. Auch habe die Bezirksregierung nicht berücksichtigt, dass ihre Vergabeprüfstelle in der Entscheidung vom 15. Januar 1999 angenommen habe, es sei ihr, der Klägerin, aufgrund des Verhaltens der ARGE unmöglich gewesen zu prüfen, ob der Zuschlag noch rechtzeitig erteilt werden könne. Die jetzige Einschätzung, eine Vergabe habe bis zum 13. November 1998 erfolgen müssen, stehe dazu im Widerspruch. Hinsichtlich der Ausgaben für die Deponiegasfassung habe im Rahmen des Ermessens berücksichtigt werden müssen, dass diese Maßnahmen für die Oberflächenabdichtung erforderlich waren. Schließlich bedeute der Teilwiderruf der Zuwendung für sie eine unverhältnismäßige Härte. Die Fördermittel seien bereits ausgegeben, etwaige zivilrechtliche Ansprüche gegen Dritte jedenfalls verjährt. Aufgrund der Abnahme der Sanierung seitens des Staatlichen Umweltamtes als der Ausführungsplanung entsprechend habe sie darauf vertrauen dürfen, dass die Sanierung im Einklang mit der Planung und damit in Übereinstimmung mit den Zuwendungsbescheiden erfolgt sei.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Bezirksregierung Münster vom 26. Juli 2011 aufzuheben, soweit die Zuwendung auf weniger als 4.356.196,37 Euro festgesetzt worden ist, ein Betrag in Höhe von mehr als 25.552,74 Euro zurückgefordert worden ist und auf 25.552,74 Euro Zinsen für den Zeitraum vom 16. Dezember 2002 bis zum 29. Juli 2011 festgesetzt worden sind.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es verweist im Wesentlichen auf die Begründung des angefochtenen Bescheides. Darüber hinaus bekräftigt es seine Auffassung, die Klägerin hätte die Sanierungsarbeiten im Rahmen des ersten Vergabeverfahrens bis zum 13. November 1998 vergeben können und zuwendungsrechtlich gesehen vergeben müssen. Dabei habe es sich um keine schwierige Entscheidung gehandelt. Die Besprechung mit der Bezirksregierung Münster und dem Staatlichen Umweltamt Münster vom 6. November 1998 sei dafür nicht nötig gewesen. Dies belegten die in dem Vermerk des Rechtsamts der Klägerin vom 17. November 1998 widergegebenen Aussagen des damals zuständigen Dezernenten der Bezirksregierung Münster.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Beiakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Klägerin die Klage konkludent zurückgenommen hat durch ihren Sachantrag in der mündlichen Verhandlung, den sie gegenüber dem in der Klagebegründung angekündigten Antrag um einen Betrag in Höhe von 25.552,74 Euro reduziert hat, war das Verfahren einzustellen (§ 92 Abs. 3 VwGO).
Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Der Widerrufsbescheid der Bezirksregierung Münster vom 26. Juli 2011 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit die Zuwendung auf weniger als 4.356.196,37 Euro festgesetzt und ein Betrag in Höhe von mehr als 25.552,74 Euro (nebst Zinsen) zurückgefordert worden ist. Die Erhebung von Zinsen auf den bestandskräftigen Rückforderungsbetrag in Höhe von 25.552,74 Euro für den Zeitraum zwischen dem 16. Dezember 2002 und dem 29. Juli 2011 ist demgegenüber rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW als Ermächtigungsgrundlage des Teilwiderrufs liegen hinsichtlich der Zuwendungssumme nicht in einem Umfang vor, der eine Festsetzung der Zuwendung auf weniger als 4.356.196,37 Euro und eine Rückforderung in Höhe von mehr als 25.552,74 Euro zuließe.
Nach dieser Vorschrift darf ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit nur widerrufen werden, wenn die Leistung nicht, nicht alsbald oder nicht mehr für den in dem Verwaltungsakt bestimmten Zweck verwendet wird oder wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.
Weder auf Grund des fehlenden Abschlusses des ersten Vergabeverfahrens (Ziff. 1 des angefochtenen Bescheids) noch hinsichtlich der Ingenieurhonorare für das zweite Vergabeverfahren (Ziff. 2) oder durch den Vergleich der Klägerin mit der ARGE über die Höhe der Abrechnungssumme (Ziff. 10) ist die Zuwendung nicht, nicht alsbald oder nicht mehr für den in dem Verwaltungsakt bestimmten Zweck, nämlich die Sanierung der Zentraldeponie Münster I, verwendet worden oder hat die Klägerin als Begünstigte eine mit dem Zuwendungsbescheid verbundene Auflage nicht oder nicht innerhalb einer ihr gesetzten Frist erfüllt.
Die Summe der zuwendungsfähigen Ausgaben ist nicht deshalb um 552.972,95 Euro zu kürzen, weil die sich aus dem zweiten Vergabeverfahren ergebende Auftragssumme von 4.611.382,80 Euro in dieser Höhe über dem Mindestgebot der ersten Ausschreibung vom Sommer 1998 lag. Insoweit liegt kein Verstoß gegen die mit dem Zuwendungsbescheid verbundene Auflage der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung der Zuwendung (Ziff. 1.1 ANBest-G) vor.
Die Bezirksregierung Münster hat – unter Übernahme der Argumentation des Rechnungsprüfungsamtes Münster – einen Verstoß dahingehend begründet, dass nach der ersten Ausschreibung ein zuschlagsreifes wirtschaftliches Angebot vorgelegen habe und innerhalb der Zuschlagsfrist bis zum 13. November 1998 eine Beauftragung hätte erfolgen können bzw. müssen. Zwingende Gründe für eine weitere Verlängerung der von vornherein auf 57 Tage verlängerten Zuschlagsfrist seien nicht vorgetragen.
Zwar berührt der zutreffende Einwand der Klägerin, sie habe den Auftrag am 13. November 1998 auf das Mindestgebot der ARGE nicht mehr vergeben dürfen, da die ARGE an diesem Tage ihr Angebot unter Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot abgeändert habe,
vgl. auch BGH, Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 82/08 –, BGHZ 182, 218 = juris, Rn. 28,
nicht die Frage, ob die Klägerin dieses Mindestgebot bereits zuvor hätte annehmen müssen, um die mit dem Zuwendungsbescheid verbundene Auflage der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung der Zuwendung zu erfüllen.
Dies ist jedoch nicht der Fall. Dass das Vergabeverfahren nicht bis zum Ablauf der Bindefrist bzw. bis zum Eingang des ihr ursprüngliches Gebot abändernden Schreibens der Bietergemeinschaft I. bei der Klägerin am 13. November 1998 abgeschlossen wurde, verstieß nicht gegen die Auflage der wirt-schaftlichen und sparsamen Verwendung der Zuwendung (Ziff. 1.1 ANBest-G).
Die Klägerin hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die erste (wie die zweite) Ausschreibung im Interesse der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung der Zuwendung die Abgabe von Nebenangeboten zuließ. Sieben der acht Bieter des ersten Vergabeverfahrens legten jeweils mehrere Nebenangebote vor (vgl. BA 8). Diese versprachen bei jedem Bieter Einsparungen in Höhe von mindestens einer Million DM gegenüber dem jeweiligen Hauptangebot. Die mindestbietende Bietergemeinschaft I. legte dreizehn Nebenangebote vor, deren potentielle Gesamteinsparung sich auf über drei Millionen DM belief. Die Klägerin hatte der technischen Komplexität der ausgeschriebenen Leistungen und ihrem durch Zulassung von Nebenangeboten gesteigerten erheblichen Umfang durch Bemessung der Bindefrist auf 57 Tage bei der Ausschreibung vom Grundsatz her hinreichend Rechnung getragen. Aufgrund der Beauftragung eines Ingenieurbüros durfte sie auch von einer professionellen und zeitnahen Prüfung und Bewertung der Gebote ausgehen. Die wegen erforderlicher Rückfragen bei Bietern,
vgl. auch EuGH, Urteil vom 29. März 2012, C-599/10, SAG ELV, Slg. 2011 I-10873, Rn. 27 ff.,
(erst) am 26. Oktober 1998 abgeschlossene Auswertung des Ingenieurbüros, deren zeitlicher Ablauf sich aus dem Schreiben des Büros an die Klägerin vom 18. November 1998 ergibt, erreichte die Klägerin am 27. Oktober 1998. Das Ingenieurbüro schlug darin vor, wegen der günstigsten Preisgestaltung die Bietergemeinschaft I. zu beauftragen; hinsichtlich der (nach dem zweiten Vergabeverfahren aus wirtschaftlichen Gründen tatsächlich erfolgten) Beauftragung eines Nebenangebots, der Ersetzung der Entwässerungs- und Filterschicht durch Dränagematten, solle wegen der Abweichung von dem Genehmigungsantrag aber das Einverständnis der Bezirksregierung eingeholt werden. Die Klägerin bat zeitnah nach Eingang dieser Auswertung, am 29. Oktober 1998, die Bezirksregierung Münster und das Staatliche Umweltamt um einen kurzfristigen Gesprächstermin zur Abstimmung der Nebenangebote des günstigsten Bieters. Dass es an der Klägerin gelegen hätte, dass diese Besprechung erst am Freitag, den 6. November 1998, erfolgte, ist weder von dem beklagten Land (näher) vorgetragen worden noch ersichtlich. Die Klägerin bat auch mit Schreiben vom selben Tage die acht Bieter um ihre kurzfristige Zustimmung zur Verlängerung der Zuschlagsfrist bis zum 30. Dezember 1998. Ausweislich der Notiz des Rechtsamts der Klägerin vom 17. November 1998 erfolgte zwischen dem 6. und 13. November 1998 eine Prüfung der wirtschaftlichen Seite der Nebenangebote; danach hatte eine Sitzung des für die Vergabeentscheidung zuständigen Vergabeausschusses des Rates der Klägerin am 4. November 1998 stattgefunden, mithin vor dem Gespräch mit der Bezirksregierung und dem Staatlichem Umweltamt, und war erst wieder für den 18. November 1998, also nach Ablauf der Vergabe- bzw. Bindefrist, terminiert.
Nachdem die Verwaltung der Klägerin durch die Besprechung mit der Bezirksregierung und dem Staatlichen Umweltamt am Freitag, den 6. November 1998, erfahren hatte, dass diese die geplante Vergabe an die mindestbietende Bietergemeinschaft einschließlich zweier Nebenangebote zuwendungsrechtlich und als übereinstimmend mit dem deponierechtlichen Verpflichtungsbescheid billigten, war es der Klägerin nicht mehr möglich, das Vergabeverfahren bis zum 13. November 1998 im Rahmen der ordnungsgemäßen Zuständigkeiten abzuschließen.
Dies war auch nicht durch die Einberufung einer Sondersitzung,
vgl. zu § 43 GO NRW a.F. OVG NRW, Urteil vom 31. Mai 1988 – 2 A 1739/86 –, NWVBl.1988, 336 = juris, Rn. 13; VG Aachen, Urteil vom 22. Mai 2012 – 3 K 347/11 –, www.nrwe.de, Rn. 43,
des Vergabeausschusses des Rates der Klägerin möglich.
Nach den – insoweit auf § 47 Abs. 2 Satz 1 GO NRW beruhenden – Regelungen der Geschäftsordnung (GO) des Rates, seiner Ausschüsse und der Bezirksvertretungen der Klägerin vom 22. Februar 1996 in der damals gültigen Fassung vom 10. September 1997 musste die Einladung zu den Sitzungen den Ausschussmitgliedern grundsätzlich mindestens fünf volle Tage vor dem Sitzungstag, den Tag der Absendung nicht eingerechnet, zugehen (§§ 29, 2 Abs. 1 GO). Selbst wenn die (Ein-)Ladung noch am Freitag, den 6. November 1998, allen Ausschussmitgliedern zugegangen wäre, hätte die Ausschusssitzung danach frühestens am Donnerstag, den 12. November 1998, stattfinden können. Beschlüsse von Ausschüssen des Rates mit Entscheidungsbefugnis, zu denen ein die Vergabeentscheidung regelnder Beschluss des Vergabeausschusses gehört, können (bzw. dürfen) gemäß § 57 Abs. 4 Satz 2 GO NRW (in der weiterhin gültigen Fassung vom 14. Juli 1994) jedoch erst ausgeführt werden, wenn innerhalb einer in der Geschäftsordnung zu bestimmenden Frist weder vom Bürgermeister noch von einem Fünftel der Ausschussmitglieder Einspruch eingelegt worden ist. Nach § 32 Abs. 1 GO betrug diese Frist drei Werktage und begann frühestens mit Ablauf des Sitzungstages, an dem der Beschluss gefasst wurde.
Daher hätte eine Vergabeentscheidung durch den Vergabeausschuss zu einer fristgerechten Vergabeentscheidung am 13. November 1998 nur dann führen können, wenn die Oberbürgermeisterin die Mitglieder des Vergabeausschusses mit abgekürzter, die Dringlichkeit begründender Ladung (§ 2 Abs. 2 GO) bereits zu einer Sitzung am Montag, den 9. November 1998, hätte wirksam laden können und die Einspruchsfrist nach an jenem Tage getroffener Entscheidung gemäß § 32 Abs. 1 GO noch mit Ablauf des Donnerstags, 12. November 1998, geendet hätte.
Unabhängig von der Frage, ob von den Mitgliedern der Verwaltung der Klägerin hätte verlangt werden können, die Mitglieder des Vergabeausschusses bis zum Montag, den 9. November 1998, über die der Vergabeentscheidung zugrunde liegenden Tatsachen zu informieren, ist nicht ersichtlich, dass die Mitglieder des Vergabeausschusses im Falle einer derart kurzfristigen Ladung diese für die Klägerin finanziell weitreichende und nicht einfachgelagerte Entscheidung noch am 9. November 1998 hätten sachgerecht treffen können bzw. müssen.
Vgl. auch BGH, Urteil vom 21. November 1991 – VII ZR 203/90 –, BGHZ 116, 149 = juris, Rn. 18 bis 21; OVG NRW, Urteil vom 2. September 2008 – 15 A 2328/06 –, www.nrwe.de, Rn. 56 f.; VG München, Urteil vom 18. Februar 1999 – M 10 K 98.281 –, juris, Rn. 18 f.
Es kann offenbleiben, ob die Oberbürgermeisterin der Klägerin mit einem Ausschussmitglied mittels einer Dringlichkeitsentscheidung nach § 60 Abs. 2 Satz 1 GO NRW (in der bis zum 28. September 2012 gültigen Fassung vom 14. Juli 1994) über die Vergabe des Sanierungsauftrags vor Ablauf des 13. November 1998 hätte entscheiden dürfen. Dies setzt voraus, dass die fehlende fristgerechte Vergabe die Gefahr barg, dass erhebliche Nachteile oder Gefahren im Sinne des § 60 Abs. 2 und 1 GO NRW entstehen.
Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 31. Mai 1988 – 2 A 1739/86 –, a.a.O., Rn. 14 bis 16, 19 bis 21; Zielke, in: Dieckmann/Heinrichs, Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, 1. Aufl. 1996 und 4. Aufl. 2012, jeweils § 60 Ziff. 3 und 5; Held/Becker, GO NRW, Stand 9/2013, § 60 Ziff. 4.1; Stibi, in: Kleerbaum/Palmen, Gemeindeordnung NW, § 60, III., V.
Die Klägerin war jedenfalls nicht haushaltsrechtlich aus Gründen der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung der Zuwendung (Ziff. 1.1 ANBest-G) verpflichtet, eine solche Dringlichkeitsentscheidung zu treffen.
Angesichts des erheblichen finanziellen und technischen Umfangs des in Übereinstimmung mit dem Gemeindehaushaltsrechts zu vergebenden Auftrags und der kommunalpolitischen Bedeutung dieser Maßnahme durfte sie davon absehen und die Entscheidung ihres dafür regulär zuständigen Vergabeausschusses abwarten. Die damit verbundene Eingehung des Risikos, dass bei ausbleibender Zustimmung eines Bieters zu ihrer Bitte um Fristverlängerung bis zum 30. Dezember 1998 ein erneutes Vergabeverfahren durchzuführen ist und die Kosten der Sanierung möglicherweise höher ausfallen, als dies bei einem Abschluss des ersten Vergabeverfahrens mittels einer Dringlichkeitsentscheidung gemäß § 60 Abs. 2 GO NRW der Fall gewesen wäre, verstößt nicht gegen das Gebot, die Zuwendung wirtschaftlich und sparsam zu verwenden.
Es kann dahinstehen, ob dies schon daraus folgt, dass dieses Gebot für die Vergabe von Aufträgen durch den Verweis der Ziff. 3 ANBest-G auf die Vergabegrundsätze des Gemeindehaushaltsrechts konkretisiert wird und sich aus diesen die Notwendigkeit einer Dringlichkeitsentscheidung nicht ergibt.
Wenn der Zuwendungsempfänger in Anwendung der Vergabegrundsätze zu vergebende (Bau-)Leistungen öffentlich ausschreibt, muss angesichts der Natur der öffentlichen Ausschreibung, bei der die Zahl und Qualität der Teilnehmer zunächst nicht bekannt ist, immer mit der Möglichkeit vorab nicht sicher zu bemessender Verzögerungen gerechnet werden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. September 2008 – 15 A 2328/06 –, a.a.O., Rn. 57.
Dies gilt erst recht, wenn wie hier – aus Gründen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit – mehrere Nebenangebote zugelassen werden.
Diese (Rest-)Unsicherheiten über die exakte Dauer des Vergabeverfahrens bzw. die Möglichkeit der Einhaltung der Frist zur Auftragsvergabe können sogar das Absehen von der öffentlichen Ausschreibung zugunsten einer beschränkten Ausschreibung rechtfertigen, ohne dass ein Verstoß gegen Vergaberecht bzw. Zuwendungsrecht vorliegt. Dabei ist die Durchführung von Sondersitzungen der gemeindlichen Gremien nicht geboten, um eine zeitnahe Auftragsvergabe zu erreichen und dadurch statt einer beschränkten eine öffentliche Ausschreibung vornehmen zu können.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. September 2008 – 15 A 2328/06 –, a.a.O., Rn. 62: “ ... Auch hier kann trotz des großen Zeitabstands nicht von einer verzögerten Behandlung der Vergabe gesprochen werden, die zur Unzulässigkeit der gewählten Vergabeart geführt hätte. ...“
Dies verdeutlicht, dass das Unterlassen einer kommunalrechtlichen Dringlichkeitsentscheidung zwecks Wahrung der Vergabefrist für die Sanierung der Zentraldeponie aufgrund gewichtiger gegenläufiger Erwägungen und der Möglichkeit der erneuten öffentlichen Ausschreibung nicht gegen das Gebot der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung der Zuwendung verstieß.
Soweit das beklagte Land erstmals in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, die Besprechung der Klägerin mit der Bezirksregierung und dem Staatlichen Umweltamt vom 6. November 1998 sei für eine fristgerechte Vergabeentscheidung nicht nötig gewesen, hat es nicht dargelegt, weshalb diese Rücksprache nicht sinnvoll war zur Absicherung einer mit dem Verpflichtungsbescheid übereinstimmenden, kostensparende Nebenangebote umfassenden Vergabeentscheidung. Dies ergibt sich insbesondere nicht (hinreichend konkret) aus dem Vermerk des Rechtsamts der Klägerin vom 17. November 1998 über Aussagen des damals zuständigen Dezernenten der Bezirksregierung Münster. Soweit es dort heißt, diese Besprechung habe ganz schnell zu einem Ergebnis geführt, zu dem die Stadt auch selbst hätte kommen können, die meisten Nebenangebote seien unannehmbar gewesen, verhält sich dies nicht dazu, inwieweit hinsichtlich des als annehmbar eingestuften Nebenangebots Nr. 4 Klärungsbedarf bestand. Diesbezüglich hatte das beratende Ingenieurbüro der Klägerin unter dem 26. Oktober 1998 geraten, diese Abstimmung herbeizuführen. Dass insoweit durchaus Klärungsbedarf bestanden haben dürfte (oder weitergehender Klärungsbedarf bestand), folgt nicht zuletzt daraus, dass während der Bauphase hinsichtlich dieses Nebenangebots Fragen der Tauglichkeit und Statik auftraten, welche zur Verzögerung der Bauausführung beitrugen.
Darüber hinaus ist der Teilwiderruf (insoweit) wegen ermessensfehlerhafter Entscheidung rechtswidrig (§ 114 Satz 1 VwGO).
Zwar zwingen die haushaltsrechtlichen Gründe der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei Vorliegen von Widerrufsgründen im Regelfall zum Widerruf der Zuwendung, wenn nicht außergewöhnliche Umstände eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen (vgl. auch Ziff. 8.2.3 des Teils II der Anlage 4 zu § 44 LHO).
Hier liegt aber ein solcher Ausnahmefall vor angesichts der erheblichen Höhe des Widerrufs- und Rückforderungsbetrages von mehr als einer halben Million Euro, zu der wegen der erheblichen Rückwirkung des Widerrufs auf den 16. Dezember 2002 Zinsforderungen in Höhe von mehr als einer Viertelmillion Euro hinzukommen.
Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2003 – 3 C 22.02 –, juris, Rn. 36; OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005 – 15 A 1065/04 –, www.nrwe.de, Rn. 91 f.
Der Widerrufsbescheid enthält keine hinreichenden Ermessenserwägungen. Seine zusammenfassende Wertung, die nicht fristgerechte Auftragserteilung sei der Sphäre der Klägerin zuzurechnen, setzt sich nicht damit auseinander, dass eine solche Auftragserteilung der Klägerin nur mittels einer Dringlichkeitsentscheidung nach § 60 Abs. 2 GO NRW möglich gewesen wäre. Daher hätte jedenfalls im Rahmen des Klageverfahrens,
vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1997 – 3 C 22.96 –, BVerwGE 105, 55 = juris, Rn. 18 f.,
auf die die näheren Umstände des Vergabeverfahrens aufzeigende Klagebegründung eine Ermessensentscheidung ergehen müssen, die hätte erkennen lassen, dass bzw. weshalb der Teilwiderruf auch in Ansehung dessen gelten soll, dass eine Dringlichkeitsentscheidung nötig gewesen wäre und diese die Zuständigkeit des Vergabeausschusses als des regulär für diese Verfahren berufenen, besonders sachkompetenten kommunalen Entscheidungsgremiums hätte leerlaufen lassen, weil eine nachträgliche Genehmigung bzw. Aufhebung der Dringlichkeitsentscheidung wegen der mit der Auftragsvergabe entstandenen Rechte des Auftragnehmers nicht mehr möglich gewesen wäre (§ 60 Abs. 2 Satz 3, Abs. 1 Satz 4 GO NRW).
Das beklagte Land hat zudem sein Ermessen hinsichtlich der Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichtbeachtung der VOB/A und der VOL/A durch den Runderlass des Finanzministeriums vom 18. Dezember 2003 - I 1 – 0044 – 3/8 – (MBl. NRW. 2005, 1303; zuvor Erlass vom 16. Dezember 1997) dahingehend gebunden, dass nicht jeder Verstoß, sondern grundsätzlich nur schwere Verstöße gegen Vergabebestimmungen bei der Vergabe von Aufträgen zu einem Widerruf der Zuwendung führen. Auch wenn der Teilwiderruf hinsichtlich des fehlenden Abschlusses des ersten Vergabeverfahrens nicht mit einem Verstoß gegen Vergaberecht begründet ist, sondern mit einem Verstoß gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, sind die Grundsätze des Runderlasses wegen der Vergleichbarkeit der Fallgestaltungen hinsichtlich der Durchführung eines Vergabeverfahrens hier bei der Ermessensausübung entsprechend zu berücksichtigen.
Für den Verzicht auf den fristgerechten Abschluss eines Vergabeverfahrens mittels einer Entscheidung nach § 60 Abs. 2 GO NRW fehlt es an einer den Fallgestaltungen der Ziff. 3 dieses Runderlasses vergleichbaren Regelannahme eines schweren Verstoßes. Insbesondere ist das annehmbarste Angebot von der Klägerin nicht aus den in Ziff. 3.5 aufgeführten oder aus einem vergleichbar schweren irregulären Grund ausgeschieden worden.
Weshalb der Verzicht der Klägerin bzw. ihrer Oberbürgermeisterin auf eine Dringlichkeitsentscheidung trotz der Komplexität und Bedeutung der Vergabeentscheidung sowie der von der Klägerin vorgenommenen zeitnahen neuen öffentlichen Ausschreibung einen schweren Verstoß gegen Vergaberecht bzw. gegen die Grundsätze der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung der Zuwendung darstellt, ist nicht dargelegt.
Vgl. auch BGH, Urteil vom 21. November 1991 – VII ZR 203/90 –, BGHZ 116, 149 = juris, Rn. 18 bis 21; OVG NRW, Urteil vom 2. September 2008 – 15 A 2328/06 –, www.nrwe.de, Rn. 62, 66; BVerwG, Beschluss vom 13. Februar 2013 – 3 B 58.12 – Rn. 8 f.
Dies folgt insbesondere nicht aus dem Verweis der Vertreter des beklagten Landes in der mündlichen Verhandlung auf die Tatsache, dass die Verwaltung der Klägerin unter dem 19. November 1998 einen Entwurf für eine Dringlichkeitsentscheidung nach § 60 Abs. 2 GO NRW gefertigt hatte. Zu diesem Zeitpunkt war die Vergabefrist bereits abgelaufen und eine Vergabe an die mindestbietende Bietergemeinschaft wegen des Verstoßes gegen das Nachverhandlungsverbot ausgeschlossen. Eine Vergabe an die Bietergemeinschaft, welche mit 10.805.919,91 DM das zweitgünstigste Hauptangebot abgegeben hatte, hätte Ausgaben verursacht, die über den Kosten des zweiten Vergabeverfahrens lagen.
Die in der mündlichen Verhandlung seitens des beklagten Landes geäußerte Einschätzung, die Klägerin habe die Besprechung mit der Bezirksregierung und dem Staatlichen Umweltamt vom 6. November 1998 für eine fristgerechte Vergabeentscheidung nicht abwarten müssen, greift aus den oben genannten Gründen (S. 22 f. UA) nicht durch. Sie gibt aufgrund der Bezugnahme auf die Einschätzung des damaligen Dezernenten der Bezirksregierung die Perspektive einer mit diesen Entscheidungen regelmäßig befassten, fachlich spezialisierten Bezirksregierung (vgl. § 8 LOG) wider, nicht aber die Perspektive einer für die rechtmäßige Vergabe letztverantwortlichen Kommune, die insoweit typischerweise nicht im selben Maße über Fachkompetenz verfügen kann. Wäre die Bitte der Klägerin vom 29. Oktober 1998 nach einer Besprechung offensichtlich unnötig gewesen, so hätte es nahegelegen, sie von seitens der damit befassten Behörden des Landes hierauf unverzüglich hinzuweisen, um den weiteren Fortgang des Vergabeverfahrens zu ermöglichen.
Der in dem angefochtenen Bescheid angenommene weitere Verstoß gegen die mit dem Zuwendungsbescheid verbundene Auflage der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung der Zuwendung (Ziff. 1.1 ANBest-G) hinsichtlich der gezahlten Ingenieurhonorare für das zweite Vergabeverfahren (Ziff. 2 des Bescheides) in Höhe von 12.557,78 Euro liegt aus den Gründen des Fehlens eines Verstoßes gegen Zuwendungsrecht bei der Nichtvollendung des ersten Vergabeverfahrens nicht vor. Da das zweitgünstigste Hauptangebot erheblich über dem vergaberechtlich ausgeschiedenen Mindestgebot lag, war die Durchführung einer zweiten öffentlichen Ausschreibung nötig und sachgerecht. Dass die Beauftragung des Ingenieurbüros mit der Vorbereitung bzw. Begleitung dieser Vergabe nicht wirtschaftlich gewesen wäre oder dass das dafür gezahlte Honorar übersetzt wäre, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Folglich ist der Tatbestand des § 49 Abs. 3 VwVfG NRW auch insoweit nicht gegeben. Im Übrigen fehlt es auch insoweit an näheren Ermessenserwägungen.
Hinsichtlich der Mehrkosten in Höhe von 109.455,67 Euro, die durch den von der Klägerin mit der ARGE geschlossenen Vergleich über die Höhe der Abrechnungssumme (Ziff. 10 des Bescheides) entstanden sind, lässt sich nicht feststellen, dass dieser Zuwendungsanteil im Sinne des § 49 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG NRW nicht für den in den Zuwendungsbescheiden bestimmten Zweck, die Sanierung der Zentraldeponie Münster I, verwendet worden wäre.
Diese Kostendifferenz ist ein Bruchteil der seitens der ARGE mit der Schlussrechnung gegenüber der Klägerin geltend gemachten Kosten für die Sanierung der Zentraldeponie in Höhe von 5.939.290,60 Euro (= 11.616.242,74 DM). Die Sanierungsarbeiten wurden gemäß den Feststellungen der Bezirksregierung Münster und des Staatlichen Umweltamtes in Übereinstimmung mit dem Verpflichtungsbescheid vom 12. Dezember 1996 und damit gemäß dem Zweck der Zuwendung ausgeführt.
Zwar erkannte die Klägerin nach der Prüfung der Schlussrechnung nur Kosten in Höhe von 9.285.923,32 DM an, mithin 214.076,68 DM (= 109.455,67 Euro) weniger, als sie aufgrund des getroffenen Vergleichs zahlte. Dieser Kürzung der Schlussrechnung lagen aber Reduzierungen der Baumassen und Monierungen des Fehlens eines ordnungsgemäßen Nachweises zugrunde, hinsichtlich der ausweislich der – der Bezirksregierung bekannten – nachvollziehbaren Einschätzung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 31. Oktober 2002 ein nicht unerhebliches Prozessrisiko bestand. Dieses bestand nicht nur formal auf Grund der Möglichkeiten der ARGE, in einem Rechtsstreit über die Vergütung den Nachweis bestimmter Positionen bzw. Nachträge oder abweichender Leistungserbringung wegen Anweisungen der Klägerin oder Unklarheiten des Leistungsverzeichnisses zu erbringen. Es bestand ausweislich der beigezogenen Verwaltungsvorgänge vielmehr das konkrete Risiko erheblicher Nachzahlungen der Klägerin wegen von der ARGE tatsächlich erbrachter, abrechenbarer Leistungen, die für die Sanierung der Deponie auch erforderlich waren, aber über die im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Leistungen bzw. Baumengen hinausgingen.
Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin hatten vor Abschluss des Vergleichs und vor Erlass des angefochtenen Bescheids unter dem 31. Oktober 2002 auf das grundsätzlich in die Sphäre der Klägerin als Auftraggeberin fallende sogenannte Baugrund- bzw. Bodenrisiko hingewiesen. Allein in diesem Zusammenhang hatte die Klägerin Kürzungen an der Schlussrechnung in Höhe von 385.344,10 DM vorgenommen (Pos. 04.03.0001 und 04.03.0002, Lieferung und Einbau mineralischen Dichtungsmaterials). Hinsichtlich der Ursachen für zur Erstellung der Ausgleichsschicht zusätzlich benötigtes Material ging das die Klägerin beratende Ingenieurbüro unter dem 8. April 2002 zwar davon aus, dass die ARGE ein Zusatzforderungen minderndes Ausführungsverschulden treffen könne, es stimmte der ARGE aber zu, dass der – in die Risikosphäre der Klägerin fallende – Deponiekörper das am meisten verformbare Element der Oberflächenabdeckung sei. Auch dies belegt das Bestehen eines nicht unerheblichen Risikos weiterer Zahlungspflichten der Klägerin für zum Zwecke der Deponiesanierung erbrachter Bauleistungen, die in ihrer Summe über die Mehrkosten des Vergleichsschlusses deutlich hinausgegangen wären.
Darüber hinaus hat die Klägerin nachvollziehbar vorgetragen, dass wenn ihr die Verlängerung der vereinbarten Bauzeit um ca. vierzehn Monate (bis Februar 2002 statt Dezember 2000) in einem Vergütungsprozess auch nur zu einem Teil angelastet worden wäre, sie allein für die längere Vorhaltung der zunächst im Leistungsverzeichnis mit 658.215,32 DM angesetzten Baustelleneinrichtung nach § 2 Abs. 5 VOB eine Summe hätte zahlen müssen, welche die Differenz von 214.076,68 DM zwischen den von ihr anerkannten Gesamtkosten und der Vergleichssumme überstieg. Auch diesbezüglich ist von einem erheblichen Risiko auszugehen, dass der Klägerin von den Zivilgerichten die Bauzeitenverlängerung zumindest teilweise angelastet worden wäre. Denn hinsichtlich des kostensparenden Nebenangebots Nr. 14 hatte sie den Nachweis der Tauglichkeit der Dränagematten schließlich anerkannt, nachdem sie ihn über längere Zeit bestritten hatte, so dass sich der Weiterbau verzögerte. Die Klägerin hat auch aufgezeigt, dass schon aufgrund ihres Einverständnisses mit der zusätzlich angelegten Baustraße zum Plateau der Deponie hinsichtlich der weiteren Kosten für die Herstellung der Baustraße (i.H.v. 1.180.000 DM) ein zusätzliches Kostenrisiko nach § 2 Abs. 5, 6 oder 8 VOB bestand.
Dass den von der Klägerin durch den Vergleichsschluss gegenüber dem Ergebnis ihrer Prüfung der Schlussrechnung zusätzlich gezahlten 109.455,67 Euro keine diesen Kosten entsprechenden, auf Grund des Vertragsverhältnisses zu entlohnenden Bauleistungen der ARGE gegenüber gestanden hätten, die für die Deponiesanierung gemäß des Verpflichtungsbescheids auch notwendig waren, ist nach alledem weder von dem materiell beweisbelasteten beklagten Land dargelegt noch erkennbar.
Ebenso wenig ist aufgezeigt, dass diese Mehrkosten deshalb nicht förderfähig wären, weil die Klägerin sie im Rahmen eines geschlossenen Vergleichs übernahm. Dadurch ist weder die Summe der zuwendungsfähigen Gesamtausgaben nach den Zuwendungsbescheiden übertroffen worden noch lag eine Abweichung im Sinne der durch Ziff. 7 des Zuwendungsbescheides einbezogenen Ziff. 1.3 ANBest-G vor.
Dass die (mittlerweile aufgehobenen) Richtlinien über die Gewährung von Zuwendungen für die Gefahrenermittlung und Sanierung von Altlasten die Förderung von Sanierungen auf Maßnahmen beschränkten, deren Durchführung zum Schutz der Allgemeinheit vor Gefahren notwendig sind (Ziff. 1.1.1, 22.1, 32.1), führt zu keinem anderen Ergebnis. Wie von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin unter dem 31. Oktober 2002 und in der Klagebegründung dargelegt, standen diesen Kosten deutlich höhere Ansprüche der ARGE gegenüber der Klägerin aus sanierungsbedingten, für die Gefahrenabwehr notwendigen Bauleistungen gegenüber. Dass durch den Vergleich allein prozessuale Risiken vermieden worden wären, die allein im Verantwortungsbereich der Klägerin lagen und bei deren Realisierung eine Anteilfinanzierung der Mehrkosten im Rahmen der in den Bewilligungsbescheiden festgesetzten zuwendungsfähigen Gesamtausgaben nicht möglich gewesen wäre, ist danach nicht erkennbar.
Ziff. 4.6 der vorgenannten Richtlinien regelt, dass ein Vergleich einer Förderung des von dem Antragsteller übernommenen Leistungsanteils bei förderfähigen Maßnahmen nicht entgegen steht, wenn er den Anforderungen des § 55 VwVfG NRW und des § 58 Abs. 1 Nr. 2 LHO entspricht.
Dies setzt nicht die öffentlich-rechtliche Natur des Vergleichsvertrages voraus, sondern nimmt mit den „Anforderungen des § 55 VwVfG NRW“ nur dessen materielle Voraussetzungen in Bezug.
Danach darf ein Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2,
vgl. zum Anwendungsbereich der Vorschrift Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, § 55 Rn. 4 f.,
durch den eine bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird (Vergleich), geschlossen werden, wenn die Behörde den Abschluss des Vergleichs zur Beseitigung der Ungewissheit nach pflichtgemäßem Ermessen für zweckmäßig hält.
Die Klägerin durfte angesichts der aufgezeigten substantiellen Kostenrisiken, ihres vergleichsweise geringen Nachgebens in der Sache und ihrer vorherigen Einholung fachanwaltlicher Beratung den Abschluss des Vergleichsvertrages zur Beseitigung der Ungewissheit über den Zahlungsanspruch der ARGE und die damit verbundenen Kosten der Deponiesanierung nach pflichtgemäßem Ermessen für zweckmäßig halten. Hierdurch wurde die bei verständiger Würdigung des Sachverhalts und der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben der Vertragspartner beseitigt.
Nach § 58 Abs. 1 Nr. 2 LHO darf das zuständige Ministerium einen Vergleich nur abschließen, wenn dies für das Land zweckmäßig und wirtschaftlich ist. Wie bereits aufgezeigt, war der von der Klägerin geschlossene Vergleich nicht nur für diese, sondern auch für das beklagte Land zweckmäßig und wirtschaftlich angesichts der dadurch beseitigten konkreten Risiken, dass im Rahmen eines Zivilprozesses erhebliche Mehrkosten festgestellt worden wären, die als für die Deponiesanierung notwendig zumindest ganz überwiegend zuwendungsfähig gewesen wären, ohne dass dadurch die Summe der zuwendungsfähigen Gesamtausgaben übertroffen worden wäre oder eine Abweichung vorgelegen hätte im Sinne der Ziff. 1.3 ANBest-G.
Soweit das beklagte Land vorträgt, über den Vergleich sei es ausweislich der Akten der Bezirksregierung erst nach dessen Abschluss am 23. Dezember 2002 informiert worden, steht dies angesichts des fehlenden Verweises in den Richtlinien auf den Einwilligungsvorbehalt des § 58 Abs. 2 LHO der Zuwendungsfähigkeit der Mehrkosten nicht entgegen. Auch ein Zustimmungsvorbehalt im Sinne der Ziff. 2.2 oder 3 der Verwaltungsvorschriften zu § 58 LHO liegt nicht vor.
Darüber hinaus ermangelt der Teilwiderruf auch bezüglich dieser Mehrkosten einer Ermessensentscheidung der Bezirksregierung, die sich zumindest im Klageverfahren mit dem substantiierten Vortrag der Klägerin hinsichtlich der Zuwendungsfähigkeit der Kosten, insbesondere der Wirtschaftlichkeit des Vergleichsschlusses, auseinandersetzt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Bezirksregierung in ihrem Vermerk vom 7. Juli 2011 die fehlende Anrechnung der nichtrealisierten Vertragsstrafe als fiktive Einnahme u.a. damit begründete, es sei nicht eindeutig nachweisbar, ob ein Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe überhaupt entstanden sei. Die damit anerkannten Unsicherheiten hinsichtlich der Verantwortung für die Verzögerungen bei der Bauausführung wirken sich aber auch bezüglich der durch den Vergleichsschluss geregelten Frage eines etwaigen Anspruchs der ARGE auf erhebliche zuwendungsfähige Mehrvergütungen aus und untermauern die Wirtschaftlichkeit dieses Vergleichs für das beklagte Land.
Erweist sich der angefochtene Bescheid nach alledem bezüglich der unter seinen Ziffern 1., 2. und 10. aufgeführten Ausgaben in Höhe von 674.986,40 Euro (552.972,95 + 12.557,78 + 109.455,67 Euro) als rechtswidrig, folgt bereits daraus die von der Klägerin begehrte Tenorierung, so dass eine Überprüfung des angefochtenen Bescheides im Übrigen (Ziff. 3. bis 9.) nicht in Betracht kommt. Auch bei Rechtmäßigkeit des Widerrufs hinsichtlich der unter Ziff. 3. bis 9. genannten Beträge kommt eine Kürzung der zuwendungsfähigen Gesamtausgaben nur auf 5.478.687,42 Euro in Betracht. Multipliziert mit dem Förderanteil von 80% ergäbe diese eine Gesamtzuwendung in Höhe von 4.382.949,94 Euro, welche die an die Klägerin ausgezahlte bzw. von dieser nach der Teilklagerücknahme noch beanspruchte Fördersumme übertrifft.
Auf Grund der Rechtswidrigkeit und Aufhebung des Teilwiderrufs, soweit die Zuwendung auf weniger als 4.356.196,37 Euro festgesetzt worden ist, liegen insoweit auch die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Rückforderung (§ 49a Abs. 1 VwVfG NRW) und eine Geltendmachung von Zinsen (§ 49a Abs. 3 VwVfG NRW) nicht vor.
Demgegenüber hat die Klägerin keinen Anspruch auf eine Aufhebung der auf S. 15 des angefochtenen Bescheides - trotz fehlender Aufnahme in den Tenor ‑ wirksam verfügten rückwirkenden Verzinsung für den Zeitraum zwischen dem 16. Dezember 2002 und dem 29. Juli 2011, soweit dies die bestandskräftige Rückforderung in Höhe von 25.552,74 Euro betrifft.
In dieser Höhe liegen die Tatbestandsmerkmale des § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW vor. Danach ist der zu erstattende Betrag vom Eintritt der Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes an mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich zu verzinsen, ohne dass ein behördliches Ermessen bestünde. Der Teilwiderruf und die Teilrückforderung in Höhe von 25.552,74 Euro sind durch die diesbezügliche konkludente Klagerücknahme bestandskräftig geworden. Ob die Rückwirkung des der Erstattungs- und Zinsforderung zugrunde liegenden Widerrufs auf den 16. Dezember 2002 hinsichtlich dieses Betrages rechtmäßig, insbesondere verhältnismäßig war, entzieht sich damit der gerichtlichen Prüfung. Im Übrigen ist insoweit eine Rechtswidrigkeit auch nicht erkennbar. Dieser auch nach den Berechnungen der Klägerin nicht durch zuwendungsfähige Ausgaben gerechtfertigte Zuwendungsteilbetrag war ihr als Teil der letzten Fördertranche aufgrund der Auszahlungsanordnung vom 12. Dezember 2002 ausgezahlt worden. Gründe für einen Anspruch der Klägerin, dass das beklagte Land nach § 49a Abs. 3 Satz 2 VwVfG NRW insoweit von der Geltendmachung des Zinsanspruchs absieht, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 2 und 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO. Die Klägerin hat hinsichtlich des Betrages in Höhe von 25.552,74 Euro die Klage konkludent zurückgenommen in der mündlichen Verhandlung. Dieser Betrag entspricht fast 5 % des Gesamtstreitwertes in Höhe von 538.788,29 Euro, der sich aus dem wirtschaftlichen Interesse der Klägerin bei Klageerhebung ergibt, nämlich der Aufhebung der Rückforderung in dieser Höhe und des insoweit zugrunde liegenden Teilwiderrufs (Differenz zwischen den ausgezahlten Fördermitteln in Höhe von 4.381.749,11 Euro und der mit 3.842.960,82 Euro neu festgesetzten Zuwendung). Gemäß § 43 Abs. 1 GKG ist die Zinsforderung bei der Bemessung des Streitwertes nicht zu berücksichtigen. Daher ist die Klageabweisung hinsichtlich der rückwirkenden Verzinsung der bestandskräftigen Erstattungsforderung in Höhe von 25.552,74 Euro bei der Kostenverteilung nicht zu berücksichtigen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 709 Satz 1 und 2 ZPO.
Eine Zulassung der Berufung kam mangels Vorliegen des Tatbestands des § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO nicht in Betracht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 26 VOB/A
§ 22 VOB/A
§ 23 LHO
§ 43 GO NRW
§ 44 LHO
§ 8 LOG
§ 55 VwVfG NRW
§ 55 VwVfG
§ 58 LHO
§ 167 VwGO
§ 60 Abs. 2 GO NRW
§ 49 Abs. 3 VwVfG NRW
§ 49a Abs. 1 VwVfG NRW
§ 49a Abs. 3 VwVfG NRW
§ 2 Abs. 5 VOB
§ 2 Abs. 3 VOB
§ 2 Abs. 5, 6 oder 8 VOB
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW
§ 47 Abs. 2 Satz 1 GO NRW
§ 57 Abs. 4 Satz 2 GO NRW
§ 32 Abs. 1 GO
§ 2 Abs. 2 GO
§ 60 Abs. 2 Satz 1 GO NRW
§ 60 Abs. 2 und 1 GO NRW
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 60 Abs. 2 Satz 3, Abs. 1 Satz 4 GO NRW
§ 49 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG NRW
§ 58 Abs. 1 Nr. 2 LHO
§ 58 Abs. 2 LHO
§ 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW
§ 49a Abs. 3 Satz 2 VwVfG NRW
§ 155 Abs. 2 und 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 43 Abs. 1 GKG
§ 709 Satz 1 und 2 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 182, 218
BGHZ 116, 149
BVerwGE 105, 55
11 Euro seien 538.78
80 Euro um 552.97
VII ZR 82/08
2 A 1739/86
3 K 347/11
VII ZR 203/90
15 A 2328/06
10 K 98.28
3 C 22.02
15 A 1065/04
3 C 22.96
3 B 58.12