Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-03, Aktenzeichen 33 O 285/08
ECLI: ECLI:DE:LGK:2009:0303.33O285.08.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein pharmazeutisches Unternehmen. Sie ist Inhaberin der für pharmazeutische Erzeugnisse registrierten Marke "T", unter der die Klägerin in Europa Arzneimittel vertreibt. Dabei wird das Präparat in Deutschland in Verpackungen zu 120 Tabletten und in Tschechien in Verpackungen à 96 Tabletten vertrieben.
Die Beklagte ist ein pharmazeutisches Unternehmen, das sich auf den Re- und Parallelimport europäischer Arzneimittel nach Deutschland spezialisiert hat. Mit Schreiben vom 15.05.2008 teilte sie mit, dass sie beabsichtige, die aus Tschechien importierten Arzneimittel "T" 680/80 mg" in eigens gefertigten Faltschachteln à 120 Tabletten in Deutschland zu vertreiben.
Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten die Unterlassung des Vertriebs des aus Tschechien importierten Arzneimittel "T" 680/80 mg" in Eigenverpackungen à 120 Tabletten, Feststellung der diesbezüglichen Schadensersatzpflicht der Beklagten, Auskunft über den Umfang derartiger Handlungen sowie Erstattung von Abmahnkosten.
Die Klägerin meint, ihre Kennzeichenrechte würden dadurch verletzt, dass die Beklagte die Bezeichnung "T" auf für den Vertrieb in Deutschland gefertigten Arzneimittelverpackungen neu aufbringe. Ein derart weitreichender Eingriff in ihre Markenrechte durch Umpacken in eigene Faltschachteln unter Wiederanbringung der Arzneimittelkennzeichnungen sei auch im Hinblick auf den in Europa geltenden Grundsatz des freien Warenverkehrs nicht erforderlich. Die Beklagte könne in Deutschland vertriebsfähige Verkaufseinheiten auch durch Aufstockung und Bündelung von in Tschechien vertriebenen Originalfaltschachteln mit der von ihr – der Klägerin – aufgebrachten Kennzeichnung "T" anbieten.
Die Klägerin beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen,
a) das Arzneimittel "T, 680/80 mg Kautabletten" in der Packungsgröße à 96 Kautabletten aus Tschechien nach Deutschland zu importieren, umzupacken und in Deutschland in eigenen Umverpackungen à 120 Kautabletten zu vertreiben.
2. an sie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.333,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.10.2008 zu zahlen,
3. ihr Auskunft zu erteilen über den Umfang unzulässiger Handlungen gemäß Ziffer 1., und zwar unter Bekanntgabe der Namen und Anschriften der Lieferanten, der gewerblichen Abnehmer oder deren Auftraggeber sowie über die Menge der bezogenen, ausgelieferten oder bestellten Arzneimittel,
II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Handlungen gemäß Ziffer 1. entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
Die Beklagte beantragt,
wie erkannt.
Sie vertritt die Ansicht, ein Umpacken der aus Tschechien eingeführten Verpackungen sei zur Herstellung im Inland vertriebsüblicher Packungsgrößen, die nur durch mengenmäßige Veränderung des Inhalts erreicht werden könnten, erforderlich. Ob sie – die Beklagte – bei der Art und Weise des Umpackens die Anfertigung neuer Faltschachteln oder die Bündelung und Aufstockung wähle, stehe ihr frei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Der Klägerin kann von der Beklagten aus § 14 Abs. 5 MarkenG nicht verlangen, dass diese den inländischen Vertrieb der aus Tschechien importierten Arzneimittel "T 680/80 mg" in eigens angefertigten, mit der Klagemarke versehenen Verpackungen unterlässt. Einem diesbezüglichen Verbietungsrecht aus der Marke "T" der Klägerin steht entgegen, dass deren Kennzeichenrechte erschöpft sind, § 24 Abs. 1 MarkenG, und sie sich dem weiteren Vertrieb auch nicht aus berechtigten Gründen im Sinne des § 24 Abs. 2 MarkenG widersetzen kann.
Die 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln hat sich in einem von einem weiteren Wettbewerber gegen die Beklagte geführten Rechtsstreit mit Urteil vom 08.01.2209 – 31 O 464/08 - dazu wie folgt geäußert:
"Die Klägerin hat die Arzneimittel, welche die Beklagte mit einer neuen Verpackung unter Wiederanbringung der Klagemarken versieht, in Italien unter den streitgegenständlichen Kennzeichnungen in den Verkehr gebracht. Auch das Recht des Markeninhabers, die Ware mit der Marke (neu) zu kennzeichnen oder die Marke auf der Verpackung anzubringen und die Ware mit dieser Verpackung zu vertreiben, kann der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG unterliegen (vgl. EuGH NJW 1997, 1627, 1629 Rn. 37 – Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova; BGH GRUR 2008, 707, 708 – "X").
Der Klägerin stehen auch keine berechtigten Gründe im Sinne des § 24 Abs. 2 MarkenG zur Seite, auf Grund derer sie sich dagegen wehren kann, dass die Beklagte ihre Marken im Zusammenhang mit dem inländischen Vertrieb der aus Italien importierten Arzneimittel auf einer von ihr neu geschaffenen Verpackung benutzt. Die im Umpacken der mit einer Marke versehenen Arzneimittel liegende Veränderung beeinträchtigt allerdings als solche den spezifischen Gegenstand der Marke, der darin besteht, die Herkunft der mit ihr versehenen Ware zu garantieren. Denn ein Umpacken der Ware durch einen Dritten ohne Zustimmung des Markeninhabers kann tatsächliche Gefahren für diese Herkunftsgarantie begründen (vgl. EuGH GRUR 2007, 586, 588 f. Rn. 15, 30 – Boehringer Ingelheim/Swingyard II; 2002, 879, 881 Rn. 29 f. – Boehringer Ingelheim u.a.; BGH GRUR 2008, 707, 708 – "X"; 2007, 1075, 1076 – "STILNOX"). Der Widerspruch des Markeninhabers gegen den Vertrieb umgepackter Arzneimittel ist nach der auf Art. 28, 30 EG gestützten Rechtsprechung des EuGH jedoch zur Vermeidung einer Einschränkung des Grundsatzes des freien Warenverkehrs unzulässig, wenn die Ausübung dieses Rechts durch den Markeninhaber eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne des Art. 30 S. 2 EG darstellt (vgl. EuGH GRUR 2007, 586, 588 Rn. 16 – Boehringer Ingelheim/Swingyard II; 2002, 879, 880 f. Rn. 18, 31 – Boehringer Ingelheim u.a.). Eine solche verschleierte Beschränkung liegt vor, wenn der Markeninhaber durch die Ausübung seines Rechts, sich dem Umpacken zu widersetzen, zur künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beiträgt und wenn der Parallelimporteur das Umpacken unter Beachtung der berechtigten Interessen des Markeninhabers vornimmt. Der Markeninhaber kann danach die Veränderung, die mit jedem Umpacken eines mit seiner Marke versehenen Arzneimittels verbunden ist und die ihrem Wesen nach die Gefahr einer Beeinträchtigung des Originalzustands des Arzneimittels schafft, verbieten, es sei denn, das Umpacken ist erforderlich, um die Vermarktung der parallel importierten Ware zu ermöglichen, und die berechtigten Interessen des Markeninhabers sind gewahrt (vgl. EuGH GRUR 2007, 586, 588 Rn. 19 – Boehringer Ingelheim/Swingyard II; BGH GRUR 2008, 707, 709 – "X"; 2007, 1075, 1076 – "STILNOX").
(Zwischen den Parteien allein im Streit stehende) Voraussetzung für letzteres ist nach der Rechtsprechung des EuGH, dass der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in unterschiedlichen Packungen in verschiedenen Mitgliedstaaten in den Verkehr gebracht hat und das Umpacken durch den Importeur erforderlich ist, um das Arzneimittel im Einfuhrstaat vertreiben zu können (vgl. EuGH NJW 1997, 1627, 1631 Rn. 79 – Bristol-Myers Sqibb u.a./Paranova). Jenes Kriterium gilt indes nur für das Umpacken der Ware als solches sowie für die Wahl, ob die Wiederanbringung der Marke durch Neuverpackung oder durch Aufkleben eines Etiketts auf die Verpackung erfolgt, im Hinblick darauf, den Vertrieb dieser Ware auf dem Markt des Einfuhrstaats zu ermöglichen, nicht dagegen für die Art und Weise, in der das Umpacken durchgeführt wird (vgl. GRUR 2007, 586, 590 Rn. 38 - Boehringer Ingelheim/Swingyard II; BGH GRUR 2008, 1087, 1088 – "Lefax/Lefaxin"; 2008, 707, 709 – "X"; 2008, 160, 164 – "CORDARONE"; 2007, 1075, 1077 – "STILNOX").
Im vorliegenden Fall war das Umpacken durch die Beklagte als solches erforderlich, um die aus Italien importierten Arzneimittel zu vermarkten. Ein Umpacken im Sinne der Rechtsprechung des EuGH ist nach den vorstehenden Grundsätzen bei jeder Veränderung der Verpackung der betroffenen Arzneimittel gegeben, durch die der spezifische Gegenstand der Marke, die Herkunft der mit ihr versehenen Ware zu garantieren, beeinträchtigt wird (vgl. EuGH GRUR 2007, 586, 589 Rn. 28 ff. – Boehringer Ingelheim/Swingyard II; BGH GRUR 2007, 1075, 1077 – "STILNOX"). Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Packung geöffnet und ihr Blisterstreifen entnommen werden (BGH a.a.O.). Zur Herstellung in Deutschland marktüblicher Verpackungsgrößen konnte die Beklagte nicht auf die von der Klägerin in Italien vertriebenen unveränderten Originalverpackungen, sei es unmittelbar als selbstständige Einheiten, sei es in Form der schlichten Bündelung, zurückgreifen. Vielmehr musste sie in deren Inhalt in jedem Fall – also auch bei der von der Klägerin präferierten Aufstockung und Bündelung - eingreifen, indem sie die italienischen Originalpackungen à 30 beziehungsweise à 20 Tabletten zu öffnen und ihnen Blisterstreifen zur Herstellung in Deutschland vertriebsfähiger 100er- beziehungsweise 50er-Einheiten zu entnehmen hatte.
War die Beklagte aber demnach ohnehin gehalten, den Inhalt von italienischen Originalverpackungen der Klägerin zur Anfertigung einer in Deutschland vertriebsfähigen Packungseinheit zu verändern und somit umzupacken, so betrifft die Wahl zwischen der Aufstockung und Bündelung einerseits und der Anfertigung neuer Umverpackungen andererseits die Art und Weise des Umpackens. Da dafür das Kriterium der Erforderlichkeit nicht gilt, war die Beklagte bei der Wahl der Verpackungsart frei und durfte deshalb statt der von der Klägerin gewünschten Aufstockung und Bündelung mit der Originalmarke versehener Verpackungen den Weg der Anfertigung neuer Faltkartons unter (Wieder-)Anbringung der Marken "A" und "B" der Klägerin wählen. Dieses Ergebnis steht im Einklang mit der jüngsten Rechtsprechung des EuGH. Dieser fasst unter den Begriff des Umpackens eines Arzneimittels sowohl die Neuetikettierung der originalverpackten Ware (vgl. GRUR 2007, 586 (2. Leitsatz), 589 Rn. 28, 31 – Boehringer Ingelheim/Swingyard II) als auch die gegenständliche Neuverpackung (vgl. EuGH a.a.O. Rn. 29, 30). Ein Vorrang des Überklebens von Originalverpackungen gegenüber der Schaffung einer eigenen Umverpackung sollte daher nicht begründet werden (so auch OLG Hamburg vom 19.06.2008 – 3 W 32/08 -, S. 4)."
Dieser Rechtsauffassung schließt sich die Kammer nach erneuter Überprüfung der Sach- und Rechtslage an. Die Ausführungen der Klägerin rechtfertigen keine abweichende Entscheidung.
Stehen der Klägerin dem zu Folge die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nicht zu, so kann sie von der Beklagten mangels einer Verletzungshandlung auch keine Auskunft über den Umfang der Umverpackungshandlungen (§ 19 MarkenG) sowie Ersatz ihrer daraus resultierenden Vermögenseinbußen wie etwa ihrer Aufwendungen für die anwaltlichen Abmahnungen (§ 14 Abs. 6 MarkenG) verlangen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Streitwert: 250.000,00 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 19 MarkenG
§ 709 ZPO
§ 14 Abs. 5 MarkenG
§ 24 Abs. 1 MarkenG
§ 24 Abs. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 6 MarkenG
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 28, 30 EG
Art. 30 S. 2 EG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1997, 1627, 1629
GRUR 2008, 707, 708
GRUR 2007, 586, 588
GRUR 2008, 707, 709
NJW 1997, 1627, 1631
GRUR 2007, 586, 590
GRUR 2008, 1087, 1088
GRUR 2007, 586, 589
GRUR 2007, 1075, 1077
GRUR 2007, 586
31 O 464/08
3 W 32/08