Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2015-10-27, Aktenzeichen 13 ME 115/15

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Osnabrück - 6. Kammer - vom 10. Juli 2015 mit Ausnahme der Festsetzung des Streitwertes geändert.
Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 5. Februar 2015 wird wiederhergestellt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 50.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt einen Geflügelschlacht- und Zerlegebetrieb, im Rahmen dessen sie u.a. seit mehreren Jahren auf maschinelle Weise Furculafleisch (Gabelbeinfleisch) gewinnt und in den Verkehr bringt. Dabei handelt es sich um Fleisch, das dem Gabelbein von Hähnchen anhaftet; das Gabelbein seinerseits gehört - vergleichbar dem Schlüsselbein bei Säugetieren - zu den Knochen des Schultergürtels des Hähnchens und bildet einen in der Mitte zusammengewachsenen V-förmigen Knochen. Das Gabelbeinfleisch wird in der im Betrieb der Antragstellerin vorhandenen vollautomatischen Zerlegelinie in zwei Schritten gewonnen. Im ersten Schritt wird das Gabelbein mit anhaftender Muskulatur als Ganzes maschinell mit V-förmigen Messern aus dem Geflügelschlachtkörper bzw. der das Gabelbein umgebenden Brustmuskulatur herausgeschnitten bzw. ausgestanzt. Das auf diese Weise herausgetrennte Gabelbeinstück wird sodann in einem zweiten Schritt zu einer Passier- bzw. Entsehnungsmaschine (sog. Baader-Maschine) weiterbefördert und dort durch eine 3 mm-Lochtrommel gepresst, um es von Sehnen und Knochen- oder Knorpelteilen zu befreien. Das verbleibende, im Wesentlichen aus Fleisch und Fett bestehende und aufgrund der Pressung eine körnige Struktur aufweisende Gewebe wird als Gabelbeinfleisch bezeichnet und zur Weiterverarbeitung in Geflügelfleischerzeugnissen verwendet. Das Gabelbein als solches einschließlich eventuell noch anhaftender Gewebereste wird dagegen nicht weiter behandelt und entsorgt.
Mit Bescheid vom 2. Februar 2015 gab der Antragsgegner der Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, das in ihrem Betrieb hergestellte Furculafleisch (Gabelbeinfleisch) vor dem Inverkehrbringen als Separatorenfleisch zu kennzeichnen. Gleiches gelte für Erzeugnisse, die Furculafleisch als Bestandteil enthielten; insoweit sei der jeweilige Anteil an Separatorenfleisch zu kennzeichnen.
Gegen diesen Bescheid hat die Antragstellerin Klage erhoben und einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung dieser Klage gestellt. Letzteren hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 10. Juli 2015 abgelehnt. Hiergegen richtet sich die vorliegende Beschwerde der Antragstellerin.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 2. Februar 2015 zu Unrecht abgelehnt.
Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs im Falle der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen, wenn die im Rahmen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes vorzunehmende Interessenabwägung ergibt, dass das öffentliche Interesse oder das Interesse eines Dritten an der Vollziehung des angegriffenen Verwaltungsaktes hinter das Interesse des Adressaten an einem Aufschub des Vollzugs desselben zurücktritt. Das ist der Fall, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, denn an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein vorrangiges öffentliches Interesse bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist und zusätzlich ein gesteigertes öffentliches Interesse an seiner Vollziehung besteht, das über das Interesse hinausgeht, das den Erlass des Verwaltungsaktes selbst rechtfertigt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 11. Mai 2007 - 2 BvR 2483/06 - juris, Rdnr. 31 f.). Davon ist bei einem gesetzlichen Ausschluss der aufschiebenden Wirkung regelmäßig auszugehen. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens bei summarischer Beurteilung des Sachverhalts hingegen offen, so entscheidet eine reine Abwägung der widerstreitenden öffentlichen und privaten Interessen, die für oder gegen die Dringlichkeit der Vollziehung sprechen, über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Maßgebend dabei sind die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts.
Nach der im vorliegenden Eilverfahren allein gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erweist sich der angefochtene Bescheid des Antragsgegners vom 2. Februar 2015 als offensichtlich rechtswidrig.
Die Antragstellerin trifft keine Verpflichtung zur Kennzeichnung des Furculafleischs als Separatorenfleisch.
Nach Art. 1 Abs. 3 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 (LMIV) gilt diese Verordnung für Lebensmittelunternehmer auf allen Stufen der Lebensmittelkette, sofern deren Tätigkeiten die Bereitstellung von Informationen über Lebensmittel an die Verbraucher betreffen. Sie gilt für alle Lebensmittel, die für den Endverbraucher bestimmt sind, einschließlich Lebensmitteln, die von Anbietern von Gemeinschaftsverpflegung abgegeben werden, sowie für Lebensmittel, die für die Lieferung an Anbieter von Gemeinschaftsverpflegung bestimmt sind. Zu diesem Adressatenkreis gehört die Antragstellerin nach dem im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erreichbaren Kenntnisstand des Senats nicht. Nach den Angaben der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren wird das von ihr gewonnene Furculafleisch ausschließlich an gewerbliche Verarbeitungsbetriebe abgegeben, die dieses zu Geflügelfleischerzeugnissen weiterverarbeiten. Eine unmittelbare Abgabe an den Endverbraucher oder die Lieferung an die Anbieter von Gemeinschaftsverpflegung im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Buchst. d) LMIV erfolgt nicht. Dieser Darstellung der Antragstellerin in ihrer Beschwerdeschrift vom 13. August 2015 ist der Antragsgegner auch auf Nachfrage des Senats in seinem Schriftsatz vom 21. September 2015 nicht entgegengetreten, sondern hat auf die sich aus Art. 8 Abs. 8 LMIV ergebende Verpflichtung der Antragstellerin verwiesen. Danach haben Lebensmittelunternehmer, die anderen Lebensmittelunternehmern Lebensmittel liefern, die nicht für die Abgabe an Endverbraucher oder Anbieter von Gemeinschaftsverpflegung bestimmt sind, sicherzustellen, dass diese anderen Lebensmittelunternehmer ausreichende Informationen erhalten, um ihre Verpflichtung nach Art. 8 Abs. 2 LMIV erfüllen zu können. Eine formelle Kennzeichnungspflicht, wie sie gegenüber dem Endverbraucher besteht, ergibt sich daraus jedoch nicht. Genau dies wird der Antragstellerin in Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung vom 2. Februar 2015 indes aufgegeben. Nur zur Einhaltung der sich aus § 8 Abs. 8 LMIV ergebenden Verpflichtung zur Information der belieferten Verarbeitungsbetriebe über die Einordnung des gewonnenen Furculafleischs als Separatorenfleisch hätte die Antragstellerin - im Falle der Richtigkeit dieser Einordnung - durch Ordnungsverfügung nach Art. 54 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 (vgl. zum Vorrang dieser Vorschrift: Senatsbeschl. v. 13.07.2015 - 13 ME 80/15 - u. v. 05.05.2014 - 13 LA 223/13 -, jew. m.w.N.) angehalten werden dürfen.
Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes angezeigten und ausreichenden summarischen Prüfung handelt es sich bei dem gewonnenen Gabelbeinfleisch zudem voraussichtlich nicht um Separatorenfleisch.
Anhang I Nr. 1.14 der Verordnung (EG) Nr. 853/2004 definiert Separatorenfleisch als „ein Erzeugnis, das durch Ablösung des an fleischtragenden Knochen nach dem Entbeinen bzw. an den Geflügelschlachtkörpern haftenden Fleisches auf maschinelle Weise so gewonnen wird, dass die Struktur der Muskelfasern sich auflöst oder verändert wird“.
Der EuGH hat in seinem Urteil vom 16. Oktober 2014 (C-453-13, juris, Rdnr. 41 ff.) dazu ausgeführt:
„Zunächst ist festzustellen, dass die Definition des Begriffs „Separatorenfleisch“ in Anhang I Nr. 1.14 der Verordnung Nr. 853/2004 auf folgenden drei kumulativen Kriterien fußt, die miteinander zu sehen sind: erstens, Verwendung von Knochen – nach Abtrennung der ganzen Muskeln – bzw. Geflügelschlachtkörpern, an denen jeweils noch Fleisch haftet, zweitens, Einsatz maschineller Verfahren zur Gewinnung dieses Fleisches, und drittens, Auflösung oder Veränderung der Muskelfaserstruktur des so gewonnenen Fleisches aufgrund des Einsatzes der genannten Verfahren. Insbesondere wird in dieser Definition nicht nach dem Grad der Auflösung oder Veränderung der Muskelfaserstruktur unterschieden, so dass sie jede Auflösung oder Veränderung dieser Struktur abdeckt.
Somit ist jedes Fleischerzeugnis, das diese drei Kriterien erfüllt, unabhängig vom Grad der Auflösung oder der Veränderung der Muskelfaserstruktur als „Separatorenfleisch“ einzustufen, sofern diese Auflösung oder Veränderung aufgrund des eingesetzten Verfahrens größer ist als die rein auf die Schnittflächen begrenzte.
Dieses dritte Kriterium ermöglicht es nämlich im Fall des Einsatzes von maschinellen Verfahren, das „Separatorenfleisch“ im Sinne des Anhangs I Nr. 1.14 der Verordnung Nr. 853/2004 von dem durch Abschneiden ganzer Muskeln gewonnenen Erzeugnis zu unterscheiden, das keine allgemeinere Auflösung oder Veränderung der Muskelfaserstruktur aufweist, sondern bei dem eine Auflösung oder Veränderung der Muskelfaserstruktur rein auf die Schnittflächen begrenzt ist. Daher ist es zutreffend, dass vom Tierkörper maschinell abgetrennte Hühnerbrüste kein Separatorenfleisch darstellen.
Für Erzeugnisse, die die genannten Kriterien erfüllen und damit der Definition von „Separatorenfleisch“ entsprechen, trifft die Verordnung Nr. 853/2004 keine weitere Unterscheidung als die sich aus ihrem Anhang III Abschnitt V Kapitel III Nrn. 3 und 4 ergebende.“
Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben kann das von der Antragstellerin gewonnene Furculafleisch voraussichtlich nicht als Separatorenfleisch angesehen werden. Auch im Beschwerdeverfahren rügt die Antragstellerin - wie bereits in erster Instanz -, die fehlende „Primärentbeinung“ des Gabelbeins stehe der Einordnung des Gabelbeinfleischs als Separatorenfleisch entgegen. Bei dem ausgestanzten Gabelbein handle es sich zwar um einen fleischtragenden Knochen, dieser sei jedoch vor dem „Baadern“ noch keiner Entbeinung unterzogen worden, so dass das anhaftende Fleisch kein Restfleisch darstelle, das als Separatorenfleisch gewonnen werde. Diese Anschauung überzeugt. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht allerdings die Tatbestandsvoraussetzungen der maschinellen Gewinnung und der Auflösung bez. Veränderung der Muskelfaserstruktur des so gewonnenen Fleisches bejaht. Dies wird mit der Beschwerde auch nicht angegriffen. Die Antragstellerin gewinnt das Furculafleisch, indem sie das Gabelbein mit den anhaftenden Muskeln der Behandlung durch eine Baadermaschine unterzieht. Auf diese maschinelle Verfahrensweise wird die Muskelfaserstruktur des gewonnenen Fleisches aufgelöst bzw. weitgehend verändert. Es fehlt aber an der dritten Tatbestandsvoraussetzung, der vorherigen Abtrennung der ganzen Muskeln. Dass dies erforderlich ist, wird neben der zitierten Entscheidung des EuGH auch durch die Definition des Art. 2 Nr. 8 der Verordnung (EG) Nr. 798/2008 unterstrichen, wonach Separatorenfleisch aus vom Geflügelschlachtkörper oder nach dem Entfleischen fleischtragender Knochen von diesen maschinell gelösten Fleischresten besteht, deren Muskelfaser zerstört oder verändert wurde. Beim Herausstanzen des Gabelbeins bleibt aber ein erheblicher Teil der Muskulatur an diesem Knochen haften. Aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Gutachten des Prof. Dr. B. vom 30. April 2014 geht hervor, dass im Schlachtbetrieb der Antragstellerin das Verhältnis des Gewichtsanteils zwischen Knochen und anhaftender Muskulatur durchschnittlich etwa 1:15 beträgt (vgl. GA, Bl. 417). Die ebenfalls von der Antragstellerin vorgelegte Untersuchung des Prof. Dr. C. vom 8. März 2013 in einem anderen Schlachtbetrieb gelangt zu einem Knochenanteil von durchschnittlich 14,6 % (GA, Bl. 428). Vor diesem Hintergrund kann nicht lediglich von am Knochen anhaftenden „Restfleisch“ oder „Fleischresten“ ausgegangen werden. Eine derartige Betrachtungsweise entspräche auch nicht Sinn und Zweck der Kenntlichmachung von Separatorenfleisch. Separatorenfleisch stellt, auch wenn es technisch für den menschlichen Verkehr geeignet ist, nach der Auffassung des europäischen Gesetzgebers ein Erzeugnis von minderer Qualität dar, weil es aus Fleischresten, Fett und Bindegewebe besteht, die, nachdem das Fleisch im Wesentlichen abgetrennt worden ist, noch an den Knochen haften (vgl. EuGH, a.a.O., Rdnr. 63). Voraussetzung für die Annahme von Separatorenfleisch ist daher, dass die Muskeln zuvor vom Knochen abgetrennt worden sind. Handelt es sich aber - wie bei dem im vorliegenden Fall gewonnenen Furculafleisch - zum weit überwiegenden Teil um am Knochen verbliebenes Muskelfleisch, so ist eine Bezeichnung als Separatorenfleisch nicht gerechtfertigt. Dafür spricht auch der in der Untersuchung des Prof. Dr. C. ermittelte geringe Anteil an Knochenpartikeln und das Fehlen von Knorpelspuren (vgl. GA, Bl. 429).
Dem steht auch die Aussage des Senats nicht entgegen, dass es ohne Bedeutung ist, ob Separatorenfleisch „einstufig“ oder „zweistufig“ erzeugt wird, wenn und soweit die einzelnen Stufen der Erzeugung in einem inneren Zusammenhang stehen (vgl. Beschl. v. 23.07.2009 - 13 LA 150/08 -, juris, Rdnr. 10 unter Hinweis auf OVG NRW, Beschl. v. 28.03.2007 - 13 B 2254/06 -, juris, Rdnr. 16). Voraussetzung ist auch in diesem Fall, dass es sich um Fleischreste handelt, die in zwei Arbeitsgängen vom Knochen oder Geflügelschlachtkörper gelöst werden. Das ist hinsichtlich des Gabelbeinfleischs aber nicht der Fall. Zwar soll nach Erwägungsgrund 20 der Verordnung (EG) Nr. 853/2004 die Definition des Separatorenfleischs so allgemein gefasst sein, dass sie alle Verfahren des mechanischen Ablösens abdeckt. Die rasche technologische Entwicklung in diesem Bereich lässt eine flexible Definition angebracht erscheinen. Nicht bei jedem maschinell vom Knochen gelösten und dabei in seiner Struktur veränderten Fleisch handelt es sich aber um Separatorenfleisch. Es muss vielmehr hinzu kommen, dass es sich bei dem abgelösten Fleisch lediglich um Fleischreste mit einem dementsprechend höheren Anteil an Fett und Bindegewebe und damit um Fleisch minderer Qualität handelt. Das Muskelfleisch muss im Wesentlichen bereits zuvor entfernt worden sein. Das trifft aufgrund des weit überwiegenden Anteils an Muskelfleisch für das Gabelbeinfleisch im vorliegenden Fall aber gerade nicht zu.
Vor diesem Hintergrund erscheint es auch nicht zulässig, das abgetrennte Gabelbein wegen fehlender Vermarktungsfähigkeit als unselbständigen Teil des Geflügelschlachtkörpers anzusehen. Das ergibt sich daraus, dass sowohl die Definition des Separatorenfleischs in Anhang I Nr. 1.14 der Verordnung (EG) Nr. 853/2004 als auch Art. 2 Nr. 8 der speziell die Einfuhr von Geflügel und Geflügelerzeugnissen regelnden Verordnung (EG) Nr. 798/2008 die Alternativen des Ablösens entweder vom fleischtragenden Knochen oder vom Geflügelschlachtkörper kennt, ohne auf die Vermarktungsfähigkeit der vom Schlachtkörper abgetrennten Knochen abzustellen. Aus der Entscheidung des EuGH ergibt sich nichts anderes. Die Stellungnahme des EuGH zu Hühnerbrüsten (juris, Rdnr. 43) erfolgt lediglich als Beispiel im Hinblick auf das Kriterium der Auflösung und Veränderung der Muskelstruktur und als Antwort auf die entsprechende Argumentation des vorlegenden Gerichts (juris, Rdnr. 37). Zur Frage der Vermarktungsfähigkeit als Voraussetzung für die isolierte Betrachtung lässt sich dieser Entscheidung hingegen nichts entnehmen. Vor diesem Hintergrund ist es weder systematisch noch - aufgrund der Qualität des Furculafleischs - der Sache nach angezeigt, das abgetrennte Gabelbein lediglich als unselbständigen Bestandteil des Geflügelschlachtkörpers anzusehen und das bei dieser Betrachtungsweise unmittelbar vom Geflügelschlachtkörper gewonnene Gabelbeinfleisch auf diesem Wege dem Separatorenfleisch zuzuordnen. Zudem spricht vieles dafür, dass es sich auch bei dem unmittelbar vom Geflügelschlachtkörper gewonnenen Separatorenfleisch um Fleischreste nach vorheriger weitgehender Entfernung des Muskelfleischs handeln muss. So ist in der Definition des EuGH von „Geflügelschlachtkörpern“ die Rede, „an denen jeweils noch Fleisch haftet“ (juris, Rdnr. 41). Dies entspricht auch dem mit der Einordnung als Separatorenfleisch verfolgten Zweck, minderwertiges Fleisch gegenüber dem Verbraucher kenntlich zu machen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Streitwertes auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 8 Abs. 8 LMIV
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 8 Abs. 8 LMIV
Art. 8 Abs. 2 LMIV

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 2483/06
13 ME 80/15
13 LA 223/13
13 LA 150/08
13 B 2254/06