Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2007-12-18, Aktenzeichen 17 U 73/07

Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 20. April 2007 - 5 O 113/06 - im Kostenpunkt aufgehoben und wie folgt abgeändert:
a) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 85.451,22 EUR nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2006 zu bezahlen Zug um Zug gegen die Übertragung des Miteigentumsanteils von 50/10.000 des im Grundbuch des Amtsgerichts Ludwigshafen am Rhein eingetragenen Grundstücks, Gemarkung L., 1836/1 Blatt 5977, verbunden mit dem Sondereigentum an dem Appartement 27.
b) Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte ¾ und die Klägerin ¼.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien können die Zwangsvollstreckung der Gegenseite gegen Sicherheitsleistung von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages leisten.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug beträgt bis zum 19.11.2007 110.123,10 EUR und für die Zeit danach 96.123,22 EUR.

Tatbestand:
1
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Rückabwicklung zweier Darlehensverträge in Anspruch, mit denen sie den Erwerb eines Appartements nebst PKW-Stellplatz finanziert hat.
2
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (Sparkasse W.) ist im Streitfall zugleich als Verkäuferin und als Darlehensgeberin der Anleger aufgetreten. Sie bot im Jahre 1997 Wohnungseigentum am Neubau-Objekt „Residenz L., Appartement-Hotel" zum Kauf für Anleger und das dazugehörige Finanzierungskapital an. Bei dem Objekt handelt es sich um eine in Wohnungseigentum aufgeteilte Immobilienanlage, die über eine von den Miteigentümern gemeinsam beauftragte Pächterin (Vertriebsgesellschaft) hotelähnlich betrieben werden sollte. Die Vermarktung des Objekts erfolgte über einen von der Beklagten eingeschalteten Strukturvertrieb (Fa. A. Immobilien GmbH) unter Hinzuziehung eines Treuhänders (Steuerberater B.).
3
Der Mitarbeiter der Vertriebsgesellschaft G. B. warb die Klägerin, eine damals 36 Jahre alte Angestellte, als Kundin der Beklagten. Sie erteilte dem Treuhänder am 17.6.1997 ein notarielles Angebot auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages mit umfassender Vollmacht (Anl. K 3), damit dieser für sie das Appartement Nr. 27 mit 26,99 qm einschließlich der Möblierung nebst Kfz-Tiefgaragenstellplatz zu einem Gesamtpreis von 169.888 DM erwerbe und über den hierfür erforderlichen Fremdmittelbedarf in ihrem Namen Darlehensverträge abschließe. Außerdem beauftragte die Klägerin am 20.6.1997 die Firma A. Immobilien GmbH mit der Vermittlung des Anlageobjekts, wofür eine Vermittlungsgebühr in Höhe von 5.020 DM berechnet wurde (Anl. K 2).
4
Der Geschäftsbesorger schloss am 17.7.1997 namens der Klägerin mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zwei Realkreditverträge über nominal 145.000 DM (Festdarlehen) und 42.736 DM (Annuitätendarlehen mit 2 % Tilgung) zu einem Nominalzinssatz von 6,67% bzw. 6,79 % und jeweils 10% Disagio einschließlich Bearbeitungsgebühr. Als Sicherheit ließ sich die Kreditgeberin anteilig die voreingetragene Grundschuld über 20 Millionen DM am Hotelgrundstück dienen.
5
Die Betreibergesellschaft, die Firma R. Hotel Betriebsgesellschaft mbH L., an der die Beklagte beteiligt war, zahlte die prospektierten Festmiete von monatlich 21,50 DM/qm und 60 DM für den Tiefgaragen-Stellplatz an die Klägerin bis einschließlich März 2005, insgesamt handelt es sich um einen Betrag in Höhe von 32.160,96 EUR. Die Klägerin löste die Finanzierungsdarlehen im Jahre 2002 bei der Beklagten durch ein Darlehen eines anderen Kreditinstituts ab. Nach ihrem Vorbringen hat die Klägerin bis einschließlich 2005 insgesamt 142.284,06 EUR an Zins und Tilgung gezahlt. Im ersten Rechtszug hat sie darüber hinaus noch vorgetragen, dass ihre Steuerersparnisse „überschlägig“ 10.672,00 EUR betragen haben.
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Die Differenz (ohne Berücksichtigung der Steuervorteile) in Höhe von 110.123,10 EUR hat die Klägerin von der Beklagten zurückverlangt, in erster Linie unter dem Gesichtspunkt des Aufklärungsverschuldens. Zur Begründung des Zahlungsanspruchs hat die Klägerin eine Falschberatung des Anlagevermittlers geltend gemacht. Dieser habe u.a. eine unzutreffende Belastung (Überdeckung von 25 DM monatlich) errechnet (Berechnungsbeispiel Anl. K 1), außerdem wahrheitswidrig behauptet, es sei lediglich 3% Vermittlungsprovision zu zahlen, während tatsächlich 18,4% zusätzliche („versteckte“) Innenprovisionen angefallen seien. Der Vermittler habe auch die Behauptung aufgestellt, die Wohnung könne in wenigen Jahren mit Gewinn weiterveräußert werden. Dies sei schon deshalb falsch gewesen, weil bereits 1997 der Ertragswert der Immobilie zur Auskehrung der im Prospekt angegebenen Festmiete an die Wohnungseigentümer nicht ausgereicht habe, sondern bis einschließlich März 2005 durch Mietzuschüsse der Beklagten in Höhe von 50% der Zahlungen verschleiert worden sei. Über die mangelnde Wirtschaftlichkeit des Objekts hätte die Beklagte die Erwerber jedoch selbst aufklären müssen.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
8
Auf die tatsächlichen Feststellungen sowie die Entscheidungsgründe des Urteils wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
9
Dagegen wendet sich die Klägerin, die mit der Berufung ihre erstinstanzlichen Anträge unter Beschränkung der Schadensberechnung bis zur Darlehensablösung im Jahr 2002 weiterverfolgt. Zur Begründung ihres Rechtsmittels führt sie u. a. aus: Das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft von ihr gehaltenen Vortrag übergangen und damit ihr Prozessgrundrecht auf rechtliches Gehör verletzt. Das gelte hinsichtlich des Vorbringens zur fehlenden Wirksamkeit der Abschlussvollmacht, zur Kenntnis der Beklagten von dem tatsächlichen Immobilienwert und zur Höhe der gezahlten Innenprovisionen. Insbesondere habe die Beklagte über ihre Garantieleistungen in Form von Pachtzuschüssen aufklären müssen. Der Beklagten sei bereits die Verschleierung der tatsächlichen Pachtsituation vorzuwerfen.
10
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil des Landgerichts. Sie habe weder eine Kenntnis von der Überteuerung der Immobilie noch von einem Beratungsverschulden der Vertriebsmitarbeiter gehabt.
11
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
12
Die zulässige Berufung der Klägerin ist in der Sache, soweit darüber nach Teilrücknahme der Ersatzklage noch zu entscheiden war, überwiegend gerechtfertigt.
13
Die Klagebeschränkung ist als teilweise Klagerücknahme zu qualifizieren. Sie ist wirksam, weil die gem. § 269 Abs. 2 Satz 1 ZPO erforderliche Zustimmung der Beklagten in konkludenter Form vorliegt. Denn der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat, nachdem die Klägerin im Senatstermin die Zahlungsklage um den Betrag von 14.999,88 EUR zurückgenommen hatte, den Antrag gestellt, die durch Reduzierung der Klageforderung beschränkte Berufung zurückzuweisen. Das ist dahin zu verstehen, dass er sich mit der Ermäßigung der Klage einverstanden erklärt und im Übrigen Zurückweisung des Rechtsmittels beantragt.
14
Im Rahmen der durchgeführten Berufung unterliegt das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts in mehrfacher Hinsicht durchgreifenden Bedenken. Nach dem im ersten Rechtszug erreichten Sach- und Streitstand durfte die Zahlungsklage nicht abgewiesen werden. Vielmehr besteht eine Haftungsverantwortlichkeit der Beklagten sowohl wegen eigenen Aufklärungsverschuldens als auch im Hinblick auf Beratungsfehler des Vermittlers.
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1. Was eigene Aufklärungsversäumnisse der Beklagten betrifft, ist das Landgericht allerdings noch zutreffend davon ausgegangen, dass eine Aufklärungspflicht der kreditgebenden Bank bei einem steuersparenden Erwerbermodell - wie im Streitfall - nur ausnahmsweise in vier anerkannten Fallgruppen (Rollenüberschreitung, Begünstigung eines besonderen Gefährdungstatbestands, schwerwiegender Interessenkonflikt und Wissensvorsprung) in Betracht kommt (ständige Rechtsprechung, vgl. zuletzt BGH WM 2007, 876 Tz. 15 m. w. N.).
16
Im vorliegenden Fall war die Beklagte nach sämtlichen dieser Kriterien zur Risikoaufklärung verpflichtet, weil sie nicht nur über ihre Kreditgeberrolle hinaus als Verkäuferin aufgetreten ist, sondern die Errichtung der Immobilie vorfinanziert hatte (zu ihren Gunsten war eine Globalgrundschuld am Hotelgrundstück eingetragen), so dass unter den gegebenen besonderen Umständen ihr Eigeninteresse an der Kreditvergabe mit den berechtigten Belangen ihrer Kunden kollidierte.
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a) Wegen dieser Interessenkollision musste die Beklagte insbesondere auf die Risiken des Anlagegeschäfts hinweisen, die sich aus der von Anfang an fehlenden Wirtschaftlichkeit des Objekts für die Anlageinteressenten ergaben. Die Ertragsfähigkeit der von der Beklagten angebotenen Eigentumswohnungen war bereits im Juni 1997, als die Klägerin geworben wurde, zweifelhaft, weil die im Prospekt ausgewiesene „Festmiete“ (Pacht) von monatlich 21,50 DM pro Quadratmeter Nutzfläche nicht erwirtschaftet werden konnte. Vielmehr hat seinerzeit die Rechtsvorgängerin der Beklagten (und später die Beklagte selbst) die vertragsgemäßen Pachtzahlungen der Betreibergesellschaft an die Miteigentümer durch erhebliche Zuschusszahlungen unterstützt, weil die Betriebsergebnisse nicht ausreichten. Die Unterdeckung betrug bis 1998 insgesamt 1,5 Millionen EUR. Das ergibt sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 16.3.2005 an den Geschäftsführer der Betreibergesellschaft, das die Klägerin bereits mit der Klagebegründung zu den Akten gereicht hat (Anl. K 6). Aus diesem Schreiben folgt insbesondere, dass für die Anlaufverluste des Objekts der Jahre 1996 und 1998 die „von Anfang an zu 100% an die WEG gezahlte Miete“ mitursächlich gewesen ist. Außerdem setzten sich die Verluste auch in den Folgejahren fort, so dass die Beklagte bis März 2005 Zuschüsse in Höhe von weiteren 1,8 Millionen EUR zahlte. Die Klägerin hat insoweit mit der Klagebegründung den Vorwurf erhoben, die Beklagte habe durch diese Leistungen von Anfang an die Werthaltigkeit des Objekts verschleiert, und geltend gemacht, sie selbst habe bis März 2005, als die Beklagte mit dieser Information an die Wohnungseigentümer herangetreten sei, keine Kenntnis davon gehabt. Die Beklagte hat diesen Sachverhalts nur pauschal in Abrede gestellt (Schriftsatz vom 12.2.2007, S. 5, I 87, 95), und im Übrigen lediglich darauf hingewiesen, dass die von ihr geleisteten Mietzuschüsse je nach dem eingetretenen Betriebsergebnis auch der Klägerin zugute gekommen seien (Schriftsatz vom 11.12.2006 S. 7, I 39, 51). Erst als die Beklagte im Jahre 2005 nicht mehr bereit war, die Mietzuschüsse an die Betreibergesellschaft zu zahlen, hat diese die Mietausfallbürgschaft gezogen.
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Das Landgericht hat diesen entscheidungserheblichen Tatsachenvortrag der Klägerin übergangen. Es hat den wirtschaftlichen Zusammenhang des von der Klägerin erhobenen Vorwurfs verkannt, der darin liegt, durch die (aufgrund eines Zahlungsversprechens für die Betreibergesellschaft) geleisteten Differenzzahlungen sei die fehlende Werthaltigkeit der Hotel-Appartementanlage den Anlegern schon bei Vertragsschluss verschleiert worden. Dieser Vorwurf begründet einen Pflichtverstoß der Beklagten, weil diese bereits im Juni 1997 im Rahmen der - von ihr dem Vertrieb überlassenen - Verkaufsberatung verpflichtet war, darauf hinzuweisen, dass die erzielten Betriebsergebnisse jedenfalls bisher nicht ausreichten, die prospektierten Pachtzahlungen an die Miteigentümer abzudecken und sie daher im Hinblick auf das gegenüber der Pachtschuldnerin abgegebene Zahlungsgarantieversprechen („Mietkautionsbürgschaft") zum Ausgleich des monatlichen Fehlbetrags herangezogen wurde. Auf diesen für die Anleger bedeutsamen Umstand hat die Beklagte im Rahmen der Vertragsverhandlungen jedoch nicht hingewiesen. Sie hat eine Pachtzinsgarantie gegenüber den Anlegern gerade verschwiegen und einen Hinweis auf ihre Zahlungsverpflichtung auch nicht in den Verkaufsprospekt aufgenommen. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann die erforderliche Aufklärung nicht in dem Hinweis erblickt werden, dass ein Mietrisiko erst nach Ablauf des Mietvertrages (mit der Betreibergesellschaft) bestehe (Prospekt S. 61). Daraus ergibt sich gerade nicht, dass schon während des laufenden Pachtvertrages konzeptionsgemäß Unterdeckungen von der Beklagten ausgeglichen werden (müssen). Der Hinweis, dass die Zahlungen von der Bonität des Mieters während der Mietdauer abhängig sei (Prospekt S. 61), führt die Anleger in die Irre. Diese sind durch die Vorgehensweise der Beklagten planmäßig und bewusst bis zur Aufdeckung der Subventionsleistungen im März 2005 im Unklaren über die tatsächlichen Wertverhältnisse des Objekts gelassen worden. Das ergibt sich mit Deutlichkeit aus dem Protokoll der Wohnungseigentümerversammlung vom 17.5.2005 (Anl. K 13), das vom Landgericht verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt worden ist.
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Die Beklagte hat nach alledem im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses pflichtwidrig die Defizite bezüglich der anfänglichen Auslastung des Objekts und der Ertragslage sowie deren voraussichtliche Entwicklung in den nächsten Jahren verschwiegen. Damit ist der Haftungsgrund bereits gelegt.
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b) Eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten ist auch deshalb begründet, weil diese die Klägerin über die von ihr gezahlten Vertriebskosten in kritischer Höhe nicht unterrichtet hat. Auch insoweit hat die Beklagte eine vorvertragliche Offenbarungspflicht schuldhaft verletzt.
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aa) Allerdings ist nach der ständigen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes eine kreditgebende Bank grundsätzlich nicht verpflichtet, den Anleger über eine im finanzierten Kaufpreis einer Eigentumswohnung enthaltene Innenprovision von mehr als 15% zu informieren (vgl. z.B. BGH NJW 2004, 2378 = WM 2004, 1221 und zuletzt BGH WM 2007, 876 Tz. 41). Auf diesen Rechtsprechungsgrundsatz kann sich die Beklagte im Streitfall jedoch nicht berufen, weil sie sich nicht auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränkt, sondern die kreditfinanzierte Immobilienanlage selbst über eine von ihr eingeschaltete Vertriebsorganisation den Interessenten angeboten hat (vgl. BGH NJW 2004, 3378 unter II 2 b aa [2]: Empfehlung des Anlageobjekts durch die Finanzierungsbank). In einem solchen Fall treffen sie dieselben Pflichten wie den Vermittler, der den Anlageinteressenten gegenüber zu wahrheitsgemäßer, richtiger und vollständiger Information über alle für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände verpflichtet ist. Insoweit ist in der Rechtsprechung jedoch anerkannt, dass der Interessent jedenfalls über eine - wie hier - im Verkaufsprospekt nicht ausgewiesene, an den Vermittler gezahlte Innenprovisionen von 15% und mehr unterrichtet werden muss (BGHZ 158, 110, 118; BGH NJW 2005, 3208, 3210 = WM 2005, 1998. Die vom V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (Urt. vom 13.10.2006 - V ZR 66/06, WM 2007, 174) für die Pflichtenlage des Verkäufers und dessen Vermittlers getroffene Unterscheidung, ob die Kapitalanlage lediglich mittels eines Prospekts vorgestellt wird (dann Aufklärungspflicht) oder durch ein persönliches Beratungsgespräch anhand eines konkreten Berechnungsbeispiels herbeigeführt wird (dann keine Aufklärungspflicht), ist weder praxistauglich noch überzeugend.
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bb) Das Landgericht, das zwar den Vertreiber der Kapitalanlage zu einem Prospekthinweis grundsätzlich für verpflichtet hält, wenn der Abfluss an Vertriebskosten 15% des Nettokaufpreises (erreicht und) übersteigt, hat die Schadensersatzklage gleichwohl mit der Begründung abgewiesen, es sei nicht davon auszugehen, dass die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten gezahlte Innenprovisionen mehr als 15% des Nettokaufpreises betragen habe. Das Landgericht hat es insbesondere abgelehnt, der Beklagten die Offenlegung der gezahlte Vertriebskosten aufzugeben (LGU 12/13), vielmehr weitere Substantiierung von der Klägerin verlangt. Das ist rechtsfehlerhaft.
23
Die Beklagte durfte sich nicht damit begnügen, den (unter Beweis gestellten) Vortrag der Klägerin, es seien über die in den Vertragsformularen ausgewiesenen Vermittlungskosten hinaus zusätzlich 18,4% vom Nettoverkaufspreis an versteckten Innenprovisionen geflossen, mit Nichtwissen pauschal zu bestreiten. Vielmehr ist der Beklagten im Rahmen der Erklärungslast gem. § 138 Abs. 2 ZPO zuzumuten, der beweisbelasteten Klägerin eine ordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über die streitigen, zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen, da sie im Gegensatz zu der außerhalb des Geschehensablaufs stehenden Klägerin die wesentlichen Tatsachen kennt (Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl., vor § 284 Rdnr. 34 und § 138 Rdnr. 8). Die Folge einer Nichterfüllung der sekundären Darlegungslast besteht darin, dass die Behauptung der primär darlegungsbelasteten Partei trotz ihrer mangelnden Substantiierung als zugestanden gilt, § 138 Abs. 3 ZPO.
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Nunmehr hat die Beklagte eingeräumt, dass die Innenprovision knapp 16% des Nettokaufpreises des Immobilienanteils betragen habe. Damit bestand eine generelle Aufklärungspflicht der ihre Rolle als Kreditgeberin überschreitenden Sparkasse, weil Vertriebskosten in einer solchen Größenordnung für die als Renditeobjekt angepriesene Immobilienanlage den Anlagezweck von vornherein in Frage stellen.
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2) Darüber hinaus haftet die Beklagte auch für die Falschberatung des Anlagevermittlers, dessen Fehlleistung sie sich als eigenes Verschulden im Rahmen eines Beratungsvertrages gem. § 278 BGB zurechnen lassen muss.
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a) Zwar ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (V. Zivilsenat) der Verkäufer einer Eigentumswohnung gewöhnlich nicht verpflichtet, den Käufer über die Wirtschaftlichkeit des Erwerbs und seines Nutzens für den Käufer aufzuklären oder zu beraten. Die Beratung wird aber Hauptpflicht des Verkäufers aus einem selbstständigen Beratungsvertrag, wenn er mit den Käufer nicht mehr über die Bedingungen des angestrebten Kaufvertrages verhandelt, sondern diesem unabhängig hiervon einen Rat erteilt (BGHZ 140, 111, 115; BGH WM 2003, 1686, 1688; WM 2004, 2349, 2351). Dabei steht es einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, welches zur Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen soll (BGHZ 140, 111, 115; 156, 371, 374).
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So liegt es im Streitfall. Die Beklagte hat sich bei dem Vertrieb der Eigentumswohnungen von vornherein nicht auf bloße Auskünfte zu der Immobilie beschränkt. Sie hat vielmehr für den Verkauf der Wohnungen einen Prospekt erstellt, in welchem das Boarding-House-Konzept angepriesen wurde. Damit ist die Beklagte über die Rolle des typischen Verkäufers hinausgegangen und hat den Interessenten eine Empfehlung gegeben, welche diese aus Gründen, die über die Immobilie hinausreichen, zum Erwerb veranlassen sollte. Daraus folgt, dass es die Beklagte übernommen hat, die Erwerbsinteressenten auf Grund eines eigenständigen, von dem beabsichtigten Kaufvertrag zu trennenden Beratungsvertrags über erhebliche Umstände für den Anlageentschluss zu informieren.
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Die Beratungspflicht besteht unabhängig davon, dass die Beklagte nicht selbst Kontakt mit dem Kunden aufgenommen hat, sondern die Vertragsverhandlungen der Vertriebsgesellschaft und den von dieser eingeschalteten Anlageberatern überlassen hat. Diese haben die Beklagte bei Abschluss des Beratungsvertrages wirksam vertreten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist von einer stillschweigenden Bevollmächtigung zum Abschluss eines solchen Vertrages auszugehen, wenn sich bei der Vermittlung des Kaufvertrages die Aufgabe einer Beratung des Kaufinteressenten stellt, § 167 BGB (BGH NJW 2003, 1811, 1812). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben, weil die Beklagte den Vertrieb der Eigentumswohnungen vollständig der eingesetzten Vermittlungs-GmbH überlassen und dieser gleichsam freie Hand gelassen hat. Die Tätigkeit des Vermittlers B. beschränkte sich auch nicht auf die bloße Objektvermittlung, vielmehr hat er die Klägerin anhand eines Berechnungsbeispiels nach Vorlage des Verkaufsprospekts von dem Erwerb der Eigentumswohnung überzeugt und sie dabei auch über die steuerlichen Aspekte und über die Finanzierung des Kaufpreises beraten.
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b) Der abgeschlossene Beratungsvertrag verpflichtet die Beklagte als Verkäuferin des Objekts zu richtiger und vollständiger Information über die tatsächlichen Umstände, die für den Kaufentschluss des Interessenten von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können (BGHZ 156, 371, 377; BGH WM 2007, 174).
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Nach der Rechtsprechung des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs verletzt der Verkäufer seine Beratungspflicht, wenn er ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie gibt und dadurch den Kaufentschluss herbeiführt (BGH WM 2005, 69, 70). Das ist hier nicht nur wegen der unzutreffenden Angaben über die erzielbaren Pachtzinsen (vgl. oben 1 a) der Fall, sondern auch in Bezug auf die dem Anlagevermittler zur Last gelegten Fehlinformationen bezüglich der Rentabilität der Kapitalanlage.
31
Darunter fallen die falschen Angaben zur monatlichen Belastung, die laut persönlichem Berechnungsbeispiel (Anl. K 1) einen positiven Monatsaldo von 25 DM ergeben sollte, tatsächlich aber nach dem insoweit unbestrittenen Vorbringen der Klägerin eine monatliche Zahlungsverpflichtung in mehrfacher Höhe dieses Betrages begründete. Ebenso liegt ein Beratungsfehler darin, dass der Vermittler der Klägerin nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalts ein tatsächlich unzutreffendes Bild von der Wertsteigerung des Objekts „in wenigen Jahren“ gezeichnet hat. Eine solche Zusicherung war ersichtlich falsch, was keiner näheren Erklärung bedarf, weil das Anlagekonzept schon im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses als gescheitert angesehen werden musste, nachdem die prospektierte Pacht schon anfänglich und nachhaltig nicht erwirtschaftet worden ist.
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Die Falschberatung (§ 276 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.) durch ihren Erfüllungsgehilfen muss sich die Beklagte gem. § 278 BGB zurechnen lassen.
33
3. Die Klägerin kann daher im Wege des Schadensersatzes Erstattung der zur Finanzierung aufgenommenen und von ihr zurückgeführten Bruttodarlehensbeträge einschließlich ihrer Zinsleistungen abzüglich der erzielten Mieteinnahmen verlangen. Der von ihr nunmehr noch verfolgte Schadensersatzanspruch (96.123,22 EUR) ist in Höhe von 85.451,22 EUR begründet. Denn die Klägerin hat sich im Wege des Vorteilsausgleichs auch die erlangten Steuervorteile anrechnen zu lassen. Da die Parteien hierzu keinen weiteren prozessual zulässigen Vortrag gehalten haben, sind die zunächst von der Klägerin nach der Tabelle geschätzten Steuervorteile in Höhe von 10.672 EUR (vgl. Schriftsatz vom 28.12.2006, S. 3, I 63, 67) von der Schadenssumme in Abzug zu bringen (§ 287 Abs. 1 ZPO).
34
Zwar hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 14.11.2007 ihre Steuerersparnisse dezidiert für die einzelnen Abrechnungsjahre unter Vorlage des jeweiligen Steuerbescheids vorgetragen. Diesen außerhalb der Frist des § 132 Abs. 1 ZPO eingereichten Schriftsatz berücksichtigt der Senat nach §§ 296 Abs. 2, 283, 525 ZPO nicht mehr. Denn dieses Vorbringen, dem die Beklagte hinsichtlich der behaupteten (geringeren) Steuerersparnisse im nachgelassenen Schriftsatz vom 7.12.2007 entgegengetreten ist, führt zur Verzögerung des Rechtsstreits. Die Verspätung beruht auch auf grober Nachlässigkeit, da der Senat die Klägerin bereits mit Hinweisverfügung vom 29.8.2007 auf ihre sekundäre Darlegungslast bezüglich der in der Höhe streitigen Steuervorteile hingewiesen hat.
35
4. Die von der Beklagten geltend gemachte Einrede der Verjährung des Ersatzanspruches ist nicht begründet, nachdem die Beklagte die Ertragslage des Objekts erst im Frühjahr 2005 gegenüber den Miteigentümern aufgedeckt hat. Für eine frühere Kenntnis der Klägerin von der Existenz des Schadensersatzanspruchs gegenüber der Beklagten besteht kein Anhalt. Die Kenntnis der Hausverwaltung von den Mietausgleichszahlungen der Beklagten in der Zeit vor März 2005 muss sich die Klägerin nicht zurechnen lassen.III.
4. Die von der Beklagten geltend gemachte Einrede der Verjährung des Ersatzanspruches ist nicht begründet, nachdem die Beklagte die Ertragslage des Objekts erst im Frühjahr 2005 gegenüber den Miteigentümern aufgedeckt hat. Für eine frühere Kenntnis der Klägerin von der Existenz des Schadensersatzanspruchs gegenüber der Beklagten besteht kein Anhalt. Die Kenntnis der Hausverwaltung von den Mietausgleichszahlungen der Beklagten in der Zeit vor März 2005 muss sich die Klägerin nicht zurechnen lassen.
III.
36
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 in Verb. mit § 97 Abs. 1 und § 269 Abs. 3 ZPO. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 1 ZPO sind nicht vorhanden, sie werden von den Parteien auch nicht aufgezeigt. Die Entscheidung des Streitfalles beruht auf den bisher vom Bundesgerichtshof entwickelten Rechtsgrundsätzen. Der Streitwert wurde gem. § 63 Abs. 2 GKG festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 296 Abs. 2, 283, 525 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 1 ZPO
§ 278 BGB
§ 167 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 269 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 276 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 132 Abs. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 ZPO
§ 63 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: WM 2007, 876
NJW 2004, 2378
WM 2004, 1221
NJW 2004, 3378
BGHZ 158, 110, 118
NJW 2005, 3208, 3210
WM 2005, 1998
WM 2007, 174
BGHZ 140, 111, 115
WM 2003, 1686, 1688
WM 2004, 2349, 2351
NJW 2003, 1811, 1812
BGHZ 156, 371, 377
WM 2005, 69, 70
5 O 113/06
V ZR 66/06