Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-10-10, Aktenzeichen 1 L 1617/02
ECLI: ECLI:DE:VGK:2002:1010.1L1617.02.00

Tenor:
1. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin (1 K 5937/02) gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 11. Juni 2002 (C. 0c-00-000 A 00.00.00) wird angeordnet.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene jeweils zur Hälfte; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.
2. Der Streitwert wird auf 125.000,00 EUR festgesetzt.
3. Der Beschluss soll den Beteiligten vorab per Telefax übermittelt werden.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 80 Abs. 2 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - zulässige Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin (1 K 5937/02) gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 11. Juni 2002 (C. 0c-00-000/A 00.00.00) anzuordnen,
hat Erfolg. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit der im Streit befindlichen Maßnahme (§ 80 Abs. 2 TKG) und dem Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung fällt zu Lasten der Antragsgegnerin aus.
1.
Es spricht alles dafür, dass der angefochtene Bescheid der Antragsgegnerin schon aufgrund der Wahl der Ermächtigungsgrundlage des § 37 Abs. 1 TKG rechtswidrig ist.
Gemäß § 35 Abs. 1 TKG hat der Betreiber eines Telekommunikationsnetzes, der Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet und auf einem solchen Markt über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verfügt - wie hier die Antragstellerin - anderen Nutzern den besonderen Zugang zu seinem Telekommunikationsnetz oder zu Teilen desselben gegebenenfalls in Form der Zusammenschaltung zu ermöglichen. Soweit eine Vereinbarung über einen Netzzugang zustande kommt, muss diese auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sein und einen gleichwertigen Zugang zu den Telekommunikationsnetzen eines Betreibers nach Absatz 1 Satz 1 gewähren, § 35 Abs. 2 Satz 1 TKG.
Nach § 37 Abs. 1 TKG ordnet die Regulierungsbehörde, wenn zwischen den Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze eine Zusammenschaltungsvereinbarung nicht zustande kommt, die Zusammenschaltung an. Zwar sind die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt. Jedoch steht der Rechtmäßigkeit der Verfügung der Regulierungsbehörde im hier gegebenen besonderen Fall, in dem ein Wettbewerber eines marktbeherrschenden Unternehmens die Zusammenschaltung begehrt, der Anwendungsvorrang des § 33 TKG (mit seinem anders geregelten Verfahren und Sanktionssystem) entgegen.
vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, Entscheidungen des Bundesverwal- tungsgerichts (BVerwGE) 114, 160 (179) = Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2001, 1399 (1404),
Nach § 33 Abs. 1 TKG hat die Antragstellerin als Anbieter, der auf einem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verfügt, Wettbewerbern auf diesem Markt diskriminierungsfrei den Zugang zu ihren intern genutzten und zu ihren am Markt angebotenen Leistungen, soweit sie wesentlich sind, zu den Bedingungen zu ermöglichen, die sie sich selbst bei der Nutzung dieser Leistungen für die Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt, es sei denn, dass die Einräumung ungünstigerer Bedingungen, insbesondere die Auferlegung von Be- schränkungen, sachlich gerechtfertigt ist. Die Regulierungsbehörde kann einem Anbieter, der gegen Absatz 1 verstößt, ein Verhalten auferlegen oder untersagen und Verträge ganz oder teilweise für unwirksam erklären, soweit dieser Anbieter seine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt, § 33 Abs. 2 TKG.
Als wesentliche Leistung im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ist auch ein besonderer Netzzugang zu verstehen. Der im Gesetz nicht näher bestimmte Begriff der wesentlichen Leistung erfasst alle Einrichtungen, die der marktbeherrschende Anbieter intern nutzt oder am Markt anbietet, um Telekommunikationsdienstleistungen zu erbringen, jedenfalls sofern sie isoliert nutzbar sind. Der besondere Netzzugang im Sinne des § 35 Abs. 1 TKG ist dafür ein herausragend wichtiger Anwendungsfall.
BVerwG, a.a.O., BVerwGE 114, 160 (176).
Die hier von der Beigeladenen begehrte Zusammenschaltung stellt einen besonderen Netzzugang dar, d. h. nicht für sämtliche Nutzer bereitgestellten, über besondere Anschlüsse erfolgenden Netzzugang, wie sich schon aus § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG ergibt. Ein besonderer Netzzugang ist eine physikalische Verbindung zu einem Netz, die gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 Verordnung über besondere Netzzugänge - Netzzugangsverordnung (NZV) zunächst gekennzeichnet durch den Kreis der qualifizierten Nutzer (§§ 35 Abs. 3 und 7 TKG) und durch deren Absicht, ihrerseits unter Inanspruchnahme des Netzes Telekommunikationsdienstleistungen anzubieten, näher bestimmt wird.
So Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 7. Februar 2000 - 13 A 180/99 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2000, 697 (700).
Neben dieser subjektiv geprägten Zweckbestimmung ist zusätzlich erforderlich, dass der Netzzugang über besondere, nicht für sämtliche Nutzer bereitgestellte Anschlüsse gewährt wird; erfolgt der Zugang seitens eines qualifizierten Nutzers über einen für alle Nutzer bereitgestellten und damit allgemeinen Anschluss, handelt es sich nicht um einen besonderen Netzzugang. Der Anschluss muss daher über andere als die in § 13 Abs. 1 Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) genannten Schnittstellen erfolgen.
VG Köln, Beschlüsse vom 27. Oktober 1999 in den Verfahren - 1 L 1917/99 -, Beschlussabdruck (BA) S. 12., und - 1 L 2068/99 -, BA S. 13 f., sowie vom 6. März 2002 - 1 L 2836/01 -, BA S. 5 = Multimedia und Recht (MMR) 2002, 410 (411).
Der Zugang und die Abwicklung der hier begehrten Zusammenschaltungsleistung erfolgt über Interconnectionanschlüsse (ICA). Bei dem Zugang über ICA handelt es sich um den klassischen Fall des besonderen Netzzugangs; ICA stehen anders als Primärmultiplexanschlüsse nicht sämtlichen Nutzern zur Verfügung, sondern nur den Zusammenschaltungspartnern. Sie können nur aufgrund des Zusammenschaltungsvertrages bei der Antragstellerin bestellt werden.
Auch handelt es sich bei der von der Beigeladenen begehrten Leistung um eine neue Netzzusammenschaltung. Es liegt nicht nur eine Modalität oder Modifizierung eines besonderen, zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen bereits vereinbarten Netzzugangs vor mit der Folge, dass nur der in diesem Fall speziellere § 37 Abs. 2 TKG Anwendung finden könnte.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2002 - 13 B 307/02 -, BA S. 3 = MMR 2002, 566.
Denn nach Ziffer 1 a) aa) und ae) der angefochtenen Verfügung ist die nach Ziffer 1. e) pauschal abzurechnende Leistung "über ... nur für diese Leistung gesondert vereinbarten und bereitgestellten ICAs an den VE:N gemäß Anlage F - Einzugsbereiche vollautomatisch aufgebaute Verbindungen" herzustellen, die insbesondere "nicht für andere Zusammenschaltungsleistungen genutzt werden" können. Dies wird verdeutlicht durch die Begründung dieser Regelungen auf S. 16 der Verfügung, wo im Einzelnen die Notwendigkeit der gesondert einzurichtenden ICA für die Möglichkeit der pauschalen Abrechnung dargelegt wird. Eine derartige Verbindung der Netze von Antragstellerin und Beigeladene besteht aber noch nicht.
Damit steht aber der Anwendungsvorrang des § 33 TKG einer auf § 37 TKG gestützten Maßnahme entgegen. Schon wegen der Ausgestaltung des § 33 Abs. 2 TKG als Ermessensvorschrift kann die Verfügung der Regulierungsbehörde - unabhängig von dem besonderen, gestuften Verwaltungsverfahren - auch nicht als auf diese Norm gestützt angesehen werden.
2.
Unabhängig davon spricht alles für die Rechtswidrigkeit der Verfügung in ihrer konkreten Form, weil die Verpflichtung der Antragstellerin, der Beigeladenen Verbindungen in der beschriebenen Form über ICA an den 475 VE:N gemäß dem EBC-Konzept der Antragsgegnerin herzustellen (Ziffer 1. a) aa)) in Verbindung mit der vorgeschriebenen Berechnung der Entgelte für die genannten Verbindungsleistungen "unabhängig von der zeitlichen Dauer der jeweiligen Verbindung pauschal je ICA" (Ziffer 1. e) der Verfügung) über das Gebot der Gewährung gleichwertigen Zugangs in § 35 Abs. 2 Satz 1 TKG hinausgeht. Danach müssen Vereinbarungen über einen Netzzugang auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sein und einen gleichwertigen Zugang zu den Telekommunikationsnetzen eines Betreibers nach Absatz 1 Satz 1 gewähren. Diese Anforderungen sind auch von der Regulierungsbehörde bei der die vertragliche Vereinbarung der Zusammenschaltungspartner ganz oder teilweise ersetzenden An- ordnung zu beachten.
Das Gebot gleichwertigen Zugangs ist letztlich Ausprägung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung,
Trute, a.a.O., § 35 Rdnr. 43; Piepenbrock, a.a.O., § 35 Rdnr. 31,
wie er auch in § 33 Abs. 1 TKG zum Ausdruck kommt. Dies verdeutlicht auch § 3 Abs. 1 der NZV, wonach die Nutzung von Leistungen von der Antragstellerin als Betreiberin eines Netzes im Sinne von § 35 Abs. 1 TKG diskriminierungsfrei und zu den Bedingungen zu ermöglichen ist, die sie sich selbst bei der Nutzung einer solchen Leistung einräumt.
Mit der getroffenen Anordnung geht die Regulierungsbehörde jedoch über dieses Ziel hinaus, weil die Antragstellerin weder anderen Vertragspartner noch sich selbst eine derartige Leistung gewährt: Sie bietet den Vertragspartnern unter anderem als Leistung Telekom-0.12 die Zuführung von Online-Verbindungen an; diese werden über ICA dem Netz des Zusammenschaltungspartners zugeführt. Die Verbindung erfolgt auf der Basis einer minutenabhängigen Tarifierung. Ferner bietet sie die Zuführung von pauschal tarifiertem Internetverkehr über Primärmultiplexanschlüsse (PMXA) im Rahmen des Produkts Online-Vorleistungsflatrate (OVF) an, wobei der Internetverkehr auf der untersten Netzebene an den 1622 TVSt abgeführt wird. Auch die Produkte TInterConnectOnlineConnect (TICOC) bzw. das teilweise aus flat tarifierten Elementen sich zusammensetzende Produkt TICOC flat unterscheiden sich von der angeordneten Leistung deutlich, weil auch hier der Verkehr über PMXA erfolgt.
3.
Ob - wofür wenig spricht - der von der Antragstellerin prognostizierte Netzumbau bzw. beträchtliche Netzinvestitionen erforderlich sind oder die Regulierungsbehörde im Rahmen der Zusammenschaltungsanordnung auch die Tarifstruktur in Form einer Vorleistungsflatrate dem Grunde nach festlegen durfte, kann damit ebenso dahinste- hen wie die Frage, ob sich die Beigeladene auf die Leistung U. O.12 verweisen lassen muss.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 159 Satz 1 VwGO i. V. § 100 Abs. 1 ZPO, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach billigem Ermessen, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da sie einen Sachantrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG. Sie entspricht der Streitwertpraxis des Gerichts bei Zusammenschaltungsanordnungen betreffende Verfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 35 Abs. 3 und 7 TKG
§ 33 TKG
§ 37 TKG
§ 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 TKG
§ 37 Abs. 1 TKG
§ 35 Abs. 1 TKG
§ 35 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 33 Abs. 1 TKG
§ 33 Abs. 2 TKG
§ 33 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 35 Abs. 1
Satz 2 TKG
§ 37 Abs. 2 TKG
§ 33 Abs. 2
TKG
§ 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 13 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 80 Abs. 2 des
Telekommunikationsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 114, 160
1 K 5937/02
00 A 00.00
6 C 6.00
13 A
180/99
1 L 1917/99
1 L 2068/99
1 L
2836/01
13 B
307/02