Verwaltungsgericht Augsburg (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-12-11, Aktenzeichen Au 9 K 22.1170

Tenor:
I. Der Bescheid der Beklagten vom 10. Mai 2022 wird in Nr. 2 in der Fassung vom 20. Mai 2022 aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3.
III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich mit ihrer Klage gegen ein von der Beklagten ausgesprochenes Verkehrsverbot für ein Tabakerzeugnis (Wasserpfeifentabak) sowie dessen angeordnete Rücknahme.
Die Klägerin importiert u.a. den im Königreich Jordanien hergestellten Wasserpfeifentabak der Sorte „Al Waha ... Tobacco“ und gibt diesen an Groß- und Einzelhandelsbetriebe ab.
Am 2. November 2021 wurde durch das Landratsamt ... im Betrieb „...“, eine Probe des vorbezeichneten Wasserpfeifentabaks der Packungsgröße 200 g entnommen. Diese Probe wurde durch das Chemische- und Veterinäruntersuchungsamt ... (CVUA) untersucht und mit Gutachten vom 10. Februar 2022 beanstandet. Es handle sich bei dem Produkt um ein Tabakerzeugnis i.S.v. § 1 Abs. 1 Tabakerzeugnisgesetz (TabakerzG) i.V.m. Art. 2 Nr. 13 RL 2014/40/EU, das mit Hilfe einer Wasserpfeife verwendet werden könne. Die Probe unterliege den Bestimmungen des TabakerzG und der Tabakerzeugnisverordnung (TabakerzV). Die Probe habe die Inhaltsstoffe 1,8-Cineol, Eukalyptol, Isopulegol, Menthon und Menthol enthalten. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 TabakerzG i.V.m. § 4 TabakerzV dürften Tabakerzeugnisse nicht in den Verkehr gebracht werden, wenn sie einen in Anlage 1 aufgeführten Zusatzstoff enthalten. Die festgestellten Parameter seien für den Gebrauch in Rauchtabakerzeugnissen nicht zugelassen, da sie sämtlich die Nikotinaufnahme oder das Inhalieren erleichterten.
Auf die weiteren Ausführungen im Untersuchungsbefund des ... vom 10. Februar 2022 wird ergänzend verwiesen.
Mit Schreiben vom 28. März 2022 wurde die Klägerin zum beabsichtigten Rückruf des für nicht rechtskonform erachteten Wasserpfeifentabaks angehört. Sie nahm mit Schreiben vom 29. April 2022 hierzu Stellung. Der Stellungnahme war eine Bestätigung des Herstellers der verwendeten Aromen vom 29. April 2022 beigefügt. In dieser wird ausgeführt, dass dem Aroma P0600917 rezepturmäßig kein Isopulegol, Menthon oder Menthol zugesetzt werde. Dem Aroma werde jedoch aktiv Eukalyptusöl zugesetzt, welches von Natur aus Cineol enthalte. Dem Aroma P0124945 werde rezepturmäßig kein Cineol oder Isopulegol zugesetzt, ihm werde jedoch aktiv Minzöl zugesetzt, welches von Natur aus Menthol und Menthon enthalte.
Mit Bescheid der Stadt ... vom 10. Mai 2022 wurde der Klägerin das Inverkehrbringen von Wasserpfeifentabak der Sorte „Al Waha ... Tobacco“, der unter Verwendung der verbotenen Zusatzstoffe „Eukalyptusöl“ und „Minzöl“ resp. „1,8 Cineol (Eukalyptol)“, „Menthol“ und „(-)-Menthon“ hergestellt worden sei, untersagt (Nr. 1 des Bescheids). In Nr. 2 wurde die Klägerin aufgefordert, die bereits in Verkehr gebrachten Einheiten des Tabakerzeugnisses zurückzurufen. Der Rückruf ist bis zum 20. Mai 2022 einzuleiten. In Nr. 3 des Bescheids wurde die sofortige Vollziehung der Nrn. 1 und 2 des Bescheids angeordnet. Für den Fall der nicht fristgerechten Folgeleistung der in Nrn. 1 und 2 des Bescheids getroffenen Anordnungen wurde der Klägerin in Nr. 4 und Nr. 5 des Bescheids ein Zwangsgeld in Höhe von 15.000,00 EUR (bzgl. Nr. 1) bzw. in Höhe von 10.000,00 EUR (bzgl. Nr. 2 des Bescheids) angedroht.
Zur Begründung führt die Beklagte unter anderem aus, dass die Notwendigkeit für die Untersagung des Inverkehrbringens und den Rückruf des Erzeugnisses sich aus § 29 Abs. 2 Satz 1 TabakerzG ergebe, wonach die Marktüberwachungsbehörden die erforderlichen Maßnahmen zu treffen hätten, wenn sie den begründeten Verdacht hätten, dass ein Erzeugnis nicht die Anforderungen dieses Gesetzes, der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen und der unmittelbar geltenden Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes erfülle. Gemäß § 29 Abs. 2 Nr. 4 TabakerzG bestehe insbesondere die Befugnis, zu verbieten, dass ein Erzeugnis in den Verkehr gebracht werde. Gemäß § 29 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 TabakerzG sei die Marktüberwachungsbehörde zudem befugt, den Rückruf oder die Rücknahme eines in den Verkehr gebrachten Erzeugnisses anzuordnen. Das Erzeugnis „Al Waha ... Tobacco“ erfülle nicht die Anforderungen gem. § 5 Abs. 1 Nr. 4 TabakerzG i.V.m. § 4 TabakerzV. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 TabakerzG i.V.m. § 4 TabakerzV dürften Tabakerzeugnisse nicht in den Verkehr gebracht werden, wenn sie einen der in Anlage 1 aufgeführten Zusatzstoff enthielten. Dabei beinhalte § 4 TabakerzV lediglich das Verbot des absichtlichen, zielgerichteten Zusetzens eines Stoffes im Rahmen der Rezeptur des Tabakerzeugnisses und nicht etwa den Gehalt eines Stoffes im Tabakerzeugnis, der natürlicher Bestandteil eines rechtmäßig verwendeten Zusatzersatzstoffes sei oder aus einer Verunreinigung herrühre. Der Einsatz von Aromen mit zugesetztem Eukalyptus- und Minzöl stelle für sich bereits einen Verstoß gegen die Zusatzstoffbestimmungen gem. § 5 Abs. 1 Nr. 4 TabakerzG i.V.m. § 4 TabakerzV i.V.m. der Anlage 1 Nr. 4 e) TabakerzV dar, da Öle und Bestandteile, die aus Pflanzen der Gattungen Mentha, Eucalyptos, Ocimum, Thymus und Salvia stammten, verbotene Zusatzstoffe in Tabakerzeugnissen seien, weil sie die Nikotinaufnahme oder das Inhalieren erleichterten. Folglich seien auch die im Tabakerzeugnis nachgewiesenen Stoffe wie Menthol, (-)-Menthon und 1,8 Cineol zu beanstanden, da diese durch die rechtswidrige Verwendung von Eukalyptus- und Minzöl im Tabakerzeugnis aktiv zugesetzt worden seien. Die Untersagung des Inverkehrbringens des Erzeugnisses sei ebenso wie die Anordnung des Rückrufs geeignet, die Abgabe des beanstandeten Produktes an Endkunden zu unterbinden und damit deren Gesundheit zu schützen. Die Maßnahmen seien auch erforderlich, da sie das mildeste Mittel darstellten. Die Androhung der Zwangsgelder stütze sich auf Art. 29, 30, 31 und 36 des Bayerischen Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetzes (VwZVG). Hinsichtlich der Zwangsgeldhöhe sei das wirtschaftliche Interesse der Klägerin berücksichtigt worden.
Auf die weitere Begründung im Bescheid der Beklagten vom 10. Mai 2022 wird ergänzend verwiesen.
Unter dem 20. Mai 2022 wurde die Nr. 2 des streitgegenständlichen Bescheids dahingehend abgeändert, dass die Klägerin lediglich die bereits in Verkehr gebrachten Einheiten des Tabakerzeugnisses zurückzurufen habe (Rücknahme). Die Rücknahme sei in Abänderung des Bescheids bis zum 25. Mai 2022 einzuleiten.
Die Klägerin hat gegen den vorbezeichneten Bescheid mit Schriftsatz vom 24. Mai 2022 Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg erhoben und mit Schriftsatz vom 22. November 2023 beantragt,
Der Bescheid der Beklagten vom 10. Mai 2022, Az., abgeändert durch E-Mail vom 20. Mai 2022, wird aufgehoben.
Zur Begründung der Klage wird mit Schriftsatz vom 22. November 2023 ausgeführt, der streitgegenständliche Bescheid sei rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren Rechten. Die Untersagung des Produkts sei rechtswidrig, da das streitgegenständliche Produkt die Anforderungen des TabakerzG erfülle. Entgegen der Auffassung der Beklagten verstoße das Produkt nicht gegen § 5 Abs. 1 Nr. 4 TabakerzG i.V.m. § 4 TabakerzV. Danach dürften Tabakerzeugnisse nicht in den Verkehr gebracht werden, wenn sie einen der in Anlage 1 aufgeführten Zusatzstoff enthielten. Unstreitig seien die im streitgegenständlichen Produkt festgestellten Stoffe in Anlage 1 Nr. 4 Buchst. d) Doppelbuchst. aa) und bb) gelistet. Dennoch sei das Produkt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht von dem Verbot umfasst. Stelle man ausschließlich auf den Wortlaut ab, könne man daraus schließen, dass es lediglich auf den Gehalt eines Tabakerzeugnisses an einem der Stoffe in Anlage 1 ankomme, um das Inverkehrbringensverbot auszulösen. Hierbei würden jedoch der Wortlaut, die Historie sowie der Sinn und Zweck des Verbotes verkannt. Der Begriff Zusatzstoff sei in Art. 2 Nr. 23 der Tabakrichtlinie unionsrechtlich legal definiert als Stoff mit Ausnahme von Tabak, der einem Tabakerzeugnis, einer Packung oder Außenverpackung zugesetzt werde. Diese legale Definition sei verbindlich für das Tabakrecht. Gemeint sei nach dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck das absichtliche, zielgerichtete Zusetzen eines Stoffes im Rahmen der Rezeptur des Tabakerzeugnisses und nicht etwa ein Gehalt eines Stoffes im Tabakerzeugnis, der natürlicher Bestandteil eines rechtmäßig verwendeten Zusatzstoffes sei oder aus einer Verunreinigung herrühre. Dies stimme auch mit der gemäß Art. 3 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 1333/2008 genannten Definition eines Lebensmittelzusatzstoffes überein. Damit das Verkehrsverbot des § 4 TabakerzV zur Anwendung gelange, bedürfe es somit eines zielgerichteten rezepturmäßigen Verwendens des Zusatzstoffes. Dies ergebe sich aus dem Erwägungsgrund 18 der Tabakrichtlinie. Die in Anlage 1 Nr. 4 der TabakerzV gelisteten Zusatzstoffe sollten verboten werden, da sie das Rauchen attraktiver machen könnten, weil sie das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichterten. Diese Anlockwirkungen seien vorliegend nicht gegeben. Bei natürlichen Bestandteilen sei dies auszuschließen, da diese nicht in der Rezeptur vorgesehen seien und, wenn überhaupt, nur mit geringem und schwankendem Gehalt vorhanden seien. Die streitgegenständlichen im Wasserpfeifentabak festgestellten Stoffe 1,8-Ciniol, Eukalyptol, Isopulegol, (-)Menthon und Menthol fielen nicht unter das Zusatzstoffverbot des § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 Buchst. b), aa) und bb) der TabakerzV. Entgegen der Auffassung der Beklagten falle das streitgegenständliche Produkt auch nicht unter Anlage 1 Nr. 4 Buchst. e) TabakerzV. Die hier zugesetzten Aromaöle enthielten Eukalyptus- und Minzöl nur als natürliche Bestandteile. Es werde somit weder Eukalyptus- noch Minzöl im Tabakerzeugnis als absichtlich zugesetzter rezepturmäßig eingesetzter Stoff verwendet. Darüber hinaus obliege es der Beklagten nachzuweisen, dass dem streitgegenständlichen Produkt Eukalyptus- und Minzöl rezepturmäßig zugesetzt werde. Dieser Nachweis sei mit dem Verweis auf die im Gutachten der CVUA ... festgestellten Stoffe nicht geführt. Auch die in Nr. 2 des durch E-Mail vom 20. Mai 2022 abgeänderten Bescheid verfügte Rücknahme sei rechtswidrig. Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Rücknahme sei § 29 Abs. 4 TabakerzG. Danach ordnet die Marktüberwachungsbehörde gemäß § 29 Abs. 4 TabakerzV den Rückruf oder die Rücknahme von Erzeugnissen an oder untersage die Bereitstellung auf dem Markt, wenn diese über ein die typischen Gefahren des Konsums hinausgehendes ernstes Risiko insbesondere für die Sicherheit und Gesundheit von Personen darstellten. Die Entscheidung, ob ein Erzeugnis ein ernstes Risiko darstelle, werde auf der Grundlage einer angemessenen Risikobewertung unter Berücksichtigung der Art der Gefahr und der Wahrscheinlichkeit des Eintritts des gefährlichen Ereignisses getroffen. Die Beklagte habe hier weder ein über die typischen Gefahren des Konsums hinausgehendes ernstes Risiko dargelegt, noch eine konkrete Risikobewertung getroffen und damit das Entscheidungsprogramm des § 29 Abs. 4 TabakerzG nicht beachtet. Dieser Maßstab des § 29 Abs. 4 TabakerzG gelte auch für eine Rücknahme gemäß § 29 Abs. 2 Nr. 5 TabakerzG. Das streitgegenständliche Produkt falle nicht in den Anwendungsbereich des Zusatzstoffverbotes gemäß § 4 TabakerzG i.V.m. Anlage 1 TabakerzV. Der Wasserpfeifentabak erfülle somit die Anforderungen des TabakerzG und der TabakerzV.
Auf den weiteren Inhalt des Klagebegründungsschriftsatzes vom 22. November 2023 wird ergänzend verwiesen.
Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 8. Dezember 2023 sinngemäß beantragt,
die Klage abzuweisen.
Hinsichtlich der Begründung wurde auf die Ausführungen zur materiellen Rechtmäßigkeit der Anordnung im Verfahren Az. Au 9 S 22.1171 Bezug genommen. Bezüglich Nr. 3 des Bescheids wurde darauf hingewiesen, dass Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Rücknahme nicht § 29 Abs. 4 TabakerzG, sondern § 29 Abs. 2 Nr. 5 TabakerzG sei. Die Notwendigkeit für eine umfangreiche Risikobewertung bestehe daher nicht. Die Klage ignoriere, dass den zugefügten Aromen, die jeweils verbotenen Stoffe aktiv zugesetzt würden. Dies ergebe sich aus der Bestätigung des Aromenlieferanten. Es sei unbeachtlich, wenn der Aromenlieferant die problematischen Stoffe dem Aroma zuführe und nicht der Hersteller die Zusatzstoffe direkt dem Tabak beimenge. Ansonsten wäre es ein Leichtes für den jeweiligen Tabakhersteller, die gesetzlichen Regelungen zu umgehen.
Auf den weiteren Inhalt des Klageerwiderungsschriftsatzes vom 8. Dezember 2023 wird verwiesen.
Ein gegen die sofortige Vollziehung der streitgegenständlichen Verfügung zum Bayerisches Verwaltungsgericht Augsburg angestrengter Antrag vorläufigen Rechtschutzes (Az. Au 9 S 22.1171) wurde zunächst mit Beschluss vom 13. Juni 2022 abgelehnt. Auf die Gründe dieser Entscheidung wird Bezug genommen. Auf Beschwerde der Klägerin hin wurden mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 2. August 2022 (Az. ...) die aufschiebende Wirkung der streitgegenständlichen Klage wiederhergestellt.
Auf die Gründe dieser Entscheidung wird verwiesen.
Am 11. Dezember 2023 fand die mündliche Verhandlung statt. Für den Hergang der Sitzung wird auf das hierüber gefertigte Protokoll verwiesen. Die Vertreterin der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung auf die nach ihrer Ansicht bestehende Unionsrechtswidrigkeit des Verkehrsverbots hingewiesen. Dieses ergebe sich aus Art. 7 Abs. 12 der RL 2014/40/EU (Tabak-Richtlinie), wonach Art. 7 Abs. 1 der Tabak-Richtlinie nicht für den hier streitgegenständlichen Wasserpfeifentabak gelte. Die Regelungen in TabakerzG und in der Anlage 1 zu TabakerzV würden mithin keine Vollharmonisierung der europarechtlichen Vorgaben darstellen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und auf die von der Beklagten vorgelegte Verfahrensakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat nur zum Teil Erfolg. Soweit sie sich gegen die in Nr. 2 des streitgegenständlichen Bescheids vom 10. Mai 2022 in Gestalt der getroffenen Abänderung durch E-Mail vom 20. Mai 2022 getroffene Rücknahme der sich im Umlauf befindlichen Wasserpfeifenprodukte der Sorte „Al Waha ... Tobacco“ richtet, war der Bescheid der Beklagten aufzuheben. Die insoweit angeordnete Rücknahme ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO).
Ohne Erfolg bleibt die Klage hingegen gegen das in Nr. 1 des streitgegenständlichen Bescheids der Beklagten vom 10. Mai 2022 ausgesprochene Verbot des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Wasserpfeifentabaks. Das von der Beklagten ausgesprochene Verkehrsverbot ist nach Auffassung der Kammer rechtmäßig und nicht geeignet, die Klägerin in ihren Rechten zu verletzen. Das ausgesprochene Verkehrsverbot für das Wasserpfeifenprodukt entspricht sowohl den maßgeblichen nationalen Bestimmungen und erweist sich darüber hinaus auch nicht als unionsrechtswidrig. Die Klage war daher im Übrigen abzuweisen.
1. Die von der Beklagten im streitgegenständlichen Bescheid vom 10. Mai 2022 in Gestalt der Abänderung vom 20. Mai 2022 getroffene Anordnung, die sich im Umlauf befindlichen Wasserpfeifenprodukte der Sorte „Al Waha ... Tobacco“ zurückzunehmen, erweist sich als rechtswidrig. Zwar eröffnet § 29 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 5 TabakerzG für die Marktüberwachungsbehörden in Fällen des begründeten Verdachts, dass ein Erzeugnis nicht den Anforderungen dieses Gesetzes, der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsordnungen und der unmittelbar geltenden Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft und der Europäischen Union entspricht, die Rücknahme oder den Rückruf eines in den Verkehr gebrachten Erzeugnisses anzuordnen (§ 29 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 TabakerzG). Rücknahme oder Rückruf eines bereits in den Verkehr gebrachten Erzeugnisses unterliegen jedoch nach der gesetzlichen Konzeption des TabakerzG den in § 29 Abs. 4 Satz 1 und 2 TabakerzG getroffenen Einschränkungen. Nach § 29 Abs. 4 Satz 1 TabakerzG ordnet die Marktüberwachungsbehörde den Rückruf oder die Rücknahme von Erzeugnissen an oder untersagt die Bereitstellung auf dem Markt, wenn diese ein über die typischen Gefahren des Konsums hinausgehendes ernstes Risiko insbesondere für die Sicherheit und Gesundheit von Personen darstellen. Gemäß § 29 Abs. 4 Satz 2 TabakerzG wird die Entscheidung, ob ein Erzeugnis ein ernstes Risiko darstellt, auf der Grundlage einer angemessenen Risikobewertung unter Berücksichtigung der Art der Gefahr und der Wahrscheinlichkeit des Eintritts des gefährlichen Ereignisses getroffen. Demnach handelt es sich bei § 29 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 TabakerzG um eine Befugnis der Marktüberwachungsbehörden, während § 29 Abs. 4 TabakerzG eine Verpflichtung zur Risikobewertung enthält (vgl. Horst in Sosnitza/Meisterernst, Lebensmittelrecht/TabakerzG, Werkstand: 186. EL März 2023, § 29 TabakerzG Rn. 56). Diese nach der Konzeption des TabakerzG für Fälle der Rücknahme und des Widerrufs zwingend erforderliche Risikobewertung des sich im Warenkreislauf befindlichen Produkts, lässt sich vorliegend weder dem ursprünglich in Nr. 2 des streitgegenständlichen Bescheids vom 10. Mai 2022 angeordneten Rückruf noch der Abänderungsanordnung zur bloßen Rücknahme vom 20. Mai 2022 entnehmen. Im Bescheid hat sich die Beklagte insoweit lediglich mit Fragen der Verhältnismäßigkeit von Rückruf bzw. Rücknahme auseinandergesetzt, jedoch keine Risikobewertung am Maßstab des § 29 Abs. 4 Satz 2 TabakerzG vorgenommen. Dass eine solche Risikobewertung unterblieben ist, lässt sich auch der Klageerwiderungsschrift der Beklagten vom 8. Dezember 2023 entnehmen, in der u.a. ausgeführt ist, dass Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Rücknahme nicht § 29 Abs. 4 TabakerzG, sondern § 29 Abs. 2 Nr. 5 TabakerzG sei. Es bestehe daher keine Notwendigkeit für eine umfangreiche Risikobewertung. Dies steht im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung in § 29 Abs. 4 Satz 1 und 2 TabakerzG und führt zur Rechtswidrigkeit der angeordneten Rücknahme. Die angeordnete Rücknahme dürfte sich darüber hinaus auch inhaltlich nicht rechtfertigen lassen, nachdem der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 2. August 2022 (Az. ...) die Voraussetzungen für eine sofortige Vollziehung (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) von Verkehrsverbot und Rücknahme nicht für gegeben erachtet hat.
Demnach war auf die Anfechtungsklage der Klägerin hin die Nr. 2 des streitgegenständlichen Bescheids der Beklagten vom 10. Mai 2022 in der Fassung vom 20. Mai 2022 (Rücknahme der sich im Umlauf befindlichen Produkte auf der Grundlage des § 29 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 TabakerzG) aufzuheben und der Klage insoweit stattzugeben.
2. Dagegen erweist sich das in Nr. 1 des Bescheids ausgesprochene Verbot des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Tabakerzeugnisses als rechtmäßig.
Maßgebliche Beurteilungsgrundlage für die Rechtmäßigkeit des von der Beklagten ausgesprochenen Verkehrsverbots als Dauerverwaltungsakt (vgl. BayVGH, B.v. 25.4.2022 – 20 CS 22.530 – juris Rn. 26; OVG NW, U.v. 22.1.2008 – 13 A 3308/03 – juris Rn. 54) sind die Bestimmungen des TabakerzG vom 4. April 2016 (BGBl. I 2016, 569) und der TabakerzV vom 27. April 2016 (BGBl. I 2016, 980) in Kraft getreten jeweils am 20. Mai 2016, welche die ab dem 19. Mai 2014 geltende RL 2014/40/EU (Tabak-Richtlinie) in nationales Recht umsetzen.
a) Rechtsgrundlage des – in formeller Hinsicht nicht zu beanstandenden – Verbots ist § 29 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 4 TabakerzG. Danach treffen die Marktüberwachungsbehörden die erforderlichen Maßnahmen, wenn sie den begründeten Verdacht haben, dass ein Erzeugnis nicht die Anforderungen dieses Gesetzes, der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen und der unmittelbar geltenden Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes erfüllt (Satz 1). Sie sind nach § 29 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 TabakerzG insbesondere befugt zu verbieten, dass ein Erzeugnis in den Verkehr gebracht wird.
aa) Bei dem streitgegenständlich beanstandeten Produkt „Al Waha ... Tobacco“ handelt es sich um ein Tabakerzeugnis i.S.v. § 1 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG. Nach dieser Bestimmung gelten für die Anwendung dieses Gesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen die Begriffsbestimmungen des Art. 2 der RL 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen (RL 2014/40/EU).
Das hier in Streit stehende Produkt unterfällt der Begriffsbestimmung des Art. 2 Nr. 13 RL 2014/40/EU, wonach „Wasserpfeifentabak“ ein Tabakerzeugnis ist, das mit Hilfe einer Wasserpfeife verwendet werden kann. Für die Zwecke dieser Richtlinie gilt Wasserpfeifentabak dabei als Rauchtabakerzeugnis (Art. 2 Nr. 9 RL 2014/40/EU). „Rauchtabakerzeugnisse“ sind dabei Tabakerzeugnisse mit Ausnahme von rauchlosen Tabakerzeugnissen.
bb) Mit der RL 2014/40/EU wurde der Bereich der Inhalts- und Zusatzstoffe in Tabakerzeugnissen unionsweit harmonisiert. Nach Art. 7 Abs. 6 Buchst. d) der RL 2014/40/EU verbieten die Mitgliedsstaaten das Inverkehrbringen von Rauchtabakerzeugnissen, die Zusatzstoffe enthalten, die das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtern. Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 TabakerzG wird hierzu das Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates, soweit dies zum Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Gesundheitsschäden oder zur Durchführung von Rechtsakten der Europäischen Union erforderlich ist, das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen mit bestimmten Inhaltsstoffen oder mit bestimmten Mengen von Inhaltsstoffen zu verbieten oder zu beschränken und diese Inhaltsstoffe festzulegen oder die Mengen festzusetzen. Dieser Ermächtigung folgend bestimmt § 4 TabakerzV, dass Tabakerzeugnisse nicht in den Verkehr gebracht werden dürfen, wenn sie einen der in Anlage 1 aufgeführten Zusatzstoff enthalten.
cc) Das in Nr. 1 des streitgegenständlichen Bescheids ausgesprochene Verkehrsverbot für das Produkt Wasserpfeifentabak der Sorte „Al Waha ... Tobacco“ kann auf § 4 TabakerzV i.V.m. Anlage 1 zu § 4 TabakerzV Nr. 4 Buchst. e) gestützt werden und ist daher rechtmäßig.
Nach Nr. 4 Buchst. d) der Anlage 1 zu § 4 TabakerzV – Verbotene Zusatzstoffe in Tabakerzeugnissen – sind u.a. die Stoffe Menthol (CAS-Nr. 1490-04-6), (-) – Menthol (CAS-Nr. 2216-51-5) und 1,8 Cineol (Eukalyptol) (CAS-Nr. 470-82-6) Zusatzstoffe in Rauchtabakerzeugnissen, die das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtern. Nach Nr. 4 Buchst. e) der Anlage 1 zu § 4 TabakerzV sind solche Zusatzstoffe auch aus Pflanzen gewonnene Stoffe wie Öle und Bestandteile, die aus Pflanzen der Gattungen Mentha, Eucalyptos, Ocimum, Thymus und Salvia stammen.
Ausweislich der Bestätigung der Firma ... + ... GmbH vom 29. April 2022 wird den im beanstandeten Produkt verwendeten Aromen P0600917 und P0124945 aktiv Eukalyptusöl bzw. Minzöl zugesetzt, welches wiederum Cineol bzw. Menthol und Menthon enthält. Damit erfolgt aber eine für den Begriff der „Zusatzstoffe“ genügende aktive Zugabe von Ölen, die aus Pflanzen der Gattungen Mentha und Eucalyptos stammen und die geeignet sind, ein Verkehrsverbot auf der Grundlage des § 4 TabakerzV i.V.m. der Anlage 1 zu § 4 TabakerzV zu begründen. Bei Eukalyptusöl handelt es sich um ein stark riechendes ätherisches Öl, welches mittels Wasserdampfdestillation aus Blättern und Zweigen der Eukalypten (Eukalyptus) gewonnen wird. Bei Minzöl handelt es sich um ein aus dem Kraut bestimmter Ackerminzen gewonnenes ätherisches Öl. Minzöl enthält dabei ca. 30% bis 50% Menthol, ca. 17% bis 35% Menthon, ca. 5% bis 13% Isomenthon, ca. 1,5% bis 7% Menthylacetat und ca. 2,5% bis 5% Menthofuran sowie weitere Terpene (Europäisches Arzneibuch, 7. Ausgabe, Grundwerk 2011, Deutscher Apothekerverlag, Seite 1803).
Auch die Amtliche Begründung zu § 4 TabakerzV und der Anlage 1 zu § 4 TabakerzV legt die Annahme eines Verkehrsverbots nahe. Zu Nr. 4 zu Anlage 1 ist insoweit ausgeführt, dass nach Buchst. a) bis e) bestimmte TRPM8 Agonisten verboten sind. Die wissenschaftliche Bewertung durch das Bundesinstitut für Risikobewertung (BfR) hat ergeben, dass die Aktivierung des TRPM8 der zentrale physiologische Wirkmechanismus ist, der durch die Maskierung atemwegsreizender Rauchbestandteile die Inhalation erleichtert. Es werden bekannte TRPM8 Agonisten aufgezählt und bestimmten Stoffgruppen zugeordnet. Besonders hervorzuheben ist Menthol, das ein monozyklisches Terpen ist und als Bestandteil ätherischer Öle in verschiedenen Arten der Pflanzengattung Mentha vorkommt. Die pharmakologischen Wirkungen sind nach wissenschaftlicher Bewertung des BfR gut untersucht und umfassen eine Aktivierung für thermosensitive Rezeptoren, wodurch eine kühlende Wirkung im Bereich der Zunge und Mundhöhle entsteht. Hinzu kommt eine lokalanästhetische Wirkung. Die Effekte können Reizungen und Irritationen in der Mundhöhle und dem Rachenraum mildern und dadurch die mit der Inhalation des Tabakrauches an sich verbundenen natürlichen Abwehrmechanismen unterdrücken.
Da ausweislich der Stellungnahme der Firma ... + ... GmbH vom 29. April 2022 den im Endprodukt enthaltenen Aromen (P0600917 und P0124945) Minzöl und Eukalyptusöl i.S.d. Zusatzstoffdefinition des Art. 2 Nr. 23 RL 2014/40/EU aktiv zugesetzt werden, verstößt der hier streitgegenständliche Wasserpfeifentabak der Marke „Al Waha ... Tobacco“ nach Auffassung der Kammer gegen das Zusatzstoffverbot in § 4 TabakerzV i.V.m. der Anlage 1 zu § 4 TabakerzV (Negativliste). Die verwendeten ätherischen Öle sind ungeachtet ihrer Inhaltsstoffe selbst Bestandteil der Negativliste in Anlage 1 zu § 4 TabakerzV und damit geeignet, ein Verkehrsverbot nach § 4 TabakerzV zu begründen (so auch Horst/Oelrichs, ZLR 2021, 574 ff. (580)).
dd) Da § 4 TabakerzV ein absolutes Verbot des Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen normiert, wenn sie einen der in Anlage 1 zu § 4 TabakerzV aufgeführten Zusatzstoff enthalten, ist vorliegend nicht entscheidungserheblich, ob von dem beanstandeten Produkt tatsächlich eine Gesundheitsgefahr für die Verbraucher ausgeht. Die Regelung bezweckt vielmehr, Erleichterungen beim Inhalieren der gesundheitsschädlichen Tabakinhaltsstoffe zu verhindern und so den mit der Inhalation des Tabakrauches an sich verbundenen natürlichen physischen Abwehrmechanismus zur Geltung zu bringen, um Gesundheitsgefahren, die mit der Inhalation von Tabakrauch verbunden sind, effektiv zu begegnen.
ee) Da das in Nr. 1 des streitgegenständlichen Bescheids ausgesprochene Verkehrsverbot für das Produkt Wasserpfeifentabak der Sorte „Al Waha ... Tobacco“ auf § 4 TabakerzV i.V.m. Anlage 1 zu § 4 TabakerzV Nr. 4 Buchst. e) gestützt werden kann, kommt es nicht mehr darauf an, dass die im analytischen Untersuchungsbefund des CVUA ... festgestellten Einzelparameter 1,8 Cineol, Eukalyptol, Isopulegol, (-) – Menthon und Menthol ausweislich der Erklärung des Aromalieferanten ... + ... GmbH rezepturmäßig nicht als Einzelstoff beigefügt werden.
ff) Dem Verkehrsverbot steht insoweit nicht entgegen, dass die in Nr. 4 Buchst. e) genannten, aus Pflanzen gewonnenen Stoffe (Öle) der Anlage 1 zur TabakerzV vorliegend nur indirekt über die verwendeten Aromen in das streitgegenständliche Rauchtabakerzeugnis (Wasserpfeifentabak) eingetragen werden. Die Kammer ist insoweit der Auffassung, dass es sich auch insoweit um einen verbotenen Zusatzstoff i.S.v. Nr. 4 der Anlage 1 zur TabakerzV handelt, d.h. um einen Zusatzstoff bei Rauchtabakerzeugnissen, der das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtert.
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG i.V.m. Art. 2 Nr. 23 der RL 2014/40/EU ist „Zusatzstoff“ ein Stoff mit Ausnahme von Tabak, der einem Tabakerzeugnis, einer Packung oder einer Außenverpackung zugesetzt wird. Der Begriff „Zusetzen“ erfasst in diesem tabakrechtlichen Zusammenhang alle rezepturmäßig bewusst bei der Herstellung von Tabakerzeugnissen eingesetzten Stoffe (vgl. Host in Sosnitza/Meisterernst, Lebensmittelrecht/TabakerzG, a.a.O., § 5 Rn. 6). Vorliegend werden nach der Erklärung der Herstellerfirma ... + ... vom 29. April 2022 dem beanstandeten Wasserpfeifentabak die Stoffe Eukalyptusöl und Minzöl nicht direkt zugeführt, sind jedoch aktiv beigefügter Bestandteil der rezepturmäßig verwendeten Aromen.
Sinn und Zweck der Regelung sprechen ebenso wie die Gesetzgebungshistorie und die europarechtlichen Ursprünge jedoch dafür, nicht nur die in der Anlage 1 TabakerzV genannten Stoffe als verboten anzusehen, wenn diese selbst den Zusatzstoff bilden, sondern auch solche Zusatzstoffe als verboten anzusehen, die – wie hier – die genannten Stoffe enthalten (VG Minden, U.v. 25.8.2022 – 7 K 6969/21 – juris Rn. 28). Würde man die Regelung in § 4 TabakerzV i.V.m. der Anlage 1 zur TabakerzV restriktiv auffassen und ein Zusatzstoffverbot nur annehmen, wenn der in der Anlage 1 zur TabakerzV genannte Zusatzstoff unmittelbar dem Tabakerzeugnis beigefügt wird (so Horst/Oelrichs, ZLR 2021, 574 ff.), so wäre es ein Leichtes den mit der Tabak-Richtlinie verbundenen Zweck des Gesundheitsschutzes (vgl. Erwägungsgrund Nr. 18 der Tabak-Richtlinie) zu umgehen. Es könnte jeder, der vom Verordnungsgeber in Anlage 1 zur TabakerzV grundsätzlich missbilligte Zusatzstoff dem Tabakerzeugnis auf indirekte Weise zugefügt werden, sofern der Zusatzstoff nicht selbst Gegenstand der Rezeptur, sondern lediglich indirekter Bestandteil eines verwendeten weiteren Zusatzes ist. Die mit der Verwendung der Zusatzstoffe missbilligte Wirkungsweise tritt aber unabhängig davon ein, ob diese direkt oder indirekt dem Tabakerzeugnis zugesetzt werden (vgl. zum Ganzen auch VG Minden, U.v. 25.8.2022 – 7 K 6969/21 – juris Rn. 24-34). Eine solche differenzierende Sichtweise lässt sich mit der vom Gesetzgeber verfolgten Gesundheitsprävention nicht vereinbaren. Nach dieser hier vertretenen Auffassung kann das Verkehrsverbot daher auf die gesetzlichen Bestimmungen in § 29 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 TabakerzG i.V.m. § 4 TabakerzV i.V.m. Nr. 4 Buchst. e) der Anlage 1 zur TabakerzV gestützt werden.
b) Die Kammer geht weiter von der Vereinbarkeit der streitgegenständlichen Vorschrift mit höherrangigem Recht aus (vgl. hierzu VG Frankfurt, B.v. 14.6.2022 – 5 L 447/21.F – juris Rn. 33 ff.).
Nach Art. 7 Abs. 1 der Tabak-Richtlinie verbieten die Mitgliedstaaten das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen mit einem charakteristischen Aroma, wobei nach Art. 7 Abs. 12 Satz 1 der Tabak-Richtlinie Tabakerzeugnisse mit Ausnahme von Zigaretten und von Tabak zum Selbstdrehen – vorbehaltlich eines delegierten Rechtsaktes der Kommission nach Art. 7 Abs. 12 Satz 2 i.V.m. Art. 27 der Tabak-Richtlinie – von diesem Verbot ausgenommen sind. Nationalrechtlich ist diese Regelung in § 5 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 TabakerzG umgesetzt worden.
Zwar handelt es sich bei dem im Aroma mit der Kennzeichnung „P0124945“ enthaltenen Menthol um einen Zusatzstoff i.S.v. Art. 2 Nr. 23 der Tabak-Richtlinie, der ein charakteristisches Aroma nach Art. 2 Nr. 25 der Tabak-Richtlinie erzeugt. Da dieses Verbot jedoch nur für Zigaretten und Tabak zum Selbstdrehen, nicht jedoch für Wasserpfeifentabak i.S.d. Art. 2 Nr. 13 der Tabak-Richtlinie gilt, unterfällt dieser damit weder unionsrechtlich noch nationalrechtlich dem Anwendungsbereich des Verbots von Zusatzstoffen, die ein charakteristisches Aroma erzeugen.
Das hier streitgegenständliche Verbot von Zusatzstoffen im Wasserpfeifentabak auf der Grundlage von § 4 TabakerzV i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 Buchst. e) TabakerzV findet seine Rechtsgrundlage jedoch nicht in Art. 7 Abs. 1 der Tabak-Richtlinie, sondern basiert auf Art. 7 Abs. 6 Buchst. d) der Tabak-Richtlinie, wonach die Mitgliedstaaten das Inverkehrbringen von Rauchtabakerzeugnissen mit Zusatzstoffen verbieten, die das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtern. Das Verbot in Art. 7 Abs. 6 Buchst. d) der Tabak-Richtlinie wird für den hier streitgegenständlichen Wasserpfeifentabak nach Auffassung der Kammer nicht von der Ausnahme in Art. 7 Abs. 12 Satz 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 der Tabak-Richtlinie überlagert. Nach der gesetzlichen Systematik der Regelung soll der Zusatz eines charakteristischen Aromas für bestimmte Tabakerzeugnisse zwar zulässig sein. Dies soll aber gerade nicht für Aromen gelten, die das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtern. Daher werden nach Art. 7 Abs. 12 Tabak-Richtlinie die dort genannten Tabakerzeugnisse auch lediglich von den Verboten in Art. 7 Abs. 1 und Abs. 7 Tabak-Richtlinie ausgenommen. Aufgrund des eigenständigen Regelungsbereichs in Art. 7 Abs. 6 Buchst. d) der Tabak-Richtlinie für Tabakerzeugnisse ist der nationale Verordnungsgeber nicht daran gehindert, Menthol und andere charakteristische Aromen auf der Grundlage des Art. 7 Abs. 6 Buchst. d) der Tabak-Richtlinie auch in anderen als den in Art. 7 Abs. 12 Tabak-Richtlinie genannten Tabakerzeugnissen als Zusatzstoff, der das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtert, zu verbieten. Bei dieser Auslegung der Tabak-Richtlinie begegnet das TabakerzG und die TabakerzV i.V.m. mit Anlage 1 keinen rechtlichen Bedenken im Hinblick auf die Vollharmonisierung der unionsrechtlichen Grundlage (so auch im Ergebnis VG Frankfurt, B.v. 14.6.2022 – 5 L 447/21.F – juris). Dem nationalen Gesetzgeber bleibt es unbenommen, ein umfassendes, ohne Rücksicht auf das jeweilige Tabakerzeugnis geltendes Verkehrsverbot bei charakteristischen Aromen auszusprechen, wenn diese das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtern. Daneben bleibt für Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 12 Tabak-Richtlinie ein eigenständiger Anwendungsbereich für charakteristische Aromen, die nicht der Einschränkung von Art. 7 Abs. 6 Buchst. d) Tabak-Richtlinie unterfallen.
Auch gegen sonstigen höherrangiges Recht verstößt das von der Beklagten ausgesprochene Verkehrsverbot nicht (vgl. hierzu VG Frankfurt, B.v. 14.6.2022 - 5 L 447/21.F – juris Rn. 47 ff. zur Vereinbarkeit mit Art. 34 AEUV und Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Grundgesetz – GG).
3. Nach allem war die von der Klägerin erhobene Klage gegen das in Nr. 1 des streitgegenständlichen Bescheids vom 10. Mai 2022 von der Beklagten ausgesprochene Verbot des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Wasserpfeifentabakerzeugnisses abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die getroffene Kostenentscheidung trägt dabei dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten Rechnung.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).
4. Die Berufung war nach § 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Dies insbesondere im Hinblick auf die vorliegend streitgegenständliche Frage, ob das Zusatzstoffverbot aus § 4 TabakerzV i.V.m. Anlage 1 zur TabakerzV auch in Fällen gilt, in denen der missbilligte Zusatzstoff dem beanstandeten Tabakerzeugnis lediglich indirekt beigefügt wird. Ebenfalls von grundsätzlicher Bedeutung ist die Frage, ob die Regelungen in Art. 7 Abs. 12 und 7 Abs. 1 der Tabak-Richtlinie auf Art. 7 Abs. 6 Buchst. d) der Tabak-Richtlinie gestützten nationalen Regelungen im Sinne einer Vollharmonisierung unionsrechtlicher Vorschriften entgegenstehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 4 TabakerzV
§ 4 TabakerzV
§ 4 TabakerzG
§ 29 TabakerzG
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 TabakerzG
§ 29 Abs. 2 Satz 1 TabakerzG
§ 29 Abs. 2 Nr. 4 TabakerzG
§ 29 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 TabakerzG
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 TabakerzG
§ 29 Abs. 4 TabakerzG
§ 29 Abs. 4 TabakerzV
§ 29 Abs. 2 Nr. 5 TabakerzG
§ 29 Abs. 2 Nr. 5 TabakerzG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 29 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 5 TabakerzG
§ 29 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 TabakerzG
§ 29 Abs. 4 Satz 1 und 2 TabakerzG
§ 29 Abs. 4 Satz 1 TabakerzG
§ 29 Abs. 4 Satz 2 TabakerzG
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 29 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 4 TabakerzG
§ 29 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 TabakerzG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 TabakerzG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 TabakerzG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
Art. 3 Abs. 2 der VO
Art. 34 AEUV
Art. 14 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: 13 RL 2014/40
9 S 22.11
20 CS 22.53
13 A 3308/03
9 RL 2014/40
23 RL 2014/40
7 K 6969/21
5 L 447/21
5 L 447/21