Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-23, Aktenzeichen 2 K 1817/11

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt mit seiner Klage Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung im Zuge des beim Beklagten durchgeführten Auswahlverfahrens zum Beförderungstermin 01.10.2011.
Der am xx.xx.xxxx geborene Kläger wurde im Jahr 1985 zum Vermessungsobersekretär ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 7 eingewiesen. Er ist beim Landesamt für K. beschäftigt. In seiner zum 01.04.2008 erstellten Regelbeurteilung erhielt er die Gesamtnote 2 (= übertrifft die Anforderungen erheblich).
Nachdem der Kläger Kenntnis von beabsichtigten Beförderungen in der Besoldungsgruppe A 7 beim Landesamt für K. zum 01.10.2011 erhalten hatte, bewarb er sich neben anderen Beamten für drei Planstellen der Besoldungsgruppe A 8.
Mit Bescheid vom 08.09.2011 wurde der Kläger seitens des Beklagten über die beabsichtigten Beförderungen der drei ausgewählten Beamten und zugleich über seine Nichtberücksichtigung im Rahmen des Auswahlverfahrens informiert. Zur Begründung wurde angeführt, die Auswahlentscheidungen seien aufgrund der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber erfolgt. Der Bescheid enthielt eine Rechtsbehelfsbelehrung, wonach hiergegen innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe Widerspruch erhoben werden könne.
Mit Schreiben vom 13.09.2011 erhob der Kläger Widerspruch gegen den Bescheid vom 08.09.2011 und berief sich auf § 3 Abs. 1 und 2 des Saarländischen Behindertengleichstellungsgesetzes -SBGG-. Er wies darauf hin, dass sein GdB zurzeit 40 betrage, wobei ein Widerspruchsverfahren dagegen eingeleitet sei. Darüber hinaus werde ein Gleichstellungsantrag bei der Agentur für Arbeit gestellt. Personalrat und Schwerbehindertenvertreter würden von ihm über diesen Antrag in Kenntnis gesetzt.
Mit Widerspruchsbescheid vom 21.10.2011 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. In den Gründen des Bescheides ist ausgeführt, die Auswahlentscheidung bei Beförderungen werde anhand der dienstlichen Beurteilungen der Beamtinnen und Beamten innerhalb einer Besoldungsgruppe getroffen. Seien dabei mehrere Beamtinnen oder Beamte im Wesentlichen gleich beurteilt, sei nach dem LGG und dem SGB IX sowie den Integrationsrichtlinien Frauen und Schwerbehinderten bei Beförderungsentscheidungen Vorrang einzuräumen. Da nach § 69 Abs. 5 SGB IX für die Inanspruchnahme der Leistungen der Nachweis durch den Schwerbehindertenausweis erforderlich sei, könnten Ansprüche aus der Schwerbehinderung grundsätzlich nicht rückwirkend geltend gemacht werden, es sei denn, ein Gesetz sehe dies ausdrücklich vor (Steuererleichterung, Zusatzurlaub usw.). In dem Fehlen von Ausgleichsregelungen für den Übergangszeitraum zwischen Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung und Feststellung der Schwerbehinderung durch Ausstellen des Schwerbehindertenausweises sehe die Rechtsprechung keine „Regelungslücke“; vielmehr habe der Gesetzgeber mit der Ausgestaltung des Nachteilsausgleichs planmäßig eine zeitliche Diskrepanz zwischen dem Eintritt eines entsprechenden gesundheitlichen Zustandes und der Einräumung des Nachteilsausgleichs in Kauf genommen. Damit könne ein Beamter erst ab dem Zeitpunkt der Feststellung der Schwerbehinderung und dem Nachweis durch den Schwerbehindertenausweis seinen Anspruch auf vorrangige Berücksichtigung bei Beförderungsentscheidungen geltend machen. Zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung über die Beförderungen habe beim Kläger keine Schwerbehinderung vorgelegen; auch sei er nicht gleichgestellt gewesen. Deshalb sei er bei der Beförderungsentscheidung nicht als Schwerbehinderter oder Gleichgestellter vorrangig zu berücksichtigen gewesen. Abschließend wies der Beklagte darauf hin, dass er die Beförderungen zwischenzeitlich vollzogen habe, nachdem der Kläger aufgrund des Informationsschreibens vom 08.09.2011 kein einstweiliges Rechtsschutzverfahren eingeleitet habe.
Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 24.10.2011 zugestellt. Am 24.11.2011 hat er die vorliegende Klage erhoben, mit der er die Verpflichtung des Beklagten begehrt, ihn im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 01.10.2011 zum Vermessungshauptsekretär befördert worden wäre.
Zur Begründung führt er aus, der Beklagte habe durch seine Nichtberücksichtigung gegen die verfassungsrechtlich in Art. 33 Abs. 2 GG verbürgte Pflicht der Bestenauslese verstoßen und ihn damit in seinen Rechten verletzt. Der Bewerbungsverfahrensanspruch vermittele dem Beamten ein subjektiv-öffentliches Recht auf Berücksichtigung der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Auswahlgrundsätze. Demnach seien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen und des insoweit aussagekräftigen Personalakteninhalts zu vergleichen. Mit der Besetzung der Beförderungsplanstellen wandle sich jedoch ein etwaiger Beförderungsanspruch, dem schuldhaft nicht entsprochen worden sei, in einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung. Ein zu Unrecht bei seiner Bewerbung um ein Beförderungsamt übergangener Beamter sei im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als sei er im maßgeblichen Zeitpunkt befördert worden. Ihm -dem Kläger- seien die Mitbewerber bei der Beförderung unrechtmäßig vorgezogen worden, obwohl sich der Beklagte bei Heranziehung der Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG für ihn hätte entscheiden müssen. Er sei der am besten geeignete Bewerber gewesen und habe die Eignungskriterien besser als seine Mitbewerber erfüllt. Dies ergebe sich daraus, dass er bereits 1979 zum Vermessungssekretär und 1985 zum Vermessungsobersekretär ernannt worden sei, während die ausgewählten Bewerber/innen die entsprechenden Ämter erst deutlich später erlangt hätten. Außerdem weise seine letzte Beurteilung eine Gesamtbewertung von 2 (1,8) aus, während die ausgewählten Bewerber Gesamtbewertungen von 2 (1,7), 2 (2,0) und 2 (2,1) erhalten hätten. Demnach habe lediglich einer der Bewerber eine bessere Beurteilung als er, wobei bei einer Differenz von 0,1 Punkten kaum von einem Unterschied gesprochen werden könne. Da er somit mindestens gleich qualifiziert gewesen sei, hätten Hilfskriterien herangezogen werden müssen. Die Auswahlentscheidung sei auch insoweit fehlerhaft, als der Beklagte zugunsten der weiblichen Bewerberinnen auf die sog. Öffnungsklausel verwiesen habe, wonach Frauen bei Beförderungen bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung grundsätzlich solange vorrangig zu berücksichtigen seien, bis sie in jeder Besoldungsgruppe der jeweiligen Dienststelle zu mindestens 50 % vertreten seien, sofern nicht in der Person der männlichen Bewerber liegende Gründe deutlich überwögen. In seiner Person lägen nämlich gerade solche Gründe vor. Da er einen Grad der Behinderung (GdB) von 40 aufweise, unterfalle er dem Schutzbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG). Er leide an Depressionen mit Somatisierungen, Angststörungen, ADHS. Darüber hinaus bestehe bei ihm eine Funktions- und Belastungseinschränkung der Wirbelsäule bei degenerativen Veränderungen und eine Funktions- und Belastungseinschränkung beider Hüftgelenke. Als kausal für die Depressionen seien vor allem eine entsprechende Persönlichkeitsstruktur und eine Konfliktsituation am Arbeitsplatz anzuführen. Insbesondere die Nichtberücksichtigung bei Beförderungen werde als kränkend und als Zurücksetzung empfunden, was im Verlauf der Jahre zu einer deutlichen Minderung des Selbstwertgefühls und zu Unsicherheit sowie Spannungssituationen mit Ausbildung einer depressiven Symptomatik geführt habe. Nach § 2 Abs. 1 SGB IX seien Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweiche und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt sei. Der Schutzbereich des AGG wolle die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter vor Benachteiligungen wegen eines Diskriminierungsmerkmals schützen. Dies habe der Beklagte bei seinen Beförderungsentscheidungen verkannt. Trotz Kenntnis von der Behinderung habe er diese nicht in seinen Entscheidungsprozess eingebunden. Der Beklagte habe auch schuldhaft gegen den Grundsatz der Bestenauslese verstoßen, denn ihm sei die Behinderung seit Jahren bekannt gewesen. Gleichwohl habe er ihn -den Kläger- immer wieder bei Beförderungen übergangen und damit auch gegen seine Fürsorgepflicht verstoßen. Die unterbliebene Beförderung als Schaden sei durch den Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauslese auch adäquat kausal verursacht worden. Der Kausalitätsnachweis sei gelungen, wenn sich im Nachhinein sagen lasse, dass sich die zuständige Behörde bei Vermeidung der Rechtsverletzung voraussichtlich gerade für diesen Bewerber entschieden hätte. Hier hätte sich der Beklagte für ihn -den Kläger- entscheiden müssen, wenn er die Grundsätze der Bestenauslese beachtet hätte.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stünde, wenn er zum 01.10.2011 zum Vermessungshauptsekretär (Besoldungsgruppe A 8) befördert worden wäre.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er weist darauf hin, dass ein Beamter nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nur dann Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung geltend machen könne, wenn er zuvor die möglichen Rechtsbehelfe ergriffen habe, um das vermeintlich schädigende Ereignis (hier: die Beförderung der Konkurrenten) zu verhindern. Hierzu gehöre auch und insbesondere der einstweilige Rechtsschutz. Wie der Kläger selbst mitteile, sei er mit Schreiben vom 08.09.2011 darüber informiert worden, dass er zum 01.10.2011 nicht befördert werden solle. Aufgrund dieser positiven Kenntnis hätte er - wie von der einschlägigen Rechtsprechung gefordert - nicht nur das Widerspruchsverfahren, sondern darüber hinaus auch ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren (ebenso das dem Widerspruchsverfahren folgende Hauptsacheverfahren) durchführen bzw. einleiten müs-sen. Dies habe er jedoch unstreitig nicht getan, sondern er habe ohne Weiteres eine Schadensersatzklage erhoben. Ein hinreichender Grund, wieso er die ihm zur Verfügung stehenden Abwehrmöglichkeiten nicht ergriffen habe, sei nicht ersichtlich. Bereits vor diesem Hintergrund komme ein Schadensersatzanspruch nicht in Betracht. Die Frage, ob der Kläger im Übrigen einen Schadensersatzanspruch haben könnte, könne daher - unabhängig davon, dass er seinen Beförderungsanspruch nicht einmal annähernd konkret habe darlegen können - dahinstehen.
Hierauf erwidert der Kläger, er habe die vorliegende Schadensersatzklage innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheides erhoben und damit das geforderte Hauptsacheverfahren eingeleitet. Zutreffend sei zwar, dass er kein einstweiliges Rechtsschutzverfahren in Anspruch genommen habe. Dies könne ihm allerdings nicht zum Vorwurf gemacht werden, weil die zugrunde liegende Rechtsbehelfsbelehrung ungenügend sei. Ob der Schadensersatz beanspruchende Kläger die ihm zur Verfügung stehenden Abwehrmöglichkeiten schuldhaft nicht ergriffen habe, hänge davon ab, welches Maß an Umsicht und Sorgfalt von ihm im Einzelfall verlangt werden müsse. Bei einem Beamten sei dabei u. a. auf das ihm im maßgeblichen Zeitraum übertragene konkrete Amt, seine Ausbildung sowie seine bisherige berufliche Erfahrung abzustellen. Vorliegend weise die Rechtsbehelfsbelehrung lediglich darauf hin, dass der übergangene Bewerber Widerspruch gegen die ihn belastende Entscheidung des Dienstherrn einlegen könne. Dieser habe allerdings keine aufschiebende Wirkung, so dass die Ernennung der Mitbewerber dennoch erfolgen könne und sich das Bewerbungsverfahren mit dieser Ernennung erledige. Daher müsste der übergangene Bewerber gleichzeitig auch auf diese Folge und die Möglichkeit der Erlangung einstweiligen Rechtsschutzes hingewiesen werden. Dies sei jedoch nicht geschehen, sondern er sei vielmehr vor vollendete Tatsachen gestellt worden. Er -der Kläger- sei juristischer Laie. Er habe eine Lehre als Vermessungstechniker absolviert, die aus berufsspezifischen Schwerpunkten wie Fachkunde, Fachrechnen und Fachzeichnen bestanden habe. Auch während seiner einjährigen Beamtenausbildung und bei der Ausübung seines Amtes als Vermessungsobersekretär sei er kaum mit dem Verwaltungsverfahren oder den Rechtsbehelfsmöglichkeiten der VwGO konfrontiert worden, geschweige denn mit der komplexen juristischen Rechtsprechung hinsichtlich der Erledigung des beamtenrechtlichen Beförderungsanspruchs. Er habe folglich auf die dem Bescheid beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung vertrauen müssen, was er auch getan habe. Hätte er Kenntnis davon gehabt, dass er die Beförderungsentscheidung nur durch Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes verhindern könne, hätte er diese Möglichkeit genutzt. Dafür spreche bereits, dass er noch innerhalb der Klagefrist Schadensersatzklage erhoben habe. Dies verdeutliche, dass er die Beförderungsentscheidung gerichtlich habe überprüfen lassen wollen. Der Vorwurf, schuldhaft ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren nicht in Anspruch genommen zu haben, sei ihm somit nicht zu machen.
Der Beklagte entgegnet, auch wenn der Kläger keine klassische Verwaltungsausbildung genossen habe, sei er doch im Rahmen seiner Beamtenausbildung darüber aufgeklärt worden, dass es zu seinen Pflichten gehöre, frühzeitig die (rechtlichen) Möglichkeiten auszuschöpfen, um Schaden vom Dienstherrn abzuwenden. Im Fall einer für ungerechtfertigt gehaltenen Beförderung bedeute dies, dass er - wie in der Beamtenschaft allgemein und auch bei Nichtverwaltungsbeamten bekannt sei - die Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nutzen müsse. Unterlasse er dies, stehe ihm im Nachhinein der Weg über die Schadensersatzklage nicht mehr zur Verfügung. Im Fall des Klägers komme hinzu, dass er seit Jahrzehnten als Beamter im öffentlichen Dienst tätig sei. In dieser Zeit habe er nicht nur einige Konkurrentenmitteilungen erhalten, sondern er habe auch einige rechtliche Auseinandersetzungen mit seiner Dienststelle geführt. Aus den von ihm verfassten Schreiben ergebe sich deutlich, dass er durchaus in der Lage sei, die beamtenrechtlichen Zusammenhänge - insbesondere in rechtlicher Hinsicht - zu erfassen. Wenn er die erforderliche Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten nicht walten lasse, könne er im Nachhinein keinen Schadensersatz geltend machen.
Unter dem 27.03.2012 hat der Kläger mitgeteilt, dass er mit Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses der R. R.-P.-S. vom 19.03.2012 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt worden sei. Der Beklagte hält diesen Umstand für unerheblich, da er weder zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch zum Zeitpunkt der tatsächlichen Beförderung im Oktober 2011 vorgelegen habe.
In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagtenvertreterin erklärt, der Kläger sei zum 01.04.2013 zum Vermessungshauptsekretär befördert worden.
Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsunterlagen des Beklagten einschließlich der ebenfalls beigezogenen Personalakte des Klägers Bezug genommen; er war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die auf Gewährung von Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung zum Beförderungstermin 01.10.2011 gerichtete Klage ist als allgemeine Leistungsklage zulässig, aber unbegründet.
Der Zulässigkeit der Klage steht nicht entgegen, dass es vorliegend an einem das Schadensersatzbegehren des Klägers konkretisierenden Antrag an den Dienstherrn mangelt, denn die Zulässigkeit einer auf Schadensersatz gerichteten allgemeinen Leistungsklage aus dem Beamtenverhältnis setzt gemäß § 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG lediglich die Durchführung eines Vorverfahrens voraus.
Vgl. Urteile der Kammer vom 20.11.2012 -2 K 497/11- und vom 13.12.2007 -2 K 707/07-
Zwar fehlt es im konkreten Fall auch an der Durchführung eines solchen - auf die Gewährung von Schadensersatz gerichteten - Vorverfahrens. Aus Gründen der Prozessökonomie ist jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Durchführung des Vorverfahrens dann entbehrlich, wenn sich der Beklagte - wie hier - sachlich auf die Klage eingelassen und deren Abweisung beantragt hat, weil er damit zu erkennen gegeben hat, dass er das Schadensersatzbegehren nicht für berechtigt hält.
Urteil der Kammer vom 20.11.2012 -2 K 497/11- unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 15.09.2010 -8 C 21.09-, NVwZ 2011, 501, m.z.N.
Die somit zulässige Klage ist indes unbegründet. Der Kläger kann gegenüber dem Beklagten nicht beanspruchen, so gestellt zu werden, als ob er zum 01.10.2011 zum Vermessungshauptsekretär (Besoldungsgruppe A 8) befördert worden wäre.
Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung (nur) dann verlangen wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 26.01.2012 -2 A 7.09-, BVerwGE 141, 361, vom 11.02.2009 -2 A 7.06-, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 und vom 17.8.2005 -2 C 36.04-, BVerwGE 124, 99; Urteile der Kammer vom 22.03.2013 -2 K 1787/11-, vom 20.11.2012 -2 K 497/11-, vom 23.10.2012 -2 K 110/11- und vom 26.08.2008 -2 K 756/07-
Diese Anspruchsvoraussetzungen sind vorliegend nicht vollständig erfüllt.
Zwar spricht nach dem Akteninhalt einiges dafür, dass der Beklagte den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl dadurch verletzt hat, dass er bei seiner Auswahlentscheidung zugunsten der beiden weiblichen Bewerberinnen, die in ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen Gesamtbewertungen von 2 (2,0) bzw. 2 (2,1) erhalten hatten und damit nicht besser als der Kläger beurteilt waren, dessen aktuelle dienstliche Beurteilung eine Gesamtbewertung von 2 (1,8) aufwies, maßgeblich auf die Regelung des § 13 LGG abgestellt hat, wonach Frauen bei Einstellung, Beförderung und Übertragung höherwertiger Tätigkeiten bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung so lange vorrangig zu berücksichtigen sind, bis sie in jeder Lohn-, Vergütungs- und Besoldungsgruppe der jeweiligen Dienststelle mindestens zu 50 v. H. vertreten sind, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, ohne allerdings im Einzelfall sorgfältig zu prüfen und darzulegen, ob solche überwiegenden Gründe in der Person des Klägers gegeben sind. Eine solche Prüfung hätte sich hier - unabhängig von der festgestellten Behinderung des Klägers, die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung weder den Grad der Schwerbehinderung erreicht hatte noch einer solchen gleichgestellt war - allein deshalb aufgedrängt, weil der Kläger bereits im Jahr 1985 zum Vermessungsobersekretär ernannt worden war und damit ein um 13 Jahre höheres Rangdienstalter aufwies als die beiden Mitbewerberinnen, die erst im Jahr 1998 ein entsprechendes statusrechtliches Amt erlangt hatten. Nach dem Akteninhalt kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Öffnungsklausel des § 13 LGG hier zugunsten des Klägers hätte eingreifen müssen mit der Folge, dass ihm gegenüber den ausgewählten Bewerberinnen der Vorrang einzuräumen gewesen wäre.
Letztlich kann dies jedoch - ebenso wie die weitere Frage, ob die Pflichtverletzung des Beklagten schuldhaft war und ob sie adäquat kausal für die unterbliebene Beförderung war, was nur dann anzunehmen wäre, wenn dem Kläger das angestrebte Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre - dahinstehen, denn dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch steht jedenfalls durchgreifend entgegen, dass der Kläger es in zurechenbarer Weise unterlassen hat, vor der Beanspruchung von Schadensersatz seinen vermeintlichen Anspruch auf Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 8 nicht nur zeitnah in einem förmlichen Verwaltungsverfahren zu verfolgen, sondern darüber hinaus auch zu dessen Erhaltung und Durchsetzung gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.
Nach dem im öffentlichen Recht geltenden Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB, der mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens nahe verwandt ist, tritt auch im Beamtenrecht eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht ein, wenn der Beamte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Der Beamte hat kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine seiner Auffassung nach rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzbegehren. Dieser Vorrang des Primärrechtsschutzes verlangt von dem einzelnen Beamten, alles ihm zu Gebote Stehende zu tun, damit es erst gar nicht zum Schadenseintritt kommt. Hierzu gehört auch die Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 01.04.2004 -2 C 26.03-, NVwZ 2004, 1257, vom 03.12.1998 -2 C 22.97-, ZBR 1999, 199 und vom 28.05.1998 -2 C 29.97-, BVerwGE 107, 29 sowie Beschluss vom 01.08.2007 -2 B 15.07-, juris,; ferner OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 16.11.2007 -1 A 330/07- und vom 22.11.2007 -1 A 328/07-, m.w.N.
Ausgehend davon muss sich der Kläger im vorliegenden Fall entgegenhalten lassen, dass er nicht alles Erforderliche getan hat, um einen Schadenseintritt abzuwenden. Da die Schaffung vollendeter Tatsachen durch Ernennung der ausgewählten Bewerber in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren nur durch Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes verhindert werden kann, hätte er sich nicht auf die Widerspruchseinlegung gegen die ihm mitgeteilte Auswahlentscheidung beschränken dürfen, sondern er hätte darüber hinaus eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO beim Verwaltungsgericht beantragen müssen mit dem Ziel, die begehrte Stelle der Besoldungsgruppe A 8 bis zu einer abschließenden Entscheidung über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch freizuhalten.
Für das Absehen von einer entsprechenden Antragstellung bestand - entgegen der Auffassung des Klägers - kein hinreichender Grund. Insbesondere war der Kläger nicht aufgrund eines Versäumnisses oder einer Pflichtverletzung des Beklagten gehindert, den erforderlichen Primärrechtsschutz in Anspruch zu nehmen.
Sowohl die Behörden als auch die Verwaltungsgerichte müssen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit sorgfältig Rechnung tragen. Das Verwaltungsverfahren darf nicht so ausgestaltet werden, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Unerlässlich ist daher, dass der Dienstherr seine Auswahlentscheidung den unterlegenen Bewerbern vor der Ernennung der Mitbewerber mitteilt, um ihnen die erfolgreiche Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu ermöglichen. Danach muss er eine angemessene Zeit zuwarten, damit die Unterlegenen das Verwaltungsgericht anrufen können. In der Praxis der Verwaltungsgerichte hat sich eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 04.11.2010 -2 C 16.09-, BVerwGE 138, 102, vom 01.04.2004 -2 C 26.03-, a.a.O. und vom 21.08.2003 -2 C 14.02-, BVerwGE 118, 370, jeweils unter Hinweis auf BVerfG, Kammerbeschluss vom 19.09.1989 -2 BvR 1576/88-, NJW 1990, 501
Diesen Anforderungen ist der Beklagte in dem streitigen Auswahlverfahren zum Beförderungstermin 01.10.2011 gerecht geworden. Nachdem er sich für drei Mitbewerber des Klägers entschieden hatte, hat er den Kläger hierüber mit Bescheid vom 08.09.2011 informiert. Sodann hat er mehr als zwei Wochen zugewartet, bis er am 04.10.2011 bzw. 17.10.2011 die Ernennungen der Mitbewerber vorgenommen hat. Damit hat er die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Vorgaben zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren eingehalten. Ein Versäumnis bzw. eine Pflichtverletzung kann ihm insoweit nicht vorgehalten werden.
Soweit der Kläger geltend macht, der Beklagte habe die Inanspruchnahme effektiven Primärrechtsschutzes dadurch vereitelt bzw. unzumutbar erschwert, dass er seinem Absagebescheid vom 08.09.2011 eine ungenügende Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt habe, indem er zwar auf die Möglichkeit einer Widerspruchseinlegung, nicht jedoch auf die Notwendigkeit eines zusätzlichen einstweiligen Anordnungsverfahrens hingewiesen habe, dringt er damit nicht durch. Eine Verpflichtung des Dienstherrn, über Rechtsbehelfe zur Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes zu belehren, ergibt sich weder aus dem Gesetz noch wird sie von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefordert. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich bei dem Adressaten des Bescheides um einen Rechtskundigen oder um einen juristischen Laien handelt. Der Umstand, welche Rechtskenntnisse der Betroffene hat oder haben muss, erlangt allenfalls Bedeutung bei der Beurteilung der Frage, ob ihm die Unterlassung geeigneter Maßnahmen zur Abwendung des Schadenseintritts im Sinne eines persönlichen Verschuldens zugerechnet werden kann.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hängt die Beurteilung der Frage, ob der Schadensersatz beanspruchende Beamte es schuldhaft unterlassen hat, die ihm zur Verfügung stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten zu ergreifen, davon ab, welches Maß an Umsicht und Sorgfalt von einem Angehörigen des Verkehrskreises verlangt werden muss, dem er zugehört. Daraus folgt, dass das Maß an Umsicht und Sorgfalt, das von dem Verletzten verlangt werden muss, in jedem Einzelfall gesondert zu beurteilen ist. Es lässt sich nicht abstrakt bestimmen, etwa indem lediglich auf das Statusamt des Beamten oder sein abstraktes Funktionsamt abgestellt wird. Vielmehr ist bei einem Beamten im Rahmen eines Sachverhalts, wie er hier zu entscheiden ist, u.a. auf das ihm im maßgeblichen Zeitraum übertragene konkrete Amt, seine Ausbildung sowie seine bisherige berufliche Erfahrung abzustellen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 01.04.2004 -2 C 26.03-, a.a.O. sowie Beschluss vom 01.08.2007 -2 B 15.07-, a.a.O.
Im Fall des Klägers ist zwar zu berücksichtigen, dass er als Vermessungsobersekretär beim Landesamt für K. nicht mit speziellen beamtenrechtlichen Fragestellungen befasst ist. Auch hat er während seiner Ausbildung zum Vermessungstechniker und der sich anschließenden einjährigen Beamtenausbildung wenig Einblick in die Rechtsbehelfsmöglichkeiten der VwGO und die Rechtsprechung zur Sicherung und Durchsetzung des beamtenrechtlichen Beförderungsanspruchs gewonnen. Allerdings hat der Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass der Kläger seit Jahrzehnten als Beamter im öffentlichen Dienst tätig ist und in dieser Zeit nicht nur zahlreiche Konkurrentenmitteilungen erhalten, sondern auch mehrere rechtliche Auseinandersetzungen mit seiner Dienststelle - u.a. wegen seiner länger andauernden Dienstunfähigkeit und der ursprünglich beabsichtigten vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand - geführt hat. Aus den in der Personalakte befindlichen Schreiben des Klägers geht hinreichend deutlich hervor, dass dieser auf juristischem Gebiet nicht unbewandert, sondern durchaus in der Lage ist, seine persönlichen Interessen gegenüber dem Dienstherrn zu wahren. Dann hätte er aber auch im vorliegenden Fall, in dem es um die Wahrung seiner Beförderungschance ging, nach Erhebung des Widerspruchs gegen die ihm mitgeteilte Auswahlentscheidung nicht einfach zuwarten dürfen, sondern er hätte sorgfältig prüfen müssen, ob er damit alles Erforderliche getan hat, um seinen Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern. Dies gilt umso mehr, als es unter den Beamten eines Ministeriums bzw. einer dem Ministerium nachgeordneten Behörde allgemein bekannt sein dürfte, dass Beförderungsstreitigkeiten regelmäßig im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vor dem Verwaltungsgericht ausgetragen werden. Diese Kenntnis kann auch dem örtlichen Personalrat unterstellt werden, mit dem der Kläger nach eigenem Bekunden nach Erhalt der Konkurrentenmitteilung gesprochen hat. Insgesamt hätte es sich dem Kläger als langjährigem Beamten der Katasterverwaltung geradezu aufdrängen müssen, dass er neben der Widerspruchseinlegung möglichst frühzeitig um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachsuchen muss. Dass er dies nicht erkannt hat - seine Krankheit entlastet ihn insoweit nicht, da kein Grund ersichtlich ist, weshalb diese ihn zwar an der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes, nicht jedoch an der Widerspruchseinlegung gehindert haben sollte -, ist ihm als Verstoß gegen seine eigenen Interessen zuzurechnen.
Nach alledem kommt ein Schadensersatzanspruch wegen zurechenbarer Nichtinanspruchnahme des gebotenen Primärrechtsschutzes nicht in Betracht.
Die Kostenentscheidung der erfolglosen Klage folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über deren vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Kammer sieht keine Veranlassung, die Berufung zuzulassen.
Beschluss
Der Streitwert wird in Anlehnung an die Bewertung gemäß § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG auf die Hälfte des sich nach § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG ergebenden Betrages und damit auf (6,5 x 2.687,09 Euro =) 17.466,09 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 23 BBG
§ 13 LGG
§ 69 Abs. 5 SGB IX
§ 2 Abs. 1 SGB IX
§ 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 5 Satz 2 GKG
§ 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2011, 501
BVerwGE 141, 361
BVerwGE 124, 99
NVwZ 2004, 1257
BVerwGE 107, 29
BVerwGE 138, 102
BVerwGE 118, 370
NJW 1990, 501
2 K 497/11
2 K 707/07
8 C 21.09
2 A 7.09
2 A 7.06
2 C 36.04
2 K 1787/11
2 K 110/11
2 K 756/07
2 C 26.03
2 C 22.97
2 C 29.97
2 B 15.07
1 A 330/07
1 A 328/07
2 C 16.09
2 C 14.02
2 BvR 1576/88