Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-11-11, Aktenzeichen 11 U 159/07
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2009:1111.11U159.07.00

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 30. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 23.08.2007 (30 O 303/06) wie folgt abgeändert:
a) Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 276.183,99 € nebst 4 % Zinsen von je 13.742,32 € seit dem 31.01.2000, 29.02.2000, 31.03.2000 und 30.04.2000 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von 13.742,32 € seit dem 31.05.2000, von 26.793,37 € seit dem 30.06.2000, von 13.742,32 € seit dem 31.07.2000, von 13.742,32 € seit dem 31.08.2000, von 13.742,32 € seit dem 30.09.2000, von 12.433,11 € seit dem 31.10.2000, von je 12.065,27 € seit dem 31.12.2000, 31.01.2001, 28.02.2001 und 31.03.2001, von 6.072,94 € seit dem 31.10.2001, von 19.123,99 € seit dem 30.11.2001, von 8.629,40 € seit dem 31.12.2001, von 8.629,40 € seit dem 31.01.2002 und von 11.185,82 € seit dem 28.02.2002.
b) Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger den Rentenverkürzungsschaden zu erstatten, der dadurch entstanden ist, dass zugunsten des Rentenversicherungskontos des Klägers in den Monaten Januar bis September 2000 monatliche Beträge in Höhe von je 424,32 €, im Oktober 2000 in Höhe von 126,61 €, im November und Dezember 2000 in Höhe von je 80,35 € und in den Monaten Januar bis März 2001 in Höhe von je 82,70 € nicht erbracht worden sind.
c) Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 1.659,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.12.2006 zu zahlen.
d) Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 23 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 77 %.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % bis jeweils vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagten aus einem Rechtsanwaltsvertrag auf Schadensersatz für den Verlust von Arbeitseinkommen in Anspruch, der ihm auf Grund fehlerhaften Prozessführung der Beklagten in der Zeit von Januar 2000 bis März 2001 und von September 2001 bis August 2002 entstanden sei. Der Kläger war Geschäftsführer der N. GmbH mit Sitz in I., die am 26.08.1999 mit der G. GmbH verschmolzen wurde. Über das Vermögen der G. GmbH wurde am 01.01.2000 das Insolvenzverfahren eröffnet. Am 03.01.2000 nahm die O. AG ihre Geschäftstätigkeit in den bisherigen Räumen der Gesellschaften N. GmbH und G. GmbH in I. auf. Sie erwarb das Inventar und bot der Mehrzahl der Mitarbeiter der insolventen Gesellschaft neue Arbeitsverträge an. Dem Kläger wurde kein Beschäftigungsangebot gemacht, sondern vorsorglich ein mit ihm etwa bestehendes Arbeitsverhältnis zum 28.02.2001 gekündigt. Darauf hin erhob der Kläger Klage, mit dem Antrag, festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis mit der O. AG bestehe (3 Ca 419/00 ArbG Köln, 7 Sa 1403/00 LAG Köln, 8 AZR 654/01 BAG). In diesem Verfahren wurde der Kläger von der Beklagten zu 1) vertreten. Das Arbeitsgericht Köln wies die Klage ab, das Landesarbeitsgericht Köln und das Bundesarbeitsgericht gaben der Klage hingegen statt. So erkannte das Landesarbeitsgericht Köln in dem rechtskräftigen Berufungsurteil vom 15.08.2001, dass zwischen dem Kläger und der O. AG seit dem 03.01.2000 kraft Betriebsüberganges nach § 613 a BGB ein Arbeitsverhältnis auf Grund der materiellen Absprachen des Anstellungsvertrages vom 05.01.1995 bestehe, aufgrund dessen der Kläger Anspruch auf ein Gehalt von per anno 14 x 25,525,64 DM brutto monatlich zuzüglich einer Gehaltserhöhung von jeweils 5 % im Rahmen der wirtschaftlichen Gegebenheiten mit Ablauf jeden Jahres zum 01.01. des Folgejahres sowie Beitragszahlungen von 4.500,00 DM pro Jahr an die Lebensversicherung und 3.408,00 DM pro Jahr an die Direktversicherung habe. Es stellte fest, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund einer vorsorglichen Kündigung der O. AG vom 26.01.2001 nicht zum 28.02.2001 sondern erst zum 31.12.2003 beendet werde. Mitte August 2000 stellte die O. AG, die zwischenzeitlich von der U. AG übernommen und in deren Konzernverbund eingegliedert worden war, ihre Geschäftstätigkeit am Standort I. ein und schloss ihre dortige Betriebsstätte. Am 10.10.2001 erhob der Kläger, vertreten durch die Beklagte zu 1), gegen die O. AG Zahlungsklage vor dem Arbeitsgericht Köln, das den Rechtsstreit an das nunmehr örtlich zuständige Arbeitsgericht Berlin verwies. In diesem Verfahren (Ca 3246/02 ArbG Berlin, 9 Sa 1614/03 LAG Berlin) stellten die Beklagten als Prozessbevollmächtigte des Klägers für die Vertragslaufzeit bis zum 30.09.2001 einen bezifferten Zahlungsantrag; im Hinblick auf die künftig fällig werdende Vergütung stellten sie lediglich einen Feststellungsantrag. Erst mit Schriftsatz vom 26.03.2003 erweiterten sie die Zahlungsklage auf die Vergütungsansprüche ab Oktober 2001. Am 31.01.2002 sprach die O. AG gegenüber dem Kläger eine außerordentliche Kündigung zum 28.02.2002 aus. Das Arbeitsgericht Berlin beurteilte die Kündigung vom 31.01.2002 als wirksam und verurteilte die O. AG durch Urteil vom 11.06.2003 zur Zahlung der Vergütung für den Zeitraum vom 1.01.2000 bis zum 28.02.2000 unter Berücksichtigung des Zwischenverdienstes des Klägers. In seinen Entscheidungsgründen führte es aus, dass der Kläger leitender Angestellter sei, so dass seine Vergütungsansprüche nicht nach der tarifvertraglichen Ausschlussfrist in § 15 Abs. 2 P. NRW verfallen seien, weil der Kläger kein leitender Angestellter im Sinne von § 1 Abs. 3 b) cc) des P. NRW i.V.m. § 5 Abs. 3 und 4 BetrVG sei. Der Kläger habe Arbeitsangebote, die ihm die O. AG bzw. die U. AG mit Schreiben vom 15.01. bzw. 18.10.2001 unterbreitet hatte, nicht böswillig abgelehnt, so dass sich die O. AG in Annahmeverzug befunden habe. Vollstreckungsmaßnahmen, die die Beklagten im Auftrag des Klägers aufgrund dieses Urteils unternommen hatten, waren lediglich in Höhe von 4.118,05 € erfolgreich. Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin legten sowohl die O. AG als auch der Kläger Berufung ein. Das Landesarbeitsgericht Berlin äußerte die Ansicht, dass es den Kläger nicht als leitenden Angestellten einordne und dass daher Vergütungsansprüche, die nicht innerhalb der Ausschlussfrist durch Zahlungsklage geltend gemacht worden waren, verfallen seien. Im Berufungsverfahren schlossen die Prozessparteien am 25.08.2004 vor dem Landesarbeitsgericht einen Vergleich mit dem Inhalt, dass das Arbeitsverhältnis zum 30.09.2000 beendet worden sei. Die O. AG verpflichtete sich, an den Kläger 45.000,00 € brutto als Entschädigung für die Monate 1/2000 bis 9/2000 an den Kläger und 155.000,00 € brutto als Abfindung zum Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes zu zahlen. Die U. AG trat dem Vergleich bei.
Der Kläger verlangt von den Beklagten Schadenersatz mit der Begründung, sie hätten ihre anwaltlichen Pflichten verletzt, da sie die Gehaltsansprüche für den eingangs genannten Zeitraum nicht rechtzeitig durch Leistungsklage geltend gemacht hätten. Sie hätten die tarifvertragliche Ausschlussfrist des § 15 Abs. 2 P. NRW übersehen, die auf seine Vergütungsansprüche Anwendung finde, weil er nicht leitender Angestellter gewesen sei. Nur wegen des Verfalls der Ansprüche habe er sich auf den Vergleich mit der O. AG einlassen müssen.
Die Beklagten haben eingewendet, der Kläger sei als leitender Angestellter zu beurteilen gewesen, mit der Folge, dass die Ausschlussfrist auf seine Ansprüche keine Anwendung gefunden habe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Manteltarifvertrag nicht anwendbar gewesen sei, weil der Kläger zumindest nach der Zweifelsregelung in § 5 Abs. 4 Nr. 3 BetrVG als leitender Angestellter anzusehen gewesen sei. Vor dem Hintergrund dieser Zweifelsregelung seien sie Beklagten auch nicht nach dem Gebot des sichersten Weges verpflichtet gewesen, die Vergütungsansprüche in Form einer Zahlungsklage geltend zu machen. Zu den weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vortrages fort.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils
a) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 355.289,74 € nebst 4 % Zinsen von je 13.742,32 € seit dem 31.01.2000, 29.02.2000, 31.03.2000 und 30.04.2000 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von 13.742,32 € seit dem 31.05.2000, von 26.793,37 € seit dem 30.06.2000, von 13.742,32 € seit dem 31.07.2000, von 13.742,32 seit dem 31.08.2000, von 13.742,32 € seit dem 30.09.200, von 12.433,11 € seit dem 31.10.2000, von je 12.065,27 € seit dem 31.12.2000, 31.01.2001, 28.02.2001 und 31.03.2002, von 6.072,94 € seit dem 31.10.2001, von 19.123,99 € seit dem 30.11.2001, von 8.629,40 € seit dem 31.12.2001, von 8.629,40 € seit dem 31.01.2002, von 11.185,82 € seit dem 28.02.2002, von 12.063,22 € seit dem 31.03.2002, von 12.902,27 € seit dem 30.04.2002, von je 11.342,32 € seit dem 31.05.2002, 30.06.2002, 31.07.2002 und 31.08.2002 sowie von weiteren 9.183,97 seit dem 30.08.2002 zu zahlen;
b) Die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger weitere 3.260,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.08.2002 zu zahlen;
c) festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger den Rentenverkürzungsschaden zu erstatten, der dadurch entstanden ist, dass zugunsten des Rentenversicherungskontos des Klägers in den Monaten Januar bis September 2000 monatliche Beträge in Höhe von je 424,32 €, im Oktober 2000 in Höhe von 126,61 €, im November und Dezember 2000 in Höhe von je 80,35 €, im Januar bis März 2001 in Höhe von je 82,79 € sowie im März 2002 in Höhe von 54,50 €, im April 2002 in Höhe von monatlich 262,89 € und in den Monaten Mai bis August 2002 in Höhe von monatlich je 429,75 € nicht er-bracht wurden;
d) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger weitere 1.926,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen;
Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen.
Auch sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Der Senat hat aufgrund der Beweisbeschlüsse vom 17.09.2008 (Bl. 518 d.A.), vom 29.12.2008 (Bl. 620 f. d.A.) und 07.05.2009 (Bl. 725 d.A.) durch Zeugenvernehmung Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 26.11.2008 (Bl. 532 ff. d.A.), vom 11.02.2009 (Bl. 667 ff. d.A.) und vom 23.09.2009 (Bl. 776 ff. d.A.) Bezug genommen. Die Beiakten 3 Ca 419/00 Arbeitsgericht Köln sowie 85 Ca 3246/02 Arbeitsgericht Berlin waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist überwiegend begründet.
1.
Die Beklagten haften dem Kläger auf Schadensersatz (§ 280 BGB), weil sie ihre Pflichten aus dem Anwaltsvertrag verletzt haben. Eine Pflichtverletzung liegt zum einen darin, dass die Beklagten die Ansprüche des Klägers für den hier in Rede stehenden Zeitraum nicht rechtzeitig im Wege der Leistungsklage geltend gemacht haben, wodurch der Verfall dieser Ansprüche verhindert worden wäre. Allerdings waren die Beklagten nicht verpflichtet, bereits in dem arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzverfahren (3 Ca 419/00 ArbG Köln = 7 Sa 1403/00 LAG Köln) Leistungsklage zu erheben. Im Rahmen einer Leistungsklage stellten sich tatsächliche und rechtliche Fragen in Bezug auf die Anwendung des § 615 BGB, die einer möglichst zügigen Durchführung des Verfahrens hätten entgegenstehen können. Außerdem hätten die Ansprüche weitgehend nur im Wege einer Klage auf zukünftige Leistung nach § 259 ZPO geltend gemacht werden können. An deren Zulässigkeit stellt die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jedoch strenge Anforderungen (vgl. BAG NJOZ 2003, 1552; NZA 2009, 444 = AP Nr. 56 zu § 133 BGB). Im Hinblick hierauf war es prozesstaktisch ratsam, die Zahlungsansprüche gesondert einzuklagen Der Verfall zwischenzeitlich fällig werdender Gehaltsansprüche hätte durch die regelmäßige Anpassung des Leistungsantrages an den Lauf der Ausschlussfrist zu verhindert werden können. Dies hätte hier im Wege einer Zahlungsklage zunächst beim Arbeitsgericht Köln und, nachdem die O. AG im August 2000 ihre Betriebsstätte in I. aufgegeben hatte, bei dem ab diesem Zeitpunkt örtlich zuständigen Arbeitsgericht Berlin erfolgen müssen. Eine Leistungsklage vor dem Arbeitsgericht Köln haben die Beklagten zunächst überhaupt nicht erhoben. In der in Bezug auf die Monate Januar 2000 bis März 2001 verspätet erhobenen Klage vom 10.10.2001 haben sie nach der Verweisung des Rechtsstreits an das nunmehr örtlich zuständige Arbeitsgericht Berlin den Leistungsantrag erst verspätet mit Schriftsatz vom 26.3.2003 angepasst, was dazu führte, dass die Gehaltsansprüche für die Monate ab Oktober 2001 nicht mehr innerhalb der Ausschlussfrist eingeklagt worden sind. Dieses Verhalten ist unabhängig davon pflichtwidrig gewesen, ob die Verfallklausel des P. eingegriffen hat oder nicht. Es war jedenfalls nicht sicher, dass der Kläger selbst unter Berücksichtigung der Zweifelsfallregelung in § 5 Abs. 4 Nr. 3 BetrVG als leitender Angestellter behandelt würde. Es war kein unzweifelhafter Zweifelsfall. Die Beklagten hätten mit der rechtzeitigen Leistungsklage den sichersten Weg beschreiten müssen. Ob die Rechtsansicht des Landesarbeitsgerichts Berlin zum Eingreifen der Ausschlussfrist zutraf oder irrig war, ist unerheblich. Es ist Sache des Anwalts, das Risiko einer Fehlbeurteilung durch das Gericht nach Möglichkeit zu vermeiden (vgl. auch BGH NJW 1996, 2648, 2650 f.; NJW 1998, 2048, 2050; Zugehör, NJW 2003, 3225 ff.).
Eine weitere Pflichtwidrigkeit liegt darin, dass die Beklagten die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 11.06.2003, in dem dieses Gehaltsansprüche für die Zeit bis einschließlich Februar 2002 tituliert hatte, nicht ordnungsgemäß betrieben haben. Unstreitig hatten die Beklagten den Auftrag zur Zwangsvollstreckung. Sie waren daher gehalten, die Zwangsvollstreckung zügig zu betreiben und dafür zu sorgen, dass die Forderungen des Klägers noch zu einem Zeitpunkt realisiert werden konnten, als die Vollstreckungsschuldnerin über hinreichendes vollstreckungsfähiges Vermögen verfügte (vgl. BGH NJW 1993, 734; OLG Köln NJW-RR 1986, 222, 223; Rinsche/Fahrendorf/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 7. Aufl., Rn. 1789; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rn. 700). Zwar haben die Beklagten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eingeleitet. Diese sind jedoch im Wesentlichen erfolglos geblieben, obwohl – wie noch auszuführen ist – die O. AG in dem Zeitraum bis Ende 2003 noch über genügend vollstreckungsfähiges Vermögen verfügte. In diesem Zusammenhang haben die Beklagten jedenfalls nicht alle ihnen zu Gebote stehenden Vollstreckungsmöglichkeiten ergriffen, wozu insbesondere die Erwirkung einer eidesstattlichen Versicherung nach § 807 ZPO für den Fall gehörte, dass vorherige Vollstreckungsmaßnahmen nicht zum Erfolg führten. Die hierin liegende Pflichtverletzung kommt als eigenständiger Haftungsgrund dann zum Tragen, wenn die tarifvertragliche Ausschlussklausel nicht eingegriffen haben sollte. Dann hätten die Beklagten zwar nicht den rechtlichen Verfall der Gehaltsansprüche des Klägers verursacht, aber deren wirtschaftliche Realisierung verhindert.
2.
Die Pflichtverletzung der Beklagten ist ursächlich dafür geworden, dass Gehaltsansprüche des Klägers für die Monate Januar 2000 bis März 2001 und Oktober 2001 bis Februar 2002 verfallen bzw. nicht realisiert worden sind. Die Beweislast hierfür trägt zwar grundsätzlich der Kläger als Anspruchsteller. Ihm kommt jedoch die Beweiserleichterung des § 287 ZPO zugute. Die Ursächlichkeit einer von dem Rechtsanwalt begangenen Pflichtverletzung für einen dadurch angeblich entstandenen Schaden gehört nach gefestigter Rechtsprechung zur haftungsausfüllenden Kausalität, für deren Nachweis die in § 287 ZPO vorgesehenen Beweiserleichterungen gelten (BGH NJW 1993, 734; NJW 2000, 509; NJW 2004, 1521, 1522; NJW-RR 2007, 569, 571; NJW 2008, 2647; Laumen in: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., Schuldrecht BT II, § 675 Rn. 36). Danach reicht für die richterliche Überzeugungsbildung eine überwiegende, freilich auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit aus. An die Darlegung und den Nachweis des hypothetischen Geschehens dürfen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden (BGH NJW 2000, 509; NJW-RR 2007, 569, 571). Nach diesen Maßstäben steht ein durch die Pflichtverletzung der Beklagten verursachter Schaden des Klägers mit hinreichender Wahrscheinlichkeit fest.
a)
Das gilt zum einen für die Frage, ob dem Kläger bei richtiger Entscheidung im Ausgangsrechtsstreit für den in Rede stehenden Zeitraum Gehaltsansprüche zugestanden hätten. Auch insoweit gilt der Beweismaßstab des § 287 ZPO (BGH NJW-RR 2007, 569, 572; Laumen a.a.O., § 675 Rn. 47). Den von der O. AG im Verfahren vor dem Arbeitsgericht Berlin erhobenen Einwand, der Kläger hätte sich anderweitigen Verdienst anrechnen lassen müssen, weil er ihr Arbeitsangebot vom 15.01.2001 und das der U. AG vom 18.10.2001 böswillig abgelehnt habe, hat das Arbeitsgericht Berlin nicht durchgreifen lassen. Die Beklagten, die insoweit darlegungs- und beweispflichtig sind (vgl. Laumen in: Baumgärtel/Laumen/Prütting § 675 Rn. 47 i.V.m. Leisten, ebendort, § 615 Rn. 5), haben diesen Einwand im vorliegenden Verfahren zwar aufgegriffen, dabei aber die Gründe, die das Arbeitsgericht Berlin für seine Entscheidung angeführt hat, nicht konkret in Abrede gestellt oder gar entkräftet. Es ist auch nicht ersichtlich, dass das Landesarbeitsgericht Berlin in Bezug auf § 615 Satz 2 BGB Zweifel am Bestehen der Gehaltsansprüche des Klägers gehabt hätte. Insbesondere unter Berücksichtigung des nach § 287 ZPO herabgesetzten Beweismaßes ist daher davon auszugehen, dass dem Kläger die Gehaltsansprüche in dem vom Arbeitsgericht Berlin tenorierten Umfange rechtskräftig zuerkannt worden wären, wenn die Beklagten innerhalb der tariflichen Ausschlussfrist Leistungsklage erhoben hätten.
b)
Ein erstattungsfähiger Schaden ist dem Kläger allerdings nur dann entstanden, wenn die Gehaltsansprüche wirtschaftlich durchsetzbar waren (vgl. BGH NJW 1986, 246 = ZIP 1985, 1503; NJW 2004, 1521, 1522; NJW-RR 2004, 1649; WM 2006, 2055, 2057). Auch das steht mit überwiegender, auf gesicherter Grundlage beruhender Wahrscheinlichkeit fest. Die O. AG verfügte in dem hier maßgebenden Zeitraum noch über ausreichendes Vermögen. Die Abschlussberichte für die Jahre 2003 und 2004 weisen Barmittel (Schecks/Kasse/Bank) der O. AG in Höhe von 416.655,40 € im Jahre 2003 und 204.992,60 € im Jahre 2004 aus. Nach dem Kontennachweis der Bilanz 2004 handelte es sich dabei überwiegend um Forderungen gegen die U. AG (Geldtransit) und zwar in Höhe von 416.192,90 € im Jahr 2003 und 204.848,11 € im Jahr 2004. Der Zeuge T. hat hierzu glaubhaft angegeben, die Bilanzen seien ordnungsgemäß erstellt worden. Bei den angeführten Positionen (Geldtransit) habe es sich überwiegend um Konten der U. AG gehandelt, „auf denen sich das Geld der O. AG befand“. Demnach standen der O. AG noch im Jahr 2003 Ansprüche gegen die U. AG zu, welche die vom Arbeitsgericht Berlin titulierten Gehaltsansprüche des Klägers überstiegen. Hätten die Beklagten die Zwangsvollstreckung ordnungsgemäß betrieben und gegebenenfalls nach vergeblichen Vollstreckungsversuchen Antrag gegen die O. AG auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nach § 807 ZPO stellt, so ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die für die O. AG verantwortlichen Personen eine wahrheitsgemäße Auskunft erteilt hätten. In diesem Falle hätte sich für den Kläger eine ausreichende Vollstreckungsmöglichkeit ergeben. Dem steht nicht entgegen, dass der Zeuge T. angegeben hat, die U. AG habe ihrerseits noch über die von ihr erklärten Rangrücktritte hinausgehende Forderungen gegen die O. AG gehabt, die sie gegebenenfalls hätte verrechnen können. Über deren Höhe konnte er jedoch keine Angaben machen. Sie lassen sich auch nicht aus den vorliegenden Bilanzen ersehen. Dass sich dem Kläger im Jahr 2003 keine ausreichende Vollstreckungsmöglichkeit geboten hätte, erscheint auch deswegen eher unwahrscheinlich, weil – wie die Zeugen U. und V. übereinstimmend bekundet haben – die O. AG zu diesem Zeitpunkt keineswegs überschuldet war. Nach Aussage des Zeugen T. ist erst im Herbst 2007 Insolvenzantrag gestellt worden, der Anfang 2008 mangels Masse abgelehnt wurde.
Danach ist die Klage - unabhängig davon, ob die U. AG freiwillig etwaige Gehaltsansprüche des Klägers ausgeglichen hätte - begründet, soweit der Kläger Schadenersatz begehrt für entgangene Gehälter für die Monate Januar 2000 bis August 2000 (über die gegebenenfalls ein Urteil beim damals örtlich noch zuständigen Arbeitsgericht Köln hätte erstritten werden müssen) und September 2000 bis März 2001 bzw. Oktober 2001 bis Februar 2002 (die bei dem ab September 2000 örtlich zuständigen Arbeitsgericht Berlin hätten eingeklagt werden müssen). Diese Ansprüche belaufen sich unstreitig auf 276.183,99 €. Auf diesen Schadenersatzanspruch ist die vor dem Landesarbeitsgericht Berlin vereinbarte Vergleichssumme nicht zu verrechnen. Nach dem Vergleich hat der Kläger 45.000,00 € für die Monate Januar 2000 bis September 2000 (jeweils 5.000,00 € monatlich) und 155.000,00 € als Abfindung erhalten. Danach wären auf die Klageforderung zumindest Lohnansprüche in Höhe von 45.000,00 € anzurechnen. Allerdings ergibt sich aus den eigenen Schreiben des Beklagten zu 3. vom 26.08.2004 (Anlage K 12) und vom 31.08.2004 (Anlage K 14 = Anlage K 41), dass das Landesarbeitsgericht Lohnansprüche für die Monate April 2001 bis September 2001 und ab September 2002, die man auf 290.000,00 € veranschlagt hatte, als nicht verfallen angesehen hat. Dies betrifft den nicht von der vorliegenden Klage erfassten Zeitraum. Den Abfindungsanspruch gegen die O. AG hielt das Landesarbeitsgericht für unbegründet (vgl. seinen Hinweis vom 07.05.2004, Anlage K 10). Deshalb ist mit dem Kläger davon auszugehen, dass die Vergleichssumme zur Abgeltung der für begründet erachteten Gehaltsansprüche bestimmt war und nicht etwa verfallene Gehaltsansprüche für den hier streitgegenständlichen Zeitraum ausgleichen sollte.
c)
Unbegründet ist die Klage, soweit der Kläger Schadenersatz für die Monate März bis August 2002 verlangt. Dabei kann auf sich beruhen, ob das Arbeitsverhältnis entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts Berlin nicht durch Kündigung zum 28.02.2002 beendet worden ist, sondern noch darüber hinaus fortbestand. Dies hätte erst durch ein späteres Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin geklärt werden können. Ein derartiges Urteil hätte bei streitiger Fortsetzung des Verfahrens aller Wahrscheinlichkeit nach nicht mehr im Jahr 2004 ergehen können. Ob die O. AG in den Jahren ab 2004 noch über vollstreckbares Vermögen verfügte, lässt sich jedoch nicht feststellen. Die Bilanzen für diese Jahre liegen nicht mehr vor. Nach der Aussage des Zeugen T. verschlechterte sich die Finanz- und Vermögenslage des O. AG im Lauf der Jahre zunehmend, bis sie in den Jahren 2007/2008 in die masselose Insolvenz mündete.
3.
Unbegründet ist der Klageantrag zu b), mit dem der Kläger Arbeitgeberanteile für die Krankenversicherung und Pflegeversicherung geltend macht. Es ist nicht zu ersehen, dass dem Kläger durch die Nichtentrichtung der Arbeitgeberanteile ein Schaden entstanden ist. Weder ist hierdurch sein Versicherungsschutz beeinträchtigt worden, noch hat er dargetan, dass er Arbeitgeberanteile selbst hätte entrichten müssen.
4.
Der Antrag auf Feststellung, dass die Beklagten verpflichtet sind, den der Höhe nach unstreitigen Rentenverkürzungsschaden zu erstatten, ist begründet für die Monate Januar 2000 bis März 2001, da dieser Schaden durch die Pflichtverletzung der Beklagten verursacht worden ist. Hinsichtlich des ab März 2002 geltend gemachten Zeitraumes scheidet ein Anspruch aus den zu 2. c) genannten Gründen aus.
5.
Die Nebenforderungen (Zinsen und Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten) sind gerechtfertigt aus dem Gesichtspunkt des Verzuges.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen nach §§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht vorliegen.
Berufungsstreitwert: 363.549,58 € (Klageantrag zu a) 355.289,74 €, Klageantrag zu b) 3.260,10 €, Klageantrag zu c) 5.000,00 €).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO
§ 613 a BGB
§ 280 BGB
§ 615 BGB
§ 259 ZPO
§ 133 BGB
§ 807 ZPO
§ 287 ZPO
§ 5 Abs. 3 und 4 BetrVG
§ 5 Abs. 4 Nr. 3 BetrVG
§ 615 Satz 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 444
NJW 1996, 2648, 2650
NJW 1998, 2048, 2050
NJW 2003, 3225
NJW 1993, 734
NJW-RR 1986, 222, 223
NJW 2000, 509
NJW 2004, 1521, 1522
NJW-RR 2007, 569, 571
NJW 2008, 2647
NJW-RR 2007, 569, 572
NJW 1986, 246
ZIP 1985, 1503
NJW-RR 2004, 1649
WM 2006, 2055, 2057
30 O 303/06
3 Ca 419/00
7 Sa 1403/00
8 AZR 654/01 B
9 Sa 1614/03
85 Ca 3246/02