Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-05-07, Aktenzeichen 1 B 385/07
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2007:0507.1B385.07.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt.
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 12. Februar 2007 ist mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung unwirksam.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist infolge der übereinstimmenden Erklärungen des Antragstellers und des Antragsgegners in der Hauptsache erledigt; eines erledigenden Ereignisses bedarf es weiter nicht. Der angefochtene Beschluss ist entsprechend § 173 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO unwirksam. Gemäß § 161 Abs. 2 VwGO ist nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Dies hat nach billigem Ermessen zu geschehen; der bisherige Sach- und Streitstand ist zu berücksichtigen. Vorliegend entspricht es billigem Ermessen, den Antragsgegner mit den (vollen) Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Antragstellers zu belasten.
Der Senat hat sich hierbei vor allem von der Erwägung leiten lassen, dass es der Antragsgegner gewesen ist, der maßgeblich durch sein Verhalten - Nachgeben gegenüber dem Begehren des Antragstellers, von seinem Dienstherrn ärztlich untersucht zu werden - die Umstände gesetzt hat, welche notwendig zur Erledigung der Hauptsache geführt haben. Diese Billigkeitsentscheidung war nicht mit der weitergehenden Erwägung zu korrigieren, dass das Rechtsmittel des Antragsgegners bereits bei überschlägiger Beurteilung voraussichtlich Erfolg gehabt hätte und mit Blick darauf ein maßgebliches Abstellen auf die bewusste Herbeiführung der Erledigung ggf. unbillig wäre. Solche sich aufdrängenden Erfolgsaussichten bestanden auf der Grundlage des Sach- und Streitstands im Zeitpunkt der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache nicht:
Die vom Antragsgegner dargelegten Beschwerdegründe hätten nicht überwiegend wahrscheinlich auf einen Erfolg des Rechtsmittels mit dem Ergebnis geführt, dass dem vom Antragsgegner weiterverfolgten erstinstanzlichen Antrag entsprochen und der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung abgelehnt worden wäre. Den vom Verwaltungsgericht angenommenen Anordnungsanspruch des Antragstellers hat der Antragsgegner mit seinem Beschwerdevorbringen letztlich nicht durchgreifend in Frage gestellt.
Das Verwaltungsgericht hat die Ansicht vertreten, § 45 Abs. 4 Satz 2 BBG sei im vorliegenden Fall anwendbar, auch wenn der Antragsteller noch nicht Ruhestandsbeamter sei, und sich zur Begründung auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Oktober 1997 - 2 C 7.97 - berufen. Dem hat der Antragsgegner (auch) im Beschwerdeverfahren entgegen gesetzt, diese Norm verlange begrifflich die vorangegangene Zurruhesetzung. Dies hat jedoch auch das Verwaltungsgericht nicht in Abrede gestellt, sondern maßgeblich darauf abgehoben, dass der Beamte angesichts der möglichen Verfahrensdauer nicht auf seine formelle Rechtsstellung als (Nicht-)Ruhestandsbeamter verwiesen werden könne. Es drohe das Überschreiten der Fünf-Jahresfrist des § 45 Abs. 2 BBG und damit der Verlust des Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Reaktivierungsbegehren. Gegen diese Erwägung hat der Antragsgegner nichts eingewendet. Ihm ist zwar zuzugeben, dass dann kein Raum mehr für die Anwendung des § 45 BBG ist, wenn das Verwaltungsgericht im noch anhängigen Zurruhesetzungsverfahren (VG Köln - 15 K 1215/06 -) die Dienstunfähigkeit des Antragstellers verneinen sollte. Dies stellt die tragende Begründung des Verwaltungsgerichts, die auf den drohenden Rechtsverlust für den gegenteiligen Fall abstellt, jedoch nicht in Frage.
Die Betrachtungsweise des Verwaltungsgerichts dürfte sich überdies unter dem Gesichtspunkt rechtfertigen, dass die Zeitpunkte für die Beurteilung der Dienst(un)fähig-keit im Zurruhesetzungsverfahren und im Reaktivierungsverfahren unterschiedlich sind. Während es im ersteren Fall auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, mithin den Erlass des Widerspruchsbescheids vom 15. Februar 2006, ankommt, ist im letzteren Fall der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem (jeweils) erkennenden Gericht maßgeblich. Da es danach auf die Frage der Wiedergesundung des Antragstellers für die Zeit nach dem 15. Februar 2006 im o. g. anhängigen Klageverfahren nicht ankommt, ist kein letztlich überzeugender Grund dafür ersichtlich, die vom Antragsteller behauptete Verbesserung seines Gesundheitszustands nicht bereits jetzt - nach Ablauf von immerhin über einem Jahr - im Rahmen eines Reaktivierungsverfahrens ärztlich überprüfen zu lassen. Dieser Einsicht verschließt sich nunmehr offenbar auch der Antragsgegner nicht. Medizinisch ist die erneute Prüfung jedenfalls indiziert, wie sich aus dem vom Antragsgegner in der Zurruhesetzungsverfügung vom 29. August 2005 in Bezug genommenen bahnärztlichen Gutachten des Dr. P. vom 20. Juni 2005 ergibt:
„Aus medizinischer Sicht wird empfohlen, den Beamten in den Ruhestand zu versetzen; Reaktivierungsprüfung wird empfohlen in 18 Monaten."
Mit den weiteren Erwägungen des Verwaltungsgerichts hat sich der Antragsgegner im Einzelnen nicht auseinandergesetzt, sondern erstmals im Beschwerdeverfahren vorgebracht, er sehe keinen Ermessensspielraum für eine Reaktivierung des Antragstellers; dieser Umstand stehe bereits - gleichsam vorgreiflich - dessen Anspruch entgegen, sich ärztlich auf seine Dienstfähigkeit untersuchen zu lassen (§ 45 Abs. 4 Satz 2 BBG). Dieser vom Antragsgegner vorgetragenen Überlegung steht im gedanklichen Ansatz zunächst entgegen, dass § 45 Abs. 2 BBG dem Dienstherrn kein Ermessen für die Reaktivierung eröffnet. Auch eine hiermit in ihren Auswirkungen vergleichbare Beurteilungsermächtigung ist ihm mit Blick auf das negative Tatbestandsmerkmal der zwingenden dienstlichen Gründe nicht eingeräumt.
Vgl. zum wortgleichen § 48 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW Senatsurteil vom 10. November 2006 - 1 A 777/05 -, Juris, m. w. N.
Der Beamte hat vielmehr - vorbehaltlich der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des § 45 Abs. 2 BBG - einen Anspruch auf Reaktivierung. Auch in der Sache spricht für die vom Antragsgegner nicht näher begründete rechtliche Konstruktion, in § 45 Abs. 4 Satz 2 BBG die Tatbestandsvoraussetzungen des § 45 Abs. 2 BBG hineinzulesen, - jedenfalls nach dem für die Billigkeitsentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO maßgeblichen Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses und überschlägiger Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels - nichts Durchgreifendes. Das Gesetz selbst stellt für das Untersuchungsverlangen des Beamten eine über die bloße Absicht einer Antragstellung nach Abs. 2 hinausgehende Voraussetzung jedenfalls nicht auf.
Allenfalls dann, wenn unter jeder denkbaren Betrachtungsweise selbst bei unterstellter Wiederherstellung der begrenzten (vgl. §§ 45 Abs. 3, 42a BBG) oder vollen Dienstfähigkeit ein Reaktivierungsanspruch des Beamten von vornherein ausscheiden würde, mag der Argumentation des Antragsgegners in der Sache zu folgen und dem Antragsteller ein berechtigtes Interesse, sich ärztlich untersuchen zu lassen, abzusprechen sein. Gründe, die einer Reaktivierung bereits zum jetzigen Zeitpunkt zweifelsfrei und durchgreifend entgegen gehalten werden könnten, hat der Antragsgegner jedoch mit seiner Beschwerdebegründung, auf deren Überprüfung der Senat beschränkt ist (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), nicht aufgezeigt. Zwar wird in der Literatur und auch in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass personalpolitische und -wirtschaftliche sowie haushaltsrechtliche Gründe (z. B. eine auf absehbare Zeit fehlende Planstelle) dem Anspruch auf Reaktivierung als zwingende dienstliche Gründe entgegen gehalten werden können.
Vgl. die Nachweise im - zu einem anderen Ergebnis gelangenden - Senatsurteil vom 10. November 2006 - 1 A 777/05 -, Juris.
Unabhängig davon, ob dem im vorliegenden Fall zu folgen wäre - was nach den im zitierten Senatsurteil aufgeworfenen Maßstäben, die an die Annahme zwingender dienstlicher Gründe zu stellen sind, eher fern liegt - hat die Beschwerdebegründung jedoch nichts aufgezeigt, was auf zwingende dienstliche Gründe schließen ließe. Der Antragsgegner hat zunächst in Abrede gestellt, dass der Antragsteller bei ihm, dem C. , im Falle der Reaktivierung beschäftigt werden könne. Dieser sei technischer Beamter; da das C. keine technische Laufbahn besitze, könne es also weder technische Beamte beschäftigen noch entsprechende Posten oder Planstellen vorhalten. Dieser Einwand verfängt jedoch nicht. Der Anspruch auf Reaktivierung nach § 45 Abs. 2 BBG zielt nicht auf die Beschäftigung des Antragstellers im konkret- funktionellen Sinn, sondern auf seine erneute Berufung in das Beamtenverhältnis. In welcher Weise er danach - amtsangemessen - beschäftigt wird, ist nicht Gegenstand des Reaktivierungsverfahrens. Sofern der Antragsgegner darauf hinweist, dass bereits jetzt für viele der der Deutschen Bahn AG zugewiesenen Beamten keine amtsangemessene Beschäftigung vorhanden sei, kann dieser vom Dienstherrn zu verantwortende rechtswidrige Umstand
- vgl. hierzu anlässlich der bei einem Postnachfolgeunternehmen beschäftigten Beamten grundlegend BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2006 - 2 C 26.05 -, BVerwGE 126, 182; OVG NRW, Beschluss vom 27. Oktober 2004 - 1 B 1329/04 -, Juris -
nicht dem Rechtsanspruch des Antragstellers auf Reaktivierung entgegen gehalten werden. Es bliebe vielmehr einem nach der Reaktivierung ggf. durchzuführenden Verfahren vorbehalten, auch (noch) den Anspruch des Antragstellers auf amtsangemessene Beschäftigung durchzusetzen.
Der Antragsgegner hat im Übrigen für den konkreten, sich durch die Besonderheit eines zur Zeit noch aktiven Beamten auszeichnenden Fall nicht dargelegt, warum es ihm nicht möglich sein sollte, Dispositionen dafür zu treffen, dass im Falle eines Misserfolgs der vom Antragsteller gegen seine Entlassung angestrengten Klage die von diesem augenblicklich besetzte und bei ihm - dem Antragsgegner - geführte Planstelle zumindest für die Dauer des ärztlichen Untersuchungsverfahrens, wenn nicht gar bis zum Abschluss des Reaktivierungsverfahrens weiterhin vorgehalten wird. Unabhängig hiervon wäre zu erwägen, ob der Antragsteller im Falle seines berechtigten Reaktivierungsbegehrens u. U. in eine - nötigenfalls neu zu schaffende - Planstelle einzuweisen wäre.
Vgl. Senatsurteil vom 10. November 2006 - 1 A 777/05 -, a. a. O.
Auszuschließen ist nach dem derzeitigen Erkenntnisstand auch nicht, dass dem Reaktivierungsbegehren des Antragstellers ggf. mit der Maßgabe Rechnung getragen werden könnte oder - sogar - müsste, dass die zwingenden dienstlichen Gründe - künftig - wegfallen, wenn z. B. eine Planstelle wieder frei wird.
Vgl. Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, § 48 Rn. 29.
Dass unter Beachtung dieser vom Antragsgegner in seiner Beschwerdebegründung nicht (näher) thematisierten, eine Reaktivierung ggf. sichernden Begleitmaßnahmen ein Reaktivierungsanspruch des Antragstellers von vornherein und unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen wäre, ist danach nicht erkennbar.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 und 2, § 47 Abs. 1 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 45 Abs. 3, 42a BBG
§ 173 VwGO
§ 45 BBG
§ 269 Abs. 3 Satz 1
ZPO
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 45 Abs. 4 Satz 2 BBG
§ 45 Abs. 2 BBG
§ 48 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 47 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE
126, 182
2 C 7.97
15 K 1215/06
1 A 777/05
2 C 26.05
1 B 1329/04