Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-12-22, Aktenzeichen 4 A 593/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2015:1222.4A593.15.00

Tenor:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das auf die mündliche Verhandlung vom 22. Januar 2015 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Köln wird abgelehnt.
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Klageverfahren durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 20. Januar 2015 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungs- und des Beschwerdeverfahrens. Außergerichtliche Kosten der Beteiligten in dem Beschwerdeverfahren werden nicht erstattet.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungs-verfahren auf 15.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass die Beklagte am 17. Juli 2013 bei der Schließung und Versiegelung des „Kiosks mit Stehcafé“ der Klägerin, H. A. 18, L. , gemäß § 55 Abs. 2 VwVG NRW im Rahmen ihrer Befugnisse gehandelt habe und der fiktive Grundverwaltungsakt, die Gewerbeuntersagung, gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO rechtmäßig sei, nachdem am 16. Juli 2013 im Rahmen einer polizeilichen Durchsuchung des Kiosks in der Jacke des Angestellten der Klägerin, Herrn U. H1. , mehrere verkaufsfertig abgepackte Kokainrationen und Amphetamin aufgefunden wurden.
a) Aus dem Zulassungsvorbringen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil auf Seite 6, vierter Absatz, bis Seite 8, zweiter Absatz, ausführlich das Vorliegen einer Gefahrenlage im Sinne des § 55 Abs. 2 VwVG NRW begründet. Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an. Soweit die Klägerin einwendet, im Rahmen der Anklageerhebung gegen M. P. und U. H1. sei keiner der in der Anklageschrift genannten Orte konkret dem Kiosk der Klägerin zugeordnet worden, greift dieses Vorbringen nicht durch. Zum einen widerlegt es nicht die – eine gegenwärtige Gefahr begründende – Tatsache, , dass am 16. Juli 2013 im Rahmen einer Durchsuchung des Kiosks abgepackte Betäubungsmittel in der Jacke des Herrn H1. gefunden wurden. Zum anderen ist der Einwand unzutreffend, weil Gegenstand der Anklage auch das im Kiosk H. A. aufgefundene Rauschgift war. Auf Seite 7 der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft L. (185 Js 156/13) wird unter Ziffer 40) ausdrücklich ausgeführt, dass Herr H1. am 16. Juli 2013 in dem Kiosk H. A. 18 über einen Plastikbeutel mit 10,49 g Amphetamin und zwei Plastikbeutel mit jeweils 0,20 g und 3,62 g Kokain verfügte und die Betäubungsmittel zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt waren.
War damit angesichts der noch am 17. Juli 2013 bestehenden Gefahrenlage ein sofortiges Einschreiten der Beklagten erforderlich, konnte die Beklagte zugleich – entgegen der Auffassung der Klägerin – von einer vorherigen Anhörung absehen, vgl. § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW.
Auch ist die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Klägerin sei zur Ausübung des Gewerbes „Kiosk mit Stehcafé“ im H. A. – einer durch Drogenhandel belasteten Gegend – gewerberechtlich unzuverlässig, nicht zu beanstanden. Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, beurteilt sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt des Erlasses der Gewerbeuntersagung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 ‑ 1 C 146.80 ‑, BVerwGE 65, 1 = juris, Rn.14; OVG NRW, Beschluss vom 25. März 2015 ‑ 4 B 1480/14 ‑, juris, Rn. 6 f., mit weiteren Nachweisen für die ständige Rechtsprechung.
Nicht ordnungsgemäß ist eine Gewerbeausübung durch eine Person, die nicht Willens oder in der Lage ist, die im öffentlichen Interesse zu fordernde einwandfreie Führung ihres Geschäftes zu gewährleisten.
Vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 5. Oktober 2009 ‑ 2 B 273/09 ‑, GewArch 2009, 491 = juris, Rn. 21.
Wer – wie die Klägerin – ein Geschäftslokal in einer Umgebung betreibt, in der bekanntermaßen häufig Handel mit Betäubungsmitteln stattfindet, muss die Gewähr dafür bieten, dass er in der Lage ist, den Missbrauch seiner Räumlichkeiten durch die Drogenszene zu verhindern. Wer das nicht leisten kann, hat nicht die für die Gewerbeausübung erforderliche Zulässigkeit.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. November 2014 ‑ 4 E 1083/14 ‑ unter Bezugnahme auf OVG Bremen, Beschluss vom 5. Oktober 2009 ‑ 2 B 273/09 ‑, GewArch 2009, 491 = juris, Rn. 33 und Bay. VGH, Beschluss vom 22. August 2013 - 22 CS 13.1530 -, BayVBl. 2014, 244 = juris, Rn. 25.
Hierzu gehört, dass er seine Mitarbeiter sorgfältig auswählt und überwacht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. November 2014 ‑ 4 E 1083/14 ‑ unter Bezugnahme auf Bay. VGH, Beschluss vom 23. Januar 2001 ‑ 22 ZS 00.3666 ‑, GewArch 2001, 172 = juris, Rn. 3.
Diesen Verpflichtungen ist die Klägerin nicht nachgekommen, als sie wissentlich den wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz einschlägig vorbestraften und nach ihrer Kenntnis zumindest bis vor Kurzem drogenabhängigen Herrn U. H1. für eine eigenverantwortliche Tätigkeit als Verkäufer in ihrem Kiosk einstellte. Zur Vermeidung von (weiteren) Wiederholungen nimmt der Senat Bezug auf seine Ausführungen im Beschluss vom 6. November 2014 – 4 E 1083/14 – (Seite 6, letzter Absatz, erster Satz) sowie auf die Ausführungen im Urteil des Verwaltungsgerichts (Seite 10, vorletzter Absatz).
Entgegen der Auffassung der Klägerin hat das Verwaltungsgericht für die Beurteilung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit der Klägerin zutreffend auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des (fiktiven) Erlasses der Gewerbeuntersagung am 17. Juli 2013 abgestellt und nachträgliche Erkenntnisse im Sinne einer „ex-post-Betrachtung“ zu Recht nicht mehr berücksichtigt. Dementsprechend bleibt der Einwand der Klägerin ohne Erfolg, die tatsächlichen Gegebenheiten zu diesem Zeitpunkt hätten allenfalls aus „ex ante“ Sicht eine Gefahrenlage im Sinne des § 55 Abs. 2 VwVG, nicht aber eine ‑ auch zukünftig wirkende – Untersagung ihres Gewerbes „Kiosk mit Stehcafé“ gerechtfertigt, hinsichtlich derer eine „ex-post-Betrachtung“ erforderlich gewesen wäre.
Auch den weiteren Einwänden der Klägerin gegen die Annahme ihrer gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit ist nicht zu folgen. Das Verwaltungsgericht hat diese jeweils selbstständig tragend damit begründet, dass die Klägerin deshalb nicht in der Lage gewesen sei, den Missbrauch ihrer Räumlichkeiten durch die Drogenszene zu verhindern, weil es erstens im Hinblick auf den Angestellten U. H1. an einer hinreichend sorgfältigen Mitarbeiterauswahl gefehlt habe und weil zweitens die Klägerin ihren Aufsichts- und Überwachungspflichten nur unzureichend nachgekommen sei. Dem ist die Klägerin nicht durchgreifend entgegen getreten.
Der Einwand der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe das – inzwischen rechtskräftige – Urteil des Amtsgerichts L. vom 16. Mai 2014 – 584 Ls 8/14 185 Js 156/13 – falsch zitiert, indem es dargelegt habe, dass der Angeklagte H1. wegen des Handels mit Betäubungsmitteln unter anderem auch wegen einer im Kiosk der Klägerin begangenen Tat verurteilt worden sei, greift nicht durch. Zum einen betreffen die Ausführungen des Verwaltungsgericht auf Seite 7 (zweiter und dritter Absatz) des Urteils nicht die Unzuverlässigkeit der Klägerin, sondern die Frage, ob eine das abgekürzte Verfahren nach § 55 Abs. 2 VwVG NRW rechtfertigende Gefahrenlage bestanden hat. Zum anderen sind die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zutreffend. Das Amtsgericht L. hat Herrn H1. wegen gemeinschaftlichen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln in 39 Fällen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und hierbei festgestellt, dass er in dem Kiosk „H. A. 18“ über einen Plastikbeutel mit 10,49 g Amphetamin sowie über zwei Plastikbeutel mit jeweils 0,20 und 3,62 g Kokain verfügt habe, die für den Eigenbedarf und dessen Finanzierung zum Weiterverkauf bestimmt gewesen seien. Ferner hat es bei der Strafzumessung ausgeführt, dass es für das im Kiosk H. A. aufgefundene Rauschgift eine Einsatzstrafe von einem Jahr für schuld- und tatangemessen halte.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der dem Beschluss des OVG Bremen vom 5. Oktober 2009 – 2 B 273/09 – zu Grunde liegende Sachverhalt mit der vorliegenden Sachlage vergleichbar. Auch wenn nicht ersichtlich ist, dass die Klägerin - im Gegensatz zu dem dortigen Antragsteller – selbst in den Drogenhandel eingebunden war, befand sich das Café des dortigen Antragstellers – wie auch der „Kiosk mit Stehcafé“ der Klägerin – in einer durch häufigen Drogenhandel belasteten Umgebung.
Ferner vermag das Vorbringen der Klägerin, sie habe ihren Mitarbeiter U. H1. „aufgrund der hiesigen Vorfälle“ am „16.7.2013“ fristlos entlassen, den Vorwurf der fehlenden sorgfältigen Mitarbeiterauswahl nicht zu entkräften, weil diese Auswahl bereits der Einstellung hätte vorausgehen müssen. Unsorgfältig war sie – worauf das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat – bereits deshalb, weil die Klägerin in einem durch Drogenhandel belasteten Umfeld wissentlich einen einschlägig vorbestraften und seit Jahren schwer drogenabhängigen Mitarbeiter eingestellt und damit die Gefahr der Begehung von Betäubungsmitteldelikten in ihrem eigenen Kiosk deutlich erhöht hat. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, sie habe Herrn H1. erst nach einer erfolgreichen Drogenentwöhnungstherapie eingestellt und ihr könne nicht vorgeworfen werden, dass sie ihm eine Chance und die Möglichkeit zur Resozialisierung gegeben habe, greift dieses Vorbringen nicht durch. Denn die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit setzt kein subjektiv vorwerfbares Verhalten voraus, sondern knüpft lediglich an objektive Tatsachen an. Objektiv war aber auch nach der (angeblichen) Drogentherapie des Herrn H1. mit der Möglichkeit eines Rückfalls zu rechnen, sodass ihm in dem problematischen Umfeld des Kiosks der Klägerin eine dortige eigenverantwortliche Tätigkeit als Verkäufer nicht hätte übertragen werden dürfen. Angesichts dessen ist auch ohne Belang, dass die Klägerin selbst nicht im Verdacht gestanden hat, mit Betäubungsmitteln gehandelt oder den Betäubungsmittelhandel von Herrn H1. gebilligt zu haben.
Mit Blick auf den maßgeblichen Zeitpunkt des (fiktiven) Erlasses der Untersagungsverfügung am 17. Juli 2013 ist zudem unerheblich ist, ob sich im Nachhinein die „Vision eines schwunghaften, bandenmäßigen Kokain- und Amphetaminhandels mit dem Kiosk als Dreh- und Angelpunkt“ und dem „als Bandenkopf“ angesehenen Mitarbeiter der Klägerin J. O. „im Rahmen der Ermittlung gerade nicht bestätigt hat“ oder ob es nach einer Entlassung von Herrn H1. ausgereicht hätte sicherzustellen, dass der Vater der Klägerin, Herr P1. U1. , den Kiosk nicht mehr betritt.
Greifen damit die Einwände der Klägerin gegen die selbständig tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts zur fehlenden Sorgfalt bei der Auswahl des Herrn H1. nicht durch, kommt es auf ihren weiteren Einwand, sie sei mit dem Einbau einer Videoanlage und ihrer stichprobenartigen Überprüfung der Videoaufzeichnungen ihren Aufsichts- und Überwachungspflichten ausreichend nachgekommen, nicht mehr an. Ihre Zweifel an der Beweiskraft des polizeilichen Vermerks vom 17. Juli 2013 und der Videoaufzeichnungen vom 24. Juni 2013 und 9. Juli 2013, denen nach Ansicht des Verwaltungsgerichts zu entnehmen ist, dass Herr H1. im Kiosk mehrmals aus einer Plastiktüte weiße Briefchen entnommen und an unbekannte Personen übergeben hat, sind daher ebenso unerheblich wie ihr Einwand, das Verwaltungsgericht hätte im Einzelnen darlegen müssen, auf welche konkreten und nachvollziehbaren polizeilichen Feststellungen es seine Entscheidung „ansonsten“ gründet.
Entgegen der Auffassung der Klägerin verstößt die Gewerbeuntersagung auch nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Beklagten stand zur raschen und effektiven Abwehr der vom Handeltreiben mit Betäubungsmitteln ausgehenden Gefahren für die Allgemeinheit kein milderes Mittel zur Verfügung als die – der Vollziehung der (fiktiven) Gewerbeuntersagung dienende – Schließung und Versiegelung des Kiosks am 17. Juli 2013. Die Klägerin kann nicht unter Bezugnahme auf den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 22. August 2013 – 22 CS 13.1530 – erfolgreich geltend machen, dass zur Bekämpfung der Betäubungsmittelkriminalität eine Verlängerung der Sperrzeiten ausgereicht hätte. Der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs lag zugrunde, dass eine Diskothek deshalb „Dreh- und Angelpunkt des Geschehens“ von Betäubungsmitteldelikten war, weil sich die angetroffenen Personen mangels anderer um diese Zeit noch geöffneter Gaststätten ausschließlich dort aufhielten. Diese Sachlage ist der vorliegenden nicht vergleichbar. Der weitere Hinweis der Klägerin, aus den Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs ergebe sich, welche Anforderungen an die Begründung eines verwaltungsgerichtlichen Urteils zu stellen seien, stellt keine konkrete inhaltliche Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts in dem hier angefochtenen Urteil dar. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang (erneut) bemängelt, das Verwaltungsgericht habe hinsichtlich der Frage ihrer gewerberechtlichen Zuverlässigkeit zu Unrecht eine ex-ante Betrachtung vorgenommen, wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
Auch der Einwand der Klägerin, die Untersagungsverfügung habe ihre wirtschaftliche Existenz vernichtet und sie in ihrem Grundrecht aus Art. 12 GG verletzt, begründet nicht die Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme. Ist – wie hier – die Gewerbeuntersagung zum Schutz der Allgemeinheit erforderlich, so ist es nicht unverhältnismäßig, dem Schutzzweck des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO Vorrang vor dem Interesse des Betroffenen zu geben, seine Existenzgrundlage beibehalten zu können.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. März 1994 - 1 B 33.94 -, GewArch 1995, 114 = juris, Rn. 3.
Soweit die Klägerin die im Rahmen der Erörterung geäußerte Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, eine Amtspflichtverletzung der Beklagten scheide selbst bei einem Erfolg der Klage aus, als unzutreffend beanstandet, fehlt es ebenfalls an einer konkreten inhaltlichen Auseinandersetzung mit der erstinstanzlichen Entscheidung.
b) Ebenso wenig liegen Verfahrensmängel nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO vor, auf denen die Entscheidung beruhen kann. Die Klägerin beanstandet, das Verwaltungsgericht hätte im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes konkret darlegen und nachweisen müssen, welche tatsächlichen Erkenntnisse und Grundlagen es zum Bestandteil seiner Entscheidung macht. Es benenne das Durchsuchungsergebnis vom 16. Juli 2013, den polizeilichen Vermerk vom 17. Juli 2013 über die Auswertung des Festplattenrekorders, die Aussage einer Vertrauensperson vom 15. Mai 2013 und das anonyme Schreiben vom 14. Mai 2013 als ausreichend, um sowohl die Gefahrenlage nach § 55 Abs. 2 VwVG NRW im Rahmen einer ex-ante Betrachtung als auch die Unzuverlässigkeit der Klägerin gemäß § 35 GewO im Rahmen einer ex-post-Betrachtung zu begründen. Mit diesem Vorbringen rügt die Klägerin in Wahrheit aber keinen Aufklärungsmangel, da völlig offen bleibt, was das Verwaltungsgericht im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes (konkret) hätte aufklären sollen, sondern greift im Ergebnis die freie Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts (§ 108 Abs. 1 VwGO) an. Etwaige Mängel der Beweiswürdigung und der richterlichen Überzeugungsbildung sind aber grundsätzlich dem materiellen Recht und nicht dem Verfahrensrecht zuzuordnen. Etwas anderes mag allenfalls bei einer von Willkür geprägten Beweiswürdigung gelten, etwa bei offensichtlich widersprüchlichen oder aktenwidrigen Feststellungen sowie bei Verstößen gegen Natur- und Denkgesetze.
Vgl. OVG S.-A., Beschluss vom 31. März 2010 ‑ 1 L 5/10 ‑, juris, Rn. 31.
Dass die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts an derartigen Fehlern leidet, lässt die Antragsbegründungsschrift indes nicht erkennen.
Soweit die Klägerin bemängelt, das Verwaltungsgericht zeige nicht konkret auf, auf welche Videosequenz es sich warum stütze, und sie sich damit im Ergebnis gegen die Erwägung des Verwaltungsgerichts wendet, ihre gewerberechtliche Unzuverlässigkeit folge (auch) aus der fehlenden Überwachung ihres Angestellten H1. , führt diese Rüge schon deshalb nicht zur Zulassung der Berufung, weil sich die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit der Klägerin bereits aus anderen selbständig tragenden Gründen ergibt.
2. Die Beschwerde der Klägerin gegen die (wiederholte) Versagung von Prozesskostenhilfe ist unbegründet, weil die Vorinstanz ihrer im erstinstanzlichen Klageverfahren beabsichtigten Rechtsverfolgung zutreffend die hinreichende Aussicht auf Erfolg abgesprochen hat (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Soweit die Klägerin auf der Grundlage der im Verfahren über die Zulassung der Berufung nach § 124a Abs. 4 VwGO dargelegten Gründe einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt, ergibt sich die Unbegründetheit dieses Standpunktes aus den vorstehenden Erwägungen. In dem Zulassungsverfahren nicht dargelegte Gründe, aus denen das Verwaltungsgericht der beabsichtigten Rechtsverfolgung im erstinstanzlichen Klageverfahren hinreichende Erfolgsaussicht hätte beimessen müssen, sind auch mit Blick auf die Beschwerdebegründung vom 21. Januar 2015 nicht erkennbar.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 166 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 166 Abs. 1 VwGO
§§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 35 GewO
§ 55 Abs. 2 VwVG NRW
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 55 Abs. 2 VwVG NRW
§ 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW
§ 55 Abs. 2 VwVG
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 108 Abs. 1 VwGO
§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 124a Abs. 4 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 65, 1
85 Js 156/13
1 C 146.80
4 B 1480/14
2 B 273/09
4 E 1083/14
22 CS 13.15
22 ZS 00.36
84 Ls 8/14
2 B 273/09
1 B 33.94
1 L 5/10