Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-07-21, Aktenzeichen 8 Sa 331/20
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2020:0721.8SA331.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
(Antrag eingelegt unter dem Aktenzeichen 9 AZA 49/20)
Verfahrensgang
1. Der Antrag des Klägers vom 27.08.2019, eingegangen am 28.8.2019 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird zurückgewiesen.
2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 11.07.2018 (Az. 21 Ca 12797/17) wird als unzulässig verworfen.
3. Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen.
4. Die Revisionsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen das o.g. Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 11.07.2018, mit dem das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und im Ergebnis festgestellt hat, dass ein ab 01.07.2017 auf zwei Jahre befristeter Arbeitsvertrages für die Stelle eines Prozesssachbearbeiters beim Bundesamt für M. und F. nicht zustande gekommen ist. Es hat den Hilfsantrag als unzulässig abgewiesen.
Das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Prozessbevollmächtigten des Klägers am 02.08.2018 zugestellt.
Am 02.08.2018 beantragte der Kläger Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren (18 Sa 1333/18). Das Landesarbeitsgericht (18 Sa 1333/18) hat diesen Antrag mit Beschluss vom 19.09.2018 mangels hinreichender Erfolgsaussichten abschlägig beschieden (Bl 320 ff GA) und die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Der Beschluss wurde der Prozessbevollmächtigten des Klägers am 27.09.2018 (Bl.324 GA) zugestellt. Die hiergegen eingelegte Anhörungsrüge vom 28.09.2018 (Bl 327ff GA) hat das Landesarbeitsgericht mit Beschluss vom 08.10.2018 zurückgewiesen. Die ebenfalls am 28.09.2018 erhobene Gegenvorstellung des Klägers wurde mit Beschluss vom 02.01.2019 verworfen (Bl 437, 438 GA).
Die auf den 08.10.2018 datierte Verfassungsbeschwerde ist mit Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 09.08.2019, dem Kläger zugestellt am 21.08.2019 nicht zur Entscheidung angenommen worden.
Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 11.07.2018 - 21 Ca 12797/17 richtet sich die am 28.08.2019 eingelegte Berufung, die u.a. mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Frist zur Einlegung und Begründung der Berufung verbunden wurde (Bl. 548,549 GA).
Der Wiedereinsetzungsantrag wurde durch den Kläger damit begründet, dass die die Bewilligung der Prozesskostenhilfe zurückweisenden Beschlüsse, gegen die sich der Kläger frist- und formgerecht im Wege der Verfassungsbeschwerde an das Bundesverfassungsgericht gewandt habe, mit Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 09.08.2019 nicht zur Entscheidung angenommen und der Nichtannahmebeschluss dem Kläger am 21.08.2019 zugestellt worden sei.
Der Kläger meint, das Fristversäumnis zur Wahrung der Berufungseinlegungs- und Berufungsbegründungsfrist sei wegen des erhobenen Prozesskostenhilfegesuchs unverschuldet im Sinne des § 233 ZPO.
Der Kläger habe das „vollständige PKH-Gesuch mit Schriftsatzentwurf und Nachweis der Bedürftigkeit innerhalb der Frist des § 66 ArbGG dem Gericht zugestellt (= Beschluss vom 19.09.2019“.
Die Beklagte hält den Wiedereinsetzungsantrag des Klägers für unbegründet und sieht die Berufung wegen Fristversäumnis als unzulässig an.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist unzulässig. Der Kläger hat die Berufungseinlegungsfrist und die Berufungsbegründungsfrist versäumt (A.). Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist jedenfalls unbegründet (B.)
A.
Die Berufung des Klägers ist nicht innerhalb der gesetzlichen Frist des § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG eingelegt und begründet worden. Folglich ist seine Berufung als unzulässig zu verwerfen, § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO.
Die Frist zur Berufungseinlegung beginnt mit dem Tag der Zustellung des angegriffenen Urteils und beträgt einen Monat, § 66 Abs. 1 Sätze 1 und 2 ArbGG. Dem Kläger ist das Urteil des Arbeitsgerichts am 02.08.2018 zugestellt worden. Demnach lief die Berufungsbegründungsfrist am 02.10.2018 ab. Die Berufungseinlegung ist jedoch erheblich später, am 28.08.2019 und mehr als ein Jahr nach Urteilszustellung beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufungseinlegungs- und Berufungsbegründungsfrist ist daher nicht gewahrt.
B.
Dem Kläger war auch nicht die am 28.08.2019 beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist unbegründet.
1.
Zwar kann gemäß § 233 ZPO einer Partei, die ohne ihr Verschulden gehindert war, die Frist zur Einlegung der Berufung zu wahren, auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden.
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, da das Versäumen der Frist nicht unverschuldet war.
Stellt die Partei innerhalb der Rechtsmittelfrist einen Prozesskostenhilfeantrag, um nach Bewilligung Wiedereinsetzung gegen die Versäumnis der Rechtsmittelfrist zu beantragen, und wird der Prozesskostenhilfeantrag abgelehnt, beginnt die Wiedereinsetzungsfrist jedenfalls nach Ablauf einer anschließenden Überlegungsfrist von wenigen Tagen.
Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn gegen den die Prozesskostenhilfe ablehnenden Beschluss Verfassungsbeschwerde eingelegt worden ist. Insoweit gilt nichts anderes als bei einer Gegenvorstellung gegen den ablehnenden Beschluss (BGH Beschluss vom 09.09.2015 - VII ZR 111/15.
Hier hat das Landesarbeitsgericht den erst am Tag der Urteilzustellung am 02.08.2018 gestellten PKH-Antrag (Bl 266 GA) mit Beschluss vom 19.09.2018 mangels hinreichender Erfolgsaussichten abschlägig beschieden (Bl 320 ff GA) und die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Die hiergegen eingelegte Anhörungsrüge vom 28.09.2018 (Bl. 327ff GA) hat das Landesarbeitsgericht mit Beschluss vom 08.10.2018 zurückgewiesen. Die zeitgleich erhobene Gegenvorstellung wurde mit Beschluss vom 02.01.2019 verworfen (Bl 437,438 GA).
Es kann daher nicht festgestellt werden, dass der Kläger erst nach Ablauf einer anschließenden Überlegungsfrist von wenigen Tagen (3 - 4 Tage, so jedenfalls BGHZ 4, 55 57 vgl. Zöller-Greger ZPO, § 234 Rz 8 mwN juris) nach der Zurückweisung der PKH-Entscheidung vom 19.09.2018 durch das Landesarbeitsgericht rechtzeitig Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt hat. Die Überlegungsfrist beginnt nicht erst ab Bekanntgabe des Nichtannahmebeschlusses des Bundesverfassungsgerichts zu laufen. Insbesondere konnte der Kläger nicht darauf vertrauen, dass das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung annimmt. Im Übrigen muss die Prozessbevollmächtigte des Klägers bei zweifelhafter Rechtslage, wenn sie -anders als das Rechtsmittelgericht- selbst vom Erfolg der Berufung überzeugt ist, alles tun, um die Frist zur Einlegung der Berufung zu wahren, wenn der PKH-Antrag zurückgewiesen wird und nicht erst ein Jahr abwarten. Ist die Rechtslage zweifelhaft, muss ein Rechtsanwalt vorsorglich so handeln, wie es bei einer für seine Partei ungünstigen Entscheidung des Zweifels zur Wahrung ihrer Belange notwendig ist (BGHZ 8, 47), ggf. vorsorglich Rechtsbehelf einlegen (BVerfG NJW 2008, 2167, 2168), vgl. auch Zöller-Greger ZPO Rdnr. 23, 32 juris. Der Kläger hat aber nach Versagung der PKH für das Berufungsverfahren am 19.09.2018 keine Berufung eingelegt. Insofern war die verspätete Einlegung und Begründung der Berufung verschuldet.
2.
Der Kläger hat auch die Wiedereinsetzungsfrist nach § 234 Abs.1 Satz 1ZPO von 14 Tagen für die Einlegung der Berufung und nach § 234 Abs.1 S.2 ZPO von einem Monat für die Wahrung der Frist zur Begründung der Berufung nicht eingehalten. Diese Frist begann nach § 234 Abs. 2 ZPO mit Wegfall des Hindernisses. Dies ist der Zeitpunkt der Zustellung des zurückweisenden PKH-Beschlusses am 27.09.2018 und 3 - 4 Tage Überlegungsfrist, damit die mit der PKH rechnende Partei sich darüber schlüssig werden kann, ob sie das Rechtsmittel nun auf eigene Kosten durchführen will (BGHZ 4, 55, 57 f; BGH NJW-RR 90, 451; MDR 2008, 99; MDR 2009, 462; zu Recht kritisch: OLGR Bremen 2003, 237, denn ein vorsorgliches Einstellen auf diese Situation ist auch der PKH beantragenden Partei zumutbar). Diese Rspr führt dazu, dass erst mit dem Ablauf dieser Überlegungsfrist die Zweiwochenfrist für den Wiedereinsetzungsantrag und das Rechtsmittel (§ 236 II 2) zu laufen beginnt
C.
Im Ergebnis ist daher die Berufung nach § 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann nach § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO durch Beschluss ergehen. Nach § 66 Abs. 2 Satz 2 ArbGG erfolgt die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss des/der Vorsitzenden. Die Alleinentscheidungsbefugnis des/der Vorsitzenden zur Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung nach § 66 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 ArbGG in der seit dem 01.04.2008 geltenden Fassung umfasst auch die Versagung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Fristen zur Einlegung und Begründung der Berufung (BAG vom 05.10.2010 - 5 AZB 10/10 - Rz. 4).
Gründe für die Zulassung der Revisionsbeschwerde nach §§ 77, 72 Abs.2 Ziff.1-3 ArbGG liegen nicht vor.
Der Kläger wird auf die Möglichkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde nach §§ 77 Abs. 1 S.2, 72a ArbGG hingewiesen.
D.
Auch die Besetzungsrüge vom 13.11.2019 ist unbegründet, da die 18. Kammer zum Zeitpunkt der Einlegung und Begründung der Berufung am 28.09.2019 nach dem Geschäftsverteilungsplan nicht mehr gesetzlicher Richter für das Berufungsverfahren war, sondern zum Zeitpunkt dieser Beschlussfassung die Kammer 8.
Das Verfahren war für die 18. Kammer einen Monat nach Zurückweisung des PKH Beschlusses am 19.09.2018, also am 19.10. 2018 abgeschlossen, wie sich aus § 6 Abs.3 Nr. 3 der Statistikanordnung vom 01.01.2018 ergibt.
„§ 6 Abschluss des Verfahrens:
(1) 1Ein Verfahren ist statistisch abzuschließen, sobald es bezüglich aller Beteiligten und aller Ansprüche einschließlich der Entscheidung über Anträge auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe - oder Ersuchen um grenzüberschreitende Prozesskostenhilfe in der Instanz erledigt ist. 2 Dies ist nicht der Fall, solange die Parteien oder die Beteiligten zur Konfliktbeilegung vor den Güterichter verwiesen sind.
(2) Für den statistischen Abschluss gilt das Verfahren, soweit in Absatz 3 nichts anderes bestimmt ist, als erledigt, wenn die vollständige Entscheidung, die unterschriebene Niederschrift, zum Beispiel über die Verkündung eines Anerkenntnisurteils oder streitigen Urteils, der Vergleich, der ablehnende Beschluss über Arrest oder einstweilige Verfügung oder das Schriftstück, aus dem sich die Erledigung ergibt, zum Beispiel eine Klagerücknahmeerklärung, die nicht der Zustimmung des Gegners bedarf, nach Vorlage beim Richter bei der Geschäftsstelle eingeht.
(3) 1Abweichend von Absatz 2 gilt das Verfahren bei den nachstehenden Erledigungstatbeständen zu folgenden Zeitpunkten als erledigt:
….
3. bei einem Beschluss über einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe oder ein Ersuchen um grenzüberschreitende Prozesskostenhilfe, der oder das eingereicht worden ist, ohne dass der Antrag, die Klage, die Beschwerde oder die Berufung (Hauptsache) anhängig gewesen oder gleichzeitig anhängig gemacht worden ist,
a) mit Ablauf eines Monats nach dem Beschluss, wenn nicht innerhalb dieser Frist die beabsichtigte Hauptsache anhängig gemacht oder ein neuer Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe gestellt oder ein neues Ersuchen um grenzüberschreitende Prozesskostenhilfe eingereicht wird oder gegen den ablehnenden Beschluss sofortige Beschwerde eingereicht worden ist,
b) mit Ablauf eines Monats nach Erledigung einer innerhalb der in Buchstabe a genannten Frist gegen einen ablehnenden Beschluss eingelegten sofortigen Beschwerde, wenn nicht innerhalb dieser Frist die beabsichtigte Hauptsache anhängig gemacht worden ist, ..“.
Nach § 5 der Aktenordnung ist das Verfahren damit abgeschlossen und die Akte wegzulegen:
„§ 5 Weglegen der Akten
(1) Sobald die Angelegenheit oder das Verfahren abgeschlossen ist oder als abgeschlossen gilt sowie kostenrechtlich erledigt ist, ist das Weglegen der Akte anzuordnen. Für die Anordnung der Weglegung der Akte in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten sind die Regelungen zur Verfahrensbeendigung nach § 6 der Anordnung über die Erhebung von statistischen Daten in der Arbeitsgerichtsbarkeit (ArbG-Statistik-AO) entsprechend anzuwenden.“
Darauf folgte der Präsidiumsbeschluss vom 02.05.2019. Dieser lautet auszugsweise:
„I. Der Vorsitz der Kammer 6 wird ab 01.06.2019 im Wege der Abordnung der Richterin am Arbeitsgericht Julia W..
V. Wegen längerfristiger Erkrankung der ordentlichen Vorsitzenden der Kammer 18 wird der aktive Bestand mit Wirkung vom 01.06.2019 vorab gemäß Nr.5.7 GVPl.2019 neu verteilt.“
Da das Verfahren 18 Sa 1333/18 zum Zeitpunkt des Präsidiumsbeschlusses vom 02.05.2019 abgeschlossen war, gehörte es nicht mehr zum aktiven Bestand der 18. Kammer, so dass es auf den Beschluss des Präsidiums vom 02.05.2019 und den späteren Vermerk des Präsidiums vom 27.01.2020 (Bl 749 GA) dazu nicht ankommt.
§ 5 Abs.3 der Aktenordnung sieht folgendes vor:
3) Wird ein abgeschlossenes Verfahren fortgesetzt oder wiederaufgenommen, erhält die Rechtssache ein neues Aktenzeichen. Im Register, im Namenverzeichnis und auf dem Aktenumschlag/Aktenvorblatt ist jeweils auf die frühere und die neue Eintragung zu verweisen.
Dementsprechend wurde das Verfahren mit Eingang des Berufungsschriftsatzes am 28.08.2019 anhängig. Die Berufung wurde am 29.08.2019 erfasst wurde nach dem GVP 2019 ganz normal neu verteilt. Diese Verteilung traf die Kammer 6 . Dementsprechend wurde die Berufung nach § 5 Abs.3 mit dem Aktenzeichen 6 Sa 1566/19 versehen.
Soweit sich die Besetzungsrüge ebenfalls mit Schriftsatz vom 02.12.2019 gegen die Besetzung der 8. Kammer richtet (Bl. 694 GA) und wegen Nichtüberprüfung der Zuständigkeit als gesetzlicher Richter ein Ablehnungsgesuch erfolgt ist, ist diese nach Rücknahme des Ablehnungsgesuchs am 29.04.2020 gegenstandslos geworden (Bl. 814 GA); da ausdrücklich aufrechterhalten bleibt“ die Besetzungsrüge der Zuständigkeit der 6. Kammer“.
Die 8. Kammer ist gemäß Ziffer 3.5.3 Abs.3 GVP 2020 für das ehemals als 6 Sa 1566/19 eingetragene Verfahren zuständig, wie der Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 09.03.2020 mitgeteilt wurde.
Ziff. 3.5.3 des GVP 2020 lautet:
(3) Die am 1. März 2020 noch anhängigen Verfahren der Kammer 6 werden unter Anrechnung auf den Verteilungsschlüssel der Kammer 8 zugeteilt.
Dementsprechend wurde die Akte auf die 8. Kammer umgetragen.
E.
Der Prozesskostenhilfeantrag unter (2) des Schriftsatzes vom 08.06.2020, der sich
a) wenn unter III des Schriftsatzes auf die „Begründung der PKH Entscheidung der 18 Kammer, die auf die Rüge der 17 Kammer und die Ausführungen der 6.Kammer bezieht, ist Willkür“ hingewiesen wird, beziehen soll, ist abzuweisen, da der PKH Antrag für das Berufungsverfahren bereits rechtskräftig beschieden worden ist und das erstinstanzliche Verfahren, soweit er sich darauf beziehen soll, abgeschlossen ist.
b) Soweit sich das neue PKH Gesuch auf den Wiedereinsetzungsantrag vom 28.9.2019 beziehen soll, bestehen keine hinreichenden Erfolgsaussichten, wie bereits dargelegt wurde, da der Wiedereinsetzungsantrag offensichtlich unbegründet ist und isoliert ohne PKH für das Berufungsverfahren sinnlos ist.
Ein erneutes PKH-Gesuch hemmt den Fristablauf nach § 234 ZPO im Übrigen nicht, vgl. Zöller-Greger ZPO, § 234 Rz 8 mwN juris)
F.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 77, 72 Abs.2 Ziff.1-3 ArbGG
§ 233 ZPO
§ 66 ArbGG
§ 234 ZPO
§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 234 Abs.1 Satz 1ZPO
§ 234 Abs.1 S.2 ZPO
§ 234 Abs. 2 ZPO
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 66 Abs. 2 Satz 2 ArbGG
§ 66 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 ArbGG
§ 77 Abs. 1 S.2, 72a ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 6 Abs.3 Nr. 3 der Statistikanordnung
§ 5 der Aktenordnung
§ 6 der Anordnung
§ 5 Abs.3 der Aktenordnung

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 4, 55
BGHZ 8, 47
NJW 2008, 2167, 2168
BGHZ 4, 55, 57
NJW-RR 90, 451
MDR 2008, 99
MDR 2009, 462
9 AZA 49/20
21 Ca 12797/17
9 AZM 30/20
18 Sa 1333/18
VII ZR 111/15
5 AZB 10/10
6 Sa 1566/19