Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-08, Aktenzeichen 26 K 317.11
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0508.26K317.11.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der 1953 geborene Kläger steht als Hauptbrandmeister (BesGr. A 9 S) im mittleren feuerwehrtechnischen Dienst des Beklagten. Er verrichtet Einsatzdienst in der Feuerwache Treptow. Die Geschäftsanweisung GS-Nr. 15/2007 „Dienstablauf im Einsatzdienst der Berufsfeuerwehr“ der Berliner Feuerwehr sieht jeweils zwölfstündige Tag- und Nachtschichten (Funktionsdienst) vor. Die Diensteinteilung beinhaltet nach Nr. 2 der Geschäftsanweisung neben der regelmäßigen Verrichtung der Dienstgeschäfte pro Schicht mindestens zwei zeitlich vorgegebene Bereitschaftsdienstzeiten, soweit eine Heranziehung zu Einsätzen oder anderen unaufschiebbaren Arbeiten nicht erfolgt.
Der Polizeipräsident in Berlin stellte mit Bescheid vom 7. April 2011 fest, der Kläger habe keinen Anspruch auf eine Zulage für den Wechselschichtdienst oder Schichtdienst. Den dagegen gerichteten Widerspruch vom 10. Mai 2011 wies der Polizeipräsident in Berlin durch Widerspruchsbescheid vom 30. August 2011 zurück und führte zur Begründung aus, es liege wegen der zwingend vorgesehenen Anteile von Bereitschaftsdienst kein Wechselschichtdienst oder Schichtdienst als sogenannter Volldienst vor.
Mit der am 7. September 2011 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter, zu dessen Begründung er vorträgt, der Sinn und Zweck der Erschwerniszulage rechtfertige die Gewährung der Zulage auch in Fällen, in denen während des Dienstes Bereitschaftszeiten enthalten seien. Die Regelung in § 20 Abs. 1 Satz 2 der Erschwerniszulagenverordnung - EZulV - verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitssatz sowie gegen die Richtlinie 93/104/EG vom 23. November 1993.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 7. April 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 30. August 2011 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihm eine Wechselschichtzulage in Höhe von monatlich 51,13 Euro ab April 2011 zu bewilligen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit bzw. ab dem 1. eines jeden Monats pro Rate.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält an den Bescheiden aus deren Gründen fest und trägt ergänzend vor, weder der Gleichheitssatz noch Europarecht würden die besoldungsrechtliche Gleichbehandlung von Bereitschaftsdienst und Volldienst gebieten.
Die Personalakte, der Verwaltungsvorgang und der Widerspruchsvorgang haben vorgelegen und sind – soweit wesentlich – Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
A. Die zulässigerweise erhobene Verpflichtungsklage ist unbegründet. Der Kläger hat weder einen Anspruch auf Gewährung der Zulage für Wechselschichtdienst noch für Schichtdienst. Deren Ablehnung mit Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 7. April 2011 in der maßgeblichen Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. August 2011 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO.
I. Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Zulage für Wechselschichtdienst ist für den Zeitraum ab Juli 2011 die nach Maßgabe des § 1b Abs. 1 Nr. 4 des Landesbesoldungsgesetzes - LBG - als Landesrecht fortgeltende, aufgrund der Ermächtigung in § 47 des Bundesbesoldungsgesetzes - BBesG - erlassene Regelung in § 20 Abs. 1 EZulV in der Fassung der Verordnung vom 8. August 2002 (BGBl. I S. 3177). Für die Zeit von April bis Juni 2011 galt die als Bundesrecht erlassene Verordnung in der vorgenannten Fassung gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz 1 des Grundgesetzes - GG - fort. Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV erhalten Beamte eine Wechselschichtzulage von 102,26 Euro monatlich, die in den Fällen des Absatz 4 Satz 1 zur Hälfte gewährt wird, wenn sie ständig nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt sind, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten (wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird) vorsieht, und sie dabei in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht leisten. Zeiten eines Bereitschaftsdienstes gelten nach § 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV nicht als Arbeitszeit im Sinne dieser Vorschrift. Gemäß § 20 Abs. 3 Satz 1 EZulV gilt Absatz 1 nicht, soweit der Schichtplan (Dienstplan) eine Unterscheidung zwischen Volldienst und Bereitschaftsdienst nicht vorsieht.
Nach der Auslegung der vorgenannten Vorschriften setzt die Gewährung der Wechselschichtzulage notwendig eine Dienstplangestaltung voraus, die wechselnde Arbeitsschichten vorsieht, in denen an sieben Tagen die Woche ohne Unterbrechung von Bereitschaftsdienstzeiten Volldienst geleistet wird. In diesem Fall steht einem Anspruch auf Wechselschichtzulage nicht entgegen, dass der Dienstplan daneben weitere Arbeitsschichten enthält, die durch Bereitschaftsdienstzeiten unterbrochen werden. Entscheidend ist vielmehr, dass in einer auf längere Zeit angelegten Planung (das Gesetz nennt selbst einen Fünf-Wochen-Rhythmus) stets ein Teil der Dienstkräfte in Schichten eingeteilt ist, in denen ununterbrochen Volldienst zu leisten ist, während parallel dazu ein anderer Teil eine Schicht haben mag, in der Bereitschaftsdienst fixiert ist. Anspruchsberechtigt sind - unter den weiteren, zeitlichen Voraussetzungen - Dienstkräfte, die in einem auf geraume Zeit angelegten Dienstplan jedenfalls auch Schichten mit Volldienst haben (abweichend: Urteile der 5. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin vom 18. Januar 2013 - u.a. VG 5 K 292.11 -, S. 6 f. des Entscheidungsabdrucks [EA]).
Dieses Auslegungsergebnis beruht auf folgenden Erwägungen: Wegen der in § 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV enthaltenen Legaldefinition sind Wechselschichten nur die von einem Dienstplan vorgesehenen wechselnden Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen gearbeitet wird. Das Vorliegen einzelner vom Dienstplan vorgegebener Bereitschaftsdienstzeiten bewirkt keinen generellen Ausschluss der Anspruchsberechtigung. Dies ergibt sich aus der systematischen Auslegung der Norm im Zusammenhang mit der Regelung in § 20 Abs. 3 Satz 1 EZulV. Wäre bereits das Vorliegen von Bereitschaftsdienstzeiten im Geltungsbereich eines Schichtplans (Dienstplans) nach § 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV für die Begründung des Zulagenanspruchs schädlich, verbliebe der Regelung in § 20 Abs. 3 Satz 1 EZulV kein eigenständiger Anwendungsbereich mehr. Auch die Änderungshistorie der Regelung in § 20 EZulV spricht gegen einen generellen Ausschluss der Anspruchsberechtigung nach § 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV. Die Vorschrift in Absatz 3 Satz 1 wurde durch die Verordnung zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 17. Juni 1998 (BGBl. I S. 1378) neu gefasst und zeitgleich mit der Einfügung der Regelung in § 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV geändert. Einer solchen Neufassung von Absatz 3 Satz 1 hätte es nicht bedurft, wenn nach dem Willen des Verordnungsgebers durch die Einfügung des § 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV als Reaktion auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Dezember 1997 - BVerwG 2 C 36.96 - ein Anspruch auf die Zulage für Wechselschichtdienst per se ausschiede. Dagegen ist wegen des für die Besoldung geltenden strengen Gesetzesvorbehalts aus § 2 Abs. 1 BBesG die tatsächliche zeitliche Beanspruchung der Beamten innerhalb der im Dienstplan als Bereitschaftsdienst ausgewiesenen Zeiten unerheblich, da § 20 Abs. 1 EZulV die Zulage an einen Einsatz des Beamten knüpft, der auf einem entsprechenden Dienstplan beruht.
Ausgehend hiervon scheidet ein Anspruch des Klägers auf Gewährung der Wechselschichtzulage aus. Der in Nr. 2 der Geschäftsanweisung GS-Nr. 15/2007 „Dienstablauf im Einsatzdienst der Berufsfeuerwehr“ vorgesehene Dienstablauf gibt sowohl für die Tag- als auch die Nachtschicht zwei feste Zeiten kollektiven Bereitschaftsdienstes und daneben weitere Zeitfenster, in denen Bereitschaftsdienst zu leisten ist, sofern nicht andere ausdrücklich aufgeführte Arbeiten zu verrichten sind, mit der Folge vor, dass die wechselnden Arbeitsschichten nach dem Plan ohne Ausnahme unterbrochen werden.
II. Die durch das Vorliegen kollektiver Bereitschaftszeiten bewirkte Unterbrechung führt ebenfalls zur Versagung des Anspruchs auf eine Schichtzulage. Denn die vorstehenden Überlegungen gelten im Hinblick auf die Regelungen in § 20 Abs. 2 Satz 5 EZulV, der die Vorschrift des § 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV für entsprechend anwendbar erklärt, und in § 20 Abs. 3 Satz 1 EZulV, der einen Anspruch auch in den Fällen des Absatzes 2 ausschließt, auch für die Schichtzulage entsprechend.
III. Die Regelungen in § 20 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 5 EZulV verstoßen nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Er gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengeren Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Aufgrund der verhältnismäßig weiten Gestaltungsfreiheit, die Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber bei Regelungen des Besoldungsrechts belässt, kann das Gericht nicht überprüfen, ob der Gesetzgeber die gerechteste, zweckmäßigste und vernünftigste Regelung getroffen hat. Der Gesetzgeber ist insbesondere frei, darüber zu befinden, was in concreto als im Wesentlichen gleich und was als so verschieden anzusehen ist, dass die Verschiedenheit eine Ungleichbehandlung rechtfertigt. Er ist befugt, aus der Vielzahl der Lebenssachverhalte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Gleich- oder Ungleichbehandlung maßgebend sein sollen (st. Rspr.; vgl. Bundesverfassungsgerichts, Nichtannahmebeschluss vom 16. März 2009 - 2 BvR 1003/08 -, juris Rn. 14 mit weiteren Nachweisen; Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. September 2012 - BVerwG 2 C 45.10 -, ZBR 2013, 134 [135] zum Einschätzungsspielraum des Verordnungsgebers bei Erschwerniszulagen).
Hieran gemessen begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, wenn der Verordnungsgeber bei typisierender und pauschalierender Betrachtungsweise davon ausgeht, dass Volldienst in seinen Auswirkungen belastender als Bereitschaftsdienst ist, und er die Wechselschichtzulage bzw. Schichtzulage nur in Fällen gewährt, in denen der Dienstplan Schichten anordnet, in denen kein Bereitschaftsdienst vorgesehen ist. Eine Ungleichbehandlung zur Gewährung der Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten, bei der nach § 3 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz EZulV Bereitschaftsdienst voll zu berücksichtigen ist, scheidet in Ermangelung wesentlich gleicher Sachverhalte ebenfalls aus. Die Zulage für den Dienst zu ungünstigen Zeiten knüpft nicht an die Belastung an, die durch einen ständig wechselnden Arbeitsrhythmus hervorgerufen wird, sondern will Beeinträchtigungen der sozialen Teilhabemöglichkeiten ausgleichen, für die unerheblich ist, ob der Beamte Volldienst oder Bereitschaftdienst leistet (vgl. VG Berlin, Urteile vom 18. Januar 2013, a.a.O., S. 9 EA).
IV. Den Vorschriften in § 20 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 5 EZulV steht weder die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EG Nr. L 299 S. 9), welche die Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 geändert hat, noch die auf ihr beruhende Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union entgegen. Die Richtlinie 2003/88/EG enthält nach deren Art. 1 Abs. 1 Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeitszeitgestaltung und trifft in Übereinstimmung mit dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung keine Regelung über die Vergütung von Zeiten des Bereitschaftsdienstes. Die Verordnung ist auf die in Art. 137 Abs. 2 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft - EGV - in der mit Wirkung vom 1. Februar 2003 geltenden Fassung (ABl. EG Nr. C 80 S. 1) enthaltene Ermächtigung gestützt. Das Besoldungsrecht ist in den nach Art. 137 Abs. 1 EGV möglichen Regelungsbereichen nicht enumerativ aufgeführt.
Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union folgt nichts anderes. Dieser hat in seinem Urteil vom 25. November 2010 - C-429/09 - lediglich entschieden, dass ein Feuerwehrmann, dessen vorgesehene wöchentliche Arbeitszeit die in Art. 6 Buchstabe b der Richtlinie 2003/88/EG vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit überschreitet, Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihm durch den Verstoß gegen diese Bestimmung entstanden ist (vgl. Leitsatz 1, in juris). Hieraus vermag der Kläger für sein Begehren nichts herzuleiten. Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten wurden im streitgegenständlichen Zeitraum Zeiten des Bereitschaftsdienstes in Übereinstimmung mit Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG in vollem Umfang in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit einbezogen. Folglich fehlt es bereits an einem den unionsrechtlichen Staatshaftungshaftungsanspruch auslösenden hinreichend qualifizierten Verstoß gegen eine unionsrechtliche Norm, die dem Geschädigten Rechte verleiht.
B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO und § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozessordnung - ZPO. Die Kammer hat die Berufung im Hinblick auf die nicht von vornherein eindeutige Auslegung des § 20 EZulV wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen, § 124a Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.096,33 Euro festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 42 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 20 EZulV
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 20 Abs. 1 EZulV
§ 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV
§ 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV
§ 20 Abs. 3 Satz 1 EZulV
§ 2 Abs. 1 BBesG
§ 20 Abs. 2 Satz 5 EZulV
§ 20 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 5 EZulV
§ 3 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz EZulV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 20 Abs. 1 Satz 2 der Erschwerniszulagenverordnung
§ 1b Abs. 1 Nr. 4 des Landesbesoldungsgesetzes
§ 47 des Bundesbesoldungsgesetzes
§ 42 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 137 Abs. 1 EGV

Zitierte Entscheidungen: 5 K 292.11
2 C 36.96
2 BvR 1003/08
2 C 45.10