Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-08-01, Aktenzeichen 11 Sa 112/13
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2013:0801.11SA112.13.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Diese Entscheidung wird zitiert
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 11.12.2012 - 8 Ca 820/12 - abgeändert und festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden besteht.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihnen.
Die Beklagte gehört zur G. GmbH & Co. KG und betreibt mehrere Warenhäuser unter anderem ein Warenhaus in K..
Unter dem 12.06.2008 hat die Beklagte als Entleiher mit der G. Personalservice GmbH & Co. KG (im Folgenden: Personalservicegesellschaft), an der die G. GmbH & Co. KG mit 50% beteiligt ist, als Verleiher für die Betriebsstätte K. den "Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 01.06.2008" (vgl. Blatt 128 ff. d. A.) geschlossen.
Mit Bescheid vom 07.12.2006 (vgl. Blatt 447 d. A.) hat die Bundesagentur für Arbeit der Personalservicegesellschaft eine für die Dauer eines Jahres befristete Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung erteilt, diese mit weiteren Bescheiden (vgl. Blatt 448 ff. d. A.) in der Folgezeit jeweils verlängert und diese letztlich mit Bescheid vom November 2009 ab dem Dezember 2009 (vgl. Blatt 456 d. A.) unbefristet erteilt.
Im April 2008 hat die Personalservicegesellschaft ausweislich ihres Stellenangebotes (vgl. Blatt 138 d. A.) zur Neueröffnung des Warenhauses in K ab 23.06.2008 befristet bis zum 30.09.2008 mehrere Kassierer/innen gesucht.
Mit am 29.04.2008 bei der Personalservicegesellschaft eingegangenem Schreiben (vgl. Blatt 139 d. A.) hat sich die 1959 geborene Klägerin auf dieses Stellenangebot als Kassiererin beworben.
Im Mai 2008 hat ein Telefoninterview eines Mitarbeiters/einer Mitarbeiterin der Personalservicegesellschaft mit der Klägerin stattgefunden (vgl. Blatt 140 d. A.).
In der Folgezeit haben Herr B., der damalige Personalverantwortliche der Beklagten im Warenhaus in K., und Frau J., die damals zuständige Teamleiterin der Beklagten im Warenhaus in K., mit der Klägerin ein Gespräch geführt.
Mit Schreiben vom 05.06.2008 (vgl. Blatt 133 f. d. A.) hat die Beklagte den bei ihr in dem Warenhaus in K. gebildeten Betriebsrat zum befristeten Einsatz unter anderem der Klägerin im Bereich Kasse/Info in der Form der Arbeitnehmerüberlassung von der Personalservicegesellschaft für die Zeit ab 23.06.2008 angehört.
Mit Schreiben vom 09.06.2008 hat die Personalservicegesellschaft der Klägerin einen Arbeitsvertrag vom 05.06.2008, der trotz entsprechender Bitte des Gerichts nicht vollständig zur Akte gereicht worden ist, zugesandt. In der Folgezeit hat die Klägerin diesen Arbeitsvertrag unterzeichnet. Nach der Seite 1 des Arbeitsvertrages zwischen der Personalservicegesellschaft und der Klägerin (vgl. Blatt 6 d. A.) hat die Personalservicegesellschaft die Klägerin mit Wirkung zum 23.06.2008 befristet bis zum 30.09.2008 mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 18,48 Stunden als Mitarbeiterin Kasse für den "derzeitigen Einsatzbetrieb" Warenhaus K. eingestellt. Des Weiteren haben die Personalservicegesellschaft und die Klägerin die Anwendbarkeit der zwischen dem Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen und mehreren Mitgliedsgewerkschaften des DGB geschlossenen Zeitarbeitstarifverträge vereinbart. Demgegenüber hat bei der Beklagten jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt der Einzelhandelstarifvertrag Anwendung gefunden.
Mit Schreiben vom 17.06.2008 (vgl. Blatt 142 d. A.) hat die Personalservicegesellschaft der Klägerin mitgeteilt, dass ihre Einarbeitung in der Zeit vom 23.06.2008 bis zum 27.06.2008 in dem Warenhaus der Beklagten in E. stattfinden soll. Dementsprechend ist die Klägerin zunächst in dem Warenhaus in E. tätig gewesen.
Mit Änderungsvereinbarung vom 30.06.2008 (vgl. Blatt 124 d. A.) haben die Personalservicegesellschaft und die Klägerin mit Wirkung zum 01.07.2008 eine Erhöhung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 18,48 Stunden auf 20 Stunden vereinbart.
Entsprechend den zwischen der Personalservicegesellschaft und der Klägerin getroffenen Regelungen hat die Personalservicegesellschaft die Klägerin befristet bis zum 30.09.2008 mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden an die Beklagte überlassen (vgl. die Anlage zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 12.06.2008, Blatt 466 d. A.) und hat die Beklagte die Klägerin nach erfolgter Einarbeitung im Warenhaus in E. in ihrem Warenhaus in K. im Bereich Kasse/Info mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden eingesetzt.
Mit Änderungsvereinbarung vom 01.09.2008 (vgl. Blatt 123 d. A.) haben die Personalservicegesellschaft und die Klägerin eine Fortsetzung des bis zum 30.09.2008 befristeten Arbeitsverhältnisses befristet bis zum 30.06.2009 vereinbart.
Entsprechend der zwischen der Personalservicegesellschaft und der Klägerin getroffenen Regelung hat die Personalservicegesellschaft die Klägerin ab dem 01.10.2008 befristet bis zum 30.06.2009 mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden an die Beklagte überlassen (vgl. die Anlage zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 12.06.2008, Blatt 466 d. A.) und hat die Beklagte die Klägerin in ihrem Warenhaus in K. im Bereich Kasse/Info mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden eingesetzt.
Mit Änderungsvereinbarung vom 05.06.2009 (vgl. Blatt 125 d. A.) haben die Personalservicegesellschaft und die Klägerin eine Fortsetzung des bis zum 30.06.2009 befristeten Arbeitsverhältnisses befristet bis zum 31.01.2010 vereinbart.
Entsprechend der zwischen der Personalservicegesellschaft und der Klägerin getroffenen Regelung hat die Personalservicegesellschaft die Klägerin ab dem 01.07.2009 befristet bis zum 31.01.2010 mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden an die Beklagte überlassen (vgl. die Anlage zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 12.06.2008, Blatt 466 d. A.) und hat die Beklagte die Klägerin in ihrem Warenhaus in K. im Bereich Kasse/Info mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden eingesetzt.
Mit Änderungsvereinbarung vom 21.12.2009 (vgl. Blatt 126 d. A.) haben die Personalservicegesellschaft und die Klägerin eine Fortsetzung des bis zum 31.01.2010 befristeten Arbeitsverhältnisses befristet bis zum 31.01.2011 vereinbart.
Entsprechend der zwischen der Personalservicegesellschaft und der Klägerin getroffenen Regelung hat die Personalservicegesellschaft die Klägerin ab dem 01.02.2010 befristet bis zum 31.01.2011 mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden an die Beklagte überlassen (vgl. die Anlage zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 12.06.2008, Blatt 466 d. A.) und hat die Beklagte die Klägerin in ihrem Warenhaus in K. im Bereich Kasse/Info mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden eingesetzt.
Mit Schreiben vom 13.01.2011 (vgl. Blatt 127 d. A.) hat die Personalservicegesellschaft der Klägerin das Folgende mitgeteilt:
…ihr Arbeitsverhältnis ist gemäß vertraglicher Vereinbarung bis 31.01.2011 befristet. Wir freuen uns, Ihnen mitteilen zu können, dass wir Sie aufgrund guter Leistung mit Wirkung zum 01.02.2011 in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit übernehmen werden.…
Entsprechend dem Schreiben der Personalservicegesellschaft vom 13.01.2011 hat die Personalservicegesellschaft die Klägerin ab dem 01.02.2011 unbefristet mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden an die Beklagte überlassen (vgl. die Anlage zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 12.06.2008, Blatt 466 d. A.) und hat die Beklagte die Klägerin in ihrem Warenhaus in K. im Bereich Kasse/Info mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden eingesetzt.
Mit Wirkung zum 01.02.2013 haben die Personalservicegesellschaft und die Klägerin eine Erhöhung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden auf 25 Stunden vereinbart.
Entsprechend dieser Vereinbarung hat die Personalservicegesellschaft die Klägerin ab dem 01.02.2013 mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden statt 20 Stunden an die Beklagte überlassen (vgl. die Anlage zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 12.06.2008, Blatt 466 d. A.) und hat die Beklagte die Klägerin in ihrem Warenhaus in K. im Bereich Kasse/Info zuletzt mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden eingesetzt.
Die Klägerin begehrt mit ihrer am 15.06.2012 eingegangenen Klage vom gleichen Tag die Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und der Beklagten. Zu diesem Zeitpunkt hat die Klägerin monatlich eine Vergütung in Höhe von insgesamt 868,37 EUR brutto erzielt.
Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen:
Zwischen ihr – der Klägerin – und der Beklagten bestehe ein Arbeitsverhältnis.
Sie – die Klägerin – werde in dem Warenhaus der Beklagten in K. auf einem Arbeitsplatz im Bereich Kasse/Info, für den ein dauerhafter Beschäftigungsbedarf bestehe, beschäftigt. Im Bereich Kasse/Info bestehe ein Beschäftigungsbedarf für 80 Mitarbeiter. In diesem Bereich habe die Beklagte seit langem keine eigenen Mitarbeiter mehr eingestellt. Die Beklagte decke vielmehr ihren Beschäftigungsbedarf im Bereich Kasse/Info mittlerweile zu mehr als der Hälfte mit Mitarbeitern der Personalservicegesellschaft ab. Dagegen decke die Beklagte einen kurzfristigen Personalbedarf aufgrund eines erhöhten Arbeitsanfalls zum Beispiel im Weihnachtsgeschäft nicht mit Mitarbeitern der Personalservicegesellschaft, sondern mit Aushilfen ab.
Sie – die Klägerin – werde auch nicht nur vorübergehend, sondern schon seit dem Jahr 2008 durchgehend in dem Warenhaus der Beklagten in K. auf dem gleichen Arbeitsplatz im Bereich Kasse/Info, für den ein dauerhafter Beschäftigungsbedarf bestehe, beschäftigt.
Die Entscheidung über ihre Einstellung – die Einstellung der Klägerin – hätten Herr B. und Frau J., also Mitarbeiter der Beklagten getroffen. Sie – die Klägerin – sei kurz nach ihrem Vorstellungsgespräch mit Herrn B. und Frau J. angerufen worden. In diesem Telefongespräch sei ihr mitgeteilt worden, dass sich Herr B. und Frau J. für sie – die Klägerin – entschieden hätten. Herr O., der Geschäftsführer der Personalservicegesellschaft, und Frau H., die Personalleiterin der Personalservicegesellschaft, hätten überhaupt keine Entscheidung über ihre Einstellung treffen können. Schließlich hätten diese sie – die Klägerin – überhaupt nicht gekannt.
Die Entscheidungen in personellen Angelegenheiten träfen ebenfalls Mitarbeiter der Beklagten im Warenhaus in K.. Mit Herrn O. und Frau H. habe sie – die Klägerin – während ihrer Tätigkeit bei der Beklagten nicht einmal gesprochen. Diese oder andere (leitende) Mitarbeiter der Personalservicegesellschaft seien auch nicht vor Ort im Warenhaus in K.
So sei die Entscheidung über die Entfristung ihres Arbeitsverhältnisses auf Betreiben des in dem Warenhaus der Beklagten in K. gebildeten Betriebsrates sowie des örtlichen Bereichsleiters der Beklagten Herr K. erfolgt und sei diese Entscheidung ihr auch schon vor dem Schreiben der Personalservicegesellschaft vom 13.01.2011 durch den örtlichen Personalleiter der Beklagten, Herrn C., mitgeteilt worden.
So seien Personalgespräche wie das Jahresgespräch am 25.11.2010 (vgl. Protokoll Blatt 220 d. A.) mit ihr – der Klägerin – nicht von Personalverantwortlichen der Personalservicegesellschaft, sondern von der Teamleiterin Kasse im Warenhaus der Beklagten in K., Frau Br., geführt worden.
So habe sie – die Klägerin – ihren Urlaub mit der Teamleiterin Kasse im Warenhaus der Beklagten in K., Frau Br., abgesprochen und diesen auch bei dieser beantragt. Frau Br. habe den Urlaub ihr gegenüber auch genehmigt. Dementsprechend gingen die Urlaubsanträge auch an die Personalabteilung der Beklagten und würden dort entsprechend der Betriebsvereinbarung über Urlaubsgrundsätze gesammelt. Sie müsse daher mit Nichtwissen bestreiten, dass die Urlaubsanträge von Mitarbeitern der Personalservicegesellschaft genehmigt werden.
Sie – die Klägerin – müsse auch mit Nichtwissen bestreiten, dass Mitarbeiter der Personalservicegesellschaft ihre Personalakte führen, dass Mitarbeiter der Personalservicegesellschaft über etwaige Nebentätigkeitsanträge entscheiden, dass Mitarbeiter der Personalservicegesellschaft Zeugnisse erteilen und dass Mitarbeiter der Personalservicegesellschaft Entscheidungen über arbeitsrechtliche Einzelmaßnahmen getroffen haben.
Sie – die Klägerin – habe auch ihre Krankmeldungen bei der Teamleiterin Kasse im Warenhaus der Beklagten in K., Frau Br., abgegeben und nicht bei der Personalservicegesellschaft. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seien von der Beklagten auch nicht an die Personalservicegesellschaft geschickt worden.
Zwar erstelle die Personalservicegesellschaft die Gehaltsabrechnungen. Hierzu habe sie aber Zugriff auf die Zeiterfassungsdaten bei der Beklagten.
Die Beklagte setze im Bereich Kasse/Info Leiharbeitnehmer ein, um nicht nach dem Einzelhandelstarifvertrag vergüten zu müssen. Mit Blick darauf sei die Personalservicegesellschaft im Jahre 2006 überhaupt gegründet worden. Die Personalservicegesellschaft verleihe Arbeitnehmer lediglich an die Beklagte und andere Tochterunternehmen der G. GmbH & Co. KG. So könne auch die Beklagte nur einen Fall vortragen, in dem an Dritte – wohl Metzgereifachkräfte – verliehen wurden. Die Personalservicegesellschaft trete auch nicht werbend am Markt auf. Jedenfalls generiere sie daraus keine Aufträge.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
festzustellen, dass zwischen ihr und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht.
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat die Beklagte erstinstanzlich ausgeführt:
Zwischen der Klägerin und ihr – der Beklagten – bestehe kein Arbeitsverhältnis.
Die Klägerin werde in ihrem Warenhaus in K. nicht auf einem Arbeitsplatz im Bereich Kasse/Info, für den ein dauerhafter Beschäftigungsbedarf bestehe, beschäftigt. Sie – die Beklagte – habe auch nicht im Bereich Kasse/Info seit langem keine eigenen Mitarbeiter mehr eingestellt. So habe sie in diesem Bereich zum 23.03.2009 Frau Br. als Teamleiterin eingestellt (vgl. die tabellarischen Aufstellungen Blatt 264 ff. d. A.). Sie – die Beklagte – decke mit Mitarbeitern der Personalservicegesellschaft auch einen kurzfristigen Personalbedarf aufgrund erhöhten Arbeitsanfalls zum Beispiel im Weihnachtsgeschäft oder aufgrund von natürlicher Fluktuation ab.
Die Klägerin sei ihr – der Beklagten – auch nur vorübergehend überlassen worden. So sei die Überlassung der Leiharbeitnehmer nach dem zwischen ihr und der Personalservicegesellschaft geschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 01.06.2008 entweder von vornherein befristet ausgestaltet oder bei einer unbefristeten Überlassung von der Personalservicegesellschaft oder ihr jederzeit mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende ohne Angabe von Gründen kündbar. Zudem könne sie – die Beklagte – die Abberufung bzw. den Austausch eines überlassenen Leiharbeitnehmers verlangen, wenn ein Grund vorliegt, der den Arbeitgeber zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung berechtigen würde.
Die Entscheidung über die Einstellung der Klägerin hätten nicht ihre Mitarbeiter, sondern Herr O., der Geschäftsführer der Personalservicegesellschaft, und Frau H., die Personalleiterin der Personalservicegesellschaft, getroffen. Es werde bestritten, dass die Klägerin kurz nach dem Gespräch mit Herrn B. und Frau J. angerufen worden sei und ihr gesagt worden sei, dass sich Herr B. und Frau J. für sie entschieden hätten.
Die Entscheidungen in personellen Angelegenheiten träfen ebenfalls nicht ihre Mitarbeiter, sondern Herr O., der Geschäftsführer der Personalservicegesellschaft, und Frau H., die Personalleiterin der Personalservicegesellschaft.
So sei die Entscheidung über die Entfristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin von Herrn O. und Frau H. getroffen worden und sei der Klägerin diese Entscheidung mit Schreiben der Personalservicegesellschaft vom 13.01.2011 mitgeteilt worden.
So seien von ihr – der Beklagten – keine Personalgespräche geführt worden. Diese seien von Mitarbeitern der Personalservicegesellschaft geführt worden; dies gelte insbesondere bei Gesprächen, die der Vorbereitung arbeitsrechtlicher Maßnahmen dienen. Frau Br. führe lediglich kurze Gespräche, die sich auf die konkrete Ausführung der Arbeitsleistung vor Ort bzw. diesbezügliche Verbesserungsmöglichkeiten beziehen. Auch das Jahresgespräch am 25.11.2010 habe sich auf die konkrete Ausführung der Arbeitsleistung vor Ort und diesbezügliche Verbesserungsmöglichkeiten bezogen.
So habe die Klägerin ihren Urlaub zwar ihrem Arbeitsvertrag entsprechend mit ihrer Mitarbeiterin – der Mitarbeiterin der Beklagten – Frau Br. abgesprochen. Die Entscheidung über die Genehmigung des Urlaubs sei aber nicht durch Frau Br., sondern durch Herrn O. und Frau H. von der Personalservicegesellschaft getroffen worden. Sie – die Beklagte – leite die Urlaubsanträge der Mitarbeiter der Personalservicegesellschaft lediglich an die Personalservicegesellschaft weiter und sammele diese auch nicht in der Personalabteilung.
Die Mitarbeiter der Personalservicegesellschaft führen die Personalakte der Klägerin, entscheiden über etwaige Nebentätigkeitsanträge, erteilen Zeugnisse und träfen Entscheidungen über arbeitsrechtliche Einzelmaßnahmen.
Soweit die Klägerin ihre Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bei ihr – der Beklagten – abgegeben habe, seien diese an die Personalservicegesellschaft weitergeleitet worden.
Die Personalservicegesellschaft erstelle auch die Gehaltsabrechnungen. Hierzu teile sie – die Beklagte – der Personalservicegesellschaft lediglich die tatsächlich von den jeweiligen Mitarbeitern geleisteten Stunden mit.
Es sei auch nicht zutreffend, dass die Personalservicegesellschaft nur gegründet worden sei, um nicht nach dem Einzelhandelstarifvertrag vergüten zu müssen. Die Personalservicegesellschaft habe auch Geschäftsbeziehungen zu der X. & Y. R. GmbH & Co. KG unterhalten. Gespräche über Geschäftsbeziehungen würden seitens der Personalservicegesellschaft auch mit der A.- und B. GmbH geführt. Die Personalservicegesellschaft trete auch werbend am Markt auf. So unterhalte sie einen Internetauftritt und schalte sie Anzeigen in Tageszeitungen und Regionalzeitungen.
Mit Urteil vom 11.12.2012 – 8 Ca 820/12 –, auf dessen tatsächliche Feststellungen (vgl. Blatt 283 ff. d. A.) ausdrücklich Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht Kaiserslautern die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klägerin habe mit der Beklagten keinen Arbeitsvertrag geschlossen. Sie habe vielmehr mit der Personalservicegesellschaft einen Arbeitsvertrag geschlossen. Dieser stelle auch kein Umgehungsgeschäft dar.
Ein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten lasse sich auch nicht aus § 10 Abs. 1 AÜG in direkter oder analoger Anwendung herleiten.
Bezüglich des genauen Inhalts der Entscheidung wird auf das erstinstanzliche Urteil (Blatt 283 ff. d. A.) verwiesen.
Mit Schriftsatz vom 12.03.2013, eingegangen beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 13.03.2013, hat die Klägerin gegen das ihr am 18.02.2013 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 11.12.2012 – 8 Ca 820/12 – Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 17.05.2013, eingegangen beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag, innerhalb der bis dahin verlängerten Frist zur Begründung der Berufung begründet.
Die Klägerin trägt zur Begründung der Berufung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen ergänzend vor:
Für den Arbeitsplatz im Warenhaus der Beklagten im Bereich Kasse/Info, auf dem sie – die Klägerin – eingesetzt werde, gebe es auch keinen Stammarbeitnehmer.
Des Weiteren weist die Klägerin unter Hinweis auf die aktuelle Diskussion in Rechtsprechung und Literatur darauf hin, dass ihr dauerhafter Einsatz auf einem Stammarbeitsplatz entgegen der Auffassung der Beklagten und des Arbeitsgerichts zu einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten führe (vgl. ausführlich Blatt 313 ff. d. A.).
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 11.12.2012 – 8 Ca 820/12 – abzuändern und festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden besteht.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, nimmt Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und weist unter Hinweis auf die aktuelle Diskussion in Rechtsprechung und Literatur darauf hin, dass unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Klägerin zustande gekommen ist (vgl. ausführlich Blatt 390 ff. d. A.).
Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die in den Sitzungsprotokollen getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 11.12.2012 – 8 Ca 820/12 – ist zulässig. Sie ist insbesondere nach § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden.
B.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 11.12.2012 – 8 Ca 820/12 – ist auch begründet und hat somit in der Sache Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Denn die Klage ist zulässig und begründet. Zwischen der Klägerin und der Beklagten bestand am 01.08.2013, also im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor der Kammer ein Arbeitsverhältnis als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden.
I.
Die Klage ist als Feststellungsklage zulässig. Insbesondere hat die Klägerin an der begehrten Feststellung ein rechtliches Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO und ist die Feststellungsklage hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
1. Die Klägerin hat an der begehrten Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden ein rechtliches Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO.
Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann unter anderem auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn die Klägerin ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.
a. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. mit weiteren Nachweisen BAG, Urteil vom 10.10.2007 – 7 AZR 448/06 – zitiert nach juris) kann ein Arbeitnehmer das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf Grundlage der Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes mit einer allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO geltend machen. Dabei muss eine Feststellungsklage grundsätzlich den gegenwärtigen Bestand eines Rechtsverhältnisses betreffen und kann nur ausnahmsweise auch auf Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses geklagt werden, wenn sich aus dem bereits beendeten Rechtsverhältnis noch Rechtsfolgen für die Gegenwart oder Zukunft ergeben.
b. Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten. Denn die Klägerin macht, was sich aus ihrem Antrag und der hierzu erfolgten Begründung ergibt, unabhängig vom Beginn des Arbeitsverhältnisses das gegenwärtige Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden, also das Bestehen eines solchen Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor der Kammer, also am 01.08.2013 geltend.
2. Die auf das Bestehen der Feststellung eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden gerichtete Feststellungsklage ist auch hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift, was nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. mit weiteren Nachweisen BAG, Urteil vom 14.12.2011 – 4 AZR 242/10 – zitiert nach juris) auch für Feststellungsklagen gilt, eine bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten.
a. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. mit weiteren Nachweisen BAG, Urteil vom 14.12.2011 – 10 AZR 283/10 – zitiert nach juris) ist ein Klageantrag hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet. Dadurch werden der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) abgesteckt und Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) festgelegt. Zugleich wird vermieden, dass das Risiko eines Unterliegens des Klägers durch eine vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abgewälzt oder der Streit in ein sich anschließendes Zwangsvollstreckungsverfahren verlagert wird. Maßgeblich für die Bestimmtheit eines Klageantrags sind die Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und die Umstände des Einzelfalls. Hierbei ist das zu schützende Interesse des Beklagten, sich gegen die Klage erschöpfend verteidigen zu können, sowie sein Interesse an der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechtsschutz abzuwägen. Generalisierende Formulierungen können daher im Einzelfall unvermeidlich sein. Andernfalls würde die Möglichkeit, gerichtlichen Rechtsschutz zu erlangen, durch prozessuale Anforderungen unzumutbar erschwert, wenn nicht gar beseitigt.
b. Nach diesen Grundsätzen ist die Feststellungsklage der Klägerin entgegen der in der öffentlichen Sitzung am 01.08.2013 geäußerten dahingehenden Bedenken der Beklagten hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Der Antrag der Klägerin ist auf die Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten gerichtet und durch die Nennung der wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden und des Einsatzbereichs „Bereich Kasse/Info“ näher konkretisiert.
Einer hinreichenden Bestimmtheit der Feststellungsklage steht nicht entgegen, dass die Klägerin weder in ihrem Antrag noch in ihrer Begründung sämtliche Arbeitsbedingungen, die zwischen den Parteien gelten sollen, aufführt. Schließlich sind diese – soweit ersichtlich – zwischen den Parteien nicht umstritten, stellt doch auch die Beklagte – soweit ersichtlich – nicht eine einzige Bedingung eines etwaigen Arbeitsverhältnisses in Frage.
Einer hinreichenden Bestimmtheit der Feststellungsklage steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin weder in ihrem Antrag noch in ihrer Begründung einen Zeitpunkt bezeichnet, ab dem das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten bestanden haben soll. Denn die Klägerin macht, was sich aus ihrem Antrag und der hierzu erfolgten Begründung ergibt, unabhängig vom Beginn des Arbeitsverhältnisses das gegenwärtige Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden, also das Bestehen eines solchen Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor der Kammer, also am 01.08.2013 geltend.
II.
Die zulässige Feststellungsklage ist auch begründet. Zwischen der Klägerin und der Beklagten bestand am 01.08.2013, also im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor der erkennenden Kammer ein Arbeitsverhältnis als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden.
1. Das zwischen der Klägerin und der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis ist nicht durch eine ausdrückliche oder konkludente vertragliche Absprache zwischen den Parteien zustande gekommen. Vielmehr hat die Beklagte nach den vertraglichen Absprachen zwischen ihr und der Personalservicegesellschaft im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 01.06.2008 die Klägerin, was diese auch wusste und – soweit ersichtlich – auch nicht, jedenfalls nicht mehr in Abrede stellt, als Leiharbeitnehmerin von der Personalservicegesellschaft, mit der die Klägerin nach den vertraglichen Absprachen zwischen ihr – der Klägerin – und der Personalservicegesellschaft in dem zwischen diesen geschlossenen Arbeitsvertrag vom 05.06.2008 in einem Arbeitsverhältnis stehen sollte, entliehen und entsprechend eingesetzt.
2. Das zwischen der Klägerin und der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis ist nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen.
Auf den vorliegenden Fall ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz in der Fassung des zum 01.12.2011 in Kraft getretenen Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung – vom 28.04.2011 (BGBl. I, S. 642 f.) anwendbar. Zwar hat die Beklagte die Klägerin erstmals bereits im Jahr 2008 von der Personalservicegesellschaft entliehen. Die Klägerin macht mit ihrer Klage aber unabhängig vom Beginn des Arbeitsverhältnisses das gegenwärtige Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden, also das Bestehen eines solchen Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor der Kammer, also am 01.08.2013 und damit nach dem in Kraft treten der Änderungen des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung – vom 28.04.2011 geltend.
Nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG gilt, ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam, ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Nach § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat.
Zwar ist die Personalservicegesellschaft als Verleiher im Besitz der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis und ist damit (unstreitig) das Arbeitsverhältnis zwischen der Personalservicegesellschaft als Verleiher und der Klägerin als Leiharbeitnehmerin nicht nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam. Die Beklagte kann sich jedoch gegenüber der Klägerin nicht auf das Vorliegen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis und damit die fehlende Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses zwischen der Personalservicegesellschaft als Verleiher und der Klägerin als Leiharbeitnehmerin nach § 9 Nr. 1 AÜG berufen. Denn im vorliegenden Fall hat die Beklagte die Klägerin in unzulässiger Weise nicht nur vorübergehend von der Personalservicegesellschaft entliehen und ist das sich Berufen der Beklagten gegenüber der Klägerin auf das Vorliegen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis und damit die fehlende Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses zwischen der Personalservicegesellschaft als Verleiher und der Klägerin als Leiharbeitnehmerin nach § 9 Nr. 1 AÜG rechtsmissbräuchlich.
a. Die Beklagte hat die Klägerin in unzulässiger Weise nicht nur vorübergehend von der Personalservicegesellschaft entliehen.
Nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis. Nach § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend.
aa. Nach der Auffassung der erkennenden Kammer ist die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung jedenfalls seit in Kraft treten der Regelungen im Ersten Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung – vom 28.04.2011 (BGBl. I, S. 642 f.) mit Wirkung zum 01.12.2011 unzulässig (vgl. auch BAG, Pressemitteilung Nr. 46/13 vom 10.07.2013 – 7 ABR 91/11 – zitiert nach juris sowie jeweils mit weiteren Nachweisen auch zum Meinungsstand LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 22.11.2012 – 11 Sa 84/12 – zitiert nach juris; LAG Berlin-Brandenburg, Teilurteil vom 09.01.2013 – 15 Sa 1635/12 – zitiert nach juris; LAG Niedersachsen, Beschluss vom 19.09.2012 – 17 TaBV 124/11 – zitiert nach juris; LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19.12.2012 – 4 TaBV 1163/12 – zitiert nach juris; Ulber, AuR 2012, S. 422 ff.; Düwell, ZESAR 2011, S. 449 ff.; Bartl/Romanowski, NZA 2012, S. 845 ff.; a.A. Thüsing/Stiebert, Der Betrieb 2012, S. 632 ff.; Lembke, BB 2012, S. 2497 ff.). Dem stehen auch die von der Beklagten angedeuteten verfassungsrechtlichen Bedenken nicht entgegen. Schließlich schließt auch das Bundesverfassungsgericht in der von der Beklagten zitierten Entscheidung vom 04.04.1967 – 1 BvR 84/65 – zitiert nach juris – Beschränkungen im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung nicht generell aus.
bb. Nach der Auffassung der erkennenden Kammer liegt eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung jedenfalls dann vor, wenn der Entleiher einen bestimmten Leiharbeitnehmer ohne zeitliche Begrenzung entleiht und auf einem Arbeitsplatz, für den ein dauernder Beschäftigungsbedarf besteht, einsetzt bzw. einsetzen will (vgl. auch BAG, Pressemitteilung Nr. 46/13 vom 10.07.2013 – 7 ABR 91/11 – zitiert nach juris sowie jeweils mit weiteren Nachweisen auch zum Meinungsstand LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 22.11.2012 – 11 Sa 84/12 – zitiert nach juris; LAG Berlin-Brandenburg, Teilurteil vom 09.01.2013 – 15 Sa 1635/12 – zitiert nach juris; LAG Niedersachsen, Beschluss vom 19.09.2012 – 17 TaBV 124/11 – zitiert nach juris; LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19.12.2012 – 4 TaBV 1163/12 – zitiert nach juris; Brors, AuR 2013, S. 108 ff.; Bartl/Romanowski, NZA 2012, S. 845 ff.).
cc. Nach den vorgenannten Grundsätzen hat die Beklagte die Klägerin im vorliegenden Fall in unzulässiger Weise nicht nur vorübergehend von der Personalservicegesellschaft entliehen.
Die Beklagte hat die Klägerin jedenfalls seit dem 01.02.2011 ohne zeitliche Begrenzung entliehen. Die Beklagte hat die Klägerin zwar zunächst entsprechend den zwischen der Personalservicegesellschaft und der Klägerin getroffenen Befristungen in dem zwischen dem von diesen geschlossenen Arbeitsvertrag bzw. den von diesen geschlossenen Änderungsverträgen zunächst jeweils befristet entliehen und zwar zunächst ab dem 23.06.2008 bis zum 30.09.2008, ab dem 01.10.2008 bis zum 30.06.2009, ab dem 01.07.2009 bis zum 31.01.2010 und ab dem 01.02.2010 bis zum 31.01.2011. Ab dem 01.02.2011 hat die Beklagte die Klägerin aber schließlich ebenfalls entsprechend der zwischen der Personalservicegesellschaft und der Klägerin getroffenen arbeitsvertraglichen Regelung unbefristet und somit ohne zeitliche Begrenzung entliehen. Dieser Beurteilung steht entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht entgegen, dass die Überlassung von Arbeitnehmern nach dem zwischen ihr und der Personalservicegesellschaft geschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 01.06.2008 bei einer unbefristeten Überlassung von der Personalservicegesellschaft oder ihr jederzeit mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende ohne Angabe von Gründen kündbar ist und sie – die Beklagte – die Abberufung bzw. den Austausch eines überlassenen Leiharbeitnehmers verlangen kann, wenn ein Grund vorliegt, der einen Arbeitgeber zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung berechtigen würde. Denn die vorgenannten, von der Beklagten aufgeführten Möglichkeiten, die Überlassung zu beenden, ändern nichts an dem Umstand, dass der Einsatz der Klägerin im Betrieb der Beklagten jedenfalls ab dem 01.02.2011 ohne zeitliche Begrenzung geplant war.
Die Beklagte hat die Klägerin auch auf einem Arbeitsplatz, für den ein dauernder Beschäftigungsbedarf besteht, eingesetzt.
Die Beklagte hat die Klägerin ab dem 23.06.2008 zunächst zur Einarbeitung in ihrem Warenhaus in E. eingesetzt. Nach dieser Einarbeitung hat die Beklagte die Klägerin, was sie selbst nicht in Abrede stellt, nur noch in ihrem Warenhaus in K. und zwar als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info auf demselben Arbeitsplatz mit dem jeweils zwischen der Klägerin und der Personalservicegesellschaft vereinbarten Stundenumfang und zwar ab dem 01.07.2008 bis zum 31.01.2013 mit 20 Stunden in der Woche und ab dem 01.02.2013 mit 25 Stunden in der Woche eingesetzt.
Bei dem vorgenannten Arbeitsplatz der Klägerin als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info handelt es sich auch um einen Arbeitsplatz, für den ein dauernder Beschäftigungsbedarf besteht. Die Beklagte bestreitet dies zwar. Dieses Bestreiten ist aber nicht hinreichend substantiiert. Denn die Beklagte macht – soweit ersichtlich – zu dem Arbeitsplatz, auf dem sie die Klägerin einsetzt, keine konkreten Angaben. Sie behauptet lediglich pauschal, Mitarbeiter der Personalservicegesellschaft zur Deckung eines kurzfristigen Personalbedarfs, der durch einen erhöhten Arbeitsanfall zum Beispiel im Weihnachtsgeschäft oder aufgrund natürlicher Fluktuation entsteht, zu nutzen. Die Beklagte behauptet aber – soweit ersichtlich – nicht einmal, die Mitarbeiter der Personalservicegesellschaft gerade ausschließlich zur Deckung dieses kurzfristigen Personalbedarfs zu nutzen. Im Hinblick darauf, dass die Beklagte die Klägerin nach kurzer Einarbeitungszeit seit dem Jahr 2008 nur noch in ihrem Warenhaus in K. und zwar als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info eingesetzt hat und die Beklagte die Klägerin jedenfalls seit dem 01.02.2011 ohne zeitliche Begrenzung entliehen hat, aber auch mit Blick auf den Vortrag der Klägerin, wonach in dem Warenhaus der Beklagten in K. im Bereich Kasse/Info ein (dauernder) Beschäftigungsbedarf für 80 Mitarbeiter bestehen und die Beklagte diesen Beschäftigungsbedarf im Bereich Kasse/Info mittlerweile zu mehr als der Hälfte mit Mitarbeitern der Personalservicegesellschaft abdecken soll, hätte die Beklagte konkreter vortragen müssen und darlegen müssen, aufgrund welcher Tatsachen sie in ihrem Warenhaus in K. im Bereich Kasse/Info für welche Mitarbeiter einen dauernden und für welche Mitarbeiter einen (nur) vorübergehenden Beschäftigungsbedarf hat und aufgrund welcher Tatsachen sie gerade für die Klägerin, die sie ohne zeitliche Begrenzung von der Personalservicegesellschaft entliehen hat, keinen dauernden, sondern nur einen vorübergehenden Beschäftigungsbedarf hat. Dem ist die Beklagte trotz eines dahingehenden Hinweises in der öffentlichen Sitzung am 01.08.2013 nicht nachgekommen.
b. Das sich Berufen der Beklagten gegenüber der Klägerin auf das Vorliegen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis und damit die fehlende Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses zwischen der Personalservicegesellschaft als Verleiher und der Klägerin als Leiharbeitnehmerin nach § 9 Nr. 1 AÜG ist rechtsmissbräuchlich.
aa. Zur Behandlung der unzulässigen, weil nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung werden unterschiedliche Lösungsansätze vertreten.
aaa. Nach einer Auffassung (vgl. ArbG Cottbus, Teilurteil vom 24.04.2013 – 2 Ca 424/12 – zitiert nach juris sowie im Rahmen von Hilfserwägungen mit Verweis auf weitere Lösungsansätze LAG Berlin-Brandenburg, Teilurteil vom 09.01.2013 – 15 Sa 1635/12 – zitiert nach juris) soll sich die erteilte Erlaubnis nach § 1 AÜG ab dem 01.12.2011 nur auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränken und soll im Fall der unzulässigen, weil nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nach § 10 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 AÜG, § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zustande kommen. Nach dieser Auffassung hätte, da es sich im vorliegenden Fall um eine unzulässige, weil nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung handelt, zwischen der Klägerin und der Beklagten am 01.08.2013 ein Arbeitsverhältnis als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden bestanden.
Gegen diese Auffassung werden bereits verwaltungsrechtliche Bedenken angeführt (vgl. mit weiteren Nachweisen ArbG Frankfurt (Oder), Urteil vom 17.04.2013 – 6 Ca 1754/12 – zitiert nach juris). Vor allem kann diese Auffassung aber auch zu Ergebnissen führen, die dem Interesse des Leiharbeitnehmers entgegenstehen. So würde nach dieser Auffassung etwa auch dann, wenn der Leiharbeitnehmer, was häufig bei Führungskräften aus Prestigegründen sowie auch bei hochqualifizierten Ingenieuren, die etwa nach Abschluss ihres Studiums Einblicke in verschiedene Unternehmen gewinnen möchten und sich hierzu verleihen lassen, der Fall ist, ein besonderes Interesse an der Arbeitnehmerüberlassung hat, im konkreten Fall aber von dem Entleiher ohne zeitliche Begrenzung entliehen wird und auf einem Arbeitsplatz, für den ein dauernder Beschäftigungsbedarf besteht, eingesetzt wird, das Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers zum Verleiher unwirksam sein und ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert werden (vgl. – allerdings allgemein zur Notwendigkeit, die Interessen des Leiharbeitnehmers zu berücksichtigen – Düwell, ZESAR 2011, S. 449 ff.).
bbb. Nach einer zweiten Auffassung (vgl. mit weiteren Nachweisen LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 22.11.2012 – 11 Sa 84/12 – zitiert nach juris; so auch Bartl/Romanowski, NZA 2012, S. 845 ff.; kritisch LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2012 – 7 Sa 1182/12 – zitiert nach juris) soll im Fall der unzulässigen, weil nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG analog anzuwenden sein. Auch nach dieser Auffassung hätte, da es sich im vorliegenden Fall um eine unzulässige, weil nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung handelt, zwischen der Klägerin und der Beklagten am 01.08.2013 ein Arbeitsverhältnis als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden bestanden.
Gegen diese Auffassung spricht bereits, dass, was die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden, keine planwidrige Regelungslücke besteht.
ccc. Nach einer dritten Auffassung (vgl. LAG Berlin-Brandenburg, Teilurteil vom 09.01.2013 – 15 Sa 1635/12 – zitiert nach juris), der sich die erkennende Kammer für Streitfälle, auf die – wie hier – die ab dem 01.12.2011 geltende Fassung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes Anwendung findet, anschließt, ist der Fall der unzulässigen, weil nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nach dem Grundsatz des institutionellen Rechtsmissbrauchs zu überprüfen.
Dies hat auch das Bundesarbeitsgericht (vgl. BAG, Urteil vom 15.05.2013 – 7 AZR 494/11 – zitiert nach juris) nicht ausgeschlossen. Vielmehr hat das Bundesarbeitsgericht in dem der zitierten Entscheidung zugrunde liegenden Streitfall einen institutionellen Rechtsmissbrauch lediglich deswegen verneint, weil nach der in diesem Streitfall noch geltenden Rechtslage – das Bundesarbeitsgericht hatte einen Fall zu entscheiden, der vor dem 01.12.2011 spielte – anders als nach der am 01.12.2011 in Kraft getretenen und im vorliegenden Fall maßgeblichen Rechtslage eine zeitlich unbegrenzte Arbeitnehmerüberlassung kraft gesetzlicher Konzeption zulässig war.
Der Anwendbarkeit des Grundsatzes des institutionellen Rechtsmissbrauchs auf den Fall der unzulässigen, weil nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung steht auch nicht entgegen, dass bei Abschluss der Verträge zwischen der Klägerin, der Personalservicegesellschaft und der Beklagten keine zeitliche Begrenzung für die Arbeitnehmerüberlassung bestand (a.A. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2012 – 7 Sa 1182/12 – zitiert nach juris). Denn das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung – vom 28.04.2011 enthält im Hinblick auf die hier maßgebliche Regelung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG gerade keine Übergangsvorschriften. Im Übrigen ist das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung – bereits am 28.04.2011 verabschiedet bzw. bekanntgegeben worden und erst am 01.12.2011 in Kraft getreten, sodass die Beklagte an sich ausreichend Zeit gehabt hätte, sich auf die neue Gesetzeslage einzustellen und gegebenenfalls unzulässige, weil nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassungen, was ihr nach ihrem eigenen Vortrag aufgrund der getroffenen vertraglichen Regelungen durchaus möglich gewesen wäre, zu beenden.
bb. Nach dem Grundsatz des institutionellen Rechtsmissbrauchs ist das sich Berufen der Beklagten gegenüber der Klägerin auf das Vorliegen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis und damit die fehlende Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses zwischen der Personalservicegesellschaft als Verleiher und der Klägerin als Leiharbeitnehmerin nach § 9 Nr. 1 AÜG rechtsmissbräuchlich.
aaa. Der Grundsatz des institutionellen Rechtsmissbrauchs ergibt sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB. Der Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB beschränkt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. in anderem Zusammenhang BAG, Urteil vom 18.07.2012 – 7 AZR 783/12 – zitiert nach juris) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen. Rechtsmissbrauch setzt dabei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (a.a.O.) voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Rechtsmissbrauch ergibt sich dieser Vorwurf bereits aus Sinn und Zweck des Rechtsinstituts, beim individuellen Rechtsmissbrauch dagegen folgt er erst aus dem Verhalten. Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht. Die nach dem Grundsatz des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (a.a.O.) jedoch eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls.
bbb. Im vorliegenden Fall liegen die Voraussetzungen eines institutionellen Rechtsmissbrauchs vor.
Die Beklagte hat die Klägerin nicht als eigene Arbeitnehmerin eingesetzt, sondern diese durch Zwischenschalten der Personalservicegesellschaft von dieser als Leiharbeitnehmerin entliehen und schließlich in ihrem Betrieb eingesetzt. Diese Gestaltungsmöglichkeit ist nach den gesetzlichen Regelungen zur Arbeitnehmerüberlassung, sofern insbesondere die entsprechende Erlaubnis des Verleihers nach § 1 AÜG vorliegt, grundsätzlich auch gedeckt. Die Beklagte hat die Grenze des Erlaubten jedoch überschritten. Denn sie hat die Klägerin, was nach § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG seit dem 01.12.2011 unzulässig ist, nicht nur vorübergehend von der Personalservicegesellschaft entliehen und in ihrem Betrieb eingesetzt (siehe oben unter B., II., 2., a.) und verhindert durch das sich Berufen auf das Vorliegen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis der Personalservicegesellschaft und damit die fehlende Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses zwischen der Personalservicegesellschaft als Verleiher und der Klägerin als Leiharbeitnehmerin nach § 9 Nr. 1 AÜG zum Nachteil der Klägerin das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und der Klägerin. Dies allein indiziert nach der Überzeugung der erkennenden Kammer einen institutionellen Rechtsmissbrauch.
Dieses Indiz wird noch, was für die Überzeugung der erkennenden Kammer aber nicht maßgeblich ist, durch die folgenden Umstände und Tatsachen verstärkt:
Die Beklagte hat, selbst wenn sie die Entscheidung über die Einstellung der Klägerin bei der Personalservicegesellschaft nicht getroffen haben sollte, die Einstellung der Klägerin bei der Personalservicegesellschaft maßgeblich beeinflusst. Schließlich haben Herr B. und Frau J., also Mitarbeiter der Beklagten mit der Klägerin noch vor ihrer Einstellung bei der Personalservicegesellschaft ein Vorstellungsgespräch geführt.
Die Beklagte hat zahlreiche Aufgaben des Vertragsarbeitgebers zumindest dem äußeren Anschein nach übernommen. So hat sie Urlaubsanträge und Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen entgegen genommen.
Die Beklagte hat die Klägerin über die gesamte Zeit ihres Einsatzes entsprechend der zwischen der Klägerin und der mit ihr – der Beklagten – konzernrechtlich verbundenen Personalservicegesellschaft vereinbarten Vertragslaufzeiten eingesetzt.
Die Beklagte nutzt das Institut der Arbeitnehmerüberlassung in Absprache mit der mit ihr konzernrechtlich verbundenen Personalservicegesellschaft jedenfalls bei der Klägerin, um auf ein etwaiges Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nicht die vermeintlich ungünstigen Regelungen des maßgeblichen Einzelhandelstarifvertrags anwenden zu müssen. Dies hat auch die Beklagte nicht bestritten. Vielmehr hat sie in diesem Zusammenhang lediglich ausgeführt, dass es nicht zutreffend sei, dass die Personalservicegesellschaft nur gegründet worden sei, um nicht nach dem maßgeblichen Einzelhandelstarifvertrag vergüten zu müssen.
Dem indizierten institutionellen Rechtsmissbrauch stehen auch keine schutzwürdigen Interessen der Klägerin entgegen. Insbesondere ist kein besonderes Interesse, das die Klägerin an der Arbeitnehmerüberlassung haben könnte, erkennbar.
Dem indizierten institutionellen Rechtsmissbrauch stehen auch keine schutzwürdigen Interessen der Personalservicegesellschaft oder der Beklagten entgegen. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang ein Interesse, selbständig über das Eingehen vertraglicher bzw. arbeitsvertraglicher Beziehungen entscheiden zu können, anführt und die Beklagte ein gewisses Interesse an flexiblen Vertragslösungen hat, treten diese hinter dem Zweck der Regelung in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, der darin besteht, die Leiharbeitnehmer vor nicht nur vorübergehenden Überlassungen zu schützen, zurück.
Nach alledem ist im vorliegenden Fall das sich Berufen der Beklagten gegenüber der Klägerin, die die Beklagte in unzulässiger Weise nicht nur vorübergehend von der Personalservicegesellschaft entliehen hat, auf das Vorliegen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis und damit die fehlende Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses zwischen der Personalservicegesellschaft als Verleiher und der Klägerin als Leiharbeitnehmerin nach § 9 Nr. 1 AÜG rechtsmissbräuchlich, sodass zwischen der Beklagten und der Klägerin nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen gilt und am 01.08.2013 ein Arbeitsverhältnis als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden bestanden hat.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
D.
Die Revision war (bereits) nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG für die Beklagte zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO
§ 308 ZPO
§ 322 ZPO
§ 1 AÜG
§ 242 BGB
§ 10 Abs. 1 AÜG
§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG
§ 9 Nr. 1 AÜG
§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG
§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG
§ 10 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 AÜG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 820/12
7 AZR 448/06
4 AZR 242/10
10 AZR 283/10
7 ABR 91/11
11 Sa 84/12
15 Sa 1635/12
17 TaBV 124/11
4 TaBV 1163/12
1 BvR 84/65
2 Ca 424/12
6 Ca 1754/12
7 Sa 1182/12
7 AZR 494/11
7 AZR 783/12