Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-12-21, Aktenzeichen 3-05 O 81/17
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2017:1221.3.05O81.17.00

Tenor:
Der Antrag des Antragstellers vom 25.9.2017 - Eingang bei Gericht am 26.9.2017 - auf Feststellung, dass bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes zu bilden ist, wird als unbegründet zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten hat die Antragsgegnerin zu tragen, außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Geschäftswert wird auf EUR 50.000,-- festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin war zunächst eine Aktiengesellschaft deutschen Rechts, die im Jahre 2013 in eine europäischen Gesellschaft - Societas Europea - (im Folgenden SE) umgewandelt wurde. beschlossen werden sollte.
Im Rahmen dieses Umwandlungsprozesses wurde am 18.6.2013 ein Verhandlungsgremium über die Beteiligung der Arbeitnehmer nach §§ 4 ff SEBG gebildet und am 18.6.2013 eine Vereinbarung zwischen diesem Gremium und der Antragsgegnerin über die Beteiligung der Arbeitnehmer abgeschlossen. Danach findet eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer in Aufsichtsrats- oder Verwaltungsorganen der Antragsgegnerin nicht statt. Wegen der Einzelheiten dieser Vereinbarung wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung (Anlage AG 2, B 42 ff d. A.) verwiesen.
Zum Zeitpunkt der Umwandlung in eine SE waren bei der N AG im Aufsichtsrat keine Arbeitnehmer vertreten, d.h. dieser bestand allein aus Vertretern der Anteilseigner.
Zu diesem Zeitpunkt beschäftigte der Konzern der Antragsgegnerin weltweit über 2000 Arbeitnehmer, bei der Antragsgegnerin unmittelbar waren 10 Arbeitnehmer beschäftigt, bei deutschen Konzernunternehmen ca. 870 Mitarbeiter. Beherrschungsverträge mit diesen deutschen Unternehmen bestanden nicht.
Der Antragsteller ist der Auffassung, dass bei der Antragsgegnerin ein mitbestimmter Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes zu bilden ist und beantragt, dies entsprechend festzustellen. Bereits zum Zeitpunkt vor der Umwandlung und Eintragung als SE hätte dies erfolgen müssen. Die Mitarbeiter der ausländischen Konzerngesellschaften seien bei den nach §§ 1 Abs. 1, 5 Abs. 1 MitbestG genannten Schwellenwerten für die Bildung eines derartigen Aufsichtsrats mitzuzählen.
Es komme hier nicht auf die tatsächlich praktizierte Mitbestimmung, sondern auf die Rechtslage an, die zum Zeitpunkt der Eintragung der Umwandlung bestanden habe. Als Aktionär der Antragsgegnerin sei der Antragsteller antragsbefugt.
Das Beschlussverfahren nach § 2 Abs. 1 Nr. 3e ArbGG stehe dem vorliegend geltend gemachten Statusverfahren nach § 98 AktG nicht entgegen.
Die Antragsgegnerin tritt dem Antrag entgegen. Sie ist zunächst der Ansicht, dass der Antrag bereits unzulässig sei. Da sich der Antragsteller gegen die Beteiligungsvereinbarung wende, sei allein der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten gegeben.
Jedenfalls sei der Antrag unbegründet. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin entspreche - insoweit unstreitig - der Beteiligungsvereinbarung. Diese gewährleiste die Mitarbeiterbeteiligung im Aufsichtsrat wie vor der Umwandlung in eine SE. Zu diesem Zeitpunkt hätten weder die Voraussetzungen des MitbestG noch des DrittelBG für eine Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat vorgelegen, da die ausländischen Mitarbeiter hier nicht mitzuzählen seien. Zu dem komme hier nicht auf die Rechtslage sondern auf die tatsächliche Handhabung an.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf das weitere Vorbringen in den von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätzen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag, über den nach §§ 1 ff MitbestG in Verbindung mit §§ 98, 99 AktG im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu entscheiden war, ist zulässig.
Soweit Streitigkeiten über die Zusammensetzung des Aufsichts- oder Verwaltungsorgans der SE im Rahmen des § 35 SEBG zu klären sind, sind nicht die Arbeitsgerichte im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 3e ArbGG zuständig. Ihre Zuständigkeit beschränkt sich auf Angelegenheiten der Wahl von Vertretern der Arbeitnehmer in das Aufsichts- oder Verwaltungsorgan der SE oder deren Abberufung mit Ausnahme der Abberufung nach § 103 Abs. 3 AktG. Maßgeblich ist das Statusverfahren nach §§ 97 ff AktG., wenn Streit darüber besteht, dass das Aufsichts- oder Verwaltungsorgan nicht nach den maßgeblichen vertraglichen oder gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist, oder die gerichtliche Entscheidung nach § 98 AktG, auf Antrag der in §§ 98 Abs. 2 AktG, 26 Abs. 2 SEAG genannten Antragsberechtigten, wenn streitig oder ungewiss ist, nach welchen Vorschriften das Aufsichts- oder Verwaltungsorgan zusammenzusetzen ist (vgl. Jacobs in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Auflage 2017, § 35 SEBG Rn 28 mwN).
Die Antragsberechtigung des Antragstellers als Aktionär der Antragsgegnerin ergibt sich aus § 98 Abs. 2 Nr. 3 AktG.
Wie sich aus der Formulierung "auch" in § 17 Abs. 4 SEAG 8 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit. c (ii) SE-VO ergibt, sieht der Gesetzgeber ein Statusverfahren ebenfalls auf Antrag der anderen in § 98 AktG genannten Antragsberechtigten bei einer dualistischen SE als statthaft an.
Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ist nicht nach den Bestimmungen des Mitbestimmungsgesetzes zu bilden.
Mit der Umwandlung in eine SE sind die Mitbestimmungsregeln des DrittelBG oder des MitbestG nicht mehr anwendbar, vielmehr ist die Mitbestimmung in den Unternehmensorganen der SE ist demgegenüber abschließend im SEBG geregelt, § 47 Abs. 1 Nr. 1 SEBG. Die deutschen Mitbestimmungsgesetze sind entsprechend der Vorgabe in Art. 13 Abs. 2 SE-RL nicht anzuwenden. Die kraft Vereinbarung (§ 21 SEBG) oder kraft gesetzlicher Auffangregelung (§§ 34-38 SEBG) bestehende Mitbestimmung in der SE ist vorrangig. Abgesehen davon kommt eine Mitbestimmung in der SE nach den deutschen Mitbestimmungsgesetzen auch wegen der von der Rechtsform abhängigen Anknüpfung nicht in Betracht (§§ 1 Abs. 1 MitbestG, 1 Abs. 1 DrittelbG, 1 Abs. 2 MontanMitbestG, 1 MitbestErgG).
Nach §§ 35, 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG bleiben die Regelungen zur Mitbestimmung zwar erhalten, die in der Gesellschaft vor der Umwandlung galten. Dies bedeutet aber, dass der Aufsichtsrat der Antraggegnerin nach Umwandlung in eine SE sich nach den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen hat, d.h. es kommt nicht auf die abstrakte Rechtslage an, sondern auf die tatsächliche Handhabung an.
Ebenso wie bei § 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG kommt es auch im Rahmen von § 35 Abs. 1 SEBG ausschließlich auf die in der Gesellschaft praktizierte Mitbestimmung an; diese gilt über § 35 Abs. 1 SEBG selbst dann für die SE, wenn die bei der umzuwandelnden Gesellschaft praktizierten Vorschriften zu Unrecht angewendet wurden (vgl. Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar § 34 SEBG Rn. 15; Hohenstatt/Müller-Bonanni in Habersack/Drinhausen, SE-Recht § 34 SEB, Rn 6 jew. mwN), so dass die Frage, ob die Mitarbeiter von ausländischen Konzerngesellschaften bei der Ermittlung der Schwellenwerte zu berücksichtigen sind, hier dahingestellt bleiben kann (verneinend allerdings Kammerbeschlüsse vom heutigen Tag 3-05 O 80/17, 3-05 O 85/17, 3-05 O 88/17, 3-05 O 92/17, 3-05 O 93/17 und 3-05 O 94/17).
Wurde die (allerdings hier zu verneinende s. vorstehende Kammerbeschlüsse) gesetzeswidrige Zusammensetzung des Aufsichtsrates nicht rechtzeitig vorher durch ein Statusverfahren korrigiert, dann wird dieser Zustand durch § 35 Abs. 1 SEBG eingefroren. Dies folgt aus dem in § 96 Abs. 2 AktG niedergelegten Kontinuitätsprinzip. Danach kann der Aufsichtsrat nach anderen als den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften nur zusammengesetzt werden, wenn aufgrund eines Statusverfahrens nach §§ 97, 98 AktG die in der Bekanntmachung des Vorstandes oder die in der gerichtlichen Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften anzuwenden waren (vgl. OLG Frankfurt NZG 2011, 353 mwN.; Kammerbeschluss vom 26.10.2017 - 3-05 O 66/17).
Unstreitig war aber bei der Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Eintragung der Umwandlung von einer AG in eine SE ein derartiger mitbestimmter Aufsichtsrat nach dem DrittelBG oder dem MitbestG nicht vorhanden, bzw. lag keine entsprechende Bekanntmachung des Vorstandes oder eine entsprechende gerichtliche Entscheidung vor.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 99 Abs. 6 AktG. Angesichts der rechtlichen Problematik und des Fehlens einschlägiger obergerichtlichen und höchstrichterlichen Sachentscheidungen sind keine Billigkeitsgründe ersichtlich, die eine von der gesetzlichen Regel abweichende Kostenentscheidung rechtfertigen könnten.
Die Entscheidung über den Geschäftswert hat ihre Rechtsgrundlage in § 75 GNotKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 ff SEBG
§§ 1 ff MitbestG
§§ 98, 99 AktG
§§ 34-38 SEBG
§§ 97, 98 AktG die in der Bekanntmachung des Vorstandes oder die in der gerichtlichen Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften
§ 98 AktG
§ 35 SEBG
§ 21 SEBG
§ 34 SEBG
§ 34 SEB
§ 75 GNotKG
§ 1 Abs. 1, 5 Abs. 1 MitbestG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3e ArbGG
§ 2a Abs. 1 Nr. 3e ArbGG
§ 103 Abs. 3 AktG
§ 98 Abs. 2 AktG
§ 98 Abs. 2 Nr. 3 AktG
§ 17 Abs. 4 SEAG
§ 47 Abs. 1 Nr. 1 SEBG
§ 1 Abs. 1 MitbestG
§ 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG
§ 35 Abs. 1 SEBG
§ 96 Abs. 2 AktG
§ 99 Abs. 6 AktG

Zitierte Entscheidungen: NZG 2011, 353
05 O 80/17
05 O 85/17
05 O 88/17
05 O 92/17
05 O 93/17
05 O 94/17
05 O 66/17