Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-06-01, Aktenzeichen 5 A 1374/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0601.5A1374.10.00

Tenor:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 18. Mai 2010 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.
Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass im maßgeblichen Zeitpunkt seiner Entscheidung das nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Versammlungsverbots vom 14. Juli 2009 nicht mehr bestand. Es hat hervorgehoben, dass auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in seinem Beschluss vom 3. März 2004 − 1 BvR 461/03 −, BVerfGE 110, 77, zunächst ein besonderes Feststellungsinteresse anzunehmen war. Die geplante Versammlung konnte nämlich nicht in der vom Kläger beabsichtigten Form durchgeführt werden. Nachdem der Beklagte jedoch im Termin zur mündlichen Verhandlung erklärt hatte, "dass aus heutiger Sicht die Verbotsverfügung vom 14. Juli 2009 nicht rechtmäßig war", war das besondere Feststellungsinteresse nachträglich entfallen. Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 4. September 2009 − 1 BvR 2147/09 − und der hierdurch veranlassten Erklärung des Vertreters des Beklagten steht die Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Versammlungsverbots zwischen den Beteiligten unzweifelhaft fest. Eine gerichtliche Entscheidung, die dies wiederholt, hätte keine eigenständige Funktion mehr.
Vgl. zum Entfallen des Feststellungsinteresses durch behördliches Anerkenntnis BVerwG, Urteile vom 23. Januar 2007 − 1 C 1.06 −, juris, Rn. 18 (die dagegen erhobene Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen, BVerfG, Beschluss vom 22. April 2009 − 2 BvR 705/07 −), und vom 14. Juli 1999 − 6 C 7.98 −, BVerwGE 109, 203, 209; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 113 Rn. 268; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, Stand: Mai 2010, § 113 Rn. 90.
Dass das Fortsetzungsfeststellungsinteresse durch ein behördliches Anerkenntnis der Rechtswidrigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts entfällt, ist höchstrichterlich geklärt und wird durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 3. März 2004 − 1 BvR 461/03 − nicht in Frage gestellt. Dort war die Rechtmäßigkeit der behördlichen Verfügung zwischen den Beteiligten umstritten geblieben.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004 − 1 BvR 461/03 −, BVerfGE 110, 77, 82.
Ohne Erfolg stellt der Kläger in Abrede, dass der Beklagte die Rechtswidrigkeit des strittigen Versammlungsverbots anerkannt hat. Der Beklagte hat bereits vor der mündlichen Verhandlung in erster Instanz ausgeführt, er habe sich stets an der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts orientiert und werde in Zukunft auch den Beschluss vom 4. September 2009 − 1 BvR 2147/09 − bei seinen Entscheidungen berücksichtigen. Mit der in der mündlichen Verhandlung gewählten Formulierung, wonach die Verbotsverfügung "aus heutiger Sicht" nicht rechtmäßig war, hat der Beklagte lediglich zum Ausdruck gebracht, dass sich für ihn aus dem angeführten Beschluss neue Erkenntnisse ergeben haben. Das Zugeständnis, dass das Verbot nicht rechtmäßig war, wird dadurch entgegen der Einschätzung des Klägers nicht eingeschränkt. Insbesondere hat der Beklagte damit auch auf den maßgeblichen Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung abgestellt. Zur Begründung nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen im angegriffenen Urteil (S. 11 des Urteilsabdrucks) Bezug, denen der Kläger keine schlüssigen Gegenargumente entgegen gesetzt hat.
Soweit zwischen den Beteiligten umstritten geblieben ist, ob die Rechtswidrigkeit der Verfügung erst durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 4. September 2009 − 1 BvR 2147/09 − für den Beklagten erkennbar geworden ist, kann sich hieraus kein fortbestehendes Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergeben. Auch insofern kann die Durchführung des Klageverfahrens die Rechtsposition des Klägers nicht verbessern. Der Frage, in welchem Zeitpunkt die Behörde die Rechtswidrigkeit hätte erkennen können, wäre im Rahmen des Klageantrags nicht weiter nachzugehen gewesen. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage lediglich geklärt werden, ob ein Verwaltungsakt rechtswidrig war. Danach besteht mithin kein Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit aus einem bestimmten Grund.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. September 1984 − 1 WB 131.82 −, BVerwGE 76, 258, 260 f.
Eine Wiederholungsgefahr ergibt sich nicht daraus, dass der Beklagte der Protokollerklärung des Klägers "nicht einmal pro forma widersprochen hat", er gehe davon aus, der Beklagte verfolge ihm gegenüber eine obstruktive Politik. Der Beklagte hat durch Anerkennung der Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Verbotsverfügung und sein Vorbringen im Klageverfahren eindeutig erkennen lassen, dass er in Zukunft auch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 4. September 2009 − 1 BvR 2147/09 − bei seinen Entscheidungen berücksichtigen werde. Danach lässt sich aus seinem unterbliebenen Widerspruch zur Protokollerklärung des Klägers keine hinreichend bestimmte Gefahr ableiten, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen erneut ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Oktober 2006 − 4 C 12.04 −, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 23; BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004 − 1 BvR 461/03 −, BVerfGE 110, 77, 90 f.
Eine Wiederholungsgefahr besteht entgegen der Einschätzung des Klägers auch nicht deshalb, weil der Beklagte nur kurz nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 4. September 2009 eine bereits vorbereitete umfangreiche einschränkende Auflage erlassen hat. Hieraus kann insbesondere nicht geschlossen werden, dass sich der Beklagte bei Erlass seiner Verbotsverfügung nicht an der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts orientieren wollte. Der Geschehensablauf lässt sich bereits dadurch erklären, dass der Beklagte entsprechend seiner Darstellung in der Erwiderung zur Antragsbegründung auf verschiedene Entscheidungsvarianten des Bundesverfassungsgerichts vorbereitet war, um auch bei einer späten Entscheidung noch kurzfristig handlungsfähig zu sein. Auch der Umstand, dass überhaupt eine Auflagenverfügung erlassen wurde, steht mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Einklang. Dieses hatte dem Beklagten und den Verwaltungsgerichten vorgehalten, mildere Mittel zur Rechtsgüterkonfliktbewältigung nicht geprüft zu haben. Dementsprechend hatte es ausdrücklich die aufschiebende Wirkung der Verbotsverfügung nur mit der Maßgabe wiederhergestellt, dass von der Versammlungsbehörde für erforderlich gehaltenen Auflagen Folge zu leisten ist.
Die Berufung ist nicht wegen der geltend gemachte grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen. Die sinngemäß als klärungsbedürftig aufgeworfene Frage,
ob mit der Fortsetzungsfeststellungsklage die Feststellung durch das Gericht (oder das Eingeständnis durch den Beklagten) erreicht werden kann, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig war, und zwar ohne Einschränkung, die objektiv oder zumindest in der subjektiven Wahrnehmung relativierend ist,
würde sich in dieser Form in einem Berufungsverfahren nicht stellen. Denn der Beklagte hat ohne Einschränkung eingestanden, dass das Versammlungsverbot nicht rechtmäßig war. In dem Zusatz "aus heutiger Sicht" lag − wie ausgeführt − keine Einschränkung, sondern lediglich eine das Zugeständnis nicht entwertende Erläuterung, dass die Rechtswidrigkeit aus Sicht des Beklagten erst nachträglich erkennbar geworden ist. Diese Erläuterung ändert nichts daran, dass der Beklagte den Kläger gemessen am Streitgegenstand umfassend klaglos gestellt hat.
Ungeachtet der fehlenden Entscheidungserheblichkeit ist angesichts der besonderen Fallkonstellation weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass eine ober- oder gar höchstrichterliche Klärung der aufgeworfenen Frage im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts geboten erscheint.
Vgl. zu § 132 Abs. 2 VwGO BVerwG, Beschluss vom 4. August 2006 − 2 B 12.06 −, juris, Rn. 2.
Dies ist nicht schon dann der Fall, wenn der Rechtsmittelführer die Auffassung des Gerichts erster Instanz nicht teilt.
Schließlich greift die Divergenzrüge nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht durch. Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, das Urteil des Verwaltungsgerichts weiche von dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 3. März 2004 − 1 BvR 461/03 −, BVerfGE 110, 77, ab. Entgegen dem Vorbringen des Klägers hat das Verwaltungsgericht nicht übersehen, dass das kommunikative Anliegen des Klägers anlässlich der geplanten Versammlung wesentlich erschwert war. Im Gegenteil hat es die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wörtlich wiedergegeben und seiner Entscheidung zu Grunde gelegt. Soweit das Verwaltungsgericht angenommen hat, das Fortsetzungsfeststellungsinteresse sei entfallen, weil der Beklagte die Rechtswidrigkeit des in Rede stehenden Versammlungsverbots anerkannt habe, betrifft dies eine Rechtsfrage, zu der sich die von Kläger angeführte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht verhält.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 52 Abs. 2 GKG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 110, 77
BVerwGE 109, 203, 209
BVerfGE 110, 77, 82
BVerwGE 76, 258, 260
BVerfGE 110, 77, 90
1 BvR 461/03
1 BvR 2147/09
1 C 1.06
2 BvR 705/07
6 C 7.98
1 WB 131.82
4 C 12.04
2 B 12.06