Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-04-30, Aktenzeichen I-26 W 16/13 (AktE)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0430.I26W16.13AKTE.00

Tenor:
Die Anhörungsrüge und die Gegenvorstellung der Antragsgegnerin vom 07.04.2014 gegen den Senatsbeschluss vom 10.03.2014 – I-26 W 16/13 (AktE) - werden zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Rügeverfahrens trägt die Antragsgegnerin; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Mit Beschluss vom 10.03.2014 hat der Senat die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 20.08.2013 – 31 O 89/06 (AktE) – zurückgewiesen, durch den diese das Ablehnungsgesuch der Antragsgegnerin gegen den im Spruchverfahren gerichtlich bestellten Sachverständigen Dr. G. für unbegründet erklärt hatte. Dagegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Anhörungsrüge. Mit ihr wie auch der hilfsweise erhobenen Gegenvorstellung beantragt sie, den Senatsbeschluss dahin zu ergänzen, dass die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 17 Abs. 1 SpruchG i.V.m. §§ 15 Abs. 1 FGG i.V.m. §§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 ZPO zugelassen wird.

Entscheidungsgründe:
Für die begehrte Ergänzung des Senatsbeschlusses um die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist vorliegend kein Raum.
1. Die nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde ist grundsätzlich nicht möglich. Nur ausnahmsweise kann sie auf eine Anhörungsrüge oder befristete Gegenvorstellung hin nachgeholt werden, wenn die Nichtzulassung eine (willkürliche) Verletzung von Verfahrensgrundrechten des Beschwerdeführers darstellt (BGH NJW-RR 2013, 256 m.w.N.). Schon dies ist aber weder dargetan noch ersichtlich.
1.1. Die Anhörungsrüge dient allein der Behebung von Verstößen gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör. Die unterbliebene Zulassung der Rechtsbeschwerde als solche kann daher den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzen, es sei denn, auf die Zulassungsentscheidung bezogener Vortrag der Partei ist verfahrensfehlerhaft übergangen worden (BVerfG NJW-RR 2008, 75, 76; BGH NJW 2011, 1516; WuM 2011, 391; BGH, Urteil vom 1.12.2011, IX ZR 70/10; jew. m.w.N.). Letzteres wird von der Antragsgegnerin selbst schon nicht geltend gemacht, denn eine Zulassung der Rechtsbeschwerde hat sie im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zu keiner Zeit angeregt. Sie führt daher nun auch nur ganz allgemein an, der Senat habe „möglicherweise“ entscheidenden Vortrag – die von ihr im Schriftsatz vom 5. Dezember 2013 zitierten Entscheidungen des OLG Celle, des OLG Karlsruhe und des Bundesgerichtshofs - unberücksichtigt gelassen, „der – wäre er berücksichtigt worden - zur Zulassung der Rechtsbeschwerde geführt hätte“.
1.2. Im Wege der Gegenvorstellung kann die Zulassung der Rechtsbeschwerde in entsprechender Anwendung der Vorschriften des § 321a ZPO, § 29a FGG a.F. nur dann erfolgen, wenn das Gebot des gesetzlichen Richters oder das Recht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes durch eine willkürlich unterbliebene Zulassung der Rechtsbeschwerde verletzt wird bzw. eine unzumutbare, sachlich nicht mehr zu rechtfertigende Verkürzung des Instanzenzugs vorliegt (BGH, a.a.O.). Auch diese Voraussetzungen sind schon im Ansatz nicht aufgezeigt.
2. Letztlich kommt es aber auch darauf nicht an. Unabhängig davon kam – und kommt - eine Zulassung der Rechtsbeschwerde in der Sache schon deshalb nicht in Betracht, weil dieses Rechtsmittel gegen die Senatsentscheidung nicht stattfindet und daher eine Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht veranlasst war.
Bei dem Spruchverfahren handelt es sich um ein so genanntes Altverfahren, das vor dem 1. September 2009 eingeleitet worden ist und auf das daher noch die Vorschriften des FGG a.F. anzuwenden sind. Nach Art. 111 Abs. 1 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (FGG-Reformgesetz - FGG-RG, BGBl. I S. 2586) finden das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und das Spruchverfahrensgesetz in der bis zum 1. September 2009 geltenden Fassung weiter Anwendung, wenn – wie hier - das Verfahren in erster Instanz vor Inkrafttreten des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit am 1. September 2009 eingeleitet worden ist (vgl. nur: BGH NZG 2014, 33, Rdnr. 4; BGH NJW 2011, 386, 387; NZG 2010, 347, 348; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 7. A., § 12 SpruchG, Rdnr. 1; jew. m.w.N.). Bei einem solchen Altverfahren gilt daher grundsätzlich § 17 Abs. 1 SpruchG a. F. i.V.m. §§ 1 ff. FGG a. F. fort, denn für das anzuwendende Verfahrensrecht ist der Beginn des den Instanzenzug einleitenden erstinstanzlichen Verfahrens entscheidend (vgl. nur: BGH, a.a.O.).
Dies gilt auch für das Zwischenverfahren über die Ablehnung des Sachverständigen, denn es handelt sich insoweit nicht um ein selbständiges Verfahren iSd Art. 111 Abs. 2 FGG-RG, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird und für das daher die zum 1. September 2009 in Kraft getretenen Vorschriften des FamFG Geltung hätten. Endentscheidungen sind nach der Legaldefinition des § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG nur die Entscheidungen, durch die der Verfahrensgegenstand ganz oder teilweise erledigt wird (vgl. Keidel/Engelhardt, FamFG, 18. A., Art. 111 FGG-RG, Rdnr. 3). Um eine solche Endentscheidung handelt es sich somit nur dann, wenn der gesamte Verfahrensgegenstand – oder ein selbständiger Teil davon - durch die Entscheidung derart erledigt wird, dass insoweit die Anhängigkeit der Sache bzw. die Instanz erledigt wird. Hiervon zu unterscheiden sind Zwischen- und Nebenentscheidungen, die sich – wie hier das Verfahren über die Ablehnung eines Sachverständigen - auf ein Hauptsacheverfahren beziehen bzw. erst der Herbeiführung ihrer Entscheidungsreife dienen und daher zwangsläufig der Endentscheidung vorausgehen. Für solche unselbständigen Verfahren ist bezüglich des Stichtags auf die Antragstellung oder Einleitung des Hauptsacheverfahrens abzustellen (ebenso OLG Frankfurt FamRZ 2011, 1617; OLG Stuttgart FGPrax 2009, 292 für das Ablehnungsverfahren als Zwischenverfahren; ebenso: Schürmann in: Schulte-Bunert/Weinrich, FamFG, 4. A., Art. 111 FGG-RG, Rdnr. 12).
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin richtet sich das Beschwerdeverfahren über die Ablehnung des Sachverständigen im Spruchverfahren - und damit auch die Statthaftigkeit einer Rechtsbeschwerde – daher auch nicht nach den Vorschriften der ZPO. Statt dieser sind die Vorschriften des FGG (a.F.) anwendbar (vgl. auch OLG Stuttgart DB 2004, 1356; Schmidt in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl., § 15 Rdnr. 18, 52; von König in: Jansen, FGG, 3. A., § 15 Rdnr. 32). Aus dem Umstand, dass § 15 Abs. 1 FGG a.F. auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung verweist, kann nichts anderes folgen. Aus § 406 Abs. 5 ZPO ergibt sich lediglich, dass die sofortige Beschwerde grundsätzlich eröffnet ist, für das Beschwerdeverfahren selbst sind dann aber die Vorschriften des FGG a.F. - §§ 19 ff. FGG a.F. - maßgeblich.
Es verbleibt damit bei dem früheren Rechtszustand, so dass das Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Landgerichts allein die Beschwerde zum Oberlandesgericht nach §§ 22 ff. FGG a.F. ist. Das Rechtsmittelsystem des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit trifft insoweit eine abschließende Regelung, nach der die Anrufung des Bundesgerichtshofs außerhalb des Vorlageverfahrens nach § 28 Abs. 2 FGG a.F. nicht vorgesehen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 13.11.1991, IV ZB 10/91 Rdnr. 5, zitiert aus JURIS; Schmidt in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl., § 15 Rdnr. 18, 52 a.E. m.w.N.). Weder die Vorschriften des §§ 574 Abs. 1 Nr. 2, 574 Abs. 2 ZPO über die Zulassung der Rechtsbeschwerde können daher Anwendung finden noch ist Raum für die erstmals mit Inkrafttreten des FamFG mögliche Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof.
3. Dass ein Fall der Verletzung der Vorlegungspflicht des § 28 Abs. 2 FGG a.F. vorliegt, ist weder ersichtlich noch dargetan. Eine Vorlage gemäß § 28 Abs. 2 FGG a. F. kam mangels Vorliegens der Voraussetzungen nicht in Betracht. Bei den von der Antragsgegnerin angeführten Entscheidungen handelt es sich ersichtlich um Einzelfallentscheidungen (auf dem Gebiet des Patentrechts bzw. des privaten Baurechts), die anders gelagerte und schon deshalb abweichend von der vorliegenden Konstellation zu bewertende Sachverhalte betreffen.
Der Senatsbeschluss ist somit rechtskräftig.
III.
Die Antragsgegnerin hat die bei der Erfolglosigkeit der Anhörungsrüge anfallenden Gerichtskosten zu tragen. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Einer gesonderten Wertfestsetzung bedarf es nicht; das Verfahren gehört gemäß § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 RVG zum Beschwerderechtszug.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 15 Abs. 1 FGG i.V.m. §§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 ZPO
§§ 1 ff. FGG
§§ 19 ff. FGG
§§ 22 ff. FGG
§§ 574 Abs. 1 Nr. 2, 574 Abs. 2 ZPO über die Zulassung der Rechtsbeschwerde können daher Anwendung finden noch ist Raum für die erstmals mit Inkrafttreten des FamFG
§ 321a ZPO
§ 29a FGG
§ 12 SpruchG
§ 17 Abs. 1 SpruchG
§ 17 Abs. 1 SpruchG
§ 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 15 Abs. 1 FGG
§ 406 Abs. 5 ZPO
§ 28 Abs. 2 FGG
§ 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 RVG
§ 15 Rdnr. 32). Aus dem Umstand, dass _______________ a.F. auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung
Art. 111 Abs. 2 FGG-RG
Art. 111 FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2013, 256
NJW-RR 2008, 75, 76
NJW 2011, 1516
NZG 2014, 33
NJW 2011, 386, 387
NZG 2010, 347, 348
FamRZ 2011, 1617
DB 2004, 1356
26 W 16/13
31 O 89/06
IX ZR 70/10
IV ZB 10/91 R