Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-16, Aktenzeichen 11 Sa 280/08
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2008:1016.11SA280.08.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 07.03.2007 - 4 Ca 3415/06 - wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten, ob das beklagte Land von der Klägerin verlangen kann, ohne Kopftuch zu unterrichten. Darüber hinaus wendet sich die Klägerin gegen eine in diesem Zusammenhang ergangene Abmahnung vom 21.11.2006.
Die am 21.02.1977 geborene Klägerin steht bei dem beklagten Land seit dem 17.09.2001 als Lehrerin in einem Arbeitsverhältnis. Sie verdiente zuletzt 2851,58 €. Nach § 1 des Arbeitsvertrages ist die Klägerin als Lehrerin für Schulen im Bezirk des Schulamtes für den Kreis R1 und für den Kreis B5 eingestellt. Mit Zusatzvertrag vom 11.07.2002 ist der Arbeitsvertrag vom 05.09.2001 unter anderem dahingehend geändert worden, dass die Klägerin als Lehrerin für Schulen im Bereich des Schulamtes für den Kreis R1 beschäftigt wird. Die Klägerin erteilt an verschiedenen Schulen muttersprachlichen Unterricht in türkischer Sprache, an dem ausschließlich Schüler islamischer Religionsrichtung teilnehmen. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden nach § 2 des Arbeitsvertrages vom 05.09.2001 der BAT und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge Anwendung (Bl. 10 - 12 GA). Die Klägerin unterrichtete sowohl in den Vormittagsstunden wie auch nachmittags (Kopie Stundenplan vom 18.09. 2006, Bl. 223 GA).
Bereits bei ihrer Einstellung und Bewerbung hatte die Klägerin ein Lichtbild eingereicht, das sie mit Kopftuch zeigte. In der nachfolgenden Zeit verrichtete sie ihren Dienst stets mit Kopftuch. Nach Inkrafttreten des § 57 SchulG NW in seiner jetzigen Fassung wurde die Klägerin im August 2006 vom Schulleiter darüber in Kenntnis gesetzt, dass das Tragen eines Kopftuch mit der Neufassung des Schulgesetzes NRW nicht mehr vereinbar sei (§ 57 Abs. 4 des Schulgesetz NRW - SchulG NW -). Die Klägerin nahm hierzu mit Schreiben vom 23.08.2006 Stellung (Bl. 15 GA). Dort heißt es auszugsweise:
" . . .
Ich trage mein Kopftuch seit meinem 12. Lebensjahr. Dieser Entschluss resultierte rein aus religiöser Überzeugung. Nachdem ich die Grundschule in D2 absolviert habe, wurde ich seitens meiner Eltern in die Türkei auf eine der türkischen Regierung angehörigen theologischen Gelehrten- bzw. Predigerschule (Schule für Islamwissenschaften) geschickt. Dort habe ich fortdauernd mein Kopftuch getragen. Auch während meines Studiums (1996 - 2000) habe ich dies getan. Als ich wieder in Deutschland war, bin ich in meinem Beruf als Lehrerin als Kopftuchträgerin eingestiegen.
Ich möchte betonen, dass ich mein Kopftuch ausschließlich aus eigenem Wunsch und rein aus religiöser Überzeugung trage. Dies ist meine freie Wahl und Entscheidung.
Ich berufe mich daher auf meine Glaubensfreiheit und auf mein Grundrecht auf freie Religionsausübung.
Ich hatte in den letzten fünf Jahren die Freiheit, meinen Beruf auszuüben und gleichzeitig meine Religionsfreiheit zu verwirklichen, indem ich meinen Kopf bzw. meine Haare in der Öffentlichkeit - wozu auch die Schule gehört - bedeckt habe. Ich halte das Kopftuch auf keinen Fall für ein Symbol der Unterdrückung der Frau. Auch die Nonnen im christlichen Glauben bedecken ihre Haare und ihren Kopf.
Bis heute habe ich an sechs verschiedenen Schulen mit sehr vielen Kollegen und Vorgesetzten gearbeitet. In dieser Zeit war ich kein einziges Mal mit einem Problem wegen meines Kopftuches konfrontiert. Ich liebe meinen Beruf und meine Schüler sehr und bedaure, dass das Kopftuchtragen jetzt zu einem - wie ich meine - künstlichen Problem gemacht wird.
. . . "
Das Schulamt hörte die Klägerin unter dem 06.11.2006 zu einer beabsichtigten Abmahnung an (Kopie Bl. 16 - 18 GA). Der Prozessvertreter der Klägerin nahm hierzu mit Datum vom 16.11.2006 Stellung (Kopie Bl. 19 - 22 GA). Nach vorheriger zustimmender Beteiligung des Personalrates erteilte das beklagte Land der Klägerin durch das Schulamt für den Kreis R1 unter dem 21.11.2006 eine Abmahnung wegen Verstoßes gegen § 57 Abs.4 SchulG NW, weil die Klägerin sich weigerte, ohne Kopftuch zu unterrichten. Wegen des Wortlautes der Abmahnung wird auf die zur Akte gereichte Kopie verwiesen (Bl. 23 - 25 GA).
Die Klägerin hat Auffassung vertreten, das beklagte Land sei nicht berechtigt, von ihr zu verlangen, in der Schule kein Kopftuch zu tragen. Das Tragen des Kopftuches sei nicht geeignet, die Neutralität des Landes zu verletzen oder zu Störungen oder Gefährdungen des Schulfriedens beizutragen. Es sei an den Schulen zu keinerlei Störungen gekommen. § 57 Abs.4 SchulG NW verstoße gegen Art. 4 Abs.1 GG und sei mit § 7 AGG nicht zu vereinbaren. Der Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 AGG sei nicht durch § 8 Abs. 1 AGG zu rechtfertigen Zudem leide die Norm an einem Vollzugsdefizit, weil Ordenstracht und jüdische Kippa nicht als religiöse Bekundungen angesehen würden. Eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung finde auch tatsächlich statt; bei dem beklagten Land unterrichte eine Schwester an der westfälischen Schule für Blinde und Sehbehinderte in P3 in Ordenstracht.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das beklagte Land nicht berechtigt ist, von der Klägerin zu verlangen, ohne Kopftuch zu unterrichten,
2. die im Schreiben des Beklagten vom 21.11.2006 (Az.: 40 Ed) enthaltene Abmahnung aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, die Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das beklagte Land hat die Auffassung vertreten, bei der Frage nach der Aussagekraft eines Kopftuches sei auf einen objektiven Empfängerhorizont abzustellen und nicht auf die subjektive Motivation der Klägerin. Selbst wenn diese hierin nur eine religiöse Bekundung sehe, folge aus dem Tragen des Kopftuches eine Störung der Neutralität des Landes und des Schulfriedens, da insbesondere der Eindruck hervorgerufen werden könne, dass die Klägerin gegen die Menschenwürde, die Gleichberechtigung nach Artikel 3 GG, die Freiheitsgrundrechte oder die freiheitlich-demokratische Grundordnung auftrete. So werde teilweise mit dem Tragen des Kopftuches das Befürworten einer minderen Stellung der Frau in Gesellschaft, Staat und Familie verbunden und die Annahme einer fundamentalistischen Einstellung für ein theokratisches Staatswesen. Insofern bestehe grundsätzlich die Möglichkeit, dass das Kopftuch innerhalb der Gesellschaft als ein politisches Symbol des islamistischen Fundamentalismus gesehen werden könne, das den Werten der westlichen Gesellschaft, wie z. B. der freiheitlichen Selbstbestimmung und Emanzipation der Frauen, entgegenstehe. Eine Gefährdung des Schulfriedens könne sich aus der möglichen Besorgnis vor allem der Eltern vor einer ungewollten religiösen Beeinflussung der Kinder entwickeln. Eine solche Besorgnis könne insbesondere dann entstehen, wenn das äußere Erscheinungsbild seine Neutralität einbüße. Dass es tatsächlich nicht zu konkreten Störungen gekommen sei, sei nicht ausschlaggebend. § 57 Abs. 4 SchulG NW verstoße nicht gegen Artikel 3 GG. Ein Vollzugsdefizit liege nicht vor. Das Tragen eines Ordenshabits sei vor allem beruflich motiviert, da es nur von denjenigen Christen getragen werde, die sich einem Orden angeschlossen hätten und damit dokumentierten, dass sie einen Beruf ausübten, der auf den Zusammenschluss von Menschen gleicher Konfession gerichtet sei. Ferner komme hinzu, dass die christlich abendländische Kultur und Tradition erkennbar dem Grundgesetz zugrunde liege und daraus eine Wertewelt hervorgegangen sei, die unabhängig von ihrer religiösen Fundierung Geltung beanspruche. Dies sei auch in Artikel 7 und Artikel 12 Abs. 6 der Landesverfassung ausgedrückt. Es sei aber auch keine konkrete Ungleichbehandlung gegeben. Im Bezirk des Schulamtes für den Kreis R1 seien keine Personen anderer Religionsgemeinschaften in Ordenstracht oder ähnlicher Kleidung für das beklagte Land beschäftigt, ebenso nicht im Bezirk des Schulamtes für den Kreis B5. Außerhalb dieser Schulamtsbezirke sei nur eine Beamtin an einer katholischen Grundschule in M2 beschäftigt, bei der es sich allerdings um eine Bekenntnisschule handele. Ferner übe eine Schulleiterin an einer Förderschule in P3 ihre Tätigkeit im Nonnenhabit aus. Diese sei jedoch aufgrund eines gesonderten Gestellungsvertrages tätig. Sie unterrichte auch nicht, sondern verrichte überwiegend Verwaltungsarbeit im Rahmen der Schulleitung und sei im Übrigen lediglich mit einem geringen Anteil mit der Betreuung und Aufsicht sowie mit speziellen Maßnahmen im förderpädagogischen Bereich betraut. § 57 Abs. 4 SchulG NW verstoße nicht gegen Artikel 4 GG.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 07.03.2007 insgesamt abgewiesen. Der zulässige Klageantrag zu 1) sei unbegründet. Das beklagte Land könne von der Klägerin verlangen, ohne Kopftuch zu unterrichten. Das Tragen des Kopftuches verstoße als religiöse Bekundung gegen § 57 Abs.4 SchulG NW. Durch das Tragen des Kopftuches im Unterricht gebe die Klägerin eine religiöse Bekundung ab. § 57 Abs. 4 SchulG NW sei als abstrakter Gefährdungstatbestand ausgestaltet. § 57 Abs. 4 SchulG NW verstoße nicht gegen die Verfassung und nicht gegen § 7 AGG. Die Regelung leide nicht unter einem Vollzugsdefizit. Neben dem Feststellungsantrag sei auch die Klage gegen die Abmahnung unbegründet. Da die Klägerin durch das Tragen des Kopftuches im Unterricht gegen § 57 Abs.4 SchulG verstoßen habe, sei die Abmahnung berechtigt.
Das Urteil ist der Klägerin am 01.06.2007 zugestellt worden. Die Klägerin hat am 13.06.2007 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 30.08.2007 am 28.08.2007 begründet.
Die Klägerin wendet ein, das Arbeitsgericht sei aufgrund falscher bzw. unvollständiger Tatsachenfeststellung und falscher Gesetzesauslegung zu dem Ergebnis gelangt, dass das Land verlangen könne, dass sie ohne Kopftuch unterrichte. Ein Verstoß gegen § 57 SchulG NW liege nicht vor. Das Tragen eines Kopftuches sei keine politische oder weltanschauliche Bekundung. Zweifelhaft sei, ob das Tragen eines Kopftuchs eine religiöse Bekundung sei. Allein die äußere religiöse Bekundung erfülle den Tatbestand des § 57 Abs. 4 Satz 1 SchulG NW nicht. Das Kopftuch könne für sich genommen weder die Neutralität des Landes noch den Schulfrieden gefährden oder stören. Ohne das Hinzutreten weiterer Gründe sei es nicht geeignet, die Neutralität des Landes oder den Schulfrieden zu stören oder zu gefährden. Das Kopftuch könne auch aus traditionellen Gründen etc. getragen werden. Langjährige Erfahrungen mit Kopftuch tragenden Lehrerinnen gerade in Nordrhein-Westfalen zeigten, dass das Kopftuch keineswegs zu Konflikten führen müsse. Selbstverständlich bekenne sie sich zur freiheitlichen-demokratischen Grundordnung der Bundesrepublik Deutschland. In ihren Leistungsbewertungen während des laufenden Arbeitsverhältnisses mit dem beklagten Land sei sie durchweg positiv beurteilt worden. Nach dem Arbeitsvertrag unterrichte sie lediglich muslimische Schüler und Schülerinnen. Weitgehend fänden die Unterrichtsstunden am Nachmittag statt, wenn nicht-muslimische Kinder gar nicht auf dem Schulgelände seien. Auch sei ihr Fach kein ordentliches Lehrfach. Die Schülerinnen und Schüler nähmen freiwillig an diesem Unterricht teil. Weder seitens der Schüler noch seitens der Eltern habe sie eine negative bzw. distanzierte Haltung erfahren. Sie sei entsprechend christlichen-abendländischen Bildungs- und Kulturwerten gebildet und erzogen worden und wolle diese Werte - wie bisher - als Lehrerin weiter vermitteln. Sie habe sich für ihre Schülerinnen und Schuler stark engagiert. In ihrer Schule sei sie hoch geschätzt (Beweis: Zeugnis Schuldirektor D3). Der Schulleiter S7 habe ihr eine Qualität des Unterrichts bescheinigt, wie er sie vorher nicht gekannt habe (Beweis: Zeugnis Schulleiter S7; Artikel in WAZ vom 17.11.2005). Sie habe sich erfolgreich bemüht, türkische Eltern stärker in den Schulablauf und den schulischen Alltag zu integrieren. So hätten einmal neun türkische Schülerinnen nur an der Abschlussfahrt ihrer Klasse teilnehmen dürfen, weil sie ebenfalls mitgefahren sei. Ihr Bemühen um die Integration ihrer Schüler werde durch die Schulleiter hoch geschätzt und geachtet (Beweis: Zeugnis Schuldirektor/-leiter D3 und S7). Die Anwendung des § 57 SchulG NW setze eine strikte Gleichbehandlung der verschiedenen Glaubensrichtungen voraus. Werde das Verbot religiöser Bekundungen nur beim islamischen Kopftuch durchgesetzt, beim Nonnenhabit oder bei der jüdischen Kippa aber darüber hinweggesehen, handele es sich um eine gleichheitswidrige Diskriminierung, die das Vorgehen allein gegen die Kopftuchträgerin rechtswidrig mache. Eine solche strikte Gleichbehandlung sei vom nordrhein-westfälischen Gesetzgeber nicht einmal gewollt gewesen (Begründung des Gesetzentwurfes der Fraktion von CDU und FDP vom 31.10.2005 in Landtagsdrucksache 14/569: "Äußere Symbole und Kleidungsstücke, die dem verfassungsrechtlichen Grundwerten und den Bildungszielen der verfassungsrechtlichen Grundwerten und den Bildungszielen der Verfassung einschließlich den christlich-abendländischen Bildungs- und Kulturwerten entsprechen, etwa die Tracht von Ordensschwestern oder die jüdische Kippa, bleiben daher zulässig."). Damit sei in der nordrhein-westfälischen Regelung ein Vollzugsdefizit angelegt, das auf eine europarechtswidrige mittelbare Diskriminierung hinauslaufe. Äußerliche Bekundungen, die mit anderen Glaubensrichtungen in Verbindung stünden, habe das beklagte Land unbeanstandet gelassen und beabsichtige auch in Zukunft nicht, unter dem Gesichtspunkt strikter Gleichbehandlung der verschiedenen Glaubensrichtungen dagegen vorzugehen. In Nordrhein-Westfalen unterrichte Schwester M3 A5 K5 an der "Westfälischen Schule für Blinde und Sehbehinderte" in P3 in Ordenstracht. Sie sei sogar Konrektorin und gehöre zur Kongregation der Schwestern der Christlichen Liebe. Sie sei den Weisungen des beklagten Landes unterworfen. § 57 Abs. 4 SchulG NW verstoße gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 AGG und sei nicht durch § 8 AGG gerechtfertigt, weil die Frage des Kopftuchtragens keine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstelle. § 7 Abs. 1 AGG sei als bundesrechtliche Regelung vorrangig, Art. 31 GG. § 57 Abs. 4 SchulG NW sei mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbaren. Im Einklang mit der Rechtssprechung des Bundesverwaltungsgerichtes sei nur eine solche Regelung verfassungsgemäß, die das Ziel habe und das Ziel erreiche, die durch das äußere Erscheinungsbild einer Lehrkraft vermittelten religiösen Bezügen von Schülern grundsätzlich, d. h. in allen Fällen, fernzuhalten. Dieses Ziel habe der nordrhein-westfälische Gesetzgeber mit § 57 Abs. 4 SchulG NW nicht verfolgt. Aufgrund des Vollzuges des Arbeitsverhältnisses vor Änderung der Gesetzeslage genieße sie Vertrauensschutz. Sie sei bereits 2001 eingestellt worden. Die Gesetzesänderung stamme aus 2006. Nach dem Rechtsstaatsprinzip und den Regeln des Verbots der Rückwirkung von Gesetzen sei die neue Vorschrift auf sie nicht anwendbar.
Zur Stützung ihres Rechtsstandpunktes legt die Klägerin ein Gutachten des Prof. Dr. C1 W1 unter Mitarbeit von Wiss. Mitarbeiterin A6 v1 U2-S8 vor. Insoweit wird auf die Kopie "Gutachten zur Vereinbarkeit der Regelung in § 57 Abs. 4 SchulG NRW mit den Vorgaben des Grundgesetzes und des Rechts der Europäischen Gemeinschaft sowie des zu dessen Umsetzung erlassenen Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes" verwiesen (Bl. 259 - 303R GA).
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 07.03.2007 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Herne
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Das beklagte Land verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichtes. Die Klägerin habe durch das Tragen des Kopftuchs gegen das in § 57 Abs. 4 SchulG NW festgeschriebene Neutralitätsgebot verstoßen. Das Tragen des Kopftuches sei nach § 57 Abs. 4 SchulG NW geeignet, die Neutralität des Landes gegenüber Schülerinnen und Schülern und Eltern sowie den politischen, religiösen oder weltanschaulichen Schulfrieden zu gefährden oder zu stören. Entgegen der Auffassung der Klägerin fielen nicht erst Bekundungen, welche die Neutralität oder den Schulfrieden konkret gefährdeten oder gar störten, unter das Verbot des § 57 Abs. 4 Satz 1 SchulG NW. Das Gesetz wolle vielmehr schon abstrakten Gefahren vorbeugen, um konkrete Gefahren gar nicht erst eintreten zu lassen. Die Schule sei der Ort, an dem die unterschiedlichen religiösen Auffassungen unausweichlich aufeinander träfen und sich das Nebeneinander besonders empfindlich auswirken könne. Die Entwicklung hin zu einer gewachsenen religiösen Vielfalt in der Gesellschaft habe zwangsläufig ein vermehrtes Potential möglicher Konflikte in der Schule mit sich gebracht, die es zu verhindern gelte. Deshalb spiele es keine Rolle, ob die Klägerin während des laufenden Arbeitsverhältnisses durchweg positiv beurteilt worden sei oder nicht. Auch sei nicht entscheidend, ob sie überwiegend oder ausschließlich muslimische/türkische Schüler/innen unterrichte und ob sie nur nachmittags unterrichte. Zudem habe die Klägerin ausweislich des Stundenplanes für das Jahr 2006 dienstags, mittwochs, donnerstags und freitags auch vormittags unterrichtet. Die genannte Schwester A5 K5 stehe in keinem Anstellungsverhältnis zum beklagten Land. Sie sei lediglich aufgrund eines Gestellungsvertrages für das Land tätig. § 57 Abs. 4 Satz 1 SchulG NW stehe im Einklang mit §§ 7, 8 AGG. Es fehle bereits an einer Benachteiligung im Sinne des § 1 AGG. Unabhängig davon wäre eine etwaig gegebene Benachteiligung gemäß § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt. Die Klägerin könne sich nicht auf Vertrauensschutzgrundsätze berufen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist statthaft und zulässig gemäß §§ 8 Abs.2, 64 Abs. 1, Abs. 2 ArbGG. Die Berufung ist form- und fristgerecht entsprechend den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden. Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht den Feststellungsantrag (I.) und den Antrag gegen die Abmahnung vom 21.11.2006 (II.) als unbegründet abgewiesen.
I.
Der Feststellungsantrag zu 1) ist nach § 256 Abs.1 ZPO zulässig. Auch einzelne Ansprüche oder Verpflichtungen aus einem Rechtsverhältnis oder der Umfang einer Leistungspflicht können Gegenstand einer Feststellungsklage sein (BAG 29.09.2004 NZA-RR 2005, 501, 502; Schwab/Weth-Zimmerling, ArbGG 2. Aufl. 2008, § 46 ArbGG Rn. 67 - 70; Germelmann u. a., ArbGG, 6. Aufl. 2008, § 46 ArbGG Rn. 74). Der Feststellungsantrag ist jedoch, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, unbegründet. Die Klägerin ist entgegen ihrer Rechtsauffassung rechtlich verpflichtet, ihre Arbeit in der Schule ohne Kopftuch zu verrichten.
1. Die Verhaltenspflicht der Klägerin folgt aus § 57 Abs. 4 SchulG NW. Nach dieser Bestimmung dürfen Lehrkräfte in der Schule keine politischen, religiösen, weltanschaulichen oder ähnliche äußere Bekundungen abgeben, die geeignet sind, die Neutralität des Landes gegenüber Schülerinnen und Schülern sowie Eltern oder den politischen, religiösen oder weltanschaulichen Schulfrieden zu gefährden oder zu stören. Mit der übereinstimmenden Auffassung in der Rspr. ist diese Bestimmung als sog. abstrakter Gefährdungstatbestand aufzufassen, d. h. ein Verstoß gegen das Gebot liegt bereits dann vor, wenn die Gefahr einer Störung besteht. Das ist nach wiederum übereinstimmender Auffassung in der Rechtsprechung der Fall, wenn das islamische Kopftuch während des Schulunterrichtes getragen wird. Die Klägerin trägt das Kopftuch aus religiösen Gründen. Das Tragen des Kopftuches ist eine religiöse äußere Bekundung. Die Klägerin gibt damit zu verstehen, dass sie sich zur Religion des Islam bekennt und sich gehalten sieht, dessen von ihr als verpflichtend empfundene Bekleidungsvorschriften zu beachten. Hierin liegt eine Bekundung, nämlich die bewusste an die Außenwelt gerichtete Kundgabe ihrer Überzeugung. So ist das Auftreten der Klägerin vom maßgeblichen Empfängerhorizont zu verstehen. Die Kopfbedeckung erweckt bei Dritten den Eindruck, dass es sich dabei um ein religiöses Symbol handelt und dass sich die Klägerin damit zum Islam bekennt. Die Kopfbedeckung hat Bekundungscharakter (vgl. BVerwG 24.06.2004 BVerwGE 121, 140, 145 ff; VGH Baden-Württemberg 14.03.2008 - 4 S 516/07 - Rn. 27, 28). Diese äußere Bekundung ist geeignet, die Neutralität des Landes gegenüber Schülerinnen und Schülern sowie Eltern oder den politischen, religiösen oder weltanschaulichen Schulfrieden zu gefährden oder zu stören. Das Gesetz stellt auf die Eignung zur Störung und nicht auf eine eingetretene Störung ab. Eine Betrachtung der konkreten Verhältnisse an einzelnen Schulen und gegenüber einzelnen Schülerinnen und Schülern oder Eltern ist nach dem Gesetzeswortlaut nicht gefordert (ebenso: LAG Düsseldorf 10.04.2008 - 5 Sa 1836/07 - Rn. 49, 71ff; VGH Baden-Württemberg 14.03.2008 - 4 S 516/07 - Rn. 29 ff zur entsprechenden Regelung in § 38 SchulG BW). Die Klägerin ist nach Inkrafttreten des § 57 Abs.4 SchulG im Sommer 2006 auf die neu statuierte gesetzliche Pflicht hingewiesen worden und hat das Gesetzesgebot zu befolgen.
2. Entgegen der Argumentation der Klägerin und entgegen dem von ihr vorgelegten Rechtsgutachten erachtet die Kammer die Regelung des § 57 Abs. 4 SchulG NW für verfassungsgemäß. Die Klägerin wird durch diese Regelung nicht in verfassungswidriger Weise in ihrer grundgesetzlich garantierten Glaubens- und Religionsausübungsfreiheit gemäß Art. 4 GG eingeschränkt. Die Beeinträchtigung, die die Klägerin insoweit hinzunehmen hat, ist durch den Grundrechtsschutz zugunsten Dritter gerechtfertigt.
Das Grundgesetz verpflichtet den Staat zu religiöser Neutralität. Daraus folgen Verpflichtungen des Staates auch gegenüber den Kindern, die die Schule besuchen, und gegenüber deren Eltern. Als mit der Glaubensfreiheit der Klägerin in Widerstreit tretende Verfassungsgüter kommen neben dem staatlichen Erziehungsauftrag (Art. 7 Abs. 1 GG), der unter Wahrung der Pflicht zu weltanschaulich-religiöser Neutralität zu erfüllen ist, das elterliche Erziehungsrecht (Art. 6 Abs.2 GG) und die negative Glaubensfreiheit der Schulkinder (Art. 4 Abs. 1 GG) in Betracht (BVerfG 24.09.2003 BVerfGE 108, 282, 299). Dabei ist nach der Entscheidung des BVerfG vom 24.09.2003 von besonderer Bedeutung, dass die genannten Dritten wegen der staatlichen Schulpflicht ohne Ausweichmöglichkeit der Situation an der Schule ausgesetzt sind (a. a. O. S. 302). Das Spannungsverhältnis zwischen Glaubensfreiheit der Lehrkraft einerseits und staatlicher Neutralitätspflicht andererseits hat der demokratisch legitimierte Gesetzgeber bei der Schulgesetzgebung zu beachten. Der Gesetzgeber hat einen für alle zumutbaren Kompromiss zu suchen. Es sind dabei verschiedene verfassungskonforme Regelungen denkbar. Der mit zunehmender religiöser Pluralität verbundene gesellschaftliche Wandel kann nach den Ausführungen des BVerfG Anlass sein, verschiedene religiöse Bezüge in der Schule im Sinne eines toleranten Miteinanders aufzunehmen und als Mittel für die Einübung von Toleranz zu nutzen, um so einen Beitrag in dem Bemühen um Integration zu leisten. Andererseits ist die zunehmende religiöse Pluralität auch mit einem größeren Potential möglicher Konflikte in der Schule verbunden. Deshalb kann es auch gute Gründe dafür geben, der staatlichen Neutralitätspflicht im schulischen Bereich eine striktere und mehr als bisher distanzierende Bedeutung beizumessen und demgemäß auch durch das äußere Erscheinungsbild einer Lehrkraft vermittelte religiöse Bezüge von den Schülern grundsätzlich fernzuhalten, um Konflikte mit Schülern, Eltern oder anderen Lehrkräften von vornherein zu vermeiden (BVerfG 24.09.2003, BVerfGE 108, 282, 297 ff). Soll bereits der abstrakten Gefahr einer Gefährdung der Neutralität und des Schulfriedens durch religiös motivierte und als Kundgabe einer Glaubensüberzeugung zu interpretierende Kleidung von Lehrkräften begegnet werden, so setzt dies, weil damit die Einschränkung des vorbehaltlos gewährten Grundrechts aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG einhergeht, eine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage voraus (a. a. O. S. 303).
Der nordrheinwestfälische Landesgesetzgeber hat sich mit § 57 Abs. 4 SchulG innerhalb des eröffneten Gestaltungspielraums gehalten und sich mit seinem Gesetz für das Modell einer strikteren distanzierenderen Realisierung des Neutralitätsgebotes entschieden (LAG Düsseldorf 10.04.2008 - 5 Sa 1836/07 - Rn. 54 ff; zur entsprechenden Regelung in § 38 SchulG BW: BVerwG 24.06.2004 BVerwGE 121, 140, 147 ff u. VGH Baden-Württemberg 14.03.2008 - 4 S 516/07 - Rn. 46 ff). Die vom nordrhein-westfälischen Gesetzgeber gewählte gesetzliche Regelung betrifft nach Auffassung der Kammer in gleicher Weise islamisches Kopftuch wie auch Ordenstracht und jüdische Kippa, wie bereits das Arbeitsgericht ausgeführt hat. Dies haben auch das LAG Düsseldorf und der VGH Baden-Württemberg in ihren Urteilen so gesehen (LAG Düsseldorf 10.04.2008 - 5 Sa 1836/07 - Rn. 54 ff; VGH Baden-Württemberg 14.03.2008 - 4 S 516/07 - Rn. 46 ff). Die gesetzliche Regelung ist deshalb nicht dem Vorwurf ausgesetzt, ihrerseits das Neutralitätsgebot zu verletzen und christliche Glaubensrichtungen verfassungswidrig zu bevorzugen. Wenn die Klägerin auf anderslautende Verlautbarungen im Gesetzgebungsverfahren verweist, so haben derartige Vorstellungen einer Bevorzugung christlich motivierter äußerer Bekundungen im Wortlaut des Gesetzes gerade keinen Niederschlag gefunden. Der Wille der gesetzgebenden Instanzen kann aber für die Gesetzesinterpretation nur insoweit bedeutsam sein, als er sich auch im Gesetzestext selbst wiederfindet.
3. Aus den soeben ausgeführten Gründen sieht die Kammer auch keinen Verstoß gegen übergeordnetes Bundesrecht gemäß Art. 31 GG, § 7 AGG und auch nicht gegen das diesen Regelungen zugrunde liegende europäische Gemeinschaftsrecht (Richtlinie 2000/78/EG). Zwar dürfen nach der bundesrechtlichen Norm des § 7 AGG Beschäftigte nicht wegen ihrer Religion benachteiligt werden. Nach § 8 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung jedoch zulässig, wenn sie wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit und den Bedingungen ihrer Ausführung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt. Eine derartige entscheidende berufliche Anforderung stellt nach Auffassung der Kammer die Befolgung der verfassungskonformen gesetzlichen Verhaltenspflicht einer Lehrkraft nach § 57 Abs.4 SchulG NW zur Wahrung des staatlichen Neutralitätspflicht dar (LAG Düsseldorf 10.04.2008 - 5 Sa 1836/07 - Rn. 61 ff; 66 ff; VGH Baden-Württemberg 14.03.2008 - 4 S 516/07 - Rn. 54; Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2. Aufl. 2008, § 3 AGG Rn. 38 "Kleidervorschriften"; Schleusener/Suckow/Voigt - Schleusener, AGG, 2. Aufl. 2008, § 8 AGG Rn. 48).
4. Einer Anwendung der Vorgaben des § 57 Abs.4 SchulG steht auch nicht der Gesichtspunkt eines Vollzugsdefizites gegenüber vergleichbaren christlichen Bekundungen von Lehrkräften entgegen. Dass ein solches Vollzugsdefizit im Land bestünde, kann nicht festgestellt werden. Die von der Klägerin benannte Lehrkraft an der Schule für Blinde und Sehbehinderte in P3 ist aufgrund eines Gestellungsvertrages an der dortigen Schule tätig. Sie ist weder Angestellte noch Beamtin des Landes. Es fehlt damit an der Vergleichbarkeit zur hier gegeben Situation. Weitere Fälle, aus denen ein Vollzugsdefizit hergeleitet werden könnte, sind nicht ersichtlich.
5. Das von der Klägerin vorgelegte Gutachten führt die Kammer nicht zu einem anderen Ergebnis (Gutachten Bl. 259 ff GA - vgl. auch W1/v2.U2-S8 DÖV 2008, 488 ff [Verfassungswidrigkeit des nordrhein-westfälischen Kopftuchverbots für Lehrerinnen] sowie DVBl 2008, 880 ff [Landesrechtliche Kopftuchverbote auf dem Prüfstand des Antidiskriminierungsrechts]). Wie bereits zuvor das Landesarbeitsgericht Düsseldorf und das Arbeitsgericht Wuppertal vermag sich auch die hier erkennende Berufungskammer der Argumentation der Gutachter nicht anzuschließen (LAG Düsseldorf 10.04.2008 - 5 Sa 1836/07 - Rn. 65 ff; ArbG Wuppertal 29.07.2008 - 4 Ca 1077/08 - ). In diesem Zusammenhang ist insbesondere auf die hiesigen Ausführungen unter 2. und 3. zu verweisen sowie auf die grundlegenden Ausführungen des BVerfG in seiner Entscheidung vom 23.09.2003 (BVerfGE 108, 282). Das BVerfG hat dort auch hervorgehoben, dass ein Verbot des Kopftuchtragens in öffentlichen Schulen als Element einer gesetzgeberischen Entscheidung über das Verhältnis von Staat und Religion als zulässige Einschränkung der Religionsfreiheit mit Art. 9 der Europäischen Menschenrechtskonvention (MRK) vereinbar ist (BVerfG a. a. O. S. 311). Entgegen der Auffassung des Gutachtens sieht sich die Kammer aus den ausgeführten Gründen weder zu einer Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG veranlasst noch zu einer Vorlage zum EUGH wegen eines Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht.
6. Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes stehen der Verpflichtung der Klägerin aus § 57 Abs.4 SchulG NW nicht entgegen. Die gesetzliche Regelung, wie sie nach dem Urteil des BVerfG vom 24.09.2003 (a. a. O.) unabdingbare Voraussetzung für die von dem beklagten Land gewählte Pflichtenkonkretisierung ist, ist erst im Sommer 2006 in Kraft getreten. Alsbald hat das beklagte Land auch gegenüber der Klägerin die entsprechenden Verhaltensanforderungen im Gespräch formuliert. Der Abschluss des Arbeitsvertrages im Jahr 2001 schützt die Klägerin nicht davor, dass sie in einer späteren Phase ihres Arbeitsverhältnisses ihre Arbeitsleistung nach den dann aktuellen (wirksamen) gesetzlichen Vorgaben des Schulrechts zu erbringen hat.
II.
In Konsequenz des Ergebnisses zu 1. erweist sich auch der Klageantrag gegen die Abmahnung vom 21.11.2006 als unbegründet. Auch insoweit verbleibt es bei der abweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen (BAG 05.08.1992 - 5 AZR 531/91 -, BAG 15.07.1992 - 7 AZR 466/91 -, BAG 14. 09.1994 - 5 AZR 632/93 - AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 8, Nr. 9, Nr. 13). Der Arbeitnehmer kann die Beseitigung dieser Beeinträchtigung verlangen, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, sie unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt wird oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht (BAG 11.12.2001 - 9 AZR 464/00 - AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 8).
Das beklagte Land hat die Klägerin zunächst unter Beachtung des § 3 Abs. 6 S. 4 TV-L zu der beabsichtigten Abmahnung angehört (vgl. zu diesem Erfordernis: Bepler u. a. - Kutzki, TV-L, Stand 01.09.2008, § 3 TV-L Rn. 65 - 67). Dem Personalrat ist entsprechend § 74 LPVG NW damals geltender Fassung vor der Abmahnung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Wie unter I. begründet ist die Klägerin durch § 57 Abs. 4 SchulG NW verpflichtet, ihre Tätigkeit in der Schule ohne Kopftuch zu verrichten. Diese Pflicht hat die Klägerin unstreitig trotz des Gespräches mit der Schulaufsicht im Oktober 2006 weiterhin verletzt. Die Klägerin hat weiterhin das islamische Kopftuch in der Schule getragen. Der in der Abmahnung formulierte Vorwurf ist berechtigt. Die Tatsachen sind in der Abmahnung zutreffend und hinreichend konkret dargestellt. Die Abmahnung ist nicht unverhältnismäßig. Die Klägerin hat gegen das gesetzlich normierte Neutralitätsgebot des § 57 Abs.4 SchulG NW verstoßen. Dies ist ein gewichtiger Pflichtverstoß. Obwohl das Arbeitsverhältnis inzwischen gekündigt ist, besteht ein hinreichendes Interesse des beklagten Landes am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte. Der Rechtsstreit über die Wirksamkeit der im Februar 2007 ausgesprochenen Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist nicht rechtskräftig abgeschlossen. Die Klägerin kann die Entfernung der berechtigten Abmahnung nicht beanspruchen. Damit bleibt auch der Berufungsantrag zu 2) ohne Erfolg.
III.
Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des insgesamt erfolglos gebliebenen Berufungsverfahrens zu tragen. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache hat die Kammer nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7, 8 AGG. Es fehle bereits an einer Benachteiligung im Sinne des § 1 AGG
§§ 8 Abs.2, 64 Abs. 1, Abs. 2 ArbGG. Die Berufung ist form- und fristgerecht entsprechend den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 242, 1004 BGB
§ 57 SchulG
§ 7 AGG
§ 8 AGG
§ 46 ArbGG
§ 38 SchulG
§ 3 AGG
§ 74 LPVG NW
§ 57 Abs.4 SchulG
§ 8 Abs. 1 AGG
§ 57 Abs. 4 SchulG
§ 57 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 57 Abs. 4 SchulG NRW
§ 256 Abs.1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 57 Abs. 4 des Schulgesetz
Art. 4 Abs.1 GG
Artikel 3 GG
Artikel 4 GG
Art. 31 GG
Art. 4 GG
Art. 7 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs.2 GG
Art. 4 Abs. 1 GG
Art. 4 Abs. 1 und 2 GG
Art. 100 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2005, 501, 502
BVerwGE 121, 140, 145
BVerfGE 108, 282, 299
BVerfGE 108, 282, 297
BVerwGE 121, 140, 147
DÖV 2008, 488
DVBl 2008, 880
BVerfGE 108, 282
4 Ca 3415/06
4 S 516/07
5 Sa 1836/07
4 Ca 1077/08
5 AZR 531/91
7 AZR 466/91
5 AZR 632/93
9 AZR 464/00