Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-12-13, Aktenzeichen 9 U 112/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1213.9U112.09.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 3.7.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung - abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt,
1. an die Klägerin 29.750,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 18.9.2008 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung der Klägerin an der … VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000,- €;
2. die Klägerin von allen unmittelbaren und mittelbaren Verbindlichkeiten aus dem Darlehen der Bank1 freizustellen, das dort unter der Darlehenskontonummer ... geführt wird;
3. die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der unter 1. bezeichneten Beteiligung resultieren;
4. an die Klägerin 1.761,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 18.9.2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz haben die Klägerin 7 % und die Beklagte 93 % zu tragen.
Das vorliegende Urteil und das angefochtene Urteil im abgeänderten Umfang sind vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleitung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin fordert von der beklagten Bank Schadensersatz wegen ihrer Beteiligung am VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG (VIP 4).
Die Klägerin beteiligte sich am 4.6.2004 am streitbefangenen Fonds VIP 4 in Höhe eines Nominalbetrages von 50.000,- € zuzüglich 5 % Agio, insgesamt also 52.500,- €. Die Beteiligung war mit einer endfälligen Finanzierung von 45,5 % des Beteiligungsbetrages durch die … (Bank1) verbunden.
Die Klägerin hat beantragt:
Antrag zu 1) Zahlung von 29.750,- € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung
Antrag zu 2) Freistellung von allen Verbindlichkeiten aus dem Darlehen mit der Bank1
Antrag zu 3) Freistellung von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der Beteiligung
Antrag zu 4) Zahlung von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.696,54 € nebst Zinsen
Antrag zu 5) Zahlung von entgangenem Gewinn in Höhe von 4.792,60 € nebst Zinsen
Antrag zu 6) Feststellung des Annahmeverzug der Beklagten
Wegen des Sachverhalts im Weiteren, des streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz und der vom Landgericht erhobenen Beweise wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 377 ff. d.A.) verwiesen.
Mit Urteil vom 3.7.2009 hat das Landgericht der Klage - bis auf den Antrag zu 6) -stattgegeben. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 383 ff. d.A.) verwiesen.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten.
Hierzu trägt sie im Wesentlichen vor:
Die Beklagte hafte nicht wegen schuldhafter Verletzung einer Pflicht zur ungefragten Mitteilung ihres Anteils an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten. Es lägen schon begriffliche keine aufklärungspflichten Rückvergütungen vor. Die Beklagte habe schlechthin eine Zahlung der VIP Beratung für Banken erhalten (wird ausgeführt). Ein etwaiger Interessenkonflikt der beratenden Bank sei zudem offenkundig (wird ausgeführt).
Überdies treffe die Beklagte kein Verschulden (wird ausgeführt) und sei die fehlende Kenntnis der Klägerin über Vergütungen der Beklagten nicht kausal für ihre Entscheidung gewesen, die streitbefangene Anlage zu zeichnen. Insoweit könne sich die Klägerin nicht auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Den Nachweis einer Abstandsnahme von dem Geschäft bei Kenntnis der Vergütungen habe die Klägerin nicht geführt (wird ausgeführt).
Durch die Zeichnung der Beteiligung sei der Klägerin kein Schaden entstanden, da ein jederzeitiges Widerrufsrecht bestehe, das zur Rückabwicklung des Anteilsfinanzierungsdarlehens sowie des Fondsbeitritts als verbundenes Geschäft führe (wird ausgeführt). Darüber hinaus sei der Schadensumfang durch den Schutzzweck der verletzten Pflicht begrenzt, was dazu führe, dass nur etwaige Rückvergütungen erstattungsfähig seien.
In Bezug auf das Anteilsfinanzierungsdarlehen liege kein Schaden vor, da der Fonds in der Lage sei, das Darlehen zu tilgen.
Jedenfalls treffe die Klägerin ein Mitverschulden an einem etwaigen infolge der Beteiligung eingetretenen Schaden (wird ausgeführt).
Schuldner- oder Annahmeverzug lägen im Übrigen nicht vor. Auch ein Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten bestehe nicht (wird ausgeführt).
Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Beklagten wird auf die Berufungsbegründung vom 9.9.2009 (Bl. 404 ff. d.A.) und den Schriftsatz vom 14.10.11 (Bl. 636 ff. d.A.) verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage (insgesamt) abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das Urteil gegen die Berufung der Beklagten mit Schriftsätzen vom 19.10.2009 (Bl. 562 ff. d.A.), 29.4.2011 (Bl. 608 ff. d.A.) und 20.10.2011 (Bl. 710 ff. d.A.), auf die verwiesen wird.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige - insbesondere an sich statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete - Berufung der Beklagten kann in der Sache überwiegend keinen Erfolg haben.
1. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Beklagte wegen der Verletzung ihrer aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrag resultierenden Pflicht zur Aufklärung über von ihr erhaltene Rückvergütungen gemäß § 280 I BGB haftet. Das Bestehen eines Anlageberatungsvertrages wird dabei von der Beklagten in der Berufung nicht mehr infrage gestellt.
a) Die Beklagte muss sich eine Pflichtverletzung vorwerfen lassen, weil sie die Klägerin nicht über die von ihr vereinnahmten Vergütungen aufgeklärt hat.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen vor, wenn offen ausgewiesene Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Fondsgesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken ganz oder teilweise an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass die Bank ein für den Kunden nicht erkennbares Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 338/08; Urteil vom 12.5.2009, XI ZR 586/07; Beschluss vom 20.1.2009, XI ZR 510/07, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05). Soweit bisher Unsicherheiten hinsichtlich der Auslegung der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorgegebenen Definition von Rückvergütungen herrschten, hat der BGH diese mit Beschlüssen vom 9.3.2011 und 19.7.2011 (XI ZR 191/10) ausgeräumt. Vorliegend handelt es sich um eine Fallgestaltung der Rückvergütung im Sinne der genannten höchstrichterlichen Rechtsprechung, denn die Beklagte erhielt Provisionen aus den - das Agio umfassenden - offen ausgewiesenen Vertriebskosten, worauf sie in der Beratung unstreitig nicht hingewiesen hat.
Auch der streitgegenständliche Prospekt enthält nicht die erforderliche Aufklärung darüber, dass die Vertriebsprovisionen an die beratende Bank fließen werden, weshalb dahinstehen kann, wann die Klägerin ihn erhalten hat und ob sie ihn hat lesen müssen. Zwar weist der Prospekt aus, dass die VIP Beratung für Banken ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf "Dritte" übertragen kann. Die Beklagte ist jedoch - wie nach den oben genannten Grundsätzen erforderlich - nicht namentlich genannt. Gleichfalls fehlt es an einer Angabe zur genauen Höhe der an die beratende Beklagte fließenden Zahlungen, so dass der Anleger das Interesse der Beklagten nicht ausreichend einschätzen kann (zur Notwendigkeit der Aufklärung über die Höhe vgl. BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05).
Auch durch den "Vermögensanlage-Bogen" ist schon deshalb keine ausreichende Aufklärung erfolgt, weil er die Höhe der Provisionen und die Person des Begünstigten nicht konkret benennt.
Der Interessenkonflikt war auch nicht offenkundig, wie die Beklagte meint.
Das von der Beklagten angeführte Urteil des BGH vom 22.3.2011 (XI ZR 33/10) lässt insoweit keine andere Beurteilung zu. Die Entscheidung betrifft den Fall des in die Vertragsbedingungen einkalkulierten Gewinns des Verkäufers im Zweipersonenverhältnis. Vorliegend handelt es sich indes um verheimlichte Provisionsrückflüsse von einem Dritten an den Berater des Kapitalanlegers; hier ist der bestehende Interessenkonflikt gerade nicht offenkundig. Zudem verkennt die Beklagte, dass der Interessenkonflikt wegen der typischerweise mit einer Bank bestehenden oder angestrebten Vertragsverhältnisse nicht offenkundig ist (BGH, Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10), denn das Gewinnerzielungsinteresse der Bank wird vom Bankkunden regelmäßig in Zusammenhang mit diesem anderen Vertragsverhältnis vermutet.
Unerheblich ist der Einwand der Beklagten, dass anhand der verschiedenen Zahlungsflüsse zwischen Anleger, Fondsgesellschaft, Hauptvertriebsbeauftragter und Beklagter nicht davon ausgegangen werden könne, dass sie Teile des Agios oder der Zeichnungssumme erhalten habe, sondern schlichtweg eine Zahlung von der VIP Beratung für Banken. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt es aus Sicht der Anleger auf den konkreten Zahlungsfluss nicht an; entscheidend ist vielmehr, ob ein - direkt oder über die Bank - gezahlter Betrag, der aus Sicht des Anlegers an die Fondsgesellschaft zu leisten ist, anschießend hinter seinem Rücken der Bank zufließt (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 18.8.2010, 9 U 99/09).
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die fehlende Aufklärung über die erhaltenen Rückvergütungen auch kausal für die Anlageentscheidung der Klägerin geworden. Dafür streitet bereits die im Kapitalanlagerecht nach ständiger Rechtsprechung geltende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, wobei der Aufklärungspflichtige die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung beweisen muss (BGH, Urteil vom 16.11.1993, XI ZR 214/92). Sie gilt für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urteil vom 12.5.2009, XI ZR 586/07). Dabei hat das Landgericht mit zutreffender Begründung unter Berücksichtigung der Aussage des Zeugen Z1, angenommen, dass das Vorbringen der Beklagten nicht geeignet ist, die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu widerlegen. Die Beweiswürdigung des Landgerichts greift die Beklagte auch nicht substantiiert an.
Über die Frage, ob die Klägerin dem Angebot gefolgt wäre, das Agio herunterzuhandeln, kann die Beklagte nur spekulieren. Eine Vernehmung von Bankmitarbeitern zu einer möglichen Entscheidung der Klägerin in dieser Situation ist nicht sachdienlich, da auch diese insoweit nur spekulieren könnten. Zudem kann der Aspekt der Möglichkeit des Verhandelns über das Agio die Vermutung auch deshalb nicht widerlegen, weil selbst ein Verhandeln über das Agio vor dem Hintergrund erfolgt wäre, dass die Klägerin die wahre Höhe der erlangten Vorteile weiterhin nicht erkannt hätte und ihr deshalb auch eine Einschätzung der Interessenkollision der Beklagten nicht möglich gewesen wäre.
Grundsätzlich reicht auch der Umstand, dass der Anleger eine steueroptimierte Anlage wünschte, nicht aus, um die für ihn streitende Vermutung zu widerlegen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 9.4.2009, III ZR 89/08). Das Landgericht hat deshalb auch keine Beweisaufnahme zur Frage der Kausalität einer etwaigen Aufklärung über Provisionen für die Anlageentscheidung des Zedenten durchführen müssen.
Soweit die Beklagte darauf verweist, die Gesamthöhe der Vertriebskosten ergebe sich aus dem Prospekt, so dass die Rentabilität der Anlage nicht tangiert sei und der Anteil der Beklagten an den Vertriebsprovisionen keinen Einfluss auf Rentabilitäts- und Werthaltigkeitsüberlegungen der Klägerin hätte haben können, verkennt sie, dass es vorliegend nicht darum geht, welche Entscheidung die Klägerin bei Wissen um die fehlende Rentabilität der Anlage getroffen hätte, sondern allein darum, wie sie sich verhalten hätte, wenn sie über den Interessenkonflikt der Bank im Hinblick auf die Empfehlung der Anlage in vollem Umfang informiert gewesen wäre (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 18.8.2010, 9 U 99/09).
c) Die Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt, wobei sie nach § 280 I 2 BGB die Darlegungs- und Beweislast für fehlendes Verschulden trägt. Dabei kann sie sich nicht darauf berufen, dass sie sich zum Zeitpunkt der Beratung der Klägerin in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer Aufklärungspflicht hinsichtlich an sie zurückgeflossener Rückvergütungen befand.
In seinem Beschluss vom 19.7.2011, XI ZR 191/10 hat der BGH insoweit ausgeführt:
"Soweit sich die Revision auf einen Rechtsirrtum beruft, übersieht sie, dass die Haftung wegen einer fahrlässig begangenen Pflichtverletzung nur bei Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums entfällt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 1984 - VIII ZR 255/82, BGHZ 89, 296, 303; Urteile vom 14. Juni 1994 - XI ZR 210/93, WM 1994, 1613, 1614 und vom 4. Juli 2001 - VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012, 2014). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 1995 - V ZB 4/94, BGHZ 131, 346, 353 f. mwN). Wie der Senat mit Beschluss vom 29. Juni 2010 ( XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. mwN) entschieden und eingehend begründet hat, kann sich eine anlageberatende Bank jedenfalls für die Zeit nach 1990 hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Soweit die Revision aus der Unterscheidung der Rechtsprechung zu Innenprovisionen und Rückvergütungen etwas anderes herleiten will, kann sie damit nicht durchdringen. Dass verheimlichte Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind, konnte der veröffentlichten Rechtsprechung zum Zeitpunkt der streitigen Anlageberatung in den Jahren 2003 und 2004 entnommen werden (vgl. nur Senatsurteil vom 19. Dezember 2000 - XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235, 239). Entgegen der Ansicht der Revision gab es keine Rechtsprechung, die das Verheimlichen von Rückvergütungen erlaubt hätte, so dass keine rückwirkende Rechtsprechungsänderung vorliegt (Senatsbeschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 11)."
Aus den vorstehenden Ausführungen, denen sich der erkennende Senat anschließt, ergibt sich, dass eine Beweisaufnahme über das Nicht-Vorliegen eines Organisationsverschuldens oder zur fehlenden Vorhersehbarkeit der Pflicht der Beklagten, Mitteilung von vereinnahmten Vertriebsprovisionen zu machen, nicht erforderlich war.
2. Als Schadenersatz kann die Klägerin nach § 249 BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie sie ohne die Zeichnung der Beteiligung stehen würde; das Geschäft ist vollständig rückabzuwickeln (Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Auflage 2010, Rz 403).
Eine Begrenzung des Schadensumfangs durch den Schutzzweck des Anlageberatungsvertrages auf die Herausgabe der erlangten Vertriebsprovisionen kommt dabei nicht in Betracht, da es um die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Anlegers bei Zeichnung der Anlage geht.
Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt es bezüglich der Beteiligung am VIP 4 auch nicht bereits deshalb an einem ersetzbaren Schaden, weil die Klägerin den für die Anteilsfinanzierung abgeschlossenen Darlehensvertrag mit der Folge der Rückabwicklung widerrufen könnte.
Dabei kann dahinstehen, ob die Voraussetzungen eines solchen Widerrufsrechts mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung überhaupt gegeben sind (dazu OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.1.2010, I-6 U 61/09). Jedenfalls folgt weder aus der im Schadensersatzrecht anzuwendenden Differenzhypothese noch aus dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung, dass der Klägerin kein ersatzfähiger Schaden entstanden ist. Vielmehr ist das Vermögen der Klägerin im Moment des Abschlusses des Darlehensvertrags geschädigt, da es zumindest mit einer entsprechenden Verbindlichkeit gegenüber der anteilsfinanzierenden Bank belastet ist, womit ein Schaden nach der Differenzhypothese eingetreten ist (so auch OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 2.8.2010, 23 U 253/09; im Ergebnis auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.1.2010, I-6 U 61/09).
Eine Vorteilsausgleichung scheitert daran, dass entsprechend dem Zweck des Schadensersatzrechts Voraussetzung für die Anrechnung eines Vorteils zugunsten des Schädigers ist, dass die Vorteilsausgleichung den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen darf (Palandt-Heinrichs BGB, 69. Auflage 2010, Vorb. vor § 249, Rz 120). Es würde aber die Klägerin vorliegend in unzumutbarer Weise belasten, wenn sie sich nach einem Widerruf zunächst mit der finanzierenden Bank - für die nicht vorgetragen ist, dass sie die Rückabwicklungsansprüche bisher anerkannt hat - auseinandersetzen müsste, mit dem Risiko, in einem etwaigen Prozess zu unterliegen. Zum anderen ist kein Grund ersichtlich, warum die Beklagte, die gegenüber der Klägerin pflichtwidrig gehandelt hat, von dem in keinem sachlichen Zusammenhang damit stehenden Fehler der anteilsfinanzierenden Bank profitieren sollte (so auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.1.2010, I-6 U 61/09). Darauf, ob der Klägerin im Rahmen des Rückabwicklungsanspruchs gegen die anteilsfinanzierende Bank keine Nutzungen anzurechnen wären, kommt es daher nicht an.
Ebenso ist die Klägerin nicht verpflichtet, in Ausübung ihrer Schadensminderungsobliegenheit des § 254 II BGB ein bestehendes Widerrufsrecht geltend zu machen. Weder hat ein unterlassener Widerruf den durch ein Beratungsverschulden der Beklagten entstandenen Schaden kausal verursacht noch ist - wie ausgeführt - der Klägerin eine Schadensabwehr durch - notfalls gerichtliche - Auseinandersetzung mit der anteilsfinanzierenden Bank zumutbar (so auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.1.2010, I-6 U 61/09).
Soweit die Beklagte das Fehlen eines Gesamtschuldverhältnisses zwischen sich und der anteilsfinanzierenden Bank reklamiert und daraus ableiten will, dass ein Widerruf vorrangig sei, kann dies dahinstehen. Selbst wenn ein Gesamtschuldverhältnis insoweit fehlte, hat sich die Beklagte aufgrund des ihr anzulastenden Beratungsfehlers gegenüber der Klägerin schadensersatzpflichtig gemacht.
Die Schadensersatzforderung ist unabhängig von der Frage eines ordnungsgemäßen Angebots fällig, so dass die Beklagte Zug um Zug gegen die Übertragung der Beteiligungen zu verurteilen ist. Nach dem Prinzip des Vorteilsausgleichs ist der Anspruch des Geschädigten ohnehin von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (BGH, Urteil vom 21.10.2004, III ZR 323/03). Dieser eingeschränkten Begründetheit der Klage hat die Klägerin mit ihren Anträgen Rechnung getragen.
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, die erfolgte Zug-um-Zug-Verurteilung sei deshalb unzureichend, weil die im Falle einer Verurteilung geschuldete Übertragung des Anteils von weiteren, von der Klägerin herbeizuführenden Voraussetzungen abhänge, insbesondere der Zustimmung der Treuhänderin und der Komplementärin. Besteht eine Kapitalanlage - wie hier - in der Position als Treuhandkommanditist, genügt es, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung (lediglich) die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet. Dies gilt auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist (BGH, Beschluss vom 6.7.2010, XI ZB 40/09). Schwierigkeiten der Übertragung der Beteiligung liegen allein im Risikoreich der schadensersatzpflichtigen Beklagten (BGH, Beschluss vom 28.11.2007, III ZR 214/06).
3. Für die einzelnen - in erster Instanz erfolgreichen und deshalb auf die Berufung der Beklagten zu überprüfenden - Klageanträge bedeutet dies:
Antrag zu 1):
Die Klägerin kann das von ihr für die Beteiligungen eingesetzte Eigenkapital in Höhe von 29.750,- € Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsanteile zurückverlangen.
Die vom Landgericht hinsichtlich des Antrags zu 1. zugesprochenen Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (18.9.2008 = Tag nach Rechtshängigkeit) stehen der Klägerin nach §§ 291, 288 I 2 BGB zu. Die Zinspflicht nach § 291 BGB ist eine materiell-rechtliche Folge der Rechtshängigkeit und setzt lediglich die Fälligkeit und Durchsetzbarkeit des Leistungsbegehrens voraus (Palandt-Grüneberg BGB, 69. Auflage 2010, § 291 Rz 1 und 5). Beide Voraussetzungen sind hier - wie oben ausgeführt - erfüllt, weil die Beklagte Schadensersatz Zug um Zug gegen Vorteilsausgleichung zu leisten hat.
Antrag zu 2):
Weiterhin kann die Klägerin Freistellung, von den Verpflichtungen im Rahmen des Darlehensverhältnisses mit der BANK1 verlangen.
Die erstmals in der Berufung von der Beklagten erhobene Behauptung, die Fonds-KG verfüge bei Laufzeitende des Fonds und Endfälligkeit der Anteilsfinanzierungsdarlehen über ausreichende Mitteil, um sämtliche Darlehensverbindlichkeiten der Anleger zu erfüllen, weshalb eine Inanspruchnahme der Klägerin aus dem Darlehen faktisch ausgeschlossen sei, ist zum einen unsubstantiiert und stellt zudem auf den falschen Zeitpunkt ab. Der Freistellungsanspruch der Klägerin hinsichtlich der Darlehensverpflichtungen ist nämlich bereits jetzt entstanden, zu einem Zeitpunkt, zu dem diese unstreitig noch nicht erfüllt ist.
Antrag zu 3):
Die Klägerin kann darüber hinaus die Freistellung von allen weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachtgeilen aus der Beteiligung verlangen.
Soweit die Beklagte beanstandet, der ausgeurteilte Tenor umfasse insoweit auch das positive Interesse, weil die Beklagte der Klägerin danach auch den Vorteil eines einkommensteuerlichen Verlustabzugs zukommen lassen müsse, ist das nicht der Fall. Vielmehr ist ggf. in einem Betragsverfahren zu klären, welche Schäden unter Beachtung der Differenzhypothese und der Beschränkung auf den Ersatz des negativen Interesses unter die Ersatzpflicht fallen.
Antrag zu 4):
Der Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen ist als Schadensersatz dem Grunde nach gerechtfertigt. Die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit, deren Kosten im Rahmen von Ansprühen aus Vertragsverletzungen grundsätzlich zu ersetzten ist (Palandt-Grüneberg BGB, 69. Auflage 2010, § 249 Rn 57), war erforderlich und angemessen.
Allerdings kann der Klägervertreter lediglich eine Gebühr von 1,3 fordern, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die vorgerichtliche Tätigkeit besonders umfangreich oder schwierig war. Ausgehend von dem - nicht beanstandeten - vorgerichtlichen Streitwerts von 62.500,- € verbleiben danach statt der geltend gemachten 2.696,54 € nur 1.761,20 € (1.480,- + 20,- + 19 %). Insoweit hat die Berufung die Berufung der Beklagten demnach Erfolg.
Der erstinstanzliche Einwand der Beklagten, der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe gewusst, dass die Beklagte auf ein Aufforderungsschreiben hin nicht leisten würde, ist unbeachtlich. Die außergerichtliche Rechtsverfolgung war bereits zweckmäßig, um die Kostenfolge des § 93 ZPO zu vermeiden.
Antrag zu 5):
Begründet ist die Berufung der Beklagten auch, soweit das Landgericht der Klägerin 4.792,60 € als entgangenen Gewinn zugesprochen hat.
Entgangener Gewinn steht der Klägerin unter Zugrundelegung ihres Vorbringens nicht zu. Zwar gilt bei Kapitalanlagen die Regel, dass Eigenkapital in gewisser Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern - wäre es nicht in der Form der gezeichneten Anlage verwendet worden - zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urteil vom 02.12.1991, II ZR 141/90).
Es ist aber schon nicht ausreichend dargelegt, dass die Klägerin anstatt der steueroptimierten Anlage eine festverzinsliche gewählt hätte, selbst wenn es ihr auch um eine sichere Anlage zur Altersvorsorge gegangen sein sollte. Soweit die Klägerin insoweit vorträgt, letztlich sei alternativ nur die Anlage in festverzinsliche Papiere in Betracht gekommen, überzeugt dies - auch unter Berücksichtigung ihres bisherigen Anlageverhaltens - nicht. Es sind andere "sichere" Anlagemöglichkeiten vorstellbar, z.B. der Erwerb von Grundstücken oder Edelmetall, bei denen per se keine Verzinsung stattfindet.
Nach der Rechtsprechung des BGH gibt es auch keinen Erfahrungssatz, dass der Geschädigte seine Geldmittel in einer anderen steuerbegünstigten Form angelegt hätte, sondern es kommt auf die Prüfung im Einzelfall nach dem konkreten Parteivorbringen an, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei Abstandnahme von der Vermögensanlage entwickelt hätte (BGH, Urteile vom 13.01.2004, XI ZR 355/02, vom 06.02.2006, II ZR 329/04, vom 17.11.2005, III ZR 350/04; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 08.07.2009, 23 U 228/08; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 14.07.2010, 4 U 152/09).
Mangels konkreten Vortrags hinsichtlich einer vergleichbaren Anlageform, die typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden ist (so auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2009, I - 9 U 30/09; OLG Karlsruhe, Urteil vom 7.5.2010, 17 U 88/09; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 14.7.2010, 4 U 152/09), kommt auch eine Schätzung nach § 287 ZPO nicht in Betracht.
Schriftsatznachlass für die Beklagte auf das Vorbringen der Gegenseite im Schriftsatz vom 20.10.2011 war nicht erforderlich, weil er keinen neuen Vortrag enthielt, auf den der Senat seine Entscheidung zu Lasten der Beklagten gestützt hat.
Der Gebührenstreitwert für beide Instanzen beträgt 67.299,- € und errechnet sich aus den für die Anträge zu 1), 2), 3) und 5) anzusetzenden Einzelwerte. Dabei folgt der Senat dem Landgericht in seiner im Beschluss vom 8.7.2008 (Bl. 29 d.A.) geäußerten Ansicht, dass für den Antrag zu 2) 22.750,- € und für den Antrag zu 3) 10.000,- € gerechtfertigt sind. Die Anträge zu 4. und 6) bleiben dagegen ohne selbstständigen Wert, weshalb der unterschiedliche Streitstoff in erster und zweiter Instanz keine Auswirkungen auf den Streitwert hatte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 I ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291, 288 I 2 BGB
§ 249 BGB
§ 254 II BGB
§ 291 BGB
§ 93 ZPO
§ 287 ZPO
§ 543 II ZPO
§ 280 I BGB
§ 280 I 2 BGB
§ 92 I ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 89, 296, 303
WM 1994, 1613, 1614
WM 2001, 2012, 2014
BGHZ 131, 346, 353
WM 2010, 1694
BGHZ 146, 235, 239
XI ZR 338/08
XI ZR 586/07
XI ZR 510/07
XI ZR 56/05
XI ZR 191/10
XI ZR 33/10
9 U 99/09
XI ZR 214/92
III ZR 89/08
VIII ZR 255/82
XI ZR 210/93
VIII ZR 279/00
V ZB 4/94
XI ZR 308/09
XI ZR 349/99
6 U 61/09
23 U 253/09
III ZR 323/03
XI ZB 40/09
III ZR 214/06
II ZR 141/90
XI ZR 355/02
II ZR 329/04
III ZR 350/04
23 U 228/08
4 U 152/09
9 U 30/09
17 U 88/09