Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2018-09-19, Aktenzeichen 29 U 152/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0919.29U152.17.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hanau vom 7.9.2017 (Az. 4 O 125/12) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsrechtszuges sowie die notwendigen Auslagen der Nebenintervenienten in diesem hat der Beklagte zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Das Berufungsurteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Von der Darstellung des Tatbestandes wird abgesehen, §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel ist zulässig, aber unbegründet und war zurückzuweisen.
Insoweit wird zunächst auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, welches weder in tatsächlicher, noch in rechtlicher Sicht entscheidungserhebliche Fehler im Sinne von § 513 Abs. 1 ZPO aufweist, sondern im Ergebnis in jeder Hinsicht zu Recht nach besonders sorgfältiger und umfangreicher Aufklärung die Klageforderung zuerkannt und die Widerklage abgewiesen hat.
Im Hinblick auf die Berufungsrügen fügt das Berufungsgericht dem Ausgangsurteil noch folgende Begründung hinzu:
1. Die von dem Landgericht nach Vernehmung des Nebenintervenienten bejahte rechtsgeschäftliche Abnahme der Werkleistung, an der Zweifel bestehen können, weil der Architekt ausdrücklich von einer technischen Abnahme gesprochen hat und regelmäßig keine originäre Architektenvollmacht zur rechtsgeschäftlichen Abnahme vorliegt (vergleiche Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. Rn. 1346 m.w.N.; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 12. Teil Rn. 122), ist für die Fälligkeit der Werklohnforderung der Klägerin nicht von entscheidender Bedeutung, weil zwischen den Parteien aufgrund des von dem Beklagten geltend gemachten Vorschussanspruchs ein Abrechnungsverhältnis entstanden ist (vergleiche Kniffka/Koeble 4. Teil Rn. 9; BGH VII ZR 197/03, BGHZ 163,274; OLG Celle Baurecht 2016,1337).
2. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die im Berufungsrechtszug allein noch streitige Werkleistung des Einbaus einer einfach gewendelten Stahlwangentreppe mit hölzernen Trittstufen keine Mängel im Sinne von § 633 Abs. 2 BGB aufweist, deren Nacherfüllung die Klägerin schuldet. Die von dem Landgericht dazu getroffenen Feststellungen werden von der Berufung nicht erschüttert im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO und waren daher der Entscheidung des Berufungsgerichts zugrunde zu legen.
3. a) Das Landgericht hat den Sachverständigengutachten C zu Recht entnommen, dass die von der Klägerin ausgeführte Treppe der von den Nebenintervenienten im Auftrage des Beklagten geplanten Treppe entspricht. Die Visualisierung der Treppe durch den Architekten gemäß der Anlage K 11 zum Schriftsatz vom 1.4.2015 ist hierfür nicht maßgeblich, weil nicht erkennbar ist, dass diese dem Werkauftrag der Klägerin zugrunde gelegt wurde. Die halbe obere Antrittstufe enthält nach den Gutachten gerade keine Stolperfalle. Die Wangenabstände zur Wand liegen innerhalb der Norm. Fehler in der Beschaffenheit des Lacks der Trittstufen waren nicht feststellbar, sondern lediglich Beschädigungen durch jahrelangen Gebrauch. Die Stärke der hölzernen Trittstufen beträgt zwar lediglich 40 mm, was aber nach den Feststellungen des Sachverständigen A statisch ausreichend dimensioniert ist. Ein Knarzen der Stufen konnte beim Augenschein nicht festgestellt werden. Der Überstand der unteren aufgehend betrachtet rechten Stahlwange um wenige Zentimeter bildet keine Stolperkante, weil sie sich direkt an der Wand befindet. Der Überstand der anderen Stahlwange reicht nur sehr geringfügig in die Gehfläche hinein und hat bei jahrelangem Gebrauch nach Angaben der Zeugin B keine Störungen verursacht. Eine bauaufsichtliche Zulassung der Treppe war vertraglich nicht geschuldet.
b) Einzig die Steigung im unteren Antritt liegt nach den Feststellungen in den Sachverständigengutachten C in der Anhörung vor dem Landgericht am 19.8.2015 möglicherweise außerhalb der einschlägigen technischen Norm, weil sie eine Toleranz von 5 mm um 6 mm überschreitet. Die vom Sachverständigen aufgeworfene Frage, ob das Maß der Abweichung auf einer bei der Planung der Treppe nicht zu erwartenden Abweichung der Höhe des Estrichs im Erdgeschoss beruht, konnte auch vor dem Berufungsgericht nicht abschließend geklärt werden. Denn keine der Parteien konnte Angaben dazu machen, wann die Treppe von der Klägerin geplant wurde und welche Rohbaumaße ihr dabei bekannt waren. Nach der Überzeugung des Berufungsgerichts deutet allerdings vieles darauf hin, dass die singuläre Abweichung in der Steigung des unteren Antritts ihre Ursache nicht in einer fehlerhaften Treppenplanung, sondern in der Höhe des Bodenaufbaus im Erdgeschoss hat. Denn alle anderen Stufen der Treppe halten das zulässige Maß der Steigung genau ein. Eine weitere Aufklärung dieser Frage war auch nicht geboten, weil der Augenschein durch das Landgericht mit überzeugender Begründung ergeben hat, dass die geringfügige Abweichung in der Steigung des unteren Antritts keine Beeinträchtigung des vertragsgemäßen Gebrauchs darstellt. Das Argument der Berufung, der erkennende Einzelrichter des Landgerichts sei auf die Abweichung der Steigung vorbereitet gewesen und habe sie daher anders als ein unvorbereiteter Dritter nicht als irritierend empfunden, gebietet keine andere Bewertung. Denn die Treppe befindet sich in einem privaten Wohngebäude und wird überwiegend bis ausschließlich durch Personen genutzt, denen dieser Zustand geläufig ist. Dies mag für eine Treppe, auf der der öffentliche Verkehr eröffnet ist, anders zu beurteilen sein.
4. Den Beweisanträgen der Berufung auf Einholung weiterer Sachverständigengutachten war nicht nachzugehen. Die Voraussetzungen der Zulassung gemäß §531 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Das Landgericht hat die Erläuterungsanträge insbesondere nicht verfahrensfehlerhaft übergangen; sie wurden vielmehr von dem Beklagten außerhalb der vom Landgericht dazu gemäß § 411 Abs. 4 ZPO gesetzten Frist bis zum 1.8.2017 gestellt, nämlich erst durch Schriftsatz vom 21.8.2017, und konnten daher für die Entscheidung des Landgerichts unberücksichtigt bleiben gemäß § 296 Abs. 1 ZPO. Gründe für eine nachträgliche Zulassung sind weder vorgetragen, noch erkennbar.
4. Der Kostenvorschussanspruch des Beklagten gemäß § 637 Abs. 3 BGB ist unbegründet. Auch insoweit bleibt seine Berufung erfolglos.
a) Der Kostenvorschussanspruch setzt neben einem Mangel der Werkleistung und einem Nacherfüllungsanspruch des Bestellers einen Willen zur Beseitigung der Mängel durch den Besteller voraus. Der Anspruch besteht nicht, wenn der Besteller die Mängel nicht mehr beseitigen lassen will oder Schadensersatz anstrebt, ohne dass dessen Voraussetzungen vorliegen (BGH VII ZR 167/83, Baurecht 1984,406, Juris Rn. 27; vergleiche OLG Celle Baurecht 2001,1753; vergleiche OLG Nürnberg NJW-RR 2003,1601 ). Das Berufungsgericht hat sich durch die Anhörung des Berufungsklägers im Termin die hinreichend sichere Überzeugung verschafft, dass dieser eine Nachbesserung noch immer anstrebt und als Miteigentümer grundsätzlich auch noch durchführen kann; ihm fehlen dafür lediglich die freien finanziellen Mittel, welche er im Wege des Vorschusses erstrebt.
b) Unschädlich für das Bestehen des Kostenvorschussanspruchs ist in Bezug auf die erst im Rechtsstreit gerügten Mängel der Treppe das Fehlen einer darauf bezogenen, spezifizierten Nachbesserungsaufforderung im Sinne von § 637 Abs. 1 BGB, weil die Klägerin jegliche weitere Nacherfüllung abgelehnt hat, § 637 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
c) Der Kostenvorschussanspruch des Beklagten ist jedoch unbegründet, weil er seinerseits einen bestehenden Nacherfüllungsanspruch gemäß der §§ 634, 635 BGB voraussetzt, an dem es vorliegend fehlt, weil die Klägerin eine Nacherfüllung wegen der Abweichung in der Steigung des unteren Antritts der Treppe gemäß § 635 Abs. 3 BGB verweigern kann.
Die Nacherfüllung kann vom Unternehmer wegen unverhältnismäßigen Aufwandes oder unverhältnismäßigen Kosten in Ausnahmefällen verweigert werden. Unverhältnismäßig im Sinne des § 635 Abs. 3 BGB sind die Kosten für die Beseitigung eines Werkmangels dann, wenn der damit erzielbare Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe der dafür aufzubringenden Kosten steht. Erfasst hiervon sind die Fälle eines objektiv geringen Interesses des Auftraggebers an einer mangelfreien Vertragsleistung bei gleichzeitig erheblichem und deswegen unangemessenem Aufwand für den Werkunternehmer. Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung kommt insbesondere bei Mängeln in Betracht, die den Wert oder die Gebrauchstauglichkeit nicht oder nicht erheblich beeinträchtigen (vergleiche Kniffka/Koeble, 6. Teil Rn. 97 m.w.N.).
Gemessen hieran ist die Klägerin aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls vorliegend berechtigt, die Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 3 BGB zu verweigern. Denn selbst wenn die Abweichung in der Steigung des Antritts auf einem Planungs- oder Ausführungsfehler der Klägerin beruhen sollte - was gemäß den obigen Feststellungen (Ziff. II.3.b) nicht sicher ist - ist die Gebrauchstauglichkeit wegen einer Überschreitung der zulässigen Toleranz um 6 mm nach den Feststellungen des Landgerichts im Ortstermin nicht eingeschränkt. Der Unterschied in der Steigung ist beim Begehen kaum wahrnehmbar und nicht störend. Dem steht ein erheblicher Mangelbeseitigungsaufwand gegenüber. Denn nach den Feststellungen des Sachverständigen C ist mit Kosten von 1643 € (Stand Februar 2015) für den Ausbau und die Neujustierung der gesamten Treppe zu rechnen (Gutachten vom 19.2.2015, Seite 49). Der Beklagte behauptet weitergehend sogar Kosten i.H.v. 6840 €. Eine Nachbesserung gemäß Variante A des Gutachtens vom 19.2.2015 durch Unterlegen von sichtbaren Distanzplatten mit Kosten von 380 € brutto kommt nicht in Betracht, weil sie die geplante und ausgeführte Konstruktion auch nach Auffassung des Sachverständigen nachteilig verändert. Bei der Abwägung zur Unverhältnismäßigkeit des Nacherfüllungsverlangens gemäß § 242 BGB hat das Berufungsgericht außerdem berücksichtigt, dass die Antrittstufe nach der aktuell gültigen, bei Auftragserteilung noch nicht in Kraft getretenen DIN 18065:2015-03 Ziffer 7.4 bei Gebäuden mit bis zu 2 Wohnungen und innerhalb von Wohnungen wie dem Einfamilienhaus des Beklagten im Antritt eine Toleranz von 15 mm aufweisen darf, die der hergestellte Antritt einhält. Für die Beurteilung des Vorliegens eines Mangels ist unter anderem auf die zum Zeitpunkt der Abnahme gültigen anerkannten Regeln der Technik abzustellen, die im Einzelfall festzustellen sind und zu denen auch die DIN-Normen gehören können. Im Rahmen einer Abwägung nach § 635 Abs. 3 BGB und letztlich auch nach § 242 BGB kann jedoch auch berücksichtigt werden, dass der Werkunternehmer sein Werk mit hohem Kostenaufwand nachbessern müsste, obwohl es einer aktuellen anerkannten Regel der Technik entspricht, die nunmehr weniger hohe Anforderungen stellt als die zum Zeitpunkt der Abnahme gültige. Aufgrund der nur geringfügigen Überschreitung der Toleranz aus der damals gültigen Norm, der nicht fühlbar beeinträchtigten Gebrauchstauglichkeit der Treppe, den dafür anfallenden unverhältnismäßig hohen Kosten und der Übereinstimmung der hergestellten Antrittstufe mit den aktuellen anerkannten Regeln der Technik ist die verlangte Nacherfüllung unverhältnismäßig und kann verweigert werden mit der Folge, dass auch der Kostenvorschussanspruch für eine Selbstvornahme entfällt.
5. Die Kostenentscheidung im Berufungsrechtszug beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht aufgrund der §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor, weil es sich um eine Entscheidung in einem Einzelfall auf der Grundlage gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung handelt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634, 635 BGB
§ 242 BGB
§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 633 Abs. 2 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 411 Abs. 4 ZPO
§ 296 Abs. 1 ZPO
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 637 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 635 Abs. 3 BGB
§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 163,274
NJW-RR 2003,1601
4 O 125/12
VII ZR 197/03
VII ZR 167/83