Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Urteil vom 2014-03-06, Aktenzeichen 1 U 95/13

Tenor:
Auf die Berufungen der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 19. Juni 2013 verkündete Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldner 28.356,73 EUR nebst Zinsen für das Jahr in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 20.000,00 EUR seit dem 1. März 2007 und auf weitere 8.356,73 EUR seit dem 22.10.2008 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehenden Berufungen und die weitergehende Anschlussberufung werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 1/10 und die Beklagten als Gesamtschuldner 9/10. Die Kosten des Berufungsrechtszuges werden den Beklagten als Gesamtschuldner auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin, die in den Jahren 2000 bis 2002 die ihr gehörende ... sanieren und modernisieren ließ, nimmt die Beklagte zu 1., einen mittelständischen Dachdeckerbetrieb, und die Beklagte zu 2., als das mit der Tragwerksplanung (Leistungsphasen 1 bis 6) und später mit der Objektüberwachung betraute Ingenieurunternehmen, wegen fehlerhafter Baudurchführung, unrichtigen statischen Vorgaben und mangelhafter Überwachung auf Ersatz von Kosten in Anspruch, die ihr für weitere Arbeiten zur Verstärkung der dachtragenden Sparren entstanden sind.
Zur Baumaßnahme gehörte die Sanierung des Hallendaches, das eine Lichtkuppel erhalten sollte. Die Beklagte zu 2. übernahm insoweit seit 1998 die Planung der Holztragwerkskonstruktion, welche einer Verstärkung bedurfte. Auszuführen hatte diese Arbeiten in den Jahren 2000 und 2001 die Beklagte zu 1., der unter Einbeziehung der VOB/B sämtliche Dachdeckerarbeiten einschließlich der Holztragwerkskonstruktion übertragen waren. Die Statik der Beklagten zu 2. sah zur Verstärkung der Dachkonstruktion die Anbindung zusätzlicher Dachsparren in der gesamten Tiefe an den bestehenden Windverband vor. Für diese Leistung beauftrage die Beklagte zu 1. einen Subunternehmer.
Nach Entfernung der Deckenverkleidung stellte sich vor Ort heraus, dass sich die statischen Vorgaben der Beklagten zu 2. nicht umsetzen ließen, weil die vorgefundene Dachkonstruktion auf Grund zu geringer Abstände eine komplette Auflage der verstärkenden Sparren nicht erlaubte. Ohne die Klägerin, die bis dahin die Bauüberwachung durch Mitarbeiter ihres Hochbauamtes sicherstellte, oder die Beklagte zu 2. zu informieren, errichtete der Subunternehmer der Beklagten zu 1., was im Grundsatz nicht falsch war, die notwendige Verstärkung als sog. ausgeklinktes oder abgesetztes Auflager. Allerdings existierte für diese Art der Konstruktion kein Tragfähigkeitsnachweis, sodass es auch zu keiner zusätzlichen seitlichen Verstärkung kam.
Schon während der weiteren Umsetzung des Bauvorhabens zeigten sich im Frühsommer 2001 an den so angebrachten zusätzlichen Dachsparren Risse. Die Klägerin wandte sich an die Beklagte zu 2., welche als konstruktive Gegenmaßnahme, die sie auch zeichnerisch darstellte, die seitliche Verstärkung der Dachsparren mit Hilfe ausgenagelter Lochbleche empfahl. Am 10. 5. 2001 beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 2. mit der statisch-konstruktiven Bauüberwachung nach Aufforderung bzw. Abstimmung mit dem Bauherren (Anlagenkonvolut 3).
Die Klägerin erteilte der Beklagten zu 1. im Sommer 2001 den vergütungspflichtigen und vergüteten Auftrag, das Empfohlene umzusetzen. Von der Beklagten zu 2. erhielt die Beklagte zu 1. am 10.8.2001 (Bd. I Bl. 68 d.A.) und 12.9.2001 Telefaxnachrichten mit der Bitte, dringend die seitlichen Bohlen im Auflagerbereich mittels Lochblechen zu verstärken. Dem kam die Beklagte zu 1. nach. Die Lochbleche wurden von ihr bzw. ihrem Subunternehmer aber nicht vollständig ausgenagelt, was der Beklagten zu 1. auch nicht ausdrücklich aufgetragen war.
Am 15.2.2002 nahm die Klägerin durch ihr Hochbauamt trotz sichtbarer Risse das Werk der Beklagten zu 1. ohne Vorbehalt ab (Abnahmeprotokoll = Anlage 2 zur Klageschrift).
Entgegen der Annahme der Klägerin kamen die Risse nicht zum Stillstand. Mit anwaltlichem Schreiben vom 15.11.2006 wandte sie sich deshalb an die Beklagten (Anlagen 4 und 5 der Klageschrift) und äußerte die Vermutung, es sei zu feuchtes Holz verwendet oder die Anbindung der Metallkonstruktion nicht nach den anerkannten Regeln der Technik ausgeführt worden. Eine weitere Ursache könne auch die Tragwerksplanung der Beklagten zu 2. sein. Die Beklagte zu 1. wurde aufgefordert, die aufgetretenen Mängel unverzüglich zu beseitigen. Bis zum 23.11.2006 solle die grundsätzliche Mängelbeseitigungspflicht anerkannt sowie ein mit dem Bauablauf untersetzter Sanierungsplan vorgelegt werden, der eine Beseitigung bis zum 14.12.2006 gestatte. Der Beklagten zu 2. wurde die Geltendmachung von Schadensersatz in Aussicht gestellt.
Die Beklagte zu 1. äußerte sich hierzu am 21.11.2006 (Anlage 6 der Klageschrift) und berief sich auf die Ausführung nach Plan und unter Aufsicht des Statikers. Nach der Abnahme sei von einer ordnungsgemäßen Ausführung auszugehen. Sie lehne Sanierungsleistungen ab. Die Haftpflichtversicherung der Beklagten zu 2. bestritt die Mitursächlichkeit der Tragwerksplanung.
Die Klägerin, die sich um die Tragfähigkeit des Hallendaches, insbesondere unter winterlichen Verhältnissen sorgte, beauftragte den Prüfingenieur für Baustatik Dipl.-Ing. B. mit der Überprüfung der Holzkonstruktion im Bereich des Firstoberlichtes. Erste Ergebnisse teilte der Zeuge B. am 22.12.2006 mit (Anlage 9 zur Klageschrift). Der ausgeführte Anschluss der verstärkten Dachsparren sei in der Statik nicht nachgewiesen. Das unverstärkte ausgeklinkte Auflager sei nicht entsprechend DIN 1052 Pkt. 8.2.2.1 bemessen und ausgeführt; der erforderliche Lastabtrag lasse sich nicht nachweisen. Die Nutzung der Halle sei bei voller Schneelast nicht zulässig. Zur Sanierung wurde u.a. das Aufnageln von Lochblechen nebst Einbau von Bolzen empfohlen.
Abschließend äußerte sich Herr B. mit der bautechnischen Stellungnahme vom 21.1.2007 (Anlage 10 zur Klageschrift). Er kam dort zu dem Ergebnis, dass die abgesetzten Auflager zu sanieren seien, hierzu werde auf die bereits ausgesprochene Empfehlung verwiesen. Seine hierzu gefertigte statische Berechnung stammt vom 14.9.2007 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten zu 2. vom 15.4.2008).
Die Klägerin ließ die Sanierung Ende 2007 ausführen.
Sie hat behauptet, die Konstruktion der Beklagten habe zu einer Instabilität der nicht den Regeln der Technik entsprechenden Holzkonstruktion geführt. Von ihrer Seite habe die Annahme bestanden, mit dem Ausnageln der Lochbleche sei das Problem beseitigt. Dabei hätten die bereits vorhandenen kleineren Risse keine Rolle gespielt. Sie habe bei der Abnahme nicht gewusst, dass die zur Mängelbeseitigung ausgenagelten Bleche nicht der DIN-Norm entsprochen hätten.
Nach Auffassung der Klägerin habe die Beklagte zu 1. von Anfang an Bedenken äußern müssen. Im Zweifel habe die Beklagte zu 1. dann zumindest die Lochbleche vollständig auszunageln gehabt. Die DIN 1052 sei Stand der Technik und müsse jedem Bauunternehmen bekannt sein. Sofern keine Angaben vorlägen, hat die Klägerin weiter behauptet, seien typengeprüfte Lochbleche vollständig auszunageln. Normalerweise habe eine Nagelpressverleimung stattfinden müssen.
Die ursprüngliche Statik der Beklagten zu 2. sei bereits fehlerhaft gewesen und habe zum Mangel der Holzkonstruktion geführt. Anschließend habe die Beklagte zu 2. die Verstärkungsarbeiten der Beklagten zu 1. nicht ordnungsgemäß überwacht und es unterlassen, auf die weiterhin vorhandenen Mängel hinzuweisen.
Für die zur Beseitigung der Tragwerksfehler notwendigen Verstärkungsarbeiten hat die Klägerin, ausgehend von den Schlussrechnungen
• des Dipl.-Ing. B. vom 11.12.2007 (Bd. II Bl. 66 d.A.),
• der Architekten und Ingenieure J., G. und W. vom 12. 2.2007 (Bd. II Bl. 68 ff. d.A.) und
• der Zimmerei T. vom 10.12.2007 (Bd. II Bl. 71 ff. d.A.),
Kosten in Höhe von 31.964,83 EUR behauptet.
Die Beklagten haben vorgetragen, die Klägerin habe das Bauvorhaben trotz Mangelkenntnis abgenommen. Hierzu hat die Beklagte zu 1. behauptet, die Klägerin habe gewusst, dass die Bauausführung nicht den DIN-Normen entsprochen habe. Die Beklagte zu 2. hat das Wissen der Klägerin auf die Errichtung der ausgeklinkten Auflager bezogen.
Weiter hat die Beklagte zu 1. behauptet, selbst wenn die Konstruktion nicht ausreichend tragfähig gewesen sei, beruhe dies auf keinem Mangel ihrer Arbeit. Was die Beklagte zu 1. gebaut habe, entspreche den DIN-Normen und den anerkannten Regeln der Technik. Ursächlich könne nur die nach Herstellung des Werks eingetretene Verringerung der Dachneigung sein.
Verantwortlich seien nach Meinung der Beklagten zu 1. zudem allein die Klägerin und deren Statiker, die ihr die Bauausführung vorgegeben hätten. Beide seien verpflichtet gewesen, der Beklagten zu 1. die statischen Nachweise für eine ordnungsgemäße Konstruktion zur Verfügung zu stellen. Ein solcher Nachweis habe der Beklagten zu 1. auch das vollständige Ausnageln der Lochbleche vorgeben müssen, was - unstreitig - nicht geschehen sei. Ob vollständig auszunageln sei, ergebe sich nicht aus der DIN 1052, sondern aus der konkreten statischen Berechnung im Einzelfall. Insgesamt habe man versucht, einen planerischen Mangel mit wiederum unzureichenden planerischen Vorgaben zu bereinigen. Prüfungs- und Hinweispflichten hätten auf Seiten der Beklagten zu 1. angesichts der geballten Sachkunde des Hochbauamtes der Klägerin und der Beklagten zu 2. nicht bestanden.
Nach Auffassung der Beklagten zu 1. sei sie schon nicht wirksam zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden. Die Klägerin habe es versäumt, der Beklagten zu 1. die notwendigen planerischen Vorgaben zu liefern. Die Aufforderung zur Anerkennung der Mängelbeseitigungspflicht sei missverständlich gewesen. Deshalb habe die Beklagte zu 1. mit Schreiben vom 21.11.2006 auch nichts verweigern können.
Die Beklagte zu 2. hat behauptet, ursächlich sei allein die ohne statische Vorgaben und Nachweise eigenmächtige Errichtung der ausgeklinkten Auflager durch den Subunternehmer der Beklagten zu 1. Der Unternehmer habe angesichts der vorgefundenen Situation darauf hinweisen müssen, dass nur ausgeklinkte Auflager möglich seien, und nicht ohne Tragfähigkeitsnachweis bauen dürfen.
Die später im Zuge der Anbringung erster Lochbleche von der Beklagten zu 2. übernommene Objektüberwachung sei fehlerfrei erfolgt. Dass die Bleche gem. DIN 1052 vollständig auszunageln seien, habe die Beklagte zu 2. in das Wissen der Beklagten zu 1. bzw. deren Subunternehmer stellen und voraussetzen dürfen, weshalb sie hierauf nicht habe gesondert hinweisen müssen.
Die Beklagten haben gemeint, die Klägerin treffe ein erhebliches Mitverschulden, weil sie das Bauvorhaben durch ihr Hochbauamt nur unzureichend überwacht habe. Deshalb seien das Fehlen des Tragfähigkeitsnachweises, die Ausführung ausgeklinkter Auflager und das nicht vollständige Ausnageln der Lochbleche nicht aufgefallen und rechtzeitig bereinigt worden. Die Beklagte zu 1. hat darüber hinaus gemeint, die Klägerin treffe auch das Verschulden der Beklagten zu 2. bei der Planung und Objektüberwachung.
Letztlich haben die Beklagten die Kosten der Klägerin zur Herstellung der Tragfähigkeit in jeder Hinsicht bestritten.
Das Landgericht hat zur Mangelhaftigkeit des Werkes ein Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. habil. K. Sch. eingeholt, das der Sachverständige schriftlich am 14.1.2008 (vgl. Gutachten Dipl.-Ing. (FH) P. vom 17.1.2008) erstattete, am 8.4.2008 (Bd. II Bl. 213/214 d.A.) und am 9.3.2009 (Bd. II Bl. 146-151 d.A.) schriftlich ergänzte und am 3.8.2009 mündlich erläuterte (Bd. II Bl. 200-202 d.A.). Zu den von der Klägerin veranlassten kostenträchtigen Beseitigungsarbeiten hat das Landgericht am 18.1.2010 die Zeugen W. (Bd. III Bl. 1/2 d.A.), B. (Bd. III Bl. 3 d.A.) und T. (Bd. III Bl. 3/4 d.A.) vernommen, um schließlich auf der Grundlage der Beschlüsse vom 17.2., 7.4., 15.10. und 1.12.2010 (Bd. III Bl. 34 f.; 46; 99; 153 d.A.) ein Gutachten der Sachverständigen Dipl.-Ing. A. H. einzuholen, das die Sachverständige am 31.7.2010 (Anlage zur Akte) und 17.3.2012 (Anlage zur Akte) schriftlich erstattet und am 14.11.2011 (Bd. III Bl. 150152 d.A.) und am 13.8.2012 (Bd. III Bl. 185-187 d.A.) mündlich erläutert hat.
Mit im schriftlichen Verfahren ergangenem Urteil vom 19.6.2013 (Bd. IV Bl. 41-59 d.A.), auf das wegen der dort getroffenen Feststellungen - soweit diese nicht von den Feststellungen des Senats abweichen - Bezug genommen wird, hat die Einzelrichterin des Landgerichts die Beklagten verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldner 18.904,49 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.3.2007 zu zahlen. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagten würden der Klägerin die Kosten der Mängelbeseitigung schulden. Jeder von ihnen habe durch Verletzung eigener Vertragspflichten denselben Schaden der Klägerin hervorgerufen. Die Beklagte zu 1. habe spätestens nach der Zustellung der Klage die Beseitigung der Mängel ernsthaft und endgültig verweigert, was die Klägerin zur nachfolgenden Ersatzvornahme berechtigt habe. Die Haftung der Beklagten folge dem Grunde nach aus den Feststellungen des Sachverständigen Sch. . Die Rissbildung beruhe danach im Wesentlichen auf dem nicht geführten Tragfähigkeitsnachweis der ausgeklinkten Auflager und der damit einher gehenden Lastüberschreitung. Die Beklagte zu 1. habe die Auflagerung durch Ausklinkung ohne diesen Nachweis nicht errichten dürfen. Anschließend habe sie die Lochbleche entgegen den Regeln der Technik nur zu einem Viertel ausgenagelt. Soweit keine Anordnung zum Umfang der Nagelarbeiten getroffen worden sei, habe die Beklagte zu 1. entweder nachfragen oder möglichst viele Nägel verwenden müssen. Hierin seien die Ursachen für die Rissbildung zu sehen. Die Beklagte zu 2. als Bauüberwacher habe das Fehlen eines Tragfähigkeitsnachweise und das ungenügende Ausnageln erkennen müssen. Schon vor der Verstärkung durch Lochbleche habe sie auf einen Tragfähigkeitsnachweis hinwirken müssen. In diesem Falle wäre von ihr die Notwendigkeit des Vollausnagelns erkannt und eine dementsprechende Anordnung getroffen worden. Verantwortlich sei aber auch das Hochbauamt der Klägerin als Bauüberwacher. Es habe einen Tragfähigkeitsnachweis für die ausgeklinkten Auflager fordern müssen. Spätestens zur Abnahme wären das Fehlen des Tragfähigkeitsnachweises und das unvollständige Ausnageln zu erkennen gewesen. Das daraus folgende Mitverschulden der Klägerin betrage 1/3. Ersatzfähig seien nur die aus der bezahlten Rechnung der Fa. T. vom 10.12.2007 folgenden Aufwendungen der Klägerin. Die Beseitigungsarbeiten seien nach ordnungsgemäßer Vergabe der Fa. T. übertragen worden. Die Auftragnehmerin habe entsprechend den Vorgaben des Zeugen B. gearbeitet. Die Erforderlichkeit der Arbeiten und der damit verbundenen Kosten habe die Sachverständige H. im Wesentlichen bestätigt. Im Ergebnis betrage die aus der Schlussrechnung T. zu ersetzende Summe brutto 28.788,56 EUR. Abzuziehen seien 1,5 % Skonto, womit 28.356,73 EUR verblieben, von der die Klägerin 2/3 beanspruchen könne.
Gegen diese Entscheidung wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung und die Klägerin mit der unselbständigen Anschlussberufung.
Die Beklagte zu 1. sieht bereits das von ihr in erster Instanz angesprochenen Fehlen einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung nicht aufgegriffen. Das Schreiben vom 21.11.2006 lehne nicht die Mängelbeseitigung, sondern nur das verlangte Anerkenntnis ab. Außerdem habe die Klägerin der Beklagten keine Sanierungsplanung vorgelegt, sodass sie mangels eigener Mitwirkung keine Nachbesserung habe verlangen können. Schon die geplante Verstärkung mit Lochblechen sei fehlerhaft gewesen. Deshalb gehe auch die Auffassung des Landgerichts fehl, die Beklagte zu 1. habe die Mangelbeseitigung nach Zustellung der Klage verweigert. Insofern habe die Kammer unberücksichtigt gelassen, dass an die Verweigerung strenge Anforderungen zu stellen seien, die im Verlaufe eines Prozesses eher nicht vorlägen.
Die Klägerin habe sich bei der Abnahme ihre Rechte vorbehalten müssen, da sie die Mangelhaftigkeit gekannt habe. Das Wissen der Beklagten zu 2. als Erfüllungsgehilfin sei der Klägerin zuzurechnen. Die Beklagte zu 2. habe gewusst, dass die Ausklinkung ohne den erforderlichen Tragfähigkeitsnachweis nicht der DIN 1052 entsprochen und die Ausführungsplanung ein vollständiges Ausnageln nicht vorgesehen habe. Deshalb komme es nicht darauf an, ob die Klägerin selbst den Mangel habe erkennen können.
Das Mitverschulden der Klägerin, das ihr nur von der Beklagten zu 1. entgegen zu halten sei, habe das Landgericht in zu geringem Maße berücksichtigt.
Irgendwelche Hinweise habe die Beklagte zu 1. nicht geben müssen. Im Zuge der Nachbeauftragung mit der Anbringung der Lochbleche habe die Klägerin auf die Sachkunde ihres Hochbauamtes und der Beklagten zu 2. zurückgegriffen. Die Beklagte zu 1. sei deshalb davon ausgegangen, alles sei sorgfältig geprüft und abgestimmt. Sie habe so gearbeitet, wie es der Auftrag und die zugrunde liegende Planung vorgesehen hätten. Zuvor habe die Beklagte zu 1. nicht hinterfragen müssen, ob der Tragfähigkeitsnachweis der Klägerin oder ihrem Fachplaner vorlag. Selbst wenn die Beklagte zu 1. trotzdem auf Bedenken hätte hinweisen müssen, träte eine solche Pflichtverletzung hinter dem nahezu allein ursächlichen Planungsmangel zurück. Hinzu komme das eigene Verschulden der Klägerin bei der Bauüberwachung.
Das Landgericht wäre verpflichtet gewesen, die tatsächliche Ausführung der Ersatzvornahme zu überprüfen. Insoweit sei der Beschluss vom 17.2.2010 nicht umgesetzt.
Abzusetzen seien auch die Kosten, die der Klägerin sowieso entstanden wären, wenn sie die Sanierung gleich ordnungsgemäß vorgenommen hätte, was die Beklagte zu 1. bereits im Schriftsatz vom 4.4.2007 beanstandet habe. Damit sehe sich die Beklagte zu 1. übergangen.
Zur Anschlussberufung der Klägerin trägt die Beklagte zu 1. vor, sie habe die ausgeklinkten Auflager nicht eigenmächtig errichtet. Es sei der Klägerin vielmehr angezeigt worden, dass es an der Ausführbarkeit der ursprünglich vorgesehenen Verstärkung fehle. Folge seien Besprechungen vom 14. und 28.2.2001 (Anlagen B8 und B9) gewesen.
Die Beklagte zu 2. habe damals eine Vernagelung der vorhandenen Sparren mit der Verstärkung in zwei Reihen geplant (Telefax vom 12. 3. 2001 - Anlage B10). Im Ergebnis hätten also die Klägerin und die Beklagte zu 2. diese Ausführungsvariante angeordnet.
Deshalb sei der Beklagten zu 1. auch das nachfolgende Ausnageln vergütet worden.
Die Beklagte zu 2. wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Das Landgericht verkenne, dass sie als Tragwerksplaner nicht für die Selbstvornahmekosten herangezogen werden könne. Die Beklagte zu 2. habe auch keine Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt. Der Anbringung der Lochbleche habe eine statische Berechnung der Beklagten zugrunde gelegen, womit ein Tragfähigkeitsnachweise vorhanden gewesen sei. Insoweit verwechsele das Landgericht die nachträglichen Verstärkungsarbeiten mit der planungswidrigen Ausführung der ausgeklinkten Auflager durch den Subunternehmer der Beklagten zu 1. Dort habe der Tragfähigkeitsnachweis für die konkret ausgeführte Dachsparrenverstärkung gefehlt, wohingegen die in der gesamten Tiefe anzubringenden zusätzlichen Dachsparren rechnerisch nachgewiesen gewesen seien. Da kein Hinweis durch den Subunternehmer der Beklagten zu 1. erfolgt und der Beklagten zu 2. noch nicht die statisch-konstruktive Bauüberwachung übertragen gewesen sei, könne hieraus nichts zugunsten der Klägerin hergeleitet werden.
Nachfolgend sei die Beklagte zu 2. dann nicht verpflichtet gewesen, einem Fachbetrieb das vollständige Ausnageln der Lochbänder vorzugeben. Eine solche Ausführung habe vorausgesetzt werden können, da sie schon aus einem technischen Regelwerk, nämlich der DIN 1052 folge. Es sei eine anerkannte Regel der Technik, dass Lochbleche vollständig auszunageln seien. Im Ergebnis komme es hierauf nicht einmal an, da die Schadensursache bereits die nachweislose Errichtung der ausgeklinkten Auflager sei.
Soweit die Klägerin der Beklagten zu 2. in zweiter Instanz die mangelhafte Objektüberwachung vorwerfe, sei das neu und nicht mehr zu berücksichtigten. Zudem habe die Beklagte zu 2. laut Nachtrag vom 10.5.2001 die Bauüberwachung nur nach Aufforderung und in Abstimmung mit der Klägerin, also auf Abruf, übernommen. Die allgemeine Bauüberwachung habe dem Hochbauamt bzw. dem Architekten F. oblegen. Soweit in der mündlichen Verhandlung des Landgerichts vom 6.8.2007 eine Klarstellung erfolgt sei, habe diese allein zeitliche Relevanz besessen. Die Fachbauüberwachung sei also nur sporadisch und punktuell geschuldet gewesen. Es treffe nicht zu, dass die Beklagte zu 2. beauftragt worden sei, um die Beklagte zu 1. und deren Subunternehmer bei der Sanierung der Rissschäden zu überwachen. Eine intensive Fachbauüberwachung habe die Klägerin nicht gewollt. Sie habe die Bauüberwachung weiter in eigener Hand behalten bzw. Architekten übertragen. Die Beklagte zu 2. habe dementsprechend nur den letztlich gebilligten Sanierungsvorschlag ausgearbeitet. Während bzw. nach Anbringung der Lochbleche sei die Beklagte zu 2. von der Klägerin nicht als bauüberwachender Sonderfachmann herangezogen worden. Die Beklagte zu 2. habe demnach vom nicht vollständigen Ausnageln der Lochbleche nichts gewusst. Nicht einmal in die Abnahme sei die Beklagte zu 2. eingeschaltet gewesen.
Das Mitverschulden der bauüberwachenden Klägerin liege mindestens bei ½. Insoweit komme es wiederum auf die oben angesprochene Schadensursache an. Für die Mitarbeiter der Klägerin habe in jeder Phase der Dachverstärkung die Möglichkeit bestanden, den Fehler rechtzeitig zu erkennen. Fachwissen sei dafür nicht einmal erforderlich gewesen.
Die Zinsen habe das Landgericht zu hoch bemessen.
Die Beklagten beantragen,
das Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau vom 19.6.2013 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufungen der Beklagten zurückzuweisen sowie auf die Anschlussberufung das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin als Gesamtschuldner weitere 9.452,24 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.3.2007 zu zahlen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Klägerin wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und wendet sich gegen das vom Landgericht angenommene Mitverschulden. Die Beklagte zu 1. habe das Bauvorhaben nicht richtig ausgeführt und die Beklagte zu 2. habe dies im Rahmen der ihr übertragenen und nach dem ersten Ausführungsmangel der Beklagten zu 1. (eigenmächtige Herstellung abgesetzter Auflager) gesteigerten statisch-konstruktiven Bauüberwachung nicht bemerkt. Auf eine vorherige Abstimmung oder Anforderung durch die Klägerin sei es für die Bauüberwachung der Beklagten zu 2. unter den gegebenen Umständen nicht angekommen. Soweit die Klägerin die allgemeine Bauüberwachung selbst übernommen habe, entlaste dies die Beklagten nicht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Berufungen und die § 524 Abs. 1 bis 3 ZPO genügende unselbständige Anschlussberufung der Klägerin führen in unterschiedlichem Umfang zur Abänderung des angefochtenen Urteils. Während sich die Beklagten nur erfolgreich gegen die Zinsen wenden, stellt die Klägerin das vom Landgericht angenommene Mitverschulden zutreffend in Frage. In beidem beruht die Entscheidung des Landgerichts auf Rechtsverletzungen, weil die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu berücksichtigenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Beklagten schulden der Klägerin den vom Landgericht mit 28.356,73 EUR festgestellten Mangelbeseitigungsaufwand als Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus § 635 BGB a.F. (Beklagte zu 2.) und § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B a.F. (Beklagte zu 1.). Prozesszinsen kann die Klägerin allerdings nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen (§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EGBGB).
1. Die vertraglichen Grundlagen stehen zwischen den Parteien außer Streit. Sowohl die Beklagte zu 1. als auch die Beklagte zu 2. ging mit der Klägerin vor dem 1.1.2002 eine werkvertragliche Rechtsbeziehung ein, sodass - wie vom Landgericht richtig gesehen - das bis dahin geltende Recht anzuwenden bleibt (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
2. Die Beklagte zu 2. richtet sich zu Unrecht gegen die Auffassung des Landgerichts, sie sei der Klägerin zur Erstattung der Mangelbeseitigungskosten verpflichtet. Richtig ist nur, dass sich diese Rechtsfolge weder aus der VOB/B noch aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. ergibt. Die Beklagte zu 2. erbrachte keine Bauleistung und sie war nicht zur Beseitigung des Mangels an der Dachkonstruktion verpflichtet. Die Klägerin kann von ihr die Kosten der Mangelbeseitigung aber im Wege des Schadensersatzes aus § 635 BGB a.F. erstattet verlangen. Das Ingenieurwerk der Beklagten zu 2. war vorwerfbar mangelhaft und hatte sich in der Dachkonstruktion der ... vergegenständlicht.
a) Die von der Beklagten zu 2. erstellte Statik bzw. die von ihr geplanten Gegenmaßnahmen waren mit einem Fehler behaftet, der deren Wert und Tauglichkeit für den gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufhob (§ 633 Abs. 1 BGB a.F.).
aa) Das Landgericht sieht den Mangel zum einen im nicht geforderten Tragfähigkeitsnachweis für die Verstärkung der Konstruktion durch Lochbleche. Diesbezüglich macht die Berufung der Beklagten zu 2. wohl zutreffend darauf aufmerksam, dass diese Auffassung auf einer Fehlinterpretation der Feststellungen des Sachverständigen Sch. beruhen dürfte. Im Ergebnis kommt es hierauf nicht an. Selbst wenn auch für die Gegenmaßnahme kein Tragfähigkeitsnachweis existiert haben sollte, läge kein Mangel vor, weil mit den von der Beklagten zu 2. vorgesehenen seitlichen Verstärkungen durch ausgenagelte Lochbleche das vertraglich geschuldete Werk zu errichten war.
Aufgabe des Tragwerkplaners ist es vor allen Dingen, die Standfestigkeit der ihm übertragenen Konstruktion sicherzustellen. Wird dieser Zweck nicht erreicht, weil die geplante Konstruktion nicht standfest ist, liegt ein Mangel vor (BGH NJW 2013, 2268 f. m.w.N.). Denn die Planung ist mangelhaft, wenn sie den von den Vertragsparteien vorausgesetzten Zweck nicht erfüllt (BGH NJW 2013, 684 f.).
Aus dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. habil. Sch. geht aber unmissverständlich hervor, dass mit der von der Beklagten zu 2. vorgesehenen seitlichen Verstärkung der ausgeklinkten Auflager die notwendige Standfestigkeit erreicht worden wäre (vgl. Gutachten vom 14.1.2008 Seite 6 unten; Abschn. A) zu 4.der Ergänzung vom 9.3.2009). In der schriftlichen Ergänzung des Gutachtens vom 9.3.2009 heißt es im Abschnitt B) 4.9. zu II.2/1 ausdrücklich, mit den voll ausgenagelten Lochblechen ließe sich eine zulässige Tragfähigkeit der ausgeklinkten Auflager von ~112 % erreichen, was ausreichend gewesen wäre (Bd. II Bl. 149/150 d.A.).
bb) Fehlerhaft war indes, nicht auf das volle Ausnageln der Lochbleche hinzuwirken. Insoweit ist die Auffassung des Landgerichts im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Die Planung der Beklagten zu 2. sah keine ausdrücklichen Hinweise für das vollständige Ausnageln vor. Das Landgericht hat sich nicht damit beschäftigt, ob das Vorbringen der Beklagten zu 2. zutrifft, wonach die Planung der Gegenmaßnahme nicht ausdrücklich auf das vollständige Ausnageln hinweisen musste, weil die Verstärkung mittels Lochblechen nach dem Stand der Technik vom Fachbauunternehmen von vornherein nicht anders auszuführen war (Art. 103 Abs. 1 GG). Die Berufung kommt hierauf zurück. Dringt damit aber nicht durch.
Es kommt nicht darauf an, ob der Tragwerksplaner unter normalen Umständen dem Bauunternehmen vorgeben muss, Lochbleche vollständig auszunageln. Fest steht, dass es zu den Leistungspflichten der Beklagten zu 2. gehörte, die Einhaltung der Anforderungen der allgemein anerkannten Regeln der Technik an das Tragwerk sicherzustellen (BGH NJW 2013, 684, 685). Jedenfalls unter den konkreten Umständen dieses Falles musste die Beklagte zu 2. die Gegenmaßnahmen so detailliert vorgeben, dass nunmehr ein für allemal die Tragfähigkeit der Konstruktion erreicht wurde. Nur dadurch war auch aus ihrer Sicht die Entstehung eines mangelfreien Bauwerks gewährleistet.
Auszugehen ist vom Ziel, das mit der Gegenmaßnahme erreicht werden sollte, und von den Ursachen für die neuerliche Einschaltung der Beklagten zu 2. Es kann dabei offen bleiben, weshalb die ursprüngliche Statik mit den vom Bauunternehmen dann tatsächlich vorgefundenen örtlichen Verhältnissen der ... nicht übereinstimmte und ob dies nicht bereits ein Planungsmangel aus den Leistungsphasen 1 bis 6 analog des § 64 HOAI a.F. war (vgl. BGH NJW 2013, 2268, 2269; 3442, 3445). Nach Darstellung der Beklagten zu 2. hatte die Beklagte zu 1. bzw. ihr Subunternehmer eigenmächtig ohne jede statische Vorgabe, ohne Tragfähigkeitsnachweis und ohne irgendeine Information an die Klägerin oder die Beklagte zu 2. seitlich unverstärkte und nach den Feststellungen des Sachverständigen Sch. nur 48 % der größten auftretenden Belastung zu tragen fähige ausgeklinkte Auflager errichtet. Hieraus ergab sich, selbst wenn man mit der Beklagten zu 2. davon ausgeht, dass dieser konstruktive Ansatz richtig war, eine erhebliche Unzuverlässigkeit und fehlende Sachkunde auf Seiten der Beklagten zu 1. Ohne Tragfähigkeitsnachweis hätte nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Sch. kein Fachbauunternehmen mit der konstruktiven Umsetzung des Vorhabens beginnen dürfen. Das trägt auch die Beklagte zu 2. nicht anders vor (Ss. v. 27.8.2009 - Bd. II Bl. 220 d.A.). Wenn die Klägerin in dieser Situation von der Beklagten zu 2. Gegenmaßnahmen verlangte, dann musste die Beklagte, wenn sie - wie sie jetzt behauptet - nur auf Abruf bauüberwachend tätig werden sollte, bereits in der Planung die Voraussetzungen schaffen, die zur nachhaltigen und endgültigen Mangelbeseitigung notwendig waren. Dazu gehörte nach den Feststellungen des Sachverständigen das vollständige Ausnageln, weil nach der DIN 1052 eigentlich ein Verkleben notwendig gewesen wäre, dem man sich annähern musste (vgl. Schreiben vom 8.4.2008 - Bd. I Bl. 214 d.A.; Erläuterung des Gutachtens vom 3.8.2009 - Bd. II Bl. 201 d.A.). Nach der Vorgeschichte der Gegenmaßnahme konnte die Beklagte zu 2. nicht mehr von einer regelgerechten Umsetzung durch die Beklagte zu 1. ausgehen. Sie musste also das für das Gelingen ihrer Gegenmaßnahme unentbehrliche Ausnageln vorgeben.
Der mit der Tragwerksplanung beauftragte Ingenieur hat dem ausführenden Unternehmen außerdem besonders schadensträchtige Details, zu denen der Umfang des Ausnagelns hier unzweifelhaft gehörte, in einer jedes Risiko ausschließenden Weise zu verdeutlichen (OLG Oldenburg, Urteil vom 1.12.2005, 8 U 161/05 - zitiert in juris Rdn. 17 m.w.N.). Dazu war beispielsweise das Fax. vom 10.8.2001 (Anlage B1) bestens geeignet. In diesem Sinne hat der Sachverständige Prof. Dr. habil. Sch. im Verlaufe der Erläuterung seines Gutachtens am 3.8.2009 erklärt, dass es eine Zeichnung für das Ausnageln hätte geben müssen (Bd. II Bl. 201 d.A.).
cc) Ohne die Vorgabe in der Zeichnung war das vollständige Ausnageln zumindest durch eine dahingehende Bauüberwachung sicherzustellen, die dann bereits eine Maßnahme war, um Mängel der Planung zu beseitigen und ihre Vergegenständlichung im Bauwerk zu verhindern. Davon hat die Beklagte zu 2. keinen Gebrauch gemacht, wodurch sich die Lochbleche nur zu ¼ ausgenagelt zeigten (Gutachten des Sachverständigen Sch. vom 14.1.2008).
Von der Berufung der Beklagten zu 2. wird zu Unrecht beanstandet, die Klägerin würde sich erst in zweiter Instanz auf den Überwachungsfehler stützen. Beispielsweise hat die Klägerin im Schriftsatz vom 1.2.2010 auf Seite 1 ausdrücklich von einem Bauüberwachungsverschulden der Beklagten zu 2. gesprochen. Dagegen bedient sich die Beklagte zu 2. mit der Berufung neuer Verteidigungsmittel. Es war von ihr in erster Instanz keineswegs behauptet worden, sie hätte die mit Nachtrag vom 10.5.2001 übernommene statisch-konstruktive Bauüberwachung gar nicht inne gehabt, weil die Klägerin die Leistung nicht abgerufen habe. Es wurde vielmehr stets darauf abgestellte, dass bis dahin die Klägerin selbst die Bauüberwachung übernommen hatte, was im Umkehrschluss nichts anderes heißt, als dass anschließend die Beklagte zu 2. einsprang. Demgemäß enthält die Erklärung des Geschäftsführers der Beklagten zu 2. vom 6.8.2007 (Bd. I Bl. 134 d.A.) keineswegs nur eine zeitliche Komponente. Denn es wird die Übernahme der Bauüberwachung bestätigt und zwar schon vor der Anbringung der Lochbleche und gleichzeitig wurde erklärt, zuvor (also danach nicht mehr) hätten die Architekten F. und das Hochbauamt die Bauüberwachung sichergestellt. Wenn die Beklagte zu 2. dies nun anders betrachten und bestreiten will, ist das ein neues Verteidigungsmittel, das nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO zulässig ist. Insoweit wurde in erster Instanz aber nichts übersehen, für unerheblich gehalten oder infolge eines Verfahrensmangels nicht geltend gemacht. Ursächlich wäre nur Nachlässigkeit.
b) Das nicht vollständige Ausnageln der Lochbleche hat zu einem Mangel am Bauwerk geführt. Der Sachverständige Prof. Dr. Sch. hat in seinem Gutachten vom 14.1.2008 festgestellt, dass die unzureichende Belastbarkeit der Auflagerung und die Bildung von Rissen auch auf das unzureichende Ausnageln der Lochbleche zurückgingen. In seinem Schreiben vom 8.4.2008 (Bd. I Bl. 214 d.A.) und im ergänzenden Gutachten vom 9.3.2009 (Bd. II Bl. 146 ff. d.A.) wird der Sachverständige noch deutlicher und spricht von einer wesentlichen Ursache für die mangelnde Tragfähigkeit der Konstruktion. Zum Mangel des Tragwerks hat der Sachverständige Sch. festgestellt, auch nach dem teilweisen Ausnageln sei die Konstruktion nicht ausreichend standfest gewesen. Es wurde nur eine Tragfähigkeit von ~ 64 % der auftretenden größten Belastung erreicht, was nicht zuletzt die Stellungnahme des Dipl.-Ing. B. vom 22.12.2006 bestätigt.
c) Da die Beklagte zu 2. den gemäß § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. von ihr zu vertretenden Mangel des Werkes nicht mehr beseitigen kann, schuldet sie Schadensersatz wegen Nichterfüllung ohne Fristsetzung (§ 634 Abs. 2 Alt. 1 BGB a.F.; OLG Frankfurt, Urteil vom 2.7.2008, 1 U 28/07 - BeckRS 2011, 17712; Palandt/Sprau, BGB, 60. Aufl., § 635 Rdn. 2 m.w.N.).
3. Auch die Beklagte zu 1. hat sich schadensersatzpflichtig gemacht (§ 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B).
a) Das Landgericht wirft der Beklagten zu 1. mehrere Pflichtverletzungen vor, insbesondere die ausgeklinkten Auflager ohne Tragfähigkeitsnachweis ausgeführt und die Lochbleche ohne Nachfrage nicht vollständig ausgenagelt zu haben. Es kommt allerdings nicht vordringlich darauf an, was die Beklagte zu 1. falsch gemacht hat, sondern ob sie ein mangelhaftes Werk herstellte (§ 13 Nr. 1, Nr. 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, Nr. 7 Abs. 1 VOB/B; §§ 635, 633 Abs. 1 BGB a.F.).
b) Mit dem Werkvertrag hatte es die Beklagte zu 1. übernommen, die zuvor von der Beklagten zu 2. geplante Dachverstärkung auszuführen (§ 631 BGB; §§ 1 Nr. 1; 4 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B a.F.). Das Dach war so zu verstärken, dass es den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach und die vertraglich vorausgesetzte Funktionalität erreichte (§ 633 Abs. 1 BGB a.F.; § 4 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2, Nr. 7 Satz 1 VOB/B a.F.). Gelang dies mit der Verstärkung der Dachsparren zur Zeit der Abnahme nicht oder entsprach die Konstruktion in diesem Zeitpunkt nicht den anerkannten Regeln der Technik, hat die Beklagte zu 1. dafür einzustehen (§ 13 Nr. 1 VOB/B).
Beides hat der Sachverständige Prof. Dr. Sch. bestätigt. Die von der Beklagten zu 1. ausgeführte Konstruktion war für den vertraglichen Zweck nicht ausreichend tragfähig und sie entsprach nicht den Anforderungen der anerkannten Regeln der Technik an die erforderliche Verstärkung der ausgeklinkten Auflager mittels Lochblechen. Selbst die verstärkten Dachsparren waren der Belastung nicht gewachsen und rissen, weil die Lochbleche nicht vollständig ausgenagelt waren.
Üblicherweise verspricht der Unternehmer stillschweigend bei Vertragsabschluss die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik. Entspricht die Werkleistung diesen nicht, liegt ein Mangel vor (BGH NJW 2013, 1226). Im Übrigen schuldet der Unternehmer ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk, sodass ein Werk auch dann mangelhaft ist, wenn es die anerkannten Regeln der Technik einhält, gleichwohl aber nicht funktionstauglich und zweckentsprechend ist (BGH NJW-RR 2011, 1240, 1241). Der Unternehmer schuldet stets ein funktionstaugliches Werk (BGH NJW 2011, 3780 f.).
c) Unter Hinweis auf § 13 Nr. 3 VOB/B kann sich die Beklagte zu 1. von ihrer Gewährleistungspflicht nicht befreien.
Der Unternehmer wird von der Gewährleistung frei, wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers zurückzuführen ist. Die Beklagte zu 1. behauptet insoweit, der Mangel ginge auf die Planung der Gegenmaßnahme durch die Beklagte zu 2. zurück, weil dort nicht vorgegeben worden sei, die Lochbleche vollständig auszunageln. Hierfür trägt die Beklagte zu 1. die Darlegungs- und Beweislast (BGH NJW 2011, 3780, 3781). Diesen Beweis hat sie nicht geführt.
Der Sachverständige Sch. hat während der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens am 3.8.2009 darauf hingewiesen, dass bei fehlenden Angaben in der Planung die Bleche möglichst vollständig auszunageln sind, damit die notwendige Annäherung an die Nagelpressverleimung erreicht wird (Bd. II Bl. 201 d.A.). Das hat die Beklagte zu 1. nicht getan. Damit wurden die fehlenden Angaben der Beklagten zu 2. für den Mangel gerade nicht ursächlich. Soweit der Zeuge T. am 18.1.2010 etwas anderes ausgesagt und gemeint hat, wenn nichts in der Statik stehe, werde auch nicht ausgenagelt, spielt das hier keine Rolle. Der Zeuge ist kein Sachverständiger und als solcher auch nicht gehört worden. Und selbst wenn, würde das der Beklagten zu 1. auch nicht helfen.
Enthält die Statik keine Vorgabe zum Ausnageln und ist dann - so die Beklagte zu 1. unter Hinweis auf die Bekundungen des Zeugen T. - auch nicht auszunageln, heißt das sicherlich nicht, keinerlei Nägel einzubringen. Damit obliegt es dem Fachbauunternehmen, die Anzahl der Nägel zu bestimmen. Fragt das Unternehmen nicht nach, nagelt es also nach seinen Vorstellungen, übernimmt es die Verantwortung für diesen Teil der Leistung und zwar unabhängig von der Planung. Auch dann kann also die Planung nicht ursächlich für den Mangel des Werks der Beklagten zu 1. geworden sein, weil sich die Beklagte zu 1. bzw. deren Subunternehmer dafür entschied, die Anzahl der Nägel selbst zu bestimmen.
Ob und inwieweit die Beklagte zu 1. Bedenken hätte anmelden müssen, ist danach für die Entscheidung ohne Belang.
d) Die Beklagte zu 1. hat den von ihr hervorgerufenen Mangel zu vertreten, sodass es nicht darauf ankommt, ob die Klägerin bei der Abnahme für den gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Mangelbeseitigungsanspruch einen Vorbehalt nach § 640 Abs. 2 BGB a.F.; § 12 Nr. 4 Abs. 3 VOB/B hätte erklären müssen. Selbst bei unterlassenem Vorbehalt bleibt dem Besteller ohne Fristsetzungserfordernis der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung, mit dem er auch die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten liquidieren kann, was für einen die VOB einbeziehenden Vertrag ebenso gilt (§ 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B; BGH NJW 1980, 1952 f.; 2013, 370, 371 m.w.N.). An die Auffassung der Klägerin, ihr prozessualer Anspruch folge aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, ist der Senat nicht gebunden.
Der Beklagten zu 1. wurden keine falschen, sondern keinerlei Vorgaben zum Umfang des Ausnagelns gemacht. Den Entschluss zum Ausnageln von nur ¼ der Lochbleche fasste sie in eigener Verantwortung, ohne die Beklagte zu 2. oder die Klägerin zu informieren oder zu fragen. Sie nahm damit zumindest billigend in Kauf, dass sie eine zu geringe Anzahl von Nägeln benutzte und die Gegenmaßnahme fehlschlug. Die Bedeutung der Nagelzahl für die Tragfähigkeit, wie sie der Sachverständige Prof. Dr. Sch. in seinem Gutachten veranschaulicht hat (vgl. Ergänzung vom 9.3.2009 - Bd. II Bl. 146, 148 ff. d.A.; Erläuterungen vom 3.8.2009 - Bd. II Bl. 201 f. d.A.), muss ein Fachbauunternehmen kennen. Soweit ein Subunternehmer tätig wurde, spielt das im Ergebnis keine Rolle (§ 278 BGB).
4. Es lägen aber auch die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B vor, weil der Beklagten zu 1. erfolglos eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt wurde und die Beklagte zu 1. nachfolgend mit Schreiben vom 21.11.2006 erklärte, nichts zu tun.
Die Aufforderung, die Mängel unverzüglich zu beseitigen, genügte, da im weiteren Verlauf des Schreibens der Klägerin vom 15.11.2006 unmissverständlich klar gestellt ist, bis wann Mangelfreiheit erwartet wurde (Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 281 Rdn. 9 m.w.N.). Die insoweit von der Beklagten zu 1. im Schriftsatz vom 16.5.2013 (Bd. IV Bl. 30 f. d.A.) vertretene gegenteilige Auffassung, auf die die Berufung zurück kommt, liegt ersichtlich neben der Sache.
Da der Mangel der Werkleistung gerade nicht auf einer fehlerhaften Planung, sondern einer eigenen Entscheidung der Subunternehmerin der Beklagten zu 1. beruhte, musste die Klägerin auch keine Sanierungsplanung übergeben (Palandt/Sprau, § 635 Rdn. 4 m.w.N.). Die Mängelbeseitigung umfasste alle erforderlichen Arbeiten, selbst wenn die Beklagte zu 1. sie nicht selbst erbringen konnte, wie das beispielsweise bei Architekten- und Ingenieursleistungen der Fall ist (Senat NJW-RR 2012, 463, 464).
Die Klägerin hatte ihr Recht, von der Beklagten zu 1. die Mängelbeseitigung zu verlangen, nicht durch eine vorbehaltlose Abnahme trotz Mangelkenntnis verloren (vgl. § 640 Abs. 2 BGB a.F.). Kenntnis heißt nicht „kennen müssen“ und sie erfordert das Wissen um alle den Mangel ausmachenden Tatsachen. Der Klägerin mag man unterstellen, sie habe das Fehlen eines Tragfähigkeitsnachweises (der aber für die Gegenmaßnahme unstreitig vorlag) und die nicht voll ausgenagelten Lochbleche gekannt. Was keine der Beklagten behauptet, ist die Abnahme durch die Klägerin im Wissen um die nicht ausreichende Tragfähigkeit. Darin besteht aber der wesentliche Mangel.
Es kann auch dahinstehen, ob der Klägerin Kenntnisse der Beklagten zu 2. analog § 166 Abs. 1 BGB zugerechnet werden könnten, obwohl die Beklagte zu 2. unstreitig bei der Abnahme nicht anwesend war. Die Beklagte zu 2. kannte ebenso wenig die nicht ausreichende Tragfähigkeit der Verstärkung nach Ausführung der Gegenmaßnahme.
Die Kenntnis von der fehlenden Tragfähigkeit konnte man sich zum Zeitpunkt der Abnahme auch nicht mühelos und ohne größeren Aufwand verschaffen, sodass der Klägerin nicht entgegen zu halten ist, sie habe sich besserer Einsicht verschlossen.
5. Die Anschlussberufung ist im Wesentlichen begründet. Entgegen dem Landgericht und der Auffassung der Beklagten traf die Klägerin kein Mitverschulden i.S.v. § 254 BGB.
Sowohl im Rahmen des Kostenerstattungsanspruchs des selbst beseitigenden Bestellers als auch beim Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung kann die Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Auftraggebers in Betracht kommen. Das Landgericht sieht den Sorgfaltsverstoß der Klägerin im Nichterkennen des fehlenden Tragfähigkeitsnachweises und der nicht vollständigen Ausnagelung. Das begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
a) Zunächst kann der Unternehmer dem Besteller angesichts der Mangelhaftigkeit seines Werkes gerade nicht vorwerfen, der Auftraggeber hätte ihn besser überwachen und deshalb den Mangel erkennen müssen (BGH NJW 2009, 582, 585 m.w.N.). Der Besteller, der eine Fachfirma beauftragt, ist selbst in eigenem Interesse nicht gehalten, diese zu beaufsichtigen.
Außerdem lag für die Gegenmaßnahme ein Tragfähigkeitsnachweis vor, denn die Beklagte zu 2. hatte diese geplant und zeichnerisch dargestellt. Hier scheint das Landgericht also nochmals die ausgeklinkten Auflager mit dem Aufnageln der Lochbleche zu verwechseln.
Aber selbst wenn das nicht der Fall wäre, hätte sich der fehlende Tragfähigkeitsnachweis in irgendeiner Weise kausal auswirken müssen, um die Klägerin mit einem Teil ihres Schadens zu belasten (BGH NJW 2013, 2018, 2019). Das war, wie oben bereits ausgeführt, nicht der Fall. Der Sachverständige Sch. hat die mit der vorgesehenen Gegenmaßnahme erreichbare Tragfähigkeit festgestellt. Damit war die von der Beklagten zu 2. zur Verfügung gestellte Planung grundsätzlich geeignet, zu einem mangelfreien Werk zu führen. Dass die eigene Unzuverlässigkeit der Beklagten zu 1. an die Planung der Beklagten zu 2. höhere Anforderungen stellte, geht nicht auf die Klägerin zurück.
Für das Mitverschulden kann sonach nur das Ausnageln in Betracht gezogen werden. Aber auch dieses beruht auf keinem Versagen der Klägerin. Die Klägerin hatte mit der Beklagten zu 2. einen Sonderfachmann eingeschaltet, auf den sie sich verlassen durfte. Dieser hat der Beklagten zu 1. die notwendigen Vorgaben geliefert. Soweit die Zeichnung eine Lücke aufwies, indem die Anzahl der auszunagelnden Löcher der Lochbänder nicht dargestellt war, gereicht das nach den Feststellungen des Sachverständigen Sch. der Klägerin bzw. der Beklagten zu 2. im Verhältnis zur Beklagten zu 1. nicht zum Mitverschulden, weil im Zweifel alle Löcher auszunageln waren. Darüber hinaus hat es die Subunternehmerin der Beklagten zu 1. für richtig gehalten, die Lücke selbst auszufüllen, also auf Vorgaben zu verzichten. Womit es auch insoweit an der Kausalität fehlt.
b) Letztlich, aber nicht mehr entscheidend, handelte es sich bei den Gegenmaßnahmen durch Aufnageln der Lochbleche schon um Beseitigungsarbeiten, die auf einen Mangel der Beklagten zu 1. zurückzuführen waren. Die ausgeklinkten Auflager wurden vom Subunternehmer der Beklagten zu 1. zumindest ohne Tragfähigkeitsnachweis errichtet und sie waren nach den Feststellungen des Sachverständigen Sch. ohne seitliche Verstärkung nicht ausreichend tragfähig. Diesen Mangel, der nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien in erster Instanz (insoweit hat der Senat erneute Feststellungen getroffen - § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) allein auf einer Eigenmächtigkeit des Subunternehmers der Beklagten zu 1. beruhte, musste man beseitigen. Bedient sich der Besteller zur Mangelbeseitigung eines Sonderfachmanns, hier der Beklagten zu 2., ist dieser im Verhältnis zum mangelhaft arbeitenden Unternehmer kein Erfüllungsgehilfe für dessen Verschulden der Bauherr einstehen müsste (Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB, 18. Aufl., § 13 Abs. 5 VOB/B Rdn. 32).
Wenn die Beklagte zu 1. insoweit neu vorträgt und behauptet, die ausgeklinkten Auflager seien nach den Vorgaben der Klägerin und der Beklagten zu 2. errichtet worden, handelt es sich um neues Vorbringen, das nicht mehr zu berücksichtigen ist (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2; 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Entsprechendes wurde in erster Instanz stets nur im Zusammenhang mit den Gegenmaßnahmen, also den Lochblechen vorgetragen (vgl. Schriftsatz vom 1.8.2007 - Bd. I Bl. 129 ff. d.A.). Dagegen hat die Beklagte zu 1. nie in Zweifel gezogen, die ausgeklinkten Auflager ohne Information der Klägerin oder der Beklagten zu 2. verbaut zu haben, obwohl insbesondere die Beklagte zu 2. hierauf mehrfach und breit zu sprechen kam. Das war nachlässig.
1.
Der planende Sonderfachmann und der Bauunternehmer haften für die Kosten der Beseitigung des von jedem von ihnen (mit-)verursachten Mangels regelmäßig als Gesamtschuldner (BGH NJW 2011, 862, 863).
2.
Zur Höhe der zu ersetzenden Aufwendungen folgt der Senat den Feststellungen des Landgerichts. Insoweit bestehen keinerlei Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Zu ersetzen sind die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten. An die Erforderlichkeit dürfen keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden, weil sich der Auftragnehmer doppelt vertragsuntreu zeigte; insbesondere ist der Besteller zu keiner Ausschreibung verpflichtet (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rdn. 2111; Ingenstau/Korbion/With, § 13 Abs. 5 VOB/B Rdn. 179).
Der Besteller darf den sichersten Weg zur Mängelbeseitigung wählen und muss nicht unbedingt auf den günstigsten Anbieter zurückgreifen (Palandt/Sprau, § 637 Rdn. 7). Hat er Sonderfachleute und Fachfirmen beauftragt, spricht der erste Anschein für die Erforderlichkeit der aufgewendeten Kosten; das Gegenteil hätten die Beklagten darzulegen und zu beweisen (Werner/Pastor a.a.O.), was sie nicht tun. Ihr Bestreiten war und ist keineswegs ausreichend.
Spätestens mit den Aussagen der Zeugen W. , B. und T. hatte die Klägerin die Erforderlichkeit ihres Aufwandes sogar bewiesen. Dass darüber hinaus auch die Sachverständige Dipl.-Ing. H. keine Umstände für Beanstandungen der Kosten finden konnte, rundet das Bild ab. Die vom Landgericht letzten Endes zur Berechnung der Forderung der Klägerin herangezogenen Kosten für die Fa. T. sind also das Mindeste, was die Klägerin in Ermangelung eines Mitverschuldens ungekürzt verlangen kann. Das Gericht hat die Kosten nach § 287 ZPO zu schätzen, wofür schon die überwiegende, allerdings auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit genügt (PG/Laumen, ZPO, 5. Aufl., § 287 Rdn. 17).
Soweit die Beklagte zu 1. auf die von ihr in erster Instanz behaupteten Sowieso-Kosten verweist, hat das Landgericht hierzu in der Tat keine Feststellungen getroffen. Das war aber auch nicht erforderlich. Darlegungs- und beweispflichtig für die Sowieso-Kosten ist die Beklagte zu 1. (Palandt/Sprau, § 634 Rdn. 12 m.w.N.). Sie hat schon nicht erheblich dargelegt, worin die Sowieso-Kosten bestehen sollen. Tatsächlich sind mit Blick auf die von der Fa. T. ausgeführten Arbeiten nur die Kosten für das Anbringen der Lochbleche als Sowieso-Kosten anzusehen, weil die Klägerin diesen Aufwand auch gehabt hätte, wenn das Werk sogleich ordnungsgemäß hergestellt worden wäre. Diese Kosten hat die Klägerin aber auch aufgewandt, nämlich für die von den Beklagten veranlassten Gegenmaßnahmen. Sie hatte damit alles getan und vergütet, was zur ordnungsgemäßen Herstellung erforderlich war. Man könnte nur noch Unterstellen (vorgetragen ist dazu nichts), dass möglicherweise das unterlassene vollständige Ausnageln teurer gewesen wäre. Dies ist bei der Schadensermittlung allerdings eine von vornherein vernachlässigungsfähige Größe (§ 287 Abs. 1 ZPO).
8. Die Prozesszinsen kann die Klägerin nicht vom 1.3.2007 an in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen.
Anspruchsgrundlage für die Zinsforderung der Klägerin ist § 291 BGB. Rechtshängigkeit für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch trat erst mit Zustellung des Schriftsatzes vom 9.10.2008 (Bd. II Bl. 60 ff. d.A.) ein. Die Zinsen sind also ab dem der Zustellung der Klage und der Klageänderung folgenden Tag zu zahlen.
Der Schadens- bzw. Kostenerstattungsanspruch der Klägerin ist keine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB. § 288 BGB a.F. sah einen solchen Zinssatz zudem noch nicht vor. Gemäß § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EGBGB hat die Klägerin nur Anspruch auf Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 4 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 u. 2, 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EGBGB
§§ 635, 633 Abs. 1 BGB
§§ 1 Nr. 1; 4 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B
§§ 529 Abs. 1 Nr. 2; 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 4 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 u. 2, 709 Satz 2 ZPO
§ 635 BGB
§ 64 HOAI
§ 631 BGB
§ 278 BGB
§ 254 BGB
§ 287 ZPO
§ 291 BGB
§ 288 BGB
§ 634 Abs. 2 Alt. 1 BGB
§ 524 Abs. 1 bis 3 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 633 Abs. 3 BGB
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 276 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 13 Nr. 1, Nr. 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, Nr. 7 Abs. 1 VOB/B
§ 4 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2, Nr. 7 Satz 1 VOB/B
§ 13 Nr. 1 VOB/B
§ 13 Nr. 3 VOB/B
§ 640 Abs. 2 BGB
§ 12 Nr. 4 Abs. 3 VOB/B
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 13 Abs. 5 VOB/B
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EGBGB
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2013, 2268
NJW 2013, 684
NJW 2013, 684, 685
NJW 2013, 2268, 2269
NJW 2013, 1226
NJW-RR 2011, 1240, 1241
NJW 2011, 3780
NJW 2011, 3780, 3781
NJW 1980, 1952
NJW-RR 2012, 463, 464
NJW 2009, 582, 585
NJW 2013, 2018, 2019
NJW 2011, 862, 863
8 U 161/05
1 U 28/07