Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-07-21, Aktenzeichen 6 U 178/16
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2017:0721.6U178.16.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 4. Oktober 2016 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 33 O 61/15 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts Köln sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Die Höhe der Sicherheitsleistung beträgt für die Unterlassungsverpflichtung 100.000 €, für diie Auskunftsverpflichtung 20.000 € und im Übrigen für die Beklagte 110% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages und für die Klägerin 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin geht als Herstellerin eines seit vielen Jahren in Deutschland unter der Bezeichung „M“ vertriebenen Damen-Handtaschenmodells gegen die Beklagte wegen unlauterer Nachahmung vor.
Die Klägerin wurde spätestens am 2.8.2014 durch einen ihrer Testkäufer auf die im vorliegenden Fall streitgegenständliche Tasche im Ladenlokal der Beklagten aufmerksam. Für den Testkauf sind der Klägerin Kosten iHv 410 € entstanden. Die Beklagte wurde mit anwaltlichem Schreiben vom 2.10.2014 erfolglos abgemahnt, wofür der Klägerin Abmahnkosten iHv 2.928,90 € entstanden sind.
Die Klägerin hat behauptet, Herstellerin der seit Mitte der 1990er Jahre vertriebenen Damen-Handtasche „M“ zu sein. Die Handtaschenserie werde in Deutschland durch die M2 GmbH in verschiedenen Farben und zwei verschiedenen Henkellängen vertrieben. Mittlerweile gibt es verschiedene Varianten der „M“, die nicht zwingend den Materialmix aus einfarbigem Nylon und Leder aufweisen, sondern als Sondereditionen auch teilweise gemustert sind.
Die Klägerin hat behauptet, dass sie auf dem deutschen Markt seit 2004 jährlich einen Umsatz von über 3 Mio. € erziele und seit 2009 ihren Absatz noch einmal habe steigern können. In 2009 habe sie mehr als 150.000 Taschen, davon 30.000 Stück mit langem Henkel, in 2010 über 200.000 Stück, davon 40.000 mit langem Henkel und in 2011 250.000 Stück, davon 60.000 mit langem Henkel, abgesetzt. Damit sei ein Umsatz von über 4 Mio. € in 2009, über 5 Mio. € in 2010 und über 6 Mio. € in 2011 erzielt worden. Die Absatz- und Umsatzzahlen für den Zeitraum von 2012 bis 2014 lägen sogar noch darüber. Es handele sich bei der „M“ mittlerweile um eine sog. Kultmarke, die von bekannten Persönlichkeiten des öffentlichen Lebens werbewirksam getragen werde. Die Absatzzahlen würden mittlerweile erzielt, ohne dass die Klägerin in Werbemaßnahmen investieren müsse.
Die Klägerin hat sinngemäß beantragt,
1. die Beklagte bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Handtaschen, wie nachfolgend wiedergegeben, anzubieten oder anbieten zu lassen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch Handlungen gem. Ziff. 1 entstanden ist und noch entstehen wird,
3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin schriftlich Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die Herkunft der Handtasche gem. Ziff. 1. und den gesamten Umfang der in Ziff. 1 bezeichneten Verletzungshandlungen und zwar unter Angabe von
a. Namen und Anschrift aller Lieferanten sowie aller gewerblichen Abnehmer,
b. der von ihr insgesamt bezogenen Stückzahlen, aufgeschlüsselt nach Artikeln, den Bezugszeitpunkten sowie den jeweiligen Einkaufspreisen,
c. der von ihr insgesamt bezogenen Stückzahlen, aufgeschlüsselt nach Artikeln, Filialen, Vertriebshandlungen im Wege des Fernabsatzes und den jeweiligen Kalenderdaten des Verkaufs sowie den jeweils erzielten Verkaufspreisen,
jeweils unter Vorlage von Rechnungen als Nachweis,
4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3.358,90 € zzgl. Zinsen iHv 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 7.5.2015 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat sich wegen der Kenntnis der Klägerin seit spätestens dem 2.8.2014 und dem Eingang der Klageschrift bei Gericht am 20.3.2015 auf Verjährung berufen. Sie hat die Aktivlegitimation der Klägerin sowie deren Angaben zu Absatz und Umsatz bestritten. Die Klägerin sei nur Herausgeberin der Internetseite von M2. Rechteinhaberin sei die M3 M2 AG mit Sitz in Paris.
In der Sache hat sie sich darauf berufen, dass die Klägerin in diesem Verfahren – offensichtlich bewusst – ein Merkmal, auf das sie in anderen Verfahren zur Begründung der wettbewerblichen Eigenart der Handtasche „M“ abstelle, nämich auf das Spiel mit Kontrasten mit drei Variationen, nämlich erstens dem Materialmix aus hochwertigem Leder und Nylongewebe, zweitens der Kombination von geprägtem Material (Leder) und glattem (Nylon) sowie drittens der Zweifarbigkeit dieser Materialien, unterschlage. Auch stelle sie sonst auf die Faltbarkeit ab. Berücksichtige man diese Merkmale mit, handele es sich bei der streitgegenständlichen Tasche schon wegen des völlig anderen Materialmixes und der abweichenden drucktechnischen Gestaltung des Korpus nicht um eine Nachahmung. Durch die rechteckigen Aufdrucke mit mäandernden Abgrenzungen, die die Anmutung eines Schachbretts aufwiesen, die Anbringung der Marke „U“ auf Korpus und den Applikationen werde einer etwaigen Täuschung des Verkehrs über die Herkunft der Tasche entgegengewirkt. Die Trapezform, insbesondere der Boden, sowie die Gestaltung des Henkels und der sog. Ohren seien nicht übernommen. Auch sei die Tasche nicht faltbar.
Gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung sprächen auch die unterschiedlichen Vertriebswege, weil die angegriffene Tasche nur in sog. „Kürmelläden“ angeboten wede, bei denen kein Käufer eine M erwarte.
Die Beklagte hat u.a. auf das Modell „F“ des Herstellers Q verwiesen, das nicht verboten ist und ein Parallelprodukt aus dem wettbewerblichen Umfeld darstellt. In 2014 seien allein 150.000 Stück verkauft worden. Weiter hat sie auf Bilder eines Shoppers von L und auf „N“ von E verwiesen. Die Merkmale der M seien mittlerweile bei vielen Taschen auf dem Markt vorhanden, so dass sie Allgemeingut geworden seien und die früher möglicherweise einmal vorhandene wettbewerbliche Eigenart entfallen sei. Dafür sorge auch die Klägerin selbst, indem sie selbst abweichende Ausführungsformen ihrer M, etwa als M D, M4, O, Q2, G, S/S2, G2, E2 etc. auf dem Markt anbiete und damit eine evtl. früher vorhandene Eigenart verwässere, weil für den Verkehr nicht mehr ersichtlich sei, woraus sich die Eigenart noch ableiten solle. Die Absatzzahlen der Variationen überstiegen die der M-Modelle ohne Namens-Zusatz).
Schließlich hat sie behauptet, dass sie die Tasche nicht verkauft habe, sondern eine I2 GmbH, der sie einen Teil der Verkaufsflächen untervermietet habe, was der Klägerin auch bekannt sei.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme über die Frage der Herstellereigenschaft die Beklagte mit Urteil vom 4.10.2016, auf das wegen der weiteren Einzelheiten und tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, antragsgemäß verurteilt, wobei Auskunft und Schadensersatz wegen Verjährung befristet wurden auf den Zeitpunkt seit dem 20.9.2014.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Sie wiederholt weitgehend ihren Vortrag erster Instanz und ist der Ansicht, dass die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht überzeugend sei. Sie weist darauf hin, dass zu den Jahren 2013 bis 2015 gar keine Zahlen vorgetragen seien. Sie bestreitet insbesondere, dass die Klägein intensiv gegen Nachahmer vorgehe.
Zum wettbewerblichen Umfeld verweist sie auf das Parallelverfahren vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf – I-20 U 12/16 –, in welchem ein Hinweis erteilt worden sei dahin, dass die auffällige Musterung nicht mehr vom Schutzbereich erfasst sei. Außerdem werde dort Beweis zu Art und Umfang des Vertriebs der M erhoben werden.
Die Beklagte hat in zweiter Instanz zunächst behauptet, dass die „F“ von Q seit 2005 vertrieben werde, wobei pro Jahr mehrere Tausend Stück abgesetzt würden. Die Tasche werde umfangreich beworben. Mit Schriftsatz vom 18.5.2017 stellt die Beklagte nunmehr die Behauptung auf, dass die „F“ von Q in 2015 85.000mal und in 2014 67.000 mal verkauft worden sei. Q habe 2014 einen Umsatz von insgesamt 35 Mio. € erzielt und bietet für diese Behauptung nunmehr Zeugenbeweis an.
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
1. unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen,
2. hilfsweise das Verfahren auszusetzen bis zur Entscheidung des OLG Düsseldorf in der Sache I-20 U 12/16,
3. hilfsweise die Akte des OLG Düsseldorf beizuziehen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise als unbegründet.
Sie hält die Berufungsbegründung bereits für unzulässig, weil sie sich im Wesentlichen in wörtlichen Wiederholungen des Tatbestands des Urteils und der Klageerwiderung erschöpfe. Der Erfolg und die Marktpräsenz der M seien gerichtsbekannt, jedenfalls durch Pressebrichte hinreichend belegt. Weitere Absatzzahlen seien mehrfach durch Beweiserhebungen in anderen Gerichtsverfahren bestätigt worden wie vor dem OLG Hamm am 16.6.2015 und dem LG Düsseldorf am 16.9.2014, wobei auch das OLG Düsseldorf damals die Zahlen als erwiesen erachtet habe. Auf das Beweisangebot zu Art und Umfang der Marktpräsenz der „F“ komme es nicht an, da die Zahlen von der Beklagten erkennbar „ins Blaue hinein“ behauptet würden und die Zeugenvernehmung - trotz der Nennung von Zahlen durch die Beklagte - auf Ausforschung hinausliefe.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig, bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg.
1. Eine Aussetzung des Verfahrens wegen der Beweisaufnahme in dem vor dem OLG Düsseldorf anhängigen Verfahren (I-20 U 12/16) kommt nicht in Betracht. Nach § 148 ZPO kann ausgesetzt werden, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnissses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet. Es genügt weder die Gleichartigkeit verschiedener Ansprüche aus einem Vertrag, auch nicht die bloße Möglichkeit sich widersprechender Entscheidungen (vgl. Thomas/Putzo, ZPO; 31. Aufl. § 148 Rn. 3 mwN). Es ist daher auch nicht möglich, von mehreren Prarallelprozessen vorerst nur einen durchzuführen und die anderen auszusetzen (Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl. § 148 Rn. 5a mwN). Dass in einem anderen Verfahren über einen gleich oder ähnlich gelagerten Fall nach Art eines Musterprozesses entschieden werden soll, rechtfertigt für sich genommen noch keine Analogie zu der in § 148 ZPO geregelten Fallkonstellation. Die Vorschrift dient zwar auch der Prozessökonomie, indem sie die Gerichte vor der doppelten Befassung mit zumindest teilweise identischem Streitstoff bewahrt (vgl. BGH, Beschl. v. 25.3.1998 – VIII ZR 337/97, NJW 1998, 1957 f. Rn. 7). Darin erschöpft sich der Zweck der Norm jedoch nicht; § 148 ZPO enthält keine allgemeine Ermächtigung, die Verhandlung eines Rechtsstreits zur Abwendung einer vermeidbaren Mehrbelastung des Gerichts auszusetzen. Vielmehr ist die Aussetzung grundsätzlich nur dann eröffnet, wenn die Entscheidung in dem einen Rechtsstreit die Entscheidung des anderen rechtlich beeinflussen kann (BGHZ 162, 373 Rn. 11). Eine rechtliche Beeinflussung kommt bei einem bloßen Parallelfall, auch wenn derselbe Kläger beteiligt ist und es um dieselbe Original-Tasche geht, nicht in Betracht.
2. Obwohl sich die Berufungsbegründung im Wesentlichen auf die fast wörtliche Wiederholung der Klageerwiderung beschränkt, kann sie im Ergebnis nicht als unzulässig zurückgewiesen werden, § 522 Abs. 1 S. 2 ZPO. Nach § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung u.a. die Bezeichnung der Umstände beinhalten, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt (Nr. 2), die Bezeichung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (Nr. 3) sowie die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sind. Der Begründungszwang soll dabei sicherstellen, dass das Rechtsmittel nur nach anwaltlicher Überprüfung des Prozessstoffs weiterverfolgt wird (Zöller-Heßler, aaO, § 520 Rn. 33). Es reicht im Grunde nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch den Erstrichter mit formelhaften Wendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen (Zöller-Heßler, aaO, mwN). Da die Beklagte jedoch trotz der überwiegenden Wiederholung ihres Vortrags erster Instanz weiterhin die Rechtsansicht vertritt, dass es sich bei der angegriffenen Tasche nicht um eine unlautere Nachahmung handelt, weil die M keine wettbewerbliche Eigenartig aufweise und die angegriffene Tasche anders gestaltet und nicht faltbar sei, ist von der Zulässigkeit der Berufungsbegründung auszugehen. Denn soweit Rechtsausführungen angegriffen werden, reicht es die eigene Rechtsansicht darzulegen (Zöller-Heßler, aaO, § 520 Rn. 35).
3. Die Berufung ist in der Sache unbegründet, denn die Klage ist zulässig und im ausgeurteiltem Umfang auch begründet.
a. Die Prozessführungsbefugnis – bzw. die Aktivlegitimation – der Klägerin ist bewiesen durch die Zeugenvernehmung sowie den zur Akte gereichten Lizenzvertrag. Es hat sich danach herausgestellt, dass Rechteinhaberin tatsächlich nicht die Klägerin ist, sondern die K Holding. Die M3 M2 AG ist nach Aussage der Zeugin T Eigentümerin der Geschäfte in Frankreich und für den Internethandel zuständig. In Frankreich gibt es daneben noch eine weitere Hauptgesellschaft, die Klägerin, die Lizenznehmerin der Holding und mit der Fabrikation und dem Vertrieb der M befasst ist. Diese Angaben der Zeugin sind – entgegen der Ansicht der Beklagten – für sich gesehen glaubhaft und stehen auch nicht in Widerspruch zu den Angaben auf der Internetseite von M2, weil in dieser die M3 M2 AG lediglich als Verkäufer aufgeführt wird, was dazu passt, dass nach der Aussage der Zeugin diese für den Internethandel zuständig sei. Die Beweiswürdigung des Landgerichts, dass danach die Klägerin Herstellerin des Originals iSd § 4 Nr. 3 UWG ist, ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Denn anspruchsberechtigt ist derjenige, der das Produkt in eigener Verantwortung herstellt oder von einem Dritten herstellen lässt und über das Inverkehrbringen entscheidet (OLG München, Urt. v. 30.10.2003 – 29 U 2691/03, GRUR-RR 2004, 85). Da die Klägerin die Fabrikation und den Vertrieb verantwortet, bestehen keine Bedenken hinsichtlich ihrer Anspruchsberechtigung und Prozessführungsbefugnis.
b. Auch die Bestimmtheit des Unterlassungsantrags hat das Landgericht zutreffend bejaht. Nach § 253 Abs. 3 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag – und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO – eine darauf beruhende Verurteilung nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Sreitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (BGH, Urt. v. 20.6.2013 – I ZR 55/12, GRUR 2013, 1235 Rn. 18 mwN - Restwertbörse II). Allein dass der Tenor einer Auslegung zugänglich ist, führt indes nicht dazu, dass der Tenor zu unbestimmt wäre, wenn über den Sinngehalt kein Zweifel besteht, sodass die Reichweite von Antrag und Urteil feststeht. Davon ist im Regelfall auszugehen, wenn über die Bedeutung des an sich auslegungsbedürftigen Begriffs oder einem eingeblendeten Lichtbild – wie hier - zwischen den Parteien kein Streit besteht und objektive Maßstäbe zur Abgrenzung vorliegen oder zum Verständnis des Begriffs auf die konkrete Verletzungshandlung und die gegebene Klagebegründung zurückgegriffen werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 4.11.2010 – I ZR 118/09, GRUR 2011, 539 Rn. 22 mwN – Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker).
4. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Unterlassung aus § 8 Abs. 1 UWG iVm den §§ 3, 4 Nr. 9a UWG aF bzw. Nr. 3a UWG nF zu.
a. Da der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch zukunftsgerichtet ist, muss das Verhalten der Beklagten sowohl nach der Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Begehung als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung unlauter sein. Die UWG-Reform 2015 hat insoweit zu keiner inhaltlichen Änderung der Regelungen des ergänzenden gewerblichen Leistungsschutzes geführt, sondern lediglich die Tatbestände aus § 4 Nr. 9a-c) UWG aF in den neuen § 4 Nr. 3a-c) UWG nF überführt.
b. Die Klägerin ist als Herstellerin iSd § 4 Nr. 9 UWG aF bzw. Nr. 3a UWG nF anzusehen. Insoweit wird auf die zur Prozessführungsbefugnis gemachten Ausführungen verwiesen. Die Beklagte hat mit der Berufungsbegründung bis auf den Hinweis auf einen vermeintlichen Widerspruch zur eigenen Internetseite der Klägerin keine weiteren Einwände vorgebracht.
c. Bei der von der Beklagten vertriebenen Handtasche handelt es sich um eine unlautere Nachahmung der im Verkehr unter der Bezeichnung „M“ vertriebenen und bekannten Originalhandtasche der Klägerin.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Produkt von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewebrlichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen (BGH, Urt. v. 15.7.2004 – I ZR 142/01, GRUR 2004, 941 Rn. 19 – Jeans I).
aa. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Damen-Handtasche „M“ mit langen Henkeln bereits von Haus aus über eine gewisse wettbewerbliche Eigenart verfügt und diese mittlerweile erheblich gesteigert ist.
Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH, aaO, – Jeans I). Maßgebend hierfür ist die Verkehrsauffassung (BGH, Urt. v. 22.3.2012 – I ZR 21/11, WRP 2012, 1379 Rn. 19 – Sandmalkasten), wobei das Gericht die wettbewerbliche Eigenart in der Regel aus eigener Sachkunde feststellen kann, auch wenn die Richter nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören (BGH, aaO Rn. 27 - Jeans I). Dazu muss es alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigen, insbesondere auch solche Umstände, die für sich allein weder erforderlich noch ausreichend sind, um die wettbewerbliche Eigenart zu begründen. Für das Ausmaß der Bekanntheit kann es eine Rolle spielen, welchen Marktanteil und welche werbliche Präsenz das Produkt hat, wie lange es auf dem Markt ist, ob der Originalhersteller eine Pionierleistung erbracht hat und ob er sein Produkt aktiv gegen Nachahmer verteidigt hat (BGH GRUR 2010, 80 Rn. 37 – LIKEaBIKE).
Die die wettbewerbliche Eigenart prägenden Elemente sind auf S. 10 f. des Urteils zutreffend wiedergegeben. Da es zum Zeitpunkt der Einführung der M eine solche Kombination nicht gab und sich die Faltbarkeit der Tasche zudem als Pionierleistung einordnen lässt, ergab sich ohne weiteres aus der konkreten Ausgestaltung die ursprüngliche wettbewerbliche Eigenart, nämlich deren Geeignetheit, den interessierten Verkehr auf die betriebliche Herkunft der Handtasche bzw. auf ihre Besonderheit hinzuweisen. Soweit der Zeitpunkt der Markteinführung seitens der Beklagten pauschal bestritten wurde, ergibt sich dieser aus den zur Akte gereichten Pressebeiträgen, die von Mitte der 1990er Jahre berichten.
Weiter hat das Landgericht festgestellt, dass die wettbewerbliche Eigenart weder durch Produkte im wettbewerblichen Umfeld noch durch eigene Sondereditionen oder Fortentwicklungen durch die Klägerin geschmälert wurde, sondern sogar durch die lange Marktpräsenz sowie der werbewirksamen Erwähnung und Abbildung der Handtasche mit bekannten Perönlichkeiten des öffentlichen Lebens in Presse und im Internet sowie der gerichtsbekannten Präsenz in der gelebten Modewelt gesteigert sei. Dem schließt sich der Senat an. Allen Mitgliedern des Senats ist jedenfalls aus Presseberichten und Modejournalen u.a. sowie auch aus Parallelverfahren bekannt, dass darüber berichtet wird, dass etwa die Bundeskanzlerin oder Kate Middleton Trägerin der „M“ sind und die Tasche als „Kult“ oder „Klassiker“ bezeichnet und regelmäßig bei besonderen Auflistungen von favorisierten Handtaschen in Mode-/Frauenjournalen gelistet wird. Dem Senat ist ebenfalls bekannt, dass die Klägerin aktiv gegen Nachahmer vorgeht, was zu einer Häufung von Gerichtsverfahren geführt hat.
In der Berufungsinstanz hat die Klägerin auch Absatz- und Umsatzzahlen sowie Protokolle von Zeugenvernehmungen aus Parallelverfahren vorgelegt, aus denen sich die hohe und erfolgreiche Marktpräsenz ergibt. Diese sind auch nicht als verspätet zurückzuweisen, weil sie zum einen eine Konkretisierung des erstinstanzlichen Vortrags der Klägerin darstellen und weil die Beklagte zum anderen selbst erst in zweiter Instanz unter Verweis auf den Beweisbeschluss im Verfahren vor dem OLG Düsseldorf die Umsatzzahlen nicht mehr lediglich pauschal bestritten hat. Dass sich die Zahlen auf eine Vielzahl von Artikelnummern, also verschiedene Modelle beziehen, schadet nicht. Aus den Unterlagen ergibt sich, dass die Zahlen für diejenigen Modelle gelten, wie sie in der Anlage K1 ersichtlich sind (Art.-Nr. 1621, 1623, 1624, 1625, 2605, 2724). Da es sich dabei durchweg um Modelle handelt, die, bis auf die Größe und die Henkellänge, alle die wettbewerbliche Eigenart begründenden charakteristischen Merkmale übereinstimmend aufweisen, kommt es nicht darauf an, wie sich die Zahlen auf die einzelnen Modelle verteilen. Alle Modelle, auf die sich die belegten Zahlen beziehen, stimmen im Wesentlichen mit der hier als konkret verletztes Modell eingeführten Tasche überein, sodass Erfolg und Bekanntheit der Tasche nicht nur von der Verbreitung dieses konkreten Modells abhängt, sondern die wettbewerbliche Eigenart der Tasche auch von der Verbreitung der anderen, mit dieser in der konkreten Ausgestaltung übereinstimmenden Taschen im Markt profitiert. Darauf, dass die Modelle in unterschiedlichen Größen oder Farben hergestellt werden, kommt es nicht an, solange die prägenden Merkmale übereinstimmen und der Verkehr auch in den Taschen, die unter den anderen Art.-Nr. vertrieben werden, die „M“ erkennt.
bb. Die Klägerin begehrt vorliegend auch nicht Schutz für einzelne Stilmittel oder eine dem Sonderschutz nicht zugängliche Grundidee, sondern für eine konkrete Gestaltung, die allen Damen-Handtaschen, die unter der Bezeichnung „M“ (ohne Zusatz) vertrieben worden, eigen ist und deren wettebewerliche Eigenart begründet (vgl. BGH, Urt. v. 11.1.2007 – I ZR 198/04, WRP 2007, 1076 ff. Rn. 27 - Handtaschen). Einer weitergehenden Differenzierung der Zahlen bedarf es danach nicht, weil diejenigen Kundinnen und interessierten Verkehrskreise, die eines der Modelle als „M“ kennen, im Grunde wissen, was diese ausmacht und die prägenden Elemente in den anderen Handtaschen der Modellreihe wiedererkennen. Es lässt sich daher anhand der vorliegenden Zahlen auf die hohe Bekanntheit der Modellreihe insgesamt und damit auch auf die Bekanntheit des hier eingeführten Modells mit langen Henkeln schließen.
cc. Soweit die Beklagte auf technische Funktionen einzelner Gestaltungsmerkmale hinweist, so ist unstreitig, dass etwa der Knopf oder die Tragehenkel technisch bedingt, aber auch nicht notwendig sind. Es sind vielmehr, wie der Markt zeigt, diverse Gestaltungen zur Erreichung derselben Funktionalität denkbar. Es ist mithin nicht ersichtlich, weshalb diese Elemente die wettbewerbliche Eigenart nicht mitbegründen können sollten.
dd. Die wettbewerbliche Eigenart ist auch nicht entfallen. Sie kann zwar verloren gehen, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale auf Grund der Entwicklung der Verhältnisse auf dem Markt, beispielsweise durch eine Vielzahl von Nachahmungen, nicht mehr geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH, Urt. v. 24.5.2007 – I ZR 04/04, GRUR 2007, 984 - Gartenliege). Der Anspruch entfällt jedoch nicht dadurch, dass eine Vielzahl von Nachahmern mehr oder weniger gleichzeitig auf den Markt kommen. Andernfalls könnte sich jeder Nachahmer auf die allgemeine Verbreitung der Gestaltungsform durch die anderen Nachahmer berufen und dem betroffenen Hersteller des Originals würde die Möglichkeit der rechtlichen Gegenwehr genommen (BGH, Urt. v. 24.3.2005 – I ZR 131/02, GRUR 2005, 600 – Handtuchklemmen mwN). Dabei ist es Sache des Anspruchsgegners darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass die in Rede stehenden Merkmale einzeln oder auch in der fraglichen Verbindung bereits vorbekannt oder inzwischen üblich geworden sind (BGH, Urt. v. 6.11.1997 – I ZR 2102/95, GRUR 1998, 477 – Trachtenjanker; Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 35. Aufl. 2017, § 4 Rn. 3.78). Insbesondere muss er dabei die Marktbedeutung von Produkten darlegen, mit denen er die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts in Frage stellen will (BGH, aaO – Handtuchklemmen; Senat, Urt. v. 18.12.2015 – 6 U 44/15 – Crocs, juris, mwN).
Das von der Beklagten präsentierte Umfeld (Anlagenkonvolut B1) ist von vornherein zum großen Teil weniger nah an die Gesamtgestaltung der M angelehnt als die angegriffene Tasche. Überdies fehlt es an Angaben zur Dauer, Art und Intensität der Marktpräsenz. Nur zum Modell „F“ von Q hat die Beklagte konkreter vorgetragen. Sie hat jedoch immer wieder unterschiedliche Zahlen genannt und für ihre Behauptungen in erster Instanz keinen Beweis angeboten. Das erst in der Berufungsinstanz gemachte Beweisangebot ist als verspätet zurückzuweisen, zumal keine Erklärung folgt, dass und warum ihr der Beweis früher nicht möglich gewesen sein soll.
ee. Eine Verwässerung durch die Fortentwicklung der M-Serie durch die Klägerin selbst ist ebenfalls nicht gegeben. Die Sondermodelle stellen sich für die interessierten Verkehrskreise als solche dar. Der Verkehr erkennt, dass M-Taschen mit Zusatzbezeichnungen Sondermodelle sein sollen. Sie werden neben der weiterhin vertriebenen M-Tasche (ohne Zusatz) angeboten, sodass der Verkehr das Nebeneinander erkennt und keine Veranlassung hat anzunehmen, die M weise nunmehr nicht mehr die sie prägenden Gestaltungsmerkmale auf und diese seien aufgegeben oder abgeändert. Vielmehr wird er sie – auch an der besonderen Kennzeichnung mit Zusatz - als bewusst auf den Markt gebrachte Abwandlungen des Originals erkennen.
d. Bei der Tasche der Beklagten handelt es sich nicht um eine identische oder quasi-identische, sondern eine an die prägenden Merkmale des Originals angelehnte Übernahme. Eine nachschaffende Übernahme ist bereits gegeben, wenn die Nachahmung wiedererkennbare wesentliche Elemente des Originals aufweist und sich nicht deutlich davon absetzt. Geringfügige Abweichungen sind unerheblich, solange das Original als Vorbild erkennbar bleibt (s. Senat, Urt. v. 7.3.2014 – I-6 U 160/13, WRP 2014, 759 ff. Rn. 42 mwN).
Gemeinsam ist allen Damen-Handtaschen der M-Serie die Trapezform, der Materialmix aus ledernem Henkel, Überwurf und „Ohren“ im Gegensatz zum Nylongewebe des Korpus. Die Faltbarkeit stellt zwar einen wichtigen Aspekt des Originals dar, wie man auch an der Namensgebung erkennen kann. Das Fehlen der Faltbarkeit führt jedoch nicht zwangsläufig aus dem Schutzbereich heraus, weil bei der Frage der Übernahme keine zergliedernde Betrachtung stattfinden darf, sondern es auf die Gesamtanmutung der sich gegenüber stehenden Erzeugnisse ankommt, wobei der Erfahrungssatz zu berücksichtigen ist, dass der Verkehr die Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. In diesem Eindruck treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor als die Unterschiede, sodass es maßgeblich nicht so sehr auf die Unterschiede als auf die Übereinstimmungen ankommt (s. BGH, aaO, Rn. 34 – Handtaschen). Die Faltbarkeit wirkt sich auf das äußere Erscheinungsbild der Taschen nicht wahrnehmbar aus, weil weder bei der Begegnung im Geschäft noch getragen dem Original seine Faltbarkeit von außen anzusehen ist bzw. umgekehrt der Tasche der Beklagten anzusehen wäre, dass sie nicht faltbar ist (vgl. Senat, aaO, Rn. 46).
e. Es ist auch eine vermeidbare Herkunftstäuschung zu bejahen. Eine solche ist anzunehmen, wenn die angesprochenen Verkerhskreise den Eindruck gewinnen können, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originals oder einem mit ihm geschäftlich oder organisatorisch verbundenen Unternehmen. Das Hervorrufen bloßer Assoziationen an das Originalprodukt reicht nicht aus. Maßgebend ist die Sichtweise des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Druchschnittsverbrauchers, der sich für das Produkt interessiert (s. Senat, aaO, Rn. 48 mwN).
Die Taschen, die einen hohen Bekanntheitsgrad besitzen und bei denen dem Verkehr auch bekannt ist, dass es verschiedene Ausführungsformen und Sondermodelle gibt, wird aufgrund des übereinstimmenden Gesmteindrucks annehmen, dass es sich bei der Tasche der Beklagten um ein Sondermodell der Klägerin mit gemustertem Korpus handelt. Das Muster und der Umstand, dass der Korpus nicht aus Nylon besteht, schließen jedenfalls die Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung nicht aus, weil das, was sich durch alle M-Damen-Handtaschenmodelle zieht, nämlich die Trapezform, die ledernen „Ohren“, Henkel und Überwurf, die sich vom Korpus farblich und vom Material her abheben, auch bei der Tasche der Beklagten zu finden sind. Nur das, was auch in Sondermodellen bereits seitens der Klägerin selbst abgewandelt wurde, nämlich die Gestaltung des Korpus, ist von der Beklagtentasche abgeändert worden.
Der Einwand der Beklagten, dass die streitgegenständliche Tasche nur in kleinen „Kürmelläden“ verkauft würde, wirkt einer Herkunftstäuschung nicht entgegen. Da es sich bei der M um eine Tasche aus dem mittleren Preissegment handelt, sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der angesprochene Verkehr – anders als etwa bei hochpreisigen Luxusprodukten – einen exklusiven Vertriebskanal erwarten und damit ausschließen würde, dass M-Taschen im Einzelhandel über normale Läden oder Boutiquen vertrieben werden.
Auch wenn dem Verkehr aufgrund der Vielzahl von Nachahmungen bekannt sein sollte, dass Kopien von M auf dem Markt existieren und er dementsprechend aufmerksam ist (vgl. etwa BGH, aaO – Handtaschen), muss mangels deutlicher Herstellerkennzeichnung für den Verkehr nicht erkennbar sein, dass es sich bei der Tasche der Beklagten nicht um ein besonderes Modell der M handelt. Soweit die Beklagte auf den Aufdruck auf dem Korpus hinweist, so wird dieser – wenn überhaupt wahrgenommen - vom Verkehr aufgrund seiner konkreten Ausgestaltung in Form einer Dekoration nicht als Herstellerhinweis erkannt, zumal die Bezeichnung „U“ eine dem Verkehr unbekannte Marke ist und wegen des Erklärungsgehalts auch nicht ohne weiteres überhaupt als Herstellerkennzeichen erkannt werden wird. Gleiches gilt für den Anhänger mit entsprechender Kennzeichnung, der zudem nicht dauerhaft mit der Tasche verbunden ist.
Der hohe, durch langjährige, erfolgreiche Marktpräsenz und Bekanntheit gesteigerte Grad an wettbewerblicher Eigenart bei Übernahme der allen Modellen der Serie M eigenen Merkmale und gleichzeitig fehlender aufklärender Hinweise führen zu einer vermeidbaren Herkunftstäuschung iSd § 4 Nr. 3a) UWG.
5. Die Annexansprüche folgen dem Schicksal des Unterlassungsanspruchs. Die zeitliche Beschränkung der Annexansprüche ist in der Berufung nicht angegriffen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen
Streitwert: 250.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 9a UWG aF bzw. Nr. 3a UWG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 148 ZPO
§ 522 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 4 Nr. 3 UWG
§ 253 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 4 Nr. 9 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 1957
BGHZ 162, 373
GRUR-RR 2004, 85
GRUR 2013, 1235
GRUR 2011, 539
GRUR 2004, 941
GRUR 2010, 80
GRUR 2007, 984
GRUR 2005, 600
GRUR 1998, 477
33 O 61/15
20 U 12/16
VIII ZR 337/97
29 U 2691/03
I ZR 55/12
I ZR 118/09
I ZR 142/01
I ZR 21/11
I ZR 198/04
I ZR 04/04
I ZR 131/02
I ZR 2102/95
6 U 44/15
6 U 160/13