Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-09, Aktenzeichen 13 Sa 1608/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0409.13SA1608.12.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 17. Oktober 2012 – 4 Ca 215/12 – wird auf deren Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche aus einem beendeten Leiharbeitsverhältnis.
Die Klägerin war in der Zeit vom 14. Mai 2004 bis 16. April 2005 auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 11. Juni 2004 (Bl. 4 f d. A.) für die Rechtsvorgängerin der Beklagten als Industriehelferin tätig. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten wie auch die Beklagte selbst betrieb und betreibt gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung. Arbeitsvertraglich war mit der Klägerin eine Vergütung gemäß Entgeltgruppe E1 des Entgeltrahmentarifvertrages sowie des Entgelttarifvertrages zwischen der A und der Interessengemeinschaft B vom 24. Februar 2003 vereinbart.
Die Klägerin war während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses bei der C im Folgenden: C) eingesetzt. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten zahlte der Klägerin im Jahr 2004 einen Bruttostundenlohn von 6,70 € und im Jahr 2005 einen Bruttostundenlohn von 6,80 €. Urlaubsvergütung und -abgeltung erfolgten auf Basis des „Bruttogrundlohns“ in Höhe von 6,30 €. Überdies zahlte die Rechtsvorgängerin der Beklagten ab Oktober 2004 einen Verpflegungszuschuss in Höhe von 2,80 € pro Tag. Wegen der im Einzelnen erfolgten Zahlungen einschließlich der Zuschläge wird auf die vorgelegten Lohnabrechnungen (Bl. 159 ff d. A.) verwiesen.
Seit dem 18. April 2005 ist die Klägerin auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 13. April 2005 (Bl. 173 ff d. A.) für die C als Verpackungshelferin tätig und führt die gleichen Tätigkeiten aus wie vor dem 18. April 2005. Die Vergütung bei der C war auf 1.525,00 € brutto pro Monat vereinbart unter Bezug auf die „jeweils gültigen Tarifverträge für den Einzelhandel Hessen“, (Lohngruppe L 1 b). Die Fa. C zahlt Zuschläge für Sonntagsarbeit in Höhe von 120 %, Feiertagszuschläge in Höhe von 150 % und Nachtarbeitszuschläge in Höhe von 20 %. Ab dem 6. Monat der Unternehmenszugehörigkeit zahlt die C 2,79 € Fahrkostenzuschuss.
Mit der beim Arbeitsgericht am 29. Dezember 2007 eingegangenen und der Rechtsvorgängerin der Beklagten am 07. Januar 2008 zugestellten Klage hat die Klägerin die Lohndifferenz zwischen dem erhaltenen Lohn und dem bei der C vergleichbaren Arbeitnehmer gezahlten Lohn geltend gemacht.
Die Klägerin hat behauptet, vergleichbare Mitarbeiter wie etwa Verpackungshelfer hätten bei der C im Jahr 2004 und 2005 einen Bruttostundenlohn von 9,36 € erhalten, orientiert am Lohn und Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel in Hessen, Lohngruppe I b.
Im September 2004 habe sie 160 Stunden gearbeitet, im März 2005 habe sie an zwei Feiertagen gearbeitet. Die Klägerin ist der Meinung gewesen, die Verpflegungszuschüsse seien bei der Berechnung des Differenzlohns nicht zu berücksichtigen; sowohl das tarifliche Weihnachtsgeld als auch das tarifliche Urlaubsgeld, welches von der Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht bezahlt worden sei, sei aber zu berücksichtigen.
Die Klägerin hat beantragt,
die (damalige) Beklagte zu verurteilen, an sie 4.840,15 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz hieraus seit Klagezustellung am 07. Januar 2008 zu zahlen.
Die (damalige) Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat mit Nichtwissen bestritten, dass im Entleiherbetrieb im maßgeblichen Zeitraum mit der Klägerin vergleichbare Stammmitarbeiter beschäftigt wurden und ein Stundenlohn von 9,36 € und Verpflegungszuschuss für vergleichbare Tätigkeit gezahlt worden sei.
Weiter hat sie behauptet, die Klägerin habe im September 2004 nur 153,3 Stunden gearbeitet; im März 2005 habe die Klägerin nicht an Feiertagen gearbeitet; es seien lediglich 2 Tage als Feiertagsabgeltung im Rahmen der Entgeltfortzahlung an Feiertagen in der Lohnabrechnung ausgewiesen worden; im Juli 2004 sei an die Klägerin Verpflegungszuschuss in Höhe von 29,75 € und im Januar 2005 in Höhe von 111,87 € und damit insgesamt 432,82 € netto gezahlt worden.
Außerdem sei die im April 2005 ausgezahlte Urlaubsabgeltung bei der Berechnung der Differenzvergütung in Abzug zu bringen.
Die (damalige) Beklagte hat weiter die Auffassung vertreten, aus der jetzt vom Bundesarbeitsgericht festgestellten Tarifunfähigkeit der A könne nicht geschlossen werden, dass die zum damaligen Zeitpunkt abgeschlossenen Tarifverträge unwirksam gewesen seien. Die geänderte Rechtsprechung könne nicht zu Lasten der verleihenden Arbeitgeber angewandt werden; es bestünde Vertrauensschutz.
Durch Urteil vom 17. Oktober 2012 hat das Arbeitsgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Die damalige Beklagte, die inzwischen auf die jetzige Beklagte verschmolzen ist, habe der Klägerin die jeweilige Differenz zu dem begehrten Stundenlohn von 9,36 € nachzuzahlen als vergleichbaren Lohn im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Die A sei damals wie heute tarifunfähig. Die entsprechende tarifliche Vergütung sei damit unwirksam vereinbart worden. Ein Vertrauensschutz zu Gunsten der Beklagten bestünde insoweit nicht. Diverse Abzüge hat das Arbeitsgericht im Hinblick auf rechnerische Differenzen vorgenommen. Wegen der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 237 – 241 R d. A.).
Gegen dieses der Beklagten am 25. Oktober 2012 zugestellte Urteil hat diese im Umfang ihres Unterliegens mit einem am 26. November 2011 (Montag) beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 25. Januar 2013 mit einem am 24. Januar 2013 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Nach wie vor müsse sie bestreiten, dass im Entleiherbetrieb schon in der Zeit vom 14. Juni 2004 bis 16. April 2005, dem Zeitraum der Entleihung der Klägerin, für vergleichbare Arbeitnehmer 9,36 € brutto pro Stunde gezahlt worden seien.
Außerdem habe sich inzwischen im Vergleich zu 2004/2005 der Wortlaut des § 10 Abs. 4 AÜG geändert. Dies ließe den Schluss zu, dass unter der alten Fassung eine rückwirkende Geltendmachung von „equal pay“-Ansprüchen nicht möglich gewesen sei.
Die in dem Arbeitsvertrag in Bezug genommene tarifliche Verfallfrist wie auch die unmittelbar einzelvertraglich vereinbarte Verfallfrist von 1 Monat seien zwar zugegebenermaßen unwirksam. Dennoch wiesen sie darauf hin, dass es ein berechtigtes Interesse an der zeitlichen Begrenzung der Geltendmachung gebe. De Forderungen der Klägerin müsste daher als verwirkt angesehen werden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgericht Offenbach am Main vom 17. Oktober – 4 Ca 215/12 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil im Umfang der Berufung unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlage sowie auf die Niederschrift der Berufungsverhandlung vom 09. April 2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß den §§ 8 Abs 2 ArbGG; 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 ArbGG) keinen Bedenken. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie und rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG; 517; 519; 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
In der Sache ist die Berufung erfolglos.
Die Klägerin hat Anspruch auf die begehrte Differenzvergütung in Höhe der vom Arbeitsgericht ermittelten und tenorierten Beträge, die rechnerisch weder von der Beklagten noch von der Klägerin im Wege einer eigenen Berufung angegriffen wurden.
Die Klägerin kann gemäß § 10 Abs. 4 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) von der Beklagten die Gewährung der im Betrieb der C für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen verlangen. Die zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten vereinbarten wesentlichen Arbeitsbedingungen sind gemäß § 9 Nr. 2 AÜG unwirksam, weil sie schlechter sind als die wesentlichen Arbeitsbedingungen eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Entleihers. Die Klägerin erhielt zuletzt einen Bruttostundenlohn von 6,80 €. Der Entleiher zahlte in dem maßgeblichen Zeitraum 9,36 € pro Stunde für vergleichbarer Arbeitnehmer.
Das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin ist hinreichend substantiiert. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin unmittelbar nach Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Arbeitsverhältnis mit der C begründet hat und Rahmen dessen die gleichen Tätigkeiten verrichtete wie zuvor. Die Klägerin hat sowohl den Arbeitsvertrag als auch die Lohnabrechnungen vorgelegt, die jedenfalls für das Jahr 2005 einen Stundenlohn von 9,36 € ergeben. Der mit der C abgeschlossene Arbeitsvertrag vom 13. April 2005 nimmt ausdrücklich Bezug auf die Hessischen Tarifverträge des Einzelhandels und zitiert sogar die entsprechende Lohngruppe. Dieser Tarifvertrag, der im Termin vom 9. April 2013 vorgelegen und den die Klägerin zum Gegenstand ihres Vortrags gemacht hat, ist der Lohntarifvertrag für den Einzel- und Versandhandel des Landes Hessen vom 23. Juli 2003 mit einer Laufzeit vom 01. April 2003 bis 31. März 2005. Im dortigen § 2 Abs. 2 findet sich unter Lohngruppe I (Arbeitskräfte für Tätigkeiten, die ohne besondere Ausbildung oder nach kurzer Einweisung ausgeführt werden) unter Lohnstaffel b aufgeführt: Abpacker(in); Abwieger(in); Etikettierer(in) mit einer Monatsvergütung von 1.498,00 € brutto ab 01.07.2003 und 1.525,00 € brutto ab 01.07.2004. Letztgenannter Betrag ist mit der Klägerin vereinbart worden. In den tariflichen Umrechnungstabellen ergibt aus 1.525,00 € brutto pro Monat ein Stundensatz von 9,36 € brutto.
Damit sprich eine dringende Vermutung dafür, dass die der Klägerin vergleichbaren Arbeitnehmer der C nicht erst ab April 2005, sondern – entsprechend der Laufzeit des zitierten Tarifvertrages – schon ab 01. Juli 2004, mithin fast im gesamten Beschäftigungszeitraum der Klägerin bei der Beklagten, diesen von der Klägerin jetzt geltend gemachten tariflichen Stundenlohn von 9,36 € brutto erhalten haben. Diese für die an sich darlegungs- und beweispflichtige Klägerin sprechende Vermutung (BAG vom 23. März 2011, - 5 AZR 7/10 -, NZA 2011, 850 ) konnte die Beklagte nicht entkräften, zumal sie selbst einräumt, dass die Klägerin jedenfalls ab 18. April 2005 von der Fa. W. Brandenburg 9,36 € brutto pro Stunde erhalten hat.
Da die Klägerin den niedrigsten tariflichen Stundensatz verlangt, kann es auch hinsichtlich ihre Vergleichbarkeit mit den “Stammbeschäftigten“ der C keine ernsthaften Zweifel geben.
Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf die Vereinbarung abweichender Regelungen durch Tarifvertrag gemäß § 9 Nr. 2 2. Halbsatz AÜG. Der arbeitsvertraglich in Bezug genommene Tarifvertrag aus dem Jahre 2003 ist unwirksam, da die vertragsschließende CGZP bereits zu dem damaligen Zeitpunkt tarifunfähig war (BAG vom 23. Mai 2012, - 1 AZB 58/11 -, NZA 2012, 623 ; BAG vom 22. Mai 2012, - 1 ABN 27/12 -, zitiert nach juris). Eine Vereinigung ohne Tariffähigkeit kann nicht rechtswirksam ein Tarifvertrag abschließen (BAG vom 15. November 2006, – 10 AZR 665/05 -, NZA 2007, 448 ). Ein solcher Tarifvertrag ist nichtig.
Zu Unrecht meint die Beklagte, aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes sei eine Anwendung der Vorschriften des zitierten Tarifvertrages für Zeiträume, die vor der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zu Tarifunfähigkeit der CGZP liegen, geboten. Der gute Glaube an die Tariffähigkeit einer Vereinigung wird nicht geschützt (BAG vom 13. März 2013, - 5 AZR 954/11 -, - 5 AZR 146/12 -, - 5 AZR 242/12 -, - 5 AZR 294/12 -, und – 5 AZR 424/12 -, zitiert nach der Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts 17/13; ebenso BAG vom 15. November 2006, a. a.O.).
Die Ansprüche der Klägerin unterliegen auch keinen Ausschlussfristen, wie die Beklagte letztlich selbst einräumt. Soweit die Parteien in § 7 des Arbeitsvertrages vom 11. Juni 2004 eine 1-monatige Ausschlussfrist vereinbart haben, hält diese der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht Stand, da die unter dreimonatige Zeitspanne zur Geltendmachung von Ansprüchen die Klägerin unangemessen benachteiligt (vgl. nur BAG vom 25. Mai 2005, - 5 AZR 572/04 -, AP Nr. 1 zu § 310 BGB).
Über § 19 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 11. Juni 2004 ist keine wirksame Einbeziehung von tariflicher Ausschlussklausel in das Arbeitsverhältnis der Parteien erfolgt. Zwar verweist diese Abrede auf die o a. Tarifverträge der A. Diese Tarifverträge sind jedoch mangels Tariffähigkeit der A zu keinem Zeitpunkt wirksam gewesen und damit nichtig. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien die Ausschlussklausel aus diesem Tarifvertrag ohne Rücksicht auf die Wirksamkeit des gesamten Tarifvertrages zur Grundlage ihres Arbeitsverhältnisses machen wollte (LAG Niedersachsen vom 25. Januar 2013 – 6 Sa 737/12 -, zitiert nach juris).
Die Ansprüche der Klägerin sind auch nicht verwirkt. Sie sind zweifelsfrei innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB geltend gemacht. Die Klägerin hat der Beklagten keinen Anlass gegeben zu glauben, sie werde auf ihre Vergütungsansprüche verzichten. Dieses sogenannte Umstandsmoment ist neben dem Zeitmoment für die Annahme einer Verwirkung unverzichtbar (vgl. statt vieler Palandt, BGB, 71 Aufl. 2012, § 242 BGB, Randziffer 95 m. w. N.).
Die Beklagte kann auch aus der zwischenzeitlich erfolgten Änderung der Formulierung des § 10 Abs. 4 AÜG keinen rechtlichen Vorteil herleiten. Die in den Jahren 2004/2005 geltende Formulierung lautete:
(4) Der Leiharbeitnehmer kann im Falle der Unwirksamkeit der Vereinbarung mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 2 von diesem die Gewährung der im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgeltes verlangen.“
Heute heißt es:
(4) Der Verleiher ist verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren.
Der erkennenden Kammer erschließt sich nicht, wie aus dem Unterschied der Formulierungen geschlossen werden kann, dass ein Arbeitnehmer unter der Geltung der damaligen Fassung nur Ansprüche für die Zukunft geltend machen können soll. Dies ist schon sprachlich nicht nachvollziehbar. Wäre dies richtig, wäre die Vorschrift im Übrigen seinerzeit praktisch leergelaufen, weil kaum ein Arbeitnehmer in entsprechender Lage aus rein tatsächlichen Gründen Ansprüche für die Zukunft geltend machen kann. Die entsprechenden Informationen dürften vor Arbeitsantritt regelmäßig fehlen.
Tatsächlich wurde der zum 1.Januar 2004 und zum 30. April 2011 neu gefasste § 10 Abs. 4 AÜG aus anderen Gründen umformuliert. Die Anspruchsgrundlage für die Gewährung von „equal pay“ wurde ohne inhaltliche Veränderungen beibehalten (Vgl. zur Neufassung Thüsing/Mengel, AÜG, 3. Aufl. 2012, § 10 AÜG Rdz. 70 und zur alten Fassung Schüren, AÜG, 3. Aufl. 2007, § 10 AÜG Rdz. 229).
Die Beklagte hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs 1 ZPO).
Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) ist nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs 2 ArbGG; 511 ZPO
§ 310 BGB
§ 195 BGB
§ 242 BGB
§ 10 AÜG
§ 10 Abs. 4 AÜG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 9 Nr. 2 AÜG
§ 9 Nr. 2 2. Halbsatz AÜG
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 97 Abs 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 850
NZA 2012, 623
NZA 2007, 448
4 Ca 215/12
5 AZR 7/10
1 AZB 58/11
1 ABN 27/12
10 AZR 665/05
5 AZR 954/11
5 AZR 146/12
5 AZR 242/12
5 AZR 294/12
5 AZR 424/12
5 AZR 572/04
6 Sa 737/12