Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-03-14, Aktenzeichen 6 B 1195/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0314.6B1195.16.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die unter dem 10. März 2016 "im Rahmen der Besetzung von ersten Führungsfunktionen" behördenintern ausgeschriebenen "17 Stellen (Personalpool) für Wachdienstführerinnen und Wachdienstführer (WDF PI, WDF PGD, WDF APW), Gruppenführerinnen und Gruppenführer (GruFü BP), Truppführerinnen und Trupp-führer (TruFü 3.TEE) in den Direktionen GE, V und BA" mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Der Antragsteller habe die tatsächlichen Voraussetzungen eines seinen Antrag stützenden Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung verletze den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Von ausschlaggebender Bedeutung für die Auswahlentscheidung seien nicht personalwirtschaftliche Gesichtspunkte, sondern die Ergebnisse der mit den Bewerbern geführten Auswahlgespräche nebst Rollenspiel gewesen, auf deren Grundlage der Antragsgegner eine Rangliste erstellt habe. Die damit vorgenommene Besten-auslese sei rechtswidrig. Der Leistungsvergleich hätte vorrangig anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber vorgenommen werden müssen. Daneben könne auch die Berücksichtigung vorangegangener dienstlicher Beurteilungen geboten sein, wenn eine Stichentscheidung unter mehreren aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen sei. Der Antragsgegner habe die vorliegenden Beurteilungen der Bewerber überhaupt nicht in den Blick genommen und allein die Eindrücke aus den Auswahlgesprächen nebst Rollenspiel berücksichtigt. Es sei nicht auszuschließen, dass der Antragsteller in einem neuen (rechtmäßigen) Auswahlverfahren zum Zuge komme. Seine letzte - noch im Statusamt eines Polizeioberkommissars erteilte - dienstliche Beurteilung für den Zeitraum 1. Juli 2011 bis 31. Mai 2014 schließe mit der Bestnote ab. Diese Note habe keiner der - teilweise zudem in einem niedrigeren Statusamt befindlichen - Beigeladenen erreicht. Von einem sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden Qualifikationsgleichstand, der die Berücksichtigung des Ergebnisses der Auswahlgespräche gerechtfertigt hätte, könne bei dieser Sachlage keine Rede sein.
Die Beschwerde stellt die den Erwägungen des Verwaltungsgerichts zu Grunde liegende Annahme, der Antragsteller könne sich im vorliegenden Fall einer reinen Dienstpostenkonkurrenz auf seinen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch berufen, weil der Antragsgegner sich für ein am Grundsatz der Bestenauslese zu orientierendes Auswahlverfahren entschieden habe, nicht durchgreifend in Frage.
Der Ablauf des Auswahlverfahrens gestaltete sich im Wesentlichen wie folgt: Letztlich haben 89 Beamte auf die Stellenausschreibung hin ihr Interesse bekundet. Da die Bewerberzahl höher war als die Anzahl der zu besetzenden Stellen, wurde mit jedem der Bewerber, wie in der Ausschreibung angekündigt, ein strukturiertes Interview inklusive eines Rollenspiels durchgeführt. Mittels der von den Bewerbern dort erreichten Punktwerte wurde eine Rangliste erstellt. Die Beigeladenen erreichten die Rangplätze 1 bis 17. Die Beigeladenen zu 17. und 18. erzielten denselben Punktwert und belegen gemeinsam den Rangplatz 17. Der Antragsteller befindet sich auf dem Rangplatz 19 und erhielt vom Antragsgegner deshalb die Mitteilung, er könne im Stellenbesetzungsverfahren nicht berücksichtigt werden.
An das der Reduzierung des Bewerberfeldes dienende Auswahlverfahren (1. Stufe des Stellenbesetzungsverfahrens) sollen sich die einzelnen Besetzungsentscheidungen (2. Stufe des Stellenbesetzungsverfahrens) anschließen. Die erfolgreichen Bewerber, also diejenigen Bewerber, die die Rangplätze 1 bis 17 belegen, gehören zu einem Personalpool. Durch ein solches "Poolverfahren" könne, so der Antragsgegner, bei plötzlichen oder vorgeplanten Vakanzen in kürzester Zeit eine Besetzungsentscheidung getroffen werden. Die ansonsten vorhersehbaren zeitlichen Verzögerungen, die eine Ausschreibung jeder einzelnen frei gewordenen Stelle mit sich brächte, würden auf diese Weise vermieden. Maßgebend für die jeweilige Übertragung eines der in Rede stehenden Dienstposten auf einen der erfolgreichen Bewerber sollten, worauf bereits in der Stellenausschreibung hingewiesen worden sei, personalwirtschaftliche Gesichtspunkte sein, nicht hingegen der erreichte Rangplatz.
Soweit der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren geltend macht, er habe der jeweiligen "Besetzungsentscheidung" personalwirtschaftliche Gesichtspunkte zu Grunde gelegt, und die personalwirtschaftlichen Belange benennt, die bei der "konkreten Besetzung" der streitbefangenen Dienstposten ausschlaggebend sein sollen, lässt er die Zweistufigkeit des Stellenbesetzungsverfahrens außer Acht. Den auf der zweiten Stufe erfolgenden Besetzungsentscheidungen, für die personalwirtschaftliche Erwägungen bestimmend sein mögen, ist auf der ersten Stufe das der Reduzierung des Bewerberfeldes dienende Auswahlverfahren vorausgegangen. Dass diesem Auswahlverfahren an den Kriterien der Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtete Erwägungen zu Grunde liegen, ist nicht zweifelhaft. Der Antragsgegner hat dabei mit den Bewerbern strukturierte Interviews nebst Rollenspielen durchgeführt, um für jeden Bewerber Bewertungen hinsichtlich der auf deren Eignung abstellenden Kriterien Personalführungsverhalten, Qualitäts- und Zielorientierung, Konfliktfähigkeit und Bewerbungsmotivation vornehmen zu können. In der Stellenausschreibung sind diese Kriterien neben den Kriterien Personalentwicklungskompetenz, Strategische Orientierung und Kommunikationsfähigkeit als "erfolgssichernde Kompetenzmerkmale" bezeichnet. Die abschließend erstellte Rangliste spiegelt die von den einzelnen Bewerbern erzielten Bewertungen wider. Der Antragsgegner wendet mit der Beschwerde insoweit erfolglos ein, die jeweilige Besetzungsentscheidung solle aufgrund personalwirtschaftlicher Erwägungen getroffen werden und nicht zwingend der Rangliste folgen, und ferner, er habe unter anderem aus Gründen der Transparenz und zwecks Bewältigung des Auswahlverfahrens mit einem angemessenen Aufwand auf das Instrument des strukturierten Interviews nebst Rollenspiel zurückgegriffen. Keiner dieser Umstände stellt in Frage, dass das beschriebene Auswahlverfahren auf der ersten Stufe an den Kriterien der Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtet ist.
Hat sich der Antragsgegner demnach für ein an diesen Kriterien orientiertes Auswahlverfahren entschieden, bedarf es im vorliegenden Verfahren keiner abschließenden Entscheidung, ob dies wegen des "förderlichen" Charakters der zu besetzenden Dienstposten ohnehin geboten war.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2015 - 2 A 6.13 -, BVerwGE 153, 246, juris Rn. 20 ff.
Jedenfalls im Ergebnis zutreffend hat das Verwaltungsgericht weiter angenommen, der Antragsteller habe auch die Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Dahinstehen kann im vorliegenden Verfahren, ob ein Anordnungsgrund bereits deshalb zu bejahen ist, weil die Beigeladenen auf den streitbefangenen Dienstposten gegenüber dem Antragsteller einen Erfahrungs- und Bewährungsvorsprung erlangen können, der bei einer erneuten (fehlerfreien) Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre.
Hierzu jedenfalls in bestimmten Konstellationen ablehnend nunmehr BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, ZBR 2016, 317, juris Rn. 23 ff.; dem folgend VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 27. Juli 2016 - 4 S 1083/16 -, IÖD 2016, 218, juris Rn. 10; OVG LSA, Beschluss vom 2. August 2016 - 1 M 94/16 -, juris Rn. 3; Saarl. OVG, Beschluss vom 9. September 2016 - 1 B 60/16 -, juris Rn. 37; Bay. VGH, Beschlüsse vom 3. November 2016 - 3 CE 16.1812 -, juris Rn. 5, und vom 9. Januar 2017 - 6 CE 16.2310 -, juris Rn. 14; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Januar 2017 - OVG 4 S 40.16 -, juris Rn. 5; abweichend OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Juni 2016 - 1 B 201/16 -, IÖD 2016, 164, juris Rn. 47, vom 12. Juli 2016 - 6 B 487/16 -, NWVBl. 2016, 499, juris Rn. 18, und vom 14. Juli 2016 - 6 B 653/16 -, IÖD 2016, 223, juris Rn. 13; Nds. OVG, Beschluss vom 3. Januar 2017 - 5 ME 157/16 -, juris Rn. 17; ferner: Baden, Pervertierung der Bestenauslese?, PersR 2016, 34 (40); Lorse, Die vorläufige Vergabe des Funktionsamtes an ausgewählte Bewerber im Rahmen eines Konkurrentenstreitverfahrens - Ausweg oder Irrweg der Rechtsprechung?, ZBR 2017, 11; Herrmann, Neue Ansätze bei der Dienstpostenkonkurrenz - und warum sie nicht funktionieren, NVwZ 2017, 105.
Der Antragsteller kann hier jedenfalls deswegen nicht auf das Hauptsacheverfahren verwiesen werden, weil die Verwendung auf den in Rede stehenden Dienstposten nicht nur eine Bewährungschance eröffnet, sondern mit einer qualifizierten Förderung im Rahmen des beim Polizeipräsidium L. vorgesehenen Nachwuchsführungskräfte-Konzepts (Stand: 8. März 2013) verbunden ist, die für das dienstliche Fortkommen Voraussetzung sein kann.
Zur Annahme des Anordnungsgrundes in einer solchen Fallgestaltung ("Praxisförderung") auch VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 6. Dezember 2016 - 4 S 2078/16 -, juris Rn. 17 f.
Nach diesem Konzept ist eine direktionsübergreifende Förderung durch Förderkreise vorgesehen (vgl. Nr. 3). Dort heißt es:
"Im Rahmen der vereinbarten Pool-Auswahlverfahren (DirGE, DirBA, DirV) werden Beamtinnen und Beamte ermittelt, denen im Laufe der kommenden zwölf Monate erwartungsgemäß eine erste Führungsfunktion in den o.g. Direktionen übertragen wird (…). Erfolgreiche Bewerber dieser Verfahren werden in den darauffolgenden Förderkreis einbezogen. Ein Einstieg in den laufenden Förderkreis ist aus gruppendynamischen Gründen nicht möglich.
Im Anschluss an das Auswahlverfahren werden die erfolgreichen Bewerberinnen und Bewerber zur Teilnahme am Förderkreis eingeladen (…). Eine erfolgreiche Teilnahme an dem Förderkreis ist Voraussetzung für die unbefristete Funktionsübertragung (…)."
Erst die erfolgreiche, formell durch Bescheinigungen nachzuweisende Teilnahme an dem Förderkreis eröffnet die Möglichkeit, die zunächst für zwölf Monate übertragene erste Führungsfunktion unbefristet zu übertragen (Nrn. 4, 5 des genannten Konzepts); sie ist danach hierfür konstitutive Voraussetzung. Im Verhältnis zu den Beigeladenen folgte ein wesentlicher Nachteil für den Antragsteller somit jedenfalls daraus, dass ersteren mit der Übertragung eines der streitbefangenen Dienstposten die - auch zeitlich definierte - Chance geboten würde, an der nach dem Nachwuchsführungskräftekonzept vorgesehenen Förderung teilzunehmen, während dem Antragsteller diese Chance versagt bliebe. In der Folge könnte letzterer sich nicht wie die Beigeladenen, die erfolgreich an der Nachwuchsführungskräfteförderung teilgenommen und damit einhergehend zumindest zwei Jahre in einer Führungsfunktion verwendet worden sind, um die Vergabe von Beförderungsdienstposten bewerben, die der Dienstherr zwingend an die Voraussetzung einer mindestens zweijährigen Führungserfahrung knüpft. Zutreffend weist der Antragsteller darauf hin, dass nach dem Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 6. November 2015, Az. 403-26.04.13, hierzu jedenfalls die der Besoldungsgruppe A 12 (Direktion Gefahrenabwehr/Einsatz) zugeordnete Führungsfunktion "Dienstgruppenleiter(in) Leitstelle" gehört. Solange der Antragsteller das konstitutive Anforderungskriterium "zweijährige Führungserfahrung" nicht erfüllt, ist er hiervon ausgeschlossen und kann sich auch gegenüber den Beigeladenen nicht auf die Grundsätze der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG berufen.
Diesen wesentlichen und mithin den Anordnungsgrund begründenden Nachteil kann der Antragsgegner auch nicht mit der Erklärung ausräumen, er verpflichte sich, für den Fall, dass eine erneute Auswahlentscheidung zu treffen sei, Konkurrenten gegenüber dem Antragsteller nicht deshalb bevorzugt zu berücksichtigen, weil sie auf dem streitigen Dienstposten bereits Erfahrung gesammelt hätten (Schriftsätze vom 15. Juli 2015 und vom 10. Oktober 2016). Diese Erklärung bezieht sich ausschließlich auf die Nichtberücksichtigung des Erfahrungsvorsprungs auf dem streitigen Dienstposten bei einer erneuten Auswahlentscheidung. Sie ändert nichts daran, dass dem Antragsteller die Möglichkeit der soeben beschriebenen qualifizierten Förderung zunächst verschlossen, den Beigeladenen hingegen eröffnet ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 153, 246
NVwZ 2017, 105
2 A 6.13
2 VR 2.15
4 S 1083/16
1 M 94/16
1 B 60/16
3 CE 16.18
6 CE 16.23
4 S 40.16
1 B 201/16
6 B 487/16
6 B 653/16
5 ME 157/16
4 S 2078/16