Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-06-28, Aktenzeichen 13 K 315.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:0628.VG13K315.15.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt einen positiven Bauvorbescheid für einen Dachgeschossausbau des fünfgeschossigen Altbaus auf dem Grundstück L... Straße 32 ...in Berlin-Kreuzberg. Das Grundstück liegt – wie der gesamte, von L... Straße, R... Straße, O... Straße und P...-Ufer gebildete Baublock Nr. 0... - im Geltungsbereich des Baunutzungsplans, der insoweit ein gemischtes Gebiet der Baustufe V/3 vorsieht. Außerdem befindet sich das Grundstück im Bereich der Erhaltungsverordnung gemäß § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 BauGB „Luisenstadt“. Das um 1900 errichtete Gebäude ist Teil eines Denkmalensembles und besteht aus Vorderhaus und Seitenflügel, welche gleichermaßen ein gewerblich genutztes Souterrain, 5 Wohnetagen und ein nicht ausgebautes Dachgeschoss aufweisen. Der Hof ist teilweise unterkellert. Die auf dem Vorhabengrundstück und in seiner unmittelbaren Umgebung vorhandene tatsächliche Bebauung ist im Amtlichen Liegenschaftskatasterinformationssystem (ALKIS) Berlin wie folgt dokumentiert:
Von den 28 Grundstücken des Baublocks Nr. 0...weisen 21 noch die Altbebauung aus der Zeit vor dem ersten Weltkrieg auf, ein Grundstück den Nachkriegsbau einer Kirche und 6 Grundstücke sind zwischen 1960 und 1993 neu bebaut worden. Die Grundstücke mit den Altbauten haben eine Geschossflächenzahl (GFZ) von 2,38 bis 4,77, die mit Neubauten zwischen 0,67 und 2,46.
Am 6. November 2014, vervollständigt am 19. Dezember 2014, beantragte der Kläger die Erteilung eines Vorbescheides für das Bauvorhaben „Ausbau des Dachgeschosses bei Umnutzung des Souterrains“ unter anderen zu der Frage 1 a), ob der geplante Ausbau des Dachgeschosses im Zusammenhang mit den geplanten Veränderungen im Hof und im Souterrain durch eine Befreiung von dem durch den Baunutzungsplan festgesetzten Maß der Nutzung planungsrechtlich zulässig sei. Des Weiteren sollte auch die planungsrechtliche Zulässigkeit unter dem Aspekt der städtebaulichen Erhaltung bewertet werden (Frage 1 b). Vor der Bauvoranfrage hatte es insgesamt elf Abstimmungstermine mit den beteiligten Stellen des Bezirksamtes gegeben, davon vier mit dem zuständigen Sachbearbeiter des Stadtplanungsamtes. Die Bauvoranfrage sah einen Ausbau des Dachgeschosses über Vorderhaus und Seitenflügel unter Erhöhung der Dachkubatur vor, wobei eine bereits ausgebaute Kubatur über dem Seitenflügel durch eine Dachterrasse ersetzt werden sollte. Die Gewerbenutzung des Souterrains sollte zugunsten von Nebenflächen für die Mieter aufgegeben und der Hofkeller zurückgebaut werden. Die Geschossflächenzahl würde durch den Umbau des Dachgeschosses von 3,5 auf 3,93 steigen, die Höhe des Gebäudes von 20,90 auf 22,40 Meter. Die Bebauungstiefe von 20 Metern würde durch den Dachgeschossausbau des Seitenflügels überschritten.
Mit Vorbescheid Nr. 2014/3123 vom 9. März 2015 verneinte der Beklagte die Fragen 1 a) und b) nach der planungsrechtlichen Zulässigkeit. Eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB für die Überschreitung der nach dem Baunutzungsplan zulässigen Geschossflächenzahl könne nicht in Aussicht gestellt werden. Da die zulässige Geschossflächenzahl schon im Bestand um mehr als das Doppelte überschritten werde, sei zu vermuten, dass die Grundstücksverhältnisse einen städtebaulichen Missstand darstellten, welcher durch das Vorhaben noch verfestigt würde. Außerdem werde die zulässige Gebäudehöhe von 20 Metern überschritten, so dass sich das Gebäude nicht mehr städtebaulich in die Umgebung einfüge und eine negative Vorbildwirkung habe. Der Antrag hätte nicht dargelegt, wie die erhöhte Nutzung ausgeglichen werden könne.
Beschränkt auf die Fragen 1 a) und 1 b) legte der Kläger gegen den Vorbescheid fristgerecht Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid vom 21. August 2015 zurückgewiesen wurde.
Mit seiner am 28. September 2015 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er wiederholt und vertieft seinen bisherigen Vortrag. Außerdem macht er die Funktionslosigkeit der Festsetzungen zur Geschossflächenzahl im Baunutzungsplan für den Baublock des streitgegenständlichen Grundstücks geltend unter konkreter Benennung von nach dem Inkrafttreten des Baunutzungsplans genehmigten Dachgeschossausbauten. Insoweit wird auf die Anlage K 4 zum klägerischen Schriftsatz vom 1. Dezember 2015 (Bl. 37 ff. d.A.) verwiesen. Hilfsweise macht der Kläger geltend, das Ermessen für die Erteilung der Befreiung von den Festsetzungen zur Geschossflächenzahl sei wegen der Befreiungspraxis in der näheren Umgebung sowie wegen der Vorabstimmung „auf Null“ reduziert.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des Bescheides des Bezirksamts Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin vom 9. März 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 21. August 2015 zu verpflichten, ihm einen positiven Bauvorbescheid hinsichtlich der Bauvoranfragen Nr. 1 a) und 1 b) zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er bezieht sich im Wesentlichen auf die angefochtenen Bescheide und vertieft die dortigen Ausführungen. Es fehle schon ein Befreiungsantrag. Der Baunutzungsplan werde für den streitgegenständlichen Baublock Nr. 0... weiter verfolgt, was aus verschiedenen, im Baublock verwirklichten Maßnahmen ersichtlich sei. Es habe nur Bestandserweiterungen sowie Neubauten im Rahmen von städtebaulich vertretbaren Situationen gegeben. Bis zum Jahr 2000 hätten die Baugenehmigungen für Dachgeschossausbauten aufgrund des BauGB-Maßnahmengesetzes gegen Durchführung entsprechender Ausgleichsmaßnahmen erteilt werden müssen.
Die Kammer hat die Örtlichkeit in Augenschein genommen. Wegen des Ergebnisses der Augenscheinseinnahme wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen. Im Termin hat der Beklagte eine Übersicht über die Abrisse von Quergebäuden und Seitenflügeln von 1958-2018 vorgelegt, die zu Protokoll genommen worden ist und auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird.
Der Verwaltungsvorgang des Beklagten (2 Bände) hat vorgelegen und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf sowie auf den Inhalt der Streitakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte und auch sonst zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf einen unbeschränkt positiven Vorbescheid (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Gemäß § 75 Abs. 1 S. 1 der Berliner Bauordnung (BauO) ist vor Einreichung des Bauantrags auf Antrag des Bauherrn zu einzelnen Fragen des Bauvorhabens ein Vorbescheid zu erteilen. Den Umfang der bauaufsichtlichen Prüfung und damit die Bindungswirkung des Vorbescheids bestimmt der Bauherr selbst durch die Vorgabe der einzelnen Fragen, wobei diese so formuliert sein müssen, dass ein verständlicher, inhaltlich genau abgegrenzter und eindeutig bestimmter Vorbescheid ergehen kann.
Der Beklagte hat die streitgegenständlichen Fragen 1 a) und 1 b) zu Recht verneint, denn das Vorhaben ist nach §§ 29 Satz 1, 30 BauGB bauplanungsrechtlich unzulässig, weil es den Festsetzungen des geltenden Bebauungsplans widerspricht und die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung nicht erfüllt sind. Dies gilt sowohl hinsichtlich der beantragten Erhöhung des Nutzungsmaßes (I.) als auch hinsichtlich der mit den Umbaumaßnahmen erzielten Gebäudehöhe (II.).
I.
Das Vorhaben ist im Hinblick auf das geplante Maß der Nutzung des Grundstücks bauplanungsrechtlich unzulässig.
1.
Die durch den Ausbau des Dachgeschosses erreichte Geschossflächenzahl (GFZ) von 3,93 überschreitet das zugelassene Maß der baulichen Nutzung. Ein Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Befreiung von den entsprechenden bauplanungsrechtlichen Beschränkungen besteht nicht.
a)
Nach den Festsetzungen des Baunutzungsplans in der Fassung vom 28. Dezember 1960 (ABl. 1961, S. 742), welcher in Verbindung mit dem planungsrechtlichen Vorschriften der Bauordnung für Berlin in der Fassung vom 21. November 1958 (GVBl. S. 1087/1104) - BO 58 - sowie den Modifizierungen durch den Bebauungsplan XI-A vom 9. Juli 1971 (GVBl. S. 1233) als übergeleiteter Bebauungsplan im Sinne des § 30 Abs. 2 BauGB fort gilt, liegt das Grundstück in einem gemischten Gebiet der Baustufe V/3. Gemäß § 7 Nr. 15 BO 58 sind demnach 5 Vollgeschosse zulässig. Außerdem dürfen 30 Prozent der Grundstücksfläche überbaut werden. Die zulässige GFZ beträgt 1,5. Das streitgegenständliche Gebäude überschreitet mit einer GFZ von 3,5 das zulässige Maß der Nutzung bereits um mehr als das Doppelte. Der Ausbau des Dachgeschosses würde die Bebauungsdichte auf dem Grundstück noch weiter erhöhen und den planungswidrigen Zustand verfestigen.
Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Festsetzung der GFZ von 1,5 im Baunutzungsplan für den Baublock Nr. 0... nicht funktionslos geworden.
Eine Festsetzung in einem Bebauungsplan kann außer Kraft treten, wenn und soweit die Verhältnisse, auf die sich die Festsetzung bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt. Ferner muss die zur Funktionslosigkeit führende Abweichung der planerischen Festsetzung von der tatsächlichen Situation für jedermann offenkundig sein und in ihrer Erkennbarkeit einen Grad erreicht haben, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt. Bloße Zweifel an der Verwirklichungsfähigkeit des Plans reichen nicht. Dabei ist nicht isolierend auf einzelne Grundstücke abzustellen, sondern auf die Festsetzung in ihrer gesamten Reichweite und in ihrer Bedeutung für den Plan. Es genügt jedoch nicht, dass über längere Zeit von dem Plan abgewichen worden ist und inzwischen Verhältnisse entstanden sind, die den Festsetzungen des Plans nicht entsprechen; es müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass das Planziel nicht mehr verwirklicht werden kann (vgl. zum Vorstehenden BVerwG, Urteil vom 3. August 1990 - 7 C 41-43/89 – juris, Rn. 17; Beschluss vom 22. Juli 2010 – 4 B 22/10 – juris; OVG Berlin, Urteil vom 18.12.1992 – 2 B 18.89 – juris Rn. 16). Bebauungspläne können dementsprechend nur in äußerst seltenen Fällen ganz oder teilweise funktionslos werden (so ausdrücklich BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 1998 – 4 CN 3/97 - juris; siehe auch Urteil der Kammer vom 17. April 2013 – VG 13 K 119.12 – m.w.N.).
Unter Berücksichtigung dieser strengen Anforderungen an die Funktionslosigkeit von Bebauungsplänen kann von einer Obsoleszenz der Festsetzungen des Maßes der baulichen Nutzung für den hier maßgeblichen Planbereich noch nicht gesprochen werden. Allein der Umstand, dass die in der Baustufe V/3 bebauten innerstädtischen Wohngebiete hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung häufig höher als in dieser Baustufe nach § 7 Nr. 15 BO 58 zulässig ausgenutzt sind, reicht zur Feststellung einer inzwischen eingetretenen Funktionslosigkeit schon deshalb nicht aus, weil dieser Zustand bereits bei Erlass des Baunutzungsplans bestand.
Aus einer vom Planinhalt abweichenden Bebauung aus der Zeit vor dem In-Kraft-Treten der Festsetzungen lässt sich kein Indiz für die Funktionslosigkeit der Festsetzungen herleiten. Es kommt vielmehr auf die Entwicklung nach ihrem In-Kraft-Treten an, denn dem Plangeber ist es nicht verwehrt, Ortsteile zu überplanen, die bereits bebaut sind und so eine vorhandene Bebauung auf längere Sicht zu verändern. Er ist nicht darauf beschränkt, den vorgefundenen Baubestand festzuschreiben (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Februar 1997 – 4 B 16/97 – juris Rn. 5). Erst wenn aus der weiteren baulichen Entwicklung eindeutig erkennbar ist, dass das mit dem Baunutzungsplan und der Bauordnung von 1958 verfolgte Ziel der Herabsetzung der Bebauungsdichte auf unabsehbare Zeit nicht mehr erreichbar ist, kann die Schutzwürdigkeit des Vertrauens in die Geltung der planerischen Festsetzung verloren gehen (OVG Berlin, Urteil vom 18. Dezember 1992 – 2 B 18.89 – juris Rn. 17). Deshalb trägt nicht bereits ein planwidriger Altbestand, sondern erst die Fortführung einer dem neuen Plan widersprechenden Bebauung zu dessen Funktionslosigkeit bei. Im Bereich des als Bebauungsplan für den gesamten Westteil des Stadtgebietes übergeleiteten Baunutzungsplans ist für die Beurteilung der Fortgeltung der planerischen Festsetzungen entscheidend auf die tatsächliche bauliche Entwicklung in dem betreffenden Baublock abzustellen, ggf. unter Berücksichtigung auch der näheren Umgebung (OVG Berlin, Urteil vom 31. Juli 1992 - OVG 2 B 3.91 - juris, und Urteil vom 18. Dezember 1992 – 2 B 18.99 - juris).
Im hier maßgeblichen Baublock Nr. 0... fehlt es an einer eindeutigen und offenkundigen Entwicklung im Sinne einer Festschreibung oder Erhöhung der vorhandenen, den planerischen Festsetzungen widersprechenden Bebauungsdichte, so dass die Annahme einer Funktionslosigkeit der entsprechenden Festsetzungen des Baunutzungsplans ausscheidet.
Bei der Bewertung der baulichen Entwicklung im Baublock durch Dachgeschossausbauten ist zunächst zu berücksichtigen, dass diese weder eine Änderung der Vollgeschosszahl noch der überbauten Grundstücksfläche bewirkten. Zur näheren Ermittlung und Berechnung der zulässigen Nutzungsmaße sind nach den Bestimmungen des Änderungsbebauungsplans XII-A vom 9. Juli 1971 (GVBl. S. 1234) die in der Baunutzungsverordnung in der Fassung vom 26. November 1968 enthaltenen Berechnungsregelungen heranzuziehen, darunter auch § 18 BauNVO (OVG Berlin, Urteil vom 10. März 1989 - OVG 2 B 4.87 – zitiert nach juris). Diese Vorschrift bestimmt, dass als Vollgeschosse solche Geschosse gelten, die nach landesrechtlichen Vorschriften Vollgeschosse sind oder auf ihre Zahl angerechnet werden. Nach § 2 Abs. 5 der Bauordnung für Berlin vom 29. Juli 1966 (GVBl. S. 1175) sind Vollgeschosse nur Geschosse unterhalb des Dachraums. Unter Dachraum ist der vom Dach – bestehend aus Tragwerk und Dachhaut - und der Decke des obersten Geschosses gebildete Raum zu verstehen (OVG a.a.O.). Danach sind im Bereich des übergeleiteten Berliner Planungsrechts Dachgeschosse unabhängig von ihrer konstruktiven Ausgestaltung grundsätzlich keine Vollgeschosse. Dies gilt lediglich dann nicht, wenn ein Vollgeschoss durch eine dachartig aussehende Verkleidung offensichtlich nur kaschiert werden soll (OVG a.a.O.; Beschluss der Kammer vom 30. Mai 2013 – VG 13 L 70.13 – Beschlussumdruck S. 4). Dies ist bei den hier in Rede stehenden Dachausbauten im Baublock Nr. 0... und auch bei dem Bauvorhaben des Klägers nicht der Fall, es handelt sich um „echte“ Dachräume. Die Dachausbauten im hier maßgeblichen Baublock erfolgten daher unter Einhaltung der Festsetzungen des Baunutzungsplans zur überbaubaren Grundstücksfläche und der zulässigen Anzahl der Vollgeschosse.
Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich eine Obsoleszenz der Maßfestsetzungen des Baunutzungsplans auch nicht aus den erheblich über 1,5 liegenden Geschossflächenzahlen im streitigen Baublock herleiten. Der Plangeber wählte für die Festlegung des Maßes der baulichen Nutzung bewusst die GRZ sowie die Vollgeschossanzahl als die vorrangig maßgeblichen Größen (OVG Berlin, Urteil vom 10. März 1989 - OVG 2 B 4.87 – Rn. 47-54 zitiert nach juris). So heißt es in der amtlichen Begründung von 1958 zum Gesetz zur Änderung der Bauordnung (AvB-Drs. II. WP Nr. 1623 vom 3. Mai 1958, S. 41):
„Das Maß der Nutzung, das Gegenstand der Regelung der Nummern 13 bis 16 ist, soll – wie bisher – grundsätzlich nach der bebaubaren Fläche des Baugrundstücks und der zulässigen Zahl der Vollgeschosse festgelegt werden. Wenn auch eine noch größere Elastizität durch die Festlegung einer absoluten Ausnutzungsziffer wie der Geschoßflächenzahl (GFZ = Summe der Geschossflächen geteilt durch Fläche des Baugrundstücks) möglich gewesen wäre, so war doch zu bedenken, dass bei einem solchen Maßstab eine nicht erträgliche Zerrissenheit des Orts- und Straßenbildes befürchtet werden müsste. Die Ausnutzung nach der Geschoßflächenzahl ist jedoch in Nr. 14 als Ausnahmeregelung vorgesehen, die dann zum Zuge kommen soll, wenn städtebauliche Bedenken nicht entgegenstehen oder eine städtebauliche Einzelregelung es erfordert.“
In der hier maßgeblichen Baustufe V/3 ging der Plangeber von 5 Vollgeschossen und einer GRZ von 0,3 aus. Er hatte also für die eng bebauten Stadtviertel der Gründerzeit in der Innenstadt nicht etwa eine Verringerung der Geschossanzahl der (straßenseitigen) Bestandsgebäude im Blick, sondern eine Auflockerung der Grundstücksverhältnisse durch Herausnahme von Seitenflügeln und Quergebäuden in den Hinterhöfen mit einer entsprechenden Verringerung der GRZ. Aus der Gesetzesbegründung lässt sich auch folgern, dass die GFZ selbst nur eine Hilfsgröße für das zulässige Maß der Ausnutzung eines Grundstücks darstellen sollte, die sich pauschal aus den beiden vorrangigen Festsetzungen GRZ und Vollgeschossanzahl berechnete und Aufenthaltsräumen in Nebengeschossen unberücksichtigt ließ.
Weil bei der Berechnung der GFZ auch die Grundflächen von Aufenthaltsräumen in Nebengeschossen einschließlich der zu ihnen führenden Treppenhäuser und ihrer Umfassungswände nach § 7 Nr. 21 BO 58 mitzurechnen sind, erfolgt die Errichtung von Wohnungen in den Dachgeschossen der Bestandsbauten zwar unter Einhaltung der zwingenden Vorgaben zur zulässigen Vollgeschossanzahl und der überbaubaren Grundstücksfläche; sie führte aber zwangsläufig zu einer Erhöhung der GFZ. Dieses Problem berücksichtigte der Plangeber, indem er die Bezirksämter mit Verwaltungsanweisung Nr. 39 vom 19. Juli 1960 (Dienstblatt des Senats von Berlin, Teil VI/1960, S. 151) noch einmal darauf hinwies, dass die Festsetzungen zur bebaubaren Grundstücksfläche und der zulässigen Zahl der Vollgeschosse zwingend seien (soweit nicht nach § 7 Nr. 14 BO 58 eine Ausnahme ausdrücklich zugelassen sei). Die sich aus der bebaubaren Fläche und der zulässigen Zahl der Vollgeschosse ergebende GFZ sei zwar ebenfalls zwingend, in jedem Fall hätten aber die Festsetzungen zur bebaubaren Fläche und der zulässigen Zahl der Vollgeschosse Vorrang. Der Plangeber wies die Bezirksämter sodann an, Befreiungen bei bloßer Überschreitung der festgesetzten GFZ zu erteilen, wenn die Voraussetzungen des § 5 BO 58 vorlagen, wenn also die Durchführung der Vorschrift im Einzelfalle zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führte und das Gemeinwohl eine Abweichung gestattete oder sogar erforderte. In der Verwaltungsanweisung Nr. 39 heißt es hierzu:
„Wird in besonderen Fällen bei einem Bauvorhaben nur die zulässige Geschoßflächenzahl überschritten und liegen insoweit die Voraussetzung des § 5 BO vor (vgl. hierzu Dbl VI/1959 Nr. 49), so ist eine Befreiung von § 7 Nr. 15 BO für die Überschreitung der zulässigen Geschoßflächenzahl zu erteilen, sofern nicht nach § 7 Nr. 15 Abs. 2 eine Ausnahme zulässig ist.
Als Beispiel für eine Befreiung von der Geschoßflächenzahl kann folgender Fall angesehen werden:
Ein Grundstück ist nach bebaubarer Fläche und Anzahl der Geschosse voll ausgenutzt. Werden dann Aufenthaltsräume in Nebengeschossen zugelassen, so tritt eine Überschreitung der Geschoßflächenzahl ein, da die Grundfläche dieser Räume einschließlich der zu ihnen führenden Treppenhäuser und der Umfassungswände nach § 7 Nr. 21 BO bei der Ermittlung der Geschoßflächenzahl mitzurechnen sind. Es wird also eine Befreiung von der Geschoßflächenzahl erforderlich.“
Mit dem in der Verwaltungsanweisung genannten Beispiel für die notwendige Erteilung einer Befreiung hatte der Plangeber offenbar gerade den Ausbau der Dachgeschosse von Bestandsbauten auf baulich voll ausgenutzten Grundstücken im Blick, welche die Vollgeschosszahl und die bebaute Fläche unberührt lassen, jedoch zu einer Erhöhung der jeweiligen GFZ auf dem Grundstück führen. Da die Möglichkeit bestand, dass entsprechende Dachgeschossausbauten im Einzelfall der planerischen Grundkonzeption nicht entgegen standen, sollte eine Befreiung zur Ermöglichung des Vorhabens erteilt werden können.
Die überschaubare bauliche Entwicklung im streitgegenständlichen Baublock entspricht folglich ganz überwiegend den planerischen Vorstellungen. Von den 28 Grundstücken des Baublocks sind 6 Grundstücke nach 1958 neu bebaut worden, wobei 5 der 6 Grundstücke jeweils eine GFZ zwischen 0,67 und 1,43 aufweisen und sich demnach innerhalb der entsprechenden Vorgabe des Baunutzungsplans bewegen. Das Grundstück P...-Ufer 26/27 mit dem jüngsten Neubau aus dem Jahr 1993 weist zwar eine GFZ von 2,46 auf, grenzt jedoch einerseits unmittelbar an einen großflächig unbebauten Grundstücksteil des Nachbargrundstücks P...-Ufer 28 mit einer GFZ von 0,67. Beide Grundstücke stehen im Eigentum derselben Kirchengemeinde. Zum anderen resultiert die hohe GFZ des 1993 genehmigten Vorhabens aus den 7 Vollgeschossen der beiden Gebäude auf dem Grundstück, die im Hinblick auf eine einheitliche Gebäudehöhe mit den unmittelbar angrenzenden Altbauten des Grundstücks P...-Ufer 25a genehmigt wurden. 22 Grundstücke im Baublock sind nach wie vor mit Altbauten aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des Baunutzungsplans bebaut. Seit dem Inkrafttreten des Baunutzungsplans wurden 12 Dachgeschosse dieser Altbauten aus- bzw. umgebaut, was in 10 Fällen zu (geringen) Erhöhungen der GFZ führte. Hinsichtlich der zwangsläufig bewirkten Erhöhung der GFZ in 10 Fällen wurden Befreiungen von der pauschal festgelegten GFZ von 1,5 erteilt. Eine bauliche Entwicklung im Sinne einer Neubebauung von Grundstücken hat – bis auf den Sonderfall des Grundstücks P...-Ufer 26/27 – innerhalb der Vorgaben des Baunutzungsplans zum Maß der Nutzung stattgefunden. Der Blockrand wurde dabei den Vorstellungen des Plangebers entsprechend mit fünfgeschossigen Gebäuden geschlossen, das Grundstück im Blockinneren jedoch weitgehend von Bebauung freigehalten.
Auch die städtebauliche Vorstellung des Plangebers der 1950er Jahre, den Blockinnenbereich zu entkernen, ist umgesetzt worden. So kam es auf dem Grundstück L... Straße 36 im Jahr 1986 zum Abbruch von drei Etagen des Hofgebäudes mit öffentlichen Mitteln und auf dem Grundstück O... Straße 38 / R... Straße 57 im Jahr 2006 zur Herausnahme eines Wohngeschosses zwecks Schaffung eines besseren Zugangs zu den Hofflächen. Ergänzend wird auf die als Anlage zum Protokoll genommene Übersicht des Beklagten über die von 1958-2018 vorgenommenen Abbrüche von Quergebäuden und Seitenflügeln Bezug genommen. Dieser Befund bietet nach Ansicht des erkennenden Gerichts nicht genügend Anhaltspunkte dafür, das endgültige Außerkrafttreten einer Rechtsnorm, wie der Baunutzungsplan sie darstellt, anzunehmen. Es erscheint aufgrund der bisherigen Praxis des Beklagten naheliegend, dass die Genehmigung für die Neubebauung eines (neugebildeten) Grundstücks im Baublock nur bei erheblicher Reduzierung des Nutzungsmaßes erteilt werden würde. Von einer "offenkundigen" Abkehr von der Zielsetzung des Baunutzungsplans, die GRZ herabzusetzen, kann ebenso wenig ausgegangen werden wie von einer Verfestigung der bestehenden Situation.
Soweit der Kläger für die Verfestigung behaupteter planungswidriger Zustände auf die Sanierung vieler Bestandsbauten sowie die Aufnahme des Baublocks in die fortgeltende Erhaltungsverordnung „Luisenstadt“ vom 30. Mai 1995 verweist, lässt sich eine Funktionslosigkeit des Baunutzungsplans daraus nicht herleiten. Anders als der Kläger anführt, hatten der Plangeber 1958/1960 und der Verordnungsgeber 1995 nicht etwa entgegengesetzte, sondern ähnliche Zielsetzungen, nämlich die Erhaltung der besonderen städtebaulichen Eigenart der Gründerzeitquartiere in der Berliner Innenstadt. So heißt es in der bereits zitierten amtlichen Begründung von 1958 zum Gesetz zur Änderung der Bauordnung (AvB-Drs. II. WP Nr. 1623 vom 3. Mai 1958, S. 41) zum Festhalten an der GRZ und der zulässigen Zahl der Vollgeschosse als vorrangige Größen für das Maß der baulichen Nutzung:
„Wenn auch eine noch größere Elastizität durch die Festlegung einer absoluten Ausnutzungsziffer wie der Geschoßflächenzahl (GFZ = Summe der Geschossflächen geteilt durch Fläche des Baugrundstücks) möglich gewesen wäre, so war doch zu bedenken, dass bei einem solchen Maßstab eine nicht erträgliche Zerrissenheit des Orts- und Straßenbildes befürchtet werden müsste.“
Der mit der Bauordnung von 1958 verzahnte Baunutzungsplan beabsichtigte folglich nicht etwa einen Rückbau der gründerzeitlichen Blockrandbebauung in den Innenstadtquartieren. Vielmehr wurde die Baustufe V/3 mit 5 Vollgeschossen und geschlossener Bauweise (Blockrandbebauung) festgesetzt. Den ungesunden Wohnverhältnissen in den engen Hinterhöfen der Gründerzeitquartiere sollte jedoch mit der Festlegung einer deutlich geringeren GRZ von nur 0,3 entgegengewirkt werden, welche – unter Berücksichtigung der zulässigen Vollgeschosse - die rechnerische GFZ von 1,5 ergab.
Gleichlaufend sehen auch die aktualisierten Allgemeinen Leitlinien zur Erhaltung der städtebaulichen Qualität im Erhaltungsgebiet Luisenstadt (vgl. TOPOS, Gutachten zu städtebaulichen Kriterien in den Erhaltungsgebieten Luisenstadt / Bethaniendamm / Segitzdamm, Teil A – Gesamtbetrachtung, S. 21, abrufbar im Internet unter: https://www.berlin.de/ba-friedrichshain-kreuzberg/politik-und-verwaltung/aemter/stadtentwicklungsamt/stadtplanung/gruppe-stadterneuerung/erhaltungsgebiete/luisenstadt/erhaltungsgebiet-luisenstadt-393691.php) hinsichtlich der im Gebiet vorhandenen Altbauten vor allem einen Erhalt der Fassaden als „Relief der Raumbegrenzung des öffentlichen Raumes“ und der straßenseitigen Dachkubatur sowie der Fenster und Hauseingänge vor. Neben- und Quergebäude werden bei diesen städtebaulichen Kriterien weder erwähnt noch eigens geschützt. Dementsprechend schränkt § 2 Abs. 1 Satz 2 der Erhaltungsverordnung „Luisenstadt“ vom 30. Mai 1995 (GVBl. 1995 S. 486) das Abriss- und Änderungsverbot auf baulichen Anlagen mit Erhaltungswert ein. Dort heißt es:
„Die Genehmigung zum Abbruch, zur Änderung oder Nutzungsänderung darf nur versagt werden, wenn die bauliche Anlage allein oder im Zusammenhang mit anderen baulichen Anlagen das Ortsbild, die Stadtgestalt oder das Landschaftsbild prägt oder sonst von städtebaulicher, insbesondere geschichtlicher oder künstlerischer Bedeutung ist.“
Die orts- und stadtbildprägende Bedeutung wird bei Neben- und Quergebäuden in den von der Straße aus nicht einsehbaren Hinterhöfen nur ganz ausnahmsweise gegeben sein, sodass zumindest aus Gründen der Erhaltung der städtebaulichen Eigenart des Gebiets eine Rückbaugenehmigung nicht versagt werden dürfte. Der Intention des Baunutzungsplans, die Bebauung in den Blöcken durch Herausnahme der Hinterhofbebauung aufzulockern, steht die Erhaltungsverordnung „Luisenstadt“ somit nicht entgegen.
b)
Der Kläger hat gegen den Beklagten auch keinen Anspruch aus § 31 Abs. 2 BauGB auf Erteilung einer Befreiung von der im Baunutzungsplan festgesetzten GFZ für eine Erhöhung der GFZ auf 3,93.
Gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB kann von den Festsetzungen eines Bebauungsplans im Einzelfall befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden, Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern und wenn die Abweichung auch unter Berücksichtigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Hier hat der Kläger weder eine entsprechende Befreiung beantragt, noch selbst ein Gemeinwohlinteresse an dem Ausbau des Dachgeschosses geltend gemacht.
Ein Anspruch auf Befreiung besteht auch nicht nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB. Insoweit ist bereits der für die Befreiung erforderliche, in bodenrechtlicher Hinsicht atypische Sonderfall des Klägergrundstücks fraglich. Die Gründe, die für die erstrebte Befreiung streiten, müssen ein Abweichen im Planbereich unter Vernachlässigung des Vertrauens anderer Grundeigentümer in den Bestand der bauplanerischen Festsetzung als vertretbar erscheinen lassen und dürfen grundsätzlich nicht für jedes oder für nahezu jedes andere Grundstück im Plangebiet gegeben sein (BVerwG, Urteil vom 14. Februar 1991 – 4 C 51/87 –, Rn. 31, juris). Hier aber sind fast alle – noch nicht ausgebauten - Dachgeschosse der vorhandenen Altbebauung im Block Nr. 0... für den Ausbau zu Wohnzwecken geeignet. In sämtlichen Fällen wird die zulässige GFZ bereits deutlich überschritten. Die Genehmigung sämtlicher möglicher Dachausbauten im Wege der Befreiung ohne entsprechende Kompensation der Überausnutzung des jeweiligen Grundstücks würde die ursprünglichen planerischen Festsetzungen zum Nutzungsmaß faktisch aufheben. Derartige weitreichende Veränderungen der Planung dürfen nicht durch die Baugenehmigungsbehörde geschaffen werden, sondern müssen der (Neu-)Planung durch den Plangeber vorbehalten bleiben (OVG Berlin, Urteil vom 18. Dezember 1992 – 2 B 18.89 –, Rn. 22, juris). Dass hier ein besonders gelagerter Einzelfall im Hinblick auf die Lage des Baugrundstücks (z.B. Eckgrundstück) oder die Ausnutzung einer bestehenden, großzügigen Dachkubatur vorliegt, hat der Kläger nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich.
Der Kläger kann die Befreiung schließlich auch nicht unter Berufung auf den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) oder die Vorabstimmungsgespräche beanspruchen. Zwar hat der Beklagte einige Dachraumausbauten im streitgegenständlichen Baublock genehmigt. Diese Genehmigungen wurden jedoch durch entsprechende Kompensationsmaßnahmen seitens der Bauherren flankiert bzw. beruhten sie auf der Praxis nach dem BauGB-Maßnahmegesetz. Ungeachtet dessen kann der Kläger nicht verlangen, dass ihm eine rechtswidrige Befreiung erteilt wird. Der Vorrang des Gesetzes verbietet es, eine Verwaltungsbehörde zur "Gleichheit im Unrecht" zu verpflichten (OVG Berlin, Urteil vom 18. Dezember 1992 – 2 B 18.89 –, Rn. 23, juris). Die Vorabstimmungsgespräche des klägerischen Architekten zu dem im Verlauf immer wieder modifizierten Vorhaben mit den verschiedenen Fachbereichen des Beklagten sind nicht geeignet, das Ermessen der zuständigen Behörde einzuschränken. Eine rechtmäßige, sachgerechte Entscheidung konnte erst bei Vorlage der vollständigen Bauvoranfrage ergehen. Ein schutzwürdiges Vertrauen in die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens soll gerade erst durch den Bauvorbescheid selbst entstehen können.
2.
Das klägerische Vorhaben ist auch hinsichtlich der vorgesehenen Gebäudehöhe von 22,40 Metern planungsrechtlich unzulässig. Gemäß dem als übergeleitetem Recht fortgeltenden § 9 Nr. 5 BO 58 darf die Gebäudehöhe das Vierfache der zugelassenen Zahl der Vollgeschosse in Metern nicht überschreiten. Im Bereich der hier maßgeblichen Baustufe V/3 beträgt die maximal zulässige Gebäudehöhe daher 20 Meter. Diese Begrenzung gilt für das gesamte Gebäude und nicht nur für den straßenseitigen Teil der Dachkubatur.
Ein Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB von dieser Beschränkung besteht aus den vorgenannten Gründen nicht. Es handelt sich bei dem Vorhaben insbesondere nicht um einen atypischen Sonderfall. Außerdem würden nicht nur die Nachbargebäude überragt, sondern der enge Hinterhof auch zusätzlich verdunkelt. Der Beklagte hat die Erteilung ermessensfehlerfrei unter Hinweis auf die negative Vorbildwirkung für die Umgebung abgelehnt.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO. Die Berufung war gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3, § 124a Abs. 1 VwGO zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 BauNVO
§ 5 BO
§ 167 VwGO
§ 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 BauGB
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 29 Satz 1, 30 BauGB
§ 30 Abs. 2 BauGB
§ 7 Nr. 15 BO
§ 7 Nr. 21 BO
§ 7 Nr. 14 BO
§ 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB
§ 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB
§ 9 Nr. 5 BO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 124a Abs. 1 VwGO
§ 2 Abs. 5 der Bauordnung
§ 2 Abs. 1 Satz 2 der Erhaltungsverordnung
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 B 22/10
2 B 18.89
4 CN 3/97
13 K 119.12
4 B 16/97
2 B 3.91
2 B 18.99
2 B 4.87
13 L 70.13
4 C 51/87