Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-11-04, Aktenzeichen 13 B 1011/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:1104.13B1011.09.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 25. Juni 2009 teilweise geändert.
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wir-kung der Klage 1 K 890/09 (VG Köln) gegen den Kostenfestsetzungsbescheid der Antragsgegnerin vom 4. August 2008 in der Gestalt des Wider-spruchsbescheids vom 15. Januar 2009 wird mit Ausnahme der Kostenfestsetzung nach der Gebüh-rennummer 103 des Gebührenverzeichnisses zu § 1 EMV-FTEKostV abgelehnt.
Im Übrigen wird die Beschwerde der Antragsgegne-rin zurückgewiesen.
Die Kosten beider Rechtszüge tragen die Antrags-gegnerin zu 9/10 und die Antragstellerin zu 1/10.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfah-ren auf 26.489,28,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der fristgerechten Darlegungen der Antragsgegnerin befindet, hat Erfolg, soweit sie den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 1 K 890/09 (VG Köln) gegen den Kostenfestsetzungsbescheid der Antragsgegnerin vom 4. August 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. Januar 2009 betrifft und nicht die Kostenfestsetzung nach der Gebührennummer 103 des Gebührenverzeichnisses zu § 1 der Verordnung über Kosten für Amtshandlungen nach dem Gesetz über die elektromagnetische Verträglichkeit von Betriebsmitteln und nach dem Gesetz über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (EMV-FTEKostV) in Rede steht.
Im Übrigen ist die Beschwerde der Antragsgegnerin unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 890/09 (VG Köln) gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 26. Juni 2008 und den Kostenfestsetzungsbescheid vom 4. August 2008 angeordnet, soweit dieser den Ansatz der Gebührennummer 103 des Gebührenverzeichnisses zu § 1 EMV-FTEKostV betrifft. Die Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO fällt auch aus Sicht des Senats zu Gunsten der Antragstellerin aus. Das Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin ist nicht geeignet, eine andere Entscheidung zu rechtfertigen.
Dem Aussetzungsantrag bleibt entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht bereits deshalb der Erfolg versagt, weil die Klage 1 K 890/09 (VG Köln) wegen Verfristung unzulässig wäre. Der Widerspruchsbescheid vom 15. Januar 2009 ist der Antragstellerin im Wege der Zustellung durch die Post mit Zustellungsurkunde zugestellt worden (vgl. § 3 des Verwaltungszustellungsgesetzes – VwZG). Für die Ausführung der Zustellung gelten die §§ 177 bis 182 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechend (§ 3 Abs. 2 Satz 1 VwZG). Die Zustellungsurkunde nach § 182 ZPO weist die Zustellung nach den §§ 177 bis 181 ZPO nach. Sie ist eine öffentliche Urkunde nach § 418 ZPO (§ 182 Abs. 1 Satz 2 ZPO), die den vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen erbringt. Die Zustellungsurkunde muss nach § 182 Abs. 2 ZPO die Bemerkung enthalten, dass der Tag der Zustellung auf dem Umschlag, der das zuzustellende Schriftstück enthält, vermerkt ist (vgl. auch § 180 Satz 3, § 181 Abs. 1 Satz 5 ZPO). Der Zustellungsvermerk gibt dem Zustellungsadressaten den Hinweis auf einen durch die Zustellung erfolgten Fristbeginn. Das auf der Postzustellungsurkunde und dem Briefumschlag eingetragene Datum muss übereinstimmen, andernfalls kann eine Rechtsbehelfsfrist nicht beginnen.
Vgl. Engelhardt/App, VwVG und VwZG, 8. Aufl. 2008, § 3 VwZG Rn. 43.
Da hier die Zustellungsurkunde und der Umschlag unterschiedliche Zustellungsdaten aufweisen, nämlich einerseits den 16. Januar 2009 auf der Zustellungsurkunde und andererseits den 17. Januar 2009 auf dem Umschlag, und dieser, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, keine offensichtlichen Fälschungsspuren aufweist, geht auch der Senat davon aus, dass eine ordnungsgemäße Zustellung des Widerspruchsbescheids nicht stattgefunden hat. Dies hat zur Folge, dass die Klagefrist nicht zu laufen begonnen hat.
Ermächtigungsgrundlage für die angefochtene Ordnungsverfügung vom 26. Juni 2008 ist § 14 Abs. 3 des Gesetzes über die elektromagnetische Verträglichkeit von Betriebsmitteln (EMVG). Wenn die Bundesnetzagentur feststellt, dass ein Gerät mit CE-Kennzeichnung nicht den nach Absatz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 zu prüfenden Anforderungen entspricht, erlässt sie die erforderlichen Anordnungen, um diesen Mangel zu beheben und einen weiteren Verstoß zu verhindern (Satz 1). Wenn der Mangel nicht behoben wird, trifft die Bundesnetzagentur alle erforderlichen Maßnahmen, um das Inverkehrbringen oder die Weitergabe des betreffenden Gerätes einzuschränken, zu unterbinden oder rückgängig zu machen nach (Satz 2). Vorliegend hat auch der Senat aufgrund der besonderen Umstände dieses Einzelfalls erhebliche Zweifel an der Erforderlichkeit des Vertriebsverbots, weil die Antragstellerin das vom Vertriebsverbot erfasste Gerät "H. 1..." mit der Artikelnummer "G. 1...-." unstreitig seit August 2005 weder produziert noch vertreibt. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin besteht bei summarischer Prüfung auch nicht die hinreichende Gefahr der Wiederholung eines Vertriebs des Geräts. Es ist derzeit nicht davon auszugehen, dass das kurzlebige Elektronikprodukt erneut hergestellt wird. Des Weiteren geht der Senat nach summarischer Prüfung davon aus, dass die fünf von der Antragsgegnerin untersuchten Monitore, die nach Abschluss des Verfahrens an die Antragstellerin zurückgegeben werden sollen, nicht mehr in den Vertrieb gelangen werden, da es sich (wohl) um veraltete Geräte handelt. Diesem Umstand wird aber im Hauptsacheverfahren weiter nachzugehen sein. Die nach Ansicht der Antragsgegnerin anwendbaren Grundsätze zu zivilrechtlichen Unterlassungsansprüchen nach § 1004 BGB, wonach die Wiederholungsgefahr ohne Weiteres zu bejahen sei, wenn es zuvor bereits zu Beeinträchtigungen gekommen sei, sind hier nicht zu berücksichtigen, da relevanter Maßstab hier allein der der Erforderlichkeit gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 EMVG ist. Daher kann es offen bleiben, ob die Auffassung der Antragsgegnerin im Hinblick auf die zivilrechtliche Rechtslage zutreffend ist.
Vgl. etwa Palandt/Bassenge, § 1004 Rn. 32 m. w. N.
Damit erweist sich auch die von der Bundesnetzagentur verfügte Zwangsgeldandrohung als rechtswidrig, da es an einer vollstreckbaren Grundverfügung fehlt.
Soweit der Kostenfestsetzungsbescheid die Gebührennummer 103 des Gebührenverzeichnisses zu § 1 EMV-FTEKostV betrifft, hat auch der Senat ernstliche Zweifel an dessen Rechtmäßigkeit. Nach § 17 Abs. 1 EMVG erhebt die Bundesnetzagentur für ihre Amtshandlungen Kosten (Gebühren und Auslagen). Dies ist nach Nr. 1 bei Maßnahmen nach § 14 Abs. 1 bis 5 EMVG gegen denjenigen der Fall, der Geräte in der Bundesrepublik Deutschland auf dem Markt der Europäischen Union bereitgestellt hat, wenn ein Verstoß gegen die §§ 6 bis 9 und § 12 Abs. 2 EMVG festgestellt wurde. Die auch zur Anwendung gebrachte Gebührennummer 103 bezieht sich auf das Ausstellen einer Untersagungsverfügung. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, knüpft § 17 Abs. 1 Nr. 1 EMVG an Maßnahmen nach § 14 Abs. 1 bis EMVG an, so dass eine Akzessorietät zwischen Kostentatbestand und zugrunde liegender Amtshandlung besteht und die Rechtswidrigkeit der Maßnahme zum Entfallen der Kostenregelung führt.
Anders als das Verwaltungsgericht hat der Senat nach summarischer Prüfung aber keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Kostenfestsetzungsbescheids im Übrigen. Entscheidend ist die Verknüpfung zwischen einer Amtshandlung der Bundesnetzagentur, also hier der nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 EMVG erfolgten Überprüfung und Messung von Geräten, und der Kostenfolge. Eine Akzessorietät zwischen einer wirksamen Ordnungsverfügung i. S. v. § 14 Abs. 3 EMVG und dem Kostentatbestand steht daher nicht in Rede. Entscheidend ist nicht die Erforderlichkeit der Ordnungsmaßnahme, sondern die Rechtmäßigkeit der Überprüfung von Geräten durch die Bundesnetzagentur. Ob die hiergegen von der Antragstellerin erhobenen Einwände im Ergebnis durchgreifen können, ist in diesem Aussetzungsverfahren nicht zu klären, sondern im anhängigen Klageverfahren. Allerdings bezweifelt auch die Antragstellerin nicht die Korrektheit der festgestellten Ergebnisse und die Qualität des Messplatzes. Soweit sie eine Problematik im Bereich des Messaufbaus sowie der zusammengestellten Konfiguration anführt, kann der Senat jedenfalls greifbare Mängel bei der Prüfung der Geräte gemäß § 14 Abs. 1 EMVG nicht erkennen.
Die Richtigkeit der angesetzten Gebührennummern und die zutreffende Höhe der angesetzten Gebühren hat die Antragstellerin bislang nicht substantiiert in Zweifel gezogen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Kostenverteilung berücksichtigt, dass bei summarischer Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache die Antragstellerin hinsichtlich der Ordnungsverfügung vom 26. Juni 2008 in vollem Umfang und hinsichtlich des Kostenfestsetzungsbescheids vom 4. August 2008 nur zu einem geringen Teil obsiegen würde.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 177 bis 182 der Zivilprozessordnung
§§ 177 bis 181 ZPO
§§ 6 bis 9 und § 12 Abs. 2 EMVG
§ 1 EMV-FTEKostV
§ 182 ZPO
§ 418 ZPO
§ 3 VwZG
§ 1004 BGB
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 3 Abs. 2 Satz 1 VwZG
§ 182 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 14 Abs. 3 Satz 1 EMVG
§ 17 Abs. 1 EMVG
§ 14 Abs. 1 bis 5 EMVG
§ 17 Abs. 1 Nr. 1 EMVG
§ 14 Abs. 1 bis EMVG
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 EMVG
§ 14 Abs. 3 EMVG
§ 14 Abs. 1 EMVG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG
§ 1 der Verordnung
§ 3 des Verwaltungszustellungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 1 K 890/09
1 K 890/09