Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-01-25, Aktenzeichen 5 S 230/11
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2012:0125.5S230.11.00

Tenor:
Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil des Amtsgerichts Euskirchen vom 19.08.2011 (17 C 514/11) abgeändert und im Hauptsachetenor wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.053,33 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.03.2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 32 % und die Beklagte zu 68 %, die Kosten zweiter Instanz trägt die Beklagte allein.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweils andere Teil vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Rückzahlung vermeintlich zu viel gezahlter Entgelte für die Gasversorgung durch die Beklagte in der Zeit vom 09.11.2004 bis zum 31.03.2009.
Der Kläger war seit dem 15.01.1998 aufgrund eines Gasversorgungs-Sondervertrags Kunde der Beklagten. Nach § 2 Nr. 1 des Vertrages betrug der Netto-Arbeitspreis für die Gasversorgung zunächst 4,30 Pf./kWh (= 2,20 Ct./kWh). § 2 Nr. 2 des Vertrages lautete:
"Der vorstehende Gaspreis ändert sich, wenn eine Änderung der allgemeinen Tarifpreise eintritt."
Im Laufe der Zeit erhöhte die Beklagte den Arbeitspreis; im streitgegenständlichen Zeitraum berechnete sie bis zum 31.12.2004 3,15 Ct./kWh. Ab dem 01.01.2005 erhöhte die Beklagte den Arbeitspreis auf 3,65 Ct./kWh, ab dem 01.10.2005 auf 4,05 Ct./kWh und ab dem 01.01.2006 auf 4,51 Ct./kWh. Zum 01.11.2006 wurde der Preis sodann auf 4,86 Ct./kWh erhöht, bevor er ab dem 01.01.2007 auf 4,69 Ct./kWh und ab dem 01.04.2007 auf 4,32 Ct./kWh gesenkt wurde. Mit Wirkung zum 01.01.2008 folgte dann wieder eine Preiserhöhung auf 4,67 Ct./kWh und ab dem 01.04.2008 eine weitere Preiserhöhung auf 5,02 Ct./kWh. Ab dem 01.10.2008 berechnete die Beklagte sodann 6,25 Ct./kWh und ab dem 01.01.2009 5,85 Ct./kWh.
Unter Verweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17.12.2008 (VIII ZR 274/06), mit welchem die Unwirksamkeit der von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklausel festgestellt worden ist, fordert der Kläger nunmehr Rückzahlung der in der Zeit vom 09.11.2004 bis zum 31.03.2009 zu viel gezahlten Entgelte in Höhe von 4.492,68 EUR. Der Berechnung seiner Klageforderung legt er den im Sondervertrag vereinbarten Arbeitspreis von 2,20 Ct./kWh netto bzw. 2,55 Ct./kWh brutto bis zum 31.12.2006 und 2,62 Ct./kWh brutto seit dem 01.01.2007 zugrunde. Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlage zur Klageschrift vorgelegte Berechnung Bezug genommen.
Wegen des weiteren Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Amtsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, dem Kläger stehe ein Rückzahlungsanspruch aus § 812 BGB zu, weil es für die Preiserhöhungen an einem Rechtsgrund fehle. Die Preisanpassungsklausel im Sondervertrag sei nach § 307 BGB unwirksam, ein einseitiges Preiserhöhungsrecht folge auch nicht aus § 4 AVBGasV bzw. § 5 GasGVV oder einer ergänzenden Vertragsauslegung. Konkludente vertragliche Vereinbarungen über die erhöhten Preise seien zwischen den Parteien ebenfalls nicht zustande gekommen. Auf einen Wegfall der Bereicherung könne sich die Beklagte nicht berufen. Auch liege kein Verstoß des Klägers gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) vor. Allerdings seien Rückerstattungsansprüche für den Zeitraum vom 09.11.2004 bis zum 07.11.2007 verjährt.
Gegen die Stattgabe der Klage wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie ist der Auffassung, die gebotene ergänzende Vertragsauslegung komme zu dem Ergebnis, dass ihr ein einseitiges Preisanpassungsrecht zustehe. Scheide eine ergänzende Vertragsauslegung aus, sei der Vertrag gemäß § 306 Abs. 3 BGB insgesamt unwirksam, jedenfalls könne sie sich mit Erfolg auf Entreicherung berufen. Überdies verstoße die Rückforderung gegen Treu und Glauben und der Anspruch sei verwirkt. Abgesehen davon sei hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche für den Zeitraum bis zum 31.12.2006 ohnehin Verjährung eingetreten. Diese Ansprüche würden nicht von dem von ihr im Jahr 2010 bis zum 31.12.2011 befristet erklärten Einredeverzicht erfasst.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts die Klage abzuweisen;
hilfsweise den Rechtsstreit unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht Euskirchen zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt der Kläger,
das Urteil des Amtsgerichts Euskirchen vom 19.08.2011 – 17 C 514/11 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.053,33 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Kläger ist der Auffassung, der von ihm geltend gemachte Rückerstattungsanspruch sei nicht verjährt. Die für § 199 BGB notwendige Kenntnis habe er frühestens durch Presseberichte zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.12.2008 (VIII ZR 274/06) erlangt. Im Übrigen sei die Jahresabrechnung 2007 schon deshalb in die Berechnung des Bereicherungsanspruchs einzubeziehen, weil die Beklagte – was zwischenzeitlich unstreitig ist – im Dezember 2010 auf die Einrede der Verjährung verzichtet hat, soweit Ansprüche zu diesem Zeitpunkt nicht bereits verjährt waren.

Entscheidungsgründe:
Berufung und Anschlussberufung sind zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt und fristgerecht begründet worden. Die Anschlussberufung hat auch in der Sache Erfolg. Der Berufung bleibt der Erfolg hingegen insgesamt versagt. Das Amtsgericht hat der Klage dem Grunde nach zu Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben, denn dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB zu. Lediglich die Bezifferung dieses Anspruchs durch das Amtsgericht beruht auf einem Rechtsfehler. Tatsächlich besteht ein Zahlungsanspruch in der Hauptsache in Höhe von 3.053,33 EUR.
1. Der Kläger hat nach seinem von der Beklagten nicht bestrittenen Vortrag in der Zeit vom 09.11.2004 bis zum 31.03.2009 allein auf Grundlage der von der Beklagten durchgeführten Preisanpassungen einen Mehrbetrag in Höhe von 4.492,68 EUR an diese gezahlt. Dieser Berechnung, wegen deren Einzelheiten auf die als Anlage zur Klageschrift vorgelegte Tabelle verwiesen wird, ist die Beklagte nicht entgegengetreten.
2. Diesen Betrag leistete der Kläger ohne Rechtsgrund, soweit die Beklagte ihren Abrechnungen einen Arbeitspreis zugrunde legte, der den bei Vertragsschluss geltenden Arbeitspreis überstieg. Der Beklagten steht ein Anspruch auf das erhöhte Entgelt für die Gasversorgung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
a) Dass ein Rechtsgrund für die Leistungen des Klägers an die Beklagte weder in der Preisanpassungsklausel in § 2 des Sondervertrages liegt, weil diese nach § 307 BGB unwirksam ist (BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff. = juris Rn. 14 ff.), noch ein Rückgriff auf die in der AVBGasV bzw. der GasGVV enthaltenen Preisanpassungsmöglichkeiten in Betracht kommt und dass zwischen den Parteien auch keine konkludenten vertraglichen Vereinbarungen über die Gaspreiserhöhungen zustande gekommen sind (vgl. dazu BGH, Urt. v. 14.07.2010, VIII ZR 246/08, MDR 2010, 1096 f. = juris Rn. 57), steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Zur näheren Begründung kann insoweit auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen werden.
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich ein einseitiges Preisänderungsrecht auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (§ 306 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 133, 157 BGB) herleiten. Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall der unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGH, Urt. v. 09.02.2011, VIII ZR 295/09, CuR 2011, 13 ff. = juris Rn. 38; BGH, Urt. v. 28.10.2009, VII ZR 320/07, WM 2010, 228 ff.; BGH, Urt. v. 15.07.2009, VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 ff.; BGH, Urt. v. 01.02.1984, VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69 ff.; OLG Köln, Urt. 19.02.2010, 19 U 143/09, ZNER 2010, 285 ff.; OLG Koblenz, Urt. v. 02.09.2010, U 1200/09.Kart., nicht veröffentlicht).
Die ergänzende Vertragsauslegung scheitert im vorliegenden Fall jedoch jedenfalls daran, dass nicht feststeht, was die Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie bei Vertragsschluss bedacht hätten, dass die von der Beklagten vorgegebene Gaspreisanpassungsklausel unwirksam ist. Denn kann eine Regelungslücke in verschiedener Weise geschlossen werden und bestehen keine Anhaltspunkte dafür, für welche Alternative sich die Parteien entschieden hätten, ist eine ergänzende Vertragsauslegung ausgeschlossen (vgl. nur BGH, Urt. v. 20.07.2005, VIII ZR 397/02, NJW-RR 2005, 1619 ff. = juris Rn. 19; Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl. 2011, § 157 Rn. 10 m.w.N.).
Zwar haben die Parteien in § 2 des Sondervertrags eine Preisanpassungsmöglichkeit vereinbart. Es entspricht insoweit auch dem tatsächlichen Willen der Parteien, der Beklagten im Grundsatz die Möglichkeit einzuräumen, Kostensteigerungen an ihre Kunden weiterzugeben. Auch ist eine Preisänderungsklausel grundsätzlich ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Verträgen, indem sie einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abnimmt und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen sichert und sie andererseits den Vertragspartner davor bewahrt, dass mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufgefangen werden (BGH, Urt. v. 24.03.2010, VIII ZR 178/08, NJW 2010, 1240 ff. = juris Rn. 27; BGH, Urt. v. 13.06.2007, VIII ZR 36/06, NJW 2007, 2540 ff. = juris Rn. 22; BGH, Urt. v. 13.12.2006, VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054 = juris Rn. 20; jeweils m.w.N.). Dabei hat der Gasversorger auch ein berechtigtes Interesse, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an den Kunden weiterzugeben, mit dem er einen Vertrag mit unbestimmter Laufzeit geschlossen hat (BGH, Urt. v. 24.03.2010, VIII ZR 178/08, NJW 2010, 1240 ff. = juris Rn. 27).
Trotzdem ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, welche Regelung die Parteien zur Frage einer möglichen Preisanpassung getroffen hätten. Zwar nimmt der Sondervertrag in der Preisanpassungsklausel in § 2 Bezug auf die „allgemeinen Tarifpreise“, so dass eine Abhängigkeit des Sondervertragspreises von den allgemeinen Tarifpreisen von den Parteien gewollt war. Auch stellt eine Preisanpassungsklausel, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in einen formularmäßigen Gassondervertrag übernimmt, im Grundsatz keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 1 oder 2 BGB dar (BGH, Urt. v. 15.07.2010, VIII ZR 225/07, NJW 2009, 2662 ff. = juris Rn. 24; BGH, Urt. v. 09.02.2011, VIII ZR 295/09, CuR 2011, 13 ff. = juris Rn. 32). Die §§ 4 AVBGasV bzw. 5 Abs. 2 GasGVV können vielmehr als gesetzliche Regelungen für den Tarifkundenbereich auch Leitbild einer Preisanpassung für Sondervertragskunden sein.
Allerdings verbietet sich im vorliegenden Fall eine vorbehaltlose Übertragung der gesetzlichen Regelungen für Tarifkunden im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung auf den Sonderkundenvertrag. Denn aus der Bezugnahme auf die allgemeinen Tarifpreise lässt sich lediglich eine Abhängigkeit des sondervertraglich vereinbarten Gaspreises vom Tarifpreis entnehmen. In welcher Weise diese Abhängigkeit besteht, lässt sich dagegen - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht bestimmen. Aus der unwirksamen Klausel wird lediglich deutlich, dass sich die Gaspreise jeweils in die gleiche Richtung ändern sollen wie die Tarifpreise, dass also bei einer Senkung der allgemeinen Tarifpreise nur eine Senkung, nicht aber eine Erhöhung des Gaspreises in Betracht kommt und umgekehrt (so BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff. = juris Rn. 25, zu der hier in Rede stehenden Klausel des Sondervertrages). Die Frage nach dem Umfang der jeweiligen Erhöhung oder Senkung war aber bereits hinsichtlich der unwirksamen Klausel auch im Wege der Auslegung nicht hinreichend zu klären (so BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff. = juris Rn. 14 ff., ebenfalls zu der hier in Rede stehenden Klausel). Der Bundesgerichtshof hatte zur Auslegung der von der Beklagten verwendeten Klausel ausgeführt, es sei nicht feststellbar, welche denkbare Lösungsmöglichkeit die kundenfreundlichste sei, und hatte hierzu die nachfolgenden Beispiele gebildet (BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff. = juris Rn. 15):
"- Eine Änderung der Tarifpreise wird nominal auf die Sonderkundenpreise übertragen (Beispiel: Bei einer Erhöhung bzw. Senkung der Tarifpreise um 0,5 Cent/kWh werden auch die Sonderkundenpreise um 0,5 Cent/kWh erhöht bzw. gesenkt.).
- Eine Änderung der Tarifpreise wird prozentual auf die Sonderkundenpreise übertragen (Beispiel: Der Tarifpreis von 5 Cent/kWh wird um 0,5 Cent/kWh - also 10% - erhöht bzw. gesenkt; der Sonderkundenpreis beträgt 4 Cent/kWh, er wird um 10% - also 0,4 Cent/kWh - erhöht bzw. gesenkt.).
- Bei einer Änderung der Tarifpreise besteht ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten, die Preise für Sonderkunden zu erhöhen (im Falle einer Erhöhung der Tarifpreise) oder zu senken (im Falle einer Senkung der Tarifpreise), ohne dass eine feste rechnerische Bindung an die Änderung der Tarifpreise besteht."
Vor dem Hintergrund dieser verschiedenen Möglichkeiten vermag die Kammer im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nicht sicher festzustellen, was die Vertragsparteien im vorliegenden Fall vereinbart hätten, wenn sie bei Vertragsschluss bedacht hätten, dass die von der Beklagten vorgegebene Gaspreisanpassungsklausel unwirksam ist. Soweit die Beklagte davon ausgeht, dass die Parteien ein entsprechend § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bzw. § 5 Abs. 2 GasGVV ausgestaltetes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vereinbart hätten, ist dies im Sondervertrag - wie die obigen Ausführungen des Bundesgerichtshofs zeigen - nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit angelegt. Überdies bliebe auch in diesem Fall weiterhin unklar, in welcher Weise der Gaspreis im Sondervertrag vom Gaspreis im Tarifvertrag abhängig sein soll bzw. in welcher Weise der Gaspreis im Sondervertrag sich vom Gaspreis im Tarifvertrag unterscheiden soll. Es wäre mithin jedenfalls eine ergänzende Vereinbarung der Parteien zur Frage dieses Abhängigkeitsverhältnisses zu treffen, deren Inhalt nicht mit Sicherheit beurteilt werden kann. Anderenfalls würde die ergänzende Vertragsauslegung in diesem Fall lediglich eine unklare Klausel durch eine unklare Bestimmung ersetzen.
4. Die Unwirksamkeit der Gaspreisanpassungsklausel in § 2 des Sondervertrags führt auch nicht gemäß § 306 Abs. 3 BGB zu einer Unwirksamkeit des Gasversorgungs-Sondervertrags insgesamt. Gesamtnichtigkeit gemäß § 306 Abs. 3 BGB tritt erst ein, wenn das Festhalten an dem nach § 306 Abs. 2 BGB näher zu bestimmenden Vertragsinhalt bei Unwirksamkeit einer Klausel für eine der Vertragsparteien eine unzumutbare Härte darstellt (BGH, Urt. v. 20.03.2003, I ZR 225/00, NJW-RR 2003, 1056 ff.; BGH, Urt. v. 22.02.2002, V ZR 26/01, NJW-RR 2002, 1136 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 306 Rn. 16). Da die Verwendung einer unwirksamen Klausel auf Seiten des Verwenders jedoch immer zu einer Verschlechterung seiner Rechtsstellung führt, ist § 306 Abs. 3 BGB eng auszulegen (vgl. nur OLG Frankfurt, Urt. v. 22.09.1994, 1 U 103/93, NJW-RR 1995, 283 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 306 Rn. 16 f.). Das Festhalten am Vertrag kann unzumutbar sein, wenn infolge der Unwirksamkeit einer Klausel das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist. Allerdings genügt insoweit nicht jeder wirtschaftliche Nachteil auf Seiten des Verwenders; erforderlich ist eine einschneidende Störung des Äquivalenzverhältnisses von Leistung und Gegenleistung, die das Festhalten am Vertrag für ihn schlechthin unzumutbar macht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 09.05.1996, III ZR 209/95, NJW-RR 1996, 1009 = juris Rn. 26).
Im Wege der Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien vermag die Kammer eine der Beklagten als Gasversorgerin unzumutbare Härte nicht zu ermitteln.
Die Kammer verkennt dabei nicht, dass die Unwirksamkeit der Gaspreisanpassungsklausel die Austauschbedingungen für die Beklagte nachteilig dahingehend verändert, dass sie im streitgegenständlichen Zeitraum Gas zu den Bedingungen des Jahres 1998 liefern muss, was möglicherweise dazu führt, dass die Belieferung zu einem unter den eigenen Beschaffungskosten liegenden Preis erfolgen muss. Allerdings ist im Rahmen der Interessensabwägung auch zu berücksichtigen, dass sich hierin das der Verwendung einer formularvertraglichen Preisanpassungsklausel immanente Risiko verwirklicht und sich die Beklagte als Gasversorgerin von dem für sie ungünstig gewordenen Vertrag durch Kündigung lösen kann. Ein unzumutbares Ergebnis zu Lasten des Gasversorgers wird in Konstellationen wie der vorliegenden daher im allgemeinen dann nicht angenommen, wenn dieser sich nach Ablauf einer Mindestvertragslaufzeit vom Vertrag lösen kann; wenn er bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, führt dies nicht ohne Weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. BGH, Urt. v. 09.02.2011, VIII ZR 295/09, CuR 2011, 13 ff. = juris Rn. 39; BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff. = juris Rn. 26; BGH, Urt. v. 28.10.2009, VII ZR 320/07, WM 2010, 228 ff.; BGH, Urt. v. 15.07.2009, VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 ff.; BGH, Urt. v. 29.04.2008, KZR 2/07, BGHZ 176, 244 ff.; OLG Köln, Urt. 19.02.2010, 19 U 143/09, ZNER 2010, 285 ff.; OLG Hamm, Urt. v. 29.05.2009, 19 U 52/08, VuR 2009, 316; OLG Oldenburg, Urt. v. 05.09.2008, 12 U 49/07, OLGR 2008, 885; AG Hamburg-Bergedorf, Urt. v. 15.05.2009, 409 C 10/09, ZMR 2009, 692 ff.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Beklagte kann den mit dem Kläger geschlossenen Sondervertrag gemäß des dortigen § 5 kündigen. Auch wenn der Kläger bei ersatzlosem Wegfall der Preisanpassungsklausel zu einem weit unter der Wirtschaftlichkeitsgrenze liegenden Preis beliefert wurde, ist daher ein unzumutbares Ergebnis zu Lasten der Beklagten nicht feststellbar. Die Beklagte hätte dieses Risiko spätestens ab Erhalt der ersten Widersprüche von Kunden durch Kündigung des Gaslieferungsvertrages begrenzen können (vgl. zu der hier in Rede stehenden Klausel auch BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff. = juris Rn. 26).
Der hiergegen vorgebrachte Einwand der Beklagten, sie habe aus wettbewerbsrechtlichen Gründen nicht kündigen dürfen, da sie als damaliger Monopolist in der Region zur Belieferung der Kunden verpflichtet gewesen sei, überzeugt nicht, zumal sie sich im Rahmen der Frage der Entreicherung (s.u.) selbst darauf beruft, sie hätte den Vertrag mit dem Kläger bei Kenntnis der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel zum nächstmöglichen Zeitpunkt gekündigt. Die Beklagte hätte eine Änderungskündigung mit einer wirksamen Preisanpassungsklausel aussprechen können. In diesem Fall wäre von dem Kündigungsrecht nicht zum Zwecke der Durchsetzung höherer Preise Gebrauch gemacht worden, sondern zum Zwecke der Vereinbarung einer wirksamen Preisanpassungsklausel, an der die Beklagte - wie oben ausgeführt - ein berechtigtes Interesse hat.
Die Beklagte kann insoweit auch nicht einwenden, die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel sei für sie insbesondere im Hinblick auf das Urteil des Landgerichts Bonn vom 07.09.2006 - 8 S 146/05 - nicht vorhersehbar gewesen. Das Landgericht Bonn hatte in der genannten Entscheidung die Revision ausdrücklich zugelassen (vgl. LG Bonn, Urt. v. 07.09.2006, 8 S 146/05, juris). Allein der Umstand, dass die Beklagte das dahingehende Prozessrisiko abweichend eingeschätzt hatte, macht die Unwirksamkeit der in Rede stehenden Preisanpassungsklausel für sie nicht unvorhersehbar. Sie hatte die Möglichkeit, ein weitergehendes wirtschaftliches Risiko durch eine Kündigung des Sonderlieferungsvertrages zu vermeiden.
Überdies ist das wirtschaftliche Gesamtrisiko für die Beklagte ohnehin auf die verjährungsfreie Zeit der Zahlungen des erhöhten Entgelts begrenzt. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte das in dem bereits verjährten Zeitraum gezahlte erhöhte Entgelt für die Gasversorgung behalten darf, sofern sie die Einrede der Verjährung erhebt. Die Vorteile der unwirksamen Preisanpassungsklausel verbleiben ihr daher für einen nicht unerheblichen Zeitraum.
Dem Ergebnis der Interessenabwägung steht nicht entgegen, dass die Beklagte als regionale Gasversorgerin einer Vielzahl von Rückforderungsansprüchen anderer Sondervertragskunden ausgesetzt ist und dies nach ihrem Vortrag zu einer erheblichen finanziellen Belastung bis an die Grenze ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit führt. Bereits der Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse verbietet es, für die Frage der Unwirksamkeit eines einzelnen Vertrages auf Verträge der Beklagten mit Dritten abzustellen.
5. Gegenüber dem Bereicherungsanspruch des Klägers kann sich die Beklagte nicht auf den Einwand der Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) berufen.
Dies folgt bereits aus allgemeinen Grundsätzen. Zwar sind die dem Bereicherungsschuldner erwachsenen Erwerbskosten grundsätzlich im Rahmen des § 818 Abs. 3 BGB anzurechnen, jedoch haben hierbei die Wertungen, die sich aus dem Zweck des Bereicherungsanspruches ergeben, Berücksichtigung zu finden (Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl. 2011, § 818 Rdnr. 42 f.). Bei der Leistungskondiktion ist daher maßgeblich, wer nach den Vorschriften des fehlgeschlagenen Geschäftes das Entreicherungsrisiko zu tragen hat (BGH, Urt. v. 12.05.1998, XI ZR 79/97, NJW 1998, 2429 ff. = juris Rn. 19; BGH, Urt. v. 25.10.1989, VIII ZR 105/88, NJW 1990, 314 ff. = juris Rn. 18; OLG Köln, Urt. v. 19.02.2010, 19 U 143/09, ZNER 2010, 285 ff.; Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl. 2011, § 818 Rn. 43 m.w.N.). Das wirtschaftliche Beschaffungsrisiko im Gaslieferungsvertrag liegt - wie in anderen Lieferverträgen auch (vgl. etwa BGH, Urt. v. 12.05.1998, XI ZR 79/97, NJW 1998, 2429 ff. = juris Rn. 19; BGH, Urt. v. 25.10.1989, VIII ZR 105/88, NJW 1990, 314 ff.) - im Grundsatz beim Lieferanten und damit bei der Beklagten. Es ist - wie gezeigt - gerade Folge der Unwirksamkeit der Gaspreisanpassungsklausel, dass sich die Austauschbedingungen für die Beklagte als Verwenderin der unwirksamen Klausel nachteilig verändern können. Angesichts der Kündigungsmöglichkeit in § 5 des Sondervertrages ist ihr ein Festhalten an dem Vertrag zu den ursprünglichen Konditionen jedoch zuzumuten. Auf die obigen Ausführungen zu § 306 Abs. 3 BGB wird Bezug genommen. Dieses Risiko kann die Beklagte als Verwenderin der unwirksamen Klausel nicht über § 818 Abs. 3 BGB auf den Kunden verlagern. Hat sie für den Zeitraum der ihr zumutbaren Bindung höhere Erwerbskosten zu zahlen, fällt deshalb auch dies in ihren Risikobereich (ebenso in einem vergleichbaren Fall OLG Köln, Urt. v. 19.02.2010, 19 U 143/09, ZNER 2010, 285 ff.).
6. Gegenüber dem Rückzahlungsanspruch des Klägers kann die Beklagte auch nicht mit Erfolg den Einwand der Verwirkung (§ 242 BGB) mit dem Hinweis geltend machen, es sei treuwidrig, sich nach längerer Zeit noch auf die Unwirksamkeit der Preiserhöhung zu berufen.
Nach allgemeiner Auffassung ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (BGH, Urt. v. 12.03.2008, XII ZR 147/05, NJW 2008, 2254 ff. = juris Rn. 22; BGH, Urt. v. 18.10.2006, XII ZR 33/04, NZM 2006, 929; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 242 Rn. 87 m.w.N.). Im vorliegenden Fall fehlt es jedoch an einem rechtlich schutzwürdigen Vertrauen der Beklagten in die Nichtgeltendmachung der Unwirksamkeit der Preiserhöhungen durch den Kläger. Macht der Gläubiger - wie hier - wegen einer vom Schuldner pflichtwidrig verwandten unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung seinen Anspruch zunächst nicht geltend, ist das Vertrauen des Verwenders in dieses Verhalten nicht schutzwürdig (BGH, Urt. v. 12.03.2008, XII ZR 147/05, NJW 2008, 2254 ff. = juris Rn. 23).
7. Die Beklagte kann sich jedoch hinsichtlich der vom 09.11.2004 bis zum 06.11.2006 vereinnahmten Überzahlungen in einer Gesamthöhe von 1.439,35 EUR auf die Einrede der Verjährung berufen.
a) Der bereicherungsrechtliche Rückzahlungsanspruch unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren, § 195 BGB. Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt der Lauf dieser Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Entgegen der bisherigen Rechtsprechung der Kammer, die ausdrücklich aufgegeben wird, liegen diese Voraussetzungen für den Beginn der Verjährungsfrist nicht bereits in dem Moment vor, in dem der Kunde in Kenntnis der möglichen Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel eine Abschlagszahlung leistet, sondern erst dann, wenn der Kunde mit dieser Kenntnis die Jahresabrechnung erhält.
aa) Kenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hat der Kläger in dem Moment erlangt, in dem ihm bekannt geworden ist oder hätte bekannt werden müssen, dass die vertragsgegenständliche Preisanpassungsklausel möglicherweise unwirksam ist und es ihm zumutbar war, einen Rückforderungsanspruch geltend zu machen.
(a) Die mögliche Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Preisanpassungsklausel hätte dem Kläger entgegen der von der Anschlussberufung vertretenen Auffassung spätestens ab dem Jahr 2004 bekannt sein müssen. Spätestens ab dem Jahr 2004 hatte sich nämlich eine allgemeine Diskussion über die Rechtfertigung von Gaspreiserhöhungen durch viele Gasversorger entwickelt; Verbraucherverbände hatten bereits im Jahr 2004 Musterwiderspruchsschreiben zur Verfügung gestellt. Ob der Kläger aus diesen Publikationen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse gezogen hat, ist unerheblich (vgl. BGH, Urt. v. 23.09.2008 - XI ZR 262/07 - NJW-RR 2009, 547 ff. [juris, Rn. 14 f.]; Beschl. v. 19.03.2008, III ZR 220/07, NJW-RR 2008, 1237). Etwas anderes könnte höchstens dann gelten, wenn die rechtliche Situation derart ungewiss gewesen wäre, dass sie selbst von einem rechtskundigen Dritten nicht zuverlässig beurteilt werden konnte (BGH Beschl. v. 19.03.2008, III ZR 220/07, NJW-RR 2008, 1237). Eine derart unübersichtliche Rechtslage bestand aber nicht. Es waren lediglich bestimmte Einzelfragen ungeklärt. Die Ungewissheit beschränkte sich darauf, welcher der vertretenen Rechtsauffassungen sich die Rechtsprechung anschließen würde.
(b) Ob sich aus dieser Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel für ihn ein Rückforderungsanspruch ergibt, konnte der Kläger jedoch erst nach Erhalt der folgenden Jahresabrechnung beurteilen. Erst ab diesem Moment war es ihm auch zumutbar, verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen.
Dabei verkennt die Kammer nicht, dass es für den Beginn der Verjährungsfrist grundsätzlich unerheblich ist, ob der Gläubiger einen Zahlungsanspruch bereits beziffern und mit der Leistungsklage geltend machen kann, sondern die Verjährungsfrist im Grundsatz zu laufen beginnt, wenn dem Gläubiger zumindest die Erhebung einer Feststellungsklage zumutbar ist (BGH, Urt. v. 23.09.2008 - XI ZR 262/07 - NJW-RR 2009, 547 ff. [juris, Rn. 14 f.]). Diese Zumutbarkeitsgrenze ist jedoch erst mit dem Erhalt der Jahresschlussabrechnung erreicht.
Veränderungen der von den Kunden an die Beklagte zu zahlenden Preise können mehrere Ursachen haben. Sie können auf einer Anhebung oder Reduzierung des Bezugspreises beruhen, aber ebenso auf einen Anstieg oder eine Verminderung des Gasverbrauchs zurückzuführen sein. Wegen dieser Abhängigkeit des konkret zu zahlenden Preises von mehreren Faktoren ist für den Kunden im Moment einer Abschlagszahlung nicht abzusehen, ob ein Rückforderungsanspruch besteht. Selbst wenn dem Kunden bewusst ist, dass die zur Anhebung der Abschläge führende Preisanpassung auf einer unwirksamen Klausel beruht, kann er daraus noch nicht automatisch den Schluss ziehen, dass er auch einen Rückzahlungsanspruch hat. Bei einem gleichzeitigen Anstieg des Gasverbrauchs könnte der erhöhte Abschlag ebenso auf der Basis des ursprünglichen Vertragspreises aufgezehrt werden. In einer solchen Situation eine Feststellungsklage zu erheben, wäre zwar möglich, erscheint jedoch unzumutbar. Der Kunde wäre gezwungen, rein vorsorglich ein kostenintensives und aufwendiges Gerichtsverfahren anzustrengen, ohne selbst für den Erfolgsfall vorhersagen zu können, ob er eine Rückzahlung erwarten kann. Ein solches Vorgehen wäre auch nicht prozessökonomisch. Es kann nämlich nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Versorger einem obsiegenden Feststellungsurteil des Kunden beugt und im Zusammenhang mit der Jahresabrechnung tatsächlich eine Rückzahlung auf dieser Basis leistet. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass der Zahlungsanspruch in einem weiteren Gerichtsverfahren geltend gemacht werden müsste.
bb) Ob der bereicherungsrechtliche Anspruch bereits vor diesem Zeitpunkt mit der jeweiligen Zahlung der Abschläge entstanden ist oder erst mit der Schlussabrechnung entsteht, kann vor diesem Hintergrund dahinstehen.
b) Den Gasverbrauch in dem Zeitraum vom 09.11.2004 bis zum 06.11.2006 hat die Beklagte mit den Jahresabrechnungen vom 08.12.2005 und 07.12.2006 abgerechnet. Ein bezogen auf diesen Zeitraum bestehender Rückzahlungsanspruch ist folglich mit Ablauf des 31.12.2008 bzw. des 31.12.2009 verjährt. Verjährungshemmende Maßnahmen hat der Kläger jedoch erst im März 2011 ergriffen.
c) Entgegen der Annahme des Amtsgerichts ist indes nicht auch hinsichtlich der im Zeitraum 01.01.2007 bis 07.11.2007 geleisteter Zahlungen Verjährung eingetreten. Spätestens seit dem Schriftsatz der Beklagten vom 29.12.2011 ist unstreitig, dass die Beklagte im Dezember 2010 befristet bis zum 31.11.2011 auf die Verjährungseinrede hinsichtlich solcher Ansprüche, die nicht bereits verjährt waren, verzichtet hat.
d) Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, der Beklagten sei es verwehrt, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen, weil sie ihren Kunden mitgeteilt habe, sie werde auf durch die Rechtsprechung veranlasste Änderungen der Gaspreise unaufgefordert neue Abrechnungen erstellen. Dass der Kläger selbst ein solches Schreiben erhalten hat, ist schon nicht dargelegt. Aus dem Umstand, dass andere Kunden derartige Schreiben erhalten haben, kann der Kläger nichts für sich herleiten, und zwar insbesondere auch nicht vor dem Hintergrund des Art. 3 Abs. 1 GG. Auch wenn man davon ausgeht, dass die Beklagte als im Bereich der Daseinsvorsorge tätiges Unternehmen an den Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden ist (vgl. dazu OLG Hamburg NJW 1988, 1600), stünde dies der Verjährungseinrede nicht entgegen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet, wesentlich Gleiches nicht ungleich bzw. wesentlich Ungleiches nicht gleich zu behandeln. Bei der damit notwendigen Bildung von Vergleichsgruppen ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte das von dem Kläger angesprochene Schreiben lediglich an Widerspruchskunden versandt hat. Einen solchen Widerspruch hat der Kläger aber gerade nicht erhoben. Er gehört deshalb auch einer anderen Vergleichsgruppe an.
Im Übrigen verkennt der Kläger, dass der Beklagten lediglich auf der Grundlage des § 242 BGB verwehrt sein könnte, die Verjährungseinrede zu erheben. Voraussetzung dafür wäre, dass der Kläger darauf vertrauen durfte, die Beklagte werde sich nicht auf Verjährung berufen und es sei dementsprechend nicht notwendig, verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Beklagte an Art. 3 Abs. 1 GG gebunden und der Kläger der Vergleichsgruppe „Widerspruchskunden“ zuzuordnen wäre, könnte ein hinreichender Vertrauenstatbestand lediglich dann angenommen werden, wenn der Kläger von den Schreiben der Beklagten auch tatsächlich Kenntnis hatte und er schutzwürdig darauf vertraut hat, die Beklagte werde ggf. auch ihm gegenüber ohne Weiteres neu abrechnen und eine etwaige Überzahlung zurückzahlen. Für die Annahme dieser Voraussetzungen fehlt es aber bereits an hinreichendem Sachvortrag.
8. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 BGB.
9. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
10. Die Revision war zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Wert des Berufungsverfahrens: 3.053,33 EUR (§§ 47 Abs. 1 S. 1, 45 Abs. 1 S. 1, S. 3, Abs. 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 4 AVBGasV bzw. 5 Abs. 2 GasGVV
§§ 291, 288 BGB
§§ 91, 92, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 47 Abs. 1 S. 1, 45 Abs. 1 S. 1, S. 3, Abs. 2 GKG
§ 812 BGB
§ 307 BGB
§ 4 AVBGasV
§ 5 GasGVV
§ 242 BGB
§ 199 BGB
§ 195 BGB
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 306 Abs. 3 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB
§ 306 Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV
§ 307 Abs. 1 S. 1 oder 2 BGB
§ 5 Abs. 2 GasGVV
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 179, 186
MDR 2010, 1096
WM 2010, 228
BGHZ 182, 59
BGHZ 90, 69
NJW-RR 2005, 1619
NJW 2010, 1240
NJW 2007, 2540
NJW 2007, 1054
NJW 2009, 2662
NJW-RR 2003, 1056
NJW-RR 2002, 1136
NJW-RR 1995, 283
NJW-RR 1996, 1009
BGHZ 176, 244
ZMR 2009, 692
NJW 1998, 2429
NJW 1990, 314
NJW 2008, 2254
NZM 2006, 929
NJW-RR 2009, 547
NJW-RR 2008, 1237
NJW 1988, 1600
17 C 514/11
VIII ZR 274/06
VIII ZR 246/08
VIII ZR 295/09
VII ZR 320/07
VIII ZR 225/07
VIII ZR 54/83
19 U 143/09
VIII ZR 397/02
VIII ZR 178/08
VIII ZR 36/06
VIII ZR 25/06
I ZR 225/00
V ZR 26/01
1 U 103/93
III ZR 209/95
19 U 52/08
12 U 49/07
09 C 10/09
8 S 146/05
XI ZR 79/97
VIII ZR 105/88
XII ZR 147/05
XII ZR 33/04
XI ZR 262/07
III ZR 220/07