Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-07-14, Aktenzeichen 1 B 1822/20
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2021:0714.1B1822.20.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 3. Juli 2020 - 1 L 260/20.KS - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung abgeändert.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zur Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung untersagt, die im Jahr 2019 ausgeschriebene Stelle einer Fachdienstleitung Zentraler Fachbereichsservice im Fachbereich Arbeit und Soziales (A 13 g. D./Entgeltgruppe 12 TVöD) zu besetzen.
Antragsgegner und Beigeladener haben die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 14.679,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Antragsteller und Beigeladener sind Amtsräte (A 12) im Dienst des Antragsgegners. Sie bewarben sich neben einer Reihe weiterer interner sowie auch externer, das heißt nicht im Dienst des Antragsgegners stehender, Bewerber auf die im Jahr 2019 ausgeschriebene Stelle einer Fachdienstleitung für den Fachbereich Zentraler Fachbereichsservice im Fachbereich „Arbeit Soziales“.
Die dem Auswahlverfahren zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers schließt mit dem Gesamturteil „E - übertrifft die Anforderungen“, der dritthöchsten von insgesamt sieben Bewertungsstufen im Beurteilungssystem des Antragsgegners. Das Führungsverhalten des Antragstellers ist nicht beurteilt. Die dem Auswahlverfahren zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Beigeladenen schließt mit dem Gesamturteil „D - entspricht voll den Anforderungen“, der vierthöchsten Bewertungsstufe. Das Führungsverhalten des Beigeladenen ist durchgängig mit der Note D beurteilt.
Im Auswahlverfahren berücksichtigte der Antragsgegner die Bewerbungen derjenigen Bewerber nicht weiter, welche die im Anforderungsprofil aufgeführten konstitutiven Anforderungen nicht erfüllten. Zudem nahm der Antragsgegner eine gesonderte Vorauswahl unter den externen Bewerbern vor und berücksichtigte nur die Bewerbungen derjenigen, die zusätzlich zum konstitutiven Anforderungsprofil auch den Nachweis von Sozialrechtskenntnissen und Führungserfahrung erbringen konnten. Im Ergebnis verblieben so drei externe und fünf interne Bewerber im Auswahlverfahren.
Anschließend verglich der Antragsgegner die dienstlichen Beurteilungen bzw. Arbeitszeugnisse. Hierzu wurden die Arbeitszeugnisse der externen Bewerber vor dem Hintergrund des beim Antragsgegner praktizierten Beurteilungssystems gewertet und gewichtet.
Zusätzlich zum Vergleich der dienstlichen Beurteilungen bzw. Arbeitszeugnisse führte der Antragsteller schließlich noch einen Auswahltest sowie strukturierte Einzelinterviews durch. Im Auswahlvermerk heißt es hierzu unter anderem:
„Handelt es sich (…) um eine heterogene Gruppe aus internen und externen Bewerbern mit Beurteilungen und Zwischenzeugnissen, die unterschiedliche Beurteilungszeiträume abdecken, können die strengen Voraussetzungen einer Bestenauslese anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen mangels Vergleichbarkeit nicht erfüllt werden. Hinzu tritt, dass es sich bei der ausgeschriebenen Position um eine Führungsaufgabe als Fachdienstleister handelt. Nicht alle Bewerber besitzen aber eine Beurteilung, die sich auch auf die für Führungsaufgaben notwendigen Eigenschaften bezieht. In Anbetracht dieser Schwierigkeit wurde im Vorfeld des Auswahlverfahrens festgelegt, dass die vorliegenden Beurteilungen und Arbeitszeugnisse aller Bewerber auf der Grundlage des Beurteilungssystems des Landkreises Fulda vergleichbar gemacht werden. Das Ergebnis sollte allerdings wegen der unvermeidlichen Unschärfen nicht allein ausschlaggebend für die Auswahlentscheidung sein, sondern durch einen Test und ein Auswahlgespräch ergänzt werden, wobei den drei Bestandteilen jeweils das gleiche Gewicht in der Auswertung zukommt.“
Auf Grundlage der so gewonnenen Erkenntnisse wählte der Antragsgegner den Beigeladenen für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle aus, da er bei Berücksichtigung seiner dienstlichen Beurteilung in Verbindung mit den beim Test sowie dem Einzelinterview erzielten Ergebnissen insgesamt der aus Sicht des Antragsgegners am besten geeignete Bewerber war.
Mit Schreiben vom 10. Januar 2020 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass seine Bewerbung keine Berücksichtigung habe finden können. Mit Schreiben vom 5. Februar 2020 legte der Antragsteller gegen die Auswahlentscheidung Widerspruch ein.
Am 14. Februar 2020 hat der Antragsteller einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt, den das Verwaltungsgericht am 3. Juli 2020 abgelehnt hat. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die Auswahlentscheidung sei weder in formeller noch in materieller Hinsicht zu beanstanden. Der Antragsgegner habe nachvollziehbar erläutert, dass es aufgrund der unvermeidbaren Unschärfen in dem vorgenommenen Vergleich der Beurteilungen und Arbeitszeugnisse nicht möglich gewesen sei, eine Auswahl allein anhand des Vergleichs der dienstlichen Beurteilungen anzustellen. Die Besonderheiten des Stellenbesetzungsverfahrens rechtfertigten es, den dienstlichen Beurteilungen zukommenden Stellenwert herabzusetzen und dafür den bei Auswahlgesprächen gewonnenen Eindruck sowie den Intelligenztest gleichermaßen in die Entscheidung einzubeziehen.
Gegen diese ihm am 6. Juli 2020 zugestellte Entscheidung hat der Antragsteller am 14. Juli 2020 Beschwerde eingelegt, die er am 3. August 2020 begründet hat.
Der Antragsteller rügt im Wesentlichen als fehlerhaft, dass die Auswahlentscheidung nicht allein anhand einer Auswertung der dienstlichen Beurteilungen erfolgt ist, sondern die Ergebnisse von Test und Auswahlgespräch ebenfalls zur Grundlage der Entscheidung gemacht worden sind. Aus der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers ergebe sich eindeutig ein Leistungsvorsprung des Antragstellers vor dem Beigeladenen. Selbst wenn man Intelligenztest und Auswahlgespräch für die Auswahlentscheidung hätte heranziehen dürfen, sei es nicht gerechtfertigt, diesen beiden Komponenten das gleiche Gewicht wie den dienstlichen Beurteilungen beizumessen.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
den Beschluss des VG Kasel vom 3. Juli 2020 - 1 L 260/20.KS - abzuändern und dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die von ihm ausgeschriebene Stelle der Fachdienstleitung für den Fachdienst zentraler Fachbereichsservice im Fachbereich Arbeit Soziales (A13 g.D. HBesG/EG 12 TvöD) mit einem anderen Mitbewerber zu besetzen, und ihm aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung und Beförderung eines Mitbewerbers/einer Mitbewerberin in die vorgenannte Stelle bewirken könnte und ihm somit aufzugeben, auch keinen Arbeits- oder Änderungsvertrag an einen Mitbewerber/eine Mitbewerberin auszuhändigen und keinen solchen zu unterzeichnen sowie keine Ernennungsurkunde an einen Mitbewerber/eine Mitbewerberin auszuhändigen, bis er über die Bewerbung des Antragstellers auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden hat und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an den Antragsteller abgelaufen ist.
Der Antragsgegner und der Beigeladene beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Antragsgegner und Beigeladener verteidigen die angefochtene Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat Erfolg.
Das Beschwerdevorbringen des Antragstellers, das die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO bestimmt, führt zur Abänderung der angegriffenen Entscheidung. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung verletzt den Antragsteller in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt.
Bei mehreren Bewerbern gilt folgendes:
Hat sich der Dienstherr in der Stellenausschreibung des Personalauswahlinstruments eines Anforderungsprofils bedient und hierbei in rechtmäßiger Weise den Kreis der Bewerber durch das Aufstellen eines sogenannten konstitutiven Anforderungsprofils, dessen Merkmale die Bewerber zwingend erfüllen müssen, gesteuert und eingeengt, scheiden Bewerber, die ein konstitutives Merkmal nicht erfüllen, aus dem Auswahlverfahren aus. Ein umfassender Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich (Qualifikationsvergleich) findet dann nur zwischen den Bewerbern statt, die das konstitutive Anforderungsprofil erfüllen.
Hat der Dienstherr kein konstitutives Anforderungsprofil geschaffen, so muss ein Qualifikationsvergleich sämtlicher Bewerber erfolgen.
Ausgangspunkt dieses für die Auswahlentscheidung vorzunehmenden Vergleichs sind in erster Linie die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber (erste Ebene). Beurteilungsmaßstab bei dienstlichen Beurteilungen sind dabei die Anforderungen des (ausgeübten oder angestrebten) statusrechtlichen Amtes, nicht hingegen die Anforderungen der (aktuellen oder beabsichtigten) konkreten dienstlichen Verwendung des Beamten (Amt im konkret-funktionellen Sinn, Dienstposten). Besteht auf der Grundlage der Gesamturteile der aktuellen dienstlichen Beurteilungen ein annähernder Gleichstand der Bewerber (sogenanntes qualifikatorisches Patt), hat eine umfassende inhaltliche Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilung anhand der in ihnen enthaltenen statusamtsbezogenen Einzelbewertungen zu erfolgen (sogenannte Ausschöpfung/Ausschärfung).
Ergibt der Qualifikationsvergleich nach den Gesamturteilen der aktuellen dienstlichen Beurteilungen sowie nach Ausschöpfung der in ihnen enthaltenen Einzelbewertungen eine im Wesentlichen gleiche Eignung der Bewerber, liegt es - vorbehaltlich normativer Regelungen wie zum Beispiel § 33 Abs. 1 Satz 2 Bundeslaufbahnverordnung - im Ermessen des Dienstherrn, welche weiteren leistungsbezogenen Erkenntnisquellen (zweite Ebene) er zur Bestenauslese im Auswahlverfahren heranzieht. Als leistungsbezogene Erkenntnisquellen kommen frühere dienstliche Beurteilungen unter dem Blickwinkel der Kontinuität und der (prognostischen) Entwicklung des Leistungsbildes der Bewerber in Betracht, aber auch in einem sogenannten nichtkonstitutiven (fakultativen) Anforderungsprofil enthaltene Qualifikationserwartungen des Dienstherrn, die zudem an Erfordernisse des zu vergebenden konkreten Dienstpostens anknüpfen können. Auf dieser zweiten Ebene sind auch auf konkrete Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens bezogene strukturierte Auswahlgespräche als leistungsbezogene Erkenntnisquellen zulässig.
Erst wenn sowohl nach den aktuellen dienstlichen Beurteilungen (erste Ebene) als auch nach der im jeweiligen Einzelfall auf Grund einer Ermessensentscheidung erfolgten Heranziehung bestimmter leistungsbezogener Erkenntnisquellen (zweite Ebene) ein qualifikatorisches Patt verbleibt, darf der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung auf nicht leistungsbezogene Hilfskriterien (dritte Ebene) zurückgreifen (zum Vorstehenden insgesamt Senatsbeschluss vom 16. April 2020 - 1 B 2734/18 -, juris Rn. 58 ff. m. w. N.).
Gemessen an diesem Maßstab ist die Auswahlentscheidung fehlerhaft, weil nicht die dienstlichen Beurteilungen von Antragsteller und Beigeladenem zu ihrer zentralen Grundlage gemacht worden sind.
Das Vorgehen des Antragsgegners wird auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass sich eine Reihe von externen Bewerbern auf die ausgeschriebene Stelle beworben haben für die keine dienstlichen Beurteilungen, sondern lediglich Arbeitszeugnisse vorlagen. Eine solche Situation darf nicht dazu führen, dass im Verhältnis der internen Bewerber zueinander die jeweiligen dienstlichen Beurteilungen als das für die Feststellung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zuverlässigste Auswahlinstrument eine erhebliche Entwertung erfahren. Die auswählende Stelle muss dem im Rahmen des Auswahlverfahrens vielmehr entgegenwirken. Dies kann etwa dadurch geschehen, dass sie es beim Vergleich der - jeweils vergleichbar gemachten - Arbeitszeugnisse bzw. dienstlichen Beurteilungen der Bewerber belässt. Grundsätzlich denkbar erscheint es auch, eine Vorauswahl unter den internen Bewerbern anhand der Gesamtnote der jeweiligen dienstlichen Beurteilungen zu treffen und den sich daraus ergebenden besten Bewerber mit den externen Bewerbern zu vergleichen. Ob bei dem zuletzt dargestellten Vorgehen beim Vergleich des besten internen Bewerbers mit den externen Bewerbern ausnahmsweise weitere Auswahlinstrumente neben die dienstliche Beurteilung hinzutreten können, weil die Vergleichbarmachung der ansonsten vorliegenden Arbeitszeugnisse etc. mit der dienstlichen Beurteilung scheitert, kann der Senat offenlassen, weil der Antragsgegner ein solches Vorgehen hier nicht gewählt hat.
Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers dessen Führungsverhalten nicht beurteilt worden ist. Da die dienstliche Beurteilung statusamts- und nicht dienstpostenbezogen zu erstellen ist, ändert dieser Umstand nichts daran, dass der Antragsteller bezogen auf das Statusamt um eine Note besser beurteilt worden ist als der Beigeladene. Unerheblich ist, dass der ausgeschriebene Dienstposten mit Führungsaufgaben verbunden ist. Die Auswahlentscheidung hat in erster Linie statusamtsbezogen zu erfolgen. Die Anforderungen des konkreten Dienstpostens können - wie oben dargelegt - erst bei einem qualifikatorischen Patt nach Vergleich der dienstlichen Beurteilungen auf einer weiteren Ebene des Auswahlverfahrens berücksichtigt werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, im Hinblick auf den Beigeladenen in Verbindung mit § 154 Abs. 3 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG und entspricht der erstinstanzlichen Festsetzung.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 33 Abs. 1 Satz 2 Bundeslaufbahnverordnung
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 L 260/20
1 B 2734/18