Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-11-14, Aktenzeichen I-9 U 30/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:1114.I9U30.05.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 26. Januar 2005 verkünde-te Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf
(10 O 65/01) wird zurückgewiesen.
Dem Kläger werden die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Be-klagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus die-sem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Be-klagten vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger kaufte im Februar 1994 aus dem Objekt F. Str. 22/24 in D. von der Beklagten zu 1) – damals noch als G. E. Grundstücksbesitz GmbH & Co. KG firmierend – die Eigentumswohnung Nr. 17 mit einer im Prospekt angegebenen Wohnfläche von 47 qm zu einem Gesamtaufwand von 224.750 DM. Der Beklagte zu 2) war seinerzeit Geschäftsführer und Gesellschafter der Beklagten zu 1).
Der Kläger begehrt von den Beklagten als Gesamtschuldner unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung sowie der arglistigen Täuschung über die Wohnfläche der Wohnung, die unstreitig nur 36 qm beträgt, die Rückabwicklung des Kaufvertrags und Schadensersatz.
Durch Urteil vom 26.01.2005, auf das wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat dabei die Auffassung vertreten, Prospekthaftungsansprüche seien auf den Kauf einer Eigentumswohnung nicht anwendbar. Der Nachweis der Arglist als Voraussetzung einer Haftung gemäß § 459 BGB a.F. sei dem Kläger nicht gelungen. Der vernommene Zeuge M. habe die fehlerhafte Wohnflächenangabe auf seine fehlerhaften Feststellungen zurückgeführt. Damit sei aber nicht bewiesen, dass der Zeuge von der Beklagten zu 1) angewiesen worden sei, die Wohnfläche um 11 qm zu erhöhen.
Gegen dieses am 31.01.2005 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, die als Telefax beim Oberlandesgericht am 28.02.2005 eingegangen ist und am Schluss eine eingescannte Unterschrift über der maschinenschriftlich wiedergegebenen Bezeichnung: "Dr. R. F., Rechtsanwalt" trägt. Eine textlich identische Berufungsschrift mit einer optisch abweichenden handschriftlichen Signatur seines Prozessbevollmächtigten über dem gleichlautenden maschinenschriftlichen Namen ist am 02.03.2005 beim Oberlandesgericht eingegangen.
Der Kläger ist der Auffassung, die Berufung sei rechtzeitig eingelegt worden, weil sie die Unterschrift seines Prozessbevollmächtigten trage und die Urheberschaft nicht zweifelhaft sei, auch wenn es sich um eine eingescannte Unterschrift handele.
Zur Sache trägt er vor, das Landgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil es seinem Prozessbevollmächtigten das Sitzungsprotokoll vom 08.12.2004 vor Urteilserlass nicht übersandt habe.
Das Landgericht habe im Übrigen auch seinen umfangreichen Sachverhaltsvortrag zu einem gezielten und systematischen Vorgehen der Beklagten zur Täuschung über die Wohnungsgröße nicht ausgewertet. Zumindest die Zeugin K. hätte zu der Behauptung, der Zeuge M. sei vom Beklagten zu 2) explizit angewiesen worden, nicht nur in dieser Wohnanlage, sondern auch in den anderen von E. an Kapitalanleger veräußerten Wohnungen die Wohnungsgrößen systematisch nach oben zu manipulieren, gehört werden müssen. Er habe nämlich konkret unter Beweisantritt – u.a. Zeugin K. sowie des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten Dr. H. – vorgetragen, die Wohnflächenabweichung von 11 qm sei kein Zufall sondern beruhe darauf, dass der Beklagte zu 2) den Zeugen M. dazu angewiesen habe, die Wohnungsgrößen auch dieses Objektes systematisch nach oben zu erhöhen. Zu nennen sei dazu etwa sein Vortrag in der Klageschrift zu weiteren Wohnungen in diesem Objekt, wo z.B. aus 62 qm 69 qm gemacht worden seien, oder das Beweisangebot Wulf im Schriftsatz vom 13.07.2001, dessen Wohnung gleich 7 qm kleiner sei, oder die urkundlich belegten Darlegungen im Schriftsatz vom 30.08.2001 über den Einkauf des Objekts mit einer Quadratmeterzahl von 1.653,63 und dem Verkauf mit einer Quadratmeterzahl von deutlich mehr als 1.700, schließlich die Darlegungen im Schriftsatz vom 18.12.2001, wo aus einer Wohnung von 29,79 qm eine Größe von 32 qm, aus einer Wohnung von 75 qm eine solche mit 80 qm und aus einer Wohnungsgröße von 53 qm 60 qm gemacht worden seien.
Mit letztgenanntem Schriftsatz habe auch nachgewiesen werden können, dass der zwingend vorzunehmende Putzabzug in Höhe von 3 % auf Anweisung des Beklagten zu 2) nicht durchgeführt worden sei. Der Zeuge M. sei vom Beklagten zu 2) unter Druck gesetzt worden. Bei einer gemeinsamen Erörterung der Anlagen K1 und K2 – vorgelegt mit Schriftsatz vom 18.12.01 – hätte der Zeuge M. auch gegenüber dem Zeugen Dr. H. erklärt, der Beklagte zu 2) habe die Wohnflächen systematisch nach oben aufgerundet. Schließlich habe er mit Schriftsatz vom 09.11.2003 noch weiter vorgetragen, dass sich in der Zwischenzeit der Hausverwalter des Objekts, Herrn St., das Leben genommen habe, weil er die Betrügereien des Beklagten zu 2) nicht mehr habe mitmachen wollen. Dieser habe insbesondere in seinem Abschiedsbrief zu den Manipulationen Stellung genommen. Dazu passe auch die Aussage der Tochter des Verstorbenen und seiner Lebensgefährtin O. . Schließlich habe er einen Telefonschnitt eines Telefonates zwischen dem Zeugen Sch. und der Zeugin K. vorgelegt. Letztendlich habe die Fachpresse sogar über die systematischen Wohnungsvergrößerungen des Beklagten zu 2) berichtet. Vor diesem Hintergrund könne man keinen Zweifel am Vorsatz des Beklagten zu 2) haben, zumindest hätte man dann aber die Zeugin K. und den Zeugen Dr. H. hören müssen. Grob fehlerhaft sei schließlich auch die Meinung des Landgerichts, die Grundsätze der Prospekthaftung seien vorliegend nicht anwendbar, weil keine Kapitalanlage vorliege.
Der Kläger beantragt,
1. unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn 149.681,49 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank ab Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen lastenfreie Übertragung aller Rechte des Klägers an dem im Grundbuch des Amtsgerichts D. von U., Flur .., Flurstück ..., Blatt ..., eingetragenen und als Sondereigentum an der als Wohnung Nr. 17 bezeichneten 229/10.000 Miteigentumsanteil an der Gebäude- und Freifläche F. Str. 22, 24 nebst dem in Blatt ... eingetragenen 25/10.000 Miteigentumsanteil an dem vorbezeichneten Grundbesitz verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan als Nr. 17 bezeichneten Garage
sowie festzustellen,
a) dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, die Kosten der Übertragung und Auflassung der vorbezeichneten Miteigentumsanteile und die Kosten der Löschung eingetragener Grundschulden zu tragen, sowie
b) dass die Beklagten verpflichtet sind, als Gesamtschuldner ihnen auch den weiteren Schaden aus dem Erwerb des streitgegenständlichen Grundeigentums zu ersetzen, soweit er die konkret bezeichnete Klageforderung übersteigt.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie sind zunächst der Auffassung, dass die Berufung verspätet eingelegt worden sei, weil die als Telefax dem Oberlandesgericht zugegangene Berufungsschrift nicht von einem Original mit Unterschrift des Prozessbevollmächtigten des Klägers sondern von einem solchem mit einer eingescannten Unterschrift herrühren würde. Auch die Berufungsbegründung selbst sei nicht fristgerecht eingegangen, da ebenfalls nur durch normales Telefax eingelegt.
Im übrigen habe das Landgericht den Rechtsstreit richtig entschieden. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze der Prospekthaftung seien auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Die Gehörsrüge liege neben der Sache, da der Beklagte in der Beweisaufnahme vom 08.12.2004 anwaltlich vertreten gewesen sei. Die falsche Berechnung des Zeugen M. bezüglich der Wohnung Nr. 17 sei ihnen bei Erstellung des Prospektes nicht bekannt gewesen. Der Zeuge habe bei der Beweisaufnahme deutlich gemacht, dass ihm bei Übertragung der Maßangaben aus den Grundakten ein Fehler unterlaufen sei. Dies sei dem Beklagten zu 2) nicht bekannt gewesen. Die Quadratmeterangaben des Zeugen seien zwar auf volle oder halbe Quadratmeter gerundet worden, dabei sei es aber auch wie im Falle des Klägers zu Abrundungen gekommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gegenseitigen Schriftsätze und die zur Akte gereichten Urkunden verwiesen. Im Übrigen lag die Akte 3 O........, LG Düsseldorf vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg.
Der Kläger hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf Schadensersatz unter gleichzeitiger Rückabwicklung des Kaufgeschäftes aus Februar 1994.
1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt.
a) Die einmonatige Frist zur Einlegung der Berufung lief angesichts der Zustellung des landgerichtlichen Urteils vom 31.01.2005 am 28.02.2005 ab (§§ 517, 222 Abs. 1 ZPO, 188 Abs. 1, 3 BGB). Mit Ablauf dieses Tages lag nur ein die Einlegung der Berufung erklärendes Schriftstück vor, das unstreitig von einem konventionellen Telefaxgerät (Anschluss: 49-....) an das Telefaxgerät des Oberlandesgerichts Düsseldorf übermittelt wurde und das nur mit eingescannter Unterschrift des Prozessbevollmächtigten des Klägers versehen ist. Die per Post eingereichte Berufungsschrift, die eine eigenhändige Unterschrift trägt, ist erst nach Fristablauf, nämlich am 02.03.2005 eingegangen und damit verspätet im Sinne von § 517 ZPO.
Der Senat hält das am 28.02.2005 eingegangene Telefax zur Wahrung der Berufungsfrist für ausreichend.
Ein Berufungsschriftsatz ist ein bestimmender Schriftsatz, der auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zwingend eine eigenhändige Unterschrift als Wirksamkeitsvoraussetzung aufweisen muss (§ 130 Nr. 6 ZPO). Die Schriftlichkeit soll gewährleisten, dass aus dem Schriftstück dem Inhalt der Erklärung, die abgegeben werden soll, und die Person, von der sie ausgeht, hinreichend zuverlässig entnommen werden können. Außerdem muss feststehen, dass es sich bei dem Schriftstück nicht nur um einen Entwurf handelt, sondern dass es mit Wissen und Wollen des Berechtigten dem Gericht zugeleitet worden ist (vgl. GmS-OGB NJW 1980, 172, 174).
Allerdings kannte schon das Reichsgericht Ausnahmen von dem Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift, so etwa bei der Einlegung des Rechtsmittels per Telegramm. Dort reichte mangels anderer technischer Möglichkeiten eine maschinenschriftliche Unterschrift des Absenders, während die Verwendung eines Faksimilestempels für unzulässig angesehen wurde (vgl. RGZ 151, 82, 86; siehe auch BGH NJW 1976, 966, 967; MDR 1989, 352).
Zur Übermittlung der fristwahrenden Schriftsätze durch Telefax an das Rechtsmittelgericht hat der Bundesgerichtshof bisher die Auffassung vertreten, die Kopievorlage müsse von einem postulationsfähigen Rechtsanwalt eigenhändig unterschrieben sein, so dass dessen Unterschrift auf dem Telefaxausdruck des Empfängers als Kopie wiedergegeben wird (vgl. etwa BGH NJW 1990, 188).
Daran gemessen läge allerdings kein fristgerechter Berufungsschriftsatz vor, denn unstreitig wurde die Kopiervorlage des Telefaxes vom 28.02.2005 vom Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht eigenhändig unterschrieben und kann eine im Textverarbeitungs–PC vorrätig gehaltene Grafikdatei der Unterschrift des Prozessbevollmächtigten als durchaus einem Stempel verwandt angesehen werden, weil er von einer Vorlage gefertigt wurde und der Schriftzug beliebig oft reproduziert werden kann.
Der Senat hält aber das zwingende Festhalten an dem Erfordernis einer eigenhändigen Unterschrift unter der Kopiervorlage angesichts der Rechtsprechung zum sogenannten Computerfax nicht mehr für gerechtfertigt. Durch die Entscheidung des gemeinsamen Senats aller obersten Gerichte vom 05.05.2000 (abgedruckt in NJW 2000, 23 ff.) ist klargestellt, dass angesichts des technischen Fortschrittes auf dem Gebiet der Telekommunikation die Übermittlung bestimmender Schriftsätze auch durch elektronische Übertragung einer Textdatei mit eingescannter Unterschrift auf ein Telefaxgerät des Gerichtes zulässig ist (NJW 2000, 2340, 2341). Dabei wird als entscheidend nicht auf die beim Absender vorhandene Kopiervorlage oder die im Textverarbeitungs-PC befindliche Datei abgestellt, sondern auf die auf Veranlassung des Absenders am Empfangsort (Gericht) erstellte körperliche Urkunde (NJW 2000, 2340, 2341).
Zwar hatte schon das Reichsgericht etwa im Zusammenhang mit der Zulassung des Telegramms den Grundsatz aufgestellt, Ausnahmen von der Eigenhändigkeit der Unterschrift seien nur dort zuzulassen, wo die Unterzeichnung des einzureichenden Schriftsatzes nicht möglich sei. Aber auch beim konventionellen Telefax wird nicht die eigenhändige Unterschrift vorgelegt, sondern nur eine Kopie einer Unterschrift. Das Merkmal der Eigenhändigkeit ist daher schon mit Zulassung des Telefaxes aufgegeben worden. Mangels Vorlagepflicht des Originals der Faxvorlage ist es für das empfangene Gericht dann aber wegen der Genauigkeit, die heute beim Einscannen einer Unterschrift erreicht wird, kaum mehr möglich, festzustellen, ob das Original vor Versendung mit einem konventionellen Telefaxgerät mit einer eigenhändigen Unterschrift oder nur mit einer eingescannten Unterschrift versehen wurde.
Im Rahmen der Zulassung des Computerfaxes wurden darüber hinaus keinerlei Kriterien aufgestellt, die sicherstellen, dass die eingescannte Unterschrift nur vom Prozessbevollmächtigten selbst eingefügt wird bzw. er die Absendung des so hergestellten Dokuments veranlasst. Ein zwingender technischer Grund für diesen Verzicht ist nicht ersichtlich. Die Gefahr des Missbrauchs der einmal eingescannten Unterschrift des Prozessbevollmächtigten wird aber nicht dadurch erhöht, dass die damit versehene Textdatei zunächst ausgedruckt und erst dann durch ein konventionelles Telefaxgerät an den Empfänger übertragen wird. Das Risiko, dass schon ein "Entwurf" vorsorglich mit eingescannter Unterschrift versehen ist und per Computerfax ohne Überprüfung versandt wird, ist mindestens genauso groß, wenn nicht gar größer, da so nicht sichergestellt ist, dass die Textdatei vor Versendung noch einmal gelesen und auf Vollständigkeit überprüft wurde. Der Ausdruck einer Textdatei offenbart die Fehler einer Datei meist besser. als deren Bildschirmansicht. Die im Rahmen eines Computerfaxes wiedergegebene eingescannte Unterschrift bietet auch keine höhere Gewähr für die Urheberschaft des Rechtsanwalts als deren Übermittlung durch ein konventionelles Telefaxgerät beim Absender.
Unter diesen Umständen besteht nach Auffassung des Senats keine Veranlassung mehr, die dem Gericht durch konventionelles Telefaxgerät übermittelte Kopie einer zuvor beim Absender zunächst ausgedruckten und mit einer eingescannten Unterschrift versehenen Textdatei nicht anzuerkennen, jedenfalls soweit der Inhalt des so mit Grafikdatei gestalteten Schriftsatzes vom Rechtsanwalt autorisiert ist (vgl. dazu noch BGH NJW 2005, 2709, 2710). Dem steht auch nicht die Ansicht des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung vom 10.05.2005 (abgedruckt etwa: MDR 2005, 1182, 1183) entgegen. Dort ging es um ein Computerfax, das überhaupt nicht unterzeichnet war und lediglich, Name, Titel und Berufsbezeichnung des Rechtsanwalts am Ende des Schriftsatzes aufwies.
Soweit die Beklagten mit Schriftsatz vom 28.09.2005 offenbar die Urheberschaft des Prozessbevollmächtigten des Klägers bestreiten wollen, weil jeder in dessen Kanzlei Zugriff auf die Unterschrifts-Grafikdateien nehmen könne, ist dieser Vortrag nicht mehr zuzulassen. Der betreffende Schriftsatz war im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht vorbehalten (§§ 296 a, 283 ZPO). Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung war aber nicht streitig, wie auch die Erörterung im Termin gezeigt hat, dass der Schriftsatz auf Veranlassung des Prozessbevollmächtigten des Klägers gefertigt wurde.
b) Die Berufungsbegründungsschrift ist ebenfalls fristgerecht eingereicht worden. Entgegen der Auffassung der Beklagten wurde sie per Computerfax dem Gericht übermittelt, was sich bereits aus der Kopfzeile des Schriftsatzes und dem dortigen Hinweis auf die verwendete Software ("David DSL") ergibt.
2. Die Berufung ist unbegründet.
a) Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1) kein Anspruch gemäß §§ 463 Abs. 1, 459 Satz 1 BGB a.F. zu. Ihm wurde keine Wohnungsgröße von 47 qm zugesichert.
Eine Zusicherung im Sinne dieser Vorschriften setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. etwa NJW 1996, 2027) voraus, dass der Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein einer Eigenschaft der Kaufsache übernimmt und damit die Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen. Dies kann auch konkludent geschehen.
Eine solche Erklärung hat die Beklagte zu 1) nicht abgegeben. Zwar enthält der vom Kläger im Prozess vorgelegte Prospekt – von dem allerdings streitig ist, ob er ihm vor Abschluss des Kaufvertrages tatsächlich vorgelegen hat – hinsichtlich der Wohnung Nr. 17 den Hinweis: "Wohnfläche 47 qm", was unstreitig nicht zutrifft. Dennoch scheidet eine Zusicherungshaftung aus, weil in der Bezugsurkunde zum Kaufvertragsangebot eindeutig geregelt ist, dass die Gewährleistung auch für die Größe der Wohnung ausgeschlossen ist. Der Notar hat darauf laut der Kaufvertragsangebotsurkunde noch einmal ausdrücklich hingewiesen. Der Kläger konnte daher aus seiner Sicht, und darauf kommt es an, nicht davon ausgehen, die Beklagte zu 1) wolle für das Vorliegen einer entsprechenden Eigenschaft der Wohnung verschuldensunabhängig einstehen.
b) Die Beklagte zu 1) haftet dem Kläger des Weiteren nicht wegen arglistigen Vorspiegelns einer nicht vorhandenen Eigenschaft gemäß § 463 Satz 2 BGB a.F. analog auf "großen" Schadensersatz.
Die vom Kläger erworbene Wohnung ist mangelhaft, weil sie mit 36 qm nicht die nach dem Prospekt anzunehmende Eigenschaft besitzt. Gleichwohl lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagtenseite insoweit arglistig handelte.
Zwar ist ohne weiteres davon auszugehen, dass den Verkäufer eine Pflicht zur Offenbarung trifft, wenn ihm bekannt ist, dass die angebotene Wohnung nur 36 qm statt der im Prospekt ausgewiesenen 47 qm aufweist. Arglistig handelt aber nur, wer bei Vertragsschluss einen Fehler zumindest für möglich hält und weiß und damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der andere Teil den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte; das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfasst damit nicht nur ein Handeln des Veräußerers, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch solche Verhaltensweisen, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines "Fürmöglichhaltens" reduziert sind und mit denen kein moralisches Urteil verbunden sein muss (st. Rspr. des Bundesgerichtshofs, vgl. etwa BGH NJW 2001, 2326, 2327). Beweisbelastet für das Vorliegen der die Arglist begründenden Umstände, d.h. einschließlich der Kenntnis des Mangels, ist der Kläger (vgl. BGHZ 117, 260, 263; NJW 2001, 64, 65).
Diesen Beweis hat der Kläger indes nicht erbracht. Es ist den Beklagten nicht zu widerlegen, dass die Flächenabweichung auf einem Berechnungsfehler des beauftragten Architekten M. beruht.
Dieser vom Kläger benannte Zeuge hat bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht nicht bestätigt, dass der Beklagten zu 1) bzw. ihrem Geschäftsführer, dem Beklagten zu 2), bekannt war, dass die Wohnung entgegen den Prospektangaben wesentlich kleiner ist bzw. dass eine ausdrückliche Weisung hinsichtlich der Errechnung der Wohnflächen für das Objekt F. Str. 22/24 – und damit auch für die Wohnung Nr. 17 des Klägers – dergestalt bestand, Flächemaße ohne Bezug zu den in den verwendeten Plänen genannten Abmessungen zu erstellen, weshalb sie eine Abweichung von rund 11 qm zumindest billigend in Kauf genommen hätten. Der Zeuge ist nach Einsicht in die von ihm mitgebrachten Unterlagen bzw. nach Einsichtnahme in eine Kopie des Planes zum Prospekt, den die Klägervertreterin im Termin vom 08.12.2004 (s. S. 8 des Protokolls = Bl. 412 GA) überreichte, zu der Erkenntnis gelangt, dass der Fehler darauf beruhe, dass im ursprünglichen Bestandsplan ein Maß von 5,50 m anstelle der berechtigten 3,50 m enthalten gewesen sei. Wann der Berechnungsfehler aufgefallen sei, konnte er nicht angeben.
Auch wenn man die Aussage des Zeugen angesichts der im Termin vom 08.12.2004 letztendlich mühsam erarbeiteten Erklärung nicht für glaubhaft halten wollte, wobei man Zeugen andererseits zugute halten muss, dass die Wohnflächenberechnung bereits im Frühjahr 1993 vorgenommen wurde und er eine Vielzahl von Berechnungen für die Beklagte zu 1) bis 1996 vorgenommen hat, also auszuschließen ist, dass der Zeuge eine Erinnerung an die konkrete Berechnung hat, wäre damit zu Gunsten des Klägers nicht positiv der Beweis der Kenntnis der Beklagten von der Wohnflächenabweichung erbracht. Dazu hätte der Zeuge vielmehr eine konkrete Berechnungsanweisung oder die anderweitige positive Kenntnis der Beklagtenseite bestätigen müssen.
Der Beweis wird auch nicht durch die von Kläger angeführten weiteren Indizien erbracht. Sie lassen allenfalls den Rückschluss darauf zu, dass die 1993 verwendeten Pläne möglicherweise die tatsächlichen Verhältnisse des Objektes F. Straße 22/24 nicht zutreffend wiedergegeben oder der Zeuge M. – angesichts schlechter Bezahlung – damit vielleicht oberflächlich gearbeitet hat, sie bestätigen aber nicht, dass dies mit Wissen und Kenntnis der Beklagten von der Unrichtigkeit geschah und sie deshalb davon ausgingen, die vom Zeugen M. für das Objekt F. Strasse 22/24 ermittelten Werte seien durchweg unzutreffend und zwar bis zu einer Größenordnung von fast ¼ der gesamten Wohnfläche.
Im einzelnen gilt zu den insbesondere in der Berufungsschrift zusammengefassten Indizien Folgendes:
(1) Die vom Kläger in der Klageschrift (Bl. 7 GA) angeführte Unrichtigkeit der Flächenangabe für Wohnung Nr. 19 im selben Objekt besagt nichts zur Kenntnis der Beklagten von der Wohnflächenabweichung betreffend Wohnung Nr. 17. Es ist schon nichts dafür ersichtlich, dass sich die Wohnflächenabweichungen auf eine identische Fehlerquelle, die die Beklagten initiiert hätten, zurückführen läßt. Fest steht lediglich, dass außer der Wohnung des Klägers noch eine weitere Wohnung falsch berechnet wurde. Es ist der Beklagten zu 1) damit nicht zu widerlegen, dass sie, wie sie vorträgt, den Zeugen M. nach Übergang des Objekts F. Straße 22/24 in ihr Eigentum mit der Ermittlung der Wohnflächen betraut hatte und ihr dieser mit Telefax vom 15.02.1993 (Anlagenheft Bl. 123, 168) diejenigen Werte übermittelte, die sie später der Beschreibung im Exposé zugrunde gelegt hat. In dem Telefax ist für die Wohnung Nr. 19 eine Wohnfläche von 68,8 qm angeführt und für die Wohnung des Klägers ein Wert von 47,05 qm. Dass die Beklagte bei Zugang des Telefaxes wusste, dass diese Werte unrichtig errechnet worden seien, kann nicht unterstellt werden.
Die von der Klägerseite in der Klageschrift behauptete Wohnfläche von 62, 3 qm für Wohnung Nr. 19 ergibt sich u.a. aus der ebenfalls vorgelegten Berechnung, die 1980 auf Veranlassung der W. F. AG erstellt worden sein soll (Bl. 157 ff. AH). Ausgehend von diesem Rechenwerk ergibt der Vergleich mit den Zahlen des Zeugen M. – die von ihm bei seiner Vernehmung überreichten handschriftlichen Unterlagen geben auch zu dieser Wohnung Aufschluss (Bl. 428 GA) – Folgendes: Die Wohnung Nr. 19 weist im Gegensatz zur Wohnung Nr. 17 einen Balkon auf. 1980 wurde die Balkonfläche nur mit ¼ berücksichtigt, was der damals noch gültigen DIN 283 (Ziff. 2.23) entspricht. Demgegenüber hat der Zeuge M. die Balkonfläche mit der Hälfte seiner Grundfläche berücksichtigt, was § 44 Abs. 2 der II.BV entspricht. Berücksichtigt man alleine diesen Umstand, ergibt sich bereits eine Verschiebung von 1,91 qm für Wohnung Nr. 19. Eine weitere Diskrepanz zwischen den Werten ergibt sich daraus, dass der Zeuge M. für den Wohnraum der Wohnung Nr. 19 eine Grundfläche von 3,82 m x 4,96 m (1980: 3,57 m x 4,96 m) und im Dielenbereich von 3,20 m x 2,90 m (1980: 2,76 m x 2,90 m) angesetzt hatte, was sich letztendlich zu einer Fläche von rund 2,5 qm addiert, was mit einer Abweichung von ca. 3,6 % aber nicht annähernd der Diskrepanz bei der klägerischen Wohnung (23, 4 %) entspricht. Berücksicht man ferner, dass unstreitig 1993 kein Putzabzug vorgenommen wurde (siehe dazu unter (5) ), nähern sich die Flächenberechnungen für die Wohnungen Nr. 19 weitgehend an.
Die Beklagte zu 1) hat im übrigen vorgetragen (Bl. 123 GA), dass die Berechnungen von 1993 auf den kopierten Plänen aus der Bauakte der Stadt Düsseldorf basieren würden. Der Zeuge M. hat dazu bei seiner Vernehmung weiter angegeben, dass ihm seinerzeit von der Beklagten auch Bestandspläne, die möglicherweise vom Voreigentümer herrührten, übergeben worden seien. Er habe sich jedoch ausdrücklich auf die Pläne des Bauamtes bezogen. Dass die vom Zeugen M. dann in seine Berechnung übernommenen Maße nicht mit diesen Plänen übereinstimmten, und er dies sogar in Kenntnis bzw. auf Anweisung des Beklagten zu 2) getan hat, ist hingegen nicht feststellbar. Ebenso wenig behauptet der Kläger, dass die Pläne des Bauamtes ausdrücklich nur deshalb verwendet wurden, um trotz einer Kenntnis von der Abweichung des Istzustandes die Wohnflächen zu Lasten der Käufer zu erhöhen.
(2) Dem Beweisangebot "Wulf" aus dem Schriftsatz vom 13.07.2001 (Bl. 54 GA) ist nicht nachzugehen. Es handelt sich hierbei nicht um den Eigentümer einer weiteren "manipulierten" Wohnung, sondern um den Eigentümer der Wohnung Nr. 19. Jedenfalls ergibt sich dies unter Heranziehung des Gutachtens Becker (Bl. 178 ff. Anlagenheft), das der Kläger zur Akte gereicht hat. Der Sachverständige Becker hat im Übrigen für die Wohnung Nr. 19 nach örtlichem Aufmaß eine Fläche von 63,59 qm und nicht von 62,3 qm, wie 1980 errechnet, für die Wohnung Nr. 19 ermittelt.
(3) Schließlich lässt sich eine Kenntnis der Beklagten – wenn man von den Rundungen auf "glatte Zahlen" sowie dem fehlenden "Putzabzug" zunächst absieht – nicht aus der Erhöhung der Wohnfläche von 1.653,63 qm auf 1.783 qm, wie mit Schriftsatz vom 30.08.2001 vorgetragen, belegen. Für die aufgelisteten Abweichungen der Wohnungen 3, 4, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 14, 15, 17, 19, 23, 24, 25, 28, 29, 30, 33 (gemeint wohl 32) und 34 (Aufstellung K2 zum Schriftsatz vom 30.08.2001 = Bl. 166 AH), die sich aus der Differenz der Prospektangaben und den Werten der Wohnflächenaufstellung von 1980 ergeben, lässt sich jedenfalls kein einheitliches Schema feststellen, das auf eine Anweisung der Beklagten zur systematischen Wohnflächenverfälschung zurückzuführen ist und geeignet wäre, die Differenz von rund 11 qm im Falle der Wohnung des Klägers nachvollziehbar zu erklären.
Betrachtet man insbesondere die Berechnungen für die Wohnungen 3, 4, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 23, 24, 25, 28, 29 und 30 in der Darstellung von 1980, so stellt man fest, dass es sich – wie bei Nr. 19 – sämtlich um Wohnungen handelt, für die nur ¼ der Balkonfläche berücksichtigt wurden. Bei Anhebung auf die Hälfte der Balkonfläche und ohne Putzabzug – so wie der Zeuge M. seine Berechnung vorgenommen hat – decken sich die Werte der Wohnflächenberechnung 1980 mit denjenigen, die der Zeuge an die Beklagte per Fax vom 15.02.1993 übermittelt hat, so insbesondere bei den Wohnungen 3, 4, 6, 7, 10, 11, 24 und 29. Bei den baugleichen Wohnungen 23 und 28 besteht zwar auch dann noch eine Differenz von 2,42 qm und bei den Wohnungen 8 und 12 von 4 qm, während sich bei den Wohnungen 25 und 30 eine "positive Differenz" von 2,22 qm zugunsten des Erwerbers ergibt. Diese Differenzen liegen aber innerhalb der Bandbreite, die bereits für Wohnung 19 aufgezeigt wurde, d.h. auf Abweichungen der unterschiedlichen zur Berechnung verwendeten Pläne von bis zu 50 cm, die keineswegs mit der Abweichung der klägerischen Wohnung vergleichbar sind.
Bei den Wohnungen 14, 15, 32 und 34 handelt es sich schließlich um Wohnungen im Dachgeschoss, bei denen die Flächenberechnung insbesondere von der Bestimmung der lichten Höhe abhängig ist, was die Berechnung von vorneherein aufwendiger und damit fehlerträchtiger gestaltet (vgl. dazu noch Heix, Rechtsfragen und Methoden der Wohnflächenberechnung, Bl. 130 ff.). Wie diese Flächen durch den Zeugen M. im einzelnen festgestellt wurden und ob sie von den verwendeten Plänen abweichen, ist nicht vorgetragen. Aber selbst wenn für diese Dachgeschossflächen besondere Anweisungen – etwa wie beim Putzabzug – seitens der Beklagten in der Art bestanden haben sollten, die Grundfläche unabhängig von der Deckenhöhe zu berücksichtigen, ließe sich dies nicht auf die Wohnung Nr. 17 des Klägers übertragen, die zweifellos keine Dachgeschosswohnung ist.
Der Vergleich der beiden Berechnungen zeigt daher, dass aus der Erhöhung der Gesamtwohnfläche nach dem Eigentumsübergang auf die Beklagte nichts für die positive Kenntnis der Beklagten von der erheblichen Abweichung des Istzustands vom des Sollzustands der klägerischen Wohnung ableiten lässt.
(4) Die Beispiele des Schriftsatzes vom 18.12.2001 (Bl. 157 GA) beziehen sich sämtlich auf ein anderes Objekt, nämlich L.str., so dass sich die Relevanz dieser Abweichungen für die Feststellung der Kenntnis der Beklagten im vorliegenden Verfahren nicht erschließt. Selbst wenn der Beklagte zu 2) daher die Eintragungen in der 3. und 5. Spalte des Schriftstückes (Bl. 187 AH) vorgenommen hätte, was der dazu benannte Zeuge M. nicht bestätigt hat, lässt sich auf dieser Basis nicht feststellen, der Beklagte zu 2) habe ebenfalls dafür Sorge getragen, dass bezüglich der Wohnung 17 des Klägers willkürlich eine Erhöhung der Wohnfläche in Abweichung zu dem vom Zeugen M. übermittelten Wert erfolgt ist. Der Kläger trägt selbst vor (Bl. 157 GA), die Werte in Spalte 3 der Aufstellung (Bl. 187 AH) würden diejenigen Werte wiedergeben, die der Zeuge M. als tatsächliche Wohnungsgröße errechnet habe, während dann in Spalte 5 die ungerechtfertigten Wohnflächenerhöhungen stehen sollen, die der Beklagte zu 2) veranlasst habe. Im Falle der F. Str. 22/24 ist es aber durch nichts belegt, dass der Zeuge M. insbesondere hinsichtlich der Wohnung Nr. 17 zunächst eine Wohnfläche von 36 qm an die Beklagte zu 1) übermittelt hätte und erst anschließend eine Anhebung der Wohnflächenzahl durch den Beklagten zu 2) auf die im Prospekt genannten 47qm erfolgt ist. Ausweislich des vorgelegten Telefaxes hat M. den Wert mit 47,05 qm beziffert.
(5) Es ist im vorliegenden Verfahren unstreitig, dass bei den Wohnflächenberechnungen kein Putzabzug in Höhe von 3 % vorgenommen wurde bzw. auf Anweisung des Beklagten zu 2) nicht erfolgen sollte. Wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat, beruht die gravierende Flächenabweichung im Falle der klägerischen Wohnung nicht auf diesem Putzabzug.
Der fehlende rechnerische "Putzabzug" wäre im vorliegenden Fall nur dann i.S. der Arglist relevant, wenn davon auszugehen wäre, dass das Unterlassen des Putzabzugs zu einer erheblichen Differenz zwischen Istzustand (bei örtlichem Aufmass) und Sollzustand (Prospektangabe) führte, dies den Beklagten bewusst war und deshalb eine Aufklärungspflicht bestand.
Richtig ist allerdings, dass sowohl in der DIN 283 wie auch in der bis zum 31.12.2003 gültigen Fassung der II. BV vorgesehen war, dass alternativ zu einem örtlichen Aufmass die Grundflächenberechnung auch nach den Rohbauflächen der Bauzeichnungen, allerdings unter Abzug von 3 % erfolgen konnte. Dabei zielte diese Differenzierung nicht nur darauf ab, etwa für den Mieter eine möglichst genaue Berechnung zu erhalten, sondern wohl auch darauf, dem Eigentümer die Möglichkeit zu eröffnen, einerseits im Rahmen des sozialen Wohnungsbaus eine möglichst hohe, da geförderte, Anrechnung zu erreichen, bzw. im steuerbegünstigten Wohnungsbau die gesetzlich vorgeschriebenen Wohnflächengrenzen nicht zu überschreiten (vgl. zu diesem Gedanken: Heix, a.a.O., S. 139).
Der in den genannten Regelwerken genannte Abzug von 3 % hat deshalb nach Auffassung des Senats wenig mit den tatsächlichen Verhältnissen einer Wohnung gemein, was sich auch rein rechnerisch belegen läßt. Der sog. Putzabzug von 3 % bezogen auf die Rohbaumaße würde etwa bei einer Wohnfläche von 10 m x 10 m bedeuten, dass die Wohnfläche mit 97 qm anzugeben wäre. Dies würde einem Längenmaß von 9,85 m entsprechen, mithin einer Putzdicke von 2 x 7,5 cm. Realistischer Weise wird man aber eine tatsächliche Putzstärke von über 3 cm sicher verneinen müssen. Dies würde einer Fläche von 9,94 m x 9,94 m = 98,8 qm entsprechen, d.h. die tatsächliche Abweichung läge lediglich bei 1,22 % statt 3 % der Grundfläche nach Rohbaumaßen. Bezogen auf die Wohnung des Klägers würde dies rechnerisch eine Abweichung von weniger als 0,5 qm bedeuten. Es kann aber nicht ernsthaft angenommen werden, dass eine Größenangabe von 46,5 qm statt 47 qm Einfluss auf die Kaufentscheidung genommen hätte, zumal der Käufer angesichts des Gewährleistungsausschlusses für die Wohnflächengröße mit geringen Differenzen rechnen musste. Dieses Geschäftsgebaren mag den Beklagten zu 2) zwar damit als nicht besonders vertrauenswürdig erscheinen lassen, da er Geringfügigkeiten, die sich in der Masse zu seinem Vorteil multiplizieren, ausnutzt, rechtfertigt aber noch nicht die Annahme des Vorliegens von Arglist im Sinne der Gewährleistungsvorschriften.
Ähnliches gilt für die vorgetragenen "Aufrundungen" der Wohnflächen, wobei bereits die Prospektgestaltung mit "glatten" Zahlen und Einteilung der Wohnungen in bestimmte Kategorien auch dem unbefangenen Leser deutlich macht, dass er mit solchen Glättungen rechnen musste.
(6) Die weitere Behauptung, der Zeuge M. sei von Beklagtenseite "unter Druck" gesetzt worden, ergibt ebenfalls nichts Greifbares für die Kenntnis der Beklagten bezogen auf die konkrete Wohnung. Der Zeuge M. hat bei seiner Vernehmung im vorliegenden Verfahren durchaus eingeräumt, dass es in der Vergangenheit Beeinflussungsversuche des Beklagten zu 2) gegeben hat (Bl. 418 GA), die der Zeuge durchaus als Drohung auch gegen seine Kinder verstanden hat. Gleichzeitig hat er betont, dass es in letzter Zeit gegen ihn keine Drohung mehr gegeben hat. Es wäre unter diesen Umständen wenig plausibel, dass der Zeuge einerseits eine "Bedrohung" einräumt, andererseits aber um der offenbarten Bedrohung zu genügen, entsprechend seine Aussage einrichtet und nicht der Wahrheit entsprechend aussagt. Näher liegt es dann, die Bedrohung zu verschweigen, um der entsprechenden Aussage vermeintlich mehr Gewicht beizulegen und dadurch das Übel zu vermeiden. Dies kann aber letztendlich dahinstehen, denn die Tatsache der Drohung reicht nicht aus, um den Vortrag des Klägers zu den Wohnflächenabweichungen, die auch für seine Wohnung zutreffen sollen, als bestätigt anzusehen.
Etwas anderes ist auch nicht aus dem Vortrag zu schlussfolgern, der Zeuge M. habe im Rahmen eines Gesprächs zwischen der Ehefrau des Klägers und dessen früheren Prozessbevollmächtigten bei Erörterungen der Anlagen K1 und K2 zum Schriftsatz vom 18. Dezember 2001 noch eingeräumt habe, bei sämtlichen Objekten, die der Zeuge für die Beklagte bearbeitet habe, seien die Wohnflächen systematisch nach oben gerundet worden und zwar an Stellen, an denen es nicht so auffalle, gleich um mehrere Quadratmeter. Die in Bezug genommenen Anlagen K1 und K2 (Bl. 187 ff. AH) beziehen sich auf die Objekte L.str. (siehe schon Ziffer (4) ) und W. Str. . Rückschlüsse auf gravierende Aufrundungen im Objekt F. Str. 22/24 sind damit nicht möglich. Hinsichtlich des Objektes W. Str. ergibt sich aufgrund des überreichten Schreibens vom 13.11.1992 hinsichtlich einer Manipulation der dortigen Wohnflächen selbst überhaupt nichts. Lediglich aus dem handschriftlichen Vermerk des Zeugen M. auf dem Schriftstück ergibt sich, dass er von dem Beklagten zu 2) angewiesen wurde, das Objekt W. Str. ohne Putzabzug zu bearbeiten. Diese Anweisung ist im vorliegenden Verfahren aber gar nicht im Streit.
(7) Der weitere Hinweis auf die zerstörte Garage des Klägers lässt einen Zusammenhang zu der hier streitigen Wohnfläche ebenfalls nicht erkennen.
(8) Schließlich rechtfertigen die strafrechtlichen Ermittlungen im Zusammenhang mit dem bedauerlichen Selbstmord des Herrn St. nicht den Schluss, die Beklagte zu 1) bzw. ihr Geschäftsführer, der Beklagte zu 2) hätten gewusst, dass die Wohnflächenangabe für die Wohnung Nr. 17 unzutreffend ist.
Herr St. war seit Dezember 1991 Geschäftsführer der C. Grundbesitzverwaltungsgesellschaft mbH. Diese firmierte später als P. Grundbesitzverwaltungsgesellschaft mbH. Laut Prospekt war die C. Grundbesitzverwaltungsgesellschaft mbH die Verwalterin der Wohnungseigentumsanlage. Dass deshalb Herr St. überhaupt etwas über die Art und Weise der Ermittlung der Wohnflächen bezogen auf das konkrete Objekt F. Straße 22/24 und deren Aufbereitung für den Verkaufsprospekt wusste, drängt sich daher nicht auf.
Zwar hat Herr St. in seinem Abschiedsbrief (Bl. 353 GA) vom 24. August 2002 ausgeführt:
"Seit über 10 Jahren werden von G.J. E. die qm-Zahlen der zu verkaufenden Wohnungen übertrieben nach oben aufgerundet. Im Falle K. (F. Straße) habe ich z.B. E. mit der ersten Abrechnung auf die fehlerhafte qm-Angabe hingewiesen. Die lakonischen Antwort war, ich solle mir gefälligst etwas einfallen lassen. Das führte zur Einführung eines Verteilerschlüssels qm-Heizfläche. Damit bekamen die Käufer die tatsächliche Größe ihrer Wohnung über die Abrechnung mit ihren Mietern nicht mit."
Das Schreiben gibt aber keine verwertbare Auskunft darüber, wie das Verfahren der "übertriebenen Aufrundungen" angewendet wurde und wie es sich im konkreten Fall der klägerischen Wohnung ausgewirkt haben soll. Feststellen läßt sich nur, dass dem Zeugen St. die Abweichung erst nach dem Erwerb der Wohnung durch den Kläger aufgefallen ist. Denn es sollte nach der Darstellung verhindert werden, dass dem Käufer K. auffällt, dass im Rahmen der Betriebskostenabrechnung eine geringere Wohnfläche angesetzt würde, als diejenige, die im Prospekt erwähnt ist. Dieses Procedere macht aber nur dann Sinn, wenn die Wohnung bereits an den Kläger veräußert und ihm die Mieteinnahmen zustanden.
Das Verhalten des Beklagten zu 2) nach der Eröffnung des Zeugen St., die qm Fläche sei unzutreffend, entspricht zwar nicht dem Bild des redlichen Kaufmanns, gibt aber gleichwohl keinen ausreichenden Hinweis auf eine bereits bei Vertragsschluss vorliegende Arglist. Nur darauf kommt es aber bei § 463 BGB a.F. an.
Auch die Zeugin O. hat im Rahmen ihrer Vernehmung im Zusammenhang mit dem Freitod des Herrn St. nichts Konkretes zu der Wohnung Nr. 17 sagen können. Sie hat nur wiedergegeben, dass allgemein Buchungen falsch durchgeführt worden seien und dass es dabei um Quadratmeterberechnungen gegangen sei. Mehr Fakten wusste sie, wie auch die Tochter M. L., nicht zu berichten.
(9) Der von dem Landgericht vernommene Zeuge Sch., der 1993/94 noch gar nicht in dem beklagten Unternehmen tätig war, hat schließlich angegeben, dass ihm nie mitgeteilt worden sei, wie es zu den Abweichungen im Prospekt gekommen sei. Welche Schlussfolgerungen aus der angeblichen Mitteilung des Zeugen Sch. an die Zeugin K. für die Arglist gezogen werden soll, der Beklagte zu 2) habe die Bauakten für das Objekt F. Str. aus der Bauaktenkammer "geklaut", bleibt im übrigen unklar. Eine Fälschung der verwendeten Pläne ergibt sich daraus noch nicht.
(10) Schließlich lässt sich der notwendige Beweis der Arglist nicht durch nach dem Vertragsschluss erschienene Zeitungsartikel begründen, deren Informanten unbekannt sind. Eine Überprüfung des Wahrheitsgehalts ist so nicht möglich.
c) Die Beklagte zu 1) haftet nicht unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung.
(1) Die Prospekthaftung im engeren Sinne gegenüber der Beklagten zu 1) scheidet bereits von vornherein aus, da die hier streitige Frage der Wohnflächenabweichung ein Problem der vertraglichen Gewährleistung ist und die Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinne subsidiär sind. Die Beklagte zu 1) ist Vertragspartnerin des Klägers und haftet trotz der Herausgabe des Prospektes daher nur gemäß den §§ 463 ff. BGB a.F. (vgl. dazu noch BGH NJW 2001, 436, 438).
Soweit in erster Instanz darüber hinaus vorgetragen wurde, im Prospekt seien keine Angaben zur Innenprovision enthalten (vgl. dazu BGH NJW 2004, 1732 f.), wurde dazu in der Berufungsinstanz nichts weiter vorgetragen.
(2) Die Beklagte zu 1) haftet auch nicht unter dem Aspekt der Prospekthaftung im weiteren Sinne, die ein Einstehen für die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens einem bestimmten Verhandlungspartner gegenüber, das enttäuscht wurde, sanktioniert. Der Kläger hat sich zum Ablauf der Vertragsverhandlungen nicht näher geäußert. Die Informationen über die Wohnfläche will er sogar ausdrücklich nur über den Prospekt erhalten haben (BB Bl. 4 = Bl. 490 GA).
d) Mangels Nachweises eines arglistigen Verhaltens scheiden auch Ansprüche unter dem Gesichtspunkt der cic oder gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB aus. Die mit der Berufungsschrift vom 27.06.2002 erstmals erwähnte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bleibt ohne Folgen.
e) Schließlich lässt sich auch die Verletzung eines Beratungsvertrages nicht feststellen. Zwar wird in der Berufungsschrift vorgetragen, dass die Vermittlung der Wohnung durch die G. erfolgt sein soll und zwar mit den nicht näher dargelegten Anpreisungen "voll werthaltig, bankgeprüft, Mieteinnahmen und Steuervorteile bezahlen alle Darlehenskosten quasi von selbst". Informationen zur Wohnungsgröße sollen aber gerade nicht durch den Vertrieb erfolgt seien, so dass auch kein Anhaltspunkt für eine Falschberatung gegeben ist, die unter dem Gesichtspunkt des Beratungsvertrages eine Haftung begründen könnte.
2. Der Beklagte zu 2) haftet nicht auf Schadensersatz.
In der Person des Beklagten zu 2) kommt allerdings grundsätzlich die Prospekthaftung im engeren Sinne in Betracht. Der Beklagte zu 2) ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1) gewesen. Er hat maßgeblich die Gestaltung des Prospekts bestimmt. Das ergibt sich insbesondere auch aus der Aussage des Zeugen M.. Da der Beklagte zu 2) an dem Vertragsverhältnis nicht selbst beteiligt ist, wäre er als sogenannter Hintermann anzusehen. Gerade Initiatoren, Gründer und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management der Gesellschaft bilden oder sie beherrschen, können daher unter diesen Aspekt haften (vgl. dazu Siol DRIZ 2003, 204, 207).
Ob die Prospekthaftung im engeren Sinne allerdings zu der gerade in den 90er Jahren gewählten Kapitalanlageform, nämlich dem vollfinanzierten Erwerb der vermieteten "kleinen" Eigentumswohnung mit zusätzlicher Mietgarantie überhaupt Anwendung findet, was höchstrichterlich bisher nicht geklärt ist (offengelassen z.B. in BGH NJW 2003, 1811, 1812), muß nicht entschieden werden, denn dieser Anspruch wäre auf jeden Fall verjährt. Die Beklagten haben sich auf Verjährung berufen.
Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinne verjährten innerhalb von sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektfehlers, spätestens aber ab drei Jahre nach dem Erwerb (vgl. BGH NJW 2001, 1203; NJW 1982, 1514 f.; Schmidt-Räntsch, MDR 2005, 6, 8). Zwar vertritt der Bundesgerichtshof hinsichtlich der Bauherren- bzw. Bauträgermodelle die Auffassung, die Verjährungsfrist betrage 30 Jahre (vgl. BGH NJW 2004, 288, 289; NJW 1994, 2226, 2227). Der Senat sieht keinen Anlass, die speziell für Bauherren- bzw. Bauträgermodelle entwickelten Verjährungsfristen im vorliegenden Fall auszudehnen. Insofern ist es vorliegend durchaus von Bedeutung, dass beim Kauf der Immobilie diese schon existent ist und insofern nicht nur ein Prospekt einer zukünftigen Anlageform existiert.
Die Klage wurde dem Beklagten zu 2) aber erst am 19.01.2002 zugestellt. Die Flächenabweichung war dem Kläger aber zumindest seit Sommer 2000 bekannt.
Ebenso scheidet eine Haftung wegen der Prospekthaftung im weiteren Sinne aus. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte zu 2) im Rahmen der Kaufvertragsverhandlungen mit dem Kläger in Kontakt getreten wäre und insofern Vertrauen bei diesem in Anspruch genommen hätte, sind nicht ersichtlich.
Im Übrigen gelten die Ausführungen zur Arglist im Rahmen des Kaufgeschäftes sinngemäß auch im Verhältnis zum Beklagten. Da sich eine solche nicht nachweisen lässt, steht dem Kläger auch gegenüber dem Beklagten zu 2) kein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu.
III.
Die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 05.10.2005 gebieten keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO).
Der Schriftsatz vom 5. Oktober 2005 ist nicht innerhalb der gemäß § 283 ZPO nachgelassenen Schriftsatzfrist (04.10.2005) bei Gericht eingegangen. Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung aufgrund neuen, nicht gemäß § 283 ZPO nachgelassenen Vorbringen ist nur dann geboten, wenn dieses Vorbringen ergibt, dass es aufgrund eines nicht prozessordnungsmäßigen Verhaltens des Gerichts, insbesondere einer Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht oder des Anspruchs auf rechtlichen Gehörs nicht rechtzeitig in den Rechtsstreit eingeführt worden ist (vgl. BGH MDR 2000, 103). Zwar wurde dem Klägervertreter erst im letzten Termin zur mündlichen Verhandlung ein Protokoll der erstinstanzlichen Beweisaufnahme ausgehändigt. Es ist aber nichts dafür ersichtlich, weshalb es ihm nicht innerhalb der gesetzten Frist möglich gewesen sein sollte, Stellung zu nehmen, zumal der Kläger im damaligen Beweisaufnahmetermin anwaltlich vertreten war. Die Fristversäumung vom 04.10.2005 ist jedenfalls nicht durch eine Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht verursacht.
Im Übrigen wiederholt der Klägervertreter mit Schriftsatz vom 05.10.2005 in weiten Teilen lediglich seinen Vortrag aus der Berufungsbegründungsschrift. Die Auseinandersetzung mit konkreten Angaben des Zeugen M.s im Termin vom 08.12.2004, dient dem Zweck, die Aussage als unglaubhaft darzustellen, was dem Kläger, wie bereits ausgeführt, nicht dazu verhilft, den positiven Beweis der Kenntnis zu führen.
Ziff. 4 b) ff. des Schriftsatzes enthält allerdings neuen Vortrag, der nicht von der Kenntnis des Protokolls abhängig war und bei dem nicht ersichtlich ist, warum er nicht bereits zuvor in dem Prozess eingeführt worden ist. So ist insbesondere der Vortrag nicht zuzulassen, der Zeuge M. hätte in einem Telefonat mit der Zeugin K. seine Berechnungen erörtert und dabei darauf hingewiesen, seine ursprüngliche Berechnung der streitgegenständlichen Wohnung hätte zu einer Größe von weniger als 37 qm geführt. Mit der Differenz, wie sie sich aus den Angaben mit dem Prospekt ergebe, habe er nichts zu tun. Dieser Vortrag ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Gerade weil die Beklagte zu 1) vorgetragen hatte, ihr sei vom Zeugen M. im Frühjahr 1993 eine Quadratmeterberechnung bezüglich der streitigen Wohnung von 47,05 qm übermittelt worden, hätte schon in der ersten Instanz hinreichender Anlass bestanden, vorzutragen, dass der Zeuge M. ursprünglich eine Quadratmeterfläche von unter 37 qm errechnet hätte. Stattdessen wurde nur vorgetragen, der Zeuge habe von systematischen Aufrundungen in allen Objekten gesprochen. Warum der neue Vortrag zurückgehalten wurde, ist von Klägerseite nicht vorgetragen worden. Dass dem Kläger gerade die Information über dieses Telefonat mit dem Zeugen M. durch seine Ehefrau bis nach dem Senatstermin verschwiegen wurde, kann angesichts des Engagements der Zeugin K., die ausweislich des Protokolls vom 08.12.2004 im Sitzungssaal auch anwesend war, nicht ernsthaft angenommen werden.
Gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ist ferner der neue Vortrag zu dem weiteren Grundriss, den der Zeuge M. vor oder in 1993 erstellt haben soll, nicht zuzulassen. Ein Grund, weshalb der Plan nicht bereits in erster Instanz vorgelegt wurde, ist nicht ersichtlich. Auch ohne Beweisaufnahmeprotokoll bestand für den Kläger Anlass, dazu im Zusammenhang mit der Wohnflächenberechnung vorzutragen. Abgesehen davon ist aber nicht ersichtlich, dass der Zeuge mit der Erstellung solcher Pläne seitens der Beklagten beauftragt wurde – jedenfalls in den Rechnungen werden solche Pläne nicht erwähnt. Die Art der Gestaltung der Pläne und der von Klägerseite vorgetragene Umstand, dass der Plan mit den Unterlagen der Württembergischen Versicherung übereinstimmen soll, spricht dafür, dass es sich um einen Bestandsplan der Letztgenannten und nicht um einen neugestalteten Plan handelt. Darüber hinaus besagt dieser nun vorgelegte Plan nichts darüber aus, wie und mit welchen Angaben der Zeuge M. die Berechnung der Wohnfläche tatsächlich vorgenommen hat. Angesichts der Vielzahl von Berechnungen, mit denen der Zeuge in jener Zeit betraut war, kann auch nicht unterstellt werden, dass ihm jedes einzelne Längenmaß bekannt war und deshalb sofort hätte auffallen müssen, dass seine Berechnungen falsch sind. Ebenso wenig ist nachvollziehbar, weshalb die Örtlichkeiten im Exposé und von denen im Bestandsplan, den der Zeuge im Termin vom 08.12.2004 überreicht hat, gravierend abweichen sollten. Ein Kellerraum von 5,50 m ist aus dem Plan, den der Zeuge überreicht hat, nicht zu entnehmen, so dass auch nicht nachvollziehbar ist, weshalb zur Täuschung des Gerichts auf die Ebene der streitgegenständlichen Wohnung etwas hineinkopiert sei.
Schließlich ist der Vorwurf, die Beklagten hätten dem Zeugen einen Grundriss betreffend die streitgegenständliche Wohnung mit dem handschriftlichen zugesetzten Namen N. zum Zwecke der Manipulation der Beweisaufnahme überlassen, unzutreffend. Diese Unterlage (Bl. 427 GA) wurde dem Protokoll vom 08.12.04 beigefügt, allerdings ohne den Zusatz, durch wen diese Unterlage überreicht worden ist. Aus dem Protokoll (Protokollseite 8 = Bl. 412 GA) ergibt sich aber eindeutig, dass jene Kopie des Plans aus dem Prospekt von der damaligen Klägervertreterin überreicht worden ist. Der Vorwurf der Manipulation der Beweisaufnahme durch Weiterreichung von Urkunden, die der Kläger in dem Prozess eingeführt hat, ist daher unter diesem Aspekt jedenfalls haltlos.
Letztendlich geben auch die Ausführungen im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 28.10.2005 keinen Anlass, die Verhandlung gemäß § 156 ZPO wieder zu eröffnen. Der Zeuge M. hat im Beweisaufnahmetermin vom 08.12.2004 bereits eingeräumt, dass ihn beide Seiten kontaktiert hätten. Dass der Zeuge M. gegenüber der Zeugin K. bei einem Gespräch im Oktober 2005 letztendlich eingeräumt hätte, dass er seinerzeit gelogen hätte, kann den Ausführungen des Schriftsatz nicht entnommen werden.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen (§ 543 ZPO).
Streitwert: 159.681,49 EUR
(Antrag zu 1: 149.681,49 EUR; Anträge zu 2 und 3 je 5.000 EUR)
P... S... S...

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 222 Abs. 1 ZPO, 188 Abs. 1, 3 BGB
§§ 296 a, 283 ZPO
§§ 463 ff. BGB
§ 459 BGB
§ 517 ZPO
§ 463 BGB
§ 263 StGB
§ 156 ZPO
§ 283 ZPO
§ 283 ZPO
§ 97 ZPO
§ 543 ZPO
§ 130 Nr. 6 ZPO
§ 463 Abs. 1, 459 Satz 1 BGB
§ 463 Satz 2 BGB
§ 44 Abs. 2 der II.BV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1980, 172, 174
RGZ 151, 82, 86
NJW 1976, 966, 967
MDR 1989, 352
NJW 1990, 188
NJW 2000, 23
NJW 2000, 2340, 2341
NJW 2005, 2709, 2710
MDR 2005, 1182, 1183
NJW 1996, 2027
NJW 2001, 2326, 2327
BGHZ 117, 260, 263
NJW 2001, 64, 65
NJW 2001, 436, 438
NJW 2004, 1732
NJW 2003, 1811, 1812
NJW 2001, 1203
NJW 1982, 1514
MDR 2005, 6, 8
NJW 2004, 288, 289
NJW 1994, 2226, 2227
MDR 2000, 103
10 O 65/01