Finanzgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-12, Aktenzeichen 6 K 1649/09
ECLI: ECLI:DE:FGRLP:2011:0512.6K1649.09.0A

Tenor:
I. Unter Änderung der Umsatzsteuerbescheide 2000 und 2001 vom 26. Januar 2004 und der Einspruchsentscheidung vom 06. April 2009 wird die Umsatzsteuer wie folgt festegesetzt: Für das Jahr 2000 in Höhe von 2.043,25 € und für 2001 in Höhe von 1.192,58 €.
II. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
III. Das Urteil ist wegen der vom Beklagten zu tragenden Kosten vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Streitig ist die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes auf die Umsätze eines Partyservicebetriebes.
Der Kläger betreibt in B eine Metzgerei und einen Party-Service und erzielt hieraus steuerpflichtige Umsätze. Die neben dem Metzgerladen befindliche Gaststätte hat der Kläger an seine Ehefrau vermietet. In den Umsatzsteuererklärungen der Streitjahre 2000 und 2001 gab der Kläger die Umsätze zum ermäßigten Steuersatz in folgender Höhe an (ohne unentgeltliche Wertabgaben): 2000 - 855.129,00 DM und 2001 - 1.001.257,00 DM. Der Beklagte stimmte diesen Erklärungen mit jeweils angemeldeten Überschüssen zugunsten des Klägers zunächst zu (Steuerfestsetzung gem. § 164 Abs. 1 AO unter Vorbehalt der Nachprüfung).
Am 10.11.2003 fand in dem Unternehmen des Klägers eine Umsatzsteuer-Sonderprüfung für die Streitjahre statt, die sich auf die Umsätze zum ermäßigten Steuersatz erstreckte. Nach Ansicht des Prüfers bot der Kläger im Rahmen seines Party-Services neben verzehrfertigen Speisen weitere Dienstleistungen an und nahm u.a. Bezug auf einen Handzettel aufgelegt unter dem Namen:
„Wir bringen Ihnen das Restaurant nach Hause!
R...’s
Party-Service“
A…
Gasthof-Metzgerei
M-Str. Hausnummer B
Tel. (Vorwahl) Nummer Fax Nummer“
In dem Handzettel wurde - neben Buffet- und Menüvorschlägen - auch Leihgeschirr angeboten, wobei sich der Preis bei ungespülter Rückgabe des Geschirrs verdoppelte. Daneben wurden noch weitere Leistungen erbracht, die in den einzelnen Rechnungen mit Tische, Tischwäsche bzw. Gestellung von Personal bezeichnet sind. Die schriftlichen Angebote der Metzgerei A. A. werden unterteilt in „Lieferung von Speisen“ und „Zur Verfügung stellen von Besteck, Porzellan etc.“. In einem separatem Merkblatt A Metzgerei – R...’s Party Service wird auf Folgendes hingewiesen:
„Betreff: Zusatzleistungen
Speisen außer Haus werden grundsätzlich mit 7 % versteuert.
Seit dem 01.01.2000 müssen nach dem Gesetz bei Essenslieferungen außer Haus mit Zubehör wie Tischwäsche, Geschirr, Tische etc. sowie das Reinigen des zur Verfügung gestellten Geschirrs, mit 16 % versteuert werden.
Essen und Trinken nicht getrennt berechnet muss die gesamte Veranstaltung mit 16 % versteuert werden.
Um zusätzliche Kosten zu vermeiden haben wir für diese Leistungen eine andere Kontonummer.
Bitte überweisen Sie die Zusatzleistungen auf das unten angegebene Konto.“
Der Kläger erteilte in den nachfolgen aufgeführten Fällen Rechnungen über Essenslieferung und Zusatzleistungen (Geschirr) und wandte hierfür den ermäßigten Steuersatz an:
Kalenderjahr 2000
Lieferung
Re-Datum
Re-Nr.Empfänger
brutto DM
netto DM
16.12.2000
20.12.2000
2935
674,00
629,91
15.01.2000
18.01.2000
2283
694,81
649,36
25.02.2000
28.02.2000
2238
333,00
311,21
18.03.2000
28.03.2000
2370
568,10
530,93
25.03.2000
2376
489,00
457,01
01.04.2000
14.04.2000
2395
276,00
257,94
15.04.2000
17.04.2000
2415
771,78
721,29
15.05.2000
16.05.2000
2480
339,95
317,71
30.06.2000
03.07.2000
2589
438,00
409,35
4.584,64
4.284,71
Kalenderjahr 2001
09.11.2000
02.03.2001
3068
751,50
702,34
25.05.2001
28.05.2001
3265
2.050,00
1.915,89
09.06.2001
11.06.2001
3304
1.404,20
1.312,34
22.07.2001
23.07.2001
3412
1.305,00
1.219,63
5.510,70
5.150,19
Für die folgenden Umsätze berechnete der Kläger für die Essenslieferungen 7 v.H. über die entsprechende Zusatzleistung liegen Rechnungen von Frau R. A. über 16 v.H. Umsatzsteuer vor.
2000
2001
55.410,00 DM
92.604,00 DM
In Einzelfällen stellte der Beklagte (Einspruchsentscheidung, Bl. 11 f. PA) noch folgende „Besonderheiten“ festgestellt:
Eine Auftragsbestätigung über Essen plus Geschirr mit jedoch zwei getrennten Rechnungen.
Rechnungen erteilt von R. A. über Gestellung von Tellern und Besteck mit dem Text aus dem „Merkblatt“ mit Zeichnung „Mit freundlichen Grüßen A. A.“ oder „R. u. A. A.“.
Die Rechnung der Metzgerei A. A. vom 19.11.2001 an Frau B. H., K. über Speisen enthält den Hinweis, dass wegen nicht vollständiger Lieferung der Leihpreis des Geschirrs von 40,00 DM nicht bezahlt werden muss.
Die Rechnungen wurden fast ausschließlich durch Überweisungen bezahlt. Soweit in Einzelfällen Kunden beide Rechnungen in einer Summe überwiesen hatten, erfolgte vom Kläger eine Überweisung/Gutschrift auf das Konto der Ehefrau.
Der Prüfer vertrat die Auffassung, dass im Falle der Gestellung von Leihgeschirr die gesamte Leistung dem vollen Steuersatz unterliege und kürzte dementsprechend die Umsätze zu 7 v.H. wie folgt:
Steuerpflichtige Umsätze lt. Erklärung
855.129,00 DM
1.001.257,00 DM
Kürzung lt. Sonderprüfung
59.695,00 DM
97.754,00 DM
Umsätze zu 7 v.H. lt. Sonderprüfung
795.434,00 DM
903.503,00 DM
Die Umsätze zum vollen Steuersatz erhöhte er wie folgt:
33.734,00 DM
36.477,00 DM
Erhöhung lt. Sonderprüfung
55.063,00 DM
90.170,00 DM
Umsätze zu 16 v.H. lt. Sonderprüfung
88.797,00 DM
126.647,00 DM
In den Fällen, in denen die Ehefrau Geschirr und Besteck zur Verfügung gestellt und diese Leistungen mit 16 v.H. versteuert hatte, folgte der Prüfer dieser Vorgehensweise aus Vereinfachungsgründen. Soweit Essenslieferungen ohne Zusatzleistungen erfolgten, erkannte er die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes an.
Unter Übernahme des Prüfungsberichts vom 30.12.2003 erließ der Beklagte am 26.01.2004 geänderte Umsatzsteuerbescheide für 2000 und 2001, die er auf § 164 Abs. 2 AO stützte. Der Vorbehalt der Nachprüfung blieb jeweils bestehen.
Gegen diese Bescheide legte der Kläger form- und fristgerecht Einspruch ein mit folgender Begründung: Neben der Metzgerei bereite man in eigenen Räumen Speisen zu, die man im Rahmen der Metzgerei unter Firmierung „R...’s Party-Service“ zum Verzehr außer Haus anbiete. Der Kunde erteile dem Party-Service einen Auftrag über die Lieferung der Speisen. Da man keine weiteren Serviceleistungen erbringe, seien diese Lieferungen als begünstigte Lieferungen im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG behandelt worden. Soweit der Kunde Wünsche auf Zusatzleistungen äußere, biete man diesem an, einen Auftrag an Frau R. A. zu erteilen, die dann Besteck und Porzellan liefere. Diese Leistungen stelle Frau A. im Rahmen ihrer Gaststätte in mit dem allgemeinen Steuersatz in Rechnung. Die Behauptung des Prüfers, wonach die Lieferung von Speisen durch die Metzgerei erfolge und Besteck sowie Porzellan durch R...'s Party-Service bereitgestellt werde, sei unzutreffend. Insoweit habe er darauf abgestellt, welchen Eindruck das Angebotsprospekt nach außen hin erwecke. Tatsache sei, dass die Lieferung von Speisen durch R...'s Party-Service A. A., Metzgerei erbracht werde und die Bereitstellung von Besteck und Porzellan durch die Gaststätte R. A. erfolge. Diese Serviceleistung werde auf eigenem Formular von Frau A. in Rechnung gestellt und auch auf deren betriebliche Konten überwiesen.
Im BMF-Schreiben vom 24.11.1999, BStBl l, 1039 sei festgelegt, unter welchen Voraussetzungen die Lieferung von Speisen dem ermäßigten Steuersatz unterliegen. Nach Bekanntwerden dieses Schreibens habe man getrennte Rechnungen für die Kunden erstellt und ein Merkblatt beigefügt, das auf die Problematik der unterschiedlichen Umsatzbesteuerung und die Gründe für die getrennten Rechnungen hinweise. Es sei nicht nachvollziehbar, wenn das Finanzamt aus den Aussagen im Merkblatt „um zusätzliche Kosten zu vermeiden, haben wir für diese Zusatzleistungen eine andere Kontonummer" folgere, die Unternehmergemeinschaft R. und A. A. betreibe den Party-Service, weshalb die gesamte Leistung bei Gestellung von Leihgeschirr dem vollen Steuersatz unterliege (Tz. 13 des Prüfberichts).
Eine rückwirkende Umsatzsteuererhöhung, die auf einer Annahme und nicht auf tatsächlich durchgeführtem Leistungsaustausch basiere, könne nicht akzeptiert werden.
Weiterhin sei nicht verständlich, warum erst jetzt eine Umsatzsteuersonderprüfung stattgefunden habe, obwohl dem Beklagten aus Lieferungen an die Betriebsgemeinschaft des Finanzamts bekannt gewesen sei, dass der „Party-Service" für seine Leistungen getrennte Rechnungen erstelle. Zudem seien die Umsatzsteuererklärungen der vergangenen Jahre jeweils ohne Rückfragen bzw. Beanstandungen geblieben. Folglich habe man davon ausgehen können, dass die steuerliche Behandlung der Lieferung von Speisen ohne Serviceleistungen zutreffend erfolgt sei.
Mit Einspruchsentscheidung vom 06. April 2009 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück und führte zur Begründung aus: Leistungen eines Party-Services könnten eine dem ermäßigten Steuersatz unterliegende Lieferung i.S. des § 3 Abs. 1 UStG oder eine dem Regelsteuersatz zu unterwerfende sonstige Leistung i.S. von § 3 Abs. 9 UStG sein. Hierzu bestimme § 3 Abs. 9 Satz 4 UStG, dass die Abgabe von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle eine sonstige Leistung darstelle. Speisen und Getränke würden nach § 3 Abs. 9 Satz 5 UStG zum Verzehr an Ort und Stelle ausgegeben, wenn sie nach den Umständen der Abgabe dazu bestimmt seien, an einem Ort verzehrt zu werden, der mit dem Abgabeort in einem räumlichen Zusammenhang stehe, und besondere Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle bereit gehalten würden. Nach Auffassung des Finanzgerichts Saarland (Beschluss vom 12.08.2003 1 V 176/03, EFG 2003, 1742) hätten Dienstleistungen eines Party-Services stets einen restaurationsartigen Charakter, auch wenn dessen Leistung nur in der Lieferung der fertigen Speisen (in entsprechenden Behältnissen und Warmhaltevorrichtungen) bestehen sollte. Der BFH habe bereits öfter entschieden, dass bei der Abgrenzung zwischen einer Lieferung und einer sonstigen Leistung auf die Sicht des Durchschnittsverbrauchers abzustellen sei. Maßgebend sei eine Gesamtbetrachtung aller Umstände, unter denen der Umsatz erfolge (BFH-Urteil vom 10.08.2006 V R 38/05, BStBl II 2007,482, vom 26.10.2006 V R 59/04. BStBl. II 2007,487 und vom 12.10.2006 V R 36/04, BStBl II 2007, 485).
Diese Gesamtbetrachtung des Sachverhalts entspreche auch der Sichtweise des EuGH in seinem Urteil vom 02 05.1996 (Rs. C-231/94, BStBl II 1998, 282). Der EuGH unterscheide zwischen Restaurationsumsätzen, die durch eine Reihe von Dienstleistungen und Vorgängen gekennzeichnet sind, von denen nur ein Teil in der Lieferung von Speisen besteht und Umsätzen, die sich auf Nahrungsmittel „zum Mitnehmen" beziehen.
Mit Schreiben vom 16.10.2008 habe das BMF zur Frage der Abgrenzung von Lieferungen und sonstigen Leistungen bei der Abgabe von Speisen und Getränken Stellung genommen. Danach liege eine nicht ermäßigt besteuerte sonstige Leistung vor, wenn aus Sicht eines Durchschnittsverbrauchers das Dienstleistungselement der Speiseabgabe qualitativ überwiege. Dies sei stets anzunehmen, wenn der leistende Unternehmer nicht nur Dienstleistungen erbringe, die notwendig mit der Vermarktung der Speisen verbunden seien. Dabei führe jedes einzelne Leistungselement, das über die Vermarktung hinausgehe, zur Annahme einer Dienstleistung. Als solches sei insbesondere die Nutzungsüberlassung von Geschirr oder Besteck bzw. das Reinigung oder die Entsorgung der überlassenen Gegenstände (BFH-Urteil vom 10.08.2006 - V R 55/04 a.a.O.) anzusehen. Es reiche aus, wenn die zur Annahme einer sonstigen Leistung führenden Elemente von Dritten im Rahmen eines zwischen dem die Speise abgebenden Unternehmer und dem Dritten abgestimmten Gesamtkonzept erbracht würden (z.B. im Rahmen von Bietergemeinschaften). Diese Auffassung werde auch indirekt vom BFH in seinem Urteil vom 18.12.2008 V R 55/06, DStR 2009, 527 bestätigt.
In Anwendung der vorgenannten Grundsätze führe die hiernach durchzuführende Gesamtbetrachtung zu dem Ergebnis, dass die in Rede stehenden Umsätze nicht begünstigte sonstige Leistungen darstellten. Der Kläger biete in dem als Flyer aufgelegten Angebotsprospekt nicht nur zahlreiche Menüvorschläge an, sondern auch die zur Verfügung Stellung von Leihgeschirr. Beides werde unter einer Anschrift sowie einer Telefon- und Faxnummer angeboten. Unter der Überschrift „Wir liefern Ihnen das Restaurant nach Hause'' enthalte das Angebotsprospekt einen deutlichen Hinweis auf den kompletten Service von der Anlieferung der Speisen bis hin zur Bereitstellung und Reinigung von Leihgeschirr. Die Leistung des Ef. erschöpfe sich hiernach nicht nur in dem Zubereiten der Speisen bis hin zum verzehrfertigen Zustand. Hinzu kämen noch weitere Dienstleistungselemente: Verleih von Geschirr bzw. Verleih und Reinigung von Geschirr sowie die Gestellung von Tischen, Tischdecken oder Personal. Dem gemäß sei es unbeachtlich, ob es sich bei der Metzgerei mit dem Partyservice des Klägers und der Gaststätte der Ehefrau mitsamt dem Geschirrverleih um zwei verschiedene Unternehmen handele. Auf jeden Fall wirkten die Eheleute bei der Abgabe der Speisen für den jeweiligen Kunden in der Weise erkennbar zusammen, dass sie diesem gegenüber als Leistungserbringer aufträten. Hierbei spiele es keine Rolle, ob der Ef. selbst die Verträge über das Essen und ggf. das Geschirr abschließe oder ob dies durch seine Ehefrau geschehe. Unerheblich sei auch, in wessen Eigentum das Leihgeschirr stehe (BFH-Urteil vom 12.03.1998 V R 52/97, BStBl II 1998, 417). Das Geschirr werde im Interesse des Betriebs des Klägers und damit im Rahmen eines Gesamtkonzepts zur Verfügung gestellt (BFH-Urteil vom 07.05.1975 V R 136/72, BStBl II 1975, 796). Es sei daher bei der Beurteilung, ob es sich bei der Speiseanlieferung um eine Lieferung oder eine sonstige Leistung handelt mit einzubeziehen.
Hiergegen könne der Kläger nicht einwenden, der Kunde habe bei dem Wunsch nach Zusatzleistungen jeweils einen Auftrag an das Unternehmen der Ehefrau erteilt, er selbst habe mit diesen Zusatzleistungen nichts zu tun. Diese Aussage stehe zudem im Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen. Ausweislich der vorgefundenen Angebote des Klägers würden diese teilweise unterteilt in „Lieferungen von Speisen" und „Zur Verfügung stellen" von Besteck, Porzellan etc. In einem weiteren Fall sei einer Kundin der Preis für das Leihgeschirr wegen nicht vollständiger Essenslieferung erlassen worden. Dass die Ehefrau bezüglich des Leihgeschirrs separat mit den Kunden abrechne und diesen Umsatz dem Regelsteuersatz unterwerfe, sei in dem Zusammenhang ohne Bedeutung.
Die Bereitstellung bzw. die Reinigung des Geschirrs durch den Ef. stelle ein über die Vermarktung hinausgehendes Leistungselement dar, das insgesamt zur Annahme einer Dienstleistung führt.
Es liege auch keine Bindung des Finanzamtes an eine bisherige Verwaltungspraxis vor. Die Nichtbeanstandung einer steuerrechtlich fehlerhaften Handhabung verschaffe keinen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand. Vielmehr habe das Finanzamt nach dem Grundsatz der Abschnittsbesteuerung in jedem Veranlagungszeitraum die einschlägigen Besteuerungsgrundlagen erneut zu prüfen und rechtlich zu würdigen. Eine als falsch erkannte Rechtsauffassung müsse zum frühest möglichen Zeitpunkt aufgegeben werden, auch wenn der Steuerpflichtige auf diese Rechtsauffassung vertraut haben sollte oder wenn die Finanzbehörde über eine längere Zeitspanne eine rechtsirrige, für den Steuerpflichtigen günstige Rechtsauffassung vertreten habe (BFH-Urteil vom 05.09.1990 X R 100/89, BFH/NV 1991, 217). Auf Grund des Prinzips der Abschnittsbesteuerung seien für jeden Veranlagungszeitraum die Besteuerungsgrundlagen selbständig festzustellen und der Sachverhalt und die Rechtslage ohne Bindung an die frühere Beurteilung neu zu prüfen.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 08. Mai 2009 bei Gericht eingegangenen Klage. Zur Begründung führt der Kläger aus, dass es dahingestellt bleiben könne, ob die vom Beklagten in seiner Einspruchsentscheidung herangezogene finanzgerichtliche Rechtsprechung überhaupt dessen Auffassung stütze. Jedenfalls sei sie durch zwischenzeitlich ergangene, eindeutigere und weniger interpretationsbedürftige höchstrichterliche Rechtsprechung des BFH überholt. Die Entscheidung des BFH vom 18. Februar 2009 im Verfahren V R 90/07 habe die Frage betroffen, ob die Abgaben von zuvor für die Kinobesuche erwähnten Popcorn und Nachos als eine dem Regelsteuersatz unterliegende sonstige Leistung (§ 3 Abs. 9 UStG) zu beurteilen sei oder ob es sich lediglich um eine Lieferung von Nahrungsmitteln handle, die nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG i.V.m. mit der auf bestimmte Positionen des Zolltarifs verweisenden Anlage hierzu dem ermäßigten Steuersatz unterliege. Nach BFH komme es zur Einordnung als Lieferung oder sonstige Leistung unter Würdigung aller Gesamtumstände darauf an, ob bei dem zu beurteilenden Umsatz die eine Bewirtung kennzeichnenden Dienstleistungen qualitativ überwiegen würden. Nur soweit dies der Fall sei, sei von einer dem Regelsteuersatz zu unterwerfenden sonstigen Leistungen auszugehen. Hierbei sei ein gezieltes Auf- und Zubereiten von Lebensmitteln, um sie zu einem bestimmten Zeitpunkt in verzehrfertigen Zustand zu versetzen, bei der Abgrenzung zwar als Dienstleistungselement zu werten. Allein dadurch trete aber das für die Annahme einer Dienstleistung qualitative Überwiegen der Dienstleistungselemente noch nicht ein. Vielmehr müsse wenigstens ein weiteres Dienstleistungselement hinzutreten.
Im vorliegenden Fall sei zur Lieferung der Speisen keine weitere Dienstleistung hinzugekommen. Weitere Dienstleistungen anderer Partyservicebetriebe wie etwa das Servieren des Essens und das spätere Abräumen des Geschirrs habe der Kläger nicht erbracht. Das Besteck und das Geschirr sei nicht vom Kläger, sondern von dessen Ehefrau geliefert worden, die ein eigenes Unternehmen betreibe und diese Dienstleistung als eigene Unternehmerin der Umsatzsteuer zum Regelsteuersatz korrekt unterworfen habe.
Es könne dahin gestellt bleiben, ob die vom Kläger verwendeten Flyer möglicherweise gegenüber Einzelkunden den Eindruck erweckt haben könnten, es werde eine Gesamtleistung „Essen und Geschirr“ von einer Unternehmergemeinschaft bestehend aus dem Kläger und seiner Frau angeboten. Denn die angefochtenen Bescheide seien nicht an eine solche Unternehmereigenschaft gerichtet, sondern allein an den Kläger als Alleinunternehmer. Hinzu komme, dass der Eindruck einer Unternehmergemeinschaft nicht durch die vom Kläger erstellten Rechnungen unterstützt werde. In diesen Rechnungen seien ausschließlich die Lieferung von verzehrfertigen Speisen in Rechnung gestellt worden. Die Speisen seien vom Kläger auch ausschließlich lediglich geliefert worden. Für das Anrichten und das Servieren der Speisen sowie das Geschirr sei der Kunde selbst verantwortlich gewesen. Dieser Sachverhalt sei dem Prüfer auch erläutert worden und werde vom Beklagten im Übrigen nicht angezweifelt.
Der Beklagte stütze seine Auffassung darauf, dass nach der Entscheidung des FG Saarland bei einem Partyservice grundsätzlich von einer Restaurationsleistung auszugehen sei. Diese Entscheidung könne nach der jüngsten Rechtsprechung des BFH kein Bestand mehr haben. Zu Unrecht verweise der Beklagte in seiner Einspruchsentscheidung auf das BFH-Urteil vom 18. August 2005 (BFH/NV 2006, 140). Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt unterscheide sich grundlegend vom Sachverhalt dieser Referenzentscheidung. Denn der Kläger habe keine der vom BFH angeführten Dienstleistungen erbracht.
Soweit der BFH in seinem Vorlagebeschluss vom 15. Oktober 2009 im Verfahren XI R 6/08 (C-502/02) die Frage aufgeworfen habe, ob schon die verzehrfertige Zubereitung von Speisen als solche als prägendes Dienstleistungselement zu werten sei, könne die Entscheidung des EuGH unabhängig von ihrem möglichen Inhalt Wirkung lediglich für die Zukunft entfalten. Die Entscheidung im anhängenden Verfahren könne wegen § 176 AO nicht vom Inhalt der künftigen EuGH-Entscheidung beeinflusst werden.
Der Kläger beantragt, unter Änderung der Umsatzsteuerbescheide 2000 und 2001 vom 26. Januar 2004 und der Einspruchsentscheidung vom 06. April 2009 die Umsatzsteuer für das Jahr 2000 i.H.v. 2.043,25 € und für das Jahr 2001 i.H.v. 1.192,58 € festzusetzen.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Der Beklagte tritt der Klage entgegen und führt klageerwidernd im Wesentlichen aus: Zu den Ausführungen des Klägers in der Klageschrift sei anzumerken, dass nur Umsätze dem Regelsteuersatz unterworfen wurden, soweit neben der Essenslieferung weitere Zusatzleistungen wie Bereitstellung von Besteck, Porzellan etc. in Anspruch genommen worden seien. Seien Essenslieferungen ohne Zusatzleistungen erfolgt, sei die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes anerkannt worden.
Für den Beklagten sei die Gesamtbetrachtung aller Umstände entscheidend gewesen, unter denen die Umsätze ausgeführt worden seien (EuGH-Urteil vom 02.05.1996 - Rs. C-231/94, BStBl II 1998, 282). Die Abgabe von Speisen und Getränken zum sofortigen Verzehr sei hiernach das Ergebnis einer Reihe von Dienstleistungen vom Zubereiten bis zum Darreichen der Speisen. Würden Dienstleistungen erbracht, die den Verzehr von Speisen in einem geeigneten Rahmen entsprechend gestalten sollten und überwiegen diese Dienstleistungen, sei eine sonstige Leistung anzunehmen. Folgerichtig sei im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung, das überwiegende Element des besteuerten Umsatzes zu ermitteln. Nichts Anderes folge aus dem vom Kläger angeführten BFH-Urteil vom 18.02.2009 - V R 90/07 - BFH/NV 2009, 1551, mit dem vorgenannte Grundsätze bestätigt werden.
Der BFH konkretisiere den Dienstleistungsbereich in seinem Urteil vom 18.12.2008 (V R 55/06, UR 2009, 243). Danach gebe bereits das Dienstleistungselement der Beratung oder des Transports - neben dem verzehrfertigen Zubereiten der Speisen - einem Umsatz das entscheidende Gepräge hin zu einem nicht steuerbegünstigten Restaurationsumsatz.
Auf seiner aktuellen Internetseite werbe der Party-Service u.a. mit folgenden Leistungen:
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Der Buffetpreis enthält:
Die Anlieferung des von Ihnen ausgesuchten Essens zur angegebenen Zeit, sowie die Abholung nach der mit Ihnen vereinbarten Zeit.
Reinigung:
Ungespülte Chafing-Dish berechnen wir mit 3,00 € pro Stück Reinigungsgebühr.“
Auf derselben Internetseite werde am Schluss der Speisekarte der Preis für Leihgeschirr (vom Teller bis zum Bierglas) aufgelistet, ohne dass ein Hinweis angebracht sei, dass insoweit nur eine Vermittlung für den Betrieb der Ehefrau stattfinde. Insofern könne nicht von einer Gefälligkeit gegenüber den Kunden ausgegangen werden. Das Bereitstellen von Besteck und Geschirr sei auch unlösbar mit der Abgabe von Speisen verbunden. Dies verdeutliche auch die Mitteilungen, die man teilweise auf den Rechnungen angebracht habe, in der die Kunden auf die die neue Rechtslage seit dem 01.01.2000 hingewiesen worden seien, „um zusätzliche Kosten zu vermeiden, haben wir für diese Leistungen eine andere Konto-Nr."
Die Ehefrau stelle ihre Serviceleistungen wohl auch nur für den Betrieb ihres Mannes zur Verfügung, was darauf hindeute, dass die Aufsplittung des Unternehmens aus rein steuerlichen Gesichtspunkten erfolgt sei, um für die Essenslieferung den ermäßigten Steuersatz „zu retten“.
Die Auffassung des Beklagten werde jetzt auch bestätigt durch das BFH-Urteil vom 01. April 2009 im Verfahren XI R 3/08 (BFH/NV 2009, 1469).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage führt in der Sache zum Erfolg. Der Beklagte hat zu Unrecht die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes abgelehnt.
I.
1. Unternehmereigenschaft bei Eheleuten
Bei Ehegatten kann die Feststellung, wer von ihnen Unternehmer ist, im Einzelfall schwierig sein, wenn sich die Tätigkeitsbereiche überschneiden bzw. ineinander greifen (dazu z.B. Heidner in Bunjes/Geist, UStG, 9.Aufl., § 2 UStG Rz. 14). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) (Urteil vom 1. Juli 1987 I R 297/83, BFH/NV 1988, 673) kommt es für die Frage, ob der Ehemann, die Ehefrau oder eine aus den Eheleuten bestehende Gemeinschaft Unternehmer ist, darauf an, wer als Unternehmer nach außen auftritt (vgl. unter 3. der Urteilsgründe mit Hinweis auf das BFH-Urteil vom 25. Juli 1968 V 150/65, BFHE 93, 194, BStBl II 1968, 731; dazu auch BFH-Beschluss vom 27. Juni 1994 V B 190/93, BFH/NV 1995, 654). Welcher Ehegatte als Unternehmer zu erfassen ist, richtet sich demgemäß i.d.R. danach, in wessen Namen die maßgebenden Umsätze ausgeführt wurden (BFH-Urteil vom 12. Oktober 2006 V R 36/04, BFH/NV 2007, 373). Angeblich geschlossene mündliche Vereinbarungen bleiben ebenso außer Betracht wie ein etwa bestehender Gütervertrag (Heidner in Bunjes/Geist, aaO § 2 UStG Rz. 14 m.w.N. zur Rspr.).
Dabei steht vom Grundsatz her außer Frage, dass Eheleute jeweils eigenständig ein Unternehmen innehaben können und zwar auch dann, wenn diese beiden Unternehmen miteinander kooperieren. Andererseits kann auch eine aus beiden Ehegatten (konkludent) gebildete Gesellschaft Unternehmer sein (Stadie in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, UStG, § 2 UStG Rz. 463 m.w.N.).
Entscheidend ist mithin auf äußere Merkmale abzustellen. Zwar gelten für den umsatzsteuerlichen Unternehmerbegriff nach § 2 Absatz 1 Satz 1 UStG nicht die Kriterien der einkommensteuerrechtlichen Betrachtung (BFH-Urteil vom 22. 6. 1989 V R 37/84, BStBl II 1989, 913), trotzdem kann eine Personenmehrheit – wie etwa bei Eheleuten - nur dann als Unternehmer im Sinne von § 2 Absatz 1 UStG behandelt werden, wenn sie ein Mindestmaß an Organisation besitzt, nach außen als Unternehmer in Erscheinung tritt und nicht nur aus steuerlichen Gründen geschaffen wurde (FG Hamburg, Urteil vom 21. Mai 1992 VI 110/90, EFG 1992, 770).
Bei der steuerrechtlichen Qualifikation nach Maßgabe der vorgenannten Grundsätze handelt es sich im Wesentlichen um eine Frage der tatsächlichen Feststellung und der freien Beweiswürdigung durch die Tatsacheninstanz (§ 96 FGO), also den erkennenden Senat (BFH-Urteil vom 25. Juli 1968 V 150/65, BFHE 93, 194, BStBl II 1968, 731).
2. Die in Betracht kommenden Vorschriften und Bestimmungen für Party-Service-Unternehmen
a. Nationales Recht zum ermäßigten Steuersatz
Nach § 12 Abs. 1 des im Streitfall anzuwendenden Umsatzsteuergesetzes 1999 (UStG) beträgt die Steuer für jeden steuerpflichtigen Umsatz 16 % der Bemessungsgrundlage. Nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG ermäßigt sich die Steuer auf 7 % u.a. für die Lieferungen der in der Anlage des Gesetzes bezeichneten Gegenstände, darunter z.B. Zubereitungen von Fleisch, Fischen usw. (Nr. 28), aus Getreide, Mehl, Stärke oder Milch sowie Backwaren (Nr. 31), Zubereitungen von Gemüse, Früchten usw. (Nr. 32) oder "Verschiedene Lebensmittelzubereitungen" (Nr. 33).
§ 3 Abs. 1 UStG bestimmt: „Lieferungen eines Unternehmers sind Leistungen, durch die er oder in seinem Auftrag ein Dritter den Abnehmer oder in dessen Auftrag einen Dritten befähigt, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen (Verschaffung der Verfügungsmacht)."
b. Gemeinschaftsrecht
Art. 2 Nr. 1 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (Richtlinie 77/388/EWG) lautet:
"Der Mehrwertsteuer unterliegen:
1. Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen, die ein Steuerpflichtiger als solcher im Inland gegen Entgelt ausführt;
..."
Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG regelt:
"Als Lieferung eines Gegenstands gilt die Übertragung der Befähigung, wie ein Eigentümer über einen körperlichen Gegenstand zu verfügen."
Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 77/388/EWG bestimmt:
"Als Dienstleistung gilt jede Leistung, die keine Lieferung eines Gegenstands im Sinne des Artikels 5 ist."
Art. 12 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG sieht vor:
"Der Normalsatz der Mehrwertsteuer wird von jedem Mitgliedstaat als ein Prozentsatz der Besteuerungsgrundlage festgelegt, der für Lieferungen von Gegenständen und für Dienstleistungen gleich ist. ...
Die Mitgliedstaaten können außerdem einen oder zwei ermäßigte Sätze anwenden. Diese ermäßigten Sätze werden als ein Prozentsatz der Besteuerungsgrundlage festgelegt, der nicht niedriger als 5 % sein darf, und sind nur auf Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen der in Anhang H genannten Kategorien anwendbar.
Anhang H ("Verzeichnis der Gegenstände und Dienstleistungen, auf die ermäßigte MWSt.-Sätze angewandt werden können") der Richtlinie 77/388/EWG nennt als Kategorie 1 u.a. "Nahrungs- und Futtermittel" sowie "üblicherweise für die Zubereitung von Nahrungs- und Futtermitteln verwendete Zutaten".
2. Aktuelle EuGH-Rechtsprechung (C-502/09)
a. Die Fleischerei Nier betrieb als KG eine Fleischerei und einen Partyservice. Im Rahmen des Partyservice lieferte sie die bestellten Speisen in verschlossenen Warmhalteschalen aus, wobei sie je nach Kundenwunsch auch Geschirr und Besteck, Stehtische und Personal zur Verfügung stellte. In ihren Rechnungen wandte die Fleischerei Nier auf die Entgelte für die Überlassung von Geschirr, Besteck, Stehtischen und Personal den Regelsatz der Mehrwertsteuer und auf die Entgelte für die Speisen den ermäßigten Steuersatz an.
Der BFH (Vorabentscheidungsersuchen vom 15. Oktober 2009 XI R 6/08, BStBl II 2010, 364) vertrat unter Berufung auf das Urteil Faaborg-Gelting Linien die Ansicht, dass die Leistungen eines Partyservice-Unternehmens eine einheitliche Leistung seien, wenn zusätzlich zur Abgabe der zubereiteten Speisen Geschirr und Besteck überlassen und anschließend gereinigt würden, und dass der Vorgang der Zubereitung der Speisen oder Mahlzeiten zu einem – vom jeweiligen Kunden – bestimmten Zeitpunkt ein wesentliches Dienstleistungselement darstelle. Unter Berücksichtigung der Einwände der Fleischerei Nier und der in der Literatur geäußerten Kritik hält es das vorlegende Gericht jedoch nicht mehr mit der erforderlichen Sicherheit für zweifelsfrei, dass die dargestellte Rechtsprechung den Grundsätzen des Unionsrechts entspreche.
Ein Partyservice-Unternehmen erbringe seinen Abnehmern gegenüber unabhängig davon, ob diese außer der Lieferung von Speisen nur eine oder aber mehrere der fakultativ angebotenen zusätzlichen Leistungen, wie die Überlassung von Besteck, Geschirr, Stehtischen oder Personal, in Anspruch nähmen, eine einheitliche Leistung und nicht mehrere selbständige Hauptleistungen.
Es erscheine klärungsbedürftig, ob es mit dem Unionsrecht in Einklang stehe, dass bei der Qualifizierung der einheitlichen Leistung eines Partyservice-Unternehmens der Vorgang der Zubereitung der Speisen aus verschiedenen Nahrungsmitteln als ein Dienstleistungselement berücksichtigt werde.
Es sei erforderlich, praxistaugliche Kriterien herauszuarbeiten, um zu vorhersehbaren Ergebnissen bei der Qualifizierung dieser Leistungen zu gelangen und Rechtssicherheit für die betroffenen Unternehmer zu gewährleisten. Die einheitliche Leistung sei zweifellos immer dann als Dienstleistung zu qualifizieren, wenn Bedienungspersonal überlassen werde; demgegenüber seien die übrigen der in Betracht kommenden Dienstleistungen dann nicht als prägend oder dominierend anzusehen, wenn die Summe ihrer tatsächlichen Kosten weit hinter den tatsächlichen Kosten für die verzehrfertig zubereiteten Speisen zurückbleibe.
Fraglich sei jedoch, ob diese Betrachtungsweise mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs vereinbar sei. Nach dessen Urteil vom 27. 10. 2005, Levob Verzekeringen und OV Bank (C-41/04, Slg. 2005, I-EUGH-SLG Jahr 2005 I Seite 9433, DStRE 2006, DSTRE Jahr 2006 Seite 41, Rn. 28), könnten bei der Bestimmung der dominierenden Bestandteile einer komplexen Leistung u. a. auch die auf sie entfallenden Kosten relevant sein, während nach dem Urteil vom 29. 3. 2007, Aktiebolaget NN (C-111/05, Slg. 2007, I-EUGH-SLG Jahr 2007 I Seite 2697, IStR 2007, ISTR Jahr 2007 Seite 401, Rn. 37), bei der Qualifizierung eines komplexen Umsatzes den Kosten allein keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen dürfe.
b. In seinem hierzu ergangenen Urteil 10. März 2011 (C-502/09 – Nier, DStR 2011, 515) führt der EuGH im Leitsatz u.a. aus, dass die Tätigkeiten eines Partyservice außer in den Fällen, in denen dieser lediglich Standardspeisen ohne zusätzliches Dienstleistungselement liefert oder in denen weitere, besondere Umstände belegen, dass die Lieferung der Speisen der dominierende Bestandteil des Umsatzes ist, Dienstleistungen im Sinne des genannten Art. EWG_RL_77_388 Artikel 6 darstellen.
Im Einzelnen heißt es in der EuGH-Entscheidung:
„38 Die Fleischerei Nier betrieb als KG eine Fleischerei und einen Partyservice. Im Rahmen des Partyservice lieferte sie die bestellten Speisen in verschlossenen Warmhalteschalen aus, wobei sie je nach Kundenwunsch auch Geschirr und Besteck, Stehtische und Personal zur Verfügung stellte.
.....
(1)
Beim Partyservice …
75 Was die Tätigkeiten eines bei Festen und Feierlichkeiten in Anspruch genommenen Partyservice wie die im Ausgangsverfahren in der Rechtssache C-502/09 fraglichen angeht, so sind, wie sich aus Rn. 38 des vorliegenden Urteils ergibt, je nach den Kundenwünschen mehrere Kombinationen von Umsätzen denkbar, die von der bloßen Zubereitung und Lieferung von Speisen bis zu einer umfassenden Leistung reichen können, die auch die Bereitstellung von Geschirr, Mobiliar (Tische und Stühle), die Darreichungsform der Gerichte, die Dekoration, die Bereitstellung von Personal für die Bedienung und die Beratung über die Zusammenstellung des Menüs und ggf. die Auswahl der Getränke umfassen kann.
76 Wenn eine einheitliche Leistung vorliegt, hängt die Qualifizierung des Umsatzes als Lieferung von Gegenständen oder als Dienstleistung von der Gesamtheit der tatsächlichen Umstände ab, wobei die qualitativ überwiegenden Bestandteile aus der Sicht des Verbrauchers zu betrachten sind.
(2)
… sind die nach Hause gelieferten Speisen indessen nicht das Ergebnis einer bloßen Standardzubereitung
77 Zu den von einem Partyservice nach Hause gelieferten Speisen ist festzustellen, dass sie im Gegensatz zu denjenigen, die in Imbissständen, Imbisswagen und Kinos abgegeben werden, im Allgemeinen nicht das Ergebnis einer bloßen Standardzubereitung sind, sondern einen deutlich größeren Dienstleistungsanteil aufweisen und mehr Arbeit und Sachverstand erfordern. Die Qualität der Gerichte, die Kreativität sowie die Darreichungsform sind hier Elemente, die in den meisten Fällen für den Kunden von entscheidender Bedeutung sind. Oftmals wird dem Kunden nicht nur die Möglichkeit geboten, sein Menü zusammenzustellen, sondern sogar, Speisen nach seinen Wünschen zubereiten zu lassen. Dieser Dienstleistungsanteil kommt im Übrigen auch im Sprachgebrauch zum Ausdruck, da umgangssprachlich im Allgemeinen vom Party„service” und den bei diesem „bestellten” und nicht „gekauften” Speisen gesprochen wird.
78 Sodann werden die Speisen vom Partyservice in verschlossenen Warmhalteschalen angeliefert oder von ihm an Ort und Stelle aufgewärmt. Für den Kunden ist zudem wesentlich, dass die Speisen genau zu dem von ihm festgelegten Zeitpunkt geliefert werden.
79 Des Weiteren können die Leistungen eines Partyservice dem Verzehr dienliche Elemente, wie die Bereitstellung von Geschirr, Besteck oder sogar Mobiliar, umfassen. Diese Elemente verlangen zudem im Unterschied zur bloßen Bereitstellung einer behelfsmäßigen Infrastruktur im Fall von Imbissständen, Imbisswagen oder Kinos einen gewissen personellen Einsatz, um das gestellte Material herbeizuschaffen, zurückzunehmen und ggf. zu reinigen.
(3)
Partyservice erbringt daher außer bei Lieferung von Standardspeisen regelbesteuerte Dienstleistungen
80 Im Licht dieser Erwägungen ist festzustellen, dass die Tätigkeit eines Partyservice außer in den Fällen, in denen dieser lediglich Standardspeisen ohne zusätzliches Dienstleistungselement liefert oder in denen weitere, besondere Umstände belegen, dass die Lieferung der Speisen der dominierende Bestandteil des Umsatzes ist, eine Dienstleistung darstellt.
81 Daraus folgt, dass auf die ersten beiden Fragen in den Rechtssachen C-497/09 und C-499/09, auf die zweite Frage in der Rechtssache C-501/09 und auf die zweite und die dritte Frage in der Rechtssache C-502/09 zu antworten ist, dass (…, 1. Tenor).“
c. Der EuGH stellt in der zitierten Entscheidung klar, dass bei der Prüfung, ob eine komplexe einheitliche Leistung als "Lieferung von Gegenständen" oder als "Dienstleistung" einzustufen ist, sämtliche Umstände, unter denen der Umsatz abgewickelt wird, zu berücksichtigen sind. Dies sei erforderlich, um dessen charakteristischen Bestandteile zu ermitteln und dann die dominierenden Bestandteile zu bestimmen. Ausgehend davon ist zu unterscheiden:
- Bei dem Verkauf von Nahrungsmitteln an Imbisswagen und -ständen oder in Kinos zum sofortigen warmen Verzehr sieht das Gericht die Lieferung eines Gegenstands als das dominierende Element an. Hier handele es sich um die Lieferung von Speisen oder Mahlzeiten, denen eine einfache, standardisierte Zubereitung zugrunde liegt. Zudem sei die Bereitstellung von Vorrichtungen, die einer beschränkten Zahl von Kunden den Verzehr an Ort und Stelle erlaubt, eine rein untergeordnete Nebenleistung. Entscheidend sei, dass die Dienstleistungselemente, die der Lieferung der Nahrungsmittel voraus- und mit ihr einhergehen, nicht überwiegen.
- Bei den Leistungen eines Partyservice hingegen sieht der EuGH grundsätzlich das Dienstleistungselement durch die Bereitstellung von Geschirr, Besteck und Mobiliar sowie deren Reinigung als dominierend an. Damit würden hier Dienstleistungen erbracht. Ausnahmen seien in den Fällen gegeben, in denen der Partyservice lediglich Standardspeisen ohne zusätzliches Dienstleistungselement liefere oder in denen bei Vorliegen weiterer, besonderer Umstände die Lieferung der Speisen der dominierende Bestandteil des Umsatzes sei.
Zum Begriff "Nahrungsmittel" stellt der Gerichtshof schließlich fest, dass hierunter auch Speisen oder Mahlzeiten gefasst seien, die durch Kochen, Braten, Backen oder auf sonstige Weise zum sofortigen Verzehr zubereitet worden seien, da sie der Ernährung der Verbraucher dienen würden.
II.
Unter Beachtung dieser Rechtsgrundsätze, denen der Senat folgt, führt die Klage zum Erfolg.
1. Soweit der Kläger und seine Ehefrau für die von ihnen erbrachten Leistungen getrennte Rechnungen erstellt haben, sind sie nach außen hin als jeweils selbständige Unternehmer aufgetreten mit der Folge, dass zwei getrennte Unternehmen gegeben sind. Der Beklagte hat in diesem Zusammenhang zu Unrecht allein auf das von den Eheleuten entwickelte „Gesamtkonzept“ abgestellt, „nach dem den Kunden ein Service wie in einem Restaurant angeboten wird“. Allerdings hat der Beklagte letztlich die Frage der Unternehmereigenschaft – in unzulässiger Weise – nicht ausreichend beantwortet, wenn er in seiner Klageerwiderung (Bl. 47 PA) ausführt:
„Ob aber das Besteck bzw. das Geschirr letztlich vom Kläger selbst oder im Rahmen des Gewerbebetriebs der Ehefrau geliefert wurde, spielt keine Rolle. Jedenfalls kann die Lieferung von Geschirr nicht als unwesentliche Dienstleistung angesehen werden, die in der Gesamtbetrachtung außer Ansatz zu bleiben hat.
Es mag dahingestellt bleiben, ob tatsächlich eine Unternehmergemeinschaft den Party-Service betreibt. Auf jeden Fall haben der Kläger und seine Ehefrau ein Gesamtkonzept entwickelt, nach dem den Kunden ein Service wie in einem Restaurant angeboten wird. Daher ist es auch unbeachtlich, dass die angefochtenen Umsatzsteuerbescheide nicht an eine Unternehmergemeinschaft gerichtet wurden, sondern an den Kläger als Einzelunternehmer.“
Wenn der Senat die Ausführungen des Beklagten richtig verstanden hat, dann soll die Existenz eines Gesamtkonzepts eine Art Klammerwirkung für eine Gesamtbetrachtung entfalten – ohne Rücksicht darauf, ob ein Unternehmen des Klägers, ein Unternehmen der Ehefrau oder ein gemeinschaftlich betriebenes Unternehmen vorliegt. Die Frage, wer welches Unternehmen betreibt, kann aus umsatzsteuerlicher Sicht nicht dahin stehen.
Richtig ist die Überlegung des Beklagten lediglich insoweit, dass nach dem (aktuellen) Internetauftritt und dem Handzettel (vorgeheftet in der USt-Akte) ein umfassender „Party-Service Gasthof-Metzgerei A“ im Sinne eines zuvor gefassten Gesamtkonzepts beworben wird, wobei im Flyer zusätzlich noch von „R...´s Party-Service“ die Rede ist – damit kann nur die Ehefrau des Klägers gemeint sein. Anhand des Internetauftritts und des vorliegenden Handzettels ist eine eindeutige Qualifikation der Unternehmereigenschaft nicht möglich, weil letztlich alle denkbaren Möglichkeiten offen bleiben; es ist offensichtlich nicht das Ziel des ausschließlich zu Werbezwecken herausgegebenen und verteilten Zettels, in dieser Frage Aufklärung zu schaffen, weshalb auch die bloße Bezeichnung „A...“ einen breiten Raum in dieser Darstellung einnimmt.
Die weitere Sachaufklärung durch den Senat hat ergeben, dass der Kläger und seine Ehefrau jeweils ein eigenständiges Unternehmen betrieben haben. Nach der dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung kommt es darauf an, wer als Unternehmer nach außen auftritt. Welcher Ehegatte als Unternehmer zu erfassen ist, richtet sich demgemäß i.d.R. danach, in wessen Namen die maßgebenden Umsätze ausgeführt wurden (BFH-Urteil vom 12. Oktober 2006 V R 36/04, BFH/NV 2007, 373). In allen vorliegend streitigen Fällen liegen getrennte Rechnung des Klägers einerseits und der Ehefrau andererseits vor. Diese Trennung findet ihren Niederschlag aber nicht nur in der getrennten Rechnungserstellung und in der Erbringung selbständiger Leistungen, sondern setzt sich fort in getrennten Konten und getrennter Buchführung. In diesen Zusammenhang passt es auch, dass die Ehefrau die Kunden auf diese Trennung ausdrücklich hingewiesen hat (Bl. 36 USt-Akte; vgl. auch Bl. 16 USt-Akte).
Auch die tatsächliche Durchführung der Umsätze bestätigt diese Trennung. Der Kläger hat dazu in der mündlichen Verhandlung in nachvollziehbarer Weise vorgetragen, dass jeder potentielle Kunde schon bei Geschäftsanbahnung darauf hingewiesen werde, dass die Möglichkeit bestehe, Besteck und Teller über verschiedene andere (konkret benannte) Unternehmen zu beziehen, darunter auch das Unternehmen seiner Ehefrau. Hat sich der Kunde für Kläger und daneben für das Unternehmen der Ehefrau entschieden, so gestaltete sich die weitere Abwicklung in der Weise ab, dass im Regelfall zu einem früheren Zeitpunkt Geschirr und Besteck von den Kunden selbst abgeholt wurde, um die festliche Eindeckung der Plätze vorzubereiten.
Einen Gestaltungsmissbrauch i.S.d. § 42 AO vermag der Senat nicht zu erkennen. Die von den Eheleuten vorgenommene Aufteilung in zwei eigenständige Unternehmen ist vielmehr eine zulässige Form der steuerlichen Gestaltung. Im Übrigen macht die Aufteilung auch wirtschaftlich und unternehmerisch durchaus Sinn, weil die Metzgerei vom Kläger betrieben wird und damit Grundlage bildet für die Lieferung der Speisen (dazu sogleich unter 2.), während die Ehefrau als Betreiberin der Gaststätte über die notwendige Ausstattung an Geschirr und Besteck verfügt. Die Lieferung der Speisen erfolgt dann später termingerecht.
2. Nach Maßgabe der dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung des BFH und des EuGH unterliegen die streitbefangenen und getrennt zu beurteilenden Umsätze des Klägers dem ermäßigten Steuersatz i.S.d. § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG.
Bei den Leistungen eines „Partyservice“ sieht der EuGH, wie bereits dargestellt, in der Regel das Dienstleistungselement durch die Bereitstellung von Geschirr, Besteck und Mobiliar sowie deren Reinigung als dominierend an. Damit würden, so der EuGH, Dienstleistungen erbracht. Anders ist die Beurteilung hingegen in Fällen wie er auch vorliegend gegeben ist, in denen der Partyservice lediglich Standardspeisen ohne zusätzliches Dienstleistungselement liefert oder in denen bei Vorliegen weiterer, besonderer Umstände die Lieferung der Speisen der dominierende Bestandteil des Umsatzes ist.
Die Sachverhaltsermittlungen des Senats haben ergeben, dass der Kläger in den streitbefangenen Fällen lediglich Standardspeisen (aus seinem Standardangebotsumfang) ohne zusätzliches Dienstleistungselement geliefert hat. Der Einwand des Beklagten, der Kläger sei immer als „Partyservice“ nach außen aufgetreten und dies beinhalte immer einen umfänglichen Service unter Einschluss von Dienstleistungselementen, vermag nicht durchzugreifen. In Anwendung der EuGH-Grundsätze hatte der Senat die konkreten Umsätze zu untersuchen und dabei die Frage zu beantworten, welchen Tätigkeiten im Einzelfall tatsächlich erbracht worden sind. Nur dies ist ausschlaggebend für die anschließende umsatzsteuerrechtliche Einordnung als Lieferung oder Dienstleistung.
Allerdings ist in dem größten Teil der streitbefangenen Umsätze auch ein Dienstleistungselement enthalten. Der EuGH führt in diesem Zusammenhang nämlich an, dass beispielsweise auch die Anlieferung der Speisen in verschlossenen Warmhalteschalen Dienstleistung darstellt; für den Kunden ist zudem wesentlich, dass die Speisen genau zu dem von ihm festgelegten Zeitpunkt geliefert werden. Der Senat sieht gleichwohl in allen diesen Fällen die Lieferung der Speisen als dominierenden Bestandteil des Umsatzes an. Wären Warmhalten und zeitgerechte Anlieferung dominierendes Element, so hätte der EuGH in der vorgenannten Entscheidung jede Form des Partyservices als Dienstleistung ansehen müssen, weil die zeitgerechte warme Anlieferung prägendes Merkmal (conditio sine qua non) des Geschäftsmodells „Partyservice“ ist. Nach Ansicht des Senats stellt die Zubereitung der Speisen mit zeitgerechter warmer Anlieferung mithin die (unschädliche) Untergrenze für ein begleitendes Dienstleistungselement dar. Im Vordergrund steht die Speise selbst. Dies spiegelt sich im Übrigen in den Kosten wider; zwar werden bei der Preisgestaltung auch Gemeinkosten, die nicht im direkten Zusammenhang mit den Speisen selbst stehen, umgelegt. Prägendes Merkmal für die Preisgestaltung ist aber die Art der Speise und der Umfang, der für die Zubereitung notwendig ist.
III.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 1 und 3, 155 FGO i.V.m. § 708 Nr. 10, 713 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 151 Abs. 1 und 3, 155 FGO i.V.m. § 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 176 AO
§ 2 UStG
§ 2 UStG
§ 96 FGO
§ 42 AO
§ 164 Abs. 1 AO
§ 164 Abs. 2 AO
§ 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG
§ 3 Abs. 1 UStG
§ 3 Abs. 9 UStG
§ 3 Abs. 9 Satz 4 UStG
§ 3 Abs. 9 Satz 5 UStG
§ 2 Absatz 1 Satz 1 UStG
§ 2 Absatz 1 UStG
§ 135 Abs. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: EFG 2003, 1742
BStBl II 2007,482
BStBl II 2007, 485
BStBl II 1998, 282
BStBl II 1998, 417
BStBl II 1975, 796
BFH/NV 1991, 217
BFH/NV 2006, 140
BFH/NV 2009, 1551
BFH/NV 2009, 1469
BFH/NV 1988, 673
BFHE 93, 194
BStBl II 1968, 731
BFH/NV 1995, 654
BFH/NV 2007, 373
BStBl II 1989, 913
EFG 1992, 770
BStBl II 2010, 364
1 V 176/03
06 V R 59/04
06 V R 36/04
V R 55/04
08 V R 55/06
98 V R 52/97
75 V R 136/72
90 X R 100/89
V R 90/07
XI R 6/08
V R 55/06
XI R 3/08
87 I R 297/83
68 V 150/65
94 V B 190/93
06 V R 36/04
89 V R 37/84
92 VI 110/90
09 XI R 6/08