Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-03-04, Aktenzeichen 18 Sa 1443/15
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2020:0304.18SA1443.15.00

Tenor:
Anmerkung
Eine Kündigungsschutzklage "aus dem Verborgenen" (keine ladungsfähige Anschrift, wechselnde Angabe von bloßen Postfach-Adressen) ist unzulässig. Die Zulässigkeit einer solchen Klage kann aber noch im Berufungsverfahren herbeigeführt werden, § 7 KSchG ist nicht anwendbar.Grundsätzlich kann eine Zugangsvereitelung dazu führen, dass eine Kündigung als innerhalb der Vollzugsfrist nach § 171 Abs. 3 SGB IX bzw. § 174 Abs. 5 SGB IX zugangen gilt, falls der Zugang später bewirkt wurde. Dies scheidet aber aus, wenn der Arbeitgeber eine Zustellmöglichkeit bei einem Empfangsbevollmächtigten nicht genutzt hat, die ihm bekannt sein musste (hier: bei Prozess-bevollmächtigtem, der Schleppnetzantrag gestellt hatte; eine Kündigung fiel außerdem unter den erweiterten punktuellen Streitgegenstand).
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 13. Juni 2013 – 21 Ca 663/12 – teilweise abgeändert und klarstellend wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 10. Januar 2012 aufgelöst worden ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte ¾, der Kläger ¼ zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung von Anfang des Jahres 2012.
Die Beklagte ist ein IT-Unternehmen, sie beschäftigte zum Zeitpunkt der streitigen Kündigung in ihrem Betrieb Rhein/Main mehr als 10 Arbeitnehmer, dort war ein Betriebsrat gebildet.
Der am XX.XX.1966 geborene, ledige, mit einem GdB von 50 schwerbehinderte Kläger ist ausgebildeter Diplom-Informatiker und seit 1. Dezember 2000 Arbeitnehmer der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin. Maßgeblich ist der zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin, der A, geschlossene Arbeitsvertrag (vgl. beigezogene Akte des Vorverfahrens der Parteien mit dem erstinstanzlichen Az. 21 Ca 4130/11, zuletzt: Hess. LAG 16 Sa 1318/18, dort Bl. 12-21 d.A.). Der Kläger hat nur bis ca. 2006 noch tatsächlich für die Beklagte gearbeitet, seither nicht mehr. Er verdiente damals ca. 4.580,00 € brutto monatlich.
Die Beklagte hat zumindest seit Ende 2005 mehrfach versucht, das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zu beenden. Vor der streitgegenständlichen Kündigung mit Datum vom 10. Januar 2012 erklärte sie vom 16. Juni 2011, 11. Juli 2011 und 28. Juli 2011 datierende außerordentliche bzw. ordentliche Kündigungen. Über die Wirksamkeit dieser Kündigungen haben die Parteien in dem bereits angeführten Vorverfahren mit dem erstinstanzlichen Az. 21 Ca 4130/11 (zuletzt: Hess. LAG 16 Sa 1318/18) gestritten. Die Akten dieses Vorverfahrens sind im Berufungsverfahren beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden (vgl. Sitzungsniederschrift vom 4. März 2020, Bl. 889 d.A.). Die Kündigung vom 16. Juni 2011 ist durch Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 26. März 2015 (Az. 2 AZR 517/14) für unwirksam erklärt worden (vgl. Bl. 696-702 der beigezogenen Akte).
Zur Wirksamkeit der vom 11. Juli 2011 und 28. Juli 2011 datierenden Kündigungen ist erst am 1. Juli 2019 durch das Hess. LAG ein (mittlerweile) rechtskräftiges Urteil verkündet worden. Danach konnte die Beklagte nicht beweisen, dass dem Kläger diese Kündigungen während seiner Untersuchungshaft in der JVA B zugegangen sind, sie haben mithin das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Der Auflösungsantrag der Beklagten ist abgewiesen worden (Bl. 1002-1009 der beigezogenen Akte).
Der Kläger befand sich seit 28. April 2011 in Untersuchungshaft. Am 8. November 2011 wurde er durch das Landgericht Darmstadt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten wegen Fälschung beweiserheblicher Daten, Steuerhinterziehung, Urkundenfälschung und anderen Delikten verurteilt (Az. ZZZZZZ1). Das Urteil wurde nach einer teilweise erfolgreichen Revision des Klägers am 28. Juli 2012 rechtskräftig, ohne dass die Gesamtstrafe geändert wurde (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 27. Juli 2012, Az. 1 StR 238/12, Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 24. November 2015, Bl. 340-347 d.A.).
Durch Beschluss des Landgerichts Kassel vom 9. September 2014 in dem Wiederaufnahmeverfahren des Klägers wurde die Freiheitsstrafe auf 2 Jahre und 8 Monate reduziert (Az. ZZZZZZ2, Auszug s. Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 24. November 2015, Bl. 348 f. d.A.). Einen weiteren Wiederaufnahmeantrag des Klägers hat das Landgericht Kassel rechtskräftig abgewiesen (Az. ZZZZZZ3).
Bei der Strafverhandlung des Klägers vor dem Landgericht Darmstadt am 8. November 2011 waren von der Beklagten beauftragte Rechtsanwälte anwesend. Der Kläger wurde mit Urteilsverkündung aus der Untersuchungshaft entlassen. Am 13. Dezember 2011 hatte die Beklagte durch beauftragte Rechtsanwälte Einsicht in die Akte des Strafverfahrens des Klägers. Am selben Tag erging ein Haftbefehl gegen den Kläger.
Am 15. Dezember 2011 fand ein Kammertermin der Parteien in ihrem Vorverfahren mit dem Az. 21 Ca 4130/11 wegen der Kündigungen vom 16. Juni 2011, 11. Juli 2011 und 28. Juli 2011 statt (zuletzt: Hess. LAG 16 Sa 1318/18, beigezogene Akte). Der Kläger erklärte seine Adresse laute: XXXXXX1 (Sitzungsprotokoll, Bl. 327 der beigezogenen Akte). Dort befand sich jedoch keine Wohnung des Klägers, sondern ein Unternehmen, welches Postfächer vermietete. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers in dem Vorverfahren, der den Kläger seit Anfang Mai 2013 auch in diesem Rechtsstreit vertritt, stellte einen allgemeinen Feststellungsantrag, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch andere Beendigungstatbestände ende, sondern zu unveränderten Bedingungen (über den 16. Juni 2011) hinaus fortbestehe (Sitzungsprotokoll und Schriftsatz vom 7. Dezember 2011, Bl. 327, 246 der beigezogenen Akte).
Die Beklagte behauptet, der Kläger habe gegenüber ihrem Prozessbevollmächtigten auf dessen Frage in der Verhandlung vom 15. Dezember 2011 erklärt, seine Verurteilung im Strafverfahren sei rechtskräftig.
Mit Schreiben vom 22. Dezember 2011 beantragte die Beklagte bei dem Integrationsamt Mainz die Zustimmung zu einer außerordentlichen und ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger. Wegen des Inhalts des Antrags wird auf die Anlage B1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. März 2012 (Bl. 30-42 d.A.) verwiesen. Außerdem hörte sie den Betriebsrat Rhein/Main zu einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung an. Zur Wiedergabe des Inhalts der Betriebsratsanhörung wird Bezug genommen auf die Anlage B2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. März 2012 (Bl. 43-45 d.A.). Der Betriebsrat nahm nicht Stellung. Am 23. Dezember 2011 hörte die Beklagte die Schwerbehindertenvertretung des Betriebes Rhein/Main wegen der beabsichtigten Kündigungen an, insoweit wird auf den Inhalt der Anlage B3 verwiesen (zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. März 2012, Bl. 46-48 d.A.). Die Schwerbehindertenvertretung teilte noch am selben Tag mit, sie äußere sich nicht zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung, der hilfsweise ordentlichen Kündigung stimme man zu (vgl. Anlage B4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. März 2012, Bl. 49 d.A.).
Das Integrationsamt Mainz stimmte durch Bescheid vom 5. Januar 2012, wegen dessen Inhalt auf die Anlage B5 (zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. März 2012, Bl. 50-56 d.A.) verwiesen wird, sowohl einer außerordentlichen als auch einer ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger zu. Dieser Bescheid wurde der Beklagten am 9. Januar 2012 zugestellt. Ob der Bescheid auch dem Kläger oder seinem Rechtsanwalt zugestellt wurde, ist streitig.
Die Beklagte versuchte erfolglos am 10. Januar 2012, dem Kläger an der Adresse XXXXXX1 eine Kündigung zuzustellen. Ein Mitarbeiter des Unternehmens, welches Postfächer unter dieser Adresse zur Verfügung stellte, teilte der Beklagten mit, dass der Kläger sein Postfach gekündigt und dem Unternehmen explizit untersagt habe, seine Post noch anzunehmen (vgl. Schreiben der „C“ vom 11. Januar 2012, Anlage B7 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. März 2012, Bl. 58 d.A.).
Noch am 11. Januar 2012 wandte sich der Prozessbevollmächtigte des Beklagten an den Prozessbevollmächtigten des Klägers aus dem Vorverfahren und bat um Bestätigung, dass dieser nicht empfangsbevollmächtigt sei, sowie um Mitteilung der tatsächlichen Wohnadresse des Klägers (vgl. Anlage B8 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. März 2012, Bl. 59-61 d.A.). Der Prozessbevollmächtigte des Klägers reagierte nicht.
Bereits eingehend am 27. Januar 2012 bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main erhob der Kläger Kündigungsschutzklage gegen die Beklagte wegen einer außerordentlichen und einer ordentlichen Kündigung auf den Zustimmungsbescheid des Integrationsamts Mainz. In der Begründung führte der Kläger an, es sei von der Beklagten angeblich versucht worden, ihm am 10. Januar 2012 Kündigungen zuzustellen. Als Anschrift gab der Kläger in der Klage die Adresse XXXXXX1 an. Diese Kündigungsschutzklage wurde der Beklagten am 6. Februar 2012 zugestellt (Zustellungsurkunde Bl. 4 d.A.).
Mit Schriftsatz vom 10. Februar 2012, welcher am 13. Februar 2012 bei dem Arbeitsgericht einging, beantragte der Kläger das vorliegende Verfahren mit dem Vorverfahren der Parteien mit dem Az. 21 Ca 4130/11 (zuletzt: Hess. LAG 16 Sa 1318/18, beigezogene Akte) zu verbinden. Sein dortiger Prozessbevollmächtigter sei damit einverstanden. In diesem Schreiben gab der Kläger die Anschrift XXXXXX2, an. Auch dort hat der Kläger nicht gewohnt, an der Adresse sind Geschäftsräume eines Anbieters für Postfächer.
Am 20. Februar 2012 gelang der Beklagten die Zustellung der vom 10. Januar 2012 datierenden Kündigung (außerordentlich, hilfsweise ordentlich) an den Kläger an der Postfach-Adresse XXXXXX2.
Mit Schriftsatz vom 27. Februar 2012, welche am 28. Februar 2012 bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main einging, berief der Kläger sich darauf, dass die ihm am 20. Februar 2012 zugestellte Kündigung unwirksam sei, da diese nicht innerhalb der Monatsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX (damals geltende Fassung, folgend: aF) zugestellt wurde.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main versuchte vergeblich, dem Kläger am 21. Februar 2012 eine Umladung zum Gütetermin zuzustellen (Zustellungsurkunde Bl. 14 d.A.). Auch ein Zustellversuch am 21. Juni 2012 scheiterte (Zustellungsurkunde Bl. 159 d.A.). In der Folge gab der Kläger seine Anschrift mit: XXXXXX3 an, ebenfalls eine bloße Postfach-Adresse. Zur Wiedergabe der weiteren Zustellversuche des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen (Bl. 250-254 d.A.).
Im Kammertermin vom 2. Mai 2013 (Sitzungsniederschrift Bl. 214 d.A.) erteilte das Arbeitsgericht dem Kläger, für den sein Prozessbevollmächtigter erschienen war, den Hinweis, dass Zulässigkeitsvoraussetzung für eine Klageerhebung die Mitteilung einer ordnungsgemäßen ladungsfähigen Anschrift sei. Zur Wiedergabe des vollständigen Hinweises und der Auflage des Gerichts wird auf die Sitzungsniederschrift (Bl. 214 d.A.) verwiesen. Der Kläger teilte durch seinen Prozessbevollmächtigten innerhalb der bis zum 28. Mai 2013 gesetzten und bis 6. Juni 2013 verlängerten Frist keine Adresse mit. In der Kammerverhandlung vom 13. Juni 2013 (Sitzungsniederschrift Bl. 237 d.A.) teilte der durch seinen Prozessbevollmächtigten vertretene, selbst nicht anwesende Kläger mit, die ladungsfähige Wohnanschrift laute: XXXXXX4. Der Klägervertreter legte die Kopie eines Mietvertrages vor und benannte eine Mitarbeiterin des Immobilienunternehmens, welches die Wohnung vermietet hatte, als Zeugin. Zur Wiedergabe des Inhalts der vom Klägervertreter vorgelegten Kopien wird auf die Anlagen zur Sitzungsniederschrift Bezug genommen (Bl. 238-247 d.A.).
Der Kläger hat die Auffassung wiederholt, die vom 10. Januar 2012 datierende Kündigung sei nach §§ 88 Abs. 3 SGB IX aF, 134 BGB unwirksam und hat geltend gemacht, die Kündigung habe seinem Prozessbevollmächtigten zugestellt werden können. Er hat behauptet, er habe das Postfach mit der Adresse XXXXXX1 schon am 19. Dezember 2011 gekündigt. Zu diesem Zeitpunkt habe er nichts von dem Zustimmungsverfahren bei dem Integrationsamt Mainz gewusst. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Kündigungsgrund sei durch die vorhergehenden Kündigungen der Beklagten vom 10. Juni 2011, 11. Juli 2011 und 28. Juli 2011 verbraucht. Der Kläger hat weiter gemeint, die außerordentliche Kündigung verstoße gegen § 626 Abs. 2 BGB. Zwei von der Beklagten beauftragte Rechtsanwälte – dies ist unstreitig geblieben – seien bei der Verkündung und mündlichen Begründung des Strafurteils durch das Landgericht Darmstadt am 8. November 2011 anwesend gewesen. Außerdem folge aus dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 21. November 2011 (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 23. April 2012, Bl. 69-71 d.A.), dass die Straftaten bekannt gewesen seien, wegen derer er verurteilt wurde.
Der Kläger hat erst im zweiten Kammerverhandlungstermin bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main am 13. Juni 2013 für den Fall des Obsiegens mit der Kündigungsschutzklage einen Weiterbeschäftigungsantrag gestellt (Sitzungsniederschrift Bl. 237 d.A.). Er hat diesen Antrag nicht begründet.
Der Kläger hat beantragt,
1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 10. Januar 2012 nicht aufgelöst worden ist;
2.
für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Arbeitsbedingungen am Standort Frankfurt am Main als SAN-Ingenieur, hilfsweise als SAN-Administrator, weiter hilfsweise als Diplom-Informatiker bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat sich zur Begründung der außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung auf die Begründung ihres Antrags beim Integrationsamt Mainz vom 22. Dezember 2011 bezogen. Sie hat dort (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. März 2012, Bl. 30-42 d.A.) geltend gemacht, der Kläger sei aufgrund der Strafhaft langfristig nicht einsetzbar. Außerdem sei der Kläger wegen der Art der begangenen Straftaten für eine Tätigkeit bei ihr persönlich ungeeignet. Dies rechtfertige insgesamt eine personenbedingte Kündigung.
Die Beklagte hat gemeint, der Kläger dürfe sich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht darauf berufen, dass ihm die Kündigung erst am 20. Februar 2012 zugestellt wurde, denn er habe die Zustellung bewusst vereitelt. Sie habe alles Gebotene unternommen. Dazu behauptet sie, sie habe am 11. Januar 2012 nicht nur den Prozessbevollmächtigten des Klägers angeschrieben, sondern auch versucht, dem Kläger die Kündigung durch Gerichtsvollzieher zustellen zu lassen und seine Anschrift durch Anfragen bei den Einwohnermeldeämtern Mainz, Wiesbaden und Frankfurt sowie Adressrecherchen im Internet in Erfahrung zu bringen. Am 26. Januar 2012 habe sie beim Amtsgericht Wiesbaden Antrag auf Bewilligung der öffentlichen Zustellung gemäß § 132 Abs. 2 BGB gestellt. Diese Anfrage habe sich dadurch erledigt, dass sie am 17. Februar 2012 Kenntnis von der Anschrift des Klägers (dann: XXXXXX2) erhielt.
Die Beklagte hat weiter behauptet, der Kläger habe die Postfach-Adresse in der XXXXXX1 erst in der Zeitspanne zwischen dem 2. und 6. Januar 2012 gekündigt. Die Beklagte hat aus dem Inhalt des ihr übersandten Bescheids des Integrationsamts Mainz vom 5. Januar 2012 (Anlage B5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. März 2012, Bl. 50-56 d.A.) weiter gefolgert, dass dem Kläger ihr Antrag auf Zustimmung zu den Kündigungen übermittelt wurde und der Zustimmungsbescheid an den offensichtlich in dem Verfahren bevollmächtigten Rechtsanwalt des Klägers, Herrn Rechtsanwalt D, zugestellt wurde.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat den Kündigungsschutzantrag (Klageantrag zu 1) durch Urteil vom 13. Juni 2013 (Bl. 249-259 d.A.) abgewiesen. Über den im Wege eines unechten Hilfsantrages gestellten Antrag auf Weiterbeschäftigung (Klageantrag zu 2) ist nicht entschieden worden, da dieser nicht anfiel.
Das Arbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe unzulässig „aus dem Verborgenen“ prozessiert. Der Kläger habe in keinem Schriftsatz eine korrekte ladungsfähige Anschrift angegeben, sondern sämtlich nur Postfach-Adressen. Der Vortrag des Prozessbevollmächtigten im Kammertermin vom 13. Juni 2013, der Kläger wohne in der XXXXXX4, sei nach §§ 296 Abs. 2, 282 Abs.1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG nicht zu berücksichtigen gewesen. Der Kläger habe seine Wohnanschrift nicht innerhalb der verlängerten Frist angegeben. Dadurch habe er grob nachlässig gehandelt. Die Zulassung des verspäteten Vortrages hätte zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt. Die vom Kläger benannte Zeugin hätte erst in einem weiteren Termin vernommen werden können.
Zur vollständigen Darstellung der Entscheidungsgründe und des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf das Urteil Bezug genommen (Bl. 249-259 d.A.).
Der Kläger hat gegen das ihm am 24. Juli 2013 zugestellte Urteil mit am 30. Juli 2013 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangener Berufungsschrift Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung des Klägers ging am 24. Oktober 2013 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht ein, nachdem er rechtzeitig die Verlängerung der Begründungsfrist bis zu diesem Tag beantragt hatte.
Mit der Berufung wiederholt und vertieft der Kläger sein Vorbringen. Er ist der Auffassung, seine Kündigungsschutzklage habe nicht als unzulässig abgewiesen werden dürfen. Er macht geltend, dass er von einer Postfach-Adresse aus Klage erheben durfte, weil er mit Haftbefehl gesucht wurde. Dazu behauptet er, er habe seine Strafe erst am 20. November 2013 angetreten. Die in der Verhandlung am 13. Juni 2013 angegebene Adresse in XXXXXX4 sei zutreffend gewesen. Die Beklagte habe im Termin nicht bestritten, dass er dort wohne. Das Arbeitsgericht habe zumindest – so meint der Kläger – kurzfristig im Wege des Freibeweises klären können, dass für ihn eine Wohnanschrift angegeben wurde, so dass keine Verspätung vorgelegen habe. Die Anschrift in der XXXXXX4 sei von dem Arbeitsgericht auch in späteren Verfahren akzeptiert worden, z.B. durch das Teilurteil vom 19. September 2013 in dem Rechtsstreit mit dem Az. 21 Ca 7226/10.
Der Kläger meint hilfsweise außerdem, dass ein möglicher Zulässigkeitsmangel geheilt wurde. Seit dem 1. März 2015 lebe er in der XXXXXX5 und sei dort polizeilich gemeldet.
Weiter hilfsweise ist der Kläger der Auffassung, dass er gemäß § 4 S. 4 KSchG keine Klagefrist von drei Wochen einzuhalten hatte. Er bekräftigt, dass weder ihm noch seinem Prozessbevollmächtigten der Zustimmungsbescheid des Integrationsamts Mainz vom 5. Januar 2012 zugestellt wurde. Er behauptet, er habe, nachdem sein Prozessbevollmächtigter (im Vorverfahren Arbeitsgericht Frankfurt am Main Az. 21 Ca 4130/11, zuletzt Hess. LAG 16 Sa 1318/18, beigezogene Akte) von dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten durch das Schreiben vom 11. Januar 2012 kontaktiert wurde, durch einen Telefonanruf bei dem Integrationsamt erfahren, dass es einen Zustimmungsbescheid mit Datum vom 5. Januar 2012 gebe. Er habe rein vorsorglich Kündigungsschutzklage erhoben und Widerspruch gegen den Bescheid eingelegt, diesen bis zur Verhandlung im Widerspruchsverfahren jedoch nie erhalten. Rechtsanwalt D sei von ihm in dem Zustimmungsverfahren auf den Antrag an das Integrationsamt vom 22. Dezember 2011 auch nicht bevollmächtigt worden. Der Kläger meint, der Zustellungsmangel sei allenfalls durch die Zustellung des Widerspruchsbescheids vom 16. November 2015 an seinen Verfahrensbevollmächtigten geheilt worden. Erst am 27. Februar 2015 habe er gegenüber dem Widerspruchsausschuss die Zustimmung erklärt, dass alle Bescheide an seinen Rechtsanwalt zugestellt werden dürften.
Der Kläger meint, die ihm erklärte außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung sei nach §§ 88 Abs. 3 SGB IX aF, 134 BGB unwirksam. Er habe eine Zustellung der Kündigung bis spätestens 9. Februar 2012 nicht vereitelt, weil die Beklagte die Kündigung bei seinem Prozessbevollmächtigten zustellen konnte. Dieser sei empfangsbevollmächtigt gewesen, da er in der Verhandlung vom 15. Dezember 2011 in dem Vorverfahren (Az. 21 Ca 4130/11, zuletzt Hess. LAG 16 Sa 1318/18, beigezogene Akte) einen Schleppnetzantrag stellte.
Der Kläger macht darüber hinaus geltend, dass der Zustimmungsbescheid des Integrationsamts Mainz vom 5. Januar 2012 rechtswidrig sei. Dieses Integrationsamt sei für die Erteilung einer Zustimmung nicht zuständig gewesen, da seine Versetzung von Frankfurt nach Mainz rechtswidrig gewesen sei. Außerdem sei die Betriebsstätte in Mainz ein unselbständiger Teilbetrieb ohne eigenen Betriebsrat. Weiter meint der Kläger, dass berücksichtigt werden müsse, dass der Widerspruchsausschuss den Zustimmungsbescheid durch Bescheid vom 16. November 2015 neu fasste (Az. YYYYYY1, vgl. Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 28. August 2017, Anlagenordner). Die Zustimmung stehe unter der auflösenden Bedingung, dass seine Versetzung an die Betriebsstätte in Mainz nicht wirksam erfolgt sei. Dazu beruft sich der Kläger darauf, dass er – unstreitig – mit Klageschrift vom 20. Januar 2011 Klage bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main auf Feststellung der Unwirksamkeit der Versetzung erhoben hat (Az. 21 Ca 518/11).
In Bezug auf die Argumentation der Beklagten, die Kündigungen vom 10. Januar 2012 seien aus personenbedingten Gründen gerechtfertigt, ist der Kläger der Ansicht, die Kündigungsgründe seien verbraucht. Darüber hinaus behauptet er, dass er die Straftaten, wegen derer er verurteilt wurde, nicht begangen habe und verweist auf die Geständnisse des Mitangeklagten E seit dem 23. März 2012. Soweit der Kläger ausgeführt hat, welche Taten nach den mittlerweile vorliegenden Erkenntnissen von ihm nicht begangen worden sein konnten, wird auf seinen Schriftsatz vom 28. August 2017, Seite 19-27 (Bl. 583-591 d.A.), verwiesen. Der Kläger meint, dies sei zu berücksichtigen, die Grundsätze der Verdachtskündigung seien entsprechend anzuwenden.
Der Kläger bestreitet, dass er in der Verhandlung vom 15. Dezember 2011 in dem Vorverfahren der Parteien (Az. 21 Ca 4130/11, zuletzt Hess. LAG 16 Sa 1318/18, beigezogene Akte) erklärt habe, er sei rechtskräftig verurteilt. Hilfsweise ist er der Ansicht, dass auch die Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren keine personenbedingte Kündigung gerechtfertigt hätte. Die Beklagte hätte ihm ermöglichen müssen, seinen umfangreichen Urlaubsanspruch abzubauen und sein Zeitguthaben aus der Betriebsvereinbarung A-Zeitinvest der A zu realisieren, bevor sie eine Kündigung aussprach. Schließlich sei zu berücksichtigen gewesen, dass mit einem Wechsel in den offenen Vollzug und/oder einer Entlassung nach Verbüßung von 2/3 der Strafzeit zu rechnen war.
Der Kläger hat auch im Berufungsverfahren seinen Klageantrag zu 2) auf Weiterbeschäftigung nicht begründet.
Der Kläger beantragt zuletzt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 13. Juni 2013 - 21 Ca 663/12 – abzuändern und
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung und nimmt Bezug auf ihren Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Die Beklagte ist der Ansicht, die Kündigungsschutzklage sei unzulässig. Der Zulässigkeitsmangel sei nicht heilbar, denn der Kläger habe innerhalb der dreiwöchigen Frist gemäß § 4 S. 1 KSchG keine ladungsfähige Anschrift mitgeteilt. Daraus folge, dass die Kündigung gemäß § 7 KSchG wirksam sei. Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die in der Kammerverhandlung vom 13. Juni 2013 mitgeteilte Wohnungsanschrift des Klägers tatsächlich zutreffend war. Sie behauptet, sie habe dies auch in der Verhandlung vom 13. Juni 2013 erklärt und Verspätung gerügt.
Die Beklagte behauptet, der Zustimmungsbescheid des Integrationsamts vom 5. Januar 2012 müsse dem Kläger spätestens am 6. Februar 2012 zugegangen sein. Aus dem im Widerspruchsbescheid vom 16. November 2015 (Az. YYYYYY1, Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 28. August 2017, Anlagenordner) wiedergegebenen Vortrag des Klägers in dessen Widerspruch vom 6. Februar 2012 folge, dass der Kläger konkret auf die schriftliche Begründung des Zustimmungsbescheids Bezug genommen habe. Dieser müsse ihm also bekannt gewesen sein.
In Bezug auf die Wirksamkeit des Zustimmungsbescheids in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 16. November 2015 macht die Beklagte geltend, dass der Kläger wirksam versetzt wurde. Ergänzend führt sie an, dass sie – unstreitig – vorsorglich auch bei dem Integrationsamt Wiesbaden die Zustimmung zur Kündigung des Klägers beantragte. Das Integrationsamt Wiesbaden erklärte sich mit Bescheid vom 5. Januar 2012 für örtlich unzuständig (Anlage B14 zum Schriftsatz der Beklagten vom 4. Dezember 2019, Bl. 716-718 d.A.).
Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe die Zustellung der Kündigung vom 10. Januar 2012 entgegen Treu und Glauben vereitelt, daher sei er so zu behandeln, als sei die Kündigung in der Vollzugsfrist (§ 88 Abs. 3 SGB IX aF) zugegangen. Sie meint, der Prozessbevollmächtigte sei nicht empfangsbevollmächtigt für eine Kündigung gewesen. Der Schleppnetzantrag im Vorverfahren der Parteien begründe keine Empfangsvollmacht: Die Kündigung sei vom Kläger mit einer gesonderten Kündigungsschutzklage angegriffen, der Schleppnetzantrag durch Urteil vom 22. März 2012 (als unzulässig) abgewiesen worden (Az. 21 Ca 4130/11, zuletzt Hess. LAG 16 Sa 1318/18, Bl. 468-478 der beigezogenen Akte).
Die dem Kläger erklärten Kündigungen, zumindest die ordentliche Kündigung, seien gerechtfertigt, da der Kläger zu einer Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren verurteilt wurde. Die Kündigung werde nicht auf die begangenen Straftaten, sondern auf die Strafhaft gestützt. Spätere Entwicklungen seien unbeachtlich, da es auf den Kenntnisstand zum Zeitpunkt der Kündigung ankomme. Es habe kein Anhaltspunkt dafür bestanden, dass der Kläger Freigänger werde. Seine – der Höhe nach bestrittenen – Urlaubsansprüche seien unbeachtlich, maßgeblich sei die Dauer der Abwesenheit von dem Arbeitsplatz.
Die Beklagte hat ebenfalls zu dem Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers keine schriftlichen Ausführungen gemacht. In der mündlichen Verhandlung vom 4. März 2020 hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass der Kläger in dem Vorverfahren der Parteien (Az. 21 Ca 4130/11, zuletzt Hess. LAG 16 Sa 1318/18) ebenfalls seine vorläufige Weiterbeschäftigung als SAN-Ingenieur, hilfsweise als SAN-Administrator, weiter hilfsweise als Diplom-Informatiker beantragte und dieser Anspruch durch Urteil des Arbeitsgerichts vom 22. März 2012 (Bl. 468-478 der beigezogenen Akte) rechtskräftig abgewiesen wurde, da der Kläger keine Berufung einlegte.
Zur vollständigen Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien vorgetragenen Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschrift vom 4. März 2020 (Bl. 889 d.A.) verwiesen.
Das Berufungsverfahren war wegen der Vorgreiflichkeit des Vorverfahrens der Parteien, bei welchem in der Berufung noch bis 2019 um die Wirksamkeit der Kündigungen vom 11. Juli 2011 und 28. Juli 2011 gestritten wurde (Az. 21 Ca 4130/11, zuletzt Hess. LAG 16 Sa 1318/18), ausgesetzt durch Beschluss vom 16. März 2018, auf dessen Inhalt verwiesen wird (Bl. 651 f. d.A.).

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Klägers ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c) ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
II.
Die Berufung ist teilweise begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die vom 10. Januar 2012 datierende Kündigung der Beklagten nicht beendet worden. Die Beklagte ist jedoch nicht verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Kündigungsrechtsstreits weiter zu beschäftigen.
Die von dem Kläger bereits am 27. Januar 2012 vorsorglich erhobene Kündigungsschutzklage, welche er nach Zugang der Kündigung am 20. Februar 2012 bestätigt hat, ist zulässig. Es kommt weder in Betracht, die Kündigungsschutzklage gemäß §§ 4 S. 1, 7 KSchG als unbegründet abzuweisen, noch ist die Kündigung vom 10. Januar 2012 wegen einer unzulässigen Klage als wirksam anzusehen.
a)
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat angenommen, die Kündigungsschutzklage sei zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 13. Juni 2013 unzulässig gewesen, da der Kläger aus dem Verborgenen prozessierte.
Mit einer Klage „aus dem Verborgenen“ wird eine Klage bezeichnet, die von der klagenden Partei ohne eine ladungsfähige Anschrift erhoben wird. Enthält die Klageschrift keine ladungsfähige Anschrift, ist die Klage jedenfalls dann unzulässig, wenn die Angabe ohne weiteres möglich ist und kein schützenswertes Interesse entgegensteht. Die Klage ist dann nicht ordnungsgemäß erhoben i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 ZPO i.V.m. § 130 Nr. 1 ZPO. Obwohl § 130 Nr. 1 ZPO nur ein Soll-Vorschrift darstellt, wird angenommen, dass es wegen der Bedeutung der Klageschrift für den Gang des Verfahrens gerechtfertigt ist, dass der Kläger eine ladungsfähige Adresse angibt, damit er sich nicht einer möglichen Kostenpflicht entziehen und geladen werden kann (BGH Beschluss vom 1. April 2009 – XII ZB 46/08 – NJW-RR 2009, 1009, Rz. 11; BGH Urteil vom 17. März 2004 – VIII ZR 107/02 – NJW-RR 2004, 1503; BGH Urteil vom 9. Dezember 1987 – IVb ZR 4/87 – NJW 1988, 2114, Rz. 8; BVerwG Beschluss vom 14. Februar 2012 – 9 B79/11 u.a. – NJW 2012, 1527, Rz. 11; LAG Baden-Württemberg Urteil vom 20. Mai 2015 – 4 Sa 65/14 – juris, Rz. 34 f.; Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 253 Rz. 8).
Der Kläger hat seine Klage „aus dem Verborgenen“ erhoben. Er hat nicht in der XXXXXX1, gewohnt. Unter dieser Adresse befand sich keine Wohnung des Klägers, sondern ein Unternehmen, welches Postfächer vermietete. Zum Zeitpunkt seiner Klageerhebung am 27. Januar 2012 hatte der Kläger sein Postfach bereits gekündigt und bei einem anderen Anbieter ein Postfach mit der Anschrift XXXXXX2 gemietet. Auch dort hat der Kläger nicht gewohnt.
b)
Geht man davon aus, dass die Kündigungsschutzklage des Klägers deshalb unzulässig erhoben wurde, schließt sich die Frage an, bis zu welchem Zeitpunkt der Zulässigkeitsmangel geheilt werden konnte.
aa)
Nach Auffassung der Beklagten wahrt eine unzulässige Kündigungsschutzklage nicht die Klagefrist gemäß § 4 S. 1 KSchG. Trifft dies zu, wäre die Kündigungsschutzklage des Klägers gemäß § 7 KSchG als unbegründet abzuweisen gewesen.
§ 7 KSchG greift nach Auffassung der Kammer jedoch nicht bei unzulässigen Kündigungsschutzklagen ein.
(1)
§ 7 KSchG betrifft die verspätete Kündigungsschutzklage, nicht die unzulässige Klage. Durch die Regelung wird die Wirksamkeit einer schriftlichen Kündigung fingiert. Nach Ablauf der Klagefrist kann mit Ausnahme der Fälle der verlängerten Anrufungsfrist nach oder entsprechend § 6 S. 1 KSchG auch keine allgemeine Feststellungs- oder Leistungsklage darauf gestützt werden, die Kündigung sei unwirksam (HaKo/Gallner, 6. Aufl., § 7 Rz. 6). Die Fiktion, eine Kündigung sei – ohne dass dies geprüft wurde – materiell wirksam, dient der Rechtssicherheit (TRL/Wiehe, KSchG, 4. Aufl., § 7 Rz. 2).
Eine Klagefrist kann auch durch eine (zunächst) unzulässige Klage gewahrt werden. Maßgeblich ist grundsätzlich, ob zum Entscheidungszeitpunkt eine zulässige Klage vorliegt (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 77. Aufl., Grundz. § 253 Rz. 13; Thomas/Putzo, ZPO, 40. Aufl., Vorb § 253 Rz. 11). Nur wenn ein wegen Verstoßes gegen zwingende Vorschriften wie § 253 Abs. 2 ZPO wesentlicher Mangel der Klageschrift besteht, wird eine gesetzliche Ausschlussfrist zur Klagerhebung erst vom Zeitpunkt der Behebung des Mangels an gewahrt (BGH Urteil vom 17. März 2016 - III ZR 200/15 - NJW 2016, 2747, Rz. 27). Ein solcher Mangel liegt nicht vor, wenn eine Klage (zunächst) „aus dem Verborgenen“ erhoben wird.
Die ladungsfähige Anschrift der klagenden Partei nach § 130 Nr. 1 ZPO ist als Sollvorschrift geregelt. Nach der schon angeführten Rechtsprechung, wonach bei Klageerhebung gleichwohl zwingend eine Adresse anzugeben ist, gilt dies nicht ausnahmslos. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass auch eine unzulässige Feststellungsklage (der so bezeichnete Schleppnetzantrag) geeignet ist, die Frist nach § 4 S. 1 KSchG zu wahren (vgl. BAG Urteil vom 13. März 1997 – 2 AZR 512/96 – NZA 1997, 844, Rz. 20). Außerdem wahrt auch eine bei einem unzuständigen Gericht eingereichte Kündigungsschutzklage die Frist nach § 4 S. 1 KSchG (TRL/ Wiehe, KSchG, 4. Aufl., § 4 Rz. 76 f.).
(2)
Offenbleiben kann damit ausdrücklich, ab welchem Zeitpunkt wegen der vom 10. Januar 2012 datierenden Kündigung die Frist gemäß § 4 S. 1 KSchG zu laufen begann oder ob der Kläger nach § 4 S. 4 KSchG bis zur Grenze der Rechtsverwirkung mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage hätte zuwarten können, weil weder ihm noch seinem Prozessbevollmächtigten aus dem Vorverfahren der Parteien mit dem erstinstanzlichen Az. 21 Ca 4130/11 der Zustellungsbescheid des Integrationsamts Mainz vom 5. Januar 2012 zuging. Ebenso ist damit nicht zu entscheiden, ob der Kläger ausnahmsweise „aus dem Verborgenen“ prozessieren durfte, weil gegen ihn ein Haftbefehl vorlag.
bb)
Der Kläger konnte somit noch nachträglich, außerhalb einer nach § 4 S. 1 KSchG zu berechnenden Frist, die Zulässigkeit seiner Kündigungsschutzklage herbeiführen, indem er seine ladungsfähige Anschrift zutreffend mitteilte.
Damit ist zunächst ausreichend, dass der Kläger zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren als Tatsacheninstanz eine Wohnanschrift angeben hatte, gegen deren Richtigkeit keine Zweifel bestehen oder geltend gemacht wurden. Diese ist erheblich, § 67 Abs. 1 ArbGG findet keine Anwendung. Die aktuelle Wohnanschrift des Klägers kann ebenso wenig wie die Anschrift, welche er am 13. Juni 2013 in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main mitteilte (XXXXXX4, vgl. Sitzungsniederschrift Bl. 237 d.A.), wegen Verspätung unberücksichtigt bleiben.
Es braucht nicht entschieden zu werden, ob und auf ggfalls welche Prozessführungsvoraussetzungen (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 77. Aufl., Grundz. § 253 Rz. 13) die Verspätungsvorschriften der ZPO und des ArbGG anwendbar sind, d.h. inwieweit sie als Angriffs- oder Verteidigungsmittel zu qualifizieren sind.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat den Vortrag des Klägers zu seiner Wohnanschrift in der mündlichen Verhandlung vom 13. Juni 2013 gemäß §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG als verspätet zurückgewiesen. Dabei hat es angenommen, dass die Zulassung des verspäteten Vortrags zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt hätte. Dies war nicht zutreffend, es lag keine Verspätungssituation vor.
Nach h.M. liegt keine Verspätung vor, wenn wegen des neuen Vortrags ein gesonderter Verkündungstermin anberaumt werden muss. Eine Verspätung trete nur ein, wenn tatsächlich ein weiterer Verhandlungstermin erforderlich werde (BAG Urteil vom 2. März 1989 – 2 AZR 275/88 – NZA 1989, 2213, Rz. 47 f.; LAG Berlin-Brandenburg Urteil vom 15. Februar 2018 – 10 Sa 1403/17 – juris, Rz. 38, 40 ff.; Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, 9. Aufl., § 56 Rz. 35; GK-ArbGG/Schütz, § 56 Rz. 58; kritisch: Schwab/Weth, ArbGG, 5. Aufl., § 56 Rz. 34; ErfK/Koch, 19. Aufl., § 56 ArbGG Rz. 10; Grunsky/Waas/Benecke/Greiner, ArbGG, 8. Aufl., § 56 Rz. 14).
Die Parteien tragen unterschiedlich dazu vor, ob die Beklagte im Verhandlungstermin bestritten hat, die vom Prozessbevollmächtigten angegebenen Wohnadresse sei richtig. Aus der Sitzungsniederschrift vom 13. Juni 2013 ist dazu nichts ersichtlich (Bl. 237 d.A.). Unterstellt man – dem Vortrag des Klägers folgend –, dass die Beklagte die mitgeteilte Adresse nicht anzweifelte, stellt sich die Frage, ob nicht von einem unstreitigen Vorbringen auszugehen gewesen wäre, durch welches keine Verzögerung des Rechtsstreits eingetreten wäre. Dies verstellt jedoch den Blick darauf, dass es bei der ladungsfähigen Anschrift des Klägers um keinen Tatsachenvortrag im engeren Sinne geht, der zur Prüfung einer Anspruchsvoraussetzung notwendig und über den ggfalls Beweis nach §§ 355 ff. ZPO zu erheben gewesen wäre.
Maßgeblich war, wie nach den Ausführungen des Arbeitsgerichts unter I. 1) b) bb) (5) ersichtlich (Seite 9 f., Bl. 257 f. d.A.), dass das Gericht selbst die Richtigkeit der Angabe zur Wohnanschrift des Klägers bezweifelte und diese überprüfen wollte. Das Arbeitsgericht, welches von einer „aus dem Verborgenen“ geführten Klage ausging (vgl. Hinweis Sitzungsniederschrift vom 2. Mai 2013, Bl. 214 d.A.), befürchtete, dass eine falsche Anschrift (des abwesenden Klägers) durch den Prozessbevollmächtigten mitgeteilt worden sei. Eine falsche Anschrift, unter der die Partei nicht erreicht und geladen werden kann, ist einer fehlenden Anschrift gleichzusetzen (LAG Baden-Württemberg Urteil vom 20. Mai 2015 – 4 Sa 65/14 – juris, Rz. 35; OLG Frankfurt am Main Urteil vom 14. Januar 1992 – 5 U 190/91 – NJW 1992, 1178, Rz. 10)
Die Zulässigkeit der Klage ist von Amts wegen zu prüfen (vgl. für das Rechtsschutzinteresse: BAG Urteil vom 7. Februar 2019 – 6 AZR 84/18 – NZA 2019, 1033, Rz. 14 m.w.Nachw.). Es gilt der Grundsatz des Freibeweises (Thomas/Putzo, ZPO, 40. Aufl., Vorb § 253 Rz. 12). Dies ist auch auf die Prüfung anzuwenden, ob ein Kläger eine Klage „aus dem Verborgenen“ führt, weil er falsche Adressen oder lediglich Postfach-Adressen angibt. Ausschlaggebend für die Frage, ob der Rechtsstreit verzögert worden wäre, weil der Kläger entgegen der am 2. Mai 2013 gesetzten Frist erst in der Verhandlung vom 13. Juni 2013 durch seinen Anwalt eine Wohnanschrift mitteilen ließ, sind damit die Überprüfungsmöglichkeiten, welche dem Gericht tatsächlich zur Verfügung standen und angemessen waren.
Danach wäre keine Verzögerung eingetreten: Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat die Kopie eines Mietvertrages vorgelegt, nach welchem der Kläger beginnend ab 15. Februar 2013 ein Appartement in der XXXXXX4 angemietet hatte (vgl. Anlage zum Protokoll vom 13. Juni 2013, Bl. 239-47 d.A.). Zudem hatte er eine Ansprechpartnerin bei dem vermietenden Immobilienunternehmen angegeben, deren Name, Anschrift und Telefonnummer benannt wurden. Es wäre möglich gewesen, im Wege des Freibeweises kurzfristig zu prüfen, ob der Mietvertrag noch bestand. Eine Kontrolle, mit welcher Häufigkeit der Kläger dort anzutreffen war, war nicht zu fordern und nicht auch nicht durchführbar (vgl. LAG Baden-Württemberg Urteil vom 4. August 2015 – 3 Sa 46/14 – juris, Rz. 137; sehr weitgehend: OLG Stuttgart Urteil vom 3. Januar 2011 5U 94/09, juris, Rz. 31 ff.). Das Arbeitsgericht hatte den Kläger in der Verhandlung vom 2. Mai 2013 auch nur darauf hingewiesen, dass er nicht ausschließlich von Postfach-Adressen aus prozessieren dürfe (Sitzungsniederschrift, Bl. 214 d.A.). Darauf hatte der Kläger – nach Fristablauf – reagiert, indem er eine Adresse mitteilte, bei der sich nachvollziehbar um eine Wohnanschrift handelte. Er musste nicht damit rechnen, dass er trotz des in Kopie vorgelegten Mietvertrags die Richtigkeit der ladungsfähigen Anschrift nachweisen musste.
Das Arbeitsgericht hätte bei – berechtigten – Zweifeln, ob der Kläger tatsächlich eine noch gültige Anschrift mitteilen ließ, einen kurzfristigen Verkündungstermin anberaumen und dem Kläger aufgeben können, eine Bescheinigung des Wohnungsgebers vorzulegen, dass das Mietverhältnis noch bestand. Darüber hinaus wäre eine Kontaktaufnahme mit dem Immobilienunternehmen möglich gewesen, welches auch als Vermieter auftrat. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass nach § 130 Nr. 1 ZPO nicht gefordert werden könnte, dass der Kläger seinen Wohnort über einen längeren Zeitraum nicht wechselt. Der Notwendigkeit, eine aktuelle ladungsfähige Anschrift statt einer Postfach-Adresse mitzuteilen, ist der Kläger nachgekommen. Dass diese zum Entscheidungszeitpunkt zutreffend war, hätte ohne eine Verzögerung i.S.d. Rechtsprechung geklärt werden können.
(3)
Da die Angaben des Klägers zu seiner ladungsfähigen Anschrift im Juni 2013 nicht gemäß §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG als verspätet zurückgewiesen werden durften, ist sein Vortrag zu seiner aktuellen Wohnanschrift im Berufungsverfahren beachtlich, § 67 Abs. 1 ArbGG ist nicht anzuwenden. Er hat zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 4. März 2020 vor der Berufungskammer nicht „aus dem Verborgenen“ geklagt, seine Kündigungsschutzklage ist zulässig. Die Wirksamkeit der vom 10. Januar 2012 datierenden außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung ist materiell zu überprüfen.
Die Beklagte stützt ihre mit Datum vom 10. Januar 2012 erklärte Kündigung, bei der es sich um eine außerordentliche und eine hilfsweise ordentliche Kündigung handelt, auf die Verurteilung des Klägers durch das Landgericht Darmstadt vom 8. November 2011 zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten. Sie hat im Berufungsverfahren ausdrücklich geltend gemacht, dass sie die Kündigung nicht mit dem Verhalten des Klägers begründe. Zum Kündigungszeitpunkt habe festgestanden, dass der Kläger seine Tätigkeit mehr als zwei Jahre nicht ausüben werden könne. Sie beruft sich damit auf einen in der Person des Arbeitnehmers liegenden Kündigungsgrund, welcher berücksichtigt, dass der Arbeitnehmer für eine verhältnismäßig erhebliche Zeit nicht in der Lage sein wird, seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen (vgl. BAG Urteil vom 24. März 2011 – 2 AZR 97/09 – NZA 2011, 1084; BAG Urteil vom 25. November 2010 – 2 AZR 984/08 – NZA 2011, 686).
Ein personenbedingter Kündigungsgrund ist grundsätzlich nur ausnahmsweise geeignet, eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 Abs. 1 BGB zu rechtfertigen (TRL/Volk, KSchG, 4. Aufl., § 1 Rz. 654).
Eine Ausnahme ist hier nicht ersichtlich, der Kläger ist ordentlich kündbar. Die Beklagte hat auch keine Argumente dazu angeführt, dass wegen der Verurteilung des Klägers zu einer Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren ein objektiver Grund bestand, das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung zu beenden und die Kündigungsfrist nicht eingehalten werden konnte.
Die Kündigung vom 10. Januar 2012 ist daher als fristlose Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB nicht gerechtfertigt. Sie braucht – im Gegensatz zu der vorsorglich erklärten ordentlichen Kündigung – nicht auf ihre Wirksamkeit im Übrigen überprüft werden.
Die ordentliche Kündigung vom 10. Januar 2012 verstößt nicht bereits gegen § 85 SGB IX aF (aktuell: § 168 SGB IX) i.V.m. § 134 BGB, weil keine Zustimmung des Integrationsamts erteilt wurde.
Das Integrationsamt Mainz hat mit Bescheid vom 5. Januar 2012 (Anlage B5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 1. März 2012, Bl. 50-56 d.A) der ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu dem Kläger zugestimmt. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Kläger gegen den Zustimmungsbescheid Widerspruch eingelegt hat und der Widerspruchsausschuss den Widerspruch des Klägers zwar zurückgewiesen, den Zustimmungsbescheid mit Datum vom 16. November 2015 aber neu gefasst hat. So lautet der Tenor des Widerspruchsbescheids des Widerspruchsausschusses beim Landesamt für Soziales, Jugend und Versorgung Rheinland-Pfalz – Integrationsamt – auszugsweise: „2. Die Wirksamkeit des Bescheides steht unter der (auflösenden) Bedingung für den Fall, dass die Versetzung des Widerspruchsführers an die Betriebsstätte der Arbeitgeberin in Mainz nicht wirksam erfolgte und somit die Zuständigkeit des Integrationsamtes Mainz gemäß § 87 Abs. 1 SGB IX nicht gegeben ist.“ (Az. YYYYYY1, vgl. Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 28. August 2017, Anlagenordner). Eine Begründung für die Ergänzung des Zustimmungsbescheids ergibt sich aus dem Widerspruchsbescheid nicht. Allerdings lässt sich aus einem weiteren Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses, der ebenfalls am 16. November 2015 zu einem Widerspruch des Klägers gegen einen früheren Zustimmungsbescheid vom 10. Juni 2011 erging (Az. YYYYYY2) und mit einer wortgleichen Bedingung ergänzt wurde, eine Begründung entnehmen. Dort wurde auszugsweise angeführt (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 4. Dezember 2019, Bl. 698-702 d.A.): „(…) Durch die Formulierung der Nebenbestimmung ist gewährleistet, dass die Voraussetzungen für den Erlass eines Verwaltungsaktes – nämlich, dass letztlich die (auch örtlich) zuständige Behörde über den Zustimmungsantrag entscheidet – eingehalten sind. Ist nämlich die Versetzung wirksam, so bleibt es bei der Entscheidung des Integrationsamtes. Erklärt das Arbeitsgericht rechtskräftig die Versetzung nach Mainz für unwirksam, so gilt dies auch für die Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem schwer behinderten Menschen. (…)“.
Es darf davon ausgegangen werden, dass diese Erwägungen auch der Ergänzung durch den Widerspruchsbescheid wegen der Zustimmung vom 5. Januar 2012 zu einer ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers (Az. YYYYYY1, vgl. Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 28. August 2017, Anlagenordner) zu Grunde liegen.
Die Gerichte für Arbeitssachen haben in einem Kündigungsrechtsstreit einen Verwaltungsakt in Gestalt des Zustimmungsbescheids zu einer Kündigung nicht zu überprüfen, es sei denn, es ist von der Nichtigkeit des Verwaltungsakts auszugehen (KR-Gallner, 12. Aufl., §§ 168-173 SGB IX Rz. 142, vgl. auch BAG Urteil vom 23. März 2016 – 7 AZR 827/13 – AP Nr. 1 zu § 33 TV-L, Rz. 42).
Die Kammer hat zwar Bedenken dagegen, dass ein Zustimmungsbescheid zur befristeten Aufhebung des Kündigungsverbots mit einer Nebenbestimmung zum Verwaltungsakt versehen wird, der die Entscheidung des Integrationsamts von einer weiteren arbeitsgerichtlichen Entscheidung abhängig macht. Dies führt jedoch nicht dazu, dass von der Nichtigkeit des Zustimmungsbescheids in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 16. November 2015 auszugehen ist. Die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts ist nur dann anzunehmen, wenn die an eine ordnungsmäßige Verwaltung zu stellenden Anforderungen in so erheblichem Maße verletzt werden, das von niemandem erwartet werden kann, den Verwaltungsakt als verbindlich anzuerkennen (BAG Urteil vom 10. Oktober 2012 – 7 AZR 602/11 – AP Nr. 10 zu § 21 TzBfG, Rz. 28). Es liegt kein besonders schwerwiegender, für Jeden erkennbarer Fehler vor, der bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommender Umstände offensichtlich wäre.
Damit ist von einem zustimmenden Verwaltungsakt auszugehen, welcher Tatbestandswirkung entfaltet. Der Umstand, dass der Kläger wegen des Widerspruchsbescheids ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Mainz (Az. WWWWWW1) führt, in welchem nach seiner Auskunft in der mündlichen Verhandlung vom 4. März 2020 bis zu diesem Zeitpunkt noch keine Entscheidung getroffen wurde, ist unbeachtlich. Sollte eine rechtskräftige verwaltungsgerichtliche Entscheidung ergehen, durch welche der Zustimmungsbescheid aufgehoben wird, wäre dies – soweit die Kündigungsschutzklage erfolglos blieb – auf eine Restitutionsklage zu berücksichtigen (vgl. BAG Urteil vom 14. November 2005 – 2 AZR 514/04 – NZA 2006, 665; BAG Urteil vom 15. August 1984 – 7 AZR 558/82 – AP Nr. 13 zu § 12 SchwbG).
In Bezug auf die Nebenbestimmung in dem Widerspruchsbescheid vom 16. November 2015 ist zu prüfen gewesen, ob ungeachtet der Tatbestandswirkung eine Aussetzung nach § 148 ZPO geboten war.
Die Kammer geht davon aus, dass die oben ausgeführte Tatbestandswirkung eines Zustimmungsbescheids nicht die Frage umfasst, ob dieses Integrationsamt nach § 87 Abs. 1 SGB IX aF (aktuell: § 170 Abs. 1 SGB IX) überhaupt örtlich zuständig war. Danach könnte zu prüfen sein, ob der Kläger bei Einleitung des Zustimmungsverfahrens einem Betrieb der Beklagten in Mainz angehörte, wo er tatsächlich nie arbeitete, oder – wie der Kläger geltend gemacht – noch einem Betrieb in Frankfurt angehörte (vgl. dazu auch: BAG Urteil vom 26. März 2015 – 2 AZR 517/14 – ergangen zu der Kündigung vom 16. Juni 2011, Bl. 696-702 der beigezogenen Akte). Dazu führt der Kläger neben individualrechtlichen Mängeln seiner Versetzung insbesondere an, dass die Betriebsstätte in Mainz nur ein unselbständiger Teilbetrieb ohne eigenen Betriebsrat sei.
Der Prüfung, ob das Integrationsamt Mainz örtlich zuständig war, steht jedoch entgegen, dass der Kläger wegen seiner Versetzung von Frankfurt am Main nach Mainz bereits mit Klageschrift vom 20. Januar 2011 Feststellungklage bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main erhoben hat (Az. 21 Ca 518/11). In diesem Rechtsstreit ist zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 4. März 2020 noch keine Entscheidung ergangen. Der Rechtsstreit war wegen Vorgreiflichkeit des weiteren Rechtsstreits der Parteien mit dem erstinstanzlichen Az. 21 Ca 4130/11 (zuletzt: Hess. LAG 16 Sa 1318/18, beigezogene Akte) ausgesetzt worden. Nachdem dieser Rechtsstreit mittlerweile rechtskräftig beendet ist, könnte nunmehr stattdessen der aktuelle Kündigungsrechtsstreit der Parteien wegen Vorgreiflichkeit des Rechtsstreits um die Wirksamkeit der Versetzung (Az. 21 Ca 518/11) auszusetzen sein.
Es liegt nach der – unterstellten – Begründung des Widerspruchsausschusses für die Nebenbestimmung zum Verwaltungsakt auch nahe, zunächst in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren rechtskräftig über die Wirksamkeit der Versetzung zu entscheiden, bevor die Wirksamkeit einer Kündigung geprüft wird, welche davon abhängig ist, wie sich eine Entscheidung über die Versetzung auf den Zustimmungsbescheid auswirkt.
Ein Aussetzungsbeschluss nach § 148 ZPO wäre jedoch ermessensfehlerhaft, da die Kündigung vom 10. Januar 2012 aus anderem Grund unwirksam ist, wie nachstehend (II. 2. lit. c) ausgeführt wird.
c)
Die ordentliche Kündigung vom 10. Januar 2012 ist unwirksam gemäß § 88 Abs. 3 SGB IX aF (aktuell: § 171 Abs. 3 SGB IX) i.V.m. § 134 BGB, weil die Beklagte die Kündigung nicht innerhalb eines Monats ab Zustellung des Zustimmungsbescheids erklärt hat.
Erteilt das Integrationsamt die Zustimmung einer ordentlichen Kündigung, kann der Arbeitgeber diese Kündigung nur innerhalb eines Monats nach Zustellung erklären. Die Kündigungserklärungsfrist ist eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist. Der sachliche Regelungsgehalt der Vorschrift besteht in einer zeitlich beschränkten Aufhebung der gesetzlichen Kündigungssperre. Der Arbeitgeber erhält eine begrenzte Erlaubnis, die beabsichtigte ordentliche Kündigung zu erklären. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kommt selbst bei schuldloser Fristversäumnis nicht in Betracht (BAG Urteil vom 24. November 2011 – 2 AZR 429/10 – NZA 2012, 610, Rz. 26; BAG Urteil vom 8. November 2007 – 2 AZR 425/06 – NZA 2008, 471, Rz. 22; jurisPK-SGB IX/Kreitner, 3. Aufl., § 171 Rz. 35 ff.; KR-Gallner, 12. Aufl., §§ 168-173 SGB IX Rz. 144 ff.).
Die Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist nicht gewahrt. Der Zustimmungsbescheid ist ihr am 9. Januar 2012 zugestellt worden, damit hätte die Kündigung dem Kläger spätestens am 9. Februar 2012 zugehen müssen (vgl. jurisPK-SGB IX/Kreitner, 3. Aufl., § 171 Rz. 36 f.). Der Beklagten ist es aber erst am 20. Februar 2012 gelungen, den Zugang der Kündigung bei dem Kläger zu erreichen.
Zu prüfen war jedoch, ob die zeitliche Beschränkung nicht galt, weil der Kläger bewusst den Zugang vereitelte. Durch die Kündigungserklärungsfrist nach Zustimmung eines Integrationsamts soll erreicht werden, dass der Arbeitgeber sich in einem überschaubaren Zeitraum entscheidet, ob er die Kündigung erklären will oder nicht, er keine Zustimmung auf Vorrat erwirkt und der vom Integrationsamt zu Grunde gelegte Sachverhalt wirklich die Grundlage der Kündigung bildet (BAG Urteil vom 8. November 2007 – 2 AZR 425/06 – NZA 2008, 471, Rz. 23 f.).
Das Verhalten des Klägers lässt mit ausreichender Sicherheit darauf schließen, dass er versucht hat, den Zugang der Kündigung zu vereiteln. Die Beklagte hatte bis Anfang 2012 schon mehrfach erfolglos versucht, das Arbeitsverhältnis zu dem Kläger zu kündigen. Die Erfolglosigkeit vorausgegangener Kündigungen beruhte teilweise auch darauf, dass dem Kläger eine Kündigung nicht zugestellt werden konnte und deshalb eine Kündigungserklärungsfrist nach Zustimmung des Integrationsamts ablief (vgl. Rechtsstreit der Parteien um Kündigungen vom 12. Mai und 19. Mai 2009, Hess. LAG Az. 11 Sa 119/10, Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 23. April 2012, Bl. 83-96 d.A.). Der Kläger hat sich in dem hier zu entscheidenden Rechtsstreit nach Ablauf der Kündigungserklärungsfrist am 9. Februar 2012 bereits mit Schriftsatz vom 27. Februar 2012, welcher am 28. Februar 2012 bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main einging, darauf berufen, dass die Kündigung nach §§ 85, 88 Abs. 3 SGB IX aF, 134 BGB unwirksam sei (Bl. 15 d.A.). In dem Kammertermin der Parteien in dem Vorverfahren der Parteien mit dem Az. 21 Ca 4130/11 (zuletzt: Hess. LAG 16 Sa 1318/18, beigezogene Akte) hatte der Kläger am 15. Dezember 2011 erklärt, seine Adresse laute: XXXXXX1 (Sitzungsprotokoll, Bl. 327 der beigezogenen Akte). Dort befand sich keine Wohnung des Klägers, sondern ein Unternehmen, welches Postfächer vermietete. Am 10. Januar 2012, als die Beklagte versuchte, dem Kläger die Kündigungen zuzustellen, denen das Integrationsamt Mainz zugestimmt hatte, hatte der Kläger dieses Postfach gekündigt und ausdrücklich erklärt, dass dort keine Post für ihn mehr angenommen werden dürfe (vgl. Schreiben der „C“ vom 11. Januar 2012, Anlage B7 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. März 2012, Bl. 58 d.A.). Weiter hat der Kläger schon vor Zugang der Kündigung, eingehend am 27. Januar 2012, Kündigungsschutzklage erhoben und dabei die nicht (mehr) zutreffende Postfach-Adresse in der XXXXXX1 benutzt. Erst nach Ablauf der Kündigungserklärungsfrist am 9. Februar 2012 stellte der Kläger dann per Fax einen Antrag, in dem eine aktuelle Postfach-Adresse genannt war (XXXXXX2), unter welcher die Beklagte dann am 20. Februar 2012 die Kündigung zustellen konnte.
Der Kläger ist schließlich bei seiner vorsorglichen Klageerhebung selbst davon ausgegangen, dass ihm eine Kündigung zugestellt werden sollte.
Der Schutzzweck von § 88 Abs. 3 SGB IX aF bzw. § 171 Abs. 3 SGB IX schließt nicht aus, dass bei einer nachgeholten Zustellung außerhalb der Kündigungserklärungsfrist auf den Zeitpunkt des Zustellversuchs rückgerechnet, also eine frühere Zustellung fingiert wird. Die Beklagte wollte keine Zustimmung des Integrationsamts „auf Vorrat“ erreichen, sondern die Kündigung vollziehen. Der Kläger musste im Anschluss an die Kündigungsversuche der Beklagten vom 16. Juni 2011, 11. Juli 2011 und 28. Juli 2011 (Vorverfahren der Parteien mit dem Az. 21 Ca 4130/11, zuletzt: Hess. LAG 16 Sa 1318/18, beigezogene Akte) damit rechnen, dass diese eine weitere Kündigung erklären werde, nachdem er am 8. November 2011 zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt worden war. Spätestens kurz nach dem gescheiterten Zustellversuch der Beklagten am 10. Januar 2012 wusste der Kläger auch von dem weiteren Zustimmungsverfahren bei dem Integrationsamt Mainz. Denn er hat vorgetragen, er habe über seinen Prozessbevollmächtigten wegen der Anfrage des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 11. Januar 2012 nach seiner Adresse (Anlage B8 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. März 2012 Bl. 59-61 d.A.) von den Verfahren bei dem Integrationsamt erfahren (vgl. Schriftsatz des Klägers vom 28. August 2017, Seite 8, Bl. 572 d.A.).
Nach Treu und Glauben kann es einem Arbeitnehmer verwehrt sein, sich auf den verspäteten Zugang des Kündigungsschreibens zu berufen (vgl. BAG Urteil vom 7. November 2002 – 2 AZR 475/01 – NZA 2003, 719, Rz. 40 f.). § 242 BGB findet auch auf materiell-rechtliche Ausschlussfristen Anwendung (BAG Urteil vom 22. September 2005 – 2 AZR 366/04 – NZA 2006, 204, Rz. 15, KR/Klose, 12. Aufl., § 4 KSchG Rz. 168, 174 f.).
Dies setzt jedoch voraus, dass der Erklärende – selbst bei schweren Sorgfaltsverstößen des Adressaten – alles Erforderliche und ihm Zumutbare getan hat, damit seine Erklärung den Adressaten erreichen konnte (BAG Urteil vom 26. März 2015 – 2 AZR 483/14 - NZA 2015, 1183, Rz. 21; BAG 22. September 2005 – 2 AZR 366/04 – NZA 2006, 204, Rz. 15; KR/Klose, 12. Aufl., § 4 KSchG Rz. 168).
cc)
Obwohl davon auszugehen ist, dass der Kläger alles getan hat, um eine Zustellung der Kündigung an sich selbst zu vereiteln, kann die Zustellung nicht als fristgerecht i.S.d. § 88 Abs. 3 SGB IX aF fingiert werden. Zu Lasten der Beklagten wirkt sich aus, dass diese nicht alles Erforderliche und ihr Zumutbare getan hat, dass die vom 10. Januar 2012 datierende Kündigung spätestens am 9. Februar 2012 zugestellt wurde. Denn sie hätte die Kündigung dem Prozessbevollmächtigten des Klägers wirksam zustellen können. Der Kläger hat eine Zustellung an seinen Prozessbevollmächtigten nicht vereitelt.
Der Prozessbevollmächtigte des Klägers in diesem Rechtsstreit war empfangsbevollmächtigt für die Kündigung vom 10. Januar 2012. Die Beklagte hätte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger in der Zeitspanne von 9. Januar 2012 bis 9. Februar 2012 diesem wirksam über seinen Empfangsbevollmächtigten zustellen können.
Der Prozessbevollmächtigte war empfangsbevollmächtigt, weil er in dem Vorverfahren der Parteien mit dem erstinstanzlichen Az. 21 Ca 4130/11 (zuletzt: Hess. LAG 16 Sa 1318/18, beigezogene Akte) in der Verhandlung vom 15. Dezember 2011 einen allgemeinen Feststellungsantrag gestellt hatte, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände ende, sondern zu unveränderten Bedingungen (über den 16. Juni 2011) hinaus fortbestehe (Sitzungsprotokoll und Schriftsatz vom 7. Dezember 2011, Bl. 327, 246 der beigezogenen Akte).
Ein derartiger Feststellungsantrag (Schleppnetzantrag) bevollmächtigt den Prozessbevollmächtigten zur Entgegennahme aller Kündigungen, die den mit dem Feststellungsantrag verbundenen weiteren Streitgegenstand betreffen. Es ist nicht notwendig, dass die Kündigung auch dem Arbeitnehmer selbst zugeht (BAG Urteil vom 27. Oktober 1988 – 2 AZR 160/88 – juris, Rz. 21; BAG Urteil vom 21. Januar 1988 –2 AZR 581/86 – NZA 1988,651, Rz. 35; KR/Klose, 12. Aufl., § 4 KSchG Rz. 151; ErfK/Müller-Glöge, 20. Aufl., § 4 KSchG Rz. 28).
Der Kläger hat, vertreten durch seinen Prozessbevollmächtigten, in dem Vorverfahren der Parteien um die Wirksamkeit der Kündigungen vom 16. Juni 2011, 11. Juli 2011 und 28. Juli 2011 (Az. 21 Ca 4130/11, zuletzt: Hess. LAG 16 Sa 1318/18, beigezogene Akte) in der mündlichen Verhandlung vom 15. Dezember 2011 einen Schleppnetzantrag gestellt und diesen in der Verhandlung vom 22. März 2012 bestätigt (Sitzungsprotokolle Bl. 327, 466 der beigezogenen Akte). Dieser Feststellungsantrag ist erst durch das am 22. März 2012 verkündete Urteil des Vorverfahrens (Az. 21 Ca 4130/11, Bl. 468-487 der beigezogenen Akte) als unzulässig abgewiesen worden. Daher war der Prozessbevollmächtigte des Klägers seit dem Stellen des angekündigten Schleppnetzantrags (Schriftsatz vom 7. Dezember 2011, Bl. 245 ff. der beigezogenen Akte) bis zur (rechtskräftig gewordenen) Abweisung des Antrags empfangsbevollmächtigt.
Es ist nicht erheblich, dass der Kläger die Kündigung vom 10. Januar 2012 nicht in dem Vorverfahren der Parteien, sondern zunächst ohne Beauftragung eines Prozessbevollmächtigten in einem weiteren Verfahren angegriffen hat. Dies hat nur dazu geführt, dass trotz der Folgekündigung der Feststellungsantrag in dem Vorverfahren als unzulässig abgewiesen wurde, da durch den gesonderten Antrag i.S.d. § 4 KSchG in einem weiteren Rechtsstreit das Feststellungsinteresse wieder entfiel (BAG Urteil vom 16. August 1990 – 2 AZR 113/90 – NZA 1991,141, Rz. 38; KR/Klose, 12. Aufl., § 4 KSchG Rz. 312). Die Empfangsvollmacht bis zur Entscheidung über den Antrag ist davon nicht betroffen. Sie kann auch nicht rückwirkend entfallen.
Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte dem Kläger mit Datum vom 28. Juli 2011 eine ordentliche Kündigung zum 29. Februar 2012 erklärt hatte (Vorverfahren Az. 21 Ca 4130/11, Anlage B11 zum Schriftsatz der Beklagten vom 14. November 2011, Bl. 149 der beigezogenen Akten). Auch diese Kündigung hatte der Kläger mit einem Antrag nach § 4 S. 1 KSchG angegriffen (Klageantrag zu 3, vgl. Schriftsatz vom 7. Dezember 2011 und Sitzungsprotokoll vom 15. Dezember 2011, Bl. 327, 246 der beigezogenen Akte). Nach der erweiterten punktuellen Streitgegenstandstheorie liegt in einer Kündigungsschutzklage nach § 4 S. 1 KSchG zugleich der Angriff gegen solche Kündigungen, die dem Arbeitnehmer noch während des Laufs der von der ersten Kündigung ausgelösten Auflösungsfrist zugehen und innerhalb dieser Frist oder zeitgleich mit ihrem Ablauf Wirkung entfallen sollen (BAG Urteil vom 1. August 2018 – 7 AZR 882/16 – NZA 2019, 314, Rz. 23; BAG Urteil vom 18. Dezember 2014 – 2 AZR 163/14, NZA 2015, 635, Rz. 22 f.; Reinarzt, Vom Sinn und Unsinn des Schleppnetzantrages, NZA 2020, 215, 216). Die in diesem Rechtsstreit der Parteien streitige Kündigung ist als außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund, hilfsweise als ordentliche Kündigung, erklärt worden (Anlage B10 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. März 2012, Bl. 63 f. d.A.). Die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 BGB unterstellt, wäre das Arbeitsverhältnis der Parteien vor dem 29. Februar 2012 beendet worden. Da zumindest die außerordentliche Kündigung vom 10. Januar 2012 nicht nur von dem allgemeinen Feststellungsantrag, sondern auch vom Streitgegenstand des Kündigungsschutzantrags zu 3) erfasst war, bestand eine Empfangsvollmacht des Prozessbevollmächtigten des Klägers.
Schließlich kann dahinstehen, ob der Kläger dadurch, dass er wegen der Kündigung vom 10. Januar 2012 selbst eine eigenständige Kündigungsschutzklage erhob, die Prozess- und damit Empfangsvollmacht seines Prozessbevollmächtigten aus dem Vorverfahren, der in dem anhängigen Rechtsstreit erst am 30 April 2012 seine Vertretung mitteilte (Bl. 213 d.A.), wirksam (konkludent) widerrufen hat. Der Schriftsatz des Klägers, mit dem er eingehend bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main am 27. Januar 2012 vorsorglich die ihm noch nicht zugestellte Kündigung angegriffen hat, ist der Beklagten erst am 6. Februar 2012 zugestellt worden (Zustellungsurkunde Bl. 4 d.A.). Nach § 87 Abs. 1, 1. Halbs. ZPO erlischt dem Gegner gegenüber eine Vollmacht erst durch Anzeige des Erlöschens. Würde man unterstellen, dass die Empfangsvollmacht des Prozessbevollmächtigten des Klägers am 6. Februar 2012 erloschen ist, so hätte die Beklagte gleichwohl in der Zeitspanne von 9. Januar 2012 bis 5. Februar 2012 dem Kläger die Kündigung über seinen Prozessbevollmächtigten zustellen können.
Bei der Prüfung der Zugangsvereitelung nach § 242 BGB ist die Zustellmöglichkeit an den Rechtsanwalt wegen dessen Empfangsvollmacht schließlich nicht unzumutbar. Nach den vorgetragenen Umständen ist es nicht gerechtfertigt, die Zustellung der Kündigung bei dem Prozessbevollmächtigten – welche der Kläger nicht vereitelt hat – unberücksichtigt zu lassen.
Der Beklagten musste die Rechtslage bekannt sein, dass sie eine Kündigung dem Prozessbevollmächtigten des Klägers wirksam zustellen konnte. Die Erfolglosigkeit vorausgegangener Kündigungen durch die Arbeitgeberin beruhte auch bereits früher darauf, dass dem Kläger eine Kündigung nicht persönlich zugestellt werden konnte und deshalb eine Kündigungserklärungsfrist nach Zustimmung des Integrationsamts ablief (vgl. Rechtsstreit der Parteien um Kündigungen vom 12. Mai und 19. Mai 2009, Hess. LAG Urteil vom 24. Juni 2010, Az. 11 Sa 119/10, Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 23. April 2012, Bl. 83-96 d.A.). Durch das Urteil des Hess. Landesarbeitsgerichts vom 24. Juni 2010 ist die Beklagte ausdrücklich auf die Empfangsvollmacht eines Prozessbevollmächtigten nach einem Schleppnetzantrag hingewiesen worden (Seite 10 des Urteils, Bl. 91 d.A.).
Die Beklagte kannte den Schleppnetzantrag und konnte seine Bedeutung einordnen. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten war in der Kammerverhandlung des Vorverfahrens am 15. Dezember 2011 anwesend (Az. 21 Ca 4130/11, zuletzt: Hess. LAG 16 Sa 1318/18, beigezogene Akte), als der allgemeine Feststellungsantrag gestellt wurde (Sitzungsprotokoll Bl. 327 der beigezogenen Akte). Dieses Wissen ist der Beklagten zuzurechnen (§ 166 Abs. 1 BGB).
Der Prozessbevollmächtigte ist von der Beklagten auch unmittelbar eingeschaltet worden, nachdem die Zustellung der Kündigung an den Kläger am 10. Januar 2012 unter der Postfach-Adresse XXXXXX1 scheiterte. Dies folgt aus dem Schreiben vom 11. Januar 2012, welches der Prozessbevollmächtigte der Beklagten an den Prozessbevollmächtigten des Klägers sandte, um dessen zustellungsfähige Anschrift zu erfahren (Anlage B8 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. März 2012, Bl. 59-61 d.A.).
Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hingegen war wegen dieses Schreibens vom 11. Januar 2012 nach Treu und Glauben nicht verpflichtet, der Beklagten zu erklären, dass er empfangsbevollmächtigt war. Er war zu diesem Zeitpunkt Prozessbevollmächtigter des Klägers im Vorverfahren der Parteien (Az. 21 Ca 4130/11, zuletzt: Hess. LAG 16 Sa 1318/18, beigezogene Akte) und dessen Interessenvertreter.
Soweit die Beklagte durch ihren Bevollmächtigten in dem Schreiben vom 11. Januar 2012 (Anlage B8 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. März 2012, Bl. 59-61 d.A.) dem Prozessbevollmächtigten mitgeteilt hat, dass sie davon ausgehe, dass dieser nicht bevollmächtigt sei, war er nicht verpflichtet, dem zu widersprechen. Der von der Beklagten angeführte Anhörungstermin vor dem Integrationsamt Mainz am 9. Juni 2011, an dem der Prozessbevollmächtigte erklärt haben soll, er sei nicht bevollmächtigt, betrifft nicht das Zustimmungsverfahren wegen der Kündigung vom 10. Januar 2012. Die Zustimmung für hier streitige Kündigung ist von der Beklagten erst am 22. Dezember 2011 beantragt worden. Soweit die Beklagte auf Äußerungen des Prozessbevollmächtigten „in früheren Verfahren“ hingewiesen hat, hat sie nicht dargelegt, wann der Prozessbevollmächtigte des Klägers nach Antragstellung am 15. Dezember 2011 oder sonst in Bezug auf das Vorverfahren wegen der Kündigungen vom 16. Juni 2011, 11. Juli 2011 und 28. Juli 2011 (Az. 21 Ca 4130/11, zuletzt: Hess. LAG 16 Sa 1318/18, beigezogene Akte) erklärt hatte, er sei nicht empfangsbevollmächtigt. Die Beklagte hat auch in der mündlichen Verhandlung vom 4. März 2020, in der die Bedeutung des Schreibens vom 11. Januar 2012 erörtert wurde, dazu nicht ergänzend vorgetragen.
Schließlich kann nicht unterstellt werden, dass die Beklagte wegen des Verhaltens des Klägers im Zustimmungsverfahren annehmen durfte, der Prozessbevollmächtigte des Klägers sei nicht empfangsbevollmächtigt für eine nach Zustimmung des Integrationsamts zu erklärende Kündigung. Der Kläger hat – soweit feststellbar – erst mit Schreiben vom 3. Februar 2012 gegenüber dem Integrationsamt Mainz erklärt, sein Rechtsanwalt sei nicht bevollmächtigt (s. Widerspruch gegen den Zustimmungsbescheid vom 3. Februar 2012, Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 28. August 2017, Anlagenordner). Die Beklagte musste vielmehr im Januar 2012 von einer Vertretung des Klägers durch seinen Rechtsanwalt im Verfahren vor dem Integrationsamt ausgehen. Der Zustimmungsbescheid vom 5. Januar 2012, welchen sie erhalten hat, ist nach dem Briefkopf sowohl an sie als auch dem Rechtsanwalt des Klägers zugestellt worden (Anlage B5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. März 2012, Bl. 50 d.A.). Von der – streitigen – Behauptung des Klägers, der Zustimmungsbescheid sei seinem Prozessbevollmächtigten nie zugestellt worden, wofür er sich auf den Abvermerk zu dem Zustimmungsbescheid aus der Verwaltungsakte beruft (vgl. Kopie Zustimmungsbescheid, Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 28. August 2017, Anlagenordner), konnte die Beklagte Anfang 2012 noch nichts wissen.
Schließlich gilt der Rechtsgedanke des § 83 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte musste von einer umfassenden Prozessvollmacht des Klägers in dem angeführten Vorverfahren ausgehen, solange die Vollmacht ihr gegenüber nicht eingeschränkt wurde.
Damit ist die dem Kläger mit Datum vom 10. Januar 2012 erklärte hilfsweise ordentliche Kündigung (wie auch die außerordentliche Kündigung, siehe oben II. 2. lit. a) unwirksam gemäß § 88 Abs. 3 SGB IX aF i.V.m. § 134 BGB.
3.
Die Berufung des Klägers ist erfolglos, soweit er beantragt hat die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsrechtsstreits als SAN-Ingenieur, hilfsweise als SAN-Administrator, äußerst hilfsweise als Diplom-Informatiker, weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte ist trotz der in der Berufung erfolgreichen Kündigungsschutzklage nicht verpflichtet, den Kläger vorläufig weiter zu beschäftigen. Ein solcher Anspruch des Klägers besteht nicht, weil er dessen Voraussetzungen nicht dargelegt hat.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch besteht ein solcher Anspruch, wenn die Kündigung unwirksam ist und das Interesse des Arbeitnehmers an einer Beschäftigung gegenüber dem konträren Interesse des Arbeitgebers überwiegt. Ist durch ein – noch nicht rechtskräftiges – Urteil der Kündigungsschutzklage stattgegeben worden, ist regelmäßig, jedoch nicht zwingend, das Interesse des Arbeitnehmers an seiner Weiterbeschäftigung gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers, diesen nicht zu beschäftigen, vorrangig (vgl. APS, Kündigungsrecht, 5. Aufl., § 102 BetrVG Rz. 235-242 m.w.Nachw.).
Der Anspruch ist nicht schon deshalb unbegründet, weil die Abweisung des Weiterbeschäftigungsantrags im Vorverfahren der Parteien (Az. 21 Ca 4130/11, Urteil vom 22. März 2012, Bl. 486-487 der beigezogenen Akte) rechtskräftig geworden ist. Diese Entscheidung betrifft nur die Weiterbeschäftigungspflicht der Beklagten bis zur Rechtskraft der Entscheidung(en) über die Unwirksamkeit der Kündigungen vom 16. Juni 2011, 11. Juli 2011 und 28. Juli 2011. Die Rechtskraft ist in Bezug auch auf die letztgenannten Kündigungen mit Rücknahme der Nichtzulassungsbeschwerde durch die Beklagte beim Bundesarbeitsgericht eingetreten (vgl. Beschluss zu Az. 2 AZN 874/19 vom 17. September 2019, Bl. 1015 der beigezogenen Akte).
Es genügt nicht, dass der Kläger lediglich einen nicht begründeten Antrag gestellt hat.
Es muss insoweit nicht entschieden werden, ob das bloße Stellen eines Antrags, dessen Formulierung erkennbar auf die Rechtsprechung des Großen Senats von 1985 Bezug nimmt, zur Begründung eines Weiterbeschäftigungsantrags ausreichen könnte.
Der Kläger durfte nicht davon ausgehen, dass er seinen Antrag nicht begründen musste. Aufgrund der Vorwürfe der Beklagten und dem Umstand, dass er zumindest seit Anfang 2006 nicht mehr für diese gearbeitet hat, hätte er dazu vortragen müssen, dass seine Interessen die der Beklagten überwiegen.
Maßgeblich ist, dass der Kläger den Antrag bereits in erster Instanz nicht begründete und dies auch im Berufungsverfahren nicht nachholte. Dagegen ist unbeachtlich, dass er sich nicht damit auseinandergesetzt hat, dass das Arbeitsgericht den Weiterbeschäftigungsantrag konsequent nicht prüfte, da es dem Kündigungsschutzantrag als unzulässig angesehen hat (vgl. BAG Urteil vom 2. April 1987 – 2 AZR 418/86 – NZA 1987, 808, Rz. 47 f.).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Revision ist wegen der Fragen zur Zulässigkeit einer Kündigungsschutzklage „aus dem Verborgenen“ und zum Prüfungsmaßstab nach § 242 BGB bei einer Zugangsvereitelung nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 355 ff. ZPO
§§ 168-173 SGB IX
§ 7 KSchG
§ 242 BGB
§ 56 ArbGG
§ 85 SGB IX
§ 168 SGB
§ 134 BGB
§ 21 TzBfG
§ 148 ZPO
§ 4 KSchG
§ 626 BGB
§ 102 BetrVG
§ 171 Abs. 3 SGB IX
§ 174 Abs. 5 SGB IX
§ 88 Abs. 3 SGB IX
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 132 Abs. 2 BGB
§ 296 Abs. 2, 282 Abs.1 ZPO
§ 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG
§ 4 S. 4 KSchG
§ 4 S. 1 KSchG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 4 S. 1, 7 KSchG
§ 253 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 ZPO
§ 130 Nr. 1 ZPO
§ 6 S. 1 KSchG
§ 253 Abs. 2 ZPO
§ 67 Abs. 1 ArbGG
§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 87 Abs. 1 SGB IX
§ 170 Abs. 1 SGB
§ 171 Abs. 3 SGB
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 83 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2009, 1009
NJW-RR 2004, 1503
NJW 1988, 2114
NJW 2012, 1527
NJW 2016, 2747
NZA 1997, 844
NZA 1989, 2213
NJW 1992, 1178
NZA 2019, 1033
NZA 2011, 1084
NZA 2011, 686
NZA 2006, 665
NZA 2012, 610
NZA 2008, 471
NZA 2003, 719
NZA 2006, 204
NZA 2015, 1183
NZA 1988,651
NZA 1991,141
NZA 2019, 314
NZA 2015, 635
NZA 2020, 215, 216
NZA 1987, 808
21 Ca 663/12
2 AZR 247/20
21 Ca 4130/11
16 Sa 1318/18
2 AZR 517/14
1 StR 238/12
21 Ca 7226/10
21 Ca 518/11
XII ZB 46/08
VIII ZR 107/02
4 Sa 65/14
III ZR 200/15
2 AZR 512/96
2 AZR 275/88
10 Sa 1403/17
5 U 190/91
6 AZR 84/18
3 Sa 46/14
2 AZR 97/09
2 AZR 984/08
7 AZR 827/13
7 AZR 602/11
2 AZR 514/04
7 AZR 558/82
2 AZR 429/10
2 AZR 425/06
11 Sa 119/10
2 AZR 475/01
2 AZR 366/04
2 AZR 483/14
2 AZR 160/88
2 AZR 581/86
2 AZR 113/90
7 AZR 882/16
2 AZR 163/14
2 AZN 874/19
2 AZR 418/86