Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2024-01-29, Aktenzeichen 2 U 160/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2024:0129.2U160.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Beurkundungsabrede bzw. Schriftformvereinbarung kann auch konkludent erfolgen, etwa durch den Austausch schriftlicher Entwürfe oder die Herstellung einer Vertragsurkunde.(Rn.15)
2. Bei einem Vertrag mit Schriftformerfordernis sind alle Abreden formbedürftig, aus denen sich nach dem Willen der Vertragsschließenden der Inhalt des Vertrags zusammensetzen soll. Dies gilt gemäß § 125 Satz 2 BGB im Zweifel auch für die rechtsgeschäftlich vereinbarte Form. Für die Einhaltung der vereinbarten Schriftform müssen deshalb die Anlagen zum Vertrag einbezogen werden, diese unterfallen ebenfalls dem vereinbarten Formerfordernis.(Rn.17) (Rn.18)
3. Eine vereinbarte Schriftformabrede ist als stillschweigend aufgehoben anzusehen, wenn die Parteien den Vertrag einvernehmlich durchgeführt haben (Anschluss BGH, Urteil vom 29. September 1999 - XII ZR 313/98).(Rn.30)
4. Ein versteckter Dissens führt nach § 155 BGB regelmäßig zum Nichtzustandekommen des Vertrages. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Vertrag auch ohne eine Einigung über den offenen Punkt abgeschlossen worden wäre (Festhaltung KG Berlin, Urteil vom 14. September 2007 - 21 U 242/04).(Rn.34)
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24. November 2021 - 105 O 74/20 - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das vorliegende Berufungsurteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Bei der Klägerin handelt es sich um ein Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU). Die Beklagte ist eine Betreiberin von Steinbrüchen. Die Parteien streiten um eine Ausgleichszahlung für das Unterschreiten vertraglich vereinbarter Mindesttransportmengen.
Die Parteien verhandelten seit Sommer 2018 über den Abschluss eines Transportrahmenvertrags sowie eines Einzeltransportvertrags. Die Parteien gingen zunächst übereinstimmend davon aus, dass in das Vertragsverhältnis sowohl Transporte nach deutschen als auch nach polnischen Zielen einbezogen werden sollten. Die Klägerin erstellte hierzu auf Anfrage der Beklagten im Laufe der Verhandlungen verschiedene Preislisten mit Zielen in Deutschland und Polen, die dem zu schließenden Einzeltransportvertrag als Anlage beigefügt werden sollten.
Die Parteien schlossen dann einen auf den 17. Januar 2019 datierten Transportrahmenvertrag (Anlage K 1), der lediglich allgemeine Bestimmungen enthält. Ferner liegt ein ebenfalls auf den 17. Januar 2019 datierter Einzeltransportvertrag (Anlage K 2) vor, der von einem Vorstand der Klägerin und dem als Vertriebsleiter der Klägerin tätigen Zeugen Kxxx sowie einem Geschäftsführer der Beklagten unterzeichnet wurde. Die Laufzeit des Vertrags sollte nach seinem § 3 am 1. Mai 2019 beginnen und am 30. April 2020 enden. Ferner sieht der Vertrag in § 6 vor, dass bei Unterschreitung einer Mindesttransportmenge von 300.000 t jährlich je nicht erreichter Tonne eine Ausgleichszahlung in Höhe von 3,26 Euro fällig wird. Wegen der anzufahrenden Transportziele und der vereinbarten Preise wird in der Vereinbarung auf eine dem Vertrag beizufügende Anlage verwiesen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob und gegebenenfalls welche paraphierten Anlagen dem Vertrag zum Zeitpunkt Übersendung an die jeweils andere Vertragspartei beigefügt waren.
Bereits kurze Zeit nach Vertragsbeginn zeichnete sich ab, dass die vertraglich vereinbarte Mindesttransportmenge deutlich unterschritten würde, wobei die hierfür maßgeblichen Gründe zwischen den Parteien streitig sind. Ab dem 24. Juli 2019 wurden hierüber kontroverse Gespräche geführt und Schriftsätze gewechselt, wobei die Beklagte die Auffassung vertrat, dass ein wirksamer Vertrag wegen einer fehlenden Einigung über die anzufahrenden Destinationen nicht geschlossen worden sei. Mit Ende der vorgesehenen Vertragslaufzeit stellt die Klägerin der Beklagten am 30. April 2020 den streitgegenständlichen Betrag in Höhe von 685.215,16 Euro in Rechnung (Anlage K 4).
Das Landgericht Berlin hat die dort am 15. Mai 2020 eingegangene Klage mit dem angefochtenen Urteil vom 24. November 2021, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein Anspruch auf Ausgleich von Mindermengen nach § 6 des Einzeltransportvertrags nicht bestehe, weil der Vertrag mangels Einhaltung der vereinbarten Schriftform nicht wirksam abgeschlossen worden sei. Für den Einzelvertrag sei, wie sich bereits aus den unstreitig erstellten Vertragsentwürfen ergebe, die Schriftform vorgesehen gewesen. Die danach vereinbarte Schriftform sei jedoch selbst dann nicht gewahrt, wenn der Vortrag der Klägerin zum Zustandekommen der Vereinbarung als wahr unterstellt würde. Denn danach hätte die Beklagte den unterschriebenen Vertrag ohne die paraphierten Anlagen zurückgesandt, so dass unklar geblieben wäre, welche Transportziele in seinen Anwendungsbereich einbezogen sind. Der Formmangel sei schließlich auch nicht durch die einvernehmlich Invollzugsetzung des Vertrags geheilt worden, weil die aus Sicht der Beklagten vereinbarten Transportziele in Polen gerade nicht angefahren worden seien.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter. Sie behauptet, dass sich die Parteien bereits bei einer Besprechung am 27. November 2018 darauf geeinigt hätten, dass Transportziele in Polen nur testweise angefahren werden sollten. Dementsprechend seien der Beklagte dann ein von dem Vorstand der Klägerin und dem Zeugen Nxxx unterzeichneter Vertrag zur Unterschrift übersandt worden, dem als paraphierte Anlage eine Preisliste mit ausschließlich deutschen Zielen beigefügt gewesen sei. Der Geschäftsführer der Beklagten habe den Vertrag dann ebenfalls unterzeichnet und gänzlich ohne Anlagen zurückgesandt. Mit Beginn der Vertragslaufzeit habe die Beklagte dann tatsächlich auch keine Transporte zu polnischen Zielen bestellt.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des am 24. November 2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin zu verurteilen, an die Klägerin 685.215,16 Euro nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15. Mai 2020 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte behauptet, sie habe während der gesamten der Unterzeichnung des Einzeltransportvertrags vorausgegangenen Vertragsverhandlungen stets unmissverständlich deutlich gemacht, dass es ihr entscheidend auf die verbindliche Sicherstellung der Transporte nach Polen ankomme, wogegen die Klägerin keine Einwendungen erhoben habe. Etwas Anderes sei auch bei der Besprechung vom 27. November 2019 nicht vereinbart worden. Bei der Übermittlung des unterschriftsreifen Vertrags durch die Klägerin habe sie deshalb davon ausgehen müssen, dass das Angebot nur so gemeint sein könne, dass auch polnische Ziele in den Einzelvertrag einbezogen sein sollten. Um dies nochmals klarzustellen, habe sie bei der Rücksendung des von ihrem Geschäftsführer unterschriebenen Vertrag diesem eine von ihm paraphierte Preisliste mit den vereinbarten polnischen Zielen beigefügt.
Das Berufungsgericht hat zu dem Zustandekommen des Vertrags und den vorangegangenen Verhandlungen aufgrund der Beweisbeschlüsse vom 23. Oktober 2023 und vom 29. Januar 2024 Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung der Zeugen Kxxx, Nxxx, Bxxx und Rxxx. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29. Januar 2024 Bezug genommen.
II. Die zulässige Berufung der Klägerin erweist sich als nicht begründet. Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Einzeltransportvertrag, auf den die Klägerin ihren Anspruch stützt, bereits mangels Einhaltung der konkludent vereinbarten Schriftform (§§ 126, 127, 154 Abs. 2 BGB) nicht wirksam abgeschlossen ist (1.). Darüber hinaus und unabhängig hiervon liegt auch ein den Vertragsschluss hindernder Dissens (§ 155 BGB) der Parteien vor (2.).
1. Bereits nach den unstreitigen Umständen des Sachverhalts ist davon auszugehen, dass die Parteien konkludent die Einhaltung der Schriftform als Wirksamkeitsvoraussetzung des Vertrags vereinbart haben (a.). Die vereinbarte Schriftform ist aufgrund der fehlenden Einbeziehung der als Anlagen zum Vertrag vorgesehenen Preislisten nicht eingehalten worden, so dass die Vereinbarung nicht wirksam zustande gekommen ist (b.). Die Einbeziehung der Anlagen war auch nicht deshalb entbehrlich, weil sich die Parteien über den räumlichen Geltungsbereich des Vertrages ohnehin einig gewesen wären (c.). Der Formmangel ist schließlich auch nicht dadurch geheilt worden, dass der Vertrag einvernehmlich in Vollzug gesetzt worden wäre (d.).
a. Das Landgericht ist in der angefochtenen Entscheidung zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Parteien darauf verständigt haben, dass der Vertrag erst mit seiner schriftlichen Beurkundung zustande kommen sollte. Hierfür spricht bereits die gesetzliche Auslegungsregel in § 154 Abs. 2 BGB. Danach gilt ein Vertrag, dessen Beurkundung die Parteien verabredet haben, erst dann als geschlossen, wenn die Beurkundung tatsächlich erfolgt ist. Eine Beurkundungsabrede kann dabei auch konkludent erfolgen, etwa durch den Austausch schriftlicher Entwürfe oder die Herstellung einer Vertragsurkunde (Grüneberg/Ellenberger, BGB, 83. Aufl. 2024, § 154 Rn. 4; MüKoBGB/Busche, 9. Aufl. 2021, § 154 Rn. 12).
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Aus den von den Parteien über Monate geführten Verhandlungen und den dabei ausgetauschten Vertragsentwürfen ergibt sich, dass eine schriftliche Beurkundung des Vertrags beabsichtigt war. Ferner ist auch davon auszugehen, dass die schriftliche Beurkundung des Vertrags konstitutive Wirkung haben sollte. Zwar ist die Ausregelung in § 154 Abs. 2 BGB nicht anwendbar, wenn die Beurkundung nach dem Willen der Parteien lediglich Beweiszwecken dienen sollte. Für einen solchen Willen müssen jedoch konkrete Anhaltspunkte vorliegen (BGH, Urteil vom 14. März 1991 - ZR 201/89, juris Rn. 26; Grüneberg/Ellenberger, a. a. O., § 154 Rn. 5). Dies ist hier jedoch ersichtlich nicht der Fall. Vielmehr spricht der langwierige Verlauf der Vertragsverhandlungen und der Umstand, dass die Klägerin die sich über längere Zeit zierende Beklagte förmlich zur Unterschrift gedrängt hat, dafür, dass beide Parteien davon ausgegangen sind, dass der Vertrag erst mit seiner schriftlichen Beurkundung zustande kommen sollte.
b. Die notwendige Schriftform ist nicht eingehalten. Nach § 125 Satz 1 BGB wird von einem gesetzlichen Formerfordernis grundsätzlich das Rechtsgeschäft im Ganzen erfasst. Bei einem Vertrag sind daher alle Abreden formbedürftig, aus denen sich nach dem Willen der Vertragsschließenden der Inhalt des Vertrags zusammensetzen soll (BeckOK BGB/Wendtland, 68. Ed. 1.11.2023, BGB § 125 Rn. 10; MüKoBGB/Einsele, a. a. O, § 125 Rn. 33). Gemäß § 125 Satz 2 BGB gilt dies im Zweifel auch für eine rechtsgeschäftlich vereinbarte Form. Der räumliche Geltungsbereich des Vertrags, das heißt die Frage, ob sie sich die Vereinbarung auch auf polnische Ziele erstreckt, unterfällt damit unzweifelhaft dem vereinbarten Formerfordernis.
Die danach für die Abgrenzung des räumlichen Geltungsbereichs des Vertrags vereinbarte Schriftform wäre selbst dann nicht gewahrt, wenn das Vorbringen der Klägerin zum Zustandekommen der Vereinbarung als wahr unterstellt würde, wie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend angenommen hat. Denn nach dem Vortrag der Klägerin hätte die Beklagte den unterschriebenen Vertrag ohne Anlagen zurückgesandt, so dass unklar geblieben wäre, welche Transportziele in seinen Anwendungsbereich einbezogen sein sollen. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden, die sich das Berufungsgericht zu eigen macht. Bei dieser Sachlage kommt es daher auch nicht mehr entscheidend darauf an, dass der von der Klägerin benannte Zeuge Kxxx bei seiner Vernehmung eingeräumt hat, dass dem von der Beklagten unterschriebenen und zurückgesandten Vertrag eine Preisliste mit polnischen Zielen beigefügt war, während die ebenfalls von der Klägerin benannte Zeugin Rxxx entsprechendes nicht berichtet hat.
c. Die Einbeziehung der Anlagen war auch nicht deshalb entbehrlich, weil sich die Parteien über den räumlichen Geltungsbereich des Vertrages ohnehin einig gewesen wären. Zwar gelten die für die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform in § 126 Abs. 1 BGB geregelten strengen Anforderungen bei einer von den Parteien vereinbarten (gewillkürten) Schriftform nach § 127 Abs. 1 BGB nur „im Zweifel“, mithin dann, wenn sich aus der gebotenen Auslegung der Schriftformvereinbarung nichts anderes ergibt (BGH, Urteil vom 27. April 2016 - VIII ZR 46/15, juris Rn. 26; Grüneberg/Ellenberger, a. a. O., § 127 Rn. 1). Sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte ersichtlich sind, ist dem nachträglichen Verhalten der Vertragsparteien nämlich regelmäßig zu entnehmen, dass sie unter der als konstitutiv vereinbarten Schriftform nur diejenige Form verstanden haben, die sie anschließend durch die Vertragsunterzeichnung tatsächlich verwirklicht haben (BGH, Urteil vom 29. September 1999 – XII ZR 313/98, juris Rn. 52).
Sofern die Parteien sich bereits vor der Unterzeichnung der Vertragsurkunde darüber einig gewesen wären, dass der räumliche Geltungsbereich des Vertrags auf deutsche Ziele beschränkt sein sollte, wäre zur Einhaltung der konkludent vereinbarten Schriftform eine Beifügung und Paraphierung der Preislisten nach diesen Grundsätzen entbehrlich gewesen. Nach dem unter Zeugenbeweis gestellten Vorbringen der Klägerin soll es eine solche Einigung tatsächlich gegeben haben. Danach hätten sich die Parteien anlässlich einer Besprechung vom 27. November 2018 darauf verständigt, dass die polnischen Ziele nicht Gegenstand des Vertrages sein sollten bzw. dass diese Ziele nur testweise angefahren werden. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme und einer Würdigung der unstreitigen Umstände des Sachverhalts steht jedoch zur Überzeugung des Gerichts (§ 286 ZPO) fest, dass es eine solche Einigung tatsächlich nicht gegeben hat.
Für die Beklagte war die Einbeziehung der polnischen Ziele in das Vertragsverhältnis von Anfang an von zentraler Bedeutung. Dies ergibt sich nicht nur aus dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten in dem vorliegenden Rechtsstreit, sondern wird auch durch weitere Umstände bestätigt. So ist in der von der Klägerin selbst erstellten Angebotspräsentation (Anlage B1) ausdrücklich vermerkt, dass die Transporte nach Polen für die Beklagte wichtig seien (vgl. dort, vorletzte Seite). Darüber hinaus hat auch der von der Klägerin benannte Zeuge Kxxx bei seiner Vernehmung ungefragt darauf hingewiesen, dass der für die Beklagten tätigen Zeuge Nxxx ihn darauf hingewiesen hätte, dass für die Firma Wxxx die Transporte nach Polen wichtig seien.
Die Klägerin hat dann erstmals mit einer E-Mail des Zeugen Kxxx vom 14. November 2018 (Anlage K6) darauf hingewiesen, dass es mit den Transporten nach Polen Schwierigkeiten geben könnte, und vorgeschlagen, dass diese Transporte zunächst nur testweise durchgeführt werden sollten, ohne jedoch deutlich zu machen, wie ein solches Testverfahren konkret aussehen könnte. Dass es bereits vor der gemeinsamen Besprechung vom 27. November 2018 eine zustimmende Reaktion der Beklagten zu diesem Vorschlag gegeben hätte, ist nicht ersichtlich und wird von der Klägerin auch nicht behauptet.
Der Verlauf der Besprechung vom 27. November 2018 wurde von den Zeugen widersprüchlich geschildert, wobei Widersprüche nicht nur zwischen den Aussagen der von der Klägerin und der Beklagten benannten Zeugen festzustellen sind, sondern auch die Aussagen der von der Klägerin benannten Zeugen Kxxx und Rxxx in entscheidenden Punkten voneinander abweichen. Bei der Beweisaufnahme entstand für das Gericht der Eindruck, dass sämtliche Zeugen darum bemüht waren, nach Möglichkeit im Sinne ihrer jeweiligen Arbeitgeber auszusagen. Dies gilt in besonderem Maße für den Zeugen Kxxx, der bei seiner Vernehmung erkennbar unter einem ganz erheblichen Druck stand, mehrfach ungefragt darauf hinwies, dass er nervös sei, und hilfesuchend den Blickkontakt mit dem im Gerichtssaal anwesenden Vorstand der Klägerin suchte.
Nach den Angaben des Zeugen Kxxx sollen die Transporte nach Polen bei der Besprechung vom 27. November 2018 lediglich eine untergeordnete Rolle gespielt haben, was bereits deshalb nicht plausibel erscheint, weil die Transporte nach Polen für die Beklagte nach der von dem Zeugen selbst erstellten Angebotspräsentation (Anlage B1) wichtig waren. Der Zeuge hat dann ungefragt ausgesagt, dass der für die Beklagte tätige Zeuge Nxxx bei dem Gespräch vorgeschlagen habe, dass die Transporte nach Polen nur testweise durchgeführt werden sollten, was wiederum in offenkundigem Widerspruch zu der ebenfalls von dem Zeugen Kxxx selbst verfassten E-Mail vom 14. November 2018 (Anlage K6) steht. Auf Nachfrage des Gerichts hat der Zeuge sodann erklärt, dass die Idee, die Transporte nach Polen nur testweise durchzuführen, sich bei der Besprechung „so ergeben“ habe, was ebenfalls nicht glaubhaft erscheint. Schließlich hat der Zeuge Kxxx bei seiner Vernehmung auf Nachfrage des Klägervertreters angegeben, dass die in dem Vertrag vorgesehenen 120 Umläufe ebenfalls Thema der Besprechung gewesen seien. Es sei dabei aber nicht gesagt worden, dass diese Umläufe ausschließlich in Deutschland gefahren werden müssten, weil die polnischen Ziele ja testweise angefahren werden sollten.
Die ebenfalls von der Klägerin benannte Zeugin Rxxx hat gleichfalls bestätigt, dass die Parteien sich bei der Besprechung vom 27. November 2018 darauf geeinigt hätten, dass die polnischen Ziele nur testweise angefahren werden sollten. Auf Nachfrage des Beklagtenvertreters hat die Zeugin weiter erklärt, dass die polnischen Transporte sehr wohl Gegenstand der Besprechung waren. Man sei sich aber am Ende einig gewesen, die polnischen Transporte „aus dem Vertrag heraus zu lassen“. Auf nochmalige Nachfrage erklärte sie dann: „Mit testweise meine ich, außerhalb des zu schließenden Vertrages.“ Dieses Verständnis der Zeugin lässt sich mit der Aussage des Zeugen Kxxx ersichtlich nicht vereinbaren, der davon ausgegangen ist, dass auch die Transporte zu polnischen Zielen bei den nach dem zu schließenden Vertrag vorgesehenen 120 Umläufen und der hieraus resultierenden Mindestfrachtmenge zu berücksichtigen seien, worauf der Prozessbevollmächtigte der Beklagten bereits im Rahmen der mündlichen Erörterungen nach dem Abschluss der Beweisaufnahme zu Recht hingewiesen hat.
Ferner stehen die Angaben der Zeugen Kxxx und Rxxx in Widerspruch zu den Aussagen der von der Beklagten benannten Zeugen Nxxx und Bxxx. Diese Zeugen haben jeweils angegeben, dass die Transporte nach Polen ein zentraler Gegenstand der Besprechung vom 27. November 2018 gewesen seien. Dabei sei von der Klägerin auch nicht andeutungsweise in Frage gestellt worden, dass diese Transporte tatsächlich durchgeführt würden; vielmehr sei es in erster Linie um technische Einzelheiten gegangen, wie die betreffenden Transporte konkret abgewickelt werden sollten. Keiner der beiden Zeugen konnte bestätigen, dass bei der Besprechung vereinbart worden wäre, dass die Transporte nach Polen nur testweise durchgeführt werden sollten. Zwar ist bei der Würdigung der Aussage dieser Zeugen zu berücksichtigen, dass sie jeweils im Lager der Beklagten stehen, auch wenn der Zeuge Nxxx seine Tätigkeit für die Beklagte mittlerweile beendet hat. Bei der Zeugin Bxxx kommt hinzu, dass sie nach eigenen Angaben nicht während der gesamten Besprechung anwesend war. Gleichwohl stellen die Angaben der Zeugen ein weiteres gewichtiges Indiz dar, das gegen die von der Klägerin behauptete Einigung auf eine nur testweise Durchführung der Transporte nach Polen spricht.
Schließlich lässt sich auch die von dem Zeugen Kxxx im Anschluss an die Besprechung verfasste E-Mail vom 28. November 2018 (Anlage K9) mit der Sachverhaltsdarstellung der Klägerin nicht oder jedenfalls nur sehr schwer vereinbaren. In der betreffenden E-Mail geht der Zeuge Kxxx auf Bedenken hinsichtlich der Vertragsgestaltung und Haftungsfragen ein, die von dem Vorstand der Beklagten im Rahmen der Besprechung offenbar geäußert worden waren. Ferner macht der Zeuge in seiner E-Mail Angaben zu den Lokomotiven und zum Wagenmaterial, die bei der Abwicklung der Transporte zum Einsatz kommen sollten. Hingegen wird in der E-Mail die bei der Besprechung angeblich erzielte Einigung, die Transporte nach Polen nur testweise durchzuführen, auch nicht andeutungsweise erwähnt, was in Anbetracht der erheblichen Bedeutung dieser Frage für beide Vertragsparteien aber schlechterdings nicht zu erklären ist.
Hingegen sind objektive Anhaltspunkte, welche für die Sachverhaltsdarstellung der Klägerin sprechen könnten, nur ganz vereinzelt ersichtlich. In Betracht kommt hier allenfalls der Umstand, dass die Klägerin der Beklagten mit ihrer E-Mail vom 11. Dezember 2018 (Anlage B3) einen Vertragsentwurf übersandt hat, dem eine Preisliste mit ausschließlich deutschen Zielen beigefügt war. Hingegen spricht der Umstand, dass sich die Parteien im Laufe der Verhandlungen darauf geeinigt haben, die ursprüngliche monatliche Fixkostenpauschale auf die transportierten Tonnen umzulegen, nicht für die von der Klägerin behauptete Einigung auf eine nur testweise Durchführung der Transporte nach Polen.
Aufgrund einer Gesamtwürdigung der Aussagen der vernommenen Zeugen und der unstreitigen Umstände des Sachverhalts steht zur Überzeugung des Gerichts (§ 286 ZPO) fest, dass sich die Beklagte vor der Unterzeichnung des Einzeltransportvertrags nicht damit einverstanden erklärt hat, dass die Transporte nach Polen nur testweise durchgeführt werden sollten. Neben den Aussagen der Zeugen spricht hierfür entscheidend die Interessenlage der Parteien und insbesondere der Beklagten. Für sie waren die Transporte nach Polen - wie bereits mehrfach ausgeführt - von zentraler Bedeutung. Es erscheint in hohem Maße unplausibel, dass sich die Beklagte ohne Diskussionen und ohne jedes Zögern darauf eingelassen haben soll, auf eine verbindliche Sicherstellung der Transporte nach Polen zu verzichten. Denn hiermit wäre die offensichtliche Gefahr verbunden gewesen, dass sie ihre eigenen Lieferverpflichtungen gegenüber ihren polnischen Kunden nicht einhalten hätte können, wie die Zeugin Bxxx bei ihrer Vernehmung anschaulich geschildert hat. Hinzu kommt, dass auch nach Durchführung der umfangreichen Beweisaufnahme letztlich offengeblieben ist, was die Klägerin selbst unter einer nur „testweisen“ Durchführung der Transporte nach Polen verstanden hat. Auch dieser Umstand lässt die von der Klägerin behauptete Einigung als außerordentlich unwahrscheinlich erscheinen.
d. Der Formmangel ist schließlich auch nicht dadurch geheilt worden, dass der Vertrag einvernehmlich in Vollzug gesetzt worden wäre. Zwar ist nach gefestigter Rechtsprechung davon auszugehen, dass eine einmal vereinbarte Schriftformabrede als stillschweigend aufgehoben anzusehen ist, wenn die Parteien den Vertrag letztlich einvernehmlich durchgeführt haben (BGH, Urteil vom 29. September 1999 – XII ZR 313/98, juris Rn. 62; BGH, Urteil vom 27. Januar 1997 – II ZR 213/95, juris Rn. 18; BGH Urteil vom 24. Februar 1983 – I ZR 14/81, juris Rn. 17). In dem vorliegenden Fall liegen die hierfür erforderlichen Voraussetzungen aber ersichtlich nicht vor.
Für eine stillschweigende Aufhebung der Formabrede fehlt es bereits an der erforderlichen Einvernehmlichkeit der Vertragsdurchführung. Denn die Parteien waren sich gerade nicht darüber einig, ob in den Vertrag polnische Ziele mit einbezogen sein sollten, sodass von einer einvernehmlichen Vertragsdurchführung nicht die Rede sein kann. Dieser Beurteilung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte in den ersten Wochen nach Vertragsbeginn keine Transporte zu polnischen Zielen förmlich bestellt hat. Die Zeugin Bxxx hat bei ihrer Vernehmung hierzu erklärt, dass die Mitarbeiter der Klägerin gewissermaßen bereits auf Arbeitsebene signalisiert hätten, dass Transporte nach Polen derzeit nicht möglich seien („… Wir haben keine Lokführer und keine Strecken.). Es erscheint für das Gericht nachvollziehbar, dass dann eine gewisse Zeit verstrichen ist, bis die Angelegenheit eskaliert ist und anlässlich einer Besprechung der Parteien auf Geschäftsführungsebene am 24. Juli 2019 zur Sprache gebracht wurde.
Darüber hinaus und unabhängig hiervon erscheint auch der Zeitraum zwischen dem Vertragsbeginn am 1. Mai 2019 bzw. der ersten Bestellung eines Transports durch die Beklagte am 7. Mai 2019 und der Besprechung der Parteien vom 24. Juli 2019 zu kurz, als dass von einer einvernehmlichen Durchführung des Vertrages gesprochen werden könnte. Bei einer Gesamtlaufzeit des Vertrags von einem Jahr entfallen auf genannten Zeitraum lediglich knapp drei Monate und damit weniger als ein Viertel, so dass der Vertrag zu dem Zeitpunkt, zu dem die Meinungsverschiedenheiten der Parteien offen zu Tage getreten waren, keineswegs bereits in einem nennenswerten Umfang durchgeführt worden war.
2. Darüber hinaus und unabhängig von der Formnichtigkeit des Vertrags nach den §§ 126, 127, 154 Abs. 2 BGB steht seinem Zustandekommen entgegen, dass sich die Parteien letztlich nicht über seinen notwendigen Inhalt geeinigt haben (§ 155 BGB). Die Unterzeichnung des Einzeltransportvertrags durch die Beklagte kann nach dem Inhalt der vorangegangenen Verhandlungen und insbesondere dem Ergebnis der Besprechung vom 27. November 2018 nach dem insoweit maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) nicht als Angebot auf Abschluss eines Vertrages ohne Einbeziehung der polnischen Ziele verstanden werden. Andererseits fehlt es aber auch an einer Einigung der Parteien, zu welchen konkreten Konditionen diese Ziele hätten bedient werden sollen. Die von der Beklagte mit der Anlage B 5 vorgelegte Preisliste ist hierfür ungeeignet, weil sie noch von einer monatlich zu zahlenden Fixkostenumlage ausgeht.
Ein versteckter Dissens führt nach § 155 BGB regelmäßig zum Nichtzustandekommen des Vertrages. Der Vertrag ist ausnahmsweise nur dann gültig, wenn er auch ohne eine Einigung über den offenen Punkt abgeschlossen worden wäre (KG, Urteil vom 14. September 2007 - 21 U 242/04, juris Rn. 24; Grüneberg/Ellenberger, a. a. O., § 155 Rn. 5). Für das Vorliegen dieser Voraussetzungen, welche die Klägerin darzulegen und zu beweisen hätte (vgl. KG, Urteil vom 14. September 2007 - 21 U 242/04, juris Rn. 24; MüKoBGB/Busche, a. a. O., § 155 Rn. 24, ist jedoch nichts ersichtlich. Der Vertrag ist damit auch aufgrund des Fehlens einer materiellen Einigung der Parteien über seinen Inhalt nicht zustande gekommen.
III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 155 BGB
§ 286 ZPO
§ 125 Satz 2 BGB
§ 154 Abs. 2 BGB
§ 125 Satz 1 BGB
§ 126 Abs. 1 BGB
§ 127 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: XII ZR 313/98
21 U 242/04
05 O 74/20
VIII ZR 46/15
II ZR 213/95
I ZR 14/81