Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-08-19, Aktenzeichen 39 L 281/22
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0819.39L281.22.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, bis zum 23. August 2022, 14 Uhr, unter Einbeziehung der Antragstellerin zu 1 sowie der Antragsteller der Verfahren VG 39 L 221/22, VG 39 L 270/22 und VG 39 L 311/22 ein fiktives Losverfahren mit insgesamt 113 Bewerbern durchzuführen und zwischen den Teilnehmern eine Rangfolge zu ermitteln.
Erreicht die Antragstellerin zu 1 einen der Rangplätze 1 bis 27, wird der Antragsgegner verpflichtet, die Antragstellerin zu 1 vorläufig zum Schuljahr 2022/23 in die Jahrgangsstufe 7 der Heinz-Brandt-Schule aufzunehmen.
Das Losverfahren ist vom Antragsgegner zu dokumentieren.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller zu 3/4 und der Antragsgegner zu 1/4.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin zu 1 zum Schuljahr 2022/23 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Heinz-Brandt-Schule aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Insoweit ist ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass das Auswahlverfahren an der Heinz-Brandt-Schule Verfahrensfehler aufweist und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind.
Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin - SchulG - (vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Juli 2022, GVBl. S. 452). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
Bei der Vergabe der Schulplätze an der Heinz-Brandt-Schule wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten.
1. Die Festlegung der Aufnahmekapazität für die Heinz-Brandt-Schule ist nicht zu beanstanden. Die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs (Züge) soll an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten, § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I - Sek I-VO - (vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390) bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Schülerinnen und Schülern nicht überschritten werden darf.
Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Heinz-Brandt-Schule, bei der es sich um eine Integrierte Sekundarschule handelt, Genüge getan, denn es wurden dort für das Schuljahr 2022/23 vier 7. Klassen mit jeweils 26 Plätzen (= 104 Schulplätze) eingerichtet. Hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus kommt der Schule nach der ständigen Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 - OVG 3 S 82.12 -, juris Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 - VG 14 L 195.19 -, juris Rn. 7, VG Berlin, Beschluss vom 17. Juli 2020 – VG 14 L 201/20 –, EA S. 2, 3) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht hingegen nicht.
2. Um die zur Verfügung stehenden (4 x 26 =) 104 Schulplätze bewarben sich ausweislich der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge 209 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter die Antragstellerin zu 1.
a) Ohne Erfolg beanstanden die Antragsteller, mehrere Bewerberkinder seien nicht ordnungsgemäß angemeldet worden, weil die Aufnahmeanträge nur von einem Elternteil unterzeichnet seien. Die Anmeldung sei damit nur von einem erziehungsberechtigten Elternteil erfolgt, ohne dass dessen Alleinentscheidungsbefugnis oder Bevollmächtigung nachgewiesen gewesen sei. Dies führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Anmeldung. Denn nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg gilt die in § 88 Abs. 4 Satz 1 SchulG normierte Vermutung, dass jeder sorgeberechtigte Elternteil auch für den anderen handelt, auch für die Anmeldung an der weiterführenden Schule nach § 56 Abs. 1 Satz 4 SchulG, § 5 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 21. Oktober 2021 – OVG 3 S 111/21 – Rn. 6, vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 8 und vom 9. Oktober 2020 – OVG 3 S 88/20 – juris, Rn. 2 ff.).
Danach ist davon auszugehen, dass bei den nur von einem Elternteil unterschriebenen Anmeldungen dieser jeweils entweder das alleinige Personensorgerecht innehat oder – bei bestehendem gemeinsamem Sorgerecht – die Anmeldung auch für den anderen Elternteil erfolgte. Dass die gesetzliche Vermutung des § 88 Abs. 4 Satz 1 SchulG hier widerlegt wäre, ist nicht ersichtlich.
b) Soweit die Antragsteller bei den Bewerberkindern Nr. 99 und 100 (Zwillingen) von einer Scheinanmeldung ausgehen, weil der Kindsvater in in Brandenburg wohne, erscheint dies schon mit Blick auf die Entfernung zwischen der Wohnanschrift des Vaters und der Erstwunschschule fernliegend. Da für die Kinder und die Mutter eine Wohnanschrift in Berlin angegeben wurde und diese – wie sich aus den Förderprognosen ergibt – seit mehreren Jahren eine nur 900 Meter von dieser Adresse entfernte Grundschule besuchen, bestehen keinerlei Anhaltspunkte für eine Scheinanmeldung.
3. Das Auswahlverfahren wurde wie folgt durchgeführt:
a) 16 Kinder mit festgestelltem und auch im Schuljahr 2022/23 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf wurden vorrangig aufgenommen, was wegen § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG rechtlich nicht zu beanstanden ist. Soweit die Antragsteller geltend machen, es sei nicht ersichtlich, nach welchen Maßstäben die Auswahl der Bewerber mit sonderpädagogischem Förderbedarf erfolgt sei, und es sei zweifelhaft, dass das Fortbestehen des Förderbedarfs überprüft worden sei, hat der Antragsgegner den entsprechenden Auswahlvorgang der Schulaufsichtsbehörde und die Förderbescheide sämtlicher aufgenommener Bewerberkinder übersandt. Konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Verfahrensweise bei der Aufnahme der sogenannten Integrationskinder sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Im Übrigen war die Heinz-Brandt-Schule bei den Kindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf erheblich übernachgefragt, 18 weiteren Bewerbern mit sonderpädagogischem Förderbedarf wurden durch die Schulaufsicht Plätze in anderen Schulen zugewiesen.
b) Die danach verbleibenden 88 Schulplätze bildeten nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend acht Plätze (bis zu 10 Prozent) dem Härtefall-, 53 (mindestens 60 Prozent) dem Kriterien- und 27 (30 Prozent) dem Loskontingent zu.
c) Härtefälle wurden nicht anerkannt.
d) Im Kriterienkontingent wurden die 53 Plätze nach dem Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose vergeben. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz der Schule dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden.
Zunächst hat die Schule 42 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,7 aufgenommen. Entgegen dem Vortrag der Antragsteller wurde das Bewerberkind mit der lfd. Nr. 131, dessen von der Schulaufsichtsbehörde erstellte Förderprognose die Durchschnittsnote von 1,0 aufweist, nicht im Kriterienkontingent aufgenommen. Auf den nach laufender Nummer und Durchschnittsnote sortierten Listen (Bl. 18 ff., 21. ff. des Generalvorgangs) ist bei „Entscheidung ja/nein“ jeweils „nein“ vermerkt. Die Bewerbernummer des Kindes befindet sich auch nicht unter den 42 im Kriterienkontingent aufgenommenen Anmeldungen im Protokoll des Aufnahmeverfahrens (Bl. 6 des Generalvorgangs).
Die restlichen 11 nach Kriterien zu vergebenden Plätze wurden unter den 15 Bewerberinnen und Bewerbern mit der Durchschnittsnote 1,8 verlost (sogenanntes kleines Losverfahren). Die Antragstellerin zu 1, deren Förderprognose die Durchschnittsnote 2,2 ausweist, kam dabei zu Recht nicht zum Zuge.
Die weiteren Einwände der Antragsteller bleiben ohne Erfolg:
aa. Die Vergabe der Plätze nach dem Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose ist nach der Rechtsprechung der Kammer entgegen der Ansicht der Antragsteller nicht verfassungswidrig und auch nicht wegen der Einschränkungen des Schulbetriebs durch die Corona-Pandemie zu beanstanden (vgl. ausführlich VG Berlin, Beschluss vom 9. August 2021 – VG 39 L 239/21 – EA, S. 9 ff.). An dieser Rechtsauffassung hält die Kammer fest. Auch nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg verstößt die Heranziehung des Auswahlkriteriums der Durchschnittsnote der Förderprognose weder gegen Art. 20 Abs. 1 der Verfassung von Berlin (VvB) noch gegen den Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes bzw. Art. 10 Abs. 1 VvB (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Oktober 2021 – OVG 3 S 111/21 – juris, Rn. 10 f.). Insbesondere ist auch unter Berücksichtigung der allgemeinen pandemiebedingten Einschränkungen des Schulbetriebs nicht ersichtlich, dass die Durchschnittsnote der Förderprognose keine Aussage über das Leistungsvermögen und die Leistungsentwicklung der Grundschulkinder mehr zuließe und deshalb kein taugliches Differenzierungskriterium mehr darstellen würde (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O., Rn. 11).
bb. Dass bei der Ermittlung der Durchschnittsnote die zweite Stelle hinter dem Komma unberücksichtigt bleibt, entspricht § 24 Abs. 2 Satz 7 der Verordnung über den Bildungsgang der Grundschule (Grundschulverordnung - GsVO) vom 19. Januar 2005 (GVBl. S. 16, 140), zuletzt geändert durch Verordnung vom 7. Juli 2022 (GVBl. S. 492), wonach die Durchschnittsnote mit einer nicht gerundeten Stelle nach dem Komma ausgewiesen wird. Ein Verstoß gegen den Vorbehalt des Gesetzes und den Grundsatz der Chancengleichheit vermag die Kammer nicht zu erkennen. Angesichts des lediglich empfehlenden Charakters der Förderprognose und des Wahlrechts der Eltern hinsichtlich der Schulart, nicht aber hinsichtlich einer bestimmten Schule, erscheint die Bildung der Durchschnittsnote der Förderprognose nicht so wesentlich, dass die entsprechende Regelung vom Gesetzgeber selbst hätte getroffen werden müssen. Der Verordnungsgeber ist auch berechtigt, generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen zu verwenden.
cc. Ohne Erfolg beanstanden die Antragsteller auch, die Durchschnittsnoten der Förderprognosen seien bei mehreren Bewerbern auf Grundlage unvollständiger Einzelnoten ermittelt worden. Nach der GsVO sind Grundlage der Förderprognose gemäß § 56 Absatz 2 SchulG die gezeigten Leistungen und die beobachteten Kompetenzen (§ 24 Abs. 2 Satz 5 GsVO). Aus den am Ende der Jahrgangsstufe 5 und den im ersten Schulhalbjahr der Jahrgangsstufe 6 erteilten Zeugnisnoten wird eine Durchschnittsnote gebildet; dabei werden die Fächer Deutsch, Fremdsprache, Mathematik, Gesellschaftswissenschaften und Naturwissenschaften verstärkt (mit dem Faktor 2) berücksichtigt (§ 24 Abs. 2 Satz 5 GsVO). Eine konkrete Anzahl an Einzelnoten, die in die Förderprognose einfließen, sieht die Grundschulverordnung demgegenüber nicht vor. Zudem enthält § 24 Abs. 6 Satz 2 und 3 GsVO Ausnahmen für Schülerinnen und Schüler, die in der 5. Klasse eine grundständige weiterführende allgemein bildende Schule besucht, aber nicht erfolgreich durchlaufen haben, sowie für Schülerinnen und Schüler, die erst seit Jahrgangsstufe 6 eine Berliner Schule besuchen. Bei diesen bleiben die in Jahrgangsstufe 5 erworbenen Zeugnisnoten bzw. Leistungen unberücksichtigt. Schließlich kann nach § 19 Abs. 8 GsVO eine Zeugnisnote in der Regel auch nur dann gebildet werden, wenn eine Schülerin oder ein Schüler im Beurteilungszeitraum mindestens sechs Wochen kontinuierlich oder insgesamt mindestens acht Wochen am Unterricht teilgenommen hat. Demgegenüber sieht die Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung (Aufnahme VO-SbP) vom 23. März 2006 (GVBl. S. 306), zuletzt geändert durch Verordnung vom 24. Februar 2022 (GVBl. S. 75) für Schülerinnen und Schüler, die in der Primarstufe die Staatliche Europa Schule Berlin besucht haben, vor, dass die zweite, ab Jahrgangsstufe 5 unterrichtete Fremdsprache bei der Bildung der Durchschnittsnote abweichend von § 24 Absatz 2 Satz 6 der Grundschulverordnung mit dem Faktor 1 berücksichtigt wird.
Die Kammer hält auch mit Blick auf die Ausführungen der Antragsteller in dem Schriftsatz vom 20. Juli 2022 an ihrer Rechtsauffassung fest, dass in der Berücksichtigung von Bewerberkindern, deren Durchschnittsnote der Förderprognose auf mehr oder weniger als 26 Einzelnoten beruht, kein Gleichheitsverstoß liegt (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 9. August 2021 – VG 39 L 239/21 – EA, S. 12). Denn zwischen den Gruppen bestehen Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, dass die ungleiche Behandlung gerechtfertigt ist. Bei einem Teil der Schüler konnten in bestimmten Fächern Leistungen gezeigt bzw. Kompetenzen beobachtet werden, bei anderen Kindern war dies – aus den unterschiedlichsten Gründen – nicht der Fall. Der Antragsgegner war entgegen der Auffassung der Antragsteller auch nicht gehalten, bestimmte Teilnoten für alle Schüler unberücksichtigt zu lassen, wenn ein Teil der Schulen bestimmte Fächer in einem Halbjahr nicht erteilen bzw. nicht bewerten konnte. Dies widerspräche dem Sinn und Zweck des § 24 Abs. 2 GsVO, die Förderprognose auf möglichst breiter Erkenntnisgrundlage zu erteilen. Zudem ist es entgegen den Ausführungen der Antragsteller für Bewerber keineswegs nur vorteilhaft, weniger Noten in die Förderprognose einzubringen.
Unabhängig davon wird eine Überprüfung durch die Erstwunschschule, ob die Durchschnittsnote der Förderprognose von der Grundschule rechtmäßig erteilt wurde, im Auswahlverfahren nicht vorgenommen; dies ist angesichts der Tatsache, dass es sich um ein Massenverfahren handelt, auch nicht geboten. Vielmehr darf die Schule davon ausgehen, dass die Berechnung der Durchschnittsnote, bei der es sich um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) handelt, gemäß § 43 Abs. 1 VwVfG wirksam und schon aus diesem Grund der Auswahlentscheidung zugrunde zu legen ist. Etwas anderes gilt nur, wenn der Bescheid gemäß § 43 Abs. 3 VwVfG nichtig ist. Soweit die Antragsteller geltend machen, die Teilnoten seien in der Förderprognose ausgewiesen und könnten für eine Nachberechnung der Durchschnittsnote herangezogen werden, machen sie bloße Berechnungsfehler bei der Bildung der Durchschnittsnote selbst nicht geltend.
e) An der Heinz-Brandt-Schule waren acht Geschwisterkinder und drei Zwillingspärchen angemeldet. Zwei Geschwisterkinder (Nr. 111 und 125) wurden bereits als Integrationskinder aufgenommen; entgegen dem Vortrag der Antragsteller handelte es sich dabei nicht um ein Zwillingspaar. Im Kriterienkontingent erhielt das Zwillingskind mit der laufenden Nr. 100 einen Schulplatz, dessen Zwilling (lfd. Nr. 99) deshalb im weiteren Verfahren ebenfalls als Geschwisterkind zu berücksichtigen war. Dies ist entgegen der Auffassung der Antragsteller nicht zu beanstanden. Denn Voraussetzung der vorrangigen Berücksichtigung als Geschwisterkind gemäß § 56 Abs. 6 SchulG ist allein, dass die betreffenden Schülerinnen oder Schüler die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen werden. Das ist auch dann - voraussichtlich sogar für die gesamte Dauer des Schulbesuchs - der Fall, wenn beide Geschwisterkinder gleichzeitig an der fraglichen Schule aufgenommen werden (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 13). Die anderen beiden Zwillingspaare wurden dagegen von der Schule zu Recht nicht als Geschwisterkinder berücksichtigt, weil keines dieser Kinder bisher einen Platz erhalten hatte.
Es verblieben somit 7 Geschwisterkinder im Sinne der Legaldefinition des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG, die an der Heinz-Brandt-Schule mit Erstwunsch angemeldet worden waren und bis dahin noch keinen Schulplatz erhalten hatten. Das Vorliegen der Voraussetzungen der genannten Vorschrift wurde ausweislich einer mit dem Schulstempel versehenen und vom Schulleiter abgezeichneten Tabelle, aus der die Klasse zu entnehmen ist, die das „Anker“-Geschwisterkind im Schuljahr 2022/23 besuchen wird, und worin in der Spalte „selbe Anschrift?“ jeweils „ja“ vermerkt wurde (vgl. Blatt 6 des Generalvorgangs), von der Schule geprüft und bestätigt. Greifbare Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit der Angaben liegen nicht vor. Die 7 Geschwisterkinder erhielten im Einklang mit § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG die 7 freien Plätze des Härtefallkontingents. Auch dabei konnte der Antragsteller zu 1, welcher die Schule nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden.
Der verbleibende Platz aus dem Härtefallkontingent wurde dem Kriterienkontingent zugeschlagen und an den ersten Nachrücker aus dem kleinen Losverfahren mit der Durchschnittsnote von 1,8 vergeben.
Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Geschwisterkinderregelungen bestehen nach der Rechtsprechung der Kammer nicht (Beschlüsse vom 8. August 2022 – VG 39 L 220/22 – EA S. 9 und vom 9. August 2021 – VG 39 L 208/21 – EA S. 8 f.). Der Geschwistervorrang greift auch bei bereits volljährigen Geschwistern (Beschluss der Kammer vom 16. August 2021 – VG 39 L 175/21 – EA S. 10 f.). Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg besteht für eine Begrenzung des Geschwistervorrangs dahingehend, dass ältere Geschwister nicht mehr zu berücksichtigen seien, keine normative Grundlage. § 56 Abs. 6 SchulG stelle ohne Differenzierung allein auf den gemeinsamen Schulbesuch im bevorstehenden Schuljahr ab. Auch entfalle die tragende Erwägung für diese Regelung, den organisatorischen Aufwand für Familien zu minimieren (vgl. AbgH-Drs. 17/1382, S. 14), nicht mit dem Wechsel einer Schülerin oder eines Schülers in die Sekundarstufe II, wenn ein jüngeres Geschwister die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 derselben Schule anstrebe (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Oktober 2021 – OVG 3 S 111/21 – juris, Rn. 14). Entsprechendes gilt auch, wenn die Geschwister volljährig sind.
f) Im Loskontingent waren 27 Plätze zu verlosen (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des Auswahlprotokolls (Blatt 4 f. des Generalvorgangs) alle verbliebenen (209 – 16 – 18 – 53 – 7 – 1 =) 114 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerber, darunter die Antragstellerin zu 1, beteiligt. Die Kinder, deren Lose an der 1. bis 27. Stelle gezogen wurden, erhielten einen Schulplatz. Das Los der Antragstellerin zu 1 (lfd. Nr. 68) wurde erst an 106. Stelle gezogen, so dass sie auch in diesem Verfahrensschritt nicht berücksichtigt werden konnte.
Ohne Erfolg machen die Antragsteller geltend, entgegen § 56 Abs. 6 Nr. 3 Satz 1 SchulG seien nicht 30 Prozent, sondern nur 25,9 Prozent der Schulplätze durch Losentscheid vergeben worden. Dabei lassen sie außer Acht, dass sich die Schulplatzquoten in § 56 Abs. 6 Nr. 1 bis 3 SchulG auf die Zahl der Schulplätze nach Abschluss des vorrangig durchzuführenden Aufnahmeverfahrens für Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf bezieht. Ausgehend von der danach maßgeblichen Zahl von 88 Schulplätzen wurden 30,7 Prozent der Plätze im Losverfahren vergeben.
Zu Unrecht hat die Schule im Losverfahren aber das Bewerberkind mit der Nr. 131 berücksichtigt, das kein Losglück hatte und auf Losrang 53 kam. Auf die Rüge der Antragsteller, die Ermittlung der Durchschnittsnote der Förderprognose (1,0) dieses Kindes basiere allein auf Leistungen im 2. Halbjahr der 5. Klasse und sei von der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie ausgestellt worden, obwohl das Kind zuvor eine Grundschule in Berlin besucht habe, hat der Antragsgegner vorgetragen, das Kind sei für das Schuljahr 2021/22 von der Schulpflicht befreit worden, da die Familie für ein Schuljahr in Norwegen gelebt habe. Unabhängig von dieser Befreiung war das Bewerberkind Nr. 131 zum maßgeblichen Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung in Berlin nicht schulpflichtig. Nach § 41 Abs. 1 Satz 1 SchulG ist schulpflichtig, wer in Berlin seine Wohnung oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Ausbildungs- oder Arbeitsstätte hat. Dabei sind nicht allein die melderechtlichen Verhältnisse, sondern die tatsächlichen Wohnverhältnisse bzw. der Lebensmittelpunkt des Kindes maßgeblich (VG Berlin, Beschluss vom 6. September 2016 – VG 9 L 251.16 – juris, Rn. 16 ff.). Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung wohnte das Kind in Norwegen. Die Schulpflicht im Land Berlin gehört grundsätzlich zu den Voraussetzungen einer Aufnahme in eine öffentliche Schule in Berlin. Allerdings werden nach § 5 Abs. 8 Satz 1 Sek I-VO Zuziehende aus anderen Bundesländern und dem Ausland, die zu Beginn des Übergangsverfahrens weder ihre Wohnung noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Land Berlin haben, im Übergangsverfahren berücksichtigt, wenn sie glaubhaft machen, dass sie spätestens drei Wochen vor dem letzten Ferientag der Sommerferien ihre Wohnung oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von § 41 Absatz 1 Satz 1 des Schulgesetzes im Land Berlin haben werden. Diese Voraussetzungen lagen hier bei summarischer Prüfung jedoch nicht vor. Zwar dürfen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Wohnsitzverlegung nach Auffassung der Kammer insbesondere in Fällen, in denen Familien nach einem Auslandsaufenthalt in eine schon früher von ihnen bewohnte Berliner Wohnung zurückzukehren, nicht überspannt werden. Auch in diesen Fällen muss aber mindestens eine Erklärung der Erziehungsberechtigten vorliegen, dass sie zu dem nach § 5 Abs. 8 Satz 1 Sek I-VO maßgeblichen Stichtag ihren Lebensmittelpunkt wieder nach Berlin verlegen. Daran fehlt es vorliegend. In dem vom Antragsgegner im Verfahren VG 39 L 281/22 eingereichten „Hinweisbogen zur Anmeldung von Schülerinnen und Schülern aus anderen Ländern der Bundesrepublik Deutschland“ ist ein konkreter Zuzugszeitpunkt nicht angegeben. Die Versicherung, dass das Kind sowie mindestens ein Erziehungsberechtigter spätestens bis zum 29. Juli 2022 einen gemeinsamen Hauptwohnsitz im Land Berlin durch Vorlage der Meldebescheinigung nachweisen werden, ist in der am 17. Februar 2022 unterzeichneten Erklärung der Erziehungsberechtigten gerade nicht angekreuzt. Aus der Erklärung des Kindsvaters vom 4. Februar 2022 ergibt sich ein Rückzug zum Stichtag 29. Juli 2022 ebenfalls nicht. Darin heißt es lediglich, die Tätigkeit in Norwegen ende „im Sommer 2022“ und die Kinder würden „zum Schulstart Sommer 2022“ wieder in Berlin zur Schule gehen. Soweit der Antragsgegner auf eine E-Mail des Kindesvaters vom 12. August 2022 verweist, wonach die Familie seit Mitte Juli wieder in Deutschland sei, vermag diese nachträgliche Erklärung an der fehlenden Glaubhaftmachung des rechtzeitigen Zuzugs zum Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung nichts zu ändern. Vor diesem Hintergrund hätte das Kind im Übergangsverfahren nicht berücksichtigt werden dürfen. Die Durchführung des großen Losverfahrens war vor diesem Hintergrund fehlerhaft, weil sich ein Los zu viel (114 statt 113) Lose im Lostopf befanden.
Durch diesen Fehler wurden die Loschancen der anderen Bewerberkinder im großen Losverfahren (geringfügig) verringert. Die Loschance im tatsächlich durchgeführten Losverfahren (p2) war damit gegenüber der Loschance im eigentlich durchzuführenden Losverfahren (p1) eine geringere (p1 = 27 / 113 ≈ 0,239; p2 = 27 / 114 ≈ 0,237). Da die (abstrakte) Loschance eines zu Recht in das Losverfahren einbezogenen geeigneten Antragstellers eine begünstigende Rechtsposition darstellt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. November 2020 – OVG 3 S 100/20 – juris, Rn. 4), hat der Antragsgegner nunmehr ein (fiktives) Losverfahren durchzuführen. Hierdurch erhält die Antragstellerin zu 1 genau die Aufnahmechance, die sie in einem ordnungsgemäß durchgeführten Verfahren gehabt hätte.
g) Einen der inzwischen freigewordenen Schulplätze kann die Antragstellerin zu 1 dagegen nicht für sich beanspruchen.
Nach den Angaben des Antragsgegners kam es zu fünf Schulplatzabsagen, davon vier aus dem Kriterienkontingent. Drei dieser Plätze hat der Antragsgegner nach eigenen Angaben an die Widerspruchsführer mit dem besten Notenschnitt vergeben, nämlich an die Bewerber mit den laufenden Nrn. 116, 188 und 131. Der vierte Platz soll an den Bewerber mit der lfd. Nr. 26 vergeben werden. Da das Kind mit der Nr. 131 – wie ausgeführt – jedoch nicht am Übergangsverfahren zu beteiligen war, hätte es auch im Nachrückverfahren keinen Schulplatz erhalten dürfen. Zum Ausgleich dieser rechtswidrigen Platzvergabe hat der Antragsgegner einen zusätzlichen freien Platz zur Verfügung zu stellen. Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu vergeben ist, muss sich an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 16 m.w.N.). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 18; Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 17 m.w.N.). Vorliegend sind die Antragsteller der Eilverfahren jedoch nicht ranggleich. Die Förderprognose des Antragstellers zu 1 im Verfahren VG 39 L 324/22 weist eine Durchschnittsnote von 2,0 auf. Damit ist er vorrangig vor der Antragstellerin im hiesigen Verfahren (Notendurchschnitt 2,2) zu berücksichtigen (vgl. auch VG Berlin, Beschluss vom 31. Juli 2019 – VG 14 L 214.19 –, EA, S. 8 f.).
Die Besetzung der übrigen Nachrückplätze des Kriterienkontingents mit Widerspruchsführern mit einem Notendurchschnitt von 1,8 sowie die Besetzung des freigewordenen Platzes im Loskontingent mit dem Bewerberkind mit der Nr. 96 (Losrang 29) sind dagegen nicht zu beanstanden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 88 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 1 Satz 4 SchulG
§ 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG
§ 56 Absatz 2 SchulG
§ 24 Abs. 2 Satz 5 GsVO
§ 24 Abs. 6 Satz 2 und 3 GsVO
§ 19 Abs. 8 GsVO
§ 24 Abs. 2 GsVO
§ 43 Abs. 1 VwVfG
§ 43 Abs. 3 VwVfG
§ 56 Abs. 6 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Nr. 1 bis 3 SchulG
§ 41 Abs. 1 Satz 1 SchulG
§ 41 Absatz 1 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung
§ 24 Abs. 2 Satz 7 der Verordnung
§ 24 Absatz 2 Satz 6 der Grundschulverordnung
§ 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 20 Abs. 1 der Verfassung
Art. 10 Abs. 1 VvB
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 39 L 221/22
39 L 270/22
39 L 311/22
3 S 82.12
14 L 195.19
14 L 201/20
3 S 111/21
3 S 79/20
3 S 88/20
39 L 239/21
39 L 220/22
39 L 208/21
39 L 175/21
9 L 251.16
39 L 281/22
3 S 100/20
3 S 81/20
39 L 324/22
14 L 214.19