Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-01-19, Aktenzeichen 3 MR 1/21
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2021:0119.3MR1.21.00

Tenor:
Die Anträge werden abgelehnt.
Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte.
Der Streitwert wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Streitgenossenschaft der Antragstellerinnen ist nach § 64 VwGO i.V.m. § 60 ZPO wegen einer Gleichartigkeit der Antragsbegehren zulässig.
Der Hauptantrag der Antragstellerin zu 1) ist zulässig (I.1.), aber unbegründet (I.2.); ihr Hilfsantrag ist unzulässig (I.3.). Der Hauptantrag der Antragstellerin zu 2) ist zulässig, aber unbegründet; ihr Hilfsantrag ist unzulässig (II.).
I.1. Der sinngemäß gestellte Hauptantrag der Antragstellerin zu 1),
die Vollziehung von § 9 Abs. 1 Satz 1 der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 8. Januar 2021 auszusetzen,
ist zulässig.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO ist statthaft im Sinne von § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 67 Landesjustizgesetz vom 17. April 2018 (GVOBl. 2018, 231, ber. 441). Die Antragstellerin zu 1) wendet sich gegen § 9 Abs. 1 Satz 1 der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 8. Januar 2021 (Corona-Bekämpfungsverordnung – Corona-BekämpfVO), mithin gegen eine untergesetzliche Norm in Form einer Landesverordnung.
Die Antragstellerin zu 1) ist antragsbefugt nach § 47 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 VwGO. Danach kann den Antrag jede natürliche oder juristische Person, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein, stellen. Es genügt, dass die Antragsteller hinreichend substantiiert Tatsachen vortragen, die eine Verletzung in einem subjektiven Recht als möglich erscheinen lassen (vgl. BVerwG, stRspr., vgl. z. B. Beschl. v. 17.12.2012 – 4 BN 19.12 –, juris Rn. 3 und v. 24.09.1998 – 4 CN 2.98 –, juris LS 1 und Rn. 9), wobei der Antragsteller durch die angegriffene Rechtsvorschrift oder deren Anwendung selbst die mögliche Rechtsverletzung erlitten oder zu erwarten haben muss (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 26. Auflage 2020, § 47 Rn. 49).
Es erscheint möglich, dass die Antragstellerin zu 1), welche selbst den Friseurberuf im Friseursalon der Antragstellerin zu 2) ausübt, durch das Verbot von Dienstleistungen mit Körperkontakt nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021, zu denen auch Friseurleistungen zählen (so explizit auch die Begründung der Landesregierung zu § 9 Abs. 1 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021), in ihrer Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verletzt wird.
Nicht geltend machen kann die Antragstellerin zu 1) demgegenüber eine Verletzung von Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, der das bürgerlich-rechtliche Eigentum samt Nutzung schützt. Der Schutz des „eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs“ geht nicht weiter als der Schutz, den seine wirtschaftliche Grundlage genießt, und erfasst nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern; bloße Umsatz- und Gewinnchancen oder tatsächliche Gegebenheiten werden hingegen auch unter dem Gesichtspunkt „des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs“ nicht von der Eigentumsgarantie erfasst (BVerfG, Urt. v. 06.12.2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. –, NJW 2017, 217, 222 f.). Den Friseursalon – mit den konkreten Rechten und Gütern – unter der Anschrift „…“, der aufgrund der angegriffenen Regelung derzeit nicht genutzt werden kann, betreibt nicht die Antragstellerin zu 1), sondern die Antragstellerin zu 2). Eine Verletzung von Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG erscheint auch nicht deshalb möglich, weil die Antragstellerin zu 1) vorbringt, Alleingesellschafterin der Antragstellerin zu 2) zu sein; denn die damit einhergehenden Gewinnerwartungen werden von Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG nicht geschützt.
Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin zu 1) den Antrag ohne ein begleitendes Hauptsacheverfahren gestellt hat; denn der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist schon vor Erhebung des Normenkontrollantrages zulässig (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 19.05.2009 – 1 MN 12/09 –, juris Rn. 16 f.; OVG Münster, Beschl. v. 17.01.2014 – 2 B 1367/13.NE –, juris Rn. 30; Ziekow; in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 386).
I.2. Der Antrag ist unbegründet.
Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, liegen nicht vor.
Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 – 4 VR 5.14 –, juris Rn. 12; OVG Schleswig, Beschl. v. 09.04.2020 – 3 MR 4/20 –, juris Rn. 3). Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann.
Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange der Antragstellerin, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für die Antragstellerin günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist (OVG Schleswig, Beschl. v. 09.04.2020 – 3 MR 4/20 –, juris Rn. 4).
Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015, a. a. O., juris Rn. 12; OVG Schleswig, Beschl. v. 09.04.2020, a. a. O., juris Rn. 5).
Nach diesen Maßstäben scheidet eine vorläufige Außervollzugsetzung von § 9 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021 aus. Nach summarischer Prüfung erweist sich ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache als sehr wahrscheinlich erfolglos. Das Verbot körpernaher Dienstleistungen beruht auf einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage (a), die formellen (b) und materiellen Voraussetzungen (c) sind gewahrt; das Verbot verletzt die Antragstellerin zu 1) nicht in Art. 12 Abs. 1 GG (d) und verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG (e).
a) Das Verbot körpernaher Dienstleistungen in § 9 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021 findet in § 32 Satz 1 und 2 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 sowie § 28a Abs. 1, 3, 4 und 5 IfSG vom 20. Juli 2000 (BGBl.I S. 1045), zuletzt geändert durch Artikel 4a des Gesetzes vom 21. Dezember 2020 (BGBl.I S. 3136) eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage.
Nach § 32 Satz 1 IfSG können die Landesregierungen unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten erlassen. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG trifft, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in § 28a Abs. 1 und in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. § 28a Abs. 1 IfSG listet in 17 Nummern auf, welche „notwendigen Schutzmaßnahmen“ insbesondere zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag getroffen werden können.
Bei summarischer Prüfung stellen sich die Ermächtigungsgrundlagen nicht als verfassungswidrig dar. Insbesondere hat der Senat keine durchgreifenden Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des durch das Dritte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397) eingefügten § 28a IfSG.
Zwar sind die Befugnisse der Infektionsschutzbehörden und damit vor allem des Verordnungsgebers nach § 32 IfSG Untersagungs- und Beschränkungsmaßnahmen für ganze Bereiche des gesellschaftlichen Lebens sowie allgemeine Verhaltenspflichten für jedermann zur Bekämpfung von COVID-19 zu erlassen, zum Teil sehr weitgehend und in die Grundrechte der Betroffenen tief eingreifend. Auf der anderen Seite muss jedoch berücksichtigt werden, dass diese Befugnisse allein auf das Ereignis der Corona-Pandemie zugeschnitten sind und jedenfalls flächendeckend nur für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag erlassen werden können. Dadurch hat der Bundestag eine Gefährdungseinschätzung durch die Corona-Pandemie, welche sowohl Gefahrenabwehrelemente als auch Gefahrenprognoseelemente enthält, zum Ausdruck gebracht, welche grundsätzlich solch einschneidende Maßnahmen voraussichtlich rechtfertigen kann. Dass der Bundestag hier seinen weiten Gestaltungsspielraum überschritten hätte, ist nicht ersichtlich (so auch VGH München, Beschl. v. 08.12.2020 – 20 NE 20.2461 –, juris Rn. 24; vgl. auch VGH Mannheim, Beschl. v. 18.12.2020 – 1 S 4028/20 –, juris Rn. 25).
Der Gesetzgeber hat den Behörden und Fachgerichten auch genügend Spielraum belassen, um eine verhältnismäßige Anwendung von § 28, 28a Abs.1 IfSG im Einzelfall sicherzustellen. Die Anforderungen durch allgemeine und besondere (§ 28a Abs. 2 IfSG) Verhältnismäßigkeitserwägungen sowie besondere Verfahrensvorschriften (§ 28a Abs. 5 IfSG) begrenzen die Befugnisse des §§ 28 Abs. 1, § 28a Abs. 1 IfSG. In einer dokumentierten Entscheidung hat der Verordnungsgeber (§ 32 Satz 1 IfSG) die besonders gewichtigen infektiologischen Erfordernisse mit sozialen, gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit nach § 28a Abs. 6 IfSG abzuwägen (so auch VGH München, a.a.O., Rn. 25).
b) Die formellen Voraussetzungen sind gewahrt. Die Corona-Bekämpfungsverordnung vom 8. Januar 2021 ist als Landesverordnung bezeichnet, die Ermächtigungsgrundlage ist angegeben, ebenso das Datum der Ausfertigung und die erlassende Behörde (vgl. § 56 Abs. 1 LVwG). Die Landesverordnung enthält eine allgemeine Begründung und ist zeitlich – bis zum 31. Januar 2021 – befristet (vgl. § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG); die Geltungsdauer nach § 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG (vier Wochen) wird nicht überschritten. Die Verordnung ist ordnungsgemäß im Wege der Ersatzverkündung (§ 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG) unterzeichnet auf der Internetseite der Landesregierung (https://www.schleswig-holstein.de/DE/Schwerpunkte/Coronavirus/Erlasse/210108_CoronaVO.html) bekanntgemacht worden.
c) § 9 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021 stellt sich voraussichtlich als materiell rechtmäßig dar.
Die Voraussetzungen nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG liegen vor. In ganz Schleswig-Holstein gibt es bestätigte Infektionen mit dem Corona-Virus SARS-CoV-2, welches die meldepflichtige (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. t IfSG) Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) auslöst. Am 19. Januar 2021 beliefen sich die bestätigten Fälle für Schleswig-Holstein auf 31.391, darunter 220 Neuinfektionen zum Vortag (Quelle: RKI-Dashboard). Der Deutsche Bundestag hat am 25. März 2020 aufgrund der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus in Deutschland eine epidemische Lage von nationaler Tragweite von unbestimmter Dauer festgestellt, deren Fortbestehen er am 18. November 2020 bestätigt hat (vgl. Plenarprotokoll 19/154, S. 19169 und Plenarprotokoll 19/191, S. 24109).
Aus dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG („die zuständige Behörde trifft die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in § 28a Absatz 1 und in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.“) folgt, dass der Begriff der „Schutzmaßnahmen“ umfassend ist und der Infektionsschutzbehörde ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen eröffnet, welches durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird. Dieses Ergebnis ergibt sich zum einen anhand der Gesetzesmaterialien (vgl. Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 zu dem insoweit vergleichbaren § 34 BSeuchG). Danach lässt sich die Fülle der Schutzmaßnahmen, die bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht von vornherein übersehen (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 26.11.2020 - 3 MR 62/20 -, juris Rn. 27).Zum anderen hat das Bundesverwaltungsgericht zu den nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG möglichen Schutzmaßnahmen in seinem Urteil vom 22. März 2012(Az. 3 C 16.11, juris Rn. 24) ausgeführt:
„Hinsichtlich Art und Umfang der Bekämpfungsmaßnahmen – „wie“ – des Ergreifens – ist der Behörde, wie bereits ausgeführt, Ermessen eingeräumt (BR-Drs. 566/99 S. 169). Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass sich die Bandbreite der Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht im Vorfeld bestimmen lässt. Der Gesetzgeber hat § 28 Abs. 1 IfSG daher als Generalklausel ausgestaltet. Das behördliche Ermessen wird dadurch beschränkt, dass es sich um „notwendige Schutzmaßnahmen“ handeln muss, nämlich Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit geboten sind. Darüber hinaus sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt (vgl. Entwurf eines vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 zur Vorgängerregelung in § 24 BSeuchG).“
Mit der Benennung nicht abschließender Regelbeispiele in § 28a Abs. 1 IfSG haben die Regelungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG nur eine klarstellende Erweiterung erfahren (vgl. BT-Drs. 19/23944 v. 03.11.2020, S. 31).
Aus alledem folgt, dass alle notwendigen Maßnahmen – und mithin auch das Verbot körpernaher Dienstleistungen in § 9 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021 – auf die Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestützt werden können (stRspr. des Senats, vgl. z.B. Beschl. v. 29.04.2020 – 3 MR 11/20 –, juris Rn. 11 ff.).Die Auffassung der Antragstellerin zu 1), die Corona-Bekämpfungsverordnung vom 8. Januar 2021 verstoße gegen § 28a Abs. 3 Satz 2 IfSG, ist unzutreffend. Danach sollen die Schutzmaßnahmen unter Berücksichtigung des jeweiligen Infektionsgeschehens regional bezogen auf die Ebene der Landkreise, Bezirke oder kreisfreien Städte an den Schwellenwerten nach Maßgabe der Sätze 4 bis 12 ausgerichtet werden, soweit Infektionsgeschehen innerhalb eines Landes nicht regional übergreifend oder gleichgelagert sind. Der Schwellenwert von 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner ist landesweit – Stand 19. Januar 2021 betrug die 7-Tage-Inzidenz ausweislich der laufenden Fallzahlenbetrachtung auf dem RKI-Dashboard (vgl. § 28a Abs. 3 Satz 12 IfSG) für Schleswig-Holstein 87,4 – überschritten, so dass nach § 28a Abs. 3 Satz 10 IfSG landesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben sind. Hierauf hat auch der Verordnungsgeber in der Allgemeinen Begründung der Landesregierung zur Corona-Bekämpfungsverordnung vom 8. Januar 2021 zutreffend hingewiesen. Dort heißt es:
„Auch eine räumliche Beschränkung der getroffenen Maßnahmen etwa auf die Gebiete, in denen die 50-Tage-Inzidenz bereits überschritten wurde, kommt als milderes Mittel nicht in Betracht. Die Infektionszahlen sind flächendeckend noch sehr hoch und lassen sich nicht lokalen Ausbruchsgeschehen zuordnen. Zudem könnte die Öffnung einzelner Bereiche (Freizeitangebote, Gastronomie, etc.) dazu führen, dass Personen aus Gebieten mit einer höheren Inzidenz zur Wahrnehmung der in ihrem Gebiet geschlossenen Angebote in Gebiete mit niedriger Inzidenz reisen.“
Ungeachtet dessen geht auch der Hinweis der Antragstellerin zu 1), die 7-Tage-Inzidenz liege für die Insel A-Stadt – eine Gemeinde – bei ca. 46, fehl. Denn nach § 28a Abs. 3 Satz 2 IfSG sollen die Schutzmaßnahmen, soweit Infektionsgeschehen innerhalb eines Landes nicht regional übergreifend oder gleichgelagert sind, bezogen auf die Ebene der Landkreise, Bezirke oder kreisfreien Städte ausgerichtet werden. Die 7-Tage-Inzidenz für den Kreis Nordfriesland liegt indes ausweislich der laufenden Fallzahlenbetrachtung auf dem RKI-Dashboard (Stand: 19. Januar 2021) bei 162,1 (nach dem Kreis Pinneberg mit einer 7-Tage-Inzidenz von 164,8 ist dies der zweithöchste Wert in Schleswig-Holstein).
Soweit die Antragstellerin zu 1) vorbringt, der Verordnungsgeber sei seiner Evaluierungspflicht nicht in hinreichendem Maß nachgekommen, eine Auseinandersetzung mit etwaigen Kollateralschäden habe nicht stattgefunden, dringt sie hiermit nicht durch. Insbesondere ergibt sich aus diesem Vortrag kein Verstoß gegen § 28 Abs. 6 Satz 2 IfSG. Nach § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG sind bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vereinbar ist. Der Verordnungsgeber hat die erforderliche Abwägung vorgenommen. In der Allgemeinen Begründung zur Corona-Bekämpfungsverordnung vom 8. Januar 2021 heißt es hierzu unter anderem:
„Bei der Auswahl und Prüfung der Verhältnismäßigkeit der getroffenen Maßnahmen verfolgte die Landesregierung bisher das Ziel, dass die betroffenen Bürgerinnen und Bürger als Kundinnen und Kunden überwiegend in ihrer Freizeitgestaltung eingeschränkt werden. Aufgrund der aktuellen Dynamik des Ausbruchsgeschehens sind weitergehende Einschränkungen erforderlich und angemessen.
Bei den Inhaberinnen und Inhabern der betroffenen Betriebe (Fitnessstudios, Beherbergungsbetriebe, Gastronomie, Kulturtreibende) wurde bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Umstand einbezogen, dass die Bundesregierung umfassende finanzielle Hilfe für die betroffenen Betriebe zur Verfügung stellt. Bei der Fortgeltung der Maßnahmen wurde berücksichtigt, dass die finanziellen Hilfen fortgesetzt werden.“
Bis Ende Juni 2021 kann die „Überbrückungshilfe III“ von Unternehmen, die direkt oder indirekt von staatlichen Schließungen betroffen sind, beantragt werden (vgl. https://www.ueberbrueckungshilfe-unternehmen.de/UBH/Redaktion/DE/Textsammlungen/ueberbrueckungshilfe-lll.html).
d) § 9 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021 verletzt die Antragstellerin zu 1) nicht in ihrer Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG).
Hinsichtlich Art. 12 Abs. 1 GG, der keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb und auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten umfasst (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.06.2002 – 1 BvR 558/91 –, juris Rn. 43), stellt die angegriffene Regelung für die Antragstellerin zu 1) eine Berufsausübungsregelung dar, da diese ihren Beruf als Friseurin zeitweise nicht ausüben darf. Der Eingriff in die Berufsfreiheit ist jedoch gerechtfertigt.
Das Verbot körpernaher Dienstleistungen ist zur Eindämmung der Corona-Pandemie ein geeignetes Mittel. § 9 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021 untersagt diese, weil bei diesen eher personenbezogenen Leistungen der unmittelbare Kundenkontakt mit stark erhöhten Risiken einer Übertragbarkeit des Coronavirus einhergeht, insbesondere, weil sie innerhalb des Mindestabstands von 1,5 Metern ausgeführt werden (vgl. die Begründung der Landesregierung zu § 9 Abs. 1 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021).
Zum Zweck der Eindämmung der Corona-Pandemie ist die angegriffene Regelung auch erforderlich. Die Möglichkeit, körpernahe Dienstleistungen mit entsprechenden Hygienekonzepten zu erbringen, stellt sich zwar als ein milderes, aber nicht als ein gleich geeignetes Mittel dar. Denn entsprechende Hygienemaßnahmen schließen Ansteckungen nicht sicher aus.
Die angegriffene Regelung erweist sich unter Berücksichtigung des derzeitigen Infektionsgeschehens auch als angemessen bzw. verhältnismäßig im engeren Sinne.
Nach § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG sind Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nach Absatz 1 in Verbindung mit § 28 Absatz 1, nach § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 und den §§ 29 bis 32 insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten.
Das Robert-Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein. Am 18. Januar 2021 wurden 11.369 neue Fälle und 989 Todesfälle übermittelt. Die Inzidenz der letzten sieben Tage liegt deutschlandweit bei 132 Fällen pro 100.000 Einwohner. Die hohen bundesweiten Fallzahlen werden durch zumeist diffuse Geschehen mit zahlreichen Häufungen insbesondere in Haushalten, im beruflichen Umfeld und Alten- und Pflegeheimen verursacht. Am 19. Januar 2021 befanden sich 4.947 COVID-19-Fälle in intensivmedizinischer Behandlung. Seit dem Vortag erfolgten 773 Neuaufnahmen von COVID-19-Fällen auf eine Intensivstation. 829 Patienten haben ihre Behandlung abgeschlossen, davon sind 30 % gestorben. Seit dem 26. Dezember 2020 wurden in Deutschland insgesamt 1.195.429 Personen einmal (Impfquote 1,4 %) und 24.741 Personen zweimal gegen COVID-19 geimpft (vgl. den Lagebericht des RKI zu COVID-19 vom 19.01.2021, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Gesamt.html). Die Landesregierung führt in der Allgemeinen Begründung zur Corona-Bekämpfungsverordnung vom 8. Januar 2021 zutreffend aus, dass die Zahl der geimpften Personen noch keinen Einfluss auf die Ausbreitung der Pandemie hat.
Angesichts der gravierenden und teils irreversiblen Folgen, die ein weiterer unkontrollierter Anstieg der Zahl von Neuansteckungen für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen hätte, muss in einer Güterabwägung das Interesse der Antragstellerin zu 1) an ihrer Berufsausübung hinter dem überragenden öffentlichen Interesse an der Eindämmung der Ausbreitung der Corona-Pandemie zurückstehen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass Dienstleistungen mit Körperkontakt regelmäßig in geschlossenen Räumen erbracht werden und einen nicht unerheblichen Zeitraum in Anspruch nehmen, was eine Infektion über Tröpfchen und Aerosole begünstigen kann (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 04.01.2021 – 13 B 1724/20.NE –, juris Rn. 38).
Soweit die Antragstellerin zu 1) meint, es sei in keiner Weise belegt, dass ein Unterlassen der Maßnahmen binnen weniger Wochen zu einer Überlastung des Gesundheitssystems führen würde, und sich auf die „Triage-Entscheidung“ des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Juli 2020 (Az. 1 BvR 1541/20, juris) beruft, dringt sie hiermit nicht durch, da zum Entscheidungszeitpunkt im Sommer 2020 das Infektionsgeschehen in Deutschland ein gänzlich anderes war.
e) § 9 Abs. 1 Satz 1 Corona-Bekämpfungsverordnung vom 8. Januar 2021 verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.
Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 –, juris Rn. 171).
Eine Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem liegt nicht vor; Friseurleistungen sind vergleichbar mit anderen körpernahen Dienstleistungen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Beschluss des Senats vom 9. November 2020 (Az. 3 MR 60/20, juris). Friseurleistungen waren zwar bis Mitte Dezember 2020 von dem Verbot der körpernahen Dienstleistungen ausgenommen. Hierfür bestand indes unter Berücksichtigung der damaligen Infektionslage ein sachlicher Grund, da Friseurleistungen zu den Grundbedürfnissen eines Menschen zählen (a.a.O., Rn. 49).
I.3. Der Hilfsantrag der Antragstellerin zu 1) nach § 47 Abs. 6 VwGO,
die Vollziehung für den Bereich der Insel A-Stadt auszusetzen,
ist unzulässig.
Mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO kann begehrt werden, dass im Wege der einstweiligen Anordnung eine untergesetzliche Rechtsvorschrift vorläufig außer Vollzug gesetzt wird. Voraussetzung für die Zulässigkeit eines solchen Antrages ist, dass nach summarischer Prüfung ein Normenkontrollantrag zulässig wäre. Zulässig wäre der Antrag in der Hauptsache, wenn die Antragstellerin zu 1) die zumindest teilweise Feststellung der Unwirksamkeit des § 9 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021 begehren würde und könnte.
Zwar kann auch im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO die teilweise Außervollzugsetzung einer untergesetzlichen Rechtsnorm begehrt werden, ebenso wie es zulässig ist, im Hauptsacheverfahren die Feststellung der Nichtigkeit eines Teils einer Rechtsnorm zu beantragen. Voraussetzung ist aber, dass die Norm teilbar ist. Das ist dann der Fall, wenn die übrigen Teile der Vorschrift auch ohne den angegriffenen Teil der Norm Bestand haben können (vgl. BVerwG, Beschl. v. 20.08.1991, 4 NB 3.91, juris Rn. 16 f; OVG Schleswig, Beschl. v. 20.11.2020– 3 MR 73/20 –, juris Rn. 4). Das ist nicht der Fall; einen abtrennbaren Teil des § 9 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021, der das Verbot körpernaher Dienstleistungen für die Insel (bzw. Gemeinde) A-Stadt anordnet, und der außer Vollzug gesetzt werden könnte, enthält die Vorschrift nicht. Die angegriffene Vorschrift begrenzt ihren räumlichen Anwendungsbereich im Landesgebiet nicht.
II. Der gleichlautende Hauptantrag der Antragstellerin zu 2) nach § 47 Abs. 6 VwGO ist ebenfalls zulässig. Insofern wird auf die Ausführungen unter Gliederungspunkt I.1. verwiesen. Die Antragstellerin zu 2), die den Friseursalon mit sechs Angestellten auf A-Stadt betreibt, kann indes – anders als die Antragstellerin zu 1) – zusätzlich geltend machen (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 VwGO), in Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG verletzt zu sein.
Der Antrag erweist sich indes als unbegründet. Insoweit wird auf die Ausführungen unter Gliederungspunkt I.2. Bezug genommen. Auch der Umstand, dass § 9 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021 die Nutzung des Eigentums der Antragstellerin zu 2), welche von Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützt ist, beschränkt, rechtfertigt eine vorläufige Außervollzugsetzung der angegriffenen Regelung nicht. § 28a Abs. 1 IfSG bezeichnet in Nr. 14 als notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 insbesondere die Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel. Die Beschränkung von Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG ist gerechtfertigt. Das Interesse der Antragstellerin zu 2) an einem ungehinderten Geschäftsbetrieb muss aktuell hinter dem überragenden öffentlichen Interesse an der Eindämmung der Ausbreitung der Corona-Pandemie zurückstehen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass die Bundesregierung für die – von Schutzmaßnahmen – betroffenen Betriebe finanzielle Hilfen zur Verfügung stellt.
Der gleichlautende Hilfsantrag ist unzulässig. Insoweit wird auf die Ausführungen unter Gliederungspunkt I.3. Bezug genommen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG, wobei für die Antragstellerinnen jeweils der Auffangwert angesetzt worden ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28 bis 31 IfSG
§§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. § 28a Abs. 1 IfSG
§§ 28 Abs. 1, § 28a Abs. 1 IfSG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 64 VwGO
§ 60 ZPO
§ 28a IfSG
§ 32 IfSG
§ 34 BSeuchG
§ 24 BSeuchG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 9 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO
§ 9 Abs. 1 Corona-BekämpfVO
§ 28a Abs. 1, 3, 4 und 5 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 2 IfSG
§ 28a Abs. 5 IfSG
§ 28a Abs. 6 IfSG
§ 56 Abs. 1 LVwG
§ 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG
§ 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. t IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 2 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 12 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 10 IfSG
§ 28 Abs. 6 Satz 2 IfSG
§ 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 9 Abs. 1 Satz 1 der Landesverordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2017, 217, 222
4 BN 19.12
4 CN 2.98
1 BvR 2821/11
1 MN 12/09
2 B 1367/13
4 VR 5.14
3 MR 4/20
20 NE 20.24
1 S 4028/20
3 MR 62/20
3 C 16.11
3 MR 11/20
1 BvR 558/91
13 B 1724/20
1 BvR 1541/20
1 BvR 1314/12
3 MR 60/20
4 NB 3.91
3 MR 73/20