Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-11-16, Aktenzeichen 1 B 694/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2015:1116.1B694.15.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Der Streitwert wird für das Verfahren zweiter Instanz auf 20.884,19 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass der Antragsteller nicht die Feststellung verlangen kann, dass seiner Klage gegen die bereits erfolgte Ernennung seiner Konkurrentin aufschiebende Wirkung zukommt.
Für das Verhältnis zwischen dem Grundsatz der Ämterstabilität und den Rechtsschutzmöglichkeiten gegen beamtenrechtliche Ernennungen von Konkurrenten gilt Folgendes: Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt ein Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in eine Bewerberauswahl um ein öffentliches Amt, d. h. auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über eine solche Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch). Wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität geht dieser Anspruch durch die Ernennung eines Konkurrenten grundsätzlich unter. Das setzt allerdings voraus, dass ein bei der Auswahlentscheidung erfolglos gebliebener Beamter zuvor Gelegenheit hatte, effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu erlangen, dessen Rechtsschutzintensität der eines durch das Eilverfahren ersetzten Hauptsacheverfahrens zu entsprechen hat. Um ihm diese Gelegenheit tatsächlich zu eröffnen, muss der Dienstherr vor der Ernennung eines Konkurrenten Mitteilungs- und Wartepflichten erfüllen: Er hat zunächst den unterlegenen Bewerbern die Auswahlentscheidung einschließlich der diese tragenden Erwägungen mitzuteilen. Danach sind Wartefristen für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, für die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht oder für die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts einzuhalten. Schließlich darf der Dienstherr die Ernennung nicht während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens oder entgegen einer gerichtlichen Entscheidung vornehmen.
Die Fallgruppen der Rechtsschutzvereitelung zusammenfassend Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2015, Anhang 3 Rn. 11.
Hatte ein unterlegener Bewerber die diesen Anforderungen genügende Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung eines Konkurrenten auszuschöpfen, so sind seine Ansprüche aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG erfüllt. Das Grundrecht auf gerichtlichen Rechtsschutz gibt keinen Anspruch darauf, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch zweimal, nämlich vor und nach der Ernennung gerichtlich verfolgt werden kann. Eine Anfechtung der Ernennung ist in diesen Fällen verfassungsrechtlich nicht geboten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, BVerwGE 138, 102 = NJW 2011, 695 =juris, Rn. 31 ff.; BVerfG, Beschlüsse vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, NVwZ 2007, 1178 = juris, Rn. 15 bis 18, und vom 20. November 2013 – 1 BvR63/12 –, NJW 2014, 843 = juris, Rn. 19 f. (zum Grundsatz der Ämterstabilität nach der Vergabe einer Notarstelle)
Hat also der nicht ausgewählte Beamte keinen Eilrechtsschutz beantragt oder erlangt, obwohl der Dienstherr seinen Mitteilungs- und Wartepflichten vor der Ernennung eines Beamten in ausreichender Weise nachgekommen ist, so darf dessen erfolgreicher Konkurrent ernannt werden, ist diese Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität rechtsbeständig und gibt es keinen Anspruch auf nachträglichen Rechtsschutz dagegen. Letzteres gilt nicht nur für eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung, sondern konsequenterweise auch für Eilbegehren, die – wie hier – auf die Feststellung der aufschiebenden Wirkung einer solchen Anfechtungsklage nach § 80 Abs. 1 VwGO abzielen. Das liegt nicht zuletzt deshalb auf der Hand, weil es der beamtenrechtliche Grundsatz der Ämterstabilität grundsätzlich auch gebietet, den beamtenrechtlichen Status eines Beamten nicht (unter Umständen sogar für mehrere Jahre während eines gerichtlichen Verfahrens) in der Schwebe zu halten.
Der Ausschluss nachgängigen (Eil-) Rechtsschutzes in den genannten Fällen ist mit der Garantie eines effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG schon deshalb vereinbar, weil dem nicht ausgewählten Beamten vor der Ernennung des Konkurrenten die Möglichkeit zu effektivem Rechtsschutz im Sinne dieser Regelung eröffnet gewesen ist und er von dieser Möglichkeit entweder schon keinen Gebrauch gemacht hat oder aber eine von ihm veranlasste gerichtliche Überprüfung ergeben hat, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch nicht verletzt ist.
Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben hat der Antragsteller keinen Anspruch auf nachträgliche Anfechtung der Ernennung der Konkurrentin und kann folglich auch nicht die begehrte Feststellung der aufschiebenden Wirkung einer solchen Klage erlangen. Denn nach dem im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung des Senats erkennbaren und berücksichtigungsfähigen Sach- und Streitstand spricht alles dafür, dass die Voraussetzungen für eine Durchbrechung des Grundsatzes der Ämterstabilität hier nicht erfüllt sind. Die Antragsgegnerin ist den oben beschriebenen Mitteilungs- und Wartepflichten nachgekommen, so dass der Antragsteller die zumutbare Gelegenheit hatte, rechtzeitig um Rechtsschutz nachzusuchen (dazu 1.). Die Antragsgegnerin hat die Konkurrentin auch nicht entgegen einer gerichtlichen Entscheidung ernannt (dazu 2.).
1. Die Antragsgegnerin hat die ihr obliegenden Mitteilungs- und Wartepflichten erfüllt. Insbesondere hat der Antragsteller die wesentlichen Auswahlerwägungen erfahren: Die Antragsgegnerin hielt die Konkurrentin aufgrund der herangezogenen Anlassbeurteilungen für besser geeignet. Zur näheren Begründung wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss verwiesen, die sich der Senat zu eigen macht (Seite 3, letzter Absatz, und Seite 4 oben des Beschlussabdrucks).
Ist die Mitteilungspflicht gegenüber dem unterlegenen Bewerber erfüllt, hat dieser also von der Auswahlentscheidung und von den tragenden Auswahlerwägungen erfahren, ist es ihm grundsätzlich zuzumuten, auf der Grundlage dieser Kenntnis zu entscheiden, ob er gerichtlichen Eilrechtsschutz nach § 123 VwGO in Anspruch nehmen will. Dabei kommt es nicht darauf an, ob ihn die vom Dienstherrn für die Auswahlentscheidung genannten tragenden Gründe überzeugen und ob diese ggf. noch weiter erläutert werden können.
Eine Unzumutbarkeit folgt hier insbesondere nicht aus dem Kostenrisiko, das mit einem Gerichtsverfahren stets verbunden ist. Dieses ist nicht höher als in anderen Fällen, wie sich aus folgender Überlegung ergibt: Nennt der Dienstherr auch auf Nachfrage nur wenige Gründe für die Auswahlentscheidung und beantragt der unterlegene Bewerber daraufhin den Erlass einer einstweiligen Anordnung, kann dieser das gerichtliche Verfahren für erledigt erklären, wenn ihn die währenddessen nachgereichten weiteren Gründe überzeugen. Regelmäßig trägt dann der Dienstherr die Kosten des Verfahrens, weil der unterlegene Bewerber keine andere Möglichkeit hatte, die näheren Auswahlerwägungen zu erfahren. Somit ist das Kostenrisiko für den unterlegenen Bewerber sogar niedriger als in dem Fall, in dem der Dienstherr umfassend informiert. Überzeugen den unterlegenen Bewerber die nachträglich genannten Gründe nicht, kann er auf einer gerichtlichen Entscheidung bestehen. In diesem Fall ist sein Kostenrisiko ebenso hoch wie bei jedem anderen Gerichtsverfahren, bei dem auch nicht gesichert ist, dass das Gericht der Argumentation des Rechtsschutzsuchenden folgt.
Zum Kostenrisiko eines Konkurrentenstreitverfahrens „ins Blaue hinein“ siehe auch Senatsurteil vom 1. Juni 2015 – 1 A 11/14 –, juris, Rn. 43 ff. (nicht rechtskräftig).
Dass die Antragsgegnerin nicht verpflichtet war, den Antragsteller über die Möglichkeit eines grundsätzlich nicht fristgebundenen Antrags nach § 123 VwGO zu belehren, hat bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt (Seite 4 Mitte des Beschlussabdrucks). Die der Konkurrentenmitteilung vom 8. Mai 2014 beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung verlangt nicht den Hinweis auf die Möglichkeit eines verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens. Im Übrigen war dem Antragsteller – einem Volljuristen – vor der Ernennung seiner Konkurrentin bekannt, dass er einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nehmen kann, um deren Ernennung zu verhindern. Dies ergibt sich schon aus dem Umstand, dass er im November 2013 eine entsprechende einstweilige Anordnung beim Verwaltungsgericht Köln (15 L 1822/13) im vorhergehenden Auswahlverfahren um dieselbe Stelle und betreffend dieselbe Konkurrentin beantragt hatte. Die Kenntnis des Antragstellers ergibt sich weiter aus seiner E‑Mail vom 13. Mai 2014, in der er u. a. die Antragsgegnerin ohne Erfolg um eine Bestätigung gebeten hatte, von einer Beförderung während des Widerspruchsverfahrens abzusehen, um ein erneutes einstweiliges Rechtsschutzverfahren zu vermeiden. Unabhängig davon wusste jedenfalls der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der „statthafte Rechtsbehelf, um die Ernennung des Konkurrenten zu verhindern, der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung“ nach § 123 VwGO ist (vgl. den Beschwerdebegründungsschriftsatz vom 7. Juli 2015, Seite 5). Da der Antragsteller seinen Prozessbevollmächtigten fast zwei Monate vor der Ernennung der Konkurrentin am 7. August 2014 beauftragt hatte (vgl. die im Verfahren 15 K 3186/14 beim Verwaltungsgericht Köln vorgelegte Prozessvollmacht vom 11. Juni 2014), bestand ausreichend Zeit, rechtzeitig eine einstweilige Anordnung zu beantragen.
Vor dem dargestellten Hintergrund kommt auch eine ggf. der Sache nach mit beantragte Anordnung der aufschiebenden Wirkung der erhobenen Anfechtungsklage nicht in Betracht.
2. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 7. März 2014 – 15 L 1822/13 – stand der Ernennung der Konkurrentin des Antragstellers nicht entgegen. Dieser Beschluss betraf das erste Auswahlverfahren für die in Rede stehende Stelle. Das Verwaltungsgericht bemängelte an dieser ersten Auswahlentscheidung im Kern zwei Punkte: Erstens habe die Antragsgegnerin den Antragsteller zu Unrecht aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschieden. Zweitens stellten die herangezogenen Regelbeurteilungen 2012 keine taugliche Auswahlgrundlage dar. Nach Ergehen dieses Beschlusses hob die Antragsgegnerin die entsprechende Dienstpostenübertragung an die ausgewählte Konkurrentin auf und entschied erneut über die Bewerbung des Antragstellers. Für die neue Auswahlentscheidung ließ sie Anlassbeurteilungen für alle Bewerber erstellen. Aufgrund der besseren Gesamtnote der Anlassbeurteilung wählte sie die Konkurrentin (erneut) aus. Unabhängig von der Frage, ob die zweite Auswahlentscheidung rechtmäßig ist, widerspricht diese Vorgehensweise jedenfalls nicht dem Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 7. März 2014. Denn der Antragsteller ist weder aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschieden worden, noch hat die Antragsgegnerin auf die vom Verwaltungsgericht beanstandeten Regelbeurteilungen 2012 zurückgegriffen.
Aus vorstehenden Gründen ist die Ernennung der Konkurrentin aller Voraussicht nach rechtsbeständig. Auf das umfangreiche weitere Vorbringen des Antragstellers zur Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es nicht an.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren erfolgt gemäß den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG nach einem Viertel der fiktiv an den Antragsteller für die in Rede stehende Stelle (hier: A 16 der Stufe 8) im Kalenderjahr 2015 zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsbezügen abhängen. Zu berücksichtigen ist, dass sich die Besoldung ab dem 1. März 2015 erhöht hat. Daraus ergibt sich der im Tenor festgesetzte Streitwert ([2 x 6.836,07 Euro + 10 x 6.986,46 Euro] : 4).
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 102
NJW 2011, 695
NVwZ 2007, 1178
NJW 2014, 843
2 C 16.09
2 BvR 206/07
1 A 11/14
15 L 1822/13
15 K 3186/14