Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-05-06, Aktenzeichen I-24 U 214/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0506.I24U214.08.00

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuwei-sen. Dem Kläger wird Gelegenheit gegeben, hierzu binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.
Der für den 19. Mai 2009 geplante Senatstermin findet nicht statt.

Tatbestand:
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch wegen defizitärer Beratung in dem arbeitsgerichtlichen Verfahren vor dem Arbeitsgericht Solingen (Az. 2 Ca 695/06) und nachfolgend vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Az. 5 Sa 986/06). Denn die behauptete Pflichtverletzung ist für den beim Kläger eingetretenen Schaden nicht kausal geworden. Dies hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt.
1.
Das Landgericht hat offen gelassen, ob das Verhalten der Beklagten, das arbeitsmedizinische Gutachten des Dr. P. vom 08. November 2005 dem vormaligen Arbeitgeber des Klägers, der Firma S. KG (im Folgenden: S.) nicht zugänglich zu machen, eine Pflichtverletzung darstellt. Dies war folgerichtig, denn das entsprechende Vorbringen des Klägers kann als zutreffend unterstellt werden, ohne dass dies eine Haftung der Beklagten begründen würde. Der Kläger rügt im Schriftsatz vom 10. März 2009 deshalb zu Unrecht, die fehlende Auseinandersetzung mit dem Verhalten der Beklagten sei rechtsfehlerhaft gewesen.
Gleichwohl sprechen schon nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten etliche Anhaltspunkte dafür, dass sie pflichtwidrig gehandelt hat. Denn grundsätzlich ist es Sache des Rechtsanwalts, einer Partei diejenigen Schritte anzuraten, die zum erstrebten Ziel führen (vgl. Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Auflage, Rn. 940 "Beratung (allgemein)" m.w.N.). Hier hat die Beklagte aber unstreitig das Gutachten des Dr. P. nicht vollständig vorgelegt, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob dies auf einem ausdrücklichen Wunsch des Klägers beruhte oder auf einer entsprechenden "Weisung" durch die Beklagte. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Feststellungen des Dr. P. zu den Arbeitsmöglichkeiten für den durch einen erlittenen Schlaganfall eingeschränkten Kläger nicht uneingeschränkt positiv waren, so hätte die Beklagte dem Kläger doch dazu raten müssen, das Gutachten vollständig vorzulegen. Denn auch die mit der Kündigungsschutzklage befassten Arbeitsgerichte haben die mangelnde Vollständigkeit des vorgelegten Gutachtens gerügt. Schon in Beachtung des Grundsatzes des sichersten Weges (vgl. hierzu BGH NJW 1981, 2742; NJW-RR 1990, 205; Senat VersR 2007, 244 ff.) hätte die Beklagte dem Kläger anraten müssen, Dr. P. auch gegenüber der Firma S. von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit zu entbinden und dieser das vollständige Gutachten zukommen zu lassen. Denn zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger aufgrund seiner Erkrankung bei der Firma S. nicht mehr in seiner alten Position arbeiten konnte. Weiterhin steht nicht im Streit, dass er auch in den dort vorhandenen, anderen Bereichen nicht eingesetzt werden konnte. Nur wenn die Firma S. entgegenkommender Weise einen Radlader angeschafft hätte und der Kläger mit diesem hätte arbeiten können, wäre eine Weiterbeschäftigung möglich gewesen. Ein Anspruch auf die Einrichtung eines behindertengerechten Arbeitsplatzes bestand jedoch nicht (vgl. nur BAG NZA 2006, 442 ff. = NJW 2006, 1691 ff. m.w.N.; siehe Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 26. Juli 2006, S. 6, GA 27).
Der Kläger war deshalb auf das Entgegenkommen seines ehemaligen Arbeitgebers angewiesen und schon deshalb gehalten, diesen wunschgemäß zu informieren. Auch die in dem Schreiben vom 17. November 2005 erklärte Irritation der Firma S. damit, dass nur die Zusammenfassung des arbeitsmedizinischen Gutachtens übermittelt wurde, hätte die Beklagte dazu veranlassen müssen, entsprechend tätig zu werden, mithin das vollständige Gutachten zu übermitteln.
Sofern sie vorbringt, dies sei auf ausdrücklichen Wunsch des Klägers unterlassen worden, beruft sie sich auf eine entsprechende Weisung des Klägers. Indes darf ein Rechtsanwalt Weisungen seines Auftraggebers nicht blindlings befolgen. Aufgrund seiner Vertragspflicht, voraussehbare und vermeidbare Schäden von seinem in der Regel rechtsunkundigen Mandanten abzuwenden (vgl. hierzu BGH MDR 1965, 26 f.; KG NJW 2005, 1284; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 482, 582 ff.), hat der Rechtsanwalt zu prüfen, ob dem Auftraggeber bei Ausführung seiner Weisung Nachteile drohen. Ist dies der Fall, hat er seinen Mandanten auf die Gefahr hinzuweisen und dessen Antwort abzuwarten (BGH MDR 1977, 476; NJW 1985, 42 (43); VersR 1985, 83 (84); NJW 1997, 2168; 1998, 1486 (1487); Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 937). Die Beklagte hat jedoch nichts dazu vorgetragen, den Kläger auf die Nachteile der unterlassenen Vorlegung des vollständigen Sachverständigengutachtens hingewiesen zu haben, obwohl solche Nachteile naheliegend waren.
2.
Das pflichtwidrige Verhalten der Beklagten ist jedoch für den Verlust des Arbeitsplatzes und die dadurch beim Kläger eingetretenen Vermögensnachteile nicht ursächlich geworden. Denn der Kläger wäre bei der Firma S. auch dann nicht weiterbeschäftigt worden, wenn die Beklagte das Gutachten vollständig vorgelegt hätte.
a.
Wird dem Anwalt eine Unterlassung vorgeworfen, so muss untersucht werden, wie die Dinge abgelaufen wären, wenn er die versäumte Handlung pflichtgemäß vorgenommen hätte. Es kommt also darauf an, wie jenes Verfahren bei pflichtgemäßem Verhalten des Anwalts ausgegangen wäre (BGH NJW 1990, 2128 (2129); vgl. auch BGH WM 1988, 1454 (1455); NJW-RR 1990, 462 (463); NJW 2002, 593; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 991). Die Feststellung, ob infolge der Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist, gehört zur haftungsausfüllenden Kausalität. Der Beweis, dass die Vertragsverletzung zum Schaden geführt hat, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 4, 192 (196); 84, 244 (253); BGH NJW 1993, 3073 (3076); 2000, 1572 (1573); 2004, 1521 (1522); vgl. auch Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 992 m.w.N.; Zöller/Greger, ZPO, 27. Auflage, § 287 Rn. 3), der der Senat folgt (vgl. OLGR Düsseldorf 2005, 734 ff.; 2006, 741 f.; 2007, 195 f.) unter Heranziehung des § 287 Abs. 1 ZPO zu beurteilen. Es ist somit zu ermitteln, ob eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Streitfalls mit für den Kläger günstigeren Feststellungen zu rechnen gewesen wäre (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Auflage, § 252 Rn. 5 m.w.N.). Daraus folgt im Gegenschluss, dass ein Schadensersatzanspruch entfällt, wenn die schadensbegründende Handlung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für den konkret geltend gemachten Schaden nicht ursächlich geworden ist (vgl. Senat OLGR Düsseldorf 2002, 376 = VersR 2003, 326; MDR 2007, 988 = VersR 2008).
b.
So liegt der Fall hier. Selbst wenn die Beklagte der Firma S. das vollständige Gutachten zur Verfügung gestellt hätte, wäre der Kläger nicht weiterbeschäftigt worden, weil diese ihm keinen geeigneten Arbeitsplatz hätte zur Verfügung stellen können. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Da ein behinderter Arbeitnehmer keinen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf Schaffung eines behindertengerechten, neuen Arbeitsplatzes hat (s.o.), hätte der Kläger die Kündigungsschutzklage ohnehin verloren. Er trägt nichts dafür vor, dass die Firma S. gemäß § 81 Abs. 4 Nr. 4 SGB IX verpflichtet war, für ihn einen Radlader anzuschaffen und ihn auf einem mit diesem neu einzurichtenden Arbeitsplatz zu beschäftigen. Folglich hätte das Arbeitsgericht die Firma S. incidenter nicht zu einer Leistung verpflichten können, auf die der Kläger keinen Anspruch hatte.
Geht man also davon aus, dass ein Rechtsanspruch nicht bestand, hätte die Firma S. den Kläger, mit dessen Arbeitsleistungen vor dem Schlaganfall sie sehr zufrieden gewesen war, möglicherweise aus Kulanz weiterbeschäftigt. Das Arbeitsgericht Solingen erwähnt in seinem Urteil eine "vertragliche Zusicherung" der Firma S.. Hierzu hat der Kläger indes nichts vorgetragen. Letztlich kann auch dahinstehen, ob die Firma S. gegenüber dem Kläger kulant sein wollte oder sich vertraglich verpflichtet hatte. Denn die Voraussetzungen dafür, dass der Kläger überhaupt mit einem Radlader hätte arbeiten können, lagen nicht vor.
Hier ist mit der Aussage des Zeugen S. davon auszugehen, dass nur dann, wenn es dem Kläger möglich gewesen wäre, mit einem Radlader zu arbeiten, und die Berufsgenossenschaft eine dahingehende Empfehlung ausgesprochen hätte, ein entsprechendes Angebot erfolgt wäre bzw. hätte erfolgen müssen. Voraussetzung für die Weiterbeschäftigung des Klägers war somit, dass er einen Radlader sicher führen konnte. Denn die Anschaffung einer anderen Maschine kam für die Firma S. nicht in Betracht. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme muss jedoch davon ausgegangen werden, dass der Kläger hierzu nicht in der Lage war. Dies ergibt sich aus den Angaben des Zeugen S., die das Landgericht zutreffend und nachvollziehbar gewürdigt hat.
Soweit der Kläger diese Beweiswürdigung angreift, hat dies keinen Erfolg. Diese darf ohnehin nur eingeschränkt vom Berufungsgericht überprüft werden. Die vom Landgericht geschaffene Tatsachengrundlage bindet grundsätzlich auch das Berufungsgericht. Lediglich die unterlassene oder fehlerhafte Erfassung von Tatsachen durch die Verletzung materiellen Rechts (z.B. die Verkennung der Beweislast), die fehlerhafte Tatsachenfeststellung aufgrund von Verfahrensfehlern (z.B. Verletzung der Hinweispflicht) oder die sonstige Fehlerhaftigkeit des Beweisergebnisses (beispielsweise eine nicht erschöpfende Beweisaufnahme oder Widersprüche zwischen einer protokollierten Aussage und den Urteilsgründen) können die Notwendigkeit erneuter Feststellungen gebieten (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 27. Auflage, § 529 Rn. 2 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor.
Auch soweit der Kläger die vom Landgericht zu Recht berücksichtigten Feststellungen der Arbeitsmedizinerin, die den Kläger anlässlich eines zweiten Termins untersucht hat und die sowohl seinen Einsatz auf einem Radlader als auch auf einem Minibagger für zu gefährlich erachtete, bei den Kausalitätserwägungen herangezogen hat, ist ihm ebenfalls zu folgen. Der Kläger versucht diese Feststellungen zu negieren, indem er darauf abstellt, bei vollständiger Vorlage des Gutachtens des Dr. P. wäre diese Untersuchung nicht erfolgt und infolgedessen wären diese für ihn negativen Feststellungen nicht getroffen worden. Hiervon kann indes nicht ausgegangen werden; denn eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht für einen solchen Kausalverlauf nicht.
Nur wenn das vollständige Gutachten des Dr. P. eine unumschränkte Eignung des Klägers zur Führung eines Radladers ergeben hätte, hätte die theoretische Möglichkeit bestanden, dass die Baugenossenschaft ohne weitere Untersuchungen ihre Zustimmung erteilt und die Firma S. den Kläger weiterbeschäftigt hätte. Wie das Landgericht in seinen Entscheidungsgründen zutreffend herausgearbeitet hat, hätten indes auch die von Dr. P. niedergelegten Ergebnisse keinen sicheren Rückschluss auf die Eignung des Klägers ermöglicht. Die neurologische Untersuchung kam zu dem Ergebnis, dass ein Test zur Aufmerksamkeitsprüfung (TAP) insgesamt eine unauffällige Reaktion des Klägers im Vergleich zu seiner Altersgruppe zeigte. Jedoch ergab sich "eine verlangsamte Reaktion bei Testungen, die mit der linken Hand durchgeführt werden müssen", auch wenn diese noch im Normbereich lagen. Insgesamt lässt das sehr gestrafft zusammen gefasste Untersuchungsergebnis nicht deutlich erkennen, aufgrund welcher Erkenntnisse Dr. P. beispielsweise zu der Schlussfolgerung kam, der Kläger könne nicht vollschichtig arbeiten. Das Testverfahren unterschied zwar zwischen den Bereichen Orientierungsleistung, Belastbarkeit, Konzentrationsleistung, Aufmerksamkeitsleistung und Reaktionsfähigkeit. Dr. P. nennt aber nicht die vom Kläger erzielten Einzelwerte, sondern führt lediglich abstrakt aus, dass 50% genau dem Durchschnitt entspreche und 33 % erforderlich sei, um im Normbereich zu sein. Welche Werte der Kläger genau erzielt hat und wie sich diese verteilen, bleibt aber offen. Die der Firma S. mitgeteilte Zusammenfassung nennt Einschränkungen beim vollschichtigen Verteilen von Erdreich und anderen Schüttgütern mit einer Schaufel oder Schottergabel. Diese Schlussfolgerung lässt sich aus den vorangegangenen Feststellungen jedoch nicht ableiten und wirft deshalb Fragen auf. Es erscheint deshalb fernliegend, dass die Berufsgenossenschaft allein aufgrund dieser knappen und in sich nicht lückenlos nachvollziehbaren Ausführungen ohne weitere Untersuchungen eine Tätigkeit des Klägers mit einem Radlader befürwortet hätte. Vielmehr ist wahrscheinlich, dass weitere Untersuchungen, wie sie auch erfolgt sind, empfohlen worden wären. Angesichts dieser Umstände bedarf es einer Vernehmung des Zeugen K. nicht, weil dieser nur zu hypothetischen Verläufen aussagen könnte.
Zudem ist folgendes zu beachten: Fest steht, dass der Kläger eine vollschichtige Tätigkeit keinesfalls hätte verrichten können. Auch wenn der Grad der Einschränkung nicht festgesetzt wurde, so wird doch deutlich, dass der Kläger nur eine Teilzeitbeschäftigung hätte ausüben können. Ob sich diese beschränkte Tätigkeit in den Betrieb der Firma S. ohne weiteres hätte integrieren lassen, ist fraglich. Denn Arbeiten mit einem Radlader erfolgen regelmäßig im Rahmen von Baumaßnahmen, an denen auch andere Mitarbeiter beteiligt sind. Geht man davon aus, was regelmäßig der Fall sein dürfte, dass diese vollschichtig arbeiten, kann die Integration eines Teilzeitbeschäftigten zu organisatorischen Schwierigkeiten führen, die bedacht werden müssen und einen Arbeitgeber (insbesondere wenn kein Anspruch besteht ) von der Anstellung eines Teilzeitbeschäftigten abhalten können.
3.
Zudem hat der Kläger seinen Schaden der Höhe nach nicht vollständig schlüssig dargelegt. Seine Schadensberechnung und die daraus resultierenden Anträge basieren auf dem Bezug von Arbeitslosengeld, wobei sich der Betrag von EUR 764,12 (ab Februar 2007) aus den vorgelegten Unterlagen nicht erschließt. Zudem hat der Kläger noch in erster Instanz vorgetragen, zwischenzeitlich verrentet worden zu sein. Bei seinen Anträgen findet dies jedoch keine Berücksichtigung. Ebenfalls unberücksichtigt lässt der Kläger die Aussage des Zeugen S., nach der er bei Anstellung als Radladerführer nur den entsprechenden Lohn, der EUR 2,-- geringer gewesen wäre als der zuvor an ihn gezahlte, erhalten hätte. Ebenfalls nicht berücksichtigt hat der Kläger bei seiner Schadensberechnung, dass nach dem Ergebnis des Dr. P. eine vollschichtige Tätigkeit nicht möglich gewesen wäre. Der Kläger hätte als Teilzeitbeschäftigter deshalb zusätzliche Verdiensteinbußen hinnehmen müssen, was er völlig außer Betracht lässt.

Entscheidungsgründe:
Die weiteren in § 522 Abs. 2 Ziffer 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen liegen ebenfalls vor.
Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1, 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an.
Düsseldorf, den 6. Mai 2009
Oberlandesgericht, 24. Zivilsenat

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 522 Abs. 2 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 81 Abs. 4 Nr. 4 SGB IX

Zitierte Entscheidungen: NJW 1981, 2742
NJW-RR 1990, 205
VersR 2007, 244
NZA 2006, 442
NJW 2006, 1691
MDR 1965, 26
NJW 2005, 1284
MDR 1977, 476
NJW 1985, 42
VersR 1985, 83
NJW 1997, 2168
NJW 1990, 2128
WM 1988, 1454
NJW-RR 1990, 462
NJW 2002, 593
BGHZ 4, 192
NJW 1993, 3073
VersR 2003, 326
MDR 2007, 988
2 Ca 695/06
5 Sa 986/06