Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-11-20, Aktenzeichen 6 B 462/24
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2024:1120.6B462.24.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Hauptbeteiligten es in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.
Im Übrigen wird der angefochtene Beschluss mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Stelle "Sachbearbeitung mit überwiegend schwierigen Aufgaben und Abwesenheitsvertretung der Leitung des Kriminalkommissariats 2" mit dem Beigeladenen zu 2. zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 16.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. Das Verfahren ist in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO im Hinblick auf die zunächst ebenfalls streitbefangene Stelle "Sachbearbeitung mit überwiegend schwierigen Aufgaben und Abwesenheitsvertretung der Leitung des Kriminalkommissariats 5" einzustellen, nachdem die Hauptbeteiligten es insoweit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts ist insoweit mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung wirkungslos (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO).
B. Die im Übrigen - nämlich im Hinblick auf die Besetzung der Stelle "Sachbearbeitung mit überwiegend schwierigen Aufgaben und Abwesenheitsvertretung der Leitung des Kriminalkommissariats 2" - noch anhängige Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg.
Die vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO) rechtfertigen es, seinem mit der Beschwerde weiter verfolgten erstinstanzlichen Antrag zu entsprechen und den angefochtenen Beschluss wie aus der Beschlussformel ersichtlich zu ändern.
I. Der Antragsteller hat die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die streitbefangene Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletzt den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Antragstellers auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch) (1.). Seine Auswahl in einem erneuten Auswahlverfahren ist nach der derzeitigen Erkenntnislage nicht von vornherein ausgeschlossen (2.).
1. Die Auswahlentscheidung verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Sie beruht auf einem rechtsfehlerhaften Qualifikationsvergleich, weil die ihr zu Grunde liegende - den Beurteilungszeitraum vom 1.6.2020 bis 31.5.2023 erfassende - Regelbeurteilung des Antragstellers vom 11.9.2023 nach dem Erkenntnisstand des Beschwerdeverfahrens durchgreifenden Rechtsbedenken ausgesetzt ist.
Dienstliche Beurteilungen unterliegen nach ständiger Rechtsprechung lediglich einer beschränkten Überprüfung. Nur der Dienstherr bzw. der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte
- allein aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird auf die gleichzeitige Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform verzichtet und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter -
soll nach dem Sinn der Regelungen über dienstliche Beurteilungen ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Gegenüber dieser hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.
Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 24.4.2015 - 6 A 2748/13 -, juris Rn. 5 sowie Beschluss vom 2.5.2013 - 1 A 772/12 -, juris Rn. 5 f., mit zahlreichen weiteren Nachweise auch aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.
Diesen Anforderungen genügt die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 11.9.2023 nicht. Zwar ist mit der Beschwerde ihr verfahrensfehlerhaftes Zustandekommen nicht hinreichend dargelegt (a.). Sie begegnet aber durchgreifenden inhaltlichen Bedenken, weil sie in sich widersprüchlich (b.), eine hinreichende Berücksichtigung der Schwerbehinderung des Antragstellers nicht erkennbar (c.) und die beabsichtigte Bewertung mehrerer Einzelmerkmale nicht plausibel ist (d.). Ob die dienstliche Beurteilung darüberhinausgehenden Rechtsbedenken ausgesetzt ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung (e.).
a. Die Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung ergibt sich nicht bereits aus der mit der Beschwerde erhobenen Rüge, der am Beurteilungsverfahren als weiterer Vorgesetzter beteiligte Leiter der Direktion Kriminalität, KD C., sei befangen gewesen. Insoweit trägt der Antragsteller vor, der Erstbeurteiler, EKHK R., habe bestätigt, dass KD C. zum Teil in Beförderungskonkurrenz zu ihm stehende Mitarbeiter aufgefordert habe, Negatives über ihn - den Antragsteller - zu berichten. Dies entspreche keiner neutralen Herangehensweise.
Eine zur Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung führende Befangenheit des KD C. ist damit nicht hinreichend dargelegt. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass eine dienstliche Beurteilung rechtswidrig ist, wenn der Dienstherr gegen seine Pflicht verstoßen hat, den Beamten gerecht, unvoreingenommen und möglichst objektiv zu beurteilen. Voreingenommenheit liegt vor, wenn der Beurteiler nicht willens oder nicht in der Lage ist, den Beurteilten sachlich und gerecht zu beurteilen. Allein eine objektiv bestehende Befangenheit des Beurteilers rechtfertigt allerdings die Aufhebung einer dienstlichen Beurteilung. Dabei geben grundsätzlich weder eine kritische Einschätzung der Arbeitsweise und des sonstigen dienstlichen Verhaltens des beurteilten Beamten durch den beurteilenden Vorgesetzten noch das Bestehen dienstlich veranlasster Spannungen bereits Anlass, eine Befangenheit des Vorgesetzten anzunehmen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12.3.1987 - 2 C 36.86 -, DÖD 1987, 178 = juris Rn. 12 ff., 16; Beschluss vom 7.11.2017 - 2 B 19.17 -, Buchholz 11 Art 33 Abs. 2 GG Nr. 84 = juris Rn. 10 ff..
Gemessen daran ist eine Voreingenommenheit des KD C. nicht hinreichend dargelegt. Der erstinstanzlich vom Antragsgegner vorgelegten Stellungnahme des Direktionsleiters vom 22.1.2024 ist zu entnehmen, dass dieser die Leistungseinschätzung des Antragstellers durch den Erstbeurteiler nicht geteilt hat. Er führt darin aus, er habe zur inhaltlichen Vorbereitung der dienstlichen Beurteilungen zwei Vorbesprechungen mit den Leitern der Kriminalkommissariate durchgeführt und hierbei sowie in weiteren Gesprächen mit der Führungsstelle Kriminalität Informationen über das beurteilungsrelevante Verhalten des Antragstellers erhalten. Zur Validierung dieser Gesprächsinhalte habe er darum gebeten, ihm diese Informationen schriftlich zukommen zu lassen. In seiner Stellungnahme vom 26.2.2024 hat KD C. zwar eingeräumt, ihm habe KHKin L. auf seine Bitte hin ihre Erfahrungen mit dem Antragsteller schriftlich zukommen lassen und sie habe sich mit dem Antragsteller in einer Vergleichsgruppe befunden. Darüberhinausgehende Informationen habe er allerdings auch von EKHK T. (vormals Leiter der Führungsstelle der Direktion Kriminalität) und EKHK Y. (aktueller Leiter der Führungsstelle, zum Zeitpunkt der Beurteilung stellvertretender Leiter der Führungsstelle) bekommen. Die abschließende Bewertung habe selbstverständlich in seiner eigenen Verantwortung gelegen. Diesen Ausführungen lässt sich entnehmen, dass KD C. als weiterer Vorgesetzter des Antragstellers dessen Leistungen kritischer eingeschätzt hat als der Erstbeurteiler und zur Überprüfung dieser Einschätzung sowie zur Fundierung des von ihm beabsichtigten Abweichungsvorschlags Erkundigungen über das dienstliche Verhalten des Antragstellers bei Mitarbeitern bzw. bei der Leitung der Führungsstelle eingeholt hat. Dies lässt unter Berücksichtigung der vorstehend aufgezeigten Grundsätze für sich genommen nicht auf eine tatsächliche Befangenheit schließen, die es KD C. verwehrt hätte, die Leistungen des Antragstellers objektiv und sachgerecht zu bewerten. Dabei ist auch in Rechnung zu stellen, dass die abschließende Entscheidung über die Beurteilung der Merkmale sowie über das Gesamturteil durch den Endbeurteiler erfolgt, vgl. Ziff. 9.2 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bereich der Polizei, in der hier maßgeblichen Fassung des Runderlasses des Ministeriums des Innern - 403-26.00.05 - vom 21.3.2023 (im Folgenden: BRL Pol). Als Endbeurteiler fungierte hier der Landrat des O.-Kreises, nicht aber KD C..
Auf eine Befangenheit des KD C. führt ferner nicht mit der erforderlichen Sicherheit der Vortrag mit Schriftsatz vom 15.8.2024, EHKH R. habe angegeben, Herr C. habe ihn aufgefordert, seine Bewertung zu überdenken; wenn er dies nicht tun würde, würde Blut fließen und zwar das von Herrn D.. Bereits im erstinstanzlichen Verfahren hatte der Antragsteller vorgetragen, KD C. habe gegenüber dem Erstbeurteiler geäußert, wenn er (der Antragsteller) gegen die Beurteilung klagen würde, würde "Blut fließen". Hierzu hat KD C. in seiner Stellungnahme vom 26.2.2024 Folgendes ausgeführt:
"Ferner habe ich Hr. R. als seinem Erstbeurteiler gegenüber nicht gesagt, dass wenn Hr. D. gegen die Beurteilung klagen würde, 'Blut' fließen würde. Es ist allerdings richtig, dass ich mehrfach mit Hr. R. über unsere unterschiedlichen Auffassungen zur Beurteilung des Hr. D. diskutiert habe. Immer wieder habe ich dabei aber betont, dass Hr. R. selbstverständlich frei in seiner Urteilsfindung ist. Deutlich habe ich jedoch auch gemacht, dass ich dieses Votum (35 Punkte) so nicht akzeptieren werde. In einem konkreten Gespräch mit Hr. R. habe ich darauf hingewiesen, dass es für die Lebensleistung des Hr. D. – den ich als Menschen schätze – nicht zuträglich ist, wenn seine 35 Punkte Beurteilung fundiert heruntergeschrieben werden muss. Zum Schutz seiner Reputation habe ich davon abgeraten. In dem Gespräch habe ich wörtlich gesagt: 'Wenn du einen Beurteilungsvorschlag mit 35 Punkten vorlegst, werde ich diesen blutig runterschreiben müssen. Mir liegen genügend Fakten vor, die dies rechtfertigen. Ich möchte dies zum Schutz von Hr. D. nicht machen.' In dem Kontext sollte das Wort 'blutig' verdeutlichen, dass dieser Vorgang unnötigerweise Minderleistungen von Hr. D. öffentlich zur Diskussion stellen wird. Dies wollte ich Hr. D. ersparen. Ich möchte allerdings auch selbstkritisch anmerken, dass ich dies auch anders hätte ausdrücken können."
KD C. gesteht demnach den Gebrauch einer drastischen Wortwahl ("blutig runterschreiben") ebenso ein, wie das Führen wiederholter, offenbar intensiver Diskussionen mit dem Erstbeurteiler über die richtige Bewertung der Leistungen des Antragstellers. Seinen Ausführungen ist aber auch nachvollziehbar zu entnehmen, dass beides aus seiner Sicht der zutreffenden Bewertung der dienstlichen Leistungen des Antragstellers sowie in dessen wohlverstandenem Interesse der Vermeidung einer konkreten Benennung von Leistungsdefiziten und Diskussion darüber dienen sollte. Dies lässt - ebenso wenig wie der vorstehend bereits bewertete Umstand, dass KD C. eine ungünstigere Einschätzung zu den Leistungen des Klägers hatte und deshalb dem Erstbeurteiler nicht folgen mochte - eine objektiv bestehende Befangenheit nicht hervortreten.
b. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 11.9.2023 unterliegt jedoch durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil sie in sich widersprüchlich ist. Es liegt in Anbetracht der Bedeutung dienstlicher Beurteilungen für die berufliche Entwicklung der Beamten auf der Hand und bedarf daher keiner näheren Erläuterung, dass eine dienstliche Beurteilung, der das Beurteilungsergebnis nicht eindeutig entnommen werden kann, die an sie zu stellenden Mindestanforderungen nicht erfüllt.
Diesen Mindestanforderungen genügt die inmitten stehende Beurteilung nicht. Dem Formblatt der dienstlichen Beurteilung ist zu entnehmen, dass der Antragsteller in allen bewerteten sieben Einzelmerkmalen und im Gesamturteil sowohl vom Erst- als auch vom Endbeurteiler mit der Note "übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße" (5 Punkte) beurteilt worden ist. Dieses Formblatt haben sowohl der Erstbeurteiler (EKHK R.) unter dem 1.6.2023 als auch der Endbeurteiler (Landrat B.) unter dem 11.9.2023 unterzeichnet. In dem vom Antragsgegner vorgelegten Verwaltungsvorgang zur Erstellung der dienstlichen Beurteilung findet sich im Anschluss an das Formblatt eine undatierte dreiseitige Abweichungsbegründung. Darin wird ausgeführt, entgegen des Vorschlags des Erstbeurteilers sei eine Beurteilung mit "Gesamturteil 3 - 24 Punkte 4/4/3/3/3/4/3" sachgerecht, die hinsichtlich der Einzelmerkmale weiter erläutert wird. Das Dokument ist ebenfalls von dem Endbeurteiler unterzeichnet. Während die Abweichungsbegründung darauf hindeutet, dass der Endbeurteiler den Antragsteller mit (nur) 3 Punkten in Gesamtergebnis beurteilen und auch die Bewertung der Einzelmerkmale absenken wollte, können die Eintragungen in den für die Bewertung durch den Endbeurteiler vorgesehenen Feldern auf dem Formblatt nur so verstanden werden, dass er mit der durchgängigen 5-Punkte-Bewertung des Erstbeurteilers einverstanden war. Weil der Endbeurteiler beide Dokumente mit ihrem sich widersprechenden Inhalt unterzeichnet hat und sich wegen der fehlenden Datierung der Abweichungsbegründung auch aus dem zeitlichen Ablauf keine hinreichend gesicherten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, welche der sich widersprechenden Bewertungen letztlich gelten sollte, ist der - beide Dokumente umfassenden - dienstlichen Beurteilung schlicht nicht zu entnehmen, wie der Antragsteller tatsächlich beurteilt werden sollte. Die hierzu erstinstanzlich abgegebene Erklärung des Antragsgegners, die Eintragungen auf dem Formblatt der Beurteilung beruhten auf einem Büroversehen und seien offensichtlich falsch, führen nicht weiter. Es mag zutreffen, dass der Endbeurteiler den Erstbeurteilervorschlag tatsächlich wie in der Abweichungsbegründung angegeben absenken und den Antragsteller im Gesamturteil mit 3 Punkten beurteilen wollte. Hierfür spricht auch der Inhalt der Niederschrift zur Beurteilerbesprechung am 2.8.2023, in der es zur dienstlichen Beurteilung des Antragstellers heißt, "Herr LR B. schließt sich der Stellungnahme des Dienstweges nach Vorbringen der Argumente sowie nach intensiver Diskussion mit der Schwerbehindertenvertretung an, sodass der Beamte vom Endbeurteiler mit 24 Punkten und einem Gesamturteil von 3 beurteilt wird." Dies lässt sich aber - wie ausgeführt - entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts dem Gesamtinhalt der dienstlichen Beurteilung einschließlich der Abweichungsbegründung angesichts ihrer sich widersprechenden, vom Endbeurteiler gleichwohl jeweils unterzeichneten Erklärungsinhalte gerade nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnehmen.
Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob der weitere Einwand des Antragtellers zutrifft, es sei bei der Eröffnung der Beurteilung am 18.9.2023 durch EKHK R. allenfalls ein Teil der Abweichungsbegründung vorhanden und ihm übergeben worden, weshalb es bereits an einer wirksamen Bekanntgabe der dienstlichen Beurteilung fehle.
c. Ausgehend von der Annahme des Antragsgegners, die dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei mit einem Gesamturteil von 3 Punkten, einer Summe von 24 Punkten und einer Bewertung der Einzelmerkmale mit 4/4/3/3/3/4/3 Punkten in die Auswahlentscheidung einzubeziehen gewesen, begegnet die Beurteilung auch deshalb durchgreifenden Bedenken, weil nicht erkennbar ist, dass die Schwerbehinderung des Antragstellers - insbesondere bei der Bewertung des Merkmals "Leistungsumfang" - hinreichend berücksichtigt worden wäre.
Nach § 13 Abs. 3 LVO NRW i. V. m. § 1 Abs. 2 LVO Pol NRW ist bei der Beurteilung der Leistung schwerbehinderter und ihnen gleichgestellter behinderter Menschen die Minderung der Arbeits- und Einsatzfähigkeit durch die Behinderung zu berücksichtigen. Auch Ziff. 10.1 BRL Pol bestimmt, dass bei der Beurteilung schwerbehinderter und ihnen gleichgestellter Menschen eine etwaige Minderung der Arbeits- und Einsatzfähigkeit durch die Behinderung zu berücksichtigen ist. Eine geringere Quantität der Arbeitsleistung, soweit sie auf behinderungsbedingter Minderung beruht, darf nach Satz 2 der Vorschrift das Beurteilungsergebnis nicht negativ beeinflussen. Daneben sieht Nr. 12.1 der Richtlinie zur Durchführung der Rehabilitation und Teilhabe von Menschen mit Behinderungen [SGB IX] im öffentlichen Dienst im Land Nordrhein-Westfalen in der hier maßgeblichen Fassung
- Runderlass des Ministeriums des Innern - 21-42.12.01 - vom 11.9.2019, MBl. NRW. 2019 S. 418 -,
die nach ihrer Nr. 1.2 Satz 1 für die Dienststellen des Landes gilt, vor, dass im Beurteilungsverfahren für schwerbehinderte Menschen die jeweils gültigen Beurteilungsrichtlinien unter Beachtung des Grundsatzes gelten, dass schwerbehinderte Menschen zur Erbringung gleichwertiger Leistungen in der Regel mehr Energie aufwenden müssen als nicht behinderte Menschen. Nr. 12.2.1 RL bestimmt wiederum, dass eine geringere Quantität der Arbeitsleistung, soweit sie durch die Behinderung bedingt ist, das Beurteilungsergebnis nicht negativ beeinflussen darf.
Nach alledem sind behinderungsbedingte Einschränkungen - soweit sie sich dort auswirken - jedenfalls bei den Beurteilungsmerkmalen zu berücksichtigen, die
die Quantität der Arbeitsleistung erfassen, hier also insbesondere beim Merkmal "Leistungsumfang". Dabei geht es jedoch nicht um eine pauschale Aufwertung sämtlicher Leistungen aufgrund der Schwerbehinderung des zu Beurteilenden; die Pflicht zur Berücksichtigung der Schwerbehinderung muss mit anderen Worten nicht zwangsläufig zur Vergabe günstigerer Einzelnoten bzw. zu einem besseren Gesamturteil führen. Vielmehr bedarf es einer Auseinandersetzung des Beurteilers mit der Frage, ob und inwieweit sich die Behinderung auf die Leistung des zu Beurteilenden überhaupt ausgewirkt hat. Dies setzt naturgemäß voraus, dass sich der Beurteiler über die beim zu Beurteilenden vorliegenden Leistungseinschränkungen hinreichende Kenntnisse verschafft. Hierfür kommt, wenn die Einschränkungen nicht auf der Hand liegen, nach Auffassung des Senats zuvörderst und zunächst ein Gespräch mit dem Betroffenen selbst bzw. mit der Schwerbehindertenvertretung in Betracht. Sodann muss der Dienstherr auf der Grundlage der festgestellten behinderungsbedingten Auswirkungen in einem nächsten Schritt entscheiden, ob diese die Vergabe einer gehobenen Benotung bei den Einzelmerkmalen und damit unter Umständen auch ein besseres Gesamturteil erfordern.
Vgl. zum Ganzen OVG NRW, Beschlüsse vom 5.3.2021 - 6 B 1109/20 - juris Rn. 14 ff. und vom 28.1.2020 - 6 B 1120/19 -, NWVBl 2020, 376 = juris Rn. 8 ff. m. w. N.
Diesen Vorgaben wird die dienstliche Beurteilung des Antragstellers nicht gerecht. Es ist nicht erkennbar, dass sich der Endbeurteiler bei der von ihm beabsichtigten deutlichen Herabsetzung des Erstbeurteilervorschlags von 5 Punkten (35 Punkte in der Gesamtsumme) auf 3 Punkte im Gesamturteil (24 Punkte in der Gesamtsumme) - einschließlich der Herabsetzung des Einzelmerkmals "Leistungsumfang" von 5 auf 3 Punkte - mit den Auswirkungen der Schwerbehinderung des Antragstellers in der gebotenen Weise auseinandergesetzt hätte.
Zur Ursache und zu den Auswirkungen seiner Schwerbehinderung hat der Antragsteller in der Beschwerdebegründung ausgeführt, dass er an einem malignen Melanom im Schulterbereich mit Lymphknoten- und Hirnmetastasen gelitten habe. Das Melanom sei zwar erfolgreich behandelt worden, er habe jedoch etwa Lesen und Schreiben vollständig neu erlernen müssen. Es sei auch heute noch so, dass entsprechende Tätigkeiten für ihn anstrengender seien als vor der Erkrankung, und er insoweit etwas langsamer arbeite als zuvor. Diese Angaben hat der Antragsgegner nicht in Zweifel gezogen. Ihnen lässt sich ohne weiteres entnehmen, dass jedenfalls eine etwaige geringere Quantität der Arbeitsleistung des Antragstellers möglicherweise auf seine Schwerbehinderung zurückgeführt werden kann.
Dies wäre entsprechend der Vorgabe in Ziffer 10.1 BRL Pol - jedenfalls bei der Beurteilung des Merkmals "Leistungsumfang" - zu berücksichtigen gewesen; die Berücksichtigung der verminderten Arbeits- und Einsatzfähigkeit bei der Bewertung wiederum hätte ggf. entsprechend Ziffer 10.2 letzter Absatz BRL Pol in der dienstlichen Beurteilung vermerkt werden müssen. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers enthält indes - wie die Beschwerde zu recht moniert - weder einen solchen Vermerk, noch ist sonst zu erkennen, dass schwerbehinderungsbedingte Einschränkungen bei der Beurteilung des Merkmals "Leistungsumfang" durch den Endbeurteiler Berücksichtigung gefunden hätten. Der Erstbeurteiler EKHK R. hat den Leistungsumfang des Antragstellers mit 5 Punkten bewertet. In seiner Begründung des Gesamtergebnisses im quotierten Bereich verweist er auf Ziffer 10 BRL Pol und hebt hervor, der Antragsteller sei "mit einer 50%tigen Schwerbehinderung im hohen Grad motiviert und engagiert". Auch die Schwerbehindertenvertretung betont in ihrer Stellungnahme vom 4.9.2023, der Antragsteller habe sich durch mehrere Zusatzaufgaben sehr engagiert gezeigt und sich nach ihrem Eindruck hierdurch auch mehr "Angreifbarkeiten" ausgesetzt, als dies bei ausschließlicher Sachbearbeitung der Fall gewesen wäre. Der Endbeurteiler hat diese Bewertung um zwei Notenstufen auf 3 Punkte abgesenkt. Zur Begründung hat er in der Abweichungsbegründung lediglich auf seine - allein die Qualität der Leistung betreffenden und ebenfalls rechtlichen Bedenken begegnenden (dazu sogleich unter I. 1. d. aa.) - Ausführungen zum Merkmal "Leistungsgüte" sowie die Berücksichtigung des Quervergleichs verwiesen, ohne deutlich zu machen, dass und warum eine derart erhebliche Herabsetzung der Bewertung des Leistungsumfangs des Antragstellers auch bei Berücksichtigung der schwerbehinderungsbedingten Auswirkungen auf seine Leistungsfähigkeit in diesem Bereich und trotz des vom Erstbeurteiler und von der Schwerbehindertenvertretung hervorgehobenen Engagements des Antragstellers gerechtfertigt ist. Auch auf die im vorliegenden Verfahren wiederholt erhobene Rüge des Antragstellers, seine Schwerbehinderung sei bei der Beurteilung seiner Leistungen nicht hinreichend berücksichtigt worden, hat der Antragsgegner nichts Tragfähiges dazu vorgetragen, inwieweit die schwerbehinderungsbedingten Einschränkungen des Antragstellers insbesondere bei der Bewertung des Merkmals "Leistungsumfangs" in Rechnung gestellt worden sein sollen. Sein Hinweis darauf, die Leistungen des Antragstellers seien in allen Merkmalen - also auch bei dem Merkmal "Leistungsumfang" - mindestens mit einem Notenwert von 3 Punkten bewertet worden, sodass ihm in keinem Bereich deutlich defizitäre Leistungen bescheinigt worden seien, ist ersichtlich ungeeignet, die beabsichtigte - deutliche - Absenkung der vom Erstbeurteiler vorgesehenen Bewertung des Merkmals "Leistungsumfang" zu begründen. Er lässt schon nicht erkennen, dass die erforderliche Auseinandersetzung des Endbeurteilers mit den Auswirkungen der schwerbehinderungsbedingten Einschränkungen des Leistungsvermögens des Antragstellers stattgefunden hätte. Den Vorgaben aus § 13 Abs. 3 LVO NRW i. V. m. § 1 Abs. 2 LVO Pol NRW, Ziffer 10.1 BRL Pol ist nicht bereits dadurch Genüge getan, dass einem schwerbehinderten Menschen keine "defizitäre Leistung" bescheinigt bzw. auf eine Bewertung unterhalb von 3 Punkten verzichtet wird.
d. Die dienstliche Beurteilung unterliegt zudem hinsichtlich der beabsichtigten Absenkung der vom Erstbeurteiler vorgeschlagenen Bewertung mehrerer Einzelmerkmale einem Plausibilisierungsdefizit.
aa. Zunächst begegnet die Herabsetzung der für das Einzelmerkmal "Leistungsgüte" durch den Erstbeurteiler vorgesehenen Bewertung von 5 auf 3 Punkte durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Ausweislich der Abweichungsbegründung des Landrats beruht die Herabsetzung maßgeblich auf einer Rückmeldung der Staatsanwaltschaft N. zu Defiziten in der Leistungsgüte des Antragstellers sowie dessen defizitärer Erfüllung von Meldepflichten bei seiner Verwendung als Führungsgruppenleiter eines Sondereinsatzes zur Bekämpfung von Geldautomatensprengungen. Nach dem Kenntnisstand des Beschwerdeverfahrens ist davon auszugehen, dass die Rückmeldung der Staatsanwaltschaft N. Vorgänge betrifft, die außerhalb des Beurteilungszeitraums liegen und daher in der vorliegenden dienstlichen Beurteilung nicht hätten berücksichtigt werden dürfen (i.). Ferner ist anzunehmen, dass der Antragsgegner hinsichtlich der Verwendung des Antragstellers als Führungsgruppenleiter im Rahmen des Sondereinsatzes von einem unvollständigen bzw. unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist (ii.).
i. Der Antragsteller trägt in der Beschwerdebegründung unter Verweis auf die Stellungnahme des Erstbeurteilers vom 28.9.2023 vor, die in der Abweichungsbegründung angesprochene Rückmeldung der Staatsanwaltschaft N. beziehe sich auf seine Tätigkeit für die "EG F.", die zum letzten Beurteilungsstichtag (1.6.2020) weitestgehend abgeschlossen gewesen sei. Wenn nach diesem Stichtag noch einzelne Vermerke oder eine Abverfügung hierzu geschrieben worden seien, habe es sich um einfache Sachbearbeitung zu einem Vorgang gehandelt, der nicht zu beanstanden sei; darin liege kein Wiederaufleben der "EG F.". Der Annahme, dass es sich bei der in der Abweichungsbegründung erwähnten Rückmeldung der Staatsanwaltschaft N. um eine solche zur "EG F." handelte, ist der Antragsgegner nicht entgegengetreten. Zudem bestätigt KD C. in seiner Stellungnahme vom 7.6.2024 ausdrücklich, es sei richtig, dass sich der Schwerpunkt der "EG F." im Beurteilungszeitraum 2020 abgespielt habe und lediglich Restarbeiten im aktuellen Beurteilungszeitraum 2023 zu erledigen gewesen seien. Dass diese durch den Antragsteller ausgeführten Restarbeiten defizitär gewesen wären, behauptet der Antragsgegner nicht. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass sich die von der Staatsanwaltschaft N. ausgemachten Bearbeitungsmängel auf die Haupttätigkeit des Antragstellers in der "EG F." beziehen, die indes vor dem 1.6.2020 stattgefunden hat und daher in der vorliegenden Regelbeurteilung, die der Bewertung der Leistungen des Antragstellers in dem Zeitraum vom 1.6.2020 bis zum 31.5.2023 dient, nicht berücksichtigt werden durften. Dass die Defizite, wie KD C. in seiner Stellungnahme vom 7.6.2024 mitteilt, nur "untergeordnet" Berücksichtigung gefunden hätten, ist zum Einen der - insoweit maßgeblichen - Abweichungsbegründung des Landrats nicht zu entnehmen und wäre zum Anderen gleichfalls zu beanstanden.
ii. Es spricht darüber hinaus nach derzeitigem Kenntnisstand Überwiegendes dafür, dass der zur Begründung der beabsichtigten Absenkung der Note für das Einzelmerkmal "Leistungsgüte" erhobene Vorwurf, die Verwendung des Antragstellers als Führungsgruppenleiter eines Sondereinsatzes zur Bekämpfung von Geldautomatensprengungen habe dazu geführt, dass klar artikulierte Meldepflichten nur schlecht bzw. gar nicht erfüllt worden seien, auf einem unzutreffenden bzw. unvollständigen Sachverhalt beruht.
Der Erstbeurteiler, EKHK R., hat hierzu in seiner Stellungnahme vom 28.9.2023 ausgeführt, es sei sachlich falsch, dass der Antragsteller am 19.12.2022 bei dem Fahndungs- und Kontrolltag "GAA" als Leiter der Führungsgruppe eingesetzt worden sei. Der Antragsteller habe aufgrund personeller Engpässe nicht als Leiter der Führungsgruppe eingesetzt werden können. Sämtliche Meldungen und Besprechungen seien von ihm - EKHK R. - vorgenommen worden. KD C. habe mit ihm unmittelbar nach dem Einsatztag Kritik an den Meldungen und an seinem Führungsverhalten insgesamt abschließend erörtert.
Hinsichtlich der Darstellung, der Antragsteller sei tatsächlich nicht als Leiter der Führungsgruppe eingesetzt gewesen, hat KD C. in seiner Stellungnahme zwar dahingehend Zweifel geäußert, als dies erst in zeitlich deutlichem Nachgang bestritten werde und ihm bis heute nicht bekannt sei, wer die Aufgaben des Führungsgruppenleiters stattdessen übernommen habe. Dass die Angaben des EKHK R. unrichtig sind, ergibt sich daraus aber ebenso wenig wie aus der von KD C. hervorgehobenen Tatsache, dass in der Nacht des Sondereinsatzes vom E-Mail-Account des Antragstellers eine Meldung über getroffene Maßnahmen eines Einsatzschnitts versandt worden ist. Hierzu hat EKHK R. in einer vom Antragsteller mit Schriftsatz vom 11.11.2024 übersandten Stellungnahme mitgeteilt, dass er aufgrund von Personalengpässen die Führungsgruppe aufgelöst und die Funktion selbst übernommen habe. Der Führer eines Einsatzabschnitts habe offensichtlich in Unwissenheit das Ergebnis seines Einsatzabschnitts an den Antragsteller übermittelt, der die Meldung auf seine Bitte hin an die Führungsstelle weitergeleitet habe. Der Senat hat trotz der in der Stellungnahme enthaltenen deutlichen und tendenziell unsachlichen Kritik des EKHK R. an seinen Vorgesetzten, die zum Teil nicht zur Sache gehört ("desolate Koordination", "mangelhafte Leitung", "Manipulation", "Aktenverfälschung"), keine Veranlassung anzunehmen, dass die Angaben des Erstbeurteilers unzutreffend sein könnten, zumal ein Motiv hierfür nicht erkennbar ist, sondern EKHK R. damit die Verantwortung für vorgekommene Fehler übernimmt. Dem steht auch nicht entgegen, dass EKHK R. zunächst angegeben hat, er habe sämtliche Meldungen selbst vorgenommen. Denn die später erfolgte Klarstellung, der Antragsteller habe auf seine Bitte eine irrtümlicherweise bei ihm eingegangene E-Mail an die Führungsstelle weitergeleitet, ist damit angesichts der Ausführung der Meldung im Auftrag des EKHK R. in Einklang zu bringen.
bb. Es fehlt darüber hinaus an einer hinreichenden Plausibilisierung der beabsichtigten Herabsetzung der Bewertung des Merkmals "Arbeitsorganisation" von 5 auf 4 Punkte. Zur Begründung hält der Endbeurteiler dem Antragsteller vor, dieser hätte nach einer erkannten Tatserie im Eigentumsbereich als zuständiger Sachbearbeiter zwar erforderliche Informationen an die zuständige Polizeiwache gesteuert, den zuständigen Wachleiter als koordinierende Führungskraft aber nicht eingebunden. Hierzu hat der Antragsteller mit der Beschwerde allerdings vorgetragen, es sei zunächst gar nicht feststellbar gewesen, dass es sich um eine Tatserie gehandelt habe, weil die Strafanzeigen verschiedenen Sachbearbeitern zugewiesen worden seien. Die Feststellung sei erst so kurz vor der Beschwerde des Wachleiters der Polizeiwache M. erfolgt, dass bis zu ihrem Eingang keinerlei weitergehende Maßnahmen hätten getroffen werden können. Diesem Vorbringen ist der Antragsgegner durch Vorlage einer Stellungnahme des Direktionsleiters, KD C., entgegengetreten. Darin heißt es, es sei richtig, dass auch und gerade der Leiter des zuständigen Kriminalkommissariats 3 das Vorliegen einer Tatserie hätte erkennen können. Ihm - KD C. - liege allerdings eine E-Mail der PKin Z. vom 14.4.2023 vor, in der sie u. a. ausführe: "Die Ermittlungen, geführt durch KHK D., ergaben, dass die Auswertung der Videoaufzeichnungen Hinweise darauf ergaben, dass die Täter, i.d.R. zwei männliche Täter, handelsübliche dunkle Handschuhe tragen und das ein bislang unbekanntes Modell eines Rucksacks mitgeführt wird …" [sic]. Diese Darstellung veranlasse ihn zu der Bewertung, dass solche Kenntnisse auch selbstständig durch die Sachbearbeitung, nämlich den Antragsteller, an zuständige Stellen des Wachdienstes hätten gesteuert werden können bzw. müssen. Diesen Ausführungen lässt sich indes nicht entnehmen, aus welchen Gründen der Antragsgegner offenbar davon ausgeht, dass (auch) der Antragsteller das Vorliegen einer Tatserie (früher) als von ihm angegeben hätte erkennen können. Die Stellungnahme trägt auch sonst nichts zur Plausibilisierung der in der Abweichungsbegründung vorgenommenen Bewertung des Merkmals "Arbeitsorganisation" bei. Insbesondere ist nicht erkennbar, ob der mit der Abweichungsbegründung im Wesentlichen erhobene Vorwurf, der Antragsteller habe eine Tatserie erkannt und hierüber zwar die betroffene Wache, nicht aber an deren Wachleiter informiert, dahingehend modifiziert werden soll, dass der Antragsteller einzelne Ermittlungsergebnisse (zwei männliche Täter, handelsübliche dunkle Handschuhe, unbekanntes Modell eines Rucksacks) nicht an "zuständige Stellen des Wachdienstes" weitergegeben habe, oder ob ihm dies als weiterer Kritikpunkt vorgehalten werden soll.
e. Angesichts der vorstehend festgestellten Fehler kann dahinstehen, ob die dienstliche Beurteilung darüberhinausgehenden Rechtsbedenken ausgesetzt ist.
aa. Hinsichtlich der vom Antragsteller erhobenen Rüge, der zur Begründung der Absenkung des Einzelmerkmals "Arbeitsweise" angeführte Sachverhalt sei unzutreffend, erscheint dies allerdings zweifelhaft. Der in der Abweichungsbegründung erhobene Vorwurf des Antragsgegners hinsichtlich der Arbeitsweise des Antragstellers geht dahin, er habe in einem Fall der Sprengung eines Zigarettenautomats eine Sicherstellung zu Eigentumszwecken angeordnet, während richtigerweise eine Sicherstellung zu Beweiszwecken hätte erfolgen müssen. Dem tritt der Antragsteller zwar mit seinem Vortrag entgegen, die eingesetzten Beamten hätten eine Sicherstellung nicht für nötig erachtet, er habe dies anders gesehen und ihnen erläutert, dass eine Sicherstellung zur Sicherung von Täterspuren und darüber hinaus zum Schutz des Inhalts (Geld und Zigaretten) vor unberechtigter Wegnahme durch Dritte erforderlich sei. Er verhält sich aber gerade nicht dazu, zu welchem Zweck er die Sicherstellung letztlich angeordnet hat.
bb. Es erscheint außerdem zweifelhaft (bedarf aber gleichfalls keiner abschließenden Entscheidung), ob die Beschwerde zu Recht bemängelt, ausweislich der Stellungnahme des Abteilungsleiters Polizei, LPD S., dessen Abweichungsvorschlag sich der Landrat angeschlossen habe, seien in diesen Vorschlag Stellungnahmen weiterer Vorgesetzter eingeflossen, die keinerlei konkrete Arbeitskontakte mit dem Antragsteller gehabt hätten und daher zu einer Bewertung seiner Leistungen gar nicht in der Lage gewesen seien. Klarstellend sei darauf hingewiesen, dass Stellungnahmen weiterer Vorgesetzter nur in dem Abweichungsvorschlag des Direktionsleiters (KD C.) Erwähnung finden, nicht aber in dem Vorschlag des LPD S.. Danach ergingen die Stellungnahmen der Leiter der Kriminalkommissariate 1 und West im Rahmen einer am 9.5.2023 durch KD C. anberaumten "Tendenzbesprechung", die der Herstellung eines ersten Quervergleichs dienen sollte. Derartige Gespräche der Vorgesetzten mit den Erstbeurteilern sind nach Ziffer 9.1.1. Abs. 8 BRL Pol NRW "zulässig und sinnvoll".
cc. Der Senat lässt ferner offen, ob dem Antragsteller angesichts seiner hiergegen erhobenen Einwände vorgehalten werden kann, er habe trotz wiederholter Aufforderung Schulungen zu der Anwendung "FINDUS/PIAV" nicht durchgeführt. Insoweit sei lediglich angemerkt, dass schon nicht erkennbar ist, ob überhaupt und ggf. hinsichtlich welcher Beurteilungsmerkmale der Vorwurf Berücksichtigung gefunden hat. KD C. hat in seiner nicht genau datierten Stellungnahme von Oktober 2023 hierzu erklärt, er habe schriftlich nicht fixiert, aber dennoch in seine Bewertung mit einbezogen, dass der Antragsteller konkrete Arbeitsaufträge zur PIAV/FINDUS-Beschulung unter Einbeziehung der EIS-Komponente (internationale Abfrage/Speicherung von Daten) trotz wiederholter Aufforderung nicht umgesetzt habe. Die Bewertung welcher Einzelmerkmale hiermit gemeint ist, bleibt ebenso offen wie die Frage, ob die von KD C. erhobene, aber im Beurteilungsverfahren schriftlich nicht niedergelegte Kritik Eingang in das letztlich entscheidende Votum des Endbeurteilers gefunden hat, dessen schriftlicher Abweichungsbegründung hierzu nichts zu entnehmen ist. In der Sache weist der Senat allerdings darauf hin, dass es jedenfalls nicht zu beanstanden sein dürfte, wenn der Dienstherr bei der Bewertung etwa des Einzelmerkmals "Arbeitseinsatz" berücksichtigt, dass - wie der Antragsteller es selbst formuliert - die Umsetzung des Auftrags zur Durchführung einer Schulung "zunächst wieder 'im Sande verlaufen'" verlaufen ist, sich der Antragsteller also jedenfalls nicht eigeninitiativ um die Erledigung des ihm erteilten Auftrags bzw. eine eindeutige Absprache zur Zurückstellung der Beschulung in Anbetracht der von ihm ausgemachten Hinderungsgründe bemüht hat.
2. Die Auswahl des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren, das unter Berücksichtigung einer neuen, die vorstehend aufgezeigten Fehler vermeidenden dienstlichen Beurteilung des Antragstellers durchgeführt wird, ist nach der derzeitigen Erkenntnislage nicht von vornherein ausgeschlossen. In Anbetracht des Umstands, dass die vom Endbeurteiler bisher beabsichtigte Absenkung des Erstbeurteilervorschlags hinsichtlich mehrerer Einzelmerkmale nicht plausibel ist und überdies die schwerbehinderungsbedingten Auswirkungen auf die Leistungen des Antragstellers zu berücksichtigen sein werden, ist nicht abzusehen, wie die neu zu erstellende dienstliche Beurteilung des Antragstellers ausfallen wird.
II. Schließlich hat der Antragsteller auch Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein Anordnungsgrund ergibt (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die mit der Besetzung der streitbefangenen Beförderungsplanstelle einhergehende Ernennung des Beigeladenen zu 2. wäre im Falle eines Obsiegens des Antragstellers im Hauptsacheverfahren nicht wieder rückgängig zu machen. Bereits der Übertragung des Dienstpostens steht der dem Beigeladenen zu 2. damit zuwachsende Erfahrungsvorsprung entgegen.
C. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des erledigten Teils des Verfahrens auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Hiernach hat das Gericht bei Erledigung der Hauptsache nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Es ist ermessensgerecht, dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen - mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1., der keinen Antrag gestellt und sich daher auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat - aufzuerlegen. Die Beschwerde des Antragstellers hätte insoweit aus den vorstehend dargelegten Gründen, die für die Besetzung der Stelle "Sachbearbeitung mit überwiegend schwierigen Aufgaben und Abwesenheitsvertretung der Leitung des Kriminalkommissariats 5" gleichermaßen gelten, voraussichtlich Erfolg gehabt.
Hinsichtlich des streitig entschiedenen Teils des Verfahrens beruht die Kostenentscheidung auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 2. waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil auch er keine Anträge gestellt und sich daher auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 13 Abs. 3 LVO
§ 1 Abs. 2 LVO
§ 13 Abs. 3 LVO
§ 1 Abs. 2 LVO
§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 A 2748/13
1 A 772/12
2 C 36.86
2 B 19.17
6 B 1109/20
6 B 1120/19