Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-02-25, Aktenzeichen 16 TaBVGa 26/19
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2019:0225.16TABVGA26.19.00

Tenor:
Anmerkung
1. Im einstweiligen Verfügungsverfahren können die mitgliedschaftlichen Rechte von Betriebsratsmitgliedern geltend gemacht werden.2. Ob eine Äußerung als Niederlegung des Betriebsratsamts zu verstehen ist, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Die Darlegungs- und Beweislast richtet sich im einstweiligen Verfügungsverfahren nach den für das Hauptsacheverfahren geltenden Grundsätzen.3. Für binnenorganschaftliche Streitigkeiten ist § 78 BetrVG nicht einschlägig, denn der Betriebsrat kann nicht selbst die Betriebsratstätigkeit seiner Mitglieder behindern. Das Recht der Betriebsratsmitglieder auf Amtsausübung (Teilnahme an den Sitzungen, Rederecht, Recht auf Stimmabgabe) folgt vielmehr aus der durch die Wahl erfolgten Zuteilung eines Betriebsratsmandats.4. Zur (ausnahmsweisen) Zulässigkeit von Feststellungsanträgen im einstweiligen Verfügungsverfahren.5. Die Unwirksamkeit der Abberufung sowie der Neuwahl des freizustellenden Betriebsratsmitglieds kann nur in einem Wahlanfechtungsverfahren nach § 19 analog BetrVG als Hauptsacheverfahren geltend gemacht werden.
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 30. Januar 2019 – 2 BVGa 28/19 – unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen teilweise abgeändert:
Dem Betriebsrat wird aufgegeben, die Antragsteller zu 1-5 bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren als ordentliche Betriebsratsmitglieder zu behandeln.
Im Übrigen werden die Anträge zurückgewiesen.
Die Beschwerde der Antragsteller zu 1-6 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 30. Januar 2019 – 2 BVGa 28/19 – wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren darüber, ob die Antragsteller zu 1-5 weiterhin dem Betriebsrat angehören sowie über die Wirksamkeit des Widerrufs der Bestellung der Mitgliedschaft der Antragstellerin zu 6 im Betriebsausschuss sowie deren Abberufung von der bislang bestehenden Freistellung.
Die Antragsteller zu 1-6 sind Mitglieder des im Betrieb des Arbeitgebers (Beteiligte zu 8) gebildeten, aus 15 Mitgliedern bestehenden Betriebsrats (Beteiligter zu 7). Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Antragsteller zu 1-5 in der Betriebsratssitzung vom 16. Januar 2019 von ihrem Amt zurückgetreten sind.
Die Antragsteller haben behauptet, in der Betriebsratssitzung vom 16. Januar 2019 habe es zunächst eine Diskussion darüber gegeben, ob das Betriebsratsmitglied Frau A zuvor seinen Rücktritt erklärt habe. Nachdem eine Einigung hierüber nicht erzielt werden konnte, hätten die Antragsteller zu 1-5 sowie das Ersatzmitglied Frau B, das für die Antragstellerin zu 6 geladen war, mitgeteilt, dass sie an dieser Sitzung nicht mehr teilnehmen und unter Protest den Raum verlassen. Zur Glaubhaftmachung haben die Antragsteller auf entsprechende eidesstattliche Versicherungen vom 22. Januar 2019 (Bl. 7 ff. der Akte) Bezug genommen.
Der Betriebsrat hat behauptet, die Antragstellerin zu 5 habe in der Sitzung vom 16. Januar 2019 erklärt: „Mit Euch können wir nicht mehr zusammenarbeiten, wir treten zurück.“ Darauf hätten (insoweit unstreitig) die Antragsteller zu 1-5 und das Ersatzmitglied Frau B die Sitzung verlassen. Zur Glaubhaftmachung hat der Betriebsrat auf entsprechende eidesstattliche Versicherungen vom 28. bzw. 29. Januar 2019 (Bl. 80 ff. der Akte) Bezug genommen.
Am 18. Januar 2019 fand eine Sitzung des Betriebsrats statt, zu der die Antragsteller zu 1-6 nicht geladen wurden und in der die Antragstellerin zu 6 als freigestelltes Betriebsratsmitglied abberufen und ihre Bestellung als Mitglied im Betriebsausschuss widerrufen wurde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten und der gestellten Anträge wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts im Beschluss vom 30. Januar 2019 unter I. (Bl. 99-103 der Akte) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat dem Antrag zu 1 stattgegeben und die übrigen Anträge zurückgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Ausführungen im Beschluss unter II. (Bl. 103-106 der Akte) verwiesen.
Dieser Beschluss wurde der Vertreterin der Antragsteller am 31. Januar 2019 und dem Vertreter des Betriebsrats am 1. Februar 2019 zugestellt. Die Beschwerde des Betriebsrats, die Beschwerdebegründung enthaltend, ist am 8. Februar 2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Beschwerde der Antragsteller zu 1-5, die Beschwerdebegründung enthaltend, ist am 15. Februar 2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.
Der Betriebsrat rügt, das Arbeitsgericht habe -soweit es dem Antrag zu 1 der Antragsteller stattgegeben hat- deren Erklärung in der Sitzung vom 16. Januar 2019 fehlerhaft ausgelegt. Die eindeutige Erklärung der Antragstellerin zu 5 sei für die übrigen Antragsteller eindeutig vernehmbar gewesen. Ohne der Aussage der Antragstellerin zu 5 zu widersprechen, hätten sodann alle Antragsteller den Sitzungssaal verlassen, und sich damit deren Erklärung zu Eigen gemacht.
Der Betriebsrat beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 30. Januar 2019 -2 BVGa 28/19- teilweise abzuändern und die Anträge insgesamt zurückzuweisen.
Die Antragsteller zu 1-6 beantragen,
die Beschwerde des Betriebsrats als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 30. Januar 2019 -2 BVGa 28/19- teilweise abzuändern
1a) dem Betriebsrat aufzugeben, die Betriebsratsmitglieder C, D, E, F und G zur nächsten Betriebsratssitzung als ordentliche Betriebsratsmitglieder einzuladen sowie Frau B, soweit das ordentliche Betriebsratsmitglied verhindert ist, zur nächsten Betriebsratssitzung als Ersatzmitglied einzuladen,
1b) dem Betriebsrat aufzugeben, die Betriebsratsmitglieder C, D, E, F und G zu allen weiteren Betriebsratssitzungen einzuladen, solange diese nicht aus persönlichen oder juristischen Gründen verhindert sind und kein Fall des § 13 BetrVG vorliegt sowie Frau B ebenfalls zu allen weiteren Betriebsratssitzungen einzuladen, solange diese nicht aus persönlichen oder juristischen Gründen verhindert ist und kein Fall des § 13 BetrVG vorliegt und sofern das ordentliche Betriebsratsmitglied verhindert ist,
1c) festzustellen, dass folgende Betriebsratsmitglieder weiterhin im Amt sind: C, D, E, F und G und B,
2. festzustellen, dass das Betriebsratsmitglied H nicht abberufen wurde, sondern nach § 38 BetrVG weiterhin freigestellt ist,
2a) dem Betriebsrat aufzugeben, das Betriebsratsmitglied H bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren als nach § 38 BetrVG freigestelltes Betriebsratsmitglied zu behandeln,
3. festzustellen, dass das Betriebsratsmitglied H weiterhin nach § 27 Betriebsverfassungsgesetz dem Betriebsausschuss angehört,
3a) dem Betriebsrat aufzugeben, das Betriebsratsmitglied H bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren als Mitglied im Betriebsausschuss zu behandeln.
die Beschwerde der Antragsteller zu 1-6 zurückzuweisen.
Die Antragsteller zu 1-6 sind der Auffassung, die Beschwerde des Betriebsrats sei bereits unzulässig, da sie nicht ordnungsgemäß begründet sei. In der Sache selbst tragen die Antragsteller zu 1-5 vor, sie hätten ihren Rücktritt nicht erklärt. Soweit das Arbeitsgericht die Anträge zu 2 und 3 abgewiesen habe, habe es verkannt, dass Feststellungsanträge im einstweiligen Verfügungsverfahren wegen des Gebots effektiven Rechtsschutzes ausnahmsweise zulässig seien. Die Antragstellerin zu 1-6 werde durch den Widerruf der Bestellung ihrer Mitgliedschaft im Betriebsausschuss sowie der Abberufung von der bislang bestehenden Freistellung in ihrer Amtstätigkeit behindert. Der Verfügungsanspruch folge aus § 78 i.V.m. §§ 38 Abs. 2, 27 Abs. 1 BetrVG.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Anhörungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerden sind statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet wurden, § 87 Abs. 2 S. 1, § 66 Abs. 1 S. 1, § 89 Abs. 1 und 2 ArbGG, § 594 ZPO.
2. Die Beschwerde des Betriebsrats ist teilweise begründet.
Soweit die Antragsteller zu 1-5 begehren, Frau B als Ersatzmitglied des Betriebsrats bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu behandeln, fehlt es ihnen an der Antragsbefugnis, § 81 Abs. 1 ArbGG.
Antragsbefugt ist nur derjenige, der vorträgt Träger des streitbefangenen Rechts zu sein. Die Antragsbefugnis dient dazu Popularklagen auszuschließen. Sie ist gegeben, wenn der Antragsteller durch die begehrte Entscheidung in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsposition betroffen ist. Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn er eigene Rechte geltend macht und dies nicht von vornherein als aussichtslos erscheint (Bundesarbeitsgericht 7. Juni 2016-1 ABR 30/14-Rn. 15).
In Bezug auf den betriebsverfassungsrechtlichen Status von Frau B als Ersatzmitglied wäre nur diese selbst antragsbefugt. Die Antragsteller zu 1-5 sind insoweit nicht in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsposition betroffen.
Im Übrigen ist die Beschwerde des Betriebsrats unbegründet.
Der Antrag zu 1 ist zulässig.
Die Auslegung des Antrags zu 1 ergibt, dass die Antragsteller ihre mitgliedschaftlichen Rechte als Betriebsratsmitglieder bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren, insbesondere durch Teilnahme an Betriebsratssitzungen, einschließlich der Ladungen hierzu, geltend machen.
Die Antragsteller zu 1-5 sind antragsbefugt, da sie eine eigene betriebsverfassungsrechtliche Rechtsposition geltend machen, nämlich ihre mitgliedschaftlichen Rechte aus dem Betriebsratsamt, § 81 Abs. 1 ArbGG.
Der Antrag ist, soweit er sich auf die mitgliedschaftlichen Rechte der Antragsteller zu 1-5 bezieht, begründet.
Der erforderliche Verfügungsgrund liegt vor, §§ 935, 940 ZPO. Gemäß §§ 85 Abs. 2 ArbGG, 935, 940 ZPO ist auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren dem Verfassungsgebot eines effektiven Rechtsschutzes mit der Möglichkeit des Erlasses einer einstweiligen Verfügung Rechnung zu tragen. Hierbei kann auch eine Vorwegnahme der Hauptsache ausnahmsweise zulässig sein, wenn dies zur Erfüllung des rechtsstaatlichen Justizgewährleistungsanspruchs auf effektiven Rechtsschutz erforderlich ist. Entscheidend für die Zulässigkeit einer Befriedigungsverfügung ist in den Fällen der Dringlichkeit wegen der Gefahr eines irreversiblen Rechtsverlusts eine Abwägung der Interessen der Beteiligten im jeweiligen Einzelfall. Das Interesse der Antragsteller an einer Befriedigungsverfügung ist darin zu sehen, dass eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu spät käme. Dies wäre erst in etwa 12-18 Monaten der Fall. Damit wären sie für einen erheblichen Teil ihrer Amtszeit an der Wahrnehmung der ihnen durch Wahl verliehenen mitgliedschaftlichen Rechte als Betriebsratsmitglieder gehindert. Demgegenüber liegt das Interesse der anderen Beteiligten darin, dass nicht im Wege des Eilverfahrens ohne hinreichende Feststellung der Tatsachen irreparable Zustände geschaffen werden. Diesem Interesse kann dadurch Rechnung getragen werden, dass sämtlichen Beteiligten hinreichend Gelegenheit gegeben wird, ihren Rechtsstandpunkt im Rahmen des Anhörungstermins darzustellen. Ferner haben sämtliche Beteiligten ihre tatsächlichen Behauptungen glaubhaft zu machen.
Im Hinblick auf die Wahrnehmung der Amtsgeschäfte durch die Antragsteller ist die Angelegenheit eilbedürftig. Im Falle einer Verweisung auf das Hauptsacheverfahren entstünden den Antragstellern irreparable Nachteile, denn sie wären für einen wesentlichen Teil der Amtszeit an der Ausübung ihres Mandats gehindert. Dem Interesse der übrigen Beteiligten ihren Rechtsstandpunkt darzulegen, wurde durch die Einräumung von Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme als auch im Anhörungstermin ausreichend Rechnung getragen.
Auch der erforderliche Verfügungsanspruch ist gegeben.
Der Betriebsrat ist passivlegitimiert. Zweifelhaft ist zwar, ob sich der Antrag nicht an den Betriebsratsvorsitzenden und seinen Stellvertreter zu richten hat, denen gemäß § 29 Abs. 2 S. 2 BetrVG die Sitzungsleitung obliegt (siehe hierzu Bundesarbeitsgericht 7. Juni 2016 -1 ABR 30/14- Rn. 28). Dies erfolgt jedoch in Vertretung des Gremiums. Deshalb sind der Betriebsratsvorsitzende und sein Stellvertreter nicht selbst angesprochen, sondern der Betriebsrat als Gremium, und daher auch nicht selbst am Verfahren zu beteiligen.
Entgegen der Auffassung der Antragsteller und des Arbeitsgerichts ergibt sich der Anspruch nicht aus § 78 S. 1 BetrVG. Danach dürfen die Mitglieder des Betriebsrats in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. Zwar richtet sich die Vorschrift gegen jedermann (Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, § 78 Rn. 7), nicht jedoch gegen den Betriebsrat selbst. Für binnenorganschaftliche Streitigkeiten ist § 78 BetrVG nicht einschlägig, denn der Betriebsrat selbst kann nicht die Betriebsratstätigkeit seiner Mitglieder behindern. In gravierenden Fällen besteht die Möglichkeit des § 23 Abs. 1 BetrVG. Darüber hinaus haben die Betriebsratsmitglieder gegenüber dem Gremium aufgrund der durch ihre Wahl erfolgten Zuteilung eines Mandats einen Anspruch gegenüber dem Gremium auf dessen Wahrnehmung. Zu den betriebsverfassungsrechtlichen Rechtspositionen eines Betriebsratsmitglieds gehören unter anderem das Recht auf Teilnahme an Sitzungen des Betriebsrats, das Rederecht und das Recht auf Stimmabgabe (Bundesarbeitsgericht 7. Juni 2016 -1 ABR 30/14- Rn. 21). Dieser Anspruch korreliert mit der Verpflichtung des Betriebsrats, vertreten durch seinen Vorsitzenden und dessen Stellvertreter (§ 26 Betriebsverfassungsgesetz) die gewählten Mitglieder des Betriebsrats gemäß § 29 Betriebsverfassungsgesetz zu den Sitzungen zu laden. Der Anspruch auf Wahrnehmung der mitgliedschaftlichen Rechte kann von den Betriebsratsmitgliedern gegenüber dem Betriebsrat als Gremium im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren geltend gemacht werden.
Um die Wahrnehmung ihrer mitgliedschaftlichen Rechte im Betriebsrat geht es den Antragstellern. Sie möchten weiterhin „vom Gremium als ordentliche Betriebsratsmitglieder behandelt werden“. Damit ist zunächst die Teilnahme an den Betriebsratssitzungen und die Ladung hierzu gemeint. Hierauf haben sie aufgrund ihres durch die Wahl zugewiesenen Mandats einen Anspruch.
Entgegen der Auffassung des Betriebsrats kann nicht festgestellt werden, dass die Antragsteller zu 1-5 in der Betriebsratssitzung am 16. Januar 2019 Ihr Mandat niedergelegt haben, § 24 Nr. 2 BetrVG.
Die Amtsniederlegung erfolgt gegenüber dem Betriebsrat oder dessen Vorsitzenden. Sie ist empfangsbedürftig, formlos möglich und kann auch konkludent (d.h. stillschweigend oder durch schlüssiges Verhalten) erfolgen, doch muss sie erkennbar ernst gemeint und hinreichend bestimmt sein. Die Erklärung muss eindeutig sein. Eine bloße Absichtserklärung genügt nicht. (Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, 29. Aufl., § 24 Rn. 10; Richardi-Thüsing, Betriebsverfassungsgesetz, 16. Aufl., § 24 Rn. 8; GK-Oetker, Betriebsverfassungsgesetz, 11. Aufl. Rn. 14; D/K/K/W-Buschmann, BetrVG, 16. Auflage, § 24 Rn. 9).
Das Arbeitsgericht hat gemeint, selbst wenn die Antragstellerin zu 5 in der Betriebsratssitzung vom 16. Januar 2019 erklärt haben sollte (wie der Betriebsrat behauptet), dass man mit diesem Betriebsrat nicht zusammenarbeiten kann und dass „wir“ zurücktreten, sei dies nicht als Rücktrittserklärung im Sinne von § 24 BetrVG zu verstehen, da sie nicht hinreichend bestimmt und eindeutig sei. Zudem sei fraglich, ob die Erklärung den Antragstellern zu 1-4 zuzurechnen sei.
Dem folgt die Beschwerdekammer nicht. Unterstellt, die der Sachverhalt habe sich so zugetragen, wie vom Betriebsrat behauptet, läge eine Mandatsniederlegung der Antragsteller zu 1-5 vor. Die vom Betriebsrat behauptete Äußerung der Antragstellerin zu 5, dass „wir“ zurücktreten, bezog sich zunächst auf sie selbst und beinhaltete nach ihrem klaren Wortlaut den Rücktritt vom Amt des Betriebsrats, mithin die Niederlegung des Betriebsratsamtes im Sinne von § 24 Nr. 2 BetrVG. Etwaige Zweifel, ob es sich möglicherweise nur um die Ankündigung einer Mandatsniederlegung handelte, räumte die Antragstellerin zu 5 aus, indem sie sogleich den Raum verließ. Damit vollzog sie erkennbar den unmittelbar zuvor mündlich erklärten Rücktritt vom Betriebsratsamt. Indem die Antragsteller zu 1-4 mit ihr den Raum verließen, schlossen sie sich der Mandatsniederlegung der Antragstellerin zu 5 an und erklärten damit ihrerseits konkludent den Rücktritt vom Betriebsratsamt.
Hat sich der Sachverhalt dagegen so zugetragen, wie von den Antragstellern behauptet, läge keine Mandatsniederlegung vor. Danach haben sie mitgeteilt, dass sie an dieser Sitzung nicht mehr teilnehmen und unter Protest den Raum verlassen. Dies konnten die übrigen Anwesenden nur als eine Erklärung an dieser Sitzung nicht weiter teilnehmen zu wollen verstehen, nicht jedoch als eine Niederlegung des Betriebsratsamtes als solchem.
Die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast richtet sich im einstweiligen Verfügungsverfahren nach den für das Hauptsacheverfahren geltenden Grundsätzen. Die Geltung des eingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes auch im einstweiligen Verfügungsverfahren steht der Anwendung der allgemeinen Beweislastgrundsätze nicht entgegen. Nach §§ 920 Abs. 2, 936 ZPO sind die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung glaubhaft zu machen (GK-Vossen, Arbeitsgerichtsgesetz, § 85 Rn. 74, 75).
Sowohl der Betriebsrat, als auch die Antragsteller zu 1-5 haben ihre Behauptungen durch eidesstattliche Versicherungen glaubhaft gemacht. Eine weitere Tatsachenaufklärung ist im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht möglich. Insbesondere ist die Vernehmung sämtlicher Betriebsratsmitglieder als Zeugen im einstweiligen Verfügungsverfahren aus Zeitgründen nicht durchführbar. Damit ist nicht bewiesen, dass die Antragsteller zu 1-5 ihr Betriebsratsamt am 16. Januar 2019 niedergelegt haben.
Die Beweislast hierfür trägt der Betriebsrat, der einen Rücktritt der Antragsteller zu 1-5 behauptet. Auszugehen ist davon, dass die Antragsteller zu 1-5 dem Betriebsrat zunächst aufgrund der zuvor durchgeführten Wahl angehören. Da es der Betriebsrat ist, der eine Mandatsniederlegung seitens der Antragsteller zu 1-5 behauptet, trägt er hierfür die Darlegungs- und Beweislast. Aufgrund der sich widersprechenden eidesstattlichen Versicherungen liegt eine non-liquet-Situation vor, die zulasten des Betriebsrats geht.
3. Die Beschwerde der Antragsteller zu 1-6 ist unbegründet.
Der Antrag zu 2, festzustellen, dass die Antragstellerin zu 6 nicht abberufen wurde, sondern nach § 38 BetrVG weiterhin freigestellt ist, ist zulässig.
Der Antrag ist dahingehend auszulegen, dass er auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet ist, nämlich den Fortbestand der Freistellung gemäß § 38 BetrVG bezogen auf die Antragstellerin zu 6.
Die Antragstellerin zu 6 -nicht jedoch die Antragsteller zu 1-5- ist insoweit auch antragsbefugt, da sie eine eigene betriebsverfassungsrechtliche Rechtsposition geltend macht.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist der Antrag nicht bereits deshalb wegen fehlendem Rechtsschutzinteresse unzulässig, weil Feststellungsanträge im einstweiligen Verfügungsverfahren ausgeschlossen sind. Zwar besteht für Feststellungsanträge im allgemeinen im einstweiligen Verfügungsverfahren auch im arbeitsrechtlichen Beschlussverfahren regelmäßig kein Rechtsschutzinteresse (Germelmann, Arbeitsgerichtsgesetz, 9. Aufl., § 85 Rn. 29; Schwab/Weth-Walker, Arbeitsgerichtsgesetz, 5. Aufl., Rn. 53; Korinth, Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren, 3. Aufl., D2; H 17c).
Wegen des Gebot effektiven Rechtsschutzes im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist es jedoch möglich, unter den Voraussetzungen des § 940 ZPO eine Feststellungsverfügung zur vorläufigen Regelung eines Sachverhalts zu erwirken, wenn Verstöße des Betriebsrats gegen seine betriebsverfassungsrechtlichen Verpflichtungen in Rede stehen (Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, 29. Aufl., Anhang 3 Rn. 66). Soweit es gesetzliche Gründe dafür gibt, dass die Rechtslage zu Gunsten des Arbeitgebers oder sonstiger Beteiligter nicht erst im Hauptsacheverfahren, sondern vorher geklärt wird, besteht die Notwendigkeit und Möglichkeit auch von Feststellungsverfügungen (Bundesarbeitsgericht 28. Mai 2014 -7 ABR 36/12- Rn. 21; Hessisches Landesarbeitsgericht 22. Mai 2018 -16 TaBVGa 105/18; 3. September 2018 -16 TaBVGa 145/18, LAG Köln 07.04.2016 – 12 SaGa 9/16 – Rn 30; Sudler AUR 2019,107 ff.). Vorrangig gegenüber einem Feststellungsantrag ist -sofern möglich- ein Gestaltungsantrag (für einen Antrag auf Abbruch einer Betriebsratswahl siehe: Hessisches Landesarbeitsgericht 3. September 2018 -16 TaBVGa 86/18). Ein Gestaltungsantrag scheidet hier jedoch aus.
Da es hier um die Verletzung des Betriebsrats gegen seine betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten geht, ist eine Feststellungsverfügung nicht von vornherein ausgeschlossen. Ob der Erlass der einstweiligen Verfügung im Einzelfall erforderlich ist, ist keine Frage des Rechtsschutzbedürfnisses, sondern des Verfügungsgrundes.
Der Antrag zu 2 ist nicht begründet.
Ein Verfügungsgrund besteht nicht, § 940 ZPO. Der Antrag zu 2 ist letztlich darauf gerichtet, den Beschluss des Betriebsrats in der Sitzung vom 18. Januar 2019 zur Abberufung der Antragstellerin zu 6 als freigestelltes Betriebsratsmitglied als gegenstandslos anzusehen. Dies ist im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht möglich.
Die Wahl der freigestellten Mitglieder des Betriebsrats nach § 38 BetrVG ist nicht bei jedem Rechtsverstoß nichtig. Die Rechtssicherheit gebietet es, in entsprechender Anwendung des § 19 BetrVG nur eine befristete Wahlanfechtung zuzulassen und die Nichtigkeit der Wahl auf besondere Ausnahmefälle zu beschränken. Dadurch soll gewährleistet werden, dass möglichst rasch nach Abschluss der Wahl Klarheit darüber geschaffen wird, ob die Wahl angefochten wird oder nicht. Dieses Bedürfnis besteht nicht nur bei Betriebsratswahlen, sondern auch bei betriebsratsinternen Wahlen (Bundesarbeitsgericht 20. April 2005 -7 ABR 44/04- Rn. 20; Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, § 38 Rn. 105; GK-Weber, Betriebsverfassungsgesetz, 11. Aufl., § 38 Rn. 63). Für die Abberufung gilt nach § 38 Abs. 2 S. 8 § 27 Abs. 1 S. 5 BetrVG entsprechend. Danach erfolgt die Abberufung durch Beschluss des Betriebsrats, der in geheimer Abstimmung gefasst wird und einer Mehrheit von ¾ der Stimmen der Mitglieder des Betriebsrats bedarf. Dies dient dem Minderheitenschutz (GK-Weber, Betriebsverfassungsgesetz, 11. Aufl., § 38 Rn. 81).
Danach kann die Unwirksamkeit der Abberufung sowie der Neuwahl des freizustellenden Betriebsratsmitglieds in der Betriebsratssitzung vom 18. Januar 2019 nur in einem befristeten Wahlanfechtungsverfahren nach § 19 analog Betriebsverfassungsgesetz als Hauptsacheverfahren geltend gemacht werden. Ein derartiges Verfahren haben die Antragsteller auch eingeleitet. Es widerspräche dem Ziel, Rechtssicherheit zu erreichen, ließe man im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens vorläufige Entscheidungen über die Wirksamkeit von im Gremium stattgefundenen Wahlen und gefassten Beschlüssen zu. Vielmehr ist bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache über die Wirksamkeit der gremieninternen Wahl von der hier getroffenen Wahlentscheidung für die weitere Betriebsratsarbeit auszugehen. Dies ist von dem betroffenen Betriebsratsmitglied hinzunehmen. Ein Schutz des Status als freigestelltes Betriebsratsmitglied ist nicht in der gleichen Weise geboten, wie die Ausübung des Mandats überhaupt. Dies ergibt sich daraus, dass der Betriebsrat seine getroffene Entscheidung über die Freistellung auch in der laufenden Amtszeit ändern kann, wie die Regelung des § 38 Absatz 2 Satz 8 BetrVG zeigt. (Korinth, Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren, 3. Aufl., K 186).
Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn die gremieninterne Wahl, um die es hier geht, nichtig wäre. Im Gegensatz zur Wahlanfechtung kann die Nichtigkeit der Wahl auch außerhalb der in § 19 Abs. 2 S. 2 BetrVG bestimmten Anfechtungsfrist jederzeit von jedermann geltend gemacht werden, der daran ein berechtigtes Interesse hat. Hieraus folgt, dass es im Einzelfall möglich sein kann, die Nichtigkeit einer gremieninternen Wahl im einstweiligen Verfügungsverfahren geltend zu machen. Die Geltendmachung der Nichtigkeit der (Freistellungs-) Wahl kann daher einen Verfügungsgrund bilden.
Insoweit fehlt es hier jedoch am Verfügungsanspruch. Eine Nichtigkeit der Abberufung der Antragstellerin zu 6 sowie der erfolgten Neuwahl eines freizustellenden Mitglieds kann nicht festgestellt werden.
Ebenso wie die Betriebsratswahl ist die Wahl freizustellender Betriebsratsmitglieder nur in ganz besonderen Ausnahmefällen nichtig, in denen gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl in so hohem Maße verstoßen worden ist, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr vorliegt. Es muss ein sowohl offensichtlicher als auch besonders grober Verstoß gegen Wahlvorschriften vorliegen (Bundesarbeitsgericht 20. April 2005 -7 ABR 44/04- Rn. 23).
Im Hinblick auf die einander widersprechenden eidesstattlichen Versicherungen beider Seiten liegt jedenfalls ein offensichtlicher Verstoß nicht vor. Dieser wäre jedoch Voraussetzung für das Vorliegen der Nichtigkeit der gremieninternen Wahl.
Aus denselben Gründen ist auch der Antrag zu 2a unbegründet.
Entsprechendes gilt für den Antrag zu 3, der auf die Feststellung gerichtet ist, dass die Antragstellerin zu 6 weiterhin nach § 27 BetrVG dem Betriebsausschuss angehört. Auch insoweit handelt es sich bei der in der Sitzung vom 18. Januar 2019 erfolgten Neubesetzung des Betriebsausschusses um eine gremieninterne Wahl, deren Wirksamkeit im Anfechtungsverfahren nach § 19 Abs. 2 analog BetrVG im Hauptsacheverfahren zu klären ist.
III.
Gegen diese Entscheidung ist die Rechtsbeschwerde nicht statthaft, § 92 Abs. 1 S. 3, § 85 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§ 78 BetrVG
§ 13 BetrVG
§ 38 BetrVG
§ 27 Betriebsverfassungsgesetz
§ 594 ZPO
§ 26 Betriebsverfassungsgesetz
§ 29 Betriebsverfassungsgesetz
§ 24 BetrVG
§ 940 ZPO
§ 19 BetrVG
§ 27 BetrVG
§ 19 analog BetrVG
§ 38 Abs. 2, 27 Abs. 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 89 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 81 Abs. 1 ArbGG
§ 85 Abs. 2 ArbGG
§ 29 Abs. 2 S. 2 BetrVG
§ 78 S. 1 BetrVG
§ 23 Abs. 1 BetrVG
§ 24 Nr. 2 BetrVG
§ 920 Abs. 2, 936 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 27 Abs. 1 S. 5 BetrVG
§ 19 analog Betriebsverfassungsgesetz
§ 38 Absatz 2 Satz 8 BetrVG
§ 19 Abs. 2 S. 2 BetrVG
§ 19 Abs. 2 analog BetrVG

Zitierte Entscheidungen: 2 BVGa 28/19
1 ABR 30/14
7 ABR 36/12
12 SaGa 9/16
7 ABR 44/04