Arbeitsgericht Bocholt (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-10-13, Aktenzeichen 3 Ca 943/16
ECLI: ECLI:DE:ARBGBOH:2016:1013.3CA943.16.00

Tenor:
1.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.07.2016 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2.
Der Streitwert wird auf 10.000,00 € festgesetzt.
3.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt zu 40 % der Kläger, im Übrigen die Beklagte.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um eine Entschädigung aus Anlass eines Bewerbungsverfahrens betreffend die Stelle eines Juristen, welches die Beklagte durchgeführt und an welchem der Kläger erfolglos teilgenommen hat.
Der 1968 geborene und mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 80 schwerbehinderte Kläger durchlief zunächst die allgemeine Schullaufbahn bis zum Erwerb der Hochschulreife. Nach einem Studium erwarb er sodann im Jahr 1989 die Qualifikation als Ingenieur der Nachrichtentechnik. Seitdem ist er freiberuflich als Software-Ingenieur tätig. Ab dem Jahr 2005 nahm er zudem das Studium der Rechtswissenschaften auf, welches er im Jahr 2010 als Diplom-Jurist abschloss. Im Jahr 2012 erwarb er den Titel Master of Laws (LL.M.) und schloss zudem den theoretischen Teil des Fachanwaltslehrgangs für Medienrecht ab. Schließlich erwarb er nach einem Referendariat im Jahr 2015 das zweite juristische Staatsexamen. Wegen der Details seines Werdegangs wird auf den Lebenslauf (Bl. 17f. d. A.) verwiesen.
Anfang des Jahres schrieb die Beklagte eine Stelle für einen Juristen auf. Hierzu veröffentlichte sie sowohl über den Stellenmarkt des Verlages Beck als auch auf ihrer eigenen Internetpräsenz ein entsprechendes Stellenangebot. Lt. Anzeige im Beck-Stellenmarkt (Bl. 22 d. A.) suchte sie einen „frisch gebackene[n] Juristen“ zur „Verstärkung unseres jungen Teams“, der sich die Welt nicht ohne Web, Smartphone und Social Media vorstellen könne. Wegen der Einzelheiten wird auf den Abdruck der Annonce verwiesen.
Auf der eigenen Internetpräsenz (Bl. 24 d. A.) lautete die Stellenbeschreibung nur „Jurist“. Gesucht wurde ein Bewerber, der sein Studium „gerade erfolgreich abgeschlossen“ hat und einen „Einstieg in die Berufswelt“ sucht. Er soll eine „Leidenschaft“ für die Rechtsfindung und Rechtsprechung im Rahmen der Digitalisierung und der Online-Welt“ aufweisen und so eine „Verstärkung unseres jungen Teams“ darstellen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Abdruck der Annonce verwiesen.
In beiden Anzeigen sprach die Beklagte die potentiellen Bewerber in der „Du“- Form an.
Mit Email v. 19.5.2016 (Bl. 21 d. A.) reichte der Kläger eine Bewerbung bei der Beklagten ein. Das eigentliche Bewerbungsanschreiben vom 19.5.2016 (Bl. 19 d. A.), in dem er die Stellenanzeige bei Beck als Bezug angab, fügte er der Email ebenso als Dateianlage bei, wie Nachweise über den Abschluss des ersten Staatsexamens, des Erwerbs des LL.M., das Abiturzeugnis und die Kopie des Schwerbehindertenausweises. Sämtliche Anlagen listete er in der Email auf.
Nicht beigefügt war ein Nachweis über den Erwerb und die Note des zweiten Staatsexamens.
In seinem Bewerbungsanschreiben schilderte der Kläger zunächst seine technische Ausbildung und wies auf seine 1989 aufgenommene freiberufliche Tätigkeit in diesem Bereich hin. Außerdem schildert er, dass er „neben“ dieser Tätigkeit ab 2005 angefangen habe, sich juristisch weiterzubilden. Die dabei erworbenen Abschlüsse zählte er auf und gab an, nach dreißigjähriger Tätigkeit nunmehr eine Festanstellung anzustreben. Nochmals hebt er dann „herausragende Kenntnisse und langjährige Erfahrungen im Bereich der Datenbank- und Softwareentwicklung hervor, die, „kombiniert“ mit den juristischen Fähigkeiten, das Profil abrunden würden. Insbesondere seine Kenntnisse im Bereich Medien- und Urheberrecht wolle er gerne einsetzen. Ein Hinweis auf seine Schwerbehinderung unterblieb an dieser Stelle.
Wegen des übrigen Inhalts wird auf das Bewerbungsanschreiben verwiesen.
Dem Anschreiben fügte der Kläger einen Lebenslauf bei, in dem es am Ende (Bl. 18) heißt:
„besondere persönliche Merkmale:
- zu 80 % schwerbehindert.“
[Hervorhebung wie im Original]
Mit Schreiben vom 6.6.2016 lehnte die Beklagte die Bewerbung ohne Angabe von Gründen ab.
Daraufhin machte der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigen mit Schreiben vom 30.6.2016 Ansprüche nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) geltend und verlangte wegen der behaupteten Diskriminierung wegen des Alters und als Schwerbehinderter Schadenersatz i. H. v. 19.500,00 €.
Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 6.7.2016 ab.
Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte vor oder während des Ausschreibungs- und Bewerbungsverfahrens die Stelle der Bundesagentur für Arbeit gemeldet hätte, einen Schwerbehindertenvertreter bestellt oder beteiligt hat oder ob ein Betriebsrat besteht und ggf. beteiligt wurde.
Unter dem 8.7.2016 erfolgte die Klageerhebung.
Der Kläger ist der Ansicht, er sei für die Stelle geeignet. Die Ablehnung beruhe allein auf seinem Alter, welches im Zeitpunkt der Bewerbung – unstreitig – 47 betrug und welches der Beklagte mutmaßlich zu hoch erscheine. Hierauf weise der Text der Stellenausschreibungen hin, die in ihrer Gesamtheit offensichtlich nur jüngere Bewerber ansprächen, indem dort „geduzt“ und Verstärkung für ein „junges“ Team“ gesucht werde. Zudem werde er auch als Schwerbehinderter diskriminiert. Die mangelnde Beteiligung der Bundesagentur für Arbeit, einer Schwerbehindertenvertretung und eines etwaigen Betriebsrats seien als Rechtsverletzung zu bewerten, die eine Benachteiligungsabsicht zu Lasten Schwerbehinderter indiziere. Die entgangene Stelle sei auch angesichts der besonderen Qualifikationen des Klägers mit wenigstens 6.500,00 € brutto monatlich zu dotieren, so dass ein Schadenersatz von wenigstens 10.000 EUR zuzusprechen sei.
Er beantragt daher,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine in das Ermessen des Gerichts gestellte Entschädigung zu zahlen und diese mit 5% - Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 7.7.2016 zu verzinsen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, der Kläger sei „AGG-Hopper“ und habe sich nur beworben, um Schadenersatzansprüche geltend machen zu können, ohne ernsthaft an der Stelle interessiert zu sein. Deshalb habe er auch die im Verlauf des Prozesses gestellte Frage der Beklagten nach weiteren vergleichbaren Schadensersatzverfahren nicht beantwortet. Es sei unglaubhaft, dass der Kläger nach 30jähriger Selbstständigkeit eine Festanstellung anstrebe. Seine Bewerbung enthalte nur Textbausteine mit mangelndem Bezug zur ausgeschrieben Stelle, was die mangelnde Ernsthaftigkeit belege. Die Bewerbung sei schon daran gescheitert, dass sie mangels Beifügung des Nachweises des Ergebnisses des zweiten Staatsexamens unvollständig sei. Weder das Alter noch die Schwerbehinderung seien ausschlaggebend gewesen. Auch der Text der Annonce liefere keinen Hinweis auf Diskriminierungsabsichten. Die „Du“- Form sei in der Branche üblich, die Bezeichnung „junges Team“ beschreibe lediglich neutral den Ist-Zustand der Personalstruktur.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist teilweise begründet.
I.
Der Kläger hat in zulässiger Weise einen unbezifferten Leistungsantrag gestellt. Dieser ist insbesondere hinreichend bestimmt § 253 Abs. 2 Nr. ZPO. Im Falle von zu schätzenden Schadensersatzansprüchen wie nach § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG ist es zulässig, den Entschädigungsbetrag in das Ermessen des Gerichts zu stellen und lediglich die zur Schätzung erforderlichen Tatsachen und eine Größenordnung anzugeben (vgl. BAG, Urteil vom 17. März 2016 – 8 AZR 677/14 – juris). Letzteres ist mit der Angabe von 10.000,00 € als ungefähre Schadenshöhe geschehen.
II.
Die Klage ist nur teilweise begründet.
Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG im tenorierten Umfang zu. Nach dieser Vorschrift kann ein Beschäftigter, zu dessen Lasten gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 i. V. m § 1 AGG verstoßen wurde, vom Arbeitgeber Schadensersatz für Nichtvermögensschäden verlangen.
Der Kläger ist „Beschäftigter“ im Sinne von § 15 AGG.
a) Dabei ist nicht erforderlich, dass es tatsächlich zum Abschluss eines Arbeitsvertrages kommt. § 11 AGG verbietet Benachteiligungen schon bei Ausschreibungen. Konsequent sieht § 15 AGG einen Schadensersatzanspruch daher auch und gerade bei Nichteinstellungen vor. Insofern ist nicht erst der tatsächlich Beschäftigte, sondern schon der potentiell Beschäftigte, also ein Bewerber, anspruchsberechtigt.
b) Diese Bewerbereigenschaft lässt sich auch nicht mit Verweis auf einen von der Beklagten behaupteten Rechtsmissbrauch verneinen.
Wie der Europäische Gerichtshof (Urteil vom 28.07.2016, C-423/15) auf einen Vorlagebeschluss des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Beschluss vom 18.06.2015 – 8 AZR 848/13 (A)) ausführt, kann sich ein Bewerber, der eine Stelle, auf die er sich lediglich formal beworben hat, die er aber gar nicht erhalten will, nicht auf den Schutz der einschlägigen Richtlinien berufen. Die Richtlinien 2000/78 und 2006/54 sind dahin auszulegen, dass die alleinige Bewerbung mit dem Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen, als Rechtsmissbrauch bewertet werden kann. Wie weiter aus dem Vorlagebeschluss hervorgeht, möchte das Bundesarbeitsgericht als Bewerber und Beschäftigte im Sinne des § 6 Abs. 1 S. 2 AGG nur solche Personen ansehen, die sich mit dem Ziel einer Einstellung bewerben. Wer nicht in diesem Sinne Bewerber ist, kann auch keinen Schadensersatz geltend machen.
Darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs ist die Partei, die sich hierauf beruft, vorliegend die Beklagte. Hiervon ausgehend hat die Beklagte keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Bewerbung allein mit dem Zweck der Gewinnung einer Anspruchsposition erfolgte.
Entgegen ihrer Auffassung lässt sich die der Bewerbung die Ernsthaftigkeit nicht mit dem Hinweis auf die seit langem bestehende Selbstständigkeit des Klägers absprechen. Der Kläger hat nach zunächst naturwissenschaftlicher Ausbildung erst im Jahr 2015 das zweite Staatsexamen erworben. Die Frage nach einem juristischen Beruf stellte sich für ihn uneingeschränkt erst ab diesem Zeitpunkt. Denn wesentliche juristische Berufsbilder (Anwalt, Richter) stehen nur Volljuristen offen. Insofern ist es durchaus nachvollziehbar, dass der Kläger ab 2015 auch eine grundlegende Veränderung seiner bisherigen beruflichen Laufbahn in Erwägung gezogen hat, da ihm seitdem gänzlich neue Berufsfelder offenstehen. Die Absicht einer auch tiefgreifenden Änderung seiner beruflichen Ausrichtung wird dabei schon durch die Aufnahme des Studiums trotz eines schon vorhandenen Abschlusses als Ingenieur belegt. Denn seine bisherigen Tätigkeiten hatte der Kläger auf Basis seiner technischen Qualifikation aufgenommen und hätte diese wie zuvor ohne juristische Qualifikation fortsetzen können. Demnach strebte er mit dem Studium und Referendariat erkennbar ein anderes Berufsfeld an. In diese Absicht reiht sich dann widerspruchslos die Bewerbung bei der Beklagten zeitnah nach Erwerb des zweiten Staatsexamens ein.
c) Auch die von der Beklagten behauptete mangelnde Qualität der Bewerbung stellt die Ernsthaftigkeit nicht durchgreifend in Frage; ebenso wenig lässt sich damit die Eignung des Klägers für die Stelle und damit seine Vergleichbarkeit mit anderen Bewerbern im Sinne von § 3 AGG verneinen.
Es existiert hingegen weder ein Erfahrungssatz des Inhalts, dass nur derjenige, der ein solches Bewerbungsschreiben verfasst, an der Stelle interessiert ist, noch der gegenteilige Erfahrungssatz, dass derjenige, dessen Bewerbungsschreiben den Vorgaben nicht entspricht, sich nur mit dem Ziel bewirbt, die formale Position des Bewerbers i. S. v. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG geltend machen zu können (vgl. BAG, Urteil vom 19. Mai 2016 – 8 AZR 470/14 – juris).
Während die Beklagte der Bewerbung eine verfehlte Schwerpunktbildung zu entnehmen glaubt, sieht die Kammer in der Erwähnung sowohl der technischen als auch juristischen Qualifikation den nachvollziehbaren Versuch des Klägers, das Interesse der Beklagten zu wecken, die einen Juristen in einem technischen geprägten Umfeld („Web, Smartphone, Social Media“) sucht. Selbst wenn der Kläger damit den von der Beklagten angeblich gewünschten Schwerpunkt verfehlt hätte, so ist dies kein Beleg für eine von vorneherein bewusst ungeeignete Bewerbung.
Dabei ist es auch nicht ungewöhnlich, dass ein solches Bewerbungsanschreiben in Teilen floskelhaft wirkt. Die Notwendigkeit, das Interesse an der konkreten Stelle in möglichst knappen Worten hervorzuheben, führt zu häufig anzutreffenden, einander zumindest ähnelnden Standardformulierungen. Dies mag der jeweiligen Bewerbung die Individualität nehmen, macht sie damit aber nicht von vornherein so ungeeignet, als dass sich hieraus mangelnde Ernsthaftigkeit entnehmen ließe. Angesichts der Angaben in der Stellenannonce, die nicht sehr viel über die konkrete Tätigkeit verrät, waren allzu spezifizierte Ausführungen nicht zu erwarten.
Auch die unterlassene Beifügung der Kopie des zweiten Staatsexamens liefert keinen durchschlagenden Beleg mangelnder Ernsthaftigkeit. Die Beklagte suchte einen „frisch gebackenen Jurist[en]“. Dieses Erfordernis wird bereits mit Erwerb des ersten Staatsexamens erfüllt. Bei diesem Ausschreibungstext war nicht davon auszugehen, dass der Abschluss des zweiten Staatsexamens bzw. ein Nachweis hierüber erforderlich ist.
Die Stellenausschreibung der Beklagten beinhaltet entgegen § 11, § 7 Abs. 1 und § 1 AGG eine unzulässige Berücksichtigung des Lebensalters.
Das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG untersagt im Anwendungsbereich des AGG eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen des Alters. Dieses Verbot gilt nach § 11 AGG insbesondere auch bei Ausschreibungen.
Dabei verbietet § 7 Abs. 1 AGG sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen des Alters, eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich (BAG, Urteil vom 19. Mai 2016 – 8 AZR 470/14 – juris).
a) Dem Wortlaut der Stellenbeschreibung nach sucht die Beklagte einen „frisch gebackenen Juristen“ und damit vordergründig ohne Altersbezug Bewerber, die gerade erst ihren Abschluss erlangt haben.
Diese Formulierung ist jedoch nur scheinbar neutral und beinhaltet für eine zumindest mittelbare Anknüpfung an das Lebensalter im Sinne von § 3 Abs. 2 AGG. Zwar erfasst die Formulierung auch Fälle wie den Klägers, bei denen erst deutlich nach dem Erwerb der allgemeinen Hochschulreife ein juristisches Studium begonnen und dieses dementsprechend später und in gegenüber dem Durchschnitt fortgeschrittenem Lebensalter abgeschlossen wurde. In der Mehrzahl werden durch den verwandten Begriff jedoch Juristen angesprochen, die sowohl jung an Dienst- als auch jung an Lebensjahren sind. Bei einem typischen Ausbildungsverlauf mit Aufnahme des Studiums direkt nach Erwerb der Hochschulreife und einer Regelstudienzeit von 9 Semestern, wie sie etwa in § 1 Juristenausbildungsgesetz NRW niedergelegt ist, wird das erste Staatsexamen – und mehr fordert die Beklagte von den Bewerbern nicht – noch vor dem 30sten Lebensjahr erworben. Selbst eine etwaige vorherige Berufsausbildung oder sonstige Tätigkeiten (etwa freiwilliges soziales Jahr und Ähnliches) vor Studienbeginn stünden einem Abschluss zumindest deutlich vor dem 40sten Lebensjahr nicht entgegen. Dieser Personenkreis der „frisch gebackenen Juristen“ ist demzufolge gemessen an der Gruppe aller Juristen verhältnismäßig jünger, ohne dass sich jahresgenau sagen ließe, wann ein Jurist nun „alt“ oder noch „jung“ ist. „Frisch gebacken“ bedeutet demnach zwar nicht immer, aber regelmäßig „jung“.
b) Schon diese Formulierung ist demnach nicht völlig altersneutral, sondern betrifft in der Mehrheit der Fälle Personen einer bestimmten Altersgruppe. Dabei ist zwar einerseits möglich, dass dies nur ein ungewollter Nebeneffekt ist und es der Beklagten nicht um das Alter, sondern eben um eine möglichst frische Qualifikation in gleich welchem Alter ging. Ebenso ist aber denkbar, dass dieses Merkmal gerade zum Zwecke des Ausschlusses älterer Arbeitnehmer verwandt wird, weil diese nun einmal typischerweise nicht mehr „frisch gebacken“ sind.
Wenn die Beklagte in diesem Zusammenhang nunmehr ausdrücklich eine Verstärkung eines jungen Teams sucht, muss sie sich vorhalten lassen, dass sie damit, ob gewollt oder ungewollt, den Eindruck bestärkt, dass für sie das Lebensalter jedenfalls eine Rolle spielt.
Es ist nicht auszuschließen, dass eine Formulierung, mit der ein „junges Team“ „angeboten“ wird, geeignet sein kann, die Absicht einer Diskriminierung wegen des Alters zum Ausdruck zu bringen (so zB. LAG Hamburg 23. Juni 2010 – 5 Sa 14/10 – NZA-RR 2010, 629, Rn. 60). Das kann nur im konkreten Kontext (so auch LAG München 13. November 2012 – 7 Sa 105/12 – BB 2013, Rn. 84) und vor dem jeweiligen Ausschreibungshintergrund beurteilt werden. Danach ist es möglich, dass ältere Personen von einer Bewerbung Abstand nehmen, wenn sie z. B. damit rechnen müssen, ausschließlich mit jungen Personen zu tun zu haben, insbesondere wenn sie zu ihnen in eine Konkurrenzsituation treten oder sich (wie in dem durch das LAG Hamburg entschiedenen Fall) nach dem Text der Ausschreibung in das Team besonders einbringen sollen. In wieder anderem Zusammenhang kann es sich um eine allgemeine Selbstdarstellung handeln (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 08. August 2013 – 26 Sa 1083/13 – juris).
Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht in einem Fall, in dem ein „junger und dynamischer“ Bewerber gesucht worden ist, klargestellt, dass mit dem Begriff „jung“ unmittelbar an das Lebensalter angeknüpft wird (BAG, Urteil vom 19. Mai 2016 – 8 AZR 470/14 – juris). Bezogen auf die dortige Fallgestaltung führt der Senat weiter aus, dass es fernliegend sein, dass mit der Beschreibung des Teams als „jung“ und „dynamisch“ der lediglich der Zweck verfolgt werde, den potentiellen Bewerber/die potentielle Bewerberin darüber zu informieren, dass das Team selbst noch nicht lange Zeit bestehe. Dies sei jedenfalls dann nicht anzunehmen, wenn dieser Umstand nicht zugleich in der Stellenausschreibung weiter erläutert werde. Andernfalls wäre die so formulierte Stellenbeschreibung ohne Aussagegehalt und damit überflüssig (vgl. BAG a.a.o.).
Zwar hat die Beklagte vorliegend anders als im vom BAG entschiedenen Fall vorliegend nur das Adjektiv „jung“ ohne weitere Zusätze gebraucht. Sie hat aber auch nicht weiter erläutert, dass das Team erst seit kurzem bestehe und in diesem Sinne „jung“ sei. Außerdem hat sie zudem mit der Beschreibung „frisch gebackener Jurist“ einen weiteren, zumindest mittelbar benachteiligenden Begriff verwandt, der abermals einen Bezug zum Lebensalter aufweist. Insofern ist auch im vorliegenden Fall mangels gegenteiliger Anhaltspunkte im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass mit dem Adjektiv „jung“ keine neutrale Zustandsbeschreibung erfolgen, sondern auf das Lebensalter abgestellt werden sollte.
Der Zweck einer Stellenannonce besteht darin, geeignete Bewerber zu ermutigen und ungeeignete Bewerber von einer Bewerbung abzuhalten. Dementsprechend müssen schon, wie auch das BAG dies sieht, schon besondere Hinweise dafür vorliegen, dass – ausnahmsweise – eine reine, nur dem jeweiligen Bewerber dienende neutrale Information weitergeben werden soll. Wenn die Beklagte also ihr „junges“ Team herausstellt, dann mangels gegenteiliger Anhaltspunkte deshalb, weil sie ein junges Team grundsätzlich für etwas Positives hält, von dem sie glaubt, damit sogar für sich werben zu können. Da bei der Beklagten der Begriff „junges Team“ demnach offensichtlich positiv besetzt ist, wäre ein älteres Team der unausgesprochene, gleichwohl aber erkennbare negative Gegensatz hierzu. Da niemand erwarten wird, dass ein positiv empfundener und sogar zu Werbezwecken herausgestellter Ist-Zustand zu Gunsten eines schlechteren Zustandes aufgegeben werden soll, wird ein Adressat der Ausschreibung unterstellen, dass die Beklagte den Ist-Zustand eher erhalten und die Anhebung des Altersdurschnitts durch Einstellung Älterer eher vermeiden will. Ein solcher Text ist objektiv diskriminierend, weil er die Botschaft vermittelt, dass die Beklagte ältere Bewerber als negativ und unerwünscht ansieht.
c)
Die von der Beklagten verwandten Formulierungen stellen demnach jeweils sowohl für sich genommen, jedenfalls aber in der Gesamtschau eine teils mittelbare, teils unmittelbare Benachteiligung anknüpfend an das Lebensalter dar, ohne dass die Beklagte Rechtfertigungsgründe im Sinne von § 3 Abs. 2, § 8 oder § 10 AGG vorgetragen hätte. Solche sind nicht festzustellen.
d) Nach § 22 AGG ist angesichts der festgestellten Indizien für eine Benachteiligung älterer Bewerber zu vermuten, dass die Ablehnung des Klägers auf seinem mit 47 Jahren zum Zeitpunkt der Bewerbung bereits fortgeschrittenen Lebensalter beruht. Mit diesem Alter ist er jünger als die mutmaßlich (s.o.) angesprochenen Bewerber jedenfalls unter 40, wenn nicht noch jünger.
Diese Vermutung kann der Arbeitgeber zwar widerlegen (vgl. BAG a.a.O.). Vortrag, der eine solche Widerlegung beinhaltet, liegt jedoch nicht vor. Die im Zusammenhang mit der angeblich mangelnden Ernstlichkeit der Bewerbung aufgestellte Behauptung, schon aufgrund mangelnder Vollständigkeit sei der Bewerbung kein Erfolg beschieden, kann auch unter dem Gesichtspunkt mangelnder Kausalität nicht überzeugen. Die Beklagte erwartete nur Bewerbung von „Juristen“ Diese Eigenschaft ist schon mit Erwerb des ersten Staatsexamens gegeben. Die Vorlage eines zweiten Staatsexamens war daher nicht gefordert. Eine Behauptung, dass durch das Fehlen des Nachweises die Bewerbung unvollständig wird, trifft nicht zu. Die Beklagte verhielte sich widersprüchlich und damit aus Sicht der Kammer nach, wenn sie gleichwohl behauptete, hieran sei die Bewerbung gescheitert. Solch widersprüchlicher Vortrag ist nach § 138 ZPO unbeachtlich.
Dagegen konnte die Kammer keine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Schwerbehinderung feststellen. Denn unabhängig davon, ob die Nichtbeteiligung der Bundesagentur für Arbeit oder eines etwaigen Betriebsrates eine solche Benachteiligung indizieren, kann sich der Kläger auf seine Schwerbehinderteneigenschaft nicht berufen, weil er nicht im Rahmen seiner Bewerbung nicht darauf hingewiesen hat. Damit hat er eine um gegenüber der Beklagten obliegenden Nebenpflicht nach § 241 Abs. 2 BGB verletzt.
Ein hinreichender Hinweis auf eine Schwerbehinderung liegt vor, wenn die Mitteilung in einer Weise in den Empfangsbereich des Arbeitgebers gelangt ist, die es diesem ermöglicht, die Schwerbehinderung des Bewerbers zur Kenntnis zu nehmen (BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 38; 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 35, BAGE 127, 367).
a) Allerdings genügt es nicht, wenn eine Kopie des Schwerbehindertenausweises lediglich den Anlagen zur Bewerbung beigefügt wird, ohne dass im Anschreiben oder im Lebenslauf hierauf ausreichend hingewiesen wird (vgl. BAG, Urteil vom 22. Oktober 2015 – 8 AZR 384/14 –juris). Insofern reicht auch vorliegend allein die Beifügung des Ausweises als Dateianlage nicht aus, auch wenn in der Email alle Anlagen aufgezählt werden.
b) Eine Information im Bewerbungsanschreiben oder an gut erkennbarer Stelle im Lebenslauf ist zwar regelmäßig ausreichend (Klarstellung von BAG 18. September 2014 - 8 AZR 759/13 - Rn. 35; 26. September 2013 - 8 AZR 650/12) (vgl. BAG, Urteil vom 22. Oktober 2015 – 8 AZR 384/14 – juris, m. W. n.). Eine solcher nach § 241 Abs. 2 BGB zu fordernder, deutlicher Hinweis des Klägers auf seine Schwerbehinderteneigenschaft fehlt jedoch ebenfalls.
Denn er hat zwar in seinem Lebenslauf diese Eigenschaft erwähnt, allerdings an das Ende der zweiseitigen Aufzählung gestellt, wohingegen er andere persönliche Eigenschaften unter der Überschrift „persönliche Daten“ an den Anfang des Lebenslaufes gestellt hat. Da Aufzählung der „persönlichen Daten“ am Anfang des Lebenslaufes den Eindruck vollständiger Aufzählung der mit der Person verbundenen Eigenschaften erweckt, wird dadurch der Blick abgelenkt von der danach eigentlich nicht mehr zu erwartenden und ans Ende gestellten weiteren Aufzählung „besonderer Merkmale“. Letzterer Standort ist vorliegend daher keine im obigen Sinne „gut erkennbare“ Stelle.
Auch eine deutliche Überschrift (vgl. BAG, Urteil vom 18. September 2014 – 8 AZR 759/13 –juris) wäre alternativ oder kumulativ evtl. geeignet, eine Erkennbarkeit des Schwerbehindertenschutzes zu gewährleisten. Die vom Kläger dieser Mitteilung vorangestellte Überschrift „besondere persönliche Merkmale“ macht aber nicht deutlich, dass der Kläger an dieser Stelle seine Schwerbehinderteneigenschaft mitteilt. Unter dieser Überschrift könnten sich Charaktereigenschaften oder freizeitbezogene Interessen verbergen; jedenfalls weist sie nicht auf einen bestehenden GdB hin. Dieser eher weite Oberbegriff lenkt die Aufmerksamkeit des Lesers nicht darauf, dass der Kläger besonderen Schutz zu beanspruchen hat.
4.
Der Kläger hat seine Ansprüche auch innerhalb der gesetzlichen Fristen geltend gemacht.
Die zweimonatige Frist zur schriftlichen Geltendmachung nach § 15 Abs. 4 AGG wurde durch die Ablehnung der Bewerbung der Beklagten mit Schreiben vom 6.6.2016 in Lauf gesetzt und durch das Geltendmachungsschreiben v. 30.6.2016 gewahrt.
Die Klageerhebung unter dem 8.7.2016 erfolgte in jedem Fall fristwahrend im Hinblick auf § 61 b ArbGG.
5.
Den von der Beklagten zu fordernden Schadenersatz hat die Kammer nach § 15 Abs. 2 AGG auf ein Bruttogehalt bezogen auf die zu vergebende Stelle begrenzt.
a) Dabei ist sie von einem Gehalt von 4.000,00 € pro Monat ausgegangen. Die Schätzung des Klägers von wenigstens 6.500 € pro Monat ist durch keine Tatsachen hinterlegt, obwohl grundsätzlich der Kläger die zur Bemessung der Höhe erforderlichen Tatsachen vorzutragen hat. Insofern kam allenfalls diejenige Höhe in Betracht, die auch von der Beklagten unstreitig angenommen wird. Diese geht im Rahmen ihrer Klageerwiderung von bis zu 4.000,00 € pro Monat aus. Das Gericht hatte keine Veranlassung, den Wert geringer als von der Beklagten selbst für möglich gehalten anzusetzen.
b) Innerhalb der Grenzen des § 15 AGG (bis zu drei Gehältern) hielt die Kammer allerdings ein Bruttogehalt für ausreichend.
Bei der Festsetzung einer angemessenen Entschädigung durch das Tatgericht sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Zu diesen zählen etwa die Schwere und Art der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns, der Grad der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers, etwa geleistete Wiedergutmachung oder erhaltene Genugtuung und das Vorliegen eines Wiederholungsfalles. Ferner ist der Sanktionszweck der Norm zu berücksichtigen, sodass die Höhe auch danach zu bemessen ist, was zur Erzielung einer abschreckenden Wirkung erforderlich ist. Der Arbeitgeber soll von künftigen Diskriminierungen abgehalten werden, wobei die Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen muss (BAG, Urteil vom 18.03.2010 - 8 AZR 1044/08, beck-online). Der Grad eines etwa vorliegenden Verschuldens kann bei der Höhe der Entschädigung berücksichtigt werden (vgl. BAG, a.a.O.).
Hieran gemessen handelt es sich um eine Benachteiligung, hinsichtlich derer nicht ausgeschlossen ist, dass sie unabsichtlich und fahrlässig erfolgte, weil der Verfasser der Stellenausschreibung den objektiv benachteiligenden Aussagegehalt sowohl der Formulierung „frisch gebacken“ als auch „junges Team“ nicht vollständig erfasst hat und fehlerhaft von einer Neutralität ausging.
Wiederholungsfälle, d. h. andere Bewerbungsverfahren mit ebenfalls nach § 3 AGG rechtswidrigen Grundlagen, sind nicht vorgetragen. Zwar hatte das erkennende Gericht über eine weitere Schadenersatzklage gegen die Beklagte zu entscheiden (3 Ca 668/16). Die dortige Klage wurde allerdings – zum Zeitpunkt der hiesigen Entscheidung noch nicht rechtskräftig – abgewiesen und betraf zudem das gleiche Ausschreibungsverfahren. Selbst wenn auch dem dortigen Kläger Ansprüche zuzuerkennen wären, läge trotzdem nur ein einziges fehlerhaftes Ausschreibungsverfahren mit mehreren Betroffenen vor. Von einem Wiederholungsfall wäre demgegenüber nur zu sprechen, wenn es weitere Sachverhalte außerhalb des hiesig streitgegenständlichen Ausschreibungsverfahrens gäbe, bei denen sich die Beklagte rechtswidrig verhalten hätte.
Angesichts der Maximalhöhe erscheint ein Drittel der Maximalhöhe der Kammer hinreichend, um den Schaden des Klägers angemessen auszugleichen und zudem die Beklagte von die Beklagte von weiteren Diskriminierungen abzuhalten.
III.
Der Streitwert war nach § 61 Abs. 1 ArbGG, § 3 ZPO entsprechend der Angabe der klagenden Partei zur angeblichen Schadenshöhe von 10.000,00 € festzusetzen.
Die Kosten des Rechtsstreits waren angesichts des Verhältnisses der mit 10.000 € ungefähr bezifferten begehrten Schadensumme zum tatsächlich zugesprochenen Anspruch von 4.000 € zu quotieren, § 92 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 AGG
§ 15 AGG
§ 11 AGG
§ 3 AGG
§ 10 AGG
§ 22 AGG
§ 138 ZPO
§ 61 b ArbGG
§ 3 ZPO
§ 92 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. ZPO
§ 15 Abs. 1 Satz 1 AGG
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 6 Abs. 1 S. 2 AGG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG
§ 3 Abs. 2 AGG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 61 Abs. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2010, 629
BAGE 127, 367
8 AZR 677/14
8 AZR 848/13
8 AZR 470/14
5 Sa 14/10
7 Sa 105/12
26 Sa 1083/13
8 AZR 608/10
9 AZR 791/07
8 AZR 384/14
8 AZR 759/13
8 AZR 650/12
8 AZR 1044/08
3 Ca 668/16