Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-05-30, Aktenzeichen 9 U 129/15
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2017:0530.9U129.15.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung seines Rechtsmittels im Übrigen und unter Zurückweisung der Berufungen des Beklagten und der Drittwiderbeklagten das am 28.05.2015 verkündete Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 24 O 30/15 - teilweise abgeändert und wie folgt insgesamt neu gefasst:
1.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 114.502,50 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.10.2014 zu zahlen.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 2.012,75 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.02.2015 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
2.
Es wird festgestellt, dass der Drittwiderbeklagten gegenüber dem Beklagten keine über 61.500,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.10.2014 hinausgehenden Schadensersatzansprüche aus dem Sachverhalt zustehen, der Gegenstand der Klageschrift des Rechtsanwaltes A vom 26.01.2015 ist (= Falschberatung bei Vermittlung des Hausratversicherungsvertrages mit der B Sachversicherungs-AG zu Versicherungsschein-Nr.: 7.xx6.xx0-0xx53xx73).
Die weitergehende Drittwiderklage wird abgewiesen.
3.
Die in erster Instanz entstandenen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten des Beklagten werden dem Kläger zu 16 %, dem Beklagten zu 52 % und der Drittwiderbeklagten zu 32 % auferlegt.
Die im Berufungsverfahren entstandenen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten des Beklagten werden dem Kläger zu 19 %, dem Beklagten zu 42 % und der Drittwiderbeklagten zu 39 % auferlegt.
Die außergerichtlichen Kosten des Klägers in beiden Instanzen tragen der Beklagte zu 68 % und der Kläger zu 32 %.
Die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten werden dem Beklagten zu 37 % und der Drittwiderbeklagten zu 63 % auferlegt.
Die Drittwiderbeklagte trägt ihre im Berufungsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst.
4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
5.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Beklagte war der langjährige Versicherungsmakler des Klägers. Der Kläger nimmt ihn wegen einer behaupteten Falschberatung bei der Vermittlung einer Hausratversicherung im Mai 2013 in Anspruch. Die Drittwiderbeklagte ist die Ehefrau des Klägers.
Der Kläger unterhielt von Mai 2009 bis zum 1. Mai 2013 eine Hausratversicherung bei der C Versicherungs AG (nachfolgend C) für seine 158 qm große Wohnung im Mehrfamilienhaus Dallee 1a in E-F, in der er gemeinsam mit seiner Ehefrau wohnt. Auf den Versicherungsschein vom 24.06.2009 wird Bezug genommen (Anlage XXX 1, AH). Für den Hausratversicherungsvertrag bei der C galten die G Fassung 2008 C Optimal (Anlage XXX 8, Bl. 127 ff GA). Es war eine Versicherungssumme von 200.000,- € vereinbart zuzüglich 10 % Vorsorge. Die Entschädigung für Wertsachen war auf 40 % der Versicherungssumme beschränkt. Es galt die Tresorklausel des § 29 G 2008. Die Hausratversicherung bei der C wurde nicht vom Beklagten vermittelt.
Der Kläger wandte sich mit Schreiben vom 12.11.2012 an den Beklagten (Anlage XXX 2, AH), in dem es u.a. heißt:
„…
Wir müssen … sicherstellen, dass wir an beiden Standorten (erg.: gemeint sind die Wohnungen in der Dallee in E und in der Hstraße in I) ausreichend versichert sind. In E wollten wir ohnehin schnellstens einmal die Inneneinrichtungen, Teppiche und Bilder fotografieren. Es gibt einen Tresor, der in einem Wandschrank eingebaut ist, in diesem befinden sich in erster Linie persönliche Gegenstände, Uhren, Schmuck (den wir auch fotografieren werden) sowie Unterlagen. Vielleicht wäre eine Begehung sinnvoll, damit wir keinen Fehler begehen.
…
Ich denke, wir müssen die derzeit noch involvierte C informieren, wenn das Haus 1a eingerüstet wird…Man hat uns…empfohlen, dass wir die Versicherung benachrichtigen sollen…
Eventuelle Prämien ab 01.05.2013 sind dann auch von dem bekannten Konto abzubuchen. Wichtig ist die Kündigung der Versicherung bei der C, da wir natürlich mit Versicherungen vernünftig arbeiten wollen und sicherlich aufgrund unserer sehr schweren Arbeit kein Geld zum Verschenken haben…“
Der Beklagte antwortete mit E-Mail vom selben Tag und empfahl dem Kläger den Neuabschluss eines Hausratversicherungsvertrages für die streitgegenständliche Wohnung in E bei der B J Versicherungs-AG (nachfolgend B) und übersandte ihm das entsprechende Produktinformationsblatt nach G 2004 – Fassung 2008 (Anlage XXX 4, AH). In der E-Mail vom 12.11.2012 (Anlage XXX 3, AH) führte der Beklagte u. a. aus:
Ich habe nun die Verträge zum 1.5.2013 bei der C gekündigt.
Im April 2013 werden wir gemeinsam eine Sicherungsbeschreibung ausfüllen.
Das Angebot habe ich etwas optimiert.
Mein Vorschlag:
Bei ihrer Wohnung (erg: in E) habe ich die Versicherungssumme auf 150.000 € gekürzt, dafür aber die Wertgegenstände auf 75.000 € erhöht, und den Exklusivschutz gewährt. Mehr geht nicht.
Ich denke das ist bedarfsgerechter, und entspricht eher dem Risiko.
Abschließende Gedanken müssen wir uns erst im April 2013 machen.
….“
Ein für April 2013 vor Abschluss des neuen Hausratversicherungsvertrages vorgesehener Ortstermin in der Wohnung des Klägers fand nicht statt. Der Beklagte beantragte mit Kenntnis des Klägers bei der B eine Hausratversicherung mit einer Versicherungssumme von 150.000 € zuzüglich einer Vorsorge in Höhe von 10 % und mit einer Regelung, nach der Wertsachen maximal mit 50 % der Versicherungssumme (zuzüglich 10 % Vorsorge) in der Deckung sein sollten. Die B erstellte entsprechend dem Antrag den Versicherungsschein (Anlage K4, Bl. 39 ff.). Auf den Einwand der Unterversicherung wurde verzichtet. Der Versicherungsschein wurde dem Kläger über die K K GmbH mit Schreiben vom 05.04.2013 ohne die Versicherungsbedingungen übersandt (Anlage K 28, Bl. 191). Für die Hausratversicherung galt die Safeklausel des § 29 Nr. 3 G 2004, Fassung 2008. Dort heißt es:
„Ferner ist die Entschädigung für folgende Wertsachen je Versicherungsfall… begrenzt, wenn sich diese außerhalb verschlossener VdS-anerkannter Wertschutzschränke befinden, die mindestens 200 kg wiegen oder nach den Vorschriften des Herstellers fachmännisch verankert oder in der Wand oder im Fußboden bündig eingelassen sind (Einmauerschrank), auf
a) 1.000,- €…für Bargeld…
b) …
c) 20.000,- €… insgesamt für Wertsachen gemäß Nr. 1c.“
In § 29 Nr. 1 c) heißt es:
„Wertsachen sind Schmucksachen, Edelsteine, Perlen,… Münzen und Medaillen sowie alle Sachen aus Gold oder Platin.“
Der Beklagte wusste, dass der Kläger über einen Tresor verfügt. Die genaue Art des Tresors kannte er nicht. Der Tresor entsprach nicht den Sicherheitsanforderungen, die in § 29 G 2008 vorausgesetzt werden. Die Tresorklausel in § 29 G 2008 ist insoweit gleichlautend mit den Bedingungen, die im Rahmen des Vertragsverhältnisses zur C galten. Der Beklagte wies den Kläger im Rahmen der Besprechung über den Neuabschluss eines Hausratversicherungsvertrages mit der B nicht darauf hin, dass der Tresor bestimmte Anforderungen erfüllen müsse, damit die Entschädigung von bis zu 50 % der Versicherungssumme für Wertsachen geltend gemacht werden könne. Der Beklagte wies den Kläger auch nicht darauf hin, dass es sich um eine Neuwertversicherung handele, ebenso wenig darauf, dass es tunlich sei, den Wert des Schmucks sachverständig im Rahmen einer Expertisenerstellung schätzen zu lassen, um zu überprüfen, ob die Deckung für Wertsachen auskömmlich sei und um bei Eintritt des Versicherungsfalles leichter nachweisen zu können, welche Schmuckstücke vorhanden gewesen seien und welchen Wert sie haben. Ferner erteilte er auch nicht den Rat, die Schmuckstücke aus Beweisgründen zu fotografieren. Ein Beratungsprotokoll wurde nicht gefertigt.
Am 22.12.2013 kam es zu einem Einbruchdiebstahl in der Wohnung des Klägers. Der Kläger meldete den Versicherungsfall der B. Am 14.01.2014 fand in der Wohnung des Klägers ein Regulierungsgespräch mit dem von der B beauftragten Sachverständigen Dr. L statt, an dem auch der Beklagte teilnahm. Der Sachverständige Dr. L wies in dem Gespräch darauf hin, dass der entwendete Tresor nicht den vereinbarten Sicherheitsanforderungen in § 29 G 2008 entsprochen habe, so dass eine Wertgrenze von 20.000 € für Schmuck und 1.000 € für Bargeld gelte.
Der Beklagte verfasste an seine Vermögensschadenshaftpflichtversicherung, die M N Versicherung AG, ein Schreiben vom 16.01.2014 (Anlage K 5, Bl. 53 f GA), in dem es u.a. heißt:
„Schadensmeldung
Mit Schreiben vom 12.11.2012 beauftragte mich unser Mandant, Herr O, seine privaten Hausratversicherungen bei der C zu überprüfen. Bereits hier wurde ein vorhandener Panzerschrank erwähnt. Ich erstellte diverse Angebote, welche ich auch unserem Mandanten vollständig, per Mail zukommen ließ.
Wir einigten uns auf eine Versicherungssumme von 150.000,- € nach „Exklusivschutz“ mit gleichzeitiger Erhöhung der Wertgegenstände auf 50 % der Versicherungssumme. Wir besprachen das Angebot, den Leistungsumfang im Vergleich zu Grundschutz, Komfort- und Exklusivschutz, die Produktinfo und die Rahmenvereinbarung zur Hausratversicherung, zwischen dem backoffice K und dem Versicherer B. Wir besprachen allerdings nicht die allgemeinen Versicherungsbedingungen. Eine Sicherungsbeschreibung wurde vom Versicherer nicht gefordert.
Bevor wir den Neuantrag in Deckung geben, vereinbarten wir einen zeitnahen Begehungstermin, um das Risiko persönlich zu begutachten. Ich legte mir das Thema auf Wiedervorlage für April 2013.
Im April 2013 meldete ich mich bei meinem Mandanten. Herr O ist ein sehr erfolgreicher Unternehmer und daher zeitlich auch sehr eingespannt. Er beschloss, dass wir das nun in Deckung geben sollten, wie besprochen, und merkte noch an, dass die meisten Dinge ja im Tresor seien. Ein Besichtigungstermin fand nicht statt, auch wurden keine speziellen Bilder von Seiten unseres Mandanten angefertigt.
Am 22.12.2013 erfolgte dann der Einbruch. Der Tresor wurde komplett aus dem Schrank gerissen. Es wurden Schmuck, Edelsteine, Perlen, Sachen aus Gold oder Platin, sowie 5.000,- € an Bargeld gestohlen.
Die genaue Aufstellung ist beigefügt.
Hierfür gibt es eine Entschädigungsgrenze von 20.000,- €, für Bargeld beträgt diese sogar nur 1.000,- €. Der „Panzerschrank“ hätte 200 kg wiegen müssen. Er wog leider nur 25 kg und war nicht eingemauert.
Ich bin nun schon im 22. Jahr und in dieser Branche selbständig. Herrn O kenne ich jetzt schon seit 21 Jahren. Er vertraute mir. Ich muss dafür die Verantwortung übernehmen.
Er war ganz klar der Meinung, dass er bis zu 75.000,- €, plus 10 % Vorsorge, also mit 82.500,- € abgesichert ist. Sein tatsächlicher Schaden ist wesentlich höher.
Ich persönlich war auch der Meinung, dass ich mit dem Exklusivpaket bis zu 30 %, und mit der zusätzlichen Erhöhung gegen Beitrag unseren Kunden mit 50 % abgesichert hätte. Den Panzerschrank habe ich nicht geprüft und habe den Inhalt der allgemeinen Versicherungsbedingungen nicht weiter mit unserem Mandanten erörtert.
Durch den Versicherer werden vermutlich nur 20.000,- € an Wertgegenständen sowie max. 1000,- € an Bargeld erstattet, weil der Tresor nicht den Anforderungen entspricht.
Bei einer Wertsachenversicherung über 82.500,- € und einer Erstattung von 21.000,- € trage ich nun die Haftung über 61.500,- €, welche auf Grund meiner Fehlberatung alleine mir in Rechnung gestellt wird.
Ich bitte um Prüfung und Übernahme des Vermögensschadens.
…“
Der Kläger unterzeichnete dieses Schriftstück ebenfalls unter dem 16.01.2014 mit dem Zusatz:
„Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich dem Inhalt des Schreibens zustimme und der Sachverhalt wahrheitsgemäß dargestellt wurde.“
Die M lehnte eine Zahlung an den Kläger ab und entschied sich dafür, Abwehrschutz zu leisten. Am 13.02.2014 schrieb die M an den Beklagten (Anlage K 6, Bl. 55 f GA) unter Bezugnahme auf dessen Schadensmeldung vom 16.01.2014 u.a.:
„Aus gegebenem Anlass weisen wir Sie ausdrücklich darauf hin, dass es zu ihren vertraglichen Pflichten gehört, unter Beachtung unserer Weisungen nach Möglichkeit für die Abwendung und Minderung des Schadens zu sorgen und alles zu tun, was zur Klarstellung des Versicherungsfalles dient. Dazu gehört insbesondere auch, dass Sie dem Antragsteller gegenüber ohne unsere Zustimmung keine Anerkenntniserklärungen abgeben sollten. Ein Verstoß gegen diese Pflichten und Obliegenheiten kann unsere Leistungsfreiheit nach sich ziehen.
In Ihrer Schadensmeldung, welche Sie den Antragsteller haben unterschreiben lassen, könnte eine Anerkenntniserklärung gesehen werden. Sie sollten unbedingt davon absehen, derart konzertiert mit dem Antragsteller zusammenzuwirken…“
Der von der B beauftragte Sachverständige Dr. L stellte in seinem Gutachten vom 18.03.2014 auf der Grundlage der Angaben des Klägers und der Drittwiderbeklagten einen Neuwert der entwendeten Schmucksachen von 132.840,- € fest. In seinem Gutachten führte er aus, dass dem Gutachten nicht entnommen werden könne, dass die als gestohlen angegebenen Gegenstände zum Schadenszeitpunkt tatsächlich vorhanden gewesen seien. Insgesamt seien die Angaben und mündlichen Erläuterungen des Klägers sowohl zum Umfang wie auch zur Qualität des Stehlgutes sachverständigenseits nachvollziehbar, auch wenn er teilweise bei der Wertbestimmung den klägerischen Vorstellungen nicht entsprochen habe. Wegen der Einzelheiten wird auf das Gutachten Bezug genommen (Anlage K 2, Bl. 22 ff GA).
Bei der Regulierung des Versicherungsfalls berief sich die B hinsichtlich der Wertsachen darauf, dass diese sich nicht in einem Tresor gemäß § 29 Nr. 3 G 2008 befunden hätten. Die B regulierte dementsprechend für die Wertsachen 20.000,- € und für das entwendete Bargeld 1.000,- €.
Am 04.06.2014 trat die Ehefrau des Klägers die ihr zustehenden Entschädigungsansprüche an den Kläger ab und ermächtigte den Kläger, ihre Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen (Anlage K 8, Bl. 58a GA). Nach dem Einbruchsdiebstahl ließ der Kläger einen Tresor einbauen, der den Bestimmungen des § 29 G 2008 entspricht.
Nach einem Hinweis des Landgerichts vom 02.04.2015 auf das Vorliegen eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 15.04.2015 die Anfechtung seiner etwaigen dahingehenden Willenserklärung im Schreiben vom 16.01.2014 gegenüber dem Kläger und der Drittwiderbeklagten wegen eines angeblichen Inhaltsirrtums nach § 119 Abs. 1 S. 1 Fall 1 BGB erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes einschließlich der vor dem Landgericht gestellten Schlussanträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil genommen.
Das Landgericht hat der Klage i.H.v. 61.500 € nebst Zinsen stattgegeben und die weitergehende Klage abgewiesen. Auf die Drittwiderklage der Beklagten hat das Landgericht unter Zurückweisung der weitergehenden Drittwiderklage festgestellt, dass der Drittwiderbeklagten gegenüber dem Beklagten keine über 61.500 € nebst Zinsen hinausgehenden Schadensersatzansprüche aus der streitgegenständlichen Falschberatung zustehen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass der Beklagte verbindlich gegenüber dem Kläger anerkannt habe, sich durch eine fehlerhafte Beratung im Hinblick auf den fehlenden Hinweis auf die Tresorklausel schadensersatzpflichtig gemacht zu haben und zur Zahlung eines Betrages i.H.v. 61.500 € verpflichtet zu sein. Ein weitergehender Schadensersatzanspruch aus §§ 61, 63 VVG bestehe nicht. Der Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger darauf hinzuweisen, dass es sich um eine Neuwertversicherung handele. Dem klägerischen Vorbringen sei bereits nicht konkret zu entnehmen, dass hinsichtlich der streitgegenständlichen Schmucksachen überhaupt ein Unterschied zwischen Neuwert und Zeitwert bestehe. Der Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, den Kläger darauf hinzuweisen, dass es tunlich sei, den vorhandenen Schmuck zu fotografieren. Denn dass dies vorteilhaft gewesen wäre, sei dem Kläger bereits vor Eintritt des Versicherungsfalls ausweislich seines Schreibens vom 12.11.2012 bekannt gewesen. Es könne dahinstehen, ob ein Hinweis angebracht gewesen sei, Expertisen zum Wert des Schmucks einzuholen, da eine weitergehende Zahlung der B nicht an Beweisschwierigkeiten gescheitert sei, sondern nur an dem Umstand, dass die Tresorklausel nicht beachtet worden sei.
Zu einem Hinweis, den Wert des Schmucks überprüfen zu lassen, sei der Beklagte nicht verpflichtet gewesen. Der Beklagte habe nur aufzeigen müssen und aufgezeigt, bis zu welcher Höhe maximal Schmuck in der Deckung sei, nämlich i.H.v. 50 % der Versicherungssumme zzgl. 10 % Vorsorge. Den Wert des Schmucks festzustellen, sei nicht seine Aufgabe gewesen. Etwas Anderes könne nur gelten, wenn die Parteien etwas Abweichendes – zumindest konkludent – vereinbart hätten oder sich dem Versicherungsmakler konkrete Anhaltspunkte dafür zeigen, dass bei einem Kunden Fehlvorstellungen vorliegen könnten. Hier habe nichts für den Beklagten darauf hingedeutet, dass der Kläger den Wert der Schmucksachen grundlegend falsch eingeschätzt habe. Nehme man hinzu, dass der Kläger ein erfahrener Unternehmer sei, so könne insoweit auch kein erkennbarer Beratungsbedarf angenommen werden. Der Kläger trage die Verantwortung dafür, wenn der versicherte Wert des Schmucks von 82.500 € nicht zutreffe.
Die Drittwiderklage sei zulässig und im tenorierten Umfang begründet. Die Beklagte habe ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO, dass der Drittwiderbeklagten keinerlei Schadensersatzansprüche aus dem streitgegenständlichen Sachverhalt zustehen. Dies ergebe sich aus den Grundsätzen, die der Bundesgerichtshof in den Entscheidungen vom 13.6.2008 – V ZR 114/07 – und vom 30.9.2010 – Xa ARZ 208/10 – aufgestellt habe. Wie in den vom BGH entschiedenen Abtretungsfällen könne im Nachhinein streitig werden, ob die Ermächtigung der Ehefrau wirksam erteilt worden sei oder nicht, so dass zweifelhaft werden könne, inwieweit eine Rechtskrafterstreckung der vorliegenden Klage, soweit sie abgewiesen werde, zu Gunsten der Beklagten im Verhältnis zur Drittwiderbeklagten eintrete.
Gegen das Urteil des Landgerichts vom 28.5.2015 haben der Kläger, der Beklagte und die Drittwiderbeklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Klagebegehren weiter. Der Beklagte begehrt, die Klage insgesamt abzuweisen. Zu seiner teilweise abgewiesenen Drittwiderklage hat er keinen Berufungsantrag gestellt und diese auch nicht in seiner Berufungsbegründung erwähnt. Die Drittwiderbeklagte verfolgt mit ihrer Berufung ihren erstinstanzlichen Antrag weiter, die Drittwiderklage als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise diese insgesamt als unbegründet abzuweisen.
Der Kläger rügt aktenwidrige Sachverhaltsannahmen des Landgerichts, Verfahrensfehler und fehlerhafte Rechtsanwendung zu den Beratungs- und Hinweispflichten eines Versicherungsmaklers gemäß §§ 61, 63 VVG. Das Landgericht habe sich in dem angefochtenen Urteil nicht damit befasst, dass der Beklagte von sich aus ohne jede Prüfung vorgeschlagen habe, die bei der C bestehende Versicherungssumme von 200.000 € auf 150.000 € abzusenken. Durch diese Empfehlung habe der Beklagte die Deckung des Hausratsversicherungsvertrages auf die B mit abgesenkter Prämie erreicht. Bei einem Fortbestand des Versicherungsverhältnisses bei der C wären bei einer Versicherungssumme von 200.000 €, einer Abdeckung für Wertgegenstände von 40 % und 10 % Vorsorge zumindest 88.000 € zu entschädigen gewesen. Die Schadensdifferenz von 5.500 € zu der vereinbarten Entschädigung für Wertgegenstände bei der B von 82.500 € wäre daher auch vom Standpunkt des Landgerichts aus zuzusprechen gewesen.
Der Kläger ist der Auffassung, dass der Beklagte gegen seine Verpflichtung als Makler zur effektivsten Risikoabdeckung verstoßen habe. Der Beklagte hätte auf die Ermittlung des Werts für die Ersatzbeschaffung hinweisen müssen. Die Bestimmung der Versicherungssumme habe verantwortungsvoller Beratung bedurft. Insbesondere habe er diese nicht eigenverantwortlich auf 150.000 € herabsetzen dürfen. Vielmehr habe er auf die Möglichkeit einer künstlichen Erhöhung der Versicherungssumme zur besseren Absicherung von Schmuck hinweisen müssen. Zur Vermeidung von Nachweisschwierigkeiten hätte es außerdem eines Hinweises auf die Dokumentation bei Wertgegenständen bedurft.
Bei der gebotenen Beratung über die Anforderungen, welche die Hausratsversicherer an einen Tresor stellen, wäre der Einbruch mit Sicherheit folgenlos geblieben (Bl. 348 ff. GA). Die Hausratsversicherer forderten nicht ohne Grund für den Versicherungsschutz der Wertsachen einen klassifizierten Tresor. Nach dem Einbruchdiebstahl habe der Kläger einen fest im Boden verankerten, 239 kg schweren Tresor für 2.990 € zuzüglich Montage und Umsatzsteuer einbauen lassen (Anlage K 35, Bl. 363). Wäre dieser Tresor bereits anlässlich der Deckung der Hausratsversicherung zur Erlangung eines vollwertigen Versicherungsschutzes eingebaut worden, wäre der Einbruch mit Sicherheit erfolglos geblieben. Der Tresor sei so in die Betonbodenplatte verankert, dass er nicht ohne einen zeitaufwändigen technischen Einsatz und mit erheblichem Lärm habe herausgebrochen werden können. Anders als bei dem gestohlenen Tresor mit einem Gesamtgewicht von rund 25 kg sei ein Abtransport nicht ohne weiteres möglich (BA: gerichtliche Inaugenscheinnahme, ggf. unter Hinzuziehung eines Sachverständigen). Würden aufgrund fehlerhafter Beratung die in § 29 G durch die technische Normen vorgegebenen Schutzvorkehrungen nicht getroffen und verwirkliche sich die Gefahr, die durch die Schutzmaßnahmen verhindert werden sollen, so spreche bereits der Anscheinsbeweis dafür, dass der Schaden bei Beachtung der maßgeblichen Schutzvorschriften vermieden worden wäre.
Zur Schadensberechnung des Klägers wird auf die Ausführungen in der Klageschrift (Bl. 18 f.) und in der Berufungsbegründung (Bl. 353 f.) Bezug genommen. Hinsichtlich der behaupteten abhanden gekommenen Schmuckstücke und deren Werte im Einzelnen wird auf die vom Kläger und der Drittwiderbeklagten erstellten Anlagen zum Gutachten Dr. L (Anlagenhefter), die eingereichten Rechnungen und Bescheinigungen der Juweliere, die Fotos und die ergänzenden schriftsätzlichen Ausführungen verwiesen.
Der Kläger beantragt,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten gemäß den erstinstanzlichen Schlussanträgen zu verurteilen, über den ausgeurteilten Betrag von 61.500 € nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15. Oktober 2014 weitere 106.095,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15. Oktober 2014 zu zahlen,
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.012,75 € gemäß Vorbemerkung 3 (4) zu Nr. 2300 VV RVG nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
hilfsweise, die Revision zuzulassen und dem Kläger Vollstreckungsschutz einzuräumen, wobei Sicherheit durch Bankbürgschaft erbracht werden kann,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage in vollem Umfang abzuweisen,
hilfsweise,
das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuweisen,
die Berufung des Klägers sowie die Berufung der Drittwiderbeklagten zurückzuweisen.
Die Drittwiderbeklagte beantragt,
unter Aufhebung des Landgerichtsurteils vom 28.05.2015 die negative Feststellungswiderklage kostenpflichtig als unzulässig zu verwerfen, jedenfalls unter Abänderung des Landgerichtsurteils die negative Feststellungswiderklage insgesamt als unbegründet abzuweisen,
die Berufung des Beklagten vom 22.06.2015 gegen die Drittwiderbeklagte zurückzuweisen,
hilfsweise die Revision zuzulassen und der Drittwiderbeklagten Vollstreckungsschutz einzuräumen, wobei Sicherheit durch Bankbürgschaft erbracht werden kann.
Der Beklagte rügt mit seiner Berufung, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft von einem Schuldanerkenntnis ausgegangen sei. Der Beklagte nimmt Bezug auf die von ihm zitierte Rechtsprechung und Literatur zum Anerkenntnisvertrag (Bl. 325 f.) Da der Kläger auch vermeintliche Schadensersatzansprüche seiner Ehefrau aus abgetretenem Recht geltend mache, sei Voraussetzung für einen wirksamen Schuldbestätigungsvertrag, dass der Kläger selbst und seine Ehefrau sich mit dem Beklagten dahingehend geeinigt hätten, dass dieser dazu bereit sei, ihnen gegenüber in Bezug auf die geltend gemachten Schadensersatzansprüche auf Einwendungen zu verzichten. Für diese Annahme sei nichts dargetan, zumal der Beklagte mit der Ehefrau des Klägers hinsichtlich der Schadenabwicklung nie irgendetwas zu tun gehabt habe.
Das vom Landgericht in Bezug genommene Schreiben des Beklagten vom 16.01.2014 sei auch nicht an den Kläger, sondern an die Vermögensschadenhaftpflicht des Beklagten gerichtet, so dass nicht erkennbar sei, dass der Beklagte zum Zeitpunkt der Abfassung die Absicht gehabt haben könne, sich mit dem Kläger und dessen Ehefrau auf den Abschluss eines Schuldbestätigungsvertrages zu einigen. Die Zielrichtung des mit „Schadenmeldung“ überschriebenen Schriftstücks sei allein auf eine Schilderung des Sachverhalts gegenüber der Haftpflichtversicherung des Beklagten gerichtet. Aufgrund dieser klaren Zielrichtung könne ein Wille des Beklagten nicht dahingehend abgeleitet werden, dass er sich gegenüber dem Kläger und dessen Ehefrau selbst zur Zahlung eines bestimmten Schadensbetrages verpflichten wolle. Der Beklagte habe niemals gegenüber dem Kläger und dessen Ehefrau rechtsverbindlich eine Erklärung abgeben wollen, dass er an sie wegen einer Fehlberatung selbst Zahlungen in Höhe von jedenfalls 61.500 € leisten werde. Aus diesem Grunde sei die Erklärung vorsorglich angefochten worden. Da der Beklagte vor Abschluss des Versicherungsvertrages weder die Wohnung besichtigt noch selbst gesehen habe, ob und wenn ja welche Gegenstände sich in der Wohnung des Klägers befunden haben, sei nicht nachvollziehbar, warum er bei dieser Sachlage den vom Kläger behaupteten Schaden habe teilweise anerkennen sollen.
Doch selbst wenn man in dem Schreiben des Beklagten vom 16.01.2014 ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis sehen wolle, sei der Beklagte mit Einwendungen gegen die vom Kläger aufgestellten Behauptungen zum Grund und zur Höhe des vermeintlich entstandenen Gesamtschadens nicht ausgeschlossen. Im Übrigen wäre dem Kläger eine Berufung auf das vermeintliche Anerkenntnis wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben verwehrt. Wie erstinstanzlich ausgeführt, sei es nicht plausibel, dass sich zum Schadenszeitpunkt tatsächlich die von ihm behaupteten Wertgegenstände in der Wohnung befunden hätten. Zum einen sei der in der Wohnung befindliche Minitresor überhaupt nicht dazu in der Lage, die vom Kläger als abhandengekommen bezeichneten Gegenstände aufzunehmen, zum anderen wäre es völlig fernliegend gewesen, dass der Kläger einen Versicherungsvertrag abgeschlossen hätte, durch den Wertgegenstände lediglich in einem Umfang von 82.500 € versichert würden, wenn sich doch tatsächlich Wertsachen in der Wohnung in einem Umfang von mehr als dem doppelten Betrag befunden hätten.
Die Drittwiderbeklagte rügt mit ihrer Berufung fehlerhafte Rechtsanwendung. Das Landgericht habe die beiden genannten BGH-Entscheidungen fehlerhaft auf den vorliegenden Rechtsstreit adaptiert. Auf eine Zession der Drittwiderbeklagten könne der Beklagte seine negative Feststellungsklage nicht stützen. Der Kläger klage in gesetzlicher Prozessstandschaft. Soweit in der Hausratversicherung auch das Eigentum des Ehegatten mitversichert sei, handele es sich um eine Versicherung für fremde Rechnung im Sinne des § 43 VVG. Der Ehepartner sei insoweit mitversichert. Soweit § 45 VVG dem Versicherungsnehmer, also dem Kläger, die Verfügungsberechtigung zuweise, liege materiell-rechtlich der Fall einer gesetzlichen Einziehungsermächtigung vor, deren prozessrechtliches Gegenstück die gesetzliche Prozessstandschaft sei. Die Rechtskraft eines vom Kläger erstrittenen Urteils wirke auch für und gegen die Mitversicherte. Dazu gehörten auch die Regressansprüche gemäß §§ 61,63 VVG gegen den Versicherungsmakler. Die zusätzliche Abtretung ändere hieran nichts.
Dem Beklagten fehle das Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO. Bei einer negativen Feststellungsklage ergebe sich das Interesse an einer rechtskraftfähigen Entscheidung regelmäßig daraus, dass mit der richterlichen Feststellung die Führung eines neuerlichen Rechtsstreits über einen Anspruch ausgeschlossen werde, der nur teilweise eingeklagt worden sei oder dessen sich der Gegner jedenfalls außergerichtlich berühmt habe. Beide Voraussetzungen seien vorliegend nicht gegeben, was die Drittwiderbeklagte näher ausführt. Hinsichtlich des Abtretungsvertrages sei ferner zu berücksichtigen, dass die Ermächtigung allgemein und weit gefasst sei und auch Dritte erfasse, wie etwa den Dieb oder den Hehler. Schließlich folge aus der Begründetheit der Klage die Unbegründetheit der negativen Feststellungsklage.
Der Senat hat den Kläger und die Drittwiderbeklagte persönlich gemäß § 141 ZPO angehört und auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 22.03.2016 (Bl. 474 ff.) Beweis erhoben durch die Vernehmung des Zeugen P und durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 09.08.2016 (Bl. 550 ff.) und vom 16.08.2016 (Bl. 586 ff.), das schriftliche Gutachten der Sachverständigen Q vom 22.09.2016 (Bl. 598 ff.) und auf ihre ergänzende Stellungnahme vom 31.01.2017 (Bl. 768 ff.) verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsprotokolle und den Inhalt der beigezogenen Strafakte 790 UJs 1150/14 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat überwiegend Erfolg.
Die zulässigen Berufungen des Beklagten und der Drittwiderbeklagten sind unbegründet.
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Falschberatung in Höhe von 114.502,50 € aus §§ 63, 61 VVG i. V. m. § 254 Abs. 1 BGB.
a)
Entgegen der Ansicht des Landgerichts lässt sich ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten nicht aus einem Schuldanerkenntnis gemäß § 781 BGB herleiten.
aa)
Als eigenständige Anspruchsgrundlage käme ohnehin nur ein konstitutives Schuldanerkenntnis in Betracht. Ein konstitutives Schuldanerkenntnis im Sinne des § 781 BGB setzt voraus, dass unabhängig von dem bestehenden Schuldgrund eine neue selbstständige Verpflichtung des Versprechenden geschaffen werden soll und zwar unabhängig von dem bestehenden Schuldgrund (Palandt/Sprau, BGB, 76. Auflage, § 781, Rn. 2). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
Dem Schreiben des Beklagten an seine Haftpflichtversicherung vom 16.01.2014 (Bl. 53), welches er dem Kläger zur Kenntnis gebracht hat, ist inhaltlich nicht zu entnehmen, dass der Beklagte eine selbstständige Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz begründen wollte. Der Beklagte spricht davon, dass er die Verantwortung für die fehlende Beratung über die Tresorklausel übernehmen müsse bzw. er nun die Haftung über 61.500 € trage. Deutlich wird, dass der Beklagte vom Bestehen einer Haftung wegen falscher Beratung gegenüber dem Kläger ausgeht. Anhaltspunkte dafür, dass er unabhängig von der angenommenen Haftung eine weitere eigenständige Schuld gegenüber dem Kläger begründen wollte, bestehen nach dem Wortlaut, Sinnzusammenhang und Zweck der Erklärung nicht. Ausdrückliche Verpflichtungserklärungen des Beklagten gegenüber dem Kläger enthält das Schreiben nicht, etwa in der Form, dass der Beklagte persönlich dem Kläger die Zahlung von Schadensersatz verspricht. Vielmehr weist der Beklagte in dem Schreiben darauf hin, dass ihm eine Haftung über 61.500 € aufgrund der Fehlberatung noch in Rechnung gestellt werde.
Der Kläger war außerdem nicht Empfänger der Erklärung. Wie der Kläger wusste, waren die Erklärungen in dem Schreiben vom 16.01.2014 gerichtet an die Vermögenshaftpflichtversicherung des Beklagten. Der Beklagte hat den Inhalt des Schreibens dem Kläger lediglich zur Kenntnis gebracht. Der Beklagte hat sich lediglich die inhaltliche Richtigkeit des von ihm gegenüber seinem Haftpflichtversicherer geschilderten Sachverhalts vom Kläger durch dessen Unterschrift bestätigen lassen. Erkennbarer Sinn und Zweck der Hinweise auf die Eigenhaftung wegen Fehlberatung in dem Schreiben war es, die Vermögenshaftpflichtversicherung zur Gewährung von Versicherungsschutz zu veranlassen, wie die Überschrift „Schadensmeldung“ zeigt. Für die Schaffung eines eigenständigen Schuldgrundes gegenüber dem Kläger bestand nach dem offensichtlichen Sinn und Zweck des Schreibens keine Veranlassung.
bb)
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist auch ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis abzulehnen. Ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis setzt voraus, dass die Parteien mit der Regelung das Schuldverhältnis insgesamt oder in einzelnen Bestimmungen dem Streit oder der Ungewissheit entziehen wollen (BGH, Urteil vom 01. Dezember 1994 – VII ZR 215/93 –, Rn. 18, juris).
Bei Abfassung des Schreibens vom 16.01.2014 bestand zwischen den Parteien (noch) kein Streit über eine Haftung des Beklagten wegen Falschberatung. Zunächst war ungewiss, ob dem Kläger überhaupt ein Schaden wegen falscher Beratung durch den Beklagten entstehen wird. Eine Abrechnung des Einbruchdiebstahls durch die Hausratversicherung war noch nicht erfolgt. Es hatte lediglich 2 Tage zuvor, am 14.01.2014, ein gemeinsames Regulierungsgespräch mit dem von dem Hausratsversicherer beauftragten Sachverständigen Dr. L stattgefunden. Eine Bewertung der Wertgegenstände durch den Sachverständigen stand noch aus. Des Weiteren wirkten der Beklagte und der Kläger bei der Schadensmeldung am 16.01.2014 gegenüber der Vermögensschadenshaftpflichtversicherung einvernehmlich zusammen. Für die Bestätigung einer persönlichen Schuld des Beklagten gegenüber dem Kläger bestand zu diesem Zeitpunkt keine Veranlassung. Entsprechendes gilt für einen möglichen Verzicht auf Einwendungen.
Außerdem ist dem Schreiben vom 16.01.2014 nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck inhaltlich nicht zu entnehmen, dass der Beklagte eine persönliche Schuld gegenüber dem Kläger bestätigen wollte. Das Schreiben ist an den Haftpflichtversicherer des Beklagten gerichtet und nicht an den Kläger. Persönliche Verpflichtungserklärungen des Beklagten gegenüber dem Kläger enthält das Schreiben nicht. Erkennbar sollte das Schreiben mit der Bestätigungserklärung des Klägers dazu dienen, etwaige Schäden des Klägers bei der Regulierung des Einbruchdiebstahls über die Vermögenshaftpflichtversicherung des Beklagten auszugleichen. Bei Abfassung des Schreibens konnten beide Parteien noch davon ausgehen, dass der Haftpflichtversicherer einen nicht über die Hausratsversicherung gedeckten Schaden des Klägers übernehmen wird, so dass für die Bestätigung einer persönlichen Haftung des Beklagten gegenüber dem Kläger zu diesem Zeitpunkt keine Veranlassung bestand.
b)
Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten wegen schuldhafter Verletzung von Pflichten aus dem Maklervertrag aus §§ 63, 61 VVG zu. Zwischen dem Kläger und dem Beklagten bestand ein wirksamer Maklervertrag. Die sich hieraus ergebenden Verpflichtungen gegenüber dem Kläger hat der Beklagte bei der Vermittlung der Hausratsversicherung bei der B in mehrfacher Hinsicht schuldhaft verletzt.
Dem Versicherungsmakler obliegen aus dem Versicherungsmaklervertragsverhältnis weitgehende Pflichten. Der Versicherungsmakler ist treuhänderähnlicher Sachwalter des betreuten Versicherungsnehmers. Als Vertrauter und Berater des Versicherungsnehmers hat er dessen Interessen wahrzunehmen und individuellen, für das betreffende Objekt passenden Versicherungsschutz zu besorgen; er muss von sich aus das Risiko untersuchen und das Objekt prüfen (BGH, Urteil vom 26. März 2014 – IV ZR 422/12 –, Rn. 25, juris; grundlegend BGH, Urteil vom 22.05.1985, IV a ZR 190/83, juris).
Der Umfang der Beratungspflicht ist dabei abhängig vom Beratungsbedarf des Versicherungsnehmers. Jedenfalls ist darüber zu beraten und aufzuklären, welche Risiken abgesichert werden sollten, wie die effektivste Deckung erreicht werden kann und zu welcher Prämienhöhe welche Risikoabdeckung erhältlich ist. Der Versicherungsmakler schuldet die Beschaffung und Aufrechterhaltung eines bestmöglichen Versicherungsschutzes und in diesem Rahmen Beratung und Betreuung seines Auftraggebers (OLG Hamm, Urteil vom 21. Mai 2015 – 18 U 132/14 -, Rn. 49, juris; OLG Hamm, Urteil vom 30. April 2012 – 18 U 141/06 – m. w. N., juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 30. März 2011 – 3 U 192/10 –, Rn. 46, juris). Grundsätzlich muss der Versicherungsmakler im Rahmen der Vertragsgestaltung die optimale Absicherung des Versicherungsnehmers anstreben. Er trägt die Verantwortung dafür, dass die abzusichernden Risiken vollständig abgedeckt sind und hat dabei für eine klare, eindeutige Vertragsgestaltung zu sorgen, die bei Eintritt des Versicherungsfalls keine Zweifel aufkommen lässt (zum Ganzen OLG Stuttgart, Urteil vom 30. März 2011 – 3 U 192/10 –, Rn. 47, juris).
Hieran gemessen hat der Beklagte seine Pflichten bei der Vermittlung der Hausratsversicherung in mehrfacher Hinsicht verletzt.
(1)
Eine Pflichtverletzung des Beklagten liegt zunächst darin, dass er den Kläger unstreitig nicht darüber aufgeklärt hat, dass nach den Versicherungsbedingungen Versicherungsschutz für Wertgegenstände über 20.000 € und für Bargeld über 1000 € nur dann besteht, wenn diese in einem den Anforderungen des § 29 Nr. 3 G 2004 entsprechenden Tresor aufbewahrt werden, der entweder ein Mindestgewicht von 200 kg aufweisen muss oder nach den Vorschriften des Herstellers fachmännisch verankert oder in der Wand oder im Fußboden bündig eingelassen sein muss. Bedenken gegen die Wirksamkeit der sog. Tresorklausel bestehen nicht (Senat, Beschluss vom 17. November 2016 – 9 U 127/16 -, veröffentlicht in VersR 2017, 612; OLG Hamm, Beschluss vom 4. Januar 2012 – 20 U 124/11 -, juris; a. A. Jula in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2012, § 13 Rn. 16 f.).
Für den Beklagten bestand Anlass, den Kläger ausdrücklich über die Tresorklausel aufzuklären. In seinem Schreiben vom 12.11.2012 (Anlage XXX 2, AH) hat der Kläger an den Beklagten den Bedarf nach einer ausreichenden Versicherung unter anderem für die in seiner Wohnung befindlichen Wertgegenstände herangetragen. Ausdrücklich hat der Kläger den Beklagten darauf hingewiesen, dass die Uhren und der Schmuck in einem in einen Wandschrank eingebauten Tresor aufbewahrt werden. Aufgrund dieser Mitteilung war für den Beklagten offensichtlich, dass der Kläger davon ausging, dass die im Wandtresor aufbewahrten Wertgegenstände unter den Versicherungsschutz fallen. Ein in einen Wandschrank eingebauter Tresor erfüllt indes üblicherweise nicht die besonderen Anforderungen des § 29 G 2004. Vor allem wiegt ein in einer Privatwohnung eingebauter Wandtresor regelmäßig nicht mindestens 200 kg und ist auch nicht entsprechend verankert oder eingemauert. Von einem Versicherungsmakler ist zu erwarten, dass dieser die besonderen Voraussetzungen des § 29 G 2004 kennt und den Versicherungsnehmer anlassbezogen darauf hinweist.
(2)
Eine weitere Verletzung der Pflichten aus dem Maklervertrag liegt darin, dass der Beklagte nicht auf die Ermittlung einer ausreichenden Versicherungssumme für die Wertgegenstände hingewirkt hat.
Der Versicherungsmakler schuldet Beschaffung und Aufrechterhaltung eines bestmöglichen Versicherungsschutzes und in diesem Rahmen Beratung und Betreuung seines Auftraggebers. Er hat den individuell passenden Versicherungsschutz zu besorgen. Zwar ist es grundsätzlich nicht Aufgabe eines Versicherungsmaklers, die Versicherungswerte zu ermitteln, welche der zu vereinbarenden Versicherungssumme zu Grunde zu legen sind (OLG Stuttgart, Urteil vom 30. März 2011 – 3 U 192/10 –, Rn. 48, juris); jedoch gehört zu seinen Pflichten unter anderem die Deckungsanalyse, d.h. die Ermittlung der richtigen Versicherungsart und einer bedarfsgerechten Versicherungssumme (OLG Hamm, Urteil vom 30. April 2012 – 18 U 141/06 –, Rn. 81, juris).
Vor der Vermittlung der neuen Hausratsversicherung hat der Beklagte eine Deckungsanalyse zur Ermittlung einer bedarfsgerechten Versicherungssumme nicht vorgenommen. Der Kläger hat in seinem Schreiben vom 12.11.2012 den Wunsch geäußert, sicherzustellen, dass sein Hausrat in beiden Wohnungen ausreichend versichert sei. In seiner E-Mail vom selben Tag hat der Beklagte ohne Nachfragen zum Wert des zu versichernden Hausrats dem Kläger eine gegenüber der damals bestehenden Versicherung bei der C gekürzte Versicherungssumme von insgesamt 150.000 € mit einem Versicherungsschutz für Wertgegenstände i.H.v. 75.000 € als bedarfsgerecht vorgeschlagen. Er ist damit nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, den Kläger anzuhalten, zunächst mit der gebotenen Sorgfalt den Neuwert der zu versichernden Gegenstände zu überprüfen, um Versicherungslücken zu vermeiden. Ganz im Gegenteil hat der Beklagte in seiner E-Mail im Anschluss an die von ihm vorgeschlagenen Versicherungssummen erklärt: „Mehr geht nicht.“ Diese pauschale Feststellung des Beklagten ist objektiv falsch, weil unstrittig eine künstliche Erhöhung der Versicherungssumme für den gesamten Hausrat möglich gewesen wäre, um eine betragsmäßig höhere Absicherung der vorhandenen Wertgegenstände zu erreichen.
Der Annahme einer Pflichtverletzung aus dem Maklervertrag steht nicht entgegen, dass dem Kläger anhand der vom Beklagten genannten Versicherungssummen von 150.000 € und 75.000 € die Entschädigungsgrenzen bekannt waren, ohne dass es diesbezüglich einer Beratung des Beklagten bedurft hätte. Der Kläger ist geschäftserfahren. Bei ihm kann grundsätzlich vorausgesetzt werden, dass ihm Begriffe wie Versicherungssumme, Entschädigungsgrenzen für Wertgegenstände und allgemein das Problem einer Unterversicherung vertraut sind. Vorliegend war aber eine besondere Beratung durch den Beklagten geboten, um die Entstehung einer Versicherungslücke durch das von ihm ohne jegliche Ermittlung des Versicherungsbedarfs unterbreitete Angebot vom 12.11.2012 zu vermeiden. Die in der spontanen Antwort E-Mail des Beklagten vom 12.11.2012 genannten Beträge waren aus der Luft gegriffen. Ein sachlicher Grund für die Reduzierung der Versicherungssumme gegenüber der zu diesem Zeitpunkt noch bestehenden Hausratversicherung bei der C bestand nicht. Es fehlte jegliche Abschätzung des Umfangs der zu versichernden Sachen. Eine Bestimmung der zu versichernden Neuwerte war nicht erfolgt. Ein Fachmann auf dem Gebiet des Versicherungswesens weiß, dass die Bestimmung des zu versichernden Neuwerts besonderer Sorgfalt des Versicherungsnehmers bedarf. Dies gilt insbesondere dann, wenn das Vorhandensein einer Vielzahl von wertvollen Einzelgegenständen in Betracht kommt. Auch wenn der Beklagten mangels entsprechender Informationen durch den Kläger nicht mit dem Vorhandensein eines derartigen Umfangs an Wertgegenständen in der zu versichernden Wohnung des Klägers hätte rechnen müssen - allein der abhanden gekommene Schmuck übersteigt die vorgeschlagene Versicherungssumme von 150.000 € -, so hätte er doch die konkrete Gefahr der Entstehung einer Versicherungslücke durch das von ihm spontan unterbreitete Angebot erkennen müssen. Ein sorgfältig handelnder Versicherungsmakler hätte unter diesen Umständen den Kläger ausdrücklich auf die Gefahr einer Unterversicherung hingewiesen, wenn nicht vor der Festlegung der Versicherungssumme eine sorgfältige Auflistung der vorhandenen Wertgegenstände und Schätzung des Neuwerts der einzelnen versicherten Sachen erfolgt.
Für die Erfüllung seiner Aufklärungs- und Beratungspflicht in Bezug auf die Ermittlung einer bedarfsgerechten Versicherungssumme war es auch nicht ausreichend, dass der Beklagte in seiner E-Mail darauf hingewiesen hat, dass im April 2013 noch eine Sicherungsbeschreibung gemeinsam ausgefüllt werde und man sich erst dann abschließende Gedanken machen müsse. Die Bestimmung einer auskömmlichen Versicherungssumme bedarf zumindest bei gehobenen Lebens- und Vermögensverhältnissen einer sorgfältigen Vorbereitung, wie einem Versicherungsmakler bekannt sein muss. Ein Versicherungsmakler hat seinen Auftraggeber darauf hinzuweisen, dass es bei Zweifeln über den Neuwert von versicherten Wertgegenständen geboten sein kann, Expertisen, etwa beim Juwelier oder Uhrmacher, einzuholen. Die Aufnahme einer Sicherungsbeschreibung gegenüber dem Versicherer vermag eine sorgfältige Wertermittlung im Vorfeld nicht zu ersetzen. Im Übrigen hätte der Beklagte spätestens im April 2013, als feststand, dass keine Sicherungsbeschreibung erfolgen wird, den Kläger nochmals unmissverständlich darauf hinweisen müssen, dass eine verantwortungsvolle Überprüfung der von ihm vorgeschlagenen Versicherungssumme anhand des Neuwerts der versicherten einzelnen Sachen vorzunehmen ist.
Für das Vorliegen einer Pflichtverletzung ist unerheblich, ob der Kläger – wie die Beklagte behauptet – auf seine telefonische Nachfrage im April 2013 erklärt haben soll, dass er für den vereinbarten Besichtigungstermin keine Zeit habe, die Deckung könne auf der Grundlage der vorgeschlagenen Versicherungssummen erfolgen. Denn die behaupteten Äußerungen des Klägers hätten den Beklagten nicht von seiner Verpflichtung zur umfassenden Beratung sowie zur Dokumentation der Beratung befreit. Der Beklagte hat – seinen Vortrag als richtig unterstellt – auch in dem Telefonat nicht darauf hingewiesen, dass die Bestimmung einer ausreichenden Versicherungssumme in der Hausratversicherung unter den gegebenen Umständen einer sorgfältigen Ermittlung der zu versichernden Sachen und deren Neuwerte bedarf, bevor das Vertragsangebot eingedeckt werden sollte. Kommt es auf den Inhalt des vom Beklagten behaupteten Telefonats im April 2013 nicht an, so bedarf es hierzu keiner weiteren Aufklärung. Die informatorische Anhörung des Klägers vor dem Senat zum Inhalt des Telefonats hat keine für den Beklagten günstigen Erkenntnisse gebracht.
(3)
Als weitere Pflichtverletzung ist dem Beklagten vorzuwerfen, dass er kein Beratungsprotokoll über die vermittelte Hausratversicherung erstellt und dem Kläger zur Verfügung gestellt hat, wie es das Gesetz in §§ 61, 62 VVG vorschreibt.
Die Funktion der vom Gesetzgeber vorgeschriebenen Dokumentationspflicht liegt vornehmlich darin, dass der Versicherungsnehmer mit einer Beratungsdokumentation die wesentlichen Inhalte der Beratung vor Augen geführt und an die Hand bekommt; hierdurch wird er in die Lage versetzt, seine Entscheidung des Näheren zu überprüfen und den ihm sonst kaum möglichen Nachweis über den Inhalt der Beratung zu führen (BGH, Urteil vom 13. November 2014 – III ZR 544/13 –, juris).
Hätte der Beklagte nach dem behaupteten Telefonat dokumentiert, dass der Kläger die von ihm vorgeschlagenen Versicherungssummen als ausreichend akzeptiert hat, ohne diese durch eine gemeinsame Besichtigung der einzelnen versicherten Sachen zu überprüfen, so wäre dem Kläger bei Durchsicht des Beratungsprotokolls deutlich vor Augen geführt worden, dass Zweifel an einer ausreichenden Absicherung seiner Wertgegenstände bestehen können. Der Kläger hätte hierdurch veranlasst werden können, seine Entscheidung, die vom Beklagten vorgeschlagenen Versicherungssummen zu akzeptieren, nochmals zu reflektieren. Der Widerspruch zwischen dem vom Kläger geäußerten Wunsch nach einer ausreichenden Absicherung und dem Vorschlag des Beklagten, die bisherigen Versicherungssummen zu reduzieren, wäre bei einer ordnungsgemäßen Dokumentation der (fehlenden) Beratung auffällig gewesen. Gerade bei Erklärungen am Telefon kommt der gesetzlichen Dokumentationspflicht gemäß §§ 61, 62 VVG eine besondere Warnfunktion zu.
(4)
Entgegen der Auffassung des Klägers hat der Beklagte weitere Beratungspflichten aus dem Maklervertrag nicht verletzt. Einer besonderen Beratung über die Anfertigung von Fotos und Expertisen zum Nachweis der im Zeitpunkt des Einbruchdiebstahls vorhandenen Wertgegenstände bedurfte es nicht. Der Kläger hat in seinem Schreiben vom 12.11.2012 angekündigt, die versicherte Inneneinrichtung, Teppiche, Bilder, Uhren und Schmuck zu fotografieren. Hierdurch hat der Kläger erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass ihm das Problem einer geeigneten Dokumentation der versicherten Sachen zu Beweiszwecken im Versicherungsfall bewusst war. Insoweit bestand kein Beratungsbedarf. Entsprechendes gilt für die Einholung von Expertisen zu Nachweiszwecken. Es ist allgemein bekannt, dass bei Entwendungsfällen Beweisschwierigkeiten entstehen können. Eine besondere Beratung durch den Makler ist nicht erforderlich.
Der Beklagte hat die vorgenannten Beratungs- und Dokumentationspflichten aus dem Maklervertrag schuldhaft verletzt. Steht die Pflichtverletzung fest, so wird gemäß § 63 S. 2 VVG vermutet, dass der Versicherungsmakler diese auch zu vertreten hat. Den ihm obliegenden Exkulpationsbeweis hat der Beklagte nicht geführt.
cc)
Dem Kläger ist durch die Pflichtverletzungen des Beklagten adäquat kausal ein Schaden entstanden. Für den Schaden und die Kausalität der Pflichtverletzung ist grundsätzlich der Versicherungsnehmer beweisbelastet. Allerdings kommt ihm die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zugute, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der zu Beratende auch bei richtiger Aufklärung das vorgeschlagene Produkt erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (OLG Saarbrücken, Urteil vom 26. Februar 2014 – 5 U 64/13 –, juris; Dörner in Prölss/Martin, VVG, 29. Auflage, § 63, Rn. 17). Diesen Beweis hat der Beklagte hinsichtlich aller ihm vorzuwerfenden Pflichtverletzungen nicht erbracht.
Dies gilt zunächst für die unterlassene Beratung über den Inhalt der Tresorklausel. Der Kläger hat nach dem Einbruchsdiebstahl auf eigene Kosten einen Tresor in seine Wohnung einbauen lassen, der den Anforderungen des § 29 G 2004 entspricht. Ihm kann daher nicht entgegengehalten werden, dass er auch bei einer entsprechenden Beratung über die Tresorklausel nicht die Anforderungen für einen besseren Versicherungsschutz für Schmuck und Bargeld erfüllt hätte.
Der Beklagte hat nicht nachvollziehbar dargetan, dass der Kläger sich bei einer ordnungsgemäßen Beratung und deren Dokumentation über das Erfordernis einer sorgfältigen Ermittlung einer auskömmlichen Versicherungssumme hinweggesetzt hätte. Dies gilt selbst dann, wenn man den Vortrag des Beklagten zum behaupteten Inhalt des Telefonats im April 2013 als wahr unterstellt. Sollte der Kläger aus Zeitgründen auf den ursprünglich vereinbarten Besichtigungstermin verzichtet haben, so hätte doch das zu erstellende Beratungsprotokoll ihm vor Augen geführt, dass keine Ermittlung der zu versichernden Werte stattgefunden hat. Bei Durchsicht eines ordnungsgemäß erstellten Beratungsprotokolls ist nicht auszuschließen, dass ihm die Gefahr einer Unterversicherung aufgefallen wäre.
Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger den streitgegenständlichen Versicherungsvertrag bei der B auch abgeschlossen hätte, wenn ihm die Gefahr einer Unterversicherung durch die unzureichende Ermittlung des Versicherungswerts bewusst gewesen wäre. Nicht zu überzeugen vermag insofern der Hinweis des Beklagten auf die Bemerkung des Klägers am Ende seines Schreibens vom 12.11.2012, wonach er natürlich mit Versicherungen vernünftig arbeiten wolle und er kein Geld zum Verschenken habe. Denn diese Bemerkung besagt nicht, dass der Kläger nicht bereit gewesen wäre, eine höhere Versicherungsprämie zu zahlen, um einen ausreichenden Versicherungsschutz für die in seinem Haushalt vorhandenen Wertsachen zu erlangen. Dass der Kläger finanziell nicht in der Lage gewesen wäre, eine höhere jährliche Versicherungsprämie für die Hausratversicherung zu zahlen, behauptet selbst der Beklagte nicht.
Der Beklagte hat auch nicht substantiiert bestritten, dass durch eine künstliche Erhöhung der Versicherungssumme eine auskömmliche Versicherung der vor dem Einbruchdiebstahl vorhandenen Wertgegenstände des Klägers und der Drittwiderbeklagten möglich gewesen wäre.
dd)
Der Vermittler haftet gemäß § 63 VVG für den Schaden, der kausal auf die Pflichtverletzung zurückgeht. Hat ein Versicherungsmakler es pflichtwidrig unterlassen, ein bestimmtes Risiko abzudecken, so kann der Versicherungsnehmer von ihm verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er den erforderlichen Versicherungsschutz erhalten, sog. Quasideckung (BGH, Urteil vom 26. März 2014 – IV ZR 422/12 –, juris; Dörner, in Prölss/Martin, VVG, 29. Auflage, § 63 VVG, Rn. 16).
Hingegen haftet der Versicherungsmakler nicht dafür, dass das zu versichernde Risiko eingetreten ist. Die Argumentation des Klägers, dass der Einbruchsdiebstahl erfolglos geblieben wäre, wenn der Beklagte den Kläger auf die nach § 28 G 2004 zu stellenden Anforderungen an einen Tresor vor Abschluss des Versicherungsvertrages aufgeklärt hätte, überzeugt daher nicht. Es gehört nicht zu den Pflichten eines Versicherungsmaklers, seinen Auftraggeber über Maßnahmen zur Verhütung von Einbruchsdiebstählen hinzuweisen. Es ist allgemein bekannt, dass ein fachgerecht eingebauter Tresor mit einem Gewicht über 200 kg geeignet ist, den Diebstahl von Wertgegenständen aus einer im 1. Obergeschoss eines Mehrfamilienhauses gelegenen Wohnung zu verhindern oder zumindest zu erschweren.
Der Grundsatz der Quasideckung bedeutet, dass der Kläger vom Beklagten nur den Schaden ersetzt verlangen kann, den er bei Vermittlung eines ausreichenden Versicherungsschutzes von seinem Hausratsversicherer erlangt hätte. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und unter Würdigung aller Umstände ist der Senat überzeugt, dass der Kläger bei der Vermittlung eines Hausratsversicherungsvertrages mit einer ausreichenden Versicherungssumme und der Aufbewahrung seiner Wertgegenstände in einem nach der Tresorklausel versicherten Behältnis eine Entschädigungsleistung i.H.v. insgesamt 185.575 € nach dem Einbruchdiebstahl von dem Hausratsversicherer erlangt hätte.
Voraussetzung für eine Eintrittspflicht des Hausratsversicherers ist der Nachweis eines Einbruchdiebstahls. Diesen Nachweis hat der Kläger unter Berücksichtigung der ihm von der Rechtsprechung zugebilligten Beweiserleichterungen erbracht.
(a)
Nach ständiger Rechtsprechung kommen einem Versicherungsnehmer, der gegenüber dem Versicherer einen Einbruchdiebstahl behauptet, Beweiserleichterungen zugute. Er genügt seiner Beweislast schon dann, wenn er das äußere Bild einer bedingungsgemäßen Entwendung beweist, also ein Mindestmaß an Tatsachen, die nach der Lebenserfahrung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Schluss auf eine solche Entwendung zulassen (BGH, Urteil vom 08. April 2015 – IV ZR 171/13 –; BGH, Urteil vom 18.10.2006 - IV ZR 130/05 – m. w. N.; OLG Hamm, Urteil vom 21. Oktober 2011 – 20 U 62/11 –, juris). Zu dem Minimum an Tatsachen, die das äußere Bild eines Einbruchdiebstahls ausmachen, gehört, dass - abgesehen von Fällen des Nachschlüsseldiebstahls - Einbruchspuren vorhanden sind und zuvor am Tatort vorhandene, als gestohlen gemeldete Sachen nicht mehr auffindbar sind (BGH, Urteil vom 08. April 2015 – IV ZR 171/13 –, Rn. 13, juris).
Der Beweis für das äußere Bild einer Entwendung eines Tresors erbringt nicht zugleich das äußere Bild einer Entwendung der sich darin (nach Behauptung des Versicherungsnehmers) befindlichen Gegenständen. Denn die Entwendung des Tresors lässt nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Schluss darauf zu, dass sich im Tresor Gegenstände befunden haben. Dem Versicherungsnehmer obliegt es auch in einem solchen Fall darzulegen und zu beweisen, dass vor dem Diebstahl die später als gestohlen gemeldeten Gegenstände im Tresor vorhanden waren und danach nicht mehr aufgefunden wurden. Für die Anwendung des § 287 ZPO ist insoweit kein Raum (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 – IV ZR 130/05 –, juris).
Für den entsprechenden Entwendungsbeweis kann der Versicherungsnehmer zunächst auf die Aussage von Zeugen zurückgreifen. Gibt es keine in diesem Sinne tauglichen Zeugen oder Unterlagen, können – gerade beim Einbruchdiebstahl in Privaträume, der die Betroffenen angesichts fehlender Buchhaltung etc. in der Regel vor erhebliche Nachweisschwierigkeiten stellt – auch die Angaben des Versicherungsnehmers selbst ausreichen, für den in solchen Fällen die Redlichkeitsvermutung eingreift (OLG Hamm, Urteil vom 21. Oktober 2011 – 20 U 62/11 –, m. w. N. juris)
(b)
Gemessen daran hat die Kläger das äußere Bild eines Einbruchdiebstahls und der Entwendung versicherter Wertgegenstände mit einem Neuwert von 185.575 € bewiesen.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass am 22.12.2013 in die Wohnung des Klägers eingebrochen und der eingebaute Wandtresor entwendet wurde. Den ihm obliegenden Entwendungsbeweis hat der Kläger bis auf zwei streitgegenständliche Schmuckstücke erbracht. Bei dem unter Position 29 des Gutachtens Dr. L als gestohlen gemeldeten Goldarmband und dem nachgemeldeten Goldreif ist aufgrund von Widersprüchen und Unklarheiten zwischen der Schadensmeldung und den vorgelegten Fotos nicht mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen, dass es sich um selbstständige Schadenspositionen handelt. Eine Verwechslung mit anderen als gestohlen gemeldeten Armbändern und Armreifen ist nicht auszuschließen. Der Senat hat deshalb diese beiden Schadenspositionen nicht berücksichtigt.
Nach der Vernehmung des Zeugen P, dem Ergebnis der persönlichen Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten, dem Inhalt der vorgelegten Rechnungen und Bescheinigungen von Juwelieren, der Erwähnung der ererbten Schmuckstücke in den vorgelegten Testamentsauszügen, der Inaugenscheinnahme der eingereichten Fotos sowie unter Würdigung aller Umstände ist der Senat überzeugt, dass die übrigen, nachfolgend aufgeführten Schmuckstücke und das Bargeld vor dem Einbruchsdiebstahl in der Wohnung vorhanden waren und danach nicht mehr auffindbar waren. Die weiteren vom Kläger benannten Zeugen waren nicht zu vernehmen, da diese nach dem Sachvortrag des Klägers und der Drittwiderbeklagten nicht für das Vorhandensein der Gegenstände unmittelbar vor dem Einbruchdiebstahl und deren Nichtwiederauffinden unmittelbar danach benannt wurden. Für den Entwendungsbeweis genügt es nicht, dass Zeugen bestätigen können, dass die als gestohlen gemeldeten Sachen irgendwann im Besitz des Versicherungsnehmers oder der Mitversicherten vorhanden waren.
Das Vorhandensein eines Teils der entwendeten Schmuckstücke unmittelbar vor dem Einbruch konnte der Zeuge P glaubhaft aus eigener Erinnerung bestätigen. Dahingestellt bleiben kann, welcher Beweiswert seinen weiteren Bekundungen zukommt, die ersichtlich auf einer Einsichtnahme in die vom Kläger erstellten Unterlagen kurz vor dem Termin beruhten. Denn der Senat ist nach dem Ergebnis der persönlichen Anhörung der Drittwiderbeklagten und des Klägers gemäß § 286 Abs. 1 ZPO davon überzeugt, dass mit Ausnahme der beiden oben erwähnten Schmuckstücke alle in dem Gutachten Dr. L aufgeführten und alle vom Kläger im Rechtsstreit nachgemeldeten Sachen vor dem Einbruchdiebstahl in der Wohnung – größtenteils im Tresor aufbewahrt – vorhanden und danach nicht mehr auffindbar waren.
Der Senat hat keine Veranlassung, an den glaubhaften Angaben des Klägers und der Drittwiderbeklagten im Rahmen ihrer eingehenden persönlichen Anhörungen vor dem Senat zu zweifeln. Die Drittwiderbeklagte konnte die ihr entwendeten Schmuckstücke detailliert beschreiben. Nachfragen des Senats, der Sachverständigen und der Prozessbevollmächtigten der Parteien zu Größe, Material und Art der Verarbeitung konnte sie aus dem Gedächtnis heraus detailliert beantworten. Ihre Beschreibungen stimmen mit den vorgelegten Fotos überein. Soweit sie bei vereinzelten Schmuckstücken keine sichere Erinnerung an die Details hatte, wie etwa ob sich 5 oder 6 Steine auf einer entwendeten Brosche befunden haben, hat die Drittwiderbeklagte dies offengelegt. Die eingereichten Fotos, auf denen die Drittwiderbeklagte den entwendeten Schmuck trägt, wurden erkennbar zu unterschiedlichen Gelegenheiten und Zeiten gefertigt. Sie untermauern objektiv die Richtigkeit ihrer Angaben. Entsprechendes gilt für die zu einzelnen Schmuckstücken vorgelegten Rechnungen und Wertnachweise. Die entwendeten Erbstücke werden zudem größtenteils in den vorgelegten Testamenten verstorbener Angehöriger erwähnt und beschrieben.
Der Senat hat auch keinen Zweifel, dass die Schmuckstücke am Tag des Einbruchs im Haushalt des Klägers und der Drittwiderbeklagten vorhanden waren und danach nicht mehr auffindbar waren. Die Drittwiderbeklagte hat mit einem gewissen Unverständnis für die Fragestellung erklärt, dass sie ihren Schmuck selbstverständlich vor dem streitgegenständlichen Diebstahl nicht verkauft habe. Auch habe sie ihn nicht in der Familie weitergegeben. Eine Regelung solle erst im Testament erfolgen. Die Drittwiderbeklagte hat auch nachvollziehbar dargelegt, dass angesichts des vorhandenen Wandtresors für sie keine Veranlassung bestanden habe, ihren Schmuck auszulagern. Nach dem in mehreren Verhandlungstagen gewonnenen Eindruck hält der Senat die Drittwiderbeklagte für uneingeschränkt glaubwürdig.
Diese Angaben der Drittwiderbeklagten hat der Kläger bestätigt. An zahlreiche Schmuckstücke der Drittwiderbeklagten konnte der Kläger sich ebenfalls detailliert erinnern. Im Rahmen seiner persönlichen Anhörung hat er zudem glaubhafte Angaben zu dem entwendeten Bargeld und zu seinen eigenen abhanden gekommenen Wertgegenständen gemacht. Das Vorhandensein von Bargeld in Höhe von 5.000 € hat er plausibel damit erklärt, dass er ein Schmuckstück als Weihnachtsgeschenk für die Drittwiderbeklagte habe erwerben wollen und die Drittwiderbeklagte den Preis des Geschenks nicht bei einer Abrechnung über ein Kreditkartenkonto oder sonstiges Konto habe erfahren sollen.
Die Schadensmeldung gegenüber der Polizei, die Angaben gegenüber dem Privatgutachter Dr. L sowie die im Rechtsstreit vorgelegten Anlagen zum Gutachten Dr. L vom 18.03.2014 wurden sehr sorgfältig erstellt. Anhaltspunkte für eine nachträgliche Aufbauschung des Schadens sind weder dargetan noch erkennbar. Die Behauptung des Beklagten, der als gestohlen gemeldete Schmuck passe volumenmäßig nicht in den Tresor, ist durch die fachkundigen Ausführungen der Sachverständigen widerlegt. Die Sachverständige hat dies im Termin überzeugend demonstriert. Die als entwendet gemeldeten Bargeldbeträge und Wertgegenstände passen zu den sonstigen persönlichen und wirtschaftlichen Lebensverhältnissen des Klägers und der Drittwiderbeklagten, wie sie den Akten und dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu entnehmen sind. Der Beklagte hat nach der Besprechung mit dem Privatgutachter Dr. L an der Plausibilität des vom Kläger gemeldeten Schadens nicht gezweifelt, wie seine Ausführungen in dem Schreiben an seine Haftpflichtversicherung zeigen.
Den ihm obliegenden Entwendungsbeweis hat der Kläger bei dem unter Position 28 des Gutachtens Dr. L aufgeführten Goldarmband nicht geführt. Denn es lässt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, dass es sich bei dem gegenüber dem Privatgutachter Dr. L als abhanden gemeldeten Goldarmband (dort Position 28) und dem im Rechtsstreit nachgemeldeten Goldreif um zwei selbstständige Schadenspositionen handelt. Wie die Sachverständige Q zutreffend ausführt, ist auf dem vom Kläger zu der Position 28 eingereichten Foto nicht ein Goldarmband, sondern ein Armreif zu erkennen. Das Foto widerspricht insofern der Beschreibung „goldenes Armband massiv breit ohne Schmucksteine“. Eine Verwechslung mit anderen als gestohlen gemeldeten Armbändern und Armreifen ist nicht auszuschließen. Entsprechendes gilt für den nachgemeldeten „Armreif blank poliert“ (Bl. 354, 369). Eine nachvollziehbare Abgrenzung zu den Positionen Nr. 20, 21 des Gutachtens Dr. L erfolgt nicht. Zum Erwerb des nachgemeldeten Armreifs wird nicht näher vorgetragen. Die aufgezeigten Zweifel gehen zulasten des für die Schadenshöhe darlegungs- und beweisbelasteten Klägers.
Der Senat schätzt auf der Grundlage der überzeugenden Feststellungen der Sachverständigen Q in ihrem schriftlichen Gutachten vom 22.09.2016, in ihrer ergänzenden schriftlichen Stellungnahme vom 31.01.2017 sowie ihren ergänzenden mündlichen Ausführungen in den Verhandlungsterminen der Wert der abhanden gekommenen Gegenstände gemäß § 287 ZPO auf 185.575 €:
Die Sachverständige Q hat den Neuwert der abhanden gekommenen Schmuckstücke nachvollziehbar ermittelt. Soweit die Parteien gegen ihre Wertansätze im Ausgangsgutachten Einwendungen erhoben haben, hat sich die Sachverständige hiermit in ihrer ergänzenden Stellungnahme überzeugend auseinandergesetzt. An der Fachkompetenz der Sachverständigen bei der Bewertung von Schmuck- und Wertgegenständen bestehen auch nach dem vom Senat in den Verhandlungsterminen gewonnenen persönlichen Eindruck keine Zweifel. Nur hinsichtlich der Kette mit Anhängern „Fuchsmotiv“ (lfd. Nr. 5 = Nr. 16 Dr. L) und des Schlangenarmreifs (lfd. Nr. 15 = Nr. 26 Dr. L) hält der Senat aus Rechtsgründen an dem von der Sachverständigen im Ausgangsgutachten geschätzten Neuwert fest und schließt sich nicht den höheren Wertansätzen im Ergänzungsgutachten an. Zu den Wertansätzen gilt – soweit diese der Erläuterung bedürfen - folgendes:
Zu lfd. Nr. 5 (Nr. 16 Gutachten Dr. L)
Der Senat schätzt gemäß § 287 ZPO den Wert der Halskette mit den zwei Anhängern, davon einer mit rundem Perlmutt mit Waffenmotiv „Fuchs“, auf den im Ausgangsgutachten der Sachverständigen Q vom 22.09.2016 angenommenen Wert von 3.000 € (Bl. 601). Die hiergegen erhobenen Einwendungen des Klägers rechtfertigen keinen höheren Betrag. Die Sachverständige hat in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 31.01.2017 (Bl. 770) ausgeführt, dass die Technik zur Herstellung des Anhängers zwar sehr aufwändig sei; diese jedoch wieder gepflegt werde. Es gebe einige Schleifereien, die eine Wiederherstellung des entwendeten Schmuckstücks ausführen könnten. Danach ist es nicht gerechtfertigt, den nachträglich vom Kläger eingereichten Kostenvoranschlag zugrunde zu legen, wonach nur dieser Juwelier handwerklich in der Lage sei, einen entsprechenden Anhänger wieder herzustellen.
Einer Erhöhung des zunächst von der Sachverständigen in ihrem ausführlichen Sachverständigengutachten vom 22.09.2016 geschätzten Neuwerts von 3.000 € auf 4.500 € wie im Ergänzungsgutachten vermag sich der Senat aus Rechtsgründen nicht anzuschließen. Der Kläger ist darlegungs- und beweispflichtig für die Höhe des Schadens. Verbleibende Zweifel gehen auch unter Berücksichtigung der Beweiserleichterungen des § 287 ZPO zu seinen Lasten. Der Senat hält es für nicht ausgeschlossen, dass dem Kläger eine Wiederherstellung des Schmuckstücks in einer von der Sachverständigen erwähnten Schleifereien zu dem ursprünglich angenommenen Preis von 3.000 € möglich ist. Wie die Sachverständige in ihrem Ergänzungsgutachten ausführt, beherrschen mehrere Schleifereien die aufwändige Art der Bearbeitung. Für eine fachgerechte Wiederherstellung kommen daher mehrere Anbieter zu unterschiedlichen Preisen in Betracht. Den Preis einer Wiederherstellung in mittlerer Güte hat die Sachverständige in ihrem sorgfältig erstellten Ausgangsgutachten vom 22.09.2016 auf ca. 3.000 € geschätzt. Bei dieser Schätzung war sie sich bereits der aufwändigen Technik der Bearbeitung bewusst, nachdem ihr der Kläger als Vergleichsobjekt die von ihm im Termin vor dem Senat getragenen Manschettenknöpfe gezeigt hatte. Eine Erhöhung des Wiederherstellungswertes aufgrund der behaupteten Historie der Herstellung und Anschaffung ist nicht gerechtfertigt.
Zu lfd. Nr. 6 und 7 (Nr. 17 und 18 Gutachten Dr. L):
Für diese Positionen liegen Rechnungen des Juweliers R aus E vom 01.08.2001 und 03.08.2001 vor. Die Sachverständige hat in ihrem Gutachten vom 22.09.2016 (Bl. 601 f.) unter Berücksichtigung der Rechnungsbeträge zum Anschaffungstag den Neuwert zum Schadenstag unter Berücksichtigung des gestiegenen Goldpreises, des geschätzten Gewichts des Schmuckstücks und der Herstellungskosten nachvollziehbar berechnet. Die pauschalen Einwendungen des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 26.10.2016 gegen die Vorgehensweise der Sachverständigen greifen nicht durch. Die Sachverständige Q ist als öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige u. a. für Goldschmuck fachlich in der Lage, bei einem Schmuckstück aus Gold das Gewicht zu schätzen. Für den zu bestimmenden Neuwert ist der Goldpreis im Dezember 2013 maßgeblich. Ein Anstieg der Herstellungskosten gegenüber dem Anschaffungsjahr ist ebenfalls plausibel. Die Fachkompetenz der Sachverständigen zur Bestimmung des Neuwerts zum Schadenstag auf der Grundlage der Rechnungen steht außer Frage. Die von der gerichtlich bestellten Sachverständigen festgestellten Neuwerte, welche die Wertfestsetzungen des vom Hausratsversicherer beauftragten Privatgutachter Dr. L übersteigen, hat sich der Kläger im Schriftsatz vom 20.10.2016 (Bl. 635) zu eigen gemacht.
Zu lfd. Nr. 8 (Nr. 19 Gutachten Dr. L)
Im Rahmen seiner persönlichen Anhörung hat der Kläger detailliert und glaubhaft den Erwerb einer echten Uhr der Marke Cartier geschildert. Die fehlende Vorlage einer Rechnung für die Uhr vermag die Annahme einer Replik nicht zu rechtfertigen. Das Tragen einer Replik passt erkennbar nicht zu den beruflichen und privaten Lebensverhältnissen des Klägers. Den Verkaufspreis hat der Kläger durch die vorgelegte Cartier-Artikel Information (Anlage K 20, Bl. 80) belegt.
Zu lfd. Nr. 9 (Nr. 20 Gutachten Dr. L)
Die Sachverständige hat in ihrem Ausgangsgutachten (Bl. 603) und in ihrer ergänzenden Stellungnahme (Bl. 771) überzeugend dargetan, wie sie zu der von ihr ermittelten Wertsteigerung des in Handarbeit gefertigten Armreifens zwischen dem Anschaffungsjahr 1989 und dem Schadenstag im Dezember 2013 gekommen ist. Die hiergegen erhobenen pauschalen Einwendungen der Beklagten vermögen nicht zu überzeugen. Die Sachverständige verfügt über die nötige Fachkompetenz um anhand der Art der Ausführung – Armreifen mit Scharnier und Schnäpperverschluss – auf die Aufwändigkeit der Herstellung schließen zu können. Ohne weiteres nachvollziehbar ist der Hinweis auf die um 1.166 % gestiegenen Goldpreise in dem Zeitraum von 25 Jahren.
Zu lfd. Nr. 10 (Nr. 20 Gutachten Dr. L)
Der Senat hat keinen Zweifel, dass die Sachverständige über die nötige Fachkompetenz verfügt, um den Wiederbeschaffungspreis des abgebildeten Armreifs zum Schadenstag zu schätzen.
Zu lfd. Nr. 11 (Nr. 22 Dr. L)
Der Senat schließt sich der übereinstimmenden Schätzung des Neuwerts durch die gerichtliche Sachverständige und den Privatgutachter Dr. L an.
Zu lfd. Nr. 12 (Nr. 23 Dr. L)
Die vorgelegten Fotos belegen das Vorhandensein der Halskette mit Brillanten und ermöglichen der Sachverständigen eine zuverlässige Schätzung. Der Senat schließt sich gemäß § 287 ZPO dieser Schätzung an. Unschädlich ist, dass eine Rechnung nicht vorgelegt werden konnte.
Zu lfd. Nr. 13 (Nr. 24 Dr. L)
Bei der Feststellung des Neuwerts durfte sich die Sachverständige auf die Angaben zur Qualität der Steine in der Bescheinigung des Juweliers S über die Umarbeitung der Ohrclips im Jahr 1986 verlassen. Bei der Umarbeitung von Schmuckstücken kann ein Juwelier die Qualität der Steine zuverlässig einschätzen.
Zu lfd. Nr. 14 (Nr. 25 Dr. L)
Der Senat schließt sich gemäß § 287 ZPO der von der Sachverständigen vorgenommenen Schätzung anhand des Fotos an.
Zu lfd. 15 (Nr. 26 Dr. L)
Der Senat folgt den Ausführungen der Sachverständigen zum Wiederbeschaffungswert des entwendeten Schlangenarmreifs im Ausgangsgutachten an. Die hiergegen erhobenen Einwendungen der Partei rechtfertigen keine andere Bewertung. Die Sachverständige hat nachvollziehbar ausgeführt, dass es sich um ein typisches Teil des Art Deco handele. Derartige antike Teile könnten auf Auktionen und oder bei Antiquitätenhändlern erworben werden. Schmuck dieser Epoche sei zur Zeit nicht so gefragt, die Preise für solche Stücke seien gefallen. Der Senat sieht deshalb keine Veranlassung aufgrund der vom Kläger behaupteten Historie zu dem Schmuckstück eine Erhöhung des von der Sachverständigen geschätzten Neuwerts von 3.500 € vorzunehmen.
Zu lfd. 16 (Nr. 27 Gutachten Dr. L)
Die Sachverständige hat eine nachvollziehbare Schätzung des Neuwerts der halbmondförmigen Brosche mit Steinen vorgenommen. Bei der antiken Mondsichel-Diamant-Brosche handele es sich um ein typisches Schmuckstück. Dieses lasse sich nur antiquarisch oder über eine Auktion zu einem geschätzten Preis von ca. 10.000 € wiederbeschaffen. Insoweit liegt die Schätzung der gerichtlichen Sachverständigen etwas unterhalb des Neuwerts, den der von der B Versicherung beauftragte Privatgutachter Dr. L mit 10.800 € angenommen hat. Die pauschalen Einwendungen der Beklagten gegen die fachlich fundierte Begründung der Sachverständigen rechtfertigen keine andere Bewertung.
Zu lfd. 17 (Nr. 28 Gutachten Dr. L)
Bei dem unter Nr. 28 im Gutachten Dr. L angegebenen Gliederarmband, massiv, breit, ohne Schmucksteine konnte sich der Senat nicht von dem Vorhandensein vor dem Einbruchdiebstahl überzeugen. Wie ausgeführt, ist nicht auszuschließen, dass eine Verwechslung mit einem Armreif vorliegt, der unter einer anderen Ziffer im Gutachten aufgeführt wurde.
Zu lfd. 18 (Nr. 29 Gutachten Dr. L)
Der Senat folgt der Schätzung der Sachverständigen. Hinreichende Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung liegen vor. Die Drittwiderbeklagte hat die Brosche genau beschrieben. Die Sachverständige hat in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 31.01.2017 erläutert, dass es sich um ein typisches Schmuckstück handele.
Zu lfd. Nr. 19 (Nr. 30 Gutachten Dr. L)
Der Senat folgt der Schätzung der Sachverständigen zum Neuwert der Brosche mit Smaragd-Cabouchon. Hinreichende Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung des Erbstücks liegen vor, weil es sich nach den Feststellungen der Sachverständigen um ein typisches Schmuckstück der Epoche handelt.
Zu lfd. Nr. 20 (Nr. 31 Gutachten Dr. L)
Die Sachverständige hat in ihrem Ausgangsgutachten vom 20.09.2016 nachvollziehbar dargelegt, dass anhand der Beschreibungen der Drittwiderbeklagten nicht eindeutig festzustellen sei, ob die Brosche neben den Farbsteinen einen Brillanten enthält. Konsequenterweise hat sie deshalb einen Wiederbeschaffungswert für eine Brosche mit Brillanten und ohne ermittelt. Aus Gründen der Darlegungs- und Beweislast ist der niedrigere Wert von 3.000 € bei der Schadensberechnung zu Grunde zu legen. Der Kläger vermochte nicht den ihm obliegenden Beweis erbringen, dass die Brosche werterhöhend einen Brillanten enthielt.
Die gegen die Feststellungen der Sachverständigen erhobenen Einwände des Beklagten vermögen nicht zu überzeugen. Die Drittwiderbeklagte hat das Schmuckstück detailliert beschrieben. Der Senat ist von dem Vorhandensein und Nichtwiederauffinden des Schmuckstücks nach dem Einbruchdiebstahl nach den glaubhaften Angaben der Drittwiderbeklagten überzeugt.
Zu lfd. Nr. 21-23 (Nr. 32 -34 Gutachten Dr. L)
Der Senat schließt sich den Feststellungen der Sachverständigen an. Die Schmuckstücke wurden in der Schadensmeldung beschrieben. Zum Material wurde vorgetragen. Auch ohne Fotos und Rechnungen ist eine Schätzung des Neuwerts durch die fachkundige Sachverständige möglich.
Zu lfd. Nr. 24 (Nr. 35 Gutachten Dr. L)
Von der Echtheit der 3 Farbstein-Streifenarmbänder, erworben bei einer Reise in Thailand 1971, ist der Senat nach dem Ergebnis der persönlichen Anhörung des Klägers überzeugt. Der Erwerb von unechtem Schmuck, um diesen seiner Ehefrau zu schenken, entspricht erkennbar nicht den Gepflogenheiten des Klägers. Die Sachverständige hat bei der Ermittlung des Wiederbeschaffungswertes zutreffend berücksichtigt, dass die Qualität dieser Armbänder nicht mit den in Deutschland hergestellten Bändern zu vergleichen sei. Der Senat schließt sich der von der Sachverständigen vorgenommenen Feststellung eines Neuwerts von 5.400 € an.
Zu lfd. Nr. 25 und 26 (Nr. 36 und 37 Gutachten Dr. L)
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und unter Würdigung aller Umstände hat der Senat keine Veranlassung, von der Unechtheit des Herzmedaillons oder Perlenbrosche auszugehen. Eindeutig für die Echtheit des Medaillons spricht ferner, dass dieses umgearbeitet wurde. Der Senat schließt sich den von der Sachverständigen ermittelten Werten an.
Zu lfd. Nr. 27 (Nr. 38 Gutachten Dr. L)
Der Senat hat keinen Zweifel, dass die Sachverständige Q über die nötige Fachkompetenz verfügt, eine Wertbescheinigung des Juweliers S auf ihre Nachvollziehbarkeit zu überprüfen. Der Senat schließt sich dem Wertansatz der Sachverständigen an.
Zu lfd. Nr. 28-45 (Nr. 39-45 Gutachten Dr. L)
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat von dem Abhandenkommen und der Echtheit dieser Schmuckstücke überzeugt. Die Sachverständige verfügte nach den Beschreibungen in der Schadensmeldung sowie den ergänzenden Angaben der Drittwiderbeklagten im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung über ausreichende Anknüpfungstatsachen, um den Wert der Schmuckstücke zu schätzen. Die Sachverständige hatte Gelegenheit, die Drittwiderbeklagte zu den abhanden gekommenen Schmuckstücken zu befragen, soweit dies für ihre Wertermittlung erforderlich war. Aussehen, Material, Gewicht, Verarbeitung der Schmuckstücke wurden eingehend aufgeklärt. Aufgrund dessen bestanden für die Sachverständige ausreichende Anknüpfungstatsachen, um aufgrund ihrer fachlichen Kompetenz eine Schätzung des Neuwerts der einzelnen Schmuckstücke vorzunehmen. Dieser Schätzung schließt sich der Senat an. Die hiergegen erhobenen pauschalen Einwendungen des Beklagten vermögen nicht zu überzeugen. Die Vorlage von Rechnungen oder sonstigen Unterlagen ist nicht Voraussetzung für die Entschädigung von bei einem Einbruchdiebstahl abhanden gekommenen Wertgegenständen. Andernfalls würde der vertraglich zugesagte Versicherungsschutz ausgehöhlt.
Zu lfd. Nr. 46 (nachgemeldet)
Wie bereits ausgeführt, ist der Senat aufgrund von Unklarheiten bei der Schadensmeldung nicht mit der erforderlichen Sicherheit überzeugt, dass es sich bei dem nachgemeldeten „Armreif blank poliert“ um eine weitere Schadensposition neben den bereits berücksichtigten Armreifen handelt. Es ist nicht auszuschließen, dass es sich um eine Verwechslung handelt, zumal das Abhandenkommen dieses Armreifs unmittelbar nach dem Einbruchdiebstahl und bei der Besprechung mit dem Gutachter Dr. L dem Kläger und der Drittwiderbeklagten trotz ihrer sorgfältigen Auflistungen nicht aufgefallen war.
Zu lfd. Nr. 47
Der vom Kläger angesetzte Wert von 1 € für die nachgemeldete Spange mit Perle kann nach § 287 ZPO ohne weiteres unterstellt werden.
Bei der Berechnung des ersatzfähigen Schadens sind die Zahlung der B Versicherung i.H.v. 21.000 € und im Wege des Vorteilsausgleichs die vom Kläger ersparten Prämien bei der Vereinbarung einer höheren Versicherungssumme abzusetzen. Der Beklagte ist der vom Kläger veranschlagten Prämienersparnis i.H.v. 1.000 € nicht entgegengetreten.
Danach ergibt sich folgende Schadensberechnung:
Gestohlene Wertgegenstände/Bargeld 185.575,00 €
Zahlung der B - 21.000,00 €
Vorteilsausgleich (ersparte höhere Prämie) - 1.000,00 €
Schaden 163.575,00 €
ee)
Der Schadensersatzanspruch ist gemäß § 254 Abs. 1 BGB wegen eines mitwirkenden Mitverschuldens des Klägers um 30 % zu kürzen, so dass sich ein Zahlungsanspruch von 114.502,50 € errechnet:
Mitverschuldensquote 30 % 49.072,50 €
Schadensersatzanspruch 114.502,50 €
Dem Kläger ist im Hinblick auf die Eindeckung einer unzureichenden Versicherungssumme ein Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 1 BGB anzulasten. § 254 BGB ist auf einen Schadensersatzanspruch gegen den Versicherungsmakler wegen fehlerhafter oder unzureichender Beratung grundsätzlich anwendbar (Dörner, in Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl., § 63, Rn. 15; Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 04. Mai 2011 – 5 U 502/10 - 76 –, Rn. 36, juris).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein Verschulden im Sinne des § 254 BGB dann vor, wenn der Geschädigte diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren (BGH, Urteil vom 19. Februar 2015 – III ZR 90/14 –, Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 1. Dezember 1987 - X ZR 36/86, juris). Allerdings verdient das Vertrauen desjenigen, der sich von einem anderen, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, beraten lässt, besonderen Schutz. Deshalb kommt im Falle eines Schadensersatzanspruchs wegen der (vorsätzlichen oder fahrlässigen) Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten der Einwand des Mitverschuldens nur unter besonderen Umständen zum Tragen, weil sich der Beratene regelmäßig auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihm erteilten Aufklärung und Beratung verlassen darf; alles andere widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat (BGH, Urteil vom 19. Februar 2015 – III ZR 90/14 –, Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 3. Juni 2014 - XI ZR 147/12; BGH, Urteil v. 13.01.2004 – XI ZR 355/02 –; BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02; alle zitiert nach juris).
Eine Ausnahme hiervon ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Geschädigte über eigene Sachkunde oder über zusätzliche Informationen von dritter Seite verfügt (BGH, Urteil vom 19. Februar 2015 – III ZR 90/14 –; BGH, Urteil vom 1. Dezember 1987 - X ZR 36/86; juris). Ein Mitverschuldensvorwurf ist ferner dann begründet, wenn der Geschädigte dem Beratungspflichtigen wesentliche Informationen vorenthält (Staudinger/Schiemann (2017) BGB § 254, Rn. 60). Anerkannt hat dies der Bundesgerichtshof etwa für den Fall, dass ein Mandant seinem Rechtsanwalt nicht die notwendigen Informationen gibt (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 – IX ZR 14/98 –, Rn. 25, juris). Denn der Umstand, aus dem sich ein Mitverschulden des Geschädigten ergibt, bezieht sich gerade nicht auf die fachkundige rechtliche Bearbeitung des Falles, sondern auf die Information des Rechtsanwalts, auf deren Grundlage dieser die rechtliche Bearbeitung des Falles erst vornehmen sollte. Verletzt ein Mandant schuldhaft seine Informationspflicht und wird das Informationsverschulden mitursächlich für den letztlich durch eine anwaltliche Fehlleistung eingetretenen Schaden, kann der Schadensersatzanspruch durch Mitverschulden gemindert sein (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 – IX ZR 14/98 –, Rn. 25, juris).
Diese Grundsätze sind auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Dem Kläger ist vorzuwerfen, dass er den Beklagten nicht darüber informierte, dass sich in seinem Haushalt Wertgegenstände von außergewöhnlich hohem Wert befanden, die auch unter Berücksichtigung seiner gehobenen Lebensverhältnisse in diesem Ausmaß für einen Außenstehenden wie den Beklagten nicht zu erwarten waren. Für den Kläger war offensichtlich, dass die vom Beklagten vorgeschlagene Versicherungssumme von 150.000 € nicht auskömmlich war, um den Wert seines Hausrats zu decken. Wie ausgeführt, hatten allein die entwendeten streitgegenständlichen Gegenstände einen Wert von 185.575,00 €. Der Kläger geht sogar von noch höheren Neuwerten der entwendeten Wertgegenstände aus. In seiner Klageschrift behauptet er, dass die im Gutachten Dr. L aufgeführten Gegenstände und ein erst später vermisstes Saphircollier einen Gesamtwert von 189.595 € aufgewiesen haben. Hinzu kommen die drei vom Kläger nachgemeldeten Schmuckstücke mit einem behaupteten Wert von 8.501 € (Bl. 353 ff.). Nach Angaben des Klägers sollen also allein die entwendeten Gegenstände im Zeitpunkt des Diebstahls einen Wert von über 198.000 € aufgewiesen haben. Hinzu kommen der übrige Hausrat des Klägers sowie die im Zeitpunkt des Einbruchdiebstahls mitgeführten Wertgegenstände. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass die Einrichtung der Wohnung, die Kleidung, die elektronischen Geräte und die sonstigen Haushaltsgegenstände ebenfalls den gehobenen Lebensverhältnissen des Klägers und der Drittwiderbeklagten entsprechen und damit einen erheblichen zu versichernden Wert aufweisen.
Angesichts dessen hätte dem in finanziellen Angelegenheiten erfahrenen Kläger ohne weiteres auffallen müssen, dass die vom Beklagten vorgeschlagene Versicherungssumme von 150.000 € nicht ansatzweise dem tatsächlichen Wert seines zu versichernden Hausrats entsprach. Entsprechendes gilt für die im Versicherungsvertrag vereinbarte Entschädigungsgrenze für Wertgegenstände und Bargeld. Die im Versicherungsvertrag vorgesehene Entschädigungsgrenze für Wertgegenstände von 50 % der Versicherungssumme zuzüglich 10 % Vorsorge, also von insgesamt 82.500 €, reichte somit nicht einmal aus, um die Hälfte des nach Angaben des Klägers vorhandenen Wertes an Schmuckstücken und Bargeld zu decken. Im Gegensatz zum Beklagten hatte der Kläger positive Kenntnis davon, dass sich in seinem zu versichernden Haushalt außergewöhnlich viele, besonders hochwertige Schmuckstücke befanden. Einen Großteil der Schmuckstücke und Uhren hatte er selbst erworben. Er wusste zudem, dass der geerbte Familienschmuck ebenfalls aus anerkannten Juweliergeschäften stammte und einen besonderen Wert aufwies, wie seine Ausführungen im Schriftsatz vom 16.01.2017 (Bl. 762 ff.) zeigen. Dass der Wert von echten Schmuckstücken - anders als bei sonstigen Hausratsgegenständen - mit der Zeit steigt, ist offensichtlich. Die Sachverständige hat insoweit zutreffend auf den erheblichen Anstieg des Goldpreises hingewiesen, der allgemein bekannt ist. Das von dem Kläger angesprochene Problem der „Neuwertfalle“ stellt sich bei Schmuck nicht, weil Zeitwert und Neuwert nicht wesentlich voneinander abweichen.
Darüber hinaus hat der Kläger grundlos sämtliche von ihm selbst als erforderlich angesehenen Maßnahmen unterlassen, um seine zu versichernden Wertgegenstände zu erfassen. Seine Ankündigung im Schreiben vom 12.11.2012, die vorhandenen Inneneinrichtungen, Teppiche, Bilder, Uhren und den Schmuck zu fotografieren, hat er in den nachfolgenden Monaten bis zum Abschluss der Versicherung bei der B zum 01.05.2013 nicht umgesetzt. Auch hat er einem Abschluss des Versicherungsvertrages mit einer Versicherungssumme von 150.000 € zugestimmt, ohne zuvor die von ihm als sinnvoll erachtete Begehung der Wohnung durchzuführen. Die vom Beklagten vorgeschlagene Versicherungssumme hat er ohne jegliche Rückfragen oder Überprüfungen akzeptiert. Als Geschäftsmann verfügt der Kläger über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen, um eine von seinem Makler vorgeschlagene Versicherungssumme zu hinterfragen und den Wert seines Hausrats zumindest überschlägig eigenverantwortlich zu prüfen.
Der Annahme eines Mitverschuldens des Klägers steht nicht die Äußerung des Beklagten in seiner E-Mail „mehr geht nicht“ entgegen. Es ist offensichtlich, dass die Vereinbarung einer höheren Versicherungssumme als die von der Beklagten vorgeschlagenen 150.000 € möglich war. Dies folgt schon daraus, dass der Kläger in dem Hausratversicherungsvertrag mit der C eine Versicherungssumme von 200.000 € vereinbart hatte.
Unter Würdigung aller Umstände ist der Senat überzeugt, dass die fehlende Information des Klägers über den außergewöhnlich hohen Wert seines zu versichernden Hausrats sich auf die Beratungspflichtverletzung durch den Beklagten ausgewirkt hat. Hätte der Kläger den Beklagten auf das Vorhandensein außergewöhnlich wertvollen Schmucks in seinem zu versichernden Hausrat hingewiesen, so hätte dieser fachkundig die erforderlichen Schlussfolgerungen in Bezug auf die Notwendigkeit einer besonders sorgfältigen Beratung bei der Ermittlung einer auskömmlichen Versicherungssumme und deren Dokumentation ziehen können. Für den Beklagten wäre bei einer entsprechenden Information durch den Kläger offensichtlich gewesen, dass die konkrete Gefahr einer Versicherungslücke und damit einhergehend ein erhebliches Regressrisiko für ihn als Makler bestand. Schon zur Vermeidung einer eigenen Haftung war nicht zu erwarten, dass der Beklagte vor einer Eindeckung des zu versichernden Risikos auf jegliche Sicherungsbeschreibung und Ermittlung des Versicherungswertes durch den Kläger verzichtet hätte. Die telefonische Nachfrage des Beklagten beim Kläger im April 2013 zeigt, dass der Beklagte den Neuabschluss nicht ohne Prüfung des versicherten Risikos vornehmen wollte. Der Beklagte war sich durchaus bewusst, dass noch Informationen durch den Kläger ausstanden. Er hat lediglich darauf verzichtet, diese vor der Eindeckung des Risikos von dem Kläger einzufordern.
Bei Abwägung der beiderseitigen Verschuldensbeiträge hält der Senat eine Kürzung des Anspruchs um 30 % gemäß § 254 Abs. 1 BGB für angemessen. Die Pflichtverletzung des Beklagten als fachkundiger Berater wiegt schwerer als der Verstoß des Klägers gegen die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten.
Ohne Relevanz für die Höhe des Anspruchs ist, dass dem Kläger in Bezug auf die unzureichende Beratung des Beklagten zur Tresorklausel kein Mitverschulden vorzuwerfen ist. Denn die unzureichende Beratung über die Anforderungen an einen Tresor im Sinne der Klausel hat nur den vom Landgericht titulierten Schaden verursacht, der in dem vom Senat zugesprochenen Betrag in vollem Umfang enthalten ist. Auch bei einer ordnungsgemäßen Aufklärung über die Tresorklausel wäre die Höhe der vom Hausratversicherer zu leistenden Entschädigung auf die vereinbarte Versicherungssumme begrenzt gewesen. Die vorzunehmende Kürzung bezieht sich allein auf die zu niedrig bemessene Versicherungssumme.
c)
Der geltend gemachte Zinsanspruch ab dem 15.10.2014 ist aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB begründet. Der Beklagte hat eine Ersatzpflicht wegen Falschberatung in der an die Drittwiderbeklagte gerichteten E-Mail vom 19.05.2014 (Anlage K 37, Bl. 367) endgültig abgelehnt. Hierdurch geriet der Beklagte in Verzug.
d)
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.012,75 € aus § 286 Abs. 1 BGB.
Die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten des Klägers erfolgte erst im Juni 2014, also nach Verzugseintritt. Die Kostenrechnung seines Prozessbevollmächtigten vom 19.01.2015 (Bl. 86) in Höhe von insgesamt 3.395 € hat der Kläger unstreitig beglichen.
Der geltend gemachte Betrag von 2.012,75 € ist auch unter Berücksichtigung der teilweisen Abweisung der Klage begründet. Entsprechend des Teilerfolgs der Klage ist der Gegenstandswert auf bis zu 125.000 € zu reduzieren. Bei einem Gegenstandswert von bis zu 125.000 € beläuft sich die dem Kläger in Rechnung gestellte Geschäftsgebühr von 1,8 auf einen Betrag von 2.858,40 € und übersteigt damit den Klageantrag. Die Erhöhung der Geschäftsgebühr auf 1,8 ist wegen des Umfangs und der Schwierigkeit der Sache noch angemessen. Konkrete Einwände gegen die Erhöhung hat der Beklagte nicht erhoben.
Der Kläger kann – begrenzt durch die Höhe seines Antrags – materiell-rechtlich einen Anspruch auf Ersatz der vollen angefallenen Geschäftsgebühr im vorliegenden Rechtsstreit geltend machen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vermindert sich durch die anteilige Anrechnung einer vorgerichtlich entstandenen Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens gemäß Teil 3 Vorbemerkung 3 Absatz 4 VV RVG nicht die bereits entstandene Geschäftsgebühr, sondern die in dem anschließenden gerichtlichen Verfahren nach Nr. 3100 VV RVG anfallende Verfahrensgebühr (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2008 – VIII ZB 57/07; BGH, Urteil vom 7. März 2007 - VIII ZR 86/06; BGH, Urteil vom 14. März 2007 - VIII ZR 184/06; alle zitiert nach juris). Die Ausführungen zu einem Abzug von 0,75 einer Gebühr in der Klageschrift sind insofern nicht nachvollziehbar.
Die Berufung des Beklagten, mit der er eine vollständige Abweisung der Klage begehrt, ist nach den vorstehenden Ausführungen unbegründet.
Die Berufung der Drittwiderbeklagten ist zulässig, aber unbegründet.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht der Drittwiderklage (teilweise) stattgegeben. Soweit das Landgericht die vom Beklagten erhobene Drittwiderklage teilweise abgewiesen hat, ist dies nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. Der Beklagte hat gegen die Zurückweisung seiner weitergehenden negativen Drittfeststellungsklage keine Berufung eingelegt. Die Entscheidung des Landgerichts ist insoweit rechtskräftig.
Die Drittwiderklage des Beklagten gegen die Drittwiderbeklagte auf Feststellung, dass der Drittwiderbeklagten gegenüber dem Beklagten keinerlei Schadenersatzansprüche aus der streitgegenständlichen Falschberatung bei der Vermittlung des Hausratsversicherungsvertrages mit der B zustehen, ist zulässig.
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Zulässigkeit einer isolierten Drittwiderklage anerkannt, wenn sie gegen den Zedenten der Klageforderung gerichtet ist und die Gegenstände der Klage und der Drittwiderklage tatsächlich und rechtlich eng miteinander verknüpft sind (BGH, Beschluss vom 30. September 2010 – Xa ARZ 208/10 –m. w. N.; juris). Die isoliert gegen den am Prozess bislang nicht beteiligten Zedenten erhobene Drittwiderklage ist auch dann zulässig, wenn sich deren Gegenstand mit dem Gegenstand einer hilfsweise gegenüber der Klage des Zessionars zur Aufrechnung gestellten Forderung deckt (BGH, Urteil vom 5. April 2001 - VII ZR 135/00, BGHZ 147, 220, 222 ff.; alle zitiert nach juris) oder wenn die abgetretene Klageforderung und die mit der Drittwiderklage geltend gemachte Forderung aus einem einheitlichen Schadensereignis resultieren (BGH, Urteil vom 13. März 2007 - VI ZR 129/06; juris). Schließlich ist sie auch dann zulässig, wenn mit ihr die Feststellung begehrt wird, dass dem Zedenten keine Ansprüche zustehen (BGH, Urteil vom 13. Juni 2008 - V ZR 114/07; juris). Ausschlaggebend ist demnach stets, dass die zu erörternden Gegenstände der Klage und der Drittwiderklage tatsächlich und rechtlich eng miteinander verknüpft sind und durch die Einbeziehung des Drittwiderbeklagten in den Rechtsstreit dessen schutzwürdige Interessen nicht verletzt werden (BGH, Beschluss vom 30. September 2010 – Xa ARZ 208/10 –; juris).
Gemessen daran ist die Drittwiderklage des Beklagten gegen die Drittwiderbeklagte zulässig. Ein Feststellungsinteresse des Beklagten liegt vor. Die Drittwiderbeklagte hat in ihrer Abtretungserklärung vom 04.06.2014 Regressansprüche wegen fehlerhafter Beratung bei und nach Abschluss des Hausratsversicherungsvertrages mit der B Sachversicherung AG an den Kläger abgetreten und diesen ermächtigt, ihre Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen (Anl. K8, Bl. 58 a). Wegen des ausdrücklichen Hinweises auf Regressansprüche wegen fehlerhafter Beratung in der Abtretungserklärung überzeugt die Argumentation der Drittwiderbeklagten nicht, es handele sich bei der Abtretungsvereinbarung vom 04.06.2014 nur um eine allgemeine Ermächtigung des Klägers, für sie Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen, ohne dass dieser rechtliche Relevanz in Bezug auf den Beklagten zukomme. Die abgetretenen Regressansprüche der Drittwiderbeklagten und die vom Kläger geltend gemachte Klageforderung beruhen auf einem einheitlichen Lebenssachverhalt, nämlich der fehlerhaften Beratung des Beklagten beim Abschluss des streitgegenständlichen Hausratversicherungsvertrages bei der B.
Ein Feststellungsinteresse des Beklagten gemäß § 256 ZPO scheitert vorliegend nicht daran, dass der Kläger – wie die Drittwiderbeklagte argumentiert – in gesetzlicher Prozessstandschaft für die Drittwiderbeklagte als Mitversicherte klage und daher eine Abweisung seiner Klage in Rechtskraft auch gegenüber der Drittwiderbeklagten erwachse. Der Kläger macht gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch aus dem Versicherungsvertrag geltend, sondern einen Schadensersatzanspruch aus Anerkenntnis oder aus §§ 63, 61 VVG. Die Vorschriften über die Mitversicherung gemäß § 43 ff. VVG sind auf den Schadensersatzanspruch gegen den Versicherungsmakler nicht anwendbar.
Für die Rechtskrafterstreckung kommt es deshalb auf die Wirksamkeit der Abtretung an. Die Rechtskrafterstreckung nach § 325 Abs. 1 Satz 1 ZPO tritt nicht ein, wenn die Abtretung von vornherein nichtig war oder auf Grund einer späteren Anfechtung durch den Zedenten rückwirkend unwirksam wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist entscheidend, dass vom Standpunkt des Beklagten eine Unwirksamkeit der Abtretung nicht ausgeschlossen werden kann, zumal er die Umstände nicht kennt, die zur Abtretung der vertraglichen Ansprüche von der Drittwiderbeklagten auf den Kläger geführt haben. Die im Wege der Drittwiderklage erhobene negative Feststellungsklage ist für den Beklagten daher der sichere Weg, in diesem Rechtsstreit zu einer auch gegenüber der Drittwiderbeklagten der Rechtskraft fähigen Entscheidung zu kommen (BGH, Urteil vom 13. Juni 2008 – V ZR 114/07 –, Rn. 35)
Schutzwürdige Interessen der Drittwiderbeklagten werden durch ihre Einbeziehung in den Rechtsstreit nicht verletzt. Die Drittwiderbeklagte hätte durch ein sofortiges Anerkenntnis des Feststellungsantrags sowohl nachteilige Kostenfolgen als auch ihre Parteistellung im Rechtsstreit beseitigen können. Im Übrigen hat der Senat die Angaben der Drittwiderbeklagten im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung in die gebotene umfassende Beweiswürdigung gemäß §§ 286, 287 ZPO einbezogen, auch wenn die Drittwiderbeklagte aufgrund ihrer Parteistellung als Zeugin ausschied.
Die zulässige negative Feststellungsklage des Beklagten gegen die Drittwiderbeklagte ist auch begründet.
Der Drittwiderbeklagten stehen nach ihrem eigenen Vortrag keine Ansprüche gegen den Beklagten aus dem Sachverhalt zu, der Gegenstand der Klageschrift ist (Falschberatung bei Vermittlung des Hausratsversicherungsvertrages mit der B Sachversicherung AG). Die Drittwiderbeklagte berühmt sich im Rechtsstreit keines eigenen materiellen-rechtlichen Anspruchs gegen den Beklagten. Nach dem unstreitigen bzw. bewiesenen Sachverhalt käme allenfalls ein Schadensersatzanspruch der Drittwiderbeklagten aus dem zwischen dem Kläger und dem Beklagten bestehenden Maklervertrag in Betracht, wenn dieser Schutzwirkung zu Gunsten der Drittbeklagten als Mitversicherten entfalten könnte. Einen dahingehenden Schadensersatzanspruch hätte die Drittwiderbeklagte jedoch wirksam an den Kläger aufgrund des Abtretungsvertrages vom 04.06.2014 abgetreten. Gründe, die gegen die Wirksamkeit der Abtretung sprechen könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich.
Der Tenor des landgerichtlichen Urteils zu Ziffer 2 ist daher nicht zu Gunsten der Drittwiderbeklagten abzuändern. Zur Klarstellung war der in Rechtskraft erwachsene Tenor des angefochtenen Urteils zu Ziffer 2 in das Senatsurteil mit aufzunehmen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
6.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und es einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht bedarf (§ 543 Abs. 2 ZPO). Der Senat hat die vom Bundesgerichtshof und von den Obergerichten entwickelten Grundsätze zur Maklerhaftung und zu einem Mitverschulden des Geschädigten bei der Verletzung von Beratungspflichten unter Würdigung der festgestellten tatsächlichen Besonderheiten auf den vorliegenden Einzelfall angewandt.
7.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf insgesamt 167.595 € festgesetzt. Dabei entfallen auf die Berufung des Klägers 106.095 € und auf die Berufung des Beklagten 61.500 €. Die außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten im Berufungsverfahren berechnen sich unter Berücksichtigung der teilweise rechtskräftigen Entscheidung des Landgerichts über die Drittwiderklage nach einem Streitwert von 106.095 €.
Im Berufungsverfahren erhöht die Drittwiderklage den Gebührenstreitwert nicht. Der Kläger hat im Berufungsverfahren alle vermeintlich abhanden gekommenen Gegenstände zur Begründung seiner weiterhin auf 167.595 € bezifferten Klageforderung in den Rechtsstreit eingeführt. Im Rahmen der Drittwiderklage ist daher nicht über Ansprüche zu entscheiden, die über die Klageforderung hinausgehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 61, 63 VVG
§§ 61,63 VVG
§§ 63, 61 VVG i. V. m. § 254 Abs. 1 BGB
§§ 63, 61 VVG
§§ 61, 62 VVG
§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 63, 61 VVG. Die Vorschriften
§§ 286, 287 ZPO
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 43 VVG
§ 45 VVG
§ 256 ZPO
§ 141 ZPO
§ 781 BGB
§ 63 VVG
§ 287 ZPO
§ 254 BGB
§ 242 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 63 S. 2 VVG
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 43 ff. VVG
§ 325 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2017, 612
BGHZ 147, 220, 222
24 O 30/15
V ZR 114/07
90 UJs 1150/14 B
VII ZR 215/93
IV ZR 422/12
18 U 132/14
18 U 141/06
3 U 192/10
9 U 127/16
20 U 124/11
III ZR 544/13
5 U 64/13
IV ZR 171/13
IV ZR 130/05
20 U 62/11
87 ZPO auf 185.57
5 U 502/10
III ZR 90/14
X ZR 36/86
XI ZR 147/12
XI ZR 355/02
V ZR 308/02
IX ZR 14/98
VIII ZB 57/07
VIII ZR 86/06
VIII ZR 184/06
VII ZR 135/00
VI ZR 129/06