Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2016-05-19, Aktenzeichen 16 U 216/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0519.16U216.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beklagte wird unter Abänderung des am 31. Oktober 2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-25 O 542/13, verurteilt,
die Löschung der im Grundbuch von Stadt1 beim AG Stadt2 unter Blatt 1 auf dem Grundstück Flur A, Flurstück B, C-Straße, Stadt3, Bestandsverzeichnis Nr. 1, in Abteilung D wie folgt eingetragenen Grundschulden:
lfd. Nr. 9: 500.000,- DM; Grundschuld nebst 12 % Zinsen jährlich
lfd. Nr. 10: 1.000.000,00 DM; Grundschuld ohne Brief nebst 18 % Zinsen jährlich
zu bewilligen;
den Grundschuldbrief für die im Grundbuch von Stadt1 beim Amtsgericht Stadt2 unter Blatt 1 auf dem Grundstück Flur A, Flurstück B, C-Straße, Stadt3, Bestandsverzeichnis Nr. 1, in Abt. D lfd. Nr. 9 eingetragene Briefgrundschuld an die Klägerin herauszugeben.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits - und zwar beider Instanzen - zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 760.000,- EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheiten gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird für beide Instanzen auf EUR 738.638,- festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Löschung von Grundschulden auf ihrem Grundstück in der C-Straße in Stadt3.
Der Senat nimmt nach § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen und die gestellten Anträge im angefochtenen Urteil Bezug. Hinzu treten folgende Ergänzungen:
Am 22. Januar 2013 übersandte die Beklagte der Klägerin ein Schreiben übersandt, in dem diese darüber informierte, dass der Zinsswap nicht vor Ablauf der Laufzeit gekündigt werden könne. Sie werde aber bereit sein, der Auflösung des Swaps zum 31. März 2013 zuzustimmen, dies aber nur gegen Zahlung des sich ergebenden Auflösungspreises, der derzeit etwa bei EUR 728.000,- liege. Auf Anlage K 9 nimmt der Senat Bezug. Am 28. März 2013 übersandte die Beklagte der Klägerin ein weiteres Schreiben, in der die telefonische Vereinbarung und die Auflösung des Swaps zum 28. März 2013 bestätigt wurden. Als Auflösungsbetrag wird die Summe von EUR 738.638,- genannt. Auf Anlage K 10 nimmt der Senat Bezug.
Zwischen den Parteien bestehen ansonsten keine geschäftlichen Beziehungen mehr. Die Klägerin führte alle Darlehen zurück, weitere Finanztermingeschäfte oder andere Bankgeschäfte wurden nicht getätigt.
Die Klägerin hatte bereits vorgerichtlich die Höhe des von der Beklagten für den 31. März 2013 errechneten Auflösungsbetrages für den Swap von EUR 738.638,- im Schreiben vom 21. Mai 2013 bestritten (Anlage K 13) und war der behaupteten telefonischen Einigung entgegengetreten. Sie hat ausgeführt, in dem Telefonat auf entgeltloser Kündigung des Swaps bestanden zu haben. In der Klageschrift hat sie darauf hingewiesen, dass die Beklagte die Höhe des sich errechnenden Auflösungsbetrages gegenüber der Klägerin nie schlüssig dargelegt habe. Sie hat hierzu im Verfahren vor dem Landgericht die Ansicht vertreten, die Beklagte habe die konkrete Forderungssumme, die der Freigabe der Grundschuldsicherheit entgegenstehe, konkret darlegen müssen. Der Swap-Vertrag sei durch ihre Kündigung zum 31. März 2013 entgeltlos beendet gewesen.
Die Beklagte hat im Verfahren erster Instanz die Funktionsweise des streitgegenständlichen Payer-Swaps auf S. 3 bis 6 in der Klageerwiderung und die sich im Drei-Monatszeitraum ergebenden Zahlungspflichten der Parteien erläutert. Sie hat behauptet, die Parteien hätten sich in einem am 25. Februar 2013 geführten Telefonat darüber geeinigt, dass der Swap-Vertrag gegen Zahlung des negativen Marktwertes zum 31. März 2013 aufgelöst werde. Sie hat behauptet, dieser habe am Auflösungsstichtag bei EUR 738.638,- gelegen. Sie hat die Ansicht vertreten, Grundlage für die Zahlung dieses Auflösungsbetrages sei die Auflösungsvereinbarung vom 25. Februar 2013 gewesen. Hierzu hat sie behauptet, auf Anfrage, ob die Beklagte nicht doch noch auf die Zahlung des Ablösebetrages verzichte, habe dies der Mitarbeiter der Beklagten abgelehnt. Die Klägerin habe sodann auf Rückfrage ihre Kündigung des Swaps zum 31. März 2013 aufrechterhalten und um Abrechnung gebeten.
Das Landgericht Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 31. Oktober 2014 die Klage abgewiesen, da es der Auffassung war, dass die Grundschulden weiter für den Anspruch auf Zahlung des Ablöseentgelts für den Swap verhaftet seien. Es könne offenbleiben, ob die Klägerin als Verbraucherin gehandelt habe. Es hat dann weiter ausgeführt, der Swap-Vertrag habe vor Ende der Laufzeit weder gekündigt noch widerrufen werden können. Er sei auch nicht entgeltlos aufgehoben worden. Der Anspruch auf Zahlung des für die Auflösung geforderten Ablösebetrages in Höhe von EUR 738.638,- sei auch nicht durch Aufrechnung mit einem der Klägerin etwa wegen bestehender Aufklärungsmängel aus fehlerhafter Anlageberatung zustehenden Schadensersatzanspruch erloschen. Die Klägerin sei nicht fehlerhaft aufgeklärt worden, so dass im Übrigen etwa bestehende Schadensersatzansprüche sowohl unter Anwendung des § 37a WpHG a.F. als auch nach §§ 199, 189 BGB verjährt seien. Zu den weiteren Einzelheiten der im Telefonat am 25. Februar 2013 getroffenen Absprachen sei eine Beweisaufnahme nicht erforderlich, da sich aus dem Vortrag der Parteien bereits ergeben habe, dass ein Dissens vorgelegen habe und sich die Parteien nicht auf einen Aufhebungsvertrag geeinigt hätten. Es hat letztlich offengelassen, woraus sich die Beendigung des Swap-Vertrages ergeben haben kann. Auf die Begründung der Entscheidung nimmt der Senat im Übrigen Bezug.
Das Urteil ist der Klägerin am 6. November 2014, zugestellt worden. Hiergegen hat die Klägerin am Montag, den 8. Dezember 2014 Berufung eingelegt und diese nach zweimaliger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, zuletzt bis zum 31. Januar 2015, am 29. Januar 2015 begründet. Sie verfolgt ihr Klagebegehren auf Erteilung der Löschungsbewilligungen weiter und rügt Fehler bei der Tatsachenfeststellung und Rechtsfehler des Landgerichts.
Sie ist der Ansicht, die Grundschuld sei bereits nicht valutiert, da die Beklagte nie dargelegt habe, wie sich der geforderte Ablösebetrag für den Swap in Höhe von EUR 738.638,- errechne. Mit der Verbindung von Darlehensvertrag und Swapvertrag habe die Beklagte einen synthetischen Kredit geschaffen. Durch vertragliche Kopplung des Darlehensvertrages an den Swapvertrag werde das Kündigungsrecht der Klägerin für die Dauer der Laufzeit entgegen § 489 Abs. 4 Satz 1 BGB erschwert, was die Nichtigkeit des Vertrages nach § 134 BGB bewirke, da sich die Beklagte ansonsten die Lösung der Klägerin von dieser Bindung mit einem Betrag von EUR 738.638,- vergüten lassen könne. Sie ist weiter der Ansicht, dass jedenfalls § 489 Abs. 2 BGB analog auf die gesamte Konstruktion (Darlehen gekoppelt an Swap) anwendbar sei und so auch der Zins-Swapvertrag zum 31. März 2013 entschädigungslos habe beendet werden können. Es könne der Klägerin auch nicht zugemutet werden, einen Darlehensvertrag und den Zins-Swapvertrag 15 Jahre lang zusammen aufrecht zu erhalten. Die Klägerin sei auch an den Swap-Vertrag nach § 358 Abs. 2 BGB nicht gebunden, da es sich dabei um einen verbundenen Vertrag i.S. des § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB handele und die Klägerin den Darlehensvertrag wirksam nach §§ 495 Abs. 1, 312 c, 355 BGB als Fernabsatzverbraucherkreditvertrag widerrufen habe. Dies deshalb, weil die Klägerin nicht über ihr Widerrufsrecht belehrt worden sei und die Beklagte nicht die ihr obliegenden Informationspflichten nach §§ 312 d Abs. 5 S. 5, 312 d Abs. 2, 312c Abs. 2 BGB i.V. m. BGB - InfoV erfüllt habe. Die Verbindung ergebe sich daraus, dass der Zins-Swapvertrag der Finanzierung der Zinsleistungen des Darlehensvertrages durch Saldierung gedient habe. Schließlich stehe der Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Aufklärungspflichten des Beratungsvertrages zu, mit dem sie gegen den Auflösungsanspruch der Beklagten wirksam die Aufrechnung erklärt habe. Wegen der von der Klägerin dabei im Einzelnen gerügten Aufklärungsmängel nimmt der Senat auf S.12 bis 20 (Bl. 380 - 388 d.A.) der Berufungsbegründung Bezug. Rechtsfehlerhaft sei das Gericht schließlich von einer Verjährung ihres Schadensersatzanspruchs ausgegangen. Hierzu behauptet sie erneut, die Beklagte habe vorsätzlich die Aufklärungspflichten verletzt, sie habe nicht bewiesen, dass sie dies nicht zu vertreten habe. Das Landgericht habe ferner den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt, weil sie den Indizien, die die Beklagte im Schriftsatz vom 31. Juli 2014 (d.i. Bl. 228 ff. d.A.) zum Vorsatz vorgetragen habe, nicht nachgegangen sei.
Die Klägerin bestreitet weiter, dass sich die Parteien auf die entgeltpflichtige Auflösung des Swaps und die Höhe des Auflösungsbetrages geeinigt hätten. Sie bestreitet erneut die Höhe des von der Beklagten mit EUR 738.638,- mitgeteilten Auflösungspreises und wiederholt ihre Ansicht, die Beklagte trage zur Errechnung des Marktwertes des Swaps zum Auflösungsstichtag die Darlegungs- und Beweislast. Die Beklagte habe hierzu auch keine Ermittlungsgrundlagen vorgetragen und auch die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Berechnung des Auflösungspreises nach den Regelungen in Ziffern 8 und 9 des Rahmenvertrages über Finanztermingeschäfte nicht dargelegt. Diese Regelung sei im Übrigen auch wegen Intransparenz als Allgemeine Geschäftsbedingung nichtig.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 31. Oktober 2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-25 O 542/13,
die Beklagte zu verurteilen, die Löschung der im Grundbuch von Stadt1 beim AG Stadt2 unter Blatt 1 auf dem Grundstück Flur A, Flurstück B, C-Straße, Stadt3, Bestandsverzeichnis Nr. 1, in Abteilung D wie folgt eingetragenen Grundschulden:
zu bewilligen.
die Beklagte zu verurteilen, den Grundschuldbrief für die im Grundbuch von Stadt1 beim Amtsgericht Stadt2 unter Blatt 1 auf dem Grundstück Flur A. Flurstück B, C-Straße, Stadt3, Bestandsverzeichnis Nr. 1, in Abt. D lfd. Nr. 9 eingetragene Briefgrundschuld an die Klägerin herauszugeben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sei verteidigt die angegriffene Entscheidung. Sie behauptet in der Berufungserwiderung vom 21. April 2015, die Beklagte habe den Auflösungspreis nach Ziffer 8 und 9 des Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte vom 24. Juli 2007 (Anlage K 5.6 und K 5.7.) errechnet. Die Beklagte vertritt die Ansicht, sie schulde keine Auskunft zur Errechnung des Auflösungspreises. Im Übrigen verweist die Beklagte auf die Unterlagen der Präsentation vom 21. März 2007 (Anlage K 2), aus denen sich erschließe, dass die Auflösung des Swaps nur zu den aktuellen Marktkonditionen möglich sei. Sie wiederholt ihre Behauptung, die Parteien hätten sich im Telefonat am 25. Februar 2013 über die entgeltliche Auflösung des Swap-Vertrages geeinigt, dies habe die Beklagte in ihrem Schreiben vom 28. März 2013 unter Benennung des sich errechnenden Marktpreises zum Auflösungsbetrages in Höhe von EUR 738.638,00 der Klägerin bestätigt. Jedenfalls habe man sich darauf geeinigt, dass der Swap-Vertrag entgeltpflichtig aufgelöst werde und die Beklagte das Auflösungsentgelt zum Stichtag mitteilen werde.
Die Klägerin hat in der Berufungsbegründung und in der Berufungsreplik vom 30. Juli 2015 darauf hingewiesen, dass es Sache der Beklagten sei, zur Errechnung der Höhe des Auflösungsbetrages detailliert vorzutragen. Dies hat sie im Schriftsatz vom 24. September 2015 und 6. Oktober 2015 wiederholt.
Der Senat hat die Beklagte mit Hinweis- und Beweisbeschluss vom 15. Oktober 2015 darauf hingewiesen, dass bei Sicherungsabreden mit weitem Sicherungsbereich, die alle Forderungen aus einer Geschäftsbeziehung absichern, die Beklagte als Sicherungsnehmerin die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen und die Höhe der zu sichernden Forderungen trage. Er hat auf der Grundlage des v.g. Beschlusses, wegen dessen Inhalts auf Bl. 691 bis 693 Bezug genommen wird, Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen E und F. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme nimmt der Senat auf das Sitzungsprotokoll vom 18. Februar 2016, Bl. 712 bis 722 d.A., Bezug.
Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung am 18. Februar 2016 nach Abschluss der Beweisaufnahme zum Nachweis des Marktwerts des Swaps zum Auflösungstag die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt. Dies hat die Klägerin als verspätet gerügt.
Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 4. März 2016 trägt die Beklagte zu den Grundlagen der Berechnung des Auflösungspreises bei Auflösung des Swaps zu einem angenommen Berechnungstag 1. März 2016 vor und behauptet, dieser habe bei EUR 658.764,64 gelegen. Unter Verwendung der zur Verfügung stehenden Marktdaten errechnet sie weiter den Auflösungspreis per 28. März 2013 mit EUR 719.936,66 und führt weiter zu den Gründen für sich ergebende Abweichungen aus. Sie rügt, der Senat habe seine Hinweispflichten nach § 139 ZPO verletzt. Auf den Schriftsatz vom 4. März 2016 nimmt der Senat wegen der Einzelheiten Bezug. Die Klägerin rügt diesen Vortrag im Schriftsatz vom 7. März 2016 als verspätet.
Wegen weiterer der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
Die Klägerin kann von der Beklagten die Bewilligung zur Löschung der streitgegenständlichen Grundschulden verlangen. Der Anspruch auf Rückgewähr richtet sich vorliegend nach der Sicherungsabrede des Sicherungsvertrages vom 1. August 2007 (Anlage K 7) i.V. m. §§ 1191, 1192 BGB und i.V.m § 1183 BGB. Er ist auf Aufhebung der Grundschuld nach § 875 BGB gerichtet, was durch die Erteilung einer Löschungsbewilligung und Herausgabe des Grundschuldbriefes vollzogen wird.
1. Mit Abschluss des Sicherungsvertrages und der Einigung über den Sicherungszweck in der Zweckbestimmungserklärung vom 1. August 2007 (Anlage K 7) hat die Klägerin einen aufschiebend bedingten Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld erworben, der durch Wegfall des Sicherungszwecks unbedingt wird (BGH Urteil vom 11. Oktober 1995 - XII ZR 62/94, BGH Urteil vom 10. Juli 1986 - III ZR 77/85, Rn 14, jeweils zitiert nach juris). Bei der Sicherung aller Forderungen aus einer Geschäftsbeziehung besteht ein Anspruch auf Teilfreigabe, soweit die Forderung nicht mehr besteht (Palandt, § 1191, Rn 26). Die Bedingung tritt ferner ein, wenn zwar die Sicherungsvereinbarung eine Revalutierung der Grundschuld erlaubt, aber die Geschäftsbeziehung endgültig beendet ist (BGH Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 47/12 Rn 12, zitiert nach juris = BGHZ 197, 155-162; BGH Urteil vom 20. November 2011 - IX ZR 142/10, Rn 9, zitiert nach juris).
Die Bedingung ist eingetreten, da nicht bewiesen ist, dass die Beklagte gegen die Klägerin eine Forderung in Höhe von EUR 738.638,- aus der Auflösung des Swap-Vertrages zum 28. März 2013 hatte. Dabei kann letztlich offenbleiben, ob der Swap-Vertrag von der Klägerin vorzeitig und nur gegen Zahlung eines Ablöseentgeltes gekündigt werden konnte, wie die Kammer des Landgerichts ausführlich und gut begründet ausgeführt hat. Denn die Berufung erweist sich aus einem anderen Grund als erfolgreich.
Es steht nicht mit hinreichender Sicherheit fest, in welcher Höhe die aus der Geschäftsverbindung der Parteien resultierende Forderung noch valutiert ist (a). Die Beklagte hat aber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass und in welcher Höhe die Forderung noch valutiert ist (b). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nicht zu Überzeugung des Senats fest, dass sich die Parteien auf diesen Betrag oder ein konkretes Verfahren für die Berechnung der Forderung geeinigt haben (c). Der weitergehende Beweisantrag vom 18. Februar und 6. März 2016 bleibt erfolglos (d). Eine Forderung der Beklagten ergibt sich auch nicht aus Ziffer 8 und 9 des Rahmenvertrages über die Finanztermingeschäfte oder aus sonstigen Gründen wegen der Kündigung des Dauerschuldverhältnisses (e).
Dies führt dazu, dass die Grundschuld nicht mehr zur Besicherung einer Forderung der Beklagten herangezogen werden kann, die Beklagte die Zustimmung zur Löschung nicht verweigern kann und den Grundschuldbrief herauszugeben hat.
a) Die Beklagte hat behauptet, der Ablösebetrag habe zum 28. März 2013, das ist der Tag, von dem bisher beide Seiten für die Auflösung des Swaps ausgehen, bei EUR 738.638,- gelegen. Dies hat die Klägerin in der Klageschrift und danach wiederholt, z.B. im Schriftsatz vom 31. Juli 2014, Seite 4 (Bl. 219 d.A.) und Seite 17 (Bl. 232 d.A.), bestritten und ausgeführt, dass die Klägerin die Berechnung des Ablösebetrages nicht nachvollziehen könne. Sie hat auch in der Berufung in der Berufungsschrift auf Seite 2 ff. (Bl. 371 f. d.A.) gerügt, dass dieser Betrag von der Beklagten nicht hinreichend nachvollziehbar dargelegt ist. In den Schriftsätzen vom 30. Juli 2015 und vom 24. September 2015 hat sie weiter dargelegt, dass von der Beklagten auch nicht ausgeführt werde, wie sich die Forderung unter Anwendung der Grundsätze in Ziffer 8 und 9 des Rahmenvertrages über Finanztermingeschäfte vom 24. Juli 2007 errechne, da keine Anknüpfungstatsachen hierzu mitgeteilt seien, was zutrifft. Nach § 138 Abs. 2 ZPO war es Sache der Beklagten, sich hierzu vollständig zu erklären, insbesondere darzulegen, wie nach welchen Grundsätzen sie ihre Forderung errechnet hat. Denn die Klägerin hat zu den internen Berechnungsformeln der Beklagten für den Swap-Vertrag keinen Zugang. Die Höhe und Errechnung des Ablösebetrages ergeben sich auch nicht aus allgemeinen am Kapitalmarkt verfügbaren Informationen. Die Klägerin könne deshalb lediglich den Betrag als solchen bestreiten, wonach die Beklagte insoweit eine sekundäre Darlegungslast für den Rechnungsweg zur Errechnung der Forderung trifft.
b) Die Beklagte trägt hier auch die Beweislast für die Valutierung der Forderung dem Grunde und der Höhe nach. Zwar muss nach allgemeinen Beweislastregeln bei einer Sicherungsgrundschuld regelmäßig der Sicherungsgeber, mithin die Klägerin, darlegen und beweisen, dass die zu sichernde Forderung nicht besteht, weil diese zum Beispiel erloschen ist, weil z.B. Erfüllung eingetreten ist (BGH NJW 2000, 1108). Eine Ausnahme hiervon macht die Rechtsprechung allerdings, wenn bei Bestellung der Grundschuld die Höhe der zu sichernden Forderung noch nicht feststand, zum Beispiel bei Sicherungsabreden mit weitem Sicherungsbereich, nach der - wie vorliegend auch - alle Forderungen aus einer Geschäftsbeziehung durch die bestellten Grundschulden besichert werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat in diesen Fällen der Sicherungsnehmer, mithin die Beklagte, die Darlegungs- und Beweislast dafür, aus welchem Rechtsgrund die abgesicherte Forderung noch besteht und in welcher Höhe diese valutiert ist (z.B. BGH vom 18.02.1992 - XI ZR 134/91 - RZ 10, zitiert nach iuris, BGH Urteil vom 10. Juli 1986 - III ZR 77/85, Rn 14, zitiert nach iuris; Palandt § 1191 Rn 26). Hierauf hat der Senat die Beklagte mit Beschluss vom 15. Oktober 2015 nach § 139 ZPO hingewiesen. Die Beklagte kann vorliegend nicht einwenden, bei Sicherung aller Forderungen aus der Geschäftsbeziehung sei immer die Möglichkeit gegeben, dass noch andere Forderungen bestünden oder eine Revalutierung sich sonst aus der Geschäftsbeziehung ergeben könne (BGH Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 47/12 Rn 12, zitiert nach iuris). Denn es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien im Übrigen beendet ist. Es wurden von der Klägerin alle Darlehensverträge abgelöst, es wurden auch keine weiteren Swap-Verträge, wie dies die Vereinbarung zwischen den Parteien vorsah, zur Sicherung eines anderweitigen Festzinssatzes für ein Darlehen abgeschlossen. Auch sonst ist nicht vorgetragen, dass noch andere Finanztermingeschäfte bestanden. Es wird von der Beklagten auch nicht geltend gemacht, dass und ggf. welche anderen Ansprüche aus der Geschäftsbeziehung noch bestehen können, so dass es vorliegend für die Valutierung der Forderung nur auf die Frage ankommt, wie hoch der Anspruch aus der Auflösung des Swapvertrages zum 28. März 2013 war.
c) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat die Beklagte weder bewiesen, dass sich die Parteien über die Auflösung des Swap-Vertrages zu dem konkreten Auflösungsbetrag geeinigt haben (aa), noch dass sich die Parteien grundsätzlich über die entgeltpflichtige Auflösung geeinigt haben und die Beklagte lediglich die Höhe des Betrages zu einem späteren Zeitpunkt bei Auflösung des Swaps zum 28. März 2013 noch mitteilen werde (bb).
aa) Der hierzu vernommene Mitarbeiter der Beklagten, der Zeuge F, hat mit großer Deutlichkeit ausgeführt, dass er zur Verhandlung über den Verzicht auf ein Ablöseentgelt oder dessen Höhe nicht befugt war, sondern hierzu die Rechtsabteilung in Stadt4 befragen müsse. Dies wusste auch die Klägerin, da jedenfalls das Schreiben vom 22. Januar 2013, in dem erstmals eine Ablösesumme in Höhe von EUR 728.000,- als mögliche Forderung der Beklagten mitgeteilt wurde, von der Rechtsabteilung der Beklagten in Stadt4 gefertigt ist. Dort wird auch darauf verwiesen, dass der Zeuge F lediglich für die technische Abwicklung zuständig ist. So war dies zwischen dem Zeugen E, dem Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin, und dem Zeugen F auch vorbesprochen worden, was der Zeuge F ebenfalls überzeugend geschildert hat. Er hat für die konkrete Berechnung des Auflösungsbetrages ferner auf die hierfür zuständige Spezialabteilung bei der Beklagten verwiesen. Später hat er auf Befragen noch ausdrücklich bestätigt, dass eine Einigung über die Zahlung des Ablösebetrages in Höhe von EUR 738.638,- am 25. Februar 2013 nicht erzielt worden ist. Der Zeuge E hat dies ebenfalls insgesamt in seiner Aussage bestätigt. Hieran hat der Senat nach dem insgesamt überzeugenden Gesamtbild der Aussagen und der Person der Zeugen keine Zweifel.
bb) Die Beweisaufnahme hat auch nicht ergeben, dass sich die Beteiligten auf einen Abwicklungsmodus für den Swap-Vertrag geeinigt haben, wie dies die Beklagte im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt hat. Zwar wäre es bei dem im Zeitpunkt des Telefonats bestehenden Stand der Auffassungen ggf. auch möglich und sinnvoll gewesen, sich zunächst nur über die Aufhebung des Swap-Vertrages zu einigen und der Beklagten das Recht einzuräumen, die Höhe des Entgelts - z.B. im Wege eines Leistungsbestimmungsrechts - anhand der Marktzahlen am Auflösungstag noch mitzuteilen. Eine übereinstimmende Willenserklärung von so weitreichender Bedeutung ist aber nach den Bekundungen von beiden Zeugen vom Zeugen E nicht abgegeben worden, was aber für eine Willenseinigung erforderlich gewesen wäre. Beide Zeugen haben lediglich bekundet, dass sie davon ausgegangen sind, dass der Swap nicht weitergeführt werden würde. Wie dies aber konkret umgesetzt werden sollte, darüber bestanden unterschiedliche Rechtsauffassungen, an der beide Seiten für die jeweils andere Seite erkennbar in dem Gespräch bis zum Ende festhielten. Der Zeuge F hat hierzu ausgeführt, dass der Klägervertreter, der Zeuge E, ihm im Rahmen des Telefonats auch gesagt habe, er halte die Kündigung aufrecht und bitte darum, eine Abrechnung zu erstellen. Damit hat er aber nicht - wie dies die Beklagte meint - einer entgeltlichen Auflösung zugestimmt und sich lediglich die Prüfung der Höhe der Forderung vorbehalten. Denn nach den dem Telefonat am 25. Februar 2013 vorausgehenden Vorgesprächen war gerade das Recht zur entgeltlosen Kündigung der Kern der von der Klägerin wiederholt vertretenen Rechtsauffassung. Zum anderen gab der Zeuge F an, dass der Herr E noch ergänzt habe, "sie würden sich dann überlegen, Klage zu erheben oder zu zahlen und dann Klage zu erheben". Dies hat er auf Befragen des Klägervertreters später noch einmal wiederholt und angegeben, Herr E habe mitgeteilt, die Klägerin werde es sich noch überlegen, zu zahlen oder eben zu klagen ohne zu zahlen. Wenn aber auch aus Sicht des Mitarbeiters F der Beklagten im Gespräch noch offen geblieben ist, ob die Klägerin noch einen Rechtsstreit führen werde, kann telefonisch noch keine Einigung erzielt worden sein. Denn der Erklärungsgehalt einer Willenserklärung ergibt sich aus dem Empfängerhorizont. Ziel der Einigung sollte nach der Vorstellung der Beteiligten aber gerade eine abschließende und außergerichtliche Lösung sein. Einen anderen Sinn bekommen die insofern klaren und nachvollziehbaren Bekundungen beider Zeugen nicht. Beide Zeugen erinnerten sich auch noch gut an das Gespräch, jedenfalls aber auf der Grundlage ihrer davon gefertigten Gesprächsnotizen. Beide Zeugen waren insgesamt sachlich und schilderten das Gespräch auch nach Rückfrage in sich stimmig und ohne Widersprüche. An der Glaubwürdigkeit der Zeugen hat der Senat nach ihrem Gesamteindruck von ihrer Person keine Zweifel. Nach alledem steht für den Senat fest, dass die Beteiligten an diesem Tag im Telefonat nur ihre jeweiligen - und einander schon bekannten - Rechtsmeinungen zur Sache wiederholt haben. Ein weitergehender Rechtsbindungswille lässt sich beiden Aussagen nicht entnehmen. Es lag ein Dissens nach § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB vor, da sich die Parteien über den wesentlichen Punkt, der entgeltlichen Auflösung des Swaps, nicht geeinigt haben.
d) Dem in der mündlichen Verhandlung am 18. Februar 2016 erstmals gestellten Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Feststellung des Marktwertes des Swaps zum Auflösungszeitpunkt am 28. März 2013 war nicht nachzugehen. Denn im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung war dieser unzureichend substantiiert. Die Beklagte hatte bis dahin keinerlei Anknüpfungstatsachen vorgetragen, aus der eine Berechnung des Marktwertes für den Swap-Vertrag zum 28. März 2013 durch einen Sachverständigen möglich gewesen wäre. Dies erschließt sich weder aus den generellen Beschreibungen der Beklagten zur Funktionsweise des Swaps in der Klageerwiderung, noch aus den Produktbeschreibungen der Beklagten bei Aufklärung der Klägerin über die Struktur des Swaps oder aus anderem schriftsätzlichen Vorbringen der Beklagten. Denn aus den dargestellten Schemata und wechselseitigen Zahlungsströmen wird nur in allgemeiner Form deutlich, auf welchen Marktmechanismen sich die Chancen und Risiken des Swap-Vertrages ergeben, nicht aber welchen konkreten Marktwert der Swap zu einem bestimmten Stichtag hat. Denn es müsste hierzu - wenigstens in allgemeiner Form - konkret die Rechenformel offen gelegt werden, wonach die Mitarbeiter der Beklagten den Auflösungspreis errechnet haben, damit das Ergebnis durch Sachverständigenbeweis nachvollziehbar überprüft werden kann. Der Vortrag zu den grundlegenden Swap-Funktionsweisen bezog sich auch ersichtlich nicht auf die Ermittlung des Marktwertes zu einem bestimmten Stichtag.
Der Senat überspannt auch die Anforderungen an einen substantiierten Vortrag hierzu nicht. Denn es kann davon ausgegangen werden, dass die Beklagte insoweit hinreichend geschäftserfahren ist um zu wissen, dass die Berechnung des Marktwertes eines Swaps regelmäßig interner Kenntnisse zu den Berechnungsfaktoren bedarf, die dem Kunden nicht bekannt sind. Dies hat auch die Klägerin in ihrem Vortrag durchgängig gerügt, so dass es Sache der Beklagten war, hieraus die zutreffenden rechtlichen Schlussfolgerungen zu ziehen.
e) Eine Forderung der Beklagten ergibt sich auch nicht aus Ziffer 8 und 9 des Rahmenvertrages über die Finanztermingeschäfte oder aus sonstigen Gründen wegen der Kündigung des Dauerschuldverhältnisses. Denn ein solcher Anspruch ist von der Beklagten nicht weiter ausgeführt worden, was nach der Fassung dieser Vertragsbestimmung zur Berechnung eines Entschädigungsanspruchs erforderlich war. Das gleiche gilt für einen Schadensersatzanspruch wegen der Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses, der auch nicht weiter beziffert worden ist.
2. Die im Schriftsatz vom 4. März 2016 nach Schluss der mündlichen Verhandlung hierzu vorgetragenen Tatsachen können nicht mehr berücksichtigt werden. Denn die Beklagte ist hiermit jetzt nach §§ 296 Abs. 2, 282 Abs.1 ZPO und § 531 ZPO in der Berufung ausgeschlossen. Denn die Beweisaufnahme ist im Termin am 18. Februar 2016 abgeschlossen worden, die Sache ist zur Entscheidung reif. Die Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern. Es beruht auch auf Nachlässigkeit, dass die Beklagte hierzu nicht früher Tatsachen vorgetragen hat. Die im Schriftsatz von der Beklagten vorgetragenen Entschuldigungsgründe sind mit Blick auf die Entwicklung des Sach- und Streitstandes seit Klageerhebung nicht nachvollziehbar. Die Sach- und Rechtslage war bereits im Termin am 3. September 2015 ausführlich erörtert worden, dabei haben der Klägervertreter und der Senat darauf hingewiesen, dass der von der Beklagten errechnete Auflösungspreis substantiiert bestritten ist. Der Senat hat mit Hinweis- und Beweisbeschluss vom 15. Oktober 2015 seine Rechtsauffassung nochmals dargelegt und die Beklagte darauf hingewiesen, dass sie als Sicherungsnehmerin die Darlegungs- und Beweislast auch dafür trägt, in welcher Höhe die zu sichernde Forderung noch valutiert ist. Da der Anspruch aus der Auflösung des Swap-Vertrages derzeit die einzige Forderung ist, die aus der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien noch besteht, konnte sich dieser Hinweis offensichtlich nur auf diese Forderung beziehen. Auch die Klägerin hatte bereits in ihrem Schreiben vom 21. Mai 2013 die Höhe des von der Beklagten errechneten Preises beanstandet (Anlage K 13). Dies war ferner Gegenstand der Klageschrift vom 29. November 2013, dort Seite 10 f. (Bl. 126 d.A.), und Gegenstand des schriftsätzlichen Vorbringens der Klägerin im Verfahren vor dem Landgericht, z.B. im Schriftsatz vom 31, Juli 2014, dort S. 9 und 17 (Bl. 218 und 232 d.A.). In der Berufung hat die Klägerin dies in der Berufungsbegründung vom 29. Januar 2015 auf S. 3 (Bl. 371 d.A.) und in der Berufungsreplik vom 30. Juli 2015 S. 2 (Bl. 563 d.A) weiter ausgeführt und wiederholt darauf hingewiesen, dass es Sache der Beklagten sei, zur Errechnung der Höhe des Auflösungsbetrages detailliert vorzutragen. Dies hat sie schließlich im Schriftsatz vom 24. September 2015 und 6. Oktober 2015 wiederholt. Sie hat auch darauf hingewiesen, dass zu den Tatbestandsvoraussetzungen des Ziffer 8 und 9 des Rahmenvertrages über Finanztermingeschäfte überhaupt nichts ausgeführt worden sei, was eine Berechnung des Auflösungsbetrages nach dieser Formel ermöglichen würde. Dies hat die Beklagte offenbar auch erkannt, sich dagegen aber nicht mit Tatsachen verteidigt, sondern hat im Schriftsatz vom 26. August 2015, (Bl. 580ff d.A.) nur ausgeführt, sie sei zur Darlegung der Berechnung des Auflösungspreises nicht verpflichtet, da sich die Parteien geeinigt hätten auf diesen Betrag.
Nach Erteilung des Hinweises am 15. Oktober 2015 wäre der Beklagten das Antreten des Sachverständigenbeweises ohne weiteres möglich gewesen, da dies ein weiterer sicherer Weg für die Beweisführung gewesen wäre, neben der vom Senat schon angesetzten Zeugenvernehmung. Der Senat ist aufgrund des im Zivilprozess herrschenden Beibringungsgrundsatzes daran gehindert, der Beklagten weitergehende Hinweise, insbesondere zur Art der gebotenen Beweisführung, zu erteilen, da dies die Neutralitätspflicht des Gerichts verletzen würde. Die sich aus dem Bestreiten eines Vortrages ergebenden Pflichten ergeben sich für die anwaltlich beratene Beklagte folgerichtig aus § 138 Abs. 1 und 2 ZPO, wonach sich die Parteien zu den vom Gegner behaupten Tatsachen vollständig zu erklären haben.
Hierzu war auch kein erneuter Hinweis des Senats nach § 139 ZPO geboten, wie die Beklagte im Schriftsatz vom 6. März 2016 geltend macht. Denn die Beklagte hat die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Feststellung des Marktwertes des Swaps zum Auflösungsstichtag erstmals am 18. Februar 2016 gestellt. Zwar hatte sie sich zuvor schriftsätzlich auch auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens als Beweismittel bezogen, dies aber nur zur Frage der generellen Funktionsweise des Swap-Vertrages, insbesondere mit Blick auf Art und Umfang der bestehenden Aufklärungspflichten bei der Beratung der Klägerin und mit Blick auf die Vergleichbarkeit des streitgegenständlichen Swap-Vertrages mit komplexen Anlageprodukten, wie z.B. dem CMS-Spread-Ladder Swaps, und den sich hieraus ergebenden Beratungspflichten. Zur Frage des Marktwertes des Swap-Vertrages am 28. März 2013 wurde dagegen kein Sachverständigenbeweis angetreten. Der Senat war nicht gehalten, auf die Stellung eines Beweisantrages hinzuwirken, da sich die Beweisbedürftigkeit dieser Frage aus dem Vortrag der Klägerin ergeben hat und im Übrigen § 138 Abs. 2 ZPO anwendbar ist.
Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO war nach alledem nicht geboten, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.
3. Die Beklagte hat ferner der Klägerin den Grundschuldbrief herauszugeben.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte ist in dem Rechtsstreit insgesamt unterlegen und hat die Kosten des Verfahrens - beider Instanzen - zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 3, 4 und 6 ZPO und richtet sich nach dem Wert des zu löschenden Rechts. Dieser bemisst sich vorliegend nach dem Wert der hier von der Beklagten behaupteten durch die Grundschuld gesicherten Forderung. Denn das Löschungsinteresse der Klägerin richtet sich bei der Sicherungsgrundschuld nach dem geltend gemachten Wert der valutierten Forderung, nicht aber nach dem eingetragenen Gesamtnennbetrag der ursprünglich insgesamt gesicherten Forderung (vgl. Zöller § 3 Rn 16, "Löschung")
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 199, 189 BGB
§§ 1191, 1192 BGB
§§ 3, 4 und 6 ZPO
§ 37a WpHG
§ 134 BGB
§ 139 ZPO
§ 1183 BGB
§ 875 BGB
§ 531 ZPO
§ 156 ZPO
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 489 Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 489 Abs. 2 BGB
§ 358 Abs. 2 BGB
§ 358 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 495 Abs. 1, 312 c, 355 BGB
§ 312 d Abs. 5 S. 5, 312 d Abs. 2, 312c Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 154 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 296 Abs. 2, 282 Abs.1 ZPO
§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 197, 155
NJW 2000, 1108
25 O 542/13
XI ZR 281/16
XII ZR 62/94
III ZR 77/85
V ZR 47/12 R
IX ZR 142/10
XI ZR 134/91