Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-10-22, Aktenzeichen 10 U 34/24
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2024:1022.10U34.24.00

Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 28. Februar 2024, Az. 28 O 81/23, nebst dem ihm zugrundeliegenden Verfahren aufgehoben und die Sache zur weiteren Verhandlung, Beweisaufnahme und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, soweit die Klage hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 134.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.11.2020 als derzeit unbegründet abgewiesen wurde.
2. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Landgericht vorbehalten.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Streitwert: 235.797,77 €

Tatbestand:
I.
Die Klägerin macht verbleibende Ansprüche auf Werklohnvergütung aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag vom 13.11.2017 geltend, in welchem sie mit Planungs- und Bauleistungen der Technischen Gebäudeausrüstung bei der Sanierung eines Museums in Bad Homburg beauftragt wurde. Im Bauvertrag war die Geltung der VOB/B vereinbart. Die Beklagte ihrerseits war als Auftragnehmerin aufgrund eines Generalübernehmervertrages vom 26.10.2017 / 07.11.2017 mit der Bauherrin S. als Auftraggeberin vertraglich verbunden und verpflichtete sich dieser gegenüber zur Erbringung sämtlicher Architekten- und Ingenieurleistungen einschließlich sämtlicher erforderlicher Fachplanungsleistungen im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Bauvorhaben.
In Ziffer 3.5 („Umsatzsteuer“) des Bauvertrages vom 13.11.2017 heißt es:
„Die Mehrwertsteuer ist in den vorstehenden Preisen nicht enthalten.
Der AG ist Umsatzschuldner und wird die Umsatzsteuer an das zuständige Finanzamt abführen. Der AN wird jeweils Netto-Rechnungen (ohne ausgewiesene Umsatzsteuer) ausstellen, die den Anforderungen des Umsatzsteuergesetzes entsprechen müssen. Er wird in den Rechnungen auf die Steuerschuldnerschaft des AG hinweisen.“
Der Umfang der von der Klägerin vertraglich geschuldeten Leistungen ist insbesondere im Hinblick auf Ertüchtigungsmaßnahmen an der Gebäudehülle zwischen den Parteien streitig.
Z. 6 des Bauvertrags sieht eine förmliche Abnahme vor.
Für die Leistungen der Klägerin war zunächst ein Pauschalfestpreis von 1.125.000,00 € vereinbart, der später im Wege eines Nachtrags vom 02.10.2018 um 94.000,00 € netto erhöht wurde (Anl. K8). Dieser Nachtrag wurde – vereinbarungsgemäß vor der Fertigstellung aller klägerischen Leistungen – gesondert abgerechnet (Anlage K 24) und von der Beklagten bezahlt. Darüber hinaus wurde der Austausch der Einbauleuchten in der Lounge und im Flur UG zum Preis von weiteren 9.000,00 € vereinbart.
Eine weitere Zusatzvereinbarung war erstinstanzlich zwischen den Parteien streitig. Die Klägerin behauptete weitergehende Zusatzvereinbarungen im Umfang von insgesamt 64.149,39 € netto (76.337,77 € brutto). Diesbezüglich wies das Landgericht die Klage im angefochtenen Urteil vom 28.02.2024 (I.1 der Entscheidungsgründe) ab. In diesem Umfang ficht die Klägerin das Urteil nicht an.
Die Klägerin rechnete ihre vertraglichen Leistungen unter Berücksichtigung der gesonderten Abrechnung für den Nachtrag vom 02.10.2018 mit Schlussrechnung vom 30.06.2020 ab, die der Beklagten am 28.10.2020 übersandt wurde.
Den nach Abzug geleisteter Abschlagszahlungen geltend gemachten Restbetrag bezahlte die Beklagte auch nach Aufforderung durch die Klägerin nicht.
Die Beklagte, die mittlerweile von der Rechtsnachfolgerin der Bauherrin vor dem Landgericht Frankfurt am Main auf Schadensersatz wegen behaupteter Mängel im Rahmen der Erbringung der vertraglichen Leistung durch die Beklagte in Anspruch genommen wird (Az. 2-26 O 634/23), erhebt gegenüber der Klägerin insbesondere aufgrund der von der Bauherrin geltend gemachten Mängel Einwendungen gegen den Werklohnanspruch der Klägerin.
Die Parteien streiten über die Verantwortung für Mängel und Schäden, die am Bauwerk aufgetreten sind.
II.
Das Landgericht hat die Klage – in Höhe von 159.460 € als derzeit unbegründet und im Übrigen endgültig – abgewiesen.
Der Klägerin stehe in Höhe von 76.337,77 € kein Vergütungsanspruch gem. §§ 2 VOB/B, 631 BGB zu, weil die Vereinbarung und Erbringung der in Pos. 2.1.1 der Schlussrechnung mit 64.149,39 € zzgl. Umsatzsteuer abgerechneten Leistungen nicht schlüssig dargelegt worden sei.
In Höhe von 159.460 € sei die Klage mangels Fälligkeit des Werklohns derzeit unbegründet.
Eine förmliche Abnahme habe unstreitig nicht stattgefunden, ohne dass ein einvernehmlicher Verzicht – insbesondere unter Beachtung der in Z. 14.1 des Vertrags vorgesehenen doppelten Schriftformklausel – der Parteien auf die in Z. 6.1 des Bauvertrags vertraglich vorgesehene förmliche Abnahme vorliege. Selbst einen mündlich vereinbarten Verzicht auf die Schriftform zur Änderung der Schriftformklausel habe die Klägerin nicht dargelegt.
Eine wirksame mündliche Abnahme sei – insbesondere anlässlich eines Vor-Ort-Termins vom 11.02.2020 – nicht festzustellen, da es jedenfalls an einer Annahmeerklärung der Klägerin fehle.
Aufgrund der unstreitigen Darstellung der Abschlagszahlungen in der Schlussrechnung im Umfang von 1.190.000,00 € gehe das Gericht davon aus, dass die Klägerin die in Z. 5.1 und 5.2 des Bauvertrags vereinbarten Abschlagsrechnungen entgegen 3.5 des Bauvertrags mit Umsatzsteuerausweis gestellt und die Beklagte darauf Abschlagszahlungen in Höhe der in der Schlussrechnung ausgewiesenen jeweiligen Bruttobeträge geleistet habe. Die in der Schlussrechnung ausgewiesene Umsatzsteuerforderung sei dann auch als derzeit unbegründet abzuweisen.
Weder das von der Klägerin beantragte erneute Schriftsatzrecht noch deren nicht nachgelassener Schriftsatz vom 14.02.2024 veranlassten eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO.
Mangels Hauptforderung stehe der Klägerin auch der geltend gemachte Zinsanspruch nicht zu.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.
III.
Mit seiner Berufung wendet sich die Klägerin gegen die – nur nach den Entscheidungsgründen als derzeit unbegründet – erfolgte Abweisung der Klage, soweit i.H.v. 159.460,00 € mangels Abnahme eine Fälligkeit nicht gegeben sei. Im Übrigen, soweit die Klage wegen eines Betrages in Höhe von brutto € 76.337,77 als (endgültig) unbegründet abgewiesen wurde, greift sie das Urteil nicht an.
Die Entscheidung beruhe auf einer Rechtsverletzung. Es sei unrichtig, dass es auf die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung in diesem Rechtsstreit ankomme, was auch den Hinweisen des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vom 04.10.2023 widerspreche. Es stelle eine Verletzung der Klägerin auf rechtliches Gehör dar, dass das Gericht in überraschender Weise die Abnahmereife nicht geprüft und hierfür gegebenenfalls einen Beweisbeschluss erlassen habe. Ein Verzicht auf die förmliche Abnahme sei wirksam vereinbart worden, wobei Nr. 14.1 des Bauvertrags aufgrund seiner Unwirksamkeit nicht entgegenstehe, da es sich dabei um eine allgemeine Geschäftsbedingung handele. Aus den Umständen der Vor-Ort-Besprechung am 11.02.2020 sei zu entnehmen gewesen, dass der Geschäftsführer der Berufungsbeklagten Herr Wolff, unabhängig von gegebenenfalls bestehenden vertraglichen Regelungen, verbindlich die Abnahme gegenüber Herrn C., Geschäftsführer der Klägerin, und Herrn R. habe erklären wollen. Das Landgericht habe dabei den erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 01.12.2023 übergangen. Die Klägerin habe zudem den Vertragsgegenstand vollständig dargelegt und auch zur Leistungserbringung vollständig vorgetragen. Das Landgericht habe das rechtliche Gehör der Klägerin verletzt, indem das mit Schriftsatz vom 6. Februar 2024 beantragte Schriftsatzrecht nicht gewährt worden sei.
Die Auftraggeberin der Berufungsbeklagten und Bauherrin habe die Leistungen gegenüber der Berufungsbeklagten bereits am 21.11.2018 abgenommen.
Allein das Thema TGA sei ihr nach dem Bauvertrag vom 13.11.2017 zugeordnet worden, sodass Mängelansprüche, die über diesen Bereich hinausgingen, gegen die Klägerin von vornherein nicht bestünden. Der Beklagten sowie dem von dieser beauftragten Objektplanungsbüro P. GmbH seien die Leistungen in Bezug auf die Gebäudehülle und die Baukonstruktion im Übrigen zugewiesen worden, sodass die Beklagte insbesondere aus einer behaupteten Vereinbarung mit der P. GmbH vom 20.06.2017 und einer angeblich von der Klägerin mitgestalteten Präsentation vom 04.09.2017 nichts herleiten könne. Ihrer Pflicht zur Erteilung von Bedenkenhinweisen sei die Klägerin in Bezug auf die Gebäudekonstruktion in ausreichendem Maße nachgekommen. Die Koordination fachlich Beteiligter zur Beseitigung bestehender Schwachstellen der Gebäudehülle sei Aufgabe des Objektplaners der Beklagten (Büro P. GmbH) gewesen. Die vertraglich geschuldeten Planungsleistungen seien vollständig und mangelfrei von der Klägerin erbracht worden. Soweit die Beklagte Mängel an der vertraglich geschuldeten Werkleistung der Klägerin behauptet habe, habe sie diese Behauptungen teilweise nicht mehr aufrechterhalten. Hinsichtlich einzelner kleinerer Mängelbehauptungen habe die Klägerin der Berufungsbeklagten bereits angeboten, diese Arbeiten kostenneutral durchzuführen. Die Beklagte habe zuletzt am 14.05.2024 mitgeteilt, dass die Bauherrin derzeit keine Durchführung dieser Maßnahmen wünsche. Im Übrigen habe die Klägerin ihre Leistungen mangelfrei erbracht.
Mit nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingereichtem Schriftsatz vom 19.08.2024 bringt die Klägerin weiter vor, im Rahmen der Einarbeitung in das Verfahren beim Landgericht Frankfurt am Main (Az 2-26 O 634/23) zwischen der S. und der Beklagten, an welchem die Klägerin als Streithelferin der Beklagten beteiligt sei, habe sich herausgestellt, dass die Leistungen der Beklagten einschließlich der „kompletten technischen Sanierung“, die sie als Generalübernehmerin für die Sanierung des Museums gegenüber der Bauherrin erbracht habe und somit auch sämtliche solcher Leistungen, die seitens der Beklagten im Rahmen des streitgegenständlichen Vertragsverhältnisses an die Klägerin untervergeben worden seien, bereits am 21.11.2018 in einem gemeinsamen Abnahmeprotokoll abgenommen worden seien.
Die Klägerin beantragt:
Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 28.02.2024, Az. 28 O 81/23 wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin € 159.460,00 nebst Zinsen hierauf in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.11.2020 zu bezahlen.
Hilfsweise: Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 28.02.2024, Az. 28 O 81/23 wird insoweit aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, als dass die Klage im Übrigen wegen eines Betrags in Höhe von € 159.460,00 als derzeit unbegründet abgewiesen wurde.
IV.
Die Beklagte beantragt:
im Umfang der Klagerücknahme der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen und die Feststellungen über die nach § 269 Abs. 3 ZPO eintretenden Wirkungen zu beschließen, im Übrigen die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
Keineswegs habe das Landgericht Abnahmereife mit Abnahmeerklärung verwechselt.
Eine Abnahmereife könne weiterhin nicht festgestellt werden. Diese hänge vom Ausgang des Verfahrens vor dem Landgericht Frankfurt am Main aufgrund der Streitverkündung gegen die Klägerin im Verfahren der S. gegen die hiesige Beklagte ab. Die Klägerin habe einen Werkerfolg geschuldet, nicht aber Einzelleistungen, auf deren Erbringung die Beklagte gleichwohl nicht habe verzichten können. Die Klägerin habe selbst eine förmliche Abnahme verlangt, die unstreitig nicht erteilt worden sei und nicht habe erteilt werden können. Für die Beklagte sei es ersichtlich von elementarer Bedeutung gewesen, dass sie als Haupt-Auftragnehmerin gegenüber der Klägerin als ihrer Subunternehmerin den Tag des Beginns der Verjährungsfrist nach der vertraglichen Vereinbarung genau habe bestimmen können. Die Klägerin habe zur Abnahmereife gar nicht vorgetragen. Die vertraglichen Voraussetzungen für eine Abnahmeerklärung fehlten weiterhin. Die Klägerin sei vorgerichtlich selbst von der Notwendigkeit der förmlichen Abnahme, auf welche sich die Parteien verständigt hatten, ausgegangen. Aus den dem Termin vom 11.02.2020 nachgelagerten Schreiben – insbesondere dem Schreiben vom 13.12.2022 (Anlage B 22) – der Klägerin und der Vorlage der Abnahmeprotokolle zur Unterzeichnung gehe hervor, dass die Klägerin ein Angebot der Beklagten zur Abbedingung der förmlichen Abnahme nicht angenommen habe bzw. haben könne. Der am 21.02.2020 per E-Mail durch die Klägerin übermittelte Mitschrieb der Besprechung vom 11.02.2020 erfülle nicht die Voraussetzungen eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens. Zum Zeitpunkt 2022 sei die Klägerin längst über die im Kern schon bei Abschluss der Bauleistungen bestehenden erheblichen Mängel der Gebäudetechnik im gegenständlichen Objekt informiert und von der Beklagten in Anspruch genommen worden. Die Klägerin habe bis zuletzt nicht beantwortet, welche Leistungen ihr vertragliches Leistungssoll zu 100 % ausfüllten und daher die vertraglichen Grundlagen nicht vollständig dargelegt. Die Parteien hätten zwei Verträge abgeschlossen, nämlich den der P. GmbH vom 20.06.2017 mit der Beklagten sowie den Bauvertrag vom 13.11.2017. Ausweislich ihrer eigenen Schlussrechnung habe die Klägerin das Vertragssoll zutreffend mit „Planung, Umbau, Sanierung“ beschrieben. Die Klägerin könne nicht ihre Tätigkeit im Rahmen der Vereinbarung vom 20.06.2017, für welche sie die A. GmbH als Subunternehmerin engagiert habe, von den späteren Planungs- und Bauleistungen abkoppeln, zumal diese Planungstätigkeit vollumfänglich als Vertragsbestandteil vereinbart worden sei. Die Gebäudehülle des gegenständlichen Gebäudes sei aufgrund des Denkmalschutzes nicht angerührt worden, was nicht gegen den Willen der Klägerin, sondern im Zusammenwirken mit dieser geschehen sei.
Zum Schriftsatz der Klägerin vom 19.08.2024 erwidert die Beklagte mit Schriftsatz vom 21.08.2024, der neue Vortrag sei nicht zuzulassen. Ausweislich Anlage K 48 habe der damalige Projektleiter der Klägerin R. an der Abnahmehandlung vom 21.11.2018 persönlich teilgenommen. Zugleich habe die Klägerin gewusst, dass diese Abnahme für sie nicht relevant gewesen sei, weil der Leistungszeitraum für sie selbst noch nicht abgeschlossen gewesen sei.
V.
Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstands in beiden Instanzen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Protokolle der mündlichen Verhandlungen und den übrigen Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und hat jedenfalls vorläufig insofern Erfolg, als dass das angefochtene Urteil aufgehoben und der Rechtsstreit zur weiteren Beweisaufnahme, Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen wird, soweit die Klage hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 134.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.11.2020 als derzeit unbegründet abgewiesen wurde. Im Übrigen hat die Berufung keinen Erfolg.
Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthaft; die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderliche Mindestbeschwer ist – auch vor dem Hintergrund, dass die Klägerin das erstinstanzliche Urteil im Umfang der (endgültig erfolgten) Klagabweisung hinsichtlich eines Betrags von 76.337,77 € nicht angreift – erreicht. Die Form- und Fristvorschriften der §§ 517, 519 und 520 ZPO sind gewahrt. Die Berufung ist zulässig.
1.
Das Urteil des Landgerichts unterliegt gemäß §§ 528, 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 ZPO nur insoweit der Anfechtung, als i.H.v. 159.460,00 € die Abweisung der Klage mangels Fälligkeit des Werklohns (in den Entscheidungsgründen) als derzeit unbegründet erfolgt ist. Soweit eine (endgültige) Abweisung der Klage hinsichtlich der Position 2.1.1 der Schlussrechnung im Umfang von 64.149,39 € netto und der aus diesem Betrag anfallenden Umsatzsteuer (brutto somit 76.337,77 €) erfolgt ist, greift die Klägerin das Urteil ausdrücklich nicht an. Insoweit – hinsichtlich dieses abgrenzbaren Teils des klägerischen Anspruchs in Höhe von 76.337,77 € – unterliegt das Urteil daher gemäß § 528 S. 2 ZPO nicht der Abänderung und ist in diesem Umfang rechtskräftig geworden.
Anders als von der Beklagten angenommen ist im Vorgehen der Klägerin keine Klagerücknahme im Sinne von § 269 ZPO zu erblicken, sondern eine Beschränkung des Berufungsantrags mit der Folge der damit einhergehenden Beschränkung der Entscheidungsbefugnis des Rechtsmittelgerichts (MüKoZPO/Rimmelspacher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 528 Rn. 3, beck-online).
2.
Soweit die Klägerin mit der Berufung die Umsatzsteuer aus einem Nettobetrag von 134.000,00 € und somit weitere 25.460,00 € geltend macht, steht ihr ein solcher Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Die Klage unterliegt daher in dieser Höhe der Abweisung und die Berufung der Zurückweisung.
a.
Unstreitig haben die Parteien im Bauvertrag vom 13.11.2017 in Z. 3.5 die Umsatzschuldnerschaft der Beklagten ebenso festgehalten wie deren Verpflichtung, die Umsatzsteuer an das zuständige Finanzamt abzuführen. Daher sollte die Klägerin jeweils Netto-Rechnungen (ohne ausgewiesene Umsatzsteuer) ausstellen. Eine Grundlage für die Geltendmachung von Umsatzsteuer durch die Klägerin ist daher nicht ersichtlich. Etwas Anderes ergibt sich insbesondere auch nicht daraus, dass – wie aus der Schlussrechnung gemäß Anlage K9 ersichtlich – die 5 von der Klägerin erteilten Abschlagsrechnungen Umsatzsteuer auswiesen und die Beklagte diese beglich. Ein Wille, dadurch die vertragliche Vereinbarung in Z. 3.5 des Bauvertrags vom 13.11.2017 abzubedingen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, zumal die Umsatzsteuerschuldnerschaft der Beklagten aus § 13b Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 S. 1 UStG resultiert. Wie aus dem Wortlaut dieser Vorschrift hervorgeht, können Planungs- und Überwachungsleistungen nicht zu einer Verlagerung der Steuerschuld führen. Ist, wie vorliegend, die Bauleistung Hauptleistung bzw. liegt in ihr der Schwerpunkt der erbrachten Leistungen, erstreckt sich die Verlagerung der Steuerschuld auch auf die (unselbstständigen) Nebenleistungen. Diese teilen das Schicksal der Hauptleistung (BeckOK UStG/Spilker, 41. Ed. 16.6.2024, UStG § 13b Rn. 194, beck-online). Nachdem die Parteien auf einem fremden Grundstück bauten, erbrachte die Beklagte – anders als ein Bauträger (BFH, Urteil vom 22. August 2013 – V R 37/10 –, juris; BeckOK UStG/Spilker, a. a. O., Rn. 209, beck-online) – auch eine eigene Bauleistung im Sinne von § 13b Abs. 2 S. 1 Nr. 4 S. 1 UStG und ist daher auch unter diesem Gesichtspunkt Steuerschuldnerin.
b.
Die Klage ist daher im Hinblick auf die geltend gemachte Umsatzsteuer i.H.v. 25.460,00 € unschlüssig. Der infolgedessen auszusprechenden endgültigen Abweisung der Klage steht auch nicht das Verschlechterungsverbot durch die Bindung an die Berufungsanträge gemäß § 528 ZPO entgegen.Das Verschlechterungsverbot ist auf die vorliegende Konstellation der erstinstanzlich erfolgten Abweisung als (lediglich) derzeit unbegründet nicht anwendbar, da die Klägerin durch das angefochtene Urteil insoweit noch keine schutzwürdige Position erlangt hat (BGH, Urteil vom 21. April 1988 – VII ZR 372/86 –, BGHZ 104, 212-215; Rn. 21; OLG Hamm, Urteil vom 10. März 2022 – I-24 U 194/20 –, Rn. 66, juris).
c.
Da ein Hauptanspruch in diesem Umfang (25.460,00 €) nicht gegeben ist, ist insoweit auch der als Nebenforderung geltend gemachte Zinsanspruch unbegründet mit der Folge, dass die Berufung insoweit der Zurückweisung unterliegt. Ein Zinsanspruch ergibt sich mangels Hauptforderung insbesondere nicht aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB.
3.
Ob ein Anspruch der Klägerin auf restliche Werklohnvergütung in Höhe von 134.000,00 € gemäß § 631 Abs. 1 BGB in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung besteht, kann derzeit nicht beurteilt werden.
Das gegenständliche Geschehen beruht auf einem Schuldverhältnis in Gestalt des Bauvertrages vom 13.11.2017 (Anl. K6, K 20). Nachdem dieses Schuldverhältnis vor dem 1. Januar 2018 entstanden ist, finden gemäß Art. 229 § 39 EGBGB die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung Anwendung. In diesen Vertrag wurde gemäß Z. 2.9 des Bauvertrags die VOB/B Fassung 2016 wirksam einbezogen.
Die Klägerin ist aktivlegitimiert; die Beklagte ist passivlegitimiert.
Der Bauvertrag vom 13.11.2017 wurde zwischen der W. als Auftraggeberin und der B. GmbH als Auftragnehmerin geschlossen.
aa.
Die Klägerin ist als Rechtsnachfolgerin der B. GmbH aufgrund des Verschmelzungsvertrages vom 28.02.2020 und der Versammlungsbeschlüsse der beteiligten Rechtsträger vom 28.02.2020, wie aus dem als K 1 vorgelegten Handelsregisterauszug ersichtlich, gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG aktivlegitimiert.
bb.
Die Beklagte ist ausweislich der als Anlagen K 3 - K5 vorgelegten Handelsregisterauszüge als Rechtsnachfolgerin der W. aufgrund der Verschmelzungen der Selbigen mit der N. GmbH (Anlage K 3) und deren Verschmelzung mit der V. GmbH (Anlage K 4), die nunmehr wie im Passivrubrum angegeben am Rechtsverkehr teilnimmt (Anlage K 5) gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG passivlegitimiert.
Die W. und die B. GmbH haben mit dem durch den Geschäftsführer der Klägerin Herrn C. und den Geschäftsführer der Beklagten Herrn X. unterzeichneten Bauvertrag vom 13.11.2017 einen wirksamen Globalpauschalpreisvertrag geschlossen, mit welchem die Klägerin zu einem Pauschal-Festpreis von netto 1.125.000,00 € beauftragt wurde.Die Vertragssumme wurde nachträglich im Zuge des Nachtrags Nr. 1 gemäß Anl. K8 vom 13.09.2018 um 94.000,00 € auf 1.219.000,00 € erhöht (Anl. K8), wobei diese Erhöhung zwischen den Parteien unstreitig gesondert abgerechnet wurde und daher nicht Gegenstand des hier von der Klägerin geltend gemachten Vergütungsanspruches ist. Darüber hinaus sollte die Klägerin unstreitig gegen eine Vergütung von 9.000,00 € zusätzlich zu den ursprünglich vereinbarten Leistungen die Einbauleuchten in der Lounge und im Flur des UG austauschen. Die Beklagte beauftragte diese Leistungen mit E-Mail vom 24.05.2019 (Anlage K 26).
Entgegen der Auffassung der Beklagten schuldete die Klägerin durch den Bauvertrag vom 13.11.2017 nach einer Auslegung anhand der §§ 133, 157 BGB nicht alle Grundleistungen des Leistungsbildes Technische Ausrüstung wie in § 55 i. V. m. Anlage 15 Nummer 15.1 zu § 55 Abs. 3 HOAI 2013 beschrieben.
aaa.
Was ein Architekt oder Ingenieur vertraglich schuldet, ergibt sich aus dem geschlossenen Vertrag, in der Regel also aus dem Recht des Werkvertrages. Der Inhalt dieses Architekten-/ Ingenieurvertrages ist nach den allgemeinen Grundsätzen des bürgerlichen Vertragsrechts zu ermitteln (BeckOK HOAI/Söns, 13. Ed. 1.11.2022, HOAI 2013 § 7 Rn. 16, beck-online, BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 – VII ZR 283/95 –, BGHZ 133, 399-404). Die HOAI enthält keine normativen Leitbilder für den Inhalt von Architekten- und Ingenieurverträgen; die in der HOAI geregelten "Leistungsbilder" sind Gebührentatbestände für die Berechnung des Honorars der Höhe nach (BGH, a. a. O.). Die Parteien können durch Bezugnahme auf die Leistungsbilder oder Leistungsphasen der HOAI diese zum Gegenstand der vertraglichen Leistungspflicht machen. Diese stellen dann eine Auslegungshilfe zur Bestimmung der vertraglich geschuldeten Leistung dar (BGH, Urteil vom 26. 7. 2007 - VII ZR 42/05). Vorliegend sollte der Umfang der vertraglich geschuldeten Leistung der Klägerin nicht durch eine Bezugnahme der Leistungsbeschreibung auf Leistungsbilder oder Leistungsphasen gemäß § 55 i. V. m. Anlage 15 Nummer 15.1 zu § 55 Abs. 3 HOAI 2013 bestimmt werden. Die Parteien haben für die Beschreibung der Leistung der Klägerin einen anderen Weg gewählt.
Gemäß Ziffer 1 Abs. 1 des Bauvertrags vom 13.11.2017 waren Gegenstand des Vertrages „Bauleistungen und Ingenieurleistungen des Leistungsbildes Technische Ausrüstung, § 55 HOAI in dem nach § 3 dieses Vertrages beschriebenen Umfang“. Ersichtlich ist mit „§ 3 dieses Vertrages“ Ziffer 3 des Vertrages („Leistungen des AN / Vertragspreis“) gemeint. Nach der dortigen Unter-Ziffer 3.1 umfasst die Leistungspflicht der Klägerin alle Leistungen, die erforderlich sind, um das durch den Vertragsgegenstand und die Bestimmungen dieses Vertrags beschriebene Vertragsobjekt „funktions- und bezugsfähig zur Nutzung zu übergeben“. Die Leistung war somit funktional und konkretisierend durch die – wie aus der einleitenden Voranstellung des Wortes „insbesondere“ deutlich wird – beispielhafte Auflistung von Einzelleistungen beschrieben, nicht aber durch einen im Einzelnen vorgegebenen Leistungskatalog. Die Parteien haben damit die von der Klägerin zu erbringende Leistung pauschaliert und einen Globalpauschalvertrag abgeschlossen.
Deutlich wird dies auch daraus, dass die Parteien erkennbar auf bereits vorhandene Planungen aufbauten und ausdrücklich auf ein konkretes, zuvor zwischen den Beteiligten abgestimmtes Planungsziel im letzten Absatz zu Ziffer 1 des Vertrages abhoben, in welchem der Gegenstand des Vertrages beschrieben wird. Dort heißt es, die Beklagte habe im Rahmen einer Präsentation am 04.09.2017 in München dem Bauherrn die Möglichkeiten zur Sanierung des Objekts vorgestellt, wobei von der Beklagten zwei Varianten erarbeitet worden seien und die vom Bauherrn gewählte Variante 2b eine Technikerweiterung, die Entkernung des Dachgeschosses sowie dessen Umbau (Einziehen der neuen Wände und Türen) beinhaltete. Hätten die Parteien an das konkrete Leistungsbild der Technischen Ausrüstung anknüpfen wollen, zu welchem gemäß § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 HOAI 2013 insbesondere auch die Grundlagenermittlung (Leistungsphase 1) und die Vorplanung (Leistungsphase 2) gehört hätten, hätte ein Anknüpfen an diese bereits vorhandenen Planungen keinen Sinn ergeben.
bbb.
Durch diesen letzten Absatz zu Ziffer 1 des Vertrages wird darüber hinaus deutlich, dass es nach der gemeinsamen Vorstellung der Parteien eben die Beklagte und nicht etwa die Klägerin, war, welche dem Bauherren Sanierungsmöglichkeiten vorstellte und Varianten erarbeitete. Somit war es nicht die Klägerin, welche die Planung von Sanierungsvarianten schuldete; vielmehr sahen die Parteien darin bereits erbrachte Leistungen der Beklagten.
(1)
Vor diesem Hintergrund kann die Beklagte insbesondere auch nicht aus der Vereinbarung vom 20.06.2017 (Anlage B 16) ein anderes Auslegungsergebnis herleiten.Die Beklagte stützt sich dabei im Wesentlichen darauf, dass die Klägerin vor dem gegenständlichen Bauvertrag vom 13.11.2017 mit der P. GmbH, also der Objektplanerin des vorliegenden Bauvorhabens, eine „Vereinbarung“ vom 20.06.2016 (Anlage B 16) geschlossen hat, in welcher sie sich zu einem Preis von 15.000,00 € bereit erklärte, Leistungen „angelehnt an die HOAI Leistungsphasen 1 bis 4“ in das entwickelte 3-D-Modell des Museums mit einzuarbeiten. Dies „mit der Zielsetzung, dass eine visualisierte Vorstellung verschiedener Umbauvarianten anhand des Modells möglich ist.“ Die Vereinbarung spricht zum einen gerade dagegen, dass die Klägerin eine umfassende eigene Planungsverantwortung für die aufzuzeigenden Umbauvarianten innehatte. Sie fügt sich insoweit klar und widerspruchsfrei in die bereits beschriebene, gemeinsame Vorstellung der Parteien ein, wonach es gerade nicht die Klägerin war, welche die Planung von Sanierungsvarianten schuldete.Besonders deutlich wird dies aus dem letzten Absatz der Vereinbarung vom 20.06.2017, in welchem die Klägerin der P. GmbH das ausschließliche, unwiderrufliche und unbeschränkte Recht zur Nutzung, Änderung oder Verwertung der geschuldeten Leistung einräumte. Es zeigt, dass die Leistungen der Klägerin in einen übergeordneten Kontext (auch fach-)planerischer Leistungen eingebunden war und die Klägerin dabei nicht – auch nicht in fachplanerischer Hinsicht – die Federführung innehatte. Zum anderen wird auf diesen Vertrag im Bauvertrag vom 13.11.2017 unter Ziffer 2, in welchem die Vertragsbestandteile aufgeführt sind, gerade nicht Bezug genommen. Bereits unabhängig davon, dass die Vereinbarung vom 20.06.2017 von der Klägerin nicht mit der Beklagten, sondern der P. GmbH abgeschlossen wurde, führt diese Vereinbarung nicht dazu, dass sich daraus eine anderweitige Betrachtung in Bezug auf das vertragliche Leistungssoll der Klägerin ergeben würde.
(2)
Vielmehr erklärt der Bauvertrag vom 13.11.2017 im ersten Spiegelstrich unter Z. 2.2 die bereits angesprochene Projektbeschreibung/Präsentation vom 04.09.2017 als Anlage 1 zum Vertragsbestandteil des Bauvertrages. Diese Präsentation, zu welcher die Beklagte vorträgt, es handele sich inhaltlich um eine Machbarkeitsstudie (vergleiche Schriftsatz vom 31. Januar 2024, Seite 42), weist als Erstellerin die P. GmbH aus. Unabhängig davon, ob die Präsentation nun selbst die von der Beklagten erwähnte Machbarkeitsstudie darstellt oder ob eine solche dieser Präsentation vorausging (so die Angaben des informierten und bevollmächtigten Vertreters der Beklagten W. in der mündlichen Verhandlung vom 04.10.2023, Seite 3), ist nicht erkennbar, dass auch eine solche Machbarkeitsstudie nach der zur Vertragsgrundlage gewordenen Vorstellung der Parteien eine Leistung der Klägerin darstellen sollte. So war es – wie bereits ausgeführt – nicht die Klägerin, sondern die P. GmbH, welche aus der Präsentation als deren Erstellerin hervorgeht (Anlage B 1, K 21) und nach der im Bauvertrag vom 13.11.2017 zum Ausdruck gekommenen gemeinsamen Vorstellung der Parteien handelte es sich dabei um eine erbrachte Leistung der Beklagten. Zutreffend wies bereits das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 04.10.2023 des Weiteren darauf hin, dass außerhalb von Anlage B1 keine Machbarkeitsstudie vorliege, insbesondere keine, die die Klägerin als Urheberin ausweise. Vielmehr war unstreitig an der Erstellung der Präsentation vom 04.09.2017 neben der Klägerin (auf Grundlage des Vertrags vom 20.06.2017) und der Beklagten, welche aus der Präsentation als Ersteller hervorgeht, die A. GmbH beteiligt, nach dem Vortrag der Beklagten entscheidend (Schriftsatz vom 31. Januar 2024, Seite 10). Die Beklagte behauptet zwar, die A. GmbH habe die Machbarkeitsstudie im Auftrag der Klägerin erstellt. Weder die Vereinbarung vom 20.06.2017 noch die als Anlage 1 zum Vertragsbestandteil des Bauvertrags vom 13.11.2017 erklärte Präsentation vom 04.09.2017 bieten dafür, wie aufgezeigt, indes einen Anhaltspunkt. Auf welche Weise vertragliche Beziehungen zwischen der Klägerin und der A. GmbH bereits vor dem Bauvertrag vom 13.11.2017 bestanden haben sollen und welchen konkreten Inhalt bzw. Anlass diese gehabt haben sollen, trägt die Beklagte auch nicht näher vor. Vielmehr war nach der zwischen der P. GmbH und der Klägerin getroffenen Vereinbarung vom 20.06.2017 (Anlage B 16) der Leistungsumfang auf die Einarbeitung von (Teil)-Leistungen in ein „entwickeltes“ 3-D-Modell im Rahmen eines übergeordneten Planungskontextes begrenzt und die P. GmbH legte Wert darauf, dass das Recht zur Nutzung, Änderung oder Verwertung der von der Klägerin geschuldeten Leistung bei ihr verblieb (siehe bereits oben unter 3 c aa.bbb. (1)). Erkennbar war daher die Verantwortlichkeit für die abschließende Planungsleistung außerhalb des Verantwortungsbereiches der Klägerin angesiedelt. Welchen Anlass diese für eine Beauftragung der A. GmbH gehabt haben soll, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr ist davon auszugehen, dass im vorvertraglichen Stadium des Bauvertrags vom 13.11.2017 – wie klägerseits vorgetragen (Seite 12 des Schriftsatzes vom 01.12.2023) – die P. GmbH bzw. die Beklagte direkt mit der A. GmbH in Kontakt und vertraglichen Beziehungen stand.
ccc.
Der weiter von der Beklagten zu Felde geführte Umstand, dass laut dem letzten Satz des 6. Absatzes in Ziffer 1 des Bauvertrags vom 13.11.2017 als Ziel des Projektes im Wesentlichen die ganzheitliche Betrachtung und Umsetzung eines bedarfsgerechten Klimas im Museum und eines zeitgemäßen Beleuchtungskonzeptes festgehalten wurde, führt anders als von der Beklagten angenommen ebenfalls nicht zu einer Erweiterung des vertraglichen Leistungssolls. Der Satz findet sich in der allgemeinen Beschreibung des Vertragsgegenstandes und der Erläuterung des Hintergrundes und nicht in der unter Ziffer 3. vorgesehenen Konkretisierung der vertraglichen Leistung der Klägerin. Aus der Gestaltung des Bauvertrages vom 13.11.2017 wird indes deutlich, wie die Parteien das beschriebene Ziel begriffen und umsetzen wollten – nämlich im Sinne eines Aufbaus auf die bisherigen Planungen sowie einer Abschichtung der Leistungspflichten der Klägerin und der Beklagten: So wird unter Ziffer 2.2 ausdrücklich zwischen einem „Leistungsverzeichnis des AG“ (also der Beklagten – vorgelegt als Anlage K 22 und K7) und einem „Leistungsverzeichnis des AN“ (also der Klägerin - vorgelegt als Anlage K 22) differenziert. Auch wenn die genannten Anlagen tatsächlich kein Leistungsverzeichnis im engeren Sinne darstellen, sondern lediglich eine thematische Eingrenzung des Leistungsprogramms anhand der Kostengruppen der DIN 276 vornehmen, würde eine derartige Gestaltung keinen Sinn ergeben, wenn die Parteien das Leistungssoll der Klägerin durch Leistungsbilder oder Leistungsphasen gemäß § 55 i. V. m. Anlage 15 Nummer 15.1 zu § 55 Abs. 3 HOAI 2013 hätten definieren wollen. Die vorgenommene Abschichtung der Leistungspflichten liefe einem solchen Konzept der von der Klägerin sodann in Ziffer 3 i. V. m. Nr. 1 des Bauvertrags näher beschriebenen, geschuldeten Leistung zuwider.
Die Formulierung in Ziffer 1 des Bauvertrages vom 13.11.2017 „Bauleistungen und Ingenieurleistungen des Leistungsbildes Technische Ausrüstung, § 55 HOAI“ hat nach alledem keinen Regelungscharakter für das vertragliche Leistungssoll, sondern lediglich deskriptiven Charakter für die im Wesentlichen durch Ziffer 3 des Bauvertrages beschriebene vertragliche Leistung der Klägerin.
ddd.
Hinsichtlich des unter Z. 2.2 im vierten Spiegelstrich erwähnten Angebots „des AN“ ist zwischen den Parteien unstreitig, dass ein solches Angebot nicht existiert. Dies trugen die Parteien ausdrücklich übereinstimmend vor (zur Klägerseite siehe 117 LGA, zur Beklagtenseite siehe 160 LGA). Soweit das Landgericht in den Entscheidungsgründen unter I.3 also bemängelt, dass die klägerische Darstellung der vom Pauschalfestpreis umfassten Einzelleistungen an einem entgegen Z. 2.2 des Bauvertrags fehlenden Angebot leide, steht dies nicht im Einklang mit dem unstreitigen Parteivortrag. Die für die Bestimmung des klägerischen Leistungssolls maßgeblichen Vertragsunterlagen liegen ersichtlich vor. Das Vorliegen weiterer relevanter Unterlagen wird von den Parteien nicht behauptet.
Auch durch den Nachtrag Nr. 1 (Anl. K8), wonach durch den Pauschalfestpreis auch diejenigen Leistungen abgegolten seien, die in den Vertragsbestandteil nicht ausdrücklich genannt waren, jedoch erforderlich sind, um den Vertragszweck zu verwirklichen, erweitert die Leistungspflichten der Klägerin im Hinblick auf den Hauptvertrag nicht. Insoweit liegt eine Wiederholung der funktionalen Betrachtung der Leistungsbeschreibung aus dem Hauptvertrag vor.
d.
Der Vergütungsanspruch der Klägerin ist vorliegend unabhängig von einer Abnahme gemäß § 641 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung und § 14 Abs. 3 VOB/B bereits fällig geworden.
Der Werklohn der Klägerin wird gemäß § 641 Abs. 1 BGB in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung grundsätzlich mit Abnahme fällig. Die Parteien haben dabei in Ziffer 6.1 des Bauvertrags vom 13.11.2017 eine förmliche Abnahme gemäß § 12 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B vorgesehen, die unstreitig nicht stattgefunden hat.
Ob die Beklagte durch ihren Geschäftsführer Klaus Wolff unter Verzicht auf die förmliche Abnahme im Rahmen einer Besprechung vom 11.02.2020 die Abnahme erklärte, ist offen. Die Klägerin berief sich erstinstanzlich und unter Beweisantritt (Vernehmung des Zeugen Mathias R.) darauf, die Beklagte habe unter Verzicht auf die förmliche Abnahme im Rahmen einer Besprechung vom 11.02.2020 die Abnahme erklärt. Die Beklagte hat dies bestritten.Das Landgericht hielt den klägerischen Vortrag diesbezüglich nicht für hinreichend substantiiert und lehnte die Voraussetzungen einer mündlichen (nicht förmlichen) Abnahme ab.
Soweit das Landgericht zunächst davon ausgeht, nach Ziffer 14.1 des Bauvertrags vom 13.11.2017 hätte es für einen Verzicht auf die förmliche Abnahme einer schriftlichen Vereinbarung bedurft, übersieht es, dass die mit einem Verzicht verbundene Individualabrede gemäß § 305b BGB Vorrang gegenüber Ziffer 14.1 des Bauvertrags vom 13.11.2017 genießt (BGH, Versäumnisurteil vom 21. 9. 2005 - XII ZR 312/02). Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Solche liegen bei für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen vor, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Vorformuliert sind Vertragsbedingungen, wenn sie für eine mehrfache Verwendung schriftlich aufgezeichnet oder in sonstiger Weise fixiert sind. Die Vorformulierung setzt voraus, dass die Vertragsbestimmungen nicht für den konkreten Vertragsschluss entworfen, sondern als Grundlage oder Rahmen für gleichartige Rechtsverhältnisse aufgestellt sind. In diesem Sinne sind Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen bereits dann vorformuliert, wenn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist (BGH, Urteil vom 11. Juli 2019 – VII ZR 266/17 –, BGHZ 223, 1-12, Rn. 31). Unstreitig stammte die Vertragsurkunde des Bauvertrags vom 13.11.2017 – was auch aus der Gestaltung der Vertragsurkunde unter dem Briefkopf der Gesellschaft hervorgeht – von der W. und wurde der Klägerin zur Unterzeichnung vorgelegt. Dabei tritt die Absicht zur mehrfachen, mindestens dreimaligen Verwendung bereits deutlich aus dem ersichtlich betriebenen Formulierungs- und Gestaltungsaufwand der Vertragsbedingung hervor. Hierfür spricht auch, dass die gleiche Regelung auch der Generalübernehmervertrag in § 17, Z. 17.1 enthält, welchen die W. mit der Bauherrin unter demselben Briefkopf abgeschlossen hat (Anlage K 49).
Das Landgericht überspannt die Anforderungen an den klägerischen Vortrag, wenn es annimmt, die Klägerin habe nicht dazu vorgetragen, dass sie einen konkludenten Verzicht auf die förmliche Abnahme angenommen habe. Die Klägerin trägt vor, der Geschäftsführer der Beklagten, Herr W., habe bei dieser Besprechung der Klägerin gegenüber die Abnahme erklärt, wobei in der Erklärung einer formlosen Abnahme durch den Auftraggeber gleichzeitig der Verzicht auf eine förmliche Abnahme liege. Die Beklagte bestreitet die Abnahmeerklärung. Die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme kann konkludent wieder aufgehoben werden. Für eine derartige Aufhebungsvereinbarung muss der Tatrichter hinreichende Anhaltspunkte feststellen. An die Voraussetzungen einer konkludenten Aufhebung sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 – VII ZR 310/99 –, BGHZ 146, 250-264, Rn. 37). Maßgeblich ist, ob beide Vertragspartner das Verhalten des jeweils anderen Vertragspartners nach §§ 133, 157 BGB dahin verstehen durften, es werde auf eine förmliche Abnahme verzichtet (OLG Stuttgart, Urteil vom 21. April 2009 – 10 U 9/09 –, Rn. 79, juris).Vorliegend hatte die Klägerin bereits unstreitig durch ihren Projektleiter R. am 19.07.2019 um die Erklärung der Abnahme gebeten, welche die Beklagte in der Folge nicht erteilte. Sollte der Klägerin der Beweis gelingen, dass Herr W. im Rahmen der Besprechung vom 11.02.2020 die Abnahme erklärte, ist zu sehen, dass die Klägerin ersichtlich auf diese Erklärung der Abnahme durch die Beklagten hin im zeitlichen Zusammenhang mit der behaupteten Abnahmeerklärung nicht weiter auf eine förmliche Abnahme gedrängt hat. Vielmehr spricht insbesondere die als Anlage K 18 vorgelegte E-Mail des Projektleiters R. vom 21.02.2020, mit welchem dieser seinen Mitschrieb der Besprechung vom 11.02.2020 unter anderem an die Beklagte versandte, dafür, dass dies gerade nicht der Fall gewesen ist. Aus der Sicht eines vernünftigen Empfängers ist daher anzunehmen, dass beide Parteien auf eine förmliche Abnahme keinen Wert gelegt haben, sondern die Beklagte außerhalb einer förmlichen Abnahme die Abnahme erklären konnte.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist es nicht richtig, die Klägerin habe nicht behauptet, eine zur Annahme vertragsändernder Erklärungen, hier des Verzichts auf die förmliche Abnahme, befugte Person sei bei dem Termin anwesend gewesen. Die Klägerin hat – schriftsätzlich – vorgetragen, dass R. anwesend war. Bei ihm handelt es sich unstreitig um den Projektleiter der Klägerin. Als solcher war er nach Z. 8.1 des Bauvertrags vom 13.11.2017 zwar nicht mit Vertretungsbefugnis ausgestattet, aber berechtigt, Anordnungen und Erklärungen der Beklagten entgegen zu nehmen und somit Empfangsbote. Mit dem als Anlage K 18 per E-Mail übersandten Mitschrieb des Projektleiters R. vom 21.02.2020 wurde der Abnahme seitens der Klägerin nicht widersprochen und jedenfalls damit konkludent auf die förmliche Abnahme ebenfalls verzichtet.
Das Landgericht hätte danach - auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung - aufgrund des schlüssigen Vortrags der Klägerin auf das Bestreiten der Beklagten den von der Klägerin angebotenen Zeugenbeweis erheben müssen, dass die Beklagte in der Besprechung vom 11.02.2020 die Abnahme erklärt hat. Gegen die Abnahmeerklärung kann sprechen, dass laut der als Anlage K 18 vorgelegten E-Mail in der Besprechung zahlreiche Mängel gerügt wurden, wobei dies eine Abnahme unter Mängelvorbehalt nicht ausschließt – zumal die Bauherrin und Auftraggeberin der Beklagten die Leistungen gegenüber der Beklagten bereits am 21.11.2018 abgenommen hatte. Eine abschließende Bewertung ist dabei erst nach durchgeführter Beweisaufnahme und anschließend vorzunehmender Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände möglich.
Von einer Beweiserhebung war das Landgericht nicht aufgrund der Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens befreit. Unter einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben ist ein von dem einen Vertragspartner an den anderen gerichtetes Schreiben zu verstehen, in welchem der Absender seine Auffassung über das Zustandekommen und den Inhalt eines mündlich, fernmündlich oder telegrafisch geschlossenen Vertrages mitteilt (BGH NJW 1965, 965). Hier dokumentiert die E-Mail vom 21.02.2020 jedoch keinen Vertragsschluss, sondern eine einseitige Erklärung der Beklagten zur Abnahme (unter Mängelvorbehalten). Der E-Mail vom 21.02.2020 kommt damit lediglich ein Indiz für die Abgabe der Abnahmeerklärung zu, die im Rahmen der Beweiswürdigung nach Vernehmung des Zeugen zu berücksichtigen ist.
cc.
Der Werklohn der Klägerin ist nach § 641 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB ohne Abnahme fällig geworden.
Die Vorschrift ist auch auf den VOB/B-Bauvertrag anwendbar (OLG Celle, Urteil vom 28. Mai 2014 – 14 U 171/13 –, Rn. 37, juris.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 21.12.2018 – 8 U 55/17, Rn. 43 - juris). Mit der Berufungsbegründung hatte die Klägerin, was von der Beklagten nicht bestritten wurde und somit gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt, vorgetragen, die Auftraggeberin der Berufungsbeklagten und Bauherrin habe die Leistungen gegenüber der Berufungsbeklagten bereits am 21.11.2018 abgenommen. In der Folge legte sie auch das diesbezügliche Abnahmeprotokoll gemäß Anlage K 48 vor. Da es sich um unstreitiges Vorbringen handelt, ist dieses neue Vorbringen in jedem Fall zuzulassen und unterliegt nicht der Zulassungsbeschränkung gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO (BGH, Urteil vom 18. 11. 2004 - IX ZR 229/03).
Der Fälligkeit steht dabei nicht entgegen, dass nach eigenem klägerischen Vortrag die gegenständlichen Leistungen bis Februar 2020 ausgeführt wurden. Wenn die Voraussetzungen des § 641 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB vorliegen, wird der Vergütungsanspruch des Nachunternehmers unabhängig davon fällig, ob dessen Leistung abnahmereif erbracht worden ist oder nicht (Kniffka u. a., IBR-online-Kommentar Bauvertragsrecht, a. a. O., Rdnr. 22). Dann darf der Hauptunternehmer die Vergütungszahlung gegenüber dem Nachunternehmer selbst dann nicht verweigern, wenn dessen Leistung mit erheblichen Mängeln behaftet ist. Vielmehr ist er auf die Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts gemäß § 641 Abs. 3 BGB beschränkt (OLG Celle, a.a.O.; Messerschmidt/Voit/Messerschmidt, 4. Aufl. 2022, BGB § 641 Rn. 238, beck-online).
Entgegen der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung über die Berufung geäußerten Ansicht wurde im Bauvertrag vom 13.11.2017 die Fälligkeit nach § 641 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB nicht ausgeschlossen.
Ausgeschlossen wurde in Ziffer 6.5 des Bauvertrags vom 13.11.2017 lediglich die fiktive Abnahme durch eine Fertigstellungsmitteilung oder eine konkludente Abnahme durch frühere Benutzung, Inbetriebnahme oder behördliche Abnahme. Soweit die Beklagte daraus und aus einer Auslegung der vertraglichen Bestimmungen insgesamt ableiten möchte, dass hier der Wille der Parteien hervorgehe, ihr Rechtverhältnis isoliert von jenem der Beklagten zur Bauherrin betrachten zu wollen, kann dem bei einer Auslegung anhand der §§ 133, 157 BGB nicht gefolgt werden. Ersichtlich handelt es sich bei der Regelung in Z. 6.5 um eine abschließende Aufzählung und nicht lediglich um eine Benennung von Regelbeispielen, nachdem Formulierungen wie „insbesondere“ oder „namentlich“ fehlen. Überdies knüpft die Regelung an Abnahmesurrogate an und nicht an Bestimmungen zur Fälligkeit, wie sie die in § 641 Abs. 2 BGB genannten Fälle darstellen. Konkrete Anhaltspunkte, dass das Vertragsverhältnis der Parteien über den Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse hinaus völlig losgelöst von gesetzlichen Bestimmungen sein sollte, die diesem Grundsatz einschränken, sind nicht ersichtlich. Selbst wenn man davon ausginge, dass eine entsprechende Auslegung nach Ausschöpfung der für die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Betracht kommenden Methoden neben der hier vorgenommenen Auslegung vertretbar wäre, käme dann jedenfalls die Auslegungsregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung (BGH, Urteil vom 29. 5. 2009 - V ZR 201/08). Hiernach ginge der Zweifel bei der Auslegung der vorformulierten und zur mehrfachen Verwendung bestimmten Klausel zum Nachteil der Beklagten als Verwenderin der selbigen mit der Folge, dass ein Ausschluss nach § 641 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB durch die Regelung nicht bezweckt sein sollte.
Es kann daher offenbleiben, ob die Klausel bei der von der Beklagten formulierten Auslegung einer Inhaltskontrolle anhand von § 307 Abs. 1 S. 1 BGB stand hielte. Die Regelung geht auf das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen zurück und verfolgt den Zweck, den Subunternehmer daran partizipieren zu lassen, was der Hauptunternehmer vom Besteller schon erhalten hat (BeckOGK/Lasch, 1.10.2024, BGB § 641 Rn. 141, beck-online). Manches spricht dafür, dass die Regelungen zur Durchgriffsfälligkeit dabei zu den Leitbildern des Werkvertragsrechts gehören und daher in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers nicht zu Lasten des Unternehmers abdingbar sind, insbesondere nicht durch eine Regelung, die Inbetriebnahme des Gebäudes gelte nicht als Abnahme (OLG Celle, Urteil vom 28. Mai 2014 – 14 U 171/13 –, Rn. 36, juris).
§ 641 Abs. 2 BGB beinhaltet indes, wie bereits angesprochen, keine Regelung zur Abnahme, sondern eine Regelung zur Fälligkeit der Vergütung. Das Vorliegen der Abnahme der Bauherrin gegenüber dem Generalunternehmer führt damit nicht zu einer Umkehr der Beweislast im Hinblick auf die Mangelfreiheit/Mangelhaftigkeit der Werkleistung, die mit einer Abnahme gemäß § 363 BGB verbunden ist. Vor dem Hintergrund der weiteren Wirkungen der Abnahme, insbesondere der Beweislast, ist es weiterhin notwendig, über die Frage der Abnahme Beweis zu erheben.Zwar wird vertreten, dass - damit § 641 Abs. 2 BGB nicht leer laufe - sich auch die Beweislast zugunsten des Auftragnehmers umkehren müsse (Grüneberg/Retzlaff, BGB, 83. Auflage 2024, § 641 Rn. 10). Für den Fall des Eintritts der Fälligkeit nach endgültiger Verweigerung der Abnahme ist indes bereits entschieden, dass sich in diesem Fall die Beweislast nicht umkehrt (BGH, Urteil vom 25. April 1996 – X ZR 59/94 –, Rn. 24, juris; BeckOK BGB/Voit, 71. Ed. 1.2.2024, BGB § 641 Rn. 12, beck-online). Ebenso wird eine Umkehr der Beweislast nicht allein deshalb angenommen, weil der Auftraggeber die Mängel im Wege der Ersatzvornahme hat beseitigen lassen (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008 – VII ZR 64/07 –, Rn. 16, juris). Auch im Fall einer Fälligkeit aufgrund von § 641 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB liegt die Beweislast für die Mangelfreiheit nach wie vor beim Auftragnehmer (OLG Celle, Urteil vom 28. Mai 2014 – 14 U 171/13 –, Rn. 53, juris). Hierfür spricht insbesondere die systematische Auslegung, wonach die Regelungen zur Durchgriffsfälligkeit nicht bei der Abnahmefiktion in § 640 Abs. 2 S. 1 BGB angesiedelt wurden, sondern als Fälligkeitsregelung in § 641 Abs. 2 BGB. Auch ist ein Leerlaufen von § 641 Abs. 2 BGB nicht anzunehmen, da aufgrund des Eintritts der Fälligkeit jedenfalls die Wirkung eintritt, dass sich der Auftraggeber nur noch auf ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 641 Abs. 3 BGB (i.V.m. § 320 BGB) zurückziehen kann.
eee.
Eine Fälligkeit der Werkleistung ist indes nicht deswegen eingetreten, weil der gesamte Vertrag in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen wäre, nachdem die Beklagte nicht bezüglich aller gerügter Mängel Schadensersatz geltend macht. Demzufolge liegen die Voraussetzungen des § 281 Abs. 1, Abs. 4 BGB im Hinblick auf das Erlöschen der Herstellungspflicht des Unternehmers nur soweit vor, als Schadensersatz begehrt wird.
dd.
Auch die weitere Fälligkeitsvoraussetzung des Stellens einer Schlussrechnung nach § 14 Abs. 3 VOB/B liegt vor. Nach unbestritten gebliebenem klägerischen Vortrag wurde die Schlussrechnung am 28.10.2020 vorab per E-Mail und anschließend per Post an die Beklagte übermittelt (Anlage K9). Einwendungen gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung hat die Beklagte nicht vorgetragen. Eine Schlussrechnung liegt somit vor. Sie endet ohne die (mit der Berufung nicht angegriffene Klageabweisung bezüglich der) Zusatzleistungen auf Stundenbasis in Ziffer 2.1.1., die in der Berufungsinstanz nicht mehr geltend gemacht werden, auf nun noch 134.000 € netto.
e.
Die Forderung der Klägerin ist nicht gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung erloschen. Es fehlt an einer Aufrechnungslage im Sinne von § 387 S.1 BGB.
Eine Aufrechnungserklärung der Beklagten gemäß § 388 S. 1 BGB liegt vor. Der hilfsweise erklärten Aufrechnung steht nicht § 388 S. 2 BGB entgegen, nachdem die Beklagte die Aufrechnung in zulässiger Weise von einer innerprozessualen Bedingung abhängig gemacht und in der mündlichen Verhandlung vom 01. Oktober 2024 auf entsprechende Nachfrage klargestellt hat, dass die Hilfsaufrechnung dabei unter der Bedingung steht, dass das Gericht von einer fälligen Forderung ausgeht.
Eine Gleichartigkeit der geschuldeten Leistungen im Sinne von § 387 S. 1 BGB liegt nicht vor. Die Beklagte macht mit ihrem Schadensersatzanspruch in der Sache geltend, dass sie infolge der mangelhaften Leistung der Klägerin mit Verbindlichkeiten ihrer Auftraggeberin belastet wird. In der mündlichen Verhandlung vom 01. Oktober 2024 hat sie auf entsprechende Nachfrage klargestellt, dass hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Mängel keine Zahlung an die Bauherrin erfolgt ist und dieser Sachverhalt, jedenfalls teilweise, den Gegenstand des Rechtsstreits vor dem Landgericht Frankfurt am Main (2-26 O 634/23) darstelle. Solange der Schaden des Hauptunternehmers in einer solchen Konstellation zunächst darin liegt, dass er infolge der mangelhaften Werkleistung seines Nachunternehmers Mängelansprüchen seines Bestellers ausgesetzt ist, ist der Anspruch auf Freistellung von diesen Verbindlichkeiten gerichtet (BGH, Urteil vom 9. November 2023 – VII ZR 92/20 –, BGHZ 239, 8-21, Rn. 21). Somit stehen sich mit der auf Geldzahlung gerichteten Forderung der Klägerin und dem Anspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit der Beklagten im Sinne von § 257 S. 1 BGB keine gleichartigen Leistungen gegenüber, sodass eine Aufrechnungslage nicht gegeben ist.
f.
Ob der Beklagten aufgrund einer mangelhaften Leistung der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht zusteht, ist nach aktuellem Sach- und Streitstand offen.
Die Beklagte hat ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Wenn die Wirksamkeit einer Aufrechnung daran scheitert, dass die wechselseitig geschuldeten Leistungen ihrem Gegenstand nach nicht gleichartig im Sinne von § 387 S. 1 BGB sind, kann die erklärte Aufrechnung ein Zurückbehaltungsrecht begründen, wobei die Geltendmachung eines solchen und damit der Antrag, ihn nur zur Erfüllung Zug um Zug zu verurteilen, darin erblickt werden kann, dass die Beklagte unter Hinweis auf die von ihr erklärte Aufrechnung die Abweisung der Klage beantragt hat (BGH, Versäumnisurteil vom 26. Januar 2022 – XII ZR 79/20 –, Rn. 11, juris). Vorliegend hat die Beklagte durch den Antrag auf Abweisung der Klage unter konkludenter Bezugnahme auf die erklärte Aufrechnung ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht.
Ob ein Gegenanspruch der Beklagten, soweit er Bauleistungen betrifft und nicht Planungsleistungen, gegen die Klägerin in Gestalt eines Schadensersatzanspruches gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB gegeben ist, ist nach aktuellem Sach- und Streitstand offen.
Die allgemeinen Regelungen der §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB sind im vorliegenden Fall anwendbar, solange die Klägerin nicht nachgewiesen hat, dass vorliegend von einer wirksamen Abnahmeerklärung auszugehen ist. Wie oben unter 3.d.bb.ddd. aufgezeigt, ersetzt § 641 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB nicht die Abnahme. Die im Erfüllungsstadium grundsätzlich vorrangige Regelung in § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ist unwirksam.
Die Parteien haben vorliegend im Bauvertrag vom 13.11.2017 die Geltung der VOB/B vereinbart.Allerdings wurde, wie oben unter Ziffer 3.d.bb.aaa. aufgezeigt, die Vertragsurkunde und damit auch die VOB/B von der Beklagten gestellt. Die VOB/B unterliegt einer Inhaltskontrolle, wenn sie nicht als Ganzes vereinbart ist. Welches Gewicht der Eingriff hat, ist unerheblich (BGH, Urteil vom 22.01.2004, Az. VII ZR 419/02, BGHZ 157,346, juris Rn. 11).Die VOB/B wurde vorliegend nicht vollständig einbezogen. Wie oben unter 3 d.cc.ccc (1) aufgezeigt, wurde durch Z. 6.5 des Bauvertrags vom 13.11.2017 die fiktive Abnahme nach § 12 Abs. 5 Nr. 1 und Nr. 2 VOB/B ausgeschlossen. Damit ist die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB eröffnet.
Vor Abnahme kann sich der geltend gemachte Anspruch, soweit er Bauleistungen betrifft und nicht Planungsleistungen, aus § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ergeben. Ist die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden, hält § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B jedoch ebenso wie die hierauf rückbezogene Bestimmung in § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/ bei Verwendung durch den Auftraggeber der Inhaltskontrolle nicht stand. Die Kündigungsregelung in § 4 Abs. 7 Satz 3 i. V. m. § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB und ist daher unwirksam (BGH, Urteil vom 19. Januar 2023 – VII ZR 34/20 –, BGHZ 236, 96-110).
(3)
Somit greift gemäß § 306 Abs. 2 BGB die gesetzliche Regelung ein. Rechtsgrundlage für den Schadensersatzanspruch der Beklagten statt der Leistung sind damit §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB. Solange nicht von einer Abnahme auszugehen ist, trägt die Klägerin die Beweislast für die Mangelfreiheit ihres Werks auch im Rahmen des § 281 BGB (Grüneberg/Grüneberg, BGB, 83. Auflage 2024, § 281 Rn. 53).
Zwischen den Parteien liegt ein Schuldverhältnis in Gestalt des Bauvertrages vom 13.11.2017, somit eines Werkvertrages im Sinne von § 631 Abs. 1 BGB in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung vor.
Eine Mangelhaftigkeit des Werks der Klägerin liegt vor, da es nicht die vereinbarte Beschaffenheit im Sinne von § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung hat. Es ist allerdings offen, ob die Klägerin für die Mangelhaftigkeit ihres Werks verantwortlich ist.
Das Werk der Klägerin hat nicht die vereinbarte Beschaffenheit im Sinne von § 633 Abs. 2 Satz 1 BGBin der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung. Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll (BGH, Urteil vom 9. Juli 2002 – X ZR 154/00 –, Rn. 28, juris). Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit ein Mangel wird angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt. Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 8. November 2007 – VII ZR 183/05 –, BGHZ 174, 110-126, Rn. 15 - Blockheizkraftwerk).
Vorliegend umfasste nach der ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung im Bauvertrag vom 13.11.2017 in Ziffer 3.1 die Leistungspflicht der Klägerin die Funktions- und Bezugsfähigkeit ihrer Leistungen.Unstreitig ist zwischen den Parteien zunächst, dass in dem gegenständlichen Objekt Museum Sinclair Mangelerscheinungen in der Weise aufgetreten sind, dass sich an den Holzverkleidungen der Fenster, dem Stockwerkgesims, dem Dachgesims und den Eckverkleidungen Verformungen, Ablösungen sowie Feuchtigkeits- und Schimmelbildungen zeigten (vergleiche die entsprechende Mängelrüge der Bauherrin – Anlage B 8). Über die Ursache der Mangelerscheinungen holte die Bauherrin ein privates Sachverständigengutachten ein, welches als Anl. B 7 vorliegt. Neben den genannten Mangelerscheinungen stellte der Sachverständige dabei darüber hinaus insbesondere fest, dass die Brandschutzdecke im EG und OG nicht funktionstüchtig und die Decke oberhalb der Brandschutzdecke mit Zellulose verfüllt sei, welche die Balken im Bereich des Außenmauerwerks umschließe und stellenweise durchfeuchtet sei. Ein luftdichter Anschluss sei nicht gegeben und die Balkenköpfe zeigten bereits Feuchtigkeitsschäden. Die Parteien streiten über die Ursache der Mangelerscheinungen. Die Klägerin geht – unter Berufung auf die Einschätzung des privaten Sachverständigen (Anl. B7, Seite 11) – davon aus, die aufgetretenen Schäden seien auf Fehler in der luftdichten Ausführung der Fassade zurückzuführen. Die Einschätzung des privaten Sachverständigen J. greift sie dabei nur insoweit an, als dieser ausführt, der Schaden habe sich „mit Sicherheit“ durch die neue Lüftungstechnik verstärkt. Sie stellt dies in Abrede und verweist auf die ihrer Ansicht nach fehlerhafte Methodik des privaten Sachverständigen, wonach seine Einschätzung darauf fuße, dass er einen Überdruck von 50 Pa einstellte, während die Anlage bei normalem Betrieb mit einem Überdruck von 5 Pa arbeite. Im Hinblick auf die in der Einschätzung des Sachverständigen erwähnten Mängel an der Decke habe das Planungsbüro der Klägerin, die A. GmbH, auf diese Defizite in einer an die Objektplanung übermittelten kommentierten Fotodokumentation hingewiesen. Die Beklagte stellt in Abrede, dass diese als Ursache für die Probleme des denkmalgeschützten Bestandes stünden und beruft sich darauf, dass die Klägerin gewusst habe, dass es in dem bestandsgeschützten Gebäude Schwachstellen gebe, sie diese daher nicht habe ausblenden können und auf Wechselwirkungen zwischen der neuen Kälte- und Lufttechnik und den latenten Mängeln im Bestand – insbesondere an den Bauteilanschlüssen, den Fensterdichtungen und der Brandschutzdecke – habe hinweisen müssen. Insbesondere verweist die Beklagte dabei darauf, dass der Klägerin die Planung und Ausführung der raumlufttechnischen Anlagen (KG 430 der DIN 276) oblag. Auch wenn die Klägerin damit in Abrede stellt, dass die Mangelerscheinungen einen (unmittelbaren) Bezug zu den Arbeiten hatten, die mit der technischen Gebäudeausrüstung zusammenhingen, ist auch auf Grundlage ihres und des unstreitigen Vortrags eine funktionstaugliche Werkleistung nicht gegeben. Die Mangelerscheinungen traten auf, nachdem die Klägerin ihre Werkleistung erbracht hatte. Sie führen dazu, dass die von der Klägerin im Gebäude erbrachten Leistungen nicht nutzbar sind, und zwar unabhängig davon, ob sie auf Fehler in der luftdichten Ausführung der Fassade zurückzuführen sind oder durch die neue, von der Klägerin angebrachte Lüftungstechnik verstärkt wurden, und entziehen der Funktionstauglichkeit des Werks der Klägerin die Grundlage. Ein Abweichen des Werks von der vereinbarten Beschaffenheit liegt somit vor.
Es ist offen, ob die Klägerin für die Mangelhaftigkeit ihres Werks verantwortlich ist.
(2.1)
Ein Unternehmer ist dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat. In den genannten Fällen von verbindlichen Vorgaben und Vorleistungen ist die Eigenverantwortung des Unternehmers für die Herstellung des Werkes eingeschränkt und deshalb die verschuldensunabhängige Mängelhaftung des Unternehmers nicht uneingeschränkt interessengerecht. Es ist deshalb nach Treu und Glauben geboten, den Unternehmer unter der Voraussetzung aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er seine ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebotenen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben, der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder der Vorleistung anderer Unternehmer gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen (BGH, Urteil vom 8. November 2007 – VII ZR 183/05 –, BGHZ 174, 110-126, Rn. 21). Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt. Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind (BGH, a. a. O., Rn. 22; OLG Dresden, Urteil vom 6. Oktober 2015 – 9 U 272/15 –, Rn. 37, juris; Kapellmann/Messerschmidt/Langen, 8. Aufl. 2023, VOB/B § 13 Rn. 113). Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie aufgrund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können (BGH, a. a. O., Rn. 24).
Gemessen hieran hat die Klägerin vorliegend keine hinreichenden Bedenkenhinweise angebracht. Die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren der unzureichenden Vorgaben müssen konkret dargelegt werden, damit der Auftraggeber die Tragweite dieser Problematik voll erkennen kann (Kniffka/Koeble, Teil 5 Die Haftung des Unternehmers für Mängel Rn. 69, beck-online, vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 – VII ZR 8/10 –, Rn. 37, juris). Die Klägerin beruft sich zwar hinsichtlich der Notwendigkeit der Ertüchtigung der Gebäudehülle auf eine E-Mail von Herrn Sch. vom 01.03.2018 (Anlage K 14), Projektleiter ihres Subunternehmers A. GmbH. Als notwendige Maßnahme wird hier jedoch lediglich der Austausch und Ersatz der Fenster genannt.Der Austausch jedenfalls der Glasscheiben wurde von der Beklagten im Übrigen in der Folge unstreitig auch vorgenommen. Die nachteiligen Folgen werden insbesondere im Hinblick auf die Raumlufttechnik nicht konkret angesprochen.Auch die Fotodokumentation von Herrn Sch. gemäß Anlage K 15 vom 23.05.2018 enthält lediglich eine Dokumentation des vorgefundenen Zustandes hinsichtlich fehlender Dämmungen und Dampfsperren an Fenstern, ohne die sich daraus ergebenden nachteiligen Folgen zu benennen. Die Klägerin legt auch nicht dar, an wen genau die Fotodokumentation übermittelt worden sein soll. Ebenso fehlt es dem schriftsätzlich vorgetragenen Hinweis des Bauleiters der Klägerin in einer Baustellenbesprechung vom 09.05.2018, wonach das Thema der Kondenswasserbildung an den Fenstern, das nach dem Objektplaner durch eine Verstärkung der Heizleistung der Heizkörper vermieden werden sollte, durch einen Bauphysiker geprüft werden müsse, an der gebotenen Klarheit hinsichtlich der nachteiligen Folgen.Die Anlage K 16, auf die dabei Bezug genommen wird, ist dabei im Übrigen kein Baustellenprotokoll vom 09.05.2018, sondern ein solches vom 13.06.2017, sodass die zitierte Passage darin gerade nicht enthalten ist. Schließlich fehlt es auch der Fotodokumentationen von Herrn Sch. vom 09.03.2018 (K 17) hinsichtlich der Deckenkonstruktion an der gebotenen Klarheit. Durch die darin enthaltenen Lichtbilder wird lediglich der Status quo dokumentiert und beschrieben, dass keine Unterdeckenhöhe vorhanden sei. Weiter heißt es „Folge: Druckkammerbelüftung notwendig“. Durch diese knappen Ausführungen ist die Tragweite der Problematik nicht aufgezeigt. Auch hier liegt die Klägerin zudem nicht dar, an wen die Fotodokumentation konkret gerichtet wurde. Es heißt lediglich, sie sei „an die Objektplanung“ übermittelt worden.
(2.2)
Offen ist indes, ob der Klägerin ein Bedenkenhinweis angesichts des Zustandes des Gebäudes nach den besonderen Umständen des Einzelfalls und unter Berücksichtigung insbesondere des von ihr zu erwartenden Fachwissens und aller bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbaren Umstände zumutbar war. In Abhängigkeit des Ergebnisses eines zu dieser Frage einzuholenden Sachverständigengutachtens, für deren Beantwortung auch die Klärung der Ursächlichkeit der Mangelerscheinungen von Bedeutung sein dürfte, kann sich dabei gegebenenfalls die Frage der Aufklärungsbedürftigkeit der Beklagten im Hinblick auf die Notwendigkeit des Verpressens der Fenster stellen. So war einerseits dieser Umstand in der als „Leistungsverzeichnis des AG“ bezeichneten Zusammenstellung gemäß Anlage K 22 (Anl. K7) ausdrücklich unter Ziffer 330 aufgeführt. Auch das Protokoll zu der Besprechung am 30.06.2017 (Anlage K19) spricht dafür, dass die Schwachstellen an den Fenstern jedenfalls dem Geschäftsführer der Beklagten W. sowie Z., die ausweislich des Protokolls an der Besprechung teilnahmen, bekannt waren. Die Beklagte beruft sich unter Beweisantritt des Zeugen Z. indes darauf, dass die Gebäudehülle wegen des Denkmalschutzes mit dem Willen der Klägerin und im Zusammenwirken mit der Klägerin nicht angerührt worden sei.Hinsichtlich der weiteren, vom privaten Sachverständigen angesprochenen Defizite am Gebäudebestand fehlt indes ersichtlich eine Erwähnung in Anlage K 22 (Anl. K7) oder sonstigen vorgelegten Unterlagen.
Sollte im weiteren Verlauf des Rechtsstreits von einer Verantwortlichkeit der Klägerin für die Mangelhaftigkeit der Werkleistung auszugehen sein, wäre damit auch ein Vertretenmüssen der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB zu bejahen. Die Erfüllungsgehilfen der Klägerin, deren Verhalten ihr gemäß § 278 BGB zuzurechnen ist, hätten in diesem Fall, wie aus der obigen Prüfung ersichtlich, schuldhaft ihre Prüfungs- und Hinweispflichten verletzt.
Eine Fristsetzung durch die Beklagte gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB ist weder vorgetragen, noch ersichtlich. Sie war vorliegend jedoch gemäß § 281 Abs. 2, 2. Var. BGB entbehrlich, weil deren Zweck fehlt. Dieser liegt darin, dem Auftragnehmer eine letzte Gelegenheit einzuräumen, das noch mit Mängeln behaftete Werk in den vertragsgemäßen Zustand zu versetzen (BGH, Urteil vom 20. Dezember 1990 – VII ZR 302/89 –, Rn. 10, juris). Die vorgetragenen Mangelerscheinungen stellen sich jedoch als außerhalb des Gewerks der Klägerin liegende Mangelfolgeschäden dar. Die Klägerin hat indes lediglich Mängel an ihrem eigenen Gewerk nachzubessern; zur Beseitigung darüber hinaus aufgetretener Folgeschäden ist sie hingegen weder berechtigt noch verpflichtet (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1985 – VII ZR 270/83 –, BGHZ 96, 221-230, Rn. 11).
fff.
Sollte im weiteren Verlauf des Rechtsstreits von einer Verantwortlichkeit der Klägerin für die Mangelhaftigkeit der Werkleistung auszugehen sein, ist im haftungsausfüllenden Tatbestand darüber hinaus der Frage der Kausalität zwischen Pflichtverletzung (Werkmangel) und eingetretenem Schaden nachzugehen und welche Maßnahmen zur Schadensbehebung erforderlich sind.Da die Klägerin in Abrede stellt, dass die Mangelerscheinungen einen (unmittelbaren) Bezug zu den Arbeiten hatten, die mit der technischen Gebäudeausrüstung zusammenhingen, wird die für den Kausalzusammenhang zwischen Werkmangel und Schaden beweisbelastete Beklagte diesen Nachweis zu führen haben. Sie hat die ihrer Ansicht nach zur Mangelbeseitigung erforderlichen Maßnahmen in der Anlage B 11 zusammengestellt und kommt dabei zu einem erforderlichen Mangelbeseitigungsbetrag für innen- und außenseitige Maßnahmen i.H.v. 596.802,50 € netto. Die Klägerin hat die von der Beklagten aufgeführten Mangelbeseitigungskosten pauschal bestritten. Der Umfang der erforderlichen Maßnahmen und der für deren Umsetzung aufzuwendende Geldbetrag wäre gegebenenfalls ebenfalls durch Sachverständigengutachten zu klären, soweit die Parteien nicht im Laufe des Rechtsstreits auf die Erkenntnisse aus dem vor dem Landgericht Frankfurt am Main anhängigen Verfahren (2-26 O 634/23) zwischen der Bauherrin und der Beklagten, deren dortige Streithelferin die Klägerin ist (vergleiche Streitverkündungsschrift gemäß Anlage B 21), zurückgreifen.
ggg.
Nach durchgeführter Beweisaufnahme wird bei gegebener Verantwortlichkeit der Klägerin im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände zu bestimmen sein, inwieweit der etwaige Schadensersatzanspruch der Beklagten gemäß §§ 254, 278 BGB eingeschränkt ist. Die §§ 254, 278 sind als Ausprägung eines allgemeinen Rechtsgedankens nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch auf die werkvertragliche Gewährleistung anzuwenden (BGH, Urteil vom 22.03.1984 - VII ZR 50/82, juris). Vorliegend kommt ein eigenes Mitverschulden der Beklagten gemäß § 254 Abs. 1 BGB insbesondere im Hinblick darauf in Betracht, dass ihr nach dem Bauvertrag vom 13.11.2017 die Verantwortlichkeit insbesondere für das Verpressen der Fenster zugewiesen war, ohne dass vorgetragen oder ersichtlich ist, dass diese Maßnahme durchgeführt wurde. Soweit sich die Beklagte für Themen der Baukonstruktion ihres Architekten bedient hat, muss sie sich - worauf sich auch die Klägerin beruft - dessen Mitverschulden gemäß §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB zurechnen lassen. So ist ein schuldhaftes Verhalten des mit der Planung beauftragten Architekten dem Besteller gemäß § 278 BGB etwa dann zuzurechnen, wenn dieser im Laufe der Bauausführung fehlerhafte Anordnungen erteilt, auf Grund derer von der ursprünglichen Planung abgewichen werden soll (Kniffka/Koeble, Teil 5 Die Haftung des Unternehmers für Mängel Rn. 95, beck-online; BGH, Urteil vom 22.03.1984 - VII ZR 50/82 -, juris).
Hinsichtlich der Planungsleistungen handelt es sich – wie bei Planungsleistungen eines Architekten – der Sache nach um einen Schadensersatzanspruch neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB, denn die Mängel des Bauwerks können nicht durch Nacherfüllung der fehlerhaften Planungsleistung noch beseitigt werden (BGH, Urteil vom 16. Februar 2017 – VII ZR 242/13 –, Rn. 23, juris). Dabei umfasst der Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB auch die Bauwerksschäden, weil sie als Folgeschäden der mangelhaften Planung und nicht als Mangelschaden anzusehen sind (OLG Stuttgart Urt. v. 30.11.2010 – 10 U 67/10, BeckRS 2012, 19255, beck-online). Vor Abnahme enthält die VOB/B zu Planungsleistungen keine Regelungen. Es bleibt daher auch ohne Inhaltskontrolle der VOB/B bei der gesetzlichen Regelung.
Inwieweit sich die Planung der Klägerin – bzw. die ihr gemäß § 278 S. 1 BGB zurechenbare Planung ihrer Subunternehmerin A. GmbH – als mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 2 Satz 1 oder Satz 2 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung darstellt, ist erforderlichenfalls – für den Fall, dass ein Gegenanspruch der Beklagten nicht bereits aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB resultiert (siehe oben 3.d.bb.) – im Rahmen des einzuholenden Sachverständigengutachtens zu klären. Die Klägerin behauptet, auch soweit die Bauherrin Mangelsymptome gerügt habe, habe sie ihre Planungsleistungen vollständig und mangelfrei erbracht. Soweit sie unter Beweisantritt durch den Zeugen Günther Sch. vorbringt, die Deckenkonstruktion selbst sei von der P. GmbH geplant worden (Anlage K 34), und sich die Beklagte gegenbeweislich für die gegenteilige Behauptung auf die Zeugen M. und X. beruft, wird es voraussichtlich für die Haftung der Klägerin zunächst einmal darauf ankommen, ob und wenn ja, welche Vorgaben an der Deckenkonstruktion durch die Klägerin aufgrund der Planung für die Bauunternehmer erforderlich waren, damit diese die Planung vertragsgerecht umsetzen können (für den Architekten BGH, Urteil vom 24. Juni 2004 – VII ZR 259/02 –, BGHZ 159, 376-382, Rn. 28). Konkret im Zusammenhang mit den Planungsleistungen, welche in der klägerischen Darstellung der KG 439 (Anlage K 34) zugeordnet sind, bringt die Beklagte dabei vor, der Bauherr rüge ihr gegenüber Symptome, die auch mit den Planungsleistungen der Klägerin in einem sachlichen Zusammenhang stünden. Ersichtlich bezieht sich die Beklagte dabei auf die vom privaten Sachverständigen J. festgestellten Defizite an der Deckenkonstruktion. Aus der im Bauvertrag vom 13.11.2017 als „Leistungsverzeichnis des AN“ bezeichneten Anlage K 23 geht dabei hervor, dass dort auf die extrem beengten Platzverhältnisse im Museum hingewiesen wurde, welche eine komplexe, kreuzungsfreie und aufwändige, extrem flache Luftkanalführung bedingten, da die Zwischendecke nur ca. 13 cm hoch sei. Die Luftverteilung sei extrem aufwendig und müsse sich fast ausschließlich an den vorhandenen Platzverhältnissen orientieren. Die Anforderungen an die Beleuchtungstechnik (vgl. dazu auch KG 445 und die diesbezüglichen Ausführungen in K 23, Seite 8) sowie die Anforderungen an die Raumlufttechnik (vgl. dazu auch KG 430 und die diesbezüglichen Ausführungen in K 23, Seite 4) müssten hier „optimiert zueinander angepasst“ werden. Es wird daher ggf. zu klären sein, inwieweit die Klägerin – bzw. ihre Subunternehmerin A. GmbH als Erfüllungsgehilfe nach § 278 S. 1 BGB – den Belangen der technischen Gebäudeausrüstung und den daraus erwachsenden Anforderungen Geltung verschaffen musste.
Soweit die Beklagte Planungsdefizite vorbringt, welche keinen Bezug zu den von der Bauherrschaft ihr gegenüber gerügten Mangelsymptomen aufweisen, ist im Lichte der unter 3. c. aa. vorgenommenen Auslegung des Bauvertrages vom 13.11.2017 nicht erkennbar, welche konkreten Planungsleistungen der Klägerin hinter dem vertraglichen Leistungssoll zurückbleiben sollen und inwieweit hierdurch die Leistung der Klägerin nicht funktionstauglich sein und nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechen soll. Die Beklagte benennt außerhalb dessen keine Mangelsymptome, welche aus einer fehlerhaften Planung hervorgehen sollen. Insoweit hat die Beklagte daher Planungsfehler der Klägerin nach aktuellem Sach- und Streitstand nicht schlüssig dargelegt.
Sollte nach durchgeführter Beweisaufnahme zur Abnahme von einem Nachweis der selbigen auszugehen sein, resultiert die erforderliche Beweiserhebung im dargestellten Umfang daraus, dass in diesem Fall ein Schadensersatzanspruch der Beklagten gemäß § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 1 VOB/B im Raum steht. § 13 Abs. 7 VOB/B wäre dann Anspruchsgrundlage sowohl für Mängel an der Bauleistung als enge Mangelfolgeschäden (BeckOK VOB/B/Koenen, 56. Ed. 1.8.2024, VOB/B § 13 Abs. 7 Rn. 62, beck-online), als auch solche hinsichtlich der Planung. Die unter 3.f.bb. und cc. angestellten Erwägungen gelten im Rahmen der Prüfung dieses Anspruches entsprechend. Das Vorliegen eines Sachmangels bemisst sich dann nach § 13 Absatz 1 S. 2 VOB/B mit dem von der Klägerin zu beweisenden Ausschlusstatbestand nach § 13 Abs. 3 VOB/B in Verbindung mit § 4 Abs. 3 VOB/B.
g.
Die Beklagte macht wegen verschiedener Mängelbehauptungen darüber hinaus ein „Zurückbehaltungsrecht“ geltend. Nachdem auf Grundlage der bisherigen Ausführungen von einer Fälligkeit der Werklohnforderung der Klägerin aufgrund von § 641 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB auszugehen ist, begründen (berechtigte) Mängelbehauptungen ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 641 Abs. 3 BGB (BGH, Versäumnisurteil vom 1. 8. 2013 – VII ZR 75/11 Rn. 19). Insbesondere im Falle einer Fälligkeit nach § 641 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB ist der Besteller auf die Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts (§ 641 Abs. 3 BGB) beschränkt (OLG Celle, Urteil vom 28. Mai 2014 – 14 U 171/13 –, Rn. 37, juris). Die Vorschrift ist auch im Rahmen eines VOB/B-Vertrages anwendbar (OLG Celle, a.a.O.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 21.12.2018 – 8 U 55/17, Rn. 35). Dieses Leistungsverweigerungsrecht wirkt objektiv und muss nicht ausdrücklich geltend gemacht werden (BeckOK BauVertrR-Mayr, Stand 01.08.2024, § 641 Rn. 31b).
Hinsichtlich folgender, im Rechtsstreit vorgebrachter Mängelbehauptungen der Beklagten ist nach aktuellem Sach- und Streitstand ein Leistungsverweigerungsrecht nicht gegeben:
Ein Mangel aufgrund eines übermäßigen Energieverbrauchs ist nicht schlüssig vorgetragen. Unabhängig davon, dass ihre diesbezügliche Mängelbehauptung unschlüssig gewesen ist, da sie nicht vorträgt, welcher Energieverbrauch vertraglich geschuldet gewesen sein soll, hat die Beklagte mit ihrem zuletzt gehaltenen Vortrag, sie behalte sich den Punkt vor, bis sie Gewissheit habe, dass die Bauherrin keine Ansprüche mehr an sie stelle, nicht zu erkennen gegeben, dass sie einen zu hohen Energieverbrauch weiterhin konkret behaupten möchte und sich dieser auf eine entsprechende Tatsachengrundlage stützen lässt.
Auch die ursprünglich aufgestellte Mängelbehauptung bezüglich eines Wassereintritts in der Technikzentrale aufgrund einer Mängelanzeige der Beklagten an die Klägerin vom 10.01.2023 hat die Beklagte nicht mehr aufrecht erhalten. Sie trägt dazu vor, dass von der Klägerin insoweit nachgebessert worden sei und die Problematik behoben scheine.
Auch die Mangelbehauptung, der Außenluftkanal der Technikzentrale sei undicht, wird seitens der Beklagten nicht mehr aufrechterhalten.
Hinsichtlich der ebenfalls durch die Anlage B 12 unterfütterten Behauptung, die Kälteleitungen müssten auftragsgemäß entlüftet werden, ist ein Mangel nicht schlüssig vorgetragen. Ersichtlich behauptet die Beklagte einen Wartungsaufwand an den Kälteleitungen, ohne konkret vorzutragen, ob ein solcher im Zuge der Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung vereinbart bzw. zu erwarten war oder nicht. Nur im letzteren Fall könnte ein Mangel vorliegen. Der Vortrag der Beklagten diesbezüglich ist unschlüssig. Auf den klägerischen Vortrag, wonach der als Zeuge benannte, seinerzeitige Projektleiter der Klägerin, Herr R., die Situation am 02.11.2023 vor Ort überprüft und festgestellt habe, dass die Kälteleitung entlüftet und kein Gluckern hörbar sei, kommt es daher nach aktuellem Sach- und Streitstand nicht an.
Zu einer ursprünglich in Anlage B 12 aufgestellten Mangelbehauptung eines Unterdruckproblems in der Technikzentrale erklärt die Beklagte in der Berufungserwiderung, dass diese nicht mehr aufrechterhalten werde.
Hinsichtlich der ebenfalls durch die Anlage B 12 unterfütterten Behauptung des Vorhandenseins einer undichten Trinkwasserleitung ist ein Mangel nicht schlüssig vorgetragen. Die Beklagte hat dazu zunächst ausgeführt, dass dieser Mangel erledigt worden sei, um dann vorzutragen, man werde sehen, ob die Bauherrin die Erledigung bestätige. Mit der Berufungserwiderung bringt sie vor, die Erledigungsbestätigung der Bauherrin sei Voraussetzung dafür, dass die Klägerin bis zur Abnahme ihre vollständige Vertragserfüllung beweise. Aus dem Vortrag der Beklagten geht daher keine schlüssige Mängelbehauptung hervor, da nicht ersichtlich ist, dass sie einmal selbst die Behauptung einer Abweichung der Istbeschaffenheit von der Sollbeschaffenheit aufgestellt hat.
Auf die Mängelbehauptung, es liege keine fachgerechte Kabeleinführung in der Technikzentrale vor und Wasser tropfe vom KG-Rohr in die Zentrale, kann die Beklagte ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 641 Abs. 3 BGB nach aktuellem Sach- und Streitstand nicht stützen, da der Anspruch der Beklagten auf Nacherfüllung gemäß § 275 Abs. 1 BGB untergegangen ist. Die Klägerin bringt vor, die Leerrohre seien bauseitig eingebaut worden und die Funktionstüchtigkeit werde durch die Ausführung nicht beeinträchtigt. Sie habe zu dieser Mängelrüge, wie auch zu weiteren, im Folgenden näher bezeichneten Mängelrügen, die sie als „Kleinigkeit“ bewertet, die Firma S. damit beauftragt, den Zustand gemäß Wunsch der Beklagten herzustellen. Die Beklagte habe das mehrfache Angebot der Klägerin, diese und die bestimmten weiteren kleineren Arbeiten kostenneutral durchzuführen, nicht angenommen, sodass sich die Beklagte im Annahmeverzug befinde. Zu den näheren Umständen des Angebots durch den ehemaligen Projektleiter R. wird auf die Ausführungen in der Berufungsbegründung Bezug genommen. Am 14.05.2024 sei der Klägerin über die Beklagte mitgeteilt worden, dass die Bauherrin derzeit keine Durchführung dieser Maßnahmen wünsche. Die Beklagte trägt unter Bezugnahme auf die Anlagen B 25 (Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Bauherrin an die Beklagte) und B 26 (Auszug aus dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Bauherrin vom 06.05.2024) vor, die Bauherrin erachte die vorgeschlagenen Maßnahmen nicht als Mangelbeseitigung. Aus den genannten Anlagen geht hervor, dass sich die Bauherrin darauf beruft, die Beklagte habe ihr Recht auf Mangelbeseitigung bereits verloren. So heißt es in Anlage B 25: „Da Ihre Mandantschaft das Recht zur Mangelbeseitigung bereits verloren hat, gehen wir davon aus, dass das Angebot zur Mangelbeseitigung als Vorschlag zu einem Teil-Vergleich gedacht ist.“ Tatsächlich datiert die Mängelanzeige der Bauherrin vom 06.06.2023. Aus dem Anwaltsschreiben der Prozessbevollmächtigten der Bauherrin an die Beklagte vom 07.08.2023 gemäß Anlage B 13 geht hervor, dass die angezeigten Mängel bezüglich Wassereintritt und Feuchtigkeitsschäden Gegenstand einer gemeinsamen Besprechung vom 12.06.2023 gewesen sind. In diesem Schreiben wurde die Beklagte zur Mangelbeseitigung bis 25.08.2023 aufgefordert. Die Beklagte hat somit gegenüber der Bauherrin ihr Nachbesserungsrecht verloren, sodass ein solches gegenüber der Bauherrin nicht mehr durchsetzbar ist. Dies hat zur Folge, dass die rechtliche Möglichkeit zur Nachbesserung für die Klägerin vom Willen der Bauherrin abhängig ist. Mit dem Schreiben vom 06.05.2024 hat die Bauherrin bezüglich der Mängel, hinsichtlich derer die Klägerin eine Nachbesserung angeboten hatte, zum Ausdruck gebracht, dass sie bezüglich dieser Mängel einer Nachbesserung nicht näher treten möchte. Die Beklagte befindet sich mit der Nacherfüllung daher nicht lediglich im Annahmeverzug; diese ist vielmehr rechtlich unmöglich gemäß § 275 Abs. 1 BGB. Rechtliche Unmöglichkeit wird etwa angenommen, wenn eine für die Nachbesserung erforderliche behördliche Genehmigung nicht beschafft werden kann oder eine Nutzung des Gebäudes auch nach durchgeführter Nachbesserung gegen bauaufsichtliche Auflagen verstoßen würde (BeckOK VOB/B/Koenen, 56. Ed. 1.8.2024, VOB/B § 13 Abs. 6 Rn. 17, beck-online). Vorliegend bedarf die Nachbesserung zwar keiner behördlichen Genehmigung, aber einer solchen der Bauherrin, sodass in gleicher Weise von einer rechtlichen Unmöglichkeit auszugehen ist. Die Beklagte ist daher auf ein Minderungsrecht verwiesen, zu welchem schlüssiger Vortrag fehlt. Geht der Anspruch auf Nacherfüllung unter, erlischt das Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 641 Abs. 3 BGB (BeckOGK/Lasch, 1.7.2024, BGB § 641 Rn. 90, beck-online).
Aus den genannten Gründen kann daher derzeit offenbleiben, ob ein Mangel an der Werkleistung der Klägerin gegeben ist, sodass die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der streitigen Frage, ob die Mangelerscheinung auf eine vertraglich geschuldete Leistung der Klägerin zurückgeht, entbehrlich ist.
Auch in den folgenden weiteren Fällen kann sich die Beklagte aus den genannten Gründen nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 641 Abs. 3 BGB berufen:
hhh. Keine fachgerechte Rohreinführung Übergang KG-Rohr auf Metallrohr
iii. Keine fachgerechte Wasserableitung aus dem Pumpensumpf Tauchpumpe
jjj. Eindichtung des Leerrohres für die Außenbeleuchtung
kkk. Keine sohlegleiche Ausführung Lichtschachtentwässerung
mmm. Nicht zum Rohrdurchmesser passende Befestigungsschellen am Rohr
Von einer rechtlichen Unmöglichkeit im Sinne von § 275 Abs. 1 BGB kann nur hinsichtlich solcher Mängel ausgegangen werden, hinsichtlich derer die Bauherrin nach fruchtlosem Ablauf einer Frist zur Mängelbeseitigung ein verspätetes Angebot zur Nachbesserung bereits abgelehnt hat. Soweit dies nicht vorgetragen ist, liegt eine Unmöglichkeit nicht vor - was bei den übrigen Mängeln, die von der Klägerin nicht ausdrücklich als solche benannt sind, zu welchen sie ein Angebot zur Nachbesserung unterbreitet hat, nicht der Fall ist. Dies hat umso mehr zu gelten, als die Klägerin noch im November 2023 zu einzelnen Mangelbehauptungen Maßnahmen durchgeführt haben will (vergleiche die jeweiligen Ausführungen zu den betreffenden Mangelpunkten) und somit nicht angenommen werden kann, dass ein global ablehnender Wille der Bauherrin anzunehmen ist.
nnn.
Auch eine Mangelbehauptung hinsichtlich der Ableitung von Kondensat hat die Beklagte nach aktuellem Sach- und Streitstand nicht schlüssig vorgetragen. Sie bringt vor, die Ableitung von Kondensat funktioniere nicht, wenn durch die Kältemaschine feuchtwarme Außenluft im Sommer in großen Mengen in den kühlen Keller gezogen werde. Hier seien ungewollte Kondensationen nicht auszuschließen. Die Klägerin beruft sich darauf, es sei unklar, worin der Mangel liegen solle, ein solcher werde rein vorsorglich bestritten. Der Behauptung der Beklagten lässt sich ein konkret aufgetretenes Mangelsymptom nicht entnehmen. Der Besteller genügt seiner Darlegungslast, wenn er Mangelerscheinungen, die er der fehlerhaften Leistung des Unternehmers zuordnet, genau bezeichnet (Symptom-Rechtsprechung, bspw. BGH, Urteil vom 5. Juni 2014 - VII ZR 276/13, Rn 16.). Eine konkret eingetretene Mangelerscheinung lässt sich dem Vortrag indes nicht entnehmen. Soweit die Behauptung aufgestellt wird, die Ableitung von Kondensat funktioniere nicht, wenn durch die Kältemaschine feuchtwarme Außenluft im Sommer in großen Mengen in den kühlen Keller gezogen werde, heißt es in Anlage B 15, es seien „ungewollte Kondensationen nicht auszuschließen“. Insgesamt geht aus dem Vortrag der Beklagten nicht hinreichend deutlich hervor, aufgrund welcher Umstände sie davon ausgeht, die Klägerin habe gegen die Ableitung von Kondensat bei der Planung bzw. Ausführung Vorkehrungen treffen müssen. Eine konkrete vertragliche Vereinbarung ist nicht ersichtlich. Die Beklagte müsste vor dem Hintergrund der vagen Ausführungen in der Stellungnahme des privaten Sachverständigen gemäß Anlage B 15, ungewollte Kondensationen seien nicht auszuschließen, insoweit konkret zu Umständen, die eine Mangelhaftigkeit begründen sollen, vortragen.
ooo.
Auch einen Mangel hinsichtlich der Ausbildung der Zuluftleitung als KG-Rohr hat die Beklagte nach aktuellem Sach- und Streitstand nicht schlüssig vorgetragen. Sie bringt vor, die Zuluftleitung sei als KG-Rohr ausgebildet und in diesem seien deutliche Wasserlaufspuren zu sehen. Diese könnten zwei Ursachen haben, zum einen aufgrund von Kondensat der feuchtwarmen Außenluft im kälteren Erdrohr oder eine Undichtigkeit im Rohr. Das Rohr sei auf Undichtigkeiten zu prüfen, da durch dieses auch Radon ins Gebäude eindringen könne. Die Klägerin bringt vor, dieser Bereich sei von der Beklagten bzw. einem von ihr beauftragten Unternehmer bearbeitet worden. Es liege jedenfalls kein Mangel der Leistung der Klägerin vor. Er sei zudem laut dem Projektleiter Herrn R., dessen Vernehmung als Zeuge sie als Beweis für diese Behauptung anbietet, bereits im Juni 2023 behoben worden. Die Beklagte erwiderte auf diesen Vortrag, die Bauherrin halte auch diesen Punkt für ein Thema der Gebäudetechnik. Sie stellt eine Mangelbeseitigung in Abrede und verweist darauf, sie werde in der Klageschrift der Bauherrin vom 31.10.2023 (ersichtlich ist das Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main (2-26 O 634/23) mit diesem Mangel weiter konfrontiert (182 LGA). Die Beklagte hat damit nicht schlüssig vorgetragen, dass die Mangelerscheinungen auf eine Leistung der Klägerin zurückgehen. Es ist in diesem Zusammenhang nicht ausreichend, dass sie lediglich auf die Einschätzung der Bauherrin zu dieser Frage verweist. Vielmehr muss die Beklagte selbst konkret behaupten, dass die beanstandeten Mangelerscheinungen auf von der Klägerin vertragswidrig erbrachte Leistungen zurückgehen. Nach aktuellem Sach- und Streitstand ist also dem Beweisangebot der Klägerin auf Vernehmung des Zeugen R. zu dieser Frage mangels Erheblichkeit nicht nachzugehen.
ppp.
Zu einer ursprünglich zum Thema Entwässerung aufgestellten Behauptung brachte die Beklagte mit der Berufung vor, dieser Punkt scheine der Firma M. zuzuordnen zu sein und werde einstweilen nicht weiterverfolgt. Nur wenn sich im Rahmen dieses Verfahrens Anzeichen dafür ergeben sollten, dass es sich um eine (Mit-)Verantwortlichkeit der Klägerin handele, werde die Beklagte darauf zurückkommen. Demzufolge bringt die Beklagte diesbezüglich aktuell keine Mangelbehauptung vor.
Hinsichtlich folgender, im Rechtsstreit vorgebrachter Mängelbehauptungen der Beklagten ist nach aktuellem Sach- und Streitstand eine Beweisaufnahme zur Klärung erforderlich, ob diese ein Leistungsverweigerungsrecht begründen, wobei die Beweislast für die Mangelfreiheit der Werkleistung wie aufgezeigt bei der Klägerin liegt, sofern keine Abnahme durch die Beklagte erfolgt sein sollte:
Die Beklagte behauptet eine Undichtigkeit am Gitterflansch des Zuluftkanals, bei welchem es sich um eine gebäudetechnische Einrichtung handele, in der Technikzentrale entsprechend einer Mängelanzeige der Bauherrin vom 04.07.2023. Die Klägerin bestreitet dies und behauptet unter Beweisantritt durch den Zeugen R. und Vorlage einer Fotodokumentation (Anlage K 43), dass das Wasser über das Betonbauwerk (Baukonstruktion) eindringe und nichts mit den Leistungen der Klägerin zu tun habe. Letzteres wird unter Beweis gestellt durch Vernehmung des Zeugen Sch.. Über die Mängelbehauptung ist Beweis erheben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und Vernehmung der Zeugen R. und Sch. (auf den sich gegenbeweislich auch die Beklagte beruft), wobei zu klären sein wird, ob offenbar vorhandene Mangelsymptome des Eindringens von Wasser auf Einrichtungen zurückgehen, die im Rahmen des Leistungsprogramms der Klägerin geschuldet waren. Der Parteivortrag wird dabei so verstanden, dass der angesprochene Gitterflansch als solcher unstreitig zum Leistungsprogramm der Klägerin gehört, diese aber eine andere Ursache für das Auftreten des Mangelsymptoms geltend machen möchte.
Die Beklagte behauptet – gestützt auf eine entsprechende Mängelbehauptung der Bauherrschaft (Anlage B 12) – die Dampflanze sei undicht und es fehle eine Isolierung. Dem wohnt jedenfalls die Behauptung inne, dass die Leistung damit keine Beschaffenheit aufweise, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Auftraggeber nach der Art der Leistung erwarten kann. Die Klägerin trägt unter Vorlage einer Fotodokumentation (Anlage K 44) vor, die Mängelbehauptung am 02.11.2023 durch den Zeugen R. vor Ort überprüft zu haben, wobei festgestellt worden sei, dass die Dampflanze dicht und isoliert sei. Die Mängelbehauptung ist laut Vortrag der Beklagten auch Gegenstand des Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main (2-26 O 634/23) (176 LGA). Über die Mängelbehauptung ist Beweis erheben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und Vernehmung des Zeugen R..
Die Beklagte behauptet weiter, Trilux Wandfluter lösten sich aus ihrer Verankerung, was auf einen Montagefehler der Klägerin zurückgehe. Die Klägerin bestreitet die Behauptung und bringt vor, dass der als Zeuge benannte seinerzeitige Projektleiter der Klägerin, Herr R., die Situation am 02.11.2023 vor Ort überprüft und - ohne dies durch Lichtbilder zu dokumentieren – festgestellt habe, dass die Fluter in ihrer Verankerung seien. Sie verweist zur ordnungsgemäßen Montage und einwandfreien Verankerung auf eine Fotoaufnahme vom 28.11.2018 (K 45). Über die Mangelbehauptung ist Beweis zu erheben durch Vernehmung des Zeugen R..
Die Beklagte behauptet weiter eine Undichtigkeit des Abluftschlauches sowie des Abluft-schachtes in der Technikzentrale (B 12). Ersichtlich handelt es sich dabei um eine weiter behauptete Mangelursache zum bereits unter „Undichtigkeit am Gitterflansch des Zuluftkanals“ beschriebenen Mangelsymptom des Eindringens von Wasser in der Technikzentrale. Der klägerische Vortrag zu dieser Mangelbehauptung entspricht jenem unter „Undichtigkeit am Gitterflansch des Zuluftkanals“. In entsprechender Weise wie dort ist über die Mängelbehauptung Beweis zu erheben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und Vernehmung der Zeugen R. und Sch..
Die Beklagte behauptet einen fehlenden Eingriffsschutz im UG / RLT-Zentrale, eine Überströmung zum SIBE-Raum auf der Abströmseite des Brandschutzventils und einen fehlenden Eingriffsschutz auf der Ansaugseite des BEK-Elements im UG/SIBE-Raum/ABL – SIBE-Raum. Die Klägerin trägt vor, der Eingriffsschutz sei am 27. November 2023 angebracht worden und beruft sich auf das Zeugnis von Herrn R. und die als Anlage K 46 vorgelegte Fotoaufnahme sowie die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Nachdem die Beklagte lediglich darauf verweist, die Bauherrin müsse bestätigen, dass das Problem als gelöst gelte, ist davon auszugehen, dass die Beseitigung des beanstandeten Zustands – der grundsätzlich, wie aus dem Vortrag der Klägerin zu schließen ist, als nicht vertragsgemäße Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit anzusehen ist – zwischen den Parteien streitig ist, sodass dem klägerischen Beweisangebot auf Vernehmung des Zeugen R. und erforderlichenfalls auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu diesem Punkt nachzugehen ist.
Unter Bezugnahme auf die entsprechenden Einschätzungen des privaten Sachverständigen J. der Bauherrin (Anlage B 15) nach einem Ortstermin vom 17.07.2023 stellt die Beklagte eine Reihe weiterer Mangelbehauptungen auf, die im Folgenden aufgeführt sind und jeweils mit Schriftsatz der Beklagten vom 11.08.2023 in den Rechtsstreit eingeführt wurden. Diese stellt sie jeweils gegenbeweislich unter Beweis durch Sachverständigengutachten und das sachverständige Zeugnis des Herrn J.
Im Bereich des Treppenabgangs zur Technikzentrale seien Leitungen ungedämmt. Diese gehörten zu Kühlung. An diesen kondensiere die Raumfeuchte und tropfe ab. Die Klägerin trägt in diesem Zusammenhang vor, Entleerungs- und Entlüftungsleitungen seien nicht gedämmt worden und beruft sich auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und Vernehmung des (sachverständigen) Zeugen J. wäre demzufolge zu klären, ob sich die ungedämmte Ausführung der Leitungen im Bereich des Treppenabgangs zur Technikzentrale als mangelhaft darstellt.
Die Bauteilfuge zum Altbau sei nicht gemäß DIN 18533 ausgeführt. Hier drücke bei starken Regenfällen Wasser in das Gebäude. Die Klägerin bestreitet den Mangel und bringt darüber hinaus vor, wenn überhaupt, liege dann ein Mangel der Baukonstruktion vor, für welche die Beklagte nicht zuständig gewesen sei, da sich ihre Zuständigkeit auf den Bereich der TGA beschränkt habe. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin einerseits ihre ausgeführten Leistungen zu planen und sie diese andererseits auszuführen hatte, musste sie zur Erreichung der Funktionstauglichkeit ihrer Leistung auch die Randbedingungen für eine bedenkenlose Unterbringung der Technik im Untergeschoss des Gebäudes überprüfen. Sollte tatsächlich ein Eintritt von Wasser in das Gebäude ermöglicht sein, weil die Bauteilfuge zum Altbau nicht gemäß DIN 18533 ausgeführt wurde, steht daher sowohl ein Mangel bei der Ausführungsplanung als auch der Ausführung selbst im Raum. Zur Klärung der Frage Mangelhaftigkeit der Bauteilfuge und der Frage, ob der Klägerin – sollte sich eine Mangelhaftigkeit der Bauteilfuge bestätigen – die Anbringung eines Bedenkenhinweises zumutbar und der Fehler im Rahmen der Planung erkennbar war, wäre Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erheben. Im Hinblick auf das Vorliegen eines Planungsfehlers müsste die Beklagte indes schlüssig vortragen, dass die Ausführung der Bauteilfuge zum Altbau der Ausführung des Objektplaners entsprochen hat und für die Klägerin - bzw. ihren Erfüllungsgehilfen, der A. GmbH - aufgrund der ihr vorliegenden Unterlagen und Informationen erkennbar war, dass eine unzureichende Abdichtung des Gebäudes zu befürchten steht. Bislang fehlt diesbezüglich schlüssiger Vortrag.
hhh.
Als weitere Mangelbehauptung bringt die Beklagte vor, am Eintritt der Luftnachführung für die Kältemaschine gebe es Laufspuren von eintretendem Wasser. Die Einführung sei offensichtlich nicht gemäß DIN 18533 abgedichtet. Die Klägerin bestreitet den Mangel und bringt vor, wenn ein solcher vorliege, handele es sich um einen Mangel der Baukonstruktion. Die Beklagte bringt in diesem Zusammenhang vor, die Klägerin habe die Position der Lichtschächte vorgegeben und beruft sich auf das Zeugnis der Zeugen „W“, womit offensichtlich der Prokurist der Beklagten X und der Architekt M. gemeint sind. Es ist somit zunächst Beweis durch Vernehmung der Zeugen X und M. über die Frage zu erheben, ob die Klägerin die Position der Lichtschächte aufgrund ihrer Planung vorgab und anschließend gegebenenfalls ein Sachverständigengutachten zu den Fragen einzuholen, ob entweder die Mangelrüge das Werk der Klägerin betrifft oder eine gemachte Planungsvorgabe der Klägerin zur Position der Lichtschächte den anerkannten Regeln der Technik entspricht und für die Mangelerscheinung ursächlich ist.
iii.
Als weitere Mangelbehauptung bringt die Beklagte vor, die Kondensatleitung aus der Zuluft sei offen zur Hebeanlage geführt. Dort entweiche konditioniert Luft in den Raum. Wenn der Wasserspiegel im Pumpensumpf zu hoch steige, liege diese Leitung unter Wasser und lasse das Wasser in alle Richtungen spritzen. Es fehle ein geeigneter Schutz in Form eines Siphons.
Nachdem die Klägerin zunächst ausführte, der Punkt werde zeitnah vor Ort überprüft und es werde nachgerüstet, sollte ein Siphon fehlen, wurde zuletzt – unter Verweis auf Ausführungen „zu 2j.“ – bestritten, dass ein Mangel vorliege. Unklar ist, was mit dem Verweis auf 2j. gemeint ist, da eine solche Ziffer im Schriftsatz vom 01.12.2023 ersichtlich nicht existiert. Möglicherweise sind die klägerischen Ausführungen unter der hiesigen Ziffer 3.g.bb.fff. gemeint. Jedenfalls durch den Verweis auf Ziffer 2. hat sich die Klägerin ersichtlich auch auf das Beweisangebot der Einholung eines Sachverständigengutachtens bezogen, nachdem in sämtlichen nicht erledigten Mängelbehauptungen unter 2. das Beweisangebot eines Sachverständigengutachtens enthalten ist. Daher ist ein Sachverständigengutachten zu der Frage einzuholen, ob die als offen zur Hebeanlage ausgeführte Kondensatleitung aus der Zuluft den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht.
jjj.
Zur Kondensatleitung der Lüftungsanlage stellt die Beklagte die Mangelbehauptung auf, durch die ungedämmte Ausführung kondensiere die Raumluftfeuchte an der Leitung und tropfe unkontrolliert ab. Es komme zur Pfützenbildung unter der Leitung. Die Klägerin bringt vor, eine solche Leitung werde nicht gedämmt und bezieht sich wiederum auf Ausführungen unter Ziffer 2j.. Insoweit gilt das unter der vorstehenden Mängelbehauptung Ausgeführte entsprechend. Es ist ein Sachverständigengutachten zu der Frage einzuholen, ob die ungedämmte Ausführung der Kondensatleitung der Lüftungsanlage den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht.
kkk.
Als weitere Mangelbehauptung bringt die Beklagte vor, die Pumpe der Wärmerückgewinnung weise einen Rückstand auf, der wie eine Verkalkung wirke; auch seien sämtliche Rohre der Einheit von außen korrodiert. Die Ursache hierfür habe im Ortstermin vom 17.07.2023 nicht geklärt werden können. Damit hat die Beklagte ein Mangelsymptom hinreichend konkret vorgetragen. Die Klägerin trägt in diesem Zusammenhang vor, eine Kondensatbildung lasse sich hier nicht vollständig vermeiden, weshalb die Pumpe auch regelmäßig zu reinigen sei. Ein Mangel liege nicht vor, wofür die Klägerin zum Beweis die Einholung eines Sachverständigengutachtens anbietet. Zudem habe die Beklagte (Replik vom 31.08.2023, Seite 26 - ersichtlich gemeint: die Bauherrin) das Gebäude schon mehrere Jahre im Betrieb und solche Arbeiten seien entsprechend über die Jahre durchzuführen. Soweit die Parteien darüber streiten, ob eine Verantwortlichkeit der Klägerin, die von der Bauherrin zwar offenbar – in unbekanntem Umfang – mit Wartungsarbeiten beauftragt ist, schon aufgrund eines Wartungsvertrages gegeben ist, kann offenbleiben. Aufgrund des bisherigen Sach- und Streitstandes ist ein Sachverständigengutachten zu der Frage einzuholen, ob die Ursache für den Rückstand der Pumpe der Wärmerückgewinnung und die Korrosion der Rohre der Einheit auf eine nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechende Ausführung durch die Klägerin zurückzuführen ist.
mmm.
Als weitere Mangelbehauptung bringt die Beklagte vor, die Verbindungsleitung der Signal- und Steuerleitungen zum Büro sei nicht abgedichtet und es werde unkontrolliert Luft in den Keller gesaugt. Die Klägerin bringt vor, die Leitung abgedichtet zu haben, bietet Beweis durch Vernehmung des Zeugen R. an und verweist auf eine als Anlage K 47 vorgelegte Fotoaufnahme. Hinsichtlich dieser Fotoaufnahmen fällt auf, dass sie augenscheinlich einen anderen Bereich abbildet, als der Mangelbehauptung, die durch ein (schwarz-weiß) Lichtbild in Anlage B 15 dokumentiert ist, zugrunde liegt. Nichtsdestotrotz wird dem Beweisangebot auf Vernehmung des Zeugen R. nachzugehen sein, nachdem die Beklagte die Abdichtung nach wie vor erkennbar in Abrede stellt.
h.
Durch Sachverständigenbeweis ist weiter aufzuklären, welches wirtschaftliche Gewicht die einzelnen Mängelrügen haben, damit das Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 641 Abs. 3 BGB bzw. die Hilfsaufrechnung / das Zurückbehaltungsrecht im zutreffenden Umfang berücksichtigt werden können.Die Beklagte trägt dabei zur Höhe der Mangelbeseitigungskosten nicht vor, was sie auch nicht muss (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 – VII ZR 125/95 –, juris).
4.
Da im Umfang von 134.000,00 € der Rechtsstreit hinsichtlich der Hauptforderung noch nicht entscheidungsreif ist, ist in diesem Umfang auch der als Nebenforderung geltend gemachte Zinsanspruch noch nicht zur Entscheidung reif.
Der Rechtsstreit war gemäß § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Landgericht zurückzuverweisen, soweit die Klage wegen eines Betrags in Höhe von € 134.000,00 als derzeit unbegründet abgewiesen wurde.
Die Klägerin hat hilfsweise die Aufhebung und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht beantragt. Eine hilfsweise Antragstellung ist ausreichend (OLG Koblenz, Urteil vom 31.05.2007 - 5 U 123/07, Zöller, ZPO, 35. Auflage 2024, § 538 Rn. 56). Der Sache nach handelt es sich bei diesem Antrag jedoch richtigerweise um den Hauptantrag.
Ein Zurückverweisungsgrund im Sinne von § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO ist gegeben.Das Landgericht hat den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt und dadurch eine notwendige umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme vermieden.
Ein Verfahrensfehler auf Grund des allein maßgeblichen materiell-rechtlichen Standpunkts des Landgerichts (BGH, Versäumnisurteil vom 1. 2. 2010 - II ZR 209/08) liegt vor. Das Landgericht hat unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG den erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin zur Abnahmereife ihrer Leistungen übergangen. Die Gehörsverletzung stellt einen Verfahrensfehler dar (BGH, Beschluss vom 22.12.2015 – VI ZR 67/15, Rn. 4, MüKoZPO/Rimmelspacher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 520 Rn. 55, beck-online). Das Landgericht setzt sich in seinem Urteil mit der Abnahmereife der klägerischen Leistung nicht auseinander, obgleich es in der mündlichen Verhandlung vom 04.10.2023 noch den richterlichen Hinweis erteilte, dass es in Ermangelung einer von den Parteien in § 6 des Bauvertrages vorgesehenen förmlichen Abnahme „auf die Abnahmereife der klägerischen Leistungen als Fälligkeitsvoraussetzung für den geltend gemachten Restwerklohn ankomme“ (100 LGA). Soweit das Landgericht in seinem Hinweis die Klägerseite auf ihre Darlegungs- und Beweislast für die Abnahmereife hingewiesen hat und hierbei insbesondere darauf, dass zur Bestimmung des vertraglichen Leistungssolls auch die Vertragsgrundlagen hinreichend dargelegt werden müssten, hat die Klägerseite dazu im Schriftsatz vom 01.12.2023 umfangreich ergänzend vorgetragen. Sollte das Landgericht die Frage der Abnahmereife nicht mehr als entscheidungserheblich angesehen haben, hätte es einen richterlichen Hinweis erteilen müssen, dass es an seiner in der mündlichen Verhandlung vom 04.10.2023 geäußerten Rechtsauffassung nicht mehr festhält (BVerfG, Beschluss vom 15.08.1996 - 2 BvR 2600/95). Sollte das Landgericht, was aus den Entscheidungsgründen nicht klar hervorgeht, die Abnahmereife mit dem Argument verneint haben, die Klägerin habe die vom Pauschalfestpreis umfassten Einzelleistungen wegen des fehlenden Angebots gemäß Ziffer 2.2 des Bauvertrags vom 13.11.2017 nicht ausreichend dargestellt, hat es entscheidungserheblichen (und unstreitigen) Vortrag der Klägerin übergangen. Zwischen den Parteien ist – wie oben unter II.3.c.aa.ddd. ausgeführt – unstreitig, dass ein solches Angebot nicht existiert.
Der Vortrag ist auf Basis des maßgeblichen materiell-rechtlichen Standpunkts des Landgerichts auch entscheidungserheblich. Im Falle der Abnahmereife kann unmittelbar auf Zahlung des Werklohns geklagt werden, wenn der Werkbesteller die Abnahme zu Unrecht verweigert, nachdem im Zahlungsantrag ein konkludentes Abnahmeverlangen liegt (OLG Nürnberg, Hinweisbeschluss vom 17.5.2021 – 13 U 365/21). Aus der obigen Darstellung unter II. ergibt sich, dass die Klägerin die Abnahmereife schlüssig vorgetragen hat.
Das Landgericht hat zudem den schlüssigen Vortrag der Klägerin zur Abnahmeerklärung der Beklagten nicht hinreichend berücksichtigt, weil es die Substantiierungslast zu hoch angesetzt hat (siehe oben II.3.d.bb.).
Der Verfahrensmangel stellt sich auch als wesentlich dar. Ein Gehörsverstoß ist grundsätzlich ein wesentlicher Verfahrensmangel im Sinn von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO (BGH, Urteil vom 14. 5. 2013 – II ZR 76/12). Anhaltspunkte dafür, dass dies vorliegend anders zu beurteilen ist, sind nicht ersichtlich.
Überdies wird vorliegend eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig. Eine Zurückverweisung wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels erfordert weiter, dass der Mangel eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig und nicht nur wahrscheinlich macht (BeckOK ZPO/Wulf, 53. Ed. 1.7.2024, ZPO § 538 Rn. 16, beck-online). Eine solche muss sicher zu erwarten sein (BGH, Urteil vom 12.04.2018 - III ZR 105/17). Dies ist vorliegend der Fall.
Insbesondere zu folgenden Fragen ist eine Beweisaufnahme sicher zu erwarten:
- Die Vernehmung des Zeugen R. zur Abnahme für die Klärung der Beweislast zur Mangelfreiheit der Werkleistung der Klägerin (siehe oben II.3.d.bb.)
- Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den Fragen, ob der Klägerin Bedenkenhinweise angesichts des Zustandes des Gebäudes nach den besonderen Umständen des Einzelfalls und unter Berücksichtigung insbesondere des von ihr zu erwartenden Fachwissens und aller bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbaren Umstände zumutbar waren und auf welche Ursachen die Mangelerscheinungen zurückgehen (siehe oben II.3.f., dort insbesondere bb.ddd.(2),
- Zu den Mängelbehauptungen der Beklagten:
o Undichtigkeit am Gitterflansch des Zuluftkanals (siehe oben II.3.g.bb.aaa.): Einholung eines Sachverständigengutachtens sowie Vernehmung der Zeugen R. und Sch.
o Dampflanze undicht und Isolierung fehlt (siehe oben II.3.g.bb.bbb): Einholung eines Sachverständigengutachtens und Vernehmung des Zeugen R.
o Trilux Wandfluter lösen sich aus Verankerung (siehe oben II.3.g.bb.ccc): Vernehmung des Zeugen R.
o Undichtigkeit des Abluftschlauches und des Abluftschachtes (siehe oben II.3.g.bb.ddd) Einholung eines Sachverständigengutachtens und Vernehmung der Zeugen R. und Sch.
o Fehlender Eingriffsschutz im UG/RLT Zentrale (siehe oben II.3.g.bb.eee.): Einholung eines Sachverständigengutachtens und Vernehmung des Zeugen R.
o Dämmung von Leitungen zur Kühlung (siehe oben II.3.g.bb.fff.): Einholung eines Sachverständigengutachtens und Vernehmung des Zeugen J.
o Bauteilfuge zum Altbau für Technikzentrale nicht geeignet (siehe oben II.3.g.bb.ggg.): Einholung eines Sachverständigengutachtens und Vernehmung des Zeugen J.
o Laufspuren am Eintritt der Luftnachführung (siehe oben II.3.g.bb.hhh.): Einholung eines Sachverständigengutachtens und Vernehmung der Zeugen J., X und M.
o Kondensatleitung offen zur Hebeanlage ausgeführt (siehe oben II.3.g.bb.iii.): Einholung eines Sachverständigengutachtens und Vernehmung des Zeugen J.
o Kondensatleitung der Lüftungsanlage nicht gedämmt (siehe oben II.3.g.bbJ.jj.): Einholung eines Sachverständigengutachtens und Vernehmung des Zeugen J.
o Verkalkung der Pumpe der Wärmerückgewinnung (siehe oben II.3.g.bb.kkk.): Einholung eines Sachverständigengutachtens und Vernehmung des Zeugen J.
o Verbindungsleitung nicht abgedichtet (siehe oben II.3.g.bb.mmm.): Vernehmung des Zeugen R.
- Zu allen erfolgreichen Mängelrügen ist ein Sachverständigengutachten dazu erforderlich, welches wirtschaftliche Gewicht die einzelnen Mängelrügen haben, damit das Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 641 Abs. 3 BGB bzw. die Hilfsaufrechnung / das Zurückbehaltungsrecht im zutreffenden Umfang berücksichtigt werden können (siehe oben II.3.h.).
Eine Zurückverweisung entspricht auch pflichtgemäßem Ermessen. Bei der insoweit notwendigen Abwägung ist in Erwägung zu ziehen, dass eine Zurückverweisung der Sache zu einer erheblichen Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits führt und dies in der Regel den schützenswerten Interessen der Parteien entgegensteht (BGH, Urteil vom 8. 7. 2004 - VII ZR 231/03, juris). Die Aufhebung und Zurückverweisung wegen einer noch durchzuführenden Beweisaufnahme ist deshalb auf Ausnahmefälle zu beschränken, in denen die Durchführung des Verfahrens in der Berufungsinstanz voraussichtlich zu größeren Nachteilen führt als die Zurückverweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht (BGH, Urteil vom 22. 9. 2006 - V ZR 239/05, juris). In diesem Zusammenhang muss nachprüfbar dargelegt werden, dass eine aus seiner Sicht durchzuführende Beweisaufnahme so aufwändig und umfangreich ist, dass eine Zurückverweisung an das Landgericht ausnahmsweise gerechtfertigt erscheint (BGH, Urt. v. 5. 7. 2011 − II ZR 188/09, juris). Steht ein Gutachten zu einer lediglich einen Mangel eines Bauwerks betreffenden Beweisfrage aus, liegen die Voraussetzungen eines Ausnahmefalls regelmäßig nicht vor (BGH, Versäumnisurteil vom 16. 12. 2004 - VII ZR 270/03, juris).
Bei der vorzunehmenden Ermessensentscheidung ist vorliegend zunächst zu berücksichtigen, dass in erster Instanz noch überhaupt keine Beweisaufnahme stattgefunden hat und der umfangreiche, noch anhängige Prozessstoff bislang noch keinerlei Aufbereitung erfahren hat, die eine Entscheidungsgrundlage für die Berufungsinstanz ermöglicht. Den Parteien würde durch die erstmalige Durchführung der Beweisaufnahme in der Berufungsinstanz eine zweite Tatsacheninstanz genommen. Vorliegend geht aus der obigen Aufzählung unter 3.b.cc. dabei hervor, dass sich die notwendige Beweisaufnahme als ausgesprochen aufwändig, umfangreich und vielschichtig erweist. Der Verlust einer Tatsacheninstanz ohne durchgeführte Beweisaufnahme und entsprechende Aufbereitung des Streitstoffes in lediglich einer Instanz stellt sich demzufolge als besonders gravierend dar.Da insofern bislang keine Beweiserhebung stattgefunden hat, ist die Fortführung des Verfahrens in der Berufungsinstanz mit keinem zeitlichen Vorteil gegenüber einer Fortsetzung des Verfahrens beim Landgericht verbunden, vielmehr würden die Parteien lediglich eine Tatsacheninstanz verlieren. Unter diesen Umständen ist eine Zurückverweisung an das Landgericht zur erneuten Verhandlung, Beweisaufnahme und Entscheidung zweckmäßig.
Erstinstanzlich hat die Beklagte beantragt, den Rechtsstreit wegen Vorgreiflichkeit des Verfahrens vor dem Frankfurt am Main (2-26 O 634/23) gemäß § 148 Abs. 1 ZPO auszusetzen. Darauf hat sie auch in der Berufungsinstanz verwiesen. Die Aussetzung ist von Amts wegen in jeder Verfahrenslage möglich (Anders/Gehle/Bünnigmann, 82. Aufl. 2024, ZPO § 148 Rn. 15, beck-online). Eine Vorgreiflichkeit wird angenommen, wenn in einem anderen Rechtsstreit eine Entscheidung ergeht, die für das auszusetzende Verfahren materielle Rechtskraft entfaltet oder Gestaltungs- bzw. Interventionswirkung erzeugt (BGH, Beschluss vom 27.6.2019 – IX ZB 5/19 Rn. 7, beck-online). Vorliegend hat die Beklagte der Klägerin im Prozess vor dem Frankfurt am Main (2-26 O 634/23), in welchem sie von der Bauherrin Stiftung Kunst und Natur gGmbH in Anspruch genommen wird, den Streit verkündet. Die Entscheidung in diesem Rechtsstreit erzeugt demzufolge eine Interventionswirkung zwischen den Parteien. Die Klägerin ist dem dortigen Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten. Aus den genannten Gründen ist das vorgreifliche Rechtsverhältnis auch Gegenstand eines vor einem anderen Gericht bereits anhängigen Verfahrens. Vorgreiflichkeit liegt demnach grundsätzlich im Hinblick auf die Mangelhaftigkeit des Werks vor. Allerdings wird in dem Prozess vor dem Frankfurt am Main (2-26 O 634/23) aus Rechtsgründen eine Differenzierung zwischen dem Werk der Beklagten und dem Werk der Klägerin nicht stattzufinden haben.
Über die Aussetzung wird bei Zurückverweisung das Landgericht zu befinden haben.
Wird von der Möglichkeit der Zurückverweisung Gebrauch gemacht, kann über die Kosten des Berufungsverfahrens nicht entschieden werden, weil der Ausgang des Rechtsstreits noch offen ist. Daher ist dem Landgericht eine Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens vorzubehalten.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit ist anzuordnen. Zwar tritt das angefochtene Urteil gemäß § 717 Abs. 1 ZPO bereits mit der Verkündung des aufhebenden Urteils außer Kraft. Eine eventuell aufgrund des angefochtenen Urteils bereits eingeleitete Zwangsvollstreckung darf jedoch gemäß § 775 Nr. 1, § 776 ZPO erst eingestellt und bereits getroffenen Vollstreckungsmaßregeln aufgehoben werden, wenn eine vollstreckbare Ausfertigung des aufhebenden Urteils vorgelegt wird (Senat, Urteil vom 17. Oktober 2017 – 10 U 55/17, juris Rn. 98).
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 VOB/B, 631 BGB
§§ 517, 519 und 520 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 254, 278 BGB
§ 156 ZPO
§ 269 ZPO
§ 528 ZPO
§ 39 EGBGB
§ 55 HOAI
§ 305b BGB
§ 363 BGB
§ 320 BGB
§ 389 BGB
§ 307 BGB
§ 281 BGB
§ 278 BGB
§ 242 BGB
§ 776 ZPO
§ 269 Abs. 3 ZPO
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 528 S. 2 ZPO
§ 13b Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 S. 1 UStG
§ 13b Abs. 2 S. 1 Nr. 4 S. 1 UStG
§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG
§ 55 Abs. 3 HOAI
§ 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 HOAI
§ 641 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 14 Abs. 3 VOB/B
§ 641 Abs. 1 BGB
§ 12 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 641 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 641 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 641 Abs. 2 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 640 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 281 Abs. 1, Abs. 4 BGB
§ 387 S.1 BGB
§ 388 S. 1 BGB
§ 388 S. 2 BGB
§ 387 S. 1 BGB
§ 257 S. 1 BGB
§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB
§ 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
§ 12 Abs. 5 Nr. 1 und Nr. 2 VOB/B
§ 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B
§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 306 Abs. 2 BGB
§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 278 S. 1 BGB
§ 633 Abs. 2 Satz 1 oder Satz 2 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB
§ 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 1 VOB/B
§ 13 Abs. 7 VOB/B
§ 13 Absatz 1 S. 2 VOB/B
§ 13 Abs. 3 VOB/B
§ 4 Abs. 3 VOB/B
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 148 Abs. 1 ZPO
§ 717 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 104, 212
BGHZ 133, 399
BGHZ 223, 1
BGHZ 146, 250
NJW 1965, 965
BGHZ 239, 8
BGHZ 157,346
BGHZ 236, 96
BGHZ 174, 110
BGHZ 96, 221
BGHZ 159, 376
28 O 81/23
26 O 634/23
V R 37/10
VII ZR 372/86
24 U 194/20
VII ZR 283/95
VII ZR 42/05
XII ZR 312/02
VII ZR 266/17
VII ZR 310/99
10 U 9/09
14 U 171/13
8 U 55/17
IX ZR 229/03
V ZR 201/08
X ZR 59/94
VII ZR 64/07
VII ZR 92/20
XII ZR 79/20
VII ZR 419/02
VII ZR 34/20
X ZR 154/00
VII ZR 183/05
9 U 272/15
VII ZR 8/10
VII ZR 302/89
VII ZR 270/83
VII ZR 50/82
VII ZR 242/13
10 U 67/10
VII ZR 259/02
VII ZR 75/11 R
VII ZR 276/13
VII ZR 125/95
5 U 123/07
II ZR 209/08
VI ZR 67/15
2 BvR 2600/95
13 U 365/21
II ZR 76/12
III ZR 105/17
VII ZR 231/03
V ZR 239/05
II ZR 188/09
VII ZR 270/03
IX ZB 5/19 R
10 U 55/17