Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1996-11-26, Aktenzeichen 22 B 2682/96
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1996:1126.22B2682.96.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 350.090,50 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung zur Aussetzung des Gewerbesteuerbescheides vom 8. Februar 1996 ohne Sicherheitsleistung zu Recht abgelehnt.
Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß sich der einstweilige Rechtsschutz zur Erlangung einer Aussetzung nach § 361 Abs. 3 AO nach § 123 Abs. 1 VwGO richtet.
Vgl. OVG Münster, Beschluß vom 22. Januar 1996 - 22 B 133/96 -; VGH Mannheim, Beschluß vom 24. Februar 1992 - 2 S 42/92 -, VGHBW RSpDienst 1992, Beilage 5, B6 = BWVpr 1992, 183; VGH Mannheim, Beschluß vom 6. Dezember 1983 - 14 S 2599/83 -, JURIS; BVerwG, Beschluß vom 27. November 1981 - 8 B 184.81 -, KStZ 1982, 34 = DÖV 1982, 159 = NVwZ 1982, 193 = BBauBl 1982, 279 = Buchholz 310 § 42 VwGO Nr. 97.
Ferner entspricht auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts, daß ein Anordnungsanspruch auf Aussetzung der Vollziehung nach § 361 Abs. 3 AO ohne Sicherheitsleistung nur dann in Betracht kommt, wenn insoweit die Voraussetzungen für eine Ermessensschrumpfung zugunsten des Abgabepflichtigen vorliegen, der Rechtsauffassung des Senats.
Vgl. Beschlüsse des Senats vom 23. Oktober 1995 - 22 B 2251/95 und vom 13. Dezember 1993 - 22 B 2973/93 -, beide n.v.
Die Voraussetzungen für eine Ermessensschrumpfung sind im Falle der Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht.
Bei dieser Beurteilung folgt der Senat dem Verwaltungsgericht nicht darin, daß eine Interessenabwägung zwischen dem Sicherungsinteresse der Gemeinde und dem Interesse des Steuerpflichtigen, die Aussetzung ohne Sicherheitsleistung zu erhalten, keine Rolle spiele. Zwar ist dem Verwaltungsgericht darin beizupflichten, daß § 123 Abs. 1 VwGO für eine solche eigene Abwägung des Gerichts bei der Prüfung des Anordnungsanspruches keinen Raum bietet. Es verkennt jedoch, daß es gerade diese Abwägung ist, die von der Gemeinde bei der Ermessensentscheidung darüber, ob die Aussetzung mit oder ohne Sicherheitsleistung zu gewähren ist, vorzunehmen ist und aus der sich - auch für die Beurteilung durch das Gericht - ergibt, ob eine Ermessensschrumpfung vorliegt oder nicht. Die Prüfung, ob der Behörde bei der Entscheidung, ob sie die Aussetzung nach § 361 Abs. 3 Satz 1 AO mit oder ohne Sicherheitsleistung vornimmt, noch ein Ermessensspielraum verbleibt oder nicht und ob damit ein Anordnungsanspruch für eine Aussetzung ohne Sicherheitsleistung gegeben ist, ist ohne die Wertung der widerstreitenden Interessen der Beteiligten nicht durchführbar.
Diese Abwägung ergibt hier, daß für eine Ermessensschrumpfung zugunsten der Antragstellerin nichts ersichtlich ist. Auf der einen Seite besteht hier ein hoher Sicherungsbedarf der Gemeinde, da die Antragstellerin selbst vorträgt, sie sei nicht in der Lage, die festgesetzte Gewerbesteuer zu entrichten und müsse ggf. Konkurs anmelden. Dagegen hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, daß sie nicht oder nicht ohne Gefährdung ihres Betriebes in der Lage ist, die geforderte Sicherheit zu erbringen. Der Antragsgegner hat insoweit bereits im ersten Rechtszug darauf hingewiesen, daß die Sicherheit durch eine Bankbürgschaft erbracht werden könne. Daß dies möglich sei, hat die Antragstellerin nicht bestritten, sondern sich auf die allgemeine Ausführung beschränkt, daß es "nahezu ausgeschlossen [sei], daß eine GmbH mit einem Stammkapital in Höhe von 50.000,-- DM eine Bankbürgschaft in Höhe von 1,3 Mio. DM" erhalte. Konkretes dafür, daß sie erfolglos versucht habe, eine solche Bürgschaft zu erhalten, hat die Antragstellerin jedoch weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht.
Ob das finanzgerichtliche Verfahren gegen die Gewerbesteuermeßbescheide Aussicht auf Erfolg bietet oder nicht, ist bei der Entscheidung über das Verlangen nach einer Sicherheitsleistung bei der Aussetzung der Folgebescheide unbeachtlich. Darüber zu urteilen, steht weder der Gemeinde noch dem deren Entscheidung prüfenden Verwaltungsgericht zu, sondern ist allein dem Finanzamt bzw. dem Finanzgericht bei der Entscheidung darüber vorbehalten, ob es des Meßbescheid aussetzt und ob es dabei eine Sicherheitsleistung ausschließt (§ 361 Abs. 3 Satz 3 AO, § 69 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz und Abs. 2 Satz 6 FGO).
OVG Münster, Beschluß vom 23. Oktober 1995 - 22 B 2251/95 -; VGH Mannheim, Beschluß vom 24. Februar 1992 - 2 S 42/92 -, VGHBW RSpDienst 92, Beilage 5, B6 = BWVpr 1992, 183; VGH Mannheim, Beschluß vom 6. Dezember 1983 - 14 S 2599/83 -, JURIS.
Die Frage nach den Erfolgsaussichten des Verfahrens gegen die Gewerbesteuermeßbescheide kann deshalb bei der Beurteilung, ob eine zur Aussetzung ohne Sicherheit zwingende Ermessensschrumpfung vorliegt, keine Rolle spielen. Sie muß vom Steuerschuldner, der in Hinblick auf die Erfolgsaussichten seines gegen den Grundlagenbescheid gerichteten Rechtsmittels eine Aussetzung ohne Sicherheitsleistung erreichen will, vielmehr an das Finanzamt gerichtet werden, um von diesem eine nach § 361 Abs. 3 Satz 3 AO die Gemeinde bei der Aussetzung bindende Entscheidung über den Ausschluß der Sicherheitsleistung zu erlangen.
Vgl. zur Prüfung der Erfolgsaussichten bei der Entscheidung des Finanzamtes über die Sicherheitsleistung bei der Aussetzung auch Anwendungserlaß zur AO idF. des Erlasses vom 27. Oktober 1995, BStBl I, 666, zu § 361, Nr. 5.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Wertfestsetzung auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 42 VwGO
§ 361 Abs. 3 AO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1
VwGO
§ 361 Abs. 3 Satz 1
AO
§ 361 Abs. 3 Satz 3 AO
§ 69 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz und
Abs. 2 Satz 6 FGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: DÖV 1982, 159
NVwZ 1982, 193
22 B 133/96
2 S 42/92
14 S 2599/83
8 B
184.81
22 B 2251/95
22 B 2973/93