Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-06, Aktenzeichen 6 Sa 9/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2011:0406.6SA9.11.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 08.12.2010 – 2 Ca 1002/10 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung und den Anspruch auf Weiterbeschäftigung.
Von der Darstellung des Vorbringens der Parteien in der ersten Instanz wird nach §69 Abs. 2 ArbGG unter Bezugnahme auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 51 – 53 d. A.) abgesehen.
Das Arbeitsgericht Paderborn hat der Klage mit Urteil vom 08.12.2010 – 2 Ca 1002/10 – stattgegeben. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen (Bl. 54 – 58 d. A.).
Das Urteil ist dem Beklagten am 13.12.2010 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich die am 04.01.2011 eingelegte und mit dem am 04.02.2011 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung.
Der Beklagte wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage gegen das erstinstanzliche Urteil. Er trägt ergänzend vor:
Der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin sei mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingestellt worden. Die befristete anderweitige Beschäftigung der Klägerin sei auf Wunsch der Klägerin und der Fa. F1 erfolgt, um eine Freistellung zu vermeiden und eine Erprobung der Klägerin zu ermöglichen. Der Einsatz der Klägerin sei in den gleichen Räumlichkeiten/im gleichen Gebäude geschehen. Die Klägerin sei jedoch in die Betriebsabläufe der Fa. F1 eingebunden gewesen. Dem Betriebsrat sei der anderweitige Einsatz der Klägerin bekannt gewesen. Ein Einsatz der Klägerin nach Ablauf der Kündigungsfrist bei der Fa. F1 hätte zu einer unzulässigen gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung geführt.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 08.12.2010 – 2 Ca 1002/10 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Rechtszügen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), wegen des Streitgegenstands zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden. Sie hat in der Sache keinen Erfolg.
I. Die Bestandsschutzklage ist begründet.
Das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Schuldnerin wurde durch die Erklärung vom 03.05.2010 nicht wirksam aufgelöst. Es bestand daher über den 31.08.2010 fort. Insoweit sind der formell nach § 4 S. 1 KSchG formulierte Klageantrag primär als Antrag nach § 256 Abs. 1 ZPO und die Verurteilung durch die 1.Instanz ebenso zu verstehen.
1. Bei der Erklärung vom 03.05.2010 handelt es sich nicht um eine ausreichend bestimmte Kündigungserklärung.
1.1. Eine Kündigung ist als empfangsbedürftige Willenserklärung gemäß § 133 BGB so auszulegen, wie sie der Empfänger aufgrund des aus der Erklärung erkennbaren Willens des Kündigenden unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und der Grundsätze von Treu und Glauben vernünftigerweise verstehen konnte. Dabei dürfen nur solche Begleitumstände berücksichtigt werden, die dem Kündigungsempfänger auch erkennbar waren (BAG 02. März 1973 - 3 AZR 325/72). Die Kündigung muss so hinreichend bestimmt und deutlich sein, dass der Gekündigte Klarheit über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses erhält. Die Kündigung muss also zweifelsfrei erklärt werden. Aus einer Kündigungserklärung muss sich ergeben, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet werden soll (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 24). Ist eine „ordentliche" Kündigung ohne aus der Erklärung oder deren Begleitumständen zu entnehmenden bestimmten oder bestimmbaren Kündigungstermin erklärt worden, steht das Bestimmtheitsgebot der Auslegung der Kündigungserklärung zu einem rechtlich einschlägigen Termin entgegen. Es ist nicht die Aufgabe des Arbeitnehmers, darüber zu rätseln, zu welchem Kündigungstermin der Arbeitgeber die Kündigung gewollt haben könnte (vgl. BAG 01. September 2010 – 5 AZR 700/09 Rn. 27).
1.2. Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen liegt keine ausreichend bestimmte Kündigungserklärung vor. In der Erklärung vom 03.05.2010 ist von einer „ordentlichen" Kündigung zum „nächstmöglichen Zeitpunkt" die Rede, wobei mögliche gesetzliche Kündigungsfristen nach § 622 BGB und § 113 InsO und auch solche nach dem Arbeitsvertrag und nach dem – nicht bezeichneten – Tarifvertrag ohne Bezug auf den Streitfall erläutert werden. Dem Schreiben vom 03.05.2010 und auch den Begleitumständen dieses Schreibens kann nicht entnommen werden, von welcher als bindend angenommenen Kündigungsfrist und von welchem Kündigungstermin denn der Beklagte für das Arbeitsverhältnis der Klägerin ausgeht. Die Bestimmung dieser Frist und dieses Termins anhand der Rechtslage überlässt der Beklagte der Klägerin. Dies wird dem Bestimmtheitsgebot für die Kündigung als Gestaltungsrecht nicht gerecht. Bei einer ordentlichen Kündigung mag für den Kündigungsadressaten erkennbar sein, dass der Kündigende die einzuhaltende Kündigungsfrist wahren will, weil er aufgrund gesetzlicher, tariflicher oder einzelvertraglicher Regelungen an sie gebunden ist. Erwartet werden muss aber, dass der Kündigende wenigstens mitteilt, von welcher bestimmten oder vom Kündigungsadressaten bestimmbaren gesetzlichen, tarifvertraglichen oder arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist er denn ausgeht. Es mag auch sein, dass eine ordentliche Kündigung mit objektiv fehlerhafter Kündigungsfrist im Regelfall als eine solche mit der rechtlich zutreffenden Kündigungsfrist ausgelegt werden kann. Auch eine solche Auslegung hat aber zur Voraussetzung, dass der Kündigende zumindest angibt, an welche Kündigungsfristenregelung er sich gebunden fühlt. Die Angabe zum Kündigungstermin mag als Mitteilung eines rechnerischen Ergebnisses eine Wissenserklärung sein. Für den Kündigungsadressaten ist die Kündigungserklärung jedoch nur hinreichend bestimmt, wenn ihm für den „nächstzulässigen" Termin das maßgebende Rechenprogramm (gesetzliche, tarifvertragliche oder arbeitsvertragliche Kündigungsfristenregelung) und die maßgeblichen Tatsachen (Dauer der Betriebszugehörigkeit, ggf. unter Beachtung von § 613a Abs.1 BGB; Nichtmaßgeblichkeit von § 622 Abs. 2 S. 2 BGB; vgl. BAG 01. September 2010 – 5 AZR 700/09 Rn. 27) mitgeteilt werden.
2. Die Kündigung ist zudem nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam.
2.1. Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam. Eine Kündigung ist nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat (BAG 27.11.2003 - 2 AZR 653/02). Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat seine Kündigungsabsicht und die dafür maßgebenden Gründe mitzuteilen. Das bedeutet, dass neben der Angabe der Gründe die Person des zu kündigenden Arbeitnehmers zu bezeichnen und die Art der Kündigung (z.B. ordentliche oder außerordentliche) und auch die Kündigungsfrist und der Zeitpunkt, zu dem gekündigt werden soll, anzugeben sind (BAG 28.02.1974 – 2 AZR 455/73; GK – Etzel, § 102 BetrVG Rn. 59 m.w.N.).
2.2. Dem genügte die Anhörung zur streitbefangenen Kündigung nicht. Es fehlt an der Angabe von Kündigungsfrist und Kündigungstermin. Ohne diese Angaben kann der Betriebsrat die Ordnungsgemäßheit der Kündigung nicht prüfen. Im Interessenausgleich ist unter § 3 davon die Rede, die Kündigungen sämtlicher Arbeitsverhältnisse sei unter Beachtung von § 113 InsO beabsichtigt. Damit benennt der Insolvenzverwalter aber nur die Höchstfrist für eine Kündigung, nicht jedoch die individuell maßgebenden Kündigungsfristen. Zudem wird ausgeführt, in Einzelfällen behalte sich der Insolvenzverwalter vor, die Kündigungen mit längerer Auslauffrist auszusprechen. Unter § 2 des Interessenausgleichs wird noch ausgeführt, es sei beabsichtigt, den Geschäftsbetrieb kurzfristig, spätestens bis zum 31.08.2010 stillzulegen. Damit ist unklar, mit welcher Frist zu welchem Termin gekündigt werden sollte. Unter § 4 des Interessenausgleichs bestätigt der Betriebsrat zwar, er habe eine Liste mit der individuellen Kündigungsfrist erhalten. Den Inhalt dieser Liste hat der Beklagte jedoch nicht vorgetragen. Die Liste hat die Prozessbevollmächtigte im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 06.04.2011 nicht vorlegen können.
II. Die Weiterbeschäftigungsklage ist ebenfalls begründet.
1. Ein Arbeitgeber ist grundsätzlich verpflichtet, einen Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen, wenn dieser es verlangt. Rechtsgrundlage eines solchen Beschäftigungsanspruches des Arbeitnehmers ist das Arbeitsvertragsrecht. Der Anspruch ist abzuleiten aus den §§ 611, 613 BGB i.V.m. § 242 BGB. Die Generalklausel des § 242 BGB wird dabei ausgefüllt durch die Wertentscheidung der Art. 1 und 2 GG (BAG (GS), Beschl. v. 27.02.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht, unter C.I.2. d.Gr.). Da der allgemeine Beschäftigungsanspruch aus einer sich aus Treu und Glauben ergebenden Pflicht des Arbeitgebers herzuleiten ist, muss er allerdings dort zurücktreten, wo überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Der Arbeitgeber ist nach Treu und Glauben nicht verpflichtet, die Interessen des Arbeitnehmers ohne Rücksicht auf eigene überwiegende und schutzwerte Interessen zu fördern. Deshalb bedarf es, wenn der Arbeitgeber wegen im Einzelfall entgegenstehender eigener Interessen die Beschäftigung des Arbeitnehmers ablehnt, einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Feststellung, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung schutzwürdiger ist und überwiegt. Das kann etwa der Fall sein beim Wegfall der Vertrauensgrundlage oder bei einem Auftragsmangel (BAG, Beschl. v. 27.02.1985, unter C.I.3. d.Gr.). Es reichen solche Umstände aus, die im streitlos bestehenden Arbeitsverhältnis den Arbeitgeber zur vorläufigen Suspendierung des Arbeitnehmers berechtigen, wie Fälle eines strafbaren oder schädigenden Verhaltens des Arbeitnehmers, oder wenn die Beschäftigung zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führte (BAG, Beschl. v. 27.02.1985, unter C.II.3. c. d.Gr.).
2. Der Klägerin steht demnach ein Weiterbeschäftigungsanspruch zu.
2.1. Sie befindet sich in einem fortbestehenden Arbeitsverhältnis. Der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses wird im vorliegenden Urteil festgestellt.
2.2. Der Weiterbeschäftigungsanspruch entfällt nicht aufgrund eines schutzwürdigen und überwiegenden Interesses des Beklagten an der Nichtbeschäftigung der Klägerin. Von dem Beklagten sind insoweit keine über die Geltendmachung der Einstellung des Geschäftsbetriebs hinausgehenden Gründe für die Nichtbeschäftigung der Klägerin vorgetragen worden. Die Einstellung des Geschäftsbetriebs lässt hier den Weiterbeschäftigungsanspruch aus den besonderen Umständen des Einzelfalls nicht entfallen. Der Geschäftsbetrieb wurde bereits mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingestellt, ohne dass dies der Beschäftigung der Klägerin nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis zum 31.08.2010 entgegenstand. Es fehlt an einem ausreichenden Vortrag, dass die Fa. F1 für die Zeit nach dem 31.08.2010 nicht mehr bereit war, die Klägerin zu den bisherigen Bedingungen im Wege der nichtgewerblichen Arbeitnehmerüberlassung zu beschäftigen. Immerhin bestand bei der Fa. F1 trotz des Einstellungsstopps ein Beschäftigungsbedarf, wie die Einstellung der Klägerin und deren Beschäftigung nach dem 31.08.2010 ausweist.
2.3. Dem Weiterbeschäftigungsanspruch steht schließlich nicht die angebliche Folgekündigung entgegen. Erst im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 06.04.2011 ist seitens des Beklagten erklärt worden, es gebe eine Folgekündigung. Insoweit fehlen jegliche Angaben, wann die Folgekündigung aus welchem Grunde zu welchem Termin erklärt worden sein soll. Dies lässt nicht erkennen, ab wann ggf. von einem Überwiegen des Interesses an der Nichtbeschäftigung auszugehen ist.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 S.1 ZPO i.V.m. § 97 ZPO.
IV. Gründe, die Revision nach § 72 Abs.2 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht ist der aufgezeigten höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 613 BGB i.V.m. § 242 BGB. Die Generalklausel des § 242 BGB wird dabei ausgefüllt durch die Wertentscheidung der Art. 1 und 2 GG
§ 519 ZPO
§ 133 BGB
§ 622 BGB
§ 113 InsO
§ 102 BetrVG
§ 611 BGB
§ 97 ZPO
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 4 S. 1 KSchG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 613a Abs.1 BGB
§ 622 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 91 Abs.1 S.1 ZPO
§ 72 Abs.2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 1002/10
3 AZR 325/72
2 AZR 148/05
5 AZR 700/09 R
2 AZR 653/02
2 AZR 455/73