Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2018-02-01, Aktenzeichen 5 WF 254/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0201.5WF254.17.00

Tenor:
Verfahrensgang
Der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Offenbach vom 28.11.2016 wird aufgehoben.
Gerichtskosten werden nicht erhoben. Eine Erstattung von Kosten wird nicht angeordnet.
Der Gebührenwert wird auf 3.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Gegen die Kindesmutter ist ein Ermittlungsverfahren bei der Staatsanwaltschaft Stadt1 - Zweigstelle Stadt2 - anhängig. Sie hatte Leistungen nach dem SGB II beantragt und angegeben, nicht zu wissen, wer der Vater des von ihr damals erwarteten und am ...201x geborenen Kindes ist. Das Jobcenter hat den Vorgang zur Anzeige gebracht, weil dort vermutet wurde, dass Vater des Kindes ein Herr X sei und die Mutter wahrheitswidrig geleugnet habe, zu wissen, wer der Vater des Kindes sei. Der tatsächliche Vater sei vermutlich in der Lage, für das Kind finanziell aufzukommen und erbringe wohl auch tatsächlich Leistungen für das Kind.
Die Staatsanwaltschaft leitete die Akten mit Verfügung vom 10.10.2016 dem Amtsgericht - Familiengericht - Offenbach zu mit dem Antrag, für das Kind einen Ergänzungspfleger zu bestellen mit dem Wirkungskreis "Entscheidung über das Weigerungsrecht nach § 81c Abs. 3 i.V.m. §§ 82e, 81f StPO".
Mit Beschluss vom 28.11.16 ordnete die Rechtspflegerin des Amtsgerichts ohne Anhörung der Sorgeberechtigten für das Kind die Ergänzungspflegschaft mit dem beantragten Aufgabenkreis an und bestellte das Jugendamt der Stadt2 zum Ergänzungspfleger. Eine Begründung enthält der Beschluss - mit Ausnahme des Hinweises auf die §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 1 Nr. 3, 1909 Abs. 1 BGB - nicht.
Gegen diesen Beschluss legte die Kindesmutter durch ihren damaligen Verfahrensbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 9. 12. 2016, der am gleichen Tag beim Familiengericht einging, Beschwerde ein, die sie damit begründete, dass die Mutter inzwischen mit dem leiblichen Vater des Kindes verheiratet sei. Ferner wurde mit der Beschwerde beanstandet, dass die Kindesmutter nicht angehört wurde und damit für sie keine Gelegenheit bestanden habe, den tatsächlichen Sachverhalt darzulegen.
Die Rechtspflegerin leitete trotz der Beschwerde die Akten nicht dem Beschwerdegericht zu, sondern verfügte eine Wiedervorlagefrist von einem Jahr.
Unterdessen ist im Ermittlungsverfahren eine Abstammungsuntersuchung angeordnet und am 16.08.2017 ein Abstammungsgutachten erstellt worden, das zu der Feststellung gelangt, dass für die biologische Vaterschaft des Herrn X eine Wahrscheinlichkeit von größer als 99,99 % bestehe.
Die Staatsanwaltschaft hat daraufhin mit Verfügung vom 21.08.2017 die Aufhebung der Pflegschaft angeregt.
Die Rechtspflegerin hat mit Beschluss vom 30.11.2017 der Beschwerde der Kindesmutter vom 09.12.2016 nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht zur Entscheidung über die Beschwerde vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde vom 09.12.2016 ist gem. §§ 58 ff. FamFG zulässig und fährt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.
Der angefochtene Beschluss ist in mehrfacher Hinsicht verfahrenswidrig ergangen. Auch die weitere Sachbehandlung des Amtsgerichts nach Eingang der Beschwerde war eklatant verfahrenswidrig.
Das Verfahren auf Anordnung der Ergänzungspflegschaft ist eine Kindschaftssache (vgl. § 151 Nr. 5 FamFG). Durch die Anordnung der Ergänzungspflegschaft wird in die Personensorge für ein Kind eingegriffen, da hierdurch die Eltern hinsichtlich des Wirkungskreises der Ergänzungspflegschaft von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen werden.
Wenn ein Gericht in die elterliche Sorge eingreifen will, sind die Eltern gem. ä 160 Abs. 1 S. 1 FamFG persönlich anzuhören. Dass die Regelung als "Sollvorschrift" ausgestaltet ist, besagt nicht, dass es im freien Ermessen des Gerichts liegt, ob es eine persönliche Anhörung durchführt. Hiervon darf nur aus schwerwiegenden Gründen abgesehen werden (§ 160 Abs. 3 FamFG). Solche Gründe sind weder im Beschluss dargelegt worden noch sonst ersichtlich.
Die Anhörung dient nicht nur der Gewährung rechtlichen Gehörs, sondern auch der Sachverhaltsklärung nach § 26 FamFG. Gegen diese Amtsermittlungspflicht hat das Familiengericht verstoßen, zumal überhaupt nicht aufgeklärt wurde, ob für das Kind bereits eine rechtliche Vaterschaftszuordnung bestand. Zwar soll die Ehe der Kindesmutter einige Wochen vor der Geburt des Kindes geschieden worden sein. Ob diese Scheidung bei Geburt des Kindes bereits rechtskräftig war, wurde von der Rechtspflegerin nicht geklärt. Sofern noch keine Rechtskraft eingetreten gewesen sein sollte, wäre das Kind gem. § 1592 Nr. 1 BGB weiterhin dem (vormaligen) Ehemann der Kindesmutter rechtlich zuzuordnen.
Ferner fehlt es an einer Begründung des Beschlusses i.S.v. § 38 Abs. 3 Satz 1 FamFG. Der Anspruch der Beteiligten auf Begründung gerichtlicher Entscheidungen hat Verfassungsrang (EGMR NJW 1999, 2429; OLG Köln, FamRZ 2005, 1921) und dient nicht nur dazu, dass die Beteiligten die Entscheidung nachvollziehen können, sondern auch der Selbstkontrolle des Gerichts. Die bloße Aufzählung von gesetzlichen Bestimmungen stellt keine Begründung in diesem Sinne dar. Auch wenn eine kurze Begründung genügt, muss erkennbar sein, auf welche tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen das Gericht seine Entscheidung im Wesentlichen gestützt hat.
Fehlerhaft ist hier aber vor allem auch die Sachbehandlung des Amtsgerichts nach Eingang der Beschwerde. Die angefochtene Entscheidung ist eine Endentscheidung i.S.v. § 38 Abs. 1 FamFG. Die Beschwerde gegen eine solche Endentscheidung unterliegt den Bestimmungen der §§ 58 ff. FamFG. Bei einer solchen Beschwerde gegen eine Endentscheidung ist das Gericht, dessen Beschluss angefochten wurde, in Familiensachen gem. § 68 Abs. 1 S. 2 FamFG zur Abhilfe nicht befugt. Auf eine solche Beschwerde sind die Akten daher unverzüglich dem Beschwerdegericht zuzuleiten. Dass die Akten über viele Monate beim Ausgangsgericht verblieben sind, um sie dann einer - vom Gesetz nicht vorgesehenen - Nichtabhilfeentscheidung zuzuführen, ist grob verfahrenswidrig.
Bei rechtzeitiger Zuleitung der Akten an das Oberlandesgericht hätte die angeordnete Pflegschaft noch vor Einholung des Abstammungsgutachtens aufgehoben werden können. Denn die Voraussetzungen für die Anordnung einer Pflegschaft lagen nicht vor.
Gem. § 81c Abs. 2 StPO darf bei anderen Personen als dem Beschuldigten eine Untersuchung zur Feststellung der Abstammung nur erfolgen, wenn dies zur Wahrheitsfindung unerlässlich ist und nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt. Hier ist schon nicht ersichtlich, dass die Untersuchung zur Wahrheitsfindung beitragen kann. Denn ob ein Anspruch auf Zahlung von Kindesunterhalt besteht, richtet sich nicht nach der leiblichen Abstammung des Kindes, sondern nach der rechtlichen Vaterschaftszuordnung i.S.v. § 1592 BGB. Erst wenn ein als Vater in Betracht kommender Mann die Vaterschaft anerkannt hat oder in einem Abstammungsverfahren vor dem Familiengericht mit Statuswirkung als Vater festgestellt wurde (§ 1600d, § 184 Abs. 2 FamFG), entsteht ein die Unterhaltspflicht auslösendes Verwandtschaftsverhältnis mit der daraus gem. § 1601 BGB folgenden Unterhaltsverpflichtung.
Wenn eine rechtliche Vaterschaftszuordnung für das hier betroffene Kind fehlt, kann diese nicht im Wege eines staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens herbeigeführt werden. Abgesehen davon, dass nur die familiengerichtliche Feststellung im Abstammungsverfahren Statuswirkung erzeugt, besteht keine Befugnis des Staates, eine solche Statuswirkung zwangsweise herbeizuführen. Eine Entziehung der Vertretungsbefugnis der Kindesmutter zum Zwecke der Herbeiführung einer rechtlichen Vaterschaftszuordnung ist nach § 1629 Abs. 2 S. 3 BGB ausdrücklich ausgeschlossen.
Dass die Kindesmutter eine Klärung der Vaterschaft nicht herbeiführen will und hieran nicht mitwirkt, mag zwar hinsichtlich der beantragten SGB II- Leistungen Rechtsfolgen dahingehend haben, dass sie ihren Leistungsanspruch verliert. Dass dies einen Straftatbestand erfüllt, erschließt sich dem Senat jedoch nicht. Die mit dem Gesetz zur Abschaffung der gesetzlichen Amtspflegschaft und Neuordnung des Rechts der Beistandschaft mit Wirkung ab 01.08.1998 geschaffene Regelung des § 1629 Abs. 2 S. 3 BGB hat die Rechte der Mutter gestärkt und will gerade verhindern, dass trotz der Abschaffung der Amtspflegschaft auf staatliche Intervention eine rechtliche Vaterschafszuordnung erfolgt. Daher ist nicht ersichtlich, dass das zivilrechtlich der Mutter zustehende Recht, keine Vaterschaftsfeststellung zu betreiben, ein strafbewährtes Unterlassen sein kann.
In Übrigen ist die angeordnete Pflegschaft hier auch schon deshalb aufzuheben, weil der Grund für die Anordnung weggefallen ist (§ 1919 BGB).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 82e, 81f StPO
§§ 58 ff. FamFG
§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 1 Nr. 3, 1909 Abs. 1 BGB
§ 151 Nr. 5 FamFG
§ 160 Abs. 3 FamFG
§ 1592 Nr. 1 BGB
§ 38 Abs. 3 Satz 1 FamFG
§ 38 Abs. 1 FamFG
§ 68 Abs. 1 S. 2 FamFG
§ 81c Abs. 2 StPO
§ 184 Abs. 2 FamFG
§ 1629 Abs. 2 S. 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 2429
FamRZ 2005, 1921
15 F 2115/16