Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-01-28, Aktenzeichen 9 K 2193/12.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2013:0128.9K2193.12.F.0A

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides des Bundesamtes für Zentrale Dienste und offene Vermögensfragen vom 25. Mai 2012 verurteilt, an die Klägerin Besoldung in Höhe von 11.666,52 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Juni 2012 zu zahlen.
Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand:
Die am xx. xxx 198x geborene Klägerin wurde am 15. Dezember 2005 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Zollinspektorin zur Anstellung ernannt. Mit Wirkung zum 1. März 2007 wurde die Klägerin zur Regierungsinspektorin ernannt. Am 20. Januar 2009 wurde die Klägerin zur Regierungsoberinspektorin ernannt. Am 18. April 2011 wurde die Klägerin zur Regierungsamtfrau ernannt.
Am 30. Dezember 2011 beantragte die Klägerin, ihr rückwirkend ab dem 1. Januar 2008 bis einschließlich 30. Juni 2009 die Besoldung aus der Endstufe ihrer jeweiligen Besoldungsgruppe zu gewähren und den Differenzbetrag unverzüglich auszuzahlen. Die seinerzeitige Bemessung der Besoldung sei mit dem Verbot der Altersdiskriminierung unvereinbar gewesen, wie sich aus dem Urteil des EuGH vom 8. September 2011 (Rs. C-298/10) zur RL 2000/78/EG ergeben. Danach dürfe das Lebensalter nicht der Abstufung des Grundgehaltes zugrunde gelegt werden.
Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Mai 2012 wies das Bundesamt für Zentrale Dienste und offene Vermögensfragen den Antrag der Klägerin auf Nachzahlung zurück. Die frühere Stufung des Grundgehalts habe nicht nach dem Alter diskriminiert, da die Lebensaltersstufen die jeweilige dienstliche Erfahrung berücksichtigt hätten und somit eine ggf. eingetretene Altersdiskriminierung gerechtfertigt gewesen sei. Zudem habe die Klägerin ihren Nachzahlungsanspruch nicht zeitnah geltend gemacht. Der aus Sicht der Klägerin rechtswidrige Zustand bestehe im Übrigen seit dem 1. Juli 2009 nicht mehr, da das jetzige Besoldungssystem nach Erfahrungsstufen differenziere.
Mit ihrer am 25. Juni 2012 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter und macht geltend, das bis zum 30. Juni 2009 geltende System zur Bemessung des Grundgehalts habe in nicht gerechtfertigter Weise nach dem Alter diskriminiert. Nur eine sehr geringe Zahl von Beamtinnen und Beamten sei von den Möglichkeiten einer vorgezogenen Gewährung einer Leistungsstufe bzw. einem Anhalten des Stufenaufstiegs betroffen gewesen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides des Bundesamtes für Zentrale Dienste und offene Vermögensfragen vom 25. Mai 2012 zu verurteilen, an die Klägerin Besoldung in Höhe von 11.666,52 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Juni 2012 zu zahlen.
Die Beklage beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte vertieft die Ausführungen im Widerspruchsbescheid und hält es nicht für möglich, die Ausführungen des EuGH zum vormaligen BAT auf das bis zum 30. Juni 2009 geltende BBesG zu übertragen.
Ein Band Personalakten der Beklagten, betreffend die Klägerin, ist zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Auf den Inhalt dieser Akte wie den der Gerichtsakte wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung allein durch den Vorsitzenden (§ 87a Abs. 1 VwGO).
Das Begehren der Klägerin ist als kombinierte Anfechtungs– und Leistungsklage zulässig und hat auch in der Sache Erfolg, da der Widerspruchsbescheid rechtswidrig ist, die Klägerin durch Ablehnung der Leistung in ihren Rechten verletzt(§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO), und der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Nachzahlung der Besoldung in Höhe von 11.666,52 € für die Zeit vom 1. Januar 2008 bis zum 30. Juni 2009 zusteht.
Dieser – der Höhe nach unstreitige - Anspruch ergibt sich dem Grunde nach aus § 3 Abs. 1 BBesG i. V. m. §§ 27, 28 BBesG in der Fassung vom 6.8.2002, BGBl. I S.3022, zuletzt geändert durch das Gesetz zur Errichtung der Stiftung „Deutsches Historisches Museum“ vom 17.12.2008, BGBl. I S. 2891 (im Folgenden: BBesG a.F.). Die aufgrund der Änderungen durch das DNeuG vom 5.2.2009 (BGBl. I S. 160) erfolgte Neufassung des BBesG in der Gestalt der Bekanntmachung vom 19. Juni 2009 (BGBl. I S. 1434) bleibt dagegen unberücksichtigt, da die damit einhergehende Änderung des Besoldungsaufstiegs nach Erfahrungsstufen nur mit Wirkung für die Zukunft, d. h. ab dem 1. Juli 2009, gilt, jedoch keine Rückwirkung auf den hier streitigen Leistungszeitraum entfaltet.
Nach § 3 Abs. 1 i. V. m. §§ 27, 28 BBesG a. F. haben Beamte und Beamtinnen Anspruch auf Besoldung, und ihr Grundgehalt wird nach Stufen bemessen, die über das Besoldungsdienstalter an das Lebensalter der Beamten und Beamtinnen anknüpfen.
Weil die genannten Regelungen wegen Verstoßes gegen europäisches Recht nur insoweit anwendbar sind, als sie die Klägerin nicht wegen ihres Alters diskriminieren, bemisst sich ihr Besoldungsanspruch der Klägerin für den streitig gestellten Zeitraum nach der - allein diskriminierungsfreien - höchsten Stufe der im Leistungszeitraum jeweils maßgebende Besoldungsgruppe A 10 bzw. A 11, d. h. nach dem Endgrundgehalt der jeweiligen Besoldungsgruppe.
Maßstab für die Feststellung, dass die Klägerin durch die an das Alter anknüpfenden Stufen in den genannten Besoldungsregelungen wegen seines Alters diskriminiert wird, ist die RL 2000/78/EG. Sie ist, nachdem die Frist für ihre Umsetzung hinsichtlich des Merkmals Alter in Deutschland am 2. Dezember 2006 abgelaufen ist, unmittelbar anwendbar, da sich die Beklagte als öffentlicher Träger auf die mangelnde Umsetzung der Richtlinie gegenüber der Klägerin nicht berufen kann. Die Frage, ob ungeachtet des Ablaufs der Umsetzungsfrist der RL der als Bestandteil des Primärrechts anzusehende allgemeine, heute in Art. 21 GR-Ch kodifizierte Grundsatz der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung ebenfalls als Maßstab heranzuziehen wäre (vgl. EuGH, U. v. 22.11.2005 - Rs. C -144/04 NZA 2005, 1345, 1348 Rn. 74 ff. = AGG-ES E.III.11 Art. 6 RL 2000/78/EG Nr. 1 –„Mangold“), kann deshalb dahinstehen.
Die Klägerin unterfällt als Beamtin hinsichtlich des ihr gewährten Entgelts, d. h. ihrer Besoldung, nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. c) RL 2000/78/EG sowohl dem personellen wie dem sachlichen Geltungsbereich dieser RL. Der personelle Geltungsbereich der RL erstreckt sich auf alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen einschließlich öffentlicher Stellen, zu denen unter anderem das beklagte Land gehört.
Die Klägerin wird durch die Regelung des § 28 BBesG a.F. i. V. m. der daran anknüpfenden Regelung des § 27 Abs. 1 BBesG und den diese Bestimmung betragsmäßig ausfüllenden Bestimmungen wegen ihres Alters ungleich behandelt, ohne dass es hierfür eine Rechtfertigung gibt.
Eine Ungleichbehandlung der Klägerin i. S. d. Art. 2 Abs. 2 Buchst. a RL 2000/78/EG lag vor. Die Klägerin erfuhr wegen ihres Alters in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung als andere Personen. Die weniger günstige Behandlung der Klägerin bestand darin, dass das hier anzuwendende Besoldungssystem die Höhe des Grundgehalts mit dem individuellen Lebensalter verknüpfte, und sich mit dem Anstieg des Lebensalters auch das jeweilige Grundgehalt erhöhte. § 28 Abs. 1 BBesG a. F. ließ das Besoldungsdienstalter als maßgebliche Bezugsgröße für die Ermittlung der in § 27 Abs. 1 BBesG a. F. und der Besoldungsordnung A ausgewiesenen Stufen des Grundgehalt mit der Vollendung des 21. Lebensjahres beginnen. Daran anknüpfend vollzog sich der Aufstieg in den verschiedenen Stufen nach § 27 Abs. 2 BBesG a. F. in Abständen von zunächst 2 Jahren, später im Abstand von 3 und noch später im Abstand von 4 Jahren. Es handelte sich um eine linear mit dem Lebensalter ansteigende Bemessung des Grundgehalts.
Dies benachteiligte die Klägerin in besoldungsrechtlicher Hinsicht gegenüber lebensälteren Kollegen oder Kolleginnen, die mit höherem Lebensalter bereits das Endgrundbehalt erhielten.
Der Umstand, dass gemäß § 28 Abs. 2 S. 1 BBesG a.F. für die Bemessung des Grundgehalts ein vom biologischen Lebensalter abweichendes Lebensalter zu Grunde gelegt wurde, wenn ein Beamter oder eine Beamtin zum Zeitpunkt der Einstellung älter als 31 Jahre bzw. im höheren Dienst älter als 35 Jahre war, führt zu keiner anderen Bewertung. Die Regelung modifizierte zwar das am biologischen Lebensalter anknüpfende Besoldungssystem, indem es für die Fallgruppe der sogenannten Späteinsteiger/innen ein spezifisch besoldungsrechtliches, gegenüber dem biologischen Alter geringeres Alter einführt. Maßgeblicher Bezugspunkt für die Festsetzung dieses Besoldungsdienstalters blieb aber auch in diesen Fällen das biologische Alter. Dies ergab sich schon daraus, dass sog. Späteinsteiger/innen einen Teil ihres bereits fortgeschrittenen Lebensalters gleichsam behielten, weil der spätere Einstieg nicht in vollem zeitlichem Umfang zur Absenkung des Besoldungsdienstalters und damit der Besoldungsstufe führte, sondern zunächst bis zur Vollendung des 35. Lebensjahres lediglich um ein Viertel des fortgeschrittenen Alters und danach um die Hälfte des die Grenze übersteigenden Zeitraums für die Betroffenen nachteilig wirkte. Diese profitierten daher trotz ihres späteren Einstiegs immer noch vom höheren Lebensalter. Diese Vorteile wirken im Übrigen noch heute nach, da das Überleitungsrecht von 2009 an den jeweils erreichten Besoldungsstatus anknüpft.
Folgerichtig hat der EuGH eine mit der Besoldungsordnung A in der hier zu beurteilenden Fassung vergleichbare Regelung des Bundes-Angestelltentarifvertrags als eine unmittelbar an das Alter anknüpfende Ungleichbehandlung i. S. d. Art. 2 Abs. 1, 2 Buchst. a RL 2000/78/EG angesehen (EuGH, U. v. 9.9.2011 - Rs. C-297/10 und C 298/10 – NZA 2011, 1100, 1102 Rn. 59 = AGG-ES E.III.11 Art. 6 RL 2000/78/EG Nr. 21 –„Hennigs“ und „Mai“). Das BAG ist dem in seiner Rechtsprechung gefolgt (BAG U. v. 10.11.2011 – 6 AZR 148/09– NZA 2012, 161, 162 Rn. 13). Die Kammer hat sich dem mit Urteil vom 20.8.2012 (9 K 1175/11.F– IÖD 2013, 5) angeschlossen.
Die Abweichungen in der Ausgestaltung der Besoldungsordnung A von der Vergütungsstruktur des früheren BAT rechtfertigen keine Beurteilung, die im Hinblick auf die vom EuGH dargestellten Grundsätze und Einschätzungen zum Vorliegen einer unmittelbaren Altersdiskriminierung eine abweichende Beurteilung durch die Kammer rechtfertigen. Diese ist nach Art. 267 AEUV an die Auslegung der RL hinsichtlich des Vergütungsmodells des BAT und damit der ihm entsprechenden Modelle an anderer Stelle, hier im Beamtenrecht, gebunden. Insbesondere gilt dies hinsichtlich der in § 28 Abs. 2 BBesG a. F. getroffenen Regelungen zum Hinausschieben des Besoldungsdienstalters bei sog. Späteinsteigern bzw. Späteinsteigerinnen. Mit den vergleichbaren Regelungen des BAT hat sich der EuGH eingehend auseinander gesetzt und sie dahin beurteilt, dass dadurch die von der Vergütungsgestaltung ausgehende unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters nicht wiederlegt wird.
Gegenteiliges ergibt sich nicht aus der in § 27 Abs. 3 BBesG a. F. Danach kann bei herausragenden Leistungen die nächsthöhere Stufe als Grundgehalt gewährt werden, wobei die Zahl der davon Begünstigten 15% der beim jeweiligen Dienstherrn vorhandenen Beamtinnen und Beamten der Besoldungsordnung, die das Endgrundgehalt noch nicht erreicht haben, nicht übersteigen darf (§ 27 Abs. 3 S. 1, 2 BBesG a. F.). Bei nicht mehr dem Durchschnitt entsprechenden Leistungen darf das Verbleiben in der erreichten Stufe des Grundgehalts angeordnet werden (§ 27 Abs. 3 S. 3 BBesG a. F.). Diese Regelungen tragen zwar in begrenztem Umfang Leistungselemente in die Bemessung des Grundgehalts hinein. Sie prägen jedoch die Vergütungsgestaltung nicht maßgeblich und ändern nichts daran, dass maßgebender Faktor für die Bemessung des Grundgehalts das jeweilige Lebensalter bleibt.
Für den Bereich der Vorwegnahme einer Besoldungsstufe ergibt sich dies einerseits aus der Begrenzung des Kreises der Begünstigten auf einen relativ kleinen Teil derjenigen, die noch nicht das Endgrundgehalt beziehen, nämlich maximal 15%, sodass 85% der in einer Stufe unterhalb des Endgrundgehalts befindlichen Beamtinnen und Beamten auf jeden Fall ausschließlich nach dem Lebensalter oder unter dessen maßgeblicher Bedeutung besoldet werden.
Insoweit hat die Beklagte für das vorliegende Verfahren mitgeteilt, dass im Jahr 2008 von insgesamt 150.000 Beamtinnen und Beamten des Bundes in der Besoldungsordnung A lediglich 3.557 Beamtinnen und Beamte eine vorgezogene Leistungsstufe erhalten haben. Für das Jahr 2009 beträgt der Anteil nur noch 2.915 Beamtinnen und Beamte im Verhältnis zu 146.000 Beamtinnen und Beamten insgesamt. Berücksichtigt man entsprechend der Darstellung Beklagten, dass im Hinblick auf die Altersverteilung im Jahr 2009 etwa 32% und im Jahr 2008 etwa 31% der Beamtinnen und Beamten, die insgesamt der Besoldungsordnung A angehörten, bereits aus der Endstufe ihrer Besoldungsgruppe bezahlt wurden, ergibt sich für das Jahr 2008 ein Anteil von etwa 3,44% und für das Jahr 2009 ein Anteil von etwa 2,83 % derjenigen Beamtinnen und Beamten, die in Relation zu den übrigen ein vorgezogene Leistungsstufe erhalten hatten. Dieser Anteil liegt deutlich unter dem gesetzlich zulässigen Maximalanteil und ist daher wie aufgrund seines sehr geringen Umfangs in Relation zur Gesamtzahl der Betroffenen ungeeignet, die altersdiskriminierende Wirkung der Grundgehaltsstufung in der bis zum 30. Juni 2009 geltenden Gestaltung auszuschließen.
Zum Umfang des Personenkreises, der im Aufstieg in den nächsthöhere Leistungsstufe gehemmt wurde, hat die Beklagte angegeben, im Jahr 2008 habe es sich um 25 und im Jahr 2009 habe sich um 31 Beamtinnen und Beamte gehandelt. Das ist eine so verschwindend geringe Zahl, dass auch insoweit auszuschließen ist, dass die Staffelung des Grundgehalts nach Maßgabe des §§ 27 f. BBesG a. F. tatsächlich ein leistungsbezogenes System darstellte. Der Leistungsbezug war in den beiden Jahren so gering, dass die Dominanz der Anknüpfung an das Lebensalter dadurch nicht in den Hintergrund gedrängt werden konnte.
Dies gilt auch dann, wenn man kumulativ die beiden Leistungselemente des § 27 Abs. 3 BBesG a. F. berücksichtigt. Deutlich mehr als 90% derjenigen Beamtinnen und Beamten, die wie die Klägerin noch nicht die Endstufe ihrer Besoldungsgruppe erreichte hatten, erhielten die für sie maßgebende Stufe ihres Grundgehalts allein nach Maßgabe ihres individuellen Lebensalters oder in den Fällen des § 28 BBesG a. F. aufgrund dessen maßgebender Bedeutung.
Bestätigt wird das Ergebnis durch die Beweislastregel des § 22 AGG bzw. Art. 10 RL 2000/78/EG. Das Indiz für die Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Alters ergibt sich unmittelbar aus § 28 Abs. 1 BBesG a. F., da die nachfolgenden Regelungen in § 28 Abs. 2 BBesG a. F. nach der Rechtsprechung des EuGH von vornherein nicht geeignet sind, das entsprechende Indiz für eine Altersdiskriminierung zu widerlegen. Folglich trifft in Bezug auf die Widerlegung der Vermutung einer Altersdiskriminierung durch § 27 BBesG a. F. das beklagte Land die Darlegungslast und die materielle Beweislast. Dies folgt schon daraus, dass es sich um eine Regelung handelt, die ihre Bedeutung erst durch eine bestimmte Personalpraxis erhält. Nur die vollständige Ausschöpfung der dadurch eröffneten Möglichkeiten könnte überhaupt Anlass für die Annahme bieten, es gehe bei der Stufung der Grundgehälter in Wahrheit um etwas anderes als eine altersbezogene Bezahlung. Diesen Darlegungs- und Beweisanforderungen wird das (ergänzende) Vorbringen der Beklagten nicht gerecht.
Die Ungleichbehandlung in Bezug auf das Alter ist nicht nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG gerechtfertigt. Nach dieser Bestimmung können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Als ein legitimes Ziel nennt diese Bestimmung unter anderem ausdrücklich die Festlegung von Mindestanforderungen an die Berufserfahrung für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile. Dementsprechend hat der EuGH wiederholt anerkannt, dass die Honorierung der von einem Arbeitnehmer erworbenen Berufserfahrung, die es diesem ermöglicht, seine Arbeit besser zu verrichten, in der Regel ein legitimes Ziel der Entgeltpolitik darstellt (EuGH, U. v. 3.10.2006 – Rs. C-17/05– NZA 2006, 1205, 1206 Rn. 34 = AGG-ES E.I.2 Art. 141 EG Nr. 2 –„Cadman“; 18.6.2009 – Rs. C-88/08 NZA 2009, 891, 893 Rn. 47 = AGG-ES E.III.11 Art. 6 RL 2000/78/EG Nr. 8 –„Hütter“; 8.9.2011, a.a.O. S. 1103 Rn. 72). Hierauf beruft sich im vorliegenden Verfahren auch die Beklagte.
Allerdings wird nicht hinreichend deutlich erkennbar, dass das der Beamtenbesoldung im Bund seinerzeit zu Grunde liegende, ausdrücklich an das Lebensalter anknüpfende Stufensystem der Besoldungsgruppen der Besoldungsordnung A das Ziel verfolgte, die Berufserfahrung der Beamtinnen und Beamten zu honorieren. Denn das Besoldungsrecht enthält keine - auch keine typisierende - normativ verbindliche Korrelation zwischen dem formalen Kriterium des Lebensalters und der mit dem Lebensalter einhergehenden Berufserfahrung. Honoriert wird in nahezu allen Fällen im Bereich der Beklagten, allenfalls die „Lebenserfahrung“, was nach der RL 2000/78/EG jedoch unzulässig ist. Insoweit wird auf die diesbezüglichen Ausführungen des EuGH (a.a.O.) zur vergleichbaren Gestaltung der BAT-Vergütungen Bezug genommen, an die die Kammer auch im Rahmen von Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG gebunden ist (Art. 267 Abs. 1 Buchst. b) AEUV). Gleichzeitig folgt die Kammer damit der Rechtsprechung des BAG, das in Umsetzung dieser Vorgaben des EuGH ebenfalls zur Überzeugung gelangt ist, dass die maßgeblich nach dem Lebensalter differenzierende Grundvergütung im früheren BAT über Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG nicht gerechtfertigt werden kann (BAG a.a.O. Rn. 13).
Davon abgesehen ist die Verwendung des gegenwärtigen Stufensystems als unverhältnismäßig einzustufen, da das – vorgebliche – Ziel der Honorierung von – tatsächlicher – Berufserfahrung durch ein Erfahrungsstufensystem leichter und konsequenter erreicht werden kann und zudem ohne jede unmittelbare Altersdiskriminierung auskommt. Die Neugestaltung der Grundgehaltsabstufung im BBesG aufgrund seiner Umgestaltung durch das DNeuG belegt dies, weil sich der Gesetzgeber hier in Anlehnung an das im Tarifbereich bereits seit dem Jahr 2005 geltende System für eine Ausrichtung an der – individuellen – Berufserfahrung entschieden hat. Dieses Modell hätte problemlos auch für den Beamtenbereich zu einem Zeitpunkt übernommen werden können, zu dem die – hinsichtlich des Verbots der Altersdiskriminierung verlängerte - Umsetzungsfrist für die RL 2000/78/EG noch nicht abgelaufen war.
Die Ungleichbehandlung der Klägerin wegen ihres Alters durch das hier zugrunde zu legende Besoldungssystem kann auch nicht auf Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG gestützt werden. Nach dieser Bestimmung können die Mitgliedsstaaten vorsehen, dass eine Ungleichbehandlung wegen eines Merkmals, das im Zusammenhang mit einem der in Artikel 1 genannten Diskriminierungsgründe steht, keine Diskriminierung darstellt, wenn das betreffende Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingung ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt. Es ist allerdings nichts ersichtlich, was in Bezug auf diese Voraussetzungen Anlass bieten könnte, danach eine Rechtfertigung in Betracht zu ziehen.
Soweit sich die Beklagte auf den Alimentationscharakter der Besoldung beruft, kann daraus ebenfalls keine Rechtfertigung der Altersdiskriminierung hergeleitet werden. Dies zeigt sich schon daran, dass es alternative Formen der Besoldungsgestaltung gibt, die ohne Anknüpfung an das Lebensalter auskommen, wie das im heutigen BBesG und seit Längerem im TVÖD, TV-H und TV-L verwendete System der Erfahrungsstufen zeigt. Ein solches System hat der EuGH in der hier zugrunde gelegten Entscheidung ebenfalls als zulässige Form der Entgeltdifferenzierung gesehen.
Die Folge der nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der Klägerin wegen ihres Alters ist, dass sie nach der höchsten Stufe der jeweiligen Besoldungsgruppe A 10 bzw. A 11, d. h. dem dieser Gruppe zugeordneten Endgrundgehalt besoldet werden muss. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 3 Abs. 1 S. 1 BBesG a.F., der allerdings keine Aussage zur Höhe der Besoldung trifft. Die Höhe des Besoldungsanspruchs ermittelt sich anhand des § 27 Abs. 1, 2 BBesG a.F. i. V. m. der Besoldungsordnung A und den Anlagen, in denen die Grundgehaltssätze für die Ämter der Besoldungsordnung A aufsteigend nach Stufen ausgewiesen sind. Weil eine solche Staffelung lebensjüngere Beamtinnen und Beamte gegenüber lebensälteren diskriminiert, darf diese Staffelung aber nicht auf die lebensjüngeren Beamtinnen und Beamten, zu denen die Klägerin gehört, angewendet werden.
Das Verbot der Anwendung dieser Staffelung folgt unmittelbar aus europäischem Recht. Wie oben ausgeführt, müssen gemäß Art. 16 RL 2000/78 EG die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, um sicherzustellen, dass Rechtsvorschriften, die dem Gleichbehandlungssatz zuwiderlaufen, aufgehoben werden. Hat ein Mitgliedstaat die Aufhebung diskriminierenden nationalen Rechts unterlassen, kann er sich unter anderem gegenüber seinen Beschäftigten wie hier der Klägerin nicht auf die mangelnde Umsetzung und Befolgung der RL berufen, darf also die diskriminierende Regelung nicht zu ihren Lasten anwenden. Dieses Anwendungsverbot bzw. der korrespondierende Anwendungsvorrang des Unionsrechts ist von allen Organen der Mitgliedstaaten, hier also auch von der erkennenden Kammer als Teil der rechtsprechenden Gewalt zu beachten.
Das bedeutet allerdings nicht, dass die Besoldungsordnung A in Bezug auf die Besoldungsgruppe A 10 bzw. A 11 im Ganzen unanwendbar wäre mit der Folge, dass es überhaupt keinen gesetzlichen Maßstab für die Erfüllung des zugunsten der Klägerin bestehenden Besoldungsanspruchs aus § 3 Abs. 1 S. 1 BBesG a. F. gegeben hätte. Die Beachtung des unionsrechtlichen Grundsatzes der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung bedeutet lediglich, dass die Besoldungsordnung A a. F. nur in dem Umfang angewendet werden darf, in welchem sie die Klägerin oder andere lebensjüngere Beamte, Beamtinnen nicht wegen seines/ihres Alters diskriminiert.
Die Erfüllung des unionsrechtlichen Grundsatzes der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung kann im Fall einer unionsrechtswidrigen Diskriminierung nur dadurch gewährleistet werden, dass den Angehörigen der benachteiligten Gruppe dieselben Vorteile gewährt werden, wie sie den Angehörigen der nicht benachteiligten Gruppe zugutekommen, wobei diese Regelung, solange das Unionsrecht nicht richtig durchgeführt ist, das einzig gültige Bezugssystem bleibt (EuGH, U. v. 26.1. 1999 - Rs. C 18/95 - EuZW 1999, 380, 384 Rn. 57 m.w.N. –„Terhoeve“; 22.6.2011- Rs. C-399/09– EAS VO(EWG) 1408/71 Anhang Nr. 7 Rn. 51 –„Landtová“). Die einzig nicht diskriminierende Regelung innerhalb der nach Stufen gegliederten Besoldungsordnung für die Besoldungsgruppen A 10 und A 11 war deren höchste Stufe 12. Ihre – allein mögliche - Anwendung hat zur Folge, dass die Klägerin Anspruch auf das Endgrundgehalt. Nur diese Rechtsfolge – die sogenannte „Anpassung nach oben“ (vgl. BAG, U. v. 10.11.2011, a.a.O. S. 163 Rn. 19) – verhindert innerhalb des bestehenden Besoldungssystems eine Diskriminierung der Klägerin wegen ihres Alters.
Die Rechtsfolge einer „Anpassung nach oben“ entspricht im Übrigen auch der Systematik der Besoldungsordnung A a. F. Deren Kennzeichen war ein stufenförmiges Ansteigen des Grundgehalts bis zur Endstufe.
Eine Ausrichtung an einem hypothetischen Modell von Erfahrungsstufen entsprechend den heute geltenden Regelungen ist nicht möglich, weil das Gericht in einem solchen Fall selbst zum Besoldungsgesetzgeber würde. Diese Befugnis steht ihr nicht zu. Andererseits folgt aus diesem Aspekt nicht, dass es dem Gericht verwehrt wäre, der Klägerin den Differenzbetrag zuzuerkennen. Die Forderung der Klägerin leitet sich unmittelbar aus dem seinerzeit geltenden BBesG a. F. ab und hat damit eine ordnungsgemäße einfachgesetzliche Grundlage. Deren Modifikation zur Erfüllung des unionsrechtlichen Verbots jeder Altersdiskriminierung ändert am Fortbestand der diskriminierungsfreien Regelungen des BBesG a. F. nichts. Nur in dieser Auslegung kann den unionsrechtlichen Vorgaben zur sog. Anpassung an das günstigste System Rechnung getragen werden, das seinerseits auch Ausfluss des Gebots eines effektiven Rechtsschutzes von Opfern einer verbotenen Diskriminierung ist (Art. 9 RL 2000/78/EG, Art. 47 GRCh).
Der Gesichtspunkt der zeitnahen Geltendmachung von Ansprüchen aus dem öffentlich-rechtlichen Beamtenverhältnis steht dem Anspruch der Klägerin entgegen der Auffassung des Beklagten nicht entgegen. Dieser aus dem beamtenrechtlichen Treueverhältnis abgeleitete Gesichtspunkt besagt im Wesentlichen, dass einerseits der Dienstherr verpflichtet ist, Beamte und Beamtinnen amtsangemessen zu alimentieren, und diese andererseits die Pflicht haben, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen mit der Folge, dass Beamte und Beamtinnen ihnen zustehende finanzielle Ansprüche nicht unter allen Umständen auch für zurückliegende Kalenderjahre geltend machen können (vgl. BVerfG, B. v. 22.3.1990 - 2 BvL 1/86 - BVerfGE 81, 363; BVerfG, U. v. 14.2.2012 - 2 BvL 4/10– juris Rn. 187 = ZBR 2012, 160 ; BVerfG, B. v. 19.6.2012 – 2 BvR 1397/09– juris Rn. 82 = ZBR 2013, 31 ). Würde dieser Gesichtspunkt, der die öffentliche Hand vor – nicht vorhersehbaren - finanziellen Mehrbelastungen schützen soll, hier zum Tragen kommen, hätte die Klägerin kein Recht, Besoldungsansprüche für die Jahre 2009 und 2008 zu beanspruchen. Denn sie hat erstmals Ende des Jahres 2011 gegenüber der Beklagten geltend gemacht, in besoldungsrechtlicher Hinsicht wegen ihres Alters diskriminiert zu werden, und eine entsprechende Nachzahlung verlangt.
Einer Übertragung des vom BVerfG entwickelten Gesichtspunkts der zeitnahen Geltendmachung auf die vorliegende Fallgestaltung steht allerdings bereits entgegen, dass es sich bei diesem Gesichtspunkt lediglich um eine Maßgabe für die Ausgestaltung von rechtlichen Ansprüchen handelt, die vom Gesetzgeber erst noch zu schaffen sind. Ihr liegt immer die Feststellung zu Grunde, dass der Gesetzgeber es für einen länger zurückliegenden Zeitraum in verfassungswidriger Weise – Verstoß gegen amtsangemessene Alimentierung (vgl. BVerfG, B. v. 22.3.1990, a.a.O.; BVerfG, U. v. 14.2.2012, a.a.O.), Verstoß gegen den Gleichheitssatz (BVerfG, B. v. 19.6.2012, a.a.O.) - unterlassen hatte, Regelungen zu erlassen, die ausreichende Leistungsansprüche für Beamten/Beamtinnen begründen. Neben die Pflicht des Gesetzgebers, die Rechtslage rückwirkend, nämlich bezogen auf den Zeitpunkt der festgestellten Verfassungswidrigkeit, verfassungsgemäß umzugestalten, tritt hier der die Folgen des Verfassungsverstoßes zugunsten des Dienstherrn abfedernde kompensatorische Gesichtspunkt der zeitnahen Geltendmachung. Gäbe es diesen Gesichtspunkt nicht, hätte der Dienstherr keine Handhabe gehabt, sich gegen Ansprüche zu wehren, die, wie sich den vom BVerfG entschiedenen Fällen entnehmen lässt, weit über zehn Jahre zurückreichen konnten. Es ist nachvollziehbar, dass unter diesen spezifischen, den Rechtsfolgen eines vom BVerfG erkannten und ggf. mehrjährigen oder gar jahrzehntelangen verfassungswidrigen gesetzgeberischen Unterlassens geschuldeten Umständen ein kompensatorischer Gesichtspunkt entwickelt wurde mit dem Ziel, einen Ausgleich zwischen den Interessen der Beamten/Beamtinnen und denen des Dienstherrn zu ermöglichen.
Weil dem Gesetzgeber, der eine Regelung treffen muss, mit welcher ein verfassungsrechtliches Defizit beseitigt werden soll, im allgemeinen eine Entscheidungsprärogative dahin zusteht, auf welche Weise der Verfassungsverstoß beseitigt werden soll, ist der Gesichtspunkt der zeitnahen Geltendmachung allerdings keine zwingende inhaltliche Vorgabe für die Ausgestaltung einer verfassungskonformen Regelung des Besoldungsrechts, sondern lediglich Teil eines konzeptionellen Rahmens, innerhalb dessen sich der Gesetzgeber bewegen darf. Innerhalb dieses vorgegebenen Rahmens war der Gesetzgeber in den vom BVerfG entschiedenen Fällen zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet, die rückwirkende Begünstigung demjenigen Personenkreis vorzuenthalten, der seine Ansprüche nicht zeitnah geltend gemacht hat. Dies zeigt, dass der Gesichtspunkt der zeitnahen Geltendmachung von Ansprüchen kein allgemeines, das wechselseitige Verhältnis zwischen Dienstherrn und Beamten gewissermaßen überwölbendes, für jegliche Fallgestaltungen geltendes Prinzip sein kann (wie hier BVerwG, U. v. 17.6.2010 - 2 C 86.08 - BVerwGE 137, 138, Rn. 29; vgl. auch BVerwG, U. v. 28.10.2010 - 2 C 52/09 - NVwZ-RR 2011, 205), sondern ein nur dem Gesetzgeber zur Verfügung stehendes Instrument zwecks adäquater Ausgestaltung des besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts in Bezug auf Ansprüche aus zurückliegenden Zeiträumen.
Die vorliegende Fallgestaltung unterscheidet sich hiervon grundlegend. Denn die Klägerin beansprucht Leistungen, die sich unmittelbar aus bereits existierenden - wenn auch, wie oben ausgeführt, wegen des Verstoßes gegen das unionsrechtliche Altersdiskriminierungsverbots nur in Teilen anwendbaren – Gesetzen ergeben. Diese – einfachen - Gesetze regeln die Besoldungsansprüche ohne Vorbehalt. Sie beinhalten insbesondere keine Beschränkung dergestalt, dass Besoldungsansprüche nur erfüllt werden müssen, wenn sie zeitnah geltend gemacht worden sind. Auch in sonstigen Fallgestaltungen ist das Bestehen von gesetzlich geregelten Besoldungsansprüchen nicht davon abhängig, dass sie im Einzelfall durch vorherige Antragstellung vom Anspruchsberechtigten ausdrücklich geltend gemacht werden.
Weil es sich, wie oben ausgeführt, bei der zeitnahen Geltendmachung um einen Gesichtspunkt handelt, der sich ausschließlich an den Gesetzgeber richtet und von diesem in Erfüllung des besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts erst in positives Recht umgesetzt werden muss, um Wirksamkeit zu erlangen, es sich mit anderen Worten nicht um einen allgemeinen Grundsatz des Beamtenrechts handelt, kann er von vornherein nicht als gegen die klägerische Forderung gerichtete Einrede ins Feld geführt werden.
Unabhängig davon weist das Gericht darauf hin, dass der vorliegende Interessenkonflikt auch in der Sache nicht so angelegt ist, dass sich die Anwendung des Gedankens der zeitnahen Geltendmachung trotz Geltung der allgemeinen Verjährungsregeln gewissermaßen aufdrängte. Die Ausgangssituation ist im Hinblick auf die divergierenden Interessenlagen mit den vom BVerfG entschiedenen Fällen zwar insofern vergleichbar, als eine diskriminierungsfreie Besoldung der Klägerin und anderer Kläger/innen zu einer möglicherweise erheblichen – Angaben hierzu wurden seitens der Beklagten trotz Berufung auf das Erfordernis der zeitnahen Geltendmachung allerdings nicht gemacht - finanziellen Mehrbelastung des Landeshaushalts führt. Und auch im vorliegenden Fall kommt die Klägerin‚ wie es das BVerfG ausgedrückt hat, gewissermaßen ohne ihr eigenes Zutun nachträglich in den Genuss der Befriedigung eines zurückliegenden Bedarfs (vgl. BVerfG, B. v. 22.03.1990, a.a.O., juris Rdn.68).
Im Unterschied zu den vom BVerfG entschiedenen Fällen einer begrenzten Rückwirkung auf diejenigen Beamten und Beamtinnen, die ihre Ansprüche zeitnah geltend gemacht haben, ist es für die vorliegende Konfliktlage allerdings kennzeichnend, dass die Unvereinbarkeit des Lebensaltersprinzips mit dem unionsrechtlichen Diskriminierungsverbot für die Beklagte schon in der Vergangenheit erkennbar war. So ist die Umstellung auf Erfahrungsstufen im Tarifrecht bereits im Jahr 2005 durch Abschluss des TVöD erfolgt. Die Beklagte selbst hat diesen Tarifvertrag für ihre Beschäftigten vereinbart. Seinerzeit - also schon vor Ablauf der Umsetzungsfrist der RL 2000/78/EG - wurden im öffentlichen Dienstrecht, wenn auch begrenzt auf den Bereich der Bundesverwaltung und der Kommunen, bereits diejenigen Schlussfolgerungen gezogen, die im Hinblick auf die RL 2000/78/EG hinsichtlich des Verbots der Altersdiskriminierung geboten waren. Dem hätte die Beklagte ab dem 1. September 2006 in eigener Verantwortung und ohne das Erfordernis einer Zustimmung des Bundesrates folgen und das Besoldungsrecht entsprechend umstellen können, um damit auch den bereits damals vielfach geäußerten Bedenken (vgl. statt vieler Rieble/Zedler, ZfA 2006, 273 ff.; Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663 ff.; Henssler/Tilmanns, FS-Birk 2008, 179 ff.) am Fortbestand des Systems der Lebensaltersstufen zur Gestaltung der Besoldung Rechnung zu tragen, wie es etwa der Bund erst im Jahr 2009 getan hat. Die seit dem Jahr 2011 vermehrt geltend gemachten Ansprüche auf eine diskriminierungsfreie Besoldung waren für die Beklagte also keineswegs unvorhersehbar.
Der Umstand, dass die Beklagte die Unvereinbarkeit der an das Lebensalter anknüpfenden Besoldungsgestaltung mit dem unionsrechtlichen Diskriminierungsverbot zunächst hingenommen hat, eine solche Unvereinbarkeit jedenfalls aber hätte in Rechnung stellen müssen, verbietet es, dem aufgrund seines Lebensalters diskriminierten Personenkreis nunmehr vorzuhalten, er habe die klageweise verfolgten Ansprüche nicht zeitnah geltend gemacht. Das ergibt sich aus der Wechselseitigkeit des im Beamtenverhältnis wurzelnden Treueverhältnisses. Wechselseitigkeit heißt hier, dass nicht nur der Beamte/die Beamtin, dem Dienstherrn gegenüber treuepflichtig ist, sondern auch der Dienstherr gegenüber dem Beamten oder der Beamtin. Aus der Wechselseitigkeit der beamtenrechtlichen Treuepflicht folgt, dass es der Seite, die sich treuwidrig verhalten hat, verwehrt ist, treues Verhalten der anderen Seite einzufordern. Dies entspricht dem in § 242 BGB positivrechtlich normierten, auch im öffentlichen Recht geltenden allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben. Wenn also, wie hier, der Dienstherr unter Verstoß gegen seine seit dem 2. Dezember 2006 bestehenden Verpflichtung sehenden Auges diskriminierendes Recht weitergelten lässt und sich dadurch seiner den wegen ihres Alters benachteiligten Beamtinnen und Beamten gegenüber bestehenden Treuepflicht zuwider verhält, darf er nicht seinerseits eine komplementäre Treuepflicht der betroffenen Beamten und Beamtinnen einfordern bzw. sich auf ihre vermeintliche Nichteinhaltung berufen. Die Beklagte durfte angesichts ihres eigenen treuwidrigen Verhaltens deshalb nicht darauf vertrauen, es werde ohnehin nur solche Besoldungsansprüche erfüllen müssen, die zeitnah geltend gemacht worden sind. Diese Folgerung spiegelt sich auch in der Rechtsprechung des BVerfG, wonach Einschränkungen des Grundsatzes, dass verfassungswidrige Zustände vollständig rückwirkend geheilt werden müssen, in solchen Fällen nicht naheliegen, in denen die Verfassungsmäßigkeit einer gesetzlichen Regelung stets umstritten war (BVerfG, U. v. 19.6.2012, a. a. O, juris Rn. 81).
Angesichts dieser Rechtslage muss hier nicht der Frage nachgegangen werden, ob der ausschließlich für das Beamtenrecht entwickelte Gesichtspunkt der zeitnahen Geltendmachung gegen den unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz verstößt (bejahend VG Halle, U. v. 28.-9.2011 - 5 A 349/09 - RiA 2012, 88). Das BVerfG scheint dieses Frage bei beamtenrechtlichen Besoldungsansprüchen allerdings zu verneinen, weil es dem Gesetzgeber im Fall eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG, der gleichzeitig einen Verstoß gegen das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot beinhaltet, zugesteht, die in der Vergangenheit liegenden Ansprüche von Beamten und Beamtinnen unter dem Gesichtspunkt der zeitnahen Geltendmachung zu begrenzen (vgl. BVerfG, B. v. 19.6.2012, a.a.O. – Familienzuschlag in Lebenspartnerschaften). Wäre es anders, hätte das BVerfG dem EuGH eine entsprechende Frage zum Zweck der Vorabentscheidung vorlegen müssen.
Ein angemessener Interessenausgleich wird im vorliegenden Fall, wie regelmäßig in anderen Streitigkeiten auch, durch die analoge und allgemein anerkannte Anwendung der bürgerlich-rechtlichen Verjährungsvorschriften erzielt.
Der Zinsanspruch ergibt sich § 291 BGB i. V. m. § 288 Abs. 1 S. 2 BGB.
Da die Beklagte unterlegen ist, hat sie nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Da die Aufhebung des die Leistung ablehnenden Widerspruchsbescheides Voraussetzung des Zahlungsanspruchs ist, kann wegen § 167 Abs. 2 VwGO letzterer nicht für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.
Gründe für eine Zulassung der Berufung (§ 124a Abs. 1 S. 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO) sind nicht ersichtlich. Die grundsätzlichen Fragen zum Diskriminierungsschutz sind durch die Rechtsprechung des EuGH geklärt, unterstellt die Anwendung des ohnehin bereits abgelösten BBesG a. F. könnte noch Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung aufwerfen. Hinsichtlich der mangelnden Anwendung des Grundsatzes der zeitnahen Geltendmachung folgt die Kammer der Rechtsprechung des BVerfG und des BVerwG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27, 28 BBesG
§§ 27 f. BBesG
§ 28 BBesG
§ 22 AGG
§ 27 BBesG
§ 242 BGB
§ 291 BGB
§ 167 VwGO
§ 87a Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 3 Abs. 1 BBesG
§ 27 Abs. 1 BBesG
§ 28 Abs. 1 BBesG
§ 27 Abs. 2 BBesG
§ 28 Abs. 2 S. 1 BBesG
§ 28 Abs. 2 BBesG
§ 27 Abs. 3 BBesG
§ 27 Abs. 3 S. 1, 2 BBesG
§ 27 Abs. 3 S. 3 BBesG
§ 3 Abs. 1 S. 1 BBesG
§ 27 Abs. 1, 2 BBesG
§ 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO
Art. 267 AEUV
Art. 141 EG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 1345, 1348
NZA 2011, 1100, 1102
NZA 2012, 161, 162
NZA 2006, 1205, 1206
NZA 2009, 891, 893
BVerfGE 81, 363
BVerwGE 137, 138
NVwZ-RR 2011, 205
ZfA 2006, 273
NZA 2007, 663
RiA 2012, 88
6 RL 2000/78
6 AZR 148/09
9 K 1175/11
10 RL 2000/78
1 RL 2000/78
16 RL 2000/78
9 RL 2000/78
2 BvL 1/86
2 BvL 4/10
2 BvR 1397/09
2 C 86.08
2 C 52/09
5 A 349/09