Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-09-17, Aktenzeichen 6 U 148/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0917.6U148.14.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 11.06.2014 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert.
1.) Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren (Ordnungshaft zu vollstrecken an den Geschäftsführern der Beklagten), zu unterlassen,
im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland selbst oder durch Dritte Schokoladen-Waffel-Produkte unter der Bezeichnung
Twin Break
anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu bewerben, einzuführen, auszuführen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, auch wenn dies wie in folgender Form geschieht:
a)
(- "Es folgt ein Foto, das aus technischen Gründen nicht dargestellt werden kann".)
...
und/oder
b)
(- "Es folgt ein Foto, das aus technischen Gründen nicht dargestellt werden kann.")
2.) Die Beklagte wird verurteilt, in die Löschung ihrer Deutsche Marke Nummer ... einzuwilligen, soweit diese für Kuchen, Schokolade, Schokoladewaren, Pralinen und Zuckerwaren eingetragen ist.
3.) Es wird festgestellt, dass die Beklagte hinsichtlich der begangenen Handlungen gemäß Ziffer 1. verpflichtet ist, der Klägerin den gesamten Schaden zu ersetzen, den dieser infolge dieser Handlungen erlitten hat und noch erleidet.
4.) Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin unter Vorlage einer geordneten Aufstellung Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über Art und Umfang ihrer vorstehend unter Ziffer 1. genannten Handlungen, und zwar unter Angabe der Menge der ausgelieferten oder bestellte Waren, aufgeschlüsselt nach Gebieten und Zeiten, des erzielten Netto-Umsatzes und Gewinns, wobei zur Berechnung des Gewinns von dem erzielten Netto-Umsatz lediglich diejenigen Kostenpositionen abzuziehen sind, die sich unmittelbar auf Herstellung, Einkauf, Lagerung, Versicherung und Vertrieb der konkret betroffenen Produkte und die diesbezügliche Werbung beziehen und insbesondere keinen Gemeinkostenanteil enthalten sowie unter Angabe der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Verbreitungsgebieten und Vorbereitungszeiten.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 1/4, die Beklagte zu 3/4 zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000 € abwenden. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden.

Tatbestand:
Wegen des Sach- und Streitstandes wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Die Klägerin begehrt Unterlassung, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung wegen Verletzung ihrer Marke "HAVE A BREAK" sowie Löschung der Marke "TWIN BREAK" der Beklagten.
Die Klägerin ist Teil der Unternehmensgruppe X, die Beklagte gehört zur Z Gruppe.
Zu den X-Produkten gehört der Waffel-/Schokoladenriegel "Kit Kat". Dieser wird in verschiedenen Varianten seit 1911 zunächst in England und seit Mitte der 70er Jahre in Deutschland vertrieben. Er befindet sich in einer roten Verpackung, die mit dem Slogan "Have a break, have a Kit Kat" versehen ist. Außerdem vertreibt die Klägerin in Deutschland Weihnachtsmänner und Osterhasen, die die Aufschrift "Have a Break" tragen. Sie ist Inhaberin einer Gemeinschaftsmarke "HAVE A BREAK", die am 30.08.2007 aufgrund Verkehrsdurchsetzung für Schokolade, Schokoladenwaren, Konditorwaren, Zuckerwaren und Biskuits eingetragen wurde. Dem voraus ging die Entscheidung Nestlé/Mars des EuGH vom 07.07.2005 (GRUR 2005, 763 ), mit welcher der EuGH entschied, dass die Unterscheidungskraft einer Marke auch infolge der Benutzung dieser Marke als Teil oder in Verbindung mit einer eingetragenen Marke erworben werden könne.
Die Beklagte ist Inhaberin der beim Deutschen Patent- und Markenamt unter DE... u.a. für Kuchen, Schokolade, Schokoladenwaren, Pralinen und Zuckerwaren eingetragenen Marke "TWIN BREAK". Die Marke wurde am 20. Mai 2011 eingetragen. Die Beklagte vertreibt unter dieser Bezeichnung ein Schokoladen-WaffelProdukt wie aus dem Tenor ersichtlich.
Dem vorliegenden Rechtsstreit ging eine rechtliche Auseinandersetzung zwischen den Parteien bzw. den beteiligten Unternehmensgruppen voraus, die einen von der Beklagten unter dem Namen "Super Knicks" vertriebenen Schokoladenriegel betraf. Diese Auseinandersetzung endete mit dem Abschluss einer Vergleichsvereinbarung im Mai 2011, wegen deren Inhalts auf die Anlage K 21 Bezug genommen wird.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, markenrechtliche Ansprüche bestünden weder unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr noch unter dem Gesichtspunkt des Bekanntheitsschutzes. Eine Zeichenähnlichkeit sei gänzlich zu verneinen. Die geltend gemachten Ansprüche könnten auch nicht auf § 4 Nr. 9 a) oder b) UWG gestützt werden, da die markenrechtlichen Regelungen in ihrem durch Auslegung zu ermittelnden Anwendungsbereich grundsätzlich eine abschließende Regelung darstellten. Da die Klägerin ihre Ansprüche ausschließlich auf Verwechslungsgefahr, Rufausbeutung und Rufbeeinträchtigung stütze, die ihrer Auffassung nach aus der Zeichenbenutzung durch die Beklagte resultiere, könnten lauterkeitsrechtliche Ansprüche neben markenrechtlichen Ansprüchen nicht bestehen. Schließlich könnten die geltend gemachten Ansprüche nicht aus der Vergleichsvereinbarung von Mai 2011 hergeleitet werden, da eine Pflicht der Beklagten, bei der Wahl der Produktmarke einen dem Zeichen "Super Knicks" vergleichbaren Abstand zu der bekannten Wortmarke der Klägerin "Kit Kat" und "Have a break" einzuhalten, nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung begründbar sei. Der Vergleich weise bereits keine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit auf.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und wie folgt zu entscheiden:
Der Beklagten wird es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren (Ordnungshaft zu vollstrecken an den Geschäftsführern der Beklagten), untersagt,
im Gebiet der Europäischen Union (hilfsweise: im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland) selbst oder durch Dritte Schokoladen-Waffel- Produkte unter der Bezeichnung
TWIN BREAK
( - "Es folgt ein Foto, das aus technischen Gründen nicht dargestellt werden kann.")
hilfsweise im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland selbst oder durch Dritte ein wie folgt gestaltetes Schokoladen-Waffel-Produkt:
in folgender Aufmachung unter dem Zeichen "TWIN BREAK" anzubieten, zu bewerben oder in den Verkehr zu bringen:
Die Beklagte wird verurteilt, in die Löschung ihrer deutschen Marke Nr. ... (eingetragen für "Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Back- und Konditorwaren, Biskuits, Kuchen, Schokolade, Schokoladewaren, Pralinen, Zuckerwaren, Bonbons, Marzipan, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe , Backpulver, Backmischungen") einzuwilligen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte hinsichtlich der begangenen Handlungen gemäß Ziffer 1. verpflichtet ist, der Klägerin den gesamten Schaden zu ersetzen, den diese infolge dieser Handlungen erlitten hat und noch erleidet.
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin unter Vorlage einer geordneten Aufstellung Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über Art und Umfang ihrer vorstehend unter Ziffer 1. näher bezeichneten Handlungen, und zwar unter Angabe der Menge der ausgelieferten oder bestellten Waren, aufgeschlüsselt nach Gebieten und Zeiten, des erzielten Netto-Umsatzes und Gewinns, wobei zur Berechnung des Gewinns von dem erzielten Netto-Umsatz lediglich diejenigen Kostenpositionen abzuziehen sind, die sich unmittelbar auf Herstellung, Einkauf, Lagerung, Versicherung und Vertrieb der konkret betroffenen Produkte und die diesbezügliche Werbung beziehen und insbesondere keinen Gemeinkostenanteil enthalten sowie unter Angabe der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Verbreitungsgebieten und Verbreitungszeiten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache überwiegend Erfolg.
Der Klägerin steht der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gemäß Artikel 9 Abs. 1 lit. c) GMV zu.
Bei der eingetragenen Gemeinschaftsmarke handelt es sich um eine bekannte Marke. Für die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Marke einen bedeutenden Teil des maßgeblichen Publikums bekannt ist, sind alle relevanten Umstände des Falles, so der Marktanteil der Marke, die Intensität und geografische Ausdehnung und die Dauer der Benutzung sowie die getätigten Investitionen zu berücksichtigen (EuGH, GRUR Int. 2000, 73 - General Motors, Tz. 27; GRUR 2009, 1158 - PAGO/Tirolmilch, Tz. 25). Die Klägerin hat zwei Parteigutachten der Gesellschaft für Konsumforschung aus dem Jahr 2013 betreffend die Bekanntheit und Verkehrsdurchsetzung von "Have a break" und "Break" im Zusammenhang mit Schokoladeriegeln durchführen lassen. Im Rahmen der Umfrage bezüglich "Have a break" wurden aus der Bevölkerung ab 14 Jahren 985 Personen befragt (weitester Verkehrskreis). Zu dem engeren Verkehrskreis, das heißt denjenigen Personen, die Süßwaren kaufen oder essen / verwenden und die den Kauf und die Verwendung von Süßwaren zumindest nicht grundsätzlich ablehnen, zählten 967 Personen. Zu dem engsten Verkehrskreis, das heißt, zu den Personen, die zumindest hin und wieder Süßwaren kaufen oder verwenden / essen gehörten 924 Personen. Die Umfrage führte zu dem Ergebnis, dass der Slogan "Have a break" in der Gesamtbevölkerung über eine Verkehrsdurchsetzung von 67,2%; der Kennzeichnungsgrad (das heißt, die Bekanntheit für nur ein Produkt) liegt in dieser Gruppe bei 69,2%. Der Zuordnungsgrad in Bezug auf das Produkt Kit Kat liegt in der Gesamtbevölkerung bei 61%.
Im Rahmen der Verkehrsbefragung über die Bekanntheit und Verkehrsdurchsetzung des Begriffs "Break" im Zusammenhang mit Schokoladenriegeln wurden insgesamt 1057 Personen ab 14 Jahren befragt, wobei 1025 Personen zum engeren und 955 zum engsten Verkehrskreis zählten. Hier beträgt die Verkehrsdurchsetzung in der Gesamtbevölkerung 41,2% und der Zuordnungsgrad in Bezug auf das Produkt "Kit Kat" in der Gesamtbevölkerung 37,1%.
Der Auffassung der Beklagten, die Gutachten seien wegen fehlerhafter Fragestellung nicht verwertbar, kann nicht gefolgt werden. Die Beklagte beanstandet, dass es in Frage 3 heißt: "Ist der Slogan "Have a break" Ihrer Meinung im Zusammenhang mit Schokoladenriegeln ein Hinweis auf ein ganz bestimmtes Produkt oder ein Hinweis auf mehrere Produkte oder gar kein Hinweis auf irgendein Produkt oder können Sie dazu nichts sagen?" Die Beklagte beanstandet, hier hätte nicht nach einem Produkt, sondern nach einem Unternehmen gefragt werden müssen. Dies ist nicht überzeugend, da in der Frage nach einem bestimmten Produkt zwangsläufig die Frage nach einer bestimmten Herkunft steckt.
Bereits der hohe Grad der Verkehrsdurchsetzung des Slogans "Have a break" von 67,2% rechtfertigt es, die Bekanntheit der Gemeinschaftsmarke zu bejahen (vgl. für das deutsche Recht Ingerl/Rohnke, Markengesetz 3. Auflage, § 14 Rdn. 1333). Hinzu tritt der Umstand, dass der Werbeslogan "Have a break" bereits seit Jahrzehnten benutzt wird und der Schokoladen-Waffel-Riegel "Kit Kat", was gerichtsbekannt ist, in den meisten Supermärkten und anderen Verkaufsstellen in Deutschland erworben werden kann.
Nicht tragfähig wäre es demgegenüber, auf die Bekanntheit der Gemeinschaftsmarke bereits aufgrund ihrer Eintragung als verkehrsdurchgesetzte Marke zu schließen. Denn die Eintragung kraft Verkehrsdurchsetzung belegt nicht zwingend auch die Bekanntheit, wenn nicht auch eine erhöhte Kennzeichnungskraft vorliegt. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte lässt die Eintragung der Gemeinschaftsmarke nur auf eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft bezogen auf das Gebiet der Europäischen Union schließen.
Die Klägerin vermochte die Bekanntheit der Klagemarke (Gemeinschaftsmarke) nur für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland schlüssig darzulegen. Demgegenüber kann sie sich nicht darauf berufen, dass eine Befragung der British Market Research Bureau Limited aus dem Jahr 1981ergab, dass 82% der Befragten in Großbritannien das Zeichen "Have a break" mit KIT KAT assoziiert hätten. Eine 24 Jahre in der Vergangenheit liegende Befragung lässt keinen hinreichend sicheren Schluss auf die die Bekanntheit der Marke heute in Großbritannien zu.
Die Bekanntheit der Klagemarke in Deutschland reicht zwar aus, um der Marke grundsätzlich den Schutz nach Artikel 9 As. 1 Satz 2 lit. c GMV zukommen zu lassen (vgl. EuGH, GRUR 2009, 1158 - PAGO/Tirolmilch, Tz. 30), jedoch nur für das Gebiet der Europäischen Union, in dem die Gemeinschaftsmarke auch die Voraussetzungen der Bekanntheit erfüllt (BGH, GRUR 2013, 1239 - Volkswagen/Volks-Inspektion, Tz. 67), hier also für die Bundesrepublik Deutschland.
Entgegen den Anforderungen des Artikels 9 Satz 2 Lit. c GMV besteht hinsichtlich der Ware, für die die Gemeinschaftsmarke benutzt wird und der Ware, für die das angegriffene Zeichen benutzt wird, Identität. Dies führt zu einer analogen Anwendbarkeit dieses Tatbestands mit der Folge, dass ein Unterlassungsanspruch auch dann besteht, wenn der Grad der Zeichenähnlichkeit nicht ausreichend ist, um eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Artikel 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV zu begründen, wohl aber, um eine gedankliche Verbindung herzustellen, die Grundlage einer beeinträchtigenden Benutzung sein kann. Eine lediglich allgemeine Assoziation zu der bekannten Klagemarke genügt nicht, um den Verletzungstatbestand auszufüllen (BGH, Urteil vom 2. April 2015, Az.: I ZR 59/13 - Springender Pudel, Tz. 32).
Die Frage, ob eine gedankliche Verknüpfung zwischen zwei Kennzeichen stattfindet, ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des konkreten Falles zu beurteilen, zu denen der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken, die Art der fraglichen Waren und Dienstleistungen einschließlich des Grades ihrer Nähe, das Ausmaß der Bekanntheit der Klagemarke, ihre originäre oder durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft und das Bestehen von Verwechslungsgefahr zählen (BGH a.a.O. - Springender Pudel, Tz. 33; EuGH, GRUR 2004, 58 - Adidas/Fitnessworld, Tz. 30).
Wie bereits ausgeführt, besteht Warenidentität. Die Klagemarke verfügt aufgrund ihrer langjährigen und intensiven Verwendung und insbesondere mit Rücksicht auf die ganz erhebliche Verkehrsdurchsetzung über einen hohen Bekanntheitsgrad. Allerdings ist der Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen als sehr gering einzustufen, mithin als zu gering, um ungeachtet der Warenidentität und der gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagemarke in Bezug auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu einer Verwechslungsgefahr zu führen. Andererseits kann der Auffassung des Landgerichts nicht beigetreten werden, es fehle an jeglicher Zeichenähnlichkeit.
Es stehen sich die Marke "HAVE A BREAK" und das angegriffene Zeichen "TWIN BREAK" gegenüber. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit im Rahmen der Verwechslungsgefahr wie auch des Bekanntheitsschutzes ist auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen, was es jedoch nicht ausschließt, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Kennzeichens für den Gesamteindruck prägend sein können (BGH GRUR 2009, 772 - Augsburger Puppenkiste, Tz. 57). Die Klagemarke "HAVE A BREAK" weist keinen in diesem Sinne prägenden Bestandteil auf. Es handelt sich um eine Wortfolge, die in ihrem Zusammenhang einen, wenn auch nicht zwingend eindeutigen, Sinn ergibt - in erster Linie dahin, eine Pause zu machen. Das schließt sowohl die Heraushebung des Bestandteils "BREAK" als auch, wie die Beklagte meint, die Heraushebung des Bestandteils "HAVE A" aus. Auch wenn in dem Gesamtslogan "Have a break, have a Kit Kat) der Bestandteil "Have a" wiederkehrt, führt dies in Bezug auf die Gemeinschaftsmarke nicht dazu, dass "HAVE A" prägend sein könnte, da diese beiden Worte für sich genommen nichts aussagen. Umgekehrt erfährt der Bestandteil "BREAK" erst durch die Hinzufügung von "HAVE A" ihren Sinn.
Ebenso wenig kommt dem Bestandteil "BREAK" in dem angegriffenen Zeichen "TWIN BREAK" eine selbständig kennzeichnende Stellung zu. Auch hier wird dem Bestandteil "BREAK" ein Sinn durch die Hinzufügung des Bestandteils "TWIN" gegeben, wenn auch weniger im Sinne von "Pause" als im Sinne von "brechen", nämlich die zweirippige Schokoladenwaffel zu brechen. Diese Erwägungen rechtfertigen zwar nicht den Schluss, es liege eine absolute Zeichenunähnlichkeit vor, lassen aber nur noch Raum für einen bestenfalls geringen Grad an Zeichenähnlichkeit (BGH a.a.O. - Augsburger Puppenkiste, Tz. 66; GRUR 2004, 598, 599 - Kleiner Feigling). Im vorliegenden Fall kann lediglich ein sehr geringer Grad an Zeichenähnlichkeit festgestellt werden, da, wie bereits ausgeführt, sowohl die Klagemarke als auch das angegriffene Zeichen ihren Sinn erst durch die komplette Wortfolge erreichen und im Übrigen das Wort "BREAK" bei der Klagemarke eher im Sinne von "Pause" und bei dem angegriffenen Zeichen eher im Sinne von "Bruch" aufgefasst wird. Andererseits ist angesichts des übereinstimmenden Substantivs "BREAK" nicht jegliche Zeichenähnlichkeit zu verneinen.
Da die Waren, für die die Klagemarke einerseits und das angegriffene Zeichen andererseits benutzt werden, identisch sind, die Klagemarke ein hohes Maß an Bekanntheit und Kennzeichnungskraft genießt und Zeichenähnlichkeit besteht, liegt eine Ausnutzung der Unterscheidungskraft und der Wertschätzung der Klagemarke durch die Beklagte nahe (BGH, Urt. V. 02.04.2015, Az. I ZR 59/13, Tz. 39). Zur Überzeugung des Senats steht fest, dass die Beklagte mit "TWIN BREAK" erfolgreich versucht hat, sich in den Bereich der Sogwirkung der bekannten Klagemarke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft und ihrem Ansehen zu profitieren und die wirtschaftlichen Anstrengungen der Klägerin zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Image der Klagemarke auszunutzen.
Ein über das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland hinausreichender Unterlassungsanspruch besteht nicht. Ein solcher folgt, wie bereits ausgeführt, nicht aus Artikel 9 Abs. 1 Satz 2 lit. c GMV, da eine Bekanntheit der Marke nur für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland schlüssig dargelegt ist. Ein entsprechender Unterlassungsanspruch folgt auch nicht aus Artikel 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV, da es an dem Tatbestand der Verwechslungsgefahr fehlt. Denn europaweit betrachtet kann nur von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Gemeinschaftsmarke ausgegangen werden. Wie bereits ausgeführt, rechtfertigt die Eintragung als verkehrsdurchgesetzte Marke zwar die Annahme einer normalen, das heißt durchschnittlichen Kennzeichnungskraft, nicht jedoch die einer überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft. Dies gilt im vorliegenden Fall, da es sich bei dem Slogan "Have a break" nicht um eine derart beschreibende Angabe handelt, bei der eine Verkehrsdurchsetzung erst bei überragender Bekanntheit angenommen werden könnte. Die Klägerin vermochte nicht darzulegen, dass die normale Kennzeichnungskraft in der Europäischen Union außerhalb der Bundesrepublik Deutschlands durch Benutzung gesteigert worden sein könnte. Selbst wenn man dies anders sehen wollte und zugunsten der Klägerin eine europaweit hohe Kennzeichnungskraft unterstellen wollte, würde der sehr geringe Grad der Zeichenähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr ausschließen.
Ein europaweites Verbot lässt sich auch nicht aus der Vergleichsvereinbarung herleiten, die die Parteien im Mai 2011 anlässlich des Produkts "Super Knicks" geschlossen haben. Zwar enthält Ziffer 5.3 dieses Vergleichs die Regelung, dass Lücken, die die Vereinbarung möglicherweise aufweisen könnte, durch Regelungen zu schließen sind, die dem beabsichtigen rechtlichen und wirtschaftlichen Erfolg am nächsten kommen und die die Parteien vereinbart hätten, wenn sie die Lücke erkannt hätten. Bei der hier streitgegenständlichen Frage handelt es sich nicht um eine Lücke im Vertrag in diesem Sinne. Denn der Vertrag verhält sich ausweislich Ziffer 1.3, 2.1, 2.2, Ziffer 2.3, Ziffer 4.1 ausschließlich zu dem unter der Bezeichnung "Super Knicks" vertriebenen Produkt und dessen Ähnlichkeit zu dem Schokoladen-Waffel-Riegel, der von der Klägerin vertrieben wird. Wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, befasst sich der Vergleich nicht mit dem Schutzumfang der Wortmarke "Have a break", so dass das hier beanstandete Verhalten auch nach ergänzender Vertragsauslegung nicht als Verstoß gegen die getroffene Vereinbarung angesehen werden kann.
Keiner Entscheidung bedarf die Frage, ob die von der Klägerin hilfsweise in diesem Prozess eingeführte deutsche Benutzungsmarke sowie die wettbewerbsrechtlichen Anspruchsgrundlagen einen Unterlassungsanspruch begründen, da diese lediglich ein bundesweites Verbot begründen können, welches sich aber bereits aus der vorrangig zur Entscheidung gestellten Gemeinschaftsmarke ergibt.
Der geltend gemachte Löschungsanspruch ist gemäß § 51 Abs. 1 Markengesetz, Artikel 9 Abs. 1 Satz 2 lit. c GMV, §§ 125b Nr. 1, 55 Markengesetz teilweise gegeben. Der für den Löschungsanspruch maßgebende Kollisionsbereich knüpft an die unter der Klagemarke "HAVE A BREAK" tatsächlich vertriebenen SchokoladenWaffel-Riegel sowie die Schokoladenosterhasen- und Weihnachtsmänner an; nicht abzustellen ist auf das Warenverzeichnis der Gemeinschaftsmarke, da die Benutzungsschonfrist abgelaufen ist (BGH, GRUR 2006, 937 - Ichthyol II) und es überdies für den Verletzungstatbestand im vorliegenden Fall maßgebend auch auf die Warennähe ankommt. Der Bekanntheitsschutz der Klagemarke ist daher nur hinsichtlich der im Tenor wiedergegebenen Marken verletzt.
Die Einrede der Nichtbenutzung gemäß Art. 15, 99 Abs. 3 GMV greift nicht durch. Hier war der Frage, inwieweit die Klägerin Kit Kat-Osterhasen- und Weihnachtsmänner, auf denen sich der Slogan "Have a break" in Alleinstellung befindet, tatsächlich verkauft, nicht nachzugehen. Denn auch soweit "Have a break" zusammen mit "have a Kit Kat" verwendet wird, findet eine rechtserhaltende Benutzung statt. Die Einbindung in einen Gesamtbegriff ist unschädlich, wenn die selbständige Stellung der Wortmarke unbeeinträchtigt bleibt, wie dies dem Verkehr aus Werbeslogan geläufig ist (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 26 Rdn. 174). Die selbständige Stellung von "Have a break" in dem Slogan "Have a break, have a Kit Kat" ergibt sich deutlich aus der von der Gesellschaft für Konsumforschung durchgeführten Verkehrsbefragung. Der hohe Zuordnungsgrad, den die Marke "Have a break" erreicht belegt, dass dieser Slogan seine selbständige Stellung in dem Gesamtslogan behauptet. Im Übrigen belegt die Eintragung der Gemeinschaftsmarke bereits, dass "Have a break" in dem Slogan "Have a break, have a Kit Kat" rechtserhaltend benutzt wird.
Der in Bezug auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zuerkannte Schadensersatzanspruch resultiert aus § 14 Abs. 6 Markengesetz in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. c GMV, § 125b Nr. 2 Markengesetz. Der Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung folgt aus §§ 242, 259 BGB und aus § 19 Markengesetz in Verbindung mit Artikel 9 Abs. 1 Satz 2 lit. c GMV und § 125b Nr. 2 Markengesetz (BGH GRUR 2013, 638, 643 - Völkl).
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 259 BGB
§ 19 Markengesetz
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 51 Abs. 1 Markengesetz
§ 125b Nr. 1, 55 Markengesetz
§ 14 Abs. 6 Markengesetz
§ 125b Nr. 2 Markengesetz
§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
Artikel 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV
Artikel 9 Abs. 1 Satz 2 lit. c GMV
Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. c GMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005, 763
GRUR 2009, 1158
GRUR 2013, 1239
GRUR 2004, 58
GRUR 2009, 772
GRUR 2004, 598, 599
GRUR 2006, 937
GRUR 2013, 638, 643
6 O 373/13
I ZR 59/13