Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-01-10, Aktenzeichen 4 K 4596/21

Tenor:
Im Wege der einstweiligen Anordnung wird bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorläufig festgestellt, dass § 18 Abs. 2 ProstSchG auf die Prostitutionsstätte des Antragstellers „xxx“, L-straße x, xxx, bis zu einer Entscheidung über die Erteilung einer Erlaubnis nach dem Prostituiertenschutzgesetz nicht anwendbar ist.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Der Antragsteller trägt 1/4 und die Antragsgegnerin 3/4 der Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Der Antragsteller begehrt, bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorläufig festzustellen, dass § 18 Abs. 2 ProstSchG auf die Prostitutionsstätte des Antragstellers „xxx“, L-straße x, xxx, bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über die Erteilung einer Erlaubnis nach dem Prostituiertenschutzgesetz nicht anwendbar ist.
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Der Antrag nach § 123 VwGO hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
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Der Antrag ist zulässig (1.) und überwiegend begründet (2.).
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1. Der Antrag nach § 123 VwGO ist zulässig. Für ein vorläufiges Feststellungsbegehren ist ein Antrag nach § 123 VwGO statthaft, weil kein Fall der §§ 80, 80a VwGO vorliegt, vgl. § 123 Abs. 5 VwGO (vgl. auch BVerfG, Urteil vom 18.12.1985 - 2 BvR 1167/84 u.a. - juris Rn. 77 ff.; OVG Koblenz, Beschluss vom 29.08.2018 - 6 B 10774/18.OVG - juris Rn. 6; VG Oldenburg, Beschluss vom 08.07.2021 - 7 B 2527/21 - juris Rn. 18).
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Es besteht auch ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO. Denn der Antragsteller begehrt erkennbar nicht die Feststellung der Gültigkeit oder Ungültigkeit einer Norm als abstrakte Rechtsfrage. Vielmehr ist hier die Anwendung einer Rechtsnorm (§ 18 Abs. 2 ProstSchG) auf einen bestimmten, in der Wirklichkeit gegebenen Sachverhalt streitig, wie sich zuletzt dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 27.08.2021 entnehmen lässt.
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Voraussetzung für die Zulässigkeit vorbeugenden Rechtsschutzes durch Erhebung einer allgemeinen Leistungs- oder Feststellungsklage ist weiter nach ständiger Rechtsprechung, dass ein entsprechend qualifiziertes, das heißt ein gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse besteht. Dieses Erfordernis gilt auch dann, wenn wie hier zur Sicherung des geltend gemachten Rechts vorbeugender vorläufiger Rechtsschutz gegen zukünftige Verwaltungsakte begehrt wird. In derartigen Fällen muss gerade die vorbeugende einstweilige Regelung erforderlich sein, um zu verhindern, dass die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das notwendige qualifizierte Rechtsschutzbedürfnis liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht vor, wenn und solange der Betroffene in zumutbarer Weise auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung grundsätzlich als angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.05.1987 - 3 C 53/85 - juris). Es ist dagegen dann zu bejahen, wenn etwa die Gefahr besteht, dass bei Abwarten der behördlichen Entscheidung vollendete Tatsachen geschaffen werden und hierdurch nicht wiedergutzumachender Schaden bzw. unzumutbare Nachteile entstehen (vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 24.05.1994 - 10 S 451/94 - juris Rn. 6).
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Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin besteht vorliegend das qualifizierte Rechtsschutzbedürfnis. Die Klärung der Streitfrage, ob § 18 Abs. 2 ProstSchG während der Geltung der Erlaubnisfiktion nach § 37 Abs. 4 ProstSchG anwendbar ist, kann der Antragsteller nicht durch seinen Widerspruch gegen den Bescheid vom 02.08.2021, mit dem sein Antrag auf Erteilung einer Ausnahme nach § 37 Abs. 5 ProstSchG abgelehnt wurde, erreichen. Denn dieser Bescheid behandelt die andere Frage, ob eine Ausnahme nach § 37 Abs. 5 ProstSchG zu gewähren ist. Sein Rechtsschutzziel der Feststellung hinsichtlich der Anwendbarkeit von § 18 Abs. 2 ProstSchG kann er mit seinem Widerspruch nicht erreichen.
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Ferner hat zwar die Antragsgegnerin die Möglichkeit, eine Anordnung nach § 37 Abs. 4 Satz 2, § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 3 ProstSchG zu erlassen, so dass der Antragsteller dagegen ggf. im Wege des § 80 Abs. 5 VwGO vorläufigen Rechtsschutz erlangen könnte. Allerdings hätte es die Antragsgegnerin dadurch in der Hand, wann der Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz erlangen könnte, während sie zuvor schon Bußgeldverfahren wegen des Verstoßes gegen § 18 Abs. 2 ProstSchG durchführt. Vorliegend ist eine Anhörung für den Erlass einer entsprechenden Anordnung bereits mit Schreiben vom 13.12.2019 erfolgt und anschließend führte sie ein Bußgeldverfahren durch. Jedoch ist auch zwei Jahre später noch keine Anordnung nach § 37 Abs. 4 ProstSchG erfolgt und eine solche ist nicht absehbar. Das weitere Abwarten ist dem Antragsteller nicht zumutbar. Seine Prostitutionsstätte war bereits seit März 2020 lange wegen Corona geschlossen. Entweder er hält seine Prostitutionsstätte weiter geschlossen, was entsprechende wirtschaftliche Einbußen bedeuten würde, oder er öffnet mit der jederzeitigen Gefahr eines erneuten Bußgeldverfahrens. Ein weiteres Bußgeldverfahren und eventuelle Konsequenzen für seine Zuverlässigkeit sind ihm nicht zuzumuten (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 31.01.2019 - 8 B 225/18 - juris Rn. 26; vgl. auch VGH Mannheim, Beschluss vom 20.07.2021 - 6 S 2237/21 - juris Rn. 7 m.w.N.).
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2. Der Antrag ist auch überwiegend begründet.
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Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag nicht nur eine einstweilige Anordnung treffen, wenn in Bezug auf den Streitgegenstand die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung, § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO), oder wenn in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine vorläufige Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (sog. Regelungsanordnung, § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes kann auch der Erlass einer einstweiligen Anordnung in Gestalt einer vorläufigen Feststellung des in der Hauptsache sachlich Begehrten geboten sein (sog. Feststellungsanordnung, vgl. BVerfG, Urteil vom 18.12.1985 - 2 BvR 1167/84 u.a. -juris Rn. 77 ff.; VGH München, Beschluss vom 26.08.2020 - 20 CE 20.1806 - juris; VGH München, Beschluss vom 12.03.2010 - 11 CE 09.2712 - juris; OVG Koblenz, Beschluss vom 29.08.2018 - 6 B 10774/18.OVG - juris Rn. 6; OVG Lüneburg, Beschluss vom 04.04.2012 - 8 ME 49/12 - juris Rn. 21; VG Oldenburg, Beschluss vom 08.07.2021 - 7 B 2527/21 – juris Rn. 18). Dabei sind sowohl die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) als auch der Grund für die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Hinreichend glaubhaft gemacht bedeutet, dass die tatsächlichen Voraussetzungen zwar nicht zur Überzeugung des Gerichts feststehen, aber hinreichend wahrscheinlich („glaubhaft“) sein müssen.
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Wie sich aus der Bezeichnung der Maßnahme als einer einstweiligen Anordnung und aus der Vorläufigkeit des zu regelnden Zustandes ergibt, dient die einstweilige Anordnung ihrem Wesen nach dem vorläufigen Rechtsschutz. Es ist daher grundsätzlich nicht Sinn des summarischen Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, einem Antragsteller schon diejenige Rechtsposition zu verschaffen, die er nur im Verfahren zur Hauptsache erstreiten könnte. Eine solch unzulässige Vorwegnahme des Ergebnisses der Hauptsache liegt nicht nur in irreparablen Regelungen. Sie kann auch dann gegeben sein, wenn die begehrte Regelung nur vorübergehend, d. h. unter dem Vorbehalt einer anderweitigen gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ergehen soll (vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 08.02.2006 - 13 S 18/06 - VBlBW 2006, 286). Ein die Hauptsache vorwegnehmender Erlass einer einstweiligen Anordnung kommt unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) nur dann in Betracht, wenn ein Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung zu schlechterdings unzumutbaren Nachteilen für den Antragsteller führen würde, die auch bei einem Erfolg in der Hauptsache nicht mehr zu beseitigen wären, und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der mit der Hauptsache verfolgte Anspruch begründet ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.2013 - 10 C 9.12 - juris; VGH Mannheim, Beschluss vom 06.03.2012 - 10 S 2428/11 - juris).
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Die begehrte vorläufige Feststellung stellt eine Vorwegnahme der Hauptsache dar, weil dieselbe Feststellung auch sein Begehren im Hauptsacheverfahren ist.
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Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, denn es spricht ein entsprechend hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür, dass der mit der Hauptsache verfolgte Anspruch begründet ist.
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§ 18 Abs. 2 ProstSchG ist auf die Prostitutionsstätte des Antragstellers „xxx“, L-straße x, xxx, bis zu einer Entscheidung über die Erteilung einer Erlaubnis nach dem Prostituiertenschutzgesetz nicht anwendbar.
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Nach den Mindestanforderungen gemäß § 18 Abs. 2 ProstSchG muss in Prostitutionsstätten unter anderem mindestens gewährleistet sein, dass nach § 18 Abs. 2 Nr. 4 ProstSchG die Prostitutionsstätte über eine angemessene Ausstattung mit Sanitäreinrichtungen für Prostituierte, Beschäftigte und Kundinnen und Kunden verfügt und nach § 18 Abs. 2 Nr. 7 ProstSchG die für sexuelle Dienstleistungen genutzten Räume nicht zur Nutzung als Schlaf- oder Wohnraum bestimmt sind.
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Nach § 37 Abs. 4 Satz 1 ProstSchG gilt bis zur Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis die Fortführung des Prostitutionsgewerbes als erlaubt, wenn die Antragsfrist nach Absatz 2 eingehalten wurde. Der Antragsteller hat seine Prostitutionsstätte bereits vor dem 01.07.2017 betrieben und den Betrieb vor dem 01.10.2017 angezeigt und vor dem 31.12.2017, der Antragsfrist nach § 37 Abs. 2 ProstSchG, die Erlaubnis beantragt, so dass die Erlaubnisfiktion des § 37 Abs. 4 ProstSchG eingreift.
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Dies umfasst auch die Anwendbarkeit des § 18 Abs. 2 ProstSchG, der somit vorliegend derzeit nicht anwendbar ist. Der Wortlaut des § 37 Abs. 4 ProstSchG ist insoweit zwar offen. Dieses Ergebnis ergibt sich aber aus folgenden systematischen Erwägungen:
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Nach § 37 Abs. 5 ProstSchG kann die Behörde für Prostitutionsstätten, die bereits vor dem Tag der Verkündung betrieben worden sind, bei Erteilung der Erlaubnis Ausnahmen von den Anforderungen nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 und 4 bis 7 zulassen, wenn die Erfüllung dieser Anforderungen mit unverhältnismäßigem Aufwand verbunden wäre und die schützenswerten Interessen von Prostituierten und anderen Personen auf andere Weise gewährleistet werden. Dies setzt voraus, dass diese Mindestanforderungen bis zur Erteilung der Erlaubnis nicht vorgelegen haben müssen. Anderenfalls müsste der Betreiber einer Prostitutionsstätte die Mindestanforderungen zunächst einhalten, während der Zeit der Erlaubnisfiktion, und später bei Erteilung der Erlaubnis könnte er davon befreit werden. Dann hätte er jedoch beispielsweise schon kostspielige Umbauten im sanitären Bereich vorgenommen.
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Weiter spricht § 37 Abs. 3 ProstSchG gegen eine Anwendbarkeit von § 18 Abs. 2 ProstSchG im vorliegenden Fall. Danach hat der Betreiber eines Prostitutionsgewerbes den nach § 25 Abs. 1 Nr. 4 und den nach den §§ 27 und 28 bestehenden Verpflichtungen ab dem 31. Dezember 2017 nachzukommen. Die Verpflichtungen nach § 18 Abs. 2 ProstSchG, die nach § 18 Abs. 5 ProstSchG den Betreiber des Prostitutionsgewerbes treffen, sind in § 37 Abs. 3 ProstSchG gerade nicht genannt.
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Schließlich sprechen § 37 Abs. 4 Sätze 2 und 3 ProstSchG gegen eine Anwendbarkeit von § 18 Abs. 2 ProstSchG. Danach kann die zuständige Behörde auch bereits vor der Entscheidung über den Antrag Anordnungen und Auflagen nach § 17 treffen oder die Fortführung des Prostitutionsgewerbes unter den Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 und 3 untersagen. Zu einer solchen Anordnung nach § 37 Abs. 4 Satz 2 in Verbindung mit § 17 ProstSchG hatte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 13.12.2019 angehört, allerdings ist eine solche Anordnung nicht ergangen. Die Möglichkeit einer solchen Anordnung spricht aber auch dafür, dass § 18 Abs. 2 ProstSchG nicht „automatisch“ für die Zeit zwischen Antragstellung und Entscheidung über die Erlaubniserteilung anwendbar ist.
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Soweit die Antragsgegnerin im Bescheid vom 02.08.2021 ausgeführt hat, dass die Erlaubnisfiktion nur die Fortführung des Prostitutionsgewerbes im zulässigen Rahmen des Prostituiertenschutzgesetzes zulasse, also unter Einhaltung aller Mindestanforderungen, dürfte dem nicht zu folgen sein. Denn wie bereits ausgeführt sprechen systematische Erwägungen dagegen. Außerdem hat es die Antragsgegnerin in der Hand, eine Anordnung nach § 37 Abs. 4, § 17 ProstSchG zu treffen oder zeitnah über den Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zu entschieden, was bislang seit vier Jahren nicht geschehen ist.
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Gegen diese Auffassung spricht schließlich auch nicht das Urteil des Amtsgerichts Stuttgart vom 19.07.2021, das den Antragsteller zu einer Geldbuße wegen Verstoßes gegen § 18 Abs. 5, § 33 Abs. 2 Nr. 4 ProstSchG verurteilt hat. Es hat für das vorliegende verwaltungsgerichtliche Verfahren keine Bindungswirkung.
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Der Antragsteller hat ferner einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Es ist nicht absehbar, wann die Antragsgegnerin eine Entscheidung über den Erlaubnisantrag treffen wird. Eine Anhörung ist noch nicht erfolgt. Es ist dem Antragsteller angesichts der bisherigen Dauer des Verwaltungsverfahrens von mehr als vier Jahren nicht weiter zumutbar, entweder die Prostitutionsstätte geschlossen zu halten oder bei einer Öffnung mit der jederzeitigen Gefahr eines erneuten Bußgeldverfahrens konfrontiert zu sein. Ein weiteres Bußgeldverfahren und eventuelle Konsequenzen für seine Zuverlässigkeit sind ihm nicht zuzumuten (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 31.01.2019 - 8 B 225/18 - juris Rn. 26; vgl. auch VGH Mannheim, Beschluss vom 20.07.2021 - 6 S 2237/21 - juris Rn. 7 m.w.N.).
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Ein Anspruch auf die Feststellung über die Anwendbarkeit des § 18 Abs. 2 ProstSchG besteht jedoch voraussichtlich nur bis zur einer Entscheidung über den Erlaubnisantrag und nicht – wie ausdrücklich beantragt – bis zur bestandskräftigen Entscheidung. Denn auch die Erlaubnisfiktion nach § 37 Abs. 4 ProstSchG besteht voraussichtlich bis zur Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis (vgl. auch VGH München, Beschluss vom 26.08.2020 - 20 CE 20.1806 - juris Rn. 25; VG Trier, Beschluss vom 24.01.2020 - 2 L 4958/19.TR - juris Rn. 3). Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung war deshalb insoweit abzulehnen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Maßgeblich im Streit steht die Anwendbarkeit des § 18 Abs. 2 ProstSchG, weshalb das Unterliegen des Klägers in zeitlicher Hinsicht mit einem Viertel angenommen wurde.
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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG und Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Aufgrund der Vorwegnahme der Hauptsache ist eine Reduzierung des Auffangstreitwerts im Eilverfahren nicht angezeigt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80, 80a VwGO vorliegt, vgl. § 123 Abs. 5 VwGO
§§ 27 und 28 bestehenden Verpflichtungen ab dem 31. Dezember 2017 nachzukommen. Die Verpflichtungen nach § 18 Abs. 2 ProstSchG, die nach § 18 Abs. 5 ProstSchG
§ 123 VwGO
§ 17 ProstSchG
§ 18 Abs. 2 ProstSchG
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 37 Abs. 4 ProstSchG
§ 37 Abs. 5 ProstSchG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 3 ProstSchG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 18 Abs. 2 Nr. 4 ProstSchG
§ 18 Abs. 2 Nr. 7 ProstSchG
§ 37 Abs. 4 Satz 1 ProstSchG
§ 37 Abs. 2 ProstSchG
§ 37 Abs. 3 ProstSchG
§ 33 Abs. 2 Nr. 4 ProstSchG
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 1167/84
6 B 10774/18
7 B 2527/21
3 C 53/85
10 S 451/94
8 B 225/18
6 S 2237/21
20 CE 20.18
11 CE 09.27
8 ME 49/12
13 S 18/06
10 C 9.12
10 S 2428/11
2 L 4958/19