Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2014-11-06, Aktenzeichen 7 Sa 443/14

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 12.03.2014, 5 Ca 319/13, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung.
Der am 0.0.1969 geborene Kläger war seit dem 02.04.2013 bei der Beklagten, die ca. 25 Arbeitnehmer beschäftigt, als Kraftfahrer tätig. Dem Arbeitsverhältnis lag der Arbeitsvertrag vom 02.04.2013 zu Grunde (Bl. 3-6 d.A.), nach dessen Ziffer 2 § 3 des Manteltarifvertrages für Arbeitnehmer des privaten Verkehrsgewerbes im Land Niedersachsen Anwendung findet. Der Kläger bezog zuletzt eine monatliche Bruttovergütung von 2.552,83 € (Bl. 7 d.A.).
In einem mit „Abmahnung“ überschriebenen Schreiben vom 31.05.2013 (Bl. 33 d.A.) rügte die Beklagte den Kläger wegen eines von ihm verursachten Auffahrunfalls.
Der Kläger wurde am Dienstag, den 06.08.2013 von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt, um an einer Vorbesprechung zu einer für September geplanten Operation seiner Ehefrau teilzunehmen. Er rief im Verlauf des 06.08.2013 bei dem Geschäftsführer der Beklagten an und erklärte, er müsse auch am 07.08.2013 frei haben. Die Operation seiner Frau sei auf diesen Tag vorverlegt worden und er müsse das damals 5 Monate alte gemeinsame Kind betreuen.
Der Geschäftsführer der Beklagten lehnte die Freistellung des Klägers ab. Der Kläger reichte am Nachmittag des 06.08.2013 bei einem Kollegen eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Bl. 41 d.A.) ein, die eine Arbeitsunfähigkeit bis zum 18.08.2013 bescheinigte. Der Kläger wurde in der Folgezeit bis einschließlich 01.09.2013 krankgeschrieben und blieb der Arbeit bei der Beklagten ab dem 07.08.2013 fern.
Die Beklagte kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 08.08.2013 (Bl. 8-9 d.A.), das dem Kläger am 12.08.2013 zugegangen ist, fristlos, hilfsweise fristgemäß. Hiergegen wandte sich der Kläger mit seiner am 28.08.2013 eingegangenen Kündigungsschutzklage.
Das Arbeitsgericht hat durch Versäumnisurteil vom 29.01.2014 die Klage abgewiesen. Hiergegen hat der Kläger rechtzeitig Einspruch eingelegt und begründet.
Das Arbeitsgericht hat durch ein der Beklagten am 28.03.2014 zugestelltes Urteil vom 12.03.2014, auf dessen Inhalt zur weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und dessen Würdigung durch das Arbeitsgericht Bezug genommen wird (Bl. 59 - 65 d.A.), das Versäumnisurteil vom 29.01.2014 aufgehoben und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 08.08.2013 nicht fristlos beendet worden ist.
Hiergegen richtet sich die am 11.04.2014 eingelegte und am 26.05.2014 begründete Berufung der Beklagten.
Die Beklagte behauptet, ihr Geschäftsführer habe in dem Telefonat vom 06.08.2013 den Kläger aufgefordert, am 07.08.2013 ab 7:00 Uhr auf dem Betriebshof zu erscheinen, andernfalls habe er mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis zu einer fristlosen Kündigung zu rechnen. Der Kläger habe erwidert, dass ihn dies nicht interessiere. Wenn ihm der Geschäftsführer der Beklagten nicht freigebe, werde er eigenmächtig Urlaub nehmen.
Nachdem die Beklagte zunächst das Vorliegen einer Pflichtenkollision des Klägers bestritten und dargelegt hat, es habe keinen Grund gegeben, die für September vorgesehene Operation vorzuziehen, behauptet sie erstmals in der Kammerverhandlung vom 06.11.2014, der Operationstermin der Ehefrau des Klägers sei nicht auf den 07.08.2013 vorverlegt worden (Beweis: Zeugnis der Ehefrau des Klägers A.). Ferner sei der Kläger ab 06.08.2013 nicht tatsächlich arbeitsunfähig gewesen (Beweis: Zeugnis des behandelnden Arztes Dr. E.).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages der Beklagten im Berufungsverfahren wird Bezug genommen auf den Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 26.05.2014.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 12.03.2014 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe des Schriftsatzes seiner Prozessbevollmächtigten vom 30.06.2014.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 519, 520 ZPO, 64, 66 ArbGG.
II.
Die Berufung ist jedoch nicht begründet.
Das Arbeitsgericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis erst unter Einhaltung der tariflichen Kündigungsfrist am 25.08.2013 beendet hat.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, also typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Danach bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG vom 09.06.2011, 2 AZR 381/10, AP Nr. 234 zu § 626 BGB, BAG vom 10.06.2010, 2 AZR 541/09, Rn. 16, NZA 2010, 1227). Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB ist nur gegeben, wenn das Ergebnis dieser Gesamtwürdigung die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist.
Bei der Gesamtwürdigung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG vom 10.06.2010, 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227-1234, Rn. 34; BAG vom 28.01.2010, 2 AZR 1008/08, Rn. 26).
Die erkennende Kammer unterstellt wie das Arbeitsgericht zu Gunsten der Beklagten, dass die gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwürfe grundsätzlich geeignet sind, auch eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Eine umfassende Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falles, auch soweit sie nachstehend nicht ausdrücklich erwähnt werden, führt jedoch zu dem Ergebnis, dass der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist.
Dabei geht die erkennende Kammer wie auch das Arbeitsgericht davon aus, dass sich der Kläger angesichts der Weigerung des Geschäftsführers der Beklagten, ihm für den 07.08.2013 freizugeben, in einer Pflichtenkollision befand. Denn nach seiner Darstellung ist der ursprünglich für September 2013 geplante Operationstermin kurzfristig auf diesen Tag vorverlegt worden, sodass er sein 5 Monate altes Kind betreuen musste.
Die Beklagte hat zunächst bestritten, dass der Operationstermin tatsächlich auf den 07.08.2013 vorgelegt worden ist. Dieses Bestreiten ist unerheblich, da der Arbeitgeber für das Vorliegen eines außerordentlichen Kündigungsgrundes in vollem Umfange darlegungs- und beweisbelastet ist. Dies bedeutet, dass er auch einen von dem Arbeitnehmer vorgetragenen Entschuldigungs- oder Rechtfertigungsgrund widerlegen muss (BAG vom 18.09.2008, 2 AZR 1039/06, Rn. 29).
Die erkennende Kammer musste nicht dem Beweisangebot der Beklagten im Kammertermin vom 06.11.2014 nachgehen. Die Behauptung der Beklagten, der Operationstermin sei entgegen den Angaben des Klägers tatsächlich nicht auf den 07.08.2013 vorverlegt worden, ist eine Behauptung ins Blaue hinein, für die objektive Anhaltspunkte nicht bestehen. Es stellt zwar keinen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar, wenn eine Partei eine Tatsache unter Beweis stellt, die sie zwar nicht unmittelbar weiß und auch nicht wissen kann, aber aufgrund anderer, ihr bekannter Tatsachen vermuten darf (BAG vom 18.09.2008, 2 AZR 1039/06, Rn. 33). Eine Partei darf jedoch nicht ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhaltes Behauptungen ins Blaue hinein aufstellen, an deren Richtigkeit sie selbst nicht glaubt (BAG vom 10.09.2014, 10 AZR 958/13, Rn. 30).
Vorliegend sind für die erkennende Kammer keine greifbaren Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger den Geschäftsführer der Beklagten hinsichtlich des Grundes, weshalb er am 07.08.2013 frei haben wollte, angelogen haben soll. Auch die Beklagte hat keine derartigen Gründe vorgetragen. Sie hat vielmehr noch dahingehend argumentiert, dass es keinen Grund gegeben hat, die für September vorgesehene Operation vorzuziehen, allein ein kurzfristig frei gewordener Operationstermin in einem Krankenhaus sei kein Grund, die berechtigten Interessen der Arbeitgeberin zu vernachlässigen.
Dies mag zwar richtig sein, führt jedoch nicht dazu, dass tatsächliche Anhaltspunkte dafür sprechen, dass der Operationstermin tatsächlich nicht am 07.08.2013 stattgefunden hat. Die Behauptung der Beklagten erfolgte vielmehr ins Blaue hinein, so dass dem Beweisangebot nicht nachgegangen werden musste.
Selbst wenn der Kläger in dem Telefonat vom 06.08.2013 erklärt hat, die Weigerung der Beklagten, ihm freizugeben interessiere ihn nicht, dann nehme er eben eigenmächtig Urlaub, und wenn er dann in der Folgezeit tatsächlich nicht arbeitsunfähig war und durch die Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht hat, führt eine umfassende Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zu dem Ergebnis, dass der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar war.
Dies gilt vor allem unter Berücksichtigung des Umstandes, dass das Arbeitsverhältnis nach der in dem Arbeitsvertrag vereinbarten Geltung der tariflichen Kündigungsfristen mit einer Frist von einer Woche zum Wochenschluss beendet werden konnte. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für diese kurze Zeitdauer unzumutbar sein soll. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass der Beklagten bei einem kurzfristigen Ausfall eines Kraftfahrers Probleme bei der Disposition der zu verrichtenden Tätigkeiten entstehen. Allerdings ist es der Beklagten tatsächlich gelungen, für den Kläger kurzfristig einen Ersatz zu erhalten, wie die Beklagte erstinstanzlich vorgetragen hat.
Hinzu kommt, dass mit der Entscheidung über die Zumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer von etwas mehr als einer Woche noch keine Entscheidung darüber getroffen wird, ob während der Kündigungsfrist ein Lohnanspruch des Klägers besteht. Der Makel einer fristlosen Kündigung beschädigt einen Arbeitnehmer jedenfalls so gravierend, dass vorliegend auch unter Berücksichtigung der nur kurzen Beschäftigungszeit des Klägers die Voraussetzungen des § 626 BGB nicht als gegeben angesehen werden können.
Die erkennende Kammer nimmt im Übrigen auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter 1. e Bezug.
III.
Die Berufung der Beklagten war mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Gegen dieses Urteil ist deshalb ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO, 64, 66 ArbGG
§ 626 BGB
§ 626 BGB
§ 97 ZPO
§ 72 a ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NZA 2010, 1227
5 Ca 319/13
2 AZR 381/10
2 AZR 541/09
2 AZR 1008/08
2 AZR 1039/06
10 AZR 958/13