Landgericht Ravensburg (Baden-Württemberg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-06, Aktenzeichen 8 O 52/11 KfH 2

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 23.116,92 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz aus 16.128,59 EUR seit dem 08.01.2010 und aus 6.988,33 EUR seit dem 08.02.2010 zu zahlen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten der Anrufung des unzuständigen Landgerichts Düsseldorf. Von den Kosten des Rechtsstreits im Übrigen tragen die Klägerin 11 % und die Beklagte 89 %. Die Streithelferin trägt ihre Kosten selbst.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe es jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Streitwert für die Parteien: 25.926,89 EUR
Streitwert für die Streithelferin: 23.116,92 EUR

Tatbestand:
1
Die Klägerin ist ein Telekommunikationsunternehmen und stellte der Beklagten als Geschäftskundin im Jahr 2004 einen Telefonanschluss (Primärmultiplexanschluss) zur Nutzung zur Verfügung. Die Klägerin bezog diesen Telefonanschluss ihrerseits von der Telekom. Der Telefonanschluss war entsprechend voreingestellt (sogenannte „Preselection“), so dass sämtliche über den Anschluss geführten Verbindungen über die Klägerin erbracht und abgerechnet wurden. Die Beklagte verfügte über eine Telefonanlage vom Typ Siemens Hipath 3800, und hatte seit dem Jahr 2006 einen Service- und Wartungsvertrag für diese Anlage mit der Streithelferin. Am 17.11.2009 informierte die Klägerin (nachdem sie entsprechende Informationen von der Netzbetreiberin Deutsche Telekom erhalten hatte) die Beklagte über ein auffallend hohes Verbindungsaufkommen, die ihrerseits die Streithelferin davon in Kenntnis setzte, woraufhin am 17.11.2009 ein Techniker der Streithelferin die Anlage prüfte. Am 07.12.2009 stellte die Klägerin der Beklagten eine Rechnung über 17.746,87 EUR für den Zeitraum November 2009, und am 07.01.2010 stellte die Klägerin der Beklagten eine weitere Rechnung über weitere 8.180,02 EUR für den Zeitraum Dezember 2009, wobei wegen der Einzelheiten auf diese Abrechnungen gem. Anl. K 5 und K 6 verwiesen wird. Auf diese Rechnungen im Gesamtbetrag von 25.926,89 EUR zahlte die Beklagte lediglich 2.809,97 EUR (1.618,28 EUR auf die Rechnung vom 07.12.2009 und 1.191,69 EUR auf die Rechnung vom 07.01.2010). Der von den Parteien gemeinsam bestellte außergerichtliche Sachverständige L. erstellte am 29.05.2010 (Anl. B 5) und ergänzend am 30.06.2010 (Anl. K 8) Gutachten zur Ursache des hohen Verbindungsaufkommens.
2
Die Klägerin behauptet, sie habe die über den Multiplexanschluss geführten Gespräche ordnungsgemäß nach der gültigen Tarifliste gem. Anl. K 10 abgerechnet. Für die Richtigkeit der Abrechnung spricht nach Auffassung der Klägerin ein Anscheinsbeweis gem. § 45g TKG. Die Klägerin meint, dass das hohe Verbindungsaufkommen auf einem Missbrauch der Mailboxen der Telefonanlage der Beklagten beruhe, die Beklagte habe sich diesen Missbrauch zurechnen zu lassen. Die Klägerin behauptet hierzu, dass es bereits Mitte 2009 eine Information von Siemens an alle Wartungspartner über die Sicherheitsrisiken durch Missbrauch der Mailboxen gegeben habe, und meint weiter, dass die Beklagte bereits deshalb zur Änderung des werkseitig eingestellten Passworts gehalten gewesen sei, da die Bedienungsanleitung auf diese Notwendigkeit hinweise.
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Die Klägerin beantragt nach teilweiser Klagerücknahme in Höhe von 2.809,97 EUR,
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die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 23.116,92 EUR nebst acht Prozentpunkten Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 16.128,59 EUR seit dem 08.01.2010 und aus einem Betrag von 6.988,33 EUR seit dem 08.02.2010 zu zahlen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte bestreitet vorsorglich die Richtigkeit der Abrechnung und beruft sich hierzu auf das Ergebnis des Gutachtens des Sachverständigen L. vom 29.05.2010. Sie meint, dass nicht feststehe, dass die Klägerin ihre Leistungen bis zum Übergabepunkt ordnungsgemäß erbracht habe. Weiter meint die Beklagte, dass ihr ein eventueller manipulativer Eingriff in die Anlage von außen nicht zugerechnet werden könne, da sie ein solches kriminelles Vorgehen nicht zu verantworten habe. Sie habe alles Notwendige getan, indem sie am 17.11.2009 die Anlage durch einen Techniker der Streithelferin überprüfen lassen habe. Die Bedienungsanleitung für den Bereich der Mailboxen der Telefonanlage habe sie erst kürzlich bekommen, sie sei ihr bis dahin unbekannt gewesen. Die Beklagte behauptet weiter, dass sie nicht mehr aufklären könne, wann eine Änderung der Codierung der Voice-Mailboxen stattgefunden habe. Es könne nur angegeben werden, dass bei einer Überprüfung der Mailbox-Codierung im August 2011 durch einen Mitarbeiter der Beklagten festgestellt wurde, dass die Codierung „0000“ lautete, die werkseitige Codierung mit „1234“ also zumindest einmal während der Betriebszeit geändert worden sein muss.
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Die Streithelferin schließt sich dem Klagabweisungsantrag an.
9
Die Streithelferin behauptet, dass sie, nachdem sie am 16.11.2009 von den Vorfällen bei der Beklagten erfahren habe, sofort einen vollständigen Systemcheck durchgeführt habe und die Anlage neu gestartet habe, ein eventueller Missbrauch habe dabei nicht aufgedeckt oder behoben werden können. Im Übrigen sei sie nur für die Wartung der Anlage und nicht für die Pflege von Passwörtern zuständig gewesen, und sei daher nicht für den entstandenen Schaden verantwortlich.
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Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Beweisthemas und -ergebnisses wird auf den Beweisbeschluss vom 10.01.2012 (Bl. 101 ff. d. A.) sowie auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. S. vom 26.06.2012 (Bl. 130 ff. d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
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Der Klägerin steht der geltend gemachte restliche Vergütungsanspruch aus den Rechnungen vom 07.12.2009 und 07.01.2010 in voller Höhe zu. Die Klägerin hat ihre Leistungen gem. § 45 i Abs. 3 S. 1 TKG bis zum Übergabepunkt fehlerfrei erbracht und es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass Dritte durch unbefugte Veränderungen an öffentlichen Telefonnetzen das Verbindungsentgelt beeinflusst haben (1.), andererseits kann die Beklagte nicht gem. § 45 i Abs. 4 S. 1 TKG darlegen und nachweisen, dass ihr die Inanspruchnahme von Leistungen nicht zugerechnet werden kann, (2.). Schließlich ist die Abrechnung auch der Höhe nach nicht zu beanstanden (3.).
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1. Auf Grund des gerichtlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr.-Ing. S. steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass das hohe Verbindungsaufkommen seine Ursache nicht im Bereich der Klägerin oder von Dritten hat.
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Die Klägerin hat den Zugang zum Telekommunikationsnetz bis zum Übergabepunkt technisch fehlerfrei erbracht. Zwar ist ein technisch belastbarer Nachweis nicht zu führen. Nachdem die Verbindungsnetzbetreiberin dies überprüft hat, ist eine solche Manipulation aber äußerst unwahrscheinlich. Nach dem Abgleich der CDR (Call Detail Records) mit der EVÜ (Einzelverbindungsübersicht) durch den Sachverständigen sind auch Fehler bei der Abrechnung oder im Abrechnungssystem nicht erkennbar. Außerdem müssen Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen seit 1999 alle zwölf Monate nachweisen, dass ihr Abrechnungssystem fehlerfrei arbeitet, so dass auch aus diesem Grund davon ausgegangen werden muss, dass eine Fehlerquelle im Bereich des Abrechnungsprozesses ausscheidet.
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Genausowenig gibt es Anhaltspunkte für die Annahme, dass Dritte durch unbefugte Veränderungen an öffentlichen Telefonnetzen das Verbindungsentgelt beeinflusst haben (§ 45i Abs. 4 S. 2 TKG).
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Entscheidend gegen einen Mangel in dem Verantwortungsbereich der Klägerin oder von Dritten (und für einen Mangel im Bereich der Beklagten) spricht hier vor allem auch der zeitliche Ablauf der strittigen Verbindungen (überwiegend am Wochenende und außerdem während einiger Nächte) und die Verteilung der Zielrufnummern auf Rufnummernblöcke in Luxemburg, Österreich, Frankreich und Sierra Leone. Beides deutet nämlich mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit darauf hin, dass die Voice-Mailboxen mit Hilfe der Vertreterfunktion von außen für unberechtigte Verbindungen benutzt wurden. Dafür spricht auch der Befund des gerichtlichen Sachverständigen dass die weder die Möglichkeit der Sperrung der Vertreterfunktion noch die Möglichkeit des Erzwingens der Änderung des werkseitig eingestellten Passworts von der Beklagten genutzt worden seien. Auch der Vortrag der Beklagten lässt darauf schließen, dass die Voice-Mailboxen nicht durch individuelle Passwörter geschützt worden waren. Denn die Beklagte hat hierzu lediglich vorgetragen, dass der werkseitig eingestellte Auslieferzustand (mit der Code-Nummer „1234“) zwar mindestens einmal umgestellt worden sei, allerdings auf einen ebenfalls leicht zu entschlüsselnden Code (mit der Nummer „0000“).
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2. Die Beklagte hat nicht schlüssig dargelegt, dass ihr die Inanspruchnahme von Leistungen nicht zugerechnet werden kann (§ 45i Abs. 4 S. 1 TKG). Für die Frage der Zurechenbarkeit gilt der Sorgfaltsmaßstab des § 276 Abs. 1 BGB. Der Anschlussinhaber muss danach alle ihm zumutbaren geeigneten Vorkehrungen treffen, um eine von ihm nicht gebilligte Nutzung seines Anschlusses zu unterbinden. Wie oben dargelegt beruht das hohe Verbindungsaufkommen aber mit hoher Wahrscheinlichkeit auf einem Missbrauch der Telefonanlage der Beklagten. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass sie beim Betrieb der Anlage die gebotenen Schutzvorkehrungen getroffen hat, indem sie dafür gesorgt hat, dass individuelle Passwörter für die Mailboxen vergeben werden. Die Beklagte hätte von der Notwendigkeit der Vergabe von individuellen Passwörtern wissen müssen, denn klare Hinweise waren unstreitig der Bedienungsanleitung für die Mailboxen der Siemens-Telefonanlage der Beklagten zu entnehmen. Auf S. 8 der Bedienungsanleitung für die Mailboxen (Anl. B 9) heißt es ausdrücklich:
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„Um den unbefugten Zugang zu Ihrer persönlichen Mailbox zu verhindern, sollten Sie ihre Codenummer in regelmäßigen Abständen ändern. Wichtig ist insbesondere das Ändern der Codenummer beim ersten Benutzen der Mailbox.“
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Ob die Beklagte selbst Zugriff auf die Bedienungsanleitung gehabt hat, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn die Bedienungsanleitung bei der Beklagten nicht vorgelegen haben sollte, hätte entweder die Beklagte oder die mit der Wartung der Anlage beauftragte Streithelferin als Erfüllungsgehilfin der Beklagten die Bedienungsanleitung beschaffen und für die Beachtung der darin enthaltenen Sicherheitshinweise sorgen müssen.
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Es kann dahingestellt bleiben, ob man die AGB der Klägerin anwendbar sind. Denn auch hiernach hätte die Beklagte das erhöhte Verbindungsaufkommen zu bezahlen, da sie den Missbrauch der Mailboxen wegen ungenügender Schutzvorkehrungen gem. § 8.8 der AGB der Klägerin zu vertreten hat.
20
Der erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2012 vorgebrachte Einwand der Beklagten, der Schaden wäre auch bei Vergabe individueller Passwörter entstanden, ist unbeachtlich (§ 296 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte hätte diese Behauptung spätestens innerhalb der durch gerichtliche Verfügung vom 29.06.2012 gesetzten und mit weiterer gerichtlicher Verfügung vom 10.07.2012 bis 24.08.2012 verlängerten Stellungnahmefrist zum Gutachten vorbringen müssen. Die Beklagte hat die Verspätung nicht genügend entschuldigt. Bei Berücksichtigung dieses verspäteten Einwands würde der Prozess verzögert werden, denn es müsste hierzu, nachdem die Beklagte sich zum Beweis dieser Tatsache auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens beruft, eine ergänzende Stellungnahme des gerichtlichen Sachverständigen eingeholt werden, was eine geraume Zeit in Anspruch nehmen würde, so dass ein Urteil voraussichtlich erst nach weiteren mindestens drei Monaten gesprochen werden könnte.
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3. Die Rechnungen der Klägerin sind auch der Höhe nach berechtigt. Die Beklagte hat nicht bestritten, dass die Abrechnung der Tarifliste gem. Anlage K 10 entspricht. Sie hat auch nicht substantiiert bestritten, dass nach dieser Tarifliste durchgehend abgerechnet wurde. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Tarifliste Anl. K 10 ursprünglich nicht überlassen wurde, wäre die Tarifliste auf Grund der dauernden Abrechnung über mehrere Jahre auf dieser Grundlage stillschweigend in den Vertrag einbezogen worden. II.
3. Die Rechnungen der Klägerin sind auch der Höhe nach berechtigt. Die Beklagte hat nicht bestritten, dass die Abrechnung der Tarifliste gem. Anlage K 10 entspricht. Sie hat auch nicht substantiiert bestritten, dass nach dieser Tarifliste durchgehend abgerechnet wurde. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Tarifliste Anl. K 10 ursprünglich nicht überlassen wurde, wäre die Tarifliste auf Grund der dauernden Abrechnung über mehrere Jahre auf dieser Grundlage stillschweigend in den Vertrag einbezogen worden.
II.
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Die Klägerin kann aus den noch offenen Rechnungsbeträgen Verzugszinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gem. § 288 Abs. 2 BGB verlangen. Zinsbeginn ist jeweils 30 Tage nach Zugang der Rechnungen (§ 284 Abs. 3 BGB), also der 08.01.2010 bzw. der 08.02.2010.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 281 Abs. 3, 269, 91 ZPO. Nachdem der Beitritt der Streithelferin erst nach der Klagrücknahme erfolgt ist, muss die Streithelferin ihre Kosten komplett selbst tragen.
24
Vorläufige Vollstreckbarkeit: §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 281 Abs. 3, 269, 91 ZPO
§§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§ 45g TKG
§ 45 i Abs. 3 S. 1 TKG
§ 45 i Abs. 4 S. 1 TKG
§ 45i Abs. 4 S. 2 TKG
§ 45i Abs. 4 S. 1 TKG
§ 276 Abs. 1 BGB
§ 296 Abs. 1 ZPO
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 284 Abs. 3 BGB