Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-01-13, Aktenzeichen 13 Sa 1424/10
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2011:0113.13SA1424.10.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 22.09.2010 - 2 Ca 1911/10 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über einen Zahlungsanspruch im Zusammenhang mit dem Leistungsentgelt nach § 18 TVöD (VKA).
Der Kläger ist bei der Beklagten als Diplomsozialarbeiter beschäftigt. Er ist Mitglied des bei ihr gebildeten Personalrats. In dem Personalüberleitungsvertrag, welcher den Übergang seines ursprünglich mit der Stadt Wuppertal bestehenden Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte regelte, verpflichtete sich die Beklagte zur Anwendung des gesamten Tarifwerks für den öffentlichen Dienst. Sie ist Mitglied des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Nordrhein-Westfalen.
Mit dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) (VKA) vom 13. September 2005 führten die Tarifvertragsparteien in dessen § 18 mit Wirkung zum 1. Januar 2007 ein sog. Leistungsentgelt ein, wobei sie den Betriebsparteien die Aufgabe übertrugen, das jeweilige System der leistungsbezogenen Bezahlung betrieblich zu vereinbaren. In der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 18 Abs. 4 heißt es:
"1. Die Tarifvertragsparteien sind sich darüber einig, dass die zeitgerechte Einführung des Leistungsentgelts sinnvoll, notwendig und deshalb beiderseits gewollt ist. Sie fordern deshalb die Betriebsparteien dazu auf, rechtzeitig vor dem 1. Januar 2007 die betrieblichen Systeme zu vereinbaren. Kommt bis zum 30. September 2007 keine betriebliche Regelung zustande, erhalten die Beschäftigten mit dem Tabellenentgelt des Monats Dezember 2008 6 v. H. des für den Monat September jeweils zustehenden Tabellenentgelts. Das Leistungsentgelt erhöht sich im Folgejahr um den Restbetrag des Gesamtvolumens. Solange auch in den Folgejahren keine Einigung entsprechend Satz 2 zustande kommt, gelten die Sätze 3 und 4 ebenfalls. Für das Jahr 2007 erhalten die Beschäftigten mit dem Tabellenentgelt des Monats Dezember 2007 12 v. H. des für den Monat September 2007 jeweils zustehenden Tabellenentgelts ausgezahlt, insgesamt jedoch nicht mehr als das Gesamtvolumen gemäß Absatz 3 Satz 1, wenn bis zum 31. Juli 2007 keine Einigung nach Satz 3 zustande gekommen ist.
..."
Im Betrieb der Beklagten ist bislang keine Betriebs- bzw. Dienstvereinbarung zu § 18 TVöD (VKA) vereinbart.
Für das Jahr 2008 zahlte die Beklagte an den Kläger auf der Grundlage der Protokollnotiz Nr. 1 zu § 18 Abs. 4 TVöD ein pauschales Leistungsentgelt in Höhe von 220,93 € brutto (6 % des Tabellenentgelts des Klägers für den Monat September 2008).
Der Kläger hat nach vergeblicher vorgerichtlicher Aufforderung mit seiner Klage geltend gemacht, die Beklagte habe ihm mit der Auszahlung des pauschalen Leistungsentgelts für das Jahr 2009 im Dezember 2009 ein weiteres Leistungsentgelt für das Kalenderjahr 2008 in Höhe von 220,93 € zahlen müssen ("nicht ausgeschüttete weitere 6 % des Tabellenentgelts für den Monat September 2009"). Hilfsweise macht er einen Anspruch darauf geltend, dass die Beklagte den für das Jahr 2008 nicht ausgeschütteten Restbetrag des Gesamtvolumens nach Kopfteilen an die Beschäftigten auszahlt. Daraus ergebe sich ein Betrag von 219,79 € brutto (Restbetrag 29.232,52 € geteilt durch 133 Beschäftigte).
Das Arbeitsgericht Wuppertal hat durch Urteil vom 22. September 2010, auf dessen Inhalt im Einzelnen verwiesen wird, die Klage als unbegründet abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Arbeitsgericht zugelassene Berufung des Klägers.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 22. September 2010 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 220,93 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere unter Beachtung der Vorgaben der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender und sorgfältiger Begründung die Klage zu Recht abgewiesen. Das Berufungsgericht folgt dem Arbeitsgericht in seiner Auslegung des § 18 TVöD und stellt dies zwecks Vermeidung unnötiger Wiederholungen hiermit im Sinne des § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Auch unter Berücksichtigung der Berufungsangriffe ist lediglich ergänzend wie folgt auszuführen:
1.
Bereits der eindeutige Wortlaut der einschlägigen, auch vom Kläger angezogenen Protokollerklärung steht dem vom Kläger gewünschten Ergebnis entgegen. Es fehlt schlicht an einer Anspruchsgrundlage für sein Klagebegehren.
§ 18 Abs. 3 Satz 1 TVöD bestimmt zunächst das für das Leistungsentgelt zur Verfügung stehende Gesamtvolumen. Nach § 18 Abs. 6 TVöD ist das jeweilige System der leistungsbezogenen Vergütung, also die Regelung, aus der sich die individuellen Ansprüche der Arbeitnehmer ergeben, betrieblich zu vereinbaren. Für den Fall, dass keine solche Regelung zustande kommt, legt die Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu § 18 Abs. 4 TVöD fest, dass der einzelne Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine Zahlung in Höhe von 6 % seines Tabellenentgelts des Monats September erhält. Der verbleibende Restbetrag erhöht nach dem Folgesatz das Leistungsentgelt des Folgejahres. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, kann diese Zuführung nur das für das Folgejahr zur Verfügung stehende Gesamtvolumen betreffen. Denn schon im ersten Jahr ist kein dem einzelnen Arbeitnehmer zuzuordnender Restbetrag berechenbar. Auch spricht der genannte Satz 4 der Protokollerklärung Nr. 1 ausdrücklich vom Restbetrag des "Gesamtvolumens". Es liegt also im Folgejahr kein individualisierter Betrag für den Einzelnen bereit. Gelingt auch in diesem Folgejahr keine betriebliche Regelung nach § 18 Abs. 6 TVöD, sind die Rechtsfolgen der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 5 zu § 18 Abs. 4 TVöD zu entnehmen: Es gelten danach wiederum die Sätze 3 und 4, dh. der Arbeitnehmer erhält für das erste Folgejahr pauschal 6 % seines September-Tabellenentgelts, während der Restbetrag des Gesamtvolumens dem Leistungsentgelt des weiteren Folgejahres zuzuführen ist. Der ausdrücklich geregelte Auszahlungsanspruch des Arbeitnehmers ist daher in keiner Weise davon betroffen, wie viel Geld im "Topf" zur Verfügung steht, also auch nicht dadurch, dass dieser aufgrund der Zuführung des Restbetrages des Vorjahres größer geworden ist. Es liegt auf der Hand, dass die Tarifparteien die Modalitäten der Ausschüttung dieses Gesamtbetrages an die Arbeitnehmer den Betriebsparteien überlassen wollten, in der Hoffnung, dass diese in dem Folgejahr dem tariflichen Auftrag Folge leisten werden, eine Vereinbarung zum Leistungsentgelt zu treffen. Eine Regelung dazu, wie mit dem nach Satz 4 der Protokollerklärung auf das Folgejahr übertragenen Restbetrag aus dem Ausgangsjahr zu verfahren ist, enthält der Tarifvertrag konsequenterweise nicht, und zwar auch nicht für den Fall, dass wie vorliegend auch im Folgejahr der Abschluss einer betrieblichen Regelung nach § 18 Abs. 6 TVöD nicht gelingt.
Soweit der Kläger sich auf die Singularformulierung "im Folgejahr" in Satz 4 der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 118 Abs. 4 TVöD beruft, verkennt er die Regelungstechnik der Tarifvertragsparteien. Satz 3 und 4 der Protokollerklärung bestimmen zunächst, wie zu verfahren ist, wenn für das Jahr 2008 keine betriebliche Regelung zustande kommt. Die Zuführung des Restbetrages zum Leistungsentgelt konnten sie bereits deshalb nicht für die "Folgejahre" festlegen, da sie wollten und davon ausgehen konnten, dass den Betriebsparteien für das erste Folgejahr eine Vereinbarung nach § 18 Abs. 6 TVöD gelingt. Der Fall, dass dies nicht eintritt, ist erst in Satz 5 der genannten Protokollerklärung geregelt.
2.
Dem vom Kläger angezogenen Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 23. September 2010 - 5 Ca 5142/10 - vermag die Kammer ebenfalls keine Anspruchsgrundlage für sein Begehren zu entnehmen. Dieses nimmt zunächst ebenfalls an, dass der Tarifvertrag insbesondere in der Protokollerklärung keine ausdrückliche Regelung enthält, "was mit dem über die ausgezahlten 6 % hinausgehenden Restbetrag des Gesamtvolumens" geschehen soll, meint jedoch, diese Lücke damit schließen zu können, dass allein eine Auszahlung an die Arbeitnehmer und zwar im Folgejahr in Betracht komme. Als Begründung führt es an, dass allein diese Auslegung keine Vielzahl von offenen Folgefragen nach sich ziehe. Mit der Schlussfolgerung, dass "die Restvolumina im Folgejahr auszuzahlen" seien, übersieht das Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven allerdings, dass hierfür kein Verteilungsschlüssel zur Verfügung steht, also weder Voraussetzungen noch Höhe der Zahlung festgelegt sind. Bezeichnenderweise enthält das Urteil in den Gründen zur Höhe der Forderung des dortigen Klägers lediglich die Angabe, diese sei "nicht im Streit". Dem Tatbestand lässt sich entnehmen, dass der dortige Kläger die Auszahlung des Betrages verlangt hat, die sich aus der Differenz zwischen 1 % seines Jahresbruttogehalts und den ausgezahlten 6 % seines September-Tabellenentgelts ergibt. Die Protokollerklärung gibt dem einzelnen jedoch gerade keinen Anspruch auf Auszahlung des Betrages, der in Referenz zu seiner Vergütung in den "Topf" gelangt ist. In Anbetracht einer sich ständig verändernden Belegschaft, denkbaren Änderungen der individuellen Arbeitszeit oder der Eingruppierung sind insoweit vielfältige Möglichkeiten denkbar, wie eine nicht auf die Leistung bezogene Auszahlungsregelung aussehen könnte. Die vom Kläger angestellte Hilfsberechnung zeigt beispielhaft auf, dass sich je nach Gestaltung der Anspruchsvoraussetzungen für die Pauschalauszahlung des auf das Folgejahr übertragenen Restvolumens unterschiedliche Beträge ergeben. Darauf, dass die seitens des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven angeführte Argumentation teilweise (Insolvenz, Betriebsschließung, Unterstellung ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes könnte den Abschluss einer Dienstvereinbarung verweigern, weil er die Zinsgewinne aus den Restvolumina für seine Zwecke verwenden möchte) der Lebenswirklichkeit der dem TVöD (VKA) unterfallenden Unternehmen nicht entsprechen dürfte, kommt es nicht einmal mehr an.
3.
Aus der Tarifgeschichte ergibt sich zudem, dass eine bewusste Tariflücke vorliegt. In der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung lautete die Protokollerklärung Nr. 2 zu § 118 Abs. 4 TVöD wie folgt:
In der Entgeltrunde 2008 werden die Tarifvertragsparteien die Umsetzung des § 18 (Leistungsentgelt) analysieren und ggf. notwendige Folgerungen (z. B. Schiedsstellen) ziehen. In diesem Rahmen werden auch Höchstfristen für eine teilweise Nichtauszahlung des Gesamtvolumens gemäß Satz 3 der Protokollerklärung Nr. 1 festgelegt; ferner wird eine Verzinsung des etwaigen ab dem Jahr 2008 nicht ausgezahlten Gesamtvolumens geklärt.
Mit Änderungstarifvertrag Nr. 2 vom 31. März 2008 gaben die Tarifvertragsparteien der Protokollerklärung Nr. 2 mit Wirkung ab dem 1. Januar 2008 folgende Fassung:
Die Tarifvertragsparteien bekennen sich zur weiteren Stärkung der Leistungsorientierung im öffentlichen Dienst.
Aus der ursprünglichen Fassung der Protokollerklärung Nr. 2 wird deutlich, dass die Tarifvertragsparteien die Frage gesehen haben, was mit den in das Folgejahr/die Folgejahre übertragenen Restvolumina geschehen soll, sie diese jedoch nicht - insbesondere auch nicht in der Protokollerklärung Nr. 1 - beantwortet, sondern einer ggfs. in 2008 zu treffenden Regelung vorbehalten haben. Im Jahr 2008 ist es jedoch nicht zu einer einschlägigen tariflichen Regelung gekommen. Unabhängig davon, worauf diese Untätigkeit der Tarifvertragsparteien beruht, hat diese jedoch weder zur Folge, dass sich nunmehr quasi automatisch der Inhalt der Protokollerklärung Nr. 1 in den vom Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven angenommenen Inhalt ändert, noch erlaubt sie den Gerichten für Arbeitssachen, eine aus ihrer Sicht als sachgerecht empfundene Tarifregelung zu generieren. Haben die Tarifvertragsparteien eine Frage nicht geregelt, ist die Schließung der Lücke weder durch ergänzende Tarifauslegung noch durch Analogie möglich. Die Gerichte für Arbeitssachen sind nicht befugt, in die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien einzugreifen und die diesen durch Art. 9 GG zugewiesene Aufgabe wahrzunehmen. Dies gilt jedenfalls bei einer bewussten Regelungslücke (BAG 10. November 1982 - 4 AZR 109/80 - AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 69; BAG 4. September 1991 - 5 AZR 647/90 - DB 1992, 1095). Die Kammer hat deshalb nicht darüber zu befinden, ob die Auffassung des Klägers, ein Ansparen der nicht ausgezahlten Restbeträge führe zu einem einseitigen Einigungsdruck auf den Personalrat oder die Ansicht der Beklagten, eine Auszahlung konterkariere den Wunsch der Tarifparteien nach einer leistungsorientierten Vergütung, aus tarifpolitischer Sicht vorzugswürdig ist. Sie hat auch nicht zu bewerten, ob ein Tarifwerk sinnvoll ist, welches ohne Konfliktlösungsmodell ausschließlich auf eine einvernehmliche Regelung der Betriebsparteien setzt. Die Kammer ist an das gebunden, was die Tarifvertragsparteien vereinbart bzw. bewusst nicht vereinbart haben.
Die Tarifgeschichte widerlegt zugleich das Argument des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven, das Unterlassen einer Verzinsung der thesaurierten Restvolumina spreche für seine Auffassung. Es hat offensichtlich übersehen, dass die Tarifvertragsparteien diese Thematik nach dem ursprünglichen Inhalt der Protokollerklärung Nr. 2 bewusst zurückgestellt hatten.
Auch wenn die im Jahr 2008 vereinbarte Neufassung der Protokollerklärung Nr. 2 wenig konkret ist, kann ihr zudem keinesfalls der Wille der Tarifvertragsparteien entnommen werden, einen Zustand, wie er bei der Beklagten eingetreten ist, dahingehend akzeptieren zu wollen, dass der Gedanke einer Leistungsorientierung der Vergütung zugunsten einer Pauschalzahlung aufgegeben wird.
4.
Auch Satz 6 der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 18 Abs. 4 TVöD lässt sich entgegen der Ansicht des Klägers kein entsprechender Regelungswille auch für die Folgejahre entnehmen. Die dort angeordnete Rechtsfolge bezieht sich ausdrücklich nur auf das Jahr 2007. Einer analogen Anwendung steht wie dargelegt der Umstand entgegen, dass eine bewusste Tariflücke vorliegt.
Zuzugeben ist dem Kläger lediglich, dass das Ansparen der nicht ausgezahlten Restbeträge zu einer unbefriedigenden Situation führt. Die Betriebsparteien haben es jedoch jederzeit in der Hand, Abhilfe zu schaffen. Auch wäre es ihnen möglich, sich an die Tarifvertragsparteien zu wenden mit dem Ziel, dass diese ihre in der ursprünglichen Protokollerklärung Nr. 2 angedeuteten Überlegungen zu Höchstfristen und Verzinsung (erneut) aufgreifen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kammer hat die Revision an das Bundesarbeitsgericht gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Nübold Kulok Doleys

Zitierte Normen: § 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 9 GG

Zitierte Entscheidungen: DB 1992, 1095
2 Ca 1911/10
5 Ca 5142/10
4 AZR 109/80
5 AZR 647/90