Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-04-05, Aktenzeichen VI-Kart 13/15 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0405.VI.KART13.15V.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Betroffene (fortan auch: B…. Deutschland) ist die deutsche Tochtergesellschaft der B… Europe B.V., die ihrerseits zur B… Corporation mit Sitz in ….. gehört. Die B…. Corporation produziert Sportschuhe, Sporttextilien und Sport-Accessoires, vor allem im Bereich des Laufsports. Der Vertrieb dieser Artikel erfolgt in Deutschland durch die Betroffene über eigene stationäre Geschäfte, seit dem Herbst 2014 zudem über einen herstellereigenen deutschsprachigen Online-Shop und darüber hinaus über Händler, die stationäre Geschäfte und/oder Online-Shops betreiben. Mit dem Warenvertrieb erwirtschaftete B….. in den Geschäftsjahren 2011 und 2012 weltweit Umsätze in Höhe von …. Mrd. € (2011) bzw. ….. Mrd. € (2012), wobei auf den Absatz in Deutschland Umsätze in Höhe von ….. Mio. € (2011) bzw. ….. Mio. € entfielen.
Zunächst unterlagen die von B… Deutschland mit Waren belieferten Händler keinen besonderen Zulassungsvoraussetzungen. Im Jahr 2011 begann die Betroffene, auf der Grundlage des sogenannten „Vertriebssystems 1.0“ (erstmalig) einen Selektivvertrieb einzuführen. Zum Gegenstand des neuen Vertriebssystems gehörten u.a. die beiden folgenden Vertragsbestimmungen (vgl. hierzu die von der Betroffenen formulierten „Allgemeinen Aufnahmekriterien für einen konventionellen Händler [AA-KH]“ bzw. die „Allgemeinen Aufnahmekriterien für Internethändler [AA-IH]“):
- „Darüber hinaus soll der autorisierte B..-Händler nicht … einem Dritten erlauben, Markenzeichen von B.. in jeglicher Form auf der Internetseite des Dritten auszustellen. Um Missverständnisse zu vermeiden, ist die Verwendung von Markenzeichen von B.. auf den Internetseiten Dritter ebenso verboten, wenn diese Markenzeichen dazu verwendet werden, um Kunden auf die Internetseite des autorisierten B…-Händlers oder sonstige E-Commerce-Seiten zu leiten.“ (Ziff. 11 h AA-KH bzw. Ziff. 2 h AA-IH)
- „Darüber hinaus soll der autorisierte B…-Händler nicht … die Funktionalität von Preisvergleichsmaschinen unterstützen, indem er anwendungsspezifische Schnittstellen („APIs“) für diese Preisvergleichsmaschinen zur Verfügung stellt.“ (Ziff. 11 i AA-KH bzw. Ziff. 2 i AA-IH)
Im September 2011 hat das Bundeskartellamt gegen die Betroffene ein Verfahren nach § 32 GWB wegen des Verdachts eines Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 20 Abs. 1, Abs. 2 GWB a.F. in Zusammenhang mit dem „Vertriebssystem 1.0“ eingeleitet.
Die Betroffene hat das vorbezeichnete Vertriebssystem gegenüber etwa 2.000 Händlern in Deutschland zumindest bis zum 31. Dezember 2014, nach Behauptung des Amts darüber hinaus bis zum 25. Februar 2015 praktiziert. Spätestens seit diesem Zeitpunkt wendet die Betroffene ein neues selektives Vertriebssystem an, das u.a. die beiden oben zitierten Bestimmungen nicht mehr enthält.
Das Bundeskartellamt sieht in der vormaligen Anwendung zumindest der beiden zitierten Vertragsbestimmungen jeweils einen Kartellrechtsverstoß nach Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB, in Bezug auf welchen weder eine Gruppenfreistellung nach Art. 2 Abs. 1 VO (EU) Nr. 330/2010 – Vertikal-GVO – bzw. § 2 Abs. 2 GWB i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO noch eine Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 Abs. 1 GWB in Betracht komme. Beide Klauseln beinhalteten jeweils eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung und stellten Kernbeschränkungen im Sinne von Art. 4 Buchst. c) Vertikal-GVO dar. Mit ihnen werde der Händlerwettbewerb über das Internet zumindest im Hinblick auf den passiven Verkauf beschränkt, indem B.... den Vertragshändlern pauschal untersage, auf ihre Warenangebote über Preisvergleichsportale oder mit Hilfe dritter Internetseiten unter Verwendung der Marke B.... hinzuweisen.
Das Amt hat wegen der insoweit von ihm angenommenen Kartellrechtsverstöße mit seiner vorliegend angefochtenen Verfügung unter Berufung auf § 32 Abs. 3 GWB folgenden Ausspruch tenoriert:
„Es wird festgestellt, dass die Anwendung des „Vertriebssystems 1.0“ durch die B…. Deutschland GmbH, …. , gegenüber ihren in Deutschland ansässigen Händlern rechtswidrig war.“
Soweit das streitbefangene Vertriebssystem („1.0“) (nach näherer Maßgabe von Ziff. 11 b AA-KH bzw. 2 b AA-IH) den Vertragshändlern außerdem ein Online-Marktplätze betreffendes Drittplattformverbot auferlegt hatte, hat das Amt im Rahmen seiner Verfügung ausdrücklich dahinstehen lassen, ob es sich (auch) bei diesem Verbot um unzulässige Kernbeschränkungen im Sinne von Art. 4 Buchst. c) Vertikal-GVO handelt.
Gegen die vorstehende Feststellungsverfügung richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte und begründete Beschwerde der Betroffenen.
Die Beschwerde reklamiert, der angefochtene Beschluss sei mit durchgreifenden Verfahrensfehlern behaftet und schon deshalb aufzuheben. In der Sache macht die Betroffene vor allem geltend, dass die streitbefangenen Klauseln den Händlern nicht den Vertrieb über das Internet als solchen untersagten; vielmehr regelten diese Klauseln lediglich die Modalitäten jenes Vertriebsweges. Die Klauseln bezweckten keine Wettbewerbsbeschränkung. Sie erschöpften sich in rechtlich unbedenklichen Qualitätsanforderungen hinsichtlich des selektiven Vertriebs von B…-Produkten.
Die Betroffene beantragt,
den Beschluss des Bundeskartellamts vom 26. August 2015 – B2-98/11 – aufzuheben.
Das Bundeskartellamt beantragt,
die Beschwerde der Betroffenen zurückzuweisen.
Das Bundeskartellamt verteidigt den angefochtenen Beschluss unter Vertiefung und Ergänzung seines bisherigen Vorbringens.
Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt einschließlich der Ausführungen in dem angefochtenen Amtsbeschluss Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die vom Bundeskartellamt ausgesprochene Feststellung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
A. Die verfahrensrechtlichen Rügen der Beschwerde greifen nicht durch.
1. Der – substanzlose – Vorwurf der Beschwerde, das Amt habe zu Unrecht nicht das „x….-Verfahren“, sondern die Ermittlungen gegen B… Deutschland als „Pilotverfahren“ betrieben, verfängt nicht. Soweit die 3. Beschlussabteilung des Bundeskartellamts das x…-Verfahren (B3-137/12) im Juni 2014 eingestellt hat, folgt hieraus insbesondere mitnichten – etwa unter Gesichtspunkten des Rechtsstaatlichkeitsgebots (Art. 20 Abs. 3 GG) oder des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) – ein Verfahrenshindernis, das den Ermittlungen gegen B… Deutschland und einer insoweit abschließenden Entscheidung des Amtes nach § 32 GWB entgegenzuhalten wäre.
Der Annahme eines solchen Verfahrenshindernisses steht entgegen, dass im vorliegenden kartellbehördlichen Verfahren zum einen und in dem x…-Verfahren zum anderen die 2. bzw. 3. Beschlussabteilungen als nach der Geschäftsverteilung des Bundeskartellamts jeweils zuständige und voneinander unabhängige Gremien im Sinne des § 51 Abs. 2 S. 1 GWB Entscheidungen getroffen haben, wobei die Verfahrensweise der 2. Beschlussabteilung durch diejenige der 3. Beschlussabteilung nicht determiniert gewesen ist.
a. Im vorliegenden Verfahren hat die 2. Beschlussabteilung des Bundeskartellamts ihre kartellrechtliche Prüfung auf den Bereich (Lauf-)Schuhe beschränkt und die Sache unter Berücksichtigung ihrer insoweit – unstreitig - bestehenden Branchenzuständigkeit bearbeitet (vgl. hierzu Amtsbeschluss Rz. 152). Dem ist die Beschwerde nicht rechtserheblich entgegengetreten. Unbehelflich ist ihre pauschale Behauptung (vgl. Replik v. 30.6.2016, S. 10 Rz. 29), die 2. Beschlussabteilung habe die Prüfung „eigenmächtig“ eingegrenzt. Die 2. Beschlussabteilung ist in ihrer rechtlichen Beurteilung, dass der Umsatzschwerpunkt von B… Deutschland maßgeblich durch den Vertrieb von (Lauf-) Schuhen bestimmt werde, ebenso frei gewesen wie in ihrer Entscheidung, ein Verfahren nach § 32 GWB wegen insoweit bestehender Branchenzuständigkeit zu führen, statt es unter dem Gesichtspunkt womöglich anderweitiger Branchenzuständigkeit(en) an eine andere Beschlussabteilung abzugeben. Nichts spricht dafür, dass die 2. Beschlussabteilung bei ihren Einschätzungen grob fehlerhaft oder willkürlich gehandelt hat und deshalb ausnahmsweise von einer fehlenden Entscheidungszuständigkeit dieser Beschlussabteilung auszugehen ist; dahindeutende Anhaltspunkte hat auch die Beschwerde nicht im Ansatz aufgezeigt.
b. Im Rahmen der eigenen Zuständigkeit steht es im pflichtgemäßen Ermessen der sachbearbeitenden Beschlussabteilung zu entscheiden, ob sie einen bestimmten Sachverhalt wie vorliegend das streitbefangene Vertriebssystem „1.0“ aufgreift und gemäß § 54 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GWB von Amts wegen ein Verfahren nach § 32 GWB einleitet (vgl. Bach in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht – Band 2: GWB, 5. Aufl. [2014], § 54 Rz. 7; Emmerich, a.a.O., § 32 Rz. 14). Ebenso kommt es auf die Beurteilung der zuständigen Beschlussabteilung beim Bundeskartellamt an, ob sie im Falle ihr gegenüber angebotener Verpflichtungszusagen davon ausgeht, dass diese Zusagen geeignet sind, im Ermittlungsverfahren nach § 32 GWB zu Tage getretene wettbewerbliche Bedenken voll auszuräumen. Diese (subjektive) Beurteilung und nicht eine objektive Einschätzung der Rechtslage sind daher maßgeblich für die Entscheidung der Kartellbehörde, ob sie zu einer Einstellung des Verfahrens im Rahmen einer Verpflichtungszusagenentscheidung nach § 32b Abs. 1 GWB bereit ist oder aber das Ermittlungsverfahren fortführt und unter Umständen mit einer Abstellungsverfügung gemäß § 32 Abs. 1 GWB abschließt (vgl. Immenga/Mestmäcker-Bach, § 32b Rz. 15; Jaeger in Jaeger/Kokott/ Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht [FK], 87. Lfg. 08.2016, § 32 GWB Rz. 11 und § 32b GWB Rz. 26). Dabei steht auch im kartellbehördlichen Ermessen, zwischen einer ihr im Einzelfall möglich erscheinenden Zusagenverfügung und einer Abstellungsverfügung zu wählen (vgl. Immenga/Mestmäcker-Bach, § 32b Rz. 22; FK-Jaeger, § 32b GWB Rz. 26). Dies ist dem Umstand geschuldet, dass die Unternehmen auch bei Vorlage geeigneter und ausreichender Zusagen keinen Anspruch auf Erlass einer Verpflichtungszusagenentscheidung nach § 32 b GWB („… kann die Kartellbehörde …“) haben (vgl. Immenga/Mestmäcker-Bach und FK-Jaeger, jew. a.a.O.; Bechtold, GWB, 7. Aufl. [2013], § 32b Rz. 5). Auch aus diesem Grund wird der Ermessensspielraum der Kartellbehörde nicht etwa unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten im Sinne eines Rangverhältnisses der in Betracht kommenden Entscheidungsarten eingeschränkt. Namentlich stellt die Zusagenentscheidung gegenüber der Abstellungsverfügung kein milderes Mittel, sondern vielmehr ein anderes Instrument dar (vgl. Immenga/Mestmäcker-Bach, a,a,O. m.w.N. auch zur Gegenansicht; FK-Jaeger, a.a.O. [i.V.m. Fn. 1]). Vor diesem Hintergrund kann die Kartellbehörde selbst nach Aufnahme von Verhandlungen über eine „einvernehmliche“ Verfahrensbeendigung im Rahmen einer Verpflichtungszusagenentscheidung von einer solchen Lösung wieder Abstand nehmen und statt dessen, etwa aus wettbewerbspolitischen Gründen, das Verfahren nach § 32 GWB fortführen und mit einer Abstellungsverfügung abschließen (vgl. Immenga/Mestmäcker-Bach und FK-Jaeger, jew. a.a.O.). Mangels eines sachlichen Grundes für eine insoweit abweichende Beurteilung sind richtigerweise aber auch diejenigen Fälle unter Berücksichtigung der vorstehend dargelegten Grundsätze zu behandeln, in denen eine (in Betracht kommende) Zuwiderhandlung im Sinne von § 32 Abs. 1 GWB beendet ist. Auch insoweit steht mithin im pflichtgemäßen Ermessen der Kartellbehörde, ob sie ein Verfahren nach § 32 GWB einstellt oder gemäß § 32 Abs. 3 GWB eine Zuwiderhandlung durch eine entsprechende Verfügung feststellt.
c. Hieran gemessen kann die Beschwerde nicht durchdringen, wenn sie eine Verletzung ihres Rechts auf ein faires Verfahren reklamiert und dies mit dem Scheitern der zwischen B… Deutschland und dem Amt geführten Verhandlungen über eine „einvernehmliche Verfahrensbeendigung“ sowie der Einstellung des x…-Verfahrens durch die 3. Beschlussabteilung zu begründen versucht.
Die Betroffene hat zu keinem Zeitpunkt einen Anspruch darauf gehabt, dass das Amt das gegen sie nach § 32 GWB eingeleitete Verfahren, mit oder ohne für bindend erklärte Verpflichtungszusagen, einstellt. Wie aus den obigen Darlegungen unmittelbar folgt, gilt dies unabhängig davon, ob – wie die Beschwerde vorgetragen hat (vgl. Beschwerdebegründung S. 22 Rz. 39 und S. 25 Rz. 48) – B… Deutschland nach mit dem Amt geführten Verhandlungen für die zweite Hälfte des Jahres 2013 Änderungen ihres Vertriebssystems „1.0“ im Hinblick auf die Preisvergleichsportal- und Suchmaschinenverbote angekündigt und/oder noch im Jahr 2012 Vertragshändlern die Nutzung der B…-Marke im Rahmen des „G..“-Programms in Aussicht gestellt bzw. tatsächlich erlaubt hat.
Die sodann im Juni 2014 erfolgte Einstellung des x…-Verfahrens hat hieran nichts geändert und deshalb im Streitfall auch zu keinem Verfahrenshindernis geführt. Insbesondere verstößt die vorliegend unterbliebene Einstellung des Verfahrens – anders als die Beschwerde meint – nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot. Dabei verkennt der Senat nicht, dass der Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung gebietet, dass die Behörde ihr Ermessen in parallel gelagerten Fällen gleich handhabt (vgl. in diesem Sinne etwa OLG Düsseldorf, Beschluss v. 4. Oktober 2007 – VI-2 Kart 1/06 (V), WuW/E DE-R 2197, Rz. 144 bei juris; FK-Jaeger, § 32 GWB Rz. 11). Die Geltung dieses Grundsatzes hat indes zu keiner das Verfahren gegen B… Deutschland betreffenden Ermessensreduzierung geführt.
Insoweit ist fraglich, ob der Selbstbindungsgrundsatz so weit reicht, dass durch ihn das Verfahrensverhalten einer der beim Bundeskartellamt gebildeten Beschlussabteilungen die Verfahrensweise einer anderen Beschlussabteilung überhaupt determinieren kann. Dies erscheint bereits deshalb zweifelhaft, weil § 52 Abs. 2 S. 1 GWB die „Entscheidungen des Bundeskartellamts“ den Beschlussabteilungen als Entscheidungsträgern zuweist und damit hinsichtlich der von der Behörde zu erlassenden Verwaltungsakte eine dezentrale Entscheidungsstruktur statuiert, die keinem Weisungsrecht des Behördenleiters untergeordnet ist (vgl. Immenga/Mestmäcker-Klaue, § 51 Rz. 5; FK-Cappellari, § 51 GWB Rz. 7). Bedenken bestehen darüber hinaus aber auch im Hinblick auf die – wie das Amt aufgezeigt hat (vgl. im Einzelnen Beschwerdeerwiderung v. 31.5.2016, S. 10 f. [unter IV.1.]) – unterschiedlichen Zuständigkeitsbereiche und Gesamtarbeitsbelastungen der einzelnen Beschlussabteilungen.
Die vorstehend aufgeworfene Frage nach der Anwendbarkeit des Selbstbindungsgrundsatzes auf die Verfahrensweisen unterschiedlicher Beschlussabteilungen des Bundeskartellamts bedarf im Streitfall freilich keiner Entscheidung. In sachlicher Hinsicht ist nämlich eine Missachtung des zur Debatte stehenden Gleichbehandlungsgebots nicht festzustellen.
Richtigerweise scheidet eine womöglich rechtserhebliche Ungleichbehandlung von B… Deutschland gegenüber x…. schon deshalb aus, weil – wie dargelegt – die Kartellbehörde, wenn sie von einer Zuwiderhandlung im Sinne von § 32 Abs. 1 GWB oder zumindest einem insoweit nicht ausgeräumten Verdacht ausgeht, im jeweiligen Einzelfall zwischen einer Abstellungs- bzw. Feststellungsverfügung und einer (unter Umständen „einvernehmlichen“) Verfahrenseinstellung wählen kann, ohne insoweit unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten die Einstellung als ein – vermeintlich - milderes Mittel erwägen zu müssen.
Unbeschadet dessen liegt eine rechtsverletzende Ungleichbehandlung der Betroffenen aber jedenfalls deshalb nicht vor, weil die beiden insoweit zu betrachtenden Verfahren – und zwar ganz offensichtlich – nicht hinreichend parallel gelagert sind. Gegenstand der behördlichen Ermittlungen im x…-Verfahren ist allein das im dort untersuchten Vertriebssystem vorgesehene Verbot der Teilnahme an Online-Marktpätzen gewesen (vgl. hierzu Fallbericht des Bundeskartellamts v. 19.8.2014 zu ….. unter www.bundeskartellamt.de). Das Thema Suchmaschinenwerbung hat in jenem Verfahren lediglich insoweit eine Rolle gespielt, als das Unternehmen x… bei den von ihm vorgenommenen Änderungen seines Vertriebssystems sich im Sinne einer „Klarstellung“ ergänzend auch dahin geäußert hat, dass es allen autorisierten Händlern freistehe, x…-Markenbegriffe als Suchwort bei der Suchmaschinenwerbung wie etwa über „G..“ zu verwenden (vgl. den vorbezeichneten Fallbericht aE). Damit unterscheiden sich die beiden hier interessierenden Verfahren bezüglich der in ihnen behördlich untersuchten Zuwiderhandlungen im Sinne von § 32 Abs. 1 GWB grundlegend. Anders als im Fall von B… Deutschland hat das vom Bundeskartellamt untersuchte (ursprüngliche) Vertriebssystem von x… für die insoweit betroffenen Händler keine umfassenden Verbote vorgesehen, unter Verwendung der Herstellermarken auf dritten Internetseiten Suchmaschinenwerbung zu betreiben oder in Preisvergleichsportalen Internetnutzer auf das eigene Geschäft und das zugehörige Warenangebot aufmerksam zu machen; dies stellt auch die Beschwerde nicht in Abrede. Gerade die beiden letztgenannten Verbote bilden freilich den Schwerpunkt der von der 2. Beschlussabteilung im B…-Verfahren angestellten kartellrechtlichen Prüfungen; auf diese beiden Verbote ist auch die vorliegend angefochtene Feststellungsverfügung tragend gestützt. Bei dieser Sachlage ist dem Vorwurf der Beschwerde, die Betroffene sei in ihrem Recht auf ein faires Verfahren verletzt worden, bereits jedwede Grundlage entzogen; ob über das Vorstehende hinaus auch noch weitere Gesichtspunkte festzustellen sind, die ebenfalls gegen eine parallele Lagerung der B…- bzw. x…-Verfahren sprechen, kann nach alledem auf sich beruhen.
2. Entgegen der Auffassung der Beschwerde hat das Amt das Recht der Betroffenen auf Akteneinsicht gemäß § 29 Abs. 1 S. 1 VwVfG nicht verletzt.
a. Soweit die Betroffene bereits im Oktober 2011 und im März 2012 zwei Anträge auf Gewährung von Akteneinsicht gestellt hatte, entsprach das Amt diesen Anträgen im Rahmen ordnungsgemäßer Erfüllung seiner Aufgaben (§ 29 Abs. 2 VwVfG). Hiergegen erinnert die Beschwerde auch nichts.
b. Einem dritten, am 15. März 2013 gestellten, Akteneinsichtsantrag hat das Amt nicht zeitnah entsprochen. Dies hat das Amt gegenüber der Betroffenen mit einer noch laufenden Auswertung der von ihm durchgeführten Händlerbefragung begründet. Auf eine am 5. September 2013 ausgebrachte Erinnerung der Betroffenen an ihren Antrag hat das Amt der Betroffenen mit Schreiben vom 23. September 2013 mitgeteilt, mit der Erstellung eines Entscheidungsentwurfs befasst zu sein und zu beabsichtigen, im Rahmen des hierzu zu gewährenden rechtlichen Gehörs Gelegenheit zur Akteneinsicht zu geben. Den angekündigten Entscheidungsentwurf hat es der Betroffenen am 28. April 2014 übersandt und insoweit Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 10. Juni 2014 gegeben. In den nächsten Monaten haben auf einen am 27. Mai 2014 geäußerten Wunsch der Betroffenen hin zwischen dieser und dem Amt mehrere Besprechungen hinsichtlich einer etwaigen „gütlichen Beilegung“ des Verfahrens stattgefunden. Hierbei haben die Beteiligten über mögliche Änderungen des streitbefangenen Vertriebssystems diskutiert. Im Juli 2014 und auch hiernach hat das Amt die Betroffene darauf hingewiesen, dass eine einvernehmliche Verfahrensbeendigung die Durchführung eines Markttests voraussetze, in dem betroffene Marktteilnehmer zu den wettbewerblichen Auswirkungen eines geänderten B…-Vertriebssystems („2.0“) befragt werden. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2014 hat die 2. Beschlussabteilung der Betroffenen mitgeteilt, dass sie vor dem Hintergrund auch hinsichtlich eines geänderten Vertriebssystems nicht auszuräumender kartellrechtlicher Bedenken die Verhandlungen über eine einvernehmliche Verfahrensbeendigung abbrechen und eine abschließende Entscheidung nach § 32 GWB vorbereiten werde. Am 11. und 25. November 2014 hat es der Betroffenen ergänzende und vollständige Akteneinsicht gewährt (vgl zum Ganzen auch die in Rzn. 102 ff. des Amtsbeschlusses im Einzelnen erfolgten Darlegungen zum Verfahrensablauf). Dies reicht – anders als die Beschwerde meint - für die Annahme eines durchgreifenden Verfahrensfehlers nicht aus.
aa. Bei der dargestellten Sachlage ist bereits zweifelhaft, ob überhaupt in irgendeinem Stadium des behördlichen Verfahrens eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts der Betroffenen festzustellen ist. In Betracht kommen könnte allenfalls eine rechtswidrige Verzögerung der (insgesamt dritten) Akteneinsicht. Gegen die Annahme einer solchen dem Amt zurechenbaren Verzögerung spricht allerdings der vorstehend dargelegte Verfahrensverlauf. Auf den Einsichtsantrag aus März 2013 und die Erinnerung an den Antrag aus September 2013 hat das Bundeskartellamt jeweils zeitnah und mit für sich genommen nachvollziehbaren Erwägungen reagiert; dies hat die Beschwerde auch nicht rechtserheblich angegriffen. Angesichts dessen sowie mit Rücksicht auf die Tatsache, dass die Betroffene selbst auch im Übrigen gegenüber dem Amt keine Gründe für eine aus ihrer Sicht alsbald notwendige Akteneinsicht geltend gemacht hat, ist jedenfalls nicht zu beanstanden, dass das Amt der Betroffenen bis zur Übersendung der als Entwurf angekündigten kartellrechtlichen Beurteilung (Abmahnung) Ende April 2014 nicht proaktiv eine weitere Einsicht in die Verfahrensakten angeboten hat. Zu einer solchen Vorgehensweise dürfte darüber hinaus aber auch in den nächsten Monaten objektiv keine Veranlassung bestanden haben, da die Betroffene das Amt während laufender Frist zur Stellungnahme zur Abmahnung noch im Mai 2014 um Verhandlungen über eine einvernehmliche Verfahrensbeendigung gebeten hat und solche Verhandlungen tatsächlich auch bis Ende Oktober 2014 stattgefunden haben, ohne dass – soweit ersichtlich – die Betroffene in jener Zeit ein auf diese Verhandlungen bezogenes Bedürfnis nach weiterer Akteneinsicht geltend gemacht hat. Allenfalls und erst mit dem auf Grund des Schreibens des Bundeskartellamts vom 30. Oktober 2014 offenkundig gewordenen Scheitern dieser Verhandlungen dürfte objektiv die Notwendigkeit einer nunmehr zeitnahen Gewährung von Akteneinsicht zu Gunsten der Betroffenen festzustellen gewesen sein. Insoweit dürfte indes ein Versäumnis des Amts nicht anzunehmen sein, weil der Betroffenen, gerechnet vom vorbezeichneten Zeitpunkt an, bereits etwa zwei bzw. rund vier Wochen später, mithin noch zeitnah, Gelegenheit zur vollständigen Einsicht in die Verfahrensakten gegeben worden ist.
bb. Ob angesichts des Vorstehenden die Annahme einer rechtswidrig verzögerten (dritten) Akteneinsicht zum Nachteil der Betroffenen überhaupt in Betracht kommt, kann freilich auf sich beruhen. Ein etwaiger Verfahrensfehler des Amts wäre nämlich in analoger Anwendung des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geheilt.
Nach dieser Vorschrift ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 VwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung (§ 28 Abs. 1 VwVfG bzw. § 56 Abs. 1 GWB) eines Beteiligten nachgeholt wird. Diese Bestimmung ist, wie bereits höchstrichterlich geklärt, weit auszulegen und erfasst alle Verfahrenshandlungen, deren vornehmlicher Zweck darin besteht, den Beteiligten rechtliches Gehör zu gewähren (vgl. BVerwG, Urteil v. 18. Oktober 1983 – 1 C 13/81, NVwZ 1984, 578 Rz. 12; vgl. auch Kallerhoff in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. [2014], § 29 Rz. 86; Pautsch in Pautsch/Hoffmann, VwVfG, 1. Aufl. [2016], § 29 Rz. 36; Messerschmidt, NVwZ 1985, 877 [878]). Die genannte Zweckrichtung trifft auf das Akteneinsichtsrecht des § 29 VwVfG offensichtlich zu.
Hieran gemessen steht die Heilung des etwaigen Verfahrensfehlers nicht in vernünftigem Zweifel, da der Betroffenen im November 2014 Akteneinsicht und hiernach rechtliches Gehör gewährt worden ist. Unerheblich ist insoweit, dass das Amt der Betroffenen zur Stellungnahme zu der Abmahnung aus April 2014 eine Frist gesetzt hatte, bis zu deren Ablauf vom Zeitpunkt der (vollständigen) Akteneinsicht an nur noch sechs Arbeitstage verblieben. Eine Beeinträchtigung des Gehörsanspruchs der Betroffenen scheidet – und zwar ganz offensichtlich – angesichts dessen aus, dass (1.) die Betroffene die Beurteilung des Amts bereits im April 2014, mithin über ein halbes Jahr vor der Gewährung der (weiteren) Akteneinsicht erhalten hat, (2.) die Betroffene nach der Übersendung der Abmahnung mit dem Amt über mehrere Monate hinweg Verhandlungen über eine Einstellung des Verfahrens geführt hat und (3.) das Amt seine verfahrensabschließende Entscheidung am 26. August 2015, mithin erst rund neun Monate nach Gewährung der vollständigen Akteneinsicht getroffen hat. Bei dieser Sachlage liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Erörterung, dass die Betroffene ausreichend Gelegenheit gehabt hat, unter Berücksichtigung des gesamten Aktenbestandes ihre Sicht der Dinge zu allen relevanten tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkten vorzutragen und auf diese Weise auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss zu nehmen. Belastbaren Anhalt zu Gunsten einer insoweit abweichenden Beurteilung hat die Beschwerde nicht vorgetragen; solcher Anhalt ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.
Soweit die Beschwerde gleichwohl reklamiert, auf Grund einer „erheblichen Verzögerung“ der Akteneinsicht seien ihre Verteidigungsrechte „stark beeinträchtigt“ worden (vgl. Beschwerdebegründung S. 34 Rzn. 81 ff. und Replik v. 30.6.2016, S. 8 f. Rzn. 23 ff.), rechtfertigt dies mitnichten, die Annahme einer Heilung des hier zur Debatte stehenden Verfahrensfehlers auszuschließen. Die Vorwürfe, die Betroffene habe während der „Vorenthaltung“ der Akteneinsicht „keine faire Chance“ gehabt, auf die Meinungsbildung des Amtes Einfluss zu nehmen und die verspätete Gewährung der Akteneinsicht habe diesen Verfahrensmangel nicht mehr ausgleichen können, entbehren jedweder Substanz und sind als haltlos zurückzuweisen. Die Beschwerde hat nicht ansatzweise konkreten tragfähigen Vortrag gehalten, der ihre schwerwiegenden Vorwürfe rechtfertigen könnte, das Amt habe sich in dem die „Verzögerung“ der Akteneinsicht betreffenden Zeitraum endgültig festgelegt, das Verfahren mit einer der Betroffenen nachteiligen Entscheidung abzuschließen und Stellungnahmen der Betroffenen nach einer zu einem späteren Zeitpunkt doch noch erfolgenden Akteneinsichtsgewährung bei der Entscheidungsfindung nicht zu berücksichtigen. Dass das Amt im Rahmen seiner verfahrensabschließenden Verfügung dem Vorbringen der Betroffenen insgesamt tatsächlich nicht gefolgt ist, führt für sich genommen, wie sich von selbst versteht, zu keiner anderen Beurteilung.
Ist nach alledem jedenfalls von einer wirksamen Heilung (§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG analog) eines etwaigen Verfahrensfehlers im Sinne von § 29 Abs. 1 S. 1 VwVfG durch nachträgliche Gewährung der Akteneinsicht und des rechtlichen Gehörs auszugehen, kommt es im Übrigen auf die Frage einer offensichtlich fehlenden Beeinflussung der Entscheidung durch den Verfahrensfehler (vgl. § 46 VwVfG) von vornherein nicht an.
3. Soweit die Beschwerde einen Verstoß gegen die Begründungspflicht nach § 61 Abs. 1 S. 1 GWB in Verbindung mit § 39 Abs. 1 S. 2 und S. 3 VwVfG reklamiert (vgl. Beschwerdebegründung S. 36 f. Rzn. 86 ff.), ist dem nicht zu folgen. Die Beschwerde nimmt nicht hinreichend in den Blick, dass das Bundeskartellamt bei seiner tenorierten Entscheidung tatsächlich nicht von der „Unzulässigkeit jeder einzelnen Bestimmung des SDP1“ ausgegangen ist und – vor allem – dass sich der Ausspruch des Amtes ausweislich der Gründe des angefochtenen Beschlusses darauf beschränkt, einen Verstoß gegen das Kartellverbot wegen der Anwendung des streitbefangenen Vertriebssystems, dies in Bezug auf – lediglich – zwei bestimmte Vertragsbestimmungen, nämlich das Suchmaschinen- und das Preisvergleichsportalverbot, festzustellen. Die Gesamtnichtigkeit des streitbefangenen Vertriebssystems oder seine Kartellrechtswidrigkeit in allen Vertragsbestimmungen hat das Amt mit seiner – für die Prüfung eines Begründungsmangels maßgeblichen - tenorierten Feststellung dagegen nicht getroffen. Dieser Befund entzieht der Verfahrensrüge der Betroffenen jegliche Grundlage.
Lediglich ergänzend ist festzuhalten, dass – anders als die Beschwerde meint - die in dem Beschluss des Amtes niedergelegte, indes bereits nicht tragende, Auffassung, dass die Suchmaschinen- und Preisvergleichsportalverbote jeweils Kernbeschränkungen seien, die jede für sich bereits zur Rechtswidrigkeit des gesamten streitbefangenen Vertriebssystems führten, keinen formellen Begründungsmangel offenbart. Ob dieser Auffassung in materiellrechtlicher Hinsicht gefolgt werden kann, ist in diesem Zusammenhang (und darüber hinaus auch für die Entscheidung des Streitfalls im Übrigen) unerheblich.
4. Soweit die Beschwerde im Übrigen eine rechtsfehlerhafte Annahme der besonderen Entscheidungsvoraussetzungen des § 32 Abs. 3 GWB sowie unter Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz einseitig und unzureichend geführte Ermittlungen des Amtes reklamiert hat, handelt es sich der Sache nach nicht um die Geltendmachung einer Verletzung des Verfahrensrechts, sondern um materiellrechtliche Beanstandungen, die, soweit hierzu Veranlassung besteht, allein bei der rechtlichen Überprüfung des Inhalts (und nicht der Art und Weise des Zustandekommens) der angefochtenen Entscheidung zu berücksichtigen sind.
B. Der Ausspruch des Amts begegnet auch keinen durchgreifenden materiellen Bedenken.
1. Im Ausgangspunkt der rechtlichen Prüfung ist in den Blick zu nehmen, dass Gegenstand der kartellbehördlichen Feststellung, wie sich ohne vernünftigen Zweifel aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses ergibt, nicht etwa die Gesamtnichtigkeit des streitbefangenen Vertriebssystems oder die Kartellrechtswidrigkeit dieses Vertriebssystems in allen Vertragspunkten sind. Die tenorierte Feststellung erschöpft sich vielmehr darin, dass die Anwendung des Vertriebssystems „1.0“ durch B… Deutschland rechtswidrig, das heißt nicht kartellrechtskonform gewesen sei, weil es kartellrechtswidrige Bestimmungen enthalten habe. Solche Bestimmungen hat das Bundeskartellamt – wie seinen Beschlussgründen unzweideutig zu entnehmen ist (vgl. Amtsbeschluss Rz. 4) – in den oben unter I. dargelegten Verboten, B…-Marken auf dritten Internetseiten zwecks Leitung von Kunden auf Internetseiten von Vertragshändlern auszustellen (fortan: Suchmaschinenverbot) sowie die Funktionalität von Preisvergleichsmaschinen zu unterstützen (fortan: Preisvergleichsmaschinen- bzw. Preisvergleichsportalverbot) erkannt. Allein auf die Praktizierung dieser beiden Verbote hat es seine Feststellung, die Anwendung des streitbefangenen Vertriebssystems gegenüber B…-Händlern in Deutschland sei rechtswidrig gewesen, gestützt.
Dies vorausgeschickt, genügt es für die Feststellung, dass die Anwendung des streitbefangenen Vertriebssystems rechtswidrig gewesen ist, dass zumindest eine der beiden vom Amt tragend zu Grunde gelegten Verbotsbestimmungen gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV oder § 1 GWB verstößt und eine Kernbeschränkung im Sinne von Artt. 4 Buchst. c) i.V.m. 1 Abs. 1 Buchst. b) Vertikal-GVO darstellt. Denn gegebenenfalls entfällt eine Freistellung aus Art. 2 Vertikal-GVO, die das gesamte Vertriebssystem („1.0“) im Sinne einer vertikalen Vereinbarung (Art. 1 Abs. 1 Buchst. a) Vertikal-GVO) erfasst, komplett (vgl. nur Ellger in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 1: EU-Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. [2012], Art. 4 Vertikal-GVO Rz. 111).
Dass bei einem Entfallen der Gruppenfreistellung alle einzelnen Vertragsbestimmungen des streitbefangenen Vertriebssystems einer Prüfung auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. § 1 GWB unterliegen, ist für die Entscheidung des Streitfalls dagegen ebenso unerheblich wie der Umstand, dass ein Verstoß gegen diese Vorschriften nur zur Unwirksamkeit derjenigen Teile der Vertikalvereinbarung führt, die von dem Verstoß gegen das Kartellverbot erfasst werden und darüber hinaus gehende Teile oder gar die gesamte Vereinbarung nur dann gleichfalls nichtig sind, wenn sich die verbotswidrige Regelung objektiv nicht von den anderen Teilen der Vereinbarung trennen lässt. Dies würde vorliegend nur dann relevant sein, wenn das Amt eine Gesamtnichtigkeit des streitbefangenen Vertriebssystems oder die Kartellrechtswidrigkeit dieses Vertriebssystems in allen Vertragsbestimmungen zum Gegenstand seiner Feststellung gemacht hätte. So verhält es sich jedoch – wie bereits dargelegt – tatsächlich nicht, weil das Amt im Tenor seiner Verfügung vielmehr allein die Rechtswidrigkeit der Anwendung des Vertriebssystems („1.0“) festgestellt hat. Diese Feststellung trifft bereits dann zu, wenn die von der Betroffenen gegenüber deutschen Vertragshändlern praktizierten Suchmaschinen- und Preisvergleichsportalverbote oder zumindest eine dieser Vertragsbestimmungen gegen das Kartellverbot verstoßen und in Bezug auf sie eine Freistellung von dem Kartellverbot nicht greift.
2. Die mit der angefochtenen Verfügung getroffene Feststellung des Amtes erweist sich als richtig, weil die von B… Deutschland gegenüber den Vertragshändlern in Deutschland mit dem streitbefangenen Vertriebssystem tatsächlich praktizierte Untersagung, Preisvergleichsportale zu nutzen, gegen das Kartellverbot im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. § 1 GWB verstößt und die Voraussetzungen einer Gruppen- oder Einzelfreistellung von dem Kartellverbot nicht vorliegen. Ob darüber hinaus auch das Suchmaschinenverbot – wie das Bundeskartellamt angenommen hat – mit dem Kartellverbot nicht in Einklang steht, bedarf vor diesem Hintergrund keiner Erörterung und Entscheidung.
a. Das mit dem streitbefangenen Vertriebssystem implementierte Pauschalverbot an die B…-Vertragshändler, sich bei ihrem Absatz an Endkunden auch der Vertriebsmöglichkeit von Preisvergleichsmaschinen zu bedienen, beeinträchtigt die wettbewerblichen Handlungsspielräume dieser Händler und bedeutet – wie auf der Hand liegt – in erster Linie eine Beschränkung des markeninternen Wettbewerbs, darüber hinaus aber auch des markenübergreifenden Wettbewerbs.
b. Die Wettbewerbsbeschränkung ist auch im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. § 1 GWB bezweckt.
aa. Im Ausgangspunkt ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (fortan: Gerichtshof) allgemein bestimmte Arten der Koordination zwischen Unternehmen den Wettbewerb hinreichend beeinträchtigen, um davon ausgehen zu können, dass die Prüfung ihrer Wirkungen nicht notwendig ist (vgl. in diesem Sinne nur EuGH, Urteil v. 11. September 2014 – C-67/13P, NZKart 2014, 399 = WuW/E EU-R 3090, Rzn. 49 ff. – Groupement des cartes bancaires ./. Kommission [CB]). Diese Rechtsprechung liegt darin begründet, dass bestimmte Formen der Kollusion zwischen Unternehmen schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden können (EuGH, a.a.O. Rz. 50 - CB); dies gilt zum Beispiel für kollusive Verhaltensweisen, die zur horizontalen Festsetzung von Preisen führen (EuGH, a.a.O. Rz. 51. – CB). Bei der Prüfung der Frage, ob eine Vereinbarung zwischen Unternehmen oder ein Beschluss einer Unternehmensvereinigung eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt, um als „bezweckte“ Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV aufgefasst zu werden, ist auf den Inhalt ihrer Bestimmungen und die mit ihr verfolgten Ziele sowie auf den wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang, in dem sie steht, abzustellen. Im Rahmen der Beurteilung dieses Zusammenhangs sind auch die Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen, die auf dem betreffenden Markt oder den betreffenden Märkten bestehenden tatsächlichen Bedingungen und die Struktur dieses Marktes oder dieser Märkte zu berücksichtigen (vgl. EuGH, a.a.O. Rz. 53 m.w.N. – CB). Ferner ist es den Wettbewerbsbehörden und den Gerichten der Mitgliedstaaten nicht verwehrt, die Absicht der Beteiligten zu berücksichtigen, auch wenn sie kein notwendiges Element ist, um festzustellen, ob eine Vereinbarung zwischen Unternehmen wettbewerbsbeschränkenden Charakter hat (EuGH, a.a.O. Rz. 54 m.w.N. – CB).
bb. Nach der speziell zum Selektivvertrieb ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs beeinflussen Vereinbarungen, die ein selektives Vertriebssystem begründen, zwangsläufig den Wettbewerb im Gemeinsamen Markt, weshalb solche Vereinbarungen in Ermangelung einer objektiven Rechtfertigung als „bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen“ zu betrachten sind (vgl. in diesem Sinne EuGH, Urteil v. 13. Oktober 2011 – C-439/09, Slg. 2011, I-9419 = WuW/E EU-R 2163, Rz. 39 m.w.N. – Pierre Fabre Dermo-Cosmétique). Das ist darauf zurückzuführen, dass selektive Vertriebssysteme notwendigerweise zum einen eine auf anerkannte Wiederverkäufer (und Endkunden) beschränkte Weiterverkaufserlaubnis (vgl. EuGH, Urteil v. 25. Oktober 1977 – Rs. 26/76, Slg. 1977, 1875 = GRUR Int. 1978, 254 [257], Rz. 27 – Metro I) und zum anderen auch eine Beschränkung des Preiswettbewerbs implizieren, weil sich die von den zugelassenen Vertragshändlern (Fachhändlern) angewandten Preise zwangsläufig innerhalb einer Spanne bewegen, die weit enger ist als sie es bei einem Wettbewerb zwischen Vertragshändlern und sonstigen (nicht spezialisierten) Händlern sein könnte (vgl. EuGH, Urteil v. 25. Oktober 1983 – Rs. 107/82, Slg. 1983, 3151 = GRUR Int. 1984, 28 [30], Rz. 42 – AEG-Telefunken ./. Kommission).
cc. Das Verbot, Preisvergleichsmaschinen zu unterstützen, ist Bestandteil desjenigen Regelwerks, mit dem die Betroffene das selektive Vertriebssystem „1.0“ begründet und betrieben hat. Es ist nach den dargelegten Rechtsprechungsgrundsätzen des Gerichtshofs schon deshalb ohne Weiteres (a.A. insoweit Peeperkorn/Heimann, GRUR 2014, 1175 [1177]) als Teil der in Gestalt des Selektivvertriebs „bezweckten“ Wettbewerbsbeschränkung zu betrachten.
Dieser Beurteilung steht richtigerweise nicht entgegen, dass – worauf nachstehend noch eingegangen wird – nach anerkannten Rechtsprechungsgrundsätzen durchaus legitime Bedürfnisse bestehen können, die eine Einschränkung insbesondere des Preiswettbewerbs durch selektive Vertriebsvereinbarungen rechtfertigen können (vgl. in diesem Sinne etwa EuGH, Urteil v. 13. Oktober 2011 – C-439/09, Slg. 2011, I-9419 = WuW/E EU-R 2163, Rz. 40 – Pierre Fabre Dermo-Cosmétique). Dies ändert nämlich nichts an der Tatsache, dass selektive Vertriebssysteme zwangsläufig den Wettbewerb beeinflussen, dessen Einschränkung mithin bezwecken und dies im Hinblick auf die unionsrechtlichen sowie mitgliedstaatlichen Kartellverbotsbestimmungen im Ergebnis nur dann hinzunehmen ist, wenn das jeweilige selektive Vertriebssystem zur Stärkung des Wettbewerbs, namentlich des Qualitätswettbewerbs, beiträgt und insoweit geeignet ist, die Beschränkung des Preiswettbewerbs aufzuwiegen (vgl. in diesem Sinne EuGH, a.a.O. Rz. 40 – Pierre Fabre Dermo-Cosmétique; Urteil v. 25. Oktober 1983 – Rs. 107/82, Slg. 1983, 3151 = GRUR Int. 1984, 28 [30], Rz. 42 – AEG-Telefunken ./. Kommission). Folgerichtig hatte auch der Gerichtshof in seiner Entscheidung „Pierre Fabre Dermo-Cosmétique“ das dort zu Grunde liegende „De-facto-Verbot“ eines Internetverkaufs der gebundenen Vertragshändler mit dem Hinweis auf seine oben wiedergegebene Rechtsprechung als eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung eingeordnet und nicht konkret für die ihm vorgelegte Vertragsklausel ein „Bezwecken“ geprüft; vielmehr hatte er lediglich untersucht, ob jene Vertragsklausel in verhältnismäßiger Weise auf die Erfüllung eines legitimen Bedürfnisses gerichtet war und deshalb nicht unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fiel.
c. Das im Rahmen des streitbefangenen Vertriebssystems praktizierte Preisvergleichsportalverbot unterfällt Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. § 1 GWB und ist nicht – im Sinne einer Tatbestandsrestriktion – vom Kartellverbot ausgenommen.
aa. Wie bereits aufgezeigt, ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass unter Umständen legitime Bedürfnisse bestehen können, die eine tatbestandsmäßige Ausnahme eines (qualitativen) selektiven Vertriebssystems vom Kartellverbot trotz der mit ihm zwangsläufig verbundenen Beeinflussung des Wettbewerbs rechtfertigen können (vgl. hierzu den Rechtsprechungsüberblick und die weiteren Nachweise bei Lohse, WuW 2014, 120 [122 f.]). Zu solchen legitimen Bedürfnissen gehört etwa die Aufrechterhaltung eines Fachhandels, der in der Lage ist, bestimmte Dienstleistungen für hochwertige und technisch hoch entwickelte Erzeugnisse zu erbringen (vgl. in diesem Sinne EuGH, Urteil v. 13. Oktober 2011 – C-439/09, Slg. 2011, I-9419 = WuW/E EU-R 2163, Rz. 40 – Pierre Fabre Dermo-Cosmétique).
In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Organisation eines solchen Vertriebsnetzes nicht unter das Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV fällt, sofern die Auswahl der Wiederverkäufer anhand objektiver Gesichtspunkte qualitativer Art erfolgt, die einheitlich für alle in Betracht kommenden Wiederverkäufer festgelegt und ohne Diskriminierung angewendet werden (vgl. in diesem Sinne EuGH, Urteil v. 13. Oktober 2011 – C-439/09, Slg. 2011, I-9419 = WuW/E EU-R 2163, Rz. 41 – Pierre Fabre Dermo-Cosmétique; Urteil v. 25. Oktober 1977 – Rs. 26/76, Slg. 1977, 1875 = GRUR Int. 1978, 254 [256], Rz. 20 – Metro I), sofern die Eigenschaften des fraglichen Erzeugnisses zur Wahrung seiner Qualität und zur Gewährleistung seines richtigen Gebrauchs ein solches Vertriebsnetz erfordern und sofern die festgelegten Kriterien schließlich nicht über das erforderliche Maß hinausgehen (vgl. in diesem Sinne EuGH, Urteil v. 13. Oktober 2011 – C-439/09, Slg. 2011, I-9419 = WuW/E EU-R 2163, Rz. 41 – Pierre Fabre Dermo-Cosmétique; Urteil v. 11. Dezember 1980 – Rs. 31/80, Slg. 1980, 3775 = GRUR Int. 1981, 315 [316], Rz. 16 – L´Oreal).
Der Sache nach ist die Frage nach einer zu Gunsten eines selektiven Vertriebssystems in Betracht kommenden Restriktion des Kartellverbotstatbestandes anhand eines „zweistufigen Erforderlichkeitstests“ zu beantworten. Die Produkte müssen nicht nur ein „auf Qualitätsanforderungen aufgebautes selektives Vertriebssystem“, sondern auch die einzelnen qualitativen Vertriebsbeschränkungen erfordern (vgl. in diesem Sinne EuGH, Urteil v. 13. Oktober 2011 – C-439/09, Slg. 2011, I-9419 = WuW/E EU-R 2163, Rz. 47 – Pierre Fabre Dermo-Cosmétique; Immenga/Mestmäcker-Zimmer, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rz. 302; Lohse, WuW 2014, 120 [123]; Rösner, WRP 2010, 1114 [1115 f.]).
bb. An dem Vorstehenden gemessen ist im Streitfall zunächst in den Blick zu nehmen, dass es sich bei den von dem streitbefangenen Vertriebssystem erfassten Produkten nicht um „hochwertige und technisch hoch entwickelte Erzeugnisse“ und auch nicht um mit einer „Aura von Luxus“ behaftete Waren im Sinne der zum Selektivvertrieb bereits ergangenen Rechtsprechung handelt. In Betracht kommt vielmehr allenfalls eine Ausnahme vom Kartellverbotstatbestand unter dem Gesichtspunkt des Erfordernisses, die Qualität sowie den bestimmungsgemäßen Gebrauch der von B… Deutschland vertriebenen Markenprodukte und darüber hinaus das Produktimage der Marke im Sinne eines von ihr ausgehenden Signals für eine hohe Produktqualität (vgl. hierzu Lohse, a.a.O. [124 f.]) zu schützen. Nach den oben dargelegten Rechtsprechungsgrundsätzen müssten insoweit die Markenprodukte von B… sowohl ein auf Qualitätsanforderungen aufbauendes selektives Vertriebssystem als auch das Preisvergleichsmaschinenverbot als eine qualitative Vertriebsbeschränkung erfordern.
Dies ist jedoch zu verneinen, weshalb das streitbefangene Preisvergleichsmaschinenverbot tatbestandlich das Kartellverbot im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB erfüllt; spätestens aus diesem Grund ist im Übrigen auch von einer „bezweckten“ Wettbewerbsbeschränkung auszugehen, wenn man ein Vorliegen dieses Tatbestandsmerkmals nicht ohnehin bereits aus den oben unter b. dargelegten Gründen annimmt.
(1) Auf sich beruhen kann, ob es sich bei den von B… Deutschland vertriebenen (Lauf-) Schuhen um Markenprodukte handelt, die für sich genommen einen selektiven Vertrieb erfordern und ob das streitbefangene Vertriebssystem („1.0“) auf Qualitätsanforderungen basiert, anhand deren die Auswahl der Wiederverkäufer nach objektiven Gesichtspunkten qualitativer Art erfolgt und die einheitlich für alle in Betracht kommenden Wiederverkäufer festgelegt sowie ohne Diskriminierung angewendet werden.
(2) Bei dem Verbot der Unterstützung von Preisvergleichsmaschinen handelt es sich nämlich jedenfalls nicht um eine qualitative Vertriebsbeschränkung. Außerdem ist das vorbezeichnete Verbot auch nicht zur Wahrung der Produktqualität oder des Produktimages der hier interessierenden Waren notwendig (vgl. in diesem Sinne auch OLG Frankfurt am Main, Urteil v. 22. Dezember 2015 – 11 U 84/14 (Kart), NZKart 2016, 84 = WuW 2016, 138, Rzn. 63 ff. bei juris – Deuter Funktionsrucksäcke).
(2.1) Die Beschwerde reklamiert, das Verbot der Unterstützung von Preisvergleichsmaschinen stelle eine verhältnismäßige Qualitätsanforderung ihres selektiven Vertriebssystems „1.0“ dar. Es sei das Recht des Herstellers zu entscheiden, wie seine Produkte präsentiert werden, um eine „gewisse Einheitlichkeit der Produktpräsentation“, der „Erbringung von Service-Leistungen“ und der „Beratung von Endverbrauchern“ zu gewährleisten (vgl. Beschwerdebegründung Rz. 183). Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Umgebung, in der die Produkte präsentiert werden, „mit den Produkten selbst verbunden“ würden und folglich die Produkterwartungen der Verbraucher beeinflussten (vgl. Replik v. 30.6.2016 Rz. 101). Das ausnahmslose Preisvergleichsportalverbot sei vor dem Hintergrund der genannten Zielsetzungen ein legitimes Qualitätskriterium, weil weder der Hersteller B… noch seine Vertragshändler es in der Hand hätten, Inhalt und Umfeld der von Dritten betriebenen Preisvergleichsseiten zu beeinflussen (vgl. Beschwerdebegründung Rz. 184). Angesichts dessen dürfe der Hersteller auch nicht darauf verwiesen werden, seinen Vertragshändlern die Unterstützung von Preisvergleichsmaschinen unter Vorgabe bestimmter Leitlinien zu gestatten. Eine Kontrolle der Einhaltung von den Vertragshändlern insoweit vorgegebenen Qualitätsstandards sei weder lückenlos noch mit einem wirtschaftlich vertretbaren Kostenaufwand zu bewerkstelligen (vgl. Replik v. 30.6.2016 Rzn. 104 f.).
(2.2) Die Auffassung der Beschwerde ist unzutreffend; ihr ist nicht zu folgen.
(2.2.1) Dass das Verbot der Unterstützung von Preisvergleichsmaschinen eine qualitative Vertriebsbeschränkung darstellt, könnte schon deshalb von vornherein zu verneinen sein, weil sie tatsächlich auf den Ausschluss eines Vertriebskanals bzw. einer spezifischen Vertriebsmodalität bei der Nutzung des Internets für den Verkauf an den Verbraucher zielt und in diesem Sinne den Charakter einer „internetspezifischen Vertriebsbindung“ hat (vgl. insoweit – zu Online-Marktplätze betreffenden Drittplattformverboten – Lohse, a.a.O. [125]). Dies bedarf freilich im Hinblick auf die nachfolgenden Ausführungen keiner Entscheidung.
(2.2.2) Auch unabhängig von der vorstehend aufgeworfenen Frage ist davon auszugehen, dass das zur Beurteilung stehende Preisvergleichsportalverbot keine qualitative Vertriebsbeschränkung und erst recht keine notwendige Beschränkung darstellt.
In der Wirkung ist dieses Verbot eine Abnehmerbeschränkung, weil mit ihm unterbunden wird, dass ein B…-Händler mit anderen Vertragshändlern und mit Vertreibern konkurrierender (Lauf-) Schuhe online über insoweit ganz besonders geeignete Portale, nämlich Preisvergleichsseiten, in einen Preiswettbewerb um mehr und andere Kunden tritt, als diese im herkömmlichen stationären Handel zu erreichen sind; hierauf hat auch das Bundeskartellamt mit Recht erkannt (vgl. etwa Amtsbeschluss Rzn. 254 f.). Dass Preisvergleichsportale in diesem Zusammenhang ein ganz erhebliches Wettbewerbspotential mit sich bringen, steht – anders als die Beschwerde vertritt – nicht in ernsthaftem Zweifel. Es liegt auf der Hand und bedarf daher von vornherein auch keiner gesonderten auf Markterhebungen beruhenden Verifizierung, dass insbesondere einer breiteren Öffentlichkeit im Bundesgebiet noch nicht oder weniger bekannte Händler von Markenwaren darauf angewiesen sind, internetspezifische Funktionen zu nutzen, wenn sie möglichst erfolgreich am Onlinehandel teilnehmen wollen. Insoweit sind u.a. Preisvergleichsportale objektiv solche Mittel, mit denen ein Händler grundsätzlich in die Lage versetzt werden kann, im Preiswettbewerb mit Anderen weit über die Möglichkeiten und Grenzen des stationären Handels hinaus an (neue und andere) Verbraucherkunden heranzutreten und so die gerade für den Internethandel typischerweise im Vergleich mit stationären Geschäften erheblich größeren Kundenpotentiale „vertriebsweggerecht“ bestmöglich auszuschöpfen. An diesem Befund ändert die auf ein – in Anlage 37 zum Schriftsatz vom 17. März 2017 überreichtes - wettbewerbsökonomisches Privatgutachten der …. GmbH (fortan: Privatgutachten) gestützte Behauptung der Betroffenen, „eher die größeren Händler …, nicht aber die kleinen und mittleren Händler“ nutzten die Unterstützung von Preisvergleichsmaschinen, nichts. Diesem Ansatz ist bereits entgegenzuhalten, dass das Privatgutachten selbst davon ausgeht (vgl. Privatgutachten Abbildung S. 12), dass Preisvergleichsportale von 30 % der Händler mit Jahresumsätzen von 0,5 Mio. € bis 2 Mio. € - dies ist ganz offensichtlich eine erheblich ins Gewicht fallende Quote - und darüber hinaus auch von Händlern mit geringeren Umsätzen genutzt werden, wobei auch die insoweit ausweislich des Privatgutachtens zu beobachtenden Nutzungsquoten (14 % der Händler mit Umsätzen ab 100.000 € und bis 500.000 € bzw. 9 % der Händler mit Umsätzen < 100.000 €) richtigerweise mitnichten zu vernachlässigen sind. Solche Verhaltensweisen wie im Privatgutachten ausgeführt einmal unterstellt, kann schlechterdings nicht die Rede davon sein, dass Preisvergleichsportale von kleinen und mittleren Händlern kaum unterstützt werden und aus diesem Grund das Verbot ihrer Nutzung entgegen der hiesigen Beurteilung keine relevante Abnehmerbeschränkung bedeutet. Außer Frage steht nach dem Privatgutachten außerdem, dass „größere Händler“ in ihrem Online-Vertrieb beschränkt werden.
Diese Wirkung des Verbots ist von B… Deutschland offensichtlich auch beabsichtigt, weil mit dem streitbefangenen Vertriebssystem die Inanspruchnahme von Preisvergleichsmaschinen generell verboten und nicht ansatzweise versucht wird, durch qualitative Vorgaben in Bezug auf das Preisvergleichsportal womöglich markenschädigende Portale auszugrenzen.
(a) Weder dargetan noch ansatzweise zu erkennen ist, dass ausnahmslos alle oder nur die überwiegende oder auch nur eine relevante Anzahl der Preisvergleichs-portale derartige Defizite aufweisen oder zur Zeit der Einführung des streitbefangenen Vertriebssystems aufgewiesen haben, dass dadurch die Signalwirkung der Marke für die hohe Produktqualität von B…-(Lauf-)Schuhen beschädigt wird. Solche Defizite hat die Beschwerde im Übrigen auch bezüglich des von der Betroffenen gegenwärtig praktizierten Selektivvertriebs, bei dem das vormalige Preisvergleichsportalverbot nicht mehr gilt, nicht andeutungsweise geltend gemacht; dieser Umstand ist durchaus bemerkenswert und spricht für sich genommen indiziell gegen die Annahme eines Preisvergleichsportalen innewohnenden und für die hiesige Beurteilung erheblichen „Potentials“ zur Markenschädigung.
Die von der Beschwerde vorgelegten Screenshots (vgl. etwa Anl. 28 zur Beschwerdebegründung oder Privatgutachten Abbildung 13 S. 46 bzw. Appendix 1 S. 51 ff.) sind bei vernünftiger Betrachtung in keiner Weise qualitäts- oder markenschädigend, da zur Beeinträchtigung des Produktimages von B…-Markenwaren nicht geeignet. Dass etwa auf einzelnen Preisvergleichsseiten neben einer Darstellung von B…-Produkten werbend auch auf andere Bedarfsgüter hingewiesen (vgl. Screenshot Anl. 28 zur Beschwerdebegründung) oder auch gebrauchte B…-Waren, und zwar mit einem optisch hervorgehobenen Hinweis „GEBRAUCHT“ beworben werden (vgl. Privatgutachten Abb. 13), ist für sich genommen dem Produktimage, namentlich der Signalwirkung der Marke B… für die Qualität der insoweit vertriebenen Waren, nicht abträglich. Nichts spricht für eine gegenteilige Beurteilung, für die auch die Beschwerde selbst nicht im Ansatz konkrete und tragfähige Anhaltspunkte vorgebracht hat. Soweit die Beschwerde reklamiert, die Auflistung auch von Angeboten nichtgewerblicher Verkäufer sowie gebrauchter Produkte rufe einen „Flohmarkteindruck“ hervor und schade dem Markenimage, ist dies tatsächlich schlichtweg nicht zutreffend und zurückzuweisen.
Dies gilt umso mehr, als der durchschnittliche verständige Internetnutzer und Verbraucher – wie auch schon das Bundeskartellamt zu Recht dargelegt hat (vgl. etwa Amtsbeschluss Rzn. 429 ff. [433, 440]) – weiß, dass er entsprechend seinem eigenen Suchverhalten auf Preisvergleichsportalen mit diversen Preisangeboten unterschiedlicher Händler und mitunter, abhängig von der Ausgestaltung seiner Suchanfrage, auch mit in Bezug etwa auf Anbieterperson oder Zustand der Ware als „neu“ bzw. „gebraucht“ differierenden Angeboten konfrontiert wird. Er erwartet folglich bei seinem Besuch einer Preisvergleichsseite von vornherein nicht die einem einzelnen (Selektivvertriebs-) Händler zuordenbare „Präsentation“ bestimmter Produkte oder Produktsortimente. Vielmehr ist ihm bewusst, dass die am Internetvertrieb beteiligten Händler von Markenwaren ihr Warenangebot auf eigenen Internetseiten in Online-Shops vorstellen und die zugehörigen Produkte im Hinblick auf bestimmte Qualitäten und Eigenschaften näher beschreiben. Der verständige Nutzer weiß solche händlereigenen Online-Shops von Vergleichsportalen zu unterscheiden, auf denen eine Vielzahl von Anbietern ihre Waren mit bestimmten Verkaufspreisen bewirbt und insoweit auf eine bestimmte Suchanfrage hin eine Ergebnisliste erstellt wird (vgl. in diesem Sinne – zur Frage einer Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion einer Marke beim „Keyword-Advertising“ – auch BGH, Urteil v. 13. Dezember 2012 – I ZR 217/10, GRUR 2013, 290 [293] Rzn. 26 ff. – MOST-Pralinen). Dies ist derart offensichtlich, dass weitere Ausführungen in diesem Zusammenhang nicht veranlasst sind.
(b) Entgegen der Auffassung der Beschwerde können auch die Gesichtspunkte einer intensiven Produktberatung sowie der Qualität des eigenen Services das Verbot der Nutzung von Preisvergleichsmaschinen nicht rechtfertigen. Dies erhellt bereits aus der Tatsache, dass B… Deutschland seit dem Herbst 2014 selbst einen Online-Shop betreibt und auch seinen Vertragshändlern generell einen eigenen Internetvertrieb gestattet.
Es ist dem Warenverkauf über das Internet immanent, dass bei ihm die in Rede stehenden Beratungs- und Serviceleistungen wie zum Beispiel das Finden des jeweils benötigten Schuhs sowie dessen Anprobe auf einem Laufband nicht oder nicht wie im stationären Handel erbracht werden können. Ob ein zum Selektivvertrieb zugelassener Vertragshändler oder auch der Hersteller selbst seine Waren im Rahmen des Internetvertriebs über Preisvergleichsportale bewirbt oder nicht, ändert an diesem Befund nichts, weshalb die pauschale Untersagung der Nutzung solcher Portale schlechterdings keine zulässige Qualitätsanforderung an den selektiven Vertrieb von B....-Markenprodukten darstellen kann.
In den Blick zu nehmen ist außerdem, dass eine Beratung von dem Verbraucher, der Produkte über das Internet sucht und kauft, tatsächlich gar nicht gewünscht und nachgefragt wird. Im Internet kauft – wie auf der Hand liegt - in aller Regel nämlich derjenige Kunde, der nach vorheriger Beratung im stationären Handel – im Fall der streitbefangenen Produkte - den passenden Schuh bereits gefunden hat und lediglich eine Folgebestellung tätigen will. Soweit die Beschwerde reklamiert, bei den Markenprodukten der Betroffenen handele es sich um Erfahrungs- bzw. Vertrauensgüter, die eine angemessene Beratung des Kunden im Vorfeld eines Warenverkaufs erforderten, ist dies unbehelflich. Die von der Beschwerde bemühte Notwendigkeit einer individuellen Beratung des Kunden und seines Schutzes vor einer falschen Produktanwendung ist vielmehr aus den vorstehend genannten Gründen auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Pflege der Marke als Qualitätssignal geeignet, das Pauschalverbot, Preisvergleichsportale zu nutzen, zu rechtfertigen (vgl. in diesem Sinne auch EuGH, Urteil v. 2. Dezember 2010 – C-108/09, Slg. 2010, I-12213 = GRUR 2011, 243 [246], Rzn. 71 und 76 – Ker-Optika; Urteil v. 13. Oktober 2011 – C-439/09, Slg. 2011, I-9419 = WuW/E EU-R 2163, Rz. 44 m.w.N. – Pierre Fabre Dermo-Cosmétique).
Wenn den Vertragshändlern mit dem streitbefangenen Vertriebssystem gleichwohl ein Vertrieb unter Inanspruchnahme von Preisvergleichsportalen untersagt worden ist, offenbart sich darin, dass es der Betroffenen bei der entsprechenden Vertragsklausel tatsächlich nicht darum gegangen ist, die Signalwirkung der Marke B… für eine hohe Produktqualität zu schützen, sondern vielmehr darum, den (markeninternen und markenübergreifenden) Preiswettbewerb weitgehend auszuschalten. Denn dieser Preiswettbewerb findet wegen des damit verbundenen enormen Suchaufwands nicht über die eigenen Internetseiten der Händler, sondern vor allem über Preisvergleichsmaschinen statt.
(c) Darüber hinaus ist das Verbot der Benutzung von Preisvergleichsmaschinen entgegen dem Vorbringen der Beschwerde auch im Übrigen durch nichts gerechtfertigt und außerdem, wie schon den vorstehenden Ausführungen zu entnehmen ist, auch nicht in verhältnismäßiger Weise auf das notwendige Maß beschränkt.
Selbst wenn die Eigenschaften und das Ansehen der von B… vertriebenen (Lauf-) Schuhe es erfordern, dass die Produkte nicht in einem diesen Qualitätserwartungen widersprechenden Umfeld beworben werden, hätte die Betroffene diesbezügliche Anforderungen an die Nutzung von Preisvergleichsmaschinen stellen können. Dass solche Vorgaben an die Vertragshändler, sofern sie denn zur Wahrung der Produktqualität überhaupt notwendig sein sollten, möglich (gewesen) sind, liegt auf der Hand. Dass sie im Hinblick auf die Tatsache, dass Preisvergleichsseiten von Dritten unterhalten werden, von vornherein ineffektiv (gewesen) wären, liegt auf erste Sicht tatsächlich fern und die Beschwerde hat auch jedweden insoweit womöglich tragfähigen Vortrag vermissen lassen. Ebenso fern liegt die Annahme, eine effektive Kontrolle der Einhaltung solcher Vorgaben wäre der Betroffenen mit einem zumutbaren Aufwand nicht möglich (gewesen); auch hierzu hat die Beschwerde tragfähigen Anhalt zu Gunsten einer abweichenden Beurteilung nicht vorgetragen. B… wäre in der Lage gewesen, seine Vertragshändler durch einen wirksamen Sanktionsmechanismus im Händlervertrag und eine stichprobenartige Kontrolle zur Beachtung und Einhaltung der Vorgaben anzuhalten. Nicht notwendig sind eine lückenlose und vollständige Überwachung der Vertragshändler bei der Nutzung von Preisvergleichsmaschinen oder Vorkehrungen, die jedweden Verstoß gegen die Vorgaben zur Benutzung von Preisvergleichsmaschinen jederzeit sicher ausschließen.
Substanzlos und für sich genommen auch rechtlich unerheblich sind die auf das Privatgutachten gestützten Behauptungen der Betroffenen, in der ersten Hälfte der 2010er Jahre hätten Preisvergleichsportale „generell eine niedrige Qualität“ wie etwa im Hinblick auf ein „schlichtes Design“ aufgewiesen und lediglich über eine „reine Preisvergleichsfunktion“ verfügt. Ebenfalls substanzlos ist die Behauptung, in jener Zeit hätten sich zahlreiche Verbraucher von Preisvergleichsseiten „in die Irre geführt“ gefühlt (vgl. hierzu Schriftsatz der Beschwerde v. 17.3.2017 Rz. 6). Es ist schon im Ansatz weder ersichtlich noch nachvollziehbar dargetan, ob die insoweit über das Privatgutachten bemühten Erhebungen Ansprüchen der Repräsentativität genügen. Soweit einzelne Verbraucher Informationsdefizite in Bezug auf Versandkosten, Lieferfristen, Steuern und Produktverfügbarkeit beklagt haben sollen, spricht in der Sache schon nichts dafür, dass solche Angaben in den Vergleichsportalen durch entsprechende Qualitätsvorgaben der Betroffenen an ihre Vertragshändler nicht wirksam hätten gewährleistet werden können. Darüber hinaus sprechen solche fraglichen Mängel für sich genommen nicht für die mögliche Gefährdung eines Markenimages, zumal der verständige Verbraucher – wie bereits aufgezeigt – zwischen den Funktionen eines Preisvergleichsportals zum einen und eines Händleronlineshops zum anderen zu unterscheiden weiß. Aus diesem Grund sind auch die, in tatsächlicher Hinsicht zudem wiederum substanzlosen, Behauptungen über weitere Mängel von Preisvergleichsportalen wie etwa eine fehlende Transparenz des „Ranking“ (vgl. im Einzelnen den vorbezeichneten Schriftsatz der Beschwerde a.a.O.) im hier interessierenden Zusammenhang unerheblich.
Schlechterdings neben der Sache liegt das weitere Vorbringen der Beschwerde (vgl. Schriftsatz v. 17.3.2017 Rz. 7), die Nutzung von Preisvergleichsmaschinen gehe für Händler mit erheblichen Kosten einher und Preisvergleichsmaschinen führten nicht stets zu niedrigeren Preisen und einer Erhöhung der Preistransparenz. Diese angeblichen Umstände können – wie völlig offensichtlich ist – von vornherein eine Beschränkung der wettbewerblichen Handlungsspielräume der Vertragshändler durch Auferlegung eines Preisvergleichsportalverbots nicht rechtfertigen. Wie sich von selbst versteht, geht es nicht an, die Händler durch mit solch vorgeschobenen Gründen aufgestellte Restriktionen „vor sich selbst zu schützen“. Ebenso wenig kann – anders als die Beschwerde aber meint (vgl. den vorbezeichneten Schriftsatz a.a.O.) – deshalb die Rede davon sein, mit der Benutzung von Preisvergleichsmaschinen werde ein „zu starke[r] Fokus auf de[n] Parameter Preiswettbewerb“ gelegt. Die Eindämmung von Preiswettbewerb kann von vornherein keine legitime Qualitätsanforderung eines selektiven Vertriebssystems sein; dies hat bereits das Bundeskartellamt unter zutreffender Bezugnahme auf die Rechtsprechungsgrundsätze des Gerichtshofs zur möglichen Rechtfertigung von selektiven Vertriebssystemen dargelegt (vgl. Amtsbeschluss Rz. 457). Dass der durch Preisvergleichsportale beförderte Preiswettbewerb erheblich zu Lasten des Qualitätswettbewerbs zwischen den B…-Vertragshändlern führt, ist mitnichten festzustellen. Soweit die Beschwerde womöglich einen solchen Ansatz verfolgt, fehlt es auch insoweit an jedwedem belastbaren Vorbringen; solche Nachteile hat die Betroffene im Übrigen auch nicht ansatzweise aufgezeigt, obschon sie ihren Vertragshändlern inzwischen die Unterstützung von Preisvergleichsmaschinen gestattet und folglich diesbezügliche Erfahrungen gemacht haben müsste.
Des Weiteren leistet das pauschale Preisvergleichsportalverbot auch keinen Beitrag zur Lösung des Trittbrettfahrerproblems und ist auch unter diesem Gesichtspunkt keinesfalls zu rechtfertigen. Der Senat schließt sich insoweit den zutreffenden Erwägungen des Bundeskartellamts (vgl. Amtsbeschluss Rzn. 465 ff.) an, auf die er zur Vermeidung von Wiederholungen verweist; insbesondere ist das Amt mit Recht davon ausgegangen, dass die Möglichkeit des Trittbrettfahrens namentlich von reinen Internethändlern zum Nachteil des Beratungs- und Serviceleistungen erbringenden stationären Handels den Internetvertrieb als solchen betrifft und nicht mit der Unterstützung von Preisvergleichsmaschinen durch zum Selektivvertrieb zugelassene Händler in Zusammenhang steht.
(d) Nach alledem überschreitet ein Komplettverbot der Benutzung von Preisvergleichsmaschinen in jedem Fall das notwendige Maß und ist mithin unverhältnismäßig. Das Preisvergleichsportalverbot ist folglich nicht vom Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. § 1 GWB ausgenommen.
Lediglich ergänzend festzuhalten ist, dass das Preisvergleichsportalverbot auch nicht unter den sonstigen Gesichtspunkten eine zulässige Qualitätsanforderung an den Selektivvertrieb der Betroffenen darstellt, die Gegenstand der – zutreffenden - Beurteilung in der angefochtenen Verfügung gewesen, indes von der Beschwerde – soweit ersichtlich – nicht mehr aufgegriffen worden sind. Insbesondere beeinträchtigt oder gefährdet die Unterstützung von Preisvergleichsmaschinen nicht den Produktverkauf über eine autorisierte Internetseite des zugelassenen Händlers oder den Zugang der Verbraucher zu den Vertragshändlern und den von ihnen angebotenen Produktsortimenten. Schließlich spricht auch nichts dafür, dass Preisvergleichsmaschinen zu einer „Verramschung“ der Waren und unter diesem Gesichtspunkt zu einer Beschädigung der Marke B.... führen oder zu führen drohen (vgl. hierzu im Einzelnen Amtsbeschluss Rzn. 452 ff. [unter (5)]).
d. Die mit dem Preisvergleichsportalverbot bezweckte Wettbewerbsbeschränkung ist nicht bloß geringfügig, sondern vielmehr spürbar im Sinne des ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals des Art. 101 Abs. 1 AEUV und des § 1 GWB.
Für diese Beurteilung maßgeblich ist grundsätzlich eine insoweit gebotene Gesamtbetrachtung der Marktverhältnisse, insbesondere in Bezug auf die Marktstrukturen, die Bedeutung der beteiligten Unternehmen sowie Art und Zweck der Wettbewerbsbeschränkung (vgl. zum Ganzen etwa BGH, Urteil v. 14. Oktober 1976 - KZR 36/75, BGHZ 68, 6 = WuW/E BGH 1458, Rzn. 22 ff. bei juris - Fertigbeton I; Senat, Beschluss v. 9. Januar 2015 - VI-Kart 1/14 (V), NZKart 2015, 148 = WuW/E DE-R 4572, Rz. 109 bei juris – HRS-Bestpreisklauseln; Beschluss v. 15. März 2017 – VI-Kart 10/15 (V), Umdruck S. 65 [unter c.] – Rundholzvermarktung; Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 101 AEUV Rzn. 145 ff.).
Spürbar ist hiernach die Beeinträchtigung schon deshalb, weil die insoweit zu Grunde liegenden Vereinbarungen mit dem Ziel einer Wettbewerbsbeschränkung getroffen worden sind (vgl. EuG, Urteil v. 8. Juli 2004 - T-44/00, Slg. 2004, II-2223, Rzn. 130 u. 196 - Mannesmannröhren-Werke/Kommission; Urteil v. 27. Juli 2005 - T-49/02, Slg. 2005, II-3033 = WuW/E EU-R 967, Rzn. 140 f. - Brasserie nationale/Kommission; Senat, Beschluss v. 15. März 2017 – VI-Kart 10/15 (V), Umdruck S. 66 [unter (1)] – Rundholzvermarktung) bzw. einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgen (vgl. in diesem Sinne EuGH, Urteil v. 13. Dezember 2012 – C-226/11, NZKart 2013, 111 = WuW/E DE-R 2638, Rzn. 36/37 – Expedia). Dies gilt auch und vor allem, weil in ihrer Gesamtbetrachtung die zwischen B… Deutschland und ihren einzelnen Vertragshändlern geschlossenen Vereinbarungen über das Preisvergleichsportalverbot objektiv im Sinne von Kernbeschränkungen (in erster Linie) eine Beschränkung des Preiswettbewerbs zwischen den Vertragshändlern, das heißt insoweit auf horizontaler Ebene, bezwecken (vgl. in diesem Sinne EuGH, Urteil v. 11. September 2014 - C-67/13P, NZKart 2014, 399 = WuW/E EU-R 3090, Rzn. 48-51 - CB; vgl. auch Senat, a.a.O. – Rundholzvermarktung; Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 101 AEUV Rz. 147).
Bei dieser Sachlage kommt es im hier interessierenden Zusammenhang von vornherein nicht darauf an, (1.) dass nach der – von der Beschwerde (mit erheblichem Textumfang) angegriffenen – sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung des Bundeskartellamts die Betroffene in den Jahren 2011 und 2012 auf dem Markt für die Herstellung und den Vertrieb von Laufschuhen in Deutschland – für sich genommen ganz erhebliche - Marktanteile in Höhe von jeweils [… – …] % erreicht hat und (2.) ob der Marktabgrenzung des Amtes zuzustimmen oder (3.) ob und inwieweit den insoweit vorgebrachten Einwendungen der Beschwerde zu folgen ist.
e. Das Preisvergleichsportalverbot ist darüber hinaus im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen.
Insoweit ist im Ausgangspunkt die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu berücksichtigen, nach der Beschlüsse, Vereinbarungen oder Verhaltensweisen den Handel zwischen Mitgliedstaaten nur dann beeinträchtigen können, wenn sich anhand einer Gesamtheit objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass sie unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell den Handel zwischen Mitgliedstaaten in einer Weise beeinflussen können, die die Verwirklichung eines einheitlichen Marktes der Mitgliedstaaten hemmen können; dieser Einfluss darf außerdem nicht nur geringfügig sein (vgl. EuGH, Urteil v. 23. November 2006 – C-238/05, Slg. 2006, I-11125 = WuW/E EU-R 1235, Rz. 34 m.w.N. – Asnef-Equifax und Administración del Estado; zu den Voraussetzungen im Einzelnen vgl. auch Senat, Beschluss v. 15. März 2017 – VI-Kart 10/15 (V), Umdruck S. 72 ff. – Rundholzvermarktung).
Das Merkmal der Zwischenstaatlichkeit ist im Streitfall unproblematisch erfüllt, zum einen weil B… seine Produkte europaweit vertreibt und der Onlinehandel einen grenzüberschreitenden Warenabsatz gerade ermöglicht und fördert, und zum anderen weil nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs ein Kartell, das sich - wie im Streitfall das von B… Deutschland eingeführte Vertriebssystem „1.0“ - auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstreckt, schon seinem Wesen nach die Wirkung hat, die Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene zu verfestigen, indem es die vom EU-Vertrag gewollte wirtschaftliche Verflechtung behindert (vgl. EuGH, Urteil v. 24. September 2009 – C-125/07 u.a., Slg. 2009, I-8681 = WuW/E EU-R 1633, Rzn. 37-39 – Erste Group Bank AG/Kommission; Urteil v. 23. November 2006 – C-238/05, Slg. 2006, I-11125 = WuW/E EU-R 1235, Rz. 37 m.w.N. – Asnef-Equifax und Administración del Estado; Urteil v. 19. Februar 2002 – C-309/99, Slg. 2002, I-01577, Rz. 95 m.w.N. – Wouters). Bei einem solchen Kartell besteht deshalb eine starke Vermutung für eine Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten, die nur dann entfallen kann, wenn sich bei der Untersuchung der Merkmale und des wirtschaftlichen Gesamtzusammenhangs der Vereinbarung das Gegenteil herausstellt (vgl. EuGH, Urteil v. 24. September 2009 – C-125/07 u.a., Slg. 2009, I-8681 = WuW/E EU-R 1633, Rzn. 37-39 – Erste Group Bank AG/Kommission). Für eine ausnahmsweise Entkräftung der Vermutung im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung spricht in Ansehung des Sach- und Streitstands freilich nichts.
f. Die von der Betroffenen mit ihren Vertragshändlern auf Grundlage des streitbefangenen Vertriebssystems geschlossenen Vertikalvereinbarungen im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. a) Vertikal-GVO sind nicht gemäß Art. 2 Abs. 1, Abs. 4 S. 2 Buchst. a) Vertikal-GVO freigestellt, soweit sie mit dem Preisvergleichsportalverbot vertikale Beschränkungen nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. b) Vertikal-GVO enthalten.
aa. Allerdings scheidet eine Freistellung nicht bereits im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO aus, weil die Betroffene selbst unter Zugrundelegung der Marktabgrenzung des Bundeskartellamts zum insoweit nach Art. 7 Buchst. b) Vertikal-GVO maßgeblichen Zeitpunkt die Marktanteilsschwelle von 30 % nicht überschritten hat.
bb. Die Freistellung nach Art. 2 Vertikal-GVO kommt aber deshalb nicht zur Anwendung, weil es sich bei dem Preisvergleichsportalverbot um eine Kernbeschränkung im Sinne von Art. 4 Buchst. c) Vertikal-GVO handelt.
Nach dieser Vorschrift gilt die Freistellung nach Art. 2 Vertikal-GVO nicht für vertikale Vereinbarungen, die unmittelbar oder mittelbar, für sich allein oder in Verbindung mit anderen Umständen unter Kontrolle der Vertragsparteien eine Beschränkung des aktiven oder passiven Verkaufs an Endverbraucher durch auf der Einzelhandelsstufe tätige Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems bezwecken; dies gilt unbeschadet der Möglichkeit, Mitgliedern des Systems zu untersagen, Geschäfte von nicht zugelassenen Niederlassungen aus zu betreiben.
So liegen die Dinge hier.
(1) Bei dem von B… Deutschland praktizierten Vertriebssystem „1.0“ hat es sich um ein selektives Vertriebssystem im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. e) Vertikal-GVO gehandelt.
(2) Das Verbot der Unterstützung von Preisvergleichsmaschinen beschränkt die B…-Vertragshändler zumindest im Hinblick auf den passiven Verkauf an Endverbraucher.
Wie der Gerichtshof bereits entschieden hat, bezweckt eine im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems verwendete Vertragsklausel, die de facto das Internet als Vertriebsform verbietet, im Sinne von Art. 4 Buchst. c) Vertikal-GVO zumindest die Beschränkung des passiven Verkaufs an Endverbraucher (vgl. EuGH, Urteil v. 13. Oktober 2011 – C-439/09, Slg. 2011, I-9419 = WuW/E EU-R 2163, Rz. 54 – Pierre Fabre Dermo-Cosmétique).
Für das streitbefangene Verbot, Preisvergleichsmaschinen zu unterstützen, kann vernünftigerweise nichts anderes gelten, weil auch hier der Absatz an Endkunden über das Internet begrenzt wird. Dass der Internetvertrieb nicht komplett, sondern „nur“ in einem (wichtigen) Bereich, nämlich hinsichtlich der Entgegennahme von Warenbestellungen solcher Verbraucher eingeschränkt wird, die B…-Produkte unter Nutzung der Preisvergleichsmöglichkeiten entsprechender Internetportale kaufen wollen, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Zum einen ist die Zielrichtung des streitbefangenen Verbots derjenigen der dem Gerichtshof im Fall Pierre Fabre Dermo-Cosmétique vorgelegten Vertragsklausel insoweit identisch, als auch mit diesem Verbot die Freiheit des Händlers eingeschränkt wird, weit über das Einzugsgebiet (s)eines stationären Geschäfts hinaus sein Angebot online an mehr und andere Kunden zu unterbreiten (vgl. in diesem Sinne auch Mitteilung der Europäischen Kommission – Leitlinien für vertikale Beschränkungen [Vertikalleitlinien], ABl. [EU] 2010/C 130/01 v. 19.5.2010, S. 1 ff. Tz. 56 [S. 4]) und effektiv sowie bundesweit und darüber hinaus mit anderen Händlern in einen Preiswettbewerb einzutreten. Zum anderen erfasst Art. 4 Buchst. c) Vertikal-GVO ohne irgendwelche quantitativen oder qualitativen Anforderungen jedwede unmittelbare und mittelbare „Beschränkung“ des passiven Verkaufs (vgl. Immenga/Mestmäcker-Ellger, Art. 4 Vertikal-GVO Rz. 90).
(3) Die Beschränkung des passiven Verkaufs ist auch „bezweckt“, weil – wie aus den obigen Darlegungen unmittelbar folgt – das Preisvergleichsportalverbot nicht darauf abzielt, über qualitative Vorgaben die Produktqualität zu schützen oder das Produktimage zu pflegen. Vielmehr ist das Verbot darauf gerichtet, den markeninternen (und auch den markenübergreifenden) Preiswettbewerb im Internet erheblich einzuschränken.
(4) Unerheblich ist, ob das Preisvergleichsportalverbot eine „wesentliche“ Kernbeschränkung ist. Ein Kriterium der „Wesentlichkeit“ ist weder andeutungsweise dem Wortlaut des Art. 4 Vertikal-GVO zu entnehmen noch im Ansatz aus der zu dieser Vorschrift ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs abzuleiten. Eine Eingrenzung des Tatbestandes erfährt Art. 4 Vertikal-GVO vielmehr durch das Tatbestandsmerkmal „bezweckt“. Für darüber hinausgehende Einschränkungen des Tatbestandes besteht kein sachlich gerechtfertigter Grund. Dies gilt umso mehr, als Unternehmen, namentlich auch bei „Internetverbotsklauseln“, stets die Möglichkeit haben, individuell die Anwendbarkeit der Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV geltend zu machen und deshalb von vornherein kein Anlass besteht, die Bestimmungen, mit denen die Vereinbarungen oder Verhaltensweisen in die Gruppenfreistellung einbezogen werden, weit auszulegen (vgl. EuGH, Urteil v. 13. Oktober 2011 – C-439/09, Slg. 2011, I-9419 = WuW/E EU-R 2163, Rz. 57 – Pierre Fabre Dermo-Cosmétique). Dass weitere tatbestandliche Einschränkungen des Art. 4 Vertikal-GVO wie etwa im Sinne einer „Wesentlichkeit“ der Kernbeschränkungen tatsächlich beabsichtigt gewesen sind, ist schließlich auch weder den Erwägungsgründen zur Vertikal-GVO noch – soweit ersichtlich – anderweitigen Äußerungen des Unionsverordnungsgebers zu entnehmen.
Im Übrigen stellt das Verbot der Nutzung von Preisvergleichsmaschinen eine „wesentliche“ Kernbeschränkung dar, weil es den Vertragshändlern ein wichtiges Instrument des Preiswettbewerbs im Internet untersagt.
(5) Zu keiner anderen Beurteilung führen Gesichtspunkte des sogenannten „Äquivalenzprinzips“ (vgl. hierzu Amtsbeschluss Rzn. 335 ff.).
Insoweit sieht die Europäische Kommission (fortan: Kommission) jede Verpflichtung als Kernbeschränkung an, die die Vertragshändler davon abhält, das Internet zu benutzen, um mehr und andere Kunden zu erreichen, indem ihnen Kriterien für Online-Verkäufe auferlegt werden, die insgesamt den Kriterien für Verkäufe im physischen Verkaufspunkt nicht gleichwertig sind. Die Kommission ist der Auffassung, dass die Kriterien für Online- bzw. Offlineverkäufe deshalb nicht identisch sein müssen, verlangt aber, dass mit ihnen dieselben Ziele verfolgt und vergleichbare Ergebnisse erzielt werden und dass unterschiedliche Kriterien im unterschiedlichen Wesen dieser beiden Vertriebswege begründet sein müssen (vgl. zum Ganzen Vertikalleitlinien Tz. 56 [S. 4 und 5]).
Das Äquivalenzprinzip kann indes – wie das Bundeskartellamt zu Recht angenommen hat (vgl. Amtsbeschluss Rzn. 335 ff.) - vernünftigerweise von vornherein nicht zur Anwendung kommen, wenn es im stationären Handel eine Entsprechung zu bestimmten Kriterien, die für den Onlinehandel zur Beurteilung stehen, nicht gibt. So verhält es sich vorliegend, weil im stationären Handel solche vergleichbaren Funktionen, wie sie in Bezug auf den Internethandel bei Preisvergleichsmaschinen zu finden sind, schlechterdings nicht existieren. Das ist derart offensichtlich, dass – über die zutreffenden Ausführungen des Amtes zu diesem Gesichtspunkt hinaus (vgl. Amtsbeschluss Rzn. 414 ff.) - weitere Erörterungen hierzu nicht veranlasst sind.
Angesichts des Vorstehenden kommt es nicht darauf an, dass das Äquivalenzprinzip auch insoweit in der Sache nicht überzeugt, als der Schluss, dass eine Einschränkung des Onlinehandels dann nicht mehr kartellrechtlich erlaubt ist, wenn sie zu der entsprechenden Beschränkung des stationären Handels nicht gleichwertig ist, allenfalls dann tragen könnte, wenn die Beschränkung des stationären Handels bis an die Grenze des rechtlich Zulässigen geht, was deshalb vorrangig geprüft werden müsste.
(6) Lediglich ergänzend ist festzuhalten, dass auch die Rückausnahme des Art. 4 Buchst. c) Halbs. 2 Vertikal-GVO nicht greift. Unter dem Geschäftsbetrieb von „nicht zugelassenen Niederlassungen“ aus sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nur Verkaufsstellen zu verstehen, in denen Direktverkäufe vorgenommen werden (vgl. EuGH, Urteil v. 13. Oktober 2011 – C-439/09, Slg. 2011, I-9419 = WuW/E EU-R 2163, Rzn. 56 ff. – Pierre Fabre Dermo-Cosmétique). Der Onlinehandel unterfällt diesem Begriff mithin nicht.
g. Auch die Voraussetzungen einer Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (Einzelfreistellung) liegen nicht vor.
Eine Freistellung nach dieser Vorschrift hängt von dem kumulativen Vorliegen von zwei positiven und zwei negativen Voraussetzungen ab, die nach Art. 2 S. 2 VO (EG) 1/2003 [Kartellverfahrensverordnung] zur Darlegungs- und Beweislast des sich hierauf berufenden Unternehmens stehen: Zum einen müssen in positiver Hinsicht ein Beitrag zur Verbesserung der Warenerzeugung oder –verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts geleistet werden und eine angemessene Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn garantiert sein; zum anderen sind in negativer Hinsicht die Unerlässlichkeit der auferlegten Wettbewerbsbeschränkungen für die Verwirklichung der vorbezeichneten Ziele sowie die Unmöglichkeit, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten, erforderlich (vgl. hierzu auch etwa Senat, Beschluss v. 9. Januar 2015 – VI-Kart 1/14 (V), NZKart 2015, 148 = WuW/E DE-R 4572, Rzn. 127 ff. bei juris m.w.N. – HRS-Bestpreisklauseln).
Die Beschwerde hat nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür vorgetragen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Einzelfreistellung erfüllt sind (zu den einzelnen Anforderungen an einen insoweit substantiierten Vortrag des Unternehmens vgl. etwa Senat, Beschluss v. 15. März 2017 – VI-Kart 10/15 (V), Umdruck S. 94 ff. – Rundholzvermarktung). Ihrer Darlegungs- und Feststellungslast (Art. 2 S. 2 Kartellverfahrensverordnung) genügt sie demgemäß nicht im Ansatz, dies obschon den Verfahrensbevollmächtigten der Betroffenen – wie der Senat aus dem bei ihm anhängigen Verfahren VI-Kart 2/16 (V) (positiv) weiß – die diesbezüglichen Anforderungen durchaus bekannt sind. Dies geht zu Lasten der Betroffenen.
Vor dem genannten Hintergrund ist auch nicht angezeigt gewesen, die Betroffene durch prozessleitenden Hinweis zu einem ergänzenden Sachvortrag aufzufordern. Mitnichten gilt deshalb etwas anderes, weil die Beschwerde unter Berufung auf die von ihr reklamierte Gruppenfreistellung ausgeführt hat, für eine weitere Prüfung einer Einzelfreistellung bestehe keine Notwendigkeit, „auf einen entsprechenden Hinweis des Gerichts“ werde die Betroffene „diesen Punkt jedoch selbstverständlich näher darlegen und begründen“ (vgl. Beschwerdebegründung Rz. 253). Wie der Senat in ständiger Rechtsprechung vertritt, versteht sich von selbst, dass eine anwaltlich vertretene Prozesspartei nicht dadurch weitere (wiederholende) gerichtliche Hinweise erzwingen kann, dass sie bereits erhaltene Hinweise weitgehend ignoriert und sich sodann auf den Standpunkt stellt, ohne einen erneuten Hinweis des Gerichts dürfe man davon ausgehen, ausreichend und substantiiert vorgetragen zu haben (vgl. nur Senat, Urteil v. 11. September 2013 – VI-U (Kart) 37/12, Umdruck S. 60 f., Rz. 175 bei juris). Erst recht nichts anderes kann gelten, wenn die Prozesspartei – wie im Streitfall - mit ihrem eigenen Prozessverhalten offenbart, in Bezug auf bestimmte rechtliche Gesichtspunkte durchaus über ein entsprechendes Problembewusstsein zu verfügen, sich jedoch dahin erklärt, von einem ihr zu den betreffenden Punkten angeblich durchaus möglichen Vorbringen (einstweilen) abzusehen und dies der Sache nach pauschal mit ihrer, durch kein Verhalten des erkennenden Gerichts herausgeforderten, Erwartung oder Hoffnung begründet, das Gericht werde ihrer Rechtsauffassung und der daraus angeblich folgenden Entbehrlichkeit eines Vorbringens zu den betreffenden (weiteren) Gesichtspunkten schon folgen.
Ebenso wenig kommt schließlich eine Amtsermittlung zu den Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV in Betracht, da hinsichtlich der maßgeblichen Tatsachen – wie bereits dargelegt – die Betroffene die Darlegungs- und Beweislast trifft.
3. Der Ausspruch des Bundeskartellamts ist auch auf der Rechtsfolgenseite nicht zu beanstanden.
a. Die besonderen Voraussetzungen für eine Feststellungsverfügung gemäß § 32 Abs. 3 GWB liegen vor.
aa. Die vorstehend dargelegte Zuwiderhandlung gegen das Kartellverbot ist bei Erlass der angefochtenen Verfügung bereits beendet gewesen. Spätestens zum 25. Februar 2015 hatte die Betroffene die Anwendung ihres streitbefangenen Vertriebssystems „1.0“ eingestellt.
bb. In Bezug auf die Feststellung, dass die Anwendung jenes Vertriebssystems gegenüber ihren Vertragshändlern in Deutschland rechtswidrig war, besteht auch ein „berechtigtes Interesse“. Dies hat das Amt in seiner zur Beurteilung stehenden Verfügung mit zutreffenden Erwägungen (vgl. Amtsbeschluss Rzn. 241 f.), auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, begründet.
Zu Unrecht wendet die Beschwerde ein, dem Amt sei es „in erster Linie“ oder womöglich ausschließlich darum gegangen, mit der angefochtenen Feststellung Vertragshändlern der Betroffenen die zivilrechtliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zu erleichtern. Dies ist ebenso tatsachenwidrig wie rechtlich unzutreffend.
(1) Die Beschwerde blendet aus, dass das Amt ein berechtigtes Interesse an seiner Feststellung tatsächlich mitnichten „vorrangig“ oder gar allein in der Ermöglichung von Schadensersatzklagen der Vertragshändler gegen die Betroffene erkannt, sondern vielmehr dafürgehalten hat, dass die Feststellung auch deshalb angezeigt sei, um gegenüber anderen Herstellern von Markenwaren, gleich welcher Branchenzugehörigkeit, klarzustellen, dass in selektive Vertriebssysteme implementierte Vertragsbestimmungen wie die im Streitfall praktizierten Suchmaschinen- und Preisvergleichsportalverbote durchgreifenden kartellrechtlichen Bedenken unterliegen und in dieser (pauschalen) Weise auch über den zur Beurteilung stehenden Einzelfall hinaus nicht rechtmäßig angewendet werden könnten.
Gegen diese Auslegung des Interessenbegriffs im Sinne des § 32 Abs. 3 GWB ist – wie die Beschwerde verkennt – aus Rechtsgründen nichts zu erinnern, und dieser Gesichtspunkt („Signalwirkung für andere Markenhersteller“) ist im Streitfall auch für sich genommen zur Begründung eines berechtigten Interesses im Sinne der genannten Vorschrift geeignet.
(2) Darüber hinaus ist aber auch der Auffassung der Beschwerde zu widersprechen, ein berechtigtes Interesse für eine Feststellung nach § 32 Abs. 3 GWB könne nicht (allein) darin gesehen werden, von einer Zuwiderhandlung nach § 32 Abs. 1 GWB zu ihrem Nachteil Betroffenen die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen das oder die am Kartellrechtsverstoß beteiligten Unternehmen zu erleichtern. Das Gegenteil ist vielmehr richtig.
Wie der Senat bereits entschieden hat, ist Aufgabe zuvörderst des Bundeskartellamts, die Öffentlichkeit über Zuwiderhandlungen von Unternehmen gegen das Kartellrecht zu unterrichten, damit Kartellgeschädigte ihre nach § 33 Abs. 1 und Abs. 3 GWB in Betracht kommenden Ersatzansprüche überhaupt wahrnehmen können (vgl. Senat, Beschluss v. 9. Oktober 2014 – VI-Kart 5/14 (V), NZKart 2015, 57 = WuW/E DE-R 4537, Rz. 51 bei juris – Pressemitteilung des Bundeskartellamtes). Insoweit hat der Senat darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber bereits im Zuge der 7. Kartellrechtsnovelle betont hat, dass ein effektives zivilrechtliches Sanktionssystem zu einer ausdrücklich gewünschten zusätzlichen Abschreckungswirkung gegen Kartelle beiträgt und vor diesem Hintergrund in § 33 Abs. 4 S. 1 GWB angeordnet hat, dass der Schadensersatzrichter (u.a.) an einen von der Kartellbehörde bestandskräftig festgestellten Kartellverstoß gebunden ist (vgl. Senat, a.a.O. unter Verweis auf die Begründung zum Regierungsentwurf vom 26. Mai 2004, BT-Drucksache 15/3640, Sonderveröffentlichung WuW 7. GWB-Novelle, Seite 133). Soweit diese Gründe die Öffentlichkeitsarbeit des Bundeskartellamts rechtfertigen, kann für die nach § 32 Abs. 3 GWB erfolgende Feststellung einer Zuwiderhandlung gegen das Kartellrecht schlechterdings nichts anderes gelten. Auch eine solche Feststellungsverfügung kann mithin bereits für sich genommen mit dem Interesse gerechtfertigt werden, unter Nutzung der sogenannten Tatbestandswirkung des § 33 Abs. 4 GWB die Geltendmachung von zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen zu fördern und auf diesem Weg einen Beitrag zur effektiven Durchsetzung des Kartellrechts zu leisten.
b. Auch im Übrigen unterliegt die angefochtene Verfügung keinen Rechtmäßigkeitsbedenken. Insbesondere stellt keinen Ermessensfehler dar, dass das Bundeskartellamt seine Entscheidung nach § 32 Abs. 3 GWB unbeschadet des Umstandes getroffen hat, dass das x…-Verfahren (B3-137/12) von der 3. Beschlussabteilung des Amtes im Juni 2014 eingestellt worden ist. Dies folgt unmittelbar aus den oben unter II.A.1. erfolgten Darlegungen zu einem zu verneinenden Verfahrenshindernisses aus diesem Grund; auf jene Ausführungen, die sinngemäß auch im hier interessierenden Zusammenhang Geltung beanspruchen, nimmt der Senat an dieser Stelle zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.
III.
Soweit der Verfahrensbevollmächtigte der Betroffenen, Rechtsanwalt …., am Schluss der insgesamt etwa eineinhalbstündigen und zudem auf seinen Wunsch im Verlaufe der rechtlichen Erörterung einmal unterbrochenen mündlichen Verhandlung vom 5. April 2017 beantragt hat, ihm eine Schriftsatzfrist zu gewähren, damit er rechtliche Ausführungen machen könne, ist dem nicht zu entsprechen gewesen. Die Bewilligung einer solchen Schriftsatzfrist ist insbesondere auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs der Betroffenen auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) veranlasst gewesen. In der mündlichen Verhandlung hat der Senat den Verfahrensbeteiligten – insoweit bereits überobligationsmäßig - seine vorläufige Sicht der Dinge dargelegt. Dabei ist er auf den Kern insbesondere des in den Schriftsätzen der Betroffenen enthaltenen Sachvortrags und der dort niedergelegten Rechtsauffassungen erschöpfend eingegangen. Den Verfahrensbeteiligten ist in der Sitzung Gelegenheit gegeben worden, zu den mündlichen Ausführungen des Senats Stellung zu nehmen. Von dieser Gelegenheit haben die Verfahrensbevollmächtigten der Betroffenen ausgiebigen Gebrauch gemacht. Ein wie auch immer geartetes Aufklärungs- oder Erörterungsdefizit ist dabei nicht im Ansatz, und zwar weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht, zu Tage getreten. Einen konkreten Mangel des rechtlichen Gehörs haben auch die Betroffene bzw. ihre Verfahrensbevollmächtigten nicht andeutungsweise aufgezeigt, obschon sie von dem Senat auf Bedenken in Bezug auf ihr Begehren nach einer Schriftsatzfrist hingewiesen worden sind. Daran ändert das Vorbringen des Rechtsanwalts …., von der rechtlichen Beurteilung des Senats „überrascht“ zu sein, nichts. Tatsächlich hat der Senat in der mündlichen Verhandlung auch keine tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte angesprochen, mit denen bei Anwendung der gebotenen prozessualen Sorgfalt vernünftigerweise nicht zu rechnen gewesen ist. Die Rüge des Gegenteils haben die Betroffene bzw. ihre Verfahrensbevollmächtigten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung – mit Recht – in Bezug auf keinen einzigen konkreten Gesichtspunkt erhoben. Nach alledem geht das Begehren der Betroffenen nach einer Schriftsatzfrist ins Leere.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 S. 1 und S. 2 GWB. Gründe, die Betroffene auch ganz oder teilweise mit den notwendigen Auslagen der Beigeladenen zu belasten, bestehen nicht. Für die Beigeladenen ist eine auf sie zurückzuführende erhebliche Förderung des Verfahrens nicht festzustellen; ob und inwieweit für sie im Einzelnen das Verfahren überhaupt von einer über die Erheblichkeitsschwelle des § 67 Abs. 1 Nr. 3 GWB hinausgehenden besonderen Bedeutung ist, kann auf sich beruhen (vgl. in diesem Sinne etwa BGH, Beschluss v. 14. März 1990 - KVR 4/88, WuW/E BGH 2627, Rzn. 79 ff. bei juris - Sportübertragungen; vgl. auch Senat, Beschluss v. 1. Juli 2015 – VI-Kart 8/11 (V), NZKart 2015, 358 = WuW/E DE-R 4791, Rz. 205 bei juris m.w.N. – Sauenschlachtung).
V.
Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 74 Abs. 2 GWB) liegen nicht vor. Der Senat hat den Streitfall unter Berücksichtigung der Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der besonderen Umstände des zur Überprüfung stehenden Einzelfalls entschieden. Grundsätzliche und der Klärung bedürfende Rechtsfragen sind nicht zu beurteilen gewesen. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern vorliegend keine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Ebenso wenig hat Veranlassung für eine Vorlage an den Gerichtshof nach Art. 267 Abs. 2 AEUV bestanden.
VI.
Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf §§ 50 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GKG, 3 ZPO. Das wirtschaftliche Interesse der Betroffenen an ihrem Rechtsmittel bestimmt sich zum einen danach, in welchem Umfang sie wegen der Anwendung des streitbefangenen Vertriebssystems zivilrechtlichen Schadensersatzbegehren ihrer Vertragshändler gegenwärtig ausgesetzt ist und zukünftig noch ausgesetzt sein könnte; insoweit ist zu berücksichtigen, dass von den Entscheidungen der Kartellbehörde bzw. nachfolgend des Beschwerdegerichts Tatbestandswirkung im Sinne von § 33 Abs. 4 GWB ausgeht und alle etwaigen Schadensersatzansprüche der Vertragshändler im Hinblick auf § 33 Abs. 5 GWB noch unverjährt sind. Zum anderen ist ebenfalls maßgeblich in den Blick zu nehmen, dass die Betroffene an ihrem Rechtsstandpunkt, die streitbefangenen Vertragsklauseln seien kartellrechtskonform, festhält und deshalb ihr Interesse auf der Hand liegt, solche Vertragsbestimmungen im Falle eines ihr günstigen Ausgangs des Beschwerdeverfahrens erneut in ihre Vertriebsorganisation zu implementieren. Vor diesem Hintergrund hat der Senat das wirtschaftliche Interesse der Betroffenen an der Aufhebung der Feststellungsverfügung (zum maßgeblichen Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung) zurückhaltend geschätzt wie aus der tenorierten Wertfestsetzung ersichtlich; insoweit hat er nicht zuletzt auch aus dem ganz erheblichen Aufwand, mit dem die Betroffene ihr Rechtsmittel betrieben hat, Rückschlüsse auf das Interesse der Betroffenen gezogen.
Prof. Dr. Kühnen Lingrün Poling-Fleuß

Rechtsmittelbelehrung:
Die Entscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Zitierte Normen: §§ 50 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GKG, 3 ZPO
§ 32 GWB
§ 1 GWB
§ 32b GWB
§ 32 b GWB
§ 51 GWB
§ 44 VwVfG
§ 29 VwVfG
§ 46 VwVfG
§ 20 Abs. 1, Abs. 2 GWB
§ 2 Abs. 2 GWB
§ 2 Abs. 1 GWB
§ 32 Abs. 3 GWB
§ 51 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 54 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GWB
§ 32b Abs. 1 GWB
§ 32 Abs. 1 GWB
§ 52 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 29 Abs. 1 S. 1 VwVfG
§ 29 Abs. 2 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 56 Abs. 1 GWB
§ 61 Abs. 1 S. 1 GWB
§ 39 Abs. 1 S. 2 und S. 3 VwVfG
§ 32 Abs. 3 GWB
§ 33 Abs. 1 und Abs. 3 GWB
§ 33 Abs. 4 S. 1 GWB
§ 33 Abs. 4 GWB
§ 78 S. 1 und S. 2 GWB
§ 67 Abs. 1 Nr. 3 GWB
§ 74 Abs. 2 GWB
§ 33 Abs. 5 GWB
§ 74 Abs. 4 GWB
Art. 101 Abs. 1 AEUV
Art. 2 Abs. 1 VO
Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO
Art. 101 Abs. 3 AEUV
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 2 Vertikal-GVO
Art. 4 Vertikal-GVO
Art. 101 AEUV
Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO
Art. 2 S. 2 VO
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 267 Abs. 2 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1984, 578
NVwZ 1985, 877
GRUR 2014, 1175
GRUR 2013, 290
GRUR 2011, 243
BGHZ 68, 6
2 Kart 1/06
1 C 13/81
11 U 84/14
I ZR 217/10
2 VO (EG) 1/20