Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2017-07-19, Aktenzeichen 5 ME 56/17

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Braunschweig - 7. Kammer - vom 28. Februar 2017 geändert.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 20.993,52 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Auswahlentscheidung der Deutschen Telekom AG, in der sogenannten Beförderungsrunde 2016 Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 vz (= Verzahnungsamt) in der Einheit „Beteiligung intern TSI“ mit den Beigeladenen zu 1. bis 25. zu besetzen.
Der Antragsteller steht im Statusamt eines technischen Fernmeldehauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8) und übt bei der T-Systems International GmbH, einer Tochtergesellschaft der Deutschen Telekom AG, eine Tätigkeit aus, die einem Amt der Besoldungsgruppe A 11 entspricht.
Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag … 2015 (Beurteilungszeitraum: ….2013 bis ….2015) gelangte zu dem Gesamturteil „Gut“ (= drittbeste von insgesamt sechs Notenstufen des Gesamturteils) mit dem Ausprägungsgrad „++“ (= bester von drei Ausprägungsgraden). In den sechs in dieser Beurteilung bewerteten Einzelkriterien erhielt der Antragsteller drei Mal die Note „Sehr gut“ und drei Mal die Note „Gut“ (= beste bzw. zweitbeste von insgesamt fünf Notenstufen der Einzelkriterien).
Der Antragsteller legte gegen seine dienstliche Beurteilung Widerspruch ein, über den - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden ist.
Die Beigeladenen zu 1. bis 25., die ebenfalls Statusämter der Besoldungsgruppe A 8 inne haben, wurden in ihren dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag … 2015 mit dem Gesamturteil „Hervorragend“ (= beste Notenstufe) mit dem Ausprägungsgrad „++“ bewertet.
Mit Schreiben vom 1. August 2016 teilte die Deutsche Telekom AG dem Antragsteller mit, dass in der Einheit „Beteiligung intern TSI“ für die Beförderung nach A 9 vz 26 Planstellen zur Verfügung stünden und dass die Beförderungsliste 796 Beförderungsbewerber umfasse. Die Anzahl der zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen reiche mithin nicht aus, um alle Beamten dieser Beförderungsliste zu befördern. Es könnten nur Beamte befördert werden, die mit der Note „Hervorragend“ mit dem Ausprägungsgrad „++“ beurteilt worden seien.
Aus der Beförderungsliste ergibt sich, dass der Antragsteller auf Rangplatz 309 geführt wurde. Vor ihm standen einschließlich der 25 ausgewählten Beigeladenen 65 Beamte, die zum Stichtag … 2015 mit dem Gesamturteil „Hervorragend“ mit dem Ausprägungsgrad „++“ bewertet worden waren, 19 Beamte mit dem Gesamturteil „Hervorragend“ mit dem Ausprägungsgrad „+“, 188 Beamte mit dem Gesamturteil „Sehr gut“ mit dem Ausprägungsgrad „++“, 5 Beamte mit dem Gesamturteil „Sehr gut“ mit dem Ausprägungsgrad „+“, ein Beamter mit dem Gesamturteil „Sehr gut“ mit dem Ausprägungsgrad „Basis“ und 30 Beamte, die wie der Antragsteller das Gesamturteil „Gut“ mit dem Ausprägungsgrad „++“ erhalten hatten.
Der Antragsteller hat am 16. August 2016 um vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht.
Mit Beschluss vom 28. Februar 2017 hat das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladenen in ein Amt A 9 vz zu befördern, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig und begründet.
Die Antragsgegnerin hat mit der Beschwerde hinreichend dargelegt, dass der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch hat (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO).
Das Verwaltungsgericht ist zwar zutreffend zu der Einschätzung gelangt, dass die dem Antragsteller zum … 2015 erteilte dienstliche Beurteilung rechtlichen Bedenken begegnet (siehe unter 1.). Die weitere Annahme des Verwaltungsgerichts, es sei nicht auszuschließen, dass der Antragsteller zum Zuge kommen würde, wenn die Antragsgegnerin einer erneuten Auswahlentscheidung eine rechtmäßige Beurteilung des Antragstellers zugrunde legen würde, hält der beschwerdegerichtlichen Überprüfung jedoch nicht stand (siehe unter 2.). Der von der Antragsgegnerin angegriffene Beschluss des Verwaltungsgerichts ist deshalb zu ändern und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
1. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die dem Antragsteller zum … 2015 erteilte dienstliche Beurteilung rechtswidrig ist.
a) Die vorgenannte dienstliche Beurteilung ist allerdings nicht schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil die Antragsgegnerin bei der Bewertung der Einzelkriterien „Arbeitsergebnisse“, „Praktische Arbeitsweise“ und „Wirtschaftliches Handeln“ und in dem Gesamturteil Herabstufungen vorgenommen hat, um der gemäß § 50 Abs. 2 BLV vorgeschriebenen Quotierung Rechnung zu tragen. Nach dieser Vorschrift soll der Anteil der Beamten einer Besoldungsgruppe oder einer Funktionsebene, die beurteilt werden, bei der höchsten Note 10 Prozent und bei der zweithöchsten Note 20 Prozent nicht überschreiten. Im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit ist eine Überschreitung um jeweils bis zu fünf Prozentpunkte möglich. Diese Vorgaben hat die Antragsgegnerin eingehalten, weil nach ihren nachvollziehbaren Angaben (Schriftsatz vom 8.9.2016) 10 Prozent Bestbeurteilungen mit „Hervorragend“ und 24 Prozent Zweitbestbeurteilungen mit „Sehr gut“ vergeben worden sind. Anhaltspunkte dafür, dass durch die bei dem Antragsteller vorgenommene Anpassung die gebotene Berücksichtigung der höherwertigen Tätigkeit im Vergleich zu den Mitbewerbern unzulässig nivelliert worden sein könnte, sind nicht ersichtlich. Denn aus der Vergleichsgruppe sind, wie die Antragsgegnerin weiter vorgetragen hat (Schriftsatz vom 8.9.2016), 98 Prozent der Beamten höherwertig eingesetzt, und zwar 86 Prozent - wie der Antragsteller - in der nächsten Laufbahngruppe des gehobenen Dienstes und 6 Prozent in der übernächsten Gruppe des höheren Dienstes (vgl. ebenso auch Bay. VGH, Beschluss vom 23.1.2017 - 6 CE 16.2406 -, juris Rn 20).
Mit den prozentualen Vorgaben in § 50 Abs. 2 BLV sollen aussagekräftige Ausdifferenzierungen in der Beurteilung des gesamten Personalkörpers herbeigeführt werden; es soll insbesondere sichergestellt werden, dass die für das laufbahnrechtliche Beförderungssystem besonders wichtigen Höchstbewertungen auch tatsächlich den leistungsstärksten Beamten vorbehalten werden (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 16.5.2013 - 5 ME 92/13 -, juris Rn 9). Insofern hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 13. Februar 2017, dem der Antragsteller nicht entgegengetreten ist, darauf hingewiesen, dass dem Antragsteller vergleichbar 125 Beamte höherwertig (ebenfalls A 11) beschäftigt und dass im Vergleich zum Antragsteller höherwertiger (A 12, A 13, A 14, A 15, A 16, B 3) insgesamt 174 Beamte eingesetzt worden sind.
Die Ansicht des Antragstellers und des Verwaltungsgerichts, die Herabstufung nach § 50 Abs. 2 BLV sei nicht hinreichend und nachvollziehbar begründet worden, teilt der beschließende Senat nicht. In der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers ist - wenn auch jeweils kurz - ausgeführt worden, dass die Einzelkriterien „Arbeitsergebnisse“, „Praktische Arbeitsweise“ und „Wirtschaftliches Handeln“ in Anbetracht der Leistungen der Beamten der Beurteilungsliste jeweils um eine Notenstufe niedriger bewertet worden seien, um den nach § 50 Abs. 2 BLV geltenden Richtwert einhalten zu können. Auch in der Begründung des Gesamtergebnisses haben die Beurteiler ausgeführt, das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung sei angesichts der Leistungen der Beamten der Beurteilungsliste anzupassen gewesen, um den nach § 50 Abs. 2 BLV geltenden Richtwert umsetzen zu können. Viele Beamte in der Beurteilungsliste hätten noch bessere Ergebnisse bei den Einzelergebnissen erzielt und seien noch höherwertiger eingesetzt. Im erstinstanzlichen Verfahren (Schriftsätze vom 8.9.2016 und 13.2.2017) sowie im Beschwerdeverfahren (Schriftsatz vom 10.4.2017) hat die Antragsgegnerin die genannten, in der dienstlichen Beurteilung enthaltenen Begründungen in zulässiger Weise (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.9.2015 - BVerwG 2 C 27.14 -, juris Rn 21) ergänzend erläutert. Die von der Antragsgegnerin gegebenen Begründungen hält der Senat für nachvollziehbar. Es entspricht insbesondere der in vergleichbaren Verfahren gewonnenen Erfahrung des Senats, dass zugewiesene und insbesondere beurlaubte Beamte der Deutschen Telekom AG in sehr vielen Fällen noch höherwertiger beschäftigt werden als der Antragsteller (vgl. etwa Nds. OVG, Beschluss vom 29.12.2015 - 5 ME 193/15 -: Antragsteller = A 8-Beamter in A 15-Funktion; vgl. ebenso OVG NRW, Beschluss vom 23.5.2017 - 1 B 99/17 -, juris Rn 16 f. m. w. N.).
b) Die dem Antragsteller zum …. 2015 erteilte dienstliche Beurteilung ist jedoch - wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat - deshalb rechtsfehlerhaft, weil das Gesamturteil „Gut“ mit dem Ausprägungsgrad „++“ nicht hinreichend plausibel und nachvollziehbar begründet worden ist. Der Senat schließt sich insoweit den Gründen des angefochtenen Beschlusses (S. 11, vorletzter Absatz, bis S. 15, erster Absatz einschließlich des Beschlussabdrucks) an und verweist auf diese Gründe (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO).
Hervorzuheben ist nochmals, dass das Gesamturteil und die Bewertungen der Einzelkriterien einer dienstlichen Beurteilung in dem Sinne miteinander übereinstimmen müssen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.9.2015, a. a. O., Rn 27). Einer - gegebenenfalls kurzen - Begründung des Gesamturteils bedarf es grundsätzlich insbesondere dann, wenn - wie hier - die Beurteilungsrichtlinien für die Bewertungen der Einzelkriterien einerseits und für das Gesamturteil andererseits unterschiedliche Bewertungsskalen vorsehen. Denn in einem solchen Fall muss erläutert werden, wie sich die unterschiedlichen Bewertungsskalen zueinander verhalten und wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen gebildet worden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.9.2015, a. a. O., Rn 30; vgl. auch Nds. OVG, Beschluss vom 25.2.2016 - 5 ME 217/15 -; Beschluss vom 4.3.2016 - 5 ME 8/16 -). Das Verwaltungsgericht hat im Einzelnen und zutreffend ausgeführt, dass nicht ersichtlich ist, aus welchen konkreten Gründen der Antragsteller, bei dem drei Einzelkriterien auf einer fünfstufigen Notenskala mit der Bestnote „Sehr gut“ und drei Einzelkriterien mit der zweitbesten Note „Gut“ bewertet worden sind, im Gesamturteil auf einer insoweit sechsstufigen Notenskala die Note „Gut“ (= drittbeste von insgesamt sechs Notenstufen des Gesamturteils) mit dem Ausprägungsgrad „++“ (= bester von drei Ausprägungsgraden) erhalten hat. Die dazu in der dienstlichen Beurteilung gegebene Begründung
„Während die Bewertung in den Einzelkriterien der Dienstlichen Beurteilung im Rahmen einer 5er-Notenskala erfolgt, wird das Gesamturteil der Dienstlichen Beurteilung in Anwendung einer 6er-Notenskala mit den Ausprägungen (in der Reihenfolge: Basis, +, ++) gebildet. Dabei ist „+“ der Mittelwert. Die unterschiedlichen Bewertungsskalen dienen der weiteren Differenzierung. Die Vornahme der Differenzierung erfolgt gleichmäßig über alle Notenstufen hinweg.“
ist formelhaft. Es handelt sich um Sätze, die in dienstlichen Beurteilungen der Antragsgegnerin stereotyp verwendet werden (vgl. zum Beispiel auch den Beschluss des Senats vom heutigen Tag in dem Verfahren 5 ME 39/17) und die keine am konkreten Fall orientierte inhaltliche Substanz aufweisen (vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 23.5.2017, a. a. O., Rn 21; Beschluss vom 22.3.2016 - 1 B 1459/15 -, juris Rn 14 ff.).
Auch die ergänzenden Erläuterungen der Antragsgegnerin im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren sind nicht geeignet, das Gesamturteil „Gut“ mit dem Ausprägungsgrad „++“ als hinreichend plausibel und nachvollziehbar begründet erscheinen zu lassen. Es handelt sich zunächst um abstrakte Ausführungen und allgemeine Erläuterungen zum Beurteilungssystem und zur Beurteilungspraxis der Antragsgegnerin. Diese Erläuterungen verdeutlichen nicht hinreichend substantiiert und nachvollziehbar, warum gerade in dem hier zu entscheidenden Fall des Antragstellers trotz der für die Einzelkriterien vergebenen Noten (drei Mal Bestnote „Sehr gut“, drei Mal zweitbeste Note „Gut“) im Gesamturteil auf der insoweit sechsstufigen Notenskala mit der Note „Gut“ und dem Ausprägungsgrad „++“ lediglich die drittbeste von insgesamt sechs Notenstufen und bei Einbeziehung der Ausprägungsgrade sogar nur die siebtbeste Bewertung vorgenommen worden ist. Die Antragsgegnerin hat sodann zwar in der Beschwerdebegründung vom 10. April 2017 (ab S. 5 Mitte) unter Eingehung auf den Fall des Antragstellers ausgeführt, ihr sei angesichts der von den anderen Bewerbern wahrgenommenen Tätigkeiten und der Noten, die die anderen Bewerber in den Einzelkriterien erhalten hätten, keine andere Möglichkeit geblieben, als den Antragsteller unterhalb der Bestnoten „Hervorragend“ und „Sehr gut“ einzuordnen. Auch dieses eher pauschale Vorbringen verdeutlicht jedoch nicht nachvollziehbar und in einer die gerichtliche Nachprüfung ermöglichenden zweifelsfreien und unmissverständlichen Weise, wie sich die beiden unterschiedlichen Bewertungsskalen zueinander verhalten und warum im Fall des Antragstellers lediglich das Gesamturteil „Gut“ mit dem Ausprägungsgrad „++“ vergeben worden ist.
2. Obwohl die dem Antragsteller zum… 2015 erteilte dienstliche Beurteilung - wie vorstehend dargelegt - rechtswidrig ist, hat der Antragsteller entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts jedoch gleichwohl nicht den für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch. Denn der Senat teilt nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts, es sei nicht auszuschließen, dass der Antragsteller zum Zuge kommen würde, wenn die Antragsgegnerin einer erneuten Auswahlentscheidung eine rechtmäßige Beurteilung des Antragstellers zugrunde legen würde.
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hätte nur dann Erfolg, wenn die Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und sich darüber hinaus nicht ausschließen lässt, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung zum Zuge kommt, eine Auswahl des Antragstellers also jedenfalls möglich erscheint (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 -, juris Rn 11 ff.; BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - BVerwG 2 C 16.09 -, juris Rn 32; Nds. OVG, Beschluss vom 8.9.2011 - 5 ME 234/11 -, juris Rn 27). Letzteres ist hier nicht der Fall.
Der unter 1. b) der Gründe dieses Beschlusses festgestellte Begründungsmangel wirkt sich nicht aus. Da - wie unter 1. a) der Gründe festgestellt worden ist - bei drei Einzelkriterien und in dem Gesamturteil der dem Antragsteller zum … 2015 erteilten dienstlichen Beurteilung rechtsfehlerfrei gemäß § 50 Abs. 2 BLV Herabstufungen vorgenommen worden sind, ist davon auszugehen, dass der Antragsteller jedenfalls die beste Notenstufe „Hervorragend“ mit dem Ausprägungsgrad „++“ nicht erreichen kann. Dann aber gehen dem Antragsteller ausweislich der Beförderungsliste neben den 25 ausgewählten Beigeladenen 32 Beamte vor, die zum Stichtag … 2015 mit dem Gesamturteil „Hervorragend“ mit dem Ausprägungsgrad „++“ bewertet worden und trotzdem nicht zum Zuge gekommen sind. Der Antragsteller müsste sich zudem gegen 19 Beamte durchsetzen, die mit dem Gesamturteil „Hervorragend“ mit dem Ausprägungsgrad „+“ beurteilt worden sind, sowie gegen 188 Beamte mit dem Gesamturteil „Sehr gut“ mit dem Ausprägungsgrad „++“, 5 Beamte mit dem Gesamturteil „Sehr gut“ mit dem Ausprägungsgrad „+“, und einen Beamten mit dem Gesamturteil „Sehr gut“ mit dem Ausprägungsgrad „Basis“. Dass sämtliche oder zumindest die meisten der diesen Beamten zum Stichtag … 2015 erteilten dienstlichen Beurteilungen rechtswidrig sind, ist nicht ersichtlich. Der Antragsteller hat auch nicht vorgetragen, dass und gegebenenfalls warum die Beurteilungen der genannten Beamten rechtswidrig sind, so dass er zumindest in Reichweite der Beförderungsplätze kommen könnte. Bei einer solchen Sachlage aber ist die Annahme, eine Auswahl des Antragstellers erscheine bei einer erneuten Auswahlentscheidung möglich, nicht gerechtfertigt (vgl. zu einer ähnlichen Fallkonstellation OVG NRW, Beschluss vom 23.5.2017, a. a. O., Rn 24).
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus §§ 40, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 GKG (3.498,92 EUR x 6 = 20.993,52 EUR).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 40, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 GKG
§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 50 Abs. 2 BLV
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 6 CE 16.24
5 ME 92/13
2 C 27.14
5 ME 193/15
1 B 99/17
5 ME 217/15
5 ME 8/16
5 ME 39/17
1 B 1459/15
2 BvR 857/02
2 C 16.09
5 ME 234/11