Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-01-26, Aktenzeichen 7 B 1806/22
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2023:0126.7B1806.22.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 29. September 2022 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung abgeändert. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragstellerin hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie hat in der Sache Erfolg.
I. Die Antragstellerin wurde mit Bescheid der Stadt Offenbach vom 22. März 2016 gemäß § 53 AufenthG für die Dauer von sieben Jahren und sechs Monaten aus der Bundesrepublik ausgewiesen. Im Mai 2016 wurde sie in ihr Heimatland Nordmazedonien abgeschoben. Die Antragstellerin reiste im September 2018 erneut ins Bundesgebiet ein. Mit Bescheid vom 17. Dezember 2020 stellte die Stadt Offenbach fest, dass die Antragstellerin unerlaubt eingereist und vollziehbar ausreisepflichtig ist. Das bestehende Einreise- und Aufenthaltsverbot wurde um zwölf Monate verlängert. Die Antragstellerin wurde im Januar 2021 ein weiteres Mal abgeschoben. Am 4. November 2021 schloss die Antragstellerin die Lebenspartnerschaft mit einer kroatischen Staatsangehörigen. Am 20. November 2021 reiste die Antragstellerin wieder in das Bundesgebiet ein. Mit Bescheid vom 23. November 2021 stellte der Landkreis Alzey-Worms unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die vollziehbare Ausreisepflicht fest und verlängerte das Einreise- und Aufenthaltsverbot um zwölf Monate. Gegen diesen Bescheid hat die Antragstellerin am 10. Dezember 2021 Widerspruch erhoben.
Ebenfalls am 10. Dezember 2021 beantragte die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin die Aufhebung der Bescheide vom 22. März 2016 und 17. Dezember 2020. Zugleich begehrte sie den Erhalt einer Bescheinigung über ihren Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltskarte gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU. Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin daraufhin mit Schreiben vom 22. April 2022 mit, dass die Ausstellung einer solchen Bescheinigung nicht in Betracht komme. Denn sie habe wiederholt gegen das im Bescheid vom 22. März 2016 verhängte Einreiseverbot verstoßen. Es sei nicht beabsichtigt, ihr eine Aufenthaltskarte zu erteilen. Am 25. April 2022 schrieb die Antragsgegnerin der Antragstellerin, dass sie auch im Hinblick auf die bestehende Lebenspartnerschaft an ihrer Rechtsauffassung festhalte.
Hieraufhin hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Das Gericht hat der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO aufgegeben, der Antragstellerin eine Bescheinigung über die Einreichung ihres Antrags vom 10. Dezember 2021 auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte auszustellen. Es hat die Auffassung vertreten, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Satz 2 der Freizügigkeits- Richtlinie (RL 2004/38/EG vom 19. April 2004) vorlägen. Nach Art. 10 Abs. 1 Satz 2 dieser Richtlinie werde einem Familienangehörigen eines Unionsbürgers, der nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt, nach Einreichung seines Antrags auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte hierüber unverzüglich eine Bescheinigung ausgestellt. Der Einwand der Antragsgegnerin, das bestandskräftige Einreise- und Aufenthaltsverbot stehe der geltend gemachten Freizügigkeit entgegen, greife nicht durch. Denn die materiell-rechtlichen Fragen seien erst im Verfahren auf Ausstellung der Aufenthaltskarte zu klären. Zwar sei in Einzelfällen denkbar, dass dem Antrag die Erfolglosigkeit „bereits auf die Stirn geschrieben“ stehe. Ein solcher Sachverhalt läge hier jedoch nicht vor. Über den hilfsweise gestellten Antrag auf Ausstellung einer Bescheinigung über den Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach dem Freizügigkeitsgesetz sei aufgrund des Erfolgs des Hauptantrags nicht mehr zu entscheiden.
II. Die Beschwerde ist auf der Grundlage des Vorbringens des Antragsgegners begründet. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts hält einer rechtlichen Überprüfung durch den Senat nicht stand. Denn die im Bescheid vom 22. März 2016 verfügte Ausweisung sowie das daran anknüpfende Einreise- und Aufenthaltsverbot steht bis zum Ablauf der verfügten Befristung einem Anspruch der Antragstellerin auf Ausstellung einer Bescheinigung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Satz 2 der Freizügigkeits-Richtlinie entgegen.
1. Für das mit ihrem Hauptantrag formulierte Begehren auf Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Erteilung einer Bescheinigung nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU hat die Antragstellerin nicht den für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO erforderlichen Anordnungsanspruch dargelegt und glaubhaft gemacht. Sie kann nach dem maßgeblichen Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats von der Antragsgegnerin weder nach § 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU noch gemäß Art. 10 Abs. 1 Satz 2 der Freizügigkeits-Richtlinie (RL 2004/38/EG vom 29. April 2004) die Bescheinigung erhalten, dass sie die Erteilung einer Aufenthaltskarte beantragt hat.
a) Die Regelung in § 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU setzt voraus, dass der Familienangehörige Angaben gemacht hat, die für die Erteilung einer Aufenthaltskarte als Familienangehöriger eines Freizügigkeitsberechtigten erforderlich sind. Erst dann wird ihm unverzüglich eine Bescheinigung hierüber ausgestellt. Mit dieser Regelung hat der Bundesgesetzgeber die in Art. 10 Abs. 1 der Freizügigkeits-Richtlinie enthaltenen europarechtlichen Vorgaben auch nach Ablauf der Umsetzungsfrist am 30. April 2006 nicht vollständig umgesetzt (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11. März 2022 - 18 B 242/22 -, juris Rn. 11; VG Darmstadt, Beschluss vom 16. November 2022 - 6 L 1512/22.DA -, juris Rn. 23; wohl auch Geyser in: Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2016, § 5 FreizügG/EU Rn. 4). Nach Art. 10 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie wird nach Einreichung eines Antrags auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte ohne weitere Voraussetzung unverzüglich eine Bescheinigung über die Einreichung des Antrags ausgestellt. Beiden Vorschriften ist gemeinsam, dass erst im Verfahren auf Ausstellung der Aufenthaltskarte zu klären ist, ob der Antragsteller tatsächlich Familienangehöriger eines Unionsbürgers ist und Freizügigkeitsrecht genießt.
Vorliegend bedarf es keiner Entscheidung, ob die nationale Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU richtlinienkonform erweiternd dahin auszulegen ist, dass sie die unionsrechtliche Bescheinigung mit umfasst und diese an den jeweiligen Antragsteller ohne weiter Angaben auszuhändigen ist (so Geyser in: Hoffmann, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2016, § 5 FreizügG/EU, Rn. 4; Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Aufl. 2022, § 5 FreizügG/EU Rn. 22) oder ob die Ausstellung einer solchen Bescheinigung auf der Grundlage einer unmittelbaren Anwendung von Art. 10 Abs. 1 Satz 2 Freizügigkeits-Richtlinie beansprucht werden kann (ebenfalls offenlassend: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11. März 2022 - 18 B 242/22 -, juris Rn. 11; VG Darmstadt, Beschluss vom 16. November 2022 - 6 L 1512/22.DA -, juris Rn. 23). Beide Vorschriften finden hier nämlich keine Anwendung.
b) Der Bescheid der Antragsgegnerin vom 22. März 2016 bleibt nach der allgemeinen Regelung des 43 Abs. 2 HVwVfG wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist.
c) Auch im Freizügigkeitsrecht findet sich keine Regelung, wonach die Ausweisung eines Drittstaatsangehörigen mit der späteren Erlangung des Status eines Unionsbürgers oder eines Familienangehörigen eines Unionsbürgers wirkungslos wird (BVerwG, Urteile vom 14. Dezember 2016 - 1 C 13.16 -, juris Rn. 16 ff. und vom 28. April 2015 - 1 C 20.14 -, juris Rn. 12 ff.; OVG Hamburg, Beschluss vom 19. März 2012 - 3 Bs 234/11 -, juris Rn. 26; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15. Februar 2017 - 11 S 983/16 -, juris Rn. 31).
aa) Die Sperrwirkung einer Ausweisung und eines daran anknüpfenden Einreise- und Aufenthaltsverbots zulasten eines Drittstaatsangehörigen, der erst nachträglich dem Anwendungsbereich des Freizügigkeitsgesetzes unterfällt, ergibt sich allerdings nicht aus einer unmittelbaren Anwendung des § 11 Abs. 1 AufenthG. Denn für Unionsbürger und deren Familienangehörigen findet diese Regelung keine Anwendung. Dieses Normverständnis geht auf die Rückführungsrichtlinie (RL 2008/115/EG vom 16. Dezember 2008) zurück, die durch § 11 Abs. 1 AufenthG in nationales Recht umgesetzt worden ist. Der personale Anwendungsbereich der Richtlinie erstreckt sich nach Art. 2 Abs. 1 ausschließlich auf Drittstaatsangehörige, die sich illegal im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhalten (BVerwG, Urteil vom 25. März 2015 - 1 C 18.14 -, juris Rn. 16).
bb) Die Regelung des § 11 Abs. 1 AufenthG findet auch nicht über eine Rückverweisung in § 11 Abs. 1 FreizügG/EU auf das Aufenthaltsgesetz Anwendung. Denn bei den dort aufgezählten Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes, die auf Personen im Anwendungsbereich des Freizügigkeitsgesetzes entsprechende Anwendung finden, sind die Regelungen über die Ausweisung in §§ 53 ff. AufenthG und über das Einreise- und Aufenthaltsverbot gemäß § 11 Abs. 1 AufenthG nicht genannt.
cc) Eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Ausweisung und über das Einreise- und Aufenthaltsverbot ist ferner nicht in § 11 Abs. 14 Satz 1 FreizügG/EU normiert. Nach dieser Regelung findet das Aufenthaltsgesetz auch dann Anwendung, wenn es eine günstigere Rechtsstellung vermittelt als das Freizügigkeitsgesetz. Eine solche Rechtslage ist hier nicht gegeben. Denn das an eine Ausweisung anknüpfende Einreise- und Aufenthaltsverbot führt bei Drittstaatsangehörigen regelmäßig nach Art. 92 und Art. 96 Absätze 1 und 3 SDÜ (Schengener Durchführungsübereinkommen vom 14. Juni 1985) zu einer Sperre für das gesamte Gebiet der Schengenstaaten. Demgegenüber gilt das Einreise- und Aufenthaltsverbot nach § 7 Abs. 2 FreizügG/EU nur für das Bundesgebiet (vgl. zu § 11 Abs. 1 Satz 11 FreizügG/EU in der Fassung vom 2. Dezember 2014: BVerwG, Urteil vom 25. März 2015 - 1 C 18.14 -, juris Rn. 16).
dd) Jedoch ist hier § 11 Abs. 1 AufenthG im Wege einer erweiternden Auslegung des § 11 Abs. 14 Satz 2 FreizügG/EU entsprechend anzuwenden. Nach § 11 Abs. 14 Satz 2 FreizügG/EU findet das Aufenthaltsgesetz Anwendung, wenn die Ausländerbehörde das Nichtbestehen oder den Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizüG/EU festgestellt hat, sofern dieses Gesetz keine besonderen Regelungen trifft. Zwar enthält § 7 Abs. 2 FreizügG/EU eine besondere Regelung über ein Einreise- und Aufenthaltsverbot. Danach dürfen Unionsbürger und ihre Familienangehörigen, die ihr Freizügigkeitsrecht nach § 6 Abs. 1 FreizügG/EU verloren haben, nicht erneut in das Bundesgebiet einreisen und sich darin aufhalten. Diese speziellere Regelung des Freizügigkeitsgesetzes greift allerdings nicht ein, wenn ein Drittstaatsangehöriger - wie hier - vor Erwerb des Status eines Unionsbürgers oder eines Familienangehörigen eines Unionsbürgers ausgewiesen worden ist (sog. „Altausweisungen“: OVG Niedersachsen, Beschluss vom 13. August 2009 - 8 LA 105/09 -, juris Rn. 7). In diesen Fällen ist eine erweiternde Auslegung des § 11 Abs. 14 Satz 2 Freizügigkeit/EU vorzunehmen, die eine entsprechende Anwendung des § 11 Abs. 1 AufenthG eröffnet (vgl. zu § 11 Abs. 2 FreizügG/EU in der Fassung vom 2. Dezember 2014: BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2016 - 1 C 13.16 -, juris Rn. 20). Somit greift die aus der entsprechenden Anwendung des § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG folgende Sperrwirkung auch dann ein, wenn die Ausweisung nicht gegenüber einer freizügigkeitsberechtigten Person, sondern gegenüber einem Drittstaatsangehörigen ausgesprochen worden ist, auf den das Freizügigkeitsgesetz erst nachträglich Anwendung findet. Die Sperrwirkung hat zur Folge, dass für die Dauer ihrer Geltung kein Aufenthaltstitel erteilt werden darf, sofern nicht speziellere gesetzliche Vorschriften eine abweichende Regelung treffen. Soweit der Ausländer sich nicht im Bundesgebiet aufhalten darf, werden von der Sperrwirkung auch solche Rechtspositionen erfasst, die einen Aufenthalt des Ausländers im Inland voraussetzen.
Nach diesen Grundsätzen finden hier die Regelungen in § 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU und Art. 10 Abs. 1 Satz 2 der Freizügigkeits-Richtlinie keine Anwendung. Die erst am 4. November 2021 eingegangene Lebenspartnerschaft der Antragstellerin mit der kroatischen Staatsangehörigen führt nicht zur Durchbrechung der Sperrwirkung der am 22. März 2016 ausgesprochenen Ausweisung, mit der nach der damaligen Rechtslage kraft Gesetzes ein Einreise- und Aufenthaltsverbot verbunden war (§ 11 Abs. 1 AufenthG in der Fassung vom 30. Juli 2004, BGBl. I 2004 S. 1950). Aus dem Regelungszweck des § 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU und des Art. 10 Abs. 1 Satz 2 der Freizügigkeits-Richtlinie ergibt sich, dass der Antrag vom Inland aus bei der zuständigen Ausländerbehörde zu stellen ist. Die Bescheinigung dient nämlich als Nachweis für die ordnungsgemäße Beantragung der Aufenthaltskarte im Zeitraum zwischen der meldebehördlichen Anmeldung und der Entscheidung über die Ausstellung der Aufenthaltskarte (Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: August 2022, § 5 FreizügG/EU Rn. 18). Da § 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU und in Art. 10 Abs. 1 Satz 2 der Freizügigkeits-Richtlinie nicht zur Anwendung kommen, ist es rechtlich unerheblich, ob deren tatbestandliche Voraussetzungen erfüllt sind.
Der Befristungszeitraum des Einreise- und Aufenthaltsverbots ist schon allein auf Grund der im Bescheid vom 22. März 2016 festgesetzten Dauer von sieben Jahren und sechs Monaten und der im Bescheid vom 17. Dezember 2020 vorgenommenen Verlängerung um 12 Monate bislang nicht abgelaufen.
Infolgedessen hätte es der Antragstellerin entsprechend dem zutreffenden Hinweis des Antragsgegners oblegen, zunächst einen Antrag nach Art. 32 Abs. 2 Freizügigkeits-RL auf Aufhebung des fortbestehenden Einreise- und Aufenthaltsverbots vom Ausland aus einzureichen. Erst in diesem Verfahren wird das bestehende Einreise- und Aufenthaltsverbot aufgrund des veränderten Lebenssachverhalts materiell-rechtlich neu zu bewerten sein. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kann sie das Ergebnis dieses Prüfungsverfahrens nicht im Bundesgebiet abwarten.
Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht im Hinblick auf das von ihr angeführte Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 8. Mai 2018 (- C- 82/16 -, juris). Der Gerichtshof verweist darin auf seine ständige Rechtsprechung, wonach es ganz besonders gelagerte Sachverhalte gibt, in denen einem Drittstaatsangehörigen, der Familienangehöriger eines Unionsbürgers ist, ein Aufenthaltsrecht eingeräumt werden muss, obwohl das für den Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen geltende Sekundärrecht nicht anwendbar ist, da sonst die Unionsbürgerschaft ihrer praktischen Wirksamkeit beraubt würde, wenn sich der Unionsbürger infolge der Verweigerung des Aufenthaltsrechts de facto gezwungen sähe, das Unionsgebiet zu verlassen (EuGH a.a.O., juris Rn. 51). Die grundsätzlich gegebene Sperrwirkung eines Einreiseverbots nach § 11 Abs. 1 AufenthG führt hier nicht zu einem Verstoß gegen die sich aus Art. 20 AEUV ergebende Rechtsstellung eines Unionsbürgers. Ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis zu ihrer Lebenspartnerin hat die Antragstellerin nicht geltend gemacht. Im Übrigen würde in einem solchen besonders gelagerten Fall die speziellere gesetzliche Regelung des § 60a AufenthG Anwendung finden, die im Falle einer rechtlichen Unmöglichkeit der Abschiebung zu einem Anspruch auf Erteilung einer Duldung und damit zu einem Verbleib im Bundesgebiet führen würde (Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: August 2022, § 11 AufenthG Rn. 14).
Schließlich ist auch der von der Antragstellerin vorgelegte Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 28. August 2019 (- 11 S 1797/19 -, juris) nicht einschlägig. Denn diese Entscheidung befasst sich nicht mit der Rechtsfrage der fortgeltenden Sperrwirkung einer zuvor ergangenen Ausweisung, die ergangen ist, als der Drittstaatsangehörige noch nicht Familienangehöriger eines Unionsbürgers geworden war.
2. Entgegen der Formulierung als Hilfsantrag handelt es sich bei dem Begehren der Antragstellerin, die Antragsgegnerin per einstweiliger Anordnung zu verpflichten, ihr eine Bescheinigung über ihren Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU auszustellen, um keinen selbstständigen Streitgegenstand. Denn beide Anträge sind auf die Vornahme derselben Handlung gerichtet und stützen sich auf einen identischen Lebenssachverhalt (vgl. zum Streitgegenstandsbegriff: Sodan/Ziekow, 5. Aufl. 2018, § 121 Rn. 52). Im Übrigen hat die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 2. September 2022 klargestellt, dass sie mit dem vorliegenden Verfahren ausschließlich die Ausstellung einer Bescheinigung gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU erstrebt.
Die Antragstellerin hat als unterliegende Prozessbeteiligte gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 ff. AufenthG
§ 53 AufenthG
§ 5 FreizügG/EU
§ 60a AufenthG
§ 11 AufenthG
§ 146 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 5 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 11 Abs. 1 AufenthG
§ 11 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 11 Abs. 14 Satz 1 FreizügG/EU
§ 7 Abs. 2 FreizügG/EU
§ 11 Abs. 1 Satz 11 FreizügG/EU
§ 11 Abs. 14 Satz 2 FreizügG/EU
§ 6 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 11 Abs. 2 FreizügG/EU
§ 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 20 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 18 B 242/22
6 L 1512/22
1 C 13.16
1 C 20.14
3 Bs 234/11
11 S 983/16
1 C 18.14
8 LA 105/09
11 S 1797/19