Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2010-06-10, Aktenzeichen 8 U 11/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0610.8U11.10.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 28. Dezember 2009 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:
Nach § 513 Absatz 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist nicht der Fall.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Räumlichkeiten in der D. in … B., weil die Klägerin die mit den Beklagten geschlossenen Mietverträge nicht wirksam gekündigt hat.
Die Klägerin war als Ersteherin des streitgegenständlichen Grundstücks gemäß § 57 a ZVG berechtigt, die Mietverhältnisse unter Einhaltung der gesetzlichen Frist zu kündigen, wobei gemäß § 57 a Satz 2 ZVG die Kündigung ausgeschlossen ist, wenn sie nicht für den ersten Termin erfolgt, für den sie zulässig ist.
Für die Bestimmung des erstzulässigen Termins kommt es auf die Verkündung (§ 89 ZVG) des Zuschlagbeschlusses an (OLG Frankfurt, OLGR Frankfurt 2009, 926), der vorliegend am 10. Juli 2008 erfolgt ist (Anlage Bl.16). Gemäß § 580 a Abs.2 BGB war die ordentliche Kündigung der Mietverhältnisse demnach spätestens am 6. Oktober 2008 zum 31. März 2009 möglich.
Die Klägerin will die Mietverhältnisse zum einen mit zwei an die Beklagte zu 1) gerichteten Schreiben vom 15. August 2008 und zum anderen mit einem an den Beklagten zu 2) gerichteten Schreiben vom 18. August 2008 sowie mit einem weiteren an den Beklagten zu 2) gerichteten Schreiben vom 5. September 2008 gekündigt haben.
Keines dieser Schreiben ist wirksam zugegangen, § 130 Abs.1 Satz 1 BGB.
Das an die Beklagte zu 1) an die Adresse R. in … B. gerichtete Schreiben vom 15. August 2008 sowie das an den Beklagten zu 2) ebenfalls an die Adresse R. gerichtete Schreiben vom 18. August 2008 will die Klägerin per Einschreiben mit Rückschein zugestellt haben, wobei beide Schreiben nicht innerhalb der Lagerfrist abgeholt worden seien.
Bezüglich des an den Beklagten zu 2) gerichteten Schreibens vom 18. August 2010 fehlt es bereits an einem Nachweis, dass das Schreiben tatsächlich per Einschreiben mit Rückschein zugestellt worden ist, so dass es schon deshalb an dem Nachweis des Zugangs fehlt.
Aber auch das an die Beklagte zu 1) gerichtete Schreiben ist nicht wirksam zugegangen, § 130 Abs.1 Satz 1 BGB. Zugegangen ist eine Willenserklärung, sobald sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass bei der Annahme gewöhnlicher Verhältnisse damit zu rechnen ist, er könne von ihr Kenntnis erlangen (BGHZ 137, 205 = NJW 1998, 976). Danach ist der Beklagten zu 1) allenfalls fristgerecht der von dem Postzusteller gefertigte Benachrichtigungsschein zugegangen. Dieser Zettel unterrichtet den Empfänger, dass für ihn eine Einschreibesendung bei der Post zur Abholung bereit liegt. Er enthält aber keinen Hinweis auf den Absender des Einschreibebriefes und lässt den Empfänger im Ungewissen darüber, welche Angelegenheit die Einschreibesendung zum Gegenstand hat. Der Zugang des Benachrichtigungsscheines ersetzt daher nicht den Zugang des Einschreibebriefes (BGH, a.a.O.).
Die Beklagte zu 1) muss sich auch nicht gemäß § 242 BGB so behandeln lassen, als ob ihr die Kündigungserklärungen rechtzeitig zugegangen wären. Der Empfänger einer Benachrichtigung über die Niederlegung einer Zustellung ist nicht ohne weiteres gehalten, das für ihn niedergelegte Schriftstück abzuholen (BGH, NJW 1977, 194). Andererseits kann der Erklärende nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, NJW 1998, 976), der sich der Senat anschließt, nach den Grundsätzen von Treu und Glauben aus seiner nicht zugegangenen Willenserklärung ihm günstige Rechtsfolgen nur ableiten, wenn er alles Erforderliche und ihm Zumutbare getan hat, damit seine Erklärung den Adressaten erreichen konnte. Dazu gehört in der Regel, dass er nach Kenntnis von dem nicht erfolgten Zugang unverzüglich einen erneuten Versuch unternimmt, seine Erklärung derart in den Machtbereich des Empfängers zu bringen, dass diesem ohne weiteres eine Kenntnisnahme ihres Inhalts möglich ist (BGH, NJW 1998, 976). Ein wiederholter Zustellungsversuch ist nur dann entbehrlich, wenn der Empfänger die Annahme einer an ihn gerichteten Mitteilung grundlos verweigert, obwohl er mit dem Eingang rechtserheblicher Mitteilungen seines Vertrags- oder Verhandlungspartners rechnen muss, oder wenn der Adressat den Zugang der Erklärung arglistig verweigert.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Allein aus dem Umstand, dass die Beklagten mit der Klägerin ein Dauerschuldverhältnis unterhielten, mussten sie nicht mit dem Eingang einer rechtserheblichen Mitteilung rechnen.
Das an die Beklagte zu 1) gerichtete Schreiben vom 15. August 2008, das die Klägerin unter der Adresse D., … B. per Boten zugestellt haben will, ist der Beklagten zu 1) nicht wirksam gemäß § 130 Abs.1 Satz 1 BGB zugegangen.
Ein von der Klägerin mit der Übergabe des Schreibens beauftragter Herr W. will das Schreiben am 18. August 2008 in den Spielhallenräumlichkeiten in der D. an einen Herrn A. M. übergeben haben, der erklärt haben soll, dass er dort beschäftigt sei und dass zu erwarten sei, dass der Vertreter der Geschäftsführung noch erscheinen werde (Bl.47).
Die Klägerin verkennt, dass die in § 132 BGB enthaltene Zugangsfiktion auf die hier vorgenommene Zustellung nicht anwendbar ist, da das Schreiben nicht durch Vermittlung eines Gerichtsvollziehers zugestellt worden ist (BGHZ 67, 271).
Ob das Schreiben vom 15. August 2008 wirksam durch Bote zugestellt worden ist, richtet sich maßgeblich danach, ob diejenige Person, die das Kündigungsschreiben entgegengenommen hat, Empfangsbote der Beklagten zu 1) ist oder aber als zur Entgegennahme der Kündigungserklärung bevollmächtigt angesehen werden muss.
Empfangsbote ist, wer vom Empfänger zur Entgegennahme von Erklärungen ermächtigt worden ist oder nach der Verkehrsanschauung als ermächtigt anzusehen ist, Willenserklärungen oder diesen gleichstehende Mitteilungen mit Wirkung für den Erklärungsempfänger entgegenzunehmen (Palandt/Ellenberger, BGB,69. Auflage, § 130, Rdnr.9; BGH, NJW 2002, 1565). Dafür dass die Person, die das Schreiben entgegengenommen hat, von der Beklagten zu 1) zur Entgegennahme von Erklärungen ermächtigt worden ist, fehlt es bereits an einem hinreichend konkreten Vortrag der Klägerin. Die Klägerin trägt lediglich vor, die Person habe sich so verhalten, als ob sie zur Entgegennahme von Erklärungen ermächtigt sei.
Die Klägerin hat aber damit zugleich auch nicht hinreichend vorgetragen, dass es sich bei der Person, die das Schreiben entgegennahm, um eine solche handelt, die nach der Verkehrsanschauung als zur Entgegennahme von Erklärungen ermächtigt anzusehen ist. Als nach der Verkehrsanschauung ermächtigt gelten etwa die kaufmännischen Angestellten im Betrieb (BGH, NJW 2002, 1565). So ist auch eine Ersatzzustellung gemäß § 178 Abs.1 Nr.2 ZPO nur wirksam, wenn eine Übergabe im Geschäftsraum an „dort beschäftigte“ Personen erfolgt. Nicht zugestellt werden darf an zufällig im Geschäftsraum anwesende Beschäftigte wie Monteure oder Außendienstmitarbeiter, d.h. an Personen die nur zu Arbeiten ohne inneren Bezug zum Bürobetrieb anwesend sind (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, OLGR Hamburg, 2008, 264). Die Klägerin hat nicht vorgetragen, welche Funktion die Person, die das Schreiben entgegengenommen hat, inne hat. Dem Vortrag der Klägerin ist lediglich zu entnehmen, dass sich diese Person so verhalten hat, als ob sie bei der Klägerin angestellt sei. Grundsätzlich können aber nur solche Personen nach der Verkehrsauffassung als ermächtigt gelten, Erklärungen entgegenzunehmen, die eine vom Erklärungsempfänger tatsächlich vergebene Position innehaben, die darauf schließen lässt, dass sie zum Empfang von Erklärungen berechtigt sind. Da es nicht darauf ankommt, was die entgegennehmende Person zu sein vorgibt, kommt eine Vernehmung des von der Klägerin zu dem Übergabevorgang benannten Zeugen W. nicht in Betracht.
Die Beklagte zu 1) hat sich das Verhalten der entgegennehmenden Person auch nicht nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zurechnen zu lassen, denn das Verhalten, das den Rechtsschein einer Bevollmächtigung erzeugt, muss von einer gewissen Dauer oder Häufigkeit sein (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 172, Rdnr.12), woran es hier fehlt.
Das an den Beklagten zu 2) gerichtete Schreiben vom 5. September 2008, das die Klägerin unter der Adresse …, … Berlin per Boten zugestellt haben will, ist dem Beklagten zu 2) nicht wirksam gemäß § 130 Abs.1 Satz 1 BGB zugegangen.
Die Klägerin trägt zur Übergabe des Schreibens vor, der von ihm mit der Übergabe des Schreibens beauftragte Herr Z. habe die Kündigungserklärung einer erwachsenen Dame, welche in Anwesenheit von zwei Kindern geöffnet habe, übergebe. Den Namen der Dame habe er dabei nicht ermittelt (Bl.48). Unzutreffend ist der Vortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung, die Beklagten hätten bestätigt, dass es sich bei der erwachsenen Dame um die Ehefrau des Beklagten zu 2) - und damit zugleich um die Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) - gehandelt habe (Bl.133). Die Beklagten haben ausdrücklich bestritten, dass die Ehefrau des Beklagten zu 2) oder eine andere Person das Schreiben vom 5. September 2008 entgegengenommen habe (Bl.64).
Grundsätzlich gelten zwar Ehegatten nach der Verkehrsanschauung als zur Entgegennahme von Erklärungen bestellt (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 130, Rdnr.9), da die Klägerin aber erstinstanzlich vorgetragen hat, dass Herr Z. den Namen der Dame nicht habe ermitteln können, und die Klägerin mit dem Vortrag in der Berufungsinstanz, dass es sich bei der Dame um die Ehefrau des Beklagten zu 2) handele, gemäß § 531 Abs.2 Ziffer 3 ZPO ausgeschlossen ist, kommt eine Vernehmung des als Zeugen benannten Herrn Z. nicht in Betracht. Eine Vernehmung des Zeugen liefe auf eine unzulässige Ausforschung hinaus. Dass es sich bei der Dame um eine andere Person handelt, die nach der Verkehrsanschauung als Empfangsbote anzusehen ist, wie etwa ein anderes Haushaltsmitglied oder die Putzfrau (Palandt, a.a.O, § 130, Rdnr.9). hat die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen. Allein der Umstand, dass die Dame die Tür geöffnet hat, lässt diesen Rückschluss jedenfalls nicht zu. Es könnte sich auch um eine an diesem Tag zufällig anwesende Nachbarin oder Freundin gehandelt haben, die nach der Verkehrsanschauung nicht als Empfangsbote anzusehen wäre.
Auch der Vortrag der Beklagten, Mitte September 2009 mit einem Mitarbeiter der Hausverwaltung eine Mieterhöhung ausgehandelt zu haben, lässt nicht mit der erforderlichen Gewissheit auf einen vorherigen Kündigungszugang schließen.
Da keines der Kündigungsschreiben wirksam zugegangen ist, kommt es auf die im erstinstanzlichen Urteil problematisierte Frage der Wirksamkeit der in § 17 des Mietvertrages enthaltenen Klausel letztlich nicht an.
Auch die weiteren Kündigungsschreiben der Klägerin vom 3. Juli 2009 (Bl.36, 38) und vom 28. September 2009 haben die Mietverhältnisse mit den Beklagten ebenfalls nicht wirksam beendet.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist diese nicht gemäß § 580 a Abs.2 BGB berechtigt, die Mietverträge ordentlich zu kündigen. Gemäß § 2 Ziffer 1 des Mietvertrages beginnt das Mietverhältnis am 1. April 2008, läuft auf unbestimmte Zeit und kann nach Maßgabe der gesetzlichen Fristen gekündigt werden. Gemäß § 2 Ziffer 2 beginnt das Mietverhältnis am 1. April 2008 und endet am 31. März 2013. Ferner enthält § 2 Ziffer 3 des Mietvertrages die Regelung, dass dem Mieter eine Option auf Verlängerung des Mietvertrages um weitere 5 Jahre eingeräumt wird, wobei von der Option spätestens 3 Monate/Jahre vor Ablauf des Mietvertrages gebrauch gemacht werden kann. Die sich aus diesen widersprüchlichen Regelungen ergebenden Zweifel bei der Auslegung gehen gemäß § 305 c Abs.2 BGB zu Lasten des Verwenders und damit zu Lasten der Klägerin. Es ist folglich von einem befristeten Mietverhältnis auszugehen, das vor Ablauf der vereinbarten Mietzeit nicht ordentlich gekündigt werden kann.

Entscheidungsgründe:
Im Übrigen hat die Sache keine grundsätzliche Bedeutung, und eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht erforderlich.
III.
Es wird daher angeregt, die Fortführung der Berufung zu überdenken.“
Der Senat sieht auch nach erneuter Beratung und unter Berücksichtigung des Schriftsatzes der Klägerin vom 1. Juni 2010 keinen Anlass, davon abzuweichen.
Die Klägerin verkennt, dass in den Fällen, wo die Zugangsvermittlung durch einen Empfangsboten erfolgen soll, eine wirksame Zustellung nur möglich ist, wenn es sich bei der Person, an die die zuzustellende Erklärung ausgehändigt wird, tatsächlich um einen Empfangsboten handelt. Nur in diesem Fall geht die Erklärung in dem Zeitpunkt zu, in dem nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge die Weiterleitung an den Adressaten zu erwarten war (Palandt/Ellenberger, BGB, 2010, § 130; Rdnr.9). Wie in dem Hinweisbeschluss vom 6. Mai 2010 ausführlich dargelegt, hat die Klägerin nicht hinreichend vorgetragen, dass es sich bei den Personen, an die die Schreiben vom 15. August 2008 und vom 5. September 2008 ausgehändigt worden sind, um Personen handelte, die nach der Verkehrsanschauung als zur Entgegennahme von Erklärungen ermächtigt anzusehen sind. Insbesondere hat die Klägerin in erster Instanz auch nicht vorgetragen, dass es die Ehefrau des Beklagten zu 2) gewesen sei, der das Schreiben vom 5. September 2009 übergeben wurde.
Die Klägerin verkennt, dass es nicht Aufgabe der Beklagten ist, den unschlüssigen Klagevortrag durch substantiiertes Bestreiten schlüssig zu machen.
Die Beklagte zu 1) muss sich nicht gemäß § 242 BGB so behandeln lassen, als ob ihr die Kündigungserklärung rechtzeitig zugegangen wäre. Bezüglich des an den Beklagten zu 2) gerichteten Schreibens vom 18. August 2010 fehlt es bereits an einem Nachweis für die Übermittlung per Einschreiben. Eine Benachrichtigung über ein Einschreiben kann daher nur hinsichtlich der Beklagten zu 1) festgestellt werden. Nachdem die Klägerin von dem nicht erfolgten Zugang Kenntnis erhalten hat, ist eine neuerliche Zustellung nur noch bei dem Beklagten zu 2) versucht worden.
Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung haben die Parteien keine Höchstdauer des Vertrages und zugleich eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit vereinbart. Die in § 2 Ziffer 1 bis 3 des Mietvertrages enthaltenen Regelungen sind widersprüchlich. Einerseits soll der Mietvertrag gemäß § 2 Ziffer 1 auf unbestimmte Zeit laufen und nach Maßgabe der gesetzlichen Fristen kündbar sein. Andererseits soll der Vertrag am 31. März 2013 enden, also eben gerade nicht auf unbestimmte Zeit laufen. Die sich aus den widersprüchlichen Regelungen ergebenden Zweifel bei der Auslegung gehen gemäß § 305 c Abs.2 BGB zu Lasten des Verwenders und damit zu Lasten der Klägerin. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 1. Juni 2010 erstmals vorträgt, die in § 2 enthaltenen Regelungen seien zwischen den Parteien individuell ausgehandelt worden, steht dieser Vortrag im Widerspruch zu dem erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten, wonach diesen unklar ist, weshalb der Zwangsverwalter die Kästchen wie geschehen angekreuzt hat (Schriftsatz vom 11. Oktober 2009, Seite 1). Die Klägerin ist mit ihrem Vortrag gemäß § 531 Abs.2 Ziffer 3 ZPO in der Berufungsinstanz ausgeschlossen, so dass § 305 c Abs.2 BGB unzweifelhaft Anwendung findet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Absatz 1 ZPO.
Der Streitwert für die Berufung wird auf 13.469,76 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 57 a ZVG
§ 89 ZVG
§ 242 BGB
§ 132 BGB
§ 522 Absatz 2 Satz 1 ZPO
§ 522 Absatz 2 Satz 2 ZPO
§ 513 Absatz 1 ZPO
§ 57 a Satz 2 ZVG
§ 580 a Abs.2 BGB
§ 130 Abs.1 Satz 1 BGB
§ 178 Abs.1 Nr.2 ZPO
§ 305 c Abs.2 BGB
§ 97 Absatz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 137, 205
NJW 1998, 976
NJW 1977, 194
BGHZ 67, 271
NJW 2002, 1565