Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2010-09-03, Aktenzeichen 5 WF 179/10

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Offenburg vom 06.07.2010 (2 F 252/10) wird zurückgewiesen.
2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Die Parteien sind seit Juli 2009 getrennt lebende Eheleute. Aus ihrer Ehe sind die beiden Kinder J. und P. hervorgegangen.
2
In einem Termin vor dem Familiengericht Offenburg vom 24.03.2010 (2 F 76/10) haben die Parteien eine Vereinbarung zum Aufenthalt der Kinder und zum Umgang getroffen: Danach waren die Parteien sich einig, dass die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt bei der Mutter haben sollen. Zugleich wurde ein regelmäßiger Umgangskontakt des Vaters alle drei Wochen von Freitag 15:00 Uhr bis Sonntag 17:00 Uhr sowie ein Ferienumgang geregelt.
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Nachdem der Antragsgegner nach Ende eines Umgangskontaktes in der Zeit vom 31.05.2010 bis zum 06.06.2010 der Antragstellerin im Wege einer SMS mitgeteilt hatte, dass er die Kinder nicht mehr zurückgebe, hat die Antragstellerin gegen den Antragsgegner ein einstweiliges Anordnungsverfahren zum Erlass einer Herausgabeanordnung nach § 1632 BGB eingeleitet.
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Mit Beschluss des Familiengerichts Offenburg vom 09.06.2010 hat das Familiengericht dem Antragsgegner aufgegeben, die Kinder an die Antragstellerin unverzüglich herauszugeben. Zugleich wurde für den Fall der Zuwiderhandlung auf die Anordnung von Ordnungsmitteln hingewiesen. In einem parallelen Verfahren zum elterlichen Sorgerecht - 2 F 253/10 - hat das Familiengericht Offenburg zudem der Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die beiden Kinder übertragen. In der weiteren Folge wurden die Kinder dann der Mutter wieder herausgegeben.
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Der Antragsgegner hat zunächst beantragt, nach Erledigung durch Herausgabe der Kinder über den Beschluss des Familiengerichts Offenburg vom 09.06.2010 mündlich zu verhandeln und erneut zu beschließen (Aufhebung des Beschlusses). Der Vater habe die Kinder nicht bei sich einbehalten. Vielmehr hätten die Kinder den Wunsch geäußert, beim Vater zu bleiben, insbesondere P. habe einen Weinkrampf erlitten und sich geweigert, noch mit der Großmutter mütterlicherseits in Kontakt zu treten. Versuche des Antragsgegners, mit der Antragstellerin über die Entwicklung der Kinder zu verhandeln, seien gescheitert.
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Nachdem das Familiengericht Offenburg mit Verfügung vom 17.06.2010 darauf hingewiesen hatte, dass nach Erledigung des Anordnungsgrundes ein Anlass für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht mehr bestehe, hat der Antragsgegner im Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 30.06.2010 nunmehr den Antrag nach § 52 Abs. 2 FamFG gestellt, der Antragstellerin binnen einer Frist aufzugeben, ein Hauptsacheverfahren einzuleiten oder einen entsprechenden Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe zu stellen. Die einstweilige Anordnung zur Herausgabe der Kinder sei zu Unrecht erfolgt. Der Antragsgegner habe ein Recht darauf, dass eine ausreichende Sachverhaltserforschung vorgenommen werde. Dies könne nur in einem Haupt-sacheverfahren geleistet werden. Zugleich wurde der Antrag auf Verfahrenskostenhilfe gestellt.
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Mit dem angefochtenen Beschluss vom 06.07.2010 hat das Familiengericht Offenburg sodann den Antrag auf Fristsetzung für ein Hauptsacheverfahren sowie den Verfahrenskostenhilfeantrag zurückgewiesen und darauf hingewiesen, dass für den Antrag nach Erledigung das Rechtschutzbedürfnis fehle.
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Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit der sofortigen Beschwerde im Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 21.07.2010, mit der er beantragt, den Beschluss aufzuheben. § 52 Abs. 2 FamFG schreibe ohne Einschränkung vor, dass ein Hauptsacheverfahren eröffnet werden müsse, wenn ein Beteiligter des einstweiligen Anordnungsverfahrens dies beantrage. Das Gericht habe für die Fristsetzung weder ein Ermessens- noch ein Beurteilungsspielraum. Wegen der Versagung der Fristsetzung sei der Antragsgegner beschwert. Nur deshalb, weil die einstweilige Anordnung bereits vollzogen worden sei, könne das Rechtschutzinteresse an einer Überprüfung der Rechtmäßigkeit der einstweiligen Anordnung im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens nicht verwehrt werden.
9
Das Familiengericht Offenburg hat sodann mit Beschluss vom 30.07.2010 der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und das Verfahren dem Oberlandesgericht Karlsruhe zur Entscheidung vorgelegt. II.
Das Familiengericht Offenburg hat sodann mit Beschluss vom 30.07.2010 der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und das Verfahren dem Oberlandesgericht Karlsruhe zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
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Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen die Ablehnung seines Antrags auf Bestimmung einer Frist zur Einleitung eines Hauptsacheverfahrens nach § 52 Abs. 2 FamFG sowie im Hinblick auf die Zurückweisung des Antrags auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe ist zulässig. Gleichwohl ist die sofortige Beschwerde nicht begründet.
11
Gegen die Ablehnung einer Fristsetzung zur Einleitung eines Hauptsacheverfahrens bei Antragsverfahren nach § 52 Abs. 2 FamFG ist die sofortige Beschwerde entsprechend §§ 567 ff. ZPO statthaft. Dies ergibt sich daraus, dass der in § 52 Abs. 2 FamFG für Antragsverfahren angeordnete Mechanismus zur Herbeiführung eines Hauptsacheverfahrens weitgehend an die Vorschriften über den Arrest und die einstweilige Verfügung, also an § 926 ZPO, angelehnt ist (Klein, FuR 2009, 241, 248; Bundestagsdrucksache 16/6308, Seite 201). Für § 926 ZPO ist anerkannt, dass die sofortige Beschwerde gegen die Ablehnung des Antrags zur Fristsetzung statthaft ist (Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 926 ZPO, Rn. 21). Nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO ist eine sofortige Beschwerde dann statthaft, wenn durch die Entscheidung „ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist“. Richtig ist, dass diese Generalklausel lediglich für Verfahren nach der ZPO in den genannten Fällen eine sofortige Beschwerde eröffnet, nicht jedoch im Anwendungsbereich des FamFG, da die §§ 567 ff. ZPO nur noch im Einzelfall nach gesetzlicher Anordnung zur Anwendung gelangen (Schulte-Bunert/Weinreich/Unger, § 58 FamFG, Rn. 28). Abgesehen von der ausdrücklichen Zulassung der sofortigen Beschwerde sind deshalb Zwischen- und Nebenentscheidungen grundsätzlich nicht selbstständig anfechtbar (vgl. § 58 Abs. 1 FamFG; Zöller/Feskorn, § 58 FamFG, Rn. 8). Gleichwohl ist der Senat im vorliegenden Falle der Ablehnung einer Fristsetzung nach § 52 Abs. 2 FamFG aus Gründen der Gleichbehandlung mit dem ZPO-Verfahren nach § 926 ZPO der Auffassung, dass entsprechend der dortigen Regelung auch im vorliegenden gleichgelagerten Fall ausnahmsweise die sofortige Beschwerde gegen diese Zwischenentscheidung entsprechend in § 567 ff. ZPO zuzulassen ist. Die Ungleichbehandlung derartig gleichgelagerter Sachverhalte erscheint dem Senat nicht sachgerecht.
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Die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde gegen die Versagung der Verfahrens-kostenhilfe ergibt sich aus § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO.
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Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist jedoch nicht begründet. Das Familiengericht hat zu Recht mit dem angefochtenen Beschluss die Anordnung einer Fristsetzung nach § 52 Abs. 2 ZPO abgelehnt. Unrichtig ist die Annahme des Beschwerdeführers, dass ein Familiengericht ohne jeden weiteren Beurteilungsspielraum in Antragsverfahren die Fristsetzung für das Hauptsacheverfahren vorzunehmen hat. Ähnlich wie im gleichgelagerten Fall des § 926 ZPO kann nämlich einem Antragsgegner ein Rechtschutzbedürfnis für die Fristsetzung zur Durchführung eines Hauptsacheverfahrens fehlen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn von der einstweiligen Anordnung für den Antragsgegner keine Gefahr mehr ausgeht oder die Aufhebung des Arrestes auf einfacherem Wege ohne Hauptsacheverfahren möglich ist. Zu nennen ist der Fall, dass der Antragsteller etwa auf seinen materiell rechtlichen Anspruch aus der einstweiligen Anordnung (etwa bei Unterhalt) oder die Rechte aus der Kostenentscheidung verzichtet hat, auch bei einer zeitlichen begrenzten Geltungsdauer einer einstweiligen Anordnung oder wenn der zu sichernde Anspruch aus der einstweiligen Anordnung auf jeden Fall weggefallen ist oder der Antragsgegner den Anspruch erfüllt hat (vgl. Schulte-Buhnert/Weinreich/Schwonberg, § 52 FamFG, Rn. 11; Zöller/Vollkommer, § 926 ZPO, Rn. 12). Die Anordnung einer Fristsetzung für das Hauptsacheverfahren macht dann keinen Sinn, wenn man den Antragsteller des einstweiligen Anordnungsverfahrens damit in ein von ihm nicht gewünschtes Hauptsacheverfahren drängen würde, obwohl er etwa infolge Erfüllung oder Erledigung des Anspruchs kein Interesse mehr an einer Durchsetzung seines Anspruchs hat. Letztlich müsste der Antragsteller ein solches Hauptsacheverfahren nur noch mit dem Ziel einer Feststellung in der Hauptsache betreiben, die einstweilige Maßnahme für ursprünglich rechtmäßig zu erklären zu lassen. Nach herrschender Meinung fehlt jedoch für eine derartige Feststellungsklage eines Antragstellers das Feststellungsinteresse (Zöller/Vollkommer, § 926 ZPO, Rn. 31 m. w. N.). Von einem Antragsteller ein Hauptsacheverfahren zur Herausgabe des Kindes zu fordern, lediglich mit dem Ziel, die von ihm behauptete Rechtmäßigkeit des Herausgabeverlangens feststellen zu lassen, kann nicht Sinn einer Fristsetzung nach § 52 Abs. 2 FamFG sein. Mangels Rechtschutzbedürfnis des Antragsgegners kommt damit eine Fristsetzung zur Durchführung eines Hauptsacheverfahrens nicht in Betracht. Die Versagung der Fristsetzung durch das Familiengericht ist zu Recht erfolgt. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde ist unbegründet.
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Der Antragsgegner ist durch diese Entscheidung nicht rechtlos gestellt. Ihm bleibt stets die Möglichkeit, bei einer einstweiligen Anordnung, die ohne mündliche Verhandlung ergangen ist, den Antrag nach § 54 Abs. 2 FamFG zu stellen, dass das Familiengericht auf Grund mündlicher Verhandlung über die einstweilige Anordnung neu befindet. Auch der Antrag auf Abänderung nach § 54 Abs. 1 FamFG ist gegeben. Es gilt für diese Fallgestaltung das Gleiche wie für den gleichgelagerten Fall des Widerspruchs nach § 924 ZPO (vgl. Zöller/Feskorn, § 54 FamFG, Rn. 12). Der Widerspruch ist zulässig, solange die Arrestanordnung besteht, also auch noch nach Ablauf der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO, nach Hinterlegung der Lösungssumme gemäß § 923 ZPO, nach Vollziehung des Arrestes, nach Erhebung der Hauptsacheklage sowie nach Erledigung in der Hauptsache (Stein-Jonas/Grunsky, 22. Aufl. 2002, § 924 ZPO, Rn. 10; MünchKomm/Drescher, ZPO, 3. Aufl. 2007, § 924, Rn. 11; Zöller/Vollkommer, § 924 ZPO, Rn. 4). Diese Rechtsgrundsätze sind nach Ansicht des Senates entsprechend auf den vorliegenden Fall der Anträge nach § 54 FamFG im Verfahren der einstweiligen Anordnung zu übertragen. Deshalb steht einem Antrag nach § 54 Abs. 2 FamFG zur Durchführung der mündlichen Verhandlung eine Erledigung der einstweiligen Anordnung durch Herausgabe der Kinder nicht entgegen. Ggf. muss das Familiengericht nach Durchführung der mündlichen Verhandlung über die Erledigung des ursprünglichen Anordnungsantrags entscheiden. Jedenfalls ist Rechtschutz bezüglich der ohne mündliche Verhandlung ergangenen einstweiligen Anordnung nach Erledigung auch im summarischen Verfahren der einstweiligen Anordnung nach § 54 FamFG zu suchen. Auch eine isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung nach § 58 FamFG kommt in Betracht. Anlass für die Durchführung eines Hauptsacheverfahrens nach § 52 Abs. 2 FamFG besteht jedenfalls bei Erledigung des zu Grunde liegenden materiell rechtlichen Anspruchs nicht mehr.
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In Folge mangelhafter Erfolgsaussicht hat das Familiengericht zu Recht die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe versagt.
16
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG.
17
Die Festsetzung des Beschwerdewerts gründet sich auf §§ 41 und 45 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567 ff. ZPO statthaft. Dies ergibt sich daraus, dass der in § 52 Abs. 2 FamFG für Antragsverfahren angeordnete Mechanismus zur Herbeiführung eines Hauptsacheverfahrens weitgehend an die Vorschriften
§§ 567 ff. ZPO
§§ 41 und 45 FamGKG
§ 1632 BGB
§ 926 ZPO
§ 58 FamFG
§ 52 FamFG
§ 924 ZPO
§ 54 FamFG
§ 923 ZPO
§ 52 Abs. 2 FamFG
§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 567 ff. ZPO
§ 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 52 Abs. 2 ZPO
§ 54 Abs. 2 FamFG
§ 54 Abs. 1 FamFG
§ 929 Abs. 2 ZPO
§ 81 Abs. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: 2 F 252/10
2 F 76/10
2 F 253/10