Verwaltungsgericht Darmstadt (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-04-01, Aktenzeichen 7 L 2856/24.DA
ECLI: ECLI:DE:VGDARMS:2025:0401.7L2856.24.DA.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerinnen zu tragen.
Der Streitwert wird auf 50.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Vorsitzende entscheidet als Berichterstatter im Einverständnis mit den Beteiligten anstelle der Kammer gemäß § 87a Abs. 2 und 3 VwGO.
Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO die statthafte Antragsart.
Es besteht auch ein Rechtschutzbedürfnis der Antragsteller, da zeitnah eine Entscheidung im Vergabeverfahren erfolgen muss. Soweit die Antragsteller die Verhängung eines Zwangsgeldes von 250.000,00 € für den Fall der Zuwiderhandlung gegen eine gerichtliche Anordnung beantragt haben, geht das Gericht davon aus, dass sich dieser Teil des Antrags mit der Erklärung der Antragsgegnerin einen Zuschlag nicht vor einer gerichtlichen Entscheidung erteilen zu wollen, erledigt hat. Dafür, dass sich die Antragsgegnerin an diese Zusage als öffentlicher Auftraggeber nicht halten würde, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Auch deutet das Gericht die Äußerungen der Bevollmächtigten der Antragsteller im Erörterungstermin am 12.03.2025 so, dass die Antragsteller an dem diesbezüglichen Teil ihres Antrags nicht mehr festhalten, zumal ein Rechtsschutzinteresse insoweit nicht mehr besteht.
Der im Übrigen zulässige Antrag ist jedoch nicht begründet
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, der hier allein in Betracht kommt, kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für eine notwendige vorläufige Sicherung sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO).
Die Antragsteller haben einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
Mit beiden Verfahrensbeteiligten geht das Gericht zunächst davon aus, dass aufgrund der in § 149 Nr. 8 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) die Vorschrift des § 60 der Vergabeverordnung (VgV) unmittelbar keine Anwendung findet.
Entgegen die Annahme der Antragstellerinnen kann die Vorschrift jedoch entsprechend auf das hiesige Verfahren angewandt werden. Soweit die Antragsteller unter Bezugnahme auf die Entscheidungspraxis der Vergabekammer Südbayern (Beschluss v. 19.10.2023 – 3193.Z3-3-01-23-20 -, NZBau 2024) die Auffassung vertreten, eine entsprechende Anwendung der Vorschriften des 2. Abschnittes der VgV komme im vorliegenden Fall deshalb nicht in Betracht, weil die Antragsgegnerin sich die Anwendung der aus ihrer Sicht anzuwendenden Vorschriften ausdrücklich in der Bekanntmachung der Ausschreibung hätte vorbehalten müssen, teilt das Gericht diese Rechtsauffassung nicht.
Wie die Antragsgegnerin ist auch das Gericht der Auffassung, dass einer entsprechenden Anwendung aufgrund des Hinweises im Begleitdokument S. 9 Anlage Ast. 4 rechtliche Hindernisse nicht im Wege stehen. Dort heißt es: "Das Verfahren wird zweistufig mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb (§ vgl. 12. Abs. 1 Satz 2 VgV) durchgeführt." § 12 Abs. 1 Satz 2 VgV hat folgenden Wortlaut: "Der Konzessionsgeber kann das Verfahren an den Vorschriften der Vergabeordnung zum Ablauf des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb ausrichten." Damit ist für das Gericht hinreichend klar, dass sich die Antragsgegnerin vorbehalten hat, das gesamte Vergabeverfahren in Anlehnung an die Vorschriften der Vergabeordnung durchzuführen.
Einer expliziten Nennung der jeweils anzuwendenden Einzelnormen aus der VgV bedarf es dabei entgegen den Ausführungen in der singulär gebliebenen Entscheidung der Vergabekammer Südbayern (Siehe hierzu auch Anmerkung von Sakkari, jurisPR-VergR 3/2024 Anm. 6) nicht. Denn bereits aus dem Wortlaut des § 12 Abs. 1 Satz 1 VgV ergibt sich hinlänglich, dass sich der Konzessionsgeber (hier die Antragsgegnerin) eine Anwendung der Vorschriften für das Vergabeverfahren vorbehält.
Ergänzend ist das publizierte Begleitdokument S. 15 – Anlage 4 in den Blick zu nehmen, in dem eine Prüfung der Angebote auf allgemeine Vollständigkeit und Plausibilität vorbehalten wird. Weitere entsprechende Hinweise ergeben sich auch aus der Leistungsbeschreibung S. 19 und S. 22.
Der vergaberechtlichen Rechtsprechung der Vergabekammer Südbayern entgegen steht die im hier maßgeblichen Kontext ergangene verwaltungsrechtliche Rechtsprechung, der das Gericht folgt.
In einem in vielerlei Hinsicht mit dem hier zu beurteilenden Fall vergleichbaren Fall hat das Verwaltungsgericht Dresden entschieden, dass die Vergabestelle ein Verfahren, dessen Gegenstand ebenfalls die Breitbandversorgung eines Gebiets mit Glasfaser nach dem Wirtschaftlichkeitslückenmodell gewesen ist, in Anlehnung an die kartellvergaberechtlichen Regelungen gestalten durfte. Aus den Vergabeunterlagen - so das VG Dresden - sei für jedermann offensichtlich gewesen, dass die ausschreibende Stelle entschieden hatte, die Regelungen der KonzVgV und VgV anzuwenden (VG Dresden, Beschluss v. 18.08.2022 – 4 L 433/22 -, juris Rz. 55ff.).
Mit dem Sächsischen OVG, Beschluss v. 13.10.2022 – 4 B 241/22 -, juris, Rz.20f.) geht das Gericht davon aus, dass die Anlehnung an das Vergaberecht unabhängig davon statthaft und geboten ist, ob es sich vorliegend um eine Dienstleistungskonzession oder einen Dienstleistungsauftrag handelt. Das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession verneint hatte die der Beschwerdeentscheidung des Sächsischen OVG zugrundeliegende Entscheidung des VG Dresden (a. a. O Rz. 43f.).
Dabei ging das VG Dresden und nachfolgend das OVG Sachsen keineswegs von der Anwendung einzelner Vorschriften der KonzVgV und der VgV aus, sondern dass sich das Vergabeverfahren insgesamt an den Vorgaben von KonzVgV und VgV orientiert (vgl. VG Dresden, Beschluss a. a. O., juris Rz. 55ff. OVG Sachsen a. a. O. Rz. 20ff.). Begründet wird dies u. a. damit, dass eine entsprechende Anwendung der Vorschriften von KonzVgV und VgV auch durch den an den Antragsgegner in diesem Verfahren gerichteten Zuwendungsbescheid des Bundesministeriums für Verkehr und Digitale Infrastruktur, vertreten durch die atene. Kom GmbH (als Projektträger der Bundesförderung Breitband), gefordert werde. Dies ergebe sich aus Ziffer 4.3.1 des Zuwendungsbescheides, der die Einhaltung der Vorgaben der §§ 5 bis 7 der NGA-Rahmenregelung und Ziffer 5.3 der Förderrichtlinie Breitbandausbau verbindlich festschreibe. Ziffer 5.3 der Förderrichtlinie "Breitbandausbau" verpflichte den Antragsgegner zur sinngemäßen Anwendung der nationalen Vergaberichtlinien und zur Beachtung der Grundsätze der Transparenz, der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung. Auch der Zuwendungsbescheid (bezüglich der ergänzenden Landesmittel) der im durch das VG Dresden entschiedenen Fall zuständigen Landesdirektion Sachsen greife dies auf und verweise auf den Zuwendungsbescheid der atene. Kom GmbH. Der Antragsgegner habe diese Vorgaben in dem von ihm durchgeführten Verfahren umgesetzt und gegenüber den Teilnehmern des Verfahrens in seinen Vergabeunterlagen auf diese Vorgehensweise hingewiesen. Die genannten Regelungen – so das VG Dresden – entsprächen den allgemeinen Vorgaben für ein ordnungsgemäßes Auswahlverfahren. Dabei komme dem Antragsgegner bei der Ausgestaltung dieser Vorgaben, vor allem bei der Bestimmung und Gewichtung der Zuschlagskriterien sowie bei der Auswahlentscheidung selbst ein Beurteilungs- und Bewertungsspielraum zu.
Auch im streitgegenständlichen Auswahlverfahren ist von einer weitgehend identischen, zumindest aber in den grundlegenden Fragen vergleichbaren Sachverhaltsgestaltung auszugehen. Wie in dem Verfahren, das dem VG Dresden zur Entscheidung vorlag, findet sich im hiesigen Verfahren unter in der Ziffer 4.3.1 des Zuwendungsbescheides der atene. Kom GmbH vom 27.11.2023 der entsprechende Hinweis. In Ziffer 4.3.2. des Bescheides wird der Zuwendungsempfänger ausdrücklich dazu verpflichtet dafür Sorge zu tragen, dass der ausgewählte Bewerber die Erfüllung der ihm auferlegten Pflichten auch im Zuge seiner etwaig zur Projektumsetzung eingegangenen Rechtsbeziehungen zu Dritten vollumfänglich sicherzustellen hat und die Tätigkeit etwaiger Drittunternehmen dem ausgewählten Bewerber wie eigenes Verhalten zuzurechnen ist. Ziffer 4.3.3 des Zuwendungsbescheides weist schließlich darauf hin, dass Angebote, die den Unterlagen des Auswahlverfahrens nicht entsprechen, aus dem Verfahren ausgeschlossen werden. Ebenso wie die Landesdirektion Sachsen in dem beim VG Dresden entschiedenen Verfahren hat auch die für das Land Hessen tätige Wirtschafts- und Infrastrukturbank Hessen (WI –Bank) im Bescheid über die Ko-finanzierung des durch den Bund geförderten Projektes auf die durch den Bescheid des Bundes verfolgten Ziele Bezug genommen. Unter den "Sonstigen Bestimmungen" (Ziffer X.) des Bescheides der WI-Bank vom 11.12.2023 wird in Ziffer 4. festgelegt, dass die vergaberechtlichen Bestimmungen gemäß der Anlage zu diesem Bescheid einzuhalten sind. Dazu zählen u.a. die Allgemeinen Nebenbestimmungen zur Projektförderung (ANBest_P) für Zuwendungen, aber auch die (entsprechende) Anwendung der Vorgaben der VgV.
Aus alledem ergibt sich für das Gericht, dass die Antragsgegnerin zur entsprechenden Anwendung der Vorschriften des Vergaberechts auch aufgrund der Förderbedingungen des Bundes und des Landes nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet war, die vergaberechtlichen Vorschritten der KonzVgV und der VgV entsprechend anzuwenden. (vgl. VG Dresden, a. a. O.; OVG Sachsen, a. a. O. juris Rz.20 ff, sowie Anmerkung Till, VPR 2023, S. 2050.) Dies betrifft nicht nur die Vorschrift des § 60 VgV, sondern insgesamt die Vorschriften des 2. Abschnittes, insbesondere des 7. Unterabschnittes der VgV.
Unter entsprechender Anwendung dieser vergaberechtlichen Vorschriften vermag das Gericht nicht zu erkennen, dass ein Anordnungsanspruch besteht.
Dies gilt unabhängig von der Frage, ob das Angebot der Antragsteller gemessen an den Grundsätzen des § 60 VgV als auskömmlich anzusehen ist. Denn einem Anordnungsanspruch steht bereits entgegen, dass auch eine entsprechende Anwendung des Rechtsgedankens des § 57 Abs. 1 VgV im vorliegenden Fall den Ausschluss er Antragsteller aus dem Verfahren gebietet (vgl. OVG Sachsen a.a.O. Rz. 24).
Das Sächsische OVG (OVG Sachsen a.a.O. Rz. 22) hat in seiner Entscheidung zutreffend festgestellt, dass nicht allein entscheidend ist, ob das wirtschaftlichste Angebot ausgewählt werden muss, sondern wie das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln ist und ob auf dem Weg der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots Angebote unter Rückgriff auf die Vergaberechtlichen Regelungen ausgeschlossen werden dürfen.
Im vorliegenden Fall ist ein Ausschluss vom Verfahren bereits deshalb geboten, weil die Antragsteller mit ihrem zunächst eingereichten Angebot den Grundsätzen der Transparenz und Plausibilität die den Vorschriften sowohl des § 57 VgV, als auch des § 60 VgV wie dem Vergaberecht insgesamt (vgl. BeckOK VergabeR/von Wietersheim VgV, § 57, Rz. 8, 56, 64) zugrunde liegen, zuwidergehandelt haben.
Dass diese Grundsätze auch ausdrücklich in den Ausschreibungsunterlagen genannt sind, ist vorstehend bereits ausgeführt worden (Begleitdokument S. 15 – Anlage 4; Leistungsbeschreibung S. 19 und S. 22).
Nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV werden Angebote von der Wertung ausgeschlossen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen werden. § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV bestimmt darüber hinaus, dass Angebote ausgeschlossen werden, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Endpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen. Eine nachträgliche Korrektur bzw. auch eine Ergänzung leistungsbezogener Unterlagen ist nicht statthaft (vgl. auch VG Dresden a. a. O. Rz. 57).
Damit ein Angebot Berücksichtigung finden kann ist nach der vergaberechtlichen Rechtsprechung jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird. Das vergaberechtliche Transparenzgebot ist aber auch Ausdruck des auch im Europarecht verwurzelten Gleichbehandlungsgrundsatzes. Es dient dazu sicherzustellen, dass die Einhaltung desselben überprüft werden kann (BGH, Beschluss v. 18.05.2004 – X ZB 7/04 -, juris Rz. 24 ff. sowie Urteil v. 18.02.2003 – X ZB 43/02 -, juris, Rz. 20, 24; Beck-Ok VergabeR/ von Wietersheim § 57 Rz. 8). Diesen Grundsätzen entspricht ein Angebot nicht, wenn es auf einer Mischkalkulation beruht (BGH, Beschluss v. 18.05.2004 a. a. O Rz.24). In seiner Entscheidung vom 18.05.2004 weist der BGH darüber hinaus darauf hin, dass nicht allein der Gesamtpreis für die Beurteilung eines Angebots auschlaggebend sein könne. Die Frage, ob ein als Grundlage der Wertung der Angebote in einem transparenten und die Bieter gleichbehandelnden Verfahren geeignetes, gesetzlichen Anforderungen genügendes Angebot vorliegt, ist nach dem BGH von der Frage zu trennen, ob ein Angebot einen unangemessen hohen oder niedrigen Gesamtpreis zum Inhalt hat. Das Erfordernis jeweils jeden in der Leistungsbeschreibung vorgesehenen Preis vollständig mit dem Betrag anzugeben, der für die jeweils betreffende Leistung in Ansatz zu bringen ist, dient nicht dem Zweck unangemessen hohe oder niedrige Angebote aus der Wertung auszuscheiden, sondern soll lediglich sicherstellen, dass die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Vergleich zu anderen Angeboten auf transparenter und alle Bieter gleichbehandelnden Art und Weise ermittelt wird (vgl. BGH, Beschluss v. 18.04.2004 a. a. O. Rz.25f.) . Mischkalkulationen, die Kostenpositionen willkürlich auf andere Kostenstellen umlegen sind mit diesen Grundsätzen unvereinbar und führen nach der vergaberechtlichen Rechtsprechung grundsätzlich zum Ausschluss (BGH, Beschluss v. 18.05.2004 a.a.O. Rz. 24).
Im vorliegenden Fall haben die Antragsteller, worauf die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 13.12.2024 zutreffend hinweist, nicht vollständige bzw. unzutreffende Angaben in ihrem ursprünglichen Angebot gemacht. Die Kosten für den Tiefbau, der hier die relevanteste Kostenposition darstellt, wurden für versiegelte Flächen mit 80,00 € /Meter, in der Summe mit 13.452.000,00 €, für den unversiegelten Tiefbau mit 50,00 € /Meter, in der Summe 7.815.000,00 € und sonstige Tiefbaukosten für Planung, Projektleitung und Anträge mit 3,928.544,25 € beziffert.
Das Gericht geht mit der Antragsgegnerin nicht davon aus, dass der erst im Rahmen des weiteren Verfahrens geltend gemachte "Sicherheitszuschlag" von 62,34/Meter und einem Gesamtbetrag von 6.813.323,00 € in diesen Kostenpositionen bereits berücksichtigt ist.
Dass der "Sicherheitszuschlag" im Formblatt "Wirtschaftlichkeitslückenberechnung (Anlage Ast 8)" auf die Positionen "Sonstige Tiefbaukosten", "Glasfaser", "Leerrohr" und "Kosten Hausanschlüsse" aufgeteilt worden ist, lässt sich zudem mit dem vergaberechtlichen Transparenzgebot nicht vereinbaren. Es handelt sich dabei um eine im vorstehend genannten Sinne unzulässige Mischkalkulation, die die Antragsgegnerin zum Ausschluss der Antragsteller vom weiteren Vergabeverfahren berechtigt.
Die Antragsteller haben ihren "Sicherheitszuschlag" erst im Rahmen der Gespräche über die Preisaufklärung durch Vorlage der sogenannten "Urkalkulation" offengelegt, was, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen des Gerichts ergibt, nicht angängig ist (vgl. auch VG Dresden a. a. O. Rz. 57).
Unabhängig davon ist der Ausschluss der Antragsteller vom weiteren Vergabeverfahren aber auch in entsprechender Anwendung des § 60 VgV gerechtfertigt.
Nach Abs. 1 dieser Vorschrift ist ein öffentlicher Auftraggeber, wie die Antragsgegnerin, berechtigt von einem Bieter, wie den Antragstellern, Aufklärung zu verlangen, wenn die Kosten des Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen. Aus dem Terminus "erscheinen" wird hergeleitet, dass der Auftraggeber sich bei der Frage ob ein Angebot als ungewöhnlich niedrig anzusehen ist, auf einen gewissen Beurteilungsspielraum berufen kann, der einer gerichtlichen Kontrolle nur begrenzt zugänglich ist (Ziekow/Völlink/Steck, Vergaberecht, 5. Auflage 2024, VgV § 60, Rz. 4).
Der Begriff des ungewöhnlich niedrigen Angebots bezieht sich zwar zunächst nur auf den Gesamtpreis des Angebots, jedoch ist der öffentliche Auftraggeber berechtigt und auch verpflichtet, die angebotenen Preise auch für die jeweiligen Einzelpositionen zu überprüfen. Besteht bei nicht unerheblichen Einzelpositionen ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung ist entscheidend ob an anderen Angebotsstellen dafür ein entsprechender Ausgleich geschaffen wird, sodass das Angebot insgesamt kein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung aufweist. Die Zulässigkeit eines solchen Ausgleichs wird allerdings durch das Verbot der Mischkalkulation, auf das vorstehend bereits eingegangen wurde, begrenzt (Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal/Ackermann Jauch, 3. Auflage, § 60 VgV Rz 10). Schließlich ist erneut auf die Entscheidung des VG Dresden hinzuweisen, die klar zum Ausdruck bringt, dass in einem Verfahren wie dem vorliegenden nicht entscheidend sein kann, ob das wirtschaftlichste Angebot ausgewählt wurde, sondern wie das wirtschaftlichste Angebot ermittelt wurde und ob auf dem Weg der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots unter Rückgriff auf die Vergaberechtlichen Regelungen ein Angebot ausgeschlossen werden darf (VG Dresden a. a. O. Rz. 22).
Der angebotene Preis erscheint dann im Sinne dieser Vorschrift als besonders niedrig, im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung, wenn sie entweder erheblich unterhalb der eingegangenen Konkurrenzangebote, einer qualifizierten Kostenschätzung oder Erfahrungen des Auftraggebers mit wettbewerblicher Preisbildung aus anderen Ausschreibungen liegen (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 18.09.2019 – VII Verg 10/19, Verg 10/19 – juris, Rz. 46; Ziekow/Völlink/Steck, Vergaberecht, 5. Auflage 2024, VgV § 60 Rz. 3).
Wann dies der Fall ist, kann nicht schematisch bestimmt werden, jedoch hat die Rechtsprechung der Vergabekammern und Senate bestimmte Prozentsätze als Aufgreifschwellen entwickelt, bei deren Vorliegen für eine Prüfung durch den Auftraggeber ein hinreichender Anlass besteht oder gar geboten ist (vgl. Ziekow/Völlink, Steck a. a.O. Rz. 4; Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal/Ackermann Jauch, a. a. O. Rz.11 m.w.N.). So geht die vergaberechtliche Rechtsprechung und Literatur davon aus, dass Veranlassung für eine entsprechende Prüfung i.d.R. besteht, wenn der Abstand zum zweitplatzierten Bewerber mehr als 10 % beträgt. Beträgt er mehr als 20 % ist sogar von einer Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers zur Preisaufklärung auszugehen (vgl. Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal/Ackermann - Jauch, a. a. O. Rz.11).
Die Voraussetzungen für den Eintritt in eine Preisprüfung nach § 60 Abs. 1 VgV liegen im hier zu entscheidenden Fall vor, wie sich aus den dem Gericht vorliegenden Unterlagen der Antragsgegnerin (Schriftsatz vom 19.03.2025, S. 7 mit der entsprechenden Anlage AG 11) ergibt. Es ist vorliegend daher von einem ungewöhnlich niedrigen Preis im Sinne dieser Vorschrift auszugehen.
Auch die weiteren Voraussetzungen für einen Ausschluss der Antragsteller vom weiteren Vergabeverfahren liegen vor. Nach Feststellung eines ungewöhnlich niedrigen Preises, ist die Antragsgegnerin in das sogenannte "Zwischenverfahren" (vgl. Beck-OK, VergabeR/Queisner, 35. Ed. 1.2.2024, VgV § 60 Rz. 10) eingetreten, um die Frage der Auskömmlichkeit des unterbreiteten Angebots aufzuklären. In diesem Rahmen ist den Antragstellern Gelegenheit zu geben die aufgetretenen Zweifel an der Auskömmlichkeit ihres Angebots auszuräumen. Dabei ist zu beachten, dass die Antragsteller nach der vergaberechtlichen Rechtsprechung und Literatur die volle Beweislast trifft (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 18.09.2019 a. a. O. Rz. 50f.; OLG München, Beschluss v. 30.11.2020 – Verg 6/20 -, juris Rz. 133; Beck-OK, VergabeR/Queisner a. a. O. Rz. 20).
Im Rahmen seiner Bemühungen um Aufklärung ist der öffentliche Auftraggeber auch um einen möglichst raschen Abschluss des Vergabeverfahrens zu erreichen, nur gehalten einen ihm zumutbaren Prüfungsaufwand zu betreiben. Basis der Aufklärungsbemühungen sind die Angaben des betreffenden Bieters. Ist das Ergebnis der Prüfung, dass die seitens des Bieters gegebenen Erklärungen nicht ausreichend sind, um sein Angebot transparent und plausibel zu machen, ist im nächsten Schritt zu prüfen, ob das Angebot ausgeschlossen werden kann oder sogar ausgeschlossen werden muss (Beck-OK VergabeR/Queisner a. a.O. Rz. 24ff.). Bleiben nach einem entsprechenden Aufklärungsversuch berechtigte Zweifel, so gehen diese regelmäßig zu Lasten des Bieters (Beck-OK VergabeR/ Queisner a.a.O. Rz. 26).
Nach § 60 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 VgV kann die Prüfung des öffentlichen Auftragsgebers sich auf Wirtschaftlichkeit des Fertigungsverfahrens einer Lieferleistung oder der Erbringung einer Dienstleistung beziehen. Im vorliegenden Fall geht es um die Errichtung eines Glasfaserbreitbandnetzes und dessen Betrieb durch den Auftragnehmer /Konzessionsnehmer.
Nach der Durchführung des Zwischenverfahrens zur Klärung bestehender Zweifel bestehen diese hinsichtlich der Auskömmlichkeit des Angebots auch weiterhin.
Diese gründen zum einen darin, dass die seitens der Antragsteller und des von ihr beauftragten Beratungsunternehmens O ins Feld geführten Referenzfälle für eine Preisgestaltung nicht aussagekräftig genug sind, weil sie die besonders schwierigen Bodenverhältnisse in der Region Odenwald/Bergstraße nicht angemessen abbilden.
Das Projektgebiet im V weist im Untergrund kristalline Gesteine, wie Granit, Granodiorit, Gneise, Diorite auf. Im Buntsandstein-Odenwald, der ebenfalls einen Teil des Projektgebietes ausmacht, findet sich im Untergrund Sandstein, z. T. mit Geröllen und Ton-Schlufstein. Alle genannten Gesteine sind Festgesteine, d.h. fest verbundene, mechanisch widerstandsfähige Gesteine, die auf äußere Einwirkungen wie ein Festkörper reagieren. Aus dieser Charakterisierung der Bodenverhältnisse folgt, dass es sich beim Projektgebiet überwiegend um Flächen der Bodenklassen 6 und 7 handeln dürfte, teilweise um mittelschwer lösbare oder schwer lösbare Böden (Bodenklassen 4,5). Demgegenüber handelt es sich bei den Referenzfällen in dem Gutachten O teilweise um leichtere Bodenklassen und um Vorhaben, die auch hinsichtlich ihres Umfangs (förderfähige Adressen) vom hiesigen Projekt erheblich abweichen. Auch leidet die Aussagekraft der Referenzfälle teilweise darunter, dass nur eine geringe Zahl an Angeboten vorliegt oder dass es sich nicht um aktuelle Preise handelt. Im Falle des Landeskreises U weist die Antragsgegnerin zutreffend darauf hin, dass dieses Projekt als Referenzfall deshalb keine große Aussagekraft entfaltet, weil er nicht repräsentativ ist. Es lagen nur drei Angebote vor und es handelte sich um den 6. Call des Bundesförderprogramms mit einer Aufgreifschwelle von 30 Mbit/s. Zu Recht wendet die Antragsgegnerin ein, dass die Angaben auf der Internetseite des Landkreises darauf hindeuten, dass es sich nicht um aktuelle Preise handeln dürfte.
Mit der Antragsgegnerin geht auch das Gericht davon aus, dass gerade auch im Hinblick auf die Preisentwicklung der letzten beiden Jahre, von höheren Tiefbaupreisen auszugehen ist, als dies die Antragsteller tun. Die seitens der Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang vorgelegten fachlichen Stellungnahmen der L und des E sind für das Gericht im Unterschied zu den Ausführungen der von der Antragstellerseite hinzugezogenen Beratungsfirma O vollumfänglich nachvollziehbar. Ihre Einschätzungen beruhen auf der Heranziehung von Referenzprojekten, die insbesondere in Bezug auf die Bodenverhältnisse mit dem streitgegenständlichen Projekt eine hohe Vergleichbarkeit aufweisen. Die Vergleichbarkeit der Bodenverhältnisse bringt zwangsläufig eine Vergleichbarkeit des mit den Tiefbaumaßnahmen verbundenen technischen und personellen Aufwands und als Folge dessen auch der durch diese Arbeiten entstehenden Kosten mit sich.
An dieser Stelle ist anzumerken, dass die Untersuchung des Projektgebiets mittels "Google street view" berechtigte Zweifel an einer sachgemäßen Ermittlung der Kalkulationsgrundlagen weckt. Die Antragsgegnerin konnte dem Gericht in nachvollziehbarer Weise darlegen, dass eine solche Methode der "Streckenbegehung" bereits vom Grundansatz völlig unbrauchbar ist, um die maßgeblichen quantitativen und qualitativen Parameter für die Tiefbauarbeiten zu ermitteln, weil auf diese Weise zwar die Geländeoberfläche (versiegelt/unversiegelt) in keiner Weise aber die Bodenverhältnisse unterhalb der Bodendecke, die eine maßgebliche Bedeutung für die Realisierung des Projekts und insbesondere dessen Tiefbaukosten haben werden, zu ermitteln sind.
Mit der Antragsgegnerin geht auch das Gericht davon aus, dass die Antragsteller von einer wesentlich zu geringen Anzahl an Tiefbaumetern ausgehen. Basierend auf den vorstehend charakterisierten Bodenverhältnissen ist ein einseitiger Ausbau in den betroffenen Straßen keine realistische Option, auf die sich die Antragsgegnerin einlassen müsste. Dass dieser Mangel nicht durch das technische Verfahren der "Erdrakete" behoben werden kann, hat die Antragsgegnerin schlüssigen dargelegt.
Berechtigte Zweifel an der Auskömmlichkeit des Angebots der Antragsteller ergeben sich darüber hinaus aus den unterdurchschnittlichen Netzbetriebskosten. Auch das Gericht sieht hier ein Risiko für Kostensteigerungen. Diesbezüglich verweist es auf die Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 27.12.2024 S. 52, die sich das Gericht zu eigen macht.
Verbleiben somit nach Durchführung des sog. Zwischenverfahrens berechtigte Zweifel an der Auskömmlichkeit des Angebots des Bieters, hat der Auftraggeber nach Maßgabe von § 60 Abs. 3 Satz 1 VgV den Ausschluss des betreffenden Angebots zu prüfen, wie dies im vorliegenden Fall erfolgt ist. Dort heißt es. "Kann der öffentliche Auftraggeber nach der Prüfung gemäß den Absätzen 1 und 2 die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären, darf er den Zuschlag auf dieses Angebot ablehnen." Nach der vergaberechtlichen Literatur und Rechtsprechung handelt es sich dabei aber um ein rechtlich gebundenes Ermessen. Eine Ablehnung des Zuschlags bzw. ein Ausschluss vom weiteren Verfahren sind grundsätzlich geboten, wenn eine zufriedenstellende Aufklärung nicht erfolgen kann (BGH, Beschluss v. 31.01.2017 – X B 10/16 – juris, Rz. 28ff. (31); Beck-OK VergabeR/Queisner, § 60 VgV Rz. 25; Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV, UVgO, § 60 VgV Rz. 25; Ziekow/Völlink Vergaberecht, § 60 VgV Rz. 15a). Auf die Grenzen der dem Auftraggeber obliegenden Aufklärungspflicht ist vorstehend bereits hingewiesen worden. (Siehe hierzu OLG Düsseldorf, a.a.O. Rz. 46).
Das Gericht ist im vorliegenden Fall zu der Überzeugung gelangt, dass die Antragsgegnerin als Auftraggeberin sich in ausreichendem Maße um Aufklärung bemüht hat. Auch im Lichte der grundsätzlich beim Bieter zu verortenden Beweislast und der Notwendigkeit in einem absehbaren Zeitraum zu einer Entscheidung zu gelangen, sind die Preisaufklärungsbemühen der Antragsgegnerin im vorliegenden Fall als ausreichend zu erachten.
Gründe, die im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine andere Entscheidung als den Ausschluss der Antragsteller gebieten würden, sind für das Gericht nicht ersichtlich. Diese ergeben sich entgegen der Rechtsansichten der Antragssteller auch nicht aus europarechtlichen Vorgaben. Die Vorschrift des § 60 VgV dient gerade der Umsetzung europarechtlicher Vorgaben, nämlich Art. 69 der Richtlinie 2014/24/EU (Ziekow/Völlink, a.a.O. Rz. 15; Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal a.a.O. Rz. 4ff.). Soweit die Antragsteller sich zur Begründung ihres Anspruchs auf Zuschlagerteilung u. a. auf eine Entscheidung des EuGH (EuGH 2. Kammer, Urteil v. 24.10.2013 – C - 214/12 P, C – 215/12 P und C – 223/12 P -,juris, "Burgenland") beziehen, ist die dieser Entscheidung zugrundeliegende Sachlage des Verkaufs einer der öffentlichen Hand gehörenden Bank mit dem hier zugrundeliegenden Sachverhalt in keiner Weise vergleichbar.
Da bereits ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht ist, erübrigen sich Ausführungen zu einer, bei Vorliegen eines Anordnungsanspruchs – im Lichte des Art. 19 Abs. 4 GG sicherlich zulässigen - Ausnahme vom Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache im Eilverfahren sowie zum Vorliegen eines Anordnungsgrundes.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 1,53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Das Gericht orientiert sich dabei an dem Betrag, den die Antragsteller als Zwangsgeld für den Fall der Zuwiderhandlung gegen eine gerichtliche Entscheidung angeregt haben. Dies waren 250.000,00 €. Dieser Betrag gibt einen Hinweis auf die wirtschaftliche Bedeutung die das Verfahren für die Antragsteller hat. Der in der Antragsschrift vom 7.11.2024 genannte Auffangwert von 5000,00 € bildet das Interesse der Antragsteller am Verfahrensausgang hingegen in keiner Weise angemessen ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 60 VgV
§ 57 VgV
§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 60 der Vergabeverordnung
§ 12 Abs. 1 Satz 2 VgV
§ 12 Abs. 1 Satz 1 VgV
§ 57 Abs. 1 VgV
§ 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV
§ 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV
§ 60 Abs. 1 VgV
§ 60 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 VgV
§ 60 Abs. 3 Satz 1 VgV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1,53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 L 433/22
4 B 241/22
X ZB 7/04
X ZB 43/02
VII Verg 10/19
X B 10/16