Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-07-01, Aktenzeichen OVG 6 B 23.15
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2015:0701.OVG6B23.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Auch ein unzulässiger (Leistungs-)Widerspruch hemmt den Lauf der Verjährungsfrist nach § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 1994 - XII ZR 190/92 -, NJW-RR 1994, 514 ff., juris Rn. 9).(Rn.33)
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 11.609,01 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit zu zahlen.
Auf die Berufung des Klägers wird die Beklagte verurteilt, diesem weitere 3.920,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte trägt die Kosten beider Rechtszüge.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Feuerwehrbeamter im Amt eines Oberbrandmeisters im Dienst der Beklagten und arbeitete im streitbefangenen Zeitraum im 24-Stunden-Schichtdienst. Er begehrt mit der Klage zuletzt einen Geldausgleich für geleistete Zuvielarbeit.
Im September 2007 beantragte der Kläger, für die Zeit ab dem 1. Oktober 2007 Schichtdienst mit einer durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 56 Stunden zu leisten. Dem entsprach die Beklagte durch Bescheide vom 25. September 2007 bzw. 18. Dezember 2007.
Mit so bezeichnetem Leistungswiderspruch vom 25. Dezember 2010 beantragte der Kläger am 30. Dezember 2010 bei der Beklagten unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 25. November 2010 - C-429/29 - Ausgleich für die in den Jahren 2007 bis 2010 über 48 Stunden pro Woche hinaus geleistete Arbeit in Freizeit oder Geld. Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 8. April 2011 mit, sie gewähre zum Ausgleich der zusätzlichen Belastung für zwei Stunden pro Woche Mehrarbeitsvergütung, im Übrigen könne mangels landesrechtlicher Regelungen über die Frage der Entschädigung noch nicht entschieden werden. Mit anwaltlichen Schreiben vom 30. Dezember 2011 und 19. August 2012 machte der Kläger gegenüber der Beklagten bezifferte Zahlungsansprüche für nicht gewährten Freizeitausgleich geltend. Die Beklagte lehnte die geltend gemachten Ansprüche mit Bescheid vom 1. November 2012 ab und berief sich darauf, dass der Kläger von der so genannten Opt-Out-Regelung Gebrauch gemacht habe. Hiergegen erhob der Kläger am 29. November 2012 Widerspruch.
Mit der am 23. Juli 2013 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2011 weiter. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Begehren auf Freizeitausgleich sowie hinsichtlich von Zahlungsansprüchen betreffend das Jahr 2007 durch Urteil vom 11. September 2013 abgewiesen. Auf den Hilfsantrag des Klägers hat es die Beklagte unter teilweiser Aufhebung der ablehnenden Bescheide verpflichtet, dem Kläger für die im Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2011 über 48 Stunden pro Woche hinausgehend geleistete Arbeit Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung zu gewähren, und die Berufung im Umfang der Klagestattgabe zugelassen. Zur Begründung des Zahlungsanspruchs hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dieser stehe dem Kläger aus dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch als Geldausgleich für die geleistete rechtswidrige Zuvielarbeit zu. Es sei insofern ein qualifizierter Verstoß gegen die in Art. 6 Buchst. b Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Arbeitszeitrichtlinie) festgelegte Höchstarbeitszeitgrenze von 48 Stunden gegeben. Auf die Öffnungsklausel in Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie, die es dem Mitgliedstaat unter bestimmten Voraussetzungen freistelle, Art. 6 Abs. 1 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie nicht anzuwenden, könne sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen. Denn das Land Brandenburg habe die Öffnungsklausel in einer einen qualifizierten Verstoß gegen Unionsrecht begründenden Weise nicht oder fehlsam umgesetzt. Der Umsetzung fehle es jedenfalls an der nötigen Bestimmtheit und Transparenz, weil im Dienstrecht des Landes Brandenburg einschließlich der einschlägigen Arbeitszeitverordnungen an keiner Stelle geregelt sei, dass die fehlende Bereitschaft, wöchentlich durchschnittlich über 48 Stunden hinaus zu arbeiten, keine Nachteile nach sich ziehen dürfe, wie dies Art. 22 Abs. 1 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie verlange. Was das Jahr 2007 anbetreffe, seien Zahlungsansprüche allerdings verjährt. Der Lauf der Verjährungsfrist von drei Jahren sei nicht durch das Schreiben des Klägers vom 25. Dezember 2010 gehemmt worden. Unabhängig von seiner Bezeichnung handle es sich bei diesem Schreiben der Sache nach um den erstmaligen Antrag auf Erlass des begehrten Verwaltungsaktes zum Ausgleich der Zuvielarbeit in Freizeit oder Geld. Eine Auslegung des Schreibens als Leistungswiderspruch komme nicht in Betracht, weil die Gewährung von Freizeitausgleich einen Verwaltungsakt voraussetze.
Mit ihrer Berufung wendet die Beklagte ein, dass der Verordnungsgeber mit den für den Feuerwehrdienst im fraglichen Zeitraum einschlägigen Arbeitszeitverordnungen die Öffnungsklausel in Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie wirksam umgesetzt habe. Das Verwaltungsgericht verkenne den Anwendungsbereich und die Reichweite des Transparenzgebotes. Dieses verlange bei der Umsetzung einer Richtlinie nicht, dass eine förmliche und wörtliche Übernahme der Bestimmungen zum Nachteilsverbot erfolge oder dieses zitiert werde. Ferner sei dem Nachteilsverbot in materieller Hinsicht im nationalen Recht nicht zuletzt durch Geltung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht Genüge getan. Auch eine Verletzung der Regelungen der Arbeitszeitrichtlinie zum Bezugszeitraum sei nicht gegeben. Denn durch die Einverständniserklärung des Arbeitnehmers sei bereits nach dem Wortlaut des Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie Art. 6 Arbeitszeitrichtlinie nicht mehr anzuwenden, so dass es auch nicht auf den für die Anwendung dieses Artikels gemäß Art. 16 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie geregelten Bezugszeitraum ankommen könne. Selbst wenn die Regelungen zum Bezugszeitraum im Rahmen der Öffnungsklausel relevant sein sollten, könne insoweit jedenfalls nicht von einem qualifizierten Verstoß ausgegangen werden.
Gegenüber der Berufung des Klägers verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts vom 11. September 2013 die Klage abzuweisen und die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger weitere 3.920,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Kläger tritt der Berufung entgegen und verteidigt das angegriffene Urteil. Ferner macht er mit seiner Berufung geltend, dass sein Schreiben vom 25. Dezember 2010 als Widerspruch auszulegen und demgemäß der Schadensersatzanspruch auch für das Jahr 2007 nicht verjährt sei. Zu berücksichtigen sei dabei, dass im Fall der allgemeinen Leistungsklage ein Widerspruch anstelle eines vorgängigen Antragsverfahrens zulässig sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet.
I. Der als Verpflichtungsklage formulierte Antrag ist, soweit noch streitbefangen und vom Kläger im Rahmen seiner Berufung nicht bereits umgestellt, umzudeuten in einen Leistungsantrag verbunden mit der (teilweisen) Anfechtung des ablehnenden Bescheides (§ 88 VwGO). Dabei bezieht sich der Klageanspruch auf die geleistete Zuvielarbeit im Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2011, der von dem angegriffenen Urteil erfasst wird. Zwar dürfte das Verwaltungsgericht bezüglich des auf Gewährung von Freizeitausgleichs gerichteten Hauptantrags zutreffend von der Statthaftigkeit der Verpflichtungsklage ausgegangen sein (vgl. OVG Münster, Urteil vom 7. Mai 2009 - 1 A 2652/07 -, ZBR 2009, 352, juris Rn. 27 ff. m.w.N.). Gleichwohl handelt es sich bei dem nunmehr in einen auf Geldausgleich gewandelten Anspruch um einen unmittelbar aus dem ungeschriebenen Recht folgenden Schadensersatzanspruch, der keiner Umsetzung durch Verwaltungsakt bedarf, weil er nicht die persönliche Rechtsstellung des Beamten betrifft und vom Gericht der Höhe nach berechnet werden kann (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 -, BVerwGE 143, 381 ff., juris 8, Rn. 32 f., 39 f., in dem letztlich von einer Verpflichtung der dortigen Beklagten zur Zahlung ausgegangen, der Anspruch in auszugleichenden Stunden ermittelt und lediglich die Berechnung nach den konkreten Sätzen der Mehrarbeitsvergütung nicht vorgenommen wird).
II. Der so verstandene Klageantrag ist zulässig und über den vom Verwaltungsgericht ausgesprochenen Umfang hinaus auch für das Jahr 2007 begründet. Der hinsichtlich der Berufung der Beklagten infolge der Annahme einer allgemeinen Leistungsklage zuzusprechende Geldbetrag in Höhe von 11.609,01 Euro entspricht dem vom Verwaltungsgericht im Wege der Verpflichtungsklage zuerkannten Anspruch des Klägers auf Geldausgleich für rechtswidrig geleistete Zuvielarbeit im Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2011. Auf die Berufung des Klägers sind ihm weitere 3.920,40 Euro als Geldausgleich für die im Jahr 2007 geleistete Zuvielarbeit zuzusprechen. Ihm steht insofern ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch zu. Ob er daneben für das Jahr 2011 einen auf nationalem Recht beruhenden Schadensersatzanspruch aus Treu und Glauben innehat, kann dahinstehen.
1. Bezüglich der Voraussetzungen des unionsrechtlichen Entschädigungsanspruchs ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (Urteil vom 25. November 2010 - C-429/09, Fuß-II - juris Rn. 49 ff.) und des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 26. Juli 2012, a.a.O., Rn. 15 ff.) geklärt, dass Art. 6 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie dem Kläger ein individuell einklagbares Recht verleiht, wenn er rechtswidrig über die danach höchstzulässige regelmäßige Dienstzeit von durchschnittlich 48 Wochenstunden hinaus Zuvielarbeit geleistet hat, damit der Dienstherr hinreichend qualifiziert gegen diese Vorschrift verstoßen hat und dadurch dem Kläger durch geleistete Zuvielarbeit ein Schaden entstanden ist (vgl. Urteil des Senats vom 27. Mai 2015 – OVG 6 B 1.15 -, juris Rn. 12).
2. Die von dem Kläger im streitbefangenen Zeitraum geleistete Zuvielarbeit ist bezüglich des Zeitraums 1. Januar 2007 bis 30. September 2007 wegen des unbestritten gegebenen Verstoßes gegen die Regelung zur durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit in Art. 6 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie rechtswidrig erfolgt. Für diesen Zeitraum sahen die Regelungen zur Arbeitszeit der Feuerwehrbeamten im Land Brandenburg eine unter den Bedingungen des Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie abweichend von Art. 6 mögliche freiwillige Mehrarbeit nicht vor.
Auch die vom Kläger in der Zeit ab dem 1. Oktober 2007 geleistete Zuvielarbeit ist, unabhängig davon, dass er sich mit seinem entsprechenden Antrag hierzu bereit erklärt hat, rechtswidrig erfolgt. Denn Voraussetzung für eine unter dem Regime der Arbeitszeitrichtlinie rechtmäßige, durchschnittlich 48 Wochenstunden übersteigende Mehrarbeit wäre eine hinreichende Umsetzung der Öffnungsklausel des Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie. Hieran fehlte es im streitbefangenen Zeitraum im Land Brandenburg bezüglich der Arbeitszeitregelungen für Feuerwehrbeamte.
Nach Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie steht es einem Mitgliedstaat frei, Art. 6 der Richtlinie nicht anzuwenden, wenn er die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer einhält und mit den erforderlichen Maßnahmen u. a. dafür sorgt, dass a) kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 Buchst. b genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentageszeitraumes zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer hat sich hierzu bereit erklärt. Diesen Voraussetzungen genügen die einschlägigen Vorschriften in der ab dem 1. Oktober 2007 geltenden Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in den Feuerwehren und den Leitstellen der Landkreise im Land Brandenburg vom 3. August 2007 (Arbeitszeitverordnung Feuerwehr - AZV Feu, GVBl. II S. 274) bzw. in der seit dem 1. Januar 2010 geltenden Verordnung über die Arbeitszeit für die Beamten des Polizeivollzugsdienstes, des feuerwehrtechnischen Dienstes und des Justizvollzugsdienstes des Landes Brandenburg in der bis zum 31. Juli 2014 geltenden Fassung (Brandenburgische Arbeitszeitverordnung Polizei, Feuerwehr, Justizvollzug - BbgAZVPFJ a.F., GVBl. II S. 686) nicht.
Offen bleiben kann, ob durch die im streitbefangenen Zeitraum für die Feuerwehrbeamten einschlägigen Arbeitszeitverordnungen (AZV Feu und BbgAZVPFJ a. F.) das in Art. 22 Abs. 1 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie formulierte Nachteilsverbot hinreichend umgesetzt wurde, was das Verwaltungsgericht verneint hat. Denn für die in Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie vorgesehene Nichtanwendung von Art. 6 der Richtlinie fehlt es jedenfalls an der Voraussetzung gemäß Art. 22 Abs. 1 Buchst. a Arbeitszeitrichtlinie, dass die nationalen Arbeitszeitregelungen für die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit bzw. das Überschreiten derselben einen mit der Arbeitszeitrichtlinie konformen Bezugszeitraum vorsehen.
a) Nach Art. 22 Abs. 1 Buchst. a Arbeitszeitrichtlinie setzt die Nichtanwendung des Art. 6 wie ausgeführt voraus, dass der Mitgliedstaat dafür sorgt, dass kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 Buchst. b genannten Bezugszeitraumes mehr als 48 Stunden wöchentlich zu arbeiten, es sei denn der Arbeitnehmer hat sich hierzu bereit erklärt. Mit der ausdrücklichen Bezugnahme auf den zulässigen Bezugszeitraum setzt die Vorschrift unmissverständlich die Einhaltung der Vorgaben des Art. 16 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie bei der Bestimmung des Bezugszeitraums voraus. Diese sind mithin auch im Fall der von Art. 6 der Richtlinie abweichenden freiwilligen Mehrarbeit über 48 Wochenstunden im Durchschnitt hinaus verbindlich einzuhalten. Ist dies bereits für den Regelfall der durchschnittlich 48 Wochenstunden nicht durch den Mitgliedstaat gewährleistet, kommt eine Freistellung nach Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie nicht in Betracht. Eine freiwillige Mehrarbeit bei Überschreitung der höchstzulässigen Bezugszeiträume ist nicht vorgesehen.
Für dieses Verständnis der Vorschrift spricht bereits ihr Wortlaut. Die danach mögliche Mehrarbeit aufgrund freiwilliger Erklärung des Arbeitnehmers bezieht sich nach der Satzstellung auf das Übersteigen des Kriteriums der 48 Wochenstunden innerhalb eines bestimmten, nämlich des in Art. 16 Buchst. b der Richtlinie genannten Bezugszeitraums. Schon von daher liegt die Annahme fern, im Falle freiwilliger Mehrarbeit sei Art. 6 Arbeitszeitrichtlinie nicht anwendbar und sei daher eine Bestimmung des Bezugszeitraums für die Anwendung des Art. 6 nach Art. 16 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie irrelevant. Erst unter Einhaltung der Voraussetzung des Art. 22 Abs. 1 Buchst. a Arbeitszeitrichtlinie tritt die Rechtsfolge ein, wonach die Mitgliedstaaten Art. 6 nicht anwenden können.
Diese am Wortlaut orientierte Auslegung der Vorschrift bestätigt sich nach ihrer Systematik. So wäre die Erwähnung des Bezugszeitraums überflüssig, wenn ihr für die vorgesehene freiwillige Mehrarbeit keine Bedeutung zukäme. Dass ihr Bedeutung zukommt, verdeutlicht zudem Art. 22 Abs. 1 Buchst. e Arbeitszeitrichtlinie. Danach hat ein Mitgliedstaat als weitere Voraussetzung der Freistellung von Art. 6 der Richtlinie durch die erforderlichen Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass der Arbeitgeber die zuständigen Behörden auf Ersuchen darüber unterrichtet, welche Arbeitnehmer sich dazu bereit erklärt haben, im Durchschnitt des in Artikel 16 Buchst. b genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentagezeitraums zu arbeiten. Damit ist klargestellt, dass die durch Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie unter bestimmten Voraussetzungen ermöglichte Mehrarbeit über durchschnittlich 48 Wochenstunden hinaus immer auf den in Artikel 16 Buchst. b genannten Bezugszeitraum zu beziehen ist.
Schließlich steht dieses Verständnis der Vorschrift auch mit einer am Zweck der Richtlinie orientierten Auslegung in Einklang. Die Vorgabe der durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit in Art. 6 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie ist eine Mindestschutzvorschrift, die den Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer bezweckt. Die Regelung einer durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit erklärt sich dabei nur durch einen hinzutretenden Bezugszeitraum für die Ermittlung eines Durchschnitts. Ohne Festlegung eines Bezugszeitraumes ist die vorgegebene durchschnittliche Höchstarbeitszeit über jeden denkbaren Siebentageszeitraum, mithin - zum Schutz der Arbeitnehmer - ohne jede Abweichung nach oben einzuhalten. Vor diesem Hintergrund gestattet Art. 16 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie den Mitgliedstaaten, für Art. 6 einen Bezugszeitraum von bis zu vier Monaten vorzusehen. Damit handelt es sich um eine den Arbeitgebern günstige Abweichung vom Mindestschutz, weil innerhalb des Bezugszeitraums entsprechend einzelne höhere Wochenarbeitszeiten zulässig werden. Nach den Artikeln 17 bis 19 der Arbeitszeitrichtlinie können außerdem zugunsten der Mitgliedstaaten bzw. der Arbeitgeber von Art. 16 Buchst. b abweichend Bezugszeiträume von höchstens sechs Monaten bzw. ausnahmsweise auch zwölf Monaten festgelegt werden. Ein Bezugszeitraum von bis zu zwölf Monaten setzt jedoch nach Art. 19 Abs. 2 der Richtlinie voraus, dass die Festlegung neben weiteren Voraussetzungen durch Tarifvertrag oder eine Vereinbarung zwischen den Sozialpartnern erfolgt. Mit diesem abgestuften und in der letzten Stufe an eine Beteiligung der Arbeitnehmervertretungen geknüpften System wäre ein Verständnis des Art. 22 Abs. 1 Buchst. a Arbeitszeitrichtlinie nicht vereinbar, wonach der Arbeitgeber – wenngleich unter der nicht näher bestimmten Einhaltung der Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer – allein durch die freiwillige Erklärung eines Arbeitnehmers hinsichtlich der erwünschten Mehrarbeit auch die Loslösung von den Vorgaben für die Festlegung der Bezugszeiträume nach den Art. 16 ff. Arbeitszeitrichtlinie erreichen könnte.
Im Übrigen kann die Frage, ob Art. 22 Abs. 1 Buchst. a Arbeitszeitrichtlinie entsprechend dem Wortlaut eine strenge Bindung an den in Art. 16 Buchst. b genannten Bezugszeitraum vorgibt oder ob es insoweit auch genügt, wenn der jeweils im Mitgliedstaat geltende Bezugszeitraum hiervon abweichend nach Art. 17 bis 19 der Richtlinie zulässig festgelegt wurde, aus den nachfolgend genannten Gründen offen bleiben.
b) Die einschlägigen Vorschriften in § 4 Abs. 1 Satz 1 AZV Feu bzw. § 21 Abs. 1 Satz 1 BbgAZVPFJ a.F. - letztere abweichend von § 3 Abs. 1 Satz 2 BgbAZVPFJ a.F. - regeln einen Bezugszeitraum von einem Jahr, der von den dargelegten Vorgaben der Arbeitszeitrichtlinie unzulässig abweicht.
Das gilt nicht nur mit Blick auf den in Art. 16 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie genannten Bezugszeitraum von bis zu vier Monaten. Selbst wenn unterstellt wird, dass ein mit den Vorgaben der Art. 17 bis 19 Arbeitszeitrichtlinie konformer Bezugszeitraum für eine Umsetzung der Öffnungsklausel hinreichend wäre, fehlt es an einem solchen. Zwar ist bei Feuerwehrdiensten nach Art. 17 Abs. 3 Buchst. c iii) Arbeitszeitrichtlinie die Festlegung eines von Art. 16 Buchst. b abweichenden Bezugszeitraums zulässig. Bei einer einseitigen Festlegung durch den Mitgliedstaat, wie sie in den genannten einschlägigen Regelungen der Arbeitszeitverordnungen für Feuerwehrbeamte erfolgt sind, darf indes der Bezugszeitraum nach Art. 19 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie nicht länger sein als sechs Monate. Soweit es den Mitgliedstaaten hiervon wiederum abweichend nach Art. 19 Abs. 2 freigestellt wird, unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer zuzulassen, dass in den Tarifverträgen oder Vereinbarungen zwischen Sozialpartnern aus objektiven, technischen oder arbeitsorganisatorischen Gründen längere Bezugszeiträume von bis zu zwölf Monaten festgelegt werden, ist hiervon (jedenfalls) für die Feuerwehrbeamten im Land Brandenburg kein Gebrauch gemacht worden.
c) Fehlt es an einer der tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie für die Nichtanwendung des Art. 6 der Richtlinie, kommt es nicht darauf an, ob die fehlerhafte Umsetzung des Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie für sich genommen, d. h. gemessen an Art. 22 Abs. 1, einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen Unionsrecht darstellt. Der unionsrechtliche Schadensersatzanspruch des Klägers gründet sich maßgeblich auf den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen Art. 6 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie, dem unmittelbare Wirkung zukommt. Die Nichtanwendbarkeit dieser Regelung hängt von der Einhaltung aller in Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie genannten Bedingungen ab. Diese Eingrenzung der Nichtanwendbarkeit ist zugleich Voraussetzung der unmittelbaren Wirkung, die Art. 6 Buchst. b der Richtlinie entfaltet (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Oktober 2010 - C-243/09, Fuß-I -, juris Ls. Nr. 2 und Rn. 58). Jeder Verstoß gegen die Voraussetzungen der Öffnungsklausel in Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie bei dem Versuch ihrer Umsetzung steht somit einer Nichtanwendbarkeit von Art. 6 der Richtlinie entgegen.
d) Unabhängig davon ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß bei der Umsetzung des Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie, sollte es auf einen solchen ankommen, gegeben. Voraussetzung ist, dass der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Ermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Dabei ist das Maß an Klarheit und Genauigkeit der Vorschrift sowie der Umfang des eingeräumten Ermessensspielraums zu berücksichtigen (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Oktober 2010, a.a.O., Rn. 51 m.w.N.).
Daran gemessen hat das Land Brandenburg bei der Umsetzung der Öffnungsklausel durch die Regelungen in § 4 Abs. 1 AZV Feu bzw. § 21 Abs. 1 BbgAZVPFJ a.F. die Grenzen des ihm gesetzten Ermessens bezüglich der in Art. 22 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie enthaltenen Vorgabe, dass hinsichtlich der freiwilligen Mehrarbeit an den in Art. 16 Buchst. b der Richtlinie genannten Bezugszeitraum anzuknüpfen ist, offenkundig und erheblich überschritten. Hinsichtlich der Festlegung eines Bezugszeitraums für die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit für Feuerwehrbeamte im Schichtdienst von einem Jahr, statt der in Art. 16 Buchst. b der Richtlinie vorgesehenen bis zu vier Monate, leuchtet dies ohne weiteres ein, hat die Regelung eines Bezugszeitraums insofern doch erhebliche Bedeutung und Auswirkungen für die Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeiten (s. o. unter a). Nichts anderes gilt, soweit - was offen bleiben kann - alternativ auf die Maßgaben der Artikel 17 bis 19 Arbeitszeitrichtlinie abzustellen sein sollte. Wie oben unter b) aufgezeigt sehen die genannten landesrechtlichen Arbeitszeitregelungen auch insoweit einen Bezugszeitraum vor, der doppelt so lang ist wie die – für einseitige Festlegungen – geltende Höchstgrenze von sechs Monaten nach Art. 19 Abs. 1 der Richtlinie. Der Umstand, dass Art. 19 Abs. 2 der Richtlinie ausnahmsweise einen Jahreszeitraum vorsieht, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn auch insofern hat der Verordnungsgeber seinen Ermessensspielraum offenkundig und erheblich überschritten. Das folgt daraus, dass die weitere Abweichung nach Art. 19 Abs. 2 der Richtlinie letztlich eine Vereinbarung der Tarif- oder Sozialpartner voraussetzt und sich insofern von einer einseitigen Festlegung durch den Mitgliedstaat qualitativ erheblich unterscheidet.
3. Ist, wie das Verwaltungsgericht rechtskräftig festgestellt hat, der grundsätzlich vorrangige Ausgleich der Zuvielarbeit durch Freizeitausgleich aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb eines Jahreszeitraums möglich, wandelt sich der Anspruch nach dem insoweit maßgeblichen nationalen Recht in einen solchen auf finanziellen Ausgleich, der sich nach den jeweils geltenden Sätzen der Mehrarbeitsvergütung richtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012, a.a.O., Rn. 34 ff., 39 f.). Die auszugleichende Zuvielarbeit ist pauschal zu ermitteln (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 32 f.). Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der Berechnung insoweit 45 Wochen pro Jahr und wöchentlich - unter Berücksichtigung der von der Beklagten ausgeglichenen zwei Stunden - sechs Stunden bzw. umgerechnet 22,5 Stunden pro Monat Zuvielarbeit zugrunde zu legen sind. Hiervon abzusetzen sind Fehlzeiten infolge Krankheit, Sonderurlaub, etc., die im Jahr einen erheblichen Umfang von mindestens sechs ununterbrochenen Wochen erreichen. Die Berechnung stellt sich wie folgt dar:
Zeitraum
Stunden-satzA 7/8
AnzahlStunden
BetragA 7/8
AbzugsfähigeFehlzeiten
AbzugA 7/8
ErgebnisA 7/8
Jahres-summen
1.01. – 31.12.2007
10,89
360,00
3.920,40
0,00
1.01. – 31.12.2008
11,95
270,00
3.226,50
02.09.-31.12.
89,25
1.066,54
2.159,96
1.01. - 8.02.2009
45,00
537,75
1.03. - 31.12.2009
12,31
225,00
2.769,75
1.10.-07.12.
50,25
618,58
2.151,17
2.688,92
1.01. - 28.02.2010
553,95
1.03. - 31.12.2010
12,46
2.803,50
3.357,45
1.01. - 31.03.2011
67,50
841,05
1.04. - 31.12.2011
12,65
202,50
2.561,63
3.402,68
Summe 2008 – 2011
1.080,00
13.294,13
139,50
1.685,12
11.609,01
Summe
1.440,00
17.214,53
15.529,41
4. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist bezüglich der im Jahr 2007 geleisteten Zuvielarbeit nicht verjährt. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch unterliegt der dreijährigen Verjährungsfrist in entsprechender Anwendung von § 195 BGB (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012, a.a.O., Rn. 41 ff.). Die Frist begann nach § 199 Abs. 1 BGB zum Schluss des Jahres 2007 und endete regulär gemäß § 188 Abs. 2 Alt. 2 BGB mit Ablauf des 31. Dezember 2010. Der Lauf der Verjährungsfrist wurde indes mit Erhebung des - nach § 54 Abs. 2 BeamtStG im Beamtenrecht vorgeschalteten - Widerspruchs des Klägers am 30. Dezember 2010 und nachfolgend durch die Klageerhebung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 und 12 BGB gehemmt (vgl. § 209 BGB). Ein Widerspruch zeichnet sich dabei in Bezug auf einen bloßen Ausgangsantrag dadurch aus, dass der Betroffene den eindeutigen Willen erkennen lässt, den geltend gemachten Anspruch nötigenfalls auch gerichtlich durchzusetzen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. April 2011 - 2 B 27.10 -, juris Rn. 18 m.w.N.).
Davon ausgehend ist das Schreiben des Klägers vom 25. Dezember 2010 abweichend von der Auffassung des Verwaltungsgerichts als Widerspruch und nicht als ein erstmaliger Antrag auf Erlass eines Verwaltungsaktes zur Gewährung von Ausgleich in Freizeit oder Geld zu werten. Dafür spricht aus der für die Auslegung maßgeblichen Sicht eines verständigen Empfängers bereits die ausdrückliche Bezeichnung des Schreibens als Leistungswiderspruch verbunden mit der konkreten Bezugnahme auf ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, wonach ein Leistungswiderspruch gegen eine Amtshandlung ohne Verwaltungsaktcharakter oder auch gegen ein behördliches Unterlassen gerichtet werden könne. Denn damit tritt der eindeutige Wille des Klägers hervor, einen Leistungswiderspruch einlegen zu wollen. Für diese Auslegung spricht, dass bezüglich des noch in Rede stehenden Schadensersatzanspruchs auf Geldausgleich die allgemeine Leistungsklage statthaft und insofern ein vorheriger Antrag auf Erlass eines Verwaltungsaktes nicht erforderlich ist (vgl. oben unter I.). Ferner lässt die Begründung des in dem Schreiben geäußerten Leistungsbegehrens mit der ausführlichen Zitierung des Urteils des Europäischen Gerichtshofes vom 25. November 2010 und der abschließenden Bemerkung des Klägers, die Ausführungen des Gerichtshofes fänden auch auf sein Verfahren Anwendung, bereits den eindeutigen Willen des Klägers erkennen, seinen Anspruch nötigenfalls auch gerichtlich durchzusetzen.
Der Verjährungshemmung steht nicht entgegen, dass der Widerspruch bezüglich des hilfsweise geltend gemachten Anspruchs auf Geldausgleich zu diesem Zeitpunkt möglicherweise unzulässig war, soweit nämlich der ursprünglich in der Hauptsache auf Freizeitausgleich gerichtete Anspruch zu diesem Zeitpunkt noch nicht in einen solchen auf Geldausgleich umgewandelt gewesen sein sollte (vgl. oben unter 3.). Denn auch ein hilfsweise geltend gemachter oder unzulässiger Rechtsbehelf im Sinne von § 204 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 12 BGB hemmt den Lauf der Verjährungsfrist. Das Gesetz knüpft an die Erhebung einer Klage oder einem dieser vorgeschaltetem Widerspruch die Wirkung der Verjährungshemmung, weil der Berechtigte durch positive Betätigung seines Rechts auf diesem Wege unmissverständlich zu erkennen gibt, dass er sein Recht durchsetzen will und dem Verpflichteten deutlich gemacht wird, dass dieser sich darauf einrichten muss, auch noch nach Ablauf der ursprünglichen Verjährungsfrist in Anspruch genommen zu werden (vgl. zur Unterbrechung der Verjährung durch Klageerhebung nach § 209 in der bis Ende 2001 geltenden Fassung BGH, Urteil vom 19. Januar 1994 - XII ZR 190/92 -, NJW-RR 1994, 514 ff., juris Rn. 9 m.w.N.).
5. Der insgesamt jedenfalls sinngemäß geltend gemachte Anspruch auf Prozesszinsen seit dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit folgt aus § 291 Satz 1 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012, a.a.O., Rn. 46 ff.). Die Rechtshängigkeit war mit der Klageerhebung am 23. Juli 2013 gegeben.
6. Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 Buchst. b AEUV über die Frage der Auslegung des Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie hält der Senat in Anbetracht dessen, dass die vorgenommene Auslegung mit dem Wortlaut, der Systematik und dem Zweck der Richtlinie in Einklang steht und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes berücksichtigt, nicht für erforderlich.
Die Kostenentscheidung folgt für den zweiten Rechtszug aus § 154 Abs. 1 und 2 VwGO und hinsichtlich des ersten Rechtszugs aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO, wobei der Senat das Unterliegen des Klägers mit dem Hauptantrag gegenüber dem auf den Hilfsantrag zugesprochenen Zahlungsanspruch geringfügig erachtet. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird für beide Rechtszüge gemäß § 45 Abs. 2, § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und 3 GKG auf 15.529,41 Euro festgesetzt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 88 VwGO
§ 195 BGB
§ 209 BGB
§ 167 VwGO
§ 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB
§ 4 Abs. 1 Satz 1 AZV
§ 4 Abs. 1 AZV
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 188 Abs. 2 Alt. 2 BGB
§ 54 Abs. 2 BeamtStG
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 und 12 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 12 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 154 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1994, 514
BVerwGE 143, 381
XII ZR 190/92
2 K 2814/13
2 B 94/15
2 C 34/16
2 C 59/17
1 A 2652/07
2 C 29.11
6 B 1.15
2 B 27.10
3 GKG auf 15.52