Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-10-01, Aktenzeichen 5 U 245/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:1001.5U245.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 21. November 2012 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin, ein Personalberatungsunternehmen, vermittelt auch Personal an dies suchende Unternehmen. Bereits im Jahr 2002 hatten die Parteien Kontakt wegen einer Anzeige und eines weiteren Services im Wert von 3.000,00 €.
Im Jahr 2009 bot die Klägerin auf ihrer Internetseite im Rahmen ihres Extraservice “Kandidaten Flash“ Besuchern der Seite kostenlos und unverbindlich neue Kandidatenprofile an. Die Beklagte bekundete Interesse, erhielt zunächst wunschgemäß drei “geblindete“ (anonymisierte) Profile und auf ihre nachfolgende telefonische Bitte vom 21.07.2009 das entanonymisierte Profil des Kandidaten B, zu dem sie per Mail vom 13.08.2009 weitere Unterlagen inkl. der Kontaktdaten erbat. Die Beklagte nahm Kontakt zu B auf, mit dem sie mündlich am 17.09.2013 einen dann am 1.10.2009 schriftlich fixierten Arbeitsvertrag unter Vereinbarung eines Jahresbruttogehalts von 120.000 € schloss.
Mit email vom 21.09.2009 unter Beifügung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB, Anl. K 6, Bl. 14-16 d. A.), die nach Maßgabe von Ziffer 5. und 6. eine Honorarvergütung bzw. erweiterte Vergütungspflicht vorsehen, teilte die Klägerin der Beklagten mit, dieser eine “fix fee“ von 29.000,00 € anstelle der sonst geltenden Kondition von 27% des Jahresbruttogehalts des Kandidaten incl. Bonus und PKW zu berechnen.
Mit email vom 23.09.2009 ging die Klägerin zum Stand der Dinge auf den “Rekrutierungsprozess“ ein und erfragte die Möglichkeit, B einen PKW zu überlassen. Auf die Mitteilung der Beklagten, sie stehe mit B im Gespräch, erwiderte die Klägerin, noch einmal mit B gesprochen zu haben und fragte an, ob die Beklagte diesem die Vertragsunterlagen per Express zukommen lasse könne.
Nachdem die Beklagte der Klägerin noch mitgeteilt hatte, B einzustellen, Zahlung aber verweigerte, hat die Klägerin vorliegend den Betrag der “fix fee“ mit 34.510,00 € brutto klageweise geltend gemacht.
Sie hat behauptet, von ihren AGB habe die Beklagte Kenntnis haben oder nachfragen müssen. Die Bewerbung des “Kandidaten Flash“ beziehe sich nur auf die Information geeigneter Kandidaten, nicht auf deren Vermittlung. Der Vertragsschluss sei nicht zweifelhaft, nachdem sie der Beklagte auf deren Wunsch die entanonymisierten Daten und weitere Unterlagen zur Verfügung gestellt habe. Denn Personalberatung erfolge immer entgeltlich, zahlungspflichtig sei stets das Unternehmen, nicht der Kandidat. Die geforderte Provision von 24% des Jahresbrutto sei üblich, eine Herabsetzung scheide aus, nachdem sie verschiedene für einen Personalberater typische und damit die im Rahmen des Üblichen anfallenden Arbeiten, wenn auch in unüblicher Reihenfolge, erbracht habe.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 34.510,- Euro nebst 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.01.2010, sowie außergerichtliche Kosten in Höhe von 1.099,- Euro nebst 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.01.2010 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat schon ein wirksames Vertragsverhältnis mangels Einigung über essentialia negotii geleugnet, es fehle an einem wirksamen Angebot der Klägerin betreffend den Inhalt des Vertrags und insbesondere die Vergütung, auch liege entgegen Ziffer 5 der AGB kein die Vergütung regelnder Auftrag oder eine Abstimmung über Honorarsätze vor, die Beklagte habe gutgläubig einen als kostenlos beworbenen Service genutzt, in der Entgegennahme der Kandidatenunterlagen liege entgegen deren Ziffer 1. nicht die Akzeptanz der erst später übersandten AGB, die zum einen nicht anwendbar seien, zum anderen auch in Ziffer 13. die hier nicht gewahrte Schriftform und eine Vereinbarung über das Entgelt vorsähen.
Der Höhe nach sei allenfalls ein Betrag von maximal 12.000,00 € üblich und angemessen, weshalb hilfsweise das Honorar gemäß § 655 BGB herabzusetzen sei.
Nach Einholung eines Gutachtens zu der Behauptung der Beklagten, die geltend gemachte Vergütung sei unangemessen hoch, hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil (Bl. 323-326 d. A.) der Klage stattgegeben und dies – zusammengefasst – dahin begründet, ein Vertrag sei zustande gekommen, weil die Beklagte nicht davon habe ausgehen können, die Identifizierung des anonymisierten Profils werde unentgeltlich erfolgen; das verlangte Honorar bleibe hinter dem in der Erhebung des BDU (Bl. 182) und der Stellungnahme vom 3.06.2011 genannten Betrag zurück, für eine Herabsetzung biete das unter schweren inhaltlichen Mängeln leidende gerichtliche Sachverständigengutachten keine Grundlage.
Das bekämpft die u. a. Verfahrensfehler des Landgerichts aufzeigende Berufung der Beklagten, die unter ausdrücklicher Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag weiterhin vollständige Klageabweisung erstrebt und rügt, nicht berücksichtigt sei der Umstand, dass der BDU zwischen Personalberatung und –vermittlung differenziert habe, das geltend gemachte Honorar sei als unangemessen also auf jeden Fall herabzusetzen, es fehle aber schon an übereinstimmenden Willenserklärungen hinsichtlich eines entgeltpflichtigen Vertrages, weil die Klägerin nicht rechtzeitig darauf hingewiesen habe, es läge kein kostenloses erstes “Lockangebot“ vor, sondern sie erwarte Entgelt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21.11.2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags und tritt insbesondere einer Herabsetzung auf Grundlage des § 655 BGB, der keine praktische Relevanz habe, entgegen, weil die Beurteilung der Frage, welchen Aufwand der Makler getrieben habe, in Zusammenhang mit der Frage der unverhältnismäßigen Höhe keine Berücksichtigung finden könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungs-rechtszug wird auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden.
Das Rechtsmittel ist auch in der Sache begründet, weil die angefochtene Entscheidung aus Sicht des Berufungsgerichts zum Nachteil der Beklagten auf einem Rechtsfehler (§ 546 ZPO) beruht und die zugrunde zu legenden Tatsachen eine Entscheidung zugunsten der Klägerin nicht rechtfertigen (§§ 513 Abs. 1, 529 Abs. 1 ZPO). Die Klage ist nicht begründet.
Im Grundsatz übereinstimmend gehen die Parteien davon aus, dass als Anspruchsgrundlage nur ein vertraglicher Anspruch unter dem Aspekt eines Maklervertrages (§ 652 Abs. 1 Satz 1 BGB) in Betracht kommt.
Entgegen der Wertung des Landgerichts und der Würdigung der Klägerin ist ein die Beklagte mit Rücksicht auf den zustande gekommenen Arbeitsvertrag mit dem Kandidaten jedenfalls dem Grunde nach zur Zahlung von Maklerhonorar verpflichtender Vertrag, der wie sonst auch korrespondierende Willenserklärungen - Angebot und Annahme (§§ 145, 147 BGB) - voraussetzt, nicht geschlossen worden.
Ein entsprechendes Vertragsangebot einer der Parteien ist auf Grundlage des Vortrags der Klägerin und weiterer unstreitiger Tatsachen nicht ersichtlich bzw. soweit es in Erklärungen der Klägerin nach dem 14.09.2009 zu sehen sein könnte, nicht von der Beklagten angenommen worden.
Ein Angebot ist zunächst nicht - an die Allgemeinheit – gerichtet dem Inhalt der Homepage der Klägerin in Gestalt des dort beworbenen “Kandidaten Flash“ zu entnehmen, weil es dort heißt, der Service sei “vollkommen kostenlos … und bringt keinerlei Verpflichtungen mit sich“.
Die unstreitig in Reaktion hierauf vor dem 15.07.2009 – die Chronologie gemäß der von der Beklagten vorgelegten Anlage B 11 (Bl. 126 f) ist unstreitig - erfolgte Bekundung der Beklagten, an – noch anonymen – Profilen Interesse zu haben, stellt ein dahingehendes Angebot gegenüber der Klägerin, ihr im Erfolgsfall Entgelt zu zahlen, wiederum nicht dar. Diese Auslegung (§§ 133, 157 BGB) der Erklärung der Beklagten kommt nach dem Empfängerhorizont der Klägerin nicht in Betracht, denn die Klägerin wollte hierfür ja ausdrücklich kein Entgelt.
Der Hinweis der Klägerin auf § 653 Abs. 1 BGB, ein Maklerlohn gilt hiernach als stillschweigend vereinbart, wenn die dem Makler übertragenen Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Entgegen dem etwas missverständlichen Wortlaut setzt nach allgemeiner Ansicht die Anwendung der Vorschrift das Bestehen eines Vertrages voraus.
Die Übersendung von drei (noch “geblindeten“) Langprofilen durch die Klägerin am 15.07.2009 stellt ein dahingehendes Angebot der Klägerin nicht dar, weil die Entgeltpflicht nicht einmal angedeutet wird.
Die dies nach bestimmter Maßgabe vorsehenden AGB der Klägerin waren nicht beigefügt. Sie sind mit der Zielsetzung, dass ihre Bestimmungen zu einem Vertragsschluss führen, nicht heran zu ziehen, was die Klägerin in der Berufungsinstanz genauso beurteilt. Die AGB der Klägerin sind vor ihrer Übersendung am 21.09.2009 nicht Bestandteil eines etwaigen Vertrages geworden.
AGB bedürfen auch im Rechtsverkehr zwischen Unternehmern rechtsgeschäftlicher Einbeziehung. Die Feststellung, es habe der Kunde von der Verwendung von AGB „wissen müssen“ , ist auch im Verkehr mit Unternehmern nur dann gerechtfertigt, wenn die betreffenden AGB einen hohen Grad praktischer Verbreitung gefunden haben, von allen oder nahezu allen Verwendern der gleichen Branche in einheitlicher Form benutzt werden und daher – wie die ADSp und die AGB der Banken –„branchenüblich“ sind (vgl. MünchKomBGB/Basedow, 6. Aufl. 2012, § 305, Rz. 92 ff).
Dies ist vorliegend unstreitig nicht der Fall.
Nichts anderes gilt mit Rücksicht auf den einmaligen geschäftlichen Kontakt der Parteien im Jahr 2002. Ein „Wissenmüssen“ darf erst dann angenommen werden, wenn besondere Umstände hinzutreten, die u. a. eine laufende Geschäftsbeziehung der Parteien voraussetzen, aufgrund derer der Kunde annehmen muss, dass die AGB bei vorbehaltslosem Vertragsschluss wiederum Vertragsbestandteil werden würden (vgl. MünchKomBGB/Basedow, a.a.O., Rz. 97). Auch das ist hier nicht erkennbar.
Der Hinweis in den AGB unter 1., dass sie für die zukünftigen Geschäfte gelten, ohne dass es eines erneuten Hinweises bedürfe und die Entgegennahme der Kandidatenunterlagen die Annahme der AGB darstelle, rechtfertigt nicht die Annahme ihrer Einbeziehung bei dem zweiten Kontakt 2009.
Der bloße Hinweis auf Allgemeine Geschäftsbedingungen im Zusammenhang mit einem bestimmten Vertragsschluss hat grundsätzlich nur Bedeutung für dieses konkrete Rechtsgeschäft. Es ist bei nur zweimaligem Geschäftskontakt zu Lasten des Gegners des Verwenders noch nicht der Schluss gerechtfertigt, zum Inhalt eines ohne Bezugnahme auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgeschlossenen nachfolgenden Vertrages sollten diese Bedingungen nach dem Willen des Verwenders erkennbar deshalb gehören, weil sie in das einzige vorangegangene Geschäft einbezogen worden waren (vgl. BGH, Urteil vom 12.02.1992 – VIII ZR 84/91, NJW 1992, 1232, Juris-Rz. 15).
Die telefonische Anforderung des ungeblindeten Lebenslaufes des B bei der Klägerin durch eine Mitarbeiterin der Beklagten am 21.07.2009 stellt ein dahingehendes Angebot an die Klägerin entgegen ihrer Ansicht unter den konkreten Umständen des Streitfalls gleichfalls nicht dar.
Für den Immobilienmakler ist anerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 3.05.2012 – III ZR 62/11, NJW 2012, 2268, Juris-Rz. 10), dass derjenige, der sich an einen Makler wendet, der mit "Angeboten" werbend im geschäftlichen Verkehr auftritt, damit noch nicht schlüssig seine Bereitschaft zur Zahlung einer Maklerprovision für den Fall erklärt, dass ein Vertrag über das angebotene Objekt zustande kommt. Der Interessent darf, soweit ihm Gegenteiliges nicht bekannt ist, davon ausgehen, dass der Makler das Objekt von dem Verkäufer an die Hand bekommen hat und deshalb mit der angetragenen Weitergabe von Informationen eine Leistung für den Anbieter erbringen will. Ohne weiteres braucht der Kaufinteressent in einem solchen Fall nicht damit zu rechnen, dass der Makler auch von ihm eine Provision erwartet. Selbst die Besichtigung des Verkaufsobjekts zusammen mit dem Makler reicht bei dieser Sachlage für einen schlüssigen Vertragsschluss nicht aus.
Das ist auf den vorliegenden Fall übertragbar.
Die Klägerin ist mit ihrem “Kandidaten Flash“ werblich aufgetreten, was die Beklagte zum Anlass genommen hat, den Kontakt zu ihr aufzunehmen. Vorliegend ist die Besonderheit zu berücksichtigen, dass die Klägerin mit Begriffen wie “kostenlos“ und “keinerlei Verpflichtung“ geworben hat. Nachdem private Arbeitsvermittlung mit Entgeltsvereinbarung zu Lasten des Arbeitssuchenden zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 18.03.2010 – III ZR 254/09, NJW 2010, 3222), es hiernach nach Lage der Dinge nicht ausgeschlossen war, dass im Erfolgsfall der Vermittlung die Kandidaten die Tätigkeit der Klägerin zu vergüten haben würden, liegt bei einem derartigen Werbeauftritt für den Interessenten die eigene Vergütungspflicht nicht auf der Hand.
Das vermag die Klägerin, die in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, es liege nicht der übliche Fall einer Personalberatung vor, nicht mit dem Vortrag zu entkräften, bei der Personalberatung sei stets das Unternehmen, nie der Kandidat dem Berater zur Zahlung der Vergütung verpflichtet.
Ob dies grundsätzlich so ist, kann offen bleiben. Denn vorliegend liegt ein Fall der Personalberatung nicht vor. Der abweichende Vortrag der Klägerin zu den von ihr erbrachten Leistungen in Zusammenhang mit der Frage, ob eine Herabsetzung etwa geschuldeten Honorars in Betracht kommen könne, ist, was in der mündlichen Verhandlung vom Senat ausdrücklich angesprochen worden ist, völlig substanzlos und trägt nicht die Annahme, die Beklagte habe eine Beratungsleistung erbeten und erhalten.
Die Klägerin hat vorliegend nur eine Gelegenheit zum Vertragsschluss nachgewiesen. Insoweit lässt sich ein Provisionsanspruch nur bejahen, wenn der Kunde in Kenntnis der Provisionszahlungspflicht nach entsprechendem Hinweis Maklerleistungen in Anspruch nimmt oder sich Nachweisbemühungen gefallen lässt (vgl. BGH - III ZR 62/11, a.a.O., Juris-Rz. 11: “Hinweis im Inserat“; OLG Karlsruhe, ZfIR 2010, 183, Juris-Rz. 25).
Es ist Sache des Maklers, für klare Verhältnisse zu sorgen (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl. 2013, § 652, Rz. 3). In der bloßen Ausnutzung einer Maklertätigkeit ist nicht in jedem Fall und nicht ohne weiteres der Abschluss eines Maklervertrages zu erblicken (vgl. BGH, Urteil vom 8.10.1986 – Iva ZR 20/85, NJW-RR 1987, 173, Juris-Rz. 9; MünchKomBGB/Roth, 6. Aufl. 2012, § 652, Rz. 46).
Nachdem die Klägerin der Beklagten noch immer nicht nicht ansatzweise ihre Vergütungserwartung mitgeteilt hat, kann ein dahingehendes Angebot der Klägerin nicht in der Übersendung des ungeblindeten Lebenslaufes an die Beklagte und auch nicht in der Bitte der Beklagten per Mail am 13.08.2009 (Anl. K 2, Bl. 10), ihr weitere Unterlagen inklusive der Kontaktdaten zukommen zu lassen, gefunden werden.
Nach Übersendung der AGB am 21.09.2009 und Bekanntgabe des Vergütungsverlangens hat die Beklagte Tätigkeiten der Klägerin, die kausal für den Abschluss des Anstellungsvertrags mit dem Kandidaten geworden wären, nicht mehr gefordert oder sich erbringen lassen. Unstreitig hatte sie bereits am 17.09.2009 mit Herrn B den Arbeitsvertrag mündlich abgeschlossen. Auch wenn man auf die schriftliche Unterzeichnung am 1.10.2009 abstellen wollte, sind korrespondierende Willenserklärungen der Parteien bezüglich eines Maklervertrages nicht ersichtlich. Kausale Maklerleistungen der Klägerin sind weder in der email vom 23.09.2009, in der sie die Beklagte über das letzte Gespräch mit dem Kandidaten informiert, noch der vom 29.09.2009 über ein Gespräch mit B zu sehen, auch hat die Beklagte solche weder erbeten noch sich gewähren lassen, als sie der Klägerin mit email vom 23.09.2009 mitteilte, mit dem Kandidaten im Gespräch zu sein.
Nachdem vom maßgeblichen Empfängerhorizont der Beklagten nicht erkennbar war, dass die Klägerin mit einer Vergütung rechnete, scheiden Ansprüche auf anderer Grundlage wie etwa einer entgeltlichen Geschäftsbesorgung (§ 675 Abs. 1 BGB) oder aus ungerechtfertigter Bereicherung mit der Folge aus, dass die Klage abzuweisen ist.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die von der Klägerin beantragte Zulassung der Revision kam nicht in Betracht, die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 145, 147 BGB
§§ 133, 157 BGB
§ 655 BGB
§ 546 ZPO
§ 513 Abs. 1, 529 Abs. 1 ZPO
§ 652 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 653 Abs. 1 BGB
§ 675 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1992, 1232
NJW 2012, 2268
NJW 2010, 3222
NJW-RR 1987, 173
3 O 18/10
III ZR 458/13
VIII ZR 84/91
III ZR 62/11
III ZR 254/09