Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-03-11, Aktenzeichen 10 Sa 2027/04
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2005:0311.10SA2027.04.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 01.09.2004 - 5 Ca 3660/03 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Tatbestand:
Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger die Unwirksamkeit einer ordentlichen Kündi-gung sowie seine Weiterbeschäftigung geltend. Ferner verlangt er Schadensersatz sowie die Fortzahlung seiner Vergütung.
Der am 28.03.1961 geborene, verheiratete Kläger war seit dem 01.10.2003 bei der Beklag-ten als Werkstattleiter zu einem monatlichen Bruttogehalt von 3.400,00 € beschäftigt.
Die Einstellung des Klägers erfolgte durch Vermittlung der I1xxxxxxx P2xxxxxxxxxxxxxxxxxx-xxxx GmbH, für die die Beklagte einen Betrag von 6.960,00 € zahlte. Vor Abschluss des Arbeitsvertrages mit dem Kläger hatte der Kläger bereits mit einem anderen Unternehmen, der I2xx L1xxx W1xx Vertrieb GmbH, über eine Einstellung verhandelt.
In dem zwischen den Parteien am 29.09.2003 abgeschlossenen Arbeitsvertrag (Bl. 7 ff.d.A.) vereinbarten die Parteien eine Probezeit von drei Monaten mit einer verkürzten Kündigungsfrist.
Mit Schreiben vom 27.11.2003 (Bl. 11 d.A.) kündigte die Beklagte das mit dem Kläger be-stehende Arbeitsverhältnis zum 12.12.2003.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 11.12.2003 erhobenen Kündigungsschutz-klage.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei wegen Treuwidrigkeit unwirk-sam. Die Beklagte habe bei der Einstellung des Klägers gewusst, dass dieser kurz vor dem Abschluss eines Arbeitsvertrages mit der I2xx L1xxx W1xx Vertrieb GmbH gestanden habe.
Die Beklagte habe den Kläger nur wegen eines kurzfristigen Personalbedarfs eingestellt und ihm keine Gelegenheit gegeben, seine Fähigkeiten und Qualifikationen unter Beweis zu stellen. Vom ersten Arbeitstage an sei er mit unterwertigen Tätigkeiten befasst worden.
Der Kläger hat ferner die Auffassung vertreten, er habe gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch in Höhe des dreifachen Monatsgehaltes, das er bei der I2xx L1xxx W1xx Vertrieb GmbH erhalten hätte, wenn er dort eingestellt worden wäre.
Ferner stünden ihm aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges Vergütungsansprüche für die Zeit von Januar bis August 2004 zu.
Der Kläger, der in der Zeit vom 01.01.2004 bis zum 16.05.2004 Arbeitslosengeld, ab dem 17.05.2004 Arbeitslosenhilfe bezogen hat und seit dem 16.08.2004 eine anderweitigen Tätigkeit gegen Entgelt nachgeht, hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 27.11.2003 beendet wurde, sondern fortbesteht,
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger in B3xxxx als Werkstattleiter weiterzubeschäftigen,
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.850,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem EZB-Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 27.200,00 € brutto, abzüglich 13.317,26 € erhaltenen Arbeitslosengeldes und Arbeitslosenhilfe, zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Kündigung für rechtmäßig gehalten. Sie sei während der Probezeit berechtigt gewesen, das Arbeitsverhältnis ohne Angabe von Gründen zu kündigen. Der Kläger habe nicht in das Familienunternehmen der Beklagten gepasst und seine Aufgaben nicht zufriedenstellend erledigt. Er sei ferner nicht gezwungen gewesen, das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten einzugehen und auf einen Arbeitsplatz bei der I2xx L1xxx W1xx Vertrieb GmbH, sofern er tatsächlich vorhanden gewesen sei, zu verzichten.
Durch Urteil vom 01.09.2004 hat das Arbeitsgericht die Klage insgesamt abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Kündigung sei mangels Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes weder sozialwidrig noch treuwidrig. Auch Schadensersatz- und Vergütungsansprüche stünden dem Kläger nicht zu.
Gegen das dem Kläger am 06.10.2004 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat der Kläger am 05.11.2004 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 03.12.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger ist der Auffassung, dass das Arbeitsgericht § 242 BGB unzutreffend angewandt und die verfassungsrechtlichen Vorgaben unzureichend berücksichtigt habe. Die Kündigung vom 27.11.2003 sei treuwidrig. Unter Berücksichtigung des im Arbeitsvertrag niedergelegten Aufgabengebietes sei der Kläger während der Zeit seiner Beschäftigung bei der Beklagten unterwertig eingesetzt worden. Er habe sich in der Probezeit nicht bewähren und seine Fähigkeiten nicht unter Beweis stellen können.
Auch habe das Arbeitsgericht das Vorliegen der Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruches verkannt. Durch die treuwidrige Kündigung habe die Beklagte dem Kläger die Möglichkeit genommen, ein Vertragsverhältnis mit der Firma I2xx L1xxx W1xx Vertrieb GmbH einzugehen. Der Vertragsabschluss mit dieser Firma habe kurz bevor gestanden. Das Arbeitsverhältnis mit dieser Firma hätte auch mindestens drei Monate Bestand gehabt.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bochum vom 01.09.2004 - 5 Ca 3660/03 -
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Auffassung, der Kläger verkenne die Stellung des § 242 BGB im Rahmen des Kündigungsschutzes. Seine Ausführungen ließen vermuten, dass er nicht verstanden habe, aus welchen Gründen das Arbeitsverhältnis mit ihm während der Probezeit gekündigt worden sei. Unzutreffend sei es, dass der Kläger von Anfang an mit unterqualifizierten Tätigkeiten beschäftigt worden sei. Als Werkstattleiter habe der Kläger sich zunächst mit der Werkstatt vertraut machen müssen. Hierzu sei er aber nicht bereit gewesen, abends sei er meist früher als die Werkstattmitarbeiter gegangen.
Im Laufe der Zeit habe sich herausgestellt, dass der Kläger den von der Beklagten und seiner Position geforderten Kenntnis- und Wissensstand nicht gehabt habe. Die Beklagte habe damals Schallschutzhauben in Sonderanfertigung produziert, was der Kläger nicht gekannt habe. Er habe auch entsprechende Zeichnungen nicht lesen können. Deshalb habe er durch den Mitarbeiter Z1xxxxx in die Produktionsabläufe und Arbeitsabläufe eingeführt werden sollen. Der Kläger habe sich hiermit jedoch überhaupt nicht auseinandergesetzt. Die aufgrund der Konstruktion des Klägers angefertigten Gegenstände hätten zu 3/4 verschrottet und neu angefertigt werden müssen. Auch Zeichnungen, die der Kläger für einen langjährigen Kunden der Beklagten gefertigt habe, seien nicht zu gebrauchen gewesen. Des Weiteren habe sich herausgestellt, dass der Kläger nicht in der Lage gewesen sei zu kalkulieren. Ein besonderes Kalkulationsprogramm besitze die Beklagte nicht, weil sie fast nur Sonderteile fertige. Einzelne Aufträge würden deshalb von Hand kalkuliert, was der Kläger nicht gekonnt habe.
Der Kläger sei auch nicht bereit gewesen, sich in betriebliche Abläufe bei der Beklagten, einem Familienbetrieb, einzufügen.
Aus all diesen Gründen sei das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger während der Probezeit gekündigt worden. Auch unter Anwendung des § 242 BGB sei die Kündigung demzufolge nicht treuwidrig.
Auch Vergütungsansprüche und Schadensersatzansprüche stünden dem Kläger nicht zu.
Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht die Klage des Klägers in vollem Umfange abgewiesen. Auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils kann zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden. Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine anderweitige Beurteilung, worauf der Kläger ausdrücklich im Termin vor der Berufungskammer hingewiesen worden ist.
I
Der Feststellungsantrag des Klägers ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 27.11.2003 wirksam zum 12.12.2003 beendet worden. Es besteht nicht über den 12.12.2003 hinaus fort.
1. Die Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich nicht aus § 1 Abs. 1 KSchG. Mangels der erforderlichen Beschäftigungsdauer von mehr als sechs Monaten nach § 1 Abs. 1 KSchG ist die Kündigung vom 27.11.2003 nicht sozialwidrig. Zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung vom 27.11.2003 stand der Kläger noch nicht einmal zwei Monate in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten.
2. Das Arbeitsgericht ist auch zu Recht und mit zutreffender Begründung davon ausgegangen, dass die Kündigung vom 27.11.2003 nicht gegen § 242 BGB verstößt.
Richtig ist zwar, dass auch eine nicht unter das Kündigungsschutzgesetz fallende Kündigung eines Arbeitsverhältnisses nach § 242 BGB unwirksam sein kann. Ein Mindestmaß an Bestandsschutz ist auch für Arbeitsverhältnisse, die nicht unter das Kündigungsschutzgesetz fallen, verfassungsrechtlich geboten (BVerfG, Urteil vom 27.01.1998 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 17). Eine Kündigung verstößt aber nur dann gegen § 242 BGB und ist nur dann nichtig, wenn sie aus Gründen, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind, Treu und Glauben verletzt. Das gilt jedenfalls für eine Kündigung, auf die wegen Nichterfüllung der sechsmo-natigen Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, weil sonst für diese Fälle über § 242 BGB der kraft Gesetzes ausgeschlossene Kün-digungsschutz doch gewährt werden und außerdem die Möglichkeit des Arbeitgebers ein-geschränkt würde, die Eignung eines Arbeitnehmers für die geschuldete Tätigkeit in seinem Betrieb während der gesetzlichen Wartezeit zu überprüfen. Welche Anforderungen sich aus Treu und Glauben im Einzelnen ergeben, lässt sich dabei nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles entscheiden. Zu den typischen Tatbeständen einer treuwidrigen Kündigung zählen Rechtsmissbrauch und Diskriminierung (BAG, Urteil vom 21.02.2001 - AP BGB § 242 Kündigung Nr. 12; BAG, Urteil vom 25.04.2001 - AP BGB § 242 Kündigung Nr. 14; BAG, Urteil vom 28.08.2003 - AP BGB § 242 Kündigung Nr. 17; BAG, Urteil vom 22.05.2003 - AP KSchG 1969 § 1 Wartezeit Nr. 18; LAG Hessen, Urteil vom 21.02.2003 - NZA-RR 2004, 356 m.z.w.N.). Liegt ein derartiger Missbrauchstatbestand nicht vor, bedarf die Kündigung nicht einer objektiv nachprüfbaren Begründung. Ein Willkürverbot kann dann nicht erhoben werden, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Ausübung des Kündigungsrechts besteht (BAG, Urteil vom 25.04.2001 - a.a.O.; APS/Preis, Grundlagen J Rz. 52 m.w.N.).
So liegt der vorliegende Fall. Die Kündigung vom 27.11.2003 ist weder diskriminierend noch rechtsmissbräuchlich. Die Beklagte hat im Einzelnen ausgeführt, dass sie die Kündigung gerade während der Probezeit ausgesprochen habe, weil der Kläger sich nicht in betrieb-liche Abläufe eingefügt, nicht in das Familienunternehmen der Beklagten gepasst und auch seine Arbeiten nicht zufriedenstellend erledigt habe. Dieser Vortrag der Beklagten ist als einleuchtender Grund für die Ausübung des Kündigungsrechts während der Probezeit nachvollziehbar. Demgegenüber hat der Kläger, dem die Darlegungs- und Beweislast für die Treuwidrigkeit der Kündigung obliegt, keine nachvollziehbaren konkreten Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ein Treueverstoß ergeben könnte. Allein sein Vortrag, er sei nicht nach den arbeitsvertraglichen Vorgaben eingesetzt und unterwertig beschäftigt wor-den, er habe sich nicht während der Probezeit bewähren und seine Fähigkeiten nicht im Einzelnen unter Beweis stellen können, ist unsubstantiiert. Insbesondere stellt es kein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten dar, wenn diese den Kläger aus ihrer Sicht für ungeeignet in der Position eines Werkstattleiters in dem von ihr betriebenen Familienbetrieb hält.
Die Kündigung ist auch sonst nicht wegen widersprüchlichen Verhaltens des Arbeitgebers oder in verletzender Form oder zur Unzeit ausgesprochen worden. Sie ist auch nicht sittenwidrig im Sinne des § 138 BGB. All dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil bereits zutreffend ausgeführt. Darauf kann Bezug genommen werden.
II
Mangels Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 12.12.2003 hinaus besteht auch kein Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers.
III
Auch die Zahlungsanträge des Klägers sind unbegründet.
Schadensersatzansprüche stehen dem Kläger nicht zu. Aus dem Vorbringen des Klägers ergibt sich bereits nicht, dass die Beklagte durch Ausspruch der Kündigung arbeitsvertragliche oder gesetzliche Pflichten verletzt hat.
Auch der Vergütungsanspruch des Klägers ist unbegründet. Dem Kläger steht für den Zeitraum von Januar bis August 2004 kein Anspruch auf Zahlung des Arbeitsentgelts aus Annahmeverzug zu. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist nämlich bereits durch die Kündigung vom 27.01.2003 zum 12.12.2003 aufgelöst worden. Darüber hinaus hätte der Kläger sich auf den geltend gemachten Vergütungsanspruch ohnehin das ab 16.08.2004 erzielte Arbeitsentgelt anrechnen lassen müssen. Dies hat er trotz Hinweise der Berufungskammer im Termin vom 11.03.2005 nicht getan.
IV
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.
Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.
Die Berufungskammer hat allerdings Veranlassung, darauf hinzuweisen, dass angesichts eines Streitwertes von 38.732,74 € nicht in jedem Falle die Verpflichtung besteht, von diesem Streitwert anwaltliche Gebühren zu begleichen. Der Schadensersatzanspruch und insbesondere der eingeklagte Vergütungsanspruch sind offenbar lediglich zwecks Streitwerterhöhung gerichtlich geltend gemacht worden. Der anwaltlich vertretene Kläger war nicht einmal auf Hinweise der Berufungskammer in der Lage oder bereit, die Zahlungsklage im Hinblick auf den ab 16.08.2004 erzielten Zwischenverdienst einzuschränken.
Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.
Schierbaum
Keller
Knetzger
/N.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 1 KSchG
§ 138 BGB
§ 63 GKG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2004, 356
5 Ca 3660/03