Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-04-26, Aktenzeichen 12 B 45/16
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2017:0426.12B45.16.0A

Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird auf 12.815,25 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist Beamtin im Rang einer Polizeioberkommissarin (Besoldungsgruppe A 10). Sie steht im Dienst der Bundespolizeidirektion .... (BPOLD ...). Mit Verfügung des Präsidenten der BPOLD ... vom 13. Juli 2010 wurde die Antragstellerin mit Wirkung vom 01. Oktober 2010 als Suchtberaterin für die Dienststellen der BPOLD ... zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben zu 100% von ihren dienstlichen Tätigkeiten freigestellt. Bis dahin hatte sie die Funktion einer Gruppenleiterin inne, die seinerzeit nach der Besoldungsgruppe A 9g - A11 BBesO bewertet wurde. In der letzten Regelbeurteilung vor ihrer Freistellung wurde der Antragstellerin zum Stichtag 01. Oktober 2010 die Gesamtnote „6“ zuerkannt.
Mit Schreiben vom 21. August 2012 übersandte der Präsident der BPOLD ... der Antragstellerin einen aktuellen Leistungsnachweis zum Stichtag 01. Oktober 2011. Danach sei ihre Laufbahnentwicklung im Zeitraum vom 01. Oktober 2010 bis zum 30. September 2011 auf der Grundlage eines Querschnitts vergleichbarer Polizeivollzugsbeamter nachzuzeichnen. Die Vergleichsgruppe sei aufgrund vergleichbarer Parameter (Verleihung des ersten Amtes, Ernennung zur/zum POK’in/POK, vergleichbare Beurteilungen) gebildet worden. Zu dem genannten Stichtag würden die Leistungen der Antragstellerin fiktiv mit der Note „7“ nach den Notenstufen der Beurteilungsrichtlinien der Bundespolizei (BeurtRL BPOL) bewertet. Unter dem 10. Oktober 2013 teilte der Präsident der BPOLD ... der Antragstellerin mit, dass für sie eine fiktive Bewertung ihrer Leistungen zum Stichtag 01. Oktober 2012 mit der Note „7“ festgelegt werde. Aus Anlass einer Leistungsaktualisierung zum Stichtag 01. Oktober 2013 wurden die Leistungen der Antragstellerin fiktiv mit der Note „8“ bewertet. Unter dem 18. August 2015 teilte der Präsident der BPOLD ... der Antragstellerin mit, dass zum Stichtag 01. Oktober 2014 die fiktive Bewertung ihrer Leistungen ebenfalls mit der Note „8“ festgelegt werde. In einem unter dem 12. April 2016 erstellten aktuellen Leistungsnachweis erkannte der Präsident der BPOLD ... der Antragstellerin zum Stichtag 01. Oktober 2015 erneut die Note „8“ zu. Dieser Leistungsnachweis wurde der Antragstellerin bislang nicht ausgehändigt.
Die den fiktiven Laufbahnnachzeichnungen zugrunde liegende Vergleichsgruppe bestand zunächst aus insgesamt sechs Beamtinnen/Beamten, die zwischen dem 30. Mai 2007 und dem 21. Dezember 2010 zu Polizeioberkommissarinnen/-kommissaren ernannt worden waren und die in den Regelbeurteilungen 2008 jeweils die Note „6“ und in den Regelbeurteilungen 2010 die Note „7“ bzw. in einem Fall die Note „6“ erhalten hatten. Der Antragstellerin war in den beiden - vor ihrer Freistellung erstellten - Regelbeurteilungen 2008 und 2010 jeweils die Note „6“ zuerkannt worden. Zum Beurteilungsstichtag 01. Oktober 2012 waren drei der sechs Beamten der Vergleichsgruppe bereits zu Polizeihauptkommissarinnen/-kommissaren befördert worden. Für die für die Antragstellerin vorzunehmenden Laufbahnnachzeichnungen zu den Stichtagen 01. Oktober 2012 und 01. Oktober 2014 legte der Präsident der BPOLD ... jeweils die Note zugrunde, die die drei Beamten in der letzten Leistungsbewertung im niedrigeren Statusamt erzielt hatten. Zum Stichtag 01. Oktober 2015 tauschte die Antragsgegnerin die drei bereits beförderten Beamten der Vergleichsgruppe aus und ersetzte sie durch drei andere Beamte. Den drei neuen Beamten waren in den Regelbeurteilungen zu den Stichtagen 01. Oktober 2010, 01. Oktober 2012 und 01. Oktober 2014 dieselben Noten wie der Antragstellerin zuerkannt worden. Zum Stichtag 01. Oktober 2015 wurden die Leistungen der drei Beamten jeweils mit der (Höchst-)Note „9“ bewertet.
Im September 2016 führte die BPOLD ... eine Beförderungsaktion durch, bei der insgesamt sechs Polizeioberkommissarinnen/-kommissare der Besoldungsgruppe A 10 zu Polizeihauptkommissarinnen/-kommissaren (Besoldungsgruppe A 11) befördert werden sollten. Als Mindestvoraussetzung sollten die Bewerber folgende letzte dienstliche Beurteilungen aufweisen:
- Aktueller Leistungsnachweis zum Stichtag 01.10.2015: Note „9“,
- Regelbeurteilung zum Stichtag 01.10.2014: Note „8“ und
- Regelbeurteilung zum Stichtag 01.10.2012: Note „7“.
Da insgesamt 14 Beamtinnen und Beamte die vorgesehenen Beurteilungsnoten aufwiesen, nahm die BPOLD ... eine weitere Differenzierung nach der erreichten Rangpunktzahl vor, die auf den Verwendungszeiten in der Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes und der letzten Ernennung beruhte. Die Antragstellerin belegte in der Beförderungsrangfolgeliste den Rangplatz 25 mit einer Gesamtpunktzahl von 146,5. Der Beigeladene erreichte den Ranglistenplatz sechs mit 136 Rangpunkten. Die Bewerber auf den Ranglistenplätzen eins bis fünf wurden zwischenzeitlich zu Polizeihauptkommissaren ernannt. Der Beigeladene wurde noch nicht befördert.
Die Information darüber, mit welchen Beurteilungsnoten und mit welcher Gesamtpunktzahl Beförderungen erfolgen sollten, war unter dem 23. August 2016 im Intranet der BPOLD ... veröffentlicht. In der Veröffentlichung heißt es, dass Bewerberinnen und Bewerber, die nicht die Voraussetzungen für eine Beförderung erfüllten, nicht gesondert benachrichtigt würden; Anfragen zur Beförderungsrangfolge könnten per E-Mail gestellt werden.
Mit Schreiben vom 27. September 2016 legte die Antragstellerin Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung ein mit der Begründung: Sie habe wegen der Freistellung schon seit Jahren weder aktuelle Leistungsnachweise noch Regelbeurteilungen oder Beurteilungen aus sonstigen Anlässen erhalten. Stattdessen sei ihr eine Laufbahnnachzeichnung zu den jeweils einschlägigen Stichtagen unterbreitet worden, allerdings bisher noch nicht zum Stichtag 01. Oktober 2014 oder später. Da ihr lediglich Ergebnisse von Nachzeichnungsvorgängen ohne jede Begründung mitgeteilt worden seien, sei es ihr nicht möglich, die „Ersatz-Beurteilungen“ nachzuvollziehen. Sie habe sich gegen jede Nachzeichnung gewendet und sich vergeblich bemüht, deren Inhalt zu erfassen. Von Seiten der Behörde habe es nie eine Reaktion gegeben. Am 30. August 2016 sei die Mitteilung vom 23. August 2016 allgemein bekannt gemacht worden. Am 23. September 2016 habe sie durch den Personalrat erfahren, dass das Auswahlverfahren inzwischen abgeschlossen sei und die Beförderung der ausgewählten Kandidaten noch in dieser Woche bewirkt werden solle. Sie gehe davon aus, dass sie nicht zu den ausgewählten Bewerbern gehöre. An dem Auswahlverfahren sei zu rügen, dass es für sie keine aktuelle dienstliche Beurteilung gebe, keine der für sie erstellten nachgezeichneten Beurteilungen vorgelegt werden könnten und man Personen aus ihrer Vergleichsgruppe herausgenommen habe, die während ihrer Freistellung befördert worden seien. Es gebe keinerlei Transparenz der Vorgänge und Entscheidungen zum Nachzeichnen.
Am 27. September 2016 hat die Antragstellerin beim hiesigen Verwaltungsgericht um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung trägt sie, ergänzend zu ihren Ausführungen im Widerspruch, im Wesentlichen vor:
Auf der Beförderungsrangliste zum Stand März 2016 solle sie lediglich den Platz 36 erreicht haben, obwohl sie auf einer zwei Jahre vorher erstellten Rangfolgenliste bereits den Rangplatz 1 erreicht habe. Es sei unklar, wie genau die Rangpunkte ermittelt worden seien. Sie habe eine höhere Rangpunktzahl als der Beigeladene vorzuweisen. Bei den Stehzeiten handele es sich um leistungsferne Kriterien, die für eine Auswahlentscheidung erst dann maßgeblich sein dürften, wenn alle vorrangigen leistungsnahen Hilfskriterien zum Leistungsvergleich herangezogen worden seien und einen Gleichstand unter zwei Bewerbern ergeben hätten. Die Rangfolgenliste stütze sich jedoch nur auf die Gesamtnoten der zwei zurückliegenden Regelbeurteilungen und ggf. auf den aktuellsten Leistungsnachweis.
Seit sie bei der Antragsgegnerin im Personalüberhang geführt werde, habe sie keinerlei Chance mehr, bei Beförderungen berücksichtigt zu werden. Durch die Vorgehensweise der Antragsgegnerin zum Nachzeichnen habe sie unmöglich an eine vordere Stelle mit hoher Punktzahl in ihre Vergleichsgruppe hineinkommen können. Es seien veraltete Punktzahlen für bereits beförderte Gruppenmitglieder verwendet worden. Zuletzt seien neue Gruppenmitglieder ohne Rücksicht darauf hineingenommen worden, dass sie längst in der Vergleichsgruppe hätte vorrücken müssen, weil 50% ihrer Mitglieder bereits infolge von Beförderungen herausgenommen worden seien, jedes Mal bei gleichzeitiger Bildung von Durchschnittswerten aus den für die einzelnen Gruppenmitglieder in die Tabelle eingesetzten Noten. Das Datum von Freistellung und letzter Regelbeurteilung, der 01. Oktober 2010, müsse Ausgangspunkt für die Bildung der Vergleichsgruppe sein. Für die Bildung der Vergleichsgruppe komme es auf gleiche Besoldungsgruppe, gleiche Beurteilungsnoten und gleiche Funktion als Vergleichskriterien an (OVG Schleswig, Urteil vom 04.10.2016 - 2 LB 31/15 - ). Die von der Antragsgegnerin zunächst gebildete Vergleichsgruppe habe nicht den vom OVG genannten Anforderungen genügt. Bei der zum 01. Oktober 2015 gebildeten Vergleichsgruppe seien die am besten beurteilten und deshalb beförderten Personen der ursprünglichen Vergleichsgruppe ausgewechselt und durch irgendwelche andere Personen ersetzt worden, die bei weitem weniger leistungsstark seien als die ausgeschiedenen Personen. Auch sei die wahrgenommene Funktion nicht mit einbezogen worden. Grundproblem sei, dass ein Vergleichsmann konstant schlecht beurteilt werde, wodurch ihre Benachteiligung in alle Zukunft fortgeschrieben werde. Der Dienstherr sei zur Dokumentation verpflichtet, und zwar sowohl im Hinblick auf die Bildung der Vergleichsgruppe als auch im Hinblick auf jede darauf gestützte Nachzeichnung. Es sei unzureichend, schlicht Ergebnisse mitzuteilen. Verschiedene Vermerke des Präsidenten der BPOLD ... in ihrer Personalakte, betr. das Nachzeichnen ihrer Laufbahnentwicklung, seien ihr bisher nicht bekannt gewesen. Der Dienstherr habe die Auswahl der Vergleichspersonen schriftlich zu begründen. Bei der letzten Regelbeurteilung zum Stichtag 01. Oktober 2010 sei unberücksichtigt geblieben, dass sie nur fünf Wochen vor dem Stichtag befördert worden sei, was zu einer Herabsetzung der Note geführt habe. Sie habe schon vor Wegfall ihrer laufbahnrechtlichen Probezeit höherwertige Aufgaben verrichtet. Dies sei bei den Nachzeichnungen nicht berücksichtigt worden. Die Mitteilungen seien ohne jede Aussagekraft, nicht nachvollziehbar und einer gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich. Sie habe sich ohne Erfolg darum bemüht zu erfahren, auf welcher Grundlage die Ergebnisse zustande gekommen seien.
Es lägen Zweifel daran vor, ob der Beigeladene körperlich hinreichend geeignet sei, allen Anforderungen zur Verwendung als Polizeivollzugsbeamter gerade mit Blick auf die von ihm bekleidete Planstelle als Gruppenleiter zu genügen. Der Beigeladene habe sich bei einem Dienstunfall eine Verletzung des Meniskus zugezogen und leide nach wie vor an nicht unerheblichen Kniebeschwerden.
Die Antragstellerin beantragt,
der Antragsgegnerin vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu untersagen, den zur Beförderung ausgeschriebenen Dienstposten zum Polizeihauptkommissar (A 11) mit dem Beigeladenen zu besetzen und die zugrundeliegende Auswahlentscheidung zu vollziehen, ohne auch sie zu berücksichtigen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag der Antragstellerin abzulehnen.
Sie erwidert im Wesentlichen:
Es fehle am Anordnungsgrund, da auch ohne Erlass der begehrten Anordnung nicht zu befürchten sei, dass ein Recht oder rechtlich geschütztes Interesse der Antragstellerin vereitelt oder unzumutbar erschwert werden würde. Da ein weiterer Polizeihauptkommissar der Besoldungsgruppe A 11 in den Ruhestand trete, stehe eine weitere Planstelle dieser Wertigkeit zur Verfügung. Die Antragstellerin könnte daher ebenfalls zur Polizeihauptkommissarin ernannt werden, wenn sich herausstellen sollte, dass sie im Rahmen der Beförderungsauswahlentscheidung zu Unrecht nicht berücksichtigt worden sei. Jedenfalls fehle es dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auch am Anordnungsanspruch, da die Beförderungsauswahlentscheidung rechtmäßig sei und die Antragstellerin nicht in ihren Rechten auf ermessensfehlerfreie Entscheidung verletze. Die Antragstellerin sei im Hinblick auf ihre Freistellung vom Dienst zwar in den Personalüberhang überführt worden, jedoch hinsichtlich der Reihung in der Beförderungsrangliste weiterhin so gestellt worden, als hätte sie einen Dienstposten entsprechend der Wertigkeit inne. Im Hinblick auf die angestrebte Beförderung seien ihr somit keine Nachteile entstanden. Die zu den jeweiligen Beurteilungsstichtagen im Wege der Nachzeichnung festgelegten Beurteilungsnoten seien der Antragstellerin auch bekannt. Diese seien ihr jeweils postalisch ausgehändigt worden. Gespräche vor der Beurteilung bzw. Personalführungsgespräche seien mit der Antragstellerin nicht zu führen, da sich die Aufgabenwahrnehmung als Suchtberaterin einer dienstlichen Bewertung durch die zuständigen Erst- und Zweitbeurteiler entziehe. Zutreffend sei allerdings, dass der Antragstellerin die Nachzeichnung des aktuellen Leistungsnachweises zum Stichtag 01. Oktober 2015 bisher nicht habe ausgehändigt werden können, da die Antragstellerin vor Aushändigung auf einem Gespräch mit dem damaligen Präsidenten der BPOLD ... bestanden habe, zu dem es jedoch nicht mehr gekommen sei, weil er durch Eintritt in den Ruhestand aus dem Dienst ausgeschieden sei. Gleichwohl sei der aktuelle Leistungsnachweis in die Beförderungsauswahlentscheidung einbezogen worden. Dass der Antragstellerin die Nachzeichnung nicht ausgehändigt worden sei, sei unschädlich. Es obliege nicht der Antragstellerin, die Dienstfähigkeit eines Kollegen zu beurteilen. Dies sei Aufgabe der personalverwaltenden Dienststelle, die sich zur Beurteilung der Polizeidienstfähigkeit eines Polizeivollzugsbeamten auf Begutachtungen durch die hierfür zuständigen Bundespolizeiärzte stütze. Für eine polizeiärztliche Begutachtung des Beigeladenen gebe es jedoch keinen Anlass. Der Beigeladene verrichte seinen Dienst in vollem Umfang und ohne jede Einschränkung.
Der durch Beschluss vom 02. März 2017 beigeladene Polizeioberkommissar F. hat keinen Antrag gestellt.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist nicht begründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch sowie einen Anordnungsgrund, das heißt die Eilbedürftigkeit seines Rechtsschutzbegehrens, glaubhaft machen kann (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verb. mit § 920 Abs. 2 ZPO).
Zwar dürfte vorliegend ein Anordnungsgrund gegeben sein. Denn ohne den Erlass der begehrten Anordnung würde der Beigeladene voraussichtlich zum Polizeihauptkommissar befördert werden. Die Aussage der Antragsgegnerin, da ein weiterer Polizeihauptkommissar der Besoldungsgruppe A 11 in den Ruhestand trete, stehe eine weitere Planstelle dieser Wertigkeit zur Verfügung, versteht die Kammer nicht so, dass diese Plansteller für die Antragstellerin bis zu einer abschließenden Entscheidung über ihren Bewerbungsverfahrensanspruch freigehalten wird.
Es fehlt jedoch an dem erforderlichen Anordnungsanspruch. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass sie durch die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten des Beigeladenen in ihren Rechten verletzt wird. Für die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs genügt es zwar grundsätzlich, die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung glaubhaft zu machen. Die Anforderungen würden überspannt, wenn für den Erlass einer einstweiligen Anordnung verlangt würde, dass der Antragsteller die realistische, nicht nur entfernte Möglichkeit glaubhaft macht, dass er bei Vermeidung des Fehlers dem Mitbewerber vorgezogen wird. Bei Vorliegen einer fehlerhaften Auswahlentscheidung kann der unterlegene Beamte eine erneute Entscheidung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d.h., wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 - zitiert nach juris Rn. 11; BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14/02 - zitiert nach juris Rn. 16).
Die Entscheidung der Antragsgegnerin, nicht die Antragstellerin, sondern den Beigeladenen zu befördern, ist nicht fehlerhaft und verletzt nicht das in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte grundrechtsgleiche Recht der Antragstellerin auf fehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, BVerfG, Beschluss vom 20.09.2016 - 2 BvR 2453/15 - zitiert nach juris Rn. 18; BVerwG, Beschluss vom 21.12.2016 - 2 VR 1/16 - zitiert nach juris Rn. 21). Ein Beamter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung, ihm steht jedoch ein Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung zu. Soll ein Beförderungsamt besetzt werden, ist der Dienstherr verpflichtet, über die Bewerbungen unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) zu entscheiden und bei der Besetzung des Beförderungsamtes keinen Bewerber zu übergehen, der im Vergleich mit anderen Bewerbern die vom Dienstherrn aufgestellten Kriterien am besten erfüllt (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.01.2003 - 2 A 1/02 - zitiert nach juris Rn. 11). Dem bei der Beförderung zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückgreifen. Regelmäßig sind dies die aktuellen Beurteilungen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Leistungsstand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1/13 - zitiert nach juris Rn. 21). Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Beschluss vom 27.09.2011 - 2 VR 3/11 - zitiert nach juris Rn. 23; VGH München, Beschluss vom 18.06.2012 - 3 CE 12.675 - zitiert nach juris Rn. 109).
Die Antragsgegnerin stellte bei der Auswahl der zu befördernden Beamten vorrangig auf Leistungskriterien ab, nämlich auf die Noten, die die Bewerber in den Regelbeurteilungen zu den Stichtagen 01. Oktober 2012 bzw. 01. Oktober 2014 und in dem zum Stichtag 01. Oktober 2015 erstellten aktuellen Leistungsnachweis erhalten hatten. Danach konnte die Antragstellerin nicht auf einen der ersten sechs Plätze, die für eine Beförderung zur Verfügung standen, gelangen. Zwar hatte sie in den fiktiven Nachzeichnungen ihrer Laufbahnentwicklung zu den Stichtagen 01. Oktober 2012 und 01. Oktober 2014, die für sie als vom Dienst freigestellte Suchtberaterin erstellt worden waren, dieselben Noten wie die sechs erfolgreichen Bewerber erhalten, nämlich die Noten „7“ bzw. „8“. In der Leistungsaktualisierung zum Stichtag 01. Oktober 2015 war ihr allerdings nur die Note „8“ zuerkannt worden, während sämtliche erfolgreichen Bewerber die Note „9“ erhalten hatten. Aus diesem Grund erreichte die Antragstellerin keinen der ersten sechs Plätze auf der Rangfolgeliste. Da die Antragstellerin nicht die gleichen Gesamtnoten wie ihre erfolgreichen Mitbewerber vorweisen konnte, bestand für die Antragsgegnerin auch kein Anlass, aktuelle dienstliche Beurteilungen weiter auszuschöpfen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12.2015 - 2 BvR 1958/13 - zitiert nach juris Rn. 58ff), was bei einer Nachzeichnung, die lediglich ein Gesamturteil im Sinne einer Gesamtnote fortschreibt (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 04.10.2016 - 2 LB 31/15 - zitiert nach juris Rn. 54), auch nicht möglich ist. Auf die von der Antragsgegnerin als Hilfskriterium für jeden Bewerber ermittelte Rangpunktzahl, die auf den Verwendungszeiten in der Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes und der letzten Ernennung beruhte und für die Antragstellerin sogar recht hoch ausfiel, kam es für die Antragstellerin nicht an, weil sie den erfolgreichen Bewerbern in einem Leistungskriterium unterlegen war. Ihre gegen die Berücksichtigung von Stehzeiten erhobenen Einwände gehen somit ins Leere. Dies gilt auch, soweit sich die Antragstellerin mit ihrer Regelbeurteilung zum Stichtag 01. Oktober 2010 auseinandersetzt, denn diese war nicht Grundlage der Auswahlentscheidung.
Die Antragsgegnerin war berechtigt, die Noten, die die Antragstellerin in den fiktiven Nachzeichnungen ihrer Laufbahnentwicklung zu den Stichtagen 01. Oktober 2012 und 01. Oktober 2014 erhalten hatte, der Auswahlentscheidung zugrunde zu legen. Für die Antragstellerin bestand die Besonderheit, dass sie mit Verfügung des Präsidenten der BPOLD ... vom 13. Juli 2010 seit dem 01. Oktober 2010 als Suchtberaterin für den Geschäftsbereich der BPOLD ... zu 100% von anderen dienstlichen Aufgaben freigestellt war. Werden während des Beurteilungszeitraumes keine dienstlichen Leistungen erbracht, die Grundlage einer Beurteilung sein könnten, so kann der Dienstherr Benachteiligungen der betroffenen Beamten dadurch ausschließen, dass er die Fortschreibung vergangener Beurteilungen durch eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges des freigestellten Beamten vorsieht. Die in § 33 Abs. 3 Bundeslaufbahnverordnung (BLV) und in Ziffer 3.6 der Richtlinien für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Bundespolizei vom 01. März 2002 in der zum Stichtag 01. Oktober 2012 geltenden Fassung vom 04. September 2012 (BeurtRL BPOL) geregelte fiktive Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Dienstleistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter. Damit prognostiziert sie, wie der Beamte voraussichtlich zu beurteilen wäre, wäre er im Beurteilungszeitraum nicht freigestellt und hätte er seine Leistungen wie vergleichbare Kollegen fortentwickelt (BVerwG, Urteil vom 16.12.2010 - 2 C 11/09 - zitiert nach juris Rn. 9). Die fiktive Fortschreibung ist einer Regelbeurteilung gleichgesetzt (Ziffer 3.6.3 Satz 2 BeurtRL BPOL). Ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung stellt die Bildung einer Vergleichsgruppe dar. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Beamten vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass der freigestellte Beamte eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht (BVerwG, Urteil vom 16.12.2010, a.a.O.).
Eine Ausfertigung der Nachzeichnung zum Stichtag 01. Oktober 2012 wurde der Antragstellerin am 22. Oktober 2013 ausgehändigt. Die fiktive Nachzeichnung zum Stichtag 01. Oktober 2014 wurde am 21. August 2015 per Post an sie abgesandt. Gegen keine der beiden Nachzeichnungen hat die Antragstellerin bislang ausdrücklich Widerspruch eingelegt. Vorgeblich von ihr vor Stellung des Antrages bei Gericht erhobene Einwände sind nicht dokumentiert. Beide Nachzeichnungen beruhten auf der Vergleichsgruppe, die die BPOLD ... nach eigenen Angaben der Antragstellerin am 20. August 2012, d.h. vor Erstellung des aktuellen Leistungsnachweises zum Stichtag 01. Oktober 2011 festgelegt hatte. Die von der Antragstellerin erstmals im Rahmen dieses Rechtsstreits geltend gemachten Einwände gegen die den beiden genannten Nachzeichnungen zugrunde liegende Vergleichsgruppe dürften zwar nicht unberechtigt sein. Dies gilt hinsichtlich der von den Vergleichsbeamten ausgeübten Tätigkeit, die nach Ziffer 3.6.2 Satz 1 BeurtRL BPOL als Vergleichskriterium heranzuziehen ist, und hinsichtlich der Größe der Vergleichsgruppe, die nach neuerer Rechtsprechung (OVG Schleswig, a.a.O., Rn. 81 mit weit. Nachw.) mit sechs Personen zu klein sein dürfte. Die Einwände der Antragstellerin sind jedoch als verwirkt anzusehen. Sie hätten zeitnah geltend gemacht werden müssen, d.h. in Anlehnung an § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO innerhalb der Jahresfrist, zumal etwaige Fehler bei einer erst lange im Nachhinein erfolgenden Kontrolle nicht mehr angemessen behoben werden können (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.06.2014 - 2 B 1/13 - zitiert nach juris Rn. 27 und Beschluss vom 06.06.2014 - 2 B 75/13 - zitiert nach juris Rn. 15ff; OVG Schleswig, a.a.O., Rn. 82). Zwar dürfte die Annahme der Verwirkung des Rügerechts nur dann in Betracht kommt, wenn sich der freigestellte Beamte nach eingehender Information durch die personalbearbeitende Stelle und in Kenntnis aller Umstände mit der Bildung der Referenzgruppe (hinsichtlich des Zeitpunkts, der einbezogenen Beamten und der Reihung der Beamten) einverstanden erklärt und keinen zeitnahen Rechtsbehelf erhoben hat (BVerwG, Beschluss vom 06.06.2014 - 2 B 75/13 - zitiert nach juris Rn. 16). Dass die BPOLD die Antragstellerin seinerzeit in dieser Form informierte und die Antragstellerin sich anschließend mit der gebildeten Vergleichsgruppe ausdrücklich einverstanden erklärte, ist nicht dokumentiert. Die Antragstellerin ist insoweit jedoch selbst initiativ geworden, indem sie bereits im Mai 2012 u.a. um Bekanntgabe der Vergleichsgruppe bat und dann im Anschluss an die nach ihren eigenen Angaben am 20. August 2012 festgelegte Vergleichsgruppe sich über diese informierte (Bl. 20 GA). Nachdem die Antragstellerin sich somit offenbar selbst noch im Jahr 2012 die nötigen Kenntnisse über die Vergleichsgruppe verschafft hat, kann sie jetzt nicht mehr mit ihren Einwänden gehört werden. Die Antragsgegnerin durfte nach einem Zeitraum von mehreren Jahren, in denen die Antragstellerin keine Einwände gegen die den fiktiven Laufbahnnachzeichnungen vom 21. August 2012, 10. Oktober 2013, 17. Juni 2014 und vom 18. August 2015 zugrunde liegende Vergleichsgruppe erhoben hatte, darauf vertrauen, dass die Antragstellerin keine Einwände mehr gegen die Vergleichsgruppe erheben würde (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 06.12.2012 - 5 ME 258/12 - zitiert nach juris Rn. 7).
Die Antragsgegnerin hat auch zu Recht für die Bestimmung des Rangplatzes, auf dem die Antragstellerin geführt wurde, die Note zugrunde gelegt, die der Antragstellerin in der Leistungsaktualisierung zum Stichtag 01. Oktober 2015 zuerkannt wurde. Es ist unerheblich, dass der Antragstellerin diese vom Präsidenten der BPOLD ... unterschriebene Leistungsaktualisierung vom 12. April 2016 bislang nicht eröffnet wurde. Denn nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin selbst deren Bekanntgabe verhindert, weil sie zuvor auf einem Gespräch mit dem Beurteiler bestand, das wegen dessen Zurruhesetzung allerdings nicht mehr stattfinden konnte. Der Ermittlung der der Antragstellerin in der Leistungsaktualisierung zuerkannten Note lag eine veränderte Vergleichsgruppe zugrunde. Nachdem drei Mitglieder der ursprünglich gebildeten Vergleichsgruppe zwischenzeitlich zu Polizeihauptkommissaren befördert worden waren und die Antragsgegnerin seitdem der Ermittlung der Note für die Antragstellerin die von diesen Beamten in dem niedrigeren Statusamt erzielten - höheren - Noten zugrunde gelegt hatte, entschloss sie sich im Februar 2016, die drei beförderten Beamten durch drei andere Beamte zu ersetzen, die noch im Rang von Polizeioberkommissaren standen. Zwar könnten Bedenken dagegen bestehen, inzwischen beförderte Bedienstete aus der Vergleichsgruppe auszusondern, weil damit die Gefahr besteht, dass die leistungsstarken Vergleichsgruppenmitglieder für die Laufbahnnachzeichnung unberücksichtigt bleiben, die dann im Ergebnis nur nach Maßgabe der weniger leistungsstarken Personen erfolgen würde (VG F-Stadt, Urteil vom 27.07.2016 - VG 2 K 2986/14 - zitiert nach juris Rn. 64). Hier hat die Antragsgegnerin jedoch erkennbar in dem Bestreben, der Antragstellerin eine Chance auf Beförderung zu verschaffen, drei Vergleichsbeamte ausgewählt, die alle im aktuellen Leistungsnachweis zum Stichtag 01. Oktober 2015 die Spitzennote „9“ erhalten hatten (s. Vermerk vom 04.02.2016, Beiakte „B“). Dass die Antragstellerin gleichwohl in der Leistungsaktualisierung zum Stichtag 01. Oktober 2015 nicht diese Note erzielen konnte, lag an einem Beamten der ursprünglichen Vergleichsgruppe, der seine Leistungen über mehrere Jahre nicht steigern konnte. Insoweit muss sich die Antragstellerin allerdings an der ursprünglichen Vergleichsgruppe festhalten lassen (OVG Schleswig, a.a.O., Rn. 82). Die drei neuen Mitglieder der Vergleichsgruppe sind hinsichtlich der Beurteilungsnoten und der Besoldungsgruppe mit der Antragstellerin vergleichbar. Ob dies auch hinsichtlich der Funktion (vgl. Ziffer 3.6.2 Satz 1 BeurtRL BPOL), insbesondere in Bezug auf die konkrete Art ihrer Tätigkeit der Fall ist, ist zwar fraglich, denn nur eine Beamtin ist - wie die Antragstellerin vor ihrer Freistellung - Gruppenleiterin, die zwei weiteren Beamten sind Fahndungsbeamte. Selbst wenn die neue Vergleichsgruppe insoweit fehlerhaft gebildet worden sein sollte, ist der Antragstellerin dadurch kein Nachteil entstanden. Da alle drei neuen Mitglieder der Vergleichsgruppe im für dieses Auswahlverfahren maßgeblichen aktuellen Leistungsnachweis zum Stichtag 01. Oktober 2015 jeweils die Spitzennote erhalten haben, hätte die Antragstellerin keine höhere Durchschnittsnote erreichen können, wenn die Antragsgegnerin drei andere Beamte neu in die Vergleichsgruppe aufgenommen hätte.
Dem Einwand der Antragstellerin, es lägen Zweifel daran vor, ob der Beigeladene körperlich hinreichend geeignet sei, allen Anforderungen zur Verwendung als Polizeivollzugsbeamter gerade mit Blick auf die von ihm bekleidete Planstelle als Gruppenleiter zu genügen, ist die Antragsgegnerin überzeugend entgegengetreten. Zwar heißt es in der Mitteilung der BPOLD ... vom 23. August 2016, betr. die vorzunehmenden Ernennungen/Beförderungen im Polizeivollzugsdienst, dass grundsätzlich keine Beförderung erfolge, wenn im Zeitpunkt der Beförderung/beförderungsgleichen Maßnahme ernsthafte Zweifel an der Polizeidienstfähigkeit des Bewerbers bestünden. Die Beurteilung der Polizeidienstfähigkeit eines Beamten obliegt jedoch dem Dienstherrn, der sich dazu insbesondere amtsärztlicher Hilfe bedient. Dass der Beigeladene nicht polizeidienstfähig sei, wurde bislang nicht festgestellt. Anzumerken ist im Übrigen, dass die Antragstellerin selbst dann voraussichtlich keine Aussicht hätte, im Rahmen dieses Auswahlverfahrens befördert zu werden, wenn der Beigeladene für eine Beförderung nicht in Frage käme. Denn vor ihr stehen auf der Rangfolgeliste zahlreiche weitere Bewerber, die bessere Beurteilungsnoten vorweisen können als die Antragstellerin.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind gemäß §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen hat.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 und § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 11) in Ansatz gebracht worden. Daraus ergibt sich auf Grundlage der genannten Vorschriften ein Streitwert in Höhe von 12.815,25 € (Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 11: 4.271,75 € x 12 : 4 = 12.815,25 €).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 33 Abs. 3 Bundeslaufbahnverordnung
§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 LB 31/15
2 BvR 857/02
2 C 14/02
2 BvR 2453/15
2 VR 1/16
2 A 1/02
2 VR 1/13
2 VR 3/11
3 CE 12.67
2 BvR 1958/13
2 C 11/09
2 B 1/13
2 B 75/13
5 ME 258/12
2 K 2986/14