Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-03-31, Aktenzeichen 23 U 94/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0331.23U94.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15.3.2013 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Der Kläger macht aus eigenem Recht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Kauf einer Beteiligung an dem offenen Immobilienfonds A Immobilien mbH & Co. Objekt … KG (WKN 981397) zum Nennwert von 100.000.- € zuzüglich 5 % Agio am 16.6.2003 geltend.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass dem Kläger ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Pflichtverletzung eines Anlageberatungsvertrags nicht zustehe, weil das Zustandekommen eines Beratungsvertrags und damit die Verletzung von Beratungspflichten nicht festzustellen sei. Der darlegungs- und beweisbelastete Kläger habe die Umstände, die die Annahme eines Beratungsvertrags rechtfertigen, nicht hinreichend dargetan, was die Beklagte bereits in der Klageerwiderung gerügt habe. Der Kläger habe zunächst vortragen lassen, er sei von Herrn B telefonisch auf die streitgegenständliche Beteiligung hingewiesen und zu einem Beratungsgespräch eingeladen worden, ohne Ort und Zeitpunkt der Gespräche zu nennen. Im Rahmen seiner Anhörung habe der Kläger erklärt, Herr B habe ihn angerufen und auf die Beteiligung, deren Sicherheit und die Rendite aufmerksam gemacht. Hinsichtlich des zunächst behaupteten Folgegesprächs habe der Kläger eingeräumt, sich gar nicht sicher zu sein, ob es über das – ohne nähere Zeitangabe gebliebene – Telefonat hinaus noch ein weiteres Beratungsgespräch gegeben habe, so dass hiervon nicht ausgegangen werden könne. Neben dem Widerspruch im Vortrag des Klägers sei zu berücksichtigen, dass er einen konkreten Beratungszeitpunkt nicht habe benennen können, der jedoch für eine substantiierte Darlegung erforderlich sei. Weiterhin fehle es dem vom Kläger behaupteten Beratungsgespräch auch und gerade inhaltlich an der notwendigen Substanz. Es habe sich allenfalls um ein kurzes Telefonat gehandelt, bei dem die Beteiligung als sehr sichere Anlage mit guten Renditeaussichten angepriesen worden sein soll mit Angaben zum Eigentümer des Objekts und seinem Mieter. Die behaupteten Angaben des Herrn B seien allgemein gehalten und wiesen ersichtlich werbenden Charakter auf ohne vertiefendes Eingehen auf die maßgeblichen Gesichtspunkte der streitgegenständlichen Beteiligung. Eigene Nachfragen habe der Kläger nicht vorgetragen.
Der Kläger hat am 19.4.2013 gegen das ihm am 20.3.2013 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 22.7.2013 fristgerecht innerhalb der bis zu diesem Datum verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.
Gegen die Klageabweisung richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er die erstinstanzlich gestellten Anträge weiterverfolgt.
Das Landgericht habe zu Unrecht entschieden, dass der Kläger nicht hinreichend substantiiert zum Vorliegen eines Beratungsvertrags sowie etwaiger Pflichtverletzungen vorgetragen habe und sich erst gar nicht mit der individuellen Falschberatung und unterlassenen Aufklärung über Rückvergütungen etc. befasst. Die Anforderungen an die Substantiierung seien viel zu hoch, zu etwaigen eigenen Vorkenntnissen müsse der Kläger nicht vortragen, zudem komme es auf sie bei den Rückvergütungen nicht an. Wenn man sich an der Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10; Urteil vom 6.12.2012, III ZR 66/12) und der Oberlandesgerichte (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 13.4.2011, 17 U 99/09) orientiere, sei eindeutig vom Vorliegen eines Beratungsvertrags auszugehen. Nach diesen Vorgaben habe der Kläger in der Klageschrift und der Replik hinreichend substantiiert zum Vorliegen einer Beratungssituation vorgetragen, wie entsprechende Zitate belegten. Zudem habe die Beklagte den klägerischen Vortrag nicht hinreichend bestritten. Das Landgericht habe auch den hilfsweise angebotenen Zeugenbeweis ignoriert, obwohl die Benennung des Zeugen B keine Verzögerung des Rechtsstreits zur Folge gehabt habe.
Im Rahmen der Beratung hätte die Beklagte den Kläger über die an sie fließenden Rückvergütungen aufklären müssen, wobei erstinstanzlich unstreitig geblieben sei, dass die Beklagte Provisionen in Höhe von mindestens 8 % vereinnahmt habe. Die Provisionen seien nicht in den Anschaffungs- oder Herstellungskosten versteckt, sondern im Prospekt unter der Überschrift „Eigenkapitalvermittlung für die Fondsgesellschaft“ auf Seite 52 ausgewiesen. Im Prospekt sei die Beklagte nicht als Provisionsempfängerin angegeben.
Die Kausalität liege vor, die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sei nicht widerlegt; der Kläger habe in seiner Anhörung klar ausgesagt, dass und warum er sich in Kenntnis einer Provision in Höhe von 8 % nicht beteiligt hätte. Der Interessenkonflikt verschärfe sich vorliegend noch dadurch, dass die Beklagte eine Platzierungsgarantie übernommen habe.
Aus zahlreichen Schulungsunterlagen aus Parallelverfahren folge Inhalt und „Qualität“ der Beratung mit der Darstellung der Beteiligung gegenüber den Anlegern als sicherer Anlage ohne Währungsschwankungen, für konservative Anleger geeignet mit regelmäßigen, sicheren Ausschüttungen und steuerfreiem Veräußerungserlös.
Pflichtwidrig sei dem Kläger auch der Prospekt nicht überlassen worden, wie in seiner Anhörung bestätigt.
Ferner bestehe eine Prospekthaftung im weiteren Sinne. Die Aufklärung im Prospekt über die erheblichen Risiken von Swap-Geschäften beschränke sich auf ein bestehendes Wechselkursrisiko und sei somit offensichtlich nicht ausreichend. Für einen Anleger mache es auch einen Unterschied, ob – wie suggeriert – 19,1 % oder – wie tatsächlich – 52,25 % des Eigenkapitals für Kosten „draufgehen“, was auch für die weichen Kosten gelte. Fehlerhaft im Prospekt nicht angegeben sei auch der Umstand des Alleinvertriebs durch die Beklagte und ihre Übernahme der Platzierungsgarantie. Es fehle auch ein Hinweis zur Höhe des Untermietzinses, der unter der Miete der X-Bank gelegen habe und die Ausübung des Sonderkündigungsrechtes wahrscheinlich gemacht habe sowie dafür spräche, dass der errechnete Veräußerungserlös zu hoch angesetzt gewesen sei. Ebenso fehle eine Aufklärung über die Wertminderung des Gebäudekomplexes und die Risiken für die Anleger.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15.3.2013 wie folgt abzuändern:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag von EUR 61.900,00 zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 Prozent aus EUR 105.000,00 vom 16.6.2003 bis 29.12.2003 aus EUR 102.900,00 vom 30.12.2003 bis 29.12.2004 aus EUR 96.900,00 vom 30.12.2004 bis 29.12.2005 aus EUR 90.900,00 vom 30.12.2005 bis 28.12.2006 aus EUR 82.900,00 vom 29.12.2007 bis 27.12.2007 aus EUR 70.900,00 vom 30.12.2008 bis 21.12.2009 aus EUR 64.900,00 vom 22.12.2009 bis 27.12.2010 aus EUR 61.900,00 vom 28.12.2010 bis 14.04.2012 sowie aus EUR 61.900,00 seit dem 15.04.2012 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von allen Schäden und Nachteilen, insbesondere auch von etwaigen Nachhaftungspflichten, freizustellen, die unmittelbar oder mittelbar aus der vom Kläger am 16.06.2003 gezeichneten Beteiligung an der A Immobilien mbH & Co. Objekt … KG im Nennwert von EUR 100.000,00 resultieren und die ohne Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wären. 3. Die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1-2 erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 16.06.2003 gezeichneten Beteiligung an der A Immobilien mbH & Co. Objekt … KG im Nennwert von EUR 100.000,00 sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte. 4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger am 16.06.2003 gezeichneten Beteiligung an der A Immobilien mbH & Co. Objekt … KG im Nennwert von EUR 100.000,00 sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet. 5. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger weitere EUR 2.037,88 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.09.2011 zu zahlen. 6. Die Hilfswiderklage der Beklagten wird abgewiesen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts.
Mit der Berufung habe sich der Kläger auf die Verneinung eines Beratungsvertrags und von Rückvergütungen beschränkt, hingegen nicht den Vorwurf weiterverfolgt, die Beklagte habe den Kläger unzureichend über Risiken der Beteiligung aufgeklärt.
Zutreffend habe das Landgericht festgestellt, dass bereits nach den Angaben des Klägers in seiner persönlichen Anhörung ein Beratungsvertrag mit der Beklagten nicht hinreichend dargetan sei. Zuerst habe der Kläger schriftsätzlich vorgebracht, das Telefonat habe lediglich in der Kontaktaufnahme bestanden, dann aber in der mündlichen Verhandlung in seiner Anhörung bekundet, dort sei über die Beteiligung gesprochen worden, die ohne weiteres Gespräch gezeichnet worden sei. Diese Angaben gingen bei widersprüchlicher Darlegung dem schriftsätzlichen Vortrag vor, auf den sich aber die Berufung weiterhin stütze. Die Einlassung des Klägers rechtfertige nicht die Annahme eins Beratungsvertrags.
Selbst wenn man von einem Beratungsvertrag ausginge, ergebe sich aus dem pauschalen Vortrag des Klägers keine Haftung wegen einer angeblich unzureichenden Risikoaufklärung, auch angesichts der einschlägigen Vorerfahrungen des Klägers. Unerheblich seien die vom Kläger unter K 5 vorgelegten, weder bei der Schulung noch vorliegend verwendeten, im Übrigen fehlerfreien Anschreiben mit Werbecharakter. Über die wirtschaftliche Entwicklung des Fonds und die Mieteinnahmen seien die Anleger ständig informiert worden, so bereits im Rechenschaftsbericht 2004. Die Swaps hätten die Fondsgesellschaft nicht belastet, sondern tatsächlich zu einer Reduzierung der Darlehenszinslast geführt, wie dem Rechenschaftsbericht 2006 zu entnehmen sei.
Nach Kenntnis der Beklagten sei sie nicht alleiniger Vertriebspartner der Fondsgesellschaft gewesen und habe auch keine Platzierungsgarantie übernommen.
Vorliegend seien keine Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung gegeben, da der Geldfluss an die Beklagte offenbart worden und nicht hinter dem Rücken der Anleger erfolgt sei. Nach dem Prospekt könnten 3 % des vermittelten Eigenkapitals und das Agio von 5 % als Vertriebsprovision an die mit der Vermittlung beauftragten Kreditinstitute gezahlt werden. Auf dem Zeichnungsschein sei die Beklagte als solches vermittelndes Kreditinstitut namentlich vermerkt und der Anleger somit über die maximale Höhe des Vertriebsinteresses aufgeklärt.
Unabhängig davon wäre Verjährung gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB, § 199 Abs. 1 BGB eingetreten. Laut der persönlichen Anhörung sei dem Kläger bewusst gewesen, dass die Beklagte ein wirtschaftliches Eigeninteresse verfolgte, wobei der Verjährungsbeginn nicht auch die Kenntnis von der konkreten Höhe der verschwiegenen Rückvergütung erfordere, wie vom BGH mit Urteil vom 26.2.2013 (XI ZR 498/11) entschieden. Außerdem habe der Kläger aufgrund seiner Beteiligung an VIP 3 und 4 sowie des insoweit geführten Rechtsstreits seit 2007 Kenntnis von der Risikohaftigkeit und der Provisionen der Beklagten gehabt.
Zum Prospekt sei erstinstanzlich lediglich – unschlüssig – der Vorwurf nicht hinreichender Aufklärung über die Fremdwährungsrisiken und die unzureichende Darstellung der weichen Kosten erhoben worden, was beides nicht zutreffe, insbesondere nicht hinsichtlich der hinreichend dargelegten Swap-Konstruktion des Fonds (Seiten 30, 41 52, 66 des Prospekts) . Der Prospekt müsse auch nicht die Weichkosten prozentual ins Verhältnis zu den Anlegergeldern setzen. Im Übrigen sei auch insoweit Verjährung gegeben aufgrund der betreffenden Angaben im Geschäftsbericht 2004.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Es liegt kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.
Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht eine Haftung der Beklagten aus § 280 Abs. 1 bzw. 311 BGB wegen Pflichtverletzung des Anlageberatungsvertrags zwischen dem Kläger und der Beklagten verneint.
Dabei ist das Landgericht jedoch zu Unrecht davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien durch die Aufnahme und das Führen des Telefongesprächs vor der Zeichnung der streitgegenständlichen Anlage kein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist – auch nicht konkludent – bzw. der Kläger einen solchen Anlageberatungsvertrag nicht substantiiert dargelegt hat.
Das Landgericht hat unter Überspannung der Darlegungslast einen substantiierten Vortrag des Klägers zum konkludenten Zustandekommen eines Beratungsvertrages verneint.
Ein konkludenter Anlageberatungsvertragsschluss ist nach den Grundsätzen des Bond-Urteils des BGH (vom 6.7.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; vgl. auch OLG Frankfurt am Main, OLGR 2007, 908ff) nämlich bereits dann zu bejahen, wenn ein Anlageinteressent an einen Vertreiber herantritt, nach einer Kapitalanlage fragt und der Berater erkennt, dass der Kunde das Ergebnis der Beratung zur Grundlage einer Anlageentscheidung machen will. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (z.B. Urteil vom 11.1.2007, III ZR 193/05 mit zahlreichen Nachweisen – bei juris; NJW 2000, 3275 ; OLG Celle OLGR 2002, 39) liegt ein Anlageberatungsvertrag regelmäßig dann vor, wenn der Anlageinteressent deutlich macht, dass er in Bezug auf eine bestimmte, für ihn wesentliche Anlageentscheidung die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des anderen als Berater oder Vermittler in Anspruch nehmen will und dieser in Kenntnis dieser Umstände die Beratung beginnt; der Feststellung weiterer besonderer Umstände bedarf es dann nicht.
Den zumindest konkludenten Abschluss eines solchen Anlageberatungsvertrages hat der Kläger vorliegend in der ersten Instanz nach den Umständen und seinem wesentlichen Inhalt substantiiert vorgetragen bzw. bekundet, vor allem Aufnahme und Inhalt einer konkreten, auf den streitgegenständlichen Immobilienfonds gerichteten Beratung, indem er in der Klageschrift zunächst angegeben hat, dass der Berater B, der den Kläger damals seit etwa 5 Jahren gekannt hat, Liquidität auf dem Konto des Klägers bemerkt und zum Anlass genommen hat, den Kläger, der bereits in Medienfonds und offene Immobilienfonds (wie VIP 3 und 4 sowie Y) investiert hatte, anzurufen und zu einem Beratungsgespräch einzuladen. Während der Beratung sei die vermeintliche Sicherheit des Fonds, wofür der Initiator Z und die Vermietung an die X-Bank stehe, und seine gute Rendite von 6 % angepriesen worden; der Kläger erhalte auf jeden Fall sein Geld zurück. Im Schriftsatz vom 11.11.2012 hat der Kläger vorgetragen, der Berater B habe ihm auch bei der streitgegenständlichen Anlage wie bei den Fonds VIP 3 und 4 sowie Y versichert, dass die Beklagte nur sichere Anlagen empfehle. Der Berater B habe dieses Beteiligungen stets unter dem Gesichtspunkt der Sicherheit, einer angemessenen Rendite und der steuerlichen Vorteile empfohlen. Bei seiner informatorischen Befragung in der mündlichen Verhandlung hat der Kläger angegeben, das Gespräch mit Herrn B sei für ihn wichtig gewesen und habe ihn überzeugt. Herr B habe ihn angerufen und ihn auf die Gelegenheit bzw. dieses Objekt von Z hingewiesen, es sollte sich um eine sichere Anlage handeln mit einer tollen Rendite, so Herr B, was ihn überzeugt habe. Er sei sich gar nicht sicher, ob es über das Telefonat hinaus noch eine weitere Beratung gegeben habe. Wann genau das Telefonat gewesen sei, könne er nicht so genau sagen; er nehme an, es sei relativ zeitnah mit der streitgegenständlichen Beteiligung gewesen.
Danach bestehen keine Zweifel an der Darlegung einer konkreten Anlageempfehlung der Beklagtenseite durch den Kläger, der zudem ausreichende Angaben zum angeblichen Inhalt des Beratungsgesprächs gemacht hat. Die Beklagte hat demgegenüber in ihrer Klageerwiderung lediglich pauschal bestritten, den Kläger durch Herrn B beraten zu haben, und ferner vorgebracht, selbst wenn der Kläger tatsächlich bei Herrn B gezeichnet haben sollte, stimme der von ihm geschilderte Beratungsverlauf nicht mit dessen allgemeinem Beratungsverhalten überein.
Auf dieser Grundlage des Klägervortrags zu Umständen und Inhalt des unstreitig erfolgten Telefonats überzeugt es nicht, dass das Landgericht die Darlegung eines konkludenten Anlageberatungsvertrags durch den Kläger mit der Begründung verneint hat, der darlegungs- und beweisbelastete Kläger habe die Umstände, die die Annahme eines Beratungsvertrags rechtfertigen, nicht hinreichend dargetan. Allerdings hat der Kläger zunächst vortragen lassen, er sei von Herrn B telefonisch auf die streitgegenständliche Beteiligung hingewiesen und zu einem Beratungsgespräch eingeladen worden, anschließend im Rahmen seiner Anhörung aber erklärt, Herr B habe ihn angerufen und auf die Beteiligung, deren Sicherheit und die Rendite aufmerksam gemacht. Darin liegt zwar ein Widerspruch, der indessen dahin aufzulösen ist, dass maßgeblich auf die informatorische Anhörung des Klägers abgestellt werden kann, die insoweit der Substantiierung und entsprechender Glaubhaftmachung dient. Der konkreten Angabe von Ort und Zeitpunkt von jahrelang zurückliegenden Gesprächen bedarf es im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts nicht zwingend für einen hinreichend substantiierten Vortrag. Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 31.7.2013, VII ZR 59/12– bei juris) genügt nämlich eine Partei ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen; entspricht das Parteivorbringen diesen Anforderungen, so kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden (BGH a.a.O. unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 2.6.2008, II ZR 121/07, NJW-RR 2008, 1311).
Es wäre demnach eine Überspannung der berechtigten Substantiierungsanforderungen, vorliegend die hinreichende Darlegung eines konkludenten Anlageberatungsvertrags durch den Kläger zu verneinen.
Letztlich könnte das Zustandekommen eines Beratungsvertrags zwischen dem Kläger und der Beklagten sogar dahingestellt bleiben, denn es ist - neben Zweifeln am Vorliegen einer haftungsbegründenden, kausalen Beratungs- bzw. Aufklärungspflichtverletzung - jedenfalls Verjährung eingetreten.
Nach der grundlegenden Entscheidung des BGH zu Inhalt und Umfang pflichtgemäßer Anlageberatung (BGHZ 123, 126 (128 f)) ist der Beratung insbesondere der Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft und Anlageziel zugrunde zu legen. Anlegergerecht im vorgenannten Sinne ist eine Beratung demgemäß, wenn sie das Anlageziel des Kunden – sichere Geldanlage einerseits oder spekulativer Charakter mit Bereitschaft zur Übernahme eines Risikos andererseits – sowie dessen Fachwissen ggf. durch entsprechende Befragung abklärt und bei der empfohlenen Anlage entsprechend berücksichtigt (BGH a.a.O.). Bei einer objektgerechten Anlageberatung müssen diejenigen Eigenschaften und Risiken des Anlageobjekts berücksichtigt werden, die für die konkrete Anlageentscheidung eine Bedeutung haben oder haben können (BGH BGHZ 74, 103; Schimansky/Bunte/Lwowski-Hannöver, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 110 Rn 35f).
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist eine Bank außerdem aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären (vgl. nur Urteil vom 9.4.2013, XI ZR 49/11– bei juris). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind nach dieser Rechtsprechung - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt; hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. BGH a.a.O. unter Hinweis auf Senatsbeschluss vom 9.3.2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 ff. und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17).
Im Zentrum der diesbezüglichen Rügen des Klägers im Berufungsverfahren steht sein Vorwurf, die Beklagte habe ihre Beratungspflichten schuldhaft verletzt durch Nichtaufklärung über den unstreitigen Erhalt von Provisionen von mindestens 8 %. Insofern bestehen aufgrund der Angabe des Klägers bei seiner Anhörung, wonach ihm klar gewesen sei, dass das Agio zwischen den Parteien geteilt würde (Bl. 217 d.A.), bereits erhebliche Zweifel an der erforderlichen Kausalität einer Aufklärungspflichtverletzung im Zusammenhang mit der somit vorhandenen Kenntnis des Klägers von einer Rückvergütung an die Beklagte. Der BGH hat dazu mit Urteil vom 4.2.2014 (XI ZR 398/12– bei juris) ausgeführt:
„Denn die Kenntnis von der Leistung von Rückvergütungen als solche ohne Wissen um deren Höhe könnte grundsätzlich den Schluss zulassen, der Kläger hätte die Beteiligungen auch im Falle einer Unterrichtung über den Umfang der Rückvergütungen gezeichnet (vgl. Senatsbeschluss vom 15. Januar 2013 - XI ZR 8/12, BKR 2013, 203 Rn. 22). Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte lediglich zugestanden, die Höhe der von ihr vereinnahmten Provisionen verschwiegen zu haben, nicht aber den Erhalt von Provisionen als solchen.“
So liegt der Fall im Ergebnis auch hier, was erhebliche Bedenken gegen das Vorliegen des erforderlichen Kausalzusammenhangs begründet.
Diese Bedenken könnten jedoch sogar dahingestellt bleiben, da jedenfalls zudem die von der Beklagten eingewendete Verjährung gegeben ist.
Dass die Beklagte für die Zeichnung des streitgegenständlichen Fonds Provisionen erhalten hat, ist gemäß § 138 Abs. 3 ZPO unstreitig.
Ihr Einwand in der Berufungserwiderung, vorliegend seien keine Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung gegeben, da der Geldfluss an die Beklagte offenbart worden und nicht hinter dem Rücken der Anleger erfolgt sei, weil nach dem Prospekt 3 % des vermittelten Eigenkapitals und das Agio von 5 % als Vertriebsprovision an die mit der Vermittlung beauftragten Kreditinstitute gezahlt werden könnten, greift nicht durch. Denn nach der glaubhaften Bekundung des Klägers in seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht hat ihm der Prospekt bei der Zeichnung nicht vorgelegen, er hat ihn auch nicht von der Beklagten erhalten, sondern sich später von der Fondsgesellschaft besorgt. Ganz ungeachtet seines Inhalts kann deshalb durch den Prospekt eine rechtzeitige Aufklärung des Klägers über Rückvergütungen der Beklagten nicht erfolgt sein. Außerdem ist dem Prospekt ohnehin nicht zu entnehmen, dass die Beklagte selbst von den dort ausgewiesenen Finanzierungs- bzw. fondsbezogenen Kosten etwa für Eigenkapitalvermittlung profitieren würde.
Eine Aufklärung über die Rückvergütung im Beratungsgespräch – das von ihr in toto bestritten wird – hat die Beklagte nicht einmal behauptet.
Soweit die Beklagte vorbringt, auf dem Zeichnungsschein sei die Beklagte als solches vermittelndes Kreditinstitut namentlich vermerkt und der Anleger somit über die maximale Höhe des Vertriebsinteresses aufgeklärt, ist dem schon aus den oben dargelegten Gründen mangels wirksamen Hinweises auf den Rückfluss an die Beklagte selbst nicht zu folgen.
An der grundsätzlichen Aufklärungsbedürftigkeit bestehen nach den obigen Maßstäben des BGH daher vorliegend keine Zweifel.
Jedoch ist jedenfalls aufgrund der grundsätzlichen Kenntnis des Klägers von der Rückvergütung der Beklagten bereits zum Zeitpunkt der Zeichnung im Jahr 2003 insoweit Verjährung nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 iVm § 195 BGB eingetreten, denn die dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB begann mit dem Schluss des Jahres der Zeichnung Ende 2003 zu laufen, weil gemäß § 199 Abs. 1 BGB dem Kläger bereits zu diesem Zeitpunkt die anspruchsbegründenden Umstände und die Person des Schuldners bekannt gewesen sind.
Der Kläger hat nämlich bei seiner Anhörung erklärt, dass ihm klar gewesen sei, dass das Agio zwischen den Parteien geteilt würde (Bl. 217 d.A.), womit er davon ausgegangen ist, dass das Agio an die Beklagte zurückfließt und diese ihm hieraus ggf. einen Teil erlässt, was ihre Verfügungsbefugnis voraussetzt und Kenntnis des Klägers im vorgenannten Sinn von der Rückvergütung begründet (vgl. dazu auch Urteil des Senats vom 8.7.2013, 23 U 246/12– bei juris). Demzufolge hat der Kläger in dieser Hinsicht im Jahr 2003 ausreichende Kenntnis sämtlicher anspruchsbegründender Umstände im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gehabt mit der Folge des Eintritts der Verjährung gemäß den diesbezüglichen Maßstäben des BGH. Denn der BGH hat dazu in seinem Urteil vom 26.2.2013 (XI ZR 498/11– bei juris) ausgeführt:
„Die erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es grundsätzlich nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (st. Rspr., BGH, Urteile vom 11. Januar 2007 - III ZR 302/05, BGHZ 170, 260 Rn. 28 und vom 19. März 2008 - III ZR 22/07, WM 2008, 1077 Rn. 7 ; Senatsurteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 27). Es kommt auch nicht darauf an, dass der Geschädigte die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt (BGH, Urteile vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98, WM 1999, 974, 975 und vom 3. März 2005 - III ZR 353/04, WM 2005, 1328, 1331).
In Fällen des Schadensersatzes wegen unzureichender Aufklärung muss der Geschädigte insbesondere nicht die Rechtspflicht des Schädigers zur Aufklärung kennen. Auch insoweit genügt vielmehr die Kenntnis derjenigen tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Aufklärungspflicht ergibt (Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, 558, vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 27; BGH, Urteile vom 2. April 1998 - III ZR 309/96, BGHZ 138, 247, 252, vom 14. März 2002 - III ZR 302/00, BGHZ 150, 172, 186 und vom 11. Januar 2007 - III ZR 302/05, BGHZ 170, 260 Rn. 28).“
Wie der BGH mit Urteil vom 26.2.2013 (XI ZR 498/11– bei juris) entschieden hat, hängt der Beginn der Verjährungsfrist für den Schadensersatzanspruch wegen verschwiegener Rückvergütung in dem Fall, dass ein Anleger - wie hier - weiß, dass die ihn beratende Bank für den Vertrieb der empfohlenen Kapitalanlage eine Rückvergütung erhält, deren Höhe ihm die Bank vor seiner Anlageentscheidung nicht mitgeteilt hat, auch nicht von der Kenntnis der genauen Höhe der Rückvergütung ab:
„Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erfordert der Verjährungsbeginn des Schadensersatzanspruches wegen verschwiegener Rückvergütung auch nicht die Kenntnis des Anlegers von deren konkreter Höhe. Die beratende Bank muss den Anleger zwar über Grund und Höhe einer Rückvergütung ungefragt aufklären, so dass die unterlassene Mitteilung über die Höhe der Rückvergütung ein anspruchsbegründender Umstand ist. Von diesem Umstand hat ein Anleger aber denknotwendig bereits dann positive Kenntnis, wenn er weiß, dass die ihn beratende Bank Provisionen für das von ihm getätigte Anlagegeschäft erhält, deren Höhe ihm die Bank nicht mitteilt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 6 U 30/10, juris Rn. 34 f., rechtskräftig durch BGH, Beschluss vom 26. Januar 2012 - III ZR 8/11; vgl. auch OLG Karlsruhe, WM 2012, 2245, 2247, rechtskräftig durch Senatsbeschluss vom 3. April 2012 - XI ZR 383/11 und OLG Karlsruhe, BeckRS 2012, 24831, rechtskräftig durch Senatsbeschluss vom 19. Juni 2012 - XI ZR 300/11; U. Schäfer in Schäfer/Sethe/Lang, Handbuch der Vermögensverwaltung, § 21 Rn. 60 aE).“
Die fehlende Kenntnis des Anlegers von der Höhe der Rückvergütung steht allenfalls in solchen Fällen dem Verjährungsbeginn entgegen, in denen die beratende Bank konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur Höhe der Rückvergütung macht (BGH a.a.O.), was vorliegend jedochnicht der Fall ist (s.u.). Mit Urteil vom 7.3.2013 (III ZR 160/12– bei juris) hat der BGH dies wie folgt bekräftigt:
„Wenn, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, bei dem Beratungsgespräch ausdrücklich auch über das Agio gesprochen worden ist, so mag die Klägerin hieraus den Schluss gezogen haben beziehungsweise (berechtigterweise) habe ziehen dürfen, dass das Agio an den Anlageberater zurückfließen würde. Dies rechtfertigte allerdings nicht den weitergehenden Schluss, der Rechtsvorgängerin der Beklagten würde keinesfalls eine das Agio überschreitende Provision zustehen (vgl. Senatsurteil vom 6. Dezember 2012 - III ZR 311/11, Rn. 17). Vielmehr hat ein Kunde, so er Interesse an der genauen Höhe der dem Anlageberater zufließenden Provision, auch in einem solchen Fall entsprechende Nachfrage zu halten (vgl. Senatsurteil vom 3. März 2011 aaO Rn. 21, 24).“
Schließlich hat der Senat mit Urteil vom 11.11.2013 (23 U 144/12 - bei juris) für den gleichgelagerten Fall, dass im Rahmen eines Schadensersatzanspruches wegen fehlerhafter Anlageberatung dem Vortrag des Klägers zu entnehmen ist, dass er bereits bei Zeichnung der Beteiligung Kenntnis von der Rückvergütung von Teilen des Agios an die vermittelnde Bank hatte und nur deren genaue Höhe nicht kannte, entschieden, dass der Anleger in einem solchen Fall bereits im Zeitpunkt der Zeichnung Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen im Sinne des Verschweigens der genauen Höhe der Rückvergütungen seitens der Bank hatte. Verhandelt der Anleger mit der Bank über das Agio, um einen Anteil davon zurückzuerhalten, so ist von der positiven Kenntnis des Anlegers von der Existenz der Rückvergütungen auszugehen (Senat a.a.O.; siehe ebenfalls Senat, Urteil vom 8.7.2013, 23 U 246/12– bei juris).
Ohne Erfolg hat sich der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat (erstmals) darauf berufen, er habe eine Falschinformation der Beklagten über die Höhe der Rückvergütung gerügt, wobei die Beklagte dem entgegen getreten ist.
Erstinstanzlich hat der Kläger vielmehr beanstandet, überhaupt nicht über die Tatsache einer Rückvergütung zugunsten der Beklagten aufgeklärt worden zu sein (vgl. Überschrift in seinem Schriftsatz vom 11.11.2012 „ Schadensersatz wegen Nichtaufklärung über Rückvergütungen “, Bl. 145/149 d.A.); der Kläger habe weder gewusst, dass die Beklagte Provisionen vereinnahme, noch habe er solches dem Prospekt entnehmen können (vgl. Bl. 152 d.A.). Auch im Schriftsatz des Klägers vom 21.1.2013 ist lediglich von einer „ unterlassenen Aufklärung über Rückvergütungen “ (Bl. 208 d.A.) die Rede. In seiner informatorischen Anhörung hat der Kläger schließlich ebenfalls keine Falschinformation der Beklagten über die Höhe der Rückvergütung gerügt, sondern gar nicht über Rückvergütungen der Beklagten aufgeklärt worden zu sein. Auf dieser Linie liegt des gleichen sein Vortrag in der Berufungsbegründung, wonach „ im Rahmen der Beratung die Beklagte über die an sie fließende Rückvergütung hätte aufklären müssen “ (Bl. 315 d.A.); ein Falschinformation der Beklagten über die Höhe der Rückvergütung ist dort wiederum nicht beanstandet worden.
Vor diesem Hintergrund ist die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erstmals erfolgte Rüge einer Falschinformation der Beklagten über die Höhe der Rückvergütung als neues, streitiges Angriffsmittel zu werten, das mangels Vorliegens eines der in § 531 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO genannten Ausnahmetatbestände im Berufungsverfahren nicht zuzulassen ist (siehe dazu ebenfalls Senat, Urteil vom 8.7.2013, 23 U 246/12– bei juris).
Damit liegt hier auch nicht der Fall vor, dass die beratende Bank konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur Höhe der Rückvergütung gemacht hat, was zur Folge hätte, dass dann die Verjährung erst dann zu laufen begänne, sobald der Anleger Kenntnis davon hat, dass die Bank tatsächlich höhere Vertriebsvergütungen erhält, als sie ihm offenbart hat, denn in diesen Fällen meint der Anleger, über die Höhe der Rückvergütung pflichtgemäß aufgeklärt worden zu sein, weshalb es an der Kenntnis der tatsächlichen Umstände fehlt, aus denen sich die Verletzung der Aufklärungspflicht durch die beratende Bank ergibt (vgl. BGH WM 2013, 609 ). Der Klägerin hat dies – wie ausgeführt - in der ersten Instanz nicht vorgetragen.
Auf den Gesichtspunkt verschwiegener Rückvergütungen kann danach im Ergebnis eine Haftung der Beklagten wegen Pflichtverletzungen des Anlageberatungsvertrags nicht gestützt werden.
Soweit der Kläger mit der Berufung darüber hinaus einen Anspruch gegen die Beklagte aus Prospekthaftung im weiteren Sinne verfolgt, vermag er damit ebenfalls nicht durchzudringen.
Wer bei Vertragsverhandlungen als künftiger Vertragspartner, Vertreter o.ä. gegenüber einem Anleger persönlich Vertrauen in Anspruch genommen hat, haftet im Rahmen der uneigentlichen Prospekthaftung bzw. Prospekthaftung im weiteren Sinne unmittelbar aus § 311 Abs. 2 und 3 BGB für Mängel des bei den Verhandlungen benutzten Prospekts (vgl. BGH NJW-RR 2012, 937 ; BGHZ 83, 222; Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014 § 311 Rn 71).
Ein solcher Anspruch scheitert vorliegend mangels schlüssiger Darlegung bereits daran, dass nach dem eigenen Vortrag des Klägers und seiner entsprechenden glaubhaften Bekundung in seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht ihm der Prospekt bei der Zeichnung nicht vorgelegen hat, er ihn auch nicht von der Beklagten erhalten, sondern sich später selbst von der Fondsgesellschaft besorgt hat. Die vom Kläger im Einzelnen gerügten Prospektmängel waren nach seinem eigenen Vortrag auch gar nicht Gegenstand der telefonischen Beratung, in der es lediglich um „eine sichere Anlage mit einer tollen Rendite“ gegangen sein soll.
Mithin ist nach Darlegung des Klägers der Prospekt bei der für ihn maßgeblichen Beratung nicht benutzt worden und konnte somit auch nicht Grundlage von persönlich in Anspruch genommenem Vertrauen nach § 311 Abs. 2 und 3 BGB sein.
Hinzu kommt, dass der Kläger in seiner informatorischen Anhörung angegeben hat, der Prospekt sei ihm „gar nicht so wichtig“ gewesen, was zudem ernstliche Zweifel an der erforderlichen Kausalität dortiger Angaben begründete.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 iVm 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 195 BGB
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 bzw. 311 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO
§ 311 Abs. 2 und 3 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
NJW 2000, 3275
NJW-RR 2008, 1311
BGHZ 74, 103
WM 2011, 925
BGHZ 193, 159
BGHZ 170, 260
WM 2008, 1077
WM 2008, 1346
WM 1999, 974, 975
WM 2005, 1328, 1331
WM 2002, 557, 558
WM 2002, 1445, 1447
BGHZ 138, 247, 252
BGHZ 150, 172, 186
WM 2012, 2245, 2247
WM 2013, 609
NJW-RR 2012, 937
BGHZ 83, 222
7 O 94/12
XI ZR 204/14
XI ZR 191/10
III ZR 66/12
17 U 99/09
XI ZR 498/11
XI ZR 12/93
III ZR 193/05
VII ZR 59/12
II ZR 121/07
XI ZR 49/11
XI ZR 262/10
XI ZR 398/12
XI ZR 8/12
23 U 246/12
III ZR 302/05
III ZR 22/07
XI ZR 319/06
IX ZR 30/98
III ZR 353/04
XI ZR 86/01
XI ZR 150/01
III ZR 309/96
III ZR 302/00
6 U 30/10
III ZR 8/11
XI ZR 383/11
XI ZR 300/11
III ZR 160/12
III ZR 311/11
23 U 144/12