Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-06-28, Aktenzeichen VII-Verg 24/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0628.VII.VERG24.17.00

Tenor:
Den Antragsgegnerinnen wird in dem Vergabeverfahren „GKVBW-2017-Kontrastmittel“ zum Abschluss von Verträgen über die Versorgung mit Kontrastmitteln im Sprechstundenbedarf für den Zeitraum vom 01.10.2017 bis zum 30.09.2019 vorab gestattet, den Zuschlag für die Fachlose C 1, C 2 und M 2 zu erteilen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist Herstellerin von mehreren Kontrastmitteln.
Die Antragsgegnerinnen sind die (Verbände der) gesetzlichen Krankenkassen in Baden-Württemberg. Sie beabsichtigen, im Rahmen eines offenen Verfahrens Verträge über die Belieferung von radiologisch tätigen Vertragsärzten in Baden-Württemberg mit Kontrastmitteln im Rahmen des Sprechstundenbedarfs für den Zeitraum vom 01.10.2017 bis zum 30.09.2019 zu vergeben (Vergabeverfahren „GKVBW-2017-Kontrastmittel“). Diese Absicht machten sie am 8. März 2017 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unionsweit bekannt (ABl. EU 2017/S 047-085941; berichtigt durch ABl. EU 2017/S 066-124173 und 2017/S 050-091901). Die Antragsgegnerinnen haben den Beschaffungsbedarf in 28 Fach- und Teillose aufgeteilt. Im Beschwerdeverfahren von Interesse sind (nur noch) die Fachlose C 1, C 2 (Wirkstoff jeweils Iohexol) und M 2 (Wirkstoff Gadotersäure).
Die Antragsgegnerinnen forderten die Bieter auf, in der Anlage 4 zu den Bewerbungsbedingungen je Fachlos einen Erstattungsbetrag in Höhe von mindestens 15 % und zwar bezogen auf den preisgünstigsten Wettbewerbspreis des jeweiligen Produkts gemäß Lauer-Taxe, Stand 01.01.2017, einzutragen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Bewerbungsbedingungen, insbesondere Ziff. 4 und 5, sowie auf die Anlage 4 zu den Bewerbungsbedingungen Bezug genommen. Die für den Zuschlag maßgebliche Wirtschaftlichkeitsbewertung sollte je Fachlos nach Maßgabe des Zuschlagskriteriums der Wirtschaftlichkeit der Summe der gewichteten Erstattungsbeträge erfolgen (Abschnitt A. IV. 3 der Bewerbungsbedingungen). Entscheidend für die Gewichtung war die Menge der im Referenzzeitraum 01.11.2015 bis 31.10.2016 von den Vertragsärzten in Baden-Württemberg als Sprechstundenbedarf bezogenen Kontrastmittel, die der jeweiligen Versorgungsbedarfsgruppe (VBG) zuzuordnen sind. Wegen weiterer Einzelheiten wird auch insoweit auf die Bewerbungsbedingungen und die Anlage 2 „Abrechnungsvolumina“ Bezug genommen.
Die Antragstellerin hat unter anderem Angebote für die Fachlose C 1, C 2 und M 2 abgegeben.
Mit Bieterfrage vom 29.03.2017 monierte sie die Vorgabe eines Mindesterstattungssatzes in Höhe von 15 % als vergaberechtsfehlerhaft. Zudem beanstandete sie die Bewertungsformel, weil 10er-Packungen bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots nicht berücksichtigt würden.
Nach Nichtabhilfe ihrer Rügen beantragte sie Nachprüfung bei der zuständigen Vergabekammer des Bundes, die mit Beschluss vom 11. Mai 2017 den Nachprüfungsantrag für begründet hielt, soweit er die Vorgabe eine Mindesterstattungsbetrags in Höhe von 15 % zum Gegenstand hatte. Im Übrigen wies sie den Nachprüfungsantrag zurück, weil die Bewertungsmethode der Antragsgegnerinnen nicht zu beanstanden sei.
Gegen diesen Beschluss haben sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerinnen sofortige Beschwerde eingelegt.
Die Antragsgegnerinnen haben zudem beantragt, ihnen vorab den Zuschlag hinsichtlich der Fachlose C 1, C 2 und M 2 zu gestatten. Den Zuschlag erhalten soll in allen drei Fachlosen die C... GmbH.

Entscheidungsgründe:
Der auf Vorabentscheidung über den Zuschlag gerichtete Antrag der Antragsgegnerinnen hat Erfolg.
Nach § 176 Abs. 1 Satz 1 GWB kann das Gericht den weiteren Fortgang des Vergabeverfahrens und den Zuschlag gestatten, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Mit Blick auf den Anspruch der Bieter auf effektiven Rechtsschutz im Vergabenachprüfungsverfahren sind die Erfolgsaussichten der Beschwerde das vorrangig zu bewertende Kriterium, dem bei der Gesamtabwägung das wesentliche Gewicht zukommt (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 09.07.2012, VII-Verg 18/12). Je größer die Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg der sofortigen Beschwerde des Auftraggeber oder des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters im Sinne einer Zurückweisung des Nachprüfungsantrags ist, umso höher ist in der Regel auch das Interesse an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens zu gewichten und umgekehrt.
Der Senat ist hier auf der Grundlage der vorzunehmenden Interessenabwägung zu dem Ergebnis gelangt, dass das Interesse der Antragsgegnerinnen und der Allgemeinheit an einem raschen Fortgang und Abschluss des Vergabeverfahrens dem Interesse der Antragstellerin, den Abschluss des Vergabeverfahrens bis zur Hauptsacheentscheidung im Beschwerdeverfahren hinauszuschieben und solange ihre Chancen auf die Erteilung des Zuschlags für die Fachlose C 1, C 2 und M 2 zu wahren, überwiegt. Bei der erforderlichen Gesamtabwägung hat der Senat vor allem berücksichtigt, dass die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung gering sind, während die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen aller Voraussicht nach Erfolg hat (siehe unter 1.). In die Abwägung miteinzustellen war zudem das öffentliche Interesse an einer wirtschaftlichen Aufgabenerfüllung durch die Antragsgegnerinnen (siehe unter 2.).
1.
Die Erfolgsaussichten der wechselseitig eingelegten sofortigen Beschwerden sind unterschiedlich zu beurteilen. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat nur geringe Erfolgsaussichten; die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen hat demgegenüber Aussicht auf Erfolg.
a.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie sich insoweit gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 11. Mai 2017 wendet, als ihr Nachprüfungsantrag bezüglich des Fachloses M 2 (Gadotersäure) als unbegründet zurückgewiesen worden ist, hat keine Aussicht auf Erfolg. Die Vergabekammer ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Ausschreibungskonzept der Antragsgegnerinnen hinsichtlich der Wirtschaftlichkeitsbewertung der angebotenen Erstattungsbeträge gemäß Abschnitt A IV. 3 der Bewerbungsbedingungen, wonach die angebotenen Erstattungssätze mit den Mengen der im Referenzzeitraum (01.11.2015-31.10.2016) von den Vertragsärzten in Baden-Württemberg als Sprechstundenbedarf bezogenen Kontrastmittel gewichtet werden, vergaberechtlich nicht zu beanstanden ist. Das Vorbringen der Antragstellerin rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung.
Nach Ansicht der Antragstellerin ist die Berücksichtigung der Abgabemengen in der Vergangenheit keine sachgemäße Wertungsvorgabe, weil hierdurch gegen den Gleichheitsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 GWB) und das Wirtschaftlichkeitsgebot (§ 97 Abs. 1 GWB) verstoßen werde. Die vorgesehene Gewichtung der Erstattungsbeträge führe in Bezug auf das Fachlos M 2 dazu, dass die Antragstellerin als Anbieterin von (ausschließlich) 10er-Packungen im Vergleich zu den Anbietern von 1er-Packungen benachteiligt werde, weil im Referenzzeitraum 10er-Packungen nur 46-mal hingegen 1er-Packungen über 60.000-mal nachgefragt worden sind. Die beanstandete Wertungsmethode führe überdies dazu, dass die garantiert wirtschaftlich besseren Angebote mit 10er-Packungen gegenüber den wirkstoffidentischen Einzelpackungen vom wirtschaftlichen Wettbewerb ausgeschlossen würden.
Die von der Antragstellerin dargestellte Wirkung der Bewertungsmethode der Antragsgegnerinnen begründet keinen Vergaberechtsverstoß und ist hinzunehmen.
Bei der Bestimmung der Kriterien für das wirtschaftlichste Angebot ist der Auftraggeber weitgehend ungebunden, bestimmten Faktoren eine Bedeutung beizumessen. Die Kontrolle durch die Vergabenachprüfungsinstanzen hat sich dabei ähnlich wie bei der Ermessenskontrolle darauf zu beschränken, ob ein Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand gegeben ist und kein offensichtlicher Beurteilungsfehler oder ein Ermessenfehlgebrauch vorliegen. Soll der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot ergehen, ist für die Kontrolle von folgenden Orientierungssätzen auszugehen: Der Auftraggeber hat für eine Gleichbehandlung und Transparenz Sorge zu tragen. Die Festlegungen und die Gewichtungen dürfen nicht dazu führen, dass Kriterien faktisch keine Rolle mehr spielen. Die Kriterien dürfen dem Zweck der Ermittlungen des nichtwirtschaftlichsten Angebots nicht zuwiderlaufen und die festgelegten Kriterien dürfen nicht willkürlich gesetzt oder sachfremd sein (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 03.03.2010, VII-Verg 48/09).
Daran gemessen ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerinnen die für die einzelnen Packungsgrößen (1 Stück und 10 Stück) und Darreichungsformen (Durchstechflasche und Injektionsflasche) angebotenen Erstattungsbeträge mit den Mengen gewichtet haben, die im Referenzzeitraum (01.11.2015-31.10.2016) gegenüber der GKV Baden-Württemberg gemäß Anlage 2 zu den Bewerbungsbedingungen abgerechnet worden sind. Die Antragsgegnerinnen haben insoweit von ihrer Bestimmungsfreiheit Gebrauch gemacht. Es sind keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass die an Abnahmemengen in der Vergangenheit orientierte Gewichtung der angebotenen Erstattungsbeträge unvertretbar und unangemessen ist. Der Referenzzeitraum ist repräsentativ. Er bezieht sich auf das Nachfrageverhalten der Vertragsärzte in einem Zeitraum von 12 Monaten, der etwa 4 Monate vor Beginn des Vergabeverfahrens endet. Das Nachfrageverhalten der Vertragsärzte in der Vergangenheit gibt Aufschluss darüber, welche Packungsgröße und Darreichungsform des Kontrastmittels Gadotersäure zukünftig aller Voraussicht nach präferiert nachgefragt werden und infolgedessen das größere Kosten- und Rabattvolumen der Krankenkassen abdecken werden. Die Antragstellerin hat keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, die dafür sprechen könnten, dass die Vertragsärzte in Baden-Württemberg zukünftig vermehrt 10er-Packungen nachfragen werden. Vielmehr spricht die Tatsache, dass 10er-Packungen des in Rede stehenden Kontrastmittels bereits seit 2014 auf dem Markt erhältlich sind, gleichwohl im Referenzzeitraum aber nur 46 mal gegenüber der GVK Baden-Württemberg abgerechnet worden sind, gegen eine Änderung des Bevorratungsverhaltens der Vertragsärzte in den nächsten zwei Jahren.
Soweit die Antragstellerin überdies einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot geltend macht, weil infolge der Gewichtung unberücksichtigt bleibe, dass größere Packungseinheiten bei häufig zum Einsatz kommenden Röntgenkontrastmitteln wie Gadotersäure preiswerter und damit wirtschaftlicher seien, so mag dies zutreffend sein. Es führt aber nicht dazu, dass die Bewertungsmethode der Antragsgegnerinnen und die ihr zugrundeliegende Gewichtung der angebotenen Erstattungsbeträge nach dem bisherigen Nachfrageverhalten der Ärzte in Baden-Württemberg nicht mehr vertretbar und unangemessen ist. Zwar mag die Gewichtung nicht „optimal“ sein, um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Dies ist aber nicht der durch die Nachprüfungsinstanzen anzulegende Maßstab. Vielmehr ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass die am bisherigen Bevorratungsverhalten der Vertragsärzte orientierte Gewichtung weder willkürlich noch sachfremd ist und dem Zweck der Ermittlung des nichtwirtschaftlichsten Angebots nicht zuwiderläuft. Diese Voraussetzungen sind hier – wie bereits oben ausgeführt – erfüllt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird überdies auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen.
Der sofortigen Beschwerde zum Erfolg verhelfen vermag auch nicht das Vorbringen der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 8. Juni 2017. Darin beruft sie sich (hilfsweise) auf einen neuen Vergaberechtsverstoß, den sie zum Gegenstand einer weiteren Rüge und eines neuen, bei der Vergabekammer anhängigen Nachprüfungsverfahrens gemacht hat. Sie trägt hierzu unter Bezugnahme auf ihren Nachprüfungsantrag vom selben Tage vor, das für den Zuschlag vorgesehene Angebot der C... GmbH sei bezüglich der Fachlose C 1, C 2 und M 2 unangemessen niedrig und daher nicht zuschlagsfähig.
Nach Auffassung des Senats ist die Antragstellerin aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht gehindert, in der Beschwerdeinstanz einen neuen Vergaberechtsfehler geltend zu machen, der noch nicht Gegenstand des Verfahrens vor der Vergabekammer war. Voraussetzung für ein zulässiges Nachschieben eines neuen Vergaberechtsverstoßes ist jedoch, dass die Geltendmachung des Vergaberechtsverstoßes nicht gemäß § 160 Abs. 3 GWB präkludiert ist. Hiervon kann vorliegend indes nicht ausgegangen werden, da die Antragstellerin erst während des laufenden Beschwerdeverfahrens Kenntnis davon erlangt hat, dass das Angebot der C... GmbH möglicherweise nicht auskömmlich ist. Zudem kann die Antragstellerin als unterlegene Bieterin einen Verstoß gegen § 60 VgV geltend machen, da insoweit eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB möglich erscheint (BGH, Beschluss v. 31.01.2017, X ZB 10/16, VergabeR 2017, 364, juris Rn. 12).
Ein Verstoß der Antragsgegnerinnen gegen § 60 VgV kann vorliegend jedoch nicht festgestellt werden.
So ist bereits der Vortrag der Antragstellerin zur Unauskömmlichkeit des Angebots der Zuschlagsprätendentin derart pauschal und substanzlos, dass für eine Amtsermittlung nach § 163 Abs. 1 S. 1 GWB kein Raum ist. Aus dem Untersuchungsgrundsatz folgt die Pflicht, den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen. Ausgangspunkt ist dabei der Vortrag der Beteiligten und insbesondere die geltend gemachten Beanstandungen des Antragstellers. Er hat zu den Tatsachen vorzutragen, die sein Begehren rechtfertigen. Reine Vermutungen zu eventuellen Vergaberechtsverstößen reichen nicht aus. Das Vorbringen der Antragstellerin zu einem Verstoß der Antragsgegnerinnen gegen § 60 VgV genügt diesen Anforderungen nicht. So trägt sie lediglich vor, das Angebot der C… GmbH sei „mutmaßlich“ nicht auskömmlich (Nachprüfungsantrag vom 8. Juni 2017, dort Seite 4, Anlage Bf. 2). Ihre Mutmaßung stützt sie auf „Gerüchte am Markt“, wonach das Angebot „extrem und nicht mehr nachvollziehbar günstig kalkuliert worden“ sei.
Ungeachtet des pauschalen und damit unbeachtlichen Vortrags der Antragstellerin hat der Senat Einblick in die Vergabeakten und insbesondere in die Auskömmlichkeitsprüfung der Antragsgegnerinnen für sämtliche Angebote und das Ergebnis dieser Prüfung genommen. Ein Verstoß gegen § 60 VgV konnte der Senat danach bezogen auf das Angebot der C... GmbH nicht feststellen.
b.
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen hat Aussicht auf Erfolg. Der Senat teilt die Ansicht der Vergabekammer nicht, dass die von den Antragsgegnerinnen verlangte Vorgabe, einen Mindesterstattungssatz von 15 % auf den günstigsten Preis der zum Stichtag 1. Januar 2017 in der Lauer Taxe gemeldeten Vergleichsprodukte anzubieten, unzulässig ist, weil sie eine von ihnen selbst zu zahlende Gegenleistung zur zwingenden Vorgabe für die Preiskalkulation der Bieter machen.
Kalkulationsvorgaben durch den öffentlichen Auftraggeber sind im Grundsatz vergaberechtlich zugelassen. Sie beschränken zwar die Kalkulationsfreiheit der Bieter und „kanalisieren“ in gewissem Umfang auch den Preiswettbewerb, beruhen jedoch auf der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers hinsichtlich der Regularien des Vergabeverfahrens. Zudem begrenzen sie Spekulationsmöglichkeiten der Bieter und fördern insoweit die Chancengleichheit bei der Bewerbung um den Auftrag. Wie sonstige Festlegungen des Auftraggebers in den Vergabeunterlagen auch unterliegen sie nur dem Gebot der Eindeutigkeit und Bestimmtheit (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.11.2012, VII-Verg 42/12, juris Rn. 3; vgl insoweit auch BGH VergabeR 2007, 73; OLG München VergabeR 2006, 933, 936 f.; OLG Rostock VergabeR 2006, 374, 377 m.w.Nachw.). Zudem darf die Forderung nach der Einhaltung bestimmter Kalkulationsvorgaben bei den Preisangaben den Bieter nicht unzumutbar belasten (OLG Frankfurt, Beschluss v. 11.10.2016, 11 Verg 13/16, juris Rn. 41 m.w.Nachw.).
Diesen Anforderungen genügt die Vorgabe der Antragsgegnerinnen.
Zweifel an der hinreichenden Transparenz und Bestimmtheit liegen nicht vor. So führen die Antragsgegnerinnen unter Ziff. 4 „Anbieten von Erstattungssätzen für Kontrastmittel durch die Bieter“ und Ziff. 5 „Vertragliche Vereinbarungen zu Preisen und Abrechnung“ hinreichend klar und bestimmt aus, dass der Bieter pro Versorgungsbedarfsgruppe (VBG) einen einheitlichen Erstattungssatz von mindestens 15 % anzubieten hat und Angebote mit einem geringeren Prozentsatz von der Wertung ausgeschlossen werden. Da ein einheitlicher Erstattungssatz von mindestens 15 % (in erster Linie) auf den günstigsten ApU gemäß Lauer-Taxe zum Stichtag 1. Januar 2017 aller gemeldeten Produkte anzubieten ist, bedeutet die Vorgabe der Antragsgegnerinnen, dass die Bieter mindestens einen Preis von 15 % unter dem günstigsten Preis gemäß Lauer-Taxe anbieten müssen. Hieran haben sie sich bei der Kalkulation ihrer Abgabepreise zu orientieren. Die Kalkulationsvorgabe ist nicht deshalb unzulässig, weil die Antragsgegnerinnen die Mindesthöhe eines Rabatts bzw. Erstattungsbetrags verlangen und damit Vorgaben für die von ihr selbst zu erbringende Gegenleistung machen (siehe VK-Beschluss unter 2.b) bb), Seite 26). Kalkulationsvorgaben haben immer Einfluss auf die Ermittlung des Angebotspreises, der von dem Auftraggeber als Gegenleistung für die nachgefragte Leistung zu erbringen ist. Kalkulationsvorgaben legen gerade Faktoren zur Ermittlung dieses Preises fest. Hier geben die Antragsgegnerinnen die Höhe eines Mindesterstattungssatzes auf den günstigsten Wettbewerbspreis gemäß Lauer-Taxe vor. Der sich daraus ergebende Preis ist der Höchstpreis, den die Antragsgegnerinnen bereit sind je Packung zu zahlen. Je höher daher der angebotene Erstattungsbetrag des Bieters ist, umso niedriger ist sein zu kalkulierender Angebotspreis.
Der Zulässigkeit des vorgegebenen Mindesterstattungsbetrags steht nicht die Entscheidung des Senats vom 22.12.2010 (VII-Verg 33/10) entgegen, in der die Festsetzung von Mindestpreisen für einzelne Leistungspositionen durch ein Verbot negativer Preise für unzulässig gehalten worden ist. Um eine solche Konstellation handelt es sich hier offensichtlich nicht, denn die Antragsgegnerinnen haben einen Höchstpreis durch die Vorgabe eines Mindesterstattungsbetrags und keinen Mindestpreis festgelegt.
Der von den Antragsgegnerinnen geforderte Mindesterstattungsbetrag von 15 % stellt keine unzumutbare Belastung für die Bieter dar. Ausweislich des Vergabevermerks vom 28. März 2017 haben sich die Antragsgegnerinnen bei der Festlegung des Mindesterstattungsbetrags auf 15 % vom günstigsten Marktpreis von folgenden nachvollziehbaren und der Sache nach unstreitigen Erwägungen leiten lassen:
Ergebnisse von Ausschreibungsverfahren in anderen Bundesländern, an denen die Antragsgegnerinnen überwiegend selbst beteiligt waren, haben gezeigt, dass Rabatte im zweistelligen Bereich auf den Listenpreis die Regel sind. Dies gilt für den allgemeinen Arzneimittelmarkt ebenso wie für den Markt für Kontrastmittel. Im allgemeinen Arzneimittelmarkt werden bei Rabattvertragsausschreibungen von den pharmazeutischen Unternehmen im Generika-Bereich Rabatte sogar bis nahe an 100 % des Abgabepreises des Unternehmens angeboten. Auch im Bereich der patentgeschützten Arzneimittel werden üblicherweise Rabatte im zweistelligen Bereich vereinbart. So sind für Kontrastmittel zuletzt in Hessen im Rahmen eines nicht wettbewerblichen sog. „open-house-Verfahrens“ Rabatte je Fachlos in Höhe von 10-20 % auf den Listenpreis vereinbart worden, so dass bei Einräumung einer vertraglichen Exklusivität für eine zweijährigen Laufzeit – so wie es vorliegend der Fall ist - mit weitaus höheren Rabatten zu rechnen ist. Ein weiterer Aspekt ist die Tatsache, dass Listenpreise für Kontrastmittel ohne nennenswerten Wettbewerbsdruck entstanden sind und auf dem Markt keinerlei gesetzliche oder vertragliche Mechanismen zur Kostendämpfung und Preisregulierung greifen (Bl. 92 GA).
Dass der Erstattungssatz von mindestens 15 % auf den günstigsten Marktpreis keine unzumutbare Belastung für die Bieter darstellt, wird letztlich auch – worauf die Antragsgegnerinnen zutreffend abstellen – durch das Ergebnis der hier zur Überprüfung stehenden Ausschreibung bestätigt. So sind, je nachdem welches der insgesamt 28 Fachlose betroffen ist, von verschiedenen Bietern Erstattungsbeträge in einer Größenordnung von deutlich über 15 % angeboten worden. Mit einem solchen Ergebnis wäre nicht zu rechnen gewesen, wenn der von den Antragsgegnerinnen vorgegebene Erstattungsbetrag eine unzumutbare Belastung der Bieter gewesen wäre. Es kann deshalb nicht die Rede davon sein, dass es sich um einen von den Antragsgegnerinnen initiierten „Dumping-Wettbewerb“ handelt.
2.
Ist somit das Vergabeverfahren bezüglich der zu vergebenden Fachlose C 1, C 2 und M 2 fehlerfrei erfolgt und hat der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin keinen Erfolg, kann es im Interesse der Allgemeinheit nicht hingenommen werden, dass der Abschluss des Rabattvertrages mit der Zuschlagsprätendentin bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens hinausgeschoben wird. Als Beginn für den zweijährigen Rabattvertrag ist der 01.10.2017 vorgesehen. Die mündliche Verhandlung im Beschwerdeverfahren ist jedoch erst auf den 20.12.2017 anberaumt worden. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ist mit einer verfahrensabschließenden Entscheidung daher nicht vor Ende Januar 2018 zu rechnen. Dies bedeutet, dass der Zuschlag für die Fachlose C 1 , C 2 und M 2 frühestens im ersten Quartal 2018 erteilt werden kann. Die Antragsgegnerinnen würden daher für einen Zeitraum von mehr als vier Monaten Rabatteinnahmen in einer Größenordnung von mehreren (3,1) Millionen entgehen.
Dicks Dr. Maimann Barbian

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 60 VgV
§ 176 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 160 Abs. 3 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 163 Abs. 1 S. 1 GWB

Zitierte Entscheidungen: X ZB 10/16
11 Verg 13/16