Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-22, Aktenzeichen 6 A 133/14
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2017:1122.6A133.14.00

Tenor:
Der Bescheid vom 14.07.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.09.2014 wird aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Erteilung eines Vorbescheides unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts ab dem 01.10.2018 neu zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides beschränkt auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit einer Windkraftanlage vom Typ Senvion MM 82 mit einer Gesamthöhe von 100 m am Standort Flurstück XXX, Flur XXX, Gemarkung Rantrum im Gemeindegebiet der Beigeladenen zu 1).
Am 12. März 2014 beantragte die Klägerin insgesamt drei solcher Vorbescheide für unterschiedliche Windkraftanlagen auf Außenbereichsgrundstücken im Gemeindegebiet der Beigeladenen zu 1). Die beantragten Standorte waren durch den seinerzeit gültigen Rahmenregionalplan vom 11. Oktober 2002 in der Fassung der Teilfortschreibung von 2012 als Windeignungsflächen ausgewiesen und entsprachen insoweit den Zielen der Raumordnung gemäß § 35 Abs. 3 BauGB. Allerdings lagen die Standorte außerhalb der im Flächennutzungsplan der Beigeladenen zu 1) ausgewiesenen Windkonzentrationszonen. Aus diesem Grund versagte die Beigeladene zu 1) ihr gemeindliches Einvernehmen zu den Vorhaben.
Mit Bescheiden vom 14. Juli 2014 lehnte der Beklagte daraufhin die beantragte Erteilung der Vorbescheide ab.
Die Widersprüche der Klägerin wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheide vom 25. September 2014 zurück mit der Begründung, die Vorhaben lägen außerhalb der im gültigen F-Plan der Beigeladenen zu 1) dargestellten Windeignungsfläche (Flächennutzungsplan von 1998 sowie die dazugehörige 3., 8. und 14. Änderung) und unterlägen damit der Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 2 und 3 BauGB. Zwar sei die im geltenden Flächennutzungsplan dargestellte Fläche für die Errichtung von Windkraftanlagen nicht vollständig mit der Windeignungsfläche des maßgebenden Regionalplanes für den Planungsraum V in Übereinstimmung. Daraus ergäbe sich jedoch nicht die Unwirksamkeit des F-Planes mit der Folge, dass die vorgenannte Konzentrations- und Ausschlusswirkung der gemeindlichen Planung für die Errichtung raumbedeutsamer Windkraftanlagen nicht eingreife.
Die Klägerin hat am 10. Oktober 2014 Verpflichtungsklage vor dem Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgericht erhoben.
Im Verlaufe des Klagverfahrens verfügte der Ministerpräsident – Landesplanungsbehörde – mit Runderlass vom 23. Juni 2015, dass wegen der zeitgleich eingeleiteten sachlichen Teilfortschreibung des Landesentwicklungsplanes Schleswig-Holstein 2010 zum Sachthema Windenergie die diesbezüglichen Bestimmungen u.a. des Regionalplanes für den vorliegend maßgebenden Planungsraum V nicht mehr angewendet werden (vgl. Amtsbl. SH S. 772). Darüber hinaus trat am 22. Mai 2015 das Windenergieplanungssicherungsgesetz des Landes Schleswig-Holstein (GVOBl. 2015 S. 132) in Kraft, mit dem u.a. in Art. 1 das Landesplanungsgesetz durch die Einfügung des § 18 a geändert wurde. Danach waren gemäß § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG zur Sicherung der einzuleitenden Raumordnungsplanung zum Sachthema Wind bis zum 5. Juni 2017 raumbedeutsame Windkraftanlagen im gesamten Landesgebiet vorläufig unzulässig. Nach § 18 a Abs. 2 LaplaG kann die Landesplanungsbehörde Ausnahmen von der Unzulässigkeit nach Abs. 1 zulassen, wenn und soweit raumbedeutsame Windkraftanlagen nach dem jeweiligen Stand der in Aufstellung befindlichen Ziele der Raumordnung nicht befürchten lassen, dass sie die Verwirklichung dieser Ziele unmöglich machen oder wesentlich erschweren (vgl. GVOBl. 2015 S. 132).
Im Verlaufe des Jahres 2016 hat die Landesplanungsbehörde nach Abschluss des Ausnahmeprüfungsverfahrens für zwei der drei beantragten Windkraftanlagen landesplanerische Ausnahmen nach § 18 a Abs. 2 LaplaG erteilt und die Gemeindevertretung der Beigeladenen zu 1) für alle drei Vorhabenanträge mit Beschluss vom 2. Mai 2016 ihre ursprüngliche Einvernehmensversagung aufgehoben und das gemeindliche Einvernehmen zu den Vorhaben erteilt.
Der Beklagte hat daraufhin im Dezember 2016 für diese beiden Anlagen die immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen erteilt, so dass die Beteiligten das Klagverfahren insoweit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Im Streit geblieben ist die Vorbescheidserteilung für die dritte Anlage mit einer Gesamthöhe von 100 m. Das Wohnhaus des Eigentümers des Baugrundstückes und Mitgesellschafters der Klägerin, welches von ihm aus selbst bewohnt wird, liegt ausweislich des den Antragsunterlagen beigefügten Lageplans zur Erschließung 380 m von dem Vorhabenstandort in nordnordwestlicher Richtung entfernt.
Für diese Anlage hat die Landesplanungsbehörde eine Ausnahme gemäß § 18 a Abs. 2 LaplaG nicht erteilt, weil die Windkraftanlage innerhalb des weichen Tabukriteriums „Abstandspuffer von 400 m um Einzelhäuser und Splittersiedlungen im Außenbereich sowie um Gewerbegebiete“ (Ziffer II.2 des Planungserlasses vom 23. Juni 2015) liege. Für Vorhaben, die in eine weiche Tabuzone fallen, würden gemäß Ziff. IV.2. des Planungserlasses vom 23. Juni 2015 Ausnahmen nicht zugelassen werden. Eine ausnahmsweise Zulassung des Vorhabens trotz des entgegenstehenden weichen Tabukriteriums komme vorliegend nicht in Betracht, da die Steuerungswirkung der entstehenden Planung für die Windkraftnutzung dadurch nicht unberührt bliebe.
Mit Gesetz zur Änderung des Landesplanungsgesetzes vom 5. April 2017 (GVOBl. 2017 S. 222) wurde § 18 a LaplaG in Abs. 1 Satz 1 dahingehend geändert, dass die Unzulässigkeit raumbedeutsamer Windkraftanlagen zur Sicherung der Planung von ursprünglich dem 5. Juni 2017 verlängert wurde auf den 30. September 2018. In der Gesetzesbegründung wird ausgeführt, eine Verlängerung des Moratoriums bis zum 30. September 2018 sichere den Fortgang des Planungsprozesses in bewährter Weise ab. Damit seien zum einen Verwaltungsakte im Einzelfall zur Untersagung raumbedeutsamer Windkraftanlagen entbehrlich und zum anderen mit den gesetzgeberischen Ausnahmetatbeständen in der Vergangenheit die Erteilung von 270 Ausnahmen vom landesplanerischen Moratorium möglich gewesen, so dass die Regelung insgesamt nicht zu einem Stopp des Windkraftausbaus führe.
Die Klägerin macht jetzt noch geltend, dem zur Vorbescheidung gestellten Vorhaben stehe das bauplanungsrechtliche Gebot der Rücksichtnahme gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB nicht entgegen, weil der Abstand des nächstgelegenen Wohngebäudes mit ca. 380 m zu der streitbefangenen Anlage deren dreifache Anlagenhöhe von 100 m weit überschreite, so dass ihre bauplanungsrechtliche Privilegierung den Vorrang vor der Einzelsiedlung im Außenbereich genieße. Weiterhin könne auch der im Planungserlass vom 23. Juni 2015 als weiches Tabukriterium für die Fortschreibung der Regionalplanung aufgestellte Mindestabstand von 400 m zwischen Einzelhäusern und Windkraftanlagen dem Vorhaben nicht entgegengehalten werden, weil der Planungserlass keine rechtsverbindliche Vorgabe enthalte sondern lediglich eine allgemeine Planungsabsicht zur Teilfortschreibung des Landesentwicklungsplans 2010 zum Sachthema Windenergie sei. Dem Planungserlass mangele es insoweit an verbindlicher Rechtswirkung.
Da diese Abstandsregelung, die nur im Erlass, aber nicht gesetzlich normiert sei, die grundsätzliche Privilegierung von Windkraftanlagen im Außenbereich unterlaufe, kollidiere die Planungsabsicht des Landes mit § 35 BauGB und sei deswegen unwirksam gemäß Art. 31 GG. Das als weiches Tabukriterium formulierte Abstandsmaß von 400 m sei darüber hinaus auch immissionsschutzrechtlich überzogen, weil die Bewohner von Einzelhäusern im Außenbereich einen so weitreichenden Schutz vor Umweltwirkungen auf ihr Grundstück nicht beanspruchen könnten.
Auch im Zusammenhang mit § 18 a LaplaG, nach dessen Absatz 2 die Tabukriterien allenfalls maßgebend sein könnten, komme den Tabukriterien keine Verbindlichkeit zu, weil § 18 a LaplaG verfassungswidrig und deshalb unwirksam sei.
§ 18 a LaplaG sei schon formell verfassungswidrig, da mit dieser Vorschrift eine Bodenordnungsregelung getroffen worden sei, gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG, für die dem Land keine Kompetenz zur Abweichungsgesetzgebung gemäß Art. 72 Abs. 3 GG zustehe. § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG greife in die bundesrechtliche Privilegierung für Windkraftanlagen ein und regele deshalb Bodenrecht im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG. Ein raumordnerisches Sicherungsinstrument, das wie hier spezielle Planungsverfahrenssicherheit hinsichtlich einzelner Grundflächen regele, sei nicht rechtmäßig.
Selbst wenn das landesplanerische Moratorium des § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG als vorübergehende Suspendierung des Windkraftausbaus bis zum Juni 2017 rechtmäßig gewesen sein sollte, gelte dieses jedenfalls für die Verlängerung des Moratoriums bis zum 30. September 2018 in der Fassung des Änderungsgesetzes vom Mai 2017 nicht mehr. Zunächst habe die Ursprungsfassung des Gesetzes nur die Möglichkeit eröffnet, die Untersagung um ein Jahr zu verlängern. Für die jetzt erfolgte Verlängerung um ca. 16 Monate gebe es keine gesetzliche Grundlage. Weiterhin sei § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG als Veränderungssperre zu beurteilen, die nicht lediglich vorübergehend einen Genehmigungsanspruch suspendiere, sondern vielmehr anspruchsvernichtende Wirkung habe, wenn auch nach Ablauf der Geltungsdauer der Veränderungssperre ein neuer Genehmigungsanspruch entstehen könne. Diese Regelungswirkung entspreche auch der vom Landesgesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung in den Blick genommenen Wirkung der Parallelvorschrift des § 14 BauGB. Als anspruchsvernichtende Norm verletze § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG aber den Grundeigentümer in seinem Eigentumsgrundrecht, weil Voraussetzung für eine verfassungsgemäße Veränderungssperre als Eigentumsbeschränkung sei, dass ein Mindestmaß an Planungskonkretisierung vorliege, das die Beschränkung der privatnützigen Verfügungsbefugnis rechtfertigen könne. Vorliegend seien solche sicherungsfähigen Planungsabsichten aber nicht gegeben.
Dieses gelte umso mehr als seit dem Regierungswechsel im Sommer 2017 nach dem Koalitionsvertrag der jetzigen „Jamaikaregierung“ in Schleswig-Holstein auf unabsehbare Zeit unklar bleibe, was mit der Sperre aus Art. 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG erreicht werden solle. Die Überarbeitung der Abstandsflächenregelungen für die Teilfortschreibung des Landesentwicklungsplanes und der Teilaufstellung der Regionalpläne zum Sachthema Windenergie sei so grundsätzlich, dass nach Berücksichtigung aller Abwägungskriterien keine nennenswerte Landesfläche für Windenergienutzung mehr übrig bleibe. Es werde damit nur die weitere Windenergienutzung verhindert, ohne dieses durch positive Planungsvorstellungen zu unterlegen. Auch könne mit dem Moratorium nicht eine Vielzahl einzelner Untersagungen von Windkraftvorhaben nach § 14 Abs. 2 ROG vorweggenommen werden, weil auch dafür mindestens ein Planentwurf erforderlich sei. Dem genügten die Planungsabsichten des Runderlasses vom 23. Juni 2015 bei weitem nicht. Ebenso sei auch der Eingriff in die Berufsfreiheit der Gesellschafter der Klägerin durch § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG mangels hinreichend konkretisierter Planung nicht zu rechtfertigen, zumal eine legitime Zweckverfolgung durch § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG im Hinblick auf die Fortschreibung der Landesplanung zum Sachthema Windenergie nicht ersichtlich sei. Schließlich verstoße das weiche Tabukriterium mit der generellen Abstandsregelung von 400 m zwischen Windkraftvorhaben und Einzelhäusern gegen das allgemeine Gleichheitsgebot des Art. 3 GG.
Die Klägerin beantragt,
der Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 14. Juli 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. September 2014 zu verpflichten, ihr den beantragten Vorbescheid nach § 9 BImSchG für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage des Typs Senvion MM 82 mit einer Nabenhöhe von 59 m und einem Rotordurchmesser von 82 m am Standort Flurstück XXX, Flur XXX, Gemarkung Rantrum zu erteilen,
hilfsweise der Beklagte unter Aufhebung des vorgenannten Bescheides in Gestalt des Widerspruchsbescheides zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin auf Erteilung eines Vorbescheides nach § 9 BImSchG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte macht jetzt noch geltend, dass er an der antragsgemäßen Vorbescheidserteilung gemäß § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG gehindert sei, weil die insoweit zuständige Landesplanungsbehörde für die noch streitbefangene Windkraftanlage keine Ausnahme von der Unzulässigkeit nach § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG zugelassen habe. An diese gesetzliche Regelung sei er als Verwaltungsbehörde gebunden, zumal Zweifel an der Wirksamkeit dieser gesetzlichen Bestimmung nicht angezeigt seien. Die Vorschrift verfolge vielmehr den legitimen Zweck das Planungsverfahren zu sichern und müsse deshalb bis zum Abschluss der Planung reichen. Diese generell abstrakte Regelung des Gesetzes schaffe insoweit die notwendige Voraussetzung für einen geordneten Planungsprozess und zugleich eine gleichmäßige und klare Rechtslage für bauwillige Vorhabenträgen, deren Interessen durch Ausnahmeregelungen im Einzelfall hinreichend gewahrt seien. Einzelfallregelungen zur Unzulässigkeit von einzelnen Vorhaben könnten demgegenüber jeweils nur den Status quo betrachten ohne in gleicher Weise in ein gesamträumliches Planungskonzept eingebunden zu sein.
Die Beigeladene zu 1) stellt keinen Sachantrag. Sie unterstützt die Argumentation des Beklagten.
Der Beigeladene zu 2) stellt ebenfalls keinen Sachantrag. Er ist der Ansicht, dass die Klage mit ihrem Hilfsantrag Erfolg haben könne, weil der seiner Ansicht nach hier dem Vorhaben allein entgegenstehende § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG ein vorübergehendes Anspruchshindernis und keine dauerhafte Anspruchsvernichtung normiert, so dass nach Ablauf der gesetzlichen Frist zur Unzulässigkeit raumbedeutsamer Windkraftanlagen das Begehren der Klägerin neu zu bescheiden sei. Er hält § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG sowohl formell als auch materiell für verfassungskonform. Dem Land komme für diese Regelung eine Gesetzgebungskompetenz zu, und die in Rede stehenden Grundrechtsbeeinträchtigungen seien jeweils zum Zwecke der Planungsverfahrenssicherung gerechtfertigt. Das Projekt Landesplanung Wind sei seit Februar 2015 und insbesondere seit Veröffentlichung der Planungsabsichten und des Kriterienkataloges zu den Abwägungskriterien und der Abwägungsbelange durch Runderlass vom 23. Juni 2015 intensiv betrieben worden. Planungsabsicht sei unverändert der Ausbau der Windenergienutzung. Das Energieziel sei insoweit 10 Gigawatt Windstromerzeugung onshore. Die Tabukriterien und die Abwägungskriterien seien im weiteren Planungsprozess, auch unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Öffentlichkeitsbeteiligung, zu überarbeiten. Gleichwohl werde an der Zielsetzung einer Konzentrationsplanung festgehalten. Für den Planungsprozess habe die Rechtssicherheit weiterhin hohe Priorität. Der Beigeladene zu 2) legt dazu die von ihm gefertigte Chronologie zum bisherigen Verfahrensablauf zur Teilfortschreibung des Landesentwicklungsplans und der Teilaufstellung der Regionalpläne zum Sachthema Windenergie vom 9. November 2017 vor und vertritt dazu die Ansicht, dass dieser bisherige Verfahrensablauf und die Fortführung des Planungsverfahrens eine hinreichende Rechtfertigung für die vorläufige Unzulässigkeit von neuen raumbedeutsamen Windkraftanlagen sei. Dieser gesetzliche Schutzschirm sei weiterhin erforderlich, um die in Aufstellung befindlichen Windenergieregionalpläne nicht zu gefährden. Dieses gelte umso mehr, als sich die gesetzliche Kombination aus Moratorium und Ausnahmesteuerung bewährt habe. Das Ausnahmeverfahren nach § 18 a LaplaG werde zwar restriktiver fortgeführt. Die Restriktionen aufgrund des Koalitionsvertrages würden aber spätestens mit Veröffentlichung eines novellierten Planungserlasses auf das sich daraus ergebende Maß zurückgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Diese waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist mit ihrem Hauptantrag gemäß § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO unbegründet, weil die Klägerin gegenwärtig keinen Anspruch auf den begehrten immissionsrechtlichen Vorbescheid hat. Unabhängig vom Vorliegen der Erteilungsvoraussetzungen für einen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid gemäß § 9 iVm § 6 Abs. 1 BImSchG steht der Erteilung des streitbefangenen Vorbescheides gegenwärtig schon das landesplanerische Sicherungsmoratorium aus § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Landesplanungsgesetzes vom 5. April 2017 (GVOBl. 2017 S. 222) entgegen. Nach dieser Vorschrift sind nämlich auch im Falle ihrer immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsfähigkeit bis zum 30. September 2018 zur Sicherung des Planungsverfahrens zur Neuaufstellung oder zur Fortschreibung bestehender Raumordnungspläne raumbedeutsame Windkraftanlagen im gesamten Landesgebiet vorläufig unzulässig. Mithin kann die Klägerin schon deshalb unabhängig von der Genehmigung ihres Vorhabens im Übrigen vorläufig bis zum 30. September 2018 den begehrten Vorbescheid nicht beanspruchen.
Die Voraussetzungen des Sicherungsmoratoriums aus § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG sind vorliegend erfüllt, weil die streitbefangene Windkraftanlage raumbedeutsam iSd § 3 Abs. 1 Nr. 6 ROG ist, da sie schon wegen ihrer Größe weithin sichtbar sein und damit einen erheblichen Einfluss auf das Landschaftsbild in der flachen Landschaft um Rantrum haben wird, so dass eine erhebliche Auswirkung auf den Raum und dessen Funktion vorliegt (vgl. Schl.-Holst. OVG, Urt. v. 29. März 2017, Az.: 1 LB 2/15 m.w.N.). Darüber hinaus ist auch die zweite Tatbestandsvoraussetzung des § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG erfüllt, da die Landesplanungsbehörde ein Verfahren zur Neuaufstellung bzw. Fortschreibung von Raumordnungsplänen in Bezug auf Windenergieanlagen mit Runderlass vom 23. Juni 2015 (Amtsblatt SH, S. 772) idF vom 14.12.2016 (Amtsblatt SH, S. 1853) eingeleitet hat. Schließlich hat die Landesplanungsbehörde eine Ausnahme von der Unzulässigkeit gemäß § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG gemäß § 18 a Abs. 2 LaplaG nicht zugelassen, so dass das landungsplanerische Sicherungsmoratorium vorliegend eingreift.
Entgegen der Ansicht der Klägerin ist § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG auch in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 5. April 2017 wirksam und begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Zunächst steht dem Land Schleswig-Holstein gemäß Art. 72 Abs. 3 Nr. 4 GG die Gesetzgebungsbefugnis für die streitbefangene Regelung zu, weil die Landesplanung das Recht der Raumordnung iSd Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG zum Gesetzgebungsgegenstand hat und nicht, wie die Klägerin meint, das Städtebaurecht als Teil des Bodenrechts iSd des Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG betrifft. Zu Unrecht macht die Klägerin geltend, die Normierung der vorläufigen Unzulässigkeit raumbedeutsamer Windkraftanlagen in § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG beinhalte in Wirklichkeit eine städtebauliche Regelung, für die dem Land keine Kompetenz zur Abweichungsgesetzgebung gemäß Art. 72 Abs. 3 GG zustehe. Vielmehr gilt, dass Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG insbesondere die städtebauliche Planung umfasst, während Raumordnung im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG in Abgrenzung hierzu als übergeordnete zusammenfassende Gesamtplanung auf Landesebene zu definieren ist (vgl. Beschl. d. erkennenden Kammer vom 10. September 2015, Az. 6 A 190/13 mwN). Indem § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG nur zur Sicherung der Raumordnungsplanung raumbedeutsame Windkraftanlagen für vorläufig unzulässig erklärt, betrifft diese Vorschrift ausschließlich das Genehmigungsverfahren und regelt nicht die planungsrechtliche Zulässigkeit von Windkraftanlagen, trifft mithin also keine bauplanungsrechtliche Entscheidung (vgl. OVG Schleswig, Urt. v. 29. März 2017, Az.: 1 LB 2/15 mwN). Die nach § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG geltende zeitlich begrenzte raumordnerische Unzulässigkeit hält die Frage der endgültigen raumordnerischen Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Anlage „offen“, ihre Antwort ergibt sich erst aus den schlussabgewogenen Raumordnungsinstrumenten der Landesplanung (vgl. LVerfG SH, Beschl. v. 17. Juni 2016, Az.: LVerfG 3/15; NVwZ-RR 2016, 801). Mithin entfaltet das landesplanerische Sicherungsmoratorium ausschließlich raumordnungsrechtliche Wirkung.
Das nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG zur konkurrierenden Gesetzgebung gehörende Raumordnungsrecht eröffnet dem Landesgesetzgeber eine Gesetzgebungskompetenz, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz keinen Gebrauch gemacht hat; Art. 72 Abs. 1 GG. Vorliegend hat der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz insoweit Gebraucht gemacht, als er in § 14 Abs. 2 ROG eine sogenannte „Sicherungsuntersagung“ vorgesehen hat, die der Raumordnungsbehörde für den Fall, dass sich ein Raumordnungsplan in Aufstellung befindet, die Möglichkeit zu einer bis auf zwei Jahre befristeten Untersagung von raumbedeutsamen Maßnahmen gibt. Von dieser raumordnungsrechtlichen Regelung kann das Land jedoch gemäß Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GG durch eigenes Gesetz abweichen. Im Fall einer Abweichung geht dann im Verhältnis von Bundes- und Landesrecht gemäß Art. 72 Abs. 3 Satz 3 GG das jeweils spätere Gesetz vor. Das ist vorliegend § 18 a LaplaG. Die Kompetenz des Landes von dem 2008 erlassenen Raumordnungsgesetz des Bundes abzuweichen ist durch Art. 125 b Abs. 1 GG eröffnet und durch das Grundgesetz nicht weiter eingeschränkt. Für den Bereich der Raumordnung gibt es keinen verfassungsrechtlich bestimmten abweichungsfesten Kern. Die Abweichungskompetenz des Landes umfasst mithin auch Instrumente zur Sicherung der Landesraumordnungsplanung. Die in § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG getroffene landesrechtliche Regelung ist eine solche echte Abweichung von § 14 Abs. 2 ROG und nicht etwa nur eine Wiederholung der bundesrechtlichen Regelung. § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG trifft nämlich eine nach Tatbestand und Rechtsfolge inhaltlich andere Regelung als § 14 Abs. 2 ROG, da sie abweichend von § 14 Abs. 2 ROG in § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG durch Gesetz generell und nicht lediglich durch Verwaltungsakt im Einzelfall eine befristete – vorläufige – Unzulässigkeit vorsieht (vgl. Schl.-Holst. OVG, Urt. v. 29. März 2017, Az.: 1 LB 2/15 mwN).
Wegen dieser echten Abweichungskompetenz des Landesgesetzgebers ist auch die Regelung im Gesetz zur Änderung des Landesplanungsgesetzes vom 5. April 2017 im Hinblick auf § 14 Abs. 2 Sätze 2 und 3 ROG kompetenzrechtlich nicht zu beanstanden. Mit der Regelung des Bundesgesetzgebers, dass die Einzelfalluntersagung der Raumordnungsbehörde zwei Jahre dauert und um ein Jahr verlängert werden kann, ist nicht zugleich bundesrechtlich abweichungsfest vorgegeben, dass der Landesgesetzgeber in seinem Regelungskontext gleichfalls allenfalls das landesrechtliche Sicherungsmoratorium um längstenfalls ein Jahr verlängern dürfte. Vielmehr steht die Regelung in § 14 Abs. 2 Satz 3 ROG der landesrechtlichen Kompetenz, für das vom Land neu kreierte Sicherungsmoratorium eine eigene Verlängerungsregelung zu treffen, nicht entgegen. Mithin war der Landesgesetzgeber nicht gehindert, das Moratorium durch Gesetz vom 5. April 2017 um ca. 16 Monate zu verlängern. Ebenso ergibt sich auch keine Selbstbeschränkung des Landesgesetzgebers aus der ursprünglichen Regelung des Sicherungsmoratoriums durch Gesetz vom 22. Mai 2015 (GVOBl. 2015, S. 132), wonach in § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG aF die Möglichkeit zur Verlängerung des Sicherungsmoratoriums um ein Jahr eröffnet war. Der Landesgesetzgeber ist nicht gehindert in Ausnutzung seiner Gesetzgebungskompetenz eine abweichende Regelung zu treffen.
Die Vorschrift zur vorläufigen Planungssicherung in § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG idF des Gesetzes vom 5. April 2017 begegnet auch in materieller Hinsicht keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Das Sicherungsmoratorium nach dem Landesplanungsgesetz verletzt die Klägerin auch in der aktuellen Fassung mit einer Laufzeit bis zum 30. September 2018 nicht in ihren Grundrechten.
Die Klägerin ist zunächst in ihrem Grundrecht auf Berufsausübungsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG betroffen, das sie über den Wortlaut des Art. 19 Abs. 3 GG hinaus auch als Gesellschaft bürgerlichen Rechts geltend machen kann (vgl. Sachs, Grundgesetz Art. 19 Rn 64). Das Bundesverfassungsgericht hat in ständiger Rechtsprechung festgestellt, dass der Begriff der „juristischen Person“ in Art. 19 Abs. 3 GG nicht im technischen Sinne des Zivilrechts zu verstehen ist. Vielmehr können auch organisierte Personenmehrheiten Grundrechte geltend machen, wenn dies nach dem Charakter dieser Rechte möglich ist. Deshalb umfasst der Begriff der juristischen Personen nicht nur Personenzusammenschlüsse mit Rechtsfähigkeit sondern auch nicht rechtsfähige Verbindungen wie die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts. Ausweislich des Gesellschaftsvertrages der Klägerin ist diese gerade zur Verfolgung des gemeinsamen Zweckes der Planung für den Bau und den Betrieb u.a. der streitbefangenen Windkraftanlage errichtet worden.
Zu der Grundrechtsbetroffenheit von Vorhabenträgern für raumbedeutsame Windkraftanlagen durch das Sicherungsmoratorium hat die erkennende Kammer bereits mit Beschluss vom 10. September 2015 in der Sache 6 A 190/13 zur Ursprungsfassung des Gesetzes wie folgt ausgeführt:
„Wegen der vorübergehenden Unzulässigkeit raumbedeutsamer Windkraftanlagen in ganz Schleswig-Holstein kann die auf Dauer angelegte und auf Einkommenserzielung gerichtete Tätigkeit des Windkraftanlagenbetreibens mit noch zu errichtenden Anlagen in Bordelum und in ganz Schleswig-Holstein gegenwärtig von der Klägerin nicht ausgeübt werden. Darin liegt zwar keine subjektive oder objektive Berufszugangsvoraussetzung, weil der Zugang zum Beruf des Windkraftanlagenbetreibers nicht beschränkt wird, sondern lediglich dieser Beruf vorübergehend mit Neuanlagen nicht ausgeübt werden kann.
Die Freiheit der Berufsausübung unterliegt gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG Schranken, die einer Verhältnismäßigkeitsprüfung genügen müssen. Die Schwere des Grundrechtseingriffes muss durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sein und darf das Übermaßverbot nicht verletzen. Die vorübergehende Unzulässigkeit raumbedeutsamer Windkraftanlagen zur Sicherung der Landesplanung gemäß § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG ist verhältnismäßig. Der damit verbundene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit ist relativ gering, weil nämlich nur vorübergehend in Schleswig-Holstein keine neuen Windkraftanlagen betrieben werden können, während das Recht Altanlagen in Schleswig-Holstein oder Anlagen außerhalb von Schleswig-Holstein zu betreiben unberührt bleibt. Demgegenüber ist das öffentliche Interesse an Planung und Steuerung der Windkraftnutzung von erheblichem Gewicht (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002, Az. 4 C 15.01; BVerwGE 117, 287).
Die beabsichtigte und zu sichernde Planung begegnet im gegenwärtigen Planungsstand keinen rechtlichen Bedenken. Die Festlegung von Zielen und Grundsätzen der Raumordnung zur Steuerung raumbedeutsamer Windenergieanlagen gemäß § 18 a Abs. 1 LaplaG ist nach dem ROG grundsätzlich ein geeigneter Gegenstand der Raumordnungsplanung und wird von § 35 Abs. 3 BauGB zur Steuerung der Windkraftprivilegierung ausdrücklich vorgesehen. Die Festlegung von Vorranggebieten mit der Wirkung von Eignungsgebieten gemäß § 8 Abs. 7 Satz 2 ROG zur Steuerung der Windenergienutzung ist diesbezüglich ein zulässiges Ziel der Raumordnung (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 20. Januar 2015, Az. 1 KN 6/13). Das vom Ministerpräsidenten als Landesplanungsbehörde im Runderlass vom 23. Juni 2015 gewählte Planungsverfahren ist sachgerecht, um die aktuellen Grundsätze der Rechtsprechung zur Steuerung von Windenergieanlagen umzusetzen. Diesen Grundsätzen entspricht es, zum Zwecke der Festlegung von Zielen der Raumordnung zunächst harte Tabukriterien zu ermitteln und weiche Tabukriterien zu bestimmen, um sodann die verbliebenen Potentialflächen anhand weiterer Abwägungskriterien zu überplanen.
Die weichen Tabukriterien, sowie die Kriterien für den weiteren Abwägungsprozess sind ausweislich des Planungserlasses des Ministerpräsidenten ausdrücklich vorläufig, die endgültige Festlegung der Ziele der Raumordnung bleibt vielmehr einer abschließenden Abwägung der beteiligten Belange gemäß § 7 Abs. 2 ROG vorbehalten. Mithin ist der Kriterienkatalog der Landesplanungsbehörde für das nun begonnene Planungsverfahren nicht abschließend zu überprüfen. Für den jetzigen, sehr frühen, Planungsstand reicht es zur Begründung eines Sicherungsmoratoriums vielmehr aus, dass die Planungskriterien eine abwägungsfehlerfreie Festlegung der Ziele der Raumordnung möglich erscheinen lassen, also nicht willkürlich oder unerheblich sind.
Diesen vorgenannten, im Vergleich zu einer raumordnungsrechtlichen Zielbestimmung erheblich verminderten Wirksamkeits- und Bestimmtheitsvoraussetzungen genügen die Kriterien der Landesplanungsbehörde zur Ermittlung geeigneter bzw. ausgeschlossener Flächen für raumbedeutsame Windenergieanlagen auf Regionalplanebene, wie sie nach dem Runderlass des Ministerpräsidenten vom 23. Juni 2015 zur Anwendung kommen sollen. Insbesondere reicht der Detailierungsgrad der Kriterien für dieses frühe Planungsstadium. Auch die bislang relativ offen formulierten Abwägungskriterien „charakteristische Landschaftsräume“ und „Hauptachsen des überregionalen Vogelzuges“ sind für den weiteren Planungsvorgang erheblich und willkürfrei formuliert. Ausweislich der Begründung zu dem Kriterium „charakteristische Landschaftsräume“ soll im Rahmen der Abwägung die Möglichkeit eröffnet werden, solche Areale großräumig von Windkraftanlagen frei zu halten, für die im Rahmen eines noch zu erstellenden Gutachtens diesbezüglich eine sachlich fachliche Begründung gegeben ist. Damit setzt der Erlass den Zweck der Windenergieanlagensteuerung, nämlich auch im erheblichen Anteil unverbaute Landesfläche zu erhalten mit der Möglichkeit eine Freiraumkonzeption zu entwickeln um.
Das Abwägungskriterium „Hauptachsen des überregionalen Vogelzuges“ ist für dieses frühe Planungsstadium unter dem Aspekt des vorsorgenden Artenschutzes gerechtfertigt, da die Landesplanungsbehörde weiteren Prüfbedarf sieht, um das Kollisionsrisiko der Zugvögel mit Windenergieanlagen im Höhenbereich der Rotoren zu vermeiden.
Ebenso begegnet auch das Abwägungskriterium „Netzkapazität“ gegenwärtig keinen Bedenken. Es erscheint vielmehr sachgerecht, dass der Regionalplangeber prüfen muss, ob die regionale Netzkapazität zur Aufnahme der gesamten in der Region vorgesehenen Leistung ausreicht. Privilegiert sind gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB nämlich lediglich Vorhaben zur Nutzung der Windenergie und nicht Vorhaben, die mangels hinreichender Netzkapazitäten lediglich Entschädigungstatbestände nach dem Erneuerbaren Energiegesetz realisieren können.“
Auch das vorliegend betroffene weiche Tabukriterium „Abstandspuffer von 400 m um Einzelhäuser und Splittersiedlungen im Außenbereich sowie um Gewerbegebiete“ ist mindestens abwägungsrelevant für den gerechten Ausgleich der betroffenen öffentlichen und privaten Belange, damit nicht einzelne Wohngrundstücke durch Windkraftanlagen in unzumutbarer Weise belastet und entwertet werden. Die Verhinderung solcher Beeinträchtigungen kann erforderlich sein, um die Interessen der Bevölkerung an Wohn- und Lebensqualität zu wahren. Es kommt auch ernsthaft in Betracht, dass sich der planerische Abstandspuffer im Ergebnis im Planungsverfahren durchsetzt. Die Landesplanung muss nämlich nicht möglichst viele Windenergieanlagen zulassen. Sie hat lediglich der privilegierten Windenergienutzung substantiell Raum zu verschaffen, andererseits die Windenergienutzung aber zu kanalisieren und Fehlentwicklungen entgegenzusteuern (vgl. BVerwG, Urt. v. 27. Januar 2005, Az. 4 C 5/04 mwN zitiert nach juris). An der Relevanz dieses weichen Tabukriteriums ändert sich vorliegend auch nichts dadurch, dass der Mitgesellschafter XXX derzeit Eigentümer des zu schützenden Wohngebäudes ist und dieses selbst bewohnt. Die Regionalplanung ist vielmehr dauerhaft an objektiven Verhältnissen zu orientieren und hat nicht gegenwärtige Eigentümersituationen zugrunde zu legen. Hinsichtlich der sonstigen Planungskriterien sind Einwände nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht geltend gemacht worden.
Die Verhältnismäßigkeit des von dem Sicherungsmoratorium verursachten Grundrechtseingriff in Art. 12 Abs. 1 GG der Klägerin ist im Hinblick auf die zwischenzeitliche Verlängerung des Sicherungsmoratoriums bis zum 30. September 2018 durch Änderungsgesetz vom 5. April 2017 nicht anders zu beurteilen. Zwar verlängert sich der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin, allerdings nur noch bezogen auf die hier streitbefangene Anlage, nachdem die beiden anderen größeren Windkraftanlagen, die ursprünglich auch im Streit standen, mittlerweile nach Zulassung einer Ausnahme vom Moratorium genehmigt worden sind. Dieser Grundrechtseingriff ist vertretbar, weil das Planungsverfahren zur Fortschreibung der Regionalpläne zum Sachthema Wind nach wie vor schutzwürdig und schutzbedürftig ist. Zur Ursprungsfassung des Gesetzes hat die erkennende Kammer bereits in dem Beschluss vom 10. September 2015 zum Aktenzeichen 6 A 190/13 wie folgt ausgeführt:
„Zur Sicherung des eingeleiteten Planungsverfahrens nach den zugrundezulegenden Planungskriterien ist die vorläufige Unzulässigkeit raumbedeutsamer Windkraftanlagen im gesamten Landesgebiet gemäß § 18 a Abs. 1 Satz 2 Landesplanungsgesetz geeignet, da Planverfahren und Abwägung nicht unterlaufen werden können.
Sie ist auch erforderlich, weil nach gegenwärtig überschaubarem Sachstand während der Verfahrensdauer für die im Juni aufgelegte Neufestlegung der Ziele- und Grundsätze der Raumordnung nicht nur einzelne Vorhaben zur Errichtung von Windenergieanlagen von Betreibern verwirklicht werden sollen. Der gegenwärtig sehr frühere Planungsstand, in dem bislang lediglich Planungsabsichten formuliert sind, wäre durch den raumordnerisch ungesteuerten Ausbau der Windkraft erheblich beeinträchtigt, weil die landesplanerischen Optionen zur Wahrung anderer Belange mit fortschreitendem Windkraftanlagenausbau immer weiter eingeengt würden. Der Ausbau während des laufenden Verfahrens zur Landesplanung wäre lediglich bauplanungsrechtlich zu beurteilen, eine das Landesgebiet betreffende gesamträumliche Planung wäre wegen fortwährender Veränderung der Planungsgrundlagen erschwert, wenn nicht gar unmöglich. Wegen der Vielzahl anhängiger Genehmigungsanträge für raumbedeutsame Windenergieanlagen bei dem Beklagten und der aufgrund der hohen Renditeerwartung solcher Anlagen fortdauernden Windparkkonzeptionierungen steht zu erwarten, dass einer geordneten Raumplanung nicht nur weitere Einzelvorhaben im Wege stünden, sondern eine Vielzahl von neuerschlossenen Windenergieanlagenstandorten immer wieder in das Verfahren zur Landesplanung einzubeziehen wären. Die über das Bundesrecht gemäß § 14 Abs. 2 ROG hinausgehende generelle vorübergehende Unzulässigkeit ist die einzige Möglichkeit, um erheblichen Verwaltungsaufwand für die Raumordnungsbehörde zu vermindern. Für das einzelne Investitionsvorhaben ist es hingegen ohne Belang, ob es individuell vorläufig gemäß § 14 Abs. 2 ROG untersagt wird, oder im Gleichklang mit einer Vielzahl anderer Vorhaben im Land generell unzulässig ist und mithin lediglich die bundesrechtlich ohnehin mögliche Einzelfalluntersagung entbehrlich wird.
Schließlich ist das Sicherungsmoratorium verhältnismäßig im engeren Sinne und beeinträchtigt das Übermaßverbot für eine Berufsausübungsbeschränkung nicht, weil es zeitlich befristet ist und nur raumbedeutsame Windenergieanlagen betrifft. Vorhaben dieser Art, die nicht planungsrelevant sind, können darüber hinaus ausnahmsweise nach § 18 a Abs. 2 LaplaG nach dem jeweiligen Stand der in Aufstellung befindlichen Ziele der Raumordnung zugelassen werden. Durch diese Ausnahmeregelung ist gewährleistet, dass eine Einzelfallprüfung der Vorhaben auf ihre Planungsverfahrensverträglichkeit erfolgt und die vorläufige Unzulässigkeit des Vorhabens endet, sobald es die weitere Planung nicht mehr wesentlich erschwert.
Die Klägerin kann jedoch keine Ausnahme gemäß § 18 a Abs. 2 LaplaG von der vorläufigen Unzulässigkeit ihrer Windenergieanlagen beanspruchen. Nach der vorbezeichneten Vorschrift können Ausnahmen zugelassen werden, wenn und soweit raumbedeutsame Windkraftanlagen nach dem jeweiligen Stand der in Aufstellung befindlichen Ziele der Raumordnung nicht befürchten lassen, dass sie die Verwirklichung dieser Ziele unmöglich machen oder wesentlich erschweren.“
In diesem Planungsstand zur Aufstellung der Ziele der Raumordnung lässt die streitbefangene Windkraftanlage jedoch befürchten, dass sie die Verwirklichung des Ziels, einen Abstandspuffer u.a. um Einzelhäuser zu gewährleisten, wesentlich erschwert, weil dieses weiche Tabukriterium wegen des Vordringens von Windenergieanlagenstandorte in solche Nahbereiche betroffen ist. Mithin kommt in Betracht, dass für diesen Teil des Außenbereichs im Gemeindegebiet der Beigeladenen zu 1) die effektive Freihaltung von Windenergieanlagen nicht mehr als Planungsoption besteht. Darüber hinaus droht auch eine negative Vorbildwirkung für den weiteren Planungsprozess, wenn ohne stichhaltige Begründung bereits in diesem Stand des Planungsverfahrens weiche Tabukriterien aufgegeben würden. Die weitere räumliche Ausdehnung bestehender Windparks in Schleswig-Holstein könnte dann nicht mehr effektiv in jedem Einzelfall auf ihre Raumverträglichkeit geprüft werden. Diese umfassende Prüfung soll aber gerade erst das Planaufstellungsverfahren ermöglichen, so dass gegenwärtig noch nicht feststehen kann, ob eine Ausnahmezulassung nach § 18 a Abs. 2 LaplaG möglich ist.
Insbesondere macht die Klägerin ohne Erfolg gegen die Änderungsfassung des Landesplanungsgesetzes mit der damit verbundenen Verlängerung des Sicherungsmoratoriums geltend, dass für die Verlängerung ein hinreichend konkretes Planungsziel fehle, weil nicht jedenfalls ein Mindestmaß dessen erkennbar sei, was Inhalt des zukünftigen Planes sein solle und deswegen für die Klägerin nicht erkennbar sei, was mit dem Sicherungsmoratorium bezogen auf das streitbefangene Vorhaben erreicht werden solle. Dabei verkennt die Klägerin, dass der legitime Zweck für ihre Grundrechtsbeeinträchtigung bereits in der Sicherung der Raumordnungsplanung einschließlich des zugehörigen Planungsprozesses besteht. Zu dieser Sicherung liegen genügend „sicherungsfähige Grundlagen“ vor (vgl. OVG Schl.-Holst. Urt. v. 27. März 2017, Az. 1 LB 2/15). Es steht nämlich fest, dass eine neue Regionalplanung zum speziellen Sachbereich der Windenergie erfolgen wird. Nachdem die Landesplanungsbehörde ihre Planungsabsicht bekanntgegeben und zugleich angekündigt hat, die Kriterien zur Ermittlung geeigneter bzw. ausgeschlossener Flächen auf Regionalplanebene zu überarbeiten, ist dem auch im Hinblick auf den Grundrechtsschutz der Klägerin bestehenden Erfordernis einer hinreichend konkreten Angabe von Planungszielen Genüge getan (vgl. Schl.-Holst. OVG, Urt. v. 29. März 2017, Az. 1 LB 2/15 mwN). Für die Angabe eines Mindestmaßes an Planungszielen kann nicht bereits ein Entwurf eines Raumordnungsplanes verlangt werden, wenn – wie hier – die Fläche eines großen Teilraumes des Landes betroffen ist und zudem die raumplanerische Entscheidung der Landesplanungsbehörde über die Festlegung von Vorrang-, Vorbehalts- oder Eignungsgebieten insbesondere im Bereich sogenannter weicher Tabuzonen aus einem gesamträumlichen Planungskonzept und einer Abwägung gemäß § 7 Abs. 7 ROG iVm § 7 Abs. 2 ROG abgeleitet werden muss. Die Beigeladene zu 2) hat auch ausweislich der von ihr in der mündlichen Verhandlung überreichten Chronologie des Planungsverfahrens nicht nur im Juni 2015 einen Runderlass zur Windenergieplanung veröffentlicht, sondern diesen Planungsprozess auch fortlaufend unter Einbeziehung der Öffentlichkeit vorangetrieben. Das Planungsverfahren wurde nicht etwa zögerlich oder ohne Ergebnisorientierung bearbeitet, sondern anhand der maßgeblichen Abwägungskriterien und unter aufwendiger Ermittlung der tatsächlichen Verhältnisse für den Abwägungsvorgang bearbeitet. Zwar macht die Klägerin zu Recht geltend, dass nach dem Koalitionsvertrag für die jetzt regierende „Jamaikaregierung“ vom Sommer 2017 einzelne Abwägungskriterien, wie z.B. Abstandspuffer verändert werden sollen. Damit ist aber der bisherige Planungsprozess nicht etwa hinfällig oder überflüssig geworden. Vielmehr kann diese Veränderung einzelner Abwägungskriterien in den bisherigen Planungsprozess eingebaut und auf der Grundlage der bisherigen Vorarbeiten fortgeführt werden, so dass nach wie vor eine hinreichend ernsthaft und aussichtsreiche Raumordnungsplanung den Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin rechtfertigt.
Gegenwärtig nicht zu beurteilen hat die Kammer, dass die Landesregierung bereits jetzt presseöffentlich verlautbart, die Fortschreibung der Regionalpläne bis zum 30. September 2018 wohl immer noch nicht abgeschlossen zu haben. Es bleibt vielmehr ggfs. gerichtlicher Überprüfung nach dem 1. Oktober vorbehalten, ob ein laufender Planungsprozess dann noch schutzwürdig ist. Für den hier maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in dieser Sache gibt es hingegen keinerlei Hinweise darauf, dass das zu schützende Planverfahren erfolglos bleiben oder gar aufgegeben wird.
Der Schutzbereich des Eigentumsgrundrechtes der Klägerin aus Art. 14 Abs. 1 GG ist schon deshalb nicht betroffen, weil sie weder Eigentümerin des zur Bebauung in Aussicht genommenen Grundstückes ist, noch über einen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb „XXX“ oder ähnliches als wertprägende Sach- und Rechtsgesamtheit eines wirtschaftlichen Unternehmens zur Windenergienutzung durch Stromerzeugung unter Einbeziehung des streitbefangenen Grundstücks verfügt. Bislang beschränkt sich der Gegenstand des Unternehmens der Klägerin ausweislich des Gesellschaftsvertrages auf die Planung für den Bau und Betrieb von Windkraftanlagen in der Gemeinde Rantrum. Die Klägerin kann auch nicht irgendwelche Rechte aus dem Eigentumsschutz zu Gunsten ihres Mitgesellschafters Herrn XXX aus Art. 14 Abs. 1 GG geltend machen. Lediglich zur Klarstellung sei deshalb darauf hingewiesen, dass auch der Grundstückseigentümer den durch § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG nF verursachten Eingriff in seine Eigentümerbefugnisse hinnehmen muss, weil seine grundgesetzliche Eigentumsfreiheit zur Errichtung von Windkraftanlagen ohnehin unter Planungsvorbehalt steht und kein uneingeschränktes Baurecht gibt. Auch folgt aus dem Eigentumsgrundrecht kein Anspruch des Eigentümers auf Baureifmachung seiner Grundstücke. Vielmehr liegt in der Planunterworfenheit von Grundstücken eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. Schl.-Holst. OVG, Urt. v. 29. März 2017, Az. 1 LB 2/15 mwN).
Die Klage hat mit ihrem Hilfsantrag gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO teilweise Erfolg, weil die Ablehnung des begehrten Vorbescheides rechtswidrig ist und die Klägerin dadurch in eigenen Rechten verletzt wird. Mangels Spruchreife der Sache kommt jedoch nur eine Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung nach Ablauf des Moratoriums am 30. September 2018 in Betracht.
Die Ablehnung des streitbefangenen Vorbescheides ist gemäß § 9 iVm § 6 Abs. 1 BImSchG rechtswidrig, weil Gründe für eine dauerhafte Versagung des Vorbescheides nicht vorliegen. Nach den vorbezeichneten Vorschriften könnte der Vorbescheid gegenwärtig allenfalls gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG wegen entgegenstehender anderer öffentlich rechtlicher Vorschriften abgelehnt werden. Indessen liegen solche entgegenstehenden Vorschriften für den hier auf das Bauplanungsrecht und die Ziele der Raumordnung und Landesplanung sowie Darstellungen des Flächennutzungsplanes beschränkten Vorbescheidsantrages nicht vor.
Zunächst kann dem streitbefangenen Vorhaben das bauplanungsrechtliche Gebot der Rücksichtnahme gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB nicht entgegengehalten werden. Vielmehr ist nach ständiger Rechtsprechung der Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichtsbarkeit diesem Gebot genüge getan, wenn der Abstand zwischen Windkraftanlage und nächstgelegener Wohnbebauung größer als die dreifache Anlagenhöhe ist. Vorliegend beträgt dieser Abstand ca. 380 m mithin also das 3,8fache der Anlagenhöhe von 100 m. Weiterhin kann dem Vorhaben auch nicht ein etwa entgegenstehender Flächennutzungsplan der Beigeladenen zu 1) mit einer Windkraftanlagenkonzentrationszonenausweisung anderenorts entgegengehalten werden. Dabei kann es dahinstehen, ob die Beigeladene zu 1) eine solche Konzentrationszonenplanung wirksam aufgestellt hat, weil die Konzentrationszonenplanung des Flächennutzungsplans im Hinblick auf die streitbefangene Windkraftanlage jedenfalls durch die zwischenzeitlich erfolgte Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens durch die Klägerin obsolet geworden ist (vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 5 Rdnr. 1).
Auch kann der Beklagte dem Vorhaben nicht entgegenhalten, der Abstand zwischen der streitbefangenen Windkraftanlage und dem nordwestlich gelegenen Waldstück sei zu gering. Abgesehen davon, dass der Vorbescheid ausdrücklich die forstrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nicht umfassen soll, findet der von dem Beklagten geforderte Waldabstand im Landeswaldgesetz keine Stütze, weil gemäß § 24 LWaldG insoweit ein Waldabstand von 30 m ausreicht. Der in dem Runderlass vom 23. Juni 2015 als Abwägungskriterium aufgeführte Abstandspuffer von 100 m um Wälder für Windkraftanlagen ist lediglich ein Kriterium für den weiteren Abwägungsprozess zur Teilaufstellung der Regionalpläne zum Sachthema Windenergie ohne Rechtsverbindlichkeit (vgl. Schl.-Holst. LVerfG, Beschl. v. 17. Juni 2016, Az. LVerfG 3/15). Mithin können die Abwägungskriterien im Planaufstellungsverfahren auch keine entgegenstehende öffentlich rechtliche Vorschrift iSd § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG sein.
Schließlich steht auch das gegenwärtig geltende Sicherungsmoratorium gemäß § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG nicht als anderweitig öffentlich rechtliche Vorschrift iSd § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG dem Vorhaben der Klägerin entgegen. Die Rechtswirkung des § 18 a Abs. 1 Satz 2 LapaG geht nämlich nicht auf Vernichtung etwaiger Genehmigungsansprüche. Die vorläufige Unzulässigkeit des streitbefangenen Vorhabens gemäß § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG lässt den Genehmigungsanspruch nicht untergehen, sondern suspendiert diesen lediglich vorübergehend (vgl. Beschluss der erkennenden Kammer vom 10. September 2015 zum Az. 6 A 190/13 mwN). Dieses wird schon aus dem Wortlaut der Norm deutlich, die ausdrücklich die „vorübergehende Unzulässigkeit“ regelt. Darüber hinaus heißt es auch in der Gesetzesbegründung zur Ursprungsfassung des Gesetzes vom 21. Mai 2015 (Landtagsdrucksache 18/2983 (neu)), dass das Gesetz keine Regelung über einzelne Windkraftanlagen treffe, sondern nur deren zeitlich begrenzte, raumordnerische Unzulässigkeit normiere. Das Moratorium wirkt sich zwar auf die gegenwärtige Durchsetzbarkeit eines etwaigen Genehmigungsanspruches aus und betrifft insofern den Fortgang des Genehmigungsverfahrens, untersagt ein Vorhaben aber nicht dauerhaft sondern lediglich temporär (Schl.-Holst. LVerfG, Beschl. v. 17.06.2016, Az. LVerfG 3/15). Dementsprechend behandelt auch das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht das landesplanerische Sicherungsmoratorium gemäß § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG nicht als andere entgegenstehende öffentlich rechtliche Vorschrift iSd § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG, sondern als eigenständiges vorübergehendes Hindernis zur Genehmigungserteilung (Urteil vom 29. März 2017 zum Aktenzeichen 1 LB 2/15).
Zur Verwirklichung der bezweckten Sicherung der Raumplanung ist es auch nicht erforderlich, dass ein etwaiger Genehmigungsanspruch endgültig erlischt. Eine solche Interpretation des Gesetzes wäre vielmehr ein unverhältnismäßiger Grundrechtseingriff, weil bereits die vorübergehende Suspendierung des Genehmigungsanspruches zur Zweckerreichung genügt. Dementsprechend ist das Sicherungsmoratorium gemäß § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG im systematischen Zusammenhang mit den Bestimmungen zur Landesplanung und nicht etwa zum Landesbaurecht geregelt. Die vorübergehende Unzulässigkeit raumbedeutsamer Windkraftanlagen gemäß § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG ist deshalb keine dem Vorhaben der Klägerin entgegenstehende öffentlich rechtliche Vorschrift iSv § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG (vgl. Beschluss der erkennenden Kammer v. 10.September 2015, Az.: 6 A 190/13).
Demgegenüber macht die Klägerin zu Unrecht geltend, das landesplanerische Sicherungsmoratorium wirke wie eine bauplanungsrechtliche Veränderungssperre gemäß § 14 BauGB endgültig anspruchsvernichtend. Dem ist bereits entgegen zu halten, dass auch nach der Gesetzesbegründung ausdrücklich ausgeführt wird, die Wirkung des landesplanerischen Sicherungsmoratoriums sei zwar an diejenige einer baurechtlichen Veränderungssperre angelehnt, sie treffe jedoch keine Aussage über die endgültige raumordnerische Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Anlage. Diese Aussage bleibe vielmehr den schlussabgewogenen Raumordnungsinstrumenten der Landesplanung vorbehalten.
Darüber hinaus lässt sich aus der Anlehnung des landesplanerischen Sicherungsmoratoriums an die baurechtliche Veränderungssperre nicht ableiten, dass dem Moratorium eine vergleichbare anspruchsvernichtende Wirkung während der Geltungsdauer des Moratoriums zukommt. Vielmehr unterscheidet sich das Moratorium sowohl in seinen Tatbestandsvoraussetzungen als auch in seiner Rechtsfolge deutlich von der Veränderungssperre. Während die Veränderungssperre unter bestimmten Voraussetzungen eine bauaufsichtliche Entscheidung durch Verwaltungsakt zulässt, ergibt sich das planungsrechtliche Sicherungsmoratorium unmittelbar aus Gesetz. Die Rechtsfolge der Veränderungssperre ist auf Anspruchsvernichtung gerichtet mit der Folge, dass ggfs. nach Ablauf der Geltungsdauer der Veränderungssperre ein neuer Bauantrag zu stellen ist (vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 14 Rdnr. 16). Demgegenüber geht die Rechtsfolge des planungsrechtlichen Sicherungsmoratoriums, wie oben ausgeführt, gerade nicht auf Anspruchsvernichtung, sondern lediglich auf vorübergehende Aussetzung des Genehmigungsverfahrens. Der Landesgesetzgeber hat mithin mit § 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG ein völlig neues Steuerungs- und Sicherungsinstrument für die Landesplanung geschaffen, das bislang ohne Beispiel in der Bundesrepublik Deutschland geblieben ist.
Dass aber grundsätzlich eine Verfahrensaussetzung zur Sicherung der Landesraumordnungsplanung ausreicht und nicht in jedem Fall zwingend eine Genehmigungsanspruchsvernichtung erforderlich ist, zeigt ein Vergleich mit § 11 Abs. 2 LaplaG Sachsen-Anhalts. Auch für diese Vorschrift, die eine behördliche Entscheidung zur befristeten landesplanerischen Untersagung eines immissionsschutzrechtlichen Vorhabens vorsieht, ist anerkannt, dass eine solche Untersagung nicht zum Erlöschen eines bis dahin bestehenden Genehmigungsanspruchs führt, so dass der Genehmigungsantrag abgelehnt werden müsse, sondern lediglich das Verwaltungsverfahren auszusetzen ist (vgl. OVG Magdeburg, Urt. v. 06. August 2012, Az.: 2 L 6/10 zitiert nach juris mwN).
Da nach alledem gegenwärtig dem Vorhaben der Klägerin keine öffentlich rechtlichen Vorschriften iSd § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG entgegenstehen, ist der Ablehnungsbescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheides rechtswidrig. Indessen kann die Klägerin gegenwärtig nicht mehr als die Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung ab dem 1. Oktober 2018 erhalten, weil ihr Genehmigungsbegehren gegenwärtig schon wegen des laufenden Sicherungsmoratoriums bis zum 30. September 2018 in Ermangelung einer schlussabgewogenen Fortschreibung der Regionalpläne zum Sachthema Wind nicht spruchreif ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil die Beigeladenen sich nicht mit einem eigenen Sachantrag am Kostenrisiko des Prozesses beteiligt haben.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO iVm §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Berufung war gemäß § 124 a Abs. 1 iVm § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil diese Rechtssache im Hinblick auf eine Vielzahl gleichgelagerter Fälle im Lande Schleswig-Holstein grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 18 a LaplaG
§ 35 BauGB
§ 18 a LaplaG
§ 14 BauGB
§ 9 BImSchG
§ 24 LWaldG
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 2 und 3 BauGB
§ 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG
§ 18 a Abs. 2 LaplaG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB
§ 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG
§ 14 Abs. 2 ROG
§ 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 3 Abs. 1 Nr. 6 ROG
§ 14 Abs. 2 ROG
§ 14 Abs. 2 Satz 3 ROG
§ 18 a Abs. 1 LaplaG
§ 8 Abs. 7 Satz 2 ROG
§ 7 Abs. 2 ROG
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 18 a Abs. 1 Satz 2 Landesplanungsgesetz
§ 18 a Abs. 2 LaplaG
§ 7 Abs. 7 ROG
§ 7 Abs. 2 ROG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 18 a Abs. 1 Satz 2 LapaG
§ 11 Abs. 2 LaplaG
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 1 das Landesplanungsgesetz
Art. 31 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG
Art. 72 Abs. 3 GG
Art. 18 a Abs. 1 Satz 2 LaplaG
Art. 3 GG
Art. 72 Abs. 3 Nr. 4 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG
Art. 72 Abs. 1 GG
Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GG
Art. 72 Abs. 3 Satz 3 GG
Art. 125 b Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2016, 801
BVerwGE 117, 287
1 LB 2/15
6 A 190/13
4 C 15.01
1 KN 6/13
4 C 5/04
2 L 6/10