Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-11-02, Aktenzeichen 6 U 95/17
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2018:1102.6U95.17.00

Tenor:
Auf die Berufungen der Beklagten und der Streithelferin wird das am 16.05.2017 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 33 O 229/15 - bezüglich der Klägerin zu 1 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten an ihrem Geschäftsführer zu vollziehen ist,
zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
a) Pflanzenschutzhauben gemäß den nachfolgenden Abbildungen anzubieten, zu verbreiten oder sonst in den Verkehr zu bringen:
aa) Wichtel
bb) Weihnachtsmann
cc) Elch
c) Pflanzenschutzhauben gemäß den Abbildungen zu Ziff. 1.a) aa) bis cc) mit folgenden Kombinationsmerkmalen herzustellen und/oder herstellen zu lassen:
aa) „Wichtel“:
(1) kegelförmige aufrechte sich nach oben verjüngende sackartige Stoffhülle;
(2) aus dunkelgrünem Material;
(3) die Spitze der Stoffhülle nach unten hin abgeknickt;
(4) am Ende der Spitze befindet sich ein weißer Bommel, der nach unten hängt;
(5) unten ist die Stoffhülle zusammenziehbar;
(6) auf der oberen Hälfte der Stoffhülle ist ein Gesicht aufgebracht bestehend aus zwei weißen, nebeneinanderliegenden aufrechten ovalen Plättchen, die die Augen darstellen, wobei die Pupillen durch zwei schwarze runde Plättchen dargestellt sind, die auf der Innenseite zur Mitte hin zeigend auf den zwei weißen Ovalen aufgebracht sind.
bb) „Weihnachtsmann“
(2) in bordeauxrot;
(3) die Spitze der Stoffhülle nach unten hängend;
(6) auf der oberen Hälfte der Stoffhülle ist ein Gesicht aufgebracht, bestehend aus zwei weißen, nebeneinanderliegenden runden Plättchen, die die Augen darstellen, wobei die Pupillen durch zwei runde und im Verhältnis zu den weißen Plättchen kleinere Plättchen dargestellt sind, die auf den weißen Plättchen aufgebracht sind. Unterhalb der weißen Plättchen ist ein weiteres ovales Plättchen mittig horizontal aufgebracht, welches die Nase darstellt. Rechts und links von diesem ovalen Plättchen ausgehend ist ein weißer Schnauzbart dargestellt, unter dem ein dreieckförmiges Mundteil und darunter ein weiteres weißes Plättchen aufgebracht ist, welches den Vollbart darstellt.
cc) „Elch“
(2) in braun;
(3) die Spitze der Stoffhülle ist nach unten abgeknickt;
(4) am Ende der Spitze der Stoffhülle befindet sich ein weißer Bommel, der nach unten hängt;
(6) auf der oberen Hälfte der Stoffhülle ist ein Gesicht aufgebracht, bestehend aus zwei schwarz-weißen, ovalen Plättchen und einem quer liegenden, als Nase dienenden roten ovalen Plättchen mit einem weiteren darauf befindlichen weißen, querliegenden ovalen Plättchen oberhalb der als Augen angeordneten schwarz-weißen Plättchen. Rechts und links befindet sich in braun jeweils ein wie als Ast verzweigtes Rentiergeweih.
2. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu 1 jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr infolge von Verletzungshandlungen gemäß Ziff. 1.a) entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu 2 jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr infolge von Verletzungshandlungen gemäß Ziff. 1.c) entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird.
3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin zu 1 über den Umfang der Handlungen gemäß Ziff. 1.a) Rechnung zu legen, und zwar durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses, das die Daten, Mengen und Preise der Lieferungen, die Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie die Gestehungskosten, die Vertriebskosten und den Gemeinwohlanteil für die gelieferten Erzeugnisse enthält. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin zu 2 über den Umfang der Handlungen gemäß Ziff. 1.c) Rechnung zu legen, und zwar durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses, das die Daten, Mengen und Preise der Lieferungen, die Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie die Gestehungskosten, die Vertriebskosten und den Gemeinwohlanteil für die gelieferten Erzeugnisse enthält.
4. Die Klage der Klägerin zu 1 zu Ziff. 1. a) dd) und zu Ziff. 1.c) dd) wird als unbegründet abgewiesen.
Die weitergehenden Berufungen der Beklagten und der Streithelferin bezüglich der Klägerin zu 1 werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden wie folgt verteilt:
Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1 tragen diese selbst und die Beklagte zu jeweils 50 %. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 2 tragen diese selbst zu 75 % und die Beklagte zu 25 %. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Klägerin zu 1 zu 25 %, die Klägerin zu 2 zu 37,5 % und die Beklagte selbst zu 37,5 %. Die Kosten der Streithelferin tragen die Klägerin zu 1 zu 25 %, die Klägerin zu 2 zu 37,5 % und die Streithelferin selbst zu 37,5 %.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt:
Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1 tragen diese selbst zu 75 % und die Beklagte zu 25 %. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 2 tragen diese selbst zu 37,5 % und die Beklagte zu 62,5 %. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Klägerin zu 1 zu 12,5 %, die Klägerin zu 2 zu 31,25 % und die Beklagte selbst zu 56,25 %. Die Kosten der Streithelferin tragen die Klägerin zu 1 zu 12,5 %, die Klägerin zu 2 zu 31,25 % und die Streithelferin selbst zu 56,25 %.
Dieses Schlussurteil und das Urteil des Landgerichts, soweit es nicht abgeändert worden ist, sind vorläufig vollstreckbar. Die der Vollstreckung ausgesetzte Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die die Vollstreckung betreibende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Die Höhe der zu leistenden Sicherheit beträgt bezüglich des Unterlassungsanspruchs 25.500,00 €, bezüglich des Rechnungslegungsanspruchs 1.500,00 € und im Übrigen für die der Vollstreckung ausgesetzte Partei 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages und für die die Vollstreckung betreibende Partei 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um Unterlassungs- und Annexansprüche wegen des Vertriebs von Pflanzenschutzhauben, die die Klägerinnen als eine unlautere Nachahmung ihrer Produkte und gegen eingetragene Designrechte verstoßend ansehen.
Die Klägerin zu 1 war bei Klageerhebung (November 2015) Inhaberin folgender deutscher Designs:
Nr. 4xx03xxx-0001
Nr. 4xx01xxx-0002
Nr. 4xx01xxx-0003
Nr. 4xx01xxx-0004
Die Klägerin zu 1 hatte der Klägerin zu 2 bezüglich dieser Designs Lizenzen eingeräumt. Mit Übertragungsvertrag vom 28.06.2017 übernahm die Klägerin zu 2 die Designrechte von der Klägerin zu 1.
Die Beklagte vertreibt u.a. Pflanzenschutzhauben. Sie wurde bis 2013 mit den oben abgebildeten Pflanzenschutzhauben von der Klägerin zu 2 beliefert. Nach Beendigung der Geschäftsbeziehung kaufte die Beklagte entsprechende Pflanzenschutzhauben bei der Fa. A Vertriebs GmbH. Diese gab nach Abmahnung durch die Klägerin zu 1 eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung bzgl. des Vertriebs der Motivvlieshaube „Santa Claus“ ab.
Im Jahr 2015 stellten die Klägerinnen fest, dass die Beklage nunmehr folgende Pflanzenschutzhauben vertrieb, die ihr von der Streithelferin geliefert wurden:
Die Klägerinnen mahnten die Beklagte mit Schreiben vom 22.09.2015 und die Streithelferin mit Schreiben vom 13.11.2015 ab. Sie forderten die Beklagte und die Streithelferin erfolglos zur Abgabe von Unterlassungsverpflichtungserklärungen auf, gestützt auf die eingetragenen Designs und § 4 Nr. 9a UWG a.F..
Die Streithelferin hat unter dem 11.02.2016 beim DPMA Anträge auf Nichtigkeitsfeststellung bezüglich der klägerischen Designs gestellt. Die Anträge sind mit Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 29.05.2018 zurückgewiesen worden.
Die Klägerinnen haben u.a. vorgetragen, die Klägerin zu 1 habe der Klägerin zu 2 für den Vertrieb im Discounthandel eine ausschließliche Lizenz für die Designs erteilt. Die Motivvlieshauben würden bei einem asiatischen Unternehmen zur Fertigung in Auftrag gegeben, je nach Lieferungsbedarf in den Discounterbereich und in den sonstigen Bereichen von der Klägerin zu 2 bzw. der Klägerin zu 1.
Die Klägerinnen haben zuletzt - nach Rücknahme des Unterlassungsantrags zu 1.b) betreffend die Produktverpackungen - beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten an ihrem Geschäftsführer zu vollziehen ist,
dd) Schneemann
c) Pflanzenschutzhauben gemäß den Abbildungen zu Ziffer 1. a), aa) bis dd) mit folgenden Kombinationsmerkmalen herzustellen und/oder herstellen zu lassen:
(6) auf der oberen Hälfte der Stoffhülle ist ein Gesicht aufgebracht bestehend aus zwei weißen, nebeneinanderliegenden aufrechten ovalen Plättchen, die die Augen darstellen, wobei die Pupillen durch zwei schwarze runde Plättchen dargestellt sind, die auf der Innenseite zur Mitte hin zeigend auf den zwei weißen ovalen aufgebracht sind.
dd) „Schneemann“
(2) in weiß;
(3) unten ist die Stoffhülle zusammenziehbar;
(6) auf der Stoffhülle ist ein Schneemanngesicht aufgebracht, bestehend aus zwei schwarzen runden Plättchen, die nebeneinander liegen, einem möhrenförmigen Plättchen, welches als Nase dient und unterhalb der schwarzen runden Augenplättchen aufgebracht ist und im Verhältnis zu den Augen kleineren schwarzen runden Plättchen, die in einer den Mund darstellenden Weise nebeneinander aufgebracht sind, so dass die quasi Mundwinkel nach oben zeigen.
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihnen infolge von Verletzungshandlungen gemäß Ziff. 1) entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird;
3. die Beklagte zu verurteilen, ihnen über den Umfang der Handlungen gemäß Ziff. 1 Rechnung zu legen, und zwar durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses, das die Daten, Mengen und Preise der Lieferungen, die Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie die Gestehungskosten, die Vertriebskosten und den Gemeinwohlanteil für die gelieferten Erzeugnisse enthält.
Die Beklagte und die Streithelferin haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Streithelferin hat ferner beantragt,
den Rechtsstreit auszusetzen.
Die Beklagte hat u.a. gemeint, dass die Klage zu unbestimmt sei. Es sei nicht ersichtlich, welche der Klägerinnen die in den Klageanträgen geltend gemachten Ansprüche zugeordnet werden sollten und es werde kumulativ in verschiedenen Klageanträgen derselbe Anspruch geltend gemacht. Die von ihr angebotenen Produkte verletzten die eingetragenen Designs der Klägerin zu 1 nicht, da sie einen anderen Gesamteindruck als diese aufwiesen. Die Form der Produkte sei weitgehend durch den Benutzungszweck vorgegeben. Lauterkeitsrechtliche Ansprüche stünden nur dem Hersteller des Originalproduktes zu. Die Beklagte hat bestritten, dass die Klägerin zu 2 Herstellerin der klagegegenständlichen Produkte ist. Im Übrigen hätten die Klägerinnen auch keine ausreichende Bekanntheit ihrer Produkte dargelegt.
Die Streithelferin hat die Auffassung vertreten, dass das Verfahren nach § 34 b DesignG auszusetzen sei.
Nach Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen Herrn B hat das Landgericht mit Urteil vom 16.05.2017, auf das wegen der weiteren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, der Klage stattgegeben, bezüglich des Antrags zu 1a) aus Wettbewerbsrecht und bezüglich des Antrags zu 1c) aus Designrecht.
Gegen dieses Urteil haben die Beklagte und die Streithelferin am 21.06.2017 Berufung eingelegt.
Mit Beschluss des Amtsgerichts – Insolvenzgericht – Syke vom 01.07.2017 ist über das Vermögen der Klägerin zu 1 das Insolvenzverfahren eröffnet worden.
Mit Teilurteil vom 04.05.2018 hat der Senat bezüglich der Klägerin zu 2 die angefochtene Entscheidung des Landgerichts teilweise abgeändert und die auf Wettbewerbsrecht gestützte Unterlassungsklage zu 1a) hinsichtlich der Pflanzenschutzhaube „Schneemann“ als unbegründet abgewiesen sowie die auf das DesignG gestützten Unterlassungsklage zu 1c) insgesamt als unzulässig verworfen.
Der Insolvenzverwalter hat mit Schreiben vom 14.06.2018 die Aufnahme des Verfahrens abgelehnt. Daraufhin hat die Klägerin zu 1 mit Schriftsatz vom 15.06.2018 den Rechtsstreit nach § 85 Abs. 2 InsO aufgenommen.
Die Beklagte und die Streithelferin tragen vor, dass der Klägerin zu 1 nicht mehr als Rechteinhaberin Ansprüche aus § 42 DesignG geltend machen könne, weil sie während des laufenden Prozesses durch den Übertragungsvertrag vom 28.06.2017 ihre Aktivlegitimation verloren habe. Bezüglich des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes fehle es der Klägerin zu 1 ebenfalls an einer Anspruchsberechtigung, weil der Senat im Teilurteil bereits die Klägerin zu 2 als Herstellerin angesehen habe. Es sei ausgeschossen, beide Klägerinnen als Herstellerinnen des Originals i.S.d. § 4 Nr. 3 UWG n.F. / § 4 Nr. 9 UWG a.F. anzusehen. Im Übrigen seien die materiellen Voraussetzungen für einen Anspruch aus §§ 8, 4 Nr. 3a UWG ebenfalls nicht erfüllt. Keine der Pflanzenschutzhauben der Klägerinnen besitze wettbewerbliche Eigenart, und es liege auch keine Nachahmung durch die klagegegenständlichen Produkte vor. Jedenfalls sei das Urteil des Landgerichts insoweit aufzuheben, als der Beklagten im Unterlassungstenor neben dem Anbieten auch untersagt worden sei, die Pflanzenschutzhauben zu verbreiten oder sonst in den Verkehr zu bringen sowie mit den aufgeführten Kombinationsmerkmalen herzustellen und/oder herstellen zu lassen, weil der Tatbestand des § 4 Nr. 3 UGW nur das Anbieten umfasse.
Die Beklagte und die Streithelferin beantragen sinngemäß,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 16.05.2017, 33 O 229/15, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin zu 1 beantragt sinngemäß,
unter Aufrechterhaltung des Urteils des Landgerichts Köln vom 16.05.2017, Az. 33 O 229/15, die Berufungen der Beklagten und der Streitverkündeten zurückzuweisen, mit der Maßgabe, dass der Anspruch zu Ziff. 2 auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung und der Anspruch zu Ziff. 3 auf Rechnungslegung, soweit diese Verletzungshandlungen gemäß Ziff. 1c) betreffen, jeweils auf eine Verpflichtung nur gegenüber der Klägerin zu 2 umgestellt werden.
Die Klägerin zu 1 verteidigt die angefochtene Entscheidung. Im Hinblick auf das Teilurteil vertieft sie ihr Vorbringen dazu, dass auch bezüglich der Pflanzenschutzhaube „Schneemann“ eine vermeidbare Herkunftstäuschung vorliege. Bezüglich der Ansprüche aus dem DesignG verweist sie auf § 265 ZPO.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Berufungen der Beklagten und der Streithelferin haben bezüglich der Klägerin zu 1 teilweise Erfolg. Der Klägerin zu 1 stehen ein lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsanspruch sowie ein auf das DesignG gestützter Unterlassungsanspruch nebst Annexansprüchen zu, jedoch nur bezüglich der Pflanzenschutzhüllen „Wichtel“, „Weihnachtsmann“ und „Elch“.
1. Über das Vermögen der Klägerin zu 1 ist am 01.07.2017, nach Erlass der angefochtenen Entscheidung und Einlegung der Berufungen durch die Beklagte und ihre Streithelferin, das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Das Berufungsverfahren war damit gemäß § 240 ZPO unterbrochen. Die Unterbrechung endete mit der Aufnahme des Verfahrens nach § 250 ZPO. Mit Schreiben vom 14.06.2018 hat der Insolvenzverwalter die Aufnahme des Verfahrens abgelehnt, so dass nach § 85 Abs. 2 InsO sowohl der Schuldner als auch der Gegner den Rechtsstreit aufnehmen konnten. Dies hat die Klägerin zu 1 mit Schriftsatz vom 15.06.2018 getan.
2. Das Landgericht hat den Unterlassungsanspruch zu Ziff. 1. a), aa) bis cc) zu Recht und mit zutreffender Begründung aus § 8 Abs. 1 UWG zuerkannt. Es greift der Unlauterkeitstatbestand einer vermeidbaren Herkunftstäuschung, § 4 Nr. 9a UWG a.F. / 4 Nr. 3a) UWG n.F.. Bezüglich des Unterlassungsanspruchs zu Ziff. 1.a), dd) ist das Unterlassungsbegehren dagegen mangels Herkunftstäuschung unbegründet. Der Senat hat hierzu im Teilurteil vom 04.05.2018 betreffend die Klägerin zu 2 ausgeführt:
„c) …§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG … Danach kann derjenige, der eine nach § 3 UWG unzulässige weil unlautere geschäftliche Handlung vornimmt, von jedem Mittbewerber bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Es greift der Unlauterkeitstatbestand einer vermeidbaren Herkunftstäuschung, § 4 Nr. 9a UWG a.F. / 4 Nr. 3a) UWG n.F., ohne dass es einer Differenzierung zwischen dem alten und dem neuen Recht bedarf. Ein auf Wiederholungsgefahr gestützter Unterlassungsanspruch ist zwar nur gegeben, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung rechtswidrig ist, die Änderung des § 4 Nr. 9 UWG durch Art. 1 Nr. 4 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 hat jedoch keine Rechtsänderung bewirkt. Der bisher in § 4 Nr. 9 UWG a.F. geregelte wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz findet sich nunmehr ohne inhaltliche Änderung in der Bestimmung des § 4 Nr. 3 UWG (…).
Bezüglich des Unterlassungsanspruchs zu Ziff. 1.a) dd) ist das Unterlassungsbegehren dagegen mangels Herkunftstäuschung unbegründet.
aa) Die Klägerin zu 2 ist Mitbewerberin i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Sie steht mit der Beklagten in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Sowohl die Beklagte als auch die Klägerin zu 2 vertreiben als Unternehmen i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG Pflanzenschutzhauben.
bb) Die Klägerin zu 2 ist für den Anspruch aus § 4 Nr. 3 UWG / § 4 Nr. 9 UWG a.F. aktivlegitimiert. Anspruchsberechtigt ist insoweit grundsätzlich nur der Hersteller des Originals, also derjenige, der das Produkt in eigener Verantwortung herstellt oder von einem Dritten herstellen lässt und über das Inverkehrbringen entscheidet, da der Unlauterkeitstatbestand des § 4 Nr. 3 UWG / § 4 Nr. 9 UWG a.F. in erster Linie dem Schutz der Individualinteressen desjenigen dient, dessen Leistung wettbewerbswidrig nachgeahmt und vermarktet wird (…).
Gegen die Feststellung des Landgerichts, dass - auch - die Klägerin zu 2 als Herstellerin der Motivvlieshauben anzusehen ist, ist berufungsrechtlich nichts zu erinnern. Das Landgericht hat diese Feststellung auf der Grundlage der Aussage des Zeugen B getroffen. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellung begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten könnten, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Die Beweisaufnahme war erschöpfend. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 21.03.2017 hat der Zeuge alle Fragen des Gerichts und der Prozessbeteiligten beantwortet. Die Urteilsgründe sind durch die protokollierte Aussage gedeckt. Der Zeuge hat die Beweisfrage, ob den Klägerinnen die Kontrolle und Weisungsberechtigung hinsichtlich aller die Gestaltung und Funktion der streitgegenständlichen Erzeugnisse betreffenden Produktionsschritte sowie die Entscheidung über das „ob“ und das „wie“ des Vertriebes der solcherart gefertigten Erzeugnisse obliegt, mit einer umfassenden Hintergrundschilderung im Ergebnis bejaht. Dass die Angaben des Zeugen zu den Vorfällen aus dem Jahr 2007 lediglich auf dem ihm bei Arbeitsaufnahme im Jahr 2011 Vermittelten beruhen, macht die Aussage nicht unglaubhaft. Die Angaben des Zeugen zu seinem eigenen Wissen und den ihm von Hörensagen bekannten Umständen sind in sich stimmig.
Die Aussage des Zeugen B ist bezüglich beider Klägerinnen ergiebig, auch wenn er bei der Beantwortung der durch den Beschluss vom 20.10.2016 vorgegebenen und von den Parteien nicht beanstandeten Beweisfrage nicht im Einzelnen zwischen der Klägerin zu 1 und der Klägerin zu 2 unterschieden hat. Weder das Gericht noch die Verfahrensbeteiligten haben bei der Befragung des Zeugen auf eine solche Differenzierung hingewirkt. Der Zeuge ist seit 2011 für beide Klägerinnen als der für die streitgegenständlichen Produkte allein zuständige Einkaufsmanager tätig. Nach seiner Sachdarstellung kaufen beide Klägerinnen die Produkte einmal im Jahr bei einem bestimmten Hersteller in China ein. Der Zeuge hat ausgeführt, dass der chinesische Hersteller über die Schutzrechte von Anfang an informiert gewesen sei und von ihm bei jedem Gespräch nochmals darauf hingewiesen werde. Bislang habe sich der Hersteller an die von ihm zugesagte Wahrung der Schutzrechte der Klägerinnen gehalten. Die Entscheidung, wann, wo und an wen die in China hergestellten Pflanzenschutzhauben ausgeliefert bzw. in den Verkehr gebracht würden, liege bei den beiden Klägerinnen.
Soweit die Beklagte und ihre Streithelferin bezüglich der Klägerin zu 2 gleichwohl den Beweis für die Herstellereigenschaft als nicht geführt ansehen, setzen sie lediglich ihre eigene Beweiswürdigung an Stelle der des Landgerichts. Der Ansicht der Beklagten, der Zeuge habe bezüglich der „allein bei den Klägerinnen“ liegenden Entscheidungsbefugnis keine Tatsache bekundet, sondern nur eine Wertung ausgesprochen, weil er offensichtlich nicht zwischen den beiden Klägerinnen differenziert habe, kann nicht beigetreten werden. Dass in der schriftlichen Bestätigung der Schutzrechte durch den chinesischen Hersteller aus Juli 2007 nur die Klägerin zu 1 angeführt ist, steht in Einklang mit der Tatsache, dass diese Inhaberin der eingetragenen Designs ist, und belegt nicht, dass die Klägerin zu 2 in der anschließenden Zeit keine Absprachen über den Zeugen B mit dem chinesischen Betrieb getroffen hat.
cc) Der hier angegriffene Vertrieb der Pflanzenschutzhauben durch die Beklagte ab dem Jahr 2015 stellt eine geschäftliche Handlung nach §§ 3, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Dies wird von keinem der Beteiligten in Zweifel gezogen.
dd) Die geschäftliche Handlung ist unzulässig, soweit die Produkte der Beklagten eine unlautere Nachahmung i.S.d. § 4 Nr. 3a UWG / § 4 Nr. 9a UWG a.F. darstellen. Dies ist für die Pflanzenschutzhauben „Wichtel“, „Weihnachtsmann“ und „Elch“ der Fall, nicht aber für die Pflanzenschutzhaube „Schneemann“.
Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz nach § 4 Nr. 3a UWG und § 4 Nr. 9a UWG a.F. besteht, wenn ein Unternehmer das Leistungsergebnis eines Mitbewerbers nachahmt und auf dem Markt anbietet, das über wettbewerbliche Eigenart verfügt, und dieses Verhalten geeignet ist, eine vermeidbare Herkunftstäuschung hervorzurufen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie der Unlauterkeit der Herkunftstäuschung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die die Unlauterkeit begründende Herkunftstäuschung und ihre Vermeidbarkeit zu stellen und umgekehrt (…).
(1) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Pflanzenschutzhauben der Klägerin zu 2 über wettbewerbliche Eigenart verfügt. Dies kann der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen. Das Produkt wendet sich an den Durchschnittsverbraucher. Die Mitglieder des Senats gehören dem angesprochenen Verkehrskreis an.
Wettbewerblichen Eigenart liegt vor, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Für die wettbewerbliche Eigenart kommt es nicht darauf an, dass der Verkehr den Hersteller der Ware namentlich kennt; erforderlich ist aber, dass der Verkehr annimmt, die Ware stamme von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen möge, oder sei von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in Verkehr gebracht worden. Für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart ist auf den Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses abzustellen, wobei sich der Verkehr grundsätzlich nur den äußeren Gestaltungsmerkmalen orientieren kann. Aus normativen Gründen nicht berücksichtigt wird eine Gestaltung, die technisch notwendig ist, ohne dass technisch gleichwertige Lösungsalternativen zur Verfügung stehen (…).
Die Produkte der Klägerin zu 2 verbinden eine Gebrauchsaufgabe (Kälteschutz für Pflanzen) mit einer dekorativen Formgestaltung:
…
Es liegen besonders gestaltete Lösungen vor, die jeweils auf eine einheitliche Herkunftsquelle verweisen können. Die wettbewerbliche Eigenart der Pflanzenschutzhauben der Klägerin zu 2 für die Motive „Wichtel“, „Weihnachtsmann“ und „Elch“ ergibt sich aus folgenden ästhetischen Merkmalen:
- kegelförmige Vliesstoffhülle in den Abmessungen Höhe 1,10 m und Durchmesser 90 cm,
- auf die einfarbigen Stoffkegel ist ein plakatives, comicartiges Gesicht aufgebracht,
- die Spitze des Stoffkegels ist mützenartig nach unten umgeklappt und endet in einem weißen, flauschigen Bommel,
- um die untere Kegelöffnung befindet sich ein eingenähter Saum mit zusammenziehbarer Kordel,
- im Gesamteindruck entsteht bei bestimmungsgemäßer Verwendung der Eindruck einer netten, als Typus allgemein bekannten Winter-/Gartenfigur.
Für das Motiv „Schneemann“ ergibt sich die wettbewerbliche Eigenart aus folgenden ästhetischen Merkmalen:
- nach oben verjüngende Vliesstoffhülle in den Abmessungen Höhe 1,10 m und Durchmesser 90 cm,
- auf die einfarbigen Stoffkegel ist ein Gesicht aufgebracht,
- im Gesamteindruck entsteht bei bestimmungsgemäßer Verwendung der Eindruck einer netten, als Typus allgemein bekannten Winterfigur.
Entgegen der Ansicht der Beklagten und der Streithelferin ist keines der genannten Merkmale technisch bedingt:
- Eine Pflanzenschutzhaube muss nicht kegelförmig sein, erst Recht nicht mit einem Durchmesser von 90 cm und einer Höhe von 1,10 m. Sie kann ebenso gut sack- oder zylinderförmig sein. Dies entspricht einer Vielzahl gängiger Modelle.
- Eine Pflanzenschutzhaube muss auch dann nicht, wenn sie kegelförmig ist, am oberen Ende mit einer mützenartig umgeklappten Spitze mit einem Bommel versehen sein.
- Die Idee, eine Pflanzenschutzhaube mit einem Gesicht zu verzieren und in einen Dekorationsgegenstand für den Garten zu verwandeln, ist zwar als solche nicht geschützt, die konkrete Umsetzung der gestalterischen Idee kann jedoch herkunftshinweisend sein (…). Die Gestaltung der Gesichter auf den Produkten der Klägerinnen ist hinreichend originell, um (mit) herkunftshinweisend zu sein.
- Eine Pflanzenschutzhaube muss keinen Saum mit zusammenziehbarer Kordel haben, auch dann nicht, wenn sie kegelförmig gestaltet ist. Ebenso möglich sind Ausgestaltungen mit z.B. einem Gummiband, Druckknöpfen, Klettverschluss oder einem frei zu bindenden Dekorband.
Für die Farbwahl und die dekorative Gestaltung von Pflanzenschutzhauben besteht eine nahezu unbegrenzte Variationsbreite. Dies gilt auch bei einem Rückgriff auf typische Winter-/Gartenmotive wie Weihnachtsmann, Elch und Wichtel.
Die Produkte der Klägerin zu 2 sind von zumindest durchschnittlicher wettbewerblicher Eigenart. Sie sind zwar nach einem einfachen Grundschema gefertigt, aber in einem pfiffigen Design, das das banale Produkt einer Pflanzenschutzhaube zu einer netten Gartendekoration aufwertet. Die Motivvlieshauben heben sich in ihrer figürlichen Gesamtgestaltung von anderen Pflanzenschutzhauben in einem Maße ab, dass der Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen schließt. Dass im Jahr 2015, im Zeitpunkt des Anbietens der Nachahmung, andere Hersteller als die Klägerinnen überhaupt vergleichbare figürlich gestaltete Pflanzenschutzhauben in Deutschland vertrieben haben, ist weder schlüssig dargelegt noch sonst ersichtlich (bezüglich der von der Fa. A Vertriebs GmbH im Jahr 2013 vertriebenen, mit dem Original nahezu identischen Pflanzenschutzhaube „Santa Claus“ ist nach Abmahnung vom 25.10.2013 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben worden). Die Klägerin zu 1 hat letztlich eine neue Produktkategorie unter den Pflanzenschutzhauben geschaffen, nämlich die der Figuren-/Motivvlieshauben.
(2) Die von der Beklagten vertriebenen Produkte „Wichtel“ und „Weihnachtsmann“ sind nahezu identische Nachahmungen der Produkte der Klägerin zu 2. Es liegen nur geringfügige, im Gesamteindruck unerhebliche Abweichungen vom Original vor:
Die Beklagte bzw. die Streithelferin haben alle die wettbewerbliche Eigenart prägenden Merkmale übernommen:
- die Spitze des Stoffkegels ist mützenartig nach unten umgeklappt und endet in einem weißen, flauschiger Bommel,
Die geringfügigen Unterschiede in der Gestaltung der Gesichter bleiben im allein maßgeblichen Erinnerungseindruck (…) nicht haften. Die Unterschiede fallen lediglich bei einen unmittelbaren Vergleich der Produkte auf.
Dass das Gesicht bei den Pflanzenschutzhauben der Klägerin nach einer Bastelanleitung vom Käufer angebracht wird und bei den Produkten der Beklagten aufgenäht ist, ändert am maßgeblichen Gesamteindruck nichts, zumal das bestimmungsgemäß fertiggestellte Produkt der Klägerin zu 2 auch anderen Verbrauchern begegnet als nur demjenigen, der die Bastelarbeit durchführt.
Bei dem Produkt „Elch“ handelt es sich zumindest um eine nachschaffende Nachahmung, die wiedererkennbare prägende Gestaltungsmerkmale des Originals aufweist. Die Beklage bzw. die Streithelferin haben auch insoweit die die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale übernommen. Dass neben den Abweichungen in den Details der Gesichtsgestaltung das Geweih nicht dreidimensional übersteht, sondern flächig aufgenäht und der Hell-Dunkel-Kontrast der Brauntöne von Körper und Geweih umgekehrt ist, verleiht den Produkten nur eine unerheblich abweichende Gesamtanmutung, die im Erinnerungseindruck hinter dem markanten Eindruck der Gesamtfigur „knuddeliger Elch mit Bommelmütze“ zurücktritt:
Der „Schneemann“ ist dagegen nicht mehr als eine auch nur nachschaffende Nachahmung anzusehen:
Der Schneemann der Beklagten hat die - für die anderen Figuren der Klägerin zu 2 so typische - „Bommelmütze“, die der Figur eine grundlegend andere Gesamtanmutung verleiht als dem sackartigen Original. Hinzu kommt, dass das Gesicht beim Schneemann der Klägerin „naturalistisch“ gestaltet ist; für Augen und Mund werden an Kohlestücke erinnernden Kreise verwendet, für die Nase die Form einer normalen Mohrrübe. Das Gesicht des Schneemanns der Beklagten trägt dagegen mit den weißen Pupillen in den großen schwarzen Augen, der grob stilisierten Mohrrüben-Nase und den sich verjüngenden schwarzen Kreise für den Mund comicartige Züge. Außerdem besteht für den Typus „Schneemann“ bezüglich der Grundfarbe keine Variationsmöglichkeit. Bezüglich der (sich nach oben verjüngenden) Form eines Schneemannes und der Gestaltungselemente für das Gesicht bestehen nur begrenzte Gestaltungsmöglichkeiten. Der Schneemann der Beklagten greift letztlich nur auf die von der Klägerin entwickelte Grundidee zurück und imitiert nicht deren konkrete Ausgestaltung. Er weicht im Erinnerungseindruck - gerade mit der für einen Schneemann untypischen Bommelmützenspitze - deutlich von dem Produkt der Klägerin zu 2 ab.
(3) Die Nachahmungen sind unlauter, weil der Tatbestand einer vermeidbaren Herkunftstäuschung erfüllt ist.
(a) Voraussetzung für eine Herkunftstäuschung ist zunächst eine gewisse Bekanntheit des Originals bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise im Zeitpunkt der Markteinführung der Nachahmung. Hier hat die Klägerin zu 2 die Beklagte von 2007 bis 2013 mit ihren Originalprodukten beliefert. Die von den Klägerinnen insoweit vorgetragenen stetig wachsenden Umsatzzahlen von 26.268 € im Jahr 2009, 56.547,84 € im Jahr 2010, 64.565,55 € im Jahr 2011 und zuletzt jährlich 72.523,80 € für einen preiswerten Saisonartikel kann die Beklagte nicht mit Nichtwissen bestreiten. Außerdem handelt es sich bei den Pflanzenschutzhauben der Beklagten / Streithelferin bereits um die zweite Nachahmung des Produkts der Klägerin zu 2, nach der nahezu identischen Nachahmung der Motiv-Vlieshaube „Santa Claus“ durch die Fa. A Vertriebs GmbH im Jahr 2013. Die mehrfache nahezu identische Nachahmung eines Produkts ist ein Indiz für seine Bekanntheit (…), so dass hier unter Berücksichtigung der Gesamtumstände keine Zweifel an der für eine Herkunftstäuschung erforderlichen gewissen Bekanntheit bestehen. Darauf, ob der Gesamtumsatz der Klägerinnen in Deutschland mit den streitgegenständlichen Produkten sich in den Jahren 2007 bis 2014 auf 400.000 € bis 500.000 € belaufen hat, kommt es nicht an.
(b) Die Herkunftstäuschung ist vermeidbar. Die Beklagte bzw. die Streitverkündete haben sich in der konkreten gestalterischen Umsetzung der als solche nicht schutzfähigen Grundidee einer Motiv-Pflanzenschutzhaube dicht an die Originale angenähert, obwohl nahezu unbegrenzt viele Gestaltungsmöglichkeiten bestehen.
Die auf den Verpackungen der Produkte der Beklagten angebrachte Wort-/Bildmarke „C“ führt aus der Herkunftstäuschung nicht heraus. Das Zeichen befindet sich nicht auf den Produkten selbst, so dass bereits eine der Erwerbssituation nachfolgende unmittelbare Herkunftstäuschung in Betracht kommen könnte. Ob diese Möglichkeit hier zu berücksichtigen ist (…), kann dahinstehen, da jedenfalls die Möglichkeit einer mittelbaren Herkunftstäuschung besteht. Der Verkehr kann trotz der unterschiedlichen Kennzeichnungen annehmen, es bestünden lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen. Die Beklagte verwendet das Zeichen „C“ als Handelsmarke. Eine solche räumt die Gefahr der Herkunftstäuschung nicht notwendig aus (…). Die Beklagte stellt die Pflanzenschutzhauben nicht selbst her, sondern arbeitet mit einem nach außen hin nicht in Erscheinung tretenden Hersteller zusammen. Die Beklagte hat Motivvlieshauben zunächst von der Fa. A Vertriebs GmbH bezogen und schon damals unter der Marke „C“ vertrieben. Nunmehr bezieht sie die Hauben von der Streitverkündeten. Die Handelsmarke ist als solche auch für den Verbraucher erkennbar. Die Pflanzenschutzhauben der Beklagten und der Klägerin zu 2 werden über Discounter vertrieben. Es ist gerichtsbekannt, dass Discounter zahlreiche Produkte unter Handelsmarken anbieten, und dem informierten Durchschnittsverbraucher ist bewusst, dass insbesondere preiswerte Saison-/Dekorationsartikel aus Stoff in aller Regel nicht von einem deutschen Unternehmen hergestellt werden.
(4) Bei der gebotenen Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles ist ausgehend von durchschnittlicher wettbewerblicher Eigenart und nahezu identischen Nachahmungen bzw. einer nachschaffenden Nachahmung der Tatbestandes des § 4 Nr. 3a UGW / § 4 Nr. 9a UWG a.F. erfüllt, ohne dass besondere Anforderungen an die Gefahr einer Herkunftstäuschung zu stellen sind.
ee) Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr folgt aus der bereits vorgenommenen Verletzungshandlung.“
Diese Ausführungen gelten bezüglich der Klägerin zu 1 entsprechend. Ergänzend bleibt folgendes anzumerken:
a) Die Klägerin zu 1 kann die Unterlassungsansprüche zu Ziff. 1.a) und Ziff. 1.c) nebeneinander geltend machen. Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz wegen der Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses können unabhängig vom Bestehen von Ansprüchen aus einem Sonderschutzrecht - hier aus dem DesignG - gegeben sein, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestandes liegen (s. BGH GRUR 2010, 171 - LIKEaBIKE, juris-Tz. 18). Die Klägerin zu 1 begründet ihren wettbewerbsrechtlichen Anspruch damit, dass die Beklagte die Merkmale ihrer Pflanzenschutzhauben übernommen habe, die deren wettbewerbliche Eigenart begründeten, und dadurch die Abnehmer über die betriebliche Herkunft in vermeidbarer Weise getäuscht habe. Sie macht damit Begleitumstände geltend, die nicht in den Schutzbereich des DesignG fallen.
b) Dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin zu 1 am 01.07.2017 und/oder der Design-Übertragungsvertrag vom 28.06.2017 an der Stellung der Klägerin zu 1 als Mitbewerberin i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG und dem Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zur Beklagten etwas geändert hat, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
c) Die Beklagte wendet im Berufungsverfahren gegenüber der Klägerin zu 1 in erster Linie ein, dass der Anspruch aus § 4 Nr. 3a UWG nur vom Hersteller des Originals geltend gemacht werden könne und es insoweit nach Sinn und Zweck der Norm nur einen einzigen Anspruchsberechtigten geben könne. Da der Senat sich mit dem Teilurteil vom 04.05.2018 bereits dahingehend festgelegt habe, dass die Ansprüche aus § 4 Nr. 3a UWG der Klägerin zu 2 als Herstellerin zustehe, sei ein Anspruch der Klägerin zu 1 bereits mangels Aktivlegitimation abzuweisen. Ein ausschließlicher Vertrieb durch die Klägerin zu 1 sei im vorliegenden Verfahren gerade nicht behauptet worden; die Klägerin zu 1 sei nach eigenem Vortrag in der Klageschrift und im Schriftsatz vom 16.03.2016 nicht Herstellerin des Originals.
Dem kann nicht beigetreten werden. Die Klägerinnen hatten zwar ursprünglich vorgetragen, dass die Klägerin zu 2 Herstellerin und die Klägerin zu 1 die ausschließlich Vertriebsberechtigte sei, im ersten Verhandlungstermin vor dem Landgericht am 26.07.2016 sowie mit ihren nachfolgenden Schriftsätzen haben sie dann aber detailliert ausgeführt, dass die Klägerin zu 2 die Pflanzenschutzhauben im Discounterbereich vertrieben habe und die Klägerin zu 1 im sonstigen Bereich, und dass / wie sie je nach Bedarf der asiatischen Produktionsfirma Lieferaufträge erteilt hätten, so dass sie beide Hersteller der streitgegenständlichen Produkte seien. Die Beklagte hatte in erster Instanz zunächst nur die Herstellereigenschaft der Klägerin zu 2 bestritten. Das Landgericht hat dementsprechend Beweis über die Herstellereigenschaft beider Klägerinnen erhoben. Der zur Beweisfrage vernommene Zeuge hat das Vorbringen der Klägerinnen bestätigt. Die Beklagte hatte in der Berufungsbegründung vom 24.08.2017 lediglich eingewandt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei ausschließlich die Klägerin zu 1 als Herstellerin anzusehen. Die These, dass nur entweder die Klägerin zu 1 oder die Klägerin zu 2 als Hersteller i.S.d. § 4 Nr. 3 UWG angesehen werden könne, hatte sie Beklagte mit der Berufungsbegründung nicht aufgestellt.
Dass es im Rahmen des ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes nur einen Hersteller geben kann, der Unterlassungsansprüche geltend machen kann, folgt aus Sinn und Zweck des § 4 Nr. 3 UWG nicht.
Aus der wettbewerblichen Eigenart kann die Beklagte insoweit nichts herleiten. Für die wettbewerbliche Eigenart genügt die Vorstellung der angesprochenen Verbraucher, dass das Erzeugnis von irgend einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen mag, oder von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in den Verkehr gebracht wurde. Die Beliebigkeit bezüglich der Person des Herstellers schließt gerade nicht die Vorstellung aus, das Produkt werde von mehreren miteinander verbundenen Unternehmen in den Verkehr gebracht, die sich die Absatzmärkte vertraglich untereinander aufgeteilt haben.
Auch der Schutzzweck des § 4 Nr. 3a UWG, eine vermeidbare Herkunftstäuschung auf der Marktgegenseite zu verhindern, spricht nicht für die Annahme der Beklagten, es könne nur einen Hersteller geben. § 4 Nr. 3 UWG dient in erster Linie dem Schutz der Individualinteressen desjenigen, dessen Leistung wettbewerbswidrig nachgeahmt und vermarktet wird und der es ausschließlich in der Hand hat, die Nachahmung zu gestatten, insbesondere durch Lizenzvergabe (s. Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler, UWG, 36. Aufl., § 4 Rn. 3.85). Die Vergabe von Teillizenzen ist nichts Ungewöhnliches, auch nicht die Aufteilung der Absatzmärkte nach bestimmten Kriterien. Tatsächlich betroffen sind hier die Individualinteressen beider Klägerinnen.
Das Argument der Beklagten, für eine Potenzierung der Unterlassungs- und auch Schadensersatzansprüche zu ihren Lasten finde sich keine Grundlage im Gesetz, überzeugt nicht. Dass aus einer Verletzungshandlung Ansprüche mehrerer Berechtigter folgen kann, ist dem Lauterkeitsrecht nicht fremd. Im Rahmen des § 4 Nr. 3 UWG ist sogar streitig, ob neben dem Originalsteller nicht auch sonstige Mitbewerber i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG sowie Verbände i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG anspruchsberechtigt sind, weil § 4 Nr. 3 UWG zumindest auch Interessen der Allgemeinheit schütze (s. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 4 Rn. 3.86; Sambuc in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4 Aufl., § 4 Rn. 205 ff.). In Umsetzung der UGP-Richtlinie sind außerdem zum Schutz der Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer vor Verwechslungen in das UWG § 5 Abs. 2 sowie Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 eingefügt worden, so dass dann, wenn der Nachahmer gleichzeitig einen dieser Tatbestände erfüllt, daraus resultierende Ansprüche in jedem Fall uneingeschränkt auch von den nach § 8 Abs. 3 UWG anspruchsberechtigten Mitbewerbern und Verbänden geltend gemacht werden können, unabhängig von der Entscheidung des Herstellers, seinerseits gegen die Vermarktung des Nachahmerproduktes vorzugehen oder nicht.
Entgegen der Ansicht der Beklagte besteht schließlich keine Gefahr einer unzulässigen Ausweitung von Schadensersatzansprüchen bei einer - möglichen - Schadensberechnung nach dem Verletzergewinn. Auch ein nach dem Verletzergewinn berechneter Schadensersatzbetrag ist insgesamt nur einmal zu zahlen, anteilig an die Klägerin zu 1 und die Klägerin zu 2, wobei sich die Anteile nach der internen Aufteilung der Absatzmärkte richtet, d.h. nach dem Verhältnis des Geschäfts mit den Discountern zum sonstigen Geschäft.
d) Die Ansicht der Beklagten, das angefochtene Urteil sei jedenfalls insoweit aufzuheben, als im Unterlassungstenor neben dem Anbieten auch untersagt werde, die Pflanzenschutzhauben „zu verbreiten oder sonst in den Verkehr zu bringen“ bzw. „herzustellen und/oder herstellen zu lassen“, weil der Tatbestand des § 4 Nr. 3 UWG nur das Anbieten erfasse und nicht auch das Importieren, den Gebrauch oder das Herstellens und den Besitz zu diesem Zweck, geht fehl. Das Verbot im Tenor zu Ziff. 1c), die Hauben herstellen und/oder herstellen zu lassen, ist nicht auf das UWG gestützt, sondern auf § 42 Abs. 1 DesignG, der an die Benutzung des Schutzrechts anknüpft. Insoweit kann ohne weiteres sowohl das Herstellen als auch das Herstellenlassen untersagt werden. Bezüglich des Tenors zu Ziff. 1a) weist die Beklagte zwar zutreffend darauf hin, dass § 4 Nr. 3 UWG an das Anbieten anknüpft und danach weder das Importieren / Beschaffen der Nachahmung untersagt werden kann noch der Gebrauch und/oder das Herstellen oder der Besitz zu diesem Zweck. Dies hat die Klägerin zu 1 jedoch auch nicht beantragt und das Landgericht nicht zuerkannt. Das Landgericht hat nicht den Einkauf pp. untersagt, sondern nur das Anbieten und die davon erfassten (vgl. Senat, GRUR-RR 2008, 166 - juris-Tz. 33) weiteren Vertriebshandlungen des Inverkehrbringens und Verbreitens. Der aus § 4 Nr. 3 UWG folgende Unterlassungsanspruch ist auf ein Vertriebsverbot gerichtet (s. Sambuc in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4 Aufl., § 4 Rn. 210; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 4 Rn. 3.80). Das Anbieten unterfällt ebenso wie das Inverkehrbringen und Verbreiten dem Oberbegriff des Vertriebs (vgl. Goldmann in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4 Aufl., § 8 Rn. 320).
e) Der vertiefte Vortrag der Klägerin zu 1 zur Pflanzenschutzhaube „Schneemann“ als ebenfalls unlautere Nachahmung gibt zu einer vom Teilurteil abweichenden Beurteilung keine Veranlassung. Der Ansicht der Klägerin zu 1, die „Bommelmütze“ weise generell auf ihre Produkte hin, so dass der Verkehr mit dem Bommelmützen-Schneemann der Beklagten grundsätzlich ihr Produkt assoziiere, ist entgegenzuhalten, dass die Grundidee einer kegelförmigen Pflanzenschutzhaube mit Bommelmütze als solche gerade nicht schutzfähig ist, sondern nur die konkrete Ausgestaltung dieser Grundidee. Zwischen den beiden streitgegenständlichen Ausgestaltungen des Motivs „Schneemann“ besteht auch vor dem Hintergrund des relativ engen Variationsspielraums (ein Schneemann in der Grundfarbe Hellblau oder Hellgelb, wie von der Klägerin zu 1 vorgeschlagen, ist schwerer verkäuflich als ein Schneemann in Weiß) ein hinreichend deutlicher Abstand, insbesondere weil die Klägerin zu 1 die Grundidee der Pflanzenschutzhaube mit Bommelmütze bei diesem Motiv gerade nicht umgesetzt hat.
3. Der Klägerin zu 1 steht ferner der vom Landgericht unter Ziff. 1. c), aa) bis cc) zuerkannte Unterlassungsanspruch zu. Der Anspruch folgt aus § 42 Abs. 1 DesignG.
a) Die Klägerin zu 1 war im Zeitpunkt der Klageerhebung Inhaberin folgender deutscher, seit 2007 eingetragener Designs:
Nichtigkeitsanträge der Streithelferin sind mit Beschluss des DPMA vom 29.05.2018 zurückgewiesen worden. Insoweit stellt sich die von der Streihelferin zunächst aufgeworfene Frage einer Aussetzung des Verfahrens nach § 34b DesignG nicht mehr. Im Übrigen bestand hierfür aber auch, wie im Teilurteil vom 04.05.2018 ausgeführt, zu keiner Zeit eine konkrete Veranlassung.
Die Klägerin zu 2 hat mit Übertragungsvertrag vom 28.06.2017 die Design-Rechte von der Klägerin zu 1 übernommen. Gleichwohl ist die Klägerin zu 1 bezüglich des auf 42 Abs. 1 DesignG gestützten Klageantrags zu 1c) nach wie vor prozessführungsbefugt, § 265 Abs. 2 ZPO. Sie ist kraft Gesetzes Prozessstandschafterin (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 265 Rn. 6, 7) der Klägerin zu 2 und hat ihre Anträge, soweit erforderlich, in der mündlichen Verhandlung vom 21.09.2018 auf Leistung an die Klägerin zu 2 als ihre Rechtsnachfolgerin umgestellt.
b) Die Klägerin zu 1 kann als Prozessstandschafterin der Klägerin zu 2 für diese einen Anspruch auf Unterlassung der Herstellung der streitgegenständlichen Pflanzenschutzhauben „Wichtel“, „Weihnachtsmann“ und „Elch“ aus § 42 Abs. 1 DesignG geltend machen, nicht dagegen einen Unterlassungsanspruch bezüglich der Pflanzenschutzhaube „Schneemann“.
Nach § 42 Abs. 1 DesignG kann derjenige, der entgegen § 38 Absatz 1 Satz 1 DesignG ein eingetragenes Design benutzt, vom Rechtsinhaber bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Nach § 38 Abs. 1 DesignG gewährt das eingetragene Design seinem Rechteinhaber das ausschließliche Recht, es zu benutzen, d.h. insbesondere ein Erzeugnis herzustellen und zu vertreiben, bei dem das eingetragene Design verwendet wird. Gemäß § 38 Abs. 2 DesignG erstreckt sich der Schutz aus einem eingetragenen Design auf jedes Design, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt; bei der Beurteilung des Schutzumfangs ist der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Designs zu berücksichtigen.
aa) Von der Rechtsgültigkeit der Designs und damit vom Vorliegen der Schutzvoraussetzungen der Neuheit und Eigenart sowie vom Fehlen von Schutzausschließungsgründen ist aufgrund der Eintragung auszugehen, § 39 DesignG. Die Beklagte hat die gesetzliche Vermutung nicht widerlegt. Die Nichtigkeitsanträge der Streithelferin sind vom DPMA zurückgewiesen worden.
bb) Die angegriffenen Pflanzenschutzhauben „Wichtel“, „Weihnachtsmann“ und „Elch“ stellen sich als eine Verletzung der geschützten Designs dar. In den entsprechenden Pflanzenschutzhauben der Beklagte spiegelt sich der Gesamteindruck der eingetragenen Designs wider.
(1) Den eingetragenen Designs Nr. 4xx03xxx-0001, Nr. 4xx01xxx-0003 und Nr. 4xx01xxx-0002 ist trotz ihrer simplen Gestaltung ein überdurchschnittlicher Schutzbereich beizumessen, da die Klägerin zu 1 nach der Aktenlage eine neue Produktgattung - die der Figuren-/Motivvlieshauben - geschaffen hat. Sowohl für Pflanzenschutzhauben als auch für Garten-Ziergegenstände besteht ein weiter Gestaltungsspielraum. Der Abstand der Designs zu dem im Eintragungszeitpunkt vorbekannten Formenschatz, so wie er von den Klägerinnen im vorliegenden Verfahren dargestellt wurde und im Beschluss des DPMA vom 29.05.2018 (Bl. 718 ff. GA) angeführt wird, ist ausgesprochen groß. Die Beklagte selbst hat zum vorbekannten Formenschatz bzw. der Musterdichte nichts vorgetragen.
(2) Der für den Inhalt des Rechts maßgebliche Gesamteindruck bestimmt sich danach, wie das Design in den Anmeldeunterlagen wiedergegeben wird, § 37 Abs. 1 DesignG. Dies beurteilt sich entsprechend § 2 Abs. 3, § 38 Abs. 2 Satz 2 DesignG aus der Perspektive eines informierten Benutzers mit Design-Bewusstsein, der das Produkt zum vorgesehenen Zweck verwendet.
Die Klagedesigns Nr. 4xx03xxx-0001, Nr. 4xx01xxx-0003 und Nr. 4xx01xxx-0002 weisen jeweils sechs prägende Merkmale auf :
eingetragenes Design
eingetragenes
Design
Merkmale des eingetragenen Designs
(1) kegelförmige aufrechte sich nach oben verjüngende sackartige Stoffhülle; (2) aus dunkelgrünem Material; (3) die Spitze der Stoffhülle nach unten hin abgeknickt; (4) am Ende der Spitze befindet sich ein weißer Bommel, der nach unten hängt; (5) unten ist die Stoffhülle zusammenziehbar; (6) auf der oberen Hälfte der Stoffhülle ist ein Gesicht aufgebracht bestehend aus zwei weißen, nebeneinanderliegenden aufrechten ovalen Plättchen, die die Augen darstellen, wobei die Pupillen durch zwei schwarze runde Plättchen dargestellt sind, die auf der Innenseite zur Mitte hin zeigend auf den zwei weißen Ovalen aufgebracht sind.
(1) kegelförmige aufrechte sich nach oben verjüngende sackartige Stoffhülle; (2) in bordeauxrot; (3) die Spitze der Stoffhülle nach unten hängend; (4) am Ende der Spitze befindet sich ein weißer Bommel, der nach unten hängt; (5) unten ist die Stoffhülle zusammenziehbar; (6) auf der oberen Hälfte der Stoffhülle ist ein Gesicht aufgebracht, bestehend aus zwei weißen, nebeneinanderliegenden runden Plättchen, die die Augen darstellen, wobei die Pupillen durch zwei runde und im Verhältnis zu den weißen Plättchen kleinere Plättchen dargestellt sind, die auf den weißen Plättchen aufgebracht sind. Unterhalb der weißen Plättchen ist ein weiteres ovales Plättchen mittig horizontal aufgebracht, welches die Nase darstellt. Rechts und links von diesem ovalen Plättchen ausgehend ist ein weißer Schnauzbart dargestellt, unter dem ein dreieckförmiges Mundteil und darunter ein weiteres weißes Plättchen aufgebracht ist, welches den Vollbart darstellt.
(1) kegelförmige aufrechte sich nach oben verjüngende sackartige Stoffhülle; (2) in braun; (3) die Spitze der Stoffhülle ist nach unten abgeknickt; (4) am Ende der Spitze der Stoffhülle befindet sich ein weißer Bommel, der nach unten hängt; (5) unten ist die Stoffhülle zusammenziehbar; (6) auf der oberen Hälfte der Stoffhülle ist ein Gesicht aufgebracht, bestehend aus zwei schwarz-weißen, ovalen Plättchen und einem quer liegenden, als Nase dienenden roten ovalen Plättchen mit einem weiteren darauf befindlichen weißen, querliegenden ovalen Plättchen oberhalb der als Augen angeordneten schwarz-weißen Plättchen. Rechts und links befindet sich in braun jeweils ein wie als Ast verzweigtes Rentiergeweih.
Entgegen der Ansicht der Beklagten erkennt der informierte Benutzer sowohl bei dem Design Nr. 4xx01xxx-0003 als auch bei dem Design Nr. 4xx01xxx-0002, dass jeweils nur die abgebildete dekorative Figur als solche das geschützte Erzeugnis „Ziergegenstände für den Garten“ darstellt und es nicht auch um den erkennbar mit einem üblichen Schutzflies umwickelten Topf/Sockel und/oder die im Hintergrund erkennbaren Elementen Mauer, Briefkasten, Lampe pp. geht.
Der Gesamteindruck, den die eingetragenen Designs beim informierten Benutzer hervorrufen, ist der von witzig-dekorativen Gartenfiguren mit Zipfelmütze, gebildet aus kegelförmigen, bei bestimmungsgemäßer Benutzung unten zusammengezogenen Pflanzenschutzhauben aus einfarbigem Stoff mit darauf aufgebrachten commicartigen Gesichtern bekannter Winterfiguren und einem weißen Bommel an der Spitze. Die angegriffenen Pflanzenschutzhauben Wichtel und Weihnachtsmann erwecken beim informierten Benutzer den selben Gesamteindruck wie die eingetragenen Designs Nr. 4xx03xxx-0001 und Nr. 4xx01xxx-0003:
Die angegriffene Pflanzenschutzhaube Elch weicht zwar hinsichtlich der Gesichtszüge und des (nicht) überstehenden Geweihs vom eingetragenen Design Nr. 4xx01xxx-0002 etwas deutlicher ab, ausgehend von einem weiten Schutzbereich erweckt aber auch sie keinen anderen Gesamteindruck als das Klagedesign:
(2) Der Schneemann der Beklagten erweckt dagegen mit seiner Bommelmütze und den übergroßen, commicartig gestalteten Gesichtszüge einen deutlich anderen Gesamteindruck als das eingetragene Design Nr. 4xx01xxx-0004, auch wenn er im Übrigen die vier prägenden Merkmale des eingetragenen Designs aufweist:
Verletzungsgegenstand
(1) kegelförmige aufrechte sich nach oben verjüngende sackartige Stoffhülle; (2) in weiß; (3) unten ist die Stoffhülle zusammenziehbar; (6) auf der Stoffhülle ist ein Schneemanngesicht aufgebracht, bestehend aus zwei schwarzen runden Plättchen, die nebeneinander liegen, einem möhrenförmigen Plättchen, welches als Nase dient und unterhalb der schwarzen runden Augenplättchen aufgebracht ist und im Verhältnis zu den Augen kleineren schwarzen runden Plättchen, die in einer den Mund darstellenden Weise nebeneinander aufgebracht sind, so dass die quasi Mundwinkel nach oben zeigen.
Das eingetragene Design ähnelt in der Gesamtgestaltung einem „echten“ Schneemann, mit einem Körper-Unterbau und unförmig-rundlichem, naturalistisch (mit zwei großen und vier kleinen runden schwarzen „Kohlestücken“ als Augen und Mund sowie einer „Mohrrübe“ als Nase) dekoriertem Kopf. Das Produkt der Beklagten erweckt dagegen den Eindruck einer plakativ gestalteten Schneemann-Büste, ohne Rumpf, mit lebendigen Comic-Augen (zwei schwarze Kreise mit jeweils einem kleinen weißem Punkt als Pupillen-Lichtreflex), abstrahierter Mohrrüben-Nase, einem breiten Mund mit dünner werdenden Mundwinkeln (sieben unterschiedlich große schwarze Kreise) und einer für einen Schneemann untypischen - und insoweit besonders markanten - Bommelmütze. Auch wenn dem Design Nr. 4xx01xxx-0004 ein weiter Schutzbereich beizumessen ist, führt allein schon die Bommelmütze aus diesem heraus, jedenfalls aber in Kombination mit dem übergroßem, die gesamte Figur einnehmenden Gesicht.
4. Die Annexansprüche auf Schadensersatzfeststellung und Auskunft / Rechnungslegung folgen dem Schicksal der Unterlassungsansprüche.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 101 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.
Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 67.000 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8, 4 Nr. 3a UWG
§§ 3, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§§ 92 Abs. 1, 101 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 34 b DesignG
§ 42 DesignG
§ 265 ZPO
§ 240 ZPO
§ 250 ZPO
§ 3 UWG
§ 34b DesignG
§ 39 DesignG
§ 4 Nr. 9a UWG
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 85 Abs. 2 InsO
§ 4 Nr. 3 UWG
§ 4 Nr. 9 UWG
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 4 Nr. 3a UWG
§ 4 Nr. 3a UWG
§ 4 Nr. 9a UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG
§ 8 Abs. 3 UWG
§ 42 Abs. 1 DesignG
§ 4 Nr. 3  UWG
§ 265 Abs. 2 ZPO
§ 38 Absatz 1 Satz 1 DesignG
§ 38 Abs. 1 DesignG
§ 38 Abs. 2 DesignG
§ 37 Abs. 1 DesignG
§ 38 Abs. 2 Satz 2 DesignG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2010, 171
GRUR-RR 2008, 166
33 O 229/15