Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-12-10, Aktenzeichen 6 S 3335/11

Tenor:
Auf den Antrag der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 28. November 2011 - 3 K 2619/11 - geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 31.08.2011 wird ab dem Zeitpunkt der Zustellung dieses Beschlusses an den Antragsgegner angeordnet.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts hat Erfolg. Die von der Antragstellerin in der Beschwerdebegründung fristgemäß (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat grundsätzlich beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO), geben dem Senat Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern und auf den Antrag der Antragstellerin die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 31.08.2011 im tenorierten Umfang anzuordnen.
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Der Senat kann dabei seiner Prüfung ausschließlich die Rechtslage ab dem Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags (Erster Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland und zu dem Staatsvertrag über die Gründung der GKL Gemeinsame Klassenlotterie der Länder vom 26.06.2012, GBl. 2012 S. 385 in Verbindung mit der Bekanntmachung des Staatsministeriums über das Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags vom 10.07.2012, GBl. 2012 S. 515, im Folgenden: GlüStV n.F.) zum 01.07.2012 zugrundelegen. Zwar kommt es für die Entscheidung im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO maßgeblich auf die Erfolgsaussichten der von der Antragstellerin erhobenen Klage an, deren Gegenstand die einen Dauerverwaltungsakt darstellende Verfügung des Antragsgegners vom 31.08.2011 im gesamten Zeitraum seit ihrem Erlass ist, wenn die Antragstellerin ihren Klageantrag nicht zeitlich begrenzt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.01.2012 - 8 B 62/11 -, NVwZ 2012, 510). Die angefochtene Verfügung trifft auch eine unbefristete Regelung, die selbst für den Fall einer Änderung der Sach- und Rechtslage Fortgeltung beansprucht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17.10.2012 - 8 B 61-63/12 -, juris). Ihre Rechtmäßigkeit bestimmt sich dabei nach der Sach- und Rechtslage zum jeweiligen Zeitpunkt innerhalb des Wirksamkeitszeitraums und kann daher zeitabschnittsweise geprüft und beurteilt werden (BVerwG, Beschlüsse vom 17.10.2012, a.a.O.). Die Antragstellerin hat aber mitgeteilt, dass auf Grundlage der streitgegenständlichen Verfügung bis zum Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages zum 01.07.2012 keine Vollstreckungsmaßnahmen erfolgt sind und hat auch für sie sonstige nachteilige Folgen der Verfügung vom 31.08.2011 nicht geltend gemacht. Damit begehrt die Antragstellerin Vollstreckungsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO im Beschwerdeverfahren der Sache nach nur für die Zukunft, so dass in diesem Verfahren auch nur die Erfolgsaussichten der von der Antragstellerin erhobenen Klage ex nunc und damit unter Zugrundelegung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags zu beurteilen sind.
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Für den hier entscheidungserheblichen Zeitraum ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen anzusehen.
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Zwar verstößt das von der Antragstellerin im Internet angebotene Glücksspiel in Form von Casino- und Pokerspielen gegen § 4 Abs. 4 GlüStV n.F. sowie die hierfür betriebene Werbung gegen § 5 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 GlüStV n.F.. Auf die Regelung des § 4 Abs. 5 GlüStV n.F. kann sich die Antragstellerin schon deshalb nicht berufen, weil die dort ermöglichte Abweichung von § 4 Abs. 4 GlüStV n.F. lediglich den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien und die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet erlaubt. Entsprechendes gilt für die in § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV n.F. geregelte Abweichungsmöglichkeit. Jedoch bestehen Bedenken, ob diese Verbote in § 4 Abs. 4, § 5 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 GlüStV n.F. unionsrechtskonform sind.
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Allerdings ist in der Rechtsprechung (BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 - 8 C 5.10 -, BVerwGE 140, 1, RdNr. 34; Beschluss des Senats vom 09.12.2011 - 6 S 2834/11 -, jew. mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des EuGH) im Hinblick auf den mit den Internetverboten verbundenen Eingriff in die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) anerkannt, dass die Internetverbote unionsrechtlich legitime Gemeinwohlziele verfolgen. Das Spielen per Internet ist durch ein hohes Maß an Bequemlichkeit sowie durch eine zeitlich unbeschränkte und leichte Zugänglichkeit des Angebots und einen hohen Abstraktionsgrad sowie durch eine fehlende soziale Kontrolle geprägt. Diese Faktoren sind geeignet, das virtuelle Glücksspiel in der Wahrnehmung des Spielers aus seinem Bedeutungszusammenhang herauszulösen und insbesondere die Tatsache des Einsatzes - und möglichen Verlustes - von Geld in den Hintergrund treten zu lassen. Vor diesem Hintergrund sind die Internetverbote grundsätzlich geeignet und verhältnismäßig, problematisches Spielverhalten einzudämmen und damit die Ziele der Bekämpfung der Spielsucht sowie des Jugendschutzes zu verfolgen, auch wenn das Anbieten solcher Spiele über andere Kanäle zulässig bleibt.
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Die Eignung der Internetverbote setzt aber zusätzlich voraus, dass sie zur Erreichung der mit ihnen verfolgten Gemeinwohlzwecke in systematischer und kohärenter Weise beitragen, wobei diese zusätzliche Anforderung nicht nur für die Rechtfertigung staatlicher Glücksspielmonopole, sondern für die Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit allgemein gilt, wenn auch nicht außer Acht gelassen werden darf, dass die Dienstleistungsfreiheit durch die Errichtung eines staatlichen Monopols ungleich stärker beschränkt wird als durch Regelungen, die lediglich bestimmte Vertriebs- und Vermarktungsformen verbieten (vgl. BVerwG, Urteil vom 01.06.2011, a.a.O., RdNr. 35 m.w.N.). Vor diesem Hintergrund bestehen aber hinreichend gewichtige Zweifel an der kohärenten Ausgestaltung des normativen Rahmens des Internetverbotes für Casino- und Pokerspiele in § 4 Abs. 4 GlüStV n.F. und der Werbeverbote für diese Internetglücksspiele in § 5 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 GlüStV n.F. im Hinblick darauf, dass in Schleswig-Holstein seit dem 01.01.2012 auf Grund des dortigen Landesgesetzes zur Neuordnung des Glücksspiels (Glücksspielgesetz) vom 20.10.2011 (GVOBl. 2011, 280) unter bestimmten Voraussetzungen auch Internetglücksspiel sowie die Werbung dafür erlaubt werden kann. Während das Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV n.V. hinsichtlich Casino- und Pokerspielen in den restlichen 15 Bundesländern, die den Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag unterzeichnet haben, strikt wirkt, gestattet das Bundesland Schleswig-Holstein nach Maßgabe der §§ 18 bis 20 des Glücksspielgesetzes die Veranstaltung und den Vertrieb von Online-Casinospielen, zu denen auch Poker gehört (vgl. § 3 Abs. 5 Glücksspielgesetz), auf Grundlage einer Erlaubnis, die bei Vorliegen von näher bestimmten Anforderungen an Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Sachkunde, an Sicherheit und Ordnung und eine effektive behördliche Überwachung sowie bei Vereinbarkeit mit den allgemeinen Gesetzeszielen erteilt werden kann; dem § 5 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 GlüStV n.F. entsprechende strikte Verbote der Werbung im Internet und der Werbung für Casino- und Pokerspiele im Internet bestehen im schleswig-holsteinischen Glücksspielgesetz ebenfalls nicht (vgl. § 26 Glücksspielgesetz). Diese Regelungen des Glücksspielgesetzes in Schleswig-Holstein stellen insoweit die Vereinbarkeit des strikten Internetverbots für Casino- und Pokerspiele in § 4 Abs. 4 GlüStV n.F. und des Verbots der Werbung für solche Internetglücksspiele in § 5 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 GlüStV n.F. mit dem unionsrechtlichen Kohärenzgebot in Frage (vgl. Windoffer, DÖV 2012, 257, 263; vgl. auch Pressemitteilung der beck-aktuell-Redaktion vom 23.11.2012: BGH zweifelt in mündlicher Verhandlung an Glücksspielverbot im Internet).
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Die Frage, ob die Prüfung der normativen Ausgestaltung von Regelungen, die in die Dienstleistungsfreiheit eingreifen, und deren tatsächliche Anwendung am Maßstab des unionsrechtlichen Kohärenzerfordernisses überhaupt bundeseinheitlich oder wegen der vom Grundgesetz gewährleisteten Eigenständigkeit der Länder (Art. 20 Abs. 1, Art. 79 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 Satz 3) länderspezifisch zu erfolgen hat, kann im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ebenso wenig abschließend beantwortet werden wie die Frage, ob die Vereinbarkeit glücksspielrechtlicher Verbotsregelungen mit dem unionsrechtlichen Kohärenzerforderdernis von einer Folgenabschätzung im Sinne einer Wanderbewegung hin zu liberaler geregelten anderen Glücksspielbereichen abhängt. Bezüglich dieser Fragen hat das Bundesverwaltungsgericht (Beschlüsse vom 16.02.2012 - 8 B 91/11 -, vom 25.04.2012 - 8 B 19.12 und vom 24.05.2012 - 8 B 28.12, 8 B 29.12 und 8 B 33.12 -) im Hinblick auf das staatliche Sportwettenmonopol nach dem alten Glücksspielstaatsvertrag und dessen tatsächlicher Ausgestaltung hinsichtlich der Werbung die Revisionen zugelassen, über die bislang noch nicht entschieden wurde. Ebenso erscheint es dem Senat derzeit als offen, ob der Umstand, dass von den Neuregelungen des Glücksspielgesetzes in Schleswig-Holstein nur ein relativ kleiner Anteil an der Bevölkerung der Bundesrepublik Deutschland erfasst wird, dazu führt, dass die hier streitgegenständlichen Verbote des § 4 Abs. 4 und des § 5 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 GlüStV n.F. zur Verwirklichung der mit ihnen verfolgten Ziele - etwa angesichts Verlagerungseffekten zum Standort geringster Regulierungsstrenge - tatsächlich nicht (mehr) hinreichend beitragen können (so: Windoffer, a.a.O., S. 263; anders: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20.04.2012 - 13 E 64/12 -, ZfWG 2012, 208). Die Beantwortung dieser Frage bedarf gegebenenfalls hinsichtlich des tatsächlichen Spielverhaltens bei Online-Casino- und Online-Pokerspielen weiterer Aufklärung im Hauptsacheverfahren. Dort wird auch zu prüfen sein, ob unter Umständen schon die Absicht des Bundeslandes Schleswig-Holstein, dem Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag beizutreten (vgl. Koalitionsvertrag 2012 - 2017 zwischen SPD, Grünen und SSW sowie Kabinettsbeschluss vom 24.07.2012; dazu auch: Ennuschat, ZfWG 2012, 305; Windoffer, GewArch 2012, 388) eine andere Beurteilung der Einhaltung des unionsrechtlichen Kohärenzgebotes rechtfertigen könnte.
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Es kommt hinzu, dass nach § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV n.F. die Länder unter bestimmten Voraussetzungen Werbung für Lotterien, Sport- und Pferdewetten im Internet zulassen können und damit bestimmte Glücksspielarten vom Internetwerbeverbot ausgenommen werden können. Auch mit Hinblick hierauf erscheint dem Senat für das einstweilige Rechtsschutzverfahren zweifelhaft, ob das Internetwerbeverbot des § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV n.F. zur Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV n.F. geeignet ist (vgl. zu dieser Frage auch BVerwG, Urteil vom 01.06.2011, a.a.O., zum alten Glücksspielstaatsvertrag, wo das strikte Werbeverbot alle Glücksspielarten erfasste).
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Soweit sich der Antragsgegner auf das Fehlen der nach § 4 Abs. 1 GlüStV n.F. erforderlichen Erlaubnis beruft, ist darauf hinzuweisen, dass der glücksspielrechtliche Erlaubnisvorbehalt eine glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung nur beim Fehlen der Erlaubnisfähigkeit rechtfertigt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn das Angebot des Glücksspiels wirksamen materiell-rechtlichen Verboten des Glücksspielstaatsvertrages entgegenläuft (vgl. Beschluss des Senats vom 19.11.2012 - 6 S 342/12 -, juris). Da - wie oben ausgeführt - hinreichend gewichtige Zweifel an der unionsrechtlichen Wirksamkeit des Verbots des Casino- und Pokerspiels im Internet auf Grund § 4 Abs. 4 GlüStV n.F. bestehen, kann der Antragstellerin derzeit das bloße Fehlen der glücksspielrechtlichen Erlaubnis nicht entgegengehalten werden.
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Stellt sich damit der Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen dar, ist mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 56 AEUV dem Suspensivinteresse der Antragstellerin der Vorrang einzuräumen, zumal da sie bislang - soweit dem Senat ersichtlich - im Übrigen beanstandungsfrei ihr Gewerbe ausgeübt hat (vgl. Beschluss des Senats vom 31.08.2011 - 6 S 1695/11 -, ESVGH 62, 70).
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs., 3 Nr. 2, 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Ziffer 54.1 des Streitwertkatalogs 2004.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs., 3 Nr. 2, 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG
§ 1 GlüStV
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 5 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 GlüStV
§ 4 Abs. 5 GlüStV
§ 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV
§ 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 18 bis 20 des Glücksspielgesetzes
§ 26 Glücksspielgesetz). Diese Regelungen des Glücksspielgesetzes
Art. 56 AEUV
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2012, 510
BVerwGE 140, 1
DÖV 2012, 257, 263
3 K 2619/11
8 B 62/11
8 C 5.10
6 S 2834/11
8 B 91/11
8 B 19.12
8 B 28.12
8 B 29.12
8 B 33.12
13 E 64/12
6 S 342/12
6 S 1695/11