Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-12, Aktenzeichen 8 K 3407/09.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2010:1112.8K3407.09.F.0A

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 3. hat die Klägerin zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 4. bis 6. sind nicht erstattungsfähig.
3. Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein regionaler Bauträger, der in Frankfurt am Main und näherer Umgebung Ein- und Mehrfamilienhäuser plant und realisiert.
Die Klägerin ließ durch ein Projektstrategieunternehmen, dessen geschäftsführender Gesellschafter ein früherer Stadtrat für Planung (Planungsdezernent) und sodann Baustadtrat der Beklagten ist, die Errichtung von zwölf zweigeschossigen Doppelhaushälften mit Staffelgeschoss auf einer Grundfläche von jeweils 6,50 m mal 12,50 m und zugehörigen Stellplätzen auf den Grundstücken L pp. (Liegenschaft „Auf der Schlosshecke“ o. Nr.) in der Gemarkung F-Ginnheim (im Folgenden: Baugrundstück) angrenzend an die auf die auf der westlichen Seite der Straße „Am Wiesenrain“ vorhandene Wohnbebauung sowie die Erschließung über die westlich der geplanten Doppelhaushälften verlaufende und auszubauende Straße „Auf der Schlosshecke“ (früher: „Mahräckerstraße“) - derzeit ist sie ein etwa 5 m breiter und auf einer Breite von etwa 3 m geteerter Weg ohne Gehweg - projektieren und trat sodann in Gespräche mit der Beklagten über die Realisierbarkeit dieses Vorhabens ein.
Das Baugrundstück liegt im Geltungsbereich des ab dem 04.09.1965 rechtsverbindlichen Bebauungsplans NW 62c Nr. 1 der Beklagten. In diesem ist für den Bereich der vorgenannten Bebauung westlich der Straße „Am Wiesenrain“ Mischgebiet und für das sich daran anschließende Baugrundstück und die davon westlich gelegenen Grundstücke „Gartenfläche“ festgesetzt. Zu dem Bebauungsplan gehören keine textlichen Festsetzungen. In der Begründung der Vorlage dieses Bebauungsplans heißt es unter Punkt 2 „Volkspark Niddatal“ in Bezug auf diese Gartenflächenfestsetzung als Teil des Volksparks Niddatal, in dem 1969 die Bundesgartenschau geplant war und auch einige Jahre später stattfand, u.a.: „Der im Entwurf vorgelegte Bebauungsplan hat die Ausweisung einer Fläche zum Inhalt, die für die Dauer als öffentliche Grünanlage der Bevölkerung Gelegenheit zur Erholung und zum Spiel geben soll.“ Punkt 4 über die „Neuausweisung von Baulinien“ lautet: „Beiderseits der Straßen „Am Wiesenrain“ und „Schäfers Garten“ sollen die Baulinien zur Sicherung der städtebaulichen Ordnung neu ausgewiesen werden.“
Die Stadtverordnetenversammlung der Beklagten beschloss am 19.08.1982 die Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 392 „Auf der Schlosshecke“ im Wesentlichen für das Gebiet des vorgenannten Bebauungsplans mit dem Ziel der Zulassung von Wohnbebauung auf der in dem Bebauungsplan NW 62c Nr. 1 ausgewiesenen „Gartenfläche“ (Bl. 125 ff. Behördenakte der Beklagten betreffend den nachgenannten Bauantrag; im Folgenden: BA-Bauantrag). Am 27.05.2010 beschloss sie die Einstellung des Bebauungsplanverfahrens Nr. 392 (Amtsblatt der Beklagten vom 10.08.2010 Nr. 32 S. 653).
Mit bei der Beklagten am 08.08.2008 eingegangener Bauvoranfrage vom 15.07.2008 beantragte die Klägerin für die Errichtung der vorgenannten zwölf Doppelhaushälften sowie der zugehörigen Stellplätze die Prüfung nach Bauplanungsrecht. Der Bauvoranfrage war u.a. beigefügt der „Lageplan Stand 12.11.2008“ betreffend den Ausbau der Straße „Auf der Schlosshecke“.
In einem Vermerk des Amtes für Straßenbau und Erschließung 66.2 der Beklagten vom 08.05.2007 (Bl. 12 Behördenakte Amt für Straßenbau und Erschließung der Beklagten, im Folgenden: BA-Erschließung) über ein Gespräch zwischen Vertretern dieses Amtes und dem vorgenannten geschäftsführenden Gesellschafter des von der Klägerin beauftragten vorgenannten Projektstrategieunternehmens heißt es u.a.: „Die Grundstücke M pp. könnten evtl. in die Planung einbezogen werden. Diese stehen in der Vermögensverwaltung des Liegenschaftsamtes bzw. des Allgemeinen Almosenkasten.“ Für diese Grundstücke besteht die Festsetzung „Gartenfläche“ in dem Bebauungsplan NW 62c Nr. 1. Der als gemeinnützig anerkannte Allgemeine Almosenkasten ist eine Stiftung des öffentlichen Rechts mit enger personeller Verflechtung mit der Beklagten, dessen Erträge aus dem Stiftungsvermögen der Beklagten zufließen, die davon über ihr Jugend- und Sozialamt Arme und Notleidende im Stadtgebiet unterstützt; ein Repräsentant ist der Leiter des Liegenschaftsamtes der Beklagten. In einem Vermerk (Bl. 22 bis 25 der Behördenakte betreffend diese Bauvoranfrage; im Folgenden: BA-Bauvoranfrage) über den Besprechungstermin 27.08.2008 der Ämter 61.AL (Amtsleiter Stadtplanungsamt) und 63.AL (Amtsleiter Bauaufsicht) hielt der Leiter der Bauaufsichtsbehörde der Beklagten, der viele Jahre Büroleiter des vorgenannten früheren Planungsdezernenten der Beklagten war, fest: „Die erneute Erörterung der Sach- und Rechtslage zwischen den Amtsleitern auf Basis der Bauvoranfrage ergibt, dass das Projekt vorbehaltlich der Sicherung der Erschließung durch einen Erschließungsvertrag auf der Grundlage eines noch zu erarbeitenden Straßenausbauplanes im Wege der Befreiung genehmigt werden kann.“ sowie „Nachbarliche Interessen sind nicht betroffen.“ In einem Vermerk der Klägerin vom 15.09.2008 (Bl. 92 BA-Bauvoranfrage) heißt es: „Zu dem geplanten Vorhaben gab es Vorgespräche mit dem Stadtplanungsamt, Amt für Straßenbau und Erschließung, Liegenschaftsamt und der Bauaufsicht. Zur Erschließung der geplanten Doppel- bzw. Reihenhäuser soll die Straße „Auf der Schlosshecke“ ausgebaut werden. Im Vorgriff hierzu wurde bereits ein Grundstücksstreifen entlang der Straße ausparzelliert. Das Amt für Straßenbau und Erschließung begrüßt den Ausbau der Straße und will diese später in das städtische Eigentum übernehmen. Das Liegenschaftsamt ist ebenfalls an einer Entwicklung interessiert, da es die Chance auf eine Bebauung des eigenen Grundstücks (101/2) sieht. Unter der Maßgabe des Ausbaus der Straße stellten Stadtplanungsamt und Bauaufsicht Befreiungen vom B-Plan bzw. eine Genehmigung in Aussicht. Der Antragsteller ist im Falle eines positiven Bescheides bereit, die Ausbaukosten der Straße im Bereich ihrer Grundstücke zu tragen.“ In einem Vermerk des Leiters des Stadtplanungsamtes (Dezernat IV) vom 29.09.2008 (Bl. 26 BA-Bauvoranfrage) über eine Besprechung u.a. des Baustadtrates der Beklagten mit den planungspolitischen Sprechern der Koalitionsfraktionen - dies sind CDU und Bündnis 90/DIE GRÜNEN - am 24.09.2008 heißt es in Bezug auf das Vorhaben: „Das Dezernat strebt Befreiungen zugunsten einer gelockerten Wohnbebauung mit zwei Vollgeschossen an. Die Stadtverordneten prüfen mögliche politische Auswirkungen und berichten anschließend über ihre Positionen.“ In einem Vermerk des Leiters der Bauaufsichtsbehörde der Beklagten vom 01.10.2008 (Bl. 27 BA-Bauvoranfrage) heißt es im Hinblick auf diese Besprechung: „CDU und D IV stimmen zu. Die Grünen wollen sich noch äußern.“ In der Stellungnahme des Amtes „Erschließungs- und Beitragsangelegenheiten“ der Beklagten an die Bauaufsicht der Beklagten vom 15.10.2008 (Bl. 31 BA-Bauvoranfrage = Bl. 92 BA-Erschließung) heißt es: „Die Erschließung des projektierten Bauvorhabens ist zur Zeit nicht gesichert, da das Grundstück nicht an einer öffentlichen Erschließungsanlage liegt und kein öffentlicher Kanal vorhanden ist.“ In einem undatierten Vermerk des Leiters der Bauaufsichtsbehörde der Beklagten (Bl. 34, 79 BA-Bauvoranfrage) wird ausgeführt, dass die Fraktion der Grünen das Projekt mittrage, „wenn sie die Bedenken der örtlichen Grünen ausräumen könne“, und dass die „Qualität des Straßenausbaus durch das Verkehrsdezernat und den zu verhandelnden Erschließungsvertrag zu steuern ist“. Sodann wird auf die vorgenannte Abstimmung vom 27.08.2008 (Genehmigung des Projekts im Wege der Befreiung und Sicherung der Erschließung durch einen Erschließungsvertrag) hingewiesen und sodann weiter ausgeführt: „Durch den Abschluss eines Erschließungsvertrages, der die Planung und Herstellung der Erschließungsanlagen in Abstimmung mit der Stadt und den Ver- und Entsorgungsträgern regelt, ist die Sicherstellung der Erschließung grundsätzlich möglich.“ In einem Vermerk über ein Gespräch vom 27.10.2008 zwischen Vertretern der Klägerin aus dem vorgenannten Projektstrategieunternehmen und der Bauaufsicht der Beklagten (Bl. 33 BA-Bauvoranfrage) wird festgehalten, dass die Klägerin über dieses Projektstrategieunternehmen einen Befreiungsantrag stellen wird. Weiter heißt es: “Die Grundzüge der Planung sind durch die Befreiung nicht berührt, die Befreiung ist städtebaulich vertretbar und mit den öffentlichen Belangen vereinbar. Nachbarinteressen sind nicht berührt. Die Bauaufsicht hat aus diesem Grund keine Beteiligung oder Anhörung der Nachbarn im Plangebiet durchgeführt.“
Mit bei der Beklagten am 29.10.2008 eingegangenem Befreiungsantrag vom 27.10.2008 beantragte die Klägerin ohne Begründung Befreiung von der Festsetzung „Gartenfläche“ des vorgenannten Bebauungsplans.
Mit Befreiungsbescheid vom 14.11.2008 erteilte die Beklagte (untere Bauaufsichtsbehörde) der Klägerin für das Vorhaben Befreiung von dem Bebauungsplan NW 62c Nr. 1 hinsichtlich der zulässigen Nutzungsart. Mit Bauvorbescheid vom 14.11.2008 erklärte die Beklagte (untere Bauaufsichtsbehörde) auf die Bauvoranfrage der Klägerin vom 08.08.2008 unter Hinweis auf den Befreiungsbescheid vom gleichen Tag: „Das beantragte Vorhaben ist zulässig“. Weiter heißt es: „Die Erschließung ist zur Zeit nicht gesichert. Zur Sicherung der Erschließung ist ein Erschließungsvertrag mit dem Amt für Straßenbau und Erschließung, Abteilung 66.2 Erschließungs- und Beitragsangelegenheiten, der Stadt Frankfurt am Main auf der Grundlage des Lageplanes Stand 12.11.2008 abzuschließen.“
Mit Schreiben vom 09.12.2008 beantragte die Klägerin bei der Beklagten (Amt für Straßenbau und Erschließung 66.2) für ihr Vorhaben den Abschluss eines Erschließungsvertrages und übersandte einen Vertragsentwurf. Hinsichtlich der Straßenplanung waren sich Klägerin und Beklagte ausweislich des Schreibens des von der Klägerin beauftragten vorgenannten Projektstrategieunternehmens an die Bauaufsichtsbehörde der Beklagten vom 12.11.2008 (Bl. 117 ff. BA-Erschließung) über die von der Beklagten verlangte „Variante a. 1.“, welche einen Straßenquerschnitt von 7,50 m und einen Wendekreis von 9,00 m vorsieht, einig. Am 14.01.2009 fand dazu zwischen der Klägerin und ihren Vertretern aus dem vorgenannten Projektstrategieunternehmen und Vertretern des Amts für Straßenbau und Erschließung 66.2 der Beklagten ein weiteres Gespräch statt. Weitere Gespräche und Telefonate folgten. Am 05.02.2009 übersandten diese Vertreter der Klägerin der Beklagten einen überarbeiteten Vertragsentwurf. Mit Schreiben vom 23.02.2009 ließ die Beklagte (Amt für Straßenbau und Erschließung) der Klägerin ihrerseits einen Vertragsentwurf eines Erschließungsvertrages zukommen und wies darauf hin, dass dieser ihren beteiligten Ämtern und Stellen, der Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH und der NRM Netzdienste Rhein-Main GmbH zur Stellungnahme zugeleitet worden sei, dass im Zuge dieser Abstimmung noch Änderungen zu erwarten sein, und dass nach Abschluss der Abstimmung der abgestimmte Vertrag zur Unterschrift zugeleitet werde. Hinsichtlich der Kostentragung sollte es in dem Erschließungsvertrag - wie von Anfang an vorgesehen - bei der vollständigen Kostenübernahme durch die Klägerin bleiben (§ 4 des Erschließungsvertragsentwurfs, Stand 11.02.2009; Bl. 191 BA-Erschließung). In dem Protokoll über die Routinebesprechung bei der Amtsleitung des Amtes für Straßenbau und Erschließung am 27.05.2009 (Bl. 283 bis 287 BA-Erschließung) ist in Bezug auf das klägerische Vorhaben festgehalten: „66.2 stellt den derzeitigen Sachstand dar und führt aus, dass der Erschließungssicherungsvertrag dem Dezernenten zur Unterschrift vorliegt.“
Am 24.03.2009 stellten Vertreter der Klägerin ihr Vorhaben im Ortsbeirat 9 (Dornbusch-Eschersheim-Ginnheim) vor. Im Stadtteil Ginnheim regte sich erheblicher Protest gegen das Vorhaben; die Fraktion von Bündnis 90/DIE GRÜNEN in der Stadtverordnetenversammlung der Beklagten votierte gegen eine Bebauung gegen den Willen der Bürger (vgl. Frankfurter Rundschau vom 14.05.2009, Bl. 244 BA-Baugenehmigung).
Gegen den Bauvorbescheid vom 14.11.2008, der den Beigeladenen nicht bekannt gemacht wurde, legten die Beigeladenen zu 1. und 2. mit Schreiben vom 05.04.2009, die Beigeladene zu 3. mit Telefax vom 20.03.2009, der Beigeladene zu 4. mit Schreiben vom 12.04.2009 und die Beigeladenen zu 5. und 6. mit Schreiben vom 09.04.2009 jeweils Widerspruch ein. Die Beigeladenen sind Mit- und Wohnungseigentümer der an das Baugrundstück angrenzenden Liegenschaften Am Wiesenrain 16 bzw. 10. Über die Widersprüche wurde bisher nicht entschieden.
Nach dem Erlass des Bauvorbescheides erwarb die Klägerin noch nicht in ihrem Eigentum stehende Teilflächen des Baugrundstücks. Zugleich veräußerte sie Teilflächen des Baugrundstücks an die Beklagte für die vorgesehene Erweiterung der Straße „Auf den Schlosshecken“.
Mit bei der Beklagten am 21.04.2009 eingegangenem Bauantrag vom 31.03.2009 beantragte die Klägerin die Baugenehmigung für das Vorhaben „Neubau von 12 Doppelhaushäften mit 12 Stellplätzen in Garagen“ auf dem Baugrundstück. Wegen der Einzelheiten wird auf den Bauantrag samt Bauvorlagen Bezug genommen.
Nach mehrfacher Erinnerung durch die untere Bauaufsichtsbehörde der Beklagten zur Abgabe einer Stellungnahme gab das Amt für Straßenbau und Erschließung 66.2 der Beklagten unter dem 14.05.2009 folgende Stellungnahme ab: „Ob durch den Abschluss eines Erschließungsvertrages, der die Planung und Herstellung der Erschließungsanlagen in Abstimmung mit der Stadt und den Ver- und Entsorgungsträgern regelt, die Erschließung sichergestellt werden kann, ist noch nicht entschieden.“ Unter dem 29.05.2009 wurde von der Beklagten (Amt für Straßenbau und Erschließung 66.2) festgehalten (Bl. 288 BA-Erschließung), dass der Verkehrsstadtrat der Beklagten angeordnet habe, die Sache „auf Eis“ zu legen. Dieser unterschrieb für die Beklagte keinen Erschließungsvertrag mit der Klägerin.
Mit der Klägerin am 07.07.2009 zugestelltem Bescheid vom 03.07.2009 lehnte die Beklagte (untere Bauaufsichtsbehörde) die Erteilung der beantragten Baugenehmigung mit folgender Begründung ab. „Die Erschließung ist nicht gesichert. Das geplante Bauvorhaben grenzt nur im Norden an einen Weg an, der nicht als öffentliche, zum Anbau bestimmte Straße nach § 127 Abs. 2 BauGB gewertet werden kann. Er ist insbesondere nicht für Rettungsfahrzeuge befahrbar. Ver- und Entsorgungsleitungen sind nicht vorhanden, somit weder Wasserversorgung noch Abwasserbeseitigung möglich.“ Mit 1. Änderungsbescheid vom 09.07.2009 zu dem Versagungsbescheid vom 03.07.2009 wiederholte die Beklagte die Begründung aus dem Versagungsbescheid und stützte die Ablehnung zudem auf die der Wohnbebauung entgegenstehenden Festsetzung in dem Bebauungsplan NW 62c Nr. 1 („Gartenfläche“ ) und führte weiter aus: „Der Vorbescheid vom 14.11.2008 hat auf diese Prüfung keine Auswirkung. Denn er ist durch Rechtsbehelf angefochten und dadurch während des Rechtsbehelfsverfahrens und einem sich möglicherweise anschließenden Gerichtsverfahren in seiner Rechtswirksamkeit gehemmt.“
Mit bei der Beklagten am 31.07.2009 eingegangenem anwaltlichem Schreiben vom 31.07.2009 legte die Klägerin gegen die Bescheide vom 03. und 09.07. 2009 Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass der Bauvorbescheid unabhängig von seiner Anfechtung durch Nachbarwidersprüche gelte. Der Befreiungsbescheid habe die Bebauungsplanung geändert; die Festsetzung „Gartenfläche“ in dem Bebauungsplan NW 62c Nr. 1 könne daher dem Vorhaben nicht mehr entgegen gehalten werden. Die Erschließung sei gesichert, denn die Klägerin habe der Beklagten ein zumutbares Angebot auf Abschluss eines Erschließungsvertrages unterbreitet, das aber grundlos abgelehnt worden sei; damit sei die Beklagte nach § 124 Abs. 3 Satz 2 BauGB zur Herstellung der Erschließung verpflichtet.
Den Widerspruch wies die Beklagte mit der Klägerin am 02.10.2009 zugestelltem Widerspruchsbescheid vom 22.09.2009 zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass das Vorhaben bauplanungsrechtlich unzulässig sei. Es widerspreche der Festsetzung „Gartenfläche“ in dem Bebauungsplan NW 62c Nr. 1. Die in diesem Bebauungsplan festgesetzte exakte Grenze zwischen Bebauung (Festsetzung „Mischgebiet“) und Freiflächen (Festsetzung „Gartenfläche“) stellten Grundzüge der Planung dar. Deshalb seien die Voraussetzungen für eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB nicht gegeben. Dem könne der Bauvorbescheid nicht entgegen gehalten werden, da er noch nicht rechtswirksam sei, denn die Nachbarwidersprüche entfalteten nach § 80 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO aufschiebende Wirkung; § 212a BauGB sei auf Bauvorbescheide nicht anwendbar. Unverändert greife der weitere Versagungsgrund der fehlenden Erschließung. Ein Erschließungsvertrag sei noch nicht zustande gekommen. § 124 Abs. 3 Satz 2 BauGB sei nicht einschlägig, da diese Regelung tatbestandsmäßig eine in dem Bebauungsplan festgesetzte Erschließung durch Straßenflächen voraussetze. Gerade weil der Bebauungsplan für das Baugrundstück nicht überbaubare Fläche festsetzte, fehle folgerichtig das für die Erschließung und Bebaubarkeit erforderliche Straßennetz.
Mit bei Gericht am 26.10.2009 eingegangenem anwaltlichem Telefax vom 26.10.2009 hat die Klägerin Klage erhoben.
Zur Begründung führt die Klägerin im Wesentlichen folgendes aus: Der Bauvorbescheid vom 14.11.2008 entfalte Bindungswirkung. Die in dem 1. Änderungsbescheid vom 09.07.2009 und in dem Widerspruchsbescheid vom 22.09.2009 von der Beklagten vertretene Rechtsauffassung, dass der Bauvorbescheid aufgrund der Nachbarwidersprüche keine Bindungswirkung entfalte, sei unzutreffend und stehe nicht in Einklang mit § 66 Abs. 1 Satz 4 HBO. Zudem habe die Klägerin, wie von der Beklagten in dem Befreiungsbescheid vom 14.11.2008 festgestellt, einen Anspruch auf Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB von der Festsetzung „Gartenfläche“ in dem Bebauungsplan NW 62c Nr. 1. Eine eindeutige Ortsrandabgrenzung sei tatsächlich aufgrund von der Festsetzung „Gartenfläche“ abweichenden Nutzungen auf den Grundstücken N pp. (Ponyhof) sowie auf dem daran angrenzenden Grundstück nicht mehr vorhanden. Die Erschließung sei gesichert. Der Abschluss eines Erschließungsvertrages sei der Klägerin durch die Beklagte nach § 38 HVwVfG zugesichert. Dies folge aus den Ausführungen zur Erschließung in dem Bauvorbescheid vom 14.11.2008 und aus dem Schreiben vom 23.02.2009 sowie den gesamten Begleitumständen im Zusammenhang mit dem Aushandeln des nahezu unterschriftsreifen Erschließungsvertrages. Daraus ergebe sich auch, dass der Bauvorbescheid weder nach § 44 HVwVfG nichtig sei, noch, da der Rahmen des § 124 Abs. 3 Satz 2 BauGB nicht überschritten werde, ein Verstoß gegen das Koppelungsverbot des § 56 HVwVfG gegeben sei. Ein Erschließungsanspruch ergebe sich aus einer direkten Anwendung von § 124 Abs. 3 Satz 2 BauGB, denn der Fluchtlinienplan der Beklagten vom 11.10.1912, der aufgrund des Magistratsbeschlusses vom 25.01.1960 i.V.m dem Baugebietsplan der Beklagten vom 11.04.1959 nach § 173 Abs. 2 und 3 Satz 1 BauGB insoweit übergeleitet worden sei, sei die Straße „Auf der Schlosshecke“ (vormals: Mahräckerstraße) als öffentliche Verkehrsfläche festgesetzt. Zudem folge eine Verdichtung der Erschließungslast aus dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Gebot des Vertrauensschutzes, denn die Beklagte habe das zumutbare Angebot der Klägerin zur vollständigen Erschließung auf eigene Kosten gemäß dem unterschriftsreifen Erschließungsvertrag ohne nachvollziehbaren Grund nicht angenommen. Im Übrigen bestehe eine ausreichende Erschließung. Die Straße „Auf der Schlosshecke“ habe eine Breite von etwa 5 m und sei weitgehend asphaltiert; der das Baugrundstück von dieser Straße trennende etwa 3 m breite Grundstücksstreifen, der früher zu dem Baugrundstück gehört habe, sei zur Verbreiterung dieser Straße der Beklagten übertragen worden. Zwar ende der öffentliche Entwässerungskanal an der Kreuzung „Ginnheimer Waldgasse/Auf der Schlosshecke“, aber es bestehe eine Anschlusspflicht nach § 5 der Entwässerungssatzung der Beklagten. Die Erschließung des Baugrundstücks hinsichtlich der Wasserversorgung sei aufgrund der Anschlusspflicht nach § 39 HWG, die Erschließung mit Strom und Gas aufgrund der Versorgungspflicht nach § 18 EnWG gesichert. Schließlich tritt die Klägerin der zwischenzeitlich von der Beklagten geäußerten Auffassung, der Erschließungsvertrag sei noch nicht unterschriftsreif gewesen, unter näherer Darlegung entgegen.
Die Klägerin beantragt:
1. Der Bescheid der Beklagten vom 03.07.2009 und der 1. Änderungsbescheid vom 09.07.2009 und der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 22.09.2009 werden aufgehoben und die Beklagte wird verpflichtet, die am 21.04.2009 bei der Beklagten beantragte Baugenehmigung für den Neubau von 12 Doppelhaushälften mit 12 Stellplätzen in Garagen auf den Grundstücken L pp. (Auf der Schlosshecke o. Nr.) in der Gemarkung Ginnheim einschließlich der beantragten Abweichungen, Ausnahmen und Befreiungen zu erteilen.
2. Hilfsweise wird beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, die Erstellung der notwendigen Zufahrten und Anschlüsse an die Wasser-, Abwasser- und Energieversorgung auf den Grundstücken der Beklagten O pp. in der Gemarkung Ginnheim so zu dulden, dass die klägerischen Grundstücke L pp. (Auf der Schlosshecke o. Nr.) in der Gemarkung Ginnheim entsprechend den Vorgaben des Bauvorbescheides vom 14.11.2008 der Beklagten in Verbindung mit dem Befreiungsbescheid vom 14.11.2008 der Beklagten und der am 21.04.2009 bei der Beklagten beantragten Baugenehmigung genutzt werden können und die Zufahrten und Anschlüsse durch Eintragung entsprechender Baulasten öffentlich-rechtlich zu sichern und die am 21.04.2009 bei der Beklagten beantragte Baugenehmigung unter Aufhebung des Bescheides vom 03.07.2009, des 1. Änderungsbescheides vom 09.07.2009 und des Widerspruchsbescheides vom 22.09.2009 zu erteilen.
3. Höchst hilfsweise wird beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft der Entscheidung die klägerischen Grundstücke L pp. (Auf der Schlosshecke o. Nr.) in der Gemarkung Ginnheim durch die Erstellung der notwendigen Erschließungsanlagen zum Anschluss an die Wasser-, Abwasser- und Energieversorgung sowie die wegemäßige Erschließung so zu erschließen, dass diese entsprechend den Vorgaben des Bauvorbescheides vom 14.11.2008 in Verbindung mit dem Befreiungsbescheid vom 14.11.2008 der Beklagten genutzt werden können.
4. Höchst hilfsweise wird beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, mit der Klägerin zur Sicherung der Erschließung der am 21.04.2009 bei der Beklagten beantragten Baugenehmigung einen Erschließungsvertrag auf der Basis des der Klägerin am 23.02.2009 übersandten Erschließungsvertrages (Stand 11.02.2009) abzuschließen.
5. Höchst hilfsweise wird beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, zur Sicherung der Erschließung für den Neubau von 12 Doppelhaushälften sowie der zugehörigen Stellplätze auf den Grundstücken L pp. (Auf der Schlosshecke o. Nr.) in der Gemarkung Ginnheim entsprechend dem Bauvorbescheid vom 14.11.2008 und der am 21.04.2009 bei der Beklagten Baugenehmigung einen Erschließungsvertrag auf der Grundlage des Lageplans Stand 12.11.2008 abzuschließen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte verweist zur Begründung auf die Ausführungen in ihrem Widerspruchsbescheid vom 22.09.2009 und vertieft diese in Bezug auf die von ihr als fehlend angesehene Erschließung und das Nichtzustandekommen des Erschließungsvertrages, der das Stadium der Unterschriftsreife nicht erlangt habe. Die klägerischen Ausführungen zu dem Fluchtlinienplan und die Auswirkungen auf die Qualität der Mahräckerstraße als Straße seien verfehlt, da dieser durch den Bebauungsplan NW 62c Nr. 1 insoweit aufgehoben worden sei. Der Hilfsantrag unter Nr. 2. sei unzulässig, da von der Beklagten Duldungspflichten als Grundstückseigentümerin und damit als Privatperson begehrt würden und zudem der Hauptantrag zu Nr. 1. wiederholt werde. Der Hilfsantrag zu Nr. 3 müsse ohne Erfolg bleiben, da der Hauptantrag zu Nr. 1 abzulehnen sei und die Klägerin keinen Anspruch auf eine solche Erschließung ihrer Gartenflächen habe. Der Hilfsantrag zu Nr. 4 sei unzulässig, da die Rechtsfrage, ob ein Erschließungsvertrag abgeschlossen wird oder nicht, bereits bei dem Hauptantrag mit entschieden werde. Der Hilfsantrag zu Nr. 5 sei ebenfalls unzulässig, da verschiedene Typen von Erschließungsverträgen denkbar seien und die Verurteilung zu „einem Erschließungsvertrag“ die Beklagte nicht vollstreckungsfest erfüllen könne.
Die Beigeladenen zu 1. bis 3. beantragen,
Die Beigeladenen zu 4. bis 6. stellen keinen Antrag.
Die Beigeladenen zu 1. bis 3. halten den Bauvorbescheid vom 14.11.2008 und den Befreiungsbescheid vom 14.11.2008 nach den §§ 44, 56 HVwVfG für nichtig, da der Bauvorbescheid unter dem Vorbehalt eines gesondert abzuschließenden Erschließungsvertrages gestellt werde und da die Beklagte durch die Koppelung von Bauvorbescheid und Befreiungsbescheid an den Vollzug des Erschließungsvertrages eine unzulässige Gegenleistung dadurch erhalte, dass die Klägerin auch die Erschließung der in nächster Nähe zu dem Baugrundstück gelegenen städtischen Grundstücke finanziere; dies verstoße gegen das Koppelungsverbot. Da sowohl die Grundzüge der Planung berührt wie auch die Abweichung wegen einer näher dargelegten ungelösten, von der nahe gelegenen Rosa-Luxemburg-Straße ausgehenden Lärmproblematik städtebaulich nicht vertretbar sei, verstoße die Befreiung zudem gegen § 32 Abs. 2 Nr. 2 BauGB . Damit sei auch der auf der Befreiung fußende Bauvorbescheid rechtswidrig. Schließlich entfalte der Befreiungsbescheid aufgrund des Widerspruchs der Beigeladenen keine Bindungswirkung. Zudem sei die Erschließung nicht gesichert, sei kein Erschließungsvertrag abgeschlossen und bestehe kein Erschließungsanspruch der Klägerin. Der Umfang der Befreiung zeige, dass der rechtskräftige Bebauungsplan faktisch außer Kraft gesetzt werde; dies sei nur mittels eines neuen, von der Stadtverordnetenversammlung der Beklagten zu beschließenden - die Befreiung vermittle der Verwaltung kein eigenständiges Planungsrecht - Bebauungsplanes möglich. Die Anträge zu 2. bis 5 müssten ebenfalls ohne Erfolg bleiben. Der Antrag zu 2. sei unzulässig, da er auf die Duldung von Baulasten ziele. In Bezug auf die weiteren Anträge fehle ein Anspruch auf Abschluss eines Erschließungsvertrages.
Die Beigeladenen zu 4. bis 6. äußern sich nicht zu der Klage.
Der Baustadtrat der Beklagten erklärte in einem Interview in der Frankfurter Rundschau vom 10./11.06.2010 (Bl. 347 Gerichtsakte) auf die Frage, ob der Wohnungsbau ein schwieriges Thema bleibe: „ Das ist es. … Nehmen Sie das Beispiel Schlosshecke in Ginnheim. Da gab es das Vorhaben, ein paar Reihenhäuser zu bauen. Prompt entzündete sich der Protest dort wohnender Bürger. Politik muss gelegentlich aber auch den Mut haben, etwas durchzusetzen.“ Auf den Vorhalt, dass es alles andere als mutig sei, wenn die Politik, wenn der Protest massiv genug sei, zurückrudere und Vorhaben aufgebe: „Das stimmt. Aber wir wollen nicht drumherum reden: Wir stehen vor einer Kommunalwahl und jeder Politiker ist gut beraten, die Stimmung in der Bevölkerung ernstzunehmen.“
Mit Beschluss vom 10.09.2010 ist der Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Behördenvorgänge der Beklagten (zwei Hefter, ein Ordner) einschließlich der dem Gericht zunächst vorenthaltenen ausgehefteten Blätter sowie des Bebauungsplans NW 62c Nr. 1 der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung (§ 101 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) waren zu Recht die Gerichtsakte, der vorgenannte Bebauungsplan sowie die beigezogenen Behördenvorgänge der Beklagten (zwei Hefter Bauakten, ein Ordner Akte Amt für Erschließung und Straßenbau) einschließlich der dem Gericht zunächst vorenthaltenen ausgehefteten Blätter gemacht worden. Diese Behördenvorgänge waren auf die Anforderung des Gerichts nach § 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO vollständig, d.h. einschließlich evtl. darin enthaltener interner Vermerke, Entwürfe von Entscheidungen sowie diese vorbereitenden Gutachten, vorzulegen. Denn die Beklagte (Behörde) hat kein Recht zur Prüfung, ob das Gericht die Akten oder die Auskunft benötigt. Ob der Vorgang entscheidungserheblich ist, hat allein das Gericht zu entscheiden. Die Beklagte durfte deshalb aus diesen Behördenakten (Aktenkonvolut) nicht (zunächst) einzelne Blätter entfernen und diese dem Gericht und den übrigen Verfahrensbeteiligten (vgl. § 100 Abs. 1 VwGO) vorenthalten (allg. Auffass., vgl. z.B. Geiger in Eyermann, VwGO-Kommentar, 13. Aufl. 2010, § 99 Rn. 4). Ein gesetzlicher Weigerungsgrund nach § 99 Abs. 1 S. 2 VwGO lag hier offensichtlich nicht vor; insoweit hätte es der Entscheidung der obersten Aufsichtsbehörde bedurft, um die die Beklagte überdies nicht nachgesucht hat.
Die mit dem Hauptantrag verfolgte Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) ist zulässig, aber unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der mit dem Bauantrag vom 21.04.2009 beantragten Baugenehmigung (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Die Baugenehmigung ist nach § 64 Abs. 1 Hessische Bauordnung - HBO - nicht zu erteilen, da dem nach § 54 HBO i.V.m. § 57 HBO im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren genehmigungspflichtigen Vorhaben „Neubau von 12 Doppelhaushäften mit 12 Stellplätzen in Garagen“ auf dem Baugrundstück öffentlich-rechtliche Vorschriften, die nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 HBO Gegenstand der bauaufsichtlichen Prüfung sind, entgegenstehen, nämlich bauplanungsrechtliche.
Aus dem formellen Recht in Gestalt des § 64 Abs. 1 HBO und aus dem materiellen Recht folgt, dass die Baugenehmigung eine gebundene Entscheidung ist (vgl. Hornmann, Hessische Bauordnung , Kommentar, § 64 Rn. 44 ff.). Der materiell-rechtliche Anspruch der Bauherrschaft auf Genehmigung ihres Vorhabens ergibt sich aus Art. 14 Abs. 1 Grundgesetz - GG - und beim Bauen auf einem fremden Grundstück aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften (Gesetze, Rechtsverordnungen, Satzungen), die die materielle Zulässigkeit oder Genehmigungsfähigkeit (Rechtmäßigkeit) des Vorhabens regeln, d.h. der Baufreiheit. Diese öffentlich-rechtlichen Vorschriften lassen generell nur eine gebundene Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde zu und begründen beim Vorliegen ihrer Voraussetzungen einen Anspruch auf Genehmigung des dann materiell legalen Vorhabens. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG, wonach Inhalt und Schranken des Eigentums durch die Gesetze bestimmt werden, verhindert, dass der Gesetzgeber die Bestimmung des Eigentumsinhalts ausschließlich dem Ermessen der Verwaltung (Bauaufsichtsbehörde) überlässt (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.04.1964 - I C 30.62 -, BVerwGE 18, 247 = NJW 1964, 1973). Nur in Ausnahmefällen, nämlich denen der Ausnahme, Befreiung bzw. Abweichung (vgl. § 63 HBO sowie die §§ 31, 33 Abs. 2, 34 Abs. 2 und 3, 35 Abs. 2 Baugesetzbuch - BauGB -), bei denen es um die Lockerung der Eigentumsbindung und nicht um die Bestimmung und Begrenzung des Eigentumsinhalts geht, ist Ermessen eingeräumt. Die Bauherrschaft hat, wenn das Vorhaben nur durch derartige Ausnahmen, Befreiungen und Abweichungen materiell legalisiert werden kann, nach § 40 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz - HVwVfG - einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 09.06.1983 - II OE 73/82 -, ESVGH 34, 150 = BRS 40 Nr. 184).
Zuständig ist nach § 52 Abs. 1 Satz 1 lit. a), Satz 3 HBO die untere Bauaufsichtsbehörde der Beklagten. Nach § 52 Abs. 1 Satz 2 HBO wird die Aufgabe der unteren Bauaufsichtsbehörde als Aufgabe zur Erfüllung nach Weisung (§ 4 Hessische Gemeindeordnung - HGO -), d.h. von dem Magistrat der Beklagten (§ 71 Abs. 1, 9 Abs. 2 Satz 2 HGO) im übertragenen Wirkungsbereich und nicht im eigenen Wirkungsbereich (Selbstverwaltung) wahrgenommen. Dies bedeutet, dass die Beklagte (kommunalen Gebietskörperschaft) kein Recht auf eigene Rechtsetzung - ausgenommen aufgrund der Ermächtigung in § 81 HBO - zusteht, sie vielmehr das staatliche Gesetz Hessische Bauordnung i.V.m. dem einschlägigen materiellen Recht auszuführen hat (vgl. Hornmann, a.a.O., § 52 Rn. 9). Der Magistrat der Beklagten war und ist als untere Bauaufsichtsbehörde und damit als Organwalter nach Art. 20 Abs. 3 GG, wonach die vollziehende Gewalt an Gesetz und Recht gebunden ist, zu gewissenhafter, gesetzmäßiger, d.h. geltendem Recht nicht widersprechender Amtsausübung, mit dem Ziel, eine rechtsbeständige Entscheidung zu treffen, verpflichtet (grdl. VG Frankfurt am Main, Urteil vom 15.03.1989 - V/1 E 1372/88 -). Darauf hinzuweisen besteht Anlass angesichts der nach dem Vorstehenden bestehenden Fehlvorstellungen des Baustadtrates und des Verkehrsstadtrates der Beklagten, die meinen, die Gewährung von Baurecht sei eine politische Entscheidung. Die Fehleinschätzung des Leiters der Bauaufsichtsbehörde der Beklagten im Hinblick auf § 31 Abs. 2 BauGB und § 62 Abs. 1 Satz 1 HBO, das Vorhaben könne im Wege der Befreiung und ohne Nachbarbeteiligung zugelassen werden, hat die Beklagte in ihrem Widerspruchsbescheid vom 22.09.2009 selbst zutreffend korrigiert.
Das Vorhaben der Klägerin i.S.d. § 29 Abs. 1 BauGB„Neubau von 12 Doppelhaushäften mit 12 Stellplätzen in Garagen“ auf dem Baugrundstück ist bauplanungsrechtlich unzulässig.
Insoweit besteht für die Beklagte und für das Gericht aus jedem der nachgenannten Gründe keine dem entgegen stehende Bindungswirkung des der Klägerin von der Beklagten erteilten Bauvorbescheides vom 14.11.2008 und des darin in Bezug genommenen Befreiungsbescheides vom 14.11.2008.
Der Bauvorbescheid vom 14.11.2008 und der Befreiungsbescheid vom 14.11.2008 sind nach den §§ 56 Abs. 1 Satz 1 und 2, 59 Abs. 2 Nr. 4 HVwVfG wegen Verstoßes gegen das sog. Koppelungsverbot nichtig. Der Bauvorbescheid attestiert zunächst unter Hinweis auf den Befreiungsbescheid auf die mit der Bauvoranfrage vom 15.07.2008 zur Überprüfung gestellte „Prüfung nach Bauplanungsrecht“ die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens, wenn ausgeführt wird: „Das beantragte Vorhaben ist zulässig“. Er enthält jedoch zugleich einen Vorbehalt, nämlich: „Die Erschließung ist zur Zeit nicht gesichert. Zur Sicherung der Erschließung ist ein Erschließungsvertrag mit dem Amt für Straßenbau und Erschließung, Abteilung 66.2 Erschließungs- und Beitragsangelegenheiten, der Stadt Frankfurt am Main auf der Grundlage des Lageplanes Stand 12.11.2008 abzuschließen.“ Dies bedeutet, dass die Wirksamkeit des Bauvorbescheides und des Befreiungsbescheides - ansonsten hätte ausgeführt werden müssen, dass die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit ausgenommen die Frage der Erschließung bejaht wird - an einen gesondert abzuschließenden öffentlich-rechtlichen Erschließungsvertrag geknüpft wird, der dann den Weg frei machen soll für die Erteilung der Baugenehmigung.
Für die Anwendbarkeit der §§ 56 Abs. 1 Satz 1 und 2, 59 Abs. 2 Nr. 4 HVwVfG macht es keinen Unterschied, dass kein einheitlicher Vertrag, der die bauplanungsrechtliche Legalisierung und die Erschließung zum Gegenstand hat, vorgesehen war. Ausreichend ist, dass die positive Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit in dem Bauvorbescheid und dem Befreiungsbescheid an den Abschluss des Erschließungsvertrages mit dem Ziel, die Erteilung der Baugenehmigung zu ermöglichen, geknüpft wird. Denn diese Bestimmungen erfassen nicht nur den Austauschvertrag im engeren Sinne, in dem jeder Vertragspartei auf der Grundlage der Gegenseitigkeit ein Rechtsanspruch auf die Leistung der anderen Vertragspartei eingeräumt wird, sondern finden auch auf einen unvollständigen ("hinkenden") Austauschvertrag, in dem die Leistung der Behörde (oder Gemeinde) Bedingung bzw. Geschäftsgrundlage für die vertraglich vereinbarte Gegenleistung des Bürgers ist, zumindest entsprechende Anwendung. Das rechtfertigt sich aus der rechtsstaatlichen Zielsetzung der in § 56 HVwVfG normierten Schranken für öffentlich-rechtliche Austauschverträge. Für die Erfordernisse der Angemessenheit der Gegenleistung des Bürgers und ihres sachlichen Zusammenhangs mit der Leistung der Behörde macht es keinen Unterschied, ob der Bürger auf die Leistung der Behörde einen vertraglichen Anspruch besitzt oder ob die Leistung der Behörde nur als Bedingung oder Geschäftsgrundlage für den Abschluss des Vertrages in Erscheinung tritt und damit eine Abhängigkeit zwischen Leistungspflicht und Handlungserwartung geschaffen wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.08.1994 - 11 C 14.93 -, BVerwGE 96, 326; Urteil vom 16.05.2000 - 4 C 4.99 -, BVerwGE 111, 162 = NVwZ 2000, 1285 = BRS 63 Nr. 233).
Die Verknüpfung der Gewährung von Baurecht durch die Beklagte einerseits mit der Übernahme der vollständigen Erschließungskosten durch die Klägerin andererseits verstößt gegen § 56 Abs. 1 Satz 2 HVwVfG, denn die Durchführung der gesamten Erschließung auf eigene Kosten steht nicht „im sachlichen Zusammenhang“ mit der Gewährung von Baurecht, auf die - wie ausgeführt werden wird - kein Anspruch bestand, und ist zudem „den gesamten Umständen nach nicht angemessen“. Ein sachlicher Zusammenhang besteht im Sinne der Vorschrift dann nicht, wenn durch verwaltungsvertragliche Vereinbarung eine hoheitliche Entscheidung ohne entsprechende gesetzliche Ermächtigung von wirtschaftlichen Gegenleistungen abhängig gemacht wird, es sei denn die Gegenleistung würde ein der Entscheidung entgegen stehendes rechtliches Hindernis beseitigen, d.h. die Vorschrift verbietet somit den „Verkauf von Hoheitsakten“ (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.05.2000 - 4 C 4.99 -, BVerwGE 111, 162 = NVwZ 2000, 1285 = BRS 63 Nr. 233 m.w.N.). Ein sachlicher Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung entfällt auch dann, wenn die vom Bürger zu erbringende Leistung einem anderen öffentlichen Interesse zu dienen bestimmt ist als die von der Behörde zu erbringende oder von ihr in Aussicht gestellte Leistung (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.07.1979 - 4 C 67.76 -, Buchholz 406.17 Bauordnungsrecht Nr. 11 = DÖV 1979, 756 - ), etwa bei einem Vertrag "baulichen Inhalts", nach dem die Gegenleistung des Bürgers in einer Zahlung "zugunsten einer beliebigen öffentlichen Aufgabe der Behörde" besteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.05.2000 - 4 C 4.99 -, BVerwGE 111, 162 = NVwZ 2000, 1285 = BRS 63 Nr. 233 unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung zum inhaltsgleichen § 56 VwVfG des Bundes, BT-Drucks 7/910 vom 18.07.1973, S. 80). So verhält es sich hier:
Der von dem geschäftsführenden Gesellschafter des von der Klägerin beauftragten vorgenannten Projektstrategieunternehmens eingefädelte „Deal“ der Gewährung von Baurecht durch die Beklagte für eine in dem Bebauungsplan NW 62c Nr. 1 der Beklagten festgesetzte „Gartenfläche“, auf das - wie unten ausgeführt - kein Anspruch besteht und was die Beklagte u.a. ausweislich ihres 1. Änderungsbescheides vom 09.07.2009 und ihres Widerspruchsbescheides vom 22.09.2009 selbst wusste, gegen die Durchführung und Kostentragung der deshalb nicht erforderlichen Erschließung des Baugrundstücks und auch von Grundstücken der Beklagten und des unter ihrer Regie geführten Allgemeinen Almosenkastens durch die Klägerin war, wie der vorgenannte Vermerk des Amtes für Straßenbau und Erschließung 66.2 vom 08.05.2007 (Bl. 12 BA-Erschließung) zeigt, von Anfang an Geschäftsgrundlage des Projektes und zieht sich wie ein roter Faden durch die vorgelegten Akten der Bauaufsichtsbehörde und des Amtes für Straßenbau und Erschließung der Beklagten. In der Verknüpfung der Gewährung von Baurecht, auf die kein Anspruch besteht, mit der Finanzierung einer deshalb nicht erforderlichen Erschließungsanlage stellt den nach § 56 Abs. 1 Satz 2 HVwVfG verbotenen und zur Nichtigkeit führenden „Verkauf von Hoheitsakten“ dar. Im Übrigen steht § 133 Abs. 1 Satz 1 BauGB bereits dem Entstehen einer Erschließungsbeitragspflicht entgegen, da für das Baugrundstück nach dem vorgenannten Bebauungsplan NW 62c Nr. 1 der Beklagten mit der Festsetzung „Gartenfläche“ keine bauliche Nutzung festgesetzt ist. Die Ausführungen der Klägerin, wonach die Straße „Auf der Schlosshecke“ (vormals: Mahräckerstraße) aufgrund des Fluchtlinienplans der Beklagten vom 11.10.1912, der aufgrund des Magistratsbeschlusses vom 25.01.1960 i.V.m dem Baugebietsplan der Beklagten vom 11.04.1959 nach § 173 Abs. 2 und 3 Satz 1 BauGB insoweit übergeleitet worden sei, als öffentliche Verkehrsfläche festgesetzt sei, sind unzutreffend. Denn diese Ausweisung als öffentliche Verkehrsfläche wurde, worauf die Beklagte zutreffend hinweist, durch den Bebauungsplan NW 62c Nr. 1 der Beklagten aufgehoben. Zudem verstößt die Überbürdung der gesamten Erschließungskosten auf die Klägerin gegen § 129 Abs. 1 Satz 3 BauGB, wonach die Gemeinden mindestens 10 % des beitragsfähigen Erschließungsaufwands zu tragen haben. Schließlich werden, ohne dass es nach dem Vorstehenden noch darauf ankommt, mit der Durchführung des Erschließungsvertrages nicht nur das Baugrundstück, sondern im Eigentum der Beklagten und des Allgemeinen Almosenkastens stehende Flächen erschlossen, nämlich die Grundstücke Gemarkung Ginnheim, Flur 4, Flurstücke 197/1, 197/4, 197/5 und 198 sowie Flur 14, Flurstück 101/2.
Wegen dieses Verstoßes gegen das Koppelungsverbot nach § 56 Abs. 1 Satz 2 HVwVfG sind nach § 59 Abs. Abs. 2 Nr. 4 HVwVfG der Bauvorbescheid vom 14.11.2008 und der Befreiungsbescheid vom 14.11.2008 als Vorleistungen der Beklagten im Hinblick auf die Realisierung des „Gesamtpaketes Baurecht gegen Erschließung“ nichtig. Dass die Beklagte den Erschließungsvertrag nicht unterschrieben hat, ändert nichts daran, dass Bauvorbescheid und Befreiungsbescheid Bestandteil des - wie vorstehend beschriebenen - „Gesamtpaketes“ waren.
Neben dieser Nichtigkeit hat der Bauvorbescheid i.V.m. dem Befreiungsbescheid für das Klageverfahren auf Verpflichtung zur Erteilung der Baugenehmigung auch aus den nachgenannten Gründen keine Bindungswirkung.
Zwar entfaltet der bestandskräftige Bauvorbescheid als Ausschnitt aus der Baugenehmigung (allg. Auffass., vgl. z.B. Hornmann, a.a.O., § 66 Rn. 5) hinsichtlich der in ihm geregelten Fragen, z.B. der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens, nach § 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 4 HBO für das sich anschließende Baugenehmigungsverfahren befristete Bindungswirkung und ist die in ihm geregelte Frage bei einer Anfechtung der späteren Baugenehmigung nicht mehr zu prüfen (vgl. BVerwG, Urteil vom 09.12.1983 - 4 C 44.83 -, BVerwGE 68, 241 = NJW 1984, 1474 = BRS 40 Nr. 46; Urteil vom 17.03.1989 - 4 C 14.85 -; NVwZ 1989, 863 = BRS 49 Nr. 168; NVwZ 1995, 894; Hornmann, a.a.O., § 66 Rn. 47 f.; Hornmann in Spannowsky/Uechtritz, BauGB-Kommentar, § 212a Rn. 18; Hornmann in Spannowsky/Uechtritz, BeckOK Beck’scher Online-Kommentar Öffentliches Baurecht, Edition 11 <15.06.2010>, § 212a Rn. 18).
Dies gilt jedoch nicht, wenn der Bauvorbescheid vom Nachbarn mit Widerspruch (§§ 68 ff. VwGO) oder Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) angefochten worden ist. Der Bauvorbescheid ist feststellender Verwaltungsakt (§ 35 Satz 1 HVwVfG), gegen den diese Rechtsbehelfe nach § 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO aufschiebende Wirkung entfalten, so hier die vorgenannten Widersprüche der Beigeladenen. § 80 VwGO gewährt dem Bürger spezifischen Rechtsschutz gegenüber behördlichem Handeln gerade durch Verwaltungsakt. Die Besonderheit der behördlichen Befugnis, Rechtsverhältnisse einseitig durch Verwaltungsakt zu regeln, findet hierin ihr durch Art. 19 Abs. 4 GG gebotenes Gegenstück. Deshalb hindert § 80 Abs. 1 VwGO die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsakts (grdl. BVerwG, Urteil vom 20.11.2008 - 3 C 13.08 -, BVerwGE 132, 250 = NJW 2009, 1099). § 212a Abs. 1 BauGB findet auf den Bauvorbescheid keine Anwendung, da dieser keine bauaufsichtliche Zulassung ist, denn diese Vorschrift erfasst nur Genehmigungen i.S.d. § 29 BauGB, mit denen die Befugnis zum Bauen unmittelbar erteilt wird, und zu diesen zählt nicht der Bauvorbescheid, da in § 66 HBO der § 65 HBO über die Baufreigabe nicht aufgenommen ist und der Bauvorbescheid deshalb keine Baufreigabe bewirkt (vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 08.01.1993 - 3 TH 1944/93 -; VG Gießen, Beschluss vom 17.05.2004 - 1 G 2027/04 -, NVwZ-RR 2005, 232; Hornmann, a.a.O., § 66 Rn. 99; Hornmann in Spannowsky/Uechtritz, a.a.O., jeweils § 212a Rn. 11, 17 f. m.w.N.).
Aus den §§ 54 Abs. 1 Satz 1, 65 Abs. 1 HBO folgt zwingend, dass durch den „verfügenden Teil“ der Baugenehmigung als präventivem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, mit dem das formelle Bauverbot aufgehoben wird, das Bauen nicht freigegeben werden darf, ohne dass durch den „feststellenden Teil“ der Baugenehmigung (vgl. dazu Hornmann, a.a.O., § 64 Rn. 15 bis 17), in dem nach § 64 Abs. 1 HBO die Baugenehmigung bescheinigt, dass das Vorhaben mit den im Baugenehmigungsverfahren zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften, hier denen über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens (s.o.), übereinstimmt, entschieden ist. Anderenfalls läge im Falle des Erfolgs des Rechtsbehelfs des Nachbarn gegen den Bauvorbescheid nur der „Torso“ einer Baugenehmigung vor, aufgrund deren die Bauherrschaft gleichwohl bauen dürfte. Dies widerspräche aber den §§ 54 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 1, 65 Abs. 1 HBO. Deshalb muss der Inhalt des noch nicht bestandskräftigen Bauvorbescheides in der Baugenehmigung erneut geregelt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 09.12.1983 - 4 C 44.83 -, BVerwGE 68, 241 = NJW 1984, 1474 = BRS 40 Nr. 46; Urteil vom 17.03.1989 - 4 C 14.85 -, NVwZ 1989, 863 = BRS 49 Nr. 168; Bayerischer VGH, Beschluss vom 31.03.1992 - 2 CS 92.627 -, BayVBl. 1993, 85; Beschluss vom 01.04.1999 - 2 CS 98.2646 -, NVwZ 1999, 1363 = BRS 62 Nr. 192; Sächsisches OVG, Beschluss vom 02.10.1997 - 1 S 639/96 -, LKV 1998, 202 = BRS 59 Nr. 196; Niedersächsisches OVG, 24.04.1997 - 6 L 5476/94, NdsVBl. 1998, 142; Decker in Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, Loseblatt-Kommentar, Stand mai 2010, Art. 71 Rn. 117; Degenhart/Ruß in Degenhart, Sächsische Bauordnung, Loseblatt-Kommentar, Stand Juni 2002, § 66 Rn. 85; Grosse-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, Niedersächsische Bauordnung, Kommentar, 8. Aufl. 2006, § 74 Rn. 30; Hornmann, a.a.O., § 66 Rn. 98). Aus dem Vorstehenden und explizit aus § 64 Abs. 1 HBO sowie auch aus Art. 20 Abs. 3 GG (s.o.) folgt, zugleich, dass Rechtsfehler aus dem Bauvorbescheid nicht zu wiederholen sind.
Versagt wie hier die zuständige untere Bauaufsichtsbehörde nach Erteilung eines positiven Bauvorbescheides die anschließend beantragte Baugenehmigung, hat das Gericht deshalb im Rahmen der hier erhobenen und zu bescheidenden Verpflichtungsklage auf Erteilung der Baugenehmigung (auch) den Prüfungs- und Regelungsgegenstand des noch nicht bestandskräftigen Bauvorbescheides zu überprüfen. Wenn wie hier der Bauvorbescheid in Verbindung mit einer beantragten Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB ergangen ist, hat das Gericht zudem zu prüfen, ob ein Anspruch auf Befreiung besteht.
Dem Vorhaben der Klägerin „Neubau von 12 Doppelhaushäften mit 12 Stellplätzen in Garagen“ auf dem Baugrundstück steht nach § 30 Abs. 1 BauGB die Festsetzung „Gartenfläche“ in dem Bebauungsplan NW 62c Nr. 1, wodurch Wohnbebauung ausgeschlossen wird, entgegen.
Der vorgenannte Bebauungsplan ist auch nicht hinsichtlich dieser Festsetzung wegen der von ihr abweichenden Nutzungen auf den Grundstücken N pp. (Ponyhof) und auf dem daran angrenzenden Grundstück wegen Funktionslosigkeit außer Kraft getreten. Eine bauplanerische Festsetzung tritt wegen Funktionslosigkeit außer Kraft, wenn und soweit die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt, und die Erkennbarkeit dieser Tatsache einen Grad erreicht hat, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt (grundlegend BVerwG, Urteil vom 29.04.1977 - IV C 39.75 -, BVerwGE 54, 5 = NJW 1977, 2325). Die Anforderungen an ein Funktionslos-Werden sind streng, von einer Funktionslosigkeit wird nur in äußerst seltenen Fällen die Rede sein können (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12.1998 - 4 CN 3.97 -, BVerwGE 108, 71 = NVwZ 1999, 986). Entscheidend ist, ob die jeweilige Festsetzung noch geeignet ist, zur städtebaulichen Ordnung i.S. des § 1 Abs. 3 BauGB im Geltungsbereich des Bebauungsplans einen sinnvollen Beitrag zu leisten. Die Planungskonzeption, die einer Festsetzung zugrunde liegt, wird dabei nicht schon dann sinnlos, wenn sie nicht mehr überall im Plangebiet umgesetzt werden kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.12.1999 - 4 BN 48.99 -, NVwZ-RR 2000, 411; Urteil vom 03.12.1998 - 4 CN 3.97 -, BVerwGE 108, 71 = NVwZ 1999, 986). Die Frage, ob die Verhältnisse, auf die sich die Festsetzung bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt, ist nicht gleichsam isoliert für einzelne Grundstücke zu prüfen. Die Betrachtung darf namentlich nicht darauf beschränkt werden, ob die Festsetzung hier und dort noch einen Sinn gibt. Zu würdigen ist vielmehr grundsätzlich die Festsetzung in ihrer ganzen Reichweite; zu würdigen ist folglich nicht nur die einzelne Festsetzung, sondern auch die Bedeutung, die sie für den Plan in seiner Gesamtheit hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.04.1977 - IV C 39.75 -, BVerwGE 54, 5 = NJW 1977, 2325). Demzufolge ist ein Bebauungsplan nicht bereits deshalb ganz oder teilweise wegen Funktionslosigkeit außer Kraft getreten, weil auf einer Teilfläche eine singuläre planwidrige Nutzung entstanden ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.12.1999 - 4 BN 48.99 -, NVwZ-RR 2000, 411; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 13.06.2007 - 3 S 881/06 -, BauR 2007, 1845 = BRS 71 Nr. 78). Nach Maßgabe des Vorstehenden ist hier durch die von der Festsetzung „Gartenfläche“ abweichenden Nutzungen auf den vorgenannten Grundstücken diese Festsetzung - auch aufgrund eigener Ortskenntnis des Gerichts - nicht sinnlos geworden und mithin keine Funktionslosigkeit gegeben.
Unbeachtlich ist schließlich, dass der Flächennutzungsplan für das Baugrundstück eine Wohnbebauung ausweist, da die Klägerin daraus aufgrund des rechtsverbindlichen Bebauungsplans NW 62c Nr. 1 nichts für sich herleiten kann. Im Übrigen hat die Beklagte die Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 392 „Auf der Schlosshecke“ ausweislich der am 27.05.2010 von ihrer Stadtverordnetenversammlung beschlossenen Einstellung dieses Bebauungsplanverfahrens Nr. 392 abgebrochen und damit von einer Baulandausweisung Abstand genommen. Zudem hat die Beklagte ihr Wohnbauland-Entwicklungsprogramm zwischenzeitlich geändert und das Baugrundstück herausgenommen. Aus dem ehemals in Aufstellung befindlichen Bebauungsplan Nr. 392 und aus dem zwischenzeitlich zuungunsten der Klägerin geänderten Wohnbauland-Entwicklungsprogramm kann die Klägerin keine Rechtsansprüche ableiten. Zudem kommt es für die Verpflichtungsklage auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an.
Der bei der Beklagten am 29.10.2010 eingegangene Befreiungsantrag vom 27.10.2008 war abzulehnen, da die Klägerin keinen Anspruch nach § 31 Abs. 2 BauGB auf Befreiung von der Festsetzung „Gartenfläche“ des vorgenannten Bebauungsplans NW 62c Nr. 1 hat.
Der Reichweite des Instruments der Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB sind durch Bauplanungsrecht enge Grenzen gesetzt. Der Bebauungsplan, der nach § 10 Abs. 1 BauGB als Satzung zu beschließen ist, hat Rechtsnormcharakter (vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.03.1999 - 4 B 5.99 -, NVwZ 1999, 1110 = BauR 1999, 1280 = BRS 62 Nr. 99; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 14.05.1985 - 2 BvR 397/82 u.a. -, BVerfGE 70, 35 ). Die Festsetzungen sind für das Baugenehmigungsverfahren grundsätzlich strikt verbindlich. Der Gesetzgeber stellt mit § 31 Abs. 2 BauGB ein Instrument zur Verfügung, das trotz dieser Rechtsbindung im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit und der Wahrung der Verhältnismäßigkeit für Vorhaben, die den Festsetzungen zwar widersprechen, sich mit den planerischen Vorstellungen aber gleichwohl in Einklang bringen lassen, ein Mindestmaß an Flexibilität schafft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.03.1999 - 4 B 5.99 -, NVwZ 1999, 1110 = BauR 1999, 1280 = BRS 62 Nr. 99). Er knüpft die Befreiung indes an genau umschriebene Voraussetzungen. Durch das Erfordernis der Wahrung der Grundzüge der Planung stellt er sicher, dass die Festsetzungen des Bebauungsplans nicht beliebig durch Verwaltungsakt außer Kraft gesetzt werden. § 31 Abs. 2 BauGB dient nicht dazu, vorhandene planerische Festsetzungen geänderten Auffassungen anzupassen; das dafür rechtlich vorgesehene Mittel ist das der Planänderung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.02.1996 - 4 B 199.95 -, BRS 58 Nr. 79). Die Änderung eines Bebauungsplans obliegt nach § 2 Abs. 4 BauGB unverändert der Gemeinde und nicht der Bauaufsichtsbehörde. Hierfür ist in den §§ 3 und 4 BauGB ein bestimmtes Verfahren unter Beteiligung der Bürger und der Träger öffentlicher Belange vorgeschrieben, von dem nur unter den in § 13 BauGB genannten Voraussetzungen abgesehen werden kann. Diese Regelung darf nicht durch eine großzügige Befreiungspraxis aus den Angeln gehoben werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.03.1999 - 4 B 5.99 -, NVwZ 1999, 1110 = BauR 1999, 1280 = BRS 62 Nr. 99). Dies hatte die Stadtverordnetenversammlung der Beklagten ausweislich ihres vorgenannten Aufstellungsbeschlusses vom 19.08.1982 in dem Bebauungsplanverfahren Nr. 392 mit dem Ziel der Zulassung weiterer Bebauung - dieses Bebauungsplanverfahrens stellte sie am 27.05.2010 ein - zutreffend erkannt. Mit dieser eindeutigen Gesetzeslage ist eine Gewährung von Baurecht, wie sie durch den Bauvorbescheid der Beklagten vom 14.11.2008 i.V.m. dem Befreiungsbescheid der Beklagten vom 14.11.2008 als Teil des „Deals Baurecht gegen Erschließung“ (s.o.) rechtswidrig erfolgt ist, unvereinbar.
Dem Befreiungsantrag vom 27.10.2008 fehlte bereits die nach § 63 Abs. 2 2. Halbs. HBO vorgeschriebene Begründung, d.h. die Darlegung der Befreiungsvoraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB. Diese, d.h. die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB, sind, wie die Beklagte zutreffend in dem Widerspruchsbescheid vom 22.09.2009 ausgeführt hat, nicht gegeben, da durch die Befreiung Grundzüge der Planung berührt werden.
In § 31 Abs. 2 BauGB hat der Gesetzgeber das Merkmal der Grundzüge der Planung im Hinblick auf die drei in der Vorschrift genannten Befreiungstatbestände „vor die Klammer“ gezogen (vgl. Siegmund in Spannowsky/Uechtritz, BauGB-Kommentar, § 31 Rn. 59; Siegmund in Spannowsky/Uechtritz, BeckOK Beck’scher Online-Kommentar Öffentliches Baurecht, Edition 11 <15.06.2010>, § 31 Rn. 59), d.h. wenn die Grundzüge der Planung berührt werden, scheidet eine Befreiung in jedem Fall aus.
Abzustellen ist auf die Bedeutung für den jeweiligen Bebauungsplan, nicht auf die Verhältnisse im gesamten Gemeindegebiet (vgl. Siegmund, a.a.O., jeweils § 31 Rn. 60). Für die Frage, ob eine Abweichung vom Bebauungsplan die Grundzüge der Planung berührt, kommt es auf den Zeitpunkt der Abwägungsentscheidung und nicht darauf an, ob die der ursprünglichen Planung zugrunde gelegten Grundzüge in der Folgezeit realisiert wurden und auch heute noch bestehen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 13.06.2007 - 3 S 881/06 -, VBlBW 2007, 385 = BauR 2007, 385 = BRS 71 Nr. 78; Siegmund, a.a.O., jeweils § 31 Rn. 60). Die von der Festsetzung „Gartenfläche“ abweichenden Nutzungen auf den Grundstücken Flurstücke 101/2 sowie 5/3, 5/2 und 5/1 (Ponyhof) und auf dem daran angrenzenden Grundstück sind somit unbeachtlich.
Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-)Planung möglich ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 09.06.1978 - 4 C 54.75 -, BVerwGE 56, 71; Beschluss vom 05.03.1999 - 4 B 5.99 -, NVwZ 1999, 1110 = BauR 1999, 1280 = BRS 62 Nr. 99). Die Befreiung kann nicht als Vehikel dafür herhalten, die von der Gemeinde getroffene planerische Regelung beiseite zu schieben. Sie darf - jedenfalls von Festsetzungen, die für die Planung tragend sind - nicht aus Gründen erteilt werden, die sich in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle oder gar für alle von einer bestimmten Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 08.05.1989 - 4 B 78.89 -, Buchholz 406.11 § 31 BBauG/BauGB Nr. 27; Beschluss vom 05.03.1999 - 4 B 5.99 -, NVwZ 1999, 1110 = BauR 1999, 1280 = BRS 62 Nr. 99).
Eine Befreiung für das Vorhaben von der Festsetzung „Gartenfläche“ in dem Bebauungsplan NW 62c Nr. 1 u.a. für das Baugrundstück würde dem in diesem Bebauungsplan zum Ausdruck gebrachten Grundkonzept diametral entgegenlaufen. Dieses Grundkonzept ergibt sich aus diesem Bebauungsplan selbst, nämlich der Ausweisung eines an die vorhandene Bebauung im Westen angrenzenden und dieser vorgelagerten Streifens „Mischgebiet“ östlich der Straße „Am Wiesenrain“ und der vornehmlich östlich, aber auch nördlich und südlich davon beginnenden Festsetzung „Gartenfläche“ im Wesentlichen in Richtung Nidda als Teil einer sehr großen Freifläche (ehemaliges Bundesgartenschaugelände/Volksparks Niddatal), zu der es unter Punkt 2 in der Begründung der Vorlage dieses Bebauungsplans heißt: „Der im Entwurf vorgelegte Bebauungsplan hat die Ausweisung einer Fläche zum Inhalt, die für die Dauer als öffentliche Grünanlage der Bevölkerung Gelegenheit zur Erholung und zum Spiel geben soll.“ Diese Festsetzung ist somit für die Planung tragend gewesen. Dies bestätigt auch Punkt 4 der Begründung der Vorlage dieses Bebauungsplans über die „Neuausweisung von Baulinien“, der lautet: „Beiderseits der Straßen „Am Wiesenrain“ und „Schäfers Garten“ sollen die Baulinien zur Sicherung der städtebaulichen Ordnung neu ausgewiesen werden.“ Die Befreiung dient daher offensichtlich als Vehikel dafür, die von der beklagten Gemeinde getroffene planerische Regelung der explizierten Markierung des Ortsrandes und angrenzenden Ausweisung der „Gartenfläche“ beiseite zu schieben und damit eine Entwicklung einzuleiten, alle von dieser für die Planung tragenden Festsetzungen „Gartenfläche“ und „Baulinie“ betroffenen Grundstücke für eine Bebauung freizugeben.
Die Befreiung ist zudem nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB nicht städtebaulich vertretbar, da sie das vorstehend dargestellte ausdrückliche Ziel der städtebaulichen Ordnung des Ortsrandes durch Festsetzung einer Baulinie und angrenzende Gartenfläche als Teil des Volksparks Niddatal missachtet und für weitere Vorhaben in dieser Gartenfläche Vorreiterfunktion hat. So führte das von der Klägerin beauftragte vorgenannte Projektstrategieunternehmens wörtlich aus: „Die Grundstücke Gemarkung Ginnheim, Flurstücke M pp. könnten evtl. in die Planung einbezogen werden.“ Dies wurde, wie vorstehend ausgeführt, zur Geschäftsgrundlage für Bauvorbescheid und Befreiung einerseits und Erschließungsvertrag andererseits.
Da somit bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB für eine Befreiung nicht vorliegen, kann es auf Ermessensgesichtspunkte nicht mehr ankommen und kann dem Hinweis der Klägerin, dass von der festgesetzen Nutzung „Gartenfläche“ abweichenden Nutzungen auf den Grundstücken Flurstücke N pp. (Ponyhof) und auf dem daran angrenzenden Grundstück vorhanden und nach ihrer Kenntnis insoweit auch Befreiungen erteilt worden sind, keine Bedeutung zukommen. Gleiches gilt hinsichtlich des Flächennutzungsplans und des Wohnbauland-Entwicklungsprogramms aus den zuvor bereits genannten Gründen. Im Übrigen kennt das deutsche Recht einen Grundsatz der Gleichbehandlung im Unrecht nicht.
Somit ergibt sich, dass die mit dem Hauptantrag verfolgte Verpflichtungsklage unbegründet ist, weil die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung der mit dem Bauantrag vom 21.04.2009 beantragten Baugenehmigung wegen der dem Vorhaben entgegenstehenden Festsetzung „Gartenfläche“ in dem Bebauungsplan NW 62c Nr. 1 und des fehlenden Anspruchs auf Befreiung von dieser Festsetzung hat. Das Gericht nimmt im Übrigen insoweit auf die zutreffend Begründung in dem Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 22.09.2009 Bezug (§ 117 Abs. 5 VwGO). Zudem erweisen sich deshalb der Befreiungsbescheid vom 14.11.2008 und der auf ihm fußende Bauvorbescheid vom 14.11.2008 als rechtswidrig.
Die Frage, ob die Beigeladenen, die gegen diesen Bauvorbescheid jeweils Widerspruch eingelegt haben, in eigenen Rechten verletzt sind, ist in diesem Verfahren nicht abschließend zu beurteilen. Ein Abwehrrecht könnte sich u.a. aus dem sog. Gebietsgewährleistungsanspruch ergeben (vgl. dazu insbes. BVerwG, Urteil vom 16.09.1993 - 4 C 28.91 -, BVerwGE 94, 151 = NJW 1994, 1546 = BRS 55 Nr. 110, bestätigt durch Urteil vom 02.02.2000 - 4 B 87.99 -, NVwZ 2000, 679 = BRS 63 Nr. 190, und durch Beschluss vom 13.05.2002 - 4 B 86.01 -, NVwZ 2002, 1384 = BRS 65 Nr. 66) sowie aus dem Gebot der Rücksichtnahme ergeben. Im Hinblick darauf und auf § 62 Abs. 1 Satz 1 HBO ist es nicht nachvollziehbar, wie der Leiter der Bauaufsichtsbehörde der Beklagten zu dem Ergebnis kommen konnte, Nachbarn seien nicht zu beteiligen. Denn Zweck dieser Vorschrift ist es zu erreichen, dass der (unteren) Bauaufsichtsbehörde alle für u.a. die Ermessensentscheidung nach § 31 Abs. 2 BauGB maßgeblichen Tatsachen kurzfristig, nämlich innerhalb der der Verfahrensbeschleunigung dienenden Frist des § 62 Abs. 1 Satz 2 HBO vermittelt werden (vgl. Hess. VGH, BauR 1992, 217 = BRS 52 Nr. 200; HessVGRspr. 1992, 35 = BRS 52 Nr. 178). Sinn der Benachrichtigung ist es, Nachbarrechtsbehelfe zu vermeiden und das Verfahren zu befrieden sowie dem Nachbarn die effektive Wahrnehmung seiner Rechte zu ermöglichen (vgl. Hornmann, a.a.O., § 62 Rn. 64).
Sollte vor Eintritt der Rechtskraft hinsichtlich der Baugenehmigung nicht bestands- oder rechtskräftig über den Bauvorbescheid vom 14.11.2008 i.V.m. dem Befreiungsbescheid vom 14.11.2008 entschieden sein, dürfte sich dieser nach § 43 Abs. 2 HVwVfG„auf andere Weise“ erledigen und dadurch unwirksam werden, da er dann seine Funktion, nämlich die befristete Bindungswirkung nach § 66 Abs. 1 Satz 2 und 4 HBO für das nachfolgende Baugenehmigungsverfahren, nicht mehr erfüllen kann, und da nach rechtskräftiger Ablehnung eines Bauantrages für dasselbe Vorhaben aufgrund der Rechtskraftwirkung der gerichtlichen Entscheidung nicht neuerlich ein Bauantrag gestellt werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 06.06.1975 - IV C 15.73 -, NJW 1976, 817 = BVerwGE 48, 271; Beschluss vom 01.06.2007 - 4 B 13.07 -, BauR 2007, 1709 = BRS 71 Nr. 156).
Auf die insbesondere zwischen der Klägerin und der Beklagten streitige Frage, ob nach § 30 Abs. 1 BauGB die Erschließung gesichert ist, und auf die im Falle der Verneinung aufgeworfenen und zwischen diesen Beteiligten streitige Fragen, ob der Klägerin von der Beklagten der Abschluss eines Erschließungsvertrages im Sinne von § 38 HVwVfG zugesichert wurde, ob sich ein Erschließungsanspruch aus einer direkten oder zumindest entsprechenden Anwendung von § 124 Abs. 3 Satz 2 BauGB ergibt, und ob die Erschließungslast aus dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Gebot des Vertrauensschutzes folgt, weil die Beklagte das zumutbare Angebot der Klägerin zur Erschließung auf eigene Kosten gemäß dem unterschriftreifen Erschließungsvertrag ohne nachvollziehbaren Grund nicht angenommen hat, kommt es nach dem Vorstehenden nicht an.
Der hilfsweise gestellte Antrag zu 2., die Beklagte zu verurteilen, die Erstellung der notwendigen Zufahrten und Anschlüsse an die Wasser-, Abwasser- und Energieversorgung auf diversen Grundstücken der Beklagten so zu dulden, dass das Baugrundstück entsprechend den Vorgaben des Bauvorbescheides vom 14.11.2008 der Beklagten in Verbindung mit dem Befreiungsbescheid vom 14.11.2008 der Beklagten und der am 21.04.2009 bei der Beklagten beantragten Baugenehmigung genutzt werden können und die Zufahrten und Anschlüsse durch Eintragung entsprechender Baulasten öffentlich-rechtlich zu sichern und die am 21.04.2009 bei der Beklagten beantragte Baugenehmigung unter Aufhebung des Bescheides vom 03.07.2009, des 1. Änderungsbescheides vom 09.07.2009 und des Widerspruchsbescheides vom 22.09.2009 zu erteilen, muss aus den vorgenannten Gründen der Ablehnung des Hauptantrages ebenfalls ohne Erfolg bleiben.
Der höchst hilfsweise gestellten Antrag zu 3, die Beklagte zu verurteilen, innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft der Entscheidung das Baugrundstück durch die Erstellung der notwendigen Erschließungsanlagen zum Anschluss an die Wasser-, Abwasser- und Energieversorgung sowie die wegemäßige Erschließung so zu erschließen, dass diese entsprechend den Vorgaben des Bauvorbescheides vom 14.11.2008 in Verbindung mit dem Befreiungsbescheid vom 14.11.2008 der Beklagten genutzt werden können, muss ebenfalls ohne Erfolg bleiben. Denn aufgrund eines Bauvorbescheides darf, wie vorstehend ausgeführt, nicht gebaut werden und auf die Erteilung der Baugenehmigung besteht nach dem Vorstehenden kein Anspruch. Daher kann es nicht legal zur Errichtung und damit zur Benutzbarkeit der anzuschließenden baulichen Anlagen kommen und, wie § 123 Abs. 2 BauGB zeigt, keine Erschließungspflicht ausgelöst werden. Für diesen Klageantrag fehlt deshalb bereits das Rechtsschutzinteresse.
Gleiches gilt für den höchst hilfsweise gestellten Antrag zu 4., die Beklagte zu verurteilen, mit der Klägerin zur Sicherung der Erschließung der am 21.04.2009 bei der Beklagten beantragten Baugenehmigung einen Erschließungsvertrag auf der Basis des der Klägerin am 23.02.2009 übersandten Erschließungsvertrages (Stand 11.02.2009) abzuschließen.
Der weitere höchst hilfsweise gestellte Antrag zu 5., festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, zur Sicherung der Erschließung für den Neubau von 12 Doppelhaushälften sowie der zugehörigen Stellplätze auf dem Baugrundstück entsprechend dem Bauvorbescheid vom 14.11.2008 und der am 21.04.2009 bei der Beklagten beantragten Baugenehmigung einen Erschließungsvertrag auf der Grundlage des Lageplans Stand 12.11.2008 abzuschließen, muss ebenfalls ohne Erfolg bleiben. An dieser Feststellung fehlt es an dem nach § 43 VwGO erforderlichen berechtigten Interesse an der baldigen Feststellung, da die Klägerin nach dem Vorstehenden keinen Anspruch auf die von ihr am 21.04.2009 bei der Beklagten Baugenehmigung hat und damit eine der in dem Antrag zum Ausdruck gebrachten Voraussetzungen nicht besteht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO sowie aus den §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung - ZPO -.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 150.000,00 Euro festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz - GKG -. Das Gericht hält an der Begründung aus dem Beschluss vom 27.10.2009 über die vorläufige Streitwertfestsetzung fest.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 44, 56 HVwVfG
§§ 68 ff. VwGO
§§ 3 und 4 BauGB
§ 212a BauGB
§ 38 HVwVfG
§ 44 HVwVfG
§ 56 HVwVfG
§ 39 HWG
§ 18 EnWG
§ 54 HBO
§ 57 HBO
§ 63 HBO
§ 81 HBO
§ 56 VwVfG
§ 80 VwGO
§ 29 BauGB
§ 66 HBO
§ 65 HBO
§ 13 BauGB
§ 43 VwGO
§ 167 VwGO
§ 127 Abs. 2 BauGB
§ 124 Abs. 3 Satz 2 BauGB
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 80 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO
§ 66 Abs. 1 Satz 4 HBO
§ 173 Abs. 2 und 3 Satz 1 BauGB
§ 32 Abs. 2 Nr. 2 BauGB
§ 101 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 VwGO
§ 99 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 64 Abs. 1 Hessische Bauordnung
§ 57 Abs. 1 Nr. 1 HBO
§ 64 Abs. 1 HBO
§ 52 Abs. 1 Satz 2 HBO
§ 71 Abs. 1, 9 Abs. 2 Satz 2 HGO
§ 62 Abs. 1 Satz 1 HBO
§ 56 Abs. 1 Satz 1 und 2, 59 Abs. 2 Nr. 4 HVwVfG
§ 56 Abs. 1 Satz 2 HVwVfG
§ 133 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 129 Abs. 1 Satz 3 BauGB
§ 59 Abs. Abs. 2 Nr. 4 HVwVfG
§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 4 HBO
§ 35 Satz 1 HVwVfG
§ 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 212a Abs. 1 BauGB
§ 54 Abs. 1 Satz 1, 65 Abs. 1 HBO
§ 54 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 1, 65 Abs. 1 HBO
§ 30 Abs. 1 BauGB
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 10 Abs. 1 BauGB
§ 2 Abs. 4 BauGB
§ 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 62 Abs. 1 Satz 2 HBO
§ 66 Abs. 1 Satz 2 und 4 HBO
§ 123 Abs. 2 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz
Art. 14 Abs. 1 Grundgesetz
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 18, 247
NJW 1964, 1973
BVerwGE 96, 326
BVerwGE 111, 162
NVwZ 2000, 1285
DÖV 1979, 756
BVerwGE 68, 241
NJW 1984, 1474
NVwZ 1989, 863
NVwZ 1995, 894
BVerwGE 132, 250
NJW 2009, 1099
NVwZ-RR 2005, 232
NVwZ 1999, 1363
BVerwGE 54, 5
NJW 1977, 2325
BVerwGE 108, 71
NVwZ 1999, 986
NVwZ-RR 2000, 411
NVwZ 1999, 1110
BVerfGE 70, 35
BVerwGE 56, 71
BVerwGE 94, 151
NJW 1994, 1546
NVwZ 2000, 679
NVwZ 2002, 1384
NJW 1976, 817
BVerwGE 48, 271
I C 30.62
II OE 73/82
1 E 1372/88
11 C 14.93
4 C 4.99
4 C 67.76
4 C 44.83
4 C 14.85
3 C 13.08
3 TH 1944/93
1 G 2027/04
2 CS 92.62
2 CS 98.26
1 S 639/96
6 L 5476/94
IV C 39.75
4 CN 3.97
4 BN 48.99
3 S 881/06
4 B 5.99
2 BvR 397/82
4 B 199.95
4 C 54.75
4 B 78.89
4 C 28.91
4 B 87.99
4 B 86.01
IV C 15.73
4 B 13.07