Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-12-19, Aktenzeichen 1 B 1165/18
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2018:1219.1B1165.18.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 6. Juni 2018 - 9 L 9318/17.F - wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 13.274,64 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde, mit der der Antragssteller beantragt,
unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 6. Juni 2018 - 9 L 9318/17.F - dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, bei der Besetzung der mit Verfügung vom 29. März 2017 unter Nr. 11 ausgeschriebene Stelle "Mehrere Betriebsprüfer" beim Finanzamt A-Stadt III - Besoldungsgruppe A 12 HBesG" die Beigeladene vor Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens dem Antragsteller vorzuziehen und zu befördern,
bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag zu Recht abgelehnt. Die im Rahmen der Beschwerdebegründung hiergegen vorgebrachten Rügen, die die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränken, rechtfertigen keine Abänderung der angegriffenen Entscheidung.
Die zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist rechtlich nicht zu beanstanden und verletzt nicht das aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Recht des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung über sein Beförderungsbegehren.
Der Antragsteller vermag mit seinen ausschließlich gegen das Beurteilungsverfahren und die dienstlichen Beurteilungen vorgebrachten Rügen nicht durchzudringen, so dass die Rechtmäßigkeit der darauf basierenden Auswahlentscheidung insoweit nicht in Zweifel steht.
Soweit der Antragsteller rügt, Nr. 10.1 der Grundsätze für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der hessischen Finanzverwaltung (Beurteilungsrichtlinie 2010) erfordere die Dokumentation der Vorbesprechung, die hier nicht erfolgt sei, berücksichtigt er nicht hinreichend, dass nach Satz Nr. 10.1 Satz 3 Beurteilungsrichtlinie 2010 (lediglich) die Besprechungstermine und Besprechungsteilnehmer durch Aktenvermerke zu dokumentieren sind. Solche Aktenvermerke hat der Antragsgegner zwar nicht vorgelegt, indessen wird durch die dienstliche Erklärung der Leitenden Rechtsdirektorin XY die Durchführung der Vorbesprechung nachgewiesen. Dass über den Termin und die Teilnehmer kein Aktenvermerk erstellt wurde, vermag nicht dazu zu führen, dass das gesamte Beurteilungsverfahren fehlerhaft wäre. Es ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass sich diese fehlende Dokumentation auf das Beurteilungs- bzw. das Auswahlverfahren ausgewirkt haben könnte.
Den gemäß Nr. 10.2 der Beurteilungsrichtlinie zu erstellenden Beurteilungsplan hat der Antragsgegner als Anlage B 4 mit Schreiben vom 7. März 2018 vorgelegt.
Soweit der Antragsteller das Fehlen schriftlicher Beurteilungsbeiträge bzw. Beurteilungsentwürfe vom unmittelbaren Dienstvorgesetzten bemängelt, verhilft auch das seiner Beschwerde nicht zum Erfolg.
Im Konkurrentenstreitverfahren sind Rügen gegen die eigene oder die Beurteilung des beigeladenen (ausgewählten) Konkurrenten grundsätzlich beachtlich. Dies entspricht dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zur Absicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG (OVG NRW, Beschl. v. 07.06.2017 - 1 B 186/17 - juris Rn. 10). Dabei werden weder die dienstliche Beurteilung des Antragstellers noch die Beurteilung des jeweiligen (ausgewählten) Beigeladenen unmittelbar Streitgegenstand eines derartigen Konkurrentenstreitverfahrens nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Beurteilungen sind in einem solchen Beförderungsrechtsstreit lediglich inzident, das heißt (nur) im Rahmen der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung, zu überprüfen (OVG Rh-Pf., Beschl. v. 13.08.2015 - 2 B 10664/15 - juris Rn. 16). Im Rahmen dieser Inzidentprüfungen der dienstlichen Beurteilungen ist der eingeschränkte gerichtliche Prüfungsmaßstab zu beachten, der aufgrund des Beurteilungsspielraums des Dienstherren besteht. Danach beschränkt sich die gerichtliche Kontrolle einer dienstlichen Beurteilung regelmäßig darauf, ob der Dienstherr gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (BVerwG, Urt. v. 17.09.2015 - 2 C 27/14 - juris Rn. 9). Überdies ist es erforderlich, dass beim Vorliegen eines Beurteilungsfehlers die Möglichkeit besteht (OVG Bre., Beschl. v. 26.03.2018 - 2 B 199/17 - juris Rn. 12; strenger OVG Rh-Pf., Beschl. v. 13.08.2015 - 2 B 10664/15 - juris Rn. 17, welches eine überwiegende Wahrscheinlichkeit fordert), dass sich die Korrektur dieses Fehlers bei einer Wiederholung des Auswahlvorgangs zu Gunsten eines Antragstellers auswirken kann.
Stützt der unterlegene Bewerber die geltend gemachte Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung auf Mängel der dienstlichen Beurteilung des beigeladenen Konkurrenten, obliegt es ihm im Grundsatz, substantiiert darzulegen, dass die Beurteilung auf einer fehlerhaften oder unvollständigen Tatsachengrundlage oder unterschiedlichen Beurteilungsmaßstäben beruht oder sonst die Grenzen der Beurteilungsermächtigung verkannt worden sind (OVG Bre., Beschl. v. 26.03.2018 - 2 B 199/17 - juris Rn. 15; OVG Rh-Pf., Beschl. v. 14.09.2017 - 2 B 11207/17 - juris Rn. 48).
Beruht die als fehlerhaft gerügte dienstliche Beurteilung des beigeladenen Konkurrenten vollständig oder teilweise auf Beurteilungsbeiträgen Dritter, ist der Dienstherr in der Regel gehalten, die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen zu plausibilisieren. Diese Obliegenheit verlangt grundsätzlich auch eine Erläuterung, wie aus den Beiträgen die in der dienstlichen Beurteilung enthaltenen Werturteile entwickelt worden sind. Abweichungen von den in den Beurteilungsbeiträgen enthaltenen Tatsachen oder Wertungen sind zu erläutern. Wird ein Beitrag lediglich übernommen, bedarf es neben der Mitteilung der Übernahme keiner Begründung.
Im Beanstandungsfall muss ein schriftlicher Beurteilungsbeitrag zur Verfügung gestellt werden, weil seine Kenntnis zur effektiven Rechtsverfolgung unabdingbar ist. Für die Dauer einer möglichen gerichtlichen Überprüfung müssen schriftliche Beurteilungsbeiträge zur Gewährung einer effektiven gerichtlichen Kontrolle (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) daher aufbewahrt werden. Bei etwaigen Plausibilisierungsdefiziten trägt der Dienstherr die materielle Beweislast (BVerwG, Urt. v. 01.03.2018 - 2 A 10/17 - juris Rn. 33 m.w.N.).
Die Verpflichtung zur Plausibilisierung der in einer dienstlichen Beurteilung enthaltenen Werturteile und die Darlegung von Zweifeln an der Richtigkeit dieser Werturteile stehen dabei in einer Wechselbeziehung zueinander (BVerwG, Beschl. v. 19.07.2018 - 1 WB 31/17 - juris Rn. 46). Dies hat bei Angriffen des unterlegenen Bewerbers gegen die dienstliche Beurteilung des ausgewählten Bewerbers folgende Konsequenzen:
Stützt sich der nicht ausgewählte Konkurrent im Eilverfahren auf eine fehlerhafte Beurteilung des Beigeladenen und rügt er in diesem Zusammenhang das Fehlen eines (notwendigen) schriftlichen Beurteilungsbeitrags, kann in einem ersten Schritt regelmäßig nicht mehr von ihm verlangt werden, als dieses Defizit zu benennen. Kenntnisse von Plausibilitätsdefiziten oder anderen Mängeln wird ein Konkurrent regelmäßig nicht haben, so dass von ihm kein Vortrag "ins Blaue hinein" verlangt werden kann. Der Dienstherr hat sodann den fehlenden schriftlichen Beurteilungsbeitrag nachzureichen, um so die Beurteilung nachvollziehbar zu machen. Kann er das nicht, verbleibt dem Dienstherren die Möglichkeit, die Plausibilität der Beurteilung anderweitig zu belegen. So kann er - wie hier - darlegen und durch die Vorlage von eidesstattlichen Versicherungen oder dienstlichen Erklärungen glaubhaft machen, dass die Beurteilung aus dem (fehlenden) Beurteilungsbeitrag entwickelt worden ist. Dem unterlegenen Bewerber steht es dann frei, seinen Angriff auf die Beurteilung des Beilgeladenen im Hinblick auf die Ausführungen des Dienstherren zu konkretisieren und den Dienstherren so zur weiteren Plausibilisierung zu zwingen.
Verbleiben beim Gericht Zweifel an der plausiblen Herleitung der dienstlichen Beurteilung aus einem Beurteilungsbeitrag, hat es die ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten weiterer Sachverhaltsaufklärung, wozu grundsätzlich auch die Vernehmung des Beurteilungsbeitragserstellers und des Beurteilers als Zeugen gehören, auszuschöpfen. Bleiben auch dann noch Zweifel, dass die Beurteilung aus dem Beurteilungsbeitrag entwickelt wurde, so gehen diese zu Lasten des Dienstherren und führen regelmäßig zur Fehlerhaftigkeit des Beurteilungsverfahrens, die auch das Auswahlverfahren erfasst.
Hieran gemessen kann sich der Antragsteller nach Vorlage der dienstlichen Stellungnahmen des Beurteilungsentwurfserstellers wie auch des Beurteilers durch den Antragsgegner nicht mehr mit Erfolg auf die Rüge beschränken, dass die schriftlichen Beurteilungsentwürfe nicht vorliegen. Der Antragsgegner hat durch die Vorlage der dienstlichen Erklärungen dargelegt und glaubhaft gemacht, dass die Beurteilung der Beigeladenen aus dem Beurteilungsentwurf entwickelt worden ist und diese damit plausibilisiert. Der Antragsteller hat sich mit den diesbezüglichen dienstlichen Erklärungen nicht auseinandergesetzt. Er beschränkt sich vielmehr weiter darauf, festzustellen, dass die dienstlichen Erklärungen der Form eines schriftlichen Beurteilungsbeitrages in keiner Weise gerecht würden.
Auch das Fehlen des die Beurteilung des Antragstellers selbst betreffenden schriftlichen Beurteilungsbeitrags (-entwurfs), führt nicht zur Fehlerhaftigkeit des Beurteilungs- und daran anknüpfend des Auswahlverfahrens. Insoweit gilt zunächst das zur Beurteilung der Beigeladenen Ausgeführte entsprechend. Im Übrigen wäre es Sache des Antragstellers gewesen - unabhängig davon, ob ein Beurteilungsbeitrag dokumentiert ist - die Plausibilität seiner eigenen Beurteilung substantiiert in Zweifel zu ziehen. Im Gegensatz zur Beanstandung von Beurteilungen Dritter ist es einem Bewerber in Bezug auf seine eigene dienstliche Beurteilung regelmäßig möglich, sowohl das Gesamturteil als auch die Bewertung der Einzelmerkmale mit eigenen Erkenntnissen substantiiert in Zweifel zu ziehen.
Der Antragsteller vermag auch mit seinen Rügen im Hinblick auf die vorgenommene Binnendifferenzierung bzw. Einzelexegese nicht durchzudringen. Insoweit wiederholt er lediglich seinen Vortrag aus dem erstinstanzlichen Verfahren, ohne sich mit den Argumenten des Verwaltungsgerichts auseinanderzusetzen. Unrichtig ist die Annahme des Antragstellers, dass bei Erstellung der Beurteilungsentwürfe durch unterschiedliche Sachgebietsleiter die Anwendung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe nicht sichergestellt werden könnte. Insoweit berücksichtigt der Antragsteller nicht hinreichend, dass es im Wesen eines Entwurfs liegt, dass er der Veränderung zugänglich ist. Der Beurteiler hat mithin die Möglichkeit den Beurteilungsentwurf zu übernehmen oder nicht. Gerade durch diese Entscheidung (-smöglichkeit) wird eine an einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab orientierte Praxis sichergestellt. Auf dieser Basis bestehen auch keine Bedenken, dass der Antragsgegner den vorgenommenen Leistungsvergleich zur Grundlage seiner Auswahlentscheidung machen konnte.
Auch die - erstmals im Beschwerdeverfahren vorgetragene - Kritik, wonach das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung nicht hinreichend plausibilisiert sei, weil es an einer entsprechenden Begründung fehle, vermag eine abweichende Entscheidung nicht zu rechtfertigen. Auch diese Rüge greift in der Sache nicht durch. Bereits der Antragsgegner hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die vom Antragsteller in Bezug genommene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 02.03.2017 - 2 C 1/16 - juris) eine Beurteilung zum Gegenstand hatte, die keine textlichen Ergänzungen enthielt (Rn. 1 a. E.), so dass die Entscheidung auf den hiesigen Fall nicht übertragbar ist. Hier enthalten sowohl die Beurteilung der Beigeladenen als auch die des Antragstellers jeweils unter "IV. Gesamturteil" entsprechende individuell auf den Beurteilten bezogene textliche Ausführungen, aus denen sich das Gesamturteil plausibel herleiten lässt. Dies wird von der Beschwerdebegründung nicht durchgreifend in Zweifel gezogen.
Schließlich dringt der Antragsteller auch mit seiner Kritik an den "Visualisierung" der Einzelwerte nicht durch. Der Antragsgegner verwendet diese - ausweislich der Überschrift - als "Kontrollauswertung für die Dienstliche Beurteilung". Dabei werden lediglich die Ergebnisse der einzelnen Beurteilungen ins Verhältnis gesetzt. Der Antragsgegner hat das Ergebnis dieser Berechnung aber gerade nicht zur Basis seiner Binnendifferenzierung gemacht. Diese erfolgt vielmehr in dem Auswahlvermerk vom 6. Oktober 2017, ohne dass auf die errechneten Werte Bezug genommen wird. Der Antragsteller legt nicht dar, ob und ggf. wie sich die Erstellung dieser Kontrollauswertung auf das Verfahren ausgewirkt haben könnte, so dass es im Ergebnis auch offen bleiben kann, wer diese Kontrollauswertungen erstellt hat.
Ohne Erfolg bleibt letztlich der Einwand des Antragstellers, das auf den dienstlichen Beurteilungen basierende Auswahlverfahren sei fehlerhaft, weil in den dienstlichen Beurteilungen Aussagen über die Leitungs- und Führungseignung des Antragstellers und der Beigeladenen fehlten. Die Interpretation der Beurteilungsrichtlinie durch den Antragsgegner, wonach Aussagen zur Leitungs- und Führungseignung nur dann aufzunehmen seien, wenn eine entsprechende Position mit Führungsaufgaben ausgeübt wird, was weder beim Antragsteller noch der Antragstellerin der Fall sei, ist nicht zu beanstanden. Etwas anderes ergibt sich insoweit auch nicht daraus, dass der Beigeladenen im Gesamturteil Führungskompetenz attestiert wird. Insoweit durfte in zulässiger Weise an eine im beurteilungsrelevanten Zeitraum ausgeübte Tätigkeit angeknüpft werden ("zeigte bereits im VTB K ausgeprägtes Organisationsgeschick und Führungskompetenz"). Eine Beurteilung des Führungsverhaltens wurde zu Recht nicht vorgenommen, weil die Beigeladene im Beurteilungszeitraum keine Führungsaufgabe wahrgenommen hat.
Der Antragsteller hat gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, da seine Beschwerde erfolglos geblieben ist. Es besteht keine Veranlassung, im Beschwerdeverfahren entstandene außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen der unterliegenden Partei oder der Staatskasse aus Billigkeit aufzuerlegen, da sie sich nicht am Beschwerdeverfahren beteiligt - insbesondere keine eigenen Anträge gestellt - und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, § 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 - 4 GKG und entspricht der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 9 L 9318/17
1 B 186/17
2 B 10664/15
2 C 27/14
2 B 199/17
2 B 11207/17
2 A 10/17
1 WB 31/17
2 C 1/16