Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-12-15, Aktenzeichen 21 B 1540/00
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2000:1215.21B1540.00.00

Tenor:
1. Die Beschwerde wird hinsichtlich des durch den angefochtenen Beschluss abgelehnten Antragsbegehrens zu 1. (Feststellungsantrag) zugelassen. Im Übrigen wird der Zulassungsantrag abgelehnt.
2. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 20. September 2000 wird im Umfang der zugelassenen Beschwerde geändert. Es wird festgestellt, dass die gegen die Ausschlussverfügung der Antragsgegnerin vom 12. Mai 2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Landrates des Kreises W. vom 18. Juli 2000 erhobene Klage (VG Düsseldorf 26 K 4658/00) auch insoweit aufschiebende Wirkung hat, als dem Kläger der Dienst in der zuständigen aktiven Einheit der Freiwilligen Feuerwehr W. ("Erwachsenenfeuerwehr") verwehrt wird.
3. Die Antragsgegnerin hat danach dem Antragsteller vorläufig den Dienst in der zuständigen aktiven Einheit, insbesondere die Teilnahme an Übungen, Lehrgängen und sonstigen Veranstaltungen in der üblichen Weise zu ermöglichen.
4. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz.
5. Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Zulassungsverfahren und Beschwerdeverfahren jeweils auf 4000,-- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Hinsichtlich der Bezeichnung der Antragsgegnerin war das Rubrum des Verfahrens von Amts wegen zu berichtigen, weil das Rechtsschutzgesuch weder ganz noch teilweise als Verfahren nach § 123 VwGO, sondern - wie noch auszuführen sein wird - der Sache nach insgesamt als Begehren entsprechend § 80 Abs. 5 Sätze 1 und 3 VwGO aufzufassen ist (vgl. §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO). Als solches ist es gegen die Behörde zu richten, die den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat und die richtiger Klagegegner des Hauptsacheverfahrens ist (§ 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, § 5 Abs. 2 AG VwGO); das ist die Bürgermeisterin der Stadt W. . Zwar ist die Ausschlussverfügung unter dem Briefkopf der Stadt W. , Freiwillige Feuerwehr, "Der Wehrführer" ergangen. Erlassende Behörde ist aber die Bürgermeisterin als Hauptverwaltungsbeamtin der Stadt W. . Denn der Wehrführer ist keine Behörde. Er ist für Personalangelegenheiten der Freiwilligen Feuerwehr lediglich funktionell zuständig (vgl. § 12 Abs. 1 FSHG, § 5 Abs. 2 Verordnung über die Laufbahn der ehrenamtlichen Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr - LVO FFw -), ohne dass mit dieser Zuständigkeit eine organisatorische Verselbständigung einherginge, die es rechtfertigte, den Wehrführer als eigenständige Behörde anzusehen.
Vgl. zum Vorstehenden Senatsbeschluss vom 18. Juni 1997 - 21 B 1990/96 -; Steegmann, Recht des Feuerschutzes und des Rettungsdienstes in Nordrhein-Westfalen, Loseblattkommentar, Stand: Juli 2000, FSHG § 11 Rdnr. 21 und § 12 Rdnrn. 7, 35.
Diese Sichtweise liegt erkennbar auch der angefochtenen Ausschlussverfügung zugrunde, deren Begründung einen Hinweis auf die funktionelle Zuständigkeit des Wehrführers in Personalangelegenheiten enthält und in deren beigefügter Rechtsbehelfsbelehrung es zutreffend heißt, der Widerspruch sei bei der Bürgermeisterin der Stadt W. einzureichen (vgl. § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
2. Die Beschwerde ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zulassen, weil insoweit aus vom Antragsteller fristgerecht und hinreichend dargelegten Gründen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses (§ 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen. Zur weiteren Begründung wird auf die nachfolgenden Ausführungen zur Beschwerde des Antragstellers verwiesen, über die der Senat entsprechend der Ankündigung vom 5. Dezember 2000 zugleich entscheidet.
3. Der sinngemäße Antrag,
festzustellen, dass die gegen die Ausschlussverfügung der Antragsgegnerin vom 12. Mai 2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Landrates des Kreises W. vom 18. Juli 2000 erhobene Klage (VG Düsseldorf 26 K 4658/00) aufschiebende Wirkung hat,
ist mit der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe zulässig und begründet.
In den Fällen, in denen sich die Behörde - wie hier - trotz der aufschiebenden Wirkung eines eingelegten Rechtsbehelfs eines Vollziehungsrechts berühmt oder sonst die aufschiebende Wirkung missachtet (sog. faktische Vollziehung), ist auf Antrag des Betroffenen in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO festzustellen, dass der Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat.
Vgl. Kopp, VwGO, 12. Aufl., § 80 Rdnr. 181; J. Schmidt in: Eyermann/Fröhler, VwGO, 11. Aufl., § 80 Rdnr. 109 f.; Schoch in Schoch u.a., VwGO, Stand: Januar 2000, § 80 Rdnr. 238 ff. jeweils mit weiteren Nachweisen aus Lit. und Rspr..
Zu einer faktischen Vollziehung kommt es vielfach dadurch, dass die Verwaltung einem Irrtum über den Eintritt der aufschiebenden Wirkung unterliegt oder dass Unklarheiten über das Eingreifen gesetzlicher Bestimmungen bestehen, die den Suspensiveffekt (§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO) ausschließen. In Betracht kommt aber auch, dass die Verwaltung den Umfang der aufschiebenden Wirkung, also die Reichweite des Vollziehungsverbots verkennt.
Vgl. etwa VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 3. September 1990 - 5 S 1840/90 -, NVwZ-RR 1991, 176.
So liegt der Fall hier. Der Antragsgegnerin ist zwar die aufschiebende Wirkung der in der Hauptsache erhobenen Klage bewusst und sie hat erklärt, diesem Umstand Rechnung tragen zu wollen. Sie verkennt aber, dass die Weigerung, dem Antragsteller den Dienst in der zuständigen Einheit der aktiven Wehr ("Erwachsenenfeuerwehr") zu ermöglichen - und die ihm stattdessen lediglich eröffnete Möglichkeit, bis zur Unanfechtbarkeit der Ausschlussverfügung als "Betreuer" in der Jugendfeuerwehr seinen Dienst zu tun -, eine den Suspensiveffekt missachtende faktische Vollziehung der Ausschlussverfügung darstellt. Denn der Antragsteller wird damit - ohne dass insoweit einer abschließenden Klärung bedarf, welche Mitwirkungsrechte ihm im Einzelnen als Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr zustehen - letztlich von jeder den eigenen Statuten der Freiwilligen Feuerwehr W. entsprechenden mitgliedschaftlichen Betätigung ausgeschlossen.
Allerdings ist die "in der Freiwilligen Feuerwehr" gebildete Jugendfeuerwehr (vgl. § 9 Abs. 3 FSHG) Bestandteil derselben; dementsprechend geht mit der Aufnahme in die Jugendfeuerwehr automatisch die Mitgliedschaft in der Freiwilligen Feuerwehr einher.
Vgl. Fuchs/Schneider, Feuerschutzgesetz Nordrhein-Westfalen, 4. Aufl., § 7 FSHG (a.F.) Anm. 4.2; Steegmann, a.a.O., § 9 FSHG Rdnr. 31.
Auch sind Angehörige der Jugendfeuerwehr den übrigen Angehörigen der Feuerwehr gleichgestellt, wenngleich mit der Maßgabe, dass sie nur zu Übungsdiensten und im Einsatz nur zu Tätigkeiten außerhalb des Gefahrenbereichs herangezogen werden dürfen (§ 12 Abs. 9 FSHG).
Die dem am 9. Dezember 1980 geborenen Kläger angebotene Dienstleistung in der Jugendfeuerwehrgruppe wird dessen Mitgliedschaftsrechten in der Freiwilligen Feuerwehr W. - die infolge des Suspensiveffekts seiner Klage als im vollen Umfang fortbestehend zu behandeln sind - jedoch deshalb nicht gerecht, weil der Kläger aufgrund seines Alters nicht mehr allein auf Aktivitäten in der dortigen Jugendfeuerwehr verwiesen werden darf.
Allerdings folgt dies nicht bereits aus dem in § 9 Abs. 3 und § 12 Abs. 9 FSHG verwendeten Begriff der 'Jugend'feuerwehr. Zwar kennt die Rechtsordnung zahlreiche Vorschriften, nach denen Jugendliche (nur) Personen zwischen 14 und 18 Jahren sind (vgl. etwa § 2 Abs. 1 JÖSchG, § 1 Abs. 2 JGG, § 7 Abs. 1 Nr. 2 SGB VII). Dieses Verständnis hat aber weder in das Gesetz über den Feuerschutz und die Hilfeleistung noch in die auf seiner Grundlage (vgl. § 38 Abs. 2 Nr. 1 FSHG a.F., jetzt § 43 Nr. 1 FSHG) ergangene Verordnung über die Laufbahn der ehrenamtlichen Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr Eingang gefunden. Vielmehr macht § 1 Abs. 2 Satz 1 LVO FFw, wonach ein Bewerber in die Jugendfeuerwehr bereits mit Vollendung des 10. Lebensjahres aufgenommen werden kann, deutlich, dass dem landesrechtlichen Begriff der Jugendfeuerwehr die herkömmliche Bestimmung des Jugendlichen gerade nicht zugrundeliegt.
Ebensowenig wird man aus § 1 Abs. 2 Satz 1 LVO FFw folgern können, dass der Kläger dem Alter, in dem er Dienst in der Jugendfeuerwehr leisten kann, bereits entwachsen ist. Zwar ergibt sich aus dieser Vorschrift, dass - ohne Vorhandensein einer Jugendfeuerwehr - die Aufnahme in die Freiwillige Feuerwehr bereits mit Vollendung des 17. Lebensjahres erfolgen kann. Damit ist aber nichts darüber gesagt, dass auch bei Vorhandensein einer Jugendfeuerwehr ein Bewerber dieses Alters seinen Dienst stets in einer aktiven Einheit der Freiwilligen Feuerwehr zu leisten hat und ein Angehöriger der Jugendfeuerwehr ohne weiteres in eine solche Einheit zu überführen ist.
Vgl. in diesem Zusammenhang - nicht eindeutig - Fuchs/Schneider, a.a.O., § 7 FSHG Anm. 4.3; Steegmann, a.a.O., § 9 Rdnr. 31.
Vielmehr spricht einiges dafür, dass die Freiwillige Feuerwehr als gemeindliche Einrichtung mit gewissen Selbstverwaltungsbefugnissen - die u.a. in § 11 Abs. 1 Satz 3 und § 12 Abs. 1 FSHG ihren Niederschlag gefunden haben - hinsichtlich ihrer Binnenstruktur einen eigenen Regelungsspielraum hat, solange und soweit nicht vorrangige oder entgegenstehende Regelungen durch Gesetz, Verordnung oder gemeindliche Satzung bestehen, und dass dieser Spielraum es abdeckt, Mitglieder auch nach Vollendung des 17. Lebensjahres - etwa wegen eines noch unzulänglichen Ausbildungsstandes - ausschließlich zu Aktivitäten der Jugendfeuerwehr zuzulassen. Wo dieser Organisationsspielraum allgemein seine Grenzen findet, insbesondere ab welchem Lebensalter einem Mitglied der Einsatz bzw. Verbleib in der Jugendfeuerwehr - bei mangelnder Eignung oder Würdigkeit für den Dienst in einer aktiven Einheit - zur Verwirklichung seiner Mitgliedschaftsrechte nicht mehr zulässigerweise angesonnen werden kann, bedarf anlässlich des vorliegenden Falls keiner Entscheidung. Denn die Freiwillige Feuerwehr W. hat diesen Regelungsspielraum für ihren Bereich durch die "Jugendordnung für die Jugendfeuerwehr W. im Löschzug W. " (im Folgenden: JugO) vom 9. Mai 1995 konkretisiert; jedenfalls die darin festgesetzte Altersgrenze ist vorliegend überschritten.
Die nach Art einer Satzung von der Mitgliederversammlung beschlossene, vom Löschzugführer bestätigte und vom Wehrführer genehmigte Jugendordnung bestimmt in § 6 Abs. 6, dass die Mitgliedschaft in der Jugendfeuerwehr W. mit Erreichen der Altersobergrenze von 19 Jahren erlischt. Eine Ausnahme von dieser Regelung sieht die Jugendordnung, deren Wirksamkeit und Verbindlichkeit von keinem der Beteiligten in Frage gestellt wird und die sich hinsichtlich der Altersgrenze in dem nach dem oben Gesagten zulässigen Rahmen halten dürfte, nicht vor. Das bedeutet, dass ein weiterer Verbleib in der Jugendfeuerwehr W. über das 19. Lebensjahr auch dann nicht möglich ist, wenn der Betreffende die in § 17 JugO statuierten Voraussetzungen für die "Übernahme" in den Dienst einer aktiven Einheit (Feuerwehrtauglichkeit, bestandene Feuerwehrgrundausbildung und Bewährung im Jugendfeuerwehrdienst) nicht erfüllt. Folgerichtig besteht in diesem Fall nur die Alternative, dem betreffenden Mitglied den Dienst in der "Erwachsenenfeuerwehr" zu ermöglichen oder aber es aus dem aktiven Dienst der Freiwilligen Feuerwehr zu entlassen (so bei fehlender gesundheitlicher Eignung, vgl. auch § 4 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b LVO FFw und § 17 Abs. 2 Satz 4 JugO) bzw. es gemäß § 5 LVO FFw aus der Freiwilligen Feuerwehr auszuschließen. Dabei lassen die in den genannten Vorschriften geregelten Entlassungs- und Ausschlussgründe eine Auslegung zu, die allen Fällen gerecht wird, in denen der Wechsel eines Mitglieds in die aktive Wehr deren volle Einsatzbereitschaft gefährden würde.
Aus dem Vorstehenden folgt, dass der in § 17 Abs. 4 Jugendordnung dem Löschzugführer hinsichtlich der Versetzung in eine aktive Einheit eingeräumte Entscheidungsspielraum sich auf Mitglieder der Jugendfeuerwehr zwischen dem 17. und dem 19. Lebensjahr beschränkt. Den Mitgliedschaftsrechten von Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr W. , die das 19. Lebensjahr bereits vollendet haben, kann demgegenüber allein durch Ermöglichung des Dienstes in einer aktiven Einheit Rechnung getragen werden; die Ermöglichung dieses Dienstes ist - mit Erreichen der gesetzten Altersgrenze - gleichsam Inbegriff der Mitgliedschaft bei der Freiwilligen Feuerwehr W. . Wenn etwaigen hierdurch entstehenden Gefahren für die Einsatzbereitschaft der Feuerwehr, an die vor allem im Hinblick auf den Einsatzfall zu denken ist, - wie hier - nicht durch Anordnung der sofortigen Vollziehung einer Entlassungs- oder Ausschlussverfügung begegnet wird, ist es Sache des jeweiligen Vorgesetzten, den Betroffenen nur mit geeigneten Aufgaben im Bereich der aktiven Wehr zu betrauen.
4. Stellt sich mithin die Weigerung der Antragsgegnerin, den Antragsteller bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache als Angehörigen der zuständigen aktiven Einheit der Freiwilligen Feuerwehr W. zu behandeln, als faktische Vollziehung der Ausschlussverfügung dar, ist es sachgerecht, die Aufhebung bzw. das Unterlassen der weiteren Vollziehung in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO in der aus dem Beschlusstenor zu 3. ersichtlichen Weise anzuordnen.
5. Hinsichtlich des erstinstanzlichen Antragsbegehrens zu 2. ist die Zulassung der Beschwerde abzulehnen, weil der Antragsteller mit dem angestrebten Beschwerdeverfahren nicht mehr erreichen könnte, als er bereits mit der Entscheidung im Umfang der zugelassenen Beschwerde erreicht hat. Denn inhaltlich geht die mit dem angestrebten weitergehenden Beschwerdeverfahren begehrte einstweilige Anordnung nicht über das hinaus, was auch Gegenstand der Anordnung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO ist.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO und berücksichtigt, dass der Antragsteller lediglich zu einem Teil unterlegen ist, der als selbständiger Streitgegenstand nicht ins Gewicht fällt. Der Sache nach ist seinem Begehren insgesamt entsprochen worden. Die Streitwertfestsetzung ergeht gemäß §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 und Abs. 3 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 88, 122 Abs. 1
VwGO
§§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 und Abs. 3 GKG
§ 123 VwGO
§ 7 FSHG
§ 9 FSHG
§ 17 JugO
§ 5 LVO
§ 78 Abs.
1 Nr. 2 VwGO
§ 5 Abs. 2 AG VwGO
§ 12 Abs. 1 FSHG
§ 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 9 Abs. 3 FSHG
§ 12 Abs. 9 FSHG
§ 2 Abs. 1 JÖSchG
§ 1 Abs. 2
JGG
§ 7 Abs. 1 Nr. 2 SGB VII
§ 38 Abs. 2 Nr. 1 FSHG
§ 43 Nr. 1 FSHG
§ 1 Abs. 2 Satz 1
LVO
§ 1 Abs. 2 Satz 1 LVO
§ 17 Abs. 2 Satz
4 JugO
§ 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO
§ 80 Abs.
5 Satz 3 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1991,
176
26 K 4658/00
21 B 1990/96
5 S 1840/90