Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-06-05, Aktenzeichen 3 Sa 353/12
ECLI: ECLI:DE:LAGST:2014:0605.3SA353.12.0A

Tenor:
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 28. Juni 2012 – 1 Ca 3579/09 - wird
z u r ü c k g e w i e s e n .
2. Die Kosten der Berufung trägt der Beklagte.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Vergütung von im Rahmen des ärztlichen Bereitschaftsdienstes geleisteter Arbeitsstunden.
Bei dem Beklagten handelt es sich um eine Einrichtung der Evangelischen Kirche in Mitteldeutschland, der in ……. u. a. ein Krankenhaus, zwei Altenheime, ein Ausbildungszentrum und eine Kindertagesstätte betreibt.
Die am 20. Juli 1960 geborene Klägerin war vom 1. Juli 1995 bis zum 31. Dezember 2007 in dem von dem Beklagten in ………. betriebenen Krankenhaus als Oberärztin in der Abteilung Interdisziplinäre Intensivmedizin beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis wurde durch die Parteien einvernehmlich aufgehoben (Aufhebungsvertrag vom 26.09.2007). Die monatliche Vergütung der Klägerin belief sich zuletzt auf 4.967,78 € brutto zuzüglich einer Zulage in Höhe von 1.000,00 € ab 1. September 2007.
Die rechtliche Grundlage des Arbeitsverhältnisses der Parteien bildete der Dienstvertrag vom 20. April 1995. Dieser Vertrag lautet auszugsweise:
„§ 1
Frau Dipl.-Med. wird ab 01.07.1995 auf unbestimmte Zeit als Oberärztin Abt. Interdisziplinäre Intensivmedizin angestellt. ........
§ 2
Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt ausschließlich Pausen durchschnittlich 40 Stunden = 100%.
Angeordnete Überstunden werden möglichst durch Freizeit abgegolten. Der Mitarbeiter verpflichtet sich, im Falle betrieblicher Notwendigkeiten auch andere Tätigkeiten im Evang. Diakoniewerk als die vertraglich vereinbarten ohne Gehaltsänderung zu übernehmen.
§ 3
Frau Dipl.-Med…… erhält eine Vergütung nach Vergütungsgruppe AVR Gruppe I a.
Für das Dienstverhältnis gelten die Arbeitsvertragsrichtlinien für Einrichtungen des Diakonischen Werkes der Evang. Kirche in Deutschland – Fassung Ost –einschließlich der jeweils in Kraft gesetzten Nachträge.
Die Einordnung der finanziellen Vergütung erfolgt in Anlehnung an die Bestimmungen des Bundesangestelltentarifvertrages einschließlich der zusätzlichen Tarifverträge, soweit dort nicht Leistungen enthalten sind, die über diesen Dienstvertrag hinausgehen.
Für Mitarbeiter im kirchlichen Dienst gilt die Kirchliche Vergütungsordnung mit ihren Anlagen in der jeweils gültigen Fassung.“
Die Klägerin leistete auf Anordnung des Beklagten regelmäßig Bereitschaftsdienste. Der Beklagte berücksichtigte die Zeit des Bereitschaftsdienstes gemäß der Anlage 8 A. Abs. 3 zu den AVR DW EKD im Umfang von 80% als Arbeitszeit und verwendete einen Teil davon zum Ausgleich von Arbeitsstunden, die im laufenden Monat zur Erreichung der Soll-Arbeitszeit fehlten. Die vom Beklagten im jeweiligen Monat für die Klägerin angeordneten planmäßigen Dienste füllten die vertragliche Soll-Arbeitszeit in der Regel nicht aus. Die vom Beklagten für die Klägerin in den Monaten Juli bis Oktober 2007 und im Dezember 2007 angeordneten Dienste teilten sich wie folgt auf:
Soll-Arbeitszeit
tatsächliche Soll-Arbeitszeit
Bereitschaftsdienststunden
Juli 2007 176 Stunden
107,5 Stunden
108,0 Stunden
August 2007 184 Stunden
119,0 Stunden
107,0 Stunden
September 2007 160 Stunden
119,5 Stunden
54,0 Stunden
Oktober 2007 168 Stunden
124,5 Stunden
68,0 Stunden
Dezember 2007 136 Stunden
75,0 Stunden
113,5 Stunden
Für die zur „Auffüllung“ der Soll-Arbeitszeit erforderlichen Bereitschaftsdienststunden zahlte der Beklagte der Klägerin 28,09 € brutto pro Stunde. Für die darüber hinaus geleisteten Bereitschaftsdienste zahlte er 34,87 € brutto pro Stunde.
Mit Schreiben vom 06.03.2007 forderte die Klägerin den Beklagten – erstmals - auf, sämtliche im Monat Januar 2007 geleistete Bereitschaftsdienststunden als solche zu vergüten. Der Beklagte lehnte dies mit der Begründung ab, „die Klägerin habe im Zusammenhang mit den geleisteten Bereitschaftsdiensten in erheblichem Umfang Freizeitausgleich in Anspruch genommen, wodurch die tariflich vorgegebene Soll-Arbeitszeit im Januar 2007 erheblich unterschritten worden sei“ (Schreiben vom 22.03.2007, Bl. 342, 343 d. A.). Mit Schreiben vom 08.12.2007 wies die Klägerin den Beklagten darauf hin, dass ihr entgegen den Regelungen in der Anlage 8 zu den AVR DW EKD von den in den Monaten Juli bis Oktober 2007 geleisteten Bereitschaftsdienststunden 261,25 Stunden fälschlicherweise als „Auffüllstunden“ vergütet worden seien, und forderte ihn auf, ihr weitere 1.779,11 € brutto zu zahlen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 06.05.2009 machte die Klägerin gegenüber dem Beklagten die Zahlung die 2. Hälfte der Jahressonderzahlung für das Jahr 2007 geltend und verlangte, die in den Gehaltsabrechnungen für die Monate Juli bis Dezember 2007 im Hinblick auf die Vergütung der Bereitschaftsdienste enthaltenen Diskrepanzen nachvollziehbar zu erklären. Der Beklagte kam der Aufforderung der Klägerin nicht nach.
Die Klägerin hat am 28. Oktober 2009 beim Arbeitsgericht Halle Klage mit dem Antrag erhoben,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 5.623,29 € brutto nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 3.075,20 € seit dem
15.05.2009 und auf die verbleibende Restforderung seit Rechtshängigkeit zu
zahlen.
Die mit der Klage geltend gemachte Forderung setzte sich aus 3.075,20 € brutto als 2. Hälfte der Jahressonderzahlung für 2007 und 2.548,09 € brutto als weitere Vergütung für die in den Monaten Juli bis Dezember 2007 im Rahmen des Bereitschaftsdienstes geleisteten Arbeitsstunden zusammen.
Durch Beschluss vom 28. Juni 2012 ordnete das Arbeitsgericht Halle gemäß § 145 Abs. 1 ZPO an, dass der Anspruch auf Zahlung der 2. Hälfte der Jahressonderzahlung in einem getrennten Prozess verhandelt wird.
Von der weiteren Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die Darstellung des Tatbestandes im Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 28. Juni 2012 – 1 Ca 3579/09 - (S. 3 bis 5 des Urteils = Bl. 422 bis 424 d. A.) verwiesen.
Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die in dieser Instanz zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Das Arbeitsgericht Halle hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 2.253,44 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. November 2009 zu zahlen.
Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Klägerin habe Anspruch auf Zahlung weiterer Vergütung in Höhe von 2.164,52 € brutto für im Zeitraum Juli bis Oktober 2007 und Dezember 2007 319,25 verrechnete Bereitschaftsdienststunden. Für diese Stunden seien anstelle von 28,09 € brutto 34,87 € brutto zu zahlen. Der Anspruch folge aus § 9 Abs. 4 der Anlage 8 A. zu den AVR DW EKD – Fassung Ost - i. V. m. § 3 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 20. April 1995 und § 611 BGB. Der Beklagte habe die von der Klägerin in den Monaten von Juli bis Oktober 2007 geleisteten Bereitschaftsdienststunden nach den Vorgaben in Abs. 3 der Anlage 8 A. zu den AVR mit Stufe 3 und damit mit 55% als Arbeitszeit und weitere 25% für den 1. bis 8. Bereitschaftsdienst im Kalendermonat mit 25% als Arbeitszeit gewertet und 319,25 Arbeitsstunden davon zum Ausgleich für die im jeweiligen Kalendermonat fehlenden Sollarbeitsstunden in Ansatz gebracht. Damit habe der Beklagte diese Stunden in die Vergütungszahlung einbezogen und sei verpflichtet, die hierfür vorgesehene Vergütungshöhe zu entrichten, die dem Überstundenentgelt im Sinne der Anlage 9 zu den AVR entspreche und die die Parteien unstreitig mit 34,87 € angegeben hätten. Für den Dezember 2007 habe die Klägerin Anspruch auf Vergütung von weiteren 2,55 Bereitschaftsdienststunden, da der Beklagte von den geleisteten 28,8 Stunden Bereitschaftsdienste nur 27,25 Stunden bezahlt habe. Die Ausschlussfristen des § 45 der AVR DW EKD ständen den Ansprüchen der Klägerin nicht entgegen, da die Klägerin diese, die Ansprüche aus den Monaten Juli bis Oktober 2007 betreffend, mit ihrem Schreiben vom 08.12.2007 gewahrt und der Beklagte den Anspruch aus Dezember 2007 im Laufe des Prozesses unstreitig gestellt habe.
Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 6 bis 9 des vorbezeichneten Urteils (Bl. 425 bis 428 d. A.) verwiesen.
Der Beklagte hat gegen das ihm am 25. Juli 2012 zugestellte Urteil am 24. August 2012 beim Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt Berufung eingelegt. Er hat die Berufung innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 25. Oktober 2012 begründet.
Der Beklagte nimmt auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug. Er meint, das Arbeitsgericht habe bei seiner Entscheidung zum einen die Vorschrift des Absatzes 5 der Anlage 8 A. zu den AVR DW EKD unberücksichtigt gelassen, gemäß der Bereitschaftsdienste bis zum Ende des dritten Kalendermonats auch durch entsprechenden Freizeitausgleich abgegolten werden könnten, und zum anderen verkannt, dass Vergütungsansprüche für weitere 2,55 Bereitschaftsstunden für den Monat Dezember 2007 aufgrund der Ausschlussfrist des § 45 AVR DW EKD verfallen seien. Für die Klägerin sei wie für jeden Mitarbeiter ein Arbeitszeitkonto geführt worden. Im Falle der Ärzte habe es davon Abweichungen gegeben, weil es deren pauschaler Wunsch gewesen sei, Plusstunden monatlich vergütet zu erhalten. Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Klägerin habe 40 Stunden betragen. Diese 40 Stunden habe die Klägerin durch normale (Tag-)Dienste sowie durch Bereitschaftsdienste geleistet. Die von der Klägerin geleisteten Bereitschaftsdienste seien aufgrund der regelmäßig anfallenden Arbeitsleistungen gemäß Anlage 8 A. Abs. 3 a) zu den AVR DW EKD mit der Stufe D bewertet worden, wonach sie zu 55% als Arbeitszeit zählten. Da die Klägerin in den Monaten Juli bis Oktober 2007 bis zu acht Bereitschaftsdienste im Monat geleistet habe, seien die Bereitschaftsdienste gemäß Anlage 8 A. Abs. 3 b) zu den AVR DW EKD mit weiteren 25%, insgesamt also zu 80% als Arbeitszeit zu werten gewesen. Da die Klägerin in keinem der Monate Juli bis Oktober 2007 und Dezember 2007 die Soll-Arbeitszeit aufgrund der geleisteten (Tag-)Dienste erreicht habe, sei von den in diesen Monaten geleisteten Bereitschaftsdienststunden die notwendige Anzahl zur Ausgleichung der Differenz zwischen den im Rahmen der (Tag-)Dienste geleisteten Arbeitsstunden und der jeweiligen zu erbringenden monatlichen Soll-Arbeitszeit herangezogen worden. Die über die Soll-Arbeitszeit hinausgegangenen Bereitschaftsdienststunden seien dann mit dem Faktor 0,8 gemäß Anlage 8 A. Abs. 3 zu den AVR DW EKD berechnet und mit dem erhöhten Stundenlohn von 34,87 € brutto vergütet worden. Gemäß der Anlage 8 zu den AVR DW EKD stehe dem Arbeitgeber ein Wahlrecht dahingehend zu, ob er geleistete Bereitschaftsdienstzeiten entsprechend ihrer prozentualen Wertigkeit als Arbeitszeit mit Überstundenvergütung entlohne oder ob er sie auf die Soll-Arbeitszeit anrechne. Von dieser Möglichkeit mache er Gebrauch. Damit habe sich das Arbeitsgericht nicht auseinandergesetzt. Es habe wie die Klägerin nicht erkannt, dass die AVR DW EKD die Erbringung der Bereitschaftsdienststunden auch im Rahmen der Sollarbeitszeit bzw. die Anrechnung solcher Bereitschaftsdienstzeiten auf die Soll-Arbeitszeit gestatteten. Wenn aber gemäß Anlage 8 A. Abs. 5 zu den AVR DW EKD eine Anrechnung von Bereitschaftsdienstzeiten auf die geschuldete Soll-Arbeitszeit zulässig sei, könne der Arbeitnehmer für diese angerechneten Zeiten keine Überstundenvergütung beanspruchen. Bei der Regelung in Abs. 5 der Anlage 8 A. handele es sich um eine dem Dienstgeber eingeräumte Ersetzungsbefugnis. Dem Dienstgeber sei die Befugnis eingeräumt, die Leistung des Bereitschaftsdienstes an die Stelle der Leistung der an sich geschuldeten regelmäßigen Arbeitszeit treten zu lassen Der von der Klägerin für den Monat Dezember 2007 geltend gemachte Anspruch sei gemäß § 45 AVR DW verfallen. Dass er für Dezember 2007 die korrigierte Stundenaufstellung am 8. Juni 2012 vorgelegt habe, ändere daran nichts. Die Frage, ob er die Forderung damit ausdrücklich anerkenne, habe er vor dem Arbeitsgericht verneint.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 28. Juni 2012, AZ: 1 Ca 3579/09, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin nimmt ebenfalls auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug und verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Sie führt aus, dass sie die ihr vom Beklagten zugewiesenen Tätigkeiten verrichtet habe. Soweit sich hieraus nach Auffassung des Beklagten Minusstunden ergeben hätten, habe dies an der Arbeitszeitzuweisung gelegen. Ein Arbeitszeitkonto sei nicht geführt worden. Sie und ihres Wissens auch die anderen Ärzte seien nicht gefragt worden, ob die aus den Bereitschaftsdiensten entstandenen Plusstunden hätten vergütet werden sollen. Die Verrechnung der Bereitschaftsdienststunden mit den noch verbleibenden Stunden zur Erreichung der Soll-Arbeitszeitgrenze könne daher nicht als „Freizeitausgleich“ betrachtet werden. Sie verlange keinesfalls eine „systemwidrige“ doppelte Berücksichtigung geleisteter Bereitschaftsdienststunden. Es könne nicht rechtens sein, dass nach dem Faktor 0,8 umgerechnete Bereitschaftsdienststunden auf die Soll-Arbeitszeit Anrechnung fänden, ohne dass der Arbeitgeber Freizeitausgleich angeordnet habe. Die Ausschlussfristen ständen den geltend gemachten Ansprüchen nicht entgegen, weil sie ihre Ansprüche erstmals mit Schreiben vom 06.03.2007 geltend gemacht habe. Bei ihren Ansprüchen handele es sich um solche mit dem gleichen Tatbestand im Sinne des § 45 Abs. 3 AVR DW EKD.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung vom 25.10.2012 und den Schriftsatz des Beklagten vom 28.05. 2014, auf die Berufungsbeantwortung vom 05.12.2012 und auf das Protokoll vom 05.06. 2014 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die nach dem Wert ihres Beschwerdegegenstandes statthafte Berufung des Beklagten ist frist- und formgerecht beim Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt eingelegt und begründet worden (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 lit. b, Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. den §§ 519, 520 ZPO). Die Berufung ist zulässig.
II. Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Beklagten zu Recht zur Zahlung weiterer 2.253,44 € brutto an die Klägerin für im Rahmen des Bereitschaftsdienstes geleistete Arbeit verurteilt.
Auch die erkennende Kammer des Berufungsgerichts ist zu diesem Ergebnis gelangt, wenn auch aus zum Teil anderen Erwägungen als das Arbeitsgericht.
1. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist und war der Bereitschaftsdienst außerhalb der Soll-Arbeitszeit anzuordnen.
Gemäß der Vereinbarung der Parteien in § 3 ihres Dienstvertrages vom 20. April 1995 galten für ihr Dienst- bzw. Arbeitsverhältnis die Arbeitsvertragsrichtlinien für Einrichtungen des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland – Fassung Ost – (AVR DW EKD) einschließlich der jeweils in Kraft gesetzten Nachträge. Hierzu gehört die Anlage 8 mit der Bezeichnung „Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft“, die zu lit. A. die entsprechende „Regelung für Ärztinnen, Ärzte, Zahnärztinnen, Zahnärzte, Hebammen, Entbindungspfleger, medizinisch-technische Assistentinnen und Gehilfinnen und medizinisch-technische Assistenten und Gehilfen, Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Pflegedienst beinhaltet.
Die Anlage 8 A. zu den AVR.DW.EKD enthält in Absatz 1 für den Begriff „Bereitschaftsdienst“ folgende Legaldefinition:
„Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sind verpflichtet, sich auf Anordnung der Dienstgeberin bzw. des Dienstgebers außerhalb der vertraglichen Soll-Arbeitszeit an einer von der Dienstgeberin bzw. vom Dienstgeber bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen.“
Weiter bestimmt Abs. 1 der Anlage 8 A. zu den AVR DW EKD, dass die Dienstgeberin bzw. der Dienstgeber Bereitschaftsdienst nur anordnen darf, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt.
Aus der zitierten Legaldefinition sowie aus Abs. 1 Satz 2 der Anlage 8 A. zu den AVR DW EKD ergibt sich zweifelsfrei, unter welchen Voraussetzungen die Dienstgeberin bzw. der Dienstgeber Bereitschaftsdienst anordnen darf und dass der Bereitschaftsdienst außerhalb der vertraglichen Soll-Arbeitszeit von den Ärztinnen und Ärzten zu leisten ist. Demzufolge darf die Dienstgeberin bzw. der Dienstgeber Bereitschaftsdienst auch nur außerhalb der vertraglichen Soll-Arbeitszeit anordnen. Gegen diese Pflicht hat der Beklagte regelmäßig verstoßen.
2. Der Beklagte ist regelmäßig mit der Annahme der Dienste der Klägerin im Sinne des § 615 BGB in Verzug geraten.
a) Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges richten sich für das Arbeitsverhältnis nach den §§ 293 ff. BGB. Danach muss der Schuldner (Arbeitnehmer) in der Regel die geschuldete Leistung tatsächlich anbieten. Nach § 295 BGB genügt jedoch ein wörtliches Angebot, wenn der Gläubiger (Arbeitgeber) erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist. Ist für die vom Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, bedarf es ausnahmsweise nach § 296 BGB keines Angebots, wenn der Gläubiger die Handlung nicht rechtzeitig vornimmt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts obliegt es dem Arbeitgeber als Gläubiger der geschuldeten Arbeitsleistung, dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung zu ermöglichen. Die nach dem Kalender bestimmbare Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers besteht darin, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und ihm die Arbeit zuzuweisen. Kommt der Arbeitgeber dieser Obliegenheit nicht nach, gerät er in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleitung durch den Arbeitnehmer bedarf, und der Arbeitgeber hat nach § 615 Satz 1 BGB die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen (u. a. BAG vom 19.08.1984 – 2 AZR 374/83 – und 24.11.1994 – 2 AZR 179/94 - , AP Nr. 34 und 60 zu § 615 BGB).
b) Als Dienst- bzw. Arbeitgeber war der Beklagte demzufolge verpflichtet, der Klägerin zunächst so viel Arbeit bzw., wie er sich ausdrückt, „reguläre Dienste“ zuzuweisen, dass ihre vertragliche wöchentliche Soll-Arbeitszeit von durchschnittlich 40 Stunden bzw. ihre monatliche Soll-Arbeitszeit ausschließlich der Pausen ausgefüllt war. Dieser ihm als Dienstgeber obliegenden Pflicht kam der Beklagte nicht nach. Denn er wies der Klägerin im Juli 2007 für 68,5 Arbeitsstunden, im August 2007 für 65 Stunden, im September 2007 für 40,5 Stunden, im Oktober 2007 für 43,5 Stunden und im Dezember 2007 für 61 Stunden zu wenig Arbeit zu. Jedenfalls ergeben sich diese Minusstunden aus den zur Akte gereichten und bei dem Beklagten für die Klägerin geführten Excel-Tabellen (Bl. 374 bis 377, 379 d. A.). Die Pflichtverletzung des Beklagten führte dazu, dass die Klägerin in den Monaten von Juli bis Oktober 2007 und im Dezember 2007 ihre vertragliche Soll-Arbeitszeit objektiv nicht erbringen konnte und der Beklagte im zeitlichen Umfang der von ihm zu vertretenden Minusstunden mit der Annahme der Dienste der Klägerin in Verzug geriet.
3. Die regelmäßige Anrechnung von Bereitschaftsdienststunden zur „Ausgleichung“ der zur Erreichung der vertraglichen Soll-Arbeitszeit fehlenden Arbeitsstunden stellt einen Verstoß des Beklagten gegen die Regelungen der Anlage 8 A. Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 zu den AVR DW EKD dar und führte für die Klägerin zum Einkommensverlust.
a) Der Beklagte wertete die Zeit des von der Klägerin geleisteten Bereitschaftsdienstes zutreffend nach der Anlage 8 A. Abs. 3 lit. a (D) u. b zu den AVR DW EKD zu (insgesamt) 80% als Arbeitszeit. Die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit ist allerdings gemäß Abs. 3 Satz 1 der Anlage 8 A. zu den AVR DW EKD zum Zwecke der Entgeltabrechnung als Arbeitszeit zu werten und nicht, wie es der Beklagte getan hat, zur Auffüllung der vertraglichen Soll-Arbeitszeit. Denn obwohl es der Beklagte durch die unzureichende Zuweisung von Arbeit zu vertreten hatte, dass die Klägerin ihre vertragliche Soll-Arbeitszeit nicht erbringen konnte, rechnete er für den Monat Juli 2007 von den von der Klägerin 108 geleisteten Stunden Bereitschaftsdienst 85,63 Stunden, für August 2007 von den 107 geleisteten Stunden Bereitschaftsdienst 81,85 Stunden, für September 2007 von den 54 geleisteten Stunden Bereitschaftsdienst 50,63 Stunden, für Oktober 2007 von den 68 geleisteten Stunden Bereitschaftsdienst 54,38 Stunden und für Dezember 2007 von den 113,5 geleisteten Stunden Bereitschaftsdienst 58 Stunden zur Ausgleichung der vertraglichen Soll-Arbeitszeit der Klägerin an. Auch diese Angaben ergeben sich aus den zur Akte gereichten Excel-Tabellen. Die „zum Ausgleich der Soll-Arbeitszeit“ verwendeten Stunden vergütete der Beklagter mit 28,09 € brutto pro Arbeitsstunde. Für die Klägerin führte das zu einem Einkommensverlust in Höhe von 6,78 € brutto pro Stunde. Denn nach der Anlage 8 A. Abs. 4 zu den AVR DW EKD ist für die nach Abs. 3 dieser Anlage errechnete Arbeitszeit Überstundenentgelt nach dem Anhang 2 zur Anlage 8a zu den AVR DW EKD zu zahlen, d. h. für jede als Arbeitszeit gewertete Bereitschaftsdienststunde hat die Klägerin Anspruch auf Vergütung in Höhe von 34,87 € brutto.
b) Soweit der Beklagte sein Handeln damit erklärt, dass ihm als Dienstgeber Abs. 5 der Anlage 8 A. zu den AVR DW EKD die Möglichkeit einräumt, die nach Abs. 3 der Anlage 8 A. errechnete Arbeitszeit bis zum Ende des dritten Kalendermonats durch entsprechende Arbeitsbefreiung abzugelten (Freizeitausgleich) und er von dieser Möglichkeit Ge-brauch gemacht hat, verkennt er Folgendes: Auch die Abgeltung der nach Abs. 3 der Anlage 8 A. errechneten Arbeitszeit durch Freizeitausgleich verlangt zunächst die Anordnung des Bereitschaftsdienstes außerhalb der vertraglichen Soll-Arbeitszeit der Mitarbeiter und die Zuweisung von genügend Arbeit bzw. nach den Worten des Beklagten von „regulären Diensten“, deren Ableistung die vertragliche Soll-Arbeitszeit ausfüllt. Außerdem ist der Freizeitausgleich gegenüber der Mitarbeiterin bzw. dem Mitarbeiter konkret anzuordnen, also genau anzuweisen, an welchen Tagen wie viel Stunden Arbeitszeit durch Arbeitsbefreiung (Freizeit) ausgeglichen werden. Der Beklagte hat nicht dargelegt, ob und wann er gegenüber der Klägerin Freizeitausgleich angeordnet hat.
Die betriebliche Praxis des Beklagten stellt sich als Missbrauch der nach Abs. 5 der Anlage 8 A. zu den AVR DW EKD bestehenden Möglichkeit dar. Denn zunächst wies der Beklagte bewusst und unter Verletzung seiner Pflichten als Dienstgeber der Klägerin zu wenig Arbeit („reguläre Dienste“) zu, so dass die Klägerin ihre vertragliche Soll-Arbeitszeit objektiv nicht leisten konnte und er selbst regelmäßig mit der Annahme der Dienste der Klägerin in Verzug geriet. Dann glich er die von ihm zu vertretenden fehlenden Arbeitsstunden an der vertraglichen Arbeitszeit der Klägerin durch von der Klägerin geleistete Bereitschaftsdienststunden aus, was für ihn möglicherweise finanziell vorteilhaft, aber für die Klägerin finanziell nachteilig war.
c) Auch der von der Klägerin bestrittene Einwand des Beklagten, er habe für sie gemäß § 9 b der AVR DW EKD ein Jahresarbeitszeitkonto eingerichtet und geführt, führt nicht dazu, dass der von der Klägerin gerichtlich geltend gemachten Vergütungsanspruch als erfüllt gilt. Denn es ist fraglich, ob die zur Akte gereichten Excel-Tabellen die an die Einrichtung und Führung eines Jahresarbeitszeitkontos gestellten Anforderungen erfüllen. Denn der Beklagte rechnete die von der Klägerin geleisteten Arbeitszeiten monatlich so ab, dass die Soll-Arbeitszeit stets ausgeglichen war, teilte der Klägerin entgegen der Regelung in § 9 b Abs. 5 AVR DW EKD den aktuellen Kontostand des Jahresarbeitszeitkontos zu Beginn des jeweiligen Kalendermonats nicht mit und hatte nicht, wie § 9 b Abs. 5 Unterabs. 2 AVR DW EKD es verlangt, mit der Klägerin eine Vereinbarung abgeschlossen, obwohl die Soll-Arbeitszeit regelmäßig um mehr als 30 Minusstunden unterschritten wurde.
4. Zutreffend hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die von der Klägerin gerichtlich geltend gemachten Vergütungsansprüche nicht gemäß § 45 Abs. 2 AVR DW EKD verfallen sind.
Gemäß § 45 Abs. 1 AVR DW EKD verfallen all monatlich entstehende Ansprüche auf Entgelt (§§ 14 bis 19a), wenn sie nicht innerhalb von zwölf Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Zu den Ansprüchen nach den §§ 14 bis 19a der AVR DW EKD gehören die Ansprüche auf Überstundenvergütung nicht, damit auch nicht die Ansprüche auf Vergütung von Bereitschaftsdiensten. Hierbei handelt es sich um andere Ansprüche aus dem Dienstverhältnis im Sinne von § 45 Abs. 2 der AVR DW EKD, die innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend zu machen sind. Diese Ausschlussfrist hat die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 08.12.2007 gewahrt, auch im Hinblick auf die für den Monat Dezember 2007 fällig gewordenen Ansprüche auf Vergütung der geleisteten Bereitschaftsdienststunden, da gemäß § 45 Abs. 3 der AVR DW EKD für den gleichen Tatbestand die einmalige Geltendmachung der Ansprüche ausreicht.
Nach alldem war die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
III. Die getroffene Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 lit. b, Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. den §§ 519, 520 ZPO
§§ 293 ff. BGB
§ 611 BGB
§ 615 BGB
§ 295 BGB
§ 296 BGB
§ 145 Abs. 1 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 615 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 3579/09
2 AZR 374/83
2 AZR 179/94