Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-07-09, Aktenzeichen 2 L 1860/02
ECLI: ECLI:DE:VGD:2002:0709.2L1860.02.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, eine der beiden der Bezirksregierung E zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 13 BBesO (g.D.) für die K Gesamtschule in E nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selber trägt.
Der Streitwert wird auf 2.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Eilantrag des Antragstellers ist in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang zulässig und begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Für das von dem Antragsteller verfolgte Begehren besteht zunächst im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da dessen Einweisung in die für diesen vorgesehene freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO g.D. und eine entsprechende Übertragung des Beförderungsamtes das von dem Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln würden.
Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Beförderungsbewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint. Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung vorliegend als erfüllt anzusehen.
Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. Die herangezogenen dienstlichen Beurteilungen bilden nach derzeitigem Erkenntnisstand aber keine ausreichenden Entscheidungsgrundlagen in diesem Sinne. Nach der neueren Rechtsprechung des OVG NRW,
vgl. Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, NWV Bl. 2002, 111,
der die beschließende Kammer folgt, vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist; an der früher aufgestellten zusätzlichen Anforderung einer mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Verbesserung des Beurteilungsergebnisses wird somit nicht mehr festgehalten.
Vorliegend erscheinen die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen als fehlerhaft. Die Beteiligten sind auf der Grundlage der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung von Lehrerinnen und Lehrern (Runderlass des Kultusministeriums vom 25. Mai 1992, GABl. NRW I S. 118 (Beurteilungsrichtlinien)) aktuell beurteilt worden. Während der Beigeladene im Wege einer Anlassbeurteilung nach Nr. 3.1.3 der Beurteilungsrichtlinien beurteilt worden ist, ist für den Antragsteller eine so genannte Kurzbeurteilung nach Nr. 3.4 der Beurteilungsrichtlinien erstellt worden, wonach von einer nach Nr. 3.1.3 vorgesehenen Beurteilung abgesehen werden kann, wenn eine für den Anlass hinreichend aussagekräftige Beurteilung vorliegt, die im Quervergleich mit anderen Beurteilungen einen aktuellen Leitungs- und Eignungsvergleich ermöglicht. Die aktuellen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen datieren vom 15. April 2002. Beiden ist das Gesamturteil „Die Leistungen entsprechen den Anforderungen voll (gut)" zuerkannt worden. Die Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen erscheinen aber deshalb nicht als tragfähige Grundlage der Auswahlentscheidung, weil sie rechtsfehlerhaft erstellt worden sind.
Der Umstand, dass der Antragsteller - soweit ersichtlich - bislang noch nicht förmlich Widerspruch gegen seine Beurteilung eingelegt hat, steht der Geltendmachung von Beurteilungsfehlern im vorliegenden Stellenbesetzungsverfahren nicht entgegen. Da eine dienstliche Beurteilung kein Verwaltungsakt ist, läuft insoweit nicht einmal die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO. Für eine Verwirkung des Widerspruchsrechts fehlt es an einem Verhalten des Antragstellers, aus dem sich entnehmen ließe, dass er auf ein Vorgehen gegen seine Beurteilung verzichte.
Die Verwaltungsgerichte können allerdings dienstliche Beurteilungen angesichts der dem Dienstvorgesetzten insoweit eingeräumten Beurteilungsermächtigung nur eingeschränkt daraufhin überprüfen, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den rechtlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.
Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 12. März 1987 - 2 C 36.86 -, DÖD 1987, 187, und OVG NRW, Beschluss vom 30. September 1994 - 6 A 2579/93 -.
Die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen ist mit einem Fehler behaftet, weil der u.a. als Beurteilungsgrundlage dienende Unterrichtsbesuch nicht durch den schulfachlichen Dezernenten, sondern durch den stellvertretenden Schulleiter vorgenommen wurde. Insoweit ist ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG gegeben. Dieser gebietet es, dass der Dienstherr, wenn er für einen Verwaltungsbereich Beurteilungsrichtlinien geschaffen hat, diese gleichmäßig auf alle zu beurteilenden Beamten anwendet. Dabei obliegt es zunächst der Verwaltung selbst, ihre Richtlinien auszulegen und für den einzelnen Fall zu konkretisieren. Die gerichtliche Kontrolle ist insoweit u.a. auf die Prüfung beschränkt, ob das tatsächlich durchgeführte Beurteilungsverfahren die in den Beurteilungsrichtlinien vorgegebenen wesentlichen Verfahrensstadien und Abläufe eingehalten hat. Nach den Beurteilungsrichtlinien hätte indes der Unterrichtsbesuch durch den schulfachlichen Dezernenten durchgeführt werden müssen. Nach Nr. 2.2 der Beurteilungsrichtlinien übernimmt in der Regel der zuständige schulfachliche Schulaufsichtsbeamte die Beurteilung. Eine Beurteilung, die, wie vorliegend, bei der Besetzung eines höherwertigen Amtes berücksichtigt wird, soll sich mindestens auf die Erteilung eigenen Unterrichts und ein schulfachliches Gespräch (Kolloquium) beziehen. Dies legt es nahe, dass der schulfachliche Schulaufsichtsbeamte, soweit ihm, wie nach Nr. 2.2 der Beurteilungsrichtlinien regelmäßig vorgesehen, die Beurteilung übertragen worden ist, das Kolloquium und den Unterrichtsbesuch selbst abstatten muss und diese nicht auf den Schulleiter delegieren kann. Dafür spricht vor allen Dingen auch, dass Nr. 2.3 ausdrücklich regelt, wieweit der Schulleiter an der Beurteilung beteiligt ist, und hier kein Anhaltspunkt dafür vorhanden ist, dass er die Unterrichtsstunde für den schulfachlichen Aufsichtsbeamten abhalten und bewerten darf. Nach Nr. 2. 2 ist der Schulleiter nämlich nur zur Beratung hinzuzuziehen, wobei er zur Vorbereitung der Beurteilung insbesondere einen Leistungsbericht anfertigen soll. Von der Abhaltung der Unterrichtsstunde und deren Bewertung ist indes nicht die Rede. Die hier vorgenommene Auslegung steht auch im Einklang mit dem erkennbaren Sinn der Übertragung der Beurteilungskompetenz auf den schulfachlichen Aufsichtsbeamten im Sinne von Nr. 2.2 der Beurteilungsrichtlinien, der darin liegt, die Beurteilung in die Hände eines übergeordneten Beurteilers zu legen, der die zu Beurteilenden in der Regel nicht näher kennen wird, wodurch eine größtmögliche Neutralität gesichert und Bevorzugungen vorgebeugt wird. Dies würde untergraben, wenn der schulfachliche Schulaufsichtsbeamte - mehr als nötig - die Durchführung der Beurteilungsgrundlagen und die Bewertung dieser Grundlagen dem Schulleiter überträgt. Nach den Erfahrungen der Kammer ist auch in der Vergangenheit im Lehrerbereich stets im Sinne dieser Auslegung verfahren worden, was es der Bezirksregierung E verbietet, ohne weiteres von dieser Praxis abzuweichen. Zwar kann auch eine durch Verwaltungsvorschriften getragene Praxis seitens der vollziehenden Behörden geändert werden, wenn das zuständige Ministerium die Verwaltung landesweit im Erlasswege anweist, die Praxis einheitlich zu ändern. Hierfür ist aber kein Anhaltspunkt erkennbar. Vielmehr lässt sich den Ausführungen der Bezirksregierung E nicht einmal entnehmen, dass dort behördenintern die Praxis einheitlich geändert worden ist. Die Formulierung in dem Schriftsatz vom 1. Juli 2002:
„....ein Verfahren, das in einer Vielzahl von Fällen in der Vergangenheit, gerade auch in vergleichbaren Stellenbesetzungsverfahren, bereits übliche Praxis war und eben nicht nur in diesem Einzelfall so durchgeführt wurde",
lässt den Schluss zu, dass nunmehr nicht in allen Fällen, sondern nur in den meisten Fällen der Unterrichtsbesuch auf den Schulleiter übertragen worden ist.
Die im Wege der so genannten Kurzbeurteilung, also allein nach Einholung eines aktuellen Leistungsberichts des Schulleiters erstellte dienstliche Beurteilung des Antragstellers ist fehlerhaft, weil die für die Kurzbeurteilung nach Nr. 3.4 der Beurteilungsrichtlinien erforderliche, „für den Anlass hinreichend aussagefähige Beurteilung", welche vorliegend am 19. Januar 2000 erstellt worden ist, ihrerseits fehlerhaft zu Stande gekommen ist. Denn bei dieser Beurteilung ist entgegen Nr. 4. 3 der Beurteilungsrichtlinien unter Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes nach Art. 3 GG überhaupt kein Kolloquium abgehalten worden ist.
Sind damit beide Beurteilungen fehlerhaft, so ist dies auch potenziell kausal für das Ergebnis des Auswahlverfahrens. Denn ist es durchaus möglich, dass nach einer neuen Beurteilung beider Beteiligter unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, d.h. unter anderem nach Durchführung und Bewertung eines Unterrichtsbesuchs durch den schulfachlichen Schulaufsichtsbeamten, der Antragsteller nicht nur gleich, sondern besser als der Beigeladene beurteilt wird.
Für den Fall, dass Antragsteller und Beigeladener wiederum gleich beurteilt werden sollten, weist das Gericht vorsorglich darauf hin, dass die Bezirksregierung zutreffend davon ausgegangen sein dürfte, dass der in einem Angestelltenverhältnis stehende Beigeladene nach § 11 LVO in analoger Anwendung eine längere Dienstzeit vorzuweisen hat, als der Antragsteller nach § 11 LVO, weswegen der Beigeladene dem Antragsteller bei einer Heranziehung des Hilfskriteriums „Allgemeine Dienstzeit" vorgeht. Denn ausweislich der in den Akten befindlichen Dienstzeitberechungen sind die Anstellungsdaten im Sinne des § 11 Abs. 1 LVO für beide Beteiligten unter Berücksichtigung der Examensnoten (vgl. §§ 29 Abs. 2, 39 Abs. 2 LVO) und hauptberuflicher Tätigkeiten als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis im öffentlichen Schuldienst (vgl. § 39 Abs. 3 LVO) korrekt berechnet worden. Bei der Berechnung betreffend den Antragsteller ist es insbesondere ersichtlich nicht zu beanstanden, dass die Bezirksregierung hauptberufliche Tätigkeiten als Lehrkraft erst ab dem Erwerb der Lehrbefähigung für das Lehramt für die Sekundarstufe I am 13. Juni 1985 angerechnet hat, weil § 39 Abs. 3 LVO für die anzurechnenden Tätigkeiten vorschreibt, dass diese nach Art und Bedeutung mindestens der Tätigkeit in einem Amt der Laufbahn entsprochen haben müssen. Ausgehend von dem bei Berücksichtigung einer Mindestprobezeit von einem Jahr errechneten Anstellungsdatum 1. August 1995 bzw. 31. August 1993 hat die Bezirksregierung Düsseldorf - dem Grunde nach korrekt - bei beiden Beteiligten weitere Zeiten hauptberuflicher Tätigkeit als Lehrkraft im Sinne des § 11 Abs. 2 LVO für die Berechnung der Dienstzeit berücksichtigt und ist auf der Grundlage dieser Berechnungen zu dem Ergebnis gekommen, dass die Dienstzeit beim Antragsteller ab dem 11. März 1994 und bei dem Beigeladenen ab dem 5. Februar 1993 rechnet. Hierbei ist ihr allerdings bei der Dienstzeitberechnung im Falle des Beigeladenen ein Rechenfehler unterlaufen, weil sie ausgehend von der Berechnung des Anstellungszeitpunktes 31. August 1993 anstatt (richtigerweise) weiterer 4 Monate und 17 Tage weitere 6 Monate und 26 Tage angerechnet hat, und damit anstatt zu einer Berechnung der Dienstzeit ab dem 13. April 1993 zu dem Ergebnis gekommen, die Dienstzeit rechne ab dem 5. Februar 1993. Aber bei einer Korrektur dieses Rechenfehlers ist die Feststellung, dass der Beigeladene eine deutlich längere Dienstzeit aufzuweisen hat, nicht tangiert.
Die aus der Beschlussformel ersichtliche zeitliche Begrenzung der einstweiligen Anordnung findet ihren Grund in Inhalt und Umfang des Rechtschutzanspruchs des Antragstellers. Diesem ist ausreichend dadurch Rechnung getragen, dass die Wirkungsdauer der einstweiligen Anordnung bis zur Neubescheidung der Bewerbung reicht; eine Erstreckung bis zur Unanfechtbarkeit der Auswahlentscheidung bedarf es nicht.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Januar 2002 - 6 B 1275/01 - und vom 19. Oktober 2001 - 1 B 581/01 -, DVBl. 2002, 212 (LS).
Die Kostenentscheidung, bei der die hinter dem Antrag zurückbleibende Fassung des Tenors nicht ins Gewicht fällt, folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, konnten ihm Kosten nicht auferlegt werden (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Da er in der Sache unterlegen ist, waren etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht für erstattungsfähig zu erklären.
Die Streitwertbemessung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG
§§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG
§ 11 LVO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 7 Abs. 1 LBG
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 11 Abs. 1 LVO
§ 29 Abs. 2, 39
Abs. 2 LVO
§ 39 Abs. 3 LVO
§ 11 Abs. 2 LVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 GG
Art. 3
GG

Zitierte Entscheidungen: 6 B 1776/00
2 C 36.86
6 A 2579/93
6 B 1275/01
1 B 581/01