Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-10-13, Aktenzeichen 23 U 6/09
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2009:1013.23U6.09.00

Tenor:
1.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts - Landwirtschaftsgericht - Neuss vom 13.02.2009 (109 Lw 19/07) wird als unzulässig verworfen, die Berufung des Beklagten gegen das Urteil wird zurückgewiesen.
2.
Die gerichtlichen Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens tragen die Parteien je zur Hälfte, ihre außergerichtlichen Kosten tragen sie selbst.

Tatbestand:
Der am 23.05.2006 verstorbene Vater des Beklagten (im Folgenden: Erblasser) war Eigentümer des zwischen den Parteien streitigen Hofes im Grundbuch zu C., Bl. 0000, Am D. XX in N.. Der Beklagte ist ein Sohn des Erblassers aus erster Ehe, die Klägerin die zweite Ehefrau des Erblassers. Der Beklagte bewirtschaftete seit 1991 den Hof aufgrund eines Pachtvertrages vom 03.12.1990. Zuletzt zahlte er eine Pacht von 600,00 € monatlich. Er bewohnt mit seiner Ehefrau und drei Kindern eine Wohnung, die etwa 3,5 Kilometer vom Hof entfernt liegt. Der Erblasser und die Klägerin wohnten in der – hier streitgegenständlichen - Wohnung im Hause auf dem Hof. Ein vor längerer Zeit errichtetes Altenteilerhaus hat der Erblasser einer Tochter zu Eigentum übertragen, die es auch zu Wohnzwecken nutzt.
In Abänderung eines Erbvertrages vom 12.8.1985 schlossen die Klägerin und der Erblasser am 15.11.1994 einen Erbvertrag, der folgende Regelungen enthält:
" ….
a) die Berufung von I. Q. F. zum Hoferben bleibt bestehen;
…
c) meiner miterschienenen Ehefrau vermache ich im Voraus als Abfindung aus dem Hof
aa) ein lebenslängliches Wohnungsrecht an der von uns zur Zeit bewohnten Wohnung im Hause Am D. XX. Die mit der Bewohnung verbundenen Kosten für Strom, Gas, Heizung, Wasser, Kanalbenutzung, Müllabfuhr, Straßen- und Schornsteinreinigung sowie Grundsteuer und Gebäude- nebst Haftpflichtversicherung trägt der Hoferbe.
Das Wohnrecht erlischt bei einer etwaigen Wiederheirat der Berechtigten.
Es ist auf ihr Verlangen im Grundbuch dinglich zu sichern. Die damit verbundenen Kosten trägt der Hoferbe.
bb) eine lebenslängliche Rente in Form einer dauernden Last in Höhe von monatlich 1.000,00 DM (i. W.: eintausend Deutsche Mark), die am Ersten eines jeden Monats im Voraus fällig ist, erstmals an dem auf den Erbfall folgenden Monatsersten.
Die Rente ist mit dem Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte auf der Basis 1985 = 100, welcher vom Statistischen Bundesamt in Wiesbaden laufend ermittelt und veröffentlicht wird, gekoppelt.
In demselben Umfang, wie sich dieser Index erhöht oder ermäßigt, soll sich die Rente erhöhen oder ermäßigen, und zwar nach der Formel:
Neuer Indexstand x 100
Alter Indexstand - 100 = + - %
Veränderungen des Index sind aber nur zu berücksichtigen, wenn soweit sie jeweils zehn Prozent gegenüber dem Index am 1. Fälligkeitstag ausmachen. Der zu diesem Zeitpunkt bestehende Index ist maßgeblich für die Errechnung des Prozentsatzes der Veränderung.
Die monatlich zu zahlende Rente steigt bzw. fällt demnach nur in festen Teilbeträgen von jeweils 100,00 DM.
Hat sich die Rente in der angegebenen Weise verändert, so ändert sie sich erst wieder, wenn entweder der Ausgangsindex oder ein Index, der erneut um zehn Prozent vom Ausgangsindex abweicht, erreicht ist.
Dies gilt für die Folgezeit entsprechend.
Wegen der Ausgestaltung der Rente als dauernde Last kann jede Partei in entsprechender Anwendung des § 323 ZPO eine Abänderung der Rente verlangen, wenn eine wesentliche Änderung derjenigen Verhältnisses eintritt, die für dieses Vermächtnis, die Höhe oder die Dauer der Rente maßgeblich waren.
Die Rente ist ebenfalls im Grundbuch dinglich zu sichern, falls die Berechtigte es verlangt. Auch die damit verbundenen Kosten trägt der Hoferbe.
Auf Verlangen der Berechtigten hat sich der Hoferbe auch wegen der Zahlung der Rente der sofortigen Zwangsvollstreckung persönlich zu unterwerfen. Das gilt auch hinsichtlich etwaiger Erhöhungen aufgrund der vorstehenden Wertsicherungsklausel.
…."
Am 05.07.2001 verfasste der Erblasser ein handschriftliches Testament, in dem er folgende letztwillige Verfügung traf:
"In Abänderung meines Testamentes bestimme ich mein gesamter Besitz erbt meine Frau V. F. geb. T.. Mein Sohn I. Q. kann den Hof weiter bewirtschaften und zahlt dafür eine Pacht von DM 1.200,--. Zusätzlich übernimmt er Gas + Strom so wie die Versicherungen. Sollte mein Sohn I. Q. nicht damit einverstanden sein ist meine Frau berechtig die Stallungen zu vermieten. Meine Kinder sollen dann nur ihr Pflichterb erhalten wenn der Hof verkauft werden muss."
Dieses handschriftliche Testament hielt die Klägerin nach dem Tod des Erblassers zunächst unter Verschluss und gab es erst auf Aufforderung des Beklagten bekannt. Nachdem dieser an die Klägerin im Jahre 2007 in der Zeit von Januar bis Juli nur einen einmaligen Betrag von 600,00 € gezahlt hatte, erhob sie gegen den Beklagten Klage mit dem Antrag auf Feststellung, dass sie Hoferbin geworden sei. Hilfsweise hat sie beantragt, den Beklagten zu verurteilen, entsprechend dem Erbvertrag vom 15. November 1994 eine Zustimmung zur Eintragung des Wohnrechts in dem Haus am F. XX in X0X0X N. zu erteilen, die in dem Erbvertrag vorgesehene monatliche Rente in Höhe von 1.000,00 DM (511,29 €) zu zahlen, sich wegen des Zahlungsanspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen und die Kosten der Grundbucheintragungen sowie der notariellen Beurkundung zu tragen.
Der Beklagte hat beantragt, die Klägerin für erbunwürdig zu erklären. Hilfsweise hat er beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, das von ihr bewohnte Hofwohnhaus zu räumen, und hilfsweise weiter beantragt, die im Erbvertrag vom 15.11.1994 enthaltene dauernde Last dahin abzuändern, dass er ab dem Todestag des Erblassers keine Zahlung mehr zu leisten habe.
Das Landwirtschaftsgericht hat den Hauptantrag der Klägerin abgewiesen, ihrem Hilfsantrag aber in vollem Umfange stattgegeben. Die Widerklageanträge des Beklagten hat es abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte sei durch vorbehaltlose Übertragung der Bewirtschaftung seit dem Jahre 1991 zum Hoferben bestimmt worden. Die entgegenstehende Bestimmung der Klägerin zur Hoferbin im Testament vom 5.7.2001 sei unwirksam. Ein Verlust der Hofeigenschaft sei nicht eingetreten. Die Klägerin habe einen Anspruch auf Erfüllung des erbvertraglichen Vermächtnisses. Von dieser Verpflichtung sei der Beklagte nicht mit Rücksicht auf die Ertragslage des Hofes entbunden. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Der Beklagte wendet sich gegen die Verurteilung und verlangt zudem die Verurteilung der Beklagten zur Räumung und Herausgabe des von der Klägerin bewohnten Hofwohnhauses. Das begründet er im Wesentlichen wie folgt: Er sei Hoferbe geworden. Der landwirtschaftliche Besitz sei im Zeitpunkt des Erbfalles ein Hof i. S. v. § 1 HöfeO gewesen. Der Betrieb sei auf Gemüseanbau spezialisiert. Pensionstierhaltung erfolge im Wesentlichen auf eigener Futtergrundlage, wobei Heu und Hafer zu 100 % in eigener Produktion erzeugt würden. Hoferbe sei er geworden, weil zum einen die Klägerin nicht wirtschaftsfähig sei (§ 7 Abs. 1 HöfeO) und weil zum anderen die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 HöfeO vorgelegen hätten. Die Einräumung des Wohnrechts der Klägerin an dem Wohnhaus bedeute eine Aushöhlung der Hoferbfolge, die nach § 16 Abs. 1 HöfeO unwirksam sei. Die Bewirtschaftung des Hofes setze die Existenz einer Betriebsleiterwohnung voraus. Das gelte insbesondere beim Vorhandensein eines Tierbestandes. Daran ändere sich auch nichts dadurch, dass er eine 3,5 Kilometer von der Hofstelle entfernt liegende Wohnung bewohne. Dies sei nur aus der Not geboren, weil der Erblasser seine Hofstelle nicht habe aufgeben wollen. Stattdessen habe er das von ihm errichtete und nun im Eigentum seiner Tochter stehende Altenteilerhaus aus dem Hofverbund herausgelöst. Als weitere Folge müsse er, der Beklagte, den vom Erblasser geerbten Kredit, der noch in Höhe von über 47.000,00 € valutiere, abzahlen. Auch die Belastungen mit dem Bar-Altenteil seien aus den Erträgen des Hofes nicht zu bestreiten. Der Beklagte und seine Ehefrau arbeiteten auf dem Hof vollschichtig. Das Bruttojahreseinkommen habe in den Jahren 2003 bis 2006 durchschnittlich 20.000,00 € betragen, monatlich also 1.666,00 €. Berücksichtige man den Unterhaltsbedarf ihrer drei Kinder von monatlich je 400,00 €, so verblieben ihnen noch 426,00 €. Als zu berücksichtigender Bedarf komme noch der erwähnte Kredit in Höhe von 47.000,00 € dazu, den er – der Beklagte – abtrage. Außerdem müssten die mit der Wohnung verbundenen Kosten berücksichtigt werden. Der monatliche Aufwand für Gas und Strom betrage 270,00 €.
Der Beklagte beantragt,
1. unter Aufhebung des Urteils des Amtsgerichts – Landwirtschaftsgericht – Neuss vom 13.02.2009 die Anträge zurückzuweisen, soweit er unter Ziffer I. 1., 2., 3. und 4. zur Gewährung eines Wohnrechts und zur Eintragung einer dauernden Last etc. verurteilt worden ist,
2. unter Aufhebung des Urteils zu Ziffer III. die Klägerin zu verurteilen, das von ihr bewohnte Hofwohnhaus des Hofes in X0X0X N., Am D. XX, zu räumen und an den Beklagten herauszugeben.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen, und beantragt mit ihrem Rechtsmittel ferner, unter teilweiser Abänderung des Urteils des Amtsgerichts - Landwirtschaftsgericht - Neuss vom 13.02.2009 festzustellen, dass die Klägerin Erbin des im Grundbuch zu C., Bl. 0000 eingetragenen Grundstücks Am D. XX, 01010 C. nach dem verstorbenen E. Q. D. geworden ist.
Zur Begründung trägt sie vor, dass der Hof kein Hof im Sinne der Höfeordnung mehr sei. Der Beklagte betreibe schon seit den neunziger Jahren keine den Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 HöfeO genügende Landwirtschaft. Da im Zeitpunkt des Erbfalles kein Hof im Sinne der Höfeordnung vorgelegen habe, kämen allein die erbrechtlichen Regelungen des BGB zur Anwendung. Danach habe sie – die Klägerin – infolge ihrer Erbeinsetzung im Testament vom 05.07.2001 den vormaligen Hof geerbt.
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien und die sonstigen zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Rechtsmittel der Parteien haben im Ergebnis keinen Erfolg. Das Rechtsmittel des Beklagten ist zwar zulässig, aber unbegründet. Das Rechtsmittel der Klägerin ist unzulässig.
I. Rechtsmittel des Beklagten
Das Rechtsmittel des Beklagten ist zulässig. Der Beklagte weist in der Rechtsmittelschrift zutreffend darauf hin, dass das Landwirtschaftsgericht nicht durch Urteil, sondern durch Beschluss hätte entscheiden müssen, weil es sich um ein den Vorschriften des FGG unterliegendes Verfahren (FGG-Verfahren) handele. Mit Rücksicht hierauf hat er sowohl Berufung als auch sofortige Beschwerde eingelegt. Nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung darf die Wahl der falschen Verfahrensart durch das Gericht nicht zu Lasten der Parteien gehen. Deshalb ist sowohl das Rechtsmittel gegeben, das der erkennbar gewordenen Entscheidungsart entspricht, wie dasjenige, das der Entscheidung entspricht, für die die Voraussetzungen gegeben waren (vgl. BGHZ 115, 162, 165 = NJW 1991, 3279; Barnstedt/Steffen, LwVG, 7. Auf., § 48 Rn. 28; Baumbach/Lauterbach/Albers Hartmann, ZPO, 67. Aufl., Grundz. § 511 Rn. 28; Rimmelspacher in: Münchener Kommentar, ZPO, 3. Aufl., vor § 511 Rn. 82; Gummer/Heßler in: Zöller, ZPO, 27. Aufl., vor § 511 Rn. 30). Hiernach war der Beklagte berechtigt, gegen die in Form eines Urteils ergangene Entscheidung das hierfür vorgesehene Rechtsmittel der Berufung einzulegen. Da die für die Berufungseinlegung geltenden Fristen und Formen eingehalten sind, unterliegt das Rechtsmittel keinen Zulässigkeitsbedenken.
Der Grundsatz der Meistbegünstigung führt aber nicht dazu, dass der Senat auf dem vom Landwirtschaftsgericht eingeschlagenen falschen Weg weiter gehen müsste. Vielmehr ist das Verfahren so weiter zu betreiben, wie dies bei richtiger Entscheidung durch die Vorinstanz und dem danach gegebenen Rechtsmittel geschehen wäre (vgl. BGHZ 115, 162, 165; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann a.a.O. Rn. 29; Rimmelspacher a.a.O. Rn. 88; Gummer/Heßler a.a.O. Rn. 33). Über das Rechtsmittel ist daher nicht durch Urteil, sondern durch Beschluss zu entscheiden, weil es sich um ein FGG-Verfahren handelt. Die der Klägerin zuerkannten Ansprüche sind Versorgungsansprüche im Sinne des § 1 Nr. 5 LwVG, für die das FGG-Verfahren gilt (§ 9 LwVG). Darunter fallen alle Versorgungsansprüche, unabhängig davon, ob sie auf Gesetz, Vertrag oder letztwilliger Verfügung beruhen. Voraussetzung ist nur, dass die Versorgungsleistungen aus dem Hof erbracht werden sollen (Barnstedt/Steffen, § 1 Rn. 179 f.). Das ist hier erfüllt, da nach dem Erbvertrag vom 15.11.1994 Wohnrecht und Rente als Abfindung aus dem Hof vermacht sind. Ob der erstinstanzlich gestellten Hauptwiderklageantrag (Erklärung der Erbunwürdigkeit) unter das FGG-Verfahren fiel und dass verneinendenfalls dieser Antrag nicht mit den FGG-Anträgen hätte verbunden werden dürfen (BGH RdL 2007, 94, 97; Barnstedt/Steffen § 1 Rn. 77, § 15 Rn. 13 und § 48 Rn. 20), ist unerheblich; denn dieser Antrag ist nicht mehr streitgegenständlich, weil der Beklagte die Abweisung des Erbunwürdigkeitsantrages nicht angreift. Hinsichtlich des Berufungsantrages zu 2. (Herausgabe und Räumung des Hofgebäudes, erstinstanzlich war nur Feststellung beantragt), ergibt sich die Zuständigkeit des Landwirtschaftsgerichts aus § 18 Abs. 1 HöfeO (vgl. Barnstedt/Steffen § 1 Rn. 203 ff.; Wöhrmann, Landwirtschaftserbrecht, 9. Aufl., A § 18 Rn. 6 ff.). Auch insoweit ist das Verfahren nach den Vorschriften des FGG zu betreiben.
In der Sache bleibt das Rechtsmittel des Beklagten jedoch ohne Erfolg.
Das Landwirtschaftsgericht hat der Klage aus der Vermächtnisanordnung im Erbvertrag vom 15.11.1994 stattgegeben. Es hat festgestellt, dass der Beklagte Hoferbe nach § 7 Abs. 2 HöfeO geworden ist. Hiervon ausgehend macht der Beklagte geltend, die Hoferbfolge werde durch die vom Erblasser angeordneten Versorgungsleistungen ausgehöhlt. Deren Anordnung sei daher nach § 16 Abs. 1 HöfeO unwirksam.
Dem ist nicht zu folgen. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Grundsatzentscheidung vom 5.6.1992 – BLw - 97/91 (BGHZ 118, 361 = NJW 1992, 2827 = RdL 1992, 217) darauf hingewiesen, dass auch ein lebenslanger Nießbrauch die Rechte des Hoferben zwar erheblich einschränkt, sein Erbrecht jedoch nicht im Sinne von § 16 Abs. 1 HöfeO ausschließt, sondern unberührt lässt. Der Erbe werde - so hat der Bundesgerichtshof zur Begründung weiter ausgeführt - trotz der Anordnung des Nießbrauchs voller Eigentümer, und das weitere rechtliche Schicksal des Hofes richte sich nach dem Eintritt des Erbfalles allein nach der Person des Hoferben. Es könne offenbleiben, ob ein Nießbrauchsvermächtnis zu Lasten des Hofereben abweichend von diesem Grundsatz überhaupt als Ausschluss der Hoferbfolge gewertet werden könne. Das könnte allenfalls in Ausnahmefällen angenommen werden, die sich nur im Spannungsfeld zwischen der Testierfreiheit und dem Zweck der Höfeordnung bestimmen ließen. In dem von ihm entschiedenen Fall hat der Bundesgerichtshof eine solche Ausnahme verneint, weil der Hof nicht gefährdet gewesen sei. Bei einem Grundstücksvermächtnis, dem die Einräumung eines Dauerwohnrechts gleichkommt, wird die Grenze dahin gezogen, dass ein unzulässiger Ausschluss der Hoferbfolge erst dann vorliegt, wenn infolge der Abtrennung der Grundstücke der Fortbestand des Hofes und seine ordnungsgemäße Bewirtschaftung gefährdet würde oder die Abtrennung die Wesensart und den Aufbau des landwirtschaftlichen Betriebes derart verändern würde, dass die verbleibende Wirtschaftsart nicht mehr denselben Hof darstellen würde (so OLG Oldenburg AgrarR 1997, 321 = RdL 1998, 72; Wöhrmann A § 16 Rn. 21).
Nach diesen strengen Maßstäben lässt sich vorliegend nicht feststellen, dass die Hoferbfolge durch die Anordnung des Wohnrechts und der Rentenzahlung ausgehöhlt ist. Soweit der Beklagte meint, ein Hof setze stets voraus, dass sich auf dem Hofgrundstück eine Wohnung für den Hoferben befinde, kann ihm nicht gefolgt werden. Zwar entspricht es dem Leitbild der Höfeordnung, dass der Hofeigentümer auf dem Hof wohnt. Dies ist jedoch kein unabdingbares Erfordernis. Maßgebend ist vielmehr, ob der Hof nur unter dieser Voraussetzung ordnungsgemäß bewirtschaftet werden kann (vgl. Rinck, AgrarR 1998, 179 und Wöhrmann A § 1 Rn. 33 f.). Das ist hier nicht der Fall, wie die jahrlange Bewirtschaftung des Hofes durch den Beklagten zeigt. In all den Jahren vor dem Erbfall hat der Beklagte den Hof bewirtschaftet, obwohl seine Wohnung rund 3,5 Kilometer von der Hofstelle entfernt liegt. Warum ihm dies nunmehr nicht mehr möglich oder unzumutbar geworden sein soll, lässt sich nicht ersehen. Hiermit setzt sich der Senat auch nicht in Widerspruch zu seiner Rechtsprechung zur Unvereinbarkeit von Hofeigenschaft und Wohnungseigentum (RdL 2007, 192 = DNotZ 2007, 636). Für diese ist der hier unerhebliche Gesichtspunkt tragend, dass über das Wohnungsmiteigentum sonst ein Dritter eine mit § 1 HöfeO nicht zu vereinbarende Mitbestimmungsmöglichkeit über Hofparzellen erlangen könnte.
Die Hoferbfolge wird auch nicht unter dem Gesichtspunkt ausgehöhlt, dass für den Beklagten die Zahlung der Rente und der mit der Wohnung verbundenen Kosten untragbar geworden sei. Auch hiergegen spricht entscheidend, dass der Beklagte den Hof seit Jahren unter den im wesentlichen gleichen Verhältnissen bewirtschaftet hat. Der Verpflichtung zur Zahlung der Rente in Höhe von 511,29 € sowie der Wohnungskosten steht gegenüber, dass der Beklagte seit dem Erbfall die an den Erblasser gezahlte Pacht in Höhe von zuletzt unstreitig 600,00 € einspart. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass ihm diese Versorgungsleistungen unter Berücksichtigung der Ertragslage des Hofes nicht mehr zumutbar seien, lassen sich nicht ersehen.
Eine Anpassung der Versorgungsleistung wegen geänderter Verhältnisse, wie sie der Beklagte erstinstanzlich geltend gemacht hat (Hilfswiderantrag zu 3.), ist ebenfalls nicht geboten. Ein solche Anpassung kommt bei einer wesentlichen Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse in Betracht (Wöhrmann A § 14 Rn. 63 ff.; § 242 BGB, § 323 ZPO analog). Eine entsprechende Regelung ist auch in dem Erbvertrag vom 15.11.1994 enthalten. Für die Änderung der Verhältnisse ist auf den Zeitpunkt des Hofüberganges abzustellen (OLG Celle RdL 2002 103). Das Landwirtschaftsgericht hat diesen Zeitpunkt mit dem Erbfall gleichgesetzt. Ob dies im Fall des § 7 Abs. 2 HöfeO zutrifft, mag zweifelhaft sein, weil der Hoferbe schon mit der Überlassung des Hofes zur dauerhaften Bewirtschaftung eine höfeerbrechtlich schutzwürdige Position erhalten hat. Dies kann aber auf sich beruhen. Denn die für eine Anpassung erforderliche wesentliche Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse ist aus den genannten Gründen selbst dann nicht erkennbar, wenn man auf einen früheren Zeitpunkt als den des Erbfalles abstellt.
Die Verpflichtung des Beklagten ist auch nicht gemäß § 14 Abs. 2 S. 2 HöfeO entfallen, weil die Klägerin mit Herrn Otto Blum auf dem Hof zusammenlebt. Abgesehen davon, dass ist nicht ersichtlich ist, dass sich die Lebensgemeinschaft zumindest eheähnlich verfestigt hätte, verbietet sich eine entsprechende Anwendung des § 14 Abs. 2 HöfeO auf den Fall der nichtehelichen Lebensgemeinschaft schon deshalb, weil diese sich im Hinblick auf die erbrechtlichen Folgen von einer Wiederverheiratung grundlegend unterscheidet. Zudem gilt die genannte Vorschrift nur für das gesetzliche Altenteil. Sie lässt sich auf einen testamentarisch oder erbvertraglich angeordneten Vermächtnisanspruch nicht übertragen. Insoweit sieht der Erbvertrag vom 15.11.1994 hier ein Erlöschen des Wohnungsrechts nur im Falle der etwaigen Wiederheirat der Klägerin vor.
Im Schriftsatz vom 10.09.2009 hat der Beklagte schließlich eingewendet, das letzte Testament vom 05.07.2001 als dasjenige, welches wohl die Erbfolge bestimme, sei nach § 7 Abs. 2 HöfeO unwirksam, weil es in Widerspruch zur Hoferbeneinsetzung des Beklagten nach § 6 HöfeO stehe. Es könne auch nicht in die in ihm nicht vorgesehene Anordnung eines Nießbrauchsvermächtnisses umgedeutet werden. Dies ist nicht nachvollziehbar. Das Testament lässt den Erbvertrag vom 15.11.1994 nicht unwirksam werden. Das Testament könnte allenfalls zugunsten der Klägerin eingreifen (zu Ausnahmen von der Bindungswirkung eines Erbvertrages vgl. Münchener Kommentar/Musielak, BGB, 4. Aufl., § 2289 Rn. 17 i.V.m. 9 und 16), nämlich dann, wenn die landwirtschaftliche Besitzung kein Hof im Sinne der Höfeordnung gewesen wäre und damit auch kein Fall des § 7 Abs. 2 HöfeO vorgelegen hätte.
II.
Das Rechtsmittel der Klägerin ist unzulässig.
Erstinstanzlich hatte die Klägerin mit dem Hauptantrag die Feststellung begehrt, dass sie Hoferbin geworden sei. Dies war jedenfalls zunächst ein Antrag nach § 11 Abs. 1 g HöfeVfO. Die Klägerin hat die Hofeigenschaft der Besitzung in der Klagebegründung ohne weiteres bejaht (Antragsschrift vom 16.07.2007, S. 2), und sie ist hierbei auch noch im Schriftsatz vom 03.12.2007 geblieben, mit dem sie den Feststellungsantrag in das Verfahren eingeführt hat. Erst mit Schriftsatz vom 07.08.2008 hat sie die Hofeigenschaft in Abrede gestellt. Ob dadurch der Rechtscharakter des Feststellungsantrages geändert worden ist, kann dahinstehen. Jedenfalls hat das Landwirtschaftsgericht den Antrag erkennbar als solchen auf Feststellung der höferechtlichen Hoferbfolge behandelt und abgewiesen. Für eine Feststellung der Erbeneigenschaft nach allgemeinem Erbrecht war das Landwirtschaftsgericht auch nicht zuständig (vgl. BGH RdL 1965, 74; Barnstedt/Steffen § 21 Rn. 204, Wöhrmann A § 18 Rn. 11). Seine Entscheidung lässt sich deshalb nicht dahin ausgelegen, dass es auch über eine Erbfolge nach allgemeinem Erbrecht entschieden hat. In der Sache liegt daher keine Entscheidung nach zivilprozessualen Grundsätzen über einen auf allgemeines Erbrecht gestützten Feststellungsantrag nach § 256 ZPO vor (mit der Folge, dass ein Zuständigkeitsmangel nach § 513 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren unbeachtlich wäre), sondern eine in der falschen Verfahrensform ergangene FGG-Entscheidung nach § 11 Abs. 1 g HöfeVO. Da die Klägerin ihren Antrag im Berufungsverfahren auf allgemeines Erbrecht stützt, stellt sie einen Antrag zur Entscheidung, für den in dem vom Senat nach höfeverfahrensrechtlichen Grundsätzen fortzuführenden Verfahren kein Raum besteht. Das Begehren der Klägerin kann auch nicht als im Wege der Anschlussbeschwerde gestellter Antrag auf negative Feststellung der Hofeigenschaft nach § 11 Abs. 1 a HöfeVO ausgelegt werden. Im Hinblick auf die vom Senat erteilten Hinweise zur Unzulässigkeit ihres Feststellungsantrages hätte es hierzu einer ausdrücklichen Klarstellung bedurft. Zudem kann nicht angenommen werden, dass die isolierte Feststellung des Wegfalls der Hofeigenschaft im Interesse der Klägerin läge; denn damit entfiele zugleich der Anspruch auf Erfüllung des Vermächtnisses, da dieses unter der Voraussetzung angeordnet ist, dass der Beklagte Hoferbe wird. Dies hätte zur Folge, dass die Berufung des Beklagten begründet wäre.
III.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 24 Abs. 1 LwVG). Die Entscheidung des Senats beruht auf anerkannten Rechtsgrundsätzen.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 44, 45 LwVG .
Gegenstandswert für das erstinstanzliche Verfahren und die Beschwerde:
191.335,48 € (das Vierfache des Einheitswerts von 46.300,00 DM zuzüglich des Jahresbetrages der Rente von monatlich 511,29 €).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 44, 45 LwVG
§ 323 ZPO
§ 1 HöfeO
§ 9 LwVG
§ 242 BGB
§ 6 HöfeO
§ 256 ZPO
§ 7 Abs. 1 HöfeO
§ 7 Abs. 2 HöfeO
§ 16 Abs. 1 HöfeO
§ 1 Abs. 1 HöfeO
§ 1 Nr. 5 LwVG
§ 18 Abs. 1 HöfeO
§ 14 Abs. 2 S. 2 HöfeO
§ 14 Abs. 2 HöfeO
§ 11 Abs. 1 g HöfeVfO
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 11 Abs. 1 g HöfeVO
§ 11 Abs. 1 a HöfeVO
§ 24 Abs. 1 LwVG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 115, 162, 165
NJW 1991, 3279
BGHZ 118, 361
NJW 1992, 2827
09 Lw 19/07