Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-05-15, Aktenzeichen 4 Nc 66/12
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2013:0515.4NC66.12.00

Tenor:
1. Der Antrag wird auf Kosten der Antragstellerin bzw. des Antragstellers abgelehnt.
2. Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Antragstellerin bzw. der Antragsteller hat bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung nicht glaubhaft gemacht, dass zum Wintersemester 2012/13 im Studiengang Medizin im 1. Fachsemester weitere Studienplätze außerhalb der festgesetzten Aufnahmekapazität zur Verfügung stehen, an deren Vergabe die Antragstellerin bzw. der Antragsteller gegebenenfalls teilhaben könnte (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung).
Die Anzahl der im ersten Semester des Studienjahres 2012/13 an der S1. -Universität C. - S2. - im Studiengang Medizin - Vorklinik - zur Verfügung stehenden Studienplätze ist durch die Anlage 1 der „Verordnung über die Festsetzung von Zulassungszahlen und die Vergabe von Studienplätzen im ersten Fachsemester für das Wintersemester 2012/2013“ vom 20. Juni 2012 (GV. NRW. S. 230) in der Fassung der Änderungsverordnungen vom 5. Juli 2012 (GV.NRW. S. 275) und 12. November 2012 (GV.NRW. S. 580) auf 308 festgesetzt worden. Die Überprüfung der Kapazitätsberechnung der S2. ergibt, dass über diese Höchstzahl hinaus keine weiteren Studienplätze vorhanden sind:
Rechtsgrundlage für die Kapazitätsermittlung für das Studienjahr 2012/13 ist die „Verordnung über die Kapazitätsermittlung, die Curricularnormwerte und die Festsetzung von Zulassungszahlen“ (Kapazitätsverordnung - KapVO -) vom 25. August 1994 (GV. NRW S. 732) in der Fassung der Änderungsverordnungen vom 11. April 1996 (GV. NRW, S. 176), vom 31. Januar 2002 (GV. NRW S. 82) und vom 12. August 2003 (GV. NRW S. 544).
Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 KapVO wird die jährliche Aufnahmekapazität (§ 2 Abs. 2 Satz 1 KapVO) in zwei Verfahrensschritten ermittelt, nämlich erstens durch eine Berechnung aufgrund der personellen Ausstattung nach den Vorschriften des Zweiten Abschnitts (§§ 6‑13 KapVO) und zweitens durch eine Überprüfung des hierbei gewonnenen Ergebnisses anhand der weiteren kapazitätsbestimmenden Kriterien nach den Vorschriften des Dritten Abschnitts (§§ 14‑21 KapVO). Beiden Verfahrensschritten sind die Daten eines Stichtages zugrunde zu legen, der von der Hochschule auf ein Datum festgesetzt werden darf, das bis zu neun Monaten vor dem Berechnungszeitraum liegt (§ 5 Abs. 1 KapVO). Bei Eintritt wesentlicher Änderungen vor Beginn des Berechnungszeitraums soll eine Neuermittlung und Neufestsetzung durchgeführt werden (§ 5 Abs. 3 KapVO). Insoweit liegen dem Gericht die Kapazitätsberechnungen für den Berechnungszeitraum des Studienjahres 2012/13 der Lehreinheit Vorklinische Medizin bezogen auf den Berechnungsstichtag 1. März 2012 vor.
A. Berechnung aufgrund der personellen Ausstattung (§§ 6‑13 KapVO )
Die jährliche Aufnahmekapazität aufgrund der personellen Ausstattung errechnet sich aus dem Verhältnis des Lehrangebots zum Ausbildungsaufwand (§ 6 KapVO i. V. m. den Formeln der Anlage 1 zur KapVO).
I. Ermittlung des Lehrangebots
Für die Berechnung des Lehrangebots ist von den Regellehrverpflichtungen auszugehen, die die der Lehreinheit zugeordneten Lehrpersonen der verschiedenen Stellengruppen im Rahmen des Dienstrechts zu erbringen haben. Sie werden in Deputatstunden (DS) gemessen und ergeben das Bruttolehrangebot (§§ 8‑10 KapVO) Dieses Bruttolehrangebot (S) wird um die Lehrveranstaltungsstunden vermindert, die die Lehreinheit für ihr nicht zugeordnete Studiengänge zu erbringen hat (Dienstleistungen (E), § 11 Abs. 1 KapVO), woraus das bereinigte Lehrangebot (Sb) resultiert.
1. Das Bruttolehrangebot (S) ergibt sich aus der nach § 8 Abs. 1 Satz 2 KapVO i. V. m. Anlage 3 zur KapVO vorzunehmenden Aufteilung des im jeweiligen Landeshaushalt veranschlagten Stellensolls für die „Medizinischen Einrichtungen der S1. -Universität C. “ auf die Lehreinheiten Vorklinische Medizin, Klinisch-praktische Medizin und Klinisch-theoretische Medizin. Insoweit hat die Antragsgegnerin mit der Antragserwiderung vom 17. Januar 2013 Kapitel 6 152 des Einzelplans 6 aus dem Haushaltsplan 2012 über die „Medizinischen Einrichtungen der S1. -Universität“ sowie die von ihr entsprechend der Anlage 3 zur KapVO erstellte Übersicht „Medizinische Einrichtungen der S2. Kapitel 06 152, Ausstattung mit Personalstellen, wissenschaftliches Personal in der Vorklinik“ (Stand: 15. August 2012) und eine Übersicht über die konkrete Stellenbesetzung (Stand: 12. Dezember 2012) vorgelegt. Demnach hat die Antragsgegnerin der Lehreinheit „Vorklinische Medizin“ folgende Stellen zugewiesen.
W3-Professor: 7
W2-Professor: 4
W1- Junior-Professor der Phase I: 4
A 14 Akademischer Oberrat auf Zeit: 2
A 13 Akadademischer Rat auf Zeit: 11
A15 Akademischer Direktor ohne ständige Lehraufgaben: 1
A14 Akademischer Oberrat ohne ständige Lehraufgaben: 4
A 13 Akad. Rat ohne ständige Lehraufgaben: 1
Wissensch. Angest. (unbefr.): 3
Wissensch. Angest. (befr.) 12,5
49,5
Jeder dieser Stellen ist ein bestimmtes Lehrdeputat zugeordnet, das sich nach der im Rahmen des Dienstrechts festgesetzten Regellehrverpflichtung der Lehrperson richtet (§ 9 Abs. 1 KapVO). Der Umfang der einzelnen Lehrverpflichtungen wird festgesetzt durch § 3 der Verordnung über die Lehrverpflichtungen an Universitäten und Fachhochschulen (Lehrverpflichtungsverordnung - LVV -) vom 24. Juni 2009 (GV. NRW S. 409).
Die Antragsgegnerin hat entsprechend der vorstehenden Personalstellen-Ausstattung unter Berücksichtigung eines zusätzlichen Lehrangebotes ein Bruttolehrangebot von 280 DS errechnet:
Stellenangebot
Zahl der Stellen
Deputat je Stelle gemäß § 3 LVV
Lehrdeputat in DS
W3-Professor
7
9 DS gemäß Abs. 1 Nr. 1
63
W2-Professor
4
36
W1-Junior-professor, 1. Einstellungsphase
4 DS gemäß Abs. 1 Nr. 4
16
A 15-13 Akademischer Rat ohne ständige Lehraufgaben
6
5 DS gemäß Abs. 1 Nr. 11
30
A 14 Akademischer Oberrat auf Zeit
2
7 DS gemäß Abs. 1 Nr. Nr. 9
14
A 13 Akademischer Rat auf Zeit
11
4 DS gemäß Abs. 1 Nr. 8
44
TV-L Wissen-schaftlicher Ange-stellter befristet
12,5
4 DS gemäß Abs. 4 Satz 5
50
TV-L Wissen-schaftlicher Ange-stellter unbefristet
3
8 DS gemäß Abs. 4 Sätze 2 u. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 10
24
Zwischenergebnis
277
Zusätzliches Lehrangebot
Summe:
280
Diese Berechnung ist nicht zu beanstanden.
Soweit die Antragsgegnerin die zur Verfügung stehenden Stellen teilweise abweichend besetzt hat, ist das ist mit Blick auf die Höhe des Lehrdeputats nicht entscheidungsrelevant, weil sich aus der Auflistung der tatsächlichen Stellenbesetzungen unter Angabe des Lehrdeputats der jeweiligen Stelleninhaber ergibt, dass das vorgenannte Bruttolehrangebot tatsächlich nicht überschritten wird. Im Gegenteil ist festzustellen, dass durch die tatsächlichen Stellenbesetzungen das stellenplanmäßige Gesamtlehrdeputat im Umfang von 2 DS nicht voll abgedeckt ist, was sich allerdings ebenfalls nicht auf das abstrakt zu ermittelnde Lehrangebot auswirkt.
Auch die jeweiligen Lehrdeputatzuweisungen sind zutreffend. Insbesondere ist bei einem Abgleich des Stellenplans mit den tatsächlichen Stellenbesetzungen nicht ersichtlich, dass ggf. einzelne Stelleninhaber zu einem höheren Lehrdeputat verpflichtet wären. Insoweit beschränkt sich die Kammer auf folgende Hinweise:
a) Soweit der Lehreinheit Vorklinische Medizin drei Stellen für wissenschaftliche Angestellte in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zur Verfügung stehen, legt § 3 Abs. 1 LVV den Umfang der Lehrverpflichtung für diese Stellengruppe nicht ausdrücklich fest. Für Lehrende, die nicht in § 3 Abs. 1 LVV besonders aufgeführt sind, ist die Lehrverpflichtung nach § 3 Abs. 4 LVV zu ermitteln. Nach Absatz 4 Satz 2 LVV richtet sich die Lehrverpflichtung bei Angestellten grundsätzlich nach der Ausgestaltung des Dienstverhältnisses. Inhaber der Stellen sind im Berechnungszeitraum Dr. O. , Dr. L. und Dr. T. . Bei den bereits im Verfahren 4 Nc 60/10 vorgelegten Einstellungsverträgen handelt es sich in allen drei Fällen um unbefristete Verträge, die jeweils von einem Lehrdeputat von 8 DS ausgehen. Die Deputatzuweisung von 8 DS wird - wie in den Vorjahren - nicht beanstandet. Der Personenkreis der wissenschaftlichen Angestellten in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis ist den akademischen Rätinnen und Räten, akademischen Oberrätinnen und Oberräten und akademischen Direktorinnen und Direktoren im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 10 LVV zuzuordnen, denen ein Lehrdeputat von 9 Lehrveranstaltungsstunden obliegt. U. a. für Angestellte, die aufgrund vertraglicher Vereinbarung die gleichen Dienstaufgaben wahrnehmen wie die in Absatz 1 Ziffer 10 genannten Beamten und Beamtinnen, bestimmt die Vorschrift des § 3 Abs. 4 Satz 4 LVV, dass deren Lehrverpflichtung grundsätzlich um eine Lehrveranstaltungsstunde niedriger festzusetzen ist, also auf 8 DS. Soweit § 3 Abs. 4 Satz 4, letzter Hs. LVV die vollständige Berücksichtigung des Deputats der Bezugsgruppe für den Fall vorsieht, dass mit den wissenschaftlichen Angestellten die entsprechende Anwendung der beamtenrechtlichen Vorschriften über die Arbeitszeit vereinbart worden ist, ist das in den zu beurteilenden Arbeitsverträgen nicht der Fall.
b) Soweit von einigen Studienplatzbewerberinnen/Studienplatzbewerbern vorgetragen wird, es bestünde Grund zu der Annahme, dass die Befristung von Arbeitsverträgen wissenschaftlicher Angestellter zum Berechnungsstichtag aufgrund arbeitsgerichtlicher Entscheidungen weggefallenen sei, ist das zum einen eine reine Spekulation ohne objektivierbare Ansätze. Zum anderen würde allein die Aufhebung der Befristung nicht zur Berücksichtigung des Lehrdeputats einer unbefristeten Stelle führen. Allenfalls dann kann von dem Regellehrdeputat der befristeten Stelle abgewichen werden, wenn die Hochschule die (befristete) Stelle bewusst dauerhaft mit einer Lehrperson besetzt, die individuell eine höhere Lehrverpflichtung als die der Stelle hat, und dadurch der Stelle faktisch einen anderen, dauerhaften, deputatmäßig höherwertigen Amtsinhalt vermittelt.
Vgl. u.a. OVG Münster, Beschluss vom 2. März 2010 - 13 C 11/10, 13 C 50/10, 13 C 48/10, 13 C 55/10 -; VG Düsseldorf, Urteil vom 25. Januar 2013 - 15 K 6604/11 - , jeweils juris.
Entsprechend verändert auch eine Überschreitung der nach § 57 b Hochschulrahmengesetz zulässigen Befristungsdauer allein nicht den Amtsinhalt der Stelle im Sinne einer Lehrdeputatserhöhung eines unbefristeten Arbeitsvertrages.
Vorliegend ist bei summarischer Prüfung nichts für eine bewusst dauerhafte Fehlbesetzung einer Stelle der Stellenart „befristete Angestellte/befristeter Angestellter“ im vorstehend beschriebenen Sinne ersichtlich. Auch unzulässige Überschreitungen der Befristungsdauer sind nicht zu erkennen.
Da die den Berechnungszeitraum betreffenden befristeten Arbeitsverträge - wie aus früheren NC-Verfahren bekannt - nach dem 18. April 2007 abgeschlossen worden sind, gilt hinsichtlich der Befristungsmöglichkeiten § 2 WissZeitVG, wobei allerdings u.a. die Überprüfung der Einhaltung der dort genannten Höchstdauer der Befristung als Indiz für eine Legitimierung des reduzierten Lehrdeputats auch eine Berücksichtigung des jeweils ersten Vertragsschlusses erforderlich macht. Insoweit hat die Kammer auch auf die Unterlagen und Erkenntnisse aus früheren Kapazitätsverfahren zurückgegriffen.
Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 WissZeitVG ist die Befristung von Arbeitsverträgen von nicht promoviertem Hochschulpersonal bis zu einer Dauer von sechs Jahren, nach abgeschlossener Promotion im Bereich der Medizin bis zu einer Dauer von neun Jahren zulässig. Befristungsgründe nennt die Vorschrift nicht, jedoch geht die Kammer mit Blick auf die Übergangsregelung des § 6 WissZeitVG, wonach für bereits abgeschlossene Verträge - abhängig vom Abschlusszeitpunkt - auf das Hochschulrahmengesetz - HRG - in der Fassung der Verordnung vom 31. Dezember 2004 (HRG 2004) oder auf die vor dem 23. Februar 2002 (HRG 2001) geltende Fassung abzustellen ist, in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Befristung durch einen sachlichen Grund legitimiert werden muss. Unter Berücksichtigung der nach nicht promoviertem und promoviertem Personal differenzierenden Vorschrift des § 2 Abs. 1 Sätze 1 und 2 WissZeitVG folgt als sachlicher Grund für eine Befristung die Wahrnehmung der den Hochschulen gemäß § 2 Abs. 2 HRG obliegenden Aufgabe der Förderung des wissenschaftlichen und künstlerischen Nachwuchses,
vgl. Waldeyer in Hailbronner/Geis, Kommentar zum HRG, Stand: Juni 2007, § 57 a Rdnr. 1, unter Hinweis auf die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drs. 14/6852, S. 20,
die darin besteht, u.a. den wissenschaftlichen Nachwuchs zu selbständiger wissenschaftlicher Arbeit in Forschung und Lehre zu befähigen, also in der Regel über Promotion und Habilitation auf die Tätigkeit als Hochschullehrer vorzubereiten.
Vgl. Epping in Hailbronner/Geis, a.a.O., § 2 Rdnr. 25.
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Voraussetzungen für eine deputatrelevante Befristung der Beschäftigungsverhältnisse der wissenschaftlichen Angestellten besteht mit Blick auf die Ausführungen der Antragsgegnerin zur Antragserwiderung vom 17. Januar 2013 kein Anlass, am Vorliegen sachlicher Befristungsgründe wie Promotion oder Habilitation zu zweifeln.
2. Das Lehrangebot von 280 DS ist gemäß § 10 KapVO um die Lehrauftragsstunden - umgerechnet in Deputatstunden - zu erhöhen, die der Lehreinheit für den Ausbildungsaufwand nach § 13 Abs. 1 KapVO in den dem Berechnungsstichtag vorausgegangenen zwei Semestern im Durchschnitt je Semester zur Verfügung gestanden haben und nicht auf einer Regellehrverpflichtung beruhen. Die Antragsgegnerin geht bei ihrer Kapazitätsberechnung für das Sommersemester 2011 und das Wintersemester 2011/12 von 16 Lehrauftragsstunden mit einem Anrechnungsfaktor von 0,5 für den „Kursus der Medizinischen Psychologie und Medizinischen Soziologie I“ aus, so dass letztlich 8 DS bzw. semesterdurchschnittlich 4 DS kapazitätsrelevant sind. Das Lehrangebot erhöht sich damit auf 284 DS.
3. Eine Erhöhung des personellen Lehrangebots gemäß § 10 KapVO durch „Pflichtlehrleistungen von Titelträgern“ (Titellehre), findet nach ständiger Rechtsprechung der Kammer nicht statt:
Die Frage, ob die im Bereich der Pflichtveranstaltungen erbrachte „Titellehre“ bei der Ermittlung des Lehrangebots kapazitätserhöhend berücksichtigt werden muss, wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet.
Dafür: Bayerischer VGH, Beschluss vom 11. Juli 2006 - 7 CE 06.10152 -, Hessischer VGH, Beschluss vom 4. Mai 1995 - 7 Hk 24087/94.NC - , jeweils juris,
dagegen: OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Juni 2011 - 13 C 47/11 -, vom 25. Mai 2007 -13 C 115/07 - und vom 20. Juli 2006 - 13 C 105/06 -, OVG Rheinland-Pfalz, Beschlüsse vom 6. April 2006 - 6 D 10151/06 - und vom 11. März 2005 - 6 D 10132/05 -, jeweils juris.
Als „Titellehre“ ist die Lehrtätigkeit von Privatdozenten, Honorarprofessoren und außerplanmäßigen Professoren anzusehen, denen kraft Status keine Regellehrverpflichtung obliegt, die jedoch aufgrund landesrechtlicher Regelung verpflichtet sind, ihr Titelführungsrecht durch eine gewisse Anzahl von Lehrveranstaltungsstunden zu sichern.
Vgl. Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl., § 10 KapVO Rdnr. 5.
Soweit diese Titellehre für den Ausbildungsaufwand nach § 13 Abs. 1 KapVO im Sinne des Pflicht- und Wahlpflichtlehrangebots erbracht wird, ist der Wortlaut des§ 10 Satz 1 KapVO an sich erfüllt, wenn man - mangels einer diesbezüglichen Regelung - zudem davon ausgeht, dass es für die Frage der Berücksichtigung der Titellehre unbeachtlich ist, dass diese regelmäßig unentgeltlich abgehalten wird.
Vgl. Bahro/Berlin, a. a. O., Rdn. 6.
Mit diesem Verständnis leitet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof,
vgl. Beschluss vom 11. Juli 2006 - 7 CE 06.10152 - u. a., juris,
aus dem Wortlaut und dem Regelungsziel der Vorschrift des § 10 KapVO den kapazitätsrechtlichen Grundsatz ab, dass sämtliche freiwillig erbrachte, zum Pflichtprogramm gehörende Lehrleistungen bei der Ermittlung des zur Verfügung stehenden Lehrangebots zu berücksichtigen seien. Der in § 10 KapVO verwendete und definierte Begriff der „Lehrauftragsstunden“ ziele demzufolge nicht lediglich auf Lehrbeauftragte im engeren Sinne ab; andernfalls hätte es des eingrenzenden Merkmals „nicht auf einer Regellehrverpflichtung beruhend“ in § 10 Satz 1 KapVO nicht bedurft. Es bestünde auch kein sachlicher Grund dafür, die Unterrichtsleistungen von Lehrbeauftragten in kapazitätsrechtlicher Hinsicht anders (und “höher“) zu bewerten, als die von Privatdozenten, Honorar- und außerplanmäßigen Professoren. Da diese - jedenfalls nach bayerischem Recht - verpflichtet seien, ihre Unterrichtstätigkeit an den Erfordernissen des Fachs so wie an den Prüfungs- und Studienordnungen auszurichten, wofür ihnen eine entsprechende Lehrvergütung gewährt werden könne, unterschieden sie sich auch insoweit nicht grundlegend von den in einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis stehenden Lehrbeauftragten, die im Regelfall gleichfalls eine Vergütung erhalten.
Demgegenüber verneint das Oberverwaltungsgericht NRW in ständiger Rechtsprechung,
vgl. die o.g. Beschlüsse vom 16. Juni 2011, vom 25. Mai 2007 und vom 20. Juli 2006,
eine das Lehrangebot erhöhende Berücksichtigung der vorbeschriebenen „Titellehre“ auf der Grundlage des § 10 Satz 1 KapVO: Das Modell der Kapazitätsverordnung gehe vom sog. Stellenprinzip (§ 8 KapVO) und von Lehreinheiten (§ 7 KapVO) aus und lasse die erst im Berechnungszeitraum greifbare Hochschulwirklichkeit außer Betracht. Als nicht aus Lehrpersonalstellen folgende Lehre seien nach dem Kapazitätsberechnungsmodell lediglich die gemittelten Lehrveranstaltungsstunden aus den beiden vergangenen Semestern vor dem Berechnungsstichtag hinzuzurechnen (§ 10 Satz 1 KapVO). Die Berücksichtigung weiterer das Lehrangebot erhöhender Lehre sehe das Modell der Kapazitätsverordnung nicht vor. Dies sei Ausdruck seiner Praktikabilität und Unkompliziertheit. Die Voraussetzungen des § 10 KapVO seien bei der Titellehre nicht gegeben. Die Lehrtätigkeiten im Rahmen der Titellehre seien nicht als Lehrauftragsstunden i. S. v. § 10 Satz 1 KapVO anzurechnen, weil sie freiwillig und unentgeltlich erbracht würden. Auf diese Lehrleistungen bestehe kein Anspruch und es sei nicht sicher, ob sie kontinuierlich fortgeführt werden. Die Titellehre stelle kein aus eigenen haushalts- und stellenplanmäßigen Ressourcen der Hochschule folgendes und daher nicht mit der für die Kapazitätsberechnung notwendigen Dauerhaftigkeit verfügbares und nicht mit der notwendigen Zuverlässigkeit in die ex ante-Kapazitätsberechnung einstellbares Lehrpotential dar. Dass die Titellehre nicht in die Kapazitätsberechnung einfließe, folge auch aus der vom Senat für geboten erachteten entsprechenden Anwendung des § 10 Satz 3 KapVO.
Von § 10 Satz 3 KapVO seien unentgeltliche und freiwillig erbrachte Lehrauftragsstunden erfasst. Es sei nicht erkennbar, warum es unter Berücksichtigung des Gebotes der erschöpfenden Nutzung öffentlicher Mittel einen Unterschied machen solle, ob der unentgeltlich Lehrende einer außeruniversitären Forschungseinrichtung angehört oder etwa als Praktiker besondere Aspekte in eine Lehrveranstaltung, die zum Aufwand nach § 13 Abs. 1 KapVO gehört, einfließen lasse. Daran würden auch etwaige Vorschriften der Habilitationsordnung nichts ändern, die den Privatdozenten verpflichteten, in jedem Semester eine Lehrveranstaltung zu halten. Es handele sich hierbei um eine Verpflichtung zur unentgeltlichen Titellehre, das heißt zu einer Lehrtätigkeit, die der Privatdozent allein aufgrund seiner Lehrbefugnis ohne jeden (vergüteten) Lehrauftrag seitens der Hochschule wahrnehme.
Die Auslegung des § 10 KapVO sei mit dem Kapazitätserschöpfungsgebot vereinbar. Dieser Grundsatz gebiete es nicht, Titellehre kapazitätserhöhend zu berücksichtigen. Es stehe dem Kapazitätsnormgeber frei, wie er sein Regelungsermessen in der Frage betätig, ob und wieweit im Pflichtlehrbereich erbrachte Titellehre in die Lehrangebotsberechnung eingehen solle. Es könne die hochschulpolitisch wünschenswerte, das Lehrangebot um Aspekte der Praxis und der spezialisierten Forschung bereichernde Titellehre gefährden, wenn sie einen in die Lehrangebotsberechnung eingehenden Faktor darstellen würde.
Die Kammer folgt der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts NRW:
a) Das Lehrangebot ermittelt sich gemäß § 8 Abs. 1 KapVO - abstrakt - nach den der Lehreinheit zugeordneten Stellen. Davon stellt nur § 10 Satz 1 KapVO eine Ausnahme dar, indem dort dem Lehrangebot konkret erbrachte Lehrauftragsstunden zugerechnet werden. Es ist im Rahmen eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses grundsätzlich naheliegend, den Begriff „Lehrauftrag“ in § 10 KapVO synonym dem Begriff in § 43 Hochschulgesetz NW zu verwenden. Danach liegt ein Lehrauftrag vor, wenn der Lehrende aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses selbständiger Lehre für einen durch hauptberufliche Kräfte nicht gedeckten Lehrbedarf erbringt. Diese Einbeziehung ist konsequent, denn - dies folgt aus den Regelungen der Sätze 2 und 3 - Lehraufträge werden grundsätzlich aus öffentlichen Mitteln finanziert.
b) Eine erweiternde Anwendung des § 10 Satz 1 KapVO im Sinne einer Einbeziehung von Lehrleistungen in das Lehrangebot, denen kein öffentlich-rechtliches Vertragsverhältnis im vorstehenden Sinne zugrunde liegt, verlangt § 10 Satz 1 KapVO ausdrücklich nicht, obwohl das naheliegend gewesen wäre, da Titellehre dem Normgeber bekannt war. Damit stellt sich bereits grundsätzlich die Frage der Auslegungsbedürftigkeit der Vorschrift, wobei jedenfalls die Vorschriften des § 10 Sätze 2 und 3 KapVO hinsichtlich des Ziels der Vorschrift maßgeblich darauf abstellen, dass nur solche Lehrleistungen in das Lehrangebot eingestellt werden sollen, die außerhalb des Stellenprinzips weitere Kosten verursachen und damit auch dem verfassungsrechtlichen Kapazitätserschöpfungsgebot unterliegen.
c) Die sinngemäße Einschränkung in § 10 Satz 1 KapVO, dass nur solche Lehrveranstaltungsstunden (lehrangebotserhöhend) als Lehrauftrag berücksichtigungsfähig sind, die nicht auf einer Regellehrverpflichtung beruhen, wird beim vorstehenden Verständnis der Vorschrift nicht obsolet. Insbesondere nötigt die Regelung nicht zu einer erweiterten Auslegung des Begriffs Lehrauftrag im Sinne des § 10 Satz 1 KapVO. Eine Regellehrverpflichtung besteht gemäß § 33 Abs. 5 HochschulG NW zwar nur für hauptberufliches Personal und insoweit scheidet es denknotwendig aus, dass ein Lehrauftrag nach obigem Verständnis an ein Mitglied des hauptberuflichen Personals der Lehreinheit Vorklinik im Rahmen des Ausbildungsaufwands erteilt wird. Etwas anderes gilt indes z. B. für Dozenten der Klinischen Lehreinheit, denen ggf. ein Lehrauftrag in der Vorklinik erteilt werden könnte.
4. Eine Erhöhung des personellen Lehrangebots durch so genannte Drittmittelbedienstete findet nach ständiger Rechtsprechung der Kammer ebenfalls nicht statt. Die Kammer folgt auch insoweit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts NRW und der Mehrheit der Obergerichte:
Drittmittelbedienstete sind hauptberufliche Mitarbeiter an Forschungsvorhaben, die in der Hochschule durchgeführt werden und aus Mitteln Dritter (Drittmittelgeber) bezahlt werden und in der Regel in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis als Personal der Hochschule eingestellt werden, § 98 Abs. 5 HochschulG NW. Ungeachtet der Frage, ob sie im Rahmen dieses privatrechtlichen Dienstverhältnisses berechtigt oder gar verpflichtet sind, auch im Bereich der Lehre eingesetzt zu werden, handelt es sich jedenfalls nicht um Stellen im Sinne des § 8 KapVO, die der Lehreinheit aus einem Haushaltstitel zugewiesen worden sind. Entsprechend unterliegen diese auch nicht dem Gebot einer umfassende Ausschöpfung haushaltsmäßiger Ressourcen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 2012 - 13 C 28/12 - m. w. N., juris; Bahro/Berlin a. a. O. § 8 KapVO, Rdnr. 5 m. w. N.
5. Soweit sich aus der übersandten Quantifizierung des Curricularnormwertes ergibt, dass einige der dort aufgeführten Dozenten aus Mitteln der Studienbeiträge eingestellt worden sind, erhöhen diese das Lehrangebot ebenfalls nicht. Die gemäß § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Erhebung von Studienbeiträgen und Hochschulabgaben (Studienbeitrags- und Hochschulabgabengesetz - StBAG NRW -) erhobenen Studienbeiträge sind nach § 2 Abs. 2 StBAG zweckgebunden für die Verbesserung der Lehre und der Studienbedingungen zu verwenden. Mit dieser auf die Steigerung der Qualität der Ausbildung abzielenden Zweckbestimmung ist ein Mitteleinsatz nicht vereinbar, der die Ausweitung der Quantität der Studienplätze bezweckt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Februar 2011- 13 C 277/10 -, juris.
Die Abgabe (Studienbeitrag) stellt eine sog. Vorzugslast dar; sie wird als Gegenleistung für das Studium, d.h. für die Möglichkeit der Inanspruchnahme der vom Staat zur Verfügung gestellten Einrichtung Universität gezahlt.
BVerwG, Urteil vom 29. April 2009 - 6 C 16/08 -, juris.
Eine Verwendung der Gelder zur Aufstockung der Aufnahmekapazität ist mit diesem Charakter des Studienbeitrags nicht vereinbar, weil sie nicht den bereits immatrikulierten Studentinnen und Studenten zugute kommt.
6. Zur Ermittlung des bereinigten Lehrangebots ist gemäß § 11 KapVO das Bruttolehrangebot (284 DS) um die Lehrveranstaltungsstunden zu vermindern, die die Lehreinheit Vorklinische Medizin für ihr nicht zugeordnete Studiengänge zu erbringen hat (Dienstleistungen). Als Dienstleistungsexport dürfen nur solche Lehrveranstaltungen abgezogen werden, die nach der Studien- und Prüfungsordnung des nicht-zugeordneten Studiengangs für den erfolgreichen Abschluss des Studiums erforderlich sind. Ein Dienstleistungsexport für reine Wahlfächer des importierenden Studiengangs ist deshalb nicht kapazitätsmindernd berücksichtigungsfähig.
Der Dienstleistungsabzug (E) für Lehrleistungen an nicht zugeordnete Studiengänge berechnet sich nach der Formel (2) der Anlage 1 zur KapVO aus der Hälfte der jährlichen Studienanfängerzahl in dem nicht zugeordneten Studiengang (Aq/2) multipliziert mit dessen Curricularanteil (CAq).
E = CAq x Aq/2
Der Curricularanteil wiederum ergibt sich nach der Formel in Nr. 1 der Anlage 2 zur KapVO vom 18. Januar 1977 (GV. NRW S. 50) aus dem Produkt der Zahl der Semesterwochenstunden (v) und dem Anrechnungsfaktor (f), dividiert durch die Betreuungsrelation (g):
CAq = v x f
g
Der Anrechnungsfaktor (f) drückt das Maß der durchschnittlichen Inanspruchnahme der Lehrperson durch Vorbereitung, Nachbereitung und Durchführung einer Lehrveranstaltungsstunde aus; die Betreuungsrelation (g) ist die Zahl der Studierenden, die in einer Lehrveranstaltung im Durchschnitt von einer Lehrperson zu betreuen ist. Die Anrechnungsfaktoren für die verschiedenen Lehrveranstaltungsarten werden nach wie vor der Anlage 2 zur KapVO vom 18. Januar 1977 und die Betreuungsrelationen aus der Anlage 2 zur KapVO vom 3. Dezember 1975 (GV. NRW S. 687) entnommen.
Die Lehreinheit Vorklinische Medizin erbringt auch zum Wintersemester 2012/13 zugunsten der Lehreinheit Statistik der TU E. Dienstleistungen aufgrund des „Kooperationsvertrages zwischen der Universität und der S1. -Universität C. zur Sicherung des Nebenfachstudiums Theoretische Medizin in den Diplomstudiengängen Informatik und Statistik an der Universität E. “ vom 23. Dezember 2004.
a) Die Kammer geht insoweit - wie bereits für die vergangenen Berechnungszeiträume ‑ davon aus, dass der Abschluss eines Kooperationsvertrages trotz seiner kapazitätsmindernden Wirkung für den exportierenden Studiengang grundsätzlich nicht zu beanstanden ist.
Das Oberverwaltungsgericht NRW,
vgl. Beschluss vom 31. Juli 2012 - 13 C 28/12 -, juris,
hat diese Rechtsprechung in ständiger Rechtssprechung bestätigt und den Kooperationsvertrag vom 23. Dezember 2004 auch mit Blick darauf als nach wie vor tragfähige Grundlage im Hinblick auf eine Kapazitätsminderung angesehen, dass sich tatsächlich eine Änderung insoweit ergeben hat, als die Studiengänge Informatik und Statistik nunmehr von der TU E. als Bachelor-Studiengang Informatik angeboten werden.
b) Auch materiell ist der Kooperationsvertrag bezogen auf den Bachelor-Studiengang Informatik nicht zu beanstanden: Gemäß § 5 Abs. 1 der Prüfungsordnung für den Bachelor-Studiengang Informatik vom 17. November 2010 (PO) i. V. m. deren Anlage B Nr. 7 ist das Fach Theoretische Medizin zulässiges Nebenfach des Bachelor-Studiums Informatik. Gemäß § 13 Abs. 2 Buchst. d) PO setzt das Bestehen der Bachelor-Prüfung u.a. den Erwerb der Leistungspunkte (ECTS) für die Prüfungen des gewählten Nebenfaches voraus. Im Nebenfach Theoretische Medizin sind 20 ECTS zu erreichen, und zwar in den Modulen Anatomie I und II jeweils 4 ECTS und in den Modulen Physiologie I und II sowie Biochemie I und II jeweils 3 ECTS.
Welche Studienleistungen zur Erreichung der Leistungspunkte zu erbringen sind, ist dem Modulhandbuch für Bachelor-Studiengänge zu entnehmen. Gemäß dem im Intranet veröffentlichten Modulhandbuch entsprechend der von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 25. April 2013 auszugsweise vorgelegten Aktualisierung sind folgende Studienleistungen zu erbringen:
Anatomie I (Prof. I. ): 2 SWS Vorlesung
Anatomie II (Prof. Dr. G. ): 2 SWS Vorlesung
Physiologie I (PD Dr. I1. ): 2 SWS Vorlesung
Physiologie II (PD Dr. I1. ): 2 SWS Vorlesung
Biochemie I (Prof. Dr. X. ): 2 SWS Vorlesung
Biochemie II (Prof. Dr. X. ): 2 SWS Vorlesung
c) Für diese Lehrveranstaltungen geht die Antragsgegnerin in ihrer Kapazitätsberechnung von einem Curricularanteil der Vorklinik von (gerundet) 0,07 aus, was - wie aus den Vorjahren ersichtlich - folgender Berechnung entspricht:
CAq = 12 (v) x 1 (f) : 180 (g) = 0,0666, gerundet: 0,07
Aus dem Modulhandbuch ergibt sich des weiteren, dass die jeweiligen Modulbeauftragten gemäß der vorgelegten Stellenübersicht mit Ausnahme von Prof. Dr. G. nicht der Lehreinheit Vorklinik angehören. Nach den Feststellungen in den NC-Verfahren zum Wintersemester 2010/11 ist PD Dr. I1. als wissenschaftlicher Mitarbeiter der Fakultät für Elektrotechnik und Informationstechnik, Professur für Medizintechnik zugeordnet und erbringt nach den Angaben der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 9. Mai 2012 überdies ebenfalls Lehrleistungen zu Aufrechterhaltung seiner venia legendi. Prof. Dr. X. erbringt nach der bereits im Verfahren 4 Nc 60/10 eingeholten Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 23. Februar 2011 ebenfalls Pflichtlehrleistungen zur Aufrechterhaltung seiner venia legendi. Prof. Dr. I. erbringt nach Auskunft der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 9. Mai 2012 gleichfalls Lehrleistungen zur Aufrechterhaltung der venia legendi.
Soweit die Kammer in ihren Beschlüssen zum Wintersemester 2010/11 (4 NC 60/10) daraus gefolgert hat, die Lehrleistungen zugunsten der Vorlesungen Physiologie I und II und Biochemie I und II könnten nicht als Dienstleistungsexport berücksichtigt werden, hält sie an dieser Auffassung nach nochmaliger eingehender Würdigung nicht fest. Es stünde zu der oben unter 3. angenommenen Unbeachtlichkeit der Titellehre im Widerspruch, die von Titellehrern erbrachten Lehrveranstaltungen nicht als Lehrleistung der Lehreinheit Vorklinik und damit nicht als Dienstleistungsexport zu berücksichtigen. Würde ein von Titellehrern erbrachter Dienstleistungsexport mit der Begründung verneint, er sei der Lehreinheit nicht zuzurechnen, würde sich die Titellehre - entgegen der obigen Auslegung - auf die Ermittlung der Studienplatzzahl kapazitätserhöhend auswirken.
Der berücksichtigungsfähige Curricularanteil der Dienstleistungen der Vorklinik beträgt somit gerundet 0,07.
d) Zur Ermittlung des Aq (Studienanfängerzahl) ist gemäß § 11 Abs. 2 KapVO die jährliche Studienanfängerzahl in dem nicht zugeordneten Studiengang „anzusetzen“, wobei die voraussichtlichen Zulassungszahlen für diesen Studiengang und/oder die bisherige Entwicklung der Studienanfängerzahlen zu berücksichtigen sind. Das bedeutet, dass grundsätzlich keine Berechnung der Studienanfängerzahl erfolgen muss, weil diese zu aufwendig ist.
Vgl. Bahro/Berlin a. a. O., § 11 KapVO,Rdnr. 3 m. w. N.
Problematisch ist insoweit zunächst, dass die Dienstleistungen der Vorklinik nicht für alle Studierende des Bachelor-Studiengangs Informatik, sondern nur zugunsten von einem von insgesamt neun zulässigen Nebenfachstudienangeboten erbracht werden, so dass die Studienanfängersituation des Bachelor-Studiengangs Informatik keine Aussagekraft hat. Die Wahl eines der zulässigen Nebenfächer treffen die Studierenden entsprechend ihrer Absicht zur Spezialisierung für ein Berufsfeld (§ 1 Abs. 2 letzter Satz PO), so dass insoweit eine verlässliche Prognose kaum möglich erscheint. Auch soweit die Frage umstritten ist, ob nicht bei der Berechnung des Dienstleistungsbedarfs auch das Verbleibeverhalten der Studierenden des nicht zugeordneten Studiengangs zu berücksichtigen ist,
vgl. zum Meinungsstand: Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht Band 2, Rdn. 515 ff.,
mit der Folge, dass als anzusetzende Studienanfängerzahl die durch Zulassungsverordnung für das erste Fachsemester des importierenden Studiengangs festgesetzte Zulassungszahl zu berücksichtigen wäre, ließe sich für die prognostische Ermittlung der „Studienanfängerzahlen“ im Nebenfach daraus wenig herleiten. Das gilt umso mehr, als ein Wechsel des Nebenfaches gemäß § 5 Abs. 3 PO grundsätzlich einmal zulässig ist und selbst statistische Erhebungen bzgl. der Studienabbrecher des Hauptstudiengangs Informatik nichts über einen „Schwund“ bei den Studierenden des Nebenfachs Theoretische Medizin aussagen.Die Kammer lässt deshalb den vorstehenden Meinungsstreit dahinstehen und sieht es als rechtlich nicht zu beanstanden an, dass die Antragsgegnerin zur Berechnung des Dienstleistungsexports der Vorklinik an die TU E. die Anzahl der Studierenden zugrunde legt, die in dem dem Berechnungsstichtag vorausgegangenen zwei Semestern im ersten Fachsemester im Studienfach „Theoretische Medizin“ eingeschrieben waren.
Die Antragsgegnerin hat insoweit darauf hingewiesen, dass das Ministerium die Zahl der Studienanfänger auf 18 festgesetzt hat, während die Antragsgegnerin im Wintersemester 2011/12 neun und zum Sommersemester 2011 fünf Studienanfänger ermittelt habe. Diese Studienanfängerzahlen sind der Berechnung zugrunde zu legen, so dass der berücksichtigungsfähige Dienstleistungsexport somit abweichend von der Berechnung der Antragsgegnerin
E = 0,07 x 14 = 0,49 DS
beträgt. Grundsätzliche Bedenken dagegen, einen Dienstleistungsexport von einer Lehreinheit mit zulassungsbeschränkten Studiengängen kapazitätsmindernd für nicht zulassungsbeschränkte Studiengänge zu berücksichtigen, hat die Kammer auch unter Berücksichtigung des Gebots erschöpfender Kapazitätsauslastung aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht. Den Hochschulen steht im Rahmen der ihnen zustehenden wissenschaftlichen Gestaltungsfreiheit das Recht zu, die Lehre ihren Vorstellungen entsprechend zu organisieren,
vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 1984 ‑ 7 C 16.84 ‑, NVwZ 1985, 573; HessVGH, Beschluss vom 3. März 1993 - Kk 12 G 4041/91 T -, juris,
so dass es nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass eine Lehreinheit mit zulassungsbeschränkten Studiengängen auch Dienstleistungen für nicht zulassungsbeschränkte Studiengänge erbringt. Andererseits ist diese Möglichkeit aber im Hinblick auf das aus Art. 12 Abs. 1 GG folgende Hochschulzugangsrecht der Studienbewerber auf das erforderliche Maß zu beschränken.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 22. Oktober 1991- 1 BvR 393, 610/85 - , juris.
Insoweit wird das Gestaltungsermessen der Hochschule nur dann sachgemäß ausgeübt, wenn auf der Basis einer planerischen Abwägung, die ihrerseits auf einem vollständig ermittelten Sachverhalt beruhen muss, Kapazitätsverringerungen soweit wie möglich vermieden und Kapazitätsverluste in zulassungsbeschränkten Studiengängen jedenfalls nachvollziehbar begründet werden.
Vgl. BVerfG, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1990 ‑ 7 C 15.88 ‑, DVBl. 1990, 526 (529); Hess VGH, a. a. O., m. w. N.; Becker, NVwZ 1989, 315 (320) und Brehm/Zimmerling/Becker, NVwZ 1996, 1175 m. w. N. aus der Rechtsprechung.
Für diese Fälle ist jedenfalls zu verlangen, dass zumindest erwogen wird, ob die Dienstleistung so nicht auch durch Lehreinheiten ohne zulassungsbeschränkte Studiengänge oder durch die Vergabe zusätzlicher Lehraufträge erbracht werden können.
Vgl. Bahro/Berlin a. a. O. § 11 KapVO Rdnr. 2.
Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts NRW,
vgl. Beschluss vom 27. Januar 1999 - 13 C 1/99 - , in NRWE,
ist ein solcher Dienstleistungsexport gerechtfertigt, um eine sinnvolle und effektive Nutzung knapper Ressourcen zu fördern und um sicherzustellen, dass durch die Erteilung von Lehraufträgen die in der Lehre erforderliche zeitliche und inhaltliche Kontinuität ausreichend gewährleistet ist.
Insoweit geht die Kammer in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die für das Nebenfach „Theoretische Medizin“ bestehende Ausbildungsnachfrage nur durch einen kapazitätsmindernden Dienstleistungsexport - sei es der S. -Universität C. oder der Universität E1. -F. - zu befriedigen ist. Die Vergabe von Lehraufträgen durch die TU E. kommt zwar grundsätzlich in Betracht, diese Möglichkeit ist jedoch deshalb nicht sachgerecht, weil einerseits die erforderliche Kontinuität des Lehrangebots nicht allein durch die Vergabe von Lehraufträgen sichergestellt werden kann und andererseits eine Zusammenarbeit gerade mit einem medizinischen Fachbereich notwendig ist, um bei den erforderlichen Demonstrationen in Anatomie, Physiologie und Biochemie die entsprechenden Einrichtungen und Apparaturen des medizinischen Fachbereichs in Anspruch nehmen zu können.
7. Das bereinigte Lehrangebot beträgt somit:
Bruttolehrangebot 280,00 DS
Lehrauftragsstunden + 4,00 DS
Dienstleistungen - 0,49 DS
283,51 DS
II. Ermittlung der Lehrnachfrage (Ausbildungsaufwand)
Das bereinigte Lehrangebot ist ins Verhältnis zu setzen zu dem Ausbildungsaufwand, der für die ordnungsgemäße Ausbildung eines Studenten in dem jeweiligen Studiengang erforderlich ist, was durch den Curricularnormwert ‑ CNW - ausgedrückt wird. Nach § 13 Abs. 1 KapVO bestimmt der Curricularnormwert den Aufwand aller beteiligten Lehreinheiten für die Ausbildung eines Studenten eines Studienganges, gemessen in Deputatstunden. Der Curricularnormwert ist somit die Summe der für die Ausbildung eines Studenten insgesamt erforderlichen Veranstaltungen, multipliziert mit dem jeweiligen Anrechnungsfaktor und dividiert durch die jeweilige Betreuungsrelation gemäß der Formel
SWS x f
1. Bei der Berechnung der jährlichen Aufnahmekapazität sind die in der Anlage 2 zur Kapazitätsverordnung aufgeführten Curricularnormwerte anzuwenden. Der Curricularnormwert für den Vorklinischen Teil des Studiengangs Medizin beträgt gemäß Anlage 2, Ziffer 26 a) zur KapVO 2,42. Auf der Grundlage der zum 1. Oktober 2003 in Kraft getretenen Approbationsordnung für Ärzte vom 27. Juni 2002 in der Fassung vom 7. Januar 2013 (nachfolgend: ÄAppO) umfasst die ärztliche Ausbildung im 1. Studienabschnitt Lehrveranstaltungen im Umfang von 104 SWS, die nach der Stellungnahme der früheren Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen - ZVS - zu den „Auswirkungen der neuen Approbationsordnung auf die Parameter zur Berechnung der Aufnahmekapazität“ vom 9. September 2002 - wie nachfolgend dargestellt - auf die Veranstaltungsarten aufzuteilen sind. Zu den Parametern „Gruppengröße“ und „Anrechnungsfaktor“ wird dabei von den Vorgaben der Approbationsordnung bzw. der KMK-Vereinbarung vom 18. März 1992 ausgegangen:
Veranst.:
SWS
f
CAq
Vorlesung
48
180
1,0
0,2667
Übung
1
60
0,0167
Praktikum
37
15
0,5
1,2333
Seminar
18
20
0,9000
104
2,4167
Den weiteren Berechnungen wird eine Semesterlänge von 14 Wochen zugrunde gelegt.
2. Die Antragsgegnerin hat die Vorgaben der Approbationsordnung in der „Studienordnung der Medizinischen Fakultät der S. -Universität C. “ (Studienordnung) vom 2. September 2008 umgesetzt. Die von ihr vorgelegte Quantifizierung des Studiengangs ergibt unter Berücksichtigung der von der Antragsgegnerin zutreffend eingesetzten Parameter den Curricularnormwert 2,4194, gerundet 2,42.
Soweit sich aus der Quantifizierung des Studiengangs weiter ergibt, dass die Lehrveranstaltung „Wahlfach“ mit dem Zusatz „nicht berücksichtigt“ versehen ist, gilt Folgendes: Das Wahlfach gehört gemäß § 2 Abs. 8 Satz 1 ÄAppO, § 4 Abs. 5 Ziffer 5.1 Nr. 18 der Studienordnung zu den Pflichtveranstaltungen und ist bis zum Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung, d.h. bis zum 4. Semester, aus den Wahlfächern der Universität abzuleisten (vgl. § 2 Abs. 2 Ziffer 2.1 der Studienordnung i. V. m. Ziffer 1.1 Nr. 18 des Anhangs zur Studienordnung). Entsprechend ist der auf das Wahlfach entfallende Lehraufwand grundsätzlich als Curricularanteil in die Berechnung einzubeziehen.
Geht man beim Wahlfach von den Parametern der Veranstaltungsart Seminar (einstündig) aus, entspräche das einem Anteil am Curricularwert von 0,0500, was zu einer unzulässigen Überschreitung des Curricularnormwertes (2,4194 + 0,0500 = 2,4694) führen würde.
Die Verfahrensweise der Antragsgegnerin, die Lehrveranstaltung „Wahlfach“ zur Vermeidung einer unzulässigen Überschreitung des Curricularnormwertes bei ihrer Kapazitätsberechnung unberücksichtigt zu lassen, ist nicht zu beanstanden. Dies gilt ungeachtet der von der Antragsgegnerin insoweit zur Begründung geltend gemachten Hochschulrealität, dass es nämlich wegen der Vielzahl der in Betracht kommenden Wahlfächer, der verschiedenen Anrechnungsfaktoren und Betreuungsrelationen schwierig ist, den Curricularanteil der Wahlfächer zu bestimmen.
Mit dem OVG NRW,
vgl. Beschlüsse vom 31. Juli 2012 - 13 C 28/12 - und vom 12. März 2013 - 13 B 78/13 u.a. -, mit Hinweis auf den Bayerischer VGH, Beschluss vom 27. August 2010 - 7 CE 10.10278 u.a. -, jeweils juris,
ist davon auszugehen, dass sich die Nichtberücksichtigung des Wahlfaches bei der Kapazitätsberechnung allenfalls kapazitätserhöhend auswirken kann. Denn wird das Wahlfach vollständig oder teilweise als Eigenleistung erbracht, unterbleibt durch die Nichtberücksichtigung eine kapazitätsmindernde Erhöhung des Eigenanteils. Wird das Wahlfach vollständig als Fremdleistung erbracht, ist der Eigenanteil von der Nichtberücksichtigung nicht betroffen, was im Ergebnis für die Vorklinik kapazitätsneutral wirkt.
Soweit Antragstellerinnen und Antragsteller für den Fall, dass die Studienordnung - wie vorliegend - einen den Curricularnormwert überschreitenden Ausbildungsaufwand festlegt, eine Rückführung auf den Curricularnormwert durch eine proportionale Kürzung („Stauchung“) des Curricularwertes für erforderlich halten,
vgl. insoweit auch Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, Band 2 Rdnr. 626,
ist eine solche jedenfalls nicht zwingend geboten. Die proportionale Kürzung wird zwar von der Rechtsprechung grundsätzlich für zulässig erachtet.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Juli 2012 - 13 B 589/12 -; BayVGH, Beschluss vom 29. Juni 2011 - 7 CE 11.10338 u.a. -, jeweils juris.
Das OVG NRW,
vgl. Beschlüsse vom 31. Juli 2012 - 13 B 589/12 - und vom 12. März 2013 - 13 B 78/13 -, jeweils juris, unter Hinweis auf den Bayerischen VGH, Beschluss vom 27. August 2010 - 7 CE 10.10278 - u. a., juris,
stellt jedoch ausdrücklich fest, dass keine grundsätzliche Verpflichtung zur Rückführung auf den Curricularnormwert durch Anwendung eines Stauchungsfaktors besteht.
Eine entsprechende Pflicht lässt sich auch nicht aus dem Kapazitätserschöpfungsgebot herleiten, selbst wenn vorliegend wegen der Erbringung des Wahlfachs durch Fremdlehreinheiten eine proportionale Stauchung aller Lehrveranstaltungen im Verhältnis zur Nichtberücksichtigung des Wahlfachs zu einer Kapazitätserhöhung führen würde. Denn im Hinblick auf die Lehrfreiheit der Hochschule unterfällt die Ausfüllung des (normierten) Curricularnormwertes durch Festlegung des Fremd- und Eigenanteils dem Gestaltungsspielraum der Hochschule, solange hier nicht manipuliert wird.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 1981- 7 N 1/79 -, juris.
Dementsprechend unterfällt auch die Art und Weise der Rückführung des Curricularnormwertes grundsätzlich dem Gestaltungsspielraum der Hochschule.
Vgl. Bahro/Berlin, a. a. O, § 13 KapVO Rdnr. 19.
Dass die Antragsgegnerin hier gerade das Wahlfach unberücksichtigt gelassen hat, ist angesichts der schwierigen Bestimmung der Curricularanteile nachvollziehbar und lässt keine Manipulationstendenzen erkennen.
3. Bei der Berechnung der jährlichen Aufnahmekapazität ist nur der Teil des Ausbildungsaufwandes bei der Lehreinheit Vorklinische Medizin zu berücksichtigen, der durch sie selbst erbracht wird (Curriculareigenanteil). Teile am Ausbildungsaufwand, die durch andere Lehreinheiten erbracht werden (Curricularfremdanteile), sind abzuziehen, so dass gemäß § 13 Abs. 4 KapVO Curricularanteile (CA) zu bilden sind. Wegen der curricularen Besonderheiten der einzelnen Hochschule obliegt dieser grundsätzlich die Aufteilung der Curricularnormwerte auf Curricularanteile, wobei sie einen Gestaltungsspielraum hat. Die Antragsgegnerin hat sich bei der vorgenannten Aufteilung der Curricularnormwertes im Wesentlichen daran orientiert, zu welchen Anteilen der Lehraufwand für einzelne Lehrveranstaltungen von Dozenten der Lehreinheit Vorklinische Medizin oder Dozenten anderer Lehreinheiten abgedeckt wird und hierfür im Berechnungszeitraum möglicherweise zur Verfügung stehendes Personal in der Quantifizierung des Curricularnormwertes (Anlage 4 zur Antragserwiderung vom 6. Februar 2012) bei den einzelnen Lehrveranstaltungen aufgelistet. Bei summarischer Prüfung bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass im laufenden Studienjahr mit dem tatsächlich vorhandenen Personal in erheblicher Weise, mit Ausnahme der Vorlesung Biologie (siehe unten 5.), von den angestrebten Anteilen am Lehraufwand abgewichen worden wäre.
Die Antragsgegnerin geht in ihrer Kapazitätsberechnung von einem Curriculareigenanteil von 1,92 aus. Dieser Curricularanteil ist unter Berücksichtigung der mit den Berechnungsunterlagen vorgelegten Quantifizierung des vorklinischen Studienabschnitts für das Studienjahr 2012/13 zutreffend:
(1) Anatomie:
(3 SWS) Kursus der makroskopischen Anatomie I:
0,1000
(3 SWS) Kursus der makroskopischen Anatomie II:
(3 SWS) Kursus der mikroskopischen Anatomie:
(1 SWS) Seminar Anatomie I einschl. integriertem Seminar mit Einbeziehung klin. Fächer:
0,0500
(0,5 SWS) Kursusbegl. Seminar makroskop. Anatomie mit klin. Bezug I:
0,0250
(0,5 SWS) Kursusbegl. Seminar makroskop. Anatomie mit klin. Bezug II: :
(1 SWS) Kursusbegl. Seminar mikroskop. Anatomie mit klin. Bezug:
(0,5 SWS) Seminar Anatomie II (Neuroanatomie, prakt. Teil) einschl. integriertem Seminar mit Einbeziehung klin. Fächer:
(0,5 SWS) Seminar Anatomie II (Neuroanatomie, theoret. Teil) einschl. integriertem Seminar mit Einbeziehung klin. Fächer:
(4 SWS) Vorlesung Anatomie I: 0,0222
(3 SWS) Vorlesung Anatomie II: 0,0167
(2 SWS) Vorlesung Anatomie III: 0,0111
(1 SWS) Vorlesung Anatomie IV: 0,0056
(1 SWS) Vorlesung Anatomie V: 0,0056
0,5612
======
Der Curricularanteil des Faches Anatomie beträgt gerundet 0,56.
(2) Physiologie:
(3,5 SWS) Praktikum der Physiologie I: 0,1167
(3,5 SWS) Praktikum der Physiologie II: 0,1167
(1 SWS) Seminar Physiologie I einschl. integriertem Seminar mit 0,0500
Einbeziehung klin. Fächer:
(0,5 SWS) Praktikumsbegleit. Seminar Physiologie mit kl. Bezug I: 0,0250
(0,5 SWS) Praktikumsbegleit. Seminar Physiologie mit kl. Bezug II: 0,0250
(1 SWS) Seminar Physiologie II einschl. integriertem Seminar mit 0,0500
Einbeziehung klin. Fächer
(5 SWS) Vorlesung Physiologie I: 0,0278
(5 SWS) Vorlesung Physiologie II: 0,0278
0,4390
=====
Der Curricularanteil des Fachs Physiologie beträgt gerundet 0,44.
(3) Biochemie/Molekularbiologie:
(3,5 SWS) Praktikum Biochemie/Molekularbiologie I
0,1167
(3,5 SWS) Praktikum Biochemie/Molekularbiologie II
(0,5 SWS) Praktikumbegleit. Seminar der Biochemie/Molekularbiologie mit klin. Bezug I
(0,5 SWS) Praktikumbegleit. Seminar der Biochemie/Molekularbiologie mit klin. Bezug II
(1 SWS) Seminar Biochemie/Molekularbiologie I einschl. integriertem Seminar mit Einbeziehung klin. Fächer:
(1 SWS) Seminar Biochemie/Molekularbiologie II einschl. integriertem Seminar mit Einbeziehung klin. Fächer:
(5 SWS) Vorlesung Biochemie I:
0,0278
(5 SWS) Vorlesung Biochemie II:
Der Curricularanteil des Fachs Biochemie/Molekularbiologie beträgt gerundet 0,44.
(4) Medizinische Psychologie/Medizinische Soziologie:
(2 SWS) Kursus Med. Psychologie u. Med. Soziologie I:
0,0667
(2 SWS) Kursus Med. Psychologie u. Med. Soziologie II:
(1 SWS) Seminar Med. Psychologie u. Med. Soziologie I einschl. integriertem Seminar mit Einbeziehung klin. Fächer:
(1 SWS) Seminar Med. Psychologie u. Med. Soziologie II einschl. integriertem Seminar mit Einbeziehung klin. Fächer:
(0,5 SWS) Seminar Med. Psychologie u. Med. Soziologie III einschl. integriertem Seminar mit Einbeziehung klin. Fächer:
(1 SWS) Vorlesung Med. Psychologie u. Med. Soziologie I:
0,0056
(1 SWS) Vorlesung Med. Psychologie u. Med. Soziologie II:
(1 SWS) Vorlesung Med. Psychologie III:
0,2752
Der Curricularanteil des Fachs Medizinische Psychologie/Medizinische Soziologie beträgt gerundet 0,28.
(5) Biologie
Das Praktikum der Biologie für Mediziner mit dem Curricularanteil von insgesamt 0,1333 und die Vorlesung Biologie mit einem Curricularanteil von 0,0167 hat die Antragsgegnerin der Lehreinheit Vorklinische Medizin - wie in den voraus gegagenen Berechnungszeiträumen - mit 0,1000 bzw. 0,0125 zugeordnet. Beide Veranstaltungen werden gemäß der Quantifizierung zu gleichen Teilen von Lehrkräften der Bereiche Anatomie, Physiologie, Physiologische Chemie und Humangenetik erbracht, wobei Humangenetik der Lehreinheit Klinisch-Theoretische Medizin angehört mit der Folge, dass lediglich eine 75%-ige Lehrbeteiligung der Lehreinheit Vorklinische Medizin zu berücksichtigen ist. Das ergibt für das Praktikum der Biologie den aufgerundeten Anteil von 0,1000 und für die Vorlesung Biologie grundsätzlich den von der Antragsgegnerin abgerundeten Anteil von 0,0125.
Praktikum der Biologie:
Vorlesung Biologie:
0,0125
0,1125
Der Curricularanteil des Fachs Biologie beträgt gerundet 0,11.
(6) Einführung in die Klinische Medizin
Einführung in die Klinische Medizin umfasst die Lehrveranstaltungen „Praktikum zur Einführung in die Klinische Medizin“ mit einem Curricularanteil von 0,0333 und „Praktikumbegleitendes integriertes Seminar zum Praktikum zur Einführung in die Klinische Medizin mit Einbeziehung klinischer Fächer“ mit einem Curricularanteil von 0,1500. Gemäß der Studiengangquantifizierung wird das Praktikum zu 43% von der Vorklinik und das Seminar zu 50 % von der Vorklinik abgedeckt, wobei sich diese Prozentränge ersichtlich an dem Verhältnis der beteiligten Dozenten orientieren, was im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht zu beanstanden ist. Dadurch ergeben sich folgende Curricularanteile:
Praktikum zur Einführung in die klin. Medizin:
0,0143
Praktikumbegleitendes integriertes Seminar zum Praktikum zur Einführung in die klin. Medizin mit Einbeziehung klin. Fächer:
0,0750
0,0893
Der Curricularanteil der „Einführung in die Klinische Medizin“ beträgt insgesamt 0,09.
Der Curriculareigenanteil der vorklinischen Lehreinheit beträgt somit
Anatomie:
0,56
Physiologie:
0,44
Biochemie/Molekularbiologie:
Medizinische Psychologie:
0,28
Biologie:
0,11
Einführung in die klinische Medizin:
0,09
1,92
III. Ermittlung der jährlichen Aufnahmekapazität
Ausgehend von einem Lehrangebot von 283,51DS und einem Curriculareigenanteil von 1,92 errechnet sich nach der Formel 5 der Anlage 1 zur KapVO eine jährliche Aufnahmekapazität von
283,51 x 2
= 295,322 gerundet
295 Studienplätzen.
B. Überprüfung des Berechnungsergebnisses (§§ 14-21 KapVO)
Dieses Ergebnis ist anhand der weiteren kapazitätsbestimmenden Kriterien nach dem Dritten Abschnitt der KapVO zu überprüfen. Insbesondere ist gemäß § 14 Abs. 3 Nr. 3 KapVO zu prüfen, ob eine Erhöhung der Studienplatzkapazität durch Ansatz eines Schwundausgleiches in Betracht kommt. Gemäß § 16 KapVO ist die Studienanfängerzahl zu erhöhen, wenn zu erwarten ist, dass wegen Aufgabe des Studiums oder Fachwechsels oder Hochschulwechsels die Zahl der Abgänge an Studentinnen und Studenten in höheren Fachsemestern größer ist als die Zahl der Zugänge (Schwundquote).
Entsprechend hat die Antragsgegnerin eine Schwundberechnung durchgeführt, die nicht zu beanstanden ist:Die Schwundberechnung ist ein Vorgang zahlenförmiger Prognose für Abgänge und Zugänge von Studenten im Verlauf der vorgeschriebenen Ausbildungssemester (Fachsemester) eines Studiums. Ebenso wie es nicht nur eine absolut richtige Ausbildungskapazität einer Hochschule gibt, existiert auch nicht nur ein absolut richtiger Schwundausgleichsfaktor. Ziel des Überprüfungstatbestands des § 14 Abs. 3 Nr. 3 und § 16 KapVO ist vielmehr, eine im Voraus erkennbare grobe Nichtausschöpfung vorhandener Ausbildungskapazität durch Ersparnis beim Lehraufwand infolge rückläufiger Studierendenzahlen in höheren Fachsemestern auszugleichen. Der Kapazitätsverordnung und dem übrigen Recht wie dem Kapazitätserschöpfungsgebot ist ein bestimmtes Modell zur rechnerischen Erfassung des studentischen Schwundverhaltens im Verlauf des Studiums nicht zu entnehmen. Die Entscheidung, wie die schwundrelevanten Faktoren erfasst werden und in die Ermittlung des zahlenförmigen Schwund- Prognosemaßstabs einzubringen sind, liegt im Regelungsermessen des Normgebers der Zulassungszahlenverordnung; sie ist dementsprechend nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Die Berechnung des Schwundausgleichsfaktors ist nach dem - auch in Nordrhein-Westfalen angewandten - sog. Hamburger Modell akzeptabel. Die Berücksichtigung sog. "schwundfremder" Einflussfaktoren und atypischer Entwicklungen - z. B. wegen normativer Erhöhung von Regellehrverpflichtungen - ist nicht geboten; wegen des prognostischen Charakters der Schwundberechnung können gewisse Unsicherheitselemente nicht ausgeschlossen werden.
OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 2012 - 13 C 28/12 u.a. -, juris Rdnr. 44 ff.
Insoweit hat die Antragsgegnerin auf der Basis einer Schwundausgleichsberechnung nach dem Hamburger Modell einen Schwundfaktor von 1/0,964 errechnet, der sich entscheidungserheblich auch nicht dadurch ändert, dass die Antragsgegnerin in den Klageverfahren zum Wintersemester 2010/11 eingeräumt hat, dass für das Wintersemester 2010/11 statistisch von 307 anstatt 306 tatsächlich aufgenommenen Studierenden auszugehen ist. Dem Vortrag, auch etwaige durch das Verwaltungsgericht vorläufig zugelassene Studienbewerber in der Studienanfängerkohorte zu berücksichtigen, ist nicht zu folgen, da als Anfangsbestand einer jeden Semesterkohorte die Anzahl der zu einem bestimmten Stichtag tatsächlich aufgenommenen Studienbewerber gilt.
Selbst wenn infolge einer gerichtlichen Entscheidung Studienzulassungen nach den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen des in Bezug zu nehmenden Eingangssemesters erfolgt sein sollten, zwingt das nicht dazu, die zum Stichtag der Ermittlung zugrunde gelegte Anzahl der zugelassenen Studierenden im Nachhinein zu korrigieren.
Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17. September 2008 - NC 9 S 1792/08 -, juris.
Zutreffend verweist der VGH Baden-Württemberg a. a. O. zur Begründung darauf, dass für den erwarteten Rückgang der Bestandszahlen auf Studierende abzustellen ist, die aufgrund einer regulären Zulassung während des Eingangssemesters einen gesicherten Studienplatz hatten, während später Zugelassene eine empirisch verlässliche Schwundprognose nicht zuließen, weil sie im Unterschied zu den regulär zugelassenen Bewerbern durch vorzeitige Aufgabe des Studiums zu einem Schwund überhaupt noch nicht hatten beitragen können.
Hinsichtlich der in den übrigen Semestern zugrundegelegten Studierendenzahlen bestehen bei summarischer Prüfung keine Bedenken:
Semester
1.
2.
3.
WS 2009/10
300
267
SS 2010
284
261
WS 2010/11
307
285
SS 2011
298
281
WS 2011
288
1 +
q1 = 0,9671
q2 = 0,9831
q3 = 0,9839
1 + 0,9671 + 0,9831 + 0,9839 = 3,8533 : 4 = 0,9633
Unter Berücksichtigung dessen verbleibt es auch unter Berücksichtigung der geänderten Studienanfängerkohorte im Wintersemester 2010/11 unverändert bei dem von der Antragsgegnerin zugrunde gelegten Schwundquote und einem Studienplatzangebot von
295
= 307,291 gerundet
307 Studienplätzen.
0,96
Diese Ausbildungskapazität ist - wie von der Antragsgegnerin vorgetragen - durch die tatsächliche Zulassung von 318 Studienbewerberinnen und Bewerbern erschöpft.
Eine weitere Erhöhung der Studienplatzzahl findet nicht statt. Zwar nimmt die S. -Universität C. gemäß der vorliegenden Ziel- und Leistungsvereinbarung 2007-2010 mit dem Ministerium für Innovation, Wissenschaft, Forschung und Technologie des Landes Nordrhein-Westfalen am Hochschulpakt 2020 zur Schaffung zusätzlicher Studienanfängerplätze teil. Die Medizinische Fakultät der S2. beteiligt sich jedoch nicht an der Vereinbarung und hat keine Finanzmittel für die Schaffung neuer Studienplätze im Studiengang Medizin in Anspruch genommen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes. Ungeachtet, ob sich das Begehren der Antragstellerin bzw. des Antragstellers auf die Zulassung zum Studium oder auf die alleinige Beteiligung an einem Losverfahren richtet, ist der Streitwert nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Münster NRW auch für das vorläufige Rechtsschutzverfahren auf 5.000,- Euro festzusetzen.
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. März 2009- 13 C 278/08 -, juris.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14-21 KapVO
§ 2 WissZeitVG
§ 6 WissZeitVG
§ 10 KapVO
§ 8 KapVO
§ 7 KapVO
§ 11 KapVO
§ 11 KapVO
§ 13 KapVO
§ 16 KapVO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
§ 3 Abs. 1 Satz 2 KapVO
§ 2 Abs. 2 Satz 1 KapVO
§ 5 Abs. 1 KapVO
§ 5 Abs. 3 KapVO
§ 11 Abs. 1 KapVO
§ 8 Abs. 1 Satz 2 KapVO
§ 9 Abs. 1 KapVO
§ 3 Abs. 1 LVV
§ 3 Abs. 4 LVV
§ 3 Abs. 1 Nr. 10 LVV
§ 3 Abs. 4 Satz 4 LVV
§ 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 WissZeitVG
§ 2 Abs. 2 HRG
§ 13 Abs. 1 KapVO
§ 10 Satz 1 KapVO
§ 10 Satz 3 KapVO
§ 8 Abs. 1 KapVO
§ 33 Abs. 5 HochschulG
§ 98 Abs. 5 HochschulG
§ 2 Abs. 2 StBAG
§ 11 Abs. 2 KapVO
§ 1 Abs. 2 letzter Satz PO
§ 5 Abs. 3 PO
§ 2 Abs. 8 Satz 1 ÄAppO
§ 13 Abs. 4 KapVO
§ 14 Abs. 3 Nr. 3 KapVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 3 der Verordnung
§ 5 Abs. 1 der Prüfungsordnung
§ 4 Abs. 5 Ziffer 5.1 Nr. 18 der Studienordnung
§ 2 Abs. 2 Ziffer 2.1 der Studienordnung
§ 53 Abs. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1985, 573
NVwZ 1989, 315
NVwZ 1996, 1175
4 Nc 60/10
13 C 11/10
13 C 50/10
13 C 48/10
13 C 55/10
15 K 6604/11
7 CE 06.10
7 Hk 24087/94
13 C 47/11
13 C 115/07
13 C 105/06
6 D 10151/06
6 D 10132/05
13 C 28/12
13 C 277/10
6 C 16/08
4 NC 60/10
7 C 16.84
12 G 4041/91
7 C 15.88
13 C 1/99
13 B 78/13
7 CE 10.10
13 B 589/12
7 CE 11.10
7 N 1/79
9 S 1792/08
13 C 278/08