Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-01-25, Aktenzeichen 16 O 15/15
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2017:0125.16O15.15.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt Schadensersatz aus einem Vertrag über die Fertigung und Lieferung von Deckenfertigteilen für ein Gebäude in S.
Die Klägerin war Generalunternehmerin des Bauvorhabens „I“, eines Mehrgenerationenhauses mit mehr als 40 Wohneinheiten, die Beklagte ihre Subunternehmerin. Bauherr und Architekt war der als Zeuge benannte Herr N, der Ehemann der Geschäftsführerin der Klägerin und seinerzeit selbst Geschäftsführer der Klägerin.
Die Beklagte bot ihre Leistung mit schriftlichem Angebot Nr. #####/# vom 16.06.2010 (Anl. B1 Bl. ## ff. d.A.) gegenüber der C GmbH & Co KG an. Diese war – wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung erklärt hat – von ihr beauftragt worden, Angebote im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben einzuholen und zu prüfen. Am 28.06.2010 erteilte die Klägerin der Beklagten mündlich einen Auftrag über die Fertigung und Lieferung von Deckenfertigteilen. Die Beklagte erteilte unter dem 05.07.2010 eine Auftragsbestätigung (Anl. K1 Bl. ## d.A.). Darin heißt es zum „Liefertermin“: „Die Lieferung ist ca. in der 33. KW 2010 in Absprache mit der örtlichen Bauleitung vorgesehen“. Im Betreff wird ein „Angebot-Nr. #####/# vom 01.01.2010“ genannt und weiter Bezug genommen auf die „Angebotserläuterungen“.
In den folgenden Wochen wechselten die Parteien E-Mails im Zusammenhang mit der Gebäudestatik. Die Klägerin forderte die Beklagte auf, eine sog. Scheibenberechnung vorzulegen, die Beklagte erklärte, dass sie zur Erstellung der Scheibenberechnung einen Nachweis der Gesamtgebäudestabilität benötige.
Mit Schreiben vom 12.08.2010 (Anl. B5 Bl. ## d.A.) erklärte die Beklagte, sie könne „den genannten Liefertermin, 37 KW“ nur einhalten, wenn die Klägerin ihr den Nachweis der Gesamtgebäudestabilität Anfang der 33. KW zur Verfügung stelle. Mit Schreiben vom 25.08.2010 (Anl. K2 Bl. ## d.A.) erklärte die Klägerin: „Sie hatten den Auftrag angenommen, statischen Scheibennachweis für o.g. Objekt zu erstellen. Nach Ihrer monatelangen Untätigkeit habe ich Ihnen eine Frist sowie eine Nachfrist zur Ablieferung dieses Nachweises gesetzt. Beide Fristen sind fruchtlos verlaufen. ich habe den Auftrag anderweitig vergeben, eine Nachlieferung Ihrerseits lehne ich ab“.
Mit Schreiben vom 31.08.2010 (Anl. K3 Bl. ##) widersprach die Beklagte der „Stornierung der Erstellung der Scheibenberechnung“ und wies die Kostenanmeldung zurück. Sie setzte eine Frist bis 10.09.2010 zur Vorlage der angeforderten statischen Unterlagen und drohte die Kündigung des Vertrags an. Mit Schreiben vom 13.09.2010 erklärte sie die fristlose Kündigung des Bauvertrags (Anl. K4 Bl. ## d.A.). Die Klägerin wies mit Schreiben vom 16.09.2010 die Kündigung der Beklagten zurück, setzte eine Nachfrist von 10 Tagen „für die Erarbeitung / Zusendung der angefragten Details“ und drohte ihrerseits die Kündigung an. Diese erklärte die Klägerin sodann mit Schreiben vom 28.09.2010 (Anl. K6 Bl. ## d.A.).
Die Klägerin ließ die Gebäudedecken bis zum 01.02.2011 durch einen Drittunternehmer liefern.
Die Klägerin behauptet, dass bei fristgerechter Lieferung durch die Beklagte eine Fertigstellung des Objekts und eine Vermietung von 42 Wohnungen ab Januar 2012 möglich gewesen seien. Durch das Verhalten der Beklagten hätten diese Wohnungen erst mit mehr als vier Monaten Verzögerung vermietet werden können. Sie ist der Auffassung, dass die Beklagte für diesen Mietzinsausfall einzustehen habe, da sie sich vertragswidrig verhalten habe. Die Beklagte habe die Kaltmiete sowie 50 % der vereinbarten Nebenkostenvorauszahlungen, d.h. die nicht verbrauchsabhängigen Positionen, zu ersetzen. Dieser Schaden sei zwar nicht bei ihr, sondern bei dem Bauherrn eingetreten. Sie könne den Schaden jedoch nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation geltend machen. Außerdem habe der Bauherr vorsorglich seine Schadensersatzansprüche an sie abgetreten.
Nachdem die Klägerin die Forderung zunächst auf 124.975,36 EUR beziffert und in dieser Höhe einen Mahnbescheid erwirkt hatte, beziffert sie den Anspruch jetzt auf 109.059,36 EUR.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 109.059,36 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.01.2015
sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.084,40 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.12.2014 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Klägerin nicht aktivlegitimiert sei. Sie, die Beklagte, habe sich nicht im Verzug befunden, weil keine Lieferfrist vereinbart worden sei. Zumindest fehle es am Verschulden, weil die Klägerin ihre Mitwirkungspflicht verletzt habe. Die Beklagte bestreitet außerdem die Schadenshöhe und wendet Verjährung ein.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
I.
Da die Beklagte die Rüge der örtlichen Zuständigkeit nicht aufrechterhält, kommt es nicht darauf an, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten wirksam in den Vertrag einbezogen wurden und damit eine Zuständigkeit des Landgerichts M vereinbart wurde. Die Zuständigkeit des Landgerichts Bonn ergibt sich aus § 29 ZPO, da in S und damit im Landgerichtsbezirk Bonn die Primärpflicht zu erfüllen war, auf deren Verletzung die Klage gestützt wird. Der vereinbarte Erfüllungsort für eine Lieferpflicht gilt auch für die Schadensersatzpflicht wegen Schlechtlieferung (vgl. BGH, Urteil vom 07.11.2012 – VIII ZR 108/12, NJW-RR 2013, 309 Rn. 14; OLG Köln, Urteil vom 29.02.2012 – 16 U 57/11, BeckRS 2012, 18430). Der Erfüllungsort für die Primärpflicht ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln. Hier hatten die Parteien ausdrücklich vereinbart, dass eine Lieferpflicht für die Decken bestand und der Preis die „Lieferung frei Bau“ einschloss. Damit hatten sie eine Bringschuld vereinbart, die in S zu erfüllen war.
II.
Die Klage ist unbegründet, weil die Klägerin nicht aktivlegitimiert ist.
1.
Die Klägerin kann sich weder auf eigenes noch auf abgetretenes Recht stützen.
a)
Soweit die Klägerin ihre eigenen vertraglichen Vereinbarungen mit der Beklagten heranzieht, um eine schuldhafte Pflichtverletzung zu begründen, fehlt es an einem Schaden, den sie geltend machen könnte. Der behauptete Schaden ist nicht bei ihr, sondern bei ihrem Vertragspartner, dem Bauherrn (dem Zeugen N) eingetreten. Der Bauherr hat davon abgesehen, wegen des behaupteten Mietzinsausfalls die Klägerin als Generalunternehmerin in Anspruch zu nehmen, so dass ihr kein Schaden entstanden ist, für den sie die Beklagte in Regress nehmen könnte.
Die Klägerin kann nicht nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation den behaupteten Vermögensschaden des Bauherrn geltend machen.
Ob die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen, unter denen dieses von Literatur und Rechtsprechung entwickelte Rechtsinstitut anwendbar ist, hat das Gericht unabhängig von der Bewertung seitens der Beklagten zu beurteilen. Eine „rügelose Einlassung“ scheidet aus. Dies stellt auch die Klägerin nicht in Frage; anders als sie behauptet, hat die Beklagte davon abgesehen mehrfach eingewendet, dass die Voraussetzungen der Drittschadensliquidation nicht gegeben seien (S. 11 der Klageerwiderung, S. 7 der Duplik).
Die Voraussetzungen der Drittschadensliquidation liegen entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin nicht vor. Das Rechtsinstitut ist entwickelt worden für Fallkonstellationen, in denen es zu einem zufälligen Auseinanderfallen von Anspruch und Schaden kommt und eine ungerechtfertigte Entlastung des Schädigers vermieden werden soll. Trägt der Dritte im Innenverhältnis zum Inhaber der verletzten Rechtsposition die Gefahr, so ist der Dritte nur mittelbar geschädigt und damit nicht anspruchsberechtigt, während dem Inhaber der verletzten Rechtsposition mangels eines eigenen Schadens kein Schadensersatzanspruch zusteht. Für den Schädiger darf diese für ihn regelmäßig nicht erkennbare Verlagerung des Schadens auf den mittelbar Geschädigten nicht dazu führen, dass er von seiner Ersatzpflicht frei wird (vgl. Oetker in: MüKo-BGB, 7. Aufl. 2016, § 249 Rn. 289; Grüneberg in: Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, Vor § 249 Rn. 105 ff.). Bei Anwendung der Drittschadensliquidation wird mithin „der Schaden zum Anspruch gezogen“ (während nach den Grundsätzen des „Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter“ der „Anspruch zum Schaden gezogen“ wird). Die Grundsätze der Drittschadensliquidation müssen nicht herangezogen werden, wenn andere schadensersatzrechtliche Institute eine interessengerechte Lösung ermöglichen (Oetker, a.a.O., Rn. 290).
Hier ist kein Fall einer solchen Schadensverlagerung gegeben. Der Bauherr wäre ohne eine Drittschadensliquidation nicht schutzlos gestellt, denn er könnte aus seinem Generalunternehmervertrag mit der Klägerin diese auf Schadensersatz auch für Pflichtverletzungen ihrer Erfüllungsgehilfen (mithin ihrer Subunternehmer) in Anspruch nehmen. Dass er dies (mutmaßlich aus persönlichen Motiven) nicht getan hat, führt zwar zu einem von beiden Seiten gewollten Freiwerden der Klägerin. Um eine auf Gefahrtragungsregelungen beruhende zufällige Schadensverlagerung und Entlastung des Schädigers im Sinne der Drittschadensliquidation handelt es sich entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin jedoch nicht. In der von ihr angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.12.1986 (II ZR 2/86, NJW-RR 1987, 880) stellt das Gericht ausdrücklich darauf ab, dass die Drittschadensliquidation eingreift, „wenn der Treuhänder das … Interesse des Treugebers geltend machen muss, weil diesem ein eigener Anspruch fehlt“. Dass der Geschädigte einen eigenen Anspruch hat, ihn aber nicht geltend macht, kann dem nicht gleichgestellt werden.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus der ebenfalls von der Klägerin herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.06.2007 (VII ZR 81/06, NJW 2007, 2695). In jener Entscheidung, in der (dem hier zu entscheidenden Fall vergleichbar) eine werkvertragliche Leistungskette vorlag und der Lieferant vom Subunternehmer bzw. dessen Zessionar in Anspruch genommen wurde, kam es auf die Grundsätze der Drittschadensliquidation überhaupt nicht an. Die dortige Klägerin machte nicht den Schaden des Bauherrn geltend, sondern einen eigenen Schaden, der unstreitig vorlag (Kosten einer Mängelbeseitigung für mangelhaft gelieferte Fenster). Nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung war sie gleichwohl daran gehindert, weil feststand, dass sie ihrerseits von ihrem Auftraggeber nicht mehr in Anspruch genommen werden konnte. Ob dieser Einwand auch hier der Klägerin entgegengehalten werden könnte, ist bisher nicht thematisiert worden. Hierfür spricht allerdings einiges, auch wenn die Klägerin nunmehr behauptet, sie würde sich gegenüber dem Bauherrn nicht auf die Einrede der Verjährung berufen.
Auch die von der Klägerin zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15.11.1995 (19 U 21/95, NJW-RR 1996, 591) stützt ihre Rechtsauffassung nicht, sondern bestätigt vielmehr, dass eine Drittschadensliquidation nur dann in Betracht kommt, wenn es aufgrund von Gefahrtragungsregelungen (§ 644 BGB) zu einem „Auseinanderfallen von Rechtsposition und Risiko“ kommt, aus dem der Schädiger keinen Vorteil ziehen soll.
Die Klägerin könnte sich auch nicht auf das Institut des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter berufen. Es ist bereits zweifelhaft, ob der Bauherr in den Schutzbereich eines Subunternehmervertrags einbezogen oder ob nicht vielmehr sowohl der Generalunternehmervertrag als auch der Subunternehmervertrag allein im Interesse der jeweiligen Vertragspartner geschlossen werden, so dass die wechselseitigen Verpflichtungen nicht drittbezogen sind (so Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rn. 1694; s.a. OLG Düsseldorf, a.a.O.). Abgesehen davon würde die Einbeziehung des Bauherrn in den Schutzbereich des Subunternehmervertrags allenfalls dazu führen, dass der Bauherr ebenfalls aus diesem Vertrag gegenüber der Beklagten vorgehen könnte, da (wie oben bereits ausgeführt) „der Anspruch zum Schaden gezogen“ wird. Eine Aktivlegitimation der Klägerin ließe sich auf diesem Wege nicht begründen.
b)
Soweit die Klägerin behauptet, dass der Bauherr ihr in 2014 seine Schadensersatzansprüche abgetreten habe, ließe sich auch damit ihre Aktivlegitimation nicht begründen, so dass es keiner Beweisaufnahme über die Abtretung bedarf.
Eigene vertragliche Schadensersatzansprüche des Bauherrn gegenüber der Beklagten sind weder dargelegt noch ersichtlich. Die Klägerin stützt die Klage vielmehr auf Pflichtverletzungen der Beklagten, die ihr gegenüber bestanden, d.h. auf das eigene Vertragsverhältnis.
Vertragliche Ansprüche, die abgetreten werden könnten, hat der Bauherr allein im Verhältnis zur Klägerin. Bei einer Abtretung an sie würde jedoch Konfusion eintreten: Vereinigen sich Forderung und Schuld in einer Person, so erlischt das Schuldverhältnis (vgl. Fetzer in: MüKo-BGB, Vor § 362 Rn. 4).
2)
Die Klägerin hat abgesehen von der fehlenden Aktivlegitimation auch nicht schlüssig zum Bestehen eines Schadensersatzanspruchs vorgetragen.
Die Klägerin stützt sich auf ihren mit der Beklagten geschlossenen Vertrag über die Lieferung von Betonfertigdecken, mithin einen Werklieferungskauf, für den Kaufrecht gilt (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2015, § 381 Rn. 35; BGH, Urteil vom 23.07.2009 – VII ZR 151/08, NJW 2009, 2877).
Zwar hat die Klägerin dargelegt und unter Beweis gestellt, dass die Beklagte schuldhaft gegen die ihr obliegende Leistungspflicht verstoßen hat, indem sie sich unberechtigt vom nicht erfüllten Vertrag losgesagt hat. Einer Beweisaufnahme über diese von der Beklagten wirksam bestrittene Behauptung bedurfte es jedoch nicht, weil jedenfalls der Schaden und die Anspruchshöhe nicht schlüssig dargelegt sind.
Nach dem Vortrag der Klägerin ist nicht ausreichend nachvollziehbar, dass bei einer Lieferung der Deckenplatten durch die Beklagte im September 2010 das Gesamtobjekt zum 01.01.2012 bezugsfertig gewesen und vollständig vermietet worden wäre und dass allein durch die Nichtlieferung seitens der Beklagten die Vermietung um vier Monate verschoben wurde. Es fehlt an einem Bauzeitenplan und einer konkreten, bauablaufbezogenen Darstellung, aus der sich ergibt, dass eine Fertigstellung des Objekts zum Januar 2012 geplant und realisierbar war. Die bloße Behauptung, dass Mietinteressenten „bereits seit Januar 2011 auf Abruf“ standen, reicht nicht aus. Der Beweisantritt der Klägerin vermag den fehlenden Vortrag nicht zu kompensieren, sondern liefe auf einen Ausforschungsbeweis hinaus.
Auch ist nicht ausreichend dargelegt, dass bereits vor der Fertigstellung im Mai 2012 ab Januar 2012 nichtverbrauchsabhängige Nebenkosten anfielen, die bei einer Vermietung ab Januar 2012 auf die Mieter umgelegt worden wären und 50 % Anteil an der Nebenkostenvorauszahlung betragen hätten. Die Behauptung der Klägerin, die Kosten („u.a. Grundsteuer, Versicherungen, Niederschlagswasser udgl.“) seien unabhängig von der Fertigstellung angefallen, ist unsubstantiiert und von der Beklagten wirksam bestritten worden.
Es kann daher offen bleiben, ob die Forderung verjährt wäre.
3)
Mangels Hauptforderung besteht kein Zinsanspruch. Ebenso besteht kein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die vorgerichtliche Rechtsverfolgung.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 269 Abs. 3 S. 2, 91 Abs. 1, 709 S. 2 ZPO. Soweit die Klägerin in der Anspruchsbegründung ihren Anspruch aus dem Mahnbescheid reduziert hat, weil sie von einem Rechenfehler ausgegangen ist, liegt eine Teilklagerücknahme vor (vgl. Hüßtege in: Thomas/Putzo, ZPO, 36. Aufl. 2015, § 696 Rn. 18).
Der nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 06.01.2017 gab keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
Der Streitwert wird auf 109.059,36 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 269 Abs. 3 S. 2, 91 Abs. 1, 709 S. 2 ZPO
§ 29 ZPO
§ 644 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2013, 309
NJW-RR 1987, 880
NJW 2007, 2695
NJW-RR 1996, 591
NJW 2009, 2877
VIII ZR 108/12
16 U 57/11
II ZR 2/86
VII ZR 81/06
19 U 21/95
VII ZR 151/08