Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-05-20, Aktenzeichen 327 O 222/15

Tenor:
1. Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 04.05.2015 wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3. Der Streitwert wird auf 150.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragstellerin steht aufgrund der Buchung der streitgegenständlichen Adword-Anzeige durch die Antragsgegnerin unter Verwendung des Keywords „M. C.“ ein Unterlassungsanspruch weder aus Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a) oder b) GMV noch unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt zu.
Mit der bei Eingabe des Suchbegriffs „M. C.“, einer Gemeinschaftsmarke der Antragstellerin, die u. a. für Matratzen, Lattenroste und Bettwaren sowie Einzelhandelsdienstleistungen im Zusammenhang mit diesen in den Klassen 10, 20, 24 und 35 Schutz genießt (Anlage Ast 3 im Folgende die „Verfügungsmarke“), in das Suchfeld der Internetsuchmaschine „G.“ im Anzeigenbereich rechts an dritter Stelle erschienenen Adword-Anzeige, wie aus Anlage Ast 1 ersichtlich, hat die Antragsgegnerin die Rechte der Antragstellerin aus der Verfügungsmarke nicht verletzt.
1.
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes setzt eine Markenverletzung voraus, dass die geschützte Bezeichnung markenmäßig verwendet wird, dass die Bezeichnung also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (vgl. BGH GRUR 2009, 498 ff. – Bananabay EuGH GRUR 2003, 55 ff. – Arsenal Football Club/Reed BGHZ 153, 131 ff. – Abschlussstück BGHZ 164, 139 ff. – Dentale Abformmasse). Die Rechte des Markeninhabers sollen sicherstellen, dass die Marke ihre Funktionen erfüllen kann. Die Geltendmachung der Rechte ist daher auf die Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte.
2.
Ob in der Verwendung von Marken als Keyword für eine Adword-Anzeige eine markenmäßige Benutzung in diesem Sinne zu sehen ist, war in der Literatur und Rechtsprechung umstritten.
Der Europäische Gerichtshof hat mit Beschluss vom 26.03.2010 (GRUR 2010, 641 – E.de GmbH/BBY Vertriebsgesellschaft mbH) über die Vorlage des BGH (GRUR 2009, 498 – Bananabay) entschieden und dabei auf seine weiteren Entscheidungen vom 25.03.2010 (GRUR 2010, 451 – BergSpechte) und vom 23.03.2010 (GRUR 2010, 445 ff. – Google France und Google) Bezug genommen.
Der EuGH legt Art. 5 Abs. 1 lit. a) der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21.12.1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken und Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a) GMV dahin aus, dass der Inhaber einer Marke es einem Werbenden verbieten darf, auf ein mit dieser Marke identisches Keyword, das von diesem Werbenden ohne seine Zustimmung im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt wurde, für Waren oder Dienstleistungen, die mit den von der Marke erfassten identisch sind, zu werben, wenn aus dieser Werbung für einen Durchschnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder von einem Dritten stammen (Urteil vom 23.03.2010, GRUR 2010, 445 – Google France und Google Beschluss vom 26.03.2010, GRUR 2010, 641 – E.de GmbH/BBY Vertriebsgesellschaft mbH).
Danach ist das vom Werbenden als Keyword im Rahmen eines Referenzierungsdienstes ausgewählte Zeichen der Auslöser für das Erscheinen seiner Werbung und wird somit „im geschäftlichen Verkehr“ im Sinne von sowohl Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 89/104/EG als auch Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a) GMV benutzt. Es handelt sich auch dann um eine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen des Werbenden, wenn das als Schlüsselwort ausgewählte Zeichen nicht in der Anzeige selbst vorkommt. Der Inhaber der Marke kann sich der Benutzung eines mit seiner Marke identischen Zeichens als Schlüsselwort dann widersetzen, wenn sie eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen könnte.
Zwar ist nach Ansicht des EuGH die Werbefunktion in derartigen Fällen nicht beeinträchtigt. Zur Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion hat der EuGH jedoch ausgeführt, dass die Frage, ob es diese Funktion beeinträchtigt, wenn Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten gezeigt wird, insbesondere davon abhängt, wie diese Anzeige gestaltet ist. Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu würdigen, ob nach dem jeweiligen Sachverhalt eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt oder vorliegen könnte. Wenn in der Anzeige des Dritten suggeriert wird, dass zwischen diesem Dritten und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht, oder wenn die Anzeige hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf der Grundlage des Werbelinks und der dazu gehörigen Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder mit diesem wirtschaftlich verbunden ist, wird auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion zu schließen sein (EuGH GRUR 2010, 445 ff. – Google und Google France EuGH GRUR 2010, 641 – E.de GmbH/BBY Vertriebsgesellschaft mbH).
3.
Nach dieser Rechtsprechung des EuGH liegt bei der streitgegenständlichen Benutzung des Keywords „M. C.“ bei der Schaltung der Adword-Anzeige gemäß Anlage K 1, die daraufhin auch bei Eingabe von „M. C.“ erschienen ist, eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr vor.
Ferner besteht Doppelidentität i. S. v. Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a) GMV zwischen der Verfügungsmarke und von ihr geschützten Waren und Dienstleistungen einerseits und dem von der Beklagten verwendeten Keyword und den mit der durch dieses erschienenen Werbeanzeige beworbenen Waren und Dienstleistungen andererseits.
Es fehlt jedoch vorliegend an einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion oder einer anderen Funktion der Verfügungsmarke durch die streitgegenständliche Keywordverwendung der Antragsgegnerin.
Der Bundesgerichtshof hat hierzu in seinem Urteil vom 13.01.2011 (BeckRS 2011, 18673 – Bananabay II) ausgeführt, dass, anders als bei Metatags, die den durch Eingabe des Suchworts ausgelösten Suchvorgang in der Weise beeinflussen, dass das Angebot des Verwenders in der Liste der Suchergebnisse, also der Trefferliste, erscheint, der verständige Internetnutzer bei der streitgegenständlichen Schaltung eines Keywords für eine Adword-Anzeige in der hinreichend deutlich gekennzeichneten Rubrik „Anzeigen" nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder seiner verbundenen Unternehmen erwartet und einen Unterlassungsanspruch abgelehnt, wenn die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält, der angegebene Domain-Name vielmehr auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist. Der Verkehr, der eine Trennung der Werbung von der eigentlich nachgefragten Leistung aus dem Bereich von Presse und Rundfunk kenne, unterscheide zwischen den Fundstellen in der Trefferliste und den als solche gekennzeichneten Anzeigen. Ihm sei klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden sei. Es könne zudem nach der Lebenserfahrung nicht davon ausgegangen werden, dass der normal informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer Kenntnis von der Möglichkeit habe, die Platzierung von Anzeigen durch die Verwendung von Keywords zu steuern. Aber auch diejenigen Internetnutzer, die den Mechanismus der Adword-Werbung kennten, hätten keinen Anlass zu der Annahme, die fragliche Anzeige weise auf das Angebot des Markeninhabers hin.
Dem schließt sich die erkennende Kammer – in Abgrenzung von dem Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 22.01.2015, Az. 5 U 271/11, BeckRS 2015, 02311 – auch für den vorliegenden, gemeinschaftsmarkenrechtlich zu beurteilenden Fall an, sieht in der streitgegenständlichen Adword-Anzeige aber auch abgesehen von deren Darstellung im Bereich „Anzeigen“ ohne Wiedergabe der Verfügungsmarke oder eines sonstigen Hinweises auf die Antragstellerin eine hinreichende Abgrenzung von der Verfügungsmarkeninhaberin dergestalt, dass für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer hinreichend deutlich zu erkennen ist, dass die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von einem gegenüber dem Verfügungsmarkeninhaber Dritten stammen, da der in der Anzeige angegebene Domainname auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist.
Das Hanseatische Oberlandesgerichts hatte in seinem Urteil vom 22.01.2015 gemeint (BeckRS 2015, 02311, Rn. 71 ff.), die Ausführungen des Bundesgerichtshofes u. a. in dessen Urteil vom 13.01.2011 (BeckRS 2011, 18673 – Bananabay II) nicht berücksichtigen zu müssen, weil es – wie auch die erkennende Kammer vorliegend – einen gemeinschaftsmarkenrechtlich gelagerten Fall zu beurteilen hatte, der Bundesgerichtshof indes einen nach dem deutschen MarkenG zu beurteilenden Fall. Daher sei nur die ratio decidendi des Europäischen Gerichtshofes maßgeblich, die zudem eindeutig und sprachlich unmissverständlich sei.
Die Ausführungen in EuGH GRUR 2010, 445 ff. betreffen jedoch nicht nur Art. 9 GMV, sondern auch Art. 5 Abs. 1 lit. a) der Ersten Richtlinie 89/104/EWG. Zudem sind Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.10.2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken und Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 89/104/EWG wortgleich. Auch Art. 9 Abs. 1 Sätze 1 und 2 lit. a) und b) GMV ist hierzu nahezu wortgleich. Das deutsche MarkenG ist richtlinienkonform auszulegen. Dazu ist auch der Bundesgerichtshof berufen, der in BeckRS 2011, 18673, die Ausführungen in EuGH GRUR 2010, 445 ff., in dem von ihm zu beurteilenden Fall lediglich weiter konkretisiert hat für eine Fallkonstellation, die der hier zu beurteilenden ähnlich ist.
In der danach vorzunehmenden Gesamtbetrachtung der von dem Europäischen Gerichtshof und dem Bundesgerichtshof für die Beurteilung eines Unterlassungsbegehrens gegen eine Keywordverwendung aufgestellten Kriterien scheitert der vorliegend von der Antragstellerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht nur daran, dass die streitgegenständliche Adword-Anzeige der Antragsgegnerin im „Anzeigen“-Bereich der G.-Suchergebnisseite ohne Wiedergabe der Verfügungsmarke oder eines sonstigen Hinweises auf die Antragstellerin dargestellt worden war. Vielmehr war unter Berücksichtigung des weiteren Gesichtspunktes, dass in der Anzeige die URL „www.s..de/M.“ angegeben worden war, für den normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer hinreichend deutlich zu erkennen, dass die in der Anzeige beworbenen Waren von einem gegenüber dem Verfügungsmarkeninhaber Dritten stammen, da der in der Anzeige angegebene Domainname auf eine andere betriebliche Herkunft hingewiesen hat. Zwar mag der Begriff „Schlafwelt“ ohne einen grafischen Zusatz in Bezug auf Matratzen sprechend sein, beschreibend, geschweige denn glatt beschreibend, ist er für Matratzen, Lattenroste und Bettwaren sowie Einzelhandelsdienstleistungen im Zusammenhang mit diesen aber nicht. Es handelt sich hierbei um einen Phantasiebegriff. Eine „Schlafwelt“ gibt es nicht.
Auch andere Funktionen der Verfügungsmarke, wie u. a. die Gewährleistung der Qualität der mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie die Kommunikations-, Investitions- und Werbefunktion (vgl. dazu EuGH GRUR 2009, 756 ff. – L'Oréal/Bellure), werden durch die Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens als Keyword für die Adword-Werbung der Antragsgegnerin nicht beeinträchtigt.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung ist gemäß § 3 Halbsatz 1 ZPO erfolgt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 Abs. 1 ZPO
§ 3 Halbsatz 1 ZPO
Art. 9 GMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2009, 498
GRUR 2003, 55
GRUR 2010, 641
GRUR 2010, 451
GRUR 2010, 445
GRUR 2009, 756
5 U 271/11