Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-01-20, Aktenzeichen III-1 RVs 290/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2012:0120.III1RVS290.11.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit seinen Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts Bonn zurückverwiesen.

Tatbestand:
Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Antragsschrift vom 02.12.2011 den Sach­- und Verfahrensstand wie folgt zusammengefasst:
„Gegen den Angeklagten ist durch Urteil des Amtsgerichts Bonn vom 20.01. 2011 - 82 Ds-551 Js 681/09-417/10 - wegen Urkundenfälschung in fünf Fällen jeweils in Tateinheit mit Betrug, wobei es hinsichtlich des Betruges in zwei Fällen beim Versuch blieb, eine Gesamtgeldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 10,00 Euro verhängt worden. Gegen dieses Urteil, das der Staatsanwaltschaft Bonn am 21.03.2011 zugestellt worden ist, hat die Staatsanwaltschaft Bonn unter dem 21.01.2011 Berufung eingelegt, eingegangen beim Amtsgericht Bonn am selben Tag und diese mit Verfügung vom 07.04.2011, eingegangen beim Landgericht Bonn am 13.04.2011, begründet. Der Angeklagte hat gegen dieses Urteil, das seinem Verteidiger am 10.02.2011 zugestellt worden ist, mit Telefax seines Verteidigers vom 20.01.2011, eingegangen beim Amtsgericht Bonn am selben Tag, Revision eingelegt und diese mit weiterem anwaltlichen Telefax vom 11.02.2011, eingegangen beim Amtsgericht Bonn am 14.02.2011, mit der Verletzung materiellen Rechts begründet.
Die 5. kleine Strafkammer des Landgerichts Bonn - 25 Ns-551 Js 581/09-51/11 - hat durch Urteil vom 20.05.2011 die gemäß § 335 Abs. 3 StPO als Berufung anzusehende Revision des Angeklagten verworfen, weil der Angeklagte zu dem anberaumten Hauptverhandlungstermin trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen und auch nicht in zulässiger Weise vertreten worden sei. Gegen dieses, dem Verteidiger des Angeklagten am 26.05.2011 zugestellte Urteil hat der Angeklagte mit Telefax seines Verteidigers am 20.05.2011, eingegangen beim Landgericht Bonn am selben Tag, Revision eingelegt, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und die Revision mit weiterem anwaltlichen Telefax vom 23.05.2011, eingegangen beim Landgericht Bonn am selben Tag, mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts begründet.
Mit Beschluss vom 07.06.2011 hat die 5. kleine Strafkammer des Landgerichts Bonn - 25 Ns-551 Js 581/09-51/11 - den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als unzulässig verworfen. Der Beschluss wurde dem Verteidiger des Angeklagten am 10.06.2011 zugestellt. Ein Rechtsmittel hiergegen ist nicht eingelegt worden.
Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft hat die 5. kleine Strafkammer des Landgerichts Bonn - nach Hauptverhandlungsterminen am 01.07.2011 und 05.07.2011 - mit Urteil vom 05.07.2011 - 25 Ns 51/11 - das Urteil des Amtsgerichts Bonn vom 20.01.2011 im Rechtsfolgenausspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte zu einer Gesamtgeldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 15,00 Euro verurteilt wird. Zu dem Hauptverhandlungstermin am 05.07.2011 war der Angeklagte trotz ordnungsgemäßer (mündlicher) Ladung am 01.07. 2011 und Hinweises auf die Folgen seines Nichterscheinens nicht erschienen, woraufhin auf Anordnung des Vorsitzenden die Hauptverhandlung gemäß § 231 Abs. 2 StPO ohne die Anwesenheit des Angeklagten fortgesetzt worden war.
Gegen dieses, am 13.07.2011 dem Verteidiger des Angeklagten zugestellte Berufungsurteil vom 05.07.2011 hat der Angeklagte mit anwaltlichem Telefax vom 06.07.2011, beim Landgericht Bonn eingegangen am selben Tag, Revision eingelegt und diese mit weiteren anwaltlichen Telefaxen vom 13.07.2011 und 18.07.2011, jeweils eingegangen beim Landgericht Bonn am selben Tag, mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts begründet.“
Zu dem Verwerfungsantrag der Generalstaatsanwaltschaft hat der Verteidiger mit weiteren Schriftsätzen vom 12.12.2011 und 13.12.2011 Stellung genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel des Angeklagten vom 06.07.2011 hat insofern (vorläufigen) Erfolg, als es gemäß §§ 353, 354 Abs. 2 StPO zur Aufhebung des Urteils der 5. kleinen Strafkammer des Landgerichts Bonn vom 05.07.2011 und zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts Bonn führt.
1.
Die in zulässiger Form erhobene Verfahrensrüge, mit der die Revision einen Verstoß gegen §§ 231 Abs. 2, 230 Abs.1 StPO rügt, ist begründet; sie erfordert gemäß § 338 Nr. 5 StPO die Urteilsaufhebung. Mit der allein durch den Vorsitzenden der Strafkammer getroffenen Anordnung, die Hauptverhandlung vom 05.07.2011 ohne den Angeklagten fortzusetzen, ist gegen § 231 Abs. 2 StPO verstoßen worden.
a)
Bleibt der Angeklagte bei der Fortsetzung einer unterbrochenen Hauptverhandlung aus, so kann diese nach § 231 Abs. 2 StPO in seiner Abwesenheit zu Ende geführt werden, wenn er über die Anklage schon vernommen war und das Gericht seine fernere Anwesenheit nicht für erforderlich erachtet. Erforderlich ist danach eine Ermessensentscheidung „des Gerichts“. Hat der Vorsitzende eines Kollegialgerichtes die Fortführung der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten verfügt, kann nicht ohne weiteres in der schlichten weiteren Mitwirkung anderer Berufsrichter oder der Schöffen an der Hauptverhandlung eine stillschweigende Billigung dieser Entscheidung gesehen werden. Der Senat folgt insoweit der in der Kommentarliteratur vertretenen Ansicht, wonach dem Schweigen der Schöffen auf das Vorgehen des Vorsitzenden beim Übergang in die Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten nicht die Bedeutung eines Votums zukommt, das nach einer Beratung des Kollegiums abzugeben wäre (vgl. KMR-Eschelbach, StPO, 46. EL April 2007, § 231 Rdnr. 26; SK-Schlüchter, StPO, Stand 2007, § 231 Rdnr. 43). Die abweichende Ansicht (vgl. Becker, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Auflage, § 231 Rdnr. 31), die in der Mitwirkung der anderen Richter in aller Regel die stillschweigende Billigung der kompetenzwidrigen Entscheidung des Vorsitzenden sieht, liefe auf eine reine Fiktion hinaus. In jedem Fall, in dem von Seiten der beisitzenden Richter und Schöffen nicht interveniert wird, hätte die Anordnung des Vorsitzenden als Entscheidung des Kollegialgerichts zu gelten, ohne dass gewährleistet ist, dass sich sämtliche Richter überhaupt ihrer Mitwirkungsmöglichkeit und des Charakters der Entscheidung als Ergebnis einer Ermessensausübung bewusst waren. Von daher ist der Ansicht zu folgen, die für eine Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten die entsprechende Entscheidung des Kollegialgerichts fordert, die zweckmäßig durch einen förmlichen Beschluss erfolgen und mit Blick auf die Bedeutung der Entscheidung, die einen absoluten Revisionsgrund eröffnen kann, auch begründet werden sollte.
b)
Der Vorsitzende der 5. kleinen Strafkammer hat somit in der Berufungshauptverhandlung vom 05.07.2011 gegen § 231 Abs. 2 StPO verstoßen, indem er ausweislich des Protokolls angeordnet hat, dass die Verhandlung ohne die Anwesenheit des Angeklagten fortgesetzt wird, nachdem dieser trotz ordnungsgemäßer Ladung zum Fortsetzungstermin nicht erschienen war. Dadurch hat er kompetenzwidrig ohne Beteiligung der Schöffen allein entschieden. In der schlichten Mitwirkung der Schöffen an der weiteren Hauptverhandlung liegt aus den genannten Gründen keine stillschweigende Billigung der Verfügung des Vorsitzenden, so dass es an einer Ermessensentscheidung „des Gerichts“ im Sinne des § 231 Abs. 2 StPO fehlt.
c)
Hat entgegen § 231 Abs. 2 StPO nicht das Gericht, sondern der Vorsitzende entschieden, begründet dies den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO. Es mangelt in diesem Fall an einer Ausnahmebestimmung zu § 230 Abs. 1 StPO, weshalb die Anforderungen von § 338 Nr. 5 StPO erfüllt sind (vgl. Eschelbach, a.a.O.; Schlüchter, a.a.O.).
2.
Da bereits der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt und die sonstigen von dem Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen sowie die allgemeine Sachrüge keiner Entscheidung bedürfen, weist der Senat für die neue Hauptverhandlung auf Folgendes hin:
a)Mit den Erwägungen, die von der Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift vom 02.12.2011 dazu angestellt worden sind, dürfte davon auszugehen sein, dass die Staatsanwaltschaft ihre Berufung vom 21.01.2011 gegen das Urteil des Amtsgerichts Bonn vom 20.01.2011 mit der Berufungsbegründung vom 07.04.2011 auf das Strafmaß beschränkt hat. Bei der Auslegung der Erklärung ist nicht am Wortlaut zu haften. Es sind vielmehr unter Berücksichtigung aller Umstände der Sinn der Gesamterklärung, der ge­dankliche Zusammenhang und das Ziel des Rechtsmittels zu erforschen (BGH NJW 1956, 756; BGHSt 29, 359, 365 = NJW 1981, 589; SenE v. 15.05.2001 - Ss 149/01 -; SenE v. 06.07.2001 - Ss 270/01 B - = VRS 101, 218 [219]; SenE v. 18.01.2005 - 8 Ss 476/04 -). Auch Rechtsmittel, die von der Staatsanwaltschaft eingelegt werden, sind der Auslegung nach den vorstehenden Grundsätzen zugänglich.
b)Die Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung dürfte - wiederum entsprechend der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift vom 02.12.2011 - keinen durchgreifenden Bedenken begegnen. Die Gründe des amtsgerichtlichen Urteils lassen den Unrechts- und Schuldgehalt hinreichend abgrenzbar erkennen und bieten eine ausreichende Grundlage für die Überprüfung der Rechtsfolgenentscheidung.
Entgegen den Ausführungen der Revision bleibt danach gerade nicht offen, wer im konkreten Fall überhaupt geschädigt worden sein soll; denn es wird festgestellt, der Vermögensschaden sei bei den betroffenen Apothekern eingetreten. Abgesehen davon dürfte der Unrechts- und Schuldgehalt der Tat nicht anders zu beurteilen, wenn - entsprechend einer Hilfserwägung des Amtsgerichts - davon auszugehen wäre, dass jedenfalls ein Gefährdungsschaden bei den Apothekern eingetreten ist oder dass die Krankenkassen Geschädigte waren; denn sie könnten gegenüber den Apothekern gleichwohl zur Zahlung verpflichtet sein, wenn diese bei der Aushändigung der Medikamente keine Sorgfaltspflicht verletzt hätten.
Ebenso wenig sollten Bedenken dahin bestehen, dass die konkrete Höhe des erstrebten Vermögensvorteils nicht festgestellt wurde. Das Amtsgericht ist zugunsten des Angeklagten „von einem geringwertigen Betrag nach § 263 Abs. 4 in Verbindung mit § 248a StGB“ ausgegangen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 353, 354 Abs. 2 StPO
§§ 231 Abs. 2, 230 Abs.1 StPO
§ 335 Abs. 3 StPO
§ 231 Abs. 2 StPO
§ 338 Nr. 5 StPO
§ 230 Abs. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1956, 756
BGHSt 29, 359, 365
NJW 1981, 589
VRS 101, 218
51 Js 681/09
51 Js 581/09
25 Ns 51/11
8 Ss 476/04