Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-08-25, Aktenzeichen 3 Sa 552/21

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Begriff der "Theater- bzw. Konzertferien" in § 37 Abs 3 des Tarifvertrags für die Musiker in Konzert- und Theaterorchestern vom 01. Oktober 2019 (TVK) meint nur den Zeitraum zwischen zwei Spielzeiten im Sommer.(Rn.137)
2. Die Tarifvertragsparteien legen in § 37 Abs 3 UAbs 1 S 2 TVK den aufgestellten Grundsatz fest, dass der Urlaub während "Theater- bzw. Konzertferien" zu gewähren ist. Der Urlaub ist danach grundsätzlich nur einmal im Jahr und damit im vollen Umfang des sich aus § 37 Abs 3 UAbs 1 S 1 TVK ergebenden Jahresurlaubsanspruchs zu gewähren. Die in § 37 Abs 3 UAbs 3 TVK bestehende Möglichkeit, den Urlaub in zwei Teilen, einen größeren und einen kleineren aufzuteilen, ist aber an das Vorliegen einer Voraussetzung geknüpft. Sie kann nur aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen erfolgen.(Rn.140)
3. Gemäß § 37 Abs 3 UAbs 3 TVK ist der Arbeitgeber nicht berechtigt, dem Arbeitnehmer gegen dessen ausdrücklichen Wunsch für den streitigen Zeitraum Urlaub zu erteilen. Auch in diesem Fall sind die Interessen des Arbeitnehmers bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs zu berücksichtigen. Es hat eine Interessenabwägung zwischen den beiderseitigen Interessen zu erfolgen.(Rn.148)
4. Wenn sich der Arbeitgeber entschließt, den Urlaub aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen zweigeteilt zu gewähren, dann muss er auch die konkreten Interessen der Musiker berücksichtigen. Das schließt eine pauschale Berufung auf einen Vorrang ebenso aus, wie die Berufung auf Zusatzkosten.(Rn.153)
5. Nach § 37 Abs 3 UAbs 3 TVK ist vielmehr eine Interessenabwägung vorzunehmen. Ein unbedingter Anspruch des Musikers wird hierdurch zwar nicht statuiert. Aber im Hinblick auf die Anforderung, möglichst die Interessen des Musikers zu berücksichtigen, müssen die Interessen des Arbeitgebers diejenigen des Musikers erheblich überwiegen, wenn dem Urlaubswunsch des Musikers nicht entsprochen werden oder gar eine anderweitige Festlegung erfolgen soll.(Rn.169)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 9 AZR 46/23)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen – das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 29. Juni 2021 – 1 Ca 2845/20 HBS – teilweise abgeändert.
Es wird festgestellt, dass dem Kläger gegen die Beklagte aus dem Kalenderjahr 2020 noch ein Urlaubsanspruch in Höhe von 13 Kalendertagen zusteht.
II. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Erfüllung restlicher Urlaubsansprüche für das Jahr 2020 und hierbei insbesondere über die Berechtigung der Beklagten, den kompletten Jahresurlaubsanspruch des Klägers auch bei Zweiteilung festzulegen.
Die Beklagte ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die eine Bühne mit Orchester, Schauspiel, Musiktheater und Ballett betreibt. Sie bespielt regelmäßig Bühnen in …. Das Orchester der Beklagten umfasst 35 Musiker, das Schauspiel- und Ballettensemble mit 10 Tänzern bzw. 8 Schauspielern, den Chor (18 Mitglieder) sowie 17 Solisten. Des Weiteren beschäftigt sie im Einzelfall auch Aushilfen. Es gibt nur wenige Produktionen ohne Aushilfen. Nach den Dienstplänen der Beklagten sind nie immer alle Musiker gleichzeitig eingeplant. In der Instrumentengruppe des Klägers gibt es bei reduzierten Besetzungen wie beispielsweise bei Musicals und "frühen" Opern oder eingeschränktem Platzangebot stets auch gruppeninterne Vertretungen.
Der Kläger ist seit dem 01. August 1987 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger als Klarinettist beschäftigt (Arbeitsverträge vom 01. August 1987, Anlage K1, Bl. 14 d. A. und vom 26. Januar 1994, Anlage K2, Bl. 15 d. A.) und wird für fast alle Auftritte des Orchesters benötigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet sowohl kraft beiderseitiger Organisationszugehörigkeit – der Kläger ist Mitglied in der Deutschen Orchestervereinigung e. V., die Beklagte im Deutschen Bühnenverein –, auf die sich der Kläger vorrangig beruft, als auch arbeitsvertraglicher Inbezugnahme (§ 4 des Arbeitsvertrages vom 26. Januar 1994, Anlage K2. Bl. 15 d. A.) der Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern in der jeweils geltenden Fassung Anwendung. Das ist für den streitgegenständlichen Zeitraum der Tarifvertrag für die Musiker in Konzert- und Theaterorchestern vom 01. Oktober 2019 (TVK). Das durchschnittliche Bruttomonatsentgelt des Klägers betrug zuletzt 5.059,33 €.
Der Kläger leidet an Allergien, Heuschnupfen und saisonalem Asthma und ist auf längere gesundheitsfördernde Erholungsreisen an die See angewiesen. Er ist der einzige seiner Instrumentengruppe, der eine berufstätige Ehefrau hat, die nur in den Schulferien Urlaub erhalten kann, da sie als Bereichsleiterin der Kreismusikschule … tätig ist. Die erwachsenen Kinder des Klägers wohnen in …, seine Eltern bzw. Schwiegermutter in ..bzw. ….
Seit mehr als 15 Jahren legt die Beklagte den Jahresurlaub für alle Orchestermusiker einseitig in zwei Urlaubsteilen fest. Nach ihrer, zwischen den Parteien streitigen Auslegung der tariflichen Bestimmungen, sei sie hierzu auch berechtigt, da eine Zweiteilung im Sinne von § 37 Abs. 3 TVK nur vorliege, wenn Urlaub außerhalb der Theater- bzw. Konzertferien gewährt werden solle. Den größeren Teil erteilt sie im Sommer zwischen den Spielzeiten und den kleineren Teil im Januar des Folgejahres nach Abschluss der Neujahrskonzerte. Die Spielzeit 2019/2020 dauerte vom 24. Juli 2019 bis 01. Juli 2020, die Spielzeit 2020/2021 vom 01. August 2020 bis 09. Juli 2021 und die Spielzeit 2021/2022 begann am 11. August 2021.
Die maßgeblichen Bestimmungen des TVK mit Bezug zu dem maßgeblichen Begriff der "Theater- bzw. Konzertferien" lauten wie folgt:
3. Abschnitt
Arbeitszeit
§ 12
Dienstliche Inanspruchnahme
(1) Dienst ist die Mitwirkung des Musikers bei Aufführungen und Proben.
(2) Die Anzahl der Dienste des Musikers richtet sich nach der Größe und den Aufgaben des Orchesters. Der Musiker ist verpflichtet, in einem Ausgleichszeitraum von 24 Wochen höchstens 183 Dienste zu leisten.
Die Ausgleichszeiträume sind unmittelbar aufeinanderfolgende Zeiträume. Der erste Ausgleichszeitraum beginnt mit dem ersten Montag nach dem Ende der Theater- bzw. Konzertferien. Der zweite Ausgleichszeitraum beginnt mit dem ersten Montag nach dem Ende des ersten Ausgleichszeitraums. Ist der zweite Ausgleichszeitraum kürzer als 24 Wochen, endet er am letzten Sonntag vor dem Beginn der Theater- bzw. Konzertferien. Die im zweiten Ausgleichszeitraum zu leistenden Dienste sind dann anteilig zu berechnen. Das Gleiche gilt für die dem ersten Ausgleichszeitraum gegebenenfalls vorangehenden Tage und die dem zweiten Ausgleichszeitraum gegebenenfalls nachfolgenden Tage. Von jedem Ausgleichszeitraum einer Spielzeit können neun Dienste auf den anderen Ausgleichszeitraum derselben Spielzeit übertragen werden. ...
Protokollnotizen zu den Absätzen 1 bis 3: ...
7. In der Zeit vom Ende der Theater- bzw. Konzertferien bis zum Ablauf der darauf folgenden zweiten Kalenderwoche wird die erfolgte Vorbereitung des Musikers auf seinem Instrument (seinen Instrumenten) als zwei Dienste gerechnet. Dies gilt nicht, wenn der Musiker an den beiden ersten Kalendertagen nach dem Ende der Theater- bzw. Konzertferien keine Dienste zu leisten hat. ...
4. Abschnitt
Entgelt
Unterabschnitt 3:
Zuwendung
…
§ 25
Zahlung der Zuwendung
(1) Die Zuwendung ist am letzten Vergütungszahlungstermin vor dem Beginn der Theater- bzw. Konzertferien, jedoch spätestens am Ende des letzten Vertragsmonats zu zahlen.
(2) Auf die Zuwendung ist spätestens am 1. Dezember eine Vorauszahlung in Höhe von einem Drittel der Vergütung (§ 16) zu leisten, die für den Monat November zusteht oder zustehen würde. Die Vorauszahlung ist auf volle Euro aufzurunden. ...
7. Abschnitt
Urlaub und Arbeitsbefreiung Unterabschnitt 1:
Erholungsurlaub
§ 37
(1) Der Musiker erhält in jedem Urlaubsjahr Erholungsurlaub unter Fortzahlung der Vergütung (§ 16). Urlaubsjahr ist das Kalenderjahr.
(2) Der Urlaubsanspruch kann erst nach Ablauf von sechs Monaten nach der Einstellung geltend gemacht werden, es sei denn, dass der Musiker vorher ausscheidet.
(3) Der Urlaub beträgt 45 Kalendertage. Er wird grundsätzlich während der Theater- bzw. Konzertferien gewährt.
Ruht das Arbeitsverhältnis, so vermindert sich die Dauer des Erholungsurlaubs, soweit dieser den Urlaubsanspruch nach dem Bundesurlaubsgesetz einschließlich eines etwaigen Zusatzurlaubs überschreitet, für jeden vollen Kalendermonat um ein Zwölftel. Soweit das Arbeitsverhältnis wegen Gewährung von Sonderurlaub nach § 41 ruht, entsteht kein Urlaubsanspruch.
Aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen kann der Urlaub in zwei Teilen gewährt werden; dabei soll jedoch der auf die Theater- bzw. Konzertferien entfallende Urlaubsteil mindestens 32 Kalendertage betragen. Der kleinere Urlaubsteil ist möglichst unter Berücksichtigung der Interessen des Musikers spätestens sechs Wochen vor Antritt festzulegen.
14 Kalendertage des Urlaubs sollen zusammenhängend während der Schulferien des jeweiligen Bundeslandes gewährt werden.
(4) Der Teil des Urlaubs, der auf die Zeit von Beginn der Spielzeit bis zum Ende des Kalenderjahres entfällt, ist zusammen mit dem Teil des Urlaubs, der im folgenden Kalenderjahr auf die Zeit bis zum Ende der Spielzeit entfällt, in den Theater- bzw. Konzertferien des folgenden Kalenderjahres zu gewähren und zu nehmen. Dies gilt nicht für den Teil des Urlaubs, der bereits zu Beginn der Vertragszeit gewährt und genommen worden ist.
Kann der Urlaub bis zum Ende der Theater- bzw. Konzertferien des folgenden Kalenderjahres nicht genommen werden, ist er bis zum Ende dieses Kalenderjahres anzutreten. Läuft die Wartezeit (Absatz 2) erst im Laufe des folgenden Kalenderjahres ab, ist der Urlaub spätestens zu Beginn der Theater- bzw. Konzertferien anzutreten.
Urlaub, der nicht innerhalb der genannten Fristen angetreten ist, verfällt.
(5) Erkrankt der Musiker während des Urlaubs und zeigt er dies unverzüglich an, werden die durch ärztliches - auf Verlangen durch amts- oder vertrauensärztliches - Zeugnis nachgewiesenen Krankheitstage, an denen der Musiker arbeitsunfähig war, auf den Urlaub nicht angerechnet. Der Musiker hat sich nach planmäßigem Ablauf seines Urlaubs oder, falls die Krankheit länger dauert, nach Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit zur Arbeitsleistung zur Verfügung zu stellen. Der Antritt des restlichen Urlaubs wird erneut festgelegt. Er ist spätestens in den Theater- bzw. Konzertferien des auf den Beginn der Erkrankung folgenden Urlaubsjahrs zu gewähren und zu nehmen.
(6) Der Musiker, der ohne Erlaubnis während des Urlaubs gegen Entgelt arbeitet, verliert den Anspruch auf die Vergütung für die Tage der Erwerbstätigkeit. Er hat die für diese Zeit bereits erhaltene Vergütung zurückzahlen.
§ 38
Erholungsurlaub bei Beginn und Ende des Arbeitsverhältnisses im Laufe des Urlaubsjahrs
(1) Beginnt oder endet das Arbeitsverhältnis im Laufe des Urlaubsjahrs, beträgt der Urlaubsanspruch ein Zwölftel des Jahresurlaubs (§ 37 Abs. 3 Unterabs. 1) für jeden vollen Monat der Beschäftigung. Scheidet der Musiker wegen Erwerbsminderung (§ 47) oder Erreichens der Altersgrenze (§ 48) aus dem Arbeitsverhältnis aus, beträgt der Urlaubsanspruch sechs Zwölftel, wenn das Arbeitsverhältnis in der ersten Hälfte endet, und zwölf Zwölftel, wenn es in der zweiten Hälfte des Urlaubsjahrs endet.
Bruchteile von Urlaubstagen werden auf volle Tage, jedoch nur einmal im Urlaubsjahr, aufgerundet.
(2) Absatz 1 Satz 1 gilt nicht, wenn sich an das Arbeitsverhältnis unmittelbar ein anderes Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber oder ein Arbeitsverhältnis mit dem rechtlichen Träger eines anderen Konzert- oder Theaterorchesters anschließt, der Mitglied des Deutschen Bühnenvereins ist. Der Musiker erhält den im laufenden Urlaubsjahr noch nicht verbrauchten Urlaub von dem Arbeitgeber bzw. dem neuen Arbeitgeber. Urlaub, der dem Musiker für Monate gewährt worden ist, die in das neue Arbeitsverhältnis fallen, wird auf den Urlaub angerechnet. Das Gleiche gilt für die über den Urlaub hinaus im Rahmen der Theater- bzw. Konzertferien gewährte Freizeit.
§ 39
Urlaubsabgeltung
(1) Der Urlaubsanspruch ist abzugelten, wenn und soweit der Urlaub aus zwingenden betrieblichen Gründen nicht bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegeben und genommen werden kann, es sei denn, dass sich an ein beendetes Arbeitsverhältnis ein neues Arbeitsverhältnis bei demselben Arbeitgeber anschließt.
Ist dem Musiker wegen eines vorsätzlichen schuldhaften Verhaltens außerordentlich gekündigt worden oder hat der Musiker das Arbeitsverhältnis unberechtigterweise gelöst, wird lediglich derjenige Urlaubsanspruch abgegolten, der dem Musiker nach gesetzlichen Vorschriften bei Anwendung des § 38 Abs. 1 Satz 1 noch zustehen würde.
(2) Für jeden abzugeltenden Urlaubstag wird ein Dreißigstel der monatlichen Vergütung (§ 16) gezahlt.
Protokollnotiz:
Die Abgeltung unterbleibt, wenn der Musiker in unmittelbarem Anschluss in ein Arbeitsverhältnis zu einem rechtlichen Träger eines anderen Konzert- oder Theaterorchesters übertritt und dieser sich verpflichtet, den noch nicht verbrauchten Urlaub zu gewähren.
Der Kläger begehrte mit Schreiben vom 18. September 2020 (Anlage K5, Bl. 18 d. A.) die Festlegung des noch nicht durch den Sommerurlaub zwischen den Spielzeiten erfüllten Jahresurlaubsanspruchs im Umfang von 13 Tagen zu bestimmten Zeiten. Er benannte dazu einen Termin sowie hilfsweise zwölf mögliche Ersatztermine bis Ende des Jahres 2021, im Wesentlichen in den Schulferien des Landes Sachsen-Anhalt. Neben dem Kläger gab es seit dem Jahr 2020 nur einen Kollegen, der einen individuellen Urlaubsanspruch in den Schulferien geltend gemacht hat. Das ist der Kläger des Parallelverfahrens 3 Sa 553/21 (Arbeitsgericht Magdeburg 1 Ca 2846/20 HBS).
Mit Aushang vom 08. Oktober 2020 legte die Beklagte den "Winterurlaub 2020/2021" für das Orchester auf den Zeitraum vom 06. Januar bis 18. Januar 2021 und den "Sommerurlaub 2021" auf den Zeitraum vom 10. Juli bis 10. August 2021 fest (Anlage K8, Bl. 21 d. A.). Den hiervon abweichenden Urlaubsantrag des Klägers vom 18. September 2020 lehnte sie mit Schreiben vom 13. Oktober 2020 (Anlage K9, Bl. 22 f. d. A.) mit der Begründung ab, dass der kleinere Urlaubsteil keineswegs zwingend individuell festzulegen sei und führte zusätzlich aus, weshalb die Urlaubsgewährung zu den begehrten Zeitpunkten nicht möglich sei. Zu dem dritten vom Kläger benannten Zeitraum heißt es zunächst, dass auch dieser nicht möglich sei. In der Begründung wird dann aber darauf hingewiesen, dass auf die familiären Belange Rücksicht genommen werde, weshalb versucht werde, in den Schulferien Freiräume zu schaffen. Da es zwischen dem 08. und 11. Februar 2021 vier zusammenhängende dienstfreie Tage am Stück gebe, würde die Beklagte einem Urlaubsantrag für diese vier Tage zustimmen können.
Die Beklagte gewährte 2019 einzelnen Musikern (zweite Geige, zweite Posaune und Solo-Fagott) unter Verzicht auf die Einhaltung der ursprünglichen Besetzung des Spielplans zwischen zwei und vier Wochen Dienstbefreiung. Die Musiker … und … waren seit dem 11. Juli 2021 unbezahlt beurlaubt. Auch im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung waren sie unbezahlt beurlaubt und es werden für sie Aushilfen herangezogen.
Mit anwaltlichem Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 14. Oktober 2020 (Anlage K10, Bl. 24 d. A.) widersprach der Kläger ausdrücklich der Urlaubsfestlegung gemäß des Aushangs vom 08. Oktober 2020 und verfolgt sein Begehren auf Gewährung der 13 Urlaubstage aus dem Jahr 2020 zu dem von ihm genannten Zeiträumen mit der am 27. Oktober 2020 bei dem Arbeitsgericht Magdeburg per EGVP eingegangenen und der Beklagten am 06. November 2020 zugestellten Klage mit einem Haupt- und neun Hilfsanträgen wegen der Zeitpunkte der Urlaubsgewährung sowie einem abschließenden Hilfsantrag wegen der Feststellung des Bestehens von 13 Urlaubstagen aus dem Jahr 2020 weiter. In der Zeit vom 06. Januar zum 18. Januar 2021 wurde der Kläger entsprechend des Aushangs vom 08. Oktober 2020 nicht zu Diensten herangezogen. Für die Spielzeit 2021/2022 ab 11. August 2021 plante die Beklagte normalen Konzert- und Probenbetrieb mit wöchentlich ca. fünf bis sieben Aufführungen/Proben. Hiervon ausgenommen war der Zeitraum vom 09. Januar bis 14. Januar 2022. Im Kammertermin vom 28. Juni 2021 haben die Parteien hinsichtlich des ursprünglichen Hauptantrags sowie der ersten fünf Hilfsanträge wegen des Zeitablaufs übereinstimmend Erledigung des Rechtsstreits erklärt.
Der Kläger ist der Ansicht, dass die Beklagte gemäß § 37 Abs. 3 Unterabs. 1 und 3 TVK bei Zweiteilung des Urlaubs nur berechtigt sei, den großen Teil des Urlaubs im Umfang von mindestens 32 Kalendertagen in den Konzertferien festzulegen. Unter dem Begriff der "Theater- bzw. Konzertferien" sei nur der Zeitraum zwischen dem letzten Tag der in einem Kalenderjahr endenden Aufführungszeit der alten Spielzeit und dem Beginn des Tages der in demselben Kalenderjahr beginnenden Aufführungszeit der neuen Spielzeit zu verstehen. Weitere Zeiträume als Theater- bzw. Konzertferien gebe es nicht. Unabhängig hiervon folge aus § 37 Abs. 3 Unterabs. 3 Satz 2 TVK, wonach der Urlaubs möglichst unter Berücksichtigung der Interessen des Musikers festzulegen sei, ein zwingender Anspruch des Orchestermusikers für den kleineren Urlaubsteil entsprechend seinen individuellen Wünschen, sofern dessen Gewährung nicht objektiv unmöglich sei, zumal diese Norm keine Begrenzung auf betriebliche Belange beinhalte. Die Gewährung des vom ihm beantragten Urlaubs während der in den Anträgen bezeichneten Zeiträume sei für die Beklagte auch möglich. Sie könne derartige Störungen des Betriebsablaufs durch entsprechende Personaldispositionen auszugleichen, insbesondere auch auf einen festen Stamm von Aushilfen zurückgreifen. Zudem ergebe sich aus dieser Tarifnorm, dass bei Zweiteilung der kleinere Urlaubsteil außerhalb der Konzertferien zu gewähren sei.
Der Kläger hat zuletzt beantragt:
1. dem Kläger zu gestatten, in der Zeit vom 17. bis zum 29. August 2021 unter Einhaltung einer vorherigen Bewilligungsfrist von sechs Wochen unter Fortzahlung des Entgeltes und unter Anrechnung auf seinen Erholungsurlaub der Arbeit fernzubleiben;
2. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1, dem Kläger zu gestatten, in der Zeit vom 20. August bis zum 01. September 2021 unter Einhaltung einer vorherigen Bewilligungsfrist von sechs Wochen unter Fortzahlung des Entgeltes und unter Anrechnung auf seinen Erholungsurlaub der Arbeit fernzubleiben;
3. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2, dem Kläger zu gestatten in der Zeit vom 23. bis 31. Oktober 2021 und vom 22. bis 25. Dezember 2021 unter Einhaltung einer vorherigen Bewilligungsfrist von sechs Wochen unter Fortzahlung des Entgeltes und unter Anrechnung auf seinen Erholungsurlaub der Arbeit fernzubleiben;
4. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 3, dem Kläger zu gestatten in der Zeit vom 29. bis 31. Oktober 2021 und vom 22. bis 31. Dezember 2021 unter Einhaltung einer vorherigen Bewilligungsfrist von sechs Wochen unter Fortzahlung des Entgeltes und unter Anrechnung auf seinen Erholungsurlaub der Arbeit fernzubleiben;
5. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 4, festzustellen, dass der Kläger aus dem Jahr 2020 noch 13 Urlaubstage hat.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass sie berechtigt sei, den gesamten Jahresurlaub auf zwei "Theater- bzw. Konzertferien" festzulegen. Das sei von § 37 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 2 TVK gedeckt. Eine Teilung des Urlaubs im Sinne von § 37 Abs. 3 Unterabs. 3 TVK liege nur dann vor, wenn Urlaub, und zwar "der kleinere Teil", außerhalb der Konzertferien liegen würde. Aber auch dann, wenn § 37 Abs. 3 Unterabs. 3 TVK auf den Streitfall anzuwenden sei, bestehe kein Urlaubsanspruch des Klägers zu den begehrten Zeiten. Die Erfordernisse des Spielplans genössen Vorrang vor den individuellen Urlaubswünschen des Klägers. Die begehrten Urlaubszeiträume lägen sämtlichst in der Spielzeit, sodass der Kläger jeweils mehrere Proben und Konzerte versäumen würde. Des Weiteren sei die Beklagte aus dienstlichen bzw. betrieblichen Gründen berechtigt, den Urlaub in zwei Teilen zu gewähren. Da das Orchester über Weihnachten und zum Jahresende besonders viele Aufführungen und Proben habe, seien die Musiker/innen anschließend erholungsbedürftig. Gleichzeitig werde die Spielpause benötigt, um technische Anlagen zu warten und zu reparieren, was im laufenden Spielbetrieb nicht möglich sei. Auch könne der Kläger in den Zeiten, in denen die Konzertferien angeordnet seien, nicht sinnvoll beschäftigt werden. Der individuellen Urlaubsgewährung zu den begehrten Zeiträumen stehe auch entgegen, dass dies die Beklagte vor erhebliche Probleme stellen würde. So werde die (Klang-) Qualität sowie die persönliche Harmonie unter den Musikerinnen und Musiker gestört. Wenn alle Musiker des Orchesters mit schulpflichtigen Kindern außerhalb der Orchesterferien Urlaub nehmen würden, hätte dies einen Ausfall von 20 % der Orchestermitglieder zur Folge. Die Verpflichtung von Aushilfsmusikern in einem solchen Umfang verursache neben den künstlerischen Einbußen zusätzliche Kosten, die für die Beklagte nicht verkraftbar seien. Zudem würden Orchesteraufführungen gefährdet, wenn keine bzw. nicht ausreichend viele und qualitativ geeignete Aushilfsmusiker verpflichtet werden könnten.
Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass der Kläger im Zeitraum vom 06. Januar bis zum 18. Januar 2021 bereits 13 Tage Resterholungsurlaub aus dem Jahr 2020 im Rahmen einer Arbeitsbefreiung unter Zahlung von Urlaubsentgelt erhalten habe. Wenn der Kläger nunmehr die Gewährung von weiteren 13 Tagen Resturlaub aus dem Jahre 2020 begehre, so führe dies dazu, dass der Kläger tatsächlich mehr Urlaubstage erhielte als ihm tariflich zustehe.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 29. Juni 2021 abgewiesen und dem Kläger die gesamten Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Zur Begründung, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 141 bis 157 d. A. Bezug genommen wird, hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass entgegen der Auffassung des Klägers "Theater-Konzertferien" nicht nur zwischen dem Ende der alten Spielzeit und dem Beginn der neuen Spielzeit liegen könnten. Unter diesem Begriff sei in Abgrenzung zum Begriff der "Spielzeit" ein vorher festgelegter Zeitabschnitt zu verstehen, der immer dann vorliege, wenn die Beklagte eine genau bezeichnete, deutlich abgrenzbare Zeitspanne für die Orchestermitglieder nicht mit Proben, Auftritten und sonstigen Tätigkeiten belege und diesen Urlaub gewähre. "Theater- bzw. Konzertferien" lägen im Streitfall daher sowohl in der Zeit vom 06. Januar bis 18. Januar 2021 als auch in der Zeit vom 10. Juli bis 10. August 2021 vor. Nur wenn die Beklagte von der Möglichkeit, den Urlaub in dieser Zeit festzulegen, keinen Gebrauch mache, könne die Initiative zur Gewährung und Festlegung des kleineres Urlaubsteils außerhalb der "Theater- bzw. Konzertferien" auch vom Kläger ausgehen. Die Zweiteilung der Urlaubserteilung in den von dem Beklagten als Theater- bzw. Konzertferien ausgestalteten Zeiträumen könne nach § 37 Abs. 3 Unterabs. 3 Satz 1 TVK nur aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen erfolgen und führe nicht automatisch dazu, dass die Beklagte den Urlaub einseitig festlegen könne, ohne die Interessen der Musiker zu berücksichtigen. Die erforderlichen dienstlichen bzw. betrieblichen Gründe lägen im Streitfall vor, da die Beklagte entschieden habe, dass die Gewährung von Urlaub im Zeitraum vom 06. Januar bis 18. Januar 2021 aus dringenden betrieblichen Gründen ihren Interessen entspreche. Aus der Formulierung, dass der kleinere Teil des Urlaubs "möglichst" unter Berücksichtigung der Interessen des Musikers festzulegen seien, folge allerdings, dass eine Interessenabwägung vorzunehmen sei, wobei die Verwendung des Wortes "möglichst" dazu führe, dass für eine Entscheidung zugunsten der Beklagten deren Interessen die des Klägers erheblich überwiegen müssen. Im Streitfall seien die Interessen der Beklagten höher zu bewerten, auch wenn der Wunsch des Klägers nach individueller Urlaubsgewährung nachvollziehbar sei. Es sei jedoch festzustellen, dass die Erfordernisse des Spielplans weit höher zu bewerten seien als die Urlaubswünsche des Klägers. Zu Gunsten der Beklagten seien auch die erheblichen zusätzlichen Kosten – nämlich ein doppelter finanzieller Aufwand – zu berücksichtigen, die ihr entstehen würden, wenn sie – was grundsätzlich möglich sei – Aushilfskräfte einsetzen würde. Gegen den Einsatz von Aushilfskräften spreche, dass die Anwesenheit der Orchestermitglieder auch zum Erhalt eines hohen künstlerischen Niveaus erforderlich sei. Darüber hinaus könne die Beklagte die Arbeitskraft des Klägers während der Winterkonzertferien nicht sinnvoll nutzen. Der Feststellungsantrag bleibe ohne Erfolg, auch wenn der Kläger der Urlaubsgewährung widersprochen habe, da er sich die Urlaubsgewährung als Erfüllung zurechnen lassen müsse, zumal er keine konkrete Arbeitsbereitschaft signalisiert habe.
Gegen das ihm am 14. Juli 2021 (Bl. 158 d. A.) zugestellte Urteil hat der Kläger mit der am 19. Juli 2021 per beA (Bl. 161 f. d. A., Transfervermerk Bl. 180 d. A., Prüfvermerk Bl. 181 d. A.) beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufungsschrift Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungfrist bis zum 20. September 2021 (Bl. 187 d. A.) – mit dem am 16. September 2021 per beA (Bl. 189 ff. d. A., Transfervermerk Bl. 222 d. A., Prüfvermerk Bl. 223 d. A.) beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Tage begründet, seine zuletzt erstinstanzlich gestellten Anträge weiterverfolgt und um fünf weitere Hilfsanträge auf Gewährung von Erholungsurlaub zur Erfüllung von 13 Kalendertagen Resturlaub aus dem Jahr 2020 erweitert und den Feststellungsantrag weiter als Hilfsantrag aufrechterhalten. Im Kammertermin vom 25. August 2022 hat er hinsichtlich der abgelaufenen sieben Zeiträume die Leistungsanträge für erledigt erklärt und auf Anregung der Kammer den hilfsweisen Feststellungsantrag unbedingt weitergeführt. Die Beklagte hat sich der teilweisen Erledigungserklärung angeschlossen. Im Zeitraum des danach als Hauptantrag weiter geführten Leistungsantrags zur Urlaubsgewährung vom 23. Oktober 2022 bis 04. November 2022 erfolgen bei der Beklagten fünf Bühnenorchesterproben, eine Hauptprobe, eine Generalprobe und eine Orchestersitzprobe für die am 05. November 2022 geplante Premiere der Oper "Othello" von Guiseppe Verdi. Im Zeitraum des Hilfsantrags auf Urlaubsgewährung vom 21. Dezember 2022 bis 02. Januar 2023 sind für die für den 31. Dezember 2022 geplante Premiere im Rahmen einer Doppelvorstellung der Operette "Csárdásfürstin" von Emmerich Kálmán drei Bühnenorchesterproben, eine Hauptprobe und eine Generalprobe vorgesehen. Für den 01. Januar 2023 ist ein Neujahrskonzert und für den zweiten Januar sind zwei weitere Konzerte geplant.
Der Kläger ist der Ansicht, dass er gegen die Beklagte noch einen Anspruch auf Gewährung von 13 Kalendertagen Urlaub aus dem Jahre 2020 jedenfalls als Schadensersatz habe. Der Urlaubsanspruch sei nicht durch die Freistellungserklärung gemäß des Aushangs vom 08. Oktober 2020 im Zeitraum vom 06. Januar bis 18. Januar 2021 erfüllt worden. Die Beklagte sei zur einseitigen Festlegung dieses Zeitraums als Urlaub im Sinne von § 37 Abs. 3 TVK nicht berechtigt gewesen. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und der Beklagten handele es sich bei diesem Zeitraum nicht um "Theater- bzw. Konzertferien". Hierunter sei, wie bereits erstinstanzlich geltend gemacht, nur der Zeitraum zwischen zwei Spielzeiten zu verstehen. Das ergebe die Tarifauslegung. Die Regelung in § 12 Abs. 2 TVK über die Ausgleichszeiträume sei sinnvoll nur anwendbar, wenn es jährlich nur einmal Theater- bzw. Konzertferien gebe. Dem entspreche auch die Bestimmung in § 25 TVK zur Zahlung der Zuwendung am letzten Vergütungszahlungstermin vor dem Beginn der Theater- bzw. Konzertferien. Dieses Verständnis werde auch durch die Tarifvertragsparteien geteilt, wie sich aus deren gemeinsamen Anwendungshinweise zum Zweiten Tarifvertrag zur Regelung von Kurzarbeit im Bereich des TVK (TV COVID-TVK) vom 10. Dezember 2020 (Anlage BKl2, Bl. 213 bis 218 d. A.) ergebe, in denen es zur "Laufzeit § 12" – insoweit unstreitig – heiße:
"Die Tarifvertragsparteien haben sich auf eine Laufzeit bis zum 31. Juli 2021 geeinigt, da auch in den Orchestern mit spätem Spielzeitbeginn im Zeitraum Mitte Juli/Ende Juli die letzte Vorstellung absolviert wird und die Theater- bzw. Konzertferien beginnen. Zu beachten ist, dass entsprechende Vereinbarungen über Kurzarbeit spätestens mit dem Tag der letzten Vorstellung der Spielzeit ihr Ende finden, um sicherzustellen, dass die bindende Vorgabe des § 5 Abs. 3 eingehalten wird."
Danach gebe es keinen kleineren Teilurlaub in den "Theater- bzw. Konzertferien", sondern nur einen kollektiven und einen individuellen Urlaubsteil, der die Interessen des Musikers berücksichtigen müsse. Damit orientiere sich die tarifliche Bestimmung an den allgemeinen Grundsätzen des Urlaubsrechts. Das entspreche auch der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach Betriebsferien nur dann kollektiv festgelegt werden dürften, wenn 2/5 des Urlaubs individuell unter Berücksichtigung der Urlaubswünsche des Arbeitnehmers gewährt würden. Der Kläger habe danach der Urlaubserteilung für den streitigen Zeitraum vom 06. Januar bis 18. Januar 2021 mit anwaltlichem Schreiben vom 14. Oktober 2020 wirksam widersprochen. Die danach gemäß § 37 Abs. 3 Unterabs. 3 Satz 2 TVK erforderliche Interessenabwägung habe das Arbeitsgericht nur unvollständig durchgeführt. So habe es weder berücksichtigt, dass die Beklagte durch die Zweiteilung des Urlaubs einen Vorteil erlange, da sie ihren Spielplan um zwei Wochen verlängern könne noch, dass die Musiker in den dienstfreien Zeiten ihre Arbeitsleistung durch häusliches Üben erbrächten. Die Nachteile der Beklagten durch die Gewährung von individuellem Urlaub beträfen lediglich zwei Musiker und die Aushilfskosten, die der Kläger mit 150,- € beziffert, seien für die Beklagte verkraftbar. Zudem nehme das Arbeitsgericht die Interessenabwägung nur allgemein, nicht aber einzelfallbezogen vor, indem es sich mit der allgemeinen hypothetischen Betrachtungsweise begnüge, was passiere, wenn jeder Musiker seiner Instrumentengruppe individuellen Urlaub beanspruche. Darüber hinaus verkehre das Arbeitsgericht mit seiner Bewertung, dass der allgemeine Spielplan grundsätzlich höher zu bewerten sei als die Interessen des Klägers die von dem Arbeitsgericht selbst noch zutreffend festgestellte tarifliche Bewertung, dass bei einer Zweiteilung des Urlaubs für den kleineren Urlaubsteil die Interessen des Beklagten die des Klägers erheblich übersteigen müssten, in sein Gegenteil. Bei Berücksichtigung dieses allgemeinen Interesses des Beklagten könnten die Individualinteressen des Klägers nie Berücksichtigung finden. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass durch eine geschickte Urlaubsplanung auch bei Berücksichtigung der individuellen Interessen nie 20 % der Orchestermitglieder ausfallen würden. Im Übrigen sei der Wunsch des Klägers nach Urlaubserteilung in den Schulferien wegen des besonderen Schutzes der Familie unter Berücksichtigung von Art. 31, 33 Abs. 1 GRC und Art. 6 GG bei der Auslegung der Tarifnorm zu beachten.
Der Kläger beantragt zuletzt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 29. Juni 2021 – 1 Ca 2845/20 HBS – abzuändern und
1. festzustellen, dass dem Kläger gegen die Beklagte aus dem Kalenderjahr 2020 noch ein Urlaubsanspruch in Höhe von 13 Kalendertagen zusteht;
2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für das Urlaubsjahr 2020 vom 23. Oktober 2022 bis 04. November 2022 Erholungsurlaub zu gewähren;
3. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2 die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für das Urlaubsjahr 2020 vom 21. Dezember 2022 bis 02. Januar 2023 Erholungsurlaub zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie meint, die Berufung sei bereits mangels ausreichender Begründung unzulässig. Ebenso seien die Klageerweiterungen unzulässig, da ihr hiermit eine Tatsacheninstanz entzogen werden würde. Im Übrigen verteidigt sie die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie hebt besonders hervor, dass die Organisation von Aushilfsmusikern bei ihr Arbeitskräfte und -zeit binde. Bei ca. 150 Aufführungen jährlich müsste sie, sofern den Musikern eine freie Urlaubsgestaltung außerhalb der Theater- bzw. Konzertferien eingeräumt würde, zur Einstellung ausreichender und qualifizierter Aushilfsmusiker einen neuen Mitarbeiter einstellen, was zu einer weiteren finanziellen Belastung führen würde. Des Weiteren hätte ein Urlaubsanspruch des Klägers außerhalb der Theater- bzw. Konzertferien zur Folge, dass er mehr Urlaubstage erhielte als die übrigen Orchestermitglieder und hierdurch weitere finanzielle Belastungen entstehen würden. Soweit der Kläger sich auf einzelne Freistellungen berufe, sei dies nicht mit dem Urlaubsanspruch vergleichbar, zumal diese nur gewährt würden, wenn sie in den Proben- und Aufführungsplan passten. Die Anträge seien aber auch dann abzuweisen, wenn ein Urlaubsanspruch außerhalb der Theater- bzw. Konzertferien bestehen sollte. Dieser sei von dem Arbeitgeber festzulegen, sodass der Kläger keinen Anspruch habe, den Urlaub zu nehmen, wann er wolle.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 313 Abs. 2 ZPO auf die Sitzungsniederschriften sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen beider Instanzen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte noch einen Anspruch auf 13 Kalendertage Urlaub aus dem Jahr 2020. Die Leistungsanträge auf Urlaubserteilung sind zwar als Klageerweiterung in der Berufungsinstanz zulässig, bleiben jedoch erfolglos.
A. Die Berufung ist insgesamt zulässig.
I. Sie ist an sich statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG) und nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b) ArbGG).
1. Dieser beträgt gemäß § 39 Abs. 2 TVK ausgehend von einem Bruttomonatsentgelt von 5.059,33 € für 13 Urlaubstage 2.192,32 € (5.059,33 € dividiert durch 30 Tage multipliziert mit 13 Kalendertagen Urlaub) und erreicht damit allein schon mit dem ursprünglichen Hauptantrag sowie den zuletzt gestellten Hauptanträgen den erforderlichen Beschwerdewert von mehr als 600,00 €.
2. Unerheblich ist, dass der Kläger hinsichtlich des ursprünglich mit der Berufung allein gestellten Leistungsantrags Erledigung zur Hauptsache erklärt hat.
a) Das Rechtsmittel der Berufung setzt voraus, dass der Berufungskläger die Beseitigung einer in der angefochtenen Entscheidung liegenden Beschwer erstrebt. Dies erfordert, dass der im ersten Rechtszug erhobene Anspruch wenigstens teilweise weiterverfolgt wird. Ein im Wege der Klageänderung neuer, bisher nicht gestellter Anspruch kann nicht das alleinige Ziel eines Rechtsmittels sein. Der Anspruch kann auch nicht mit der Begründung in das Berufungsverfahren eingeführt werden, aufgrund eines in erster Instanz geltend gemachten, nunmehr hilfsweise weiterverfolgten Anspruchs entstehe eine nachträgliche objektive Klagehäufung. Die Zulässigkeit eines Hauptantrags folgt nicht aus der eines Hilfsantrags, der nur für den Fall gestellt wird, dass der Hauptantrag ohne Erfolg ist. In der Folge ist eine Berufung nur insoweit zulässig, als der ursprüngliche Antrag unbedingt weiterverfolgt wird (BAG 15. November 2016 – 9 AZR 125/16, Rn. 10).
b) Diesen Anforderungen genügen die Anträge des Klägers. Er war erstinstanzlich nicht nur mit dem zuletzt als Hauptantrag gestellten Leistungsantrag auf Urlaubsgewährung für die Zeit vom 17. August bis 29. August 2021 unterlegen, sondern aufgrund der zu Recht erfolgen Entscheidung des Arbeitsgerichts über alle Hilfsanträge einschließlich des Feststellungsantrags auch mit diesen unterlegen. Diese Anträge hat der Kläger zunächst in demselben Haupt- und Hilfsverhältnis weiterverfolgt und nur um weitere Hilfsanträge erweitert. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger zuletzt wegen des im Kammertermin des Arbeitsgerichts noch gestellten Hauptleistungsantrags sowie der dortigen Hilfsleistungsanträge Erledigung des Rechtsstreits erklärt hat. Zu diesem Zeitpunkt hat er den Feststellungsantrag, den das Arbeitsgericht abgewiesen hatte, als unbedingten Antrag weiterverfolgt und ist somit durch die angefochtene Entscheidung weiterhin beschwert.
II. Die Berufung ist von dem Kläger form- und fristgerecht eingelegt (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 519 ZPO) worden.
III. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der Kläger die Berufung ausreichend begründet.
1. Die Zulässigkeit der Berufung ist eine von Amts wegen zu prüfende Prozessfortsetzungsbedingung. Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Begründung der Berufung im Sinne von § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO oder ist die Berufung aus anderen Gründen unzulässig, hat das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig zu verwerfen (BAG 14. März 2017 – 9 AZR 54/16, Rn. 8).
2. Die Berufung genügt den gesetzlichen Anforderungen an den Inhalt der Begründung.
a) Nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsverletzung der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die zivilprozessuale Regelung soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffes ausreichend vorbereitet wird. Deshalb hat der Berufungskläger die Beurteilung des Streitfalles durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchem Grund er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Dabei dürfen im Hinblick auf die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Rechtsschutzgarantie zwar keine unzumutbaren Anforderungen an den Inhalt von Berufungsbegründungen gestellt werden. Die Berufungsbegründung muss aber auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (vgl. nur: BAG 15. März 2011 – 9 AZR 813/09, Rn. 11; BAG 14. März 2017 – 9 AZR 54/16, Rn. 10; BAG 20. März 2018 – 1 ABR 50/16, Rn. 9; BAG 27. Januar 2021- 10 AZR 512/18, Rn. 15).
b) Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung gerecht. Sie legt im Einzelnen dar, aus welchen Gründen die Erwägung des Arbeitsgerichts, dass die Beklagte nach den tariflichen Bestimmungen auch mehrfach im Jahr Theater- bzw. Konzertferien für alle Orchestermitglieder anordnen könne, rechtsfehlerhaft sein soll. Er beschränkt sich dabei nicht auf eine bloße Rechtsbehauptung, sondern legt § 37 Abs. 3 TVK anhand des Wortlauts unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs, insbesondere der Bestimmungen des § 12 Abs. 2 TVK und § 25 TVK, die das Arbeitsgericht nicht berücksichtigt hat, dahin aus, dass unter diesem Begriff nur der Zeitraum zwischen zwei Spielzeiten zu verstehen sei. Aus dieser Auslegung leitet er her, dass die Beklagte entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht berechtigt gewesen sei, den nach der – kollektiven – Urlaubsgewährung von 32 Kalendertagen zwischen den Spielzeiten noch offenen Resturlaubsanspruch wiederum – kollektiv – einseitig festzulegen. Er zeigt sodann anhand mehrerer Einzelkritikpunkte auf, weshalb die dann von dem Arbeitsgericht für zutreffend erachtete Interessenabwägung der Beklagten, fehlerhaft sein soll, in dem er darlegt, dass die Verweigerung des begehrten Urlaubs nur im Ausnahmefall anhand einer individuellen auf den Einzelfall zugeschnittenen Interessenabwägung möglich sei, diese Voraussetzung aber nicht gegeben sei, sodass das Arbeitsgericht seinen Begehren hätte entsprechen müssen und mithin der Resturlaubsanspruch für 2020 nicht durch die Freistellung im Zeitraum 6. Januar bis 18. Januar 2021 durch Erfüllung erloschen sei.
IV. Die Klageerweiterungen wegen der neuen Hilfsleistungsanträge im Berufungsverfahren sind zulässig.
1. Für die Zulässigkeit einer Klageerweiterung im Berufungsverfahren gelten aufgrund des Verweises in § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG im arbeitsgerichtlichen Verfahren die Grundsätze des § 533 ZPO (BAG 14. Dezember 2017 – 2 AZR 86/17, Rn. 18). § 533 ZPO legt besondere Zulassungsvoraussetzungen u. a. für die Klageänderung in der Berufungsinstanz fest. Sie ist jedoch dann nicht anzuwenden, wenn ein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO vorliegt und daher nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung eine Antragsänderung nicht als Klageänderung anzusehen ist. Diese gesetzliche Definition des Begriffes der Klageänderung gilt auch in der Berufungsinstanz. § 264 Nr. 2 ZPO bestimmt, dass keine Klageänderung u. a. dann vorliegt, wenn ohne Änderung des Klagegrundes der Klageantrag nur erweitert wird (vgl. zum Ganzen BAG 28. Oktober 2008 – 3 AZR 903/07, Rn. 21).
2. Maßgeblich sind danach die Grundsätze des § 533 ZPO (BAG 14. Dezember 2017 – 2 AZR 86/17, Rn. 18), da nicht lediglich die Erweiterung eines Klageantrags, sondern eine nachträgliche objektive Klagehäufung vorliegt. Der Kläger macht hilfsweise die Urlaubserteilung für weitere Zeiträume geltend und stützt diese nach der ausdrücklichen Erklärung im Schriftsatz vom 29. April 2022 darauf, dass der ursprüngliche Erfüllungsanspruch als Schadensersatzanspruch weiterverfolgt werde. Erfüllungsanspruch und Schadensersatzanspruch beruhen jedoch nicht auf demselben Klagegrund. Vielmehr handelt es sich um unterschiedliche Lebenssachverhalte und damit auch unterschiedliche Streitgegenstände (vgl. nur: BAG 13. Oktober 2021 – 10 AZR 729/19, Rn. 55). Das gilt entsprechend auch für den zuletzt unbedingt gestellten Feststellungsantrag. Auf diese objektive Klagehäufung ist § 263 ZPO entsprechend anwendbar (BAG 12. September 2006 – 9 AZR 271/06, Rn. 16; BAG 09. Februar 2022 – 5 AZR 347/21, Rn. 19). Über ihre Zulässigkeit in der Berufungsinstanz ist nach dem Maßstab des § 533 ZPO zu entscheiden (BAG 14. Dezember 2017 – 2 AZR 86/17, Rn. 18, BAG 09. Februar 2022 – 5 AZR 347/21, Rn. 19).
3. Die Voraussetzungen nach § 533 ZPO liegen auch ohne Zustimmung des Beklagten vor.
a) Die Klageerweiterungen sind sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO).
aa) Maßgeblich für die nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilende Sachdienlichkeit ist der Gedanke der Prozesswirtschaftlichkeit, für den es entscheidend darauf ankommt, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung zu einer sachgemäßen und endgültigen Beilegung des Streits zwischen den Parteien führt, der den Gegenstand des anhängigen Verfahrens bildet und einem anderenfalls zu erwartenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt (BAG 14. Juni 2017 - 10 AZR 308/15, Rn. 39). Deshalb kommt es für die Beurteilung der Sachdienlichkeit nicht entscheidend darauf an, ob neuer Tatsachenvortrag erforderlich ist. Der Sachdienlichkeit einer Klageänderung stünde nicht einmal entgegen, dass im Fall ihrer Zulassung Beweiserhebungen nötig werden und dadurch die Erledigung des Rechtsstreits verzögert würde. Die Sachdienlichkeit kann unter diesem Blickpunkt im Allgemeinen nur dann verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann. Besteht zwischen mehreren Streitgegenständen ein innerer rechtlicher oder tatsächlicher Zusammenhang, so ist es regelmäßig sachdienlich, diese Streitgegenstände auch in einem Verfahren zu erledigen (BAG 13. April 2016 – 4 AZR 13/13, Rn. 87; BAG 09. Februar 2022 – 5 AZR 347/21, Rn. 21 mwN).
bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Sachdienlichkeit schon deshalb gegeben, da ein innerer Zusammenhang zwischen den hilfsweisen Leistungsanträgen mit den ursprünglichen Anträgen besteht. Der Kläger begehrt jeweils auf der Grundlage derselben Rechtsfrage der Berechtigung der Beklagten zur einseitigen Festlegung des gesamten Jahresurlaubs die Erteilung von Urlaub während der jeweiligen Schulferien.
b) Die Voraussetzungen nach § 533 Nr. 2 ZPO liegen ebenfalls vor.
aa) Danach muss die in der nachträglichen objektiven Klagehäufung liegende Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden können, die das Landesarbeitsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat, die also entweder vom Arbeitsgericht festgestellt (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) oder als neue Tatsachen berücksichtigungsfähig (§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) sind. Letzteres richtet sich nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO, da diese Norm im Berufungsverfahren vor den Landesarbeitsgerichten keine Anwendung findet (BAG 21. Mai 2019 - 2 AZR 574/18, Rn. 13 mwN). Maßgeblich ist vielmehr, ob für die Entscheidung über diesen Streitgegenstand Vorbringen erforderlich ist, das unter den Voraussetzungen des § 67 Abs. 4 ArbGG berücksichtigt werden kann (vgl. Niemann, NZA 2021, 1378, 1379, zu III.2a; Schwab/Weth/Schwab 6. Aufl. ArbGG § 67 Rn. 10; ErfK/Koch 22. Aufl. ArbGG § 67 Rn. 7; GMP/Schleusener 9. Aufl. § 67 Rn. 30; GK-ArbGG/Vossen Stand Januar 2022 § 67 Rn. 33, 78; Düwell/Lipke/Maul-Sartori 5. Aufl. § 67 Rn. 52, so nunmehr BAG 09. Februar 2022 – 5 AZR 347/21, Rn. 24).
bb) Zu berücksichtigen sind, wie sich aus den Ausführungen zur Sachdienlichkeit ergibt, im Wesentlichen die Tatsachen, die auch den ursprünglichen Anträgen zugrunde zu legen waren.
B. Die Berufung hat jedoch nur wegen des Feststellungsantrages Erfolg.
I. Zwischen den Parteien ist wirksam ein Prozessrechtsverhältnis zustande gekommen. Das war von Amts wegen auch noch im Berufungsverfahren zu prüfen. Die Klageerhebung ist wirksam erfolgt. Die Klageschrift genügt insbesondere dem Unterschriftserfordernis gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG, § 495 ZPO, § 253 Abs. 4 ZPO i. V. m. § 46c ArbGG. Ausdrücklich offen gelassen wird in diesem Zusammenhang, da die erkennende Kammer keinen elektronischen Zugriff auf die erstinstanzlichen elektronischen Eingänge hatte, ob die Schriftarten der als PDF-Dokument übermittelten Klageschrift eingebettet sind und dieses Dokument durchsuchbar ist.
1. Diese Anforderungen ergeben sich im maßgeblichen Zeitpunkt der Einreichung der Klageschrift aus § 46c Abs. 2 ArbGG in der insoweit bis zum 31. Dezember 2021 geltenden Fassung i. V. m. § 2 Abs. 1 der Elektronischen Rechtsverkehrsverordnung in der vom 01. Juli 2019 bis 31. Dezember 2019 geltenden Fassung sowie Nr. 1 Satz 1 der zu dieser Verordnung ergangenen Elektronischer-Rechtsverkehr-Bekanntmachung 2019 (ERVB 2019) vom 20. Dezember 2018. Danach müssen PDF-Dokumente wie die Klageschrift in druckbarer, kopierbarer und, soweit technisch möglich, durchsuchbarer Form im Dateiformat PDF zu übermittelt werden (§ 2 Abs. 1 ERVV). Auf die durch das "Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften" vom 5. Oktober 2021 (BGBl. I S. 4607 ff.; im Folgenden Ausbaugesetz) am 1. Januar 2022 in Kraft getretenen (Art. 34 Abs. 1 i. V. m. Art. 1, Art. 6 und Art. 8 Ausbaugesetz) Änderungen über die Anforderungen an elektronische Dokumente kommt es demgegenüber nicht an, weil das Ausbaugesetz keine ausdrücklichen Bestimmungen enthält, auf welchen Verfahrensstand abzustellen ist, sodass der Ablauf der Frist – hier der Klagefrist – dafür maßgeblich ist, ob das alte oder das neue Recht anzuwenden ist (vgl. BAG 25. April 2022 - 3 AZB 2/22, Rn. 11).
2. Jedoch bleiben diese Bestimmungen über die Durchsuchbarkeit des PDF- Dokuments und der Einbettung der Schriftarten im Streitfall unangewendet und können deshalb nicht zur Formunwirksamkeit der Klageschrift führen.
a) In Sachsen-Anhalt ist die Papierakte noch führend. Der Landesgesetzgeber hat von der Möglichkeit der Anordnung, die Prozessakten elektronisch zu führen, für die Arbeitsgerichtsbarkeit noch keinen Gebrauch macht.
b) Solange bei einem Gericht die elektronische Akte noch nicht im Sinnen von § 298a Abs. 1 ZPO elektronisch geführt wird, also alle elektronischen Dokumente nach ihrem Eingang weiter ausgedruckt werden, sind diese Dokumente aufgrund der Ausdrucke für die Bearbeitung durch die Gerichte grundsätzlich geeignet. Ein anderes Verständnis verstößt gegen den Justizgewährleistungsanspruch (vgl. ausführlich, wenn auch im Ergebnis offengelassen: BAG 25. April 2022 - 3 AZB 2/22, Rn. 13 ff., 18 ff.; so jetzt ausdrücklich BAG 01. August 2022 – 2 AZB 6/22, Rn. 12).
c) Für das Erfordernis der Einbettung der Schriftarten fehlt die erforderliche wirksame Rechtsgrundlage (vgl. BAG 25. April 2022 - 3 AZB 2/22, Rn. 29 ff. mit Anmerkung Tiedemann, jurisPR-ArbR 27/2022 Anm. 3 auch zum Streitstand in Literatur und Rechtsprechung; in diesem Sinne auch LAG Düsseldorf 24. August 2021 – 14 Sa 190/21, Rn. 45 ff.; vgl. auch Müller, jurisPK-ERV Band 2 2. Aufl., § 130a ZPO Rn. 142, 144).
3. Im Übrigen ist die Klageschrift per EGVP mit qualifizierter elektronischen Signatur gemäß § 46c Abs. 3 Satz 1 1. Halbsatz ArbGG eingereicht worden eingereicht worden.
II. Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte noch ein restlicher Urlaubsanspruch von 13 Kalendertagen aus dem Jahr 2020 zu. Dieser ist nicht durch die Freistellungserklärung mit Aushang vom 8. Oktober 2020 im Zeitraum 6. Januar 2021 bis 18. Januar 2021 erfüllt worden (§ 362 BGB).
1. Der Antrag ist zulässig.
a) Er ist als Zwischenfeststellungsklage zulässig.
aa) Nach § 256 Abs. 2 ZPO kann der Kläger zugleich mit der Hauptklage die Feststellung eines die Entscheidung bedingenden, d. h. vorgreiflichen Rechtsverhältnisses verlangen. Damit wird ein Element aus der Gesamtentscheidung verselbstständigt und mit eigener Rechtskraft versehen, weil hierdurch Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für mögliche Folgestreitigkeiten hergestellt werden. Eine Zwischenfeststellungsklage bedingt daher, dass die Frage nach dem Bestehen des Rechtsverhältnisses notwendig auch bei der Entscheidung über den Hauptantrag beantwortet werden muss, aber darüber hinaus auch für andere denkbare Folgestreitigkeiten Bedeutung haben kann (BAG 21. Mai 2019 – 9 AZR 260/18, Rn. 20).
bb) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Für die Entscheidung über die Begründetheit des zuletzt noch gestellten Hauptantrags auf Urlaubsgewährung vor dem dort genannten Zeitraum kommt es entscheidend darauf an, ob dem Kläger für das Jahr 2020 noch ein Resturlaubsanspruch in Höhe von 13 Kalendertagen gegen die Beklagte zusteht. Das hat auch Bedeutung für denkbare Folgestreitigkeiten, da der Haupt- und Hilfsantrag keinen Erfolg haben und deshalb weitere Leistungsanträge des Klägers auf Gewährung dieses Urlaubs folgen können.
b) Der Kläger macht den Feststellungsantrag auch nicht im Wege einer unzulässigen alternativen Klagehäufung geltend, weil er den Anspruch auf den Tarifvertrag kraft beiderseitiger Organisationszugehörigkeit und arbeitsvertraglicher Bezugnahme stützt.
aa) Eine alternative Klagehäufung, bei der der Kläger ein einheitliches Klagebegehren aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt, ist grundsätzlich unzulässig. Sie verstößt gegen das Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Für den Beklagten bleibt in diesem Fall bis zu einem Urteil unklar, ob das Gericht die Verurteilung nur auf einen oder auf mehrere Streitgegenstände stützen wird. Das ist aber für die Reichweite der Verurteilung und damit die Rechtskraft von Bedeutung. Die alternative Klagehäufung widerspricht zudem dem allgemeinen Rechtsgedanken der "Waffengleichheit" der Parteien im Prozess. Sie benachteiligt den Beklagten in seiner Rechtsverteidigung. Er muss sich, will er nicht verurteilt werden, gegen sämtliche vom Kläger im Wege der alternativen Klagehäufung verfolgten prozessualen Ansprüche (Streitgegenstände) zur Wehr setzen. Dagegen kann der Kläger sein Klagebegehren auf eine Vielzahl von prozessualen Ansprüchen stützen, ohne dass für ihn damit ein zusätzliches Prozesskostenrisiko verbunden ist. Bestimmt der Kläger die Rangfolge nicht, in der das Gericht die Prüfung der einzelnen Streitgegenstände vorzunehmen hat, erschließt sich dem Beklagten auch nicht ohne weiteres, gegen welchen aus einer Vielzahl von Streitgegenständen er seine Rechtsverteidigung in erster Linie richten muss. Der Kläger muss daher zur Vermeidung einer Klageabweisung als unzulässig eine solche Rangfolge bilden. Das kann auch konkludent geschehen (so ausdrücklich: BAG 02. August 2018 – 6 AZR 437/17, Rn. 18 mwN).
bb) Der Kläger stützt sein Feststellungsbegehren auf mehrere prozessuale Ansprüche.
(1) Das ergibt sich aus dem für das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren geltenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff. Danach wird der Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens durch den dort gestellten Antrag (Klageantrag) und dem ihm zu Grunde liegenden Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt. Der Streitgegenstand erfasst alle Tatsachen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht unterbreitet hat (BAG 20. Februar 2018 – 1 AZR 787/16, Rn. 12; BAG 27. Februar 2018 – 9 AZR 167/17, Rn. 18; BAG 24. Mai 2018 – 6 AZR 215/17, Rn. 21). Eine Mehrheit von Streitgegenständen im Sinne der ZPO liegt auch dann vor, wenn die materiell-rechtliche Regelung die zusammentreffenden Ansprüche durch eine Verselbständigung der einzelnen Lebensvorgänge erkennbar unterschiedlich ausgestaltet (BAG 02. August 2018 – 6 AZR 437/17, Rn. 20).
(2) Bei den geltend gemachten Ansprüchen aus der normativen Geltung der Tarifverträge kraft unmittelbarer Tarifgebundenheit und arbeitsvertraglicher Inbezugnahme handelt es sich um unterschiedliche Lebenssachverhalte und damit um verschiedene Streitgegenstände (BAG 15. April 2015 – 4 AZR 796/13, Rn. 18 ff.).
(3) Der Kläger hat dem Gericht nicht die Auswahl überlassen, auf welchen Klagegrund er die Feststellung stützt. In der Kammerverhandlung hat er klargestellt, dass er sich auf die arbeitsvertragliche Inbezugnahme der Tarifverträge nur hilfsweise für den Fall stützt, dass der TVK nicht bereits kraft beiderseitiger Organisationszugehörigkeit Anwendung findet.
2. Der Antrag ist auch begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte noch einen Urlaubsanspruch von 13 Kalendertagen für das Jahr 2020 gemäß § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz1 und Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB.
a) Über den Schadensersatzanspruch konnte die Kammer ohne Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO entscheiden. Zwar handelt es sich bei dem Primär- und Sekundärurlaubsanspruch um unterschiedliche Streitgegenstände. Ausweislich der Klagebegründung verlangt der Kläger die Gewährung jedoch unabhängig davon, ob ihm diese Ansprüche als Primär- oder Sekundäransprüche zustehen (vgl. BAG 7. September 2021 – 9 AZR 3/21 (A), Rn. 20 mwN). Zudem hat er zuletzt mit Schriftsatz vom 29. April 2022 geltend gemacht, dass der Anspruch als Schadensersatzanspruch weiterverfolgt werde.
b) Hat der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt, wandelt sich der im Verzugszeitraum verfallene Urlaubsanspruch in einen auf Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzanspruch um (BAG 03. Juni 2014 – 9 AZR 944/12, Rn. 10).
c) Diese Voraussetzungen liegen vor.
aa) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft beiderseitiger Organisationszugehörigkeit der TVK Anwendung (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG). Der Urlaubsanspruch des Klägers bestimmt sich daher nach den §§ 37 ff TVK.
bb) Der Kläger hat den sich hieraus ergebenden Urlaub rechtzeitig mit Schreiben vom 18. September 2020 beantragt, in dem er im Haupt- und Hilfsverhältnis ausdrücklich die Tage benannt hat, für die er die Freistellung zur Erfüllung seines Urlaubsanspruchs für das zu diesem Zeitpunkt noch laufende Urlaubsjahr begehrt hat.
cc) Die Beklagte hat die Gewährung des Urlaubs zu den genannten Zeitpunkten ernsthaft und endgültig abgelehnt. Das folgt zum einen schon aus der Erklärung der Urlaubserteilung für den 06. Januar bis 18. Januar 2021 mit dem Aushang vom 08. Oktober 2021, zum anderen aber auch aus dem ausdrücklichen Ablehnungsschreiben vom 13. Oktober 2020.
dd) Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte darin unter Hinweis auf die vier zusammenhängenden dienstfreien Tage vom 08. bis 11. Februar 2021 ausgeführt hat, dass sie für diesen Zeitraum einem Urlaubsantrag würde zustimmen können. Diese Erklärung konnte eine Erfüllung des Urlaubsanspruchs nicht bewirken.
(1) Bei der Urlaubserteilung durch den Arbeitgeber handelt es sich um eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung (vgl. BAG 23. Januar 1996 – 9 AZR 554/93, zu II1a der Gründe; vgl. auch BAG 9. November 1999 - 9 AZR 922/98, zu I 3 a der Gründe), die nach § 133 BGB aus der objektivierten Sicht des Empfängers auszulegen ist (BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07, Rn. 25).
(2) Eine auf die Erfüllung des Urlaubsanspruchs gerichtete Erklärung des Arbeitgebers liegt nur dann vor und ist nur dann geeignet, das Erlöschen des Urlaubsanspruchs zu bewirken, wenn der Arbeitnehmer erkennen muss, dass der Arbeitgeber ihn zur Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub von der Urlaubsleistung freistellen will. Andernfalls ist nicht erkennbar, ob der Arbeitgeber als Schuldner des Urlaubsanspruchs eine Erfüllungshandlung bewirken oder als Gläubiger der Arbeitsleistung auf deren Annahme mit den in § 615 BGB bezeichneten Folgen verzichten will (BAG 20. August 2019 – 9 AZR 468/18, Rn. 18; BAG 10. Februar 2015 – 9 AZR 455/13, Rn. 19; vgl. zur Erfüllung des Anspruchs auf Freizeitausgleich aus einem Arbeitszeitkonto: BAG 20. November 2019 – 5 AZR 578/18, Rn. 20).
(3) Diese Voraussetzungen erfüllt das Schreiben der Beklagten vom 13. Oktober 2020 nicht. Allein schon aus der Verwendung des Konjunktiv ergibt sich, dass eine Zustimmung nicht erteilt worden ist. Zudem ist die Stellungnahme auch insoweit mit "nicht möglich" eingeleitet. Entscheidend ist jedoch, dass die Stellungnahme mit der Erläuterung beginnt, dass der Urlaub schon mit Zustimmung des Personalrats anderweitig festgelegt sei und eine Beschäftigung in diesen Zeiträumen nicht möglich sei. Darüber hinaus macht die Beklagte in diesem Schreiben auch geltend, dass dieser kleinere Urlaubsteil nicht zwingend individuell festzulegen und diese Rechtsauffassung durch das Arbeitsgericht Magdeburg in einer anderen Entscheidung bestätigt worden sei. Schon mit diesen Ausführungen hat die Beklagte die individuellen Urlaubswünsche des Klägers abgelehnt. Daraus folgt dann auch, dass die nachfolgenden Ausführungen zu den konkret gewünschten Urlaubsterminen nur noch vorsorglich erfolgt sind und das für die Beklagte schon feststehende Ergebnis der Ablehnung auf eine weitere Begründung stützen sollen. Das entspricht auch dem beiderseitigen Verständnis der Parteien. Weder hat die Beklagte dem Kläger zu einem späteren Zeitpunkt für diesen Zeitraum Urlaub bewilligt noch ist insoweit Urlaubsentgelt gezahlt worden.
ee) Die Beklagte hat den restlichen Urlaubsanspruch des Klägers von 13 Kalendertagen nicht mit der Freistellungserklärung vom 08. Oktober 2020 mittels Aushangs im Zeitraum vom 06. Januar 2021 bis 18. Januar 2021 erfüllt. Der Kläger hat der Urlaubserteilung wirksam widersprochen.
(1) Der Urlaubsanspruch war zu diesem Zeitpunkt noch nicht verfallen. Urlaubsjahr ist nach § 37 Abs. 1 Satz 2 TVK das Kalenderjahr. Gemäß § 7 Abs. 4 Unterabs. 1 Satz 1 TVK ist der Teil des Urlaubs, der auf die Zeit vom Beginn der Spielzeit bis zum Ende des Kalenderjahres entfällt, zusammen mit dem Teil des Urlaubs, der im folgenden Kalenderjahr auf die Zeit bis zum Ende der Spielzeit entfällt, in den Theater- bzw. Konzertferien des folgenden Kalenderjahres zu gewähren und zu nehmen. Dies bedeutet, dass der Urlaub ab Beginn der Spielzeit auf das folgende Kalenderjahr bis zum Ende der Spielzeit übertragen wird und nach § 37 Abs. 4 Unterabs. 3 TVK – vorbehaltlich der Sonderregelungen in § 37 Abs. 4 Unterabs. 2 TVK – erst nach Ablauf dieser Fristen verfällt. Damit bedarf es – anders als nach § 7 Abs. 3 BUrlG keiner Übertragungsgründe (vgl. BAG 1. März 2022 – 9 AZR 353/21, Rn. 39).
(2) Der Kläger hat für diesen Zeitraum weder ganz noch teilweise Urlaub beantragt. Soweit er in seinem Antrag vom 18. September 2020 unter Ziffer 2 als Urlaubszeitraum die Zeit bis zum 06. Januar 2021 nennt, ist der 06. Januar 2021 ersichtlich von seinem Antrag nicht umfasst. Es ist nicht erkennbar, dass er diesen Tag mit einschließen soll. Das wird auch durch den Widerspruch vom 14. Oktober 2020 deutlich, mit dem er der Urlaubserteilung unter anderem für diesen Tag ausdrücklich widersprochen hat.
(3) Richtig ist zwar, dass ein dem Arbeitgeber mitgeteilter Urlaubswunsch nicht Voraussetzung des Rechts des Arbeitgebers ist, die zeitliche Lage des Urlaubs festzulegen. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG hat der Arbeitgeber die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers bei der Urlaubserteilung dennoch zu berücksichtigen. Die ohne einen solchen Wunsch des Arbeitnehmers erfolgte zeitliche Festlegung des Urlaubs durch den Arbeitgeber ist rechtswirksam, wenn der Arbeitnehmer auf die Erklärung des Arbeitgebers hin keinen anderweitigen Urlaubswunsch äußert (BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07, Rn. 23).
(4) Vorliegend hat der Kläger nicht nur vor der Urlaubsfestlegung mit dem Aushang vom 08. Oktober 2020 einen ausdrücklichen entgegenstehenden Urlaubsantrag einschließlich Hilfsanträgen gestellt, sondern mit dem anwaltlichen Schreiben der Urlaubserteilung noch einmal ausdrücklich widersprochen und damit wirksam unter Aufrechterhaltung seiner entgegenstehenden Urlaubswünsche von seinem Annahmeverweigerungsrecht (vgl. ErfK/Gallner, 22. Aufl. 2022, BUrlG § 7 Rn. 11) Gebrauch gemacht.
ff) Die Beklagte war auch nicht zur Erfüllung des restlichen Urlaubsanspruchs von 13 Kalendertagen berechtigt, dem Kläger einseitig gegen dessen ausdrücklichen Willen für den Zeitraum vom 06. Januar bis 18. Januar 2020 Urlaub anzuordnen. Insofern besteht kein Streit der Parteien, dass der größere Teil des Jahresurlaubs zwischen den Spielzeiten 2019/2020 und 2020/2021 im Umfang von 32 Kalendertagen gewährt wurde. Diese Berechtigung ergibt sich nicht aus § 37 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 2 TVK. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist unter dem Begriff der "Theater bzw. Konzertferien" nur der Zeitraum zwischen zwei Spielzeiten zu verstehen, sodass diese einseitige Anordnungsbefugnis nur einmal jährlich in den Sommermonaten besteht. Das ergibt die Auslegung der tariflichen Bestimmungen.
(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgt die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Über den reinen Wortlaut hinaus ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm mitzuberücksichtigen, sofern und soweit er in den tariflichen Regelungen und ihrem systematischen Zusammenhang Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (vgl. nur: BAG 2. November 2016 – 10 AZR 615/15, Rn. 14; BAG 26. April 2017 – 10 AZR 589/15 Rn. 14).
(2) Nach diesen Grundsätzen meint der Begriff der "Theater- bzw. Konzertferien" in § 37 Abs. 3 TVK nur den Zeitraum zwischen zwei Spielzeiten im Sommer.
(a) Das folgt jedoch noch nicht aus dem Wortlaut. Die Tarifvertragsparteien definieren den Begriff der "Theater- bzw. Konzertferien" nicht.
(b) Aus dem Gesamtzusammenhang innerhalb der Norm ergibt sich jedoch, dass "Theater- bzw. Konzertferien" nur einmal im Jahr und nicht mehrfach festgelegt werden können.
(aa) § 37 Abs. 3 Unterabs. 3 Satz 1 2. Halbsatz TVK bestimmt, dass bei einer Zweiteilung des Urlaubs der auf die Theater- bzw. Konzertferien entfallende Urlaubsteil mindestens 32 Kalendertage betragen soll. Diese Formulierung würde keinen Anwendungsbereich haben und damit keinen Sinn ergeben, wenn der Arbeitgeber, verteilt auf mehrere Zeiträume, mehrfach im Jahr im Umfang des kompletten Jahresurlaubs "Theater- bzw. Konzertferien" festlegen könnte. In einem solchen Fall läge der Urlaub immer in den "Theater- bzw. Konzertferien". Auf eine mögliche Zweiteilung und die Berücksichtigung der Urlaubswünsche des Musikers mit der in sich geschlossenen Regelung nach § 37 Abs. 3 Unterabs. 3 TVK käme es dann nur an, wenn der Arbeitgeber den Urlaub bei einer Zweiteilung nicht kollektiv festlegen würde. Für ein solches Verständnis der Tarifvertragsparteien fehlen jedoch jegliche Anhaltspunkte. § 37 Abs. 3 TVK enthält keine Regelungen einerseits für mehrere kollektive Festlegungen und andererseits einer Kombination von kollektiver und individueller Festlegung. Vielmehr stellen die Tarifvertragsparteien in § 37 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 2 TVK aufgestellte Grundsatz, dass der Urlaub während "Theater- bzw. Konzertferien" zu gewähren ist. Sie gehen damit ersichtlich davon aus, dass der Urlaub grundsätzlich nur einmal im Jahr und damit im vollen Umfang des sich aus § 37 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 TVK ergebenden Jahresurlaubsanspruchs gewährt wird. Sie sehen dann zwar in § 37 Abs. 3 Unterabs. 3 TVK die Möglichkeit vor, den Urlaub in zwei Teilen, einen größeren und einen kleineren aufzuteilen. Die Aufteilungsmöglichkeit ist aber an das Vorliegen einer Voraussetzung geknüpft. Sie kann nur aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen erfolgen. Die Tarifvertragsparteien haben demnach als tariflichen Normalfall die einmalige Gewährung des Jahresurlaubs vorgesehen und als Ausnahme die Zweiteilung. Sie statuieren somit ein Regel-Ausnahmeverhältnis zwischen der vollständigen Urlaubserteilung und der Aufteilung in zwei Teile.
(bb) Bei der Auslegung der Beklagten könnte diese auch mehr als zweimal im Jahr bestimmen, dass "Theater- bzw. Konzertferien" vorlägen und damit den Urlaub der Musiker unabhängig von weiteren Voraussetzungen aufteilen. Das stünde im Widerspruch dazu, dass § 37 Abs. 3 Unterabs. 3 TVK nicht zwischen verschiedenen Fällen der Aufteilung des Urlaubs unterscheidet, sondern nur eine Zweiteilung erlaubt, wenn dienstliche oder betriebliche Gründe hierfür vorliegen. Könnte der Arbeitgeber aber schon allein nach § 37 Abs. 3 Unterabs. 1 TVK die hier geltend gemachte Aufteilung vornehmen, bedürfte es nicht der Anknüpfung an dienstliche oder betriebliche Gründe, da der Arbeitgeber diese allein durch die Festlegung mehrerer "Theater- bzw. Konzertferien" schaffen könnte.
(cc) Dieses Verständnis wird auch durch § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 TVK gestützt. Die Tarifvertragsparteien bestätigen darin, dass der Jahresurlaubsanspruch grundsätzlich in einem zu gewähren ist, wenn es dort heißt, dass der Teil des Urlaubs, der auf die Zeit von Beginn der Spielzeit bis zum Ende des Kalenderjahres entfällt, zusammen mit dem Teil des Urlaubs, der im folgenden Kalenderjahr auf die Zeit bis zum Ende der Spielzeit entfällt, in den Theater- bzw. Konzertferien des folgenden Kalenderjahres zu gewähren und zu nehmen ist. Hier legen sie nicht nur fest, welche Urlaubsteile zusammenzurechnen sind, sondern auch, wann der Urlaub zu nehmen ist. Indem sie die Urlaubsgewährung zu der Spielzeit ins Verhältnis setzen und insoweit also hier den Singular verwenden, gibt es für sie innerhalb eines Jahres nur eine Spielzeit, die auf zwei Kalenderjahre aufgeteilt ist. Dem entspricht es auch, dass sie abweichend von § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG die Gewährung des Teils des Urlaubs, der auf die Zeit nach Beginn entfällt, auf das folgende Kalenderjahr verschieben. Indem sie dann aber ausgehend von nur einer Spielzeit pro Jahr bestimmen, dass die beiden Urlaubsteile – bezogen auf die Kalenderjahre – nach Beginn und vor dem Ende der Spielzeit in den "Theater- bzw. Konzertferien" zu nehmen sind, kann es nach dem Verständnis der Tarifvertragsparteien auch nur einmal im Jahr im Sinne dieser Bestimmungen "Theater- bzw. Konzertferien" geben.
(c) Das Auslegungsergebnis wird auch durch die Regelungen in § 12 Abs. 2 Unterabs. 2 und § 25 TVK bestätigt.
(aa) § 12 TVK regelt den Umfang der dienstlichen Inanspruchnahme des Musikers. Nach § 12 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 2 TVK ist er verpflichtet, in einem Ausgleichszeitraum von 24 Wochen höchstens 183 Dienste zu leisten. In Unterabs. 2 Satz 2 ist dann bestimmt, dass der erste Ausgleichszeitraum nach dem Ende der Theaterferien beginnt und Satz 3 legt für den Fall, dass er kürzer als 24 Wochen ist, fest, dass er vor Beginn der Theaterferien endet. Bei zwei Ausgleichszeiträumen von jeweils 24 Wochen und 52 Wochen je Kalenderjahr können die Tarifvertragsparteien nur davon ausgehen, dass "Theater- bzw. Konzertferien" nur einmal im Jahr zwischen zwei Spielzeiten vorliegen.
(bb) Für die Zahlung der Zuwendung ist in § 25 Abs. 1 TVK der letzte Vergütungszahlungstermin vor dem Beginn der "Theater- bzw. Konzertferien" bestimmt. Danach gibt es nur eine Zuwendung mit einem Fälligkeitstermin pro Jahr. Nach § 23 Abs. 1 TVK erhält der Musiker die Zuwendung für jedes für das Orchester übliche Beschäftigungsjahr. Das schließt es ebenfalls aus, dass es nach dem Verständnis der Tarifvertragsparteien mehrere "Theater- bzw. Konzertferien" pro Jahr geben kann. Dem steht auch die Bestimmung in § 25 Abs. 2 TVK nicht entgegen. Hiernach ist eine Vorauszahlung auf die Zuwendung zu leisten. Diese knüpft aber nicht an die "Theater- bzw. Konzertferien" an, sondern an die Vergütungszahlung für den Monat November.
(d) Es kann deshalb offenbleiben, ob es sich bei dem Begriff der "Theater- bzw. Konzertferien" um einen einschlägigen, feststehenden Fachbegriff der beteiligten Kreise in dem hier verstandenen Sinne handelt, was die Kommentierung von Hemke (in: Nix/Gehmann/Hemke, Normalvertrag Bühne, 3. Aufl. 2020, § 35 Rn. 9) zu der mit § 37 TVK vergleichbaren tariflichen Vorschrift des § 35 Normalvertrag Bühne, jedoch ohne Begründung, ebenso nahelegt wie die Begriffsdefinition von Graf (Wörterverzeichnis der Fachausdrücke in: Theaterdisposition, 2020, Seite 126; Anlage BKl 1, Bl. 211 d. A.) und dieser deshalb mangels anderer Anhaltspunkte für eine abweichende Auslegung auch vorliegend zu Grunde zu legen ist (BAG 23. Februar 2022 – 4 AZR 354/21, Rn. 48).
gg) Ebenso wenig kann sich die Beklagte mit Erfolg darauf berufen, dass sie zur Erteilung des Urlaubs für den hier streitigen Zeitraum schon deshalb berechtigt sei, da der Urlaub von ihr festzulegen sei. Damit ist ersichtlich von den Tarifvertragsparteien nur gemeint, dass es zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs einer Freistellungserklärung des Arbeitgebers bedarf. Dem entspricht auch § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 Satz 2 TVK, wonach der Urlaub gewährt und genommen werden muss.
hh) Die Beklagte war auch nicht gemäß § 37 Abs. 3 Unterabs. 3 TVK berechtigt, dem Kläger gegen dessen ausdrücklichen Wunsch für den streitigen Zeitraum Urlaub zu erteilen. Dabei kann dahinstehen, ob für die Teilung des Urlaubs dienstliche oder betriebliche Gründe bestanden, zumal die Parteien hierüber nicht streiten. Auch in diesem Fall sind die Interessen des Klägers bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs zu berücksichtigen. Es hat eine Interessenabwägung zwischen den beiderseitigen Interessen zu erfolgen. Der Beklagte hat die Interessen des Klägers nicht berücksichtigt, sondern allein seine Interessen zugrunde gelegt.
(1) Nach § 37 Abs. 3 Unterabs. 3 Satz 2 TVK ist der – verbliebene – kleinere Teil des Urlaubs "möglichst" unter Berücksichtigung der Interessen des Musikers festzulegen.
(2) Damit statuieren die Tarifvertragsparteien als Grundsatz, die Berücksichtigung der Interessen des Musikers und als Ausnahme deren Nichtberücksichtigung. Das ergibt die Auslegung des Begriffs "möglichst".
(a) Laut Duden (vgl.: https://www.duden.de/rechtschreibung/moeglichst) gibt es zwei Bedeutungen des Wortes: zum ersten "so viel, so sehr wie möglich, wie sich ermöglichen lässt, wenn möglich, wenn es sich ermöglichen lässt" und zum zweiten "so, in dem Grade … wie (nur) möglich, wie es sich ermöglichen lässt".
(b) Durch die Verwendung der Steigerungsform "möglichst" statt nur "möglich" verleihen die Tarifvertragsparteien dem Vorrang der arbeitnehmerseitigen Interessen besonderen Ausdruck.
(3) Dies erfordert eine besondere, einzelfallbezogene Begründung durch den Arbeitgeber. Demgegenüber ist die Beklagte mit dem Arbeitsgericht der Ansicht, dass eine abstrakte Abwägung der Interessen ausreichend und den finanziellen Interessen des Arbeitgebers, Aushilfen nicht einsetzen und vergüten zu müssen, der Vorrang gebührt. Bei dieser Auslegung gäbe es keinen Anwendungsbereich für eine Berücksichtigung der Interessen des Musikers. Dem widerspricht auch der Sinn der Vorschrift. Die Tarifvertragsparteien gehen als Normalfall davon aus, dass der Urlaub vollumfänglich in den "Theater- bzw. Konzertferien" zwischen den Spielzeiten gewährt wird. Hält sich der Arbeitgeber an diesen Grundsatz, wird für die Zeit der Urlaubsgewährung aller Musiker auch nicht der Einsatz von Aushilfen erforderlich. Hierdurch entstehen dann auch keine zusätzlichen Kosten. Insoweit genießt dann auch der Spielplan Vorrang. Wenn sich aber der Arbeitgeber entschließt, den Urlaub aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen zweigeteilt zu gewähren, dann muss er auch die konkreten Interessen der Musiker berücksichtigen. Das schließt eine pauschale Berufung auf einen Vorrang ebenso aus wie die Berufung auf Zusatzkosten. Diese sind gerade dadurch bedingt, dass Urlaub während der Spielzeit gewährt werden muss. Künstlerische Fragen und Kostenfragen können nur dann eine Rolle spielen, wenn zu viele Musiker gleichzeitig Urlaub nehmen möchten oder die Mitwirkung des Musikers aus besonderen Gründen unabdingbar ist und er nicht durch eine Aushilfe ersetzt werden kann. Weiter genügt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht die Berufung auf die abstrakte Möglichkeit, dass viele Musiker dann in den Schulferien Urlaub beanspruchen würden. Die pauschale Annahme der Zulässigkeit der Anordnung "zweiter" Betriebsferien wegen des Vorrangs des Spielplans stellt eine einseitige Berücksichtigung nur der Arbeitgeberinteressen dar, für die der Tarifwortlaut keine Anhaltspunkte gibt. Andernfalls wäre diese Regelung zur Berücksichtigung der Interessen der Musiker nicht erforderlich gewesen. Reine Praktikabilitätserwägungen wie die Wartung und Reparatur der Anlagen genügen nicht, um eine zweite kollektive Urlaubsfestlegung zu begründen, zumal die Beklagte nicht erläutert, weshalb diese nicht in den Theater- bzw. Konzertferien erfolgen können bzw. zweimal im Jahr erforderlich sein sollen sowie einen Zeitraum von zwei Wochen in Anspruch nehmen sollen. Auf ein Erholungsbedürfnis der Musiker kann sich die Beklagte nicht berufen, um gerade deren anderweitigen Urlaubswunsch abzulehnen. Zu berücksichtigen ist auch, dass es bei dem kleineren Teil des Urlaubs aufgrund der Sollvorschrift, mindestens 32 Urlaubstage in den "Theater- bzw. Konzertferien" zu gewähren, um einen Zeitraum von 13 Kalendertagen, also nicht ganz zwei Wochen geht.
(4) Damit genügen die pauschalen und nicht einzelfallbezogenen Gründe der Beklagten nicht, den kleineren Teil des Urlaubs gegen den Willen des Klägers anzuordnen, also dessen Interessen nicht zu berücksichtigen. Es trifft insbesondere nicht zu, dass der Kläger in diesem Fall mehr Urlaub erhalten würde als die übrigen Musiker. Die Beklagte übersieht zum einen, dass der Kläger in dieser Zeit rechtlich keinen Urlaub hat. Zum anderen bedeutet dies nicht, dass der Kläger nicht arbeiten müsste. Wie die Protokollnotiz Nr. 7 zu den Absätzen 1 bis 3 des § 12 TVK zeigt, gehen auch die Tarifvertragsparteien davon aus, dass Zeiten der Vorbereitung – wie beispielsweise des häuslichen Übens – auf die zu leistenden Dienste angerecht werden. Darüber hinaus ist es letztlich das Annahmeverzugsrisiko der Beklagten, wenn sie sich die Beschäftigung des Klägers unmöglich macht. Im Streitfall ist zudem zu berücksichtigen, dass neben dem Kläger lediglich ein weiterer Mitarbeiter, der Kläger des Parallelverfahrens, anderweitige Urlaubswünsche geäußert hat.
ii) Der Primäranspruch ist gemäß § 37 Abs. 4 Unterabs. 2 Satz 1, Unterabs. 3 TVK spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2021 verfallen. Der Urlaubsanspruch ist auch nicht wegen Verletzung der Mitwirkungsobliegenheiten des Beklagten (vgl. BAG 19. Februar 2019 – 9 AZR 423/16, Rn. 40; BAG 22. Oktober 2019 – 9 AZR 98/19, Rn. 14) zumindest in Höhe des gesetzlichen Mindesturlaubs aufrechterhalten worden. Der Verfall beruhte nicht auf der Verletzung der Mitwirkungsobliegenheiten, sondern auf der Ablehnung der rechtzeitigen Urlaubsanträge des Klägers.
jj) Damit ist der restliche Urlaubsanspruch des Klägers aus dem Jahr 2020 während des Verzuges der Beklagten mangels Erfüllung untergegangen. Sie hat mithin Ersatzurlaub zu gewähren.
III. Der Berufungsantrag zu 2 hat keinen Erfolg. Er ist zulässig, aber unbegründet.
a) Er ist hinreichend bestimmt.
aa) Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Streitgegenstand und der Umfang der gerichtlichen Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis müssen klar umrissen sein. Bei einer Klage auf Abgabe einer Willenserklärung, die nach § 894 Satz 1 ZPO mit der Rechtskraft des der Klage stattgebenden Urteils als abgegeben gilt, erfordert das Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, dass der beantragte Entscheidungsausspruch keine Zweifel darüber lässt, ob die gesetzliche Fiktion eingetreten ist (BAG 27. Juni 2017 – 9 AZR 120/16, Rn. 13).
bb) Diesen Anforderungen genügt der Leistungsantrag in der zuletzt gestellten Fassung. Er bezeichnet den zu erfüllenden Urlaubsanspruch, gibt den genauen Zeitraum, für den der Urlaub gewährt werden soll, an und macht ihn nicht von Bedingungen abhängig.
b) Die Voraussetzung des § 259 ZPO ist ebenfalls gegeben.
aa) Ein auf die Vornahme einer künftigen Handlung gerichteter Antrag ist nach § 259 ZPO zulässig, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen. Die Besorgnis der Leistungsverweigerung kann sich auf einen bedingten Anspruch beziehen, sofern abgesehen vom Eintritt der Bedingung die Verpflichtung des Schuldners zur Erbringung der künftigen Leistung in ihrem Bestand gewiss ist. § 259 ZPO ermöglicht aber nicht die Verfolgung eines erst in der Zukunft entstehenden Anspruchs. Die Vorschrift setzt vielmehr voraus, dass der geltend gemachte Anspruch bereits entstanden ist (BAG 27. Juni 2017 – 9 AZR 120/16, Rn. 18).
bb) Die Besorgnis der Leistungsverweigerung ergibt sich vorliegend allein schon daraus, dass die Beklagte die Auffassung vertritt, die zeitliche Lage des gesamten Jahresurlaubs auch dann einseitig, gegen den geäußerten Willen des Musikers festlegen zu können, wenn eine Zweiteilung des Jahresurlaubs aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen erfolgt.
2. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagten keine Anspruch auf Urlaubsgewährung im Zeitraum 23. Oktober 2022 bis 04. November 2023. Die Beklagte hat ausreichende Interessen im Sinne von § 37 Abs. 3 Unterabs. 3 Satz 2 TVK dargelegt, die der Berücksichtigung des Wunsches des Klägers entgegenstehen.
a) Die Beklagte ist für das Vorliegen der überwiegenden Interessen gegen den Urlaubswunsch des Klägers darlegungs- und beweispflichtig. Nach der tariflichen Konzeption sind die Interessen des Musikers möglichst zu berücksichtigen. Dies bedeutet, wie bereits ausgeführt, dass dies der Normalfall und die Leistungsverweigerung die Ausnahme ist. Es gilt damit dieselbe Verteilung der Darlegungs- und Beweislast wie für den Fall des Leistungsverweigerungsrechts nach § 7 Abs. 2 Satz 1 BUrlG, für das der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. ErfK/Gallner, 22. Aufl. 2022, BUrlG § 7 Rn. 61).
b) Dieser ihr obliegenden Darlegungslast ist die Beklagte nachgekommen.
aa) Entsprechend der Leistungsverweigerung aus dringenden betrieblichen Gründen genügen hierzu nicht bloße Betriebsablaufstörungen. Diese treten in der Regel auf, wenn ein Arbeitnehmer fehlt. Umgekehrt ist es nicht erforderlich, dass dem Arbeitgeber ein Schaden durch die Arbeitsbefreiung entsteht (vgl. ErfK/Gallner, 22. Aufl. 2022, BUrlG § 7 Rn. 18 zu entgegenstehenden betrieblichen Erfordernissen).
bb) Nach § 37 Abs. 3 Unterabs. 3 TVK ist vielmehr eine Interessenabwägung vorzunehmen. Ein unbedingter Anspruch des Musikers wird hierdurch zwar nicht statuiert. Aber im Hinblick auf die Anforderung, möglichst die Interessen des Musikers zu berücksichtigen, müssen die Interessen des Arbeitgebers diejenigen des Musikers erheblich überwiegen, wenn dem Urlaubswunsch des Musikers nicht entsprochen werden oder gar eine anderweitige Festlegung erfolgen soll.
(1) Nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag des Beklagten im Kammertermin vom 25. August 2022 erfolgen bei dem Beklagten fünf Bühnenorchesterproben, eine Hauptprobe, eine Generalprobe und eine Orchestersitzprobe für die am 05. November 2022 geplante Premiere der Oper "Othello" von Guiseppe Verdi. Dies bedeutet, dass der Kläger im Ergebnis bei einer Urlaubsgewährung bis 04. November 2022 nicht an der Premiere mitwirken könnte, ohne die künstlerische Qualität der Aufführung zu beeinträchtigen. Die Mitwirkung des Klägers an der Premiere wäre danach für die Beklagte wertlos. Sie müsste eine Aushilfe einsetzen und könnte den Kläger auch nicht sinnvoll beschäftigen.
(2) Demgegenüber begründet der Kläger sein Interesse an der Urlaubsgewährung in diesem Zeitraum damit, dass es sich um einen Zeitraum der Schulferien handele und er auf diese wegen der beruflichen Tätigkeit seiner Ehefrau angewiesen sei. Das genügt im Streitfall nicht, ein überwiegendes Interesse seinerseits gegenüber den vorgenannten Interessen des Beklagten zu begründen. Sein Begehren, möglichst alle Urlaubszeiten mit der Ehefrau und der Familie zu verbringen, ist zwar nachvollziehbar und könnte ein überwiegendes Interesse dann begründen, wenn er zu keinem anderen Zeitpunkt Urlaub mit seiner Ehefrau und der Familie verbringen könnte. Das trifft jedoch nicht zu. § 37 Abs. 3 Unterabs. 4 TVK bestimmt, dass mindestens 14 Kalendertage Urlaub in den Schulferien liegen sollen. Dies hat die Beklagte nach ihrem unbestrittenen Vorbringen mit der Gewährung des Urlaubs von 32 Kalendertagen in den "Theater- bzw. Konzertferien" zwischen den Spielzeiten eingehalten. Deshalb verfängt auch der Hinweis des Klägers auf Art. 31, 33 GRC und Art. 6 GG nicht. Mit dieser tariflichen Vorgabe ist gesichert, dass mindestens die Hälfte des gesetzlichen Mindesturlaubs von vier Wochen in den Schulferien gewährt wird. Ein Anspruch auf Gewährung des vollständigen Jahresmindesturlaubs in den Schulferien lässt sich diesen Normen und mithin auch für den kleineren Teil des Jahresurlaubs im Sinne von § 37 Abs. 3 Unterabs. 3 TVK nicht entnehmen. Ein solcher kann sich nur aus anderen Gründen im Einzelfall ergeben. Es kommt demgegenüber nicht darauf an, ob eine andere tarifliche Regelung sinnvoller oder angemessener erscheint. Den Tarifvertragsparteien steht als selbständigen Grundrechtsträgern bei ihrer Normsetzung aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung der Regelung (vgl. BAG 19. Juni 2018 - 9 AZR 564/17, Rn. 28 f.; BVerfG 26. Februar 2010 - 1 BvR 1541/09, 1 BvR 2685/09, Rn. 35) ebenso zu wie eine Einschätzungsprärogative bezüglich der Bewertung der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen, die eine differenzierende Regelung sachlich rechtfertigen können. Die Tarifvertragsparteien sind dabei nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn sich die Regelung am gegebenen Sachverhalt orientiert, vertretbar erscheint und nicht gegen gesetzliche Regelungen verstößt (BAG 21. März 2018 - 10 AZR 34/17, Rn. 43; BAG 15. April 2015 - 4 AZR 796/13,
Rn. 32 mwN). Ein weitergehendes Interesse des Klägers an der Urlaubsgewährung in diesen Schulferien als der familiäre Grund wird von dem Kläger weder behauptet noch ist er sonst ersichtlich.
IV. Damit fällt auch der Hilfsantrag der Kammer zur Entscheidung an. Dieser hat entsprechend den Ausführungen zum Hauptantrag auf Urlaubsgewährung ebenfalls keinen Erfolg.
1. Nach dem im Kammertermin ebenfalls unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten sind für die für den 31. Dezember 2022 geplante Premiere im Rahmen einer Doppelvorstellung der Operette "Csárdásfürstin" von Emmerich Kálmán drei Bühnenorchesterproben, eine Hauptprobe und eine Generalprobe vorgesehen. Für den 01. Januar 2023 ist ein Neujahrskonzert und für den zweiten Januar sind zwei weitere Konzerte geplant.
2. Die Beklagte hat danach ein besonderes Interesse für die zum Jahreswechsel wichtige Premiere und die Folgeaufführungen dargelegt. Demgegenüber legt der Kläger kein besonderes Interesse dar. Weder ist ersichtlich, dass ein besonderer Urlaubsplan vorliege noch besondere Familienfeiern anstünden, die das substantiiert dargelegte Interesse des Beklagten überwiegen könnten.
C. Die Kosten des Rechtsstreits waren gemäß § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 91a ZPO gegeneinander aufzuheben.
I. Die Beklagte hat als insoweit unterlegene Partei die Kosten beider Instanzen hinsichtlich des Feststellungsantrags zu tragen.
II. Demgegenüber hat der Kläger als insoweit unterlegene Partei die Kosten des Berufungsverfahrens wegen der zuletzt gestellten Leistungsanträge zu tragen.
III. Soweit die Parteien die erstinstanzlichen und zweitinstanzlichen Leistungsanträge in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat die Kammer über diese Kosten gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden.
1. Hinsichtlich der erstinstanzlichen Anträge waren in die Bewertung der ursprüngliche Hauptantrag auf Urlaubsgewährung für die Zeit vom 19. bis 31. Dezember 2020 und die erstinstanzlich zuletzt gestellten Leistungsanträge, über die das Arbeitsgericht entschieden hat, zu berücksichtigen.
a) Der ursprüngliche Leistungsantrag sowie die zuletzt gestellten Leistungsanträge zu 1 und 2 waren entsprechend der im Berufungsverfahren mit der dort vor Kammer vorgenommenen und dem Kläger bestätigten Auslegung zulässig. Welche der Parteien in der Sache obsiegt hätte, kann nicht festgestellt werden, da weiterer Sachvortrag der Parteien zur Abwägung der wechselseitigen, einzelfallbezogenen Interessen erforderlich gewesen wäre. Die Parteien haben entsprechend der von ihnen jeweils vertretenen Rechtsstandpunkte ihre konkreten Interessen für die Urlaubsbewilligung bzw. der Leistungsverweigerung nicht vorgetragen.
b) Demgegenüber waren die Leistungsanträge zu 3 und 4 aufgrund der dort vom Kläger begehrten zeitlichen Aufteilung des Urlaubs von 13 Kalendertagen nicht begründet. Nach § 37 Abs. 3 Unterabs. 1 und 3 TVK ist der Jahresurlaub nur ausnahmsweise zu teilen. Bei einer Teilung ist nur eine Zweiteilung vorgesehen. Da der Kläger bereits einen Teil in den Theater- bzw. Konzertferien erhalten hat, konnte er deshalb für die verbleibenden 13 Urlaubstage nur noch einen zusammenhängenden Termin beanspruchen. Es kann offenbleiben, ob die Tarifvertragsparteien insoweit eine von § 7 BUrlG abweichende Bestimmung getroffen haben. Auch dies war gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG zulässig. Durch diese Zweiteilung ist auch gewährleistet, dass keine Abweichung von § 7 Abs. 2 Satz 2 BUrlG zugunsten der Musiker vorliegt.
2. Entsprechendes gilt für die mit der Berufung weiter verfolgten Leistungsanträge. Soweit der Kläger eine erneute Zweiteilung begehrte, konnten diese Anträge keinen Erfolg haben; im Übrigen hätte es weiterer Sachverhaltsfeststellungen bedurft.
IV. Ausgehend von einem Streitwert für alle Anträge aufgrund ihrer wirtschaftlichen Identität mit dem auf die Urlaubstage entfallenden Entgelt, waren die unterschiedlichen Anträge dennoch jeweils für sich zur Bestimmung der Kostenquote zu berücksichtigen (vgl. in diesem Sinne: BAG 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 60). Für die Kostenquote waren danach zu Lasten des Klägers die Leistungsanträge mit erneuter Zweiteilung und zu Lasten der Beklagten der Feststellungsantrag zu berücksichtigen. Da für die übrigen Leistungsanträge die Kosten verhältnismäßig zu teilen waren, erscheint es insgesamt angemessen, die erstinstanzlichen und zweitinstanzlichen Kosten jeweils und damit insgesamt gegeneinander aufzuheben.
D. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen für beide Parteien vor. Zulassungsgrund ist die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache in Bezug auf die Auslegung von § 37 Abs. 3 TVK zur Urlaubserteilung.
I. Nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG hat eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von einer klärungsfähigen und klärungsbedürftigen Rechtsfrage abhängt und die Klärung entweder von allgemeiner Bedeutung für die Rechtsordnung ist oder wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen zumindest eines größeren Teils der Allgemeinheit berührt. Eine Rechtsfrage ist eine Frage, die die Wirksamkeit, den Geltungsbereich, die Anwendbarkeit oder den Inhalt einer Norm zum Gegenstand hat (BAG 11. April 2019 – 3 AZN 720/18, Rn. 3). Die aufgeworfene Rechtsfrage muss sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen können und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berühren (vgl. nur: BVerfG 4. November 2008 - 1 BvR 2587/06, Rn. 19; BAG 11. April 2019 – 3 AZN 720/18, Rn. 3).
II. Diese Voraussetzung liegt im Umfang des Unterliegens beider Parteien vor. Klärungsfähig und klärungsbedürftig sind die Rechtsfragen wegen der Auslegung von § 37 Abs. 3 TVK, hier insbesondere des Begriffs der "Theater- und Konzertferien", und dort den Streitfragen der einseitigen Anordnungsbefugnis des Arbeitgebers zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs sowie der Voraussetzungen der Interessenabwägung bei einer Zweiteilung des Urlaubs wegen des außerhalb der Theater- bzw. Konzertferien liegenden Urlaubs. Aufgrund der bundesweiten Geltung des TVK geht es um die einheitliche Anwendung der hier streitigen Tarifnormen. Aufgrund des großen, hinsichtlich der Zahl der betroffenen Orchester unbestimmten Geltungsbereichs ist auch das erforderliche Interesse der Allgemeinheit an der Klärung der Rechtsfragen gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 519 ZPO
§ 533 ZPO
§ 263 ZPO
§ 529 ZPO
§ 495 ZPO
§ 46c ArbGG
§ 130a ZPO
§ 362 BGB
§ 133 BGB
§ 615 BGB
§ 259 ZPO
§ 91a ZPO
§ 7 BUrlG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 313 Abs. 2 ZPO
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 67 Abs. 4 ArbGG
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 253 Abs. 4 ZPO
§ 46c Abs. 2 ArbGG
§ 2 Abs. 1 ERVV
§ 298a Abs. 1 ZPO
§ 46c Abs. 3 Satz 1 1. Halbsatz ArbGG
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 4 Abs. 1 TVG
§ 7 Abs. 3 BUrlG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG
§ 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG
§ 894 Satz 1 ZPO
§ 7 Abs. 2 Satz 1 BUrlG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG
§ 7 Abs. 2 Satz 2 BUrlG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 6 GG
Art. 9 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 9 AZR 46/23
1 Ca 2845/20
3 Sa 553/21
1 Ca 2846/20
9 AZR 125/16
9 AZR 54/16
3 AZR 903/07
9 AZR 271/06
5 AZR 347/21
2 AZR 86/17
4 AZR 13/13
3 AZB 2/22
9 AZR 260/18
6 AZR 437/17
4 AZR 796/13
9 AZR 944/12
9 AZR 554/93
9 AZR 922/98
9 AZR 983/07
9 AZR 468/18
9 AZR 455/13
10 AZR 589/15 R
4 AZR 354/21
9 AZR 120/16
9 AZR 564/17
1 BvR 1541/09
1 BvR 2685/09
10 AZR 123/19
3 AZN 720/18
1 BvR 2587/06