Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2016-06-24, Aktenzeichen 19 U 113/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0624.19U113.15.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 24.7.2015 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil des Senats ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 10.000,-- € festgesetzt.

Tatbestand:
Von der Darstellung eines Tatbestandes wird nach § 540 Abs. 1 ZPO abgesehen. Es wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil.
Diese werden wie folgt ergänzt:
Der Kläger erhielt zwischenzeitlich eine Zahlung des Fonds in Höhe von weiteren 5.490,00 €. Hinsichtlich dieses Betrages hat er den Rechtsstreit in der Berufungsbegründung für erledigt erklärt.
Der Senat hat den Kläger mit Beschluss vom 22.12.2015 auf seine vorläufige Rechtsauffassung hingewiesen. Wegen des Inhalts dieses Hinweisbeschlusses wird auf Bl. 310 ff. d. A. verwiesen.
Der Senat hat den Kläger hinsichtlich der Beratung über die Vertriebsprovision der Beklagten als Partei vernommen. Insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift vom 13.5.2016 (Bl. 401 ff. d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Verletzung der Pflichten aus dem zwischen den Parteien stillschweigend geschlossenen Beratungsvertrag hinsichtlich der Zeichnung einer Beteiligung des Klägers an dem Sachwert ...-Fonds A GmbH ... Co. KG im Nennwert von 30.000,00 € nebst eines Agios in Höhe von 5% des Nennwertes gemäß § 280 Abs. 1 BGB. Hinsichtlich der Feststellung des Senats zu einer anleger- und anlagegerechten Beratung des Klägers durch den Mitarbeiter der Beklagten, den Zeugen B, wird auf den Inhalt des Hinweisbeschlusses des Senats vom 22.12.2015 verwiesen. Die Stellungnahme des Klägers im Schriftsatz vom 27.1.2016 befasst sich mit den hierzu ergangenen Hinweisen nicht.
Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verschweigens des Zuflusses von Vertriebsprovisionen. Insoweit war die Aufklärung und Beratung des Klägers durch den Mitarbeiter der Beklagten allerdings fehlerhaft, weil dieser den Kläger nicht über die Höhe der Eigenkapitalvermittlungsprovision aufgeklärt hat. Diese Provision hat die Beklagte in Höhe von 12% aus dem Agio und aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten bzw. den Kosten der Eigenkapitalverschaffung erhalten. Hierbei handelt es sich um eine Rückvergütung über die die Beklagte den Kläger auch hinsichtlich deren Höhe ungefragt hätte aufklären müssen. Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Kosten, wie z. B. Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann bei dem Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieses Produktes nicht erkennen (BGH, Urteil v. 08.04.2014, XI ZR 341/12, Rn. 16; Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, Rn. 12 f; Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10, Rn. 25, juris). Dennoch stehen dem Kläger gegen die Beklagte auch insoweit keine Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB zu.
Entgegen der im Hinweisbeschluss des Senats vertretenen Auffassung wären etwaige Ansprüche des Klägers wegen Verschweigens von Rückvergütungen nicht verjährt. Der Kläger hat in seiner Stellungnahme zutreffend ausgeführt, dass der Zeuge B nach dessen Aussage den Kläger explizit nur darauf hingewiesen, dass die Beklagte das Agio als Vertriebsprovision erhält. Damit hat er in objektiver Sicht den Eindruck erweckt, es handele sich dabei um die gesamte Vergütung der Beklagten. Es handelt sich dabei um eine konkrete, aber fehlerhafte Angabe zu den an die Beklagte fließenden Rückvergütungen. Aus Sicht des Klägers bestand daher kein Anlass, nachzufragen, ob und in welchem Umfang die Beklagte weitere Vertriebsprovisionen von dem Fonds erhält. Auch aus dem Emissionsprospekt, der dem Kläger rechtzeitig vor der Zeichnung vorlag, konnte der Kläger nicht entnehmen, in welcher Höhe eine Vertriebsprovision an die vermittelnde Bank fließt. Bedenklich ist vorliegend allerdings, dass der Kläger selbst bestreitet, dass er darauf hingewiesen worden sei, dass die Beklagte das Agio als Vertriebsprovision erhält. Auch wenn die Berufung des Klägers darauf, dass der Zeuge B konkrete, aber fehlerhafte Angaben zur Höhe der Rückvergütung gemacht habe, widersprüchlich zu seinem Vortrag ist, überhaupt nicht über Provisionen hinsichtlich des streitgegenständlichen geschlossenen Immobilienfonds hingewiesen worden zu sein, führt , wenn der Senat seiner Entscheidung die Aussage des Zeugen B zu Grunde legt, nicht bereits zur Feststellung, dass die Voraussetzungen einer Verjährung gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 Satz 2 BGB vorliegen. Dies gilt auch und insbesondere dann, wenn, wie dies der Senat annimmt, die Angaben des Klägers zur Aufklärung über die Rückvergütungen nicht glaubhaft sind. Die fehlende Glaubhaftigkeit der Aussage des Klägers sowohl bei seiner Anhörung vor der Kammer als auch seiner Vernehmung als Partei vor dem Senat führt jedoch zu der Feststellung, dass die für den Kläger sprechende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens als widerlegt anzusehen ist.
Der Kläger hat zunächst zu erkennen gegeben, dass ihm grundsätzlich bewusst war, dass die beratende Bank "an ihren Empfehlungen auch verdienen will". Damit war ihm das Verdienstinteresse der Bank durchaus bewusst. Dieses Bewusstsein resultiert nicht zuletzt aus vorangegangenen Kapitalanlagen, die der Kläger und die auch seine Ehefrau gezeichnet haben. Soweit der Kläger des Weiteren ausgeführt hat, er sei davon ausgegangen, dass dieses Verdienstinteresse lediglich bei Bestandskunden der Bank bestehe, nicht jedoch, wenn, wie in seinem Falle ein Neukunde gewonnen werden sollte, handelt es sich lediglich um eine Vermutung des Klägers. Hätte die Frage, ob die Beklagte auch in seinem Falle einer erstmaligen Kapitalanlageberatung durch die Beklagte eine Vermittlungsprovision erhält, für seine Anlageentscheidung eine wesentliche Rolle gespielt, wäre zu erwarten gewesen, dass er sich nicht lediglich auf seine durch den Mitarbeiter der Beklagten in keiner Weise angeregte Vermutung verlassen, sondern konkret nachgefragt.
Entsprechendes gilt auch hinsichtlich seiner weiteren Begründung für seine Annahme einer provisionsfreien Beratung dahingehend, dass ein Verdienstinteresse der beratenden Bank nur bei den Fondsbeteiligungen bestehe und sie das Agio als Vermittlungsprovision erhalte, bei denen sie den Fonds selbst aufgelegt habe. Auch insoweit handelt es sich um eine - im Übrigen wenig plausible - Vermutung des Klägers. Ohne Nachfrage hätte der Kläger vor dem Hintergrund seiner Kenntnis von einem grundsätzlich bestehenden Verdienstinteresse der Beklagten an der Vermittlung von Kapitalanlageprodukten nicht davon ausgehen können, dass im vorliegenden Fall ein solches Verdienstinteresse nicht besteht. Der Umstand, dass er sich auf eine bloße Vermutung dahin gehend verlassen hat, dass die im Falle seiner Beratung ausnahmsweise von ihrem grundsätzlich bestehenden Interesse an dem Erhalt einer Vertriebsprovision Abstand nimmt, spricht nach Überzeugung des Senats deutlich dafür, dass die Frage, ob die Beklagte für ihre erfolgreiche Beratung eine Provision erhält, für die Anlageentscheidung nicht maßgeblich war. Dafür spricht auch, dass der Kläger bei der späteren Zeichnung von Investmentfonds und Aktienfonds und einem bei einer anderen Bank gezeichneten geschlossenen Fonds Kenntnis davon hatte, dass die Beklagte eine Vermittlungsprovision erhält, ohne dass ihn dies von der Zeichnung abgehalten hätte. Auch unter Zugrundelegung der Annahme des Klägers, die von ihm als akzeptabel angesehene Zahlung einer Provision habe ihren Grund darin dass er bei diesen den Zeichnungen vorangegangenen Beratungen bereits Bestandskunde gewesen sei, zeigt dies wiederum deutlich, dass ihn der durch die Provisionszahlungen entstehende Interessenkonflikt der jeweils beratenden Bank bei seiner Anlageentscheidung nicht interessiert hat. Weshalb dieser Interessenkonflikt im Zusammenhang mit der Zeichnung eines geschlossenen Immobilienfonds sich in anderer Weise stellen sollte und daher seine Anlageentscheidung entscheidend beeinflusst hätte, ist nicht nachvollziehbar. Ein Interessenskonflikt entsteht immer dann, wenn die Bank für ihre erfolgreiche Vermittlung einer Kapitalanlage eine Provision erhält, dies ist unabhängig davon, um welche Art der Fondsbeteiligung es sich handelt. Dieser Interessenskonflikt besteht auch unabhängig davon, ob es sich bei dem beratenen Anleger um einen Bestandskunden der Bank handelt oder nicht. Für den Fall einer Beratung des Klägers als Bestandskunde hat sich für den Kläger die Frage, was die Bank an der Vermittlung verdient, nicht gestellt. Damit aber hat sich auch die Frage, ob sich die beratende Bank bei ihrer Anlageempfehlung in einem Interessenskonflikt befindet, nicht gestellt. Es ist daher nicht glaubhaft, wenn der Kläger - ersichtlich in Kenntnis der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht im Falle von Rückvergütungen - angibt, er hätte die streitgegenständliche Fondsbeteiligung nicht gezeichnet, wenn er gewusst hätte, dass die Beklagter Provisionen erhält, weil er dann davon ausgegangen wäre, dass ihm der Zeuge B die Anlage nur empfehlen würde, um für die Bank zu kassieren. Sein Bewusstsein von dem grundsätzlich bestehenden Verdienstinteresse der Beklagten und sein Anlageverhalten bei der Zeichnung anderer Kapitalanlagen in Kenntnis dieses Verdienstinteresses, sprechen nach der Überzeugung des Senats hinreichend deutlich dafür, dass der Kläger die streitgegenständliche Fondsbeteiligung auch gezeichnet hätte, wenn ihm mitgeteilt worden wäre, dass die Beklagte für ihre erfolgreiche Vermittlung eine Rückvergütung von der Fondsgesellschaft erhält. Auf die Mitteilung der Höhe dieser Rückvergütung kommt es für die daraus abzuleitende Widerlegung der Kausalitätsvermutung nicht an, zumal der Kläger selbst nicht deutlich gemacht hat, dass für ihn die Höhe der Provisionszahlungen wichtig gewesen wäre. Vielmehr zeigt der Umstand, dass er ersichtlich auch bei den anderen von ihm gezeichneten Kapitalanlagen keine Rückfragen über die exakte Höhe der fließenden Provisionen gehalten hat, dass die Höhe der Provisionszahlungen für seine Anlageentscheidung nicht wesentlich war.
Die Kostenentscheidung folgte aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 540 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 21 O 376/13
XI ZR 341/12
XI ZR 510/07
XI ZR 191/10