Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1994-03-16, Aktenzeichen 26 U 30/93
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1994:0316.26U30.93.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.
Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Scha- densersatzanspruch aus dem Vertrag vom 13.12.1991 betreffend den Verkauf von sieben Warenautomaten und die Verschaffung einer entsprechenden Anzahl von Aufstellplätzen nicht zu. Maßgeblich dafür sind folgende Gesichtspunkte:
I. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gemäß § 326 BGB scheitert schon daran, daß der Vertrag nach dem Verbraucherkreditgesetz (VerbrKrG) nicht wirksam ist.
1) Die Parteien unterfallen gemäß § 1 Abs. 1 VerbrKrG dem persönlichen Anwendungsbereich dieses Geset- zes; denn die Klägerin hat dem Beklagten in Aus- übung ihrer gewerblichen Tätigkeit Kredit gewährt - Zahlung des Kaufpreises teilweise in Raten -, der Beklagte hat den Kredit für ein bisher von ihm nicht ausgeübtes Gewerbe aufgenommen.
Der Vertrag unterliegt auch dem sachlichen Anwen- dungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes gemäß § 1 Abs. 2, wonach die Kreditaufnahme entgeltlich sein muß. Unter Entgeltlichkeit ist jede Art von Gegenleistung für die Kreditgewährung zu verstehen ( Palandt-Putzo, BGB, 52. Aufl., § 1 Rz. 2).
a. Entgeltlichkeit ergibt sich hier zum einen daraus, daß der Beklagte bei Zahlung des Restkaufpreises in Raten einen Betrag von 31.976,-- DM geschuldet hat (17.500,-- DM + 14.476,-- DM (= 47 Raten x 44,-- DM x 7 Automaten)), während er bei Barzah- lung nur 31.880,10 DM zu zahlen gehabt hätte. Die Ratenzahlung hat also zu einem zusätzlichen Ent- gelt von 95,90 DM geführt.
Dies ist zwar sowohl im Verhältnis zum Gesamtkauf- preis als auch im Verhältnis zum Preis, der auf Raten zu zahlen war, ein verhältnismäßig geringer Betrag. Gleichwohl steht das der Annahme der Entgeltlichkeit im Sinne von § 1 Abs. 2 VerbrKrG nicht entgegen; denn im Gesetz ist ein Mindest- betrag als Voraussetzung für eine entgeltliche Kreditvergabe nicht genannt. In § 3 VerbrKrG sind Ausnahmen von der Anwendbarkeit des Gesetzes aus- drücklich geregelt, ohne indessen den vorliegenden Fall zu erfassen, daß das Entgelt relativ gering ist. Dieser Fall ist zwar in § 3 Ziffer 4 und 5 des Gesetzes angesprochen - keine Anwendung des Gesetzes bei Zinssätzen, die unter den marktübli- chen liegen -, jedoch unter Aufstellung weiterer Voraussetzungen, nämlich daß es sich um einen Arbeitgeberkredit bzw. um einen Wohnbauförderungs- kredit handelt; beides betrifft nicht den vor- liegenden Fall. Aus der enumerativen Regelung in § 3 VerbrKrG folgt zugleich, daß eine entsprechen- de Anwendung nicht in Betracht kommt.
Soweit die Preisdifferenz von 95,90 DM nach Angaben der Klägerin nur Folge einer Aufrundung der monatlichen Raten von 43,70 DM je Automat auf 44,-- DM gewesen ist zwecks besserer Berechen- barkeit, ändert dies nichts an der Tatsache, daß die Ratenzahlung für den Beklagten objektiv zur Zahlung eines weiteren Entgeltes geführt hat, mag dies subjektiv von der Klägerin auch nicht als Entgelt gesehen worden sein.
b. Für die Entgeltlichkeit des Kredits spricht hier - unabhängig von dem unter a. genannten Differenz- betrag von 95,90 DM - auch der Beweis des ersten Anscheins. Denn die Vereinbarung von Zahlungsra- ten bedingt betriebswirtschaftlich-kalkulatorisch höhere Kosten für den Verkäufer/Kreditgeber. Diese Mehrkosten werden im Regelfall und damit typi- scherweise vom Verkäufer dadurch aufgefangen, daß er den Endpreis entsprechend höher gestaltet, d.h. dieser enthält in der Regel ein Entgelt für den Zahlungsaufschub. Den Kreditgeber trifft daher die Beweislast dafür, daß es sich ausnahmsweise bei seiner Preiskalkulation anders verhält, daß er nämlich die durch die Ratenzahlung bedingten Mehrkosten aus seinem Gewinn bezahlt (vgl. da- zu Graf von Westphalen, Verbraucherkreditgesetz, § 1 Rz. 122). Nach ihren eigenen Angaben verkauft die Klägerin in ca. 95 % aller Fälle auf Ratenzah- lungsbasis. Daß ihre Preiskalkulation eine andere als die übliche ist, daß sie nämlich die durch die Ratenzahlung bedingten Mehrkosten abweichend vom typischen Geschehensablauf aus ihrem Gewinn bestreitet, wäre ihre Sache, im einzelnen darzule- gen. Das ist nicht geschehen (vgl. dazu auch aus jüngster Zeit LG Hamburg, ZJP 1994, 290).
2) Die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes führt dazu, daß der Kaufvertrag einmal nach § 6 Abs. 1 i.V. mit § 4 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG nichtig ist (a), zum anderen dazu, daß er vom Be- klagten gemäß § 7 Abs. 2 VerbrKrG wirksam widerru- fen worden ist (b).
a. Wie vom Landgericht bereits dargelegt, fehlt im Kaufvertrag die nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 b er- forderliche Angabe des sog. Teilzahlungspreises. Teilzahlungspreis ist der Gesamtbetrag, der vom Käufer zu zahlen ist, hier also der Betrag von 31.976,-- DM. Dieser ist im Vertragsformular vom 13.12.1991 nicht angegeben, sondern lediglich der sog. Barzahlungspreis von 31.880,10 DM. Es fehlt außerdem die nach § 4 Abs. 1 Nr. 4 VerbrKrG gefor- derte Angabe des effektiven Jahreszinssatzes. Ge- mäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG ist der Vertrag wegen Feh- lens dieser Angaben nichtig.
b. Gemäß § 7 Abs. 2 S. 2 war der Kaufvertrag mangels ordnungsgemäßer Belehrung des Beklagten über sein Widerrufsrecht zunächst schwebend unwirksam. Nach dieser Bestimmung beginnt die Widerrufsfrist u.a. erst zu laufen, wenn der Verbraucher eine druck- technisch deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht erhalten hat. Danach darf die Belehrung zwar auf demselben Schriftstück wie der Vertrag untergebracht sein, sie muß aber räumlich getrennt bleiben, so daß sich die Unterschrift des Verbrauchers allein auf sie bezieht (vgl. Palandt- Putzo, a.a.O., § 7 VerbrKrG Rz. 6 i.V. mit § 2 Rz. 6 HausTwG). Diesen Anforderungen genügt die im Vertragsformular vom 13.12.1991 enthaltene Beleh- rung nicht:
Sie ist zum einen gekoppelt mit einer anderen Erklärung, der "Bestätigung" des Beklagten, die Kaufbestätigung erhalten zu haben. Seine Unter- schrift bezieht sich sowohl auf diese Bestätigung als auch auf die Widerrufsbelehrung. Zum anderen ist die Belehrung drucktechnisch in keiner Weise hervorgehoben, sondern eher versteckt auf dem Vertragsformular untergebracht, nämlich erst als Satz 2 des Absatzes, der - insoweit drucktechnisch herausgehoben und damit irreführend - nur mit "Be- stätigung" überschrieben ist.
Hinzu kommt, daß die Belehrung auf § 1 b des Abzahlungsgesetzes Bezug nimmt, das bereits am 31.12.1990 außer Kraft getreten ist, also im Zeitpunkt des vorliegenden Vertragsabschlusses am 13.12.1991 nicht mehr anwendbar war.
Den danach schwebend unwirksamen Vertrag hat der Beklagte binnen der in § 7 Abs. 2 S. 3 VerbrKrG statuierten Jahresfrist wirksam widerrufen, und zwar durch Anfechtung des Vertrages am 01.10.1992 bzw. schon dadurch, daß er gegen den Mahnbe- scheid der Klägerin, der auf Schadensersatz aus dem Automatenaufstellvertrag gerichtet war, am 25.06.1992 Widerspruch eingelegt hat. In beiden Fällen hat er zwar nicht ausdrücklich das Wort Widerruf gebraucht; jedoch beinhalten seine Er- klärungen erkennbar den Willen, sich vom Vertrag zu lösen, was den Anforderungen an die Erklärung des Widerrufs genügt (vgl. Palandt-Putzo, a.a.O., § 7 Rz. 7 VerbrKrG i.V. mit § 2 Rz. 3 HausTwG).
II. Ob ein Schadensersatzanspruch nach § 326 BGB auch deshalb ausscheidet, weil die Klägerin ihrerseits nicht in der Lage gewesen ist, den Vertrag mit dem Beklagten ordnungsgemäß zu erfüllen, kann da- hingestellt bleiben. Der Vertrag verpflichtete sie nicht nur zur Übertragung der Automaten, sondern auch zum Verschaffen von Aufstellplätzen. Die Fra- ge, ob die von der Klägerin in der Berufung vorge- legten Aufstellgenehmigungen von Drittfirmen den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien entspre- chen, ist zwischen diesen streitig, u.a. deshalb, weil nach den Genehmigungen vom Aufsteller 10 % der Automateneinnahme an die Drittfirmen zu zahlen sind. Dies bedarf jedoch keiner weiteren Aufklä- rung, weil ein Schadensersatzanspruch der Klägerin schon aus anderen Gründen ausscheidet - aus den unter I. aufgezeigten und aus den nachstehenden unter III.
III. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin scheitert auch daran - und zwar unabhängig von der Frage der unter I. erörterten Anwendung des Verbraucherkre- ditgesetztes -, daß sie ihren Schaden nicht sub- stantiiert dargelegt hat.
Die Klägerin begründet ihren Schaden damit, daß ihr durch die Nichtdurchführung des Vertrages mit dem Beklagten der Gewinn aus diesem Geschäft entgangen sei, der einen Betrag mindestens in Höhe der Klageforderung von 15.940,-- DM ausmache, wobei ohne Einfluß sei, daß ein anderer Inter- essent - Herr P. - die sieben für den Beklagten vorgesehenen Aufstellplätze bekommen habe. Unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BGH NJW 1970, 29, 32 weist sie darauf hin, im Handelsverkehr bestehe eine Wahrscheinlichkeit dafür, daß das gescheiterte Geschäft zusätzlich zu einem weite- ren tatsächlich zur Ausführung gelangten Geschäft hätte durchgeführt werden können, und zwar durch Beschaffung anderweitiger Ware. Das kann indessen - worauf der Beklagte bereits mit der Berufungsbe- gründung zutreffend hingewiesen hat - für den vor- liegenden Fall nicht gelten:
Voraussetzung für eine solche Betrachtung ist, daß der Vertragsgegenstand in beliebiger Menge auf dem Markt vorhanden und für den Verkäufer beschaff- bar ist. Davon ist auch der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung ausdrücklich aus- gegangen unter Hinweis darauf, es müsse sich um marktgängige Ware handeln, und hat dies in seinem Fall für gebrauchte Kraftfahrzeuge, deren Typ im Serienbau in großer Zahl hergestellt wird, bejaht. Anders ist die Situation jedoch hier, soweit es um die Aufstellplätze geht, deren Verschaffung neben der Übereignung der Automaten - wie bereits aus- geführt - Hauptleistungspflicht der Klägerin war. Daß die Aufstellplätze für die Klägerin nicht beliebig beschaffbar waren, ergibt sich schon aus der Aussage des Zeugen S., der bekundet hat, ohne daß die Klägerin das in Abrede gestellt hat, es seien zunächst - das war beim ersten Gespräch mit dem Beklagten am 23.11.1991 - nur fünf Aufstell- plätze verfügbar gewesen, also nicht sieben, wie vom Beklagten gewünscht. Auch die Tatsache, daß die in der Berufung vorgelegten schriftlichen Aufstellverträge über sieben Plätze erst Daten vom 14.01., 29.01. und 04.02.1992 aufweisen, macht deutlich, daß es sich für die Klägerin nicht um ein beliebig beschaffbares Handelsgut gehandelt hat. Soweit sie im Schriftsatz vom 28.01.1994 nunmehr unter Beweisantritt behauptet, die Auf- stellgenehmigungen seien mündlich bereits früher erteilt worden, nämlich Ende 1991, ändert dies nichts an der Beurteilung, daß der Eintritt eines Schadens nicht dargelegt ist. Die Klägerin müßte vielmehr dazu im einzelnen darstellen, welche Aufstellplätze sie durch das mit dem Beklagten fehlgeschlagene Geschäft nicht hat nutzen können. Das ist nicht geschehen. Stattdessen hat sie sich auf den Hinweis beschränkt, die an sich für den Beklagten vorgesehenen Plätze habe ein Herr P. er- halten. Es fehlt damit an der erforderlichen sub- stantiierten Darlegung eines Schadenseintritts.
IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren, zugleich Wert der Beschwer für die Klägerin: 15.940,-- DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 3 VerbrKrG
§
7 VerbrKrG
§ 326 BGB
§ 91 ZPO
§ 1 Abs. 1 VerbrKrG
§ 1 Abs. 2 VerbrKrG
§ 4 Abs. 1 Nr.
2 VerbrKrG
§ 7 Abs. 2 VerbrKrG
§ 4 Abs. 1 Nr. 4 VerbrKrG
§ 6 Abs. 1 VerbrKrG
§ 7 Abs. 2 S. 3 VerbrKrG
§ 1 b des Abzahlungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NJW 1970, 29, 32