Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-07-08, Aktenzeichen 11 U 135/14
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2015:0708.11U135.14.00

Tenor:
1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 20.8.2014 (25 O 292/13) abgeändert und die Klage hinsichtlich der vom Landgericht zuerkannten Anträge abgewiesen.
2. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil des Landgerichts vorbehalten.
4. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin und der Beklagte sind Geschwister. Sie sind Neffe und Nichte der am 23.9.2011 kinderlos verstorbenen Erblasserin Frau M geb. N. Durch notariellen Erb- und Verwaltervertrag vom 14.5.2010 (Anl. K 1) wurden die Parteien von der Erblasserin zu je ½ als Erben ihres Hausgrundstücks in W, Lstraße 1 (nachfolgend Objekt W) und zu je ½ als Vorerben des Hausgrundstücks in G, Hweg 24 (nachfolgend Objekt Hweg) eingesetzt. Als Nacherben in Bezug auf den zweiten Grundbesitz wurden die Tochter des Beklagten und die Tochter der Klägerin bestimmt. Zur Sicherstellung der Versorgung der Erblasserin und zugleich zur Regelung der späteren Erbauseinandersetzung wurde der Beklagte für die Verwaltung des Grundbesitzes mit Wirkung über den Tod der Erblasserin hinaus eingesetzt. Der in lit C. des notariellen Vertrages geregelte Verwaltervertrag enthält folgende Regelung zur Vertragsdauer (Lit C. 1.): „Das Vertragsverhältnis soll, soweit dies gesetzlich zulässig ist, nicht kündbar sein und erst am 08.06.2029 enden solle. Das Vertragsverhältnis kann während dieser Zeit von beiden Teilen nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. § 627 BGB wird abbedungen.“ Unter Lit C. 2. bis 5. finden sich Regelungen zur Verwaltungsführung, insbesondere ist dort die Verpflichtung „zur ordentlichen Konto- und Buchführung und jährlichen Abrechnung der Grundstückseigentümerin bzw. den künftigen Grundstückeigentümern gegenüber“ (Lit. C. 2 e.) vereinbart. Als Verwaltervergütung soll der Beklagte vor dem Erbfall 8% und ab dem Erbfall 15% der monatlichen Brutto-Mieteinnahmen erhalten (Lit C. 7.). Nach Lit. D Ziffer 1. ist der Verwalter verpflichtet, ein „Rücklagenkonto anzulegen, das auf einen Wert von 100.000,- €“ aufgestockt werden und dem Werterhalt der Hausgrundstücke dienen soll. In Höhe von 30.000,-- € soll das Rücklagenkonto dem Werterhalt des Grundbesitzes W dienen. Bei Veräußerung dieses Grundbesitzes nach dem Ableben der Erblasserin soll der Anteil für W hälftig an die beiden Parteien ausgezahlt. Unter Lit. D Ziff. 2 ist bestimmt, dass ab dem Tod der Erblasserin die Mieterträge aus den Hausgrundstücken den Parteien zu je ½ abzgl. der monatlichen Verwaltervergütung von 15% zustehen. Am 6.10.2014 hat das Amtsgericht Frankfurt (51 VI 907/12 L) einen Erbschein erteilt, in dem die Parteien als Miterben zu je 1/2 und Nacherbfolge der beiden Töchter hinsichtlich eines Anteils von 49/100 an den jeweiligen Erbanteilen mit Eintritt der Nacherbfolge am 8.6.2029 ausgewiesen sind (Anl. K 27).
Der Beklagte richtete als Verwalter der beiden Hausgrundstücke in W und Hweg zwei Konten bei der T ein. Auf einem Konto (Verwalterkonto) werden die Mieteinnahmen und Ausgaben der Hausgrundstücke (Konto Nr. 1xx2xxx8xx), auf dem anderen (Rücklagenkonto) die im Erb- und Verwaltervertrag unter Lit. D Ziff. 1 vorgesehen Rücklagen für Instandhaltungen und Renovierungen verwaltet (Konto Nr. 1xx6xxx2xx). Das Rücklagenkonto wies am 7.1.2014 einen Saldo von 166.622,98 € auf (Anl. B 16); nachdem der Beklagte einen Betrag von 60.000,-- € auf das Verwalterkonto überwiesen hat, weist das Rücklagenkonto zurzeit einen Bestand von knapp 100.000,-- € und das Verwalterkonto von etwa 130.000,-- € auf. Mieteinnahmen zahlte der Beklagte seit dem Erbfall bisher weder an die Klägerin noch an sich selbst aus. Der sonstige - aus Wertpapierdepots und Girokonten bestehende - Nachlass ist zwischen den Parteien verteilt worden.
Mit Anwaltsschreiben vom 05.06.2013 (Anl. K 12) erklärte die Klägerin die Kündigung des Verwaltervertrags aus wichtigem Grund. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Regelungen zum Verwaltungsvertrag seien wegen des Ausschlusses des Rechts zur ordentlichen Kündigung sowie wegen einer sittenwidrig Überhöhung der Vergütungen für die Verwaltung und etwaige Veräußerung der Hausgrundstücke nichtig. Außerdem würden mit ihnen in unzulässiger Weise die Vorschriften zur Testamentsvollstreckung umgangen. Jedenfalls habe sie den Verwaltervertrag wegen erheblicher Pflichtverletzungen des Beklagten aus wichtigem Grund wirksam gekündigt. Das unberechtigte Einbehalten der Hälfte der Nettomieterlöse sowie das Verweigern von hinreichenden Auskünften und von Rechenschaft sowie die Nichtherausgabe von Schlüsseln berechtige sie zur Kündigung aus wichtigem Grund. Der Kläger sei entweder nicht willens oder nicht in der Lage die Hausgrundstücke mit der Sorgfalt und dem Können eines erfahrenen und fachkundigen Verwalters (gemäß Lit. C Ziff. 2 des Vertrags) zu verwalten.
Die Klägerin hat beantragt,
A.
in der Auskunftsstufe den Beklagten zu verurteilen, der Erbengemeinschaft nach der am 23.09.2011 verstorbenen Frau M, bestehend aus den Streitparteien,
 über die Verwaltung des Hausgrundstücks belegen in W, Lstraße 1 sowie
 über die Verwaltung des Hausgrundstücks belegen in G, Hweg 24
 und hinsichtlich etwaiger sonstiger, für den Nachlass der am 23.09.2011 verstorbenen M mittels Bank- und Kontovollmacht geführten Geschäfte
Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen sowie Belege vorzulegen für den Zeitraum ab dem 14.5.2010, hilfsweise ab dem 24.9.2011, bis heute, hilfsweise bis zum 8.6.2013, höchst hilfsweise bis zum 31.12.2012, sowie Auskunft zu erteilen über die aktuellen Kontostände der auf den Beklagten lautenden Verwalterkonten, auf denen Nachlass verwaltet wird.
An Belegen sind insbesondere vorzulegen sämtliche Kontoauszüge von Konten des Beklagten, auf denen Gelder im Zusammenhang mit dem Nachlass der am 23.9.2011 verstorbenen Frau M vereinnahmt oder verwaltet wurden.
Ferner sind vorzulegen die den Mietern erteilten Nebenkostenabrechnungen sowie die gesamten Kostenbelege hinsichtlich der genannten Hausgrundstücke.
B.
festzustellen, dass der zwischen der am 23.9.2011 in F verstorbenen Frau M und dem Beklagten zur Urkunde des Notars Dr. Q, Urk.-Nr. 2xx für 2010 am 14.5.2010 auf den Seiten 4 bis 6 unter Lit. C abgeschlossene Verwaltervertrag sowie die dort eingeräumten Vollmachten seit dem 6.6.2013 nicht mehr bestehen und dem Beklagten seit dem 6.6.2013 keine Verwaltervergütung mehr zusteht.
C.
I. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin den Mitbesitz an der Mansardenwohnung des Hauses belegen in G, Hweg 24, einzuräumen, durch Verschaffung des Zugangs zur Wohnung durch den Gerichtsvollzieher,
II. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin den Mitbesitz an den Geschäftsräumen des Hauses belegen W, Lstraße 1, einzuräumen, durch Verschaffung des Zugangs zum Treppenhaus durch den Gerichtsvollzieher,
III. den Beklagten zu verurteilen, bei der Errichtung eines gemeinschaftlich geführten Girokontos (Gemeinschaftsgirokonto) der Parteien insbesondere zwecks Vereinnahmung der Früchte des Nachlasses mitzuwirken und die Mieter in den genannten Nachlass-Hausgrundstücke dazu anzuweisen, ihre zukünftige Mietzahlungen ausschließlich auf das anzulegende Gemeinschaftskonto, hilfsweise an einen Sequester, zu erbringen und
IV. den Beklagten zu verurteilen, im Wege der bezifferten Teilklage, 70.000,- € an die Erbengemeinschaft zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Auffassung vertreten, die Vergütung sei nicht sittenwidrig überhöht, sondern deshalb angemessen. Ein Grund zur Kündigung des Verwaltervertrages bestehe nicht. Die Nettomieterlöse bislang einbehalten habe. Dies sei wegen der drängenden Renovierungen und Sanierungen, für die das Rücklagenkonto nicht ausreiche, erforderlich gewesen. Es sei nicht zu erwarten, dass die Klägerin einmal an sie ausbezahlte Mieterträge wieder an den Beklagten als Verwalter zurückbezahlen werde. Den fälligen Auskunfts- und Rechenschaftspflichten sei er nachgekommen. Einen Anspruch auf Herausgabe von Belegen habe die Klägerin nicht.
Das Landgericht hat die Kündigung des Verwaltervertrages für wirksam und das Auskunftsbegehren überwiegend für begründet erachtet. Durch Teilurteil – auf das in Bezug auf die weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verwiesen wird – hat es der Klage teilweise stattgegeben und wie folgt erkannt:
In der Auskunftsstufe wird der Beklagte verurteilt, der Erbengemeinschaft nach der am 23.9.2011 verstorbenen Frau M, bestehend aus den Streitparteien, über die Verwaltung der Hausgrundstücke
 belegen in W, Lstraße 1 sowie
 belegen in G, Hweg 24
Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen sowie Belege vorzulegen für den Zeitraum ab dem 14.5.2010 bis zum 31.12.2012 sowie Auskunft zu erteilen über die aktuellen Kontostände der auf den Beklagten lautenden Verwalterkonten, auf denen Nachlass verwaltet wird.
An Belegen sind insbesondere zur Einsichtnahme und ggf. Fertigung von Kopien vorzulegen
 sämtliche Original- Kontoauszüge von Konten des Beklagten, auf denen Gelder im Zusammenhang mit dem Nachlass der am 23.09.2011 verstorbenen Frau M vereinnahmt oder verwaltet wurden,
 die den Mietern erteilten Nebenkostenabrechnungen
 sowie die gesamten Kostenbelege hinsichtlich der genannten Hausgrundstücke.
In der Auskunftsstufe wird der Beklagte weiter verurteilt, der Erbengemeinschaft nach der am 23.9.2011 verstorbenen Frau M, bestehend aus den Streitparteien hinsichtlich etwaiger sonstiger, für den Nachlass der Verstorbenen mittels Bank- und Kontovollmacht geführten Geschäfte Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen sowie Belege vorzulegen für den Zeitraum ab dem 24.9.2011 bis heute.
Es wird festgestellt, dass der zwischen der am 23.9.2011 in F verstorbenen Frau M und dem Beklagten zur Urkunde des Notars Dr. Q, Urk.-Nr. 2xx für 2010 am 14.5.2010 auf den Seiten 4 bis 6 unter Lit. C abgeschlossene Verwaltervertrag sowie die dort eingeräumten Vollmachten seit dem 6.6.2013 nicht mehr bestehen.
Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin den Mitbesitz an der Mansardenwohnung des Hauses belegen in G, Hweg 24, einzuräumen, durch Verschaffung des Zugangs zur Wohnung durch den Gerichtsvollzieher.
Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin den Mitbesitz an den Geschäftsräumen des Hauses belegen W, Lstraße 1, einzuräumen, durch Verschaffung des Zugangs zum Treppenhaus durch den Gerichtsvollzieher.
Der Beklagte stimmt der Errichtung eines gemeinschaftlich mit der Beklagten geführten Girokontos (Gemeinschaftsgirokonto der Erbengemeinschaft) zwecks Verwaltung der Einnahmen und Ausgaben bzgl. der in Absatz 1 genannten Hausgrundstücke zu und er stimmt zu, alle Mieter in den genannten Häusern dazu aufzufordern, zukünftige Zahlungen aufgrund ihres Mietverhältnisses ausschließlich auf das Gemeinschaftsgirokonto der Erbengemeinschaft zu leisten.
Der Beklagte stimmt der Errichtung eines gemeinschaftlich mit der Beklagten geführten Rücklagenkontos (Rücklagenkonto der Erbengemeinschaft) zwecks Verwaltung der Rücklagen bzgl. der in Absatz 1 genannten Hausgrundstücke zu und stimmt dem zu, die auf dem unter seinem Namen geführten Konto vorhandenen Rücklagen bzgl. der in Absatz 1 genannten Hausgrundstücke auf das neu einzurichtende Rücklagenkonto der Erbengemeinschaft zu transferieren.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung und beantragt
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und - im Wege der eigenen Berufung - unter Abänderung des angefochtenen Urteils,
1. in der Auskunftsstufe den Beklagte zu verurteilen, der Erbengemeinschaft nach der am 23.09.2011 verstorbenen Frau M, bestehend aus den Streitparteien, über die Verwaltung der Hausgrundstücke
- belegen in W, Lstraße 1 sowie
- belegen in G, Hweg 24
Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen sowie Belege vorzulegen für den Zeitraum ab dem 14.5.2010 bis heute,
2. festzustellen, dass dem Beklagten seit dem 6.6.2013 keine Verwaltervergütung mehr zusteht,
3. den Beklagten zu verurteilen, bei der Errichtung eines gemeinschaftlich geführten Girokontos (Gemeinschaftsgirokonto) der Parteien insbesondere zwecks Vereinnahmung der Früchte des Nachlasses mitzuwirken und die Mieter in den genannten W, Lstraße 1 und in G, Hweg 24 anzuweisen, ihre zukünftige Mietzahlungen ausschließlich auf das anzulegende Gemeinschaftskonto, hilfsweise an einen Sequester, zu erbringen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Zur Begründung wiederholen und vertiefen die Parteien wechselseitig ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Klägerin hat mit Schriftsatz 31.1.2015 die Kündigung des Verwaltervertrages erneuert. In der mündlichen Verhandlung hat sie den Klageantrag zu C. IV. mit Zustimmung des Beklagten zurückgenommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Sitzungsniederschrift vom 20.5.2015, die Schriftsätze der Parteien und die sonstigen zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen sind zulässig. Das Rechtsmittel des Beklagten ist begründet, das der Klägerin unbegründet.
1. Der Verwaltervertrag ist weder ganz oder teilweise unwirksam noch wirksam gekündigt worden (Berufung des Beklagten gegen den Urteilstenor zu B.):
a) Die Klägerin hat geltend gemacht, der Verwaltervertrag sei unwirksam, weil eine Umgehung der Vorschriften der Testamentsvollstreckung vorliege. Dem ist nicht zu folgen. Es trifft zwar zu, dass der Ausschluss der Widerruflichkeit bei einer Generalvollmacht weitgehend als unwirksam angesehen wird (etwa Palandt/Weidlich, BGB, 74. Aufl., Vor § 2197 Rdn. 12). Die bei einer Generalvollmacht und bei einer „abstrakten“ Vollmacht zwingend gegebene jederzeitige Widerruflichkeit kann vom Erblasser aber für die Zeit nach dem Erbfall wirksam ausgeschlossen – d.h. auf den stets zulässigen Widerruf aus wichtigem Grund beschränkt – werden, wenn der Vollmacht ein auf Gegenstände des Erblasservermögens bezogener Verwaltungsauftrag zugrunde liegt, in dem das von der Rechtsordnung anerkannte Interesse des Erblassers an postmortaler Vermögensvorsorge durch eine eigene Vertrauensperson zum Ausdruck kommt (so Münchener Kommentar/Zimmermann, BGB, 6. Aufl., Vor § 2197 Rdn. 17), was insbesondere in Fällen treuhänderischer Bindung gilt (Münchener Kommentar/Zimmermann Vor § 2197 Rdn. 20). Diese Voraussetzungen treffen auf den vorliegenden Verwaltervertrag zu. Im Übrigen wird der Verzicht auf das Widerrufsrecht als wirksam angesehen, wenn die Anordnung in der für die Ernennung eines Testamentsvollstreckers geltenden Form – also durch Testament oder Erbvertrag (Münchener Kommentar/Zimmermann § 2197 Rdn. 3; Palandt/Weidlich, BGB, 74. Aufl., § 2197 Rdn. 1) – getroffen wird (Staudinger/Reimann, BGB, Neubearbeitung 2012, Vor § 2197 Rdn. 71 unter Bezug auf RGZ 139, 41). Auch das ist hier geschehen, wobei die Vollmacht zudem nicht einmal als eine das gesamte Vermögen umfassende Generalvollmacht ausgestaltet ist.
Der Verwaltervertrag ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Verwaltervergütung nach § 138 BGB sittenwidrig überhöht wäre und dies – wie die Beklagten ebenfalls geltend gemacht hat – nach § 139 BGB zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrage führe. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die verabredete Vergütung das Doppelte der übliche Verwaltervergütung überschreitet und ob die Vereinbarung einer solchen Vergütung im Rahmen eine einfachen Verwaltervertrages als sittenwidrige Überhöhung zu werten wäre. Die Vereinbarung über die Verwaltervergütung ist Teil des Erbvertrages und daher als Teil der erbrechtliche Zuwendung an den Beklagten einzuordnen. Die Höhe einer erbrechtlichen Zuwendung findet ihre Grenze lediglich im Pflichtteilsrecht (§§ 2303 ff. BGB). Ein Pflichtteilsberechtigter ist im vorliegenden Fall indes nicht betroffen.
b) Ein zur Kündigung der Verwalterstellung des Beklagten berechtigender wichtiger Grund liegt nicht vor.
aa) Der Vertrag bestimmt nicht ausdrücklich nach welchen Maßstäben sich der wichtige Grund beurteilt. Allerdings wird in C. 1 des Verwaltervertrages § 627 BGB ausgeschlossen, so dass es nahe liegen könnte, die gesetzliche Vorschrift des § 626 BGB heranzuziehen. Da der Beklagte in Bezug auf die Verwaltung des Grundbesitzes aber eine dem Testamentsvollstrecker gleichkommende Stellung innehat, ist für die Auslegung des wichtigen Grundes als Kündigungsvoraussetzung jedenfalls auf die passenderen Anforderungen zurückzugreifen, die nach § 2227 BGB für die Entlassung des Testamentsvollstreckers gelten, und zwar selbst dann, wenn man im Ansatz auf § 626 BGB zurückgreift. Nach dieser Vorschrift kann der Testamentsvollstrecker entlassen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt; ein solcher Grund ist insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung.
Hierfür gelten folgende Grundsätze (zusammenfassend Münchener Kommentar/Zimmermann § 2227 Rdn. 7 ff. m.w.N.): Ein wichtiger Grund für die Entlassung des Testamentsvollstreckers liegt vor, wenn unter Berücksichtigung der dem Testamentsvollstrecker gestellten Aufgabe und der persönlichen Verhältnisse des Testamentsvollstreckers zu besorgen ist, dass das weitere Verbleiben im Amt zu einer Schädigung oder erheblichen Gefährdung der von der Verwaltung betroffenen Interessen führt. Das ist (wie stets) unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände zu entscheiden und dabei zwischen dem Interesse an der Beibehaltung der nach dem Willen des Erblassers amtierenden Vertrauensperson und dem entgegengesetzten Entlassungsinteresse abzuwägen.
Eine grobe Pflichtverletzung setzt regelmäßig Verschulden des Testamentsvollstreckers voraus. Mit dem Wort „grob“ wird gesagt, dass nicht jeder Fehler, etwa Verspätung oder Unvollständigkeit beim Nachlassverzeichnis oder bei der Abrechnung, ohne weiteres ein Entlassungsgrund ist. Namentlich Untätigkeit, eigennützige Amtsführung, Ungleichbehandlung der Miterben, Nichtbefolgung von Erblasseranordnungen, völlig unwirtschaftliche Verwaltung oder ungerechtfertigte Prozessführung, Verletzung der Anhörungspflicht, Nichtvorlegen des Nachlassverzeichnisses, pflichtwidrige Amtsübertragung oder Bevollmächtigung, Verlangen einer unverhältnismäßig übersetzten Vergütung können – je nach Lage des Falles – als grobe Pflichtverletzung gewertet werden.
Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung ist im weiten Sinne zu verstehen und setzt kein Verschulden des Testamentsvollstreckers voraus. Sie kann auch schon bei Lebzeiten des Erblassers bestanden haben und die Entlassung selbst dann rechtfertigen, wenn der die Unfähigkeit begründende Umstand dem Erblasser bekannt war; denn ein zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung unfähiger Testamentsvollstrecker kann den Beteiligten auf keinen Fall zugemutet werden. Unfähig ist der durch Krankheit, Abwesenheit, Verschollenheit oder Haft für dauernd oder längere Zeit verhinderte Testamentsvollstrecker. Die Unfähigkeit kann sich aber auch aus völliger Nichteignung, Untätigkeit, Insolvenz oder Vermögensverfall des Testamentsvollstreckers oder Ableistung der eidesstattlichen Versicherung ergeben, desgleichen wegen Unsachlichkeit aus verhaltensbedingten Gründen.
Zur Verwaltungsunfähigkeit kann auch ein Interessenkonflikt zwischen dem Testamentsvollstrecker und dem Erben führen, der so grundlegend ist und die Verwaltungsaufgabe in solchem Umfang betrifft, dass eine ordnungsmäßige Geschäftsführung auf die Dauer nicht erwartet werden kann. Das trifft aber nicht schon dann zu, wenn der Testamentsvollstrecker zugleich Miterbe oder Nachlassgläubiger ist oder dem Nachlass etwas schuldet. Ebenso begründet es (für sich genommen) noch keinen die Entlassung rechtfertigenden Interessengegensatz, wenn der Testamentsvollstrecker in einer strittigen Auslegungsfrage eine ihm günstige Testamentsauslegung vertritt. Überhaupt begründet die rechtliche Behinderung bei einzelnen Verwaltungsmaßnahmen noch keine Unfähigkeit. Zwar darf sich der Testamentsvollstrecker im Rahmen des ihm zustehenden Verwaltungsermessens nicht grundlos über die Interessen und Vorstellungen des Erben und der anderen Beteiligten hinwegsetzen und muss auch nur den begründeten Anschein eines durch Eigensinn oder sogar Eigennutz bestimmten Verhaltens vermeiden. In der Rechtsprechung wird aber an diesen Entlassungsgrund mit Recht ein strenger Maßstab angelegt, damit der Erbe nicht durch feindseliges Verhalten in der Lage ist, den ihm lästigen Testamentsvollstrecker loszuwerden. Andererseits kann der Entlassungsgrund im Einzelfall durchgreifen, wenn Feindschaft und Misstrauen durch Tatsachen begründet sind, die bei einem objektiven Betrachter die begründete Besorgnis hervorrufen, dass der Testamentsvollstrecker seine Aufgabe nicht ordnungsmäßig erfüllt und dadurch die von ihm zu berücksichtigenden Interessen schädigt oder erheblich gefährdet.
bb) Nach diesen Maßstäben sind weder die am 5.6.2013 (Anl. K 12) noch die mit Schriftsatz vom 23.1.2015 (Bl. 294 ff. d.A.) ausgesprochene Kündigung berechtigt.
Der Kern des Streits liegt darin, dass der Beklagte bislang keine Mietanteile ausgezahlt hat, obwohl das Rücklagenkonto einen erheblichen Überschuss aufwies (Stand 7.1.2014: 166.622,98 €) und auch nach der Überweisung von 60.000,-- € auf das Verwalterkonto noch einen Gesamtüberschuss verbleibt. Der Beklagte hält sie im Hinblick auf eine Reihe von Sanierungsmaßnahmen zurück, die er für erforderlich hält. Die Klägerin sperrt sich dagegen nicht grundsätzlich, meint aber, diese Maßnahmen müssten abgesprochen - was wiederum der Beklagte konzediert - und aus dem Nachlass beglichen werden.
Nach dem in dem Erbvertrag vereinbarten Verwaltervertrag bezieht sich die Verwaltung (wie auch der Erbvertrag als solcher, vgl. Vorbemerkung) ausschließlich auf den Grundbesitz. Der Beklagte hat nach Lit. C 2. bei der Verwaltung „im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens alles zu tun, was zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung notwendig ist“. Dazu rechnen insbesondere „Maßnahmen der ordnungsgemäßen Instandhaltung und Instandsetzung“ (Lit. C 2. a) und der „Abschluss sonstiger Verträge mit Dritten im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung, Wartungsverträge, Reparaturaufträge etc.“ (Lit. C 2. d). Nach Lit. D 1. sollt der Beklagte eine Rücklagenkonto anlegen, dass noch zu Lebzeiten der Erblasserin auf 100.000,-- € aufgestockt werden sollte. Davon sollten 30.000,-- € dem Werterhalt des Grundbesitzes W dienen. Bei Veräußerung dieses Objektes nach dem Erbfall, sollte dieser Anteil anteilig an die Parteien als den Erben ausgezahlt werden. Der darüber hinaus angesparte Betrag sollte dem Werterhalt des Objektes Hweg dienen und im Nacherbfall hälftig an die Nacherben ausgezahlt werden. Ferner sieht der Erbvertag in D 2. vor, dass den Parteien ab dem Erbfall bis zum Nacherbfall die Mieterträge (nach Abzug der Verwaltervergütung) aus der Verwaltung beider oder nur noch der Immobilie Hweg zustehen. Letzteres ist als Vorausvermächtnis (§ 2150 BGB) zu verstehen. Was zur ordnungsgemäßen Verwaltung zählt, dürfte sich in Anlehnung an den Maßstab des § 2038 Abs. 1 S. 2 BGB beurteilen, wobei allerdings möglicherweise auch noch die Interessen der Nacherben zu berücksichtigen sein können. Danach gehören Instandsetzungs- und Reparaturarbeiten, die aus den Nachlassmitteln beglichen werden können, zur ordnungsgemäßen Verwaltung (Münchener Kommentar/Gergen, BGB, 6. Aufl., § 2038 Rdn. 32). Der Verwaltervertrag sieht insoweit vor, dass diese Maßnahmen in erster Linie aus dem Rücklagenkonto zu begleichen sind. Dem Vertrag lässt sich allerdings nicht ausdrücklich entnehmen, bis zu welchem Betrag das Konto aufgefüllt sein oder bleiben muss. Es liegt nahe, dass an ein Bestand in der Größenordnung von Mindestgrenze von 100.000,-- € gewahrt werden soll, zumal der auf das Objekt H entfallende Anteil im Nacherbfall an die Nacherben ausgezahlt werden soll. Sicher ist jedenfalls, dass die ordnungsgemäße Verwaltung nicht grundlegende Sanierungsmaßnahmen umfasst. Diese bedürfen der Abstimmung unter den Parteien als Miterben. Das sehen - wie in der mündlichen Verhandlung deutlich wurde - auch beide Parteien so. Die Problematik liegt in der Abgrenzung. In Bezug auf das nicht der Nacherbenbindung unterfallende Objekt W besteht auch keine Verpflichtung, solchen über die ordnungsgemäße Verwaltung hinausgehenden Sanierungsmaßnahmen zuzustimmen. Der Erbvertrag sieht insoweit vor, dass das Objekt verkauft und der Rücklagenanteil von 30.000,-- € verteilt werden kann. Das Objekt Hweg soll nach der Intention des Erbvertrages für die Nacherben erhalten werden. Ob damit auch grundlegende Sanierungsmaßnahmen aus dem Nachlass - d.h. notfalls auf Kosten der den Parteien eigentlich zustehenden Mieteinnahmen - zu begleichen sein müssen, wenn diese zum langjährigen Erhalt der Immobilie notwendig sind (etwa Dachsanierung und Wärmedämmung), ist zumindest fraglich (nach § 2038 Abs. 1 S. 2 BGB besteht jedenfalls keine Zustimmungspflicht). Für die zu entscheidende Frage, ob der Beklagte einen wichtigen Grund zur Kündigung geboten hat, kommt es auf diese Einzelheiten indes nicht an, sondern nur darauf, ob sein Verhalten vor dem Hintergrund der aufgezeigten Auslegungsproblematik als in einem solchen Maße unvertretbar erscheint, dass eine Fortführung der Verwaltung für die Klägerin schlechterdings unzumutbar ist.
Das ist nicht der Fall. Das Nichtauskehren der Mieterträge erscheint jedenfalls bislang nicht so unberechtigt, dass es eine Kündigung des Verwaltervertrages rechtfertigen könnte. Der Beklagte ist - wie noch auszuführen ist – auch seinen Auskunft- und Rechenschaftsverpflichtungen in letztlich hinreichendem Umfange nachgekommen. Die ihm vorgeworfenen Versäumnisse sind jedenfalls nicht grober Natur. Bei der Bewertung der vorgebrachten Kündigungsgründe ist insbesondere zu berücksichtigen, dass es gerade der Wille der Erblasserin war, die Verwaltung des Grundbesitzes in die Hand des Beklagten zu legen. Seine Entlassung hätte zur Folge, dass eine – in Bezug auf das Objekt Hweg bis zum Eintritt des Nacherbfalls ggfs. noch über zwanzig Jahre währende - gemeinschaftliche Verwaltung durch die beiden dann umso zerstritteneren Parteien als Miterbengemeinschaft erfolgen müsste. Dies widerspräche offenkundig dem Willen der Erblasserin, so dass an das Vorliegen eines Kündigungsgrundes ein umso strengerer Maßstab anzulegen ist. Unter diesem Gesichtspunkt vermag auch der Umstand, dass das persönliche Verhältnis der Parteien zueinander stark belastet ist, eine Kündigung nicht zu begründen.
2. Auskunftsanträge:
Diese sind Gegenstand beider Berufungen. Die Klägerin begehrt die Erweiterung der Auskunft auf „den Zeitraum vom 14.5.2010 bis heute“. Die Berufung des Beklagten zielt auf Klageabweisung.
a) Wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat, beschränkt sich ihr Auskunftsbegehren auf den Grundbesitz. Insoweit ist Grundlage für einen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung die Bestimmung in der Lit C. 2. e des Verwaltervertrages, nach der der Beklagte zur „ordentliche(n) Konto- und Buchführung und jährliche Abrechnung“ verpflichtet ist, i.V.m. §§ 666, 259 BGB (vgl. Palandt/Sprau § 666 Rdn. 12). Dabei gilt zu Art und Umfang der Rechenschaftslegung (zusammenfassend Palandt/Grüneberg § 259 Rdn. 8; Münchener Kommentar/Krüger § 259 Rdn. 23; Sarres ZEV 2013, 312, 315): Erforderlich ist eine übersichtliche und verständliche Zusammenstellung. Sie muss so detailliert und verständlich ist, dass sie ohne fremde Hilfe überprüfbar ist. Belege sind, soweit sie üblicherweise gegeben werden, vorzulegen, nur im Falle des § 667 BGB sind sie herauszugeben. Ein Anspruch auf Übermittlung von Kopien gegen Kostenerstattung oder Ablichten kann sich nur ausnahmsweise aus § 242 BGB ergeben. Sind alle auskunftspflichtigen Umstände in formal ordnungsgemäßer Weise mitgeteilt worden, so ist die Auskunfts- und Rechenschaftspflicht erfüllt, ohne dass es auf die inhaltliche Richtigkeit der Auskunft ankommt (Münchener Kommentar/Krüger § 259 Rdn. 24 und § 260 Rdn. 44).
Der Beklagte hat die ihm obliegenden Auskünfte vorprozessual und – soweit sie noch unvollständig waren - zumindest im Verfahren erteilt. Er hat namentlich den Stand des Verwalter- und des Rücklagenkontos mitgeteilt und belegt. Gleiches gilt für die Mieteinahmen und Nebenkostenabrechnungen, wobei der Abrechnungszeitraum 2014 bislang noch nicht fällig gewesen ist. Der Beklagte hat die Bereitschaft erklärt, der Klägerin Einsicht in die Abrechungsunterlagen und Belege zu gewähren. Demgegenüber hat die Klägerin auch in der mündlichen Verhandlung nicht dartun können, welche Auskünfte aus ihrer Sicht noch fehlen sollten. Die erteilten Auskünfte genügen im Übrigen auch den dargelegten Anforderungen an die Verständlich und Übersichtlichkeit.
b) Ein Anspruch auf Auskunft hinsichtlich des Zeitraums zwischen dem Abschluss des Verwaltervertrages am 14.5.2010 und dem Erbfall am 23.9.2011 steht der Klägerin nicht zu. Insoweit war der Beklagte zwar der Erblasserin zur Auskunft und Rechenschaft verpflichtet (Lit. C. 2. e des Verwaltervertrages). Soweit die Erblasserin, die unstreitig bis zum Tod uneingeschränkt zurechnungsfähig war, einen bis dahin schon fälligen, aber noch nicht erfüllten Abrechnungsanspruch nicht geltend gemacht haben sollte, ist davon auszugehen, dass sie ihn als höchstpersönliches, die Belange der späteren Erbengemeinschaft nicht berührendes Recht angesehen hat, das nicht auf die Erben übergehen sollte (dazu BGH NJW-RR 1990, 131; Sarres ZEV 2013, 312, 315). Ein eigenes Auskunftsinteresse könnte die Klägerin im Übrigen nur in Bezug auf die Verwaltervergütung haben, die der Beklagte indes erst nach dem Erbfall entnehmen durfte (Lit. C. 7. des Verwaltervertrages) und nach seiner Auskunft in der Berufungsverhandlung bislang noch nicht entnommen hat. Dies kann einen umfassenden Auskunftsanspruch für den Zeitraum vor dem Erbfall nicht begründen.
3.
Da die Kündigung des Verwaltervertrages unwirksam ist, ist die Berufung der Klägerin unbegründet, soweit sie die Feststellung begehrt, dass dem Beklagten seit dem 6.6.2013 keine Verwaltervergütung zustehe. Diese kann er weiterhin nach dem Verwaltervertrag verlangen. Wie ausgeführt (II. 1. a), ist die Vergütung ist auch nicht sittenwidrig überhöht.
Aus dem gleichen Grunde bleibt die Klage auch hinsichtlich des Tenors zu C. I. bis III. (Einräumung von Mitbesitz an Mansardenwohnung und Geschäftsräumlichkeiten und Errichtung gemeinschaftlicher Konten) unbegründet. Einen Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes an der Mansardenwohnung im Objekt Hweg und an den Geschäftsräumen im Objekt W durch den Gerichtvollzieher hat die Klägerin mangels wirksamer Beendigung des Verwaltervertrages und Vorenthaltung des Mitbesitzes nicht. Zwar steht ihr im Rahmen der Erbengemeinschaft das Recht auf Mitbesitz an den Räumlichkeiten zu. Diesen macht ihr der Beklagte – wie in der Berufungsverhandlung geklärt - jedoch gar nicht streitig. Die Berufung des Beklagten gegen das insoweit klagestattgebende Urteil des Landgerichts ist folglich begründet.
III.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens ist dem Landgericht im Rahmen der Forstsetzung des Verfahrens über die weiteren, bislang noch nicht verhandelten Stufen des Klageantrages zu A. vorbehalten.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch im Hinblick auf die Rechtsfortbildung oder die Einheit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO).
Berufungsstreitwert: 37.500,-- €
Berufung des Beklagten: 35.500,-- €:
- Tenor zu A: Beschwer in Bezug auf die Auskunftserteilung bis 500,-- €, Abwehrinteresse, vgl. Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., § 3 Rdn. 16 Stichwort „Auskunft“,
- Tenor zu B: 30.000,-- € (§ 3 ZPO unter Berücksichtigung einer Verwaltervergütung für drei Jahre vom 25.000,-- €, § 42 GKG entsprechend,
- Tenor zu C: 5.000,-- €;
Berufung der Klägerin: 2.000,-- €, § 3 ZPO)
Der Klageantrag C. IV. ist bei der Festsetzung des Berufungsstreitwertes nicht zu berücksichtigen. Der in der Berufungsverhandlung zurückgenommene Antrag war gar nicht erst Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden. Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung gerügt hat, das Landgericht habe den Klageantrag C. IV. übergangen, fehlte es an einer Beschwer, da das Landgericht diesen Antrag im Rahmen des angegriffenen Teilurteils erkennbar nicht beschieden hatte. Die in der Berufungsverhandlung vorgenommene Festsetzung des Streitwertes auf 20.000,-- € (Bl. 343 d.A.) gilt daher nur für die erste Instanz.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2303 ff. BGB
§§ 666, 259 BGB
§ 627 BGB
§ 138 BGB
§ 139 BGB
§ 626 BGB
§ 2227 BGB
§ 2150 BGB
§ 667 BGB
§ 242 BGB
§ 3 ZPO
§ 42 GKG
§ 2038 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 543 Abs. 2  Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: RGZ 139, 41
NJW-RR 1990, 131
25 O 292/13
51 VI 907/12