Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-06-26, Aktenzeichen I-14 U 95/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0626.I14U95.13.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 28.03.2013 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (8 O 391/11) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Hinsichtlich des Sachverhalts und der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit dem durch die Beklagte angefochtenen Urteil hat das Landgericht – unter Abweisung der weitergehenden Klage - festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von der Verpflichtung zu weiteren Zahlungen aus den streitgegenständlichen Swap-Geschäften freizustellen, soweit nicht diesen Zahlungen anzurechnende Vorteile gegenüberstehen. Es hat die Klägerin verurteilt, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 15.174,10 € nebst Zinsen zu zahlen und die Widerklage im Übrigen abgewiesen.
Gegen das Urteil des Landgerichts, auf das auch wegen aller weiteren Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 443-485 d.A.), hat allein die Beklagte Berufung eingelegt, die an ihrem Antrag auf vollständige Klageabweisung festhält.
Zur Berufungsbegründung macht die Beklagte im Wesentlichen geltend, eine unzureichende Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert sei ihr nicht anzulasten. Gegenstand von Aufklärungspflichten sei nach dem Swap-Urteil des BGH vom 22.03.2011 (– XI ZR 33/10 –, juris = BGHZ 189, 13-32 = NJW 2011, 1949 ff.) ausschließlich das wirtschaftliche Eigeninteresse der beratenden Bank, nicht dagegen die von der Klägerin angeführten unfairen Startchancen oder etwaige Verlustrisiken, die durch den anfänglichen negativen Marktwert ohnehin nicht begründet würden. Der anfängliche negative Marktwert stelle sich auch nicht als eine Besonderheit von Swap-Geschäften dar, sondern sei eine verkehrsübliche Vergütung für die beratende Bank.
Der Klägerin sei der anfängliche negative Marktwert nicht verschleiert worden. Die W habe der Klägerin zutreffend erläutert, dass sie den durch ihre Doppelrolle ergebenden Interessenkonflikt (bei den wechselseitigen Gewinn- und Verlustrisiken) durch den Abschluss von Hedginggeschäften vermeide und durch diese Geschäfte eine Marge erziele. Die genaue Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts habe nicht offen gelegt werden müssen.
Das Swap-Urteil des Bundesgerichtshofs sei hier schon deshalb nicht anwendbar, weil es um einfacher strukturierte Swaps gehe.
Eine etwaige Pflichtverletzung habe sie jedenfalls nicht zu vertreten, weil die W sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden habe. Bis zum Abschluss der Swap-Geschäfte habe es keine Rechtsprechung gegeben, die eine Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert von Swaps verlangt habe.
Eine etwaige Pflichtverletzung sei auch nicht kausal für den Abschluss der Swap-Geschäfte geworden, weil die Klägerin die Einstrukturierung einer Gewinnmarge in die Swaps ausdrücklich gewollt habe, damit sie die Beratungsleistung der Beklagten nicht gesondert habe vergüten müssen. Die Klägerin hätte die Geschäfte auch dann getätigt, wenn sie über die Höhe der einstrukturierten Marge aufgeklärt worden wäre.
Die Beklagte hält an ihrer Verjährungseinrede fest und meint, dem Rahmenvertrag lasse sich keine verjährungsrelevante Bedeutung entnehmen. Abzustellen sei allein auf den jeweiligen Beratungsvertrag.
Die Beklagte beantragt,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 28.03.2013 (Az. 8 O 391/11) die Klage vollständig abzuweisen und die Klägerin zu verurteilen, an sie 244.587,78 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 120.950,00 € seit dem 20.03.2012 und aus 123.637,78 € seit dem 02.07.2012 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin tritt der Berufung entgegen. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Der Senat hat den Rechtsstreit gemeinsam mit fünf weiteren beim Senat anhängigen Parallelverfahren mündlich erörtert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge Bezug genommen.
II. Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Das Landgericht hat der Klage im zuerkannten Umfang mit Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben. Die Beklagte ist der Klägerin danach gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Freistellung verpflichtet, weil sie die Klägerin vor Abschluss der streitgegenständlichen Swap-Geschäfte nicht objektgerecht beraten hat. Die Beklagte war vor Abschluss des Rahmenvertrages vom 18.07.2005/06.09.2005 (Anlage K 1) aus einem selbständigen Beratungsvertrag, aber auch vor Abschluss der jeweiligen Swap-Geschäfte im Rahmen einer Nebenpflicht aus dem Rahmenvertrag (§ 241 Abs. 2 BGB) zu einer anlagegerechten Beratung der Klägerin verpflichtet. Die Beklagte hat es jedoch unterlassen, die Klägerin hinreichend darüber aufzuklären, dass die Swap-Geschäfte unter Zugrundelegung eines anfänglichen negativen Marktwert abgewickelt wurden.
1. Die W, in deren Rechtsnachfolge die Beklagte prozessbeteiligt ist, hätte die Klägerin über den anfänglichen negativen Marktwert der Swaps aufklären müssen.
a) Bei der Empfehlung eines Swap-Vertrages, bei dem der Gewinn der einen Seite der spiegelbildliche Verlust der anderen Seite ist, befand sich die W als beratende Bank in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt. Als Partnerin der Zinswette übernahm sie eine Rolle, die den Interessen des Kunden entgegengesetzt war. Für sie erwies sich der "Tausch" (engl. Swap) nur dann als günstig, wenn ihre Prognose zur Entwicklung des Basiswertes gerade nicht eintrat und die Klägerin damit einen Verlust erlitt. Als Beraterin der Klägerin hingegen war sie verpflichtet, die Interessen der Klägerin zu wahren. Sie musste daher auf einen möglichst hohen Gewinn der Klägerin bedacht sein, was einen entsprechenden Verlust für sie selbst bedeutete (BGH, Urteil vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10 –, BGHZ 189, 13-32).
Dieser Interessenkonflikt hat sich nicht dadurch aufgelöst, dass die W ihre Rolle als "Wettgegnerin" der Klägerin nicht für die vertraglich vereinbarte Laufzeit beibehielt, sondern ihre Risiken und Chancen des Geschäfts sofort durch "Hedge-Geschäfte" an andere Marktteilnehmer weiter gab. Nach Abschluss der "Hedge-Geschäfte" konnte der Beklagten die weitere Entwicklung des Swap-Vertrages nur deshalb gleichgültig sein, weil sie durch diese Gegengeschäfte bereits ihre Kosten gedeckt und ihren Gewinn erzielt hatte. Dies hat die Beklagte dadurch ermöglicht, dass sie die Konditionen des Swap-Vertrages bewusst so strukturiert hat, dass dieser zu Vertragsbeginn einen für die Klägerin negativen Marktwert aufwies. Entsprechend der Fallgestaltung in dem vom BGH im sog. Swap-Urteil entschiedenen Fall hat die Beklagte auch hier dargelegt, dass der jeweils gültige Marktwert des Vertrages anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle in der Weise ermittelt wird, dass die künftigen Zahlungspflichten des Kunden mittels eines Simulationsmodells errechnet werden („Entsprechend … wird die Bank nun zunächst auf Grundlage eines geeigneten Modells berechnen, zu welchen Parametern für Festzinssatz und Schwellenwert sie die Risiken aus dem Swap an den Markt weitergeben könnte“). Bewertet der "Markt" - nach den zur Verfügung stehenden Simulationsmodellen - zum Abschlusszeitpunkt das Risiko, das die Klägerin übernimmt, in Höhe eines prozentualen Anteils vom Bezugsbetrag negativ, bedeutet dies für die Beklagte, dass ihre Chancen in dieser Höhe positiv bewertet werden. Diesen Vorteil konnte sie sich durch die "Hedge-Geschäfte" abkaufen lassen (BGH a.a.O.). Der bestehende Interessengegensatz wird dadurch aber nicht ausgeschlossen, sondern nur auf die Gegengeschäfte konzentriert, denn je höher der einstrukturierte negative Marktwert ausfällt, desto leichter und ertragreicher lassen sich Gegengeschäfte am Markt platzieren.
Der von der Beklagten einstrukturierte anfängliche negative Marktwert ist damit Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonflikts und geeignet, die Interessen der Klägerin zu gefährden. Wenn die beratende Bank daraus Vorteile zieht, dass der Markt das Risiko, das der Kunde mit dem von ihr empfohlenen Produkt übernimmt, in Höhe eines bestimmten Betrages negativ sieht, so besteht die konkrete Gefahr, dass sie ihre Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgibt. Selbst wenn Verluste aus dem Swap-Geschäft nicht vorhersehbar waren, so erscheint die Anlageempfehlung aus Sicht des Kunden in einem anderen Licht, wenn er weiß, dass die überaus komplexe Zinsberechnungsformel für seine Zahlungen so strukturiert wurde, dass der Markt seine Risiken derzeit negativer sieht als die gegenläufigen Risiken seiner - ihn beratenden - Vertragspartnerin. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Beklagten keine Rolle, ob die einstrukturierte Gewinnmarge der Beklagten marktüblich ist und die Erfolgschancen des Kunden nicht wesentlich beeinträchtigt. Maßgeblich ist allein, dass die Integrität der Beratungsleistung der Beklagten dadurch in Zweifel gezogen wird, dass sie sich ein zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach den Berechnungsmodellen überwiegendes Verlustrisiko des Kunden "abkaufen" lässt, das dieser aufgrund ihrer Anlageempfehlung übernommen hat (BGH, Urteil vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10 –, BGHZ 189, 13-32).
An den aufgezeigten Grundsätzen ändert auch der Umstand nichts, dass eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet ist, darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. Dies ist in einem solchen Fall für den Kunden offensichtlich (vgl. BGH a.a.O.). Der hier aufklärungspflichtige Interessenkonflikt besteht weder in der generellen Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten noch in der konkreten Höhe der von ihr einkalkulierten Gewinnmarge. Zu einer Aufklärungspflicht führt allein die Besonderheit des von ihr konkret empfohlenen Produkts, dessen Risikostruktur sie bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet hat, um unmittelbar im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss das Risiko "verkaufen" zu können, das der Kunde aufgrund ihrer Beratungsleistung übernommen hat. Dies kann der Kunde - anders als die generelle Gewinnerzielungsabsicht der Bank - gerade nicht erkennen. Dass die Chancenverschiebung in den Konditionen des Swap-Vertrages offen lag, ändert hieran nichts, denn die Festlegung der einzelnen Strukturelemente eines Swaps setzt mehr oder weniger komplizierte finanzmathematische Berechnungen voraus, zu der normalerweise nur die Bank und nicht auch der Kunde in der Lage ist (BGH a.a.O.).
b) Entgegen der Darstellung der Beklagten kann der anfängliche negative Marktwert eines Swap-Geschäftes daher nicht mit einer nicht aufklärungsbedürftigen Marge der Bank gleichgesetzt werden.
Die Annahme der Beklagten, jede Eigenmarge (Verdienstspanne) bewirke wirtschaftlich einen anfänglichen negativen Marktwert, etwa auch bei Darlehen, ist nur im ersten Ansatz zutreffend. Hier besteht aber die Besonderheit, dass die Risikostruktur aufgrund von nicht offen zu Tage liegenden Berechnungen bewusst zu Lasten des Kunden ausgestaltet wurde, um unmittelbar im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss das Risiko "verkaufen" zu können, das der Kunde aufgrund der Beratungsleistung übernommen hat. Nach ständiger Rechtsprechung bedarf es der Differenzierung, ob ein solches Eigeninteresse offenkundig ist oder ob die Bank „hinter dem Rücken“ des Kunden/Anlegers eigene Vergütungsinteressen verfolgt. Beim Darlehen, auf das die Beklagte zu Vergleichszwecken verweist, ist das – wie schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – durchaus der Fall, denn der Kunde kann den effektiven Darlehenszins ohne Weiteres mit dem anderer Banken vergleichen. Das Zinsgefälle erschließt sich ohne Weiteres auch ohne finanzmathematische Durchdringung. Demgegenüber entbehren die hier zur Wertermittlung eingesetzten finanzmathematischen Simulationsmodelle, mit denen das Swap-Geschäft jeweils ausgestaltet wird, einer entsprechenden Transparenz, weshalb die mit dem Geschäft verfolgten Interessen ohne entsprechende Aufklärung letztlich im Dunkeln bleiben.
Ob diese Simulationsmodelle die Aussagekraft volkswirtschaftlicher Prognosen besitzen, ist entgegen der Auffassung der Beklagten ohne Belang. Selbst wenn dies nicht der Fall ist, folgt daraus nicht, dass sie für den Kunden ohne Bedeutung wären. Die Bewertung von Swap-Geschäften erfolgt gerade nicht rein willkürlich ohne jeden Bezug zu Marktdaten allein zu dem Zweck, solche Geschäfte handelbar zu machen, sondern anhand finanzmathematischer Modellrechnungen, die die Grundlage für eine vom Markt akzeptierte Einordnung und Bewertung der Chancen und Risiken bilden und Voraussetzung für den Abschluss kalkulierbarer Gegengeschäfte sind. Damit trägt die Bewertung durchaus prognostische Züge, weil sie die Erwartungen der Marktteilnehmer aufgrund bestimmter Simulationsmodelle abbildet. Darauf kommt es indes nicht nur für den Fall einer vorzeitigen Veräußerung, sondern auch zur Einschätzung der vom Markt erwarteten zukünftigen Zahlungspflichten und somit des eigenen Interesses des Kunden an einem solchen Geschäft an.
Es kann also nicht die Rede davon sein, der sog. rechnerisch faire Wert habe für die Klägerin keinerlei praktische Bedeutung gehabt. Im Rahmen des auch von der Beklagten - als einvernehmlich erstrebt - unterstellten Äquivalenzverhältnisses mit einem für die Klägerin insgesamt positiven Verlauf wirkte sich der dargestellte Interessenkonflikt auch praktisch aus. Mit der Veranschlagung des anfänglichen negativen Marktwerts verfolgte die Bank allein ihr eigenes (Absicherungs-) Interesse, aus dem auf klägerischer Seite kein Vorteil resultierte. Die Höhe des einstrukturierten negativen Marktwerts erleichterte allein die Platzierung von Gegengeschäften am Markt, mit denen die W ihre Kosten deckte und ihren Gewinn erzielte. Insoweit verfolgte sie ihr eigenes Vergütungsinteresse.
Demgegenüber vermittelt das von der Beklagten vorgelegte J-Gutachten eine verkürzte Sicht der Dinge, soweit es darin heißt:
„Das Hedging (Absicherung) bewirkt, dass Gewinne der Bank aus dem Swap zu Verlusten aus dem Hedgegeschäft führen (und vice versa). Damit neutralisieren sich die tatsächlichen Kursbewegungen für die Bank. Da die Bank also keine spiegelbildliche Position zum Kunden hält und aufgrund des Hedging nicht von Verlusten der Kunden profitiert, kann sie ihre Vermittlerposition unvoreingenommen ausfüllen...“
Eine deckungsgleiche Neutralisierung von Gewinnen und Verlusten wäre aus Kundensicht allenfalls denkbar, wenn die W die Konditionen des Swap-Vertrages nicht so strukturiert hätte, dass dieser zu Vertragsbeginn einen für die Klägerin negativen Marktwert aufwies. Das hätte allerdings strukturell der Erzielung einer „Marge“ entgegen gewirkt, welche die W zugestandenermaßen erzielen wollte. Die Argumentation der Beklagten lässt außer Betracht, dass dem Kunden gerade kein Swap-Abschluss zu absolut marktkonformen Bedingungen angeboten wurde, sondern nur ein solcher, bei dem der Marktwert in Korrelation zu der von der W erstrebten Marge eine negative Bewertung erfuhr, während die Bank das Gegengeschäft zu Marktbedingungen abschließen konnte. In dem Umfang, in dem die Bank die negative Bewertung verstärkte, konnte sie die ihr zufließende Marge steigern. Entgegen dem OLG Celle (Urt. v. 27.02.2013 – 3 U 66/12 -) kommt es dabei nicht darauf an, ob das in Gang gesetzte Geschäft sodann im Weiteren „negativ verlaufen“ konnte oder musste. Für den Kunden stellten sich vielmehr die Startchancen im Umfang des negativen Marktabschlags schon anfänglich als schlechter dar.
Diese auch vom Bundesgerichtshof seiner Entscheidung vom 22.03.2011 zugrunde gelegten Zusammenhänge erschließen sich ohne Weiteres aus der Natur der streitgegenständlichen Geschäfte, so dass es hierzu der Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht bedarf.
c) Vorstehenden Erwägungen kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Klägerin seien stets nur solche Swap-Geschäfte vorgeschlagen worden, deren volkswirtschaftliche Prognose aus ihrer Sicht besser als die den Swaps zugrunde liegenden finanzmathematischen Bewertungen ausgefallen sei und bei denen beide Parteien prognostisch übereinstimmend mit einem für die Klägerin positiven Verlauf gerechnet hätten. Damit setzt sich die Beklagte schon in Widerspruch zu ihrer eigenen Verteidigungslinie, wonach solche langfristigen Prognosen nicht seriös möglich sind und gerade deshalb auf finanzmathematische Simulationsmodelle zurückgegriffen wird. Die Rechtsverteidigung der Beklagten leidet zudem an dem Widerspruch, dass sie den anfänglichen negativen Marktwert einerseits als diejenige Größe beschreibt, die ihr ein absicherndes Gegengeschäft kalkulatorisch überhaupt erst ermöglichte, andererseits aber geltend macht, Vorschläge nur von Erwägungen abhängig gemacht zu haben, die – davon losgelöst und ggf. allein - dem Ertragsinteresse der Klägerin verhaftet gewesen sein sollen. Jedenfalls ändert das Vorbringen der Beklagten nichts daran, dass eine ordnungsgemäße Aufklärung auch den deutlichen Hinweis hätte umfassen müssen, ob und in welcher Höhe der Markt den Swap-Geschäften abweichend von den volkswirtschaftlichen Prognosen der W einen negativen Marktwert zuordnete, so dass die Klägerin hätte entscheiden können, ob sie sich das Risiko solcher Prognosen zu Eigen machen wollte.
d) Die vom BGH in der „Swap-Entscheidung“ vom 22.03.2011 (a.a.O.) entwickelten Grundsätze gelten uneingeschränkt auch für den vorliegenden Fall von Swap-Geschäften mit Kommunen und unabhängig von der Struktur der abgeschlossenen Swaps.
Es kommt nicht darauf an, ob der vom BGH behandelte Fall eines CMS Spread Ladder Swap-Vertrages sich funktional von Swap-Geschäften der hier in Rede stehenden Art (CHF Plus Swap) unterscheidet. Soweit der BGH (a.a.O.) davon ausgegangen ist, dass es sich bei dem zugrunde liegenden Swap um ein risikoreiches Geschäft, einer "Art spekulativen Wette", handelte und dass sich hieraus besondere Anforderungen an die anlegergerechte Beratung ergaben, umschreibt dies nur einen Aspekt haftungsbegründenden Verhaltens. Hiervon ist – auch und gerade nach Maßgabe des BGH (a.a.O.) – die Frage zu unterscheiden, ob die unterbliebene Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert nicht „eine weitere Beratungspflichtverletzung“ (so wörtlich: BGH, a.a.O.) umschreibt, soweit Interessenkollisionen, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden, offen zu legen sind (BGH, a.a.O.; Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05; Beschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07; vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09).
Die hier verletzte Aufklärungspflicht knüpft danach nicht an die mehr oder weniger komplexe Konstruktion des jeweiligen Swaps, aus der sich weitere Beratungspflichten ergeben können, sondern an die auch dem streitgegenständlichen Swap-Geschäft eigene Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwertes an. Eine kommunale Gebietskörperschaft ist dabei nicht weniger aufklärungs- und schutzbedürftig als etwa ein mittelständisches Unternehmen (wie in dem vom BGH entschiedenen Fall, vgl. a.a.O.), denn auch bei den mit kommunalen Haushaltsfragen befassten Personen und Gremien können keine vertieften Kenntnisse der Funktionsweise und Bewertung von Swap-Geschäften vorausgesetzt werden.
Soweit in der Rechtsprechung gleichwohl vertreten worden ist, dass die Aufklärungspflicht nur bei komplexen Swaps mit Hebelwirkung gilt, und zwar nur dann, wenn der Swap mit einem theoretisch unbegrenzten Risiko verbunden ist (OLG München, Beschl. v. 09.08.2012, 17 U 1392/12; OLG Köln, Urt. v. 18.01.2012, 13 U 37/11; OLG Frankfurt, Urt. v. 18.07.2013, 16 U 191/12), findet dies in der Rechtsprechung des BGH keine Stütze. Eine Beschränkung der Aufklärungspflichten betreffend den anfänglichen negativen Marktwert würde voraussetzen, dass sich dessen Bedeutung bei weniger komplexen Swap-Geschäften als geringer darstellt. Für eine solche bedingungsmäßige Verknüpfung finden sich im Swap-Urteil des BGH keine tauglichen Anhaltspunkte. Namentlich wird der vom BGH herausgearbeitete Interessenkonflikt nicht maßgeblich davon tangiert, ob sich das betreffende Geschäft als mehr oder weniger komplex und risikoreich darstellt. Er ergibt sich vielmehr schon bei einer isolierten Betrachtung des anfänglichen negativen Marktwerts.
e) Entgegen der Auffassung der Beklagten erstreckten sich die Aufklärungspflichten auch auf die Höhe des anfänglich negativen Marktwerts.
Die im Swap-Urteil des BGH enthaltene Formulierung, dass der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt weder in der generellen Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten noch in der konkreten Höhe der von ihr einkalkulierten Gewinnmargen bestehe (BGH, Urteil vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10), stellt dies nicht in Frage. Hiermit hat der BGH lediglich klargestellt, dass die Gewinnerzielungsabsicht als solche weder in qualitativer noch in quantitativer Hinsicht wesentlicher Anknüpfungspunkt für die angenommene Haftung ist, sondern dass die Aufklärungspflicht allein auf der Besonderheit des empfohlenen Produkts beruht, dessen Risikostruktur bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet wurde.
Mit dieser Vorgabe hat der BGH (a.a.O.) jedoch uneingeschränkt gefordert, dass über den bewusst strukturierten negativen Anfangswert des Swap-Vertrages aufzuklären ist. Mit seiner Entscheidung hat er erkennbar eine argumentative Parallele zur Rückvergütungsproblematik hergestellt, bei der sich die Aufklärungspflicht stets auch auf die Vergütungshöhe erstreckt (vgl. BGH, Urteile vom 24. September 2013 – XI ZR 204/12; vom 23. Oktober 1980 - IV ZR 28/80; vom 19. Juni 1985 - IV ZR 196/83; vom 14. März 1991 - VII ZR 342/89). Dass auch bei Swap-Geschäften ohne Weiteres die Pflicht zu der Angabe besteht, wie sich die Marktwertveranschlagung quantitativ gestaltete, liegt auf der Hand, denn ohne eine entsprechende Kenntnis lässt sich hierüber überhaupt keine sinnvolle und wirtschaftlich fundierte Aussage treffen. Eine den anfänglichen negativen Marktwert einbeziehende Anlageentscheidung setzt die Kenntnis voraus, wie sich die Marktwertveranschlagung quantitativ auswirkt.
2. Die W hat die Klägerin nicht über die maßgeblichen Zusammenhänge unterrichtet.
a) Die Beklagte hat in beiden Rechtszügen keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich im Sinne eines konkret nachvollziehbaren, einlassungsfähigen und beweiszugänglichen Sachverhalts ergäbe, dass und auf welche Weise und mit welchem Informationsgehalt die Klägerin entsprechende Kenntnis erlangt haben könnte.
Die Beklagte hat zwar behauptet, stets erläutert zu haben, dass es eine bankübliche „Geld-Brief-Spanne“ mit besseren Konditionen zu ihren Gunsten gegeben habe und dass zur Kostenabdeckung und Vergütung eine Marge „einstrukturiert“ worden sei. Die Klägerin hat dies in beiden Rechtszügen bestritten.
Dieser floskelhaft wiederholte Vortrag der Beklagten stellt jedoch die Tatsache erfolgter Aufklärung nur pauschal „in den Raum“, ohne diese in zeitlicher, inhaltlicher und persönlicher Hinsicht auch nur ansatzweise zu erläutern. Ihr Vorbringen lässt nicht greifbar werden, welche Hinweise der Klägerin zur „Banküblichkeit“, zur funktionalen Erzielung einer „Marge“ und insbesondere zu den Modalitäten einer „Einstrukturierung“ erteilt worden sein sollen. Die Beklagte behauptet auch nicht, schriftliche Informationen erteilt zu haben, die den vorstehend aufgezeigten Aufklärungspflichten in Bezug auf den zu Grunde liegenden Interessenkonflikt genügen.
b) Dieses Vorbringen beinhaltet keinen rechtserheblichen Sachvortrag, denn er geht nicht auf die wesentlichen Elemente der geschuldeten Aufklärung ein. Insbesondere reichte es nicht aus, zu erklären, dass Swap-Geschäfte überhaupt einen sich ändernden (positiven oder negativen) Marktwert haben, dass die W in die Swaps jeweils eine Gewinnmarge eingepreist hatte und dass sie an der Geld-Brief-Spanne durch Hedging-Geschäfte verdiente. Alle diese Informationen sagen nichts darüber aus, wie der Markt bei Abschluss eines Swaps dessen künftige Entwicklung prognostiziert, dass diese Prognose im anfänglichen negativen Marktwert Ausdruck findet und dieser Marktwert nicht nur die Gewinnspanne der Bank abbildet, sondern anzeigt, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes der Klägerin - wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns einschätzt. Ebenso wenig wurde durch die behaupteten Hinweise deutlich, dass die W ihre Gewinnspanne gerade dadurch realisierte, dass sie das Chancen-Risiko-Profil der Swaps bewusst zu Lasten der Klägerin ausbildete. Dies verkennt die Beklagte auch mit ihrer zuletzt abgegebenen Stellungnahme vom 15.05.2014.
Letztlich kommt auf dieses Vorbringen auch deswegen nicht an, weil die Beklagte sich nach den Umständen des Falls nicht darauf hätte beschränken dürfen, die Klägerin darüber zu informieren, dass sie in den Preis eine Marge eingerechnet hat und dass dieser zu einer negativem Anfangswert führen konnte. Sie hätte die Klägerin auch über die Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts unterrichten müssen, da dessen genaue Kenntnis maßgebliche Bedeutung für die Beurteilung der in Rede stehenden Geschäfte „Zinswetten“ durch die Klägerin hatte (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011, XI ZR 33/10, juris). Dass sie die Klägerin über die genaue Höhe des anfänglich negativen Marktwerts jeweils konkret aufgeklärt hat, behauptet die Beklagte nicht. Dessen Höhe erschloss sich der Klägerin auch nicht aus den zur Akte gereichten Unterlagen.
Unerheblich ist für die zu beachtenden Beratungspflichten auch, ob die Klägerin wusste, dass die W ihren Gewinn nicht allein aus den Gegengeschäften erzielte, und ob ihr bekannt und aus haushaltsrechtlichen Gründen sogar daran gelegen war, dass die Beklagte keine gesondert ausgewiesene Beratungsvergütung erhob, sondern ihre Unkosten und ihren Gewinn in die Swaps selbst einstrukturierte. Entscheidend ist vielmehr, dass der Klägerin nicht die Erkenntnis vermittelt wurde, dass und in welchem Umfang sie gegen die im anfänglichen negativen Marktwert abgebildeten Erwartungen des Marktes agierte. Dass diese Erwartungen nicht auf konkreten Zinsentwicklungsprognosen, sondern auf finanzmathematischen Simulationsmodellen beruhten, hat dabei keine Bedeutung. Ebenso ist unerheblich, dass der anfängliche negative Marktwert der einzelnen Swap-Geschäfte zugleich die Marge der Bank repräsentierte. Auch wenn der Vertragspartner einer Bank in der Regel damit rechnen muss, dass diese aus dem Geschäft Gewinn erzielen will, unterscheidet sich die vorliegende Konstellation doch dadurch vom Fall einer nicht aufklärungspflichtigen bloßen Gewinnspanne, dass die Bank gegenläufige Interessen vertrat und sich als Beraterin der Klägerin in dem aufgezeigten Interessenkonflikt befand, dessen Auswirkungen die Klägerin nur bei Offenlegung der im anfänglichen negativen Marktwert abgebildeten Markterwartung erfassen und ihrer Abschlussentscheidung zugrunde legen konnte.
3. Die W hat auch schuldhaft gehandelt. Sie hat ihre Aufklärungspflicht zumindest fahrlässig verletzt.
Die Vermutung aus § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ist nicht widerlegt. Insbesondere lässt sich nicht feststellen, dass die Bank sich in einem (unvermeidbaren) Verbotsirrtum befunden hätte. Ob sie regelmäßig die Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten bei Anlagegeschäften beobachtete und auswertete und es bis zum Abschluss der Swaps keine Rechtsprechung gab, nach der über den anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt werden musste, ist dabei unerheblich. Ein Verschulden ist nicht erst dann anzunehmen, wenn die Rechtsprechung die Pflichten einer Partei in einer bestimmten Konstellation bereits zuvor konkretisiert und ausdrücklich festgestellt hat, sondern schon dann, wenn die Partei ihre Pflichten bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte erkennen können und müssen. Das war hier aber der Fall.
Der Bank war die Bedeutung des anhand finanzmathematischer Simulationsmodelle ermittelten Marktwertes als Maßstab für die Einschätzung des Chancen-Risiko-Profils eines Swaps bekannt. Dies war geradezu Voraussetzung für die Einstrukturierung einer Marge und die erfolgreiche Platzierung von Gegengeschäften im Markt. Sie hätte damit auch die Bedeutung dieses Marktwertes für die Abschlussentscheidung der Klägerin erkennen können und müssen. Ebenso musste ihr der aus den wechselseitigen Zahlungsverpflichtungen und ihrer Rolle als Beraterin der Klägerin resultierende Interessenkonflikt bewusst sein. Die Bank hätte deshalb damit rechnen und ihr Handeln danach ausrichten müssen, dass die Rechtsprechung eine umfassende Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert und dessen Bedeutung verlangen würde, um dem Vertragspartner der Bank ein eigenständiges Urteil zu ermöglichen, ob deren Empfehlung in seinem Interesse liegt und er die mit der Abweichung von der Markteinschätzung verbundenen Risiken eingehen will. Tragfähige Gründe, warum die Bank an diesen Schlussfolgerungen hätte gehindert sein sollen, sind nicht ersichtlich. Insbesondere gab es im fraglichen Zeitraum keine gesicherte höchst- oder obergerichtliche Rechtsprechung, die eine solche Verpflichtung verneint hätte.
Der BGH hat vielmehr eine Pflicht zur Aufdeckung möglicher Interessenkonflikte, die den Vertragszweck gefährden können, schon weit vor seinem Swap-Urteil angenommen (z.B. BGH 19.12.2000, Urt. v. 17.12.1991 - XI ZR 349/99; IX ZR 236/89 = NJW-RR 1990, 876 ff.). Überdies hat der BGH etwa im Hinblick auf Rückvergütungen bei Kapitalanlagen gefordert, dass die Bank den Kunden über den auch insofern bestehenden Interessenkonflikt aufzuklären hat (vgl. nur BGH Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05.). Angesichts dieser Rechtsprechung war auch hier ohne Weiteres ersichtlich, dass die Bank über den Interessenkonflikt aufklären musste. Die tatsächlichen Umstände, die den schweren Interessenkonflikt begründeten, waren der Bank sämtlich bekannt.
4. Die Pflichtverletzung war für den Abschluss der Swap-Geschäfte durch die Klägerin auch ursächlich. Die insoweit beweisbelastete Beklagte hat nicht in rechtserheblicher und beweiszugänglicher Weise dargelegt, dass die Klägerin sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert des hier streitgegenständlichen Swap-Geschäftes nicht aufklärungsrichtig verhalten hätte.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH, Urteil vom 24. September 2013 – XI ZR 204/12 –, juris; Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 f. m.w.N.) ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung. Diese Beweislastumkehr greift bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein. Es kommt nicht darauf an, ob ein Kapitalanleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte, er sich also nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Das Abstellen auf das Fehlen eines Entscheidungskonflikts ist mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren (BGH 11. Zivilsenat, Urteil vom 08.05.2012 - XI ZR 262/10, juris, unter Aufgabe von BGH, Urt. v. 16.11.1993 - XI ZR 214/92 - BGHZ 124, 151, 161).
b) Wie der BGH wiederholt entschieden hat, können sich Indizien für die fehlende Kausalität sowohl aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben. Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Umständen, die für den Anlageentschluss relevant sein können und die er bereits bei vergleichbaren früheren Anlagegeschäften erlangt hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anleger die empfohlene Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte (BGH, Urteil vom 24. September 2013 – XI ZR 204/12 –, juris; Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 49 f. m.w.N.). Ein weiteres Indiz für fehlende Kausalität kann es darstellen, wenn ein vom Anleger gewünschter Effekt (z.B. eine Steuerersparnis) nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Bedingungen erzielt werden kann (BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 – XI ZR 113/11 –, juris; Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 53 m.w.N.). Ein Indiz für die fehlende Kausalität unterlassener Mitteilungen kann sich auch daraus ergeben, dass der Anleger an vergleichbaren - möglicherweise gewinnbringenden - Kapitalanlagen festhält und insoweit nicht unverzüglich Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt (BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 – XI ZR 183/11 –, juris; Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 50).
c) Für einen verfahrensrechtlich erheblichen (Indizien-) Beweisantrag sind die äußeren Umstände darzulegen, die unmittelbarer Gegenstand der Beweisaufnahme sein sollen (BGH, Urteil vom 08. Mai 2012 – XI ZR 262/10 –, BGHZ 193, 159-183; BGH, Urteile vom 13. Juli 1988 - IVa ZR 67/87, NJW-RR 1988, 1529 f. und vom 4. Mai 1983 - VIII ZR 94/82, NJW 1983, 2034, 2035). Das Gericht muss und darf bei einem Indizienbeweis vor der Beweiserhebung prüfen, ob die vorgetragenen Indizien - ihre Richtigkeit unterstellt - ihn von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen würden, ob der Indizienbeweis also schlüssig ist (BGH, Urteil vom 08. Mai 2012 – XI ZR 262/10 –, BGHZ 193, 159-183; BGH, Urteil vom 25. November 1992 - XII ZR 179/91, NJW-RR 1993, 443, 444).
d) Mit diesen Vorgaben ist eine Sachaufklärung zur Frage fehlender Kausalität vorliegend nicht veranlasst. Das entsprechende Vorbringen der Beklagten ist offensichtlich ins Blaue hinein erfolgt. Einen solchen Vortrag müssen die Gerichte nicht aufklären. Zwar haben die Gerichte grundsätzlich allen Beweisantritten in Bezug auf beweiserhebliche Tatsachen nachzugehen, dies gilt jedoch dann nicht, wenn eine bestimmte Tatsache behauptet wird, der Vortrag aber ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts aufs Geratewohl hinaus erfolgt, das unter Beweis gestellte Vorbringen also gleichsam „ins Blaue“ aufgestellt wurde und sich der Beweisantritt deshalb als rechtsmissbräuchlich darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 28.05.2013, XI ZR 113/11, juris; BGH, Urteil vom 08.11.2012 VII ZR 199/11, juris; BGH, Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10, juris; BGH, Urteil vom 23.04.1991, X ZR 77/89, juris).
An hinreichenden Indiztatsachen, die für sich allein oder in ihrer Gesamtheit den Schluss rechtfertigen könnten, dass die Klägerin sich bei ordnungsgemäßer Belehrung über die Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts auf den Rahmenvertrag und die sich anschließenden Swap-Geschäfte mit der Beklagten eingelassen hätte, fehlt es zur Überzeugung des Senats.
Im Einzelnen gilt folgendes:
aa) Die Rechtsverteidigung der Beklagten lässt zur Kausalitätsfrage bereits offen, auf wessen Einschätzung und Willensbildung es bei der Prüfung der für den Geschäftsentschluss relevanten Umstände ankommen soll. Es wird schon nicht greifbar, wer den pflichtgemäß zu erteilenden Rat im Rahmen der Anlageentscheidung unbeachtet gelassen hätte.
Vorliegend ergibt sich die Besonderheit, dass es sich beim Geschäftspartner der Beklagten nicht um eine natürliche Person sondern um eine Körperschaft des Öffentlichen Rechts (Kommune) handelt, bei deren Entscheidungsbildung nicht allein und isoliert auf diejenigen Personen abgestellt werden kann, die jeweils im unmittelbaren Benehmen mit der Beklagten (als Vertreter der Klägerin) auftraten und handelten. Die Klägerin entscheidet und handelt im Rahmen kommunaler Selbstverwaltung durch ihre Gremien sowie durch hierarchisch strukturierte Entscheidungsträger und Weisungsempfänger in der Verwaltung. Deshalb kann auch der Anlageentschluss nicht schlechthin auf die Willensbetätigung einzelner Personen und deren subjektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertungen zurückgeführt werden. Auch für die W war dies von Vorneherein offenkundig.
Die W schuldete nach allgemeinen Grundsätzen eine "anlegergerechte" Beratung, die auf die Verhältnisse und Anlageziele des Kunden zugeschnitten war (vgl. nur BGH, Urteil vom 08. Juli 2010 – III ZR 249/09 –, juris). Sowohl die von der Beklagten zu beachtenden Aufklärungspflichten gegenüber einem solchermaßen strukturierten Kunden als auch die Rezeption der tatsächlich erteilten Beratung auf Seiten der Klägerin waren – für die Beklagte von Vorneherein erkennbar - dadurch geprägt, dass es nicht auf die eigenverantwortliche und individuelle Entscheidung einer bestimmten Person ankam. Es ging vielmehr um eine Aufklärung, die es den Vertretern und Entscheidungsträgern der Klägerin in ihrer Einbindung in die kommunalen Verwaltungsstrukturen ermöglichte, die Anlageentscheidung in Kenntnis der dafür maßgeblichen Umstände zu erwägen, zu beraten und letztlich zu treffen.
bb) Das Vorbringen der Beklagten vermittelt demgegenüber jedoch keine schlüssige Indizienlage, der zufolge die Entscheidung zum Abschluss von Swap-Geschäften auch bei gehöriger Aufklärung gefasst worden wäre. Ein solcher Entschluss stellt auch bei Swap-Geschäften einen durch vielfältige Faktoren beeinflussten, sinnlich nicht wahrnehmbaren Willensentschluss dar, und zwar selbst dann, wenn es sich um den individuellen Entschluss einer bestimmten natürlichen Person handelt (zum Erwerb von Aktien vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 218/03 –, BGHZ 160, 134-149, m.w.N.). Die von der Beklagten geschuldete Aufklärung hätte angesichts dessen sicherstellen müssen, dass eine adressatengerechte (anlegergerechte) Aufklärung erfolgte, die den Strukturen, Bedürfnissen und Belangen der Klägerin Rechnung trug.
Ob eine solche Aufklärung bei Swap-Geschäften generell und zwingend in schriftlicher Form erfolgen muss, was allerdings bei komplexen Geschäften der hier in Rede stehenden Art naheliegen dürfte, kann offen bleiben. Die Beklagte hat sich jedenfalls selbst veranlasst gesehen, die Funktion von Swap-Geschäften schriftlich zu dokumentieren und zu erläutern, ohne jedoch über negativen Anfangswert des Swap-Vertrages hinreichend aufzuklären. Noch mit ihrer Stellungnahme vom 15.05.2014 hat die Beklagte darauf abgestellt, dass die W diverse Präsentationsunterlagen verwendete, die indessen - selbst nach der Rechtsverteidigung der Beklagten - keine im aufgezeigten Sinne hinreichende Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert und seine quantitative Ausgestaltung beinhalten. Entsprechendes gilt für die (rahmen-)vertraglichen Erläuterungen und Belehrungen. Soweit die Beklagte aber von sich aus Dokumentationen benutzte, mit welcher der Geschäftsentschluss für die auf Seiten der Klägerin beteiligten Gremien und Entscheidungsträger vorbereitet und deren Willensbildung beeinflusst werden sollte, musste diese auch in den Punkten, welche den Interessenkonflikt auf Seiten der Beklagten umschreiben, vollständig und richtig sein. Dass die W die sich insoweit darbietende Aufklärungslücke durch ausdrückliche mündliche Hinweise und Ergänzungen geschlossen und den fehlerhaft dokumentierten Anschein klar beseitigt hätte, ist von der Beklagten schon nicht konkret und beweiszugänglich dargetan worden. Soweit die Beklagte aber von sich aus Dokumentationen benutzte, mit welcher der Geschäftsentschluss für die auf Seiten der Klägerin beteiligten Gremien und Entscheidungsträger vorbereitet und deren Willensbildung beeinflusst werden sollte, musste diese auch in den Punkten, welche den Interessenkonflikt auf Seiten der Beklagten umschreiben, vollständig und richtig sein. Dass die W die sich insoweit darbietende Aufklärungslücke durch ausdrückliche mündliche Hinweise und Ergänzungen geschlossen und den fehlerhaft dokumentierten Anschein klar beseitigt hätte, ist von der Beklagten schon nicht konkret und beweiszugänglich dargetan worden.
Dass die Gremien und Entscheidungsträger auf klägerischer Seite ohne eine solche Grundlage sowohl die Funktionsweise als auch die sich ergebenden Risiken und Nachteile vollauf erfasst oder diese als für den Geschäftsentschluss irrelevant angesehen hätten, wird von der Beklagten allenfalls in den Raum gestellt, in Bezug auf die Entscheidungsfindung auf Seiten der Klägerin jedoch nicht indiziell untermauert.
cc) Das Argument der Beklagten, das Fehlen einer gesondert ausgewiesenen Vergütung bzw. Marge habe aus haushaltstechnischen Gründen gleichsam im klägerischen Interesse gelegen, geht im gegebenen Zusammenhang schon deshalb fehl, weil eine solche – allein im Eigeninteresse der Beklagten liegende - Marge in Gestalt des anfänglichen negativen Marktwerts tatsächlich angefallen ist und nur wegen der unterbliebenen Aufklärung und mangels gesonderter Ausweisung nicht als eigenständiger Kostenpunkt in Erscheinung trat. Ein stillschweigendes Übereinkommen oder ein kollusives Zusammenwirken zwischen der Beklagten und bestimmten – geschweige denn allen – Personen, die auf klägerischer Seite mit den Belangen der hier in Rede stehenden Haushaltsfinanzierung befasst waren, das auf eine einvernehmliche Verdeckung einer Margenerzielung durch die Marktwertveranschlagung abgezielt hätte, lässt sich aus dem Vorbringen der Beklagten - auch dem Zusammenhang nach – nicht ableiten. Dies hätte vorausgesetzt, dass auf Seiten der Klägerin beim Anlageentschluss Klarheit über alle aufklärungsbedürftigen Punkte geherrscht hätte und dies gegenüber anderen kommunalen Gremien oder (Mit-) Entscheidungsträgern oder gegenüber der Öffentlichkeit verschwiegen werden sollte. Ein solches Szenario wird jedoch selbst nach dem Beklagtenvortrag nicht greifbar.
Die Beklagte hat auch nicht rechts- und beweiserheblich dargetan und insbesondere nicht indiziell erhärtet, dass die maßgeblichen Entscheidungsträger der Klägerin etwa in Unkenntnis der aufklärungspflichtigen Umstände jedenfalls und unbedingt entschlossen waren, Swap-Geschäfte in der Weise abzuschließen, wie dies vorliegend geschah. Selbst für den Fall, dass Vertreter der Klägerin – für die W erkennbar – es billigten, dass beim Swap-Geschäft keine besondere Vergütung als eigenständiger Kostenpunkt ausgewiesen wurde, könnte ein solches Einverständnis keinen unbedingten Anlageentschluss indizieren, denn nach der erteilten Beratung umfasste eine solche Billigung gerade nicht die Kenntnis aller aufklärungspflichtigen Umstände und spiegelte deshalb eine um wesentliche Punkte verkürzte Sicht der Dinge wieder. Für den Fall, dass solche Intentionen für die W nicht einmal erkennbar wurden, wäre die Behauptung einer solchen Billigung ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellt und könnte ohnehin keinen erheblichen Sachvortrag beinhalten.
dd) Dass die Praxis der Marktwertveranschlagung auf klägerischer Seite selbst bei vollständiger Aufklärung als irrelevant angesehen worden wäre, entbehrt auch im Weiteren tauglicher Anknüpfungsindizien. Das Vorbringen der Beklagten steht, soweit es um die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen geht, unter der nachdrücklich vertretenen Prämisse, dass dieser Marktwert lediglich die - der Klägerin angeblich dem Grunde nach bekannte und von ihr akzeptierte - Marge abbildete und im Übrigen ohne jede Bedeutung für den Abschluss der Geschäfte war. Dies ist jedoch nicht der Fall.
Dass die Klägerin – zumal vor dem Hintergrund der insoweit maßgeblichen Entscheidungsfindung (vgl. vorstehend zu lit. aa) - die Geschäfte auch dann abgeschlossen hätte, wenn sie darüber aufgeklärt worden wäre, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes - wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns einschätzte und sie somit gegen die Markterwartung agierte, trägt die Beklagte, die diese Zusammenhänge gerade in Abrede stellt, dagegen selbst nicht vor. Davon kann nach den Umständen auch nicht ausgegangen werden. Selbst wenn der Klägerin daran gelegen gewesen sein sollte, ihre künftige Zinsbelastung von kurzfristigen Marktentwicklungen abzukoppeln und damit längerfristig kalkulierbar zu halten, und sie bereit war, der Bank für diese Sicherheit eine gewisse Marge zuzugestehen, bedeutet das nicht, dass sie die Geschäfte um dieser Sicherheit willen auch dann abgeschlossen hätte, wenn ihr bekannt gewesen wäre, dass der Markt zum jeweiligen Abschlusszeitpunkt eher von der Klägerin nachteiligen Geschäften ausging. Besondere Anhaltspunkte für eine so hohe Gewichtung des Sicherheitsaspektes legt die Beklagte nicht dar; sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Dass die Klägerin wiederholt Swap-Geschäfte einging, lässt einen solchen Schluss nicht zu, denn diese erfolgte nach dem gegebenen Sachstand auf demselben Wissens- und Erfahrungsstand.
ee) Außerdem unterstellt die Beklagte in sachwidriger und widersprüchlicher Weise, dass die praktizierte Geschäftsabwicklung gleichsam alternativlos gewesen sei und dass sich somit praktisch kein anderes Geschäftsmodell als gangbar angeboten habe. Diese Annahme steht schon deshalb in Frage, weil über die Konditionen von Bankgeschäften verhandelt werden kann. So ist es gerichtsbekannt, dass Kunden bei sog. Rückvergütungen nicht selten günstigere Konditionen bei Kapitalanlagen aushandeln und sich gelegentlich erfolgreich einen – teilweisen - Rückfluss solcher Vergütungen ausbedingen können. Zu solchen Verhandlungen ist ein Kunde aber nur in der Lage, wenn er die maßgeblichen Konditionen kennt und auch der Höhe nach überschaut. Konkrete Gründe dafür, dass die Abwicklung von Swap-Geschäften bei der W unabänderlich festgeschrieben gewesen sein könnte, legt die Beklagte nicht dar. Sie geht selbst davon aus, dass die Klägerin Preisvergleiche habe anstellen können. Befähigung und Veranlassung dazu bestehen für einen Kunden aber erst dann, wenn er überhaupt Kenntnis davon hat, ob und in welcher Bandbreite insoweit bestimmte Konditionen und Margen zum Vergleich stehen.
Die Beklagte blendet außerdem aus, dass die W auch ihrerseits andere Vergütungsmodelle praktizierte. So war die W, was dem Senat unter anderem aus dem zeitgleich verhandelten Verfahren I-14 U 93/13 bekannt ist, im Rahmen sog. eines SPM-Vertrages tätig, dessen Gegenstand im erstinstanzlichen Verhandlungstermin näher erörtert worden ist. Dieser Vertrag sah feste und variable Vergütungsbestandteile vor und wurde von der W zusätzlich unter Veranschlagung eines – allerdings geringeren – negativen Marktwerts abgewickelt, ohne dass Letzteres feststellbar mit Wissen und Wollen der Klägerin geschah. Ob diese Geschäftspraxis sich als beratungs- und vertragsgerecht darstellte, bedarf hier keiner abschließenden Festlegung. Es kann aber schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten weder die Rede davon sein, dass die hier praktizierte Abwicklung alternativlos war, noch dass unverhandelbare Konditionen vorgelegen hätten. Selbst nach dem Vorbringen der Beklagten spricht jedenfalls nichts dafür, dass die Durchführung solcher Geschäfte – bei rechtmäßigem Alternativverhalten – etwa nicht möglich gewesen wäre.
ff) Der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe auch andere Swap-Geschäfte getätigt und nicht alle zur Rückabwicklung gebracht, stellt die Kausalität ebenfalls nicht in Frage. Dies gilt unabhängig davon, dass die Klägerin inzwischen mit ihrer Stellungnahme vom 09.05.2014 vorgetragen hat, nunmehr sämtliche anderen noch bestehenden „Zinsoptimierungsgeschäfte“ zum Gegenstand von Klagen gemacht zu haben, was die Beklagte zuletzt nicht mehr bestritten sondern nur noch insoweit beanstandet hat, dass dies nicht “unverzüglich” geschehen sei. Keiner weiteren Vertiefung bedarf dabei auch die Frage, inwieweit dieser neue Klagevortrag nach Schluss der mündlichen Verhandlung prozessual berücksichtigt werden kann.
Die Beklagte hat jedenfalls nicht aufgezeigt, dass die Klägerin aus früheren Geschäften Kenntnis von den aufklärungspflichtigen Umständen bei der Behandlung des Marktwerts erlangt hat. Auch insoweit verbleibt es bei der bereits aufgezeigten Darlegungsfälligkeit der Beklagten. Damit handelt es sich vorliegend nicht um eine Fallgestaltung, bei der ein Anleger ihm bereits aus anderen Geschäften bekannte Umstände wissentlich in Kauf nimmt oder als für sich irrelevant ansieht. Wie bereits auszuführen war, wird der etwaige Wille, solche Geschäfte unbedingt und ungeachtet der dafür maßgeblichen Konditionen durchführen zu wollen, selbst nach dem Beklagtenvorbringen nicht ersichtlich. Die Beklagte lässt vielmehr auch in diesem Zusammenhang unberücksichtigt, dass sich die Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts nicht in einer gleichsam geschäftsneutralen Marge erschöpft, sondern dass der Klägerin nicht hinreichend deutlich gemacht wurde, dass und in welchem Umfang sie gegen die im anfänglichen negativen Marktwert abgebildeten Erwartungen des Marktes agierte. Dass dem so war, steht selbst nach dem Beklagtenvortrag fest und bedarf keiner gutachterlichen Untersuchung.
Bei der gegebenen Sachlage stellt auch der Umstand, dass die Klägerin nicht (sofort) alle Swap-Geschäfte zum Gegenstand ihrer prozessualen Rechtsverfolgung gemacht hat, die Kausalität des Aufklärungsfehlers nicht durchgreifend in Frage. Die vom Landgericht insoweit erörterten prozesstaktischen und prozessökonomischen Gründe für das Unterbleiben einer alle Swap-Geschäfte umfassenden Rechtsverfolgung überzeugen. Die hierzu von der Klägerin angeführten Erwägungen, sie habe reine Zinssicherungsgeschäfte nicht aufgreifen und außerdem prüfen wollen, bei welchen Geschäften ein ersatzfähiger Schaden entstanden und wie dieser vor dem Hintergrund der rahmenvertraglichen Vorgaben zu veranschlagen sei, sind verständlich und nachvollziehbar. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ist bei diesen Beweggründen jedoch nicht erschüttert. Sie indizieren auch in ihrer Gesamtheit nicht die Feststellung, dass die Klägerin bei Kenntnis der maßgeblichen Umstände in gleicher Weise gehandelt hätte. Es ist vielmehr lebensnah nachvollziehbar, dass die Klägerin in einer Situation, in der prozessuales Neuland zu betreten war, zunächst nur ein bestimmtes Geschäft zum Gegenstand ihrer Rechtsverfolgung machte. Die Tatsache, dass die Klägerin sich bei ihrer Rechtsverfolgung von den genannten Beweggründen leiten ließ, greift die Beklagte auch mit ihrer Stellungnahme vom 15.05.2014 nicht beweistauglich an. Greifbare Indizien dafür, dass die Klägerin sich von anderen Beweggründen leiten ließ, zeigt die Berufung weder in Bezug auf bestimmte Entscheidungsträger noch hinsichtlich der von klägerischer Seite betriebenen Sachwaltung auf. Sie erschöpft sich lediglich in der Unterstellung fehlender Kausalität.
gg) Unerheblich ist auch der Einwand der Beklagten, das Unterbleiben gezielter Erkundigungen nach der Höhe der Marge bzw. der Konditionenverschiebung bringe zum Ausdruck, dass die Klägerin hieran offensichtlich nicht interessiert gewesen sei. Es ist bereits im rechtlichen Ansatz verfehlt, einen Verstoß gegen bestehende Aufklärungspflichten damit in Frage stellen zu wollen, dass der nicht vollständig aufgeklärte Kunde nicht fragend insistiert habe. Konkrete vertragliche Beratungsleistungen kann ein beratungsbedürftiger Kunde in Bezug auf nicht offenbarte Umstände überhaupt nicht einfordern. Er muss dies auch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt tun, denn der Beratungspflichtige kann die ihm obliegenden Pflichten nicht gleichsam auf den Kunden abwälzen.
5. Schaden
Für die vom Landgericht ausgeurteilten Schadensfolgen hat es bei der tenorierten Feststellung auf Freistellung zu verbleiben.
Zwar hält die Klägerin die Berücksichtigung von Vorteilen aus anderen Swap-Geschäften nicht für gerechtfertigt, worauf es für das Berufungsverfahren je-doch nicht ankommt. Einem Freistellungsanspruch ohne Vorteilsanrechnung stehen, was die Klägerin verkennt, prozessuale Gründe entgegen. Die Klägerin hat gegen das Urteil des Landgerichts kein Rechtsmittel eingelegt. Eine Partei, die mehr erreichen will als eine Zurückweisung der gegnerischen Berufung, muss sich der Hauptberufung zumindest anschließen (§ 524 ZPO, vgl. dazu Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 524 Rz. 1 f.). Eine unbedingte Freistellung der Klägerin – ohne Vorteilsanrechnung - würde aber eine Besserstellung der Klägerin bewirken, denn dies liefe darauf hinaus, dass die Klägerin ohne Vorteilsanrechnung sofort von weiteren Zahlungen auf den streitgegenständlichen Swap freizustellen wäre. Im gegebenen Fall bedarf es daher nicht der Prüfung, ob sich aus dem Grundsatz, dass ein fehlerhaft beratener Kunde so zu stellen ist, als habe er das betreffende Geschäft nicht abgeschlossen, nicht der – sofortige - Wegfall von (vertraglichen) Leistungspflichten der Klägerin ergeben muss. Die Klägerin ist daher darauf zu verweisen, dass die ausgeurteilte Feststellung erst nach dem „Verbrauch“ entstandener Vorteile greifen kann.
6. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht gemäß § 37 a WpHG a. F. verjährt.
Der Senat folgt den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts, wonach ein durchsetzbarer Ersatzanspruch (als Leistungsanspruch) erst nach einer Gesamtsaldierung entstehen kann. Daraus folgt indes zwingend, dass ein solcher Anspruch noch nicht verjährt ist.
Nach § 37 a WpHG a.F. verjähren die dort bezeichneten Ansprüche in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem sie entstanden sind. Aufgrund der Einheitlichkeit des Rahmenvertrages und aller Einzelabschlüsse (vgl. Nr. 1 (2) Satz 2 des Rahmenvertrages) sowie der Schadensberechnung ist der Anspruch der Klägerin erst mit dem Abschluss (Unterzeichnung) des letzten Swaps im Jahre 2011 (Anlagen K 3, B 29) entstanden. Die Klage, die die Klägern bereits am 23.12.2011 bei Gericht eingereicht hat (Faxband), ist der Rechtsvorgängerin der Beklagten am 30.01.2012 zugestellt worden (Bl. 27 R d.A.), also weit vor Ablauf der Verjährungsfrist, wodurch die Verjährung der streitgegenständlichen Forderung gehemmt wurde (§§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO).
Der Annahme der Beklagten, dass die Verjährung von Schadensersatzansprüchen für jedes Swap-Geschäft gesondert und selbständig beginne, kann nicht gefolgt werden. Durch die bereits behandelten Regelungen im Rahmenvertrag wurden alle Einzelgeschäfte zu einer Vertragseinheit verklammert und sollten einer einheitlichen Risikobetrachtung zugeführt werden. Wenn aber die einzelnen Swap-Geschäfte nur Bausteine im Rahmen eines übergreifenden Schuldenmanagements bilden sollten, kann ein möglicher Schaden nur aufgrund einer Gesamtsaldierung festgestellt werden. Dies hat zur Folge, dass ein den Beginn der Verjährungsfrist auslösender, d.h. klagbarer und fälliger Anspruch erst mit und aufgrund dieser Saldierung „entsteht“ (§ 199 BGB).
Demgegenüber ist die Rechtsverteidigung der Beklagten in einem Widerspruch befangen, soweit sie auf der Basis des Rahmenvertrags bzw. nach den Grundsätzen zur Vorteilsausgleichung einerseits auf einer Gesamtsaldierung besteht, andererseits jedoch für jedes Geschäft einen selbständigen Verjährungsbeginn befürwortet und damit die Verjährungsfolgen bereits eintreten lassen will, bevor es überhaupt zur Entstehung eines klagbaren Anspruchs gekommen ist. Dies entbehrt einer verjährungsrechtlichen Grundlage.
Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass die aufgezeigten Aufklärungspflichten bei jedem Swap-Geschäft bestanden bzw. wieder auflebten und dass sich der von der Klägerin verfolgte Schadens darauf erstreckt, sie so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn sie die Swap-Geschäfte nicht getätigt hätte (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. November 2012 – XI ZR 334/11 –, juris). Diese Betrachtung, die notwendig an das einzelne Geschäft anknüpft, lässt jedoch die aufgezeigte rahmenvertragliche Verknüpfung weder in schadensrechtlicher noch in verjährungsrechtlicher Hinsicht entfallen. Durch die schadensrechtliche Rückabwicklung von Swap-Geschäften entfällt nicht zugleich der Rahmenvertrag, der lediglich allgemeine Vorgaben für die Geschäftsbeziehungen der Parteien enthält und sich seinerseits nicht unmittelbar schadensbegründend auswirkte. Es sind auch sonst keine Gründe dafür ersichtlich, aus denen sich die Beklagte auf die Unverbindlichkeit des von ihr selbst gestellten Rahmenvertrags berufen könnte.
Für den vom Landgericht zuerkannten Feststellungsanspruch auf Freistellung gilt nichts anderes. Hierbei handelt es sich um einen verjährungsrechtlich unselbständigen Teilanspruch zur vorläufigen Durchsetzung bzw. Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs, für den der verjährungsrechtliche Grundsatz der Schadenseinheit gilt (OLG Hamm, Urteil vom 06. November 2012 – I-24 U 45/11, 24 U 45/11 –, juris, m.w.N.). Da der Klägerin ein Schadensersatzanspruch zustehen kann, sofern sich seine Voraussetzungen verwirklichen, steht ihr auch die Möglichkeit einer Feststellungsklage auf Freistellung zur Verfügung (BGH, Urteil vom 22. September 1981 – VI ZR 257/80 –, juris). Bei Anwendung des Grundsatzes der Schadenseinheit entsteht der Schadensersatzanspruch grundsätzlich einheitlich auch für erst in Zukunft fällig werdende Beträge, sobald ein erster Teilbetrag durch Leistungsklage geltend gemacht werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2013 – III ZR 82/11 –, juris; Urt. v. 21. Februar 2002 - IX ZR 127/00, NJW 2002, 1414, 1415 und vom 19. November 1997 - XII ZR 281/95, NJW 1998, 1303, 1304; OLG Hamm, a.a.O.). Eine solche (Teil-) Leistungsklage ist – wovon auch die Beklagte ausdrücklich ausgeht - derzeit jedoch wegen der erforderlichen Gesamtsaldierung gerade nicht durchsetzbar.
7. Hinsichtlich der Widerklage wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, die die Beklagte auch nicht gesondert angegriffen hat, Bezug genommen.
8. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Insbesondere kommt eine Revisionszulassung unter dem Gesichtspunkt der Divergenz (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 2. Alternative ZPO) nicht in Betracht. Der Senat folgt der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.03.2011 (NJW 2011, 1949 ff.), die aus den dargelegten Gründen auch auf den vorliegenden Fall übertragbar ist. Soweit die Beklagte auf abweichende Entscheidungen anderer Gerichte verwiesen hat, sind die entsprechenden Punkte zur Überzeugung des Senats durch das Urteil des Bundesgerichtshofs bereits hinreichend geklärt, so dass es einer erneuten Entscheidung des Revisionsgerichts nicht bedarf.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird noch gesondert festgesetzt werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 524 ZPO
§ 37 a WpHG
§ 199 BGB
§ 97 ZPO
§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 2. Alternative ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 189, 13
NJW 2011, 1949
NJW-RR 1990, 876
BGHZ 193, 159
BGHZ 124, 151, 161
WM 2012, 1337
NJW-RR 1988, 1529
NJW 1983, 2034, 2035
NJW-RR 1993, 443, 444
BGHZ 160, 134
NJW 2002, 1414, 1415
NJW 1998, 1303, 1304
8 O 391/11
XI ZR 33/10
8 O 391/11
3 U 66/12
XI ZR 56/05
XI ZR 510/07
XI ZR 308/09
17 U 1392/12
13 U 37/11
16 U 191/12
XI ZR 204/12
IV ZR 28/80
IV ZR 196/83
VII ZR 342/89
XI ZR 349/99
IX ZR 236/89
XI ZR 262/10
XI ZR 214/92
XI ZR 113/11
XI ZR 183/11
VIII ZR 94/82
XII ZR 179/91
12 VII ZR 199/11
X ZR 77/89
III ZR 249/09
II ZR 218/03
14 U 93/13
XI ZR 334/11
24 U 45/11
VI ZR 257/80
III ZR 82/11
IX ZR 127/00
XII ZR 281/95