Arbeitsgericht Herford (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-04-16, Aktenzeichen 1 Ca 1/10
ECLI: ECLI:DE:ARBGHF:2010:0416.1CA1.10.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten vom 24.12.2009 noch durch die
Kündigung der Beklagten vom 05.01.2010 beendet worden ist.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss
dieses Kündigungsschutzprozesses zu den Bedingungen der Einstellungsurkunde vom 30.01.1989 als angestellten Facharbeiter weiter zu beschäftigen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte zu 5/7, der Kläger zu 2/7.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 19.770,-- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Bestandsschutz.
Der am 12.01.1963 geborene, geschiedene und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger schloss unter dem 30.01.1989 mit der M1 W1 eG einen Arbeitsvertrag, dessen wesentliche Bedingungen in einer "Einstellungsurkunde" dokumentiert wurden, deren Erhalt der Kläger am 06.09.1989 quittierte. Danach erfolgte die Einstellung als" ang. Facharbeiter in der Abteilung H.-Mischerei ua." in der Lohngruppe 3 mit Arbeitsbeginn 13.02.1989. Dem Kläger wurde ein Lohn nach Tarifgruppe 4 zugesagt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die jeweils gültigen Vorschriften des Lohn- und Gehalts- und des Manteltarifvertrages für die Molkereien und Käsereien im Lande Nordrhein-Westfalen Anwendung (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieser Urkunde, Anlage 1, Bl. 20 d.A. verwiesen).
2003 ging das Arbeitsverhältnis auf die H2 GmbH über. H2 hatte im November 2003 eine ausschließlich in Israel vertriebene, auf Soja basierende Milchersatznahrung vom Markt nehmen müssen, da in diesem Produkt nicht genug lebenswichtiges Vitamin B1 enthalten war. Deswegen starben zwei Kindern und mindestens dreizehn weitere erkrankten schwer. Wie sich später herausstellte, waren bei einer Änderung der Rezeptur der Milchersatznahrung Analysen falsch bewertet und deswegen auf eine Zugabe von Vitamin B1 verzichtet worden. Zudem war übersehen worden, dass in einer Analyse des neuen Produkts durch ein externes Institut der Messwert für Vitamin B1 fehlte, weshalb der erste und möglicherweise tödliche Fehler nicht bemerkt wurde. In dem Produkt fand sich bei nachträglicher Überprüfung nur 1/10 der auf der Packung angegebenen Menge des Vitamins. Als Konsequenz hatte H2 Mitte November 2003 vier verantwortliche Mitarbeiter aus der Produktentwicklung, dem chemischen Zentrallabor und dem Qualitätsmanagement entlassen. Außerdem wurden organisatorische Vorkehrungen getroffen, um derartige Fehler künftig zu unterbinden.
Die H2 GmbH erteilte dem Kläger unter dem 03.05.2005 und dem 19.05.2005 jeweils eine Abmahnung (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf deren Ablichtungen Bl. 46, 52 d..A., Anlage BGM 2 verwiesen).
Mitte 2007 ging das Arbeitsverhältnis von der H2 GmbH im Wege eines Teilbetriebsüberganges auf die Beklagte über. Im Rahmen dieses Teilbetriebsüberganges übertrug die H2 GmbH die Produktion und den Bereich Forschung und Entwicklung für die Säuglingsnahrung auf die Beklagte und beschränkt sich seitdem auf den Vertrieb. Die Beklagte beschäftigt ca. 200 Arbeitnehmer, die einen Betriebsrat gewählt haben, dessen Vorsitzender Herr A1 T1 ist.
Der Kläger ist bei der Beklagten als Produktionsarbeiter - Pulver beschäftigt. Wegen der Einzelheiten seiner Tätigkeit wird auf die Funktionsbeschreibung vom 10.07.2008 (Ablichtung Anlage BGM 1 Bl. 45 d.A.) verwiesen.
Die Beklagte erteilte dem Kläger unter dem 27.10.2009 eine Abmahnung (wegen deren Einzelheiten wird auf die Ablichtung Bl. 54 d.A. verwiesen).
Am 11.12.2009 um ca. 0:00 Uhr verwechselte der Kläger an der Probenlinie einen Silo. In der Nacht vom 17.12.2009 datierenden Notiz heißt es unter anderem: "… Herr S1 hat am 11.12.2009 um 0:00 Uhr einen fahrbaren Behälter für die Probenlinie mit einem falschen Halbfertigfabrikat befüllt und zur Abfüllung freigegeben. Die Befüllung hätte mit dem Halbfertigfabrikat "H5 Gute-Nacht-Fläschchen 6. Monat, Rezeptur-Nr. 863096" vorgenommen werden müssen. Herr S1 befüllte den Behälter jedoch fälschlicherweise mit dem Halbfertigfabrikat "H5 Gute-Nacht-Fläschchen 10. Monat Rezeptur-Nr. 873098."… "Der Fehler ist erst durch die chemische Analyse in der Laborendkontrolle aufgefallen. Wäre der Artikel nicht gestoppt worden, hätte das glutenhaltige Produkt "H5 Gute-Nacht-Fläschchen 10. Monat" in der Verpackung des glutenfreien Produktes "H5 Gute-Nacht Fläschchen 6. Monat" bei an Zöliakie erkrankten Kindern einen Allergieschock auslösen können. Damit hat sich Herr S1 in eklatanter Weise über bestehende Arbeitsvorschriften hinweggesetzt und damit das gesamte Unternehmen der Gefahr der Schädigung des guten Rufes und der Reputation ausgesetzt." (Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieser Notiz Anlage BGM 3 Bl. 47 d.A. verwiesen, wegen der jeweiligen H5-Verpackungen mit den Aufdrucken auf die Ablichtungen S. 48 und 49 d.A.).
Unter dem 18.12.2009 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung des Klägers an (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieses Schreibens Anlage BGM 5 Bl. 50 d.A. verwiesen). Dieses Schreiben ging dem Betriebsrat am 21.12.2009 zu, der am gleichen Tag eine Sitzung durchführte und danach Bedenken gegen die beabsichtigte Kündigung äußerte (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben des Betriebsratsvorsitzenden vom 21.12.2009, Anlage BGM 6, Bl. 51 d.A. verwiesen).
Mit Schreiben vom 24.12.2009, das dem Kläger am 28.12.2009 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristgemäß zum 31.07.2010 und fügte diesem Schreiben die Stellungnahme des Betriebsrats bei. Unterzeichnet ist dieses Schreiben von Herrn H3, Personalleiter bei der Konzernobergesellschaft der Beklagten (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieses Schreibens, Anlage 2, Bl. 5 ff. d.A. verwiesen).
Mit Schreiben vom 30.12.2009 zeigte der spätere Klägervertreter unter Beifügung einer Originalvollmacht die Beauftragung durch den Kläger gegenüber der Beklagten an und verwies darauf, dass dem Kündigungsschreiben vom 24.12.2009 eine Vollmacht für Herrn/Frau H3 nicht beigefügt war. In dem Schreiben heißt es weiter: "Namens und kraft Vollmacht meines Mandanten weise ich die Erklärungen von Herrn/Frau H3 als Erklärung eines Vertreters ohne Vertretungsmacht zurück, § 177 BGB." (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieses Schreibens, Anlage 3 Bl. 7 d.A. verwiesen.
Mit Schriftsatz vom 31.12.2009, beim erkennenden Gericht eingegangen, hat der Kläger Kündigungsschutzklage erhoben.
Mit Schreiben vom 05.01.2010 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger "noch einmal ordentlich aus nachstehenden Gründen zum nächst zulässigen Kündigungstermin" gekündigt. "Dies ist nach unserem Dafürhalten der 31. August 2010." (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieses Schreibens, Anlage 1, Bl. 16 ff. d.A. verwiesen). Unterzeichnet ist dieses Schreiben von Herrn Dr. B1 und Herrn H3.
Am 07.01.2010 erhielt der Kläger die Anweisung, seinen bisherigen Arbeitsplatz zu verlassen und zukünftig in der Abteilung "Abfüllung" zu palettieren. Mit Schriftsatz vom 22.01.2010 hat der Kläger seine Klage zunächst erweitert, aber seine Feststellungsklage hinsichtlich der vertragsgemäßen Beschäftigung wieder zurückgenommen.
Der Kläger meint, die Kündigung mit Schreiben vom 24.12.2009 sei bereits gemäß § 174 BGB unwirksam. Die Beklagte meine zu Unrecht, der Zeuge H3 sei durch seine Berufung in eine Stellung als Personalleiter (bei der Konzernobergesellschaft der Beklagten) davon befreit, Vollmachten vorzulegen. Der Kläger könne jedoch dem bisherigen schriftsätzlichen Vorbringen der Beklagten einen substantiierten Sachvortrag, wonach der Kläger von der Beklagten darüber in Kenntnis gesetzt worden sein soll, dass Herr H3 Personalleiter ist, nicht entnehmen. Herr H3 habe weder den Einstellungsnachweis, noch die Abmahnungen aus dem Jahr 2005 von Herrn H3 unterzeichnet. Aus dem Umstand, dass Herr H3 zusammen mit Herrn Dr. B1 die Abmahnung vom 27.10.2009 unterzeichnet habe, ergebe sich nicht, dass Herr H3 Personalleiter der Beklagten ist. Vor diesem Hintergrund bestreitet der Kläger, dass Herr H3 auch bei der Beklagten dieses Rechtsstreits "Personalleiter" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist.
Der Kläger rügt außerdem die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats zur Kündigung vom 24.12.2009 und bestreitet mit Nichtwissen, dass dem Anhörungsschreiben an den Betriebsrat die Abmahnung vom 27.10.2009 beilag. Mangels einer einschlägigen Abmahnung sei die Kündigung auch nicht gemäß § 1 KSchG sozial gerechtfertigt. Die Beklagte habe auf seinen arbeitsvertraglichen Pflichtenverstoß völlig überzogen reagiert. Die Beklagte könne sich nicht auf die Abmahnung vom 19.05.2005 berufen, weil diese bereits durch Fristablauf obsolet geworden sei und konsequenterweise auch dem Betriebsrat im Anhörungsschreiben nicht mitgeteilt worden ist.
Die Kündigung vom 05.01.2010 scheitere bereits daran, dass die Beklagte den in ihrem Betrieb gewählten Betriebsrat vor Ausspruch dieser Kündigung nicht (erneut) angehört hat. Im Übrigen scheitere diese Kündigung aus den gleichen Gründen an § 1 KSchG.
Der Kläger habe auch einen Anspruch darauf, über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus von der Beklagten beschäftigt zu werden.
Im Kammertermin hat der Kläger unter Klagerücknahme im Übrigen beantragt,
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verweist darauf, dass der Kläger als Produktionsarbeiter - Pulver insbesondere die Aufgabe hatte, in der Produktionsabteilung fahrbare Behälter mit Pulverprodukten entsprechend dem Fertigungsauftrag zu befüllen. Vor dem Befüllen habe er die Rezeptnummer prüfen und mit dem Fertigungsauftrag abgleichen müssen, damit sichergestellt sei, dass das richtige Produkt in den richtigen Behälter gelangt. Das glutenhaltige Produkt, das auf dem Fläschchen als glutenfrei deklariert wäre, hätte bei an Zöliakie (Glutenunverträglichkeit) erkrankten Säuglingen einen Allergieschock auslösen und bei gesunden Kindern krankheitsauslösend wirken können. Gerade im Säuglingsalter könne es durch glutenhaltige Ernährung zur Erkrankung kommen. Aus diesem Grunde sei es gemäß § 14 c Abs. 4 Nr. 2 i.V.m. Anlage 11 Nr. 6.1 der Verordnung über die diätetische Lebensmittel (Diät-Verordnung) untersagt, Folgenahrung (wozu auch Folgemilch zählt, § 22 a Abs. 1 S. 2, § 1 Abs. 6 Nr. 4 Diät-VO) mit glutenhaltigen Zutaten herzustellen. Ein Verstoß gegen dieses Verbot unterfällt dem Straftatbestand des § 26 Abs. 1 Nr. 2 h Diät-VO i.V.m. § 58 Abs. 1 Nr. 18 und Abs. 6 Lebensmittel- und Futtermittelgesetz. Unabhängig davon wäre -wäre der Fehler des Klägers nicht dem Labor aufgefallen- die Beklagte verpflichtet
gewesen, durch Rückrufaktion die falsch deklarierten Produkte vom Markt zu nehmen.
Vor Ausspruch der Kündigung habe die Beklagte den Betriebsrat ausweislich des Anhörungsschreibens vom 18.12.2009 ordnungsgemäß angehört.
Das Kündigungsschreiben vom 24.12.2009 habe der Personalleiter W2 H3 unterzeichnet, der auch bei der Beklagten die Einstellungsgespräche durchführe, Arbeitsverträge verfasse und schließe und Zeugnisse unterzeichne und auch sonst bei der Beklagten die alleinige Personalverantwortlichkeit trage sowie die Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG durchführe sowie auch ansonsten mit dem Betriebsrat verhandele und auf Betriebsversammlungen auftrete. Auf Befragen des Gerichts hat die Beklagte erklärt, die dem Gericht aus anderen Verfahren bekannte Vorgehensweise, dass die Kündigung neben Herrn H3 auch regelmäßig von Herrn Dr. B1 unterzeichnet werde, habe keine konstitutive Wirkung.
Eine Abmahnung sei im vorliegenden Fall entbehrlich gewesen, weil es sich um ein gravierendes Fehlverhalten des Klägers handele und dieser nicht damit rechnen konnte, dass die Beklagte das Fehlverhalten hinnehmen oder nur mit einer erneuten Abmahnung ahnen werde. Da bei der Herstellung von Säuglingsnahrung hohe Maßstäbe einzuhalten sind, müsse die Beklagte auch an die Zuverlässigkeit ihrer Angestellten hohe Anforderungen stellen. Der Kläger habe das Vertrauen in seine Zuverlässigkeit zerstört. Eine Wiederherstellung des Vertrauens sei angesichts der Schwere des Verstoßes nicht zu erwarten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Protokollerklärungen der Parteien hingewiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist im Wesentlichen begründet.
1.
Die Kündigungen vom 24.12.2009 und vom 05.01.2010 haben das Arbeitsverhältnis nicht zum 31.07. bzw. 31.08.2010 beendet.
Der Kläger hat die Kündigungsschutzklage innerhalb der Frist des § 4 KSchG erhoben bzw. erweitert.
a.)
Die Kündigung der Beklagten vom 24.12.2009 ist gemäß § 174 S. 1 BGB unwirksam.
Nach § 174 S. 1 BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
Die Kündigung vom 24.12.2009 ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Diese ist im vorliegenden Fall nicht durch einen der Geschäftsführer der Beklagten als ihrem gesetzlichen Vertreter, sondern durch einen Dritten, Herrn H3, ausgesprochen worden. Dieser hat seine Bevollmächtigung gegenüber dem Kläger beim Ausspruch der Kündigung nicht durch Vorlage einer Vollmachtsurkunde nachgewiesen. Aus diesem Grund hat der Kläger die Kündigung unverzüglich im Sinne von § 121 Abs. 1 S. 1 BGB durch das Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 30.12.2009 zurückgewiesen. Die Zeit zwischen dem Zugang des Kündigungsschreibens am 28.12.2009 und der Zurückweisung am 30.12.2009 ist nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen (BAG, Urteil vom 30.05.1978 - 2 AZR 633/76) - gerade "zwischen den Tagen" - als angemessene Überlegungsfrist anzusehen.
Die Zurückweisung war auch nicht gemäß § 174 S. 2 BGB ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift ist eine Zurückweisung dann ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hat. Der Kündigungsempfänger soll nach § 174 BGB nur dann zur Zurückweisung der Kündigungserklärung befugt sein, wenn er keine Gewissheit hat, ob der Erklärende wirklich bevollmächtigt ist und der Vertretene die Erklärung gegen sich gelten lassen muss (BAG, Urteil vom 20.08.1997 - 2 AZR 518/96). Eine Ungewissheit, ob der Erklärende wirklich bevollmächtigt war und der Bevollmächtigte diese Erklärung gegen sich geltend lassen muss, kann bei Ausspruch einer Arbeitgeberkündigung dann nicht bestehen, wenn der Arbeitgeber die Arbeitnehmer allgemein darüber in Kenntnis gesetzt hat, dass ein bestimmter Mitarbeiter zu derartigen Erklärungen wie einer Kündigung bevollmächtigt ist. Das kann auch dadurch geschehen, dass der betreffende Mitarbeiter in eine Stellung berufen wird, mit der das Kündigungsrecht regelmäßig verbunden ist, ohne dass der Arbeitnehmer positive Kenntnis von der damit verbundenen Kündigungsbefugnis haben muss (BAG, Urteil vom 20.08.1987 - 2 AZR 518/96, vom 30.05.1972 - 2 AZR 298/71 und vom 22.01.1998 - 2 AZR 267/97). Das Inkenntnissetzen im Sinne des § 174 S. 2 BGB liegt gegenüber Betriebsangehörigen in der Regel darin, dass der Arbeitgeber bestimmte Mitarbeiter, zum Beispiel durch die Bestellung zum Prokuristen, Generalbevollmächtigten oder Leiter der Personalabteilung in eine Stellung beruft, mit der das Kündigungsrecht verbunden zu sein pflegt (BAG a.a.O. sowie vom 20.09.2006 - 6 AZR 82/06). Hat der Arbeitnehmer, dem gegenüber eine Kündigung ausgesprochen wird, Kenntnis davon, dass der die Kündigung erklärende, die besondere Stellung innehatte, ist ihm zuzurechnen, dass er dessen Bevollmächtigung gekannt hat. Erforderlich ist danach jedoch, dass der Erklärungsempfänger auch davon in Kenntnis gesetzt war, dass der Erklärende diese Stellung innehat, die mit der Kündigungsbefugnis verbunden ist. § 174 S. 2 BGB verlangt keine Nachforschungen vom Erklärungsempfänger über die Bevollmächtigung des Erklärenden, sondern ein Inkenntnissetzen und damit ein Handeln des Vertretenden zur Information des Erklärungsempfängers. In der Regel wird für die Inkenntnissetzung gegenüber Betriebsangehörigen die Berufung in die Stellung genügen, weil davon auszugehen ist, dass ihnen die Übertragung der Stellung zur Kenntnis gelangt. Nach Sinn und Zweck des § 174 BGB, wie er insbesondere auch in den Motiven zum Ausdruck kommt, reicht die Übertragung eines Amtes als Bekanntgabe der Bevollmächtigung aber nicht generell aus (so Hessisches LAG, Urteil vom 24.08.2009 - 16 Sa 2254/08 Rdnr. 29 m.w.N. gegen LAG Köln vom 23.01.2008 - 7 Sa 1027/07). Für die Inkenntnissetzung reicht die Berufung in die Stellung dann nicht, wenn nicht davon ausgegangen werden kann, dass dem Erklärungsempfänger dadurch die Übertragung der Stelle zur Kenntnis gelangt.
Bei Anwendung der vorgenannten Grundsätze war eine Zurückweisung der Kündigung durch den Kläger gemäß § 174 S. 2 BGB nicht ausgeschlossen, da der Kläger unbestritten vorgetragen hat, dass Herr H3 ihm weder vom Namen noch von der Person her bekannt gewesen ist und dass er auch keine Kenntnis davon gehabt habe, dass es sich bei ihm um einen Beschäftigten der Beklagten gehandelt hat. Der Arbeitsvertrag ist noch vor Eintritt des Herrn H3 in die H2 Milchwerke eG abgeschlossen worden. Die Abmahnungen aus 2005 sind zwar mit seinem Diktatzeichen versehen, aber von anderen Personen unterzeichnet. Aus dem Umstand, dass Herr H3 die Abmahnung aus 2009 unterzeichnet hat, kann nicht zwingend geschlossen werden, dass er Personalleiter der Beklagten ist, denn die Abmahnungsbefugnis reicht in der Regel weiter als die Kündigungsbefugnis. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, das dem Kläger vor Ausspruch der Kündigung jemals ein Schreiben zugegangen ist, auf dem Herr H3 als Personalleiter der Beklagten oder der Konzernobergesellschaft firmiert hat, insbesondere auch nicht im Zusammenhang mit dem Schreiben gemäß § 613 a Abs. 6 und 7 BGB anlässlich des Teilbetriebsüberganges des Arbeitsverhältnisses des Klägers auf die Beklagte. Auch das Kündigungsschreiben selbst enthält keinen Zusatz darauf, dass Herr H3 Personalleiter (auch) der Beklagten ist.
Vor diesem Hintergrund war hier weder zu klären, ob und in welchem Umfang ein nicht bei der Beklagten beschäftigter Arbeitnehmer/Personalleiter qua Funktion bevollmächtigt sein kann, für die Beklagte Kündigungserklärungen abzugeben. Ebenso wenig brauchte auch geklärt zu werden, wieso Herr H3 in diesem Schreiben ausnahmsweise ohne Mitunterzeichnung des Herrn Dr. B1 (wie in allen anderen der Kammer bekannten Kündigungsschreiben) die Kündigung erklärt hat.
b).
Ausführungen zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung bedarf es vor diesem Hintergrund eigentlich nicht mehr. Angemerkt sei daher nur, dass die Beklagte substantiiert vortragen müsste, warum hier eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf dem neuen Arbeitsplatz zwar bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, aber nicht danach zumutbar ist.
c.)
Angesichts der möglicherweise gravierenden Auswirkungen der Befüllung von vorbereiteten Verpackungen mit falschen Silo-Inhalten ist die Kammer überrascht darüber, dass die Beklagte außer einer visuellen Kontrolle der Übereinstimmung mehrstelliger Produktionsziffern keine weiteren Kontrollen eingebaut hat, beispielsweise durch übereinstimmende Scannerkennungen des Silo-Inhaltes mit den entsprechenden Produktverpackungen, die menschliche Irrtümer zuverlässiger ausschließen würden und bei der Beklagten die Gefahr auch nur fahrlässiger strafbarer Handlungen minimieren würden.
d.)
Die Kündigung mit Schreiben vom 05.01.2010 scheitert bereits an der fehlenden erneuten Anhörung des Betriebsrats vor ihrem Ausspruch. Nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung anzuhören. Die Anhörungspflicht entfällt auch dann nicht, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat zu einem bestimmten Sachverhalt bereits angehört und im Hinblick auf mögliche Verfahrensfehler (vorsorglich) eine Wiederholungskündigung ausspricht (BAG, Urteil vom 31.01.1996 - 2 AZR 273/95). Sofern dem Bundesarbeitsgericht hier eine förmliche, nicht teleologische Auslegung vorgeworfen wird, hat das Bundesarbeitsgericht seiner Rechtsprechung nachfolgend - soweit ersichtlich - nicht geändert.
2.
Auch außerhalb der Regelung des § 102 Abs. 5 BetrVG, § 79 Abs. 2 BPersVG hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und nicht überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung entgegenstehen.
Außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens das Interesse an einer Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses. Dies überwiegt im Kündigungsschutzprozess solange, bis ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Dann müssen vielmehr zusätzliche Umstände hinzukommen, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen.
Derartige zusätzliche Umstände hat die Beklagte nicht vorgetragen. Damit überwiegt das Beschäftigungsinteresse des Klägers das Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses.
Der Weiterbeschäftigungsanspruch im Kündigungsschutzprozess ist allerdings zeitlich begrenzt bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens. Dies spiegelt sich im Klageantrag des Klägers nicht wider. Deswegen war die Klage teilweise abzuweisen.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. mit §§ 495 und 92 ZPO. Nach § 92 sind die Kosten im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens zu teilen. Hat die Zuvielforderung des Klägers keine besonderen Kosten verursacht, sind die Kosten komplett der Gegenseite aufzuerlegen, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Die Höhe des Streitwerts ergibt sich im vorliegenden Fall bezüglich der Klageanträge zu Ziffer 1) und 2) aus § 42 Abs. 2 GKG. Danach ist bei Rechtsstreitigkeiten vor den Arbeitsgerichten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses höchstens der Betrag des für die Dauer eines Vierteljahres zu zahlenden Arbeitsentgeltes zugrunde zu legen. Die zweite angegriffene Kündigung vom 05.01.2010 war nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen, auch wenn damit die Kündigungsfrist um einen Monat nach hinten geschoben wurde, weil es sich um eine vorsorgliche Wiederholungskündigung handelte.
Den Streitwert für den Weiterbeschäftigungsantrag hat die Kammer in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung der für Streitwertfestsetzungen zuständigen Fachkammern beim Landesarbeitsgericht Hamm mit zwei weiteren Bruttomonatsgehältern bewertet.
Die Addition der Streitwerte gemäß § 5 ZPO führt zu dem ausgeurteilten Gesamtstreitwert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 495 und 92 ZPO
§ 177 BGB
§ 174 BGB
§ 1 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 4 KSchG
§ 5 ZPO
§ 1 Abs. 6 Nr. 4 Diät-VO
§ 26 Abs. 1 Nr. 2 h Diät-VO
§ 174 S. 1 BGB
§ 121 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 174 S. 2 BGB
§ 613 a Abs. 6 und 7 BGB
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 102 Abs. 5 BetrVG
§ 79 Abs. 2 BPersVG
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 42 Abs. 2 GKG
§ 14 c Abs. 4 Nr. 2 i.V.m. Anlage 11 Nr. 6.1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 2 AZR 633/76
2 AZR 518/96
2 AZR 298/71
2 AZR 267/97
6 AZR 82/06
16 Sa 2254/08 R
7 Sa 1027/07
2 AZR 273/95