Landessozialgericht Hamburg (Hamburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-07-12, Aktenzeichen L 2 AL 40/22 D
ECLI: ECLI:DE:LSGHH:2023:0612.L2AL40.22D.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Bewilligung eines Gründungszuschusses nach § 93 Abs. 1 SGB 3 setzt u. a. die Aufnahme einer selbständigen hauptberuflichen Tätigkeit voraus.(Rn.21)
2. Eine selbständige Tätigkeit ist erst dann aufgenommen, wenn der Gründer unmittelbar auf berufsmäßigen Erwerb gerichtete und der Gewinnerzielung dienende Handlungen mit Außenwirkung vorgenommen hat.(Rn.27)
3. Zu diesem Zeitpunkt muss zu Gunsten des Antragstellers gemäß § 93 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SGB 3 noch ein Anspruch auf Arbeitslosengeld für mindestens 150 Tage bestehen. Anderenfalls ist ein Anspruch auf Gründungszuschuss ausgeschlossen.(Rn.28)
Verfahrensgang
1. Die Berufung wird zurückgewiesen.
2. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten, ob der Kläger die Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung eines Gründungszuschusses erfüllt.
Der am ... 1983 geborene Kläger stand vom 1. September 2017 bis zum 6. November 2017 im Leistungsbezug (Arbeitslosengeld) nach dem Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III). Mit Bescheid vom 21. Februar 2018 wurde ihm erneut bis einschließlich zum 19. November 2018 Arbeitslosengeld bewilligt.
Am 19. Juni 2018 beantragte der Kläger Gründungszuschuss für die Aufnahme einer hauptberuflich selbständigen Tätigkeit als Händler mit Bilderrahmen. Im Antrag gab der Kläger an, dass die Tätigkeit bereits seit dem 29. Januar 2018 im Nebenerwerb ausgeübt werde. Der Kläger legte eine Anmeldung von Einkünften aus selbständiger Tätigkeit ab dem 1. August 2016 beim Finanzamt vor, die die Ummeldung zum Hauptgewerbe mit Bescheinigung vom 22. Juni 2018 bestätigte. Ebenso lag eine Gewerbeummeldung vom 22. Juni 2018 vor für die Gewerbeanmeldung vom 19. August 2016, die als Beginn der nebenberuflichen Tätigkeit den 1. August 2016 enthielt. Ein Businessplan und eine Tragfähigkeitsbescheinigung der H. wurden mit ergänzender Stellungnahme vom 4. Juli 2018 vorgelegt, in der die Ummeldung zum Hauptgewerbe ebenfalls am 22. Juni 2018 Erwähnung findet.
Mit Bescheid vom 7. August 2018 lehnte die Beklagte den Antrag ab, da der Kläger bei Aufnahme der Tätigkeit keine 150 Tage Restanspruch auf Arbeitslosengeld mehr habe. Diese Voraussetzung des § 93 Abs. 2 Nr.1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) sei deshalb nicht erfüllt.
Dagegen legte der Kläger am 20. August 2018 Widerspruch ein. Er habe am 19. Juni 2018 der zuständigen Sachbearbeiterin, der Zeugin H1, telefonisch mitgeteilt, dass er sich hauptberuflich selbständig machen wolle. Die Zeugin H1 habe auf die besondere Voraussetzung des Gründungszuschusses hingewiesen, wonach bei der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch 150 Tage Restanspruch auf Arbeitslosengeld gegeben sein müsse. Sie habe auf Nachfrage auch gesagt, dass für den Gründungszuschuss ausreichend sei, wenn die Tätigkeit am 22. Juni 2018 aufgenommen werde. So sei der Antrag dann gestellt und abgegeben worden. Der Nebenerwerb sei vom Gewerbeamt auf Haupterwerb geändert worden. Allerdings sei der Kläger schon am 20. Juni 2018 acht Stunden als Selbständiger tätig gewesen. Die Zeugin H1 habe am 27. Juli 2018 notiert, dass alle formalen Voraussetzungen gegeben und keine passenden Vermittlungsvorschläge möglich seien. Unzweifelhaft habe die Voraussetzung der 150 Tage Restanspruch auf Arbeitslosengeld am 19. Juni 2018 noch vorgelegen. Auch zum Zeitpunkt des persönlichen Termins am 20. Juni 2018 sei dies noch der Fall gewesen. Spätestens am 20. Juni 2018 sei er nur noch selbständig tätig gewesen. Als Starttermin hätte daher von Anfang an der 20. Juni 2018 überall eingetragen werden können und müssen. Der Kläger habe aber auf die Beratung der Arbeitsagentur vertraut und daher stets den 22. Juni 2018 als Starttermin angegeben.
Mit Widerspruchsbescheid vom 21. August 2018 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Der Kläger sei nicht falsch beraten worden. Noch am 19. Juni 2018 habe der Kläger kein konkretes Datum für die Aufnahme seiner Selbständigkeit nennen können. Erst am 20. Juni 2018 sei der Antragsvordruck von der Agentur abgeholt worden. Es sei weder zulässig, das Datum der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit vorzuverlegen noch dürfe die Behörde darauf hinwirken, dass die Tätigkeit an einem bestimmten Tag aufzunehmen sei. Es sei auf die Fakten abzustellen. Demnach sei die Tätigkeit am 22. Juni 2018 aufgenommen worden, der Restanspruch auf Arbeitslosengeld habe dann nur noch 148 Tage betragen.
Am 20. September 2018 hat der Kläger dagegen Klage vor dem Sozialgericht Hamburg erhoben. Er hat vorgetragen, er habe einen Anspruch auf Gründungszuschuss, denn die Beklagte sei bereits seit dem 17. Januar 2018 von der Absicht der Ausweitung der zunächst als Nebenerwerb ausgeübten selbständigen Tätigkeit informiert gewesen. Die Sachbearbeiterin H1 habe irrtümlich eine falsche Fristenberechnung für den Restanspruch auf Arbeitslosengeld 150 Tage zugrunde gelegt. Am 20. Juni 2018 sei der letzte Tag für die Aufnahme der Selbständigkeit gewesen, an dem 150 Tage Restanspruch noch bestanden hätten. Zusammen mit Frau H1 und der Lebensgefährtin des Klägers habe der Kläger aber den letztmöglichen Aufnahmetag durch Abzählen der einzelnen Kalendertage ermittelt, das sei der 23. Juni 2018 gewesen. Dem Kläger sei gesagt worden, dass es nicht nötig sei, alles sofort auszufüllen. Er habe daher den 22. Juni 2018 für den Beginn der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit gewählt, da die Beklagte hierzu ihr „ok“ gegeben habe, dass dieser Tag ausreichend sei, um die Anspruchsvoraussetzungen zu erfüllen. Bei der Ermittlung des letztmöglichen Starttermins sei nicht beachtet worden, dass im Leistungsrecht der Kalendermonat immer mit 30 Tagen gezählt werde, auch wenn ein Monat 31 Tage habe. Wegen dieses Irrtums habe die Beklagte auch kein fehlerfreies Ermessen ausüben können. Durch die Falschberatung habe er nun einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch, der auf die Folgebeseitigung aus der falschen Beratung gerichtet sei. Die Beklagte sei gem. §§ 14, 15 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I) zur Beratung verpflichtet. Wegen des fehlenden Gründungszuschusses habe der Kläger sein Vorhaben nun nicht wie geplant fortführen können, weil er seinen Lebensunterhalt während der Anlaufphase nicht habe decken können. Ihm seien zusätzliche Kosten wegen der Kranken- und Pflegeversicherung entstanden, da er hierfür nicht mehr über den Leistungsbezug abgesichert gewesen sei. Es sei dem Kläger ein Schaden von ca. 15.000 Euro entstanden. Tatsächlich habe er die selbständige Tätigkeit auch rechtzeitig aufgenommen, denn zum Beginn der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit seien auch Vorbereitungshandlungen zu zählen. Der Wechsel von der Nebenerwerbstätigkeit zur Vollzeit habe sich am 20. Juni 2018 vollzogen. Er habe am Nachmittag des 19. Juni 2018 ein Geschäftskonto bei der F.-Bank eröffnet. Am 20. Juni 2018 habe er die Bewerbungsformulare ausgefüllt. Auch habe er sich am 20. Juni 2018 zur Gründungswerkstatt angemeldet und eine Tutorin für Neugründer zugewiesen bekommen. Am 20. Juni 2018 habe er viele Stunden mit der Ausarbeitung seines Businessplanes verbracht. Er habe ein Firmen-Logo entwickelt und eine Website erstellt. Auch habe er nach Leasingmöglichkeiten für Geschäftsfahrzeuge im Netz recherchiert. Frau H1 habe am 22. Juni 2018 alles in ihr System eingetragen und sich die Unterlagen schließlich am 27. Juni 2018 angeschaut und mitgeteilt, dass alle formalen Bedingungen erfüllt seien.
Parallel zu dem Klageverfahren hat der Kläger bei dem Sozialgericht Hamburg einen Antrag auf einstweilige Anordnung auf vorläufige Bewilligung von Gründungzuschuss gestellt (Az.: S 13 AL 404/18), der auch in zweiter Instanz erfolglos blieb. In dem Beschwerdeverfahren vor dem Landessozialgericht Hamburg (Az.: L 2 AL 48/18 B ER) hat der Kläger vorgetragen, er habe den 22. Juni 2018 als Starttermin gewählt, „um seinen Leistungsanspruch bezogen auf das Arbeitslosengeld auszuschöpfen“, auch wenn die Umstände anders gelegen hätten.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Der Kläger habe am 19. Juni 2018 gegenteilige Angaben zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit gemacht. Als geplanter Starttermin sei der 19. Juni 2018 protokolliert worden. Es sei dann aber der in den Antragsunterlagen ersichtliche und der in der Gewerbeanmeldung wie auch der Tragfähigkeitsbescheinigung angegebene 22. Juni 2018 zugrunde gelegt worden. Da es sich bei der Gründung um einen längeren Prozess handele und der Kläger zuvor die Selbständigkeit als Nebenerwerb ausgeübt habe, komme es umso mehr auf die zeitnahe Erklärung und die vorgelegten formalen Aspekte an. Wenn die Tatbestandsvoraussetzungen schon nicht vorlägen, bedürfe es keiner Ermessensausübung mehr. Auch bestehe kein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch, denn die Aufnahme der selbständigen Tätigkeit könne rückwirkend nicht fingiert werden. Insoweit könne die Frage, ob überhaupt eine Falschberatung vorliege, offenbleiben.
Mit Urteil vom 27. September 2022 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Gründungszuschuss, da die in § 93 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB III genannte Voraussetzung nicht erfüllt sei. Der Kläger habe seine selbständige Tätigkeit erst am 22. Juni 2018 aufgenommen und an diesem Tag keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld von mindestens 150 Tagen mehr gehabt. Der Erklärung des Klägers im Antragsverfahren zum Beginn der hauptberuflichen Selbständigkeit komme ein maßgeblicher Gehalt zu. Da er zuvor das Gewerbe bereits nebenberuflich ausgeübt habe, könne eine nach außen wirkende Tätigkeit zur Gewinnerzielung kein allein entscheidendes Kriterium sein, um den Beginn der hauptberuflichen Selbständigkeit zu ermitteln. Der Kläger sei an dem vom ihm selbst gewählten Beginn der hauptberuflichen Selbständigkeit am 22. Juni 2018 festzuhalten. Dieses Datum habe der Kläger dem für die Änderung der Gewerbeanmeldung zuständigen Bezirksamt und auch der Handelskammer mitgeteilt. Auch beim Finanzamt habe der Kläger die Ummeldung des Einkommens aus Nebengewerbe mit dem 22. Juni 2018 zum Hauptgewerbe vorgenommen. Von den vorgelegten Bescheinigungen gehe eine Indizwirkung für die Aufnahme der selbständigen hauptberuflich ausgeübten Tätigkeit am 22. Juni 2018 aus.
Die Behauptung des Klägers, er habe bereits am 19. Juni 2018, jedenfalls am 20. Juni 2018 acht Stunden auf die selbständige Tätigkeit verbracht, könne die indizielle Wirkung der vorgelegten Bescheinigungen über die Ummeldung zum Hauptgewerbe nicht entkräften. Auch hier wirke es sich aus, dass die selbständige Tätigkeit bereits als Nebenerwerb ausgeübt worden sei. Nicht jede Überschreitung der für die Nebenerwerbsselbständigkeit aufgewandten Arbeitszeit führe dazu, die hauptberufliche Aufnahme der Selbständigkeit anzunehmen, zumal wegen des anhaltenden Arbeitslosengeldbezugs des Klägers § 138 Abs. 3 Satz 1 SGB III zu berücksichtigen sein dürfte. Danach schließe eine selbständige Tätigkeit die Arbeitslosigkeit nicht aus, wenn diese weniger als 15 Stunden die Woche umfasse; gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer blieben unberücksichtigt. Ein Anspruch auf Gründungszuschuss setze hingegen voraus, dass die Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit hierfür im Umfang von mindestens 15 Stunden pro Wochen beendet werde (Hinweis auf BSG, Urteil vom 9. Juni 2017 − B 11 AL 13/16 R). Die von dem Kläger geschilderten Tätigkeiten seien auch nicht auf den unmittelbaren berufsmäßigen Erwerb, Gewinnerzielung und geschäftlicher Außenwirkung gerichtet gewesen. Dass sich der Kläger sogleich nach seinem Besuch bei der Arbeitsagentur am 19. Juni 2018 mit der Selbständigkeit befasst haben will, führe nicht zu einer Änderung der von dem Kläger abgegebenen Erklärung, am 22. Juni 2018 mit seiner hauptberuflichen Tätigkeit zu beginnen. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Arbeitsvermittlerin dem Kläger gesagt habe, es sei nicht nötig, alles sofort auszufüllen. Im vorliegenden Fall sei nicht die Frage des Zeitpunkts der Abgabe des vollständig ausgefüllten und mit allen verlangten Nachweisen versehenen Antrags streitig, sondern die Frage, welcher Zeitpunkt für die Aufnahme der hauptberuflichen, selbständigen Tätigkeit maßgeblich ist. Unstreitig sei der Antrag auf Gründungszuschuss im vorliegenden Fall bezogen auf den Beginn der hauptberuflichen, selbständigen Tätigkeit am 22. Juni 2018 rechtzeitig gestellt, nämlich am 19. Juni 2018. Auf den Zugang der schriftlichen Antragsunterlagen komme es nicht an. Die vom Kläger beschriebenen Tätigkeiten stellten auch keine Vorbereitungshandlungen dar, die im Rahmen einer nicht punktuell bestimmbaren Existenzgründung berücksichtigt werden könnten. Vorbereitende Maßnahmen seien als „Aufnahme der selbständigen Tätigkeit“ zu werten, wenn sie Außenwirkung im Geschäftsverkehr entfalteten und sie nach dem zugrundeliegenden Gesamtkonzept ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftstätigkeit ausgerichtet seien. Hier lägen das Datum der Gewerbeummeldung und der gegenüber dem Finanzamt erfolgten Ummeldung von Einkünften aus hauptberuflicher Selbständigkeit jeweils am 22. Juni 2018 außerhalb des für die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen erforderlichen Zeitraums. Die vom Kläger für den 20. Juni 2018 aufgezählten Tätigkeiten seien nach Ansicht der Kammer nicht geeignet, dass sie als Vorbereitungshandlungen für die Aufnahme der hauptberuflichen Selbständigkeit bestimmend sein könnten. Mit der Erstellung eines Logos, einer Website, eines Business-Plans, eines Finanz-Budget-Plans, dem Ausfüllen aller Formulare und der Recherche nach Leasing-Möglichkeiten für Geschäftsfahrzeuge werde keine nach Außen wirksamen Verbindlichkeit begründet. Hier dürfte es zudem an der notwendigen unmittelbaren Ausrichtung auf eine Geschäftstätigkeit zur Bestreitung des Lebensunterhalts fehlen, zumal die Finanzplanerstellung und der Businessplan auf die Vervollständigung des Antrags auf Gründungszuschuss abgezielt haben dürften. Die Eröffnung eines Geschäftskontos am 19. Juni 2018 und die Anmeldung zur Gründungswerkstatt am 20. Juni 2018 gingen nicht über die schlichte Vorbereitung einer in Aussicht genommenen Selbständigkeit hinaus. Die Eröffnung eines Geschäftskontos könne auch im Rahmen nebengewerblicher Ausübung zweckgerichtet sein. Ob Vorbereitungshandlungen die Arbeitslosigkeit beendeten, beurteile sich danach, ob die mit der Aufnahme der hauptberuflichen selbständigen Tätigkeit befasste Person ihre Existenzgründung nur noch unter Inkaufnahme erheblicher wirtschaftlicher Nachteile rückgängig machen könne (Hinweis auf die sogen. „Point-of-no-Return-Rechtsprechung“ des LSG Hamburg, zuletzt Urteil vom 29. Juni 2016 − L 2 AL 27/16). Das sei bei der Errichtung eines Geschäftskontos, welches auch für die nebengewerbliche Ausübung der Selbständigkeit genutzt werden könne, nicht zu erkennen. Die Kündigung des Geschäftskontos sei auch nicht mit einem erheblichen Nachteil verbunden. Bis jetzt sei das Gewerbe auch überhaupt nicht hauptberuflich aufgenommen worden.
Der Kläger könne auch nicht im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so gestellt werden, als hätte er alle Voraussetzungen für einen Anspruch auf den Gründungszuschuss erfüllt. Denn in Fällen, in denen der durch pflichtwidriges Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil nicht durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden könne, bleibe für die Anwendung des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs kein Raum. Ein entsprechender Nachteilsausgleich liefe auf ein gesetzwidriges Verhalten der Beklagten hinaus. Eine rechtmäßige Amtshandlung könne die tatsächlich unterbliebene Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit bis zum 19. Juni 2018 nicht ersetzen. Ob die Zeugin H1 dem Kläger die Auskunft am 19. Juni 2018 gegeben habe, dass noch bis zum 22. Juni 2018 einschließlich 150 Tage Restanspruch auf Arbeitslosengeld vorhanden seien, könne angesichts der vom Kläger abgegebenen und nicht über den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch korrigierbaren Tatsachenerklärung offen bleiben. Der Beginn einer hauptberuflichen Selbständigkeit liege als tatsächlicher Umstand allein in der Sphäre der gründungswilligen Person. Die Beklagte sei hierzu auf die Angaben des Antragstellers angewiesen. Darüber hinaus träfen die Beklagte Aufklärungs- und Beratungspflichten dahingehend, die Leistungsangelegenheiten zweckmäßig und vorteilhaft wahrzunehmen und zu gestalten. Die Aufnahme der selbständigen Tätigkeit betreffe jedoch nicht die zweckmäßige und vorteilhafte Gestaltung oder Wahrnehmung der Leistungsangelegenheit, sondern stelle ein leistungsbegründendes Ereignis für den Gründungszuschuss dar (Hinweis auf LSG Hamburg, Urteil vom 10. Juli 2017 − L 2 AL 13/17). Eine Verpflichtung der Beklagten, an der Herbeiführung eines leistungsbegründenden Ereignisses teilzunehmen oder darauf hinzuwirken, bestehe mit Ausnahme der Aufklärungspflicht und Beratung über rechtzeitige und mögliche Antragstellungen nicht.
Der Kläger hat gegen das ihm am 10. November 2022 zugestellte Urteil am 10. Dezember 2022 Berufung eingelegt. Er trägt vor, mit Hilfe des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs könnten aufgrund einer Falschberatung gestellte Anträge auf frühere, die Anspruchsvoraussetzungen erfüllende, Zeitpunkte zurückdatiert werden (Hinweis auf BSG, Urteil vom 5. August 1999 − B 7 AL 38/98R und einen Aufsatz in NZS 2023, 54). Er sei deshalb so zu stellen als hätte er seinen Antrag samt hierfür erforderlicher Unterlagen mit Angabe des 20. Juni 2018 als Startzeitpunkt für die Aufnahme der hauptberuflichen selbstständigen Tätigkeit gestellt. Wie dem Vermerk der Zeugin H1 vom 19. Juni 2018 („Geplanter Starttermin ist der 19.06.2018") zu entnehmen sei, sei dies zunächst auch so vorgesehen gewesen. Erst durch das Hinwirken der Zeugin H1 und deren Aussage, dass noch ausreichend Zeit gegeben sei, sei der geplante Starttermin auf ein späteres Datum, den 22. Juni 2018 verlegt worden. Bei korrekter Berechnung und Beratung durch die Beklagte hätte der Kläger den 19. Juni, spätestens jedoch den 20. Juni 2018 als Startzeitpunkt in seinen Antragsunterlagen eingetragen. Das Sozialgericht verkenne, dass die Beendigung der Arbeitslosigkeit in § 93 Abs. 1 SGB III an die „Aufnahme" einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit, mithin an tatsächliche Umstände und nicht lediglich an auf Formularen abgegebene Absichtserklärungen anknüpfe. Er sei bereits seit dem 20. Juni 2018 in einem 15 Wochenstunden übersteigenden Umfang, mithin hauptberuflich, selbständig tätig gewesen. Bereits 2016 habe er die Geschäftsidee gehabt und das Gewerbe zum Design, Onlinehandel und Vertrieb von Bilderrahmen bereits dann als Nebenerwerb mit Beginn zum 1. August 2016 angemeldet. Sein zum damaligen Zeitpunkt befristeter Arbeitsvertrag mit der Bucerius Law School habe mit Ablauf des August 2017 geendet. Er habe dann erstmalig Arbeitslosengeld beantragt, sich auf mehrere Job-Ausschreibungen beworben und parallel dazu die Erfolgsaussichten seiner bisher nebenher verfolgten Geschäftsidee ausgelotet. Bereits am 6. und am 15. März 2018 habe er eine mehrjährige Lizenzvereinbarung samt Rahmenverträgen für die Belieferung mit Diplomrahmen geschlossen. Er habe Inventar eingekauft und mit der Warenproduktion begonnen und am 19. Juni 2018 ein Geschäftskonto eröffnet. Für geschäftliche Transaktionen sei zuvor ein eigens zu diesem Zwecke angelegtes kostenfreies Gemeinschaftskonto mit der Partnerin des Klägers bei der I.-Bank genutzt worden. Zu der am 20. Juni 2018 erstellten Webseite habe auch ein Online- Shop gehört, zeige also die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit. Allein im Zeitraum vom 20. Juni bis 31. Dezember 2018 habe er ca. 6.000 Euro in diese Tätigkeit investiert. Erst Mitte Februar 2019 sei er aus finanziellen Gründen gezwungen gewesen, wieder eine abhängige Beschäftigung aufzunehmen. Auch ohne den beantragten Gründungszuschuss habe er versucht, die selbständige Tätigkeit zum Erfolg zu führen. Bei der gesetzlichen Krankenkasse sei er als Selbständiger versichert gewesen und habe entsprechende Sozialabgaben abgeführt. Bei Aufnahme der hauptberuflichen selbständigen Tätigkeit habe er den „Point- of- no- Return" überschritten, denn er habe sich bereits am 20. Juni 2018 vom Bezug des Arbeitslosengeldes abgemeldet und damit „alles auf eine Karte" gesetzt. Hinzu komme die umsonst aufgewendete Zeit und die vielen langen Nächte am Computer, die er seit dem 20. Juni 2018 in den Aufbau des Gewerbes als hauptberufliche Tätigkeit investiert habe. Bereits am 20. und 21. Juni 2018 habe er in einem 15 Wochenstunden übersteigenden Umfang an der Selbstständigkeit gearbeitet. Auch in dem Zeitraum danach sei er bis zum Beginn seines neuen Arbeitsverhältnisses im Februar 2019 mindestens 15 Wochenstunden mit dem Ausbau der Geschäftstätigkeit seines Unternehmens befasst gewesen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 27. September 2022 und den Bescheid vom 7. August 2018 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 21. August 2018 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über seinen Antrag vom 19. Juni 2018 auf Gewährung eines Gründungskostenzuschusses neu zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Durch den Beginn der hauptberuflichen Selbständigkeit zum 22. Juni 2018 habe der Kläger nicht über einen Restanspruch von 150 Tagen verfügt, so dass bereits wegen der nicht erfüllten tatbestandlichen Voraussetzungen eine Förderung durch Gründungszuschuss ausscheide.
Der Senat hat über die Berufung am 12. Juli 2023 mündlich verhandelt; insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist statthaft (§§ 143, 144 des Sozialgerichtsgesetzes ) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt (§ 151 SGG), aber unbegründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Neubescheidung seines Antrags auf Gewährung eines Gründungszuschusses.
Nach § 93 Abs. 1 SGB III können Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhaltes und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten. Ein Gründungszuschuss „kann“ nach § 93 Abs. 2 Satz 1 SGB III geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer
1. bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Abs. 3 beruht,
2. der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und
3. ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt.
Der Kläger hat seine Arbeitslosigkeit nicht durch Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit im Sinne des § 93 Abs. 1 SGB III am 20. Juni 2018 beendet, so dass kein Anspruch auf Neubescheidung besteht.
1. Im laufenden Leistungsbezug von Arbeitslosengeld hatte der Kläger zuletzt am 20. Juni 2018 einen Anspruch auf Arbeitslosengeld mit einer Dauer von 150 Tagen. Zur Wahrung der Voraussetzungen des § 93 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB III hätte er die hauptberufliche, selbständige Tätigkeit zwingend spätestens an jenem Tag aufnehmen und dadurch seine Arbeitslosigkeit beenden müssen. Dies war aber nicht der Fall. § 93 Abs. 1 SGB III verweist mit der Tatbestandsvoraussetzung „Beendigung der Arbeitslosigkeit“ auf die Regelung des § 138 Abs. 3 SGB III. Nach § 138 Abs. 3 SGB III wird die Beschäftigungslosigkeit und damit die Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit beendet, wenn diese Tätigkeit 15 Stunden und mehr wöchentlich ausgeübt wird (so ausdrücklich BSG, Urteil vom 9. Juni 2017 – B 11 AL 13/16 R, juris). Die Beendigung der Arbeitslosigkeit tritt durch die Existenzgründung nur ein, wenn der Gründer für die angestrebte selbständige Tätigkeit bereits in einem zeitlichen Umfang tätig ist, die ihn 15 Stunden oder mehr pro Woche in Anspruch nimmt. Fehlt es in diesem Sinne an der Arbeitslosigkeit im Sinne des § 138 Abs. 3 SGB III, ist für die Weitergewährung von Arbeitslosengeld kein Raum. Das Gesetz knüpft in § 93 Abs. 1 SGB III zudem an die „Aufnahme“ einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit, mithin an tatsächliche Umstände.
a) Grundsätzlich ist eine selbständige Tätigkeit erst dann aufgenommen, wenn der Gründer unmittelbar auf berufsmäßigen Erwerb gerichtete und der Gewinnerzielung dienende Handlungen mit Außenwirkung vorgenommen hat (BSG, Urteil vom 1. Juni 2006 – B 7a AL 34/05 R, SozR 4-4300 § 57 Nr. 1). Hierauf bezogene Vorbereitungshandlungen sind dann als Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit anzusehen, soweit sie im Geschäftsverkehr Außenwirkung entfalten und nach dem zugrundeliegenden Gesamtkonzept ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftstätigkeit ausgerichtet sind (BSG, Urteil vom 5. Mai 2010 – B 11 AL 28/09 R, SozR 4-4300 § 57 Nr. 5).
b) Für die Prüfung von § 93 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB III genügt es, wenn zu dem Zeitpunkt, an dem der Antragsteller die Vorbereitungshandlungen abgeschlossen, d.h. alles aus seiner Sicht für die Existenzgründung Erforderliche getan hat, noch ein Anspruch auf Arbeitslosengeld für mindestens 150 Tage besteht. Das ist hier nicht der Fall. Der Kläger trägt selbst nur sporadische Vorbereitungshandlungen mit Außenwirkung vor, wie an zwei Tagen im März 2018 den Abschluss von Lizenzvereinbarungen samt Rahmenverträgen für die Belieferung mit Diplomrahmen, den nicht näher konkretisierten Einkauf von Inventar, den nicht näher spezifizierten Beginn der Warenproduktion, der Eröffnung eines Geschäftskontos am 19. Juni 2018 und später der Erstellung einer Webseite mit Online-Shop..
Die Vornahme von Vorbereitungshandlungen ist aber nur dann als „Aufnahme" der selbständigen Tätigkeit anzusehen, wenn sie den nach § 138 Abs. 3 SGB III zu fordernden zeitlichen Umfang erreicht. Die Beendigung der Arbeitslosigkeit tritt durch vorbereitende Handlungen der Existenzgründung nur ein, wenn der Gründer für die angestrebte selbständige Tätigkeit bereits in einem zeitlichen Umfang tätig ist, die ihn 15 Stunden oder mehr pro Woche in Anspruch nimmt (BSG, Urteil vom 9. Juni 2017 – B 11 AL 13/16 R, BSGE 123, 224). Eine Vorbereitungshandlung in diesem Umfang wird allerdings nicht verrichtet, wenn ein Gründer mit zeitlichem Abstand nach und nach die Voraussetzungen dafür schafft, zu einem späteren Zeitpunkt eine selbständige Tätigkeit aufnehmen zu können. Die vom Kläger vorgetragenen Tätigkeiten seit März 2018 sind als Vorbereitungshandlungen zu werten, da sie überwiegend Außenwirkung im Geschäftsverkehr gehabt haben und auch ernsthaft auf die spätere Aufnahme der (hauptberuflichen) selbständigen Tätigkeit gerichtet waren. Die genannten Tätigkeiten des Klägers haben ihn aber immer nur kurzfristig zeitlich in Anspruch genommen, sodass nicht von einer Tätigkeit im Umfang von 15 Wochenstunden oder mehr auszugehen ist. Da sie auch keine nennenswerten finanziellen Verpflichtungen mit Außenwirkung nach sich zogen, lässt sich auch ein „Point-of-no-return“ nicht ausmachen. Die Abmeldung aus der Arbeitslosigkeit ist dabei außer Betracht zu lassen, da sie sich nicht auf die selbständige Tätigkeit bezieht. Gemeint sind vielmehr Handlungen, wie beispielsweise der Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung, die deutlich machen, dass die Vorbereitung einer selbständigen Tätigkeit nicht ohne erhebliche Nachteile einfach wieder aufgegeben werden kann. Dabei übersieht der Senat nicht, dass dieses Kriterium im Streitfall zur Abgrenzung wenig geeignet ist, da der Kläger bereits nebenberuflich mit Bilderrahmen handelte. Und zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass der Kläger durch eine selbständige Tätigkeit im Umfang von mehr als 15 Wochenstunden vor dem 22. Juni 2018 möglicherweise nicht mehr arbeitslos (§ 138 Abs. 3 SGB III) und deshalb verpflichtet gewesen wäre, dies gegenüber der Beklagten unverzüglich mitzuteilen (§ 60 Abs. 1 Nr. 2 SGB I).
Deshalb hat das Sozialgericht zu Recht maßgeblich darauf abgestellt, von welchem Zeitpunkt der Kläger selbst in dem fraglichen Zeitraum als Starttermin ausging. Das war der von ihm angegebene 22. Juni 2018 und daran muss er sich festhalten lassen. Gegenüber Bezirksamt, Handelskammer und Finanzamt hat der Kläger dieses Datum genannt. Das spricht sehr deutlich dafür, dass der Kläger erst zu diesem Zeitpunkt davon ausging, das Gewerbe hauptberuflich auszuüben. Der Starttermin kann nicht - wie der Kläger offenbar meint - beliebig unabhängig von den tatsächlichen Verhältnissen gewählt werden, sondern knüpft an diese an. Es ist deshalb naheliegend, dass der Kläger bewusst diesen aus seiner Sicht spätesten Termin angab, da er vorher die Voraussetzungen einer hauptberuflichen selbständigen Tätigkeit noch nicht erfüllte.
2. Zugunsten des Klägers kann auch nicht mit Hilfe des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ein früherer Beginn der selbständigen Tätigkeit angenommen werden. Der Tatbestand dieses richterrechtlichen Rechtsinstituts setzt voraus, dass der Sozialleistungsträger aufgrund Gesetzes oder bestehenden Sozialrechtsverhältnisses eine dem Betroffenen gegenüber obliegende Pflicht, insbesondere zur Auskunft und Beratung (§§ 14, 15 SGB I) verletzt und diesem dadurch einen rechtlichen Nachteil zugefügt hat. Auf der Rechtsfolgenseite muss durch die Vornahme einer Amtshandlung des Trägers ein Zustand hergestellt werden können, der bestände, wenn die Pflichtverletzung nicht erfolgt wäre (BSG, Urteil vom 27. Juni 2012 – B 12 KR 11/10 R, juris; BSG, Urteil vom 22. März 2018 – B 5 RE 1/17 R, juris). Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch hilft im Streitfall nicht weiter, weil der eingetretene Nachteil nicht durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden kann (zu dieser Voraussetzung vgl. BSG, Urteil vom 29. Oktober 2008 – B 11 AL 52/07 R, juris). Eine Amtshandlung kann vorliegend nicht die zum maßgeblichen Zeitpunkt tatsächlich unterbliebene Aufnahme der selbständigen Tätigkeit zu einem früheren Zeitpunkt ersetzen (vgl. BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009 – B 11 AL 28/08 R, juris). Es ist auch nicht möglich, bei der Entscheidung über den Gründungszuschuss noch von einem verbliebenen Restanspruch von 150 Tagen am 22. Juni 2018 auszugehen, weil es sich dabei ebenfalls nicht um eine zulässige Amtshandlung handelt.
Ein Fall, bei dem mit Hilfe des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs aufgrund einer Falschberatung gestellte Anträge auf frühere, die Anspruchsvoraussetzungen erfüllende, Zeitpunkte zurückdatiert werden können (BSG, Urteil vom 5. August 1999 – B 7 AL 38/98 R, SozR 3-4100 § 110 Nr. 2, SozR 3-1200 § 14 Nr. 27, SozR 3-4300 § 128 Nr. 1), liegt hier nicht vor. Eine Falschberatung unterstellt, war hier nicht der Antrag auf Gründungszuschuss verspätet, sondern der tatsächliche Beginn der selbständigen Tätigkeit, der nicht durch eine Amtshandlung zurückdatiert werden kann. Denn soweit die nachzuholenden Umstände tatsächliche Gegebenheiten und ihre Rechtsfolgen, deren Umgestaltung dem Verwaltungshandeln nicht zugänglich sind, betreffen, ist eine Naturalrestitution nicht möglich. Im Recht der Arbeitsförderung betrifft dies typischerweise die persönliche Arbeitslosmeldung, die Voraussetzungen der Beschäftigungslosigkeit sowie den Zeitpunkt der tatsächlichen Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit bei der Prüfung eines Anspruchs auf Gründungszuschuss (vgl. Schnitzer, Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch – Die Lösung für jedes Problem? NZS 2023, 54, 58).
Da der Kläger somit die Voraussetzungen des § 93 Abs. 2 Satz1 SGB III nicht erfüllt, bleibt seine Berufung ohne Erfolg.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 SGG und folgt der Entscheidung in der Hauptsache.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG sind nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14, 15 Sozialgesetzbuch Erstes Buch
§§ 14, 15 SGB I
§ 151 SGG
§ 93 Abs. 1 SGB 3
§ 93 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SGB 3
§ 93 Abs. 2 Nr.1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch
§ 93 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB III
§ 138 Abs. 3 Satz 1 SGB III
§ 93 Abs. 1 SGB III
§ 93 Abs. 2 Satz 1 SGB III
§ 93 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB III
§ 138 Abs. 3 SGB III
§ 60 Abs. 1 Nr. 2 SGB I
§ 93 Abs. 2 Satz1 SGB III
§ 193 Abs. 1 SGG
§ 160 Abs. 2 SGG
§ 143, 144 des Sozialgerichtsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NZS 2023, 54
BSGE 123, 224
NZS 2023, 54, 58
S 13 AL 405/18
S 13 AL 404/18
L 2 AL 48/18 B
B 11 AL 13/16 R
L 2 AL 27/16
L 2 AL 13/17
B 7 AL 38/98
B 7a AL 34/05 R
B 11 AL 28/09 R
B 12 KR 11/10 R
B 5 RE 1/17 R
B 11 AL 52/07 R
B 11 AL 28/08 R
B 7 AL 38/98 R