Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-01-25, Aktenzeichen 3-06 O 47/21
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2022:0125.3.06O47.21.00

Tenor:
1. Die einstweilige Verfügung der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 04.11.2021 (Az.: …………….. wird aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag vom 02.11.2021 wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens hat der Verfügungskläger zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Verfügungskläger kann die Zwangsvollstreckung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über einen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch.
Der Verfügungskläger ist Gastronom in Frankfurt am Main, wo er die ………… betreibt. Er ist Inhaber der Wort-Bildmarke „……………“, die am 14.09.2020 angemeldet und am 20.04.2021 bei dem Deutschen Patent- und Markenamt mit der Registernummer … u.a. für die Klasse 25 – Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen eingetragen wurde. Das Zeichen wurde als weißer Schriftzug auf schwarzem Untergrund geschützt, auf die Anlage MD 1, Blatt 9 d. A. wird Bezug genommen.
Bei der Verfügungsbeklagten handelt es sich um einen weltweit tätigen, führenden Sportartikelhersteller. Sie arbeitet mit Markenbotschaftern zusammen, so seit dem 12.09.2020 mit dem brasilianischen Fußballer ………………, was durch große mediale Aufmerksamkeit begleitet wurde (Pressemitteilungen Anlagen 1, 2, 3). Im Rahmen dieser Partnerschaft brachte die Verfügungsbeklagte eine Lifestyle-Kollektion auf den Markt, die am 28.09.2021 durch Pressemitteilung veröffentlicht wurde und seit dem 30.09.2021 erworben werden konnte. Das von der Verfügungsbeklagten angebotene Bekleidungsstück weist auf dem Etikett, dem Produkt selbst und auch auf den Hangtags die Marken „…………..“ bzw. „……………….“ auf (Anlage MD 2 und Bl. 155 f.), die für die Verfügungsbeklagte eingetragen sind (Anlagen A 5-11). Auf der Vorderseite des streitgegenständlichen schwarzen Hoodies ist ein großer gelb-schwarzer Schriftzug „……………“ zu sehen (Anlage MD 2, Blatt 12 d. A.).
Der Verfügungskläger erkannte hierin eine Verletzung seiner eingetragenen Marke und stellte eine Berechtigungsanfrage mit Schreiben vom 08.10.2021.
Die Verfügungsbeklagte hinterlegte beim Zentralen Schutzschriftregister des OLG Frankfurt ihre Schutzschrift vom 14.10.2021. Nach erfolglosen Vergleichsverhandlungen mahnte der Verfügungskläger die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 25.10.2021 ab (Anlage MD 4). Die Verfügungsbeklagte wies die Abmahnung zurück verbunden mit einer Gegenabmahnung, beides mit Schreiben vom 25.10.2021. Die Stellungnahme zur Abmahnung wurde von dem Verfügungskläger seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht beigefügt.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 16.11.2021 mahnte der Verfügungskläger eine Abnehmerin der Verfügungsbeklagte ab und kündigte die Abmahnung weiterer Abnehmer an.
Der Verfügungskläger behauptet, er habe sich bereits ein halbes Jahr vor Bekanntgabe der Zusammenarbeit der Verfügungsbeklagten mit dem Fußballer ……….für das gewünschte Zeichen „………….. entschieden (E-Mail vom 17.2.2020 Anlage MD 6). Er trage seit 2016 ein Tattoo mit dem Wort „………..“ (Anlage MD 7).
Er stützt seinen Anspruch primär auf die Verletzung der Marke, hilfsweise auf §§ 3, 4 Nr. 3 sowie § 5 Abs. 1 UWG.
Er ist der Auffassung, die Verfügungsbeklagte nutze das Zeichen „……..“ markenmäßig. Den Verbrauchern sei geläufig, dass im Bekleidungssektor Marken dem Betrachter als großflächiger Aufdruck auf der Brust- oder Rückenseite von T-Shirts oder Sweatshirts begegneten. Dies sei bei Marken wie ………………, aber auch bei Luxusmarken wie ……….. oder ………… der Fall. Sei das Zeichen auf der Brust, dem Kragen oder am unteren Rand des Shirts aufgebracht, so bestehe jedenfalls die nicht völlig fernliegende Möglichkeit, dass ein nicht unbeachtlicher Teil der Verbraucher an diesen Stellen einen Hinweis auf den Hersteller annehme – insbesondere bei der in der Regel flüchtigen Wahrnehmung. Jedenfalls habe eine weite Auslegung der markenmäßigen Verwendung zu erfolgen.
Die Marke des Verfügungsklägers unterliege außerdem noch der Schonfrist von 5 Jahren, § 26 MarkenG. Gleichwohl umfasse sein zusammenhängendes Konzept neben Event-Marketing und -planung auch Verpflegungsdienste und entsprechende Bekleidungsstücke (Anlage MD 8).
Auf Antrag des Verfügungsklägers vom 02.11.2021 hat das Landgericht Frankfurt am Main im Wege der einstweiligen Verfügung mit Beschluss vom 04.11.2021 (Az………………) die Verfügungsbeklagte wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung verurteilt, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 € - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern wegen jeder Zuwiderhandlung untersagt, die Bezeichnung „B…………………“ im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland für Bekleidungsartikel zu verwenden, wenn dies geschieht wie durch die Anlage MD 2 wiedergegeben.
Gegen diesen Beschluss hat die Verfügungsbeklagte mit Schriftsatz vom 26.11.2021 Widerspruch erhoben und darüber hinaus die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verfügung beantragt wegen der Verletzung des rechtlichen Gehörs.
Nach antragsgemäßer Verweisung an die Kammer für Handelssachen hat diese mit dem Beschluss vom 20.12.2021 die Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verfügung eingestellt.
Der Verfügungskläger beantragt,
die einstweilige Verfügung der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 04.11.2021 (Az.: …………..) zu bestätigen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die einstweilige Verfügung der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 04.11.2021 (Az.: ……………….) aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag vom 02.11.2021 zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte wendet eine rechtsmissbräuchliche Rechtsausübung seitens des Verfügungsklägers ein, da der Verfügungskläger der 6. Zivilkammer Informationen vorenthalten habe, nämlich ihre Erwiderung auf die Abmahnung. Dies führe zur Unzulässigkeit der Ausübung prozessualer Befugnisse. Zudem seien das Unterlassungsbegehren in der Abmahnung und der Unterlassungsantrag im Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht identisch.
Des Weiteren wendet sie die fehlende wirksame Vollziehung der einstweiligen Verfügung ein, da diese fälschlicherweise nicht an die zustellungsbevollmächtigten Prozessvertreter der Verfügungsbeklagten, sondern an die Verfügungsbeklagte selbst zugestellt wurde.
Die Verfügungsbeklagte behauptet, es liege keine markenmäßige Nutzung vor, da die Benutzung des Zeichens „………….“ auf dem Brustbereich des T-Shirts und des Hoodies als rein dekoratives Element benutzt werde. Daher fehle es an einer Verwechslungsgefahr.
Sie behauptet, der Verbraucher ordne die Produkte aufgrund der weltweit bekannten „………“ – insbesondere die springende Raubkatze und der Namenszug „……………“ - sofort der Verfügungsbeklagten zu. Die auf dem Etikett zu sehenden, im Kragen angebrachten und auf der Versandfolie aufgebrachten Marken wiesen eindeutig auf die Verfügungsbeklagte hin. Der Verbraucher sei bei Bekleidungsstücken daran gewöhnt, dass ein Herkunftshinweis auf den eingenähten Etiketten zu finden sei. Zudem erkenne der Verbraucher bei der Nutzung eines Versandhandelsportals der Verfügungsbeklagten aufgrund der Bezeichnungen der Domain und auf allen Angebotsseiten, dass die Verfügungsbeklagte Herstellerin der Produkte ist.
Dagegen werde der Verbraucher die Bezeichnung „………..“ nicht als Herkunftshinweis wahrnehmen. Zunächst sei ihm bereits ein klarer Herkunftshinweis durch die …………..-……….. gegeben worden. Sodann sei der Verkehr aufgrund der Kennzeichnungsgewohnheiten im Bekleidungssektor daran gewöhnt, dass gebräuchliche Worte geläufiger Fremdsprachen auf der Brust eines T-Shirts oder Sweatshirts angebracht sei, die als dekoratives Element wahrgenommen würden. Diese Marktgewohnheit werde auch deutlich in der Vielzahl von Produkten, die bei einer Google-Suche „T-Shirt ……..“ angezeigt würden und die Angabe „………………… auf der Vorderseite trügen (Abbildungen Bl. 168). Das Wort „………..“ werde in den Medien mit dem Fußballer ………. assoziiert, der dieses als Tattoo trägt.
Schließlich erhebt die Verfügungsbeklagte die Einrede der wettbewerbswidrigen Behinderung gemäß §§ 3, 4 Nr. 10 UWG, da die Markenanmeldung bösgläubig im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG erfolgt sei. Der zeitliche Zusammenhang zwischen der Bekanntgabe der offiziellen Zusammenarbeit zwischen dem Fußballer ………. und der Verfügungsbeklagten am 12.09.2020 und der Markenanmeldung am 14.09.2020 spreche dafür, dass der Verfügungskläger die Marke gezielt angemeldet habe, um gegenüber der Verfügungsbeklagten bei der Veröffentlichung der zu erwartenden Kollektion vorzugehen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Verfügungskläger seine Marke nur für eine Shisha-Bar, nicht aber für Bekleidungsstücke benutze. Bei einer verdeckten Recherche am 23.11.2021 habe ein Barmitarbeiter, der ein T-Shirt mit dem Aufdruck „…………..“ trug, einer Mitarbeiterin des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten auf Nachfrage erklärt, dass Kleidung mit dem Aufdruck „……………… nicht verkauft werde (Anlagen A 21, 22).

Entscheidungsgründe:
Die einstweilige Verfügung der Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 04.11.2021 war auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagten hin gemäß §§ 936, 924, 925 ZPO auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen. Dies führte zur Aufhebung des Beschlusses und zur Abweisung des Erlassantrags.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, aber unbegründet.
Die erlassene einstweilige Verfügung ist nicht wegen einer rechtsmissbräuchlichen Rechtsausübung seitens des Verfügungsklägers aufzuheben. Zwar liegt eine Verletzung der prozessualen Waffengleichheit durch Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne Anhörung der Gegenseite in Fällen vor, in denen es an einer Identität der vorprozessualen Abmahnung und der Beifügung der Abmahnungserwiderung der Gegenseite in der Antragsschrift fehlt (BVerfG ZUM-RD 2020, 421 Rn. 14).
Dies war hier der Fall, da die Abmahnung die Unterlassung des Anbietens und Vertriebs von Produkten, auf welchen sich das Zeichen „…………….“ befindet, zum Gegenstand hatte. Dahingegen geht der Verfügungsantrag dahin, dass der Verfügungsbeklagten verboten wird, die Bezeichnung „…………….“ für Bekleidungsartikel zu verwenden. Des Weiteren fügte der Verfügungskläger seiner Antragsschrift die Stellungnahme der Verfügungsbeklagten vom 25.10.2021 zur Abmahnung nicht bei.
Diese Verletzung des rechtlichen Gehörs kann jedoch mit dem Widerspruch nicht beseitigt werden. Hierfür hat das BVerfG die Möglichkeit eröffnet, mit einer Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen die einstweilige Verfügung vorzugehen (BVerfG NJW 2017, 2985, Rn. 10 f.; so auch OLG Köln, Urteil vom 18.04.2019, …………………….).
Anders als im vom OLG München (Urteil vom 06.08.2021, ………..) entschiedenen Fall, in dem ein bewusstes Vorenthalten eines außergerichtlichen Schriftwechsels vorlag, da die Antragstellerin in einem auf einen gerichtlichen Hinweis erstellten Schriftsatz den zuvor eingegangenen Schriftsatz der Gegenseite nicht erwähnt und beigefügt hat, kann vorliegend ein solch planmäßiges Vorgehen nicht angenommen werden.
Im Übrigen ist die gerügte Verletzung rechtlichen Gehörs nach der Durchführung der mündlichen Verhandlung geheilt (BVerfG, a.a.O., Rn. 7).
Des Weiteren wendet die Verfügungsbeklagte ohne Erfolg die fehlende wirksame Vollziehung der einstweiligen Verfügung ein, da diese fälschlicherweise nicht an die zustellungsbevollmächtigten Prozessvertreter der Verfügungsbeklagten, sondern an die Verfügungsbeklagte selbst zugestellt wurde.
Nach § 929 Abs. 2 ZPO ist die Vollziehung der einstweiligen Verfügung unstatthaft, wenn seit der Zustellung an den Verfügungskläger ein Monat verstrichen ist. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Verfügungsbeklagte zu Unrecht an die Verfügungsbeklagte statt an deren Prozessbevollmächtigten zugestellt hätte.
Eine Zustellung an den Prozessbevollmächtigten, § 172 ZPO, ist vorzunehmen, wenn dieser im Verfahren bestellt ist, das heißt, wenn er die Vollmacht dem Gericht oder dem Gegner formlos, auch durch schlüssiges Handeln mitgeteilt hat (BeckOK ZPO/Dörndorfer § 172 Rn. 4). Erforderlich ist, dass der die Zustellung Veranlassende die Bevollmächtigung kennt (a.a.O.).
Soweit die Verfügungsbeklagte zum Nachweis der Bevollmächtigung auf Telefonate am 15.1.2021 verweist, reicht dies nicht aus. Auch das Schreiben vom 25.10.2021 Anlage A 16 betrifft nur eine Stellungnahme zur Abmahnung, eine Zustellungsvollmacht für ein einstweiliges Verfügungsverfahren wird nicht erwähnt. Schließlich konnte der Verfügungskläger auch aus der Schutzschrift vom 14.10.2021 keine Bevollmächtigung entnehmen, da diese ihm bei Antragstellung nicht bekannt war.
Dem Verfügungskläger steht gegen die Verfügungsbeklagte kein Anspruch aus § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 MarkenG zu.
Der Verfügungskläger ist als Inhaber der streitgegenständlichen Wort-Bildmarke „…………“ mit der Registernummer ……………eintragen und damit aktivlegitimiert.
Die Verfügungsbeklagte hat in ihrem Online-Angebot wie aus Anlage MD 2 ersichtlich ein ähnliches Zeichen für identische Waren, nämlich Bekleidung, im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Verfügungsklägers benutzt, § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 MarkenG.
Eine den Markeninhaber beeinträchtigende Benutzung des Zeichens liegt jedoch nicht vor, da die Verwendung des Zeichens die Funktionen der Marke, insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren zu garantieren, nicht beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann.
Bei der Beurteilung, ob der Verkehr eine Bezeichnung als Herkunftshinweis versteht und in der konkret in Rede stehenden Verwendung eines Zeichens einen Herkunftshinweis sieht, ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten im maßgeblichen Warensektor abzustellen (BGH GRUR 2019, 522 Rn. 26 – SAM). Bei der Bestimmung des maßgeblichen Verkehrs ist im vorliegenden Fall auf die Sicht eines Durchschnittsverbrauchers abzustellen, da es sich bei Bekleidung um ein Produkt des täglichen Lebens handelt. Die erkennende Kammer gehört daher zu diesen Verkehrskreisen und kann sich auf ihr Erfahrungswissen stützen.
Die Antwort auf die Frage, ob der Verkehr ein auf der Vorderseite eines Bekleidungsstücks angebrachtes Motiv als produktbezogenen Hinweis auf die Herkunft oder als bloßes dekoratives Element auffasst, kann nach der Art und der Platzierung des Motivs variieren. Denn anders als bei eingenähten Etiketten auf der Innenseite von Bekleidungsstücken geht der Verkehr bei Wörtern und Symbolen, die auf der Vorderseite von Bekleidungsstücken angebracht sind, nicht generell davon aus, dass es sich um einen Herkunftshinweis handele. Ob dies der Fall ist, bedarf vielmehr einer Beurteilung im Einzelfall (BGH GRUR-RR 2016, 118 Rn. 6 – Tussi ATTACK).
Dabei sind als Bekleidungsmotiv aufgetragene „Fun-Sprüche“ oder andere bekenntnishafte Aussagen, die von Dritten als persönliche Äußerung der in dieser Weise bekleideten Person aufgefasst werden sollen, dem Publikum als dekoratives Element vertraut (BGH a.a.O., Rn. 7).
Im vorliegenden Fall hat die Verfügungsbeklagte auf den im Internet angebotenen Hoodies den Aufdruck „………“ zu rein beschreibenden Zwecken benutzt.
Anders als die Marke „……….“, die im Etikett, und die Bildmarke „……………..“, die auf der Vorderseite des Bekleidungsstücks zu sehen sind, ist dem Verkehr eine Marke „…………………..“ nicht bekannt. Zudem tritt dem Verbraucher, der das Bekleidungsstück online auf einem der Versandhandelsportale der Verfügungsbeklagten erwerben will, an mehreren Stellen die Marke „……………… entgegen, so dass er einen Aufdruck auf dem Bekleidungsstück nicht als Marke erkennen wird.
Dem Verbraucher ist auch vertraut, dass auf der Vorderseite von Bekleidungsstücken Sprüche oder bekenntnishafte Aussagen aufgedruckt sind, wie vorliegend die Aussage ……………“, also gesegnet. Dass dies eine gebräuchliche Aussage darstellt, wird durch die Vielzahl von derart bedruckten T-Shirts belegt (Anlage A 20). Der Verbraucher wird daher den prominent auf der Vorderseite des Hoodies angebrachten Aufdruck „………………“ als Beschreibung dahingehend verstehen, dass die oder der Träger des Hoodies sich als „gesegnet“ ansieht.
Jedenfalls kann ein großer Schriftzug auf einem Bekleidungsstück von dem angesprochenen Verkehrskreisen dann nicht als Herkunftshinweis angesehen werden, wenn der potentielle Käufer ein weiteres Zeichen, sichtbar angebracht auf der Innenseite des Kleidungsstücks, erkennen kann, welches er als Kennzeichen für ein bekanntes Textilunternehmen erkennt. Sind das Zeichen auf der Außenseite des Kleidungsstücks und das Zeichen auf der Innenseite abweichend, so geht der durchschnittliche Verbraucher, der das innenliegenden Zeichen stets als Herkunftsnachweis versteht, davon aus, dass es sich bei dem nicht als Produkthinweis bekannten Zeichen auf der Außenseite es um ein bloßes dekoratives Element handelt (BGH a.a.O., Rn. 6, 7).
Im Hinblick auf den hilfsweise geltend gemachten Anspruch aus §§ 3, 4 Nr. 3 sowie § 5 Abs. 1 UWG fehlt es an konkretem Vortrag. Die geltend gemachte Irreführung scheitert jedenfalls daran, dass ein Irrtum über die betriebliche Herkunft nicht angenommen werden kann, da das Zeichen „………………… – wie oben ausgeführt - nicht als herkunftsweisende Angabe verstanden wird.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 936, 924, 925 ZPO
§ 26 MarkenG
§ 172 ZPO
§ 91 ZPO
§ 5 Abs. 1 UWG
§ 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG
§ 929 Abs. 2 ZPO
§ 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 MarkenG
§ 708 Nr. 6, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2017, 2985
GRUR 2019, 522
GRUR-RR 2016, 118