Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2020-09-15, Aktenzeichen 11 U 128/14 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:0915.11U128.14KART.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1.10.2014, 2-06 O 218/13, abgeändert und die Klage abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Höhe von Trassenentgelten der Beklagten für die Netzfahrplanperiode 2011.
Die Beklagte, die zum A-Konzern gehört, betreibt mehr als 80 % des gesamten Schienennetzes in Deutschland. Mit Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU), die ihr Schienennetz nutzen wollen, schließt sie regelmäßig einen Grundsatz-Infrastrukurnutzungsvertrag ab, der ihre Schienennetznutzungsbedingungen (SNB) sowie ihr Trassenpreissystem (SPS) einbezieht.
Mit Wirkung zum 1.1.2003 führte die Beklagte in ihr Trassenpreissystem für den Schienenpersonennahverkehr (SPNV) einen sog. „Regionalfaktor“ ein, mit dem in verschiedenen Regionalnetzen die - anhand von Streckenkategorien und bestimmten Produkt- und Sonderfaktoren ermittelten - Trassenpreise zu multiplizieren waren. Nach Angaben der Beklagten handelte es sich dabei um Regionalnetze, die keine tragfähige Kosten-Erlös-Struktur aufwiesen; die Höhe des für jedes Netz individuell festgelegten Regionalfaktors richtete sich nach dem Maß der von der Beklagten ermittelten Unterdeckung.
Die Bundesnetzagentur erklärte mit Bescheid vom 5.3.2010, Az. (Anl. K7) diese Regionalfaktoren mit Wirkung vom 12.12.2010 wegen Verstoßes gegen eisenbahnregulierungsrechtliche Vorschriften für unwirksam. Auf Widerspruch der Beklagten schlossen die Bundesnetzagentur und die Beklagte einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, in dem sich die Beklagte verpflichtete, die Regionalfaktoren ab dem 11.12.2011 nicht mehr, und im Zeitraum vom 12.12.2010 bis zum 10.10.2011 nur noch in reduzierter Höhe anzuwenden (Anl. K8).
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der B1 GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin), über deren Vermögen am 1.10.2019 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.
Bei der Insolvenzschuldnerin handelte es sich um ein privates Eisenbahnverkehrsunternehmen, das im Oktober 2010 aus der C-B GmbH (im Folgenden: C-B) hervorgegangen ist, einer Tochtergesellschaft der C-C mbH (im Folgenden: C). Sie hatte für die Fahrplanjahre 2011-2014 (beginnend mit dem 12.12.2010) mit dem Verkehrsverbund1 für das sog. Verbandsversammlung des Verkehresverbundes1 Dieselnetz einen Verkehrsvertrag abgeschlossen, mit dem sie sich zur Bedienung bestimmter Strecken im SPNV verpflichtete.
Auf der Grundlage eines im Jahre 2009 zwischen der Beklagten und der C abgeschlossenen Grundsatz-Infrastrukturnutzungsvertrages (Anl. K1) übersandte die C-B der Beklagten am 9.4.2010 eine Trassenanmeldung für das Netzfahrplanjahr 2011 (Anl. B1). Die Beklagte übersandte am 5.7.2010 einen vorläufigen Netzfahrplanentwurf (Anl. B5) und unterbreitete auf dieser Grundlage am 27.8.2010 ein verbindliches Angebot für die darin eingestellten Trassen. Darin war für einzelne Strecken der nach dem öffentlich-rechtlichen Vertrag mit der Bundesnetzagentur für das „Region1-Netz“ vorgesehene Regionalfaktor von 1,61 berücksichtigt. Dieses Angebot nahm die C-B am 7.9.2020 an (B9).
Am 8./20.12.2010 schlossen die Insolvenzschuldnerin und die Beklagte eine „Zahlungsvereinbarung für Trassen im Netzfahrplan“ (Anl. K3). Mit Schreiben vom 8.12.2010 erklärte die Insolvenzschuldnerin, die an die Beklagte zu zahlenden Regionalfaktorbeträge nur unter Vorbehalt der Rechtsgültigkeit und der Rückforderung zu zahlen (Anl. K11).
Von den von der Insolvenzschuldnerin an die Beklagte für die Trassennutzung im Fahrplanjahr 2011 gezahlten Entgelten entfallen insgesamt 3.889.560,90 Euro (brutto) auf die Regionalfaktoren.
Dieser Betrag ist Gegenstand der vorliegenden Klage.
Die Insolvenzschuldnerin hat die Auffassung vertreten, die Zahlung des gegenständlichen Betrages sei ohne Rechtsgrund erfolgt. Die Regionalfaktoren seien bereits nicht wirksam vereinbart worden. Im Übrigen sei ihre Billigkeit am Maßstab des § 315 BGB zu überprüfen; die Beklagte habe jedoch die Billigkeit der entsprechenden Preisbemessung nicht dargelegt. Auch liege eine unbillige Behinderung i.S.d. § 20 GWB (a.F.) vor.
Wegen des Sachverhaltes im Einzelnen und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben.
Zur Begründung hat es ausgeführt, die Parteien hätten die Regionalfaktoren wirksam in den Vertrag einbezogen.
Die Preisfestsetzung der Beklagte sei allerdings nach § 315 BGB unbillig.
Die Anwendbarkeit des § 315 BGB sei nicht durch die Regelungen der §§ 14bff AEG, 21 ff EIBV ausgeschlossen. Diese Bestimmungen schränkten den Entgeltgestaltungsspielraum der Beklagten nicht so ein, dass ihr überhaupt kein privatautonomer Ermessensspielraum in Bezug auf die Leistungsbestimmung zukäme und deshalb kein Raum für eine Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB bestünde. Da es gerade nicht Aufgabe der Regulierungsbehörde sei, Preise nach § 315 BGB auf ihre Billigkeit zu überprüfen, verstoße es nicht gegen Treu und Glauben, wenn die Klägerin [= Insolvenzschuldnerin] davon absehe, eine Überprüfung durch die Regulierungsbehörde zu initiieren. Auch das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot stehe nicht entgegen, weil es nicht zu dem Gebot einer Gleichbehandlung im Unrecht führe. Ggf. wäre die in einem Fall erkannte Unbilligkeit in eine geänderte allgemeine Entgeltbestimmung umzusetzen.
Die Beklagte habe durch ihre Entgeltstruktur auch von dem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht Gebrauch gemacht. In § 3 Nr. 1 des Infrastrukturnutzungsvertrages vom 16.7.2005 i.V.m. Anlage 4 Abs. 1 sei ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht i.S.d. § 315 Abs. 1 BGB sowohl hinsichtlich der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden als auch hinsichtlich der künftigen geänderten Preise vereinbart. Bei Abschluss der Einzelnutzungsverträge sei keinerlei Verhandlungsspielraum mehr vorhanden gewesen.
Die eisenbahnrechtlichen Bestimmungen stünden der Annahme eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechtes nicht entgegen. Bei den Regelungen der §§ 14 Abs. 4 AEG i.V.m. den konkretisierten Kriterien nach § 21 ff EIBV handele sich um ein durch Gesetz eingeräumtes einseitiges Entgeltbestimmungsrecht entsprechend dem vertraglich eingeräumten, auf das § 315 BGB ebenfalls anwendbar sei.
Der Anwendung von § 315 BGB stehe auch nicht entgegen, dass die Beklagte mit der Bundesnetzagentur einen öffentlich-rechtlichen Vertrag über die Höhe der Regionalzuschläge geschlossen habe.
Die von der Beklagten festgesetzten Entgelte hielten einer Billigkeitskontrolle nicht stand. Die Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, dass die gewählten Festsetzungen sich im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessensrahmens hielten. Eine gerichtliche Festsetzung eines anderen Entgeltes komme nicht in Betracht, weil es an einer ausreichenden Schätzgrundlage fehle. Die Klägerin verlange auch nicht die gesamten Entgelte zurück, sondern nur den den Regionalfaktor betreffenden Teil.
Von einer Aussetzung des Rechtsstreits zur Vorlage an den EuGH werde abgesehen, da die richtige Anwendung des Unionsrechts offenkundig sei (acte clair).
Gegen das ihr am 5.11.2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 5.11.2014 Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist am 5.2.2015 begründet.
Der Senat hat mit Beschluss vom 26.4.2016 das Verfahren zunächst gemäß § 148 ZPO analog bis zur Entscheidung des EuGH im Verfahren C-489/15 (CTL-Logistics) ausgesetzt. Nach Erlass des Urteils des EuGH vom 9.11.2017 in dem genannten Verfahren hat der Senat im Hinblick auf die weiterhin ungeklärte Rechtslage mit Zustimmung der Parteien mit Beschluss vom 26.3.2018 das Ruhen des Verfahrens angeordnet. Mit Schriftsatz vom 3.4.2019 hat die Insolvenzschuldnerin das Verfahren wiederaufgenommen. Nachdem mit Beschluss des Amtsgerichts Stadt1 vom 1.10.2019 über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, hat der Kläger als Insolvenzverwalter das Verfahren mit Schriftsatz vom 25.10.2019 aufgenommen. Im Hinblick auf die Entscheidung des BGH vom 29.10.2019, KZR 39/19 - Trassenpreise, wurde das Verfahren sodann bis zur Vorlage der Entscheidungsgründe erneut ruhend gestellt.
Nach mündlicher Verhandlung vom 16.6.2020 hat der Senat mit Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet.
Die Beklagte verfolgt mit der Berufung ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag in vollem Umfang weiter.
Sie hält die Klage bereits mangels Rechtsschutzbedürfnisses für unzulässig. Die Insolvenzschuldnerin habe vorrangig einen Antrag auf Einschreiten der Bundesnetzagentur nach § 14f Abs. 2 oder nach § 14c AEG stellen müssen. Diese sei auf entsprechenden Antrag der Insolvenzschuldnerin zur Einleitung eines Prüfverfahrens verpflichtet. Es gebe auch einen verwaltungsgerichtlichen Instanzenzug, der einen wirksamen Schutz der Zugangsberechtigten vor überhöhten Entgelten gewährleiste. Dem Zugangsberechtigten stehe ein subjektives öffentliches Recht auf Einschreiten der Bundesnetzagentur zu. Das Rechtsschutzziel der Insolvenzschuldnerin sei auch - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht darauf gerichtet gewesen, die Preisfestsetzung am Maßstab des § 315 BGB zu messen, sondern den Regionalfaktor nicht zahlen zu müssen. Dies sei aber eine Frage, die - nach der inhaltlichen Argumentation der Insolvenzschuldnerin - in einem Verfahren auf der Grundlage von § 14f AEG von der Bundesnetzagentur zu entscheiden gewesen wäre.
Im Übrigen sei die Beklagte durch § 21 Abs. 7 Satz 2 EIBV gesetzlich an die veröffentlichten Entgelte gebunden gewesen. Sie sei überdies aufgrund des mit der Bundesnetzagentur abgeschlossenen Vertrages zur Erhebung der Regionalfaktoren in einer bestimmten Höhe verpflichtet gewesen. Dieser öffentlich-rechtliche Vertrag habe dieselbe Qualität wie ein Verwaltungsakt; über die Wirksamkeit der darin übernommenen öffentlich-rechtlichen Verpflichtung könne nur das Verwaltungsgericht entscheiden.
Soweit das Landgericht vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zuerkannt habe, habe es gegen § 308 BGB verstoßen, weil diese nicht beantragt worden seien. Sie seien im Übrigen auch nicht geschuldet.
In der Sache bestehe kein Rückforderungsanspruch nach § 812 BGB.
Nachdem die Beklagte bereits in der Berufungsbegründung umfänglich dazu vorgetragen hatte, weshalb sie § 315 BGB vorliegend nicht für anwendbar hält, beruft sie sich zuletzt insoweit auf die Entscheidung des EuGH im Urteil vom 9.11.2017, C-489/15, wonach die Zivilgerichte an einer Überprüfung und Bestimmung eines Entgeltes nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB gehindert seien.
Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 5.3.2010 sei aufgrund des öffentlich-rechtlichen Vertrages vom 30.7.2010 obsolet. Es fehle daher an einer verbindlichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der Regionalfaktoren. Aufgrund des öffentlich-rechtlichen Vertrages sei die Beklagte nach § 21 Abs. 6 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 7 Satz 2 EIBV verpflichtet gewesen, bis zum 11.12.2011 die Regionalfaktoren zu erheben.
Auch kartellrechtliche Ansprüche kämen nicht in Betracht. Die vom EuGH mit Blick auf § 315 BGB entwickelten Argumente materiellrechtlicher, prozeduraler und institutioneller Art seien ohne weiteres auf die kartellrechtliche ex post-Kontrolle übertragbar. Dies gelte nicht nur für Ansprüche nach § 19 GWB, sondern entgegen der Auffassung des BGH in der Entscheidung vom 29.10.2019, KZR 39/19 - Trassenpreise, auch im Hinblick auf das europäische Primärrecht in Gestalt des Art. 102 AEUV.
Eine zivilgerichtliche Kontrolle auf Grundlage des Kartellrechts begründe die Gefahr einer Ungleichbehandlung klagender und nicht klagender Eisenbahnverkehrsunternehmen sowie von Wertungswidersprüchen zwischen dem von der Bundesnetzagentur angewandten Eisenbahnregulierungsrecht und dem von Zivilgerichten interpretierten und angewandten Kartellrecht. Auch führe die zivilgerichtliche Kontrolle dazu, dass der Spielraum der Geschäftsführung des Infrastrukturbetreibers in einem Maße beschränkt werde, die dem Richtlinienrecht widerspreche. Eine von einer vorausgehenden Entscheidung der Regulierungsbehörde unabhängige zivilgerichtliche Kontrolle sei nur mit Blick auf vom Eisenbahnregulierungsrecht nicht erfasste Aspekte zulässig.
Entgegen der Auffassung des BGH rechtfertige die Durchsetzung des Art. 102 AEUV als höherrangiges Primärrecht nicht eine Durchbrechung der im Richtlinienrecht niedergelegten Grundsätze des Eisenbahnregulierungsrechts. Art. 102 AEUV lasse sich auch kein Gebot zur individuellen Kontrolle der Eisenbahnentgelte durch die Zivilgerichtsbarkeit entnehmen. Der Unionsgesetzgeber habe für das Eisenbahnregulierungsrecht berechtigterweise ein Rechtsschutzsystem vorgesehen, wonach eine zivilgerichtliche Kompensation überhöhter Entgelte allein auf Grundlage einer bestandskräftigen Entscheidung der Bundesnetzagentur möglich sei.
Auch nach der Auffassung des BGH seien Art. 101, 102 AEUV nur dann anwendbar, wenn die nationalen Rechtsvorschriften Raum für Wettbewerb beließen, der durch selbstständige Verhaltensweisen der Unternehmen verhindert, eingeschränkt oder verfälscht werden könne. Dasselbe gelte auch für EU-Sekundärrecht. Wenn dieses die Möglichkeit eines Wettbewerbsverhaltens des regulierten Unternehmens ausschließe, bestehe durchaus ein Anwendungsvorrang des EU-Sekundärrechts gegenüber Art. 101, 102 AEUV. Soweit dem Infrastrukturbetreiber ein gewisser Spielraum bei der Berechnung der Entgelthöhe verbleibe, handele es sich um einen regulierungsrechtlich ausdrücklich eingeräumten Handlungsspielraum, der keinen Raum für eine eigenständige kartellrechtliche Zurechenbarkeit eröffne; er solle vielmehr dem Infrastrukturbetreiber Anreize für die Verfolgung spezifischer Ziele des Eisenbahnregulierungsrechts geben. Bei den Regelungen der RL 2001/14 handele es sich um sektorspezifisches Wettbewerbsrecht. Die allgemeinen Grundsätze des Missbrauchsverbotes nach Art. 102 AEUV gehörten zu dem für die Akteure auf dem Eisenbahnmarkt verbindlichen Rechtsrahmen, dessen Einhaltung von der Bundesnetzagentur überwacht werde. Auch das gegenständliche Verhalten, die Erhebung der Regionalfaktoren, falle vollständig unter die Maßstäbe des Eisenbahnregulierungsrechts und müsse allein von der Bundesnetzagentur überwacht werden.
Die Argumentation des EuGH in der Entscheidung CTL Logistics beziehe sich auf sämtliche zivilrechtlichen Erstattungs- und Schadensersatzansprüche. Der EuGH habe seinen Grundsatz in Rdnr. 97 nicht auf die Erstattung im Zusammenhang mit der zivilgerichtlichen Billigkeitsüberprüfung beschränkt. Auch das Bundesverfassungsgericht habe in dem Beschluss vom 8.10.2015, 1 BvR 3509/13, klargestellt, dass sich die seitens der Beschwerdeführerin vorgebrachten Bedenken hinsichtlich des Vorrangs des unionsrechtlichen Richtlinienrechts auch auf eine Anwendung von § 823 Abs. 2 BGB, § 33 GWB bezogen hätten. Aus dem Umstand, dass Art. 102 AEUV nach der Rechtsprechung des EuGH unmittelbare Rechtswirkungen entfalte, ergebe sich nicht, dass Art. 102 AEUV der abweichenden Gestaltung des Rechtsschutzes für bestimmte Sektoren entgegenstünde.
Art. 102 AEUV werde im Bereich des Eisenbahnverkehrs durch Art. 91 AEUV und die Richtlinien zu dessen Umsetzung konkretisiert. Angesichts dieser primärrechtlichen Grundlagen gebe es gegen die Annahme eines Spezialitätsverhältnisses zwischen den Bestimmungen über die Eisenbahnregulierung und den allgemeinen Vorschriften des Wettbewerbsrechts in Art. 102 AEUV keine normhierarchischen Bedenken.
Aus Art. 30 der Richtlinie 2001/14/EG ergebe sich eine Alleinzuständigkeit der Regulierungsstelle für die Bewertung der Entgelte; im Anwendungsbereich dieser Richtlinie bestehe von vornherein keine Kompetenz der Zivilgerichte zur Entscheidung über Kartell- oder Schadensersatzansprüche, soweit nicht zuvor die Regulierungsbehörde eine entsprechende Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Entgelte getroffen habe.
Der EuGH habe in der Entscheidung CTL Logistics auch keinerlei Zweifel an der Effektivität des Rechtsschutzes vor der Regulierungsbehörde erkennen lassen. Auch die Bundesnetzagentur habe in ihrem Beschluss vom 11.10.2019, BK10-18-0263_E die Effektivität des eisenbahnrechtlichen Rechtsschutzsystems dargelegt, welches die Anforderungen der verfassungsrechtlichen Rechtsweggarantie erfülle.
Wenn das erkennende Gericht (auch) eine kartellrechtliche Kontrolle nicht bereits aufgrund der Entscheidung des EuGH in der Sache CTL Logistics für ausgeschlossen halte, sei eine Vorlage des Rechtsstreits an den EuGH geboten.
Darüber hinaus seien auch die Voraussetzungen für kartellrechtliche Ansprüche nicht erfüllt. Es liege bereits keine Diskriminierung vor, weil alle Unternehmen, die SPNV-Leistungen auf einer bestimmten Strecke erbringen wollten, gleich behandelt würden.
Die Preisdifferenzierung zwischen unterschiedlichen Regionalnetzen sei sachlich gerechtfertigt, weil diesen Netzen eine unterschiedliche Kostenstruktur zugrunde liege. Im Übrigen fehle es an einer Benachteiligung im Wettbewerb. Auch wenn man von einem bundesweiten Markt für die Erbringung von Verkehrsleistungen im SPNV ausginge, liege keine Benachteiligung gegenüber EVU vor, die ihre Leistungen auf anderen Strecken ohne Regionalfaktor erbrächten. Ein Wettbewerbsnachteil scheide schon deshalb aus, weil die Regionalfaktoren von den Aufgabenträgern übernommen würden und es sich daher bei den EVU um durchlaufende Posten handele. Auch die Aufgabenträger erlitten keinen Schaden, weil sie den Regionalfaktor mit den Regionalisierungsmitteln finanzierten.
Ein Preishöhenmissbrauch scheide unter Berücksichtigung der Entscheidung des BGH vom 22.7.1999, KVR 12/98 - Flugpreisspaltung, aus, weil die Infrastrukturnutzungsentgelte von vorneherein nicht kostendeckend gewesen seien.
Ein etwaiger Rückforderungsanspruch sei jedenfalls nach § 814 BGB ausgeschlossen, weil die Insolvenzschuldnerin gegen die Rechnungen keinerlei Einwendungen geltend gemacht und sie vorbehaltlos gezahlt habe.
Auch ein Anspruch auf Zahlung von Zinsen bestehe nicht, jedenfalls nicht in der zugesprochenen Höhe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1.10.2014, 2-06 O 218/13, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens. Die Klage sei auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des EuGH in dem Verfahren CTL Logistics begründet.
Ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe schon deshalb, weil der Kläger allein mit einer zivilrechtlichen Klage einen vollstreckbaren Zahlungstitel erwirken könne.
Der Regionalfaktor sei zwischen den Parteien bereits nicht gemäß §§ 145ff BGB wirksam vereinbart worden, weil für die Insolvenzschuldnerin nicht ersichtlich gewesen sei, dass die von ihr beantragten Strecken zum „Region1-Netz" gehörten. Es liege deshalb auch eine Verletzung des AGB-rechtlichen Transparenzgebotes nach § 307 Absatz 2 BGB vor.
Die Erhebung des Regionalfaktors verstoße gegen Eisenbahnrecht. Tatsächlich sei nach der EIBV bei niedriger Auslastung von Strecken nur die Gewährung von Nachlässen zur Förderung der Benutzung vorgesehen, nicht aber Zuschläge. Zuschläge seien nur bei Kapazitätsknappheit aufgrund Überlastung möglich. Der Regionalfaktor verletze das Diskriminierungsverbot des § 14 Abs. 1 AEG a.F. und verstoße gegen das eisenbahnrechtliche Transparenzgebot. Er verletzte weiterhin das kartellrechtliche Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung in der Variante des Behinderungs- und Diskriminierungsmissbrauchs.
Ein Rückzahlungsanspruch ergebe sich im Übrigen bereits auf der Grundlage des Bescheides der Bundesnetzagentur vom 5.3.2010, weil die Bundesnetzagentur hierin den Entgeltbestandteil der Regionalfaktoren für unwirksam erklärt habe. Diese Ungültigerklärung führe zu einer Unwirksamkeit erga omnes, d.h. mit Wirkung gegenüber allen Zugangsberechtigten. Diese Wirkung sei durch den später mit der Beklagten abgeschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrag nicht aufgehoben worden. Schon nach seinem Wortlaut hebe der Vertrag die privatrechtsgestaltende Ungültigkeitserklärung nicht auf. Wenn man gleichwohl in dem Vertrag eine konkludente Aufhebung sehen wolle, so hätte der Vertrag nach § 58 Abs. 1 VwVfG zwingend einer Zustimmung der von ihm nachteilig betroffenen Zugangsberechtigten bedurft, weil dadurch die durch den ursprünglichen Verwaltungsakt begründete Rechtsposition der Zugangsberechtigten verschlechtert worden sei. Tatsächlich hätte die Bundesnetzagentur ihre die Zugangsberechtigten begünstigende Entscheidung nur wiederum im Wege eines Verwaltungsaktes aufheben können, wogegen die Betroffenen gerichtlichen Rechtsschutz hätten suchen können.
Zudem blieben kartellrechtliche Ansprüche nach der Rechtsprechung des BGH und des EuGH unberührt. Der EuGH habe ausschließlich zur Auslegung der Richtlinie 2001/14/EG Stellung genommen. Für die Anwendung der normhierarchisch höherrangigen Vorschrift des Art. 102 AEUV seien weiterhin die Gerichte der Mitgliedstaaten zuständig. Auch die §§ 19, 20 GWB seien weiter anwendbar. Die Nichtanwendung dieser Vorschriften laufe auf eine Auslegung contra legem hinaus, weil auf der Grundlage von § 14b Abs. 2 AEG a.F. die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem GWB unberührt blieben; damit blieben eindeutig auch die materiell-rechtlichen Vorschriften des GWB anwendbar.
Der streitgegenständliche Regionalfaktor verstoße gegen das Diskriminierungs- und Behinderungsverbot nach § 20 Abs. 1 GWB a.F. sowie gegen Art. 102 Satz 2 lit. c) AEUV. Die Insolvenzschuldnerin habe für die von ihr genutzte Streckenkategorie statt des regulären Preises je Streckenkilometer aufgrund des Regionalfaktors einen wesentlich höheren Preis bezahlen müssen als andere Benutzer der entsprechenden Streckenkategorien, die nicht mit dem Regionalfaktor belegt seien. Die Diskriminierung werde noch dadurch verschärft, dass auch noch die Nutzer von regionalen Netzen unterschiedlich behandelt würden, weil lediglich die im SPNV tätigen, nicht aber die im Schienengüterverkehr (SGV) und Schienenpersonenfernverkehr (SPFV) tätigen EVU mit dem Regionalfaktor belegt würden.
In der Höherpreisung der hier gegenständlichen Strecken zu Lasten der Insolvenzschuldnerin liege auch eine Behinderung i.S.d. § 20 GWB a.F., da mit dem Regionalfaktor vor allem Nebenstrecken verteuert worden seien, die nicht von den SPNV-Verkehrsunternehmen der A, sondern von deren Wettbewerbern genutzt worden seien. Dadurch, dass die von dem Regionalfaktor betroffenen Wettbewerber, wie hier die Insolvenzschuldnerin, höhere Trassenentgelte zu zahlen hätten, werde auch ihr Handlungsspielraum bei der Angebotsgestaltung auf den Ausschreibungsmärkten begrenzt.
Die Ungleichbehandlung sei auch nicht sachlich gerechtfertigt und die Behinderung sei unbillig. Bei der Bewertung seien auch die eisenbahnrechtlichen Vorschriften heranzuziehen. Durch diese werde der Regionalfaktor nicht gerechtfertigt, wie die Bundesnetzagentur in ihrem Beschluss vom 5.3.2010 entschieden habe.
Durch die diskriminierende Auferlegung der Regionalfaktoren werde die Insolvenzschuldnerin - ebenso wie andere EVU - im Wettbewerb benachteiligt. Dies gelte auch dann, wenn die Regionalfaktoren durch den Aufgabenträger übernommen würden.
So sei es im Falle einer Direktvergabe von SPNV-Strecken an das Konzernunternehmen der Beklagten, die A1 AG, aufgrund einer Mischpreisgestaltung (Prinzip rechte Tasche - linke Tasche) möglich, dass die Aufgabenträger den Mehrpreis gar nicht zu tragen hätten. Hingegen sei bei den an Wettbewerber vergebenen Verkehrsverträgen überwiegend vorgesehen, dass die Trassenkosten im Innenverhältnis von den Aufgabenträgern übernommen würden.
Der Regionalfaktor habe deshalb Anreize gesetzt, die Verkehrsverträge auf den belasteten Strecken direkt an die A1 zu vergeben und nicht per Ausschreibung an Wettbewerber. Auch sei der gegenständliche Verkehrsvertrag im Wege eines Verhandlungsverfahrens ausgeschrieben worden. Die Insolvenzschuldnerin habe daher bei Abgabe des Angebots die Möglichkeit in ihre Kalkulation einbeziehen müssen, dass die A als potentieller Mitbieter die Zahlung des Regionalfaktors übernehmen werde, weshalb das preisliche Angebot der Insolvenzschuldnerin weiter gedrückt worden sei.
Die Regionalfaktoren führten zu einer Verteuerung der Strecke und damit zu einer Einschränkung des finanziellen Handlungsspielraums des EVU.
Die Aufgabenträger würden durch die Übernahme der Regionalfaktoren stark belastet, was zu Minderbestellungen führe (selektiver Kaufkraftentzug). Der Umfang eines Vertrages habe Auswirkungen auf Marktanteil und Marktstellung auf dem bundesweiten SPNV-Aufgabenträgermarkt.
Entgegen der Behauptung der Beklagten würden die Regionalfaktoren auch nicht durch Erhöhung der Regionalisierungsmittel aufgefangen, da letztere nur das „Grundangebot“ abdeckten. Eine Revision der Regionalisierungsmittel sei nur bis 2005 erfolgt, hingegen seien sie ab 2006 gekürzt worden, was eine Abbestellung von Verkehrsleistungen zur Folge gehabt habe.
Im Übrigen komme es für die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 102 Satz 2 lit c) AEUV entgegen der im Termin geäußerten Rechtsauffassung des Senates auf eine Wettbewerbsbenachteiligung überhaupt nicht an, weil die Diskriminierung vorliegend durch einen vertikal integrierten Marktbeherrscher erfolge und somit eine sogenannte Diskriminierung ersten Grades vorliege.
Auch indiziere bereits der Verstoß gegen Eisenbahnrecht den Kartellrechtsverstoß, ohne dass es auf die Frage einer Wettbewerbsbeeinträchtigung im Einzelfall ankomme. Dies ergebe sich aus dem - auch von der Beklagten geforderten - Gleichlauf zwischen Kartell- und Regulierungsrecht. Nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung des Eisenbahnregulierungsrechts seien Diskriminierungen durch den Infrastrukturbetreiber im Sinne eines abstrakten Gefährdungstatbestands ohne nähere Prüfung der Wettbewerbsauswirkungen verboten. Dies sei auch im Rahmen des Kartellrechts zu berücksichtigen. Eine Betrachtung der individuellen Wettbewerbsbetroffenheit würde zu divergierenden Einzelfallentscheidungen führen und damit neue Entgeltdiskriminierungstatbestände schaffen können.
Im Übrigen seien die Regionalfaktoren als unzulässige Preisspaltung i.S.d. § 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB unwirksam, ohne dass es auf eine Wettbewerbsverzerrung im Einzelfall ankomme.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg
A) Allerdings begegnet die Zulässigkeit der Klage keinen Bedenken.
Insbesondere ist ein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerseite im Hinblick auf den streitgegenständlichen Rückforderungsanspruch nicht zweifelhaft, da sie einen solchen Rückforderungsanspruch gleich aus welchem Rechtsgrund nur im Zivilrechtsweg geltend machen kann. Darauf, ob die Höhe des Regionalfaktors auch im Verwaltungsrechtsweg angegriffen werden könnte, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
B) Die Klage ist jedoch unbegründet, weil der Insolvenzschuldnerin weder der geltend gemachte Rückforderungsanspruch nach § 812 BGB noch ein Schadensersatzanspruch nach § 33 Abs. 3 GWB a.F. zusteht.
Die Insolvenzschuldnerin hat sich vertraglich wirksam zur Zahlung (auch) des auf den Regionalfaktor entfallenden Anteils der Trassenvergütung verpflichtet (unten 1). Der Senat ist nicht berechtigt, die Billigkeit des Regionalfaktors entsprechend § 315 BGB zu überprüfen (unten 2). Der Rechtsgrund für die Zahlung des Regionalfaktors ist nicht aufgrund eines entsprechenden Bescheides der Bundesnetzagentur entfallen (unten 3, 4). Die Erhebung des Regionalfaktors in der gegenständlichen Fahrplanperiode 2010/11 verstößt auch weder gegen Art. 102 AEUV (unten 5) noch gegen deutsches Kartellrecht (unten 6).
1) Die Zahlung des Regionalfaktors ist zwischen den Parteien wirksam vereinbart worden.
Die Beklagte hat der C-B aufgrund des mit deren Muttergesellschaft C abgeschlossenen Grundsatz-Infrastrukturnutzungsvertrages und den von der C-B angemeldeten Trassen am 27.08.2010 unter der Kundennummer ... ein Angebot „unter Zugrundelegung unserer „Liste der Entgelte der A2 AG 2011 für Trassen, Zusatz-und Nebenleistungen", gültig ab 12.12.2010" unterbreitet (Anlage B7). Dieses Angebot hat die C mit Schreiben vom 07.09.2010 angenommen (Anlage B9).
Die „Zahlungsvereinbarung für Trassen im Netzfahrplan“ vom 8./20.12.2010 (Anl. K3) regelt insoweit den Übergang dieses Vertrages auf die Insolvenzschuldnerin: Dabei wird hinsichtlich des Leistungsumfangs auf die Kundennummer ... Bezug genommen (§ 2 Abs. 2). Allerdings enthält § 3 Nr. 1 eine eigenständige Entgeltregelung: Danach entrichtet die Insolvenzschuldnerin für die in § 2 genannten Leistungen „Entgelte entsprechend der Entgeltlisten in ihrer jeweils gültigen Fassung". Da jedoch zum Zeitpunkt dieser Vereinbarung feststand, dass für die gegenständlichen Leistungen genau die Preisliste galt, die auch in dem Angebot vom 27.08.2010 genannt war (Anlage K4), ist auch im Verhältnis zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten dieselbe Preisliste vereinbart worden. Diese wurde auch für die ganze hier streitgegenständliche Vertragsdauer von einem Jahr angewandt.
Der am 8.12.2010 erklärte Vorbehalt (Anlage K11) steht dem nicht entgegen. Wenn es dort heißt, „dass die an die A2 AG zu zahlenden Regionalfaktorbeträge nur unter dem Vorbehalt der Rechtsgültigkeit der Regionalfaktoren und der Rückforderung gezahlt werden …. da wir die Auffassung vertreten, dass die Regionalfaktoren nicht oder nicht in der von der A2 AG vorgegebenen Höhe zum Ansatz gebracht werden dürften", schließt dies eine grundsätzliche Einigung über den Preis nicht aus, sondern dient lediglich dem Ausschluss des § 814 BGB. Der Insolvenzschuldnerin war bewusst, dass sie sich durch die Vereinbarung zur Zahlung der von der Beklagten geforderten Entgelte verpflichtete; sie behielt sich lediglich vor, den darin enthaltenen Regionalfaktor überprüfen zu lassen.
Es ist zwar zutreffend, wie die Klägerseite geltend macht, dass sich aus der im Angebot vom 27.8.2010 in Bezug genommenen „Liste der Entgelte der A2 AG für Trassen, Zusatz- und Nebenleistungen“ (Anl. K4) nicht ergibt, welche Strecke im Einzelnen mit welchem Regionalfaktor belastet ist. Dort wird lediglich ausgeführt, welches Regionalnetz mit welchem Regionalfaktor belastet wird, nicht aber welche konkreten Strecken zu welchem Regionalnetz gehören. Allerdings ist die Insolvenzschuldnerin offensichtlich stets davon ausgegangen, dass für die von ihr gebuchten Strecken jedenfalls irgendein Regionalfaktor gilt, obwohl sich ein „Verbandsversammlung des Verkehrsverbundes1 Dieselnetz“ (wie das von der Insolvenzschuldnerin befahrene Netz nach ihrer Darstellung benannt ist) in der Übersicht über die Regionalfaktoren Anl. K4 ebenso wenig findet wie in der Mitteilung der Beklagten an die EVU vom 1.9.2010 über den Inhalt des mit der Bundesnetzagentur abgeschlossenen Vertrages und die damit verbundene Absenkung der Regionalfaktoren (Anl. B8). Aus der vorgelegten Korrespondenz zwischen der C-B als Rechtsvorgängerin der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten aus Oktober 2010 (Anl. B26) ergibt sich - wohl im Zusammenhang mit der Absenkung aufgrund des Vergleichs mit der Bundesnetzagentur - lediglich eine Unsicherheit hinsichtlich der Höhe des Regionalzuschlags, nicht aber hinsichtlich des „ob“. Unter Zugrundelegung der Auslegungsregeln der §§ 133, 151 BGB ergibt sich hieraus, dass die Rechtsvorgängerin der Insolvenzschuldnerin die von der Beklagten - wenn auch intransparent vorgenommene - geografische Zuordnung der Strecken zum Region1 akzeptiert hat.
Soweit die Klägerseite auch eine Intransparenz der Preisregelung als AGB rügt, weil nicht klar gewesen sei, welche Strecken mit welchem Regionalfaktor belegt seien, führt dies nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Unwirksamkeit, da es sich vorliegend um die Hauptleistungspflicht - Höhe des Entgeltes für die Trassennutzung - handelt und nicht lediglich um eine Preisnebenabrede (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 17.4.2019, U 4/18 Kart, Urteilsumdruck S. 14 f). Maßgeblich ist hier allein eine Auslegung des Vertrages anhand von §§ 133, 151 BGB.
2) Der Senat ist nicht befugt, die Billigkeit des Regionalfaktors entsprechend § 315 Abs. 3 BGB zu überprüfen. Zwar hat der Senat in einem vergleichbaren Verfahren entschieden, dass (auch) in einem Fall wie dem vorliegenden, bei dem die Beklagte die Trassenpreise nicht aufgrund eines vertraglich eingeräumten einseitigen Leistungsbestimmungsrecht festgesetzt hat, sondern diese, wie oben unter 1) dargelegt, zwischen den Parteien vertraglich vereinbart wurden, die Trassenpreise einer gerichtliche Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB unterliegen (Urteil vom 17.1.2012, 11 U 43/09 (Kart) - juris Rdnr. 42 ff).
An dieser Rechtsprechung kann jedoch unter Berücksichtigung der Entscheidung des EuGH vom 9.11.2017 in der Rechtssache C-489/15 - CTL-Logistics - nicht länger festgehalten werden. Denn nach dieser Entscheidung stehen Art. 4 Abs. 5 und Art. 30 der Richtlinie 2001/14/EG einer nationalen Regelung entgegen, nach der Wegeentgelte im Eisenbahnverkehr von den ordentlichen Gerichten im Einzelfall auf Billigkeit überprüft werden können.
3) Entgegen der Auffassung der Klägerseite ergibt sich aus der Ungültigerklärung der Regionalfaktoren durch die Bundesnetzagentur im Bescheid vom 5.3.2010 kein Rückforderungsanspruch der Insolvenzschuldnerin.
Zwar wirkt eine solche Ungültigerklärung erga omnes, also auch zugunsten der von den Regionalfaktoren betroffenen EVU. Wäre der Bescheid bestandskräftig, stünde fest, dass die Insolvenzschuldnerin den auf die Regionalfaktoren entfallenden Teil des Trassenentgeltes ohne Rechtsgrund gezahlt hat. Allerdings ist dieser gegen die Beklagte gerichtete Verwaltungsakt nicht bestandskräftig geworden, weil die Beklagte hiergegen rechtzeitig Widerspruch eingelegt hat. Er ist sodann durch den öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen der Beklagten und der Bundesnetzagentur vom 30.7.2010 konkludent aufgehoben worden.
Selbst wenn man der Rechtsauffassung des Klägers folgt, wonach dieser öffentlich-rechtliche Vertrag nach § 58 Abs. 1 VwVfG unwirksam ist, weil der Vertrag in Rechte der EVU eingreife und daher nach dieser Vorschrift der Zustimmung der betroffenen EVU bedurft hätte, würde dies der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Denn eine Unwirksamkeit des Vertrages würde nicht zur Bestandskraft des ursprünglichen Bescheides führen, sondern lediglich dazu, dass das Widerspruchsverfahren fortzusetzen wäre. Dies könnte der Kläger jedoch nur (als Drittbetroffener) auf dem Verwaltungsrechtsweg erreichen.
4) Eine - von anderen EVU beantragte - rückwirkende Feststellung der Unwirksamkeit der Regionalfaktoren hat die Bundesnetzagentur mit Bescheid vom 11.10.2019, BK10-18-0263_E (Anl. B 67, Bl. 1086 ff. d.A.) ausdrücklich abgelehnt. Die entsprechende Beschwerde sei unzulässig, weil es im EReG keine Grundlage für eine Beschwerde gegen Entgelte gebe, die bereits wieder außer Kraft getreten sind. Auch ein Verfahren von Amts wegen könne nicht eingeleitet werden, weil der Regulierungsbehörde für eine rückwirkende Überprüfung von bereits außer Kraft getretenen Entgelten keine Ermächtigungsgrundlage zur Verfügung stehe.
5) Die Vereinbarung der Regionalfaktoren ist auch nicht nach § 134 BGB i.V.m. Art. 102 AEUV unwirksam.
Zwar hindert die Entscheidung des EuGH in der Sache CTL Logistics nicht eine kartellrechtliche Überprüfung der hier streitgegenständlichen Regionalfaktoren im Hinblick auf Art. 102 AEUV (unten a). Der Kläger hat jedoch nicht zur Überzeugung des Senats nachgewiesen, dass die Erhebung der Regionalfaktoren gegen Art. 102 AEUV verstößt (unten b).
a) Nach der Entscheidung des BGH vom 29.10.2019, KZR 39/19 - Trassenentgelte -, ist die Anwendbarkeit des Art. 102 AEUV auf die vorliegende Fallkonstellation weder durch Vorschriften des Unionsrechts noch durch solche des nationalen Rechts ausgeschlossen oder eingeschränkt. Zur Begründung hat der BGH ausgeführt, das Missbrauchsverbot des Art. 102 AEUV sei entsprechend seinem Schutzzweck unmittelbar anwendbar und begründe subjektive Rechte, die die mitgliedschaftlichen Gerichte zu wahren hätten. Die im Sekundärrecht der Union vorgesehene sektorspezifische Entgeltregulierung sei nicht geeignet, die primärrechtlich begründeten subjektiven Rechte aus Art. 102 AEUV auszuschließen oder einzuschränken. Die sektorspezifischen Vorgaben der Richtlinie 2001/14/EG könnten deshalb auch nicht als die gegenüber dem Missbrauchsverbot des Art. 102 AEUV speziellere Regelung angesehen werden. Um die Effektivität dieses Missbrauchsverbotes zu gewährleisten, seien auch die nationalen Vorschriften des § 33 Abs. 3 GWB a.F. und des § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB uneingeschränkt selbstständig neben den Vorschriften der sektorspezifischen Entgeltkontrolle des Eisenbahnregulierungsrechts anwendbar. Das Verhältnis von Missbrauchsverbot zur sektorspezifischen Entgeltkontrolle werde - anders als das Verhältnis sektorspezifischer Entgeltkontrolle zu zivilrechtlicher Billigkeitskontrolle, welches Gegenstand der Entscheidung des EuGH von 9.11.2017, CTL Logistics, war - vom Vorrang des Primär- gegenüber dem Sekundärrecht bestimmt. Dies stehe auch einem Vorbehalt entgegen, wonach kartellzivilrechtliche Ansprüche nur durchgesetzt werden könnten, wenn die Regulierungsbehörde zuvor einen Verstoß festgestellt hatte. Auch wäre ein gerichtlicher Schutz der durch Art. 102 AEUV eingeräumten Rechte nicht gewährleistet, wenn die EVU bei der Durchsetzung ihrer Ansprüche verfahrensrechtliche Voraussetzungen beachten müssten, die weder zum Zeitpunkt der Anspruchsentstehung noch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung gesetzlich bestimmt und damit für die Berechtigten erkennbar gewesen seien. Dem Gesichtspunkt der einheitlichen Wirkung einer Regulierungsentscheidung komme im Rahmen der Anwendung des Art. 102 AEUV keine maßgebliche Bedeutung zu.
Die gegen diese Entscheidung vorgebrachten Einwände der Beklagten überzeugen jedenfalls für die vorliegende Fallkonstellation nicht.
aa) Zwar ergeben sich aus dem Vortrag der Beklagten und dem von ihr vorgelegten Gutachten von D vom 16.5.2020 (Anl. B68, Bl. 1246ff d.A.) gewichtige Gründe dafür, dass im Falle einer rechtswirksamen Entscheidung der Bundesnetzagentur über die Zulässigkeit der verlangten Wegeentgelte diese vor den Zivilgerichten (auch) kartellrechtlich nur noch hinsichtlich außerhalb des Eisenbahnregulierungsrechtes stehender Gesichtspunkte angegriffen werden können.
bb) Ein solcher Fall liegt vorliegend jedoch nicht vor. Die Bundesnetzagentur hat die verlangten Entgelte, insbesondere den Regionalfaktor, gerade nicht rechtswirksam gebilligt. Sie ist im Gegenteil bei der von ihr formell und materiell nach den Grundsätzen des Eisenbahnregulierungsrechts vorgenommenen Prüfung zu dem Ergebnis gekommen, dass die Erhebung der Regionalfaktoren gegen das Diskriminierungsverbot des § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG a.F. sowie gegen das Transparenzgebot des § 4 Abs. 2 EIBV (jeweils in der bis zum 1.9.2016 geltenden Fassung, mit der die Vorgaben der Richtlinie 2001/14/EG umgesetzt wurden) verstößt. Sie hat allerdings nach Widerspruch der Beklagten darauf verzichtet, das von ihr für richtig gehaltene Ergebnis (verwaltungs-)gerichtlich überprüfen zu lassen, sondern hat mit der Beklagten einen öffentlich-rechtlichen Vertrag geschlossen.
Durch diesen Vertrag wird zwar zugunsten der Beklagten festgelegt, dass diese für die vorliegend gegenständliche Fahrplanperiode 2010/2011 die Regionalfaktoren weiter (wenn auch in reduzierter Höhe) erheben darf. Allerdings erfolgte diese formale „Billigung“ durch die Bundesnetzagentur aus rein pragmatischen Gründen, ohne dass sich ihre Rechtsauffassung geändert hätte. In § 3 des öffentlich-rechtlichen Vertrages wird ausdrücklich festgehalten, dass der Vertrag (nur) dazu dient, „das Verwaltungsverfahren zu einem Abschluss zu bringen, ohne dass es einer abschließenden rechtlichen Bewertung der Regionalfaktoren durch die Bundesnetzagentur und in der Folge der Gerichtsbarkeit bedarf.“ In einem an einen Aufgabenträger gerichteten Schreiben vom 17.9.2010 stellte die Bundesnetzagentur klar, dass sie weiterhin der Auffassung sei, dass die Erhebung der Regionalfaktoren materiell-rechtlich nicht im Einklang mit dem Eisenbahnregulierungsrecht stehe und dass der öffentlich-rechtlichen Vertrag lediglich ihrem primären Ziel diene, ein Auslaufen der Regionalfaktoren zeitnah sicherzustellen (Anl. K9). Auch im Sachverhalt des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 11.10.2019 legt diese dar, dass der öffentlich-rechtliche Vertrag „zur Vermeidung langwieriger Gerichtsverfahren und damit einhergehender Marktunsicherheiten“ abgeschlossen worden sei (Anl. B67, dort S. 7).
Selbst wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, dass die Verbote des Art. 102 AEUV durch das sektorspezifische Eisenbahnregulierungsrecht konkretisiert werden und der Regulierungsbehörde sogar die alleinige Befugnis zur Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 102 AEUV zubilligen würde, so muss angesichts der vom BGH zurecht hervorgehobenen grundsätzlichen Bedeutung der Art. 101, 102 AEUV jedenfalls dann eine kartellgerichtliche Überprüfung möglich sein, wenn die Regulierungsbehörde keine Sachentscheidung getroffen hat und das von einem potentiell missbräuchlichen Verhalten betroffene EVU faktisch keine Möglichkeit hatte, eine solche Sachentscheidung herbeizuführen.
cc) Welche Bedeutung auch der EU-Gesetzgeber der privaten Rechtsdurchsetzung beimisst, um den Art. 101, 102 AEUV volle Wirksamkeit zu verleihen, ergibt sich nicht zuletzt auch aus der Richtlinie 2014/104/EU des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der Europäischen Union, wo es im Erwägungsgrund (3) heißt:
„Die Artikel 101 und 102 AEUV erzeugen in den Beziehungen zwischen Einzelpersonen unmittelbare Wirkungen und lassen für diese Einzelpersonen Rechte und Pflichten entstehen, die die nationalen Gerichte durchzusetzen haben. Die nationalen Gerichte haben daher bei der Anwendung der Wettbewerbsvorschriften eine gleichermaßen wichtige Rolle zu spielen (private Rechtsdurchsetzung). In Rechtsstreitigkeiten zwischen Privatpersonen schützen sie die sich aus dem Unionsrecht ergebenden subjektiven Rechte, indem sie beispielsweise den durch Zuwiderhandlungen Geschädigten Schadensersatz zu erkennen. Die volle Wirksamkeit der Artikel 101 und 102 AEUV und insbesondere die praktische Wirkung der darin festgelegten Verbote erfordern, dass jeder - seien es Einzelpersonen, einschließlich Verbraucher und Unternehmen, oder Behörden - vor nationalen Gerichten Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihm durch eine Zuwiderhandlung gegen diese Bestimmungen entstanden ist.“
Auch wenn die Richtlinie 2014/104/EU erst nach dem hier maßgeblichen Zeitpunkt erlassen wurde, werden in ihr lediglich bereits bestehende europarechtliche Grundsätze zusammengefasst. Dafür, dass diese Grundsätze für bestimmte regulierte Sektoren wie etwa das Eisenbahnrecht nicht gelten sollen, gibt es keinen Anhaltspunkt.
dd) Auch aus der Entscheidung des EuGH CTL-Logistics ergibt sich nichts Anderes.
(1) Zwar hat der EuGH in dieser Entscheidung ausgeführt, die „Erstattung von Entgelten nach den Vorschriften des Zivilrechts kommt also nur in Betracht, wenn die Unvereinbarkeit des Entgelts mit der Regelung über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur zuvor von der Regulierungsstelle oder von einem Gericht, das die Entscheidung dieser Stelle überprüft hat, im Einklang mit den Vorschriften des nationalen Rechts festgestellt worden ist…“ (aaO. Rdnr. 97).
Allerdings kann diese Formulierung nicht losgelöst vom Gegenstand der Entscheidung interpretiert werden. Der EuGH hatte die von ihm beantworteten Vorlagefragen dahingehend ausgelegt, dass „das vorlegende Gericht wissen [möchte], ob die Richtlinie 2001/14, insbesondere deren Art. 4 Abs. 5 und deren Art. 30 Abs. 1, 3, 5 und 6, dahin auszulegen sind, dass sie der Anwendung einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstehen, wonach die Wegeentgelte im Eisenbahnverkehr von den ordentlichen Gerichten im Einzelfall auf Billigkeit überprüft und gegebenenfalls unabhängig von der in Art. 30 der Richtlinie vorgesehenen Überwachung durch die Regulierungsstelle abgeändert werden können“ (aaO. Rdnr. 34). Tatsächlich war Gegenstand des Vorlageverfahrens ausweislich des Vorlagebeschlusses des Landgerichts Stadt2 vom 3.9.2015 (.../14) ausschließlich eine zivilrechtliche Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB.
Dementsprechend befasst sich der EuGH in seiner Entscheidung auch lediglich mit der Möglichkeit einer zivilrechtlichen Entgeltkontrolle nach § 315 BGB am Maßstab der individuellen vertraglichen Billigkeit im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB. Dieser Maßstab bezieht sich auf die Interessenlage der Parteien unter Berücksichtigung des Vertragszwecks und der Bedeutung der Leistung (BGH Beschluss vom 18.10.2011, KZR 18/10 Stornierungsentgelt - juris Rdnr. 17). Der EuGH geht dementsprechend davon aus, dass die Kriterien von Fall zu Fall je nach Vertragszweck und den Interessen der Parteien des Rechtsstreits angewandt würden, und dass darauf abgestellt werde, dass der individuelle Vertrag wirtschaftlich vernünftig sei (aaO. Rdnr. 73). Dies stehe im Widerspruch zu den in der Richtlinie 2001/14 festgelegten Grundsätzen, und zwar zum einen zum Grundsatz der Gleichbehandlung aller EVU und zum anderen zum Recht des Infrastrukturbetreibers, das Entgelt für die Nutzung innerhalb des von den Mitgliedsstaaten definierten Rahmens selbständig festzulegen, mit dem Ziel, die Nutzung der Fahrwege zu optimieren (Rdnr. 76; 77ff.).
(2) Zu möglichen kartellrechtlichen Ansprüchen verhält sich die Entscheidung des EuGH hingegen mit keinem Wort.
Dabei hatte der Generalanwalt, der in seinen Schlussanträgen die Zulässigkeit eine Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB mit bestimmten Einschränkungen befürwortet hatte, u.a. damit argumentiert, „dass eine außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2001/14 angesiedelte Kontrolle der Höhe der Entgelte sowohl auf behördlicher als auch auf gerichtlicher Ebene nach Maßgabe der Bestimmungen des Wettbewerbsrechts ausgeübt werden kann, so dass das von dieser Richtlinie gewollte Kontrollsystem nicht ohne Ausnahme gilt“ (Schlussanträge des Generalanwalts Mengozzi im Verfahren CTL Logistics, Rdnr. 61).
Hätte der EuGH diese vom Generalanwalt offensichtlich als selbstverständlich vorausgesetzte Auffassung nicht geteilt, hätte es nahegelegen, in dem Urteil entsprechende Einwände zu thematisieren.
(3) Die die Entscheidung des EuGH tragenden Erwägungen lassen sich auch nicht auf die kartellrechtliche Missbrauchskontrolle übertragen.
Diese dient nicht primär der Ausgewogenheit eines individuellen Vertragsverhältnisses, sondern dem Schutz der Marktstruktur und dem Wettbewerb als solchen. Ansatzpunkt ist die Gleichbehandlung aller Marktteilnehmer und die Vermeidung der Behinderung einzelner im Wettbewerb, um dessen Verfälschung zu vermeiden (BGH Trassenentgelte Rdnr. 19 m.w.Nw.). Bei der Anwendung des Kartellrechts geht es nicht um Vertragsgerechtigkeit im Einzelfall, sondern um die Kontrolle von unternehmerischen Freiräumen, die zu Machtmissbräuchen ausgenutzt werden könnten (Bunte, EWiR 2020, 253, 254).
Ausgangspunkt ist daher nicht - wie bei § 315 BGB - der individuelle Vertrag, sondern das „Gesamtgefüge“, nämlich die vom klagenden EVU geforderten Entgelte im Verhältnis zu den von Wettbewerbern zu zahlenden. Deshalb steht einer kartellrechtlichen Kontrolle auch nicht die Erwägung des EuGH in CTL-Logistics entgegen, dass den Infrastrukturbetreibern die aus einem für alle EVU geltenden Entgeltsystems resultierende Optimierung der Fahrwegsnutzung nicht gelingen könne, wenn sie jederzeit damit rechnen müssten, dass ein Zivilgericht nach § 315 BGB für ein einzelnes EVU ein (anderes) Entgelt nach billigem Ermessen bestimmt (aaO Rdnr. 80ff). Denn das Ziel einer solchen Optimierung kann auch im Wege der Prüfung, ob die von einem EVU geforderten Preise unangemessen i.S.d. Art. 102 Satz 2 lit. a) AEUV sind oder eine sachlich nicht gerechtfertigte Diskriminierung i.S.d. Art. 102 Satz 2 lit. c) AEUV beinhalten, berücksichtigt werden.
Soweit die Beklagte eine fehlende Einheitlichkeit von kartellrechtlichen Entscheidungen kritisiert, ist darauf hinzuweisen, dass es zwar auch auf die Wettbewerbssituation und Betroffenheit des individuell prozessbeteiligten EVU ankommt, dass aber der grundsätzliche Prüfungsmaßstab und -rahmen für die Kartellrechtswidrigkeit - anders als bei der individualvertraglichen Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB - für alle EVU, die aus demselben Preissystem resultierende Entgelte angreifen, identisch ist. Soweit gleichwohl unterschiedliche Kartellgerichte in Rechtsstreitigkeiten verschiedener EVU zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen könnten, wird dieses Risiko durch die Möglichkeit begrenzt, zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine höchstrichterliche Entscheidung zu erwirken.
Dass eine kartellzivilgerichtliche Entscheidung grundsätzlich nur dem unmittelbar klagenden Beteiligten zugutekommt, ist der privaten Kartellrechtsdurchsetzung nach dem deutschen Zivilprozessrecht immanent. Diese zwangsläufige Ungleichbehandlung von „aktiven“ (= Rechtsschutz suchenden) und „inaktiven“ Geschäftspartnern rechtfertigt keine generelle Einschränkung des auch europarechtlich geforderten kartellrechtlichen Individualrechtsschutzes.
Soweit bei einer nachträglichen kartellrechtlichen Kontrolle die Gefahr besteht, dass dem Eisenbahnstrukturunternehmen durch die Rückzahlung von kartellrechtswidrig erhobenen Entgelten insgesamt deutlich geringere Erlöse verbleiben, als diese bei einer anderen Ausgestaltung des Entgeltsystems zulässig gewesen wären, ist dieses im Hinblick auf das kartellrechtswidrige Verhalten hinzunehmen. Die Beklagte hat kein schutzwürdiges Interesse, kartellrechtswidrig vereinbarte Erlöse zu behalten.
Im Übrigen wäre - hätte die Bundesnetzagentur nicht im Vergleichswege den öffentlich-rechtlichen Vertrag vom 30.7.2010 mit der Beklagten abgeschlossen - eine rechtskräftige regulierungsrechtliche Entscheidung über das gegenständliche TPS für das Jahr 2010/11 ebenfalls erst Jahre nach dessen Ablauf zu erwarten gewesen. Im Falle einer gerichtlichen Bestätigung des Bescheides der Bundesnetzagentur vom 5.3.2010 wäre die Beklagte zwar verpflichtet gewesen, zu Unrecht vereinnahmte Entgelte zurückzuerstatten, hätte aber nicht im Gegenzug von durch ihr TPS zu Unrecht begünstigten EVU nachträglich höhere Entgelte verlangen können.
ee) Auch die Beschlüsse des BVerfG vom 8.10.2015, Az. 1 BvR 1320/14, 1 BvR 3509/13, u.a., geben keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Das BVerfG hat mit diesen Beschlüssen einen Verfassungsverstoß lediglich darin gesehen, dass der BGH Nichtzulassungsbeschwerden der Beklagten gegen oberlandesgerichtliche Urteile, in denen die Beklagte unter Anwendung des § 315 BGB zur Rückzahlung von Infrastrukturnutzungsentgelten an EVU verurteilt worden war, ohne jede Begründung zurückgewiesen hatte, ohne sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob eine Vorlagepflicht nach Art. 267 AEUV bestanden hätte. Insoweit hat das BVerfG moniert, dass eine entsprechende Auseinandersetzung auch im Hinblick auf Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB, § 33 GWB geboten gewesen wäre. Aus den Beschlüssen ergibt sich jedoch bereits nicht, dass das BVerfG eine Vorlage zwingend für erforderlich hielt, und erst recht nicht, dass eine etwaige Vorlagepflicht auch kartellrechtliche Ansprüche nach Art. 101, 102 AEUV betraf.
Soweit auch der erkennende Senat in seinem Aussetzungsbeschluss vom 26.4.2016 (Bl. 916 d.A.) Zweifel hinsichtlich der Anwendbarkeit kartellrechtlicher Vorschriften geäußert hatte, hält er hieran, wie bereits in der mündlichen Verhandlung dargelegt, für die vorliegende Fallkonstellation nicht mehr fest.
ff) Ob die Rechtslage anders zu beurteilen wäre, wenn die Insolvenzschuldnerin es vorwerfbar unterlassen hätte, von ihr zur Verfügung stehenden rechtlichen Mitteln Gebrauch zu machen, eine Entscheidung der Bundesnetzagentur herbeizuführen, kann vorliegend offen bleiben, da ein solcher Fall nicht vorliegt.
Zwar führt die Bundesnetzagentur in ihrem Bescheid vom 11.10.2019 (BK10-18-0263_E) aus, den EVU habe auch unter der Geltung des AEG a.F. ein adäquater Rechtsweg zur Verfügung gestanden. So hätten sie über einen Verpflichtungswiderspruch bzw. eine Verpflichtungsklage die Bundesnetzagentur zu einem Vorabprüfungsverfahren gem. § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG a.F. oder einer nachträglichen Prüfung gem. § 14f Abs. 1 AEG a.F. veranlassen können (aaO. S. 43 ff).
Dem kann für den hier vorliegenden Zeitraum nicht gefolgt werden. Denn nachdem die Bundesnetzagentur im Juli 2010 den öffentlich-rechtlichen Vertrag mit der Beklagten ohne Mitwirkung der Insolvenzschuldnerin und anderer EVU abgeschlossen hatte, war eine weitere Prüfung / Beanstandung der Entgeltordnung 2010/2011 durch die Bundesnetzagentur nach § 14e oder § 14f AEG a.F., wie sie die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung als Alternative darstellt, ausgeschlossen. Den EVU wäre damit allenfalls die Möglichkeit verblieben, als Drittbetroffene gegen den öffentlich-rechtlichen Vertrag vorzugehen - mit zweifelhaften Erfolgsaussichten hinsichtlich der Zulässigkeit, nachdem die Bundesnetzagentur die EVU nicht an dem Verfahren beteiligt hatte. Die Beklagte selbst vertritt die Auffassung, dass durch den Vertrag keine subjektiv-öffentlichen Rechte der Insolvenzschuldnerin betroffen waren (Bl. 294 d.A.) - damit wäre diese aber auch nicht klagebefugt gewesen. Dass nach der zwischenzeitlichen Rechtsprechung des EuGH in der Sache CTL Logistics sowie der Entscheidung vom 21.11.2019, C-379/18 - Deutsche Lufthansa - wohl eine entsprechende Klagebefugnis i.S.d. § 42 Abs. 2 VwGO zu bejahen (gewesen) wäre, ändert nichts daran, dass dies zum seinerzeitigen Zeitpunkt mehr als zweifelhaft war.
Dabei spielt auch eine Rolle, dass die Insolvenzschuldnerin überzeugend dargelegt hat, dass sie selbst bei Vertragsabschluss noch nicht wusste, welcher Regionalfaktor für welche konkrete Strecken gelten würde. Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Vor diesem Hintergrund bestand für sie unbeschadet der Zulässigkeitsbedenken auch keine Veranlassung zur Klageerhebung. Dies gilt umso mehr, als nach damaliger gefestigter Rechtsprechung eine zivilrechtliche Billigkeitskontrolle parallel zur öffentlich-rechtlichen Regulierung allgemein als zulässig angesehen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 18.10.2011, KZR 18/10 - Stornierungsentgelt; OLG Frankfurt, Urteil vom 17.1.2012, 11 U 43/09 (Kart); OLG München, Urteil vom 23.2.2012, 11 U 3365/11 Kart; OLG Düsseldorf, Urteil vom 9.12.2015, VI-U (Kart) 3/15; OVG Münster, Urteile vom 17.6.2014, 13 A 1381/13 (Anl. B36) und 13 A 1382/13 - juris Rdnr. 74.)
gg) Deswegen teilt der Senat jedenfalls für die vorliegende Fallkonstellation die Auffassung des BGH, dass kein vernünftiger Zweifel daran besteht, dass Ansprüche auf Rückzahlung von Entgelten, deren Erhebung gegen Art. 102 AEUV verstößt, sei es auf der Grundlage von § 33 Abs. 3 GWB a.F., sei es auf der Grundlage von § 812 BGB, vor den Zivil- bzw. Kartellgerichten durchgesetzt werden können, auch wenn sie sich nicht auf einen rechtskräftigen Bescheid der Regulierungsbehörde stützen können.
b) Aus dem klägerischen Vortrag ergibt sich jedoch nicht, dass die Erhebung der Regionalfaktoren gegen Art. 102 AEUV verstößt.
Nach dieser Vorschrift ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben verboten, soweit diese dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen.
Zwar ist die Beklagte Normadressatin dieses Missbrauchsverbotes (unten aa). Auch geht der Senat davon aus, dass sie gegenüber Handelspartnern i.S.d. Art. 102 Satz 2 lit.c) ohne hinreichenden sachlichen Grund unterschiedliche Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen angewandt hat (unten bb). Allerdings ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerseite nicht, dass die Insolvenzschuldnerin hierdurch im Wettbewerb benachteiligt wurde (unten cc). Mangels hinreichender Wettbewerbsrelevanz liegen auch die Voraussetzungen des Art. 102 Satz 2 lit. a) AEUV nicht vor (unten dd).
aa) Die Beklagte ist Normadressatin des Missbrauchsverbotes des Art. 102 AEUV.
(1) Sie verfügt auf einem wesentlichen Teil des Binnenmarktes, nämlich im Gesamtgebiet Deutschlands, über eine marktbeherrschende Stellung. Relevanter Markt, auf dem die Beklagte vorliegend tätig ist, ist der bundesweite Markt für die Nutzungsüberlassung von Eisenbahninfrastruktureinrichtungen zur Durchführung von Eisenbahnverkehren, auf dem sich Eisenbahninfrastrukturunternehmen als Anbieter und EVU als Nachfrager gegenüberstehen (Senat, Urteil vom 10.10.2006, 11 U 46/05 (Kart).
Ihr Verhalten ist auch potentiell geeignet, den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen, da auch EVU aus anderen Mitgliedsstaaten Leistungen der Beklagten zur Durchführung von SPNV-Verkehren nachfragen. Ausweislich des Wettbewerbsberichts 2012 der A (Anl. K24 S. 10) gehören gerade im SPNV Tochtergesellschaften (EU-)ausländischer Staatsbahnen „zu den stärksten Wettbewerbern der A“.
Auch aus Art. 31 der Richtlinie 2001/14, der einen Informationsaustausch der nationalen Regulierungsstellen mit dem Ziel einer Koordination der Entscheidungsgrundsätze vorsieht, ergibt sich, dass die Eisenbahninfrastruktur grundsätzlich als binnenmarktrelevant anzusehen ist.
(2) Der Anwendung des Art. 102 AEUV steht auch nicht die Rechtsprechung des EuGH entgegen, wonach Art. 102 AEUV nur für wettbewerbswidrige Verhaltensweisen gilt, die die Unternehmen von sich aus an den Tag legen, nicht hingegen für ein wettbewerbswidriges Verhalten, das durch nationale Rechtsvorschriften vorgeschrieben oder für das diese einen rechtlichen Rahmen bilden, der jede Möglichkeit für ein Wettbewerbsverhalten der Unternehmen ausschließt (EuGH, Urteil vom 17.2.2011, C-52/09 - TeliaSonera Sverige, Rdnr. 49)
Denn das Preissetzungsverhalten hinsichtlich der hier gegenständlichen Regionalfaktoren beruht auf einer der Beklagten zurechenbaren selbständigen Entscheidung.
Nach der Entscheidung des BGH vom 29.10.2019 - Trassenentgelte - ist es für die Anwendbarkeit des Art. 102 AEUV ausreichend, dass die Richtlinie 2001/14/EG und die in ihrer Umsetzung ergangenen Regelungen der §§ 14 ff. AEG a.F. den Betreibern von Eisenbahninfrastruktureinrichtungen Handlungsspielräume bei der Festsetzung der Wegeentgelte belassen. Soweit derartige Handlungsspielräume aufgrund der Marktbeherrschung der Beklagten nicht hinreichend von Wettbewerb kontrolliert würden, ist die Ausnutzung derselben ohne weiteres am Maßstab des Art. 102 AEUV zu messen (aaO. Rdnr. 25).
Selbst wenn man der Auffassung der Beklagten folgen wollte, wonach eine kartellrechtliche Überprüfung jedenfalls dann auszuscheiden habe, wenn das Eisenbahninfrastrukturunternehmen nicht lediglich „Regulierungslücken“ ausnützt, sondern von regulierungsrechtlich ausdrücklich eingeräumten Handlungsspielräumen Gebrauch macht (vgl. dazu Gutachten D aaO. Anl. B68 S. 38), würde dies vorliegend nicht zu einer anderen Bewertung führen. Denn der kartellrechtliche Missbrauchsvorwurf an die Beklagte stützt sich vorliegend u.a. darauf, dass die Erhebung der Regionalfaktoren gegen die eisenbahnregulierungsrechtlichen Vorschriften verstößt, sich also gerade nicht innerhalb der gesetzlich eingeräumten Handlungsspielräume bei der Preissetzung bewegt.
Unbehelflich ist auch der Einwand der Beklagten, sie sei aufgrund des öffentlich-rechtlichen Vertrages mit der Bundesnetzagentur verpflichtet gewesen, bis zum 12.11.2011 die Regionalfaktoren zu erheben. Es ist bereits zweifelhaft, ob sich aus § 2 des Vertrages, wonach sich die Beklagte „verpflichtet…, die nachfolgenden Regionalfaktoren ab dem 12.12.2010 in reduzierter Höhe wie folgt zu erheben: …“ tatsächlich eine Verpflichtung der Beklagten herleiten lässt, die Regionalfaktoren auch nicht in einer niedrigeren als der vereinbarten Höhe zu erheben oder ganz auf sie zu verzichten. Denn angesichts der Interessenlage der Parteien, insbesondere der Bundesnetzagentur als Vertragspartnerin, deren erklärtes Ziel die vollständige Abschaffung der Regionalfaktoren war, wozu sich die Beklagte in § 1 des Vertrages für die folgenden Netzfahrplanperioden auch verpflichtet hatte, spricht viel dafür, dass mit § 2 lediglich eine Begrenzung der Regionalfaktoren nach oben, nicht aber nach unten intendiert war. Im Übrigen beruhte die Erhebung der Regionalfaktoren auf einer eigenständigen wirtschaftlichen Entscheidung der Beklagten, die lediglich von der Bundesnetzagentur in der vertraglich vereinbarten Höhe aus pragmatischen Gründen nicht weiter beanstandet wurde (vgl. oben a) bb).
bb) Durch die Erhebung der Regionalfaktoren auf den von der Insolvenzschuldnerin genutzten Strecken hat die Beklagte i.S.d. Art. 102 Satz 2 lit. c) AEUV ohne sachliche Rechtfertigung unterschiedliche Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern angewandt.
(1) Dies ergibt sich zur Überzeugung des Senats aus den Erwägungen der Bundesnetzagentur in dem Bescheid vom 5.3.3010, in dem diese einen Verstoß der Erhebung von Regionalfaktoren gegen die eisenbahnrechtlichen Entgeltbildungskriterien und das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot festgestellt hat.
Dabei ging die Bundesnetzagentur unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des OVG NRW zutreffend davon aus, dass eine Diskriminierung i.S.d. § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG a.F. dann vorliegt, wenn EVU beim Zugang zur Eisenbahninfrastruktur ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt werden, oder Regelungen angewandt werden, die zwar für alle Zugangsberechtigten formal gleich gelten, jedoch unterschiedliche Auswirkungen für verschiedene Zugangsberechtigte haben. Ebenso sei eine Diskriminierung anzunehmen, wenn Empfänger verschiedener, aber vergleichbarer, gleichartiger Leistungen einen unterschiedlichen Preis zahlen (Bundesnetzagentur aaO. S. 11).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Zwar müssen alle EVU, die auf ein und derselben Strecke Leistungen des SPNV erbringen, denselben Preis zahlen. Eine Ungleichbehandlung besteht jedoch hinsichtlich der Preise für gleichartige Strecken im SPNV: Die Beklagte bepreist EVU, die SPNV-Leistungen auf regionalfaktorbelasteten Strecken und solche, die SPNV-Leistungen auf Strecken ohne Aufschlag erbringen, unterschiedlich, obwohl sich die EVU, welche regionalfaktorbelastete Strecken nachfragen, in ihrem Nutzungsprofil nicht von EVU unterscheiden, die Leistungen des SPNV auf anderen Strecken erbringen wollen. Alle EVU des SPNV stellen die gleichen Anforderungen an die Infrastruktur und erhalten die gleichen Leistungen (Bundesnetzagentur aaO. S. 13).
Dies wird auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Sie hält eine Differenzierung zwischen den verschiedenen dem SPNV dienenden Strecken jedoch wegen unterschiedlicher Wirtschaftlichkeit für gerechtfertigt. Bei den mit einem Regionalfaktor belegten Strecken bestehe eine jährliche Unterdeckung von 250 Millionen Euro. Die Wirtschaftlichkeit des Infrastrukturbetriebs sei in diesem Bereich mit den regulären TPS-Erlösen in einem Maße unterschritten worden, dass auch im Rahmen des Mischfinanzierungssystems, auf dem das TPS mit seinen Streckenkategorien insgesamt beruhte, nicht mehr aufgefangen werden könne. Gründe seien die teilweise geringe Auslastung der Strecken und die nicht mehr dem aktuellen Nachfrageverhältnis entsprechende Infrastrukturausstattung.
Dem kann nicht gefolgt werden. Die Erhebung unterschiedlicher Preise für Zugtrassen war nur nach Maßgabe des § 14 Abs. 4 AEG a.F. i.V.m. §§ 20 ff EIBV zulässig. Anknüpfungspunkt für Differenzierungen sind nach diesen Vorschriften zum einen die unmittelbar auf Grund des Zugbetriebes anfallenden Kosten, und zum anderen die unterschiedlichen Verkehrsleistungen Schienenpersonenfernverkehr, Schienenpersonennahverkehr und Schienengüterverkehr. Innerhalb dieser Hauptverkehrsleistungen kann weiter nach Marktsegmenten differenziert werden, wobei die Höhe der Entgelte bezogen auf ein Marktsegment nicht die Kosten, die jeweils unmittelbar auf Grund des Zugbetriebes anfallenden Kosten zuzüglich einer marktüblichen Rendite übersteigen darf (§ 14 Abs. 4, Satz 2, 3 AEG a.F.).
Danach ist die Wirtschaftlichkeit einer bestimmten Strecke für sich allein genommen gerade kein Kriterium, welches eine Höherbepreisung rechtfertigen würde (vgl. Bundesnetzagentur aaO. S. 14.).
Nicht tragfähig ist auch das Argument der Beklagten, bei den von ihr gebildeten Regionalnetzen handele es sich um verschiedene Marktsegmente innerhalb des SPNV, weshalb eine Preisdifferenzierung zwischen den einzelnen Regionalnetzen zulässig sei.
Zum einen bestehen aus den von der Bundesnetzagentur auf 15f. dargelegten Gründen bereits erhebliche Bedenken, ob die von der Beklagten angegebenen Kriterien für die Zuordnung einer Strecke zu einem Regionalnetz, nämlich Strecken
o
außerhalb Ballungsräumen,
überwiegend dem SPNV dienend,
mit weniger als 40 SPNV Takttrassen pro Tag
in Knoten als Verbindungsstrecke zu anderen Strecken des Regionalnetzes dienen,
nach der anzuwendenden kartellrechtlichen Marktabgrenzung als taugliche Kriterien für die Annahme eines Marktsegments, d.h. eines abgrenzbaren Teilmarktes, angesehen werden können (vgl. dazu im Einzelnen das „Gutachten zur Klärung von Entgeltfragen nach AEG und EIBV“ von Kühling/Hermeier/Heimeshoff, Anl. B51 S. 69ff). Gleich nach welchen Kriterien im Einzelnen man eine sachliche und räumliche Marktabgrenzung vornimmt - maßgeblich ist in jedem Fall die Sicht der Nachfrager, d.h. die Substituierbarkeit des angebotenen Produktes aus Sicht der Marktgegenseite. Bereits hieraus ergibt sich, dass die Kostensituation des Anbieters kein taugliches Mittel für eine Marktabgrenzung ist. Es ist auch kein Grund ersichtlich, warum eine Entgeltdifferenzierung nach den unternehmerischen Bedürfnissen des regulierten Unternehmens erfolgen sollte (Kühling/Hermeier/Heimeshoff aaO. S. 70).
Zum anderen wäre, wie die Bundesnetzagentur auf S. 18 zutreffend ausführt, selbst bei - unterstellt zulässiger - Annahme unterschiedlicher Marktsegmente eine Preisdifferenzierung nur dann zulässig, wenn diese Marktsegmente eine unterschiedliche Preiselastizität aufwiesen (vgl. dazu auch EuGH Urteil vom 28.2.2013 - Kommission ./. Deutschland, Rdnr. 89: Der Betreiber der Infrastruktur muss einen Markttragfähigkeitstest durchführen, wenn er speziell anhand der Marktsegmente einen Kostenaufschlag erheben will). Hiervon kann aber vorliegend nicht die Rede sein, da beim SPNV eine substituierte staatliche Nachfrage vorliegt. Eine „Markttragfähigkeit“ der regionalfaktorbelasteten Strecken ergibt sich erst aus den Regionalisierungsmitteln, die nach dem eigenen Vortrag der Beklagten gerade so bemessen wurden, dass die Regionalfaktoren damit abgedeckt werden können. Es geht hier also gerade nicht um Marktkräfte, sondern um staatliche Subventionen.
Dazu kommt, dass sowohl die Zuordnung konkreter Strecken zu einem mit einem Regionalfaktor belasteten Regionalnetz als auch die konkrete Höhe des Regionalfaktors intransparent ist. Hierzu wird zunächst auf die Ausführungen der Bundesnetzagentur auf S. 22 ff des Bescheides vom 5.3.2010 verwiesen. Auch die Insolvenzschuldnerin hat dies im vorliegenden Verfahren moniert - sie weist u.a. darauf hin, dass das vorliegend gegenständliche von der Beklagten so bezeichnete „Region1“ teilweise im Bereich des Verkehrsverbundes1, teilweise im Bereich des Verkehrsverbundes2 liege.
Die Beklagte hat zwar im vorliegenden Verfahren abstrakt zu der Berechnung des Regionalfaktors umfangreich vorgetragen. Hinsichtlich der Zusammenstellung der Regionalnetze beschränkt sich ihr Vortrag jedoch auf die Wiedergabe der oben dargestellten Kriterien; im Übrigen beruft sie sich ohne weitergehende Darlegungen auf einen „weitgehenden Ermessensspielraum“ und darauf, dass die Zuordnung einer „betrieblich-technischen Logik“ folge; die räumlichen Zuständigkeiten von Aufgabenträgern hätten nichts mit Zuordnung der Strecken zu einem Regionalnetz zu tun.
Bereits der Umstand, dass die Regionalnetze ohne Rücksicht auf die lokalen Grenzen eines Aufgabenträgers oder sogar Bundeslandes definiert wurden, obwohl die Regionalisierungsmittel nach dem Regionalisierungsgesetz an die Bundesländer ausgezahlt und von diesen verteilt werden, lässt Zweifel an einer sachlichen Rechtfertigung aufkommen und wäre von der Beklagten zu erklären gewesen. Im Hinblick darauf, dass Ausgangspunkt für die Berechnung der Regionalfaktoren die Unterdeckung des jeweiligen Regionalnetzes war, ist es für die Rechtfertigung der Höhe des Regionalfaktors auch von entscheidender Bedeutung, warum gerade welche Strecken zu einer „Risikogemeinschaft“ zusammengestellt wurden und nicht etwa eine benachbarte, im selben Bundesland und/oder das Gebiet desselben Aufgabenträgers belegene nicht defizitäre Strecke miteinbezogen wurde, was möglicherweise zu einer Verringerung der Unterdeckung für das gesamte Netz geführt hätte.
Eine nähere Begründung für die konkrete Zusammenstellung der Regionalnetze lässt sich auch dem beklagtenseits vorgelegten F-Gutachten zur „Sachrevision des Regionalierungsgesetzes“ von 2001 (Anl. B21) nicht entnehmen. Dort wird lediglich erwähnt, dass in einem ersten Schritt „die Netzsegmentierung nachvollzogen“ worden sei. Danach setze sich das Regionalnetz aus 57 einzelnen Netzen zusammen, die für den Fernverkehr nur von geringer Bedeutung seien. Dabei handele es sich „um 43 im Rahmen des Projektes „REGENT“ entwickelte, teilweise auch bundesländerübergreifende Netze“, sowie um 14 bundeslandspezifische Regionalnetze, die „aus einzelnen, nicht zwingend betrieblich zusammengehörigen Strecken mit überwiegend bzw. ausschließlich regionaler Bedeutung“ zusammengesetzt seien (aaO. S. 10).
Aus dieser Intransparenz, die auch von der Monopolkommission in ihrem Sondergutachten 55 „Bahn 2009: Wettbewerb erfordert Weichenstellung“ (dort S. 119 f Rdnr. 220) festgestellt wurde, ergibt sich ebenfalls, dass die Ungleichbehandlung nicht gerechtfertigt ist.
(2) Der von der Bundesnetzagentur angewandte Prüfungsmaßstab lässt sich ohne Weiteres auf die Prüfung einer kartellrechtlichen Diskriminierung i.S.d. Art. 102 Satz 2 lit. c) AEUV übertragen (vgl. dazu Bulst in Langen/Bunte Kartellrecht, 13. Aufl., Art. 102 AEUV Rdnr. 211, 216).
Die Beklagte hat ihre Handelspartner, die EVU, hinsichtlich gleichwertiger Leistungen, nämlich die Zur-Verfügung-Stellung von Trassen für Zwecke des SPNV in Deutschland, ungleich behandelt. Wenn diese Ungleichbehandlung, wie dargelegt, schon nach dem einschlägigen Regulierungsrecht nicht gerechtfertigt ist, wird hieraus das Fehlen eines sachlichen Grundes indiziert.
cc) Diese Ungleichbehandlung der Insolvenzschuldnerin ist jedoch für einen Verstoß gegen Art. 102 Satz 2 lit. c) AEUV nicht ausreichend. Eine unterschiedliche Behandlung von Handelspartnern stellt nicht per se einen Wettbewerbsverstoß dar, sondern entsprechend dem Wortlaut der Vorschrift nur dann, wenn die Handelspartner hierdurch im Wettbewerb benachteiligt werden. Auch eine Preisdiskriminierung, wie vorliegend, ist nicht per se aus wettbewerbsrechtlicher Sicht problematisch, sondern nur dann, wenn sie gegenwärtig oder potentiell eine wettbewerbsschädigende Wirkung hat (Schlussanträge des Generalanwalts Wahl vom 20.12.2017 in der Rechtssache C-525/16 - MEO - Rdnr. 61ff).
Dementsprechend hat auch der EuGH klargestellt, dass die Tatbestandsmerkmale von Art. 102 Abs. 2 lit. c) AEUV nur dann erfüllt sind, wenn festgestellt wird, dass das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens nicht nur diskriminierend ist, sondern dass es auch darauf abzielt, diese Wettbewerbsbeziehung zu verfälschen, d. h., die Wettbewerbsposition eines Teils der Handelspartner dieses Unternehmens gegenüber den anderen zu beeinträchtigen (Urteil vom 15.3.07, C-95/04 - British Airways, Rdnr. 144; Urteil vom 19.4.2018, C-525/16 -MEO Rdnr. 25). Bei einer preislichen Diskriminierung von Handelspartnern auf dem vorgelagerten Markt - wie sie im vorliegenden Fall anzunehmen ist - muss dieses Verhalten eine Wettbewerbsverzerrung zwischen den Handelspartnern bewirken können (Urteil vom 19.4.2018, C-525/16 - MEO, Rdnr. 37)
(1) Entgegen der Auffassung des Klägers wird ein Verstoß gegen Art. 102 AEUV nicht bereits durch den Verstoß gegen das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot indiziert, ohne dass es einer Wettbewerbsbenachteiligung bedürfte.
Der Senat teilt zwar die Auffassung beider Parteien, dass die Wertungen des Eisenbahnregulierungsrechts als sektorspezifischem Kartellrecht auch bei der Anwendung des allgemeinen Kartellrechts zu respektieren sind (vgl. dazu das beklagtenseits vorgelegte Privatgutachten D vom 16.5.2020, S. 53 ff, m.w.Nw. - Bl. 1272 ff d.A.).
Allerdings ist die Zielsetzung des Art. 102 AEUV nur teilweise mit dem des Eisenbahnregulierungsrechts identisch. Zwar ist die Sicherung eines fairen Wettbewerbs auch eines der Ziele der Eisenbahnrichtlinie 2001/14/EG (Erwägungsgrund 16; EuGH CTL Logistics Rdnr. 37). Daneben steht jedoch die Sicherstellung einer effizienten Nutzung der Eisenbahninfrastruktur (Erwägungsgrund 12; EuGH aaO Rdnr. 39; EuGH Urteil vom 28.2.2013, C-556/10 - Kommission ./. Deutschland, Rn. 82) und die Schaffung von Anreizen zur optimalen Nutzung der Eisenbahnfahrwege zur Verringerung der gesamtgesellschaftlich zu tragenden Kosten (Erwägungsgrund 7).
Das AEG a.F., durch das die Eisenbahnrichtlinie in innerstaatliches Recht umgesetzt wurde und das die innerstaatliche Grundlage für die Prüfung der Regionalfaktoren durch die Bundesnetzagentur bildete, nennt in § 1 Abs. 1 als Ziel des Gesetzes neben der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs auf der Schiene in erster Linie die Gewährleistung eines sicheren Betriebs der Eisenbahn und eines attraktiven Verkehrsangebotes auf der Schiene.
Daraus folgt, dass ein Verstoß gegen die eisenbahnregulierungsrechtlichen Entgeltgrundsätze nicht zwangsläufig voraussetzt, dass (auch) der Wettbewerb zwischen beteiligten Eisenbahn- oder Eisenbahnstrukturunternehmen beeinträchtigt wird - eine solche Prüfung ist weder im AEG noch in der Richtlinie vorgeschrieben. Dementsprechend hat auch die Bundesnetzagentur in ihrem Bescheid primär auf eine eisenbahnrechtswidrige Diskriminierung der Aufgabenträger abgestellt (S. 24) und im Übrigen klargestellt, dass die mit den Regionalfaktoren angestrebte höhere Bepreisung schwach ausgelasteter Strecken gegen die Ziele des Gesetzgebers in § 1 Abs. 1 Satz 1 AEG a.F. verstoße, mehr Verkehr auf der Schiene zu generieren (S. 14).
(2) Aus dem klägerischen Vortrag ergibt sich nicht, dass die Insolvenzschuldnerin durch die Preisdiskriminierung im Wettbewerb beeinträchtigt wurde.
i. Zwar folgt dies entgegen der Auffassung der Beklagten nicht bereits daraus, dass alle EVU, die auf den vorliegend gegenständlichen Strecken Leistungen des SPNV anbieten wollten, in gleicher Weise von den Regionalfaktoren betroffen waren.
Denn abzustellen ist insoweit nicht auf den nachgelagerten Fahrgastmarkt in Region1, sondern auf den bundesweiten Aufgabenträgermarkt als Angebotsmarkt für die Erbringung von Dienstleistungen im SPNV (vgl. BGH, Beschluss vom 7.2.2006, KVR 5/05 - A1/üstra - juris Rdnr. 23 f). Die Insolvenzschuldnerin fragte - ebenso wie andere EVU - bei der Beklagten Trassen nach, um Leistungen im Bereich des SPNV erbringen zu können. Nachfrager für diese Leistungen der Insolvenzschuldnerin wiederum waren die Aufgabenträger, die den ÖPNV in ihrer Region sicherzustellen hatten. Da EVU ihre Tätigkeit regelmäßig nicht auf einen Aufgabenträger beschränken, sondern überregional tätig sind, konkurrieren sie potentiell im gesamten Bundesgebiet um öffentliche Aufträge zur Erbringung von SPNV-Leistungen (vgl. BGH aaO. Rdnr. 40, 46).
ii. Auch auf diesem - ebenfalls dem Markt der Zur-Verfügung-Stellung von Trassen nachgelagerten - Markt ist eine Wettbewerbsbeeinträchtigung der Insolvenzschuldnerin nicht hinreichend dargelegt.
Zwar reicht es für einen Verstoß gegen Art. 102 Satz 2 lit. c) AEUV aus, wenn das Verhalten des Unternehmens in marktbeherrschender Stellung angesichts des gesamten Sachverhalts darauf gerichtet ist, eine Wettbewerbsverzerrung zwischen den Handelspartnern herbeizuführen (EuGH aaO. - British Airways - Rdnr. 145). Auch erfordert die Feststellung, ob ein Handelspartner „im Wettbewerb benachteiligt“ wird, nicht den Nachweis einer tatsächlichen und messbaren Verschlechterung der Wettbewerbsposition, sondern ist auf eine Analyse aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu stützen, die den Schluss zulässt, dass dieses Verhalten einen Einfluss auf die Kosten, auf die Gewinne oder auf ein anderes maßgebliches Interesse eines oder mehrerer dieser Partner hat, so dass dieses Verhalten geeignet ist, diese Position zu beeinträchtigen (EuGH aaO. - MEO Rdnr. 37).
Nach diesem Maßstab dürfte eine relevante Einschränkung der wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten der Insolvenzschuldnerin bereits dann zu bejahen sein, wenn sie auf den gegenständlichen Trassen infolge der Regionalfaktoren geringere Erlöse hätte erzielen können als es ohne die Regionalfaktoren der Fall gewesen wäre. Denn hierdurch wäre ihr finanzieller Handlungsspielraum eingeschränkt worden, namentlich ihr Spielraum bei der Preisbildung. Dies hätte ihre Möglichkeiten und Chancen beeinträchtigen können, auf dem SPNV-Nachfragemarkt in Wettbewerb mit anderen EVU zu treten (vgl. LG Frankfurt, Urteil vom 10.12.2014, 3-08 O 128/13), zumal nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers die nicht mit einem Regionalfaktor belasteten Strecken im SPNV zu weiten Teilen von dem Konzernunternehmen der Beklagten A1 bedient wurden.
Eine solche Erlösminderung ist jedoch vorliegend nicht ersichtlich. Denn wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, wurden die Regionalfaktoren wirtschaftlich nicht von der Insolvenzschuldnerin selbst getragen, sondern wurden in voller Höhe an den Aufgabenträger „weitergereicht“. Für die wirtschaftliche Situation der Insolvenzschuldnerin machte es also keinen Unterschied, ob die von ihr betriebene Strecke mit einem Regionalfaktor belastet war oder nicht; der höhere Preis ging allein zu Lasten des Aufgabenträgers.
Für den vorliegend streitgegenständlichen Zeitraum kann auch der Argumentation des Klägers und der Bundesnetzagentur nicht gefolgt werden, eine Wettbewerbsbeeinträchtigung anderer EVU (wie der Insolvenzschuldnerin) gegenüber der A1 habe sich daraus ergeben, dass durch die Regionalfaktoren für die Aufgabenträger Anreize gesetzt worden seien, die Verkehrsverträge auf den belasteten Strecken direkt an die A1 zu vergeben und nicht per Ausschreibung an Wettbewerber (ebenso Sondergutachten 55 der Monopolkommission „Bahn 2009: Wettbewerb erfordert Weichenstellung“, S. 115f, Rdnr. 211 Fn. 138). Die A1 habe dank einer konzerninternen Mischkalkulation nach dem Prinzip „rechte Tasche - linke Tasche“ einen günstigeren Preis anbieten können als die anderen EVU. Demgegenüber sei die Initiierung eines Wettbewerbs für den Aufgabenträger wegen der Unsicherheit über die weitere Entwicklung der Trassenpreise, insbesondere der jeweiligen Regionalfaktoren, mit einem erheblichen Trassenpreisrisiko verbunden gewesen (Bescheid der Bundesnetzagentur vom 5.3.2010 S. 20; ebenso Positionspapier der Aufgabenträger des SPNV (BAG-SPNV) vom 16.10.2002, Anl. K 25, S. 5). Diese Argumentation erscheint lediglich unter den früheren rechtlichen Rahmenbedingungen relevant, wonach es den Aufgabenträgern nach § 15 Abs. 2 AEG 1994 weitgehend frei stand, Verkehrsdienstleistungen im (gemeinwirtschaftlichen) SPNV auszuschreiben oder nicht. Zwar entsprach es im Hinblick auf diese Vorschrift zum Zeitpunkt der Einführung der Regionalfaktoren noch der überwiegenden Meinung, dass gemeinwirtschaftliche Leistungen des SPNV nicht dem Kartellvergaberecht unterfielen (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 2.9.2003, Verg W 3/03, 5/03; BVerfG Beschluss vom 6.12.2006, 1 BvR 2085/03). Spätestens seit dem Beschluss des BGH vom 8.2.2011, X ZB 4/10 - S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr - dem im Jahre 2010 bereits eine im Ergebnis gleichlautende Entscheidung des OLG Düsseldorf vorausging, stand jedoch fest, dass die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen durch EVU nicht vom Anwendungsbereich der Vergabevorschriften des Vierten Teils des GWB ausgenommen ist, eine solche freihändige Vergabe mithin nicht mehr zulässig war. Aufgrund dieser klaren rechtlichen Vorgaben erschien eine zukünftige Beeinträchtigung der Insolvenzschuldnerin auf dem Aufgabenträgermarkt durch Unterlassen einer Ausschreibung ab 2010/11 praktisch ausgeschlossen.
Soweit der Kläger weiterhin meint, die A1 hätte auch noch bei einem Verhandlungsverfahren die Zahlung der Regionalfaktoren übernehmen können, weshalb das preisliche Angebot der Insolvenzschuldnerin weiter gedrückt worden sei, handelt es sich hierbei um rein hypothetische Erwägungen - unter dem klägerseits befürchteten Prinzip „rechte Tasche - linke Tasche“ könnte die A1 genauso hypothetisch auch auf Strecken ohne Regionalfaktoren den Aufgabenträgern günstigere Konditionen anbieten als ihre Mitbewerber. Derartige „Kampfpreise“ könnten zwar ihrerseits gegen Art. 102 AEUV verstoßen; dies hätte jedoch nichts mit den wettbewerblichen Auswirkungen der vorliegend gegenständlichen Regionalfaktoren zu tun.
Eine (mittelbare) Beeinträchtigung der Insolvenzschuldnerin im Wettbewerb vermag der Senat auch nicht darin zu erkennen, dass die Aufgabenträger, wie der Kläger unter Bezugnahme auf den Bescheid der Bundesnetzagentur (dort S. 21) meint, wegen der finanziellen Belastung durch die Regionalfaktoren, die im Gegensatz zu der Darstellung der Beklagten keineswegs vollständig durch die Regionalisierungsmittel kompensiert würden, zu einer Reduzierung von Bestellmengen gezwungen gewesen sein könnten. Wenn dies der Fall war - was beklagtenseits bestritten wird - spräche dies zwar dafür, dass die Regionalfaktoren nicht im Einklang mit dem Ziel des § 1 Abs. 1 AEG standen, ein attraktives Verkehrsangebot auf der Schiene zu gewährleisten. Die Wettbewerbsfähigkeit der Insolvenzschuldnerin hätte hierdurch aber nur dann tangiert werden können, wenn es zu solchen Abbestellungen während eines laufenden Verkehrsvertrages hätte kommen können und die Insolvenzschuldnerin deshalb Gewinneinbußen zu befürchten hatte. Dies ergibt sich aus dem klägerischen Vortrag nicht. Wenn Aufgabenträger wegen eigener finanzieller Defizite das Volumen der nächsten Ausschreibung reduzieren müssten, wären hiervon alle Bewerber in gleichem Umfang betroffen. Ein Wettbewerbsnachteil der Insolvenzschuldnerin oder anderer kleinerer EVU gegenüber der A1 ergäbe sich hieraus nicht.
(3) Die Prüfung einer Wettbewerbsbenachteiligung ist nicht deshalb entbehrlich, weil sowohl die Beklagte als auch die A1 als Wettbewerberin der Insolvenzschuldnerin zum A-Konzern gehören.
Der Kläger beruft sich insoweit auf die Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtssache C-525/16 „MEO“, der in Preisdiskriminierungen von Wettbewerbern des marktbeherrschenden Unternehmens selbst oder eines vertikal integrierten Unternehmens auf einem nachgelagerten Markt eine Diskriminierung ersten Grades sieht, die darauf gerichtet ist, diese Wettbewerber zu verdrängen oder ihre Wettbewerbsposition zu schwächen (Schlussanträge aaO. Rdnr. 72 ff.).
Es kann offenbleiben, ob die Beklagte im Hinblick auf die gemeinsame Konzernzugehörigkeit mit der A1 und der damit verbundenen wirtschaftlichen Verflechtung im Sinne dieser Auffassung wie ein vertikal integriertes Unternehmen anzusehen ist, was von der Beklagten im Hinblick auf eine vollständige organisatorische und inhaltliche Entscheidungsunabhängigkeit nach § 9a AEG a.F. in Abrede gestellt wird. Denn angesichts des klaren Wortlautes von Art. 102 Satz 2 lit. c) AEUV kann auch in einem solchen Fall auf das Tatbestandsmerkmal der Benachteiligung im Wettbewerb nicht völlig verzichtet werden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den in Bezug genommen Ausführungen des Generalanwaltes, der von Preispraktiken spricht, „die darauf gerichtet sind“, andere Marktteilnehmer zu schwächen (aaO. Rdnr. 72). Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Erhebung der Regionalfaktoren darauf gerichtet war, den Wettbewerb zwischen den EVU zu beeinträchtigen.
Nach dem Vortrag der Beklagten war von Anfang geplant, dass die Regionalfaktoren von den Aufgabenträgern übernommen würden, welche ihrerseits wiederum aus den Regionalisierungsmitteln kompensiert würden. Dies ergibt sich auch aus dem F-Gutachten vom Dezember 2001 zur Sachrevision des Regionalisierungsgesetzes (Anl. B21), in dem für eine geplante Revision der Finanzmittel des Regionalisierungsgesetzes eine Plausibilitätsprüfung der Infrastrukturkosten des Grundangebotes des A-Konzerns, darunter auch der Trassenkosten der Beklagten unter Einschluss der Regionalfaktoren, vorgenommen wird. Soweit die Bundesnetzagentur in ihrem Bescheid vom 5.3.2010 auf vor Einführung des Regionalfaktors zum 1.1.2003 abgeschlossene Altverträge verweist, in denen keine Durchleitungsmöglichkeit der Infrastrukturkosten vorgesehen sei (S. 20), ist nicht ersichtlich, dass es sich hierbei um mehr als Einzelfälle handelt, die zudem zum vorliegend maßgeblichen Zeitraum bereits ausgelaufen sein dürften.
Auch in den seitens der Parteien vorgelegten Veröffentlichungen von nicht dem A-Konzern nahestehenden bzw. von diesen beauftragten Stellen wurde kein Diskriminierungspotential zulasten von EVU gesehen (so etwa die Antwort der Bundesregierung auf eine Große Anfrage vom 28.6.2004, unter Hinweis darauf, dass auch das Bundeskartellamt keine Feststellungen getroffen habe, die den Verdacht begründen würden, dass die Regionalfaktoren diskriminierend wirken würden (BT-Drucks. 15/3430 S. 19, Anl. B20), sondern lediglich eine Ungleichbehandlung der Aufgabenträger und damit verbunden nachteilige Auswirkungen auf den SPNV insgesamt kritisiert (Positionspapier der BAG-SPNV vom 16.2.2002, Anl. K25). Die Monopolkommission stellt in ihrem Sondergutachten 60 „Bahn 2011: Wettbewerbspolitik unter Zugzwang“ ebenfalls fest, dass die Regionalfaktoren die Wettbewerber nicht unmittelbar belasteten, da sie in den Bestellerentgelten eingepreist seien (S. 56). Soweit hier weiter ausgeführt wird, hierdurch könne Druck auf die Aufgabenträger ausgeübt werden, Leistungen an die A AG zu vergeben, um Preiserhöhungen durch Regionalfaktoren auszuschließen, versteht der Senat dies im Hinblick auf die erläuternde Fußnote 72 dahingehend, dass hiermit nicht eine Vergabe von SPNV Verkehrsverträgen an das EVU A1 (welche nach der oben dargestellten Rechtslage ab dem Jahre 2011 nicht mehr freihändig möglich gewesen wäre) gemeint war, sondern Mehrbestellungen von Trassen bzw. Investitionszuschüsse, welche der Beklagten als Bahninfrastrukturunternehmen zugute gekommen wären.
dd) Dass vorliegend ein Verstoß gegen das Missbrauchsverbot des Art. 102 AEUV in einer anderen Ausprägung, etwa in Form einer Erzwingung unangemessener Verkaufspreise (Art. 102 Satz 2 lit. a)) vorliegt, wie der BGH in seiner Entscheidung vom 29.10.2019 - Trassenpreise - für möglich gehalten hat, wird vom Kläger nicht geltend gemacht.
Tatsächlich kann ein solcher vorliegend auch nicht angenommen werden, weil ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung auch in anderen Formen nicht in Betracht kommt, wenn das Verhalten keine wettbewerbswidrige Wirkung auf dem Markt hat (Bulst in: Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Aufl., Art. 102 AEUV Rdnr. 31; EuGH Urteil vom 14.10.2010, C-280/08 P Deutsche Telekom Rdnr. 254). Zwar muss eine solche Wirkung nicht bereits eingetreten sein; insoweit reicht eine potentiell wettbewerbswidrige Wirkung aus (EuGH, Urteil vom 17.2.2011, C-52/09 - TeliaSonera Sverige, Rdnr. 64, Bulst aaO m.w.Nw.). Das fragliche Marktverhalten muss geeignet bzw. darauf gerichtet sein, den Wettbewerb zu beschränken (Fuchs in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., Art. 102 AEUV Rdnr. 145 m.w.Nw.). Dies ist aber aus den oben unter cc) (2) und (3) dargelegten Gründen nicht der Fall.
6) Ein - nach Art. 3 Abs. 2 Satz 3 Verordnung (EG) 1/2003 auch bei binnenmarktrelevantem Verhalten grundsätzlich unabhängig von den Voraussetzungen des Art. 102 AEUV zu prüfender - Verstoß gegen § 19 GWB (bzw. §§ 19, 20 GWB in der im maßgeblichen Zeitraum anwendbaren Fassung vom 7.7.2005), welcher nach § 134 BGB zur Nichtigkeit der Vereinbarung über die Regionalfaktoren führen würde, liegt ebenfalls nicht vor.
a) Dabei kann offenbleiben, ob die Entscheidung des EuGH CTL Logistics einer Überprüfung der Regionalfaktoren nach nationalem Kartellrecht entgegensteht.
Die Entscheidung des BGH Trassenentgelte verhält sich hierzu nicht. Anders als im Verhältnis zu Art. 102 AEUV als europäischem Primärrecht besteht im Verhältnis zum nationalen Kartellrecht ein normhierarchischer Vorrang des sekundären Gemeinschaftsrechts. Allerdings sprechen die oben unter 5) bb), dd) dargelegten Gründe dafür, dass jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung, bei der keine effektive materiellrechtliche regulierungsrechtliche Kontrolle stattgefunden hat und die EVU eine solche auch nicht herbeiführen konnten, die Richtlinie 2001/14/EG einer kartellzivilrechtlichen Überprüfung auch nach nationalem Kartellrecht nicht entgegensteht.
Diese Frage ist aber vorliegend nicht entscheidungserheblich, so dass auch eine ergänzende Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV nicht geboten ist.
b) Denn aus dem Klägervortrag ergibt sich nicht, dass die Voraussetzungen des § 19 GWB hier erfüllt sind. Das Missbrauchsverbot des § 19 GWB ist in das Gesamtgefüge des GWB mit seiner auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung eingebunden (Fuchs in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., § 19 GWB Rdnr. 4; Wolf in: Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., § 19 GWB Rdnr. 30). Bereits aus dieser Zielsetzung ergibt sich, dass eine Wettbewerbsrelevanz ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal jedes Missbrauchstatbestandes ist. An dieser fehlt es jedoch nach den Ausführungen zu oben 5) c) (2) und (3).
Für den Tatbestand einer unzulässigen Preisspaltung i.S.d. § 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB (= § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB a.F.) gilt entgegen der Auffassung des Klägers nichts Anderes. So hat der BGH in seinem Urteil vom 7.12.2010, KZR 5/10 - Entega II (auch) für die sachliche Rechtfertigung einer Preisspaltung ausdrücklich auf die Notwendigkeit einer Interessenabwägung „unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbes gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen“ hingewiesen (aaO. - juris Rdnr. 23).
Soweit § 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB auch den Endkunden schützt (vgl. BGH aaO), kommt es - anders als beim unternehmensbezogenen Diskriminierungstatbestand des § 19 Abs. 1 Nr. 1 GWB - zwar naturgemäß nicht auf eine Wettbewerbsbeeinträchtigung des Diskriminierten an. Denn in diesem Fall besteht weder ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Abnehmern des marktbeherrschenden Unternehmens, noch zwischen einem Abnehmer und dem marktbeherrschenden Unternehmen selbst. Allerdings wird durch die Vorschrift auch im Fall der Verbraucherdiskriminierung der Wettbewerb geschützt, nämlich der Wettbewerb auf dem Angebotsmarkt der von den Abnehmern nachgefragten Leistungen. Dem Tatbestand des § 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB liegt der Gedanke zugrunde, eine Preisspaltung könne darauf hindeuten, dass ein höherer Preis allein wegen des Versagens der Wettbewerbskräfte auf dem beherrschten Markt zu Lasten des Kunden durchgesetzt werden kann, während das Unternehmen auf dem vergleichbaren Markt durch den hier bestehenden Wettbewerbsdruck zur Zurückhaltung bei der Ausübung seiner Marktmacht gezwungen ist (BGH Flugpreisspaltung aaO. Rdnr. 16; ebenso BGH Urteil vom 7.12.2010, KZR 5/10 - Entega II, juris Rdnr. 24)).
Im vorliegenden Fall geht es zum einen nicht um eine Diskriminierung von Endkunden. Zum anderen besteht die Besonderheit, dass es auf keinem der betroffenen Märkte - so man in Anlehnung an die Marktabgrenzung des BGH im Beschluss vom 22.7.1999, KVR 12/98 - Flugpreisspaltung - juris Rdnr. 11, 12, jedes Regionalnetz als eigenständigen Markt ansieht - ein Wettbewerbsdruck bestand, sondern dass die Beklagte auch in den Vergleichsmärkten Monopolistin war. Das Preissetzungsverhalten der Beklagten wurde weder im vorliegend gegenständlichen Markt noch in den Vergleichsmärkten durch den Wettbewerb bestimmt, sondern unterlag regulierungsrechtlichen Vorschriften. Da in Regionalnetzen, die mit einem Regionalfaktor belastet waren, keine anderen Wettbewerbsbedingungen herrschten als in Regionalnetzen ohne Regionalfaktor, beruhte das Preissetzungsverhalten der Beklagten nicht auf unterschiedlichem Wettbewerbsdruck.
Damit sind die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB vorliegend nicht erfüllt.
7) Da somit weder ein Verstoß gegen Vorschriften des GWB noch gegen Art. 102 AEUV vorliegt, kommen auch kartellrechtliche Schadensersatzansprüche nach § 33 Abs. 1, 3 GWB a.F. nicht in Betracht.
Das erstinstanzliche Urteil war daher auf die Berufung der Beklagten abzuändern und die Klage abzuweisen.
C) Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war zuzulassen, weil die Sache im Hinblick auf die aufgeworfenen Rechtsfragen zur Auslegung europäischen und deutschen Kartellrechts sowie auf eine Vielzahl noch bei verschiedenen Oberlandesgerichten (u.a. auch beim Senat) anhängigen Parallelverfahren grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14bff AEG, 21 ff EIBV
§§ 145ff BGB
§§ 19, 20 GWB seien weiter anwendbar. Die Nichtanwendung dieser Vorschriften
§§ 133, 151 BGB
§§ 14 ff. AEG
§§ 20 ff EIBV zulässig. Anknüpfungspunkt für Differenzierungen sind nach diesen Vorschriften
§§ 19, 20 GWB
§ 315 BGB
§ 20 GWB
§ 148 ZPO
§ 14c AEG
§ 14f AEG
§ 308 BGB
§ 812 BGB
§ 19 GWB
§ 33 GWB
§ 814 BGB
§ 134 BGB
§ 9a AEG
§ 91 ZPO
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 14 Abs. 4 AEG
§ 21 ff EIBV
§ 21 Abs. 7 Satz 2 EIBV
§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 307 Absatz 2 BGB
§ 14 Abs. 1 AEG
§ 58 Abs. 1 VwVfG
§ 14b Abs. 2 AEG
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB
§ 33 Abs. 3 GWB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 14 Abs. 1 Satz 1 AEG
§ 4 Abs. 2 EIBV
§ 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG
§ 14f Abs. 1 AEG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 14 Abs. 4, Satz 2, 3 AEG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 AEG
§ 15 Abs. 2 AEG 1994
§ 1 Abs. 1 AEG
§ 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB
§ 19 Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 33 Abs. 1, 3 GWB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 101, 102 AEUV
Artikel 101 und 102 AEUV
Art. 102 AEUV
Art. 91 AEUV
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 06 O 218/13
1 BvR 3509/13
11 U 43/09
1 BvR 1320/14
11 U 3365/11 K
13 A 1381/13
13 A 1382/13
11 U 46/05
08 O 128/13
1 BvR 2085/03
X ZB 4/10