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Urteil vom 2011-03-10, Aktenzeichen 4 K 2146/09
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2011:0310.4K2146.09.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in dieser Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Die am geborene Kläger erlangte im Jahre 1981 die allgemeine Hochschulreife. Vom 01. Oktober 1981 bis zum 31. Januar 1983 leistete er Zivildienst. Zum Sommersemester 1983 begann er ein Lehramtsstudium der Fächer Philosophie und Germanistik an der X. X1. -V. N. ; zum Wintersemester 1983/1984 wechselte er an die V. P. und setzte sein Lehramtsstudium dort mit den Fächern Musik und Deutsch fort. Im November 1988 legte er die Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien ab. Im Mai 1989 begann der Kläger den Vorbereitungsdienst am Studienseminar P. .
Im Oktober 1989 unterbrach der Kläger den Vorbereitungsdienst und nahm ein Musikstudium im Fach Gitarre an der Hochschule für N1. in E. auf, das er im Februar 1993 mit der künstlerischen Reifeprüfung und der Gesamtnote „Gut“ abschloss.
Im Mai 1993 setzte der Kläger den Vorbereitungsdienst fort und legte im März 1995 die Zweite Staatsprüfung mit der Note „ausreichend (3,7)“ ab.
Ab dem 04. September 1995 wurde der Kläger „befristet für die Dauer des Ausfalls der Lehrkraft F. H. (...), längstens bis zum 31.01.1996“ als Aushilfsangestellter am O. -F1. -Gymnasium in W. eingestellt.
Der von ihm vertretene Studiendirektor H. wurde auf eigenen Antrag durch Verfügung der Bezirksregierung E1. vom 09. Oktober 1995 mit Ablauf des 31. Januar 1996 wegen Dienstunfähigkeit in den vorzeitigen Ruhestand versetzt.
In einem handschriftlichen Vermerk vom 01. November 1995 in der - seinerzeit von der Bezirksregierung E1. geführten - Personalakte des Klägers heißt es:
„Betr. Verlängerung des Vertrages über den 31.1.96 hinaus bis zum Schuljahresende 95/96
hier: N2. C.
Herr C. ist mit Mu, D als Ersatz für den erkrankten letzten Musiklehrer der Schule StD H. zu Schuljahresbeginn am O. -F1. -Gymnasium in W. eingestellt worden. Inzwischen musste StD H. frühzeitig pensioniert werden. – der Bedarf ist geblieben, andere Lösungen sind nicht möglich an der Schule oder aus der Umgebung.
(Bei Klage müßte Herr C. evt. übernommen werden)“.
Sodann ist unter dem 13. November 1995 verfügt:
„Herr LRSD F2.
m.d.B. um Bestätigung, dass Herr C. im Falle der Verlängerung des Beschäftigungsverhältnisses bis zum Schuljahresende 1995/96 trotz fehlenden Befristungsgrundes ggfs. unter Anrechnung auf das Einstellungskontingentes in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis übernommen wird.“
Unter der Paraphe des Verfassers ist sodann – ebenfalls handschriftlich – unter dem 14. November vermerkt:
„Im Falle einer Klage, ja!!“
Mit Arbeitsvertrag vom 23. Januar 1996 wurde der Kläger erneut „für die Dauer des Ausfalls der Lehrkraft F. H. “ als Aushilfsangestellter befristet eingestellt, nunmehr bis zum 03. Juli 1996.
Am 02. August 1996 wurde der Kläger 35 Jahre alt.
Ab dem 04. Juli 1996 wurde der Kläger aufgrund eines durch Erziehungsurlaub verursachten Vertretungsbedarfs bis zum 20. Dezember 1996 befristet am O. -F1. -Gymnasium beschäftigt.
Seit dem 18. August 1997 ist der Kläger an der C1. -C2. -Gesamtschule in M. tätig. Mit Arbeitsvertrag vom 03. Juni 1998 wurde er ab dem 01. August 1998 unbefristet als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis eingestellt.
Der Kläger hatte bereits mit Schreiben vom 08. April 1997 seine Übernahme in das Beamtenverhältnis beantragt. Diesen Antrag lehnte die Bezirksregierung E. ebenso wie weitere Anträge des Klägers vom 21. Mai 2001 und 04. Oktober 2002 ab. Zur Begründung wurde darauf verwiesen, dass der Zivildienst des Klägers nicht unmittelbare Ursache für die Überschreitung der Altersgrenze gewesen sei; dies sei vielmehr das vom Kläger zum Wintersemester 1989/1990 aufgenommene und für die Einstellung als Lehrer nicht erforderliche Studium an der Hochschule für N1. in E. gewesen. Der Mangelfacherlass vom 22. Dezember 2000 könne nicht zugunsten des Klägers angewandt werden, weil er sich nur auf neu einzustellende Lehrkräfte bezogen habe – zum Zeitpunkt seines Erlasses habe sich der Kläger aber bereits im Schuldienst befunden. Die entsprechenden Bescheide vom 27. Juni 1997, 28. Juni 2001 und 14. Oktober 2002 sind sämtlich bestandskräftig geworden.
Mit Schreiben vom 14. Mai 2009 beantragte der Kläger unter Hinweis auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 erneut seine Übernahme in das Beamtenverhältnis.
Die Bezirksregierung E. lehnte diesen Antrag ebenfalls ab und führte dazu mit Bescheid vom 05. August 2009 aus, der Kläger habe zum Zeitpunkt der Antragstellung auch die neue Höchstaltersgrenze von 40 Jahren überschritten. Selbst wenn Verzögerungstatbestände nach § 6 Abs. 2 LVO NRW vorlägen, reichten diese nicht aus, um die zum Zeitpunkt der Antragstellung vorliegende Überschreitung der Altersgrenze rechtfertigen zu können.
Der Kläger hat am 26. August 2009 Klage erhoben. Er rügt in formeller Hinsicht die mangelnde Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten. Des Weiteren verweist darauf, dass er wegen seines 16-monatigen Zivildienstes bereits zum Zeitpunkt seiner unbefristeten Einstellung in das Beamtenverhältnis hätte übernommen werden müssen. Auch zu späteren Zeitpunkten hätte eine Verbeamtung wegen des Mangelfacherlasses nicht abgelehnt werden dürfen. Im Rahmen des ihm nach § 84 Abs. 2 LVO NRW eingeräumten Ermessens hätte das beklagte Land berücksichtigen müssen, dass seine vorherigen Anträge rechtswidrig abgelehnt worden seien. Im Übrigen habe weder bei seiner erstmaligen Antragstellung noch bei seiner jetzigen Antragstellung eine wirksame Höchstaltersgrenze bestanden. Das beklagte Land habe seine nunmehr streitgegenständliche Entscheidung in rechtsmissbräuchlicher Weise bis zum Inkrafttreten der neuen Höchstaltersgrenze hinausgezögert. Es fehle auch an einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage, um im Rahmen der Laufbahnverordnung eine Höchstaltersgrenze festzusetzen; der Gesetzgeber müsse diese Entscheidung selbst treffen. § 84 Abs. 2 LVO NRW genüge dem Gebot der Normenklarheit nicht, und ob die nunmehr geltende Höchstaltersgrenze mit europäischem Recht vereinbar sei, müsse vom Europäischen Gerichtshof entschieden werden, dem diese Fragestellung vorzulegen sei.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide zu verpflichten, über seinen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es wiederholt und vertieft seine Ausführungen in den eine Verbeamtung des Klägers ablehnenden Entscheidungen. Im Übrigen weist es unter Bezugnahme auf eine im gerichtlichen Verfahren eingeholte Stellungnahme der Bezirksregierung E1. darauf hin, dass die Planstelle von Studiendirektor H. erst zum 19. August 1996 wieder zu besetzen gewesen sei. Zu diesem Zeitpunkt sei der Kläger wohl deshalb nicht zum Zuge gekommen, weil eine Konkurrentin im Zweiten Staatsexamen die Note „befriedigend“ erhalten habe, während der Kläger nur mit „ausreichend“ bestanden habe. Die Unterlagen über das seinerzeitige Stellenbesetzungsverfahren seien aber nicht mehr auffindbar bzw. vernichtet worden.
Mit Beschluss vom 06. Januar 2010 ist der Rechtsstreit auf die Berichterstatterin als Einzelrichterin übertragen worden. Der Kläger hat am 09. Dezember 2010 wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache eine Rückübertragung auf die Kammer beantragt.
Die Kammer hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 10. März 2011 durch Vernehmung der Zeugen I. und F2. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 10. März 2011 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Kammer entscheidet auf der Grundlage des gemäß § 6 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) unanfechtbaren Beschlusses vom 06. Januar 2010 durch die Berichterstatterin als Einzelrichterin. Zu einer Rückübertragung auf die Kammer besteht angesichts der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen kein Anlass; auf die nachstehenden Ausführungen wird verwiesen.
Die Klage hat keinen Erfolg.
Sie ist als Verpflichtungsklage zulässig, aber unbegründet. Die Ablehnung der vom Kläger erstrebten Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe mit Bescheid vom 05. August 2009 ist rechtmäßig und verletzt ihn nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO). Er hat keinen Anspruch darauf, dass über seinen Verbeamtungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wird.
Die Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 05. August 2009 ist allerdings formell rechtswidrig, weil die Gleichstellungsbeauftragte nicht beteiligt worden ist. Die Entscheidung, ob eine angestellte Lehrkraft in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen wird, ist eine der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegende personelle Maßnahme gemäß § 17 Abs. 1 des Gesetzes zur Gleichstellung von Frauen und Männern für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesgleichstellungsgesetz – LGG –)
– vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 03. Dezember 2010 - 6 A 1698/10 -, juris (Rn. 10) m.w.N. –
mit der Folge, dass diese im Vorfeld der Entscheidung zu unterrichten und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist, 18 Abs. 2 LGG. Dieser Verfahrensfehler ist aber gemäß § 46 VwVfG unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten begründet keinen absoluten – die Anwendung des § 46 VwVfG ausschließenden – Verfahrensfehler.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2010 - 6 A 1978/07 -, a.a.O.
Es ist offensichtlich, dass die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat, weil das materielle Recht dem beklagten Land keinen Entscheidungsspielraum eröffnet. Die Entscheidung hätte auch bei Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nicht anders ausfallen dürfen.
In materieller Hinsicht steht dem Begehren des Klägers, in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen zu werden, nämlich entgegen, dass er im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung
– vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 03. Dezember 2010 - 6 A 1698/10 -, juris (Rn. 16) –
die Höchstaltersgrenze überschritten hat.
Gemäß §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO NRW in der seit dem 18. Juli 2009 geltenden Fassung (im Folgenden: LVO NRW n. F.) darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1 Buchst. a) LVO NRW n. F. nur derjenige in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt oder übernommen werden, der das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Der Kläger hat zum maßgeblichen Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung jedoch bereits das 49. Lebensjahr vollendet.
Die Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze sind mit höherrangigem Recht vereinbar und auch nicht aus anderen Gründen unwirksam. Die Kammer schließt sich insoweit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen an, das dazu in seinen Urteilen vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07, 6 A 228/08, 6 A 3302/08 -, juris, ausgeführt hat:
„Eine laufbahnrechtliche Höchstaltergrenze für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe wird, wie der Senat u.a. bereits im Urteil vom 15. März 2007 - 6 A 4625/04 -, ZBR 2008, 352, ausgeführt hat, weder durch die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. L 303, S. 16) noch durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897) – mit dem die Richtlinie in nationales Recht umgesetzt worden ist –, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160), ausgeschlossen. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Rechtsauffassung des Senats bestätigt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, BVerwGE 133, 143, sowie Urteil vom 24. September 2009 - 2 C 31.08 -, NVwZ 2010, 251.
In Anbetracht der Zielsetzung des Verordnungsgebers (vgl. S. 31 seiner Begründung zum Entwurf der Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften) ist die in den §§ 6 Abs. 1, 52 Abs. 1 LVO NRW n. F. festgelegte Höchstaltersgrenze von 40 Jahren für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe mit den Vorgaben des § 10 Satz 1 und 2 AGG vereinbar.
Vgl. zur Höchstaltersgrenze von 35 Jahren: OVG NRW, Urteil vom 15. März 2007 - 6 A 4625/04 -, a.a.O.
Die Höchstaltersgrenze erfährt eine Abmilderung durch die Möglichkeiten, verschiedene Verzögerungszeiten zu berücksichtigen, die auf den persönlichen Lebensumständen des jeweiligen Laufbahnbewerbers beruhen (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 LVO NRW n. F.). Über die Ausnahmeregelung des § 84 LVO NRW n. F. können weitere Fallgestaltungen Berücksichtigung finden.
Der Verordnungsgeber hat mit den Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze den Vorgaben und Bedenken des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, a.a.O.,
hinreichend Rechnung getragen. Er hat die Gemengelage der Fallgestaltungen, die unter § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW a. F. gefasst worden sind, aufgelöst. Nunmehr ist die Ableistung einer Dienstpflicht nach Art. 12a GG, die das Bundesverwaltungsgericht (a.a.O.) als Ausnahmegrund in § 6 Abs. 1 Satz 3 ff. LVO NRW a. F. vermisst hatte, sowie die Teilnahme an einem freiwilligen sozialen Jahr in den Katalog der zwingend zu beachtenden Verzögerungsgründe aufgenommen worden (vgl. § 6 Abs. 2 Buchst. a) und b) LVO NRW n. F.). Alle weiteren möglichen Ausnahmen sind jetzt nicht mehr, wie das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW a. F. beanstandet hatte, voraussetzungslos in das Ermessen der Verwaltung gestellt. § 84 Abs. 2 Satz 1 LVO NRW n. F. sieht zwei Ausnahmefälle mit benannten Tatbestandsvoraussetzungen vor. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NRW n. F. eröffnet die Zulassung einer Ausnahme für einzelne Fälle oder Gruppen von Fällen und knüpft an ein erhebliches dienstliches Interesse des Dienstherrn an, Bewerber als Fachkräfte zu gewinnen oder zu behalten. Diese Regelung orientiert sich im Kern an den Beweggründen, die etwa dem sogenannten Mangelfacherlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung vom 22. Dezember 2000 zu Grunde lagen. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n. F. enthält daneben eine Härteklausel, die an die persönliche Situation im Einzelfall anknüpft. Schließlich ist die in § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO NRW a. F. für den Fall der Verzögerung des Verwaltungsverfahrens enthaltene Ausnahmefiktion durch § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO NRW n. F. ersetzt und damit - unter rechtsdogmatischen Aspekten folgerichtig - den besonders benannten Ausnahmefällen in § 6 LVO NRW n. F. zugeordnet worden.
Der Verordnungsgeber hat rechtsfehlerfrei von Übergangsregelungen abgesehen. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass dem Zeitpunkt der Antragstellung nur im Rahmen des erwähnten § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO NRW n. F. Bedeutung zukommt.
Schließlich hätte entgegen vereinzelt erhobenen Bedenken eine nicht ordnungsgemäße oder gar fehlende Beteiligung der Spitzenorganisationen (vgl. § 53 BeamtStG, § 94 Abs. 1 LBG NRW) nicht die Unwirksamkeit der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze zur Folge.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 1979 - 2 N 1.78 -, BVerwGE 59, 48; Lechtermann, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Loseblattslg. Stand: März 2009, § 106 LBG NRW a. F. Rn. 40; Plog/Wiedow, BBG, Loseblattslg. Stand: Juli 2010, § 94 Rn. 12a; a. A.: Fürst, GKÖD, Bd. I, Loseblattslg. Stand: Juli 2010, § 94 Rn. 14 ff.; Battis, BBG, 4. Aufl., § 118 Rn. 7.“
Angesichts dieser Rechtsprechung, die vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt worden ist
– vgl. Beschlüsse vom 24. Januar 2011 - BVerwG 2 B 2.11, 2 B 5.11 und 2 B 7.11 -, juris –
und an der das Oberverwaltungsgericht auch in der Folgezeit festgehalten hat
– vgl. u. a. Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 - 6 A 1494/10 -, 26. Oktober 2010 - 6 A 1690/10 - und 03. November 2010 - 6 A 1691/10 - und 03. Dezember 2010 - 6 A 1696/10 und 6 A 1698/10 -, jeweils in juris –,
besteht kein Anlass, die Frage der Vereinbarkeit der nunmehr geltenden laufbahnrechtlichen Höchstalterstgrenze mit europäischen Recht dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen.
Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, in seinem Fall sei ausnahmsweise eine Überschreitung der Höchstaltersgrenze nach § 6 Abs. 2 LVO NRW n. F. zulässig.
Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) LVO NRW darf die Altersgrenze im Umfang der Verzögerung überschritten werden, wenn sich die Einstellung oder Übernahme wegen der Ableistung einer Dienstpflicht nach Art. 12a GG verzögert hat. Maßgeblich für die individuell zulässige Überschreitung der Höchstaltersgrenze ist nicht die Dauer des geleisteten Zivildienstes, sondern der Umfang der dadurch bedingten Verzögerung der Einstellung. Entscheidend ist also, ob der Bewerber – hätte er keine Verzögerung seiner Ausbildung infolge der Zivildienstleistung hinnehmen müssen – seine Ausbildung vor Vollendung des 40. Lebensjahres abgeschlossen hätte und vor Erreichen der Höchstaltersgrenze eingestellt worden wäre. Dass der Laufbahnbewerber bei Eintritt des Verzögerungstatbestandes seine Ausbildung – einschließlich des Zweiten Staatsexamens – bereits vollständig abgeschlossen hatte, ist nicht erforderlich.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Mai 2008 - 6 A 4814/04 -, juris; ständige Rechtsprechung.
Allerdings hätte der Kläger aufgrund seines Zivildienstes zwischen dem 01. Oktober 1981 bis zum 31. Januar 1983 sein Studium statt zum Sommersemester 1983 bereits zum Wintersemester 1981/1982 aufnehmen können. Die daraus resultierende Verzögerung von 18 Monaten – unterstellt, sie wäre für das spätere Überschreiten der Höchstaltersgrenze kausal geworden – reicht jedoch nicht aus, um die „Überalterung“ nach § 6 Abs. 2 LVO NRW n. F. auszugleichen. Der Kläger war am 14. Mai 2009, als er – erneut – seine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe beantragte, nämlich bereits 47 Jahre alt.
Auch die Bewilligung einer Ausnahme vom Höchstalter gemäß § 84 Abs. 2 LVO NRW n. F. scheidet aus. Allerdings können nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n. F. Ausnahmen vom Höchstalter für einzelne Fälle zugelassen werden, wenn sich der berufliche Werdegang nachweislich aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maße verzögert hat, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe. Dies ist etwa der Fall, wenn ein Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe rechtswidrig unter Hinweis auf die – von Anfang an unwirksame – Höchstaltersgrenze alten Rechts abgelehnt wurde, der Bewerber hiergegen Rechtsmittel eingelegt hat und zwischenzeitlich die neue Höchstaltersgrenze überschritten ist. Ein solcher Geschehensablauf, bei dem sich der berufliche Werdegang des Bewerbers durch die behördliche Behandlung seines Verbeamtungsantrags verzögert hat, ließe im Sinne der Verordnung die Anwendung der Altersgrenze unbillig erscheinen.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07, 6 A 228/08, 6 A 3302/08 -, und Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 - 6 A 1690/10 - und 03. Dezember 2010 - 6 A 1696/10 und 6 A 1698/10 -, jeweils in juris.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Der berufliche Werdegang des Klägers hat sich nicht aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen derart verzögert, dass eine Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheint. Die behördliche Behandlung seines Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis erfüllt die Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n. F. nicht. Zwar waren die Bescheide der Bezirksregierung E. vom 27. Juni 1997, 28. Juni 2001 und 14. Oktober 2002 sowie die mit dem Angebot eines unbefristeten Arbeitsvertrages im Juni 1998 einhergehende Ablehnungsentscheidung jedenfalls mangels Existenz einer wirksamen Höchstaltersgrenze rechtswidrig. Diese Entscheidungen sind aber bestandskräftig geworden und deshalb bei der behördlichen Entscheidung im Rahmen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO nicht berücksichtigungsfähig. Die Bestandskraft ist auch nicht durch ein Wiederaufgreifen gemäß § 51 VwVfG NRW oder nach Ermessen des beklagten Landes durchbrochen worden. Der Kläger hat schon keinen entsprechenden Antrag gestellt. Dass sich der angefochtene Bescheid des Bezirksregierung E. vom 05. August 2009 nicht auf die Bestandskraft der vorangegangenen Ablehnungsentscheidungen beruft, sondern ohne Weiteres in der Sache entscheidet, beinhaltet ebenfalls kein Wiederaufgreifen des Verfahrens. Die Bezirksregierung E. hat den unter dem 14. Mai 2009 gestellten Verbeamtungsantrag des Klägers nämlich in der Sache beschieden, ohne das Vorliegen von Wiederaufgreifensgründen zu prüfen. An dieser erneuten Sachentscheidung war sie durch die Bestandskraft der vorangegangenen Ablehnungsentscheidungen auch nicht gehindert, weil deren Regelungsgehalt sich auf die damals geltende Rechtslage beschränkt und keine Dauerwirkung entfaltet.
Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 10. Juli 1982 - BVerwG 2 B 71.80 -, juris, m.w.N. zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts; Verwaltungsgericht E1. , Urteil vom 18. Januar 2011 - 2 K 6101/09 -, juris.
Der unter dem 14. Mai 2009 unter Ausnutzung der Übergangszeit zwischen den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 - BVerwG 2 C 18.07 u. a. - und dem Inkrafttreten der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze am 18. Juli 2009 gestellte Antrag des Klägers auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe wurde nicht – mit der Folge einer Verzögerung seines beruflichen Werdegangs – rechtswidrig unter Berufung auf die LVO NRW a. F. abgelehnt. Der Bescheid vom 05. August 2009 stützt sich vielmehr zu Recht auf die Neuregelungen, deren zeitnahes Inkrafttreten das beklagte Land, das am laufbahnrechtlichen Institut einer Höchstaltersgrenze festhalten wollte, hier auch abwarten durfte. Vor diesem Hintergrund lässt allein der Umstand, dass zur Zeit der Antragstellung keine Höchstaltersgrenze bestand, die Anwendung der neuen Altersgrenze nicht unbillig i.S.v. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n. F. erscheinen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 03. Dezember 2010 - 6 A 1698/10 -, juris (Rn. 46).
Etwas anderes folgt nicht daraus, dass der Kläger zum Beginn des zweiten Schulhalbjahres 1995/1996 einen befristeten Arbeitsvertrag erhalten hat, obwohl es möglicherweise keinen tragfähigen Grund für diese Befristung gab, nachdem die Lehrkraft, zu deren Vertretung er eingestellt worden war, zum 31. Januar 1996 in den vorzeitigen Ruhestand versetzt worden war. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts zum einen fest, dass es zum 01. Februar 1996 keine Planstelle gab, die der Kläger hätte besetzen können. Nach den überzeugenden Bekundungen des Zeugen F2. gab es für Gymnasien sowohl im Jahr 1995 als auch im Jahr 1996 aufgrund eines Stellenüberhangs zum jeweiligen Halbjahresbeginn keine Einstellungsmöglichkeiten. Aus diesem Grund liegt schon keine auf eine – hier unterstellte – fehlerhafte Befristung des Arbeitsvertrages zurückzuführende Verzögerung des beruflichen Werdegangs des Klägers im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n. F. vor.
Zum anderen – und auch deshalb sind die Voraussetzungen für eine Ausnahme vom Höchstalter nach dieser Vorschrift nicht gegeben – haben beide Zeugen übereinstimmend und nachvollziehbar bekundet, dass und inwiefern man sich nach der Einführung des Programms „Geld statt Stellen“ unsicher gewesen sei, unter welchen Umständen Arbeitsverträge befristet werden dürften. Angesichts dessen mag die ungeachtet des dauerhaften Ausfalls von Herrn H. nur befristet erfolgte Einstellung des Klägers zwar rechtswidrig gewesen sein; es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass diese Rechtswidrigkeit den Zeugen oder anderen seinerzeit verantwortlichen Personen positiv bekannt gewesen wäre und/oder es seinerzeit darum ging, eine Verbeamtung gerade des Klägers zu verhindern. Dies wäre nach Auffassung der Kammer mit Blick auf die eben zitierte Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen aber erforderlich gewesen, um ungeachtet dessen, dass der Kläger gegen die Befristung seines Arbeitsvertrages keine Rechtsmittel eingelegt hat, im Rahmen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n. F. zu einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze zu gelangen.
Schließlich steht der Annahme, dass sich der berufliche Werdegang des Klägers deshalb in einer nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n. F. relevanten Art und Weise verzögert hat, weil er zum 01. Februar 1996 nur befristet eingestellt wurde, auch entgegen, dass – hätte es eine unbefristete Stelle gegeben – völlig offen gewesen wäre, ob er sich in dem dann durchzuführenden Auswahlverfahren durchgesetzt hätte.
Liegen damit die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n. F. nicht vor, musste und durfte das beklagte Land auch keine Ermessensentscheidung über die Bewilligung einer Ausnahme vom Höchstalter treffen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO
§§ 6 Abs. 1, 52 Abs. 1 LVO NRW n. F. festgelegte Höchstaltersgrenze von 40 Jahren für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe mit den Vorgaben des § 10 Satz 1 und 2 AGG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 46 VwVfG
§ 84 LVO
§ 6 LVO
§ 53 BeamtStG
§ 106 LBG NRW
§ 51 VwVfG NRW
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 2 LVO
§ 84 Abs. 2 LVO
§ 6 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 LVO
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 6 Abs. 1 Satz 3 ff. LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO
§ 84 Abs. 1 Satz 2 LVO
§ 6 Abs. 2 Satz 5 LVO
§ 94 Abs. 1 LBG NRW
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 12a GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 133, 143
NVwZ 2010, 251
BVerwGE 59, 48
6 A 1698/10
6 A 1978/07
6 A 858/07
6 A 228/08
6 A 3302/08
6 A 4625/04
2 C 18.07
2 C 31.08
2 N 1.78
2 B 2.11
2 B 5.11
2 B 7.11
6 A 1494/10
6 A 1690/10
6 A 1691/10
6 A 1696/10
6 A 4814/04
2 B 71.80
2 K 6101/09