Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2019-03-26, Aktenzeichen 21 U 17/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0326.21U17.18.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 21.02.2018 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung werden der Klägerin auferlegt.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung seitens der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des angefochtenen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert der Berufung wird festgesetzt auf 585.357,76 €.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 585.357,76 € in Anspruch.
Dem liegt - neben einer von der Klägerin als zutreffend hingenommenen weiteren Kürzung ihrer Schlussrechnungsforderung - zugrunde, dass die Beklagte die Massen einer von der Klägerin mit einem negativen Einheitspreis versehenen Position im Rahmen der Schlussrechnungsprüfung heraufgesetzt hat. Der Klageforderung liegt die damit verbundene Erhöhung des von der Klägerin hinzunehmenden Abzugsbetrags zugrunde.
Die Klägerin war bereits vor dem vorliegend streitgegenständlichen Vorhaben für ein anderes Bauvorhaben der Beklagten durch Zuschlag auf eine öffentliche Ausschreibung der Beklagten mit der Erstellung einer vorläufigen Markierung beauftragt worden.
Die seinerzeitige Positionsbescheibung 15 hatte folgenden Wortlaut gehabt:
15 TA 3.600,00 mMarkierung Typ II herstellenMarkierung Typ II für vorübergehende Markierung herstellen und warten. Zu markierende Fläche von losem Schmutz reinigen.Vormarkieren. Sicherungsmaßnahmen durchführen.Markierung = unterbrochener Strich.Strichbreite: 0,15 m(...)Markierungsfolie rückstandsfrei und deckenschonend entfernen. Markierungsabfall aufnehmen und der Verwertung nach Wahl des AN zuführen.Für Bauphase: Bauabschnitt 3(Gemäß Verkehrszeichenplan Nummer 01).
Der damals in Bezug genommene Verkehrszeichenplan-Nummer 01 (Anlage 5.1.) hatte ungefähr die im Vordersatz der Positionsbeschreibung 15 ausgewiesene Länge von 2.700 m. Betroffen war seinerzeit ein Abschnitt DE km 2.700 bis km 28.281.
Die Klägerin hatte die seinerzeit erbrachten Leistungen in ihrer Schlussrechnung wie folgt abgerechnet (Anlage K 3.8).
15 Markierung Typ II1.260,00 m Einheitspreis 0,14 € Gesamtpreis 167,40 €
Dies war von der Beklagten bei ihrer Schlussrechnungsprüfung ohne Korrektur geblieben (Anlage K 3.1.).
Der Text von Ordnungsziffer 12 des dem vorliegenden Zuschlag an die Klägerin zugrunde liegenden Leistungsverzeichnisses lautet wie folgt.
12- TA 3 570,00 mMarkierung Typ II herstellenMarkierung Typ II für vorübergehende Markierung herstellen und warten. Zu markierende Fläche von losem Schmutz reinigen.Vormarkieren. Sicherungsmaßnahmen durchführen.Markierung = unterbrochener Strich.Strichbreite: 0,15 m(...)Markierungsfolie rückstandsfrei und deckenschonend entfernen. Markierungsabfall aufnehmen und der Verwertung nach Wahl des AN zuführen.Für Bauphase: Bauabschnitt 01(Gemäß VZP_Nr. 01/Blatt Nr, 01).
Für Einzelheiten des dabei als VZP 01/Blatt Nr. 01 in Bezug genommenen Verkehrszeichenplans wird auf Anlage B 6 und Bl. 33 d.A. Bezug genommen. Die Baubeschreibung (Anlage B 10, Bl. 273 ff. d.A.) führt unter 3.1.1. (Seite 16, Bl. 288 d.A.) aus, dass die Verkehrsführungspläne den Ausschreibungsunterlagen beigefügt würden und als Kalkulationshilfe dienten. Unter Ziffer 3.3.1 - Markierungen - wird ausgeführt, diese seien wie u.a in der RMS festgelegter Form auszuführen. Nach den Vorgaben der Richtlinie für Markierung an Straßen (RMS, Anlage B 5) ist eine Strichlänge von 6 m und eine Länge der Lücken zwischen den Strichen von jeweils 12 m vorgesehen.
Von der Klägerin wurde auf Position 12 (vorläufige Markierung) ein negativer Einheitspreis von- (minus) 209,14 € je m geboten (Anlage B 1).
Für Position 13 TA 100 mMarkierung Typ II für vorübergehende Markierung herstellen und warten.Zu markierende Fläche von losem Schmutz reinigen.Vormarkieren. Sicherungsmaßnahmen durchführen.Markierung = unterbrochener Strich.Strichbreite: 0,15 m(...)Markierungsfolie rückstandsfrei und deckenschonend entfernen. Markierungsabfall aufnehmen und der Verwertung nach Wahl des AN zuführen.Für Bauphase: Bauabschnitt 01(Gemäß VZP_Nr. 01/Blatt Nr, 01).
bot die Klägerin einen positiven Einheitspreis von 7.41 € je m.
Die in Titel 5 des Leistungsverzeichnisses enthaltene Position 10 enthielt für die endgültige Markierung den folgenden Positionstext:
11. TA 1.140,00 mLängsmarkierung Typ 2 herstellen.Längsmarkierung Typ II einschl. evtl. Sperrflächenumrandung herstellen. Losen Schmutz von zu markierender Fläche entfernen.Abgerechnet wird der markierte Strich, bei Doppelstrichen 2 Striche.Strich mit Vormarkierung als Erneuerung.Strichbreite: 0,15 mUnterbrochen: Verhältnis Strich/Lücke 1 zu 2Markierungsstoffart: Folie(...).
Die Klägerin bot hierauf in ihrem dem Zuschlag der Klägerin zugrunde liegenden Angebot einen positiven Einheitspreis von 15,92 € je m.
In Beantwortung der Aufforderung der Beklagten vom 16.07.2015 (Anl. K 13, Bl. 101) zur Erläuterung des bei Position 12 gebotenen negativen Einheitspreises (Anlage B3) legte die Klägerin einen Auszug aus ihrer Urkalkulation vor, dem gleichfalls eine Masse von 3.570.00 m zugrunde liegt (Bl. 29 d.A. und Anl. B 4).
Das vorliegende Bauvorhaben wurde von der Klägerin mit Schlussrechnung vom 17.12.2015 (K 1.2.) hinsichtlich Position 12 (= 18 der Schlussrechnung) wie folgt abgerechnet:
Einheit: 1.176,00 m EP: -209,14 GP (Abzug:) 245.048,64 €.
Position 13 der Schlussrechnung (Anlage K 1.3) wurde von der Klägerin dort wie folgt abgerechnet:
Einheit: 117,00 m EP: 7,41 € GP: 866,97 €
Gemäß Aufmaßblatt der Klägerin vom 03.09.2015 (Anlage K 11, Bl. 71 d.A.) wurden 39 Striche x 3 m aufgemessen.
Position 11 der Schlussrechnung (Anlage K 1.10) wurde von der Klägerin wie folgt abgerechnet:
Einheit: 1.404,00 m EP: 15,92 GP: 22.351,68 €
Beide Positionen wurden nach den erbrachten Strichlängen ohne Einbezug der Lücken aufgemessen.
Die Beklagte setzte bei der Schlussrechnung die bei Position 12 abzurechnende Masse auf 3.528,00 m herauf und gelangte zu einem Abzugsbetrag von -737.845,92 €. Die zu Position 13 und 14 abgerechneten Massen ließ die Beklagte unbeanstandet.
Die Klägerin hat die Beklagte erstinstanzlich mit dieser am 26.10.2016 zugestellter Klage auf Zahlung eines Restwerklohns von 585.357,76 € nebst Zinsen sowie vorgerichtlicher Anwaltskosten von 2.303,45 € gleichfalls nebst Zinsen in Anspruch genommen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich unter Beweis durch Zeugnis ihres für das vorliegende Bauvorhaben zuständigen Kalkulators gestellt, dass diesem aus dem vorausgegangenen Bauvorhaben BAB X der identische Ausschreibungstext noch bekannt und der Bauleiter dieser Maßnahme ihm kurz zuvor berichtet habe, dass die Lücke zwischen den Strichen nicht in die Abrechnung einfließe. Schon deshalb habe die Klägerin auch für den hier strittigen Ausschreibungstext davon ausgehen dürfen, dass die Lücken nicht abgerechnet werden.
Für ihre Behauptung, dass die seitens der Klägerin angewendeten Abrechnungsmodalitäten der Gewerbeüblichkeit entsprächen, da nach dieser nur die ausgeführten Striche aufgemessen würden, hat sie Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten.
Für die übrigen Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils des Landgerichts Wiesbaden vom 21.02.2018 (Bl. 155 -159 d.A.) in Verbindung mit dem Berichtigungsbeschluss vom 17.05.2018 (Bl. 159a d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin könne keinen weiteren Werklohn geltend machen, da eine Auslegung des Vertrags der Parteien ergebe, dass bei der in Frage stehenden Erbringung der vorläufigen Markierung das Aufmaß anhand der Gesamtlänge der bearbeiteten Strecke unter Einbezug der Lücken zwischen den einzelnen Strichen und nicht allein anhand der Länge der erbrachte Striche zu nehmen sei. Für die Auslegung einer öffentlichen Ausschreibung sei von dem objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter auszugehen. Dabei komme dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung vergleichsweise große Bedeutung zu. Aus dem Leistungsverzeichnis und dem Verkehrszeichenplan habe sich für die potentiellen Bieter in eindeutiger Weise ergeben, dass für die streitgegenständliche Position die Gesamtlänge des zu markierenden Streckenabschnitts und nicht allein die Länge der jeweiligen Markierungsstriche abgerechnet werden solle. Denn die Längenangabe der Positionsbeschreibung habe die Länge der Baustelle angegeben. Wolle man annehmen, dass nur die Länge der erbrachten Markierungsstriche abgerechnet werden solle, habe zu erwarten gestanden, dass das Leistungsverzeichnis eine im Vergleich zur dort tatsächlich angegebenen Menge um 1/3 kürzere Länge angebe. Dies sei bei der endgültigen Markierung auch der Fall gewesen, da dort die Länge mit 1.140 angegeben worden sei. Das Verhältnis von Strich/Lücke sei dort mit 1/ zu 2 angegeben worden. Vor diesem Hintergrund habe ein potentieller Bieter die Positionsbeschreibung der vorläufigen Markierung nur dahin verstehen können, dass als Masse die Gesamtlänge einschließlich der Lücken zwischen den Strichen abzurechnen sei. Dass die Verdreifachung der vorläufigen Markierung zur endgültigen Markierung auf anderen Umständen beruhe und deshalb von den Kalkulatoren der Klägerin missverstanden konnte, sei nicht ersichtlich. Wie die Parteien andere Bauverträge abgerechnet hätten, sei nach dem objektiven Empfängerhorizont aller potentiellen Bieter nicht maßgebend. Gleiches gelte für den Umstand, dass die Beklagte bei anderen Bauvorhaben und unterstelltem positiven Einheitspreis die Abrechnung der geringeren Mengen der Klägerin akzeptiert habe. Da die Parteien nicht gehindert seien, eine von den üblichen Abrechnungsregeln abweichende Abrechnungsweise zu vereinbaren, bleibe ebenfalls unmaßgeblich, ob in den von der Klägerin als üblich vorgetragenen Abrechnungsregeln der DIN 18 363 sowie des von der Beklagten angeführten Standardleistungskatalogs von der in der Leistungsbeschreibung vorgesehenen Übermessung der Lücken zwischen den aufgebrachten Markierungsstrichen abweichende Abrechnungsregeln vorgesehen seien. Die Leistung habe sich auch nicht erkennbar zwischen Angebot und Durchführung der in Frage stehenden Position geändert. Der Kalkulator der Klägerin habe im Angebot einen Betrag von 750.000,00 netto für die in Frage stehende Position abgezogen. In diesem Rahmen habe sich auch der von der Beklagten vorgenommene Abzug gehalten.
Die Klägerin hat gegen dieses ihr am 05.03.2018 zugestellte Urteil mit am 23.03.2018 eingereichtem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach gewährter Verlängerung mit am 28.05.2018 eingereichtem Schriftsatz begründet, mit dem sie ihren erstinstanzlichen Klagantrag weiter verfolgt. Die Klägerin hält der von dem Landgericht vertretenen Auslegung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens insbesondere entgegen, dass das Landgericht den Grundsatz der bieterfreundlichen Auslegung öffentlicher Ausschreibungen missachtet habe. Hiernach sei der Positionstext einer Ausschreibung bei Zweifeln über seinen Bedeutungsgehalt in der dem Bieter günstigen Richtung, hier somit mangels konkreter Angabe einer Aufmaßvorschrift dahin auszulegen, dass sich die Massenermittlung der in Frage stehenden Position in der von der zwischen den Parteien vereinbarten VOB/C DIN 18 363 sowie der unter Sachverständigenbeweis gestellten Verkehrssitte im Wege einer Bemessung allein der erbrachten Strichlängen zu richten habe. Da bei der Auslegung der Einzelposition einer Leistungsbeschreibung sowohl der Positionstext der übrigen Leistungsbeschreibungen wie auch beigefügte Pläne und Zeichnungen außer Betracht zu bleiben hätten, dürfe für die Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont der Klägerin nicht danach gefragt werden, ob und welche Rückschlüsse hieraus für die in der Positionsbeschreibung offen gelassenen Frage nach der für diese Position maßgeblichen Methode zur Massenermittlung möglich seien. Solche Rückschlüsse dürfe man ferner auch nicht aus der Massenangabe solcher Einzelpositionen ziehen, da diese bei einem Einheitspreisvertrag von vornherein nur vorläufiger Natur seien und allein das Aufmaß der erbrachten Leistung über die abzurechnende Masse entscheide. Die Klägerin sei daher insbesondere auch nicht gehalten gewesen, durch Vergleich zwischen der in der Positionsbeschreibung enthaltenen Massenangabe mit den Planzeichnungen in Überlegungen dazu einzutreten, ob die Beklagte in dem Positionstext der streitgegenständlichen Position eine Übermessung der Lücken zwischen den aufgebrachten Strichen vorgesehen habe, sondern habe davon ausgehen dürfen, dass bei dem Aufmaß nur die tatsächlich erbrachten Strichlängen zu berücksichtigen seien. Zudem habe schon der Umstand, dass in dem Positionstext die „zu markierende Fläche“ erwähnt worden sei, zwingend zu dem Auslegungsergebnis geführt, dass der Positionstext nicht auch die zwischen den zu markierenden Flächen liegenden Zwischenräume als Gegenstand der abzurechnenden Leistung gemeint haben könne. Da nach § 2 Abs. 2 VOB/B die Abrechnung der tatsächlich erbrachten Leistungen den Regelfall bilde, habe sich zudem auch bei - schon für sich genommen verfehltem - Einbezug der Positionsbeschreibung für die endgültige Markierung für die streitgegenständliche Position der Umkehrschluss aufgedrängt, dass es für das Aufmaß dieser Position mangels ausdrücklich in den Positionstext aufgenommener Ausnahmeregelung bei dem Regelfall der Aufmaßnahme, also einem Verzicht auf Übermessung der Lücken zwischen den Markierungsstrichen bleiben solle. Da die Klägerin bei Gebotslegung auf eine öffentliche Ausschreibung die Gefahr eines Ausschlusses von der Ausschreibung gelaufen sei, wenn sie bei ihrer Kalkulation von der in dem Positionstext der Beklagten enthaltenen Massenschätzung abgewichen wäre, dürfe man es ihr auch nicht zum Vorwurf machen, wenn sie in ihre Urkalkulation die Massenschätzung der Beklagten übernommen habe, auch wenn dieser eine unzutreffende Vorstellung der Beklagten über den Inhalt der von ihr mit dem maßgeblichen Positionstext und dem übrigen Inhalt der Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Aufmaßmethode zugrunde gelegen habe, soweit sich die von der Beklagten in der Ausschreibung mitgeteilte Masse nur bei Übermessung der Lücken zwischen den aufgebrachten Markierungsstrichen herleiten lasse. Ein Bieter sei insoweit nicht gehalten, die Massenermittlung einer öffentlichen Ausschreibung zu hinterfragen oder für Rückschlüsse auf die mutmaßlich von dem Auftraggeber gewollte Aufmaßmethode zu verwerten. Zudem habe sich der für die Auslegung der in Frage stehenden Ausschreibung maßgebliche Kreis der potentiellen Bieter um die auf dem Markt in Hessen tätigen Straßenbauunternehmer gehandelt. Insoweit werde unter Beweis im Wege einer sachverständigen Umfrage unter diesem Bieterkreis gestellt, dass diesen die Ausschreibungspraxis der Klägerin bekannt gewesen sei. Ferner müsse für die Auslegung der in Frage stehenden Ausschreibung entgegen der Auffassung des Landgerichts auch die Historie der Vertragsbeziehungen der Parteien und damit der Umstand berücksichtigt werden, dass die Beklagte bei früheren Bauvorhaben und in der hier interessierenden Hinsicht identischer Formulierung der Positionsbeschreibung in gleicher Weise wie im vorliegenden Fall die Klägerin abgerechnet habe, indem auch dort allein die erbrachten Strichlängen berücksichtigt worden seien und die Beklagte von einer Übermessung der Lücken zwischen den Markierungsstrichen abgesehen habe.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des am 21.02.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Wiesbaden, Az. 5 O 211/16 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 585.3578,76 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 12.10.2015 bis zum 18.12.2015 und ab dem 18.01.2016 zuzüglich 2.303,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie sieht die Berufung der Klägerin als mangels zureichender Begründung bereits unzulässig an und verteidigt im Übrigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die angegriffene Entscheidung.
Für die übrigen Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Klägerin wird auf die Berufungsbegründung vom 28.05.2018 (Bl. 206 ff. d.A.) und ihren Schriftsatz vom 30.07.2018 (Bl. 348 ff. d.A.), für das Berufungsvorbringen der Beklagten auf ihre Berufungserwiderung vom 23.07.2018 (Bl. 251 ff. d.A.) Bezug genommen.
Der Senat hat die Klägerin mit Beschluss vom 28.01.2019 (Bl. 355 ff. d.A.) auf die Absicht des Senats hingewiesen, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 07.03.2019 (Bl. 375 ff. d.A.) die Zulassung der Revision beantragt, da die Angelegenheit für die Klägerin im Hinblick auf den Wert des Streitgegenstands und darauf, dass die von der Berufung aufgeworfene Fragestellung für ein weiteres Bauvorhaben zwischen den Parteien von Bedeutung sei, eine erhebliche Bedeutung habe. Zudem liege eine Divergenz zu allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätzen sowie der Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden vom 25.11.2011 (1 U 571/10, juris) vor.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache bleibt die Berufung ohne Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO). Auch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen keine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).
Der Senat hat mit Beschluss vom 28.01.2019 (Bl. 355 ff. d.A.), an dessen Erwägungen weiterhin festzuhalten ist, zur Unbegründetheit der Berufung der Klägerin folgende hier nur im Interesse einer leichteren Lesbarkeit der vorliegenden Entscheidung nochmals wiedergegebene Erwägungen angestellt:
Das Landgericht ist mit Recht und zutreffenden Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt, dass der Klägerin kein weiterer Anspruch auf Werklohn gemäß § 631 BGB gegen die Beklagte zusteht. Die Auslegung des Vertragsinhalts durch das Landgericht ist zutreffend und lässt keine Auslegungsfehler erkennen. Hiernach haben sich die Parteien für die streitgegenständliche Position 12 - Herstellung einer vorläufigen Markierung - auf eine im Wege der Auslegung der Vertragsunterlagen zu erschließende Regelung verständigt, wonach die unter dieser Position abzurechnende Masse durch Übermessung der Lücken zwischen den aufgebrachten Markierungsstrichen und nicht allein anhand ihrer Länge unter Außerachtlassung der Abstandslücken zwischen den Markierungsstrichen ermittelt werden soll. Dass sich bei Anwendung dieser Aufmaßvorschrift die von der Klägerin erbrachte Masse gegenüber der in ihrer Schlussrechnung zugrunde gelegten Masse von 1.176,00 m um 2/3 auf 3.582,00 € erhöht, weil das Verhältnis zwischen Strich und Lücke bei der unter dieser Position erbrachten Leistung 6 m Strich zu 12 m Lücke beträgt, wird auch von der Klägerin nicht in Frage gestellt.
Gleiches gilt, soweit sich daraus im rechnerischen Ergebnis bei Zugrundelegung des zwischen den Parteien vereinbarten negativen Einheitspreises anstelle eines Gesamtpreises für diese Postion von 1.176,00 m x - 209,14 = - 245.048,64 € ein Abzugsposten von (1.176,00 x 3 =) 3.528,00 m x - 209,14 = - 737.845,92 €, somit ein um 491.897,28 € höherer Abzugsposten ergibt.
Diese von der Beklagten bei ihrer Schlussrechnungsprüfung vorgenommene Kürzung ist entgegen der Auffassung der Klägerin berechtigt und entspricht den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien.
Welche Leistungen durch die Leistungsbeschreibung erfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB. Dabei sind das gesamte Vertragswerk und dessen Begleitumstände zu Grunde zu legen (BGH NJW 2006, 3413). Hingegen kommt es für die Auslegung des vorliegenden, im Vergabeverfahren nach der VOB/A durch öffentliche Ausschreibung und Zuschlag zustande gekommenen Werkvertrag nicht darauf an, wie die Klägerin den Ausschreibungstext aus ihrer individuellen Sicht und vor dem Hintergrund der Abwicklung vorausgegangener, mit der Beklagten abgeschlossener Verträge nach ihrem Vorbringen verstanden hat. Die dafür von der Klägerin angebotenen Beweise hat das Landgericht zutreffend als aus Rechtsgründen unerheblich angesehen. Denn für die Auslegung eines durch Zuschlag auf eine öffentliche Ausschreibung nach den Vorschriften der VOB/A zustande gekommenen Werkvertrags ist für die Auslegung der Parteiabreden grundsätzlich die Sicht der potentiellen Bieter dafür maßgebend, wie der Ausschreibungstext aus objektiven Empfängerhorizont auszulegen ist (vgl. BGH, NJW-RR 1993, 1109, BGH NJW 1999, 2431, BGH NJW-RR 2002, 1096).
Die Klägerin will mit dem von ihr angebotenen Sachverständigenbeweis im Wege einer demoskopischen Umfrage im Kreis der am Markt in Hessen tätigen Straßenbauunternehmer bestätigen lassen, dass diesen die Ausschreibungspraxis der Beklagten bekannt gewesen sei. Die Klägerin will damit ersichtlich auf die Behauptung hinaus, dass auch die übrigen am Markt in Hessen tätigen Straßenbauunternehmen einer Ausschreibung des hier streitgegenständlichen Inhalts als Aufmaßvorschrift für die Ausführung der vorläufigen Markierung den Ausschluss einer Übermessung der zwischen den Markierungsstrichen verbliebenen Lücken entnommen hätten. Das Beweisangebot ist mit diesem Inhalt unerheblich. Die unter Beweis gestellte Behauptung kann als zutreffend unterstellt werden, ohne dass sich etwas an dem Auslegungsergebnis ändern würde. Für die Auslegung einer öffentlichen Ausschreibung ist der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter und damit ein abstrakt bestimmter Adressatenkreises, maßgeblich (BGH vom 11.11.1993, VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64; BGH vom 03.04. 2012, X ZR 130/10, juris, Rn. 10). Angesichts dieses abstrakt-normativen Maßstabs kommt dem tatsächlichen Verständnis der angesprochenen Bieter allenfalls indizielle Bedeutung für die Frage zu, wie ein abstrakt gedachter Bieter die Ausschreibungsunterlagen verstehen muss (vgl. BGH vom 10.06.2008, X ZR 78/07, juris, Rn. 15). Denn gemäß §§ 133, 157 BGB ist für die Auslegung nicht das tatsächliche Verständnis des angesprochenen Bieterkreises ausschlaggebend, sondern die Frage, wie der Ausschreibungstext nach einem normativen Empfängerhorizont verstanden werden muss, der die für die Auslegung solcher Ausschreibungen maßgeblichen Interpretationsgrundsätze berücksichtigt.
Nach diesem Maßstab kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Ausschreibungsunterlagen bei der für ihre Auslegung gebotenen Gesamtschau aus der Sicht der angesprochenen Bieter unter Einschluss der Klägerin nur dahin verstanden werden konnten, dass für die Massenermittlung der unter Position 12 ausgeschriebenen vorläufigen Markierung die Gesamtlänge des zu bearbeitenden Streckenabschnitts unter Einschluss der Lücken zwischen den einzelnen Markierungsstriche maßgeblich sein sollte.
Das Landgericht hat für die Auslegung zu Recht den Positionstext der Positionsziffer 12 des Ausschreibungsblanketts der Klägerin unter Einschluss der dort mitgeteilten Massenschätzung der Beklagten sowie einen dem Ausschreibungsblankett von der Beklagten beigefügten Plan herangezogen und ist auf dieser Grundlage mit ebenfalls zutreffenden und von der Berufung nicht mit durchgreifenden Erwägungen in Frage gestellten Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt, dass die streitgegenständliche Positionsbeschreibung eine Übermessung der Gesamtlänge des zu bearbeitenden Streckenabschnitts unter Einschluss der Lücken zwischen den einzelnen Strichen vorsieht. Denn soweit nach Vorbringen der Klägerin eine solche Übermessung nach der gewerblichen Verkehrssitte sowie der als Teil der VOB/C für das vorliegende Vorhaben in Bezug genommenen Aufmaßvorschriften des Abschnitts 5 der nach Vorbringen der Klägerin einschlägigen DIN 18 363 eine Übermessung ausgeschlossen bleibt, soweit die Unterbrechung länger als 2 m ausfällt, würden diese generellen Aufmaßvorschriften - deren Einschlägigkeit vom Senat deshalb als gegeben unterstellt werden kann - nach dem Auslegungsgrundsatz, dass der individuellen Auslegung der Leistungsbeschreibung ein Vorrang vor solchen generellen Vorgaben zukommt, hier hinter das Resultat einer solchen individuellen Auslegung der Ausschreibungsunterlagen zurück bleiben. Wird in der gebotenen Weise neben dem Positionstext des Ausschreibungsblanketts auch die Massenschätzung der Klägerin von 3.500 m sowie der aus dem am Ende des Positionstexts in Bezug genommenen Verkehrszeichenplan ersichtliche Umstand berücksichtigt, dass diese Mengenschätzung um nahezu das dreifache überschritten würde, wenn man als von der Beklagten bei Abfassung dieses Positionstextes stillschweigend zugrunde gelegte Aufmaßvorschrift annehmen wollte, dass die zwischen den nach den einschlägigen Vorgaben mit 6 m Länge auszuführenden Markierungsstriche verbleibenden, zur Erzeugung des Markierungsmusters vorgesehen Lücken von 12 m Länge nicht übermessen werden sollen, sondern bei dem Aufmaß unberücksichtigt bleiben, hätte sich auch bei Berücksichtigung des Umstands, dass dem Verkehrszeichenplan nach Vorbringen und Auswertung der Klägerin nur eine Länge von 3,335 km entnommen werden kann, eine Massenschätzung von 6m Strichlänge : 12m Abstand = 1 : 2 = 3,335 km (Gesamtlänge): 3 = 1.111,60 (Gesamtmasse der Strichlängen) ergeben müssen. Schon daraus musste sich aus dem objektiven Empfängerhorizont eines Bieters erschließen, dass der in dem Positionstext angegebenen Massenschätzung der Klägerin von 3.500,00 m als dabei stillschweigend vorausgesetzte Aufmaßvorschrift eine Übermessung der zu bearbeitenden Strecke zugrunde lag. Dem steht auch nicht entgegen, dass sich die von der Aufmaßvorschrift einer Übermessung bzw. eines Herausrechnens der Abstände zwischen den Markierungsstrichen stillschweigend zugrunde gelegte Relation von 1 : 2 (Strichlänge 6m, Abstand 12m) von dem Verhältnis der Massenschätzungen für die vorläufige Markierung von 3.570,00 m zu der Massenschätzung der Ausschreibung für die endgültige Markierung von 1.140,00 m nicht rechnerisch exakt im Verhältnis 1 : 3 abgebildet wird, sondern sich ein Verhältnis von 1.140 : 3570 = 31 % (anstelle 33,33 %) ergibt. Vielmehr liegt bei verständiger Auswertung der Ausschreibungsunterlagen die Annahme, dass dem Ausschreibungstext insoweit für die vorläufige Markierung eine Übermessung als Aufmaßvorschrift zugrunde lag, deutlich näher, als die alternativ in Betracht zu ziehende Interpretation, wonach auch bei der vorläufigen Markierung von einer Übermessung abgesehen und nur die Strichlängen abzurechnen seien. Es hätte sich dann eine mit dem in dem Positionstext in Bezug genommenen Plan unter keinen Umständen mehr vereinbare Gesamtstrecke von 3 x 3.570 m = 10.701 m ergeben, die schlechterdings nicht mehr mit der aus den Planunterlagen ersichtlichen Länge des zu bearbeitenden Streckenabschnitts in Einklang gebracht werden kann.
Wird berücksichtigt, dass es sich bei in den Vordersatz des Ausschreibungsblanketts über eine nach Einheitspreisen abzurechende Leistung aufgenommenen Massenangabe des Auftraggebers um eine bloße Schätzung handelt, musste sich vor diesem Hintergrund jedem objektiv urteilenden Bieter auch aus seinem Empfängerhorizont heraus aufdrängen, dass der zu Position 12 des Ausschreibungstextes zugrunde liegenden Massenschätzung der Beklagten eine Übermessung der Gesamtlänge der Baustelle als Abrechnungseinheit zugrunde gelegt werden sollte.
Dieser Rückschluss musste sich einem objektiv urteilenden Bieter zudem auch deshalb aufdrängen, weil das Leistungsverzeichnis zudem als Position 16 eine Ausschreibung der endgültigen Markierung enthält. Diese Positionsbeschreibung enthält nicht nur die ausdrückliche Aufmaßvorschrift, dass allein die erbrachte Strichlänge ohne die zwischen den einzelnen Strichen verbleibenden Lücken vergütet werden soll. Vielmehr gibt sie zudem eine von der Beklagten geschätzte Masse von 1.140 m an. Bei Umrechnung auf die bei dieser Massenangabe zugrunde gelegte Gesamtlänge des zu bearbeitenden Streckenabschnitts ergibt sich daraus eine Gesamtlänge von 3.420,00 m. Da die vorläufige Markierung wegen zweier aus dem zur Ausschreibung beigefügten Verkehrszeichenplan erkennbarer Verschwenkungsbereiche geringfügig abweichend zu der endgültigen Markierung ausgeführt werden sollte, konnte ein objektiv urteilenden Bieter bei Auslegung der Ausschreibungsunterlagen in ihrer Gesamtheit auch aus dieser geringfügigen Differenz der Massenschätzung beider Positionen von 150 m (3.570,00 bei Position 11 ./. 3.570,00 m bei Position 12) keine Zweifel daran herleiten, dass die Beklagte für die von ihr unter Position 12 angebotene Leistung als Abrechnungseinheit die Gesamtlänge der zu bearbeitenden Strecke und nicht allein die erbrachte Strichlänge vergüten wollte. Vielmehr ergibt eine Auslegung des Leistungsverzeichnisses in seiner Gesamtheit bei Mitberücksichtigung der in Position 12 ausdrücklich in Bezug genommenen zeichnerischen Darstellung aus dem Verkehrszeichenplan zweifelsfrei, dass nach dem Willen der Beklagten bei Position 12 die Gesamtlänge der zu bearbeitenden Strecke übermessen werden sollte.
Bei einem Verständnis des Ausschreibungsblanketts, wonach sich die geschätzte Gesamtmenge allein auf die Länge der erbrachten Markierungsstriche ohne Übermessung der Zwischenräume beziehen soll, müsste man folglich eine Gesamtlänge des zu markierenden Streckenabschnitts von (3 x 3.527 =) 10.581,00 m unterstellen. Hingegen hätte sich das rechnerische Drittel der in Position 12 auf 3.570,00 m geschätzten Abrechnungsmenge auf 1.190,00 m belaufen.
Soweit die in Position 11 enthaltene Abrechnungsmenge hiervon um 50 m abweicht, ließ sich dies bei verständiger Beurteilung des Gesamtinhalts des Ausschreibungsblanketts des beklagten Landes unschwer durch die aus dem Verkehrszeichenplan zu Position 12 (vorgelegt als Anlage B 6) ersichtliche, gegenüber dem Verlauf der endgültigen Markierung infolge Wegfalls der Baustelle etwas abweichende Verlaufsform der vorläufigen Markierung erklären. Jedenfalls könnte ein verständiger Beurteiler aber auch aus dieser Mengenabweichung nicht die Schlussfolgerung ziehen, dass die Beklagte der Ausschreibung von Position 12 ebenso wie der Ausschreibung von Position 11 eine Übermessung der Abstände zwischen den Strichlängen zugrunde legen wolle.
Dieser Auslegung steht nicht entgegen, dass dabei ein Rückgriff auf die aus einem den Ausschreibungsunterlagen beigefügten Verkehrszeichenplan und die daraus ersichtliche Beschaffenheit des Bauwerks erforderlich ist. Denn auch dies gehört zu den auslegungserheblichen Umständen des Einzelfalls, die bei der Auslegung einer Ausschreibung nach §§ 133, 157 BGB und anhand des objektivierten Verständnishorizonts der angesprochenen Bieter zu berücksichtigen sind (vgl. BGH vom 18.04.2002, VII ZR 38/01, NJW-RR 2002, 1096, juris, Rn. 21 ff. m.w.N.).
Die Klägerin kann auch nicht geltend machen, dass von ihr eine nach dem Maßstab einer objektivierten Auslegung der Ausschreibungsunterlagen aus der Sicht eines objektiv aufgefassten Bieters unzumutbare Bemühung um Ermittlung des Ausschreibungsinhalts verlangt werde, wenn dafür eine Auswertung der aus einem den Ausschreibungsunterlagen beigefügten Verkehrszeichenplans und der daraus ersichtlichen Beschaffenheit des Baustellenbereichs sowie ein Vergleich des hier streitgegenständlichen Positionstextes mit solchen Positionstexten der Ausschreibung verlangt wird, die ebenfalls eine Aufbringung von Markierungen zum Gegenstand haben. Die in Frage stehende Position weist an ihrem Ende ausdrücklich auf den Verkehrszeichenplan hin. Dieser war den Ausschreibungsunterlagen auch beigefügt. Eine unzumutbare, gleichsam detektivische Durchsicht der Unterlagen war daher nicht erforderlich, um diese Unterlage für die Auslegung der in Frage stehenden Position in den Blick nehmen zu können. Vielmehr wären sie ohnedies für eine sachgerechte Kalkulation zu berücksichtigen gewesen. Ein Vergleich der unterschiedlichen Formulierungen der Positionstexte für die vorläufige und für die endgültige Markierung liegt auf der Hand, um verbliebene Zweifel am Inhalt der für die streitgegenständlichen Position maßgeblichen Aufmaßvorschrift auszuräumen. Denn bei den Positionstexten und den darin konkret in Bezug genommen Plänen handelt es sich um Stellen, deren Auswertung dem Unternehmer zugemutet werden kann, wenn er sich über den Aussagegehalt einer Ausschreibung oder eines sonstigen Vertragsangebots im Unklaren ist (vgl. Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen im Werkvertrag, Bd. 1, Einheitspreisvertrag, 5. Aufl., S. 107 bei Rn. 193).
Die Klägerin dringt auch nicht damit durch, dass eine solche Verwertung des übrigen Inhalts der Ausschreibungsunterlagen gegen einen Grundsatz der bieterfreundlichen Auslegung solcher Ausschreibungen verstoße. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein solcher Grundsatz nicht anerkannt (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, Kap. 5 Rn. 73, Jansen/von Rintelen, in: Kniffka, ibr-online-Kommentar Werkvertragsrecht, 3. Aufl. 2018, § 631 BGB Rn. 751; Thiele, in: Gabriel u.a., Beck OK Vergaberecht, Stand 31.12.2017, § 29 VgV, Rn. 28; Gerlach/Manzke, VergabeR 2016, 443 <449 ff.>). Vielmehr sind Widersprüche zwischen den einzelnen Teilen der Vergabeunterlagen im Wege einer beiderseits interessengerechten Auslegung möglichst so aufzulösen, dass sich ein sinnvolles, den Belangen beider Seiten gerecht werdendes Resultat ergibt (vgl. BGH vom 07.01.2014. X ZB 15/13, juris, Rn. 38). Die Auslegung eines auslegungsbedürftigen Leistungsverzeichnisses kann dabei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohne weiteres auch zur Folge haben, dass der Inhalt der Ausschreibung zu Lasten des Unternehmers um in dem Leistungsverzeichnis zwar nicht ausdrücklich ausgesprochene, aber nach den Gesamtumständen zweifelsfrei gewollte und vereinbarte Inhalte ergänzt werden muss, wenn dies das Resultat einer normativ-objektiven, beiderseits interessengerechten Auslegung ist (vgl. BGH vom 28.02.2002, VII ZR 376/00, NJW 2002, 1954, Rn. 19 ff.).
Zwar gibt es hiernach keine Auslegungsregel, wonach ein Vertrag mit unklarer Leistungsbeschreibung allein deshalb zu Lasten des Auftraggebers gehen müsste, weil dieser es unterlassen hatte, die Unklarheiten vor der Abgabe seines Angebots aufzuklären (vgl. BGHZ 179, 23). Jedoch folgt daraus umgekehrt ebenso wenig, dass es eine Auslegungsregel gäbe, wonach solche Unklarheiten zu Lasten des Ausschreibenden gehen würden, ohne dass zuvor der Versuch ihrer Auflösung im Wege einer Auslegung des Gesamtbilds der Vertragsunterlagen unternommen werden müsste. Vielmehr bleibt es auch für den Fall einer solchen unklaren, auslegungsbedürftigen Leistungsbeschreibung dabei, dass sie objektiv und beiderseits interessengerecht auszulegen ist (vgl. BGH NJW 2013, 3511).
Ebenso wenig kann die Klägerin für die von ihr vertretene Auslegung etwas daraus für sich herleiten, dass im Zweifel der öffentliche Auftraggeber den Anforderungen der VOB/A entsprechend so ausschreiben will, dass der Bieter die Preise sicher kalkulieren kann (vgl. BGHZ 179, 172). Denn eine sichere Kalkulation blieb der Klägerin auch möglich, wenn die Abstände zwischen den auf der Fahrbahn aufzubringenden Strichen übermessen und damit in die Kalkulation des Einheitspreises einbezogen werden mussten. Ein für die Klägerin unkalkulierbares Risiko wäre damit nicht verbunden gewesen. Denn auch das Risiko aus der ihr ungünstigeren Auslegungsvariante einer Übermessung der Gesamtstrecke wäre für sie ohne weiteres überschaubar gewesen. Die geschätzte Masse von 3.570 m und die Abrechnungseinheit Meter sind im Vordersatz des Leistungsverzeichnisses angegeben worden. Die Klägerin konnte daher unschwer ermitteln, welches wirtschaftliche Risiko von ihr eingegangen wurde, wenn sie auf diese Leistungsposition einen negativen Einheitspreis bot und dabei von der Annahme ausging, dass die abzurechnende Strecke ohne Übermessung ermittelt werden dürfe. Dass dem Bieter kein unkalkulierbares Risiko auferlegt werden darf, besagt insoweit nicht, dass die Auslegung stets zu dem kalkulatorisch für Bieter günstigeren Resultat, im vorliegenden Fall also bei einem positiven Einheitspreises zur Übermessung und bei einem negativen Einheitspreises zur Nichtübermessung der Abstände zwischen den aufgebrachten Markierungsstrichen führen müsste.
Dafür, dass die Abstände zwischen den Markierungsstrichen im vorliegenden Fall bei der vorläufigen Markierung übermessen und nur bei der Abrechnung der endgültigen Markierung außer Betracht gelassen werden sollten, spricht hier nicht nur der anderenfalls unverständliche Umstand, dass das Leistungsverzeichnis der Klägerin für eine ausweislich der Planunterlagen jedenfalls annähernd identischen Streckenabschnitt für die endgültige Markierung einen im Verhältnis 1 zu 3 geringere Massenschätzung als die Positionsbeschreibung der vorläufigen Markierung enthielt.
Vielmehr wird dieses Verständnis zusätzlich auch dadurch gestützt, dass die von der Klägerin nach dem Angebotsblankett zu erbringende Leistung auch in einer Wartung der vorläufigen Markierung sowie in der Durchführung von Sicherungsmaßnahmen bestehen sollte. Dabei handelt es sich um eine Leistung, die sich nicht ohne weiteres strikt auf die aufgebrachten Striche beschränkt, sondern auch die für die Erzeugung des Strichmusters der Markierung frei gebliebenen Zwischenräume erfasst.
Die von der Klägerin vorgelegte Urkalkulation deckt keine Gesichtspunkte auf, die diesem Auslegungsergebnis widerstreiten würden. In ihrer dem beklagten Land am 16.07.2015 mitgeteilte Urkalkulation (Scankopie auf Seite 4 des Schriftsatzes des beklagten Landes vom 14.12.2016, Bl. 29 d.A.) ist die Klägerin zu dem Gebotspreis von - (minus) 209,14 € durch Gewährung eines Abschlags von 215,00 € auf einen Ausgangspreis von 4,38 € je Meter erbrachter Leistungen gelangt, wobei sie von dem rechnerischen Einheitspreis von (+4,38 € ./. 215,00 € =) 210,62 je Meter eine Umlage von +1,48 € in Abzug gebracht hatte, um so den Gebotspreis von -209,14 € je Meter zu ermitteln. Die Urkalkulation der Klägerin geht ebenfalls von einer voraussichtlichen Abrechnungssumme von - 746.629,90 € aus, was der im Kopf der Urkalkulation dieser Position ausgewiesenen voraussichtlichen Leistungsmenge von 3.570 Metern entspricht. Der Klägerin mag dabei zwar zuzugestehen sein, dass sie bei ihrer Urkalkulation auch dann von der seitens der Beklagten in dem Ausschreibungsblankett vorgegebenen Massenschätzung ausgehen durfte, wenn sie diese als in ihrer Richtigkeit zweifelhaft ansah. Es mag deshalb zwar einerseits zu weit gehen, wenn man aus der Urkalkulation der Klägerin den Rückschluss ziehen wollte, dass demzufolge auch sie selbst den Ausschreibungstext so verstanden habe, dass das Aufmaß nach der Gesamtlänge der zu bearbeitenden Strecke unter Einschluss der vorgegebenen Abstände zwischen den Markierungsstrichen genommen werden solle. Jedoch ergibt sich aus der Urkalkulation umgekehrt kein greifbarer Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin die Ausschreibung seinerzeit in der von ihr jetzt vertretenen Richtung, also dahin verstanden haben soll, dass das Aufmaß ohne Übermessung der Unterbrechungen und somit allein nach der Länge der aufgebrachten Markierungsstriche genommen werden solle.
Die Klägerin kann ferner auch nichts daraus für sich herleiten, dass nach § 2 Abs. 2 VOB/B die Vergütung nach den vertraglichen Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen berechnet wird, wenn keine andere Berechnungsart (z.B. durch Pauschalsumme, nach Stundenlohnsätzen) vereinbart ist. Diese Regelung will nichts daran ändern, dass es zunächst einer Massenermittlung durch Aufmaß bedarf, um die tatsächliche Leistung auf der Basis des Einheitspreisvertrages festzustellen (vgl. Keldungs, in: Ingenstau/Korbion, VOB/B, 20. Aufl., § 20 Abs. 2 VOB/B, Rn. 4). Da die Klägerin ein ihr vorgegebenes Muster herzustellen hatte, das aus regelmäßigen Strichen mit einer Länge von 6 Metern und Abständen von 12 Metern bestand, stellt es zudem keine auf eine Fiktion hinauslaufende, völlig von den erbrachten Massen abgelöste Vorgabe zur Massenermittlung dar, sondern betrifft ebenfalls die tatsächlich ausgeführte Leistung, wenn diese nach der Gesamtlänge des markierten Straßenabschnitts und nicht allein nach der Länge der zu dem Markierungsmuster gehörigen Farbstriche zu ermitteln war.
Ebenso wenig kann die Klägerin etwas daraus für sich herleiten, dass die durch Auslegung des Ausschreibungstext gewonnene Aufmaßvorschrift, wonach für die Massenermittlung der hier in Frage stehenden vorläufigen Markierung im Unterschied zur Ermittlung der Massen der endgültigen Markierung auch die Unterbrechungen zwischen den einzelnen Markierungsstrichen zu übermessen waren, eine Abweichung von den nach § 1 Abs. 1 VOB/B in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/C) zur Folge haben mag. Insoweit kann zugunsten der Klägerin als zutreffend unterstellt werden und muss daher nicht durch Einholung des von ihr dazu beantragten Sachverständigengutachtens aufgeklärt werden, dass für den vorliegenden Fall die von der Klägerin als einschlägig vorgetragene Aufmaßvorschrift aus Ziffer 5.2.2 der DIN 18 363 anwendbar wäre, nach der bei Abrechnung nach Längenmaß Unterbrechungen über 1 m abgezogen und nur Unterbrechungen bis zu dieser Länge übermessen werden. Enthält der Ausschreibungstext eine dazu vorrangige Aufmaßvorschrift, geht diese als die speziellere Vertragsnorm der allgemeinen Bezugnahme des Vertrags auf die VOB/C und die in Abschnitt 5 der davon umfassten DIN enthaltenen Aufmaßvorschriften auch dann vor, wenn dafür eine Auslegung des Ausschreibungstextes erforderlich ist.
Gleiches gilt, soweit die Klägerin geltend macht, dass die in Ziffer 5.2.2. DIN 18 363 enthaltene Aufmaßvorschrift zugleich einer für Arbeiten der hier in Frage stehenden Art einschlägigen Verkehrssitte entspreche. Insoweit muss auch diese Verkehrssitte hier nach dem eindeutigen Ergebnis der Auslegung des Ausschreibungstextes als abbedungen angesehen werden. Denn die Parteien haben sich für die hier in Frage stehende Position auf eine davon abweichende Aufmaßregel geeinigt. Auf diese zur objektiv-normativen Auslegung der Positionstexte des Leistungsverzeichnisses nachrangigen Auslegungskriterien käme es erst entscheidend an, wenn bei der objektiv-normativen Auslegung der Leistungsbeschreibung auf dieser Ebene des Auslegungsvorgangs nicht auflösbare Zweifel daran verblieben wären, ob das Aufmaß der vorläufigen Markierung im Wege einer Übermessung genommen werden sollte.
Das Landgericht hat demzufolge auch insgesamt zu Recht dahin entschieden, dass die Klägerin den von der Beklagten bei Schlussrechnungsprüfung geltend gemachten Abzug hinnehmen muss.
Die Stellungnahme der Klägerin vom 07.03.2019 (Bl. 375 f. d.A.) zu dem Hinweisbeschluss des Senats enthält keine neuen und nicht bereits in ihrem vorausgegangenen Berufungsvorbringen enthaltenen Erwägungen, mit denen diese Auffassung des Senats in Frage gestellt werden könnte. ‚Ebenso wenig ist in der mit dieser Stellungnahme geltend gemachten Weise ersichtlich, dass es an den verfahrensrechtlichen Voraussetzungen nach § 522 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 4 ZPO für eine Zurückweisung der Berufung im Beschlussverfahren fehlt.
Eine grundsätzliche Bedeutung kommt der Sache nicht zu. Die Entscheidung des Senats beruht auf einer Anwendung der in der obergerichtlichen Rechtsprechung geklärten Grundsätze für die Auslegung werkvertraglicher Abreden auf die Umstände des konkreten Einzelfalls.
Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Berufungsgerichts im Urteilsverfahren ebenfalls nicht erforderlich. Eine Divergenz der Auffassung des Senats zu der von der Klägerin angeführten Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden vom 25.11.2011 (U 571/00) ist nicht ersichtlich. Dort war zu beurteilen, ob eine Massenmehrung gegenüber der dem Leistungsverzeichnis zugrunde gelegten Massenschätzung des Auftraggebers deshalb nicht zu den ursprünglich vereinbarten Einheitspreisen abgerechnet werden dürfe, weil der Auftragnehmerin die Unrichtigkeit der Massenschätzung der Auftraggeberseite und damit die voraussichtliche Massenmehrung erkennbar gewesen sei und sie daher in sittenwidriger Weise auf einen durch Abrechnung der gemehrten Masse überhöhten Gewinn spekuliert habe (vgl. OLG Dresden a.a.O, Rn. 37 ff. in juris). Die Aufmaßregel und die daraus folgende Ermittlung der abzurechnenden Massen war im damaligen Rechtsstreit - anders als hier - unstreitig geblieben (vgl. OLG Dresden a.a.O, Rn. 29-31).
Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zwecks Entscheidung im Urteilsverfahren ist auch nicht gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO aus sonstigen Gründen geboten. Über die eingelegte Berufung soll nach dieser Vorschrift mündlich verhandelt werden, wenn ein anerkennenswertes Bedürfnis besteht, mündlich zu verhandeln, auch wenn das Rechtsmittel aussichtslos und eine Revision mangels Grundsatzbedeutung nicht zuzulassen ist. Der Gesetzgeber hat den Begriff der existenziellen Bedeutung hierbei beispielhaft durch Bezugnahme auf Arzthaftungssachen erläutert (vgl. BT-Drs. 17/5334, S. 8). Eine zu derartigen Verfahren vergleichbare, im Rechtsinne existenzielle Bedeutung kommt der vorliegenden Streitigkeit nicht zu. Es handelt sich um eine Abrechnungsstreitigkeit zwischen einem als Kapitalgesellschaft organisierten Werkunternehmer und einem öffentlichen Auftraggeber, die einzig finanzielle Interessen der Beteiligten berührt. Weitere Umstände, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machen könnten, sind ebenfalls nicht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Die Vollstreckbarkeit der Entscheidung des Berufungsgerichts folgt aus deren Beschlussform (§ 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO analog) und bedarf daher keines Ausspruchs. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Festsetzung des Streitwerts der Berufung folgt aus §§ 47, 48 GKG, 3 ff. ZPO.
Vorausgegangen ist unter dem .28.01.2019 folgender Hinweis (- die Red.):
In dem Rechtsstreit
….
hat der 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch die Richter … am 28.01.2019 beschlossen:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das am 21.02.2018 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.
Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung aufweist, dass ferner weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil erfordert und dass die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht geboten ist.
15 TA 3.600,00 mMarkierung Typ II herstellenMarkierung Typ II für vorübergehende Markierung herstellen und warten. Zu markierende Fläche von losem Schmutz reinigen.Vormarkieren. Sicherungsmaßnahmen durchführen.Markierung = unterbrochener Strich.Strichbreite: 0,15 m(...)Makierungsfolie rückstandsfrei und deckenschonend entfernen. Markierungsabfall aufnehmen und der Verwertung nach Wahl des AN zuführen.Für Bauphase: Bauabschnitt 3(Gemäß Verkehrszeichenplan Nummer 01).
Von der Klägerin wurde auf Position 12 (vorläufige Markierung) ein negativer Einheitspreis von - (minus) 209,14 € je m geboten (Anlage B 1).
11 TA 1.140,00 mLängsmarkierung Typ 2 herstellen.Längsmarkierung Typ II einschl. evtl. Sperrflächenumrandung herstellen. Losen Schmutz von zu markierender Fläche entfernen.Abgerechnet wird der markierte Strich, bei Doppelstrichen 2 Striche.Strich mit Vormarkierung als Erneuerung.Strichbreite: 0,15 mUnterbrochen: Verhältnis Strich/Lücke 1 zu 2Markierungsstoffart: Folie(...).
Das vorliegende Bauvorhaben wurde von der Klägerin mit Schlussrechnung vom 17.12.2015 (K 1.2.) hinsichtlich Position 12 (= 15 der Schlussrechnung) wie folgt abgerechnet:
Die Beklagte setzte bei der Schlussrechnung die bei Position 11 abzurechnende Masse auf 3.528,00 m herauf und gelangte zu einem Abzugsbetrag von -737.845,92 €. Die zu Position 13 und 14 abgerechneten Massen ließ die Beklagte unbeanstandet.
Die zulässige Berufung führt nach Auffassung des Senats nicht zum Erfolg, denn die Entscheidung beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO). Auch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen keine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).
Das Landgericht ist mit Recht und zutreffenden Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt, dass der Klägerin kein weiterer Anspruch auf Werklohn gemäß § 631 BGB gegen die Beklagte zusteht. Die Auslegung des Vertragsinhalts durch das Landgericht ist zutreffend und lässt keine Auslegungsfehler erkennen. Hiernach haben sich die Parteien für die streitgegenständliche Position 11 - Herstellung einer vorläufigen Markierung - auf eine im Wege der Auslegung der Vertragsunterlagen zu erschließende Regelung verständigt, wonach die unter dieser Position abzurechnende Masse durch Übermessung der Lücken zwischen den aufgebrachten Markierungsstrichen und nicht allein anhand ihrer Länge unter Außerachtlassung der Abstandslücken zwischen den Markierungsstrichen ermittelt werden soll. Dass sich bei Anwendung dieser Aufmaßvorschrift die von der Klägerin erbrachte Masse gegenüber der in ihrer Schlussrechnung zugrunde gelegten Masse von 1.176,00 m um 2/3 auf 3.582,00 € erhöht, weil das Verhältnis zwischen Strich und Lücke bei der unter dieser Position erbrachten Leistung 6 m Strich zu 12 m Lücke beträgt, wird auch von der Klägerin nicht in Frage gestellt.
Nach diesem Maßstab kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Ausschreibungsunterlagen bei der für ihre Auslegung gebotenen Gesamtschau aus der Sicht der angesprochenen Bieter unter Einschluss der Klägerin nur dahin verstanden werden konnten, dass für die Massenermittlung der unter Position 11 ausgeschriebenen vorläufigen Markierung die Gesamtlänge des zu bearbeitenden Streckenabschnitts unter Einschluss der Lücken zwischen den einzelnen Markierungsstriche maßgeblich sein sollte.
Das Landgericht hat für die Auslegung zu Recht den Positionstext der Positionsziffer 11 des Ausschreibungsblanketts der Klägerin unter Einschluss der dort mitgeteilten Massenschätzung der Beklagten sowie einen dem Ausschreibungsblankett von der Beklagten beigefügten Plan herangezogen und ist auf dieser Grundlage mit ebenfalls zutreffenden und von der Berufung nicht mit durchgreifenden Erwägungen in Frage gestellten Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt, dass die streitgegenständliche Positionsbeschreibung eine Übermessung der Gesamtlänge des zu bearbeitenden Streckenabschnitts unter Einschluss der Lücken zwischen den einzelnen Strichen vorsieht. Denn soweit nach Vorbringen der Klägerin eine solche Übermessung nach der gewerblichen Verkehrssitte sowie der als Teil der VOB/C für das vorliegende Vorhaben in Bezug genommenen Aufmaßvorschriften des Abschnitts 5 der nach Vorbringen der Klägerin einschlägigen DIN 18 363 eine Übermessung ausgeschlossen bleibt, soweit die Unterbrechung länger als 2 m ausfällt, würden diese generellen Aufmaßvorschriften - deren Einschlägigkeit vom Senat deshalb als gegeben unterstellt werden kann - nach dem Auslegungsgrundsatz, dass der individuellen Auslegung der Leistungsbeschreibung ein Vorrang vor solchen generellen Vorgaben zukommt, hier hinter das Resultat einer solchen individuellen Auslegung der Ausschreibungsunterlagen zurück bleiben. Wird in der gebotenen Weise neben dem Positionstext des Ausschreibungsblanketts auch die Massenschätzung der Klägerin von 3.500 m sowie der aus dem am Ende des Positionstexts in Bezug genommenen Verkehrszeichenplan ersichtliche Umstand berücksichtigt, dass diese Mengenschätzung um nahezu das dreifache überschritten würde, wenn man als von der Beklagten bei Abfassung dieses Positionstextes stillschweigend zugrunde gelegte Aufmaßvorschrift annehmen wollte, dass die zwischen den nach den einschlägigen Vorgaben mit 6 m Länge auszuführenden Markierungsstriche verbleibenden, zur Erzeugung des Markierungsmusters vorgesehen Lücken von 12 m Länge nicht übermessen werden sollen, sondern bei dem Aufmaß unberücksichtigt bleiben, hätte sich auch bei Berücksichtigung des Umstands, dass dem Verkehrszeichenplan nach Vorbringen und Auswertung der Klägerin nur eine Länge von 3,335 km entnommen werden kann, eine Massenschätzung von 6m Strichlänge : 12m Abstand = 1 : 2 = 3,335 km (Gesamtlänge): 3 = 1.111,60 (Gesamtmasse der Strichlängen) ergeben müssen. Schon daraus musste sich aus dem objektiven Empfängerhorizont eines Bieters erschließen, dass der in dem Positionstext angegebenen Massenschätzung der Klägerin von 3.500,00 m als dabei stillschweigend vorausgesetzte Aufmaßvorschrift eine Übermessung der zu bearbeitenden Strecke zugrunde lag. Dem steht auch nicht entgegen, dass sich die von der Aufmaßvorschrift einer Übermessung bzw. eines Herausrechnens der Abstände zwischen den Markierungsstrichen stillschweigend zugrunde gelegte Relation von 1 : 2 (Strichlänge 6m, Abstand 12m) von dem Verhältnis der Massenschätzungen für die vorläufige Markierung von 3.570,00 m zu der Massenschätzung der Ausschreibung für die endgültige Markierung von 1.140,00 m nicht rechnerisch exakt im Verhältnis 1 : 3 abgebildet wird, sondern sich ein Verhältnis von 1.140 : 3570 = 31 % (anstelle 33,33 %) ergibt. Vielmehr liegt bei verständiger Auswertung der Ausschreibungsunterlagen die Annahme, dass dem Ausschreibungstext insoweit für die vorläufige Markierung eine Übermessung als Aufmaßvorschrift zugrunde lag, deutlich näher, als die alternativ in Betracht zu ziehende Interpretation, wonach auch bei der vorläufigen Markierung von einer Übermessung abgesehen und nur die Strichlängen abzurechnen seien. Es hätte sich dann eine mit dem in dem Positionstext in Bezug genommenen Plan unter keinen Umständen mehr vereinbare Gesamtstrecke von 3 x 3.570 m = 10.701 m ergeben, die schlechterdings nicht mehr mit der aus den Planunterlagen ersichtlichen Länge des zu bearbeitenden Streckenabschnitts in Einklang gebracht werden kann.
Wird berücksichtigt, dass es sich bei in den Vordersatz des Ausschreibungsblanketts über eine nach Einheitspreisen abzurechende Leistung aufgenommenen Massenangabe des Auftraggebers um eine bloße Schätzung handelt, musste sich vor diesem Hintergrund jedem objektiv urteilenden Bieter auch aus seinem Empfängerhorizont heraus aufdrängen, dass der zu Position 11 des Ausschreibungstextes zugrunde liegenden Massenschätzung der Beklagten eine Übermessung der Gesamtlänge der Baustelle als Abrechnungseinheit zugrunde gelegt werden sollte.
Die Klägerin kann auch nicht geltend machen, dass von ihr eine nach dem Maßstab einer objektivierten Auslegung der Ausschreibungsunterlagen aus der Sicht eines objektiv aufgefassten Bieters unzumutbare Bemühung um Ermittlung des Ausschreibungsinhalts verlangt werde, wenn dafür eine Auswertung der aus einem den Ausschreibungsunterlagen beigefügten Verkehrszeichenplans und der daraus ersichtlichen Beschaffenheit des Baustellenbereichs sowie ein Vergleich des hier streitgegenständlichen Positionstextes mit solchen Positionstexten der Ausschreibung verlangt wird, die ebenfalls eine Aufbringung von Markierungen zum Gegenstand haben. Die in Frage stehende Position weist an ihrem Ende ausdrücklich auf den Verkehrszeichenplan hin. Dieser war den Ausschreibungsunterlagen auch beigefügt. Eine unzumutbare, gleichsam detektivische Durchsicht der Unterlagen war daher nicht erforderlich, um diese Unterlage für die Auslegung der in Frage stehenden Position in den Blick nehmen zu können. Vielmehr wären sie ohnedies für eine sachgerechte Kalkulation zu berücksichtigen gewesen. Ein Vergleich der unterschiedlichen Formulierungen der Positionstexte für die vorläufige und für die endgültige Markierung liegt auf der Hand, um verbliebene Zweifel am Inhalt der für die streitgegenständlichen Position maßgeblichen Aufmaßvorschrift auszuräumen. Denn bei den Positionstexten und den darin konkret in Bezug genommen Plänen handelt es sich um Stellen, deren Auswertung dem Unternehmer zugemutet werden kann, wenn er sich über den Aussagegehalt einer Ausschreibung oder eines sonstigen Vertragsangebots im Unklaren ist (vgl. Kapellmann/Schiffers, 5. Aufl., S. 107 bei Rn. 193).
Die von der Klägerin vorgelegte Urkalkulation deckt keine Gesichtspunkte auf, die diesem Auslegungsergebnis widerstreiten würden. In ihrer dem beklagten Land am 16.07.2015 mitgeteilte Urkalkulation (Scankopie auf Seite 4 des Schriftsatzes des beklagten Landes vom 14.12.2016, Bl. 29 d.A.) ist die Klägerin zu dem Gebotspreis von - (minus) 209,14 € durch Gewährung eines Abschlags von 215,00 € auf einen Ausgangspreis von 4,38 € je Meter erbrachter Leistungen gelangt, wobei sie von dem rechnerischen Einheitspreis von (+4,38 € ./. 215,00 € =) 210,62 je Meter eine Umlage von +1,48 € in Abzug gebracht hatte, um so den Gebotspreis von -209,14 € je Meter zu ermitteln. Die Urkalkulation der Klägerin geht ebenfalls von einer voraussichtlichen Abrechnungssumme von – 746.629,90 € aus, was der im Kopf der Urkalkulation dieser Position ausgewiesenen voraussichtlichen Leistungsmenge von 3.570 Metern entspricht. Der Klägerin mag dabei zwar zuzugestehen sein, dass sie bei ihrer Urkalkulation auch dann von der seitens der Beklagten in dem Ausschreibungsblankett vorgegebenen Massenschätzung ausgehen durfte, wenn sie diese als in ihrer Richtigkeit zweifelhaft ansah. Es mag deshalb zwar einerseits zu weit gehen, wenn man aus der Urkalkulation der Klägerin den Rückschluss ziehen wollte, dass demzufolge auch sie selbst den Ausschreibungstext so verstanden habe, dass das Aufmaß nach der Gesamtlänge der zu bearbeitenden Strecke unter Einschluss der vorgegebenen Abstände zwischen den Markierungsstrichen genommen werden solle. Jedoch ergibt sich aus der Urkalkulation umgekehrt kein greifbarer Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin die Ausschreibung seinerzeit in der von ihr jetzt vertretenen Richtung, also dahin verstanden haben soll, dass das Aufmaß ohne Übermessung der Unterbrechungen und somit allein nach der Länge der aufgebrachten Markierungsstriche genommen werden solle.
Ebenso wenig kann die Klägerin etwas daraus für sich herleiten, dass die durch Auslegung des Ausschreibungstext gewonnene Aufmaßvorschrift, wonach für die Massenermittlung der hier in Frage stehenden vorläufigen Markierung im Unterschied zur Ermittlung der Massen der endgültigen Markierung auch die Unterbrechungen zwischen den einzelnen Markierungsstrichen zu übermessen waren, eine Abweichung von den nach § 1 Abs. 1 VOB/B in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/C) zur Folge haben mag. Insoweit kann zugunsten der Klägerin als zutreffend unterstellt werden und muss daher nicht durch Einholung des von ihr dazu beantragten Sachverständigengutachtens aufgeklärt werden, ob für den vorliegenden Fall die von der Klägerin als einschlägig vorgetragene Aufmaßvorschrift aus Ziffer 5.2.2 der DIN 18 363 anwendbar wäre, nach der bei Abrechnung nach Längenmaß Unterbrechungen über 1 m abgezogen und nur Unterbrechungen bis zu dieser Länge übermessen werden. Enthält der Ausschreibungstext eine dazu vorrangige Aufmaßvorschrift, geht diese als die speziellere Vertragsnorm der allgemeinen Bezugnahme des Vertrags auf die VOB/C und die in Abschnitt 5 der davon umfassten DIN enthaltenen Aufmaßvorschriften auch dann vor, wenn dafür eine Auslegung des Ausschreibungstextes erforderlich ist.
Gleiches gilt, soweit die Klägerin geltend macht, dass die in Ziffer 5.2.2. DIN 18 363 enthaltene Aufmaßvorschrift zugleich einer für Arbeiten der hier in Frage stehenden Art einschlägigen Verkehrssitte entspreche. Insoweit muss auch diese Verkehrssitte hier nach dem eindeutigen Ergebnis der Auslegung des Ausschreibungstextes als abbedungen angesehen werden, da die Parteien sich für die hier in Frage stehende Position auf eine davon abweichende Aufmaßregel geeinigt haben. Auf diese zur objektiv-normativen Auslegung der Positionstexte des Leistungsverzeichnisses nachrangigen Auslegungskriterien käme es erst entscheidend an, wenn bei der objektiv-normativen Auslegung der Leistungsbeschreibung auf dieser Ebene des Auslegungsvorgangs nicht auflösbare Zweifel daran verblieben wären, ob das Aufmaß der vorläufigen Markierung im Wege einer Übermessung genommen werden sollte.
Ein Grund, durch Urteil statt durch Beschluss zu entscheiden, besteht nicht. Eine grundsätzliche Bedeutung kommt der Sache nicht zu. Zudem ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht im Sinne von § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO zum Schutz der Klägerin als Berufungsführerin erforderlich. Weder ist erkennbar, dass die Rechtsverfolgung für sie existenzielle Bedeutung haben könnte, noch ist das angefochtene Urteil nur im Ergebnis richtig, hingegen unzutreffend begründet worden. Weitere Umstände, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machen könnten, sind ebenfalls nicht ersichtlich.
Da der Senat dem Rechtsmittel der Klägerin aus den vorgenannten Gründen keine Aussicht auf Erfolg beimisst, wird aus Kostengründen angeregt, eine Rücknahme der Berufung zu überdenken.
Der Klägerin wird Gelegenheit gegeben, zur beabsichtigten Zurückweisung der Berufung binnen drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 47, 48 GKG, 3 ff. ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 631 BGB
§ 29 VgV
§ 97 ZPO
§ 2 Abs. 2 VOB/B
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 20 Abs. 2 VOB/B
§ 1 Abs. 1 VOB/B
§ 522 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 4 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO
§ 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 3413
NJW-RR 1993, 1109
NJW 1999, 2431
NJW-RR 2002, 1096
BGHZ 124, 64
NJW 2002, 1954
BGHZ 179, 23
NJW 2013, 3511
BGHZ 179, 172
5 O 211/16
VI ZR 92/19
1 U 571/10
VII ZR 47/93
X ZR 130/10
X ZR 78/07
VII ZR 38/01
X ZB 15/13
VII ZR 376/00