Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-02-04, Aktenzeichen 18 Sa 97/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2015:0204.18SA97.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 27. November 2013 mit dem Az. 7 Ca 2926/11 - soweit Ansprüche nicht abgetrennt wurden, damit bezogen auf die im verbliebenen Berufungsverfahren noch geltend gemachten 163.844,77 EUR (in Worten: Einhundertdreiundsechzigtausendachthundertvierundvierzig und 77/100 Euro) - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 130.531,51 EUR (in Worten: Einhundertdreißigtausendfünfhunderteinunddreißig und 51/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 30. Dezember 2011 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Hinsichtlich der Kosten gilt:
Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 20%, die Beklagte 80% zu tragen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in 1. Instanz entfallen auf dieses Berufungsverfahren 64,5%. Bezogen auf die Gesamtkosten des Rechtsstreits in 1. Instanz trägt der Kläger 12,9%, die Beklagte 51,6%. Die restlichen 35,5% entfallen auf das abgetrennte Verfahren.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger fordert von der Beklagten weitere Sozialkassenbeiträge für die Zeitspanne von Juli 2005 bis Mai 2008.
Außerdem verlangt er wegen - nach seiner Bewertung - bewusst falscher Meldungen Rückzahlung der Erstattung der Urlaubsvergütung, welche er der Beklagten für einen Zeitraum von Juli 2005 bis Juni 2008 auszahlte. Die Kammer hat von diesen Rückzahlungsansprüchen einen Teilbetrag iHv. 90.341,80 € für die Zeit von Oktober 2007 bis Juni 2008 abgetrennt und in das Berufungsverfahren mit dem Az. 18 Sa 133/15 überführt.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe [BRTV/Bau]; Tarifvertrag für das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe [VTV]) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütungen zu sichern.
Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach türkischem Recht mit Sitz in A. Sie ist bei dem Handelsregisteramt A unter der Nr. XXXXXX eingetragen (Kopie der übersetzten Veröffentlichung als Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 12. Mai 2014, Bl. 354 d.A). Die Beklagte unterhält eine Zweigniederlassung, welche bei dem Handelsregister des Amtsgerichts Aschaffenburg unter der Registernr. HRB XXXX eingetragen ist (Kopie als Anlage 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 31. Juli 2012, Bl. 71 f. d.A). Geschäftsführer der Gesellschaft sind Herr B, Herr C und Herr D. Herr C lebt in Deutschland und hat die deutsche Staatsangehörigkeit.
Die Beklagte entsandte in den Monaten Juli 2005 bis Mai 2008 gewerbliche Bauarbeitnehmer aus der Türkei in die Bundesrepublik Deutschland. Diese wurden bei Rohbauarbeiten auf verschiedenen Baustellen eingesetzt. Die Beklagte gewährte den entsandten Arbeitnehmern Unterkunft und Verpflegung.
Sie hat für die von ihr beschäftigten Arbeitnehmer für alle Monate von Juli 2005 bis Mai 2008 bei dem Kläger Meldungen abgegeben und die den Meldungen entsprechenden Beiträge gezahlt. Außerdem beantragte sie Erstattung gezahlter Urlaubsvergütung nach § 13 VTV (in der seit 01. Juli 2013 geltenden Fassungen des Tarifvertrags: § 12 VTV). Der Kläger leistete diese Erstattungen, nach seinen Angaben in einer Gesamthöhe von 229.239,82 €.
Gegen die Beklagte und/oder ihren Geschäftsführer Herrn C wurde durch das Hauptzollamt E ermittelt. Das Hauptzollamt beschlagnahmte am 10. Juni 2008 in der Wohnung des C Arbeitszeitaufzeichnungen, wie im Berufungsverfahren vorgetragen und nicht bestritten worden ist. Zur Wiedergabe der in Kopie zur Akte gereichten Arbeitszeitaufzeichnungen wird auf die Anlage BK4 zum Schriftsatz des Klägers vom 26. November 2014 Bezug genommen (s. Anlagenband zum Schriftsatz vom 26. November 2014). Ebenfalls am 10. Juni 2008 wurden die Arbeitnehmer F, G, H, I, J, K, L und M durch das Amtsgericht Aschaffenburg - Ermittlungsrichter - vernommen. Die Zeugen machten u.a. Angaben zu ihrer Arbeitszeit, der Vergütung und der Versorgung mit Essen und Unterkunft. Sie erklärten, sie hätten während des Aufenthalts in Deutschland keinen Urlaub genommen. Wegen des genauen Inhalts der Zeugenaussagen wird auf die Vernehmungsprotokolle verwiesen (Anlagen zum Schriftsatz des Klägers vom 10. Oktober 2012, Bl. 99-127 d.A.).
Der Kläger forderte aufgrund von Ermittlungen des Hauptzollamts N von der Beklagten mit einem vom 19. April 2010 datierenden Schreiben Korrektur der Meldungen, da offensichtlich nicht gemeldete Überstunden geleistet worden seien und die Rückzahlung von Urlaubserstattung in einer Gesamthöhe von 288.028,00 € (vgl. Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 27. September 2012, Bl. 89 f. d.A.). Der Kläger war im Frühsommer 2008 von der Zollverwaltung darüber informiert worden, dass der Zoll die Beklagte verdächtigte, diese habe den Mindestlohn unterschritten und keinen bezahlten Urlaub gewährt.
In seiner bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden am 01. Dezember 2011 eingegangenen und der Beklagten am 29. Dezember 2011 zugestellten Klage hat der Kläger behauptet, dass die Beklagte nicht für alle gearbeiteten Stunden ihrer Arbeitnehmer in der Zeit von Juli 2005 bis Mai 2008 den Mindestlohn gezahlt und daher nicht alle Lohnstunden ordnungsgemäß verbeitragt habe. Der Kläger hat geltend gemacht, dass die Beklagte ihm daher weitere 24.946,75 € schulde. Dieser Betrag ergebe sich, wenn man die durchschnittliche tarifliche Arbeitszeit ansetze, die sich danach ergebenden Arbeitsstunden mit dem jeweiligen Mindestlohn der Lohngruppen 1 oder 2 multipliziere und in Bezug zu den Meldungen der Beklagten setze. Zur Wiedergabe der danach erfolgten Berechnung hat der Kläger auf die Anlage K1 zur Klageschrift Bezug genommen (Bl. 8-22 d.A.).
Außerdem hat der Kläger behauptet, dass die Beklagte ihren Arbeitnehmern tatsächlich keinen bezahlten Urlaub gewährte. In den vorgefundenen und durch den Zoll beschlagnahmten Stundenaufzeichnungen der Beklagten seien keine Urlaubstage eingetragen. Hierzu hat der Kläger exemplarisch die Kopie einer handschriftlichen Arbeitszeitaufzeichnung für den Monat August 2007 sowie eine Kopie des Erstattungsantrags der Beklagten nach § 13 VTV für diesen Monat vorgelegt (Anlagen zum Schriftsatz vom 10. Oktober 2012, Bl. 95, 96-98 d.A.). Der Kläger hat geltend gemacht, dass auch die als Zeugen vernommenen Arbeitnehmer bestätigt hätten, dass ihnen kein Urlaub gewährt wurde (Anlagen zum Schriftsatz vom 10. Oktober 2012, Bl. 99-127 d.A.). Die Beklagte habe wissentlich falsche Erstattungsforderungen gemacht, so dass sie nach § 29 VTV verpflichtet sei, die ihr insgesamt gewährten Erstattungsleistungen zurückzuzahlen. Wegen der Zusammensetzung der für die Monate Juli 2005 bis Juni 2008 erbrachten Erstattungen von 229.239,82 € hat der Kläger auf die Anlage K2 zur Klageschrift verwiesen (Bl. 23 f. d.A.).
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 254.186,57 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen (hierauf entfallen nach der Abtrennung des Teilanspruchs im Berufungsverfahren noch: 163.844,77 €).
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, sie habe ihren entsandten Arbeitnehmern alle tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden vergütet und dafür Beiträge an den Kläger gezahlt. Jedem Arbeitnehmer sei auch Urlaub entsprechend den Lohnabrechnungen gewährt und bezahlt worden. Die Meldungen an den Kläger seien von Seiten ihres Lohnbuchhalters O erfolgt, der die Vollständigkeit der erfassten Arbeitsstunden, der Zahlung von Lohn und Urlaubsvergütung sowie die Richtigkeit der Meldungen und der Beitragszahlungen bestätige (vgl. Anlage 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 31. Juli 2012, Bl. 73 d.A.). Die durch den Kläger in der Anlage K1 angeführten Stunden seien nicht angefallen. Die Beklagte hat dazu geltend gemacht, dass der Vortrag des Klägers in Bezug auf die in der Anlage gelisteten Stunden nicht nachvollziehbar und unsubstantiiert sei.
Sie hat weiter zunächst die Ansicht vertreten, dass die Vereinbarung zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung der Republik Türkei über die Beschäftigung von Arbeitnehmern türkischer Unternehmen zur Ausführung von Werkverträgen vom 18. November 1991 und das Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Türkei über Soziale Sicherheit vom 30. April 1964 in der Fassung der Zusatzabkommen den Ansprüchen des Klägers nach § 1 Abs. 3 AEntG (in der bis 23. April 2009 geltenden Fassung) dem VTV vorgehen würden. An dieser Auffassung hat sie ausweislich der im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden am 27. November 2013 protokollierten Erklärung (Bl. 218 d. A.) nicht mehr festgehalten.
Die Beklagte hat außerdem so bezeichnete "Entlastungsschreiben" von einer Vielzahl ihrer Arbeitnehmer vorgelegt. In diesen vorformulierten und in türkischer Sprache abgefassten Erklärungen bestätigten die Arbeitnehmer (in deutscher Übersetzung) folgende Aussage: "Entlastungsschreiben - Ich habe von 2000 bis 2008 bei der Firma P in der BRD vertraglich als Bauarbeiter (Ausnahmevertrag) gearbeitet. Für diese Zeit habe ich keine Forderungen mehr. Alle meine sozialen Rechte und Urlaubsgelder wurden mir bezahlt." (vgl. Anlagenordner zum Schriftsatz der Beklagten vom 31. Juli 2012). Sie hat außerdem die Arbeitnehmer, die eine solche Erklärung unterzeichneten, als Zeugen dafür benannt, dass diese ihren Lohn, ihren Urlaub und ihre Urlaubsvergütung vollständig erhielten. Die Beklagte hat dazu behauptet, dass Mitarbeiter des Hauptzollamts ihre Arbeitnehmer unter Druck setzten. Die als Zeugen vernommenen Arbeitnehmer F, G, H, I, J, K und L (der Zeuge M fehlt in der Aufzählung der Beklagten) hätten entgegen ihren Aussagen Urlaub und Urlaubsvergütung erhalten. Diese würden dazu als Zeugen im Rechtsstreit benannt. Hierzu bezieht sich die Beklagte auch auf schriftliche Erklärungen der Arbeitnehmer H und Q, auf deren Inhalt verwiesen wird (Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 17. April 2013, Bl. 149-152 d.A.).
Die Beklagte hat außerdem die Höhe der angegebenen und zurückgeforderten Erstattungsleistungen bestritten. Sie könne dazu nicht substantiierter vortragen, da ihre Meldungen durch den Zoll beschlagnahmt wurden.
Die Beklagte hat schließlich die Einrede der Verjährung erhoben und Verfall geltend gemacht. Dazu hat sie die Ansicht vertreten, der Kläger sei jeweils nach Erhalt ihrer Meldungen und bei Eingang der Erstattungsanträge zu einer Überprüfung verpflichtet gewesen, so dass er sich nicht auf eine später Kenntnisnahme möglicher Fehler berufen könne.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Klage durch Urteil vom 27. November 2013 abgewiesen. Der Kläger habe keine ausreichenden Tatsachen und Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die von der Beklagten abgegebenen Meldungen falsch waren. Es sei nicht dargelegt worden, auf welchen Feststellungen die in der Anlage K1 angeführten Stunden und Nachforderungen von Beiträgen beruhten. Der Kläger habe auch keinen Anspruch gemäß § 29 VTV auf Rückzahlung der an die Beklagte geleisteten Urlaubserstattung. Zwar ergebe sich aus den Aussagen der als Zeugen vernommenen Arbeitnehmer und den vorgelegten Stundenaufzeichnungen für den Monat August 2007, dass Arbeitnehmer laut der Stundenaufzeichnung an Tagen arbeiteten, an denen die beklagte für sie Urlaub gemeldet hatte. Zumindest die Höhe der Klageforderung sei nicht schlüssig. Laut dem in Kopie vorgelegten Erstattungsantrag habe die Beklagte für August 10.152,77 € verlangt. Nach der Anlage K2 gebe der Kläger an, für diesen Monat 11.975,21 € gezahlt zu haben.
Hinsichtlich der Begründung im Einzelnen sowie des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 220-228 d.A.).
Gegen das ihm am 07. Januar 2014 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 27. Januar 2014 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Diese wurde von ihm eingehend am 04. April 2014 begründet, nachdem er zuvor rechtzeitig die Verlängerung der Frist zur Begründung beantragt hatte.
Der Kläger nimmt mit der Berufung Bezug auf seinen Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Er wiederholt die Behauptung, dass die Beklagte keinen Mindestlohn gezahlt habe und stellt klar, dass die in der als Anlage K1 (zur Klageschrift, Bl. 8-22 d.A.) pro Arbeitnehmer angeführten Arbeitsstunden (Spalte "Tats. H") die von diesen tatsächlich gearbeiteten Stunden seien, nicht die tariflich geschuldete Arbeitszeit. Die Stunden seien aus den vorgefundenen Stundenaufzeichnungen übernommen worden. Soweit keine Aufzeichnungen vorgefunden worden waren, seien die von der Beklagten gemeldeten Stunden übernommen worden. Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe die tabellarisch wiedergegebenen Arbeitszeiten nicht ausreichend bestritten.
Auf die Auflage der Kammer vom 24. September 2014 (Sitzungsniederschrift Bl. 481 d.A) präzisiert der Kläger, dass bei der Schätzung der Beitragsschuld für alle Arbeitnehmer der Mindestlohn der Lohngruppe 2 angesetzt wurde. Er korrigiert seinen Vortrag erneut teilweise. Neben den beschlagnahmten Stundenaufschrieben seien auch die Aussagen der richterlich als Zeugen vernommen Arbeitnehmer zur Schätzung verwendet worden. Deren Angaben zur üblichen Arbeitszeit auf der jeweiligen Baustelle seien ebenfalls ausgewertet und als Grundlage für eine Nachkalkulation der tatsächlich gearbeiteten Stunden genutzt worden. Hierzu verweist der Kläger auch auf eine baustellenbezogene Auswertung (Anlage BK6 zum Schriftsatz vom 26. November 2014, Anlagenband). Der Kläger trägt vor, die Beitragsschätzung lasse sich exemplarisch für die Monate Dezember 2005 und August 2007 darstellen. Für den Arbeitnehmer I sei z.B. im Dezember 2005 ein Bruttolohn von 1.876,64 € gemeldet worden (Kopien aller Monatsmeldungen durch die Beklagte als Anlage BK7 zum Schriftsatz vom 26. November 2014, Anlagenband). Dieser habe aber nach den Stundenaufzeichnungen 212,5 Stunden gearbeitet. Daraus folge ein Lohnanspruch von 2.613,75 € und eine noch offene Beitragsschuld von 111,30 €. Für den Arbeitnehmer Q habe die Beklagte für August 2007 einen Bruttolohn von 3.074,08 gemeldet, einschließlich einer Urlaubsvergütung von 340,80 € für Urlaubstage am 08. August und 20. August (Kopien aller Monatsmeldungen mit Erstattungsanträgen der Beklagten als Anlage BK7 zum Schriftsatz vom 26. November 2014, Anlagenband). Die Stundenaufzeichnung für August 2007 weise für den Arbeitnehmer Q aber aus, dass dieser 292,5 Stunden arbeitete und keinen Urlaub nahm (Kopien aller beschlagnahmten Stundenaufzeichnungen als Anlage BK4 zum Schriftsatz vom 26. November 2014, Anlagenband). Das führe zu einer Lohndifferenz von 552,92 € und einer Beitragsdifferenz von 81,82 €.
Der Kläger ergänzt seine Darlegungen zu der an die Beklagte gezahlten Urlaubserstattung. Er nimmt Bezug auf die Anlage K2 zu Klageschrift (Bl. 23 f. d.A.) und erläutert, dass die Erstattungsanträge der Beklagten teilweise berichtigt und gekürzt worden seien. Die Erstattungsanträge reicht er in Kopie als Anlage BK7 ein und verweist auf sie (zum Schriftsatz vom 26. November 2014, Anlagenband). Er behauptet, die jeweils nachberechneten Erstattungsbeiträge seien an die Beklagte ausgezahlt worden. Dies, so meint der Kläger, könne nicht mit Nichtwissen bestritten werden.
Die Kammer hat in der Verhandlung vom 04. Februar 2015 eine 163.844,77 € übersteigende Forderung in Höhe von 90.341,80 € abgetrennt (Protokoll Bl. 555 f. d.A.). Dieser Teilbetrag betrifft die Erstattungsansprüche, welche der Kläger für die Monate Oktober 2007 bis Juni 2008 von der Beklagten zurückfordert. Diese Teilforderung ist Gegenstand des abgetrennten Verfahrens mit dem Az. 18 Sa 133/15 geworden.
Der Kläger beantragt nach der Abtrennung sinngemäß noch,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 27. November 2013-7 Ca 2926/11 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 163.844,77 € (dieser Betrag ist nach Abtrennung von Ansprüchen in Höhe von 90.341,80 € von dem Gesamtbetrag von 254.186,57 € noch Gegenstand des Berufungsverfahrens) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie behauptet zunächst, dass es keine inoffiziellen Stundenlisten gegeben habe. Die in den Lohnjournalen angeführten Löhne seien tatsächlich gezahlt worden. Auf die am 24. September 2014 verkündete Auflage (s. Sitzungsniederschrift Bl. 481 d.A.) behauptet die Beklagte, ihre Arbeitnehmer hätten alle den Mindestlohn der Lohngruppe 2 erhalten. Hierzu nimmt sie Bezug auf die als Anlagen BB16 und BB17 in Kopie eingereichten Lohnabrechnungen, denen jeweils eine Aufstellung der im Abrechnungsmonat tageweise geleisteten Arbeitszeit beigefügt ist (Anlagenband zum Schriftsatz der Beklagten vom 27. November 2014). Die sich aus den Abrechnungen ergebenden Nettobeträge seien den Arbeitnehmern bar gegen Quittung ausgezahlt worden. Die Arbeitszeiten auf den Baustellen seien durch die Vorarbeiter aufgezeichnet worden, nicht durch den Mitgeschäftsführer C selbst. Diese Aufzeichnungen seien durch den Zoll beschlagnahmt worden, so dass sie nur noch über wenige Stundenlisten verfüge. Solche hat sie vorgelegt (vgl. Anlage BB20 im Anlagenband zum Schriftsatz vom 27. November 2014). Entsprechend den Aufzeichnungen der Vorarbeiter habe der Lohnbuchhalter O die Meldungen abgegeben. Differierende Stundenlisten könnten sich daraus ergeben, dass zwischen den Arbeitnehmern umstritten gewesen sei, ob Fahrzeit zur Arbeitszeit zählte.
Es sei weiterhin nicht substantiiert dargelegt worden, dass dem Kläger höhere Beiträge zustehen würden. Auf den Stundenlisten fehlen Monatsangaben, die richtige Übertragung der Stundenangaben könne nicht überprüft werden, teilweise fehlten auch Stundenaufzeichnungen, auf die verwiesen werde.
In Bezug auf die erhaltenen Urlaubserstattungen behauptet die Beklagte, dass ihre Arbeitnehmer jeweils nur einzelne Tage bezahlten Urlaubs erhalten hätten, nicht aber mehrere zusammenhängende Tage. Nur dies würden die türkischen Arbeitnehmer aber als "Urlaub" im Sinne von "Urlaubsferien" verstehen, weshalb sie bei ihren Zeugenvernehmungen erklärt hatten, dass sie keinen Urlaub erhalten hätten. Der gemeldete Urlaub sei gewährt worden. Ihre Meldungen seien zutreffend gewesen. In Bezug auf die zurückgeforderten Erstattungen sei unklar, warum gegenüber den Meldungen gekürzt worden sei.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 24. September 2014 und 04. Februar 2015 Bezug genommen (Bl. 481, 555 f. d.A.).
In dem abgetrennten Verfahren mit dem Az. 18 Sa 133/15 ist den Parteien durch Beschluss rechtliches Gehör zu einer Aussetzung dieses Verfahrens eingeräumt worden.

Entscheidungsgründe:
Die gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wert des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 b ArbGG) keinerlei Bedenken. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt, sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
Die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil ist - soweit nicht in Ansprüche in Höhe von 90.341,80 € nach § 145 ZPO abgetrennt wurden - nur teilweise erfolgreich. Das Arbeitsgericht hat die Klage auf Zahlung weiterer Beiträge in Höhe von 24.946,75 € zu Recht abgewiesen. Die Beklagte hat dem Kläger jedoch dessen Erstattungsleistungen nach § 13 VTV zu ersetzen, soweit in Höhe von 130.531,51 € von deren Zahlung ausgegangen werden kann.
I.
Der Kläger hat nicht ausreichend dargelegt, dass ihm nach § 18 VTV (in den bis Mai 2008 geltenden Fassungen des Tarifvertrags) iVm. § 1 Abs. 3 S. 2 AEntG aF noch weitere Beiträge in Höhe von 24.946,75 € gegen die Beklagte zustehen. Eine Schätzung war nach dem Vortrag des Klägers nicht möglich.
1.
Gemäß § 1 AEntG aF wurden die Rechtsnormen eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrages des Bauhauptgewerbes oder Baunebengewerbes im Sinne der §§ 1 und 2 BaubetriebeVO auch auf die Arbeitsverhältnisse erstreckt, welche zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seinen im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages beschäftigten Arbeitnehmern bestanden. Die Beklagte hat in den Jahren 2005 bis 2008 in Deutschland überwiegend Rohbauarbeiten durch aus der Türkei entsandte Arbeitnehmer ausgeführt.
Zwischen den Parteien war daher im Berufungsverfahren im Ergebnis nicht mehr streitig, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger verpflichtet war, Sozialkassenbeiträge aus dem geschuldeten Mindestlohn zu zahlen.
2.
Es kann festgestellt werden, dass die Beklagte nicht alle von ihren Arbeitnehmern geleisteten Stunden mit dem jeweiligen Mindestlohn der Lohngruppe 2 vergütet hat und deshalb ihre Melde- und Beitragspflichten nicht vollständig erfüllte. Ein Arbeitgeber kann sich seiner Verpflichtung zur Zahlung von Sozialkassenbeiträgen nicht dadurch teilweise entziehen, dass er seinen Arbeitnehmern einen zu niedrigen Lohn zahlt (BAG Urteil vom 14. Februar 2007 . 10 AZR 63/06 . NZA.RR 2007, 300).
a)
Zunächst ist festzuhalten, dass der Kläger nach den in Kopie vorliegenden Monatsmeldungen (Anlage BK7, Anlagenband zum Schriftsatz des Klägers vom 26. November 2014) für den gesamten von der Beitragsforderung umfassten Zeitraum keine Stunden, sondern Bruttolohnsummen gemeldet hat. Zur Meldung von Monatsstunden pro gewerblichen Arbeitnehmer waren die Arbeitgeber nach § 6 Abs. 1 VTV zumindest bis 30. September 2007 (zuletzt: VTV vom 20. Dezember 1999 in der Fassung des Änderungstarifvertrags vom 15. Dezember 2005) nicht verpflichtet. Die Beklagte hat nach den in Kopie vorliegenden Meldungen diese ab Oktober 2007 nicht ergänzt, sondern weiter nur Bruttolohnsummen angegeben. Der Kläger muss den von der Beklagten angegeben Bruttomonatslohn pro Arbeitnehmer auf der Grundlage des jeweiligen Mindestlohns der Lohngruppe 2 in Arbeitszeit umgerechnet und in Relation zu den Arbeitszeitauswertungen des Zolls gesetzt haben, wie in der Berufung klargestellt wurde. Das ist in erster Instanz exemplarisch vorgetragen worden, z.B. für den Arbeitnehmer Q für den Monat August 200 7 (nicht August 200 8 , vgl. Schriftsatz des Klägers vom 26. November 2014, S. 6, Bl. 502 d.A.). Dieser hat nach dem Blatt mit den handschriftlichen Arbeitszeitaufzeichnungen (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 10. Oktober 2012, Bl. 95 d.A.) im August 2007 insgesamt 292,5 Stunden gearbeitet. Nach der Meldung der Beklagten vom 09. November 2007 (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 10. Oktober 2012, Bl. 96 f. d.A.) lässt sich ermitteln, dass Herr Q einen Bruttolohn (abzüglich Urlaubsvergütung) von 2.733,90 € erzielte. Dies entspricht bei einem Mindestlohn der Lohngruppe 2 im August 2007 von 12,40 € brutto nur 220,4 Arbeitsstunden. Außerdem hat der Arbeitnehmer Q nach der Meldung (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 10. Oktober 2012, Bl. 96 f. d.A.) an zwei Tagen bezahlten Urlaub genommen, nämlich am 08. August 2007 und am 20. August 2007. Dies steht in Widerspruch zu den handschriftlichen Arbeitszeitaufzeichnungen (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 10. Oktober 2012, Bl. 95 d.A.). Danach arbeitete Herr Q an diesen Tagen zehn bzw. zwölf Stunden.
b)
Der Vortrag der Beklagten hierzu ist ungenügend. Er würde keine Erhebung der angebotenen Beweise rechtfertigen, da er sich nicht ausreichend mit dem Vortrag des Klägers zur Fehlerhaftigkeit der Meldungen auseinandersetzt (vgl. BAG Urteil vom 14. Dezember 2011 - 10 AZR 517/10 - AP Nr. 338 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Die Beklagte hatte zunächst bestritten, dass weitere Arbeitszeitaufzeichnungen existierten. Nachdem der Kläger aber die Kopien der bei dem Mitgeschäftsführer C beschlagnahmten Arbeitszeitaufzeichnungen vorgelegt hat (Anlage BK4, Anlagenband zum Schriftsatz des Klägers vom 26. November 2014), hat die Beklagte nur noch eingewandt, die Arbeitnehmer seien bei manchen Baustellen der Auffassung gewesen, dass auch die Fahrzeit vergütet werden musste. Die in Kopie vorgelegten Aufzeichnungen sind jedoch jeweils monatlich einheitlich für eine Baustelle ausgefüllt bzw. geschrieben worden. Es handelt sich nicht um Aufzeichnungen einzelner Arbeitnehmer. Ein möglicher Streit um die Vergütung von Fahrzeit erklärt auch nicht, weshalb nach den Aufzeichungen an bezahlten Urlaubstagen gearbeitet wurde. Darüber hinaus hat die Beklagte nur wiederkehrend vorgetragen, dass ihre Meldungen zutreffend gewesen sein, ohne die aufgetretenen Diskrepanzen zu erläutern.
Die von der Beklagten eingereichten "Entlastungsschreiben" rechtfertigen keine andere Beurteilung. Kein Arbeitnehmer hat bestimmte Zahlungen für bestimmte Zeiträume bestätigt. Sie haben nur pauschal erklärt, dass alles ordnungsgemäß abgerechnet und bezahlt wurde. Die Erklärungen in der Arbeitnehmer H und Q (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 17. April 2013 (Bl. 149-152 d.A.) enthalten ebenfalls nur die pauschale Angabe, dass alles korrekt erledigt wurde.
Es kann dahinstehen, ob der mit der Lohnbuchhaltung beauftragte Herr O genau die Arbeitszeiten meldete, welche mitgeteilt wurden. Die Beklagte hat nicht nachvollziehbar dargelegt, dass die Herrn O mitgeteilten Arbeitszeiten zutreffend waren. Ob die in den Meldungen an den Kläger angeben Löhne tatsächlich gezahlt wurden, ist nicht erheblich, da nicht alle gearbeiteten Stunden mit dem Mindestlohn vergütet wurden.
Schließlich hat sich die Beklagte auch nicht ausreichend mit dem Inhalt der Aussagen der am 10. Juni 2008 richterlich vernommenen Arbeitnehmer auseinandergesetzt (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 10. Oktober 2012, Bl. 99-127 d.A.). Diese haben z.B. bekundet, dass tatsächlich nur Stundenlöhne von 3,50 € bis 4,00 € netto gezahlt wurden und Quittungen blanko unterschrieben werden mussten. Der zuletzt erhobene Vorwurf, der Zoll habe die Arbeitnehmer mit gezogener Waffe aus dem Schlaf geholt, belegt nicht, dass diese später vor dem Ermittlungsrichter unzutreffende Aussagen machten.
3.
Das Bestreiten der Beklagten ist aber erheblich, soweit er sich gegen die durch den Kläger vorgenommene Beitragsschätzung wendet. Diese ist einer Überprüfung nicht zugänglich.
Die Höhe von Urlaubskassenbeiträgen ist gem. § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen, wenn der Anspruch dem Grunde nach gerechtfertigt und eine nachträgliche Berechnung nicht möglich ist (vgl. BAG Urteil vom 02. August 2006 - 10 AZR 688/05 - NZA.RR 2007, 279). Voraussetzung der Anwendung des § 287 Abs. 2 ZPO auf Vermögens- und damit Beitragsansprüche ist, dass feststeht, dass ein Anspruch dem Grunde nach besteht (Müko.ZPO.Prütting, 4. Aufl., § 287 Rz 20; Stein.Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 287 Rz 29). § 287 Abs. 2 ZPO ist damit anwendbar, wenn die Höhe der (weiteren) Forderungen streitig und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände unmöglich oder sehr schwierig ist (BAG Urteil vom 14. Dezember 2011 - 10 AZR 517/10 - AP Nr. 338 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BGH Urteil vom 29. Juni 1961 - VII ZR 32/60 - DB 1961,1065; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 72. Aufl., § 287 Rz 35). Dabei mindert die in § 287 ZPO geregelte Beweiserleichterung auch die Darlegungslast der Partei (BAG Urteil vom 10. Dezember 2008 - 10 AZR 889/07 - NZA 2009, 256; BAG Urteil vom 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - NZA 2008, 409; Stein.Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 287 Rz 32). Die gesetzliche Regelung nimmt in Kauf, dass das Ergebnis einer Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt. Allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen (so ausdrücklich für eine Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO: BAG Urteil vom 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - NZA 2008, 409).
Dem Kläger ist durch den am 24. September 2014 verkündeten Beschluss (Bl. 481 d.A.) aufgegeben worden darzulegen, worauf seine Beitragsschätzung beruht. Dabei sollte insbesondere ein Bezug zwischen den Meldungen und der in der Anlage K1 jeweils pro Arbeitnehmer pro Monat angenommenen Arbeitszeit hergestellt werden. Der Kläger hatte daraufhin klargestellt und gegenüber dem Vortrag der ersten Instanz korrigiert, dass die Schätzung ausschließlich auf der Grundlage der Lohngruppe 2 erfolgte und nicht die tarifliche Arbeitszeit, sondern entweder eine nach den beschlagnahmten Aufzeichnungen oder den Zeugenaussagen ermittelte Arbeitszeit in Ansatz gebracht wurde. Darüber hinaus wurde der Rechenweg erläutert. Dieser Vortrag des Klägers gestattet keine Überprüfung der in die Anlage K1 eingetragenen Werte. Damit war auch ein substantiiertes Bestreiten durch die Beklagte nicht zu fordern.
Der Kläger hat ausschließlich die Unterlagen für eine Überprüfung der Zollberechnungen zugänglich gemacht, aber keine nachvollziehbaren Darlegungen geleistet.
Der Kläger hat zur Erläuterung der Daten in der Anlage K1 zur Klageschrift (Bl. 8-22 d.A.) die Arbeitszeitaufzeichnungen und die Meldungen der Beklagten als Anlage BK4 (Anlagenband zum Schriftsatz vom 26. November 2014) ohne genauere Auswertung vorgelegt.
Es kann offenbleiben, ob dies genügt, soweit die Angaben in der Spalte "Tats. H" der Anlage K1 auf bei der Beklagten beschlagnahmten Arbeitszeitaufzeichnungen beruhen. Die von ihr selbst erfassten Arbeitszeiten muss die Beklagte in eine Beziehung zu ihren eigenen Meldungen setzen und überprüfen können.
Zu berücksichtigen ist aber, dass nicht für alle Baustellen und alle Monate Arbeitszeitaufzeichnungen beschlagnahmt wurden. Der Kläger hat die Berechnung des Zolls übernommen, der für solche Baustellen, auf denen Arbeitnehmer eingesetzt waren, die durch den Ermittlungsrichter als Zeuge vernommen wurden, eine Nachkalkulation der Arbeitszeit anhand der Zeugenaussagen vorgenommen hat, falls keine Arbeitszeitaufzeichnungen beschlagnahmt werden konnten.
Entgegen dem Vortrag des Klägers (exemplarisch im Schriftsatz vom 26. November 2014 für den Arbeitnehmer R) wurden beispielsweise für den Monat Dezember 2005 keine Arbeitszeitaufzeichnungen vorgefunden. Dies erschließt sich jedoch nur, wenn man bei einer Überprüfung der nach der Schätzung des Klägers beitragsrelevanten Arbeitszeiten der Anlage K1 zunächst ergebnislos die Anlage BK4 auf Arbeitszeitaufzeichnungen durchsieht, dann in der Anlage BK6 (Anlagenband zum Schriftsatz vom 26. November 2014) alle baustellenbezogenen Auswertungen für Dezember 2005 überprüft und dieser für die Baustelle in S, bei der der Arbeitnehmer R angeführt wurde, entnimmt, dass die "Arbeitszeit "lt. Zeugenvern." geschätzt worden sein muss. Welche Arbeitszeit aufgrund der Aussagen welcher Zeugen angenommen wurde, wird nicht erläutert. Wollte man die Richtigkeit der Schätzung kontrollieren, müsste also zunächst weiter festgestellt werden, welcher oder welche der acht richterlich vernommenen Arbeitnehmer auf der Baustelle arbeitete(n) und welche Angaben zu der üblichen Arbeitszeit auf der Baustelle gemacht wurden. Dies müsse schließlich in Relation zu dem anzunehmenden Umfang der Einsatztage des konkreten Arbeitnehmers auf der Baustelle in diesem Monat gesetzt werden, da nicht jeder Arbeitnehmer ausschließlich volle Monate auf einer Baustelle arbeitete.
Entgegen der in der Verhandlung vom 04. Februar 2015 durch den Kläger geäußerten Auffassung ist es nicht ausreichend, dass er für jeden Arbeitnehmer monatlich eine konkrete Stundenzahl vorträgt. Die Beklagte kann zwar ihre eigenen Meldungen nicht mit Nichtwissen bestreiten, ihr muss aber die Möglichkeit eröffnet werden, die Schätzung des Klägers zu überprüfen. Entsprechendes gilt für das zur Entscheidung berufene Gericht. Dies ist nur durchführbar, wenn die aus den vorgefundenen Unterlagen und insbesondere den Aussagen entnommenen Daten zutreffend erläutert und aufbereitet werden. Die bloße Bereitstellung des vom Zoll übernommenen Materials genügt nicht.
Dem Kläger war keine Gelegenheit zu weiterem Vortrag zu geben. Die Kammer hat durch die Erläuterungen in der Verhandlung vom 24. September 2014 und die verkündete Auflage deutlich gemacht, dass sie voraussichtlich von fehlerhaften Meldungen der Beklagten ausgeht, aber weitere Darlegungen des Klägers zur Beitragsschätzung erforderlich sind.
Die Berufung war daher in Bezug auf die Beitragsnachforderung in Höhe von 20.946,75 € erfolglos.
II.
Der Kläger hat gegen die Beklagte nach § 29 S. 1 VTV aber einen Anspruch auf Rückzahlung erstatteter Urlaubsvergütung in Höhe von 130.531,51 €. Wegen der geltend gemachten Erstattungszahlungen für die Zeitspanne von Juli 2005 bis September 2007 in Höhe von 138.898,02 € (nach Abtrennung des Teilbetrages von 90.341,80 € für die Zeitspanne von Oktober 2007 bis Juni 2008) ist die Berufung daher nur in Höhe eines Teilbetrages von 8.366,51 € nicht erfolgreich.
Hat eine Kasse dem Arbeitgeber gegenüber Leistungen erbracht, auf die dieser zum Zeitpunkt der Antragstellung keinen tarifvertraglichen Anspruch hatte oder die aufgrund unwahrer Angaben erfolgt sind, ist die Kasse nach § 29 VTV (in den seit 01. Juli 2013 geltenden Fassungen des Tarifvertrages: § 25 VTV) berechtigt, die von ihr gewährten Leistungen zurückzufordern und für die Zeit zwischen Leistungsgewährung und Rückzahlung Zinsen entsprechend § 24 VTV (in den seit 01. Juli 2013 geltenden Fassungen des Tarifvertrages: § 20 VTV) geltend zu machen.
In welchem Umfang die Beklagte tatsächlich gegen den Kläger Erstattungsansprüche nach § 13 VTV hatte, kann dahinstehen.
Auch ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland kann nur Erstattung verlangen, wenn die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, die für einen Arbeitgeber mit Sitz im Inland gelten, der eine Erstattung begehrt. Dazu gehört, dass die Meldepflichten nach §§ 5, 6 VTV vollständig und ordnungsgemäß erfüllt und das Beitragskonto ausgeglichen ist (BAG Urteil vom 01. April 2009 . 1034/08 . zitiert nach ). Die Beklagte hat Urlaubstage gemeldet, an denen sie keinen bezahlten Urlaub gewährte und weniger Bruttolohn gemeldet, als die für die tatsächlich geleistete Arbeitszeit geschuldet. Damit ist sie nach § 29 S. 1 Alt. 2 VTV verpflichtet, in vollem Umfang die an sie geleistete Urlaubsvergütung zurückzuzahlen, weil die Erstattung dieser Urlaubsvergütung durch den Kläger auf unwahren Angaben beruhte.
"Unwahr" ist eine Angabe wenn sie "erlogen" ist. Der Begriff enthält ein objektives und ein subjektives Element. Eine Angabe ist unwahr, wenn sie objektiv falsch und subjektiv in Kenntnis ihrer Fehlerhaftigkeit abgegeben wurde. Eine versehentlich fehlerhafte Meldung löst den Anspruch der Kasse auf Rückzahlung nicht aus, es sind vorsätzlich falsche Angaben des Arbeitgebers nötig. Erforderlich ist weiter, dass die Erbringung von Leistungen aufgrund unwahrer Angaben erfolgt ist, vorausgesetzt wird ein Kausalzusammenhang zwischen unwahrer Angabe und erbrachter Leistung (vgl. BAG Urteil vom 14. Dezember 2011 . 10 AZR 517/10 . AP Nr. 338 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
Wie unter I. 2. ausgeführt, hat die Beklagte ihre Melde- und Beitragspflichten nicht vollständig erfüllt. Es kann weiter festgestellt werden, dass sie bewusst unwahre Angaben über die genommenen Urlaubstage und die Vergütung aller Arbeitsstunden mit dem Mindestlohn machte. Dies folgt für die Monate und Baustellen, von denen eigene Arbeitszeitaufzeichnungen der Beklagten beschlagnahmt wurden, aus der Diskrepanz zwischen der beantragten Urlaubserstattung und den Arbeitszeitaufzeichnungen, nach denen an den meisten der angegebenen Urlaubstage von den Arbeitnehmern tatsächlich gearbeitet wurde. Exemplarisch wird dies für die Angaben zu Arbeitszeit und Urlaub des Arbeitnehmers Q im August 2007 bestätigt. Da die Beklagte nur generell die Richtigkeit ihrer Meldungen behauptet hat, ohne auf die aufgezeigten Widersprüche einzugehen, braucht auch eine Vernehmung der als Zeugen angebotenen Arbeitnehmer wegen des Urlaubs nicht zu erfolgen.
Eine durch die Kammer ergänzend vorgenommene Stichprobe bestätigt, dass unterschiedliche Arbeitszeitaufzeichnungen existierten: So hat die Beklagte als Anlage BB20 zum Schriftsatz vom 27. November 2014 (Anlagenband) Aufzeichnungen für die Baustelle "T" vorgelegt. Nach der Anlage BB20 arbeitete der Arbeitnehmer U am 15. Februar 2008 nicht und der Arbeitnehmer M am 08. Februar 2008 nicht. Nach den vom Zoll beschlagnahmten Aufzeichnungen für diese Baustelle für Februar 2008 (türkisch "Subat 2008"; s. Einzelblatt der Anlage BK4 zum Schriftsatz des Klägers vom 26. November 2015, Anlagenband) haben beide Arbeitnehmer an diesen Tagen gearbeitet, nämlich 9,5 Stunden (15. Februar 2008) bzw. 10 Stunden (08. Februar 2008). Auch die täglichen Arbeitszeiten differieren. Nach dem von der Beklagten eingereichten Stundenblatt wurde die Arbeit an allen Tagen spätestens um 17:00 Uhr eingestellt, nach dem vom Zoll vorgefundenen Stundenblatt wurde außer an Samstagen immer mindestens 10 Stunden gearbeitet.
Lediglich ergänzend, ohne dass dies zur Feststellung der Falschmeldungen noch erforderlich wäre, ist anzuführen, dass die vom Zoll beschlagnahmten Stundenaufzeichnungen auch erkennen lassen, dass Vorschüsse gezahlt und verrechnet wurden. Deren Höhe ist nur nachvollziehen, wenn man von einem geringeren Nettostundenlohn und einer höheren Arbeitszeit ausgeht, als in den Meldungen angeführt. Dies trifft beispielsweise für das Stundenblatt für August 2006 zu ("Agustos 2006"; s. Einzelblatt der Anlage BK4 zum Schriftsatz des Klägers vom 26. November 2015, Anlagenband) Dort findet sich u.a. folgender handschriftlicher Vermerk in türkischer Sprache: "V 500 € avans aldi, 11.09.06 = "Vorschuss über 500 € am 11.09.06 an V", wörtlich: "V hat einen Vorschuss von 500 € genommen.11.09.06". Der Arbeitnehmer V ist in der Tabelle mit 226 Stunden und einem Betrag von 791,0 (€) angeführt. Dies ergibt einen Stundenlohn von 3,50 € netto, wie auch von den richterlich vernommenen Arbeitnehmern bekundet. Hinter dem Wert von 791,0 ist handschriftlich notiert: 291. Dies entspricht einem Betrag von 291,00 € netto nach Abzug eines Vorschusses von 500,00 €. Im Gegensatz dazu soll nach der in Kopie vorliegenden Meldung vom 18. September 2006 für August 2006 der Arbeitnehmer V einen Bruttoverdienst von 2.391,06 € erzielt haben. Dies entspricht bei Zahlung des damaligen Mindestlohnes der Lohngruppe 2 von 12,40 € brutto knapp 193 Arbeitsstunden.
Der Vortrag des Klägers zur Höhe der geleisteten Erstattungsforderungen ist unter Berücksichtigung der ergänzenden Ausführungen im Schriftsatz vom 26. November 2014 ausreichend.
Die Kammer ist zunächst davon ausgegangen, dass die Beklagte die genaue Höhe der empfangenen Erstattungsleistungen nach § 13 VTV ausnahmsweise entgegen § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreiten durfte, da ihre Melde- und Antragsunterlagen vollständig vom Zoll beschlagnahmt wurden. In der mündlichen Verhandlung am 04. Februar 2015 haben die anwesenden Mitarbeiter des Klägers bestätigt, dass die in der Anlage K2 zur Klageschrift (Bl. 23 f. d.A.) in der linken Spalte angeführten monatlichen Auszahlungsbeträge nicht zwingend in dieser Höhe auf dem Konto der Beklagten eingegangen sein müssen, sondern Erstattungen auch durch Teilzahlungen oder im Wege der Verrechnung erfolgt sein können. Daher hat die Kammer an der Bewertung festgehalten, dass ein Bestreiten der genauen Höhe der an sie geleisteten Erstattungszahlungen zulässig war.
Der Kläger hat die Auszahlungsbeträge durch Vorlage der Anlage BK 7 (Anlagenordner zum Schriftsatz vom 26. November 2014) überwiegend belegt. Ein Abgleich der Erstattungsforderungen aus den in Kopie vorgelegten Meldungen mit den Daten der Anlage K2 war durchführbar. Soweit der Kläger durch seine Mitarbeiter in den Erstattungsbetrag handschriftlich reduzierte, ist dieser bei der Überprüfung als zutreffend angenommen worden. Die Beklagte hat ihre in Kopie vorgelegten eigenen Meldungen inhaltlich nicht bestritten.
Soweit die Rückzahlungsansprüche des Klägers nicht gem. § 145 ZPO abgetrennt wurden (Zeitspanne von Oktober 2007 bis Juni 2008) betrugen die im Rechtsstreit verbliebenen Rückzahlungsansprüche des Klägers noch 138.898,02 €. Von diesen hat die Beklagte 130.531,51 € zu erstatten, wie nachfolgend tabellarisch zusammengefasst. Kürzungen sind durchgeführt worden, falls eine Meldung nicht vorgelegt werden konnte (September 2006) und falls der zur Rückzahlung angeforderte Betrag über dem laut den vorgelegten Meldungen akzeptierten Erstattungsbetrag lag. Der in der Verhandlung vom 04. Februar 2015 geäußerte Einwand des Klägers, dass Zahlungen über dem anerkannten Erstattungsbetrag auf Verrechnungen mit Erstattungsansprüchen aus Vormonaten beruhten, konnte nicht berücksichtigt werden. Der Kläger hat dies nicht schriftsätzlich und damit nachvollziehbar vorgetragen.
Wenn erkennbar Teilzahlungen erfolgten, sind diese zusammengefasst worden.
für Anspruch
Auszahlung
Monat
Monatsmeldung
berücksichtigt
9.217,07 €
Jul 05
9.499,35 €
5.711,73 €
Aug 05
6.630,95 €
3.998,61 €
Sep 05
4.554,96 €
3.044,03 €
Okt 05
3.927,66 €
3.708,75 €
Nov 05
4.122,85 €
6.730,94 €
Dez 05
3.675,36 €
3.549,83 €
Jan 06
3.193,02 €
Feb 06
3.813,26 €
Mrz06
3.132,47 €
Apr 06
3.276,64 €
4.241,82 €
Mai 06
4.529,69 €
8.686,08 €
Jun 06
10.738,98 €
144,17 €
287,87 €
2.052,34 €
5.739,04 €
Jul 06
8.148,20 €
Aug 06
3.488,49 €
Sep 06
0,00 €
5.042,55 €
Okt 06
4.537,44 €
Nov 06
4.246,11 €
Dez 06
2.130,63 €
Jan 07
1.258,30 €
Feb 07
1.343,82 €
Mrz 07
1.827,17 €
Apr 07
2.452,91 €
Mai 07
5.262,95 €
Jun 07
5.954,68 €
7.394,70 €
Jul 07
8.525,41 €
11.975,21 €
Aug 07
10.152,77 €
12.538,51 €
Sep 07
130.531,51 €
c)
Der Erstattungsanspruch des Klägers ist weder gemäß § 25 Abs. 4 VTV verfallen noch verjährt gem. § 25 Abs. 1 VTV (§ 24 Abs. 4 und § 24 Abs. 1 VTV in den seit 01. Januar 2010 in geltenden Fassungen des Tarifvertrages, § 21 Abs. 1 und § 21 Abs. 4 VTV in den seit 01. Juli 2013 geltenden Fassungen des Tarifvertrags).
Die Tarifvertragsparteien haben durch § 25 Abs. 4 VTV zulässig die Verjährungsfrist von drei auf vier Jahre verlängert (BAG Urteil vom 25. November 2009 - 10 AZR 737/08 - NZA 2010, 518). Sowohl für den Beginn der Verfallfrist nach Abs. 1, wie dort ausdrücklich geregelt, als auch für den Beginn der Verjährungsfrist gilt § 199 BGB.
Der Kläger hat erst im Frühsommer 2008 auf von den Ermittlungen gegen die Beklagte erfahren. Durch die im Jahr 2011 anhängig gemachte Klage sind die Verfall- und die Verjährungsfristen gewahrt worden. Der Kläger hat entgegen der Auffassung der Beklagten nicht grob fahrlässig iSd. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gehandelt, weil er die Beklagte vorher nicht überprüfte. Ausweislich der Meldungen (Anlage BK7 zum Schriftsatz des Klägers vom 26. November 2015, Anlagenband) hat die Beklagte mit ihrer Meldung und Erstattungsforderung erklärt und unterschrieben, "Udass die in der Monatsmeldung angegebenen Urlaubsvergütungen und Urlaubstage (U) unter Beachtung der tarifvertraglichen Bestimmungen tatsächlich (U) gewährt wurden und mit den Lohnkonten und den Lohnabrechnungen übereinstimmen."
d)
Der Zinsanspruch wird der Höhe und dem Zeitpunkt nach von § 29 VTV iVm. § 24 VTV (bzw. in den seit 01. Juli 2013 geltenden Fassungen des Tarifvertrags nach § 25 VTV iVm. § 20 VTV) abgedeckt. Dass der Kläger weniger gefordert hat, ist unschädlich.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und beruht auf dem Verhältnis Obsiegen und Verlieren unter Berücksichtigung der nicht mehr streitgegenständlichen abgetrennten Ansprüche.
Die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG erfolgt wegen der Fragen zur Darlegungslast bei Beitragsschätzungen und der Rückforderung von Erstattungsleistungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 und 2 BaubetriebeVO
§§ 5, 6 VTV
§ 1 Abs. 3 AEntG
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 2 b ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 3 S. 2 AEntG
§ 6 Abs. 1 VTV
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 29 S. 1 VTV
§ 29 S. 1 Alt. 2 VTV
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 25 Abs. 4 VTV
§ 25 Abs. 1 VTV
§ 24 Abs. 1 VTV
§ 21 Abs. 4 VTV
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 1961,1065
NZA 2009, 256
NZA 2008, 409
NZA 2010, 518
7 Ca 2926/11
18 Sa 133/15
10 AZR 63/06
10 AZR 517/10
10 AZR 688/05
VII ZR 32/60
10 AZR 889/07
10 AZR 97/07
10 AZR 737/08