Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-04-20, Aktenzeichen 3 Sa 2323/09
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:0420.3SA2323.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der betriebsbedingte Kündigungsgrund kann auch darin liegen, dass der Arbeitgeber den durch außerbetriebliche Gründe bedingten Rückgang des Arbeitsanfalls zum Anlass nimmt, seinen Betrieb in seinem Betriebsablauf durch eine gestaltende Unternehmerentscheidung umzuorganisieren, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt.(Rn.72)
2. Die vom Arbeitnehmer erbrachte Gegenleistung, eine dauerhafte Entgeltreduzierung zu akzeptieren, um in den Genuß eines befristeten Kündigungsausschlusses zu gelangen, bis die unternehmerische Krise vorüber ist, rechtfertigt jedenfalls dann den Vorrang des Kündigungsausschlusses bei der Sozialauswahl, wenn der Arbeitgeber uneingeschränkt allen betroffenen Arbeitnehmern den Abschluss der Beschäftigungssicherungsabrede angeboten hat.(Rn.100)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 492/10)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 9. September 2009 - 17 Ca 10725/09 - teilweise abgeändert.
1.
Die Klage wird in vollem Umfang abgewiesen.
2.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine dem Kläger erklärte ordentliche Kündigung aus betriebsbedingten Gründen, über die Weiterbeschäftigung des Klägers und über einen hilfsweise von ihm geltend gemachten Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs.
Der am ….. 1966 geborene Kläger ist aufgrund des Arbeitsvertrages vom 1. Oktober 1984 seit diesem Tag bei der Beklagten beschäftigt; danach wurde er als Säger zu einem Akkordrichtsatz von 9,58 eingestellt. Der Kläger ist verheiratet und hat drei unterhaltsberechtigte Kinder.
In der Folgezeit erhielt der Kläger Mitteilungen der Beklagten über die Neufestlegung seines Lohns infolge veränderter Tätigkeiten (Stangenzieher, Rohrzieher). Im Betrieb der Beklagten finden allgemein die Regelungen der ERA-Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie, Tarifgebiet I, Anwendung. Zum Jahresanfang 2009 beschäftigte die Beklagte in ihrem Berliner Werk insgesamt 290 Arbeitnehmer.
Die Beklagte ist ein Unternehmen, das in ihrem Berliner Werk u. a. Messingstangen, Messingprofile und Drähte produziert. Dazu werden die angelieferten Rohprodukte in der Gießerei zu Messingbolzen verarbeitet. Die Weiterverarbeitung erfolgt sodann in zwei Linien, die entweder mit der Indirektpresse (I-Linie) oder der Rohrpresse (Rohrlinie) beginnen; die dort gefertigten Zwischenprodukte gelangen dann bei Bedarf in die Rohrzieherei mit den Tätigkeiten des Ziehens an der 15to- und an der 20to-Ziehbank; die Nachbearbeitung erledigt der Bereich des so genannten „Rohrlinien-Nebenbetriebs“, der sich mit den Tätigkeiten des Richtens, Anfasens, der Ofenbedienung und des Prüfens/der Endkontrolle befasst.
Dem Kläger waren zuletzt als Produktionsmitarbeiter die Tätigkeiten des Ziehens an der 15to- und an der 20to-Ziehbank (Bereich Rohrzieherei) und des Anfasens (Bereich Rohrlinie-Nebenbetrieb) zugewiesen; für die Tätigkeiten des Ziehens und des Anfasens/Ofenbedienens existieren im Betrieb Tätigkeitsbeschreibungen. Der Kläger erzielte im Rahmen der Akkordvereinbarung zuletzt ein durchschnittliches Monatseinkommen von 3.500,-- € brutto.
Im Herbst 2008 verzeichnete die Beklagte einen Auftrags- und Auslastungsrückgang; dem trugen die Betriebspartner dadurch Rechnung, dass sie mit Wirkung zum 1. November 2008 die Betriebsvereinbarung Nr. 162 über die Regelung von Arbeitszeit zur Vermeindung von betriebsbedingten Kündigungen entsprechend des Tarifvertrages zur Beschäftigungssicherung der Metall- und Elektroindustrie in Berlin und Brandenburg, Tarifgebiet I (im Folgenden: BV Nr. 162) abschlossen, die eine Arbeitszeitreduzierung von 7,14 % und einen bis zum 31. März 2009 befristeten Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit vorsah. Infolge weiteren Rückgangs der Produktion traten die Betriebspartner im Frühjahr 2009 zu Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans zusammen; es ging um einen Abbau von 48 Stellen bzw. um eine Alternativlösung. Letztere erreichten sie dadurch, dass sie unter Aufhebung der BV Nr. 162 mit der Betriebsvereinbarung Nr. 163 zur Einführung von Kurzarbeit (im Folgenden: BV Nr. 163) vom 27. Februar 2009 mit Wirkung zum 1. März 2009 die Einführung von Kurzarbeit und mit der Betriebsvereinbarung Nr. 164 zur Verschiebung der zweiten Stufe der Tariferhöhung 2009 (im Folgenden: BV Nr. 164) vom selben Tag die tariflich mögliche Verschiebung der zum 1. Mai 2009 vorgesehenen Tariflohnerhöhung um sieben Monate vereinbarten. Des Weiteren kam am 27. Februar 2009 die Rahmenbetriebsvereinbarung Nr. 165 über die Einführung eines Prämienentgeltes und einer außertariflichen Leistungszulage (im Folgenden: BV Nr. 165) zustande; darin regelten die Betriebspartner mit Wirkung zum 1. Mai 2009, bezogen auf die in dieser BV genannten sieben Produktionsbereiche, die Abkehr von der Entlohnung nach Akkord hin zu der Einführung eines Prämienentgeltes nebst einer außertariflichen Leistungszulage. Davon waren auch die Produktionsbereiche erfasst, denen der Kläger zuletzt angehörte. Die Einführung des Prämienentgelts sollte bei zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der BV Nr. 165 tätigen Mitarbeitern durch den Abschluss eines Änderungsvertrages gemäß der Anlage 1 der BV Nr. 165 umgesetzt werden; betroffen waren die in der Anlage 3 namentlich benannten 128 Produktionsmitarbeiter; darunter auch der Kläger. Nach den Maßgaben der Ziffer 11 der BV Nr. 165 verpflichtete sich die Beklagte, gegenüber denjenigen Arbeitnehmern, die den Änderungsvertrag abschließen würden, auf den Ausspruch einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung bis zur vollständigen Beendigung der in der Produktion durchgeführten Kurzarbeit für die Jahre 2009/10 zu verzichten. In Übereinstimmung mit der BV Nr. 165 enthält der Änderungsvertrag in § 3 des Weiteren eine Regelung über die befristete Zahlung eines Aufstockungsbetrages.
Die Beklagte erwartete aufgrund der Einführung dieses Prämienentgelts eine Kosteneinsparung im Umfang von 22 Arbeitsplätzen in der Produktion. Sie erteilte in Umsetzung der BV Nr. 165 insgesamt 127 Arbeitnehmern das Änderungsangebot; im Falle des Klägers mit Schreiben vom 3. März 2009, das sie mit einem erläuternden Anschreiben versah. Mit Schreiben vom 9. März 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie auf die Einhaltung „der 95 %-Bedingung“ (Erreichen des Quorums von 95 % im Sinne der Ziffer 11 der BV Nr. 165 bzw. des § 6 Änderungsvertrages) verzichte. Bis zum 11. März 2009 nahmen 111 betroffene Arbeitnehmer das Änderungsangebot an. Neben der am 16. Februar 2009 abgehaltenen außerordentlichen Betriebsversammlung führte die Beklagte dazu noch auf der Ebene der einzelnen Bereiche Mitarbeiterversammlungen durch; im Falle des Klägers fand diese am 4. März 2009 statt, in der ihm (erneut) die Vor- und Nachteile des Änderungsangebotes aus der Sicht der Beklagten erläutert wurden. Der Kläger sah jedoch von der Annahme ab.
Unter denjenigen Mitarbeitern, die das Angebot annahmen, befand sich auch der Arbeitnehmer S. H., der als Zieher beschäftigt war und dem die Beklagte die Aufgabe des Anfasens/Ofenbedienens sowie die des Stösselns übertragen hatte. Der Arbeitnehmer H. erhielt - wie der Kläger - Vergütung nach Entgeltgruppe 4 des Entgeltrahmentarifvertrages für die Beschäftigten der Metall- und Elektroindustrie Berlin-Brandenburg vom 14. Mai 2005 (ERA-TV); er ist ledig und ohne unterhaltsberechtigte Kinder; er wurde am …. 1979 geboren und am 1. Januar 2007 bei der Beklagten eingestellt.
Nach Einführung der Kurzarbeit Anfang März 2009 verbesserten sich die Auftragseingangs- und Arbeitsauslastungslage in der Produktion der Beklagten nicht. Während in der Zeit bis zur 13. KW im Vergleich zu der entsprechenden Zeit des Vorjahres noch ein Rückgang von im Durchschnitt 25 % zu verzeichnen war, stieg nach Darstellung der Beklagten ab der 14. KW der Rückgang im Vergleich zum Vorjahr auf rund 60 % an. Im Bereich der Rohrproduktion ergab sich für das Jahr 2009 im Vergleich zum gesamten Vorjahr ein Produktionsrückgang von 1.516 t auf 1.032 t im Schnitt pro Kalendermonat; hinsichtlich der Entwicklung der gesamten Produktion der „Halbzeuge“ (Stangen, Profile, Drähte und Rohre) in der Zeit 2005 bis 2009 wird auf die vom Kläger eingereichten Aufstellungen verwiesen (Bl. 503 - 507 d. A.).
Im Mai 2009 entschloss sich die Beklagte daher, ungeachtet der laufenden Kurzarbeit 13 Arbeitnehmern ordentlich aus betriebsbedingten Gründen zu kündigen. Wegen des vereinbarten Kündigungsausschlusses waren davon Arbeitnehmer, die das Änderungsangebot angenommen hatten, nicht betroffen, wohl aber der Kläger. In ihrem Anhörungsschreiben gegenüber dem Betriebsrat gab die Beklagte nach Widergabe einer auf die Kalenderwochen 6 bis 17 bezogenen, vergleichenden Übersicht der Produktion als Kündigungsgründe u. a. folgendes an:
1. Unternehmerische Entscheidung
Am 19. Mai 2009, 09.00 Uhr, hat die Geschäftsführung der K. G. B. GmbH in Person von Herrn R. M. endgültig und abschließend beschlossen, dass die Funktion eines „Ziehers 15to/-Ziehbank und 20to-Ziehbank sowie des Anfasens wahrgenommen werden - im Bereich der Zieherei Allgemein ab dem 1. Oktober 2009, 00.00 Uhr, vollständig und dauerhaft in Wegfall geraten soll.
Im Bereich der Zieherei Allgemein verbleibende aufgaben des „Ziehers 15to/20to-Ziehbank / Anfasers“ werden ab dem 1. Oktober 2009, 00.00 Uhr, dauerhaft nur noch von
-
den beiden Mitarbeitern des Bereiches Allgemein, die bislang ausschließlich in der Funktion „Zieher 15-to/20-to-Ziehbank“ tätig waren (Herr A. A. und Herr U. S.),
den beiden Mitarbeitern des Bereiches Zieherei Allgemein, die bislang ausschließlich in der Funktion „Zieher 20-to-Ziehbank“ tätig waren (Herr M. A. und R. P.),
dem Mitarbeiter des Bereiches Zieherei Allgemein, der bislang ausschließlich in der Funktion „Zieher 15-to-/20to-Ziehbank / Anfasen / Stösseln“ tätig war (Herr S. H.),
dem Mitarbeiter des Bereiches Zieherei Allgemein, der bislang ausschließlich in der Funktion „Zieher 15to/20to-Ziehbank /Anfasen / Einteil- und Bolzensäge“ tätig war (Herr M. W.),
dem Mitarbeiter des Bereiches Zieherei Allgemein, der bislang ausschließlich in der Funktion „Zieher 15to-/20to-Ziehbank / Anfasen / Richten / (Schumag optional) tätig war (Herr M. W.),
dem Mitarbeiter des Bereiches Zieherei Allgemein, der bislang ausschließlich in der Funktion „Zieher 15to-/20to-Ziehbank / Anfasen / Ofen / Eineilsäge / Trenner“ tätig war (Herr R. P. und
dem Mitarbeiter des Bereiches Zieherei Allgemein, der bislang ausschließlich in der Funktion „Zieher 15-to-Ziehbank / Richten / Anfasen / Eineil- und Bolzensäger / (Pressefahrer optional)“ tätig war (Herr D. A.)
mit wahrgenommen.
…
Wie Ihnen anlässlich der mit Ihnen geführten Gespräche über die Auftragslage in unserem Betrieb eingehend dargelegt wurde, ist das insgesamt in dem Bereich Zieherei Allgemein und das insgesamt in dem Bereich Produktion anfallende Arbeitspensum aufgrund des eingetretenen und Ihnen im Detail bekannten erheblichen Auftragsverlusten so gering, dass keiner der dort tätigen Mitarbeiter im Hinblick auf das von ihnen jeweils zu erbringende Arbeitspensum vollständig ausgelastet ist.
Die Aufträge sind mit dem heutigen Stand (siehe die tabellarische Übersicht oben) um ca. 60 % im Vergleich zur durchschnittlichen Auslastung des Vorjahres eingebrochen.
Eine Besserung der Auftragslage ist nicht zu erwarten, vielmehr steht aufgrund der Ihnen bekannten Zahlen sogar eine weitere Verschlechterung unmittelbar bevor. Diesbezüglich verweisen wir auf die ebenfalls mit Ihnen geführten Gespräche, anlässlich deren wir Ihnen die zukünftige Entwicklung der Auftragslage anhand der mitgeteilten Zahlen dargestellt haben. Auch diese Gespräche und die Ihnen mitgeteilten Zahlen machen wir ausdrücklich zum Inhalt der vorliegenden Betriebsratsanhörung.
Wir gehen insofern bezüglich der von dem Arbeitnehmer erledigten Aufgaben von einem dauerhaften Arbeitsausfall aus, der nicht auf die Dauer der Kurzarbeitsperiode beschränkt ist.
Die Durchführbarkeit der getroffenen unternehmerischen Entscheidung beruht insbesondere auf dem eingetretenen Auftragsverlust. Durch den immensen Auftragsverlust wurde die Anzahl der wöchentlichen Schichten zuletzt von 15 auf 9 wöchentliche Schichten reduziert und wird die Produktion nunmehr nur noch an 3 Arbeitstagen je Woche betrieben. Trotz der Einführung von Kurzarbeit sind die von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer nicht im Umfang der verkürzten Arbeitszeit ausgelastet. Diesbezüglich verweisen wir ebenfalls auf die laufend mit Ihnen geführten Gespräche.
Der Betriebsrat nahm zu dem ihm am 20. Mai 2009 übergebenden Anhörungsschreiben durch Schreiben vom 27. Mai 2009 Stellung; auf dessen Inhalt wird Bezug genommen. Mit Schreiben vom 29. Mai 2009 kündigte die Beklagte sodann dem Kläger ordentlich zum 31. Dezember 2009.
Der Kläger hat die Kündigung aus mehreren Gründen für unwirksam gehalten. Die Kündigung sei sozialwidrig; die Voraussetzungen eines betriebsbedingten Grundes habe die Beklagte nicht dargetan. Ihre Angaben zur betrieblichen Entwicklung für ein paar Wochen im Kalenderjahr 2009 im Vergleich zum Vorjahr besagten nichts. Soweit die Beklagte auf die Prognose abgestellt habe, im Jahr 2009 Millionenverluste zu machen, werde dies mit Nichtwissen bestritten. Noch innerhalb seiner Kündigungsfrist habe die Beklagte in seinem Bereich Mitarbeiter aus anderen Abteilungen einsetzen müssen und an Samstagen arbeiten lassen.
Außerdem sei die erklärte Beendigungskündigung unverhältnismäßig; die Beklagte hätte ihm nach Maßgabe ihres Änderungsangebotes gemäß der BV Nr. 165 eine Änderungskündigung erklären müssen.
Auch die soziale Auswahl sei fehlerhaft; er berufe sich dazu u. a. auf den Kollegen S. H.. Auf den vereinbarten Kündigungsausschluss zu Gunsten der von ihm benannten vergleichbaren Arbeitnehmer könne sich die Beklagte nicht berufen.
Außerdem verstoße die Kündigung gegen das Maßregelungsverbot. Seine Ablehnung des Änderungsangebotes sei für die erklärte Kündigung das wesentliche Motiv der Beklagten gewesen.
Sollte die Kündigung dennoch sich als rechtswirksam herausstellen, verlange er die Zahlung eines Nachteilausgleichs, da die Umstellung auf das Prämienentgelt eine Betriebsänderung im Sinne des § 111 BVG darstelle, die zu erheblichen Nachteilen geführt habe; er selbst hätte mit Lohneinbußen in Höhe von 20 % bis 30 % rechnen müssen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Die Kündigung sei nicht sozialwidrig. Aus Anlass des seit der 13./14. KW festgestellten Anwachsens des Auftragsrückgangs, der sich in der Produktion auch auf die Auslastung niedergeschlagen habe, habe sie die Entscheidung getroffen, die Stelle des Klägers in seiner Position des Ziehers und Anfasers wegfallen zu lassen und die noch vorhandenen Arbeitsaufgaben des Klägers durch 9 im dortigen Bereich der Zieherei Allgemein beschäftigten Arbeitnehmer miterledigen zu lassen, was durch deren eigene fehlende Auslastung auch problemlos möglich sei. Diese Rationalisierungsmaßnahme sei ihr auch nicht während der Zeit der Kurzarbeit verwehrt; der Rückgang der Auftragslage habe zum Zeitpunkt des Beginns der Kurzarbeit bei 25 % gelegen und sei dann zur Zeit der Kündigung auf 35 % angestiegen.
Die vom Kläger im Rahmen seiner Rüge der fehlerhaften Sozialauswahl benannten Arbeitnehmer seien mit ihm schon deswegen nicht vergleichbar, weil sie in den Änderungsverträgen zu deren Gunsten auf den Ausspruch einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung verzichtet habe.
Von einer Maßregelung des Klägers könne keine Rede sein. Ein Anspruch auf Nachteilsausgleich stehe dem Kläger schon wegen Fehlens einer dazu notwendigen Betriebsänderung nicht zu.
Hinsichtlich des weiteren Tatbestandes erster Instanz wird auf denjenigen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Durch ein am 9. September 2009 verkündetes Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage mit den Anträgen,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung vom 29.05.2009 beendet worden ist, sondern ungekündigt fortbesteht,
hilfsweise für den Fall der Zurückweisung des Hauptantrages
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Nachteilsausgleich zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird,
hilfsweise für den Fall der Klagestattgabe
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen Bedingungen als Maschinenführer bei einem Umfang von 35 Wochenstunden weiterzubeschäftigen
im Umfang des Kündigungsschutzantrages und des sich daran anschließenden Hilfsantrages auf Weiterbeschäftigung stattgegeben. Ob die Kündigung auf außerbetriebliche oder innerbetriebliche Gründe gestützt werde, sei nicht hinreichend erkennbar, da der Vortrag der Beklagten widersprüchlich sei. Seien außerbetriebliche Umstände maßgeblich, fehle es an der Darlegung, wie sich der Auftragsrückgang konkret auf den Arbeitsplatz des Klägers ausgewirkt habe. Werde die Kündigung auf einen innerbetrieblichen Grund aus Anlass des Rückgangs der Aufträge gestützt, sei das Ergebnis kein anderes. Im Grunde habe die Beklagte nur entschieden, sich von den ordentlich kündbaren Arbeitnehmern zu trennen. Aus welchen Gründen im Hinblick auf die behaupteten Auftragsrückgänge das verbliebene Personal nicht mit überobligatorischen Leistungen habe rechnen müssen, habe die Beklagte nicht dargelegt; ihre Behauptung, die Arbeitsmenge habe sich um 35 % reduziert, reiche dazu nicht.
Außerdem verstoße die Kündigung gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz; dies folge aus dem eigenen Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 2. September 2009.
Schließlich sei die Kündigung auch wegen fehlerhafter Beteiligung des Betriebsrates rechtsunwirksam. In der Anhörung fehle es an einer einigermaßen substantiierten und plausiblen Darstellung, warum die unternehmerische Entscheidung überhaupt getroffen worden sei, inwieweit die innerbetrieblichen Gründe kausal für diese Entscheidung gewesen seien und warum durch eine Änderungskündigung die Kündigung nicht zu vermeiden gewesen sei. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen das der Beklagten am 17. September 2009 zugestellte Urteil richtet sich ihre am Montag, dem 19. Oktober 2009 eingegangene Berufung, die sie nach Verlängerung bis zum 17. Dezember 2009 an diesem Tag begründet hat.
Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Kündigung die Folge ihrer Organisationsentscheidung gewesen sei, den Arbeitsplatz des Klägers wegfallen zu lassen. Es sei ihr gerade nicht darum gegangen, die Anzahl der Arbeitsplätze der Auftrags- und Auslastungslage anzupassen. Die Einzelheiten zur Auslastung des Klägers und derjenigen Mitarbeiter, die nach ihrer Entscheidung seine restlichen Arbeiten hätten miterledigen sollen, habe sie zum Zwecke der Darlegung der Durchführbarkeit der unternehmerischen Entscheidung vorgetragen und dazu auch den tabellarischen Vergleich für 12 Wochen der Jahre 2008/2009 dargestellt.
Schon aus dem Umfang der Arbeitsmenge in der Gießerei in den Monaten Januar bis Mai 2009 im Vergleich zu den entsprechenden Monaten des Vorjahres lasse sich erkennen, dass in den nachfolgenden Bereichen der Arbeitsanfall ebenfalls habe zurückgehen müssen. Dabei sei der Rückgang der geleisteten Arbeitszeit nahezu proportional zu dem der produzierten Arbeitsmenge. Dies habe bedeutet, dass im Bereich der Rohrzieherei die Produktion um 42,49 % und die geleistete Arbeitszeit um 39,92 % zurückgegangen sein; die den Rohrlinien-Nebenbetrieb betreffenden Zahlen hinsichtlich der Rückgänge lauteten 29,32 % zur Arbeitsmenge und 29,81 % zur Arbeitszeit. Daran ändere am Ergebnis auch die bei einem Auftragsrückgang von 25 % eingeführte Kurzarbeit nichts.
Dasselbe gelte für die Feststellungen des Arbeitsgerichts, aus ihrem Vortrag ergebe sich ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Verwendung des Verbs „müssen“ in der zitierten Stelle in ihrem Schriftsatz vom 2. September 2009 beruhe auf einem Versehen, was sich leicht aus ihrem übrigen Vorbringen ergebe.
Soweit es ab Februar 2010 zu einem Einsatz von Leiharbeitnehmern gekommen sei, ändere dies nichts an der Berechtigung ihrer negativen Prognose hinsichtlich des Auftragsrückgangs und der Auslastung ihres Produktionsbereichs zum Zeitpunkt der Kündigung. Der Einsatz von Leiharbeitnehmern hänge mit dem vorübergehenden Ausfall einer Produktionsanlage eines der drei großen Unternehmen der Messingproduktion in Deutschland zusammen.
Auf eine fehlerhafte soziale Auswahl könne der Kläger nicht verweisen. Die von ihm benannten Arbeitnehmer seien - bezogen auf ihre Tätigkeit - jedenfalls insoweit vergleichbar, als sie danach - wie der Kläger in der Entgeltgruppe 4 eingruppiert seien. Mangels eines Versetzungsvorbehaltes im Arbeitsvertrag des Klägers, worin für ihn eine bestimmte, von ihm geschuldete Tätigkeit festgelegt worden sei, mangele es aber an einer „arbeitsplatzbezogenen“ Austauschbarkeit. Im Übrigen bleibe sie dabei, dass für eine soziale Auswahl im Falle eines mit sachlichen Gründen vereinbarten Kündigungsausschlusses die betreffenden Arbeitnehmer nicht herangezogen werden könnten. Dies gelte auch dann, wenn die soziale Auswahl nach der Wertung des Gesetzes „auf den Kopf gestellt werden würde“. Hier hätten sich die Arbeitnehmer für ein sie benachteiligendes, neues Entgeltsystem entschieden und für diese freiwillige Leistung einen zeitweiligen Schutz vor einer betriebsbedingten Kündigung erhalten. Dies sei mit einem Sachverhalt, der auf einer tariflichen Regelung zur Unkündbarkeit beruhe, nicht vergleichbar.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 9. September 2009 - 17 Ca 10725/09 - aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte habe keine aussagekräftigen Zahlen vorgelegt, die die von ihr behauptete, dauerhafte negative Entwicklung der Auftrags- und Produktionsmenge rechtfertigen könnten. Während die Jahre 2006 und 2007 sich durch eine wesentlich höhere Produktion ausgezeichnet hätten, sei sie im Jahre 2009 im Vergleich zum Jahre 2008 um 25 % zurückgegangen; für das Jahr 2010 könne man von einer Reduktion in Höhe von 18 % ausgehen. Nichts anderes zeige das Bild in den Aufstellungen der Produktion Halbzeuge, wobei es hier insbesondere auf die in der Zieherei produzierten Zieh- und Pressstangen sowie auf die Rohrproduktion ankomme.
Gegen die soziale Rechtfertigung der Kündigung spreche auch die eingeführte Kurzarbeit. Selbst wenn es - wie von der Beklagten behauptet - zu dem signifikanten Arbeitsausfall von 30 % bis 60 % gekommen sei, sei dies nicht mehr als das Ergebnis von kurzfristigen Schwankungen.
Es bleibe dabei, dass die Kündigung auch wegen fehlerhafter sozialer Auswahl rechtsunwirksam sei. Die Rechtsprechung zur tariflichen Unkündbarkeitsregelung müsse erst recht auf eine entsprechende einzelvertragliche Regelung übertragen werden. Auch bei einer tariflichen Regelung werde eine bestimmte Leistung des Arbeitnehmers, nämlich die durch eine lange Betriebszugehörigkeit bewiesene Betriebstreue, honoriert. Es gehe nicht an, betriebliche Bündnisse zuzulassen, die im Ergebnis den gesetzlichen Kündigungsschutz in Gestalt des Erfordernisses der fehlerfreien sozialen Auswahl zur Disposition stellten.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in beiden Rechtszügen wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze sowie auf den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gem. § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung hat die Beklagte form- und fristgerecht eingelegt und auch ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet.
Das Rechtsmittel hat in der Sache auch Erfolg.
Die gegen die Kündigung vom 29. Mai 2009 gerichtete Feststellungsklage ist unbegründet; damit hat das Berufungsgericht nicht über den als uneigentlichen Hilfsantrag gestellten Weiterbeschäftigungsantrag entscheiden müssen.
Dagegen ist infolge der Klageabweisung hinsichtlich des Kündigungsschutzantrages der auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs gerichtete Hilfsantrag zur Entscheidung angefallen; die Klage ist jedoch auch insoweit unbegründet.
I.
Die angegriffene ordentliche Kündigung vom 29. Mai 2009 ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt rechtsunwirksam; sie hat daher das Arbeitsverhältnis der Parteien rechtswirksam aufgelöst.
1. Die streitbefangene Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen; sie scheitert auch nicht an einer fehlerhaften sozialen Auswahl, wie der Kläger zu Unrecht meint.
a) Die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung folgt entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht schon aus einem einzigen Satz im Schriftsatz der Beklagten vom 2. September 2009; dieser lautet: „Hätten alle Arbeitnehmer den Änderungsvertrag unterschrieben, hätte die Beklagte gegenüber keinem der den Änderungsvertrag unterzeichnenden Arbeitnehmer betriebsbedingte Kündigungen infolge einer erneuten Änderung der Auftragslage („Phase Minus 60 %“) aussprechen müssen und können.“ Nimmt man die Beklagte insoweit beim Wort, so hätte es hinsichtlich der Kündigung des Klägers keine Dringlichkeit gegeben, wie das Arbeitsgericht im Ausgangspunkt zu Recht ausführt. Das Merkmal des dringenden betrieblichen Erfordernisses ist die gesetzliche Ausgestaltung der Geltung des das gesamte Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (vgl. dazu KR-Griebeling 9. Auflg. KSchG § 1 Rn. 528). Damit hat der Arbeitgeber bei seiner Kündigungsentscheidung den Vorrang der Änderungskündigung im Verhältnis zur Beendigungskündigung zu beachten. Hätte es daher für die Beklagte nach ihrer Konzeption im Falle der Einführung des Prämiensystems, die keinen der davon betroffenen Arbeitnehmer auslässt, auch bei einer Steigerung des Auftragsrückgangs kein Bedürfnis für eine betriebsbedingte Beendigungskündigung gegeben, so hätte sie im Mai 2009 dem Rechnung tragen können und müssen, indem sie dem Kläger zur Erreichung dieses Ziels eine entsprechende Änderungskündigung erklärt.
Hingegen ist nach dem gesamten Vortrag der Beklagten offensichtlich, dass der vom Arbeitsgericht aufgezeigte Satz nach seinem reinen Wortlaut nicht dem Kündigungssachverhalt entspricht, den die Beklagte tatsächlich ihrer Kündigungsentscheidung zugrunde gelegt hat. Schon in ihrer Klageeinlassung vom 27. Juli 2009 hat die Beklagte ausgeführt, sie habe sich durch die Einführung des Prämienlohnsystems eine Einsparung in Höhe von Lohnkosten für 22 Mitarbeiter errechnet, so dass aus ihrer Sicht noch ein Personalüberhang von 26 Mitarbeitern übrig geblieben sei; nach Einführung des Prämiensystems habe sie infolge der zunächst gleich bleibenden, wenn auch schlechten Auftrags- und Auslastungslage, von einem weitergehenden Personalabbau zunächst abgesehen. Da die Beklagte nach ihrer Darstellung aber einen weiteren Auftragsrückgang seit der 14. KW hat feststellen müssen, der die durch die Einführung des Prämiensystems erwarteten Einsparungen wieder (zum Teil) aufheben würde, entschloss sie sich im Hinblick auf eine nunmehrige Verlustprognose von 16,3 Mio. Euro (an anderer Stelle - wohl irrtümlich - von 13,6 Mio. Euro, Seite 21 des Schriftsatzes vom 2. September 2009, Bl. 59 d. A.) zu dem Ausspruch der Beendigungskündigungen. Mithin ist es nicht möglich gewesen, über die Kündigungsschutzklage des Klägers wegen des Inhalts eines Satzes in dem bezeichneten Schriftsatz der Beklagten zu seinen Gunsten zu entscheiden.
b) Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG haben vorgelegen.
aa) Weist der Arbeitgeber auf einen anhaltenden Auftragsrückgang hin, der nach seiner Prognose auch nicht nur vorübergehend ist, so kann er seine Kündigung auf den außerbetrieblichen Grund in der Hinsicht stützen, dass er die Zahl der Arbeitsplätze dem durch den Auftragsrückgang bedingten, verminderten Arbeitsanfall anpasst und im Umfang des weggefallenen Arbeitsbedarfs sein Personal abbaut. Der betriebsbedingte Grund kann aber auch darin liegen, dass der Arbeitgeber den durch außerbetriebliche Gründe bedingte Rückgang des Arbeitsanfalls zum Anlass nimmt, seinen Betrieb in seinem Betriebsablauf durch eine gestaltende Unternehmerentscheidung umzuorganisieren, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Von den Gerichten für Arbeitssachen ist voll nachzuprüfen, ob eine derartige unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und durch ihre Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist. Dagegen ist die unternehmerische Entscheidung selbst nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Es handelt sich insoweit nur um eine bloße Missbrauchskontrolle der unternehmerischen Entscheidung. Dabei zielt diese weder darauf ab, dem Arbeitgeber organisatorische Vorgaben zu machen, noch darf sie dazu dienen, die Stichhaltigkeit der Erwägungen zu prüfen, die den Arbeitgeber gerade zu dem von ihm gewählten Konzept geführt haben. Es geht allein um die Verhinderung von Missbrauch. Verstöße gegen gesetzliche und tarifliche Normen sollen genauso verhindert, wie Diskriminierung und Umgehungsfälle vermieden werden (vgl. Rost Beilage 1 zu NZA 2009, S. 23/24). Es muss ausgeschlossen werden, dass das verbleibende Personal überfordert oder benachteiligt wird; der Arbeitgeber darf keinen Vorwand suchen dürfen, um Arbeitnehmer aus dem Betrieb trotz bestehender Beschäftigungsmöglichkeiten zu drängen (vgl. BAG 8 AZR 299/05 vom 4. Mai 2006, NZA 06, 1096; BAG 2 AZR 442/05 vom 6. Juli 2006, NZA 07, 139).
Eine Unternehmerentscheidung kann allerdings auch darin liegen, dass der Arbeitgeber sich aus betriebsbedingten Gründen dazu entschließt, durch Personalabbau Kosten einzusparen. Denn eine kündigungsrechtlich grundsätzlich hinzunehmende Unternehmerentscheidung kann nicht nur in der Umgestaltung der Arbeitsabläufe, sondern auch darin liegen festzulegen, mit welcher Stärke der Belegschaft des Betriebes zukünftig das Unternehmensziel erreicht werden soll bzw. welche Kapazität an einzusetzenden Arbeitskräften und ihrer Arbeitszeit vorgehalten werden muss (vgl. BAG 2 AZR 480/04 vom 2. Juni 2005, NZA 06, 207; BAG 2 AZR 442/05 vom 6. Juli 2006 a. a. O.; BAG 2 AZR 38/04 vom 23. November 2004, NZA 05, 986).
Allerdings hat der Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in den Fällen, in denen seine unternehmerische Entscheidung nahe an den Kündigungsentschluss heranrückt, seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit im Rahmen einer ihm obliegenden Vortragslast zu verdeutlichen (vgl. BAG 2 AZR 443/05 vom 6. Juli 2006, NZA 07, 197; BAG 2 AZR 434/05 vom 18. Oktober 2006, NZA 07, 552; BAG 2 AZR 399/04 vom 7. Juli 2005, NZA 06, 266). Zwar können an die Vortragslast des Arbeitgebers erhöhte Anforderungen gestellt werden, wenn es um den behaupteten Wegfall von Arbeitsplätzen langjährig beschäftigter Arbeitnehmer geht. Hingegen darf auch bei dieser Prüfung nicht außer Acht gelassen werden, dass diese Vortragslast des Arbeitgebers keinen Selbstzweck darstellt. Auch insoweit gilt die Maßgabe, dass es darauf ankommt, die missbräuchliche Ausübung des Kündigungsrechts zu verhindern (vgl. BAG 2 AZR 443/05 vom 6. Juli 2006, NZA 07, 139).
Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Auffassung der Beklagten, die Kündigung sei nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG betriebsbedingt, nicht zu beanstanden.
bb) Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts hat die Beklagte die Kündigung nicht mit einer notwendigen Anpassung der Anzahl der Arbeitsplätze in der Produktion an das verminderte Auftragsvolumen mit der (etwaigen) Folge erklärt, dass eine so genannte Selbstbindung an diese ausschließlich auf außerbetriebliche Umstände geknüpfte Begründung entstanden wäre (vgl. dazu BAG 8 AZR 299/05 vom 4. Mai 2006, NZA 06, 1096; BAG 2 AZR 321/84 vom 30. Mai 1985). Schon in ihrer Klageeinlassung hat die Beklagte auf ihre Entscheidung zur Einsparung des Arbeitsplatzes des Klägers hingewiesen, die sie im Hinblick auf den durch den festgestellten, weiteren Auftragsrückgang erwarteten Verlust von 16,3 Mio. Euro getroffen hat; sie hat dazu auch vorgetragen, evtl. Verzögerungen in der Fertigstellung und das Entstehen von Arbeitsrückständen bei der Abarbeitung in Kauf genommen zu haben. Ihr Vortrag, sie habe „ausschließlich infolge“ des drastischen Auftrags- und Auslastungsrückgangs Überlegungen zum Personalabbau angestellt, besagt unter diesen Voraussetzungen nichts anderes, als dass sie diesen außerbetrieblichen Umstand „zum Anlass genommen hat“, diese auf die Einsparung des Arbeitsplatzes des Klägers gerichtete Entscheidung getroffen zu haben. Damit ist die Frage der fehlenden sozialen Rechtfertigung der Kündigung nach den dargestellten Grundsätzen zu einer solchen zu überprüfen, die die Rechtsprechung zur „personellen Umstrukturierung“ in Gestalt der Personalreduzierung entwickelt hat.
Schon im Herbst 2008 stellt die Beklagte einen Auftragsrückgang fest, in der Folgezeit ging es um die Streichung von 48 Arbeitsplätzen, was die Beklagte dann zunächst nicht weiterverfolgte, weil die Betriebspartner zum Abschluss der Betriebsvereinbarungen Nr. 163 bis 165 kamen. Auch der Kläger räumt ein, dass im Jahre 2009 ein Auftragsrückgang zu verzeichnen war; allein die Höhe des Rückgangs ab der 14. KW (Vortrag der Beklagten: rund 60 %) und die des für das Jahr 2010 prognostizierten Rückgangs (Kläger: lediglich 18 %) ist zwischen den Parteien streitig. Wenn die Beklagte sodann sich im Hinblick auf den seit Herbst 2008 andauernden Auftragsrückgang entschließt, dem mit Personalreduzierung zu begegnen, so bedarf es dazu gerade nicht einer detaillierten Darlegung derjenigen Tatsachen, aus denen sich eine entsprechend geringere, dauerhafte Auslastung ergibt, die rechnerisch den Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers oder gar derjenigen aller 13 gekündigten Arbeitnehmer belegt (vgl. dazu auch BAG 2 AZR 434/05 vom 18. Oktober 2006, NZA 07, 552). Die Beklagte nahm vielmehr Produktionsrückstau mit längeren Produktionszeiten in Kauf. Wie sie mit Recht vorträgt, hat es ihres Vortrags zu der durch den Rückgang der Aufträge bedingten fehlenden Auslastung im Produktionsbereich des Klägers allein zur Darlegung der Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit ihrer Unternehmerentscheidung bedurft.
cc) Es ist nicht ersichtlich, dass die Entscheidung der Beklagten zur Einsparung des Arbeitsplatzes des Klägers offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Liegt eine den Wegfall des Arbeitsplatzes bedingende Unternehmerentscheidung vor und wird diese auch umgesetzt, so spricht die Vermutung dafür, dass kein Rechtsmissbrauch vorliegt (vgl. BAG 2 AZR 1037/06 vom 13. März 2008, NZA 08, 878). Diese Vermutung besteht aber dann nicht ohne weiteres, wenn die Unternehmerentscheidung nahe an die Kündigungsentscheidung heranrückt oder gar sich mit dieser selbst deckt. In diesem Fall hat der Arbeitgeber - wie ausgeführt - die Vortragslast hinsichtlich der Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit (vgl. dazu ErfK Oetker 10. Auflg. KSchG § 1 Rn. 292; KR-Griebeling KSchG § 1 Rn. 557 - 559). Dieser ist die Beklagte voll nachgekommen.
aaa) Die Beklagte hat die Durchführbarkeit der Einsparung des Arbeitsplatzes des Klägers im Einzelnen dargetan. Mit Schriftsatz vom 2. September 2009 hat sie die Aufgaben des Klägers mit ihrem jeweiligen zeitlichen Umfang und diejenigen dargestellt, die nach ihrer Entscheidung von den 9 Arbeitnehmern des Bereichs Zieherei Allgemein (genauer wohl: Rohrzieherei und Rohrlinie-Nebenbetrieb), die die Arbeiten des Klägers miterledigen sollen, auszuführen sind. Da infolge des seit Herbst 2008 eingesetzten Auftragsrückgangs zur Zeit der Kündigung der Arbeitsanfall sich danach gleichmäßig um 35 % verringert hat, ist die Durchführbarkeit nachvollziehbar. Bekräftigt werden die Angaben der Beklagten noch durch ihren Vortrag in der Berufungsbegründung. Für den Bereich Rohrzieherei fiel danach im Februar 2009 (vor Einführung der Kurzarbeit) eine Produktion von nur 1.793,83 t an, während im Vergleichsmonat Februar 2008 2.610,93 t produziert worden waren; die Anzahl der Mitarbeiter war aber gleich geblieben.
bbb) Auch gegen die Nachhaltigkeit der Unternehmerentscheidung bestehen nach Auffassung des Berufungsgerichts keine Bedenken. Die Beklagte hat im Mai 2009 nicht nur auf eine kurzfristige, geringfügige Schwankung im Personalbedarf reagiert, die der Annahme der Nachhaltigkeit unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Dringlichkeit entgegenstehen könnte (vgl. dazu ErfK-Oetker KSchG § 1 Rn. 236). Im Hinblick auf den seit Herbst 2008 anhaltenden Auftragsrückgang - die Beklagte hat dazu auf den Wegfall bzw. den Rückgang von Aufträgen bestimmter Kunden im Schriftsatz vom 2. September 2009 (Seite 79, Bl. 192 d. A.) verwiesen - ist es für das Berufungsgericht nachvollziehbar gewesen, dass im Mai 2009 hinsichtlich der Auftragslage von einem dauerhaften Rückgang und damit auch von einem dauerhaften Rückgang des Arbeitsanfalls im Produktionsbereich des Klägers ausgegangen ist, selbst wenn es ungeachtet der vom Kläger bestrittenen Behauptung der Beklagten, deren Richtigkeit nicht aufgeklärt worden ist, seit der 14. KW des Jahres 2009 nicht noch zu einem weiteren Auftragsrückgang von rund 60 % pro Monat gekommen ist.
Auf die Behauptungen des Klägers zu Überstunden und zur Samstagsarbeit hat die Beklagte argumentativ erwidert (vgl. ihren Schriftsatz vom 2. September 2009, S. 79 - 80, Bl. 192 f. d. A. und ihren Schriftsatz vom 12. Februar 2010, S. 4, Bl. 520 d. A.). Der Einsatz von Leiharbeitnehmern ist zum Zeitpunkt der Kündigung nicht voraussehbar gewesen, was sich aus den Ausführungen der Beklagten - vom Kläger nicht bestritten - zu den Gründen ergibt, die sie zu dieser Annahme veranlasst haben.
dd) Auch der Umstand, dass die Beklagte seit Anfang März 2009 die Kurzarbeit eingeführt hat, die nach ihrem eigenen Vorbringen im Rechtsstreit mindestens bis Ende August 2010 fortwähren soll, spricht nicht gegen das Vorliegen betriebsbedingter Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitgeber ungeachtet einer andauernden Kurzarbeit, die zum Zwecke der Überbrückung eines vorübergehenden Arbeitsmangels eingeführt worden ist, einzelnen Arbeitnehmern betriebsbedingt kündigen, wenn weitergehende außer- oder innerbetriebliche Umstände vorliegen, die zum dauerhaften Wegfall des Bedürfnisses der Weiterbeschäftigung dieser Arbeitnehmer geführt haben (vgl. etwa BAG 2 AZR 494/96 vom 26. Juni 1997, NZA 97, 1286). Ein solcher innerbetrieblicher Umstand kann auch in einer Rationalisierungsmaßnahme oder in einer personellen Umstrukturierung durch Reduzierung des Personalbestandes liegen.
Unstreitig ging es bei den Vereinbarungen der Betriebspartner seit Januar bis Februar 2009 auch um die Vermeidung des seitens der Beklagten erklärten Ziels des Abbaus von 48 Arbeitsplätzen. Durch die Einführung des Prämienentgeltsystems erreichte sie eine Kosteneinsparung, die aber nicht den von ihr ermittelten Personalüberhang voll ausglich, sondern ihn nur auf 26 Arbeitsplätze reduzierte. Da der Auftragsverlust im Vergleich zum Vorjahr unstreitig weiter anhielt - zwischen den Parteien ist allein streitig, ob die Verluste sich seit der 14. KW noch vergrößerten - setzte sich die Beklagte nicht durch die Einführung der Kurzarbeit zum 1. März 2009 deswegen in Widerspruch, weil sie dem Kläger und mit ihm noch weiteren 12 Arbeitnehmern betriebsbedingt mit der Erwägung kündigte, es bedürfe einer weiteren Kostenreduzierung durch Einsparung von Arbeitsplätzen in der Produktion, was für sie auch durch den anhaltenden Auftragsrückgang und den damit verbundenen, verminderten Arbeitsanfall im Produktionsbereich, dessen Ende für die Beklagte nicht absehbar gewesen ist, ohne weiteres umsetzbar gewesen ist.
Bei dieser Sachlage hatte das Berufungsgericht nicht darüber zu entscheiden, ob die Einführung der Kurzarbeit überhaupt einen geeigneten Gesichtspunkt darstellen kann, der sozialen Rechtfertigung einer auf eine gestaltende Unternehmerentscheidung gestützte Kündigung selbst dann entgegenzustehen, wenn sich die der Unternehmerentscheidung zugrunde liegende Maßnahme als durchführbar und nachhaltig herausgestellt hat.
ee) Die Kündigung verstieß auch nicht in der Hinsicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, dem Kläger zur Vermeidung einer Beendigungskündigung im Wege der Änderungskündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Maßgabe des auf der BV Nr. 165 beruhenden Änderungsvertrages (erneut) anzubieten. Die Beklagte hat sich im Mai dazu entschieden, zum Zwecke der (weiteren) Kostensenkung von der durch die Nichtannahme ihres vorherigen Angebots eröffneten rechtlichen Möglichkeit Gebrauch zu machen, zu Lasten des Klägers, der nicht in den Genuss des besonderen Kündigungsschutzes gelangte, die personelle Umstrukturierung umzusetzen und seinen Arbeitsplatz einzusparen. Dieses unternehmerische Gestaltungsrecht ist dem Arbeitgeber - wie dargelegt - kündigungsrechtlich nur verwehrt, wenn seine Ausübung missbräuchlich ist. Ein Missbrauch kann aber nicht allein darin liegen, dass der Arbeitgeber auch Möglichkeit gehabt hätte, auf die Maßnahme zu verzichten und im Streitfall den Kläger ohne weitere Kosteneinsparung weiterzubeschäftigen (vgl. dazu KR-Etzel KSchG § 2 Rn. 112).
c) Wie sich in den Erörterungen mit den Parteien in den beiden mündlichen Verhandlungen vor dem Berufungsgericht herausgestellt hat, liegt der Kern der Problematik des Streitfalls in der Frage, ob die Kündigung wegen fehlerhafter sozialer Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG rechtsunwirksam ist. Auch dies hat das Berufungsgericht jedoch zu Gunsten der Beklagten entschieden.
aa) Die Rüge der fehlerhaften sozialen Auswahl scheitert allerdings nicht an einer fehlenden Vergleichbarkeit der vom Kläger im Schriftsatz vom 31. August 2009 benannten Arbeitnehmer, die er durchweg für erheblich weniger sozial schutzbedürftig hält.
Während die Beklagte noch „arglos“ im Rahmen der vom Berufungsgericht im Termin am 2. März 2010 angesprochenen Problematik der sozialen Auswahl, die vom Arbeitsgericht - aus seiner Sicht konsequent - nicht behandelt worden ist, noch eingeräumt hat, diejenigen benannten Arbeitnehmer, die - wie der Kläger - in der Entgeltgruppe 4 eingruppiert seien, halte sie von der Tätigkeit her gesehen für vergleichbar, ist sie in der Folgezeit nach Rückbesinnung auf den Arbeitsvertrag der Parteien mit seiner genauen Tätigkeitsbeschreibung zu der Auffassung gelangt, dem Kläger fehle im Verhältnis zu den benannten Arbeitnehmern die nötige „arbeitsplatzbezogene Austauschbarkeit“. Dem kann nicht gefolgt werden. Ungeachtet des offensichtlichen Fehlgriffs der Beklagten - es muss heißen arbeitsvertragliche Austauschbarkeit (vgl. BAG 2 AZR 907/06 vom 5. Juni 2008, NZA 08, 1120) - überzeugt der Einwand nicht.
Danach fehlt es an der Vergleichbarkeit im Sinne der Grundsätze zur sozialen Auswahl, wenn der Arbeitnehmer auf der Grundlage des maßgeblichen Arbeitsvertrages nicht auf denjenigen Arbeitsplatz einseitig vom Arbeitgeber um- oder versetzt werden kann, den derjenige Arbeitnehmer einnimmt, den der klagende Arbeitnehmer im Rahmen seiner Rüge der fehlerhaften sozialen Auswahl für erheblich weniger sozial schutzwürdig hält. Richtig ist auch, dass die Benennung einer vom Arbeitnehmer vertraglich geschuldeten Tätigkeit im Arbeitsvertrag ein Umstand sein kann, der eine die soziale Auswahl hindernde Begrenzung der Um- oder Versetzungsmöglichkeit beinhalten kann (vgl. dazu BAG 2 AZR 725/97 vom 17. September 1998, NZA 98, 1332). Hingegen überzeugt der bloße Hinweis der Beklagten auf den (alten) Arbeitsvertrag der Parteien das Berufungsgericht nicht.
Die Parteien haben während der langen Dauer der Beschäftigung des Klägers nicht zu erkennen gegeben, dass sie mit der Festlegung der Tätigkeit des Klägers im Arbeitsvertrag überein gekommen sind, die Zuweisung einer anderen Tätigkeit - und sei es auch nur eine solche mit der selben eingruppierungsrechtlichen Wertigkeit - sei nur aufgrund einer einverständlichen Vertragsänderung möglich. Eine dermaßen starke Einengung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts wäre mit den Erfordernissen eines reibungslosen Arbeitsablaufs im Produktionsbereich eines Metall verarbeitenden Industriebetriebes überhaupt nicht vereinbar und von der Beklagten mit Sicherheit auch nicht gewollt. Dagegen spricht auch, dass die Beklagte den Kläger zwar schriftlich über die Änderung seines Lohnes bei geänderter Tätigkeit informiert, nicht aber die Änderung der Tätigkeit selbst schriftlich dokumentiert, oder gar mit dem Kläger schriftlich vereinbart hat. Auch die Abrede im Arbeitsvertrag über die Unwirksamkeit nur mündlich getroffener „Nebenabreden“ passt in dieses Bild.
bb) Ist mithin die Vergleichbarkeit des Klägers zumindest mit denjenigen Arbeitnehmern zu bejahen, die er benannt hat und die in derselben Entgeltgruppe eingruppiert sind, so hat er sich prinzipiell auch zu Recht auf den Arbeitnehmer H. berufen. Dieser hat bis zur Kündigung des Klägers die von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 2. September 2009 (Seite 14 - 19, Bl. 127 - 132 d. A.) detailliert beschriebenen Aufgaben erledigt und wird nach der Entgeltgruppe 4 vergütet. Er hat danach zwar auch die Tätigkeit des Stösselns wahrgenommen, welches eine solche ist, die der Kläger zur Zeit der Kündigung nicht ausgeübt hat. Dieser hat aber in seinem Schriftsatz vom 31. August 2009 unwidersprochen dargelegt, dass er - bei seiner langen Beschäftigung bei der Beklagten in der Produktion auch nachvollziehbar - die Tätigkeit des Stösselns, die in der Abteilung Zieherei Allgemein auch anfällt, ebenfalls schon ausgeübt hat (vgl. Bl. 105 d. A.). So gibt es überhaupt keine Anhaltspunkte dafür - und werden von der Beklagten auch nicht behauptet -, dass der Kläger diese Tätigkeit nicht zumindest nach einer der Beklagten zumutbaren Einarbeitungszeit auch hätte erledigen können.
Darüber hinaus weichen die sozialen Auswahlkriterien des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG im Vergleich beider Arbeitnehmer erheblich zu Gunsten des Klägers ab. Während dieser eine Betriebszugehörigkeit von mehr als 24 Jahren aufzuweisen hat, zur Zeit der Kündigung 43 Jahre alt gewesen ist, verheiratet ist und drei unterhaltsberechtigte Kinder hat, ist der Arbeitnehmer H., der ledig ist und keine unterhaltsberechtigten Kinder hat, nur gut 2 Jahre bei der Beklagten beschäftigt gewesen und gut 13 Jahre jünger als der Kläger. Bei dieser Sachlage hätte die Beklagte bei der Auswahl des Klägers dessen soziale Daten im Verhältnis zum Arbeitnehmer H. nicht nur nicht „ausreichend“ im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG und damit fehlerhaft mit der Folge der Rechtsunwirksamkeit der Kündigung berücksichtigt, der Vergleich der sozialen Daten beider Arbeitnehmer lässt unter Berücksichtigung der Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts in den Gründen seines Urteils vom 5. Juni 2008 - 2 AZR 907/06 - (a. a. O.) vielmehr auch die Annahme zu, dass die gesetzliche Wertung des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG „auf den Kopf gestellt wird“, wenn sie im Streitfall nicht als Grundlage dafür angesehen wird, die Kündigung unwirksam zu machen.
Bei dieser „Extremlage“ muss die Frage beantwortet werden, ob die gesetzliche Regelung zur sozialen Auswahl jedenfalls in diesen Fällen Vorrang vor einer einzelvertraglichen Abrede über den Ausschluss der ordentlichen (betriebsbedingten) Kündbarkeit mit der Folge hat, dass sich der Arbeitgeber darauf mit dem Argument fehlender Vergleichbarkeit des besonders kündigungsrechtlich geschützten Arbeitnehmers nicht berufen kann.
cc) Aus der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts muss geschlossen werden, dass dieses eine einzelvertragliche Gestaltung von Arbeitsbedingungen für zulässig hält, die zu einer mittelbaren Verschlechterung der kündigungsrechtlichen Position eines anderen Arbeitnehmers führt, wenn sich die zu Lasten dieses Arbeitnehmers getroffene Abrede nicht als rechtsmissbräuchlich erweist und nicht dazu dienen soll, die Umgehung einer der Wertung des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG entsprechenden Sozialauswahl zu bezwecken (vgl. BAG 2 AZR 480/04 vom 2. Juni 2005, NZA 06, 207; LAG Brandenburg LAGE Nr. 29 zu § 1 KSchG Soziale Auswahl).
Ein derartiger Missbrauchstatbestand ist aber im Streitfall nicht gegeben. Zwar lässt sich noch die Annahme vertreten, es habe zwischen den im März 2009 erfolgten Abschlüssen der Änderungsverträge und dem Zeitpunkt der Kündigungserklärung einen solchen zeitlichen nahen Zusammenhang gegeben, der nach der Rechtsprechung eine Indizwirkung für das Vorliegen eines Missbrauchs seitens des Arbeitgebers zu Lasten des nicht besonders kündigungsrechtlich geschützten Arbeitnehmers spricht. Hingegen bezweckte der Abschluss der Änderungsverträge auf der Grundlage des vom Arbeitgeber gemeinsam mit dem Betriebsrat vereinbarten Konzepts, durch die Einführung der Kurzarbeit, der Verschiebung der tariflichen Lohnerhöhung und der Einführung eines Prämienentgeltsystems Kosten zu senken und Arbeitsplätze zu sichern. Die Beklagte hat dem Kläger - von ihm nicht bestritten - mehrfach den Inhalt des ihm angebotenen Änderungsvertrages und die Folgen des Abschlusses einerseits und die Folgen der Ablehnung andererseits erläutert. Es gab dazu mindestens zwei Betriebs- bzw. Mitarbeiterversammlungen; insbesondere anlässlich der Mitarbeiterversammlung vom 4. März 2009 hat der Werksleiter H. den gesamten Sachverhalt erneut erläutert; der Kläger hat dies in seinem erwidernden Schriftsatz vom 15. April 2010 nicht bestritten.
Schließlich versuchte die Beklagte, den Kläger zur Annahme des Änderungsvertrages mit ihrem Schreiben vom 9. März 2009 zu bewegen, worin sie ihm mitteilte, dass sie auf die „Einhaltung der 95 %-Bedingung“ verzichte. Das mit dem Betriebsrat abgestimmte Vorgehen der Beklagten ging nach alledem in die Richtung, mit allen betroffenen Produktionsmitarbeitern - und so auch mit dem Kläger - einen Änderungsvertrag mit Prämienentgeltregelung und einstweiligem Verzicht auf den Ausspruch einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung abzuschließen. Der Kläger wird aus seiner Sicht zwar im Hinblick auf die nach Auslaufen der Aufstockungsleistungen von ihm befürchtete Höhe des Einkommensverlustes gute Gründe gehabt haben, nicht einzuwilligen. Die Beklagte hat aber mit dem auf der Grundlage der mit dem Betriebsrat getroffenen Abreden an alle betroffenen Produktionsmitarbeiter gerichteten Angebot von keiner Gestaltungsmöglichkeit Gebrauch gemacht, die auf einer funktionswidrigen Umgehung des gesetzlichen Kündigungsschutzes nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG gerichtet gewesen ist.
dd) Das Berufungsgericht verkennt nicht, dass im Schrifttum die Auffassung im Vordringen ist, wonach ein tariflicher oder einzelvertraglich vereinbarter Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit eine Berücksichtigung des begünstigten Arbeitnehmers bei der sozialen Auswahl grundsätzlich bzw. dann nicht ausschließt, wenn sie ohne Berücksichtigung des besonders geschützten Arbeitnehmers zu Lasten des sozial schutzwürdigeren Arbeitnehmers, der über keinen vertraglich vereinbarten Kündigungsausschluss verfügt, zu einem grob fehlerhaften Ergebnis führen würde; dafür gibt es verfassungsrechtlich und europarechtlich gute Gründe (vgl. insbesondere HWK-Quecke 3. Auflg. KSchG § 1 Rn. 343 - 348; KR-Griebeling KSchG § 1 Rn. 665 b - 666; KR-Fischermeier BGB § 626 Rn. 158 b; ErfK-Oetker KSchG § 1 Rn. 313; vgl. auch ArbG Cottbus NZA-RR 00, 580). Es geht also nicht darum, dass die einzelvertragliche Unkündbarkeitsvereinbarung nicht zulässig wäre, sondern darum, ob sie im konkreten Einzelfall nicht zur Anwendung kommen darf (vgl. BAG 2 AZR 907/06 vom 5. Juni 2008, NZA 08, 1120 zu B. I. 2. e) d. Gr.; Wendeling-Schröder NZA 07, 1399, 1404).
Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann der Kläger die Unanwendbarkeit des einzelvertraglichen Ausschlusses der ordentlichen Kündbarkeit aus betriebsbedingten Gründen zu Lasten derjenigen Arbeitnehmer, die er in den auswahlrelevanten Personenkreis in seinem Schriftsatz vom 31. August 2009 mit einbezogen hat und deren Nichtberücksichtigung bei der sozialen Auswahl - jedenfalls im Verhältnis zum Arbeitnehmer H. - die gesetzliche Wertung des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG auf den Kopf stellen würde, nicht für sich reklamieren. Denn es ist darauf Bedacht zu nehmen, dass sich der vorliegende einzelvertragliche Kündigungsausschluss grundlegend von den generellen, an das Vorliegen bestimmter Voraussetzungen geknüpften tarif- oder einzelvertraglichen Abreden unterscheidet.
Die einzelvertraglichen Unkündbarkeitsregelung ist Teil einer mit dem Betriebsrat vereinbarten Beschäftigungssicherungsabrede. Darunter ist allgemein die infolge ökonomischer Umstrukturierungsprozesse notwendig werdende tarifliche oder aber auch einzelvertragliche Vereinbarung zu verstehen, mit der die bisherigen, durch Tarif- oder Arbeitsvertrag festgelegten Arbeitsbedingungen geändert, insbesondere Arbeitszeit- und/oder Arbeitsentgeltstandards herabgesetzt werden sollen, um auf diese Weise einem anderenfalls unausweichlichen Personalabbau, d. h. der betriebsbedingten Kündigung eines Teils der Arbeitnehmer, zu begegnen. Auf diese Weise werden vorhandene Arbeitsplätze erhalten, dafür kommt es aber zu einer entsprechend abgesenkten Vergütung. Im Gegenzug und als Gegenleistung hierfür wird deshalb allen Arbeitnehmern ein Schutz gegen betriebsbedingte Kündigungen durch den (befristeten) Ausschluss dieser Kündigungsmöglichkeit eingeräumt (vgl. Graj, Unkündbarkeitsklauseln in der sozialen Auswahl 2009 Seite 346). Eine solche Beschäftigungssicherungsabrede wird also dadurch geprägt, dass der Kündigungsschutz als Gegenleistung für die Absenkung tarif- oder arbeitsvertraglicher Rechte zu verstehen ist.
Für die Bewertung der Frage, ob dem Interesse desjenigen Arbeitnehmers, der einen Unkündbarkeitsstatus erlangt hat, Vorrang vor dem Interesse desjenigen Arbeitnehmers zu geben ist, der über den gem. § 1 Abs. 2 KSchG vermittelten Bestandsschutz verfügt, darf nicht außer Acht gelassen werden, dass der Unkündbarkeitsstatus als Gegenleistung für die Einwilligung in schlechtere Arbeitsbedingungen völlig unabhängig von den Sozialkriterien des Lebensalters, der Betriebszugehörigkeitsdauer, der Unterhaltspflichten und einer Schwerbehinderung eingeräumt wird (vgl. dazu Graj, Seite 347). Die in diesem Fall von demjenigen Arbeitnehmer erbrachte Gegenleistung, (im Streitfall) eine dauerhafte Entgeltreduzierung zu akzeptieren, um in den Genuß eines befristeten Kündigungsausschlusses zu gelangen, bis die unternehmerische Krise vorüber ist, rechtfertigt jedenfalls dann den Vorrang des Kündigungsausschlusses bei der Sozialauswahl, wenn der Arbeitgeber uneingeschränkt allen betroffenen Arbeitnehmern den Abschluss der Beschäftigungssicherungsabrede angeboten hat. In diesem Fall ist es hinzunehmen, dass - davon wird sich auch der Kläger hier hat leiten lassen - zur Ablehnung der Annahme des Angebotes des Arbeitgebers in der Regel diejenigen Arbeitnehmer neigen werden, die den Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit nicht als eine adäquate Gegenleistung für das von ihnen abverlangte Opfer ansehen, mit der (dauerhaften) Verschlechterung ihrer Arbeitsbedingungen einverstanden zu sein, weil sie ohnehin über einen Sozialstatus verfügen, der im Hinblick auf das Erfordernis einer sozialen Auswahl nach den Vorgaben des § 1 Abs. 3 KSchG für sie die Gefahr einer betriebsbedingten Kündigung nahezu ausschließt (vgl. Graj, Seite 348).
Hinzu kommt, dass sich die Beklagten erkennbar nicht das Risiko hat auferlegen wollen, außerhalb des Eingreifens der Regelung der Ziffer 11.2 der BV Nr. 165 - die Frage ihrer einzelvertraglich rechtswirksamen Umsetzung kann hier dahingestellt bleiben - einem Arbeitnehmer mit Unkündbarkeitsvereinbarung im Hinblick auf eine durchzuführende Sozialauswahl zu Gunsten eines Arbeitnehmers, der den Änderungsvertrag nicht unterzeichnet hat, trotz Wegfalls eines Arbeitsplatzes auch nicht außerordentlich, mit sozialer Auslauffrist kündigen zu können, da für eine solche Kündigungsmöglichkeit nach der Rechtsprechung wesentlich strengere Anforderungen gelten, als für eine außerordentliche Kündigung im Falle eines tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers (vgl. dazu BAG 2 AZR 173/01 vom 7. März 2002, NZA 02, 963).
Nach alledem erweist sich die angegriffene Kündigung trotz der wesentlich höheren sozialen Schutzwürdigkeit des Klägers im Vergleich zum Arbeitnehmer H. nicht wegen fehlerhafter sozialer Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG als rechtsunwirksam.
2. Die Kündigung ist auch nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrates rechtsunwirksam. Die gegenteilige Auffassung des Arbeitsgerichts ist haltlos.
a) Dazu ist vorab festzustellen, dass der Kläger weder in erster noch in zweiter Instanz die Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrates geltend gemacht hat; etwas anderes ergibt sich weder aus dem Inhalt seines schriftsätzlichen Vortrags noch aus dem Inhalt der Sitzungsniederschriften. Das gilt auch für die Berufungserwiderung des Klägers.
Das Arbeitsgericht hat daher von Amts wegen am Vortrag des Klägers vorbei eine diesbezügliche Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt.
b) Dessen ungeachtet liegt ein der Beklagten zuzurechnender Fehler im Anhörungsverfahren auch nicht vor.
Soweit das Arbeitsgericht der Beklagten vorhält, in ihrer Anhörung fehle eine einigermaßen substantiierte und plausible Darstellung, warum die unternehmerische Entscheidung überhaupt getroffen worden sei, inwieweit die innerbetrieblichen Gründe kausal für diese Entscheidung und warum durch eine Änderungskündigung die hiesige Kündigung nicht zu vermeiden gewesen sei, übersieht es zum einen, dass die Beklagte auf die durch die Auftragsverluste notwendig gewordenen Einsparungen verwiesen hat; zum anderen darf der Grundsatz der so genannten „subjektiven Determination“ der Anhörung nicht außer Acht gelassen werden. Auf die Erwägungen, die das Arbeitsgericht im Anhörungsschreiben vermisst, hat die Beklagte erkennbar gar nicht abgestellt. Dies hätte ihr insoweit nur zu dem Nachteil gereichen können, dass sie - wäre es auf eine weitergehende Begründung der Kündigung angekommen - dies im Prozess nicht hätte nachschieben können. Die Anhörung selbst macht dies aber nicht fehlerhaft. Die Beklagte hat dem Betriebsrat nichts verschwiegen, was nach ihrer Auffassung für die beabsichtigte Kündigung maßgeblich gewesen ist und somit den Betriebsrat nicht in den Stand versetzt hätte, dazu sachgerecht Stellung zu nehmen (vgl. etwa BAG 2 AZR 44/05 vom 10. November 2005, NZA 06, 655 zu B. II. 1. und 2.; KR-Etzel BVG § 102 Rn. 62, 62 d).
3. Die Kündigung stellt auch entgegen der Auffassung des Klägers keine nach § 612 a BGB unzulässige Maßregelung mit der Folge dar, dass sie aus diesem Grund rechtsunwirksam wäre.
a) Nach § 612 a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder Maßnahme nicht benachteiligen, wenn der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Als Maßnahmen im Sinne des § 612 a BGB kommen auch Kündigungen in Betracht. Zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung muss ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Beweggrund, d. h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet. Liegt aber dieses Motiv beim Arbeitgeber vor und ist die Kündigung dadurch bedingt, so ist es unerheblich, dass der Kündigung ein Sachverhalt zugrunde gelegen hat, der an sich geeignet wäre, die Kündigung objektiv zu rechtfertigen (vgl. dazu BAG 7 AZR 95/06 vom 14. Februar 2007, NZA 07, 803; BAG 2 AZR 426/02 vom 22. Mai 2003, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit).
b) Nach diesen Grundsätzen hat das Bundesarbeitsgericht zur Maßregelung im Falle einer arbeitgeberseitigen Kündigung wegen der Ablehnung eines Angebotes des Arbeitgebers durch den Arbeitnehmer folgendes ausgeführt (BAG 2 AZR 426/02):
Zwar kann auch die auf die Ablehnung eines Änderungsangebotes gestützte Kündigung eine Maßregelung im Sinne des § 612 a BGB sein. Dies kann jedoch … nicht schlechthin, sondern nur unter besonderen Voraussetzungen gelten. Die Abgabe eines Änderungsangebotes durch den Arbeitgeber ist ebenso wie die Ablehnung dieses Angebotes durch den Arbeitnehmer Ausdruck der durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten Vertragsfreiheit. Von dem besonderen Unwerturteil des § 612 a BGB kann daher eine Kündigung, die auf die Ablehnung eines Änderungsangebotes durch den Arbeitnehmer gestützt ist, nur dann betroffen sein, wenn die Ausgestaltung des Änderungsangebotes selbst sich als unerlaubte Maßregelung darstellt, sich also gewissermaßen als „Racheakt“ für eine zulässige Rechtsausübung durch den Arbeitnehmer darstellt. für das Änderungsangebot selbst müssen daher die besonderen, auf das Motiv des Kündigenden bezogenen Voraussetzungen des § 612 a BGB vorliegen.
Daraus wird deutlich, dass im Streitfall keine Maßregelung im Sinne des § 612 a BGB vorliegt. Das Angebot der Beklagten zum Abschluss des Änderungsvertrages hat in keiner Hinsicht den von der Rechtsprechung geforderten Maßregelungscharakter. Es war vielmehr Teil des mit dem Betriebsrat verabredeten Beschäftigungssicherungskonzepts. Das Maßregelungsverbot hat nicht den Zweck, den Arbeitsvertragsparteien die zulässige Möglichkeit zu nehmen, ihre Arbeitsbedingungen zu gestalten (vgl. BAG 7 AZR 95/06 vom 14. Februar 2007 a. a. O.).
II.
Auch der auf Zahlung eines Nachteilausgleichs gerichtete Hilfsantrag des Klägers ist unbegründet. Die Voraussetzungen der §§ 113 Abs. 3, 111 BVG liegen nicht vor.
1. Die Einführung des Prämienentgeltsystems stellt keine Betriebsänderung im Sinne des § 111 BVG dar. Darüber, dass insoweit kein Fall der Alternativen des § 111 Satz 3 Ziff. 1 - 4 BVG vorliegt, streiten die Parteien nicht.
Ob die Aufzählung nach § 111 Satz 3 Ziff. 1 - 4 BVG abschließend ist, ist umstritten und höchstrichterlich noch nicht entschieden. Ob der wohl überwiegenden vertretenen Auffassung zu folgen ist, wonach die gesetzliche Regelung die Annahme zulässt, sie enthalte eine Öffnung für sonstige Fallgestaltungen, die deshalb als Änderung anzusehen seien, weil sie die allgemeinen Voraussetzungen des § 111 Satz 1 BVG erfüllten, kann dahinstehen. Denn die Beklagte wendet zu Recht ein, eine derartige Betriebsänderung liege ebenfalls nicht vor, es fehle auch zwischen der Einführung des Prämienentgeltsystems und der Kündigung als Nachteil im Sinne des § 113 Abs. 3 BVG der erforderliche Kausalzusammenhang.
Die Beklagte hat die geführten Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs und eines Sozialplanes mit Schreiben vom 8. Mai 2009 abgebrochen; im Rechtsstreit hat sie geltend gemacht, in dem Abschluss der BV Nr. 165 liege der Interessenausgleich, sollte die Einführung des Prämiensystems eine Betriebsänderung darstellen.
Nach der von der Beklagten zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt eine Änderung des Betriebes nur dann vor, wenn entweder die organisatorische Einheit, die Betriebsmittel, der Betriebszweck oder die in der Belegschaft zusammengefassten Arbeitnehmer eine Änderung in quantitativer oder qualitativer Hinsicht erfahren (vgl. BAG 1 ABR 101/78 vom 17. Februar 1981, DB 81, 1190). Es muss also die bisherige Funktionsweise des Betriebes in ungewöhnlicher, nicht alltäglicher Weise geändert werden; so stellt jede Änderung der betrieblichen Organisation, der Struktur, des Tätigkeitsbereiches, der Arbeitsweise, der Fertigung, des Standorts und dergleichen, sofern sie wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile derselben zur Folge haben kann, eine Betriebsänderung dar (vgl. dazu FESTL BVG 25. Auflg. § 111 Rn. 41; DKKW-Däubler 12. Aufl. § 111 Rn. 93). Die Einführung eines neuen Entlohnungssystems wird davon nicht erfasst. Sie kann nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 und 11 BVG mitbestimmungspflichtig sein; sie führt aber nicht zu einer Funktionsänderung des Betriebes.
2. Zudem ist nicht die Feststellung möglich, dass zwischen der Einführung des Prämienentgeltsystems und der Kündigung ein Kausalzusammenhang besteht. Zwar reicht eine nur mittelbare Kausalität aus; der Kläger ist für das Vorliegen desselben jedoch darlegungs- und beweispflichtig. Der hier in der Regel in Betracht kommenden abgestuften Darlegungs- und Einlassungslast ist die Beklagte nachgekommen. Sie hat dazu vorgebracht, die Kündigung sei nicht die (mittelbare) Folge der Einführung des Prämienentgeltsystems gewesen, sondern durch den von ihr festgestellten, weitergehenden Auftragsrückgang seit der 14. KW 2009 bedingt gewesen, der sie zur Personalreduzierung veranlasst habe. Der Kläger hätte dies im Rahmen seiner Zahlungsklage widerlegen müssen; sein diesbezügliches Bestreiten reicht dazu nicht aus.
Soweit der Kläger den nach § 113 Abs. 3 BVG auszugleichende Nachteil auch darin sieht, dass die Prämienregelung zu einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen geführt hat, so ist dies schon deshalb unerheblich, weil in seiner Person ein solcher Nachteil gar nicht entstanden ist, da er der Vertragsänderung gerade nicht zugestimmt hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf den Bestimmungen der §§ 97, 91 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision für den Kläger haben vorgelegen. Die Entscheidung hängt von einer Rechtsfrage ab, die grundsätzliche Bedeutung hat (§ 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG); dies betrifft die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein einzelvertraglich vereinbarter Kündigungsausschluss mit der Folge Vorrang vor einer sozialen Auswahl hat, dass der dadurch begünstigte Arbeitnehmer nicht in die Auswahl mit einzubeziehen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97, 91 ZPO
§ 111 BVG
§ 1 KSchG
§ 612 a BGB
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 113 Abs. 3, 111 BVG
§ 111 Satz 1 BVG
§ 113 Abs. 3 BVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 10 und 11 BVG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 06, 1096
NZA 07, 139
NZA 06, 207
NZA 05, 986
NZA 07, 197
NZA 07, 552
NZA 06, 266
NZA 08, 878
NZA 97, 1286
NZA 08, 1120
NZA 98, 1332
NZA-RR 00, 580
NZA 07, 1399, 1404
NZA 02, 963
NZA 06, 655
NZA 07, 803
DB 81, 1190
2 AZR 492/10
17 Ca 10725/09
8 AZR 299/05
2 AZR 442/05
2 AZR 480/04
2 AZR 38/04
2 AZR 443/05
2 AZR 434/05
2 AZR 399/04
2 AZR 321/84
2 AZR 1037/06
2 AZR 494/96
2 AZR 907/06
2 AZR 725/97
2 AZR 173/01
2 AZR 44/05
7 AZR 95/06
2 AZR 426/02
1 ABR 101/78