Sozialgericht Berlin (Berlin, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-05-28, Aktenzeichen S 120 AL 380/18
ECLI: ECLI:DE:SGBE:2018:0528.S120AL380.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Auflagen in einem Bescheid über die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, beim Abschluss von Einsatzvereinbarungen mit Arbeitnehmern einen individuellen Grund aufzunehmen und hierüber einen Nachweis für den Sachgrund in die Personalakte aufzunehmen, genügen nicht den Bestimmtheitsanforderungen an eine Regelung und sind deshalb rechtswidrig, selbst wenn sich für den Adressaten des Bescheids aufgrund der Umstände der Bescheidentstehung ergibt, dass beim aufzunehmenden Grund der Grund für eine Befristung der Einsatzvereinbarung gemeint ist. (Rn.42)
2. Hierbei handelt es sich nicht um modifizierende Auflagen sondern um Auflagen, die grundsätzlich selbständig neben der Grundregelung des Bescheids über die Erlaubniserteilung stehen, selbständig mit Mitteln des Verwaltungszwangs durchsetzbar sind und isoliert angefochten werden können (vgl BSG vom 19.3.1992 - 7 RAr 34/91 = SozR 3-7815 Art 1 § 2 Nr 1 und vom 6.4. (Rn.31)
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung wird aufgehoben und die aufschiebende Wirkung der Klage vom 4. April 2018 gegen die Auflagen der Beklagten im Bescheid vom 12. März 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. März 2018 wird angeordnet.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auf 2.500 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtschutzes gegen zwei Auflagen, die – nach Abschluss eines gerichtlichen Eilverfahrens wegen der Versagung der Erlaubnis - mit einer zeitlich bis zum 13. Juli 2018 befristeten Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung verbunden wurden (§§ 1, 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – AÜG).
Die Antragstellerin ist eine im Mai 2015 ins Handelsregister (Amtsgericht B. HRB……) eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in B. Sie ist ausschließlich im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung tätig und nach eigenem Vortrag deutschlandweit auf die Überlassung medizinischer Fachkräfte - examinierte Krankenschwestern, Krankenpfleger, Ärzte und anderes medizinisches Personal – spezialisiert.
Die Antragsgegnerin erteilte der Antragstellerin erstmals mit Bescheid vom 8. Juli 2015 eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung für den Zeitraum vom 15. Juli 2015 bis zum 14. Juli 2016 und mit Bescheid vom 1. Juni 2016 eine weitere Erlaubnis für den Zeitraum vom 15. Juli 2016 bis zum 14. Juli 2017. Im Bescheid vom 1. Juni 2016 heißt es unter anderem, wegen der Versäumung der Frist nach § 2 Abs. 4 Satz 2 AÜG werde der Antrag (vom 28. April 2016) als Neuantrag gewertet und bei der Betriebsprüfung am 18. Mai 2016 seien Versagungstatbestände im Sinne des § 3 AÜG festgestellt worden, die zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht die Versagung bzw. den Widerruf der Erlaubnis zur Folge haben, aber ausdrücklich beanstandet werden; der Bescheid führte diverse Mängel auf.
Am 10. Mai 2017 beantragte die Antragstellerin unter Beifügung diverser Unterlagen wieder die Erteilung einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Diesen Antrag wertete die Antragsgegnerin wegen der Fristversäumnis wieder als Neuantrag. Am 19. Juni 2017 erfolgte eine örtliche Prüfung durch ein Prüfteam der Agentur für Arbeit Berlin. Am 14. Juli 2017 beantragte die Antragstellerin beim Sozialgericht Berlin die vorläufige Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Erteilung einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung (vgl. S 60 AL 810/17 ER).
Mit Bescheid vom 28. Juli 2017 lehnte die Antragsgegnerin die Erteilung einer Erlaubnis - unter Hinweis auf § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG - mit der Begründung ab, es lägen Tatsachen vor, die die Annahme rechtfertigen, die Antragstellerin besitze nicht die für die Ausübung der Verleihtätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit. Die am 19. Juni 2017 durchgeführte Prüfung der Geschäftsunterlagen haben wiederholte Verstöße gegen tarifliche und arbeitsrechtliche Bestimmungen ergeben Die Antragsgegnerin gab – neben diversen weiteren Beanstandungen - an, es seien wiederholt eine Vielzahl sachgrundlos befristeter Arbeitsverträge mit den Arbeitnehmern geschlossen worden, worin ein erheblicher Verstoß gegen § 14 Abs. 2 Teilzeitbefristungsgesetz (TzBfG) liege. Dies sei bereits im Jahr 2016 beanstandet worden. Hiergegen legte die Klägerin Widerspruch ein.
Mit Beschluss vom 4. Dezember 2017 verpflichtete das Sozialgericht (S 60 AL 810/17 ER) die Antragsgegnerin zur vorläufigen Erteilung einer Arbeitserlaubnis bis zum 31. März 2018. Mit Beschluss vom 22. Januar 2018 wies das Landessozialgericht – LSG - Berlin-Branden-burg die Beschwerde der Antragsgegnerin zurück (L 18 AL 209/17 B ER).
Nach Anhörung der Antragstellerin erteilte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 12. März 2018 die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung für ein weiteres Jahr - befristet bis zum 13. Juli 2018 -, allerdings nun unter Hinweis auf § 2 Abs. 2 Satz 2 AÜG verbunden mit den nachfolgenden so formulierten Auflagen:
„a. Auflage 2.a:
Beim Abschluss jeder Einsatzvereinbarung mit dem Arbeitnehmer ist ein individueller Grund aufzunehmen.
b. Auflage 2.b:
Basierend auf der Auflage 1 ist zu jeder Einsatzvereinbarung ein schriftlicher Nachweis für den benannten Sachgrund in die Personalakte aufzunehmen.
Bei Schülern und Studenten ist die jeweilige Studien- bzw. Schulbescheinigung beizufügen.
Arbeitnehmer, die einer weiteren Teil- oder Vollzeitbeschäftigung nachgehen, haben die Angaben zu dem Arbeitgeber (Bezeichnung und vollständige Anschrift) inklusive der dort zu leistenden Arbeitszeit zu tätigen.
Bei Selbstständigen und freiberuflich Tätigen, die bei Ihnen befristet beschäftigt werden, ist die Gewerbeanmeldung aufzuheben bzw. die Steuernummer zu protokollieren.
Bei Gründen, die sich nicht ohne weiteres schriftlich belegen lassen (bspw. Hausfrauen, Pflege naher Angehöriger, Kinderbetreuung) ist für den in der Person liegenden Befristungsgrund eine handschriftliche Erklärung des Arbeitnehmers erforderlich.“
Ferner ordnete die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der Entscheidung gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 5 Sozialgerichtsgesetz (SGG) an.
Zur Begründung führte die Antragsgegnerin unter anderem aus, bei der Sachgrundbefristung des § 14 Absatz 1 Satz 2 Nr. 6 TzBfG könne allein aus der Unterzeichnung des befristeten Vertrages durch den Arbeitnehmer nicht darauf geschlossen werden, dass dies der Wunsch des Arbeitnehmers sei. Vielmehr müssen objektive Anhaltspunkte vorliegen, aus denen gefolgert werden könne, dass ein Interesse gerade an einer befristeten Beschäftigung bestehe. Der individuelle Grund muss bei Abschluss der jeweiligen Einsatzvereinbarung vorliegen. Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung verlange zwar nicht, dass die Befristungsgründe in der Vertragsurkunde genau bezeichnet werden, jedoch trage der Arbeitgeber die Beweislast für deren objektives Vorliegen. Die besondere Struktur des Leiharbeitsverhältnisses liege darin, dass Leiharbeitnehmer nur vorübergehend bei Entleihern ihre Arbeit erbringen. Daher sei im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung eine besondere Nachvollziehbarkeit und Dokumentation der Befristungsgründe zu fordern, um nach Möglichkeit auszuschließen, dass der Arbeitgeber Garantielohnansprüche für Nichteinsatzzeiten umgehe bzw. insoweit das Arbeitgebergeberisiko auf den Leiharbeitnehmer verlagere. Eine Begründung zur Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit erfolgte nicht.
Die Erlaubnisurkunde vom 12. März 2018 enthält keinen Hinweis auf die im Bescheid aufgeführten Auflagen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 26. März 2018 wies die Antragsgegnerin den Widerspruch im Übrigen zurück und führte unter anderem aus, die grundsätzliche Zulässigkeit des Befristungsgrundes der in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründe im Sinne des § 14 Absatz 1 Satz 2 Nr. 6 TzBfG sei bisher nicht abschließend geklärt. Im Rahmen einer Abwägung der Interessen der Antragstellerin an der unternehmerischen Betätigung und des öffentlichen Interesses an einer ordnungsgemäßen Durchführung der Arbeitnehmerüberlassung erscheine es geboten, von einer Versagung der Erlaubnis Abstand zu nehmen. Gemäß § 2 Abs. 2 AÜG könne die Erlaubnis mit Auflagen verbunden werden. Die Auflagen dienen der Vermeidung von Versagungsgründen im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG, insbesondere der Einhaltung arbeitsrechtlicher Pflichten. Im Hinblick auf die unabdingbare Gewährung des Garantielohnes im Sinne des § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG sei es erforderlich, dass gerade vom Befristungsgrund nach § 14 Absatz 1 Satz 2 Nr. 6 TzBfG nur im gesetzlich zugelassenen Rahmen Gebrauch gemacht wird. Die von der Antragstellerin gepflegte Praxis, mit einer großen Vielzahl von Leiharbeitnehmern Rahmenverträge abzuschließen und diese für einen konkreten Einsatz mit einem Einzelarbeitsvertrag zu ergänzen, lasse befürchten, dass der konkrete Sachgrund nach Nr. 6 nicht im ausreichenden Maß geprüft werde. Die Antragstellerin selbst habe angegeben, ca. 100 Rahmenverträge abgeschlossen zu haben und nur 5-6 Leiharbeitnehmer unbefristet zu beschäftigen. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses müssen objektive Gründe vorliegen, aus denen sich das Interesse gerade an einen befristeten Vertragsschluss ergebe. Dieser Wunsch sei individuell festzustellen. Die Auflagen ermöglichen eine nachvollziehbare Überprüfung des Sachgrundes und seien daher geeignet, das Vorliegen eines Sachgrundes und damit die für die Zuverlässigkeit der Antragstellerin erforderliche Einhaltung der arbeitsrechtlichen Pflichten zu gewährleisten. Die Auflage sei erforderlich, da die Antragstellerin in der Vergangenheit keine ausreichenden Aufzeichnungen über das tatsächliche Vorliegen eines Sachgrundes geführt habe. Sie sei auch verhältnismäßig, da sie keine überfordernde Belastung darstelle. Die von den Leiharbeitnehmern beizubringenden Unterlagen dienen auch in anderen Bereichen dem Nachweis im Rechtsverkehr. Es sei der Antragstellerin ohne weiteres möglich, diese abzuverlangen. Das Erfordernis der Handschriftlichkeit habe auch eine Warnfunktion für die Leiharbeitnehmer. Die Angabe des Arbeitgebers der Hauptbeschäftigung diene den legitimen Interessen des Arbeitgebers der Zweitbeschäftigung und werde bei den Leiharbeitnehmern nicht auf Ablehnung stoßen. Eine umfangreiche Führung der Personalakten sei nicht unzumutbar. Die Erteilung der Auflagen sei auch aus Ermessensgründen geboten. Die Antragstellerin betreibe ein Geschäftsmodell, welches zu einer für die Arbeitnehmerüberlassung untypischen Aneinanderreihung von befristeten Arbeitsverhältnissen führe. Dies erfordere im erhöhten Maße eine Nachprüfbarkeit für die Erlaubnisbehörde. Es solle auch vermieden werden, dass unzulässige Befristungen entgegen dem Schutzgedanken des AÜG vorgenommen werden. Zu der erfolgten Anordnung der sofortigen Vollziehung trug die Antragsgegnerin vor, in Anbetracht des großen Umfanges der überregionalen Tätigkeit der Antragstellerin sei ein besonderes öffentliches Interesse zu bejahen. Neben dem Schutz der Interessen der Leiharbeitnehmer vor Entgeltverlusten sollen insbesondere Wettbewerbsverzerrungen im Geschäftsfeld der Arbeitnehmerüberlassung vermieden werden. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Auflagenerteilung bestehen nicht. Die Entscheidung beruhe auf ausreichender Tatsachengrundlage und greife nur maßvoll in die Rechte der Antragstellerin ein.
Daraufhin hat die Antragstellerin am 4. April 2018 Klage beim Sozialgericht erhoben (S 120 AL 381/18) und zudem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gemäß § 86b Absatz 1 Nr. 2 SGG gestellt.
Die Antragstellerin trägt unter anderem vor, der Bescheid sei schon formell rechtswidrig, da die Anordnung der sofortigen Vollziehung bezüglich der Auflagen im Bescheid vom 12. März 2018 nicht durch die Antragsgegnerin begründet worden sei, was nach dem Wortlaut des § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG erforderlich sei. Die Begründung könne nicht mit heilender Wirkung nachgeholt werden könne. Insoweit ändere der Widerspruchsbescheid mit der nachgeschobenen Begründung nichts an der Rechtswidrigkeit. Zudem sei die erteilte Auflage offensichtlich materiell rechtswidrig und es sei kein überwiegendes Vollzugsinteresses zu erkennen. Die Antragstellerin habe nicht Veranlassung zu der Annahme gegeben, dass Tatsachen eintreten werden, die die Versagung der Erlaubnis rechtfertigen. Ihre Unterlagen sowie Vertragsmuster seien auf dem neuesten Stand. Das Sozialgericht und das LSG haben die Praxis der Antragstellerin unter Berücksichtigung der im Rahmen des Verfahrens vorgenommenen Vertragsänderungen gebilligt. Die Auflagen seien daher schon aus tatsächlichen Gründen nicht notwendig, wie das LSG Berlin-Brandenburg im Beschluss von 22. Januar 2018 bestätigt habe, in dem es auf die Gewährung weit übertariflicher Lohnbestandteile hingewiesen habe. Mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG vom 6. November 1996 - 7 AZR 909/95; vom 26. April 1985 - 7 AZR 316/84; vom 16. April 2003 - 7 AZR 187/07) kann der Wunsch eines Arbeitnehmers allein die Befristung eines Arbeitsvertrages sachlich rechtfertigen, ohne dass hierfür ein objektiv dokumentierter Grund vorliege. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass es genüge, dem Arbeitnehmer eine unbefristete Beschäftigung anzubieten, um alle Voraussetzungen des Befristungsgrundes des § 14 Abs. 1 Nr. 6 TzBfG zu erfüllen. Genau diese Möglichkeit biete die Antragstellerin den Betroffenen in jedem Vertragsmuster bzw. -angebot an. Angesichts des Fachkräftemangels im Pflegebereich würde die Antragstellerin nichts lieber machen, als sämtliche Pflegekräfte unbefristet in Vollzeit zu beschäftigen; dies werde jedoch durch die betroffenen Arbeitnehmer/innen abgelehnt. Es sei zudem im Einzelnen nicht erkennbar, welcher Grund für die jeweiligen Auflagen bestehe, z.B. stehe die Arbeitszeit bei einem anderen Arbeitgeber mit Befristungsgründen in keinem Zusammenhang. Die Auflage bezüglich der Selbstständigen und freiberuflich Tätigen erschließe sich der Antragstellerin nicht. Es frage sich erst recht, wie und warum bei einem bestimmten Personenkreis eine handschriftliche Erklärung weiterhelfen solle. Soweit die Beklagte im Widerspruchsbescheid ausführe, dass durch die Vielzahl der Rahmenverträge zu befürchten sei, dass das Vorliegen eines konkreten Sachgrundes nicht in ausreichendem Maße geprüft werde, handele es sich um eine bloße Behauptung. Das genutzte Modell des Abschlusses von Rahmenvereinbarungen und anschließenden Einzeleinsätzen sei ein Vertragsmodell, das in der Rechtsprechung des BAG anerkannt und in der Branche durchaus verbreitet sei. Die Antragstellerin habe folglich ein Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung ohne Auflagen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 12. März 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. März 2018 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
Den Antrag abzulehnen.
Die Antragsgegnerin trägt unter anderem vor, sie habe weiterhin erhebliche Bedenken, ob die Vorgehensweise im Hinblick auf den Abschluss von Rahmenvereinbarungen und befristeten Einzelarbeitsverträgen mit den Grundsätzen der Arbeitnehmerüberlassung vereinbar sei. Hierzu verweist die Antragsgegnerinnen auf ein beim LSG Hamburg anhängiges Berufungsverfahren (L 2 AL 18/18). Sie habe wegen der bisher nicht abschließend geklärten Rechtsfragen davon abgesehen, die Erlaubnis zu versagen und den Bescheid mit den genannten Auflagen versehen. Sie halte es für eine hinreichende Kontrolle im Sinne des § 7 Abs. 2 AÜG, ob tatsächlich in jedem Fall die behaupteten Sachgründe vorliegen, nicht für ausreichend, wenn die Antragstellerin eine unbefristete Beschäftigung anbiete und sich allein auf die formularmäßig abgefragte Aussage der Leiharbeitnehmer verlasse. Die Einhaltung arbeitsrechtlicher Bestimmungen sei nicht abhängig von der Höhe der Vergütung. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei ausreichend begründet worden; insoweit werde auf den Widerspruchsbescheid verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vortrags der Beteiligten wird auf die vorliegende Gerichtsakte und die Gerichtsakten zu den Aktenzeichen S 120 AL 381/18 und S 60 AL 810/17 ER – L 18 AL 209/17 B ER und die von der Antragsgegnerin vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz ist nach § 86b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGG zulässig und begründet, denn im Rahmen der im vorliegenden Eilverfahren vorgenommen summarischen Prüfung überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin bezüglich der beiden mit der Anfechtungsklage (vgl. S 120 AL 381/18) zulässig angefochtenen Auflagen im Bescheid vom 13. März 2018 dem sofortigen Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin.
Der einstweilige Rechtsschutz richtet sich hier nach § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG, da die Antragsgegnerin im angefochtenen Bescheid vom 13. März 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. März 2018 die sofortige Vollziehung gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG angeordnet hat und kein anderer Fall von § 86a Abs. 2 oder Abs. 4 SGG vorliegt.
Gemäß § 86a Abs. 1 Satz 1 SGG haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung, soweit nicht die aufschiebende Wirkung wegen eines Tatbestandes des Abs. 2 oder nach Abs. 4 entfällt. Nicht einschlägig ist hier Abs. 4, denn es geht nicht um die Aufhebung oder Verlängerung einer Erlaubnis nach § 1 AÜG oder die Anfechtung einer „modifizierten“ Auflage. Vielmehr wendet sich die Antragstellerin gegen die im Bescheid aufgeführten zwei Auflagen, die vorliegend isoliert anfechtbar sind.
Die Auflage ist eine Nebenbestimmung eines Verwaltungsaktes, mit der dem - z.B. durch eine Erlaubnis - Begünstigten ein bestimmtes Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird (§ 36 Abs. 2 Nr. 4 Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG). Im Rahmen des AÜG findet ergänzend das VwVfG Anwendung, weil das AÜG nicht in der abschließenden Aufzählung in § 68 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) enthalten ist (vergleiche Ulrici, Kommentar zum AÜG, 1. Aufl. 2017, Rnr. 8 m.w.H., beck-online), wobei die Regel des § 32 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch – SGB X – (hier: Abs. 2 Nr. 4) der des VwVfG entspricht. Die Auflage steht grundsätzlich rechtlich selbständig neben der Grundregelung eines Bescheides - hier der Erlaubniserteilung –, ist selbstständig mit Mitteln des Verwaltungszwanges durchsetzbar und isoliert anfechtbar (vgl. Bundessozialgericht - BSG - vom 19. März 1992 - 7 RAr 34/91 m.w.H. – beck-online; BSG vom 6. April 2000, B 11/7 AL 10/99, Rnr. 23 – juris).
Es handelt sich vorliegend nicht um eine sog. „modifizierende“ Auflage, die nur mit der Grundentscheidung selbst angefochten werden kann. Die „modifizierte“ Auflage ist keine Nebenbestimmung im Rechtssinne, da ein konkretes Tun, Dulden oder Unterlassen gerade nicht verlangt wird, sondern der Inhalt des (Erlaubnis-)Verwaltungsaktes qualitativ verändert wird (eben „modifiziert“; vgl. Schüren, Kommentar zum AÜG, 4. Auflage 2010, § 2 Rnr. 52 f., beck-online). Die hier streitigen zwei Auflagen sollen der Antragstellerin vorgeben, was bei Abschluss einer Einsatzvereinbarung zwingend - in die Vereinbarung bzw. in die Personalakte - aufgenommen werden soll („ein individueller Grund“) und welche Unterlagen basierend auf der ersten Auflage in die Personalakte zu nehmen sind. Eine derartige Regelung gibt quasi bürokratische Abläufe – Art der Personal(akten)bearbeitung - vor, nicht jedoch Umfang und Inhalt der grundsätzlich erlaubten Arbeitnehmerüberlassung. Die Auflagen sind daher vorliegend isoliert anfechtbar und es gilt somit der Grundsatz der aufschiebenden Wirkung nach § 86a Abs. 1 SGG (vgl. Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Kommentar zum SGG, 12. Auflage 2017, § 86a, Rnr, 5a – beck-online).
Gegen die isolierte Anfechtungsmöglichkeit der Auflagen spricht auch nicht der Umstand, dass die Erteilung von Auflagen gem. § 2 Abs. 2 Satz 1 AÜG im Ermessen der Antragsgegnerin steht, denn bei Ermessensentscheidungen ist eine selbständige Anfechtung einer Auflage nur ausgeschlossen, wenn sich das Ermessen auf die Gesamtregelung bezieht und durch eine isolierte Anfechtung der Auflage unzulässiger Weise in den Ermessensspielraum der Behörde eingegriffen werden würde (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen – NRW - vom 2. Juli 2010, L 1 AL 158/10 B ER, Rnr. 26 unter Hinweis auf: Engelmann, in: von Wulffen, SGB X, 6. Aufl., § 32 Rnr. 35 m.w.N. – juris). Da die Entscheidung über die Erteilung der Arbeitserlaubnis selbst keine Ermessensentscheidung (§ 1 Abs. 1 AÜG) ist, wird durch eine isolierte Aufhebung der Auflage nicht in den Ermessensspielraum der Antragsgegnerin eingegriffen (LSG NRW a.a.O.).
Der Gesetzessystematik folgend hat danach die am 4. April 2018 erhobene Anfechtungsklage grundsätzlich aufschiebende Wirkung, die hier aufgrund behördlicher Anordnung - der Antragsgegnerin, die ein besonderes Vollzugsinteresse an der sofortigen Umsetzung der Auflagen sieht und danach rechtlich konsequent die sofortige Vollziehung nach § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG angeordnet hat – entfallen ist, so dass die Antragsgegnerin zulässig gerichtliche Rechtschutz nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG beantragt hat.
Der Antrag nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG ist begründet, wenn im Rahmen einer Interessenabwägung zwischen dem privaten Interesse der Antragstellerin an der Herstellung der aufschiebenden Wirkung und dem durch die Antragsgegnerin vertretenen Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Vollziehung das Interesse des Antragstellerin überwiegt. Die Interessenabwägung erfolgt nicht aufgrund eines starren Prüfungsschemas. Vielmehr gilt: je größer die Erfolgsaussicht der Klage, umso geringere Anforderungen sind an das Aussetzungsinteresse zu stellen, wobei die Vorgaben des Gesetzgebers über das Regel-Ausnahme-Verhältnis zu berücksichtigen sind (Keller, a.a.O., § 86b, Rnr. 12d).
Für die vorliegende Konstellation hat der Gesetzgeber grundsätzlich die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage angeordnet hat (§ 86a Abs. 1 Satz 1 SGG). Es besteht nur Anlass hiervon abzuweichen, wenn im Einzelfall gewichtige Argumente für eine Umkehr des gesetzgeberisch angenommenen Regelfalls sprechen, d. h. besondere Umstände vorliegen, die ausnahmsweise das Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Vollziehung in den Vordergrund treten lassen. Hat die Hauptsache offensichtlich Aussicht auf Erfolg, ist die aufschiebende Wirkung anzuordnen, weil am Vollzug eines rechtswidrigen Bescheids kein öffentliches Interesse besteht. Bei einem als rechtmäßig zu beurteilenden Bescheid – bzw. hier der Auflage - bedarf es hingegen noch eines zusätzlichen, besonderen Interesses am (Sofort-)Vollzug vor Eintritt der Bestandskraft (vgl. § 86a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 5 SGG); die Anordnung der sofortigen Vollziehung muss daher formell und materiell rechtmäßig erfolgt sein (vgl. zu allem Keller a.a.O., § 86a Rnrn. 17 – 22a, § 86b, Rnrn. 12 – 12i).
Im vorliegenden Fall fällt die vorzunehmende Interessenabwägung unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Grundentscheidung in § 86a Abs. 1 SGG zu Gunsten der Antragstellerin aus.
Die von der Antragsgegnerin im Bescheid vom 12. März 2018 angeordnete sofortige Vollziehung ist schon formell rechtswidrig, da es an einer „Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung“ (so der Wortlaut in § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG) fehlt. Allerdings enthält der Widerspruchsbescheid vom 26. März 2018 eine Begründung zu der Anordnung der sofortigen Vollziehung (ab Seite 7 unten). Auch wenn hohe Anforderungen an die Begründung zu stellen sind, hält die Kammer diese – formell betrachtet - für ausreichend, denn sie lässt erkennen, aus welchen Gründen – insbesondere zum Schutz der Interessen der Leiharbeitnehmer vor Entgeltverlusten, Vermeidung der Wettbewerbsverzerrungen im Geschäftsfeld der Arbeitnehmerüberlassung – sie angeordnet worden ist; auch eine Verhältnismäßigkeitsprüfung ist erfolgt. Diese Begründung im Widerspruchsbescheid bewirkt jedoch nicht die Heilung der fehlenden Begründung im Bescheid vom 12. März 2018. Der Widerspruchsbescheid vom 26. März 2018 ist allerdings dahingehend zu verstehen, dass er erneut eine sofortige Vollziehung anordnet, die dann mit der Bekanntgabe Wirkung entfaltet hat (3. April 20187 = Eingang des Widerspruchsbescheides bei den Bevollmächtigten; vgl. zu den Ausführungen Keller, a.a.O., § 86a, Rnrn. 21c und 17).
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Auflagen im Widerspruchsbescheid ist aber materiell-rechtlich betrachtet nicht rechtmäßig. Das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegt, weil nach summarischer Prüfung mehr für die Rechtswidrigkeit der von der Antragsgegnerin so formulierten Auflagen spricht, als dagegen. Zudem können die hier relevanten Auflagen nur für einen relativ kurzen Zeitraum wirken, nämlich ab Bekanntgabe der begründeten Anordnung der sofortigen Vollziehung bis zum Ende der befristeten Erlaubnis, also vom 3. April bis zum 13. Juli 2018. Angesichts dessen rechtfertigen die von der Antragsgegnerin vorgetragenen Argumente nicht ein überwiegendes, besonderes öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit.
Vorangestellt wird, dass der Kammer – nach summarischer Prüfung und mit Blick auf das Ergebnis der beiden Betriebsprüfungen im Jahr 2016 und 2017, die auch zu nicht unerheblichen Änderungen in den Vertragstexten und Vorgehensweisen bei der Antragstellerin geführt haben - die Argumentation der Antragsgegnerin für den Erlass der Auflagen nachvollziehbar ist und eine rechtmäßige Auflagenerteilung im von der Antragsgegnerin beabsichtigten Sinne für rechtlich möglich gehalten wird. Dies scheint auch das LSG in seiner Entscheidung vom 18. Januar 2018 im Lichte der Beurteilung eines offenen Ausgangs eines Hauptsacheverfahrens bzgl. der Versagung (!) der Erlaubnis so anzudeuten (vgl. die Begründung zum Ende hin). Bei der vorliegend zu treffender Entscheidung ist allerdings einerseits die Wertung des Gesetzgebers zur aufschiebenden Wirkung einer Anfechtungsklage im Rahmen des § 86a SGG zu beachten ist und andererseits der konkrete Wortlaut und der Regelungsinhalt der beiden streitbefangenen Auflagen – unter Beachtung des Bestimmtheits- und Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes - zu prüfen.
Rechtsgrundlage für die mit einer Erlaubnis nach dem AÜG erlassbaren Auflage ist § 2 Abs. 2 AÜG. Danach kann die Erlaubnis mit Auflagen verbunden werden, um sicherzustellen, dass keine Tatsachen eintreten, die nach § 3 AÜG die Versagung der Erlaubnis rechtfertigen. Die Erlaubnis ist gem. § 3 Abs. 1 AÜG zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für die Ausübung der Tätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt (Nr. 1), nach Gestaltung seiner Betriebsorganisation nicht in der Lage ist, die üblichen Arbeitgeberpflichten ordnungsgemäß zu erfüllen (Nr. 2) oder dem Leiharbeitnehmer die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts nicht gewährt.
Enthält eine Erlaubnis einer Auflage, so muss diese - ebenso wie die Erlaubnis selbst - ihrem Inhalt nach hinreichend bestimmt sein (vgl. § 37 Abs. 1 VwVfG; § 33 Abs 1 SGB X). Eine Auflagen ist nur dann hinreichend bestimmt, wenn ihr Regelungsgehalt für den Adressaten nach Art und Umfang aus sich heraus erkennbar und verständlich ist und sie eine für die Vollziehbarkeit ausreichende Eindeutigkeit aufweist (BSG vom 6. April 2000, B 11/7 AL 10/99 R, Rnrn. 24f m.w.H., juris; Ulrici a.a.O., § 2 Rnrn. 19-21, beck-online). Die Auflage muss also klar vorgeben, welches Tun konkret verlangt wird, auch damit sie mittels Verwaltungszwang durchgesetzt werden kann. Es kann zum Verständnis einer Auflage nicht verlangt werden, dass die komplette Begründung des Bescheides durchgelesen wird oder sogar der sachliche bzw. rechtliche Hintergrund, der zu dem Erlass der Auflage geführt hat, zunächst erfasst werden muss. Vielmehr muss - ähnlich wie bei einem Tenor einer gerichtlichen Entscheidung - allein aus dem Wortlaut der Auflage klar sein, was zu tun, zu dulden oder zu unterlassen ist.
Die hier streitbefangene Auflage 2.a. „Beim Abschluss ihrer Einsatzvereinbarung mit dem Arbeitnehmer ist ein individueller Grund aufzunehmen.“ weist die hiernach erforderliche Bestimmtheit nicht auf. Aus der Auflage selbst wird nicht deutlich, welcher „individuelle Grund“ aufgenommen werden soll. Der Grund, überhaupt eine Einsatzvereinbarung mit der Antragstellerin abzuschließen? Der „individuelle Grund“ des Arbeitnehmers oder der Antragstellerin? Oder - was mit Blick auf den bisherigen Streitverlauf wohl gemeint ist – der individuelle Grund im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 TzBfG des Arbeitnehmers, nur einen befristeten Arbeitsvertrag mit der Antragstellerin zu schließen? Zwar scheint die Antragstellerin zu wissen, welches Tun von ihr abverlangt werden soll, es muss aber aus dem Wortlaut der Auflage auch Klarheit bezüglich der Vollziehbarkeit vorliegen, falls Verwaltungszwang erforderlich wird.
Zudem wird in der Auflage 2.a nicht deutlich, ob die Antragsgegnerin eine Aufnahme des individuellen Befristungsgrundes in die Einsatzvereinbarung selbst verlangt. Dies könnte rechtlich problematisch sein, da die Antragsgegnerin mit einer Auflage nicht auf eine bestimmte Gestaltung von vorgehaltenen Vertragsformularen eingewirkt werden soll, weil die Gestaltung von Vertragsformularen - ohne konkreten Verstoß gegen arbeitsrechtliche Pflichten - die Versagung einer Erlaubnis nicht rechtfertigt (BSG vom 6. April 2000, a.a.0.; Rnr. 25; so auch die fachlichen Weisungen der Antragsgegnerin zum AÜG, 2.2 (6), gültig ab 1. April 2017).
Zwar soll wohl die „Auflage 2. b.“ konkretisieren, dass “Basierend auf der Auflage 1 ... zu jeder Einsatzvereinbarung ein schriftlicher Nachweis für den benannten Sachgrund in die Personalakte aufzunehmen“ ist. Aus dieser zweiten Auflage wird jedoch weiterhin nicht klar, welcher Sachgrund welcher Vertragspartei aufgenommen werden soll.
Bezüglich der Auflage 2b bestehen im Übrigen erhebliche Bedenken an der Verhältnismäßigkeit mit Blick auf den Umfangs der vom Arbeitnehmer abzufordernden Unterlagen bzw. Erklärungen, insbesondere soweit die genaue Bezeichnung des Umfangs der Arbeitszeit der weiteren Beschäftigung mit Angabe des Arbeitgebers, die Abforderung der Gewerbeanmeldung bzw. der Steuernummer bzw. eine handschriftliche Erklärung des Arbeitnehmers zu „den in der Person liegenden Befristungsgrund“ verlangt wird. Dieses abverlangte Verhalten steht - bei summarischer Prüfung - fraglich in einem angemessenen Verhältnis zu der mit der Auflage bezweckten Schutzes der Interessen der Leiharbeitnehmer und dem Bedürfnis der Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen. Es könnte durchaus ausreichend sein, wenn ähnlich wie zu den im Eilverfahren bei der 60. Kammer des Sozialgerichts vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen, eine vorformulierte Ankreuz-Erklärung des Arbeitnehmers zur Personalakte genommen würde, auf der die verschiedenen nach § 14 Abs. 1 Nr. 6 TzBfG möglichen individuellen Befristungsgründe aufgeführt sind – den um diese geht es hier wohl -, verbunden mit Ablehnungserklärung des Arbeitnehmers bzgl. des Angebots einer unbefristete Beschäftigung mit einer Arbeitszeit von regelmäßig xy Wochenstunden. Dem Gericht erschließt es sich nicht, warum der Arbeitnehmer - so er denn tatsächlich einen individuellen Grund für den Abschluss eines nur befristeten Beschäftigungsvertrages nach § 14 Abs. 1 Nr. 6 TzBfG hat - hier Daten und Unterlagen zu einem anderen Arbeitgeber, seiner freiberuflichen Tätigkeit und aus seinem privaten Bereich (Pflege von Angehörigen/Kinderbetreuung) preisgeben soll.
Dahingestellt bleibt, ob der Umstand, dass in der Erlaubnisurkunde vom 13. März 2018 die Auflagen weder konkret genannt sind, noch ein Hinweis darauf gegeben wird, Einfluss auf die Rechtmäßigkeit der im Bescheid geregelten Auflagen hat.
Wegen der erheblichen Bedenken an der Bestimmtheit bzw. der Verhältnismäßigkeit der im Streit stehenden Auflagen und mit Blick auf die gesetzliche Grundkonzeptionen, dass vorliegend das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin dem Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin überwiegt und unter Berücksichtigung der relativ kurzen Wirkungszeit der Auflage - nur vom 3. April bis zum 13. Juli 2018 - wird die Anordnung der sofortigen Vollziehung für rechtswidrig erachtet und die aufschiebende Wirkung der Klage wieder angeordnet.
Da weder die Antragstellerin noch die Antragsgegnerin zu den in § 183 SGG genannten Personen gehören, insbesondere die Antragstellerin als Adressat einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis mit Auflagen im Bereich des AÜG nicht Leistungsempfängerin ist, beruht die Kostenentscheidung auf § 197a Abs. 1 SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – analog und die Antragsgegnerin hat als Unterlegene die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III.
Die Festsetzung des Streitwerts erfolgt gemäß §§ 52, 63 Gerichtskostengesetz (GKG).
Nach § 52 Abs. 1 GKG ist der Streitwert grundsätzlich nach der sich aus dem Antrag für die Antragstellerin ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Betrifft der Antrag eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5.000 Euro anzunehmen (§ 52 Abs. 2 GKG).
Vorliegend handelt es sich um ein Verfahren nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG. Da die gerichtliche Entscheidung in diesem Eilverfahren keine abschließende Regelung trifft und zudem ein relativ kurzer Zeitraum der Wirkung der Auflagen im Streit steht, wird ein Streitwert in Höhe der Hälfte des Auffangstreitwertes festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52, 63 Gerichtskostengesetz
§ 3 AÜG
§ 1 AÜG
§ 68 Erstes Buch Sozialgesetzbuch
§ 32 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch
§ 86a SGG
§ 183 SGG
§ 2 Abs. 4 Satz 2 AÜG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG
§ 2 Abs. 2 Satz 2 AÜG
§ 86a Abs. 2 Nr. 5 Sozialgerichtsgesetz
§ 14 Absatz 1 Satz 2 Nr. 6 TzBfG
§ 2 Abs. 2 AÜG
§ 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG
§ 86b Absatz 1 Nr. 2 SGG
§ 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG
§ 14 Abs. 1 Nr. 6 TzBfG
§ 7 Abs. 2 AÜG
§ 86b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGG
§ 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG
§ 86a Abs. 2 oder Abs. 4 SGG
§ 86a Abs. 1 Satz 1 SGG
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 86a Abs. 1 SGG
§ 2 Abs. 2 Satz 1 AÜG
§ 1 Abs. 1 AÜG
§ 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG
§ 86a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 5 SGG
§ 3 Abs. 1 AÜG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 33 Abs 1 SGB X
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 TzBfG
§ 197a Abs. 1 SGG
§ 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 7 RAr 34/91
S 60 AL 810/17
L 18 AL 209/17 B
20 AL 381/18
7 AZR 909/95
7 AZR 316/84
7 AZR 187/07
L 2 AL 18/18
7 AL 10/99
L 1 AL 158/10 B
7 AL 10/99 R