Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-01-29, Aktenzeichen 2 Sa 39/13

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Reutlingen vom 18. Juni 2013 - 7 Ca 241/11 - in Ziff. 2 und 3 abgeändert.
2. Die Beklagten zu 3 und 4 werden als Gesamtschuldner verurteilt, dem Kläger 3.690,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20. August 2011 zu bezahlen.
3. Die Beklagten zu 3 und 4 werden als Gesamtschuldner verurteilt, zu Gunsten des Klägers auf das Bausparkonto der LBS Baden-Württemberg zur Bausparvertragsnummer 2051375/026 360,00 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 26. Dezember 2011.
4. Im Übrigen wird die Klage unter Zurückweisung der Berufung abgewiesen.
5. Von den Gerichtskosten in beiden Instanzen tragen der Kläger 77,1 %, die Beklagte zu 1 12,6 % und die Beklagten zu 3 und 4 als Gesamtschuldner 10,3 %.
Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 voll und der Beklagten zu 3 und 4 zu 79,0 %. Die Beklagten zu 3 und 4 tragen als Gesamtschuldner die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 21,0 %. Die Beklagte zu 1 trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 12,6 %. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
6. Die Revision wird für den Kläger bezüglich des Berufungsantrags Ziff. 4 (1) bis (4) zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz zuletzt noch über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung der Beklagten zu 1 und über verschiedene Zahlungsansprüche.
2
Der Kläger war bei der Beklagten zu 1 und deren Rechtsvorgängerin aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 8. Dezember 2005 und des Änderungsvertrages vom 1. Januar 2008 seit 1. Januar 2006 als Projektleiter und Salesmanager tätig. Die Beklagte zu 1 beschäftigte weniger als 10 Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat bestand nicht.
3
Das monatliche Bruttoeinkommen des Klägers belief sich auf zuletzt durchschnittlich 4.956,59 EUR inklusive Arbeitgeberanteil zu vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von 26,59 EUR brutto. Zusätzlich erhielt der Kläger einen Zuschuss zur privaten Krankenversicherung in Höhe von 271,01 EUR und zur privaten Pflegeversicherung in Höhe von 36,20 EUR monatlich. Darüber hinaus erhielt der Kläger bis September 2009 einen Betrag von 136,70 EUR brutto als Beitrag zur betrieblichen Altersversorgung (Direktversicherung). Seit 1. Oktober 2009 wurden die Beiträge nicht mehr auf den entsprechenden Versicherungsvertrag bei der A. V. AG abgeführt. Bis August 2011 erschienen die monatlichen Beiträge zur Altersversorgung noch auf den Lohnabrechnungen des Klägers und wurden ihm in Abzug gebracht. Beginnend ab der Abrechnung September 2011 fehlt diese Position. Bezüglich den vermögenswirksamen Leistungen wurde dem Kläger monatlich ein Betrag in Höhe von 40,00 EUR netto auf den Lohnabrechnungen abgezogen. Auf den maßgeblichen Bausparvertrag des Klägers wurden am 16. Mai 2011 40,00 EUR und am 24. Mai 2011 weitere 80,00 EUR bezahlt. Weitere Zahlungen sind im Jahr 2011 auf den Bausparvertrag nicht erfolgt.
4
Der Änderungsvertrag vom 08.01.2008 lautet auszugsweise wie folgt:
5
„§ 4 Arbeitszeit
6
Die betrieblich festgelegte, regelmäßige Arbeitszeit beträgt derzeit 40,0 Stunden pro Woche, deren Ableistung im Rahmen der bestehenden Regelungen für die Anwendung der gleitenden Arbeitszeit erfolgt.
7
Soweit es die betrieblichen Verhältnisse erforderlich machen, ist der Angestellte verpflichtet Überstunden in einem bestimmten Rahmen zu leisten.
8
§ 5 Vergütung
9
Die jährliche Vergütung des Vertragspartner wird von jährlich EURO 47.400 auf jährlich EUR 53.400 angehoben, welche in 12 gleichen Teilen am Ende eines jeden Kalendermonats fällig ist.
10
…….
11
Die Mehr- und Überarbeit ist mit dem oben bezeichneten Vergütungsanspruch für max. 10 Std./Woche bzw. 40 Std./Monat abgegolten, sofern diese nicht als Nachtarbeit (19:00 Uhr bis 6:00 Uhr) oder an Sonn- und Feiertagen geleistet wird. Für Nachtarbeit erhält der Angestellte eine gesonderte Vergütung gemäß der gesetzlichen Regelung von Nachtarbeit. Wird der Angestellte an Sonn- und Feiertagen beschäftigt, so erhält er wahlweise einen Ersatzruhetag oder eine gesonderte Vergütung gemäß den gesetzlichen Regelungen. Nachtarbeit, sowie Sonn- und Feiertagsarbeit in mit der Geschäftsleitung abzustimmen.
12
13
Die bestehende betriebliche Altersversorgung (Lebensversicherung) für Herrn B. wird wie bisher weitergeführt und monatlich vom Vertragspartner in Höhe von insgesamt 136,70 geleistet.
14
Freiwillige Sonderleistungen:
15
Unabhängig von tariflichen Regelungen erhält der Vertragspartner folgende freiwillige Zulagen zum Gehalt:
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- Fahrgeldzuschuss entsprechend der betrieblich festgelegten KM-Sätze bei Verzicht auf ein Dienstfahrzeug
17
- vermögenswirksame Leistungen von EUR 26,59 monatlich.
18
Über die Zahlung von freiwilligen Zulagen entscheidet alleine die Geschäftsleitung. Das Ergebnis wird per Aushang veröffentlicht und hat Gültigkeit alle Mitarbeiter.
19
20
§ 13 Schlussbestimmungen
21
Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform.
22
Mündliche Nebenabreden sind nicht getroffen.
23
Für die Geltendmachung von Ansprüchen aus diesem Anstellungsvertrag ist eine beiderseitige Ausschlussfrist von 3 Monaten vereinbart.
24
Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages ungültig werden oder durch betriebliche Vereinbarungen ergänzt oder verändert werden, so wird die Gültigkeit Vertrages im Übrigen dadurch nicht berührt.“
25
Am 25. November 2011 stellte die Beklagte zu 1 einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Mit Beschluss des Amtsgerichts H. vom 25. November 2011 wurde der Beklagte zu 2 zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt.
26
Mit Schreiben vom 6. Dezember 2011 kündigte die Beklagte zu 1 mit Zustimmung des Beklagten zu 2 als damaligem vorläufigem Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 29. Februar 2012. Der Kläger wurde bis zum Ablauf der Kündigungsfrist freigestellt.
27
Mit seiner Klage wendete sich der Kläger gegen die ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses und begehrte von der Beklagten zu 1 die Zahlung der Vergütung für Oktober bis Dezember 2011 in Höhe von je 5.093,29 EUR brutto zuzüglich Arbeitgeberanteil zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von 307,20 EUR netto. Darüber hinaus verlangte er von den Beklagten Ziffer 1, 3 und 4 als Gesamtschuldner die Zahlung von Beiträgen zur betrieblichen Altersversorgung für den Zeitraum Oktober 2009 bis Dezember 2011 in Höhe von 3.690,90 EUR, die Zahlung von vermögenswirksamen Leistungen für die Zeit von Januar 2011 bis Dezember 2011 in Höhe von 360,00 EUR, die Zahlung von Überstunden für die Zeit von 2009 bis 2011 in Höhe von 6.024,05 EUR sowie die Zahlung von Reisespesen für die Jahre 2006 bis 2011 in Höhe von 9.241,36 EUR.
28
Mit Schreiben vom 7. Februar 2012 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1 wegen den seit Oktober 2011 ausstehenden Gehaltszahlungen außerordentlich fristlos.
29
Für die Zeit ab dem 8. November 2011 bis 7. Februar 2012 erhielt der Kläger von der Bundesagentur für Arbeit Insolvenzgeld. Hinsichtlich der Höhe und der Berechnung wird auf den Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 30. März 2012 verwiesen.
30
Mit Beschluss des Amtsgerichts H. vom 1. März 2012 wurde am 1. März 2012 über das Vermögen der Beklagten zu 1 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 2 zum Insolvenzverwalter bestellt.
31
Mit Schreiben vom 23. März 2012 meldete der Kläger unter anderem die bislang gegen die Beklagte zu 1 im Rahmen der Zahlungsklage geltend gemachten Ansprüche zur Insolvenztabelle an. Vom Beklagten zu 2 wurde ein Betrag in Höhe von 6.266,41 EUR zur Tabelle anerkannt und im Übrigen bestritten.
32
In der Folge nahm der Kläger den Rechtsstreit gegen den Beklagten zu 2 als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Beklagten zu 1 auf und begehrt nunmehr die Feststellung der bisher gegen die Beklagte zu 1 geltend gemachten Zahlungsansprüche zur Insolvenztabelle abzüglich der von dem Beklagten zu 2 zur Tabelle anerkannten Beträge und unter Berücksichtigung der auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenen Ansprüche.
33
Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen:
34
die von der Beklagten zu 1 ausgesprochene Kündigung sei gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam, da sie wegen eines Betriebsüberganges erfolgt sei. Insoweit trägt er vor, dass der gesamte Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 1 durch eine unmittelbar zuvor neu gegründete Gesellschaft, die XXX GmbH übernommen worden sei, die seitdem die Geschäfte der Beklagten Ziffer zu 1 nahtlos weiterführe. Die Beklagte zu 1 habe ihren Betrieb nicht, wie behauptet, stillgelegt, sondern die XXX GmbH führe diesen unverändert fort und zwar mit demselben Personal das zuvor auch bei der Beklagten zu 1 beschäftigt gewesen sei. Die Betriebsübernahme habe nach der Kündigung vom 6. Dezember 2011 und vor der Insolvenzeröffnung stattgefunden. Er ist der Ansicht, er habe trotz seiner inzwischen erfolgten Eigenkündigung weiterhin ein Rechtsschutzinteresse bezüglich des gestellten Feststellungsantrages.
35
Zur Begründung der Zahlungsansprüche führt er im Wesentlichen aus, die Beklagte zu 1 habe ihm die vertragliche Vergütung für die Monate Oktober, November und Dezember 2011 sowie Januar und Februar 2012 geschuldet. Er ist der Ansicht, dass die erhaltenen Zahlungen der Bundesagentur für Arbeit lediglich zu einem Übergang der erhaltenen Nettozahlungen führen würden und beruft sich insoweit auf eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 26. Februar 2002 (8 AZR 459/01). Die Beklagte zu 1 schulde auch die Vergütung für Januar und Februar 2012, weshalb diese zur Insolvenztabelle festzustellen sei. Zwar habe er selbst sein Arbeitsverhältnis zum 7. Februar 2012 gekündigt, dies aber aus Gründen, welche die Beklagte zu 1 zu vertreten habe, weshalb sich ein Anspruch aus § 628 BGB ergäbe.
36
Bezüglich der geltend gemachten Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung habe er hierauf einen vertraglichen Anspruch. Auf diese arbeitsvertraglich geschuldeten Beiträge habe er zu keinem Zeitpunkt verzichtet. Laut Auskunft der A. V. AG sei die Versicherung seit 1. Oktober 2009 beitragsfrei, dh. es seien seit Oktober 2009 keine Zahlungen mehr erfolgt. Er habe weiterhin Anspruch auf Zahlung der vermögenswirksamen Leistungen. Hierbei handele es sich nicht um „freiwillige“ Zahlungen im Rechtssinne. Hieran ändere sich auch durch die Formulierung in § 5 des Änderungsvertrages vom 1. Januar 2008 nichts. Die Klausel sei widersprüchlich, nicht klar und verständlich im Sinne von § 307 BGB. Hinzu komme, dass die Beklagte zu 1 die vermögenswirksamen Leistungen in den jeweiligen Abrechnungen aufgeführt und als abgeführt an die Einzugsstelle bezeichnet habe. Sie habe sich also gerade nicht auf den Freiwilligkeitsvorbehalt berufen, sondern vielmehr behauptet, die vermögenswirksamen Leistungen seien durch die entsprechende Abführung tatsächlich gewährt worden.
37
Er habe weiterhin im Zeitraum von 2009 bis 2011 auf Veranlassung der Beklagten zu 1 insgesamt 234,5 Überstunden geleistet und beruft sich hinsichtlich der Darlegung dieser geleisteten Überstunden auf als Anlagen vorgelegte, von ihm erstelle Überstundenaufstellungen und auf Überstundenausdrucke (Zeitnachweise), welche von der Beklagten zu 1 selbst stammen würden, von Januar 2009 bis September 2011.
38
Bezüglich der Spesen und Reisekosten habe es bei der Beklagten zu 1 eine sogenannte Reiseordnung gegeben. Anfänglich seien die Spesen ohne Verzögerung von der Beklagten zu 1 bezahlt worden. Mit zunehmender Zeitdauer sei es zu Verzögerungen oder zum Auflaufen von Rückständen gekommen. Er sei immer wieder mit dem Hinweis vertröstet worden, die abgerechneten Spesen würden nachvergütet werden, sobald es die finanzielle Situation der Beklagten zu 1 zulasse. Zum Nachweis für die angefallenen und zu vergütenden Reisespesen beruft sich der Kläger auf als Anlagen vorgelegte Reisekostenabrechnungen für die Jahre 2006 bis 2010. Beispielhaft legt er zwei Rechnungen vor, die von der Beklagten zu 1 unter dem 2. September 2009 bzw. 29. Oktober 2010 an die W. G. F. eG und an die A. W. eG gestellt worden seien. Wie daraus zu entnehmen sei, habe die Beklagte zu 1 die jeweiligen Serviceeinsätze von ihm mit den entsprechenden Angaben zur Arbeits- und Reisezeit sowie den Fahrtkosten und Tagegeld abgerechnet.
39
Die Beklagten zu 3 und 4 würden für die nicht abgeführten Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung sowie der nicht abgeführten vermögenswirksamen Leistungen hierfür unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung gemäß § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 266 a Abs. 3 StGB haften. Daneben komme auch noch eine Haftung aus § 823 Abs. 2 iVm. § 64 GmbHG in Betracht. Die Haftung der Beklagten zu 3 und 4 für die geltend gemachten Überstundenansprüche und die Ansprüche auf Erstattung der Reisespesen ergebe sich aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 826 BGB. Daneben komme auch eine Haftung unter dem Gesichtspunkt des § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 64 GmbHG in Betracht.
40
Er ist weiter der Ansicht, die im Vertrag vorgesehene Ausschlussfristenregelung sei unwirksam. Diese Regelung stelle eine überraschende Klausel im Sinne von § 305 c Abs. 1 BGB dar. Zudem verstoße die Regelung gegen die gesetzlichen Bestimmungen von § 202 Abs. 1 BGB. Die Regelung nehme nämlich entgegen dem Verbot in § 202 Abs. 1 BGB vorsätzliche Verstöße nicht aus dem Anwendungsbereich der Ausschlussfrist heraus.
41
Der Kläger hat erstinstanzlich unter Rücknahme der weitergehenden Klage beantragt:
42
1. Die Beklagte Ziffer 1 wird verurteilt, dem Kläger ein Zeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Führung und Leistung im Arbeitsverhältnis erstreckt und dass folgenden Inhalt hat:
43
Zeugnis
44
Herr E. B., geboren am 00.00.1961, ist am 01.01.2006 als eigenverantwortlicher Projektleiter und Sales - Manager in unser Unternehmen eingetreten.
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Sein Aufgabengebiet umfasst:
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¨ Akquisition und Betreuung unserer Bestandskunden weltweit¨ Gewinnung von Neukunden und Ausbau des Vertriebsnetzes¨ Durchführung von Marketingaktionen und Messen¨ Erstellung von kundenspezifischen Angeboten und Verträgen¨ Autonome Führung von Auftragsverhandlungen¨ Selbstständige Erstellung von individuellen Lösungskonzeptionen mit Auslegung der Hard- und Software-Komponenten¨ Eigenverantwortliche Projektleitung¨ Inbetriebnahme und Endabnahme der Prozessanlagen beim Endkunden¨ Einweisung und Schulung des Bedienpersonals¨ After-Sales-Service¨ Programmierung von Prozess-Steuerungen und Visualisierungssystemen¨ Erstellung der elektrotechnischen Dokumentation¨ Detailkonstruktion von mechanischen Komponenten
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Herr B. zeigt stets ein überdurchschnittliches Maß an Eigeninitiative und Leistungsbereitschaft und identifiziert sich durch sein unternehmerisches Denken immer mit den Zielen unseres Unternehmens. Aufgrund seiner sehr guten Auffassungs- und Urteilsfähigkeit gelingt es Herrn B. stets auch in schwierigen Situationen praktikable Lösungsvorschläge erfolgreich zu erarbeiten. Er überzeugt durch ein sehr hohes Maß an Flexibilität, Belastbarkeit und Vielseitigkeit.
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Durch seine umfangreiche fachliche Qualifikation und sein fundiertes Fachwissen führte er die ihm übertragenen Aufgaben immer stets zu unserer vollsten Zufriedenheit aus. Die Ergebnisse liegen dabei weit über dem Durchschnitt.
49
Die Leitung seines Projektteams erfolgte team- und zielorientiert und führt somit stets zu guten Resultaten.
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Das Verhalten von Herrn B. zu seinen Vorgesetzten und Kollegen ist in jeder Hinsicht korrekt. Durch seine Loyalität und sein überdurchschnittliches Engagement.
51
Das Verhalten von Herrn B. zu seinen Vorgesetzten und Kollegen ist in jeder Hinsicht einwandfrei. Seine Loyalität und sein Engagement verbunden mit sicherem und höflichem Auftreten genießt Herr B. sowohl in unserem Unternehmen als auch bei unseren Kunden und Geschäftspartnern ein sehr hohes Maß an Anerkennung und Wertschätzung.
52
Wir verlieren in Herrn B. einen hervorragenden Mitarbeiter und bedauern sein Ausscheiden sehr. Wir danken ihm für seine langjährige Tätigkeit in unserem Unternehmen und wünschen ihm für die Zukunft geschäftlich und privat alles Gute.
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Ort, DatumUnterschrift
54
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten Ziffer 1 und des Beklagten Ziffer 2 vom 06.12.2011 nicht zum 29.02.2012 beendet wird.
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Hilfsweise:
56
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten Ziffer 1 und des Beklagten Ziffer 2 vom 06.12.2011 sondern durch die Kündigung des Klägers vom 07.02.2012 beendet wurde.
57
3. Die zur Tabelle angemeldeten Ansprüche des Klägers werden wie folgt zur Insolvenztabelle festgestellt:
58
(1) Vergütung für Oktober 2011 i.H.v. 136,70 EUR (5.093,29 EUR brutto ./. 4.956,59 EUR brutto) zzgl. Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.11.2011.
59
(2) Vergütung für November 2011 i. H. v. 4.149,18 EUR (5.093,29 EUR brutto ./. 944,11 EUR brutto) zzgl. Arbeitgeberanteil zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von 248,69 EUR netto (307,20 EUR netto ./. 58,51 EUR netto) zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.12.2011 abzüglich Zahlungen der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 2.735,78 EUR netto.
60
(3) Vergütung für Dezember 2011 i. H. v. 5.093,29 EUR zzgl. Arbeitgeberanteil zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von 307,20 EUR zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.12.2011 abzüglich Zahlungen der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 3.468,05 EUR netto.
61
(4) Monatliche Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung in Höhe von 3.690,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20.08.2011
62
(5) Vermögenswirksame Leistungen in Höhe von 360,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 26.12.2011.
63
(6) Vergütung für Überstunden in Höhe von 6.024,05 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20.08.2011.
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(7) Vergütung für Januar 2012 i. H. v. 5.093,29 EUR zzgl. Arbeitgeberanteil zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von 307,20 EUR zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2012 abzüglich Zahlungen der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 3.659,59 EUR netto.
65
(8) Vergütung für Februar 2012 i. H. v. 5.093,29 EUR zzgl. Arbeitgeberanteil zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von 307,20 EUR zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 08.02.2012 abzüglich Zahlungen der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 878,26 EUR netto.
66
4. Die Beklagten Ziffer 3 und 4 werden als Gesamtschuldner verurteilt, dem Kläger 3.690,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20.08.2011 zu bezahlen.
67
5. Die Beklagten Ziffer 3 und 4 werden als Gesamtschuldner verurteilt, zugunsten des Klägers auf das Bausparkonto bei der L. B. zu Bausparvertragsnummer XXX/XXX 360,00 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 26.12.2011.
68
6. Die Beklagten Ziffer 3 und 4 werden als Gesamtschuldner verurteilt, dem Kläger 6.024,05 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20.08.2011 zu bezahlen.
69
7. Die Beklagten Ziffer 3 und 4 werden als Gesamtschuldner verurteilt, dem Kläger 9.241,36 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20.08.2011 zu zahlen.
70
Die Beklagten haben erstinstanzlich beantragt,
71
die Klage abzuweisen.
72
Der Beklagte zu 2 hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen,
73
dem Kläger fehle für den Kündigungsschutzantrag das Rechtsschutzbedürfnis, da er selbst gekündigt habe. Die Kündigung stelle sich dessen ungeachtet als wirksam dar.
74
Bezüglich der Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung sei mit dem Kläger vereinbart worden, dass die Arbeitgeberbeiträge nicht weiter durch die Beklagte zu 1 bezahlt werden.
75
Bezüglich der geltend gemachten Überstunden sei auf § 13 Abs. 3 des Änderungsvertrages zu verweisen, der eine beiderseitige Ausschlussfrist von 3 Monaten vorsähe. Zudem seien nach Maßgabe von § 5 des Änderungsvertrages Mehr- und Überarbeit in Höhe von 10 Überstunden pro Woche mit dem Bruttomonatsgehalt abgegolten. Eine Geltendmachung dieser Überstunden sei somit nicht möglich. Zudem verkenne der Kläger die ihm obliegende Darlegungs- und Beweislast für die angeblich geleisteten Überstunden. Dieser sei der Kläger nicht nachgekommen. Die vorgelegten Zeitnachweise seien teilweise vom Kläger selbst angefertigte Tabellen, die den Beklagten zu 3 und 4 bislang vormals nicht zur Kenntnis gelangt seien. Die angeblich abgeleisteten Überstunden seien vollumfänglich zu bestreiten. Die Überstunden seien zudem nicht angeordnet worden. Auch Reisekosten und Spesen seien vollumfänglich zu bestreiten. Zudem seien Teile der begehrten Ansprüche bereits verjährt. Ein Anerkenntnis bezüglich der Spesen sei nicht abgegeben worden. Zudem seien diese nicht schlüssig dargelegt worden.
76
Eine Vergütung für die Zeit vom 8. November 2011 bis 29. Februar 2012 stehe dem Kläger nicht zu. Für die Zeit vom 8. November 2012 bis 7. Februar 2012 habe der Kläger Insolvenzgeld bezogen. Ab dem 8. Februar 2012 habe er keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung, da er am 7. Februar 2012 selbst fristlos gekündigt habe.
77
Die Beklagte zu 3 trägt bezüglich den Beiträgen zur betrieblichen Altersversorgung vor, das Lohnbüro habe die Abzüge bezüglich der betrieblichen Altersversorgung gemacht. Als aufgefallen sei, dass der Abzug erfolgt sei, sei nachberechnet und an den Kläger ausbezahlt worden. Wann genau dies der Fall gewesen sei, könne sie nicht sagen. Zudem habe es mit dem Kläger eine Absprache gegeben, wonach die Beiträge nicht mehr bezahlt werden.
78
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 18. Juni 2013 einen Teil der vom Kläger geltend gemachten Ansprüche zur Insolvenztabelle festgestellt und zwar auf Vergütung für Oktober 2011 in Höhe von 136,70 EUR, auf Vergütung für November 2011 in Höhe von 312,88 EUR brutto, Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung in Höhe von 3.280,80 EUR, vermögenswirksame Leistungen in Höhe von 240,00 EUR und Reisespesen in Höhe von 15,00 EUR. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
79
Das angefochtene Urteil führt zunächst aus, dass der Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 1 auf Erteilung des begehrten Zeugnisses habe. Die Formulierung des Zeugnisses obliege grundsätzlich dem Arbeitgeber. Weiter führt das Urteil aus, dass die Kündigungsschutzklage schon deshalb unschlüssig sei, weil der Kläger einen Betriebsübergang vor Stellung des Antrags auf Insolvenzeröffnung und damit vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung behauptet habe. Schon nach dem Vortrag des Klägers habe im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1, der behaupteten Betriebsveräußerin, nicht mehr bestanden. Soweit der Kläger Vergütungsansprüche für den Zeitraum ab dem 8. November 2011 zur Insolvenztabelle festgestellt haben wolle, sei er nicht aktivlegitimiert. Für den Zeitraum vom 8. November 2011 bis 7. Februar 2012 habe der Kläger von der Bundesagentur für Arbeit Insolvenzgeld erhalten. Deshalb seien dem Kläger etwaig zustehende Lohnansprüche auf die Agentur für Arbeit übergegangen. Der Anspruchsübergang erfasse die Bruttoforderung des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber. Dem Kläger stehe kein Anspruch auf Überstundenvergütung zu. Der Kläger habe nicht die Voraussetzungen für vergütungspflichtige Überstunden dargetan. Dem Kläger stehe auch überwiegend ein Anspruch auf Erstattung von Reisespesen nicht zu, weil er auch insoweit die Voraussetzungen nicht schlüssig dargetan habe. Schließlich habe der Kläger keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zu 3 und 4. Der Vortrag des Klägers rechtfertige nicht die Annahme des objektiven und subjektiven Tatbestandes des § 266a StGB.
80
Gegen das dem Kläger am 25. Juni 2013 zugestellte Urteil richtet sich die am 24. Juli 2013 eingelegte und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist am 26. September 2013 ausgeführte Berufung des Klägers. Der Kläger vertieft das erstinstanzliche Vorbringen. Er begründet einen Anspruch auf ein Zeugnis mit einem bestimmten ausformulierten Inhalt, dass er wenige Tage vor seinem Ausscheiden ein Zwischenzeugnis mit diesem begehrten Inhalt erhalten habe. Die Verweigerung eines Zeugnisses sei deshalb treuwidrig. Zur Kündigungsschutzklage führt der Kläger aus, dass ein Betriebsübergang erst nach dem 6. Dezember 2011 stattgefunden habe. Zu den Vergütungsansprüchen für den Zeitraum 8. November 2011 bis 7. Februar 2012 trägt der Kläger vor, dass er aktivlegitimiert sei, da der Anspruchsübergang nicht die Bruttolohnforderung, sondern nur die Nettoansprüche umfasse. Ihm stehe auch ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu 3 und 4 zu, da sie als Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 1 Beiträge zur Direktversicherung des Klägers und vermögenswirksame Leistungen nicht abgeführt, sondern einbehalten hätten.
81
Nach Klagerücknahme in der Berufungsinstanz hat der Klägers zuletzt sinngemäß beantragt:
82
1. Das angefochtene Urteil wird abgeändert.
83
2. Die Beklagte 1 wird verurteilt, dem Kläger ein Zeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Führung und Leistung im Arbeitsverhältnis erstreckt und das folgenden Inhalt hat (wie Antrag in der 1. Instanz).
84
3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten Ziffer 1 und des Beklagten Ziffer 2 vom 06.12.2011 nicht zum 29.02.2012 beendet wird.
85
86
87
4. Die zur Tabelle angemeldeten Ansprüche des Klägers werden unter Berücksichtigung der vom Arbeitsgericht im angefochtenen Urteil zuerkannten Teilbeträge wie folgt zur Insolvenztabelle festgestellt:
88
(1) Vergütung für November 2011 i. H. v. 3.836,50 EUR zzgl. Arbeitgeberanteil zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von 235,52 EUR netto zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.12.2011 abzüglich Zahlungen der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 2.735,78 EUR netto.
89
(2) Vergütung für Dezember 2011 i. H. v. 5.093,29 EUR zzgl. Arbeitgeberanteil zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von 307,20 EUR zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.12.2011 abzüglich Zahlungen der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 3.468,05 EUR netto.
90
(3) Vergütung für Januar 2012 i. H. v. 5.093,29 EUR zzgl. Arbeitgeberanteil zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von 307,20 EUR zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2012 abzüglich Zahlungen der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 3.659,59 EUR netto.
91
(4) Vergütung für Februar 2012 i. H. v. 5.093,29 EUR zzgl. Arbeitgeberanteil zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von 307,20 EUR zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 08.02.2012 abzüglich Zahlungen der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 878,26 EUR netto.
92
5. Die Beklagten Ziffer 3 und 4 werden als Gesamtschuldner verurteilt, dem Kläger 3.690,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20.08.2011 zu bezahlen.
93
6. Die Beklagten Ziffer 3 und 4 werden als Gesamtschuldner verurteilt, zugunsten des Klägers auf das Bausparkonto bei der L. B. zu Bausparvertragsnummer XXX/XXX 360,00 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 26.12.2011.
94
Die Beklagten zu 2 bis 4 haben beantragt,
95
die Berufung zurückzuweisen.
96
Auch die Beklagten vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere haben die Beklagten zu 3 und 4 vorgetragen, dass der Kläger nicht ansatzweise dargetan habe, welchem Geschäftsführer strafbares Handeln zuzurechnen sei.
97
Nach Schließung der mündlichen Verhandlung haben die Beklagten zu 3 und 4 dem Kläger das begehrte Zeugnis für die Beklagte zu 1 erteilt. Daraufhin haben der Kläger mit Schriftsatz vom 7. Januar 2014 und die Beklagte zu 1 den Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt.

Entscheidungsgründe:
I.
98
Die gem. § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist fristgerecht eingelegt und ausgeführt worden. Im Übrigen sind Bedenken an der Zulässigkeit der Berufung nicht veranlasst.II.
Die gem. § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist fristgerecht eingelegt und ausgeführt worden. Im Übrigen sind Bedenken an der Zulässigkeit der Berufung nicht veranlasst.
II.
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In der Sache hat die Berufung des Klägers teilweise Erfolg. Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu 3 und 4 zu (dazu 5.).
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1. Qualifiziertes Zeugnis
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Nachdem die Beklagte zu 1 dem Kläger das begehrte Zeugnis nach der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz erteilt hat, haben der Kläger und die Beklagte zu 1 den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Gem. § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO ist über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Diese sind insoweit der Beklagten zu 1 aufzuerlegen. Der Kläger hat einen Anspruch auf Erteilung des begehrten Zeugnisses gegen die Beklagte zu 1. Er hat nämlich nur wenige Tage vor der Kündigung ein Zwischenzeugnis erhalten, das wortgleich mit dem begehrten Zeugnis ist. Die Beklagte zu 1 hat keine Umstände dargetan, die eine Abweichung vom Zwischenzeugnis rechtfertigen. Es ist deshalb treuwidrig, wenn die Beklagte zu 1 dem Kläger das begehrte Zeugnis verweigert.
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2. Kündigungsschutzklage gegen den Beklagten zu 2
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Die Kündigungsschutzklage gegen die Beklagte zu 2 ist unzulässig, weil es ihr an einem Feststellungsinteresse mangelt.
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Zwar ist abweichend von der allgemeinen Feststellungsklage gem. § 256 Abs. 1 ZPO für eine punktuelle Kündigungsschutzklage grundsätzlich kein besonderes Feststellungsinteresse erforderlich. Anderes gilt aber dann, wenn die Wirksamkeit eines anderen Beendigungsgrundes, der vor oder gleichzeitig mit Ablauf der Kündigungsfrist der Kündigung wirksam werden soll, zwischen den Parteien unstreitig ist (BAG 11. Februar 1981 - 7 AZR 12/79 - AP Nr. 8 zu § 4 KSchG 1969; HaKo-Gallner 4. Aufl. § 4 Rn. 77).
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Im vorliegenden Rechtsstreit ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten zu 1 und dem Kläger durch dessen fristlose Eigenkündigung zum 7. Februar 2012 beendet worden ist. Für die Feststellung einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 29. Februar 2012 fehlt es deshalb an einem Feststellungsinteresse. Es kommt damit nicht mehr auf die Rechtsfrage an, ob das Arbeitsverhältnis bereits vor dem 6. Dezember 2011 infolge eines Betriebsübergangs auf einen Dritten übergegangen ist.
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Auch der Hilfsantrag ist mangels eines Feststellungsinteresse unzulässig. Die Wirksamkeit der Eigenkündigung des Klägers ist zwischen den Parteien unstreitig.
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3. Soweit der Kläger Klage auf Feststellung der Lohnforderungen für die Zeit vom 8. November 2011 bis 7. Februar 2012 zur Insolvenztabelle begehrt, ist er nicht aktivlegitimiert. In diesem Zeitraum hat der Kläger von der Bundesagentur für Arbeit Insolvenzgeld erhalten. Mit der Antragstellung auf Insolvenzgeld geht gem. § 169 Satz 1 SGB III die Bruttoforderung (und nicht nur die Nettoforderung) des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf die Bundesagentur für Arbeit über (BAG 11. Februar 1998 - 5 AZR 159/97 - AP Nr. 19 zu § 611 BGB Lohnanspruch; BSG 20. Juni 2001 - B 11 AL 97/00 R - juris; EK/Müller-Glöge 13. Aufl. Insolvenzgeld Rn. 56; Kommentar zum Sozialrecht-Mutschler 3. Aufl. § 169 SGB III Rn. 2; Brand/Kühl SGB III 6. Aufl. § 169 Rn. 4; LPK-SGB III (Schön/Kruse) § 187 Rn. 8; aA: BAG 20. Juni 2002 - 8 AZR 459/01 - AP Nr. 10 zu § 113 InsO Rn. 24 [ohne nähere Begründung]; Gagel SGB III/Peters-Lange § 169 Rn. 8 ff.). Denn anders als die Regelung des §§ 115 SGB X, wonach der Arbeitsentgeltanspruch (nur) "bis zur Höhe der erbrachten Sozialleistungen" übergeht, sieht § 169 SGB III einen beschränkten Forderungsübergang nicht vor.
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4. Soweit der Kläger Klage auf Feststellung der Lohnforderungen für den Zeitraum vom 8. bis 29. Februar 2012 zur Insolvenztabelle begehrt, hat er die Anspruchsvoraussetzungen gem. § 628 Abs. 2 BGB nicht dargetan. Der Vortrag des Klägers rechtfertigt nicht die Annahme eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten zu 2 nach dem 7. Februar 2012. Der Kläger hat zuletzt in der Berufungsinstanz vorgetragen, dass ein Betriebsübergang "nach Zugang der Kündigung vom 6. Dezember 2011" stattgefunden habe. Damit kann schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht von einem Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten zu 2 im Zeitraum vom 8. bis 29. Februar 2012 ausgegangen werden.
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5. Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zu 3 und 4
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Die Klage auf Schadensersatzansprüche wegen nicht bezahlter Überstunden und Reisespesen hat der Kläger im Berufungstermin zurückgenommen.
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Die Klage auf Schadenersatz wegen einbehaltener und nicht abgeführter Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung (Direktversicherung) und Vermögensbildung des Klägers ist gegenüber den Beklagten zu 3 und 4 als Gesamtschuldner gem. § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 266 a Abs. 3 StGB begründet.
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a) Für die Klage gegen die Beklagten zu 3 und 4 ist die (Rechtsweg) Zuständigkeit gegeben. Diese folgt aus der entsprechenden Anwendung des § 2 Abs. 1 Ziff. 3 d ArbGG (vgl. BAG 24. Juni 1996 - 5 AZB 35/95 - juris [zu § 64 Abs. 1 GmbHG aF]), jedenfalls aus § 2 Abs. 3 ArbGG. Im Übrigen hat das Berufungsgericht den Rechtsweg gemäß § 17 a Abs. 5 GVG nicht mehr zu prüfen, nachdem die Beklagten zu 3 und 4 den vom Kläger beschrittenen Rechtsweg nicht gerügt haben.
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b) Gem. § 266 a Abs. 3 StGB macht ein Arbeitgeber sich strafbar, wenn er Teile des Arbeitsentgelts, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, dem Arbeitnehmer einbehält, sie jedoch an den anderen nicht zahlt und es unterlässt, den Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung an den anderen zu unterrichten. Täter im Sinne dieser Vorschrift sind die für den Arbeitgeber verantwortlich Handelnden. Das sind bei einer GmbH deren Geschäftsführer (Fischer StGB 58. Aufl. § 266a Rn. 5). Mitglieder einer mehrgliedrigen Geschäftsleitung können sich der Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Pflicht weder durch Zuständigkeitsregelungen noch durch Delegation vollständig entledigen. Eine entsprechende interne Geschäftsverteilung wandelt die Handlungs- in eine Überwachungspflicht um. In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz der handelnden Personen erforderlich. Es genügt bedingter Vorsatz. Bedingter Vorsatz liegt dann vor, wenn die handelnde Person den Eintritt des Erfolges billigend in Kauf nimmt. § 266a StGB ist ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, der denjenigen zur Zahlung von Schadenersatz verpflichtet, der gegen ein den Schutz eines anderen bezweckenden Gesetzes verstößt (Palandt-Sprau § 823 Rn. 69).
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c) Bei Anwendung der vorgenannten Rechtsgrundsätze haben sich die Beklagten zu 3 und 4 als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 dadurch schadenersatzpflichtig gemacht, dass sie die Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung (Direktversicherung) und zur Vermögensbildung des Klägers zwar einbehalten aber nicht abgeführt haben.
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Die Beklagte zu 1 hat von Oktober 2009 bis August 2011 monatlich vom Nettoverdienst des Klägers 136,70 EUR als Arbeitgeberanteil zur betrieblichen Altersversorgung des Klägers abgezogen. Allerdings hat die Beklagte zu 1 seit Oktober 2009 in die Direktversicherung des Klägers bei der A. L. keine Leistungen mehr einbezahlt. Damit ist der objektive Tatbestand des § 266a Abs. 3 StGB erfüllt.
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Außerdem hat die Beklagte zu 1 im Zeitraum Januar bis Dezember 2011 auf den Bausparvertrag des Klägers statt 480,00 EUR lediglich 120,00 EUR einbezahlt. Ausweislich der Gehaltsabrechnungen hat sie jedoch monatlich 40,00 EUR vom Nettoentgelt des Klägers abgezogen.
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Entgegen der Rechtsansicht des angefochtenen Urteils und der Meinung der Beklagten zu 3 und 4 haben die beiden Geschäftsführer auch vorsätzlich gehandelt, da sie den Schaden des Klägers billigend in Kauf genommen haben. Die Beklagten zu 3 und 4 sind als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 dafür verantwortlich gewesen, dass vom Arbeitsentgelt des Klägers einbehaltene Vergütungsanteile auch ordnungsgemäß abgeführt werden. Jedenfalls hätten die Beklagten zu 3 und 4 den Kläger darauf hinweisen müssen, dass die einbehaltenen Vergütungsanteile nicht abgeführt worden sind (§ 266a Abs. 3 StGB). Die Beklagten zu 3 und 4 haben nicht vorgetragen, dass sie diese Verpflichtung auf Dritte delegiert haben, wie es in größeren Unternehmen regelmäßig der Fall sein wird. Wenn die Vergütung der Arbeitnehmer von einem Lohnbüro aus erfolgt ist, haben die Geschäftsführer die Verpflichtung gehabt, die Lohnabrechnungen zu überprüfen. Dies haben sie nach ihrem Vortrag auch gemacht. Die Beklagte zu 3 hat im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht angegeben, dass die Abzüge bezüglich der betrieblichen Altersversorgung an den Kläger ausbezahlt worden seien. Diesen vom Kläger bestrittenen Vortrag haben die Beklagten zu 3 und 4 nicht näher substanziiert (wann ist wie viel ausbezahlt worden?) und unter Beweisantritt gestellt. Nach ihrem eigenen Vortrag haben die Beklagten zu 3 und 4 deshalb die Abzüge und die Nichtabführung gekannt und den Schaden des Klägers billigend in Kauf genommen.
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III. Nebenentscheidungen
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1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 1 ZPO, wonach die Kosten im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens verhältnismäßig zu teilen sind.
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2. Die Zulassung der Revision für den Kläger bezüglich der Berufungsanträge Ziff. 4 (1) bis (4) [Klage auf Feststellung von Vergütungsansprüchen zur Insolvenztabelle: Forderungsübergang des Brutto- oder Nettoentgeltes?] beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823 Abs. 2 BGB, 826 BGB. Daneben komme auch eine Haftung unter dem Gesichtspunkt des § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 64 GmbHG
§§ 92 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 1 ZPO
§ 628 BGB
§ 307 BGB
§ 64 GmbHG
§ 266a StGB
§ 4 KSchG
§ 611 BGB
§ 169 SGB III
§ 113 InsO
§ 115 SGB X
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 266 a Abs. 3 StGB
§ 305 c Abs. 1 BGB
§ 202 Abs. 1 BGB
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 169 Satz 1 SGB III
§ 628 Abs. 2 BGB
§ 64 Abs. 1 GmbHG
§ 2 Abs. 3 ArbGG
§ 17 a Abs. 5 GVG
§ 266a Abs. 3 StGB
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 7 Ca 241/11
8 AZR 459/01
7 AZR 12/79
5 AZR 159/97
B 11 AL 97/00 R
5 AZB 35/95