Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-06-13, Aktenzeichen 4 UF 9/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2013:0613.4UF9.13.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin vom 28.11.2012 wird der am 05.11.2012 erlassene Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Dortmund – unter Zurückweisung der Rechtsmittel im Übrigen - abgeändert.
In Abänderung der Unterhaltsverpflichtungsurkunde des Notars Dr. Q vom 12.01.2011 (UR-Nr. #/####) sowie in Abänderung des Vergleichs des Amtsgerichts – Familiengericht - Dortmund vom 01.04.2010, Az. 109 F 615/09, wird der Antragsgegner für den Zeitraum Januar bis einschließlich Juni 2012 verpflichtet Ehegattenunterhalt in Höhe von monatlich 562,00 € abzüglich monatlich gezahlter 550,00 €, sowie ab August bis Dezember 2012 in Höhe von monatlich 526,00 € und ab Januar 2013 in Höhe von monatlich 532,00 € zu zahlen.
Der weitergehende Antrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Antragstellerin zu 45 % und der Antragsgegner zu 55 %.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 11.526,00 € (Beschwerde Antragstellerin: 5.148,00 €; Beschwerde Antragsgegner: 6.378,00 €) festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt die Abänderung eines Vergleichs und einer notariellen Urkunde zum nachehelichen Unterhalt.
Im Gegenzug verfolgt der Antragsgegner die Herabsetzung / Befristung des Unterhaltsanspruchs ab August 2012.
Die Beteiligten haben am 16.08.1991 die Ehe geschlossen, aus der der am 27.07.1992 geborene Sohn M, der am 18.01.1995 geborene Sohn E und die am 11.07.2000 geborene Tochter Q hervorgegangen sind.
Die Trennung der Beteiligten erfolgte am 19.07.2008, als der Antragsgegner aus dem im Miteigentum stehenden Familienheim auszog. Die Kinder verblieben bei der Antragstellerin.
Mit Beschluss vom 01.04.2010 im Verfahren 109 F 3343/09 AG Dortmund ist die Ehe der Beteiligten rechtskräftig geschieden worden.
Die Antragstellerin ist gelernte Verkäuferin und Schneiderin.
Sie hat ihren Beruf mit der Geburt des ersten Kindes aufgegeben und ab Mai 2008 wieder eine Stelle als Verkäuferin im Umfang von 20 Stunden aufgenommen.
Seit Oktober 2012 ist sie bei der Firma N mit 32 Stunden beschäftigt.
Der Antragsgegner ist Diplom-Ingenieur und bei der Firma T AG beschäftigt.
Er ist seit November 2010 erneut verheiratet und seit Dezember 2011 Vater einer weiteren Tochter.
Im Rahmen des Trennungs- und Kindesunterhaltsverfahrens 109 F 615/09 AG Dortmund haben die Beteiligten am 01.04.2010 eine vergleichsweise Regelung unter anderem zum nachehelichen Unterhalt getroffen.
Danach war der Antragsgegner zur Zahlung von monatlich 50,00 € nachehelichen Unterhalts verpflichtet. Wegen der Einzelheiten, insbesondere der Vergleichsgrundlagen, wird auf das Sitzungsprotokoll im Verfahren 109 F 615/09 AG Dortmund zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Am 14.12.2010 hat die Antragstellerin vom Antragsgegner den Miteigentumsanteil an dem Familienheim unter Zahlung von 40.000,00 € und Übernahme der Verbindlichkeiten erworben.
Da hierdurch die vom Antragsgegner getragenen Hausverbindlichkeiten entfielen, die im Rahmen des Vergleichs zum nachehelichen Unterhalt berücksichtigt worden waren, hat dieser unter dem 12.01.2011 sich im Rahmen einer notariellen Urkunde zur Zahlung von nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich 500,00 € für die Zeit von Januar 2011 bis Juli 2012 verpflichtet.
Darüber hinaus hat er am 06.01.2011 hinsichtlich der Kinder E und Q Jugendamtsurkunden über 136 % des Mindestunterhalts errichten lassen und dem Sohn M Unterhalt in gleicher Höhe zugesagt.
Die Antragstellerin hat im vorliegenden Verfahren die Ansicht vertreten, dass aufgrund des Wegfalls der Verbindlichkeiten auf Seiten des Antragsgegners, seiner Wiederheirat und wegen der deutlichen Erhöhung seines Bruttoentgelts ihr wesentlich höherer nachehelicher Unterhalt, und zwar unbefristet, zustehe, als vom Antragsgegner tituliert.
Sie hat beantragt,
den Antragsgegner zu verpflichten, an sie in Abänderung der Unterhaltsverpflichtungsurkunde des Notars Dr. Q vom 12.01.2011 (Urkundsregister Nr. #/####) sowie in Abänderung des Vergleichs des Amtsgerichts Dortmund vom 01.04.2010, Az. 109 F 615/09, Ehegattenunterhalt in Höhe von monatlich 1.041,00 €, fällig zum 3. eines jeden Monats, abzüglich gezahlter 500,00 € monatlich zu zahlen.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen und
den monatlichen Nachscheidungsunterhalt ab August 2012 auf Null abzuändern, sowie hilfsweise
einen etwaigen Nachscheidungsunterhalt (stufenweise) herabzusetzen und / oder jedenfalls zu befristen.
Er hat die Ansicht vertreten, die Antragstellerin sei nicht mehr bedürftig, da sie mit einer vollschichtigen Tätigkeit, zu deren Aufnahme sie verpflichtet sei, ihren Bedarf sicherstellen könne.
Seine Leistungsfähigkeit sei, wie er behauptet hat, durch die Geburt der weiteren Tochter B und der Unterhaltsverpflichtung gegenüber seiner sich in Elternzeit befindenden Ehefrau erheblich eingeschränkt.
Ferner hat er die Ansicht vertreten, der Unterhaltsanspruch sei verwirkt. Hierzu hat er behauptet, die Antragstellerin unterhalte eine eheähnliche Beziehung.
Das Familiengericht hat den Änderungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen und dem Widerantrag stattgegeben, da die Antragsgegnerin nicht mehr bedürftig sei.
Zur Begründung hat es ausgeführt, die Antragstellerin sei verpflichtet, vollschichtig erwerbstätig zu sein, da ein Betreuungsbedarf bei den Kindern nicht mehr bestehe.
Bei Ansatz eines Nettoeinkommens in Höhe von 1.300,00 € fiktiv und Hinzurechnung des Wohnvorteils ergebe sich ein Einkommen das über dem bereinigten Nettoeinkommen des Antragsgegners liege.
Gegen den am 05.11.2012 erlassenen und am 08.11.2012 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin mit am 28.11.2012 eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 08.02.2013 mit am 07.02.2013 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Sie ist der Ansicht, das Familiengericht habe hinsichtlich der verschiedenen Zeiträume nicht ausreichend differenziert:
Im Jahre 2011 habe es nicht berücksichtigt, dass der Antragsgegner keine Finanzierungslasten getragen habe. Nach ihrer Ansicht seien ihm zudem 700,00 € als jährliche Kapitaleinkünfte im Hinblick auf die gezahlten 40.000,00 € und die anteilige Steuererstattung für das Jahr 2010 mit 2.500,00 € zuzurechnen. Entgegen dem Familiengericht seien die Unfall- und Berufsunfähigkeitsversicherungen nicht zu berücksichtigen, da sie auch im Vergleich, obwohl damals schon vorhanden, nicht berücksichtigt worden seien.
Für die Zeit ab Januar 2012 habe das Familiengericht nicht berücksichtigt, dass die neue Ehefrau über eigenes Einkommen verfügt habe und sie, die Antragstellerin, den gleichen Rang aufgrund der 18-jährigen Ehe habe.
Ferner habe für sie ab Januar 2011 keine Verpflichtung bestanden, vollschichtig zu arbeiten. Hierzu behauptet sie, die damals 11-jährige Tochter habe noch einer Betreuung, insbesondere wegen ihrer nachmittäglichen Veranstaltungen, bedurft.
Letztlich vertritt sie die Ansicht, eine Befristung und Begrenzung scheide wegen ehebedingter Nachteile aus. Hierzu behauptet sie, während des Studiums des Antragsgegners das Familieneinkommen im Wesentlichen gesichert zu haben. Mit Rücksicht auf die Familie habe sie Möglichkeiten zur Weiterqualifizierung als Modellschneiderin im Ausland nicht wahrgenommen.
Sie beantragt,
unter Abänderung der Entscheidung des Familiengerichts vom 05.11.2012 den Antragsgegner zu verpflichten, an sie in Abänderung der Unterhaltsverpflichtungsurkunde des Notars Dr. Q vom 12.01.2011 (UR-Nr. #/####) sowie in Abänderung des Vergleichs des Amtsgerichts Dortmund vom 01.04.2010, Az. 109 F 615/09, für den Zeitraum Januar 2011 bis Dezember 2011 Ehegattenunterhalt in Höhe von monatlich 979,00 € abzüglich gezahlter 550,00 € monatlich, sowie ab Januar 2012 Ehegattenunterhalt in Höhe von monatlich 862,00 €, abzüglich bis einschließlich Juli 2012 gezahlter 550,00 € monatlich, zu zahlen.
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vortrages.
Darüber hinaus behauptet er, die Antragstellerin könne ein fiktives Entgelt in Höhe von 1.600,00 € erzielen. Ferner ist er der Ansicht, der Wohnvorteil sei – entgegen dem Familiengericht - nicht um die Finanzierungskosten zu bereinigen, da keine Differenzierung nach Zins und Tilgung vorliege.
Der Senat hat die Beteiligten angehört. Die Akten 109 F 615/09 und und 109 F 3343/09 jeweils AG Dortmund lagen zur Information vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange Erfolg.
Die Antragstellerin kann die Abänderung des Vergleichs vom 01.04.2010 und damit im Ergebnis auch der notariellen Urkunde vom 12.01.2011 wegen einer wesentlichen Änderung verlangen. Der Widerantrag des Antragsgegners hat hingegen keinen Erfolg.
I. Abänderungsantrag der Antragstellerin
Der Abänderungsantrag der Antragstellerin ist zulässig und überwiegend begründet.
1.
Der Abänderungsantrag ist gem. § 239 Abs. 1 FamFG zulässig.
a)
Der von den Beteiligten im Verfahren 109 F 615/09 AG Dortmund geschlossene Vergleich und die vom Antragsgegner erstellte notarielle Urkunde stellen abänderbare Titel im Sinne des § 239 FamFG dar.
b)
Hinsichtlich des Vergleichs behauptet die Antragstellerin einen Abänderungsgrund mit dem Wegfall der Darlehensraten, die bei der Ermittlung des nachehelichen Unterhaltsbetrages einkommensmindernd berücksichtigt worden waren.
Hinsichtlich der notariellen Urkunde gilt im Ergebnis das gleiche.
Da es sich um eine einseitig erstellte Urkunde handelt, wie die Beteiligten im Senatstermin nochmals ausdrücklich bestätigt haben, muss die Antragstellerin darlegen, dass ihr nach dem Gesetz ein höherer Unterhaltsanspruch zusteht, als in der Urkunde tituliert.
Zwar begegnet der diesbezügliche Vortrag der Antragstellerin gewissen Bedenken, weil die in der Antragsschrift enthaltene Unterhaltsberechnung nicht unerhebliche Fehler aufweist. Im Hinblick darauf, dass das Familiengericht aber eingeschränkt Verfahrenskostenhilfe bewilligt hat und diese Entscheidung im Beschwerdeverfahren bestätigt worden ist, durfte die Antragstellerin davon ausgehen, dass ihr diesbezüglicher Vortrag ausreichend und nicht ergänzungsbedürftig ist. Hinzu kommt, dass, wenn man die Fehler in der Berechnung korrigiert, sich jedenfalls ein über den titulierten Betrag hinausgehender Unterhaltsbetrag ergibt.
Demgegenüber stellt die in der Urkunde enthaltene Befristung keinen Abänderungsgrund dar.
Denn ob ein Anspruch auf Ehegattenunterhalt zu befristen oder zu begrenzen ist, entscheidet das Gericht und kann jedenfalls nicht einseitig erklärt werden.
2.
Der Abänderungsantrag ist auch in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange begründet.
Die Abänderung richtet sich materiellrechtlich nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage.
Denjenigen, der die Abänderung begehrt, trifft insoweit die Darlegungs- und Beweislast für die Änderung der Geschäftsgrundlage.
Konkret bedeutet dies, dass die Antragstellerin die für den Vergleichsschluss maßgeblichen Umstände wie auch deren Änderung darlegen und beweisen muss.
Sie muss also zur ursprünglichen finanziellen Situation, die geänderten Umstände und die Folgen für die heutige finanzielle Situation substantiiert vortragen.
Nicht ausreichend ist es, allein einzelne Positionen, die sich zu ihren Gunsten verändert haben, darzulegen. Entscheidend ist, ob sich die gesamte finanzielle Situation geändert hat.
Wenn danach eine Änderung der Geschäftsgrundlage gegeben ist, ist die Regelung unter Wahrung der Grundlagen des Vergleichs an die nunmehrige Situation anzupassen. Nur wenn keine Grundlagen festzustellen sind oder bestehen, kommt eine Neuberechnung des Unterhaltsanspruchs in Betracht.
Soweit der Vortrag der Antragstellerin diese Voraussetzungen zunächst nicht erfüllt hat, sind im Rahmen des Senatstermins unter Bezugnahme auf die Beiakte 109 F 615/09 AG Dortmund und nach Anhörung der Beteiligten die Grundlagen des abzuändernden Vergleichs unstreitig geworden.
Diese Grundlagen gelten im Ergebnis auch für die notarielle Urkunde, die für sich genommen keine Grundlagen aufweist, da einseitig errichtet und ohne Grundlagen formuliert. Denn die Regelung in der Urkunde wird durch die unbefristete Regelung des Vergleichs im Ergebnis überlagert.
c)
Die Grundlagen des Vergleichs haben sich – entsprechend dem Vortrag der Antragstellerin - gravierend geändert. Dies ergibt sich aus den nachfolgenden Feststellungen und Wertungen des Senats.
aa)
Der Antragstellerin steht gegen den Antragsgegner ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt gem. § 1573 Abs. 2 BGB zu, worauf das Familiengericht zutreffend hingewiesen hat.
Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Betreuungsunterhalt sind nämlich in keiner Weise dargelegt. Die Kinder bedurften keiner Betreuung mehr, die über den üblichen Rahmen hinausging und einen Betreuungsunterhaltsanspruch rechtfertigen konnte.
Im Jahre 2011 war der Sohn M bereits volljährig, der Sohn E fast volljährig und Q benutzte nach dem unwidersprochenen Vortrag des Antragsgegners bereits seit 2010 den ÖPNV für ihre nachmittäglichen Veranstaltungen.
Hinzu kommt, dass auch die Regelung im Vergleich auf den Aufstockungsunterhalt abgestellt hat, wie die Berechnung zeigt.
bb)
Im Rahmen der Bedarfsermittlung haben sich die Grundlagen des Vergleichs hinsichtlich der Einkommenssituation auf Seiten der Beteiligten deutlich verändert.
Hierzu im Einzelnen:
(1)
Das Einkommen des Antragsgegners hat sich im Verhältnis zu den Vergleichsgrundlagen in verschiedenen Gesichtspunkten geändert, wobei allerdings nicht alle in dieser Hinsicht erfolgten Beschwerdeangriffe Erfolg hatten.
(a)
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sind dem Einkommen des Antragsgegners keine zusätzlichen Zinseinkünfte im Hinblick auf die erhaltenen 40.000,00 € zuzurechnen.
Der Antragsgegner hat immer behauptet und nunmehr durch Wertpapierabrechnungen belegt, dass die 40.000,00 € im Wesentlichen in Aktien angelegt worden sind, die bislang keinen positiven Ertragswert erreicht haben. Dem ist die Antragstellerin nicht substantiiert entgegen getreten.
Dem Antragsgegner können auch keine Zinseinkünfte fiktiv zugerechnet werden, da es ihm frei stand, wie er mit dem Geld verfährt, zumal er die titulierten Unterhaltsbeträge gezahlt hat. Eine unterhaltsrechtliche Obliegenheitsverletzung ist in der konkreten Anlage zudem nicht zu sehen.
(b)
Die Beschwerde hat auch mit dem Einwand, die Steuererstattung sei einkommenserhöhend hinzu zurechnen, keinen Erfolg.
Aus der Beiakte 109 F 615/09 AG Dortmund ergibt sich nämlich, dass der Antragsgegner in früherer Zeit ebenfalls Steuererstattungen erhalten hat, ohne dass diese bei der Ermittlung des Nettoentgelts im Rahmen des Vergleichs berücksichtigt worden sind, was beide Beteiligten im Rahmen der Senatsanhörung auch nochmals bestätigt haben.
Die Herleitung des im Vergleich zugrunde gelegten Nettoeinkommens i.H.v. 4.649,56 € ergibt sich wie folgt:
In der Beschwerdeentscheidung des 7. Senats des OLG Hamm vom 23.12.2009 wird dieser Betrag als Differenz des Nettoeinkommens des Antragsgegners nach Steuerklasse III abzüglich Mehrbelastung Steuerklasse I ausgewiesen.
Dabei hat sich der 7. Senat, wie er ausdrücklich in den Gründen ausführt, an der unwidersprochen gebliebenen Berechnung des dortigen Beklagten, also des Antragsgegners des hiesigen Verfahrens, im Schriftsatz vom 24.08.2009 orientiert.
In dieser Berechnung ist im Ergebnis allein das Bruttoentgelt ohne Steuererstattung auf Steuerklasse I umgerechnet worden.
(c)
Zutreffend weist die Antragstellerin im Rahmen ihrer Beschwerde darauf hin, dass die Kosten für die Unfall- und Berufsunfähigkeitsversicherung – entgegen der Berechnung des Familiengerichts im angegriffenen Beschluss – nicht zu berücksichtigen sind.
Denn in den Grundlagen des Vergleichs sind Unfall- und Berufsunfähigkeitsversicherung nicht berücksichtigt worden, obwohl diese schon damals nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragstellerin, den der Antragsgegner im Senatstermin bestätigt hat, bestanden haben.
(d)
Unter Zugrundelegung der vorstehenden Gesichtspunkte sowie der im Vergleich zugrunde gelegten Abzugspositionen ermittelt sich das bereinigte Nettoeinkommen des Antragsgegners unter Berücksichtigung der Steuerklasse I; 1,5 Kinderfreibeträge - der steuerliche Vorteil aus Ehegattensplitting hat der neuen Ehe zu verbleiben – wie folgt:
2011
01.-06.2012
07.-12.2012
2013
Einkommen AGg.
Gesamtbrutto
116.871,75 €
118.937,00 €
Lohnsteuer
-37.604,00 €
-38.307,00 €
-38.114,00 €
Solidaritätszuschlag
-1.825,39 €
-1.864,06 €
-1.853,44 €
Kirchensteuer
-2.987,01 €
-3.050,28 €
-3.032,91 €
Rentenversicherung
-6.567,00 €
-6.585,60 €
-6.577,20 €
Arbeitslosenversicherung
-990,00 €
-1.008,00 €
-1.044,00 €
Gesamtnetto:
66.898,35 €
68.122,06 €
68.315,45 €
monatsanteilig:
5.574,86 €
5.676,84 €
5.692,95 €
abzüglich
Krankenversicherung
-304,43 €
-313,65 €
-322,87 €
Pflegeversicherung
-36,19 €
-37,30 €
-40,36 €
Riester-Rente
-110,00 €
Lebensversicherung
-85,00 €
Verdi-Beitrag
-75,00 €
SPD-Mitgliedschaft
-35,00 €
Arbeitgeberdarlehen
-200,00 €
Unfallversicherung
0,00 €
Berufsunfähigkeitsvers.
ergibt:
4.729,24 €
4.820,89 €
4.824,72 €
(e)
Zur Ermittlung des im Rahmen der Bedarfsberechnung des Ehegattenunterhalts einzustellenden Einkommens sind die Kindesunterhaltsbeträge und der Erwerbstätigenbonus (ETB) noch zu ermitteln und in Abzug zu bringen.
(aa)
Der Antragsgegner hat nach seiner Erklärung im Senatstermin, die von der Antragstellerin bestätigt worden ist, entsprechend der von ihm erstellten Jugendamtsurkunden Kindesunterhalt in Höhe von 136% des Mindestunterhalts durchgängig gezahlt. Hinsichtlich der Tochter Q ist dabei der für das 3. Kind höhere Kindergeldbetrag allerdings nicht berücksichtigt worden, was sich aus den Erklärungen der Beteiligten im Termin ebenfalls ergeben hat.
Unter Berücksichtigung der erfolgten Wechsel in den Altersstufen ergeben sich daraus folgende Zahlbeträge:
M *27.07.1992
480,00 €
E *18.01.1995
488,00 €
Q *11.07.2000
404,00 €
Gesamt:
1.372,00 €
1.456,00 €
1.448,00 €
Da eine rückwirkende Abänderung der Unterhaltsbeträge gem. § 1613 BGB vorliegend ausgeschlossen ist, ist nachfolgend von den vorgenannten tatsächlich geleisteten Unterhaltsbeträgen auszugehen.
(bb)
Die am 19.12.2011 geborene weitere Tochter B ist im Rahmen der Bedarfsermittlung zum Ehegattenunterhalt demgegenüber nicht zu berücksichtigen.
Zwar könnte die Regelung des § 1609 BGB dafür sprechen, dass bei der Bedarfsbemessung des Ehegatten die Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen und privilegiert volljährigen Kindern berücksichtigt werden muss (vgl. dazu Wendl/Dose/Scholz, Unterhaltsrecht, 8. Aufl. 2011, § 3 Rz. 72). Der BGH hat nunmehr aber in Konsequenz aus der Entscheidung des BVerfG (NJW 2011, 836) zur Wandelbarkeit der ehelichen Lebensverhältnisse die Rechtskraft der Scheidung als für die Bestimmung der ehelichen Lebensverhältnisse maßgebenden Zeitpunkt bestimmt (NJW 2012, 384). Danach kann ein nach diesem Zeitpunkt geborenes Kind die ehelichen Lebensverhältnisse, die für die Bedarfsermittlung von Bedeutung sind, nicht mehr beeinflussen. Die zusätzliche Unterhaltspflicht hat allein im Rahmen der Leistungsfähigkeit Berücksichtigung zu finden (BGH a.a.O.).
(cc)
Aus dem Vorstehenden ergibt sich damit folgende Berechnung des anrechenbaren Einkommens des Antragsgegners:
bereinigtes Nettoeink.
4.837,00 €
abzüglich Kindesunterhalt
-1.372,00 €
-1.456,00 €
-1.448,00 €
3.357,24 €
3.448,89 €
3.364,89 €
3.376,72 €
mit Erwerbstätigenbonus
2.877,64 €
2.956,19 €
2.884,19 €
2.894,34 €
(2)
Soweit sich die Antragstellerin gegen die vom Familiengericht vorgenommene fiktive Berechnung ihres Einkommens mit der Beschwerde wendet, haben die Angriffe nur teilweise Erfolg.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat das Familiengericht die Finanzierungskosten nicht nur nicht, sondern sogar vollständig, also mit Zins und Tilgung in die Einkommensberechnung auf ihrer Seite unter dem Gesichtspunkt sekundärer Altersvorsorge eingestellt.
Diese Vorgehensweise des Familiengerichts greift der Antragsgegner zu Recht an. Denn soweit das Familiengericht ein Nettoentgelt von 1.300,00 € fiktiv zugrunde gelegt hat, leitet sich daraus ein Bruttoentgelt von rd. 1.900,00 € ab. Da nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. dazu NJW 2005, 3277; NJW 2006, 1794; FamRZ 2006, 393) als sekundäre Altersvorsorge 4% vom Bruttoentgelt des letzten Jahres anzusetzen sind, sind hier – bei Zugrundelegung des Ansatzes des Familiengerichts allenfalls rd. 76,00 € (4% von 1.900,00 €) und nicht die gesamten 211,11 € Tilgung zu berücksichtigen.
Mit dem Familiengericht ist der Antragstellerin bereits ab 2011 ein fiktives Einkommen aus vollschichtiger Erwerbstätigkeit zuzurechnen. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Beschwerde greifen nicht durch.
Weder aus dem Vergleich noch aus sonstigen Gründen ergibt sich, dass der Antragstellerin eine vollschichtige Tätigkeit nicht zuzumuten ist.
So lässt allein der Umstand, dass zugunsten der Antragstellerin die damalige 20-stündige Tätigkeit in die Vergleichsberechnung eingestellt worden ist, nicht den Schluss zu, dass hiervon auch in Zukunft ausgegangen werden sollte.
Auch die von ihr ins Feld geführten Fahrdienste, etc. für die Kinder rechtfertigen keine andere Beurteilung. Denn diese entsprechen dem normalen Umfang im Rahmen der Betreuung von Kindern.
Hinsichtlich der Höhe des fiktiv zuzurechnenden Einkommens weist der Antragsgegner zu Recht darauf hin, dass die Antragstellerin schon mit ihrer 32 Wochenstunden umfassenden derzeitigen Stelle praktisch das Nettogehalt erzielt, dass das Familiengericht zugrunde gelegt hat.
Im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin seit vielen Jahren nicht mehr als Modellschneiderin tätig war und entsprechende Stellen an ihrem Wohnort, an den sie wegen der Kinderbetreuung gebunden ist, nicht zur Verfügung stehen, legt der Senat bei der Ermittlung des erzielbaren fiktiven Einkommens die Daten aus dem Vertrag der Antragstellerin mit der Fa. N zugrunde. Danach ist von einem Stundenlohn von 12,00 € bei 13 Gehältern zzgl. Urlaubsgeld i.H.v. 473,00 € im Rahmen einer vollschichtigen Tätigkeit (172 Std. im Monat) bei der Berechnung auszugehen.
Unter Zugrundelegung der Steuerklasse II; 1,5 Kinderfreibeträge, sowie der im Vergleich vorgesehenen Abzüge ermittelt sich daraus für die streitgegenständlichen Zeiträume folgendes monatliches bereinigtes Erwerbsnettoeinkommen:
2012
172 Std. bei 12 € x 12
24.768,00 €
13. Gehalt
2.064,00 €
Urlaubsgeld
473,00 €
27.305,00 €
fiktive gesetzlich Abzüge
-3.089,00 €
-3.042,00 €
-169,89 €
-167,31 €
-278,01 €
-273,78 €
-2.716,85 €
-2.675,89 €
-409,58 €
-2.239,01 €
-266,22 €
18.136,44 €
18.231,21 €
Monatsanteilig:
1.511,37 €
1.519,27 €
-26,62 €
-28,60 €
sonstige Vers.
-47,00 €
Fahrtkosten
-38,00 €
-5,00 €
1.366,15 €
1.374,05 €
zzgl. Wohnvorteil
Wohnwert:
900,00 €
Finanzierungskosten
-246,56 €
2.019,59 €
2.027,49 €
abzügl. Erwerbstätigenbonus
1.824,43 €
1.831,20 €
(3)
Hinzu zu rechnen ist der Wohnvorteil, der sich aus dem unstreitigen objektiven Wohnwert abzüglich der belegten Zinsen in Höhe von 155,56 € und eines als sekundäre Altersvorsorge anzuerkennenden Betrages von 4% des (fiktiven) Bruttoentgeltes mit rd. 91,00 € ergibt (4% von 27.305,00 € / 12).
Unter Berücksichtigung des Erwerbstätigenbonus ergibt sich folgendes fiktiv anrechenbares Nettoeinkommen der Antragstellerin
(4)
Der Bedarf der Antragstellerin ermittelt sich daraus wie folgt:
bereinigtes Netto Ag.
bereinigtes Netto ASt.
Addition der Einkommen
4.702,06 €
4.787,39 €
4.715,39 €
4.725,53 €
Halbteilung
2.351,03 €
2.393,69 €
2.357,69 €
2.362,77 €
abzügl. Einkommen ASt.
-1.824,43 €
-1.831,20 €
Bedarf der ASt.
526,61 €
562,50 €
526,50 €
531,57 €
Bedarf gerundet:
527,00 €
562,00 €
526,00 €
532,00 €
Da der Antragsgegner bis einschließlich Juli 2012 monatlich 550,00 € Ehegattenunterhalt gezahlt hat, ergibt sich für die Zeit von Januar bis Juni 2012 ein Restunterhaltsanspruch und ab August 2012 die vollen titulierten Beträge. Im Übrigen ist durch die Zahlungen Erfüllung eingetreten.
Im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Antragsgegners ist zu berücksichtigen, dass er einem zusätzlichen Kind unterhaltsverpflichtet ist und die Antragstellerin und die jetzige Ehefrau wegen der langen Ehe bzw. der Kinderbetreuung unterhaltsrechtlich gleichrangig sind, § 1609 Ziff. 2 BGB.
Insoweit hat der BGH in seiner Entscheidung vom 07.12.2011 (NJW 2012, 384) ausgeführt, dass zur Berechnung der Unterhaltsbeträge „im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen eine Billigkeitsabwägung in Form einer Dreiteilung des gesamten unterhaltsrelevanten Einkommens revisionsrechtlich nicht zu beanstanden“ ist. Diese Vorgehensweise schließt allerdings nach dem BGH eine weitergehende individuelle Billigkeitsabwägung nicht aus (BGH, a.a.O.).
Im Rahmen dieser Prüfung ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Leistungsfähigkeit des Antragsgegners durch sein tatsächliches Einkommen bestimmt wird. Der Steuervorteil aus dem Ehegattensplitting verbleibt insoweit auch der neuen Ehe, da der Bedarf der Antragstellerin unter Zugrundelegung der Steuerklasse I ermittelt worden ist.
Ferner ist hinsichtlich der neuen Ehefrau des Antragsgegners deren Bezug von Elterngeld i.H.v. 325,83 € bei der Ermittlung ihres eigenen Unterhaltsanspruchs zu berücksichtigen.
Dabei ist allerdings ein Betrag von 300,00 € des Elterngeldes gem. § 11 S. 1 BEEG der neuen Ehefrau anrechnungsfrei zu belassen. Umgelegt auf das jeweilige Jahr ergibt sich für 2012 ein durchschnittlicher Elterngeldbetrag von unter 300,00 €, so dass erst ab 2013 das Elterngeld mit 25,83 € in die Berechnung einzustellen war.
Für das Jahr 2011 war dagegen die Dreiteilung nicht vorzunehmen, da die neue Ehefrau des Antragsgegners bis zum Beginn des Elterngeldbezuges nach Aktenlage über bedarfsdeckende Einkünfte verfügte.
Unter Berücksichtigung dessen ergibt sich zunächst folgende Berechnung des Einkommens des Antragsgegners nach Steuerklasse III und 2,0 Kinderfreibeträgen:
-29.646,52 €
-30.102,52 €
-1.391,08 €
-1.262,05 €
-2.276,32 €
-2.065,18 €
76.000,83 €
77.913,65 €
6.333,40 €
6.492,80 €
5.487,78 €
5.636,85 €
5.624,57 €
Die weitere Berechnung stellt sich dann wie folgt dar:
01.-11./2011
12./2011
Nettoeinkommen AGg.
Kindesunterhalt für Kinder 1. Ehe
Kindesunterhalt für Kind aus 2. Ehe
-298,50 €
4.115,78 €
3.817,28 €
3.966,35 €
3.882,35 €
3.878,07 €
3.527,81 €
3.271,96 €
3.399,73 €
3.327,73 €
3.324,06 €
Bedarf neue Ehefrau
anteiliges Elterngeld 2. Ehefrau
25,83 €
Einkommen ASt.
Summe
5.352,24 €
5.096,38 €
5.230,93 €
5.158,93 €
5.181,09 €
Dreiteilung ab 2012
2.676,12 €
2.548,19 €
1.743,64 €
1.719,64 €
1.727,03 €
abzgl. Eink. Ehefrau
-25,83 €
Anspruch Ehefrau gerundet
1.744,00 €
1.720,00 €
1.701,00 €
Die Leistungsfähigkeit des Antragstellers stellt sich wie folgt dar:
-1.670,50 €
-1.754,50 €
-1.746,50 €
abzgl. Anspruch Ehefrau
-1.744,00 €
-1.720,00 €
-1.701,00 €
abzgl. neU. ASt.ín
-527,00 €
-562,00 €
-526,00 €
-532,00 €
AGg bleibt
3.588,78 €
3.290,28 €
1.660,35 €
1.636,35 €
1.645,07 €
Dem Antragsgegner verbleibt damit mehr als der notwendige Selbstbehalt, weshalb aus Sicht des Senats eine weitere individuelle Billigkeitsabwägung nicht erforderlich ist.
B. Abänderungsantrag des Antragsgegner
Der Abänderungsantrag des Antragsgegners ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Grundlage der begehrten Abänderung ist ebenfalls § 239 FamFG.
I.
Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit des Abänderungsantrages bestehen nicht, da sich der Antragsgegner auf die nachträgliche Begrenzung bzw. Befristung des Unterhaltsanspruchs beruft.
II.
Entgegen der Ansicht des Antragsgegners ist der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin nicht zu begrenzen oder zu befristen.
Die Geltendmachung des § 1578b BGB ist vorliegend nicht durch den Vergleich ausgeschlossen.
Zwar ergibt sich aus dem Scheidungsverfahren, dass die Frage der ehebedingten Nachteile und damit der Befristung Thema waren.
Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2010, 2349) können im Rahmen eines Vergleichs aber die Fragen der Befristung und Begrenzung zunächst von den Beteiligten offen gelassen werden, ohne dass ihnen daraus für die Zukunft ein Nachteil erwächst.
Von diesem Fall ist vorliegend auszugehen, da der Vergleich gerade keinen Hinweis auf eine Befristung oder Begrenzung enthält.
Die Frage der Begrenzung und Befristung des Unterhaltsanspruchs richtet sich nach § 1578b BGB in der ab dem 01.03.2013 geltenden Fassung. Insoweit hat der BGH nunmehr in seiner Entscheidung vom 20.03.2013 (XII ZR 72/10) klargestellt, dass die Gesetzesänderung nur die geltende Rechtsprechung umsetzen wollte, wonach die Ehedauer im Rahmen der nachehelichen Solidarität ein weiteres Billigkeitskriterium darstellt.
Die vom Antragsgegner angestrebte Begrenzung und / oder Befristung kommt vorliegend nicht in Betracht.
Zwar hat die Antragsgegnerin aus Sicht des Senats die von ihr behaupteten ehebedingten Nachteile nicht ausreichend - entsprechend ihrer sekundären Darlegungslast - vorgetragen. Die nacheheliche Solidarität schließt hier aber derzeit eine Kürzung des Unterhaltsanspruchs aus.
Auch nach der Anhörung im Senatstermin ist unklar geblieben, ob die Antragstellerin ohne die Ehe als Konfektionsschneiderin bei T eine besser dotierte Stellung erhalten hätte, als sie heute inne hat.
Insbesondere hat sich aus der Anhörung nicht ergeben, dass die Antragstellerin ein entsprechendes konkretes Angebot für einen Auslandsaufenthalt erhalten hat und ob sie ein solches aus ehebedingten Gründen ausgeschlagen hätte.
Der Aspekt der nachehelichen Solidarität steht hier der Befristung / Begrenzung des Unterhaltsanspruchs entgegen, weil eine lange Ehe mit einer Dauer von rd. 18 Jahren vorliegt und die Eheleute das klassische Model der Hausfrauenehe ganz bewusst gelebt haben, wie der Antragsgegner selbst ausdrücklich eingeräumt hat.
Hinzu kommt, dass der Antragsgegner unstreitig während der Studienzeit auch von den Einkünften der Antragstellerin unterhalten worden ist und er nunmehr über ein ganz erhebliches Einkommen verfügt, da er insoweit bei S Karriere gemacht hat.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 243 FamFG.
Die Entscheidung ist unanfechtbar, da die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht gegeben sind. Hinsichtlich des nach der Scheidung geborenen Kindes folgt der Senat ausdrücklich der neuen Rechtsprechung des BGH.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 239 FamFG
§ 1613 BGB
§ 1609 BGB
§ 1578b BGB
§ 243 FamFG
§ 239 Abs. 1 FamFG
§ 1573 Abs. 2 BGB
§ 11 S. 1 BEEG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 836
NJW 2012, 384
NJW 2005, 3277
NJW 2006, 1794
FamRZ 2006, 393
NJW 2010, 2349
09 F 615/09
09 F 3343/09
XII ZR 72/10