Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-07-28, Aktenzeichen 22 O 371/15
ECLI: ECLI:DE:LGK:2016:0728.22O371.15.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.238.006,44 EUR zuzüglich Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.10.2015 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger gegenüber der Abrechnungsstelle des Bundesgerichtshofes von der Verbindlichkeit zur Zahlung von Gerichtskosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens Az. II ZR 202/10 gemäß Kostenrechnung vom 28.12.2011 i.H.v. 182.912,00 EUR freizustellen.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger gegenüber B. M von der Verbindlichkeit zur Tragung von dessen Rechtsanwaltskosten im Rechtsstreit BGH Az. II ZR 202/10 in Höhe von 210.460,80 EUR zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.02.2012 freizustellen.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger gegenüber C. L von der Verbindlichkeit zur Tragung von dessen Rechtsanwaltskosten im Rechtsstreit Landgericht Köln Az. 91 O 101/06 gemäß Kostenfestsetzungsbeschluss vom 19.01.2012 in Höhe von 177.312,97 EUR zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2011 freizustellen.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger gegenüber H. G von der Verbindlichkeit zur Tragung von dessen Rechtsanwaltskosten im Rechtsstreit Landgericht Köln Az. 91 O 101/06 gemäß Kostenfestsetzungsbeschluss vom 19.01.2012 in Höhe von 178.500,00 EUR zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.10.2011 freizustellen.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger gegenüber der Gerichtskasse Köln von der Verbindlichkeit der Tragung der Gerichtskosten im Rechtsstreit Landgericht Köln Az. 91 O 101/06 gemäß Rechnung der Gerichtskasse Köln vom 18.12.2012 i.H.v. 181.187,03 EUR freizustellen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 78 % und die Beklagte zu 22 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe 2.600.000,00 EUR, für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche aus einem Anwaltsvertrag.
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der L Verlagsgesellschaft mbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin). Die Beklagte ist eine Anwaltssozietät, die den Kläger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin anwaltlich beriet. Sie beriet den Kläger u.a. bei der gerichtlichen Inanspruchnahme der Herren T, M, L und V.
Herr L war Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin von ihrer Gründung bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Herr T war seit Ende September 2001 für die Insolvenzschuldnerin tätig und wurde Ende Oktober zum Geschäftsführer bestellt. Seine Eintragung ins Handelsregister erfolgte am 02.11.2001.
Ein weiterer Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin war Wolfgang V. Gegen ihn führte der Kläger einen Prozess vor dem Landgericht Osnabrück und dem Oberlandesgericht Oldenburg. Insoweit macht der Kläger im hiesigen Verfahren keine Ansprüche geltend.
Herr M war Vertreter der M-Verlagsgruppe. Unter seiner Leitung erwarb die M Verlags-Beteiligungs-GmbH Mitte 2001 einen Geschäftsanteil von 37,5 % an der Insolvenzschuldnerin. Im Gegenzug verpflichtete sie sich zur Gewährung eines Darlehens in Höhe von 20 Millionen DM an die Insolvenzschuldnerin, von denen tatsächlich 10,9 Millionen DM ausgezahlt wurden. Herr M war zudem Komplementär der M KG, die sich wiederum als stille Gesellschafterin mit knapp 20 Millionen EUR (38.948.400,00 DM) an der Insolvenzschuldnerin beteiligt hatte.
Herr M richtete bei der Insolvenzschuldnerin auf ihn ausgerichtete, zentralisierte Berichtslinien sowie Genehmigungsvorbehalte ein und ordnete die internen Kompetenzen und Zuständigkeiten neu nach seinen Vorstellungen. Anlässlich einer Präsentation zur Erlangung einer Landesbürgschaft vom 24.10.2001 stellte er ein Organigramm vor, bei dem als „Vorsitz der Geschäftsführung B. M“ angegeben war (Anlage K 32, S. 16).
Die ursprünglich für die Jahre 1997/1998 bis 1999/2000 erstellten Jahresabschlüsse der Insolvenzschuldnerin waren fehlerhaft. Mit Versäumnisurteil vom 20.08.2004 stellte das Landgericht Köln die Nichtigkeit des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 1997/1998 fest. Ein Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2000/2001 wurde von der Geschäftsführung der Insolvenzschuldnerin nicht mehr erstellt. In den Wochen vor der Stellung des Insolvenzantrages veranlassten die Geschäftsführer T und G die Entziehung und Vernichtung der Geschäftsunterlagen der Insolvenzschuldnerin. Der Kläger erstellte für die Jahre 1997/1998 bis 2000/2001 neue Jahresabschlüsse und ließ diese von der BDO Deutsche Warentreuhand Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (im Folgenden: BDO) überprüfen. Ein fester Termin, zu dem die Prüfungsberichte spätestens vorliegen sollten, war nicht vereinbart.
Die neuen Abschlüsse ergaben, dass die Insolvenzschuldnerin zu den jeweiligen Abschlussstichtagen der Geschäftsjahre seit 1997/1998 zahlungsunfähig und überschuldet war.
Die BDO stellte in ihrem Lagebericht und Jahresabschluss vom 30.10.2006 für das Geschäftsjahr vom 01.04.2000 bis 31.03.2001 folgendes fest:
„ Von November 1998 bis Ende März 2001 zeigen sich durchgängig finanzielle Unterdeckungen, die mehr als 10 % der fälligen Verbindlichkeiten ausmachen, so dass insofern bereits über einen Zeitraum von ca. 2,5 Jahren vor dem Bilanzstichtag per 31.03.2001 durchweg Zahlungsunfähigkeit bestanden hat.“ (Anlage K 1, S. 5).
Im Zeitraum 01.08.2001 bis 13.12.2001 erfolgten seitens der Insolvenzsschuldnerin die auf S. 41-51 der Klageschrift aufgeführten Zahlungen, die in der Summe 3.070.660,11 EUR betragen. U.a. wegen dieser Zahlungen machte der Kläger später Ansprüche gegen Herrn M nach § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. geltend.
Im Zeitraum 01.11.2001 bis 13.12.2001 erfolgten die auf S. 19-28 der Klageschrift aufgeführten Zahlungen durch die Insolvenzschuldnerin, wegen derer später Ansprüche aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F.gegen Herrn T geltend gemacht wurden.
Am 14.12.2001 stellte die Insolvenzschuldnerin Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Dieses wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 01.08.2002 eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.
Im dritten Quartal 2005 beauftragte der Kläger die Beklagte mit der Prüfung von Ansprüchen gegen die ehemaligen Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin sowie gegen Herrn M.
Am 01.12.2005 fand in Köln eine Besprechung zwischen dem Kläger, zwei Anwälten der Beklagten (Rechtsanwalt U und Rechtsanwalt Dr. A) und Herrn Q, der vom 01.09.2001 bis 10.03.2002 Leiter des Rechnungswesens der Insolvenzschuldnerin gewesen war, statt. Bei dieser Besprechung beauftragte der Kläger die Beklagte mit der Prüfung und Geltendmachung von Ansprüchen gegen Herrn V und Herrn L. Des Weiteren äußerte er auch seine Ansicht, Herr M sei faktischer Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gewesen . Es wurden Ansprüche aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. und § 43 Abs. 2 GmbHG erörtert.
Die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt der fraglichen Zahlungen ließ sich zum damaligen Zeitpunkt mangels fertig gestellter Prüfungsberichte noch nicht lückenlos darstellen und beweisen. Die für die Beklagten tätigen Anwälte erteilten vor diesem Hintergrund den Rechtsrat, wie folgt vorzugehen:
In einem ersten Schreiben sollte den Anspruchsgegnern angekündigt werden, dass Ansprüche gegen sie erhoben würden. In einem zweiten Schreiben sollten die Anspruchsgegner zur Zahlung eines bestimmten Betrages aufgefordert werden. Im Falle der Nichtzahlung sollten entsprechende Mahnbescheide beantragt werden. Die Rechtsanwälte der Beklagten rieten dazu, nur Teilansprüche geltend zu machen, deren Zusammensetzung im Mahnverfahren noch offen gelassen werden sollte. So sollte dem Kläger die Möglichkeit erhalten bleiben, falls sich eine Forderung als nicht durchsetzbar erweisen sollte, mit einer anderen Einzelforderung „nachzulegen“.
Unter dem 02.12.2005 (Anlage BLD 4) verfasste der Kläger ein Schreiben an Herrn L, in dem er ankündigte, Ansprüche in erheblicher Höhe gegen diesen geltend zu machen.
Am 16.12.2005 übersandte der Zeuge Q der Beklagten Auflistungen der Zahlungen, wegen derer Ansprüche geltend gemacht werden sollten, in Form von Excel-Tabellen (Anlagenkonvolut BLD 37).
Unter dem 19.12.2005 verfasste die Beklagte ein weiteres vorprozessuales Schreiben an Herrn L (Anlage K 61). In diesem war dargelegt, dass der Kläger gegen Herrn L Ersatzansprüche „unter anderem aus § 64 Abs. 2 GmbHG und aus § 43 GmbHG geltend“ machte. Allein für Januar 2001 beliefe sich die Summe der verbotenen Zahlungen auf 14.394.943,97 EUR. In dem Schreiben wurde weiter Bezug genommen auf die Anlage 1 zu dem Schreiben, die „eine (nicht abschließende) Auflistung von Zahlungen“, die die Ersatzansprüche begründen, enthalte. Herr L wurde zur Zahlung eines Betrages von 10 Millionen EUR aufgefordert. Als Anlage 1 war dem Schreiben ein Ausdruck der vom Zeugen Q übersandten Excel-Tabelle beigefügt. Als Anlage 2 war eine als „Tabelle 1“ bezeichnete dreiseitige Aufstellung beigefügt, die das Datum 19.12.2005 trägt und als Endbetrag einen Betrag von 16.615.220,61 EUR ausweist (Anlage K 78). Als daraufhin keine Zahlung erfolgte, beantragte die Beklagte im Namen des Klägers am 30.12.2005 einen Mahnbescheid über 10 Millionen EUR gegen Herrn L. Der Anspruch war im Mahnantrag bezeichnet als „Ersatzanspruch gem. § 64 Abs. 2 GmbHG und Schadenersatz gem. § 43 Abs. 2 GmbHG gemäß Schreiben nebst Anlagen vom 19.12.2005“ (Anlage BLD 7).
Der Betrag von 10.000.000,00 EUR war u.a. gewählt worden, um Herrn L an die Grenze der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu bringen. Dieser sollte dazu gebracht werden, die „Schuld“ von sich zu weisen und dem Kläger weitere Informationen zu liefern, die ein aussichtsreicheres Vorgehen gegen Herrn M ermöglichen sollten.
In der Gläubigerausschusssitzung vom 13.02.2006 war die Geltendmachung von Ansprüchen gegen Herrn T Thema. Ob und inwieweit gegen diesen Ansprüche geltend gemacht werden sollten, blieb jedoch offen. In Bezug auf die Verfahren gegen Herrn V und Herrn L erläuterte der Kläger den Beteiligten die Abwägung der Kosten gegenüber den Erfolgsaussichten angesichts der geltend gemachten Streitwerte. Einen Bedarf zur Erhöhung der Streitwerte sahen die Teilnehmer nicht (Protokoll der Gläubigerausschusssitzung, Anlage BLD 10, S. 3)
Unter dem 10.07.2006 verfassten die für die Beklagte tätigen Anwälte im Namen des Klägers das erste Forderungsschreiben an Herrn M. Mit einem weiteren Schreiben vom 24.07.2006 (Anlage K 34) wurde Herrn M unter Fristsetzung zur Zahlung eines Betrages von 40 Millionen EUR aufgefordert. Herr M habe verbotene Zahlungen im Sinne des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. veranlasst. Diese waren in der als Anlage 1 beigefügten 290-seitigen Liste (Anlage K 79) aufgeführt. Die Anlage 1 wies keinen Gesamtbetrag aus, rechnerisch betrug dieser 36.812.971,48 EUR.
Daneben wurden Schadensersatzansprüche gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG für infolge mangelhafter Unternehmensorganisation uneinbringliche Forderungen geltend gemacht, aufgelistet in einer Anlage 2, die diese „nicht abschließend“ aufführe. Die Liste in Anlage 2 (Anlage K 78) wies einen Gesamtbetrag i.H.v. 16.615.220,61 EUR aus. Es handelt sich hierbei um dieselbe Liste, die gegenüber Herrn L verwandt wurde. Ferner wurden Ansprüche „aus der verspäteten Stellung eines Insolvenzantrags“ als Grundlage des geltend gemachten Betrages von 40 Millionen EUR genannt. Nachdem keine Zahlung erfolgte, beantragte die Beklagte einen Mahnbescheid über 40 Millionen EUR, der am 14.08.2006 erlassen wurde. In dem Mahnantrag war die Hauptforderung folgendermaßen bezeichnet: „Ersatzanspruch gem. § 64 Abs. 2 GmbHG und Schadensersatzanspruch gem. 43 Abs. 2 GmbHG gem. Schreiben nebst Anlagen vom 24.07.2006“ (Anlage K 81).
In der Stellungnahme vom 17.07.2006 (Anlage K 4) berechnete die Beklagte die voraussichtlichen Prozesskosten in der Sache L auf Basis eines Streitwertes von 10.000.000,00 EUR.
In der Gläubigerausschusssitzung vom 08.06.2006 diskutierte der Gläubigerausschuss insbesondere die Ungewissheit bzgl. der Vermögenslage des Herrn L. Der Kläger hielt es für angebracht, aus psychologischen Gründen eine vergleichsweise hohe Forderung geltend zu machen. Daraufhin wurde der Beschluss zur Inanspruchnahme von Herrn M und der Geschäftsführer L und V gefasst und die Beklagte mit der klageweise Durchsetzung der Ansprüche beauftragt (Protokoll, Anlage K 5, S. 3 ff.).
Am 12.10.2006 erteilte der Kläger der Beklagten den Auftrag zur Geltendmachung eines Betrages von 4.000.000,00 EUR gegen Herrn T.
Unter dem 13.10.2006 verfassten die für die Beklagte tätigen Anwälte im Namen des Klägers ein Forderungsschreiben an den ehemaligen Geschäftsführer Herrn T (Anlage K6). In diesem wurden Ansprüche „unter anderem wegen verbotener Zahlungen nach Eintritt der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit in den Monaten Oktober bis Dezember 2001 (§ 64 Abs. 2 GmbHG) und wegen Sorgfaltspflichtverletzung (§ 43 GmbHG)“ geltend gemacht. Allein im November 2001 seien verbotene Zahlungen in Höhe von 6.102.082,39 EUR getätigt worden. Die Anlage 1 enthalte eine (nicht abschließende) Auflistung von Zahlungen, die nicht hätten getätigt werden dürfen. Die als Anlage 1 beigefügte tabellarische Auflistung entsprach dabei, angepasst an den Tätigkeitszeitraum des Herrn T, denjenigen, die den Anspruchsschreiben gegen die Herren L und M beigefügt waren. Es handelt sich hierbei um die Tabellen „Zahlungen 10.2001“, „Zahlungen 11.2001“ und „Zahlungen 12.2001“ sowie „Zahlungen Kkassen 01 bis 12.2001“ und „Ratenzahlung.ab08.2001ohne 5. Rate“ (Anlagenkonvolut BLD 37, zweiter Ordner). Die Summe der dort aufgeführten Zahlungen beträgt 21.466.345,85 EUR.
In Anlage 2 seien die ausgefallenen Forderungen (nicht abschließend) dargestellt, weshalb sich Ansprüche aus § 43 GmbHG ergäben. Sofern ein Verjährungsverzicht nicht erklärt werde, werde der Kläger den Rechtsweg beschreiten und Herrn T in Höhe von „mindestens 4 Millionen EUR“ in Anspruch nehmen.
Am 31.10.2006 beantragte die Beklagte zur Hemmung der Verjährung einen Mahnbescheid gegen Herrn T über einen Betrag i.H.v. 2.000.000,00 EUR, der am 20.11.2006 erging. Die im Mahnantrag geltend gemachte Hauptforderung bezeichnete die Beklagte als „Ersatzanspruch gem. § 64 Abs. 2 GmbHG und Schadensersatz gem. § 43 Abs. 2 GmbHG gem. Schreiben nebst Anlagen vom 13.10.2006“ (Anlage BLD 18).
Der von der BDO geprüfte Lagebericht und Jahresabschluss für das Geschäftsjahr vom 01.04.2000 bis zum 31.03.2001 wurde von der BDO am 01.11.2006 mit einem Bestätigungsvermerk versehen (Anlage K1). Jedenfalls ab diesem Tag lag er auch den Parteien vor.
Am 08.11.2006 begründete die Beklagte die Klage in Höhe von 10 Millionen EUR gegen Herrn L (Landgericht Köln, Az. 91 O 101/06) mit nach Datum, Betrag und Verwendungszweck konkret bezeichneten Zahlungen im Sinne des §§ 64 Abs. 2 GmbHG a.F. Hilfsweise stützte sie den Anspruch auf andere, ebenfalls im Einzelnen bezeichnete Zahlungen im Sinne von 64 Abs. 2 GmbHG a.F.
Äußerst hilfsweise begründete sie den Klageanspruch mit Ersatzansprüchen für Forderungen in Höhe von insgesamt über 16 Millionen EUR, die durch mangelhafte Organisation des Unternehmens durch Herrn L uneinbringlich geworden seien und für die er gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG hafte (vgl. Anspruchsbegründung vom 08.11.2006, Anlage K 62, S. 38 ff.).
Auch in der Anspruchsbegründung gegen Herrn T vom 29.08.2007 (Anlage K 8, dort S. 47 ff.) vor dem Landgericht München I zum Az. 15 HK O 10360/07 legte die Beklagte die einzelnen Positionen dar, auf die sich die Forderung i.H.v. 2.000.000,00 EUR stützen sollte. Herr T erhob in dem Verfahren unter anderem die Einrede der Verjährung.
Mit Urteil vom 20.04.2009 (Anlage K9) wies das Landgericht München I die Klage gegen Herrn T ab, weil die Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns gemäß § 64 Abs. 2 S. 2 GmbHG a.F. vereinbar gewesen seien. Herr T habe zu diesem Zeitpunkt keine Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis der Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin gehabt.
Die für die Beklagte tätigen Rechtsanwälte empfahlen dem Kläger, gegen dieses Urteil Berufung einzulegen (E-Mail vom 23.04.2009 und Schreiben vom 13.05.2009, Anlagen K 10, K11), was der Kläger tat.
Unter dem 29.08.2007 begründete der Kläger auch seine Klage gegen Herrn M (Anlage K 31).
Vor dem Landgericht München I (Az. 15 HK O 4150/07) fand in dem Verfahren gegen Herrn M am 28.09.2009 eine mündliche Verhandlung statt. In dieser wies das Gericht daraufhin, von der faktischen Geschäftsführung des Herrn M noch nicht überzeugt zu sein. Hierauf nahmen die Anwälte der Beklagten ergänzend Stellung.
Nach Einreichung der Berufungsbegründung erließ das Oberlandesgericht München am 16.11.2009 in dem Verfahren gegen Herrn T unter dem Az. 7 U 3130/09 einen Beschluss (Anlage K 12). Darin wies der Senat darauf hin, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg habe, da den vom Kläger geltend gemachten Ansprüchen die Einrede der Verjährung entgegenstehe. Mangels hinreichender Individualisierung seien die mit dem Mahnantrag verfolgten Forderungen nicht bestimmt bezeichnet gewesen, wie es § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO verlange. Die am 31.12.2006 endende Verjährungsfrist habe daher durch Zustellung des Mahnbescheides vom 20.11.2006 nicht gehemmt werden können. Eine Spezifizierung, welche Einzelforderungen dem eingeklagten Teilbetrag zu Grunde lägen, sei erst in der Anspruchsbegründung erfolgt. Eine rückwirkende Heilung durch Spezifizierung im streitigen Verfahren sei aber nach dem Urteil des BGH vom 21.10.2008 (XI ZR 466/07) nicht möglich. Zur Vermeidung weiterer Kosten regte das Oberlandesgericht München die Rücknahme der Berufung an.
Nach Zustellung des Hinweisbeschlusses vom 16.11.2009 holte der Kläger zwei Rechtsgutachten von Professoren der Universität zu Köln ein. In seinem Gutachten vom 08.12.2009 (Anlage BLD 31) kam Herr Prof. Dr. F zu dem Ergebnis, dass die Ansprüche gegen Herrn T nicht verjährt seien. Die Anforderungen, die in dem Urteil des BGH vom 21.08.2006 aufgestellt wurden, seien auf das Verfahren gegen Herrn T nicht anwendbar, da der Kläger aufgrund der Beantragung des Mahnbescheides im Jahr 2006 Vertrauensschutz genieße. In seinem Gutachten vom 09.12.2009 (Anlage BLD 30) kam Herr Prof. Dr. R zu dem Ergebnis, dass das OLG München die Berufung gegen Herrn T nicht nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückweisen dürfe, da der dort erörterten Verjährungsfrage grundsätzliche Bedeutung zukomme.
Mit Beschluss vom 07.01.2010 (Anlage K 14) wies das Oberlandesgericht München die Berufung des Klägers in dem Verfahren gegen Herrn T durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO einstimmig zurück. Es stützte die Zurückweisung auf dieselben Gründe wie den Hinweisbeschluss vom 16.11.2009.
Mit Urteil vom 22.02.2010 (Anlage K 36) wies das Landgericht München I die Klage des Klägers gegen Herrn M ab. Es entschied, dass der Anspruch des Klägers wegen Verjährung nicht durchsetzbar sei. Es nahm in seiner Begründung ausdrücklich Bezug auf den Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 07.01.2010 in dem Verfahren gegen Herrn T. Ferner fehle es „zur Überzeugung des Gerichts wohl darüber hinaus auch an dem Merkmal des faktischen Geschäftsführers“ (S. 11 ff. des Urteils vom 22.02.2010, Anlage K 36).
Die Beklagte teilte dem Kläger in ihrem Schreiben vom 25.05.2010 (Anlage K 37) mit, dass ihrer Ansicht nach die geltend gemachten Ansprüche nicht verjährt seien. Herr M sei außerdem als faktischer Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin anzusehen. Auf Rat der Beklagten legte der Kläger auch gegen das Urteil des Landgerichts München I in der Sache M Berufung ein.
Mit Urteil vom 08.09.2010 bestätigte das Oberlandesgericht München das erstinstanzliche Urteil und wies die Berufung gegen Herrn M zurück (Urteil vom 08.09.2010, Az. 7 U 2568/10, Anlage K 39). Zur Begründung führte auch das Oberlandesgericht aus, dass die geltend gemachten Ansprüche in dem Mahnbescheid nicht hinreichend individualisiert gewesen seien. Insbesondere sei für den Empfänger nicht ersichtlich gewesen, wie sich die als Teilbetrag geltend gemachte Forderung im Einzelnen berechne.
Unabhängig von der Verjährung scheide eine Inanspruchnahme des Beklagten als faktischer Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin aus. Die Voraussetzungen einer faktischen Geschäftsführung seien hier nicht gegeben. Der Kläger habe sich maßgeblich auf Vorgänge berufen, die lediglich interne Einwirkungen und Weisungen des Herrn M auf die Geschäftsführung der Insolvenzschuldnerin darstellen, nicht hingegen auf ein darüber hinaus erforderliches maßgeblich eigenes Handeln mit Außenwirkung für die Insolvenzschuldnerin. Es habe zwar auch Handlungen mit Außenwirkung gegeben. Bei deren Bewertung sei aber zu berücksichtigen, dass die Tätigkeit des Herrn M zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, als es um die Konsolidierung/Rettung der Insolvenzschuldnerin gegangen sei. Er habe nur Handlungen vornehmen können, die er ohnehin wegen der maßgeblichen Beteiligung des Verlagshauses M an der Insolvenzschuldnerin hätte ausüben können.
Das Institut der faktischen Geschäftsführung sei restriktiv bei Fallkonstellationen anzuwenden, in denen wenig eigenes, nach außen hervortretendes, üblicherweise der Geschäftsführung zuzurechnendes Handeln des Betroffenen vorliege, welches zum Zwecke der Konsolidierung/Rettung eines finanziell angeschlagenen Unternehmens vorgenommen werde.
In der Gesamtschau könne anhand der vorgelegten Unterlagen nicht festgestellt werden, dass der Beklagte das operative Geschäft der Gesellschaft durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig präge, maßgeblich in die Hand genommen habe. Es bestehe daher kein Raum für eine Haftung.
Das Oberlandesgericht München ließ die Revision nicht zu. Es begründete dies damit, dass die Stellung des Herrn M als faktischer Geschäftsführer nicht wegen einer Rechtsfrage zweifelhaft, sondern vielmehr wegen des tatsächlichen Gesamterscheinungsbildes zu verneinen gewesen sei.
In der Gläubigerausschusssitzung vom 28.09.2010 teilten die Rechtsanwälte Herr U und Herr Dr. A mit, dass ihrer Ansicht nach das Oberlandesgericht München von z.T. rechtlich unzutreffenden Erwägungen ausgegangen sei. Gegen die Entscheidung könne Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof erhoben werden (Protokoll der Gläubigerausschusssitzung vom 28.09.2010, Anlage K 45).
Mit Urteil vom 05.10.2011 (Anlage K 63) wies das Landgericht Köln die Klage gegen Herrn L, der in dem Verfahren ratenfreie Prozesskostenhilfe erhielt, vollumfänglich ab. Zur Begründung führte das Landgericht an, dass die Ansprüche des Klägers im Wesentlichen verjährt seien. Es folgte dabei unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Urteil der Argumentation des Oberlandesgerichts München in dem Verfahren gegen Herrn M. Ein Teil der Forderungen in Höhe von ca. 300.000 EUR wurde abgewiesen, weil die Zahlungen aus einem debitorischen Konto bewirkt worden seien. Dem Kläger wurden die Kosten des Rechtsstreits und die Kosten des Streithelfers, Herrn G, auferlegt.
Zum Streitwert entschied das Landgericht Köln, dass es sich bei den Hilfsbegründungen des Klägers um „verdeckte Hilfsanträge“ i.S.d. § 45 Abs. 1 S. 2 GKG handele, da die Hilfsbegründungen unterschiedliche Lebenssachverhalte beträfen. Unter Zusammenrechnung der Werte dieser verdeckten Hilfsanträge ergebe sich ein Streitwert von 42.760.928,30 EUR. Auf dieser Grundlage wurden die Gerichts- und Anwaltskosten für das Verfahren festgesetzt.
Gegen das Urteil des Oberlandesgerichts München in dem Verfahren gegen Herrn M legten die Beklagten im Namen des Klägers Nichtzulassungsbeschwerde ein. Der Bundesgerichtshof wies diese mit Beschluss vom 13.12.2011 (Az. II ZR 202/10, Anlage K 47) ohne nähere Begründung zurück.
Gegen die Streitwertfestsetzung in der Sache L legte der Kläger Streitwertbeschwerde ein. Das Oberlandesgericht Köln wies diese mit Beschluss vom 12.01.2012 zum Az. 18 W 76/11 (Anlage K 64) zurück.
Der Kläger verlangt wegen des Vorgehens gegen Herrn T von der Beklagten Ersatz von insgesamt 2.068.681,01 EUR. Diese setzen sich zusammen aus der Hauptforderung gegen Herrn T in Höhe von 1.941.967,28 EUR und Prozesskosten i.H.v. 126.713,73 EUR. Ursprünglich hatte der Kläger in der Sache T Prozesskosten in Höhe von 150.330,86 EUR verlangt.
Die vom Kläger in der Sache T verlangten Prozesskosten schlüsseln sich wie folgt auf:
Erste Instanz: insgesamt 68.297,37EUR, davon 23.604,97 EUR eigene Anwaltskosten (vgl. Rechnung der Beklagten vom 28.04.2016, Anlage K 26), 22.344,40 EUR gegnerische Anwaltskosten (vgl. Kostenfestsetzungsbeschluss vom 01.04.2010, Anlage K 27 und Kostenfestsetzungsantrag vom 28.01.2010, Anlage BLD 32) und 29.844,00 EUR Gerichtskosten (Gebührenrechnung Anlage K 30).
Zweite Instanz: insgesamt 58.416,36 EUR , davon eigene Anwaltskosten und gegnerische Anwaltskosten in Höhe von jeweils 14.296,18 EUR sowie Gerichtskosten i.H.v. 29.844,00 EUR.
Der Kläger verlangt wegen des Vorgehens gegen Herrn M von der Beklagten Zahlung von 5.025.988,04 EUR und Freistellung in Höhe von 393.372,80 EUR. Der Betrag von 5.025.988,04 EUR schlüsselt sich auf in die im Wege der Teilklage geltend gemachte Hauptforderung i.H.v. 3.070.660,11 EUR sowie bereits vom Kläger entrichtete Prozesskosten i.H.v. 1.955.327,93 EUR.
Die vom Kläger bereits entrichteten Prozesskosten in der Sache M schlüsselt er wie folgt auf:
Erste Instanz: insgesamt 776.924,88 EUR, davon 273.769,88 EUR eigene Anwaltskosten (vgl. Rechnung der Beklagten vom 04.03.2010, Anlage K 52), 228.760,00 EUR gegnerische Anwaltskosten, 274.368,00 EUR Gerichtskosten.
Zweite Instanz: insgesamt 927.954,40 EUR, davon 305.921,90 EUR eigene Anwaltskosten, 256.208,80 EUR gegnerische Anwaltskosten und 365.824,00 EUR Gerichtskosten.
BGH (Nichtzulassungsbeschwerde): Eigene Anwaltskosten 250.448,35 EUR.
Der Kläger verlangt in der Sache L aufgrund dessen fehlender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit keinen Ersatz der entgangenen Hauptforderung. Er verlangt nur Zahlung bzw. Freistellung bzgl. der Differenz zwischen den Prozesskosten, die tatsächlich angefallen sind (876.390,43 EUR) und denen, die bei einem Streitwert von 10.000.000,00 EUR angefallen wären (338.203,40 EUR). Die Differenz beträgt 538.187,03 EUR. Hiervon zahlte der Kläger 1.187,03 EUR.
Der Kläger behauptet, bei ordnungsgemäßer Beratung in den Verfahren gegen Herrn T und Herrn M hätte er diejenigen Forderungen, die später auch in den Anspruchsbegründungen vom 29.08.2007 (Anlagen K 8 und K 31) aufgelistet waren, ausgewählt und im Mahnverfahren geltend gemacht.
Es sei schon zum Zeitpunkt der Beantragung der Mahnbescheide möglich gewesen, eine Klage zu erheben, auch wenn die BDO-Berichte noch nicht vorlagen. Die BDO-Berichte hätten auch in späteren Schriftsätzen nachgereicht werden können, um die Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin näher zu substantiieren.
Er behauptet weiter, ein obsiegendes Urteil gegen Herrn T wäre vollstreckbar gewesen. Herr T habe damals und verfüge auch jetzt über Vermögenswerte, die den Betrag von 1.941.509,04 EUR zuzüglich Verfahrenskosten übersteigen. Unter anderem gehöre ihm auch eine Eigentumswohnung in bevorzugter Lage in München sowie ein wertvoller Oldtimer. Die M KG habe Herrn T im Wege der Freistellungserklärung von der persönlichen Haftung für mögliche aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin erwachsende Ersatzansprüche freigestellt.
Er behauptet, ein obsiegendes Urteil gegen Herrn M sei auch vollstreckbar gewesen. Dieser sei einer der vermögendsten Menschen Deutschlands. Er verfüge über ein weit größeres Vermögen als 3.070.660,11 EUR zuzüglich der Verfahrenskosten.
Der Kläger behauptet, die im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren gegen Herrn M angefallenen gegnerischen Anwaltskosten in Höhe von 210.460,80 EUR sowie Gerichtskosten in Höhe von 182.912,00 EUR habe er noch nicht beglichen. Insoweit verlangt er Freistellung.
Der Kläger behauptet weiter, er und der Gläubigerausschuss hätten bei ordnungsgemäßer Beratung in dem Verfahren gegen Herrn L verlangt, dass die Klage auf bestimmte Einzelforderungen konkretisiert wird, um das Prozesskostenrisiko zu begrenzen. Die angestrebte Kostenbegrenzung sei der zentrale Punkt bei der Wahl der Klagesumme von 10.000.000,00 EUR gewesen. Von den 538.187,03 EUR, die er als Schadensersatz in der Sache L geltend mache, habe er einen Betrag von 537.000,00 EUR (177.312,97 EUR an Herrn L, 178.500,00 EUR an Herrn G und 181.187,03 EUR an die Gerichtskasse Köln) nicht bezahlt. Er verlangt insoweit Freistellung.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe in allen drei Verfahren eine Pflicht aus dem Anwaltsvertrag verletzt. Das gewählte Vorgehen, mittels eines Mahnbescheides einen Teilbetrag aus einer Gesamtforderung geltend zu machen, ohne klarzustellen, welche Einzelforderungen der Teilbetrag umfasse, sei erkennbar nicht geeignet gewesen, die Verjährung zu hemmen.
Durch das Urteil des BGH vom 21.10.2008 (XI ZR 466/07) sei keine Rechtsprechungsänderung eingetreten. Vielmehr sei der Mahnbescheid schon nach der alten Rechtslage nicht hinreichend individualisiert gewesen.
Die hierzu ergangene Rechtsprechung sei auch vor dem 21.10.2008 nicht eindeutig oder einheitlich sondern stark einzelfallabhängig gewesen. Die von der Beklagten zitierten Urteile, die bei fehlender Aufschlüsselung eines Gesamtbetrages in Einzelbeträge dennoch die Hemmung der Verjährung angenommen hätten, seien nur auf die dort entschiedenen Sonderkonstellationen anzuwenden.
Jedenfalls habe die Beklagte nicht den sichersten Weg gewählt. Zumindest habe sie den Kläger aber über die Risiken des von ihr gewählten Vorgehens informieren müssen, um ihm eine fundierte Entscheidung zu ermöglichen.
Aufgrund der erkennbaren Verjährung der Ansprüche sei auch der Übergang vom Mahn- ins streitige Verfahren sowie die Einlegung von Rechtsmitteln pflichtwidrig gewesen, weshalb die Beklagte auch die vollständigen Prozesskosten der Verfahren gegen Herrn T und Herrn M zu tragen habe.
Auch in dem Verfahren gegen Herrn L habe die Beklagte pflichtwidrig gehandelt. Aufgrund des Vorgehens mittels zweier Hilfsbegründungen habe sich erkennbar das Risiko erhöht, dass ein höherer Streitwert angenommen wird und deswegen höhere Prozesskosten entstehen. Jedenfalls hätte die Beklagte den Kläger darüber aufklären müssen, dass aufgrund dieses Vorgehens höhere Prozesskosten entstehen können, damit dieser das Kostenrisiko gegen die Erfolgsaussichten der Klage hätte abwägen können.
Der Kläger hat mit Klageschrift vom 30.06.2016, die der Beklagten am 01.10.2015 zugestellt worden ist, beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.409.747,52 EUR zuzüglich Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger gegenüber der Abrechnungsstelle des Bundesgerichtshofes von der Verbindlichkeit zur Zahlung von Gerichtskosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens Az. II ZR 202/10 gemäß Kostenrechnung vom 28.12.2011 i.H.v. 182.912,00 EUR freizustellen,
3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger gegenüber B. M von der Verbindlichkeit zur Tragung von dessen Rechtsanwaltskosten im Rechtsstreit BGH Az. II ZR 202/10 in Höhe von 250.448,35 EUR zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.02.2012 freizustellen,
4. die Beklagte zu verurteilen den Kläger gegenüber C. L von der Verbindlichkeit zur Tragung von dessen Rechtsanwaltskosten im Rechtsstreit Landgericht Köln Az. 91 O 101/06 gemäß Kostenfestsetzungsbeschluss vom 19.01.2012 in Höhe von 177.312,97 EUR zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2011 freizustellen,
5. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger gegenüber H. G von der Verbindlichkeit zur Tragung von dessen Rechtsanwaltskosten im Rechtsstreit Landgericht Köln Az. 91 O 101/06 gemäß Kostenfestsetzungsbeschluss vom 19.01.2012 in Höhe von 178.500 EUR zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.10.2011 freizustellen,
6. Die Beklagte zu verurteilen, den Kläger gegenüber der Gerichtskasse Köln von der Verbindlichkeit der Tragung der Gerichtskosten im Rechtsstreit Landgericht Köln Az. 91 O 101/06 gemäß Rechnung der Gerichtskasse Köln vom 18.12.2012 i.H.v. 181.187,03 EUR freizustellen.
Mit Schriftsatz 10.03 2016, der Beklagten zugestellt am selben Tag, hat der Kläger die Klage anteilig zurückgenommen.
Er beantragt nunmehr,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.095.856,08 EUR zuzüglich Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger gegenüber B. M von der Verbindlichkeit zur Tragung von dessen Rechtsanwaltskosten im Rechtsstreit BGH Az. II ZR 202/10 in Höhe von 210.460,80 EUR zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.02.2012 freizustellen,
5. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger gegenüber H. G von der Verbindlichkeit zur Tragung von dessen Rechtsanwaltskosten im Rechtsstreit Landgericht Köln Az. 91 O 101/06 gemäß Kostenfestsetzungsbeschluss vom 19.01.2012 in Höhe von 178.500,00 EUR zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.10.2011 freizustellen,
6. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger gegenüber der Gerichtskasse Köln von der Verbindlichkeit der Tragung der Gerichtskosten im Rechtsstreit Landgericht Köln Az. 91 O 101/06 gemäß Rechnung der Gerichtskasse Köln vom 18.12.2012 i.H.v. 181.187,03 EUR freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, es sei ihr zum Zeitpunkt der Beantragung des Mahnbescheides gegen Herrn T nicht möglich gewesen, von vornherein nur ganz bestimmte, hinreichend konkretisierte Forderungspositionen geltend zu machen. Dies hätte vorausgesetzt, dass jede Forderung auf ihre sachliche Berechtigung geprüft werde und eine Abstimmung hinsichtlich der parallel beabsichtigten Beantragung eines Mahnbescheides in Sachen M stattfinde. Es habe kein sichererer Weg zur Verfügung gestanden, da die Geltendmachung von Ansprüchen gegen Herrn T erst am 12.10.2006 an sie herangetragen worden sei. Auch die Erhebung einer Klage sei nicht möglich gewesen, da die Insolvenzreife zum Zeitpunkt der Zahlungen vor der Fertigstellung der BDO-Berichte nicht schlüssig hätte dargelegt werden können.
Die Beklagte bestreitet, dass die Empfehlung zur Geltendmachung eines Teilgesamtbetrages in Höhe von 10.000.000,00 EUR in der Sache L aus Kostengesichtspunkten erfolgt sei. Der Kläger habe mehrfach betont, dass er großen Wert auf die Möglichkeit lege, die Klage auf mehrere Zahlungen stützen zu können, sollten sich einzelne Ansprüche als unberechtigt erweisen. Für ihn habe auch in der Sache L die Beitreibung des höchst möglichen Betrages im Vordergrund gestanden.
Die Beklagte ist der Ansicht, das von ihr gewählte Vorgehen sei zum Zeitpunkt der Beantragung der Mahnbescheide nicht pflichtwidrig gewesen. Der in den Verfahren T, M und L jeweils beantragte Mahnbescheid sei nach der damaligen Rechtslage zweifelsfrei geeignet gewesen, die Verjährung der geltend gemachten Ansprüche zu hemmen. Der Aufbau der als Anlagen beigefügten Listen sei selbsterklärend und verständlich. Die Hemmung der Verjährung mittels unabgegrenzter Teilklage sei zum Zeitpunkt der Beantragung der Mahnbescheide auch für das Mahnverfahren vom Bundesgerichtshof und weiten Teilen der Literatur anerkannt gewesen.
Auch der Rat zur Einlegung der Berufung in den Verfahren gegen Herrn T und Herrn M sei nicht pflichtwidrig gewesen. Durch die Entscheidung des BGH vom 21.10.2008 (XI ZR 466/07) sei keine einheitliche Änderung der Rechtsprechung eingetreten. Hierdurch sei lediglich die bisherige Einheitlichkeit der Rechtsprechung beseitigt worden. Der XI. Zivilsenat des BGH habe die Entscheidung richtigerweise dem Großen Senat für Zivilsachen vorlegen müssen.
Auch bzgl. der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde in dem Verfahren gegen Herrn M sei der Beklagten keine Pflichtverletzung vorzuwerfen, da die Verjährungsproblematik dem Kläger zu diesem Zeitpunkt aus dem Parallelverfahren gegen Herrn T bekannt gewesen sei. Es sei aufgrund einer Divergenz der BGH-Rechtsprechung davon auszugehen gewesen, dass der BGH der Nichtzulassungsbeschwerde stattgeben und die Verjährungsfrage dem Großen Senat zur Entscheidung vorlegen würde, welcher dann mit einer 50 %-igen Wahrscheinlichkeit zu Gunsten des Klägers entschieden hätte.
Die Beklagte ist der Ansicht, bei ihrer Ansicht nach rechtmäßigem Alternativverhalten durch Einklagen der vollen Summe der möglicherweise verbotenen Zahlungen in der Sache T und anschließender Reduzierung der Klageforderung auf 2.000.000,00 EUR wären im Mahnverfahren Mehrkosten in Höhe von 128.689,60 EUR netto angefallen, die der Kläger auch im Obsiegensfall zu tragen gehabt hätte.
Sie ist der Ansicht, das Landgericht und das Oberlandesgericht Köln seien in dem Verfahren gegen Herrn L fälschlich von einer Addition der Ansprüche nach § 45 Abs. 1 S. 2 GKG ausgegangen. Dies sei falsch, da nur ein förmlicher Antrag gestellt worden sei.
Das Gericht hat die Akten LG München I 15 HK O 10360/07 und 15 HKO 4150/07 sowie LG Köln 91 O 101/06 zu Informationszwecken beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 28.04.2016 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist im tenorierten Umfang begründet.
Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung von 1.238.006,44 EUR sowie auf Freistellung in Höhe von 210.460,80 EUR gegenüber Herrn M, von 182.912,00 EUR gegenüber der Rechnungsstelle des Bundesgerichtshofes, in Höhe von 177.312,97 EUR gegenüber Herrn L, in Höhe von 178.500,00 EUR gegenüber Herrn G und in Höhe von 181.187,03 EUR gegenüber der Gerichtskasse Köln.
A. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von 2.068.681,01 EUR (Hauptforderung und Prozesskosten erster Instanz) aus §§ 280 Abs. 1, 675 Abs. 1, 611 BGB wegen des erstinstanzlichen Vorgehens gegen Herrn T.
I. Die Beklagte hat keine Pflicht aus dem Anwaltsvertrag dadurch verletzt, dass sie dem Kläger dazu riet, mittels eines „unabgegrenzten“ Mahnbescheides vorzugehen.
Der Rechtsanwalt schuldet aus dem Anwaltsvertrag eine umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Sachverhaltes. Er muss die einschlägigen Gesetze kennen und sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung orientieren. Er hat den Palandt einzusehen und sich über den Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung laufend zu informieren (Grüneberg in: Palandt, 75. Auflage 2016, § 280 Rn 68).
Ferner schuldet er eine umfassende und möglichst erschöpfende Belehrung des Mandanten. Er muss über die wirtschaftlichen Gefahren des beabsichtigten Vorgehens und erforderliche Vorsichtsmaßnahmen aufklären (Grüneberg aaO, § 280 Rn 66 mwN). Er muss sicherstellen, dass seinem Mandanten keine Rechtsnachteile durch Verjährung entstehen. Hierfür muss er den Lauf der Verjährungsfrist prüfen sowie geeignete Maßnahmen zur Verjährungshemmung ergreifen.
Wenn verschiedene Maßnahmen in Betracht kommen, muss der Anwalt der Partei zum relativ sichersten Weg raten. Will er einen weniger sicheren Weg gehen, muss er den Auftraggeber hierüber aufklären und ein weiteres Vorgehen von dessen Entscheidung abhängig machen (Gehrlein, Anwalts- und Steuerberaterhaftung, 3. Auflage 2014, S. 28)
Die Einschätzung der Beklagten, dass es vor der BGH-Entscheidung vom 21.10.2008 (XI ZR 466/07) nach der ständigen Rechtsprechung des BGH möglich war, die Verjährung durch Zustellung eines Mahnbescheides über eine Teilforderung, in dem die Zusammensetzung der Teilforderung nicht aufgeschlüsselt ist, bis zur Höhe der Teilforderung zu hemmen, war zutreffend. Durch die Entscheidung des XI. Zivilsenates des BGH vom 21.10.2008 (XI ZR 466/07) ist eine Rechtsprechungsänderung eingetreten.
Maßgeblich für die Rechtslage vor dem 21.10.2008 waren die Entscheidungen des BGH vom 08.05.1996 (XII ZR 8/95) und vom 17.10.2000 (XI ZR 312/99).
In dem Urteil vom 08.05.1996 (XII ZR 8/95) heißt es bei juris, Tz. 24:
„Auch wenn nur ein Teil eines Gesamtanspruchs, dessen Betrag sich aus einzelnen Positionen zusammensetzt, ohne Aufgliederung und Bezifferung dieser Positionen durch Klage oder Mahnbescheid geltend gemacht wird, unterbricht dies die Verjährung (vgl. BGH, Urteil vom 22. Mai 1967 - II ZR 87/65 - NJW 1967, 2210), und zwar hinsichtlich sämtlicher Positionen bis zur Höhe der mit dem Mahnbescheid verlangten Gesamtsumme (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1987 - VII ZR 189/86 - NJW-RR 1988, 692, 693; Staudinger/Peters aaO § 209 Rdn. 16 m.w.N.). Die fehlende Substantiierung kann im Laufe des Rechtsstreits jederzeit nachgeholt werden, und zwar auch dann noch, wenn der Anspruch ohne die Unterbrechungswirkung der Klage oder des Mahnbescheides bereits verjährt gewesen wäre (vgl. BGH, Urteile vom 2. März 1979 - I ZR 29/77 - VersR 1979, 764, vom 7. Juli 1978 aaO und vom 13. Juli 1959 - III ZR 27/58 - NJW 1959, 1819, 1820).“
Dem Urteil des BGH vom 17.10.2000 (XI ZR 312/99) lag ein Sachverhalt zu Grunde, in dem die Klägerin die mittels Mahnbescheid geltend gemachte Gesamtforderung auf 28 verschiedene Schecks stützte, ohne anzugeben, aus welchen Schecks sich die Forderung zusammensetzte. Die dortige Klägerin hatte weder im Mahnbescheid, noch in einem vorgerichtlichen Schreiben die einzelnen Schecks, die Grundlage der Gesamtforderung waren, genannt. Der BGH hielt die Klageforderung für verjährt und führt hierzu unter juris Tz. 20 aus:
„Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 3. April 1996 (VIII ZR 315/94, WM 1996, 1684 - NJW-RR 1996, 885). Die Entscheidung betrifft einen Fall, in dem ein Teilbetrag aus 79 Forderungen, die - anders als hier - nach Datum und Betrag genau bezeichnet waren, geltend gemacht und lediglich die Zusammensetzung der Klagesumme durch bestimmte Teilbeträge der schon zuvor ausreichend individualisierten Einzelforderungen nach Ablauf der Verjährungsfrist mitgeteilt wurde. In einem solchen Fall wird die Verjährung aller im Mahnbescheid ausreichend bezeichneten Einzelforderungen bis zur Höhe des geltend gemachten Teilbetrages unterbrochen (vgl. auch BGH, Urteile vom 19. November 1987 - VII ZR 189/86, WM 1988, 278, 279 und vom 8. Mai 1996 - XII ZR 8/95, NJW 1996, 2152, 2153)“ (Hervorhebung durch die Kammer).
Sowohl der BGH selbst, als auch die Standard-Kommentare Zöller und Palandt in der jeweiligen Auflage von 2006 gehen davon aus, dass es ständige Rechtsprechung vor dem 21.10.2008 war, dass bereits die Zustellung eines Mahnbescheides, mit dem mehrere Ansprüche geltend gemacht werden, deren Summe den geltend gemachten Teil übersteigt, die Verjährung aller Teilansprüche hemmt und die Bestimmung, bis zu welcher Höhe bzw. in welcher Reihenfolge die einzelnen Teilansprüche verfolgt werden, nachgeholt werden kann, sofern die geltend gemachten Ansprüche schon im Mahnverfahren hinreichend individualisiert sind.
In seinem Urteil vom 21.10.2008 (XI ZR 466/07) führt der BGH unter juris Tz. 22 aus:
„Soweit der Bundesgerichtshof zu § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung entschieden hat, dass die Verjährung aller im Mahnbescheid ausreichend bezeichneten Einzelforderungen bis zur Höhe des geltend gemachten Teilbetrages unterbrochen werde und deshalb eine Nachholung der Aufschlüsselung der Einzelforderungen im weiteren Verlauf des Verfahrens jederzeit zulässig sei (vgl. Senatsurteil vom 17. Oktober 2000 - XI ZR 312/99, WM 2000, 2375, 2377 und BGH, Urteil vom 8. Mai 1996 - XII ZR 8/95, NJW 1996, 2152, 2153, jeweils m.w.Nachw.), ist der erkennende Senat hieran nicht gebunden. Das Verjährungsrecht hat durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) eine grundlegende Neuregelung erfahren. Dabei sind unter anderem die Tatbestände der Verjährungsunterbrechung abgeschafft worden und an ihre Stelle solche der Hemmung und des Neubeginns der Verjährung getreten. Für die Auslegung des § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB ist daher die Rechtsprechung zu § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F. nicht bindend, so dass auch eine Vorlage der Rechtsfrage an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 GVG nicht geboten ist.“
In dem Urteil des BGH vom 06.05.2014 (II ZR 217/13) heißt es unter juris Tz. 14
„Vor dem Schuldrechtsrechtsmodernisierungsgesetz vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) war es ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 209 Abs. 1 BGB a.F., dass die Bestimmung des eingeklagten Teils von mehreren mit der Klage geltend gemachten Ansprüchen bei einer offenen Teilleistungsklage sogar noch im Revisionsrechtszug nachgeholt werden konnte und dies auf die Unterbrechung der Verjährung durch die Erhebung der (unbestimmten) Teilklage „zurückwirkte“. Die wahlweise geltend gemachten Ansprüche sollten jeweils in Höhe des eingeklagten Teilbetrages zunächst auflösend bedingt rechtshängig gemacht worden und mit der Zuordnung dann die Bedingung eingetreten sein (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1953 - III ZR 66/52, BGHZ 11, 192, 195; Urteil vom 13. Juli 1959 - III ZR 27/58, NJW 1959, 1819 f.; Urteil vom 22. Mai 1967 - II ZR 87/65, NJW 1967, 2210 f.; Urteil vom 22. Mai 1984 - VI ZR 228/82, NJW 1984, 2346, 2347 f.; Urteil vom 19. November 1987 - VII ZR 189/86, NJW-RR 1988, 692, 693; Urteil vom 3. April 1996 - VIII ZR 315/94, NJW-RR 1996, 885, 886; Urteil vom 18. Juli 2000 - X ZR 62/98, NJW 2000, 3492, 3494). Entsprechend wurde für einen Mahnbescheid entschieden, dem mehrere Teilansprüche zugrunde lagen, deren Summe über der geltend gemachten Gesamtforderung lag (BGH, Urteil vom 3. April 1996 - VIII ZR 315/94, NJW-RR 1996, 885, 886; Urteil vom 17. Oktober 2000 - XI ZR 312/99, NJW 2001, 305, 306 f.)“ (Hervorhebung durch die Kammer).
Heinrichs schreibt in Palandt, 65. Auflage 2006 unter § 204 Rn 18:
„Beansprucht der Gläubiger einen Gesamtbetrag aus einer Mehrheit von individualisierten Forderungen, wird die Verjährung jeder Forderung in Höhe des geltend gemachten Betrages gehemmt, sofern der Gläubiger die fehlende Aufgliederung im Prozess nachholt (BGH NJW-RR 96, 885 Rn 16).“
Vollkommer führt in Zöller, 25. Auflage 2005 unter § 693 Rn 3b aus:
„Die Eignung des Titels (MB/VB) als Grundlage für die Rechtkraft ist für die Hemmung/Unterbrechung der Verjährung ohne Bedeutung (BGH NJW-RR 2002, 937, 938); die fehlende Zusammensetzung oder Aufschlüsselung einer (Teil-) Gesamtforderung kann noch später ohne Nachteil nachgeholt werden (BGH NJW 2000,1420 (1421); NJW-RR 96, 885; (…)).“
Die Entscheidungen des BGH vor dem 21.10.2008, die Verjährung annahmen (z.B. BGH, Urteil vom 17.12.1992, VII ZR 84/92, juris Tz. 17) verneinten die hinreichende Individualisierung des Anspruchs, weil der Schuldner aufgrund der Angaben im Mahnbescheid überhaupt nicht erkennen konnte, welche Ansprüche gegen ihn geltend gemacht wurden und nicht, nur weil die Aufgliederung der Forderung in Teilbeträge fehlte.
II. Offen bleiben kann, ob die Forderung in dem von der Beklagten beantragten Mahnbescheid nach der im Jahr 2006 geltenden Rechtslage hinreichend individualisiert war und ob es sich bei der Geltendmachung von Ansprüchen im Wege eines „unabgegrenzten Mahnbescheides“ um den sichersten Weg zur Verjährungshemmung handelte.
Es kann an dieser Stelle unterstellt werden, dass die dem vorprozessualen Schreiben vom 13.10.2006 beigefügten Listen für Herrn T nicht verständlich waren und die Beklagte durch diese fehlende Individualisierung eine Pflicht aus dem Anwaltsvertrag verletzt hat sowie dass es sich beim Vorgehen mittels „unabgegrenzten Mahnbescheides“ nicht um den sichersten Weg zur Verjährungshemmung handelte.
Die an dieser Stelle unterstellte Pflichtverletzung war jedenfalls nicht kausal für den eingetretenen Schaden.
Der Ausfall der gegen Herrn T geltend gemachten Hauptforderung stellt nur dann einen der Beklagten zurechenbaren Schaden dar, wenn der Kläger bei ordnungsgemäßer Beratung durch die Beklagte den sichersten Weg auch tatsächlich gewählt hätte und mit dieser Vorgehensweise in dem Gerichtsverfahren gegen Herrn T obsiegt hätte.
Die Frage, wie sich der Kläger bei ordnungsgemäßer Beratung verhalten hätte, betrifft die haftungsausfüllende Kausalität und muss vom Kläger bewiesen werden (Gehrlein, aaO, S. 74). Dem Kläger kommt hierbei § 287 ZPO zu Gute.
Im Rahmen von Verträgen mit rechtlichen Beratern wird im Wege des Anscheinsbeweises davon ausgegangen, dass der Mandant ordnungsgemäß gehandelt hätte, wenn im Hinblick auf die Interessenlage oder andere objektive Umstände eine bestimmte Entschließung des zutreffend unterrichteten Mandanten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre. Die Beweiserleichterung für den Mandanten gilt also nicht generell, sondern greift nur dann, wenn im Falle sachgerechter Aufklärung aus Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte Reaktion nahegelegen hätte (Gehrlein, aaO, S. 74). Kommen verschiedene Handlungsweisen ernsthaft in Betracht, die unterschiedliche Vorteile und Risiken enthalten, entfällt grundsätzlich der Anscheinsbeweis (BGH, Urteil vom 23. November 2006 , IX ZR 21/03, juris Ls. 2).
Bei unterstellter Pflichtverletzung durch Verwendung von für Herrn T nicht verständlichen Forderungstabellen in dem vorprozessualen Schreiben vom 13.10.2006 greift ein Anscheinsbeweis dafür, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Beratung die als Anlage 1 zu dem vorprozessualen Forderungsschreiben vom 13.10.2006 beigefügte Tabellen näher erläutert hätte, um die Forderung zu individualisieren, denn dies wäre naheliegend gewesen und hätte keine Nachteile mit sich gebracht. Auch mittels dieser Vorgehensweise hätte der Kläger indes nicht obsiegt. Die Klage wäre im Jahr 2009 auch in diesem Fall wegen Verjährung abzuweisen gewesen, weil nicht aufgegliedert worden wäre, aus welchen einzelnen Zahlungen sich der Betrag von zwei Millionen EUR zusammensetzt und dies nach der nunmehr geänderten Rechtsprechung des BGH vom 21.10.2008 (XI ZR 466/07) erforderlich gewesen wäre.
Dass der Kläger außerdem nur die später in der Anspruchsbegründung genannten Forderungen ausgewählt und nur diese seinem Mahnantrag zu Grunde gelegt hätte, steht nicht mit der für § 287 ZPO erforderlichen Wahrscheinlichkeit fest. Hierfür streitet kein Anscheinsbeweis, dann es gab im vorliegenden Fall nicht nur eine naheliegende Verhaltensalternative.
1. Der Kläger hätte, statt mittels eines Mahnbescheides vorzugehen, sofort klagen können.
Dies stellt jedoch nur dann einen sicheren Weg zur Anspruchsdurchsetzung dar, wenn die Klage bei Klageerhebung schon schlüssig ist, denn ansonsten besteht das Risiko einer Klageabweisung.
Vorliegend lagen die BDO-Berichte für 2000/2001, die die Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt der Vornahme der Zahlungen belegen sollten, erst am 01.11.2006 vor.
Der Kläger räumt selbst ein, dass sich die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin vor Fertigstellung der BDO-Berichte noch nicht lückenlos darstellen und beweisen ließ (S. 11 der Klageschrift vom 30.06.2015, Bl. 11 GA). Auch in seiner persönlichen Anhörung erklärte er: „Wir mussten die Überschuldung bzw. die Zahlungsunfähigkeit darstellen und benötigten dafür die BDO-Berichte“ (S. 3 des Sitzungsprotokolls vom 28.04.2016, Bl. 343 GA).
Mit einer Klageergebung vor Vorliegen der BDO-Berichte bestand aus der ex ante Sicht das Risiko, dass die Klage schon mangels schlüssiger bzw. substantiierter Darlegung der Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin abgewiesen wird. Der Einwand des Klägers, die Berichte hätten nachgereicht und der Vortrag zur Insolvenzreife in späteren Schriftsätzen substantiiert werden können setzt voraus, dass das Gericht den späteren Vortrag noch zulässt und die Klage nicht bereits im ersten Termin wegen fehlender Schlüssigkeit/Substantiierung abweist.
Der neue Sachvortrag des Klägers auf S. 19 seines Schriftsatzes vom 25.05.2016 (Bl. 377 GA), wonach die Erstellung der Jahresabschlüsse durch die BDO (nur) aufgrund handelsrechtlicher und steuerrechtlicher Vorschriften erforderlich gewesen sei und die Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin schon aufgrund der im Juni 2006 vorliegenden Jahresabschlüsse für das Jahr 1997/1998 habe dargelegt werden können, ist unbeachtlich.
Er widerspricht einerseits den Darlegungen auf S. 11 der Klageschrift und den Angaben des Klägers anlässlich seiner persönlichen Anhörung im Termin.
Er war ferner gem. § 296a S. 1 ZPO nicht zuzulassen, da er erstmalig nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte.
Der dem Kläger gewährte Schriftsatznachlass bezog sich hierauf nicht, denn dieser wurde nur zur Stellungnahme auf den Schriftsatz vom 27.04.2016 und die Erörterungen im Termin gewährt. Auch die Voraussetzungen des § 283 ZPO und des § 139 Abs. 5 ZPO lagen insoweit nicht vor. Es handelte sich bei der Frage, ob eine sofortige Klageerhebung möglich gewesen wäre und den sichersten Weg zur Durchsetzung der Ansprüche des Klägers dargestellt hätte, nicht um einen neuen Aspekt, zu dem der Kläger nicht spätestens im Termin hätte Stellung nehmen können. Diese Frage ist von der Beklagten schon in der Klageerwiderung (S. 44 ff. der Klageerwiderung vom 10.12.2015, Bl. 180 ff. GA) aufgeworfen und vom Kläger in der Replik (S. 18 ff. der Replik vom 10.03.2016, Bl. 237 ff. GA) wieder aufgegriffen worden.
Auch der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 01.07.2016 gab keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
2. Ein weiterer möglicher Weg, um Unwägbarkeiten bei der Verjährungshemmung zu begegnen, wäre gewesen, sich schon im Mahnverfahren auf einzelne Forderungen zu beschränken, die geltend gemacht werden sollen, z.B. auf solche aus § 43 GmbHG oder aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. oder nur solche für einen bestimmten Zeitraum oder wie der Kläger meint, diejenigen, die auch Gegenstand der Anspruchsbegründung vom 29.08.2007 waren.
Jedoch ist auch hier zu berücksichtigen, dass bei Beantragung des Mahnbescheides die BDO-Berichte für 2000/2001 noch nicht vorlagen.
Es bestand danach das Risiko, die Verjährung von Forderungen zu hemmen, bei denen später die Insolvenzreife nicht dargelegt werden könnte. Die Hemmung der Verjährung bzgl. der „falschen“ Forderungen hätte unter Umständen ebenfalls eine Klageabweisung zur Folge gehabt. Das Stützen von Ansprüchen allein auf § 43 GmbHG wäre ebenfalls mit Risiken behaftet gewesen, da diese Ansprüche schwieriger darzulegen und zu beweisen sind als solche aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F.
Der neue Vortrag im Schriftsatz vom 25.05.2016, wonach die durchgehende Insolvenzreife seit 1998 schon aufgrund der Jahresabschlüsse für 1998 hätte dargelegt werden können, ist wegen Widersprüchlichkeit und Verspätung nach § 296a S. 1 ZPO unbeachtlich (s.o.).
3. Der sicherste Weg, um die Verjährung zu hemmen, wäre im vorliegenden Fall gewesen, die Gesamtheit der verbotenen Zahlungen in Höhe von ca. 21,5 Millionen EUR im Wege des Mahnbescheides geltend zu machen oder aber einen Teilbetrag geltend zu machen und in einem vorprozessualen Schreiben zu bestimmen, in welcher Reihenfolge sämtliche verbotenen Zahlungen zur Entscheidung gestellt werden.
Diese Möglichkeit wäre aber mit einem erheblichen Kostenrisiko behaftet gewesen, denn durch die Verzehnfachung des Streitwertes hätten sich sowohl die Gebühren, als auch eine etwaige Verlustquote des Klägers erheblich erhöht. Die Geltendmachung eines Teilbetrages und Festlegung einer Reihenfolge hätte ebenfalls ein Kostenrisiko mit sich gebracht, denn jede Hilfsbegründung wäre streitwerterhöhend gewesen.
4. Der Kläger hätte bei unterstellt ordnungsgemäßer Beratung auch die Möglichkeit gehabt, einen Mahnantrag über einen Teilbetrag von zwei Millionen EUR zu stellen, diesem eine für Herrn T verständliche Liste von Einzelforderungen beizufügen, die zwei Millionen EUR übersteigt und die Zusammensetzung des Teilbetrages in der Anspruchsbegründung aufzuschlüsseln. Aus seiner maßgeblichen Sicht im Jahr 2006 wäre das damit verbundene Verjährungsrisiko überschaubar gewesen, da der BGH bis dahin ein solches Vorgehen für verjährungshemmend hielt. Es wäre überdies kostengünstiger gewesen, als den höchstmöglichen Betrag einzuklagen.
5. In der vorliegenden Sachverhaltskonstellation hätte keine der vorgenannten Optionen eindeutig nahegelegen, sodass nicht im Wege des Anscheinsbeweises von einer bestimmten Vorgehensweise auszugehen ist. Vielmehr muss der Kläger darlegen und beweisen, wie er bei ordnungsgemäßer Beratung gehandelt hätte.
Der Kläger hätte sich nach seinem eigenen Vortrag nicht dafür entschieden, den ganzen Betrag im Mahnverfahren geltend zu machen und so die Verjährung zu hemmen. Er trägt auch nicht vor, dass er sich dafür entschieden hätte, ohne Zwischenschaltung eines Mahnverfahrens unmittelbar zu klagen.
Stattdessen behauptet er, er hätte bei ordnungsgemäßer Beratung die in der Anspruchsbegründung vom 29.08.2007 aufgeführten Zahlungen ausgewählt und diese schon im Mahnverfahren geltend gemacht.
Die notwendige Überzeugung, dass der Kläger schon im Mahnverfahren dieselben Forderungen wie in der Anspruchsbegründung ausgewählt und zugrunde gelegt hätte, konnte das Gericht auch nach persönlicher Anhörung des Klägers nicht erlangen.
Bei seiner Anhörung hat der Kläger lediglich erklärt, er hätte dieselben Forderungen wie in der Anspruchsbegründung ausgewählt. Er hat aber gleichzeitig eingeräumt, dass für die Darlegung der Insolvenzreife die BDO-Berichte benötigt wurden.
Die Nachfrage des Gerichts, wie er zum damaligen Zeitpunkt denn gerade diese Forderungen ausgewählt hätte, konnte er nicht ergiebig beantworten. Seine Antwort, hierzu hätte sich die Beklagte mit Herrn Q zusammensetzen müssen und den Betrag von zwei Millionen so zusammenstellen müssen, dass diese individualisiert und damit die Verjährung gehemmt gewesen wäre (S. 6 des Sitzungsprotokolls vom 28.04.2016, Bl. 344 R GA), erlaubt keine Schlüsse darauf, dass und anhand welcher Kriterien der Kläger gerade die in der Anspruchsbegründung geltend gemachten Forderungen ausgewählt hätte.
Es besteht insgesamt keine für § 287 ZPO ausreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass sich der Kläger bei ordnungsgemäßer Beratung dafür entschieden hätte, die Forderungen auszuwählen, die in der Anspruchsbegründung genannt sind.
Dem Antrag des Klägers auf eigene Parteivernehmung war nicht nachzugehen. Eine Parteivernehmung nach § 447 ZPO scheidet aus, da die Beklagte ihr nicht zugestimmt hat. Eine Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO war nicht angezeigt, da der entsprechende „Anbeweis“ nicht erbracht ist.
B. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von 58.416,36 EUR aus §§ 280 Abs. 1, 675 Abs. 1, 611 BGB wegen der im Verfahren gegen Herrn T in der zweiten Instanz angefallenen Prozesskosten.
I. Die Beklagte hat eine Pflicht aus dem Anwaltsvertrag verletzt, indem sie dem Kläger zur Einlegung der Berufung riet, ohne hierbei das Urteil des BGH vom 21.10.2008 (XI ZR 466/07) zu berücksichtigen. Ein Rechtsanwalt muss sich über den Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung laufend in Fachzeitschriften informieren (Grüneberg in: Palandt, 75. Auflage 2016, § 280 Rn 68).
Zu dem Zeitpunkt, als das Landgericht München I in der Sache T entschied (20.04.2009), war das Urteil des BGH vom 21.10.2008 (XI ZR 466/07) bereits in der NJW (NJW 2009, Heft 1, S. 59) veröffentlicht. Die Beklagte hätte den Kläger darüber aufklären müssen, dass der BGH die Frage, ob ein Mahnbescheid über eine (Teil)-Gesamtforderung, wenn eine genaue Aufschlüsselung der Einzelforderungen unterblieben ist und die Aufschlüsselung erst nach Ablauf der Verjährungsfrist nachgeholt wird, die Verjährung hemmt, entgegen seiner früheren Rechtsprechung nunmehr verneint. Sie hätte ihn darüber aufklären müssen, dass nach der neuesten BGH-Rechtsprechung die Ansprüche des Klägers verjährt wären. Sie hätte ihm seine Handlungsoptionen aufzeigen müssen. Diese wären gewesen entweder Berufung einzulegen und zu versuchen, eine abweichende Entscheidung des OLG und ggf. des BGH herbeizuführen oder das klageabweisende Urteil des LG München I rechtskräftig werden zu lassen.
Stattdessen hat die Beklagte dem Kläger in ihrem Schreiben vom 13.05.2009 (Anlage K 11) verschiedene Wege aufgezeigt, das Urteil des Landgerichts München I anzugreifen, sich aber an keiner Stelle mit der Verjährung befasst. Es ist auch nicht vorgetragen oder anderweitig ersichtlich, dass die Verjährung zwischen den Parteien vor dem Hinweisbeschluss des OLG München vom 16.11.2009 Thema gewesen wäre.
II. Die Pflichtverletzung war für den eingetretenen Schaden kausal.
Bei ordnungsgemäßer Beratung durch die Beklagte hätte sich der Kläger dafür entschieden, die Berufung gegen das Urteil des LG München I in der Sache T nicht einzulegen. Hierfür spricht ein Anscheinsbeweis, der durch den Vortrag der Beklagten nicht entkräftet ist.
Im Rahmen von Verträgen mit rechtlichen Beratern wird im Wege des Anscheinsbeweises davon ausgegangen, dass der Mandant ordnungsgemäß gehandelt hätte, wenn im Hinblick auf die Interessenlage oder anderer objektive Umstände eine bestimmte Entschließung des zutreffend unterrichteten Mandanten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre (Gehrlein, aaO, S. 74).
Vorliegend wäre es mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen, dass der Kläger das Urteil des Landgerichts München I in der Sache T bei ordnungsgemäßer Beratung nicht angegriffen hätte, da die Ansprüche nach der aktuellen BGH-Rechtsprechung verjährt waren.
Ein Obsiegen des Klägers in der Berufungs- oder Revisionsinstanz hätte nämlich vorausgesetzt, dass entweder das OLG München von der Entscheidung des BGH vom 21.10.2008 (XI ZR 466/07) abweicht oder aber, dass es nicht von ihr abweicht, und trotzdem durch Urteil (statt durch unanfechtbaren Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO a.F.) entscheidet und überdies die Revision zulässt bzw. dass der BGH einer Nichtzulassungsbeschwerde trotz fehlender Divergenz zum Urteil vom 21.10.2008 (XI ZR 466/07) stattgibt, der dann zuständige Zivilsenat von der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats abweichen will, die Sache dem großen Senat für Zivilsachen vorlegt und dieser zugunsten des Klägers entscheidet.
Dass das OLG von der Entscheidung des BGH vom 21.10.2008 (XI ZR 466/07) abweicht, war aus der ex ante Sicht der Beklagten bei Berufungseinlegung denkbar aber nicht wahrscheinlich. Dies wird durch den späteren tatsächlichen Verfahrensablauf bestätigt.
Sofern das OLG München dem XI. Zivilsenat des BGH gefolgt wäre, wäre aus der ex ante Sicht damit zu rechnen gewesen, dass es gem. § 522 Abs. 2 ZPO a.F. durch unanfechtbaren Beschluss entscheidet. Insbesondere bestand aus Sicht des OLG München kein Grund, durch Urteil zu entscheiden und die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen, denn es hätte im Einklang mit der aktuellen BGH-Rechtsprechung entschieden. Ob der BGH möglicherweise mit seinem Urteil vom 21.10.2008 (XI ZR 466/07) eine Divergenzentscheidung gefällt und die Sache fälschlicherweise nicht dem großen Senat vorgelegt hat, wäre nicht vom OLG München zu überprüfen gewesen.
Die Annahme, dass im Falle einer Entscheidung durch Urteil der zuständige Zivilsenat des BGH der Nichtzulassungsbeschwerde über eine OLG-Entscheidung, die im Einklang mit der Rechtsprechung des XI. Senates ergangen ist, stattgibt, von der Rechtsprechung des XI. Senates abweichen will, die Entscheidung dem großen Senat vorlegt und dieser zugunsten des Klägers entscheidet, ist ebenfalls derart unwahrscheinlich, dass der naheliegende und vom Kläger mit hoher Wahrscheinlichkeit ergriffene Weg im hiesigen Fall gewesen hätte, die Berufung nicht einzulegen.
Vom gewöhnlichen Kausalverlauf abweichende Umstände, die geeignet sind, den Anscheinsbeweis zu entkräften, lagen nicht vor. Insbesondere der Vortrag der Beklagten, dass die Rechtsprechung des BGH durch das Urteil vom 21.10.2008 (XI ZR 466/07) nicht einheitlich geändert wurde, begründet keinen außergewöhnlichen Kausalverlauf.
Eine Änderung der ständigen Rechtsprechung ist nicht erst dann anzunehmen, wenn sämtliche mit einer Frage befassten Senate des BGH von ihrer ursprünglichen Rechtsprechung abweichen. Auch wenn nur ein Senat des BGH von der früheren ständigen Rechtsprechung abweicht, begründet es keinen atypischen Kausalverlauf, wenn ein Oberlandesgericht der aktuellen BGH-Rechtsprechung folgt und aus diesem Grund die Revision nicht zulässt.
Der Kläger hat einen Schaden in Höhe der Prozesskosten zweiter Instanz erlitten. Diese betragen nach dem unstreitigen Klägervortrag 58.416,36 EUR.
C. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 3.070.660,11 EUR (Hauptforderung) und 776.924,88 EUR (Kosten) wegen des erstinstanzlichen Vorgehens gegen Herrn M.
I. Die Beklagte hat eine Pflicht aus dem Anwaltsvertrag verletzt, da sie nicht den sichersten Weg zur Verjährungshemmung gegangen ist. Sicherster Weg wäre es hier gewesen, die Summe der Einzelforderungen aus den Anlagen 1 und 2 zum vorprozessualen Schreiben vom 24.07.2006 in Höhe von 53.428.192,09 EUR schon im Wege des Mahnbescheides geltend zu machen. Diese Vorgehensweise hätte keine gebührenrechtlichen Nachteile gehabt, da der Maximalstreitwert von 30.000.000,00 EUR nach § 39 Abs. 2 GKG, § 22 Abs. 2 RVG auch bei Geltendmachung von 40.000.000,00 EUR schon überschritten war.
II. Offen bleiben kann, ob der Kläger mit seiner Klage gegen Herrn M aus Sicht der Kammer als Regressgericht obsiegt hätte. Dabei kann insbesondere dahinstehen, ob Herr M faktischer Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin war.
Ist die Frage, ob dem klagenden Mandanten ein kausaler Schaden entstanden ist, vom Ausgang eines Vorprozesses abhängig, muss das Regressgericht zwar grundsätzlich selbst prüfen, wie jenes Verfahren richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre. Welche rechtliche Beurteilung das mit dem Vorprozess befasste Gericht seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hätte, ist selbst dann ohne Belang, wenn feststeht, welchen Ausgang das Ausgangsverfahren bei pflichtgemäßem Verhalten des Anwalts gehabt hätte (BGH, Urteil vom 15.11.2007, IX ZR 44/04).
Sind für den Schaden des Mandanten neben der anwaltlichen Pflichtverletzung auch Fehler des Gerichts mitursächlich, entfällt aber bei wertender Betrachtung die Zurechenbarkeit des Schadens, wenn der Fehler des Gerichts den Geschehensablauf so verändert, dass der Schaden bei wertender Betrachtung in keinem inneren Zusammenhang mehr mit der vom Anwalt zu vertretenden Pflichtverletzung steht. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Fehler des Anwalts schlechthin ungeeignet war, die gerichtliche Fehlentscheidung hervorzurufen. Hier ist die konkrete Entscheidung zu Grunde zu legen. Hinter einer nur gedachten (hypothetischen) Fehlentscheidung tritt die Pflichtverletzung des Anwalts nicht zurück (BGH, Urteil vom 15.11.2007, IX ZR 44/04).
Wäre Herr M nicht faktischer Geschäftsführer gewesen, hätte der Kläger schon keinen kausalen Schaden durch die Pflichtverletzung der Beklagten erlitten. Seine auf § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. und § 43 Abs. 2 GmbHG gestützte Klage wäre dann – mangels (faktischer) Geschäftsführerstellung des Herrn M- auch bei rechtzeitiger Verjährungshemmung abgewiesen worden.
Bei Annahme einer faktischen Geschäftsführung wäre auch bei rechtzeitiger Verjährungshemmung der Zurechnungszusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden durch die Entscheidungen des Landgerichts und Oberlandesgerichts München unterbrochen worden.
Den hypothetischen Geschehensablauf, der den Zurechnungszusammenhang unterbricht, hat der beklagte Anwalt zu beweisen. Auch hier gilt § 287 ZPO (G. Fischer in: Fischer u.a., Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Auflage 2015, S. 477).
Es ist aufgrund der Entscheidungsgründe der im Verfahren gegen Herrn M ergangenen Urteile mit einer für § 287 ZPO ausreichenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sowohl das LG München I als auch das OLG München die Klage gegen Herrn M auch bei rechtzeitiger Hemmung der Verjährung abgewiesen hätten, weil Herr M aus ihrer Sicht kein faktischer Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin war.
Das LG München I hat die Klage zwar vorrangig wegen Verjährung abgewiesen, hat aber umfangreiche Ausführungen dahingehend gemacht, warum Herr M „wohl“ aus seiner Sicht kein faktischer Geschäftsführer war. Es hat ferner schon im Termin vom 28.09.2009 darauf hingewiesen, dass es von der Eigenschaft des Herrn M als faktischer Geschäftsführer nicht überzeugt ist. Erst nachdem das OLG München in dem Verfahren gegen Herrn T Verjährung angenommen hatte, hat sich das LG München I dem angeschlossen und erstmals Verjährung angenommen. Dennoch hat es in seinem Urteil zusätzliche Ausführungen zur faktischen Geschäftsführung gemacht.
Das OLG München hat sich sogar darauf festgelegt, dass Herr M aus seiner Sicht kein faktischer Geschäftsführer ist. Es handelte sich hierbei auch nicht, wie der Kläger meint, um ein obiter dictum, sondern um eine eigenständige weitere Begründung für die Klageabweisung. Dies ergibt sich aus der insoweit eindeutigen Formulierung („eine Stellung als faktischer Geschäftsführer [kann] nicht festgestellt werden“, S. 14 des Urteils, Anlage K 39) und den sechsseitigen Ausführungen hierzu. Die Ausführungen zur Nichtzulassung der Revision stützen sich nur auf das Argument der faktischen Geschäftsführung. Soweit das Urteil von der Literatur aufgegriffen wurde (vgl. die Aufsätze in den Anlagen K 40-K 44) geschah dies unter diesem Aspekt. Auch der juris-Leitsatz zu dem Urteil behandelt (nur) die faktische Geschäftsführung.
Der Umstand der faktischen Geschäftsführung steht in keinerlei Zusammenhang mit der Verjährungsfrage, so dass die Pflichtverletzung durch fehlende Aufklärung über das Verjährungsrisiko in keiner Weise geeignet war, die Entscheidung bzgl. der faktischen Geschäftsführung zu beeinflussen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass das OLG München, wenn die Ansprüche nicht verjährt gewesen wären, zur Frage der faktischen Geschäftsführung Beweis erhoben hätte. Wäre dies der Fall gewesen, hätte es die Frage der faktischen Geschäftsführung in den Entscheidungsgründen offen lassen können. Es hat sie indes – ohne Beweisaufnahme- ausdrücklich verneint.
Der Zurechnungszusammenhang wäre nicht durch eine anderslautende Entscheidung des BGH wiederhergestellt worden.
Der Kläger hätte zunächst einmal die Hürde der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 ZPO) passieren müssen, da die Revision von dem OLG München nicht zugelassen worden war. Hierfür wäre nicht ausreichend gewesen, dass das Urteil des OLG München fehlerhaft ist. Es wäre vielmehr darauf angekommen, ob ein Revisionsgrund im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO vorlag.
Ein Revisionsgrund liegt nach Auffassung der Kammer als Regressgericht, dessen Ansicht auch bei Prüfung der (hypothetischen) Erfolgsaussichten einer Nichtzulassungsbeschwerde maßgeblich ist (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 07. Juni 2011, 28 U 173/10 –, juris Tz. 44), nicht vor.
Gem. § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO ist die Revision zuzulassen, wenn die Sache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.
Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung dann, wenn eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und die deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (Heßler in: Zöller, 31. Auflage 2016, § 543 Rn 11 mwN).
Die Fortbildung des Rechts erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts nur, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Bestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen. Dies setzt voraus, dass für die rechtliche Beurteilung typischer Lebenssachverhalte eine richtungsweisende Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (Reichold in: Thomas/Putzo, 37. Auflage 2016, § 543 Rn 4a).
Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts zunächst in den Fällen der Divergenz, wenn also die anzufechtende Entscheidung ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts. Keine Divergenz liegt bei fehlerhafter Subsumtion unter einen richtig gewählten Obersatz vor (Reichold, aaO, § 543 Rn 4b).
Eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist ferner erforderlich, wenn die Gefahr der Entstehung schwer erträglicher Unterschiede in der Rechtsprechung besteht, etwa bei einer ständigen Fehlerpraxis, die eine Wiederholung besorgen lässt, bei konkreter Gefahr der Nachahmung durch andere Gerichte oder wenn das Urteil auf einem Fehler beruht, der das Vertrauen in die Rechtsprechung zu schädigen geeignet ist, z.B. bei objektiver Willkür (Reichold, aaO, § 543 Rn 4b).
Im vorliegenden Fall ist keiner dieser Fälle gegeben. Das OLG München hat die Revision nicht zugelassen, weil die Frage der faktischen Geschäftsführung „nicht wegen einer Rechtsfrage zweifelhaft“ sei, sondern die Haftung vielmehr „wegen des tatsächlichen Gesamterscheinungsbildes abzuweisen“ war (S. 20 des Urteils, Anlage K 39).
Die Frage der faktischen Geschäftsführung im konkreten Fall hatte keine grundsätzliche Bedeutung. Bei der Frage, wann eine faktische Geschäftsführung vorliegt, ist unter Würdigung aller Umstände eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Im vorliegenden Fall hat das OLG München den Sachverhalt dahingehend gewürdigt, dass Herr M überwiegend im Innenverhältnis tätig geworden sei. Es habe zwar auch Handeln im Außenverhältnis gegeben, dies habe aber nicht das notwendige Ausmaß erreicht, um eine faktische Geschäftsführung zu begründen. Bei wertender Gesamtbetrachtung sei das notwendige Ausmaß an Handeln nach außen auch deswegen nicht erreicht, weil Herr M zu einem Zeitpunkt gehandelt habe, als schon die Konsolidierung/Rettung der Insolvenzschuldnerin im Vordergrund stand. Die daraus resultierende restriktive Auslegung des Begriffes des „faktischen Geschäftsführers“ stellt hier nicht die Aufstellung eines neuen Rechtssatzes, nämlich eines generellen „Sanierungsprivileges“ dar, sondern ein Argument im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung. Die Zulassung der Revision war nicht zur Fortbildung des Rechts erforderlich, da die Voraussetzungen der faktischen Geschäftsführung höchstrichterlich geklärt sind.
Die Zulassung der Revision war auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung notwendig. Es liegt keine Divergenz vor, da das OLG München seiner Entscheidung die vom BGH hinsichtlich der faktischen Geschäftsführung aufgestellten Grundsätze (maßgeblicher Einfluss und Handeln nach außen) zu Grunde gelegt und eine eigene Subsumtion unter diese vorgenommen hat. Selbst wenn diese Subsumtion fehlerhaft gewesen sein sollte, läge noch keine Divergenz vor (Reichold, aaO, § 543 Rn 4). Auch eine ständige Fehlerpraxis des OLG München, das konkrete Risiko von Nachahmern oder objektive Willkür sind nicht ersichtlich.
D. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz der Prozesskosten für das Berufungs- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren gegen Herrn M. Er kann Zahlung von 1.178.403,05 EUR an sich (927.954,70 EUR für das Berufungsverfahren und 250.448,35 EUR für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren) sowie Freistellung gegenüber Herrn M in Höhe von 210.460,80 EUR und gegenüber der Rechnungsstelle des Bundesgerichtshofes in Höhe von 182.912,00 EUR verlangen.
I. Die Beklagte hat eine Pflicht aus dem Anwaltsvertrag verletzt, indem sie dem Kläger zur Einlegung der Berufung riet, ohne hinreichend über die Risiken aufzuklären, die im Hinblick auf das zwischenzeitlich ergangene Urteil des BGH vom 21.10.2008 (XI ZR 466/07) damit einhergingen. In dem Schreiben vom 25.05.2010 (Anlage K 37) erklären die für die Beklagte tätigen Anwälte lediglich, dass aus ihrer Sicht die Ansprüche nicht verjährt seien. Insbesondere war zu diesem Zeitpunkt schon aus dem Verfahren gegen Herrn T bekannt, dass das OLG München die Ansprüche für verjährt hielt.
Auch der Rat zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde war pflichtwidrig, da die Revision nicht zugelassen worden war und kein Revisionsgrund vorlag. Da das OLG München über die Verjährung im Einklang mit der aktuellen Rechtsprechung des BGH entschieden hatte, lag keine Divergenzentscheidung vor. Die Frage hatte auch keine grundsätzliche Bedeutung, da die Rechtsfrage bereits im Jahr 2008 vom BGH entschieden worden war. Aus denselben Gründen bestand auch keine Notwendigkeit zur Fortbildung des Rechts. Hierbei kann dahinstehen, ob der BGH in seinem Urteil vom 21.10.2008 (XI ZR 466/07) eine Divergenzentscheidung gefällt und fehlerhaft nicht dem großen Senat für Zivilsachen vorgelegt hat, denn dies wäre in nachfolgenden Entscheidungen nicht mehr zu überprüfen gewesen.
Die Kausalität ist nicht dadurch unterbrochen, dass der vom Kläger beauftragte Professor F das Urteil des BGH vom 21.10.2008 (XI ZR 466/07) auf den konkreten Fall nicht für anwendbar hielt. Das Dazwischentreten Dritter unterbricht den Kausalverlauf grundsätzlich nicht. Selbst das Handeln eines weiteren Anwalts unterbricht den Zurechnungszusammenhang nicht, wenn er und der in Regress genommene Anwalt die Verjährung übereinstimmend falsch beurteilen (Gehrlein, aaO, S. 88). Dies gilt auch für eine in einem Rechtsgutachten eines Universitätsprofessors geäußerte Rechtsauffassung.
Auch hier greift ein Anscheinsbeweis dafür, dass der Kläger die Berufung bei ordnungsgemäßer Beratung nicht eingelegt hätte. Hier gelten die Ausführungen zum Verfahren gegen Herrn T entsprechend.
Die Beklagte hat den Anscheinsbeweis nicht entkräftet. Insbesondere ist der Anscheinsbeweis nicht dadurch entkräftet, dass dem Kläger die „Verjährungsproblematik“ schon aus dem Verfahren gegen Herrn T bekannt war. Ein eigenständiger Willensakt des Geschädigten schließt es nicht aus, demjenigen die Schadensfolge zuzurechnen, der die Kausalkette in Gang gesetzt hat, sofern für die Handlung des Mandanten durch das haftungsbegründundende Ereignis ein rechtfertigender Anlass geschaffen wurde (Gehrlein, aaO, S. 87). Indem die Beklagte dem Kläger trotz der bereits ergangenen Entscheidung des OLG München in dem Verfahren gegen Herrn T riet, auch in dem Verfahren gegen Herrn M Berufung einzulegen, schaffte sie einen Anlass dafür, dass der Kläger auf ihren Rat vertraute und dieser Vorgehensweise zustimmte.
III. Für die Kosten des Berufungsverfahrens kann der Kläger Zahlung von 927.954,70 EUR an sich verlangen.
1. a. Die Höhe der in der zweiten Instanz angefallenen Kosten ist – nach Korrektur in der Replik- von der Beklagten nicht mehr bestritten worden.
b. Für das Verfahren vor dem BGH kann der Kläger Zahlung eigener Anwaltskosten in Höhe von 250.448,35 EUR verlangen. Diese sind ebenfalls unstreitig.
2. a. In Höhe von 210.460,80 EUR kann er Freistellung gegenüber B. M verlangen. Unerheblich ist das Bestreiten der Beklagten, dass der Kläger die Anwaltsgebühren gegenüber Herrn M noch nicht beglichen hat. Die einzig denkbare Alternative, die diesem Vortrag zu entnehmen sein kann, ist, dass der Kläger die Gebühren voll oder teilweise beglichen hat. In diesem Fall könnte er (teilweise) Zahlung an sich selbst verlangen. Da es sich bei der Freistellung um ein „Minus“ zur Zahlung handelt (Vollkommer in: Zöller, 31. Auflage 2016, § 308 Rn 4), ist eine Verurteilung zur Freistellung in jedem Fall möglich.
b. Selbiges gilt für die Gebühren des BGH. Diese sind der Höhe nach unstreitig, der Kläger verlangt nur Freistellung.
E. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 1.187,03 EUR sowie auf Freistellung in Höhe von 177.312,97 EUR gegenüber Herrn L, in Höhe von 178.500,00 EUR gegenüber Herrn G und in Höhe von 181.187,03 EUR gegenüber der Gerichtskasse Köln aus §§ 280 Abs. 1, 675 Abs. 1, 611 BGB.
I. In dem Verfahren gegen Herrn L hat die Beklagte eine Pflicht verletzt, indem sie den Kläger nicht darüber aufklärte, dass aufgrund der Hilfsbegründungen das Risiko einer Streitwerterhöhung bestand. Unstreitig wurde dem Kläger von den Rechtsanwälten der Beklagten nur das Kostenrisiko bei einem Streitwert von 10.000.000,00 EUR erläutert, ohne darauf hinzuweisen, dass sich der Streitwert durch die Hilfsbegründungen erheblich erhöhen kann.
II. Die Beklagte hat die Pflichtverletzung zu vertreten. Das Risiko war für die beklagten Rechtsanwälte erkennbar, denn es ist anerkannt, dass nicht nur förmlich gestellte Anträge gem. § 45 Abs. 1 S. 1 GKG den Streitwert erhöhen, sondern auch sog. „verdeckte Hilfsanträge“, bei denen die Klagebegründung auf mehrere unterschiedliche Lebenssachverhalte gestützt ist (s. z.B. LG Köln, Urteil vom 11.03.2015, 7 O 152/14; AG Bad Segeberg, Urteil vom 20.11.2011, 17 C 39/11). Das LG Köln ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei den verschiedenen Klagebegründungen um verschiedene Lebenssachverhalte handelt, denn der Anspruch wurde mit „verbotenen“ Zahlungen aus verschiedenen Zeiträumen und Pflichtverletzungen nach § 43 Abs. 2 GmbHG begründet.
1. Die Pflichtverletzung war kausal für den eingetretenen Schaden, denn bei ordnungsgemäßer Beratung hätte der Kläger seine Ansprüche nur auf eine Begründung gestützt.
Vorliegend greift ein Anscheinsbeweis dafür, dass sich der Kläger bei ordnungsgemäßer Beratung beratungsgemäß verhalten hätte.
Der Anscheinsbeweis greift, wenn im Falle sachgerechter Aufklärung aus Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte Reaktion nahegelegen hätte (Gehrlein, aaO, S. 74).
Im vorliegenden Fall war die einzig naheliegende Möglichkeit, den Anspruch auf nur eine Begründung zu stützen, um die Prozesskosten gering zu halten.
Die geltend gemachten Ansprüche gegen Herrn L wurden in der Anspruchsbegründung vom 08.11.2006 in erster Linie auf § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. gestützt. Die einzige wesentliche Hürde bei der Geltendmachung solcher Ansprüche ist regelmäßig die Darlegung der Insolvenzreife. Diese Hürde war, als die Anspruchsbegründung verfasst wurde, schon passiert, denn anhand der BDO-Berichte ließ sich die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin seit 1998 schlüssig und substantiiert darlegen.
Zwar bestand das Risiko, dass einige Zahlungen gem. § 64 Abs. 2 S. 2 GmbHG a.F. mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar waren. Dies muss aber der Geschäftsführer für jede einzelne Zahlung darlegen und beweisen, was in der Praxis selten gelingt.
Es bestand daher, von der Verjährung der Ansprüche abgesehen, eine große Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger schon mit seiner ersten Begründung Erfolg gehabt hätte und nicht auf die Hilfsbegründungen hätte zurückgreifen müssen.
Die Beklagte hätte außerdem die Möglichkeit gehabt, so wie sie es auch in den anderen Verfahren beabsichtigte, erst dann mit weiteren Begründungen „nachzulegen“, wenn aufgrund gerichtlicher Hinweise Zweifel am Erfolg der ersten Begründung bestanden hätten.
Des Weiteren war die Solvenz des Herrn L schon bei Klageerhebung sehr zweifelhaft, was dadurch bestätigt wurde, dass er im Verfahren ratenfreie Prozesskostenhilfe erhielt. Hierbei kann unterstellt werden, dass dieser über Auslandskontakte verfügte und möglicherweise Teil seines Vermögens ins Ausland verbracht hatte (S. 6 des Terminsprotokolls vom 28.04.2016, Bl. 344 R GA), denn auch in diesem Fall wären die Aussichten des Klägers, erfolgreich in das Vermögen von Herrn L zu vollstrecken, überaus gering gewesen.
Es bestand aufgrund der zweifelhaften Solvenz von Herrn L die Gefahr, die Forderung von 10.000.000,00 EUR nicht oder nur in geringem Umfang realisieren zu können. Es bestand ferner die Gefahr, auch im Falle eines Obsiegens als Zweitschuldner für die Gerichtskosten in Anspruch genommen zu werden und die eigenen Anwaltskosten tragen zu müssen.
Zuletzt war ein wesentlicher Zweck bei der Wahl eines Streitwertes von 10.000.000,00 EUR, Herrn L dazu zu bringen, dass er sich mit Hinweis auf die dominante Stellung des Herrn M entlastet. Auch hierfür hätte es der Hilfsbegründungen nicht bedurft.
Der Vortrag der Beklagten ist nicht geeignet, den Anscheinsbeweis zu entkräften, denn er begründet keinen atypischen Kausalverlauf. Dass der Kläger großen Wert darauf legte, die Klage auf andere Zahlungsvorgänge zu stützen, sollten sich einzelne Zahlungen als nicht berechtigt erweisen, kann als wahr unterstellt werden. Hieraus ist nicht zu entnehmen, dass er dies auch getan hätte, wenn er gewusst hätte, dass sich hierdurch die Prozesskosten annähernd verdreifachen. Dass der Kläger einen möglichst hohen Betrag beitreiben wollte, liegt in der Natur der Sache und bedeutet ebenfalls nicht, dass er dies auch in Kenntnis des Kostenrisikos getan hätte.
2. Bei beratungsgerechtem Verhalten hätte das Landgericht Köln den Streitwert auf 10.000.000,00 EUR festgesetzt und der Kläger hätte nur aus diesem Streitwert Kosten tragen müssen.
III. Die Schadenshöhe von 538.187,03 EUR (Differenz zwischen den Kosten, die bei einem Streitwert von 10.000.000,00 EUR angefallen wären und den tatsächlich angefallenen Kosten) ist unstreitig. In Höhe von 1.187,03 EUR kann der Kläger Zahlung an sich verlangen. In Höhe von insgesamt 537.000,00 EUR kann der Kläger Freistellung gegenüber Herrn L, Herrn G und gegenüber der Gerichtskasse Köln verlangen.
Das Bestreiten der Beklagten dahingehend, dass der Kläger die Anwaltskosten von Herrn L und Herrn G sowie gegenüber der Gerichtskasse Köln noch nicht beglichen hat, ist unerheblich (s.o.).
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 20.07.2016 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
F. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286, 288 Abs. 1, 291 BGB. Der Kläger hat die Zinsforderung richtigerweise von acht auf fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz reduziert, da es sich nicht um eine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB handelt.
G. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2, 709 ZPO.
Der Streitwert wird wird wie folgt festgesetzt: 8.380.107,87 EUR bis zum 10.03.2016, danach: 8.026.228,88 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 2 GmbHG a.F. Hilfsweise stützte sie den Anspruch auf andere, ebenfalls im Einzelnen bezeichnete Zahlungen im Sinne von 64 Abs. 2 GmbHG
§§ 280 Abs. 1, 675 Abs. 1, 611 BGB
§§ 280 Abs. 1, 2, 286, 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2, 709 ZPO
§ 43 GmbHG
§ 287 ZPO
§ 283 ZPO
§ 447 ZPO
§ 448 ZPO
§ 544 ZPO
§ 64 Abs. 2 GmbHG
§ 43 Abs. 2 GmbHG
§ 64 Abs. 2 S. 2 GmbHG
§ 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 45 Abs. 1 S. 2 GKG
§ 45 Abs. 1 S. 2 GKG
§ 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 132 Abs. 2 GVG
§ 209 Abs. 1 BGB
§ 296a S. 1 ZPO
§ 139 Abs. 5 ZPO
§ 39 Abs. 2 GKG
§ 22 Abs. 2 RVG
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 45 Abs. 1 S. 1 GKG
§ 288 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1967, 2210
NJW-RR 1988, 692, 693
VersR 1979, 764
NJW 1959, 1819, 1820
WM 1996, 1684
NJW-RR 1996, 885
WM 1988, 278, 279
NJW 1996, 2152, 2153
WM 2000, 2375, 2377
BGHZ 11, 192, 195
NJW 1959, 1819
NJW 1984, 2346, 2347
NJW-RR 1996, 885, 886
NJW 2000, 3492, 3494
NJW 2001, 305, 306
NJW-RR 96, 885
NJW-RR 2002, 937, 938
NJW 2000,1420
II ZR 202/10
91 O 101/06
15 HK O 10360/07
15 HK O 4150/07
7 U 3130/09
XI ZR 466/07
7 U 2568/10
18 W 76/11
15 HKO 4150/07
XII ZR 8/95
XI ZR 312/99
II ZR 87/65
VII ZR 189/86
I ZR 29/77
III ZR 27/58
VIII ZR 315/94
II ZR 217/13
III ZR 66/52
VI ZR 228/82
X ZR 62/98
VII ZR 84/92
IX ZR 21/03
IX ZR 44/04
28 U 173/10
7 O 152/14
17 C 39/11