Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2010-07-14, Aktenzeichen 3 U 50/10

Tenor:
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters des Landgerichts Stuttgart vom 25.02.2010 - 12 O 383/09 - wird
z u r ü c k g e w i e s e n.
2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
4. Die Revision wird zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 616.745,48 EUR

Tatbestand:
1
Die Kläger begehren als Insolvenzgläubiger die Feststellung ihrer Darlehensforderungen zur Insolvenztabelle der M… S… GmbH & Co. KG gegenüber dem Beklagten als Insolvenzverwalter der Insolvenzschuldnerin.
2
Wegen der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts sowie wegen des Vorbringens der Parteien in I. Instanz wird auf das landgerichtliche Urteil vom 25.02.2010 Bezug genommen.
3
Durch dieses Urteil wurden die Darlehensforderungen der Kläger nebst Zinsen zur Insolvenztabelle festgestellt. Bei den gewährten Darlehen der Kläger handle es sich weder um Gesellschafterdarlehen im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in der seit 01.11.2008 geltenden Fassung noch um eine einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechende Forderung. Die Klägerin Ziff. 1 und die Klägerin Ziff. 2 seien keine Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin. Ihnen komme auch keine gesellschaftsähnliche Stellung zu, welche es rechtfertigen würde, dass sie sich wie ein Gesellschafter die Rückstufung ihrer Forderung auf Rückgewähr des Darlehens gefallen lassen müssten. Für die Annahme einer gesellschafterähnlichen Stellung komme es entscheidend darauf an, dass der Kreditgeber eine der Kapitalbeteiligung vergleichbare Beteiligung am Vermögen der Gesellschaft und eine dem mitgliedschaftlichen Interesse vergleichbare Finanzierungsverantwortung an der Gesellschaft habe. Weder die kreditgewährende A… GmbH noch die Klägerin Ziff. 1 als Zessionarin seien an dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin beteiligt. Gleiches gelte für die Klägerin Ziff. 2. Die Insolvenzschuldnerin und die Klägerin Ziff. 1 seien auch nicht über ihre Beteiligung an der … + … M… GmbH & Co. KG dergestalt miteinander verbunden, dass eine Rückstufung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gerechtfertigt wäre. Die Insolvenzschuldnerin sei nur Kommanditistin der … + … M… GmbH & Co. KG, sodass ihre vermögensrechtliche Eigenständigkeit gewahrt geblieben sei. Zum anderen habe der Gesellschaftergeschäftsführer der Klägerin Ziff. 1 keine organschaftlichen Einflussrechte bei der Insolvenzschuldnerin. Die Anwendung des § 138 InsO scheide aus, da der Gesetzgeber im Zuge des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) ausdrücklich darauf verzichtet habe, eine Vorschrift nach § 138 InsO im Zusammenhang mit § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zu schaffen.
4
Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der seinen Klagabweisungsantrag weiterverfolgt und sich darauf beruft, dass Drittdarlehen an den Insolvenzschuldner dann einem Gesellschafterdarlehen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO entsprächen, wenn die Voraussetzungen des § 138 InsO erfüllt seien. Nach diesen Maßstäben sei die Klägerin Ziff. 2 als Mutter des Geschäftsführer der Komplementär GmbH der Insolvenzschuldnerin zweifelsfrei nahestehende Person im Sinne des § 138 InsO. Gleiches gelte für die Klägerin und die Zedentin, da ihr Mehrheitsgesellschafter A… M… eine gemäß § 138 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. Nr. 2 InsO dem Geschäftsführer der Komplementär GmbH der Insolvenzschuldnerin nahestehende Person sei. Die Zurechnungsnorm des § 138 InsO sei für Drittdarlehen, die Gesellschafterdarlehen im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wirtschaftlich entsprächen, heranzuziehen. Zwar sei nicht zu verkennen, dass der Gesetzgeber beabsichtigt habe, die Grundsätze des bisherigen § 32 a Abs. 3 S. 1 GmbHG in personeller und sachlicher Hinsicht in das neue Recht zu übernehmen. Dieser in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommende Wunsch des Gesetzgebers reiche indes nicht aus, um die Anwendbarkeit des § 138 InsO zu verneinen. Einer Fortführung des bisherigen Rechts stehe insbesondere entgegen, dass sich die dogmatische Grundlage des Rechts der Gesellschafterdarlehen fundamental geändert habe. Da das alte Eigenkapitalersatzrecht und damit im Zusammenhang die von der Rechtsprechung geschaffene Finanzfolgenverantwortung im neuen Recht keine Grundlage habe, sei es verfehlt, den Kreis der gesellschaftsgleichen Dritten weiterhin nach diesen Gedanken abzustecken. Die bisher zu §§ 32 a, 32 b GmbHG entwickelte Rechtsprechung könne daher - jedenfalls nicht uneingeschränkt - unter neuem Recht aufrechterhalten bleiben. Für die Anwendung des § 138 InsO spreche der Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Nahe Angehörige würden in der Regel die wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Schuldners kennen, daher seine Absichten leichter durchschauen und wegen ihrer wirtschaftlichen und persönlichen Verbundenheit eher bereit sein, zum Schaden seiner Gläubiger mit ihm Verträge zu schließen. Dieser Insidergedanke werde auch als Grund für die Neufassung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 und § 135 Abs. 2 InsO gesehen. Die Anwendung des § 138 ZPO sei in der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht auf die Insolvenzanfechtung beschränkt. Das Oberlandesgericht Hamm habe diese Norm auch zur Bestimmung des Personenkreises herangezogen, über dessen Geschäftsverbindung zu einer Anlagegesellschaft im Prospekt aufgeklärt werden müsse. Der Vorschrift liege ein verallgemeinerungsfähiger Rechtsgedanke zu Grunde. Schließlich habe das Landgericht sich nicht mit dem Vortrag des Beklagten auseinandergesetzt, dass ein außenstehender Dritter der Insolvenzschuldnerin kein Darlehen zu vergleichbaren Konditionen mehr gewährt hätte. Dieser Umstand spreche dafür, dass die Kreditgewährung causa societatis erfolgt und aus diesem Grund als eigenkapitalersetzend zu qualifizieren sei.
5
Der Beklagte beantragt,
6
das angefochtene Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 25.02.2010 (AZ 12 O 383/09) abzuändern und die Klagen der Klägerin Ziff. 1 und Klägerin Ziff. 2 abzuweisen.
7
Die Kläger beantragen,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigen das angegriffene Urteil und tragen vor, dass die Zurechnungsnorm des § 138 InsO ausschließlich für die im dritten Abschnitt der Insolvenzordnung geregelte Insolvenzanfechtung Anwendung finde. Die Bestimmung des § 138 InsO beruhe auf der rechtstatsächlichen Feststellung, dass Verträge und Rechtshandlungen mit solchen nahestehenden Personen in der kritischen anfechtbaren Zeit vor dem Insolvenzvertrag aus persönlichen Rücksichtnahmen und Vorlieben des Insolvenzschuldners oder wegen besonderer Informationsmöglichkeiten und Kenntnisse häufig zum wirtschaftlichen Nachteil der späteren Insolvenzschuldnerin abgeschlossen bzw. vorgenommen würden. Mit den streitgegenständlichen Darlehen seien jedoch keine Vermögensverschiebungen zu Gunsten der Kläger durchgeführt worden. Der auf dem dargestellten Normzweck beschränkte § 138 InsO könne auf die Darlehensgewährung Dritter keine Anwendung finden, weil ein anfechtbarer Vorgang damit nicht verbunden sei. Soweit der Beklagte in erster Instanz wiederholt die Anfechtung erklärt habe, sei unklar, welche Lebenssachverhalte eigentlich eine Anfechtung begründen würden. Die nach dem Gesetzeszweck und rechtssystematisch unhaltbare und unzutreffende Auffassung des Beklagten finde in der Literatur zum MoMiG nirgendwo eine Stütze. Das Erfordernis des wirtschaftlichen Entsprechens im Sinne des § 39 Abs. 1 Ziff. 5 InsO setze primär voraus, dass diejenige Leistung, die einer Darlehensgewährung wirtschaftlich gleich zu erachten sei, von einem Gesellschafter stamme. Adressat des § 39 Abs. 1 Ziff. 5 InsO sei einzig und allein der Gesellschafter. Die Frage könne also nur sein, ob andere Leistungen oder Forderungen eines Gesellschafters, die keine Darlehensgewährung seien, einer solchen wirtschaftlich entsprächen. Dass die kreditgebende A… GmbH oder die Klägerin Informationsvorsprünge oder Einflussmöglichkeiten auf die spätere Insolvenzschuldnerin gehabt habe, sei objektiv falsch und werde vom Beklagten ins Blaue hinein behauptet. Dass ein außenstehender Dritter der Schuldnerin kein Darlehen zu vergleichbaren Konditionen gewährt hätte, werde bestritten, sei aber auch unerheblich. Eine derartige Darlehensausreichung wäre allenfalls als Obliegenheitsverstoß gegen eigene Interessen zu werten. Für die Rückstufung der Forderung eines solchen Gläubigers in eine Nachrangforderung gebe das Gesetz keinen Hinweis. Die Darlehensgeber seien weder unmittelbar noch mittelbar an der Insolvenzschuldnerin beteiligt noch hätten sie über irgendwelche Stimm- oder Einflussrechte verfügt.
10
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen verwiesen. II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
11
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die nicht bestrittenen Darlehensforderungen der Kläger zur Insolvenztabelle festgestellt. 1.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die nicht bestrittenen Darlehensforderungen der Kläger zur Insolvenztabelle festgestellt.
1.
12
Die Insolvenzfeststellungsklage ist gemäß § 180 Abs. 1 ZPO statthaft, nachdem der Beklagte als Insolvenzverwalter im Prüfungstermin die von den Klägern angemeldeten Forderungen aus Darlehensverträgen bestritten hat. Ein besonderes Feststellungs-interesse ist nicht erforderlich (Braun-Specovius, Insolvenzordnung, 4. Aufl. 2010, §§ 179 bis 181 Rn. 27). 2.
Die Insolvenzfeststellungsklage ist gemäß § 180 Abs. 1 ZPO statthaft, nachdem der Beklagte als Insolvenzverwalter im Prüfungstermin die von den Klägern angemeldeten Forderungen aus Darlehensverträgen bestritten hat. Ein besonderes Feststellungs-interesse ist nicht erforderlich (Braun-Specovius, Insolvenzordnung, 4. Aufl. 2010, §§ 179 bis 181 Rn. 27).
2.
13
Zu Recht hat das Landgericht die Begründetheit der Insolvenzfeststellungsklage bejaht.
14
Die von den Klägern angemeldeten Forderungen sind in der Sache vom Beklagten nicht bestritten worden. Es handelt sich nicht um einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechende Forderungen im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 5 InsO; die Kläger sind vielmehr als Insolvenzgläubiger gem. § 38 InsO zu behandeln, ihre Forderungen sind zur Insolvenztabelle festzustellen. a)
Die von den Klägern angemeldeten Forderungen sind in der Sache vom Beklagten nicht bestritten worden. Es handelt sich nicht um einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechende Forderungen im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 5 InsO; die Kläger sind vielmehr als Insolvenzgläubiger gem. § 38 InsO zu behandeln, ihre Forderungen sind zur Insolvenztabelle festzustellen.
a)
15
Im Ansatz zutreffend ist der Standpunkt des Beklagten, dass die Einordnung der streitgegenständlichen Darlehensforderungen als einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechender Forderung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO der Eintragung zur Insolvenztabelle entgegenstehen würde. Die in § 39 InsO genannten Forderungen werden in der sich aus der Norm ergebenden Reihenfolge befriedigt, und zwar erst dann, wenn die „einfachen“ Insolvenzforderungen im Sinne des § 38 InsO befriedigt worden sind. Die nach § 39 InsO nachrangigen Gläubiger werden zu Gunsten einer effektiven Durchführung des Insolvenzverfahrens bestimmten verfahrensmäßigen Einschränkungen unterworfen. Damit das Verfahren zügig abläuft, sind die Forderungen nachrangiger Gläubiger gemäß § 174 Abs. 3 S. 1 InsO nur anzumelden, wenn das Insolvenzgericht besonders zur Anmeldung dieser Forderungen auffordert. Hieran fehlt es vorliegend, sodass eine Eintragung zur Insolvenztabelle nach Bestreiten im Prüfungstermin durch den Beklagten nicht in Betracht kam. b)
Im Ansatz zutreffend ist der Standpunkt des Beklagten, dass die Einordnung der streitgegenständlichen Darlehensforderungen als einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechender Forderung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO der Eintragung zur Insolvenztabelle entgegenstehen würde. Die in § 39 InsO genannten Forderungen werden in der sich aus der Norm ergebenden Reihenfolge befriedigt, und zwar erst dann, wenn die „einfachen“ Insolvenzforderungen im Sinne des § 38 InsO befriedigt worden sind. Die nach § 39 InsO nachrangigen Gläubiger werden zu Gunsten einer effektiven Durchführung des Insolvenzverfahrens bestimmten verfahrensmäßigen Einschränkungen unterworfen. Damit das Verfahren zügig abläuft, sind die Forderungen nachrangiger Gläubiger gemäß § 174 Abs. 3 S. 1 InsO nur anzumelden, wenn das Insolvenzgericht besonders zur Anmeldung dieser Forderungen auffordert. Hieran fehlt es vorliegend, sodass eine Eintragung zur Insolvenztabelle nach Bestreiten im Prüfungstermin durch den Beklagten nicht in Betracht kam.
b)
16
Entgegen der Auffassung des Beklagten handelt es sich bei den streitgegenständlichen Darlehensforderungen jedoch nicht um nachrangige Insolvenzforderungen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. aa)
Entgegen der Auffassung des Beklagten handelt es sich bei den streitgegenständlichen Darlehensforderungen jedoch nicht um nachrangige Insolvenzforderungen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO.
aa)
17
Wie der Beklagte richtig ausführt, kommen vorliegend die Neuregelungen des MoMiG zur Anwendung, da das streitgegenständliche Insolvenzverfahren am 02.02.2009, mithin zeitlich nach dem Inkrafttreten des Gesetzes am 01.11.2008, eröffnet wurde. Gemäß Art. 103 d InsO sind lediglich die bis zum 01.11.2008 geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen unter bestimmten Voraussetzungen anwendbar, soweit solche Rechtshandlungen vor dem 01.11.2008 vorgenommen, das Insolvenzverfahren jedoch nach dem 01.11.2008 eröffnet wurde. Auf den vorliegenden Fall der Darlehensgewährung vor Inkrafttreten der Neuregelung findet diese Ausnahmevorschrift keine Anwendung. Die Frage, ob die streitgegenständlichen Darlehen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig zu berücksichtigen sind, richtet sich unabhängig von dem Zeitpunkt der Darlehensgewährung nach dem ab 01.11.2008 geltenden Recht. Dies wird von den Parteien auch nicht in Frage gestellt. bb)
Wie der Beklagte richtig ausführt, kommen vorliegend die Neuregelungen des MoMiG zur Anwendung, da das streitgegenständliche Insolvenzverfahren am 02.02.2009, mithin zeitlich nach dem Inkrafttreten des Gesetzes am 01.11.2008, eröffnet wurde. Gemäß Art. 103 d InsO sind lediglich die bis zum 01.11.2008 geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen unter bestimmten Voraussetzungen anwendbar, soweit solche Rechtshandlungen vor dem 01.11.2008 vorgenommen, das Insolvenzverfahren jedoch nach dem 01.11.2008 eröffnet wurde. Auf den vorliegenden Fall der Darlehensgewährung vor Inkrafttreten der Neuregelung findet diese Ausnahmevorschrift keine Anwendung. Die Frage, ob die streitgegenständlichen Darlehen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig zu berücksichtigen sind, richtet sich unabhängig von dem Zeitpunkt der Darlehensgewährung nach dem ab 01.11.2008 geltenden Recht. Dies wird von den Parteien auch nicht in Frage gestellt.
bb)
18
Bei den von den Klägern zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen handelt es sich nicht um solche, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). (1)
Bei den von den Klägern zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen handelt es sich nicht um solche, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO).
(1)
19
Der Anwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf die streitgegenständlichen Darlehen steht allerdings nicht entgegen, dass es sich um Darlehen Dritter handelt. Dem Wortlaut nach versieht § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sämtliche Forderungen auf Rückgewähr eines „Gesellschafterdarlehens oder Forderung aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen“ mit dem Nachrang. Der frühere § 32 a Abs. 3 S. 1 GmbHG schloss neben Darlehen und sonstigen Rechtshandlungen eines Gesellschafters, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen, ausdrücklich auch Rechtshandlungen eines Dritten, die denen eines Gesellschafters wirtschaftlich entsprechen, in den Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts ein. §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 InsO n.F. haben diese personelle Gleichstellung nicht aufgegriffen, womit aber keine Abkehr von den Grundsätzen des alten Rechts zum Ausdruck gebracht werden sollte. Im Konzept des neuen Rechts sind Darlehen und wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlungen Dritter ohnehin schon dann erfasst, wenn sie - im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO - einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen (Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh. zu § 64 Rn. 120). Ausweislich der Regierungsbegründung (BT-Drs. 16/6140, S. 65) wird der bisherige § 32 a Abs. 3 S. 1 GmbHG in personeller („Dritte“) und sachlicher Hinsicht übernommen, sodass es am Willen des Gesetzgebers, dass die Neuregelung auch für Finanzierungen durch bestimmte Dritte gelten soll, obschon sie „Rechtshandlungen eines Dritten“, anders als § 32 a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F., nicht mehr ausdrücklich anspricht, kein Zweifel bestehen kann (so auch Habersack ZIP 2008, 2385, 2387). (2)
Der Anwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf die streitgegenständlichen Darlehen steht allerdings nicht entgegen, dass es sich um Darlehen Dritter handelt. Dem Wortlaut nach versieht § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sämtliche Forderungen auf Rückgewähr eines „Gesellschafterdarlehens oder Forderung aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen“ mit dem Nachrang. Der frühere § 32 a Abs. 3 S. 1 GmbHG schloss neben Darlehen und sonstigen Rechtshandlungen eines Gesellschafters, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen, ausdrücklich auch Rechtshandlungen eines Dritten, die denen eines Gesellschafters wirtschaftlich entsprechen, in den Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts ein. §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 InsO n.F. haben diese personelle Gleichstellung nicht aufgegriffen, womit aber keine Abkehr von den Grundsätzen des alten Rechts zum Ausdruck gebracht werden sollte. Im Konzept des neuen Rechts sind Darlehen und wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlungen Dritter ohnehin schon dann erfasst, wenn sie - im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO - einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen (Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh. zu § 64 Rn. 120). Ausweislich der Regierungsbegründung (BT-Drs. 16/6140, S. 65) wird der bisherige § 32 a Abs. 3 S. 1 GmbHG in personeller („Dritte“) und sachlicher Hinsicht übernommen, sodass es am Willen des Gesetzgebers, dass die Neuregelung auch für Finanzierungen durch bestimmte Dritte gelten soll, obschon sie „Rechtshandlungen eines Dritten“, anders als § 32 a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F., nicht mehr ausdrücklich anspricht, kein Zweifel bestehen kann (so auch Habersack ZIP 2008, 2385, 2387).
(2)
20
Hinsichtlich der Kriterien für die Einbeziehung solcher Drittkredite enthält das Gesetz selber keinen Hinweis. Anders als der Beklagte meint, führt die Gesetzesauslegung dazu, dass ein Rückgriff auf § 138 InsO zur Bestimmung des Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr.5 InsO nicht gerechtfertigt ist.
21
Wortlaut und Systematik der Neuregelung sprechen gegen eine Heranziehung des § 138 InsO. § 138 InsO enthält eine Legaldefinition des unbestimmten Rechtsbegriffes „nahestehende Personen“, der ausschließlich im 3. Teil der Insolvenzordnung im Abschnitt „Insolvenzanfechtung“, in dem die Vorschrift auch systematisch verortet ist, verwendet wird. Weder § 39 InsO selbst noch der zweite Teil der Insolvenzordnung noch die in §§ 1 bis 10 InsO „vor die Klammer“ gezogenen allgemeinen Vorschriften enthalten Hinweise, aus denen die Anwendung des § 138 ZPO zur Bestimmung von nachrangigen Drittkrediten i.S.d. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO geschlossen werden könnte. Anders als § 133 Abs. 2 InsO, der eine ausdrückliche Verweisung auf in § 138 InsO enthält, findet sich in § 39 InsO oder dem zweiten Teil der Insolvenzordnung weder eine Verweisung noch der Begriff „nahestehende Personen“. Aus gesetzessystematischen Gründen kommt eine Anwendung des § 138 InsO, wie sie der Beklagte vertritt, somit nicht in Betracht.
22
Die historische Gesetzesauslegung kommt zu keinem anderen Ergebnis. Der Begründung des Regierungsentwurfs zum MoMiG (BT-Drs. 16/6140, S. 56) ist die Absicht des Gesetzgebers zu entnehmen, den bisherigen § 32 a Abs. 3 S. 1 GmbHG „in personeller (Dritte) und sachlicher Hinsicht“ zu übernehmen. Die Formulierung scheint somit den Willen des Gesetzgebers zum Ausdruck zu bringen, auch die zum alten Recht entwickelten Kriterien für die Einbeziehung Dritter fortgelten zu lassen und nicht etwa auf die Maßstäbe „nahestehender Personen“ im Sinne des § 138 InsO abzustellen (Kleindiek a.a.O. Rn. 120). Wäre es Absicht des Gesetzgebers gewesen, die Maßstäbe der Zurechnungsnorm des § 138 InsO auch für den § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zur Anwendung zu bringen, hätte er dies im zweiten Abschnitt der Insolvenzordnung ausdrücklich regeln können oder die Vorschrift so formulieren können, dass ausdrücklich „nahestehende Dritte“ dem Gesellschafter gleichstehen und ggf. zusätzlich auf § 138 InsO verweisen können.
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Es mag in diesem Zusammenhang zutreffen, dass die Verfasser des Bürgerlichen Gesetzbuches Ende des 19. Jahrhunderts ein systematischeres Denken auszeichnete als dies bei dem modernen Gesetzgeber der Fall ist. Ein Rückschluss dahingehend, dass im Rahmen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO Dritte nach den Maßstäben des § 138 InsO einzubeziehen sind, lässt eine solche Erkenntnis, ihre Richtigkeit einmal unterstellt, auf keinen Fall zu.
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Schließlich rechtfertigt es auch der Sinn und Zweck der in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO angeordneten Nachrangigkeit von Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechenden Forderungen nicht, die Maßstäbe des § 138 InsO für die Einbeziehung Dritter heranzuziehen. Die vom Gesetzgeber vorgenommene Rückstufung von Gesellschafterdarlehen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) und die Rechtsfolgen für die Rückzahlung durch die Gesellschaft (§ 135 InsO) basierten nach altem Recht auf dem Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters, das seinerseits an eine im Stadium eingeschränkter Finanzierungsfreiheit getroffene Finanzierungsentscheidung des Gesellschafters anknüpft und es dem Gesellschafter zum Vorwurf macht, dass er - wegen der Krisensituation - die Gesellschaft mit Fremdkapital versorgt hat, statt sie zu liquidieren oder ihr Eigenkapital zuzuführen (Habersack ZIP 2007, 2145, 2147 m.w.N.). Auf diese Finanzierungsentscheidung reagierte deshalb die Rechtsprechung mit der analogen Anwendung der für das Eigenkapital geltenden Kapitalerhaltungsgrundsätze und die „Novellenregeln“ mit der zwangsweisen „Umqualifikation“ der Forderung. Dieser Ansatz lässt sich - worauf der Beklagte zu Recht hinweist - nach Inkrafttreten MoMiG nicht mehr aufrechterhalten. Mit dem ersatzlosen Wegfall des Krisenmerkmals ist das Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung seiner rechtsdogmatischen Grundlage beraubt. Rechtspolitisch hat sich der Gesetzgeber dahingehend entschieden, alle Gesellschafterdarlehen den mit dem MoMiG eingeführten Rechtsfolgen zu unterwerfen. Diese Rechtsfolgen leiten sich aus dem Prinzip der Haftungsbeschränkung bei Kapitalgesellschaften her, dessen missbräuchlicher Ausnutzung durch die Gesellschafter begegnet werden soll (Habersack ZIP 2007, 2145, 2147; Huber in Festschrift Priester, S. 259, 275; Uhlenbruck-Hirte, Insolvenzordnung, 13. Aufl. 2010, § 39 Rn. 33). Während nach altem Recht es einer inhaltlichen Begründung dafür bedurfte, weshalb ein Gesellschafterdarlehen oder ein entsprechendes Drittdarlehen eigenkapitalersetzenden Charakter hat oder aus anderen Gründen eine Sonderbehandlung verdient, liegt dem MoMiG der Grundgedanke zu Grunde, dass von einem Gesellschafter zur Verfügung gestelltes Fremdkapital immer eine Sonderbehandlung verdient.
25
Aus dieser der gesetzlichen Neuregelung zu Grunde liegenden Konzeption ist zu schließen, dass bei der Einbeziehung gesellschaftergleicher Dritter in den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO Zurückhaltung geboten ist (so auch Habersack ZIP 2008, 2385, 2388). Einer im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehenen Ausweitung der Einbeziehung gesellschaftsgleicher Dritter durch entsprechende Anwendung des § 138 InsO steht mithin der Sinn und Zweck der Neukonzeption durch das MoMiG entgegen.
26
Im Ergebnis ist also die Anwendung des § 138 InsO als taugliches Kriterium für die Einbeziehung Dritter in den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO mit der überwiegenden Ansicht in der Literatur abzulehnen (Uhlenbruck-Hirte a.a.O. Rn. 40; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek a.a.O. Rn. 120; Habersack ZIP 2007, 2145, 2148; derselbe ZIP 2008, 2385, 2387 f; im Ergebnis wohl auch: Huber in Festschrift Priester, S. 259, 279 f). (3)
Im Ergebnis ist also die Anwendung des § 138 InsO als taugliches Kriterium für die Einbeziehung Dritter in den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO mit der überwiegenden Ansicht in der Literatur abzulehnen (Uhlenbruck-Hirte a.a.O. Rn. 40; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek a.a.O. Rn. 120; Habersack ZIP 2007, 2145, 2148; derselbe ZIP 2008, 2385, 2387 f; im Ergebnis wohl auch: Huber in Festschrift Priester, S. 259, 279 f).
(3)
27
Zu Recht hat das Landgericht die wirtschaftliche Gleichstellung der streitgegenständlichen Darlehen mit Gesellschafterdarlehen aus anderen Gründen verneint.
28
Zuzubilligen ist dem Beklagten zwar, dass unter der Geltung des MoMiG die Rechtsprechung zum alten Recht, die den Grundsatz der Finanzierungsfolgenverantwortung entwickelt hat, nicht mehr uneingeschränkt herangezogen werden kann. Insoweit verlangt die Herleitung der Rechtsfolgen des Gesellschafterdarlehens aus dem Prinzip der Haftungsbeschränkung nur die Einbeziehung von Darlehen, die, wenn auch von einem Nichtgesellschafter gewährt, auf Rechnung des Gesellschafters gehen (so auch Habersack ZIP 2003, 2389). Welche Fallgruppen im Einzelnen hierunter fallen, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Denn wie das Landgericht richtig ausgeführt hat, fehlt es an jeglicher Kapitalbeteiligung der Kläger an der insolventen Gesellschaft. Auch eine vergleichbare Finanzierungsverantwortung der Kläger an der Insolvenzschuldnerin ist nicht ersichtlich. Die einzige gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen Insolvenzschuldnerin und Klägerin Ziff. 1 ist die, dass die Klägerin Ziff. 1 zu 50 % an der … + … M… GmbH & Co. KG beteiligt ist, deren Kommanditist die Insolvenzschuldnerin neben dem Geschäftsführer der Komplementärgesellschafterin der Klägerin ist. Organschaftliche Einflussrechte der Klägerin Ziff. 1 auf die Insolvenzschuldnerin sind damit - wie das Landgericht richtig ausführt - nicht verbunden.
29
Schließlich kann nach der Neukonzeption durch das MoMiG auch keine Nachrangigkeit der streitgegenständlichen Darlehen wegen eines etwaigen Informationsvorsprungs oder wegen fehlender Kreditwürdigkeit der Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt der Darlehensvergabe angenommen werden. Wie bereits dargelegt, ist mit dem Wegfall des Krisenmerkmals dem Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung seine rechtsdogmatische Grundlage genommen worden. Das Prinzip der Haftungsbeschränkung als dogmatische Grundlage für die Rückstufung der Gesellschafterdarlehen steht einer Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO aus Billigkeitsgründen entgegen, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen („die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen“) nicht gegeben sind. III.
Schließlich kann nach der Neukonzeption durch das MoMiG auch keine Nachrangigkeit der streitgegenständlichen Darlehen wegen eines etwaigen Informationsvorsprungs oder wegen fehlender Kreditwürdigkeit der Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt der Darlehensvergabe angenommen werden. Wie bereits dargelegt, ist mit dem Wegfall des Krisenmerkmals dem Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung seine rechtsdogmatische Grundlage genommen worden. Das Prinzip der Haftungsbeschränkung als dogmatische Grundlage für die Rückstufung der Gesellschafterdarlehen steht einer Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO aus Billigkeitsgründen entgegen, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen („die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen“) nicht gegeben sind.
III.
30
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
31
Die Revision ist zuzulassen, da die streitentscheidende Rechtfrage bisher noch nicht höchstrichterlich entschieden wurde. Die Rechtssache hat mithin grundsätzliche Bedeutung, eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs würde der Fortbildung des Rechts und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu den Anwendungsfällen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO dienen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32 a, 32 b GmbHG entwickelte Rechtsprechung könne daher - jedenfalls nicht uneingeschränkt - unter neuem Recht aufrechterhalten bleiben. Für die Anwendung des § 138 InsO
§§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 InsO
§§ 1 bis 10 InsO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 138 InsO
§ 138 ZPO
§ 38 InsO
§ 39 InsO
§ 135 InsO
§ 97 ZPO
§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
§ 138 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. Nr. 2 InsO
§ 32 a Abs. 3 S. 1 GmbHG
§ 135 Abs. 2 InsO
§ 180 Abs. 1 ZPO
§ 39 Abs. 2 Nr. 5 InsO
§ 174 Abs. 3 S. 1 InsO
§ 39 Abs. 1 Nr.5 InsO
§ 133 Abs. 2 InsO
Art. 103 d InsO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2008, 2385, 2387
ZIP 2007, 2145, 2147
ZIP 2008, 2385, 2388
ZIP 2007, 2145, 2148
ZIP 2003, 2389
12 O 383/09