Landessozialgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-09-23, Aktenzeichen L 17 EG 4/17
ECLI: ECLI:DE:LSGBEBB:2021:0923.L17EG4.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Wechsel von Abzugsmerkmalen zwischen Bemessungs- und Bezugszeitraum folgt denselben Regeln wie der Wechsel von Abzugsmerkmalen (nur) im Bemessungszeitraum. (Rn.40)
2. Diese Rechtsanwendung verstößt nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 GG, sondern wirkt gerade einer ungerechtfertigten Besserstellung von Elterngeldbeziehern, die von einer selbstständigen in eine unselbstständige Tätigkeit wechseln, entgegen. (Rn.54)
Verfahrensgang
Das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 21. Dezember 2016 – S 2 EG 33/14 – wird aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.
Der Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens nicht zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der 1961 geborene, vor der Geburt des Kindes selbständige Kläger begehrt höheres Elterngeld unter Berücksichtigung von Abzügen für Sozialabgaben beim Einkommen, die er nach der Geburt seines Kindes entrichtet hat.
Der Kläger ist Vater der am 2013 geborenen E P B (nachfolgend: Kind). Er lebte mit ihr und der Mutter des Kindes, M Q, in einem Haushalt in B. Er arbeitete bis zum 31. Juli 2013 als selbständiger Möbelhändler und -designer, meldete danach das Gewerbe ab und arbeitete ab dem 1. August 2013 in Vollzeit für die n n T GmbH in D. Ab den 29. September 2013 nahm er Erziehungsurlaub und reduzierte seine Arbeitszeit auf 12 Wochenstunden. Er verdiente im September 2013 3.866,75 Euro (davon 57,15 Euro in der Elternzeit) und im Oktober 2013 1.200,16 Euro. Im Jahr 2012 hatte er 40.056,00 Euro Einkünfte aus Gewerbebetrieb (Einkommenssteuerbescheid 2012).
Der Kläger beantragte am 8. November 2013 Elterngeld vom 1. bis 14. Lebensmonat des Kindes mit Ausnahme des 3. und 7. Lebensmonats.
Der Beklagte gewährte daraufhin mit Bescheid vom 12. November 2013 vorläufig monatlich 1.066,33 Euro Elterngeld für die Zeit vom 29. September 2013 bis 28. November 2013, vom 29. Dezember 2013 bis 28. März 2014 und vom 29. April 2014 bis 28. November 2014. Der Kläger widersprach. Von seinem Einkommen nach dem 1. August 2013 seien die Sozialversicherungspauschalen abzuziehen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 14. März 2014 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Weil der Kläger während des Bemessungszeitraums, also vor der Geburt, nicht sozialversicherungspflichtig gewesen sei, seien die entsprechenden Pauschalen auch im Bezugszeitraum (nach der Geburt) nicht abzuziehen. Dies ergebe sich aus § 2f des Gesetzes zum Elterngeld und zur Elternzeit (Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz – BEEG).
Der Kläger verdiente im November 2013 1.335,18 Euro (davon 1.144,77 Euro in der Elternzeit), im Dezember 2013 3.746,35 Euro (davon 108,94 Euro in der Elternzeit) sowie im Januar und Februar 2014 jeweils 1.200,00 Euro. Der Kläger hat im März 2014 1.335,18 Euro (davon 1.144,77 Euro in der Elternzeit), im April 2014 3.746,35 Euro (davon 108,94 Euro in der Elternzeit) und von Mai 2014 bis November 2014 monatlich 1.200,00 Euro verdient.
Der Beklagte bewilligte sodann mit Bescheid vom 23. November 2016 endgültig monatlich 1.062,55 Euro Elterngeld für die Zeit vom 29. September 2013 bis 28. November 2013, 29. Dezember 2013 bis 28. März 2014 und vom 29. April 2014 bis 28. November 2014. Gleichzeitig forderte er 45,36 Euro vorläufig gezahltes Elterngeld zurück.
Der Kläger hat bereits zuvor am 22. April 2014, dem Dienstag nach Ostern, nach Zustellung des Widerspruchsbescheids am 18. März 2014 zu dem Sozialgericht (SG) Berlin Klage erhoben. Der Beklagte habe das Einkommen im Bezugszeitraum falsch berechnet. Er habe die Sozialversicherungsbeiträge nicht abgezogen. Der Kläger sei zwar im Bemessungszeitraum nicht sozialversicherungspflichtig gewesen, im Bezugszeitraum aber schon. Die Verhältnisse im Bemessungszeitraum seien nicht für den späteren Bezugszeitraum maßgeblich. Insbesondere § 2c Abs. 3 Satz 2 BEEG sei dafür keine taugliche Grundlage.
Das Sozialgericht hat mit Urteil vom 21. Dezember 2016 den Bescheid vom 12. November 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. März 2014 in der Fassung des Bescheides vom 23. November 2016 abgeändert und den Beklagten verurteilt, dem Kläger für den 1. und 2., 4. bis 6. und 8. bis 14. Lebensmonat seiner am 2013 geborenen Tochter Elterngeld unter Berücksichtigung des um die Beitragssatzpauschalen für Sozialabgaben bereinigten Einkommens im Bezugszeitraum zu zahlen. Außerdem hat es den Bescheid vom 23. November 2016 aufgehoben, soweit damit Leistungen erstattet verlangt werden. § 2c Abs. 3 Satz 1 BEEG sei hier nicht anwendbar. Es fehle schon am danach notwendigen „letzten Monat im Bemessungszeitraum mit Einnahmen nach Absatz 1“. Einnahmen nach § 2c Abs. 1 BEEG seien nur solche, die aus nichtselbständiger Arbeit stammten.
Der Beklagte hat gegen dieses ihm am 28. Dezember 2016 zugestellte Urteil am 27. Januar 2017 Berufung eingelegt. Der Gesetzgeber habe mit der Gesetzesnovelle vom 1. Januar 2013 eine Reduzierung des Verwaltungsaufwandes bezweckt. Dem widerspreche die im angefochtenen Urteil vertretene Auffassung. Vielmehr sei hier § 2c Abs. 3 BEEG analog anzuwenden. Es sei vom Gesetz verlangt und verwaltungstechnisch viel einfacher, die für den Bemessungszeitraum ermittelten Abzugswerte auf den Bezugszeitraum zu übertragen, auch wenn in beiden Zeiträumen unterschiedliche Einkunftsarten erzielt worden seien. Andernfalls müssten für jeden Monat des Bezugszeitraums die Abzüge gesondert ermittelt werden. Der Kläger wäre gegenüber anderen Elterngeldbeziehern bevorteilt, weil sein Einkommen im Bemessungszeitraum höher sei (weil es durch die Zahlungen in private Kranken- und Rentenversicherungsverträge nicht gemindert werde, anders als bei sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten), sein Einkommen im Bezugszeitraum aber wie bei sozialversicherungspflichtig Beschäftigten berechnet werden solle, folge man seiner Auffassung. Durch die höhere Differenz der Einkommen vor und nach der Geburt wäre das Elterngeld höher als in vergleichbaren Fällen ohne Wechsel der Einkunftsart. Dies sehe das Gesetz aber nicht vor.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 21. Dezember 2016 – S 2 EG 33/14 – aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Das Urteil beruhe auf zutreffenden Erwägungen. Auch im Falle des Klägers werde der Beklagte durch Pauschalierungen entlastet. Er könne auch für den Bezugszeitraum die Abzüge pauschal berechnen. Ihm sei lediglich die zusätzliche verwaltungsvereinfachende Wirkung des § 2c Abs. 3 BEEG verwehrt. Dieser sei direkt nicht anwendbar, für eine analoge Anwendung fehle es an einer Regelungslücke. Die Abzüge könnten auch ohne diese Regelung für die Zeiten vor und nach Geburt problemlos bestimmt werden. Die Rechtsansicht des Beklagten führe zu einer Schlechterstellung des Klägers gegenüber anderen Elterngeldempfängern.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen und des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Diese waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Beratung.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung des Beklagten ist statthaft, form- und fristgerecht eingelegt und auch im Übrigen zulässig (§§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz – SGG).
Gegenstand des Rechtstreits ist der Bescheid vom 23. November 2016, der gemäß § 96 SGG den vorläufige Elterngeldbewilligung regelnden Bescheid vom 12. November 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. März 2014 ersetzt hat. Diese Bescheide haben sich mit Erlass des endgültigen Bescheides nach § 39 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) auf andere Weise erledigt, ohne dass es einer gesonderten Aufhebung bedarf (Bundessozialgericht [BSG], Urteile vom 15. Dezember 2011 – B 10 EG 1/11 R –, Rn. 25 und vom 13. Dezember 2018 – B 10 EG 9/17 R –, Rn. 14, jeweils juris, mwN).
Der Kläger wendet sich gegen die Festsetzung des Elterngeldes der Höhe nach und ficht die Erstattungsforderung an. Der endgültige Bescheid enthält drei Regelungen (siehe BSG, Urteil vom 26. März 2014 – B 10 EG 4/13 R –, Rn. 13, juris). Er setzt das Elterngeld endgültig fest, indem er die Nebenbestimmung der Vorläufigkeit aufhebt. Er setzt das Elterngeld der Höhe nach auf monatlich 1.062,55 Euro fest und er fordert vom Kläger 45,36 Euro aufgrund vorläufiger Gewährung gezahltes Elterngeld erstattet. Die Aufhebung der Vorläufigkeit anzufechten, ist nicht im Interesse des Klägers. Es entspricht nicht seinem Rechtsschutzziel. Er begehrt eine endgültige Leistung, nämlich höheres Elterngeld.
2. Die Berufung ist begründet. Das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 21. Dezember 2016 ist aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld. Der Bescheid vom 23. November 2016 ist rechtmäßig.
a) Der endgültige Bescheid ist formell rechtmäßig, insbesondere bedurfte es keiner Anhörung (vgl. BSG, aaO, Rn. 15, juris).
b) Der Beklagte hat zu Recht 1.062,55 Euro Elterngeld pro Lebensmonat des Kindes gewährt.
(1) Der Kläger hat nach § 1 BEEG dem Grunde nach Anspruch auf Elterngeld. Danach hat Anspruch, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, mit seinem Kind in einem Haushalt lebt, dieses Kind selbst betreut und erzieht sowie keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt. Diese Voraussetzungen erfüllte der Kläger während des gesamten Bezugszeitraums.
Art und Dauer des Elterngeldbezugs (§ 4 BEEG) begegnen keinen durchgreifenden Bedenken.
(2) Der Höhe nach beträgt der Elterngeldanspruch gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 BEEG in der hier anzuwendenden Fassung vom 10. September 2012 1.062,55 Euro pro Lebensmonat des Kindes.
Das Elterngeld beträgt nach §§ 2 ff BEEG grundsätzlich 67 Prozent (mindestens 65 Prozent, bei Geringverdienern maximal 100 Prozent) der Differenz zwischen dem Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt und dem Einkommen aus Erwerbstätigkeit während des Elterngeldbezugs. Das Elterngeld beträgt höchstens 1.800,00 Euro und mindestens 300,00 Euro. Für Geschwister kann es Zuschläge geben (§ 2a BEEG).
Bei der Berechnung ist auf das Einkommen für zwei Zeiträume abzustellen, auf das Einkommen im Bemessungszeitraum und das Einkommen der Bezugszeit. Beide sind Durchschnittseinkommen. Im Bemessungszeitraum wird der Durchschnitt für einen Kalendermonat errechnet, im Bezugszeitraum der für einen Lebensmonat des Kindes. Beide Einkommen sind einheitlich, das heißt, sie umfassen die Einkommen aus nichtselbstständiger und aus selbstständiger Arbeit.
Diese Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnen sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f BEEG aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit sowie Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG), die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b BEEG oder in Monaten des Bezugszeitraums nach § 2 Abs. 3 BEEG hat.
Der Bemessungszeitraum ist gemäß § 2b BEEG zu ermitteln. Er ist für Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (§ 2b Abs. 1 BEEG) anders zu bestimmen als für Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit (§ 2b Abs. 2 BEEG). Treffen beide Einkunftsarten zusammen, gilt der Bemessungszeitraum für selbständige Tätigkeit nach § 2b Abs. 2 BEEG (§ 2b Abs. 3 BEEG).
Zunächst ist der Bemessungszeitraum – unter (a) –, sodann das Einkommen in diesem Zeitraum zu ermitteln – unter (b). Anschließend ist das Einkommen im Bezugszeitraum – unter (c) – und sodann der maßgebliche Prozentsatz – unter (d) – festzustellen.
(a) Bemessungszeitraum ist hier (unstreitig) das Jahr 2012, weil der Kläger Einkommen aus selbständiger Tätigkeit bezogen hat. Bei Einkommen aus selbständiger Tätigkeit sind gem. § 2b Abs. 2 Satz 1 BEEG die Gewinnermittlungszeiträume Bemessungszeitraum, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes zugrunde liegen. Dass der Kläger ab 1. August 2013 und damit vor der Geburt des Kindes auch Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit bezogen hat, ändert gemäß § 2b Abs. 3 BEEG nicht den Bemessungszeitraum.
(b) Das Einkommen im Bemessungszeitraum beträgt (unstreitig) monatlich 2.716,26 Euro, ausgehend von einer Summe der positiven Einkünfte von jährlich 40.056,00 Euro, monatlich 3.338,00 Euro. Gemäß § 2d Abs. 2 Satz 1 BEEG sind bei selbstständiger Arbeit als positive Einkünfte die im Einkommensteuerbescheid ausgewiesenen Gewinne anzusetzen. Die 40.056,00 Euro sind die Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Das Einkommen als Mitarbeiter der n n T GmbH ist nicht anzusetzen, weil der Kläger es nicht im Bemessungszeitraum erwirtschaftet hat.
Die vom Beklagten berücksichtigten Abzüge für Steuern (monatlich 589,33 Euro) und Solidaritätszuschlag (monatlich 32,41 Euro) sind zwischen den Beteiligten nicht strittig.
Im Bemessungszeitraum sind ferner keine Abzüge für Sozialabgaben vorzunehmen.
Als Abzüge für Sozialabgaben sind gemäß § 2f Abs. 1 BEEG Beträge für die gesetzliche Sozialversicherung oder für eine vergleichbare Einrichtung sowie für die Arbeitsförderung zu berücksichtigen, wenn der Berechtigte in der jeweiligen Sozialversicherung versicherungspflichtig gewesen ist. Der Kläger war im Bemessungszeitraum unstreitig nicht sozialversicherungspflichtig. Insbesondere die Beiträge zur Absicherung im Krankheits- und Pflegefall können einkommensteuerrechtlich in der Regel nur als Sonderausgaben berücksichtigt werden und mindern nicht die Einkünfte aus Gewerbebetrieb (sondern das zu versteuernde Einkommen; BSG, Urteil vom 5. April 2012 – B 10 EG 6/11 R –, Rn. 25, juris). Auch insoweit besteht zwischen den Beteiligten kein Streit.
(c) Im Bezugszeitraum hatte der Kläger monatlich 1.081,57 Euro Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Das Einkommen im Bezugszeitraum ist anhand der während dieser Lebensmonate des Kindes tatsächlich erzielten Einkünfte zu ermitteln. Gemäß § 2 Abs. 3 BEEG wird Elterngeld für Monate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat, das durchschnittlich geringer ist als das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, in Höhe des nach § 2 Abs. 1 oder 2 BEEG maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Diese für die Monate im Bezugszeitraum durchzuführende Berechnung folgt den gleichen Regeln wie die Berechnung des Einkommens im Bemessungszeitraum.
Der Kläger hat in den zwölf Lebensmonaten seines Kindes, in denen er Elterngeld bezogen hat, insgesamt 14.484,73 Euro, monatlich 1.207,06 Euro, Einkommen aus Erwerbstätigkeit erwirtschaftet. Dies ergibt sich aus der Addition der in den Lohn- und Gehaltsabrechnungen als „Gehalt während EZ“ ausgewiesenen Beträge. Ob der Beklagte zu Recht nur 28/30 des Novembergehaltes 2014 angesetzt hat oder ob doch die gesamten 1.200,00 Euro, wie in der Lohn- und Gehaltsabrechnungen bezeichnet, als „Gehalt während EZ“ zu berücksichtigen sind, kann hier offenbleiben. Diese Frage hat für sich genommen keine Auswirkung auf den Erfolg Klage. Dadurch würde der Elterngeldanspruch sinken und nicht steigen. Diese Verringerung ist auch nicht mit einem höheren Anspruch aus anderen Gründen zu verrechnen, weil es keinen höheren Anspruch aus anderen Gründen gibt (dazu sogleich).
Die monatlich 1.207,06 Euro sind gemäß § 2c Abs. 1 BEEG um ein Zwölftel des Arbeitnehmerpauschbetrags und die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f BEEG zu vermindern. Das Zwölftel des Arbeitnehmerpauschbetrags beträgt 83,33 Euro. Die vom Beklagten berücksichtigen 42,16 Euro Abzüge für Steuern begegnen keinen durchgreifenden Bedenken. Beide Abzüge sind auch zwischen den Beteiligten nicht streitig.
Abzüge für Sozialabgaben sind auch im Bezugszeitraum nicht vorzunehmen. Denn der Kläger ist zuvor im Bemessungszeitraum nicht sozialversicherungspflichtig gewesen.
Diese Abzüge bestimmen sich, wie oben ausgeführt, nach § 2f Abs. 1 BEEG („Abzüge für Sozialabgaben“). Wie zu verfahren ist, wenn Berechtigte teilweise sozialversicherungspflichtig gewesen sind und teilweise nicht, regelt § 2f BEEG nicht. Wechsel im Bemessungszeitraum (unter aa)) und Wechsel zwischen Bemessungs- und Bezugszeitraum (unter bb)) folgen den selben Regeln. Daran ändert sich nichts, wenn der Berechtigte zusätzlich zwischen Einkommen aus selbständiger Tätigkeit und Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit wechselt (ebenfalls unter aa)).
aa) Findet ein Wechsel im Bemessungszeitraum statt, greift § 2c Abs. 3 Satz 2 BEEG. Nach § 2c Abs. 3 Satz 2 BEEG sind die Abzugsmerkmale entscheidend, die in der überwiegenden Zahl der Monate des Bemessungszeitraums gegolten haben. War der Berechtigte im Bemessungszeitraum immer nichtselbständig tätig, aber teilweise sozialversicherungspflichtig (etwa als Angestellter) und teilweise nicht sozialversicherungspflichtig (etwa als Beamter) beschäftigt, gilt das für die überwiegende Zahl der Monate Maßgebliche (BSG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – B 10 EG 10/17 R –, BSGE 127, 168-181; zur Frage was „überwiegend“ bedeutet BSG, Urteil vom 28. März 2019 – B 10 EG 8/17 R –, juris). Der Bemessungszeitraum ist aber auch dann nicht aufzuteilen, wenn sich ein Abzugsmerkmal nicht nur ändert, sondern völlig wegfällt. Dies gilt auch, wenn es nur für einen Teil der Monate im Bemessungszeitraum Lohn- und Gehaltsbescheinigungen gibt, auch wenn der Wortlaut des Gesetzes an die Bescheinigungen anknüpft.
Jedenfalls ist dann, wie das Sozialgericht zu Recht ausgeführt hat, § 2c Abs. 3 Satz 1 BEEG nicht anwendbar. Denn es hat sich die Angabe zu einem Abzugsmerkmal geändert (BSG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – B 10 EG 10/17 R –, Rn. 21, juris).
Hingegen bleibt § 2c Abs. 3 Satz 2 BEEG unberührt. Gegen die Anwendbarkeit sprechen zwei Argumente: Nach dem Wortlaut gilt diese Norm nur, wenn sich eine Angabe zu einem Abzugsmerkmal in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen ändert (und nicht, wenn es wegfällt) und für ihre Anwendung müssen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen vorliegen.
Das erste Argument führt nicht zur Unanwendbarkeit (siehe oben, BSG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – B 10 EG 10/17 R –, BSGE 127, 168). Auch wenn ein Abzugsmerkmal wegfällt, gilt, was in der überwiegenden Zahl der Kalendermonate gegolten hat. In diesem Sinne ist der Wegfall eines Abzugsmerkmals nur eine Form der Änderung.
Dann ist es (zweitens) auch nicht sachgerecht, rein formal auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen abzuheben. Von ihrem Vorliegen hängt das Abzugsmerkmal nicht ab, sondern diese dienen, sofern vorhanden, nur der vereinfachten Rechtsanwendung. Wenn es keine Lohn- und Gehaltsbescheinigungen gibt, sind keine Abzüge für Sozialabgaben vorzunehmen, wenn es solche Bescheinigungen gibt, sind die Merkmale maßgeblich, die in der überwiegenden Zahl der Kalendermonate gegolten haben. Dann muss es bei dem nicht ausdrücklich geregelten Zusammentreffen beider Möglichkeiten bei der Regelung verbleiben, dass das gilt, was in der überwiegenden Zahl der Kalendermonate gegolten hat.
Dass § 2c Abs. 3 Satz 2 BEEG grundsätzlich auch für Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gilt, ergibt sich aus § 2d Abs. 4 Satz 2 BEEG. Danach gilt § 2c Abs. 3 Satz 2 BEEG für Abzugsmerkmale für Steuern bei Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit entsprechend. Es ist statt der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen der Einkommenssteuerbescheid maßgeblich. Ein entsprechender Verweis für die Abzugsmerkmale für Sozialabgaben fehlt, weil es bei Einkommen aus selbständiger Tätigkeit keine solchen Abzugsmerkmale geben kann und der Verweis grundsätzlich ins Leere ginge.
Für Monate mit Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit ist statt der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen die Einkommenssteuererklärung heranzuziehen, Monate ohne lohnsteuerpflichtige Einnahmen bleiben außer Betracht (BT-Drs. 17/9841, S. 22; Lenz, in: Rancke [Hrsg.], MuSchG, BEEG, usw., 4. Auflage 2015, § 2c BEEG, Rn. 10). So wird dem Ziel des BEEG, die vorgeburtlichen Einkommensverhältnisse möglichst genau abzubilden, am besten entsprochen (vgl. BSG, Urteil vom 28. März 2019 – B 10 EG 8/17 R –, Rn. 22, juris).
bb) Diese Festlegung gilt nicht bei einem Wechsel im Bemessungszeitraum, sondern auch bei einem Wechsel der Abzugsmerkmale zwischen Bemessungs- und Bezugszeitraum oder im Bezugszeitraum.
Der Wortlaut des § 2c Abs. 3 Satz 2 BEEG lässt eine einheitliche Geltung für beide Zeiträume ohne Weiteres zu. Es ist die einzige Regelung zu dieser Frage. Die Erstreckung auf beide Zeiträume liegt nahe, weil es sonst keine Festlegung für den Bezugszeitraum gäbe. Es bedürfte eines Anhaltspunktes dafür, dass diese Regelung nur auf den Bemessungszeitraum anzuwenden sein sollte, für den Bezugszeitraum hingegen keine Regelung existieren sollte. Für den Bezugszeitraum wäre dann auf die allgemeine Grundregel zur Einkommensanrechnung in § 2 Abs. 1 Satz 3 BEEG zurückzugreifen. Dies ist aber nicht gewollt. Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 BEEG ist das Einkommen nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f BEEG zu berechnen und nicht allein anhand des § 2 Abs. 1 Satz 3 BEEG.
Eine einheitliche Regelung für beide Zeiträume entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Diesen Willen hat er immer wieder dokumentiert: Sie (die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben) gelten einheitlich für die Ermittlung des Bemessungseinkommens ebenso wie für die Ermittlung des Einkommens während der Bezugszeit (BT-Drs. 17/9841, S. 18, 23 f und 26 f).
Eine einheitliche Festlegung für beide Zeiträume entspricht zudem Sinn und Zweck der Regelung. Sie dient der mit der Gesetzesnovelle vom 10. September 2012 beabsichtigten Verwaltungsvereinfachung. Dass im Bezugszeitraum auf Lebens- und nicht auf Kalendermonate abzustellen ist, erhöht die Schwierigkeit der Umsetzung bei einer getrennten Regelung weiter, was unter dem Gesichtspunkt der Verwaltungsvereinfachung keineswegs für eine getrennte Regelung spricht, wie der Kläger rechtsfehlerhaft annimmt. Eine Festsetzung nach dem Bemessungszeitraum auch für Einkünfte im Bezugszeitraum dient aber auch dem Ziel des BEEG, das wegfallende Einkommen des Elterngeldberechtigten im Bemessungszeitraum möglichst verlässlich und realitätsgetreu abzubilden; weshalb seiner Berechnung die Einkünfte zugrunde zu legen sind, die während des letzten wirtschaftlichen Dauerzustandes vor der Geburt den Lebensstandard des Elterngeldberechtigten geprägt haben (BSG, Urteil vom 28. März 2019 – B 10 EG 8/17 R –, Rn. 22, juris).
Auf die Abzugsmerkmale des Bemessungszeitraums auch für den Bezugszeitraum abzustellen, verstößt nicht gegen das Gleichheitsgebot. Artikel 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Er hat gerade im Sozialrecht, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im Ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs. 2 S 2, § 68 Nr. 15a Sozialgesetzbuch Erstes Buch - Allgemeiner Teil - SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie eine ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten.
Das ist hier aber nicht der Fall. Bei der Berücksichtigung der Abzugsmerkmale für die Sozialversicherungen sind vier Konstellationen denkbar, die zu vier abgrenzbaren Personengruppen führen. Ein Berechtigter ist in beiden Zeiträumen versicherungspflichtig (1) bzw. nicht versicherungspflichtig (2) oder er wechselt von einer versicherungspflichtigen zu einer nicht versicherungspflichtigen Beschäftigung (3) bzw. umgekehrt von einer nicht versicherungspflichtigen Beschäftigung zu einer versicherungspflichtigen (4). Der Kläger gehört zur vierten Personengruppe. Bei einer einheitlichen Festlegung der Abzugsmerkmale ist das Elterngeld in den Konstellationen 1 und 3 sowie 2 und 4 jeweils gleich hoch, weil es nur auf die Abzugsmerkmale im Bemessungszeitraum ankommt.
Mit dem Einkommen des Klägers sind es in den Konstellationen 1 und 3 (Versicherungspflicht im Bemessungszeitraum) 839,41 Euro und in den Konstellationen 2 und 4 (keine Versicherungspflicht im Bemessungszeitraum) 1.062,55 Euro. So betrachtet ist der Kläger, dessen Fall unter die Konstellation 4 fällt, gegenüber Berechtigten in den anderen drei Konstellationen nicht schlechter gestellt. Auch unter Berücksichtigung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit im Bezugszeitraum ist er nicht schlechter gestellt. Zwar hat der im Bemessungs- und im Bezugszeitraum nicht versicherungspflichtig Beschäftigte (Konstellation 2) das gleiche Elterngeld und ein höheres verfügbares Einkommen im Bezugszeitraum als der Kläger. Aber er muss sich davon noch sozial absichern, was der Kläger schon ist. Würde man der Argumentation des Klägers folgen, läge ein Verstoß gegen das Gleichheitsgebot sogar näher. Denn dann beträgt sein Elterngeld 1.210,18 Euro, ohne das ein sachlicher Grund für diese Besserstellung gegenüber Berechtigten in den anderen drei Konstellationen ersichtlich ist.
(d) Das Elterngeld beträgt monatlich 1.062,55 Euro. Das sind 65 Prozent des Unterschiedsbetrages (1.634,69 Euro) des Einkommens aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum (2.716,26 Euro) und des Einkommens aus Erwerbstätigkeit im Bezugszeitraum (1.081,57 Euro).
Der maßgebliche Prozentsatz (65 Prozent) ergibt sich aus § 2 Abs. 2 Satz 2 BEEG. Danach beträgt er ab einem Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum von 1.240,00 Euro 65 Prozent. Der Prozentsatz sinkt von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die das den Betrag von 1.200,00 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.
3. Ist die Festsetzung des Elterngeldes rechtmäßig, ist damit auch die Rückforderung in dem streitgegenständlichen Bescheid nicht zu beanstanden.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzung von § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen. Die Entscheidung betrifft altes Recht, das nur noch für die vor dem 1. Juli 2015 geborenen oder mit dem Ziel der Adoption aufgenommenen Kinder anzuwenden ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz
§§ 2 ff BEEG
§§ 2c bis 2f BEEG
§§ 2e und 2f BEEG
§ 96 SGG
§ 1 BEEG
§ 4 BEEG
§ 2a BEEG
§ 2b BEEG
§ 2f BEEG
§ 2c BEEG
§ 193 SGG
§ 2c Abs. 3 Satz 2 BEEG
§ 2c Abs. 3 Satz 1 BEEG
§ 2c Abs. 1 BEEG
§ 2c Abs. 3 BEEG
§ 39 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch
§ 2 Abs. 3 Satz 1 BEEG
§ 2 Abs. 3 BEEG
§ 2b Abs. 1 BEEG
§ 2b Abs. 2 BEEG
§ 2b Abs. 3 BEEG
§ 2b Abs. 2 Satz 1 BEEG
§ 2d Abs. 2 Satz 1 BEEG
§ 2f Abs. 1 BEEG
§ 2 Abs. 1 oder 2 BEEG
§ 2d Abs. 4 Satz 2 BEEG
§ 2 Abs. 1 Satz 3 BEEG
§ 68 Nr. 15a Sozialgesetzbuch Erstes Buch
§ 2 Abs. 2 Satz 2 BEEG
§ 160 Abs. 2 SGG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 des Einkommensteuergesetzes
Art 3 GG
Artikel 3 Abs. 1 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: BSGE 127, 168
S 2 EG 33/14
B 10 EG 1/11 R
B 10 EG 9/17 R
B 10 EG 4/13 R
B 10 EG 6/11 R
B 10 EG 10/17 R
B 10 EG 8/17 R