Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-10-31, Aktenzeichen 4 A 3155/00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte vor Inkrafttreten der 33. Flächennutzungsplanänderung der Beigeladenen verpflichtet war, dem Kläger einen positiven Bauvorbescheid für die Errichtung einer Windenergieanlage auf dem Flurstück ../.. der Flur .. der Gemarkung ... - wie beantragt - zu erteilen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits; insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Tatbestand:
Der Kläger begehrte im Klageverfahren zunächst die Erteilung eines Bauvorbescheides für eine Windenergieanlage und nunmehr die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnung der Bauvoranfrage. Am 07. Januar 1999 beantragte er die Erteilung eines positiven Bauvorbescheides für die Errichtung von zwei Windenergieanlagen auf den Flurstücken ../.. und ../.. der Flur .. der Gemarkung ... . Die Grundstücke liegen im Außenbereich. Gegenstand des Antrages waren Anlagen des Typs Enercon E-66 mit einer Nennleistung von 1500 kW, einer Nabenhöhe von 66,8 m und einem Rotordurchmesser von 66 m.
Unter dem 06. Januar 1999 erteilte die Beigeladene ihr Einvernehmen für das Vorhaben. Mit Schreiben vom 19. Mai 1999 beantragte der Kläger eine Entscheidung lediglich für den Standort auf dem Flurstück ../.. . Im übrigen solle der Antrag ruhen. Mit Schreiben vom 24. Juni 1999 beantragte die Beigeladene die Zurückstellung der Entscheidung über die Bauvoranfrage für ein Jahr gem. § 15 BauGB. Derzeit sei die 33. Flächennutzungsplanänderung im Verfahren, mit der beabsichtigt sei, Sonderbauflächen für Windenergienutzung auszuweisen und die Errichtung von Windenergieanlagen in anderen Bereichen des Gemeindegebietes auszuschließen. Parallel sei die Aufstellung der vorhabenbezogenen Bebauungspläne Nr. 68 a - c beschlossen worden, für deren zukünftige Geltungsbereiche eine Veränderungssperre beschlossen worden sei. Die Veränderungssperre wurde am 25. Juni 1999 im Amtsblatt bekannt gemacht. Das Baugrundstück liegt im Teilbereich 5b der Veränderungssperre.
Nach Anhörung des Klägers lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 11. November 1999 die Erteilung des Bauvorbescheides ab, da die Veränderungssperre entgegenstehe. Für eine Ausnahme von der Veränderungssperre habe die Beigeladene das Einvernehmen nicht erteilt. Gründe für eine Ausnahme seien auch nicht ersichtlich.
Am 18. November 1999 erhob der Kläger Widerspruch, der nicht weiter begründet wurde.
Am 18. Mai 2000 beschloss der Rat der Beigeladenen die Aufstellung des Bebauungsplanes Nr. 68 Teilbereiche a – g und gleichzeitig die Satzung über die Veränderungssperre Nr. 5 a – g. Die Satzung über die Veränderungssperre wurde am 19. Mai 2000 im Amtsblatt veröffentlicht.
Die Bezirksregierung Weser-Ems wies mit Widerspruchsbescheid vom 04. August 2000 den Widerspruch des Klägers unter Hinweis auf die entgegenstehende Veränderungssperre als unbegründet zurück. Die Beigeladene habe das Einvernehmen für eine Ausnahme von der Veränderungssperre nicht erteilt.
Der Kläger hat am 23. August 2000 Klage erhoben.
Am 1. Juni 2001 wurde die 33. Flächennutzungsplanänderung der Beigeladenen im Amtsblatt für den Regierungsbezirk Weser-Ems bekannt gemacht. Ausgewiesen sind 2 Sonderbauflächen Windenergie im nordöstlichen Gemeindegebiet (Teilbereich A „westlich ...“ und Teilbereich B „...“). Nach Ziff. 1 der textlichen Darstellungen sind Windenergieanlagen außerhalb der dargestellten Sonderbauflächen im Stadtgebiet nicht zulässig. Das Baugrundstück liegt außerhalb der Sonderbauflächen. Am 29. Juni 2001 ist der Bebauungsplan Nr. 68 „Windenergie und Modellflugplatz“ der Beigeladenen in Kraft getreten. In den beplanten Sonderbauflächen sind demnach jeweils 3 Windenergieanlagen zulässig. Das Baugrundstück liegt außerhalb der Sonderbauflächen.
Aufgrund der Konzentrationsplanung erklärte der Kläger in der mündlichen Verhandlung die Hauptsache insoweit für erledigt, als die Erteilung eines Bauvorbescheides beantragt wurde.
Das Klageverfahren werde nach Inkrafttreten der 33. Flächennutzungsplanänderung als Fortsetzungsfeststellungsklage fortgesetzt, da wegen der rechtswidrigen Versagung des Bauvorbescheides Amtshaftungsansprüche gegen den Beklagten geltend gemacht würden. Die Entscheidung über die Ende Dezember 1998 gestellte Bauvoranfrage sei rechtswidrig verzögert worden. Die Satzung über die Veränderungssperre sei rechtswidrig gewesen. Konkrete Planungsabsichten hätten allenfalls für kleinere Teilbereiche bestanden. Auch die am 15. Dezember 2000 erlassene Veränderungssperre für den nördlichen Stadtbereich mit Ausnahme eines Bauschutzbereiches von 4 Km um den Flughafen ... und der Wohnsiedlungen im Ortskern sei als Verhinderungsplanung unwirksam. Öffentliche Belange hätten der Errichtung der Anlage nicht entgegengestanden, so dass bis zum Inkrafttreten der 33. Flächennutzungsplanänderung der Bauvorbescheid zu erteilen gewesen wäre.
Der Kläger beantragt,
festzustellen, dass der Beklagte bis zum Inkrafttreten der 33. Flächennutzungsplanänderung verpflichtet war, den beantragten Bauvorbescheid zu erteilen.
Der Beklagte schließt sich der Erledigungserklärung an und beantragt, die Klage abzuweisen.
Er verweist auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide und führt ergänzend aus, dass die Entscheidung über die Bauvoranfrage nicht rechtswidrig verzögert worden sei. Die Anhörung der Träger öffentlicher Belange sei zeitaufwändig gewesen. Unter dem 19. Mai 1999 sei das Vorhaben geändert worden, so dass die Frist für eine angemessene Entscheidung frühestens ab diesem Zeitpunkt begonnen habe. Die Beigeladene habe im Juni 1999 die Zurückstellung der Voranfrage beantragt.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag. Sie führt aus, für den Planungszeitraum sei rechtmäßig eine Veränderungssperre erlassen worden, da die Zurückstellungsmöglichkeiten gem. § 245 b BauGB abgelaufen gewesen seien. Zwar sei die ursprünglich versehentlich für einen vorhabenbezogenen Bebauungsplan erlassene Veränderungssperre nichtig gewesen. Dieser Fehler sei jedoch durch die Veränderungssperren vom 19. Mai 2000, 26. Oktober 2000 und spätestens vom 15. Dezember 2000 geheilt worden. Es sei immer beabsichtigt gewesen, Windenergieanlagen im nördlichen Stadtgebiet außerhalb des Bauschutzbereiches zu konzentrieren, so dass dieser Bereich mit einer Veränderungssperre belegt worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und im Klageverfahren 4 A 1777/01 vorgelegten Planunterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren war entsprechend § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes entsprach es billigem Ermessen, dem Beklagten gem. § 161 Abs. 2 VwGO die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, soweit die Hauptsache für erledigt erklärt wurde, da dem Kläger, wenn über die Verpflichtungsklage unmittelbar vor Erlass der 33. Flächennutzungsplanänderung entschieden worden wäre, ein Anspruch auf Erteilung des Bauvorbescheides zuerkannt worden wäre.
Soweit über die Klage noch zu entscheiden ist, ist diese begründet.
Der zulässige Antrag, die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung des Bauvorbescheides vor Inkrafttreten der 33. Flächennutzungsplanänderung festzustellen, hat Erfolg. Die dem Vorhaben entgegenstehende 33. Flächennutzungsplanänderung ist nach Klageerhebung in Kraft getreten. Im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO kann die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes bzw. im Fall der Verpflichtungsklage auch festgestellt werden, ob der Kläger unmittelbar vor Eintritt des erledigenden Ereignisses einen Anspruch auf Erteilung des begehrten Verwaltungsaktes hatte, wenn der Kläger daran ein berechtigtes Interesse hat (sog. Fortsetzungsfeststellungsinteresse). Dieses liegt hier vor, nachdem der Kläger angekündigt hat, Schadensersatzansprüche wegen Amtspflichtverletzung gem. § 839 BGB aufgrund rechtswidriger Nichterteilung des Bauvorbescheides geltend zu machen. Sollte die Entscheidung über den Bauantrag schuldhaft rechtswidrig verzögert worden sein, sind derartige Ansprüche wegen eines Verzögerungsschadens nicht offensichtlich ausgeschlossen. Auch kommen Entschädigungsansprüche aus enteignungsgleichem Eingriff in Betracht, so dass ein berechtigtes Interesse des Klägers iSv. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu bejahen ist.
Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist auch begründet. Vor Inkrafttreten der 33. Flächennutzungsplanänderung der Beigeladenen zum 01. Juni 2001 hatte der Kläger einen Anspruch auf Erteilung des Bauvorbescheides. Dieser war zu erteilen, da die gem. §§ 68 Abs. 1, 2 Abs. 5 NBauO genehmigungsbedürftige Baumaßnahme in bauplanungsrechtlicher Hinsicht unmittelbar vor Inkrafttreten der 33. Flächennutzungsplanänderung mit dem öffentlichen Baurecht vereinbar war (§§ 74, 75 Abs. 1, 2 Abs. 10 NBauO). Zunächst stand eine wirksame Veränderungssperre gem. § 14 BauGB dem Vorhaben nicht entgegen. Maßgeblich ist insoweit die vor Inkrafttreten der 33. Flächennutzungsplanänderung zuletzt erlassene Veränderungssperre der Beigeladenen vom 15. Dezember 2000. Diese war jedenfalls insoweit rechtswidrig, als das vorgesehene Baugrundstück mit einer Veränderungssperre belegt wurde. Nach § 14 Abs. 1 BauGB kann die Gemeinde zur Sicherung der Planung für den künftigen Planbereich eine Veränderungssperre erlassen, wenn ein Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplanes gefasst wird. Zwar hat die Beigeladene am 14. Dezember 2000 den nahezu gesamten nördlichen Stadtbereich mit Ausnahme des Stadtkerns außerhalb eines 4 km Bauschutzbereiches um den Flughafen ... als Plangebiet des Bebauungsplanes Nr. 68 beschlossen und eine entsprechende Veränderungssperre erlassen. Diese war jedoch unmittelbar vor Inkrafttreten der 33. Flächennutzungsplanänderung für weite Teile unwirksam, da ein konkreter positiver Planungswille für den ganz überwiegenden Bereich der Gemeinde nicht bestand. Eine Veränderungssperre ist nur dann rechtmäßig, soweit sie zur Sicherung der Planung „erforderlich“ ist. Zwar lag das Baugrundstück im Bereich der Potentialfläche Nr. 3 („...“), die im Juni 2000 in der Studie im Flächennutzungsplanverfahren als mögliche Sonderbaufläche für Windenergieanlagen dargestellt ist. Am 14. Dezember 2000 wurden im Verfahren der 33. Flächennutzungsplanänderung durch Ratsbeschluss der Beigeladenen jedoch die Flächen 1 und 3 aus der Planung herausgenommen und die öffentliche Auslegung nur für die Flächen 2 und 4 beschlossen. Auch wurde vom 26. Februar bis zum 16. März 2001 im Rahmen der frühzeitigen Bürgerbeteiligung über den Bebauungsplan Nr. 68 entsprechend dem Planungsstand im Flächennutzungsplanverfahren lediglich die Planungen hinsichtlich der Teilbereiche A („westlich ...“) und B („...“) öffentlich ausgelegt und anschließend weiter verfolgt. Die über diese Planbereiche räumlich weit hinausgehende Veränderungssperre diente somit jedenfalls unmittelbar vor Inkrafttreten der 33. Flächennutzungsplanänderung offensichtlich nur dazu, die Erteilung von Baugenehmigungen/Bauvorbescheiden für Windenergieanlagen im übrigen Stadtgebiet zu verhindern, obwohl dort eine positive Ausweisung von Flächen für Windenergienutzung nicht vorgesehen war. Als positive Planungsabsicht kann dabei auch nicht die Negativwirkung des Flächennutzungsplanes nach § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB angenommen werden. Veränderungssperren dienen nach § 14 BauGB der Sicherung der Aufstellung von Bebauungsplänen. Eine Veränderungssperre, die ohne positive Planungsabsicht lediglich privilegierte Vorhaben verhindern soll, ist indes nichtig (OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 27. Februar 1996 - 11 A 3960/95 - NVwZ-RR 1997 S. 602). Spätestens im Zeitpunkt des Beschlusses über die Auslegung des Bebauungsplanes Nr. 68 mit den Teilbereichen A und B war die über den Geltungsbereich der beabsichtigten Planung hinausgehende Veränderungssperre anzupassen und da dieses nicht erfolgt ist, die Satzung jedenfalls insoweit nichtig (vgl. Ernst/ Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Kommentar, Loseblattsammlung, Stand: November 2000, § 14 Anm. 13).
Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens beurteilt sich nach § 35 BauGB. Das Baugrundstück liegt im Außenbereich. Die geplante Windenergieanlage unterfällt dem hier zugrundezulegenden Privilegierungstatbestand in § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB. Sie dient der Nutzung der Windenergie. Die Genehmigung ist trotz der Privilegierungsregelung gem. § 35 Abs. 1 BauGB indes zu versagen, wenn öffentliche Belange nach § 35 Abs. 3 BauGB entgegenstehen. Die Privilegierung nach Abs. 1 bewirkt anders als bei nicht privilegierten Vorhaben, die bereits dann unzulässig sind, wenn öffentliche Belange „nicht beeinträchtigt“ werden ein grundsätzlich stärkeres Durchsetzungsvermögen gegenüber den von privilegierten Vorhaben berührten öffentlichen Belangen. Durch die generelle Verweisung dieser Vorhaben in den Außenbereich hat der Gesetzgeber selbst eine planerische Entscheidung zugunsten dieser Vorhaben getroffen und damit auch Fälle negativer Berührung mit öffentlichen Belangen im Einzelfall in Kauf genommen. Erforderlich ist eine Abwägung zwischen den jeweils berührten öffentlichen Belangen und dem Vorhaben, wobei zu dessen Gunsten die Privilegierung ins Gewicht fällt (vgl. Ernst/ Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, a.a.O. § 35 Rdziff. 60 m.w.N.). In den angefochtenen Bescheiden wird auf Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege kein Bezug genommen. Die Untere Naturschutzbehörde hat mit Stellungnahme vom 16. Juni 1999 den vorgesehenen Bereich als mit mäßig eingeschränkter Leistungsfähigkeit für den Naturhaushalt eingestuft. Dem Bereich werde eine hohe Bedeutung für die Eigenart, Vielfalt und Schönheit von Natur und Landschaft gemäß dem Vorentwurf des Landschaftsrahmenplans zugemessen. Darin sei auch der Erhalt und die Entwicklung von Wiesenvogellebensräumen in dem Bereich vorgesehen, so dass die Errichtung der Windenergieanlage als nicht ausgleichbarer Eingriff in den Naturhaushalt angesehen werde. Gegen diese Einschätzung der Unteren Naturschutzbehörde vom 16. Juni 1999 spricht die Aufnahme des Gebietes in der Potentialflächenstudie als möglicher Standort für Windenergieanlagen, so dass davon auszugehen ist, dass öffentliche Belange des Naturschutzes und des Landschaftsbildes jedenfalls nicht „entgegenstehen“. Soweit auf eine Beeinträchtigung von Wiesenvogellebensräumen in diesem Bereich hingewiesen wurde, ist zudem nicht klar, welche Vogelarten dort leben sollen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die „Scheuchwirkung“ von Windenergieanlagen gegenüber Vogelarten unterschiedlich ist. Dieses ist der Kammer aus mehreren Klageverfahren, in denen avifaunistische Gutachten des Herrn Dr. Schreiber eingeholt wurden, hinreichend bekannt. Zudem hat die Beigeladene zunächst ihr Einvernehmen zu dem Vorhaben erteilt. Da bezüglich etwaiger entgegenstehender naturschutzfachlicher Belange keine substantiierteren Angaben erfolgten, ist davon auszugehen, dass Belange des Naturschutzes zwar beeinträchtigt werden, als öffentlicher Belang jedoch nicht entgegenstehen. Auch ist nicht von einer Verunstaltung des Landschaftsbildes auszugehen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber Windenergieanlagen grundsätzlich im Außenbereich für privilegiert zulässig ansieht, so dass bloße negative Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes nicht ausreichen, um eine „Verunstaltung“ anzunehmen. Erforderlich sind dafür grobe Eingriffe in ein besonders schützenswertes Landschaftsbild, wofür hier keine Anhaltspunkte vorgetragen wurden oder ersichtlich sind. Der vorgesehene Standort liegt inmitten eines als Weide-/Grünlandflächen bewirtschafteten Gebietes. Mögliche weitere dem Vorhaben entgegenstehende öffentliche Belange sind weder vorgetragen worden noch ersichtlich, so dass der Kläger vor Inkrafttreten der 33. Flächennutzungsplanänderung einen Anspruch auf Erteilung des Bauvorbescheides hatte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 2 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, da sie keinen Antrag gestellt und sich deshalb keinem Kostenrisiko (§ 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 Abs. 1, 2 Abs. 5 NBauO
§§ 74, 75 Abs. 1, 2 Abs. 10 NBauO
§§ 167 Abs. 2 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO
§ 15 BauGB
§ 245 b BauGB
§ 839 BGB
§ 14 BauGB
§ 35 BauGB
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 14 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 S. 3 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 4 A 1777/01
11 A 3960/95