Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2011-01-11, Aktenzeichen 13 UF 199/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0111.13UF199.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Steht bei einem rechtskräftigen, nicht mehr vollstreckbaren Urteil, das auf einer vom Bundesverfassungsgericht als verfassungswidrig verworfenen Rechtsauffassung beruht, die Umsetzung durch Erfüllung der durch die gerichtliche Entscheidung nach § 894 ZPO begründeten Ansprüche noch aus, so kann der Betroffene dem Erfüllungsverlangen den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen setzen. Das Konterkarierungsverbot des § 79 Abs.2 S.4 BVerfGG steht dem nicht entgegen, da der Ausschluss der Rückabwicklung nur für die Vergangenheit wirkt, die sich für die Zukunft aus der Durchsetzung fehlerhafter Akte der öffentlichen Gewalt ergebenden Folgen hingegen können abgewendet werden.(Rn.31) (Rn.32) (Rn.33)
2. Die Rechtsauffassung, wonach bei einem Kind, das seinem Sozialhilfe beziehenden Elternteil gegenüber mangels Leistungsfähigkeit nicht zu Unterhaltsleitungen verpflichtet ist, eine Pflicht zur Unterhaltszahlung durch eine im Nachhinein vorgenommene Gewährung eines grundpfandrechtlich gesicherten Darlehens durch den Träger von Sozialleistungen begründet wird, findet in der verfassungsmäßigen Ordnung keine Grundlage.(Rn.29) (Rn.30)
Verfahrensgang
1. Der Antragsgegner wird in Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Schöneberg vom 26. August 2010 verpflichtet, die Löschung der im Grundbuch des Amtsgerichts Schöneberg von Lichterfelde Blatt … in Abteilung III unter lfd. Nr. … eingetragenen brieflosen Grundschuld für das Land … in Höhe von nominell 76.450,00 DM mit 6 % Zinsen jährlich zu bewilligen.
2. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
4. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 39.088,26 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wurde durch Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 1. August 1997, AZ ...., auf dessen zur Akte gereichte Ablichtung (Bl. 10 ff d.A.) wegen der näheren Einzelheiten Bezug genommen wird, verurteilt, ein ihr vom hiesigen Antragsgegner angebotenes zinsloses Darlehen in Höhe von 76.449,53 DM, fällig nach ihrem Tod und dem ihres Ehemannes, anzunehmen und zur Sicherung des Darlehens eine Grundschuld auf ihrem Miteigentumsanteil an dem Hausgrundstück ...., auf ihre Kosten zu bewilligen und zu beantragen.
Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde :
Der hiesige Antragsgegner wandte – worauf er die Antragstellerin mit Rechtswahrungsanzeige vom 12. Juli 1990 hingewiesen hatte - der pflegebedürftigen Mutter der Antragstellerin vom 1. Juni 1990 bis 30. Juni 1996 Sozialhilfeleistungen in Höhe eines Gesamtbetrages von 76.449,53 DM zu. In dem vor dem Amtsgericht Schöneberg geführten Rechtsstreit nahm er die Antragstellerin, die im streitgegenständlichen Zeitraum über keine eigenen Einkünfte verfügte und von ihrem Ehemann unterhalten wurde, zunächst aus übergegangenem Recht auf Unterhaltszahlung in entsprechender Höhe in Anspruch, bot ihr dann aber an, die Klageforderung zu stunden, sofern die Antragstellerin zu seinen Gunsten ein Grundpfandrecht in entsprechender Höhe auf ihrem Miteigentumsanteil am in ihrem und im Eigentum ihres Ehemannes stehenden Grundstück .... eintragen ließe. Im Verfahrensverlauf stellte der hiesige Antragsgegner dann unter Bezugnahme auf eine entsprechende Entscheidung des Landgerichts Duisburg vom 3. Mai 1996, AZ 24 (4) S 285/95, seine Klage auf Annahme eines über die ursprüngliche Klageforderung lautenden Darlehens und Bewilligung und Beantragung einer zu dessen Absicherung bestimmten Grundschuld auf dem Miteigentumsanteil der hiesigen Antragstellerin um.
Die Antragstellerin, die in dem Verfahren die Ansicht vertrat, mangels Leistungsfähigkeit keinen Unterhalt zu schulden und insoweit auch nicht zu einer Verwertung ihres Grundstücksanteils verpflichtet zu sein, wurde mit dem eingangs bezeichneten Urteil antragsgemäß verurteilt. Sie legte hiergegen keine Berufung ein.
Mit Schreiben vom 20. Oktober 1997 regte der Antragsgegner an, das Grundpfandrecht aufgrund einer notariellen Bewilligung eintragen zu lassen, in der auch die Fälligkeit der Grundschuld mit Zinsen festgehalten sei. Dem entsprach die Antragstellerin und bestellte unter dem 17. Dezember 1997 zur Urkunde des Notars .... in ...., UrNr. .... (Bl. 21 ff d.A.), eine ab in der Urkunde näher geregelter Fälligkeitszeitpunkte mit 6 % jährlich zu verzinsende brieflose Grundschuld über 76.450,00 DM zugunsten des hiesigen Antragsgegners und beantragte deren Eintragung auf ihrem Miteigentumsanteil. Zugleich unterwarf sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in den mit der Grundschuld belasteten Miteigentumsanteil. Die Grundschuld wurde sodann auf der Grundlage dieser Bewilligung am 16. Januar 1998 im Grundbuch eingetragen.
Jedenfalls seit dem 1. Januar 1997 erhielt die Mutter der Antragstellerin keine Sozialhilfeleistungen mehr.
Mit Urteil vom 7. Juni 2005 erklärte das Bundesverfassungsgericht das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 3. Mai 1996, auf das sich der hiesige Antragsgegner in dem vor dem Amtsgericht Schöneberg zum Aktenzeichen .... geführten Rechtsstreit Klage begründend bezogen hatte, für verfassungswidrig. Mit Anwaltsschreiben vom 4. November 2009 forderte die Antragstellerin den Antragsgegner unter Bezugnahme auf dieses Urteil des Bundesverfassungsgerichts vergeblich zur Abgabe einer Löschungsbewilligung hinsichtlich der zu seinen Gunsten eingetragenen Grundschuld auf.
Dieses Begehren verfolgt sie mit dem vorliegenden, am 2. Februar 2010 beim Familiengericht eingegangenen Antrag weiter. Sie hat in der ersten Instanz die Meinung vertreten, ihr stünde insoweit ein Rückgewähranspruch aus § 812 Abs.1 BGB zu. Das aufgrund des Urteils des Amtsgerichts Schöneberg vom 2. August 1997 zustande gekommene Darlehen sei gemäß §§ 134, 138 BGB i.V.m. Art. 2 Abs.1 GG nichtig. Damit fehle eine wirksame Sicherungsvereinbarung im Hinblick auf das bestellte Grundpfandrecht.
Die streitgegenständliche Grundschuld sei auch nicht durch das Urteil des Amtsgerichts Schöneberg begründet worden, sondern aufgrund einer Aufforderung des Antragsgegners, der sie mit der notariell beurkundeten Grundschuldbestellung vom 17. Dezember 1997 entsprochen habe.
Außerdem sei die Rechtskraft des Urteils des Amtsgerichts Schöneberg vom 1. August 1997 aufgrund des Urteils des Bundesverfassungsgerichts durchbrochen. Dies folge aus der analogen Anwendung des § 79 Abs.2 BVerfGG. Gleiches gelte für die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 17. Dezember 1997, auf die die Rechtskraftdurchbrechung gemäß § 79 Abs.2 S.2 BVerfGG zu erstrecken sei. Vorliegend gehe es nicht um einen bereits in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt, da die Inanspruchnahme der Antragstellerin aus dem Darlehen erst in Zukunft eintrete, etwa wenn sie gezwungen sei, ihren Miteigentumsanteil altersbedingt zu veräußern. Die Vollstreckung aus der Grundschuld sei dem Beklagten daher verwehrt und selbige der Antragstellerin zurück zu gewähren, was sich auch aus dem Rechtsgedanken des § 44 Abs.1 SGB X ergebe.
Könne der Antragsgegner aber aus der Grundschuld keine durchsetzbaren Rechte herleiten, ergebe sich die Verpflichtung, diese nach § 812 BGB und §§ 242,826 BGB i.V.m. § 767 ZPO, 79 Abs.2 BVerfGG, Art. 20 Abs.3, Art. 3 GG freizugeben. Dem Antragsgegner sei es insoweit schon aufgrund seiner Grundrechtsbindung verwehrt, aus der zu seinen Gunsten bestellten Grundschuld die Zwangsvollstreckung zu betreiben.
Der Antragsgegner hat geltend gemacht, Rechtsgrund der Grundschuld sei das rechtskräftig gewordene Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 1. August 1997. Eine unrichtige Rechtsanwendung durch das Gericht rechtfertige nicht die Durchbrechung der Rechtskraft dieses Urteils. Im Übrigen unterscheide sich der vorliegende Fall von dem der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugrunde liegenden Fall dadurch, dass das Amtsgericht Schöneberg nicht erst eine Leistungsfähigkeit der Antragstellerin aufgrund des Darlehensangebotes des Sozialamtes angenommen, sondern ausgeführt habe, die Antragstellerin sei zum Einsatz ihres in dem Miteigentumsanteil an dem Hausgrundstück zu sehenden Vermögensstammes verpflichtet. Das Amtsgericht habe ausdrücklich eine gegenwärtige Leistungsfähigkeit der hiesigen Antragstellerin bejaht und gerade nicht angenommen, dass die Leistungsfähigkeit erst durch Vorlage des Darlehensangebotes (quasi nachträglich) hergestellt worden sei. Insoweit sei bereits fraglich, ob dieses Urteil auf einer Auslegung beruhe, die vom Bundesverfassungsgericht für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt worden sei. Jedenfalls sei aber für eine analoge Anwendung des § 79 Abs.2 BVerfG kein Raum, da das Urteil des Amtsgerichts Schöneberg nach § 894 ZPO längst vollstreckt sei. Wie sich aus § 79 Abs.2 S.4 BVerfGG ergebe, könne über eine analoge Anwendung des § 79 Abs.2 S.2 BVerfGG keine Rückgängigmachung bereits vollstreckter Urteile bewirkt werden.
Das erstinstanzlich mit dem vorliegenden Verfahren befasste Familiengericht hat den Antrag mit Beschluss vom 26. August 2010 zurückgewiesen und hierzu ausgeführt, einem bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Löschung stünde das bestandskräftige Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 1. August 1997 als Rechtsgrund entgegen. Bei Zivilurteilen greife der Schutz des § 79 Abs.2 S.2 BVerfGG nur durch, wenn diese noch nicht vollstreckt seien. Vorliegend habe die Vollstreckung des Urteils von 1997 mit der Eintragung der Grundschuld ihren Abschluss gefunden. Die Verwertung der Grundschuld stelle keine Vollstreckung des Urteils dar.
Gegen diese ihr am 31. August 2010 zugestellte Entscheidung hat die Antragstellerin am 29. September 2010 Beschwerde eingelegt und diese zugleich begründet.
Sie beanstandet, dass sich das Familiengericht neben der „ungerechtfertigten Bereicherung„ mit keiner anderen Anspruchsgrundlage auseinander gesetzt habe. Im Übrigen wiederholt sie im Wesentlichen ihre in der ersten Instanz dargestellten Rechtsansichten. Da dem Antragsgegner aus Rechtsgründen eine Vollstreckung aus der Grundschuld verwehrt sei, sei diese zurückzugewähren. Letztlich gehe es nicht um die Vollstreckung des Urteils des Amtsgerichts Schöneberg vom 1. August 1997, sondern um die unzulässige Vollstreckung aus einer rechtsgeschäftlich bewilligten Grundschuld. Auch habe das Amtsgericht die Regelung des § 79 BVerfGG unzutreffend ausgelegt und die Tragweite dieser Vorschrift verkannt. Der Antragsgegner könne sich aufgrund seiner Grundrechtsbindung nicht einfach auf Schutzgüter des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit berufen.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
den Antragsgegner in Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Schöneberg vom 26. August 2010 zu verpflichten, die Löschung der im Grundbuch des Amtsgerichts Schöneberg von Lichterfelde Blatt .... in Abteilung III unter lfd. Nr. .... eingetragenen brieflosen Grundschuld für das Land .... in Höhe von nominell 76.450,00 DM mit 6 % Zinsen jährlich zu bewilligen
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Auch er hält an seinen erstinstanzlich gemachten Ausführungen fest. Der Hinweis der Antragstellerin auf § 767 ZPO sei nicht einschlägig, da die Vollstreckung aus dem Urteil des Amtsgerichts Schöneberg von 1997 mit der Eintragung der Grundschuld im Grundbuch ihren Abschluss gefunden habe. Die Verwertung der Grundschuld stelle keine Vollstreckung des Urteils dar. Die von § 44 SGB X erfassten Fälle seien mit dem vorliegenden nicht vergleichbar.

Entscheidungsgründe:
Für das nach dem 1. September 2009 eingeleitete Verfahren gelten nach Art. 111 Abs.1 FGG-RG die Vorschriften des FamFG.
Die Beschwerde ist nach §§ 58 ff FamFG, 117 Abs.1 FamFG zulässig. Es handelt sich um eine Familienstreitsache i.S.d. §§ 112 Nr.1, 231 Abs.1 Nr. 1 FamFG. Als Unterhaltssachen i.S.d. § 231 Abs.1 Nr. 1 FamFG sind auch Streitigkeiten über Ansprüche anzusehen, die im Gewand eines Befreiungs-, Schadensersatz- oder Bereicherungsanspruches geltend gemacht werden, aber ihre Wurzeln in einem durch Verwandtschaft begründeten unterhaltsrechtlichen Verhältnis haben (BGH FamRZ 1978,582; BGH FamRZ 1994,1416; Zöller-Philippi, ZPO, 27. Aufl. Rn. 4 ff zu § 621). Diese zu § 621 Abs.1 Nr. 4 bzw. Nr. 5 ZPO a.F. ergangene Rechtsprechung gilt auch für die Interpretation der Unterhaltssache i.S.d. § 231 FamFG weiter fort. Das Familiengericht hat daher auch zu Recht seine sachliche Zuständigkeit i.S.d. §§ 23 a Abs.1 Nr. 1 GVG, 111 FamFG für das vorliegende Verfahren angenommen.
Die Beschwerde ist auch begründet.
Zwischen den Parteien ist aufgrund des Urteils des Amtsgerichts Schöneberg vom 1. August 1997 nicht nur ein Darlehensvertrag zustande gekommen, sondern zugleich eine Sicherungsvereinbarung im Hinblick auf die nach dem Urteil von der Antragstellerin zu bestellende Grundschuld getroffen worden. Dies ergibt sich aus dem im Urteil festgehaltenen, dem seinerzeitigen Klageantrag des Antragsgegners entsprechenden Zweck der Grundschuld, die der Sicherung des durch das Urteil gemäß § 894 Abs.1 ZPO fingierten Darlehensvertrages dienen soll. Ein solcher Sicherungsvertrag begründet zwischen den Vertragspartnern ein Treuhandverhältnis. Der Sicherungsgeber – hier die Antragstellerin - hat einen durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingten Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld. Der Sicherungsnehmer – hier der Antragsgegner - ist in diesem Fall nach Wahl des Sicherungsgebers zur Abtretung der Grundschuld, zur Aufhebung oder zum Verzicht verpflichtet (BGH NJW-RR 1996,234).
Legt man dem Urteil hingegen nicht die Bedeutung einer rechtsgeschäftlichen Sicherungszweckvereinbarung bei, würde bei Fortfall des aus dem Urteil ersichtlichen Sicherungszweckes jedenfalls ein Anspruch der Antragstellerin auf Aufhebung der Grundschuld aus § 812 Abs.1 S.2 1. Alt. BGB bestehen.
Zweck der hier streitgegenständlichen Grundschuld war die Sicherung des durch das Urteil begründeten Darlehensanspruches des Antragsgegners. Dieser Zweck ist entfallen, da dem aus dem Darlehensvertrag resultierenden Anspruch des Antragsgegners eine dauernde Einrede der Antragstellerin entgegensteht. Entsprechendes gilt im Übrigen auch für den Anspruch aus der Grundschuld.
Der aufgrund des Urteils des Amtsgerichts Schöneberg vom 1. August 1997 zwischen den Parteien zustande gekommene Darlehensvertrag verstößt sowohl gegen ein gesetzliches Verbot i.S.d. § 134 BGB als auch gegen die guten Sitten i.S.d. § 138 Abs.1 BGB. Letztere werden durch die der Rechtsordnung immanenten rechtsethischen Werte und Prinzipien geprägt. Dabei wirkt über § 138 BGB auch das im Grundgesetz verkörperte Wertsystem in das Privatrecht ein (BVerfGE 7,206; BVerfG ZIP 2006,60). Vorliegend liegt ein Verstoß gegen die guten Sitten vor, weil die Belastung der Antragstellerin mit einem grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen in ihre nach Art. 2 Abs.1 GG verfassungsmäßig geschützte finanzielle Dispositionsfreiheit eingreift und keine Stütze in der verfassungsmäßigen Ordnung findet.
Darüber hinaus ist der Antragstellerin darin zuzustimmen, dass die Grundrechtsartikel gegenüber Körperschaften des öffentlichen Rechts wie dem Antragsgegner als unmittelbare Verbotsnormen im Sinne des § 134 BGB wirken und damit zur Nichtigkeit eines gegen sie verstoßenden Rechtsgeschäfts führen (BGH NJW 2003,1658).
Der vorliegend zur Entscheidung gestellte Sachverhalt entspricht hinsichtlich seiner verfassungsrechtlichen Bedeutung der von der Antragstellerin angeführten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juni 2005 (FamRZ 2005, 1051 ff). Das Bundesverfassungsgericht hat darin festgestellt, dass die mit der Verfassungsbeschwerde angefochtene Entscheidung des Landgerichts Duisburg, wonach die dortige Beschwerdeführerin zur Zahlung eines ihrer Mutter geschuldeten und auf den Sozialhilfeträger übergeleiteten Unterhaltsbetrages verpflichtet sei, weil sie auf Grund des ihr vom Sozialhilfeträger angebotenen zinslosen Darlehens leistungsfähig sei, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet werden könne und die von Art. 2 Abs.1 GG geschützte finanzielle Dispositionsfreiheit der Beschwerdeführerin in verfassungswidriger Weise einschränke. Das Bundesverfassungsgericht beanstandet insoweit die Annahme des Landgerichts Duisburg, dass die dortige Beschwerdeführerin zum Einsatz ihres Vermögens durch Belastung ihres Miteigentumsanteils an einem Grundstück mit einer Grundschuld zur Sicherung des ihr vom Sozialhilfeträger angebotenen zinslosen Darlehens verpflichtet sei, um damit ohne Gefährdung ihres Unterhalts oder ihrer Altersvorsorge der Unterhaltspflicht ihrer Mutter gegenüber nachzukommen.
Diese vom Bundesverfassungsgericht als verfassungswidrig angesehene Rechtsauffassung liegt auch dem Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 1. August 1997 zugrunde. Das Amtsgericht Schöneberg hatte hierin festgestellt, die Antragstellerin sei leistungsfähig i.S.d. § 1603 Abs.1 BGB. Sie sei zum Einsatz ihres Vermögensstammes, bestehend in dem hälftigen Miteigentumsanteil an einem Grundstück verpflichtet. Das Amtsgericht führt dann weiter, im Ansatz zugegebener Maßen ein wenig unklar aus, die gegenwärtige Leistungsfähigkeit der Beklagten werde durch die Annahme des Darlehens nicht beeinträchtigt. Sie sei zwar nicht in der Lage, ein Darlehen zu banküblichen Bedingungen aufzunehmen und zu tilgen, ihr sei es jedoch zumutbar, das vom Kläger angebotene zinslose Darlehen aufzunehmen und durch eine Grundschuld an dem Grundstück zu sichern. Daraus und aus den nachfolgenden Ausführungen in dem Urteil ergibt sich aber, dass das Amtsgericht die der hiesigen Antragstellerin zumutbare Verwertung ihres Vermögensstammes nicht etwa in einer Veräußerung oder Vermietung des selbst genutzten Hausgrundstückes sah, was wohl schon damals der inzwischen verfestigten Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes kaum entsprochen hätte (vgl. BGH FamRZ 1992, 795; BGH FamRZ 2002,1700; BGH FamRZ 2006, 1511), sondern in der Belastung des Miteigentumsanteil am Grundstück durch Eintragung einer Sicherheitshypothek für das vom Antragsgegner angebotene Darlehn. Es fehlt dann zwar eine ausdrückliche Feststellung, inwieweit die Antragstellerin dadurch zur Erfüllung der auf Zahlung gerichteten Unterhaltsansprüche in der Lage sein soll, denn die Sicherungshypothek soll ihrem Zweck nach nicht der Erfüllung, sondern lediglich der Sicherung einer Forderung für den Fall ausbleibender Erfüllung dienen. Aus der Verurteilung der Antragstellerin zur Annahme des ihr von Seiten des Antragsgegners angebotenen Darlehens ergibt sich jedoch, dass das Amtsgericht die Erfüllung der Unterhaltsansprüche letztlich in der Übernahme der Darlehensverpflichtung gegenüber dem Antragsgegner sah, die – wie der Name schon sagt - durch die Sicherungshypothek lediglich abgesichert werden sollte. In diesem Sinne war auch der damalige Klageantrag des Antragsgegners zu verstehen. Im Ergebnis geht also auch das Amtsgericht Schöneberg davon aus, dass die hiesige Antragstellerin die Unterhaltsverpflichtung gegenüber ihrer Mutter, die sie unstreitig nicht aus ihrem laufenden Einkommen erfüllen konnte, durch die Übernahme einer Darlehensverpflichtung erfüllt, und um eben dieses Darlehen zu erlangen, ihren Grundstücksanteil als Sicherungsmittel einsetzen muss. Diese Auffassung unterscheidet sich nicht von der des Landgerichts Duisburg, auf die sich der hiesige Antragsgegner damals klagebegründend berief und welche vom Bundesverfassungsgericht als Verstoß gegen die von Art. 2 Abs.1 GG geschützte finanzielle Dispositionsfreiheit gewertet wird. Es ist gerade nicht so, dass das Amtsgericht Schöneberg die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin allein aufgrund der Existenz eines Grundeigentumsanteils angenommen hat. Vielmehr setzte die nach Auffassung des Amtsgerichts zumutbare Verwertung des Grundeigentums das von Seiten des Antragsgegners erfolgte Darlehensangebot voraus. Insoweit hat auch das Amtsgericht Schöneberg einen Unterhaltsanspruch für einen vergangenen Zeitraum mit einer Leistungsfähigkeit der Antragstellerin begründet, die erst mit der durch das Darlehensangebot des Antragsgegners eröffneten Möglichkeit zum Einsatz des Grundvermögens und damit nach Ablauf des streitgegenständlich gewesenen Unterhaltszeitraums eingetreten ist. Eben diese Rückwirkung widerspricht nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts den zum Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblichen unterhalts- und sozialhilferechtlichen Regelungen der §§ 1603 Abs.1 BGB und 90, 91, 88, 89 BSHG, greift mit der Heranziehung eines aufgrund eigenen Einkommens und verwertbaren Vermögens nicht Leistungsfähigen zu Unterhaltszahlungen ohne gesetzliche Grundlage in dessen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs.1 GG ein und findet in der verfassungsmäßigen Ordnung keine Grundlage. Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an.
Die Antragstellerin kann der Forderung des Antragsgegners aus dem gegen Art. 2 Abs.1 GG und die guten Sitten verstoßenden Darlehensvertrag und der zu deren Absicherung bestellten Grundschuld nach § 242 BGB den Einwand der unzulässigen, gegen Treu und Glauben verstoßenden Rechtsausübung entgegen setzen, denn die Ausübung eines Rechts stellt sich als rechtsmissbräuchlich dar, wenn der Berechtigte das Recht – wie hier - durch gesetzes-, sitten- oder vertragswidriges Verhalten erworben hat, wobei hierfür ein objektives unredlichen Verhalten genügt, ein Verschulden ist nicht erforderlich (Palandt-Heinrichs, BGB, 70. Aufl. Rn. 43 zu § 242 BGB). Darauf, ob die Verfassungs- bzw. Sittenwidrigkeit dem Antragsgegner im Rahmen des seinerzeit vor dem Amtsgericht Schöneberg durchgeführten Rechtsstreits bewusst war, er also schuldhaft handelte, kommt es also nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass er die Verfassungswidrigkeit der dem Urteil vom 1. August 1997 zugrunde liegende Rechtsanwendung heute kennt bzw. erkennen müsste, und es sich als rechtsmissbräuchlich darstellt, wenn er die durch das Urteil erworbenen Rechtspositionen dadurch ausnutzt, dass er die Antragstellerin bzw. ihre Erben ggfl. im Wege der Zwangsvollstreckung auf Erfüllung in Anspruch nimmt. Insoweit ist der Fall einer missbräuchlichen Ausnutzung einer formalen Rechtsposition gegeben, wobei der Vorwurf missbräuchlichen Verhaltens zusätzlich dadurch begründet wird, dass es sich beim Antragsgegner um einen der Grundrechtsbindung unmittelbar unterliegenden Träger öffentlicher Gewalt handelt.
Dem steht nach Auffassung des Senates auch nicht das Konterkarierungsverbot des § 79 Abs.2 S.4 BVerfGG entgegen. Zwar erfasst diese Vorschrift auch Fälle, in denen das Bundesverfassungsgericht später eine der vollstreckbaren Gerichtsentscheidung zugrunde liegende Auslegung einer Norm für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt oder durch eine spätere verfassungsgerichtliche Entscheidung die Zivilgerichte anhält, bei der Auslegung und Anwendung von Generalklauseln und auslegungsbedürftigen Regelungstatbeständen die einschlägigen Grundrechte interpretationsleitend zu berücksichtigen, sofern es sich um eine Entscheidung handelt, die – wie hier - für die Auslegung des Zivilrechts über den Einzelfall hinausgehende Maßstäbe setzt (BVerfGE 115,51 ff; vgl. auch OLG Hamm ZUM 2010, 453; Schmidt-Bleibtreu u.a. - Bethge, BVerfGG-Kommentar, Stand: Mai 2009, Rn. 65 zu § 79). Dem Antragsgegner ist auch darin zuzustimmen, dass das Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 1. August 1997 keiner Vollstreckung mehr bedarf, da die hiernach abzugebenden Willenserklärungen der Antragstellerin gemäß § 894 Abs.1 ZPO fingiert wurden. Auch die von der Antragstellerin bemühte Parallele zu § 44 Abs.1 SGB X ist insoweit nicht weiterführend, denn der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung bewusst eine vom Konterkarierungsverbot des § 79 Abs.2 S. 4 BVerfGG abweichende Regelung geschaffen (Bethge, aaO Rn. 55 zu § 79 BVerfGG), die aber nicht dazu führen kann, sie über eine analoge Anwendung auch auf andere nicht mehr anfechtbare Hoheitsakte auszudehnen.
Allerdings wirkt der sich aus § 79 Abs.2 S.4 BVerfGG ergebende Ausschluss der Rückabwicklung nur für die Vergangenheit, genauer gesagt für rechtlich abgeschlossene Vorgänge, nicht für die Zukunft (Bethge aaO. Rn. 6 zu § 79 BVerfGG). Die sich für die Zukunft aus der Durchsetzung fehlerhafter Akte der öffentlichen Gewalt ergebenden Folgen können hingegen abgewendet werden (vgl. BVerfGE 97, 35; BVerfGE 37,217; BVerfGE 20, 230). Das bedeutet beispielsweise bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung, dass deren Bestandskraft nur für die Vergangenheit geschützt ist, für die Zukunft kann der Betroffene hingegen die Anpassung an die verfassungsrechtlich klargestellte Rechtslage verlangen (Bethge, aaO. Rn. 53 zu § 79 BVerfGG; Graßhof in Umbach/Clemens/Dallinger, aaO. Rn. 31 zu § 79 BVerfGG). Vorliegend ist zwar aufgrund des Urteils vom 1. August 1997 eine Darlehensforderung des Antragsgegners sowie ein Anspruch aus einer Grundschuld entstanden, beide Ansprüche sind aber noch nicht erfüllt und dem noch ausstehenden Erfüllungsverlangen des Antragsgegners kann die Antragstellerin nach § 242 BGB den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen setzen bzw. hierauf eine Vollstreckungsabwehrklage gegen eine Vollstreckung aus der Grundschuldbestellungsurkunde vom 17. Dezember 1997 stützen. Der Einwand missbräuchlichen Verhaltens wirkt rechtsvernichtend (Palandt-Heinrichs, aaO Rn. 41 zu § 242 BGB), was bedeutet, dass sowohl die Darlehens- als auch die Forderung aus der Grundschuld erlöschen. Insoweit gründet sich der Löschungsanspruch der Antragstellerin jedoch nicht auf einer Durchbrechung der Rechtskraft des Urteils vom 1. August 1997, sondern ergibt sich daraus, dass den durch das Urteil begründeten Forderungen eine durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juni 2005 im nachhinein erwachsene, dauerhafte Einwendung entgegen steht. Das Konterkarierungsverbot des § 79 Abs.2 BVerfGG steht dem nicht entgegen, da die aus dem Urteil erwachsenden Rechtspositionen eben noch nicht realisiert, d.h. erfüllt sind. Hierzu bedarf es vielmehr noch eines weiteren Schrittes, nämlich entweder der Verschaffung eines Vollstreckungstitels über die Darlehensforderung oder der Vollstreckung aus der Vollstreckungsunterwerfungserklärung in der Grundschuldbestellungsurkunde. Die Durchführung dieser weiteren Schritte stellen sich aber in der Kenntnis der Verfassungswidrigkeit des Ausgangstitels als rechtsmissbräuchlich dar.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 Nr. 1 FamFG, da es billigem Ermessen entspricht, dem im vorliegenden Verfahren unterlegenen Antragsgegner auch die Verfahrenskosten aufzuerlegen. Die Wertfestsetzung ergibt sich aus §§ 42 Abs.1, 40 FamGKG und orientiert sich am Nennbetrag der zu löschenden Grundschuld (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 28. Aufl., Rn. 16 zu § 3 ).
Der Senat lässt nach § 70 Abs.2 Nr. 1 FamFG die Rechtsbeschwerde zu, weil die Sache angesichts weiterer, entsprechend dem Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 1. August 1997 ergangener Entscheidungen gerade im Hinblick auf die Wirkung des § 79 Abs.2 S.4 BVerfGG grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 134, 138 BGB
§§ 242,826 BGB
§§ 58 ff FamFG, 117 Abs.1 FamFG
§§ 1603 Abs.1 BGB und 90, 91, 88, 89 BSHG
§§ 42 Abs.1, 40 FamGKG
§ 894 ZPO
§ 812 BGB
§ 767 ZPO
§ 79 BVerfGG
§ 44 SGB X
§ 231 FamFG
§ 134 BGB
§ 138 BGB
§ 242 BGB
§ 79 Abs.2 S.4 BVerfGG
§ 812 Abs.1 BGB
§ 79 Abs.2 BVerfGG
§ 79 Abs.2 S.2 BVerfGG
§ 44 Abs.1 SGB X
§ 79 Abs.2 BVerfG
§ 112 Nr.1, 231 Abs.1 Nr. 1 FamFG
§ 231 Abs.1 Nr. 1 FamFG
§ 621 Abs.1 Nr. 4 bzw. Nr. 5 ZPO
§ 23 a Abs.1 Nr. 1 GVG
§ 894 Abs.1 ZPO
§ 812 Abs.1 S.2 1. Alt. BGB
§ 138 Abs.1 BGB
§ 1603 Abs.1 BGB
§ 79 Abs.2 S. 4 BVerfGG
§ 243 Nr. 1 FamFG
§ 70 Abs.2 Nr. 1 FamFG
Art. 2 Abs.1 GG
Art. 3 GG
Art. 111 Abs.1 FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1978,582
FamRZ 1994,1416
NJW-RR 1996,234
BVerfGE 7,206
ZIP 2006,60
NJW 2003,1658
FamRZ 2005, 1051
FamRZ 1992, 795
FamRZ 2002,1700
FamRZ 2006, 1511
BVerfGE 115,51
ZUM 2010, 453
BVerfGE 97, 35
BVerfGE 37,217
BVerfGE 20, 230
80 F 175/10
XII ZB 81/11