Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-02-14, Aktenzeichen 8 A 816/12
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2013:0214.8A816.12.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel vom 14. Februar 2012 – 3 K 936/10.KS – abgeändert, soweit der Klage stattgegeben worden ist und dem Beklagten Kosten auferlegt worden sind.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des gesamten Verfahrens hat der Kläger auch insoweit zu tragen, als sie ihm nicht bereits durch das Verwaltungsgericht auferlegt worden sind.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Aufhebung einer den Kreishaushalt 2010 betreffenden Anweisung durch das Regierungspräsidium Kassel als Kommunalaufsichtsbehörde.
Der Kreistag des Klägers hatte am 11. Dezember 2009 den Haushalt des Landkreises Kassel für das Jahr 2010 beschlossen. Dieser wies einen Fehlbetrag von 34.046.088,- € aus. Die Hebesätze waren für die Kreisumlage auf 32,5 % und für die Schulumlage auf 22,5 % (zusammen 55 %) festgesetzt worden.
Mit Bescheid vom 15. April 2010 erteilte das beklagte Land die aufsichtsbehördliche Genehmigung der genehmigungspflichtigen Teile der beschlossenen Haushaltssatzung mit folgender aufschiebender Bedingung:
„Der Kreistag des Landkreises Kassel hat durch Beschluss § 5 der Haushaltssatzung dahingehend zu ändern, dass im Haushaltsjahr 2010 der Hebesatz aus Kreis- und Schulumlage auf 58% der Umlagegrundlagen festgesetzt wird. Die Auswirkungen auf § 1 der Haushaltssatzung sind entsprechend darzustellen.
Diese Verfügung ist dem Kreistag in seiner Sondersitzung am 19. April 2010 bekannt zu geben.
Die erforderlichen Beschlüsse sind spätestens in der Kreistagssitzung am 25. Juni 2010 zu fassen und mir unverzüglich vorzulegen.
Ich weise in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Haushaltsgenehmigung erst dann rechtlich wirksam wird, wenn die vorstehende Bedingung durch einen entsprechenden Beschluss des Kreistages erfüllt wird.
Sollte der geforderte Beschluss nicht gefasst werden, ist die Haushaltssatzung rechtlich nicht wirksam, so dass weiterhin die einschränkenden Bestimmungen der vorläufigen Haushaltsführung gemäß § 114f HGO gelten würden.
Bereits jetzt weise ich darauf hin, dass ich in diesem Fall den Landkreis Kassel gemäß § 54 HKO in Verbindung mit § 139 HGO entsprechend aufsichtsrechtsrechtlich anweisen und die sofortige Vollziehung dieser Anweisung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung anordnen werde.
Dessen ungeachtet stelle ich in Aussicht, von meiner geforderten Kreisumlagenerhöhung in dem Umfang abzusehen, wie die veranschlagten ordentlichen Aufwendungen (ohne Finanzaufwendungen), die das ordentliche Defizit beeinflussen, reduziert werden. Auch insoweit bitte ich um unverzügliche Vorlage der entsprechenden Beschlüsse.
Es steht somit im Ermessen des Kreistages, in wie weit er im Rahmen der kommunalen Selbstverwaltung eigenständig zur Reduzierung der Haushaltsdefizite und damit zur Vermeidung von höheren Kreis- und Schulumlagehebesätzen beiträgt.“
Nachdem der Kreistag diese Bedingung nicht erfüllt hatte, wies das Regierungspräsidium Kassel mit kommunalrechtlicher Anweisungsverfügung vom 9. Juli 2010 den Kläger an, den Hebesatz für die Kreisumlage für das Haushaltsjahr 2010 spätestens bis zum 30. Juli 2010 auf 35,5 v.H. festzusetzen und eine entsprechende Beschlussfassung des Kreistags unverzüglich nachzuweisen. Zugleich wurde die Ersatzvornahme angedroht für den Fall, dass § 5 der Haushaltssatzung nicht fristgerecht entsprechend geändert würde. Außerdem wurde die sofortige Vollziehung der Anweisung angeordnet.
Zur Begründung hieß es, der Haushalt des Klägers sei seit Jahren defizitär. Bereits im Vorjahr habe sich eine drastische Steigerung des Haushaltsdefizits abgezeichnet. Daher sei der Kläger bereits im Rahmen der Haushaltsgenehmigung für das Haushaltsjahr 2009 darauf hingewiesen worden, dass eine Erhöhung der Kreis- und Schulumlage unumgänglich sei. Angesichts des Fehlbetrages von 34 Mio. € reduziere sich das Eigenkapital des Klägers zum Jahresende 2009 auf 11,9 Mio. €. Am Ende des Haushaltsjahres 2010 würde ein negatives Eigenkapital ausgewiesen. Angesichts der mittlerweile eingetretenen Verschlechterungen der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen kämen darüber hinaus im Finanzplanungszeitraum weitere Fehlbedarfe in einer Gesamthöhe von 125 Mio. € auf den Landkreis zu, was zu einem kumulierten Gesamtdefizit von über 250 Mio € bis Ende 2013 führen würde. Mit der Weigerung, die Kreisumlage zu erhöhen, komme der Landkreis einer ihm obliegenden Pflicht im Sinne des § 139 HGO nicht nach. Gemäß § 92 Abs. 4 HGO solle der Haushalt in jedem Haushaltsjahr ausgeglichen sein.
Nachdem der Kläger dieser Anweisung nicht nachgekommen war, sondern der Kreistag schon in seiner Sitzung am 25. Juni 2010 ausdrücklich die Erhöhung der Kreisumlage auf insgesamt 58 % der Umlagegrundlagen abgelehnt hatte, setzte der Beklagte mit Bescheid des Regierungspräsidiums Kassel vom 2. August 2010 im Wege der kommunalaufsichtsrechtlichen Ersatzvornahme den Hebesatz für die von den kreisangehörigen Gemeinden zu erhebende Kreisumlage auf 35,5 % fest. Die so geänderte Haushaltssatzung wurde vom Kläger am 14. August 2010 öffentlich bekannt gemacht. Gegen die daraufhin erlassenen Bescheide des Klägers über die geänderte Kreisumlage erhoben sämtliche kreisangehörigen Gemeinden Widerspruch.
Mit Schriftsatz vom 14. Juli 2010, bei dem Verwaltungsgericht Kassel am selben Tage eingegangen, hat der Kläger gegen die Anweisungsverfügung vom 9. Juli 2010 Klage erhoben. Zur Begründung hat er unter anderem ausgeführt, mit der Anweisungsverfügung sei unberechtigt in das durch Art. 137 Abs. 2 HV garantierte Selbstverwaltungsrecht des Klägers eingegriffen worden. Die Verfügung sei ermessensfehlerhaft, denn es sei nicht überprüft worden, ob weniger einschneidende Maßnahmen zur Verfügung gestanden hätten. Auch eine Neustrukturierung des Kommunalen Finanzausgleichs sei nicht erwogen worden. Außerdem sei die Verfügung nicht geeignet, einen ausgeglichenen Haushalt herbeizuführen. Auch liege ein Verstoß gegen den Grundsatz gemeindefreundlichen Verhaltens vor, denn durch die Erhöhung der Kreisumlage würden die Haushalte der meisten kreisangehörigen Städte und Gemeinden defizitär. Auch die der Anweisung zugrundeliegende Bedingung sei rechtswidrig, denn es fehle in dem Genehmigungsbescheid vom 15. April 2010 an jeglichen Ermessenserwägungen. Im Übrigen sei die Haushaltsgenehmigung nebst Bedingung noch nicht bestandskräftig, da sie nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung verbunden gewesen sei. Auch gebe es keine unbegrenzte Einstandspflicht der kreisangehörigen Städte und Gemeinden für den Kläger. Aus Art. 137 Abs. 5 HV ergebe sich eine vorrangige Finanzverpflichtung des Beklagten, der er sich nicht durch den Gebrauch von Mitteln der Kommunalaufsicht entziehen könne. Schließlich wende der Beklagte auch das falsche Aufsichtsmittel an, richtigerweise wäre nur eine Beanstandung der Haushaltssatzung des Klägers in Frage gekommen.
Der Kläger hat nach Rücknahme des weiteren angekündigten Antrags auf Verpflichtung des Beklagten, die angefochtene Anweisung rückgängig zu machen, beantragt,
die Anweisungsverfügung des Beklagten vom 9. Juli 2010 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er ausgeführt, der Haushalt des Landkreises sei seit Jahren defizitär. Zur Reduzierung früherer Fehlbeträge seien Verkaufserlöse aus EAM-Anteilen verwendet worden, zum Ende des Jahres 2007 habe das kumulierte Defizit 97,9 Mio. € betragen. Die Finanzierung der Landkreise erfolge in Hessen überwiegend durch Schlüsselzuweisungen des Landes sowie durch die Schul- und Kreisumlagen. Seit Jahren sei seitens der Kommunalaufsicht die Forderung erhoben worden, die Umlage zu erhöhen. Dabei sei es zwar zu einigen Kompromissen gekommen, freiwillig habe der Kläger die Kreisumlage jedoch nicht erhöht. Die Anweisungsverfügung leide nicht unter Ermessensfehlern. Die Haushaltsgenehmigung 2010 enthalte 18, die Haushaltsgenehmigung 2009 20 Auflagen und zahlreiche weitere Hinweise, die einzig dem Ziel hätten dienen sollen, den Haushaltsausgleich zu erreichen oder ihm zumindest näher zu kommen. Mildere Mittel habe der Kläger nicht vorgeschlagen und auch nicht angewandt. Der Kläger setze nach wie vor erhebliche Mittel für Selbstverwaltungsaufgaben ein, so etwa für das Schulbauprogramm. Im Vergleich mit der allgemeinen Finanzlage der Gemeinden sei festzustellen, dass sich diese zwar auch verschlechtert habe, jedoch bei weitem nicht in dem Umfang wie beim Kläger. Der Konsolidierung des Kreishaushalts komme deshalb absolute Priorität zu. Im Übrigen stelle das beklagte Land den defizitären Kommunen im Rahmen der „Richtlinien über die Gewährung von Zuweisungen aus dem Landesausgleichsstock“ (StAnz. 2009, S. 581 f.) weitere Mittel im Form von Zuweisungen zur Abdeckung von Rechnungsfehlbeträgen zur Verfügung. Dass der Beklagte den Grundsatz kommunalfreundlichen Verhaltens beachte, komme auch in der „Leitlinie zur Konsolidierung der kommunalen Haushalte und Handhabung der kommunalen Finanzaufsicht über Landkreise, kreisfreie Städte und kreisangehörige Städte und Gemeinden“ (StAnz. 2010, S. 1470 ff.) zum Ausdruck, die bei einem Gesamthebesatz von 58 % die Obergrenze sehe (Ziff. 14 der Leitlinie).
Mit Urteil vom 14. Februar 2012, dem Beklagten zugestellt am 27. Februar 2012, hat das Verwaltungsgericht Kassel (die die Festsetzung des Hebesatzes betreffende) Nr. 1 der Verfügung des Beklagten vom 9. Juli 2010 aufgehoben; soweit die Klage zurückgenommen worden war, hat es das Verfahren eingestellt. Auf dieses Urteil wird wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten, wegen der Kostenentscheidung und zur Darstellung der Entscheidungsgründe Bezug genommen.
Mit Schriftsatz vom 23. März 2012, bei dem Verwaltungsgericht eingegangen am 26. März 2012, hat der Beklagte die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt, die er mit einem am selben Tag beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenen Schriftsatz vom 26. April 2012 begründet hat.
Der Beklagte macht geltend, der Landkreis sei gemäß § 92 Abs. 4 HGO a.F. (entspricht § 92 Abs. 3 S. 1 in der ab 1. Januar 2012 gültigen Fassung, GVBl. I S. 786) und § 37 Abs. 1 FAG verpflichtet, die Kreisumlage in dem geforderten Umfang zu erhöhen. Aus § 139 HGO folge das Anweisungsrecht der Aufsichtsbehörde. § 37 Abs. 1 FAG sei zu entnehmen, dass die Kreisumlage kostendeckend ausgestaltet sein müsse, was sich bereits aus dem Wortlaut ergebe. Sie sei zu erheben, „soweit“ die sonstigen Einnahmen oder Erträge und Einzahlungen des Landkreises nicht zum Haushaltsausgleich ausreichten. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten defizitäre Landkreise verhindert werden, da diese wichtige Verwaltungsaufgaben zu erfüllen hätten, die die einzelnen Gemeinden nicht bewältigen könnten. Auch das System des Finanzausgleichsgesetzes spreche für die Notwendigkeit einer kostendeckenden Kreisumlage, denn Zahlungen aus dem Landesausgleichsstock zur Abdeckung von Rechnungsfehlbeträgen kämen nur Gemeinden zugute. Landkreise hätten sich durch Abgaben und Umlagen selbst zu finanzieren.
Der Haushalt des Klägers weise zum Jahresende 2009 nur noch ein Eigenkapital von gut 7 Mio. € auf, es würde sich für das Jahr 2010 ein negatives Eigenkapital von minus 26,9 Mio. € ergeben. Für das Jahr 2013 sei ein Gesamtdefizit von über 250 Mio. € zu erwarten. Zum Haushaltsausgleich für das Jahr 2010 hätte eine Kreisumlage in Höhe von 70,25 % erhoben werden müssen. Schon deshalb sei eine Erhöhung auf 58 % gerechtfertigt, um das Defizit zumindest in größerem Umfang zu reduzieren. Die konkrete Festsetzung des Hebesatzes durch die Aufsichtsbehörde sei erforderlich gewesen, um die Anweisung vollstreckbar zu machen. Allerdings seien auch die finanziellen Interessen der Gemeinden zu berücksichtigen. Der Hebesatz dürfe nur so hoch festgesetzt werden, dass den Gemeinden die zur Erfüllung ihrer Pflichtaufgaben und die zu einem eigenständigen Wirtschaften notwendigen Mittel verblieben. Die Grenze von 58 % sei Ergebnis eines Abwägungsprozesses, in dem auch die Belange der Gemeinden berücksichtigt worden seien. Im Übrigen sei tatsächlich eine Reduzierung der Finanzkraft der Gemeinden gegenüber dem Vorjahr überwiegend nicht erfolgt. Die Mindestausstattung zur Erfüllung ihrer Aufgaben sei den Gemeinden erhalten geblieben.
Ein „pflichtgemäßes Ermessen“ hinsichtlich der Höhe der zu erhebenden Kreisumlage komme dem Landkreis nicht zu, da der Haushalt defizitär sei. Auch falle die finanzielle Leistungsfähigkeit des Landkreises schlechter aus als die seiner kreisangehörigen Gemeinden. Der Kläger weise das mit Abstand größte Haushaltsdefizit, die schlechteste Prognose in der Finanzplanung und das höchste Minuskapital aller Landkreise im Regierungsbezirk aus. Mit der von ihm vorgenommenen Festsetzung der Kreisumlage auf 55 % liege der Kläger weit unter dem Durchschnitt aller hessischen Landkreise. Er habe sich damit auf ein Niveau mit deutlich finanzstärkeren Landkreisen begeben.
Es liege auch keine unzulässige Verknüpfung von Kreditgenehmigung und Haushaltsausgleich vor. Die Haushaltsgenehmigung, die Aufgabe der Kommunalaufsicht sei, von einer aufschiebenden Bedingung abhängig zu machen, diene der künftigen Haushaltskonsolidierung und damit der Erfüllung der Pflichten des Landkreises. Diese Maßnahme finde ihre Grundlage in der Systematik des Kommunalaufsichtsrechts. Eine Beanstandung des Beschlusses, den Wert der Kreisumlage bei 55 % zu belassen, sei hingegen nicht in Betracht gekommen. Eine solche Beanstandung wäre nicht rechtmäßig gewesen, denn die Erhebung einer Kreisumlage in Höhe von 55 % sei in jedem Fall berechtigt. Eine Beanstandung hätte zur Aufhebung des Haushaltsbeschlusses geführt, die Kreisumlage hätte im Rahmen der vorläufigen Haushaltsführung nur in der niedrigeren Vorjahreshöhe erhoben werden können. Eine Ertragssteigerung wäre dann nicht möglich gewesen. Letztlich hätte auch in einem Fall wie dem vorliegenden die Kommunalaufsicht auf Dauer keine Eingriffsmöglichkeiten mehr, sie wäre auf ein „Anmahnen“ beschränkt. Dies liefe ihrer Verpflichtung aus § 135 HGO, sicherzustellen, dass die Gemeinden im Einklang mit den Gesetzen verwaltet werden, zuwider.
Mit der Anweisungsverfügung sei auch eine zulässige Rechtsfolge gewählt worden. Im Rahmen des in § 139 HGO eingeräumten Ermessens sei das kommunale Selbstverwaltungsrecht des Klägers berücksichtigt worden, dieses gewähre jedoch nicht nur Rechte sondern begründe auch Pflichten. Die Erfüllung dieser Pflichten sicherzustellen, sei Aufgabe der Kommunalaufsichtsbehörde. Auch habe die Aufsichtsbehörde dem Kläger während des gesamten Verfahrens die Möglichkeit eingeräumt, selbst die Schritte zum Ausgleich des Haushalts festzulegen. Erst nachdem der Kläger weder seiner Verpflichtung zu Einsparungen auf der Aufwandsseite noch zur Steigerung seiner Einnahmen innerhalb der gesetzten Frist nachgekommen sei, habe der Beklagte das Aufsichtsmittel des § 139 HGO angewandt. Im Übrigen habe die Vorgehensweise des Beklagten in der Tendenz dem ursprünglichen Haushaltskonsolidierungskonzept des Klägers entsprochen. Dieses habe nämlich ein Konsolidierungspotential von 8,2 Mio. € durch Mehrerträge aus Kreisumlageerhöhungen auf 57 % für 2011 und 2012 und 56 % im Jahre 2013 vorgesehen. Das Haushaltskonsolidierungskonzept 2010 habe bei einem prognostizierten Haushaltsdefizit 2013 von 250 Mio. € lediglich einen Gesamtkonsolidierungsbetrag für die Jahre 2011 bis 2013 in Höhe von 10,6 Mio. € ausgewiesen, wovon allein 8,2 Mio. € auf Mehrerträge aus der Erhöhung des Hebesatzes der Kreisumlage entfallen sollten. Allerdings habe der Kläger dann für 2010, 2011 und 2012 einen Hebesatz von 55 % vorgesehen.
Mildere Mittel seien auch nicht vorhanden gewesen, zumal der Kläger die von ihm selbst in Verhandlungen zunächst in Betracht gezogenen Einsparungen nicht vorgenommen habe. Insbesondere sei auch nicht die Ablehnung der Haushaltsgenehmigung in Frage gekommen, denn sie hätte die finanzielle Gestaltungsfreiheit des Landkreises noch stärker eingeschränkt. Außerdem sei die dadurch hervorgerufene vorläufige Haushaltsführung keine auf Dauer angelegte Möglichkeit. Vielmehr sei sie nach ihrem Grundgedanken sobald wie möglich zu beenden. Zu beachten sei auch, dass gemäß § 146 HGO ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gemeinde nicht eröffnet werden könne. Als notwendige Folge müsse es dem Land möglich sein, Fehlentscheidungen der Gemeinden oder Kreise mit Maßnahmen der Rechtsaufsicht entgegenzuwirken.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel vom 14. Februar 2012 – 3 K 936/10.KS – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung vertritt er die Ansicht, dem Beklagten sei es im Rahmen der Rechtsaufsicht verwehrt, Entscheidungen des Kreistags durch eigene Entscheidungen zu ersetzen. Dies stelle eine Einmischungsaufsicht dar und verletze das Selbstverwaltungsrecht des Klägers. Der Beklagte sei darauf beschränkt, die Haushaltssatzung zu beanstanden oder die Genehmigung der beantragten Kredite zu versagen. Die vom Kläger festgesetzte Kreisumlage sei Ergebnis einer Abwägung zwischen eigenen finanziellen Belangen und der finanziellen Leistungsfähigkeit der kreisangehörigen Städte und Gemeinden. Ein Eingriff in diese Ermessensentscheidung wäre nur vertretbar, wenn der Gesetzgeber in der HKO und im FAG konkrete Hebesätze festgelegt hätte, die bei defizitären Haushalten vom Landkreis zu erheben seien.
Die Festsetzung der Kreis- und Schulumlage auf einen Hebesatz von insgesamt 58 % im Haushalt 2010 habe auch lediglich eine Defizitverringerung bewirkt und nicht zu einem ausgeglichenen Haushalt geführt. Deshalb sei die Anweisung nicht geeignet, bei dem Kläger einen ausgeglichenen Haushalt herbeizuführen. Die gesetzgeberische Konzeption der HGO bzw. HKO zum Vorgehen bei unausgeglichenen Haushalten bestehe aus mehreren Komponenten und sehe jedenfalls keine Einzelanordnung zur Herbeiführung von Einzelmaßnahmen durch die Kommunalaufsicht vor. Vielmehr habe die Selbstverwaltungskörperschaft ein Haushaltssicherungskonzept vorzulegen, in dem bindend die Maßnahmen zum Erreichen des Haushaltsausgleichs festgeschrieben würden. Dies zeige, dass Haushaltskonsolidierung nicht durch punktuelle Maßnahmen erfolge, sondern nur durch ein Konzept gelingen könne, dessen einzelne Maßnahmen das Ergebnis eines Abwägungsprozesses des zuständigen kommunalen Organs seien, mit welcher Art und Güte die Pflichtaufgaben des Landkreises erledigt würden und ob und wie im Rahmen der finanziellen Mittel überhaupt noch freiwillige Selbstverwaltungsaufgaben wahrgenommen werden sollen. Das Haushaltssicherungskonzept unterliege keinem Genehmigungsvorbehalt, also werde der kommunale Gestaltungsspielraum respektiert. Gewisse Restriktionen habe der Gesetzgeber allerdings auferlegt, denn die Haushaltssatzung des Landkreises sei erst vollziehbar, wenn bei veranschlagten Krediten die notwendige Kreditgenehmigung durch die Aufsichtsbehörde erteilt sei. In der Praxis laufe die Konzeptkomponente der vorläufigen Haushaltsführung aber mittlerweile weitestgehend leer, da der Kläger zu ca. 99 % Pflichtaufgaben zu erfüllen habe. Zur Erledigung von Selbstverwaltungsaufgaben würden nur noch 1% der veranschlagten Haushaltsmittel aufgewendet.
Dem Beklagten komme es darauf an, seine eigenen Vorstellungen über Haushaltspolitik an Stelle derer des Klägers zu verwirklichen. Da der Kläger jedoch keine Unterlassung begangen habe, sei die Anweisung das falsche Aufsichtsmittel, allenfalls komme eine Beanstandung in Frage. Der Beklagte hätte auch die Genehmigung der beantragten Kredithöhe ablehnen und den Kläger auffordern können, eine aus Sicht des Beklagten genehmigungsfähige Haushaltssatzung vorzulegen. Da das Gesetz für die sogenannte haushaltslose Zeit Regelungen für den Kläger bereithalte, die seine Handlungsfähigkeit gewährleisten würden, hätte eine Ablehnung der Haushaltsgenehmigung keine wesentlichen Nachteile gebracht, die ein aktives Handeln des Beklagten in Form einer Anweisung erforderlich gemacht hätten. Außerdem habe der Beklagte auch bei der Wahl des Aufsichtsmittels kein Ermessen ausgeübt. Weder habe er erkannt, dass die Beanstandung das richtige Aufsichtsmittel gewesen wäre, noch habe er die Versagung der Kreditgenehmigung in Betracht gezogen.
Dem Senat liegen die den Vorgang betreffenden Behördenakten des Beklagten (1 Hefter) vor, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:
Die mit dem angegriffenen Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel zugelassene Berufung ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 124a Abs. 3 S. 3 bis 5, Abs. 6 VwGO).
Die Berufung ist auch begründet. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts war der Beklagte befugt, den Kläger zu einer Erhöhung der Kreisumlage im geforderten Umfang anzuweisen.
Gemäß § 54 der Hessischen Landkreisordnung (HKO) in Verbindung mit § 139 der Hessischen Gemeindeordnung (HGO) kann die Aufsichtsbehörde den Landkreis anweisen, innerhalb einer bestimmten Frist das Erforderliche zu veranlassen, wenn der Landkreis die ihm obliegenden Pflichten oder Aufgaben nicht erfüllt. Mit der Anweisungsverfügung vom 9. Juli 2010 sollte der nach Darlegung des Beklagten betragsmäßig zu niedrigen Festsetzung der Kreisumlage begegnet werden. Der Kläger hat nämlich wiederholt die Vorschrift des § 92 Abs. 3 S. 1 HGO nicht beachtet, die gemäß § 52 Abs. 1 HKO auch für die Landkreise gilt und wonach der Haushalt in jedem Haushaltsjahr ausgeglichen sein soll. Der Kläger befindet sich in einer anhaltenden Haushaltsnotlage. Der Haushalt des Klägers wies, so der unbestrittene Vortrag des Beklagten, zum Jahresende 2009 nur noch ein Eigenkapital von gut 7 Mio. € auf, es würde sich für das Jahr 2010 ein negatives Eigenkapital von minus 26,9 Mio. € ergeben. Für das Jahr 2013 hat der Beklagte ein Gesamtdefizit von über 250 Mio. € prognostiziert.
Entgegen der Auffassung des Klägers bestand Handlungsbedarf für ein Einschreiten der Kommunalaufsichtsbehörde.
Der Haushalt des Klägers für das Jahr 2010 weist ein Defizit von 34 Mio. € aus. Zwar ist § 92 Abs. 3 S. 1 HGO als Soll-Vorschrift ausgestaltet; bei Vorliegen besonderer Umstände besteht also die Möglichkeit, ausnahmsweise von der Vorschrift abzuweichen. Damit wird den Fällen Rechnung getragen, in denen ein Haushaltsausgleich trotz äußerster Sparsamkeit und Ausschöpfung aller Einnahmequellen nicht erreicht werden kann. Vorrangig sind aber zunächst einmal Sparsamkeit und die Ausschöpfung sämtlicher Einnahmemöglichkeiten. Der Grundsatz des Haushaltsausgleichs ist ein elementarer Grundsatz des Rechts der öffentlichen Haushalte, der auch und gerade bei angespannter Finanzlage nichts an Bedeutung verloren hat. Im Haushaltsausgleich spiegelt sich die Verantwortung für die aktuellen Einnahmen und Ausgaben ebenso wider wie die Verantwortung gegenüber denjenigen, die in kommenden Jahren die Haushaltswirtschaft des Landkreises weiterführen und die dafür benötigten Mittel aufbringen müssen.
Eine wesentliche Einnahmequelle für die Landkreise ist die Kreisumlage gemäß § 53 Abs. 2 HKO. Zwar geht § 53 Abs. 2 HKO davon aus, dass der Landkreis eine Umlage von den kreisangehörigen Gemeinden erheben „kann“. Dies hat aber „nach den hierfür geltenden Vorschriften“ zu erfolgen, so dass die Vorschriften des Finanzausgleichsgesetzes (FAG) Berücksichtigung finden.
Der Kläger war deshalb entgegen seiner Auffassung gesetzlich verpflichtet, die Kreisumlage mindestens in der durch die angefochtene Anweisung geforderten Höhe zu erheben.
Gemäß § 37 FAG haben die Landkreise von ihren Gemeinden eine Kreisumlage zu erheben, soweit die sonstigen Erträge und Einzahlungen der Landkreise und die Leistungen nach dem FAG zum Ausgleich des Haushalts und zum Ausgleich von Fehlbeträgen aus Vorjahren nicht ausreichen. Der Haushalt des Klägers weist einen Fehlbetrag von 34 Mio. € aus, wobei bereits von Zahlungen der Gemeinden an den Landkreis auf der Basis einer Kreisumlage von 55 % der Bemessungsgrundlage (für die Kreisumlage 32,5 % und für die Schulumlage 22,5 %) ausgegangen worden ist. Es handelt sich dabei um einen so hohen Fehlbetrag, dass selbst die von dem Beklagten verlangte Erhöhung der Kreisumlage um 3 % nicht ausreicht, um diesen Fehlbetrag zu decken, wie beide Beteiligte vorgetragen haben. Zu Recht hat der Beklagte darauf hingewiesen, dass nur wegen der Vorschrift des § 146 HGO ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gemeinde nicht eröffnet werden kann. Diese Regelung gilt gemäß § 54 Abs. 1 HKO auch für die Landkreise. Gleichwohl war der Kreistag des Klägers nicht zur Erhebung einer um 3 % höheren Kreisumlage bereit und hat sich daher unter den gegebenen Umständen rechtswidrig verhalten.
Die angefochtene Anweisung ist entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht deswegen rechtswidrig, weil die vom Beklagten geforderte Erhöhung der Kreisumlage nicht zum Haushaltsausgleich ausreicht.
Der Wortlaut des § 37 FAG („soweit“) legt allerdings die Auslegung nahe, dass die Kreisumlage den fehlenden Finanzbedarf des Kreises insgesamt decken soll. Für diese Auslegung des § 37 Abs. 1 FAG spricht auch das Gesamtsystem der Kreisfinanzierung. Den Landkreisen stehen eigene Einkünfte nämlich nur in begrenztem Umfang zu. Die in § 28 Abs. 2 FAG vorgesehenen Zuweisungen „an Gemeinden und Landkreise“ aus dem Landesausgleichsstock bei außergewöhnlichen Belastungen oder in Härtefällen erhalten Landkreise zur Zeit nicht, wie sich aus Abschnitt I Abs. 3 der „Richtlinien über die Gewährung von Zuweisungen aus dem Landesausgleichsstock“ ergibt (StAnz. 2009, S. 581 ff.). Ob diese Beschränkung der gesetzlichen Regelung in § 28 Abs. 2 FAG durch Verwaltungsvorschriften zulässig und wirksam ist, kann hier dahin stehen, da Zuweisungen aus dem Landeshaushaltsstock jedenfalls vom Kläger damals nicht beantragt und schon deswegen nicht zu erwarten waren.
Landkreise haben sich durch Abgaben und Umlagen selbst zu finanzieren, wobei die Kreisumlage die wichtigste Einnahmequelle der Landkreise ist. Nach den unbestrittenen Berechnungen des Beklagten hätte zum Haushaltsausgleich für das Jahr 2010 eine Kreisumlage in Höhe von insgesamt 70,25% festgesetzt werden müssen. Auf die Frage der Rechtmäßigkeit einer kostendeckenden Kreisumlage kommt es hier zwar nicht an, denn eine so hohe Umlage hat der Beklagte nicht festgesetzt. Jedoch muss aufgrund des Wortlauts des § 37 Abs. 1 FAG bei der Festsetzung der Kreisumlage die Grenze des Möglichen ausgeschöpft werden, wenn der Landkreis bei einer anhaltenden Haushaltsnotlage seiner Verpflichtung zum Ausgleich des Haushalts nicht nachkommt oder nicht nachkommen kann. In einem solchen Fall ist der höchstmögliche Hebesatz festzusetzen, der unter Berücksichtigung der Belange der zahlungspflichtigen Gemeinden möglich ist. Diese Grenze liegt nach den Berechnungen des Beklagten bei insgesamt 58 % der Bemessungsgrundlage. Sie berücksichtigt den Finanzbedarf des Klägers und zugleich auch die Leistungsfähigkeit der zahlungspflichtigen Städte und Gemeinden. Der Beklagte hat bei der Festsetzung der Kreisumlage auf 35,5 % bzw. beider Hebesätze auf insgesamt 58 % die Leitlinie des Hessischen Ministeriums des Inneren und für Sport zur Konsolidierung der kommunalen Haushalte und Handhabung der kommunalen Finanzaufsicht über Landkreise, kreisfreie Städte und kreisangehörige Gemeinden vom 6. Mai 2010 (StAnz. 21/2010, S. 1470 f.) berücksichtigt, wo es in Ziffer 14. heißt:
„Bei der Festsetzung der Hebesätze für die Kreisumlage und die Schulumlage ist auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der kreisangehörigen Gemeinden Rücksicht zu nehmen. Bei einem Gesamthebesatz von 58 vom Hundert wird deshalb die absolute Obergrenze gesehen. Bis zu dieser Grenze muss die Aufsichtsbehörde den Landkreis zur Festsetzung eines Gesamthebesatzes, der dem Ausmaß des Defizits entspricht, nachdrücklich anhalten und dabei ggf. die zur Verfügung stehenden Aufsichtsmittel einsetzen. Wenn der Gesamthebesatz von 58 vom Hundert nicht ausreicht, um den Kreishaushalt auszugleichen, muss der Landkreis ohne Nachsicht Maßnahmen zur Konsolidierung des Haushalts beschließen und umsetzen, damit die Grenze des Hebesatzes nicht überschritten wird. Bei einer Überschreitung des Gesamthebesatzes von 58 vom Hundert hat die Aufsichtsbehörde in jedem Fall aufsichtsbehördliche Maßnahmen zu prüfen.“
Es ist nicht zu beanstanden, wenn sich der Beklagte hinsichtlich der Höhe der Gesamtumlage an dem Satz von 58 % orientiert und damit Rücksicht auf die Leistungsfähigkeit der Gemeinden genommen hat. Damit hat der Beklagte auf einen Erfahrungswert zurückgegriffen, den inzwischen auch der Kläger im Rahmen der Verhandlungen über die Gewährung einer Entschuldungshilfe nach dem Schutzschirmgesetz für die Zukunft akzeptiert hat. Der Beklagte hat sich außerdem an der Obergrenze orientiert, die auch für die übrigen Landkreise in Hessen gilt.
Der Einwand des Klägers, dass gleichwohl noch ein Fehlbetrag im Haushalt des Klägers verbleibt und somit die verfügte Erhöhung auf 58 % als ungeeignetes Mittel anzusehen sei, überzeugt nicht. Auch wenn der Haushaltsausgleich durch die Umlageerhöhung nicht vollständig erreicht werden kann, erfolgt doch eine deutliche Verringerung des Defizits und es verbleibt ein niedrigerer Betrag, den der Kläger durch eigene Bemühungen auszugleichen hat. Der Kläger hat nämlich, wie bereits ausgeführt, § 92 Abs. 3 HGO zu beachten, wonach der Haushalt in jedem Haushaltsjahr ausgeglichen sein soll, wovon nur in Ausnahmefällen abgewichen werden darf, wenn ein Ausgleich trotz äußerster Sparsamkeit und Ausschöpfung aller Einnahmequellen nicht erreicht werden kann. Dies bedeutet auch, dass ein Defizit so gering wie möglich gehalten werden muss.
Die Anweisung ist auch im Übrigen nicht zu beanstanden, insbesondere ist der Kläger nicht in seinen Rechten aus Art. 28 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) und Art. 137 Abs. 2 der Verfassung des Landes Hessen (HV) verletzt.
Nach Art. 28 Abs. 2 GG steht das Recht der Selbstverwaltung den Landkreisen im Rahmen ihres gesetzlichen Aufgabenbereichs nur „nach Maßgabe der Gesetze“ zu. Es wird eingeschränkt durch die Vorschriften zum Haushaltsausgleich gemäß §§ 92 Abs. 3 HGO, 52 Abs. 1 HKO und die Regelung des § 37 FAG. Zu diesen Gesetzen zählen auch die Regelungen der staatlichen Kommunalaufsicht, also auch die Regelung der Anweisung gemäß § 139 HGO, denn die staatliche Rechtsaufsicht über die Gemeinden ist ein von Verfassungs wegen vorgesehenes Korrelat der kommunalen Selbstverwaltung (vgl. dazu Art 137 Abs. 3 S. 2 HV). In dem auch vom Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung herangezogenen Urteil vom 27. Oktober 2010 – 8 C 43/09– (BVerwGE 138, 89 = juris Rn. 24, 26) führt das Bundesverwaltungsgericht zum Eingreifen der Aufsichtsbehörde im Falle der Senkung von Realsteuerhebesätzen durch eine Gemeinde folgendes aus:
„… . Wegen der … verfassungsrechtlichen Gewährleistung der gemeindlichen Selbstverwaltung und kommunalen Finanzhoheit ist es daher grundsätzlich Aufgabe des Rates und der Verwaltung einer Gemeinde, alle notwendigen Maßnahmen – sowohl auf der Ertrags- als auch auf der Aufwandsseite – zu ergreifen, um den gesetzlich vorgegebenen Haushaltsausgleich zu erreichen. Innerhalb des den Gemeinden zustehenden Gestaltungsspielraums ist es der Kommunalaufsichtsbehörde deshalb grundsätzlich untersagt, der Gemeinde im Falle eines unausgeglichenen Haushalts alternativlos vorzuschreiben, was sie zu tun hat. Auch wenn die Finanzlage der betreffenden Gemeinde sehr angespannt und unter Umständen selbst die Erfüllung der Pflichtaufgaben nicht mehr sichergestellt ist, liegt es innerhalb des Gestaltungsspielraums der Gemeinde, durch ihre demokratisch gewählten Organe zu entscheiden, wie die notwendige Reduzierung freiwilliger Leistungen und die Erzielung zusätzlicher Einnahmen (z. B. durch Abgaben und Steuern) erfolgen soll.
…
Die staatliche Kommunalaufsichtsbehörde ist jedoch – unabhängig von der Frage einer aufgabenadäquaten Finanzausstattung der Gemeinde durch das Land – bei sachgerechter Ausübung des ihr zustehenden Entschließungs- und Auswahlermessens im Rahmen der Rechtsaufsicht befugt, bei Nichterfüllung einer der Gemeinde obliegenden rechtlichen Verpflichtung einzugreifen und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgebots eine gegen diese Verpflichtung verstoßende Maßnahme zu beanstanden und aufzuheben.“
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts stehen diese Ausführungen der Rechtmäßigkeit der von dem Beklagten ergriffenen Aufsichtsmaßnahme der Anweisung nicht entgegen. Vor Erlass der Anweisungsverfügung hat der Beklagte über einen langen Zeitraum Gespräche und Verhandlungen mit dem Kläger geführt, um auf diese Weise eine Ausgabenreduzierung bzw. Einnahmeerhöhung zu erreichen. Dies war letztlich jedoch nicht erfolgreich. Der Kläger hat sich in diesem Zusammenhang auch deshalb rechtswidrig verhalten, weil die Festsetzung des Umlagesatzes auf insgesamt 55 % durch den Kreistag des Klägers nicht dessen ursprünglichem Haushaltskonsolidierungskonzept entsprach. Dieses hat nämlich nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten ein Konsolidierungspotential von 8,2 Mio. € durch Mehrerträge aus Kreisumlageerhöhungen auf 57 % für 2011 und 2012 und 56 % in 2013 vorgesehen. Das Haushaltskonsolidierungskonzept 2010 hat bei einem prognostizierten Haushaltsdefizit 2013 von 250 Mio. € lediglich einen Gesamtkonsolidierungsbetrag für die Jahre 2011 bis 2013 in Höhe von 10,6 Mio. € ausgewiesen, wovon allein 8,2 Mio. € auf Mehrerträge aus der Erhöhung des Hebesatzes der Kreisumlage entfallen sollten. Gleichwohl hat der Kläger sodann für 2010, 2011 und 2012 einen Hebesatz von lediglich 55 % vorgesehen. Damit ist der Kläger nicht nur seiner Verpflichtung zum Haushaltsausgleich nicht nachgekommen, sondern er hat auch nicht alle Möglichkeiten ausgeschöpft, um das Defizit so gering wie möglich zu halten.
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ist der Beklagte nicht auf das Aufsichtsmittel der Beanstandung gemäß § 138 HGO als vermeintlich geringer belastende Maßnahme beschränkt, um die Erhöhung der Kreisumlage durch den Kläger zu erreichen. Zwar wäre auch eine Beanstandung der Haushaltssatzung möglich gewesen, weil es an dem gemäß § 92 Abs. 3 HGO erforderlichen Haushaltsausgleich gefehlt hat. Allerdings hätte auf diesem Wege nicht die Erhöhung der Kreisumlage erreicht werden können, denn dafür wäre noch eine entsprechende Beschlussfassung des Kreistags des Klägers erforderlich gewesen. Dass der Kreistag die erforderlichen Beschlüsse nicht fassen wollte, war aber bereits im Rahmen von Vorberatungen deutlich geworden, wie der Beklagte unbestritten vorgetragen hat. Auch der aufschiebenden Bedingung, die der Genehmigung der Haushaltssatzung durch den Beklagten vom 15. April 2010 beigefügt war, ist der Kläger nicht nachgekommen. Danach hätte der Kreistag des Klägers den Hebesatz aus Kreis- und Schulumlage auf 58 % der Umlagegrundlagen festsetzen sollen. Zu Recht hat der Beklagte deshalb das Aufsichtsmittel der Anweisung gemäß § 54 HKO i.V.m. § 139 HGO gewählt (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 10. August 2006 – 8 TG 592/06–, HGZ 2006, 337 = juris Rn.37 ff. zur Ersatzvornahme; Beschluss vom 12. Januar 2011 – 8 B 2106/10 –, HGZ 2011, 71 = juris Rn 2 ff.). Eine Beanstandung wäre ungeeignet gewesen, zumindest eine Verringerung des Defizits durchzusetzen. Hinzu kommt, dass im Fall der Beanstandung nach den Regelungen der vorläufigen Haushaltsführung hätte verfahren werden müssen, was für den Kläger erhebliche Nachteile mit sich gebracht hätte. Denn gemäß §§ 52 Abs. 1 HKO, 99 HGO hätte der Landkreis in einem solchen Falle erhebliche Einschränkungen in der Haushaltsführung hinzunehmen. Insbesondere hätte er dann Fremdmittel nur noch bis zu einem Viertel der in der Haushaltssatzung des Vorjahres festgesetzten Kredite aufnehmen können (§ 99 Abs. 2 HGO). Im Übrigen ist das Instrument der vorläufigen Haushaltsführung auch nicht für einen langfristigen Einsatz gedacht, um auf diese Weise die Erarbeitung eines ausgeglichenen Haushalts hinauszuschieben. Vielmehr fügt sie sich in das System einer ordnungsgemäßen Planaufstellung ein, das vom regelmäßigen Vorliegen eines Haushaltsplans zu Beginn eines Haushaltsjahres ausgeht und nur eine Ausnahmevorschrift zur Verfügung stellt für den Fall, dass die Haushaltssatzung zu Beginn des Haushaltsjahres noch nicht vorliegt. Üblicherweise ist damit die Erwartung verbunden, dass in den ersten drei Monaten eines Haushaltsjahres die Haushaltssatzung in Kraft treten wird, was sich schon daraus herleiten lässt, dass gemäß § 99 Abs. 2 HGO im Rahmen der vorläufigen Haushaltsführung nur ein Viertel der Kredite des Vorjahres aufgenommen werden darf, also der Bedarf für etwa drei Monate.
Die Anweisungsverfügung ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne, denn dem Kläger ist ein Rahmen verblieben, innerhalb dessen er selbst entscheiden konnte und wegen des noch verbleibenden erheblichen Defizits auch entscheiden musste, welche Einsparungen erforderlich waren, um letztlich den Haushaltsausgleich zu erreichen. Die von dem Kläger vorgetragene Problematik, wonach er zu 99 % Pflichtaufgaben zu erfüllen habe, während die Selbstverwaltungsaufgaben nur noch 1 % des Haushalts ausmachten, kann in dem hier zu prüfenden Rahmen keine Berücksichtigung finden, auch wenn der Kläger damit eine nicht von der Hand zu weisende Schwierigkeit anspricht. Auch die weiteren Ausführungen, aus Art. 137 Abs. 5 HV ergebe sich eine vorrangige Finanzverpflichtung des Beklagten, der er sich nicht durch den Gebrauch von Mitteln der Kommunalaufsicht entziehen könne, ist für sich gesehen zutreffend. Dies ändert jedoch nichts daran, dass für die Festsetzung der Kreisumlage die Regelung des § 37 FAG maßgeblich ist. Ob das beklagte Land seinerseits seinen Verpflichtungen aus Art. 137 Abs. 5 HV und § 28 Abs. 2 FAG nachkommt, ist sehr zweifelhaft, aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Auch Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Der Beklagte war sich seiner Befugnis zu einer Ermessensentscheidung im Rahmen des § 139 HGO ersichtlich bewusst, was sich schon daraus ergibt, dass über einen langen Zeitraum versucht wurde, den Kläger zu einer eigenständigen Handlung zur Verringerung des Haushaltsdefizits zu veranlassen. Auf Seite 5 der angegriffenen Verfügung ist auch ausführlich und überzeugend dargelegt worden, aus welchen Gründen der Beklagte die Anweisung für erforderlich gehalten hat.
Der Kläger hat als letztlich unterliegender Beteiligter die in beiden Instanzen entstandenen Kosten auch insoweit zu tragen, als sie ihm nicht schon wegen der teilweisen Klagerücknahme vom Verwaltungsgericht auferlegt worden sind (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis des Klägers ergibt sich aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe fehlen (§ 132 VwGO). Insbesondere hat die Rechtssache revisionsrechtlich keine grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr.1 VwGO), weil die zu entscheidenden bundesrechtlichen Fragen durch die zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 2010 (a.a.O.) grundsätzlich geklärt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 114f HGO
§ 54 HKO
§ 139 HGO
§ 135 HGO
§ 146 HGO
§ 37 FAG
§ 138 HGO
§ 167 VwGO
§ 132 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 92 Abs. 4 HGO
§ 37 Abs. 1 FAG
§ 124a Abs. 3 S. 3 bis 5, Abs. 6 VwGO
§ 92 Abs. 3 S. 1 HGO
§ 52 Abs. 1 HKO
§ 53 Abs. 2 HKO
§ 54 Abs. 1 HKO
§ 28 Abs. 2 FAG
§ 92 Abs. 3 HGO
§ 99 Abs. 2 HGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr.1 VwGO
Art. 137 Abs. 2 HV
Art. 137 Abs. 5 HV
Art. 137 Abs. 2 der Verfassung
Art. 28 Abs. 2 GG
Art 137 Abs. 3 S. 2 HV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 89
3 K 936/10
8 C 43/09
8 TG 592/06
8 B 2106/10