Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-10-15, Aktenzeichen 6 A 3580/02
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2003:1015.6A3580.02.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Es wird unter Aufhebung des Bescheides vom 20. August 2001 und des Widerspruchsbescheides vom 4. Dezember 2001 festgestellt, dass die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist, dass das beklagte Land sich weigert, eine Regelung über den finanziellen Ausgleich für ihre nicht mehr im Wege des zeitlichen Ausgleichs kompensierbaren Vorgriffsstunden zu erlassen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen werden gegeneinander aufgehoben.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die am 1955 geborene Klägerin stand bis zu ihrer Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit mit Ablauf des 31. März 2001 als beamtete Lehrerin in den Diensten des beklagten Landes. Im Zeitraum von August 1997 bis März 2001 hatte sie zusätzlich zu der ihr obliegenden wöchentlichen Pflichtstundenzahl eine weitere wöchentliche Pflichtstunde als sogenannte Vorgriffsstunde gemäß § 4 der Verordnung zur Ausführung des § 5 Schulfinanzgesetz (VO zu § 5 SchFG) abzuleisten.
Mit Schreiben vom 6. Mai 2001 beantragte die Klägerin bei der Bezirksregierung E. die Zahlung einer Vergütung für die von ihr bis zum Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand geleisteten Vorgriffsstunden. Zuvor hatte sie erfolglos eine entsprechende Vergütung beim Landesamt für Besoldung und Versorgung beantragt.
Durch Bescheid vom 20. August 2001 lehnte die Bezirksregierung E. den Antrag der Klägerin ab. Als Ausgleich für die von Lehrkräften geleisteten Vorgriffsstunden sei allein eine Ermäßigung der jeweils geltenden Pflichtstundenzahl ab dem Schuljahr 2008/2009 geregelt. Für Lehrkräfte, die diesen Ausgleich durch eine spätere Verminderung der Arbeitszeit nicht nutzen könnten, sei eine finanzielle Kompensation der Vorgriffsstunde nicht vorgesehen.
Den hiergegen eingelegten Widerspruch der Klägerin wies die Bezirksregierung E. durch Widerspruchsbescheid vom 4. Dezember 2001 zurück.
Die Klägerin hat am 7. Januar 2002 Klage erhoben und zur Begründung ausgeführt: Die Weigerung des beklagten Landes, ihr einen finanziellen Ausgleich für die geleisteten Vorgriffsstunden zu zahlen, verletze den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Lehrkräfte, die vor oder während der Ausgleichsphase aus dem Dienst ausschieden, erhielten keinen hinreichenden Ausgleich für die geleisteten Vorgriffsstunden. Die Ungleichbehandlung im Hinblick auf den zu gewährenden Ausgleich sei nicht gerechtfetigt. Sie habe einen Anspruch auf Vergütung der geleisteten Vorgriffsstunden aus den Grundsätzen des "enteignungsgleichen Eingriffs" und der "öffentlich-rechtlichen Aufopferung".
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid der Bezirksregierung E. vom 20. August 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 4. Dezember 2001 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihr für die von August 1997 bis Dezember 2000 geleisteten Vorgriffsstunden eine anteilige Besoldung in gesetzlicher Höhe zu gewähren.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er ausgeführt: Der Normgeber habe sich in § 4 VO zu § 5 SchFG dafür entschieden, die angeordnete Vorgriffsstunde durch eine entsprechende Pflichtstundenermäßigung ab dem Schuljahr 2008/2009 auszugleichen. Eine finanzielle Ausgleichszahlung sei nicht vorgesehen. Die Vorgriffstunde führe nicht zu einer Erhöhung der Lehrerarbeitszeit. Sie verändere lediglich das Verhältnis von unterrichtlicher und außerunterrichtlicher Dienstverpflichtung. Mit der Einführung der Vorgriffsstunde habe zugleich eine Entlastung der Lehrer bei außerunterrichtlichen Tätigkeiten stattgefunden.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Eine Regelung über einen finanziellen Ausgleich für geleistete Vorgriffsstunden bestehe nicht. Durch die Einführung der Vorgriffsstunde sei die regelmäßige Arbeitszeit der betroffenen Lehrkräfte nicht erhöht worden. Es sei lediglich das Maß der Unterrichtsverpflichtung als ein Teil der in diesem Rahmen zu erbringenden Dienstleistung verändert worden. Deshalb handele es sich bei den Vorgriffsstunden auch nicht um Mehrarbeit im Sinne der Mehrarbeitsvergütungsverordnung. Ein finanzieller Ausgleich nach den Vorschriften dieser Verordnung scheide aus. Ein Verstoß gegen höherrangiges Recht sei nicht ersichtlich. Es sei nicht zu beanstanden, wenn aufgrund der abstrakt-generellen Regelung im Einzelfall nicht jeder Betroffene hinsichtlich des Ausgleichs gleich behandelt werde.
Der Senat hat auf Antrag der Klägerin durch Beschluss vom 20. Mai 2003 die Berufung zugelassen.
Mit ihrer Berufung vertieft die Klägerin ihr Vorbringen aus der ersten Instanz und macht geltend: Lehrkräfte, die vor der Ausgleichsphase des Vorgriffsstundenmodells aus dem Dienst ausscheiden würden, erhielten im Gegensatz zu denjenigen, die im Dienst verblieben, keinerlei Ausgleich für die geleisteten Vorgriffsstunden. Diese Ungleichbehandlung sei nicht gerechtfertigt.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern, den Bescheid der Bezirksregierung E. vom 20. August 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Dezember 2001 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihr für die von August 1997 bis Dezember 2000 geleisteten Vorgriffsstunden eine anteilige Besoldung, hilfsweise eine Mehrarbeitsvergütung in gesetzlicher Höhe zu gewähren,
hilfsweise
das angefochtene Urteil zu ändern und unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide festzustellen, dass sie dadurch in ihren Rechten verletzt ist, dass das beklagte Land sich weigert, eine Regelung über den finanziellen Ausgleich für ihre nicht mehr im Wege des zeitlichen Ausgleichs kompensierbaren Vorgriffsstunden zu erlassen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er führt aus: Der Verwaltungsrechtsweg sei für das im Berufungsverfahren hilfsweise geltend gemachte Feststellungsbegehren der Klägerin nicht eröffnet. Dieses Begehren laufe im Ergebnis auf ein Normenkontrollverfahren hinaus, welches in Nordrhein-Westfalen hinsichtlich der Überprüfung einer landesrechtlichen Verordnung nicht vorgesehen sei. Auch scheide eine Überprüfung der Verordnung zur Ausführung des § 5 Schulfinanzgesetz im Wege der Inzidentkontrolle aus. Die Verwaltungsgerichte seien lediglich berufen, eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende Verordnung unter dem Gesichtspunkt zu prüfen, ob gegebenenfalls eine Vorlage an den Verfassungsgerichtshof des Landes Nordrhein-Westfalen, an das Bundesverfassungsgericht oder an den Europäischen Gerichtshof erforderlich sei. Diesen Gerichten sei ausschließlich die Kompetenz zugewiesen, Rechtsvorschriften wegen eines Verstoßes gegen höherrangiges Recht zu verwerfen. Überdies scheide Rechtsschutz gegen ein Unterlassen des Verordnungsgebers aus, weil damit der Gestaltungsspielraum des Normgebers unzulässig beschnitten werden würde. Etwas anderes könne allenfalls dann gelten, wenn sich das Ermessen, eine bestimmte Norm zu erlassen, auf Null reduziert habe. Hinsichtlich der von der Klägerin begehrten Regelung sei dies nicht der Fall. Dem Vorschriftengeber stünde es frei, Ausgleichszahlungen als Einmalbetrag oder zeitlich gestaffelt entsprechend der in der Verordnung vorgesehenen Pflichtstundenermäßigung, die im Dienst verbliebene Lehrkräfte ab dem Schuljahr 2008/2009 erhielten, vorzusehen.
In der Sache könne das Begehren der Klägerin keinen Erfolg haben, weil es sich bei der Vorgriffsstundenregelung um eine Pflichtstundenregelung handele. Die Einführung der Vorgriffsstunde sei Teil des "mittelfristigen Konzepts zur Sicherung der Unterrichtsversorgung"; mit ihr habe auf die Entwicklung der Schülerzahlen bedarfsgerecht reagiert werden sollen. Das Maßnahmenpaket des "mittelfristigen Konzeptes" habe nicht dazu geführt, dass die Lehrerarbeitszeit die regelmäßige Arbeitszeit des öffentlichen Dienstes überschreite. Insofern erfülle die "Rückgewähr" der Vorgriffsstunde nicht den Zweck, im Durchschnitt mehrerer Jahre eine zeitweilige Überschreitung durch eine spätere Unterschreitung zu kompensieren. Durch die Verminderung der Pflichtstundenzahl ab dem Schuljahr 2008/2009 habe der Vorschriftengeber bereits jetzt von seinem Gestaltungsrecht hinsichtlich der Festlegung der Pflichtstunden für die betroffenen Lehrkräfte Gebrauch gemacht. Insgesamt sei die Vorgriffsstundenregelung nicht als individuelles Arbeitszeitkonto ausgestaltet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat teilweise Erfolg. Die Klage ist mit dem Hauptantrag unbegründet (I.), mit dem Hilfsantrag ist sie zulässig und begründet (II.).
I. Die mit dem Hauptantrag auf Zahlung eines finanziellen Ausgleichs für geleistete Vorgriffsstunden gerichtete Klage ist unbegründet. Es besteht derzeit weder ein Anspruch auf Zahlung eines entsprechenden Ausgleichs in der Höhe anteiliger Besoldung noch in der Höhe der Sätze nach der Mehrarbeitsvergütungsverordnung.
Der geltend gemachte finanzielle Ausgleichsanspruch soll der Sache nach die Klägerin dafür entschädigen, dass sie den ab dem Schuljahr 2008/2009 festgelegten zeitlichen Ausgleich für ihre Vorgriffstunden nicht mehr erhalten kann. Es handelt sich mit anderen Worten um einen Entschädigungsanspruch wegen "Unmöglichkeit" der versprochenen "Rückgabe" einer Vorleistung. Die erfolgreiche Geltendmachung dieses Anspruchs - gleich in welcher Höhe - scheitert derzeit an zwei Voraussetzungen: Zum Einen steht nicht fest, dass die "Rückgabe" der Vorgriffsstunden im Wege eines zeitlichen Ausgleichs endgültig unmöglich geworden ist. Im Falle einer Reaktivierung der Klägerin (vgl. § 48 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - LBG -) bliebe für die geregelte Pflichtstundenabsenkung Raum. Der zeitliche Ausgleich der Vorgriffsstunde beginnt ab dem Schuljahr 2008/2009; erst ab diesem Zeitpunkt kann sicher feststehen, dass die Rückgabe im Wege des zeitlichen Ausgleichs unmöglich geworden ist. Zum Anderen wäre ein Entschädigungsanspruch nicht zwingend schon jetzt fällig. Erst ab dem Schuljahr 2008/2009 erhalten die Lehrkräfte, im Vergleich zu denen sich die Klägerin in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt sieht, den geregelten zeitlichen Ausgleich. Vor diesem Hintergrund muss es in der Entscheidungsfreiheit des beklagten Landes liegen, einen etwaigen Entschädigungsanspruch - von allen weiteren Voraussetzungen abgesehen - jedenfalls nicht vor diesem Zeitpunkt fällig zu stellen.
Etwas anderes lässt sich auch aus den gesetzlichen Regelungen des Besoldungsrechts nicht herleiten. Im Gegenteil schließt § 2 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes mit dem Prinzip der Gesetzesakzessorietät jedenfalls einen Besoldungsanspruch schon mangels einer diesbezüglichen Rechtsgrundlage aus. Ebensowenig ergibt sich der geltend gemachte Anspruch aus den Vorschriften über die Vergütung von Mehrarbeit. Die Ableistung der Vorgriffsstunde ist keine Mehrarbeit im Sinne von § 78 a LBG. Die Vorschrift setzt voraus, dass "zwingende dienstliche Verhältnisse" Mehrarbeit erfordern; Mehrarbeit soll dementsprechend auf Einzelfälle beschränkt bleiben.
Vgl. Schachel, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Loseblattkommentar, Stand Juli 2001, Band II, § 78 a Rdnr. 6; ebenso zur bayerischen Vorgriffstundenregelung: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bay. VGH), Urteil vom 21. Dezember 2001 - 3 N 01.900 -, Juris-Rechtsprechung Nr. MWRE 104890200.
An den genannten Voraussetzungen fehlt es bei der abstrakt- generellen, also gerade nicht einzelfallbezogenen Vorgriffsstundenregelung.
II. Der Hilfsantrag hat Erfolg.
1. Die Feststellungsklage ist zulässig.
a) Für das Feststellungsbegehren der Klägerin ist der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eröffnet. Gegenstand der Feststellungsklage ist eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art. Rechtsschutz gegen eine untergesetzliche Rechtsnorm ist grundsätzlich auch dann vor den Verwaltungsgerichten zu suchen, wenn dabei durch das Gericht inzidenter ein Verstoß dieser Norm gegen höherrangiges Recht festzustellen ist. Hierzu sind die Verwaltungsgerichte befugt. Diese dürfen untergesetzliche Rechtsnormen, auf deren Gültigkeit es für die Entscheidung über ein Klagebegehren ankommt, als ungültig verwerfen. Das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts bezieht sich nur auf nachkonstitutionelle Gesetze im formellen Sinn, nicht aber auf Rechtsverordnungen.
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 2. April 1997 - 1 BvR 446/96 -, NVwZ 1998, 169, 170 (m.w.N.).
Die gerichtliche Kontrolle der Verwaltung, die - etwa durch Erlass einer Rechtsverordnung - Recht setzend tätig wird, obliegt den Verwaltungsgerichten. Eine nichtverfassungsrechtliche Streitigkeit im Sinne von § 40 Abs. 1 VwGO liegt auch dann vor, wenn das Begehren - wie hier - auf die Feststellung gerichtet ist, dass die Exekutive durch ihre Weigerung, eine für den Kläger günstige Regelung zu erlassen, diesen in seinen Rechten verletzt. Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) gewährleistet Rechtsschutz nicht nur gegen höherrangiges Recht verletzende Rechtsetzungsakte, sondern auch gegen ein mit höherrangigem Recht unvereinbares Unterlassen des Verordnungsgebers, der im Rang unterhalb des parlamentarischen Gesetzgebers steht.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 4. Juli 2002 - 2 C 13.01 -, NVwZ 2002, 1505, 1506; Urteil vom 7. September 1989 - 7 C 4.89 -, NVwZ 1990, 162, 163; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. Januar 1982 - 8 B 2353/81 -, NJW 1982, 1415, 1416; Bay. VGH, Urteil vom 15. Dezember 1980 - 22.B-822/79, BayVBl. 1981, 499, 500; Sodan, in: NVwZ 2000, 601, 608 (m.w.N. auch zu abweichenden Ansichten).
b) Die gegenüber dem erstinstanzlichen Begehren vorgenommene Klageänderung in Form einer Klageerweiterung hält der Senat für sachdienlich. Eine Sachdienlichkeit im Sinne von § 91 Abs. 1 VwGO liegt vor, wenn für die geänderte Klage der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt und die Klageänderung die endgültige Beilegung des Streites fördert; sie muss dazu beitragen können, dass ein weiterer sonst zu erwartender Prozess vermieden wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 -, ZBR 2000, 40, 41; OVG NRW, Beschluss vom 16. November 1954 - II B 329/54 -, OVGE 9, 173, 175; Redeker/von Oertzen, VwGO- Kommentar, 13. Aufl. 2000, § 91 Rdnr. 12.
Die genannten Voraussetzungen sind gegeben: Die im Berufungsverfahren erweiterte Klage betrifft wie auch das Verfahren erster Instanz der Sache nach die Streitfrage, ob der Beklagte verpflichtet ist, einen finanziellen Ausgleich an die Klägerin für Vorgriffsstunden zu zahlen, deren Kompensation durch eine künftige Ermäßigung der Pflichtstundenzahl ab dem Schuljahr 2008/2009 nicht mehr in Betracht kommt. Die Klageänderung fördert die endgültige Klärung der angesprochenen Streitfrage und trägt dazu bei, dass die Klägerin ihr Begehren nicht in einem neuen Prozess geltend machen muss.
c) Die Klage ist als Feststellungsklage statthaft. Gegenstand einer Feststellungsklage können auch einzelne aus einem Rechtsverhältnis sich ergebende Rechte und Pflichten sein. Ein Rechtsverhältnis besteht im vorliegenden Fall auf Grund der nachwirkenden Rechte und Pflichten aus dem früheren Beamtenverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten. Konkret zu klären ist die Frage, ob das beklagte Land die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt, dass es sich weigert, Regelungen über einen finanziellen Ausgleich ihrer Vorgriffsstunden zu treffen, obwohl deren Kompensation durch eine Pflichtstundenermäßigung ab dem Schuljahr 2008/2009 unter Umständen nicht mehr möglich ist, nachdem die Klägerin wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt worden ist.
d) Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten ein Feststellungsinteresse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO. Ein solches umfasst jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. Es kann sich auf jede gegenwärtige Unsicherheit oder Ungewissheit in der Rechtsposition eines Klägers beziehen und liegt insbesondere dann vor, wenn der Beklagte eine vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsposition bestreitet.
Vgl. Redeker/von Oertzen, VwGO-Kommentar, 13. Aufl. 2000, § 43 Rdnr. 20, 21; Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 13. Aufl. 2003, § 43 Rdnr. 23 - 25.
Gemessen daran hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung, ob das beklagte Land sie dadurch in ihren Rechten verletzt, dass es sich weigert, eine Regelung über den finanziellen Ausgleich für ihre nicht mehr im Wege des zeitlichen Ausgleichs kompensierbaren Vorgriffsstunden zu erlassen. Der Beklagte lehnt den Erlass einer solchen Regelung ab, weil er meint, zu einem finanziellen Ausgleich für geleistete Vorgriffstunden nicht verpflichtet zu sein. Ein Erfolg der Klage brächte der Klägerin zudem die konkrete Aussicht auf einen künftigen wirtschaftlichen Vorteil.
e) Die Feststellungsklage ist nicht subsidiär im Sinne von § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Die Klägerin hätte ihre Rechte nicht durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen müssen. Die Geltendmachung eines Anspruchs auf Gewährung eines finanziellen Ausgleichs für die geleisteten Vorgriffsstunden scheitert unter anderem bislang an einer fehlenden Rechtsgrundlage. Als solche können die Vorschriften über die Abgeltung von Mehrarbeit nicht analog herangezogen werden. Einerseits ist nicht von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen. Andererseits ist die Ableistung der Vorgriffsstunde nicht mit der Mehrarbeit im Sinne von § 78 a LBG vergleichbar (siehe dazu bereits oben unter I.).
Vgl. ebenso zur bayerischen Vorgriffstundenregelung: Bay. VGH, Urteil vom 21. Dezember 2001 - 3 N 01.900 -, Juris- Rechtsprechung Nr. MWRE 104890200.
Eine Leistungsklage auf Verurteilung des Dienstherrn zum Erlass der von der Klägerin im Ergebnis erstrebten Entschädigungsregelung ist gegenüber der erhobenen Feststellungsklage nicht vorrangig. Die in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO angeordnete Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber einer Leistungsklage gilt bei Klagen gegen den Staat nur, wenn - anders als im vorliegenden Fall - die Sonderregelungen über Fristen und Vorverfahren für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen unterlaufen würden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2002 - 2 C 13.01 - a.a.O. (m.w.N.); Urteil vom 6. Juli 1994 - 11 C 12.93 -, Buchholz 310 § 40 Nr. 271; Urteil vom 29. April 1997 - 1 C 2.95 -, NJW 1997, 2534; Urteil vom 25. Januar 2001 - 2 A 4.00 -, DÖD 2001, 172.
Die Verfolgung des Begehrens der Klägerin durch eine Feststellungsklage trägt im Übrigen eher als eine Leistungsklage dem Gewaltenteilungsprinzip Rechnung, weil auf die Entscheidungsfreiheit des rechtsetzenden Organs gerichtlich nur in dem für den Rechtsschutz des Bürgers unumgänglichen Umfang eingewirkt wird. Die Entscheidung, wie im Einzelnen eine festzustellende Rechtsverletzung zu beheben ist, bleibt weitestgehend dem Normgeber überlassen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2002 - 2 C 13.01 - a.a.O. (m.w.N.); Sodan, a.a.O., S. 1608.
f) Dem gemäß § 126 Abs. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG) auch für die Feststellungsklage geltenden Erfordernis, vor Klageerhebung ein Vorverfahren durchzuführen, ist Genüge getan. Zwar hat die Klägerin im Widerspruchsverfahren einen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung für die geleisteten Vorgriffsstunden geltend gemacht und nicht eine allgemeine Regelung der Vergütungsfrage begehrt; der Beklagte hat sich aber mit dem Begehren der Klägerin auf Zahlung eines finanziellen Ausgleichs für die geleisteten Vorgriffsstunden auseinandergesetzt und dabei der Sache nach auch die Pflicht zum Erlass einer entsprechenden Regelung abgelehnt. Zudem hat sich der Beklagte nicht auf das Fehlen eines Vorverfahrens berufen. Bei dieser Sachlage würde die Abweisung der Klage wegen fehlenden Vorverfahrens einen sachlich nicht zu rechtfertigenden Formalismus bedeuten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - a.a.O..
2. Die Feststellungsklage ist begründet. Bei der in § 4 VO zu § 5 SchFG enthaltenen Vorgriffsstundenregelung handelt es sich um eine langfristige ungleichmäßige Verteilung der regelmäßigen Lehrerarbeitszeit (a)). Das beklagte Land verstößt dadurch, dass es keine Regelung über einen finanziellen Ausgleich zugunsten derjenigen Lehrkräfte trifft, welche die spätere Pflichtstundenermäßigung nicht mehr (voll) in Anspruch nehmen können, gegen höherrangiges Recht (b)). Die Klägerin hat aus Art. 3 Abs. 1 GG einen Anspruch auf die Feststellung, dass sie dadurch in ihren Rechten verletzt ist (c)).
a) Die Vorgriffsstundenregelung ist keine allgemeine Pflichtstundenerhöhung, bei der innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit das Maß der Unterrichtsverpflichtung im Verhältnis zur außerunterrichtlichen Dienstpflicht verändert wird. Vielmehr handelt es sich der Sache nach um eine ungleiche Verteilung der regelmäßigen Lehrerarbeitszeit über einen längeren Zeitraum. § 4 VO zu § 5 SchFG lautete in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Mai 1997 (GV. NW. S. 88):
Zusätzliche wöchentliche Pflichtstunden
(Vorgriffsstunden)
Die Zahl der wöchentlichen Pflichtstunden nach § 3 erhöht sich für Lehrerinnen und Lehrer, die vor Beginn des jeweiligen Schuljahres das 30. Lebensjahr vollendet, aber das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, vorübergehend für einen Zeitraum von bis zu sechs Schuljahren um eine Stunde, und zwar
1. an Grundschulen, Berufsschulen, Berufsfachschulen, Fachschulen, Fachoberschulen und Kollegschulen in den Schuljahren 1997/98 bis 2002/03,
2. an Abendrealschulen, Abendgymnasien, Kollegs und Studienkollegs für ausländische Studierende in den Schuljahren 1999/2000 bis 2004/05,
3. an den übrigen Schulen in den Schuljahren 1998/99 bis 2003/04.
Für Lehrerinnen und Lehrer, die auf der Grundlage des Satzes 1 zu Leistung einer zusätzlichen Pflichtstunde verpflichtet waren, ermäßigt sich die Pflichtstundenzahl nach § 3 ab dem Schuljahre 2008/2009 jeweils für einen entsprechenden Zeitraum um eine Stunde.
Aufgrund einer Änderung zum Schuljahresbeginn 2002/2003 lautet § 4 VO zu § 5 SchFG in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. April 2002 (GV. NW. S. 148) jetzt:
(1) Die Zahl der wöchentlichen Pflichtstunden nach § 2 Abs. 1 erhöht sich bis zum Ende des Schuljahres 2005/06 für Lehrerinnen und Lehrer, die vor Beginn des jeweiligen Schuljahres das 30. Lebensjahr vollendet, aber das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, vorübergehend für einen Zeitraum von bis zu sechs Jahren um eine Stunde.
(2) Der zeitliche Ausgleich erfolgt durch Absenkung der Pflichtstundenzahl schrittweise ab dem Schuljahr 2008/09. Jeweils im elften Schuljahr nach dem Ende eines Schuljahres, in dem Lehrerinnen und Lehrer zur Leistung einer zusätzlichen Pflichtstunde auf der Grundlage des Absatzes 1 verpflichtet waren, ermäßigt sich ihre Pflichtstundenzahl nach § 2 Abs. 1 für einen der Dauer der Leistung entsprechenden Zeitraum um eine Stunde.
Bereits Wortlaut und Regelungssystematik der Vorschriften zeigen, dass die vorübergehende Erhöhung der wöchentlichen Pflichtstundenzahl und die als Ausgleich hierfür vorgesehene spätere Ermäßigung in einem untrennbaren Zusammenhang stehen. Die Vorleistung, welche die Lehrkräfte über einen Zeitraum von bis zu sechs Jahren erbringen, und der festgelegte Ausgleich für diese Vorleistung in entsprechendem Umfang stehen in einem Austauschverhältnis, das mit einem zivilrechtlichen Synallagma vergleichbar ist. Das heißt, Leistung der Lehrkräfte und "Rückgabe" durch den Dienstherrn beruhen auf einer gegenseitigen Pflicht. Damit unterscheidet sich die Vorgriffsstundenregelung wesentlich von einer allgemeinen Pflichtstundenerhöhung, die darauf abzielt, unter Beibehaltung der regelmäßigen Arbeitszeit das Verhältnis zwischen Unterrichtszeit und außerunterrichtlicher Tätigkeit zu verändern.
Ebenso zur vergleichbaren niedersächsischen Regelung: Oberverwaltungsgericht für das Land Niedersachsen (OVG Nds.), Urteil vom 7. März 2001 - 2 K 654/99 -, DÖV 2001, 739, 740f; BVerwG, Urteil vom 28. November 2002 - 2 CN 1.01 -, IÖD 2003, 86, 89; zur vergleichbaren bayerischen Regelung: Bay. VGH, Urteil vom 21. Dezember 2001 - 3 N 01.900 -, Juris-Rechtsprechung Nr. MWRE 104890200.
Eine allgemeine Pflichtstundenerhöhung der beschriebenen Art erfolgte im Übrigen zeitgleich und zusätzlich zur Einführung der Vorgriffsstunde durch entsprechende Änderung der VO zu § 5 SchFG für die Lehrkräfte nahezu aller Schulformen (vgl. jeweils Nr. 1.1 der Runderlasse des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 9. Dezember 1996 - Z B 5-22/11-894/96 -, GABl. NW. I 1997, S. 7 und vom 11. November 1997 - Z B 5-22/11-174/97 -, GABl. NW. I 1997, S. 283).
Zur Rechtmäßigkeit dieser Pflichtstundenerhöhung vgl. u.a. Beschlüsse des Senats vom 4. Juli 2003 - 6 A 2419/00 -, vom 14. Juli 2003 - 6 A 2040/01 - und vom 9. September 2003 - 6 A 2361/02 -.
Sämtliche Maßnahmen gehörten zum "mittelfristigen Konzept der Landesregierung zur Sicherung der Unterrichtsversorgung". Die im Vorfeld der Umsetzung dieses Konzepts hierzu vom Verordnungsgeber abgegebenen Erklärungen verdeutlichen, dass es ihm bei der Vorgriffsstundenregelung nicht um eine (zusätzliche) allgemeine Pflichtstundenerhöhung ging, sondern um eine über einen längeren Zeitraum vorgesehene ungleiche Verteilung der regelmäßigen Arbeitszeit, die mit einem sogenannten Arbeitszeitkonto vergleichbar ist. In ihrer Regierungserklärung vor dem Landtag des Landes Nordrhein-Westfalen am 19. Juni 1996 hat die damals amtierende Ministerin für Schule und Weiterbildung Gabriele Behler unter anderem ausgeführt (vgl. http://www.nrw.de/politik/ regierungserkl/re960619.htm):
"(...) In Nordrhein-Westfalen wurden in den vergangenen Jahren, wie in allen anderen westlichen Ländern der Bundesrepublik Deutschland auch, wieder mehr Kinder geboren. Deshalb steigt auch die Zahl der Schülerinnen und Schüler wieder. Ihre Zahl wird an den öffentlichen Schulen von 2,54 Mio. im Schuljahr 1996/97 um 230.000 auf 2,77 Mio. im Jahr 2004/05 zunehmen. Etwa 70 Prozent dieser Zunahme findet bis zum Ende dieser Legislaturperiode im Jahr 2000 statt. Danach sinkt die Zahl der Schülerinnen und Schüler wieder und wird etwa im Jahr 2012 wieder das heutige Niveau erreichen und dann noch weiter zurückgehen.
Wollte man diese Entwicklung nach herkömmlichem Muster mit einer entsprechenden Steigerung der Zahl der Lehrerstellen bewältigen, so müssten im Schulbereich bis zur Jahrtausendwende etwa 9.100, danach noch einmal 4.400 Stellen zusätzlich geschaffen werden. (...)
Die wichtigsten Maßnahmen, auf die Landesregierung und Lehrerverbände sich verständigt haben, möchte ich Ihnen kurz vorstellen:
Alle Lehrkräfte im Alter von 30 bis 49 Jahren erteilen für die Dauer von sechs Jahren eine Wochenstunde mehr Unterricht. Diese Stunden werden ihnen auf einem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben. Dieses Guthaben können sie ab dem Jahre 2008 in Anspruch nehmen. Wir erproben damit eine moderne personalwirtschaftliche Maßnahme, die in immer mehr Wirtschaftsbetrieben zum Alltag gehört, aber für den öffentlichen Dienst in diesem Umfang bisher einmalig ist. Die Landesregierung wird dem Landtag vorschlagen, diesen Ausgleich durch eine entsprechende Änderung der Verordnung zu § 5 Schulfinanzgesetz abzusichern. (...)"
Die von der Ministerin vorgenommene tatsächliche und rechtliche Einordnung der Vorgriffsstundenregelung als Arbeitszeitkonto ist von den Landtagsfraktionen der Regierungsparteien SPD und Bündnis 90/Die Grünen geteilt worden.
Vgl. den Entschließungsantrag vom 19. Juni 1996 in: LT- Drs. 12/1107.
Schließlich spricht folgender Gesichtspunkt gegen die Annahme, die Vorgriffsstundenregelung erschöpfe sich in einer allgemeinen Pflichtstundenerhöhung: Zur Leistung der Vorgriffsstunde sind nur Lehrkräfte zwischen dem 30. und dem 50. Lebensjahr verpflichtet. Diesen Lehrkräften würde gegenüber denjenigen, die aufgrund ihres Alters nicht zur Leistung der Vorgriffsstunde verpflichtet sind, eine ungerechtfertigte Schlechterstellung auferlegt, wenn nicht zugleich ein entsprechender Ausgleichsanspruch bindend festgelegt würde. Wären aber die Vorgriffsstunde und die ab dem Schuljahr 2008/2009 vorgesehene Pflichtstundenermäßigung nur - wie der Beklagte reklamiert - eine Ausübung seines Gestaltungsrechts hinsichtlich der Verteilung von unterrichtlicher und außerunterrichtlicher Dienstverpflichtung, bliebe es dem Verordnungsgeber unbenommen, die Ermäßigung ersatzlos zu streichen. Lehrkräfte, welche die Vorgriffsstunde bereits geleistet hätten, wären dann in nicht zu rechtfertigender Weise gegenüber denjenigen, die aufgrund ihres Alters hierzu nicht verpflichtet waren, benachteiligt worden. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG läge dann auf der Hand.
b) Das Fehlen einer Ausgleichsregelung zugunsten solcher Lehrkräfte, die in der sogenannten Ausgleichsphase ab dem Schuljahr 2008/2009 nicht mehr im Dienste des Beklagten stehen oder aus anderen Gründen nicht mehr (voll) in den Genuss der vorgesehenen Pflichtstundenermäßigung kommen, verletzt den Gleicheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Dieser verbietet, wesentlich Gleiches willkürlich ungleich und wesentlich Ungleiches willkürlich gleich zu behandeln. Der Normgeber hat seine Gestaltungsfreiheit dann überschritten, wenn die gleiche oder ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen, oder mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 -; BVerfGE 71, 39, 58.
Zwar kann ein ausreichender Grund in der Typisierung und Generalisierung von Sachverhalten liegen, wenn der Normgeber ihrer anders nur schwer Herr werden kann.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Januar 1998 - 1 BvL 22/93 -; BVerfGE 97, 186, 194f.
Eine generalisierende bzw. typisierende Behandlung von Sachverhalten kann aber nur dann hingenommen werden, wenn die damit verbundenen Härten nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären, lediglich eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen betroffen und der Verstoß gegen den Gleichheitssatz nicht sehr intensiv ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. April 1999 - 1 BvL 22/95 und 34/95 -; BVerfGE 100, 59, 90.
Gemessen daran wird die Klägerin durch das Fehlen einer Ausgleichsregelung für die geleisteten Vorgriffstunden gegenüber Lehrkräften, deren Pflichtstundenzahl in der Ausgleichsphase ermäßigt wird, in nicht zu rechtfertigender Weise benachteiligt. Der Verzicht des beklagten Landes auf eine solche Regelung kann im äußersten Fall dazu führen, dass einer Lehrkraft über sechs Jahre die Erbringung der Vorleistung in Form der Vorgriffsstunde zugemutet wird, ohne dass sie dafür irgendeinen Ausgleich erhält. Dabei fällt ins Gewicht, dass die Ableistung der Vorgriffsstunde für die betroffenen Lehrkräfte nicht etwa freiwillig, sondern verpflichtend ist. Eine Störung des zuvor beschriebenen gegenseitigen Pflichtenverhältnisses zwischen dem Dienstherrn und der Lehrkraft vor oder während der Ausgleichsphase kann vielfältige Ursachen (z.B. Versetzung in den Ruhestand, Dienstherrnwechsel u.a.) haben. Angesichts der langen Geltungsdauer der Regelung drängt es sich auf, dass eine nennenswerte Zahl von Lehrkräften von einer solchen Störung des Austauschverhältnisses betroffen sein wird. Vor diesem Hintergrund kann der Verzicht auf eine Ausgleichsregelung für Störfälle nicht mit der dem Verordnungsgeber bei der Rechtsetzung zustehenden pauschalisierenden und generalisierenden Betrachtungsweise gerechtfertigt werden.
Vgl. ebenso für die frühere baden-württembergische Vorgriffsstundenregelung: Verwaltungsgerichtshof Baden- Württemberg, Beschluss vom 9. Oktober 1998 - 4 S 425/98 -, VBlBW 1999, 70, 73f .
Der Vorgriffsstundenregelung vergleichbare Modelle über die langfristige ungleichmäßige Verteilung der Lehrerarbeitszeit in den Ländern Niedersachsen und Bayern sind von den Verwaltungsgerichten insbesondere auch deswegen als im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 GG stehend angesehen worden, weil in diesen Ländern für Störfälle in oder vor der Ausgleichsphase jeweils ein finanzieller Ausgleich für die betroffenen Lehrkräfte geregelt ist.
Vgl. zur niedersächsischen Regelung: OVG Nds., Urteil vom 7. März 2001 - 2 K 654/99 -, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 28. November 2002 - 2 CN 1.01 -, a.a.O.; zur bayerischen Regelung: Bay. VGH, Urteil vom 21. Dezember 2001 - 3 N 01.900 -, a.a.O..
c) Die Klägerin hat gemäß Art. 3 Abs. 1 GG einen Anspruch auf die Feststellung, dass sie dadurch in ihren Rechten verletzt ist, dass das beklagte Land sich weigert, eine Regelung über den finanziellen Ausgleich für ihre nicht mehr im Wege des zeitlichen Ausgleichs kompensierbaren Vorgriffsstunden zu erlassen. Dementsprechend sind die Bescheide, mit denen der Beklagte gegenüber der Klägerin eine Ausgleichszahlung abgelehnt hat, aufzuheben, damit der Klägerin künftig nicht eine bestandskräftige Entscheidung entgegengehalten werden kann, wenn sie einen Zahlungsanspruch aufgrund einer zu erlassenden Regelung geltend macht.
In welcher Form das beklagte Land der festgestellten Rechtsverletzung abhilft, steht in seiner Entscheidungsfreiheit. Nahe liegt der Erlass einer entsprechenden Verordnung. Die durch die Einführung der Vorgriffsstunde erfolgte langfristige ungleichmäßige Verteilung der regelmäßigen Lehrerarbeitszeit unterfällt dem Regelungsgehalt des § 48 Abs. 3 Satz 1 BBesG.
Die Vorschrift ermächtigt die Landesregierung, durch Rechtsverordnung die Gewährung einer Ausgleichszahlung in Höhe der zum Zeitpunkt des Ausgleichsanspruchs geltenden Sätze der Mehrarbeitsvergütung für Beamte zu regeln, bei denen ein Arbeitszeitausgleich aus einer langfristigen ungleichmäßigen Verteilung der Arbeitszeit, während der eine von der für sie jeweils geltenden regelmäßigen Arbeitszeit abweichende Arbeitszeit festgelegt wurde, nicht oder nur teilweise möglich ist. Die Bezugnahme auf die Sätze der Mehrarbeitsvergütung ist eine Rechtsfolgenverweisung im Hinblick auf die Mehrarbeitsvergütungsverordnung. Sie bezieht sich allein auf die pro Unterrichtsstunde zu vergütenden Beträge.
Bay. VGH, Urteil vom 21. Dezember 2001 - 3 N 01.900 -, a.a.O..
§ 48 Abs. 3 Satz 1 BBesG setzt bei Vorliegen der bezeichneten (teilweisen) Unmöglichkeit des Arbeitszeitausgleichs das Bestehen eines entsprechenden finanziellen Ausgleichsanspruchs voraus. Ob die Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus nicht nur als Ermächtigungsnorm zu verstehen ist, sondern zugleich den Dienstherrn verpflichtet, für Fälle mit den dort näher umschriebenen Voraussetzungen, den erforderlichen finanziellen Ausgleich durch Erlass einer Verordnung zu regeln, braucht angesichts der von der Klägerin beantragten Feststellung nicht entschieden zu werden.
Vgl. zur Annahme der Verpflichtung zum Erlass einer Verordnung im Sinne von § 49 Abs. 3 Satz 1 BBesG: BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2002 - 2 C 13.01 -, a.a.O..
Welchen Inhalt die Regelungen über den finanziellen Ausgleich haben, steht ebenfalls - wie die Handlungsform - im Gestaltungsspielraum des beklagten Landes. Dies gilt insbesondere für die Frage, ab welchem Zeitpunkt der finanzielle Ausgleich zu leisten ist. Diesbezüglich darf der Beklagte in sein Gestaltungsermessen einstellen, dass die Ausgleichsphase für die im Dienst verbliebenen Lehrkräfte erst ab dem Schuljahr 2008/2009 beginnt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil weder die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO noch die des § 127 BRRG gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 SchFG
§ 4 VO
§ 78 a LBG
§
4 VO
§ 40 Abs. 1
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 40 Abs. 1
VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1
VwGO
§ 126 Abs. 3
Beamtenrechtsrahmengesetz
§ 48 Abs. 3 Satz 1 BBesG
§ 49 Abs. 3 Satz 1 BBesG
§ 155 Abs. 1 Satz 1
VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 4 der Verordnung
§ 48 des Beamtengesetzes
§ 2 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1998, 169, 170
NVwZ 2002, 1505, 1506
NVwZ 1990, 162, 163
NJW 1982, 1415, 1416
NVwZ
2000, 601, 608
NJW 1997,
2534
DÖV 2001,
739, 740
BVerfGE 71, 39, 58
BVerfGE 97, 186, 194
BVerfGE 100, 59, 90
3 N 01.90
1 BvR 446/96
2 C 13.01
7 C 4.89
8 B 2353/81
2 C 14.98
II B 329/54
11 C 12.93
1 C 2.95
2 A 4.00
2 K 654/99
2 CN
1.01
3 N
01.90
6 A 2419/00
6 A 2040/01
6 A
2361/02
2 BvL
4/83
1 BvL 22/93
1 BvL 22/95
4 S 425/98
2 CN 1.01