Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2013-05-13, Aktenzeichen Verg 10/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:0513.VERG10.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Dafür, dass einzeln ausgeschriebene Aufträge zu einem Gesamtbauprojekt als Lose eines einheitlichen Bauauftrags anzusehen sind, spricht, dass die einzeln in Auftrag gegebenen Gewerke nicht nur einheitlich geplant und ausgeführt werden, sondern auch wirtschaftlich sowie weitgehend auch funktional aufeinander bezogen sind(Rn.12) .
Verfahrensgang
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Beschlussabteilung der Vergabekammer des Landes Berlin - VK-B2-26/12 - geändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten im Verfahren zur Vergabe der Ausgabeanlage im Zuge des Umbaus der M... S... im Hauptgebäude der H... von B..., Vergabe-Nr. H 09/12 Ja, VE 763, verletzt ist.
2. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsgegner.
3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 19.000,00 EUR festgesetzt.
4. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig.

Tatbestand:
Der Antragsgegner betreibt den Umbau der Mensa ... der ...- Universität ... . Hierzu schrieb er der diverse Aufträge einzeln europaweit aus, u.a. den Auftrag zum Einbau einer neuen Essensausgabeanlage und zur künftigen Wartung derselben. Die Ausschreibung dieses Auftrag erfolgte, anders als viele andere Aufträge, auf Veranlassung des Studentenwerkes, das die Mensa ... betreibt. Wegen der Vertragsgegenstände und der Volumina der einzelnen Aufträge wird auf die Anlage 1 zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 13.12.2012 (Bl. 74 d.A.) verwiesen. Alleiniges Wertungskriterium der Angebote sollte der Preis sein. Den Ausschreibungsunterlagen beigefügt war u.a. ein vorformulierter Wartungsvertrag, den die Bieter unterschrieben ihrem Angebot beizufügen hatten. Der Vertrag sah in Ziffern 2.1 und 2.2 u.a. vor, dass bestimmte Wartungsleistungen ohne weiteres von dem Auftragnehmer gegen Entgelt zu erbringen sind. Gemäß Ziffer 2.3 sollten darüber hinaus gehende Instandsetzungsleistungen nur nach Abschluss eines gesonderten Vertrages erbracht werden, auf die Übertragung der zusätzlichen Leistungen sollte kein Rechtsanspruch des Auftragnehmers bestehen und die Honorierung der zusätzlichen Leistungen sollte auf der Basis von Preisangaben des Bieters gemäß einer vorformulierten und den Ausschreibungsunterlagen ebenfalls beigefügten „Anlage 3“ erfolgen. Diese „Anlage 3“ bestand aus „Blatt 1“ und „Blatt 2“. „Blatt 2“ enthielt im Kern eine Tabelle, in der die Bieter Angebotspreise zu sechs vorformulierten Leistungspositionen eingetragen konnten, einschließlich der nach Spalten geordneten Teilkosten. Wegen der Einzelheiten wird auf den Wartungsvertrag und die Anlage 3 verwiesen (Abschnitt 18 des vom Antragsgegner vorgelegten Teils der Vergabeakten). Die Antragstellerin gab ein Angebot ab, ebenso wie eine Reihe anderer Unternehmen. Nach Wertung der Angebote, in die der Antragsgegner nicht die Preise für etwaige zusätzliche Instandsetzungsleitungen gemäß 2.3. des Wartungsvertrages einfließen ließ, erzielte das Angebot der Antragstellerin Platz 2 bei einem Angebotspreis von insgesamt ca. 350.000 EUR; bestplatziert wurde das preisgünstigere Angebot eines anderen Unternehmens (im Folgenden: „Bestbieterin“). Das Angebot der Bestbieterin enthielt keinerlei Preisangaben in Anlage 3, Blatt 2 zum Wartungsvertrag. Das Angebot der Antragstellerin enthielt keine Preisangaben in den Spalten 7 und 8 der Anlage 3, Blatt 2 zum Wartungsvertrag; wegen der Einzelheiten der diesbezüglichen Eintragungen der Antragstellerin wird auf Bl. 98 der Akte der Vergabekammer verwiesen. Am 6.8.2012 erteilt der Antragsgegner der Bestbieterin den Zuschlag. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellung der angegriffenen Entscheidung der Vergabekammer des Landes Berlin verwiesen.
Die Antragstellerin hat am 6.8.2012 einen Vergabenachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Landes Berlin eingereicht. Die Vergabekammer hat den maßgeblichen Schwellenwert nach § 2 VgV als offensichtlich nicht erreicht angesehen und demgemäß den Vergabenachprüfungsantrag dem Antragsgegner nicht zugestellt, der Antragstellerin keine Akteneinsicht gewährt und den Vergabenachprüfungsantrag mit Beschluss vom 23.8.2012 als unzulässig zurückgewiesen. Hiergegen hat die Antragstellerin am 29.8.2012 sofortige Beschwerde beim Kammergericht eingelegt. Im Beschwerdeverfahren hat die Antragsgegnerin am 14.1.2013 erstmals Einsicht in die zwischenzeitlich beigezogene Vergabeakte des Antragsgegners genommen und darauf mit Schriftsatz vom 16.1.2013 u.a. die fehlenden Preisangaben der Bestbieterin in Anlage 3, Blatt 2 zum Wartungsvertrag gerügt.
Die Beschwerdeführerin beantragt zuletzt,
1. Der Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin, 2. Beschlussabteilung, Az. VK-B2-26/12, vom 23.8.2012 wird aufgehoben.
2. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten im Verfahren zur Vergabe der Ausgabeanlage im Zuge des Umbaus der Mensa ... ... der ...-Universität ..., Vergabe-Nr. H 09/12 Ja, VE 763, verletzt ist.
3. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung rechtsanwaltlicher Bevollmächtigter durch die Antragstellerin im Vergabenachprüfungsverfahren notwendig war.
Der Beschwerdegegner beantragt,
die Anträge der Beschwerdeführerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
1.
Der zuletzt nur noch gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag hat gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB Erfolg.
a)
Das Vergabenachprüfungsverfahren ist zulässig (vgl. hierzu Brauer in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2011, § 114 GWB Rdnr. 39).
aa)
Das Vergabenachprüfungsverfahren ist gemäß § 100 Abs. 1 GWB, §§ 2 Nr. 3, 2 Nr. 6 2. Variante VgV statthaft. Dies ergibt sich aus Folgendem:
(1.)
Die von dem Antragsgegner einzeln ausgeschriebenen Aufträge zum Gesamtbauprojekt „...-Universität ..., Umbau Mensa ... “, einschließlich des streitgegenständlichen Auftrages, sind gemäß § 3 Abs. 2 VgV als Lose eines einheitlichen Bauauftrages im Sinne von § 2 Nr. 6 VgV anzusehen.
Dafür spricht vor allem, dass die einzelnen in Auftrag gegebenen Gewerke, einschließlich des streitgegenständlichen, nicht nur einheitlich geplant wurden und einheitlich ausgeführt werden, sondern auch wirtschaftlich sowie weitgehend auch funktional aufeinander bezogen sind. So bestehen z.B. planerische Wechselwirkungen zwischen der Art und Weise der baulichen Veränderungen - seien es Betonarbeiten, Fliesenarbeiten, Malerarbeiten etc. - und der Gestaltung der Essensausgabeanlage; und es bestehen planerische Wechselwirkungen zwischen der Gestaltung der Essensausgabeanlage und der Gestaltung von Küchentechnik, Produktionsanlage sowie Spültechnik. Daneben spricht für die Bewertung der Einzelaufträge als bloße Lose, dass sämtliche Aufträge von derselben Vergabestelle ausgeschrieben wurden. Zwar hat der Antragsgegner den streitgegenständlichen Auftrag, anders als die meisten andere Aufträge, nicht auf eigene Veranlassung, sondern auf Veranlassung und (wohl) für Rechnung des Studentenwerkes ausgeschrieben; auch hat der Antragsgegner in das von ihm vorformulierte Rubrum des ausgeschriebenen Auftrages nicht nur sich selbst, sondern auch das Studentenwerk aufgenommen; und schließlich wäre möglicherweise dann, wenn der Antragsgegner den streitgegenständlichen Auftrag - nach außen hin - in Stellvertretung für das Studentenwerk ausgeschrieben hätte, das Oberschwellenvergaberecht gemäß § 2 VgV auf diese Ausschreibung nicht anwendbar gewesen. Dies alles stellt aber aus Sicht des Senat keinen sachlichen Grund dar, der einen Verstoß gegen § 3 Abs. 2 VgV entfallen ließe. Denn der Antragsgegner hat sich eben dazu entschlossen, den streitgegenständlichen Auftrag selbst auszuschreiben. Zudem ist er davon ausgegangen, dass die Ausschreibung des streitgegenständlichen Auftrages dem Oberschwellenvergaberecht unterfiele und hat den streitgegenständlichen Auftrag oberschwellenrechtsgemäß ausgeschrieben. Hieran musste sich der Antragsgegner im weiteren Verlauf des Verfahrens messen lassen.
(2.)
Danach sind sowohl die Voraussetzungen des § 2 Nr. 3 VgV als auch des § 2 Nr. 6 2. Variante VgV erfüllt.
Denn zum einen beläuft sich das Volumen aller als Lose zu behandelnden Aufträge zusammengerechnet auf gut 11.000.000 EUR und erreicht mithin den Schwellenwert von 5.000.000 EUR gemäß § 2 Nr. 3 VgV. Zum anderen beträgt die Summe der Volumina aller Aufträge, die ein jeweiliges Volumen von unter 1.000.000 EUR haben, gut 9.000.000 EUR, so dass die 20%-Grenze des § 2 Nr. 6 2. Variante VgV (20% von gut 11.000.000 EUR = weniger als 2.500.000 EUR) ebenfalls erreicht ist.
bb)
Der Antragstellerin fehlt nicht die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB; insbesondere wäre ihr Angebot nicht nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe c) 1. Halbsatz VOB/A offensichtlich auszuschließen gewesen (vgl. Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2011, § 107 GWB Rdnr. 22), etwa weil sie es versäumt hat, Eintragung in Spalten 7 und 8 der Anlage 3, Blatt 2 zum Wartungsvertrages vorzunehmen.
Denn die Spalten 7 und 8 trugen als Überschrift „Teilkosten - Geräte“ bzw. „Teilkosten - Nachunternehmer“ und erforderten damit nur dann Eintragungen, wenn der Einsatz von „Geräten“ bzw. „Nachunternehmern“ Bestandteil des Angebotes des Bieters sein sollte. Beabsichtigte der Bieter hingegen keinen Einsatz von „Geräten“ oder „Nachunternehmern“ waren mangels Entstehens entsprechender „Teilkosten“ naturgemäß eine Eintragungen vorzunehmen. Zwar wäre in solchen Fällen denkbar gewesen, das der Bieter jeweils einen „0 EUR“-Betrag in die Spalten einträgt. Jedoch enthält das Angebot des Antragsteller bei Licht betrachtet konkludent derartige Einträge. Denn bei allen Positionen entspricht die Summe der in den Spalten 5 („Löhne“) und 6 („Stoffe“) eingetragenen Einzelpreise dem in Spalte 9 („Angebotener Einheitspreis [5+6+7+8]“) eingetragenen Gesamtpreis. Daraus ist rechnerisch ohne weiteres zu folgern, dass die Spalten 5 („Löhne“) und 6 („Stoffe“) mit jeweils 0 EUR an Teilkosten in die Addition einfließen.
b)
Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist auch begründet.
Denn die Antragstellerin ist in ihren Rechten verletzt. Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe c) 1. Halbsatz VOB/A hätte das Angebot der Bestbieterin nämlich ausgeschlossen werden müssen und folglich der Zuschlag der zweitplatzierten Antragstellerin erteilt werden müssen, nicht aber der Bestbieterin. Im Einzelnen:
Die Bestbieterin hat es entgegen § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B versäumt, ihr Angebot mit Preisen zu versehen, die gemäß der Anlage 3, Blatt 2 zum Wartungsvertrag gefordert waren. Im Einzelnen:
Die Angabe von Preisen gemäß der Anlage 3, Blatt 2 war „gefordert“ und nicht - wie der Antragsgegner in seinem nachgereichten Schriftsatz vom 24.4.2013 meint - in das freie Belieben der Bieter gestellt.
Denn in Ermangelung gegenteiliger Hinweise in Ausschreibungsunterlagen ist regelmäßig davon auszugehen, dass vorformulierten Formblätter, die ein Bieter seinem Angebot beizufügen hat - wie hier die Anlagen zum Wartungsvertrag -, vollständig auszufüllen sind. Die Formulierung von Ziff. 2.3 Satz 2 des Wartungsvertrages („Hierfür ist ein gesonderter Vertrag auf Kalkulationsbasis der Anlage 3 zu schließen“) deutet nicht darauf hin, dass die Preisangaben in Anlage 3 Blatt 2 irgendwie ins Belieben des Bieters gestellt werden sollten.
Der Umstand, dass sich die geforderten Preisangaben auf bloße Eventualpositionen bezogen, zu deren Inauftraggabe sich die Vergabestelle mit der Ausschreibung noch nicht verpflichten wollte, führt nicht dazu, dass keine „Preise“ im Sinne von § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B gefordert gewesen wären (ebenso OLG Brandenburg, Beschl. v. 27.2.2003, Verg W 2/03, Rdnr. 10 f. zit. nach Juris, zur entsprechenden Vorschrift der VOL/A a.F.; Vavra in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2011, § 13 VOB/A Rdnr. 7).
Denn zum einen differenziert der Wortlaut des § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B nicht zwischen Preisen für Positionen, die zum Zeitpunkt der Ausschreibung sicher in Auftrag gegeben werden sollen, und Preisen für Positionen, bei denen dies - aus welchen Gründen auch immer - nicht der Fall ist. Zum anderen ist nicht ausgeschlossen, dass im Einzelfall auch Eventualpreisen Bedeutung bei der Wertung der Angebote zukommt. In einem solchen Fall wäre es nicht gerechtfertigt, den geforderten Eventualpreis anders zu behandeln als alle anderen geforderten Preise. Aber auch die etwaige Wertungsirrelevanz abgefragter Eventualpreise würde gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe c) 2. Halbsatz VOB/A nur unter bestimmten, weiteren Voraussetzungen dazu führen, dass die Nichtangabe des abgefragten Preises nicht zum Ausschluss führt. Daraus ist im Umkehrschluss zu folgern, dass nicht schon die im Einzelfall bestehende Wertungsirrelevanz dem Eventualpreis die Eigenschaft nimmt, „Preis“ im Sinne des § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B zu sein.
Eine Ausnahme von dem - im Fall des Verstoßes gegen § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B bestehenden - Ausschlusszwang kommt gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe c) 2. Halbsatz VOB/A nicht in Betracht.
Denn Voraussetzung für die Ausnahme des § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe c) 2. Halbsatz VOB/A ist u.a., dass die Preisangabe nur bei „einer einzelnen Position“ fehlt. Vorliegend fehlten indessen bei sechs Positionen der Anlage 3, Blatt 2 die Preisangaben. Dies führt nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur zur Nichtanwendbarkeit des § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe c) 2. Halbsatz VOB/A (OLG Brandenburg, Beschl. v. 24.5.2011, Verg W 8/11, Rdnr. 30 zit. nach Juris; Heuvels in Heuvels/Höß/Kuß/Wagner, Vergaberecht, 2013, § 16 VOB/A Rdnr. 14; Weyand in Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 16 VOL/A Rdnr. 290; Frister in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 4. Aufl. 2013, § 16 VOB/A Rdnr. 26; Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 18. Aufl. 2013, § 16 VOB/A Rdnr. 14). Der Senat schließt sich wegen des klaren Wortlautes der Vorschrift dieser Auffassung an, wenngleich sie aus dem Blickwinkel des Schutzzweckes des Vergaberechtes im Ergebnis offenbar fragwürdig ist (vgl. die Kritik im Schrifttum: Gröning, VergabeR 2009, 117 [125]; Summa in Heiermann/Zeiss/Blaufuß, Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, § 16 VOB/A Rdnr. 103; Frister in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 4. Aufl. 2013, § 16 VOB/A Rdnr. 26). Eine analoge Anwendung des § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe c) 2. Halbsatz VOB/A auf Fälle, in denen zwar mehrere Preisangaben fehlen, diese aber zusammengenommen keine Auswirkungen auf den Wettbewerb im konkreten Fall haben, meint der Senat im Hinblick auf den Wortlaut der Vorschrift ebensowenig vornehmen zu dürfen. Schließlich meint der Senat, dass er sich der Auffassung des OLG Celle (Beschl. v. 2.10.2008, 13 Verg 4/08, Leitsatz 2 und Rdnr. 43 ff. zit nach Juris) nicht anzuschließen vermag, wonach der Ausschluss eines Bieters gegen Treu und Glauben verstößt, wenn der Ausschluss aus Gründen erfolgt, die die Vergabestelle bei der Wertung der Angebote unberücksichtigt gelassen hat. Denn die Entscheidung des OLG Celle ist zu einer Zeit ergangen, in der es die spezielle Ausnahmeregelung des § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe c) 2. Halbsatz VOB/A noch nicht gab. Es mag daher zwar zur Zeit der Entscheidung des OLG Celle im Jahre 2008 rechtlich zulässig gewesen sein, aus dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben eine Ausnahme vom Ausschlusszwang bei fehlenden Preisangaben herzuleiten, ohne Rücksicht darauf, genau wieviele Preisangaben fehlen (vgl. zum damaligen Rechtszustand Dicks in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, 2. Aufl. 2010, § 16 Rdnr. 39). Jedoch soll nach dem im Jahre 2009 in Kraft getretenen § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe c) 2. Halbsatz VOB/A die fehlende Wettbewerbsrelevanz der unterbliebenen Preisangabe nur dann nicht zum Angebotsausschluss fühlt, wenn „eine einzelne Position“ betroffen ist. Die Möglichkeit des Rückgriffs auf den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben als Grundlage für eine Ausnahme zum Ausschlusszwang ist daher seit dem Inkrafttreten des § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe c) 2. Halbsatz VOB/A in dem hier erörterten Bereich ausgeschlossen.
2.
Die Entscheidung über die Kostentragung im Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB, diejenige im Beschwerdeverfahren auf §§ 120 Abs. 2, 78 Satz 3 GWB, § 91 ZPO.
Soweit der Antragsteller seinen weitergehenden Antrag, dass der Senat bestimmte Maßnahmen anordnen möge, im Lauf des Beschwerdeverfahrens zurückgenommen hat, rechtfertigt dies keine teilweise Kostentragungslast der Antragstellerin. Denn die Rücknahme war gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB eine bloße Reaktion auf den Umstand, dass der Antragsgegner erst im Laufe des Vergabenachprüfungsverfahren durch Akteneinsicht im Beschwerdeverfahren sichere Kenntnis davon erlangte, dass der Bestbieterin der Zuschlag erteilt worden war.
3.
Die Wertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.
4.
Die Notwendigkeit der Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin ergibt sich für das Beschwerdeverfahren aus § 120 Abs. 1 GWB und ist daher nicht eigens auszusprechen.
Für das Verfahren vor der Vergabekammer war die Notwendigkeit im Hinblick auf § 128 Abs. 4 GWB auszusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 VgV
§ 114 GWB
§ 107 GWB
§ 13 VOB/A
§ 16 VOB/A
§ 16 VOL/A
§ 91 ZPO
§ 114 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 3 Abs. 2 VgV
§ 2 Nr. 6 VgV
§ 2 Nr. 3 VgV
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B
§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 120 Abs. 2, 78 Satz 3 GWB
§ 114 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 120 Abs. 1 GWB
§ 128 Abs. 4 GWB

Zitierte Entscheidungen: 13 Verg 4/08