Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2022-12-15, Aktenzeichen 7 U 3/22
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2022:1215.7U3.22.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten und unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 28.12.2021, Az: 12 O 283/19 teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an den klagenden Verein 182.427,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem N01.08.2021 als zweckgebundenen Vorschuss für die Beseitigung folgender Mängel an dem Dach der Kindertagesstätte J. in der H.-straße N01, N02 N. zu zahlen:
Der notwendige Abstand zwischen WDVS und Dachrandprofil, der mindestens 20 mm betragen muss, ist nicht gegeben. Der Dachrandabschluss wurde mit einem Aluminiumgrundprofil vorgenommen, über dieses Grundprofil wurde ein 2. Aluminiumblech montiert. Die Befestigung der Aluminiumbleche an dem Grundprofil wurde direkt mit Schrauben/Nieten durchgeführt. Die Überdeckung der einzelnen Bauteile beträgt 10 mm. Durch diese direkte Befestigung kann eine temperaturbedingte Längenausdehnung nicht stattfinden.
Im Bereich der Pultdächer endet das Dachrandabschlussprofil innerhalb der Dachabdichtung. Die Endausbildung des Dachrandprofils wurde nicht wasserdicht hergestellt.
Die seinerzeit verwendete Schalung unter den Faserzementplatten wurde nicht im trockenen Zustand eingebaut.
Die Anschlusshöhe entspricht nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Die Wandanschlüsse sind mindestens 150 mm hoch wasserdicht herzustellen; der vorliegende Anschluss beträgt jedoch lediglich zwischen 3 und 5 cm. Die notwendige und im LV beschriebene Wandanschlussschiene zur mechanischen Sicherung der Abdichtung wurde nicht hergestellt. Der Übergang der Ausbildung der Fassadenfläche zum WDVS entspricht nicht den anerkannten Regeln der Technik.
Der Wandanschluss der firstseitigen Fassadensysteme entspricht nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Die Wandanschlusses im Bereich von WDVS sind am Ursprungsmauerwerk zu gründen. Hier wurde die Abdichtung vor dem WDVS hergestellt.
Die Versiegelung ist nicht bitumenverträglich, sodass diese sich durch den Kontakt mit Bitumen zu verfärben beginnt. Der Dichtstoff verfärbt sich und lässt sich mühelos aus der Fuge entfernen.
Nach einer Dachöffnung hat sich gezeigt, dass die Dachschalung bereits im erheblichen Umfang geschrumpft war. Es liegen unzulässige Fugen von mehr als 15 mm vor.
Die Holzverschalung ist mit einem Pilz/einer schwammähnlichen Substanz befallen. Im Dachschichtenpaket kommt es zur Wasseranreicherung durch Konvektion im Bereich des Holzes.
Die Einrichtungen der Wasserspeier im Bereich des Dachrandanschlusses entsprechen nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik, da hier lediglich eine Bitumenzunge eingebaut wurde. Auch liegt kein ordnungsgemäßes Ablauf- und Notablaufsystem vor. Es werden Wassermengen von den oberen Dachflächen auf die unteren geführt. Die Entwässerungsspeier sind nicht fachgerecht in das Dachrandprofil eingebaut worden.
Auch die Dachränder widersprechen den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Diese sind so zu detaillieren, dass sie mindestens 100 mm hoch sind. Aufgrund des in der Höhe unveränderten Dachrandes kommt es zu unterschiedlichen Höhen. Im Bereich der Tiefpunkte liegen diese Höhen zwischen 70 und 90 mm, an den Hochpunkten bis zu max. 20-40 mm.
Die Wandanschlüsse sowohl am Hauptgebäude als auch an den Pultdächern im senkrechten Bereich wurden nicht verschlossen. Die Dachabdichtung verzieht sich erheblich. Die Nähte ziehen sich auseinander.
Im Bereich der Lichtkuppeln wurden die Anschlüsse nicht mechanisch gegen Abrutschen gesichert. Die Lichtkuppeleinfassungen sind zudem in Teilbereichen mangelbehaftet. Die notwendigen Überdeckungen in den einzelnen Abdichtungslagen liegen nicht vor.
Die auf der Dachfläche entstehenden Fassaden wurden auf Schalung mit Faserzementplatten durchgeführt. Die durchgeführten Öffnungen zeigen, dass auch in diesem Bereich die Schalung erheblich geschrumpft ist. Die notwendige Vordeckung in diesem Bereich fehlt und die Dachabdichtung im unteren Anschlussbereich sind nicht ordnungsgemäß hergestellt worden. Sie wurden nicht hoch genug hergestellt und darüber hinaus wurden sie auch nicht im oberen Bereich mechanisch fixiert.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte dazu verpflichtet ist, dem klagenden Verein sämtliche über die in Ziff. 1) titulierten Beträge hinausgehenden Kosten/Schäden zu ersetzen, die dem klagenden Verein im Zusammenhang mit den unter vorstehender Ziff. 1. dargestellten Mängeln aus den Gutachten des Sachverständigen I. vom 22.11.2018 (Anlage K2) und 22.07.2019 (Anlage K3) noch entstehen bzw. bereits entstanden sind, insbesondere - jedoch nicht ausschließlich - Mängelfolgeschäden.
Im weitergehenden Umfang wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat der Beklagte zu tragen. Die Streithelfer tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 209.427,00 EUR festgesetzt.
I.
Der klagende Verein nimmt den Beklagten auf Vorschusszahlung zur Mängelbeseitigung aus einem Architektenvertrag in Anspruch. Der klagende Verein ließ in den Jahren 2012 bis 2014 die Kindertagesstätte J. in N02 N. neu errichten. Der Beklagte war hierbei auf Grundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Architektenvertrages vom 26.11.2012 (Anlage K1) mit der Erbringung der Leistungsphasen 1 - 9 HOAI (2009), bauplanend und bauüberwachend tätig. In dem zwischen den Parteien geschlossenen Architektenvertrag vom 26.11.2012 heißt es unter § 7.3 S. 2: „Wird der Architekt wegen eines Schadens in Anspruch genommen, den auch ein Dritter zu vertreten hat, kann er vom Bauherrn verlangen, dass der Bauherr sich gemeinsam mit ihm außergerichtlich erst bei dem Dritten ernsthaft um die Durchsetzung seiner Mangelansprüche bemüht.“
Der Streithelfer zu 1) war bei dem Bauvorhaben als Dachdecker und der Streithelfer zu 2) als Zimmerer tätig. Der Streithelfer zu 3) erstellte bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben im Auftrag des klagenden Vereins die Statik und den Energiesparnachweis.
Das Objekt wurde im Jahre 2014 fertiggestellt. Die Leistungen des Streithelfers zu 2) wurden vollständig abgenommen, die Schlussrechnungen geprüft und vollständig bezahlt. Der klagende Verein gab die korrespondierende Gewährleistungsbürgschaft mit Schreiben vom 09.05.2019 an den Streithelfer zu 2) zurück.
Sodann erfolgte am 24.07.2014 eine Teilabnahme der Architektenleistung des Beklagten durch den klagenden Verein bezüglich der Leistungsphasen 1 - 8. Ab April 2018 wies das Dach des streitgegenständlichen Objekts Undichtigkeiten auf. Der klagende Verein beauftragte im Jahre 2018 den Privatsachverständigen I. mit der Begutachtung des Daches bezüglich etwaiger Mängel.
Am 18.01.2019 kam es zwischen dem klagenden Verein, dem Beklagten und den Streithelfern zu 1) und zu 2) zu einem gemeinsamen Gespräch. Gegenstand des Gespräches waren die von dem klagenden Verein behaupteten Mängel an dem Dach des Gebäudes. In einer E-Mail des Beklagten an den klagenden Verein, teilte der Beklagte am 22.02.2019 mit, dass die Mängelbeseitigung derjenigen Mängel, die den Streithelfer zu 1) beträfen, durch diesen erfolgen werde.
Der klagende Verein hat behauptet, das Objekt „Kindertagesstätte“ weise diverse Mängel auf, und hat sich diesbezüglich ausdrücklich (Bl. 3 LGA) auf die Inhalte der Privatgutachten des Privatsachverständigen I. (Anlagen K2 und K3) bezogen. Insbesondere lägen Planungs-, Koordination- und Bauüberwachungsfehler seitens des Beklagten vor.
Der klagende Verein hat die Ansicht vertreten, die Klausel aus § 7.3 S. 2 des zwischen den Parteien geschlossenen Architektenvertrages stehe der Durchsetzbarkeit des Anspruchs nicht im Wege. Zudem komme eine Haftungserleichterung nur dann in Betracht, wenn Bauüberwachungsfehler vorlägen. Der Streithelfer zu 1) habe die Mängelbeseitigung auch nicht konkret angeboten. Der klagende Verein hat weiter behauptet, es sei fachtechnisch ausgeschlossen, dass Efeu für das vorliegende Schadensbild verantwortlich sei. Die Kosten für die Beseitigung der vorgetragenen Mängel betrügen 182.427,00€ brutto.
Der klagende Verein hat beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an den klagenden Verein 182.427,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit als abzurechnenden Vorschuss zu zahlen;
2. festzustellen, dass der Beklagte dazu verpflichtet ist, dem klagenden Verein sämtliche über den im Klageantrag zu 1) hinausgehende Kosten/Schäden zu ersetzen, die dem klagenden Verein im Zusammenhang mit der unter II. der Klageschrift dargestellten Mängel aus den Gutachten des Sachverständigen I. vom 22.11.2018 (Anlage K2) und 22.07.2019 (Anlage K3) noch entstehen bzw. bereits entstanden sind, insbesondere - jedoch nicht ausschließlich - Mängelfolgeschäden.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, der klagende Verein habe in der Klageschrift nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, sich auf die Schilderung von Symptomen zu beschränken. Vielmehr habe der klagende Verein konkrete Mängel an dem Dach benannt. Daher seien ausschließlich die konkret gerügten Mängel Gegenstand des Verfahrens geworden. Wenn die Gerichtssachverständige andere als die Mängel, die der klagende Verein konkret benannt habe, festgestellt habe, so sei dies unbeachtlich.
Der Befall mit einer pilz- oder schwammähnlichen Substanz beruhe nicht auf einem Mangel der Werkleistung, sondern insgesamt auf einer unterlassenen Wartung des Daches und einem dadurch unbemerkten Über- und Einwuchs von Efeu des Nachbargrundstücks. Der Beklagte hat weiter gemeint, seine Beanspruchung sei nach Treu und Glauben ausgeschlossen. Im Hinblick auf die in der Klageschrift nicht explizit aufgeführten Mängel hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 17.05.2021 die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 08.05.2020 (BI.187 LGA) durch Einholung eines Sachverständigengutachtens der Sachverständigen F.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 29.03.2021 (BI. 334 ff. GA), die Tischvorlage der Sachverständigen zur Anhörung vom 23.11.2021 und auf das Protokoll zu der mündlichen Verhandlung vom 23.11.2021 (BI. 536 ff. GA) Bezug genommen.
Mit Urteil vom 28.12.2021 (Bl. 566 ff. LGA) auf welches wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages und der Begründung im Einzelnen verwiesen wird, hat das Landgericht den Beklagten vollumfänglich verurteilt und ihm sämtliche Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Vorschussanspruch des klagenden Vereins folge aus §§ 631, 633 Abs. 2, 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB i.V.m. dem zwischen den Parteien bestehenden Architektenvertrag. Das Werk des Beklagten sei mangelhaft. Es lägen sowohl Planungs – als auch Überwachungsfehler vor. Zu diesem Ergebnis sei die Gerichtssachverständige in ihrem Gutachten gelangt. Das vorgetragene Schadensbild, nämlich Feuchtigkeit im Innern der Räume und Durchfeuchtung der Mineralfaserdämmung und Pilzbewuchs, liege vor. Dieses Schadensbild sei auf Mängel der Dachkonstruktion zurückzuführen. Neben dem Einbau von Hölzern mit zu hohem Feuchtegehalt beim Einbau sei Hauptursache des Schadensbildes die fehlerhafte Klimamembran (Dampfsperre). Im Bereich der Durchdringungen des Daches seien die Anschlüsse der Klimamembran an die Rohre nicht luftdicht angeschlossen. In der Fläche der Membran seien Löcher vorhanden. Die Fugen zwischen den Dachrandbalken und deren Auflage und an angrenzende Bauteile seien zu den Raumseiten nicht luftdicht hergestellt. Mit Ausnahme der Schnitte und Löcher in der Fläche der Klimamembran würden alle Einflüsse von der Sachverständigen auf Fehler in der Planung und der Bauüberwachung des Beklagten zurückgeführt. Zudem lägen erhebliche Mängel des Anschlusses der Abdichtung an das Wärmedämmverbundsystem vor.
Die Geltendmachung des Anspruchs gegenüber dem Beklagten stelle keinen Verstoß gegen Treu und Glauben dar. Ersterer sei auch durchsetzbar, insbesondere stehe ihm die Subsidiaritätsklausel aus § 7.3 S. 2 des Architektenvertrages nicht entgegen. Eine subsidiäre Haftung des Architekten für planerische Leistungen komme ohnehin nicht in Betracht. Zudem habe sich der klagende Verein nach Auffassung der Kammer (vergeblich) um eine außergerichtliche Mängelbeseitigung bemüht. Der Anspruch sei auch nicht verjährt. Zwar habe der klagende Verein in der Klageschrift konkrete Mängel benannt, auf die er sich beziehe, indes sei erkennbar, dass es dem klagenden Verein mit der Erhebung der Klage um die Beseitigung sämtlicher Feuchtigkeitsschäden, die in einem Zusammenhang mit dem Dach stünden, gegangen sei. Zudem habe der klagende Verein unter Z. 6 der Klageschrift ein konkretes Symptom eines Feuchtigkeitsschadens genannt, nämlich den Befall mit einem Pilz bzw. einer schwammähnlichen Substanz.
Hiergegen richtet sich der Beklagte mit seiner Berufung.
Er vertritt weiterhin die Auffassung, die mit dem Urteil zugesprochene Forderung sei verjährt. Dem Beklagten würden nunmehr Mängel zum Vorwurf gemacht, die nicht Gegenstand der Klage vom 22.07.2019 gewesen und damit verjährt seien. Dass während des Verfahrens die ursprünglich ausschließlich gerügten Mängel durch ganz andere Mängel an anderen konstruktiven Teilen des Bauwerks ersetzt worden seien, ergebe sich auch daraus, dass das Landgericht der Klage vollumfänglich stattgegeben habe, obwohl ein Teilbetrag aus der Klagesumme i.H.v. 131.650,00 EUR netto zzgl. Umsatzsteuer im Hinblick darauf von dem Kläger verlangt worden sei, dass der Dachaufbau insgesamt fehlerhaft konstruiert gewesen sei. Dies habe die Beweisaufnahme jedoch nicht ergeben, die Dachkonstruktion sei rechnerisch nachgewiesen und von der Sachverständigen als planerisch nicht fehlerhaft bezeichnet worden. Gleichwohl sei dieser Teil der Klage nicht abgewiesen, sondern mit Beträgen wegen Mängeln aufgefüllt worden, die nicht Gegenstand der Klage gewesen seien.
An dem beschränkten Gegenstand des Verfahrens ändere sich auch nichts dadurch, dass in der Klage ein Pilzbefall des Daches aufgeführt worden war. Dieser habe nach Vortrag des Beklagten und der Streithelfer auf einer unterlassenen Wartung durch Einwuchs von Efeu in die Dachhaut vom Nachbargrundstück aus beruht. Der Beklagte hält zudem seine Auffassung aufrecht, die Klage sei abzuweisen, da er wegen der vereinbarten Subsidiaritätsklausel nicht hafte. Das Landgericht sei auch zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich der Kläger ausreichend um eine außergerichtliche Mängelbeseitigung bemüht habe.
Letztlich habe das Landgericht auch nur eine unvollständige Tatsachenfeststellung vorgenommen. Der Beklagte habe vorgetragen, dass keine Hölzer mit zu hohem Feuchtigkeitsgehalt eingebaut worden seien und hierfür als Beweis das Zeugnis des Streithelfers zu 2) angeboten. Dieser Beweis sei vom Landgericht nicht erhoben worden, obwohl die Sachverständige in der Tischvorlage für die Anhörung vom 23.11.2021 darauf hingewiesen habe, dass der Nachweis durch den Streitverkündeten zu 2) zu erbringen sei.
Letztlich habe das Vorgehen des Landgerichts auch Auswirkungen auf die Kostenentscheidung. Da sich von dem Kläger behauptete Mängel nicht bewiesen hätten, sei der Kläger mit seiner Forderung teilweise unterlegen, was sich in der von ihm zu tragenden Kostenquote hätte wiederspiegeln müssen.
Die Streithelfer schließen sich in ihren Ausführungen dem Vorbringen des Beklagten in der Berufungsbegründung an.
Der Beklagte und Berufungskläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 28.12.2021 (12 O283/19, LG Aachen) die Klage abzuweisen; hilfsweise: die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Landgericht Aachen zurückzuverweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil aus den seiner Auffassung nach insgesamt zutreffenden Gründen.
II.
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten hat nur in geringfügigem Umfang Erfolg und ist im Übrigen unbegründet. Im Ergebnis überwiegend zu Recht hat das Landgericht den Beklagten gemäß §§ 631, 633 Abs. 2, 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB i.V.m. dem zwischen den Parteien bestehenden Architektenvertrag zur Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung verurteilt sowie festgestellt, dass der Beklagte auch hinsichtlich über den Klageantrag zu 1) hinausgehender weiterer entstehender Kosten/Schäden dem Kläger zum Ersatz verpflichtet ist. Mit seinen hiergegen gerichteten Einwänden vermag der Beklagte nur in geringem Umfang durchzudringen.
Im Einzelnen:
1. keine Verjährung des Klageanspruchs
Entgegen der vom Beklagten vertretenen Auffassung sind die vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche gemäß §§ 631, 633 Abs. 2, 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB auf Zahlung eines Vorschusses auf Mängelbeseitigungskosten nicht verjährt.
Zutreffend ist zwar, dass zur Begründung des Zahlungsantrages zu 1) unter II. der Klageschrift 13 konkrete Mängel aufgeführt wurden (vergleiche Bl. 3 ff. LGA). Jedoch hat der Kläger unter eben der vorgenannten II. (Bl. 3 ff. LGA) eingangs ausdrücklich Bezug auf die Gutachten des Sachverständigen I. vom 22.11.2018 und 20.07.2019 genommen und den Inhalt in vollem Umfang zum Gegenstand seines Vortrages gemacht und zugleich um Hinweis gebeten, falls das Gericht eine vollständige schriftsätzliche Darstellung der Inhalte der Gutachten wünsche. Sodann hat der Kläger ausdrücklich im nächsten Satz darauf hingewiesen, dass er nur die wesentlichen Mängel und Erkenntnisse der Gutachten nochmals in der Klageschrift schriftsätzlich darstelle.
Auf diese Ausführungen des Klägers ist kein Hinweis des Gerichtes erfolgt, mit welchem das erstinstanzliche Gericht einen schriftsätzlichen Vortrag des Inhaltes der Gutachten I. verlangte. Aus diesem Grunde war daher der Inhalt der Privatgutachten voll inhaltlich als Parteivortrag verwertbar, anderenfalls gemäß § 139 ZPO ein abweichender Hinweis an den Kläger hätte erfolgen müssen.
Entgegen der vom Beklagten vertretenen Auffassung war der Mangel der im Dachschichtenpaket vorhandenen Feuchtigkeit, die zu einer zerstörenden Zersetzung des Holzes führt, auch bereits im Gutachten und damit auch in der Klageschrift als Mangelsymptom hinreichend beschrieben. Der Privatgutachter hat insoweit zur Veranlassung der Gutachtenerstellung in seinem ersten Gutachten ausgeführt, dass im 1. Ortstermin die Innenräume der Kita besichtigt wurden und es in mindestens 2 Bereichen zu eindringendem Wasser gekommen sei (Seite 4 des Gutachtens, Anlage K2). Insofern ist die Behauptung des Beklagten, von einer Feuchtigkeit in Innenräumen sei erstmals die Rede beim Ortstermin mit der (Gerichts-)Sachverständigen F. gewesen, schon nicht zutreffend. Auf Seite 11 des Privatgutachtens ist ferner ausgeführt, dass mehrere Schädlinge im Holz vorhanden seien. Die Feuchtigkeit in den Innenräumen wurde auf den Bildern Nr. 5, 6 und 7 dargestellt und auf Seite 5 des 2. Gutachtens I. führte der Privatgutachter aus, dass es durch den Einbau von wasserempfindlichen Schichten, wie Holz und Holzwerkstoffe, zwischen Dampfsperre und Dachabdichtung in der Vergangenheit immer wieder zur Wasseranreicherung durch Konvektion im Bereich des Holzes gekommen sei. Auf Seite 6 erläuterte der Privatgutachter sodann weiter, dass der Beklagte zu keinem Zeitpunkt nachgewiesen habe, dass keine Feuchtigkeit im Dachschichtenpaket verbleibe und letztendlich bis zum Zeitpunkt der Erstellung seines Privatgutachtens die Ursache des schädlingsbelasteten Holzes in Teilbereichen des Daches nicht feststehe.
Zu Recht hat das Landgericht daher im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass bereits aus dem Vortrag in der Klageschrift ausreichend ersichtlich war, dass der Kläger als Mangelsymptom (auch) im Dachschichtenpaket vorhandene Feuchtigkeit, die nicht hinreichend austrocknet und das Holz angreift, gerügt hat.
War aber das Mangelsymptom der im Dachschichtenpaket vorhandenen Feuchtigkeit bereits Gegenstand des klägerischen Vortrags in der Klageschrift, so sind sämtliche Mangelbeseitigungsmaßnahmen, die zur Beseitigung dieses Mangelsymptoms erforderlich sind, von der Hemmung der Verjährung durch Einleitung des Rechtsstreits umfasst, unabhängig davon, in welchem Gewerk konkret die Mangelursache liegt. Nach der feststehenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs macht der Auftraggeber nämlich bereits mit der Darstellung der Mangelerscheinung (hier: Feuchtigkeit im Dachschichtenpaket) den Mangel selbst zum Gegenstand seiner Rüge. Eine Beschränkung auf die angegebenen Stellen oder die vom Auftraggeber bezeichneten oder vermuteten Ursachen ist mit der Bezeichnung einer Mängelerscheinung nicht verbunden. Die tatsächlichen Ursachen sind vielmehr vollständig erfasst (vgl. statt vieler: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher - Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 2020, Rn. 168).
2. Keine fehlerhafte Sachverhaltserfassung durch das LG
Soweit der Beklagte rügt, das erstinstanzliche Urteil führe fehlerhaft aus, die Schäden seien auf Mängel der Dachkonstruktion zurückzuführen, und zwar vor allem auf die fehlerhafte Klimamembran, die Klimamembran sei aber kein Bestandteil der Dachkonstruktion und könne daher auch keinen Mangel derselben begründen, führt auch dies nicht zum Erfolg der Berufung.
Es kommt nicht darauf an, ob die Klimamembran technisch als Teil der Innenraumkonstruktion oder als Teil der Dachkonstruktion angesehen wird, sondern nur darauf, ob die Membran ursächlich für die in der Dachkonstruktion vorhandene Feuchtigkeit ist. Aus dem Gutachten der Gerichtssachverständigen F. folgt insoweit unzweifelhaft, dass die vom Beklagten vorgesehene Dachkonstruktion nur dann technisch einwandfrei funktionieren kann, wenn unterhalb derselben eine Trennung vorhanden ist, die verhindert, dass die mit Feuchtigkeit durch Atemluft und Nutzungsverhalten belastete Luft in die Dachkonstruktion eindringt.
3. Keine fehlerhafte Berechnung des titulierten Anspruchs
Unzutreffend ist auch der Einwand des Beklagten, das Landgericht habe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme einen Teilbetrag aus der Klagesumme i.H.v. 131.650,00 EUR netto zuzüglich Umsatzsteuer abweisen müssen, weil sich die Behauptung des Klägers nicht bestätigt habe, dass der Dachaufbau fehlerhaft geplant sei. Wie sich aus dem Gutachten I. II, dort S. 8, ergibt, hat schon der Privatgutachter für den Fall, dass die Gesamtkonstruktion bestehen bleiben soll, weil durch weitergehende Rechenverfahren eine Sonderkonstruktion nachgewiesen werden kann oder die Parteien andere Vereinbarungen über die Risikobewertung des Dachaufbaus treffen werden, voraussichtliche Mängelbeseitigungskosten von 99.320,00 EUR netto, also 118.190,80 EUR brutto ausgeworfen. Ersichtlich war Gegenstand des Klagebegehrens auch von Anfang an der Ersatz der Kosten der Beseitigung des Mangelsymptoms (Feuchtigkeit dringt ein) und nicht die Prüfung eines speziellen konstruktiven Dachaufbaus, der von dem nicht fachkundigen Kläger nur unter überobligatorischer Inanspruchnahme eines Privatgutachters als mögliche Mängelursache des aufgetretenen Symptoms vermutet wurde.
4. Kein Leistungsverweigerungsrecht wegen der vertraglich vereinbarten Subsidiaritätsklausel
Der Beklagte vermag sich auch nicht auf die im Vertrag in Ziff. 7.3 S. 2 (S. 9 des Vertrags Anl. K1) vereinbarte Subsidiaritätsklausel zu berufen. Zutreffend hat das Landgericht dahin erkannt, dass die Klausel schon wegen des Vorliegens von Planungsfehlern nicht eingreift. Es ist auch nicht zutreffend, dass das Landgericht nicht ausgeführt habe, welche Mängel auf Planungs- und nicht auf Bauleitungsfehlern beruhten.
Wie sich aus dem im Auftrag des Gerichts erstellten Sachverständigengutachten ergibt, hat die Sachverständige F. mit Ausnahme des Mangels „Schnitte und Löcher in der Klimamembran“ sämtliche Mängel sowohl Planungsfehlern als auch Überwachungsfehlern zugeordnet. Die Feuchtigkeit dringt aber jedenfalls auch aufgrund der fehlerhaft ausgebildeten Anschlüsse in das Dachschichtenpaket ein, für welche der Beklagte aufgrund von Planungs- und Überwachungsfehlern haftet, so dass der Kläger den Beklagten aufgrund dessen gesamtschuldnerischer Haftung mit dem Trockenbauer in Anspruch nehmen kann.
Der Senat schließt sich darüber hinaus aber auch der Auffassung des Landgerichts an, dass sich unabhängig davon der Kläger hinreichend um eine außergerichtliche Mängelbeseitigung durch die Streithelfer zu 1) und 2) bemüht hat. Der Streithelfer zu 2) hat eine Gewährleistungspflicht unmittelbar abgelehnt. Dass der Streithelfer zu 1) eine Mängelbeseitigung im Nachgang zur Besprechung im Januar 2019 ernsthaft angeboten hätte, ist nicht ersichtlich. Die E-Mail des Beklagten vom 22.02.2019 (Anl. B4, Bl. 34 LGA) ist nicht hinreichend konkret, um in Anbetracht der Wichtigkeit und Kompliziertheit des zu bearbeitenden Gewerkes von einer ernsthaften Bereitschaft zur Nachbesserung auszugehen. Zudem ergibt sich aus dem Gerichtsgutachten der Sachverständigen F., dass der Beklagte insbesondere im Hinblick auf die Anschlüsse der Abdichtung an das WDVS und die Kompliziertheit des unterteilten Flachdaches in mehrere unterschiedlich hohe Bereiche etc. eine Detailplanung machen musste, sodass eine Mängelbeseitigung allein durch den Streithelfer zu 1) – ohne Planungshandlungen des Beklagten – ohnehin nicht in Betracht kam.
Zudem ist die vertragliche Klausel, die eine Allgemeine Geschäftsbedingung darstellt, auch unklar, so dass im Streitfall § 305c Abs. 2 BGB gilt. Denn aus der Klausel geht nicht hervor, was unter ernsthaften Bemühungen in diesem Sinne zu verstehen ist (vgl. v. Westphalen/Thüsing VertrR/AGB-Klauselwerke, Architektenvertrag, Rn. 200, beck-online). In Anlehnung an § 650 t BGB n.F. erscheint dem Senat daher vorliegend unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls die Aufforderung mit Fristsetzung ausreichend.
5. Keine unvollständige Tatsachenfeststellung
Die Berufung des Beklagten hat auch nicht deshalb Erfolg, weil die erstinstanzliche Tatsachenfeststellung teilweise unvollständig wäre. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht aufgrund der sachverständigen Ausführungen der Sachverständigen F. nach dem Maßstab des § 286 ZPO davon überzeugt war, dass die verwendeten Hölzer mit einem zu hohen Feuchtigkeitsgehalt eingebaut worden sind.
Die Sachverständige hat sich mit dem Einwand des Beklagten im Schriftsatz vom 17.05.2021, Seite 4-7, Bl. 474 ff. LGA, in der Tischvorlage zur Anhörung am 23.11.2021, dort S. 2 und S. 3, auseinander gesetzt und im Einzelnen ausgeführt, weshalb sie rechnerisch aufgrund der vorgefundenen Fugenbreite ermittelt hat, dass die Einbaufeuchte von 20 % mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit überschritten gewesen sein muss.
Soweit die Sachverständige alsdann ausgeführt hat, dass der Nachweis durch den Streithelfer zu 2) zu erbringen sei, führt diese Aussage der Sachverständigen nicht dazu, dass das Landgericht gezwungen gewesen wäre, eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des Streithelfers zu 2) anzusetzen. Ersichtlich hat die Sachverständige insoweit nur in technischer Hinsicht ausgeführt, dass der Nachweis des Feuchtegehalts der eingebauten Schalung grundsätzlich organisatorisch vom Zimmerer zu erbringen ist.
Eine Auswirkung in rechtlicher Hinsicht hat die Ausführung der Sachverständigen nicht. Insbesondere war das Landgericht, wie bereits ausgeführt, nicht daran gehindert, sich bereits aufgrund der Ausführungen der Sachverständigen eine hinreichende Überzeugung vom Wahrheitsgehalt der Ausführungen der Sachverständigen zu bilden. Ohnehin könnte mit dem vom Streithelfer zu 2) zu führenden „Nachweis“ nicht seine bloße Vernehmung als Zeuge gemeint sein. Der Zeugenbeweis wäre als solcher nicht geeignet, die bauphysikalische Berechnung der Sachverständigen zu widerlegen.
6. Kostenberechnung der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten nicht fehlerhaft
Anders als der Beklagte meint, erweist sich schließlich auch nicht die Berechnung des Landgerichts zur Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten als fehlerhaft.
Soweit der Beklagte diesbezüglich nochmals darauf verweist, die Mängel der Klimamembran seien nicht Gegenstand des Verfahrens gewesen, ist dies unzutreffend. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen. Da die Mangelsymptome sich bereits aus dem zum Klägervortrag erhobenen Privatsachverständigengutachten ergaben, sind auch sämtliche zu ihrer Beseitigung erforderlichen voraussichtlichen Kosten zu erstatten.
7. Kostenquote und Streitwert ebenfalls nicht fehlerhaft
Entgegen der vom Beklagten vertretenen Auffassung führt in diesem Zusammenhang auch die Tatsache, dass nach dem Sachverständigengutachten F. einige Behauptungen des Klägers zu notwendigen Mängelbeseitigungsmaßnahmen bzw. vorliegenden Mängeln der vorhandenen Konstruktion vom Kläger nicht bewiesen wurden, nicht zu einem Teilunterliegen des Klägers, welches bei der Verurteilung zur Zahlung von 182.427,00 EUR oder kostenrechtlich zu berücksichtigen wäre.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme haben sich folgende Behauptungen des Klägers nicht bestätigt, weshalb allerdings der Tenor des landgerichtlichen Urteils im Hinblick auf die den Gegenstand der Verurteilung bildenden Mängel zu präzisieren und die Klage in der Sache auch teilweise abzuweisen war:
a) Brandschutzkies
Soweit nach der Beweisaufnahme auf der Grundlage des Gutachtens der Sachverständigen F. nicht mit der notwendigen Gewissheit festgestellt werden kann, dass die Kiesschüttung bereits im Zeitpunkt der Teilabnahme der Leistungen des Beklagten nicht die notwendige Überdeckung des Flachdachs aufwies, sind Kosten zur Beseitigung dieses Mangels nicht in dem mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Betrag in Höhe von 182.427,00 EUR enthalten (siehe Kostenaufstellung S. 7 ff des Ergänzungsgutachtens I. vom 22.07.2019, Anlage K 3), so dass aufgrund dieses Teilunterliegens die Zahlungsklage gemäß Klageantrag zu 1) im verlangten Betrag nicht teilweise abzuweisen, sondern nur eine Beschränkung des Tenors der Klageanträge zu 1) und 2) im Hinblick auf die von der Verurteilung umfassten Mängel zu erfolgen hatte.
b) Fehlerhafte Eindichtung der Dunstrohre durch den Streithelfer zu 1)
Ebenfalls nicht bestätigt hat sich die Behauptung des Klägers, dass die Eindichtung der Dunstrohre mit Flüssigkunststoff und nicht nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik hergestellt wurde. Vielmehr hat die Sachverständige (siehe Bl. 354 LGA) festgestellt, die Dunstrohre seien vom Dachdecker fachgerecht eingebaut worden. Dass sich dieser Mangel nicht bestätigt hat, ist jedoch für ein etwaiges Teilunterliegen des Beklagten und damit für die Ermittlung der Kostenquote irrelevant, weil die Sachverständige festgestellt hat, dass in diesem Bereich jedenfalls die Klimamembran nicht fachgerecht angeschlossen ist. Ob der Ausführungsmangel dem Trockenbauer oder dem Dachdecker unterlaufen ist, ist für die Haftung des Beklagten als Architekten weder in der Sache noch in der Folge kostenrechtlich relevant. Jedoch war auch insoweit der Tenor der Klageanträge zu 1) und 2) im Hinblick auf die von der Verurteilung umfassten Mängel dahingehend zu präzisieren, dass die Eindichtung der Dunstrohre mit Flüssigkunststoff nicht von der Verurteilung zur Mängelbeseitigung umfasst ist. Klarstellend wird allerdings darauf hingewiesen, dass dies nach allgemeinen Grundsätzen jedoch nur gilt, soweit nicht diesbezügliche Maßnahmen im Zuge der Beseitigung von anderen, von der Verurteilung zur Mängelbeseitigung gemäß dem Tenor dieses Urteils umfassten Mängeln ohnehin durchzuführen sind.
c) Dachaufbau mangelhaft geplant
Ebenfalls nicht bewiesen wurde der Vorwurf des Klägers, der gesamte Dachaufbau sei höchst schadensträchtig, fehlerintolerant und berücksichtige nicht die goldenen Regeln der Flachdachherstellung. Die Sachverständige F. hat hierzu im Gegenteil ausgeführt, dass die Dachkonstruktion nach ihrer Planung dauerhaft, nämlich über einen Zeitraum von 30 Jahren, gebrauchstauglich sei (S. 49 SVGA, Bl. 382 LGA) und auch planerisch zum Errichtungszeitpunkt den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach (S. 50 SVGA, Bl. 383 LGA).
Die Behauptung des Klägers, der Dachaufbau sei bereits mangelhaft geplant, deshalb müsse eine gänzlich andere Konstruktion im Rahmen der Mängelbeseitigung zur Ausführung gelangen, betrifft allerdings der Sache nach im Ergebnis nur die Form der von dem Kläger beabsichtigten Mängelbeseitigung zum Mangelsymptom „Feuchtigkeit im Dachschichtenpaket“. Ein Teilunterliegen des Klägers käme deshalb nur in Betracht, wenn die sich ohne vollständige Erneuerung des Dachaufbaus ergebenden Kosten unter denjenigen lägen, die sich bei einer vollständigen Neukonstruktion des Dachaufbaus ergeben würden. Dies ist aber nach den Feststellungen der Gerichtssachverständigen gerade nicht der Fall.
Letztlich hat der Kläger in der Klageschrift im Zusammenwirken mit den – überobligatorisch – vorgelegten Privatgutachten des Sachverständigen I. lediglich zur Substantiierung des von ihm angesetzten und zur Zahlung verlangten Kostenvorschusses ausgeführt, welche Mängelbeseitigungsmaßnahmen er für erforderlich hielt. Wenn sich diese Behauptung der Sache nach durch das Gerichtsgutachten nicht bestätigt, die vom Kläger veranschlagten voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten durch den für erforderlich gehaltenen Sanierungsweg der Gerichtssachverständigen jedoch sogar noch überschritten werden, führt dies nicht dazu, dass der Kläger in der Sache auch nur teilweise verliert. Es wird lediglich eine Art der Mängelbeseitigung durch eine andere Art ersetzt, die im Ergebnis auch nicht kostengünstiger ist. Entscheidend für den vorliegend gerichtlich zuzuerkennenden Anspruch des Klägers ist insoweit allein, dass jedenfalls voraussichtliche Kosten durch die Mängelbeseitigung in Höhe des vom Kläger verlangten Betrages entstehen. Nachdem die Gerichtssachverständige voraussichtliche Mängelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt über 250.000,00 EUR brutto für erforderlich hält, ist das Zahlungsbegehren des Klägers in Höhe von 182.427,00 EUR nicht zu beanstanden; dies zumal über den Kostenvorschuss ohnehin nach Durchführung der Arbeiten abzurechnen ist.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs.2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Wie vorstehend bereits ausgeführt, war das Unterliegen des Klägers kostenrechtlich nur im Hinblick auf den im Verhältnis zum Beklagten nicht nachgewiesenen Mangel des fehlenden Brandschutzkieses relevant. Nach den Ausführungen der Gerichtssachverständigen betragen die hierfür anzusetzenden Mängelbeseitigungskosten jedoch nur 500,00 EUR netto bzw. 595,00 EUR brutto. Das Unterliegen des Klägers mit 595,00 EUR brutto ist im Verhältnis zum Obsiegen des Klägers geringfügig und hat keine besonderen Kosten verursacht.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Der Senat hat den Rechtsstreit unter Anwendung allgemeiner Rechtsgrundsätze allein aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls entschieden.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631, 633 Abs. 2, 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB
§§ 92 Abs.2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 139 ZPO
§ 650 t BGB
§ 286 ZPO
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 543 Abs.  2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 12 O 283/19