Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-05-08, Aktenzeichen 20 U 136/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0508.20U136.17.00

Tenor:
Auf die Berufung des Antragsgegners wird das Urteil der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 09. August 2017 abgeändert. Unter Aufhebung des Beschlusses vom 28. Februar 2017 wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A)
Die Antragstellerin ist ein Handelsunternehmen, das sich auf den Vertrieb von Sat-, Elektro- und Unterhaltungstechnik sowie entsprechendem Zubehör spezialisiert hat. Sie ist Inhaberin der beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) unter der Registernummer 302015… mit Priorität vom 23. Mai 2015 eingetragenen Wortmarke „A…“ (Verfügungsmarke), welche unter anderem für „Antennen; Montage- und Schaltungszubehör, soweit in Klasse 09 enthalten, nämlich Masten, Ständer und Verbindungskabel, (…) Wandhalter, (…) Halterung aus Metall zum Zwecke der Befestigung von Antennen-, Fernseh- und Satellitenanlagen“ in der Nizza-Klasse 9 Schutz genießt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Registerauszug, vorgelegt als Anlage K 1, Bezug genommen. Weiterhin ist sie Inhaberin der mittlerweile, und zwar am 05. April 2017, unter der Registernummer 302017… beim DPMA eingetragenen, im Original farbigen, Wortbildmarke …, die unter anderem für die gleichen Waren geschützt ist. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Registerauszug, vorgelegt als Anlage LHR 7, Bezug genommen.
Der Antragsgegner ist Kaufmann und handelt unter seiner Firma „C…“ ebenfalls mit Sat-, Elektro- und Unterhaltungstechnik sowie mit entsprechendem Zubehör. Er vertreibt seine Ware u. a. über die Internethandelsplattform D…, wo er derzeit weit über 3.000 Angebote unterhält (Anlage LHR 4). Er ist Inhaber der beim DPMA unter der Registernummer 305…… eingetragenen Wortmarke „E…“ mit Priorität vom 27. August 2005. Wegen der Einzelheiten wird auf den Registerauszug, vorgelegt als Anlage K 13, Bezug genommen.
Am 10. Januar 2017 bot der Antragsgegner auf der Internethandelsplattform D… unter seinem dortigen Handelsnamen „C…“ einen Balkonständer unter der Bezeichnung „A… F…“ „von A…“ mit der Amazon-Produktnummer (ASIN) B004… zum Verkauf an, wie aus dem Screenshot der Anlage K 2 ersichtlich. Da der Antragsgegner in der Kundenkartei der Antragstellerin nicht als Abnehmer von entsprechenden „A…“-Produkten geführt wurde, stellte die Antragstellerin ihm am gleichen Tag eine Berechtigungsanfrage hinsichtlich der Markennutzung (Anlage K 4). Einen Berechtigungsnachweis erbrachte er nicht. Am 14. Januar 2017 führte die Antragstellerin überdies einen Testkauf bei dem Antragsgegner durch und erwarb auf D… einen Wandhalter unter der Bezeichnung „A… Wandhalter Aluminium 45 cm geprüft, 50 mm Rohrdurchmesser" „von A…“ mit der ASIN B001…. Wegen der Einzelheiten der Bestellung wird auf die entsprechende Bestell- und Versandbestätigung (Anlagen K 8 und K 9) sowie die dazugehörige Rechnung (Anlage K 10) Bezug genommen. Tatsächlich lieferte der Antragsgegner auf die Bestellung hin einen Wandhalter seiner Marke „E…“, wie aus der Anlage K 12 ersichtlich. Das Angebot unter der ASIN B001… war bereits am 17. Juni 2008 auf D… erstellt worden und zwar nicht von der Antragstellerin. Die Antragstellerin hatte in der Vergangenheit zahlreiche D…-Angebote der Fa. „G…“ in deren Einvernehmen, teilweise aber auch fremde – wie sie es nennt – „verwaiste“ Angebote übernommen. Nach der Eintragung der Verfügungsmarke hatte sie einen Antrag bei D… auf Bestätigung ihres Markenschutzes gestellt, die sie allerdings erst am 12. Dezember 2016 erhalten hatte (Anlage K 15). Diese hatte zur Folge gehabt, dass sämtlichen A…-Angeboten der Antragstellerin automatisch in der Überschriftenzeile (Artikelbeschreibung) der Zusatz „A…“ vorangestellt worden war, wobei der genaue Zeitpunkt der Änderung streitig ist. Spätestens zwischen dem 23. Dezember 2016 und dem 10. Januar 2017 war das Angebot unter der ASIN B001…, an das sich der Antragsgegner „angehängt“ hatte, in der Überschriftenzeile abgeändert und die Verfügungsmarke hinzugefügt worden, so dass es nunmehr die aus der Anlage LHR 2 ersichtliche Gestaltung aufwies.
Die Antragstellerin stellte kurz nach der Berechtigungsanfrage weiter fest, dass bei dem Angebot unter der ASIN B002…, das am 15. Mai 2015 noch das von ihr benutzte weitere Zeichen „B…“ aufgewiesen hatte, dieses dort aufgeführte Zeichen spätestens am 25. Januar 2017 durch die von dem Antragsgegner selbst genutzte Marke „E…“ ersetzt worden war, wie aus den Screenshots der Anlagen K 6, K 7-1 und K 7-2 ersichtlich. Bei der Suche nach „H…“ erschien nunmehr bei den Suchergebnissen auf D… das geänderte Angebot mit der Marke des Antragsgegners. Das Angebot unter der ASIN B002… war bereits am 18. Juli 2009 auf D… gelistet worden (Anlage K 6) und basiert auf der Global Trade Item Number (GTIN) 4012386… (s. I…, Anlage LHR 9), welche der „J…“ aus K… zuzurechnen ist (Anlage LHR 8).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 08. Februar 2017 mahnte die Antragstellerin den Antragsgegner ab und forderte ihn zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung auf, was dieser ablehnte. Die Abänderung des Angebots unter der ASIN B002… erfolgte bislang nicht.
Auf den Antrag der Antragstellerin vom 10. Februar 2017 hat die 2a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf mit Beschlussverfügung vom 28. Februar 2017, Aktenzeichen 2a O 45/17, dem Antragsgegner unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt,
a) im geschäftlichen Verkehr unter Verwendung der Marke „A…“ Antennenmasten und Ständer aus Metall sowie sonstige Halterungen aus Metall zum Zwecke der Befestigung von Antennen-, Fernseh- und Satellitentechnik zu bewerben, anzubieten und/oder zu vertreiben, sofern im Rahmen der Kaufvertragserfüllung sodann nicht auch solche Produkte der Antragstellerin ausgeliefert werden, die von dieser unter der Marke „A…“ in den Verkehr gebracht worden sind;
b) auf der Internetplattform D… Verkaufsbeschreibungen von aktiven Angeboten der Antragstellerin für den Vertrieb eigener Produkte zu verwenden und hierbei die Marken- bzw. Produktkennzeichen der Antragstellerin, z.B. A… und/oder B…, zu verwenden, wie es am 25. Januar 2017 zu dem Angebot der Antragstellerin „H…“, ASIN B002…, festgestellt werden konnte, wobei der Antragsgegner es insbesondere zu unterlassen hat, in diesem Zusammenhang seine Eigenmarke „E…“ an Stelle der Marken und/oder Produktkennzeichen der Antragstellerin zu verwenden.
Gegen diese Verbotsverfügung hat der Antragsgegner Widerspruch eingelegt. Die Antragstellerin hat daraufhin die Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung beantragt und insoweit behauptet, das Angebot des Wandhalters unter der ASIN B001… habe bereits lange vor dem 22. Dezember 2016 den Zusatz „von A…“ aufgewiesen (Anlage K 16). Sie hat ferner behauptet, das Angebot unter der ASIN B002… sei durchgehend bis zur Abänderung mit ihrem Zeichen „B…“ versehen gewesen. Das Zeichen „B…“ sei seit 2010 von ihr als Produktkennzeichen auf der Verkaufshandelsplattform D… benutzt worden, insbesondere habe sie den streitgegenständlichen Wandhalter bereits seit November 2013 unter dem Zeichen „B…“ vertrieben. Sie hat gemeint, ein wettbewerblicher Anspruch setze nicht voraus, dass sie die Erstellerin des abgeänderten D…-Angebots sei. Weiter sei die Übernahme eines „verwaisten“ Angebots „von Unbekannt“ nicht zu beanstanden und könne daher nicht zur Rechtsmissbräuchlichkeit der Geltendmachung ihrer Ansprüche führen.
Der Antragsgegner hat die Aufhebung der einstweiligen Verfügung und die Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags beantragt. Zur Begründung hat er ausgeführt, der Verfügungsantrag zu b) sei widersprüchlich und unbestimmt. In der Sache hat er gemeint, er hafte für die in Rede stehenden Verletzungshandlungen weder als Täter noch als Störer. Hierzu hat er behauptet, er habe noch am 22. Dezember 2016 einen Wandhalter unter der ASIN B001… verkauft. Zu diesem Zeitpunkt und als er sich an das Angebot „angehängt“ habe, sei diesem noch keine Marke „A…“ hinzugefügt gewesen. Zudem sei das Verhalten der Antragstellerin rechtsmissbräuchlich, indem sie eigenmächtig Änderungen an dem Angebot unter der ASIN B001… vorgenommen habe, ohne die weiteren an dieses Angebot angehängten Händler hierüber zu informieren, und ihn kurz darauf abgemahnt habe.
Er hat weiterhin gemeint, ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch scheide aus, da die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht habe, dass das abgeänderte Angebot bis zur Änderung mit einer Marke der Antragstellerin gekennzeichnet gewesen sei. Außerdem sei die Antragstellerin nicht schutzwürdig, da sie selbst weder Inhaberin der ASIN noch der zugrunde liegenden GTIN sei und insoweit das Angebot selbst rechtswidrig in ihrem Sinne abgeändert habe. Auch liege keine gezielte Behinderung vor. Dazu hat er behauptet, er habe lediglich versucht, D… telefonisch dazu zu veranlassen, die Änderungen rückgängig zu machen und das Angebot unter der ASIN B002 in den Ursprungszustand ohne Markennennung zurückzuversetzen. Fälschlicherweise habe D… entgegen seinem ausdrücklichen Willen seine eigene Marke „E…“ dem Angebot hinzugefügt (vgl. Anlage LHR 1).
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils der 2a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 09. August 2017 (Bl. 144 ff. GA) Bezug genommen.
Durch dieses hat das Landgericht die einstweilige Beschlussverfügung insoweit aufgehoben und den Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen, als sich die Unterlassungsverpflichtung gemäß lit. a) auch auf Antennenmasten erstreckt hat. Im Übrigen hat es die einstweilige Beschlussverfügung aufrechterhalten und hinsichtlich lit b) insoweit neu gefasst, als dass dem Antragsgegner untersagt wird, auf der Internetplattform D… in Verkaufsbeschreibungen die Marken- bzw. Produktkennzeichen von aktiven Angeboten der Antragstellerin, z.B. „A…“ und/oder „B…“, abzuändern, insbesondere in diesem Zusammenhang seine Eigenmarke „E…“ an Stelle der Marken und/oder Produktkennzeichen der Antragstellerin zu setzen.
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Verfügungsantrag zu lit. b) sei hinreichend bestimmt. Durch die Bezugnahme auf die Verkaufsbeschreibung auf der Internetplattform D… werde hinreichend deutlich, was unter „Marken- bzw. Produktkennzeichen“ zu verstehen sei. Überdies handele es sich bei dem ersten Teil des Antrags zu lit. b) um das abstrakte Verbot, welches durch den „insbesondere“-Teil erläutert werde.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu lit. a) sei weitestgehend begründet. Der Antragsgegner habe die Verfügungsmarke ohne Zustimmung der Antragstellerin markenmäßig benutzt, um einen Wandhalter anzubieten, zu bewerben und zu vertreiben sowie einen Balkonständer anzubieten und zu bewerben, für den diesbezüglichen Vertrieb bestehe eine Erstbegehungsgefahr. Es liege Doppelidentität vor, da die jeweiligen Zusätze zu dem Zeichen „A…“ als rein beschreibende Zusätze des angebotenen Produkts beim Zeichenvergleich außen vor blieben. Er hafte für die Verletzungshandlungen als Störer, denn er habe zwar nicht selbst den streitgegenständlichen Angeboten die Verfügungsmarke hinzugefügt, er sei jedoch seinen zumutbaren Überwachungs- und Prüfpflichten nicht nachgekommen und habe zumindest zwischen dem 22. Dezember 2016 und dem 10. Januar 2017 keine Überprüfung seiner Angebote vorgenommen. Der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs könne schließlich nicht erfolgreich der Einwand des Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 BGB entgegen gehalten werden. Nach erfolgter Markeneintragung habe die Antragstellerin ein nachvollziehbares und berechtigtes Interesse gehabt, dem Angebot ihrer Waren auf der Internethandelsplattform D… ihre Marke hinzuzufügen. Ohne Feststellung weitergehender unlauterer Umstände könne der Antragstellerin auch nicht vorgeworfen werden, dass sie das Angebot nicht selbst erstellt, sondern als erster der „angehängten“ Händler von der – wenn auch nicht gewollten – Möglichkeit der Abänderung fremder Angebote Gebrauch gemacht habe. Dass das Verhalten der Antragstellerin auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht in erster Linie auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs abziele, könne unter Berücksichtigung der vorgetragenen Umstände des Einzelfalls ebenfalls nicht festgestellt werden.
Weiter hat das Landgericht ausgeführt, der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu lit. b) sei aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 4 UWG begründet. In der Abänderung der Produktbeschreibung liege eine wettbewerbswidrige Behinderung der Antragstellerin durch den Antragsgegner. Insoweit sei unerheblich, dass die Antragstellerin nicht ursprüngliche Inhaberin bzw. Erstellerin des abgeänderten Angebots unter der entsprechenden ASIN sei. Maßgeblich sei lediglich, dass das Angebot vor der Abänderung das Produktkennzeichen der Antragstellerin „von B…“ aufgewiesen habe, was hinreichend glaubhaft gemacht sei, und die Antragstellerin das Angebot schon länger für sich in Anspruch genommen habe. Denn auch dann habe sie ein schützenswertes Interesse daran, die Produkte unter dem eigenen Kennzeichen oder der eigenen Marke unter der entsprechenden ASIN anzubieten und zu vertreiben. So habe die Antragstellerin glaubhaft gemacht, dass sie seit dem 05. November 2013 unter der ASIN B002 ununterbrochen den streitgegenständlichen „B…“-Wandhalter angeboten habe, und sei deshalb davon auszugehen, dass damit einhergehend dem Angebot auch Kundenbewertungen zukämen. Die Abänderung durch den Antragsgegner sei bei Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung der Antragstellerin und nicht auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet gewesen. Denn selbst wenn er lediglich versucht haben sollte, den Ursprungszustand des Angebots wiederherzustellen, sei sein Interesse nicht nur darauf gerichtet gewesen, selbst wieder unter dem Angebot am Markt auftreten zu können, sondern gleichzeitig auch darauf, das Produktkennzeichen der Antragstellerin aus ihrem Angebot zu entfernen. Der Antragsgegner sei Täter der unlauteren gezielten Behinderung, da er durch seinen Anruf zumindest die ernsthafte Gefahr begründet habe, dass D… durch das Wettbewerbsrecht geschützte Interessen der Antragstellerin dadurch verletzt, indem (überhaupt) Änderungen an dem Angebot der Antragstellerin vorgenommen werden. Er habe auch nicht substantiiert dargelegt, welche Maßnahmen er ergriffen habe, um das weitere Vorgehen von D… in der Angelegenheit zu überprüfen und ggf. zu unterbinden.
Schließlich sei auch der erforderliche Verfügungsgrund gegeben. Es sei mit eidesstattlicher Versicherung der Geschäftsführerin der Antragstellerin glaubhaft gemacht, dass diese erst am 10. Januar 2017 davon Kenntnis erlangt habe, dass der Antragsgegner auf D… die streitgegenständliche Ware unter der Bezeichnung „von A…“ zum Verkauf angeboten habe, und weiter diese erst kurz darauf Kenntnis von der Abänderung der Produktbeschreibung erlangt habe.
Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung und rügt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens eine unzutreffende Tatsachenfeststellung sowie eine fehlerhafte Rechtsanwendung. Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs zu lit. a) macht er geltend, es fehle an einem Verfügungsgrund. Die als Anlage K 3 vorgelegte eidesstattliche Versicherung der Geschäftsführerin der Antragstellerin sei angesichts ihrer Pauschalität zur Glaubhaftmachung ungeeignet. Sie sei überdies falsch, denn dem als Anlage K 16 vorgelegten Screenshot des Angebots zur ASIN B001… vom 29. September 2015 sei zu entnehmen, dass bereits zu diesem Zeitpunkt der Zusatz „von A…“ verwandt worden sei, und Dritte an das Angebot angehängt gewesen seien, so auch er. Dieser Kenntnis habe sich die Antragstellerin zumindest grob fahrlässig verschlossen. Überdies sei davon auszugehen, dass der Sohn der Geschäftsführerin der Antragstellerin, der de facto die Geschäfte der Antragstellerin leite, vor seiner Mutter Kenntnis von der in Rede stehenden Nutzung erlangt habe. Auch fehle es an einem Verfügungsanspruch. So habe die Antragstellerin in Kenntnis des Umstandes, dass die bereits vor der vorgenommenen Änderung angehängten Händler nach der Angebotsänderung zwangsläufig die Marke „A…“ verwenden, eben diese Marke nachträglich in das Angebot eingefügt und über längere Zeit nichts gegen die Nutzung durch die anderen Händler unternommen. Damit habe sie aus der Perspektive des Empfängerhorizonts eine Gestattung der Nutzung mit Rechtsbindungswillen erklärt. Dies gelte ebenso für das Angebot mit der ASIN B004…. Weiter rügt er die mangelnde Bestimmtheit des Unterlassungstenors zu lit. b); für ihn sei der Umfang des Verbots weiterhin völlig unklar. Er habe die Antragstellerin auch nicht unlauter behindert. Vielmehr habe diese durch die Angebotsänderung Ende 2013 einen wettbewerbswidrigen Zustand geschaffen und hierdurch nicht etwa eine schützenswerte Rechtsposition erworben bzw. innegehabt. Durch die Berechtigungsanfrage der Antragstellerin vom 10. Januar 2017 habe er von der Angebotsänderung und der dadurch hervorgerufenen Verbrauchertäuschung erfahren und habe mit der Kontaktierung von D… nichts anderes erreichen wollen, als dass D… den rechtmäßigen Ursprungszustand wiederherstellt und die rechtswidrige Angebotsmanipulation der Antragstellerin rückgängig macht. Dass D… die gewünschte Rückgängigmachung der Manipulation fehlerhaft umgesetzt habe, gehe nicht zu seinen Lasten. Überdies habe das Landgericht die Antragstellerin zu Unrecht dem Inhaber einer Marke oder dem Inhaber eines sonstigen im Markengesetz anerkannten Kennzeichens gleichgestellt. Soweit die Antragstellerin schließlich erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung am 26. Juli 2017 ein Recht an der Bezeichnung B… als geschäftliche Bezeichnung im Sinne des § 5 Abs. 2 MarkenG geltend gemacht habe, fehle es an der erforderlichen Dringlichkeit.
Der Antragsgegner beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 09. August 2017, Az. 2a O 45/17, aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend. Sie bestreitet mit Nichtwissen, dass sich bei dem Angebot B001… hinter der Bezeichnung „5neu ab EUR 9,19“ der Antragsgegner als angehängter Verkäufer befunden habe. Auch seien weder der Geschäftsführerin der Antragstellerin noch deren Sohn die Hintergründe dieses „Links“ bekannt gewesen. Letztlich sei ihr erst mit der Durchführung des Testkaufs vom 14. Januar 2017 bekannt geworden, dass der Antragsgegner nicht mit erschöpfter Markenware handle. Sie bestreitet weiter mit Nichtwissen, dass der Antragsgegner D… aufgefordert habe, den Zusatz „von B…“ auf den angeblich richtigen Herkunftshinweis „von J…“ abzuändern.
Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
B)
Die Berufung des Antragsgegners hat Erfolg. Hinsichtlich des im Tenor der Beschlussverfügung zu 1. a) zuerkannten Anspruches fehlt es an einem Verfügungsgrund. Hinsichtlich des Tenors zu 1. b) fehlt es zwar nicht an der Bestimmtheit; insoweit steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch der Antragstellerin indes der Sache nach nicht zu. Im Einzelnen:
1. Tenor zu 1. a)
Insoweit fehlt es an einem Verfügungsgrund.
Der Senat muss davon ausgehen, dass der Antragstellerin bereits 2015 bekannt war oder zumindest infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt war, dass dritte Händler, unter ihnen der Antragsgegner, sich an das Angebot der Antragstellerin angehängt hatten, obwohl in dem Angebotstext die Worte „von A…“ standen. Dies stellte bei den sich anhängenden Dritten fraglos bereits eine Markenverletzung dar. Soweit die Antragstellerin eine Kenntnisnahme oder Kenntnisnahmemöglichkeit leugnet, vermag dies der Senat nicht nachzuvollziehen. Die Antragstellerin hat selbst die Anlage K 16 vorgelegt, aus der sich unmittelbar die Tatsache ergibt, dass Dritte sich dem Angebot angehängt hatten. Die Antragstellerin kannte zum einen den Text des Angebots und zum anderen die Gepflogenheiten bei D… und musste daher ohne weiteres davon ausgehen, dass die Dritten eine Markenverletzung begingen.
Zwar kann eine Dringlichkeit „wiederaufleben“, wenn das Verhalten des Verletzers sich erheblich intensiviert (vgl. Teplitzky/Feddersen, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., Kap. 54 Rn. 37). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Zwar tauchte das Wort „A…“ nunmehr auch in der Überschrift auf. Der Antragstellerin ist zuzugeben, dass die Marke nunmehr auffälliger als zuvor benutzt wird. Gegen eine Wertung als erhebliche Intensivierung des Verhaltens des Antragsgegners spricht aber, dass sich der Antragsgegner zu einem Zeitpunkt dem Angebot angehängt hat, als dies die fragliche Überschrift nicht aufwies, die Änderung vielmehr auf eine danach erfolgte Anweisung der Antragstellerin zurückzuführen ist. Unabhängig davon, ob der Antragsgegner einem Vorwurf der Markenverletzung in derartigen Fallgestaltungen den materiellrechtlichen Einwand des § 242 BGB entgegenhalten kann, lässt sich darauf jedenfalls nicht der Vorwurf einer Intensivierung der markenverletzenden Tätigkeit des Antragsgegners, der allenfalls eine Prüfpflicht verletzt hat, stützen.
2. Tenor zu 1. b)
Hinsichtlich des im Tenor zu 1. b) titulierten Anspruchs ist die einstweilige Verfügung zwar hinreichend bestimmt; es fehlt indes an einem Verfügungsanspruch.
Die vom Landgericht vorgenommene Fassung des Urteilstenors zu I. b) ist nicht zu beanstanden. Durch die Formulierung, „die Marken- bzw. Produktkennzeichen der Antragstellerin, z.B. „A…“ und/oder „B…“ abzuändern“, geht klar hervor, dass der Antragsgegner nicht nur die Abänderung eines nach dem Markengesetz oder der Unionsmarkenverordnung Schutz genießenden Zeichens zu unterlassen hat (wie es bei dem Zeichen „A…“ der Fall ist), sondern auch solche Zeichen nicht abändern darf, denen zwar ebenfalls eine Herkunftsfunktion zukommt, die indes kein formales oder sachliches Kennzeichenrecht im Sinne des Markenrechts darstellen (wie es bei dem Zeichen „B…“ im Zeitpunkt des Eingangs des Verfügungsantrags der Fall war). Ob auch diesen Zeichen ein Schutz zukommt, ist keine Frage der Zulässigkeit des Verfügungsantrags, sondern der Begründetheit.
Weiter beschreibt der „insbesondere“-Zusatz zulässigerweise einen Beispielsfall der beanstandeten Handlung. So sind „insbesondere“-Zusätze unbedenklich, durch die der Kläger im Rahmen eines weitergehend (abstrakt) formulierten Antrags am Beispiel der konkreten Verletzungsform das Charakteristische der Verletzung erläutert und verdeutlicht (BGH WRP 2002, 952 f. – WISO; BGH GRUR 2008, 702 Rn. 26 – Internetversteigerung III; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage 2018, § 12 Rn. 2.46). So ist der Fall hier. Die Antragstellerin begehrt nicht isoliert die Unterlassung der Verwendung ihrer Marken- bzw. Produktkennzeichen und parallel dazu die Unterlassung der Verwendung der Eigenmarke „E…“ anstelle der Marken- und Produktkennzeichen der Antragstellerin. Dies hat auch das Landgericht so nicht ausgeführt. Vielmehr ist das Begehren der Antragstellerin eindeutig darauf gerichtet, dem Antragsgegner zu untersagen, an ein die Marke oder das Produktkennzeichen der Antragstellerin aufweisendes Angebot angehängt zu sein und sodann in der dortigen Verkaufsbeschreibung die Marke bzw. das Produktkennzeichen abzuändern, indem beispielsweise an deren Stelle seine Eigenmarke „E…“ gesetzt wird.
In der Sache ist der Antrag jedoch nicht begründet. Die Voraussetzungen des § 4 Nr. 4 UWG liegen nicht vor. Dabei kann zugunsten der Antragstellerin davon ausgegangen werden, dass der Antragsgegner entweder selbst die Änderung vorgenommen hat oder jedenfalls D… zu dieser Änderung veranlasst hat. Es handelte sich im vorliegenden Fall jedoch nicht um eine „gezielte Behinderung“ im Sinne der Vorschrift.
Nicht jede Vertriebsbehinderung, auch wenn sie nur einen Wettbewerber betrifft, ist als unlauter einzustufen. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn sie „in erster Linie nicht auf die Förderung der eigenen wettbewerblichen Entfaltung, sondern auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung eines Mittbewerbers gerichtet ist“ (BGH GRUR 2007, 800 Rn. 23 - Außendienstmitarbeiter). Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob die Tätigkeit der Antragstellerin, in die durch das Verhalten des Antragsgegners eingegriffen wird, schützenswert ist (vgl. Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 4 Rn. 4.65 zu Kontrollnummernsystemen). Das ist hier nicht der Fall.
Die Antragstellerin hat die fragliche ASIN unstreitig nicht selbst erstellt. Die ASIN und der ursprüngliche Text betrafen Waren „von J…“. Nach den vorgelegten D…-Richtlinien (Anlage LHR 14) durfte die Antragstellerin den Text damit nicht ändern, insbesondere, die Marke „J…“ nicht durch „B…“ ersetzen. Eine „Kaperung“ fremder ASINs ist nach diesen Richtlinien nicht zulässig. Eine Zustimmung der J… und/oder von D…, die unter Umständen eine Abweichung von diesen Regeln rechtfertigen würde, hat die Antragstellerin nicht dargetan. Daher muss der Senat jedenfalls im vorliegenden Eilverfahren davon ausgehen, dass D… damit jederzeit auch aus eigenem Antrieb die von der Antragstellerin vorgenommenen Änderungen hätte rückgängig machen können. Wenn dies erfolgt wäre, hätte auch die Antragstellerin die ASIN nebst Text nicht weiter für ihre Erzeugnisse nutzen können, denn dies wäre zumindest irreführend (§ 5 UWG) gewesen. Die Tatsache, dass der Antragsgegner – unterstellt – darüber hinaus gegangen ist und seine eigene Marke eingefügt hat (was aber nur Gegenstand des als Hilfsantrages zu wertenden „Insbesondere“-Teils des Antrages ist), führt zu keiner weitergehenden Beeinträchtigung der Möglichkeiten eines Vertriebs der Antragstellerin über die fragliche ASIN. Damit stellt der Umstand, dass der Antragsgegner die Antragstellerin daran hindert, eine ASIN zu benutzen, die sie von vorneherein selber nicht benutzen durfte, keine gezielte Behinderung dar.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es im Hinblick auf die sofort eintretende Rechtskraft des Senatsurteils nicht.
Streitwert: 40.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 4 UWG
§ 242 BGB
§ 5 UWG
§ 540 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 5 Abs. 2 MarkenG
§ 4 Nr. 4 UWG
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2008, 702
GRUR 2007, 800
2a O 45/17