Berufsgericht für Heilberufe Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2013-04-16, Aktenzeichen 90 K 13.11 T

Tenor:
Gegen die Beschuldigte wird eine Warnung ausgesprochen.
Die Beschuldigte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die 1968 in B... geborene Beschuldigte ist seit 1998 als Apothekerin approbiert. Sie ist seit Oktober 2008 Mitinhaberin der e... Apotheke K... Berlin; sie ist außerdem Mitinhaberin der P... Apotheke, Marburger Straße 12-13, 10789 Berlin, die ihre Hauptapotheke ist.
Berufsrechtlich ist die Beschuldigte nicht vorbelastet.
Nachdem der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs unter Abänderung eines Urteils des Kammergerichts vom 11. April 2008 (5 U 189/06) durch Urteil vom 9. September 2010 entschieden hatte, dass Werbegaben für Rezepte bis zu einem Euro je verschreibungspflichtiges Medikament mangels „Spürbarkeit“ wettbewerbsrechtlich erlaubt seien (I ZR 98/08), warben in Berlin ab Oktober 2010 mehrere Apotheken, insbesondere solche, die den Kooperationen „G...“ bzw. „e...“ angehören, mit Wertgutscheinen für die Einlösung von Rezepten.
Mit einem zweiseitigen Werbeflyer im Format DIN A 4, der der Ausgabe K... Nr. 43 vom 27. Oktober 2010 des Anzeigenblatts B... beigelegt war, warb die Beschuldigte auf einer halben Seite damit, im Rahmen einer e...-Prämien-Aktion im Zeitraum 1. November bis 31. Dezember 2010 beim Einlösen von Rezepten pro verschreibungspflichtiges Arzneimittel einen 1,00 Euro Einkaufsgutschein zu verschenken, pro Rezept „bis zu 3,00 € e...-Prämie“. Kleingedruckt wird darauf hingewiesen: „Pro Rezept erhalten Sie für maximal drei Arzneimittel einen Einkaufsgutschein. Einkaufsgutscheine können nur beim Kauf von nicht-rezeptpflichtigen Artikeln eingelöst werden. Eine Barauszahlung des Gutscheinbetrags und eine Auszahlung von Restbeträgen ist nicht möglich.“
Die Apothekerkammer Berlin hörte die Beschuldigte mit Schreiben vom 3. November 2010 zu dieser Werbemaßnahme an. Daraufhin kündigte die Beschuldigte mit Stellungnahme ihres Verteidigers vom 17. Dezember 2010 an, bis zur Verkündung einer rechtskräftigen Entscheidung in einer Parallelsache mit sofortiger Wirkung davon abzusehen, Kunden für die Einlösung eines Rezepts pro verschreibungspflichtiges Produkt einen 1 Euro Einkaufsgutschein zu gewähren.
Die Apothekerkammer erließ entsprechend hierzu gefasstem Vorstandsbeschluss am 27. April 2011 einen Rügebescheid gegen die Beschuldigte, den sie mit der Auflage verband, einen Betrag von 2.500 Euro zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung zu zahlen. Zur Begründung heißt es in dem Bescheid: „In Ihrem Flyer werben Sie damit, beim Einlösen von Rezepten bis zu 3 Einkaufsgutscheine im Wert von je 1,00 € pro verschreibungspflichtiges Arzneimittel, pro Rezept maximal 3,00 € Rezept-Prämie zu gewähren. Damit versprechen Sie geldwerte Vorteile beim Erwerb von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln, die den arzneimittelrechtlichen Preisbildungsvorschriften unterliegen.“ Dadurch verstoße Sie gegen §§ 3, 14 Abs. 2 Nr. 2 Berufsordnung.
Dem Einspruch der Beschuldigten half die Apothekerkammer Berlin mit Einspruchsbescheid vom 5. Oktober 2011, zugestellt am 17. Oktober 2011, nicht ab.
Auf Antrag der Beschuldigten vom 17. November 2011, der am selben Tag bei dem Berufsgericht einging, hat das Berufsgericht für Heilberufe mit Beschluss vom 8. März 2013 das berufsgerichtliche Verfahren gegen die Beschuldigte wegen des ihr in dem o.g. Rügebescheid zur Last gelegten Verhaltens eröffnet.
Die Apothekerkammer wiederholt und vertieft ihre Argumentation aus dem behördlichen Verfahren. Sie ist der Ansicht, nach der Rechtsprechung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs stelle jedes auch mittelbare Gewähren von Vorteilen – wie hier von Wertgutscheinen – im Zusammenhang mit der Abgabe von preisgebundenen Arzneimitteln einen Verstoß gegen arzneimittelrechtliche Preisbildungsvorschriften dar. Diese Auslegung verstoße nicht gegen den Bestimmtheitsgrundsatz. Da das Wettbewerbsrecht einerseits und die Preisbildungsvorschriften des Arzneimittelrechts andererseits unterschiedlichen Schutzzwecken dienten, könne nach Berufsrecht verboten sein, was nach Wettbewerbsrecht erlaubt sei. Zwar sei auch ordnungsrechtlich von den Verwaltungsgerichten eine sog. „Eingriffsschwelle“ angenommen worden. Diese sei aber niedriger als die vom Bundesgerichtshof angenommene „Spürbarkeitsgrenze“ angesetzt worden. In den Fällen der „e... Apotheken“ strahle die Werbung weiträumig in den Berliner Bezirken W..., S..., N..., T... und P... aus und erzeuge bei den Kunden den Eindruck eines allgemeingültigen Rabattsystems. Die Beschuldigte habe vorsätzlich gehandelt. Weder Verfassungsrecht noch EU-Recht stünden dem berufsrechtlichen Werbeverbot für Rezept-Boni entgegen.
Die Apothekerkammer beantragt,
eine Maßnahme auszusprechen, deren Art und Höhe sie in das Ermessen des Berufsgerichts stellt.
Die Beschuldigte beantragt,
sie freizusprechen.
Sie ist der Ansicht, durch die Werbung mit Wertgutscheinen für die Einlösung von Rezepten nicht gegen Berufsvorschriften verstoßen zu haben. Diese seien zu unbestimmt. Die Berufsordnung untersage zudem nur Rabatte und sonstige Preisnachlässe auf verschreibungspflichtige Arzneimittel und schreibe die Beachtung des Heilmittelwerbegesetzes vor. Daran habe sie sich gehalten. Das Heilmittelwerbegesetz lasse „geringwertige Kleinigkeiten“ als Zugabe auch bei Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handele es sich bei Zugaben in diesem Rahmen um wettbewerbsrechtlich nicht spürbare Vorteile. Dadurch werde angesichts der Apothekendichte im Umkreis ihrer Apotheke keine Gefahr für die flächendeckende Versorgung mit Arzneimitteln herbeigeführt. Vorteilsgewährung in Apotheken sei zudem allgemein üblich. Im Übrigen stehe das von der Apothekerkammer herangezogene Werbeverbot nicht in Einklang mit dem Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel. Die berufsrechtliche Ahndung ihres Werbeverhaltens verletze sie in ihrer verfassungsrechtlich geschützten Berufsausübungsfreiheit. Außerdem sei der Rügebescheid in Bezug auf den Zeitraum der Werbung und die Konkretisierung des Flyers zu unbestimmt. Die Apothekerkammer verhalte sich widersprüchlich, indem sie in ihrer Kommentierung zu § 14 Abs. 2 Nr. 2 BO die Frage, ob Boni für Rezepte einen Verstoß gegen diese Vorschrift darstellen, selbst von der seinerzeit erwarteten Entscheidung des Bundesgerichtshofs abhängig gemacht habe, die inzwischen ergangene Entscheidung nun aber nicht beachte.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten im berufsgerichtlichen Verfahren gewechselten Schriftsätze sowie den Verwaltungsvorgang der Apothekerkammer verwiesen, dessen Inhalt, soweit erheblich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:
Das Berufsgericht konnte trotz Ausbleibens eines Vertreters der Aufsichtsbehörde in der Hauptverhandlung verhandeln und entscheiden, weil die Aufsichtsbehörde auf diese Möglichkeit in der ordnungsgemäß zugestellten Ladung ausdrücklich hingewiesen worden war (§ 102 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 3 DiszG und § 24 KammerG). Die Aufsichtsbehörde hat auf eine Teilnahme verzichtet.
Das Berufsgericht legt den Gegenstand des angefochtenen Rügebescheids, an den das Berufsgericht gebunden ist, dahin aus, dass der Beschuldigten ein Verstoß gegen das Verbot der Werbung mit berufsrechtswidrigen Vorteilen vorgeworfen wird (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 BO [2009]). Insoweit ist diese Regelung spezieller als § 3 BO.
Der dem Rügebescheid zugrundeliegende Sachverhalt ist hinreichend bestimmt. Zwar wird darin der Werbeflyer nicht näher beschrieben. Der verfahrensgegenständliche Flyer war jedoch dem Schreiben der Apothekerkammer an die Beschuldigte vom 3. November 2010 in Kopie beigelegt. Es unterliegt danach keinem Zweifel, welcher Flyer in dem Rügebescheid gemeint ist. Zeitlich ergibt sich die Dauer der Werbeaktion aus den Angaben im Flyer selber, der konkrete Zeitpunkt der Verteilung ergänzend aus dem Inhalt des Verwaltungsvorgangs.
Gegen die Bestimmung des § 14 Abs. 2 Nr. 2 BO hat die Beschuldigte vorsätzlich verstoßen (1.). Dieser Berufspflichtverstoß ist berufsrechtlich relevant (2.) und erfordert die ausgesprochene Maßnahme (3.).
1. Apotheker haben bei Werbemaßnahmen das allgemeine Wettbewerbsrecht, das Heilmittelwerbegesetz und die Berufsordnung zu beachten (§ 14 Abs. 1 Satz 1 BO). Nicht erlaubt ist insbesondere das Abgehen von Vorschriften über Preise für verschreibungspflichtige Arzneimittel – insbesondere das Gewähren von Rabatten oder sonstigen Preisnachlässen – und die Werbung hiermit (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 BO).
Die Überreichung eines Wertgutscheins bei Abgabe von rezeptpflichtigen Arzneimitteln verstößt gegen § 14 Abs. 2 Nr. 2 BO i.V.m. § 78 Abs. 2 Satz 2 des Arzneimittelgesetzes (AMG). Danach ist u.a. für verschreibungspflichtige Arzneimittel ein einheitlicher Apothekenabgabepreis zu gewährleisten. Einzelheiten der Bildung des einheitlichen Apothekenabgabepreises regelt die Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisVO). Diese Regelungen, die zu einem centgenauen Abgabepreis von rezeptpflichtigen Arzneimittel führen, sollen neben dem Ziel, die Kosten im Gesundheitswesen zu senken, gewährleisten, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit solchen Arzneimitteln dadurch sichergestellt werden, dass Preiswettbewerb auf der Handelsstufe der Apotheken ausgeschlossen oder jedenfalls vermindert wird (vgl. Stellungnahme des Bundesrats zum Regierungsentwurf zum 4. Gesetz zur Änderung des AMG, BT-Drs. 11/5373, S. 27; Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 22. August 2012 – Gms-OGB 1/10 – juris Rn.25 m.w.N.).
Ein Apotheker verstößt auch dann gegen die Arzneimittelpreisbindung, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen als in einer anderen Apotheke. Die Werbung mit solchen Vorteilen zielt ungeachtet des Umstands, dass der wirtschaftliche Wert des Bonus erst bei einem „Zweitgeschäft" realisiert werden kann, gerade darauf ab, sich gegenüber anderen Apotheken einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen, der durch die Arzneimittelpreisbindung verhindert werden soll. Das Berufsgericht schließt sich insoweit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 9. September 2010 – I ZR 98/08 – juris Rn.15f), der Oberverwaltungsgerichte Niedersachsen (vgl. Beschluss vom 31. August 2012 – 13 ME 142/12 – juris Rn.8) und Nordrhein-Westfalen (vgl. Beschluss vom 28. November 2011 – 13 B 1136/11 – juris Rn. 4), sowie des Landesberufsgerichts für Heilberufe beim Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz vom 8. Oktober 2012 – LBG-H A 10353/12.OVG – UA Seite 13 m.w.N. aus der berufsgerichtlichen Rechtsprechung in Bayern) an. Abweichendes kann allenfalls dann gelten, wenn der Gutscheineinlösung wesentliche Hindernisse entgegenstehen (OLG Oldenburg, WRP 2006, 913, 916) oder die Vorteile nicht allein für den Erwerb des preisgebunden Arzneimittels, sondern auch aus anderem Anlass gewährt werden, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen muss (OLG Hamburg, GRUR-RR 2007, 403, 404; Dembowski, jurisPR-WettbR 9/2007 Anm. 3). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier aber nicht vor. Eine Unterscheidung zwischen Erst- und Zweitgeschäft würde das einheitliche Geschäft des Einkaufs eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels gegen Gewährung eines Gutscheins demgegenüber künstlich aufspalten (vgl. BGH a.a.O. Rn. 17 m.w.N.).
Der vorliegende Sachverhalt kann nicht mit der Überreichung z.B. von Papiertaschentüchern, Hustenbonbons, Zahncreme oder der Informationszeitschrift der Apotheken verglichen werden. Denn bei derartigen Kleinigkeiten bestimmt nicht der Kunde, sondern der Apotheker die Art der Zuwendung, die im Übrigen nicht abhängig von der Einlösung eines Rezepts ist. Sie sind bloßer Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit. Demgegenüber kommt ein Wertgutschein mit aufgedrucktem Geldbetrag – hier: 1 € – in seiner Wirkung einem Barrabatt nahezu gleich. Denn angesichts des breiten Angebots von in Apotheken frei verkäuflichen Produkten befinden sich darunter nicht wenige, die jeder Verbraucher im Alltag gebrauchen kann (vgl. BGH a.a.O. Rn. 17; LBG Rheinland-Pfalz a.a.O Seite 14).
Ein Pflichtenverstoß entfällt nicht deshalb, weil § 14 Abs. 2 Nr. 2 BO ein Abgehen von Vorschriften über Preise für verschreibungspflichtige Arzneimittel auch durch Gewährung mittelbarer Vorteile strikt untersagt, während § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) das Anbieten, Ankündigen oder Gewähren geringwertiger Kleinigkeiten generell und damit auch bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln erlaubt und diese Vorschrift gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 BO vom Apotheker ebenfalls zu beachten ist. Der darin gesehene Wertungswiderspruch, wenn man einen Wertgutschein in Höhe von 1 Euro als „geringwertige Kleinigkeit“ ansieht, besteht nicht, auch wenn die Formulierung der Berufsordnung ihn nahelegen könnte. Denn die Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes und die Preisbindungsvorschiften sind nebeneinander anwendbar (vgl. Landesberufsgericht Rheinland Pfalz a.a.O. Seite 15; BGH a.a.O. Rn. 18; OVG Niedersachen a.a.O. Rn. 12). § 14 Abs. 2 BO konkretisiert („insbesondere“) eine eigenständige Berufspflicht, die § 14 Abs. 1 Satz 3 begründet. Danach darf die Werbung den öffentlichen Auftrag der Apothekerinnen und Apotheker, die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen, und das Vertrauen der Allgemeinheit in die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung nicht gefährden.
Deshalb vermögen wettbewerbsrechtliche Überlegungen zur Spürbarkeit i.S.v. § 3 Abs. 1 UWG (vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2010 a.a.O.) auch den Anwendungsbereich der öffentlich-rechtlichen Vorschriften zur Arzneimittelpreisbindung nicht einzuschränken (vgl. OVG Niedersachsen a.a.O. Rn. 12 m.w.N.). Weder die Preisbindungsvorschriften noch die Berufsordnung für Apotheker sehen eine § 3 Abs. 1 UWG vergleichbare „Spürbarkeitsschwelle“ vor.
Europarechtliche Vorgaben stehen der Annahme einer Berufspflichtverletzung ebenfalls nicht entgegen. Insbesondere verstoßen weder die hier einschlägigen Arzneimittelpreisbindungsvorschriften noch § 14 Abs. 2 Nr. 2 BO gegen die Regelungen der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und Rats vom 6. November 2001 – GK Humanarzneimittel –. Art. 94 Abs. 1 GK Humanarzneimittel trifft keine explizite Regelung für die Kundenwerbung von Apotheken. Im Übrigen bleiben nach Art. 94 Abs. 4 GK Humanarzneimittel die in den Mitgliedsstaaten bestehenden Maßnahmen oder Handelspraktiken hinsichtlich der Preise, Gewinnspannen und Rabatte unberührt. Gleiches folgt aus Art. 4 Abs. 3 GK Humanarzneimittel, wonach die Richtlinienbestimmungen nicht die Zuständigkeiten der Behörden der Mitgliedsstaaten hinsichtlich der Festsetzung der Arzneimittelpreise und ihrer Einbeziehung in den Anwendungsbereich der innerstaatlichen Krankenversicherungssysteme aufgrund gesundheitlicher, wirtschaftlicher oder sozialer Bedingungen berühren (vgl. Gms-OGB a.a.O. Rn. 34ff; OVG Niedersachsen a.a.O. Rn. 19; LBG Rheinland-Pfalz a.a.O. Seite 17; Mand, Rabatte und Zugaben durch Apotheker, NJW 2010, 3681 [3684]).
Die Beschuldigte handelte auch vorsätzlich. Sie wusste, dass sie durch Gewährung von Wertgutscheinen für Rezepte gegen die Vorschriften über Preise für verschreibungspflichtige Arzneimittel verstieß und nahm bei ihren Werbemaßnahmen einen Verstoß gegen die Berufsordnung zumindest billigend in Kauf. Denn sie beruft sich auf die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 9. September 2010 zur wettbewerbsrechtlichen Spürbarkeitsschwelle. In diesen Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich festgestellt, dass unabhängig von der Frage der Spürbarkeit die Gewährung von Wertgutscheinen für Rezepte einen Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung darstellt. Dies hat die Apothekerkammer auch in ihrem Newsletter vom 9. September 2010 hervorgehoben. Schon deshalb kann die Beschuldigte aus der Kommentierung der Apothekerkammer zu § 14 Abs. 2 BO vor dem 9. September 2010 nicht mit Erfolg Vertrauensschutz herleiten. Ein etwaiger Irrtum darüber, dass ein wettbewerbsrechtlich erlaubtes Verhalten gleichwohl berufsrechtlich bedeutsam sein könnte, wäre unbeachtlich. Sollte darin ein Verbotsirrtum zu sehen, wäre dieser jedenfalls vermeidbar gewesen. Eine Nachfrage bei der Apothekerkammer wäre möglich und zumutbar gewesen. Auf eine etwaige Unbedenklichkeitserklärung ihrer Kooperation in Hinblick auf berufsrechtliche Konsequenzen hätte sie sich nicht verlassen dürfen.
2. Die Feststellung einer Berufspflichtverletzung führt allerdings nur dann zum Ausspruch einer berufsgerichtlichen Maßnahme, wenn die Pflichtverletzung ein Minimum an Gewicht erreicht. Ein nicht als erheblich anzusehender Verstoß löst kein berufsrechtliches Ahndungsbedürfnis aus (vgl. zur Übertragung der im Disziplinarrecht der Beamten, das zwischen Dienstpflichtverletzung und Dienstvergehen unterscheidet, geltenden disziplinaren Relevanzschwelle auf das Berufsrecht für Heilberufe: Landesberufsgericht für Heilberufe bei dem Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 6. Februar 2013 – 6t A 1843/10 T – juris Rn. 158 m.w.N.). Dem liegt die Erkenntnis zugrunde, dass menschlichem Verhalten Fehler und Schwächen auch in der Berufsausübung immanent sind.
So hat das Berufsgericht in einem Fall, in dem Werbung mit Wertgutscheinen für die Einlösung von Rezepten – soweit feststellbar war – lediglich in Form von postkartengroßen Handzetteln im Eingangsbereich der Apotheke auslag und auf das Anhörungsschreiben der Apothekerkammer zeitnah erklärt worden war, bis zu einer rechtskräftigen Klärung in Parallelverfahren davon abzusehen, Kunden Einkaufsgutscheine zu gewähren, berufsrechtliche Relevanz verneint und die Apothekerin freigesprochen (Urteil vom 16. April 2013 – VG 90 K 15.11 T –).
Im vorliegenden Fall wird die berufsrechtliche Relevanzschwelle – stellt man nur auf Umfang und Intensität der Werbeaktivitäten ab – evident überschritten. Die Werbeaktion war weitflächig gestreut. Das Anzeigenblatt, dem der Flyer beigelegt war, hat eine Auflage von rund 40.000 und wurde in Hausbriefkästen geworfen.
Die berufsrechtliche Relevanz ist im vorliegenden Fall auch nicht dann zu verneinen, wenn die wettbewerbsrechtlichen Überlegungen zur Spürbarkeit von geldwerten Gutscheinen berücksichtigt werden.
Dabei kann dahinstehen, ob den wettbewerbsrechtlichen Überlegungen des Bundesgerichtshofs überhaupt darin zu folgen ist, wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche bei geringwertigen Prämien einzuschränken. Zweifel daran bestehen deshalb, weil das Arzneimittelpreisrecht im hier bedeutsamen Bereich jeglichen Preiswettbewerb gegenüber dem Endverbraucher unterbinden will, § 7 HWG dagegen nur unsachliche Beeinflussungen (vgl. zur Kritik Mand, a.a.O. Seite 3684f). Die vom Bundesgerichtshof nicht näher begründete fehlende Spürbarkeit kann nicht nachvollzogen werden. Systematisch gewährte Wertgutscheine von geringem Wert sind in Berlin durchaus geeignet, preisbewusste Verbraucher zu motivieren, die den Vorteil gewährende Apotheke einer anderen vorziehen. Dass dies wirtschaftlich „spürbare“ Auswirkungen haben kann, ist nicht nur der Eindruck der Apothekerkammer, sondern auch des mit drei Apothekern (neben zwei Juristen) besetzten Berufsgerichts. Dafür spricht, dass Apotheker, die Wertgutscheine für Rezepte anbieten, erheblichen werblichen Aufwand dafür betreiben, der sich nur rechnet, wenn eine wirtschaftlich spürbare Verlagerung von Kunden in die beworbene Apotheke eintritt, die zu entsprechenden Umsatzeinbußen jedenfalls der unmittelbar benachbarten Apotheken führen muss. Dafür spricht ferner die wirtschaftliche Bedeutung, die allein der Einlösung von Rezepten für eine Apotheke zukommt. Zufolge der Statistik der Bundesvereinigung Deutscher Apothekerverbände für 2012 zur Umsatzstruktur in Apotheken entfallen 90,6 v.H. der Apothekenumsätze auf Arzneimittel, von denen wiederum 80 v.H. verschreibungspflichtig sind. An den Packungszahlen haben verschreibungspflichtige Arzneimittel zudem einen Anteil von 53,3 v.H. (Quelle: www.abda.de) – dies spricht dafür, dass verschreibungspflichtige Arzneimittel für die Wirtschaftlichkeit einer Apotheke eine erhebliche Bedeutung haben. Hinzu kommen die erwarteten Umsatzsteigerungen durch die Mehrerlöse bei Einlösung der Wertgutscheine.
Diese Zweifel erfassen damit auch die ordnungsrechtlichen Überlegungen, wonach „denkbar“ sei, dass sich unter dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit der Rechtsordnung aus Gründen der Wertungsgleichheit bei der Ermessensausübung im Rahmen einer Entscheidung nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG die gesetzlichen Wertungen des Wettbewerbs- und Heilmittelwerberechts zumindest in Form einer „Eingriffsschwelle“ wiederspiegeln müssten (vgl. OVG Niedersachsen, Beschlüsse vom 8. Juli 2011 – 13 ME 95/11, 13 ME 94/11 und 13 ME 111/11 – alle bei juris; dem folgend OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28. November 2011 – 13 B 1136/11 – bei juris). Es erscheint systematisch bedenklich, einen tatbestandlichen Verstoß gegen die vom Gesetzgeber centgenau ausgestalteten Arzneimittelpreisbildungsvorschriften zu bejahen, aber die Einhaltung und Durchsetzung dieser gesetzlichen Bestimmungen durch die Ordnungsbehörde aus Gründen der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall einzuschränken.
Wäre dieser ordnungsrechtlichen Rechtsprechung jedoch zu folgen – dazu liegen allerdings bislang nur Beschlüsse von Oberverwaltungsgerichten in Eilverfahren zugrunde – so müsste dies auch berufsrechtlich im Rahmen der Relevanzschwelle berücksichtigt werden. Denn wenn bei einem Verstoß wie dem Vorliegenden ordnungsrechtlich nicht eingeschritten werden dürfte, könnte auch berufsrechtlich kein Ahndungsbedürfnis anerkannt werden, weil beide Maßnahmen unmittelbar auf die (künftige) Einhaltung der Preisbindungsvorschriften des Arzneimittelrechts zielen.
Den genannten Zweifeln brauchte das Berufsgericht indes nicht nachzugehen, weil auch unter Zugrundelegung der vom Oberverwaltungsgericht Niedersachsen aufgestellten Maßstäbe im vorliegenden Fall die ordnungsrechtliche Eingriffsschwelle überschritten wäre. Eine Nichtüberschreitung der Eingriffsschwelle setzt nach den Überlegungen des Oberverwaltungsgerichts Niedersachsen voraus, dass im zu entscheidenden Einzelfall durch die in Rede stehenden Werbegaben die wettbewerbsrechtliche Spürbarkeitsschwelle offensichtlich und eindeutig nicht überschritten ist (vgl. Beschuss vom 31. August 2012 – 13 ME 142/12 – juris Rn.14).
Die wettbewerbsrechtliche Spürbarkeitsschwelle bei einer unternehmensbezogenen Werbung bzw. das Vorliegen nur „geringwertiger Kleinigkeiten" im Fall einer produktbezogenen Werbung i. S. d. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 9. September 2010) hinsichtlich des Werts und der Ausgestaltung verschiedener Kundenbindungssysteme wie folgt näher ausdifferenziert worden: Während im Fall eines „Punktesammelsystems" einer Präsenzapotheke, bei dem ein Punkt pro verschreibungspflichtigem Medikament ausgegeben wurde und bei Erreichen von zehn Punkten eine Gutschrift in Höhe von 10 EUR oder eine Erstattung der Praxisgebühr erfolgen sollte, eine geringwertige Kleinigkeit bejaht wurde (I ZR 98/08), wurde im Fall einer Versandapotheke, die für jedes Rezept mit zwei verschriebenen Arzneimitteln einen Einkaufsgutschein über 5 EUR ausstellte, eine Überschreitung der Spürbarkeitsschwelle angenommen (I ZR 37/08). Die weiteren entschiedenen Fälle betreffen die Gewährung von Einkaufsgutscheinen über 5 EUR durch eine Versandapotheke (I ZR 193/07, keine geringwertige Kleinigkeit), einen Bonus-Taler ohne aufgedruckten Geldbetrag mit einem geschätzten Wert von 0,50 EUR bei einer Präsenzapotheke (I ZR 26/09, geringwertige Kleinigkeit) sowie ein Punktesammel- und Einlösungssystem (ein Punkt pro Einkauf mit einem Wert von etwa 0,40 EUR) einer Präsenzapotheke (I ZR 125/08, geringwertige Kleinigkeit). Nach dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verbleibt mithin jedenfalls gegenwärtig ein „ungeklärter Graubereich" bei einem Wert einer Werbegabe von mehr als 1 EUR pro Arzneimittel und weniger als 2,50 EUR pro Arzneimittel, wobei diese Wertgrenzen zum Teil gänzlich unterschiedliche Kundenbindungssysteme betreffen. Sie können deshalb nach Ansicht des Oberverwaltungsgerichts Niedersachsen auch nicht etwa „starr" in der Art und Weise herangezogen werden, dass unabhängig von der Art des Bonusmodells und der Bandbreite des Einsatzes bei einem Wert von unter 1 EUR pro Arzneimittel stets von einer fehlenden Spürbarkeit auszugehen wäre (vgl. Beschluss vom 31. August 2012 a.a.O. Rn. 15).
Je mehr ein Kundenbindungssystem einem nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG im Zusammenhang mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln bei produktbezogener Werbung stets unzulässigen Barrabatt gleichkomme bzw. auf einen solchen hinausliefe, desto niedriger sei der zulässige Wert der Werbegabe anzusetzen. Umgekehrt seien „wertvollere" Werbegaben umso eher denkbar, je weiter sich das praktizierte System der Sache nach von einem Barrabatt entferne, solange sich die Werbegaben nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1, 3, 4 und 5 HWG als zulässig erwiesen.
So sei nach Auffassung des Senats wegen der Nähe zu einem Barrabatt der nicht die Eingriffsschwelle bei § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG überschreitende Wert bei einer pro Arzneimittel gewährten Werbegabe in Gestalt eines auf einen bestimmten aufgedruckten Geldbetrag lautenden Einkaufsgutscheins niedriger anzusetzen als bei einem Punktesammelsystem, bei dem der Kunde erst viel später und nicht sogleich bei einem weiteren Geschäft in der Apotheke oder bei einem Kooperationspartner den Gegenwert zurückerhalten könne. M. a. W. handele es sich bei einer sächlichen Werbegabe (z. B. Taschentücher) eher noch um eine geringwertige Kleinigkeit als bei der Aushändigung eines gleichermaßen werthaltigen, aber „barrabattäquivalenten" Gutscheins.
Unabhängig von diesen Überlegungen zum Barrabatt könne die Überschreitung der Eingriffsschwelle auch gerade darin ihren Grund haben, dass eine Vielzahl von Werbegaben von für sich genommen geringerem Wert gleichwohl bei einer Gesamtbetrachtung eines weiten geschäftlichen Einzugsbereichs und eines hohen Warenumsatzes spürbar würden.
Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs kann im vorliegenden Fall von einer offensichtlichen und eindeutigen Nichtüberschreitung der wettbewerbsrechtlichen Spürbarkeitsschwelle wegen bloßen Vorliegens einer geringwertigen Kleinigkeit nicht ausgegangen werden. Zwar liegt der Betrag von 1 EUR pro Arzneimittel bei bloßer Betrachtung des Werts am unteren Rand des skizzierten „Graubereichs". Die genannten weiteren Kriterien sprechen indes für ein zulässiges ordnungsrechtliches Einschreiten. So handelt es sich bei dem Bonus um einen einem Barrabatt sehr ähnlichen Wertgutschein, der auf einen bestimmten Euro-Betrag lautet und sofort beim Kauf nichtverschreibungspflichtiger Arzneimittel oder anderer in der Apotheke erhältlicher Produkte eingelöst werden kann. Hinzu kommt, dass auch der Kundenkreis, den die Beschuldigte mit ihrem Bonusmodell erreichte, angesichts von etwa 40.000 Haushalten nicht auf einen bestimmten lokalen Bereich beschränkt war.
Die berufsgerichtlich danach zulässige Ahndung der Berufspflichtverletzung greift zwar in die Berufsausübung der Beschuldigten ein, ist aber gemäß Art. 12 Abs. 1 GG gerechtfertigt (vgl. Landesberufsgericht Rheinland-Pfalz, a.a.O. UA Seite 19). Eingriffe in die Berufsausübung sind zulässig, wenn sie durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls legitimiert und im Übrigen verhältnismäßig sind. Derartige Gründe des Gemeinwohls verfolgt der Gesetzgeber mit den Arzneimittelpreisbindungsvorschriften, indem sie gewährleisten sollen, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit rezeptpflichtigen Arzneimitteln dadurch sichergestellt wird, dass zwischen den einzelnen Apotheken kein ruinöser Wettbewerb stattfindet (s.o.). Unerheblich für die Verfassungsmäßigkeit des fraglichen Verbots, von Vorschriften über Preise für verschreibungspflichtige Arzneimittel abzugehen und hiermit zu werben (§ 14 Abs. 23 Nr. 2 BO) ist, ob eine andere Regelung verfassungsrechtlich zulässig wäre – hier also ein Verstoß gegen die Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel zumindest in begrenztem Rahmen berufsrechtlich hingenommen werden könnte. Denn die Einschätzung der zu besorgenden Gefahren obliegt ebenso wie die Wahl der Mittel zu ihrer Beherrschung vorrangig dem jeweiligen Normgeber, dem ein bedeutsamer Beurteilungsspielraum und eine gewichtige Einschätzungsprärogative zustehen. Die Grenze seines Beurteilungs- und Gestaltungsspielraums ist (erst) dann erreicht, wenn seine Anschauungen offensichtlich fehlsam oder mit der Wertordnung des Grundgesetzes unvereinbar sind (vgl. BVerfG, Urteil vom 23. Januar 1990 – 1 BvL 44/86 und 48/87 – juris Rn. 129; Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 18. Oktober 2012 – 3 C 25.11 – juris Rn. 23 m.w.N.). Diese Grenzen sind hier offensichtlich weder durch die gesetzlichen Vorschriften über die Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel noch die berufsrechtlichen Regelungen zu deren Durchsetzung erreicht. Die gegen das Urteil des Landesberufsgerichts für Heilberufe Rheinland-Pfalz vom 8. Oktober 2012 a.a.O. u.a. mit der Begründung eingelegte Verfassungsbeschwerde, die standesrechtliche Sanktionierung eines wettbewerbsrechtlich zulässigen Rezept-Bonus von 1 € je rezeptpflichtiges Arzneimittel sei mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar, hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 20. März 2013 nicht zur Entscheidung angenommen (– 1 BvR 85/13 –).
3. Der Ausspruch einer Warnung (§ 17 Abs. 1 Nr. 1 KammerG) erschien dem Berufsgericht angemessen und erforderlich, aber auch ausreichend, um der Beschuldigten die Schwere ihrer Berufspflichtverletzung nachhaltig deutlich zu machen und einem Nachahmungseffekt entgegenzuwirken. Dabei fiel belastend ins Gewicht, dass die Beschuldigte vorsätzlich gehandelt hat und deutlich über den Einzugsbereich ihrer Apotheken hinaus geworben hat. Statistisch kam im Jahr 2012 eine Apotheke in Deutschland auf ca. 3.900 Einwohner – nach Angaben der Apothekerkammer Berlin liegt diese Zahl in Berlin um einige hundert Einwohner niedriger. Mildernd hat das Berufsgericht berücksichtigt, dass sich das berufsrechtswidrige Verhalten – soweit feststellbar – auf die einmalige Verteilung eines Werbeflyers beschränkte. Außerdem hat die Beschuldigte auf das Anhörungsschreiben der Apothekerkammer zeitnah erklärt, bis zu einer rechtskräftigen Klärung in einem Parallelverfahren davon abzusehen, Kunden Einkaufsgutscheine zu gewähren.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 24 Berliner Kammergesetz i.V.m. §§ 3, 41 DiszG, § 77 Abs. 1 BDG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 24 Berliner Kammergesetz i.V.m. § 3 DiszG, § 167 VwGO, § 708 Nr. 11 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 41 DiszG
§ 3 DiszG
§ 24 KammerG
§ 3 BO
§ 7 HWG
§ 167 VwGO
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 BO
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 14 Abs. 1 Satz 1 BO
§ 14 Abs. 2 BO
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 69 Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1, 3, 4 und 5 HWG
§ 14 Abs. 23 Nr. 2 BO
§ 17 Abs. 1 Nr. 1 KammerG
§ 77 Abs. 1 BDG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO
§ 78 Abs. 2 Satz 2 des Arzneimittelgesetzes
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Heilmittelwerbegesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2007, 403, 404
NJW 2010, 3681
5 U 189/06
I ZR 98/08
13 ME 142/12
13 B 1136/11
6t A 1843/10
90 K 15.11
13 ME 95/11
13 ME 94/11
13 ME 111/11
I ZR 37/08
I ZR 193/07
I ZR 26/09
I ZR 125/08
1 BvL 44/86
3 C 25.11
1 BvR 85/13