Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-12-01, Aktenzeichen 328 O 75/15

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.883,70 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20.05.2014 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 8.883,70 € festgesetzt, §§ 48 GKG, 3, 4 ZPO.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Aufwendungsersatz auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage in Anspruch.
Der Kläger ist mit einer Einlage im Nominalwert von 100.000 DM kommanditistisch an der Beklagten, einem geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft beteiligt. Die Beklagte, als deren Sitz im Gesellschaftsvertrag und im Handelsregister H. angegeben ist, wo auch die persönlich haftende Gesellschafterin ihren Sitz hat, hält seit 1993 eine Immobilie in B., wo auch die geschäftsführende Kommanditistin der Beklagten und die Hausverwaltung geschäftsansässig sind. Ankauf und Errichtung der Immobilie waren durch die S. AG finanziert worden. Nachdem das Objekt zwischenzeitlich unvermietet war und das Darlehen daher nicht mehr ordnungsgemäß bedient wurde und auch eine Veräußerung der Immobilie trotz von der Beklagten für wirksam gehaltenen Kaufvertrags nicht zustande gekommen war, unterbreitete die S. AG den Kommanditisten der Beklagten das Angebot, wonach sie einen Teil der erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von 23,25 % der Beteiligung an die Beklagte zurückzahlen sollten, die das Geld dann an die S. AG weiterleiten würde, und im Gegenzug die S. AG gegenüber den zahlenden Kommanditisten auf weitergehende Ansprüche aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB verzichten würde. Der Gesellschaftsvertrag sieht eine Verpflichtung, erhaltene Ausschüttungen zurückzuzahlen, nicht vor.
Der Kläger ist dem Angebot nicht nachgekommen. In der Folge wurde er von der S. AG gerichtlich auf der Grundlage des § 172 Abs. 4 HGB in Höhe der erhaltenen Ausschüttungen, die dem Betrag der Klageforderung entspricht, in Anspruch genommen. Nachdem der Kläger im Jahr 2012 zweitinstanzlich zur Zahlung verurteilt worden war, entschloss er sich, die erhaltenen Ausschüttungen an die Beklagte zurückzuzahlen, um das in der Revisionsinstanz anhängige Verfahren zu beenden.
Mit vorgerichtlichem Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 7.5.2014 forderte der Kläger die Beklagte anschließend zur Erstattung des Zahlbetrages bis zum 19.5.2014 auf.
Die S. AG stundet der Beklagten derzeit die Darlehensrückführung mit Ausnahme eines Teils der Zinsen.
Ein Liquidationsbeschluss wurde von der Gesellschafterversammlung der Beklagten nicht gefasst.
Der Kläger behauptet, eine Rückzahlung erhaltener Ausschüttungen sei im Gesellschaftsvertrag explizit ausgeschlossen. Er meint, ihm stehe ein fälliger Rückzahlungsanspruch aus §§ 161 Abs. 2, 110 HGB zu.
Der Kläger beantragt:
I. Die beklagte Partei zu verurteilen, an den Kläger € 8.883,70 nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 19.5.2014 zu bezahlen.
II. Die beklagte Partei wird verurteilt, an den Kläger € 808,13 vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie rügt die sachliche Unzuständigkeit des erkennenden Gerichts, weil Sitz der Beklagten B. sei. Des Weiteren trägt sie vor, ein Aufwendungsersatzanspruch bestehe nicht, jedenfalls sei er nicht fällig oder seine Geltendmachung treuwidrig. Dies ergebe sich daraus, dass die Rückzahlung einer geordneten Abwicklung der Beklagten durch freihändigen Verkauf der Fondsimmobilie im Wege stünde. Im Übrigen würde durch die Durchsetzung des eingeklagten Anspruchs ein „Inanspruchnahmekarussel“ im Verhältnis der Parteien und der S. AG ausgelöst werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Klage ist zulässig (u. a) und überwiegend begründet (b).
a) Die Klage ist zulässig. Entgegen der Rüge der Beklagten ist das Landgericht Hamburg örtlich zuständig. Dabei kann offenbleiben, ob der gem. § 17 ZPO maßgebliche Sitz der Beklagten H. ist oder - wie die Beklagte meint -B..
Die Antwort auf diese Frage hängt in rechtlicher Hinsicht allerdings davon ab, ob der Sitz einer Personengesellschaft ausschließlich nach den tatsächlichen Verhältnissen, nämlich nach dem Ort bestimmt wird, von dem aus tatsächlich die Geschäfte geleitet werden und an dem sich der Schwerpunkt der unternehmerischen Betätigung befindet, oder ob auch Personengesellschaften das Recht zugestanden werden muss, ihren Sitz frei zu wählen, was hier durch die Bestimmung des Sitzes im Gesellschaftsvertrag geschehen ist. Die erstere Auffassung, auf die sich die Beklagte stützt, ist in Literatur und Rechtsprechung herrschend (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Born, HGB, § 106 Rn. 8 - 19 m.w.N.), die zweite wird von einer Mindermeinung mit starken Argumenten vertreten (vgl. Staub-Schäfer, § 106 Rn. 19 m.w.N.). Die Kammer neigt dazu, im Hinblick auf die zunehmend anerkannte rechtliche Angleichung der Personengesellschaften an juristische Personen der Mindermeinung den Vorzug zu geben. Sie muss sich insoweit aber nicht festlegen.
Die Frage kann hier vielmehr deshalb offenbleiben, weil die örtliche Zuständigkeit unabhängig von ihr zu bejahen ist. Selbst wenn es auf den tatsächlichen Schwerpunkt der Tätigkeit der Beklagten ankommen und dieser in B. liegen sollte, wäre hier nämlich H. als Sitzort zugrunde zu legen. Denn dann wäre das Handelsregister, wo als Sitz H. eingetragen ist, falsch. Gemäß § 15 Abs. 3 HGB, der auch im Prozessrecht anwendbar ist (BGH, NJW 1979, 42), könnte sich der Kläger in diesem Fall auf die Eintragung berufen. Dass der Kläger positive Kenntnis von der Unrichtigkeit der Eintragung gehabt habe (§ 15 Abs. 3, 2. Hs. HGB), hat die insoweit darlegungsbelastete Beklagte nicht vorgetragen. Angesichts der Sitzbestimmung im Gesellschaftsvertrag und des Sitzes der Komplementärin genügt der - dem Kläger sicher bekannte - Umstand, dass die Fondsimmobilie in B. belegen ist, hierfür nicht. Dass eine Fondsgesellschaft ihre Geschäftstätigkeit überwiegend am Ort des Anlageobjekts ausübt, erscheint nicht zwingend, wie sich bereits aus der Überlegung ergibt, dass Immobilien an verschiedenen Orten zu einem Fondsvermögen zusammengefasst werden können, ohne dass deshalb notwendigerweise mehrere Gesellschaftssitze vorhanden sein müssten.
b) Die Klage ist auch überwiegend begründet.
aa) Der Kläger kann die Erstattung des an die Beklagte geleisteten Betrages in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe aus §§ 161 Abs. 2, 110 HGB beanspruchen.
(1) Die Zahlung stellt eine freiwillige Aufwendung in einer Gesellschaftsangelegenheit dar. Die Zahlung geschah im Verhältnis zu der Beklagten freiwillig, denn unstreitig ist in dem Gesellschaftsvertrag der Parteien eine Rückzahlungspflicht hinsichtlich erhaltener Ausschüttungen nicht vorgesehen. Ob sie vertraglich sogar explizit ausgeschlossen ist, ist demgegenüber unerheblich.
(2) Die Zahlung betraf auch eine Gesellschaftsangelegenheit. Da sie im Verhältnis des Klägers als Gesellschafter zu der Beklagten als Gesellschaft erfolgte, ist dies an sich nicht weiter begründungsbedürftig. Soweit allerdings die Beklagte den Tatbestand des § 110 HGB hier deshalb verneinen will, weil der Kläger mit der Zahlung (auch) das Ziel verfolgte, von der Haftung im Verhältnis zur S. AG frei zu werden, vermag die Kammer ihr nicht zu folgen. Sie schließt sich vielmehr der gegenteiligen Auffassung des Bundesgerichtshofs (ZIP 2005, 1552) und des Hanseatischen Oberlandesgerichts (Beschluss vom 13.8.2015, 11 U 25/15) an.
(3) Schließlich durfte der Kläger die Zahlung auch i.S.d. § 110 HGB für erforderlich halten, nachdem ihm zuvor ein Angebot unterbreitet worden war, zur Überwindung der Zahlungsschwierigkeiten der Beklagten einen Teil der erhaltenen Ausschüttungen freiwillig an diese zurück zu zahlen.
(4) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Anspruch auch fällig und seine Geltendmachung verstößt - wofür dieselben Erwägungen maßgeblich sind - auch nicht gegen Treu und Glauben. Gemäß § 271 BGB ist eine Forderung grundsätzlich sofort fällig. Abweichende Vereinbarungen zwischen den Parteien sind hier weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Kammer kann auch nicht erkennen, dass eine gesellschaftsvertragliche Treuepflicht des Klägers gegenüber der Beklagten der sofortigen Geltendmachung des Aufwendungserstattungsanspruchs entgegenstünde. Angesichts der Höhe der Klageforderung ist nicht ersichtlich, dass die begehrte Zahlung die wirtschaftliche Existenz der Beklagten gefährden würde. Soweit die Beklagte geltend macht, dass bei Rückzahlung der Klageforderung das derzeitige Stillhalten der S. AG gefährdet wäre, legt sie schon nicht nachvollziehbar dar, warum sie bei Begleichung der Klageforderung nicht mehr in der Lage sein könnte, die fällig gestellten Zinsforderungen der S. AG zu bedienen oder warum die S. AG gleichwohl nicht mehr zu der bisherigen Stundung bereit sein sollte. Dass vor dem Jahr 2012 eine Rückzahlung von Ausschüttungen in einem größeren Umfang angestrebt worden sein mag, als sie tatsächlich stattgefunden hat, genügt hierfür schon wegen des erheblichen Zeitablaufs seitdem nicht.
Ebenso wenig trägt die Beklagte schlüssig vor, dass die Erstattung an den Kläger sie an einer ordnungsgemäßen Liquidation hindern würde. Zum einen kann aus ihrem Vortrag nicht nachvollzogen werden, dass sie an der Durchsetzung des ihrer Auffassung nach wirksamen Kaufvertrags über die Fondsimmobilie infolge der Zahlung an den Kläger gehindert wäre. Im Übrigen fehlt es an einer schlüssigen Darlegung, dass eine Abwicklung überhaupt wirksam beschlossen worden sei.
Schließlich kann die Rückforderung nicht als selbstwidersprüchlich angesehen werden. Ob dies anders zu beurteilen wäre, hätte der Kläger dem Angebot der S. AG entsprochen, erhaltene Ausschüttungen zur Überwindung der Krise an die Beklagte zurückzuzahlen, und die Beklagte unmittelbar danach auf Erstattung in Anspruch genommen, muss hier nicht entschieden werden. Denn der Kläger hat erst zu einem späteren Zeitpunkt, nachdem er erfolgreich durch die S. AG in Anspruch genommen worden war, an die Beklagte gezahlt. Vor diesem Hintergrund führt auch das von der Beklagten befürchtete „Inanspruchnahme-Karussel“ nicht dazu, dass der Kläger an der Geltendmachung seines Erstattungsanspruchs gehindert wäre (vgl. HansOLG, Beschluss vom 3.6.2015, 11 U 25/15). Es trifft zwar zu, dass durch die Rückzahlung seine Außenhaftung nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB wieder aufleben und die S. AG ihn in der Folge wie bereits in dem zwischen ihr und dem Kläger geführten Rechtsstreit erneut in Anspruch nehmen könnte. Anschließend könnte er erneut Erstattung von der Beklagten verlangen. Indes erscheint es schon nicht sicher, dass die S. AG infolge der Erfüllung der Klageforderung tatsächlich erneut an den Kläger herantreten wird, und die Kammer vermag nicht zu erkennen, warum der bloßen Möglichkeit, dass es zu dem beschriebenen „Karussell“ kommt, bereits im vorliegenden Rechtsstreit Rechnung getragen werden müsste. Ebenso wenig ist ersichtlich, warum es nicht dem Kläger überlassen bleiben sollte, sich zu entscheiden, ob er die Erstattung auch auf die Gefahr einer Inanspruchnahme durch Gesellschaftsgläubiger verlangt oder dieses Risiko vermeiden will. Ein berechtigtes Interesse der Beklagten, dass er auf ihre Inanspruchnahme verzichtet, um nicht anschließend von der Darlehensgeberin in Anspruch genommen zu werden, ist nicht anzuerkennen, zumal auch die Beklagte selbst das „Karussell“ zum Stillstand bringen könnte, indem sie ihre Schuld gegenüber der S. AG erfüllt.
bb) Der tenorierte Zinsanspruch ist unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs begründet, §§ 286, 288 BGB. Infolge des Schreibens des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 7.5.2014 befand sich die Beklagte mit Ablauf der darin gesetzten Frist, also am 20.5.2014 in Verzug.
cc) Unbegründet ist die Klage hingegen insoweit, als der Kläger Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten begehrt. Ein Anspruch hierauf ergibt sich insbesondere nicht aus dem Gesichtspunkt des Verzugsschadensersatzes (§§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB), denn der Kläger hat nicht vorgetragen, dass die Beklagte sich im Zeitpunkt der vorgerichtlichen Tätigkeit ihres Prozessbevollmächtigten bereits in Verzug befand. Die Kosten einer den Verzug erst begründenden Mahnung sind hingegen nicht als Verzugsschaden erstattungsfähig.
2. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48 GKG, 3, 4 ZPO
§§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB
§§ 161 Abs. 2, 110 HGB
§§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB wieder aufleben und die S. AG
§§ 286, 288 BGB
§§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB
§§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO
§ 17 ZPO
§ 110 HGB
§ 271 BGB
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 15 Abs. 3 HGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1979, 42
ZIP 2005, 1552
11 U 25/15