Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz, )
Teilurteil vom 2004-03-25, Aktenzeichen 4 U 97/02
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2004:0325.4U97.02.0A

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 8. Mai 2002 geändert:
Es wird festgestellt, dass der Widerspruch des Beklagten hinsichtlich der durch den Kläger zur Tabelle angemeldeten Forderung in Höhe von 12.241,55 € zuzüglich geltend gemachter Zinsen betreffend die Forderung aus dem Verfahren beim Landgericht Frankenthal (Pfalz) 5 O 276/01 rechtens war.
II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
III. Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um einen Provisionsanspruch des Klägers aus der Vermittlung von Verträgen über Telefontarife gegen die Firma T... D... GmbH, vormals Firma O... T... GmbH (fortan: Schuldnerin). Diese hat widerklagend verschiedene Zahlungsansprüche gegen den Kläger geltend gemacht.
Die Schuldnerin kaufte Leitungseinheiten bei ausländischen Telefonnetzbetreibern. Auf dieser Grundlage bot sie so genannte Preselectverträge an, bei denen der Kunde eine Karte mit einer bestimmten Vorwahl erhielt. Damit konnte er nach entsprechender Freischaltung durch die Schuldnerin zu einem von ihr festgelegten Tarif telefonieren, blieb im Übrigen aber im Netz der D... Der Kläger hatte es gegenüber der Schuldnerin übernommen, gegen Provision Vertragsverhältnisse über deren Tarife "P..." und "O..." zu vermitteln.
Mit seiner (Teil-) Klage hat der Kläger gegen die Schuldnerin Vergütungsansprüche für die im Monat November 2000 abgeschlossenen Verträge geltend gemacht, die er auf 36.980,80 DM nebst Zinsen beziffert hatte. Die Schuldnerin ist der Klage entgegengetreten. Nach ihrer Berechnung hat sie bei Berücksichtigung angeblicher Stornierungen von Abschlagszahlungen und eigener Gegenforderungen gegen den Kläger noch einen Zahlungsanspruch von 76.741,60 DM. Wegen dieses Betrages nebst Zinsen hat sie Widerklage erhoben. Der Kläger ist der Widerklage entgegengetreten.
Mit Urteil vom 8. Mai 2002 hat die fünfte Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) die Schuldnerin nach Beweisaufnahme verurteilt, an den Kläger 12.241,55 € nebst Zinsen zu zahlen. Die weiter gehende Klage und die Widerklage hat die Zivilkammer abgewiesen. Zur näheren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie wegen der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil hat die Schuldnerin innerhalb gesetzlicher Frist Berufung eingelegt. Sie hat das Rechtsmittel innerhalb gewährter Fristverlängerung begründet, die ihr auf rechtzeitigen Antrag bewilligt worden ist.
Die Schuldnerin hat mit der Berufung begehrt, das angefochtene Urteil aufzuheben, die Klage abzuweisen und den Kläger auf die Widerklage hin zu verurteilen, an sie 39.237,36 € zuzüglich gestaffelter Zinsen zu verurteilen. Hilfsweise hat sie beantragt, das Verfahren zur weiteren Verhandlung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen. Zur näheren Darstellung wird auf die Berufungsbegründung vom 14. August 2002 Bezug genommen.
Im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens ist durch Beschluss des Amtsgerichts Mannheim vom 1. Januar 2003 - IN 670/02 über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Beklagte wurde zum Insolvenzverwalter bestellt. Im Verlauf des Insolvenzverfahrens hat der Kläger den durch das erstinstanzliche Urteil titulierten Zahlungsanspruch zur Tabelle angemeldet. Der Beklagte hat diese Forderung am 24. März 2003 bestritten. Auf seinen Antrag hat der Senat ihm für die Aufnahme des Berufungsverfahrens mit Beschluss vom 30. Oktober 2003 insoweit Prozesskostenhilfe bewilligt, als sich das Rechtsmittel gegen die Verurteilung der Schuldnerin zur Zahlung von 12.241,55 € und gegen die Abweisung der Widerklage in Höhe eines Betrages von 3.221,13 € (6.300 DM) richtet. Daraufhin hat der Beklagte den Rechtsstreit im Umfang der bewilligten Prozesskostenhilfe aufgenommen.
Er beantragt,
1. festzustellen, dass sein Widerspruch bezüglich der durch den Kläger zur Tabelle angemeldeten Forderung in Höhe von 12.241,55 € zuzüglich geltend gemachter Zinsen betreffend die Forderung aus dem Verfahren beim Landgericht Frankenthal 5 O 276/01 rechtens war,
2. den Kläger auf die Widerklage zu verurteilen, an ihn 3.221,14 € zu zahlen zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 1.789,52 € seit dem 20. November 2002, aus einem Betrag von 715,81 € seit dem 27. November 2000 und aus einem Betrag von 715,81 € seit dem 6. Januar 2001.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom 19. Oktober 2002.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, §§ 511 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 519, 520 ZPO. In der Sache führt sie zu einem Teilerfolg. Zu einem weiteren Teil ist sie unbegründet. Im Übrigen ist der Rechtsstreit noch nicht zur Endentscheidung reif.
1. Soweit der Beklagte sich gegen die Verurteilung der Schuldnerin wendet, hat er den Rechtsstreit in zulässiger Weise aufgenommen. In diesem Punkte handelt es sich um einen Passivprozess. Die Forderung des Klägers ist durch das angefochtene Urteil vorläufig vollstreckbar tituliert. Der Beklagte hat der Forderung widersprochen. Gem. §§ 179 Abs. 2, 180 Abs. 2 InsO kann er diesen Widerspruch durch Aufnahme des hier vorliegenden Rechtsstreits verfolgen.
In der Sache beanstandet der Beklagte zu Recht, dass das Landgericht dem Kläger einen Teil der Klageforderung zugesprochen hat. Dem Kläger steht für den streitgegenständlichen Zeitraum kein Provisionsanspruch mehr zu. Er ist durch Erfüllung erloschen, § 362 BGB.
a. Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken. Die Klage ist vom Kläger ausdrücklich als Teilklage aus einem weiterreichenden Vergütungsanspruch erhoben. Das ist rechtlich möglich. Sein Begehren bezieht sich auf einen genau abgrenzbaren Teil von mehreren Vergütungsansprüchen, der durch die Rechnungen Nr. 1202 bis 1207, 1222 bis 1229 und 1240 bis 1246 bestimmt wird. Dabei handelte es sich um alle für November 2000 angefallenen Vergütungsansprüche. Sie sollen mit der Klage nach Maßgabe der zwischen dem Kläger und der Schuldnerin getroffenen vertraglichen Regelung in der Zusatzvereinbarung vom 27. Juli 2000 abgerechnet werden.
b. Entgegen der Ansicht des Beklagten war der Kläger nicht gezwungen Stufenklage zu erheben. Er war rechtlich nicht gehindert, unmittelbar auf Leistung zu klagen und das Risiko in Kauf zu nehmen, dass er die Voraussetzungen seines Anspruchs nicht werde darlegen können. Wenn die Schuldnerin - wie der Beklagte meint - dem Kläger dieses Risiko durch ihren eigenen Vortrag abgenommen hat, macht dies die Klage nicht unzulässig.
c. Im Ausgangspunkt ist das Landgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Kläger die geltend gemachten Vergütungsansprüche zustanden. Dabei kann dahinstehen, ob sich die zwischen dem Kläger und der Schuldnerin getroffene Vereinbarung mit dem Landgerichts dahin auslegen ließe, dass Provisionsansprüche bereits durch die Weiterleitung unterschriebener Angebote an die Schuldnerin entstehen sollten. Der Beklagte beanstandet nicht, dass es mit denjenigen Kunden, auf die der Kläger in seiner Klage abstellt, jeweils zu Vertragsschlüssen gekommen ist. Jedenfalls dadurch sind die entsprechenden Provisionsansprüche fällig geworden.
d. Das Landgericht hat es zu Recht verneint, dass diese Ansprüche infolge der in § 2 Nr. 1 der Zusatzvereinbarung vom 27. Juli 2000 enthaltenen Stornoklausel wieder weggefallen sind.
aa. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist es nicht Sache des Klägers, im Einzelnen darzulegen und zu beweisen, dass die Kunden keine Stornierung vorgenommen haben. Die Stornoklausel begründet einen Rückgewähranspruch der Schuldnerin. Dabei handelt es sich um eine rechtsvernichtende Einwendung, für welche der Beklagte nach allgemeinen Regeln die Darlegungs- und Beweislast trägt. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Nachweis für die hier in Rede stehenden Telefonkunden nicht geführt ist. Entgegen der Ansicht des Beklagten hat es dabei keine entscheidungserheblichen Beweisangebote übergangen.
bb. Die Stornoklausel knüpft daran an, dass das Vertragsverhältnis innerhalb von sechs Monaten nach Vertragsschluss beendet wird. Dazu hat die Schuldnerin in erster Instanz die Ansicht vertreten, mit Beendigung sei der Zeitpunkt gemeint, zu dem letztmals durch die jeweiligen Kunden telefoniert worden sei. Sie hatte dazu Listen mit Hunderten von Kundennamen vorgelegt, hinsichtlich derer sie nur zum Teil Ansprüche anerkannte. Soweit sie die Ansprüche nicht anerkannte, handelte es sich um solche, bei denen bestimmte Zeitpunkte mit "letzter call" bezeichnet sind. Diese Zeitpunkte hatte die Schuldnerin jeweils mit einer Kündigung gleichgesetzt und sich zum Beweis der Richtigkeit der Listen auf das Zeugnis der darin im Einzelnen aufgeführten Kunden berufen. Ferner hatte sie unter Zeugenbeweis behauptet, es sei branchenüblich, den letzten Anruf eines Kunden als Kündigung zu bewerten. In einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 15. April 2002 hatte sie dafür Sachverständigenbeweis angetreten.
cc. Diesen Beweisangeboten musste das Landgericht nicht nachgehen. Das Vorbringen der Schuldnerin war schon nicht hinreichend substantiiert. Im Übrigen war es in der Sache aber auch unerheblich. Das Landgericht hat im Einzelnen zutreffend ausgeführt, dass dem bloßen Untätigbleiben oder -werden eines Kunden ohne ausdrücklich erklärte Kündigung kein Erklärungswert zukommt. Es hat dies damit begründet, dass ohne Hinzutreten weiterer Umstände schon gar nicht bestimmt werden kann, ob das Kundenverhalten nur vorläufig bleibt oder ob damit eine dauerhafte Beendigung des Vertrages zwischen Kunden und der Beklagten gewollt ist. Diese Erwägungen treffen zu. Auf ihrer Grundlage besteht kein Anlass zur Beweisaufnahme über die Vornahme von "letzten" Anrufen. Sie wäre auf reine Ausforschung gerichtet. Solange nicht im Einzelnen dargelegt und nachgewiesen ist, aus welchen konkreten Gründen bei jedem einzelnen Kunden ein bestimmter Anruf der letzte war, besteht auch kein Anlass, zur "Branchenüblichkeit" der Bewertung letzter Anrufe Zeugen oder Sachverständige zu vernehmen. Die Frage, inwieweit ein bestimmtes tatsächliches Verhalten als rechtlich bedeutsame Erklärung aufgefasst werden kann, ist eine Frage rechtlicher Wertung. Sie kann erst dann beantwortet werden, wenn das konkrete Verhalten feststeht.
e. Auch zur Höhe des Provisionsanspruchs sind die Ausführungen des Landgerichts nicht zu beanstanden. Für die einzelnen Verträge im Tarife „P...“ hat das Landgericht 100 DM pro Vertrag in Ansatz gebracht, für 94 Neukunden also 9.400 DM (netto). Dies findet seine Grundlage in § 2 Nr. 2 der Zusatzvereinbarung, nach welcher bei der ersten Abrechnung einer Rate in entsprechender Höhe geschuldet ist. Für die Verträge" O..." hat das Landgericht 40 DM pro Vertrag, zusammen also für 281 Neukunden 11.240 DM (netto) in Ansatz gebracht. Dazu hat es ausgeführt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe der Kläger keinen höheren Anspruch nachgewiesen. Dies nimmt der Beklagte als ihm günstig hin. So weit er darüber hinaus geltend macht, die Provision von 40 DM habe erst nach Ablauf der Stornofrist fällig werden sollen, handelte es sich um neues Vorbringen, das gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen ist.
Im Ergebnis stand der Schuldnerin somit ein Vergütungsanspruch in der vom Landgericht ermittelten Höhe zu. Er beläuft sich auf 9.400 DM + 11.240 DM = 20.640 DM zuzüglich 3.302,40 DM (Umsatzsteuer in Höhe von 16 Prozent) = 23.942,40 DM.
f. Dieser Vergütungsanspruch ist jedoch gem. § 362 BGB durch die zweite Abschlagszahlung in Höhe von 40.000 DM erloschen.
aa. Durch die erste à-conto Zahlung vom 31. Oktober 2000 ist allerdings noch keine Erfüllung eingetreten. Gem. § 366 Abs. 1 BGB ist dann, wenn der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zur Zahlung verpflichtet ist und das Geleistete nicht ausreicht, für die Tilgung die Bestimmung des Schuldners maßgebend. Die Schuldnerin hatte hinsichtlich ihrer ersten à-conto Zahlung vom 31. Oktober 2000 dem Kläger per e-Mail vom selben Tage mitgeteilt:
"wir haben Ihrem Wunsch entsprochen und Ihnen eine Konto A Zahlung als Vorschuss in Höhe von 40.000 überwiesen.
Geschäftskonto der K...
Dieser Vorschuss wird mit Ihrer nächsten Provisionszahlung verrechnet."
Darin liegt eine Zahlungsbestimmung der Beklagten, mit der sie verdeutlicht hat, dass ihre Leistung auf die zeitlich als nächste fällig werdende Abrechnung erfolgen sollte. Das konnte allenfalls die Abrechnung für Oktober 2000 sein, die nach den Regelungen in § 2 des Rahmenvertrages mit Ablauf des Folgemonats also Ende November 2000 fällig war. Durch die erste Abschlagszahlung ist also die hier streitgegenständliche Forderung für November 2000 noch nicht erloschen.
bb. Erfüllung ist aber durch die weitere á-conto Zahlung vom 9. November 2000 eingetreten. Hinsichtlich dieser Zahlung hatte die Schuldnerin mit e-Mail vom 7. November 2000 mitgeteilt:
"heute haben wir Ihnen 40.000 DM auf Ihr Konto überwiesen. Diese Summe werden wir mit einer der nächsten Abrechnungen verrechnen."
Damit war verdeutlicht, dass die Verrechnung der zweiten Abschlagszahlung mit einer - noch nicht näher konkretisierten - zukünftigen Forderungen erfolgen sollte. Der Sache nach hat die Schuldnerin sich damit die grundsätzlich bereits mit der Leistung zu treffende Verrechnungsbestimmung i. S. von § 366 Abs. 1 BGB vorbehalten. Ein solches Vorgehen ist zulässig. Es enthält das Angebot auf Abschluss eines Vertrages, mit dem die Schuldnerin zu einer erst nach Leistung erfolgenden Verrechnungsbestimmung ermächtigt wird. Der Kläger hat dieses Angebot durch die Entgegennahme der Zahlung stillschweigend angenommen (vgl. dazu etwa OLG Frankfurt VersR 1971, 186; Palandt/Heinrichs, BGB 63. Aufl. § 366 Rdn. 4 m. w. N.). Die Schuldnerin hat die Abschlagszahlungen der Klageforderung im hier vorliegenden Rechtsstreit entgegengesetzt. Dadurch hat sie die vorbehaltene Verrechnungsbestimmung getroffen. Damit ist die Klageforderung erloschen.
2. Soweit der Beklagte die Abweisung der Widerklage angreift, bleibt die Berufung ohne Erfolg. Insoweit fehlt es an einer wirksamen Aufnahme des Rechtsstreits und damit an einer besonderen Prozessvoraussetzung für die Zulässigkeit der Widerklage.
a. Der Beklagte will die Widerklage nur in Höhe eines Betrages von 3.221,14 € nebst Zinsen weiterverfolgen. Wegen der darüber hinausgehenden Widerklageforderung hat er es trotz Hinweises im Termin vom 4. März 2004 abgelehnt, den Rechtsstreit aufzunehmen. Ein solches Vorgehen ist prozessual unzulässig.
b. Die vom Beklagten als Partei kraft Amtes in Prozessstandschaft für die Masse weiterverfolgte Widerklage betrifft einen Aktivprozess i. S. v. § 85 Abs. 1 InsO. Ein solcher Prozess kann vom Insolvenzverwalter nur in der Lage aufgenommen werden, in der er sich bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens befindet. Die Aufnahme erfasst das gesamte Verfahren. Dabei bleibt der Insolvenzverwalter an die bisherige Prozessführung durch den Schuldner gebunden (vgl. etwa Uhlenbruck, InsO § 85 Rdn. 50; Nehrlich/Römermann/Wittkowski, InsO § 85 Rdn. 18; Eickmann in HK-InsO, § 85 Rdn. 9, jeweils m. w. N.). Im Hinblick darauf muss der Beklagte es hinnehmen, dass die Schuldnerin ihre hier im Streit stehende Forderung zusammen mit einer Reihe anderer prozessualer Ansprüche zum Gegenstand ihrer Widerklage gemacht hatte. Er muss den Prozess hinsichtlich dieser Widerklage in ihrer Gesamtheit aufnehmen. Prozessrisiken, die sich daraus für die Insolvenzmasse ergeben, kann er durch entsprechende Verfügungen über den Streitgegenstand begegnen (vgl. dazu Uhlenbruck aaO m. w. N.).
3. Soweit es an einer zulässigen Aufnahme durch den Beklagten fehlt, bleibt der Rechtsstreit gem. § 240 ZPO unterbrochen (vgl. BGH NJW-RR 2000, 1156, 1157; Thomas-Putzo, ZPO 25. Aufl. § 240 Rdn. 8). Insoweit ist der Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif. Die Kostenentscheidung ist deshalb der Endentscheidung vorzubehalten.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 519, 520 ZPO
§§ 179 Abs. 2, 180 Abs. 2 InsO
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 362 BGB
§ 240 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 366 Abs. 1 BGB
§ 85 Abs. 1 InsO

Zitierte Entscheidungen: VersR 1971, 186
NJW-RR 2000, 1156, 1157
5 O 276/01