Landgericht Wuppertal (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-07-15, Aktenzeichen 3 O 471/08
ECLI: ECLI:DE:LGW:2009:0715.3O471.08.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Zug um Zug gegen Abtretung seiner Rechte aus dem von der … mbH für den Verkauf seiner Beteiligung an dem xx Fonds Nr. 140 im Nennwert von EUR 25.000,00 erhaltenen Besserungsscheines an die Beklagte EUR 20.575,00 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 4 % seit dem 02.07.2001 bis zum 09.02.2009 und ab dem 10.02.2009 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger Zug um Zug gegen Abtretung seiner Rechte aus dem von der … mbH für den Verkauf seiner Beteiligung an dem xx Fonds Nr. 140 im Nennwert von EUR 25.000,00 erhaltenen Besserungsscheines an die Beklagte EUR 1.561,28 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.02.2009 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrags.

Tatbestand:
Der Kläger beansprucht von der Beklagten Schadensersatz wegen Fehlern bei ihrer Beratung des Klägers im Zusammenhang mit dessen Beteiligung an dem Filmfonds ...Fonds Nr. 140 (im Folgenden: XX 140).
Der XX 140 wurde im Jahr 2001 aufgelegt. Herausgeberin des Beteiligungsangebotes war die ... mbH (…), die eine Tochter der Beklagten ist. Der Vertrieb fand maßgeblich über das Filialnetz der Beklagten statt, jedoch war die Beklagte nur eine der möglichen Vertriebspartner.
Die Beklagte ist die Hausbank des Klägers. Er ist seit ca. 1998 ihr Kunde. Aufgrund der jahrelangen Geschäftsbeziehungen bestand seitens des Klägers ein großes Vertrauensverhältnis zur der Beklagten und ihren Mitarbeitern.
Dem Beitritt ging eine Beratung durch den Berater V aus der Filiale S der Beklagten voraus. Dieser rief den Kläger an und machte ihn auf den Fonds aufmerksam. Er erläuterte ihm die Chancen und Risiken der Anlage und empfahl ihm die Anlage als für ihn passend. Der Beratung lag – jedenfalls teilweise – der Prospekt zugrunde.
Der Inhalt und der Ablauf der Gespräche zwischen dem Kläger und dem Kundenbetreuer V zu dem Fonds und der Beteiligung sowie die Darstellung der Chancen und Risiken, insbesondere des Ausfallrisikos, sind in ihren Einzelheiten im Wesentlichen streitig.
Zudem ist streitig, wann der Kläger den Fondsprospekt erhielt.
Die Parteien sind unterschiedlicher Ansicht darüber, ob die Darstellungen des Fondskonzeptes sowie der Chancen und Risiken einer Beteiligung im Prospekt zutreffend oder fehlerhaft sind.
Aufgrund eines Vermittlungs- und eines Platzierungsgarantievertrages mit der ... erhielt die Beklagte für die Vermittlung von Anteilen am … 140 Provisionen von mindestens 8% bezogen auf das vermittelte Kommanditkapital. Über Provisionen und deren Höhe, die die Beklagte für den Vertrieb der Anlage erhielt, klärten die Beklagte bzw. deren Mitarbeiter den Kläger nicht ausdrücklich auf.
Auf den Inhalt der als Anlagen K 2 und K 3 vorgelegten Vermittlungsvereinbarung und des Platzierungsvertrages wird Bezug genommen.
Aufgrund der Ausführungen des Herrn P sich der Kläger zum Erwerb der Beteiligung. Mit Beitrittserklärung vom 02.07.2001 beteiligte er sich in Höhe von EUR 25.000,00 nebst Agio von 5%. Insgesamt zahlte er EUR 26.250,00.
Der Fonds geriet in eine Schieflage. Mit Schreiben vom 04.07.2006 teilte die ... als Fondsverwalterin den Anlegern mit, dass nach damaligen Stand allenfalls mit einer Rückzahlung von etwa 20% der Kommanditeinlage am Ende der Fondslaufzeit zu rechnen gewesen sei, wobei aber auch das Risiko eines noch höheren Verlustes bis hin zum Totalverlust bestünde. Mit diesem Schreiben wurde den Anlegern auch ein Angebot der ... Vermietungsgesellschaft mbH (im Folgenden: ... ), einer Schwestergesellschaft der Beklagten, zum Erwerb der Beteiligung zu einem Kaufpreis in Höhe von 22,7% der jeweiligen Kommanditeinlage übermittelt. Der Kläger nahm dieses Angebot an und verkaufte seine Beteiligung für EUR 5.675,00 an die ... und trat dieser die Beteiligung ab. Im Gegenzug erhielt er einen Besserungsschein, der ihn an etwaigen künftigen Erlösen des Fonds beteiligt, soweit diese den Kaufpreis von 22,7% übersteigen sollten. Die Zahlung der ... in Höhe von EUR 5.675,00 erhielt er im November 2006. Diese Zahlung musste er versteuern.
Auf den Inhalt des Kauf- und Abtretungsvertrages mit der ... , vorgelegt als Anlage 3 zum als Anlage B23 vorgelegten Schreiben der ...vom 04.07.2006, insbesondere auf die Besserungsregelung in Ziffer 6, wird Bezug genommen.
Der Kläger trägt vor, er hätte die Anlage bei ordnungsgemäßer Beratung und ausdrücklich auch bei Kenntnis der Provision und ihrer Höhe nicht gezeichnet.
Bislang wurden keine Ausschüttungen aus dem Fonds vorgenommen.
Der Kläger hält die Beklagte für schadensersatzpflichtig aus mehreren Gründen, insbesondere wegen Beratung anhand eines fehlerhaften Prospektes, fehlerhafter Darstellung der Risiken und mangelnder Aufklärung über die von der Beklagten erhaltene Provisionen.
Er trägt vor, er hätte, wenn er den XX 140 nicht gezeichnet hätte, sein Geld anderweitig zu einem üblichen Zinssatz angelegt.
Mit Schreiben vom 16.09.2008 forderten die Prozessbevollmächtigten des Klägers die Beklagte auf, einen Schadensersatzanspruch bis zum 02.10.2008 dem Grunde nach anzuerkennen. Auf den Inhalt dieses Schreibens, vorgelegt als Anlage K5a, wird Bezug genommen. Dadurch entstanden dem Kläger Kosten für die außergerichtliche anwaltliche Vertretung in Höhe von 2,0 Geschäftsgebühren auf Basis eines Gegenstandswertes von EUR 25.000,00 zuzüglich Agio nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer.
Zur Angemessenheit der 2,0 Gebühren führt der Kläger aus, die Durchsetzung von Ansprüchen im Bereich des Kapitalmarktrechts sei dem Grunde nach Spezialmaterie von überdurchschnittlicher Schwierigkeit, auf die individuellen Kenntnisse des Rechtsanwaltes komme es nicht an. Vorliegend hätten sowohl individuelle Beratungsfehler als auch Fehler im Prospekt herausgearbeitet werden müssen.
Der Kläger beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 20.575,00 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 4 Prozent seit dem 02.07.2001 bis zum 09.02.2009 und ab dem 10.02.2009 Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen
hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 20.575,00 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 4 Prozent seit dem 02.07.2001 bis zum 09.02.2009 und ab dem 10.02.2009 Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz – Zug-um-Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers aus dem Besserungsschein an die Beklagte - zu zahlen,
2.
die Beklagte zu verurteilen, EUR 1.656,48 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit 03.10.2008 an ihn zu zahlen.
3.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm jeglichen weiteren Schaden zu ersetzen, der aus steuerlichen Belastungen resultiert, die ihre Ursache in den aufgrund des vorliegenden Rechtsstreits zu erbringenden Schadensersatzleistungen der Beklagten haben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie sei nicht verpflichtet gewesen, Vermittlungsprovisionen unterhalb der 15%-Schwelle offenzulegen.
Eine Offenlegung der erhalten Vermittlungsprovisionen sei jedoch durch die Angaben im Prospekt zu den der Fondsinitiatorin zustehenden Vergütung von 5% für die Eigenkapitalvermittlung, 3% für die Plazierungsgarantie sowie des Ausgabeaufschlag von 5%, insgesamt also 13%, ausreichend erfolgt.
Zudem handele es sich bei dem Vertrieb der Anteile des XX 140 für die Beklagte um einen Vertrieb aus ihrem Konzernverbund. Das Umsatzinteresse der Beklagten habe zudem nicht erläutert werden müssen, da ihr der Gewinn über den Konzernverbund auch zugeflossen wäre, wenn die Vertriebsprovisionen bei der ... verblieben wären.
Eine mangelnde Aufklärung über erhaltene Innenprovisionen sei jedenfalls nicht kausal für die Anlageentscheidung. Eine Vermutung nach dem Grundsatz des anlegergerechten Verhaltens greife nicht, da der Kläger bei erfolgter Aufklärung mehrere Handlungsmöglichkeiten gehabt hätte. Der Kläger habe aus dem Prospekt auch den Vertriebsaufwand gekannt.
Bei Unterstellung einer Offenlegungspflicht treffe sie jedenfalls kein Verschulden, da es zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung zur Offenlegungspflicht von Rückvergütungen im Zusammenhang mit Medienfonds gegeben habe.
Sie ist der Ansicht, dem Kläger sei (noch) kein Schaden entstanden, da er über den Besserungsschein noch zu 100% an etwaigen Ausschüttungen partizipiere. Hinsichtlich des vom Kläger geltend gemachten Schadens ist sie u.a. der Ansicht, dass erlangte Steuervorteile anzurechnen seien.
Den Ansatz von 2,0 Gebühren für die außergerichtliche Tätigkeit der Klägervertreter hält sie für nicht gerechtfertigt.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.
Die Beklagte ist dem Kläger gegenüber gemäß § 280 BGB schadensersatzpflichtig wegen Verletzung ihrer Pflicht zur objekt- und anlegergerechten Beratung im Rahmen des zwischen den Parteien zustande gekommenen Anlageberatungsvertrages.
I. Haftung wegen mangelnder Aufklärung über Rückvergütungen
Ein Verstoß gegen die Pflicht zur objekt- und anlegergerechten Beratung liegt hier in der unterlassenen Aufklärung des Klägers über von der Beklagten erhaltene Rückvergütungen.
Eine Haftung wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit Innenprovisionen bzw. Rückvergütungen kann sich für Anlagevermittler bzw. -berater grundsätzlich aus drei Gesichtspunkten ergeben. Anlageberater und -vermittler haben nach der Rechtsprechung des BGH zum einen ungefragt über die Gesamthöhe der für die Vermittlung der Anteile geschlossener Fonds an Vermittler gezahlten Innenprovisionen aufzuklären – und zwar unabhängig davon, wie hoch die erhaltene Innenprovision des in Anspruch genommenen Beraters oder Vermittlers war –, wenn die Gesamtsumme der Innenprovisionen 15% des Kommanditkapitals übersteigt. Die 15%-Schwelle gilt jedenfalls für geschlossene Immobilienfonds.
Zuletzt BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06-,BKR 2008, 199 (200 f.).
Dazu ist es jedoch ausreichend, wenn die Summe zutreffend als "Kosten der Eigenkapitalbeschaffung" im rechtzeitig übergebenen Prospekt ausgewiesen ist.
BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06,BKR 2008, 199 (200 f.)
Zum anderen haben Anlageberater und –vermittler auch dann über die Gesamtsumme der gezahlten Innenprovisionen aufzuklären, wenn diese zwar unter der 15%-Schwelle liegt, jedoch im Prospekt falsch ausgewiesen ist.
BGH, Urt. v. 22.03.2007 - III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925 (926).
Darüber hinaus haben Banken im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages nach der Rechtsprechung des BGH ungefragt über Rückvergütungen, die sie selbst für die Vermittlung der Fondsanteile erhalten, aufzuklären, wobei die 15%-Schwelle keine Rolle spielt.
BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1878 f.); Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 (1417).
Die Beklagte hat nicht über von ihr erhaltene Rückvergütungen aufgeklärt, obwohl sie dazu verpflichtet war.
1. Anlageberatungsvertrag
Vorliegend ist zwischen den Parteien hinsichtlich des Erwerbs des Fondsanteils nicht nur ein Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag, bei dem allein die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen greift, zustande gekommen. Ein Beratungsvertrag kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen.
St. Rspr. des BGH, z.B. BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 (200).
Ein Anlageberatungsvertrag kommt dabei im Unterschied zu einem bloßen Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrag zustande, wenn der Kunde nicht nur die Mitteilung von Tatsachen erwartet, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung, die er zur Grundlage seiner Kapitalanlageentscheidung machen will. Häufig wünscht er dabei auch eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung. An einen Anlagevermittler wendet sich der Kunde hingegen in dem Bewusstsein, dass dieser im Interesse des Kapitalsuchenden und im Hinblick auf die versprochene Provision den Vertrieb vernommen hat und dass daher werbende und anpreisende Aussagen im Vordergrund des Vermittlers stehen.
BGH, Urt. v. 13.05.1993 – III ZR 25/92, NJW-RR 1993, 1114 (1114).
Die Voraussetzungen für das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrages sind vorliegend erfüllt. Zwischen den Parteien ist zwar streitig, welche konkreten Aussagen Herr V gegenüber dem Kläger in Bezug auf mit dem XX 140 verbundene Chancen und Risiken getätigt hat, und folglich, ob er dabei einen oder mehrere Beratungsfehler begangen hat. Unstreitig sind jedoch die Tatsachen, die das Zustandekommen des Anlageberatungsvertrages begründen.
Der Kläger trat hier nicht mit einem bereits vorgefassten Entschluss, sich am XX 140 zu beteiligen, an die Beklagte heran. Vielmehr war es der Kundenbetreuer V , der den Kläger auf den Fonds aufmerksam machte. Dabei trat der Kundenbetreuer V dem Kläger gegenüber gerade nicht als im Lager des Fonds stehender werbender Vermittler auf, sondern als der persönliche Berater des Klägers, der langjähriger Kunde der Beklagten war und dieser dementsprechendes Vertrauen entgegenbrachte. Aufgrund dieser Umstände erwartete der Kläger, nach dem objektiven Empfängerhorizont erkennbar, eine an seinen Interessen ausgerichtete fachkundige Bewertung und Beurteilung durch Herrn V , die er zur Grundlage seiner Kapitalentscheidung machte. Die Beklagte ist auch als Berater aufgetreten, denn sie hat die Anlage nach ihrem eigenen Vortrag selbst bewertet und gerade nicht nur werbende Informationen weitergegeben. Eine Beratung hat auch stattgefunden, denn der Kundenbetreuer V erläuterte dem Kläger die Chancen und Risiken der Anlage und empfahl ihm diese.
2. Keine Aufklärung über Rückvergütung
Die Beklagte hat den Kläger nicht, wie nach der Rechtsprechung erforderlich, über die von ihr im Zusammenhang mit der Beteiligung des Klägers am XX 140 erhaltenen Rückvergütungen aufgeklärt.
Nach der Rechtsprechung des BGH, die einen Parallelfall eines Anlegers gegen die Beklagte wegen fehlerhafter Anlageberatung zum XX 140 betraf, ist eine Bank, die ihrem Kunden im Rahmen eines Beratungsvertrages die Beteiligung an einem Medienfonds empfiehlt, verpflichtet, den Kunden über Rückvergütungen aufzuklären - unabhängig von deren Höhe -, um ihn in die Lage zu versetzen, ihr Umsatzinteresse einzuschätzen und beurteilen zu können, ob sie die Anlage nur empfiehlt, weil sie selbst daran verdient.
BGH, Beschl. v. .20.01.2009 – XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 (1417 f.).
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es nach der Rechtsprechung des BGH in dieser Entscheidung wie auch in der zuvor ergangenen Entscheidung zur Rückvergütung bei der Vermittlung von Aktienfonds
BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1878 f).
nicht Voraussetzung für eine Aufklärungspflicht über von der beratenden Bank erhaltene Innenprovisionen, die der BGH als Rückvergütungen bezeichnet, dass die beratende Bank zusätzlich zu den Innenprovisionen auch eine direkte Vergütung vom Anleger erhält. Ebenso wenig unterscheidet der BGH danach, ob es um den Vertrieb eines konzerneigenen oder konzernfremden Produktes geht. Vielmehr betrifft der Beschluss vom 20.01.2009 gerade den konzerneigenen XX 140. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der BGH in diesem Beschluss auch schon festgestellt, dass in dieser Fallgestaltung eine Aufklärungspflicht über die Rückvergütungen besteht.
BGH, Beschl. v. .20.01.2009 – XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 (1417), Rz. 13.
Die Argumentation der Beklagten, dass ihr Umsatzinteresse beim Vertrieb eines konzerneigenen Fonds offensichtlich sei, greift auch nicht. Sie trägt selbst vor, nicht die einzige Vertriebspartnerin für den Vertrieb der Anteile am XX 140 gewesen zu sein. Dementsprechend kommt dem Gesamtkonzern gerade nicht automatisch die im Prospekt ausgewiesene Vertriebsvergütung zugute. Soweit konzernexterne Vertriebspartner die Anteile vermitteln würden, würde nämlich ein Teil der Vertriebsprovision an diese fließen. Zudem ist der Interessenkonflikt ein anderer (nämlich ein größerer), wenn die Beklagte selbst – oder, wie hier der Fall, sogar einzelne Filialen – eine bestimmte Provision erhalten, als wenn nur der Konzern insgesamt eine bestimmt Einnahme tätigt.
Demnach hätte die Beklagte den Kläger über die Rückvergütungen in Höhe von mindestens 8% der Kommanditbeteiligung, die die Beklagte im Zusammenhang mit der Zeichnung des Klägers erhielt, aufklären müssen. Dies war jedoch nicht der Fall.
Herr V oder andere Mitarbeiter der Beklagten haben den Kläger unstreitig nicht darüber aufgeklärt, dass die Beklagte für die Beteiligung des Klägers Provisionen, das heißt eine Rückvergütung, erhielt und in welcher Höhe.
Entgegen der Ansicht der Beklagten erfolgte eine solche Aufklärung auch nicht durch den Prospekt – sofern er überhaupt rechtzeitig übergeben wurde. Aus diesem ist zwar der Vertriebsaufwand insgesamt ersichtlich. Jedoch geht aus ihm nicht hervor, dass und in welcher Höhe speziell die Beklagte davon profitiert. Insofern ist es auch irrelevant, ob der Kläger vermuten konnte, dass die Beklagte, die für ihre Beratung keine direkte Vergütung vom Klägern erhielt, an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten, die dem Anleger zunächst nur Auskunft über die dadurch verursachte Minderung der Werthaltigkeit der Anlage gaben, partizipierte. Denn um den konkreten Interessenskonflikt der beratenden Bank einschätzen zu können, ist für den Anleger nicht nur das Wissen, dass die Bank überhaupt eine Rückvergütung erhalten könnte, ausreichend, sondern es kommt nach der Rechtsprechung des BGH auch gerade auf das Wissen um die konkrete Höhe an.
3. Kausalität
Die fehlende Aufklärung über die Rückvergütung war für die Anlageentscheidung des Klägers auch kausal. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird im Falle einer Beratungs- bzw. Aufklärungspflichtverletzung vermutet, dass der Geschädigte sich "aufklärungsrichtig" verhalten hätte.
St. Rspr. des BGH, z.B. BGH, Urt. v. 16.11.1993 – XI ZR 214/02; NJW 1994, 512 (513 f.); BGH, Urt. v. 09.02.2006- III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685 (687)).
Soweit die Beklagte ausführt, die Vermutung greife vorliegend nicht, da sich die Provision im üblichen Rahmen bewegt habe und sich für den Anleger daher bei einer Offenlegung mehrere Möglichkeiten einer vernünftigen Entscheidung ergeben hätten, geht diese Überlegung fehl. Der Bundesgerichtshof geht gerade davon aus, dass der Zweck von Aufklärungspflichten, die – wie vorliegend - dazu bestimmt sind, dem Partner eine sachgerechte Entscheidung über den Abschluss bestimmter Geschäfte zu ermöglichen, nur erreicht wird, wenn Unklarheiten, die durch eine Aufklärungspflichtverletzung bedingt sind, zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gehen. Daher hat dieser die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung zu beweisen. Der BGH nimmt insoweit an, dass es in diesen Fällen nur eine bestimmte Möglichkeit "aufklärungsrichtigen" Verhaltens gibt.
BGH, Urt. v. 16.11.1993 – XI ZR 214/02; NJW 1994, 512 (513 f.);
Auch die beiden Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Aufklärungspflicht einer Bank über von ihr erhaltene Rückvergütungen geben keinen Anlass, am Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu zweifeln. Das Urteil vom 19.12.2006 betraf die Aufklärungspflicht einer Bank über Rückvergütungen für vom Kunden erworbene Aktienfondsanteile. Am Ende seines Rückverweisungsurteils führt der Bundesgerichtshof aus, dass bei Feststellung einer vorsätzlichen Aufklärungspflichtverletzung (Ansprüche wegen fahrlässiger Aufklärungspflichtverletzung waren bereits verjährt) Schadensersatz in Form der Rückabwicklung bezüglich der Fondsanteile, bei denen Rückvergütungen verschwiegen wurden, verlangt werden könnte. Nur hinsichtlich der weiteren Wertpapiergeschäfte des Kunden bei der Bank, hinsichtlich derer aber keine Rückvergütung verschwiegen worden war, könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sie bei erfolgter Aufklärung ebenfalls nicht, also der Geschäftskontakt insgesamt nicht, zustande gekommen wären.
BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1879).
Für die von der Aufklärungspflichtverletzung betroffenen Fondsanteile ging der Bundesgerichtshof damals folglich offenbar von dem Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens aus.
In derselben Sache hat der Bundesgerichtshof nun in seinem 2. Rückverweisungsurteil vom 12.05.2009 ausdrücklich bestätigt, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens auch im Falle unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen greift.
BGH, Urt. v. 12.05.2009, – XI ZR 586/07.
Auch der aktuelle Rückverweisungsbeschluss des Bundesgerichtshofes bezüglich verschwiegener Rückvergütungen für vermittelte Medienfondsanteile bietet keinen Anlass, am Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu zweifeln.
BGH, Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 (1417 f.).
Die Nichtursächlichkeit ihrer Pflichtverletzung hat die Beklagte vorliegend nicht dargelegt. Der bloße Vortrag der Beklagten, dass es für den Kläger mehrere Möglichkeiten gegeben hätte, auf die Aufklärung über Rückvergütungen zu reagieren, ist insoweit nicht ausreichend. Die Pflicht zur Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen und deren Höhe soll dem Anleger gerade den Interessenskonflikt des Beraters bewusst machen, über den sich der Anleger ohne eine solche Aufklärung keine Gedanken gemacht hätte. Erst wenn er über den Interessenskonflikt und dessen Ausmaß aufgeklärt ist, kann er die von dem Berater abgegebenen Empfehlungen vor dem Hintergrund des Interessenskonfliktes neu gewichten. Der Umstand, dass ein Anleger sich möglicherweise keine Gedanken über von seinem Berater erhaltene Rückvergütungen und deren Höhe macht, ist gerade der Grund, warum der BGH eine Offenlegungspflicht statuiert. Ein Einstehen müssen für die Verletzung dieser Offenlegungspflicht kann nicht dadurch ausgehebelt werden, dass dem Anleger, der durch die Aufklärungspflicht gerade geschützt werden soll, nunmehr die Pflicht auferlegt wird, von sich aus nach Rückvergütungen und deren Höhe zu fragen. Das würde die Offenlegungspflicht ad absurdum führen.
4. Verschulden
Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Eine Entlastung ist der Beklagten – jedenfalls hinsichtlich des Vorwurfs der Fahrlässigkeit - nicht gelungen.
Zu ihrer Entlastung trägt die Beklagte vor, dass es zum Zeitpunkt der des Beitritts des Klägers noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung zur Offenlegungspflicht von Rückvergütungen im Zusammenhang mit Medienfonds gegeben habe.
Es trifft zwar zu, dass der Bundesgerichtshof in zwei Entscheidungen zu überhöhten Innenprovisionen (nicht Rückvergütung) bei der Rückverweisung darauf hingewiesen hat, dass bei der Entlastungsmöglichkeit der maßgebliche Stand der Rechtsprechung zu verborgenen Innenprovisionen von Bedeutung sein kann.
BGH, Urt. v. 22.03.2007 – III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925 (926); BGH, Urt. v. 28.07.2005 – III ZR 290/04, Rz. 38.
Den Stand der Rechtsprechung zur Frage der Offenlegungspflicht von Rückvergütungen eines Anlageberaters kann die Beklagte jedoch nicht erfolgreich für einen auch die Fahrlässigkeit ausschließenden Rechtsirrtum anführen.
a) Stand der Rechtsprechung
Zum Zeitpunkt der Beratung des Klägers durch die Beklagte im Jahr 2001 gab es zwar keine höchstrichterliche Entscheidung, die eine Offenlegungspflicht einer Bank über ihr zufließende Rückvergütung im Rahmen der Anlageberatung ausdrücklich thematisiert und bejaht hatte. Eine solche Entscheidung war jedoch bereits zum Zeitpunkt der Beratung des Klägers durch die Beklagte nicht auszuschließen. Denn in der bis dahin ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung waren die Grundsteine für die später ergangene Rechtsprechung bereits gelegt. Die spätere Rechtsprechung entwickelte die bereits zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung ergangene Rechtsprechung fort. Zudem gab es zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung keine höchstrichterliche Rechtsprechung, die der späteren Entwicklung der Rechtsprechung entgegenstand oder eine andere Entwicklung andeutete.
Im Einzelnen stellte sich der Stand der Rechtsprechung zur Offenlegung von Provisionen bzw. Vergütungen durch Banken wie folgt dar:
Eine höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage, ob eine Bank im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages ungefragt offenlegen muss, dass sie für die Vermittlung einer Anlage eine Rückvergütung erhält, gab es nicht. Das heißt, diese Frage war von der Rechtsprechung weder positiv noch negativ beantwortet.
Es gab bereits höchstrichterliche Rechtsprechung, nach der regelmäßig konkludent ein Beratungsvertrag, der strengere Anforderungen an den Berater stellt als an einen bloßen Vermittler, zustande kommt, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung durch eine Bank stattfand.
z.B. BGH, Urt. v. 06.07.1993 – XI ZR 12/93, NJW 1993, 2433 (2433) ("Bond-Anleihe").
Es gehörte außerdem bereits zur gefestigten Rechtsprechung des BGH, dass ein Beauftragter, dem von dritter Seite Sondervorteile zugewandt werden, die eine Willensbeeinflussung zum Nachteil des Auftraggebers befürchten lassen, nach § 667 BGB an den Auftraggeber herauszugeben sind, obwohl sie nach dem Willen des Dritten gerade nicht für den Auftraggeber bestimmt waren.
Siehe Nachweise bei BGH, Urt. v. 01.04.1987 – IVa ZR 211/85, NJW-RR 1987, 1380 (1380).
Der BGH hatte in diesem Zusammenhang ebenfalls bereits mehrere Fälle entschieden, in denen ein Steuerberater bzw. ein Anwalt aufgrund dieser Rechtsprechung Provisionen, die er für seinem Mandanten vermittelte Immobilien vom Vertreiber der Immobilien erhielt, an seinen Mandanten herausgeben musste. Der erforderliche innere Zusammenhang zwischen Provisionszahlung durch den Dritten und Geschäftsbesorgung für den Mandanten sei gegeben, da der Berater in Gefahr gewesen sei, seine Anlageempfehlungen nicht allein an den Interessen des Mandanten auszurichten.
BGH, Urt. v. 01.04.1987 – IVa ZR 211/85, NJW-RR 1987, 1380 (1380); BGH, Urt. v. 18.12.1990 – XI ZR 176/89, NJW 1991, 1224 (1224 f.); BGH, Urt. v. 30.05.200 – ISX ZR 121/99, NJW 2000, 2669 (2672).
Darüber hinaus hatte der BGH im Jahr 1990 entschieden, dass eine Vermittlerin von Warentermingeschäften, die durch die Broker-Gesellschaft Provisionen des Kunden zurückerstattet erhielt ("Kick-back-Vereinbarung"), verpflichtet ist, diese gemäß §§ 675, 667 BGB an den Kunden herauszugeben. Tue sie dies nicht und verheimliche dem Kunden die Kick-back-Vereinbarung in Bereicherungsabsicht vorsätzlich, mache sie sich wegen Betruges gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB schadensersatzpflichtig.
BGH, Urt. v. 06.02.1990 – XI ZR 184/88, NJW-RR 1990, 604 (605).
Im Jahr 2000 hatte der BGH dann ein Urteil erlassen, nach dem eine Bank aus dem Gesichtspunkt ihrer vorvertraglichen Pflichten ihren Kunden darüber aufzuklären hat, dass die für ihn tätige Vermögensverwalterin an den Provisionen und Depotgebühren der Bank beteiligt ist. Denn ein solches Verhalten der Vermögensverwalterin enthalte eine schwer wiegende Treuwidrigkeit und lasse die Grundlage für das unabdingbare Vertrauen in die Seriosität des Verwalters entfallen. Die Aufklärungspflicht diene dem Zweck, dem Anleger eine sachgerechte Entscheidung über die Inanspruchnahme der Dienste der Vermögensverwalterin zu ermöglichen.
BGH, 11. Senat, Urt. v. 19.12.2000 - XI ZR 349/99 NJW 2001, 962 (963).
b) Übertragbarkeit der Rechtsprechung auf die streitgegenständliche Konstellation
Bei der Prüfung der Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf Rückvergütungen der Bank für Anlagevermittlung mit vorhergehendem Beratungsvertrag ist zunächst festzustellen, dass die zugrundeliegenden Konstellationen nicht identisch sind. Im Urteil des BGH aus 2000 hatte die Bank Rückvergütungen gewährt, nicht erhalten. Der Rückvergütungsempfänger war eine Vermögensverwalterin, keine Bank.
Die Konstellationen waren jedoch vergleichbar. Der maßgebliche Grund für die Aufklärungspflicht war nach der Rechtsprechung des BGH, dass der Kunde in die Lage versetzt werden sollte, eine sachgerechte Entscheidung über die Inanspruchnahme der Vermögensverwalterin zu treffen. Denn durch die Rückvergütungen entfalle das Vertrauen in die Seriosität des Vermögensverwalters.
Aus dem BGH-Urteil aus dem Jahr 2000 ist daher zu folgern, dass auch die Vermögensverwalterin selbst in der dem Urteil zugrundeliegenden Fallgestaltung zur Aufklärung über die Rückvergütungen verpflichtet war, um dem Kunden zu ermöglichen, sich über die Interessenskonflikte der Vermögensverwalterin ein Bild zu machen.
Vergleicht man die Interessenskonflikte eines Vermögensverwalters in dieser Situation mit denen einer Bank, die einem Kunden zu einer Anlage rät und dafür eine Rückvergütung erhält, sprechen gute Gründe dafür, eine Aufklärungspflicht über die Rückvergütung auch durch die Bank zu fordern. Zwar kann man einwenden, dass die Bank im Gegensatz zum Vermögensverwalter für ihre Beratung in aller Regel kein Entgelt vom Kunden erhält und daher, anders als der Vermögensverwalter, auf eine Vergütung von dritte Stelle angewiesen ist, da sie die Vermittlung bzw. Beratung nicht aus altruistischen Gründen wahrnimmt.
Jedoch war es auch schon gefestigte Rechtsprechung des BGH, dass zwischen den Pflichten eines Anlageberaters und denen eines Anlagevermittlers zu unterscheiden ist. Der BGH sieht einen Anlageberater, auch wenn dieser für den Kunden unentgeltlich tätig ist, im Gegensatz zu einem Anlagevermittler nicht im Lager der Vertreiber der Anlage stehen. Während der Kunde bei einem Vermittler davon ausgehen muss, dass dieser die Anlage auch aus seiner eigenen Vergütungsmotivation anpreist, stellt die Rechtsprechung an den Berater gerade die Anforderungen, dass er die Anlage unabhängig bewertet und den Kunden rein an dessen Interessen ausgerichtet berät. Vor diesem Hintergrund, in Zusammenschau mit der Tatsache, dass der BGH ebenfalls bereits die Auszahlungspflicht der von Dritten erlangten Provisionen an den Kunden bejaht hatte und das Verschweigen einer Rückvergütung bereits als Betrug gewertet und somit einen Schadensersatzanspruch bejaht hatte, konnte damit gerechnet werden, dass der BGH auch die Offenlegung des aufgrund des Erhalts von Provisionszahlungen bestehenden Interessenskonfliktes für erforderlich halten würde. Selbst wenn der Kunde bei verständiger Betrachtung davon ausgehen muss, dass der Berater für seine Tätigkeit irgendeine Vergütung bekommen wird, ist die Aufklärung über die konkrete Höhe der erhaltenen Rückvergütung für ihn von Bedeutung, um das Maß des Interesses der Bank an der Vermittlung genau dieser Anlage im Gegensatz zur Vermittlung anderer Anlagen mit geringerer Vergütung an die Bank beurteilen zu können.
c) Keine entgegenstehenden Entscheidungen
Dieser möglichen Fortentwicklung der Rechtsprechung, die eine Offenlegungspflicht von Rückvergütungen durch eine beratende Bank statuieren würde, steht auch nicht die zwischenzeitlich ergangene Rechtsprechung des BGH entgegen, nach der ein Anlagevermittler Innenprovisionen – jedenfalls bei der Vermittlung von Immobilienanlagen - erst ab einer Schwelle von über 15% offenlegen muss.
BGH, Urt. v. 12.02.2004 – III ZR 359/02, NJW 2004, 1732 (1735); Urt. v. 25.09.2007 – XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 (199 ff.).
Denn abgesehen von der Frage, ob diese Schwelle auch auf die Vermittlung von Medienfonds übertragbar ist, betrafen diese Entscheidungen lediglich Fälle eines Anlagevermittlungsvertrages, nicht den eines Anlageberatungsvertrages. Sie treffen keine Aussage zur Offenlegungspflicht von Provisionen bei Anlageberatungsverträgen. Sie lassen vielmehr sogar vermuten, dass die 15%-Schwelle nicht für Anlageberatungsverträge gilt, da es ansonsten nicht auf die Abgrenzung zwischen Anlagevermittlungs- und Anlageberatungsvertrag angekommen wäre.
Darüber hinaus thematisieren die Entscheidungen zur 15%-Schwelle lediglich die Werthaltigkeit der Anlage, die durch die vom Fonds (insgesamt) gezahlten Innenprovisionen beeinträchtigt wird. Die Offenlegung der vom Berater selbst erhaltenen Rückvergütung soll hingegen nicht über die Werthaltigkeit der Anlage aufklären, sondern über den Interessenkonflikt des Beraters, der aufgrund des Anreizes der Provision möglicherweise nicht objektiv berät. Das Thema der Interessenskollision wird in der Rechtsprechung des BGH zur 15%-Schwelle nicht thematisiert, somit bietet diese keine Anhaltspunkte gegen eine Offenlegungspflicht einer Rückvergütung.
d) Zwischenzeitliche Fortführung der Rechtsprechung zu Rückvergütungen
Mit seinen erst in der Folgezeit ergangenen und der Beklagten zum Zeitpunkt der Beratung daher noch nicht bekannten Entscheidungen aus den Jahren 2006 und 2009 hat der BGH mittlerweile klargestellt, dass eine Bank im Rahmen eines Beratungsvertrages die Rückvergütungen, die sie für die Vermittlung eines Fonds, explizit auch für die eines Medienfonds, erhält, offenlegen muss. Der BGH begründet dies damit, dass der Kunde nur so in die Lage versetzt wird, das Umsatzinteresse der Bank einzuschätzen und zu beurteilen, ob sie die Beteiligung nur empfiehlt, weil sie selbst daran verdient.
BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1878 f.); Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 (1417 f.).
Die beiden Entscheidungen sind somit die Fortführung der bereits im Jahr 2000 aus dem Gesichtspunkt der Interessenkollision statuierten Aufklärungspflicht über von einem Vermögensverwalter erhaltene bzw. an diesen gezahlte Rückvergütungen.
e) Fahrlässigkeit der Beklagten
Im Rahmen des hier für das Verschulden vorwiegend in Betracht kommenden Fahrlässigkeitsvorwurfes hat die Beklagte - hier in Form des Organisationsverschuldens - die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen, indem sie nicht über die Rückvergütungen aufklärte.
Sowohl die Gefährdung des Kunden als auch die Rechtswidrigkeit waren für die Beklagte erkennbar. Im Tatsächlichen war für sie erkennbar, dass sie sich aufgrund der für die Vermittlung erhaltene Vergütung und der gleichzeitigen objektiven Beratungspflicht gegenüber ihrem Kunden in einem Interessenkonflikt befand. Es war für sie auch erkennbar, dass der Kunde sich nur durch Aufklärung über die Vergütung und deren Höhe über Bestehen und Ausmaß dieses bei seinem Berater bestehenden Interessenskonfliktes bewusst werden und nur vor diesem Hintergrund die von der Beklagten abgegebene Empfehlung richtig bewerten konnte. Somit war für sie ebenfalls erkennbar, dass für den Kläger ein Schaden dadurch entstehen konnte, dass er ohne Wissen um den Interessenkonflikt der Beklagten der Empfehlung der Beklagten Folge leisten und die empfohlene Beteiligung erwerben würde.
Die Gefahrverwirklichung ist hier auch, wie mittlerweile vom BGH explizit entschieden, rechtswidrig. Wenn sowohl die Gefahr im Tatsächlichen erkennbar und deren Verwirklichung objektiv rechtswidrig ist, ist im Grundsatz davon auszugehen, dass auch die Rechtswidrigkeit erkennbar war, da erwartet werden kann, dass der Schädiger Anstrengungen unternimmt, um die Schädigung des Betroffenen zu vermeiden.
MüKo, BGB, 5. Aufl. 2007, § 276 Rn. 73.
Da man eine spätere Entscheidung, die die Vergütungspflicht bejahen würde, nicht ausschließen konnte, also eine Rechtsunsicherheit bestand, handelte die Beklagte schuldhaft, indem sie die Schädigung verwirklichte. Denn nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung handelt schuldhaft, wer selbst bei einem nur geringen Maß an Rechtsunsicherheit die Gefährdung realisiert, sofern er nicht ein besonderes Interesse an sofortiger Rechtsdurchsetzung hat.
Nachweise bei MüKo, BGB, 5. Aufl. 2007, § 276 Rn. 74.
Ein solches besonderes Interesse der Beklagten ist hier nicht ersichtlich. Zudem war es ihr ohne Weiteres möglich und zumutbar, die Gefahr zu verhindern. Sie hätte angesichts der Gefahr für den Kunden und der Rechtsunsicherheit bezüglich der Rechtswidrigkeit nicht auf die Entgegennahme der Rückvergütung verzichten müssen sondern lediglich den Kläger und andere Kunden über die Rückvergütung aufklären müssen.
f) Kein Mitverschulden
Da selbst das Wissen um das Bestehen irgendeiner Rückvergütung wie dargelegt nicht ausreicht, um das Ausmaß des Interessenskonfliktes der Beklagten zu beurteilen, kommt ein Mitverschulden des Klägers, selbst wenn man annimmt, er hätte mit irgendeiner Art von Rückvergütung rechnen müssen, nicht in Betracht.
II. Dahinstehen weiterer Haftungsgründe
Ob weitere Haftungsgründe bestehen, insbesondere ob der Prospekt fehlerhaft war und ob die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, kann angesichts der zu bejahenden Haftung wegen der mangelnden Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen dahinstehen.
III. Schadenspositionen
Im Rahmen des auf Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzanspruches ist der Kläger so zu stellen, als hätte er sich nicht am XX 140 beteiligt. Der Schaden des Klägers liegt bereits in dem Erwerb der Beteiligung.
Der Schadensersatzanspruch erfasst daher zunächst die Rückerstattung des vom Kläger für den Erwerb der Beteiligung aufgewendeten Betrages in Höhe von EUR 26.250,00, abzüglich der von der ... erhaltenen EUR 5.675,00, also noch EUR 20.575,00.
Dass dem Kläger durch die Beteiligung Steuervorteile erwachsen sind, mindert den Schadensersatzanspruch nicht, da diese durch die Steuerpflichtigkeit der von der ... für den Verkauf der Beteiligung erlangten Summe sowie durch die Steuerpflichtigkeit der streitgegenständliche Schadensersatzleistung wieder ausgeglichen werden.
Der Schadensersatzanspruch umfasst auch entgangenen Gewinn. Nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge ist davon auszugehen, dass der Kläger den aufgrund der Zeichnung am 02.07.2001 investierten Betrag - wie vorgetragen - anderweitig angelegt hätte. Das Gericht schätzt den im maßgeblichen Zeitraum üblicherweise zu erzielenden Zinsgewinn bei einer Alternativanlage auf 4 %.
Ab Rechtshängigkeit (die Klage wurde der Beklagten am 09.02.2009 zugestellt) ergibt sich der geforderte höhere Zins von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die - im Folgenden noch angesprochene - Zug um Zug Verurteilung steht dem Zuspruch von Prozesszinsen nicht entgegen. Die Zug um Zug Verurteilung ist vorliegend nicht Ausfluss eines Zurückbehaltungsrechts sondern vielmehr Ausfluss des dem Schadensersatzrechts innewohnenden Prinzips der Vorteilsausgleichung, welches bewirkt, dass der Schadensersatzanspruch von vornherein nur mit der Einschränkung begründet ist, dass die gleichzeitig erlangten Vorteile herauszugeben sind (BGH NJW-RR-2005, 170 (171)). Der insoweit eingeschränkte Schadensersatzanspruch ist aber spätestens mit Klageerhebung fällig geworden und daher der Erhebung von Prozesszinsen zugänglich.
Der Schadensersatzanspruch erfasst auch den Ersatz der vom Kläger für die außergerichtliche Tätigkeit seiner Prozessbevollmächtigten aufgewendeten Kosten. Hier ist jedoch nur ein Betrag von EUR 1.561,28 ersatzfähig. Dieser ergibt sich aus 2,0 Gebühren einer Geschäftsgebühr gemäß VV 2300 RVG nebst EUR 20,00 Auslagen und Mehrwertsteuer bei einem Streitwert von EUR 20.575,00:
2,0 x EUR 646,00 EUR 1.292,00 Auslagen EUR 20,00 MwSt. EUR 249,28 Gesamt EUR 1.561,28
Über die Angemessenheit der anzusetzenden Rahmengebühr kann das Gericht hier selbst entscheiden und muss nicht gemäß § 14 Abs. 2 RVG ein Gutachten der Rechtsanwaltskammer einholen, da es sich vorliegend nicht um einen Streit zwischen Rechtsanwalt und Mandant, sondern mit einem erstattungspflichtigen Dritten handelt.
Vgl. Gerold/Schmidt, RVG, 18. Aufl. 2008, § 14 Rn. 35.
Gemäß VV 2003 RVG beträgt der Gebührenrahmen 0,5 bis 2,5 Gebühren, wobei eine Gebühr über der Schwellengebühr von 1,3 Gebühren nur gefordert werden kann, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig ist.
Die in Rede stehende außergerichtliche Tätigkeit der Klägervertreter war zwar nicht umfangreich. Das Kriterium "umfangreich" betrifft den tatsächlichen zeitlichen Aufwand. Ersichtlich wurde nicht viel Zeit auf das als Anlage K5a vorgelegte Schreiben verwandt. In diesem wird überwiegend auf Prospektfehler im Fondsprospekt eingegangen, die die Klägervertreter, die schon über Jahre Anleger des streitgegenständlichen Fonds vertreten, nicht speziell für diesen Fall herausarbeiten mussten. Auch der einzig auf die individuelle Beratungssituation zugeschnittene Absatz unter 2. (Seite 3 des Schreibens) scheint ein Standardsatz zu sein. Jedenfalls ist dort sogar ein anderer Berater der Beklagten genannt als später in der Klageschrift, was auf eine nicht sehr zeitintensive Befassung mit dem Fall vor Klageerhebung schließen lässt. Überdies machten sich die Klägervertreter für dieses außergerichtliche Schreiben nicht einmal die Mühe, die konkreten Schadenspositionen (aufgewendeter Betrag abzüglich erhaltener Zahlung von der ... , entgangener Gewinn) herauszuarbeiten, sondern forderte nur ein Anerkenntnis der Beklagten dem Grunde nach.
Die Tätigkeit war nach Ansicht des Gerichts jedoch schwierig. Beim Kriterium der Schwierigkeit kommt es darauf an, ob die Tätigkeit objektiv intensiv ist, unabhängig davon, ob der konkret tätig gewordene Anwalt auf diesem Gebiet Spezialist ist und ihm diese Tätigkeit deswegen leichter fiel als der Mehrzahl der Anwälte.
Gerold/Schmidt, RVG, 18. Aufl. 2008, § 14 Rn. 16.
Das Gericht ordnet das Kapitalanlagerecht generell sowie die Beratung eines Anlegers zum XX 140 im Speziellen als arbeitsintensiv ein. Zum einen handelt es sich generell um ein nicht alltägliches Rechtsgebiet, in dem einzelne Facetten ständig durch höchstrichterliche Rechtsprechung weiterentwickelt werden. Zum anderen sind mögliche Prospektfehler im Prospekt zum XX 140 noch nicht höchstrichterlich geklärt, so dass sowohl diese als auch individuelle Beratungsfehler herausgearbeitet werden müssen. Das Gericht hält daher 2,0 Gebühren, die deutlich über der Schwellengebühr von 1,3, aber auch über der Mittelgebühr von 1,5 liegen, für angemessen. Das Gericht verkennt nicht, dass auch im Rahmen der Intensität der Tätigkeit zu berücksichtigen ist, dass in dem außergerichtlichen Schreiben nur rudimentär auf die individuelle Beratungssituation eingegangen wurde, konkrete Schadenspositionen noch nicht herausgearbeitet wurden und auf den arbeitsintensiven Komplex der Nichtaufklärung über Rückvergütungen noch gar nicht eingegangen wurde. Dem haben aber auch die Klägervertreter Rechnung getragen, indem sie den Gebührenrahmen, der bis 2,5 reicht, nicht voll ausgeschöpft haben.
Zinsen hieraus kann der Kläger jedoch erst ab Rechtshängigkeit gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB verlangen. Für einen früheren Zinsbeginn fehlt es an den Voraussetzungen des Verzuges. Der Kläger hat weder dargetan hat, wann er die Beklagte zur Zahlung der außergerichtlichen Anwaltskosten aufgefordert hat, noch, dass er sie diesbezüglich gemahnt hätte.
Den Anträgen des Klägers ist nur Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers aus dem von der ... für den Verkauf der Beteiligung erlangten Besserungsschein an die Beklagte stattzugeben. Denn im Rahmen der Vorteilsausgleichung hat er der Beklagten die Vorteile herauszugeben, die er durch die Beteiligung erlangt hat.
IV. Nebenentscheidungen
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2, 709 ZPO.
V. Streitwert
Der Streitwert wird auf EUR 20.575,00 festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 667 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 2, 709 ZPO
§ 280 BGB
§ 667 BGB
§ 263 StGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 14 Abs. 2 RVG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2007, 925
NJW 2007, 1876
NJW 2009, 1416
NJW-RR 1993, 1114
NJW 1994, 512
NJW-RR 2006, 685
NJW 1993, 2433
NJW-RR 1987, 1380
NJW 1991, 1224
NJW 2000, 2669
NJW-RR 1990, 604
NJW 2001, 962
NJW 2004, 1732
XI ZR 320/06
III ZR 218/06
XI ZR 56/05
XI ZR 510/07
III ZR 25/92
XI ZR 214/02
III ZR 20/05
XI ZR 586/07
III ZR 290/04
XI ZR 12/93
XI ZR 176/89
X ZR 121/99
XI ZR 184/88
XI ZR 349/99
III ZR 359/02