Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-12-01, Aktenzeichen 14 K 631/20
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:1201.14K631.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Verdienstausfall im Sinne von § 56 Abs 1 S 1 und 2 IfSG liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn der Arbeitnehmer trotz seiner Verhinderung an der Ausübung seiner Tätigkeit einen Entgeltfortzahlungsanspruch gegen seinen Arbeitgeber hat.(Rn.25)
2. Eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit im Sinne des § 616 S 1 BGB ist auch dann gegeben, wenn die Arbeitsverhinderung insgesamt 15 Kalendertage gedauert hätte.(Rn.32)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine Ingenieurgesellschaft und begehrt von dem Beklagten die infektionsschutzrechtliche Erstattung von Entschädigungszahlungen und Sozialversicherungsbeiträgen.
Mit Arbeitsvertrag vom 18. Januar 2017 stellte die Klägerin Herrn R... (Mitarbeiter) zum 1. März 2017 als technischen Mitarbeiter an.
Am 12. Oktober 2020 stellte der Facharzt für Allgemeinmedizin Dr. med. H..., Berlin, die Arbeitsunfähigkeit des Mitarbeiters vom 12. bis zum 16. Oktober 2020 fest.
Mit Schreiben vom 21. Oktober 2020 teilte das Bezirksamt Reinickendorf von Berlin – Gesundheitsamt – (Bezirksamt) der Klägerin die Anordnung der Absonderung für den Mitarbeiter für den Zeitraum vom 21. bis einschließlich 29. Oktober 2020 mit. Während des gesamten Zeitraums vom 12. bis zum 29. Oktober 2020 leistete die Klägerin die Entgeltzahlung fort und führte Sozialversicherungsbeträge ab.
Mit Antrag vom 3. November 2020, eingegangen bei der Senatsverwaltung für Finanzen (Senatsverwaltung) am 6. November 2020, beantragte die Klägerin bei dem Beklagten die infektionsschutzrechtliche Erstattung von Entschädigungszahlungen und Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von insgesamt 1.186,02 € für den Zeitraum vom 21. bis zum 29. Oktober 2020 (neun Kalendertage).
Mit „Abschließender Mitteilung“ vom 19. November 2020 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass ein Anspruch auf Erstattung nicht bestehe. Dem Mitarbeiter sei kein Verdienstausfall entstanden, da die Klägerin zur Entgeltfortzahlung verpflichtet gewesen sei. Er sei für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert gewesen und seines Vergütungsanspruchs dadurch nicht verlustig gegangen. Ausweislich der eingereichten Unterlagen sei die Entgeltfortzahlung auch nicht arbeits- oder tarifvertraglich abbedungen.
Hiergegen hat die Klägerin am 23. Dezember 2020 Klage erhoben. Sie macht geltend, die Erkrankung des Klägers vom 12. bis zum 16. Oktober 2020 habe in keinem Zusammenhang mit einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronavirus) gestanden. Der Mitarbeiter sei ab dem 17. Oktober 2020 wieder arbeitsfähig gewesen. Das Bezirksamt habe die Absonderung des Mitarbeiters angeordnet, weil er Kontakt mit einer mit dem Coronavirus infizierten Person gehabt habe. Die Absonderung sei bereits am 15. Oktober 2020 fernmündlich angeordnet worden. Der Mitarbeiter habe seine Arbeit daraufhin bis zum Ablauf des Absonderungszeitraums am 29. Oktober 2020 nicht wieder aufgenommen. Soweit in den Antragsunterlagen noch angegeben worden sei, er habe am 20. Oktober 2020 seinen letzten Arbeitstag gehabt, so habe eine erneute Überprüfung ergeben, dass dies nicht zutreffe.
Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe ein Erstattungsanspruch zu. Der Mitarbeiter habe einen infektionsschutzrechtlichen Entschädigungsanspruch gehabt, den sie für den Beklagten ausgezahlt habe. Ein Anspruch des Mitarbeiters auf Entgeltfortzahlung habe nicht bestanden. Der Mitarbeiter sei im geltend gemachten Erstattungszeitraum weder krank noch infiziert gewesen. Sie sei auch nicht nach § 616 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) zur Entgeltfortzahlung verpflichtet gewesen. Die pandemiebedingte Absonderung führe schon nicht zu einem in der Person des Mitarbeiters liegenden Grund für die Dienstleistungsverhinderung. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 1978 lasse sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen. Da der Mitarbeiter weder krank noch infiziert gewesen sei, sei er „rein vorsorglich“ abgesondert worden. Dafür sei kein subjektiver Grund erkennbar, vielmehr handele es sich um ein mit einer Naturkatastrophe vergleichbares Ereignis, das zu einem objektiven Leistungshindernis führe. Darüber hinaus sei vorliegend keine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit gegeben. Nach herrschender Meinung sei die zeitliche Grenze, bis zu der ein Zeitraum in diesem Zusammenhang als noch verhältnismäßig nicht erheblich anzusehen sei, bei bis zu fünf Tagen zu ziehen. Ein darüberhinausgehender Zeitraum sei als erheblich anzusehen. Soweit der Bundesgerichtshof im Jahre 1978 bei Ausscheidern einen Zeitraum von sechs Wochen für verhältnismäßig nicht erheblich angesehen habe, handele es sich zum einen um eine „Ausreißerentscheidung“, zum anderen sei die Rechtsprechung hier nicht anwendbar, weil der Mitarbeiter kein Ausscheider gewesen sei. Der Ausnahmecharakter der Vorschrift würde hierdurch nahezu vollständig ausgehöhlt. Auch enthalte sie keine allgemeine Gefahrtragungsregel, denn sie sei abdingbar. Ferner hätte es der Entschädigungsregelung in § 56 Abs. 5 Satz 1 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) nicht bedurft, wenn der Arbeitgeber nach dem Willen des Gesetzgebers ohnehin alle Ausfälle bis zu sechs Wochen weiter vergüten müsste.
Die Klägerin beantragt sachdienlich ausgelegt,
den Beklagten unter Aufhebung der „Abschießenden Mitteilung“ der Senatsverwaltung für Finanzen vom 19. November 2020 – Gz.: VD EZI 6 - O 1373-2481/2020-9-4 – zu verpflichten, ihr eine Erstattung in Höhe von 1.186,02 € zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Auffassung, die Klage sei unbegründet. Ein Verdienstausfall liege nicht vor. Der Mitarbeiter habe einen Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 616 BGB gehabt. Die Geltung dieser Vorschrift sei nicht vertraglich abbedungen worden. Auch liege ein unverschuldetes subjektives Leistungshindernis vor. Der Personenbezug entstehe durch den Ansteckungsverdacht. Die infektionsschutzrechtliche Störereigenschaft des Mitarbeiters, d.h. die gesteigerte Gefahr, durch Kontakt zu anderen eine Infektionskrankheit weiterzuverbreiten, sei subjektiver Natur. Der Ansteckungsverdacht hafte an der Person selbst. Es sei zu unterscheiden zwischen der bloßen Möglichkeit, sich anzustecken, und der konkret festgestellten Tatsache, dass jemand sich infiziert habe oder Kontaktperson gewesen sei. Dieses Risiko hänge maßgeblich von den persönlichen Risikofaktoren sowie den Lebens- und Arbeitsumständen ab. Deshalb gehe auch die Unterscheidung der Klägerin zwischen Kranken und Ausscheidern (subjektiv) und Krankheits- bzw. Ansteckungsverdächtigen (objektiv) fehl. Insoweit lasse sich ein Ansteckungsverdacht im Rahmen einer Pandemie auch nicht mit einer witterungsbedingten Einschränkung des Straßenverkehrs vergleichen. Der hier in Rede stehende Zeitraum von wenigen Tagen stelle – noch dazu nach Maßgabe der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Falle einer infektionsschutzrechtlichen Anordnung – eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit dar. Welcher Zeitraum als nicht erheblich anzusehen sei, richte sich nach den Umständen des Einzelfalls. Das Bundesarbeitsgericht habe nie eine starre Fünftagesgrenze formuliert. Es habe diesen Zeitraum vielmehr früher als Richtwert für den Fall der Verhinderung wegen der Erkrankung von Kindern herangezogen, wobei auch sozialrechtliche Verschränkungen eine Rolle gespielt hätten. Vielmehr bestimme sich die Erheblichkeit nach dem Verhältnis von Gesamtbeschäftigungsdauer und Verhinderungsdauer. Bei einer Beschäftigungsdauer von mehr als einem Jahr werde eine zweiwöchige Verhinderung daher grundsätzlich als verhältnismäßig unerheblich angesehen. Maßgeblich seien darüber hinaus die sonstigen Umstände des Einzelfalls, insbesondere das Wesen des Verhinderungsgrundes und die insofern objektiv erforderliche Zeit. Hiervon ausgehend sei eine Verhinderung des Arbeitnehmers infolge eines infektionsschutzrechtlichen Verbots bei einem länger andauernden unbefristeten und ungekündigten Arbeitsverhältnis in der Regel erst dann erheblich, wenn sie sechs Wochen überschreite. Die gesetzgeberische Wertung des § 3 des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EntgFZ) sei auch im Rahmen von § 616 BGB zu berücksichtigen. Gemessen daran liege vorliegend eine verhältnismäßig nicht erhebliche Verhinderungszeit vor, und zwar auch dann, wenn man auf eine Absonderung des Mitarbeiters bereits seit dem 15. Oktober 2020 abstellte. Ferner könne der Umstand der Abdingbarkeit einer Vorschrift nicht mit der Auslegung ihrer Tatbestandsmerkmale vermengt werden. Es gebe keinen Grund, § 616 BGB zum Schutze des Arbeitgebers restriktiv auszulegen. Die Entschädigungsregelungen in § 56 IfSG liefen auch nicht leer, weil nicht jeder Arbeitnehmer einen Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 616 BGB habe.
Mit Schreiben vom 24. Oktober 2022 hat das Bezirksamt auf gerichtliche Anfrage hin mitgeteilt, für den Mitarbeiter sei am 21. Oktober 2020 für den Zeitraum bis einschließlich 29. Oktober 2020 eine Kontaktpersonenquarantäne angeordnet worden. Grundlage sei ein Kontakt zu einer Indexperson gewesen, für die am 19. Oktober 2020 ein positiver Corona-Nachweis eines Labors beim Bezirksamt eingegangen sei. Eine mündliche oder fernmündliche Absonderungsanordnung für den Mitarbeiter könne den Unterlagen des Bezirksamts nicht entnommen werden. Auf die Abschriften der an den Mitarbeiter und die Klägerin gerichteten Schreiben des Bezirksamts vom 21. Oktober 2020 wird Bezug genommen (Bl. 129 ff. der Gerichtsakte).

Entscheidungsgründe:
Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden (vgl. § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO).
Der Verwaltungsrechtsweg ist aufgrund der aufdrängenden Sonderzuweisung in § 68 Abs. 1 Satz 1 IfSG eröffnet. Nach dieser am 19. November 2020 und damit vor Rechtshängigkeit mit Erhebung der Klage am 23. Dezember 2020 (vgl. § 90 Satz 1 VwGO) in Kraft getretenen Vorschrift (vgl. BGBl. 2020 I S. 2397) ist für Streitigkeiten über Ansprüche nach den §§ 56 bis 58 und 65 IfSG gegen das nach § 66 Abs. 1 IfSG zur Zahlung verpflichtete Land der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Eine solche Streitigkeit liegt hier vor.
Die Klage ist auch im Übrigen zulässig. Sie ist als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO statthaft. Die Klägerin begehrt einen begünstigenden Verwaltungsakt, in welchem der Beklagte über die im vorliegenden Einzelfall zu erstattenden Entschädigungszahlungen und Sozialversicherungsbeiträge verbindlich entscheidet und diese dadurch gewährt (vgl. zur Statthaftigkeit der Verpflichtungsklage auch VG Koblenz, Urteil vom 10. Mai 2021 – 3 K 107/21.KO – juris, Rn. 18; VG Bayreuth, Gerichtsbescheid vom 5. Mai 2021 – B 7 21.210 – juris, Rn. 22). Die Geltendmachung von Entschädigungs- und Erstattungsansprüchen, die gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 IfSG auf dem Verwaltungsrechtsweg zu verfolgen sind, erfolgt im Wege der Verpflichtungsklage, wenn über die Ansprüche – wie vorliegend – durch Verwaltungsakt entschieden wird (vgl. Kießling/Kümper, IfSG, 3. Auflage 2022, § 68 Rn. 9 m.w.N.). Ob es sich bei der „Abschließenden Mitteilung“ vom 19. November 2020, die offenbar unzutreffender Weise noch auf die alte Rechtslage gestützt wurde (ordentlicher Rechtsweg), bereits um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes i.V.m. § 1 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes Berlin handelt oder nicht, ist nicht entscheidend. Entscheidend ist vielmehr, dass die Senatsverwaltung über Erstattungsanträge nach derzeitiger Rechtslage (Verwaltungsrechtsweg) durch rechtsmittelfähigen Bescheid entscheidet. Einen solchen begünstigenden Bescheid begehrt die Klägerin. Im Falle der Stattgabe wäre die „Abschließende Mitteilung“ – jedenfalls zu Klarstellungszwecken – aufzuheben. Der Antrag war entsprechend sachdienlich auszulegen (vgl. § 88 VwGO).
Die Klage ist jedoch unbegründet.
Die Ablehnung der begehrten Erstattung ist rechtmäßig und die Klägerin dadurch nicht in ihren Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), denn sie hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf die Erstattung von Entschädigungszahlungen und von Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von insgesamt 1.186,02 €.
Anspruchsgrundlage für die von der Klägerin begehrten Erstattungszahlungen infolge einer behördlich angeordneten Absonderung des als ansteckungsverdächtig eingestuften Mitarbeiters ist § 56 Abs. 5 Satz 3 i.V.m. § 56 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 5 Satz 1 IfSG (Entschädigungszahlungen) und § 57 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2, Abs. 2 Satz 2 IfSG (Sozialversicherungsbeiträge).
Nach § 56 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG erhält eine Entschädigung in Geld unter anderem, wer auf Grund des Infektionsschutzgesetzes als Ansteckungsverdächtiger nach § 30 IfSG abgesondert wird oder sich auf Grund einer nach § 36 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 IfSG erlassenen Rechtsverordnung absondert und dadurch einen Verdienstausfall erleidet. Diese Entschädigung hat der Arbeitgeber dem abgesonderten Arbeitnehmer für die Dauer des Arbeitsverhältnisses, längstens für sechs Wochen, für die zuständige Behörde auszuzahlen (vgl. § 56 Abs. 5 Satz 1 IfSG). Die ausgezahlten Beträge werden dem Arbeitgeber gemäß § 56 Abs. 5 Satz 3 IfSG auf Antrag von dem Land erstattet, in dem das Absonderungsgebot angeordnet oder erlassen wurde oder in dem die Absonderung auf Grund einer nach § 36 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 IfSG erlassenen Rechtsverordnung vorgenommen wurde (vgl. § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG). Für abgesonderte Personen besteht gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 IfSG die Sozialversicherungspflicht fort. Das Land hat dem Arbeitgeber gemäß § 57 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 und Abs. 2 Satz 2 IfSG auf Antrag auch die Sozialversicherungsbeiträge zu erstatten, sofern dieser für das Land gemäß § 56 Abs. 5 Satz 1 IfSG die Entschädigung ausgezahlt hat.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich aus dem Prozessrecht, dass ein Verpflichtungsbegehren, wie es hier vorliegt, nur Erfolg haben kann, wenn im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ein Anspruch auf Erlass des erstrebten Verwaltungsakts besteht. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach materiellem Recht, dem nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen des Anspruchs selbst, sondern auch die Antwort auf die Frage zu entnehmen ist, zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt sein müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. November 1987 – BVerwG 9 C 254.86 – juris, Rn, 14 m.w.N.; Kopp/Schenke, VwGO, 27. Auflage 2021, § 113 Rn. 217).
Danach ist die Rechtslage vorliegend grundsätzlich nach dem Infektionsschutzgesetz vom 20. Juli 2000, zuletzt geändert durch Gesetz vom 13. Oktober 2022 (BGBl. II S. 539), und damit in seiner aktuell geltenden Fassung zu beurteilen. Ob hinsichtlich des Bestehens des Erstattungsanspruchs des Arbeitgebers aus Gründen des materiellen Rechts allgemein, in bestimmten Konstellationen oder unter gewissen Voraussetzungen im Einzelfall auf eine frühere Rechtslage abgestellt werden muss, etwa auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Absonderung, der Entschädigungszahlung an den Arbeitnehmer, des Erstattungsantrags oder gar der behördlichen Entscheidung (so offenbar sehr weitgehend VG Karlsruhe, Urteil vom 10. Mai 2021 – 9 K 67/21 – juris, Rn. 58), weil ein einmal entstandener Erstattungsanspruch durch eine nachträgliche Änderung der Rechtslage unter Umständen nicht mehr in Fortfall geraten kann (vgl. auch Kopp/Schenke, a.a.O., § 113 Rn. 220 m.w.N.), bedarf keiner Entscheidung, weil ein Entschädigungsanspruch des Mitarbeiters und damit ein Erstattungsanspruch der Klägerin nach der materiellen Rechtslage zu allen in Betracht kommenden Zeitpunkten nicht bestand.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Erstattungsanspruchs liegen nicht vor. Eine wesentliche Voraussetzung für einen Anspruch des Arbeitgebers auf Erstattung von geleisteten Entschädigungszahlungen und von Sozialversicherungsbeiträgen ist, dass der oder die Betroffene einen Verdienstausfall erlitten hat. Dies gilt nach der materiellen Rechtslage zu allen in Betracht kommenden Zeitpunkten. Der Mitarbeiter hat jedoch im hier streitgegenständlichen Zeitraum vom 21. bis zum 29. Oktober 2020 keinen Verdienstausfall erlitten.
Unter welchen Voraussetzungen ein Verdienstausfall dem Grunde nach anzunehmen ist, hat der Gesetzgeber im Infektionsschutzgesetz nicht näher definiert. Ein Verdienstausfall liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn der Arbeitnehmer trotz seiner Verhinderung an der Ausübung seiner Tätigkeit einen Entgeltfortzahlungsanspruch gegen seinen Arbeitgeber hat. Ein solcher Entgeltfortzahlungsanspruch kann sich grundsätzlich auch aus § 616 Satz 1 BGB ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1978 – III ZR 43/77 – juris, zur Vorgängervorschrift des § 56 Abs. 1 IfSG im Bundesseuchengesetz; vgl. ferner LG Münster, Urteil vom 15. April 2021 – 8 O 345/20 – juris; VG Koblenz, Urteil vom 10. Mai 2021, a.a.O., Rn. 23; VG Bayreuth, Gerichtsbescheid vom 5. Mai 2021, a.a.O., Rn. 27; VG Karlsruhe, Urteil vom 10. Mai 2021 – 9 K 67/21 – juris, Rn. 81).
Vorliegend ist ein solcher Anspruch gegeben. Dem Mitarbeiter stand jedenfalls während des hier streitgegenständlichen Zeitraums vom 21. bis zum 29. Oktober 2020 ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 616 Satz 1 BGB zu.
Nach § 616 Satz 1 BGB wird der zur Dienstleistung Verpflichtete des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird.
Die Anwendbarkeit von § 616 Satz 1 BGB ist vorliegend ausweislich des vorliegenden Arbeitsvertrags nicht individualarbeitsrechtlich abbedungen worden. Es kann deshalb vorliegend ebenfalls offenbleiben, ob und bis zu welchem Ausmaß ein solcher Ausschluss einer Überprüfung nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen betreffend Allgemeine Geschäftsbedingungen (vgl. §§ 305 ff. BGB) überhaupt standhalten würde. Ferner hat die Klägerin in ihrem Antrag angegeben, keiner Tarifbindung zu unterliegen, so dass auch ein kollektivarbeitsrechtlicher Ausschluss der Anwendbarkeit von § 616 Satz 1 BGB vorliegend nicht im Raume steht.
Erfasst werden nach dem Wortlaut des § 616 Satz 1 BGB („einen in seiner Person liegenden Grund“) nur subjektive Leistungshindernisse. Nicht erfasst sind demgegenüber objektive Leistungshindernisse.
Vorliegend handelt es sich bei der behördlichen Absonderungsanordnung, die aufgrund eines Ansteckungsverdachts des Mitarbeiters ergangen ist, um ein subjektives Leistungshindernis. Zwar besteht während einer Pandemie die Wahrscheinlichkeit einer Absonderungspflicht wegen eines Ansteckungsverdachts für eine Vielzahl von Personen. Auch stellt eine Absonderungsanordnung ordnungsbehördliches Handeln der Gefahrenprävention zum Schutz der Allgemeinheit dar. Dies führt aber nicht dazu, dass ein objektives Leistungshindernis vorläge. Für die Abgrenzung zwischen subjektivem und objektivem Leistungshindernis kommt es nicht auf den Grund für die Absonderung, sondern den Grund für das Arbeitshindernis an. Letzteres ist im Falle einer Absonderungsanordnung in der Person des abgesonderten Arbeitnehmers begründet. Allein aufgrund der in seiner Person bestehenden Gefahr, wegen des vorherigen Kontakts zu einer nachgewiesenermaßen infizierten Person ansteckungsverdächtig zu sein, besteht das Arbeitshindernis (so bereits BGH, Urteil vom 30. November 1978, a. a. O., Rn. 20; VG Koblenz, Urteil vom 10. Mai 2021, a.a.O., Rn. 26; VG Bayreuth, Gerichtsbescheid vom 5. Mai 2021, a.a.O., Rn. 30).
Auch wenn die Pandemie als solche ein globales und gesamtgesellschaftliches Ereignis ist, ist der Anlass der Absonderungsanordnung im Einzelfall in hohem Grade von der betroffenen Person und den jeweiligen Umständen abhängig. Erst eine konkrete, infektionsgefährliche Situation oder ein positives (PCR-)Testergebnis kann zur Einordnung einer Person als „Ausscheider“, „Ansteckungsverdächtiger“ oder „Krankheitsverdächtiger“ führen und sie damit zum Adressaten einer Absonderungsanordnung nach § 30 IfSG werden lassen. Gerade die Beurteilung der jeweiligen Kontaktsituation auf der Tatbestandsseite im Hinblick darauf, in welchem Maße eine Übertragungsgefahr besteht, erfordert eine umfassende individuelle Beurteilung der Gegebenheiten anhand zahlreicher Kriterien (vgl. VG Bayreuth, Gerichtsbescheid vom 5. Mai 2021, a.a.O., Rn. 30). Der Ansteckungsverdacht haftet danach an der Person. Auch während einer Pandemie bleibt es dabei, dass eine infektionsschutzrechtliche Absonderungsanordnung eine staatliche Reaktion auf den in der Person des Betroffenen entstandenen und festgestellten Tatbestand einer Gefahr darstellt (vgl. hierzu allgemein bereits BGH, Urteil vom 30. November 1978, a.a.O., Rn. 20).
Die aufgrund der Absonderung eingetretene Dauer der Arbeitsverhinderung stellt vorliegend auch eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit im Sinne des § 616 Satz 1 BGB dar. Dies gilt auch dann, wenn das Bezirksamt – wie von der Klägerin vorgetragen – bereits am 15. Oktober 2020 fernmündlich die Absonderung des Mitarbeiters verfügt haben sollte und er sich deshalb für einen Zeitraum von insgesamt 15 Kalendertagen in Absonderung befunden haben sollte. Wann genau die Absonderungsanordnung erlassen wurde, kann deshalb offen bleiben und bedurfte keiner weiteren Ermittlungen von Amts wegen. Dahinstehen kann auch, ob die Zeit der Arbeitsunfähigkeit des Antragstellers am 15. und 16. Oktober 2020 in die Bewertung mit einzustellen ist oder nicht. Eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit ist nämlich auch dann gegeben, wenn die Arbeitsverhinderung insgesamt 15 Kalendertage gedauert hätte.
Wie der unbestimmte Rechtsbegriff „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit", welcher der vollen richterlichen Überprüfung unterliegt, zu konkretisieren ist, ist nicht abschließend geklärt. Aus dem Wortlaut des § 616 Satz 1 BGB („verhältnismäßig") folgt zunächst, dass eine Festlegung auf eine feste Tageszahl wegen der Verschiedenartigkeit der in Betracht kommenden Sachverhalte nicht möglich ist (vgl. Motive, Band II, § 562 BGB, Seite 464; BGH, Urteil vom 30. November 1978, a.a.O., Rn. 37; VG Koblenz, Urteil vom 10. Mai 2020, a.a.O., Rn. 28). Im Schrifttum wird zur Bestimmung der verhältnismäßig nicht erheblichen Zeit überwiegend vertreten, dass die Dauer des Arbeits- bzw. Dienstverhältnisses zur Dauer der Arbeitsverhinderung ins Verhältnis zu setzen ist. Bei länger als einer verhältnismäßig nicht erheblichen Zeit andauernden Ausfällen verliert der Dienstleister bzw. Arbeitnehmer dabei seine Vergütungsansprüche insgesamt, also auch für den noch verhältnismäßig nicht erheblichen Teil der Verhinderung. Die allgemeinen Maßstäbe, anhand derer dieses Merkmal zu konkretisieren ist, als auch die teilweise angenommenen Richtwerte dazu, wie lange die Verhinderung in bestimmten Konstellationen maximal andauern darf, sind in der Literatur und Rechtsprechung ungeklärt und strittig (vgl. etwa BeckOGK/Bieder, Stand: 1. Juli 2022, § 616 Rn. 36 f. m.w.N. und Darstellung der Kasuistik). Vermehrt, jedoch meist ohne nähere Herleitung wird vertreten, dass bei einer Beschäftigungsdauer von (mindestens) einem Jahr grundsätzlich eine (höchstens) 14 Tage andauernde Arbeitsverhinderung (noch) als verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit anzusehen sei (vgl. etwa Dauner-Lieb/Langen/Klappstein, BGB Schuldrecht, 4. Auflage 2021, § 616 Rn. 16; VG Koblenz, a.a.O., Rn. 30). Bei langjährigen Arbeits- bzw. Dienstverhältnissen werden teilweise selbst größere Zeiträume noch als verhältnismäßig nicht erheblich angesehen (vgl. Dauner-Lieb/Langen/Klappstein, a.a.O. m.w.N.). Auf der anderen Seite wird teilweise eine ereignisbezogene Festlegung der Erheblichkeit der Verhinderungszeit anhand der Art des Leistungshindernisses für vorzugswürdig erachtet (so etwa MünchKomm-BGB/Henssler, 8. Auflage 2020,§ 616 Rn. 68 m.w.N.; Staudinger/Oetker, BGB, Neubearbeitung 2022, § 616 Rn. 102 ff., 105 m.w.N.). Bei dieser ereignisbezogenen Betrachtung wird die Erheblichkeit der Verhinderungszeit allein nach dem zur Arbeitsverhinderung führenden Grund sowie danach beurteilt, ob der Arbeitgeber erfahrungsgemäß mit einer derartigen Nichtleistung über einen bestimmten Zeitraum rechnen konnte. Danach sei § 616 Satz 1 BGB auf Anlässe zu begrenzen, die lediglich wenige Tage andauerten, wobei die nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz für erkrankte Arbeitnehmer geltende Sechs-Wochen-Frist grundsätzlich nicht als Maßstab herangezogen werden könne (Staudinger/Oetker, a.a.O., Rn. 104 ff., 109). Dieses Ergebnis wird normativ und argumentativ ebenfalls kaum näher begründet.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richtet sich die Entscheidung darüber, welche Zeit einer Arbeitsverhinderung als nicht erheblich anzusehen ist, nach den Umständen des Einzelfalls. Maßgeblich komme es auf das Verhältnis der Dauer der Verhinderung zur Gesamtdauer des Dienstverhältnisses an. Einheitliche Grenzen ließen sich nicht für alle Fälle bestimmen, weil die in Betracht kommenden Sachverhalte zu verschiedenartig seien. Verhinderungen des Arbeitnehmers an der Erfüllung des Dienstvertrages, etwa wegen eines Todesfalles in der Familie, wegen einer Einberufung zur Musterung oder einer Ladung als Schöffe, dauerten ihrer Eigenart nach regelmäßig nur eine so kurze Zeit, dass insoweit allenfalls wenige Tage als eine nicht erhebliche Zeitspanne angesehen werden könnten. Die Behandlung eines Ausscheiders könne sich dagegen über Wochen erstrecken. Ob diese Frist als erheblich anzusehen sei, hänge von mehreren Umständen, insbesondere der Eigenart und der Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie den darüber getroffenen Abreden ab. Von besonderem Gewicht sei die Tatsache, dass die Arbeitsverhinderung eines Ausscheiders ihrem Wesen nach einer Verhinderung durch Krankheit nahekomme. Es sei daher angebracht, wenn nicht Besonderheiten des konkreten Arbeitsvertrages entgegenstünden, in solchen Fällen die allgemein für Erkrankungen geltende Sechs-Wochen-Frist jedenfalls bei einem länger andauernden unbefristeten und ungekündigten Arbeitsverhältnis grundsätzlich als Grenze einer verhältnismäßig nicht erheblichen Zeit anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1978, a.a.O., Rn. 37).
Das Bundesarbeitsgericht ist in einem Fall der Erkrankung naher Angehöriger davon ausgegangen, dass die Entgeltfortzahlung dann ausgeschlossen sei, wenn der Arbeitnehmer länger als sechs Wochen verhindert sei; selbst bei eigener Erkrankung habe er Anspruch auf Entgeltfortzahlung nur für die Dauer von sechs Wochen. Eine achtwöchige Verhinderung hat es nicht mehr als verhältnismäßig nicht erheblich angesehen (vgl. BAG, Urteil vom 20. Juli 1977 – 5 AZR 325/76 – juris, Rn. 12). Soweit das Bundesarbeitsgericht einen Zeitraum von bis zu fünf Arbeitstagen als in aller Regel verhältnismäßig nicht erheblich angesehen hat, hat es diese Rechtsprechung ausdrücklich nur auf Fälle bezogen, in denen ein im Haushalt des Arbeitnehmers lebendes Kind unter acht Jahren wegen einer Erkrankung nach ärztlichem Zeugnis beaufsichtigt, betreut oder gepflegt werden musste (vgl. BAG, Urteil vom 19. April 1978 – 5 AZR 834/76 – juris, Rn. 20).
Die von der Klägerin ohne jede Angabe von Fundstellen behauptete angebliche herrschende Meinung, nach der die zeitliche Grenze, bis zu der ein Zeitraum als noch verhältnismäßig nicht erheblich anzusehen sei, bei bis zu fünf Tagen zu ziehen sei, lässt sich Literatur und Rechtsprechung nicht entnehmen. Sie entspricht zudem weder dem Wortlaut der Norm noch der Gesetzgebungshistorie. Auch aus der Systematik und dem Sinn und Zweck der Vorschrift lässt sich ein solches Verständnis nicht ableiten.
Die Kammer kann offenlassen, ob die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts angesprochene Grenze von sechs Wochen, die heute in § 3 Abs. 1 Satz 1 EntgFG geregelt ist, im Falle eines Ansteckungsverdächtigen als Maßstab heranzuziehen ist oder nicht. Insbesondere kann offenbleiben, ob die Situationen eines Erkrankten und eines Ansteckungsverdächtigen insoweit vergleichbar sind und dieser Umstand eine Übertragung der genannten zeitlichen Grenze rechtfertigt oder nicht.
Die Kammer ist nämlich unabhängig hiervon der Auffassung, dass bei einem länger andauernden, unbefristeten und ungekündigten Arbeitsverhältnis jedenfalls dann eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit der Verhinderung vorliegt, wenn im Falle einer infektionsschutzrechtlichen Absonderungsanordnung wegen eines Ansteckungsverdachts hinsichtlich des Coronavirus die Dauer der behördlichen Absonderungsanordnung die maximale Inkubationszeit im Falle einer Infektion mit dem Coronavirus von etwa 14 Tagen nicht wesentlich überschreitet. Hierdurch ist sowohl einer erforderlichen Betrachtung des Verhältnisses von der Gesamtbeschäftigungsdauer (länger andauerndes Arbeitsverhältnis) und der Dauer der Verhinderung (Dauer der Inkubationszeit von maximal etwa 14 Tagen) Genüge getan, welche Rechtsprechung und Literatur auch mit Verweis auf die Motive des historischen Gesetzgebers fordern, als auch eine ereignisbezogene Betrachtung angestellt, die den besonderen Umständen eines Ansteckungsverdachts unter spezifischer Berücksichtigung der Besonderheiten des Krankheitserregers Rechnung trägt. Eine abweichende Einschätzung im Einzelfall etwa mit Blick auf die Besonderheiten des Dienstverhältnisses (vgl. dazu VG Koblenz, Urteil vom 10. Mai 2020, a.a.O., Rn. 30) dürfte unter diesen Umständen allenfalls mit Blick auf besondere Umstände gerechtfertigt sein.
Soweit hiergegen eingewandt wird, die Vorschrift des § 616 Satz 1 BGB sei mit Blick auf das Bestehen der Entschädigungsregelungen in § 56 IfSG eng auszulegen (vgl. LG Münster, Urteil vom 15. April 2021, a.a.O., Rn. 26), überzeugt dies nicht. Hierbei wird die Erfüllung des Tatbestands von § 616 Satz 1 BGB davon abhängig gemacht, ob auf anderer rechtlicher Grundlage – hier: auf öffentlich-rechtlicher Grundlage und sogar gegen einen anderen Rechtsträger, der an dem Arbeits- und Sozialversicherungsverhältnis überhaupt nicht beteiligt ist – ein Anspruch gegeben bzw. „vorgesehen“ ist. Dabei wird vor allem übersehen, dass der Entschädigungsanspruch des§ 56 Abs. 1 IfSG in tatbestandlicher Hinsicht überhaupt nur dann gegebenen ist, wenn ein Anspruch gegen den Arbeitgeber ausscheidet. Er ist damit gegenüber dem Entgeltfortzahlungsanspruch subsidiär und soll zum Schutz des Arbeitnehmers dann eingreifen, wenn ein Entgeltfortzahlungsanspruch gegen den Arbeitgeber nicht gegeben ist. Wird das (mögliche) Bestehen des Entschädigungsanspruchs als Argument für die Verneinung eines Entgeltfortzahlungsanspruchs gegen den Arbeitgeber aus § 616 Satz 1 BGB herangezogen, wird auch übersehen, dass die Entschädigungsvorschriften der §§ 56 f. IfSG gar nicht dem Schutz des Arbeitgebers, sondern vielmehr dem Schutz des Arbeitnehmers zu dienen bestimmt sind.
Soweit die Vorschrift des § 616 Satz 1 BGB dahingehend eng auszulegen sein soll, dass der Zeitraum der Entgeltfortzahlung von sechs Wochen in § 3 Abs. 1 Satz 1 EntgFG als speziell ausgestalteter Norm zur Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nicht ohne Weiteres auf § 616 Satz 1 BGB übertragbar sei (vgl. VG Bayreuth, Gerichtsbescheid vom 5. Mai 2021, a.a.O., Rn. 35; vgl. auch VG Münster Urteil vom 19. Mai 2022 – 5a K 854/21 – juris, Rn. 127 ff.), steht dies der hier vertretenen Rechtsauffassung nicht entgegen. Für die Begründung der Rechtsauffassung der Kammer bedarf es keiner Übertragung der Wertung des § 3 Abs. 1 Satz 1 EntgFG auf Ansteckungsverdächtige. Im Übrigen berücksichtigt die in der zuvor zitierten Rechtsprechung und in der von ihr wiederum zitierten Literatur anscheinend angenommene, sehr restriktive Auslegung und Begrenzung einer Entgeltfortzahlung nach § 616 Satz 1 BGB auf nur wenige Tage weder die im Allgemeinen herangezogene Verhältnismäßigkeitsbetrachtung zwischen Dauer des Beschäftigungsverhältnisses und Dauer der Verhinderung in hinreichendem Maße noch geht sie angemessen auf die Besonderheiten des zur Verhinderung führenden Ereignisses ein. Sie begründet ihre Auffassung vielmehr ohne hinreichende normative Unterfütterung im Wesentlichen mit (wirtschaftlichen) Motiven, die außerhalb dieser im Rechtsdiskurs herausgearbeiteten Kategorien liegen (etwa Vorhersehbarkeit, Einpreisbarkeit etc.). Unabhängig davon stellt sich die Absonderung eines Mitarbeiters für die Dauer der Inkubationszeit eines Krankheitserregers im vorliegenden Umfang in einem länger andauernden Arbeitsverhältnis ohnehin als vorhersehbar, nämlich nicht außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegend, und damit auch als einpreisbar dar. Der Gesetzgeber hat das ordnungsrechtliche Mittel der Absonderung (vgl. die §§ 30, 31 IfSG) schon lange vor der durch das Coronavirus ausgelösten Pandemie als mögliche Maßnahme im Falle eines Ansteckungsverdachts vorgesehen. Dass ein solcher Fall tatsächlich eintreten kann, liegt schon deshalb nicht außerhalb jeder Erwartung.
Wird der Anwendung von § 616 Satz 1 BGB auf zweiwöchige Absonderungen schließlich entgegengehalten, dass § 56 IfSG keinen eigenen Anwendungsbereich mehr hätte, würde im Falle von regelmäßig zwei Wochen andauernden Absonderungen stets ein Entgeltfortzahlungsanspruch gemäß § 616 Satz 1 BGB bestehen, überzeugt dies ebenso wenig. Es verbleibt nämlich ein eigenständiger Anwendungsbereich unter anderem für nicht länger andauernde, befristete oder gekündigte Arbeits- bzw. Dienstverhältnisse bzw. für unbefristete Beschäftigungsverhältnisse, die ihrer Dauer nach möglicherweise keinen Entgeltfortzahlungsanspruch rechtfertigen. Auch bleibt der Entschädigungsanspruch nach § 56 IfSG relevant in Fällen, in denen der Entgeltfortzahlungsanspruch gemäß § 616 Satz 1 BGB arbeits- bzw. tarifvertraglich wirksam abbedungen worden ist. Darüber hinaus kommt § 56 Abs. 1 und 5 IfSG möglicherweise auch dann zum Tragen, wenn ein Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 616 Satz 1 BGB deshalb nicht besteht, weil die Absonderungszeit erheblich länger als 14 Tage beträgt und das Beschäftigungsverhältnis im Verhältnis dazu nicht so lange andauert, dass die Verhinderungszeit noch als verhältnismäßig nicht erheblich angesehen werden kann (vgl. auch VG Koblenz, Urteil vom 10. Mai 2020, a.a.O., Rn. 33).
Der Mitarbeiter der Klägerin war zum Zeitpunkt der Absonderungsanordnung ausweislich des Arbeitsvertrages und ihrer Angaben im Antragsformular drei Jahre und siebeneinhalb Monate bei ihr beschäftigt und befand sich damit unzweifelhaft in einem länger andauernden und zudem unbefristeten und ungekündigten Arbeitsverhältnis.
Die Dauer der Verhinderung geht auch nicht wesentlich über die maximale Inkubationszeit des Coronavirus hinaus. Nach den Angaben des fachkundigen Robert Koch-Instituts (RKI), das nach § 4 IfSG zentrale Aufgaben im Zusammenhang mit der Vorbeugung übertragbarer Krankheiten und der Verhinderung ihrer Weiterverbreitung zu erfüllen hat, liegt der Median der Inkubationszeit zwischen fünf und sechs Tagen, d. h. nach diesem Zeitraum haben 50 % der Infizierten Symptome entwickelt. In verschiedenen Studien wurde berechnet, zu welchem Zeitpunkt 95 % der Infizierten Symptome entwickelt hatten. Das 95. Perzentil der Inkubationszeit lag bei zehn bis 14 Tagen. Bei einem kleinen Teil der Infizierten tritt der Erkrankungsbeginn erst nach Abschluss von 14 Tagen auf (vgl. RKI, Epidemiologisches Bulletin 39/2020, S. 5, https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/39_20.pdf, abgerufen am 1. Dezember 2022). Dabei bildet die Inkubationszeit als Periode zwischen der Aufnahme des Infektionserregers (Ansteckung) und dem Auftreten der ersten Krankheitssymptome die Grundlage für die Dauer der Absonderung. Auf dieser Grundlage empfahl das RKI im Jahre 2020 die 14tägige Absonderung derjenigen, bei denen nach Kontakt zu einer ansteckenden Person die Wahrscheinlichkeit bestand, dass es zu einer Ansteckung gekommen ist (vgl. RKI, Epidemiologisches Bulletin 39/2020, a.a.O., S. 3). Hieran hat sich das Bezirksamt – unterstellt, die Absonderung wäre bereits fernmündlich am 15. Oktober 2020 angeordnet worden – zutreffend orientiert, indem es gegenüber dem Mitarbeiter nach dem Vortrag der Klägerin eine Absonderung von 15 Tagen angeordnet hätte. Diese Zeit ist danach auch unter ereignisspezifischer Betrachtung als verhältnismäßig nicht erheblich anzusehen. Sollte die Absonderungsverfügung demgegenüber erst am 21. Oktober 2020 ergangen sein, gälte dies erst recht.
Dieses Ergebnis bedarf vorliegend auch keiner Korrektur aufgrund der Eigenart der Verhinderung oder des Arbeits- bzw. Dienstverhältnisses. Aus dem Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Mitarbeiter ergeben sich keine Besonderheiten. Auch die Eigenart der Arbeitsverhinderung, die hier in der Absonderung aufgrund festgestellten Ansteckungsverdachts besteht, rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 und § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Berufung war nach § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, da die Frage, ob § 616 Satz 1 BGB im Falle von Absonderungen ansteckungsverdächtiger Arbeitnehmer während eines an der maximalen Inkubationszeit orientierten Zeitraums Anwendung findet und demnach einer Entschädigung nach § 56 Abs. 1 IfSG entgegensteht, in der obergerichtlichen Rechtsprechung noch nicht geklärt ist.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß den §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
1.186,02 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 56 bis 58 und 65 IfSG
§§ 305 ff. BGB
§§ 56 f. IfSG
§§ 30, 31 IfSG
§ 616 BGB
§ 56 IfSG
§ 88 VwGO
§ 30 IfSG
§ 562 BGB
§ 4 IfSG
§ 616 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 68 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 90 Satz 1 VwGO
§ 66 Abs. 1 IfSG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 56 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 5 Satz 1 IfSG
§ 57 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2, Abs. 2 Satz 2 IfSG
§ 56 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 36 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 IfSG
§ 56 Abs. 5 Satz 1 IfSG
§ 56 Abs. 5 Satz 3 IfSG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG
§ 57 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 IfSG
§ 57 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 und Abs. 2 Satz 2 IfSG
§ 616 Satz 1 BGB
§ 56 Abs. 1 IfSG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 EntgFG
§ 56 Abs. 1 und 5 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 56 Abs. 5 Satz 1 des Infektionsschutzgesetzes
§ 3 des Entgeltfortzahlungsgesetzes
§ 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 1 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 K 107/21
9 C 254.86
9 K 67/21
III ZR 43/77
8 O 345/20
5 AZR 325/76
5 AZR 834/76
5a K 854/21