Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-12-19, Aktenzeichen 4 TaBV 1163/12
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:1219.4TABV1163.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 ABR 8/13)
Verfahrensgang
I.
Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 24.04.2012 – 2 BV 1/12- abgeändert:
Die Anträge werden zurückgewiesen
II.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beteiligte zu 1. begehrt die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur Einstellung von Leiharbeitnehmerinnen und die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen Durchführung der Maßnahmen.
Die Beteiligte zu 1. (im Folgenden: Arbeitgeberin) ist ein Unternehmen des Gesundheitswesens, das in Brandenburg an der Havel ein Fachklinikum für Psychiatrie und Neurologie betreibt. Die Beteiligte zu 2. ist der in der Klinik gewählte Betriebsrat. Die nicht tarifgebundene Arbeitgeberin übernahm mit Wirkung zum Oktober 2006 im Wege des Betriebsüberganges vom Land Brandenburg insgesamt drei Kliniken, neben Brandenburg an der Havel noch eine Klinik in Lübben und eine in Teupitz. Bei der Arbeitgeberin sind mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt.
Mit einem ersten Anhörungsschreiben vom 08.12.2011 bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat um die Zustimmung zur befristeten einjährigen Einstellung der Frau S. K. als Pflegehelferin im Fachbereich für sozialpsychiatrische Rehabilitation ab dem 01.01.2012. In der Anhörung teilte sie dem Betriebsrat zugleich mit, dass die Einstellung über die Personalagentur für G. GmbH erfolgen soll. Die Arbeitgeberin unterrichtete den Betriebsrat mit weiterem Schreiben vom 28.12.2011 darüber, dass die Einstellung als vorläufige Maßnahme gemäß § 100 BetrVG zum 01.01.2012 durchgeführt werden soll, da im Wohnbereich 3 FsR-Bereichs aufgrund von unabsehbarer Dauer der Erkrankung eines Mitarbeiters und aufgrund zweier noch nicht nachbesetzter Stellen zum Januar 2012 3,0 Vollzeitkräfte fehlten. Mit Schreiben vom 13.12.2011 verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung zu der Einstellung. Mit weiterem Schreiben vom 02.01.2012 bestritt er die dringende Erforderlichkeit der Maßnahme.
Die Arbeitgeberin bat den Betriebsrat mit Anhörungsschreiben vom 28.12.2011 um die Zustimmung zur befristeten einjährigen Einstellung der Frau V. N. als Qualitätsmanagementbeauftragte in der Verwaltung ab dem 09.01.2012. Die Einstellung sollte wiederum über die Personalagentur für G. GmbH erfolgen. Mit zeitgleichem Schreiben vom 28.12.2011 unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat weiterhin darüber, dass die Einstellung als vorläufige Maßnahme gemäß § 100 BetrVG durchgeführt werden soll, weil aufgrund des Wechsels der derzeitigen Qualitätsmanagement-Beauftragten zum 09.01.2012 die Stelle unbesetzt wäre und die vielfältigen Aufgaben des Qualitätsmanagements nicht unbearbeitet bleiben können. Mit Schreiben vom 29.12.2011 verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung zu der Einstellung und bestritt gleichzeitig die dringende Erforderlichkeit der Maßnahme.
Schließlich bat die Arbeitgeberin mit Anhörungsschreiben vom 28.12.2011 den Betriebsrat um Zustimmung zur befristeten zweijährigen Einstellung der Frau S. N. als Chefsekretärin in der Verwaltung ab dem 04.01.2012. In der Anhörung wurde dem Betriebsrat gleichfalls mitgeteilt, dass die Einstellung über die GfB M. GmbH erfolgen soll. Mit einem zeitgleichen Schreiben vom 28.12.2011 unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat darüber, dass die Einstellung als vorläufige Maßnahme gemäß § 100 BetrVG zum 01.01.2012 durchgeführt werden soll, da die derzeitige Stelleninhaberin zum 04.01.2012 in der Klinik für Gerontopsychiatrie wechseln wird und damit die Stelle der Chefsekretärin in der Kinder- und Jugendpsychiatrie unbesetzt wäre. Mit Schreiben vom 13.12.2011 verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung zu der Einstellung. Mit weiterem Schreiben vom 29.12.2011 bestritt er die dringende Erforderlichkeit der Maßnahme.
Bei den jeweils zu besetzenden Arbeitsplätzen handelt es sich um solche, für die bei der Arbeitgeberin ein Dauerbeschäftigungsbedarf besteht. Der Einsatz von Leiharbeitnehmern auf den Dauerarbeitsplätzen dient ausschließlich der Reduzierung von Personalkosten. Die drei Leiharbeitnehmerinnen haben Arbeitsverträge mit konzerneigenen Schwestergesellschaften der Arbeitgeberin, entweder der Personalagentur für G. GmbH oder der GfB M. GmbH. In den Arbeitsverträgen wurde eine Vergütung nach den Tarifverträgen der iGZ-DGB vereinbart. Beide Verleihfirmen verfügen über eine von der Bundesagentur für Arbeit erteilte unbefristete Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Die Stammarbeitnehmer erhalten demgegenüber Vergütung in unterschiedlicher Höhe nach BAT-Ost oder dem TV-L.
Der Betriebsrat begründete die Verweigerung der Zustimmung zu den Einstellungen ua. damit, dass ein Verstoß gegen §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG vorliege, da es sich hier um eine Dauerleihe handele und damit gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG verstoßen werde. Danach erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend. Dagegen handelt es sich bei den zu besetzenden Arbeitsplätzen um solche, für die ein Dauerbedarf bestehe. Hinsichtlich des genauen Wortlauts der Zustimmungsverweigerungsschreiben wird auf Bl. 102 – 104, Bl. 111 – 113 und Bl. 121 – 123 d. A. verwiesen.
Die vorläufige Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen lehnte der Betriebsrat mit der Begründung ab, dass die Rechtmäßigkeit der Konstruktion und des Agierens der konzerneigenen Leiharbeitsfirmen bestritten werde. Ferner könnten die Leiharbeitnehmerinnen auch als normale Stammarbeitnehmerinnen eingesetzt werden.
Mit den am 2.1.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Anträgen begehrt die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung zu den personellen Einzelmaßnahmen sowie die Feststellung, dass die vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG habe nur klarstellende Funktion. Eine maximale Laufzeit für die vorübergehende Überlassung verlange dabei weder das AÜG noch die EU-Leiharbeitsrichtlinie.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
1a) die Zustimmung des Antragsgegners zur befristeten Einstellung der Frau V. N. ab dem 9. Januar 2012 zu ersetzen;
1b) festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Frau V. N. ab dem 9. Januar 2012 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist;
2a) die Zustimmung des Antragsgegners zur befristeten Einstellung der Frau S. K. ab dem 1. Januar 2012 zu ersetzen;
2b) festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Frau S. K. ab dem 1. Januar aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war;
3a) die Zustimmung des Antragsgegners zur befristeten Einstellung der Frau S. N. ab dem 4. Januar 2012 zu ersetzen;
3b) festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Frau S. N. ab dem 4. Januar 2012 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.
Der Betriebsrat hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Er hat unter anderem die Auffassung vertreten, dass eine Einstellung von ein bis zwei Jahren nicht vorübergehend iSd. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG sei, weil diese Zeit wesentlich länger sei als bei der ganz überwiegenden Zahl aller Leiharbeitsverhältnisse sei. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Leiharbeitnehmerinnen auf Dauerarbeitsplätzen eingestellt worden seien.
Mit Beschluss vom 24.04.2012 hat das Arbeitsgericht den Anträgen stattgegeben und im Wesentlichen ausgeführt, der Betriebsrat könne sich nicht darauf berufen, dass eine gegen § 242 BGB verstoßende "Scheinleihe" aufgrund einer "Strohmannkonstruktion" vorliege, da es sich bei § 242 BGB nicht um eine Verbotsnorm im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG handele. Im Übrigen sei auch nicht festzustellen, dass die entsprechenden Verleihfirmen nur Scheinfirmen seien. Der Betriebsrat könne sich auch nicht auf einen Verstoß der Einstellungen gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG berufen, da diese Norm keine Verbotsnorm iSv § 99 Abs. Nr. 1 BetrVG darstelle, die die Einstellung als solches verhindern wolle. Ferner seien nach der Bedeutung des Begriffs "vorübergehend" ein oder zwei Jahre ein vorübergehender Zeitraum, der nicht auf Dauer angelegt sei. Nur für einen solchen Zeitraum habe die Arbeitgeberin aber die Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung beantragt. Schließlich sei auch die vorläufige Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen dringend erforderlich iSv § 100 BetrVG, da alle drei Leiharbeitnehmerinnen dringend auf den unbesetzten Stellen benötigt würden.
Gegen den dem Betriebsrat am 21.05.2012 zugestellten Beschluss hat dieser mit am 19.06.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese mit dem am 20.07.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Betriebsrat ist der Auffassung, dass bei der Arbeitgeberin eine systematische Schein- bzw. Dauerüberlassung stattfinde, die vom Betriebsrat gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verhindert werden müsse. Eine richtlinienkonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ergebe, dass diese Vorschrift ein Verbotsgesetz im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist. Der Zweck des Verbots gehe dahin, einerseits zu verhindern, dass die beschäftigten Leiharbeitnehmer dauerhaft schlechter gestellt werden, und andererseits, dass es zu einer arbeitsmarkt- und sozialpolitisch unerwünschten Ausfüllung der Stammbelegschaft im Entleihunternehmen kommt. Bei richtlinienkonformer Auslegung sei die Vorschrift daher so zu verstehen, dass sie unter bestimmten Voraussetzungen die Einstellung verhindern will. Das Bestehen des Zustimmungsverweigerungsrechts stehe im Einklang mit dem Zweck des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, da diese Norm schon die Aufnahme der Beschäftigung in Form einer rechtsmissbräuchlichen Schein- und Dauerleihe verhindern möchte. Bei richtlinienkonformer Auslegung lägen die tatsächlichen Voraussetzungen für ein Eingreifen des Verbots bei den vorliegenden Einstellungen vor. Denn sie würden in der Absicht vorgenommen, eine nicht nur vorübergehende Überlassung durchzuführen. Dies folge daraus, dass im vorliegenden Fall ganz generell die Einstellungen von Leiharbeitnehmern zwischen einer konzerninternen Personalservicegesellschaft und demselben konzerninternen Entleihunternehmen erfolge, die Beschäftigung der Leiharbeitnehmer zur Deckung eines dort bestehenden ständigen und dauerhaften Personalbedarfs diene, der ständige und dauerhafte Personalbedarf im betroffenen Bereich bei gleichzeitigem Einstellungsstopp ausschließlich durch Leiharbeitnehmer der Personalservicegesellschaft gedeckt werde und das Verleihunternehmen über keine ausreichende Betriebsorganisation für die Durchführung der Überlassung verfüge.
Der Betriebsrat beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 24.04.2012 - 2 BV 1/12 - abzuändern und die Anträge der Arbeitgeberin zurückzuweisen.
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, es liege kein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG vor. Aufgrund der lediglich befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen handele es sich insbesondere nicht um eine dauerhafte Schlechterstellung der Leiharbeitnehmer. Ebenso stelle die teilweise Besetzung von frei werdenden Stammarbeitsplätzen durch Leiharbeitnehmer keinen Missbrauch dar. Die Arbeitgeberin halte daher die Regelungen des AÜG ein, so dass ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 99 Abs. 2 S. 1 BetrVG nicht vorliege.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokolle der mündlichen Anhörung Bezug genommen.
A. Die Beschwerde des Betriebsrats ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, 89 Abs. 2 ArbGG).
B. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
I. Die Zustimmung des Betriebsrats war nicht gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen.
1. Der Betriebsrat hat die Zustimmung zu den Einstellungen der Leiharbeitnehmerinnen zu Recht gemäß §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigert. Nach § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG bedarf die Übernahme eines Leiharbeitnehmers der Zustimmung des Betriebsrats des Entleiherbetriebes. Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nur dann verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und damit um eine Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keiner Verbotsnorm im technischen Sinne, die unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen lediglich dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt (BAG 01.06.2011 - 7 ABR 117/09 - AP § 99 BetrVG Einstellung Nr. 64 = EzA § 99 BetrVG 2001 Einstellung Nr. 18 - zitiert nach juris Rn. 42; BAG 21.07.2009 - 1 ABR 35/08 - AP § 3 AÜG Nr. 4 - zitiert nach juris Rn. 21). Gemessen daran erweisen sich die Einstellungen der Leiharbeitnehmerinnen als gesetzeswidrig und der Betriebsrat war berechtigt, seine Zustimmung hierzu gemäß §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu verweigern.
a. Die befristete Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen K., N. und N. verstößt jeweils gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG in der ab dem 01.12.2011 geltenden Fassung, wonach die Arbeitnehmerüberlassung nur noch vorübergehend gestattet ist. Eine Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt nicht vorübergehend iSd. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, wenn durch die Arbeitnehmerüberlassung einer reiner Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird. Dies ergibt eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG unter Berücksichtigung der RL 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (im Folgenden: RL 2008/104/EG).
aa. Das innerstaatliche Gericht muss das nationale Recht so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 249 Abs. 3 EG zu genügen (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 60, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2; BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - EzA § 13 BUrlG Nr. 59, zitiert nach juris Rn. 25; BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - AP § 10 AÜG Nr. 23 = EzA § 10 AÜG Nr. 15 - zitiert nach juris Rn. 26).
bb. Der RL 2008/104/EG lässt sich mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen nach dem Willen des Richtliniengebers unzulässig sein soll (vgl. auch LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zitiert nach juris Rn. 30; ArbG Cottbus 25.04.2012 - 2 BV 8/12 - zitiert nach juris Rn. 32; ArbG Cottbus 22.08.2012 - 4 BV 2/12 - zitiert nach juris Rn. 58; Bartl/Romanowski, NZA 2012, 845 ff.; Fitting, BetrVG § 99 Rn. 192a; Hamann, NZA 2011, 70, 72; Preis/Sansone, Anforderungen der Leiharbeitsrichtlinie der Europäischen Union an das deutsche Recht der Arbeitnehmerüberlassung, Rechtsgutachten, S. 10; Sansone, Gleichstellung von Leiharbeitnehmern nach deutschem und Unionsrecht, S. 571; Schüren/Wank, RdA 2011, 1, 3; a.A. LAG Düsseldorf 02.10.2012 - 17 TaBV 38/12 - zitiert nach juris Rn. 50; ArbG Leipzig 15.02.2012 - 11 BV 79/11 - zitiert nach juris Rn. 47; ArbG Offenbach 01.08.2012 - 10 BV 1/12 - zitiert nach juris Rn. 49; Teusch/Verstege, NZA 2012, 1326, 1328 f.; Thüsing/Stiebert, DB 2012, 632 ff.).
(1) Dies folgt zunächst aus Art. 5 Abs. 5 S. 1 der RL 2008/104/EG. Danach ergreifen die Mitgliedsstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um eine missbräuchliche Anwendung dieses Artikels zu verhindern und um insbesondere aufeinander folgende Überlassungen, mit denen die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden sollen, zu verhindern. Damit bringt der Richtliniengeber zum Ausdruck, dass Kettenüberlassungen grundsätzlich missbräuchlich und damit unzulässig sind. Dies muss dann aber erst recht für die Besetzung eines Dauerarbeitsplatzes mit Leiharbeitnehmern gelten. Denn dadurch würden den entsprechenden Leiharbeitnehmern die bei dem Entleiher geltenden, in der Regel besseren Arbeitsbedingungen vorenthalten werden, obwohl der Leiharbeitnehmer aufgrund des dauernden Beschäftigungsbedarfs bei dem Entleiher als Stammarbeitnehmer eingestellt werden könnte. Die Leiharbeit darf jedoch gerade nicht zur Umgehung tariflicher Arbeitsbedingungen missbraucht werden (vgl. LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zitiert nach juris Rn. 30).
(2) Für die Unzulässigkeit der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern spricht auch der Erwägungsgrund 8 der RL 2008/104/EG, wonach mit der Richtlinie unter anderem die Förderung der Flexibilität bezweckt wird. Durch die Leiharbeit soll der Arbeitgeber flexibel auf Auftragsspitzen- oder flauten reagieren können. Dieser Zweck kann aber bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern nicht erreicht werden, da es hier aufgrund des ständigen Beschäftigungsbedarfs einer Flexibilisierung von vornherein nicht bedarf. Ein solcher Einsatz von Leiharbeitnehmern wird regelmäßig allein dem Zweck dienen, Lohnkosten durch Gewährung schlechterer Arbeitsbedingungen für Leiharbeitnehmer zu reduzieren. Dies widerspricht Art. 5 Abs. 1 der RL 2008/104/EG, wonach die wesentlichen Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung mindestens denjenigen entsprechen, die für sie gelten würden, wenn sie von dem Entleihunternehmen direkt eingestellt worden wären. Zwar erlaubt Art. 5 Abs. 2 – 4 der RL 2008/104/EG Abweichungen hiervon, dies stellt jedoch nicht in Frage, dass Sinn und Zweck der Leiharbeit nach der RL 2008/104/EG die Erreichung einer Flexibilität für die Unternehmen, nicht jedoch die Reduzierung der Personalkosten durch Gewährung schlechtere Arbeitsbedingungen ist.
(3) Der Wille des Richtliniengebers, die Umwandlung von Stammarbeitsplätzen in Leiharbeitsverhältnisse zu verhindern, kommt daneben auch noch in Art. 6 Abs. 1 der RL 2008/104/EG zum Ausdruck. Danach werden die Leiharbeitnehmer über die im entleihenden Unternehmen offenen Stellen unterrichtet, damit sie die gleichen Chancen auf einen unbefristeten Arbeitsplatz haben wie die übrigen Arbeitnehmer dieses Unternehmens. Dies setzt voraus, dass auf den entsprechenden Stellen die bisher als Leiharbeitnehmer eingesetzten Beschäftigten nunmehr als eigene Arbeitnehmer des bisherigen Entleihers übernommen werden sollen. Daraus ergibt sich, dass nach dem Willen des Richtliniengebers die entsprechenden unbefristeten Dauerarbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern besetzt werden sollen. Dementsprechend sind Dauerarbeitsplätze nicht mit Leiharbeitnehmern zu besetzen.
b. Eine Auslegung der RL 2008/104/EG ergibt damit, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen nach dem Willen des Richtliniengebers unzulässig sein soll. Dies ist bei der Auslegung des Begriffs der „vorübergehenden“ Überlassung nach § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG zu berücksichtigen. Die Verpflichtung zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung darf zwar nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts „contra legem“ dienen (vgl. für die st. Rspr. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 61, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2; BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - EzA § 13 BUrlG Nr. 59, zitiert nach juris Rn. 25). Vorliegend wollte der Gesetzgeber jedoch ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 17/4804, S. 8) durch Einfügung des § 1 Abs. 1 AÜG klarstellen, dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung den europarechtlichen Vorgaben entspricht. Das Verständnis des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG iSd. der Vorgaben der RL 2008/104/EG entspricht damit dem Willen des nationalen Gesetzgebers. Eine Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt damit nicht vorübergehend iSd. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, wenn durch die Arbeitnehmerüberlassung einer reiner Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird.
c. Gemessen daran erweisen sich die Einstellungen der Leiharbeitnehmerinnen K., N. und N. als gesetzeswidrig. Denn zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass es sich bei den jeweils zu besetzenden Arbeitsplätzen um solche handelt, für die ein Dauerbeschäftigungsbedarf besteht. Daher kann hier insoweit auch offenbleiben, wie der Begriff "vorübergehend" in zeitlicher Hinsicht zu verstehen ist (vgl. hierzu die Meinungsübersichten bei LAG Düsseldorf 02.10.2012 - 17 TaBV 38/12 - zitiert nach juris Rn. 45 ff.; ArbG Offenbach 01.08.2012 - 10 BV 1/12 - zitiert nach juris Rn. 44 ff. und Teusch/Verstege, a.a.O. S. 1327 ff.). Soweit die Arbeitgeber die Auffassung vertritt, eine vorübergehende Überlassung sei angesichts der Befristungsdauer von 1 – 2 Jahren nicht gegeben, ist allerdings auf folgendes hinzuweisen: Wird ein Dauerarbeitsplatz mit Leiharbeitnehmern besetzt, so ist unerheblich, für welchen Zeitraum der konkrete Leiharbeitnehmer eingesetzt wird. Das Merkmal „vorübergehend“ ist insoweit arbeitsplatz- nicht personenbezogen. Eine vorübergehend Überlassung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die konkrete Person des Leiharbeitnehmers wechselt, soweit der Arbeitgeber den Arbeitskräftebedarf auf einem Dauerarbeitsplatz ausschließlich mit Leiharbeitnehmern deckt.
d. Ergänzend sei angemerkt, dass durch das Verbot, Leiharbeitnehmer auf Dauerarbeitsplätzen einzusetzen, nicht die durch die RL 2008/104/EG bezweckte Flexibilität der Arbeitgeber durch Leiharbeit eingeschränkt wird. Entsprechend können Leiharbeitnehmer dann auf Dauerarbeitsplätzen beschäftigt werden, wenn dies zB aufgrund eines konkreten Vertretungsbedarfs für den auf dem Dauerarbeitsplatz beschäftigten Arbeitnehmer erforderlich ist. Ebensowenig ist für die Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers stets ein sachlicher Grund iSd. § 14 Abs. 1 TzBfG zu fordern (a. A. ArbG Cottbus 26.09.2012 - 2 BV 85/12 – zitiert nach juris, Rn. 57 mwN; ArbG Cottbus 22.08.2012 - 4 BV 2/12 – zitiert nach juris Rn. 64 mwN ); vielmehr reicht die normale Unsicherheit über Auftragsschwankungen aus, ohne dass ein konkreter vorübergehender Bedarf iSd. § 14 Abs. 1 Ziff. 1 TzBfG dargelegt werden müsste. Der Richtliniengeber hat in Erwägungsgrund 8 der RL 2008/104/EG auf die Förderung der Flexibilität und in Erwägungsgrund 11 der RL 2008/104/EG auf den Flexibilitätsbedarf der Unternehmen verwiesen. Gleichermaßen hat der deutsche Gesetzgeber als Intention des Gesetzes zur Änderung der Arbeitnehmerüberlassung, die Arbeitnehmerüberlassung als flexibles arbeitsmarktpolitisches Instrument zu stärken und ihre positiven Beschäftigungseffekte zu erhalten, ausdrücklich benannt (vgl. Bundestags-Drucks. 17/4804 S. 1 unter Punkt A). Unter diesen Umständen kann an die entsprechende Prognoseentscheidung des Arbeitgebers keine dem § 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG entsprechende Anforderung gestellt werden (Hamann NZA 2011, 70 (73)). Eine Überlassung ist dementsprechend zwar bereits immer dann vorübergehend, wenn für sie einer der Befristungsgründe des § 14 Abs. 1 Ziff. 1 – 5 TzBfG vorliegt, die Unsicherheit über den Beschäftigungsbedarf ist aber auch ausreichend (vgl. Fitting, BetrVG § 99 Rn. 192a).
3. Der Betriebsrat war gemäß §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG berechtigt, wegen des Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG die Zustimmung zu den personellen Einzelmaßnahmen zu verweigern. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ist eine Verbotsnorm im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, die die Einstellung als solche verhindern will (so auch LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zitiert nach juris Rn. 33 ff.; ArbG Cottbus 25.04.2012 - a.a.O. - zitiert nach juris Rn. 30; ArbG Cottbus 22.08.2012 - 4 BV 2/12 - zitiert nach juris Rn. 45 ff.; ArbG Offenbach 01.08.2012 - 10 BV 1/12 - zitiert nach juris Rn. 39; Bartl/Romanowski, a.a.O.; Fitting, a.a.O.; Hamann, a.a.O. S. 75; a.A. ArbG Leipzig 15.02.2012 - 11 BV 79/11 - zitiert nach juris Rn. 46 ff.; Teusch/Verstege, a.a.O. S. 1329 f.; Thüsing/Thüsing, AÜG, 3. Auflage 2012, § 14 Rn. 168).
a. Zwar lässt sich dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG keine ausdrückliche Rechtsfolge oder ein Verbot der dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung entnehmen. Ein technisches Verbotsgesetz ist aber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch nicht erforderlich (BAG 23.06.2010 - 7 ABR 3/09 - AP § 81 SGB IX Nr. 17 = EzA § 99 BetrVG 2001 Nr. 14 - zitiert nach juris Rn. 23).
b. Zu einem Verständnis des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG als Verbotsnorm im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zwingt auch hier die gebotene unionsrechtskonforme Auslegung der Vorschrift. Art. 10 Abs. 1 S. 1 der RL 2008/104/EG bestimmt, dass die Mitgliedstaaten für den Fall der Nichteinhaltung dieser Richtlinie durch Leiharbeitsunternehmen oder durch entleihende Unternehmen geeignete Maßnahmen vorzusehen haben. Nach Art. 10 Abs. 2 S. 2 der RL 2008/104/EG müssen die Sanktionen wirksam, angemessen und abschreckend sein.
aa. Die Möglichkeit des Betriebsrats, der personellen Einzelmaßnahme gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG seine Zustimmung zu versagen, stellt eine solche wirksame, angemessene und abschreckende Sanktion dar, da der Entleiher die Leiharbeitnehmer nicht im Betrieb beschäftigen darf und der Betriebsrat bei Verstößen hiergegen gemäß § 101 BetrVG die Aufhebung der personellen Maßnahme beantragen und gegebenenfalls ein Zwangsgeld gegen die Arbeitgeberin erwirken kann. Ferner hat er bei groben Verstößen einen Unterlassungsanspruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG. Dadurch wird der Arbeitgeber mittelbar gezwungen, Arbeitsplätze, für die ein Arbeitnehmer dauerhaft benötigt wird, mit eigenen Arbeitnehmern zu besetzen (vgl. LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zitiert nach juris Rn. 35 mwN).
bb. Der Richtlinienzweck kann auch nur dadurch erreicht werden, dass die Einstellung als solche unterbleibt, da andere wirksame, angemessene und abschreckende Sanktionen gegenüber dem Entleiher nicht gegeben sind. Insbesondere kommt bei einem Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer zustande (LAG Berlin-Brandenburg 16.10.2012 - 7 Sa 1182/12 – nv.; Krannich/Simon BB 2012, 1414, 1418; a.A. Bartl/Romanowski, a.a.O. S. 846). § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ist nicht direkt anwendbar, soweit der Verleiher die nach §§ 1, 9 Nr. 1 AÜG erforderliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis besitzt. Eine analoge Anwendung des § 10 Abs. 1 S.1 AÜG kommt ebenfalls nicht in Betracht, da es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt (LAG Berlin-Brandenburg 16.10.2012 - 7 Sa 1182/12 – nv.) Denn obwohl bereits während des Gesetzgebungsverfahrens darauf hingewiesen wurde, dass § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG keine Rechtsfolge für den Fall einer nicht nur vorübergehenden Überlassung anordnet (vgl. Hamann, a.a.O., S. 74 f.; Krannich/Simon, a.a.O., S. 1418), hat der Gesetzgeber von einer entsprechenden Regelung abgesehen. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob auch nach Wegfall der früheren Regelung in § 1 Abs. 2 AÜG, wonach bei Überschreitung der gesetzlich vorgesehene Höchstdauer Arbeitsvermittlung vermutet wurde, die nicht nur vorübergehende Überlassung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Vermutung von Arbeitsvermittlung nach § 1 Abs. 2 i.V.m § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG auslöst. Nachdem § 13 AÜG durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594) mit Wirkung vom 1. April 1997 ersatzlos aufgehoben wurde, gibt es in den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG vermuteten Arbeitsvermittlung keine gesetzliche Grundlage mehr für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher (vgl. dazu ausführlich BAG. 28.6.2000 - 7 AZR 100/99 - BAGE 95, 165-170; BAG 2.6.2010 – 7 AZR 946/08 – EzA § 10 AÜG Nr. 13). Es fehlt damit an einer planwidrigen Regelungslücke. Es fehlt zudem aber auch an einer vergleichbaren Interessenlage. Während bei Fehlen der erforderlichen Überlassungserlaubnis das zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer geschlossene Arbeitsverhältnis unwirksam und der Leiharbeitnehmer somit dementsprechend schutzwürdig ist, berührt die nicht nur vorübergehende Überlassung nicht die Wirksamkeit des Arbeitsverhältnisses zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer (Krannich/Simon, a.a.O., S. 1418).
Als wirksame, angemessene und abschreckende Sanktion im Sinne des Art. 10 Abs. 2 S. 2 der RL 2008/104/EG verbleibt damit nur das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG.
II. Die Feststellungsanträge sind zulässig, aber unbegründet.
1. Die Feststellungsanträge sind zulässig. Die formellen Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 BetrVG liegen vor. Insbesondere sind die Feststellungsanträge fristgerecht innerhalb von drei Tagen nach Verweigerung der Zustimmung zu den personellen Maßnahmen durch den Betriebsrat beim Arbeitsgericht eingegangen (§ 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG).
2. Die Einstellung gerade als Leiharbeitnehmer war indes nicht dringend erforderlich. Es wäre der Arbeitgeberin ohne weiteres möglich gewesen, die Beschäftigten als eigene Mitarbeiterinnen - gegebenenfalls auch befristet - einzustellen (vgl. LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zitiert nach juris Rn. 41). Allein die sich aus der Differenz zwischen den Personalkosten als Leiharbeitnehmerin und den Kosten bei Einstellung als Stammmitarbeiterin ergebenden Kosten können die dringende Erforderlichkeit aus sachlichen Gründen nicht rechtfertigen.
III. Die Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf §§ 92 Abs. 2 S. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 100 BetrVG
§ 242 BGB
§ 99 BetrVG
§ 3 AÜG
§ 13 BUrlG
§ 10 AÜG
§ 81 SGB IX
§ 101 BetrVG
§ 13 AÜG
§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG
§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 99 Abs. Nr. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 S. 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 1 Abs. 1 AÜG
§ 14 Abs. 1 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG
§ 23 Abs. 3 BetrVG
§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG
§ 10 Abs. 1 S.1 AÜG
§ 1 Abs. 2 AÜG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG
§ 100 Abs. 2 BetrVG
§ 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG
§ 92 Abs. 2 S. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG
Art. 249 Abs. 3 EG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2012, 845
NZA 2011, 70, 72
NZA 2012, 1326, 1328
DB 2012, 632
NZA 2011, 70
BB 2012, 1414, 1418
BAGE 95, 165
7 ABR 8/13
2 BV 1/12
7 ABR 117/09
1 ABR 35/08
9 AZR 844/08
5 AZR 7/10
17 TaBV 124/11
2 BV 8/12
4 BV 2/12
17 TaBV 38/12
11 BV 79/11
10 BV 1/12
2 BV 85/12
7 ABR 3/09
7 Sa 1182/12
7 AZR 100/99
7 AZR 946/08