Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-10-19, Aktenzeichen 16 U 161/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:1019.16U161.10.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11.11.2010 verkündetet Zwischenurteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 83 O 7/10 - abgeändert und die Klage als unzulässig abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 520.432,18 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin, eine Herstellerin von Aluminiumprodukten mit Sitz in Deutschland, nimmt die Beklagte, eine italienische Herstellerin von Isolier- und vorisolierten Paneelen sowie Luftkanalverkleidungen aus Bestellungen und Warenlieferungen aus 2008 auf Zahlung in Anspruch. Wegen der einzelnen Forderungen wird auf die Aufstellung in der Klageschrift (GA 4 f.) sowie die als Anlage MK 2 vorgelegten Bestellungen, Auftragsbestätigungen und Rechnungen Bezug genommen.
Die Parteien streiten u.a. über die internationale Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts Köln. Die AGB der Klägerin enthalten in Nr. 14 eine Klausel, wonach Erfüllungsort das im Vertrag als vertragsausführend bezeichnete Werk und der Gerichtsstand Köln (Deutschland) ist. Die Klägerin verweist in ihren Auftragsbestätigungen auf ihre AGB, die auf der Rückseite abgedruckt sind. Im Januar 2008 trafen die Parteien, die schon zuvor in laufender Geschäftsbeziehung standen, eine von beiden Seiten unterzeichnete Vereinbarung über die Abrechnung vergangener Lieferungen und die Fortdauer der Lieferbeziehung in 2008. Der Spiegelstrich „Preise“ endet mit „Supply conditions: as agreed in the past“.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 520.432,18 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 4.4.2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Köln gerügt und sich auf Mängel und Gegenforderungen berufen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Zwischenurteils Bezug genommen, durch welches das Landgericht seine internationale Zuständigkeit festgestellt hat.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Das Landgericht habe seine internationale Zuständigkeit zu Unrecht bejaht. Den Geschäften zwischen den Parteien hätten die AGB der Klägerin nicht zugrunde gelegen. Die Geschäftsbeziehung gehe auf das Jahr 1989/1990 zurück. Damals habe die Klägerin eine Zweigniederlassung in Mailand unterhalten, die W s.r.l., die ihren Namen später in G S.p.A.. geändert habe. Mit dieser hätten mehr als 15 Jahre vertragliche Beziehungen bestanden; alle Verträge seien in Italien abgeschlossen worden, Vertragssprache sei italienisch gewesen. Auf das Vertragsverhältnis sei von Anfang an italienisches Recht angewandt worden. Es sei nicht ersichtlich, dass die Parteien eine Änderung dieser Rechts- und Vertragssituation vorgenommen hätten. Deshalb lägen Erfüllungsort und Gerichtsstand in Italien. Der Hinweis der Klägerin in ihren AGB „supply conditions as agreed in the past“ könne damit nur einen Hinweis auf die Anwendung italienischen Rechts bedeuten. Demgegenüber sei die Auslegung des Landgerichts, wonach hiermit auf die AGB der Klägerin verwiesen werde, rechtsfehlerhaft. Der Begriff „supply conditions“ sei schon nur mit Lieferbedingungen, nicht dagegen mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu übersetzen. Zudem sei nicht nachvollziehbar, auf welche Lieferbedingungen und welchen Zeitpunkt in der Vergangenheit abgestellt werden solle.
Die Beklagte beantragt,
das am 11.11.2010 verkündete Zwischenurteil des Landgerichts Köln - 83 O 7/10 - aufzuheben und die Klage abzuweisen.
hilfsweise
den Rechtsstreit auszusetzen und dem EuGH zur Entscheidung vorzulegen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und rügt den nunmehrigen Tatsachenvortrag der Beklagten als verspätet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Die Klage vor dem Landgericht Köln ist unzulässig, da die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht gegeben ist. Sie lässt sich weder aus einer wirksamen Vereinbarung über den Gerichtsstand oder Erfüllungsort noch aus den sonstigen Zuständigkeiten der EuGVVO herleiten.
1. Die Frage der internationalen Zuständigkeit richtet sich nach den Regelungen der EuGVVO (Brüssel I-VO), da beide Parteien ihren Sitz in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union haben. Es handelt sich um eine - grenzüberschreitende - Zivilsache i.S.d. Art. 2 EuGVVO. Nach Art. 2 Abs. 1 EuGVVO ist die Beklagte, die ihren Sitz in Italien hat, grundsätzlich vor einem Gericht ihres Staates zu verklagen.
2. Etwas anderes ergibt sich nicht aus Nr. 14 der Liefer- und Zahlungsbedingungen der Klägerin, in der es heißt: „Gerichtsstand ist Köln.“ Denn die Voraussetzungen des Art. 23 Abs. 1 EuGVVO, der für den Fall einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung die nach Art. 2 Abs. 1 EuGVVO begründete allgemeine Zuständigkeit ausschließt und in seinem Anwendungsbereich das nationale Recht verdrängt (vgl. OLG Celle, NJW-RR 2010, 136, 137), sind nicht erfüllt.
Nach Art. 23 Abs. 1 S. 3 EuGVVO kann eine Gerichtsstandsvereinbarung nur geschlossen werden a) schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung, b) in einer der Gepflogenheiten zwischen den Parteien entsprechenden Form oder c) einem für derartige Verträge geltenden Handelsbrauch, wenn er den Parteien bekannt ist.
Entgegen der Ansicht des Landgericht erfüllt die als „E GmbH“ bezeichnete Vereinbarung der Parteien vom 10.1.2008 (Anlage MK 1) die Anforderungen an eine schriftliche Gerichtsstandsvereinbarung gemäß Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. a EuGVVO nicht.
Die Formerfordernisse des Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. a bis c EuGVVO sind grundsätzlich eng auszulegen, da normalerweise den Regelungen in Art. 2 EuGVVO sowie Art. 5 EuGVVO der Vorrang gebühren soll (vgl. EuGH, NJW 1997, 1431, 1432). Dies ist bei der Auslegung des Begriffs „schriftlich“ in Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. a EuGVVO zu berücksichtigen (vgl. OLG Karlsruhe, NJOZ 2009, 2282, 2284). Schriftlich im Sinne der Verordnung heißt, dass jeweils eine von beiden Parteien handschriftlich unterzeichnete Willenserklärung vorliegen muss, wobei es nicht erforderlich ist, dass sich die Erklärungen in einer einheitlichen Vertragsurkunde befinden (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O.).
Zwar haben die Parteien die „E GmbH“ jeweils handschriftlich unterzeichnet. Das Besprechungsprotokoll enthält selbst indes keine Gerichtsstandsvereinbarung. Sie ergibt sich auch nicht hinreichend aus dem Verweis auf die „Supply conditions: as agreed in the past“ (frei übersetzt: „Lieferbedingungen: wie in der Vergangenheit vereinbart“).
Grundsätzlich kann auch ein Verweis in einer schriftlichen Vereinbarung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die eine Gerichtsstandsvereinbarung enthalten, ausreichen. Der Verweis im Besprechungsprotokoll bezeichnet aber die in Bezug genommenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht hinreichend konkret. Die Bezugnahme auf Allgemeine Geschäftsbedingungen genügt den Anforderungen des Art. 23 EuGVVO an eine Gerichtsstandsvereinbarung nur dann, wenn die Vereinbarung einen deutlichen Hinweis auf ein konkretes Schriftstück enthält und der Zugang der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beim Vertragspartner feststeht. Mittelbare oder stillschweigende Verweisungen auf vorangegangenen Schriftwechsel reichen nicht. Verweise genügen nur dann, „wenn der Hinweis ausdrücklich erfolgt ist, eine Partei ihm also bei Anwendung normaler Sorgfalt nachgehen kann“ (EuGH Urt. v. 14.12.1975, NJW 1977, 494 Colzani ./. Rüwa; vgl. auch BayOblG NJW-RR 2002, 359; Gottwald in Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Art. 23 EuGVVO Rn. 27; Musielak/Stadler, ZPO, 8. Aufl., Art. 23 EuGVVO Rn. 7).
Dem genügt der Hinweis „Lieferbedingungen: wie in der Vergangenheit vereinbart“ nicht, da nicht ausdrücklich auf die Lieferbedingungen der Klägerin verwiesen wird, sondern offen bleibt, welcher Art die in der Vergangenheit vereinbarten Lieferbedingungen waren. Im Besprechungsprotokoll ist von „supply conditions“ die Rede, während die Lieferscheine der Klägerin auf ihre „general terms of sales and delivery“ (z.B. Lieferschein vom 22.6.2007 (GA 99) bzw. „General Conditions of Delivery and Payments“ (so die Überschrift der vorgelegten englischsprachigen AGB, Version 1.9.2002 (GA 100) verweisen. Dem Besprechungsprotokoll lässt sich noch nicht einmal hinreichend entnehmen, dass es sich überhaupt auf ein gesondertes Klauselwerk bezieht und nicht lediglich auf die bisherige Handhabung Bezug nimmt.
Auch eine in einer den Gepflogenheiten der Parteien entsprechenden Form getroffene Gerichtsstandsvereinbarung i.S.v. Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. b EuGVVO lässt sich nicht feststellen. Der Hinweis in den Lieferscheinen der Klägerin auf ihre AGB genügt auch hierfür nicht.
Eine Gepflogenheit auf Einbeziehung von allgemeinen Geschäftsbedingungen kann entstanden sein, wenn eine laufende Geschäftsbeziehung aufgrund der Allgemeinen Geschäftsbedingungen stattfindet. Dies setzt jedoch voraus, dass die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Anfangsphase mindestens einmal ausdrücklich vereinbart worden ist und die Parteien sich in der Praxis nach ihnen gerichtet haben (vgl. OLG Hamm, NJOZ 2006, 520, 522).
Da Art. 23 EuGVVO gewährleisten soll, dass die Einigung zwischen den Parteien zweifelsfrei feststeht und sie somit vor überraschenden Gerichtsständen schützen soll (vgl. Musielak/Stadler, ZPO, 8. Aufl., Art. 23 EuGVVO Rn. 6), genügt der laufende Abdruck von Gerichtsstandsvereinbarungen auf Rechnungen oder Auftragsbestätigungen allein nicht (Rauscher, Internationales Privatrecht, 3. Aufl., Rn 1809; BGH, NJW-RR 2004, 1292, 1293; OLG Hamm, NJOZ 2006, 520, 522). Vielmehr muss feststehen, dass die Gerichtsstandsvereinbarung im Rahmen der laufenden Geschäftsbeziehung der Parteien Gegenstand einer Willensübereinstimmung geworden ist (vgl. OLG Hamm, a.a.O.). Denn Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. b) EuGVVO verzichtet nur auf die Schriftform, setzt aber ebenso wie lit. a) eine rechtsgeschäftliche Willenseinigung der Parteien hinsichtlich der Gerichtsstandsklausel voraus (vgl. OLG Celle, NJW-RR 2010, 136, 137). Eine solche Einigung kann angenommen werden, wenn die Parteien ihre Vertragsbeziehungen in Übereinstimmung mit den betreffenden Geschäftsbedingungen abgewickelt haben, also von beiden Parteien den AGB unterstellt worden sind (Rauscher, Internationales Privatrecht, 3. Aufl., Rn 1809; ähnlich BGH NJW-RR 1994, 1292). Auch das lässt sich aber nicht feststellen. Es fehlt hinreichender Vortrag dazu, dass das Vertragsverhältnis auf Grundlage der AGB der Klägerin abgewickelt wurde. Die Beklagte hat dies bestritten (GA 123) ohne dass die Klägerin dem entgegengetreten ist (GA 165 f). Erforderlich wäre Vortrag der Klägerin dazu, dass der Vertrag in mindestens einem Punkt entsprechend der insoweit vom CISG abweichenden Form ausgeführt wurde.
Ein internationaler Handelsbrauch über den Gerichtsstand für derartige Geschäfte ist nicht ersichtlich, ebenso wenig ein Handelsbrauch dahin, dass in laufenden Geschäftsbeziehungen Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch Aufdruck auf den Lieferscheinen Vertragsinhalt werden.
3. Die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Köln ergibt sich auch nicht aus Art. 5 Nr. 1 EuGVVO. Nach dieser Vorschrift ist für vertragliche Ansprüche auch das Gericht am Erfüllungsort zuständig.
Sofern nichts anders vereinbart ist, ist Erfüllungsort der Ort, an den die Ware zu liefern war. Nach Art. 5 Nr. 1 lit. b) EuGVVO ist der Erfüllungsort für Kaufverträge über bewegliche Sachen prozessrechtlich autonom danach zu bestimmen, an welchen Ort die Sachen nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen (vgl. BGH, NJW 2009, 2606; OLG Celle, NJW-RR 2010, 136, 137). Das war - wie im Termin unstreitig - der Geschäftssitz der Beklagten in Italien. Die Klägerin hat ihren Vortrag im Termin, wonach die Ware am Standort der Klägerin abgeholt worden sei, unter Verweis auf die Klausel CIP Incoterms 2000 wieder zurückgenommen. Diese Klausel besagt nämlich, dass der Exporteur die Kosten des Transports zum Bestimmungsort und der Transportversicherung übernimmt. Der Begriff „ex works“ in den Lieferscheinen, auf den der Prozessbevollmächtigte der Klägerin seinen Vortrag zunächst gestützt hatte, bezieht sich auf den Lieferzeitpunkt, wie der jeweilige Verweis auf die betreffende Kalenderwoche zeigt.
Eine hiervon abweichende vorrangige (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 1518, 1520) Vereinbarung über den Erfüllungsort haben die Parteien nicht getroffen. Zwar ist nach Nr. 14 der Liefer- und Zahlungsbedingungen der Klägerin Erfüllungsort der Lieferung das Werk der Klägerin, welches im Vertrag als vertragsausführend bezeichnet ist. Auch verweisen die Lieferscheine auf das Werk der Klägerin in H Indes sind die AGB der Klägerin nicht wirksam in die streitgegenständlichen Lieferverträge einbezogen.
Auf das Vertragsverhältnis findet das UN-Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11.4.1980 (CISG) Anwendung, und zwar auch dann, wenn die Parteien die Geltung deutschen Rechts vereinbart haben sollten oder deutsches Recht nach Art. 3, 4 Rom I-VO (bzw. der Vorgängernorm) Anwendung findet. Die Parteien des Liefervertrages haben ihren Sitz in verschiedenen Vertragsstaaten. Die Regeln des Internationalen Privatrechts führen zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaates, wobei dahin stehen kann, ob dies das deutsche oder das italienische Recht ist. Eine eventuelle Rechtswahl auf deutsches Recht in den AGB der Klägerin steht der Anwendbarkeit des CISG nicht entgegen. Sie führt nicht zur Anwendung des deutschen Kaufrechts, sondern zu dem nach deutschem Recht anwendbaren CISG (BGH NJW 1997, 3309, 3310; 1999, 1259), das als Bestandteil des deutschen Rechts und Spezialgesetz für den internationalen Warenkauf dem unvereinheitlichten deutschen Kaufrecht vorgeht. Dass im vorliegenden Fall ausnahmsweise etwas anderes gelten sollte, wird von den Parteien nicht geltend gemacht. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Parteien mit der Wahl des deutschen Rechts die Anwendung des CISG ausschließen wollten. Allein die Vereinbarung der Geltung des deutschen Rechts reicht hierfür nicht aus (Piltz, NJW 2009, 2258, 2260).
Das CISG enthält keine eigenen Vorschriften über die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen. Es gelten aber die Regeln über die Auslegung von Willenserklärungen (Art. 8 CISG) und die Bedeutung von Handelsbräuchen und Gepflogenheiten (Art. 9 CISG) (Schlechtriem/Schwenzer/Schmidt-Kessel, CISG, 5. Aufl., Art. 8 Rn 52). Auch danach setzt die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen grundsätzlich voraus, dass sie der anderen Vertragspartei zur Kenntnis gebracht werden und diese mit ihrer Geltung einverstanden ist.
Die AGB sind zwar der Beklagten ausreichend zur Kenntnis gebracht, da die Lieferscheine auf sie verweisen und sie auf der Rückseite der Lieferscheine abgedruckt sind. Es lässt sich aber nicht feststellen, dass die Beklagte der Einbeziehung der Lieferbedingungen der Klägerin in die Verträge zugestimmt hat.
Grundsätzlich setzt die wirksame Einbeziehung der AGB voraus, dass der Verweis auf sie während der Vertragsverhandlungen, also spätestens mit Vertragsschluss erfolgt. Die nachträgliche Übersendung kann in zwei Ausnahmefällen ausreichen. Zum einen kann die Einbeziehung im Wege der Vertragsänderung erfolgen, wobei dann allerdings ein entsprechender Vertragswillen der anderen Partei belegt werden müsste. Schweigen oder die schlichte Begleichung der Rechnung reichen nicht aus. Eine zweite Ausnahme kann sich bei laufender Geschäftsbeziehung dahin ergeben, dass der laufend auf den Lieferscheinen oder Rechnungen enthaltene Verweis auf die AGB für später abgeschlossene Verträge Wirkung entfaltet (Schlechtriem/Schwenzer/Schmidt-Kessel, CISG, 5. Aufl., Art. 8 Rn 53a).
Die Beklagte hat der Auftragsbestätigung nicht mehr ausdrücklich zugestimmt. Auch eine konkludente Zustimmung ist nicht ersichtlich. Der Vortrag der Klägerin, wonach ihre Bestätigungen auch Abweichungen von den Bestellungen enthalten hätten, reicht nicht aus, da es auch insoweit an einer Annahmeerklärung seitens der Beklagten fehlt.
Dass die Parteien im Übrigen die Verträge auf Grundlage der AGB der Klägerin durchgeführt haben, hat die Klägerin nicht konkret dargelegt. Auf die obigen Ausführungen zur Gerichtsstandsvereinbarung in einer den Gepflogenheiten der Parteien entsprechenden Form wird Bezug genommen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat den Fall auf der Grundlage anerkannter Grundsätze alleine nach den tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Sachverhaltes entschieden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 2 EuGVVO
Art. 2 Abs. 1 EuGVVO
Art. 23 Abs. 1 EuGVVO
Art. 23 Abs. 1 S. 3 EuGVVO
Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. a EuGVVO
Art. 23 Abs. 1 S. 3  lit. a bis c EuGVVO
Art. 5 EuGVVO
Art. 23 EuGVVO
Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. b EuGVVO
Art. 5 Nr. 1 EuGVVO
Art. 8 CISG
Art. 9 CISG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2010, 136, 137
NJW 1997, 1431, 1432
NJW 1977, 494
NJW-RR 2002, 359
NJW-RR 2004, 1292, 1293
NJW-RR 1994, 1292
NJW 2009, 2606
NJW-RR 2005, 1518, 1520
NJW 1997, 3309, 3310
NJW 2009, 2258, 2260
83 O 7/10