Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-11-09, Aktenzeichen I-19 U 38/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2010:1109.I19U38.10.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 28. Januar 2010 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hagen wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithelfer der Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Gemäß § 540 Abs.1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt.
Das Landgericht hat den Beklagten wegen der von diesem für die Bauvorhaben der Klägerin erbrachten mangelhaften Tragwerksplanung zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt und festgestellt, dass der Beklagte der Klägerin zum Ersatz der aus der Rissbildung im Bereich der leichten Trennwände der Obergeschosse und der giebel- und gartenseitigen Außenwände der im Tenor näher bezeichneten Objekte verpflichtet ist. Das Landgericht hat von den laut Sachverständigengutachten zur Beseitigung der Rissschäden erforderlichen Kosten iHv 150.856,95 € einen Abzug von Sowiesokosten nicht vorgenommen mit der Begründung, die Kosten bezögen sich nicht auf eine Beseitigung der Ursachen der Risse, so dass im Rahmen der Schadensbeseitigung keine Betonmehrkosten als Sowiesokosten anfielen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Rechtsfrage beschränkte Berufung des Beklagten, ob die Klägerin sich von dem erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag einen Abzug für Sowiesokosten iHv 32.844,- € entgegenhalten lassen muss. Er argumentiert, wären die statischen Berechnungen von ihm korrekt durchgeführt worden, hätte die Klägerin die Decke über dem Erdgeschoss um 8 cm stärker ausführen lassen müssen. Hierdurch wären pro Objekt Mehrkosten von 1.200,- € netto angefallen. Dies mache bei 27 Häusern den Betrag von 32.844,- € brutto aus, um den die erstinstanzlich zuerkannte Urteilssumme zu kürzen sei.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil hinsichtlich des tenorierten Zahlbetrages teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit er zur Zahlung von mehr als 128.222,49 € nebst Zinsen iHv 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.05.2006 verurteilt worden ist.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Streithelfer haben keinen Antrag gestellt.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages. Sie meint, die der Höhe nach bestrittenen Sowiesokosten müssten unberücksichtigt bleiben, weil das Landgericht nur die Kosten der Beseitigung der Mängelsymptome zuerkannt habe. Die eigentliche Mängelursache, nämlich die im Querschnitt zu dürftig ausgebildete Betondecke über dem Erdgeschoss, bleibe unverändert. Durch die Beseitigung nur der Risse erhalte sie keinen wirtschaftlichen Vorteil, den es auszugleichen gelte. Sowiesokosten müssten aber auch deshalb unberücksichtigt bleiben, weil solche nur in ihrem unmittelbaren Vertragsverhältnis zum Beklagten berücksichtigungsfähig seien. Mehrkosten für eine von Beginn an korrekte statische Berechnung wären aber – so unstreitig – nicht angefallen. Dass bei von Beginn an richtiger Ausführung der Decken Materialmehrkosten entstanden wären, komme dem Beklagten nicht zugute. Das betreffe allein das Vertragsverhältnis zu dem Rohbauunternehmer. Im Übrigen hätte sie, wenn ihr diese Mehrkosten von Beginn an bekannt gewesen wären, diese in ihre Preisgestaltung einkalkuliert und einen entsprechend modifizierten Preis auch bei den anschließend mit den Erwerbern geschlossenen Verträgen durchsetzen können.
Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den damit überreichten Anlagen verwíesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist unbegründet.
Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein sich aus § 635 BGB a.F.ergebender Schadensersatzanspruch in Höhe des von dem Landgericht zuerkannten Betrages iHv insgesamt 161.066,49 € zu. Gem. Art. 229 § 5 EGBGB beurteilt sich der vorliegende Fall nach dem BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung. Denn der Statikervertrag, aus dem die Klägerin Gewährleistungsrechte herleitet, ist vor dem 01.01.2002 geschlossen worden.
Die grundsätzliche Schadensersatzpflicht des Beklagten steht außer Streit. In der Berufungsinstanz ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Beklagte eine fehlerhaft Statik erstellt hat und es deswegen zu den beschriebenen Rissen an den errichteten Objekten gekommen ist.
Der zur Beseitigung der Risse erforderliche Betrag iHv 150.856,95 € unterliegt entgegen der Ansicht des Beklagten keiner Kürzung unter dem Gesichtspunkt etwaiger Sowiesokosten.
Der Aufwendungs- oder Schadensersatzanspruch des Bestellers ist um die Mehrkosten, um die die Bauleistung bei einer ordnungsgemäßen Ausführung von vornherein teurer geworden wäre, zu kürzen. Dabei ist bei der Ermittlung der Sowiesokosten von der zur Bauzeit üblichen, aus damaliger Sicht sicher zum Erfolg führenden Arbeitsweise auszugehen.
Entgegen der Ansicht der Klägerin geht es dabei nicht isoliert nur um die im unmittelbaren Vertragsverhältnis zwischen ihr und dem Beklagten eventuell entstandenen Mehrkosten des Statikerhonorars, die bei von Beginn an richtiger statischer Berechnung angefallen wären. Richtigerweise ist vielmehr eine Gesamtsaldierung vorzunehmen, so dass die Mehrkosten zu ermitteln sind, um die das Bauvorhaben insgesamt teurer geworden wäre, wenn der Statiker nicht eine unzutreffende Berechnung abgeliefert hätte. Die Kontrollüberlegung ist die: hätte der Statiker richtig gerechnet, hätte der Bauherr dem Rohbauunternehmer wegen höherer Materialkosten einen höheren Werklohn zahlen müssen, um die statischen Anforderungen nicht zu vernachlässigen.
Die Auffassung des Landgerichts, solche Sowiesokosten seien hier in dem von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzbetrag nicht enthalten, weil diese ausschließlich den Betrag verlange, der erforderlich sei, um die nach außen hin in Erscheinung getretenen Symptome (Risse) des Mangels (zu geringe Deckenstärke) zu beseitigen, ist allerdings unzutreffend. Dabei hat sich das Landgericht möglicherweise auf die Ausführungen des Sachverständigen U in dessen Sachverständigengutachten v. 18.11.2008, unter 3.2.1, Bl. 5, gestützt. Dort hat der Sachverständige ausgeführt, Sowiesokosten fielen nicht an, weil hier nicht der Mangel an sich, sondern nur dessen Folgeerscheinungen beseitigt würden.
Ebenso wie die Klägerin den Käufern der jeweiligen Hausgrundstücke die Errichtung eines funktionstauglichen Hauses schuldete, schuldete der Beklagte als Ergebnis seiner Beauftragung der Klägerin einen werkvertraglichen Erfolg, nämlich zutreffende statische Vorgaben für die Errichtung eines standsicheren Gebäudes, ohne dass sich als Folge einer unzureichend dimensionierten Decke Risse im Mauerwerk zeigen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die unzureichend dimensionierten Decken keine nachteiligen Folgen für die Standsicherheit eines jeden Gebäudes haben. Ebenso besteht Einigkeit darüber, dass sich die Gebäude endgültig gesetzt haben, so dass nach Beseitigung der nach außen hin in Erscheinung getretenen Risse keine weiteren Risse für die Zukunft zu besorgen sind. Daher sind die nunmehr geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten erforderlich aber auch abschließend, um den ursprünglich geschuldeten funktionstauglichen Zustand der Gebäude ohne Risse herzustellen. Soweit nach der auf die Ausführungen des Sachversändigen U gestützten Bewertung des Landgerichts der Klägerin auch nach fachgerechter Verschließung der Risse für jedes der 23 betroffenen Objekte ein merkantiler Minderwert von jeweils 2.700,- € verbleibt, hat der hinter dem Beklagten stehende Haftpflichtversicherer den sich insoweit ergebenden Gesamtbetrag an die Klägerin gezahlt. Es ist daher jetzt insgesamt der Zustand hergestellt, den die Klägerin von Beginn an gehabt hätte, wenn sie mit den damit verbundenen Mehrkosten für jedes einzelne Gebäude eine stärker ausgebildete Decke über dem Erdgeschoss hätte bauen lassen. Im Grundsatz handelt es sich bei den bei ordnungsgemäßer Ausführung der Arbeiten ohnehin anfallenden Mehrkosten für Beton um Sowiesokosten, die von den ermittelten Schadensbeseitigungskosten in Abzug zu bringen wären.
Gleichwohl scheidet eine Berücksichtigung dieser Kosten als Sowiesokosten vorliegend aus. Dies deshalb, weil der Klägerin, auch bei von Beginn an korrekter statischer Berechnung durch den Beklagten, keine Mehrkosten entstanden wären, mit denen diese belastet geblieben wäre. Die Klägerin hätte die durch eine stärkere Dimensionierung der Decken verursachten Mehrkosten bei ihrer Preisgestaltung berücksichtigen und die Mehrkosten über den Kaufpreis an die Erwerber weitergeben können (vgl. BGH VII ZR 140/88, NJW-RR 1990, 278). Den darauf abzielenden, erstmals in der Berufung vorgetragenen Sachverhalt berücksichtigt der Senat bei seiner Entscheidung, § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, weil das Landgericht frühzeitig zu erkennen gegeben hat, dass es aus seiner Sicht aus anderen Gründen auf die Frage der Sowiesokosten nicht ankomme. Veranlassung seitens der Klägerin, zu diesem Punkt detailliert vorzutragen, bestand daher damals nicht.
Dass der Klägerin die Weitergabe der Mehrkosten im Rahmen der mit den jeweiligen Erwerber geschlossenen Kaufverträge nicht möglich gewesen wäre oder die Klägerin aus anderen Gründen davon abgesehen hätte, und daher mit den Mehrkosten belastet geblieben wäre, hat der Beklagte nicht schlüssig dargelegt.
Die Klägerin hat plausibel und nachvollziehbar dargelegt, dass sie die sich durch eine korrekte statische Berechnung ermittelten Materialmehrkosten in ihre Preiskalkulation aufgenommen und diese Mehrkosten an die einzelnen Erwerber weiter gegeben hätte und den um die Mehrkosten erhöhten Kaufpreis auch am Markt hätte durchsetzen können. Der Beklagte hat seine statische Berechnung unter dem 06.05.1999 fertiggestellt und dem von der Klägerin beauftragten Architekten am 10.05.1999 übergeben. Demgegenüber sind nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin aus der Berufungserwiderung die ersten Erwerberverträge im August 1999 geschlossen worden. Selbst wenn die Klägerin die einzelnen Objekte bereits vor Vorlage der statischen Berechnung erstmals kalkuliert haben sollte, bestand auch in diesem Fall in zeitlicher Hinsicht ausreichend Gelegenheit für die Klägerin, die Objekte unter Berücksichtigung von sich aus einer korrekten statischen Berechnung ergebenden Materialmehrkosten neu zu kalkulieren.
Zwar hat der Beklagte behauptet, wegen der Geringfügigkeit der Mehrkosten von 1.200,- € pro Haus hätte die Klägerin diese nicht weitergegeben, weil sich der Kaufpreis nicht an den zu erwartenden Baukosten, sondern an der Vermarktungsmöglichkeit des Hauses orientiere. Dieser Sachvortrag erschöpft sich aber in einer bloßen Vermutung. Denn der Beklagte hat auch nach dem entsprechenden Hinweis des Senats mit seinem Schriftsatz vom 15.10.2010 keine Tatsachen dargelegt, dass jeder potentielle Käufer von dem Erwerb eines solchen Objekts abgesehen hätte, wenn er 1.200,- € mehr als tatsächlich geschehen für den Erwerb des Objekts hätte aufwenden müssen. Für die Richtigkeit dieser zudem nicht unter Beweis gestellten Behauptung spricht nichts. Zutreffend ist, dass sich der Kaufpreis für ein Objekt nicht allein nach dessen Herstellungskosten richtet. Maßgebliche Faktoren der Preisbildung sind nicht zuletzt auch die Nachfrage nach entsprechenden Objekten in der konkreten Lage und deren aktuelle Vermarktungsmöglichkeit. Angesichts der Tatsache, dass sämtliche Objekte vermarktet werden konnten, ist hier der Schluss gerechtfertigt, dass die Erwerber auch bereit gewesen wären, einen um 1.200,- € höheren Kaufpreis zu zahlen, zumal sich eine solche Erhöhung mit Blick auf den Gesamtkaufpreis pro einzelnem Haus als geringfügig darstellt. Dieser Schluss ist um so mehr gerechtfertigt, weil den Erwerbern wegen des oben dargestellten Zeitablaufs erst gar nicht zur Kenntnis gelangt wäre, dass wegen des geringeren Materialeinsatzes die einzelnen Häuser ursprünglich um 1.200,- € preiswerter hätten angeboten werden sollen. Es ist auch kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die Klägerin die Mehrkosten für jedes einzelne Gebäude übernommen hätte. Zwar belaufen sich diese pro Objekt auf überschaubare 1.200,- €. Legt man aber die Gesamtzahl der zu errichtenden Gebäude zugrunde, so wächst sich diese Position zu einem ungleich höheren Kostenfaktor aus, bei dem nichts darauf hindeutet, dass die Klägerin diese Mehrkosten zu Lasten einer Schmälerung ihrer Gewinnmarge übernommen hätte. Da es dem Beklagten als Schädiger obliegt, die Voraussetzungen für die Berücksichtigungsfähigkeit von Sowiesokosten darzulegen und zu beweisen, der Beklagte diese Voraussetzungen aber nicht hat darlegen können, sind die Mehrkosten für die stärkere Ausbildung der Betondecken nicht als Sowiesokosten zu berücksichtigen.
III.
Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 97 Abs.1, 101, 709 Nr. 10, 711, ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs.1, 101, 709 Nr. 10, 711, ZPO
§ 635 BGB
§ 5 EGBGB
§ 540 Abs.1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1990, 278
VII ZR 140/88