Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-16, Aktenzeichen 4 K 284.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2016:1116.4K284.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Es ist nicht erkennbar, dass einer Verwendung der hergestellten Rückhaltesysteme an Straßen aus Stahl öffentlich-rechtliche Hindernisse entgegenstehen.(Rn.22)
2. Eine tatsächliche Praxis der Träger der Straßenbaulast, ihren Beschaffungsvorgängen bestimmte inhaltliche Kriterien zugrunde zu legen, begründet für sich genommen kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage vor dem Verwaltungsgericht, selbst wenn der weit überwiegende Teil der Nachfrage für ein Produkt von der öffentlichen Hand ausgehen sollte.(Rn.22)
3. Das Einsatzfreigabeverfahren sowie die darin ebenfalls bezeichnete Einsatzfreigabeliste beschränken die Verwendbarkeit von Fahrzeugrückhaltesystemen im Straßenbau rechtlich nicht.(Rn.23)
4. Eine sich aus der Tatsache, dass Fahrzeugrückhaltesysteme weit überwiegend oder fast ausschließlich von öffentlich-rechtlichen Trägern der Straßenbaulast angeschafft werden, ergebende praktische Einschränkung der Vermarktungsmöglichkeit begründet ebenfalls kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage vor dem Verwaltungsgericht.(Rn.27)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um das Einsatzfreigabeverfahren für Fahrzeugrückhaltesysteme im Straßenbau.
Die Klägerin ist eine zu der P... gehörende Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die im Bereich der Entwicklung und des Verkaufs von Fahrzeugrückhaltesystemen tätig ist. Am 20. März 2012 beantragte sie bei der Bundesanstalt für das Straßenwesen – BASt – die Aufnahme verschiedener Produkte auf die so genannte Einsatzfreigabeliste. Hierzu gab es mehrfachen Schriftverkehr zwischen ihr und der BASt sowie ein gemeinsames Treffen. Im Ergebnis führte dies bislang nicht zu einer Aufnahme der betreffenden Produkte auf die Einsatzfreigabeliste.
Am 9. Dezember 2014 erhob die Klägerin zunächst vor dem Verwaltungsgericht Köln – mit Beschluss vom 18. Juni 2015 verwiesen an das Verwaltungsgericht Berlin – Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur – BMVI –. Sie investiere jährlich hohe Kosten in die Weiterentwicklung und technische Überprüfung von Schutzeinrichtungen. Mit dem Allgemeinen Rundschreiben Straßenbau – ARS – Nr. 28/2010 vom 20. Dezember 2010 habe die BASt ein als Einsatzfreigabeverfahren für Fahrzeugrückhaltesysteme bezeichnetes Genehmigungsverfahren eingeführt, dessen erfolgreiches Durchlaufen seither die Voraussetzung dafür sei, dass ein Rückhaltesystem im Bereich der Ausstattung von in der Straßenbaulast der Beklagten stehenden Bundesfernstraßen verwendet werden dürfe. Diese Voraussetzung bestehe auch dann, wenn es sich um bereits CE gekennzeichnete harmonisierte Bauprodukte handele, die dem harmonisierten europäischen Regelwerk nach DIN EN 1317, Teil 5:2007+A2:2012 entsprächen. Dieses Vorgehen sei bereits in Nachprüfungsverfahren nach §§ 102 ff. GWB für vergaberechtswidrig erklärt worden. Seither verlange die BASt für die Verwendung europaweit harmonisierter Fahrzeugrückhaltesysteme an Bundesfernstraßen, dass diese entweder auf der Einsatzfreigabeliste der Bundesanstalt für Straßenwesen erfasst seien oder aber sämtliche 16 Grundvoraussetzungen (mit den Unterkriterien) des Einsatzfreigabeverfahrens nachweislich erfüllten. Ihrem Antrag auf Aufnahme verschiedener ihrer Produkte auf die Einsatzfreigabeliste sei die BASt nicht nachgekommen.
Die Klage sei als Feststellungsklage statthaft und zulässig. Das streitige Rechtsverhältnis liege darin, dass sie eine Reihe von Rückhaltesystemen herstelle und in Verkehr bringe, die nach Auffassung der BASt trotz der Erfüllung aller Voraussetzungen für den grenzüberschreitenden Handel und für die ordnungsgemäße Verwendung nach geltendem Bauprodukterecht zusätzlich noch der Aufnahme auf die „Einsatzfreigabeliste" bzw. der Erfüllung der sogenannten „Einsatzfreigabekriterien" bedürften. Sie habe ein Feststellungsinteresse, weil sie dadurch an der Verwendung ihrer Produkte auf dem deutschen Markt gehindert werde. Die BASt greife mit dem gesetzlich nicht geregelten „Einsatzfreigabeverfahren" mindestens mittelbar-faktisch in den Schutzbereich ihrer Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG ein. Das Feststellungsbegehren beziehe sich nicht auf Ausschreibungen, die nicht von der Beklagten betrieben würden. Der Feststellungsklage stehe auch der Gesichtspunkt der Subsidiarität nicht entgegen. Vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren fänden nur oberhalb Schwellenwerte Anwendung. Die Feststellungsklage sei auch deshalb nicht subsidiär, weil die Vergabekammern überdies nur über einzelne Ausschreibungen entscheiden könnten und sie daher in einer Vielzahl von denkbaren Ausschreibungsverfahren jeweils vergaberechtliche Rügen erheben müsse. Nichts anderes gelte für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte. Dies habe das VG Gelsenkirchen in einem vergleichbaren Fall ähnlich beurteilt.
Für die Grundrechtseingriffe fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Das von der Beklagten betriebene Zulassungsverfahren verstoße außerdem gegen die Bauproduktenverordnung Nr. 305/2011. Der Gerichtshof der Europäischen Union habe festgestellt, dass die Mitgliedsstaaten den freien Verkehr, das Inverkehrbringen und die Verwendung von Bauprodukten nicht dadurch behindern dürften, dass sie weitergehende als in den harmonisierten Normen vorgesehene Produktanforderungen aufstellten. Vergaberechtliche Aspekte hätten mit dem Begehren nichts zu tun. Es gehe um zusätzlich Produktanforderungen jenseits des harmonisierten Regelwerks. Es sei unzutreffend, dass das in Rede stehende „Einsatzfreigabeverfahren" nicht den Marktzugang reguliere und es den Vergabestellen, insbesondere den Ländern und Kommunen freistehe, grundsätzlich alle Rückhaltesysteme einzusetzen, die den harmonisierten technischen Spezifikationen genügten. Dies belegten bereits die zum Einsatz kommenden standardisierten Formblätter. Es sei ihr zwar nicht untersagt, ihre Produkte anzubieten. Allerdings werde auch in aktuellen Ausschreibungen der Nachweis der Erfüllung der Anforderungen des Einsatzfreigabeverfahrens gefordert. Die Beklagte bearbeite Aufnahmeanträge allerdings nicht systematisch, sondern „völlig strukturlos“. Es sei kein Fall bekannt, in dem ein Auftrag für ein Produkt erteilt worden wäre, das nicht auf der Einsatzfreigabeliste gestanden habe. Die Europäische Kommission habe ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik wegen des Einsatzfreigabeverfahrens eingeleitet.
Die Klägerin beantragt,
1. festzustellen, dass die von ihr hergestellten Bauprodukte in Gestalt von Rückhaltesystemen an Straßen aus Stahl, die in den Anwendungsbereich der DIN EN 1317 Teil 5 fallen, ohne die vorherige Durchführung des von der Bundesanstalt für Straßenwesen durchgeführten „Einsatzfreigabeverfahrens" und ohne die vorherige Aufnahme auf die bei der Bundesanstalt für Straßenwesen geführte „Einsatzfreigabeliste für Fahrzeugrückhaltesysteme" verwendet werden dürfen,
hilfsweise festzustellen, dass die von ihr hergestellten Fahrzeugrückhaltesysteme mit den Produktbezeichnungen und den CE-Zertifikaten
- 5211 Rückhaltesystem an Straßen, EG-Konformitätszertifikat Nr. 2251-CPD-0017
- 6611 Rückhaltesystem an Straßen, EG-Konformitätszertifikat Nr. 2251-CPD-0018
- 6611d Rückhaltesystem an Straßen, EG-Konformitätszertifikat Nr. 2251-CPD-0019
zur Verwendung an Bundesfernstraßen keiner Durchführung des von der Bundesanstalt für Straßenwesen betriebenen „Einsatzfreigabeverfahrens für Rückhaltesysteme in Deutschland" und keiner Aufnahme auf die bei der Bundesanstalt für Straßenwesen geführte „Einsatzfreigabeliste für Fahrzeuge-Rückhaltesysteme" bedürfen.
2. Der Beklagten aufzugeben, die Vorgaben nach Ziffer III und Ziffer IV Abs. 1 des „Allgemeinen Rundschreibens Straßenbau" Nr. 28/2010 vom 20.12.2010, wonach im Bereich der Bundesfernstraßen grundsätzlich nur solche Rückhaltesysteme eingesetzt werden dürfen, für die eine „Einsatzfreigabe" für den jeweiligen Einsatzbereich durch die Bundesanstalt für Straßenwesen vorliegt, durch ein „Allgemeines Rundschreiben Straßenbau" mit dem entsprechenden Verteiler des „Allgemeinen Rundschreibens Straßenbau" vom 20.Dezember 2010 aufzuheben;
hilfsweise festzustellen, dass das von der Klägerin hergestellte Fahrzeugrückhaltesystem mit der Produktbezeichnung „passco I.1" zur Verwendung an Bundesfernstraßen keiner Durchführung des von der Bundesanstalt für Straßenwesen betriebenen „Einsatzfreigabeverfahrens" und keiner Aufnahme auf die bei der Bundesanstalt für Straßenwesen geführten „Einsatzfreigabeliste für Fahrzeugrückhaltesysteme" bedarf.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte tritt der Klage entgegen. Diese sei bereits unzulässig. Schon der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten sei nicht eröffnet, weil es sich im Kern um eine vergaberechtliche Streitigkeit handele. Beim Einkauf von Fahrzeugrückhaltesystemen handele es sich um Beschaffungen der öffentlichen Hand, die dem Vergaberecht unterlägen. Zur Erleichterung der Beschaffungsvorgänge gebe sie ein Vergabehandbuch heraus, welches die Beschaffungsstellen – die im Rahmen der Auftragsverwaltung zuständigen Länder – bei der Vergabe in der Regel zugrunde legten. Zur Entlastung der Vergabestellen und der Bieter habe die BASt in Abstimmung mit den Ländern, der Industrie und Verbänden wie dem Gütegemeinschaft für Stahlschutzplanken e. V. ein den einzelnen Vergaben vorgeschaltetes „Präqualifizierungsverfahren" entwickelt, um die Eignung von Fahrzeugrückhaltesystemen prüfen zu lassen. Für die Feststellung, dass das Einsatzfreigabeverfahren generell rechtswidrig sei, fehle es am Rechtsschutzbedürfnis. Dem Marktzugang der Produkte der Klägerin stünden keine von ihr, der Beklagten, erlassene Bestimmungen entgegen. Es handele sich bei dem Einsatzfreigabeverfahren weder um ein obligatorisches Zulassungs- noch um ein Genehmigungsverfahren. Vielmehr stehe es der Klägerin oder auch anderen Bietern frei, das Verfahren zu durchlaufen oder die fraglichen Produkte ohne die Durchführung eines Eingabefreigabeverfahrens in Ausschreibungen anzubieten. Dann müsse die Eignung im Vergabeverfahren durch Einzelnachweis belegt werden. Die Klägerin strebte im Kern vorbeugenden Rechtsschutz an. Das hierfür geltende Erfordernis, dass sich nachteilige Entscheidungen zumindest konkret abzeichnen und mit gewisser Wahrscheinlichkeit zu befürchten sein müssten, sei nicht erfüllt. Die Feststellungsklage sei auch gegenüber einer vergaberechtlichen Überprüfung subsidiär. Die Klägerin könne ihr Anliegen durch eine Gestaltungsklage verfolgen, zumal die Feststellungsklage ihr im Ergebnis nicht weiterhelfen würde. Selbst durch eine stattgebende Klage wäre nicht gewährleistet, dass ihre Produkte auch tatsächlich in den konkreten Vergaben der zuständigen Vergabestellen Berücksichtigung fänden. Dieses Klagebegehren wäre zudem vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen, weil der Schwerpunkt nach den Regelungen des GWB zu entscheiden sei. Der auf Aufhebung des ARS Nr. 28/2010 gerichtete Klageantrag gehe bereits ins Leere, weil dieses bereits durch das ARS Nr. 23/2012 überholt sei. Im Übrigen entfalte das Rundschreiben keine Außenwirkung. Feststellungsklagen über die Gültigkeit von Verwaltungsvorschriften seien grundsätzlich unstatthaft. Die Klägerin habe das angegriffene Verfahren als Mitglied der Gütegemeinschaft für Stahlschutzplanken selbst mitentwickelt und kenne es seit Jahren. Ein Feststellungsinteresse sei fraglich, weil kein konkreter Klärungsbedarf bestehe. Dem Urteil des VG Gelsenkirchen liege ein anderer Sachverhalt zugrunde. Den Anträgen der Klägerinnen auf Aufnahme verschiedener Produkte in die Einsatzfreigabeliste habe mangels Vorlage vollständiger Nachweise nicht entsprochen werden können. Da es sich nicht um ein Genehmigungsverfahren handele, sei deren Ablehnung durch einen Bescheid nicht in Betracht gekommen.
Die Klage sei auch unbegründet. Der auf Feststellung einer Verwendung ohne Einsatzfreigabe gerichtete Klageantrag sei gegenstandslos, da die fraglichen Bauprodukte auch ohne die vorherige Durchführung des Einsatzfreigabeverfahrens grundsätzlich verwendet werden dürften. Das Einsatzfreigabeverfahren belaste die Klägerin nicht und greife auch nicht in ihre Rechte ein. Das ARS Nr. 28/2010 entfalte gegenüber der Klägerin keine unmittelbaren Rechtswirkungen. Des Weiteren sei es auf Grund des Allgemeinen Rundschreibens Nr. 23/2012 überholt. Das gelte insbesondere auch im Hinblick auf das aktuell geltende Vergabehandbuch. Daher liege kein Eingriff in die Rechte der Klägerin vor. Der Hilfsantrag sei unbegründet, weil sie, die Beklagten, die Durchführung des Einsatzfreigabeverfahrens weder direkt noch indirekt fordere. Sie habe vielmehr die Zulassung von Einzelnachweisen durch das aktuelle Vergabehandbuch ausdrücklich angeordnet. Dies werde in den vorgelegten aktuellen Ausschreibungen auch umgesetzt. Zudem habe sie keine sonstigen Maßnahmen ergriffen oder angeordnet, denen die Wirkung einer unzulässigen Marktzugangsbeschränkung zukomme. Insbesondere liege mangels zusätzlicher genereller nationaler Anforderungen an harmonisierte Fahrzeugrückhaltesysteme kein Verstoß gegen die Bauproduktenverordnung oder sonstiges Recht der Europäischen Union vor.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der BASt verwiesen, welche vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist sowohl mit dem Antrag zu 1. (siehe unter I.) als auch mit dem Antrag zu 2. (siehe unter II.) unzulässig.
I. Hinsichtlich des Antrags zu 1. fehlt es insgesamt bereits am Rechtsschutzbedürfnis (siehe unter 1.). Überdies steht der Feststellungsklage der Gesichtspunkt der Subsidiarität entgegen (siehe unter 2.). Schließlich fehlt es an dem erforderlichen besonderen Feststellungsinteresse für den in der Sache geltend gemachten vorbeugenden Rechtsschutz (siehe unter 3.). Für Haupt- und Hilfsantrag gelten dieselben rechtlichen Erwägungen, so dass sie nicht getrennt behandelt werden. Sie unterscheiden sich lediglich darin, dass es einmal um sämtliche von der Klägerin hergestellte „Bauprodukte in Gestalt von Rückhaltesystemen an Straßen aus Stahl, die in den Anwendungsbereich der DIN EN 1317 Teil 5 fallen“, und das andere Mal um einzeln bezeichnete Produkte geht. Dies wirkt sich auf die rechtliche Bewertung der Kammer nicht aus.
1. Für die begehrte Feststellung, deren Formulierung der Prozessbevollmächtigte der Klägerin auch nach Hinweisen des Gerichts nicht verändert hat, besteht kein Rechtsschutzbedürfnis im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht. Ein allgemeines Rechtsschutzinteresse fehlt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschluss vom 26. Februar 2014 – BVerwG 6 C 3.13 –, juris, Rn. 15 m.w.N.), wenn eine Klage für den Kläger offensichtlich keinen rechtlichen oder tatsächlichen Vorteil bringen kann. Dies ist hier der Fall. Es ist nicht erkennbar, dass einer Verwendung der von der Klägerin hergestellten Rückhaltesysteme an Straßen aus Stahl öffentlich-rechtliche Hindernisse entgegenstehen (siehe unter a)). Soweit man das Begehren der Klägerin dahingehend auslegt, dass sie die Möglichkeit der Teilnahme an straßenbaulichen Ausschreibungen mit ihren Produkten begehrt, steht dem – soweit hierfür das Verwaltungsgericht überhaupt sachlich zuständig ist – eine fehlende vorherige Durchführung des Einsatzfreigabeverfahrens und die vorherige Aufnahme auf die Einsatzfreigabeliste ebenfalls nicht zwingend entgegen (siehe unter b)). Eine tatsächliche Praxis der Träger der Straßenbaulast, ihren Beschaffungsvorgängen bestimmte inhaltliche Kriterien zugrunde zu legen, begründet für sich genommen kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage vor dem Verwaltungsgericht, selbst wenn der weit überwiegende Teil der Nachfrage für ein Produkt von der öffentlichen Hand ausgehen sollte (siehe unter c)).
a) Das von der Klägerin in ihrem Antrag bezeichnete Einsatzfreigabeverfahren sowie die darin ebenfalls bezeichnete Einsatzfreigabeliste beschränken die Verwendbarkeit von Fahrzeugrückhaltesystemen im Straßenbau rechtlich nicht. Weder Träger der Straßenbaulast noch private Bauherren sind hierdurch rechtlich daran gehindert, die Produkte der Klägerin zu verwenden, d.h. in einem Bauprojekt einzusetzen. Das Einsatzfreigabeverfahren betrifft keine bauordnungsrechtlichen Vorgaben, die mit Wirkung für jedermann – d.h. öffentliche wie private Bauträger – den Einsatz bestimmter Bauprodukte regeln. Es handelt sich gerade nicht um ein bauaufsichtsrechtliches Zulassungsverfahren. Dies unterscheidet die streitgegenständliche Konstellation von dem Sachverhalt, der dem von der Klägerin zitierten Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen (Urteil vom 10. Dezember 2012 – 9 K 906/10 –, juris) zugrunde lag. Dort ging es tatsächlich um die Verwendbarkeit eines Bauprodukts im Sinne einer allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung. Das gleiche gilt für die ebenfalls von der Klägerin zitierte Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom 16. Oktober 2014 – C-100/13 –, juris).
Das Einsatzfreigabeverfahren sowie die Einsatzfreigabeliste sind demgegenüber ausschließlich für Zwecke des straßenbaulichen Vergabeverfahrens entwickelt worden (vgl. Allgemeines Rundschreiben Straßenbau Nr. 28/2010 zu den Richtlinien für passiven Schutz an Straßen durch Fahrzeug-Rückhaltesysteme (RPS 2009), Nr. III: „Zur Sicherstellung eines bundesweit einheitlichen und anforderungsgerechten Sicherheitsniveaus sowie zur Vereinfachung der Ausschreibung und des Vergabeverfahrens von Fahrzeug-Rückhaltesystemen wurde ein Verfahren zur Einsatzfreigabe auf Bundesfernstraßen in Deutschland entwickelt.“). Außerhalb von straßenbaurechtlichen Ausschreibungen entfaltet das Verfahren keine erkennbaren Wirkungen. Es ist nicht ersichtlich, dass einem Einsatz von Produkten der Klägerin ohne Einsatzfreigabe oder den Nachweis der Erfüllung der Kriterien für eine Einsatzfreigabe in einem öffentlich-rechtlichen Straßenbauprojekt – abgesehen von möglichen Verstößen gegen Ausschreibungsbedingungen – nachträglich öffentlich-rechtliche Normen entgegengehalten werden könnten.
Die Verwendung der Produkte der Klägerin wird auch nicht dadurch rechtlich eingeschränkt, dass sie im tatsächlichen Sinn größtenteils bzw. fast ausschließlich von (öffentlich-rechtlichen) Trägern der Straßenbaulast nachgefragt werden und diese bei ihren Beschaffungsvorgängen das Einsatzfreigabeverfahren sowie die Einsatzfreigabeliste oder die dem zugrunde liegenden Kriterien praktisch zugrunde legen. Die Beschaffungsvorgänge werden dadurch nicht zu einer öffentlich-rechtlichen Tätigkeit. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 2. Mai 2007 – BVerwG 6 B 10.07 –, juris, Rn. 10) führt auch die Bindung der im Vergabeverfahren vorzunehmenden Auswahl an das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG nicht dazu, dass das Rechtsverhältnis zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den Bietern als öffentlich-rechtlich anzusehen ist.
b) Selbst wenn man den Antrag im Sinne des Vorbringens der Klägerin dahingehend auslegte, dass sie sinngemäß die Feststellung beantragt, sich ohne die vorherige Durchführung des Einsatzfreigabeverfahrens und die vorherige Aufnahme auf die Einsatzfreigabeliste mit von ihr herstellten Produkten an straßenbaulichen Ausschreibungen zulässigerweise beteiligen zu können, ist ein Rechtsschutzbedürfnis nicht erkennbar. Die begehrte Feststellung – soweit man die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts hierfür unterstellt – ginge ins Leere. Wie die Beklagte schon in der Klageerwiderung sowie in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, stehen das Einsatzfreigabeverfahren sowie eine fehlende Eintragung auf der Einsatzfreigabeliste einer zulässigen Teilnahme an Ausschreibungen nicht entgegen. Spätestens seit der Aktualisierung des Handbuchs für die Vergabe und Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau durch das ARS Nr. 23/2012 (Stand August 2012) gilt, dass entweder eine Eintragung auf der Einsatzfreigabeliste oder der Einzelnachweis der Grundvoraussetzungen des Einsatzfreigabeverfahrens erforderlich ist. Dies stellt auch die Klägerin nicht in Abrede, ohne es jedoch in ihren Anträgen nachzuvollziehen. Dort ist nur von der „vorherigen Durchführung des […] Einsatzfreigabeverfahrens“ und der „vorherigen Aufnahme auf die […] Einsatzfreigabeliste“ die Rede. Einer Auslegung dahingehend, dass darüber hinaus auch noch die Feststellung begehrt wird, sich ohne den Nachweis der Erfüllung der Voraussetzungen des Einsatzfreigabeverfahrens an Ausschreibungen beteiligen zu können, steht § 88 VwGO entgegen, wonach das Gericht über das Klagebegehren nicht hinausgehen darf. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ist auf die konkret hierzu bestehenden Bedenken hingewiesen worden, ohne seinen Antrag umzustellen.
c) Eine sich aus der Tatsache, dass Fahrzeugrückhaltesysteme weit überwiegend oder fast ausschließlich von öffentlich-rechtlichen Trägern der Straßenbaulast angeschafft werden, ergebende praktische Einschränkung der Vermarktungsmöglichkeit begründet ebenfalls kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage vor dem Verwaltungsgericht. Soweit die öffentliche Hand als Nachfragerin eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 18 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB – hat, unterliegt sie – neben den für sie geltenden vergaberechtlichen Verpflichtungen – grundsätzlich den besonderen Anforderungen der §§ 19 ff. GWB sowie der Art. 101, 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union. Dies begründet jedoch keine öffentlich-rechtliche Beziehung zu den jeweiligen Anbietern. Vor diesem Hintergrund entspricht der vorliegende Sachverhalt auch nicht der Konstellation, die Gegenstand der von der Klägerin zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 18. April 1985 – BVerwG 3 C 23.84 –, juris) war. Die dort gegenständlichen Transparenzlisten für Arzneimittel betrafen im Gegensatz zu dem nur für öffentlich-rechtliche Beschaffungsvorgänge Wirkung entfaltenden Einsatzfreigabeverfahren eine allgemein wirtschaftslenkende staatliche Handlung, die mit dem Ziel erfolgte war, das Arzneimittelpreisniveau im Markt zu senken.
2. Überdies steht der Zulässigkeit der Klage der Grundsatz der Subsidiarität nach § 43 Abs. 2 VwGO entgegen, der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 19. März 2014 – BVerwG 6 C 8.13 –, juris, Rn. 13) rechtswegübergreifend gilt. Der Klägerin steht für das von ihr formulierte Begehren, die Verwendung bzw. Verwendbarkeit der von ihr hergestellten Produkte im Straßenbau unter öffentlich-rechtlicher Trägerschaft sicherzustellen, der sachnähere und effektivere Vergaberechtsschutz bzw. der Rechtsschutz vor den ordentlichen Gerichten zur Verfügung. Der Rechtsschutz soll aus Gründen der Prozessökonomie auf das Verfahren konzentriert werden, das dem Anliegen am wirkungsvollsten gerecht wird (BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2000 – BVerwG 7 C 3.00 –, juris, Rn. 12). So liegt es hier. Der Vergaberechtsschutz bzw. der Rechtsschutz vor den ordentlichen Gerichten bietet wirksame Möglichkeiten, gegen einen eventuell nicht gerechtfertigten Ausschluss vor der Zuschlagserteilung vorzugehen. Dies zeigen zum einen die von der Klägerin zitierten Entscheidungen von Vergabekammern zu Ausschreibungen oberhalb der Schwellenwerte nach § 106 GWB i.V.m. mit den jeweils geltenden europarechtlichen Regelungen (vgl. Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster, Beschluss vom 14. April 2016 – VK 1 - 09/16 –, juris, Rn. 69; Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg, Beschluss vom 27. September 2011 – VgK-40/2011 –, juris, Rn. 40 ff.; Vergabekammer des Freistaates Sachsen, Beschluss vom 19. April 2011 – 1/SVK/010/11 –, juris, Rn. 42 ff.). Zum anderen zeigt dies die von der Klägerin selbst vorgelegte Entscheidung des Amtsgerichts Magdeburg (Urteil vom 26. August 2014 – 160 C 1993/14 –, nicht veröffentlicht), mit welcher im Wege der einstweiligen Verfügung die Erteilung eines Zuschlags in einem Vergabeverfahren für Rückhaltesysteme unterhalb der Schwellenwerte wegen einer Beschränkung der Produkte auf die aktuelle Einsatzfreigabeliste untersagt wurde
Die Feststellungsklage ist auch nicht deshalb effektiver, weil dadurch in einem Verfahren die Anwendung des Einsatzfreigabeverfahrens und dessen Grundvoraussetzungen einheitlich für sämtliche Vergabeverfahren geklärt werden könnte. Eine gegen die Beklagte gerichtete Feststellungsklage entfaltet zum einen keine Rechtskraftwirkung gegenüber den im Wege der Auftragsverwaltung beim Bau von Bundesfernstraßen handelnden Landesbehörden. Zum anderen führt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 23. August 2007 – BVerwG 7 C 2.07 –, juris, Rn. 24) die Vielzahl möglicher Klagen gegen die Bundesländer und deren nachgeordnete Behörden allein nicht zu einem generellen Vorrang einer Klage gegen den Bund.
Soweit es über die Verwendung bzw. Verwendbarkeit aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften hinaus der Klägerin um die allgemeine Ausgestaltung des Vergabeverfahrens für Fahrzeugrückhaltesysteme ginge, wäre überdies die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zweifelhaft. Die Vergabe öffentlicher Aufträge ist als einheitlicher Vorgang insgesamt dem Privatrecht zuzuordnen (BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007, a.a.O., Rn. 6), unabhängig davon ob die Schwellenwerte nach § 106 GWB überschritten werden oder nicht. Dem steht nicht entgegen, dass nach der vergaberechtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 15. August 2014 – 1 Verg 7/14 –, juris, Rn. 7) vorbeugender Rechtsschutz gegen vermutete Vergaberechtsverstöße in einem künftigen Vergabeverfahren nicht gewährt wird. Dies bedeutet nicht, dass insoweit zwingend Verwaltungsrechtsschutz eingreift. Vorbeugender Rechtsschutz wird auch unter der Verwaltungsgerichtsordnung nur in engen Grenzen gewährt (siehe unter 3.).
3. Schließlich fehlt der Klägerin das erforderliche besondere Feststellungsinteresse. Es ist von ihr weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass – und wenn ja, an welchen – Ausschreibungen sie sich aktuell beteiligt. Vor diesem Hintergrund strebt sie in der Sache vorbeugenden Rechtsschutz an. Erst in einer sich abzeichnenden Ausschreibungssituation kommt es auf die Frage einer Aufnahme in die Einsatzfreigabeliste oder den Einzelnachweis der Grundvoraussetzungen überhaupt an. Vorbeugender Rechtsschutz ist der Verwaltungsgerichtsordnung jedoch grundsätzlich fremd (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2016 – BVerwG 2 C 18.15 –, juris, Rn. 19). Insbesondere vorbeugende Feststellungsklagen sind grundsätzlich nur zulässig, wenn der Verweis auf nachgängigen Rechtsschutz mit unzumutbaren Nachteilen für den Kläger verbunden wäre (BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2015 – BVerwG 4 C 15.14 –, juris, Rn. 6). Dies ist hier nicht ersichtlich. Angesichts der vorstehend dargestellten Rechtsschutzmöglichkeiten erscheint es nicht unzumutbar, die Klägerin darauf zu verweisen, in konkreten einzelnen Ausschreibungssituationen ihre Rechte geltend zu machen.
II. Der auf Aufhebung des Allgemeinen Rundschreibens Straßenbau Nr. 28/2010 vom 20. Dezember 2010 gerichtete Antrag zu 2. ist bereits unstatthaft (siehe unter 1.). Im Übrigen ist ein Rechtsschutzbedürfnis für ihn ebenfalls nicht zu erkennen (siehe unter 2.). Der Hilfsantrag ist bereits aus den unter I. ausgeführten Gründen unzulässig.
1. Bei dem Allgemeinen Rundschreiben Straßenbau handelt es sich nicht um einen Akt, dessen Aufhebung gerichtlich geltend gemacht werden kann. Das Rundschreiben stellt weder eine Rechtsnorm noch einen Verwaltungsakt in Form der Allgemeinverfügung im Sinne des § 35 S. 2 VwVfG dar. Ihm fehlt es insbesondere an der unmittelbaren Außenwirkung. Vielmehr handelt es sich – bestenfalls – um eine Verwaltungsvorschrift. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 26. Januar 1996 – BVerwG 8 C 19.94 –, juris, Rn. 19) sind jedoch Klagebegehren, die darauf gerichtet sind, die Gültigkeit einer Verwaltungsvorschrift zum eigentlichen Gegenstand eines Verwaltungsstreitverfahrens zu machen, unstatthaft, gleichviel in welche Form sie gekleidet werden, weil die Prozessordnung eine solche Nachprüfung in der Art einer Normenkontrolle nicht vorsieht.
2. Schließlich fehlt es am allgemeinen Rechtsschutzinteresse, weil nicht ersichtlich ist, welche Vorteile die Klägerin durch die von ihr begehrte Aufhebung des Allgemeinen Rundschreibens Straßenbau Nr. 28/2010 vom 20. Dezember 2010 durch die Beklagte hätte. Es ist nicht erkennbar, dass dadurch das von der Klägerin in der Sache gerügte Einsatzfreigabeverfahren entfallen würde. Das spätere Allgemeine Rundschreiben Straßenbau Nr. 23/2012 (Stand August 2012) würde ebenso unberührt bleiben wie das von der Beklagten herausgegebene Vergabehandbuch. In beiden wird das Einsatzfreigabeverfahren jedoch weiter zugrunde gelegt.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 102 ff. GWB
§§ 19 ff. GWB
§ 88 VwGO
§ 106 GWB
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 35 S. 2 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 12 Abs. 1 und 14
    Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 C 3.13
9 K 906/10
6 B 10.07
3 C 23.84
6 C 8.13
7 C 3.00
7 C 2.07
1 Verg 7/14
2 C 18.15
4 C 15.14
8 C 19.94