Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2019-03-11, Aktenzeichen 8 W 49/19

Tenor:
1. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss der Rechtspflegerin des Amtsgerichts Stuttgart - Abt. für freiwillige Gerichtsbarkeit - vom 20.12.2018, Az. GnR 211, aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung an das Amtsgericht - Richter der Abteilung für freiwillige Gerichtsbarkeit - Stuttgart zurückverwiesen.
2. Gerichtskosten im Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Außergerichtliche Auslagen werden nicht erstattet.

Tatbestand:
1
Der Antragsteller erstrebt die gerichtliche Bestellung eines Notvorstands für die im Rubrum genannte Genossenschaft.
2
Diese ist im Genossenschaftsregister zu Nummer 211 eingetragen. Gemäß § 18 Abs. 1 der Satzung in der aktuell gültigen Fassung besteht der Vorstand der Genossenschaft aus mindestens drei Mitgliedern. Zur Vertretung nach außen berechtigt sind gemäß § 15 Abs. 1 der Satzung zwei Vorstandsmitglieder oder ein Vorstandsmitglied zusammen mit einem Prokuristen.
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Mit der Antragsschrift hat die durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrats vertretene Genossenschaft dargelegt, dass das einzige hauptamtliche Vorstandsmitglied das Amt niedergelegt habe. Die beiden verbliebenen - nebenamtlichen - Vorstandsmitglieder seien wegen ihrer anderen beruflichen Aufgaben nicht in der Lage, die Genossenschaft zu führen. Beantragt wurde die Bestellung des Prokuristen ... ..., zu der dieser sein Einverständnis erklärt hat.
4
Das Amtsgericht hat mit Beschluss der Rechtspflegerin vom 20.12.2018 den Antrag zurückgewiesen und sich zur Begründung auf den Standpunkt gestellt, die Rechtspflegerzuständigkeit sei gegeben, da § 29 BGB analog anzuwenden sei. In der Sache seien die Voraussetzungen für eine Notvorstandsbestellung (Dringlichkeit) nicht gegeben, da eine reguläre Nachbestellung (§ 18 Abs. 2 Satz 2 der Satzung) möglich sei.
5
Gegen diesen am 03.01.2019 zugestellten Beschluss wendet sich die am bei dem Amtsgericht eingegangene Beschwerde des Antragstellers, mit der zum einen die - fehlende - funktionelle Zuständigkeit der Rechtspflegerin gerügt wird. Zudem sei die Einberufung einer Generalversammlung zur Neubestellung des fehlenden Vorstandsmitgliedes unpraktikabel und kostenaufwändig. Bei der vom Amtsgericht zugrunde gelegten Sichtweise dürfe es im Grunde genommen überhaupt keine Notvorstandsbestellungen geben, da eine reguläre Neubestellung immer möglich sei.
6
Das Amtsgericht hat - durch Beschluss der Rechtspflegerin - dem Rechtsmittel nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Vor dem Senat bestand Gelegenheit zu schriftsätzlicher Stellungnahme. II.
Das Amtsgericht hat - durch Beschluss der Rechtspflegerin - dem Rechtsmittel nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Vor dem Senat bestand Gelegenheit zu schriftsätzlicher Stellungnahme.

Entscheidungsgründe:
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Die Beschwerde gegen die zurückweisende Entscheidung ist statthaft (§ 58 FamFG) und wurde form- und fristgerecht eingelegt. Sie ist auch im Übrigen zulässig und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, weil der Beschluss von der funktionell unzuständigen Rechtspflegerin erlassen wurde. 1.
Die Beschwerde gegen die zurückweisende Entscheidung ist statthaft (§ 58 FamFG) und wurde form- und fristgerecht eingelegt. Sie ist auch im Übrigen zulässig und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, weil der Beschluss von der funktionell unzuständigen Rechtspflegerin erlassen wurde.
1.
8
Die Notvorstandsbestellung ist im Genossenschaftsgesetz nicht geregelt. Einigkeit besteht im Ausgangspunkt darüber, dass es sich insoweit um eine Regelungslücke handelt, die durch analoge Anwendung einer der in Betracht kommenden Vorschriften (der vereinsrechtliche § 29 BGB einerseits, bzw. der aktienrechtliche § 85 AktG) geschlossen werden muss.
9
Dabei führt die Anwendung von § 29 BGB über § 3 Nr. 1 lit. a) RpflG zur funktionellen Rechtspflegerzuständigkeit, während für Notvorstandsbestellungen nach § 85 AktG über die Normenkette §§ 3 Nr. 2, 17 Nr. 2 RpflG, 375 Nr. 3 FamFG der Richter zuständig ist. Nichts Anderes kann bei einer analogen Anwendung dieser Vorschrift gelten.
10
Hiervon ausgehend, finden sich in der Rechtsprechung vereinzelte Stellungnahmen (durchweg obiter dicta), während die gesellschafts- bzw. registerrechtliche Literatur sich zwar positioniert, ohne aber näher auszuführen, auf welchem rechtlichen Fundament die eine bzw. die andere Vorschrift für analogiefähig gehalten wird. a)
Hiervon ausgehend, finden sich in der Rechtsprechung vereinzelte Stellungnahmen (durchweg obiter dicta), während die gesellschafts- bzw. registerrechtliche Literatur sich zwar positioniert, ohne aber näher auszuführen, auf welchem rechtlichen Fundament die eine bzw. die andere Vorschrift für analogiefähig gehalten wird.
a)
11
Das Amtsgericht hat sich für die Annahme der Rechtspflegerzuständigkeit auf den Beschluss des Bundegerichtshofs vom 26.10.1955 (VI ZR 90/54; obiter dictum in Rdz. 51 des juris-Dokuments) gestützt.
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Der Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 07.10.1980 (BReg. 1 Z 24/80) erklärt zum einen § 29 BGB auch nur obiter dictum für analog anwendbar, zum anderen betrifft die Entscheidung die Notgeschäftsführerbestellung bei einer GmbH. b)
Der Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 07.10.1980 (BReg. 1 Z 24/80) erklärt zum einen § 29 BGB auch nur obiter dictum für analog anwendbar, zum anderen betrifft die Entscheidung die Notgeschäftsführerbestellung bei einer GmbH.
b)
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In der Literatur sprechen sich z.B. Beuthien, Genossenschaftsgesetz, 6. Aufl., Rdnr. 6 zu § 36 (betreffend den Aufsichtsrat einer Genossenschaft), Krafka/Kühn, Registerrecht, 10. Aufl., Rdnr. 1898, oder Ellenberger, in: Palandt, BGB, 78. Aufl., Rdnr. 1 zu § 29, ebenfalls für die analoge Anwendung von § 29 BGB aus.
14
Andere BGB-Kommentatoren votieren pauschal für die analoge Anwendbarkeit von § 29 BGB auf alle Körperschaften des Privatrechts, soweit keine Sondervorschriften bestehen (so etwa Otto, in: juris-PK BGB, 8. Aufl., Rdnr. 2 zu § 29 oder Weick, in: Staudinger, BGB (2005), Rdnr. 3 zu § 29). c)
Andere BGB-Kommentatoren votieren pauschal für die analoge Anwendbarkeit von § 29 BGB auf alle Körperschaften des Privatrechts, soweit keine Sondervorschriften bestehen (so etwa Otto, in: juris-PK BGB, 8. Aufl., Rdnr. 2 zu § 29 oder Weick, in: Staudinger, BGB (2005), Rdnr. 3 zu § 29).
c)
15
Für eine analoge Anwendung von § 85 AktG plädieren etwa Gätsch, in: Beck'sches Hdb. der Genossenschaft, § 5, Rdnr. 108, Müller, GenG-Kommentar (1996), Rdnr. 3d zu § 36 (betreffend den Aufsichtsrat), Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, Genossenschaftsgesetz, 4. Aufl., Rdnr. 10 zu § 40. Letzterer Kommentator ist der Antragstellervertreter in dieser Sache.
16
Auch die Amtsgerichte Mannheim, Stuttgart und Ulm haben - in den antragstellerseits vorgelegten Entscheidungen (Anl. zum Schriftsatz vom 14.12.2018) - durch den Richter entschieden, wobei es sich jeweils um genossenschaftsrechtliche Notaufsichtsratsbestellungen handelte und sich bei Entscheidung durch den Richter wegen § 8 Abs. 1 RpflG Zweifel an der Wirksamkeit der Entscheidung nicht ergeben, wie auch immer die zugrundeliegende Rechtsfrage beurteilt wird. d)
Auch die Amtsgerichte Mannheim, Stuttgart und Ulm haben - in den antragstellerseits vorgelegten Entscheidungen (Anl. zum Schriftsatz vom 14.12.2018) - durch den Richter entschieden, wobei es sich jeweils um genossenschaftsrechtliche Notaufsichtsratsbestellungen handelte und sich bei Entscheidung durch den Richter wegen § 8 Abs. 1 RpflG Zweifel an der Wirksamkeit der Entscheidung nicht ergeben, wie auch immer die zugrundeliegende Rechtsfrage beurteilt wird.
d)
17
Sonderfälle sind Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., Rdnr. 6 zu § 24 GenG, aber auch Keßler, in: Berliner Kommentar zum Genossenschaftsgesetz, 3. Aufl., Rdnr. 11 zu § 9, die eine analoge Anwendung beider in Betracht kommender Vorschriften vertreten.
18
Das genossenschaftsrechtliche Standardwerk Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff hält in seiner 38. Aufl. einerseits für den Notvorstand § 29 BGB für analog anwendbar (ebda. Rdnr. 19 zu § 24), andererseits für den Notaufsichtsrat § 85 AktG (ebda., Rdnr. 21 zu § 36). 2.
Das genossenschaftsrechtliche Standardwerk Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff hält in seiner 38. Aufl. einerseits für den Notvorstand § 29 BGB für analog anwendbar (ebda. Rdnr. 19 zu § 24), andererseits für den Notaufsichtsrat § 85 AktG (ebda., Rdnr. 21 zu § 36).
2.
19
Vor dem Hintergrund der o. g. gespaltenen Zuständigkeit führt zunächst einmal ein analoges Heranziehen beider Vorschriften - wie etwa von Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, a. soeben a.O., vertreten - zu keinem klaren Rechtsanwendungsbefehl für den Rechtsanwender.
20
Engt man die zu klärende rechtliche Frage somit darauf ein, ob § 29 BGB oder § 85 AktG analog anzuwenden ist, so teilt der Senat die Einschätzung der Beschwerde, dass die besseren Argumente für die Heranziehung der aktienrechtlichen Vorschrift sprechen. a)
Engt man die zu klärende rechtliche Frage somit darauf ein, ob § 29 BGB oder § 85 AktG analog anzuwenden ist, so teilt der Senat die Einschätzung der Beschwerde, dass die besseren Argumente für die Heranziehung der aktienrechtlichen Vorschrift sprechen.
21
Angesichts der strukturellen Ähnlichkeit von Aktiengesellschaft und Genossenschaft (es handelt sich u. a. jeweils um körperschaftlich organisierte Verbände mit zudem ganz ähnlicher - dreistufiger: Versammlung, Vorstand, Aufsichtsrat - Organstruktur) ist § 85 AktG die speziellere und sachnähere Vorschrift. b)
Angesichts der strukturellen Ähnlichkeit von Aktiengesellschaft und Genossenschaft (es handelt sich u. a. jeweils um körperschaftlich organisierte Verbände mit zudem ganz ähnlicher - dreistufiger: Versammlung, Vorstand, Aufsichtsrat - Organstruktur) ist § 85 AktG die speziellere und sachnähere Vorschrift.
22
Weiterhin ist darauf zu verweisen, dass § 85 AktG erst mit Wirkung ab 1966 in das Aktiengesetz eingefügt wurde, so dass der BGH in der Entscheidung von 1955 keinen Anlass und keine Möglichkeit hatte, sich mit diesem Paragraphen zu befassen, zumal die Vorgängerschrift von 1937 ohnehin eng an § 29 BGB angelehnt war (Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., Rdnr. 2 zu § 85, dort Fn. 2) und sich somit die Frage wegen Regelungsparallelität nicht in derselben Schärfe stellte wie jetzt.
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Dass bei Regelungslücken im Genossenschaftsrecht durchaus Aktienrecht analog zur Anwendung kommen kann, ergibt sich dabei sogar bereits aus dem Leitsatz der Entscheidung von 1955, der für die Prüfung der Nichtigkeit einer genossenschaftlichen Beschlussfassung § 195 Nr. 1 AktG analog heranzieht.
24
Bei dieser Sachlage liegt somit nahe, jedenfalls heute nicht mehr auf § 29 BGB zu rekurrieren, sondern auf den - wie gesagt spezielleren - § 85 AktG. 3.
Bei dieser Sachlage liegt somit nahe, jedenfalls heute nicht mehr auf § 29 BGB zu rekurrieren, sondern auf den - wie gesagt spezielleren - § 85 AktG.
3.
25
Die nach § 8 Abs. 4 Satz 1 RpflG somit unwirksame Entscheidung der Rechtspflegerin (eine Zuweisung durch den Richter gem. § 8 Abs. 4 Satz 2 RpflG ist nicht aktenkundig) ist im Rechtsbehelfsverfahren aufzuheben, ohne dass es auf ihre inhaltliche Richtigkeit ankäme (BGH, Beschl. v. 02.06.2005, IX ZB 287/03). Dass es bei einer unwirksamen Erstentscheidung an einer gesetzlichen Grundlage für ein Rechtsmittelverfahren fehlt (so BGH, a.a.O., Rdz. 7 im juris-Dokument), gilt im Anwendungsbereich von § 69 FamFG gleichermaßen. III.
Die nach § 8 Abs. 4 Satz 1 RpflG somit unwirksame Entscheidung der Rechtspflegerin (eine Zuweisung durch den Richter gem. § 8 Abs. 4 Satz 2 RpflG ist nicht aktenkundig) ist im Rechtsbehelfsverfahren aufzuheben, ohne dass es auf ihre inhaltliche Richtigkeit ankäme (BGH, Beschl. v. 02.06.2005, IX ZB 287/03). Dass es bei einer unwirksamen Erstentscheidung an einer gesetzlichen Grundlage für ein Rechtsmittelverfahren fehlt (so BGH, a.a.O., Rdz. 7 im juris-Dokument), gilt im Anwendungsbereich von § 69 FamFG gleichermaßen.
III.
26
Der Ausspruch zu den Kosten hat seine Grundlage in § 81 Abs. 1 FamFG. Eine Geschäftswertfestsetzung war nicht veranlasst. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 70 FamFG) lagen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Nr. 2, 17 Nr. 2 RpflG, 375 Nr. 3 FamFG
§ 29 BGB
§ 58 FamFG
§ 85 AktG
§ 24 GenG
§ 69 FamFG
§ 70 FamFG
§ 8 Abs. 1 RpflG
§ 195 Nr. 1 AktG
§ 8 Abs. 4 Satz 1 RpflG
§ 8 Abs. 4 Satz 2 RpflG
§ 81 Abs. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: VI ZR 90/54
1 Z 24/80
IX ZB 287/03