Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2024-01-31, Aktenzeichen 9 LC 266/21
ECLI: ECLI:DE:OVGNI:2024:0131.9LC266.21.00

Tenor:
In der VerwaltungsrechtssacheA.,, A-Straße, A-Stadt- Klägerin und Berufungsbeklagte -Prozessbevollmächtigter:Rechtsanwalt B., B-Straße, A-StadtgegenStadt Göttingenvertreten durch die Oberbürgermeisterin, Hiroshimaplatz 1-4, 37083 Göttingen- Beklagte und Berufungsklägerin -wegen Gewerbesteuer (Nachzahlungszinsen) - Berufung -hat das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht - 9. Senat - am 31. Januar 2024 beschlossen:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Göttingen - 2. Kammer - vom 28. Oktober 2021 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Der Beschluss ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Beschlusses vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten im Nachgang zu einer verfassungsgerichtlichen Entscheidung um die Erledigung einer Anfechtungsklage gegen Nachzahlungszinsen zur Gewerbesteuer für Verzinsungszeiträume zwischen 2015 und 2018.
Die Klägerin ist ein im Zuständigkeitsbereich der Beklagten ansässiges gewerbesteuerpflichtiges Unternehmen. Mit Bescheid vom 13. Juli 2018 setzte die Beklagte ihr gegenüber für das Veranlagungsjahr 2013 und den Verzinsungszeitraum vom 1. April 2015 bis zum 16. Juli 2018 Zinsnachforderungen zur Gewerbesteuer in Höhe von 448,00 EUR fest. Dabei legte sie einen Zinssatz von 0,5 % pro Monat zugrunde.
Die Klägerin hat am 17. Juli 2018 beim Verwaltungsgericht Göttingen Klage gegen die im Bescheid vom 13. Juli 2018 enthaltene Zinsfestsetzung erhoben.
Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin im Wesentlichen geltend gemacht, dass Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des gesetzlichen Zinssatzes von 0,5 % pro Monat bestünden.
Im Laufe des Klageverfahrens ist der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Juli 2021 (- 1 BvR 2237/14, 1 BvR 2422/17 - juris) ergangen. Danach ist § 233a i. V. m. § 238 Abs. 1 Satz 1 AO (in der zum damaligen Zeitpunkt geltenden Fassung) mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar, soweit der Zinsberechnung für Verzinsungszeiträume ab dem 1. Januar 2014 ein Zinssatz von 0,5 % pro Monat zugrunde gelegt wird (Rn. 147 ff.). Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts ist das bisherige Recht für bis einschließlich in das Jahr 2018 fallende Verzinsungszeiträume weiter anwendbar. Das Bundesverfassungsgericht führt insoweit aus, dass die Fortgeltung des § 233a i. V. m. § 238 Abs. 1 Satz 1 AO für Verzinsungszeiträume vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2018 geboten sei, ohne dass der Gesetzgeber verpflichtet wäre, auch für diesen Zeitraum rückwirkend eine verfassungsgemäße Regelung zu schaffen (Rn. 249 ff.).
Die Klägerin hat im Anschluss an diese Entscheidung den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung widersprochen.
Die Klägerin hat daraufhin beantragt,
festzustellen, dass die Hauptsache erledigt ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat im Wesentlichen erwidert, dass der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts kein erledigendes Ereignis sei. Die höchstrichterliche Klärung einer Rechtsfrage sei keiner Änderung einer Rechtslage gleichzusetzen. Für den Zeitraum der Fortgeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts verbleibe es bei der bisherigen Rechtslage. Erst danach sei von einer geänderten Rechtslage auszugehen.
Mit Urteil vom 28. Oktober 2021 hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass die Hauptsache erledigt ist. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die zulässige Erledigungsfeststellungsklage sei begründet. Das ursprüngliche Klagebegehren (Aufhebung der Zinsfestsetzung) habe sich durch ein nach Klageerhebung eingetretenes Ereignis tatsächlich erledigt. Das erledigende Ereignis könne auch in der Änderung der Rechtslage liegen, wobei die höchstrichterliche Klärung einer Rechtsfrage einer solchen nicht gleichzusetzen sei. Vorliegend handele es sich bei der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Juli 2021 (- 1 BvR 2237/14, 1 BvR 2422/17- juris) um ein erledigendes Ereignis. Nach der Entscheidung stehe fest, dass die Erhebung von Nachzahlungszinsen im Umfang von monatlich 0,5 % für die Zeit ab dem 1. Januar 2014 verfassungswidrig gewesen sei. Das Bundesverfassungsgericht habe sich jedoch nicht auf die Klärung der Rechtsfrage in diesem Sinne beschränkt, sondern habe auch eine rückwirkende Rechtsgestaltung vorgenommen, indem es im Interesse einer verlässlichen Finanz- und Haushaltsplanung und eines gleichmäßigen Verwaltungsvollzugs für Zeiträume einer weitgehend schon abgeschlossenen Veranlagung die weitere Anwendbarkeit der verfassungswidrigen Normen bis zum 31. Dezember 2018 für gerechtfertigt erklärt habe. Regelfolge des festgestellten Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG wäre die Unanwendbarkeit von §§ 233a, 238 Abs. 1 Satz 1 AO gewesen. Die als Abwägungsentscheidung getroffene Fortgeltungsanordnung führe jedoch dazu, dass die Klage für Zeiträume zwischen 2014 und 2018, um die es hier ausschließlich gehe, keinen Erfolg habe. Die Anordnung der Weitergeltung eines verfassungswidrigen Gesetzes als besondere Rechtsfolge eines Verfassungsverstoßes gehe über die bloße - nicht zur Erledigung des Rechtsstreits führende - Klärung der Rechtslage hinaus. Sie sei eher mit der nachträglichen Schaffung einer tauglichen Rechtsgrundlage vergleichbar als mit der Bestätigung der ursprünglichen Rechtsgrundlage. Nach § 154 Abs. 1 VwGO habe die Beklagte die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Auf die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung zur Beantwortung der Frage, ob eine Fortgeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts bezüglich einer als verfassungswidrig festgestellten Norm eine Rechtsänderung oder eine wesentliche Änderung darstellt, die - anders als eine Rechtsklärung - zur Erledigung der Hauptsache führt, hat die Beklagte am 11. November 2021 gegen das ihr am 3. November 2021 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts Berufung eingelegt.
Zur Begründung ihrer Berufung macht die Beklagte im Wesentlichen geltend: Das Verwaltungsgericht verkenne die Anforderungen an eine tatsächliche und rechtliche Erledigung, geleitet durch den verstellenden Blick auf die Kostentragung. Eine Flucht in die Erledigung zur Vermeidung einer Klagerücknahme mit entsprechender Kostentragung widerstrebe prozessualen Grundregeln. Es genüge nicht für die Annahme einer Erledigung, wenn lediglich das Interesse des Klägers an der weiteren Rechtsverfolgung weggefallen sei, nicht jedoch seine Beschwer durch die streitig gewesene Maßnahme. Ein Rechtsstreit erledige sich ferner nicht dadurch, dass eine Rechtsfrage, die den Kern des Streitstoffs ausmache, in einem anderen Verfahren höchstrichterlich entschieden werde. Geändert hätten sich danach nur die Erfolgsaussichten der Klage und damit das subjektive Interesse des Klägers, den Rechtsstreit fortzusetzen. So verhalte es sich hier. Die erhobene Anfechtungsklage hätte auch aus anderen Gründen als dem Vortrag einer Verfassungswidrigkeit weitergeführt werden können. Das Verwaltungsgericht habe rechtsirrig abgestellt auf den anerkannten Fall der Erledigung der Hauptsache durch eine nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage zu Ungunsten des Klägers, etwa durch Nachschieben einer für den angegriffenen Verwaltungsakt tauglichen Rechtsgrundlage. Aufgrund der Fortgeltungsanordnung fehle es begrifflich und logisch an einer Nachträglichkeit. Die Klärung der nicht durchschlagenden Verfassungswidrigkeit erfolge als Gesetzesinterpretation ebenso wenig nachträglich wie die höchstrichterliche Klärung einer Norm. Eine taugliche Rechtsnorm werde nicht nachgeschoben, sondern eine bereits existente Norm werde weiterhin angewandt. Es komme durch die Fortgeltungsanordnung nicht dazu, dass die verfassungswidrige Norm für eine juristische Sekunde aufgehoben und sodann neubegründet werde, sondern sie gelte unverändert - bis zu einem bestimmten Zeitpunkt - fort. Um die Nichtigkeit eines Gesetzes als Rechtsfolge einer Verfassungswidrigkeit herbeizuführen, bedürfe es einer förmlichen Erklärung des Bundesverfassungsgerichts; sie sei kein Rechtsreflex der Unvereinbarkeitsfeststellung. Die Spruchpraxis des Bundesverfassungsgerichts zur Fortgeltungsanordnung sei bekannt und gerade in Abgabensachen erwartbar. Sie bilde den Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs.
Die Beklagte beantragt schriftsätzlich sinngemäß,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Göttingen vom 28. Oktober 2021 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie führt aus, dass das Verwaltungsgericht widerspruchsfrei und schlüssig begründet habe, dass erst die Fortgeltungsanordnung durch das Bundesverfassungsgericht hinsichtlich der vorab ausdrücklich für verfassungswidrig erklärten Normen zu einem Abbruch der sich aus dem Normzusammenhang ergebenden Änderungskonsequenz geführt habe. Dies trete augenscheinlich zu Tage durch den Vergleich der unterschiedlichen Rechtslagen hinsichtlich der Zinshöhen für den Zeitraum von 2014 bis 2018 und ab 2019. Fortgeltungs- und Reparaturanordnungen schafften neue unterschiedliche Rechtsfolgen für dieselbe Ausgangslage. Ab 2019 seien die Verwaltungsklageverfahren nicht beendet, sondern sie ruhten weiter. Die Festsetzungen der angeforderten Zinsen für Zeiträume ab 2019 stünden unter dem Vorbehalt der Änderung der gesetzlichen Grundlagen durch den Gesetzgeber. Durch die Fortgeltungsanordnung für die Zinszeiträume von 2014 bis 2018 habe das Bundesverfassungsgericht dagegen die Änderungsmöglichkeiten endgültig abgeschnitten und das verfassungswidrige Gesetz zum Gewohnheitsrecht erhoben. Hierbei handele es sich um eine Rechtsänderung zu Lasten des Grundrechtsträgers. Ob die Klage ursprünglich zulässig und begründet gewesen sei, habe das Verwaltungsgericht bei einer einseitigen Erledigungserklärung nicht zu prüfen gehabt. Die Beklagte habe es in der Hand gehabt, durch übereinstimmende Erledigungserklärungen das Verwaltungsgericht zu veranlassen, über die Kosten im Einzelnen zu entscheiden. Dann hätte das Verwaltungsgericht die Kosten nach billigem Ermessen zu verteilen gehabt. Es hätte erwägen müssen, ob es recht und billig sei, dass Bürger, die einen aussichtsreichen Prozess führten, der materiell begründet sei, neben der Aufrechterhaltung verfassungswidrig hoher Zinsen auch noch mit sachlich ungerechtfertigten Kosten für die Ausübung ihres Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG bestraft würden. Die Beklagte habe die Zustimmung zur Erledigungserklärung jedoch nicht erteilt, so dass sich die zwingende Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO im Erledigungsfeststellungsprozess ergebe.
Die Beteiligten sind mit Schreiben der Berichterstatterin vom 3. Januar 2024 zur beabsichtigten Zurückweisung der Berufung durch den Senat im Wege eines Beschlusses nach § 130a Satz 1 VwGO angehört worden. Die Beklagte hat sich mit Schriftsatz vom 11. Januar 2024 hierzu geäußert und ausgeführt, dass das Bundesverfassungsgericht nicht nur die zukünftige Fortgeltung ausspreche, sondern es zugleich für die Vergangenheit bei der als verfassungswidrig erkannten Rechtslage belasse. Die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs sei vom Bundesverfassungsgericht bestätigt worden. Im Hinblick auf die damit einhergehende Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 24.1.2020 - 1 BvR 1883/18 - juris) und der dargelegten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs werde angeregt, die Revision zuzulassen. Die Klägerin hat sich mit Schriftsatz vom 15. Januar 2024 mit der beabsichtigten Verfahrensweise einverstanden erklärt und darauf hingewiesen, dass der Kammerbeschluss vom 24. Januar 2020 ein anderes Rechtsgebiet betroffen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und die Beiakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat trifft seine Entscheidung vorliegend nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss (§ 130a Satz 1 VwGO), weil er die Berufung einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.
Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Hauptsache erledigt ist. Die Berufung der Beklagten ist daher zurückzuweisen.
1.
Zunächst ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Übergang von der Anfechtungsklage zur Erledigungsfeststellungsklage zulässig ist.
Erklärt - wie hier - allein die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt und widerspricht die Beklagte der Erledigung, ist über das Vorliegen einer Erledigung zu entscheiden und das Verfahren als Streit über die Erledigung fortzusetzen. Es wird insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts verwiesen (vgl. § 130b Satz 2 VwGO).
2.
Des Weiteren hat das Verwaltungsgericht zu Recht entschieden, dass die Erledigungsfeststellungsklage begründet ist.
Die Feststellung der Erledigung der Hauptsache durch das Gericht aufgrund einseitiger Erledigungserklärung setzt voraus, dass ein erledigendes Ereignis tatsächlich vorliegt (vgl. Just in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Auflage 2021, § 161 Rn. 39, zitiert nach beck-online; BFH, Beschluss vom 18.3.1994 - III B 543/90 - juris Rn. 13).
Das ist hier der Fall. Das ursprüngliche Klagebegehren der Klägerin - Aufhebung der im Bescheid vom 13. Juli 2018 enthaltenen Zinsfestsetzung, der ein gesetzlicher Zinssatz von 0,5 % pro Monat zugrunde liegt - hat sich durch ein nach Klageerhebung eingetretenes Ereignis tatsächlich erledigt.
Die Hauptsache hat sich objektiv erledigt, wenn der Kläger infolge eines nachträglich eingetretenen Ereignisses sein Klagebegehren nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg weiterverfolgen kann, seinem Klagebegehren vielmehr rechtlich oder tatsächlich die Grundlage entzogen ist (vgl. Neumann/Schaks in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 161 Rn. 131, zitiert nach beck-online). Ausreichend ist, wenn das Verfahren eine derartige Wendung zu Ungunsten des Klägers genommen hat, dass eine bis dahin aussichtsreiche Klage in ihren Erfolgsaussichten entscheidend geschmälert worden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.1.1993 - 8 C 40.91 - juris Rn. 13). Die Hauptsache kann sich durch eine nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage zu Ungunsten des Klägers erledigen. Dies ist etwa der Fall, wenn für einen angefochtenen Verwaltungsakt eine taugliche Rechtsgrundlage nachgeschoben und dieser dadurch geheilt wird (vgl. Neumann/Schaks in: Sodan/Ziekow, a. a. O., § 161 Rn. 139), d. h. der angefochtene Verwaltungsakt rückwirkend eine ordnungsmäße Rechtsgrundlage erhält (vgl. Clausing in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 44. EL März 2023, § 161 Rn. 10, zitiert nach beck-online). Änderungen der Rechtsprechung sind einer Rechtsänderung aber nicht gleichzustellen (vgl. Clausing in Schoch/Schneider, a. a. O., § 161 Rn. 23; Schübel-Pfister in: Eyermann, VwGO, 16. Auflage 2022, § 161 Rn. 17, zitiert nach beck-online). Ein Musterurteil, mit dem die Tat- und Rechtsfragen geklärt worden sind, die auch in einem nicht als Musterverfahren vorgesehenen und daher ausgesetzten Verfahren eine Rolle spielen, stellt kein erledigendes Ereignis dar. Die höchstrichterliche Klärung einer Tat- oder Rechtsfrage ist nicht einer nachträglichen, zur Erledigung führenden Änderung der Tat- oder Rechtslage gleichzusetzen. Geändert haben sich nur die Erfolgsaussichten der Klage und damit das subjektive Interesse des Klägers, den Rechtsstreit fortzusetzen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2.5.2007 - 4 A 200.07 - juris Rn. 11; Neumann/Schaks in: Sodan/Ziekow, a. a. O., § 161 Rn. 134). Erklärt das Bundesverfassungsgericht eine Rechtsnorm für verfassungswidrig, ist dies einer Rechtsänderung daher nicht gleichzustellen. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zeigt nur die verfassungsgemäße Rechtslage auf (vgl. Neumann/Schaks in: Sodan/Ziekow, a. a. O., § 161 Rn. 93 f.; Clausing in Schoch/Schneider, a. a. O., § 161 Rn. 23).
Unter Anwendung dieser Maßstäbe ist das Verwaltungsgericht vorliegend zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass es sich bei der Fortgeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts in seiner Entscheidung vom 8. Juli 2021 (- 1 BvR 2237/14, 1 BvR 2422/17 - juris) um ein erledigendes Ereignis handelt. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass sich das Bundesverfassungsgericht nicht auf die Klärung der Rechtsfrage - Verfassungswidrigkeit der Erhebung von Nachzahlungszinsen im Umfang von monatlich 0,5 % für die Zeit ab dem 1. Januar 2014 - beschränkt hat, sondern auch eine rückwirkende Rechtsgestaltung vorgenommen hat, indem es im Interesse einer verlässlichen Finanz- und Haushaltsplanung und eines gleichmäßigen Verwaltungsvollzugs für Zeiträume einer weitgehend schon abgeschlossenen Veranlagung die weitere Anwendbarkeit der verfassungswidrigen Normen bis zum 31. Dezember 2018 für gerechtfertigt erklärt hat. Die vom Bundesverfassungsgericht getroffene Fortgeltungsanordnung des verfassungswidrigen Gesetzes geht über die reine Klärung der Rechtslage hinaus und entspricht eher der nachträglichen Schaffung einer tauglichen Rechtsgrundlage. Dies ergibt sich aus den nachfolgenden Erwägungen zur Rechtsnatur der Unvereinbar- bzw. Verfassungswidrigerklärung einerseits und der Fortgeltungsanordnung andererseits:
Gesetzlich vorgesehener Regelfall ist es, dass sich das Bundesverfassungsgericht darauf beschränkt, die bestehende Nichtigkeit des verfassungswidrigen Gesetzes verbindlich auszusprechen. Diese in § 78 BVerfGG verankerte Regelung wurzelt in dem traditionellen Verständnis der deutschen Rechtsordnung, dass ein gegen höherrangiges Recht verstoßendes Gesetz von sich aus (ipso iure) ohne weitere Gestaltungsakte und von Anfang an nichtig ist. Alternativ zur Feststellung seiner bestehenden Nichtigkeit kann das Bundesverfassungsgericht das Gesetz auch für (lediglich) mit dem Grundgesetz unvereinbar erklären (sog. Unvereinbarerklärung bzw. Verfassungswidrigerklärung). Grundsätzlich führt aber auch eine Unvereinbarerklärung zu einem Verbot der weiteren Anwendung des Gesetzes (vgl. Deutscher Bundestag - Wissenschaftliche Dienste, Sachstand: Folgen der Annahme und Anwendung eines grundgesetzwidrigen Landesgrundsteuergesetzes, WD 4 - 3000 - 054/21). Allein die bloße Unvereinbar- bzw. Verfassungswidrigerklärung ohne den harten ex tunc wirkenden Nichtigkeitsausspruch macht also nicht den entscheidenden Unterschied aus. Grundsätzlich hat die Feststellung der bloßen Verfassungswidrigkeit einer Norm die gleiche Wirkung wie die rigorose Nichtigerklärung. Da die Verfassungswidrigerklärung wie die Nichtigerklärung gerade auf die Beseitigung von Verfassungsunrecht abzielt, kann sie eine Anwendung der für verfassungswidrig erklärten Regelung nicht rechtfertigen. Auch eine bloße Verfassungswidrigerklärung des Gesetzes hindert also seinen weiteren Vollzug. Das fehlerhafte Gesetz darf bis zu einer Neuregelung von staatlichen Stellen - Gerichten und Verwaltungsbehörden - in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang nicht mehr angewendet werden. Auch die Unvereinbarerklärung bewirkt eine auf den Zeitpunkt der Entstehung der Normkollision zurückwirkende Anwendungssperre (vgl. Bethge in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, 63. EL Juni 2023, § 31 Rn. 219 ff., zitiert nach beck-online). Die Anwendungssperre hat zur Konsequenz, dass die nach Art. 100 Abs. 1 GG vorlegenden Gerichte die Ausgangsverfahren weiterhin aussetzen müssen, bis der Gesetzgeber die verfassungswidrige Norm durch eine mit der Verfassung vereinbare Regelung ersetzt hat (vgl. Bethge in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, a. a. O., § 31 Rn. 223).
Das Bundesverfassungsgericht kann aufgrund von § 35 BVerfGG allerdings zusätzlich eine zeitlich begrenzte Fortgeltung der für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärten Normen anordnen. Eine solche Fortgeltungsanordnung (bzw. Weitergeltensanordnung) bewirkt, dass das Gesetz trotz seiner Verfassungswidrigkeit von seinem Erlass an bis zu einem bestimmten Zeitpunkt in der Zukunft ohne inhaltliche Änderungen oder zeitliche Zäsur gilt, sog. Legalisierungs- und Prolongationseffekt (vgl. Deutscher Bundestag - Wissenschaftliche Dienste, Sachstand: Folgen der Annahme und Anwendung eines grundgesetzwidrigen Landesgrundsteuergesetzes, WD 4 - 3000 - 054/21). Erst die Fortgeltungsanordnung überwindet die Anwendungssperre. Die befristete Fortgeltungsanordnung sichert die vorläufige Anwendbarkeit der Norm. Allein die Fortgeltungsanordnung und nicht das verfassungsrechtlich defizitäre Gesetz bildet von da an bis zu einer gesetzlichen Neureglung "die eigentliche Rechtsgrundlage" für die Realisierung des mit der für verfassungswidrig erklärten Norm verfolgten Anliegens. Die Einschätzung, dass die (befristete) Fortgeltungsanordnung der Sache nach auf eine Verweigerung der Normverwerfung für eine Übergangszeit hinausläuft, trifft insoweit nicht ganz den Kern. Auch die faktisch unverändert bleibende Norm hat kraft der gerichtlich verfügten Fortgeltungsanordnung eine andere Legitimationsgrundlage. Das ist § 35 BVerfGG, der die "vorübergehende notgeborene Legitimierung verfassungswidrigen Rechts" deckt, und nicht (mehr) der ursprüngliche legislatorische Willensakt. Es erfolgt gewissermaßen im Hinblick auf die gesetzliche Rechtsgrundlage eine dingliche Surrogation (vgl. Bethge in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, a. a. O., § 31 Rn. 227; Karpenstein/Schneider-Buchheim in: BeckOK BVerfGG, 15. Edition Stand 1.6.2023, § 78 Rn. 53; BVerfG, Urteil vom 1.7.1998 - 2 BvR 441/90 u. a. - juris Rn. 169, wonach auf der Grundlage des § 35 BVerfGG sichergestellt werden kann, dass bis zu einer gesetzlichen Neuregelung eine Rechtsgrundlage zur Verfügung steht; BVerfG, Beschluss vom 11.10.1994 - 2 BvR 633/86 - juris Rn. 95, wonach für die Zahlung der Ausgleichsabgabe mit der Anordnung der Weitergeltung der für unvereinbar erklärten Vorschriften eine Rechtsgrundlage zur Verfügung steht). Der quasinormative Prolongationscharakter der Fortgeltungsanordnung erfordert deren ausdrückliche Verankerung in der Entscheidungsformel (vgl. Bethge in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, a. a. O., § 31 Rn. 228). Denn an die Verfassungswidrigerklärung muss sich keine Fortgeltungsanordnung anschließen. Es kann damit sein Bewenden haben, dass die Gerichte und Verwaltungsbehörden die Norm nicht mehr anwenden dürfen (vgl. Bethge in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, a. a. O., § 31 Rn. 236).
Die auf der Grundlage des § 35 BVerfGG angeordneten Folgeregelungen balancieren auf der Schwelle zwischen originär verfassungsgerichtlicher, rechtsprechender Aufgabenwahrnehmung und Eingriffen in gesetzgeberische Kompetenzen (vgl. Lenz/Hansel in: Lenz/Hansel, BVerfGG, 3. Auflage 2020, § 35 Rn. 13, zitiert nach beck-online). Anordnungen, die den Zustand nach der Verfassungswidrigerklärung eines Gesetzes regeln sollen, gehen über das hinaus, was zur Durchsetzung der Verfassungswidrigerklärung als solcher notwendig ist. Dafür würde an sich die Unanwendbarkeit des Gesetzes stets genügen (vgl. Lenz/Hansel in: Lenz/Hansel, a. a. O., § 35 Rn. 17). Aus der Stellung des Bundesverfassungsgerichts folgt aber seine Verantwortung auch für die Durchsetzung des Verfassungsrechts, um dessen Vorrang zu sichern. Diesem Ziel, der Durchsetzung des Verfassungsrechts, dient im Hinblick auf die konkret vom Bundesverfassungsgericht getroffenen Entscheidungen die Vorschrift des § 35 BVerfGG. Deshalb können auf diese Vorschrift auch solche Folgeregelungen gestützt werden, die einer Normsetzung für eine vorübergehende Zeit gleichkommen, wenn solche Regelungen zur Wahrung des Verfassungsrechts unumgänglich erscheinen (vgl. Lenz/Hansel in: Lenz/Hansel, a. a. O., § 35 Rn. 18).
Diese Ausführungen zugrunde gelegt, sind die Unvereinbar- bzw. Verfassungswidrigerklärung und die Fortgeltungsanordnung für die Frage, ob ein erledigendes Ereignis vorliegt, voneinander zu unterscheiden. Mit der Unvereinbar- bzw. Verfassungswidrigerklärung zeigt das Bundesverfassungsgericht nur die - bereits bestehende - verfassungswidrige Rechtslage auf. Dies ist - wie ausgeführt - einer Rechtsänderung nicht gleichzustellen und damit kein erledigendes Ereignis. Anders verhält es sich jedoch mit der Fortgeltungsanordnung. Mit der Fortgeltungsanordnung klärt das Bundesverfassungsgericht nicht lediglich die Rechtsfrage der Verfassungsmäßigkeit einer Norm, sondern nimmt selbst eine nachträgliche Änderung der Rechtslage vor, indem es eine verfassungswidrige Norm entgegen dem Regelfall (befristet) weiterhin für anwendbar erklärt. Legitimationsgrundlage für die Zinsnachforderung mit einem Zinssatz vom 0,5 % pro Monat für den Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2018 ist im vorliegenden Fall daher nunmehr die gerichtlich verfügte Fortgeltungsanordnung auf der Grundlage von § 35 BVerfGG. Diese nachträgliche Änderung der Rechtslage durch die vom Bundesverfassungsgericht verfügte Fortgeltungsanordnung stellt ein erledigendes Ereignis dar. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur sog. Unvereinbarerklärung bzw. Verfassungswidrigerklärung führt danach zwar nicht zur Erledigung des Rechtsstreits, wohl aber die Fortgeltungsanordnung (vgl. Brandis in: Tipke/Kruse, AO/FGO, 177. Lieferung September 2023, § 138 FGO Rn. 9, zitiert nach juris).
Der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs in seinem Beschluss vom 18. März 1994 (- III B 543/90 - juris) vermag der Senat insoweit nicht zu folgen. Der Bundesfinanzhof vertritt in dieser Entscheidung die Auffassung, dass die zur dortigen Streitfrage ergangene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu den Grundfreibeträgen den vom dortigen Kläger angestrengten Rechtsstreit nicht gegenstandslos gemacht habe. Dies folge schon daraus, dass Streitgegenstand nicht die Verfassungsmäßigkeit des im Streitjahr geltenden Grundfreibetrags, sondern die Herabsetzung der Steuer um einen bestimmten Betrag sei. Die geltend gemachte Verfassungswidrigkeit des Grundfreibetrags sei nur eine Begründung dafür, warum die Steuerfestsetzung nach Auffassung des Klägers in Höhe dieses Betrags rechtswidrig sei. Der Kläger könnte daher auch noch andere Gründe für die Herabsetzung der Steuer nachschieben. Im Übrigen mache die Klärung einer bisher streitigen verfassungsrechtlichen Rechtsfrage in einem Musterprozess durch das Bundesverfassungsgericht vor den Fachgerichten anhängige andere Verfahren zu der Rechtsfrage je nach Ausgang des Musterprozesses möglicherweise begründet oder unbegründet, aber nicht gegenstandslos (vgl. BFH, Beschluss vom 18.3.1994, a. a. O., Rn. 13).
Diese Begründung greift nach Auffassung des Senats zu kurz. Sie differenziert nicht nach der Unvereinbarerklärung bzw. Verfassungswidrigerklärung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht, durch die höchstrichterlich die Rechtslage geklärt wird, und der im Einzelfall getroffenen Fortgeltungsanordnung, mit der das Bundesverfassungsgericht der unverändert verfassungswidrigen Norm vorübergehend eine neue Legitimationsgrundlage verschafft. Soweit der Bundesfinanzhof zudem meint, dass die ergangene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts den finanzgerichtlichen Rechtsstreit nicht gegenstandslos gemacht habe, da Streitgegenstand des finanzgerichtlichen Verfahrens nicht die Verfassungsmäßigkeit der zugrundliegenden Norm sei, so dass noch andere Gründe für die Begründung der Klage nachgeschoben werden könnten, gilt dies gleichermaßen für die Fälle, in denen rückwirkend eine Rechtsgrundlage nachgeschoben wird. Auch in diesen Fällen bleibt es dem Kläger unbenommen, anstelle der bisher gerügten unwirksamen oder fehlenden Rechtsgrundlage andere Gründe für die Begründung seiner Klage nachzuschieben. Trotzdem ist das Nachschieben einer Rechtsgrundlage in Rechtsprechung und Literatur als tatsächliche Erledigung der Hauptsache anzusehen (siehe dazu die obigen Ausführungen).
Nichts anderes ergibt sich schließlich aus dem Urteil des Bundesfinanzhofs vom 16. Mai 2018 (- II R 16/13 - juris). Danach hat der Kläger, dessen Revision zurückgewiesen wird, die Kosten des Revisionsverfahrens auch zu tragen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt auf Vorschriften beruht, die zwar verfassungswidrig sind, deren Anwendung im Streitfall aber aufgrund einer entsprechenden Anordnung des Bundesverfassungsgerichts zulässig ist (vgl. BFH, Beschluss vom 16.5.2018, a. a. O., Rn. 14). Diese Entscheidung des Bundesfinanzhofs beschäftigt sich nicht mit der vorliegend entscheidungserheblichen Frage, ob die Fortgeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts ein erledigendes Ereignis darstellt. Der dortige Kläger hatte den Rechtsstreit nicht für erledigt erklärt. Vielmehr hatte der Bundesfinanzhof über seinen Sachantrag - und als Nebenentscheidung über die Kosten des Verfahrens - zu entscheiden. Aus diesem Grund ist auch der von der Beklagten zitierte Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Januar 2020 (- 1 BvR 1883/18 - beck-online), mit dem die Verfassungsbeschwerde gegen die Kostenentscheidung nicht zur Entscheidung angenommen wurde, für das vorliegende Verfahren nicht relevant.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor. Insbesondere weicht der Senat - wie soeben dargelegt - nicht von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ab.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 78 BVerfGG
§ 35 BVerfGG
§ 138 FGO
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 238 Abs. 1 Satz 1 AO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 130a Satz 1 VwGO
§ 130b Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 100 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 2237/14
1 BvR 2422/17
1 BvR 1883/18
III B 543/90
8 C 40.91
4 A 200.07
2 BvR 441/90
2 BvR 633/86
II R 16/13