Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2002-09-06, Aktenzeichen I-17 U 222/01
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2002:0906.I17U222.01.00

Tenor:
für R e c h t erkannt:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 7. August 2001 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg wird zurückgewie-sen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Die Revision wird zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000 EUR abwenden, falls nicht die Beklagte vor Beginn der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen einer angeblichen Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten im Rahmen der Anbahnung eines von ihr - der Klägerin - mit der in den USA ansässigen P. H. Inc. geschlossenen Franchisevertrages in Anspruch.
Die P. H. Inc. ist Teil des weltweit operierenden T.-Konzerns, der 1997 aus dem P.-C.-Konzern ausgegliedert worden ist und der neben der P. H.-Kette die Fast-Food-Ketten K. F. C. (K.) und T. B. betreibt. Zuständig für das Europageschäft jenes Konzerns ist die in Großbritannien ansässige und in erster Instanz zeitweilig mitverklagte T. Restaurants International Ltd., die ihrerseits persönlich haftende Gesellschafterin der in Mülheim an der Ruhr ansässigen Beklagten ist. Diese vermarktet das Restaurantkonzept "P. H." in der Bundesrepublik Deutschland u.a. dadurch, dass sie den Abschluss von Franchiseverträgen zwischen der P. H. Inc. und einzelnen Franchisenehmern herbeiführt.
Bei der Klägerin handelt es sich um ein Mitte 1997 gegründetes Unternehmen, das mit dem Ziel errichtet wurde, als Franchise-Nehmerin der P. H. Inc. ein Restaurant in dem damals noch im Bau befindlichen Kinocenter an der Ostseite des Duisburger Hauptbahnhofs einzurichten, welches von der U. C. I. Multiplex GmbH (im folgenden U. Multiplex GmbH) betrieben wurde. Initiator und Mitbegründer der Klägerin sowie ihrer Komplementär-GmbH war der Zeuge Christian W., der auch zunächst Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin wurde, aus diesem Amt jedoch später ausschied.
Der erste Kontakt zwischen der Beklagten und dem Zeugen W. ergab sich bereits Anfang 1996. Zu jenem Zeitpunkt war der Zeuge W. als Operations-Director bei der U. Multiplex GmbH tätig. Zu seinen Aufgaben gehörte es, neueröffnete Kinocenter zu betreuen. Aufgrund dieser Tätigkeit hatte er Kenntnis von den geplanten neuen Standorten sowie den erwarteten Besucherzahlen, die die U. Multiplex GmbH ihren Planungen zugrundelegte. Ebenso hatte er Einblick in die Planungen über die Einrichtung von Restaurants und Gastronomiebetrieben in den Kinocentern. In diesem Zusammenhang war er auch über die geplante Errichtung eines solchen Kinocenters in einem auf der Ostseite des Hauptbahnhofs in Duisburg gelegenen neuen Gebäude informiert. Ihm war bekannt, dass in diesem Kinocenter mehrere Kinos mit insgesamt 2.300 Plätzen sowie drei Restaurationsbetriebe eingerichtet werden sollten. Die Eröffnung des Kinocenters war für Ende 1997 vorgesehen. Eigentümer des Gebäudes war die Betreibergesellschaft des Bahnhofes, die für die Vermietung der als Restaurants vorgesehenen Flächen im Jahre 1995 einen Makler eingeschaltet hatte.
Ende 1995 entschloss sich der Zeuge W. gemeinsam mit einer hinter ihm stehenden Investorengruppe, jedenfalls eines der in dem neuen Kinocenter in Duisburg vorgesehenen Restaurants zu übernehmen. Weitergehende Zielsetzung war es dabei, sich eines bewährten Franchise-Konzeptes zu bedienen und langfristig eine Restaurantkette aufzubauen. Der Zeuge W. schloss als Treuhänder für die Geldgeber als alleiniger Gesellschafter einen Gesellschaftsvertrag zur Gründung der M. R. A. GmbH und wurde deren Geschäftsführer. Als solcher informierte er sich über das System der sogenannten L.-Restaurants und schloss am 21.02./10.03.1997 einen Mietvertrag für ein Ladenlokal ab, in dem dieses Restaurant betrieben werden sollte. Nach Fertigstellung des Kinocenters wurde das Restaurant auch tatsächlich eröffnet und wird dort heute noch auf der Grundlage des von der M. R. A. GmbH mit der Franchisegeberin, der G. GmbH, am 14.03.1997 geschlossenen Vertrages betrieben.
Daneben nahm der Zeuge W. im März 1996 Kontakt zu dem damaligen leitenden Mitarbeiter der Beklagten, dem Zeugen Dr. Klaus B., auf, um mit ihm über den Abschluss von Franchiseverträgen zur Errichtung von "P. H."-Restaurants an verschiedenen Standorten, u.a. in dem Kinocenter in Duisburg, zu verhandeln. Nach einem ersten Informationsgespräch in den damaligen Geschäftsräumen der Beklagten erhielt der Zeuge W. Mitte April 1996 einen in englischer Sprache verfassten Muster-Franchisevertrag nebst deutscher Übersetzung, dessen Inhalt dem später tatsächlich geschlossenen Vertrag entsprach. Der Zeuge W. ließ diesen Vertrag durch die Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer S. und Partner in Augsburg prüfen, die Änderungen mehrerer Vertragsklauseln anregten. Die Beklagte lehnte indes Änderungen des Mustervertrages mit dem Hinweis ab, dass man Wert auf einheitliche Verträge mit allen Franchisenehmern lege. Die Verhandlungen dauerten zunächst weiter an. Im Zuge dieser Verhandlungen leitete die Beklagte dem Zeugen W. im Juli oder August 1996 eine von ihr erstellte Wirtschaftlichkeitsberechnung zu. Nachdem der Zeuge W. weiteres Interesse an dem Objekt bekundet hatte, erhielt er im September 1996 einen von der Beklagten vorbereiteten Franchisevertrag, den der Zeuge jedoch zunächst nicht unterzeichnete.
Zeitgleich mit den vorbeschriebenen Vorgängen handelte der Zeuge W. mit dem Makler einen Mietvertrag für das Ladenlokal aus, in dem das "P. H."-Restaurant betrieben werden sollte, schloss diesen aber ebenfalls noch nicht ab. Den Mietvertragsentwurf leitete er der Beklagten zu, die ihm mitteilte, dass der Vertrag unter Hinzufügung einer Präambel von ihr genehmigt werde.
Die Verhandlungen zwischen den Zeugen W. und Dr. B. zogen sich weiter hin. Die Beklagte erklärte schließlich, sie werde sich nunmehr um andere Interessenten bemühen, die sie alsbald in dem Ehepaar O. fand. Diese erhielten - wohl im Februar 1997 - ebenfalls den Entwurf eines Mietvertrages sowie eines Franchisevertrages für den Betrieb eines "P. H."-Restaurants. Die hierdurch zum Erliegen kommenden Verhandlungen zwischen dem Zeugen W. und der Beklagten wurden jedoch im Mai 1997 wieder aufgenommen.
Mitte 1997 gründete der Zeuge W. sodann die Klägerin, die im Oktober 1997 einen Mietvertrag für das Ladenlokal abschloss, in dem das "P. H."-Restaurant betrieben werden sollte (Anlage 1 zur Klageschrift).
Im Rahmen der mit der Beklagten fortgeführten Verhandlungen erhielt der Zeuge W. im November 1997 eine sogenannte Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten, die eine Berechnung der für das geplante "P. H."-Restaurant zu erwartenden Umsätze enthielt (Anlage 5 zur Klageschrift). Darin gingen zum einen die erwarteten Zahlen der Kinobesucher ein. Hierbei stützte sich die Beklagte, deren Mitarbeiter G. die Analyse erarbeitete und mit dem Zeugen W. besprach, auf die Information des Zeugen W., der die ihm bekannt gewordenen Erwartungen der U. Multiplex GmbH mitteilte. Die Zahl der übrigen Passanten schätzte die Beklagte anhand einer Auskunft der Deutschen Bahn AG über die tägliche Zahl der Reisenden mit Start- und Zielort Duisburg. Für beide Passantengruppen setzte die Beklagte sodann sogenannte capture rates (Fangraten) fest, aufgrund deren geschätzt wurde, ein wie großer Teil der Passanten möglicherweise zum Aufsuchen des "P. H."-Restaurants zu bewegen war. Die Analyse kam auf dieser Basis zu einem für das Jahr 1998 zu erwartenden Bruttoumsatz von 2.358.000,00 DM und zu einem zu erwartenden Gewinn von ca. 240.000,00 DM. Im Zusammenhang mit der Analyse hat die Beklagte dem Zeugen W. ausdrücklich erklärt, dass sie die dieser zugrundegelegten Zahlen von dritter Seite erhalten habe und für deren Richtigkeit nicht einstehen könne.
Nach weiteren Verhandlungen kam es schließlich am 01.12.1997/20.01.1998 zum Abschluss des Franchisevertrages zwischen der Klägerin und der P. H. Inc. (Anlagen 3 und 4 zur Klageschrift), der die Anwendung englischen und walisischen Rechts vorsieht.
Die Klägerin eröffnete das Restaurant Anfang 1998. Sie erzielte nicht die in der Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung erwarteten Umsätze und Gewinne, sondern machte nach ihren - von der Beklagten bestrittenen - Angaben stattdessen Verluste. Anfang Februar 1999 schloss die Klägerin das Restaurant wieder. Mit dem Vermieter einigte sie sich über die Aufhebung des Mietvertrages zum 01.08.2000 und übereignete dem Vermieter das von ihr eingebrachte Mobiliar zum Ausgleich der Mietverbindlichkeiten, die nach ihren Angaben 372.000,00 DM betrugen.
Die Klägerin verlangt mit der Klage Schadensersatz von der Beklagten mit der Begründung, diese habe sie arglistig über die Erfolgsaussichten des Unternehmens getäuscht und müsse daher alle aus dem Betrieb des Restaurants folgenden Kosten ersetzen. Hierzu hat sie im Einzelnen folgendes vorgetragen:
Die Beklagte habe die Standortanalyse bewusst falsch erstellt. Sie habe willkürlich Zahlen der zu erwartenden Passanten angesetzt, obwohl ohne weiteres erkennbar gewesen wäre, dass keineswegs alle Bahnreisenden den Weg an dem künftigen Restaurant entlang nehmen müssten. Auch habe sie es trotz der entsprechenden Spalten in den Formularen ihrer Muttergesellschaft unterlassen, sich über das Wohnumfeld und sonstige Umfeld kundig zu machen. Dies sei jedoch für eine fundierte Analyse erforderlich gewesen. Des weiteren habe die Beklagte zu Unrecht die Zahlen über Umsätze und die daraus erzielbaren Gewinne zugrundegelegt, die sie in den von der Muttergesellschaft selbst betriebenen Restaurants erzielen könne. Diese Werte seien jedoch nicht auf Franchisebetriebe übertragbar, da diese aufgrund des Franchise-Systems schlechtere Gewinnmöglichkeiten hätten.
Die falschen Angaben der Beklagten seien für den Zeugen W. nicht erkennbar gewesen. Zwar sei er bei der U. Multiplex GmbH mit der Beurteilung von Umsatzerwartungen befasst gewesen; diese Tätigkeit habe sich jedoch ausschließlich auf Kinos bezogen. Von Restaurantbetrieben habe er hingegen keine nähere Kenntnis gehabt. Er habe in diesem Zusammenhang darauf vertraut, dass die Beklagte die zugrundegelegten Zahlen sorgfältig ermittelt und dabei auch die besondere Situation eines Franchise-Nehmers bei der Bewertung der von den Eigenbetrieben erzielten Gewinne berücksichtigt habe.
Die Beklagte habe durch ihr Verhalten, namentlich die Erstellung der fehlerhaften Standortanalyse, ihre vorvertraglichen Aufklärungspflichten verletzt. Aus diesem Grunde hafte sie ihr - der Klägerin - gegenüber als sogenannte Sachwalterin der P. H. Inc. auf Schadensersatz, wobei auf die zwischen den Parteien bestehende Rechtsbeziehung deutsches Recht Anwendung finde. Da sie - die Klägerin - den Vertrag ohne das Fehlverhalten der Beklagten niemals abgeschlossen hätte, müsse diese ihr alle durch den Betrieb des Restaurants entstandenen Aufwendungen, Investitionen und Verluste ersetzen. Als zu ersetzende Schäden seien dabei derzeit Beträge in Höhe von 1.148.073,33 DM (Geschäftsausstattung, Franchise-Gebühren, Raummiete, Instandhaltung der Geschäftsräume) und 327.825,71 DM (sonstige Verluste) sowie darüber hinaus ein Betrag von 175.400,23 DM (20 % des Warenumsatzes) bezifferbar, wobei die Beklagte um den letztgenannten Betrag auch ungerechtfertigt bereichert sei. Darüber hinaus seien ihr - der Klägerin - im Zusammenhang mit der Betriebseinstellung noch weitere, derzeit nicht bezifferbare Schäden entstanden.
Im Übrigen sei der zwischen ihr - der Klägerin - und der P. H. Inc. geschlossene Franchisevertrag auch wegen mehrerer Verstöße gegen geltendes Recht nichtig. Insbesondere werde sie - die Klägerin - durch den Vertrag in ihrer Wettbewerbsfreiheit beeinträchtigt und auch im Übrigen durch Knebelungen ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit beraubt worden.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.148.073,33 DM nebst 13,5 % Zinsen seit dem 1. September 1997 zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 327.825,71 DM nebst 13,5 % Zinsen seit dem 1. Februar 1999 zu zahlen,
3. die Beklagte zu verurteilen, an sie Schadensersatz in Höhe von 20 % des 877.001,17 DM ausmachenden Wareneinkaufwertes, also in Höhe von 175.400,23 DM, nebst 13,5 % Zinsen seit dem 1. Februar 1999 zu zahlen,
4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr - der Klägerin - den gesamten zur Zeit noch nicht bezifferbaren Schaden zu ersetzen, der ihr durch die notwendige Betriebseinstellung Anfang Februar 1999 entstanden ist und noch entstehen wird,
5. festzustellen, dass der von der Klägerin und der P. H. Inc. unterzeichnete Franchisevertrag vom 1. Dezember 1997/20. Januar 1998 insgesamt nichtig ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat folgendes geltend gemacht:
Eine Haftung ihrerseits scheide nach dem gemäß dem Vertrag geltenden englischen und walisischen Recht schon deshalb aus, weil nicht sie, sondern die P. H. Inc., Vertragspartnerin der Klägerin und sie - die Beklagte - lediglich als deren Vertreterin tätig geworden sei, ohne dabei eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt oder besonderes Vertrauen in Anspruch genommen zu haben.
Die damals dem Zeugen W. zur Verfügung gestellte Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung sei so sorgfältig wie möglich erstellt worden. Zu einer eigenständigen Erhebung der Zahl der zu erwartenden Kinobesucher sowie der sonstigen Passanten habe seinerzeit keine Möglichkeit bestanden. Das Kino habe sich - wie unstreitig ist - zu der Zeit der Erstellung der Analyse noch im Bau befunden. Wegen des errichteten Bauzauns hätten an der fraglichen Stelle keine Passanten entlanggehen können mit der Folge, dass zutreffende Schätzungsgrundlagen durch Passantenzählungen und -befragungen nicht hätten erhoben werden können. Bei den schließlich zugrundegelegten Kinobesucher- und Passantenzahlen sei sie im Übrigen sehr vorsichtig vorgegangen. So habe sie die ihr von der Deutschen Bundesbahn genannte Zahl der Bahnhofsbenutzer von täglich 30.000 auf 10.000 reduziert, da es sich bei der Lage des Restaurants um die weniger frequentierte Seite des Bahnhofs gehandelt habe. Zudem habe sie eine sehr niedrige capture rate in Ansatz gebracht.
Darüber hinaus habe der Zeuge W. sehr gute Geschäftskenntnisse gehabt. Er habe sich bei der U. Multiplex GmbH ständig mit zu erwartenden Umsatzzahlen befasst und sei auch derjenige gewesen, der sich unbedingt für die Anmietung des Geschäftslokales interessiert und schließlich andere Interessenten dadurch ausgeschlossen habe, dass er den Mietvertrag mit dem Vermieter geschlossen und so eine Anmietung durch andere Personen verhindert habe.
Die Standortanalyse sei schließlich unter seiner Mitwirkung zustandegekommen und mit ihm in allen Einzelheiten besprochen worden. Dabei seien ihm die zugrundegelegten Kinobesucher- und Passantenzahlen sowie ihre Herkunft im Einzelnen erläutert worden.
Die von der Klägerin geltend gemachten Schäden seien den vorgelegten Unterlagen nicht zu entnehmen. So habe die Klägerin beispielsweise nicht die von ihr behaupteten Zahlungen auf die Franchise-Gebühren geleistet, sondern deutlich weniger. Mietzahlungen könne die Klägerin schon deshalb nicht ersetzt verlangen, weil sie den Mietvertrag bereits vor Abschluss des Franchisevertrages geschlossen habe. Im Übrigen habe das von der Klägerin betriebene "P. H."-Restaurant nur deshalb keinen geschäftlichen Erfolg gehabt, weil der Zeuge W. die Qualitätsstandards nicht eingehalten habe. Bei den internen Kontrollen sei das Restaurant der Klägerin ständig negativ aufgefallen. Dies habe nach ihren - der Beklagten - Erfahrungen stets negative Auswirkungen auf die Umsätze.
Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme die Klage mit der Begründung abgewiesen, es lasse sich weder eine Nichtigkeit des Franchisevertrages feststellen noch habe die Klägerin nach dem auf das Rechtsverhältnis der Parteien anzuwendenden walisischen Recht einen Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens sowie der Aufrechterhaltung ihrer Rechtsstandpunkte ihr Klagebegehren weiterverfolgt.
Sie beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und ihrer Klage entsprechend den in erster Instanz gestellten Anträgen stattzugeben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil gegen die Angriffe der Klägerin in der Berufung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Urkunden und Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
A.
Mit ihren ersten beiden Anträgen verlangt die Klägerin von der Beklagten im Wege der Leistungsklage Schadensersatz in einer Gesamthöhe von 1.475.899,04 DM (794.615,17 EUR), und zwar mit der Begründung, die Beklagte habe sie vor Abschluss des mit der P. H. Inc. geschlossenen Franchisevertrages vom 01.12.1997/20.01.1998 nicht ordnungsgemäß über die mit dem Vertragsverhältnis verbundenen Risiken aufgeklärt.
Der Klägerin stehen die von ihr geltend gemachten Schadensersatzansprüche indes nicht zu.
I.
Auf das Rechtsverhältnis der Parteien, aus dem die Klägerin die vorgenannten Schadensersatzansprüche herleitet, findet - entgegen der Auffassung des Landgerichtes - deutsches Recht Anwendung. Dies gilt sowohl für einen etwa in Betracht kommenden Anspruch aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis als auch für einen etwa zu erwägenden Anspruch aus einem konkludent geschlossenen Auskunfts- und Beratungsvertrag.
1.
Soweit von der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis geltend gemacht wird, ist die darauf anzuwendende Rechtsordnung nicht im Wege der akzessorischen Anknüpfung an das auf den geschlossenen Franchisevertrag anwendbare Recht, sondern unter Anwendung der Regeln des Internationalen Privatrechts gesondert zu bestimmen.
Nach herrschender, vom Senat geteilter Auffassung ist für Ansprüche aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis zwar grundsätzlich das Vertragsstatut, d.h. das Recht maßgebend, welches auf den angebahnten Vertrag anzuwenden ist (vgl. BGH NJW 1987, 1141; OLG Frankfurt am Main IPRax 1986, 373, 377; Palandt/Heldrich, BGB, 61. Aufl., Art. 32 EGBGB, Rdn. 8 m.w.Nachw.; Staudinger/v. Hoffmann, BGB, 13. Aufl., IPR, Vorbem. zu Art. 40 EGBGB, Rdn. 9 m.w.Nachw.; Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 5. Aufl., Rdn. 262 m.w.Nachw.). Dieser Grundsatz, der hier mit Rücksicht auf die im Franchisevertrag getroffene Rechtswahl zur Anwendung englischen und walisischen Rechts führen würde, kann jedoch nicht ohne weiteres auch dann gelten, wenn - wie hier - nicht der Partner des in Aussicht genommenen bzw. geschlossenen Vertrages, sondern ein Dritter aufgrund seiner Stellung als Vertreter, Sachwalter oder Repräsentant in Anspruch genommen wird.
Für diesen Fall der sogenannten Sachwalterhaftung ist umstritten, ob das anzuwendende Recht durch eine akzessorische Anknüpfung an das Vertragsstatut des angebahnten Vertrages oder durch eine gesonderte Anknüpfung zu bestimmen ist. Der Bundesgerichtshof hat sich in seinem Urteil vom 09.10.1986 (NJW 1987, 1141) zwar mit dieser Frage nicht ausdrücklich befasst, wendet in seiner Entscheidung jedoch stillschweigend das auf den angebahnten Vertrag anzuwendende Recht an. Daran anknüpfend vertritt ein Teil des Schrifttums die Auffassung, auch im Falle der sogenannten Sachwalterhaftung sei das Vertragsstatut des angeblichen Vertrages maßgebend, weil der soziale Kontakt der Vertragsverhandlungen die Grundlage der Haftung sei (vgl. MünchKomm BGB/Spellenberg, BGB, 3. Aufl., Art. 32 EGBGB, Rdn. 45; Ahrens, IPRax 1986, 355, 359 f). Der überwiegende Teil der Rechtsprechung und Literatur befürwortet hingegen eine Sonderanknüpfung, wobei ein Teil der Literatur die Beziehung zwischen dem Sachwalter und dem Geschädigten zwar als vertragsähnlich ansieht, das Vertragsstatut ihrer Rechtsbeziehung aber unabhängig von dem angebahnten (Haupt-) Vertrag bestimmt (vgl. Palandt/Heldrich, a.a.O., Art. 32 EGBGB, Rdn. 8; Staudinger/v. Hoffmann, a.a.O., Vorbem. zu Art. 40 EGBGB, Rdn. 14 m.w.Nachw.; Dörner, JR 1987, 201, 202 f; ähnlich auch Fischer, JZ 1991, 168, 173 ff), während weitere Vertreter dieser Auffassung das zugrundegelegte Recht unter Anwendung des Deliktsstatutes bestimmen (vgl. OLG Frankfurt am Main IPRax 1986, 373, 378; Mankowksi, RIW 1994, 421, 424 m.w.Nachw.; Kreuzer, IPRax 1988, 16, 18 ff; wohl auch Reithmann/Martiny, a.a.O., Rdn. 261, 263) und ein dritter Teil des Schrifttums schließlich eine vermittelnde Auffassung vertritt, wonach bei der Verletzung allgemeiner Fürsorgepflichten das Deliktsstatut und im Übrigen das Vertragsstatut der Rechtsbeziehung zwischen dem Sachwalter und dem Geschädigten maßgebend ist (vgl. Soergel/Lüderitz, BGB, 12. Aufl., Art. 38 EGBGB, Rdn. 85; Bernstein; RabelsZ 1977, 281, 288 f).
Der Senat schließt sich der überwiegend vertretenen Auffassung an, nach der im Falle der Sachwalterhaftung eine Sonderanknüpfung vorzunehmen ist. Wie insbesondere Dörner (JR 1987, 201, 202) überzeugend ausgeführt hat, entwickelt das Vertragsstatut des angebahnten Vertrages in Bezug auf die Haftung aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis nur dann eine starke Anziehungskraft, wenn und soweit letzteres zwischen den Parteien des geschlossenen oder intendierten Vertrages bestanden hat. Für die Eigenhaftung des vertragsfremden Dritten gilt dies jedoch nicht. Er strebt - als Vertreter oder Sachwalter - gerade keine eigenen vertraglichen Bindungen an, sondern nimmt - wenn auch im Hinblick auf die Durchführung des fremden Vertrages - in eigener Person gesteigertes Vertrauen in Anspruch und verwirklicht eigene wirtschaftliche Interessen. Seine etwaige Haftung findet deshalb ihren Grund nicht in der zwischen den Vertragsparteien bestehenden Sonderbeziehung, sondern beruht auf einem von dem Bestand des Zielvertrages unabhängigen gesetzlichen Schuldverhältnis, welches besondere Entstehungsvoraussetzungen hat, die namentlich in der Schaffung des Vertrauenstatbestandes durch den Dritten zu sehen sind.
Geht man dementsprechend von einem eigenständigen Schuldverhältnis zwischen dem Anspruchsteller und dem angeblichen Sachwalter aus - eine Sichtweise, die nunmehr auch unmittelbar im Gesetz, nämlich in § 311 Abs. 3 BGB, ihren Ausdruck gefunden hat -, so ist diesbezüglich auch das auf diese Rechtsbeziehung anzuwendende Recht eigenständig zu bestimmen. Dabei kann hier dahinstehen, ob hierfür das Vertragsstatut dieses Schuldverhältnisses oder das Deliktsstatut maßgebend ist. Denn beides führt im vorliegenden Fall zur Anwendung deutschen Rechts. Im Falle der Anwendung des (gesonderten) Vertragsstatuts folgt dies aus einer entsprechenden Anwendung des Art. 28 Abs. 1 u. 2 EGBGB, wonach in Ermangelung einer Rechtswahl im Zweifel die Rechtsordnung Anwendung findet, in der die Partei, die die vertragscharakteristische Leistung zu erbringen hat, im Zeitpunkt der Begründung des Schuldverhältnisses ihren gewöhnlichen Aufenthalt bzw., wenn es sich - wie hier - um eine juristische Person handelt, ihren Hauptverwaltungssitz hat. Da die als Vertreterin bzw. Sachwalterin in Anspruch genommene Beklagte im Zeitpunkt ihres angeblichen vertrauenschaffenden Verhaltens ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland hatte, wäre bei Anwendung dieses Grundsatzes auf die Rechtsbeziehung der Parteien deutsches Recht anzuwenden. Dasselbe gilt aber auch im Falle einer Anwendung des Deliktsstatuts. Mit Rücksicht auf den angeblichen Tatzeitraum in den Jahren 1996 und 1997 sind insoweit gem. Art. 220, 236 § 1 EGBGB die vor dem Inkrafttreten des jetzigen Art. 40 EGBGB zum 01.06.1999 diesbezüglich geltenden Rechtsregeln maßgebend, nach denen vornehmlich das Tatortprinzip bestimmend und ausnahmsweise eine Sonderanknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt oder Sitz der Beteiligten vorzunehmen ist (vgl. BGHZ 80, 1, 3; MünchKommBGB/Kreuzer, BGB, 2. Aufl., Art. 38 EGBGB, Rdn. 12 ff m.w.Nachw.). Hier führen alle in Betracht kommenden Anknüpfungen zur Anwendung deutschen Rechts, da die Parteien in der Bundesrepublik Deutschland ansässig sind und der Handlungs- und Erfolgsort des Verhaltens der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland lag.
2.
Nichts anderes gilt auch, soweit die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch darauf stützt, dass die Beklagte ihre Pflichten aus einem angeblich konkludent geschlossenen Auskunfts- und Beratungsvertrag verletzt habe. Auch insoweit gelangt man unter Anwendung des Vertragsstatuts (Art. 28 Abs. 1 u. 2 EGBGB) zur Anwendung deutschen Rechts, da gegebenenfalls die vertragscharakteristische Leistung insoweit von der Beklagten als mit der Beratung Beauftragte zu erbringen war und diese zum Zeitpunkt der in Rede stehenden Verhandlungen ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland hatte.
II.
Unter Zugrundelegung deutschen Rechts kann die Klägerin jedoch von der Beklagten wegen deren Verhaltens im zeitlichen Vorfeld des mit der P. H. Inc. geschlossenen Franchisevertrages keinen Schadensersatz beanspruchen.
Insbesondere steht ihr kein Schadensersatzanspruch aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis nach den zum Rechtsinstitut der culpa in contrahendo entwickelten Grundsätzen zu.
a.
Da der Franchisevertrag, bei dessen Anbahnung die Beklagte die ihr von der Klägerin vorgeworfene Verletzung der Aufklärungspflichten begangen haben soll, nicht zwischen den Parteien, sondern zwischen der Klägerin und der P. H. Inc. geschlossen worden ist, kommt eine Haftung der Beklagten, die lediglich als Vertreterin der P. H. Inc. die Vertragsverhandlungen geführt hat, nur unter den besonderen Voraussetzungen der sogenannten Sachwalterhaftung in Betracht. Nach den hierzu entwickelten Grundsätzen ist eine Eigenhaftung des Vertreters oder Verhandlungsgehilfen nur dann in Erwägung zu ziehen, wenn dieser entweder ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse an dem Vertragsschluss hatte oder wenn er ein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und hierdurch die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat (vgl. BGHZ 88, 67, 68 ff; BGH NJW 1990, 1907, 1908 m.w.Nachw.; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 276 BGB, Rdn. 92 ff m.w.Nachw.). Ein eigenes wirtschaftliches Interesse im vorgenannten Sinne ist dabei nur zu bejahen, wenn der Vertreter, wirtschaftlich betrachtet, gleichsam in eigener Sache tätig wird und quasi als wirtschaftlicher Herr des Geschäftes oder als eigentlicher Interessenträger erscheint (vgl. BGH NJW-RR 1991, 1242; BGH NJW-RR 1992, 605 f; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 276 BGB, Rdn. 93 m.w.Nachw.). Eine besondere persönliche Vertrauensstellung liegt nur dann vor, wenn der Vertreter eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung des Vertrages übernommen hat, sei es aufgrund ausdrücklicher Erklärungen während der Verhandlungen, sei es aufgrund seiner Stellung als Sachwalter (vgl. BGHZ 88, 67, 69; BGH NJW-RR 1991, 1242; BGH NJW-RR 1991, 1314; BGH NJW-RR 1992, 605, 606; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 276 BGB, Rdn. 95 m.w.Nachw.).
Hier begegnet es bereits Bedenken, ob eine dieser alternierenden Voraussetzungen in der Person der Beklagten gegeben ist. Jedenfalls ergeben sich weder aus dem Vortrag der Klägerin noch sonst greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte als konzerneigene Vertriebsgesellschaft des T.-Konzerns ein über das wirtschaftliche Interesse der von ihr vertretenen Konzerngesellschaften hinausgehendes Eigeninteresse verfolgte. Das allgemeine Interesse des Vertreters an dem wirtschaftlichen Erfolg des Geschäftes für die von ihr vertretenen Konzerngesellschaften reicht jedoch ebenso wenig aus wie ein etwa vorhandenes mittelbares Interesse, etwa die Aussicht auf Provisionen oder sonstige Entgelte für ihre Tätigkeit (vgl. BGH NJW-RR 1991, 1242; BGH NJW-RR 1992, 605, 606). Auch eine besondere persönliche Vertrauensstellung der Beklagten erscheint zumindest äußerst zweifelhaft. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Klägerin um den Umstand wusste, dass ihr ein weltweit organisierter Konzern gegenübertrat, dessen Spitze in den USA ansässig war und ist. Dessen geschäftliche Erfahrung und Ruf und nicht in erster Linie die bloße Mitwirkung der Beklagten als deutscher Vertriebstochter des Konzerns war erkennbar die wesentliche Grundlage für das Vertrauen der Klägerin. Eine besondere Vertrauensstellung der Beklagten könnte sich unter diesen Umständen allenfalls deshalb ergeben, weil sie nicht nur bei den Verhandlungen, sondern auch bei der Abwicklung der in Aussicht genommenen Vertragsbeziehung die wesentliche Ansprechpartnerin der Klägerin werden sollte und insofern die Stellung der Repräsentantin des Konzerns in Deutschland einnahm. Ob dies allein ausreicht, um sie als eine besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch nehmende Sachwalterin anzusehen, kann jedoch offenbleiben. Denn eine Haftung der Beklagten scheidet jedenfalls deshalb aus, weil die Klägerin die ihr gegebenenfalls obliegenden vorvertraglichen Aufklärungspflichten nicht verletzt hat.
b.
Wie bei nahezu allen Verträgen bestehen auch bei der Anbahnung eines Franchisevertrages Aufklärungspflichten. Ihre rechtliche Grundlage finden diese in § 242 BGB, wonach es entscheidend darauf ankommt, ob und in welchem Umfang der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise eine Aufklärung und Information erwarten durfte (vgl. BGH NJW 1989, 763, 764 m.w.Nachw.; BGH NJW-RR 1991, 439, 440).
Vor Abschluss eines Franchisevertrages ist deshalb der Franchise-Geber verpflichtet, den Franchise-Nehmer über das von ihm konkret angebotene Franchise-Konzept zu informieren und ihm Datenmaterial zur Verfügung zu stellen, das dem Franchise-Nehmer ermöglicht, einen Überblick über seinen Kapital- und Arbeitseinsatz zu gewinnen, und ihn zusätzlich in die Lage versetzt, Kalkulationsgrundlagen für die Rentabilität seines geplanten Franchise-Betriebs zu erhalten (vgl. OLG München NJW-RR 1997, 412, 414; Flohr, WIB 1996, 1137, 1140; Martinek, EWiR 1996, 1103 f). Dabei dürfen die Anforderungen an die Aufklärungs-, Beratungs- und Hinweispflichten andererseits aber auch nicht überzogen werden; denn es darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch der Franchise-Nehmer bei seiner Entscheidung für ein bestimmtes Vertriebssystem ein unternehmerisches Risiko eingeht (vgl. Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. 2, 1992, S. 87 ff; Flohr, WIB 1996, 1137, 1141). Inhalt und Grenzen der Aufklärungs- und Informationspflichten des Franchise-Gebers werden daher nicht nur von vertragsartbezogenen Kriterien, sondern auch durch die Umstände des Einzelfalles bestimmt, wobei insbesondere der Verlauf der Geschäftsanbahnung sowie der Erfahrungsschatz des Franchise-Nehmers von wesentlicher Bedeutung sind (vgl. Martinek, a.a.O.; Flohr, a.a.O.).
Der vorliegende Fall nötigt nicht dazu, den Inhalt und die Grenzen der sich aus den vorgenannten Grundsätzen ergebenden Aufklärungspflichten bei der Anbahnung von Franchiseverträgen generell festzulegen. Denn eine sachgerechte Aufklärung über das Franchise-System selbst, dessen Marketing-Konzept und das allgemeine Erfahrungswissen des Franchise-Gebers bei der Erprobung und Umsetzung seines Geschäftskonzeptes ist hier unstreitig erfolgt, so insbesondere durch die Aushändigung des Handbuches (Anlage 3 zum Schriftsatz der Klägerin vom 06.01.1999), die zur Verfügung gestellten Unterlagen über "P. H."-Restaurants an anderen Kinostandorten sowie die in zahlreichen Verhandlungsgesprächen erteilten Informationen und Erläuterungen. Dementsprechend beruft auch die Klägerin sich diesbezüglich nicht auf irgendwelche Informationsdefizite; sie macht vielmehr geltend, dass die von der Beklagten erstellte Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung zum Teil unzutreffend gewesen sei, wobei der wesentliche Mangel darin zu sehen sei, dass die Beklagte keine ausreichende Marktforschung betrieben und namentlich keine eigenen Erhebungen zur Einschätzung der zu erwartenden Zahl der Restaurantbesucher durchgeführt habe.
Zur Erstellung einer derartigen Standortanalyse unter Erhebung eigener Daten bezüglich der zu prognostizierenden Besucherzahl, deren Notwendigkeit sich in Einzelfällen durchaus auch ohne vertragliche Abrede ergeben mag (vgl. Flohr, WIB 1996, 1137, 1141 unter Hinweis auf OLG Köln, Urteil vom 16.05.1994), war die Beklagte unter den hier gegebenen Umständen indes nicht verpflichtet. Hier ging der geschäftliche Kontakt zwischen den Parteien auf eine Initiative des Zeugen W., des späteren Geschäftsführers der Komplementär-GmbH der Klägerin, zurück, der sich an die Klägerin wandte und ihr unter Hinweis auf seine Stellung als "Director of Operations" der U. Multiplex GmbH sein Interesse unterbreitete, an mehreren bestehenden oder geplanten Kinostandorten der U. Multiplex GmbH Restaurants unter Verwendung des "P. H."-Franchise-Konzeptes zu eröffnen (vgl. u.a. Schreiben des Zeugen W. vom 02.04.1996, Anlage B 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 27.11.1998). Dabei wies er zugleich auf seine Erfahrungen bei der Leitung der U.-Kinocenter in Hürth und Bochum hin, in denen sich "P. H."-Restaurants befanden, und schlug der Klägerin als einen aktuell zu realisierenden Standort das geplante U.-Kinocenter in Duisburg vor, wobei - wie die weiteren Geschehnisse zeigen - für den Zeugen W. nicht der von ihm vorgeschlagene Standort zur Disposition stand, sondern lediglich, ob er sein Restaurant-Projekt unter Verwendung des Franchise-Systems der Klägerin realisieren werde. Denn anders ist es kaum erklärlich, wieso der Zeuge W. die Verhandlungen über die Anmietung der Geschäftsräume für den Betrieb des Restaurants bereits Anfang 1997 weitgehend zum Abschluss brachte und die Klägerin sodann im Oktober 1997 den Mietvertrag für das Objekt endgültig abschloss, obwohl sie zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht fest entschlossen war, den Franchisevertrag mit der P. H. Inc. abzuschließen. Aus diesen Umständen folgt, dass eine von der Klägerin zu erstellende Standortanalyse gar nicht den Sinn haben konnte, eine Standortentscheidung der Klägerin vorzubereiten oder gar deren Interesse an dem Standort zu wecken. Vielmehr ging es - umgekehrt - lediglich um die Prüfung der Frage, ob sich das "P. H."-Franchise-Konzept mit diesem Standort "vertrug". Berücksichtigt man diese Umstände sowie die Tatsache, dass sich der Zeuge W. in den Verhandlungen als erfahrener Manager der U. Multiplex GmbH gerierte, der sowohl über Insider-Kenntnisse verfügte und auch im Übrigen geschäftserfahren war, so durfte die Beklagte durchaus auf die von dem Zeugen in die Verhandlungen eingebrachten standortbezogenen Daten vertrauen. Dies gilt namentlich für die von dem Zeugen W. gemachten Angaben über die Zahl der zu erwartenden Kinobesucher, die nach seiner Einschätzung bei jährlich 700.000 liegen sollte. Dass der Zeuge tatsächlich diese Informationen in die Verhandlungen eingeführt hat, steht aufgrund der Aussage der vom Landgericht vernommenen Zeugen Dr. B. und W. fest und wird auch von der Klägerin selbst eingeräumt. Bei dieser Angabe handelte es sich - wie die von den Zeugen bekundeten Gesamtumstände ergeben - auch nicht - wie die Klägerin nunmehr meint - lediglich um die Äußerung einer bloßen "Hoffnung". Vielmehr musste die Beklagte schon aufgrund der Stellung des Zeugen W. als eines im Management der U. Multiplex GmbH tätigen Mitarbeiters und dessen Insider-Kenntnissen davon ausgehen, dass die von ihm genannte Zahl auf einer sachgerecht erhobenen und damit fundierten Prognose der Kinobetreiberin beruhte. Die Beklagte durfte sich deshalb auf diese Angaben verlassen, ohne eigene Erhebungen durchzuführen. Auch zum Umfang der sonstigen Passantenströme im fraglichen Bereich des Duisburger Hauptbahnhofes musste sie keine eigene Marktforschung betreiben, soweit ihr diesbezüglich von dritter Seite einigermaßen sichere Informationen erteilt worden waren. Dies war jedenfalls hinsichtlich der Zahl der Bahnreisenden der Fall, da ihr insoweit durchaus verlässlich erscheinende Angaben von der Deutschen Bahn AG gemacht worden waren.
Musste die Klägerin also keine eigenen Ermittlungen bezüglich der zu erwartenden Zahl der Kinobesucher und Passanten durchführen, so kommt eine Verletzung von Aufklärungspflichten nur dann in Betracht, wenn die von ihr tatsächlich erstellte Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung im Übrigen von ihr zu verantwortende Fehler und Mängel aufweist. Dies folgt aus dem Umstand, dass - ungeachtet der grundsätzlichen Verpflichtung zur Aufklärung - eine tatsächlich erteilte Information und Beratung jedenfalls inhaltlich richtig und zutreffend sein muss (vgl. BGHZ 74, 103, 110; BGH NJW 1998, 302, 303). Diesbezüglich ist der Beklagten indes keine Pflichtverletzung vorzuwerfen.
Bei der Beantwortung dieser Frage hat das Landgericht zu Recht lediglich an die von der Beklagten zuletzt im November 1997 erstellte Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung angeknüpft und deren inhaltliche Richtigkeit überprüft. Wie die Klägerin selbst einräumt, unterschied sich diese Analyse in ihrer Methodik nicht grundsätzlich von den zuvor für die Klägerin bzw. das ebenfalls an dem Objekt in-teressierte Ehepaar O. erstellten Analysen, sondern stellte lediglich eine Konkretisierung unter Berücksichtigung der während des Verhandlungszeitraumes eingetretenen Veränderungen oder Spezifizierungen bestimmter Daten (z.B. Mietzins) dar. Berücksichtigt man ferner, dass die Klägerin - wie oben ausgeführt worden ist - die eigentliche Standortentscheidung, nämlich in dem U.-Kinocenter in Duisburg neben dem von ihrer Schwester-Gesellschaft betriebenen "L."-Restaurant ein weiteres Restaurant zu eröffnen, im Wesentlichen unabhängig von der Standortanalyse der Beklagten getroffen hat, so ist anzunehmen, dass die Entscheidung der Klägerin für das "P. H."-Franchise-System und damit für den Vertragsschluss mit der von der Beklagten vertretenen P. H. Inc. maßgeblich durch die zuletzt erstellte und konkreteste Wirtschaftlichkeitsberechnung beeinflusst wurde.
Diese Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung ist jedoch - wie aufgrund der erstinstanzlich erfolgten Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats feststeht - weitgehend nicht zu beanstanden und jedenfalls im Ergebnis haltbar. Wie der Sachverständige Graf von K. sowohl in seinem schriftlichen Gutachten als auch bei seiner Anhörung vor der Kammer im Einzelnen überzeugend ausgeführt hat, entspricht die Standortanalyse in ihrem methodischen Ansatz einer für Unternehmen vergleichbarer Struktur und Größe üblichen Vorgehensweise. Lediglich in einem Detailbereich, nämlich bei der Berücksichtigung der Passantenzahlen, weist die Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung - so der Sachverständige - einige Unsicherheiten und methodische Schwächen auf, die sich jedoch letztlich nicht ausgewirkt haben. Denn trotz der vorgenannten Schwächen kommt die Wirtschaftlichkeitsberechnung ausgehend von den zugrundegelegten Eckdaten unter Berücksichtigung allgemeiner betriebswirtschaftlicher Überlegungen zu insgesamt zutreffenden Ergebnissen und vertretbaren Prognosen.
Die hiergegen von der Klägerin vorgebrachten Einwände sind nicht begründet.
Dies gilt namentlich für den Vorwurf, die Beklagte habe keine eigenen Erhebungen zu der Zahl der Kinobesucher, der Bahnreisenden und der übrigen Passanten (Bahnhofsdurchquerer) erhoben. Wie bereits oben ausgeführt worden ist und wie auch der Sachverständige Graf von K. in seinem Gutachten ausgeführt hat, waren in der hier gegebenen Situation solche Erhebungen verzichtbar.
Dies gilt namentlich in Bezug auf die Zahl der zu erwartenden Kinobesucher sowie die Zahl der Bahnreisenden. Diesbezüglich durfte sich die Beklagte auf die ihr vom Zeugen W. sowie der Deutschen Bahn AG gemachten Angaben verlassen. Die Beklagte hat in ihrer Analyse auch nicht etwa vorgespiegelt, eigene Daten erhoben und diese zum Gegenstand ihrer Analyse gemacht zu haben. Vielmehr hat sie - im Gegenteil - zu erkennen gegeben, dass die Wirtschaftlichkeitsberechnung auf der Basis ihr vorgelegter Daten erstellt wurde und sie für die Richtigkeit der ihr zur Verfügung gestellten Daten keine Garantie oder sonstige Gewähr übernehmen könne. Diesem Hinweis kommt zwar - worauf die Klägerin zutreffend hinweist - keine Relevanz im Sinne einer rechtlichen Haftungsfreizeichnung zu; dies ändert aber nichts daran, dass die Beklagte auf die eingeschränkte Aussagekraft und Verbindlichkeit dieser Eckdaten aufmerksam gemacht und deutlich zu erkennen gegeben hat, dass die Kinobesucher- und Passantenzahlen nicht unerhebliche Schätzungsungenauigkeiten aufweisen können. Die Offenlegung dieses Umstandes bewirkt deshalb aus faktischen Gründen, dass auch die darauf basierenden Berechnungen und Einschätzungen unter dem Vorbehalt der Richtigkeit dieser Eckdaten stehen. Wer dies - wie die Beklagte - deutlich zu erkennen gibt und damit auf die Unsicherheit seiner Information und Aufklärung hinweist, erteilt keine Fehlinformation und handelt insofern nicht pflichtwidrig.
Ein Mangel der Standortanalyse könnte damit diesbezüglich allenfalls darin gesehen werden, dass die Beklagte bei der Schätzung der Zahl der allgemeinen Passanten von einer täglichen Zahl von 10.000 ausgegangen ist, ohne hierfür - auch unter Berücksichtigung der ihr von der Deutschen Bahn AG erteilten Informationen über die Zahl der Bahnreisenden - überhaupt eine auch nur einigermaßen brauchbare Schätzungsgrundlage zu haben. Hierauf hat auch der Sachverständige Graf von K. in seinem Gutachten hingewiesen und deshalb die diesbezügliche Annahme der Beklagten als nicht wissenschaftlich fundiert verworfen. Den weiteren Hilfserwägungen des Sachverständigen zu diesem Punkt ist jedoch zu entnehmen, dass auch eine wissenschaftlichen Anforderungen gerecht werdende Schätzung zum Ergebnis hat, dass von einer täglichen Passantenzahl von ca. 9.000 auszugehen ist, man also auch dabei zu einem Schätzergebnis gelangt, das etwa in der Größenordnung der von der Beklagten angenommenen Vorgabe liegt. Berücksichtigt man dabei, dass sämtliche Schätzungen Ungenauigkeiten aufweisen, so kann die von der Beklagten zugrundegelegte Schätzung der Passantenzahl im Ergebnis durchaus noch als vertretbar angesehen werden. Dies hat zur Folge, dass die methodische Fehlerhaftigkeit der Analyse in diesem Punkt keine oder jedenfalls nur so geringe und deshalb zu vernachlässigende Auswirkungen auf das Gesamtergebnis der Analyse und insbesondere die darauf aufbauende Wirtschaftlichkeitsberechnung gehabt hat, dass diesem Umstand für die Standort- und Kontrahierungsentscheidung der Beklagten letztlich keine Relevanz zukommt.
Unbegründet ist auch der Einwand der Beklagten, eine methodische Schwäche der Analyse sei ferner darin zu sehen, dass eine Kundenbefragung und damit ortsspezifische Erhebungen über deren Kaufkraft sowie deren Restaurant-Gewohnheiten nicht durchgeführt worden seien. Es mag durchaus sein, dass derartige Erhebungen eine genauere Beurteilung des Marktes ermöglicht hätten. Zu einer derart aufwendigen Marktforschung war die Beklagte indes nicht verpflichtet. Einen allgemein üblichen wissenschaftlichen Standard für die Erstellung von Standortanalysen gibt es - wie der Sachverständige Graf von K. ausgeführt hat - nicht. Der Aufwand für ihre Erstellung ist vielmehr in Relation zu ihrem Zweck zu setzen, wobei der Sachverständige hier zu dem Ergebnis kommt, dass die Analyse insoweit dem Standard entspricht, der für vergleichbare Betriebe üblich ist. Hinzu kommt, dass die Klägerin bereits entschlossen war, am fraglichen Standort ein Restaurant zu eröffnen, dessen Größe und Art im Wesentlichen durch den Standort vorbestimmt war. In einem solchen Fall kommt einer Kundenbefragung ohnehin nur eine eingeschränkte Bedeutung, nämlich in Bezug auf deren Restaurant-Gewohnheiten zu, während die Ermittlung der Kaufkraft der potentiellen Kunden jedenfalls dann keine Entscheidungstoleranz hat, wenn - wie hier - ein Franchise-System offeriert wird, dessen Angebot ohnehin im unteren Preissegment angesiedelt ist.
Nicht gerechtfertigt ist auch der Vorwurf, die Beklagte habe in ihre Wirtschaftlichkeitsberechnung lediglich die Erfahrungen einfließen lassen, die sie mit vom Konzern selbst betriebenen "P. H."-Restaurants an drei Kinostandorten in Köln, Hürth und Bochum gemacht habe, nicht jedoch auch die Erfahrungen berücksichtigt, die in anderen Franchise-Betrieben gemacht worden seien. Diese Vorgehensweise der Beklagten ist indes nicht zu beanstanden. Ein Vergleich mit den drei Restaurants in Köln, Hürth und Bochum lag schon deshalb nahe, weil diese Restaurants ebenfalls ortsnah zu Kinocentern betrieben werden und damit am ehesten mit dem geplanten Standort des Duisburger Restaurants vergleichbar waren. Im Übrigen ist nicht erkennbar, wieso es bei einem Betrieb der sogenannten Systemgastronomie für eine Einschätzung der Besucherzahlen einen Unterschied machen soll, ob das betreffende Restaurant nun im Franchising oder in Eigenregie des namengebenden Konzerns betrieben wird.
Zu Unrecht macht die Beklagte ferner geltend, standortspezifische Faktoren - wie Parkmöglichkeiten, Geschäftsumfeld, Konkurrenzsituation etc. - seien in die Wirtschaftlichkeitsberechnungen nicht eingeflossen. Für diese Behauptung gibt es keinen greifbaren Anhaltspunkt. Die Beklagte hat in ihrer Analyse durchaus solche Faktoren genannt und zu erkennen gegeben, dass diese Daten bei ihrer Wirtschaftlichkeitsberechnung und Prognosen berücksichtigt worden sind. Wenngleich die Beklagte diesbezüglich nicht im Einzelnen ausgeführt hat, wie und in welcher Weise dies geschehen ist - ein Umstand, der im Übrigen auch für die Klägerin klar erkennbar war -, so ergibt sich die Beachtung dieser standortbedingten Faktoren bereits daraus, dass die Beklagte bei der Bemessung der sogenannten capture rate (Fangquoten: hochgerechnete Besucherzahlen aus den Passantenzahlen) außerordentlich vorsichtig vorgegangen ist.
Deshalb ist auch der als Vorwurf formulierte Hinweis der Klägerin nicht nachvollziehbar, es sei allgemein bekannt, dass von einem allgemeinen Passantenstrom allenfalls 2 % als Interessenten für einen Restaurantbesuch gewonnen werden könnten. Die Beklagte hat nämlich insofern lediglich eine capture rate von 1,2 % und damit - wie auch der Sachverständige Graf von K. in seinem Gutachten ausgeführt hat - einen Wert zugrundegelegt, der nahe dem unteren Limit der Bandbreite des konzernüblichen Maßstabes (1-2 %) liegt. Dies ist nach der Einschätzung des Sachverständigen ebenso wenig zu beanstanden wie die in Bezug auf die Kinobesucher in Ansatz gebrachte capture rate von 10,2 %, die sogar noch deutlich unterhalb der Bandbreite von 13-18 % der ansonsten vom T.-Konzern zugrundegelegten capture rate lag.
Auch der Vorwurf, die Beklagte habe saisonale Faktoren nicht berücksichtigt, ist nicht gerechtfertigt. Denn die Beklagte hat bei ihren Schätzungen Durchschnittswerte aus ihren anderen Betrieben einfließen lassen, die damit zwangsläufig auch saisonale Unterschiede enthielten. Diese Erfahrungen wurden dabei in Betrieben gewonnen, die sich an vergleichbaren Kinostandorten befinden. Es ist deshalb nicht erkennbar, wieso für den damals geplanten Standort in Duisburg insofern von den eingebrachten Erfahrungen abweichende Besonderheiten gelten sollten, die - wie etwa bei einem Ausflugsrestaurant oder bei einem gastronomischen Betrieb in einem Urlaubs-ort - hätten besonders berücksichtigt und bewertet werden müssen.
Nicht haltbar ist schließlich auch der Vorwurf, die Beklagte sei in ihrer Wirtschaftlichkeitsberechnung vorsätzlich von einer falschen Miethöhe ausgegangen. Die Beklagte hat in ihrer Wirtschaftlichkeitsberechnung einen Jahresmietaufwand von 153.100,00 DM zugrundegelegt, den sie erkennbar auf der Grundlage des ihr zum Zwecke der Billigung zur Verfügung gestellten Mietvertragsentwurfs (Anlage 1 zur Klageschrift) in Ansatz gebracht hat. Da dieser indes keine genauen Angaben über die Nebenkosten enthielt, bedurfte es diesbezüglich einer Schätzung, bei der die Beklagte zum vorgenannten Ergebnis kam, welches von dem der Klägerin sodann tatsächlich entstandenen Miet- und Nebenkostenaufwand in Höhe von jährlich 154.764,00 DM um ca. 1 % abwich. Ein der Realität derart nahekommendes Schätzergebnis ist nicht zu beanstanden und lässt den Vorwurf einer vorsätzlichen Falschangabe als abwegig erscheinen.
Insgesamt lässt sich damit feststellen, dass die von der Beklagten erstellte Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung einschließlich der darin enthaltenen Prognosen im Wesentlichen nicht zu beanstanden sind, sieht man von den zugrundegelegten Eckdaten bezüglich der Kinobesucher und sonstigen Passanten ab. Die Einbeziehung dieser Daten stellt jedoch aus den vorgenannten Gründen keine Pflichtverletzung dar, für die die Beklagte einstehen müsste. Dies alles gilt umso mehr, als der Misserfolg des Restaurantbetriebes nach der eigenen Darstellung der Klägerin vor allem darauf zurückzuführen ist, dass sich die Erwartungen bezüglich der Zahl der Kinobesucher nicht hat realisieren lassen und das Kinocenter - wie die Klägerin es ausdrückt - sich als "ein ziemlicher Flop" erwiesen hat. Gerade dies war aber für die Beklagte bei der Erstellung der Standortanalyse nicht vorhersehbar, durfte sie doch insoweit auf die ihr von der Klägerin bzw. dem Zeugen W. mitgeteilten Prognosedaten vertrauen.
Aus den vorgenannten Gründen bedurfte und bedarf es auch keiner erneuten Anhörung des Sachverständigen von K. mehr, um ihn mit den Einwänden zu konfrontieren, die die Klägerin unter Berufung auf das von ihr eingeholte Privatgutachten von Prof. M. gegen das Gutachten des Sachverständigen erhebt. Denn die in dem Privatgutachten geäußerte Kritik an den Feststellungen des Sachverständigen von K. geht von einem anderen rechtlichen Ansatz, nämlich der grundsätzlichen Verpflichtung eines Franchisegebers aus, in jedem Falle eine umfassende, wissenschaftlichen Höchstanforderungen gerecht werdende und vor allem auf einer erschöpfenden Marktforschung beruhende Standortanalyse zu erstellen. Da nach Auffassung des Senats hier jedoch eine derartige auf einer eigenen objektbezogenen Marktforschung basierende Standortanalyse von der Beklagten gerade nicht geschuldet wurde, ist auch die in dem Privatgutachten geäußerte Kritik nicht entscheidungsrelevant.
Aus denselben Gründen ergibt sich eine Haftung der Beklagten auch nicht aus dem Rechtsinstitut der positiven Vertragsverletzung wegen einer Verletzung der ihr aus einem mit der Klägerin angeblich stillschweigend geschlossenen Beratungsvertrag obliegenden Informationspflichten.
Der stillschweigende Abschluss eines Auskunfts- und Beratungsvertrages kommt dann in Betracht, wenn tatsächlich eine Rat- oder Auskunfterteilung erfolgt und darüber hinaus anzunehmen ist, dass die Parteien die Beratung zum Gegenstand einer eigenständigen vertraglichen Beziehung machen wollten. Erfolgt dabei eine Raterteilung - wie hier - unentgeltlich, so steht dies zwar der Annahme eines Beratungsvertrages nicht grundsätzlich entgegen (vgl. BGH WM 1974, 685); in einem solchen Fall ist ein konkludenter Abschluss eines Beratungsvertrages aber nur dann anzunehmen, wenn die Gesamtumstände unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und des Verkehrsbedürfnisses den Rückschluss zulassen, dass beide Teile nach dem objektiven Inhalt ihrer Erklärung die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten gemacht haben (vgl. BGH NJW 1986, 180). Hierfür wiederum stellt es ein wesentliches Indiz dar, dass in einer für den Raterteiler erkennbaren Weise die Erteilung der Auskunft für den Anfragenden von erheblicher Bedeutung war und dieser sie zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen wollte (vgl. BGH NJW 1989, 2880, 2882; BGH ZIP 1999, 275), was namentlich dann nahe liegt, wenn der Auskunftgeber besonders sachkundig oder selbst wirtschaftlich interessiert ist (vgl. BGHZ 100, 117, 118).
Ob diese Voraussetzungen hier in dem Sinne erfüllt sind, dass überhaupt ein eigenständiger Vertragsschluss zwischen den Parteien anzunehmen ist, erscheint zweifelhaft. Bedenken dagegen ergeben sich insbesondere daraus, dass die in Rede stehenden Informationen und Auskünfte nicht nur zeitlich im Stadium der Anbahnung des Franchisevertrages erteilt worden sind, sondern auch von ihrem Inhalt her den Zweck hatten, den Vertragsschluss vorzubereiten, wobei die Beklagte bei diesen Verhandlungen nicht im eigenen Namen aufgetreten ist, sondern stets als Verhandlungsführerin der späteren Vertragspartnerin der Klägerin, der P. H. Inc., gehandelt hat. Berücksichtigt man diese Situation sowie den Umstand, dass die Beklagte kein eigenes, über das Konzerninteresse hinausgehendes wirtschaftliches Interesse verfolgte, ist es nur schwerlich vorstellbar, dass die Informationserteilung nicht auch "in Vertretung" der P. H. Inc. erfolgen, sondern zum Gegenstand einer eigenen Vertragsbeziehung zwischen den Parteien gemacht werden sollte. Abschließend entschieden zu werden braucht dies indes nicht, da eine Haftung der Beklagten jedenfalls auch aus einem weiteren Grund ausscheidet.
Selbst wenn man nämlich von einem konkludenten Abschluss eines Beratungsvertrages zwischen den Parteien ausgeht, hat die Beklagte die sich aus dieser Rechtsbeziehung ergebenden Pflichten nicht verletzt. Da der Beratungsvertrag nämlich in Ermangelung einer ausdrücklichen Abrede nur durch die tatsächlich erfolgte Raterteilung, also die tatsächliche Erstellung der Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung, erfolgt sein kann, wird sein Inhalt grundsätzlich auch durch den Umfang der tatsächlich erteilten Informationen und Auskünfte begrenzt. In einem solchen Fall muss der Auskunftgebende grundsätzlich nur für die Richtigkeit der erteilten Informationen einstehen, während eine darüber hinausgehende Haftung im Falle einer eingeschränkten Raterteilung allenfalls dann in Betracht kommt, wenn der Auskunftgebende darauf nicht hingewiesen, sondern - im Gegenteil - den Eindruck erweckt hat, seine Beratung sei allumfassend und beziehe alle entscheidungserheblichen Gesichtspunkte ein. Diese Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten liegen hier jedoch nicht vor.
Anlässlich der Erstellung der Standortanalyse hat die Beklagte ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die dort zugrundegelegten Prognosen bezüglich der Zahl der Kinobesucher sowie der sonstigen Passanten auf ihr von der Klägerin selbst bzw. von dritter Seite zur Verfügung gestellten Daten beruhen und sie hierfür keine Gewähr übernehmen könne. Damit hat die Beklagte klar zu erkennen gegeben, dass es sich hierbei nicht um von ihr - der Beklagten - erteilte Informationen handelt, sondern um Fremdinformationen, die sie wiederum lediglich zur Grundlage darauf aufbauender Berechnungen, Prognosen und Einschätzungen mache. Rechtlich bedeutet dies, dass sich ein etwa geschlossener Beratungsvertrag gerade nicht auch auf diese Daten erstreckte. Vielmehr hat sie gerade in diesem Punkt keine eigene Auskunft gegeben und auch deutlich darauf hingewiesen, dass es sich von ihr nicht überprüfte Vorgaben für ihre darauf aufbauende Analyse handelte. Sie hat damit nicht den Eindruck einer allumfassenden Raterteilung erweckt, sondern der Klägerin offengelegt, dass sie bezüglich der zu erwartenden Zahl der Kinobesucher und Passanten mangels eigener Erhebungen nicht über eigenes positives Wissen verfüge. Wer dies - wie die Beklagte - deutlich macht, lehnt aber gerade eine Auskunfterteilung in diesem Punkt ab und haftet auch nicht dafür, dass er die betreffenden Daten, die ihm vom Vertragspartner - hier der Klägerin - oder von dritter Seite mitgeteilt worden sind, ungeprüft zum Gegenstand darauf aufbauender Überlegungen und Auskünfte macht. Er muss vielmehr lediglich dafür einstehen, dass die darauf aufbauende Rat-erteilung folgerichtig ist.
Gerade dies ist hier aber der Fall. Wie bereits oben im Einzelnen ausgeführt worden ist (vgl. Abschnitt A. II. 1. der Entscheidungsgründe), ist die von der Beklagten erstellte Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung - ausgehend von den vorgenannten Vorgaben bezüglich der Zahl der Kinobesucher und Passanten - weder methodisch noch im Ergebnis beanstanden, so dass der Beklagten in dem Umfang, in dem ein Beratungsvertrag zwischen den Parteien allenfalls zustandegekommen sein könnte, keine Pflichtverletzung zur Last fällt.
B.
Das mit ihrem dritten Leistungsantrag im Wege der Teilklage verfolgte Zahlungsbegehren in Höhe von 175.440,23 DM (89.566,22 EUR) stützt die Klägerin zum einen auf die bereits zuvor erörterte angebliche Schadensersatzverpflichtung der Beklagten und zum anderen darauf, dass die Beklagte ihre Pflichten aus einem gesonderten Auftragsverhältnis verletzt habe, weil ihr im Rahmen von Warenbestellungen der Klägerin von den Lieferanten Skonti, Boni und Rückvergütungen in Höhe von mindestens 20 % des Warenwertes gewährt worden seien, die sie bei der Abrechnung nicht zugunsten der Klägerin in Anrechnung gebracht habe. Auch dieser Anspruch steht der Klägerin indes nicht zu.
Soweit die Klägerin dieses Zahlungsbegehren auf die bereits zuvor erörterte angeblich Schadensersatzverpflichtung der Beklagten stützt, ist auf das Rechtsverhältnis der Parteien aus den bereits eingangs genannten Gründen deutsches Recht anzuwenden (vgl. Abschnitt A. I. der Entscheidungsgründe).
Dasselbe gilt auch, soweit andere Anspruchsgrundlagen, etwa solche auf vertraglicher Grundlage, aus ungerechtfertigter Bereicherung oder dem Recht der unerlaubten Handlung in Betracht kommen. Hinsichtlich der Frage, welche Abreden dem bei den Warenbestellungen geübten Abrechnungssystem zugrundelagen, haben die Parteien - auf Fragen des Senats - in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend vorgetragen, dass den Warenlieferungen Kaufverträge zwischen der Klägerin und dem jeweiligen Lieferanten zugrundelagen, wobei die Beklagte jeweils in die Zahlungsabwicklung eingeschaltet war. Unklar geblieben ist allerdings, ob die Beklagte bei der Abrechnung nun aufgrund einer eigenen Rechtsbeziehung zur Klägerin oder lediglich als Vertreterin und Erfüllungsgehilfin der Franchise-Geberin, der P. H. Inc., mitgewirkt hat. Einer näheren Aufklärung dieser Frage bedarf es im vorliegenden Zusammenhang jedoch nicht. Denn ein Ersatz- oder Erstattungsanspruch gegen die Beklagte kommt auf jeden Fall nur dann in Betracht, wenn die Beklagte bei der Abrechnung aufgrund einer eigenen, von dem Franchisevertrag zu unterscheidenden Rechtsbeziehung zur Klägerin tätig geworden ist oder durch ihr Handeln in eine geschützte Rechtsposition der Klägerin eingegriffen hat. Auf ein solches Rechtsverhältnis findet jedoch auf jeden Fall deutsches Recht Anwendung. Für etwaige vertragliche Ansprüche folgt dies aus Art. 28 Abs. 1 u. 2 EGBGB, da beide an dem Schuldverhältnis beteiligten Parteien ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland hatten. Für etwaige Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung ergibt sich dasselbe aus Art. 32 Abs. 1 Nr. 5 EGBGB für den Fall der Rückabwicklung eines etwa nichtigen Schuldverhältnisses (vgl. OLG Köln NJW-RR 1994, 1026; Palandt/Heldrich, a.a.O., Art. 32 EGBGB, Rdn. 7) bzw. den vor dem 01.06.1999 diesbezüglich geltenden Rechtsprechungsregeln (vgl. BGH NJW 1959, 1317; BGHZ 35, 265, 267; OLG Düsseldorf VersR 2000, 46) und für alle übrigen denkbaren Kondiktionsfälle aus Art. 38 EGBGB, da das etwa bestehende Schuldverhältnis, innerhalb dessen eine Leistung erfolgt sein könnte, - wie zuvor beschrieben - nach Art. 28 Abs. 1 u. 2 EGBGB deutschem Recht unterläge und ein etwaiger Eingriff gegebenenfalls ebenso wie die behauptete Bereicherung in Deutschland stattgefunden hat. Schließlich richten sich auch etwaige Ansprüche aus dem Recht der unerlaubten Handlung nach deutschem Recht, und zwar sowohl bei Anwendung des Tatortprinzips als auch im Falle einer Sonderanknüpfung an den Aufenthalt oder Sitz der Beteiligten (Art. 220, 236 § 1 EGBGB in Verbindung mit den Rechtsprechungsregeln zum Deliktsstatut).
Auf der Grundlage deutschen Rechts steht der Klägerin der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu, da sie die Voraussetzungen keiner der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen schlüssig dargetan hat.
Soweit die Klägerin den Betrag von 175.400,23 DM als eine Position des ihr angeblich erwachsenen Gesamtschadens geltend macht, der ihr infolge der bei der Anbahnung des Franchisevertrages angeblich begangenen Verletzung der Aufklärungspflicht entstanden sein soll, steht ihr gegen die Beklagte aus den zuvor erörterten Gründen weder ein Anspruch aus culpa in contrahendo noch unter dem Gesichtspunkt einer positiven Vertragsverletzung zu. Auf die obigen Ausführungen (vgl. Abschnitt A. II.) wird insoweit Bezug genommen.
Ein vertraglicher Anspruch, etwa aus einer direkten oder entsprechenden Anwendung des § 667 BGB oder aus dem Rechtsinstitut der positiven Vertragsverletzung scheidet auch unter dem Gesichtspunkt aus, dass die Beklagte irgendwelchen Pflichten aus einem zwischen den Parteien etwa begründeten vertraglichen Schuldverhältnis im Rahmen der Abwicklung von Wareneinkäufen nicht nachgekommen sein könnte.
Unterstellt man zugunsten der Klägerin, dass die Beklagte bei der Abwicklung der Wareneinkäufe nicht bloß als Vertreterin der P. H. Inc., sondern aufgrund einer eigenen Rechtsbeziehung zur Klägerin tätig geworden ist, so kann sie dies nur als Mittlerin zwischen der Klägerin und den Lieferanten getan haben. In diesem Fall wäre das Vertragsverhältnis als eine Art Auftrag zu qualifizieren. Ob die Beklagte aufgrund eines solchen Auftragsverhältnisses allerdings auch verpflichtet war, ihr aufgrund gesonderter Absprachen mit den Lieferanten etwa gewährte Boni, Rabatte oder Provisionen der Klägerin zukommen zu lassen oder sie hieran zumindest zu beteiligen, kann indes offen bleiben. Denn selbst wenn man auch dies zugunsten der Klägerin unterstellt, scheitern irgendwelche vertraglichen Ansprüche jedenfalls daran, dass die Beklagte weder die Voraussetzungen des § 667 BGB noch die eines Schadensersatzanspruches aus positiver Vertragsverletzung schlüssig dargetan hat.
Ein auftragsrechtlicher Herausgabeanspruch setzt nämlich ebenso wie ein Schadensersatzanspruch aus dem Rechtsinstitut der positiven Vertragsverletzung einen schlüssigen Vortrag der Klägerin dazu voraus, ob und ggf. in welchem Umfang der Beklagten aufgrund angeblich getroffener Absprachen mit den Lieferanten Boni, Rabatte oder Provisionen zugeflossen sind, die sie nicht an die Klägerin weitergereicht hat. Ein solcher konkreter Sachvortrag war notwendig, nachdem die Klägerin zwar zugestanden hat, mit den Lieferanten in der Tat Rahmenvereinbarungen geschlossen zu haben, zugleich aber auch ausdrücklich bestritten hat, hierin irgendwelche Absprachen über Boni, Rabatte und Provisionen getroffen zu haben. An einem solchen auch nur einigermaßen substantiierten Sachvortrag der Klägerin fehlt es jedoch. Sie hat diesbezüglich vielmehr lediglich pauschale Behauptungen und Vermutungen aufgestellt, die sie, auch nachdem die Beklagte deren Unsubstantiiertheit gerügt hat, weder durch weiteren konkreten Tatsachenvortrag etwa zu einzelnen Vorgängen untermauert, noch mit irgendwelchen Beweisantritten versehen hat. An dieser Situation hat sich auch nichts geändert, nachdem der Senat in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich auf die diesbezüglich bestehende Darlegungs- und Beweislast der Klägerin hingewiesen hat, die ihr sowohl im Hinblick auf einen etwaigen Anspruch aus § 667 BGB (vgl. BGH WM 1987, 78, 79) als auch im Hinblick auf einen etwaigen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung (vgl. BGHZ 48, 310, 312; BGH NJW 1985, 264, 265) obliegt.
Solche Darlegungen und Beweisantritte waren und sind der Klägerin auch durchaus zumutbar. So wäre es ihr aufgrund eigener Kenntnisse ohne weiteres möglich gewesen, im Einzelnen darzustellen, welche Lieferbeziehungen zu welchen Lieferanten sie unterhalten hat, mit denen die Beklagte Absprachen der behaupteten Art getroffen haben könnte, und in welchem konkreten Umfang sie bei diesen Lieferanten Wareneinkäufe getätigt hat. Schon an einem solchen Vortrag fehlt es indes. Ebenso wäre es der Klägerin möglich und zumutbar gewesen, bei eben diesen Lieferanten Erkundigungen einzuziehen, ob diese tatsächlich Bonus-, Rabatt- oder Provisionsabreden mit der Beklagten getroffen haben. Dass sie jedoch solches überhaupt nur versucht hat, hat die Klägerin ebenso wenig dargetan, wie sie sich darum bemüht hat, die Verantwortlichen eben jener Unternehmen als Zeugen zur Frage etwaiger Bond-, Rabatt- oder Provisionsabreden bzw. -zahlungen zu benennen. Schließlich wäre es der Klägerin ggf. auch möglich und zumutbar gewesen, noch etwa verbleibende Informationslücken dadurch zu schließen, dass sie ggf. nach § 666 BGB von der Beklagten selbst Auskunft und Rechenschaft über etwaige Boni-, Rabatt- oder Provisionszuflüsse verlangt. Dass für sie diese Möglichkeit bestand, war der Klägerin auch bekannt; sie selbst hat sich in diesem Zusammenhang auf das von ihr vorgelegte Urteil des Hanseatischen OLG Bremen vom 06.12.2001 (WRP 2002, 224 ff) berufen, in dem ausdrücklich diese Möglichkeit ( Stufenklage) aufgezeigt wird. Damit gehen die sich aus den Darlegungsschwächen und Beweisangebotslücken ergebenden Nachteile zu ihren Lasten.
3.
Der Klägerin stehen auch keine Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aus unerlaubter Handlung zu. Diese scheitern - ungeachtet aller anderen Voraussetzungen - ebenfalls jedenfalls daran, dass die Klägerin nicht schlüssig dargetan hat, ob und ggf. in welcher Höhe der Beklagten Boni-, Rabatt- oder Provisionszahlungen zugeflossen sind, die materiell ihr - der Klägerin - zugestanden hätten.
C.
Unbegründet ist ferner auch der Feststellungsantrag der Klägerin, mit dem sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr den gesamten zur Zeit noch nicht bezifferbaren Schaden zu ersetzen, der ihr durch die notwendige Betriebseinstellung entstanden ist und noch entstehen wird.
Ein derartiger Schadensersatzanspruch könnte allenfalls daraus hergeleitet werden, dass die Beklagte wegen ihres Verhaltens im Vorfeld des Abschlusses des Franchisevertrages verpflichtet wäre, der Klägerin alle durch den Abschluss jenes Vertrages entstandenen Vermögensnachteile zu ersetzen. Ein derartiger Ersatzanspruch besteht aber gerade nicht. Auf die obigen Ausführungen (vgl. Abschnitt A. der Entscheidungsgründe) wird insoweit Bezug genommen.
D.
Ohne Erfolg bleibt schließlich auch der weitere Feststellungsantrag, mit dem die Klägerin festgestellt wissen will, dass der von ihr und der P. H. Inc. unterzeichnete Franchisevertrag vom 01.12.1997/20.01.1998 insgesamt nichtig ist. Die Geltendmachung dieses Feststellungsbegehrens gegenüber der Beklagten ist unzulässig.
Bei einer Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO muss das streitige Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden soll, grundsätzlich zwischen den Parteien des Rechtsstreits bestehen (vgl. BGH ZIP 2000, 679; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 256 ZPO, Rdn. 3 b m.w.Nachw.). Dies ist hier nicht der Fall. Der Franchisevertrag, dessen Nichtigkeit die Klägerin festgestellt wissen will, ist unstreitig nicht zwischen den Parteien, sondern zwischen der Klägerin und der in den USA ansässigen P. H. Inc. geschlossen worden. Dabei mag es durchaus sein, dass die gesamte Abwicklung des Vertrages auf der Seite der Franchise-Geberin faktisch von der Beklagten betrieben worden ist und diese etwa das Handbuch erstellt, die Franchise- und Werbegebühren erhalten und die Kontrollen der in Deutschland befindlichen Franchise-Betriebe durchgeführt hat. Dies alles ändert aber nichts daran, dass das Franchise-Vertragsverhältnis ausschließlich zwischen der Klägerin und der P. H. Inc. bestanden hat, bei dessen Abwicklung die Beklagte als Vertreterin und Erfüllungsgehilfin der Franchise-Geberin tätig geworden ist. Weder dem Vortrag der Klägerin noch dem sonstigen Sachverhalt sind irgendwelche Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Beklagte in das durch den Franchisevertrag geprägte Rechtsverhältnis eingetreten und damit in Bezug auf den Franchisevertrag Vertragspartnerin der Klägerin geworden ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann allerdings unter Umständen auch ein Drittverhältnis, also ein Rechtsverhältnis zwischen einer Prozesspartei und einem Dritten, Gegenstand einer Feststellungsklage sein; Voraussetzung für die Zulässigkeit einer solchen Klage ist jedoch, dass das streitige Rechtsverhältnis zugleich für die Rechtsbeziehungen der Prozessparteien untereinander von Bedeutung ist und der Kläger ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Klärung dieser Frage hat (vgl. BGHZ 83, 122, 125; BGHZ 123, 44, 46 ff; BGH NJW-RR 1996, 869; BGH NJW 1996, 2028 f; BGH ZIP 2000, 679). Ob dieser Auffassung, die im Schrifttum zum Teil auf entschiedene Ablehnung stößt (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 256 ZPO, Rdn. 3 b m.w.Nachw.; MünchKomm ZPO/Lüke, ZPO, 2. Aufl., § 256 ZPO, Rdn. 34 m.w.Nachw.), im Grundsatz zu folgen ist, kann offen bleiben, da hier schon die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Voraussetzungen für eine Zulassung des Feststellungsbegehrens nicht vorliegen.
Die Klägerin leitet ihr Feststellungsinteresse gegenüber der Beklagten allein aus deren Mitwirkung beim Zustandekommen sowie der Abwicklung des Franchisevertrages ab. Diese Mitwirkung der Beklagten bestand jedoch jedenfalls in erster Linie, wenn nicht gar ausschließlich, lediglich in der Wahrnehmung ihrer Funktion als Vertreterin und Erfüllungsgehilfin der P. H. Inc. In dieser Funktion der Beklagten ist jedoch zwischen den Parteien überhaupt keine Rechtsbeziehung begründet worden, da insoweit die Tätigkeit der Beklagten ausschließlich Wirkung für und gegen die von ihr vertretene P. H. Inc. hatte. Ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien und damit eine Haftung der Beklagten gegenüber der Klägerin könnte sich - wie bereits oben im Einzelnen erörtert worden ist - nur aufgrund einer etwaigen Sachwalterstellung der Beklagten oder aus etwaigen unmittelbaren, neben dem Franchisevertrag existierenden Vertragsbeziehungen der Parteien (Beratungsvertrag, Vertrag im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wareneinkäufen) oder aber aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis der unerlaubten Handlung ergeben. Für die Beurteilung einer Haftung der Beklagten aus einem dieser in Betracht kommenden Schuldverhältnisse ist jedoch die Frage, ob der zwischen der Klägerin und der P. H. Inc. geschlossene Franchisevertrag wirksam ist oder nicht, ohne Belang. Daran ändert - entgegen der Ansicht der Klägerin - auch nichts der Umstand, dass sie im Falle einer Schadensersatzhaftung der Beklagten aus einem der vorgenannten Schuldverhältnisse im Wege des Schadensersatzes so zu stellen wäre, wie sie stünde, wenn der Franchisevertrag nicht geschlossen worden wäre. Denn - wie sich schon aus der Formulierung der vorbeschriebenen Rechtsfolge ergibt - würde im Wege des Schadensersatzes lediglich wirtschaftlich das Ergebnis hergestellt, welches ohne den Vertragsschluss bestehen würde. Ob dabei der Franchisevertrag selbst wirksam oder nichtig ist, spielt hingegen keine Rolle. Genausowenig Relevanz kommt der Frage im Hinblick auf etwaige auf anderer Grundlage basierende Ansprüche im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wareneinkäufen zu. Denn ein Anspruch auf die Auskehrung von etwa erlangten Rabatt- oder Bonuszahlungen steht der Klägerin aus den oben dargelegten Erwägungen schon dem Grunde nach nicht zu und andere Rückabwicklungsforderungen, die im Falle einer Gesamtnichtigkeit aller im Hinblick auf das Franchiseverhältnis geschlossenen Verträge sind weder von der Klägerin dargetan worden noch sonst ersichtlich.
Darüber hinaus hat die Klägerin auch nicht dargelegt, dass sie ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Klärung der von ihr zum Gegenstand des Feststellungsantrags gemachten Frage hat. Insbesondere ist nicht zu erkennen, dass die zu beantwortenden Rechtsfragen im vorliegenden Rechtsstreit leichter zu entscheiden sind als in einem Prozess zwischen der Klägerin und der P. H. Inc., ihrer Vertragspartnerin aus dem Franchisevertrag.
E.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Wert der Beschwer der Klägerin beträgt 946.554,29 EUR (1.851.299,27 DM).
Im Hinblick auf die Entscheidung des Senats zur Feststellung der anwendbaren Rechtsordnung im Falle von Ansprüchen aus der Sachwalterhaftung wird gemäß § 543 Abs. 1 und 2 ZPO die Revision zugelassen, da der Rechtssache insoweit grundsätzliche Bedeutung zukommt und - im Hinblick auf die Entscheidung des BGH vom 09.10.1986 (NJW 1987, 1141) - eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 946.554,29 EUR (1.851.299,27 DM) festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 1 EGBGB
§ 276 BGB
§ 242 BGB
§ 667 BGB
§ 666 BGB
§ 256 ZPO
§ 311 Abs. 3 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 1 und 2 ZPO
Art. 32 EGBGB
Art. 40 EGBGB
Art. 38 EGBGB
Art. 28 Abs. 1 u. 2 EGBGB
Art. 32 Abs. 1 Nr. 5 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1987, 1141
JR 1987, 201, 202
JZ 1991, 168, 173
BGHZ 80, 1, 3
BGHZ 88, 67, 68
NJW 1990, 1907, 1908
NJW-RR 1991, 1242
NJW-RR 1992, 605
BGHZ 88, 67, 69
NJW-RR 1991, 1314
NJW-RR 1992, 605, 606
NJW 1989, 763, 764
NJW-RR 1991, 439, 440
NJW-RR 1997, 412, 414
BGHZ 74, 103, 110
NJW 1998, 302, 303
WM 1974, 685
NJW 1986, 180
NJW 1989, 2880, 2882
ZIP 1999, 275
BGHZ 100, 117, 118
NJW-RR 1994, 1026
NJW 1959, 1317
BGHZ 35, 265, 267
VersR 2000, 46
WM 1987, 78, 79
BGHZ 48, 310, 312
NJW 1985, 264, 265
ZIP 2000, 679
BGHZ 83, 122, 125
BGHZ 123, 44, 46
NJW-RR 1996, 869
NJW 1996, 2028
40 EGBGB zum 01.06