Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-03-01, Aktenzeichen 5 L 1668/21
ECLI: ECLI:DE:VGSL:2022:0301.5L1668.21.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Antragstellerin vom 03.11.2021 und 27.12.2021 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 26.10.2021 in der Fassung des Bescheides vom 21.12.2021 wird wiederhergestellt bzw. angeordnet.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Der Streitwert wird auf 250,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist Eigentümerin des Anwesens A-Straße in A-Stadt (Gemarkung A-Stadt, Flur x, Parzelle-Nr. xxx/x). Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des qualifizierten Bebauungsplanes und der örtlichen Bauvorschrift „xxx“ der Gemeinde A-Stadt. Auf dem Grundstück befindet sich das Wohnhaus der Antragstellerin. Links an das Gebäude ist grenzständig zum Nachbargrundstück ein Carport angebaut. Hinter dem Carport befindet sich auf einer Geländeaufschüttung eine ca. 4,50 m² große, nicht überdachte Stellplatzfläche. Die Aufschüttung wird zu dem rückwärtigen Grundstücksbereich der Antragstellerin und dem Grundstück der Nachbarn durch eine ca. 1,50 m hohe Stützmauer abgestützt.
Aufgrund einer Nachbarbeschwerde führten Mitarbeiter des Antragsgegners am 15.06.2021 eine Ortsbesichtigung durch. Dabei wurde laut Aktenvermerk vom 15.06.2021 festgestellt, dass auf dem Anwesen der Antragstellerin folgende bauliche Anlagen errichtet waren:
A. An der linksseitigen Grundstücksgrenze befindet sich eine ca. 11,50 m lange Stellfläche mit einer Höhe von über 2 m. Die Stützwand mit dahinterliegender Erdaufschüttung wurde laut Vermessungsprotokoll ca. 22 cm zum Nachbarn überbaut. Auf der Stellfläche befindet sich ein Carport. Es wurde ein Bauantrag für die „Errichtung eines Carports“ abgelehnt, da der Nachbar nicht damit einverstanden war.
B. An der rechtsseitigen Grundstücksgrenze befindet sich in Höhe des rückwärtigen Untergeschossbereichs, hinter der genehmigten Garage ein nicht genehmigter Anbau. Auf diesem Anbau findet sich in Höhe des Erdgeschossbereichs ein Freisitz. Darüber befindet sich eine Überdachung.
C. In Fluchtrichtung der linksseitigen rückwärtigen Außenwand befindet sich z.Zt. im Bau eine über Eck gehende ca. 7,50 m lange Stützmauer mit dahinterliegender Erdaufschüttung.
D. Zwischen der o.g. Stützmauer und der linksseitigen, rückwärtigen am Haus befindlichen Terrasse wird eine Sichtschutzmauer errichtet mit einer Höhe von über 2 m und einer Gesamtlänge von ca. 5 m.
E. An der rückwärtigen Grundstücksgrenze befindet sich ein Nebengebäude (Gartenlaube), das laut Bebauungsplan nicht errichtet werden darf.
F. Unter und neben der o.g. Nebenanlage befindet sich eine zweite Terrasse, die augenscheinlich größer als 36 m² ist.
G. An der linksseitigen Grundstücksgrenze befinden sich mehrere Metall- Sichtschutzwände, die höher als 1 m sind und laut Bebauungsplan nicht errichtet werden dürfen.
Mit Schreiben vom 23.07.2021 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass örtlich festgestellt worden sei, dass auf ihrem Grundstück folgende bauliche Anlagen ohne die hierzu erforderliche Baugenehmigung errichtet worden seien:
- Errichtung eines Carports mit Stellplatzfläche;
- Herstellung von Geländeaufschüttungen in Verbindung mit der Errichtung einer Stützmauer.
Das Vorhaben widerspreche in bauplanungsrechtlicher Hinsicht § 30 BauGB wegen Überschreitung der rückseitigen Baugrenze mit der Stellplatzfläche. Die erforderliche Befreiung liege nicht vor. In bauordnungsrechtlicher Hinsicht widerspreche das Vorhaben § 7 LBO wegen Unterschreitung der vorgeschriebenen Tiefe der Abstandsflächen zur linksseitigen Grundstücksgrenze und § 4 der örtlichen Bauvorschrift „xxx“ wegen Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Gestaltung/Höhe der Grundstücksbegrenzungen. Die erforderlichen Abweichungen lägen nicht vor. Eine nachträgliche Genehmigung sei aus den vorgenannten Gründen nicht möglich. Es sei daher beabsichtigt, die Beseitigung anzuordnen.
Mit dem Bescheid vom 26.10.2021 ordnete der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin die restlose Beseitigung des Carports mit einer Größenordnung L x B x H von ca. 5,50 x 2,80 x 3,30 m und der Stellplatzfläche von ca. 4,50 m² innerhalb von 8 Wochen nach Unanfechtbarkeit des Bescheides an. Außerdem drohte er ihr, falls sie der Anordnung nicht oder nicht ausreichend nachkomme, ein Zwangsgeld in Höhe von 1.250,00 € an. Zur Begründung führte der Antragsgegner im Wesentlichen aus, das Vorhaben liege im Geltungsbereich des qualifizierten Bebauungsplanes und der örtlichen Bauvorschrift „xxx“ der Gemeinde A-Stadt. Das Vorhaben widerspreche in bauplanungsrechtlicher Hinsicht § 30 BauGB wegen Überschreitung der rückseitigen Baugrenze mit der Stellplatzfläche. Die Befreiungsvoraussetzungen nach § 31 Abs. 2 BauGB lägen nicht vor, so dass eine Befreiung nicht erteilt werden könne. Das Vorhaben widerspreche außerdem in bauordnungsrechtlicher Hinsicht § 7 LBO wegen Unterschreitung der vorgeschriebenen Tiefe der Abstandsflächen zur linksseitigen Grundstücksgrenze und § 4 der Örtlichen Bauvorschrift „xxx“ wegen Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Gestaltungsvorschrift hinsichtlich der Art und der Höhe der Grundstücksbegrenzungen. Die Abweichungsvoraussetzungen nach § 68 Abs. 1 LBO lägen nicht vor, so dass eine Abweichung nicht erteilt werden könne. Eine nachträgliche Genehmigung sei aus den vorgenannten Gründen nicht möglich. Die bereits errichteten Bauteile stünden somit im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Daher sei die Beseitigung anzuordnen, weil nicht auf andere Weise ein rechtmäßiger Zustand geschaffen werden könne. Nach der ständigen Rechtsprechung sei eine Beseitigungsanordnung zulässig, wenn ein Vorhaben ohne Genehmigung erstellt worden sei und wegen seiner Beschaffenheit und Lage gegen das geltende Baurecht verstoße.
Mit weiterem Bescheid vom 26.10.2021 erließ der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin folgende Verfügung:
Bis zur Durchführung der mit dem Bescheid vom 26.10.2021 angeordneten Beseitigung der o.a. baulichen Anlagen ist an der Stellplatzfläche eine Umwehrung entsprechend § 38 LBO herzustellen. Öffnungen in Umwehrungen dürfen mindestens in einer Richtung nicht breiter als 12 cm sein. Ein seitlicher Zwischenraum zwischen dem Geländer und der zu sichernden Fläche darf nicht größer als 4 cm sein. Die Umwehrungen sind so auszubilden, dass Kindern das Überklettern nicht erleichtert wird.
Weiter drohte er ihr, falls sie der Anordnung nicht oder nicht ausreichend nachkomme, ein Zwangsgeld in Höhe von 500,00 € an. In dem Bescheid ist ausgeführt, bei der Ortsbesichtigung vom 14.06.2021 sei festgestellt worden, dass an der Stellplatzfläche mit mehr als 1,00 m Absturzhöhe (hier: Absturzhöhe ca. 1,50 m) die erforderliche 90 cm hohe Umwehrung entsprechend § 38 LBO fehle. Eine Duldung der Mängel sei nicht möglich, weil diese im Widerspruch zur Landesbauordnung und den hierzu erlassenen Vorschriften, Verordnungen und Gesetze stünden. Jedoch sei eine nachträgliche Nachbesserung statthaft und könne notfalls auch erzwungen werden (§§ 57, 81 und 82 LBO).
Gegen die ihr am 28.10.2021 zugestellten Bescheide hat die Antragstellerin mit Schriftsätzen ihrer Prozessbevollmächtigten vom 03.11.2021 beim Antragsgegner Widerspruch erhoben.
Mit Bescheid vom 21.12.2021 ordnete der Antragsgegner die sofortige Vollziehung des Bescheides vom 26.10.2021 an, mit dem gegenüber der Antragstellerin die Herstellung einer Umwehrung entsprechend § 38 LBO angeordnet worden war. Außerdem drohte er ihr für den Fall der Nichtbefolgung die Ersatzvornahme an. Der Sofortvollzug werde auf die Dauer von 8 Tagen nach Zustellung dieses Bescheides ausgesetzt, um der Antragstellerin die Gelegenheit zu geben, die erforderlichen Maßnahmen einzuleiten. Zur Begründung ist in dem Bescheid ausgeführt, der Sofortvollzug sei gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO anzuordnen, weil ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides über die Anordnung zur Behebung baulicher Mängel bestehe, insbesondere da Gefahr für Leib und Leben für Personen, die sich um Einwirkungsbereich der baulichen Anlage aufhielten, bestehe und nur so wirksam verhindert werden könne, dass Personen zu Schaden kämen. Das öffentliche Interesse daran, die Allgemeinheit schnellstmöglich vor den Gefahren, die von der baulichen Anlage ausgingen, zu schützen, überwiege das privaten Interesse auf Aussetzung der Anordnung bis zu deren Rechtskraft. Die Androhung der Ersatzvornahme stütze sich auf §§ 13, 19, 21 SVwVG. Von der vorherigen Festsetzung von Zwangsgeldern werde in Anbetracht der Gefahr, die von der baulichen Anlage ausgehe, abgesehen. Sollte die Antragstellerin der Aufforderung nicht nachkommen, so werde die Untere Bauaufsichtsbehörde im Wege der Ersatzvornahme die notwendigen Maßnahmen treffen und die Beseitigung der baulichen Mängel durch eine Dritten durchführen lassen (§ 10 SVwVG). Die Kosten der Ersatzvornahme würden auf vorläufig 250,00 € veranschlagt. Für den Fall, dass die Ersatzvornahme einen höheren Kostenaufwand verursache, werde der entsprechenden Betrag nachgefordert (§ 10 Abs. 4 SVwVG). Es werde der Antragstellerin anheimgestellt, den Anhänger, der in der vorgenannten baulichen Anlage untergestellt werde, zu entfernen. Somit würde die Gefahr des Absturzes verhindert.
Gegen diesen ihr am 22.12.2021 zugestellten Bescheid hat die Antragstellerin mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 27.12.2021 – beim Antragsgegner eingegangen am 28.12.2021 – ebenfalls Widerspruch erhoben.
Am 27.12.2021 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht einstweiligen Rechtsschutz beantragt. Zur Begründung macht sie geltend, das Grundstück liege im Geltungsbereich des qualifizierten Bebauungsplans „xxx“ der Gemeinde A-Stadt aus dem Jahr 1979. Die Stellplatzfläche bestehe seit 2001 unverändert. Zum damaligen Zeitpunkt sei hinsichtlich der Zulässigkeit von Nebenanlagen § 1 BauNVO in der Fassung vom 15.09.1977 zu beachten gewesen. Danach habe die Zulässigkeit von Nebenanlagen und Einrichtungen im Bebauungsplan eingeschränkt oder ausgeschlossen werden können. Dies sei hier nicht der Fall gewesen. Unter dem 10.09.2003 sei ein Antrag auf Befreiung wegen Unterschreitung der linksseitigen Abstandsfläche mit dem Carport bezüglich des Flurstückes 241 sowie wegen Überschreitung der überbaubaren Fläche gestellt worden. Der Antrag sei von den Nachbarn unterzeichnet worden. Nachdem nach Eingang des vollständigen Antrags auf Befreiung vom 10.09.2003 nicht innerhalb zwei Monaten reagiert worden sei, gelte die Zulassung gem. § 68 Abs. 3 LBO als erteilt. Der Nachbar habe versucht, zunächst ihren Ehemann und nach dessen Tod sie selbst in verschiedenster Art zu drangsalieren und Vorgaben zu machen, u.a. wie ihr Grundstück zu nutzen sei. Dies habe u.a. zu einem Rechtsstreit vor dem Landgericht Saarbrücken geführt, der mit einem Vergleich geendet habe. Zu Beginn des Jahres 2021 hätten die Nachbarn begonnen, neue „Forderungen“ zu stellen, weil sie gemeint hätten, aufgrund des abgeschlossenen Vergleiches dürften sie bestimmen, ob sie Arbeiten auf ihrem Grundstück ausführen dürfe oder nicht. Am 14.06.2021 habe zunächst eine Ortsbesichtigung aufgrund einer Beschwerde der Nachbarn hinsichtlich einer bauordnungsrechtlichen Überprüfung stattgefunden. Nach der Besichtigung habe sich der zuständige Baukontrolleur zu den Nachbarn begeben, von wo aus er ihr Grundstück gemustert und mit den Nachbarn erörtert habe. Bei dem Ortstermin habe der anwesende Baukontrolleur erklärt, er sei „im Auftrag von Herrn xxx" (dem Nachbar) tätig. Der Carport sei im Beisein ihres Lebensgefährten besichtigt worden. Hinweise auf eine konkrete Gefahr seien nicht erteilt worden. Ein weiterer Termin habe am 26.08.2021 stattgefunden. Dabei habe sie erklärt, dass die Stellfläche seit 2001 unverändert bestehe. Es sei der Antrag auf Befreiung sowie der mit den Nachbarn geschlossene Vergleich vorgelegt worden, wonach die Stellfläche und der Carport von den Nachbarn akzeptiert seien. In dem Gespräch sei ihr und ihrem Lebensgefährten seitens des Antragsgegners erklärt worden, dass keine Änderungen an der Bebauung des Grundstücks erforderlich seien. Unter dem 26.10.2021 seien dann mehrere Bescheide - einerseits die Anordnung zur Schaffung einer Umwehrung, andererseits eine Beseitigungsanordnung - ergangen, in denen angebliche bauliche Mängel auf ihrem Grundstück festgestellt worden seien. Beide Bescheide hätten allerdings keine Anordnung der sofortigen Vollziehung vorgesehen. Eine konkrete Gefahr sei zu diesem Zeitpunkt offenbar nicht befürchtet worden. Gegen beide Bescheide seien fristgerecht Widersprüche eingelegt worden, die aufschiebende Wirkung entfalteten. Nunmehr sei unter dem 21.12.2021 ein Bescheid mit Anordnung des Sofortvollzugs des Bescheids vom 26.10.2021 erlassen worden, der für die Dauer von acht Tagen nach Zustellung ausgesetzt werde.
Ihr Interesse, den Zustand des Carports und der Stellfläche bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache nicht zu verändern, überwiege das von dem Antragsgegner anhaltslos behauptete besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides. Es bestünden ernstliche Zweifel sowohl an der Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung als auch an der Rechtmäßigkeit des ursprünglichen Verwaltungsaktes. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei bereits formell rechtswidrig, da sie keine Begründung enthalte, sondern lediglich die Inhalte von Rechtsvorschriften oder Rechtsprechung zitiere. Es lägen also lediglich formelhafte, nichts sagende pauschale Wendungen vor. Dies genüge den Erfordernissen des § 80 Abs. 3 VwGO nicht. Die Begründung enthalte weder Ausführungen hinsichtlich der konkreten Gefahr, die sich realisieren solle, geschweige denn eine Begründung, die über die Begründung des zu vollziehenden Verwaltungsaktes hinausgehe. Darüber hinaus habe keine Anhörung stattgefunden. Zwar handele es sich bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 28 Abs. 1 SVwVfG, jedoch sei diese bekanntermaßen eine ähnlich belastende Maßnahme mit der Folge einer rechtsstaatlich gebotenen, analogen Anwendung des § 28 Abs. 1 SVwVfG. Es hätte mithin vor Erlass dieser Anordnung (die unmittelbar vor den Weihnachtsfeiertagen ergangen sei) hinsichtlich des derzeitigen Zustandes eine neue Ortsbesichtigung stattfinden müssen. Eine weitere Ortsbesichtigung hätte ergeben, dass keine akute Gefahr bestehe.
Gefahr im Verzug liege hier nicht vor. Ein tatsächliches Vollzugsinteresse, das über ein allgemeines Vollzugsinteresse hinausgehe, werde weder behauptet, noch liege es vor. Carport und Stellfläche sowie Fläche hinter dem Carport bestünden an dieser Stelle unverändert seit 2007. Seit dieser Zeit habe sich keine Gefahr realisiert. Auch seit Erlass des Bescheides vom 26.10.2021, in dem der Antragsgegner es noch nicht für notwendig gehalten habe, eine sofortige Vollziehung anzuordnen, habe sich keine Gefahr realisiert. Es sei nicht nachvollziehbar, warum nun auf einmal eine akute Gefahrenlage vorliegen solle, die zum Zeitpunkt des Erlasses der ursprünglichen Anordnung Ende Oktober 2021 nicht bestanden habe. Sofern eine konkrete Gefahr für Leib und Leben für Personen, die sich im Einwirkungsbereich der baulichen Anlage aufhielten, bestanden hätte, hätte eine derartige Anordnung unmittelbar nach dem Ortstermin, der im Juni 2021 stattgefunden habe, ergehen müssen. Dies sei aber nicht der Fall. Stattdessen seien ihr gegenüber nunmehr unmittelbar vor Weihnachten Maßnahmen angeordnet worden, die sie nicht erfüllen könne. Über die Weihnachtsfeiertage werde es ihr unter keinen Umständen gelingen, eine dauerhafte Umwehrung anbringen zu lassen. Auf der streitgegenständlichen ebenen Fläche befinde sich ein Anhänger, der dort dauerhaft parke und seinerseits bereits als vorläufige Umwehrung diene. Nach dem derzeitigen Zustand stehe der Anhänger unter einem gut befestigten Geländer. Der Autoanhänger sei mit einem im Boden verankerten Stahlseil, seiner Bremse und zusätzlich mit Steinen ordnungsgemäß gegen Wegrollen gesichert. Der Anhänger habe eine Höhe von ca. 0,90 m. Er fülle die gesamte Fläche, die an der hier streitgegenständlichen „möglichen Absturzstelle“ liege, aus. Insofern entspreche der Anhänger einer vorläufigen Umwehrung, weil niemand an den Rand treten könne. Darüber hinaus lägen die Voraussetzungen des § 38 LBO nicht vor. Die Fläche sei nicht grundsätzlich zum Betreten bestimmt, es müsse auch nicht in der Regel mit der Anwesenheit von Kindern gerechnet werden. Die Fläche sei nicht für Kinder zum Spielen freigegeben. Es hielten sich auch keine Kinder dort auf. Ursprünglich habe die Stellfläche, auf der heute der Carport und die Fläche liege, wo der Anhänger stehe, als Durchfahrt gedient, bis die Nachbarn massive Abgrabungen für ihren Carport vorgenommen hätten. Die Nachbarn hätten von der Straße nur noch mit einer Stufe vom Carport auf das unterliegende Grundstück gelangen wollen und deshalb das bereits von ihnen abgegrabene Grundstück noch weiter massiv abgegraben.
Am 05.01.2022 habe sie gemeinsam mit ihrem Ehemann einen Ortstermin mit der Leiterin des Antragsgegners gehabt, die offenbar von der hier angegriffenen Maßnahme überrascht zu sein schien. Sie habe sich vor Ort für die hier angegriffene Maßnahme entschuldigt. Bei diesem Gespräch sei darüber hinaus mitgeteilt worden, dass der Nachbar sich offenbar mehrfach telefonisch beim Antragsgegner nach dem Sachstand erkundigt gehabt habe. Eine Gefahr für Leib und Leben solle damit erklärt worden sein, dass der Anhänger im Vorfeld bereits zweimal abgestürzt sei. Dass der Hänger zu keinem Zeitpunkt je abgestürzt sei oder abzustürzen gedroht habe, sei auch im Gespräch gegenüber der Leiterin klargestellt worden. Der sich auf dem Carport befindliche Anhänger sei ordnungsgemäß für den Straßenverkehr zugelassen und auf der Stellplatzfläche sicher abgestellt. Es sei nicht möglich, dass Menschen an das Ende der Stellplatzfläche heranträten, da diese vollständig von dem Anhänger besetzt sei. Insofern diene bereits der Anhänger an sich als Absperrung zum hinteren Ende der Carportfläche. Es sei unzutreffend, dass die Anlage bauplanungsrechtlich gegen § 30 BauGB wegen Überschreitens der rückwärtigen Baugrenze mit der Stellplatzfläche verstoße. Wie aus dem Bebauungsplan „xxx“ hervorgehe, sei das Baufenster 16 m tief. Aus den Plänen ergebe sich, dass das Haus mit der vorderen Gebäudelinie genau auf der Baugrenze stehe (was den Vorgaben des Bebauungsplans entspreche). Da das Haus eine Breite von 13,50 m habe, sei die hintere Baugrenze noch 2,50 m vom Haus entfernt. Insofern sei die Stellplatzfläche selbstverständlich im bebaubaren Bereich. Es gehe auch aus dem Erwiderungsschriftsatz des Antragsgegners hervor, dass hier offenbar sachfremde Erwägungen zum Erlass des angegriffenen Bescheides geführt hätten. Die Feststellung, die der Antragsgegner hier hinsichtlich eines Verstoßes gegen § 30 BauGB wegen einer Überschreitung der rückseitigen Baugrenze treffen wolle, enthalte schlicht gar keine Feststellungen darüber, wie weit die Baugrenze überschritten sei, wie breit das Haus tatsächlich sei und wie breit es denn zu sein habe. Es würden schlicht unsubstantiierte Behauptungen aufgestellt, die jeglicher Grundlage entbehrten. Es sei unzutreffend, dass der Carport von der Straße aus ohne Hindernis zu erreichen sei und insofern eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit bestünde. Zunächst diene bereits der Anhänger an sich als Hindernis zum hinteren Bereich der Carportfläche. Darüber hinaus handele es sich um eine private Stellplatzfläche, die gerade nicht zu jeder Zeit von der Öffentlichkeit betreten werden könne und dürfe. Es komme nicht vor, dass Menschen diesen Bereich passierten oder beträten. Der Carport sei mit einem verschließbaren Tor abgesperrt, sodass niemand hinter ihr Haus komme.
Hätte sich die Leiterin der Unteren Bauaufsichtsbehörde anlässlich des Ortstermins am 25.01.2022 durch einfaches Klingeln an der Haustüre gemeldet, wäre sie in die Lage versetzt worden, nicht Falsches vorzutragen. Der Anhänger sei zu keinem Zeitpunkt irgendwo abgestürzt und völlig ohne Beschädigung. Hätte die Leiterin der Unteren Bauaufsichtsbehörde sich versucht, sachkundig zu machen, hätte sie festgestellt, dass nicht nur hinter jedem Reifen ein Steinteil vorhanden ist. Diese Steine seien jeweils fest in den Bodenbelag eingelassen und ließen sich von daher nicht verrücken. Hätte die Leiterin der Unteren Bauaufsichtsbehörde sich die Mühe gemacht, den Sachverhalt mit einigermaßen Sorgfalt aufzuklären, hätte sie festgestellt, dass darüber hinaus der Anhänger mit einem Stahlseil, das mit einer festen Öse zusätzlich im Bodenbelag befestigt sei, gegen jegliches Wegrollen weitergesichert sei. Außerdem hätte sie festgestellt, dass das Stahlseil nicht straff gespannt sein müsse, um zu verhindern, dass der Anhänger nicht abstürzen könne. Die Vorschrift des § 38 LBO sei vorliegend gewahrt, weil ein seitlicher Zwischenraum nicht gegeben sei, um abzustürzen. Richtig sei, dass dem Bescheid vom 26.10.2021 eine Skizze beigefügt gewesen sei, bei der irgendjemand „rückwärtige Baugrenze“ eingezeichnet habe, was allerdings mit der Festsetzung im Bebauungsplan nicht übereinstimme. Gemäß Bebauungsplan liege die rückwärtige Baugrenze hinter der Stützmauer mit der Aufschüttung zur Nutzung als Stellplatzfläche.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom „23.12.2021“ gegen die Anordnung einer Absperrung mit Sofortvollzug und Androhung einer Ersatzvornahme des Antragsgegners vom 21.12.2021 wiederherzustellen;
bis zur rechtskräftigen Entscheidung in vorliegender Sache dem Antragsgegner den Sofortvollzug im Wege der Ersatzvornahme zu untersagen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Zur Begründung führt er aus, örtlich sei festgestellt worden, dass auf dem Grundstück der Antragstellerin folgende bauliche Anlage errichtet worden seien, ohne dass die hierzu erforderlichen Genehmigungen vorlägen: Die Errichtung eines Carports mit einer Größenordnung L x B x H von ca. 5.50 x 2,80 x 3,30 m sowie die Herstellung einer Stellplatzfläche von ca. 4,50 m² durch eine Geländeaufschüttung in Verbindung mit der Errichtung einer Stützmauer mit einer Höhe von ca. 1,50 m. Das Vorhaben widerspreche in bauordnungsrechtlicher Hinsicht § 7 LBO wegen der Unterschreitung der vorgeschriebenen Tiefe der Abstandsfläche zur linksseitigen Grundstücksgrenze sowie § 4 der Örtlichen Bauvorschriften „Auf der Brach“ wegen Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Gestaltungsvorschriften hinsichtlich der Art und der Höhe der Grundstücksbegrenzungen. Abweichungsvoraussetzungen nach § 68 Abs. 1 LBO lägen nicht vor. Eine nachträgliche Genehmigung sei nicht möglich. An der Stellplatzfläche - mit mehr als 1,00 m Absturzhöhe (vorliegend ca. 1,50 m) - fehle die gem. § 38 LBO erforderliche 90 cm hohe Umwehrung. Die Anordnung der Beseitigung der baulichen Mängel, die Anordnung zur Behebung baulicher Mängel mit Androhung eines Zwangsgeldes sowie die Anordnung einer Absperrung mit Sofortvollzug und Androhung der Ersatzvornahme seien rechtmäßig und verletzten die Antragstellerin nicht in Ihren Rechten. Rechtsgrundlage des Bescheides sei § 57 Abs. 2 LBO. Es liege hier eine die Untere Bauaufsichtsbehörde zum Einschreiten ermächtigende Gefahr vor. Auf den in der Akte befindlichen Lichtbilder sei zu erkennen, dass der Carport von der Straße aus ohne Hindernis zu erreichen sei. Es bestehe die Möglichkeit, dass Menschen durch den Carport auf die Stellplatzfläche dahinter gelangen könnten und somit die Gefahr des Absturzes bestehe. Auch der Anhänger, der auf der Stellplatzfläche abgestellt sei, könnte abstürzen. Es bestehe damit eine Gefahr für Leib, Leben oder Eigentum von Menschen, die diesen Bereich passierten/beträten. Das eingeräumte Ermessen werde dergestalt betätigt, dass die Antragstellerin für die Beseitigung der Gefahr in Anspruch genommen werde. Die Antragstellerin sei Eigentümerin der baulichen Anlage nach § 5 Abs. 2 SPolG analog als Zustandsstörerin in Anspruch zu nehmen. Sie sei zudem Verhaltensstörerin nach § 4 SPolG analog. Eine Verhaltenshaftung könne auch durch ein Unterlassen begründet werden, wenn eine Rechtspflicht zum Tun bestehe. Diese ergebe sich für die Antragstellerin vorliegend aus der Pflicht, die bauliche Anlage den Anforderungen des § 3 Abs. 1 Nr. 1 LBO entsprechend so instand zu halten, dass die öffentliche Sicherheit nicht gefährdet werde.
Die Anordnung der Absperrung mit Sofortvollzug sei auch verhältnismäßig. Die Maßnahme sei geeignet, um der von der baulichen Anlage ausgehenden Gefahr zu begegnen. Die Maßnahme sei auch erforderlich und angemessen. Das öffentliche Interesse, Leib und Leben der Menschen zu schützen überwiege das privaten Interesse. Das Vorhaben liege im Geltungsbereich des qualifizierten Bebauungsplanes und der örtlichen Bauvorschriften „xxx“ der Gemeinde A-Stadt. Nach dem Bebauungsplan seien Stellplätze und Garage nur innerhalb der überbaubaren Fläche oder auf den hierfür vorgesehenen Flächen unter Einhaltung eines Mindestabstandes von 5,0 m von der Straßenbegrenzungslinie zulässig. Gem. der örtlichen Bauvorschrift (§ 4) seien als seitliche Grundstücksbegrenzung bis zur Vorderkante Gebäude (Bauflucht) lebende Hecken bzw. Maschendrahtzäune von 1,00 m zugelassen. Die bauliche Anlage verstoße bauplanungsrechtlich gegen § 30 BauGB wegen Überschreitung der rückseitigen Baugrenze mit der Stellplatzfläche. Befreiungsvoraussetzungen nach § 31 Abs. 2 BauGB lägen nicht vor, so dass eine Befreiung von der Überschreitung der rückseitigen Baugrenze nicht erteilt werden könne. Desweiteren widerspreche die bauliche Anlage in bauordnungsrechtlicher Hinsicht § 7 LBO wegen der Unterschreitung der vorgeschriebenen Abstandsflächen zur linksseitigen Grundstücksgrenze sowie § 4 der Örtlichen Bauvorschriften „xxx“ wegen Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Gestaltungsvorschriften hinsichtlich der Art und der Höhe der Grundstücksbegrenzungen. Abweichungsvoraussetzungen nach § 68 Abs.1 LBO lägen nicht vor, so dass eine Abweichung von der Unterschreitung der vorgeschriebenen Tiefe der Abstandsfläche sowie der Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Gestaltungsvorschriften hinsichtlich der Art und der Höhe der Grundstücksbegrenzung nicht erteilt werden könne.
Die sofortige Vollziehbarkeit der Anordnung einer Absperrung sei sowohl auf Bauordnungs- als auch Bauplanungsrecht gestützt und folglich mit einzelfallbezogenen Erwägungen begründet worden, die über die Wiedergabe des Wortlautes § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO hinausgingen. Die Begründung zur Anordnung der sofortigen Vollziehung spiegele das besondere öffentliche Interesse an der Anordnung wieder, das über das Erlass- und Vollzugsinteresse eines jeden Verwaltungsaktes hinausgehe. Fallbezogen überwiege das öffentliche Interesse am Sofortvollzug gegenüber dem privaten Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Wegen der von der baulichen Anlage ausgehenden Gefahr für Leib und Leben sei die Absperrung mit Sofortvollzug notwendig gewesen, da auf andere Weise kein rechtmäßiger Zustand hergestellt werden könne.
Bei dem Termin am 05.01.2022 habe es sich nicht um einen Ortstermin mit der Leiterin der Unteren Bauaufsichtsbehörde gehandelt, sondern um eine Vorsprache der Antragstellerin und ihres Ehemannes in den Räumen der Bauaufsicht. Während dieses Termins hätten sie die Angelegenheit aus ihrer Sicht geschildert. Es werde bestritten, dass die Leiterin der Unteren Bauaufsichtsbehörde von der durchzuführenden Maßnahme überrascht zu sein geschienen habe und sich vor Ort dafür entschuldigt habe. Die Leiterin der Unteren Bauaufsichtsbehörde habe lediglich eingeräumt, dass der Zeitpunkt der Zustellung des Bescheides über die Anordnung einer Absperrung mit Sofortvollzug und Androhung einer Ersatzvornahme kurz vor Weihnachten nicht ganz glücklich gewählt worden sei. Die Aussage, dass der Anhänger bereits zweimal abgestürzt sei, sei nicht nur von dem angrenzenden Nachbarn behauptet worden, sondern beruhe auch auf einer internen Information.
Gemäß § 38 LBO sei an Stellplatzflächen mit mehr als 1,00 m Absturzhöhe - vorliegend ca. 1,5 m - die erforderliche 90 cm hohe Umwehrung anzubringen. Öffnungen in Umwehrungen dürften mindestens in einer Richtung nicht breiter als 12 cm sein. Ein seitlicher Zwischenraum zwischen dem Geländer und der zu sichernden Fläche dürfe nicht größer als 4 cm sein. Die Umwehrungen seien so auszubilden, dass Kindern das Überklettern nicht erleichtert werde. Vorliegend sei eine ordnungsgemäße Absturzsicherung nicht vorhanden und der Anhänger könne diese nicht ersetzen. Dem Bescheid über die Anordnung einer Beseitigung vom 26.10.2021 sei eine Skizze beigefügt gewesen, auf welcher deutlich zu erkennen sei, dass der hintere Teil der Stellplatzfläche die hintere Baugrenze überschreite. Richtig sei auch die Aussage, dass der Carport bzw. der hintere Teil der Stellplatzfläche von der Straße aus ohne Hindernis zu erreichen sei, da der Anhänger keine Absturzsicherung ersetze. Bei einer Ortsbesichtigung am 25.01.2022 durch die Leiterin der Unteren Bauaufsichtsbehörde sei festgestellt worden, dass der Anhänger jeweils durch einen Stein hinter den Reifen - ohne Anschlag - bzw. durch eine lockere Hängesicherung gesichert worden sei.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche der Antragstellerin gegen die mit Bescheid vom 21.12.2021 für sofort vollziehbar erklärte Verfügung im Bescheid des Antragsgegners vom 26.10.2021 sowie die Androhung der Ersatzvornahme ist zulässig und begründet.
Hinsichtlich der Zulässigkeit des Antrages bestehen keine Bedenken. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des fristgerecht eingelegten Widerspruchs der Antragstellerin vom 03.11.2021 gegen die im Bescheid vom 26.10.2021 enthaltene Verfügung ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO statthaft, da insoweit durch den Bescheid vom 21.12.2021 gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO der Sofortvollzug angeordnet wurde. Hinsichtlich der Bescheides vom 21.12.2021 ist der Antrag unter Anwendung der §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO bei sachgerechtem Verständnis des Rechtsschutzzieles dahin auszulegen, dass er nicht auf die Wiederherstellung sondern die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des fristgerecht eingelegten Widerspruchs vom 27.12.2021 (bei dem im Antrag genannten Datum „23.12.2021“ handelt es sich offensichtlich um einen Schreibfehler) gerichtet ist, da die Zwangsmittelandrohung gemäß § 20 Satz 1 AGVwGO sofort vollziehbar ist und damit der Antrag nur gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO statthaft ist.
Der Antrag ist auch begründet.
Die vom Gericht zu treffende Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO richtet sich danach, ob ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der angegriffenen Verfügung schriftlich hinreichend begründet wurde (§ 80 Abs. 3 VwGO) und ob es gegenüber dem Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs schwerer wiegt (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Im Rahmen der Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten des Widerspruchs zu berücksichtigen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist in der Regel abzulehnen, wenn der Rechtsbehelf nach dem derzeitigen Erkenntnisstand offensichtlich aussichtslos ist; umgekehrt überwiegt bei einer offensichtlichen Erfolgsaussicht des Widerspruchs das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin.
Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl., § 80 Rdnr. 158.
Die Anordnung des Sofortvollzugs im öffentlichen Interesse setzt ein besonderes öffentliches Interesse voraus, das über das Interesse hinausgeht, das (nur) den Erlass des Verwaltungsakts selbst rechtfertigt. Zwar kann im Einzelfall das besondere Vollzugsinteresse auch ausnahmsweise mit dem den Verwaltungsakt selbst betreffenden Vollzugsinteresse zusammenfallen, wenn andernfalls der mit dem Verwaltungsakt angestrebte Gesetzeszweck nicht erreicht werden kann. Dabei ist aber schon deshalb Zurückhaltung geboten, weil der Gesetzgeber, wenn er die Verwirklichung des Gesetzeszweckes in Gefahr sieht, es ohne weiteres in der Hand hat, den Sofortvollzug gesetzlich anzuordnen (§ 80 Abs. 1 Nr. 3 VwGO).
Vorliegend hat der Antragsgegner das aus seiner Sicht bestehende besondere öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung der bauaufsichtlichen Verfügung vom 26.10.2021 nicht in einer den formalen Erfordernissen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden Weise ausreichend dargelegt. Denn die für die Anordnung der sofortigen Vollziehung gegebene Begründung ist knapp, pauschal und formelhaft und wird damit ersichtlich nicht den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO gerecht. So wird in der Begründung in keiner Weise erwähnt, warum es nachträglich erforderlich war, für die Verfügung vom 26.10.2021, mit der der Antragstellerin die Herstellung einer Umwehrung aufgegeben wurde, den Sofortvollzug anzuordnen, insbesondere aus welchem Grund der Antragsgegner nachträglich zur Einschätzung gelangt ist, dass ein Abwarten bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht möglich ist. Auch wurde in keiner Weise dargelegt, welche konkrete Gefahr für Leib und Leben von Personen bestehen sollte, die sich im Bereich des Stellplatzes aufhalten. Insoweit ist beachten, dass es sich um eine nur 4,5 m² große Stellplatzfläche handelt, die allein schon aufgrund ihrer geringen Größe kaum für den Aufenthalt von Personen geeignet ist. Weiter ist zu berücksichtigen, dass für die Stellplatzfläche mit weiterem Bescheid vom 26.10.2021 bereits die Beseitigung angeordnet worden war. Warum gleichwohl für einen Übergangszeitraum auch noch die sofortige Errichtung einer Umwehrung erforderlich ist, wird in der Begründung des Sofortvollzuges nicht ausreichend dargelegt.
Im Hinblick auf die mangelhafte Begründung des Sofortvollzuges kann die Frage letztlich offenbleiben, ob es – wie von der Antragstellerin geltend gemacht – vor der Anordnung der sofortigen Vollziehung noch einer gesonderten Anhörung nach § 28 Abs. 1 SVwVfG bedurft hätte, weil diese erst nachträglich erlassen worden ist. Insoweit tendiert die Kammer allerdings dazu, dass eine solche Anhörung nicht erforderlich ist, weil es sich bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht um einen Verwaltungsakt handelt, so dass § 28 Abs. 1 SVwVfG nicht anwendbar ist. Für eine analoge Anwendung fehlt es sowohl an der planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes als auch an der Vergleichbarkeit der Interessenlagen zwischen dem geregelten und dem nicht geregelten Fall.
Vgl. OVG Saarlandes, Beschluss vom 08.12.1994 -, 2 W 40/94 -, juris; ebenso: OVG Rheinland-Pfalz, Beschlüsse vom 25.11.1987 - 12 B 112/87 -, NVwZ 1988, 748, vom 07.02.1996 - 2 B 10106/96 -, NJW 1996, 1690 und vom 13.05.2014 - 8 B 10342/14 -, DVBl 2014, 1074 = BauR 2014, 1440 = NVwZ-RR 2014, 721 = BRS 82 Nr. 119; VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 11.06.1990 - 10 S 797/90 -, NVwZ-RR 1990, 561, vom 30.08.1990 - 8 S 1740/90 -, NVwZ 1991, 491, vom 24.02.1992 - 3 S 3026/91 -, BauR 1992, 494 = BRS 54 Nr. 172 und vom 09.08.1994 - 10 S 1767/94 -, NVwZ-RR 1995, 174; OVG Berlin, Beschluss vom 13.07.1992 - 6 S 72/92 -, NVwZ 1993, 198; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 02.09.1992 - 3 M 34/92 -, DÖV 1993, 169 = NVwZ-RR 1993, 587; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 01.07.1994 - 11 B 620/94 -, BauR 1995, 69 = BRS 56 Nr. 50; OVG Brandenburg, Beschlüsse vom 04.03.1996 - 4 B 3/96 -, NVwZ 1997, 202 und vom 30.12.1996 - 4 B 175/96 -, NVwZ-RR 1997, 555; Bayerischer VGH, Beschlüsse vom 19.03.1996 - 21 CS 95.3505 -, BayVBl 1996, 534 und vom 24.11.2003 - 8 CS 03.2279 -, NVwZ-RR 2004, 886; OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 31.01.2002 -1 MA 4216/01 -, BauR 2002, 772 = NVwZ-RR 2002, 822 = BRS 65 Nr. 203 und vom 18.01.2007 - 10 ME 44/07 -, NVwZ-RR 2007, 348; Kopp/Schenke, a.a.O., § 80 Rn. 82; Schoch/Schneider, VwGO, 41. EL Juli 2021, § 80 Rn. 257 f.
Ob anderes gilt, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht bereits im Ausgangsbescheid erfolgt, sondern erst nachträglich mit einem gesonderten Bescheid, muss vorliegend ebenfalls nicht entschieden werden. Dabei wird allerdings in der Rechtsprechung und der Literatur teilweise die Auffassung vertreten, dass im Falle einer nachträglichen Anordnung grundsätzlich eine vorherige Anhörung erforderlich ist. Zwar folge dies nicht aus § 28 VwVfG, weil die Anordnung nicht die Qualität eines Verwaltungsakts habe, sondern aus dem Rechtsstaatsprinzip.
Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 10.06.1992 - 7 M 3839/91 -, NVwZ-RR 1993, 585; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.04.2018 - 11 S 311/18 -, InfAuslR 2018, 364; Schoch/Schneider, a.a.O. § 80 Rn. 259; Bader u.a., VwGO, 8. Aufl., § 80 Rn. 57 m.w.N.; a.A. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 02.09.1992, a.a.O.; Bayerischer VGH, Beschlüsse vom 19.03.1996 und vom 24.11.2003, jew. a.a.O.; Kopp/Schenke, a.a.O., § 80 Rn. 82.
Dabei wird allerdings auch die Auffassung vertreten, dass ein solcher Mangel in entsprechender Anwendung des § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG geheilt werden kann.
Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 10.12.2001 - 5 S 2274/01 -, NVwZ-RR 2002, 818; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 13.05.2014, a.a.O.; Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 82.
Vorliegend muss jedoch nicht abschließend entschieden werden, ob ausnahmsweise eine Anhörung erforderlich war bzw. eine fehlende Anhörung geheilt ist, da die Sofortvollzugsanordnung schon aufgrund der mangelhaften Begründung rechtswidrig ist. Dieser Fehler ist auch nicht heilbar, da nach der Rechtsprechung des OVG des Saarlandes ein Nachschieben von Gründen bei einer Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht zulässig ist.
Vgl. Beschluss vom 13.02.2014 - 1 B 473/13 -, n.v.
Der Antrag hat auch Erfolg, weil nach dem derzeitigen Erkenntnisstand davon auszugehen ist, dass der Widerspruch der Antragstellerin hinreichende Aussicht auf Erfolg hat, da die im Streit befindliche bauaufsichtliche Verfügung zur Überzeugung der Kammer offensichtlich rechtwidrig ist, so dass die Interessenabwägung zu Lasten des Antragsgegners ausfällt.
Die Verfügung des Antragsgegners vom 26.10.2021 ist zunächst deshalb fehlerhaft, weil vor deren Erlass keine nach § 28 Abs. 1 SVwVfG erforderliche Anhörung durchgeführt worden ist. So ergibt sich aus den vorliegenden Verwaltungsunterlagen, dass der Antragsgegner zwar mit Schreiben vom 23.07.2021 eine Anhörung durchgeführt worden hat. Darin ist jedoch nur ausgeführt, dass beabsichtigt sei, die Beseitigung des Carports mit Stellplatzfläche sowie der Geländeaufschüttungen mit der Stützmauer anzuordnen, da diese baulichen Anlagen ohne die hierzu erforderliche Baugenehmigung errichtet worden seien und sie bauplanung- und bauplanungsrechtlichen Vorschrift widersprechen. Es finden sich jedoch keine Ausführungen dazu, dass beabsichtigt ist, eine bauaufsichtliche Verfügung zu erlassen, mit der der Antragstellerin aufgegeben wird, eine Umwehrung entsprechend § 38 LBO herzustellen. Insbesondere wird in keiner Weise darauf hingewiesen, dass für die Stellplatzfläche, deren Beseitigung angeordnet werden soll, vorher noch eine Umwehrung zu errichten ist. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG von einer Anhörung der Antragstellerin abgesehen werden konnte. Denn im Hinblick darauf, dass zwischen der Ortsbesichtigung am 15.06.2021 und dem Erlass des Bescheides am 26.10.2021 mehr als 4 Monate vergangen waren, kann von einer Gefahr im Verzug, die eine Anhörung entbehrlich machen würde, kaum ausgegangen werden.
Die fehlende Anhörung wurde auch nicht im Rahmen des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens nachgeholt. Zwar kann eine unterbliebene (ordnungsgemäße) Anhörung auch durch den Austausch von Sachäußerungen in einem gerichtlichen Eilverfahren geheilt werden. Voraussetzung ist aber, dass die Behörde solche Äußerungen des Betroffenen zum Anlass einer Prüfung nimmt, ob die ergangene Verfügung aufrechterhalten werden kann.
Vgl. OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 20.02.2018 - 2 B 719/17 - und vom 01.04.2020 - 2 B 356/19 -, jew. juris.
Dies ist jedoch im vorliegenden Verfahren nicht geschehen, da der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung auf die Frage einer fehlenden Anhörung überhaupt nicht eingegangen ist. Offensichtlich besteht insoweit seitens des Antragsgegners keinerlei Problembewusstsein.
Der Fehler kann auch nicht deshalb als unbeachtlich behandelt werden, weil er im Rahmen des Widerspruchsverfahrens nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 heilbar wäre. Denn auch insoweit ist maßgeblich, dass der Antragsgegner, wie bereits ausgeführt, hinsichtlich seines Vorgehens keine Bedenken hegt, wenn er es nicht sogar für rechtmäßig hält. Es ist daher in keiner Weise erkennbar, dass er überhaupt beabsichtigt, die fehlende Anhörung nachzuholen und damit den Fehler zu heilen.
Die angefochtene bauaufsichtliche Verfügung ist aber auch aus materiellen Gründen zu beanstanden.
Rechtsgrundlage der bauaufsichtlichen Verfügung der Antragsgegnerin ist § 57 Abs. 2 LBO. Danach haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, der Nutzungsänderung, der Beseitigung sowie der Instandhaltung von Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die auf Grund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden und sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben die nach pflichtgemäßem Ermessen erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Insoweit hat der Antragsgegner im angefochtenen Bescheid geltend gemacht, dass der auf dem Grundstück der Antragstellerin befindliche Stellplatz für einen Anhänger in seiner derzeitigen Form gegen § 38 Abs. 1 Nr. 1 LBO verstößt. Dabei ist es für das vorliegende Verfahren unerheblich, ob aufgegriffenen baulichen Anlagen tatsächlich bauplanungs- und bauordnungsrechtlich unzulässig sind, weil dies für die Frage, ob die Fläche nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 LBO einer Umwehrung bedarf, unerheblich ist. Das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 Nr. 1 LBO ist jedoch zumindest zweifelhaft, so dass eine sofortige Vollziehung des streitgegenständlichen Bescheides nicht gerechtfertigt ist. Gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 LBO sind Flächen zu umwehren, die im Allgemeinen zum Begehen „bestimmt“ sind. Um von dieser Vorschrift erfasste Flächen handelt es sich nicht bereits dann, wenn sie zwar zum Begehen geeignet, aber nicht dazu bestimmt sind; so zählen etwa Flachdächer, die nur für Reparaturarbeiten betreten werden müssen, nicht zu den im Allgemeinen zum Begehen bestimmten Flächen und müssen demzufolge nicht umwehrt werden.
Vgl. Jeromin, LBauO Rh-Pf, Kommentar, 5. Aufl., § 38 Rdnr. 4; sowie Gädtke u.A., BauO NRW, Kommentar, 13. Aufl., § 38 Rdnr. 8 ff.
Ebenso wenig wie die Eignung zum Begehen genügt die Zugänglichkeit der Fläche oder die Möglichkeit des Betretens z.B. für spielende Kinder. Der Begriff „zum Betreten bestimmt“ setzt sowohl nach dem Wortlaut als auch nach dem Sinn und Zweck der Norm mehr voraus als die Eignung zum Betreten oder die Möglichkeit, die Fläche zu erreichen.
Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 22.06.2016 - 2 B 9/16 -, juris.
Diese Voraussetzungen sind jedoch bei der streitgegenständlichen Stellplatzfläche, für die die Antragstellerin eine Umwehrung errichten soll, nach den derzeitigen Erkenntnissen nicht gegeben. So weist die Antragstellerin zu Recht daraufhin, dass sich vor der Stellplatzfläche ein Tor befindet, dass geschlossen ist, wenn dort kein Anhänger abgestellt ist. Damit ist aber das Merkmal „zum Betreten bestimmt“ zu verneinen. Dies gilt auch, wenn sich der Anhänger auf der Stellplatzfläche befindet. Denn die Fläche ist nach den vorliegenden Lichtbildern so klein, dass sie von dem Anhänger vollständig eingenommen wird und ein Betreten der Fläche wohl nicht mehr möglich ist. Daher bestehen zumindest erhebliche Zweifel daran, dass es sich hierbei um eine im Allgemeinen zum Betreten bestimmte Fläche handelt, und damit auch an der Rechtmäßigkeit der Verfügung des Antragstellers vom 26.10.2021, mit der Antragstellerin die Errichtung einer Umwehrung aufgegeben worden ist.
Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Bescheid vom 26.10.2021 auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nicht völlig unbedenklich ist. Denn es ist aus Sicht der Antragstellerin kaum nachvollziehbar, dass sie einerseits aufgefordert wird, die auf ihrem Grundstück befindliche Stellplatzfläche sowie den davorstehenden Carport zu beseitigen, während ihr andererseits aufgegeben wird, zuvor genau diese Fläche mit einer Umwehrung zu versehen.
Rechtliche Bedenken bestehen auch gegen die im Bescheid vom 21.12.2021 gesetzte Befolgungsfrist, weshalb die darin angedrohte Ersatzvornahme zu bemängeln ist. Denn nach § 19 Abs. 1 Satz 2 SVwVG ist eine angemessene Frist zur Erfüllung der Verpflichtung zu setzen. Dies ist vorliegend jedoch nicht geschehen. Denn in dem angefochtenen Bescheid ist ausgeführt, der Sofortvollzug werde auf die Dauer von 8 Tagen nach Zustellung des Bescheides ausgesetzt. Diese Frist ist jedoch im Hinblick darauf, dass eine Zustellung frühestens am 22.12.2021 erfolgen konnte – was dann auch tatsächlich der Fall war –, am 24.12. bereits Heiligabend war und in der folgenden Woche Silvester, viel zu kurz bemessen gewesen. Denn dass es der Antragstellerin möglich gewesen wäre, zwei Tage vor Heiligabend bzw. „zwischen den Jahren“ einen Handwerksbetrieb finden, der bis zum 29.12.2021 eine Umwehrung errichtet, erscheint mehr als fernliegend.
Hinsichtlich der Androhung der Ersatzvornahme ist außerdem die aufschiebende Wirkung anzuordnen, weil im Hinblick auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der für sofort vollziehbar erklärten Anordnung der Herstellung einer Umwehrung auch die Grundlage für die Androhung nach § 18 Abs. 1 SVwVG entfällt.
Daher ist die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Antragstellerin vom 03.11.2021 und 27.12.2021 gegen die Bescheide des Antragsgegners vom 26.10.2021 und 21.12.2021 wiederherzustellen bzw. anzuordnen.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Dabei ist unter Zugrundelegung der geschätzten Kosten für die Ersatzvornahme von einem Streitwert von 250,-- Euro auszugehen. Die bei vorläufigen Rechtsschutzverfahren regelmäßig gebotene Halbierung dieses Betrages (vgl. Nr. 1.5 im Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit) kommt wegen des (verfahrens-)abschließenden Charakters der vorliegenden Entscheidung nicht in Betracht.
Vgl. OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 24.09.2018 - 2 B 211/18 - und vom 27.07.2020 - 2 B 113/20 -, jew. juris.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 57, 81 und 82 LBO
§§ 13, 19, 21 SVwVG
§ 30 BauGB
§ 7 LBO
§ 38 LBO
§ 10 SVwVG
§ 1 BauNVO
§ 4 SPolG
§ 28 VwVfG
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 68 Abs. 1 LBO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 10 Abs. 4 SVwVG
§ 68 Abs. 3 LBO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 28 Abs. 1 SVwVfG
§ 57 Abs. 2 LBO
§ 5 Abs. 2 SPolG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 LBO
§ 68 Abs.1 LBO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 122 Abs. 1, 88 VwGO
§ 20 Satz 1 AGVwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 1 Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG
§ 28 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG
§ 38 Abs. 1 Nr. 1 LBO
§ 19 Abs. 1 Satz 2 SVwVG
§ 18 Abs. 1 SVwVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1988, 748
NJW 1996, 1690
DVBl 2014, 1074
NVwZ-RR 2014, 721
NVwZ-RR 1990, 561
NVwZ 1991, 491
NVwZ-RR 1995, 174
NVwZ 1993, 198
DÖV 1993, 169
NVwZ-RR 1993, 587
NVwZ 1997, 202
NVwZ-RR 1997, 555
BayVBl 1996, 534
NVwZ-RR 2004, 886
NVwZ-RR 2002, 822
NVwZ-RR 2007, 348
NVwZ-RR 1993, 585
InfAuslR 2018, 364
NVwZ-RR 2002, 818
2 W 40/94
12 B 112/87
2 B 10106/96
8 B 10342/14
10 S 797/90
8 S 1740/90
3 S 3026/91
10 S 1767/94
6 S 72/92
3 M 34/92
11 B 620/94
4 B 3/96
4 B 175/96
21 CS 95.35
8 CS 03.22
1 MA 4216/01
10 ME 44/07
7 M 3839/91
11 S 311/18
5 S 2274/01
1 B 473/13
2 B 719/17
2 B 356/19
2 B 9/16
2 B 211/18
2 B 113/20