Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-03-02, Aktenzeichen 12 B 105/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:0302.12B105.10.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.
Der Antragstellerin ist es mit ihrem Beschwerdevorbringen, auf das sich die Überprüfung des angefochtenen Beschlusses nach Maßgabe von § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO beschränkt, nicht gelungen, wesentliche – das Entscheidungsergebnis jeweils selbständig tragende – Argumente, die das Verwaltungsgericht einem Erfolg des streitbefangenen Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung entgegen gehalten hat, nachhaltig in Frage zu stellen.
Auch im Lichte des Beschwerdevorbringens ist zunächst nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht die nach § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO, § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB X erforderliche Glaubhaftmachung schon eines Anordnungsgrundes, wie ihn der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO verlangt, sinngemäß damit verneint hat, dass von Antragstellerseite keine Fakten angegeben worden seien, anhand deren eine Überprüfung der bloßen Behauptung, die Antragstellerin und ihre Eltern seien nicht in der Lage, die durch den Besuch der I. -Schule einschließlich Internat entstehenden Kosten zu tragen, überprüft werden könne. Insofern kann eine Jugendhilfeleistung zwar nach der gesetzlichen Konstruktion nicht als solche durch das Tätigwerden eines Elternteils ersetzt werden. Der konstitutive Nachrang der Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe im Verhältnis zu den unterhaltspflichtigen Personen wird dadurch, dass die Eltern im Rahmen ihrer dem Grunde nach bestehenden Unterhaltspflicht bloß die Kosten für eine jugendhilferechtliche Maßnahme vorschießen, jedoch noch gewahrt.
Vgl. zu diesem Problem auch OVG NRW, Beschluss vom 26. März 2008 – 12 B 319/08 –.
Hinreichend leistungsfähigen Eltern ist es i. S. d. § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich nicht unzumutbar, bis zur Entscheidung der Hauptsache das Risiko zu tragen, dass die Voraussetzungen für eine zulässige Selbstbeschaffung tatsächlich vorliegen. Die Antragstellerin hat keine tragenden Argumente dafür vorgebracht, dass die Gefahr, im Falle des Obsiegens zumindest vorübergehend im Ergebnis mehr als den Kostenbeitrag nach § 90 ff. SGB VIII für ihr Kind aufgewandt zu haben, ausreichend leistungsfähigen Eltern – anders als anderen, ebenfalls hinreichend leistungsfähigen Antragstellern – nicht im Rahmen des § 123 Abs. 1 VwGO zugemutet werden kann. Wenn die Antragstellerin nun auch im Beschwerdeverfahren keine Unterlagen vorlegt, anhand deren ihre Leistungsfähigkeit und damit die Zumutbarkeit geprüft werden kann, geht dies zu ihren Lasten.
Mit ihrem Beschwerdevorbringen vermag die Antragstellerin auch nicht die vom Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit dem Anordnungsanspruch angedeuteten Bedenken gegen eine vorbehaltslose Annahme des Vorliegen einer seelischen Behinderung im Sinne von § 35a Abs. 1 SGB VIII auszuräumen. Von einer seelischen Behinderung ist nach § 35a Abs. 1 Satz 1 SGB VIII auszugehen, wenn
Weder die Stellungnahme des Neuropädiaters und Sozialpädiaters Dr. X. L. vom 4. Mai 2009 noch der letzte Bericht der Kinderklinik des G. -O. -Krankenhauses der L1. E. vom 2. Februar 2006 erfüllen jedoch auf den ersten Blick die Anforderungen nach § 35a Abs. 1a SGB VIII an eine sachverstän-dige Stellungnahme zum Vorliegen einer Abweichung der seelischen Gesundheit nach § 35a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII. Denn die Verfasser lassen sich nicht ohne Weiteres in die Gruppe der nach § 35a Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 SGB VIII vom Gesetzgeber bestimmten Experten einordnen. Die Stellungnahme vom 4. Mai 2009 diagnostiziert unter Anwendung des ICD-10 – die Anwendung dieser internationalen Qualifikation der Krankheiten schreibt § 35a Abs. 1a Satz 2 SGB VIII ausdrücklich vor – zwar neurotische, belastungs- und somatoforme Störungen (F. 43.2) sowie verhaltens- und emotionale Störungen mit Beginn der Kindheit und Jugend (F. 93.2). Die Hauptdiagnose lautet: "Reaktion auf Anpassungsstörung mit Angst und Sorge, Kontaktstörung mit sozialer Überempfindlichkeit", ohne das dies eine Einordnung gem. ICD-10 erfährt. Die an frühere Berichte der Institution anknüpfenden Diagno-sen der Kinderklinik lauten: "Leichte Lernbehinderung, Aufmerksamkeitsdefizitsyn-drom mit Hyperaktivität, Hyperthyreose, Fein- und graphomotorische Koordinations-störung und atypische Absencen bei Partialepilepsie"; sie beinhalten keinerlei Einord-nung nach der ICD-10. Eine ausdrückliche Klassifizierung der bei der Antragstellerin diagnostizierten Störungen schwerpunktmäßig als eine Art seelischer und nicht nur neurotischer, psychosomatischer, neurologischer oder organischer Erkrankung bzw. als Symptomatik einer geistigen Minderbegabung lässt sich aus den jeweiligen Stellungnahmen nicht genau abgelesen.
Dass es der Antragsgegner ist, der nach § 35a Abs. 1a Satz 1 SGB VIII pflichtwidrig versäumt hat, eine ordnungsgemäße fachliche Stellungnahme einzuholen, entbindet die Antragstellerin indes nicht von der Obliegenheit, im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die Voraussetzungen für den Anordnungsanspruch dennoch selbst glaubhaft machen zu müssen. Soweit sich die Antragstellerin diesbezüglich unter Berufung u. a. auf den Therapiebericht des L2. -L3. E1. GmbH vom 27. April 2009 auf das Vorliegen eines Aufmerksamkeitsdefizits-Syndroms mit Hyperaktivität als maßgebliche seelische Störung beruft, handelt es sich zwar um eine Verhaltensstörung mit Krankheitswert, die sich aber mit Rücksicht auf ihre möglichen Ursachen erst dann als seelische Störung darstellt, wenn ihre Symptomatik nicht kurzfristig durch eine medizinisch-psycho-therapeutische Intervention positiv beeinflusst werden kann. Eine Abweichung von der seelischen Gesundheit i. S. v. § 35a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn lediglich eine hyperkinetische Störung von Aktivität und Aufmerksamkeit (ICD-10: F90.0) diagnostiziert wird. Bei einer solchen Erscheinung ist die Abweichung von dem für das Lebensalter typischen Zustand der seelischen Gesundheit vielmehr nur zu bejahen, wenn es als Sekundärfolge von ADHS zu einer seelischen Störung kommt, so dass deshalb die seelische Gesundheit des Kindes oder Jugendlichen länger als 6 Monate von dem für sein Alter typischen Zustand abweicht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Januar 2010
– 12 B 1655/09 –; HessVGH, Urteil vom 20. August 2009 – 10 A 1799/08 –, NVwZ-RR 2010, 59, juris, jeweils m. w. N.; zur früheren Rechtslage schon: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 24. April 1996 – 6 S 827/95 –, NVwZ-RR 1997, 360 (361).
Auch mit dem Beschwerdevorbringen hat die Antragstellerin dem Senat jedoch nicht die hinreichende Überzeugung vom Vorliegen derartiger sekundärer - seelisch bedingter - Ausfallerscheinungen vermitteln können.
Schließlich durfte es das Verwaltungsgericht im Hinblick auf eine – als nach wie vor wirksam von Antragstellerseite nicht in Abrede gestellte – Feststellung eines bei der Antragstellerin vorliegenden sonderpädagogischen Förderbedarfes und der Festlegung des schulischen Förderortes durch die Schulverwaltung auch zutreffend sinngemäß für nicht ausreichend nachgewiesen betrachten, dass die Beschulung der Antragstellerin in der I. -Schule in C. einschließlich der hierbei erforderlich werdenden Internatsunterbringung als geeignete und erforderlich Jugendhilfemaßnahme in Frage kommt. Bei einer im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen überschlägigen Betrachtung spricht nämlich alles dafür, dass die Antragstellerin gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII darauf zu verweisen ist, angemessene Förderung (weiterhin) an der N. -M. -L4. -Schule der Stadt E1. als öffentlicher Förderschule mit dem Förderschwer-punkt soziale und emotionale Entwicklung zu erhalten. Auf eine Beschulung an einer öffentlichen Sonderschule anstelle einer privaten Bildungseinrichtung kann der Betroffene dann verwiesen werden,
vgl. zu dieser Folge des Nachranggrundsatzes etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Juli 2004
– 12 B 1338/04 –; und vom 31. Mai 2006
– 12 E 1569/05 –; Urteile vom 22. März 2006
– 12 A 806/03 –, Juris und vom 4. Februar 2009
– 12 A 255/08 –, jeweils m. w. N.
wenn eine diesbezügliche wirksame schulrechtliche Entscheidung über einen sonderpädagogischen Förderbedarf und den Förderort vorliegt,
so schon OVG NRW, Urteil vom 22. März 2006
– 12 A 806/03 –, a.a.O., m. w. N.,
die die rechtlichen Voraussetzungen dafür schafft, dass die im Regelfall an einer allgemeinen Schule zu erfüllende Schulpflicht (§§ 34 ff. des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (SchulG) vom 15. Februar 2005, GV. NRW. S. 102; vormals § 6 SchpflG) nunmehr an einem bestimmten Ort der sonderpädagogischen Förderung (§§ 19 f. SchulG i.V.m. der am 1. August 2005 in Kraft getretenen Verordnung über die sonderpädagogische Förderung, den Hausunterricht, und die Schule für Kranke – AO-SF – vom 29. April 2005, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. No- vember 2008, SGV.NRW 223, vormals § 7 SchpflG i.V.m. Verordnung über den sonderpädagogischen Förderbedarf und die Entscheidung über den schulischen Förderort – VO-SF – vom 22. Mai 1995, GV. NRW. S. 223), dessen Konkretisierung die öffentliche Sonderschule darstellt, zu erfüllen ist.
Vgl. zur Erforderlichkeit einer derartigen Entscheidung für die Herstellung des Nachrangs und zur Reichweite der Bindungswirkung einer solchen Entscheidung: BVerwG, Urteile vom 28. April 2004 – 5 C 20.04 –, BVerwGE 123, 316 ff.; und vom 16. Januar 1986 – 5 C 36.84 –, FEVS 36, S. 1 ff.; OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Januar 2008 – 12 A 2791/07 –, und vom 12. Januar 2007 – 12 A 3004/06 –; Urteile vom 22. März 2006, – 12 A 806/03 –, a.a.O., vom 19. April 2005, – 12 A 734/02 –, a.a.O., vom 22. März 2006, – 12 A 2437/03 –, vom 12. Juni 2002 – 16 A 5013/00 –, Juris; sowie Urteil vom 15. Juni 2000 – 16 A 2975/98 –, Juris.
Soweit der Vorrang der schulischen Förderung nach § 10 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII voraussetzt, dass nach den konkreten Umständen des Einzelfalles im öffentlichen Schulwesen eine bedarfsdeckende Hilfe in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zur Verfügung steht,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Februar 2009 – 12 A 255/08 –, Beschluss vom 15. September 2008 – 12 B 1249/08 –, Beschluss vom 8. September 2008
– 12 A 1752/08 –, Beschluss vom 16. Mai 2008 – 12 B 547/08 –, Beschluss vom 26. März 2008 – 12 B 319/08 –, Beschluss vom 10. Januar 2008, – 12 A 2791/07 –; Urteile vom 22. März 2006 – 12 A
806/03 –, Juris, und – 12 A 2437/03 –; Beschluss vom 16. Juli 2004 – 12 B 1338/04 –, JAmt 2004, 437; Beschluss vom 18. März 2004 – 12 B 2634/03 –, Juris; Beschluss vom 30. Januar 2004 – 12 B 2392/03 –, FEVS 55, 469; zur gleichgelagerten Frage des Nachrangs der Sozialhilfe gegenüber der Förderung im öffentlichen Schulwesen vgl. etwa: BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2001 – 5 B 105/00 –, NJW 2001, 2898 f.; OVG NRW, Urteil vom 19. April 2005 – 12 A 734/02 –, Juris; Beschluss vom 27. Januar 2005 – 16 A 4527/01 –; Urteil vom 12. Juni 2002
– 16 A 5013/00 –, RDLH 2002, 104, Urteile vom 15. Juni 2000 – 16 A 2975/98 –, Juris, bzw. – 16 A 3108/99 –, FEVS 52, 513.
führt dies hier nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung. Aus dem Bericht der N. -M. -L4. -Schule vom 4. Mai 2009 lässt sich jedenfalls nicht einmal andeutungs-weise entnehmen, dass die Antragstellerin dort keine ihre Störungssymptomatik adäquate Förderung erfahren kann. Wenn die N. -M. -L4. -Schule mit Schreiben vom 24. September 2009 attestiert, dass die Lernerfolge von T. trotz intensiver Förderung mit hohem Personalaufwand stagnieren und ihre schulischen Leistungen zum Teil hinter bereits erreichte Leistungen zurückfallen, folgt daraus nicht, dass der Antragstellerin dort keine bedarfsgerechte Hilfe zu Teil werden kann, sondern lediglich, dass durch diese Hilfe gegenwärtig keine schulischen Leistungserfolge erzielt werden können. Wenn die Schule einen Grund dafür darin sieht, dass T. offensichtlich als einziges Mädchen unter den stark divergierenden Förderbedarfen ihren männlichen Mitschüler leide und es ihr gleichzeitig schwer falle sich von ihren häufig unangemessenen Verhaltensweisen abzugrenzen, ist es vor dem Hintergrund der Verpflichtung des öffentlichen Schulwesens, auch Lernbeeinträchtigte, Behinderte oder von einer Behinderung bedrohte Schüler angemessen zu fördern,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Februar 2009
– 12 A 255/08 –, m. w. N.
in erster Linie Aufgabe der Schule, die sich als situative Hemmnisse darstellenden äußeren Umstände aufzufangen und dafür Sorge zu tragen, dass die individuelle Förderung der Antragstellerin nicht im Klassenverband untergeht. Dass dies nicht möglich sein sollte, kommt in der Stellungnahme vom 24. September 2009 nicht hinreichend zum Ausdruck. Namentlich reicht dazu nicht, wenn die N. -M. -L4. -Schule den Wechsel der Antragstellerin an eine private Schule unterstützt. Das Vorgehen in dem Fall, dass der festgestellte sonderpädagogische Förderbedarf bzw. der festgelegte Förderschwerpunkt nicht weiter bestehen und der Besuch eines anderen Förderorts angebracht ist, findet vielmehr in § 15 AO-SF eine klare Festlegung. Anhaltspunkte dafür, dass der dort beschriebene Verfahrensweg beschritten worden ist, sind auch mit der Beschwerdebegründung von der Antragstellerin nicht vorgetragen worden und auch im Übrigen nicht ersichtlich.
Vor diesem Hintergrund kommt es auf das vom Verwaltungsgericht nicht diskutierte Problem der Kausalität einer etwaigen seelischen Erkrankung für eine Teilhabebeeinträchtigung nicht mehr an.
Es erübrigt sich auch eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob die I. -Schule in C. ihrerseits verbunden mit der Internatsunterbringung wegen einer über die typische ADHS-Problematik hinausgehenden Beeinträchtigungssituation der Antragstellerin eine geeignete Förderstätte darstellt, um dem Kind die seinem Beschwerdebild adäquate Hilfe zu leisten.
Ebenso wenig bedarf es vorliegend einer Entscheidung darüber, ob das vom Antragsgegner angedachte Konzept eine geeignete Ergänzung zum Besuch der öffentlichen Schule oder eine geeignete Alternative zu der von der Antragstellerin beantragten Hilfeleistung durch die Übernahme der Kosten für die I. -Schule bedeutet.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 34 ff. des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen
§§ 19 f. SchulG
§ 6 SchpflG
§ 7 SchpflG
§ 15 AO-SF
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 23 Abs. 1 Satz 2 SGB X
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 90 ff. SGB VIII
§ 35a Abs. 1 SGB VIII
§ 35a Abs. 1 Satz 1 SGB VIII
§ 35a Abs. 1a SGB VIII
§ 35a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII
§ 35a Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 SGB VIII
§ 35a Abs. 1a Satz 2 SGB VIII
§ 35a Abs. 1a Satz 1 SGB VIII
§ 35a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII
§ 10 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII
§ 10 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII
§ 154 Abs. 2, 188 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2010, 59
NVwZ-RR 1997, 360
BVerwGE 123, 316
NJW 2001, 2898
12 B 319/08
12 B 1655/09
10 A 1799/08
6 S 827/95
12 B 1338/04
12 E 1569/05
12 A 806/03
12 A 255/08
5 C 20.04
5 C 36.84
12 A 2791/07
12 A 3004/06
12 A 734/02
12 A 2437/03
16 A 5013/00
16 A 2975/98
12 B 1249/08
12 A 1752/08
12 B 547/08
12 B 2634/03
12 B 2392/03
5 B 105/00
16 A 4527/01
16 A 3108/99