Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-07-31, Aktenzeichen 10 TaBV 9/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2009:0731.10TABV9.09.00

Tenor:
Die Beschwerde der Personalvertretung Cockpit gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund vom 04.09.2008 – 6 BV 16/08 – wird zurückgewiesen.
Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund vom 04.09.2008 – 6 BV 16/08 – abgeändert.
Es wird festgestellt, dass die mit Schreiben vom 04.01.2008 angekündigte vorläufige Versetzung und Umgruppierung des Mitarbeiters N1 B2 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht wird zugelassen.

Tatbestand:
1. Die Beteiligten verfolgen ihre Anträge zu Recht im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach den §§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit nach § 99 BetrVG, nämlich die Zustimmung und Umgruppierung des Mitarbeiters B2 streitig.
2. Die Antragsbefugnis der Arbeitgeberin und die Beteiligung des Betriebsrats ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG. Der betroffene Mitarbeiter B2 war im vorliegenden Verfahren nicht zu beteiligen (BAG, 22.03.1983 – 1 ABR 49/81 – AP BetrVG 1972 § 101 Nr. 6; BAG, 17.05.1983 – 1 ABR 5/80 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 18; BAG, 26.10.2004 – 1 ABR 37/03 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 29; BAG, 12.12.2006 – 1 ABR 38/05 – AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 27; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsen- maier, BetrVG, 24. Aufl., § 99 Rn. 288; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 6. Aufl., § 83 Rn. 47 m.w.N.). Er hat keine betriebsverfassungsrechtliche Position, die durch die Entscheidung im vorliegenden Verfahren berührt sein könnte. Er kann erforderlichenfalls die Richtigkeit der Versetzung und der Eingruppierung im Urteilsverfahren überprüfen lassen.

Entscheidungsgründe:
Der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin ist gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG begründet. Das hat das Arbeitsgericht in dem von der Personalvertretung Cockpit angefochtenen Beschluss zu Recht festgestellt.
1. Die Arbeitgeberin bedurfte der Zustimmung des Betriebsrats zu der beabsichtigten Versetzung und Umgruppierung des Mitarbeiters B2.
a) Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern die Zustimmung des Betriebsrats zu jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung einzuholen.
§ 99 BetrVG gilt nach § 117 Abs. 2 Satz 1 BetrVG i.V.m. dem Tarifvertrag Personalvertretung Nr. 1 vom 25.07.2007 auch für das Cockpitpersonal der Arbeitgeberin.
b) Die Voraussetzungen, unter denen das Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung Cockpit entsteht, sind erfüllt. Im Betrieb der Arbeitgeberin sind im Bereich Cockpit mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt.
Bei der geplanten personellen Maßnahme handelt es sich um eine Versetzung und Umgruppierung im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG. Anlässlich der beabsichtigten Versetzung ist auch über die Umgruppierung des Mitarbeiters B2 neu zu entscheiden.
c) Das Zustimmungsverfahren zur Versetzung/Umgruppierung des Mitarbeiters B2 ist von der Arbeitgeberin ordnungsgemäß eingeleitet worden.
Eine Zustimmungsersetzung durch das Arbeitsgericht nach § 99 Abs. 4 BetrVG kommt nur dann in Betracht, wenn die Frist des § 99 Abs. 3 BetrVG ordnungsgemäß vom Arbeitgeber in Gang gesetzt worden ist. Das ist nur dann der Fall, wenn die Arbeitgeberin die Anforderungen des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erfüllt hat (BAG, 14.12.2004 – 1 ABR 55/03 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 122). Vor jeder Einstellung, Versetzung und Eingruppierung hat danach der Arbeitgeber den Betriebsrat zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft sowohl über die Person der Beteiligten als auch – unter Vorlage der dazu erforderlichen Unterlagen – über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben.
Dieser Verpflichtung ist die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 30.11.2007 ordnungsgemäß nachgekommen. Das Schreiben vom 30.11.2007 enthält die notwendigen Angaben hinsichtlich der Person des in Aussicht genommenen Bewerbers. Die Personalien, die bisherige Tätigkeit und die neue Tätigkeit des Bewerbers ist hinreichend beschrieben worden. Die Arbeitgeberin hat auch die Bewerbungsunterlagen der übrigen Bewerber dem Antrag vom 30.11.2007 beigefügt. Das Schreiben vom 30.11.2007 enthält im Übrigen Angaben zur vorgesehenen Eingruppierung des Mitarbeiters B2 sowie zu Auswirkungen der personellen Maßnahme.
2. Die Zustimmung der Personalvertretung Cockpit zu der beabsichtigten Versetzung und Umgruppierung des Mitarbeiters B2 gilt nicht bereits nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Die Zustimmungsverweigerung der Personalvertretung Cockpit vom 06.12.2007 ist nämlich form- und fristgerecht erfolgt, § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG.
a) Die Personalvertretung Cockpit hat die begehrte Zustimmung zur beabsichtigten Versetzung und Umgruppierung des Mitarbeiters B2 form- und fristgerecht innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber gemäß § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG schriftlich verweigert.
Das Schreiben der Personalvertretung Cockpit vom 06.12.2007 ist schriftlich abgefasst und ordnungsgemäß unterzeichnet worden, § 126 BGB.
Auch die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ist eingehalten. Die Beschwerdekammer kann unterstellen, dass der Zustimmungsantrag der Arbeitgeberin vom 30.11.2007 noch am gleichen Tage bei der Personalvertretung Cockpit eingegangen ist. Mit Schreiben vom 06.12.2007 hat die Personalvertretung Cockpit ihre Zustimmung versagt.
b) Der Eintritt der Zustimmungsfiktion des § 99 Abs. 3 Satz BetrVG ergibt sich auch nicht deshalb, weil die Zustimmungsverweigerung der Personalvertretung Cockpit vom 06.12.2007 nicht ausreichend begründet worden ist.
aa) Nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG bedarf die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats der Angabe von Gründen. Das gilt auch für die Personalvertretung Cockpit. Eine formgerechte Zustimmungsverweigerung ist nur dann gegeben, wenn sie mit Gründen versehen ist. Nur wenn der Betriebsrat die Zustimmungsverweigerung hinreichend begründet, liegt eine beachtliche Zustimmungsverweigerung vor. Dabei muss die Zustimmungsverweigerung es als möglich erscheinen lassen, dass einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG abschließend aufgezählten Gründe geltend gemacht wird. Nimmt die Begründung des Betriebsrats offensichtlich auf keinen der Verweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG Bezug, ist die Zustimmungsverweigerung unbeachtlich (BAG, 26.01.1988 - 1 AZR 531/86 - AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 50; BAG, 03.10.1989 – 1 ABR 66/88 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 75; BAG, 27.06.2000 – 1 ABR 36/99 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 23; BAG, 06.08.2002 - 1 ABR 49/01 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 27; BAG, 09.12.2008 – 1 ABR 79/07 – NZA 2009, 627; BAG, 10.03.2009 – 1 ABR 93/07 – NZA 2009, 622; Fitting, a.a.O., § 99 Rn. 262; Däubler/Kittner/Klebe/Bachner, BetrVG, 11. Aufl., § 99 Rn. 164; GK/Kraft/Raab, BetrVG, 8. Aufl., § 99 Rn. 116 f.; ErfK/Kania, 9. Aufl., § 99 BetrVG Rn. 39 m.j.w.N.). Nicht entscheidend ist in diesem Zusammenhang bereits, ob die Zustimmungsverweigerung begründet oder auch nur schlüssig ist. Konkrete Tatsachen und Gründe müssen lediglich für die Tatbestände der Nr. 3 und Nr. 6 des § 99 Abs. 2 BetrVG angegeben werden (BAG, 11.06.2002 – 1 ABR 843/01 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 118; BAG, 09.12.2008 – 1 ABR 79/07 – NZA 2009, 627).
bb) Diesen Anforderungen wird das Zustimmungsverweigerungsschreiben der Personalvertretung Cockpit vom 06.12.2007 gerecht.
Zwar enthält das Zustimmungsverweigerungsschreiben vom 06.12.2007 keinen Hinweis auf die im vorliegenden Verfahren behauptete mündliche Regelungsabrede über die angeblich vereinbarte Zulassung der Bewerber zum Upgrading vom Copiloten zum Flugkapitän nach Senioritätsgesichtspunkten. Dennoch ist die Zustimmungsverweigerung der Personalvertretung Cockpit vom 06.12.2007 hinreichend begründet. Die Personalvertretung Cockpit hat die Zustimmungsverweigerung ausdrücklich darauf begründet, dass die Auswahl zum Upgrading nach Seniorität vorzunehmen sei; etliche Mitarbeiter hätten einen höherrangigen Anspruch durch ihre gewissenhafte und tadellose Leistung vor dem Bewerber B2 erarbeitet. Diesen Zustimmungsverweigerungsgrund hat die Personalvertretung Cockpit als einen Verstoß gegen die Betriebsvereinbarung QAP-FO-170 in Verbindung mit dem Flugbetriebshandbuch OM-D angesehen. Diese Zustimmungsverweigerung lässt es als möglich erscheinen, dass einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG abschließend aufgezählten Gründe geltend gemacht wird. Mit der gegebenen Begründung hat der Betriebsrat nämlich ausdrücklich den Widerspruchsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, einen Verstoß gegen eine Betriebsvereinbarung, sowie den Widerspruchsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG, einen Verstoß gegen eine Auswahlrichtlinie, in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat sich der Betriebsrat noch auf einen Verstoß gegen § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG, nämlich eine Benachteiligung der übrigen Bewerber bezogen. Ob diese ausdrücklich genannten Verstöße die Zustimmungsverweigerung tragen, und ob sie schlüssig oder gar begründet sind, ist aber keine Frage der Angabe von Gründen im Sinne des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, sondern im Rahmen der Begründetheit des Zustimmungsersetzungsantrages nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu prüfen. Die Personalvertretung hat sich auch im Zustimmungsverweigerungsschreiben vom 06.12.2007 nicht darauf beschränkt, den Wortlaut einer der Nummern des Absatzes 2 des § 99 BetrVG zu wiederholen. Zwar genügt die Wiederholung des Wortlauts einer der Nummern des Absatzes 2 des § 99 BetrVG nicht, um eine hinreichende Zustimmungsverweigerung anzunehmen (BAG, 18.07.1978 – 1 ABR 43/75 – AP BetrVG 1972 § 101 Nr. 1; BAG, 24.07.1979 – 1 ABR 78/77 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 11; BAG, 16.07.1985 – 1 ABR 35/83 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 21; Fitting, a.a.O., § 99 Rn. 262; ErfK/Kania, a.a.O., § 99 BetrVG Rn. 39). Die Personalvertretung Cockpit hat sich aber im Zustimmungsverweigerungsschreiben vom 06.12.2007 nicht darauf beschränkt, die einzelnen Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG ihrem Wortlaut nach zu wiederholen. Sie hat vielmehr auch eine Begründung dafür angegeben, weshalb sie die Zustimmungsverweigerungsgründe der Nr. 1, 2 und 3 des § 99 Abs. 2 BetrVG für sich in Anspruch nimmt, nämlich die Nichtberücksichtigung des Senioritätsprinzips durch die Arbeitgeberin. D4 ist eine hinreichende Begründung im Sinne des § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG.
3. Die Zustimmung der Personalvertretung Cockpit zu der geplanten Versetzung des Mitarbeiters B2 sowie zu der geplanten Umgruppierung war jedoch nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht insoweit dem Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin stattgegeben. Die Beschwerde der Personalvertretung Cockpit war insoweit als unbe-gründet zurückzuweisen.
Ein Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne des § 99 Abs. 2 BetrVG liegt hinsichtlich der beabsichtigten Versetzung des Mitarbeiters B2 zum Flugkapitän nicht vor.
a) Die geplante Versetzung des Mitarbeiters B2 vom Copiloten zum Flugkapitän verstößt weder gegen ein Gesetz noch gegen eine tarifvertragliche oder betriebsverfassungsrechtliche Bestimmung, § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG.
aa) Zwar ist im Flugbetriebshandbuch der Arbeitgeberin OM-D vorgesehen, dass die Auswahl der Bewerber für das Upgrading vom Copiloten zum Flugkapitän in der sogenannten Evaluationsphase nach Senioritätsgesichtspunkten erfolgt. Das von der Arbeitgeberin herausgegebene Flugbetriebshandbuch OM-D ist jedoch unstreitig keine Betriebsvereinbarung im Sinne des § 77 BetrVG.
bb) Die von der Arbeitgeberin seinerzeit beabsichtigte Versetzung des Mitarbeiters B2 zum Flugkapitän verstößt auch nicht gegen eine Bestimmung in der Betriebsvereinbarung QAP-FO-110. Das Prinzip der Seniorität ist in dieser Betriebsvereinbarung nicht vereinbart. Die Betriebsvereinbarung QAP-FO-170 sieht für die Beförderung eines Copiloten zum Flugkapitän in Ziffer 2.1 lediglich gewisse Mindestanforderungen vor, die sämtlich vom Bewerber B2 erfüllt worden sind. In Ziffer 2.1 der Betriebsvereinbarung QAP-FO-170 ist das Senioritätsprinzip gerade nicht festgeschrieben worden.
Die Betriebsvereinbarung QAP-FO-170 verweist auch sonst inhaltlich nicht ausdrücklich auf Ziffer 2.2.6.3. des Flugbetriebshandbuchs OM-D der Arbeitgeberin. Die Im Flugbetriebshandbuch OM-D enthaltene Evaluationsphase einschließlich des hierfür geltenden Senioritätsprinzips ist unstreitig gerade nicht Inhalt der Betriebsvereinbarung QAP-FO-170 geworden.
b) Die Personalvertretung Cockpit beruft sich auch zu Unrecht auf einen Verstoß gegen eine Auswahlrichtlinie gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG.
Dass die Versetzung des Mitarbeiters B2 zum Flugkapitän nicht gegen die Betriebsvereinbarung QAP-FO-170 verstößt und dass ein etwaiger Verstoß gegen das Flugbetriebshandbuch OM-D keinen Verstoß gegen eine Betriebsvereinbarung darstellt, ist bereits ausgeführt worden.
Die Personalvertretung Cockpit beruft sich insoweit auch zu Unrecht auf einen Verstoß gegen eine Regelungsabrede.
aa) Zwar können grundsätzlich Auswahlrichtlinien auch als formlose Regelungsabreden vereinbart werden. Die Schriftform ist für Auswahlrichtlinien nach § 95 Abs. 1 BetrVG nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Danach sind grundsätzlich auch Auswahlrichtlinien, die als mündliche Regelungsabrede vereinbart worden sind, vom Arbeitgeber zu beachten (Fitting, a.a.O., § 99 Rn. 219; ErfK/Kania, a.a.O., § 95 Rn. 5; DKK/Klebe, a.a.O., § 95 Rn. 11 m.w.N.).
Ob aber überhaupt eine mündlich abgeschlossene Regelungsabrede des Inhalts, dass die Auswahl der Teilnehmer am Verfahren der Kapitänswerdung ausschließlich nach dem Merkmal der Seniorität erfolgt, zustande gekommen ist, erscheint auch der Beschwerdekammer äußerst zweifelhaft. Zwar hat die Personalvertretung Cockpit im Beschwerdeverfahren Entsprechendes substantiiert behauptet. Ob aufgrund des Vorbringens der Personalvertretung Cockpit jedoch davon ausgegangen werden konnte, dass die behauptete Vereinbarung mit Bindungswirkung auch auf Arbeitgeberseite getroffen worden ist, erscheint im Hin-blick auf das eigene Vorbringen der Personalvertretung, das erstinstanzlich im Anhörungstermin vom 14.09.2008 zu Protokoll genommen worden ist, höchst fraglich. Auch für die Beschwerdekammer war nicht ersichtlich, aus welchen Gründen nach den länger andauernden Verhandlungen über den Abschluss einer Betriebsvereinbarung und der vollständigen Entfernung der sogenannten Evaluationsphase aus der Betriebsvereinbarung QAP-FO-170 einschließlich des dort verankerten Senioritätsprinzips nunmehr neben der Betriebsvereinbarung QAP-FO-170 eine mündlich abgeschlossene Regelungsabrede, die das Senioritätsprinzip angeblich wieder enthalten sollte, vereinbart worden ist. Zunächst das Senioritätsprinzip vollständig aus der abzuschließenden Betriebsvereinbarung herauszunehmen, um es später neben der schriftlich abgeschlossenen Betriebsvereinbarung mündlich als Regelungsabrede wieder zu vereinbaren, erscheint auch der Beschwerdekammer lebensfremd.
Die Beschwerdekammer hat die Frage, ob zwischen den Beteiligten eine mündliche Regelungsabrede, wie sie von der Personalvertretung Cockpit im Beschwerdeverfahren behauptet wird, wirksam zustande gekommen ist, letztlich offen gelassen. Eine Beweisaufnahme zu diesem Punkt war aus den nachfolgenden Gründen entbehrlich.
bb) Von einer wirksam abgeschlossenen Regelungsabrede mit dem von der Personalvertretung Cockpit behaupteten Inhalt konnte jedenfalls zum Zeitpunkt des Zustimmungsverweigerungsschreibens vom 06.12.2007 nicht ausgegangen werden.
(1) Regelungsabreden sind zwar an keine bestimmte Form gebunden. Sie sind, wie bereits ausgeführt, auch formlos und mündlich möglich. Zu ihrer Wirksamkeit bedarf eine Regelungsabrede aber eines entsprechenden Betriebsratsbeschlusses. Formlose Erklärungen des Betriebsratsvorsitzenden sind daher nur dann rechtlich beachtlich, wenn ihnen ein ordnungsgemäß nach § 33 BetrVG zustande gekommender Betriebsratsbeschluss zugrunde liegt (LAG Frankfurt, 17.03.1983 – 4 TaBV 130/82 – ZIP 1983, 1114; LAG Hamm, 12.06.1997 – 16 Sa 575/96 -; Fitting, a.a.O., § 77 Rn. 219; DKK/Berg, a.a.O., § 77 Rn. 82; DKK/Klebe, a.a.O., § 95 Rn. 12; GK/Kreutz, a.a.O., § 77 Rn. 11; GK/Kraft/Raab, a.a.O., § 95 Rn. 4; ErfK/Kania, a.a.O., § 77 BetrVG Rn. 134 und § 95 BetrVG Rn. 5; Richardi, BetrVG, 10. Aufl., § 77 Rn. 227 und § 95 Rn. 51; Schipprowski, Die Regelungsabrede, S. 191; Straßner, Regelungsabreden, S. 26 m.j.w.N.). Nur ein ordnungsgemäß gefasster Betriebsratsbeschluss schafft die Legitimation für die Handlungen und Erklärungen des Betriebsrats und der für ihn tätigen Personen, soweit nicht durch besondere gesetzliche Regelungen dem Betriebsratsvorsitzenden oder seinem Stellvertreter eine Alleinzuständigkeit zugewiesen ist. Ein unter Missachtung zwingender Verfahrensvorschriften zustande gekommender Beschluss des Betriebsrats ist unwirksam und entfaltet keine Rechtswirkungen (BAG, 10.10.2007 – 7 ABR 51/06 – AP BetrVG 1972 § 26 Nr. 17 m.w.N.). Nichts anderes gilt für die Personalvertretung Cockpit und ihren Vorsitzenden.
(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann von einer wirksamen Regelungsabrede zum Zeitpunkt des Zustimmungsverweigerungsschreibens der Personalvertretung Cockpit vom 06.12.2007 nicht ausgegangen werden.
Dass vor Abfassung des Zustimmungsverweigerungsschreibens vom 06.12.2007 ein wirksamer Beschluss der Personalvertretung Cockpit über die von ihr im vorliegenden Verfahren behauptete mündliche Regelungsabrede vorgelegen hätte, behauptet die Personalvertretung Cockpit selbst nicht.
Einen Beschluss über die von der Personalvertretung Cockpit erstinstanzlich wie auch in der Beschwerdebegründung vom 04.05.2009 behauptete, angeblich im Juni 2008 herbeigeführte Genehmigung hat die Personalvertretung Cockpit auch im Beschwerdeverfahren nicht vorzulegen vermocht.
Schließlich führt auch der nunmehr im Beschwerdeverfahren vorgelegte nachträgliche Genehmigungsbeschluss der Personalvertretung Cockpit vom 12.05.2009 (Bl. 332 f. d.A.) nicht dazu, dass von einer wirksamen Regelungsabrede mit dem von der Personalvertretung Cockpit behaupteten Inhalt zum Zeitpunkt des Zustimmungsverweigerungsschreibens vom 06.12.2007 ausgegangen werden konnte.
(a) Zwar kann grundsätzlich auch ein Betriebsrat eine zuvor ohne Rechtsgrundlage abgeschlossene Vereinbarung grundsätzlich nachträglich genehmigen. Fehlt es an einem Betriebsratsbeschluss oder ist der Beschluss unwirksam, handelt der Betriebsratsvorsitzende ohne Vertretungsmacht. Die von ihm abgeschlossene Vereinbarung ist schwebend unwirksam. Der Betriebsrat kann durch eine nachträgliche Beschlussfassung die vom Betriebsratsvorsitzenden zuvor ohne Rechtsgrundlage getroffene Vereinbarung nach § 184 Abs. 1 BGB genehmigen (BAG, 10.10.2007 - 7 ABR 51/06 - AP BetrVG 1972 § 26 Nr. 17).
Genehmigt der Betriebsrat das zunächst ohne Vertretungsmacht abgeschlossene Rechtsgeschäft, wirkt die Genehmigung nach § 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück, soweit nichts anderes bestimmt ist.
Die zeitliche Rückerstreckung der Genehmigung zu einem im Namen des Betriebsrats abgeschlossenen Rechtsgeschäft ist aber ausgeschlossen, wenn die Beschlussfassung des Betriebsrats erst nach dem für die Beurteilung eines Sachverhalts maßgeblichen Zeitpunkt erfolgt. Diese Einschränkung betrifft insbesondere rechtsgeschäftliche Vereinbarungen, durch die dem Arbeitgeber eine Kostentragungspflicht auferlegt wird. Daneben können wie bei der Änderung oder Aufhebung von Betriebsratsbeschlüssen Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes einer zeitlichen Rückerstreckung der Genehmigung entgegenstehen (BAG, 10.10.2007 – 7 ABR 51/06 – AP BetrVG 1972 § 26 Nr. 17).
(b) Im vorliegenden Fall kommt eine zeitliche Rückerstreckung der behaupteten Genehmigung vom 12.05.2009 auf den Zeitpunkt des angeblichen Abschlusses der behaupteten Regelungsabrede nicht in Betracht. Die zeitliche Rückerstreckung der Genehmigung auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts kann nämlich durch dessen Rechtsnatur ausgeschlossen sein. Das ist insbesondere bei fristgebundenen Rechtsgeschäften der Fall, zum Beispiel, wenn für die Vornahme des Rechtsgeschäfts oder einer Willenserklärung eine gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Frist gesetzt ist (BGH, 13.07.1973 – V ZR 16/73 – NJW 1973, 1789) oder wenn die Rückbeziehung zu sachwidrigen und mit den Wertungen anderer Normen nicht zu vereinbarenden Ergebnissen führt (Staudinger/Gursky, BGB, 13. Aufl., § 184 Rn. 35; Soergel/Leptien, BGB,13. Aufl., § 184 Rn. 8; BAG, 10.10.2007 – 7 ABR 51/06 - AP BetrVG 1972 § 26 Nr. 17, Rn. 18; ebenso: Kleinebrink, ArbRB 2009, 211, 213; Wolmerath, jurisPR-ArbR 16/2008 Anm. 5; Bertzbach, jurisPR-ArbR 28/09 Anm. 3).
Unter Berücksichtigung der Grundsätze wirkt die von der Personalvertretung Cockpit nunmehr vorgelegte Genehmigung vom 12.05.2009 nicht auf den Zeitpunkt des Zustimmungs-verweigerungsschreibens vom 06.12.2007 zurück. Ebenso wie die ohne Vertretungsmacht erklärte außerordentliche Kündigung vom Vertretenden mit rückwirkender Kraft nur innerhalb der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB genehmigt werden kann (BAG, 26.03.1986 – 7 AZR 585/84 – AP BGB § 180 Nr. 2), konnte die ohne Beschlussfassung der Personalvertretung Cockpit erfolgte angebliche Regelungsabrede mit rückwirkender Kraft nur innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG genehmigt werden, wenn die Personalvertretung Cockpit sich mit Erfolg auf diese mündliche Regelungsabrede zur Begründung der Zustimmungsverweigerung berufen wollte. Da die Genehmigung der Personalvertretung Cockpit nicht innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG herbeigeführt worden ist, wirkt die nunmehr erteilte Genehmigung vom 12.05.2009 nicht mehr auf den Zeitpunkt der Zustimmungsverweigerung am 06.12.2007 zurück.
(c) Die vorgenannte Rechtsauffassung der Beschwerdekammer steht in Übereinstimmung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach ein Betriebsrat mit Widerspruchsgründen, die er dem Arbeitgeber nicht innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 2 Satz 1 BetrVG schriftlich mitgeteilt hat, im weiteren Verfahren ausgeschlossen ist (BAG, 03.07.1984 – 1 ABR 74/82 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 20; BAG, 15.04.1986 – 1 ABR 55/84 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 36; BAG, 15.09.1987 – 1 ABR 29/86 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 45; BAG, 28.04.1998 – 1 ABR 50/97 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 18 m.w.N.). Der Arbeitgeber soll durch die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG davor geschützt werden, sich im Zustimmungsersetzungsverfahren mit immer neuen Lebenssachverhalten auseinandersetzen zu müssen. Im vorliegenden Fall hat die Personalvertretung Cockpit im Zustimmungsverweigerungsschreiben vom 06.12.2007 aber nicht auf die nunmehr im vorliegenden Verfahren behauptete angebliche mündliche Regelungsabrede hingewiesen.
c) Die Personalvertretung Cockpit kann für ihre Zustimmungsverweigerung zu der beabsichtigten Versetzung des Mitarbeiters B2 auch nicht den Widerspruchsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG in Anspruch nehmen. Eine durch Tatsachen begründete Besorgnis, dass infolge der Versetzung des Mitarbeiters B2 zum Flugkapitän andere bei der Arbeitgeberin beschäftigte Mitarbeiter gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, war nicht ersicht-lich. Von der Personalvertretung Cockpit ist nicht konkret vorgetragen worden, dass andere Mitarbeiter konkrete Anwartschaften auf eine Beförderung in die Position eines Flugkapitäns gehabt hätten. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Arbeitgeberin anderen Mitarbeitern entsprechende verbindliche Zusagen gemacht hat. Die Nichtrealisierung einer bloßen tatsächlichen Beförderungschance gibt dem Betriebsrat, hier der Personalvertretung Cockpit, kein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG (BAG, 07.11.1977 – 1 ABR 55/75 – AP BetrVG 1972 § 100 Nr. 1; BAG, 15.09.1987 – 1 ABR 44/86 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 46; BAG, 13.06.1989 – 1 ABR 11/88 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 66; BAG, 30.08.1995 – 1 ABR 11/95 – AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 5; BAG, 18.09.2002 – 1 ABR 56/01 – AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 31; BAG, 17.06.2008 – 1 ABR 20/07 – AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 46; Fitting, a.a.O., § 99 Rn. 229; GK/Kraft/Raab, a.a.O., § 99 Rn. 143 m.w.N.).
d) Schließlich ist auch kein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG gegeben.
Hiernach kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nur dann verweigern, wenn eine nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist.
Die Arbeitgeberin hat im vorliegenden Fall unstreitig am 22.11.2007 eine Stellenausschreibung für die zu besetzende Stelle vorgenommen. Dass die Arbeitgeberin bei dieser Stellenausschreibung vereinbarte Ausschreibungsgrundsätze verletzt hätte, ist von der Personalvertretung Cockpit weder im Zustimmungsverweigerungsschreiben vom 06.12.2007 noch im vorliegenden Verfahren vorgetragen worden.
4. Auch die Zustimmung der Personalvertretung Cockpit zu der geplanten Umgruppierung des Mitarbeiters B2 war zu ersetzen. Ein Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne des § 99 Abs. 2 BetrVG liegt auch insoweit nicht vor. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die vorgesehene Eingruppierung des Mitarbeiters B2 als Flugkapitän zutreffend ist, sofern er zu Recht in die Position eines Flugkapitäns versetzt worden ist.
III.
Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist begründet, soweit das Arbeitsgericht den Antrag festzustellen, dass die personelle Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen ist, abgewiesen hat.
Nach § 100 Abs. 1 BetrVG kann der Arbeitgeber, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, die personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorläufig durchführen, bevor der Betriebsrat sich geäußert oder wenn er die Zustimmung verweigert hat. Hat der Arbeitgeber den Betriebsrat unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme unterrichtet und der Betriebsrat die dringende Erforderlichkeit bestritten, darf der Arbeitgeber nach § 100 Abs. 2 BetrVG die vorläufige Maßnahme nur aufrecht erhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und die Feststellung beantragt hat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
1. Die formellen Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 BetrVG liegen vor. Die Arbeitgeberin hat die Personalvertretung Cockpit unmittelbar, nachdem diese die beantragte Zustimmung zur Versetzung und Eingruppierung des Mitarbeiters B2 verweigert hatte, mit Schreiben vom 04.01.2008 darüber unterrichtet, dass die personelle Maßnahme vorläufig durchgeführt würde und sie über die Gründe für diese vorläufige Maßnahme unterrichtet, § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG. Die Personalvertretung Cockpit hat ihrerseits unverzüglich nach dem am 07.01.2008 erfolgten Zugang des Schreibens der Arbeitgeberin vom 04.01.2008 mit Schreiben vom 09.01.2008 bestritten, dass die vorläufige Durchführung der personellen Maßnahmen aus sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen seien, § 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG. Innerhalb von drei Tagen hat die Arbeitgeberin daraufhin das vorliegende Verfahren beim Arbeitsgericht eingeleitet, § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG. Der Antrag der Arbeitgeberin ist bereits am 10.01.2008 beim Arbeitsgericht eingegangen.
2. Entgegen der vom Arbeitsgericht vertretenen Auffassung war auch davon auszugehen, dass die vorläufige Durchführung der Versetzung und Eingruppierung des Mitarbeiters B2 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen ist.
a) Eine dringende Erforderlichkeit im Sinne des § 100 BetrVG liegt nur vor, wenn ein verantwortungsbewusster Arbeitgeber im Interesse des Betriebes alsbald handeln muss, die geplante Maßnahme also keinen Aufschub verträgt. Das Merkmal "aus sachlichen Gründen" deutet darauf hin, dass die Dringlichkeit vom Arbeitgeber auf nicht rechtzeitig voraussehbaren Umständen beruhen muss, der Arbeitgeber darf sich also nicht selbst bewusst in Zugzwang setzen, um nach § 100 BetrVG handeln zu können. Die Maßnahme muss wirklich notwendig sein, es darf kein zumutbarer anderer Weg zur Verfügung stehen (Fitting, a.a.O., Rn.4; DKK/Bachner, a.a.O., § 100 Rn. 6; GK/Kraft/Raab, a.a.O., § 100 Rn. 9; ErfK/Kania, a.a.O., § 100 BetrVG Rn. 1). Für das Vorliegen eines sachlichen Grundes kommt es allein auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Durchführung der Maßnahme an. Entfällt nachträglich der Grund, ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die Maßnahme vor Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens wieder aufzuheben (BAG, 06.10.1978 – 1 ABR 51/77 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 10; Fitting, a.a.O., § 100 Rn. 4; ErfK/Kania, a.a.O., § 100 BetrVG Rn. 1).
Die Beschwerdekammer hat erhebliche Zweifel, ob die vorläufige Durchführung der Versetzung des Mitarbeiters B2 auf die Position eines Flugkapitäns und seine Umgruppierung aus sachlichen Gründen bereits zum 04.02.2008 dringend erforderlich gewesen ist. Ein- und Umgruppierungen während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses können kaum unaufschiebbar sein (Fitting, a.a.O., § 100 Rn. 5; GK/Kraft/Raab, a.a.O., § 100 Rn. 13).
Zweifelhaft ist auch, ob die Versetzung des Mitarbeiters B2 zum 04.02.2008 unaufschiebbar gewesen ist und damit vorläufig nach § 100 BetrVG durchgeführt werden konnte. Insoweit ist bei einer Versetzung entscheidend, ob ohne sie der betriebliche Arbeitsablauf ernsthaft gefährdet wäre (GK/Kraft/Raab, a.a.O., § 100 Rn. 14).
Zu Recht hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss darauf hingewiesen, dass nicht erkennbar sei, warum der Bedarf an Kapitänen mit Beginn des Sommerflugplans steigen soll. Weder ist vorgetragen, dass Kapitäne ausgeschieden sind, die ersetzt werden mussten, noch dass aus konkreten Gründen der Sommerflugplan die Versetzung des Mitarbeiters B2 in eine Kapitänsstelle erforderte. Es ist nicht einmal dargelegt, über welche Anzahl von Kapitänen die Arbeitgeberin verfügte und welche Anzahl sie aus sachlichen Gründen dringend benötigte.
b) Ob die vorläufige Versetzung des Mitarbeiters B2 in eine Stelle als Flugkapitän insgesamt unaufschiebbar gewesen ist, hat die Beschwerdekammer jedoch letztlich offen gelassen. Der Feststellungsantrag der Arbeitgeberin konnte selbst dann, wenn die personelle Maßnahme nicht für sachlich dringend erachtet würde, nur unter der Voraussetzung abgewiesen werden, dass die Maßnahme offensichtlich nicht dringend gewesen ist, § 100 Abs. 3 Satz 1 BetrVG (BAG, 18.10.1988 – 1 ABR 36/87 – AP BetrVG 1972 § 100 Nr. 4; Fitting, a.a.O., § 100 Rn. 13; ErfK/Kania, a.a.O., § 100 BetrVG Rn. 8).
Dass die vorläufige Versetzung des Mitarbeiters B2 in die Stelle eines Flugkapitäns offensichtlich nicht dringend gewesen ist, hat die Beschwerdekammer in Übereinstimmung mit der angefochtenen arbeitsgerichtlichen Entscheidung jedoch nicht feststellen können. Insoweit hat die Arbeitgeberin nämlich vorgetragen, die Versetzung des Mitarbeiters B2 habe auch zur Entlastung des stellvertretenden Chefs der BAe-Flotte beitragen sollen. Selbst wenn, wie die Personalvertretung Cockpit vorgetragen hat, die Entlastung auch durch andere Kapitäne möglich gewesen wäre und sie durch den Mitarbeiter B2 auch ohne vorläufige Durchführung der Versetzung hätte vorgenommen werden können, war es nicht offensichtlich, dass die Versetzung nicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen ist. Die Arbeitgeberin hat nämlich darüber hinaus unwidersprochen vorgetragen, dass der Mitarbeiter B2 wegen seiner Schlüsselqualifikationen nicht nur im administrativen Bereich gehalten werden sollte. Hieraus muss entnommen werden, dass aufgrund der Qualifikation des Mitarbeiters B2 durchaus die begründete Gefahr bestand, dass der Mitarbeiter sich auf dem Arbeitsmarkt anders orientieren würde, wenn es nicht zu einer Versetzung in die Stelle eines Flugkapitäns bei der Arbeitgeberin gekommen wäre. Die Gelegenheit, eine dringend benötigte Fachkraft einzustellen oder zu versetzen, kann aber eine vorläufige personelle Maßnahme nach § 100 Abs. 1 BetrVG rechtfertigen, wenn sich der in Aussicht genommene Bewerber ansonsten ernsthaft anderweitig entscheiden würde (LAG Berlin, 27.09.1982 – DB 1983, 776; Fitting, a.a.O., § 100 Rn. 4; GK/Kraft/Raab, a.a.O., § 100 Rn. 12; Richardi/Thüsing, a.a.O., § 100 Rn. 7 m.w.N.). Unter den gegebenen Umständen des vorliegenden Falles konnte danach jedenfalls nicht angenommen werden, dass die vorläufige Durchführung der personellen Maßnahmen offensichtlich nicht dringend gewesen ist, § 100 Abs. 3 Satz 1 BetrVG.
IV.
Die Abweisung der Wideranträge der Personalvertretung Cockpit ergibt sich aus den vorstehenden Gründen.
V.
Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache hat die Beschwerdekammer die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht zugelassen, § 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 99 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 95 BetrVfG
§§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit nach § 99 BetrVG
§§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG
§ 117 BetrVG
§ 100 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 126 BGB
§ 77 BetrVG
§ 33 BetrVG
§ 95 BetrVG
§ 93 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVfG
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 99 Abs. 3 BetrVG
§ 101 Nr. 6; BAG
§ 99 Nr. 18; BAG
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 117 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG
§ 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 99 Abs. 3 Satz BetrVG
§ 99 Nr. 50; BAG
§ 99 Nr. 75; BAG
§ 99 Nr. 118; BAG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG
§ 101 Nr. 1; BAG
§ 99 Nr. 11; BAG
§ 95 Abs. 1 BetrVG
§ 184 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 99 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 99 Nr. 20; BAG
§ 99 Nr. 36; BAG
§ 99 Nr. 45; BAG
§ 100 Nr. 1; BAG
§ 99 Nr. 46; BAG
§ 99 Nr. 66; BAG
§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG
§ 100 Abs. 1 BetrVG
§ 100 Abs. 2 BetrVG
§ 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 100 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 627
NZA 2009, 622
ZIP 1983, 1114
NJW 1973, 1789
DB 1983, 776
6 BV 16/08
7 BVGa 35/07
6 BV 15/08
1 ABR 49/81
1 ABR 5/80
1 ABR 37/03
1 ABR 38/05
1 ABR 55/03
1 AZR 531/86
1 ABR 66/88
1 ABR 36/99
1 ABR 49/01
1 ABR 79/07
1 ABR 93/07
1 ABR 843/01
1 ABR 43/75
1 ABR 78/77
1 ABR 35/83
4 TaBV 130/82
16 Sa 575/96
7 ABR 51/06
V ZR 16/73
7 AZR 585/84
1 ABR 74/82
1 ABR 55/84
1 ABR 29/86
1 ABR 50/97
1 ABR 55/75
1 ABR 44/86
1 ABR 11/88
1 ABR 11/95
1 ABR 56/01
1 ABR 20/07
1 ABR 51/77
1 ABR 36/87