Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2018-03-28, Aktenzeichen 1 WF 79/18

Tenor:
1. Der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Sondershausen vom 27.11.2017, zugestellt am 4.12.2017, Az. 4 F 159/17, Nichtabhilfebeschluss vom 5.2.2018, wird wie folgt abgeändert:
Die Gerichtskosten des Verfahrens erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
2. Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben, außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 1.500 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten sind die nicht miteinander verheirateten Eltern des am 6.1.2006 geborenen Kindes M. G.. Die Kindeseltern leben voneinander getrennt. M. lebt seit 2011 bei dem Kindesvater. Die Kindeseltern üben die elterliche Sorge gemeinsam aus.
Die Antragstellerin hat in einem Verfahren mit Antrag vom 24.2.2014 (AG Sondershausen, Az. 2 F 71/14) beantragt, ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen. Die Antragstellerin hat im Termin vom 12.3.2014 ihren Antrag zurückgenommen und mit dem Antragsgegner einen Vergleich über den Umgang geschlossen.
Die Kindesmutter hat vorgetragen, M. wolle zu ihr nach L. wechseln. Die räumlichen Voraussetzungen seien hierfür gegeben. Die Kindesmutter bewohne eine 2 - Zimmer - Wohnung in einem geordneten Umfeld.
Sie habe ausreichend Zeit, sich um das Kind zu kümmern, da sie wegen Erwerbsunfähigkeit nicht berufstätig sei. Sie strebe allerdings eine ehrenamtliche Tätigkeit an. Den Umfang dieser Tätigkeit würde sie der Betreuung des Kindes unterordnen.
Er sei weder bei dem Vater noch in seinem jetzigen Umfeld gut aufgehoben. Er sei in der Schule misshandelt worden, habe im Januar durch Prügel einen Nasenbeinbruch erlitten und sei in eine Opferrolle hineingeraten. Dafür spreche die Nasenverletzung, die er in der Schule erlitten habe. Der Kindesvater habe keine Schritte unternommen, um M. in seiner schulischen Umgebung zu unterstützen und zu stärken. M. würde regelmäßig zu den Großeltern abgeschoben, da für den Kindesvater dessen Berufstätigkeit und die neue Familie im Vordergrund stehen. Auch das Verhältnis zur Stiefmutter sei nicht gut und seiner Entwicklung nicht förderlich.
Der Kindesvater habe hohe Schulden und könne jeden Mittelzufluss gebrauchen.
In L. habe M. hingegen seine Mutter, die für ihn sorge. Ferner könne er dort am umfangreichen sozialen Leben (Freizeitmöglichkeiten, Sportvereine etc.) teilnehmen. Auf diese Weise würde er in das für ihn zunächst fremde Umfeld schnell integriert werden. Umgangs- und Telefonkontakte habe sie eingehalten.
Bei ihr sei ein Grad der Behinderung in Höhe von 80 % festgestellt worden, der ausreiche, Kindesmutter und Kind einen angemessenen Lebensstandard zu gewährleisten. Ferner würden Kindergeld und Kindesunterhalt hinzukommen.
Bei ihr liege kein Betäubungsmittelmissbrauch vor. Die Kindesmutter bestreite, nach einer Suchttherapie rückfällig geworden zu sein.
M. werde zuhause vernachlässigt. In L. seien vielfältige Betreuungsmöglichkeiten vorhanden. Sie berufe sich zum Nachweis dafür, dass das Kindeswohl in L. besser gewährleistet sei, auf die Einholung eines kinder- und familienpsychologischen Gutachtens.
Sie unterhalte eine Beziehung zu einem Mann im Alter von Mitte/Ende 50, der selbst Familienvater sei und sich beispielsweise im Jugendsport engagiere. Er sei bei der Diakonie beschäftigt. Zudem unterstütze auch ihr früherer Lebensgefährte G. L. die Kindesmutter im Zusammenhang mit rechtlichen und behördlichen Dingen.
Der Antragsgegner hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
Er hat angeführt, ein separates Kinderzimmer würde M. bei der Kindesmutter nicht zur Verfügung stehen.
Trotz des vereinbarten Umgangs habe die Kindesmutter diesen nicht wahrgenommen. Nicht unerheblichen Anteil hieran hätte die Suchterkrankung der Kindesmutter gehabt, welche ursprünglich zur Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Kindesvater geführt habe. Nicht einmal die vereinbarten telefonischen Kontakte zwischen der Antragstellerin und M. seien von der Antragstellerin wahrgenommen worden. Es sei dann immer die Aufgabe des Antragsgegners gewesen, die Enttäuschung M. mit diesem aufzuarbeiten.
Aus dem Schreiben der Staatlichen K.-Grundschule vom 7.3.2017 ergebe sich, dass M. ein ungestörtes Verhältnis sowohl zu seinen Lehrern als auch zu seinen Mitschülern habe.
Die Antragstellerin komme ihrer Unterhaltsverpflichtung nicht nach.
Soweit M. sich bei seiner Großmutter und seinem Onkel aufhalte, geschehe dies auf ausschließlichen Wunsch von M.. M. habe einen gefestigten Freundeskreis, welcher seit Jahren im Kindergarten, in der Grundschule sowie im häuslichen Bereich gewachsen sei.
Er gehe davon aus, dass bei der Antragstellerin nach wie vor ein Konsumverhalten von Betäubungsmitteln vorliege und diese daher nicht in der Lage sei, zum Wohle von M. zu handeln.
Der Verfahrensbeistand hat am 11.5.2017 berichtet, dass M. wiederholt den Wusch geäußert habe, bei seiner Mutter zu leben. Es müsse zuvor abgeklärt werden, ob eine Erziehungsfähigkeit auf Seiten der Mutter vorhanden sei, so dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur abschließenden Beurteilung des Aufenthaltsbestimmungsrechts erforderlich sei.
Bis zum abschließenden Entscheidung müssten allerdings und bedingt zum Wohl von M. Maßnahmen ergriffen werden, dass M. sich in seiner jetzigen Umgebung wohl fühle und von der Familie einbezogen werde. Hierzu gehöre auch, dass das Verhältnis zwischen M. und der Lebensgefährtin verbessert werde. Es könne nicht sein, dass die Familie am Wochenende etwas unternehme und M. nicht dabei sei, weil er sich sowieso lieber bei seiner Oma und seinem Onkel aufhalte.
Das Jugendamt L. hat am 20.6.2017 berichtet, dass die Kindesmutter in dem Gespräch einen äußerst instabilen, nicht belastbaren und müden Eindruck hinterlassen habe. Es sei zweifelhaft, ob die Kindesmutter in der Lage sei, ein Kind in ihrem Haushalt adäquat zu versorgen, zu erziehen und diesem eine erforderliche Förderung anzubieten.
Die Kindesmutter habe berichtet, mit ihrer Drogen- und Alkoholproblematik zu kämpfen und hier Erfolge erreicht, jedoch einen Rückfall erlitten zu haben, der zeitlich nicht weit zurückliege. Sie habe am 15.5.2017 berichtet, sie habe sich von ihrem Lebenspartner getrennt, der sie in den Jahren 2008 - 2014 stabilisiert habe.
Kontakte zu M. fänden nur viermal im Jahr in den Ferien statt. Aus diesem Grunde ließe sich die Mutter - Kind - Bindung und die Stabilität der Beziehung hinterfragen. Ein Wechsel in den Haushalt der Kindesmutter sei nicht zu befürworten.
Das Amtsgericht hat am 18.7.2017 beschlossen, ein familienpsychologisches Gutachten einzuholen zu der Frage, ob ein Wechsel des Aufenthalts des gemeinsamen Kindes der Beteiligten M., geboren am 6.1.2006, vom Vater zur Mutter dem Kindeswohl entspricht und dementsprechend der Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht für M. alleine übertragen werden sollte.
Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 23.10.2017 nach Rücksprache mit der Gutachterin der Kindesmutter aufgegeben, bei dem zuständigen Gesundheitsamt zum Ausschluss eines aktuellen Alkohol- oder sonstigen Substanzmissbrauch eine Haarprobe zur Analyse abzugeben.
Der Vertreter der Kindesmutter hat mit Schriftsatz vom 9.11.2017 die Erledigung der Hauptsache erklärt.
Zur Begründung wird ausgeführt, dem Parallelverfahren wegen Kindeswohlgefährdung sei zu entnehmen, dass sich M. bei dem Kindesvater wieder besser eingerichtet habe und eine Änderung seines Lebensumfeldes ihm zurzeit eher schaden als nützen würde.
Zudem sei die Antragstellerin gesundheitlich bis auf weiteres gar nicht in der Lage, die Aufgabe der mütterlichen Betreuung zu übernehmen. Wegen kürzlich aufgetretener Schmerzattacken im Kopfbereich werde sie sich in eingehende Behandlung begeben müssen. Gegenwärtig sei sie bis zum 16.11.2017 krank geschrieben. Eine Anschlusskrankschreibung darüber hinaus sei zu erwarten. Zusätzlich zu diesen körperlichen Beschwerden breche die latent vorhandene posttraumatische Belastungsstörung wieder aus und es breite sich eine depressive Verstimmung aus.
Dem Antrag sei durch Änderung der Umstände bzw. Zeitablauf (Schuljahr) die Grundlage entzogen.
Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 27.11.2017 die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben. Zur Begründung wird ausgeführt, nachdem der Antragsgegner der Erledigungserklärung der Antragstellerin nicht innerhalb der zweiwöchigen Notfrist widersprochen habe, habe das Amtsgericht gemäß § 91 a ZPO über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden.
Die Kosten seien der Antragstellerin aufzuerlegen. Die Antragstellerin habe die Hauptsache für erledigt erklärt, nachdem sie vom Amtsgericht aufgefordert worden sei, beim Gesundheitsamt eine Haarprobe zum Ausschluss eines Alkohol- und sonstigen Suchtmissbrauchs abzugeben.
Vor dem Hintergrund der von der Antragstellerin auch eingeräumten Suchtvergangenheit der Kindesmutter könne sich das Amtsgericht des Eindrucks nicht erwehren, dass die Suchtproblematik eben doch nicht der Vergangenheit angehöre, so dass der Antrag der Kindesmutter von vorneherein aussichtslos gewesen sein dürfte.
Das Gericht halte es unter diesen Umständen für billig, der Antragstellerin die gesamten Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Gegen diese, ihr am 4.12.2017 zugestellte Kostenentscheidung, richtet sich die am 18.12.2017 beim Amtsgericht eingegangene Beschwerde der Antragstellerin. Sie beantragt eine Änderung der Kostenentscheidung dahingehend, dass die Kosten gegeneinander aufgehoben werden.
Sie rügt, die Entscheidung beruhe auf einer doppelten Unterstellung zum Nachteil der Antragstellerin. Es sei unbillig, der Antragstellerin zu unterstellen, sie habe wegen der Haarprobe Abstand von der Weiterverfolgung des Aufenthaltsbestimmungsantrages genommen. Es sei unbillig, wenn ein Gericht einem Verfahrensbeteiligten derartiges unterstelle, nur weil eine Erledigungserklärung in zeitlicher Nähe zu der Anordnung einer Haarprobe abgegeben werde.
Der Beschluss über die Haarprobe sei erst am 30.10.2017 zugegangen. Dieser sei am 2.11.2017 per e-mail an die Antragstellerin weitergeleitet worden.
Für die Antragstellerin sei aber bereits am 29.10.2017 der ärztliche Notdienst wegen der bestehenden Schmerzproblematik gerufen worden. Am 30.10.2017 habe sie sich von ihrer Hausärztin behandeln lassen. Am 30.10.2017 sei sie in der medizinischen Hochschule in Hannover zur Notfallbehandlung gewesen. Es sei eine Unterstellung, dass die Suchtproblematik schon zum Zeitpunkt der Antragstellung vorgelegen habe.
Zudem habe das Gericht übersehen, dass die Antragstellerin die Erledigung auch auf den Umstand gestützt habe, dass das Schuljahr nun schon längere Zeit Fortgang nehme.
Aus der Stellungnahme der Verfahrensbeiständin habe sich ergeben, dass es durchaus ein Problem sei, was die Integration des betroffenen Kindes in die Lebensgemeinschaft des Kindesvaters mit der Stiefmutter betreffe. Wenn die Zeit nicht darüber hinweggegangen wäre, wäre es sehr wohl erfolgversprechend gewesen, M. nach L. zu holen.
Das Gericht hätte zur Beschleunigung im Übrigen selbst beitragen können, wenn es in der mündlichen Verhandlung das Kind einmal angehört hätte. Dieses sei jedoch zugunsten eines Sachverständigengutachtens abgelehnt worden, wobei die Sachverständige erstmals mit einem Schriftsatz, Datumsangabe Ende September 2017, in die Bearbeitung eingetreten sei. Die Kindesmutter habe die Verfestigung gesehen, die insbesondere in Bezug auf den Besuch der weiterführenden Schule erkennbar sei.
Der Kindesvater verteidigt die angegriffene Entscheidung und verweist auf die Einschätzung der Mitarbeiterin des Jugendamtes L. vom 20.6.2017.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 5.2.2018 nicht abgeholfen, sondern die Akte dem Oberlandesgericht vorgelegt. Das Amtsgericht weist weiter darauf hin, die Gutachterin habe nicht mit der Kindesmutter kooperiert.
Die Antragstellerin wiederholt ihren Vortrag, dass die Stellungnahme des Jugendamtes inhaltlich unrichtig gewesen sei.
Auch treffe es nicht zu, dass die Antragstellerin mit der Gutachterin nicht zusammen gearbeitet habe. Die Antragstellerin habe als Kindesmutter mit guten Gründen dafür gekämpft, dass ihr Sohn zu ihr ziehe, weil es ihm beim Kindesvater und seiner neuen Lebensgefährtin nicht gut ging. Dies habe der Verfahrensbeistand so bestätigt. M. sei in der familiären Beziehung „außen vor“ gewesen.
Der Kindesvater führt an, die Kindesmutter wende sich zu Unrecht gegen die Beurteilung des Jugendamtes der Stadt L., wo sie am 15.5.2017 erschienen sei, um eine sozialpädagogische Familienhilfe zu beantragen. Es habe sich um eine durchaus geschulte und erfahrene Jugendamtsmitarbeiterin gehandelt, die in der Lage sei, derartige Feststellungen im Interesse des Kindeswohls zu treffen.
Die Kindesmutter versuche immer, das Fehlverhalten stets und ständig bei anderen zu suchen. Es sei auch zu berücksichtigen, dass die Kindesmutter weitere Kinder habe, die nicht in ihrem Haushalt wohnen. Es sei M. zum damaligen Zeitpunkt nicht schlecht in seinem Haushalt gegangen.
Die Antragstellerin habe die Möglichkeit gehabt, durch Mitwirkung an dem Gutachten die Suchtproblematik zu widerlegen. Dass sie dem nicht nachgekommen sei, lasse nur den Schluss zu, dass diese noch vorhanden sei.
Der Verfahrensbeistand führt aus, dass das Beschwerdegericht zu prüfen habe, ob die Kostenentscheidung ermessensfehlerfrei erfolgte. Entscheidend sei, dass das Kind nicht mit Kosten im vorliegenden Verfahren belastet werde, § 81 Abs. 1 S. 3 FamFG.
Das Jugendamt berichtet am 6.3.2018, dass der Wunsch der Kindesmutter, M. in ihrem Haushalt zu haben, schon seit über drei Jahren bekannt sei. Auch der Wunsch von M., dauerhaft bei der Mutti zu bleiben, bestehe schon seit mehreren Jahren. Dazu habe es bereits ein gerichtliches Verfahren im Jahre 2014 gegeben. Im Zuge dieses Verfahrens sei der Umgang ausgeweitet worden.
Im Februar 2017 habe der anwaltliche Vertreter der Kindesmutter den Kindesvater um Zustimmung zum Wechsel des Aufenthalts von M. in den Haushalt der Kindesmutter ab den Sommerferien gebeten. Da der Kindesvater nicht zugestimmt habe, sei vor Gericht ein Antrag gestellt worden. Aufgrund des ungewissen Gesundheitszustandes der Kindesmutter habe das Gericht ein Sachverständigengutachten in Auftrag gegeben.
Am 15.9.2017 habe die Kindesmutter dem Jugendamt eine Kindeswohlgefährdung gemeldet, die sich dadurch begründete, dass der Kindesvater M. gegenüber eine unverhältnismäßige Erziehungsmaßnahme (Hausarrest) angewandt habe. Die Abwendung der Gefährdung sei dann auch am 20.9.2017 vor Gericht beantragt worden. Nach Prüfung sei die Erziehungsmaßnahme als geeignet und notwendig angesehen worden.
Mit der Gutachterin sei besprochen worden, dass M. bereits im laufenden Verfahren ein Erziehungsbeistand bestellt werde, der M. in seinen Sorgen und den Loyalitätskonflikten beistehen könne.
Nach wie vor könne die gesundheitliche Situation der Kindesmutter nicht eingeschätzt werden. Seit der Trennung von ihrem Partner G. L. gebe es zu der Kindesmutter weder telefonischen noch persönlichen Kontakt.
Wegen der näheren Einzelheiten wird auf den Bericht des Jugendamtes vom 6.3.2018 Bezug genommen (Bl. 147 - 149 d A).

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere statthaft (§ 58 Abs. 1 FamFG).
a) Das Amtsgericht hatte nach der Erledigung des Verfahrens nur noch - und zwar von Amts wegen - über die Kosten zu entscheiden. Gegen die isolierte Kostenentscheidung ist als Rechtsmittel die Beschwerde nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft. Auch die isolierte Kostenentscheidung stellt eine Endentscheidung im Sinne von § 58 Abs. 1 Satz 1 FamFG dar (BGH NJW 2011, 3654; OLG Hamburg, FamRZ 2010, 665; Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Aufl., § 58 Rn. 4).
b) Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht eingelegt (§§ 63 Abs. 1, 64 FamFG).
c) Die Antragstellerin ist auch beschwert, weil sie durch die Kostenentscheidung in ihren Rechten beeinträchtigt ist (§ 59 Abs. 1 FamFG).
2. In der Sache hat die Beschwerde Erfolg und führt zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Entscheidung.
In Familiensachen hat das Amtsgericht über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG). Die Vorschrift des § 81 FamFG ist auch nach Erledigungserklärung heranzuziehen (§ 83 Abs. 2 FamFG).
Das Amtsgericht hat seine Kostenentscheidung damit begründet, dass die Antragstellerin die Hauptsache für erledigt erklärt habe, als sie eine Haarprobe hätte abgeben sollen. Dies spreche dafür, dass der Antrag der Kindesmutter von vorneherein aussichtslos gewesen sei.
Gemäß § 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG soll das Gericht die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise einem Beteiligten auferlegen, wenn der Antrag eines Beteiligten von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der Beteiligte dies erkennen musste. Das Amtsgericht ist davon ausgegangen, dass ein solcher Fall vorliegt, ohne dies jedoch näher zu begründen.
Die vom Familiengericht zu treffende Ermessensentscheidung ist lediglich einer eingeschränkten Überprüfung des Beschwerdegerichts zugänglich. Die Überprüfung von Ermessensentscheidungen im zweiten Rechtszug beschränkt sich grundsätzlich auf die Frage, ob das erstinstanzliche Gericht von dem ihm eingeräumten Ermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht hat. Der Sinn des Ermessens würde verfehlt, wenn das Beschwerdegericht berechtigt und verpflichtet wäre, ein vom erstinstanzlichen Gericht fehlerfrei ausgeübtes Ermessen durch eine eigene Ermessensentscheidung zu ersetzen.
Die erstinstanzliche Entscheidung wird daher nur auf etwaige Ermessensfehler in Form eines Ermessensnichtgebrauchs, eines Ermessensfehlgebrauchs oder einer Ermessensüberschreitung überprüft. Lediglich im Falle des Vorliegens eines solchen Ermessensfehlers ist das Beschwerdegericht im Rahmen der ihm obliegenden Überprüfung der angefochtenen Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht berechtigt, sein eigenes Ermessen an die Stelle des nicht oder fehlerhaft ausgeübten Ermessens des erstinstanzlichen Gerichts zu setzen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. Februar 2013, Az. 4 WF 279/12, m. w. N., zitiert nach juris).
Im vorliegenden Fall ist von einem Ermessensfehlgebrauch des Amtsgerichts bei der Kostenentscheidung auszugehen. Das Amtsgericht hat einerseits mit der Bewilligung der Verfahrenskostenhilfe für die Antragstellerin durch Beschluss vom 18.7.2017 zum Ausdruck gebracht, dass der Antrag vom 22.3.2017 hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Denn die Erfolgsaussicht in der Sache ist nach §§ 76 Abs. 1 FamFG, 114 Abs. 1 ZPO zwingende Voraussetzung für die Bewilligung und im Bewilligungsverfahren stets vor der Entscheidung über die Verfahrenskostenhilfe zu prüfen.
Zudem hat das Amtsgericht einen mündlichen Verhandlungstermin für notwendig erachtet und die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten intensiv erörtert und eine sachverständige Begutachtung angeordnet. Auch hierdurch wird dem Antrag der Antragstellerin eine gewisse Erfolgsaussicht zugestanden.
Nach alledem ist von einem Ermessensfehlgebrauch des erstinstanzlichen Gerichts auszugehen. Der Senat ist daher befugt, selbst Ermessen auszuüben, was zur Aufhebung der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens führt.
In Sorge- und Umgangssachen entspricht es regelmäßig der Billigkeit, die Verfahrenskosten gegeneinander aufzuheben (OLG Nürnberg, NJW 2010, 1468, 1469). Indem das FamFG in § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG die Entscheidung über die Kostenverteilung in das billige Ermessen des Gerichts stellt, übernimmt es für den Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit weder das Prinzip der strengen Orientierung an das Obsiegen oder Unterliegen, wie es im Zivilprozess in den Verfahrensvorschriften über die Prozesskosten der Zivilprozessordnung (§ 91 ff. ZPO) gilt, noch führt es die noch im alten Verfahrensrecht der freiwilligen Gerichtsbarkeit bestehende Bestimmung des § 13a FGG fort, wonach jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hatte. Vielmehr ist nun eine sorgfältige Abwägung aller Gesichtspunkte und deren Niederlegung in der Begründung des Beschlusses erforderlich (Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Aufl., § 81, Rn. 44).
Bedenken begegnet der Hinweis, das Gericht könne aufgrund der bei mangelnder Mitwirkung an der Begutachtung davon ausgehen, dass die Suchtproblematik der Kindesmutter nicht der Vergangenheit angehöre. Denn dies deutet darauf hin, dass das Amtsgericht den Charakter des vorliegenden Sorgerechtsverfahrens als ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit Amtsermittlungsgrundsatz übersehen hat. Infolge der damit verbundenen Ermittlungspflicht des Gerichts ist den Beteiligten keine subjektive Beweislast (Beweisführungslast) auferlegt (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 02. April 2009 ,1 BvR 683/09 , juris).
Zudem geht das Amtsgericht offenbar davon aus, der Kindesmutter obliege die Feststellungslast für ihre Erziehungseignung und -fähigkeit. Dies entspricht jedoch nicht der Rechtslage. Zwar richten sich die Folgen der Nichtfeststellbarkeit einer Tatsache im Amtsermittlungsverfahren nach den Grundsätzen der materiellen Beweislast (Feststellungslast) (vgl. BVerfG, a.a.O.). Das Gericht kann bei mangelnder Mitwirkung an der Begutachtung nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung nicht davon ausgehen, dass die Kindesmutter erziehungsungeeignet und -unfähig sei (BVerfG, a.a.O.).
In Kindschaftssachen ist dabei besonders zu berücksichtigen, dass die Eltern bei der gerichtlichen Durchsetzung ihres Begehrens jedenfalls auch das Kindeswohl im Auge haben, so dass die Anordnung einer Kostenerstattung die Ausnahme sein wird (Verfahrenshandbuch Familiensachen/FamVerf/Gutjahr, 2. Aufl., § 2 Rn. 204). Derartige Verfahren sind regelmäßig dadurch gekennzeichnet, dass die Beteiligten subjektiv sehr unterschiedliche Sichtweisen haben, was erhebliches Konfliktpotential birgt und häufig zu gerichtlichen Auseinandersetzungen führt. Die eindeutige Verantwortlichkeit nur eines Beteiligten dafür, dass es zu dem Verfahren und damit zu Kosten gekommen ist, lässt sich regelmäßig nicht feststellen (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 26.06.2014, Az. 10 WF 71/14, juris).
Im vorliegenden Fall sind keine Umstände dafür gegeben, abweichend vom Grundsatz der Zurückhaltung in Familiensachen etwa die Verfahrenskosten der Antragstellerin allein aufzuerlegen.
Aus der Stellungnahme des Jugendamtes vom 6.3.2018 ergibt sich, dass die Kindesmutter sich während der Beziehung zu ihrem Lebensgefährten in den Jahren 2008 - 2014 durchaus stabil verhielt, so dass eine Aufnahme des Kindes in ihren Haushalt als möglich erschien.
Der Verfahrensbeistand hat am 11.5.2017 berichtet, dass M. wiederholt den Wunsch geäußert habe, bei seiner Mutter zu leben. Es ist daher davon auszugehen, dass die Verfahrenseinleitung durch die Kindesmutter dem ihr gegenüber geäußerten Kindeswunsche entsprach. M. fühlte sich zum damaligen Zeitpunkt in der neuen Familie des Kindesvaters nicht wohl und wurde von der Familie nicht einbezogen. Der Verfahrensbeistand hat es als erforderlich angesehen, dass das Verhältnis zwischen M. und der Lebensgefährtin verbessert werde. Es könne nicht sein, dass die Familie am Wochenende etwas unternehme und M. nicht einbezogen werde.
Auch das Jugendamt hat bestätigt, dass die Lebensgefährtin des Vaters viel schimpft, wenn sie mit M. übt. Das Verhältnis zwischen ihnen sei problematisch, auch wenn M. den Papa lieb habe. M. habe eine idealisierte Vorstellung von der Kindesmutter.
Da die Kindesmutter davon ausgegangen ist, dass M. im Haushalt des Kindesvaters ungerecht behandelt wird und ein Wechsel auch dem geäußerten Kindeswillen entsprach, war ihre Rechtsverfolgung nicht von vorneherein aussichtslos. Sie hat bei der gerichtlichen Durchsetzung ihres Begehrens vor allem das Kindeswohl im Auge gehabt.
Die Voraussetzungen des § 81 Abs. 2 Nr. 1 FamFG liegen nicht vor, da im vorliegenden Verfahren die Antragstellerin keinen Anlass für das Verfahren gegeben hat. Die Kindesmutter hat vermutet, dass es im Haushalt des Kindesvaters zu einer Kindeswohlgefährdung durch Vernachlässigung des Kindes durch den Kindesvater und dessen Lebensgefährtin gekommen sei. Diese konnte aber durch das Jugendamt nicht festgestellt werden. Auch die verhängte Strafe (Hausarrest für Zuspätkommen) wurde als angemessen erachtet.
Anhaltspunkte für eine Kostenauferlegung gemäß der Nr. 3 („schuldhaft unwahre Angaben zu einer wesentlichen Tatsache“) sind nicht erkennbar.
Die danach vorzunehmende Billigkeitsabwägung führt dazu, die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufzuheben. Es lässt sich nicht eindeutig feststellen, welcher Elternteil die (Haupt-)Verantwortung dafür trägt, dass es zum gerichtlichen Verfahren gekommen ist. Es ist daher gerechtfertigt, die Gerichtskosten den Beteiligten jeweils zur Hälfte aufzuerlegen und die Anordnung, außergerichtliche Kosten zu erstatten, zu unterlassen. In Angelegenheiten der elterlichen Sorge ist besondere Zurückhaltung geboten, einem Elternteil, der im wohlverstandenen Interesse eines (gemeinsamen) Kindes handelt, die gesamten Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (BayObLG FamRZ 2001, 1405). Der Umstand, dass der Sorgeantrag für erledigt erklärt wurde, kann allein jedenfalls eine Abweichung von diesem Grundsatz nicht rechtfertigen (OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 2077OLG Nürnberg, NJW 2010, 1468 ff).
Der erstinstanzliche Beschluss war daher im Hinblick auf die Kostenentscheidung dahingehend abzuändern, dass die Gerichtskosten des Verfahrens erster Instanz gegeneinander aufgehoben werden und außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG. Trotz des Erfolges des Rechtsmittels der Antragstellerin hält der Senat es für billig, von der Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren abzusehen und die Kosten des Beschwerdeverfahrens entsprechend dem für Kindschaftsverfahren geltenden Grundsatz gegeneinander aufzuheben.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens hat sich am Wert der Kosten der I. Instanz zu orientieren, die die Antragstellerin aufgrund der beantragten Änderung der Kostenentscheidung einsparen würde. Er setzt sich zusammen aus den außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners (621,78 €) sowie der Hälfte der Gerichtsgebühr von 27 €, den hälftigen Kosten des Verfahrensbeistandes in Höhe von 275 € und den zu erwartenden hälftigen Sachverständigengebühren.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor (§ 70 Abs. 1, Abs. 2 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 a ZPO
§ 81 FamFG
§ 13a FGG
§ 81 Abs. 1 S. 3 FamFG
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 58 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 63 Abs. 1, 64 FamFG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 83 Abs. 2 FamFG
§ 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG
§ 81 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 81 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
§ 70 Abs. 1, Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 3654
FamRZ 2010, 665
NJW 2010, 1468, 1469
FamRZ 2001, 1405
FamRZ 2005, 2077
NJW 2010, 1468
4 F 159/17
2 F 71/14
4 WF 279/12
1 BvR 683/09
10 WF 71/14