Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-04-27, Aktenzeichen 12 Bf 189/21.F
ECLI: ECLI:DE:OVGHH:2023:0427.12BF189.21.F.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 13. April 2021 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Beklagte wendet sich gegen ein Urteil des Verwaltungsgerichts, mit dem dieses ihn auf die Disziplinarklage der Klägerin aus dem Beamtenverhältnis entfernt hat.
Der Beklagte wurde am ………. 1961 in Hamburg geboren. Er ist ledig und ohne Unterhaltspflichten. Nach Erreichen der allgemeinen Hochschulreife im Mai 1982 absolvierte er den Zivildienst im Allgemeinen Krankenhaus Heidberg in Hamburg. Von 1984 bis 1991 studierte er an der Universität Hamburg Germanistik, Philosophie und Erziehungswissenschaften. Das erste Staatsexamen für das Lehramt an der Oberstufe, allgemeinbildende Schulen, dessen Prüfung sich auch auf die Mittelstufe erstreckte, bestand er im Juni 1991 mit der Note „gut“.
Nachdem sich der Beklagte bei der Klägerin um die Einstellung in den Vorbereitungsdienst für das Lehramt an Gymnasien zum 1. August 1992 beworben hatte, wurde er zunächst mit einem Sonderarbeitsvertrag tätig und schließlich mit Wirkung vom 21. Oktober 1992 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Studienreferendar ernannt. Die zweite Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien bestand er am 13. Juni 1994 „mit Auszeichnung“. Nach Fortbildungen und Tätigkeiten als freiberuflicher Dozent war der Beklagte ab dem 1. Februar 1998 zunächst befristet, ab dem 1. August 1999 sodann unbefristet als angestellte Lehrkraft in Teilzeit am Gymnasium ……….. tätig. Parallel zu dieser Tätigkeit war er vom 20. August 1998 bis zum 31. Juli 1999 im Umfang von drei Wochenstunden für die Aufgabe „Bildungspläne Sek. I" an die Behörde für Schule, Jugend und Berufsbildung abgeordnet. Mit Wirkung vom 1. März 2000 wurde der Beklagte unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Studienrat zur Anstellung, mit Wirkung vom 17. Mai 2001 sodann unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Studienrat (Besoldungsgruppe A 13) ernannt. Ab dem 1. August 2001 war er vollzeitbeschäftigt am Gymnasium ………….. tätig. Dort unterrichtete er zuletzt in den Fächern Deutsch, Philosophie, Ethik und - nachdem er eine entsprechende Zusatzausbildung erfolgreich absolviert hatte - Darstellendes Spiel. Nach einer erfolgreichen Fortbildung als Beratungslehrer in den Jahren 2004 bis 2006 wurde er im Anschluss auch in dieser Funktion eingesetzt.
Ab dem 1. September 2007 war der Beklagte für eine Tätigkeit im Auslandsschuldienst an der Europäischen Schule M……….. unter Fortzahlung der Dienstbezüge beurlaubt. Die Beurlaubung sollte nach mehrmaliger Verlängerung ursprünglich am 31. August 2016 enden.
In seinen Beurteilungen aus dem hamburgischen Schuldienst - zuletzt vom November 2006 - wurden dem Beklagten durchgehend sehr gute Leistungen bescheinigt. Auch die Beurteilungen der Europäischen Schule M.…….. - zuletzt vom Januar 2012 - fielen sehr gut aus.
Mit Bescheid vom 14. Juli 2015 widerrief die Klägerin die Beurlaubung im Hinblick auf die im Rahmen des vorliegenden Disziplinarverfahrens gegen den Beklagten erhobenen Vorwürfe mit sofortiger Wirkung. Mit weiterem Bescheid vom 15. Juli 2015 untersagte die Klägerin dem Beklagten die Führung der Dienstgeschäfte, wobei sie die sofortige Vollziehbarkeit des Bescheides anordnete.
Gegen den Beklagten wurde bereits vor der Einleitung des vorliegenden Disziplinarverfahrens eine Disziplinarmaßnahme wegen eines früheren Dienstvergehens ausgesprochen. Mit Disziplinarverfügung vom 10. Oktober 2011, bestandskräftig seit dem 15. November 2011, ordnete die Beklagte eine Kürzung seiner Dienstbezüge um ein Zehntel für ein Jahr an. Der Disziplinarverfügung lag der - auf Vorfälle aus dem Zeitraum 2006 bis Juli 2007, insbesondere aus dem Frühjahr 2007 - gestützte Vorwurf zugrunde, der Beklagte sei durch sein außerdienstliches Verhalten gegenüber einem ehemaligen Schüler der Achtung und dem Vertrauen nicht gerecht geworden, die sein Beruf als Lehrer erforderten. Er habe den am 23. Mai 1993 geborenen Jungen, dessen Klassenlehrer er bis Sommer 2006 gewesen war, wiederholt in seine Wohnung eingeladen und dort in seinem Bett neben ihm übernachten lassen. Hierbei sei der Beklagte mindestens einmal unbekleidet gewesen und habe den ehemaligen Schüler am Kopf, Arm und der seitlichen Bauchpartie gestreichelt. Er habe den ehemaligen Schüler, als dieser habe duschen wollen, in das Badezimmer begleitet, ihm dort gegen seinen erklärten Willen die Boxershorts ausgezogen, ihn unter die Dusche begleitet und dort eingeseift. Bei einem gemeinsamen Fernsehabend mit dem ehemaligen Schüler habe der Beklagte unbekleidet auf dem Sofa gesessen und sich dabei selbst im Genitalbereich berührt. Bei anderer Gelegenheit habe er den ehemaligen Schüler und einen anderen, ebenfalls 13 oder 14 Jahre alten Jungen in seiner Wohnung in spärlich bekleidetem Zustand fotografiert, wobei er die beiden Jungen aufgefordert habe, ihre Oberteile auszuziehen und ihre Hosen zu öffnen und zumindest so weit herunterzuziehen, dass „die Bauchmuskeln besser sichtbar" würden. Ferner habe er dem ehemaligen Schüler zahlreiche Geschenke gemacht, eine gemeinsame Reise für ihn und sich gebucht und ihm seine Liebe gestanden, was diesen zutiefst verstört und verängstigt habe. Das wegen dieser Vorkommnisse auf eine Strafanzeige der Mutter des ehemaligen Schülers hin eingeleitete Strafverfahren wegen des Vorwurfs des sexuellen Missbrauchs von Kindern hatte die Staatsanwaltschaft Hamburg mit Bescheid vom 9. Dezember 2008, bestätigt durch Bescheid der Generalstaatsanwaltschaft Hamburg vom 23. März 2009, gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt, da dem Beklagten nicht mit der für eine Anklageerhebung erforderlichen Wahrscheinlichkeit hätte nachgewiesen werden können, Straftaten zum Nachteil des ehemaligen Schülers begangen zu haben, da insbesondere das konkret feststellbare Verhalten des Beklagten als noch nicht strafrechtlich relevant zu bewerten gewesen sei.
Am 20. September 2013 stellte das Bundeskriminalamt (BKA) Strafanzeige gegen den Beklagten wegen des Verdachts der Verschaffung des Besitzes kinderpornographischer Schriften. Hintergrund waren umfangreiche Ermittlungen, im Rahmen derer das BKA von kanadischen Ermittlungsbehörden Zugriff auf die Kundendatenbank - namentlich die Kundendaten von mehr als 800 in Deutschland wohnhaften Personen - des kanadischen Unternehmens ……………………………………… (im Folgenden: ………..), das über die Internetseite „………………………“ u. a. Bild- und Filmmaterialien mit kinderpornographischen Inhalten vertrieben hatte, erhalten hatte. Das BKA hatte in der Folge insgesamt 354 Filme und Fotosets, die auch von Personen aus Deutschland bestellt worden waren, gesichtet und im Hinblick auf die geltenden deutschen Strafvorschriften als kinderpornographisch, jugendpornographisch bzw. strafrechtlich nicht relevant bewertet.
Dem Beklagten wurde vorgeworfen, in der Zeit vom 5. Oktober 2008 bis 25. März 2011 über die Internetseite „…………………" unter Nutzung einer E-Mail-Adresse, die seinen Vor- und Nachnamen enthielt, und unter Angabe seines vollen Namens, seiner ……… Wohnanschrift, seiner Mobilfunknummer und einer auf seinen Namen ausgestellten Kreditkarte insgesamt 62 Bestellungen über 69 Materialien getätigt zu haben. Zehn der von dem Beklagten bestellten Produkte wurden vom BKA als kinderpornographisch eingestuft (Vermerk vom 15.1.2013, Bl. ... -... Beweismittelband…………….………). Im Einzelnen handelte es sich dabei nach den Erkenntnissen des BKA um folgende Filme, denen teilweise sog. Fotosets mit Fotos einzelner Szenen beigefügt waren:
(…wird ausgeführt…)
Auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main (Zentralstelle zur Bekämpfung der Internetkriminalität, Außenstelle Gießen), die die strafrechtlichen Ermittlungen gegen den Beklagten zwischenzeitlich übernommen hatte, ordnete das Amtsgericht Gießen mit Beschluss vom 20. Dezember 2013 die Durchsuchung der Wohnung des Beklagten in der ………………….……… in ………. an (…………………………….………………). Zur Begründung wurde u. a. ausgeführt, die bestellten Filme seien so geartet, dass männliche Kinder im Alter eindeutig unter 14 Jahren im Genitalbereich vollständig entkleidet und in bewusst aufreizender Pose so dargestellt würden, dass die primären Geschlechtsmerkmale den Mittelpunkt des Bildes ausmachten, wobei die Darstellung, ohne jeden sinnstiftenden Kontext, allein auf die sexuelle Erregung des Betrachters abziele. Dabei nähmen die kindlichen Darsteller die aufreizenden Körperhaltungen und Positionen aktiv ein, d.h. sie handelten. Es handele sich daher um gemäß § 184 b StGB strafbare so genannte „Posing“-Darstellungen. Hinsichtlich der zum Download bestellten Filme sei der Beklagte der Verschaffung des Besitzes kinderpornographischer Schriften gemäß § 184 b Abs. 4 Satz 1 StGB und in Bezug auf die am 5. Oktober 2008 bestellte DVD des Besitzes gemäß § 184 b Abs. 4 Satz 2 StGB hinreichend verdächtig, da hinsichtlich der Verschaffung der DVD bereits Verfolgungsverjährung eingetreten sei.
Nachdem das Ermittlungsverfahren zwischenzeitlich an die Staatsanwaltschaft ………… abgegeben worden war (dortiges Az………………….), wurde am 15. April 2014 die Wohnung des Beklagten in M in der Zeit von 7.00 bis 8.40 Uhr durchsucht. Der Beklagte war nicht anwesend, da er sich in H…… aufhielt; als Zeugin wurde eine Mitarbeiterin der Hausverwaltung herangezogen. Bei der Durchsuchung wurden diverse Gegenstände sichergestellt, die anschließend von der Firma…….. .. .………….. durch Herrn …. ……., Sachverständiger für Systeme und Anwendungen der Informationsverarbeitung bei forensischen Ermittlungen sowie Datenrecherchen, ausgewertet wurden. Die bestellten Filme wurden dabei nicht aufgefunden. Auf drei aufgefundenen CD-ROMs befanden sich jedoch ausweislich eines daraufhin erstellten Sachverständigengutachtens vom 7. Oktober 2014 Bilddateien, die nach dortiger Einschätzung möglicherweise strafbare Inhalte enthielten.
Auf der dritten (im Gutachten als CD 01 bezeichneten) CD-ROM, die am 26. August 2003 gebrannt worden war, befanden sich demnach u. a. 19 Bilddateien (von denen zwei doppelt vorhanden waren, so dass im weiteren Strafverfahren von 20 Bilddateien die Rede war), die der Sachverständige als kinderpornographisch einschätzte; hinsichtlich acht weiterer Bilddateien (zwei davon doppelt vorhanden) vermerkte der Sachverständige, dass diese möglicherweise kinderpornographisch, im Hinblick auf das Alter der dargestellten Personen jedoch noch von der zuständigen Ermittlungsbehörde zu bewerten seien. Von den vom Sachverständigen als kinderpornographisch eingestuften Bildern zeigen 16 Bilder jeweils einen einzigen nackten Jungen in einer den Genitalbereich betonenden Pose, wobei in drei Fällen der Penis des Jungen erigiert ist. Ein weiteres Bild zeigt drei Jungen; zwei dieser Jungen sind nackt und die Aufnahme fokussiert ihre Genitalbereiche. Ein weiteres Bild zeigt zwei nackte Jungen, die übereinander auf dem Rücken liegen. Ein weiteres Bild zeigt den Unterleib einer liegenden männlichen Person sowie einen Jungen, der den Penis der liegenden Person mit seiner Hand umfasst. Von den als hinsichtlich des Alters der dargestellten Personen als „noch zu bewerten" eingestuften Bildern zeigen sieben Bilder jeweils einen nackten Jungen in einer den Genitalbereich betonenden Pose, wobei in einem Fall der Penis des Jungen erigiert ist. Ein weiteres Bild zeigt einen liegenden Jungen mit erigiertem Penis, der von einer weiteren männlichen Person berührt wird, wobei sich auf dem Unterleib des liegenden Jungen eine Flüssigkeit befindet, bei der es sich scheinbar um Ejakulat des Jungen handelt. Auf der fraglichen CD-ROM befanden sich ausweislich des Gutachtens ferner mindestens 70 nach Einschätzung des Sachverständigen strafrechtlich nicht relevante „Kinder-Posing-Bilder“ sowie eine Dateiordnerstruktur, in der die fraglichen Bilddateien „strukturiert abgelegt" waren.
Auf der zweiten und dritten (im Gutachten als CD 02 bzw. CD 03 bezeichneten) CD-ROM, die am 19. November 2002 bzw. am 10. Januar 2002 gebrannt worden waren, befanden sich 22 bzw. 29 Bilddateien, deren Inhalt der Sachverständige als jugendpornographisch einschätzte.
Mit Abschlussverfügung vom 16. Februar 2015 beantragte die Staatsanwaltschaft ……… en Erlass eines Strafbefehls gegen den Beklagten wegen des Besitzes der 20 aufgefundenen Bilddateien, die der Sachverständige als kinderpornographisch eingestuft hatte. In Bezug auf den „Besitz jugendpornographischer Schriften am 15.04.2014“ sah sie gemäß § 154 a Abs. 1 StPO von der Verfolgung ab, da die insoweit zu erwartende Strafe angesichts der weiterhin verfolgten Tat nicht erheblich ins Gewicht falle. Die ursprünglichen Vorwürfe, die sich auf die Bestellungen bei …. …….. bezogen, wurden in der Abschlussverfügung der Staatsanwaltschaft………. …. nicht mehr erwähnt. Wie der sachbearbeitende Staatsanwalt dem Berichterstatter … …… ……. des Verwaltungsgerichts auf entsprechende Nachfrage mit E-Mail vom 22. März 2021 mitgeteilt hat (………….), sei dies „offenbar übersehen“ worden, allerdings wäre das Verfahren insoweit gemäß § 154 Abs. 1 StPO einzustellen gewesen (da auch die insoweit zu erwartende Strafe angesichts des verfolgten Besitzes kinderpornographischer Schriften am 15. April 2014 nicht erheblich ins Gewicht gefallen wäre).
Mit Strafbefehl des Amtsgerichts ………. vom 23. Februar 2015 (Az. …………… ……… ………………….....), der seit dem 17. März 2015 rechtskräftig ist, wurde gegen den Beklagten eine Geldstrafe in Höhe von 50 Tagessätzen a 230 Euro (insgesamt 11.500 Euro) wegen des Besitzes kinderpornographischer Schriften, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben, gemäß § 184 b Abs. 4 Satz 2 StGB in der Fassung des Gesetzes vom 31. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2149) verhängt. Zugleich wurde die Einziehung der drei CD-ROMs gemäß § 184 b Abs. 6 Satz 2 StGB in der o. g. Fassung angeordnet. Dem Strafbefehl lag der nachfolgend zitierte Sachverhalt zugrunde:
„Am 15.04.2014 wurde Ihre Wohnung ... …. ………..……..… .. .. ……. ………. auf Grund richterlichen Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts Gießen vom 20.12.2013 durchsucht. Dabei wurden u.a. 3 CD-ROMs sichergestellt.
Bei deren Auswertung konnte festgestellt werden, dass auf diesen unter anderem 20 kinderpornographische Bilddateien, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben, abgespeichert waren.
Eines der abgespeicherten Bilder zeigt einen etwa 12 Jahre alten Jungen, der nackt vor einer roten Wand posieren muss. Er liegt auf der Seite, hat sein Gesäß dem Fotografen zugewandt und die Beine leicht gespreizt. Seine linke Hand ruht auf seiner rechten Gesäßhälfte (... … … …………….).
Ein weiteres Bild zeigt einen etwa 10 Jahre alten Jungen, der nackt auf einer Wiese liegt. Sein Penis ist erigiert und in den Bildmittelpunkt gerückt (... … … …………………).
Wieder ein anderes Bild zeigt einen etwa 12 Jahre alten Jungen, der sich zusammen mit einem nicht näher sichtbaren Mann auf einem Bett befindet. Das Kind ist nackt und hat den erigierten Penis des Mannes in der Hand und manipuliert an diesem (... … ………………………….).
Ein letztes Bild zeigt einen etwa 12 Jahre alten Jungen, der nackt auf dem Rücken liegt. Seine Beine sind leicht gespreizt und der Penis ist erigiert (... … … ……………………). Die anderen Bilder zeigen Szenen, die den soeben Beschriebenen ähneln. Sie handelten in Kenntnis aller Umstände. Insbesondere wussten Sie, dass die abgebildeten Kinder noch keine 14 Jahre alt waren.“
Im Rahmen des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens hatte der Beklagte sich nicht zur Sache geäußert, über seinen Verteidiger nach erfolgter Akteneinsicht aber mitteilen lassen, „dass ein Cs mit 50 TS akzeptiert werden würde“ (... … … …. … .. ………).
Nachdem die Staatsanwaltschaft .…….. . der Klägerin eine Mitteilung gemäß Nr. 27 der Anordnung über Mitteilungen in Strafsachen (MiStra) gemacht hatte, leitete die Klägerin mit Verfügung vom 4. März 2015 das vorliegende Disziplinarverfahren gegen den Beklagten ein. Zum Gegenstand des Disziplinarverfahrens machte sie zunächst den Vorwurf des Besitzes kinder- und jugendpornographischer Schriften, die auf den im Rahmen der Durchsuchung aufgefundenen drei CD-ROMs enthalten gewesen seien. Dies teilte die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 5. März 2015 mit. Gleichzeitig belehrte sie ihn darüber, dass er sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen mündlich oder schriftlich äußern oder nicht zur Sache aussagen und sich jederzeit eines Bevollmächtigten oder eines Beistands bedienen könne. Ferner teilte sie mit, dass für die Abgabe einer schriftlichen Äußerung eine Frist von einem Monat und für die Abgabe der Erklärung, sich mündlich äußern zu wollen, eine Frist von zwei Wochen zur Verfügung stehe.
Der Beklagte nahm über seine Prozessbevollmächtigte nach Akteneinsicht am 11. Mai 2015 schriftlich Stellung: Er bestreite nicht den dem Disziplinarverfahren zugrunde gelegten Sachverhalt und ziehe die Feststellungen des Amtsgerichts …………im Strafbefehl vom 23. Februar 2015 nicht in Zweifel. Ihm sei bei Erwerb der bei ihm gefundenen Bilddateien deren kinderpornographischer Charakter nicht bewusst gewesen, da diese keinen Geschlechtsverkehr zeigten. Er sei daher davon ausgegangen, dass der Erwerb und Besitz solcher Bilder nicht strafbar und auch nicht dienstpflichtwidrig sei. Zu der Wohnungsdurchsuchung sei es nur aufgrund von Bestellungen über die Internetseite „……………………." gekommen. Hintergrund seien die Ermittlungen gegen den ehemaligen Bundestagsabgeordneten Edathy gewesen, der ebenfalls Material über diesen Anbieter bezogen habe. Es habe sich dabei um einen normalen Anbieter gehandelt, der beispielsweise auch Spielfilme vertrieben habe. Er, der Beklagte, sei daher davon ausgegangen, die von diesem Anbieter angebotenen Filme und Bilder erwerben und besitzen zu dürfen. Die drei aufgefundenen CD-ROMs seien mehr als 10 Jahre alt; nach seiner Erinnerung seien die Bilder bereits 2003 oder früher gespeichert worden. Er habe völlig vergessen, dass er diese CDs überhaupt noch besessen habe. Sie hätten sich in einem seit langer Zeit nicht mehr benutzten Aktenordner mit anderen CDs befunden. Hätte er sich an diese CDs erinnert, hätte er sie spätestens vernichtet, als die öffentliche Diskussion über solche Bilddateien im Zusammenhang mit Herrn Edathy begonnen habe. In diesem Fall wäre ihm aufgefallen, dass auch die in seinem Besitz befindlichen Dateien möglicherweise gegen geltendes Recht verstießen, so dass er sie nicht behalten hätte. Er bedauere außerordentlich, dass er die Bilddateien überhaupt gespeichert habe. Weshalb er dies getan habe, sei ihm heute nicht mehr recht verständlich. Er befinde sich seit langer Zeit in Therapie, wodurch sich seine Einstellung in dieser Hinsicht sehr geändert habe. Ihm sei klar, dass dies das früher gezeigte Verhalten nicht entschuldige. Immerhin sei jedoch festzustellen, dass er sich seit Jahren nichts habe zu Schulden kommen lassen. Auch für die Zukunft sei aufgrund der Therapie mit solchen Verstößen in keiner Weise mehr zu rechnen. Zudem lege die milde Strafe, die das Amtsgericht …………. in seinem Strafbefehl vom 23. Februar 2015 festgesetzt habe, nahe, dass es sich um einen minder schweren Fall des Besitzes kinderpornographischer Schriften handele. Er, der Beklagte, habe nur eine geringe Anzahl von Bilddateien besessen, deren Inhalt nicht als besonders verwerflich im Sinne der gesetzlichen Vorschriften einzustufen sei, da keine schwerwiegenden sexuellen Handlungen an Kindern dargestellt würden. Auch Dauer und Häufigkeit des Pflichtverstoßes seien als gering einzustufen. Darüber hinaus handele es sich um ein rein außerdienstliches Verhalten, das sich nicht auf sein dienstliches Verhalten ausgewirkt habe. Die durchgehend sehr guten Beurteilungen, die er sowohl im hamburgischen Schuldienst als auch an der Europäischen Schule M……… erhalten habe, würden einen Milderungsgrund darstellen. All dies spreche für die Verhängung einer geringeren Disziplinarmaßnahme als die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis. Es komme grundsätzlich allenfalls eine Zurückstufung in Betracht, die in seinem Fall jedoch ausscheide, da er sich noch im Eingangsamt befinde, weshalb stattdessen eine Kürzung der Dienstbezüge in Betracht zu ziehen sei.
Nachdem die Klägerin die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft ……… .. als Beweismittel im Disziplinarverfahren beigezogen hatte, konkretisierte sie mit Verfügung vom 6. Juli 2015 die ursprünglichen Vorwürfe aus dem Einleitungsschreiben vom 5. März 2015 dahingehend, dass dem Beklagten nunmehr einerseits vorgeworfen wurde, am 15. April 2014 drei selbstgebrannte CDs mit folgenden Inhalten besessen zu haben:
„Auf der CD 01 wurden 20 Bilddateien mit kinderpornographischen Inhalten gefunden. Weitere 10 Bilddateien, deren Inhalte durch die Ermittlungsbehörde noch zu bewerten gewesen wären, wurden gefunden. Als Brenndatum konnte der 26. August 2003 festgestellt werden. Auf der CD 02 wurden 22, auf der CD 03 29, insgesamt also 51 Bilddateien mit jugendpornographischen Inhalten gefunden. Die CD 02 war am 19. November 2002, die CD 03 am 10. Januar 2001 gebrannt worden. Zusätzlich wurden mindestens 70 Posing-Bilddateien gefunden, die überwiegend nackte Kinder zeigen. Eine systematische Ablage von Dateien mit kinderpornographischen Inhalten konnte festgestellt werden. Die für die Bestellung benutzte E-Mail-Adresse ……………………………. konnte auf den Beweismitteln festgestellt werden. Die für die Bestellung angegebene Rufnummer ………… wird von Herrn . benutzt."
Ferner dehnte die Klägerin mit derselben Verfügung das Disziplinarverfahren auf den Verdacht des Erwerbs kinderpornographischer Schriften aus, wobei dem Beklagten vorgeworfen wurde, in der Zeit zwischen dem 5. Oktober 2008 und dem 25. März 2011 über das Internet beim Anbieter …. … . über die Webseite „…………………………." in der bereits dargestellten Weise die neun bereits im Einzelnen dargestellten kinderpornographischen Videos bzw. Fotosets erworben zu haben. Diese seien, wie sich aus einem Vermerk der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main zu ihrer rechtlichen Bewertung vom 17. Dezember 2012 ergebe, so geartet, dass männliche Kinder im Alter eindeutig unter 14 Jahren im Genitalbereich vollständig entkleidet und in bewusst aufreizender Pose so dargestellt würden, dass die primären Geschlechtsmerkmale den Mittelpunkt des Bildes ausmachten, wobei die Darstellung, ohne jeden sinnstiftenden Kontext, allein auf die sexuelle Erregung des Betrachters abziele. Dabei nähmen die kindlichen Darsteller die aufreizenden Körperhaltungen und Positionen aktiv ein, d.h. sie handelten. Aufgrund dieser Bewertung handele es sich um gemäß § 184 b StGB bzw. § 184 c StGB strafbare Posing-Darstellungen.
Nachdem die Klägerin den Beklagten hiervon in Kenntnis gesetzt, ihn erneut über seine Rechte belehrt und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte, nahm dieser über seine Prozessbevollmächtigte mit Schriftsatz vom 7. August 2015 erneut Stellung. Hinsichtlich der drei CDs verwies er auf die bereits mit Schriftsatz vom 11. Mai 2015 abgegebene Stellungnahme. Den Strafbefehl habe er nur akzeptiert, um die Angelegenheit nicht in die Öffentlichkeit zu bringen. Zu den über die Internetseite „… ……………. ….getätigten Bestellungen führte er aus, er habe diese ebenfalls bereits in die Stellungnahme vom 11. Mai 2015 einbezogen. Da diese Unterlagen ebenfalls Gegenstand des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens gewesen seien, handele es sich im Prinzip nicht um grundlegend neue Erkenntnisse. Er habe das entsprechende Material auf völlig frei zugänglichen Seiten im Internet bestellen können. Der Großteil des erworbenen Materials sei von der Staatsanwaltschaft als strafrechtlich irrelevant bewertet worden. Er sei davon ausgegangen, dass auch die weiteren Materialien rechtlich unbedenklich seien. Die Materialien zeigten keinen Missbrauch von Kindern oder Jugendlichen. Insbesondere gehe es nicht darum, dass an Kindern sexuelle Handlungen vorgenommen würden oder Kinder dazu veranlasst würden, sexuelle Handlungen an Erwachsenen vorzunehmen. Vielmehr seien ausschließlich Kinder und Jugendliche auf dem Bildmaterial zu sehen. Die strafrechtliche Relevanz sogenannter Posing-Bilder sei umstritten. Das bloße Abfotografieren nackter Kinder werde von den strafrechtlichen Vorschriften nicht erfasst. Er bestreite, dass es sich um strafrechtlich relevantes Material gehandelt habe. Eine Überprüfung sei ihm nicht mehr möglich, da ihm die Materialien nicht zur Verfügung stünden. Zudem sei festzuhalten, dass das bestellte Material bei ihm nicht aufgefunden worden sei. Er habe es schon vor längerer Zeit vernichtet. Nachdem er durch die öffentliche Diskussion über eine mögliche Ausdehnung der entsprechenden strafrechtlichen Vorschriften in diesem Bereich sensibilisiert worden sei, habe er sämtliche auf seinem Computer befindliche Dateien, die in dieser Hinsicht auch nur zweifelhaft hätten sein können, gelöscht. Diese seien für ihn nicht so interessant gewesen, dass er damit die Speicherkapazitäten seines Computers habe belasten wollen. Er habe sich durch die Vernichtung der entsprechenden Dateien deutlich von deren Inhalt distanziert. Auch habe er keine neuen Bestellungen mehr getätigt. Die letzten Bestellungen lägen bereits Jahre zurück. Letztlich habe selbst die Staatsanwaltschaft keine weiteren Ermittlungen in Richtung der Bestellungen geführt, da man offensichtlich davon ausgegangen sei, dass sich hieraus kein weiterer strafrechtlicher Vorwurf ergebe. Es sei nicht gerechtfertigt, die Bestellungen im Rahmen des Disziplinarverfahrens als schwerwiegender zu werten als den Besitz der auf den drei CDs vorhandenen Bilddateien.
Mit Vermerk vom 19. November 2015 fertigte die Klägerin das Ergebnis der Ermittlungen. Im Rahmen der disziplinarrechtlichen Würdigung des dem Beklagten vorgeworfenen Verhaltens stellte sie u. a. fest, dass der Inhalt der am 5. Oktober 2008 bestellten DVD zum Zeitpunkt der Bestellung noch nicht strafbar gewesen sein dürfte und zugunsten des Beklagten zu unterstellen sei, dass er diese DVD vor Inkrafttreten der entsprechenden Änderung des § 184 b StGB mit Wirkung vom 5. November 2008 vernichtet habe.
Mit Schreiben vom 20. November 2015 übersandte die Klägerin das Ergebnis der Ermittlungen in dreifacher Ausfertigung an die Prozessbevollmächtigte des Beklagten mit der Bitte um Rücksendung eines vom Beklagten unterzeichneten Exemplars. Sie belehrte den Beklagten über sein Recht auf eine abschließende Äußerung bzw. die Beantragung weiterer Ermittlungen und erbat eine Stellungnahme binnen eines Monats.
Die Prozessbevollmächtigte des Beklagten übersandte der Klägerin mit Schreiben vom 15. Dezember 2015 ein vom Beklagten unterzeichnetes Exemplar des Ergebnisses der Ermittlungen. Nach gewährter Fristverlängerung nahm der Beklagte über seine Prozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 1. Februar 2016 Stellung. Er erbat zunächst Änderungen der im Ermittlungsergebnis enthaltenen Angaben zu seiner Person. Zu den Vorwürfen führte er in der Sache Folgendes aus: Soweit hinsichtlich der aufgefundenen Bilddateien dargestellt werde, es handele sich eindeutig um männliche Kinder unter 14 Jahren, sei diese Angabe nicht seriös. Es sei äußerst schwierig, das Alter von Kindern, die man nicht näher kenne, einzuschätzen. Auf den aufgefundenen Bilddateien würden hauptsächlich Kinder bzw. Jugendliche im Alter zwischen 12 und 16 Jahren gezeigt. Eindeutig lasse sich das Alter nicht feststellen. Soweit die Klägerin den Inhalt der bestellten Filme wiedergebe, zeige sich, dass darin wiederholt ein Junge mit dem Namen „…." auftrete, dessen Alter in den einzelnen Filmen stets unterschiedlich eingeschätzt werde, wobei teilweise von höchstens 13, teilweise von 16-17 Jahren die Rede sei. Zu seinen Gunsten sei daher davon auszugehen, dass die Darsteller möglicherweise über 14 Jahre alt seien. Die Überlegung, den Strafbefehl anzufechten, habe er verworfen, um eine öffentliche Verhandlung vor dem Amtsgericht ………. und den damit verbundenen Ansehensverlust zu vermeiden. Praktisch mit dem Tag des Erlasses des Strafbefehls sei das Strafverfahren im Fall Edathy eingestellt worden. Dies spreche dafür, dass ein solches Verhalten nicht unbedingt zu einer Verurteilung führen müsse. In Kenntnis dieser Umstände habe er sich aus dem genannten Grund entschieden, keinen Einspruch gegen den Strafbefehl einzulegen. Dies habe mit der Einleitung des Disziplinarverfahrens nichts zu tun gehabt; die Einleitung des Disziplinarverfahrens sei ihm bereits zu einem Zeitpunkt bekannt gewesen, als er noch Einspruch gegen den Strafbefehl hätte einlegen können. Die für die Herstellung des Dienstbezuges angeführte Rechtsprechung sei bekannt. Allerdings sei in seinem Fall zu berücksichtigen, dass er zwar privat die entsprechenden Materialien erworben bzw. gespeichert habe, sein dienstliches Verhalten jedoch stets absolut korrekt gewesen sei. Er habe sich an die für Lehrer geltenden Grundsätze stets gehalten und die entsprechenden Werte glaubhaft vertreten. Er habe sich erfolgreich bemüht, als Lehrer gute Leistungen zu erbringen, um das in ihn gesetzte Vertrauen in vollem Maße zu rechtfertigen. Dass ihm dies auch in vollem Umfang gelungen sei, ergebe sich aus seinen sehr guten dienstlichen Beurteilungen. Insofern sei es nicht gerechtfertigt, davon zu sprechen, dass das Vertrauen in ihn grundlegend erschüttert bzw. zerstört sei. Die Tatsache, dass jemand privat Bilder besitze, die einen strafrechtlich relevanten Inhalt hätten, rechtfertige es allenfalls, diese Person kritisch zu betrachten. Eine vollständige Zerstörung des Vertrauens dürfte jedoch nur dann anzunehmen sein, wenn diese Person auch in ihrem Verhalten nach außen Reaktionen auf die privat betrachteten Bilder zeige. Zum Zeitpunkt des Speicherns der aufgefundenen Bilddateien sei weder der Erwerb noch das Speichern dieser Dateien strafbar gewesen. Der Besitz sei erst zu einem späteren Zeitpunkt unter Strafe gestellt worden. Zu diesem Zeitpunkt habe er jedoch bereits vergessen gehabt, dass sich die auf den CDs gespeicherten Dateien noch in seinem Besitz befunden hätten. Die drei CDs hätten sich in einem Ordner mit weiteren ausnahmslos veralteten CDs in einem Aktenschrank im Schlafzimmer befunden, in dem er Akten aufbewahrt habe, für die im Arbeitszimmer kein Platz mehr gewesen sei. In diesem Aktenschrank habe sich beispielweise auch eine Reihe von Akten mit Unterrichtsmaterial aus seiner Zeit in ……… befunden, das er während seiner gesamten Zeit in …………..nicht mehr benutzt habe. Diese Akten seien im Rahmen seines Umzuges von ……….. nach …….. ungeprüft aus den Umzugskisten in den Schrank gestellt und danach überwiegend nicht mehr betrachtet worden. Das gelte insbesondere für den Ordner, in dem die inkriminierten Bilder gefunden worden seien. Er habe schlichtweg keinen Grund gehabt, diesen Ordner jemals wieder zur Hand zu nehmen. Insofern sei es auch völlig unlogisch anzunehmen, dass er alle anderen Bild- und Videodateien wegen ihrer möglichen strafrechtlicher Relevanz vernichtet habe, aber ausgerechnet diese CDs habe behalten wollen. Als die Edathy-Affäre hochgekommen sei, habe er sich mit diesen Fragen befasst und daraufhin die Daten, die ihm im Gedächtnis geblieben und problematisch erschienen seien, ausnahmslos gelöscht; dabei habe er jedoch die Bilder auf den drei CD-ROMs tatsächlich vergessen. Über die strafrechtliche Relevanz von Unterlagen, die er schlichtweg vergessen habe, habe er sich keine Gedanken machen können. Allein deshalb sei deren Vernichtung unterblieben. Es treffe daher zwar zu, dass er die entsprechenden Bilddateien bewusst erworben und zunächst auch im Besitz behalten habe. Später habe der weitere Besitz jedoch allein darauf beruht, dass er sich dessen nicht mehr bewusst gewesen sei. Das Amtsgericht ………. habe die Schwere seiner Schuld und daher auch die ausgesprochene Strafe im Hinblick auf diese Besonderheiten sowie die Tatsache, dass der Umfang der erworbenen Dateien nicht sehr groß gewesen sei, am alleruntersten Rand des Vorstellbaren angesiedelt. Der Umstand, dass die Staatsanwaltschaft ………von einer strafrechtlichen Verfolgung der Bestellungen beim kanadischen Anbieter ….. …. gänzlich abgesehen habe, zeige deutlich, dass in dem Erwerb dieser Produkte ebenfalls ein Verhalten liege, das hinsichtlich der Schwere des Vorwurfs an der untersten Grenze liege. Diese Erwägungen seien auch für das Disziplinarverfahren von Bedeutung. Der Grad des Verschuldens liege im untersten Bereich. Dieser Gesichtspunkt sei im Hinblick auf die neueste Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts von besonderer Bedeutung. Diese nehme hinsichtlich des Besitzes kinderpornographischer oder jugendpornographischer Bilddateien keine Regeleinstufung vor. Daher könne auch im vorliegenden Verfahren nicht davon ausgegangen werden, dass der Besitz kinderpornographischer Bilddateien automatisch zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis führe; vielmehr liege die höchstmögliche Maßnahme bei einer Zurückstufung. Die im Jahr 2015 in Kraft getretene weitere Strafschärfung könne im vorliegenden Fall nicht berücksichtigt werden, da diese erst nach Beendigung der Tat in Kraft getreten sei. Zusätzlich sei zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass er stets hervorragende Beurteilungen erhalten habe. Zudem habe er sich in psychotherapeutische Behandlung begeben. Dies zeige, dass er einsichtig sei und alle notwendigen Schritte eingeleitet habe, um künftig zuverlässig solche Handlungen, wie sie ihm im vorliegenden Verfahren angelastet würden, zu vermeiden. Auch habe er im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Vorwürfen bereits erhebliche finanzielle Einbußen hinzunehmen gehabt. Neben der vom Amtsgericht ………..festgesetzten Geldstrafe sei insbesondere zu berücksichtigten, dass seine Entsendung zur Europäischen Schule M………..beendet worden sei, wodurch sich seine Einnahmen erheblich verringert hätten. Insgesamt komme damit unter Berücksichtigung der in der Rechtsprechung entwickelten Kriterien nur eine Gehaltskürzung in Betracht.
Das daraufhin hinsichtlich der Angaben zur Person ergänzte Ergebnis der Ermittlungen nahm der Beklagte am 1. März 2016 zur Kenntnis.
Mit Bescheid vom 10. Mai 2016 enthob die Klägerin den Beklagten vorläufig des Dienstes, da der begründete Verdacht eines Dienstvergehens bestehe, das geeignet sei, die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zu rechtfertigen. Zugleich ordnete sie die Einbehaltung von 50% der monatlichen Dienstbezüge an.
Mit ihrer am 28. Dezember 2016 erhobenen Disziplinarklage (Klagschrift vom 15.12.2016) begehrt die Klägerin die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis. Sie legt dem Beklagten zur Last, er habe am 15. April 2014 drei CD-ROMs besessen, die erstens 20 kinderpornographische Bilddateien, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergäben, sowie 51 Bilddateien mit jugendpornographischen Inhalten, zweitens 70 Posing-Bilddateien, die überwiegend nackte Kinder zeigten, und drittens eine systematische Ablage von Dateien mit kinderpornographischen Inhalten enthielten. Viertens habe er in der Zeit vom 5. Oktober 2008 bis zum 25. März 2011 bei der Firma …. ….. . über die Internetseite „..… ……………. …." neun kinderpornographische Videos bzw. Fotosets erworben. Dieses Verhalten sei als schuldhafter Verstoß gegen die dem Beklagten gemäß § 34 Satz 3 BeamtStG obliegende Pflicht, sich in berufserforderlicher Weise achtungs- und vertrauensgerecht zu verhalten, und damit als Dienstvergehen im Sinne des § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG zu werten. Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungsgründe lägen nicht vor. Bereits der bloße Besitz kinderpornographischer Darstellungen stelle ein schweres Dienstvergehen dar, das die disziplinarische Höchstmaßnahme oder eine Zurückstufung zur Folge haben könne. Bei einem solchen außerdienstlichen Verhalten eines Lehrers sei - angesichts des speziellen pädagogischen Amtsauftrags der Lehrkräfte ihnen zum Schutz befohlenen Schülerinnen und Schülern gegenüber - die Entfernung aus dem Dienst als Regelmaßnahme anzusehen, von der nur in Ausnahmefällen abgesehen werden könne. Ein Lehrer, der sich nach § 184 b Abs. 4 StGB a. F. strafbar gemacht habe, biete keine Gewähr, dass er die ihm dienstlich obliegenden Erziehungsaufgaben mit der erforderlichen Autorität erfüllen könne. Nach umfassender Würdigung des Persönlichkeitsbildes des Beklagten und unter Berücksichtigung aller belastenden und entlastenden Umstände sei die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis angemessen. Der Beklagte habe im Kernbereich seiner Pflichten versagt. Es sei der Öffentlichkeit - insbesondere den Eltern, die ihre Kinder den Lehrerinnen und Lehrern anvertrauten - nicht zu vermitteln, dass ein Lehrer, der kinderpornographische Schriften in seinem Besitz habe und damit dem Missbrauch von Kindern Vorschub leiste, weiter an öffentlichen Schulen unterrichte. Die von dem Beklagten begangene Straftat habe das dienstliche Vertrauensverhältnis endgültig zerstört und den Beklagten für den öffentlichen Dienst untragbar gemacht. Zwar gebe es für den Besitz kinderpornographischer Schriften keine Regeleinstufung, da die Variationsbreite der jeweiligen Schwere der außerdienstlichen Verfehlung dafür zu groß sei. Jedoch weise das strafrechtlich geahndete außerdienstliche Verhalten einen Bezug zum Amt des Beklagten als Lehrer auf, indem es Rückschlüsse auf seine Dienstausübung zulasse. Der außerdienstliche Besitz kinderpornographischer Schriften indiziere einen Persönlichkeitsmangel, der Anlass zu Zweifeln an seiner Eignung gebe, der einem Lehrer als Dienstpflicht obliegenden Erziehungsaufgabe gegenüber den ihm anvertrauten Schülern jederzeit gerecht zu werden. Angesichts der Dienstpflichten von Lehrern verdichte sich der Orientierungsrahmen in den Fällen des Besitzes kinderpornographischer Schriften auf die Entfernung aus dem Dienst. Zu berücksichtigen sei ferner die disziplinarrechtliche Vorbelastung des Beklagten. Ein Verwertungsverbot gemäß § 79 Abs. 4 Nr. 1 HmbDG sei für die Disziplinarverfügung vom 10. Oktober 2011 noch nicht eingetreten, da das Strafverfahren, das zum Erlass des Strafbefehls vom 23. Februar 2015 geführt habe, vor Ablauf von drei Jahren nach Unanfechtbarkeit der Disziplinarverfügung eingeleitet worden und bei Einleitung des streitgegenständlichen Disziplinarverfahrens am 4. März 2015 noch nicht rechtskräftig abgeschlossen gewesen sei. Der Umstand, dass in dem Zeitraum, in dem bereits wegen des Vorwurfs des sexuellen Missbrauchs von Kindern gegen den Beklagten ermittelt worden sei, ein weiteres disziplinarrechtliches Fehlverhalten in Form eines Verstoßes gegen zum Schutz von Kindern und Jugendlichen erlassene Strafvorschriften durch den Besitz kinderpornographischer Schriften hinzugekommen sei, begründe die unwiderrufliche Zerstörung des Vertrauensverhältnisses und damit die Entfernung aus dem Dienst als allein angemessene Disziplinarmaßnahme. Die zunächst strafrechtlichen und später auch disziplinarrechtlichen Ermittlungen, in denen ihm massives distanzloses Verhalten gegenüber minderjährigen Jungen vorgeworfen worden sei, hätten den Beklagten nicht veranlasst, von der Beschaffung kinderpornographischer Schriften abzusehen und sich von den schon seit längerer Zeit in seinem Besitz befindlichen weiteren kinderpornographischen Schriften zu trennen. Damit bringe er einen Persönlichkeitsmangel und eine gesteigerte Pflichtvergessenheit zum Ausdruck. Durch seine Nachfrage nach kinderpornographischen Darstellungen habe der Beklagte zu schwerem sexuellen Missbrauch von Kindern und damit zum Verstoß gegen ihre Menschenwürde und körperliche Unversehrtheit beigetragen. Der sexuelle Missbrauch von Kindern sei in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich. Der Erwerb und Besitz kinder- und jugendpornographischer Schriften durch einen Lehrer, dem Kinder und Jugendliche zur Ausbildung und Erziehung anvertraut seien, sei in besonderem Maße geeignet, das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit in eine für sein Amt bedeutsame Weise zu beeinträchtigen. Es lägen keine Umstände vor, die zu einer milderen disziplinarrechtlichen Bewertung des gegenständlichen Sachverhalts führen würden. Zulasten des Beklagten sei zu berücksichtigen, dass er im Besitz einer nicht nur geringen Anzahl an strafrechtlich relevanten Dateien gewesen sei. Hinzu komme der Erwerb weiterer kinderpornographischer Videodateien. Erschwerend wirke sich auch der lange Zeitraum aus, über den sich der Beklagte diese Dateien beschafft habe. Angesichts mehrerer Änderungen der Rechtslage sowie des früheren Disziplinarverfahrens habe mehrfach Anlass bestanden, sich mit den Inhalten der von ihm erworbenen Dateien auseinanderzusetzen.
Entlastende Umstände seien nicht ersichtlich. Insbesondere könne der Umstand, dass sich der Beklagte seit langer Zeit in Therapie befinde, nicht als entlastend gewertet werden, da sein Autoritäts- und Ansehensverlust durch eine Therapie nicht rückgängig gemacht werden könne. Auch die Tatsache, dass das Amtsgericht …………. lediglich eine Geldstrafe verhängt habe, führe zu keiner anderen Bewertung. Mit seinem Vortrag, es sei auf den Bildern nicht eindeutig erkennbar gewesen, dass es sich um Kinder im Alter unter 14 Jahren gehandelt habe, dringe der Beklagte ebenfalls nicht durch. Sowohl von den kanadischen als auch von den deutschen Strafverfolgungsbehörden seien die Darsteller als Kinder identifiziert worden. Ihr geschätztes Alter liege bei 10 bis 16 Jahren. Der Vortrag, der Beklagte habe den Besitz der aufgefundenen CD-ROMs vergessen und sie daher nicht vernichtet, könne nicht als Aufgabe des Besitzes gewertet werden. Die Strafbarkeit nach § 184 b Abs. 4 StGB a. F. erfordere das Aufrechterhalten eines tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses. Ein Besitz setze einen auf gewisse Dauer angelegten Zugang zur Sache sowie einen Besitzwillen voraus, der darauf gerichtet sein müsse, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sache zu erhalten. Besitz an einer elektronischen Datei habe eine Person dann erlangt, wenn die Datei auf einem permanenten Medium gespeichert worden sei, das sich im tatsächlichen Herrschaftsbereich des Täters befinde. Dies sei im Zeitpunkt der Durchsuchung der Fall gewesen. Zur Aufgabe des Besitzes hätte es der Vernichtung der drei CD-ROMs bedurft. Der Umstand, dass die Staatsanwaltschaft ……… .von der strafrechtlichen Verfolgung der Bestellungen bei der kanadischen Firma …. … abgesehen habe, lasse nicht darauf schließen, dass es sich um ein Verhalten handele, das hinsichtlich der Schwere des zu machenden Vorwurfs an der untersten Grenze liege. Dies zeige vielmehr nur, dass die Staatsanwaltschaft davon ausgegangen sei, dass die zu erwartende Strafe angesichts der in dem Verfahren verfolgten Taten nicht erheblich ins Gewicht falle. Soweit der Beklagte geltend mache, er habe sich dienstlich stets absolut korrekt verhalten und außerordentlich gute Arbeit geleistet, stehe dies einer Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nicht entgegen. Auch langjährige Dienstleistung ohne Beanstandung bzw. mit überdurchschnittlichen Leistungen falle bei gravierenden Dienstpflichtverletzungen neben der Schwere des Dienstvergehens in aller Regel nicht mildernd ins Gewicht. Es handele sich hierbei vielmehr um ein normales Verhalten zur Erfüllung der Dienstpflichten. Entlastend könne nur gewertet werden, dass auf den bei der Durchsuchung seiner Wohnung sichergestellten Gegenständen mit Ausnahme der drei CD-ROMs kein belastendes Material gefunden worden sei. Die disziplinarrechtliche Vorbelastung stelle einen besonders gewichtigen und die Höchstmaßnahme rechtfertigenden Erschwerungsgrund dar, sofern er nicht durch Milderungsgründe kompensiert werden könne. Der Ausspruch der disziplinarischen Höchstmaßnahme verstoße auch nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis sei die einzige Möglichkeit, das durch den Dienstherrn sonst nicht lösbare Beamtenverhältnis einseitig zu beenden. Die darin liegenden Härten für den Beklagten seien nicht unverhältnismäßig, sondern würden auf ihm zurechenbarem Verhalten beruhen und der Aufrechterhaltung der Integrität und der Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums im Interesse der Allgemeinheit dienen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Disziplinarklage abzuweisen.
Zur Begründung hat der Beklagte die in seinen Stellungnahmen im Rahmen des behördlichen Disziplinarverfahrens getätigten Ausführungen wiederholt und vertieft. Ergänzend hat er ausgeführt, dass die Entfernung eines Lehrers, der im Besitz kinderpornographischer Schriften gewesen sei, aus dem Beamtenverhältnis nicht die unausweichliche Folge einer solchen Straftat sei. Trotz der zwischenzeitlichen Verschärfung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bleibe es bei dem Grundsatz, dass die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen müsse. Dies ergebe sich im Hinblick auf das im Disziplinarrecht geltende Schuldprinzip und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Demnach setze der Ausspruch der im Disziplinarrecht vorgesehenen Höchstmaßnahme wegen des Besitzes kinderpornographischer Schriften voraus, dass das Verhalten des betroffenen Beamten aufgrund der Tatumstände - insbesondere nach Anzahl, Art und Inhalt der Darstellungen - als besonders verwerflich einzustufen sei. Insoweit sei zunächst zu berücksichtigen, dass bei ihm lediglich eine sehr geringe Anzahl von Dateien strafrechtlich relevanten Inhalts gefunden worden seien, während im Normalfall Tausende solcher Dateien gefunden würden. Zudem enthielten die Bilddateien auch keine sexuellen Handlungen. Jedenfalls habe er seit dem Jahr 2003 keine solchen Bilder mehr heruntergeladen oder gar gespeichert. Zum Zeitpunkt der bei ihm durchgeführten Durchsuchung seien diese nur deswegen noch vorhanden gewesen, da er vergessen habe, dass er sie überhaupt noch besitze. Mit der Verurteilung wegen der auf den aufgefundenen CD-ROMs enthaltenen Bilder sei der Unrechtsgehalt der Gesamttat abgegolten worden. Der Staatsanwaltschaft……… … sei bekannt gewesen, dass er in der Zeit von Oktober 2008 bis März 2011 weitere kinderpornographische Materialien erworben habe; sie habe das Verfahren diesbezüglich aber eingestellt. Ihm sei zugute zu halten, dass er bei seinen Bestellungen bei der Firma …. …. nicht im Einzelnen habe wissen können, welchen Inhalt die bestellten Filme haben würden. Dementsprechend habe er auch nicht wissen können, ob bzw. inwieweit dieser Inhalt als kinderpornographisch eingestuft werden würde. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass letztlich nur neun von insgesamt 69 bestellten Filmen als kinderpornographisch eingestuft worden seien. Dass er von der Unbedenklichkeit des bestellten Materials ausgegangen sei, ergebe sich bereits daraus, dass er dieses völlig unbedarft im eigenen Namen unter Angabe seiner eigenen Telefonnummer und Benutzung seiner eigenen Kreditkarte bestellt habe, sodass die Bestellungen ohne Weiteres zu ihm persönlich hätten zurückverfolgt werden können. Wäre er davon ausgegangen, dass das Material als kinderpornographisch hätte angesehen werden können, hätte er keinerlei solche Bestellungen getätigt. Nachdem er die bestellten Filme gesehen habe und ihm durch die Diskussion im Rahmen der sog. Edathy-Affäre die Problematik erkennbar geworden sei, habe er sie vernichtet. Zu seinen Gunsten sei bei alledem zu berücksichtigen, dass sich gerade in den letzten Jahren ein starker Wandel in der Auffassung der Öffentlichkeit vollzogen habe. So sei beispielsweise in den Neunzigerjahren des letzten Jahrhunderts ein Film wie „Schulmädchenreport Teil 3" noch ungekürzt im deutschen Fernsehen zu sehen gewesen, während dieser Film inzwischen als Kinderpornographie eingestuft werde. Personen, die wie er in der damaligen Zeit sozialisiert worden seien, seien zunächst davon ausgegangen, solche Bilder seien normal. Dementsprechend hätten sie sich keine Vorstellung davon gemacht, dass der Besitz solcher Filme strafrechtlich relevant sein könne. Laut Wikipedia seien einige Filme, die inzwischen in Deutschland als Kinderpornographie eingestuft würden, bis heute in Österreich frei verkäuflich. Auch dies zeige, dass die in diesem Bereich erfolgenden Grenzziehungen relativ seien. Bei der Beurteilung der Schwere des Dienstvergehens könne indiziell auch auf die vom Strafgericht ausgesprochene Sanktion zurückgegriffen werden. Dies ergebe sich bereits aus der Regelung des § 24 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG, der an die vom Strafgericht im konkreten Einzelfall verhängte Strafe anknüpfe. Zwar sei die strafrechtliche Verurteilung unterhalb dieser Schwelle für die disziplinarrechtliche Beurteilung nicht verbindlich, könne jedoch als Indiz für die Schwere der außerdienstlich begangenen Straftat und für Abstufungen innerhalb des Orientierungsrahmens herangezogen werden. Auch wenn Straf- und Disziplinarrecht unterschiedliche Zwecke verfolgten, komme im Strafausspruch des Strafgerichts zum Ausdruck, wie die Schwere und Vorwerfbarkeit der begangenen Handlung zu bewerten sei. Bei der Verhängung einer Geldstrafe bedürfe der Ausspruch einer statusberührenden Disziplinarmaßnahme daher einer besonderen Begründung der Disziplinargerichte zur Schwere der Verfehlung. Die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis komme nur ausnahmsweise in Betracht. In seinem Fall sei davon auszugehen, dass sein Fehlverhalten von Seiten der Strafgerichtsbarkeit als weniger schwerwiegend eingestuft worden sei. Die verhängte Geldstrafe liege mit 50 Tagessätzen im untersten Bereich der möglichen Strafzumessung. Das Strafgericht habe bewusst von einer Ausschöpfung des Strafrahmens abgesehen. Eine Verurteilung zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen sei nicht in ein Führungszeugnis einzutragen, sodass er, der Beklagte, sich als strafrechtlich unbelastet bezeichnen dürfe. Da sich das Bundesverwaltungsgericht auch in seiner neuesten Rechtsprechung wesentlich auf Wertungen des Gesetzgebers berufe, müssten auch die Regelungen des BZRG in die Betrachtung mit einbezogen werden. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass seit der Verurteilung zwischenzeitlich ein langer Zeitraum vergangen sei, weshalb diese selbst in einem erweiterten Führungszeugnis nicht mehr auftauche. Aufgrund des Zeitablaufs sei auch das Beschäftigungs- und Ausbildungsverbot des § 25 JArbSchG entfallen. Aus alledem ergebe sich die Wertung des Gesetzgebers, dass solche untergeordneten Geldstrafen die Lebensführung des Betroffenen nicht grundsätzlich beeinträchtigen und jedenfalls nach Ablauf von fünf Jahren keine Rolle mehr spielen sollten. Aus diesem Grund dürfe die Geldstrafe auch nicht ohne Weiteres zum Anlass genommen werden, um im Disziplinarverfahren auf die Höchstmaßnahme zu erkennen.
Letztlich sei im Rahmen des Disziplinarverfahrens eine Prognoseentscheidung zu treffen. Es sei zu beurteilen, ob in Zukunft mit einer ordnungsgemäßen und beanstandungsfreien Dienstausübung durch den Beamten zu rechnen sei. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass er sich zwischenzeitlich klar von den ihm vorgeworfenen Handlungen distanziert habe. Er habe mehrere psychologische Therapien durchlaufen, um für die Zukunft sicherzustellen, dass es zu entsprechenden Vorfällen nicht mehr kommen könne. Nachdem er bereits im Jahre 2000 aufgrund von Problemen bei der Partnerwahl eine kognitive Verhaltenstherapie im Umfang von etwa 20 Sitzungen durchlaufen habe, habe er im Jahre 2007 in ………… auf Empfehlung seines damaligen Strafverteidigers drei vorbereitende Sitzungen für eine tiefenpsychologische Therapie absolviert. Nachdem der Therapeut plötzlich an einem Herzinfarkt verstorben sei, habe er ab Herbst 2007 bis zu seinem Umzug von ……….. nach ………im Jahre 2015 eine Verhaltenstherapie absolviert. Diese habe zunächst bezweckt, Regeln im Umgang mit Schülern zu erarbeiten, um eine Distanzlosigkeit zu verhindern und seine Stärken, insbesondere seine Zugewandtheit, dennoch zu bewahren. Nachdem er ein klares Regelkonzept erarbeitet gehabt habe, sei Gegenstand der Therapie eine allgemeine Lebensbegleitung und -reflexion gewesen. Die Sitzungsdichte sei anfangs hoch gewesen; später seien Termine nur noch sporadisch bei Bedarf vereinbart worden. Seit Frühjahr 2016 durchlaufe er nunmehr eine tiefenpsychologische Therapie. Grund hierfür sei der lang gehegte Wunsch, sich selbst besser kennenzulernen, seine Biografie zu reflektieren und die Ursachen seines distanzlosen Verhaltens einem Schüler gegenüber sowie für das Betrachten von Nacktaufnahmen von Jungen in der Pubertät zu erforschen. Im Rahmen der Maßnahmebemessung sei schließlich zu berücksichtigen, dass er sich in seiner eigentlichen Aufgabenwahrnehmung nichts habe zuschulden kommen lassen, sehr gute dienstliche Beurteilungen erhalten habe und auch bei Schülern, Eltern und Kollegen sehr anerkannt gewesen sei. Soweit sich die Klägerin darauf berufe, dass sein Verhalten einen Persönlichkeitsmangel indiziere, der eine weitere Beschäftigung unmöglich mache, führe sie keine Argumente dafür an, dass bei ihm ein solcher Persönlichkeitsmangel tatsächlich vorliege. Vielmehr habe er durch sein gesamtes dienstliches Verhalten unter Beweis gestellt, dass es diesen nicht gebe. Das frühere Disziplinarverfahren, das die Klägerin als erschwerend ansehe, habe sich auf ein anderes Delikt bezogen. Ferner sei zu berücksichtigen, dass dieses frühere Disziplinarverfahren nur deshalb noch eine Rolle spiele, weil es seinerzeit entgegen § 25 Abs. 1 Satz 1 HmbDG nicht beschleunigt durchgeführt worden sei. Hierdurch sei er doppelt geschädigt. Zum einen habe er ab dem Jahr 2009 ein sehr lang andauerndes Disziplinarverfahren über sich ergehen lassen müssen. Zum anderen führe dies nun dazu, dass die Klägerin sich im vorliegenden Verfahren noch auf die alten Vorgänge berufen könne. Das Verhalten, um das es im vorliegenden Verfahren gehe, habe sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht auf einen langen Zeitraum erstreckt. Während der Erwerb der Bilddateien, der zu der strafrechtlichen Verurteilung geführt habe, zunächst nicht strafbar gewesen sei, hätten sich die Bestellungen bei der Firma ….. … nur über einen kurzen Zeitraum erstreckt. Die Klägerin habe seine herausragenden dienstlichen Leistungen zu Unrecht als unwesentlich eingestuft. Von einem Beamten könnten ordnungsgemäße dienstliche Leistungen erwartet werden, besonders gute dienstliche Leistungen seien hingegen als Milderungsgrund anerkannt. Bei der Maßnahmebemessung sei schließlich auch die weitere dienstliche Verwendbarkeit des Beamten zu berücksichtigen. Er könne aufgrund seiner Ausbildung nicht nur an Schulen, sondern etwa auch in der Erwachsenenbildung eingesetzt werden, wo er bereits mehrere Jahre Berufserfahrung vorzuweisen habe und etwa im Fach „Deutsch für Ausländer“ viele Lehrkräfte benötigt würden. Nach alledem komme eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nicht in Betracht, da sie dem Maß des festzustellenden Verschuldens und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz widerspreche.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13. April 2021 hat das Verwaltungsgericht den Beklagten näher zu den Vorfällen, die Gegenstand des früheren Disziplinarverfahrens gewesen waren, den Umständen, die zur Auffindung der fraglichen CD-ROMs in seiner Wohnung geführt hatten, seinen fraglichen Bestellungen über „… ……….. ……" sowie dazu befragt, inwieweit er die dort bestellten Filmdateien in der Folge gelöscht habe. Wegen der Einzelheiten der Befragung wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen. Der Beklagte hat im Termin außerdem eine persönliche Stellungnahme verlesen, die als Anlage zum Sitzungsprotokoll zur Akte genommen worden ist und auf die wegen der Einzelheiten ihres Inhalts Bezug genommen wird.
Mit Urteil auf die mündliche Verhandlung vom 13. April 2021 hat das Verwaltungsgericht den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis entfernt und ihm für die Dauer von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt des Verlusts der Dienstbezüge einen Unterhaltsbeitrag in Höhe von 50% der Dienstbezüge zugesprochen, die ihm bei Eintritt der Unanfechtbarkeit der Entscheidung zustehen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Die Disziplinarklage sei zulässig und begründet. Der Beklagte habe durch die Verschaffung des Besitzes an neun kinderpornographischen Filmen in der Zeit zwischen dem 5. März 2010 und dem 14. Januar 2011 sowie den Besitz von 19 kinderpornographischen Bilddateien am 15. April 2014 ein außerdienstliches Dienstvergehen begangen. Der nach § 184 b StGB strafrechtlich zu ahndende außerdienstliche Besitz kinderpornographischer Schriften weise einen hinreichenden und klaren Bezug zum Statusamt eines Studienrates auf. Der Beklagte habe eingeräumt, dass er die betreffenden Filme über die Internetseite „………………“ bestellt habe und dass sich die CD-ROM, auf der die betreffenden Bilddateien gespeichert gewesen seien, zum fraglichen Zeitpunkt in einem Ordner im Schlafzimmer seiner Wohnung in ………. befunden hätten. Hierbei habe es sich nach der zu den jeweiligen Zeitpunkten geltenden strafrechtlichen Rechtslage jeweils um kinderpornographische Schriften i. S. d. § 184 b Abs. 1 StGB in der Fassung des Gesetzes vom 31. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2149) gehandelt. Da diese überdies ein tatsächliches Geschehen wiedergäben, sei die Verschaffung ihres Besitzes bzw. ihr Besitz gemäß § 184 b Abs. 4 Satz 1 bzw. 2 StGB in der o. g. Fassung strafbar. Konkret hätten die fraglichen Filme bzw. Bilddateien gemäß § 184 b Abs. 1 StGB in der o. g. Fassung sexuelle Handlungen von Kindern, also Personen unter 14 Jahren, zum Gegenstand gehabt. Unter diesen Begriff sei seinerzeit zwar nicht jegliche Aufnahme des nackten Körpers oder eines Geschlechtsteils eines Kindes, sehr wohl aber ein Posieren in sexualbetonter Körperhaltung gefallen (BGH, Beschl. v. 21.11.2013, 2 StR 459/13, juris, Rn. 6). Sämtliche in Rede stehenden Filme und Bilddateien hätten jedenfalls ein solches Posieren in sexualbetonter Körperhaltung enthalten. Auch sei nicht ersichtlich, dass die Einschätzung des Amtsgerichts ……….. bzw. des Bundeskriminalamts, dass die betreffenden Ablichtungen jeweils wenigstens eine Person in einer entsprechenden Pose zeigten, die zum Zeitpunkt der Aufnahme unter 14 Jahren gewesen sei, unzutreffend wäre. Einer Wertung der Bestellungen der betreffenden Filme als Dienstvergehen nach den dargestellten rechtlichen Maßstäben stehe insbesondere auch nicht entgegen, dass diese nicht Gegenstand des Strafbefehls des Amtsgerichts …………. vom 23. Februar 2015 gewesen seien. Wie der seinerzeit sachbearbeitende Staatsanwalt auf entsprechende Nachfrage des Gerichts im vorliegenden Verfahren mitgeteilt habe, habe die Staatsanwaltschaft …….. …lediglich deshalb nach § 154 Abs. 1 Nr. 1 StPO von einer weiteren Verfolgung der hierdurch gemäß § 184 b Abs. 4 Satz 1 StGB verwirklichten Straftaten abgesehen, weil die Strafe, zu der eine solche Verfolgung hätte führen können, neben der Strafe, die der Beklagte seinerzeit wegen des Besitzes der in seiner Wohnung aufgefundenen kinderpornographischen Bilddateien zu erwarten gehabt habe, der dortigen Einschätzung nach nicht beträchtlich ins Gewicht gefallen wäre. Das Verhalten des Beklagten sei auch als schuldhaft i. S. d. § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG zu bewerten. Als Verschuldensform komme nicht nur Vorsatz, sondern auch Fahrlässigkeit in Betracht. Soweit der Beklagte vortrage, von der rechtlichen Unbedenklichkeit des Materials ausgegangen zu sein, könne dies allenfalls einen Verbotsirrtum (§ 17 StGB) begründen, der die Schuldhaftigkeit eines Dienstvergehens aber nur ausschließe, wenn er unvermeidbar sei. Die Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums bestimme sich nach der von dem Beamten nach seiner Amtsstellung (Status, Dienstposten) und seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten (Vorbildung, dienstlicher Werdegang) zu fordernden Sorgfalt unter Berücksichtigung ihm zugänglicher Informationsmöglichkeiten. Das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit setze dabei in der Regel keine juristisch genaue Kenntnis der verletzten Rechtsvorschriften voraus. Vorliegend sei es nicht ersichtlich, dass der Beklagte als Gymnasiallehrer im Statusamt eines Studienrats nicht dazu in der Lage gewesen wäre, zu erkennen, dass die in den fraglichen Materialien enthaltenen Darstellungen unter den Begriff der „sexuellen Handlungen von Kindern“ zu fassen seien und ihr Besitz daher strafbar und dementsprechend auch dienstpflichtwidrig sei. Hinsichtlich des Besitzes der auf der in seiner Wohnung aufgefundenen CD-ROM enthaltenen Bilddateien sei eine Schuldhaftigkeit schließlich auch dann gegeben, wenn der Beklagte, wie er vorbringe, zum Zeitpunkt der Wohnungsdurchsuchung am 15. April 2014 tatsächlich vergessen haben sollte, dass sich diese CD-ROM noch in seiner Wohnung befunden habe. Die Aufrechterhaltung des Besitzes an der CD-ROM sei zu diesem Zeitpunkt jedenfalls fahrlässig gewesen, da der Beklagte hiermit gegen eine ihn treffende Sorgfaltspflicht verstoßen habe. Der Beklagte sei nämlich spätestens seit Inkrafttreten der Änderung des § 184 b Abs. 1 StGB durch das Gesetz vom 31. Oktober 2008 am 5. November 2008, wonach für die Qualifikation einer Schrift als kinderpornographisch nicht mehr erforderlich gewesen sei, dass diese den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand hatte, sondern nunmehr „sexuelle Handlungen von Kindern“ genügten, allerspätestens jedoch seit der Veröffentlichung des o.g. Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 21. November 2013, der ausdrücklich festgestellt habe, dass auch ein Posieren in sexualbetonter Körperhaltung eine „sexuelle Handlung von Kindern“ darstelle, bzw. dem Beginn der breiten öffentlichen Diskussion über diese Frage anlässlich der „Edathy-Affäre“ ab Mitte Februar 2014 gehalten gewesen, sich der fraglichen Bilddateien, die ersichtlich ein solches Posieren enthalten hätten, zu entledigen.
Aufgrund dieses Dienstvergehens sei der Beklagte aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Bei einem beamteten Lehrer führe der außerdienstliche Besitz kinderpornographischer Schriften i. S. d. § 184 b StGB auch bei geringer Zahl oder niedrigschwelligem Inhalt in aller Regel zur disziplinaren Entfernung aus dem Beamtenverhältnis. Diese Rechtsfolge sei nur dann nicht geboten, wenn außergewöhnliche Umstände des Einzelfalls die Annahme des vollständigen Vertrauensverlustes ausnahmsweise widerlegten. Die im vorangegangenen Strafverfahren ausgesprochene Strafe habe dabei allein strafrechtliche Relevanz, aber keine die disziplinarische Maßnahme begrenzende Indizwirkung. Solche außergewöhnlichen Umstände lägen hier nicht vor. Der Annahme eines vollständigen Vertrauensverlusts stehe zunächst nicht das Vorbringen des Beklagten entgegen, er sei davon ausgegangen, dass die fraglichen Filme und Bilddateien rechtlich unbedenklich seien. Sofern der Beklagte insoweit einem Verbotsirrtum unterlegen sein sollte, stünde dieser aufgrund seiner Vermeidbarkeit zwar, wie bereits ausgeführt, einem Verschulden des Beklagten nicht entgegen, er könne aber in Anlehnung an § 17 Satz 2 StGB grundsätzlich bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme mildernd berücksichtigt werden (BVerwG, Urt. v. 22.6.2006, 2 C 11/05, juris, Rn. 30). Im vorliegenden Fall könne ein solcher Irrtum jedoch keine Milderung begründen. Der Beklagte habe in seiner Stellungnahme im Termin zur mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass er ab Anfang der Siebzigerjahre dahingehend sozialisiert worden sei, dass er überall in der Öffentlichkeit - und zwar nicht nur in sogenannten FKK-Magazinen, sondern auch auf den Titelseiten gewöhnlicher Zeitschriften sowie im Fernsehen - mit Bildern von nackten Menschen, darunter auch von Kindern, konfrontiert gewesen sei. Er habe geltend gemacht, diese Nacktheit sei etwas grundlegend Anderes gewesen als Pornographie, die explizit und im Detail sexuelle Handlungen zeige; die Möglichkeit, dass man Bilder, die keine sexuellen Handlungen zeigten, als Pornographie bezeichnen könnte, habe für ihn außerhalb seines Vorstellungsvermögens gelegen. Aus diesem Vorbringen vermöge die Kammer keine mildernden Umstände abzuleiten. Soweit sie als kinderpornographisch i. S. d. § 184 b StGB zu bewerten seien, zeigten die fraglichen Filme und Bilddateien - wie auch für einen unbefangenen Betrachter unschwer zu erkennen sei - gerade keine natürliche, unverfängliche Nacktheit der betroffenen Kinder, sondern inszenierten diese bewusst in einer eindeutig sexualisierenden Art und Weise zum Zwecke der jeweiligen Aufnahme. Dies gelte für die vom Beklagten auf der fraglichen CD-ROM als „Akt“ bezeichneten Fotos wie auch für die als kinderpornographisch bewerteten Filme; diese mündeten in inszenierte Darstellungen, die durchweg darauf angelegt seien, den Genital- bzw. Gesäßbereich der Jungen zu präsentieren, und teilweise offensichtlich Geschlechtsverkehr imitieren sollten. Sofern die Beschaffung bzw. der Besitz dieser Darstellungen angesichts ihres beschriebenen Inhalts beim Beklagten tatsächlich kein Unrechtsbewusstsein hervorgerufen haben sollte, sei dieser Umstand eher geeignet, die Annahme eines Vertrauensverlusts in seine Person zu bestärken. Gleiches gelte, soweit der Beklagte vorbringe, er habe zum Zeitpunkt der Wohnungsdurchsuchung vergessen, dass er die aufgefundene CD-ROM, welche die als kinderpornographisch zu bewertenden Bilddateien enthielt, noch besessen habe. Selbst wenn dies zutreffen und ihm daher insoweit lediglich Fahrlässigkeit vorzuwerfen sein sollte, wäre dieser Umstand nicht geeignet, den aus dem Dienstvergehen resultierenden Vertrauensverlust zu widerlegen. Es spreche vielmehr viel dafür, dass auch ein solches Vergessen Ausdruck eines leichtfertigen Umgangs mit den betreffenden Materialien sowie dafür sei, dass der Beklagte diesen augenscheinlich mit einer gewissen Gleichgültigkeit und bzw. oder Selbstverständlichkeit gegenübergestanden habe.
Schließlich sei zu Lasten des Beklagten auch seine disziplinarische Vorbelastung zu berücksichtigen. Zunächst bestehe insoweit kein Verwertungsverbot gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 HmbDG. Dem Ablauf der Dreijahresfrist ab Bestandskraft der Disziplinarverfügung am 15. November 2011 stehe hier die Regelung in § 79 Abs. 4 Nr. 1 HmbDG entgegen, nach der die Frist nicht ende, solange gegen den Beamten ein Strafverfahren oder ein Disziplinarverfahren nicht unanfechtbar abgeschlossen sei. Das dem vorliegenden Disziplinarverfahren vorausgegangene Strafverfahren sei bereits im September 2013 förmlich eingeleitet und erst mit Eintritt der Rechtskraft des Strafbefehls des Amtsgerichts ……….vom 23. Februar 2015 am 17. März 2015 unanfechtbar abgeschlossen worden. Zuvor, nämlich am 4. März 2015, habe die Klägerin jedoch bereits das vorliegende Disziplinarverfahren gegen den Beklagten eingeleitet. Die demnach berücksichtigungsfähigen Vorfälle in Bezug auf seinen ehemaligen Schüler in den Jahren 2006 und 2007 wiesen darauf hin, dass der Beklagte aufgrund seiner Neigungen - jedenfalls in der Vergangenheit - auch vor erheblichen Distanzüberschreitungen gegenüber minderjährigen Jungen nicht zurückgeschreckt sei. Zudem spreche zu Lasten des Beklagten, dass er sich diese Vorfälle, das daran anknüpfende strafrechtliche Ermittlungsverfahren sowie das behördliche Disziplinarverfahren, das letztlich eine Kürzung seiner Dienstbezüge zur Folge gehabt habe, nicht dahingehend zur Mahnung hat gereichen lassen, dass er in der Folge von weiterem Verhalten abgesehen hätte, mit dem er Kinder und Jugendliche zum Objekt seiner Begierde gemacht und zumindest mittelbar zu deren Missbrauch zum Zwecke der Anfertigung entsprechender Filmaufnahmen beigetragen habe. Auch das weitere Vorbringen des Beklagten zu den fraglichen Vorfällen im Termin zur mündlichen Verhandlung lasse eine solche Einsicht nicht erkennen. Es beschränke sich auf die Äußerungen, dass er in der Nacht, als der Schüler erstmals mit ihm, dem Beklagten, in einem Bett übernachtet habe, nur deswegen unbekleidet gewesen sei, weil er zu diesem Zeitpunkt keinen Schlafanzug besessen habe, dass er, nachdem der Schüler von der geplanten gemeinsamen Reise nach England Abstand genommen hätte, diese allein angetreten habe und dass er dem Schüler stattdessen einen Ferienaufenthalt auf Borkum bezahlt habe.
Der dem Beklagten infolge seiner Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zustehende Unterhaltsbeitrag ergebe sich aus § 72 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i. V. m. Abs. 6 HmbDG; für eine vom gesetzlichen Regelfall abweichende Entscheidung gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2 bzw. Satz 3 HmbDG bestehe kein Anlass.
Nach Empfang des Urteils spätestens am 17. Mai 2021 (das von der Beklagtenvertreterin unterschriebene Empfangsbekenntnis, in das kein Empfangsdatum eingetragen war, ist beim Verwaltungsgericht am 17.5.2021 eingegangen), hat der Beklagte am 10. Juni 2021 die vorliegende Berufung eingelegt und dabei die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17. Juli 2021 beantragt. Nach antragsgemäßer Verlängerung dieser Frist hat der Beklagte mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 15. Juli 2021, an diesem Tag beim Berufungsgericht eingegangen, die Berufung begründet. Er trägt im Wesentlichen vor:
Das Verwaltungsgericht habe bereits den Umfang der Dienstpflichtverletzung zu weit eingeschätzt. Denn es habe hinsichtlich der drei von dem Strafbefehl des Amtsgerichts…………. erfassten CD-ROMs den Vortrag des Beklagten unzutreffend gewürdigt. In dieser Hinsicht beantrage er, einen Lösungsbeschluss zu fassen. Er habe bereits im behördlichen Disziplinarverfahren, aber auch im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren vorgetragen, dass er völlig vergessen gehabt habe, dass diese CD-ROMs noch in seinem Besitz gewesen seien. Das Verwaltungsgericht habe sich mit diesem Vorbringen zwar auseinandergesetzt, es aber zu Unrecht allein auf die Frage eines Verbotsirrtums und dessen Vermeidbarkeit reduziert. Vielmehr könne ihm insoweit kein Schuldvorwurf gemacht werden und hätte eine strafrechtliche Verurteilung nicht erfolgen dürfen. Als er die betreffenden Bilddateien zuletzt im Jahr 2003 heruntergeladen und auf den CD-ROMs gespeichert habe, sei dies strafrechtlich irrelevant gewesen, da zum damaligen Zeitpunkt das Beschaffen und der Besitz sog. Posing-Bilder nicht strafbar gewesen seien. Der Besitz solcher Bilder sei frühestens seit der im Jahr 2008 erfolgten Gesetzesänderung strafbar geworden. Auch danach sei die Strafbarkeit aber noch zweifelhaft geblieben; diese Zweifel seien erst durch die insoweit maßgebliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom November 2013 (BGH, Beschl. v. 21.11.2013, 2 StR 459/13, juris) beseitigt worden. Dementsprechend habe er noch jahrelang nach der Speicherung davon ausgehen können, dass der Besitz dieser Dateien strafrechtlich unbedenklich gewesen sei. Es könne ihm daher nicht als Gleichgültigkeit gegenüber den gesetzlichen Bestimmungen angelastet werden, dass er später den Besitz dieser drei CD-ROMs vergessen habe. Auch habe ihn vor diesem Hintergrund keine erhöhte Aufmerksamkeitspflicht getroffen, deren Verletzung ihm als Fahrlässigkeit angelastet werden könne. Weiter müsse berücksichtigt werden, dass zwischen der Speicherung der Bilder und dem Aufkommen der Edathy-Affäre mehr als zehn Jahre vergangen seien; nach einem derart langen Zeitraum würden sich die meisten Menschen nicht mehr im Einzelnen daran erinnern, was sie damals getan oder erworben hätten. Es könne zwar möglicherweise verlangt werden, Gegenstände im Blick und im Gedächtnis zu behalten, die man entgegen strafrechtlicher Vorschriften erworben habe; besondere Sorgfaltsvorschriften im Hinblick auf legal erworbene Gegenstände bestünden hingegen nicht. Nach alldem sei daher hinsichtlich des Strafbefehls des Amtsgerichts …….. vom 23. Februar 2015 (… .. …. .. ………………………………) ein Lösungsbeschluss zu fassen, durch den die Bindung des Disziplinargerichts an diesen rechtskräftigen Strafbefehl entfalle.
Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass im Disziplinarrecht das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit ein selbständiges Schuldelement und nicht etwa nur Teil des Vorsatzes sei (Zängl, Bayerisches Disziplinarrecht, Materielles Disziplinarrecht I Rn. 47 ff.); dies habe das Verwaltungsgericht nicht berücksichtigt. Daran habe es bei ihm hinsichtlich der auf den drei CD-ROMs gespeicherten Dateien gefehlt; als deren Besitz strafbar geworden sei, habe ihm jegliches Wissen darüber gefehlt, durch das weitere Behalten dieser Dateien gegen seine dienstlichen Pflichten zu verstoßen. Dementsprechend habe entgegen dem Verwaltungsgericht bei ihm insoweit kein Verbotsirrtum vorgelegen. Ein solcher sei nur gegeben, wenn ein Irrtum über das Verbotensein der Tat bzw. über die Pflichtwidrigkeit der vorgenommenen Handlung vorliege. Dies sei bei ihm jedoch nicht der Fall gewesen; vielmehr habe er nichts von der Handlung als solcher gewusst.
Damit könne ihm, dem Beklagten, nur noch vorgehalten werden, dass er die Filme bei der Firma …………bestellt habe. In diesem Zusammenhang sei aber zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass er bei der Bestellung nicht habe wissen können, dass diese möglicherweise einen kinder- oder jugendpornographischen Inhalt hätten. Er habe nicht in allen Einzelheiten wissen können, was in den Filmen zu sehen sein würde. Daher könne ihm die Bestellung der Filme nicht angelastet werden. Dem entspreche es, dass von den insgesamt bestellten 69 Filmen nach der Auffassung des behördlich bestellten Sachverständigen nur 9 Filme einen kinder- bzw. jugendpornographischen Inhalt gehabt hätten. Soweit die Filme einen strafrechtlich relevanten Inhalt gehabt hätten, habe er sie gelöscht, und damit seine Distanzierung zum Ausdruck gebracht. Ebenfalls gelöscht habe er die weiteren 60 Filme, um die Speicherkapazitäten des Computers nicht unnötig auszulasten.
Auch im Hinblick auf die verhängte Höchstmaßnahme sei das Urteil des Verwaltungsgerichts fehlerhaft. Insoweit sei zunächst zu berücksichtigen, dass der Grad seines Verschuldens als gering einzustufen sei. Er habe durch sein Verhalten, die von ihm als problematisch erkannten Bilddateien zu löschen, soweit er (anders als bei den drei CD-ROMs) sich deren Besitzes bewusst gewesen sei, seine Distanzierung deutlich gemacht. Nachdem er den Inhalt der von ihm bestellten Filme habe kennen können und diese Inhalte realisiert habe, habe er diese entsorgt bzw. gelöscht. Des Weiteren habe das Verwaltungsgericht die von ihm (dem Beklagten) in der mündlichen Verhandlung verlesene persönliche Erklärung unzutreffend gewürdigt und mehrere seiner Aussagen in der mündlichen Verhandlung, die in unterschiedlichen Zusammenhängen stünden, in unzulässiger Weise vermischt bzw. sinnentstellend wiedergegeben. Es habe auf die von ihm verlesene persönliche Stellungnahme in einer Weise Bezug genommen, als beschreibe er darin seinen gegenwärtigen Zustand, während er tatsächlich seinen vergangenen Zustand beschrieben habe. Tatsächlich sei er mittlerweile unter anderem durch die Therapie zu der Einsicht gelangt, dass die betreffenden Abbildungen die Würde der Kinder verletzten. Das Verwaltungsgericht gelange demgegenüber zu seiner „Erkenntnis“, die Therapie habe wohl keinen Erfolg gehabt, indem es den Zustand des Beklagten zum Tatzeitpunkt vor der Therapie schlicht mit seiner heutigen Einstellung nach der Therapie gleichsetze und daraus eine Widersprüchlichkeit ableite. Soweit schließlich das Verwaltungsgericht auf seine disziplinarische Vorbelastung eingehe, sei festzuhalten, dass die betreffende Disziplinarverfügung nur deshalb noch verwertbar sei, weil das damalige Verfahren seitens der Schulbehörde unbillig in die Länge gezogen worden sei. Hätte die Schulbehörde das Verfahren dem Gesetz entsprechend zügig bearbeitet, so hätte es bereits 2009 abgeschlossen sein können. Dann wäre hinsichtlich des hier streitgegenständlichen Ermittlungsverfahrens, das erst im Jahr 2013 eingeleitet worden sei, ein Verwertungsverbot eingetreten. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass seine Äußerungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht zu den Vorfällen in den Jahren 2006 und 2007 keine zusammenfassende Darstellung gewesen seien; er habe lediglich auf Fragen des Gerichts kurze Antworten gegeben und eine fehlerhafte Darstellung des Berichterstatters korrigiert. Insgesamt seien die Umstände, die zu der damaligen Disziplinarverfügung geführt hätten, nur sehr am Rande Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Auch soweit das Verwaltungsgericht auf den Umstand eingehe, dass er, der Beklagte, damals dem betreffenden Jugendlichen den Urlaub auf Borkum bezahlt habe, werde dies mehr oder weniger beiläufig abgetan. Tatsächlich habe er dies als tätige Reue angesehen, nachdem er erkannt gehabt habe, dass die Weigerung des Jugendlichen, mit ihm nach England zu fahren, die Folge seines eigenen Verhaltens gewesen sei. Er habe damit etwaigen durch sein Verhalten angerichteten Schaden abmildern wollen.
Der Beklagte verweist zudem auf eine der Berufungsbegründung beigefügte Stellungnahme des ihn behandelnden Psychologischen Psychotherapeuten ……. vom 12. Juli 2021, in welcher Anlass, Ausgangslage und Erkenntnisse aus der im Juni 2017 begonnenen Therapie dargestellt werden; auf die dortigen Ausführungen wird Bezug genommen.
Der Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 13. April 2021 die Klage der Klägerin und Berufungsbeklagten vom 15. Dezember 2016 abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt vor, das Verwaltungsgericht habe schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, warum der vollständige Vertrauensverlust eingetreten sei. Insbesondere unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urt. v. 24.10.2019, 2 C 3.18) sei die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis geboten. Der verbeamtete Lehrer sei einschlägig disziplinar vorbelastet und habe noch während des nicht abgeschlossenen ersten Disziplinarverfahrens die Filme bestellt.
Mit Verfügung vom 14. März 2023 hat der Senat gegenüber den Beteiligten mehrere disziplinarrechtliche Hinweise erteilt im Hinblick auf die rechtliche Bedeutung des Strafbefehls des Amtsgerichts …………, auf die teilweise bereits im Jahr 2003 gegebene Strafbarkeit des Speicherns und Besitzens einzelner Bilddateien und auf den Gesichtspunkt, dass das Speichern und Besitzen von Bilddateien auch bereits vor dem Zeitpunkt, als dies strafbar wurde, als Verstoß gegen das beamtenrechtliche Wohlverhaltensgebot zu bewerten sein könnte. Dazu hat die Beklagtenvertreterin mit Schriftsatz vom 14. April 2023 Stellung genommen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Hinweisverfügung und die diesbezügliche Stellungnahme des Beklagten Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsverfahrensakte, die beigezogenen Sachakten der Klägerin - bestehend aus der Personalakte des Beklagten, dem Disziplinarvorgang des Personalamts betreffend das frühere gegen den Beklagten gerichtete Disziplinarverfahren und den streitgegenständlichen Disziplinarvorgängen der Behörde für Schule und Berufsbildung sowie des Personalamts - sowie die beigezogene Akte der Staatsanwaltschaft ..……. … betreffend das gegen den Beklagten geführte strafrechtliche Ermittlungsverfahren zum dortigen Az. … .. …………, die Gegenstand der Berufungsverhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg.
I. Die Berufung ist zulässig.
Sie ist statthaft (§ 58 Abs. 1 Satz 1 HmbDG) und insbesondere fristgemäß eingelegt sowie - nach antragsgemäßer Verlängerung der Begründungsfrist - fristgemäß begründet worden (§ 58 Abs. 1 Satz 2 und 3 HmbDG).
II. Der Berufung bleibt jedoch der Erfolg versagt.
1. Das von dem Beklagten begangene Dienstvergehen erfordert seine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis.
Das Disziplinarverfahren leidet nicht an Verfahrensfehlern (a)). Der Beklagte hat ein Dienstvergehen begangen (b)), das gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 5 und § 8 Hamburgisches Disziplinargesetz (HmbDG) vom 18. Februar 2004 (HmbGVBl. S. 69, zuletzt geändert durch Artikel 5 des Gesetzes vom 8.7.2014, HmbGVBl. S. 299, 325), seine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nach sich zieht (c)).
a) Das Disziplinarverfahren leidet nicht an Verfahrensfehlern. Insoweit nimmt das Berufungsgericht gemäß § 22 HmbDG i. V. m. § 130 b Satz 2 VwGO zunächst Bezug auf die zutreffenden diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts (UA S. 25). Der Beklagte hat mit seiner Klageerwiderung vom 1. März 2017 auch keine Verfahrensmängel geltend gemacht (vgl. § 52 Abs. 1 HmbDG).
b) Der Beklagte hat während des Beamtenverhältnisses ein Dienstvergehen i. S. d. § 47 Abs. 1 BeamtStG begangen (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 HmbDG), das ihm in der Disziplinarklage auch als solches zur Last gelegt worden ist (vgl. § 56 Abs. 3 Satz 1 HmbDG).
Gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG begehen Beamte ein Dienstvergehen, wenn sie schuldhaft die ihnen obliegenden Pflichten verletzen. § 34 Satz 3 BeamtStG verpflichtet die Beamten, dass ihr Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden muss, die ihr Beruf erfordert. Ein Verhalten außerhalb des Dienstes stellt gemäß § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG nur dann ein Dienstvergehen dar, wenn es nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maße geeignet ist, das Vertrauen in einer für das Amt bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen.
Nach diesem Maßstab hat der Beklagte durch die Verschaffung des Besitzes an neun kinderpornographischen Filmen in der Zeit zwischen dem 5. März 2010 und dem 14. Januar 2011 und deren strafbaren anschließenden Besitz (aa) sowie durch die strafbare Besitzverschaffung an zwei kinderpornographischen Bilddateien am 26. August 2003 und durch den strafbaren anschließenden Besitz dieser beiden Dateien ein Dienstvergehen i. S. d. § 47 Abs. 1 BeamtStG begangen (bb). Der Beklagte hat zudem mit der Speicherung kinder- und jugendpornographischer Dateien auf den CD-ROMs und deren anschließendem Besitz auch insoweit eine disziplinarrechtlich relevante Verfehlung begangen, als dies seinerzeit (noch) nicht strafbar gewesen ist (cc).
aa) Der Beklagte hat durch die Verschaffung des Besitzes an neun kinderpornographischen Filmen in der Zeit zwischen dem 5. März 2010 und dem 14. Januar 2011 und den fortdauernden Besitz bis zur Löschung der Filme ein außerdienstliches Dienstvergehen begangen. Dieses Verhalten erfolgte außerhalb des Dienstes, da es weder formell in das Amt des Beklagten noch materiell in die damit verbundene Tätigkeit eingebunden war (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.10.2019, 2 C 3.18, BVerwGE 166, 389, juris, Rn. 10).
aaa) Der Beklagte hat bestätigt, dass er die betreffenden Filme über die Internetseite „… ………………... …..“ bestellt hatte. Hierbei handelte es sich nach der zu den jeweiligen Zeitpunkten geltenden strafrechtlichen Rechtslage um kinderpornographische Schriften i. S. d. § 184 b Abs. 1 StGB in der Fassung des Gesetzes vom 31. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2149). Da diese ein tatsächliches Geschehen wiedergeben, war die Verschaffung ihres Besitzes bzw. ihr Besitz gemäß § 184 b Abs. 4 Satz 1 bzw. 2 StGB in der o. g. Fassung strafbar. Konkret haben die fraglichen Filme bzw. Bilddateien gemäß § 184 b Abs. 1 StGB in der o. g. Fassung sexuelle Handlungen von Kindern, also Personen unter 14 Jahren, zum Gegenstand. Unter diesen Begriff fiel seinerzeit zwar nicht jegliche Aufnahme des nackten Körpers oder eines Geschlechtsteils eines Kindes, aber ein Posieren in sexualbetonter Körperhaltung (BGH, Beschl. v. 21.11.2013, 2 StR 459/13, juris, Rn. 6; Urt. v. 16.1.2014, 4 StR 370/13, NStZ 2014, 220, juris Rn. 19). Sämtliche in Rede stehenden Filme und Bilddateien enthalten jedenfalls ein solches Posieren in sexualbetonter Körperhaltung. Es ist nicht ersichtlich, dass die Einschätzung des Bundeskriminalamts, dass die betreffenden Ablichtungen jeweils wenigstens eine Person in einer entsprechenden Pose zeigen, die zum Zeitpunkt der Aufnahme unter 14 Jahren alt war, unzutreffend wäre. Der Beklagte hat sein Dienstvergehen fortgesetzt durch die Aufrechterhaltung des Besitzes an den Filmen, bis er diese laut seinen Angaben gelöscht hat.
bbb) Jedenfalls der (jahrelange) Besitz der Filme war vorsätzlich im Sinne des § 184 b Abs. 4 StGB und damit auch schuldhaft im Sinne von § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG. Die Löschung der Filme ist nicht etwa schon erfolgt, bevor der Beklagte deren Inhalt überhaupt zur Kenntnis nehmen konnte oder unmittelbar nachdem dieser deren Inhalt zur Kenntnis genommen hat. Der Beklagte hat wiederholt vorgetragen, er habe die Filme gelöscht, als ihm die Filme im Zusammenhang mit dem öffentlichen Bekanntwerden der Edathy-Affäre problematisch erschienen seien (vgl. etwa den Schriftsatz an die Klägerin vom 1.2.2016, S. 6). Die Edathy-Affäre wurde Anfang 2014 öffentlich bekannt (vgl. die „Chronologie der Edathy-Affäre“ vom 14.2.2014, in: https://www.spiegel.de/politik/deutschland/chronologie-der-edathy-affaere-a-953930.html). Dementsprechend hat er diese Filme mindestens drei Jahre lang in seinem Besitz gehabt, bevor er sie gelöscht hat. Selbst wenn der Beklagte, wie er vorträgt, bei der Bestellung der Filme arglos gewesen wäre, weil er die kanadische Firma für „ganz normal“ hielt (was allerdings schwer vorstellbar erscheint jedenfalls hinsichtlich einiger der oben im Tatbestand zitierten Filmtitel), hatte er jedenfalls ab deren Herunterladen jahrelang Zeit, sich mit deren Inhalt vertraut zu machen und ihn zur Kenntnis zu nehmen. Es ist davon auszugehen, dass Letzteres im Laufe der Zeit geschehen ist; der Beklagte macht nicht geltend, dass er sich die betreffenden Filme bis zu deren Löschung niemals angesehen habe. Dagegen spräche auch, dass er vorträgt, er habe die Filme gelöscht, nachdem ihm klargeworden sei, dass deren Inhalt „problematisch“ sein könnte; dies kann ihm nur klargeworden sein, wenn er diesen Inhalt zuvor zur Kenntnis genommen hat.
Soweit der Beklagte geltend macht, er habe die Filme bis zu deren Löschung für rechtlich unproblematisch gehalten, steht dies der Schuldhaftigkeit seines Verhaltens nicht entgegen. Strafrechtlich könnte diese Vorstellung ggf. einen Verbotsirrtum begründen (§ 17 StGB), disziplinarrechtlich könnte sie dem Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit des eigenen Verhaltens entgegenstehen. Ein solcher Irrtum schließt die Schuldhaftigkeit eines Dienstvergehens allerdings nur dann aus, wenn er unvermeidbar war (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.6.2006, 2 C 11.05, juris, Rn. 29 f.). Die Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums bestimmt sich nach der von dem Beamten nach seiner Amtsstellung (Status, Dienstposten) und seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten (Vorbildung, dienstlicher Werdegang) zu fordernden Sorgfalt unter Berücksichtigung ihm zugänglicher Informationsmöglichkeiten. Das Bewusstsein der Rechts- bzw. Pflichtwidrigkeit setzt dabei in der Regel keine juristisch genaue Kenntnis der verletzten Rechtsvorschriften voraus. Im vorliegenden Fall ist es nicht ersichtlich, dass der Beklagte als Gymnasiallehrer im Statusamt eines Studienrats nicht dazu in der Lage gewesen wäre zu erkennen, dass die in den fraglichen Materialien enthaltenen Darstellungen unter den Begriff der „sexuellen Handlungen von Kindern“ zu fassen sind und ihr Besitz daher strafbar und dementsprechend auch dienstpflichtwidrig ist. Dem steht nicht entgegen, dass das Bundeskriminalamt „nur“ die hier betroffenen 9 der insgesamt 69 Filme als kinderpornographisch eingestuft hat und dass es bei manchen Darstellungen grenzwertig sein mag, ob die Grenze zur „sexuellen Handlung“ des Kindes bereits überschritten ist. Jedenfalls bei den hier seitens des Bundeskriminalamtes als kinderpornographisch eingeordneten Aufnahmen - wegen Posierens in sexualbetonter Körperhaltung - ist deren Charakter nicht zweifelhaft. Die insoweit geltenden Maßstäbe sind auch nicht erst durch den BGH-Beschluss vom 21. November 2013 (2 Str 459/13) deutlich geworden. Sie hatten bereits Eingang gefunden in die strafrechtliche Rechtsprechung (vgl. LG Kiel, Urt. v. 6.9.2010, 8 KLs 2/10, juris Rn. 353) und entsprachen der herrschenden Meinung im Schrifttum (so BGH, Beschl. v. 21.11.2013, a. a. O., und die Nachweise bei LG Kiel, Urt. v. 6.9.2010, a. a. O.). Dem entspricht es, dass es gerade ein wesentlicher Zweck der am 5. November 2008 in Kraft getretenen Novellierung von § 184 b StGB war, dass „sichergestellt (werde), dass auch das aufreizende Zur-Schau-Stellen der Genitalien oder der Schamgegend von Kindern (Artikel 1 Buchstabe b Unterbuchstabe i des Rahmenbeschlusses) nach § 184 b strafbar ist“ (vgl. die Begründung zu § 184 b StGB im Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/3439 vom 16.11.2006, S. 9), um auch insoweit den Rahmenbeschluss 2004/68/JI des Rates der Europäischen Union vom 22. Dezember 2003 (ABl. EU Nr. L 13 vom 20.1.2004 S. 44) umzusetzen. Unter solchen Umständen und Voraussetzungen wird ein Verbotsirrtum bzw. ein Irrtum über die Pflichtwidrigkeit eigenen Handelns nicht erst dann unvermeidbar, wenn der Bundesgerichtshof eine bestimmte strafrechtliche Wertung endgültig bestätigt, die zuvor bereits jahrelang der herrschenden Meinung im strafrechtlichen Schrifttum entsprochen hat und Grundlage veröffentlichter Entscheidungen von Landgerichten gewesen ist.
Soweit der Beklagte vorträgt, aufgrund seiner Sozialisierung in den 70er Jahren, in denen Abbildungen nackter Menschen, darunter auch Kinder, in der Öffentlichkeit und auch im Fernsehen allgegenwärtig gewesen und in denen (wie auch noch in den 90er Jahren) Spielfilme öffentlich gezeigt worden seien, die mittlerweile in Deutschland als Kinderpornographie eingestuft würden (etwa „Schulmädchenreport Teil 3“), sei es für ihn unvorstellbar gewesen, dass man Bilder, die nackte Menschen, aber keine sexuellen Handlungen zeigten, als Pornographie bewerten könne (vgl. die von ihm in der mündlichen Verhandlung beim Verwaltungsgericht verlesene persönliche Erklärung, S. 3, und den Schriftsatz an das Verwaltungsgericht vom 7.4.2021, S. 2 f.), führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Als Beamter und erst recht als Studienrat im Lehrerberuf (noch dazu mit einer pädophilen Neigung, vgl. die Stellungnahme des Psychologischen Psychotherapeuten ……. vom 12.7.2021, S. 1 und 3, und einer Vorliebe für Filme und Fotos mit nackten Kindern) war es seine Pflicht, die in den 2000er Jahren erfolgten Änderungen der Rechtslage (die auch nicht „aus dem Nichts“ kamen, sondern im Zusammenhang mit durchaus vernehmbaren öffentlichen Erörterungen standen) im Hinblick auf die Definition und die rechtliche Einordnung von Kinderpornographie zur Kenntnis zu nehmen und zu berücksichtigen. Dies gilt insbesondere hinsichtlich des Begriffs der „sexuellen Handlung“ von Kindern, die seit der Novellierung des § 184 b StGB vom November 2008 auch unnatürliches sexualbetontes Posieren umfassen kann. Sofern er bis zum Bekanntwerden der Edathy-Affäre Anfang 2014 gemeint haben sollte, dass Darstellungen „sexueller Handlungen“ bei Kindern etwas grundlegend Anderes seien, führt dies wieder zur Frage des Verbotsirrtums und dessen Vermeidbarkeit; insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen werden.
ccc) Der Einstufung des Besitzes der 9 Filme als strafbares Dienstvergehen steht schließlich, wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat (UA S. 27), nicht entgegen, dass diese nicht Gegenstand des Strafbefehls des Amtsgerichts ………… vom 23. Februar 2015 geworden sind. Wie der seinerzeit sachbearbeitende Staatsanwalt dem Verwaltungsgericht auf dessen Nachfrage mitgeteilt hat, hat die Staatsanwaltschaft …lediglich deshalb nach § 154 Abs. 1 Nr. 1 StPO von einer weiteren Verfolgung der hierdurch gemäß § 184 b Abs. 4 Satz 1 StGB verwirklichten Straftaten abgesehen, weil die Strafe, zu der eine solche Verfolgung hätte führen können, neben der Strafe, die der Beklagte seinerzeit wegen des Besitzes der auf den CD-ROMs gespeicherten kinderpornographischen Bilddateien zu erwarten hatte, der dortigen Einschätzung nach nicht beträchtlich ins Gewicht gefallen wäre. Dies ändert jedoch nichts an der Strafbarkeit des jahrelangen Besitzes der betreffenden Filme.
bb) Der Beklagte hat zudem durch die strafbare Besitzverschaffung an zwei kinderpornographischen Bilddateien am 26. August 2003 und den strafbaren Besitz dieser beiden Bilddateien in der Anschlusszeit ein Dienstvergehen i. S. d. § 47 Abs. 1 BeamtStG begangen.
aaa) Das Berufungsgericht kann insoweit teilweise gemäß § 15 Abs. 2 HmbDG auf die Feststellungen des o. g. rechtskräftigen Strafbefehls des Amtsgerichts ………………... vom 23. Februar 2015 (Az. ………………….) ohne nochmalige Prüfung zurückgreifen. Gegenstand dieses Strafbefehls ist, wie oben im Wortlaut zitiert, der am 15. April 2014 festgestellte Besitz von insgesamt 19 kinderpornographischen Bilddateien (§ 184 b StGB), zu denen auch die beiden o. g. Bilddateien zählen. Nach § 15 Abs. 2 HmbDG sind die in einem anderen als einem durch rechtskräftiges Strafurteil abgeschlossenen, gesetzlich geordneten Verfahren getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht bindend, können aber der Entscheidung im Disziplinarverfahren ohne nochmalige Prüfung zugrunde gelegt werden. Die genannte tatbestandliche Voraussetzung ist hier erfüllt: Bei einem durch rechtskräftigen Strafbefehl abgeschlossenen Strafverfahren handelt es um ein „gesetzlich geordnetes Verfahren“ i. S. d. § 15 Abs. 2 HmbDG (vgl. §§ 407 ff. StPO). Allerdings ist für die Anwendung dieser Bestimmung nur Raum, wenn die Richtigkeit der mit dem Strafbefehl festgestellten Tatsachen von dem betroffenen Beamten im gerichtlichen Disziplinarverfahren nicht substantiiert angezweifelt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.3.2012, 2 A 11.10, juris Rn. 39; Beschl. v. 4.9.2008, NVwZ 2009, 597, juris Rn. 8, jeweils zur entsprechenden Regelung in § 57 Abs. 2 BDG).
So liegt es hier im Hinblick auf den objektiven Tatbestand des Besitzes der kinderpornographischen, auf der betreffenden CD-ROM gespeicherten Bilddateien am 15. April 2014. Der Beklagte hat diesen Besitz nicht bestritten, sondern bestätigt. Sein diesbezüglicher Vortrag, er habe die Dateien zu einem Zeitpunkt gespeichert, als dies sowie der Besitz solcher Dateien noch straflos gewesen seien, und später, als der Besitz solcher Bilddateien strafbar geworden sei, nicht mehr gewusst, dass er diese noch im Besitz gehabt habe, weil er vergessen habe, dass diese sich in dem Aktenordner befunden hätten, in den er seit Jahren nicht mehr hineingeschaut habe, zielt dagegen dahin, den subjektiven Tatbestand (Vorsatz) hinsichtlich des späteren Besitzes der CD-ROM zu bestreiten.
bbb) Zunächst ist festzuhalten, dass der von dem Beklagten vor diesem Hintergrund zunächst angeregte „Lösungsbeschluss“ (vgl. § 15 Abs. 1 Satz 2 HmbDG hinsichtlich tatsächlicher Feststellungen in Strafurteilen) hier schon deshalb nicht ergehen konnte, weil die einem Strafbefehl zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen nach dem hier maßgeblichen Landesrecht im Disziplinarverfahren nicht bindend sind (§ 15 Abs. 2 HmbDG), und sie nur dann ohne nochmalige Prüfung zugrunde gelegt werden dürfen, wenn der Beamte sie nicht substantiiert bestreitet (s. o.). Dies führt zu der Frage, ob der Beklagte substantiiert die dem Strafbefehl (inzident, ohne dortige eigene konkretere Ausführungen) zugrunde gelegte Feststellung bestreitet, dass er am 15. April 2014 die CD-ROM vorsätzlich besessen habe (siehe dort: „Sie handelten in Kenntnis aller Umstände, insbesondere wussten Sie, dass die abgebildeten Kinder noch keine 14 Jahre alt waren“). Hierüber ist nicht durch einen eigenen „Lösungsbeschluss“ zu befinden; es handelt sich vielmehr um eine formell unselbständige Erwägung, die das Berufungsgericht im Rahmen der Urteilsfindung vorzunehmen hat.
ccc) Die Behauptung des Beklagten, den Besitz der CD-ROM im Laufe der Jahre (nach der im August 2003 erfolgten Speicherung) vergessen zu haben, ist ihrem Inhalt nach nicht unerheblich. Sie lässt, falls sie zutrifft, den Vorsatz hinsichtlich des Besitzes im Sinne von § 184 b StGB am 15. April 2014 (und in dem Zeitraum davor, ab dem Zeitpunkt des Vergessens) und damit insoweit die von dem Strafbefehl zugrunde gelegte Strafbarkeit nach dieser Vorschrift entfallen, weil diese nur eine vorsätzliche, nicht aber eine fahrlässige Begehung vorsieht (vgl. § 15 StGB).
(1) Das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten, den Besitz der CD-ROMs über 10 Jahre nach deren Fertigung und Aufbewahrung vergessen zu haben (gespeichert auf der CD-ROM wurden die Bilddateien am 26.8.2003, die Durchsuchung war am 15.4.2014), ist nicht schon vom Ansatz her abwegig und es ist dem Beklagten nicht zu widerlegen. Dies gilt auch angesichts des Umstandes, dass der Beklagte die im Internet bei der kanadischen Firma bestellten Filme (seinem Vorbringen nach etwa Anfang 2014, mit dem Bekanntwerden der sog. Edathy-Affäre) gelöscht hat, sei es aus (zu) später Einsicht, sei es, um möglichen strafrechtlichen Problemen zu begegnen: Dann hätte es aus seiner Sicht nahegelegen, auch die CD-ROMs zu vernichten, sofern er sich an deren Existenz in seinem Besitz erinnert hätte. Auf den Vorhalt des Senats in der Berufungsverhandlung, weshalb er dies nicht bereits gegenüber der Staatsanwaltschaft ………. .. vor Erlass des Strafbefehls geltend gemacht habe, um insoweit auf eine Einstellung des Strafverfahrens hinzuwirken, hat der Beklagte eine nicht abwegige und ihm ebenfalls nicht zu widerlegende Antwort gegeben (vgl. das Protokoll S. 2).
Das Berufungsgericht geht somit zugunsten des Beklagten davon aus, dass er sich im Hinblick auf den Besitz der bei der Wohnungsdurchsuchung am 15. April 2014 vorgefundenen 19 Bilddateien kinderpornographischen Inhalts nicht nach § 184 b Abs. 4 Satz 2 StGB in der seit dem 5. November 2008 geltenden Fassung strafbar gemacht hat, weil bei ihm der entsprechende Vorsatz fehlte, nachdem er den Besitz der betreffenden CD bereits vorher vergessen hatte.
ddd) Der Beklagte hat sich aber hinsichtlich zweier der im Jahr 2014 als kinderpornographisch eingestuften Bildern bereits am 26. August 2003 durch deren Besitzverschaffung und in der anschließenden Zeit durch deren Besitz strafbar gemacht.
(1) Es handelt sich dabei um die Bilder auf Bl. ….. und …. des Beweismittelbands zum Verfahren … .. …………… die über bloßes „Posieren“ hinausgehen, und die auch nach der bereits im August 2003 geltenden Rechtslage als kinderpornographisch einzustufen waren. Auf Bl. … wird ein Junge gezeigt, der einen Mann masturbiert; auf Bl. … wird ein Junge bei der manuellen Selbstbefriedigung abgebildet. Damit handelt es sich dabei i. S. v. § 184 Abs. 5 StGB in seiner in der Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31. März 2004 geltenden Fassung um pornographische Schriften, „die den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben“. Als sexueller Missbrauch von Kindern war sowohl nach der vom 1. Januar 1999 bis zum 31. März 2004 als auch nach der am 1. April 2004 in Kraft getretenen Fassung des § 176 Abs. 1 StGB definiert, sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vorzunehmen oder von dem Kind an sich vornehmen zu lassen (siehe das Bild auf Bl. ….. des Beweismittelbands), bzw. nach Abs. 3 Nr. 2 bzw. Abs. 4 Nr. 2 dieser Norm, ein Kind dazu zu bestimmen, sexuelle Handlungen an sich selbst vorzunehmen (siehe das Bild auf Bl. ….des Beweismittelbands). Unter „Schriften“ im Sinne von § 184 Abs. 5 StGB (1.1.1999 bis 31.3.2004) bzw. im Sinne von § 184 b StGB (ab 1.4.2004) waren nach § 11 Abs. 3 StGB auch „Datenspeicher“ zu verstehen, also auch CD-ROMs. Eine Schrift im Sinne von § 11 Abs. 3 StGB hat nicht erst dann den sexuellen Missbrauch eines Kindes zum Gegenstand, wenn außer den sexuellen Handlungen des Kindes an sich selbst auch der Bestimmungsakt der Darstellung unmittelbar zu entnehmen ist, also die Aufforderung an das Kind zu sehen oder zu hören ist. Vielmehr reicht es aus, wenn die Aufnahmen (wie dies hier der Fall ist) klar zum Ausdruck bringen, dass das Kind von einem anderen zur Vornahme der sexuellen Handlungen aufgefordert worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.3.1999, 3 StR 240/98, BGHSt 45, 41, juris Rn. 10, zu Fällen, die dem vorliegenden Fall entsprechen, und deren Bewertung nach § 176 und § 180 Abs. 3 und 5 StGB in der bis zum 31.3.1998 geltenden Fassung). Der Beklagte hat sich bzgl. der „Schrift“ (die CD-ROM) am 26. August 2003 den Besitz verschafft (§ 184 Abs. 5 Satz 1 StGB in der bis zum 31.3.2004 geltenden Fassung) und sie anschließend in seinem Besitz gehabt (§ 184 Abs. 5 Satz 2 StGB in der bis zum 31.3.2004 geltenden Fassung und § 184 b Abs. 4 Satz 2 StGB in der ab dem 1.4.2004 geltenden Fassung). Dass er seinerzeit insoweit vorsätzlich und schuldhaft gehandelt hat, steht außer Zweifel.
Bei diesen beiden Bilddateien unterscheidet sich die seinerzeitige Strafrechtslage somit von den anderen (später, nach deren am 15.4.2014 erfolgter Sicherstellung) als kinderpornographisch eingestuften Bilddateien, weil dort die abgebildeten Kinder keine sexuellen Handlungen an anderen oder an sich selbst vornehmen. Dies gilt auch, soweit die Jungen in aufreizenden Posen mit eregierten Geschlechtsteilen abgebildet sind. Damit dürften sie zwar „sexuelle Handlungen“ „vor“ anderen vorgenommen haben, aber nicht, wie § 176 Abs. 4 Nr. 2 StGB (i. V. m. § 184 Abs. 5 StGB a. F.) dies in seiner ab dem 1. April 1998 geltenden Fassung erforderte, „an“ sich selbst, weil dies eine sichtbare Manipulation voraussetzte (vgl. BGH, Beschl. v. 2.2.2006, 4 StR 570/05, BGHSt 50, 370, juris Rn. 6 f., 9). Dies unterscheidet die insoweit maßgebliche Fassung des § 176 StGB in der Fassung des 6. StrRG von der früheren, bis zum 31. März 1998 geltenden Fassung dieser Norm gemäß dem 4. StrRG (§ 176 Abs. 5 Nr. 2 StGB a. F.), die das Bestimmen eines Kindes zur Vornahme sexueller Handlungen „vor“ dem Täter oder Dritten erfasste (BGH, Beschl. v. 2.2.2006, a. a. O., Rn. 6 f.; zur Rechtslage nach der Fassung von § 176 StGB gemäß dem 4. StrRG vgl. BGH, Beschl. v. 17.12.1997, 3 StR 567/97, BGHSt 43, 366, juris Rn. 7).
(2) Die Einbeziehung dieser Straftaten in das vorliegende Verfahren ist von der Disziplinarklage mit umfasst. Es handelt sich dabei nicht um „neue Handlungen“ im Sinne von § 50 Abs. 1 HmbDG, die nur über eine Nachtragsdisziplinarklage zum Gegenstand des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens gemacht werden könnten.
Die Disziplinarklageschrift der Klägerin vom 15. Dezember 2016 setzt zwar auf die Besitzverschaffung der Bilddateien im August 2003 und den daran anschließenden Besitz keinen eigenen Akzent und hebt insbesondere nicht die beiden o. g. Bilddateien hervor. Sie übernimmt vielmehr zunächst die Feststellungen des Strafbefehls und betont den Besitz der kinder- und jugendpornographischen Dateien am 15. April 2014 (S. .. - …). Die weiteren dortigen Ausführungen lassen aber erkennen, dass Gegenstand der Klage nicht allein die Besitzverhältnisse am 15. April 2014 sein sollen. So heißt es unter den Maßnahmeerwägungen auf S. ..: „Erschwerend wirkt sich auch der lange Zeitraum von 2001 bis 2011 aus, in dem der Beklagte sich diese Dateien verschaffte. Nach dem Erwerb dieser Dateien bestand für den Beklagten mehrfach Veranlassung, sich mit deren Inhalt auseinanderzusetzen. Bereits 2004 wurde der Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften unter Strafe gestellt …“. Damit macht die Klägerin deutlich, dass der gesamte „lange“ Zeitraum ab dem „Sich-Verschaffen“ der CDs durch den Beklagten Gegenstand der vorliegenden Disziplinarklage ist; dies umfasst alle diesbezüglichen Handlungen des Beklagten.
eee) Allerdings ist die Besitzverschaffung hinsichtlich der beiden o. g. Dateien schon seit vielen Jahren strafrechtlich verjährt; hinsichtlich des sich daran angeschlossenen Besitzes der beiden Dateien ist, da die Darstellung des Beklagten, deren Besitz zum Zeitpunkt ihrer Sicherstellung (15.4.2014) vergessen zu haben, nicht zu widerlegen ist, ebenfalls von strafrechtlicher Verjährung auszugehen sein.
Im Hinblick auf die am 26. August 2003 erfolgte Besitzverschaffung an den beiden kinderpornographischen Bildern hat die Verjährungsfrist gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB drei Jahre betragen, da die Besitzverschaffung hinsichtlich kinderpornographischer Schriften (zu „Schriften“ gehörten gemäß § 11 Abs. 3 StGB in der vom 1.8.2001 bis 31.12.2004 geltenden Fassung auch „Datenspeicher“) gemäß § 184 Abs. 5 Satz 1 StGB in der vom 1. Januar 1999 bis zum 31. März 2004 geltenden Fassung mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr bestraft wurde. Diese Frist hat gemäß § 78 a StGB mit dem Speichern der beiden kinderpornographischen Bilder auf der CD-ROM zu laufen begonnen, da die Tat des Herstellens damit vollendet war. Damit ist diese Tat am 26. August 2006 strafrechtlich verjährt.
Hat sich der Beklagte, wie zuletzt ausgeführt, zudem durch den Besitz der beiden Bilder ab dem 26. August 2003 strafbar gemacht, so hat diese Strafbarkeit angedauert, solange ihm der Besitz der CD-ROM bewusst war (Vorsatz). Ab dem Zeitpunkt des Vergessens (§ 78 a StGB) hätte gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB der Lauf einer dreijährigen Verjährungsfrist begonnen, da dieser Besitz in dem Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum 31. März 2004 gemäß § 184 Abs. 5 und Abs. 5 Satz 2 StGB mit maximal einem Jahr Freiheitsstrafe und in der Zeit vom 1. April 2004 bis zum 27. Januar 2015 gemäß § 184 b Abs. 4 Satz 2 StGB maximal mit einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren bestraft werden konnte. Demnach wäre diese Straftat zum Zeitpunkt der Durchsuchung (15.4.2014) verjährt gewesen, sofern der Beklagte seinerzeit schon länger als drei Jahre den Besitz der CD-ROM vergessen gehabt hätte. Hiervon geht der Senat zugunsten des Beklagten aus.
fff) Sind somit die o. g. Straftaten bei Einleitung des vorliegenden Disziplinarverfahrens (4.3.2015) strafrechtlich bereits verjährt gewesen, mindert dies - für sich betrachtet - ihre disziplinarrechtliche Bedeutung, ohne sie jedoch disziplinarrechtlich bedeutungslos zu machen (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.6.2019, 2 WD 21.18, juris Rn. 29 f.; Urt. v. 4.6.2020, 2 WD 10.19, juris Rn. 58). Ein seinerzeit strafbar gewesener Besitz der beiden o. g. kinderpornographischen Bilder kann vielmehr ergänzend zu dem Bestellen und Besitzen der kinderpornographischen Filme mit in die Gesamtbewertung des einheitlichen Dienstvergehens einfließen.
aaaa) Hat sich der Beklagte seinerzeit hinsichtlich der beiden o. g. kinderpornographischen Bilddateien im o. g. Sinne strafbar gemacht und sind diese Straftaten (Besitzverschaffung und anschließender Besitz) bei Einleitung des vorliegenden Disziplinarverfahrens als strafrechtlich verjährt zu betrachten, kann dieser Umstand gleichwohl im vorliegenden Disziplinarverfahren in die Gesamtbewertung einbezogen werden. Dies gilt auch dann, wenn dieses Dienstvergehen für sich allein betrachtet dem Maßnahmeverbot wegen Zeitablaufs (§ 17 HmbDG) unterfallen würde, weil es für sich allein nicht für die Verhängung der Höchstmaßnahme genügen würde. Diese Rechtsfolge ergibt sich aus dem Grundsatz der Einheitlichkeit des Dienstvergehens. Danach können auch für sich betrachtet strafrechtlich verjährte und möglicherweise dem Maßnahmeverbot wegen Zeitablaufs unterfallende Dienstvergehen gleichwohl berücksichtigt und in die Gesamtbewertung einbezogen werden, wenn sie mit später begangenen Dienstvergehen in einem inhaltlichen Zusammenhang stehen. Dies ist ggf. hier hinsichtlich der auf den CD-ROMs gespeicherten Bilddateien der Fall im Hinblick auf den Besitz der von dem Beklagten im Internet bestellten Filme kinderpornographischen Inhalts.
bbbb) Der Grundsatz der Einheitlichkeit des Dienstvergehens relativiert das disziplinarrechtliche Maßnahmeverbot wegen Zeitablaufs erheblich. Er führt dazu, dass auch solche Verfehlungen mit zu berücksichtigen und in die Maßnahmenbemessung einzubeziehen sind, die für sich genommen eigentlich bereits „verjährt“ waren. Anders als im Strafrecht wirkt eine disziplinarrechtliche „Verjährung“ somit nicht absolut und endgültig, sondern sie steht unter dem Vorbehalt, dass der Beamte nicht später erneut Verfehlungen begeht, die mit der früheren Verfehlung in einem inneren oder äußeren Zusammenhang stehen. Denn geschieht Letzteres, so verliert der Zeitablauf seit der früheren Verfehlung seine Qualität als „Beweiszeichen“ dafür, dass die frühere Verfehlung sich als wesensfremdes Versagen des Beamten darstellt, und es zeigt sich, dass diese frühere Verfehlung eben doch wesenstypisch war und daher bei der Bemessung der „Erziehungsmaßnahme“ zu berücksichtigen ist (sofern der Beamte denn überhaupt noch „erzogen“ werden kann). Zugleich führt dies dazu, dass für das gesamte einheitliche Dienstvergehen ab der zeitlich letzten Pflichtverletzung eine neue (dem Gewicht dieser Verfehlung entsprechende) „Verjährungsfrist“ zu laufen beginnt (vgl. BVerwG, Urt. v. 8.9.1988, 1 D 70.87, DokBer B 1989, 21, juris Rn. 76).
Der frühere Disziplinarsenat des Bundesverwaltungsgerichts hat die „Einbettung“ des Verjährungsgedankens in den Grundsatz der Einheit des Dienstvergehens und die damit verbundene Relativität der Bedeutung des Zeitablaufs nach Verfehlungen bis zuletzt betont (vgl. etwa BVerwG, Urt. v. 14.11.2007, 1 D 6.06, NVwZ 2008, 1375, juris Rn. 58). Der mittlerweile seit der Ablösung der früheren Disziplinarordnung (BDO) durch das Bundesdisziplinargesetz (BDG) für die nach diesem Gesetz geführten Disziplinarverfahren zuständige 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat ebenfalls den Grundsatz der Einheit des Dienstvergehens hervorgehoben (vgl. etwa BVerwG, Beschl. v. 11.2.2014, 2 B 37.12, juris Rn. 17; Beschl. v. 27.12.2017, 2 B 41.17, juris Rn. 10; Beschl. v. 11.10.2021, 2 A 9.20, juris Rn. 3). Gleiches gilt für den 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts, der ausgeführt hat, auch eine länger zurückliegende Pflichtverletzung könne Anknüpfungspunkt einer disziplinaren Ahndung sein, was insbesondere gelte, wenn sie „mit anderen Pflichtverletzungen durch den Grundsatz der Einheit des Dienstvergehens verknüpft“ sei (BVerwG, Urt. v. 19.6.2019, 2 WD 21.18, NVwZ-RR 2019, 961, juris Rn. 29). Dem folgt das Berufungsgericht. Auch in der neueren obergerichtlichen Rechtsprechung wird nach wie vor davon ausgegangen, dass bei einem aus mehreren selbständigen Handlungen (Pflichtverletzungen) bestehenden Dienstvergehen die Maßnahmeverbotsfrist erst mit Vollendung derjenigen letzten Verfehlung beginnt, die nach dem Grundsatz der Einheit des Dienstvergehens von dessen "Klammerwirkung" erfasst wird (vgl. VGH Kassel, Urt. v. 28.9.2015, 28 A 809/14.D, juris Rn. 327; ebenso OLG Köln, Senat für Notarsachen, Urt. v. 7.4.2014, 2 X (Not) 6/13, juris Rn. 76).
Bei mehreren Tatkomplexen, die sich (wie im vorliegenden Fall) über einige Jahre verteilen und teilweise bei isolierter Betrachtung (möglicherweise) bereits disziplinarrechtlich „verjährt“ wären, ist der innere Zusammenhang von besonderer Bedeutung. Wirken sich bestimmte Charakterschwächen oder Pflichtvergessenheiten des Beamten wiederholt in Gestalt von Dienstvergehen aus, die auch teilweise dienstlich und teilweise außerdienstlich begangen worden sein mögen, so bilden sie wegen des „inneren“ Zusammenhangs disziplinarrechtlich eine Einheit. So hat das Bundesverwaltungsgericht (Disziplinarsenat) etwa ein einheitliches Dienstvergehen angenommen bei einem Beamten, der einerseits in einer Vielzahl von Fällen dem Dienst unerlaubt ferngeblieben war und der andererseits außerdienstlich als Fahrer eines PKW im Zustande alkoholbedingter Fahruntüchtigkeit den Tod eines Schülers verursacht hatte, weil bei allen Verfehlungen (also auch dem unerlaubten Fernbleiben) der unkontrollierte Alkoholkonsum eine wesentliche Rolle beim Verhalten des Beamten gespielt habe (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.4.1981, 1 D 7.80, BVerwGE 73, 166, juris Rn. 14). Einen inneren Zusammenhang hat das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls angenommen im Fall eines Beamten (vgl. BVerwG, Urt. v. 8.9.2004, 1 D 18.03, NVwZ-RR 2006, 45, juris Rn. 42 - 44), der wegen langjähriger unerlaubter Nebentätigkeit als Versicherungsmakler über Jahre hin seine Mittagspausen mehrmals pro Woche deutlich überzog und der dann auch noch verurteilt wurde wegen Steuerhinterziehung in vier aufeinander folgenden Jahren, weil er die durch die nicht genehmigte Nebentätigkeit erzielten Einkünfte nicht steuerlich deklariert hatte; all diese Dienstvergehen hingen letztlich mit der nicht genehmigten Nebentätigkeit des Beamten zusammen.
cccc) Vor diesem Hintergrund ist hier bei dem Beklagten der innere, die Einheitlichkeit des Dienstvergehens begründende Zusammenhang zwischen dem Besitz der CD-ROMs und dem Bestellen der Filme im Internet und deren anschließendem Besitz unzweifelhaft gegeben. Ein seinerzeit strafbar gewesener Besitz der beiden o. g. kinderpornographischen Bilder sowie deren Besitzverschaffung können daher ergänzend zu dem Bestellen und Besitzen der kinderpornographischen Filme mit in die Gesamtbewertung des einheitlichen Dienstvergehens einfließen.
cc) Der Beklagte hat zudem mit der Speicherung kinder- und jugendpornographischer Dateien auf den CD-ROMs und deren anschließendem Besitz auch insoweit eine disziplinarrechtlich relevante Verfehlung begangen, als dies seinerzeit (noch) nicht strafbar gewesen ist.
aaa) Nach § 34 Satz 3 BeamtStG muss das Verhalten des Beamten innerhalb und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Beruf erfordert (Wohlverhaltenspflicht). Eine identische Regelung enthielt bis zu ihrem Außerkrafttreten am 1. Januar 2010 die (bis zum Inkrafttreten von § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG allein maßgebliche) landesrechtliche Bestimmung des § 59 Satz 3 HmbBG 1977 (HmbGVBl. S. 367, 376). Daraus folgt, dass der Beamte außerdienstlich, d. h. in seiner Freizeit, verpflichtet ist, alles zu unterlassen, was dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung schadet. Ein ansehensschädigendes Verhalten stellt zwangsläufig eine Verletzung der Wohlverhaltenspflicht dar (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.6.2013, 2 A 2.12, BVerwGE 147, 127, juris Rn. 23).
Gemäß § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG (in Kraft seit dem 1.4.2009) ist ein Verhalten außerhalb des Dienstes allerdings nur dann ein Dienstvergehen, wenn es nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maße geeignet ist, das Vertrauen in einer für ihr Amt bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Eine entsprechende Definition des Dienstvergehens für außerdienstliches Verhalten enthielt bis zu ihrem Außerkrafttreten am 1. Januar 2010 die (bis zum Inkrafttreten von § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG allein maßgebliche) landesrechtliche Bestimmung des § 81 Abs. 1 Satz 2 HmbBG 1977 (HmbGVBl. S. 367, 379).
Ein solcher Pflichtenverstoß liegt nicht bereits dann vor, wenn sich der Beamte außerdienstlich nicht vorbildlich verhält. Von Beamten wird kein wesentlich anderes Sozialverhalten erwartet als von anderen Bürgern. Vielmehr setzt eine Verletzung der Wohlverhaltenspflicht regelmäßig ein gravierend rechtswidriges Verhalten voraus. Darüber hinaus kommt ein Pflichtenverstoß nur in Betracht, wenn das außerdienstliche Verhalten geeignet ist, das Vertrauen in die berufliche Integrität des Beamten zu erschüttern. Das Verhalten muss ernstliche Zweifel begründen, dass der Beamte seinem dienstlichen Auftrag als Sachwalter einer an Recht und Gesetz gebundenen Verwaltung gerecht wird. Dies ist aufgrund einer Würdigung der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen, wobei es auf die Sicht eines verständigen Betrachters ankommt, der alle relevanten Umstände des Einzelfalls kennt (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.6.2013, a. a. O., Rn. 24). Dementsprechend kann auch ein außerdienstliches nicht strafbares Verhalten im Einzelfall das dienstliche Vertrauensverhältnis beschädigen oder im Extremfall sogar vollständig zerstören (vgl. BVerwG, Beschl. v. 4.4.2019, 2 B 32.18, NVwZ 2019, 1295, juris Rn. 12, 19: Lehrer, der im Internet mit ihm unbekannten Chatpersonen Gewaltphantasien über Folter und Misshandlungen von minderjährigen Mädchen und Fotos von zum Teil von ihm selbst unterrichteten Schülerinnen austauscht; OVG Münster, Urt. v. 13.7.2016, 3d A 1112/13.O, juris Rn. 100 ff., 111: außerdienstliche Prostitution und Teilnahme an einer „Gang-Bang-Party“, deren Bilder im Internet veröffentlicht wurden, sowie Kontakte zur Bandenkriminalität, all dies bei einer Justizoberwachtmeisterin).
bbb) Mit dem in der Zeit von Januar 2002 bis August 2003 erfolgtem Herunterladen kinder- und jugendpornographischer Bilddateien, deren Speicherung auf CD-ROMs und deren anschließendem Besitz hat der Beklagte bereits damals ernstliche Zweifel begründet, seinem Amt als Studienrat im Lehrerberuf, in dem ihm die Bildung und Erziehung von Kindern und Jugendlichen anvertraut war, gerecht zu werden. Dies gilt auch insoweit, als dieses Verhalten seinerzeit noch nicht strafbar gewesen ist bzw. soweit er hinsichtlich des ab November 2008 strafbar gewordenen Besitzes keinen Vorsatz mehr gehabt haben sollte.
aaaa) Die Organe der Europäischen Union haben bereits seit der Jahrtausendwende „die Herstellung, die Verarbeitung, den Besitz und die Verbreitung von kinderpornographischem Material (als) eine wichtige Form der internationalen organisierten Kriminalität“ angesehen, „deren Ausmaß in der Europäischen Union zu immer größerer Besorgnis Anlass gibt“ und die es „zu verhindern und zu bekämpfen“ gelte (Erwägungsgründe zum Beschluss des Rates vom 29. Mai 2000 zur Bekämpfung der Kinderpornographie im Internet, ABl. L 138 vom 9.6.2000, S. 1 - 4). Daran anknüpfend hat der Rat der Europäischen Union mit seinem Rahmenbeschluss 2004/67/JI vom 22. Dezember 2003 zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornographie (ABl. Nr. L 013 vom 20.1.2004, S. 44 - 48) den Mitgliedstaaten aufgegeben, bis spätestens zum 20. Januar 2006 die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass u. a. die Herstellung, Verbreitung und der Besitz von Kinderpornographie unter Strafe gestellt werden (Art. 3). Der Rat hat dabei festgehalten, dass Kinderpornographie eine besonders schwere Form der sexuellen Ausbeutung von Kindern sei, die durch den Einsatz neuer Technologien und des Internets eine immer stärkere Verbreitung finde und die einen schweren Verstoß gegen das Grundrecht des Kindes auf eine harmonische Erziehung und Entwicklung darstelle (a. a. O., Erwägungsgründe (4) und (5)). Der Rat hat als „Kind“ in diesem Sinne jede Person unter achtzehn Jahren definiert und als „Kinderpornographie“ pornographisches Material mit bildlichen Darstellungen (u. a.) „echter Kinder, die an einer eindeutig sexuellen Handlung aktiv oder passiv beteiligt sind, einschließlich aufreizendem Zur-Schau-Stellen der Genitalien oder der Schamgegend von Kindern“ (Art. 1 Bst. a) und Bst. b) Unterbuchst. i)).
Dies verdeutlicht, dass es in der Europäischen Union bereits (spätestens) seit dem Jahr 2000 einen politischen und gesellschaftlichen Konsens gab, gegen die Herstellung, die Verbreitung im Internet und den Besitz kinderpornographischen Materials vorgehen zu müssen, dass nach dem Rahmenbeschluss 2003 unter „Kinderpornographie“ in diesem europäischen Sinne auch die nach deutscher Begrifflichkeit „Jugendpornographie“ zu verstehen war, und dass nach diesem Verständnis (anders als der Beklagte es verstehen will) auch aufreizendes Posieren zu den „sexuellen Handlungen“ von Kindern gehört. Dementsprechend war es bereits ab jenem Zeitraum ein ächtungswürdiges Verhalten, kinderpornographisches Material (in dem zuletzt beschriebenen Sinne) herzustellen und zu besitzen. Dem steht es nicht entgegen, dass der deutsche Gesetzgeber den legislatorischen Auftrag des o. g. Rahmenbeschlusses erst mit der oben bereits erwähnten, am 5. November 2008 wirksam gewordenen Novellierung des StGB vollständig umgesetzt hat. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die oben beschriebene, bis zu dieser Novellierung bestehende strafrechtliche Lücke in den Fällen des „Posings“, in denen dargestellte Kinder eine sexuelle Handlung „vor“ Dritten, aber nicht „an“ Dritten oder „an sich selbst“ vornahmen.
Aus der Sicht eines verständigen Betrachters (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.6.2013, a. a. O., Rn. 24) war es somit bereits im Jahr 2002 und in den folgenden Jahren unabhängig von der Frage der Strafbarkeit ein das Ansehen der öffentlichen Verwaltung und das Vertrauen in die Schulen schädigendes Verhalten, wenn (ausgerechnet) Lehrer sich im Internet kinder- oder jugendpornographisches Material (im o. g. „europäischen“ Sinne) herunterluden und dieses auf eigenen Datenträgern speicherten. Dies gilt erst recht aus der Sicht der Eltern, deren Kinder die den betreffenden Lehrer beschäftigende Schule besuchten. Ein solches Verhalten eines Lehrers stellte somit bereits damals, unabhängig von der Strafbarkeit, einen Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht dar.
bbbb) Dies gilt auch im vorliegenden Fall. Der Beklagte hat in den Jahren 2002 und 2003 nach den Feststellungen des Sachverständigen der …………. GmbH auf den drei CD-ROMs insgesamt 19 kinderpornographische und 51 jugendpornographische sowie 10 weitere Bilddateien gespeichert, die laut dem Sachverständigen im Hinblick auf das nicht eindeutige mutmaßliche Alter der dargestellten Jungen entweder als kinder- oder als jugendpornographisch „zu bewerten“ waren; dies ergibt insgesamt 80 kinder- bzw. jugendpornographische Bilddateien. Unter den kinderpornographischen bzw. den „zu bewertenden“ Bilddateien befanden sich mehrere, die über „Posing“ hinausgingen und deren Darstellung einer „sexuellen Handlung“ „vor“ Dritten offenkundig war (Jungen mit eregierten Geschlechtsteilen, ohne Manipulieren, vgl. BL. ….., ….., …., …... des Beweismittelbandes) sowie eine weitere („zu bewertende“) Bilddatei, welche die Masturbation mit Spermaerguss eines Jungen durch einen Mann (Bl. … Beweismittelband) darstellte. Der Beklagte hat damit seinerzeit einen quantitativ wie auch „qualitativ“ nicht bloß bagatellhaften Verstoß gegen die für Lehrer geltende Wohlverhaltenspflicht begangen.
Die diesbezüglichen Ausführungen des Beklagten in seiner Stellungnahme vom 14. April 2023 (.. . f.., …... „….“) stehen dem nicht entgegen. Auch wenn er den Besitz der drei CDs später vergessen haben sollte, ändert dies nichts daran, dass die Besitzverschaffung hinsichtlich der Bilddateien und der jedenfalls für einige Zeit gegebene vorsätzliche Besitz daran nach den vorstehend ausgeführten Grundsätzen seinerzeit ein Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht gewesen ist, der nach dem Grundsatz der Einheit des Dienstvergehens hier mit in den Blick zu nehmen ist. Soweit der Beklagte (a. a. O., S. 3) geltend macht, dass die betreffenden kinder- und jugendpornographischen Materialien seinerzeit im Internet frei zugänglich gewesen seien und er deshalb gedacht habe, sich „regelkonform“ zu verhalten, während es heute schwierig sei und gewisse Kenntnisse voraussetze, solche Bilder im Darknet zu finden, sodass er sich unter diesen heutigen Umständen keineswegs mehr mit solchen Bildern beschäftigen würde, stellt auch das seinen seinerzeitigen Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht nicht in Frage. Gerade die seinerzeit kaum gehinderte Verbreitung kinder- und jugendpornographischen Materials im Internet hat zu einer Verschärfung der Problematik durch Steigerung von diesbezüglichem Angebot und Nachfrage und damit zu einer Erhöhung der damit verbundenen Missbrauchsfälle geführt; dies hätte dem Beklagten als Studienrat im Lehramt klar sein müssen.
dd) Der Beklagte hat somit schuldhaft ein Dienstvergehen begangen, das außer dem in der Zeit von März 2010 bis Januar 2011 erfolgten Erwerb und dem anschließenden jahrelangen Besitz von neun kinderpornographischen Filmen noch die bereits seinerzeit strafbare Besitzverschaffung an zwei kinderpornographischen Bilddateien am 26. August 2003 und den anschließenden strafbaren Besitz dieser Dateien umfasst. Insoweit wird, wie bereits ausgeführt, zugunsten des Beklagten unterstellt, dass er den Besitz der drei CDs bereits vergessen hatte, bevor deren Besitz (von den beiden o. g. Bilddateien abgesehen) erst im November 2008 strafbar wurde, und dass er sich somit (entgegen dem Strafbefehl des Amtsgerichts ………) mangels subjektiven Tatbestandes nicht wegen des am 15. April 2014 erwiesenen objektiv gegebenen Besitzes kinderpornographischer Dateien strafbar gemacht hat.
Als weiterer Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht kommt hinzu, dass der Beklagte mit der in den Jahren 2002 und 2003 vorgenommenen Speicherung kinder- und jugendpornographischer Dateien auf den CD-ROMs und deren anschließendem Besitz auch insoweit eine disziplinarrechtlich relevante Verfehlung begangen hat, als dies seinerzeit (noch) nicht strafbar gewesen ist (s. o. unter „cc)“).
c) Der Beklagte ist wegen dieses Dienstvergehens aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
aa) Das Hamburgische Disziplinargesetz gibt die folgenden Maßstäbe zum Disziplinarmaß vor:
Bei der Entscheidung über eine Disziplinarmaßnahme ist gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 HmbDG auf die Schwere des Dienstvergehens sowie auf das gesamte dienstliche und außerdienstliche Verhalten des Beamten abzustellen. Zu berücksichtigen sind nach § 11 Abs. 1 Satz 3 HmbDG insbesondere das Maß der Pflichtwidrigkeit (Nr. 1), das Ausmaß des innerdienstlichen Vertrauensschadens und des außerdienstlichen Ansehensverlustes (Nr. 2), die Auswirkung der Pflichtverletzung auf den Dienstbetrieb (Nr. 3), die weitere dienstliche Verwendbarkeit des Beamten (Nr. 4), die dem Amt des Beamten innewohnende Verantwortung und Vorbildfunktion (Nr. 5), der Grad des Verschuldens (Nr. 6), die Tatmotive und Tatumstände (Nr. 7), das Nachtatverhalten des Beamten, insbesondere sein freiwilliges Bemühen, entstandenen Schaden wieder gutzumachen und einen Ausgleich mit der oder dem Verletzten zu erreichen (Nr. 8), die bisherige und die künftig zu erwartende dienstliche Leistung und Führung des Beamten (Nr. 9) sowie eine tätige Reue des Beamten durch seine aktive Mitwirkung an der Aufdeckung, Aufklärung oder Verhinderung dienstrechtsrelevanter Straftaten, die im Zusammenhang mit seinem Dienstvergehen standen (Nr. 10).
Eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis darf gemäß § 11 Abs. 2 HmbDG nur dann ausgesprochen werden, wenn das dienstliche Vertrauensverhältnis durch das Dienstvergehen zerstört worden ist oder das Dienstvergehen einen Ansehensverlust bewirkt hat, der so erheblich ist, dass eine Weiterverwendung des Beamten das Ansehen des Beamtentums unzumutbar belastet.
bb) Die Schwere des Dienstvergehens ist richtungsweisend für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme (vgl. BVerwG, Beschl. v. 5.5.2015, IÖD 2015, 152, juris Rn. 28; Urt. v. 19.8.2010, NVwZ 2011, 303, juris Rn. 20; Beschl. v. 29.1.2009, Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 8, juris Rn. 11 f.).
Im vorliegenden Fall indiziert die Schwere des Dienstvergehens (§ 11 Abs. 1 Satz 2 HmbDG) die Entfernung der Beklagten aus dem Beamtenverhältnis als erforderliche Disziplinarmaßnahme, weil sie mit erheblichem Gewicht dafür spricht, dass das dienstliche Vertrauensverhältnis durch das Dienstvergehen zerstört ist (§ 11 Abs. 2, 1. Alt. HmbDG); ebenso spricht sie dafür, dass das Dienstvergehen einen Ansehensverlust bewirkt hat, der so erheblich ist, dass eine Weiterverwendung der Beklagten das Ansehen des Beamtentums unzumutbar belasten würde (§ 11 Abs. 2, 2. Alt. HmbDG).
aaa) Das Bundesverwaltungsgericht hat zuletzt zu der Fallgruppe des strafbaren Besitzes von Kinderpornographie bei Lehrern mit seinem Urteil vom 24. Oktober 2019 (2 C 3.18, BVerwGE 166, 389, juris) sehr („besonders“) strenge Maßstäbe aufgestellt, die das Maßnahmeermessen dahin reduzieren, dass nur noch in Ausnahmefällen von der Höchstmaßnahme abgesehen werden kann. Danach gilt Folgendes (a. a. O., Rn. 31 – 34, 40):
Weist ein Dienstvergehen - wie bei Lehrern - einen hinreichenden Bezug zum Statusamt des Beamten auf, reicht der Orientierungsrahmen für die mögliche Disziplinarmaßnahme auch für mittelschwere Straftaten, für die eine Strafandrohung von Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren gilt, bis zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis. Bei einem beamteten Lehrer führt der außerdienstliche Besitz von kinderpornographischen Schriften i. S. v. § 184 b StGB - auch bei geringer Anzahl oder von niedrigschwelligem Inhalt - aufgrund des damit verbundenen Vertrauensverlusts beim Dienstherrn und der Allgemeinheit in aller Regel zur disziplinaren Entfernung aus dem Beamtenverhältnis. Das gilt - im Hinblick auf das Schuldprinzip und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit - nur dann nicht, wenn außergewöhnliche Umstände des Einzelfalls die Annahme des vollständigen Vertrauensverlusts in die Person des Beamten ausnahmsweise widerlegen.
Ein Lehrer ist nach dem umfassenden und auf Art. 7 Abs. 1 GG beruhenden Bildungsauftrag der Schule nicht nur zur Vermittlung von Wissen, sondern - ergänzend zu den Eltern und von diesen unabhängig - auch zur Erziehung der Kinder verpflichtet. Er muss insbesondere die Entwicklung der ihm anvertrauten Kinder fördern und schützen. Zudem muss der Lehrer in seiner Vorbildfunktion die verfassungsrechtlich geschützte Wertordnung glaubhaft vermitteln. Der außerdienstliche Besitz kinderpornographischen Materials begründet daher bei dieser Gruppe von Beamten angesichts der mit dem Amt verbundenen Aufgaben- und Vertrauensstellung nicht nur einen mittelbaren Amtsbezug und damit die Disziplinarwürdigkeit entsprechender Verfehlungen. Verstöße gegen die vorgenannten Anforderungen berühren bei einem Lehrer vielmehr in besonderem Maße sein Amt und seine Dienstausübung. Dies gilt bereits dann, wenn zu befürchten ist, dass der Lehrer ihretwegen auf Vorbehalte der Eltern der von ihm unterrichteten Kinder stößt und deswegen nicht mehr die Autorität und das Vertrauen der Allgemeinheit genießt, auf die er für die Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben zwingend angewiesen ist. Insoweit genügt die bloße Eignung für einen solchen Vertrauensverlust, ohne dass dieser konkret eingetreten sein muss. Ein dem Lehrer vorwerfbares Verhalten im unmittelbaren Umgang mit Schülern konkret seiner Schule ist nicht erforderlich.
Auch der nicht innerdienstliche, sondern lediglich außerdienstliche Besitz von Schriften, die den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben, ist mit dem Bildungsauftrag der Schule unvereinbar und lässt dessen Erfüllung durch den Beamten in aller Regel als unmöglich erscheinen. Für die Gruppe der beamteten Lehrer gilt insoweit - eben wegen der mit ihrem Statusamt verbundenen besonderen Aufgaben- und Pflichtenstellung - ein besonders strenger Maßstab.
Die im konkreten Fall im Wege der Strafzumessung ausgesprochene Strafe hat demgegenüber allein strafrechtliche Bedeutung. Eine weitergehende, die disziplinare Maßnahmebemessung begrenzende Indizwirkung kommt ihr nicht zu. Dies beruht auf den unterschiedlichen Zwecken von Straf- und Disziplinarrecht: Während die konkrete Strafzumessung strafrechtlichen Kriterien folgt, wird die disziplinarrechtliche Maßnahmebemessung nach § 13 BDG oder den entsprechenden Landesgesetzen insbesondere durch den Vertrauensverlust des Dienstherrn und der Allgemeinheit bestimmt.
Danach zerstört ein Lehrer, der kinderpornographische Schriften besitzt, in aller Regel die Grundlage für das für sein Statusamt erforderliche Vertrauen. Er ist in den Augen der Allgemeinheit - zu der auch die Elternschaft gehört - grundsätzlich nicht mehr als Beamter tragbar. Dies gilt unabhängig von Anzahl, Art und Inhalt der kinderpornographischen Schriften. Denn mit dem Erziehungsauftrag und der Erziehungsaufgabe eines Lehrers ist jeder Besitz kinderpornographischer Schriften unvereinbar.
bbb) Vor diesem Hintergrund indiziert das Dienstvergehen des Beklagten seine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis.
Der Beklagte hat sich, wie oben ausgeführt, jedenfalls wegen des jahrelangen Besitzes der von ihm in Kanada bestellten neun Filme mit kinderpornographischen Inhalten gemäß § 184 b Abs. 4 Satz 2 StGB strafbar gemacht. Das diesbezügliche Absehen von der Strafverfolgung seitens der Staatsanwaltschaft ………. ….. nach § 154 Abs. 1 StPO ändert nichts an der Strafbarkeit an sich und mindert nicht das Gewicht dieser Verfehlung; diese Vorgehensweise der Staatsanwaltschaft ………. …beruhte allein auf dem Vorhandensein der CD-ROM mit den 19 kinderpornographischen Bilddateien, die nach dortiger Einschätzung offenbar (noch) gewichtiger waren als die kinderpornographischen Szenen in den Filmen.
Hinzu kommt jedenfalls die bereits seinerzeit strafbare Besitzverschaffung an den beiden o. g. kinderpornographischen Bilddateien im August 2003 und deren anschließender Besitz. Zwar war die Straftat der Besitzverschaffung an den Dateien bei Einleitung des Disziplinarverfahrens (4.3.2015) bereits verjährt, und es wird hinsichtlich des anschließenden Besitzes dieser Dateien die strafrechtliche Verjährung unterstellt, was ihre disziplinarrechtliche Bedeutung für sich betrachtet mindert. Gleichwohl ist, wie oben ausgeführt, auch diese Verfehlung in die Bewertung des einheitlichen Dienstvergehens miteinzubeziehen, wodurch dieses noch schwerer wiegt.
Letzteres gilt, wie ebenfalls bereits oben ausgeführt, auch für den bis zum 5. November 2008 nicht strafbaren Besitz der anderen, seit diesem Zeitpunkt auch strafrechtlich als kinder- bzw. jugendpornographisch einzustufenden Bilddateien.
cc) Dem somit sehr schwerwiegenden Dienstvergehen des Beklagten stehen keine Milderungsgründe von solchem Gewicht gegenüber, dass eine Gesamtbetrachtung den Schluss rechtfertigen könnte, der Beklagte habe das Vertrauen noch nicht endgültig verloren oder der Ansehensverlust für das Beamtentum habe noch nicht die Schwelle des Unzumutbaren überschritten, weil - im Hinblick auf das Schuldprinzip und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz - außergewöhnliche Umstände des Einzelfalls die Annahme des vollständigen Vertrauensverlustes ausnahmsweise widerlegten (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.10.2019, a. a. O., Rn. 31). Zum einen liegt keiner der in der Rechtsprechung des früheren Disziplinarsenats des Bundesverwaltungsgerichts herausgearbeiteten „anerkannten“ Milderungsgründe vor (aaa), deren Vorliegen auch unter der Geltung des § 13 BDG bzw. entsprechender Bestimmungen des Landesdisziplinarrechts geeignet ist, bei einem Beamten, der dienstlich im Kernbereich versagt hat, noch einen Rest an Vertrauen anzunehmen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 7.3.2017, a. a. O., Rn. 11; Urt. v. 20.10.2005, BVerwGE 124, 252, juris Rn. 29). Zum anderen sind auch keine anderen entlastenden Umstände erkennbar, die - ggf. im Zusammenspiel - von vergleichbarem Gewicht wie ein „anerkannter“ Milderungsgrund wären oder sonst den Schluss rechtfertigen könnten, der Beklagte habe das Vertrauen noch nicht endgültig verloren (bbb).
aaa) Es liegt kein „anerkannter“ Milderungsgrund im o. g. Sinne vor.
aaaa) Der Milderungsgrund der freiwilligen Offenbarung (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 10 HmbDG) ist nicht gegeben. Dieser Milderungsgrund setzt voraus, dass der Beamte das Dienstvergehen vor seiner Aufdeckung aus eigenem Antrieb ohne Furcht vor konkreter Entdeckung vorbehaltlos und vollständig offenlegt; er greift nicht mehr ein, wenn der Beamte das Dienstvergehen offenbart, weil er damit rechnet oder befürchtet, dass deswegen gegen ihn ermittelt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.7.2011, BVerwGE 140, 185, juris Rn. 36 f., 40). Danach kommt dem Beklagten dieser Milderungsgrund nicht zugute; er hat den Erwerb und Besitz der kinder- und jugendpornographischen Dateien nicht von sich aus offengelegt, sondern dies erst zugestanden, nachdem er insoweit bereits überführt war.
bbbb) Der Milderungsgrund der persönlichkeitsfremden Augenblickstat liegt nicht vor. Dieser Milderungsgrund setzt voraus, dass die Dienstpflichtverletzung eine Kurzschlusshandlung darstellt, die durch eine spezifische Versuchungssituation hervorgerufen worden ist, und sich eine Wiederholung in Ansehung der Persönlichkeit des Beamten ausschließen lässt. Dies wiederum hängt davon ab, ob sich der Beamte zuvor dienstlich wie außerdienstlich tadelsfrei verhalten hat, wobei Verfehlungen auf einem völlig anderen Gebiet außer Betracht bleiben. Es kommt darauf an, ob das Fehlverhalten nach dem Gesamtbild der Persönlichkeit des Beamten eine einmalige Entgleisung darstellt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 9.10.2014, NVwZ-RR 2015, 50, juris Rn. 29). Dies war hier nicht der Fall. Der Beklagte hat wiederholt und über einen langen Zeitraum gehandelt, so dass schon deshalb nicht von einer einmaligen Entgleisung die Rede sein kann. Auch hat es sich nicht um eine einmalige Kurzschlusshandlung gehandelt, die durch eine spezifische Versuchungssituation hervorgerufen worden wäre.
cccc) Ebenfalls nicht gegeben ist der Milderungsgrund des Handelns aus einer unverschuldeten ausweglosen wirtschaftlichen Notlage heraus. Neben einer solchen Notlage setzt dieser Milderungsgrund voraus, dass die Verfehlung allein zu dem Zweck erfolgt, eine existenzbedrohende Notlage abzuwenden oder zu mildern. Die Verfehlungen des Beklagten standen nicht im Zusammenhang mit einer (seinerzeit bei ihm ohnehin nicht ersichtlichen) wirtschaftlichen Notlage.
bbb) Es sind auch keine anderen entlastenden Umstände erkennbar, die - ggf. im Zusammenspiel - von vergleichbarem Gewicht wie ein „anerkannter“ Milderungsgrund wären oder sonst den Schluss rechtfertigen könnten, der Beklagte habe das Vertrauen der Klägerin noch nicht endgültig verloren. In diesem Rahmen prüft das Berufungsgericht, soweit geboten und noch nicht erfolgt, auch die in § 11 Abs. 1 Satz 3 HmbDG normierten Bemessungskriterien.
aaaa) Die tatbezogenen Gesichtspunkte lassen keine „außergewöhnlichen Umstände des Einzelfalls“ erkennen.
(1) Das Maß der Pflichtwidrigkeit des Beklagten bei dem Dienstvergehen (§ 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HmbDG) liegt zwar bezogen auf die Spannbreite der Begehungsformen beim Besitz kinderpornographischer Dateien im Hinblick auf deren Anzahl und Inhalt im eher unteren Bereich. Die Anzahl der Dateien ist im Vergleich zu anderen (in der Rechtsprechung behandelten) Fällen relativ gering, und sie enthalten über das „Posing“ hinaus nur wenige Darstellungen sexueller Handlungen (Masturbation) von Kindern an Dritten oder an sich selbst. Geschlechtsverkehr oder gar Gewalt werden nicht dargestellt. Die Jungen sind nicht mehr klein und teilweise nahe am 14. Lebensjahr. Nach der neuen, oben wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 24.10.2019, 2 C 3.18), der das Berufungsgericht folgt, kommt es auf all dies bei Lehrern aber in aller Regel nicht mehr an. Angesichts dessen wird der Beklagte insoweit nicht maßgeblich entlastet.
(2) Das Ausmaß des innerdienstlichen Vertrauensschadens und des außerdienstlichen Ansehensverlustes (§ 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 HmbDG) sind, wie stets bei Fällen des Besitzes von kinderpornographischen Dateien bei Lehrern, erheblich.
(3) Die Auswirkungen der Pflichtverletzung des Beklagten auf den Dienstbetrieb (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 HmbDG) sind ebenfalls weitreichend. Durch die (rechtlich nicht zweifelhaften) Maßnahmen des Verbots der Ausübung der Amtsgeschäfte und der vorläufigen Dienstenthebung kann er seit 2015 nicht mehr eingesetzt werden, ohne dass seine Planstelle einer anderen Lehrkraft hätte zur Verfügung gestellt werden können. Hinzu kommt der Ansehensverlust für das Land Hamburg gegenüber dem Bundesverwaltungsamt und der Europäischen Schule in …………, dass eine von ihm entsendete Lehrkraft wegen des in Rede stehendes Dienstvergehens ihre Unterrichtstätigkeit in …….. beenden musste.
(4) Die Tatumstände und die Tatmotive des Beklagten (§ 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 HmbDG) lassen ebenfalls keine entlastenden „außergewöhnlichen Umstände des Einzelfalls“ erkennen.
Eher gegen den Beklagten spricht in diesem Zusammenhang, dass er die Filme in Kanada in einer Zeitphase bestellt und in seinem Besitz behalten hat, als gegen ihn noch das erste, mit der Disziplinarverfügung vom 10. Oktober 2011 abgeschlossene Disziplinarverfahren lief. Dieses erste Disziplinarverfahren hat ihn offenbar nicht hinreichend beeindruckt, um ihn von der Bestellung und dem anschließenden Besitz der Filme abzuhalten. In jenem Disziplinarverfahren hat sich der Beklagte in seiner Stellungnahme vom 5. September 2009 (.. . …..) abschließend so geäußert: „Ich bin mir sicher, dass ich mich nie wieder in eine solche prekäre Situation begeben und über ein angemessenes Maß hinaus jeden Kontakt zu Schülern vermeiden werde. Ich habe mit meinem Therapeuten dazu klare Strategien entwickelt. Ich habe meine Lektion gelernt.“ Dies mag im Hinblick auf die damaligen Vorwürfe zutreffen; es spricht aber nicht für ihn, wenn er den zweifelhaften persönlichen Kontakt zu Schülern gleichsam durch den „Genuss“ als kinderpornographisch zu bewertender Filme „ersetzt“.
(5) Gleiches gilt im Ergebnis für das Nachtatverhalten des Beklagten (§ 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 8 HmbDG).
Als möglicher entlastender Gesichtspunkt ist in Erwägung zu ziehen, dass der Beklagte sich in psychotherapeutische Behandlung begeben hat; auf die mit der Berufungsbegründung eingereichte Stellungnahme des Psychologischen Psychotherapeuten ……. vom 12. Juli 2021 wird Bezug genommen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 25.5.2012, 2 B 133.11, NVwZ-RR 2012, 607, juris Rn. 17), der das Berufungsgericht folgt, ist dies jedoch in Fällen der hier vorliegenden Art kein durchschlagend mildernder Gesichtspunkt, selbst wenn zugunsten des Beamten von einer erfolgversprechenden Therapie ausgegangen wird; im Gegensatz zu den Fällen, in denen der Besitz kinderpornografischen Materials keinen dienstlichen Bezug aufweist, kann der Autoritäts- und Ansehensverlust bei Lehrern durch eine Therapie nicht rückgängig gemacht werden. Es kommt daher nicht maßgeblich darauf an, ob und ggf. inwieweit die Therapie des Beklagten bei dem Psychologischen Psychotherapeuten ………. in dem Sinne „erfolgreich“ verlaufen ist, dass ein Rückfall des Beklagten unwahrscheinlich geworden ist (vgl. die Stellungnahme Weikert, S. 3 unten, zur „Rückfallprophylaxe“). Nach der oben wiedergegebenen neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urt. v. 24.10.2019, a. a. O.) ist bei Lehrern, die sich nach § 184 b StGB strafbar gemacht haben, „in aller Regel“ deren Entfernung aus dem Beamtenverhältnis angebracht und davon nur ausnahmsweise „bei außergewöhnlichen Umständen des Einzelfalls“ abzurücken. Es ist jedoch kein „außergewöhnlicher Umstand des Einzelfalls“, wenn ein Lehrer nach seiner strafrechtlichen Verfolgung gemäß § 184 b StGB und seiner daran anknüpfenden vorläufigen Dienstenthebung während des gerichtlichen Disziplinarverfahrens eine Psychotherapie durchläuft, die in dem Sinne erfolgreich sein könnte, dass Rückfälle unwahrscheinlich oder unwahrscheinlicher geworden sind.
(6) Eine tätige Reue des Beklagten (§ 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 10 HmbDG) ist nicht gegeben.
bbbb) Auch die dienstbezogenen Umstände begründen keine mildernden Gesichtspunkte.
Die bisherigen dienstlichen Leistungen der Beklagten (§ 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 9 HmbDG) bieten hierfür keinen Ansatz. Dies gilt schon deswegen, weil eine langjährige pflichtgemäße Dienstausübung selbst bei überdurchschnittlichen Leistungen für sich genommen regelmäßig nicht geeignet ist, gravierende Pflichtverstöße in einem milderen Licht erscheinen zu lassen (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.2.2013, BVerwGE 146, 98, juris Rn. 43).
Die weitere dienstliche Verwendbarkeit (§ 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 HmbDG) des Beklagten steht, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat (.. .. …….), der Verhängung der Höchstmaßnahme nicht entgegen; auf die dortigen Ausführungen wird Bezug genommen.
ccc) Erschwerend ist im Fall des Beklagten, wie das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat ( . .. .), seine disziplinarische Vorbelastung zu berücksichtigen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts bis auf S. 39 UA einschließlich des Satzes, der mit „… beigetragen hat“ endet, nimmt der Senat Bezug.
Soweit der Beklagte vorbringt, dass die Disziplinarverfügung vom 10. Oktober 2011 (unanfechtbar seit dem 15.11.2011) nur deshalb noch verwertbar sei (also keinem Verwertungsverbot gemäß § 79 HmbDG unterfällt), weil die Schulbehörde seinerzeit jenes Disziplinarverfahren „unbillig in die Länge gezogen“ habe (……………………. .... …….. ………, vermag dies nicht durchzuschlagen. Es trifft zwar zu, dass insoweit ein Verwertungsverbot nach § 79 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 HmbDG vorläge, wenn, wie der Beklagte dies im Nachhinein einfordert, die Disziplinarverfügung schon im Jahr 2009 ergangen und unanfechtbar geworden wäre, was wiederum hätte der Fall sein können, wenn die Klägerin jenes Disziplinarverfahren schneller bearbeitet und zum Abschluss gebracht hätte. Es sind aber keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Klägerin jenes Disziplinarverfahren seinerzeit aus „unbilligen“ Gründen nicht schneller bearbeitet hätte. Es wurde eingeleitet mit Verfügung des Personalamts vom 11. August 2009, nachdem zuvor das gegen den Beklagten eingeleitete Strafverfahren (nach Strafanzeige der Mutter des betroffenen Jungen vom 13.8.2007) wegen des Verdachts des versuchten sexuellen Missbrauchs eines Kindes durch Bescheid der Generalstaatsanwaltschaft Hamburg vom 23. März 2009 endgültig nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden war (in der Zeit von August 2007 bis Oktober 2008 hatte die Kripo zweimal den betroffenen Jungen sowie fünf weitere frühere Mitschüler als Zeugen vernommen). Zur Ermittlungsführerin in der Schulbehörde wurde zunächst Frau Dr. ... (…...) bestimmt. Der Beklagte nahm im Rahmen des Disziplinarverfahrens zu den Vorwürfen Stellung mit Schreiben vom 5. September 2009. Im April 2010 wurde Frau .. .. . ………von ihrer Aufgabe entbunden und Frau .. . .. (……) zur neuen Ermittlungsführerin bestimmt. Im August 2010 wurde wiederum Frau .. ,,. von ihrer Aufgabe entbunden und Frau … (………..) zur neuen Ermittlungsführerin bestimmt. Diese verfasste das Wesentliche Ergebnis der disziplinarischen Ermittlungen am 29. November 2010. Danach (am 30.11.2010) wurde Frau ... von ihrer Aufgabe entbunden und erneut Frau .. . ……. zur neuen Ermittlungsführerin bestellt. Der Beklagte nahm zu dem Wesentlichen Ergebnis über seinen damaligen Bevollmächtigten mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2010 Stellung. Am 23. März 2011 wurde Frau .. . ... von ihrer Aufgabe als Ermittlungsführerin wieder entbunden und Herr ... (…..) zum neuen Ermittlungsführer bestimmt. Herr … entwarf am 12. August 2011 die Disziplinarverfügung, die sodann die behördeninterne Abstimmung durchlief. Am 10. Oktober 2011 wurde die Disziplinarverfügung vom Staatsrat der Schulbehörde unterschrieben; anschließend wurde sie dem damaligen Bevollmächtigten des Beklagten am 14. Oktober 2011 zugestellt. Mit Ablauf der Widerspruchsfrist wurde sie am 15. November 2011 bestandskräftig.
Dieser Verfahrensablauf lässt zwar zeitliche Lücken in der Bearbeitung auf Seiten der Klägerin erkennen, insbesondere in der Zeit zwischen dem 5. September 2009 (Stellungnahme des damaligen Bevollmächtigten des Beklagten) und dem 29. November 2010 (Erstellung des Wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen). Es ist aber nicht ersichtlich, dass dies aus unlauteren („unbilligen“) Motiven erfolgt wäre; vielmehr kam es, wie vorstehend beschrieben, wiederholt im Abstand weniger Monate zu mehreren Wechseln bei den Ermittlungsführer(inne)n. Dies spricht für personelle Probleme in der zuständigen Schulbehörde und nicht für ein dortiges seinerzeit gezieltes und unlauteres Verhalten. Dem entspricht es, dass als Maßnahmeerwägung zugunsten des Beklagten „auch die - auf Vakanzen und Personalwechseln beruhende - relativ lange Dauer des Disziplinarverfahrens“ berücksichtigt wurde (Disziplinarverfügung S. 14 unten), so dass er seinerzeit hinsichtlich der möglichen Strenge der Maßnahme von der langen Dauer des Disziplinarverfahrens profitiert hat. Dass diese Maßnahme wegen des damals langen Disziplinarverfahrens nun im vorliegenden Verfahren noch berücksichtigt werden darf, mag aus der Sicht des Beklagten unglücklich erscheinen; rechtlich unzulässig ist ihre Berücksichtigung angesichts der vorstehend dargestellten Umstände aber nicht.
ddd) Die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis ist auch verhältnismäßig.
aaaa) Disziplinarmaßnahmen verfolgen neben der Pflichtenmahnung die Zwecke der Generalprävention und der Wahrung des Vertrauens in die pflichtgemäße Aufgabenerfüllung des öffentlichen Dienstes. Ist das Vertrauen in die pflichtgemäße Aufgabenerfüllung eines Beamten aufgrund der Schwere seines Fehlverhaltens und mangels Milderungsgründen zerstört, so ist die Entfernung aus dem Dienst die einzig geeignete und erforderliche Maßnahme, den aufgezeigten Zwecken von Disziplinarmaßnahmen Geltung zu verschaffen. In diesem Fall erweist sich die Verhängung der Höchstmaßnahme auch als angemessen. Dabei kommt es nicht auf das Verhältnis zwischen den von dem Beamten durch das Dienstvergehen erlangten Vorteilen und den durch die Disziplinarmaßnahme bewirkten Nachteilen an. Abzuwägen sind vielmehr das Gewicht des Dienstvergehens und der dadurch eingetretene Vertrauensschaden einerseits und die mit der Verhängung der Höchstmaßnahme einhergehenden Belastungen andererseits. Ist das Vertrauensverhältnis gänzlich zerstört, ist die Entfernung aus dem Dienst die angemessene Reaktion auf das Dienstvergehen. Die Auflösung des Dienstverhältnisses beruht dann auf der schuldhaften Verletzung von Dienstpflichten durch den Beamten und ist diesem daher als für alle öffentlich-rechtlichen und privaten Beschäftigungsverhältnisse vorhersehbare Rechtsfolge bei derartigen Pflichtverletzungen zuzurechnen (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.11.2000, a. a. O., juris Rn. 37; Urt. v. 26.9.2001, a. a. O., juris Rn. 43).
Somit ist die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis angesichts des zerstörten Vertrauensverhältnisses zur Klägerin verhältnismäßig.
bbbb) Auch die Dauer des vorliegenden Disziplinarverfahrens führt nicht zur Unverhältnismäßigkeit der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis. Dies gilt bereits deshalb, weil die Dauer des Disziplinarverfahrens diese Maßnahme selbst bei einem Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK nicht unverhältnismäßig werden lässt. Denn das von dem Beamten zerstörte Vertrauen kann nicht durch Zeitablauf und damit auch nicht durch eine verzögerte disziplinarrechtliche Sanktionierung schwerwiegender Pflichtenverstöße wiederhergestellt werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.2.2013, a. a. O., juris Rn. 53; BVerwG, Beschl. v. 8.6.2017, a. a. O., Rn. 21).
Im Übrigen bleibt es dabei, dass die Entfernung eines Beamten aus dem Beamtenverhältnis die angemessene und damit (im engeren Sinne) verhältnismäßige Reaktion auf das Dienstvergehen ist, wenn der Beamte das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und dem Dienstherrn vollständig zerstört hat; in solchen Fällen ist keine detaillierte und differenzierte Verhältnismäßigkeitsprüfung mehr vorzunehmen (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.11.2000, Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 23, juris Rn. 37; Urt. v. 26.9.2001, NVwZ-RR 2002, 285, juris Rn. 43).
3. Hinsichtlich des vom Verwaltungsgericht nach der Regel des § 72 Abs. 1 Satz 1 HmbDG zugesprochenen Unterhaltsbeitrags in Höhe von 50 v. H. der Dienstbezüge für eine Dauer von sechs Monaten ab Unanfechtbarkeit des Urteils ist ebenfalls keine Änderung geboten. Eine Beschränkung dieses Anspruchs (vgl. § 72 Abs. 1 Satz 2 HmbDG) ist im vorliegenden Berufungsverfahren schon deshalb nicht möglich, weil nur der Beklagte Berufung eingelegt hat und das Urteil des Verwaltungsgerichts daher nicht zu seinem Nachteil geändert werden darf (§ 62 Abs. 1 Satz 3 HmbDG). Für eine Ausweitung dieses Anspruchs zwecks Vermeidung einer unbilligen Härte (vgl. § 72 Abs. 1 Satz 3 HmbDG), sofern denn überhaupt ein solches Rechtsschutzziel von dem Antrag des Beklagten („die Klage … abzuweisen“) hilfsweise noch umfasst sein sollte, sind keine tragfähigen Gesichtspunkte ersichtlich.
4. Der Beklagte hat gemäß § 154 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 75 Abs. 1 HmbDG die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bemisst sich nach § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO i. V. m. § 22 HmbDG.
Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 65 Abs. 1 HmbDG i. V. m. § 132 Abs. 2 VwGO sind nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 407 ff. StPO
§ 184 b StGB
§ 184 c StGB
§ 25 JArbSchG
§ 17 StGB
§ 22 HmbDG
§ 15 StGB
§ 176 StGB
§ 78 a StGB
§ 17 HmbDG
§ 13 BDG
§ 79 HmbDG
§ 167 VwGO
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 184 b Abs. 4 Satz 1 StGB
§ 184 b Abs. 4 Satz 2 StGB
§ 154 a Abs. 1 StPO
§ 154 Abs. 1 StPO
§ 184 b Abs. 6 Satz 2 StGB
§ 34 Satz 3 BeamtStG
§ 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 184 b Abs. 4 StGB
§ 79 Abs. 4 Nr. 1 HmbDG
§ 24 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG
§ 25 Abs. 1 Satz 1 HmbDG
§ 184 b Abs. 1 StGB
§ 184 b Abs. 4 Satz 1 bzw. 2 StGB
§ 154 Abs. 1 Nr. 1 StPO
§ 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG
§ 17 Satz 2 StGB
§ 79 Abs. 1 Satz 1 HmbDG
§ 72 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i. V. m. Abs. 6 HmbDG
§ 72 Abs. 1 Satz 2 bzw. Satz 3 HmbDG
§ 58 Abs. 1 Satz 1 HmbDG
§ 58 Abs. 1 Satz 2 und 3 HmbDG
§ 130 b Satz 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 HmbDG
§ 47 Abs. 1 BeamtStG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 HmbDG
§ 56 Abs. 3 Satz 1 HmbDG
§ 15 Abs. 2 HmbDG
§ 57 Abs. 2 BDG
§ 15 Abs. 1 Satz 2 HmbDG
§ 184 Abs. 5 StGB
§ 176 Abs. 1 StGB
§ 11 Abs. 3 StGB
§ 180 Abs. 3 und 5 StGB
§ 184 Abs. 5 Satz 1 StGB
§ 184 Abs. 5 Satz 2 StGB
§ 176 Abs. 4 Nr. 2 StGB
§ 176 Abs. 5 Nr. 2 StGB
§ 50 Abs. 1 HmbDG
§ 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB
§ 184 Abs. 5 und Abs. 5 Satz 2 StGB
§ 59 Satz 3 HmbBG
§ 81 Abs. 1 Satz 2 HmbBG
§ 11 Abs. 1 Satz 2 HmbDG
§ 11 Abs. 1 Satz 3 HmbDG
§ 11 Abs. 2 HmbDG
§ 11 Abs. 2, 1. Alt. HmbDG
§ 11 Abs. 2, 2. Alt. HmbDG
§ 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 10 HmbDG
§ 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HmbDG
§ 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 HmbDG
§ 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 HmbDG
§ 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 HmbDG
§ 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 8 HmbDG
§ 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 9 HmbDG
§ 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 HmbDG
§ 79 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 HmbDG
§ 54 Satz 2 BBG
§ 72 Abs. 1 Satz 1 HmbDG
§ 72 Abs. 1 Satz 2 HmbDG
§ 62 Abs. 1 Satz 3 HmbDG
§ 72 Abs. 1 Satz 3 HmbDG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 75 Abs. 1 HmbDG
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 65 Abs. 1 HmbDG
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 7 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 166, 389
NStZ 2014, 220
NVwZ 2009, 597
BGHSt 45, 41
BGHSt 50, 370
BGHSt 43, 366
NVwZ 2008, 1375
NVwZ-RR 2019, 961
BVerwGE 73, 166
NVwZ-RR 2006, 45
BVerwGE 147, 127
NVwZ 2019, 1295
NVwZ 2011, 303
BVerwGE 124, 252
BVerwGE 140, 185
NVwZ-RR 2015, 50
NVwZ-RR 2012, 607
BVerwGE 146, 98
NVwZ-RR 2002, 285
2 StR 459/13
2 C 11/05
2 C 3.18
4 StR 370/13
2 C 11.05
2 Str 459/13
8 KLs 2/10
2 A 11.10
3 StR 240/98
4 StR 570/05
3 StR 567/97
2 WD 21.18
2 WD 10.19
1 D 70.87
1 D 6.06
2 B 37.12
2 B 41.17
2 A 9.20
28 A 809/14
2 X (Not) 6/13
1 D 7.80
1 D 18.03
2 A 2.12
2 B 32.18
3d A 1112/13
2 B 133.11