Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-05-27, Aktenzeichen 19 U 281/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0527.19U281.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 12.11.2010 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht des Zedenten Dr. A im Zusammenhang mit dessen Investition in 5.045 Stück F … Zertifikate (WKN HV2AVV) wegen fehlerhafter Anlageberatung gemäß § 280 BGB auf Schadensersatz in Anspruch. Den Zertifikaten lagen als Basiswerte die Aktien der B AG, der C AG und der D AG zugrunde. Wegen der Funktionsweise des Zertifikats wird auf den Inhalt der als Anlage B5 (Anlagenbank B1 – B9) vorgelegten Produktinformation (sog. Flyer) verwiesen.
Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Die Feststellungen des Landgerichts werden wie folgt ergänzt:
Der Kläger hat in erster Instanz behauptet, die Behauptung der Beklagten, ihm diverse Anlagevorschläge zugesandt zu haben, sei falsch. Die von der Beklagten als Anl B5 (Anlagenband) vorgelegte Informationsbroschüre habe der Zedent erst im Jahr 2008 erhalten, als das Papier nur noch einen Kurswert von 40 % gehabt habe.
Demgegenüber hat die Beklagte in erster Instanz behauptet, sie habe, nachdem sich der Zedent Mitte Dezember an sie, die Beklagte, gewandt habe, weil ihm die Verzinsung auf dem Sparbuch zu gering gewesen sei, Vorschläge für diverse Anlageformen für den Zedenten zusammengestellt und ihm postalisch in der letzten Dezemberwoche übermittelt. Zu den Anlagevorschlägen habe u.a. das hier streitige … Zertifikat gehört. Zu den einschlägigen Produktunterlagen, die vorab übersandt worden seien, hätten die Anl B1 und B5 gehört.
Der Kläger hat in erster Instanz ferner den sog. Hauptprospekt zum F … Zertifikat vorgelegt, welcher im Anhang 1 ab S.8 des Prospekts die sog. Zertifikatsbedingungen enthält. In diesem Zusammenhang hat der Kläger die Auffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, über wesentliche Risiken des Papiers wie etwa das in § 4 Abs.4 der Bedingungen geregelte außerordentliche Kündigungsrecht der Emittentin oder deren in § 9 geregelte Ersetzungsbefugnis – Ersetzung der Emittentin durch ein mit ihr verbundenes Unternehmen – aufzuklären. Der Kläger hat weiter darauf hingewiesen, dass der Flyer – unterstellt, er habe dem Zedenten beim Beratungsgespräch vorgelegen – über die erwähnten Risiken nicht aufkläre. - Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt des Hauptprospekts einschließlich der Zertifikatsbedingungen (Anl K9 / Anlagenband K1-K 7 ) verwiesen.
Das Landgericht hat nach durchgeführter Beweisaufnahme – Vernehmung des Zedenten Dr. A und des Anlagebraters E – die Klage als unbegründet abgewiesen und hierzu im Wesentlichen ausgeführt:
Ein Pflichtverstoß der Beklagten gemäß § 280 Abs.1 BGB sei nicht gegeben. Der Kläger habe den Beweis einer fehlerhaften Beratung nicht erbracht. Der Zeuge Dr. A habe zwar angegeben, er habe den Zeugen E dahingehend verstanden, dass sein eingesetztes Kapital keinen Verlust erleiden könne. Der Zeuge Dr. A habe das Gericht aber nicht von der Richtigkeit seiner Angaben überzeugen können. Denn der Zeuge E sei der klägerischen Sachverhaltsdarstellung in überzeugender Weise entgegengetreten, indem er dargelegt habe, den Zedenten ausführlich beraten und die Funktionsweise des Zertifikats, insbesondere dass höheren Zinsen höhere Risiken gegenüberstünden, erläutert zu haben. Der Zeuge A sei dabei davon überzeugt gewesen, dass die den Zertifikaten zugrunde liegenden Aktienwerte nicht unter 50 % fallen würden. Auch über das Emittentenrisiko habe man sich unterhalten. Der Zeuge Dr. A soll nach Angaben des Zeugen E auch energisch nachgefragt haben. Eine Tendenz des Zeuge E, seine Aussage zugunsten der Beklagten auszurichten, sei nicht ersichtlich gewesen. Darüber hinaus habe der Kläger nicht den Beweis erbracht, dass ihm die schriftliche Produktinformation nicht rechtzeitig vor der Anlageentscheidung zugegangen sei. Der Zeuge E sei der Aussage des Zeugen Dr. A entgegengetreten und habe überzeugend dargelegt, dass Dr. A ihn anlässlich des Telefonats um einen weiteren Anruf gebeten habe, weil ihn die Produktunterlagen noch nicht erreicht hätten. Diese hätten bei dem darauffolgenden Gespräch dann vorgelegen, weshalb er, der Zeuge E, dem Zedenten die Funktionsweise der Zertifikate anhand der im Flyer enthaltenen Schaubilder erklärt habe. Eines gesonderten Hinweises auf das Fehlen eines Einlagensicherungsfonds habe es nicht bedurft, weil der Zedent nicht erkennbar auf eine vollständig sichere Anlage Wert gelegt habe. Im Übrigen liege kein Fall einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung vor.
Gegen das seinem damaligen Bevollmächtigten am 16.11.2010 zugestellte Urteil (EB Bl.146 d.A.) hat der Kläger am 10.12.2010 Berufung eingelegt (Bl.157 d.A.) und sein Rechtsmittel nach Fristverlängerung bis zum 17.02.2011 (Bl.162 d.A.) mit Schriftsatz vom 17.02.2011, eingegangen an diesem Tag als Fax (Bl.174ff. d.A.), begründet.
Mit der Berufung begehrt der Kläger nach mittlerweile eingetretenem Laufzeitende der Zertifikate in der Hauptsache nunmehr Zahlung von 489.500,- EUR. Er rügt eine unzureichende Auswertung des Sachverhalts, eine Verkennung der Rechtslage und eine fehlerhafte Beweiswürdigung. Im Einzelnen:
Der Zedent habe nach Krise und späterer Verstaatlichung der C AG am Ende der Laufzeit für sein gesamtes angelegtes Geld nur die Quote, die dem Aktienkurs der C in Relation zu ihrem Kurs am 02.02.2007 entsprochen habe, erhalten. Dabei habe er von den investierten 504.500,- EUR einen Betrag von 489.500,- EUR verloren, da die Zertifikate schließlich nur noch 15.000,- EUR wert gewesen seien. Damit sei das Papier zur Absicherung von riskanten Zinsswap-Geschäften ungeeignet gewesen. Deshalb sei die Beratung auch nicht anlagegerecht gewesen.
Die Bekunden des Zeugen E seien falsch gewesen, soweit dieser ausgesagt habe, der Kläger habe das streitgegenständliche F-Zertifikat bereits in seinem Depot gehabt. Vielmehr habe der Zedent bis zum Januar 2007 niemals Aktien der C oder der D AG besessen, nur einige Aktien der B AG, dies aber bei einer anderen Bank. Das Landgericht habe zudem einen Widerspruch der Aussage E gegenüber dem Beklagtenvortrag nicht gesehen. So habe der Zeuge E bekundet, der Zedent habe in einem Telefonat am 04.01.2007 die übersandten Unterlagen noch nicht vorliegen gehabt, während die Beklagte vorgetragen habe, der Zedent habe in einem ersten Telefonat in der ersten Januarwoche gesagt, er wolle das Wochenende zum Studium der Unterlagen nutzen. Eine weitere Ungereimtheit liege darin, dass der Zeuge E erklärt habe, ziemlich sicher zu sein, dass der Zedent während des zweiten Gespräch die Unterlagen vorliegen gehabt habe, während er auf Nachfrage des Beklagtenvertreters diesbezüglich ganz sicher habe gewesen sein wollen.
Weiter habe das Landgericht verkannt, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast, wenn sie behaupte, den Zedenten mit Hilfe schriftlicher Unterlagen aufgeklärt zu haben.
Des Weiteren habe es einer Aufklärung über die in § 4 der Zertifikatsbedingungen (Anl K7) geregelte vorzeitige Kündigungsmöglichkeit der Emittentin sowie auf § 7 bedurft. Diese Risiken habe der Flyer nicht dargestellt.
Letztlich bestehe ein Rückzahlungsanspruch des Klägers wegen Widerrufs der Vertragserklärung nach §§ 312d, 355 BGB. Ein Widerruf liege bereits im vorprozessualen Schreiben vom 23.07.2009 (Anl K4). Vorsorglich hat der Bevollmächtigte des Klägers mit der Berufungsbegründung namens des nach Vortrag des Klägers von ihm ebenfalls vertretenen Zedenten nunmehr den Widerruf dessen auf Abschluss der beiden Wertpapiergeschäfte (Wertpapierabrechnungen vom 10.01.2007 und 11.01.2007 / Anl K2 und K3) gerichteten Willenserklärungen erklärt. Der Kläger meint, das Widerrufsrecht sei auch nicht nach § 312d Abs. Nr.6 BGB ausgeschlossen, weil das im Zeitraum 09. bis 23.01. 2007 noch nicht handelbare Zertifikat in den zwei Wochen nach Zeichnung noch keinen Schwankungen habe unterliegen können.
Wegen des Vorbringen des Klägers zur Schadenshöhe und den geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten wird auf die Ausführungen auf S.14f. der Berufungsbegründung (Bl.204ff. d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 12.11.2010, Az. 2/21 O 371/09, zu verurteilen, an ihn a) einen Betrag in Höhe von 489.500,-- EUR zzgl. vorprozessualer Zinsen in Höhe von 5 Prozentunkten über dem Basiszinssatz aus diesem Betrag für die Zeit vom 06.02.2007 bis zum 14.10.2009 (Eintritt der Rechtshängigkeit), b) weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag in Höhe von 489.500,-- EUR seit Rechtshängigkeit, sowie c) weitere 5.639,41 EUR zzgl. Zinsen aus diesem Betrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.08.2009. zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung einschließlich der Beweiswürdigung des Landgerichts. Soweit es die von der Berufung als nicht ausreichend gewürdigten Zertifikatsbedingungen anbelangt, meint sie, die Klägerseite habe durch ihren Vortrag jegliche Kausalitätsvermutung widerlegt, weil ihr schon bei Klageerhebung bekannt gewesen sei, dass die endgültigen Bedingungen vor Kauf nicht übermittelt worden seien.
Schließlich meint die Beklagte, ein Widerrufsrecht nach den §§ 312b, 312d, 355 BGB komme nicht in Betracht. Die Vorschrift des § 312d BGB sei bis zur Zuteilung der Zertifikate mangels Vertragsschluss nicht anwendbar. Bis dahin habe nur ein einseitiger Wertpapierkaufsauftag vorgelegen. Unabhängig von Zuteilung und Börseneinführung komme ein Widerrufsrecht nicht in Betracht, weil ab Feststellung des Schlusswertes der maßgeblichen Basisaktienwerte eine unmittelbare Abhängigkeit des Zertifikats von den börslich notierten Basisaktienwerten bestanden habe. Bei anderer Sichtweise werde der Spekulation Tür und Tor geöffnet und der gesetzliche Zweck der Ausnahmevorschrift des § 312d Abs.4 Ziff.6 konterkariert. Ein denkbares Widerrufsrecht wäre zudem nach § 312d Abs.3 BGB erloschen. Im Übrigen sei der Kläger mit der Ausübung des Widerrufs nach § 531 Abs.2 ZPO präkludiert, weil er erstmals in der Berufungsbegründung den Widerruf erklärt habe. Vorsorglich bestreitet die Beklagte, dass die Prozessbevollmächtigen des Klägers vom Zedenten zur Abgabe einer Widerrufserklärung bevollmächtigt sind. Sie vertritt die Auffassung, es sei auch zu klären, ob neben dem Zeugen E als Wertpapierspezialisten die für den Zedenten zuständige Betreuerin, Frau G, in die Gespräche einbezogen war und insoweit auch Gespräche vor Ort stattgefunden hätten. Die Beklagte weist weiter darauf hin, dass die zuständige Betreuerin nicht mehr bei der Beklagten arbeite, weshalb sie, die Beklagte, bislang keine Rücksprache habe nehmen können. Die Beklagte bestreitet deshalb vorsorglich auch, dass die streitgegenständlichen Zertifikatskäufe unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgewickelt worden seien. – Vorsorglich macht die Beklagte geltend, dass der Zedent bereits bei Eröffnung des Depots über das bei Fernabsatzgeschäften bestehende Widerrufsrecht gemäß § 312b ff. BGB informiert worden sei (Anl BB2 / Bl.260 d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Denn die Klage ist aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung unbegründet.
Das Landgericht ist aufgrund rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger den ihm obliegenden Beweis einer fehlerhaften Beratung durch den Anlageberater E nicht erbracht hat. Konkrete Anhaltspunkte, die zu Zweifel an der Richtigkeit und der Vollständigkeit der Beweiswürdigung berechtigen könnten, sind nicht ersichtlich, weshalb eine Neufeststellung der Tatsachengrundlage durch Wiederholung der Beweisaufnahme nicht erforderlich ist.
Der Glaubwürdigkeit des Zeugen E wird nicht dadurch in Zweifel gezogen, dass er bei seiner Vernehmung möglicherweise irrig annahm, der Zeuge Dr. A habe die dem Zertifikat zugrunde liegenden Akteienwerte („diese Papiere“) bereits in seinem Depot gehabt. Entscheidend ist, dass dem Zedenten nach Angabe des Zeugen E die drei Basiswerte, was uneingeschränkt glaubhaft ist, so geläufig waren, dass er sich hierüber eine eigene Risikoeinschätzung erlauben konnte („Es war die Überzeugung von Herrn Dr. A, dass die dem Zertifikat zugrunde liegenden Aktienwerte nicht mehr als 50 % sinken würden“), weshalb kein Grund für die Annahme besteht, die Anlageberatung könne insoweit nicht anlegergerecht gewesen sein.
Der Kläger kann nicht mit Erfolg geltend machen, eine Ungereimtheit liege auch darin, dass der Zeuge E zunächst erklärt habe, ziemlich sicher gewesen zu sein, dass der Zedent während des zweiten Gesprächs die entsprechenden Unterlagen vorliegen gehabt habe, während er auf Befragen des Beklagtenvertreters angegeben habe, diesbezüglich sicher gewesen zu sein. Es kann nicht beanstandet werden, wenn ein Zeuge auf Nachfrage des Gerichts oder eines Prozessbevollmächtigten seine früheren Angaben präzisiert. Im Übrigen lässt der Umstand, dass der Zeuge auf Befragen auf seine eingangs gemachten Angaben verwiesen hat („Wie ich bereits gesagt habe“), den Schluss zu, dass er in dem Sinne, diesbezüglich ganz sicher zu sein, verstanden werden sollte. Soweit die Berufung in Bezug auf die Frage, warum die Kauforder noch nicht anlässlich des ersten Telefonats am 04.01.2007 bzw. in der ersten Januar-Woche 2007 erteilt wurde – entweder lagen dem Zedenten die Unterlagen noch nicht vor oder er hatte sie noch nicht gelesen - eine Diskrepanz zwischen Beklagtenvortrag und Zeugenaussage aufzeigt, lassen sich auch hierdurch die Angaben des Zeugen nicht in Zweifel ziehen. Denn für die Beurteilung einer Aussage als glaubhaft ist nicht erforderlich, dass die Aussage eines Zeugen den Vortrag der Partei, die ihn benannt hat, in allen Facetten 1 : 1 abbildet. Entscheidend ist, dass der Zeuge E im Kern den Vortrag der Beklagten bestätigt hat, wonach er, der Zeuge, dem Zedenten die Funktionsweise des Zertifikats in der im angefochtenen Urteil beschriebenen Weise erläutert hat (Urteil S. 6), weshalb eine objektgerechte Beratung zu bejahen ist. Es kommt auch nicht darauf an, welche Partei letztlich die Beweislast dafür trägt, ob der Zedent den Produktflyer erhalten hat. Denn die Beklagte hat den Kläger nicht schriftlich durch Übergabe eines Prospekts, sondern durch ein mit ihrem Anlageberater E geführtes persönliches Beratungsgespräch informiert, dies allerdings nach Überzeugung des Landgerichts anhand der Produktinformation. Schließlich waren die F … Zertifikate auch nicht zur Absicherung der Zinsswap-Geschäfte ungeeignet, weshalb sich auch hieraus kein Verstoß gegen die Pflicht zur objektgerechten Beratung ableiten lässt. Denn nicht dem Zedenten, sondern der Beklagten ging es nach den Feststellung des Landgerichts um eine zu ihren Gunsten zu erbringende Absicherung der Zinsderivategeschäfte. Der Zedent indes verfolgte mit der Anlage das Ziel eines höheren Ertrags.
Auf Seiten der Beklagten bestand auch keine Notwendigkeit, auf das in § 4 der Zertifikatsbedingungen geregelte Anpassungs- und Kündigungsrecht der Emittentin hinzuweisen. Allgemeine Geschäftsbedingungen haben den Sinn, alle denkbaren Situationen vollständig zu regeln, die theoretisch anfallen können. Es kann deshalb nicht Aufgabe einer Anlageberatung sein, über all diese Szenarien zu beraten. Vielmehr war die Beklagte aufgrund des Beratungsvertrages nur verpflichtet, den Zedenten über die für die Anlageentscheidung bedeutsamen oder möglicherweise bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH BKR 2008, 199 m.w.N.). Die möglicherweise notwendig werdende Festlegung eines angepassten Bezugsverhältnisses oder Änderung der Ausstattungsmerkmale der Zertifikate, kurz Anpassung, ist nach Auffassung des Senats nicht als ein für die Anlageentscheidung bedeutsamer Umstand anzusehen. Zum einen ist eine Anpassung im dargestellten Sinn ohnehin nur unter eng begrenzten geänderten Umständen – Wahl einer Ersatzbörse bzw. Ersatz-Terminbörse und/oder einer Anpassung der entsprechenden Derivate an der Maßgeblichen Terminbörse und/oder einer durch eine Gesellschaft vorgenommene Änderung – und unter einer im Einzelnen vorgegebenen Berechnung erlaubt. Im Übrigen stellt § 4 der Zertifikatsbestimmungen klar, dass durch die Anpassung die wirtschaftliche Stellung des Zertifikatsinhabers möglichst weitgehend unverändert bleiben muss, so dass ein greifbarer Nachteil für den Anleger nicht gegeben ist. Gleiches gilt für das in § 4 Abs. 4 quasi als ultima ratio geregelte Kündigungsrecht, von dem ohnehin nur dann Gebrauch gemacht werden darf, sofern z.B. die Berechnungsstelle unter Hinzuziehung eines unabhängigen Sachverständigen zu dem Ergebnis gelangt, dass eine sachgerechte Anpassung an die geänderten Umstände nicht möglich ist. Es bedurfte auch keines Hinweises darauf, dass die Emittentin bei Marktstörungen wie etwa dem Aussetzen des Handels eines Börsenwertes berechtigt ist, nach billigem Ermessen einen Ersatzwert in das Zertifikat einzustellen. Der Eintritt der in § 7 der Zertifikatsbedingungen genannten Marktstörungen ist als eher unwahrscheinlich zu bezeichnen, zumal die Emittentin auch bei der Wahl des Ersatzwertes verpflichtet ist, der wirtschaftlichen Stellung des Anlegers Rechnung zu tragen. Schließlich war auch kein Hinweis auf die in § 9 geregelte Ersetzungsbefugnis veranlasst. Denn die Emittentin kann auch hier nur unter eng gefassten und dem Schutz der Anleger dienenden Voraussetzungen von der Möglichkeit Gebrauch machen, sich durch ein mit ihr verbundenes Unternehmen zu ersetzen.
Der Kläger kann sich mit Blick auf das am 09.01.2007 mit dem Zeugen E telefonisch und damit unter Verwendung eines Fernkommunikationsmittels geführte Beratungsgespräch auch nicht mit Erfolg auf einen Widerruf der auf Abschluss der Wertpapiergeschäfte bzw. der Verträge gerichteten Willenserklärungen berufen (§§ 312b, 312d, 355 BGB).
Auf das vorliegende und im Januar 2007 getätigte Wertpapiergeschäft finden die §§ 312b, 312d BGB in der jetzigen Fassung Anwendung. Denn die genannten Vorschriften sind bereits durch das FernAbsÄndG vom 02.12.2004 in Umsetzung der FernAbsFinanzDL-Richtlinie geändert worden (Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., Vorb v § 312 Rn.2).
Zunächst kann das Vorliegen einer wirksamen Widerrufserklärung nicht festgestellt werden.
Eine Widerrufserklärung des Zedenten lässt sich aus dem in seinem Namen verfassten vorgerichtlichen Anwaltsschreiben vom 23.07.2009 (Anl K4) nicht herleiten. Dagegen spricht bereits der Wortlaut des Schreibens, in dem von der Ausübung eines Widerrufsrechts keine Rede ist. Zwar ist der Gebrauch einer falschen Terminologie dann nicht schädlich, wenn der Verbraucher Begriffe wie Rücktritt oder Kündigung verwendet und damit zum Ausdruck bringt, dass er an seiner Vertragserklärung nicht festhalten will. Ein solcher Wille ist aber nicht erkennbar, wenn der Verbraucher (nur) Schadensersatzansprüche gemäß § 280 Abs.1 BGB, gestützt auf eine fehlerhafte Anlageberatung, geltend macht. Dies gilt auch in Ansehung der angebotenen Rückübertragung der Zertifikate. Denn mit der angebotenen Rückübertragung der Papiere sollte ersichtlich nur dem Umstand Rechnung getragen werden, dass bei einer Schadensberechnung erlangte Vorteile im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen sind. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass ein Rechtsanwalt, hätte er namens seines Mandanten ein Widerrufsrecht ausüben wollen, dies auch sprachlich entsprechend deutlich kenntlich gemacht hätte.
Zwar ist ein Widerruf namens des Zedenten in der gebotenen Deutlichkeit von den jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers im Zuge der Berufungsbegründung erklärt worden. Der Kläger beruft sich damit auf ein gültiges Vertretergeschäft. Gleichwohl kann eine wirksame Widerrufserklärung nicht festgestellt werden. Denn der hierin liegende Vortrag einer diesbezüglichen Vollmacht des Zedenten ist in zweiter Instanz erstmals unterbreitet worden, damit neu und nach § 531 Abs.2 ZPO nicht berücksichtigungsfähig. Anderes würde nur dann gelten, wenn das Vorliegen einer Vollmacht unstreitig wäre. Denn neues Vorbringen unterliegt dann nicht dem Novenausschluss, wenn es unstreitig ist (Baumbach/Lauterbach, ZPO, 69. Aufl., § 531 Rn.13). Dies ist aber nicht der Fall. Denn die Beklagte hat eine Bevollmächtigung der Prozessbevollmächtigten des Klägers bestritten, weshalb über diesen Punkt Beweis zu erheben wäre.
Aber auch aus einer weiteren Erwägung ist ein wirksamer Widerruf der Vertragserklärung zu verneinen.
Dabei kann zunächst dahinstehen, ob der auf Verkauf der streitgegenständlichen Zertifikate gerichtete Vertragsschluss ausschließlich unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystems als zentraler Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts (Münchener Kommentar/Wendehorst, BGB, Bd.2, 5. Aufl., § 312b Rn.56) erfolgt ist und damit ein Fernabsatzvertrag im Sinne des § 312b Abs.1 S.1 BGB überhaupt vorliegt. Einen Anhaltspunkt hierfür bietet die Bekundung des Zeugen E, wonach er den Zedenten regelmäßig „im Rahmen von meinen Gesprächen“ in seiner Praxis angerufen habe. Gegen die Annahme eines im sog. Fernabsatzsystem geschlossenen Vertrages spricht allerdings, dass der Zedent nach den Feststellungen des Landgerichts von sich aus mit dem Wunsch nach einer höheren Rendite hinsichtlich seiner ursprünglich verpfändeten und auf einem Sparbuch angelegten Gelder an die Beklagte herangetreten ist. Vor diesem Hintergrund kommt in Betracht, dass die nach Rückruf des Anlageberaters E im Rahmen dieses Telefonats am 09.01.2007 getätigte Kauforder des Zedenten eher gelegentlich und zufällig am Telefon erteilt worden sein kann. In diese Richtung zielt der in das Wissen der Zeugin G gestellte Vortrag der Beklagten, wonach sie vor dem Hintergrund, dass die gesamte Anbahnung und Abwicklung der streitgegenständlichen Käufe der Aufklärung bedürfte, bestreite, dass die vollständige Abwicklung des Kaufs der streitgegenständlichen Zertifikate unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln erfolgt sei. Letztlich bedarf diese Frage keiner abschließenden Entscheidung. Denn auch dann, wenn ein Fernabsatzvertrag gegeben wäre, wäre ein Widerrufsrecht des Zedenten nach § 312d Abs.4 Nr.6 BGB ausgeschlossen.
Nach dieser Vorschrift besteht ein Widerrufsrecht nicht bei Fernabsatzverträgen, die die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Finanzdienstleistungen zum Gegenstand haben, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten können, insbesondere bei Dienstleistungen u.a. im Zusammenhang mit Aktien. So liegt der Fall hier. Der Kläger kann nicht mit Erfolg einwenden, mit Blick auf die erst zum 06.02.2007 beantragte Zulassung zum Handel an der Frankfurter und der Baden-Württembergischen Wertpapierbörse hätte das Zertifikat innerhalb einer 14tägigen Widerrufsfrist vom 09. bis 23.01.2007 noch keinen Schwankungen unterliegen können, weshalb die genannte Vorschrift keine Anwendung finde. Der Sinn und Zweck der Vorschrift des § 312d Abs.4 Nr.6 BGB besteht darin, dass bei einem Vertrag über Leistungen, deren Preis Schwankungen unterliegt, beide Parteien das Risiko übernehmen, dass sich ihre Einschätzung über die Preisentwicklung als fehlerhaft erweist. Denn mit dem spekulativen Charakter des Geschäfts wäre es nicht vereinbar, dieses Risiko einseitig dem Unternehmer aufzubürgen und auf der anderen Seite dem Verbraucher bei ungünstiger Entwicklung die Möglichkeit einzuräumen, von seinem Reuerecht Gebrauch machen zu können (Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 312d, Rn.14, Münchener Kommentar-Wendehorst, a.a.O., § 312d, Rn.45). Obwohl vorliegend im hier relevanten Zeitraum bis zum 23.01.2007 das F … Zertifikat noch nicht gehandelt werden konnte, unterlag die Finanzdienstleistung der Beklagten schon den Schwankungen des Aktienmarktes. Der vom Zedenten für die Zertifikate entrichtete Preis von 100,- EUR pro Stück war bereits mit der Kauforder vom 09.01.2007, spätestens aber mit den beiden Wertpapierabrechnungen vom 10.01.2007 (Anl K2) und 11.01.2002 (Anl K3) festgelegt. Dem Wertpapier lagen drei ihrerseits den Schwankungen des Aktienmarktes unterworfene Basisaktien zugrunde. Deren Schwankungen waren deshalb bereits vor Beginn des Handels mit dem Zertifikat bzw. Festlegung des Aktien-Startniveaus am 02.02.2007 und anschließender Berechnung der 50%-Sicherheitsschwelle (Produktinformation Anl B5, S.3) geeignet, Einfluss auf die Frage zu nehmen, ob sich die Investitionsentscheidung als rentabel erweisen würde. Denn für den Fall, dass einer der Basiswerte oder gleich mehrere bereits innerhalb der Widerrufsfrist unerwartet stark nachgegeben hätten, hätte dies trotz eines dann geringeren Aktien-Startniveaus bei einem Anleger die Furcht vor weiteren Verlusten nähren und ihn zu einer anderen Risikoeinschätzung veranlassen können und ihn unter Umständen veranlasst, von seinem Reuerecht Gebrauch zu machen. Damit unterlagen die Wertpapiere von Anbeginn den Schwankungen des Finanzmarkes, weshalb ein Widerrufsrecht nicht besteht.
Mangels Schadensersatzanspruches besteht auch kein Anspruch auf die geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die weiteren Nebenentscheidungen haben ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 543 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 312d, 355 BGB
§§ 312b, 312d, 355 BGB
§§ 312b, 312d BGB in der jetzigen Fassung Anwendung. Denn die genannten Vorschriften sind bereits durch das FernAbsÄndG
§ 280 BGB
§ 312d BGB
§ 280 Abs.1 BGB
§ 312d Abs. Nr.6 BGB
§ 312d Abs.3 BGB
§ 531 Abs.2 ZPO
§ 312b ff. BGB
§ 312b Abs.1 S.1 BGB
§ 312d Abs.4 Nr.6 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 543 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 21 O 371/09
XI ZR 280/11