Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-12-06, Aktenzeichen 14c O 105/18
ECLI: ECLI:DE:LGD:2018:1206.14C.O105.18.00

Tenor:
I.
Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung vom 15.08.2018 wird zurückgewiesen.
II.
Die Kosten des Verfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt Unterlassung wegen Wettbewerbsverstoßes.
Die Parteien sind Pharmaunternehmen und Wettbewerber im Markt für Behandlungen mit Botulinumtoxin-Arzneimitteln (auch „Botox“ genannt). Die Antragstellerin vertreibt in Deutschland das verschreibungspflichtige Botulinumtoxin-Präparat Azzalure® (Anlage AST 1), die Antragsgegnerin das ebenfalls verschreibungspflichtige Botulinumtoxin-Präparat Bocouture® (Anlage AST 2). Beide Medikamente sind ausweislich der vorgelegten Fachinformationen in Deutschland zur Verbesserung des Erscheinungsbildes von mittelstarken bis starken Glabellafalten beim Stirnrunzeln zugelassen.
Die Kosten für die Behandlung der Glabellafalten mit Botulinumtoxin-Präparaten übernehmen die gesetzlichen und privaten Krankenkassen grundsätzlich nicht. Vielmehr müssen die Patienten die Kosten für die ärztliche Behandlung selbst tragen. Ein wesentlicher Kostenfaktor für die Schönheitsbehandlung sind die Kosten für die hierfür eingesetzten Botulinumtoxin-Präparate.
Die Preise von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln unterliegen in der Bundesrepublik Deutschland bestimmten Beschränkungen. Pharmazeutische Unternehmen haben gemäß § 78 Abs. 3 Satz 1 AMG i.V.m. § 1 Abs. 1, 4 die AMPreisV einen einheitlichen Abgabepreis sicherzustellen. Nach dem Grundsatz des einheitlichen Herstellerpreises können die pharmazeutischen Unternehmen zwar den generellen Listenpreis für ihre Medikamente im Wettbewerb frei bestimmen. Sie dürfen jedoch hiervon abweichend an einzelne Abnehmer, wie z.B. Apotheken, keine individuelle Rabatte gewähren, weil die Gewährung von Rabatten gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG gesetzlich verboten ist.
Die Antragstellerin bietet Azzalure® seit dem 01.07.2016 in einer Packungsgröße von zwei Durchstechflaschen bundesweit zu einem Preis von 175,33 € an (vgl. den als Anlage AST 3 vorgelegten Auszug aus der Lauer-Taxe). Die Antragsgegnerin bietet Bocouture® in einer Packungsgröße von zwei Durchstechflaschen zu einem Preis von 285,- € an (vgl. den als Anlage AST 4 vorgelegten Auszug aus der Lauer-Taxe).
Spätestens am 15.06.2018 erhielt der bei der Antragstellerin mit dem Key Account Management betraute Mitarbeiter, Herr U, Informationen, die darauf hindeuteten, dass die Antragsgegnerin ihren Herstellerabgabepreis bei Bocouture® bei Verkäufen an ausländische Versandapotheken, die ihrerseits nach Deutschland liefern, nicht einhält. Dieser unterrichtete am 15.06.2018 den Justiziar im Unternehmen der Antragstellerin, Herrn M, hierüber.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 23.07.2018 (Anlage AST 6) mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin ab und forderte sie unter Fristsetzung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf, was diese indes im anwaltlichen Schriftsatz vom 03.08.2018 (Anlage AST 7) ablehnte.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Antragsgegnerin verschaffe sich im Wettbewerb einen Vorsprung durch Rechtsbruch, weil sie gegen das geltende Arzneimittel- und Heilmittelwerberecht verstoße, indem sie gegenüber ausländischen Versandapotheken Preisnachlässe auf den Herstellerabgabepreis anbiete, ankündige und/oder gewähre sowie außerdem über Außendienstmitarbeiter einen Bestell- und Beschaffungsvorgang über ausländische Versandapotheken bewerbe, bei dem die Ware unterhalb des einheitlichen Herstellerabgabepreises bezogen werden könne.
Darin liege ein Verstoß gegen § 78 Abs. 3 Satz 1 AMG begründet. Nach dieser Vorschrift seien die pharmazeutischen Unternehmen verpflichtetet, ausnahmslos einen einheitlichen Abgabepreis für solche Arzneimittel sicherzustellen, für die durch die Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) – wie im Fall von verschreibungspflichtigen Medikamenten (§ 1 Abs. 1 und Abs. 4 AMPreisV) – Preise und Preisspannen bestimmt seien. Folglich seien auch die verschreibungspflichtigen Botox-Präparate der Parteien preisgebunden.
Es gebe auch keine rechtliche Grundlage, in Abweichung von dem Grundsatz des einheitlichen Herstellerabgabepreises die rabattierte Abgabe von in Deutschland zugelassener und für den deutschen Markt konfektionierter Fertigarzneimittel wie Bocouture® an ausländische Versandapotheken zu erlauben. Eine solche Möglichkeit ergebe sich auch nicht aus der jüngsten Rechtsprechung des EuGH, dem Urteil vom 19.10.2016 in Sachen Deutsche Parkinson Vereinigung e. V. gegen den Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e. V. (Rechtssache C-148/15). Vom EuGH sei im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens lediglich entschieden worden, dass ausländische Versandapotheken für verschreibungspflichtige Arzneimittel beim Verkauf in bzw. bei der Lieferung nach Deutschland Rabatte gewähren dürften, nicht aber, ob pharmazeutische Unternehmen verschreibungspflichtige Arzneimittel an im EU-Ausland ansässige Versandapotheken mit entsprechenden Rabatten verkaufen dürften. Der EuGH habe letztlich nur entschieden, dass die in § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG angeordnete Geltung der AMPreisV für im EU-Ausland ansässige Versandapotheken gegen den europarechtlichen Grundsatz des freien Warenverkehrs verstoße.
Die Rechtsprechung des EuGH könne auch nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden, da rechtlich belanglos sei, ob die Antragsgegnerin das Arzneimittel Bocouture® an eine inländische oder eine im EU-Ausland ansässige Versandapotheke abgebe. Entscheidend sei, dass es sich um ein Fertigarzneimittel handele, das für den deutschen Markt zugelassen und konfektioniert sei und hierzulande verkauft werden solle. Vor diesem Hintergrund stelle das Verhalten der Antragsgegnerin eine Umgehung des einheitlichen Herstellerabgabepreises dar, weil das Fertigarzneimittel vertriebstechnisch über den V-Weg über die in den Niederlanden ansässigen Versandapotheken in den deutschen Markt gelange, für den es auch bestimmt sei.
Die Antragstellerin behauptet, sie habe Mitte Juni 2018 erstmals Hinweise darauf erhalten, dass die Antragsgegnerin Bocouture® einer ausländischen Versandapotheke zu einem vom Herstellerabgabepreis abweichenden und damit rabattierten Einkaufspreis anbiete. Nach ihren Informationen würden Außendienstmitarbeiter der Antragsgegnerin in Gesprächen mit Ärzten einen Bestell- und C-Weg bewerben, bei dem ein rabattierter Bezug von Bocouture® über eine ausländische Versandapotheke möglich sei. Den Ärzten würde konkret angeboten, eine Bestellung bei der Europa Apoteek Venlo B.V. auf Rechnung des jeweiligen Arztes über 50 Packungen mit jeweils zwei Durchstechflaschen zu tätigen, die dann den jeweiligen Arzt zu einem Preis von umgerechnet 180,- € (brutto) je Packung mit jeweils zwei Durchstechflaschen beliefere. Dass die Antragsgegnerin Bocouture® der im EU-Ausland ansässigen Versandapotheke mit einem entsprechenden Rabatt anbiete, ergebe sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung daraus, dass sie anderenfalls – ohne einen solchen Rabatt – pro Packung mit je zwei Durchstechflaschen einen Verlust von etwas mehr als 100,- € mache (= 285,- € - 180,- €).
Das Landgericht Düsseldorf sei als Gerichtsstand des Begehungsorts auch örtlich zuständig. Der Erfolgsort der beanstandeten Rabattpraxis sei auch im Landgerichtsbezirk Düsseldorf gelegen. Bei dem im Antrag Ziffer 1.b. angegriffenen Verhalten handele es sich um ein einheitliches, bundesweit praktiziertes Rabattmodell der Antragsgegnerin. Ihr lägen mittlerweile Beispielsfälle aus vier verschiedenen Bundesländern, nämlich aus Baden-Württemberg, Bayern, Berlin und Hessen, vor, wie sich aus der eidesstattlichen Versicherung des Justiziars der Antragstellerin (Anlage AST 10) ergebe. Es sei lebensfremd anzunehmen, dass die Antragsgegnerin das beanstandete Rabattmodell ausgerechnet nur in diesen vier Bundesländern praktiziere. Die exemplarischen Funde sprächen vielmehr für ein bundesweites Rabattmodell. Es liege zumindest eine Erstbegehungsgefahr dafür vor, dass das Rabattmodell auch in Nordrhein-Westfalen und im Landgerichtsbezirk Düsseldorf praktiziert werde. Denn man müsse davon ausgehen, dass die ausländischen Versandapotheken, wie die X Apoteek Venlo B.V., bei entsprechender Nachfrage auch nach Nordrhein-Westfalen liefere.
Die im Wettbewerbsrecht geltende Dringlichkeitsvermutung sei auch nicht widerlegt. Abzustellen sei allein auf die Kenntnis des Justiziars der Antragstellerin, weil dieser in ihrem Unternehmen ausschließlich dafür zuständig sei, Wettbewerbsverstöße zu ermitteln, aufzuklären und zu ahnden. Die zeitlichen Verzögerungen ließen sich neben der wechselseitigen Urlaube des Verfahrensbevollmächtigten und des Justiziars der Antragstellerin auch dadurch erklären, dass der Sachverhalt anfangs nach dem ersten Hinweis vom 15.06.2018 noch genauer habe aufgeklärt werden müssen, weil von Herrn U anfangs nur Stichpunkte genannt worden seien. Dies sei im gemeinsamen Telefongespräch am 09.07.2018 geschehen (zum genauen Ablauf trägt die Antragstellerin im Schriftsatz vom 29.08.2018, Bl. 16 ff. GA, im Einzelnen vor).
Die Antragstellerin beantragt,
1.
es der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen für das verschreibungspflichtige und in Deutschland zugelassene Arzneimittel Bocouture®
a.
gegenüber ausländischen Versandapotheken Preisnachlässe auf den Herstellerabgabepreis anzubieten und/oder anzukündigen und/oder zu gewähren;
b.
gegenüber Ärzten einen Bestell- und Beschaffungsvorgang über ausländische Versandapotheken zu bewerben, bei dem die Ware unterhalb des Herstellerabgabepreises bezogen werden kann.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin rügt die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf. Die
Antragsgegnerin habe in Frankfurt ihren Sitz; die im Antrag Ziffer 1.a. angesprochenen ausländischen Versandapotheken hätten ihren Sitz zwangsläufig außerhalb des Gebiets der Bundesrepublik Deutschland. Es sei nicht ersichtlich, woraus sich bei Abschluss von Geschäften zwischen der Antragsgegnerin und den im Ausland ansässigen Versandapotheken eine örtliche Zuständigkeit der angerufenen Kammer ergeben solle. Weder Verletzungshandlung noch Verletzungserfolg lägen im Landgerichtsbezirk Düsseldorf. Auch in Bezug auf den Antrag Ziffer 1.b. fehle es an der örtlichen Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf. Der diesbezügliche Vortrag der Antragstellerin sei unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig. Konkrete, überprüfbare Verletzungsfälle würden trotz des gerichtlichen Hinweises der Kammer nicht vorgetragen. Wann, wo und gegenüber wem die Antragsgegnerin unlauter gehandelt haben soll, sei nicht ersichtlich. Der Verweis auf die beanstandete Praxis in vier Bundesländern reiche nicht aus. Der eidesstattlichen Versicherung von Herrn U (Anlage AST 5) sei jedenfalls zu entnehmen, dass sich der dort beschriebene Sachverhalt nicht in Nordrhein-Westfalen und damit auch nicht im Landgerichtsbezirk Düsseldorf ereignet habe.
Der erforderliche Verfügungsgrund sei ebenfalls nicht gegeben. Die Dringlichkeitsvermutung sei vorliegend widerlegt. Abzustellen sei nicht allein auf die Kenntnis des Justiziars, sondern auch auf die Kenntnis des Herrn U, da dieser im Unternehmen mit der Führung der Key Account Manager eine so hervorgehobene, leitende Funktion innehabe, dass er tätig werde, sobald er von einem Wettbewerbsverstoß Kenntnis erlange. Überdies sei davon auszugehen, dass Herr U schon vor dem 15.06.2018 Kenntnis von den in seiner eidesstattlichen Versicherung (Anlage AST 5) dargelegten Vorfällen erlangt habe, da er Herrn M am 15.06.2018 involviert und die behaupteten Verstöße nicht an diesem Tag erfahren haben werde. Auch der Zeitablauf bis zur Abmahnung am 23.07.2018 und schließlich bis zur Antragstellung am 15.08.2018 zeige, dass der Antragstellerin die Sache nicht dringlich sei, zumal in der Zwischenzeit nur ein internes Gespräch am 09.07.2018, die Abmahnung mit zweitägiger Frist und die notwendige Prüfung eines bereits ausgiebig in der Branche diskutierten EuGH-Urteils vorgenommen worden seien.
Im Übrigen bestehe auch kein Verfügungsanspruch. Es sei bereits zu bezweifeln, dass § 78 Abs. 3 AMG überhaupt auf den vorliegenden Auslandssachverhalt Anwendung finde. Überdies gebe es nach der Rechtsprechung des EuGH zu den Abgabepreisen von im EU-Ausland ansässigen Versandapotheken nunmehr keine Rechtfertigung mehr für die Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit der pharmazeutischen Unternehmen durch einheitliche Herstellerabgabepreise, soweit diese ausländische Versandhandelsapotheken belieferten, da diese ihrerseits nicht an einheitliche Apothekenpreise gebunden seien.
Schließlich müsse die Rechtsprechung des EuGH konsequenter Weise auch auf den hier vorliegenden Fall entsprechend übertragen werden. Die Regelung in § 78 Abs. 3 AMG verstoße ebenso wie § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG gegen die europarechtliche Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 ff. AEUV). Aufgrund des vorrangigen europäischen Rechts fände die nationale Vorschrift keine Anwendung. Da die im EU-Ausland ansässigen Versandapotheken – wie der EuGH festgestellt habe – die Möglichkeit haben müssten, den inländischen Apotheken über den Preiswettbewerb Konkurrenz zu machen, setze dies gerade voraus, dass sie ihrerseits die Arzneimittel günstiger von den pharmazeutischen Unternehmen erhielten, da sie nicht dauerhaft ihre Einkaufspreise unterschreiten könnten.
Hinsichtlich des Antrags Ziff. 1.b) gelte, dass der Antrag bereits zu weit gefasst sei. Es sei nicht vorstellbar, dass eine Versandapotheke im EU-Ausland unter dem Herstellerabgabepreis verkaufe, der im Auslandsgeschäft eben durchaus unter dem für das Inland geltenden einheitlichen Herstellerabgabepreis liegen könne.
Der nicht einlassungsfähige und überdies bestrittene Vortrag zu den konkreten Verletzungshandlungen sei unsubstantiiert und mit der eidesstattlichen Versicherung vom Hörensagen des Herrn U auch nicht glaubhaft gemacht.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die von den Parteien überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die tatsächlichen Feststellungen in den nachfolgenden Entscheidungsgründen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist bereits nicht zulässig, weil das angerufene Gericht unter keinen rechtlichen Gesichtspunkt örtlich zuständig ist (dazu unter I.).
Jedenfalls fehlt es an dem erforderlichen Verfügungsanspruch, da die geltend gemachten Unterlassungsansprüche unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH (EuGH, Urt. v. 19.10.2016, Rs. C-148/15 – Deutsche Parkinson Vereinigung e.V. gegen Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V.) nicht bestehen (dazu unter II.).
Das Landgericht Düsseldorf ist örtlich nicht zuständig.
Der Gerichtsstand der gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Niederlassung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 UWG ist nicht eröffnet, da die Antragsgegnerin ihren Geschäftssitz in Frankfurt – und nicht im Landgerichtsbezirk Düsseldorf – hat.
2.
Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf ergibt sich auch nicht aus § 14 Abs. 2 Satz 1 UWG. Nach dieser Vorschrift ist für Klagen aufgrund dieses Gesetzes daneben nur das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist. Die Vorschrift entspricht dem § 32 ZPO, was bei der Auslegung zu berücksichtigen ist. Mit Handlung ist dasjenige Verhalten gemeint, welches den Tatbestand des behaupteten Wettbewerbsverstoßes verwirklicht. Es genügt, dass am betreffenden Ort eines von mehreren Tatbestandsmerkmalen verwirklicht ist, so dass für ein und denselben Wettbewerbsverstoß gleich mehrere Begehungsorte in Betracht kommen können (Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage 2018, § 14 UWG, Rn. 14; BGH, GRUR 1964, 316, 318 – Stahlexport; BGH, GRUR 1978, 194, 195 – profil). Ferner können Handlungs- und Erfolgsort auseinanderfallen (Köhler/Feddersen, a.a.O.). Unter Erfolgsort versteht man den Ort, an dem in den geschützten Rechtskreis bzw. das geschützte Rechtsgut eingegriffen wird (Schaub, in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl. Kap. 45, Rn. 13; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 7. Auflage 2016, § 14, Rn. 10).
Bei der auf den Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gestützten (Verletzungs-) Unterlassungsklage ist Begehungsort der Ort, an dem die in Rede stehende, konkrete Verletzungshandlung, also der Wettbewerbsverstoß, bereits einmal begangen worden oder ihr Erfolg eingetreten ist. Dies gilt auch dann, wenn der Verletzer bundesweit tätig ist und die Verletzung möglicherweise zufällig an diesem Ort vorgenommen wurde (OLG Köln, Urt. v. 30.09.2011, Az. I-6 U 54/11, 6 U 54/11, Rn. 16 – zitiert nach juris = MMR 2012, 161; Köhler/Feddersen, a.a.O., § 14 UWG, Rn. 14; Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 8. Aufl. 2017, Kap. 17, Rn. 16).
Im Streitfall trägt die Antragstellerin zur Begründung der beiden in Ziffer 1.a. und 1.b. geltend gemachten Unterlassungsansprüche vor, dass sich aus insgesamt vier behaupteten Verletzungshandlungen („Beispielen“) in den Bundesländern Baden-Württemberg, Bayern, Berlin und Hessen ergebe, dass die Antragsgegnerin ein Rabattsystem bundesweit praktiziere, bei dem sie zunächst das Arzneimittel Bocouture® zu einem Preis unter der für Deutschland in der Lauerliste angegebenen Abgabepreis an Versandapotheken an EU-Versandapotheken liefere und sodann den Bezug dieser Produkte bewerbe. Der Erfolg der beiden angegriffenen Teilhandlungen sei der Vertrieb an Ärzte zu einem rabattierten Preis im ganzen Bundesgebiet, wodurch sich die Antragsgegnerin einen Vorsprung rechtswidrig verschaffe. Die Antragstellerin stützt sich dabei sowohl auf den Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr als auch – hilfsweise – auf das Vorliegen einer Erstbegehungsgefahr.
Auch wenn die Parteien bundesweit im Wettbewerb stehen, beschränkt sich die örtliche Zuständigkeit unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr nach dem klaren Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 1 UWG auf die Gerichte, in deren Bezirk die schon erfolgten Verletzungshandlungen begangen worden sind (vgl. OLG Köln, Urt. v. 30.09.2011, Az. I-6 U 54/11, 6 U 54/11, Rn. 18 – zitiert nach juris = MMR 2012, 161; Ahrens, a.a.O., Kap. 17, Rn. 16, Schaub, in: Teplitzky, a.a.O., Kap. 45, Rn. 13 bei Fn. 76). Die Antragstellerin hat indes nicht vorgetragen, dass in der Vergangenheit im Landgerichtsbezirk Düsseldorf Verletzungshandlungen oder Wettbewerbsverstöße stattgefunden haben, wie sie in dem Antrag Ziffer 1.a. beschrieben sind. Dass die in Frankfurt ansässige Antragsgegnerin den im EU-Ausland ansässigen Versandapotheken im Gerichtsbezirk Düsseldorf Preisnachlässe auf den Herstellerabgabepreis angeboten, angekündigt oder gewährt hat, hat die Antragstellerin nicht vorgebracht. Wo und wann entsprechende Verhandlungen über einen Rabatt zwischen der Antragsgegnerin und der von der Antragstellerin in der Begründung ihres Verfügungsantrags ausdrücklich genannten Europa Apoteek Venlo B.V. geführt wurden, ist nicht bekannt. Dass der Erfolgsort des behaupteten Rechtsbruchs bei einer konkreten, in der Vergangenheit liegenden Verletzungshandlung im Landgerichtsbezirk Düsseldorf gelegen haben soll, ist ebenfalls weder vorgetragen noch ersichtlich.
Den von der Antragstellerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen der Herren U und M (Anlagen AST 5 und AST 10) sowie ihrem schriftsätzlichen Vorbringen ist ferner auch nicht zu entnehmen, dass die in Ziffer 1.b. beschriebe geschäftliche Handlung, nämlich gegenüber Ärzten für das Arzneimittel Bocouture® einen Bestell- und Beschaffungsvorgang über ausländische Versandapotheken zu bewerben, bei dem die Ware unterhalb des Herstellerabgabepreises bezogen werden kann, im Landgerichtsbezirk Düsseldorf stattgefunden hat. Die Antragstellerin nennt abstrakt nur „Beispiele“, d.h. sie behauptet Verletzungshandlungen, in den Bundesländern Baden-Württemberg, Bayern, Berlin und Hessen, nicht aber in Nordrhein-Westfalen oder im Landgerichtsbezirk Düsseldorf.
Da schließlich im Rahmen des § 14 Abs. 2 Satz 1 UWG eine Anknüpfung an den Ort des Schadenseintritts nur dann möglich ist, wenn der Eintritt des Schadens zum Tatbestand des Wettbewerbsverstoßes gehört (vgl. Köhler/Feddersen, a.a.O., § 14 UWG, Rn. 14; BGH GRUR 1964, 316, 318 – Stahlexport), kann hier im Rahmen des behaupteten unlauteren Vorsprungs durch Rechtsbruch, der keinen solchen Schadenseintritt voraussetzt, auch nicht auf etwaige Umsatzrückgänge oder sonstige mögliche Schäden am Sitz der Antragstellerin in Düsseldorf abgestellt werden.
Soweit vereinzelt früher die Auffassung vertreten worden ist, Begehungsort sei darüber hinaus auch dort, wo die Begehung der Tat im Falle ihrer zu vermutenden Wiederholung ernsthaft drohe (OLG Stuttgart, WRP 88, 331, 332 und OLG München, Urt. v. 07.07.1982, Az. 6 W #####/####), ist zu berücksichtigen, dass diesen Entscheidungen jeweils eine besondere, hier nicht gegebene Fallgestaltung zugrunde lag, da dort (im Fall des OLG München) eine unstreitig bundesweit einheitlich erfolgte Werbung Gegenstand des Verfahrens war bzw. sich im Laufe des Verfahrens konkrete Anhaltspunkte ergaben, dass die Antragsgegnerin die Verletzungshandlung speziell in dem Bezirk des angerufenen Gerichtes noch einmal vornehmen könnte (vgl. OLG Stuttgart, a.a.O.). Soweit keine solch besonderen Fallkonstellationen vorliegen, reicht das Bestehen einer allgemeinen nicht näher spezifizierten bundesweiten Wiederholungsgefahr nicht aus, da dies gerade dem Sinn der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung widerspräche, wonach Rechtsstreitigkeiten über Wettbewerbsverstöße vor dem ortsnahen Gericht des Verletzungsorts verhandelt werden, in dessen Bezirk regelmäßig auch die erforderlichen Beweismittel vorhanden sind (Köhler/Feddersen, a.a.O., § 14 UWG, Rn. 14; OLG München WRP 1986, 172, 172 f.).
Im Streitfall kann nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei dem von der Antragstellerin behaupteten Rabattmodell – vergleichbar der vom OLG München zu beurteilenden bundesweit einheitlichen Werbung – um eine bundesweit einheitliche Vertriebsstrategie handelte. Der gesamte diesbezügliche Vortrag der Antragstellerin, wonach Herrn U verschiedenen, nicht benannten Kunden berichtet worden sei, dass die Antragsgegnerin damit werbe, bei einer Abnahme von 50 Packungen von Bocouture® mit der Packungsgröße von zwei Durchstechflaschen könnten Ärzte eine Packung zum Preis von 180,- € brutto erhalten (Anlage AST 5), und Herrn M mittlerweile Beispiele aus vier verschiedenen Bundesländern dafür bekannt seien, dass die Antragsgegnerin bei dem von ihr bundesweit vertriebenen Arzneimittel Bocouture® den in Deutschland geltenden Herstellerabgabepreis unter Einbindung einer ausländischen Versandapotheke wettbewerbswidrig umgehe (Anlage AST 10), ist nicht hinreichend substantiiert. Hierauf hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin auch mehrfach schriftsätzlich hingewiesen.
Mangels Angabe konkreter Daten, insbesondere dem Datum der Vorfälle, dem genauen Ort, dem Namen desjenigen, der das Rabattmodell angeboten hat und dem Namen des Arztes, demgegenüber das Rabattmodell angeboten worden sein soll, ist es nicht möglich, überhaupt festzustellen, ob etwaige Äußerungen von der Antragsgegnerin veranlasst oder ihr zuzurechnen sind und im Rahmen der Bewerbung eines bundesweiten Rabattsystems erfolgten, mit der Folge, dass eine entsprechende Bewerbung im Gerichtsbezirk des angegriffenen Gerichts droht. Vielmehr lassen die auf bloßem Hörensagen beruhenden Angaben in den eidesstattlichen Versicherungen diesen Schluss gerade nicht zu. Umgekehrt wäre es der Antragstellerin möglich gewesen, unter Wahrung der Anonymität des oder der Informationsgeber(s), bei dem bzw. denen es sich vermutlich um einen Arzt bzw. Ärzte gehandelt haben dürfte, durch Nennung des Datums, des Namen des Anbietenden und der Region oder des Landkreises, in dem sich der Vorfall ereignet haben soll, den Sachverhalt weiter zu präzisieren. Dies ist vorliegend trotz der Hinweise der Antragsgegnerin nicht geschehen.
Nach alldem scheidet die Annahme der örtlichen Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr aus.
Zwar ist es der Antragstellerin nicht verwehrt, sich ergänzend neben dem Vorliegen einer Wiederholungsgefahr auch auf eine im Landgerichtsbezirk Düsseldorf bestehende Erstbegehungsgefahr zu berufen. Insbesondere besteht im Rahmen der Prüfung der örtlichen Zuständigkeit kein Vorrang des Ortes, an dem eine Handlung begangen ist, also Wiederholungsgefahr besteht, gegenüber einem lediglich durch Erstbegehungsgefahr begründeten Gerichtsstand (Schaub, in: Teplitzky, a.a.O.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.01.1991, Az. 2 U 106/90, Rn. 33, zitiert nach juris = MDR 1991, 1164).
Eine Ausweitung der örtlichen Zuständigkeit auch auf solche Gerichte, in deren Bezirk weder die beanstandete Verletzungshandlung begangen noch ihr Erfolg eingetreten ist, sondern nur ernsthaft droht, kommt indes nur bei Vorliegen einer dort bestehenden Erstbegehungsgefahr in Betracht (OLG Köln, Urt. v. 30.09.2011, Az. I-6 U 54/11, 6 U 54/11, Rn. 19 – zitiert nach juris = MMR 2012, 161; Köhler/Feddersen, a.a.O., § 14 UWG, Rn. 14).
Eine Erstbegehungsgefahr besteht dann, wenn die in Rede stehende Handlung zwar noch nicht vorgenommen worden ist, indes ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für eine in naher Zukunft drohende Rechtsverletzung bestehen (BGH GRUR 2016, 187 Rn. 21 – Stirnlampen; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/ Feddersen, § 8 UWG, Rn. 1.28) und die die Erstbegehungsgefahr begründenden Umstände die drohende Verletzungshandlung so konkret abzeichnen, dass sich für alle Tatbestandsmerkmale beurteilen lässt, ob sie verwirklicht sein werden (BGH GRUR 2017, 79 Rn. 32 – Segmentstruktur; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/ Feddersen, § 8 UWG, Rn. 1.28, 1.30). Besteht Erstbegehungsgefahr, sind somit sämtliche Gerichte zuständig, in deren Bezirk die Verletzungshandlung ernsthaft droht.
Nachdem es der Antragstellerin hinsichtlich der von ihr behaupteten, in der Vergangenheit liegenden Verletzungsfällen nicht gelungen ist, einen hinreichend substantiierten Sachverhalt vorzutragen, zeichnet sich für die nahe Zukunft keine hinreichend konkrete Verletzungshandlung im Landgerichtsbezirk Düsseldorf ab. Die Sachverhaltsschilderung zu dem gegenüber den Ärzten beworbenen Bestell- und Beschaffungsvorgang (Antrag Ziffer 1.b.) ist eben nicht so konkret, dass sich ihr Umstände entnehmen lassen, bei der sich die drohende Verletzungshandlung bereits jetzt so konkret abzeichnen würde, dass sich für alle Tatbestandsmerkmale beurteilen lässt, ob sie verwirklicht sein werden.
Die Antragstellerin hat auch das Vorliegen des geltend gemachten Verfügungsanspruchs gemäß §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. § 78 Abs. 3 Satz 1 AMG und § 1 AMPreisV UWG nicht glaubhaft zu machen vermocht.
Ist – wie hier (s.o.) – mangels substantiierten Vortrags zur Verletzungshandlung weder eine Wiederholungsgefahr noch eine Erstbegehungsgefahr schlüssig vorgetragen, ist der Antrag auf Erlass einer ein bestimmtes Verhalten untersagenden Beschlussverfügung als unbegründet zurückzuweisen. Die rechtskräftige Abweisung steht der Geltendmachung eines künftigen Unterlassungsanspruchs bei vorliegender Erstbegehungsgefahr nicht entgegen (Bornkamm, a.a.O., § 8 UWG, Rn. 1.18 unter Hinweis auf BGH, GRUR 1990, 687, 689 – Anzeigenpreis II).
Im Übrigen scheidet der geltend gemachte Verfügungsanspruch auch deshalb aus, weil kein wettbewerbswidriger Vorsprung durch Rechtsbruch im Sinne des § 3a UWG vorliegt.
Nach dieser Vorschrift handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
Die in Rede stehenden nationalen Vorschriften in § 78 Abs. 3 Satz 1 AMG und in § 1 AMPreisV, welche den einheitlichen Herstellerabgabepreis regeln, finden bei Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts keine Anwendung, da andernfalls gegen die vorranging anzuwendende, im europäischen Primärrecht verankerte Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 ff. AEUV) verstoßen würde.
Im Streitfall liefert die Antragsgegnerin ein von ihr hergestelltes Arzneimittel Bocouture®, das für den deutschen Markt bestimmt ist, u.a. auch an EU-Versandhandelsapotheken im benachbarten Ausland. Damit ist der Anwendungsbereich der Art. 34 ff. AEUV eröffnet. Bei Art. 35 AEUV, der das Verbot von Ausfuhrbeschränkungen regelt, handelt es sich nach Wortlaut, Systematik und Sinn und Zweck um die Komplementärvorschrift zu Art. 34 AEUV, der Gegenstand des EuGH-Urteils vom 19.10.2016 war. Gemäß Art. 34 AEUV bzw. Art. 35 AEUV sind mengenmäßige Einfuhr- bzw. Ausfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten verboten. Beide Vertragsartikel dienen letztlich demselben Ziel, nämlich dem freien Warenverkehr im Binnenmarkt (Art. 26 AEUV). Dadurch sollen Marktzutrittsschranken beseitigt und Marktzugangsrechte gewährt werden.
Die Bindung an den deutschen Herstellerabgabepreis, wie er in der Lauerliste festgelegt ist, begründet einen Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit.
Nach der Dassonville-Formel des EuGH ist eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne der Art. 34 und 35 AEUV jede Maßnahme, die unmittelbar, mittelbar, tatsächlich oder potenziell den Binnenhandel behindern kann (EuGH, Urt. v. 11.07.1974, Rs. 8-74, Slg. 1974, 837, Rn. 5; so auch EuGH, Urt. v. 19.10.2016, Rs. C-148/15, Rn. 22, – Deutsche Parkinson Vereinigung e.V. gegen Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V). Diese sehr weite Auslegung erfährt zum einen durch die Entscheidung des EuGH in Sachen Cassis-de-Dijon Einschränkungen, weil nur solche mitgliedstaatlichen S erfasst werden, die nicht notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen des Allgemeinwohls gerecht zu werden, insbesondere den Erfordernissen einer wirksamen steuerlichen Kontrolle, des Schutzes der öffentlichen Gesundheit, der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes (EuGH, Urt. v. 20.02.1979, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649, Rn. 8). Zum anderen wird der Begriff der verbotenen Maßnahmen gleicher Wirkung durch das Keck-Urteil des EuGH (Urt. v. 24.11.1993, Rs, C-267/91) eingeschränkt. Danach ist zwischen produktbezogenen S und bloßen Verkaufsmodalitäten zu unterscheiden, weshalb diskriminierungsfreie Verkaufsmodalitäten, beispielsweise Ladenöffnungszeiten, die für In- und Ausländer gleichermaßen gelten und den Absatz in- und ausländischer Erzeugnisse gleichermaßen berühren, vom Anwendungsbereich der Art. 34 ff. AEUV ausgeschlossen sind. Verkaufsmodalitäten betreffen vor allem Vorschriften über die räumlichen und zeitlichen Voraussetzungen und andere Umstände – wie eine Beschränkung des Kreises der Absatzberechtigten –, unter denen Waren vertrieben werden können (vgl. EuGH, Urt. v. 20.06.1996, Rs. C-418/93, Slg. 1996, I-2975 – Semeraro Casa Uno). Produktbezogene S hingegen, wie z.B. Inhaltsstoffe oder Verpackungen, welche die Vertriebsgestaltungen der Anbieter im Kern einschränken, werden vom Anwendungsbereich der Art. 34 ff. AEUV erfasst. Dabei werden vom Anwendungsbereich der Art. 34 ff. AEUV insbesondere mitgliedstaatlichen Vorschriften erfasst, die den Anbieter in der Nutzung gerade für seinen grenzüberschreitenden Absatz wichtiger Vertriebsparameter behindern und damit seinen Marktzutritt erschweren (vgl. EuGH, Urt. v. 24.11.1993, Rs. C-267/91 u. a., Slg. 1993, I-6097 Rn. 17 – Keck, zitiert nach juris; Leible/T. Streinz , in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 65. EL August 2018, Art. 34 AEUV, Rn. 84). Demgemäß sind Maßnahmen eines Mitgliedstaats, mit denen bezweckt oder bewirkt wird, Waren aus anderen Mitgliedstaaten weniger günstig zu behandeln, ebenso als Maßnahmen mit gleicher Wirkung anzusehen wie Vorschriften über die Voraussetzungen, denen die Waren entsprechen müssen, selbst wenn diese Vorschriften unterschiedslos für alle Erzeugnisse gelten (EuGH, Urt. v. 26.04. 2012, Rs. C-456/10, Rn. 34 – ANETT./. Administracion del Estado).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze handelt es sich bei der Frage, ob ein Produkt nur zu einem einheitlichen, von dem pharmazeutischen Unternehmen selbst festgelegten Preis – dem einheitlichen Herstellerabgabepreis – den Apotheken angeboten werden kann, nicht lediglich um eine Verkaufsmodalität, sondern um eine Regelung, die den grenzüberschreitenden Absatz und den Marktzutritt von im EU-Ausland ansässigen Versandapotheken behindern kann, weil mit dem Abgabepreis ein zentraler Vertriebsparameter betroffen ist. Wie der EuGH in dem von den Parteien zitierten Vorabentscheidungsverfahren festgestellt hat, ist für im EU-Ausland ansässige Apotheken der Versandhandel für einen unmittelbaren Zugang zum deutschen Markt ein wichtigerer Vertriebsparameter als für in Deutschland ansässige Apotheken oder – so der EuGH weiter – wegen der Besonderheiten des deutschen Marktes sogar das einzige Mittel für einen wirksamen Wettbewerb (vgl. EuGH, Urt. v. 19.10.2016, Rs. C-148/15, Rn. 25 – Deutsche Parkinson Vereinigung e.V. gegen Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V.). Folglich sind die im EU-Ausland ansässigen Versandapotheken, um auf dem deutschen inländischen Markt für verschreibungspflichtige Medikamente konkurrieren zu können, auf den Preiswettbewerb angewiesen, weil sie nur so Zugang zum deutschen Markt finden und dort konkurrenzfähig sein können.
Ein Wettbewerb hierzulande ist den im EU-Ausland ansässigen Versandapotheken indes nur möglich, wenn sie auch rabattierte Arzneimittel, die für den deutschen Markt bestimmt sind (und die von Ärzten für ihre in Deutschland ansässigen Patienten verschrieben worden sind), beziehen können und sie – was ihren eigenen Einkaufspreis angeht – insofern nicht an den einheitlichen Herstellerabgabepreis gebunden sind. Da sich ein bestimmtes Medikament nicht einfach substituieren lässt (insbesondere nicht ohne Weiteres ein anderes Medikament verwandt werden können wird), müssten die im EU-Ausland ansässigen Versandapotheken bei EU-weiter Geltung des einheitlichen Herstellerabgabepreises diesen ebenfalls zahlen. Zwar können die im EU-Ausland ansässigen Versandapotheken nach der EuGH-Entscheidung ihre eigenen Abgabepreise nunmehr frei bestimmen und insofern im Gegensatz zu den inländischen Apotheken gegenüber den Endverbrauchern einen Rabatt gewähren. Allerdings werden sie hiervon unter Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten dauerhaft nur dann Gebrauch machen können, wenn ihre eigenen Einkaufspreise niedriger als der einheitliche Herstellerabgabepreis sind. Insofern handelt es sich nicht nur um eine Ausfuhrbeschränkung für die pharmazeutischen Unternehmen, sondern zugleich um eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine Einfuhrbeschränkung.
Auch eine Ausnahme gemäß Art. 36 AEUV oder aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls, mithin eine Rechtfertigung über die Cassis de Dijon-Formel liegt unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH in der Entscheidung vom 19.10.2016 nicht vor (EuGH, Urt. v. 19.10.2016, Rs. C-148/15, Rn. 34 ff. – Deutsche Parkinson Vereinigung e.V. gegen Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V). Nach den Ausführungen des EuGH in diesem Urteil kann eine nationale Regelung, die vorsieht, dass für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel einheitliche Apothekenabgabepreise festgesetzt werden, nicht mit dem Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen im Sinne dieses Artikels gerechtfertigt werden, da sie nicht geeignet ist, die angestrebten Ziele zu erreichen. Den auf den Streitfall zu übertragenden, überzeugenden Ausführungen des EuGH schließt sich die Kammer insofern an.
Überdies ist zu berücksichtigen, dass das vorliegende einstweilige Verfügungsverfahren wenig geeignet ist, um die Voraussetzungen des Art. 36 AEUV im Bereich des Versandhandels mit verschreibungspflichtigen Medikamenten, das bereits Gegenstand von entsprechenden Vorabentscheidungsverfahren war, erneut zu prüfen, zumal die Antragstellerin keine neuen, im Zeitpunkt der Entscheidung des EuGH noch nicht bekannten, konkreten Anhaltspunkte vorgetragen hat, die eine Rechtfertigung nach Art. 36 AEUV nahe legen würden (vgl. hierzu auch BGH, Urt. v. 24.11.2016, GRUR 2017, 635, Rn. 42 ff.).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.
Streitwert:
Der Streitwert wird auf 200.000,- € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 3a UWG
§§ 708 Nr. 6, 711 ZPO
§ 32 ZPO
§ 14 UWG
§ 8 UWG
§ 1 AMPreisV
§ 3a UWG
§ 78 Abs. 3 Satz 1 AMG
§ 1 Abs. 1, 4 die AMPreisV
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG
§ 78 Abs. 3 Satz 1 AMG
§ 1 Abs. 1 und Abs. 4 AMPreisV
§ 78 Abs. 1 Satz 4 AMG
§ 78 Abs. 3 AMG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 UWG
§ 14 Abs. 2 Satz 1 UWG
§ 14 Abs. 2 Satz 1 UWG
§ 78 Abs. 3 Satz 1 AMG
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 34 und 35 AEUV
Art. 34 ff. AEUV
Art. 34 ff. AEUV
Art. 35 AEUV
Art. 34 AEUV
Art. 26 AEUV
Art. 36 AEUV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1964, 316, 318
GRUR 1978, 194, 195
MDR 1991, 1164
GRUR 2016, 187
GRUR 2017, 79
GRUR 1990, 687, 689
GRUR 2017, 635
6 U 54/11
2 U 106/90