Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-02-15, Aktenzeichen OVG 6 B 5.16
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2018:0215.OVG6B5.16.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 16. Dezember 2015 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich als Insolvenzverwalter gegen die Rückforderung einer Zuwendung, die der Stiftung N... gewährt worden ist.
Mit Bescheid vom 19. November 2001 bewilligt der Beklagte der S...(im Folgenden: Zuwendungsempfängerin) eine Zuwendung aus dem Programm „Kultur in den neuen Ländern“ des Beauftragten der Bundesregierung für Angelegenheiten der Kultur und der Medien in Höhe von 387.000,00 EUR (197.869,96 EUR) als Fehlbedarfsfinanzierung für das Projekt raumakustischer Maßnahmen in Form eines Orchesterpodestes, einer Schallreflexionsmaßnahme einschließlich des Einbaus von Schallsegeln und einer Maßnahme der Absorption der Dachkrone im Zeitraum vom 16. November 2001 bis 16. Januar 2002. Das Kostenangebot der Firma B... GmbH vom 13. Juni 2001 wurde für verbindlich erklärt. Nachzuweisen waren Gesamtkosten in Höhe von mindestens 1.757.400,00 DM. Die in der Anlage beigefügten Allgemeinen Nebenbestimmungen zur Projektförderung (ANBest-P) wurden zum Bestandteil des Bescheides erklärt. In dem Zuwendungsbescheid wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass über die Verwendung der Mittel ein Nachweis entsprechend Nr. 6 ANBest-P (Sachbericht und zahlenmäßiger Nachweis) herzureichen sei. Abweichend von Nr. 6.1 ANBest-P wurde bestimmt, dass der Verwendungsnachweis (Sachbericht und zahlenmäßiger Nachweis) bis zum 28. Februar 2002 vorzulegen sei. Mit Einverständniserklärung vom 23. November 2001 bestätigte die Zuwendungsempfängerin, dass sie mit den Bewilligungsbedingungen einverstanden sei. Die Auszahlung der Zuwendung erfolgte am 12. Dezember 2001 auf das Konto der Zuwendungsempfängerin.
In der Zeit vom 28. Februar 2002 bis zum 19. Dezember 2003 wurden der Zuwendungsempfängerin mehrfach Fristverlängerungen zur Vorlage eines vollständigen Verwendungsnachweises mit Originalbelegen gewährt. Am 3. Juni 2004 wurde über das Vermögen der Zuwendungsempfängerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.
Mit Bescheid vom 2. März 2010 widerrief der Beklagte den Zuwendungsbescheid vom 19. November 2001 mit Wirkung für die Vergangenheit und forderte den Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Zuwendungsempfängerin auf, einen Betrag in Höhe von 111.452,51 EUR nebst Zinsen seit dem 12. Dezember 2001 in Höhe von 61.558,15 EUR zurückzuzahlen. Von den bewilligten Mitteln habe die Zuwendungsempfängerin einen Betrag in Höhe von 86.417,45 EUR zurückgezahlt. Für den verbleibenden Betrag sei der Verwendungsnachweis nicht oder nicht im Original beigebracht worden. Im Rahmen eines Zwischennachweises seien lediglich Belegkopien über 83.830,16 EUR vorgelegt worden. Die Zuwendungsempfängerin sei bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens mehrfach zur Einreichung der Originalbelege aufgefordert worden. Auch der Kläger habe die Nachweise trotz mehrfacher Aufforderung nicht erbracht. Der Widerruf sei unter Berücksichtigung aller Umstände im Hinblick auf den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit des Verwaltungshandelns geboten. Zur Überprüfung einer zweckentsprechenden Mittelverwendung reichten Kopien von Belegen nicht aus.
Mit Schreiben vom 5. März 2010 teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass eine Zahlungspflicht nicht bestehe und es sich bei dem Rückforderungsbetrag nur um eine Insolvenzforderung handeln könne, die zur Insolvenztabelle anzumelden sei. Eine Masseverbindlichkeit, die aus der Insolvenzmasse zu begleichen sei, liege nicht vor. Der Beklagte werde um Klarstellung gebeten, ob er die Forderung als Insolvenzforderung zur Insolvenztabelle anmelden möchte. Der Beklagte meldete daraufhin mit Schreiben vom 10. März 2010 die Erstattungsforderung nachträglich als Insolvenzforderung zur Insolvenztabelle an. Die Forderung wurde von dem Insolvenzverwalter im Ergebnis einer Prüfverhandlung am 16. Juli 2013 bestritten.
Mit Feststellungsbescheid vom 12. November 2013 stellte der Beklagte den Erstattungsanspruch in Höhe von 129.379,65 EUR (Hauptforderung: 111.452,51 EUR, Zinsforderung vom Zeitpunkt der Auszahlung bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens: 17.927,14 EUR) förmlich fest. Die festgestellte Forderung sei vor Insolvenzeröffnung begründet gewesen, da ihr Rechtsgrund bereits gelegt gewesen sei. Die Behörde könne eine im Insolvenzverfahren angemeldete und bestrittene Forderung, für die noch kein bestandskräftiger Bescheid ergangen sei, durch Bescheid gegenüber dem Bestreitenden feststellen. Höchstvorsorglich und nur für den Fall, dass der Widerruf vom 2. März 2010 unzulässig gewesen sei, werde der Zuwendungsbescheid vom 19. November 2001 erneut mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen.
Auf die hiergegen erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 16. Dezember 2015 den Feststellungsbescheid vom 12. November 2013 insoweit aufgehoben, als er den Erstattungsanspruch für die Zinsforderung in Höhe von 17.927,14 EUR förmlich feststellt und den Zuwendungsbescheid vom 19. November 2001 höchst vorsorglich für die Vergangenheit widerruft. Die förmliche Feststellung der Erstattungsforderung von 111.452,51 EUR hat das Verwaltungsgericht hingegen für rechtmäßig gehalten. Da der Kläger die von dem Beklagten zur Tabelle angemeldete öffentlich-rechtliche Forderung bestritten habe, sei der Beklagte nach den Vorgaben der Insolvenzordnung zur förmlichen Feststellung der Forderung berechtigt. Im Klageverfahren sei zu prüfen, ob der Beklagte die Erstattungsforderung zu Recht zur Tabelle angemeldet habe und die Forderung am insolvenzrechtlichen Verteilungsverfahren teilnehme. Dies sei der Fall, da die Erstattungsforderung bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet und auch nicht nachrangig gewesen sei. Die auf § 49a VwVfG beruhende Erstattungsforderung sei im Sinne von § 38 InsO begründet gewesen. Der Widerrufsbescheid vom 2. März 2010 sei bestandkräftig geworden und auch nicht nach § 87 i.V.m. §§ 174 ff. InsO nichtig, da er ausschließlich rechtsgestaltenden Charakter habe und einen Rechtsgrund für eine eventuelle Rückforderung schaffe, nicht jedoch ein nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens unzulässiges Leistungsgebot enthalte. Für die rechtliche Bewertung des Widerrufs sei es unerheblich, dass in dem Bescheid vom 2. März 2010 auch eine Rückforderung enthalten sei. Der Erstattungsanspruch sei bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht deshalb entstanden, weil der Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit erfolgt sei. Maßgeblich sei, dass der Rechtsgrund für die Entstehung des Erstattungsanspruchs im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gelegt gewesen sei. Bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hätten die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Widerruf vorgelegen, da die Zuwendungsempfängerin gegen die Auflage verstoßen habe, den Verwendungsnachweis bis zum 28. Februar 2002 einzureichen. Dem sei sie trotz mehrfacher Aufforderung auch in der Folgezeit nicht nachgekommen. Die Verpflichtung zur Vorlage der Verwendungsnachweise sei auch nicht verjährt gewesen. Auf die Einhaltung der Jahresfrist nach § 49 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG komme es nicht an. Der Erstattungsanspruch sei auch im Hinblick auf die Rechtsfolge des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG begründet. Zwar begründe der Auflagenverstoß keinen grundsätzlichen Zwang zum Widerruf und komme dem Widerrufsermessen – anders als im Falle der Zweckverfehlung nach § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG – mehr als nur eine potentiell rechtsvernichtende Funktion zu. Die haushaltsrechtlichen Gründe der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zwängen jedoch auch beim Auflagenverstoß im Regelfall zum Widerruf einer Subvention, sofern nicht außergewöhnliche Umstände des Einzelfalls eine andere Entscheidung möglich erscheinen ließen. Fehle es an solchen Umständen, bedürfe es keiner besonderen Ermessenserwägungen. Im vorliegenden Fall hätte das Ermessen bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur zum Nachteil der Zuwendungsempfängerin ausgeübt werden dürfen. Die Auflage habe dem Nachweis der zweckgemäßen Verwendung gedient. Das Unterbleiben eines hinreichenden Verwendungsnachweises mehr als zwei Jahre über die gesetzte Frist hinaus unterscheide sich kaum von dem Fall einer Zweckverfehlung. Es seien auch keine Gründe der Verhältnismäßigkeit gegeben gewesen, die zu einem schonenderen Umgang mit der Zuwendungsempfängerin gezwungen hätten. Gründe, die einen Verwendungsnachweis bis zur Insolvenzeröffnung gehindert oder dies der Zuwendungsempfängerin unzumutbar gemacht hätten, seien nicht erkennbar. Die Erstattungsforderung sei auch nicht nachrangig im Sinne der im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltenden Regelungen der Insolvenzordnung, da die Vorschriften über kapitalersetzende Darlehen auf Stiftungen nicht anwendbar seien. Im Übrigen stelle die Zuwendung kein eigenkapitalersetzendes Darlehen dar, da der Zuwendungsbetrag bei zweckentsprechender Verwendung dauerhaft bei der Stiftung habe verbleiben sollen. Es liege auch keine Stundung vor, die eine andere, der kapitalersetzenden Darlehensgewährung entsprechende Rechtshandlung eines Gesellschafters oder eines Dritten sei. Auch habe der Beklagte durch die Besetzung des Stiftungsrates keine gesellschaftergleiche Stellung eingenommen, da er keine weitreichenden Befugnisse zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung und Gestaltung der Stiftung gehabt habe.
Zur Begründung der von dem Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung trägt der Kläger im Wesentlichen vor: Ihm sei nicht bekannt, ob dem Zuwendungsbescheid die ANBest-P beigefügt gewesen seien. Die Rücknahme des Zuwendungsbescheides sei nur innerhalb der Mitte des Jahres 2007 abgelaufenen Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG möglich gewesen. Für die Nachweisführungspflicht gelte eine dreijährige Verjährungsfrist, die Ende des Jahres 2009 abgelaufen sei. Der Beklagte könne sich nicht auf eine fehlende ordnungsgemäße Abrechnung berufen, da er auch auf Seiten der Zuwendungsempfängerin tätig geworden sei. Der Beklagte habe die Fördermittel an die mit der Projektführung beauftragte Firma B... ausgezahlt, so dass diese für die Abrechnung verantwortlich sei. Der Beklagte habe bei der Anmeldung des Rückforderungsbetrags zur Insolvenztabelle zu erkennen gegeben, dass er diese als Masseverbindlichkeit verstehe, und damit zum Ausdruck gebracht, dass der Widerrufsbescheid als Leistungsgebot zu verstehen sei. Die von dem Verwaltungsgericht ohne Beschäftigung mit § 133 BGB vorgenommene Auslegung, dass der Leistungsbescheid für die rechtliche Bewertung des Widerrufs unerheblich sei, widerspreche dem eigenen Verständnis des Beklagten und dem objektiven Empfängerhorizont. Anders als in der von dem Verwaltungsgericht zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gehe es hier nicht um eine Zweckverfehlung der Mittel, sondern um die fehlende Nachweisführung mittels Originalbelegen. Ihm sei nach Beschlagnahme der Akten durch die Staatsanwaltschaft eine Nachweisführung nicht möglich gewesen. Auch könnten die durchgeführten raumakustischen Maßnahmen besichtigt werden. Da die Rückwirkung des Widerrufs im Insolvenzverfahren nicht berücksichtigt werde, dürfe nicht angenommen werden, dass der Rechtsgrund für die Entstehung des Erstattungsanspruchs bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens angelegt gewesen sei. Das Verwaltungsgericht habe ohne Prüfung der tatsächlichen Gegebenheiten des Falles angenommen, dass das Widerrufsermessen nur zum Nachteil der Zuwendungsempfängerin hätte ausgeübt werden dürfen. Es habe die besondere Konstellation in der Geschäftsführung und die Besetzung des Stiftungsrates sowie das politische Umfeld und die Zielstellungen des Beklagten nicht berücksichtigt. Es könne bei der Ermessenausübung nicht unberücksichtigt bleiben, dass durch die Aufnahme der Rückforderung in die Insolvenztabelle die Quote für die übrigen Gläubiger reduziert werde, nur weil keine Originalbelege erbracht worden seien. Soweit nach Auffassung des Verwaltungsgerichts die Vorschriften für eigenkapitalersetzende Darlehen auf Stiftungen nicht anwendbar seien, werde hierzu in der Literatur ein differenzierterer Standpunkt vertreten. Das Verwaltungsgericht hätte nicht davon ausgehen dürfen, dass der Stiftungsrat mangels Gesellschafterstellung ohne Einfluss gewesen sei. Das Verwaltungsgericht setze sich nicht damit auseinander, dass die als Fehlbedarfsfinanzierung angegebene Zuwendung eine Rechtshandlung sei, die der kapitalersetzenden Darlehensgewährung wirtschaftlich entspreche, so dass es sich bei der Erstattungsforderung um eine nachrangige Insolvenzforderung handele. Dies ergebe sich auch aus dem Umstand, dass die Zuwendung hätte notifiziert werden müssen.
Der Kläger beantragt,
unter (teilweiser) Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Berlin vom 16. Dezember 2015 den Feststellungsbescheid und vorsorglichen Widerrufsbescheid des Beklagten vom 12. November 2013 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und trägt ergänzend vor, der Kläger könne nicht mit Nichtwissen bestreiten, dass dem Zuwendungsbescheid die ANBest-P beigefügt worden seien, da die Zuwendungsempfängerin sich mit Schreiben vom 23. November 2001 mit den Bewilligungsbedingungen einverstanden erklärt habe, ohne dies gerügt zu haben. Die Fördermittel seien an die Zuwendungsempfängerin und nicht an die mit der Projektführung beauftragte Firma ausgezahlt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte sowie der Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht teilweise abgewiesen.
Die zulässige Anfechtungsklage, die sich nur noch gegen die von dem Beklagten in dem angegriffenen Bescheid förmlich festgestellte Rückforderung der Zuwendung (Hauptforderung in Höhe von 111.452,51 EUR) richtet, ist unbegründet. Der Bescheid vom 12. November 2013 ist, soweit er nicht bereits von dem Verwaltungsgericht hinsichtlich der von dem Beklagten festgesetzten Zinsforderung und des vorsorglichen Widerrufs des Zuwendungsbescheides aufgehoben worden ist, rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
I. Das Verwaltungsgericht geht zunächst zutreffend davon aus, dass Rechtsgrundlage für den angegriffenen Feststellungsbescheid hinsichtlich des Erstattungsbetrages § 185 Satz 1 und 2 InsO in Verbindung mit § 180 Satz 2, §§ 181, 183, 184 InsO ist, da im vorliegenden Fall die Feststellung von der Verwaltungsbehörde vorzunehmen ist. Der Beklagte hat die von ihm zur Insolvenztabelle angemeldete und von dem Insolvenzverwalter bestrittene Forderung durch Bescheid förmlich festgestellt. Der Insolvenzverwalter kann den Feststellungsbescheid gerichtlich überprüfen lassen. Eine rechtskräftige Entscheidung wirkt gemäß § 183 Abs. 1 InsO gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern.
1. Das Gericht hat zu prüfen, ob der Beklagte die Erstattungsforderung zu Recht zur Tabelle angemeldet hat und die Forderung daher am insolvenzrechtlichen Verteilungsverfahren teilnimmt. Dies setzt voraus, dass es sich bei der Erstattungsforderung des Beklagten um einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Sinne von § 38 InsO begründeten Vermögensanspruch handelt. Der Begriff des „begründeten“ Vermögensanspruchs dient dazu, die als Insolvenzforderungen vom Insolvenzverfahren erfassten Verbindlichkeiten gegenüber nicht berücksichtigungsfähigen Rechtspositionen, Neuschulden und insbesondere Massenverbindlichkeiten abzugrenzen. Unter welchen Voraussetzungen ein Vermögensanspruch im Sinne von § 38 InsO begründet ist, ist insolvenzrechtlich zu bestimmen. Auf der Grundlage des einschlägigen öffentlichen Rechts ist nur zu beantworten, ob bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens diese Voraussetzungen erfüllt waren (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 2015 - 3 C 8/14 - BVerwGE 151, 302, juris Rn. 13; vgl. auch Urteil des Senats vom 2. April 2014 - OVG 6 B 16.12 - juris Rn. 17 ff.).
Begründet ist ein Anspruch nicht erst dann, wenn er bereits entstanden ist. Auch ein noch nicht fälliger oder befristeter oder von dem Eintritt einer Bedingung abhängiger Anspruch ist nach §§ 41, 42, 191 InsO bereits begründet. Der anspruchsbegründende Tatbestand muss nach § 38 InsO bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfüllt sein. Das Schuldverhältnis – der sogenannte Schuldrechtsorganismus, der die Grundlage des Anspruchs bildet – muss bestanden haben, auch wenn sich hieraus der Anspruch erst später ergibt. Der Rechtsgrund der Entstehung des Anspruchs muss also bereits gelegt sein (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 14 m.w.N.).
Der hier in Rede stehende Erstattungsanspruch nach § 49a VwVfG entsteht, wenn der Verwaltungsakt, der der Leistung zugrunde liegt, mit Wirkung für die Vergangenheit aufgehoben und damit der Rechtsgrund der Leistung beseitigt ist (§ 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG). Das geschah hier erst nach der Insolvenzeröffnung vom 3. Juni 2004 mit am 4. März 2010 erfolgter Zustellung des Widerrufsbescheides vom 2. März 2010. Der Anspruch war bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch nicht deshalb entstanden, weil der Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit erfolgte. Die Notwendigkeit, im Insolvenzverfahren die Insolvenzgläubiger bestimmen zu können, schließt es aus, die Rückwirkung des Widerrufs zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 15).
Obwohl der Erstattungsanspruch somit seinerzeit noch nicht entstanden war, war er dennoch bereits im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet, weil auf der Grundlage des mit dem Zuwendungsbescheid vom 19. November 2001 entstandenen Rechtsverhältnisses wegen der unterbliebenen Erbringung eines vollständigen Verwendungsnachweises der Widerrufsgrund des Auflagenverstoßes gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG gegeben war.
a) Die den Erstattungsanspruch materiell begründenden Umstände waren – wie auch das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat (UA S. 9) – im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten.
Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Bestandskraft des Widerrufsbescheides vom 2. März 2010 die Prüfung eines Auflagenverstoßes im vorliegenden Verfahren entbehrlich macht, da ein solcher Auflagenverstoß auch zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung jedenfalls zu bejahen ist.
aa) Die Auflage zur Erbringung eines Verwendungsnachweises ist wirksam verfügt worden. Die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung - ANBest-P - (abgedruckt in GMBl. 2001 S. 350) sind ausdrücklich zum Bestandteil des Zuwendungsbescheids vom 19. November 2001 gemacht worden. Rechtlich ohne Bedeutung ist es, ob Nebenbestimmungen unmittelbar in einen Bescheid aufgenommen werden oder ob sie in einer beigefügten Verwaltungsvorschrift erhalten sind, die ausdrücklich zum Bestandteil des Bescheides gemacht wurde. Es genügt, wenn der Adressat des Bescheids der Verwaltungsvorschrift entnehmen kann, was von ihm gefordert wird (BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2002 - 8 C 30/01 - BVerwGE 116, 332, juris Rn. 25). Das ist hier der Fall. Soweit der Kläger mit Nichtwissen bestreitet, dass die ANBest-P dem Zuwendungsbescheid beigefügt gewesen seien, steht dem entgegen, dass die Zuwendungsempfängerin mit Schreiben vom 23. November 2001 die Förderbedingungen ausdrücklich anerkannt hat, ohne das Fehlen der ANBest-P gerügt zu haben. Im Übrigen hat sich die Zuwendungsempfängerin bis zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung nicht darauf berufen, dass ihr die Nebenbestimmungen nicht bekannt seien und sie daher nicht wisse, in welcher Form sie den Verwendungsnachweis zu erbringen habe.
In dem Zuwendungsbescheid wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass über die Verwendung der Mittel ein Nachweis entsprechend Nr. 6 ANBest-P (Sachbericht und zahlenmäßiger Nachweis) herzureichen ist. Die Frist zur Vorlage wird abweichend von Nr. 6.1 ANBest-P bis zum 28. Februar 2002 festgelegt. Nach Nr. 6.5 ANBest-P sind mit dem Nachweis die Originalbelege (Einnahme- und Ausgabebelege) über die Einzelzahlungen und die Verträge über die Vergabe von Aufträgen vorzulegen. Im Zusammenhang damit steht Nr. 8.1 ANBest-P, wonach die Zuwendung zu erstatten ist, soweit ein Zuwendungsbescheid widerrufen wird, was nach Nr. 8.3.2 der ANBest-P insbesondere dann gilt, wenn der Zuwendungsempfänger Auflagen nicht innerhalb einer gesetzten Frist erfüllt, insbesondere den vorgeschriebenen Verwendungsnachweis nicht rechtzeitig vorlegt sowie seinen Mitteilungspflichten nicht rechtzeitig nachkommt.
bb) Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist unstreitig, dass bis zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein ordnungsgemäßer Verwendungsnachweis nicht erbracht worden ist. Die Zuwendungsempfängerin wurde vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in der Zeit vom 28. Februar 2002 bis zum 19. Dezember 2003 mehrfach Gelegenheit gegeben worden ist, einen vollständigen Verwendungsnachweis zu erbringen (VV Bl. 97 bis 232). Dabei wurde sie auch daran erinnert, dass dem Verwendungsnachweis Originalbelege beizufügen sind (vgl. Schreiben vom 30. Mai 2003). Vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde die Zuwendungsempfängerin – soweit ersichtlich – zuletzt mit Schreiben vom 17. Dezember 2003 zur unverzüglichen Vorlage des Verwendungsnachweises bis zum 19. Dezember 2003 aufgefordert und ihr für den Fall der Nichtvorlage der Widerruf der Zuwendung angedroht. Der von der Zuwendungsempfängerin daraufhin erstellte Verwendungsnachweis vom 18. Dezember 2003 genügt nicht den Anforderungen der Nr. 6.5 ANBest-P. Es handelt sich der Sache nach vielmehr um einen Zwischenverwendungsnachweis, der nach Nr. 6.7 und 6.6 ANBest-P wie ein einfacher Verwendungsnachweis ohne Vorlage von Belegen geführt werden kann. Zwar geht aus einem Vermerk des Beklagten vom 7. Januar 2004 hervor, dass die Vorprüfung dieses Verwendungsnachweises keine wesentlichen Beanstandungen ergeben habe. Daraus kann entgegen der Auffassung des Klägers jedoch nicht geschlossen werden, dass aus Sicht des Beklagten ein ordnungsgemäßer Verwendungsnachweis vorgelegen habe. Dies ergibt sich aus dem Schreiben des Beklagten vom 27. Juli 2004, mit dem er die Zuwendungsempfängerin zwecks Prüfung des Verwendungsnachweises vom 18. Dezember 2004 erneut um Vorlage der Originalbelege (Rechnungen und Zahlungsbelege) aufgefordert hat. Nach dem abschließenden Prüfbericht des Beklagten vom 29. September 2009 könne zwar auf der Grundlage der vorgelegten Belegkopien davon ausgegangen werden, dass Zahlungen in Höhe von 83.830,16 EUR zweckentsprechend erfolgt seien, mangels Vorlage der Originalbelege könne jedoch die sachliche und rechnerische Richtigkeit nicht bestätigt werden. Eine Anerkennung der Kosten sei daher nicht möglich. Dies zugrunde gelegt, hat die Zuwendungsempfängerin weder innerhalb der im Zuwendungsbescheid bis zum 28. Februar 2002 gesetzten noch innerhalb der letztmalig bis zum 19. Dezember 2003 verlängerten Frist einen prüffähigen Verwendungsnachweis vorgelegt. Damit lag im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Auflagenverstoß vor.
cc) Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Originalbelege in dem den Beklagten betreffenden staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren beschlagnahmt worden seien. Auf diesen Umstand hat sich der Kläger erstmals nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Schreiben vom 16. August 2004 berufen. Es ist weder substantiiert vorgetragen noch ersichtlich, dass eine Beschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft – sollte sie bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt sein – der Vorlage von Originalbelegen (oder zumindest beglaubigten Kopien) entgegengestanden hat. Die Zuwendungsempfängerin hat sich darauf gegenüber dem Beklagten jedenfalls nicht berufen. Auf den Einwand des Klägers, er sei als Insolvenzverwalter wegen der Beschlagnahme nicht in der Lage gewesen, die Originalbelege vorzulegen, kommt es nicht entscheidungserheblich an, da im vorliegenden Zusammenhang maßgeblich auf den Zeitraum bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens abzustellen ist.
dd) Soweit der Kläger der Auffassung ist, dass sich der Beklagte nicht auf eine fehlende ordnungsgemäße Abrechnung berufen könne, da er sowohl auf Seiten des Landes als auch auf Seiten der Zuwendungsempfängerin – durch die mehrheitliche Mitwirkung in deren Stiftungsrat und die von ihm gesteuerte Bestellung der Vorstände – tätig geworden sei, kann dem nicht gefolgt werden. Die Pflicht zur Erbringung eines ordnungsgemäßen Verwendungsnachweises oblag ausschließlich der Zuwendungsempfängerin als von dem Beklagten rechtlich unabhängige Stiftung. Ob und inwieweit der Beklagte durch die von dem Kläger behaupteten personellen Verflechtungen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäfte der Stiftung nehmen konnte, ist für die Erbringung des geforderten Verwendungsnachweises daher nicht entscheidungserheblich. Es spielt auch keine Rolle, ob der Beklagte auf Originalbelege hätte verzichten können, weil er durch die personelle Verflechtungen auch ohne diese in der Lage gewesen wäre, eine Doppelförderung zu verhindern. Insoweit verkennt der Kläger, dass die Verpflichtung zur Vorlage von Originalbelegen nicht nur der Vermeidung einer Doppelförderung dient, sondern auch der Feststellung der sachlichen und rechnerischen Richtigkeit und damit der zweckentsprechenden Verwendung der Fördermittel. Im Übrigen hat die Zuwendungsempfängerin bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens selbst nicht behauptet, dass ein Verwendungsnachweis nicht zu erbringen sei, da dieser im Verantwortungsbereich des Beklagten liege.
ee) Auch der Einwand des Klägers, die mit der Projektführung beauftragte Firma B...sei für die Abrechnung verantwortlich gewesen, da die Geldmittel von dem Beklagten direkt an diese und nicht an die Zuwendungsempfängerin ausgezahlt worden seien, greift nicht durch. Zwar ist in dem Zuwendungsbescheid vom 19. November 2001 das Kostenangebot der Firma B... vom 13. Juni 2001 für verbindlich erklärt worden, die Zuwendungsmittel sind – soweit ersichtlich – jedoch nicht direkt an diese Firma ausgezahlt worden. Dagegen spricht bereits, dass die Zuwendungsempfängerin in ihrer Einverständniserklärung vom 23. November 2001 für die Überweisung des Zuwendungsbetrages eine Kontonummer bei der Berliner Sparkasse angegeben hat, ohne einen mit ihr nicht identischen Kontoinhaber anzugeben. Dies wäre aber erforderlich gewesen, wenn die Zuwendungsempfängerin eine Überweisung direkt an die Firma B... gewollt hätte. Soweit in dem Vermerk des Beklagten vom 16. Januar 2003 davon die Rede ist, dass die beauftragte Firma Ende 2001 den gesamten Zuwendungsbetrag erhalten habe, ist dies als Hinweis darauf zu verstehen, dass die Zuwendungsempfängerin die Fördermittel an die Firma B... weitergereicht hat. Zuwendungsempfänger bleibt unabhängig von dem tatsächlichen Verbleib der Fördermittel die Zuwendungsempfängerin als die durch die Zuwendung Begünstigte und ist damit verpflichtet, den Verwendungsnachweis fristgerecht zu erbringen.
ff) Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Verpflichtung zur Vorlage des Verwendungsnachweises verjährt sei. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass auf die Nachweisführungspflicht die verjährungsrechtlichen Vorschriften des BGB nicht anwendbar sind (UA S. 9). Im Übrigen trägt der Kläger selbst nicht vor, dass in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Mitte 2004 Verjährung eingetreten sei, sondern meint, dass mit Blick auf die letzte Mahnung des Beklagten vom 31. Mai 2006 eine dreijährige Verjährungsfrist zu laufen begonnen habe, die somit Ende des Jahres 2009 abgelaufen sei.
b) Soweit das Verwaltungsgericht angenommen hat, dass der Erstattungsanspruch auch im Hinblick auf die Rechtsfolge des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG im Sinne des § 38 InsO begründet gewesen sei, ist dies im Ergebnis nicht zu beanstanden.
aa) In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass wegen des haushaltsrechtlichen Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei Zuwendungen, die ihren Zweck verfehlen, im Regelfall das Widerrufsermessen nur durch Widerruf nach § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG fehlerfrei ausgeübt werden kann. Dem liegt zugrunde, dass der Erstattungsanspruch materiell von der Zweckverfehlung getragen wird und keiner weiteren rechtfertigenden Umstände bedarf. Das auf dieser Grundlage auszuübende Ermessen ermöglicht es, im Einzelfall vom Widerruf und damit der Rückforderung abzusehen, und hat damit potentiell rechtsvernichtende Funktion. Jenseits der rechtlichen Bindungen des Ermessens liegt es auch nicht mehr in der Hand des Gläubigers, den Widerruf zu verhindern. Es kommt daher auch nicht darauf an, dass das Ermessen ausgeübt wurde, um den Erstattungsanspruch im Sinne von § 38 InsO zu begründen. Dementsprechend hängt die Begründung des Anspruchs auch nicht von einem wirksamen Widerrufsbescheid ab (BVerwG, Urteil vom 26. Februar 2015, a.a.O., Rn. 17).
Dies gilt entsprechend für die hier inmitten stehende Entscheidung über den Widerruf von Zuwendungen wegen eines Auflagenverstoßes nach § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG in Form der nicht fristgerechten Erbringung eines Verwendungsnachweises (offen gelassen von OVG Weimar, Urteil vom 23. Dezember 2015 - 3 KO 400/12 - juris Rn. 42 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1997 - 3 C 22/96- BVerwGE 105, 55, juris Rn. 14). Nach § 44 Abs. 1 Satz 2 LHO ist bei der Bewilligung von Zuwendungen zu bestimmen, wie die zweckentsprechende Verwendung der Zuwendung nachzuweisen ist (ebenso § 44 Abs. 1 Satz 2 BHO). Die Auflage zur Erbringung eines Verwendungsnachweises ist somit inhaltlich eng mit dem Zuwendungszweck verknüpft. Sie dient der zeitnahen Feststellung, ob mit den zur Verfügung gestellten Fördermitteln zweckentsprechend verfahren worden ist. Der Verwendungsnachweis soll den Zuwendungsgeber in die Lage versetzen, die sachliche und rechnerische Richtigkeit der Fördermittelverwendung zu prüfen. Hierzu bedarf es der Vorlage von Originalbelegen (Einnahme- und Ausgabebelege) über die Einzelzahlungen und die Verträge über die Vergabe von Aufträgen (Nr. 6.5 ANBest-P). Hat der Zuwendungsempfänger die ihm im Bewilligungsbescheid auferlegte und von ihm anerkannte Verpflichtung zur Vorlage eines ordnungsgemäßen Verwendungsnachweises nicht fristgerecht erfüllt, entspricht es dem Sinn des in der Auflage festgelegten Verfahrens, dass der Zuwendungsgeber die Zuwendung mit Wirkung für die Vergangenheit widerruft, um die ihm begrenzt zur Verfügung stehenden Mittel zurückfordern zu können. Auf diese Weise wird verhindert, dass die Fördermittel auf Jahre blockiert werden und bei anderen förderungswürdigen Projekten fehlen. Es kommt daher nicht darauf an, ob tatsächlich mit den bewilligten Geldern zweckentsprechend verfahren worden ist (vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 5. Februar 1987 - 5 S 2954/86 - NVwZ 1987, 520). Dem entspricht Nr. 8.3.2 ANBest-P, wonach eine Erstattung der Zuwendung bei Auflagenverstößen insbesondere für den Fall der nicht rechtzeitigen Vorlage des vorgeschriebenen Verwendungsnachweises vorgesehen ist. Der Widerruf hätte im vorliegenden Fall somit keiner weiteren rechtfertigenden Umstände bedurft.
bb) Dessen ungeachtet sind vorliegend keine Gründe dargelegt worden, die es ermöglicht hätten, im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens von einem Widerruf abzusehen.
(1) Die von der Zuwendungsempfängerin mit Schreiben vom 3. Dezember 2003 vorgebrachten Bauverzögerungen bzw. Auseinandersetzungen mit Baufirmen hätten es nicht gerechtfertigt, von dem Widerruf abzusehen, zumal die Zuwendung nach Nr. 1.4 ANBest-P nur insoweit und nicht eher angefordert werden darf, als sie innerhalb von zwei Monaten nach Auszahlung für fällige Zahlungen benötigt wird. An diese Bestimmung schließt die Regelung in Nr. 8.3.1 ANBest-P an, wonach die Zuwendung alsbald nach der Auszahlung zur Erfüllung des Verwendungszwecks zu verwenden ist. Dem entsprechend hat der Beklagte die Zuwendung für den Zeitraum vom 16. November 2001 bis zum 16. Januar 2002 bewilligt und das Kostenangebot der Firma B... vom 13. Juni 2001 für verbindlich erklärt. Im Übrigen sind der Zuwendungsempfängerin über einem Zeitraum von ca. einem Jahr und zehn Monaten Fristverlängerungen eingeräumt worden, ohne dass ein ordnungsgemäßer Verwendungsnachweis vorgelegt worden ist.
(2) Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, dass zu Gunsten der Zuwendungsempfängerin zu berücksichtigen gewesen wäre, dass die Zuwendung vor allem dazu gedient habe, im Interesse des Beklagten die Liquidität der Zuwendungsempfängerin zu erhalten. Die Zuwendung sei im Zusammenhang mit der weiteren Zuwendung vom 2. November 2011 über 3.500.000,00 DM zu sehen, die ausdrücklich der Sicherstellung der Arbeitsfähigkeit der Zuwendungsempfängerin gedient habe. Der Kläger lässt unberücksichtigt, dass sich der Zuwendungszweck allein aus dem Bewilligungsbescheid vom 19. November 2001 ergibt. Danach dient die Zuwendung ausschließlich der Umsetzung der dort genannten raumakustischen Maßnahmen nach Maßgabe des für verbindlich erklärten Kostenangebots der Firma B.... Zudem handelt es sich bei den Fördermitteln um Bundesmittel aus dem Programm „Kultur in den neuen Ländern“. Sollte die Förderung in Wahrheit der Abwendung einer Insolvenz der Zuwendungsempfängerin gedient haben, dürfte sie rechtswidrig gewesen sein, da nicht ersichtlich ist, dass dies von dem Kulturprogramm des Bundes umfasst gewesen wäre. Von der hier streitgegenständlichen Zuwendung ist die weitere Zuwendung des Beklagten vom 2. November 2001 zu unterscheiden, bei der es sich um einen aus Landeshaushaltsmitteln stammenden Baukostenzuschuss für die Fertigstellung des Bauvorhabens der Zuwendungsempfängerin handelt. Diese Zuwendung, die im Unterschied zu der hier streitgegenständlichen Zuwendung verzinst zurückzahlen ist, diente der Sicherstellung der Arbeitsfähigkeit und Liquidität der Zuwendungsempfängerin. Allein aus dem engen zeitlichen Zusammenhang beider Zuwendungen kann nicht geschlossen werden, dass sie denselben Zuwendungszweck erfüllen. Das gilt auch für den Umstand, dass die Zuwendung zu einem Zeitpunkt bewilligt worden ist, in dem sich die Zuwendungsempfängerin bereits in finanziellen Schwierigkeiten befand. Soweit der Kläger vorträgt, dass die Zuwendung notifizierungspflichtig gewesen wäre, was hier nicht zu klären ist, ist nicht nachvollziehbar, wie dies zu einer Modifizierung des in dem Zuwendungsbescheid ausdrücklich genannten Zuwendungszwecks führen soll.
(3) Im Übrigen ist der Zuwendungsempfängerin in der Zeit bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens mehrfach angedroht worden, im Falle der nicht fristgerechten Vorlage eines Verwendungsnachweises die Zuwendung zurückzufordern (zuletzt mit Schreiben des Beklagten vom 17. Dezember 2003). Auch hat der Beklagte mit Bescheid vom 22. Dezember 2004 den Zuwendungsbescheid vom 19. November 2001 hinsichtlich eines nicht verwendeten Teilbetrages in Höhe von 6.740,73 EUR mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen und zurückgefordert. Die Zuwendungsempfängerin hat weitere nicht verwendete Zuwendungsmittel in Höhe von insgesamt 79.676,72 EUR an den Beklagten zurückgezahlt (vgl. Vermerk des Beklagten vom 7. Januar 2004). Das zeigt, dass die Zuwendungsempfängerin zum damaligen Zeitpunkt zur Rückzahlung der ausgezahlten Fördermittel willens und auch in der Lage gewesen ist. Auf außergewöhnliche Umstände, die im Zusammenhang mit ihrer angespannten, dem Beklagten durchaus bekannten (vgl. Schreiben des Rechnungshofs von Berlin vom 13. November 2003) Finanzlage stehen, hat sie sich – soweit ersichtlich – gegenüber dem Beklagten nicht berufen.
c) Zutreffend hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass es auf den Einwand des Klägers, der Beklagte habe die Jahresfrist nach § 49 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG nicht eingehalten, so dass der Widerrufsbescheid vom 2. März 2010 rechtswidrig sei, nicht ankommt. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt, dass es für die Frage, ob ein Erstattungsanspruch im Sinne des § 38 InsO begründet ist, nicht auf die Kenntnis der Behörde von dem Widerrufsgrund ankomme. Zwar treffe es zu, dass der Erstattungsanspruch erst entstehe, wenn der Zuwendungsbescheid widerrufen sei, was die Kenntnis des Widerrufsgrunds voraussetze. Die verwaltungsverfahrensrechtliche Notwendigkeit des Widerrufs rechtfertige jedoch nicht, anders als für den entsprechenden Kondiktionsanspruch der ungerechtfertigten Bereicherung wegen Nichterreichens des bezweckten Erfolgs, den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch erst mit der Kenntnis als begründet zu erachten und damit im Ergebnis zu privilegieren. Dafür biete die Insolvenzordnung keine Grundlage. Auch allgemein gelte, dass der anspruchsbegründende Sachverhalt vorliegen müsse, Kenntnis hiervon aber nicht erforderlich sei. Vor diesem Hintergrund sei auch die Entscheidungsfrist des § 49 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 48 Abs. 4 VwVfG ohne Bedeutung, ganz abgesehen davon, dass im Insolvenzverfahren die speziellen Vorschriften der Insolvenzordnung für die Geltendmachung von Insolvenzforderungen maßgeblich seien (BVerwG, Urteil vom 26. Februar 2015, a.a.O., Rn. 21).
Selbst wenn man mit dem Kläger annehmen wollte, dass die Entscheidungsfrist des § 49 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 48 Abs. 4 VwVfG bereits Mitte des Jahres 2007 abgelaufen sei, da der Beklagte ihn letztmalig im Mai 2006 zur Nachweisführung aufgefordert habe, käme es darauf nicht an, da maßgeblich für die Prüfung, ob die Erstattungsforderung im Sinne von § 38 InsO begründet gewesen ist, der Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist. Beachtlich wäre allein, wenn die Entscheidungsfrist bereits zu diesem Zeitpunkt abgelaufen gewesen wäre. Das wird jedoch weder von dem Kläger behauptet noch ist dies mit Blick auf die der Zuwendungsempfängerin im Ergebnis erfolglos eingeräumten Firstverlängerungen ersichtlich.
d) Dem Erstattungsanspruch steht auch nicht entgegen, dass der Beklagte in dem Widerrufsbescheid vom 2. März 2010 zugleich die Rückforderung des Erstattungsbetrages verfügt hat. Das Verwaltungsgericht hat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausgeführt, dass nach § 87 in Verbindung mit §§ 174 ff. InsO nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine Leistungsgebote mehr ergehen dürfen, um eine gleichmäßige Befriedigung aller Insolvenzgläubiger zu gewährleisten. Der vorliegende Widerruf enthält jedoch keinen unzulässigen Leistungstitel, sondern hat ausschließlich rechtsgestaltenden Charakter. Für die rechtliche Bewertung des Widerrufs ist es unerheblich, dass in dem Bescheid vom 2. März 2010 ebenfalls die Rückforderung enthalten ist (UA S. 7 f.). Soweit der Kläger hiergegen geltend macht, das Verwaltungsgericht habe ohne Beschäftigung mit § 133 BGB eine Auslegung des Bescheides vorgenommen, die dem eigenen Verständnis des Beklagten und dem objektiven Empfängerhorizont widerspreche, kann dem nicht gefolgt werden. Der Kläger lässt unberücksichtigt, dass der Bescheid insoweit zwei verfügende Teile enthält. Zunächst wird der Zuwendungsbescheid vom 19. November 2001 mit Wirkung für die Vergangenheit gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG widerrufen. Im zweiten Verfügungsteil, der mit der Formulierung „außerdem“ eingeleitet wird, fordert der Beklagte den Kläger nach § 49a Abs. 1 VwVfG zur Zahlung des Rückforderungsbetrages bis zu einem bestimmten Zeitpunkt auf. Auch aus der Begründung des Bescheides geht hervor, dass der Widerruf und die geforderte Rückzahlung zwei voneinander getrennte Verfügungen sind. Die Auffassung des Klägers, die öffentliche Hand habe sich durch die Schaffung eines Leistungstitels gegenüber den privatrechtlichen Gläubigern einen unzulässigen Vorteil verschafft, trifft daher nicht zu.
2. Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich bei dem Erstattungsanspruch nicht um eine nachrangige Forderung nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in der im Jahr 2004 geltenden Fassung.
Nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. werden Forderungen auf Rückgewähr des kapitalersetzenden Darlehens eines Gesellschaftes oder gleichgestellte Forderungen im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger berichtigt. Die Frage nach der Nachrangigkeit der geltend gemachten Erstattungsforderung ist vorliegend zu prüfen, auch wenn sie in dem Feststellungsbescheid vom 12. November 2013 nicht erwähnt wird. Der förmlichen Feststellung der Erstattungsforderung liegt jedenfalls die Annahme des Beklagten zugrunde, dass es sich nicht um eine nachrangige Forderung im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. handelt, deren Anmeldung nach § 174 Abs. 3 InsO eine besondere Aufforderung durch das Insolvenzgericht voraussetzt.
a) Soweit das Verwaltungsgericht angenommen hat, dass die Vorschriften über eigenkapitalersetzende Darlehen auf Stiftungen nicht anwendbar sind und auch eine analoge Anwendung abzulehnen ist, da eine vermögensmäßige Beteiligung der Mitglieder nicht bestehe (UA S. 11), dürfte dies zutreffen. Die Regelungen über eigenkapitalersetzende Darlehen hatten vor allem Bedeutung für die GmbH, wurden aber entsprechend auch auf andere Gesellschaftsformen wie die OHG, KG und Aktiengesellschaft angewendet (vgl. im Einzelnen Ehricke in MünchKomm zur InsO, 2. Aufl. 2007, § 39 Rn. 42 ff., zitiert nach Beck-online). Soweit der Kläger – ohne dies fallbezogen näher zu begründen – geltend macht, dass die Frage nach der Anwendbarkeit der Vorschriften über eigenkapitalersetzende Darlehen differenziert zu betrachten sei, braucht der Senat dem nicht weiter nachzugehen, da jedenfalls die Voraussetzungen für ein eigenkapitalersetzendes Darlehen nicht vorliegen.
b) Bei der streitgegenständlichen Zuwendung handelt es sich nicht um ein Darlehen im Sinne des hier anwendbaren § 32a GmbHG in der vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Oktober 2008 gültigen Fassung. Danach unterfallen dem Anwendungsbereich von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO diejenigen Darlehen eines Gesellschafters einer GmbH an die Gesellschaft, welche in einem Zeitraum gewährt wurden, in dem der Gesellschafter als ordentlicher Kaufmann Eigenkapital zugeführt hätte (vgl. § 32a Abs. 1 GmbHG a.F.). Das ist immer dann der Fall, wenn die Gesellschaft im Stadium der Kreditunwürdigkeit ist, also zu marktüblichen Bedingungen von dritter Seite keinen entsprechenden Kredit mehr bekommen hätte. Als eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen sind auch insolvenzabwendende Sanierungskredite von Gesellschaftern zu qualifizieren, die nach Eintritt der Überschuldung der Gesellschaft gegeben worden sind (vgl. Ehricke, a.a.O., § 39 Rn. 32 f.).
aa) Zwar dürfte – wie sich aus dem Zuwendungsbescheid vom 2. November 2001 ergibt – die streitgegenständliche Zuwendung zu einem Zeitpunkt gewährt worden sein, als sich die Zuwendungsempfängerin bereits im Stadium der Kreditunwürdigkeit befand. Dies allein führt jedoch – anders als der Kläger meint – für sich genommen noch nicht dazu, dass die hier in Rede stehende Zuwendung eigenkapitalersetzenden Charakter hat. Maßgeblich ist vielmehr, dass die für raumakustische Maßnahmen bewilligten Fördermittel bei zweckentsprechender Verwendung dauerhaft bei der Zuwendungsempfängerin verbleiben sollten, so dass die Zuwendung nicht als Gesellschafterdarlehen qualifiziert werden kann. Die bei einem Darlehen zu vereinbarende Rückzahlungspflicht (vgl. § 488 Abs. 1 BGB) war in dem Zuwendungsbescheid vom 19. November 2001 – anders als in dem Zuwendungsbescheid über den Baukostenzuschuss vom 2. November 2001 – nicht vorgesehen. Insofern besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen der hier in Rede stehenden Zuwendung und einem eigenkapitalersetzenden Darlehen. Entgegen der Auffassung des Klägers ist daher eine ungerechtfertigte Bevorzugung der öffentlichen Hand gegenüber einem privaten Gläubiger, der in dieser Lage der Zuwendungsempfängerin Gelder in dem Wissen zur Verfügung gestellt hätte, diese nicht in der Krise, sondern erst nach deren Überwindung zurückfordern zu können, nicht zu erkennen.
bb) Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Zuwendung um eine wirtschaftlich einem kapitalersetzenden Darlehen entsprechende Leistung im Sinne des § 32a Abs. 3 GmbHG a.F. handele.
Nach § 32a Abs. 3 GmbHG a.F. werden den eigenkapitalersetzenden Darlehen solche Rechtshandlungen von Gesellschaftern gleichgesetzt, die diesen wirtschaftlich entsprechen. Die Norm stellt die Zuführung zusätzlichen formellen Fremdkapitals durch einen Gesellschafter oder eine diesem gleichgestellte Person unter den gleichen Voraussetzungen wie im Grundtatbestand des § 32a Abs. 1 GmbHG a.F. gleich, nur dass die Darlehensgewährung in anderer rechtlicher Gestalt erfolgt. Es handelt sich bei den Rechtshandlungen nach Absatz 3 Satz 1 somit nicht um Darlehen im engeren Sinne nach § 488 Abs. 1 BGB, sondern diesen gleichzustellende Vorgänge (vgl. Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 18. Aufl. 2006, § 32a Rn. 28). Als derartige Entsprechungen wurden insbesondere Nutzungsüberlassungen anerkannt. Dabei werden der Gesellschaft insbesondere Gegenstände des Anlagevermögens zu Gebrauch und Nutzung auf schuldrechtlicher Grundlage (Miete oder Pacht) oder rein tatsächlich zu Gebrauch oder Nutzung überlassen, ohne ihr dabei das Eigentum zu übertragen. Eine weitere anerkannte Fallgruppe sind die stehengelassene Nutzungsüberlassungen, also solche Nutzungsüberlassungen, die noch vor Eintritt der Krise gewährt und sodann der Gesellschaft belassen worden sind (vgl. im Einzelnen Ehricke, a.a.O., § 39 Rn. 32 ff.). Es wird angenommen, dass in diesen beiden Fallgruppen die Voraussetzungen für die Qualifizierung von Gebrauchs- und Nutzungsüberlassungen als Eigenkapitalersatz denjenigen für Darlehen entsprechen (vgl. Hueck/Fastrich, a.a.O., Rn. 33, 40, 57 ff.). Das gilt ebenso für die von dem Verwaltungsgericht aufgeführte weitere Fallgruppe der Stundung von Forderungen (so auch Hueck/Fastrich, a.a.O. Rn. 38).
Dies zugrunde gelegt entspricht die hier in Rede stehende Zuwendung in wirtschaftlicher Hinsicht nicht einer kapitalersetzenden Darlehensgewährung. Wie bereits ausgeführt, ist die Zuwendung darauf gerichtet, dauerhaft im Vermögen des Zuwendungsempfängers zu bleiben. Die Zuwendung erhält auch nicht dadurch den Charakter einer kapitalersetzenden Darlehensgewährung, wenn man sie mit dem Kläger für notifizierungspflichtig hält.
cc) Es handelt sich bei der Zuwendung auch nicht um eine gleichgestellte Forderung im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. Darunter fallen Forderungen Dritter gegen die Gesellschaft, wenn zwischen dem Gesellschafter und dem betreffenden Dritten ein Zurechnungszusammenhang hergestellt werden kann, der die Leistung des Dritten an die Gesellschaft wirtschaftlich wie ein eigenkapitalersetzendes Darlehen eines Gesellschafters an die Gesellschaft erscheinen lässt. Dritter in diesem Sinne ist daher allgemein derjenige, der der Gesellschaft formal als Außenstehender ein Darlehen gewährt oder einen Gegenstand zur Nutzung überlässt, welcher aber faktisch diese Leistung nur statt des Gesellschafters erbringt (vgl. Ehricke, a.a.O., § 39 Rn. 35). Auch für die Annahme einer gleichgestellten Forderung fehlt es – wie oben dargestellt – an dem Darlehenscharakter der hier in Rede stehenden Zuwendung.
c) Auf den Einwand des Klägers, der Beklagte habe entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts (UA S. 12) durch die Besetzung des Stiftungsrates eine gesellschaftergleiche Stellung gehabt, kommt es daher nicht entscheidungserheblich an. Dessen ungeachtet ist der Vortrag des Klägers, mit dem er eine gesellschaftergleiche Stellung des Beklagten anhand der zwischen den Verfahrensbeteiligten streitigen personellen Verflechtungen insbesondere der Vorstände der Zuwendungsempfängerin darzustellen versucht, in weiten Teilen spekulativ.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage zugelassen, ob der Erstattungsanspruch des § 49a VwVfG materiell nicht nur von einer Zweckverfehlung gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG, sondern auch von einem Auflagenverstoß gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG in Form der nicht fristgerechten Erbringung eines Verwendungsnachweises getragen wird und keiner weiteren rechtfertigenden Umstände bedarf.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 174 ff. InsO
§§ 181, 183, 184 InsO
§§ 41, 42, 191 InsO
§ 49a VwVfG
§ 38 InsO
§ 133 BGB
§ 32a GmbHG
§ 167 VwGO
§ 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG
§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG
§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG
§ 48 Abs. 4 VwVfG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 185 Satz 1 und 2 InsO
§ 183 Abs. 1 InsO
§ 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 44 Abs. 1 Satz 2 LHO
§ 44 Abs. 1 Satz 2 BHO
§ 49a Abs. 1 VwVfG
§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
§ 174 Abs. 3 InsO
§ 32a Abs. 1 GmbHG
§ 488 Abs. 1 BGB
§ 32a Abs. 3 GmbHG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 151, 302
BVerwGE 116, 332
BVerwGE 105, 55
NVwZ 1987, 520
3 C 8/14
6 B 16.12
8 C 30/01
3 KO 400/12
3 C 22/96
5 S 2954/86