Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-12-13, Aktenzeichen I-3 Wx 228/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:1213.I3WX228.10.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss des Landgerichts wird aufgehoben.
Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 2 wird der Beschluss des Amts-gerichts vom 25. März 2009 hinsichtlich der Zurückweisung des weiter gehenden Antrags des Beteiligten zu 2 aufgehoben.
Insoweit wird der Standesbeamte der Stadt Dinslaken angewiesen,
den Antrag des Beteiligten zu 2 unter Abstandnahme von den Beden-ken wegen der unterbliebenen Einzahlung des Auslagenvorschusses
neu zu bescheiden.
Wert: 3.000 Euro.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 3 ist Staatsbürgerin der Republik Bangladesch. Sie ist die Mutter des am 08. Januar 2007 in Dinslaken geborenen Beteiligten zu 1.
Der Standesbeamte des Standesamts Dinslaken hat unter der Ziffer 386/2007 im Geburtenbuch die Geburt des Beteiligten zu 1 eingetragen, ohne dabei Angaben zum Vater zu machen.
Der Beteiligte zu 2, der die Vaterschaft des Beteiligten zu 1 anerkannt hat, ist ebenfalls Staatsbürger der Republik Bangladesch. Er lebt mit dem ausländerrechtlichen Status der Duldung in Deutschland. Er ist im Oktober 1994 in die Bundesrepublik eingereist; die Stadt München hat ihm am 20.April 2006 eine unbefristete Niederlassungserlaubnis erteilt.
Zum Nachweis seiner Identität hat der Beteiligte zu 2 sowohl im vorliegenden Verfahren als auch gegenüber der Ausländerbehörde der Stadt München einen Reisepass aus Bangladesch vorgelegt. Entsprechend den Angaben des Reisepasses heißt der Beteiligte zu 2 S, G. und ist am 10. Dezember 1964 in Barisal/Bangladesch geboren. Einen Auszug aus dem Geburtenregister seines Landes hat er zunächst nicht vorgelegt.
Nachforschungen der Stadt München in Bangladesch aus dem Jahre 2006 haben ergeben, dass im Distrikt Barisal in der Stadt Kulchar bereits ein S. G. mit Ehefrau und einer fast erwachsenen Tochter lebe, der Bangladesch nie verlassen habe.
Ein gegen den Beteiligten zu 2 geführtes Ermittlungsverfahren aufgrund des Verdachts des Erschleichens einer Aufenthaltsgenehmigung ist nach Gesamtstrafenbildung gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden.
Der Beteiligte zu 2 hat geltend gemacht, er lebe seit mehr als 8 Jahren legal in Deutschland, verfüge seit mehr als drei Jahren über eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis und sei als Vater seines Sohnes einzutragen, der durch die Geburt deutscher Staatsangehöriger geworden sei.
Der Beteiligte zu 2 hat beantragt,
den Beteiligten zu 4 im Wege der Standesamtsaufsicht anzuweisen,
die Geburt des Beteiligten zu 1 einzutragen und die Erlangung der
deutschen Staatsangehörigkeit durch Geburt gemäß § 4 Abs. 3 StAG
festzustellen.
Die Beteiligten zu 4 und 5 haben ihrerseits bei Gericht eine Zweifelsvorlage angebracht, mit der Frage,
ob die Vaterschaftsanerkennungsurkunde vom 14. Juli 2006
mit dem darin eingetragenen Vater mit falscher Identität zum
Geburtseintrag des Kindes beizuschreiben ist.
Aus ihrer Sicht sei die Identität des Beteiligten zu 2 nicht geklärt, weil aus der Ausländerakte hervorgehe, dass es sich bei den Personalien in seinem Reisepass um eine Alias-Personalie handele. Es komme durchaus in Betracht, dass sein wahrer Name B. R. G. laute, geboren am 10. November 1963 in Bangladesch. Trotz Vorsprache am 17. Juli 2007 beim Beteiligten zu 4 habe der Beteiligte zu 2 bei der Feststellung seiner Identität nicht mitgewirkt. Wegen der ungeklärten Identität des Vaters beständen Zweifel, ob unter diesen Umständen eine Beischreibung vorzunehmen sei.
Das Amtsgericht hat am 25. März 2009 beschlossen, dass – unter Zurückweisung des weiter gehenden Antrags - die Geburt des Beteiligten zu 1 sowie als dessen Vater der Beteiligte zu 2 mit den von ihm angegebenen Personalien und dem Bemerken, dass die Angaben über den Vater urkundlich nicht nachgewiesen seien, einzutragen sei.
Zur Begründung hat das Amtsgericht u. A. ausgeführt, der Antrag des Beteiligten zu 2 und die Zweifelsvorlage der Beteiligten zu 4 und 5 seien teilweise begründet.
Hinsichtlich der Beischreibung des Beteiligten zu 2 als Vater des Kindes erfolge gemäß den §§ 48, 49 Absatz 2 PStG eine Berichtigung. Die Zweifelsvorlage der Beteiligten zu 4 und 5 könne nach § 49 Absatz 2 PStG positiv beantwortet werden.
Weil der Beteiligte zu 2 die Vaterschaft für den Beteiligten zu 1 wirksam anerkannt habe und die Beteiligte zu 3 der Vaterschaftsanerkennung zugestimmt habe, könne der Beteiligte zu 2 als Vater im Geburtenregister beigeschrieben werden. Der Umstand, dass seine Identität letztlich nicht geklärt sei, berühre die Frage der Vaterschaft nicht.
Die Beischreibung, dass der Beteiligte zu 1 nach § 4 Abs. 3 StAG die deutsche Staatsangehörigkeit habe, könne nicht erfolgen, weil der Beteiligte zu 2 mit Blick auf seine ungeklärte Identität einen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland nicht nachgewiesen habe. Das Kind könne die deutsche Staatsangehörigkeit nach § 4 Absatz 3 StAG nur von seinem Vater ableiten, weil die Beteiligte zu 3 nicht über einen nach § 4 Abs. 3 StAG wesentlichen Aufenthaltsstatus verfüge. Nach § 4 Abs. 3 StAG erwerbe ein Kind ausländischer Eltern die deutsche Staatsangehörigkeit, wenn es in Deutschland geboren ist, wenn ein Elternteil seit 8 Jahren rechtmäßig seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat und über ein unbefristetes Aufenthaltsrecht verfügt. Die Beteiligte zu 3 verfüge über kein unbefristetes Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, weil sie nur den Status der "Duldung" aufweisen könne. Solange nicht klar sei, ob der Beteiligte zu 2 tatsächlich der ist, für den er sich ausgebe, oder ob er B. R. G. ist, geboren am 10.11.1963 in Bangladesh sei, liege eine eindeutige Identität nicht vor. Die Identität des Beteiligten zu 2 sei ungeklärt, weil die Ermittlungen des Vertrauensanwaltes in Bangladesch aus dem Jahre 2006 erhebliche Zweifel daran hätten aufkommen lassen, dass der Beteiligte zu 2 tatsächlich S. G. aus Bangladesch ist. Der Beteiligte zu 2 habe seine Identität weder gegenüber dem Beteiligten zu 4 noch gegenüber dem Gericht nachgewiesen. An seiner Identität könne durchaus gezweifelt werden, weil nach Ermittlungen des Vertrauensanwaltes unter diesen Personalien ein Mann im Dorf Kulchar lebe, der bereits verheiratet sei, dessen Tochter mittlerweile volljährig sein dürfte und der das Land Bangladesch nie verlassen habe. Der Beteiligte zu 2 könne dieser Mann nicht sein, weil er seit 1994 in Bayern lebe, behaupte ledig zu sein und der Beteiligte zu 1 sein einziges Kind sei. Die Vorlage des Passes des Staates Bangladesch reiche nicht aus, um vorliegende Zweifel auszuräumen, weil bereits die von ihm vorgelegte Ledigkeitsbescheinigung aus dem Jahre 2003 unstreitig gefälscht sei. Letztlich könne die wahre Identität des Beteiligten zu 2 nur geklärt werden, wenn er seine Geburtsurkunde, einen Auszug aus dem Geburtenregister der Region Barisal oder eine vergleichbare Bestätigung aus Bangladesch vorlege. Nach den bisherigen Ermittlungen der Stadt München laute die wahre Identität des Beteiligten zu 3 vermutlich B. R. G., geboren am 10.11.1963.
Hiergegen hat sich die Beschwerde des Beteiligten zu 2 gerichtet, der das Amtsgericht mit Beschluss vom 19. Mai 2010 nicht abgeholfen hat.
Hierzu hat es ausgeführt, eine Beischreibung, dass der Beteiligte zu 1 nach § 4 Abs. 3 StAG die deutsche Staatsangehörigkeit habe, könne nicht erfolgen, weil der Beteiligte zu 2 mangels ungeklärter Identität keinen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland habe. Seine wahre Identität sei nur bei Vorlage der Geburtsurkunde, eines Auszuges aus dem Geburtenregister der Region Barisal oder einer vergleichbaren Bestätigung aus Bangladesch zu klären. Nach der Ausländerakte des Beteiligten zu 2 bestünden weiterhin Zweifel an dessen Identität, insbesondere aufgrund der durchgeführten Ermittlungen des Vertrauensanwaltes. Aus diesem Grunde sei das Original des Auszuges aus dem Geburtenregister vom 27. November 2004, welches der Verfahrensbevollmächtigte des Beteiligten zu 2 erst nach mehrmaliger Aufforderung dem Gericht am 25. September 2009 zugesandt habe, dem Beteiligten zu 4 mit der Bitte um weitere Überprüfung zugeleitet worden. Mit Schreiben vom 03. und 11. November 2009 habe der Beteiligte zu 4 den Beteiligten zu 2 zur Mitwirkung aufgefordert und um Hinterlegung von 200,- Euro zwecks inhaltlicher Überprüfung durch einen Vertrauensanwalt in Bangladesch gebeten. Da bis zum 19. April 2010 die Summe nicht eingezahlt gewesen sei, habe das Gericht mit Verfügung vom selben Tage nochmals den Beteiligten zu 2 vergeblich unter Fristsetzung zur Einzahlung der Summe aufgefordert.
Mit Blick auf die fehlende Mitwirkung des Beteiligten zu 2 an der Klärung seiner wahren Identität durch Einzahlung der erforderlichen 200,- Euro habe eine inhaltliche Überprüfung des Geburtenregisterauszuges durch einen Vertrauensanwalt nicht stattfinden und die wahre Identität des Beteiligten zu 2 nicht geklärt werden können, was zu seinen Lasten gehe.
Das Landgericht hat mit Beschluss vom 23. August 2010 die Beschwerde zurückgewiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1.
Da das Verfahren bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (01. September 2009) eingeleitet worden ist, sind weiter die vor Inkrafttreten des FGGRG geltenden Vorschriften anzuwenden, Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGGRG.
2.
Die weitere Beschwerde ist gemäß §§ 49 Abs. 1 Satz 2, 48 Abs. 1, 45 Abs. 1 PStG a.F.; 21, 27 FGG zulässig und mit dem aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg begründet, denn die Entscheidung des Landgerichts erweist sich als rechtlich fehlerhaft.
a)
Das Landgericht hat auf den Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts vom 19. Mai 2010 Bezug genommen und ausgeführt, die Identität des Beteiligten zu 2 sei weiter nicht hinreichend geklärt. Zur Klärung der Identität sei eine Prüfung des von dem Beteiligten zu 2 zu den Akten gereichten Geburtenregisterauszuges notwendig. Den hierfür angeforderten Auslagenvorschuss von 200,- Euro habe der Beteiligte zu 2 nicht eingezahlt, weil er der Ansicht sei, seine Identität sei bereits hinreichend geklärt. Da dies nach Auffassung der Kammer nicht der Fall sei, müsse der Beteiligten zu 2 den Nachteil in Gestalt der Feststellungslast tragen.
b)
Diese Ausführungen halten der dem Senat obliegenden rechtlichen Nachprüfung gemäß §§ 27 FGG, 546 ZPO nicht stand.
aa)
(a)
Ähnlich wie die Tatsacheninstanz im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen hat (§§ 12 FGG; 26 FamFG), hat auch die für das Personenstandswesen zuständige Behörde (Standesamt) vor der Vornahme einer Beurkundung gegebenenfalls eigene Ermittlungen anzustellen. Eigene Ermittlungen umfassen alle denkbaren Aufklärungen, die der Standesbeamte zur Feststellung des zu beurkundenden Sachverhalts selbst durchführen kann. § 5 der Verordnung zur Ausführung des Personenstandsgesetzes vom 22. November 2008 – PStV - (BGBl. I S. 2263) verpflichtet ihn, eine Beurkundung erst vorzunehmen, wenn er den zugrunde liegenden Sachverhalt ermittelt und abschließend geprüft hat (Gaaz/Bornhofen, Personenstandsgesetz, 2. Auflage 2010 § 9 Rdz. 32). Welche Ermittlungen die Behörde anstellt oder im Wege der Amtshilfe anstellen lässt, entscheidet sie nach pflichtgemäßem Ermessen (vgl. Gaaz/Bornhofen, a.a.O. § 25 Rdz. 10). Hierzu kann auch z. B. die Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen gehören, die sich nach § 26 VwVfG bestimmt.
(b)
Dass die Vorinstanzen, dem Beteiligten zu 4 folgend, die Identität des Beteiligten zu 2 nach dem gegenwärtigen Stand nicht als hinreichend gesichert sehen und deshalb eine weitere Überprüfung des von dem Beteiligten zu 2 zu den Akten gereichten Geburtenregisterauszuges in Bangladesch als potentiell taugliches Mittel weiterer Aufklärung befürwortet haben, trägt dem der Behörde bei der Verfahrensbearbeitung eingeräumten Gestaltungsermessen Rechnung und erweist sich nicht als rechtlich fehlerhaft.
bb)
Rechtlich nicht zu billigen ist indes, dass das Landgericht die Ansicht des Amtsgerichts durch Zurückweisung des Rechtsmittels bestätigt hat, wonach der Beteiligte zu 4 die zur Absicherung der Identifizierung des Beteiligten zu 2 als Voraussetzung der Bescheidung seines Antrags befürwortete Überprüfung des Geburtenregisterauszuges von der Zahlung eines Auslagenvorschusses von 200,- Euro abhängig machen durfte.
Zwar handelt es sich bei Verfahren nach §§ 45, 47 PStG a. F. um Antragsverfahren (Schmidt in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG 15. Auflage 2003, § 12 Rdz. 10), bei denen sich das Verlangen eines Auslagenvorschusses im gerichtlichen Verfahren nicht von vornherein verbietet. Abhängig gemacht werden kann davon dort aber – wenn überhaupt - nur das Geschäft insgesamt, nicht ein Teil des Geschäfts, etwa die Beweisaufnahme (vgl. Lappe KostO, 18. Auflage 2010 § 8 Rn 11; LG Berlin Rpfleger 1982, 487 für das Erbenaufgebot im Erbscheinsverfahren). Auch eine von Amts wegen angeordnete Beweiserhebung (BGH NJW 2010, 1059; FamRZ 1969, 477; Huber in Musielak, ZPO, 7. Auflage 2009 § 379 Rn. 3) darf nicht von einem Vorschuss abhängig gemacht werden, da die materiell beweisbelastete Partei nicht Beweisführer im Sinne des § 379 Satz 1 ZPO ist.
Entsprechendes gilt für behördliche Erhebungen von Amts wegen. Die Kosten der Sachverhaltsermittlung einschließlich einer Beweisaufnahme über streitige Fragen treffen hier grundsätzlich die Behörde (Kopp/Ramsauer Verwaltungsverfahrensgesetz 11. Auflage 2010 § 26 Rdz. 6a; § 24 Rdz. 10 f). Deshalb verbietet es sich – von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen abgesehen –, vom Antragsteller einen Auslagenvorschuss auf Ermittlungs- bzw. Beweiserhebungskosten zu verlangen, insbesondere an deren Nichtzahlung unmittelbare verfahrensrechtliche oder inhaltliche Folgen zu knüpfen (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O. § 26 Rdz. 43).
Diese Verfahrensweise hat aber das Landgericht rechtlich fehlerhaft gebilligt, indem es die Ablehnung des weiter gehenden Antrags des Beteiligten zu 2 wegen Nichtzahlung dieses Vorschusses bestätigt hat.
Auf das Rechtsmittel des Beteiligten zu 2 war die angefochtene Entscheidung deshalb aufzuheben.
Eine andere – hier nicht zu entscheidende - Frage ist, inwieweit die Behörde berechtigt ist, aus einer fehlenden oder unzulänglichen Mitwirkung Schlüsse für die Beweiswürdigung zu ziehen (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O.).
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.
Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48, 49 Absatz 2 PStG eine Berichtigung. Die Zweifelsvorlage der Beteiligten zu 4 und 5 könne nach § 49 Absatz 2 PStG
§§ 49 Abs. 1 Satz 2, 48 Abs. 1, 45 Abs. 1 PStG a.F.; 21, 27 FGG
§§ 27 FGG, 546 ZPO
§§ 12 FGG; 26 FamFG
§§ 45, 47 PStG
§§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO
§ 26 VwVfG
§ 154 Abs. 2 StPO
§ 4 Abs. 3 StAG
§ 4 Absatz 3 StAG
§ 379 Satz 1 ZPO
§ 5 der Verordnung zur Ausführung des Personenstandsgesetzes
Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGGRG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 1059
FamRZ 1969, 477