Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-08-23, Aktenzeichen 39 L 316/24
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2024:0823.39L316.24.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2024/25 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des Andreas-Gymnasiums aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, aber unbegründet. Die Antragsteller haben den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung). Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung besteht nämlich keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Antragsteller zu 1 im Schuljahr 2024/25 einen Schulplatz in der Jahrgangsstufe 7 am Andreas-Gymnasium beanspruchen kann.
Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin (SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können.
1. Die durch den Antragsgegner festgelegte Aufnahmekapazität für das Andreas-Gymnasium ist nicht zu beanstanden.
Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Gymnasien die Dreizügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I (Sek I-VO), bestimmt, dass am Gymnasium in Jahrgangsstufe 7 eine Höchstgrenze von 32 Schülerinnen und Schülern pro Klasse nicht überschritten werden darf.
Diesen rechtlichen Vorgaben wurde am Andreas-Gymnasium Genüge getan. Es wurden dort für das Schuljahr 2024/25 drei 7. Klassen mit jeweils 32 Plätzen eingerichtet. Im Übrigen kommt der Schule hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach ständiger Rechtsprechung (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – juris, Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – juris, Rn. 7) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht nicht.
2. Um die zur Verfügung stehenden (3 x 32 =) 96 Schulplätze bewarben sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Generalvorgangs 142 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter der Antragsteller zu 1. Ferner wurde ein mit Drittwunsch an der Schule angemeldetes Integrationskind berücksichtigt.
a) Ohne Erfolg wenden sich die Antragsteller gegen die Aufnahme des Bewerberkindes mit der lfd. Nr. 107 – nummeriert nach der durch den Antragsgegner erfolgten Nummerierung auf der Liste „Auswahlverfahren“, die auch im Folgenden zugrunde gelegt wird – (lfd. Nr. 76 der Liste „Aufnahmen“). Mit ihrer Annahme, das Kind mit der 1. Fremdsprache Russisch hätte gemäß § 11 Abs. 2 Sek I-VO bei der Schulaufsichtsbehörde einen Wechsel der ersten Fremdsprache zu Englisch beantragen müssen und könne in Ermangelung dessen seine erste Fremdsprache entgegen § 56 Abs. 4 Satz 1 SchulG am Andreas-Gymnasium nicht fortsetzen, übersehen sie, dass das Kind die Lew-Tolstoi-Schule besucht hat, einen Standort der Staatlichen Europaschule Berlin (SESB). Für Schüler, die – wie das Bewerberkind – an der Lew-Tolstoi-Schule gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 7 der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung (Aufnahme VO-SbP) die Partnersprache Russisch belegt haben, bestimmt § 3 Abs. 16 Aufnahme VO-SbP, dass mit Verlassen des Bildungsgangs der SESB Englisch zur ersten Fremdsprache wird und eine Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde über den Wechsel der Fremdsprache oder der Fremdsprachenfolge in diesen Fällen nicht erforderlich ist.
Soweit sie zuletzt noch behaupten, die Beratung des Bewerberkindes und seiner Erziehungsberechtigten nach § 3 Abs. 16 Satz 3 Aufnahme VO-SbP über mögliche Konsequenzen des Fremdsprachenwechsels habe nicht stattgefunden, kommt es hierauf nicht an, denn die Teilnahme an einem solchen Beratungsgespräch ist keine Voraussetzung für die Einbeziehung der Bewerbung im Aufnahmeverfahren. Der Verordnungsgeber hat diesem Beratungsgespräch – entgegen der Auffassung der Antragsteller – nicht dieselbe Bedeutung beigemessen wie einem Beratungsgespräch nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Sek I-VO. Nach dieser Vorschrift wird die Bewerbung eines Bewerberkindes, dass eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 3,0 oder höher aufweist, nur dann in das Aufnahmeverfahren eines als Erst-, Zweit- oder Drittwunschschule gewählten Gymnasiums einbezogen, wenn bei der Erstwunschschule bis zu einem von der Schulaufsichtsbehörde festgelegten Termin die Bestätigung eines Gymnasiums über ein geführtes Beratungsgespräch vorgelegt wird, in dem über die spezifischen Anforderungen und Belastungen des verkürzten gymnasialen Bildungsganges informiert wird. Eine vergleichbare Regelung enthält § 3 Abs. 16 Satz 3 Aufnahme VO-SbP nicht. Danach ist das Bewerberkind durch die SESB (lediglich) über mögliche Konsequenzen des von Verordnungs wegen eintretenden Fremdsprachenwechsels zu beraten. Die Durchführung eines solchen Beratungsgesprächs, das auch nicht zwingend durch ein Gymnasium durchzuführen ist, ist vom Verordnungsgeber aber nicht als formelle Voraussetzung für die Berücksichtigung der Bewerbung im Aufnahmeverfahren ausgestaltet worden. Beide Fallgestaltungen sind auch nicht vergleichbar, denn die Beratungsgespräche verfolgen – entgegen der Auffassung der Antragsteller – jeweils verschiedene Zwecke. Das Bewerberkind im Falle des § 5 Abs. 1 Satz 2 Sek I-VO soll mit Blick auf seine schulischen Leistungen „über die spezifischen Anforderungen und Belastungen des verkürzten gymnasialen Bildungsganges informiert“ werden. Eine solche Zielrichtung steht bei dem Gespräch über den Fremdsprachenwechsel eines Bewerberkindes der SESB beim Übergang in die Sekundarstufe I nicht inmitten. Ein diesen Zwecken dienendes Gespräch wird vielmehr erst dann erforderlich, wenn das Bewerberkind der SESB – unabhängig vom Fremdsprachenwechsel – eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 3,0 oder höher aufweist.
b) Soweit die Antragsteller geltend machen, aus den Anmeldebögen mehrerer Bewerberkinder (lfd. Nr. 8, 25, 34, 38, 48, 56, 76, 79) ergebe sich nicht, welche erste Fremdsprache belegt worden sei, weshalb „überhaupt nicht nachvollziehbar“ sei, ob die erste Fremdsprache fortgesetzt werden könne, ist dieses Vorbringen unerheblich, weil sich die erste Fremdsprache der betroffenen Bewerberkinder (Englisch) jedenfalls unzweifelhaft aus den jeweils von der Grundschule ordnungsgemäß abgestempelten und unterschriebenen Anmeldebögen ergibt. Entgegen dem Vorbringen der Antragsteller ist die Fortführung der ersten Fremdsprache für diese Bewerberkinder deshalb in jeder Hinsicht nachvollziehbar.
3. Da somit die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität der Schule überstieg, war ein Auswahlverfahren gemäß § 56 Abs. 6 SchulG durchzuführen. Hierfür galten die folgenden rechtlichen Vorgaben:
Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
Bei der Vergabe der Schulplätze am Andreas-Gymnasium zum Schuljahr 2024/25 wurden diese rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung eingehalten.
a) Es wurden drei Kinder mit festgestelltem und im Schuljahr 2024/25 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder), vorrangig aufgenommen, nämlich zwei mit dem Erstwunsch und eines mit dem Drittwunsch „Andreas-Gymnasium“.
b) Damit bildeten die zur Verfügung stehenden 93 Schulplätze nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend 9 Plätze (bis zu 10 Prozent) dem Härtefall-, 56 (mindestens 60 Prozent) dem Kriterien- und 28 (30 Prozent) dem Loskontingent zu.
c) Härtefälle wurden nicht anerkannt.
d) Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde am Andreas-Gymnasium das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden.
Es wurden im Kriterienkontingent zunächst die 55 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,3 berücksichtigt. Der restliche (56 – 55 =) 1 Platz des Kriterienkontingents wurde unter 14 Kindern mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,4 verlost (so genanntes kleines Losverfahren). Hierbei ist der Antragsteller zu 1 mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 2,0 zu Recht nicht berücksichtigt worden.
e) Nach diesen Verfahrensschritten verblieben noch 12 Geschwisterkinder, die am Andreas-Gymnasium mit Erstwunsch angemeldet worden waren. Nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG werden Bewerberkinder, die die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen werden, als Geschwisterkinder vorrangig aufgenommen. Das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Vorschrift wurde ausweislich einer mit dem Schulstempel abgestempelten und von der Schulleiterin abgezeichneten Tabelle, aus der die Klasse zu entnehmen ist, die das Ankergeschwisterkind im Schuljahr 2024/25 besuchen wird, und worin die Anschriften der Geschwisterkinder aufgeführt sind (vgl. Blatt 541 des Generalvorgangs), von der Schule geprüft und bestätigt. Das Gericht sieht keinen Anlass, an der ordnungsgemäßen Überprüfung der Voraussetzungen durch die Schule zu zweifeln.
Die Geschwisterkinder erhielten im Einklang mit § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2 SchulG die 9 freien Plätze des Härtefallkontingents sowie 3 Plätze aus dem Loskontingent.
Auch dabei konnte der Antragsteller, welcher die Schule nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden.
Ohne Erfolg machen die Antragsteller geltend, das Bewerberkind mit der lfd. Nr. 63 (lfd. Nr. 46 der Liste „Aufnahmen“) sei zu Unrecht vorrangig als Geschwisterkind aufgenommen worden, obwohl der Umzug nach Berlin nicht glaubhaft gemacht worden sei. Das Kind hatte nach summarischer Prüfung nämlich schon zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung seine Wohnung bzw. seinen gewöhnlichen Aufenthalt i.S.d. § 41 Abs. 1 Satz 1 SchulG im Land Berlin. Ein Zuzug aus einem anderen Bundesland i.S.d. § 5 Abs. 8 Satz 1 Sek I-VO liegt deshalb nicht vor.
Für den im Schulgesetz nicht näher definierten Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts kann auf die Legaldefinition des § 30 Abs. 3 Satz 2 des Sozialgesetzbuches Erstes Buch zurückgegriffen werden. Demgemäß hat jemand den gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Die Feststellung des gewöhnlichen Aufenthalts bestimmt sich nicht nach dem inneren Willen des Betroffenen, sondern setzt eine aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse zu treffende Prognose voraus (vgl. zu § 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a des Verwaltungsverfahrensgesetzes: BVerwG, Urteil vom 4. Juni 1997 – BVerwG 1 C 25/96 – juris, Rn. 16).Im Falle annähernd gleichwertiger Betreuung in beiden Haushalten der getrenntlebenden Eltern nehmen Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt an beiden Aufenthaltsorten der Eltern (Schuler-Harms, in: Schoch/Schneider, VwVfG, Stand: 4. EL November 2023, § 3 Rn. 32).
Danach hatte das Bewerberkind im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung seinen gewöhnlichen Aufenthalt zumindest auch im Land Berlin. Die seit dem Jahre 2021 in Brandenburg lebende Mutter und der weiterhin in Berlin lebende Vater des Kindes haben in ihrem von dem Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren vorgelegten „Antrag auf Schulbesuch in Berlin“ nachvollziehbar dargestellt, dass sie das Kind seit elf Jahren im Wechselmodell betreuen und sich zu gleichen Teilen um dessen Erziehung kümmern. Das Kind lebt danach jede zweite Woche bei seinem Vater in Berlin. Dies wird durch die von dem Antragsgegner vorgelegte Auskunft aus dem Einwohnermelderegister insoweit bestätigt, als das Kind nach der hauptwohnsitzlichen Ummeldung mit seiner Mutter nach Brandenburg zum 1. Februar 2021 bis zu seiner hauptwohnsitzlichen Wiederanmeldung in Berlin zum 1. Juli 2024 stets weiterhin einen Nebenwohnsitz in Berlin hatte. Zudem hat es in der Vergangenheit die GutsMuths-Grundschule in Berlin-Mitte besucht. Anlass für Zweifel an der ausführlichen Darstellung bestehen nicht. Dass das Bewerberkind im Wechselmodell lebt und zwei gewöhnliche Aufenthalte hat, war der Schule bei der Auswahlentscheidung auch bekannt und wurde materiell von ihr zugrunde gelegt (vgl. auch VG Berlin, Beschluss vom 25. August 2023 – VG 39 L 498/23 – EA, S. 6 f.).
Das Bewerbergeschwisterkind und das Ankergeschwisterkind wohnen nach summarischer Prüfung auch im selben Haushalt. Hiervon ist auch dann auszugehen, wenn die Geschwister im paritätischen Wechselmodell jeweils zusammen zu gleichen Teilen bei beiden Elternteilen leben (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 20. August 2024 – VG 39 L 180/24 – EA, S. 4; Beschluss vom 24. August 2022 – VG 39 L 300/22 – EA, S. 10). Insoweit hat die durch das Gericht eingeholte Meldeauskunft zum Ankergeschwisterkind ergeben, dass auch dieses Kind sowohl bei der Mutter als auch beim Vater gemeldet ist.
Zweifel ergeben sich auch nicht schon ohne Weiteres aus unterschiedlichen Meldeadressen betreffend den Hauptwohnsitz der Geschwisterkinder beim Vater einerseits und bei der Mutter andererseits. Das Wechselmodell macht es notwendig, dass die Eltern gegenüber den Meldebehörden erklären, welche Wohnung formal „Hauptwohnung“ der Kinder ist; dass an diesem Ort jeweils auch der tatsächliche Schwerpunkt der Lebensbeziehungen liegt, wird mit der Anmeldung indes regelmäßig gerade nicht ausgesagt. Demgemäß erlauben auch unterschiedliche Meldeadressen von Geschwisterkindern nicht den Schluss, der Aufenthalt bei den Eltern erfolge jeweils nicht gleichrangig. Vielmehr kann die Abweichung bei den Meldeadressen der Geschwister verschiedenste Ursachen haben (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. August 2020 – OVG 3 S 77/20 – juris, Rn. 16; Beschluss vom 1. Oktober 2019 – OVG 9 S 87.19 – juris, Rn. 6).
Selbst wenn man allerdings mit dem Vorbringen der Antragsteller unterstellt, dass das Ankergeschwisterkind nicht im Wechselmodell und damit gar nicht bei dem Vater lebt, stellt dies das Zusammenleben der Geschwisterkinder nicht grundsätzlich in Frage, denn nach Auffassung der Kammer kann in einer solchen Konstellation ein Zusammenleben im Sinne § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG auch dann bejaht werden, wenn die Kinder zumindest die Hälfte der Zeit gleichzeitig im selben Haushalt leben. Dies ergibt sich aus der Formulierung des Gesetzgebers, der auf das „gemeinsame“ Leben im selben Haushalt abstellt, sowie aus der ergänzend heranzuziehenden Rechtsprechung zum Schwerpunkt der Lebensbeziehungen bei Hauptwohnsitzen und dem Bestimmungsrecht der Personensorgeberechtigten bezüglich des Hauptwohnsitzes bei Kindern im paritätischen Wechselmodell (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Oktober 2019 – OVG 9 S 87.19 – juris, Rn. 6; VG Berlin, Beschluss vom 20. August 2024, a.a.O.; Beschluss vom 25. August 2023 – VG 39 L 498/23 – juris, Rn. 23). Danach wäre vorliegend ein Leben im selben Haushalt selbst dann gegeben, wenn nur das Bewerberkind im Wechselmodell lebte, denn dann lebte es zumindest die Hälfte der Zeit gleichzeitig mit dem Ankergeschwisterkind im selben Haushalt.
f) Im Loskontingent waren nach der Aufnahme der Geschwisterkinder noch (28 – 3 =) 25 Plätze zu verlosen (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des Auswahlvermerks alle (143 – 3 – 56 – 12 =) 72 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerber, darunter der Antragsteller zu 1, beteiligt. Er hatte jedoch kein Losglück.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 41 Abs. 1 Satz 1 SchulG
§ 30 Abs. 3 Satz 2 des Sozialgesetzbuches
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung
§ 3 Abs. 2 Nr. 7 der Verordnung
§ 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 S 82.12
14 L 195.19
1 C 25/96
39 L 498/23
39 L 180/24
39 L 300/22
3 S 77/20
9 S 87.19