Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2010-11-09, Aktenzeichen 5 U 69/09
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:1109.5U69.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Die Reichweite des allgemeinen Unternehmerpersönlichkeitsrechts liegt wegen seiner Eigenart als Rahmenrecht nicht von vornherein absolut fest, sondern muss durch eine Abwägung im Einzelfall mit den grundrechtlich geschützten Rechtspositionen festgelegt werden.(Rn.62)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 3. Februar 2009 verkündete Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin – 16 O 549/08 – geändert:
Die einstweilige Verfügung der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 4. Dezember 2008 – 16 O 549/08 – wird aufgehoben. Der Antrag auf ihren Erlass wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens beider Instanzen zu tragen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist Eigentümerin und Betreiberin des „Hotel ... ... “ in Berlin. Sie ist Inhaberin der Gemeinschaftsmarke „Hotel d... ... “ (Nr. 5537386) und nutzt das Zeichen „Hotel ... ... “ in Kombination mit einer Abbildung der Quadriga auf dem Brandenburger Tor als Unternehmenskennzeichen.
Die Antragsgegnerin ist Verlegerin des Buchs „N ... “, in dem die von dem Fotografen H... v... B... gefertigte Fotografie „G ... “ abgebildet ist.
Das Foto zeigt im Vordergrund auf einem Bett einen Gegenstand aus Frottier (Handtuch oder Bademantel), auf dem scharf wiedergegeben und auf dem Kopf stehend die von der Antragstellerin als Unternehmenskennzeichen benutzte Abbildung der Quadriga mit dem Schriftzug „Hotel ... “ zu erkennen ist. Im Hintergrund des Fotos ist auf dem Bett – unscharf abgebildet – ein nackter Mann zu erkennen.
Auf Antrag der Antragstellerin hat das Landgericht Berlin mit Beschluss vom 4. Dezember 2008 eine einstweilige Verfügung erlassen und der Antragsgegnerin unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt, das dort wiedergegebene Foto zu veröffentlichen und/oder veröffentlichen zu lassen und zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen.
Nach dem Widerspruch der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin beantragt,
die einstweilige Verfügung zu bestätigen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.
Mit dem am 3. Februar 2009 verkündeten Urteil hat das Landgericht die einstweilige Verfügung vom 4. Dezember 2008 bestätigt. Es wird insoweit auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen, und zwar auch hinsichtlich des weitergehenden erstinstanzlichen Vortrages der Parteien.
Die Antragsgegnerin wendet sich mit der Berufung gegen dieses Urteil. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Die Antragsgegnerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 3. Februar 2009 – 16 O 549/08 – zu ändern, die einstweilige Verfügung vom 4. Dezember 2008 aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Antragsgegnerin ist statthaft und zulässig, insbesondere auch form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Berufung ist auch begründet.
Die Antragstellerin hat den geltend gemachten Anspruch auf Unterlassung der Veröffentlichung und Verbreitung des streitgegenständlichen Fotos jedenfalls in der Antragschrift auf eine Verletzung ihres Namensrechts (§§ 12, 1004 BGB), ihres allgemeinen Unternehmenspersönlichkeitsrechts (§ 823 Abs. 1, § 1004 BGB) sowie ihrer Rechte an der Gemeinschaftsmarke „Hotel ... ... “ (Art. 9 Abs. 1 Satz 2, Art. 14 Abs. 1, Art. 98 GMV, § 14 Abs. 5 MarkenG) und an der Geschäftsbezeichnung „Hotel ... ... “ (§ 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG) gestützt.
In ihrem Schriftsatz vom 4. November 2010 hat die Antragstellerin hingegen ausgeführt, sie wolle lediglich Ansprüche aus einer Verletzung ihres Unternehmenspersönlichkeitsrechts geltend machen.
Diese Erklärung ist ebenso wenig streitentscheidend wie die Frage, ob im vorliegenden Fall der Anwendungsbereich der oben genannten Normen grundsätzlich eröffnet ist.
In der Veröffentlichung und Verbreitung des streitgegenständlichen Fotos durch die Antragsgegnerin ist letztendlich deshalb keine Verletzung der Rechte der Antragstellerin zu sehen, weil die Antragstellerin die Veröffentlichung und Verbreitung des Fotos jedenfalls im Hinblick auf das zugunsten der Antragsgegnerin als Rechtfertigungsgrund streitende, durch Art. 5 Abs. 3 GG geschützte Recht auf Freiheit der Kunst hinzunehmen hat.
1.
Im Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. c) GMV und § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist das durch Art. 5 Abs. 3 GG geschützte Recht auf Freiheit der Kunst als Rechtfertigungsgrund grundsätzlich zu beachten (vgl. BGH GRUR 2005, 583 – Lila-Postkarte; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14, Rn 1361).
a)
Das beanstandete Foto eines nackten Mannes mit einem Gegenstand aus Frottier (Handtuch oder Bademantel), den die Marke der Antragstellerin ziert, stellt ein durch Art. 5 Abs. 3 GG geschütztes Kunstwerk dar. Es ist eine freie schöpferische Gestaltung des Fotografen, in der Eindrücke, Erfahrungen und Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formsprache zu unmittelbarer Anschauung gebracht werden (vgl. BVerfG NJW 2008, 39 – Esra; BGH GRUR 2005, 583 – Lila-Postkarte).
Bei dem Foto handelt es sich nicht um die schlichte Abbildung der Wirklichkeit. Es ist das Ergebnis eines schöpferischen Akts mit Mitteln der Fotografie. Zum einen wirkt das Foto gestellt, d.h. die auf dem Bett erkennbaren Bestandteile des Bildes, nackter Mann, Kissen sowie Handtuch oder Bademantel, erscheinen bewusst arrangiert. Zum anderen bewirkt die Entscheidung des Fotografen, den Mann, im Gegensatz zum scharf fokussierten Handtuch oder Bademantel, unscharf, fast nur schemenhaft, darzustellen, eine Veränderung des Abgebildeten.
Auf den Schutz durch Art. 5 Abs. 3 GG kann sich auch die Antragsgegnerin als Verlegerin des Bildbandes, in dem das streitgegenständliche Foto veröffentlicht worden ist, berufen (vgl. BVerfGE 30, 173 – Mephisto; BGH GRUR 2005, 583 – Lila-Postkarte).
b)
Die Antragstellerin könnte demgegenüber im Hinblick auf ihre Markenrechte den Schutz durch Art. 14 Abs. 1 GG (vgl. BGH GRUR 2005, 583 – Lila-Postkarte; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14, Rn 10) geltend machen.
c)
Die Lösung der Kollision der Rechte der Antragstellerin an einer – unterstellt – bekannten Marke und des Rechts der Antragsgegnerin auf Kunstfreiheit erfolgt auf der Grundlage einer Abwägung der widerstreitenden grundrechtlich geschützten Positionen.
aa)
Der Standpunkt der Antragstellerin, die Kunstfreiheit müsse hier schon deshalb zurücktreten, weil das Foto pornographisch sei, überzeugt nicht.
Als pornographisch im Sinne des § 184 StGB ist eine Darstellung anzusehen, wenn sie unter Ausklammerung aller sonstigen menschlichen Bezüge sexuelle Vorgänge in grob aufdringlicher Weise in den Vordergrund rückt und ihre Gesamttendenz ausschließlich oder überwiegend auf das lüsterne Interesse an sexuellen Dingen abzielt (vgl. BGH NJW 1990, 3026; KG NStZ 2009, 446; Perron/Eisele in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 184, Rn 4).
Dies gilt für das fragliche Foto mit einem nur unscharf im Hintergrund abgebildeten nackten Mann und einem im Vordergrund abgebildeten scharf fokussierten Handtuch oder Bademantel mit der Aufschrift „Hotel ... ... “ nicht.
Da der – erkennbar – nackte Mann nur unscharf abgebildet ist und somit weder die Genitalien des Mannes noch eine sexuelle Handlung zu erkennen sind, ist dem Bild keinerlei grobe Aufdringlichkeit eigen. Sexuelle Vorgänge werden auf dem Foto allenfalls angedeutet, indem durch die Unschärfe die Phantasie des Betrachters angeregt wird.
Überdies kann auch eine pornographische Darstellung in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 3 GG fallen (vgl. BGH NJW 1990, 3026).
bb)
Gegenüber Rechten an bekannten Marken aus Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. c) GMV und § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG soll die Kunstfreiheit zurückstehen, wenn die Marke herabgesetzt oder verunglimpft wird (vgl. BGH GRUR 2005, 583 – Lila-Postkarte, Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14, Rn 1361).
Eine Herabsetzung oder Verunglimpfung der Marke der Klägerin ist in dem beanstandeten Foto nicht zu erkennen.
(1)
Das streitgegenständliche Foto enthält keine Herabsetzung der Marke. Es gibt keinen Anlass zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Verringerung der Wertschätzung der Marke in den Augen des Verkehrs (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4, Rn 7,12).
Sowohl bei flüchtiger wie auch bei eingehender Betrachtung des Fotos enthält die Darstellung keinerlei Aussage über die Marke der Antragstellerin.
Der Betrachter erkennt das mit der Marke verzierte Handtuch bzw. den Bademantel in dem Foto als Hinweis auf den Ort der Darstellung, ein Zimmer in einem Hotel, d.h. konkret im „Hotel ... ... “.
Der Vortrag der Antragstellerin, sie definiere sich bzw. das von ihr im „Hotel ... ... “ vorgehaltene Dienstleistungsangebot auch über die Qualitätsmerkmale Diskretion, Zurückgezogenheit und Privatheit, steht dem nicht entgegen.
Eine Umgebung, die dem Hotelgast Diskretion, Rückzugsmöglichkeit und Privatheit gewährleistet, ist letztlich die Voraussetzung für die Abbildung eines Moments großer oder äußerster Intimität, den auch die Antragstellerin in dem Foto sieht. Die auf dem Foto eingefangene Situation spiegelt letztlich die Atmosphäre wieder, die die Antragstellerin ihrem eigenen Anspruch nach den Hotelgästen bieten will.
(2)
Eine Verunglimpfung der Marke als gesteigerte Form der Herabsetzung (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4, Rn 7,12) ist danach ebenfalls nicht anzunehmen.
cc)
Gegenüber Rechten an bekannten Marken aus Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. c) GMV und § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG soll die Kunstfreiheit auch dann nicht als Rechtfertigungsgrund greifen, wenn das Produkt ausschließlich zu kommerziellen Zwecken auf den Markt gebracht wird, es also ohne die Marke nicht verkäuflich wäre (vgl. BGH GRUR 2005, 583 – Lila-Postkarte, Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14, Rn 1361).
Auf diesen Aspekt will die Antragstellerin wohl verweisen, wenn sie vorträgt, das Foto sei ohne die Marke nichts wert, die Nutzung der Marke führe zu einer Kommerzialisierung des Bildes.
Dieser Vorwurf greift jedoch nicht.
Gerade wenn man den in diesem Verfahren herausgestellten Eigenanspruch der Antragstellerin berücksichtigt, ihren Gästen eine Atmosphäre von Zurückgezogenheit, Diskretion und Privatheit zu garantieren, kann die der Phantasie des Fotografen entsprungene Vorstellung, wie Hotelgäste sich in dieser Umgebung verhalten, Ausdruck der Auseinandersetzung mit dem Außenauftritt und dem Eigenanspruch der Antragstellerin sein. Die Gewährleistung von Diskretion und Privatheit sichert dem Hotelgast zu, anonym, jedenfalls aber unbeobachtet bleiben zu können, also eine Situation, in der er z.B. seinen sexuellen Bedürfnissen freien Lauf lassen kann.
Der Antragstellerin ist zuzugestehen, dass die Antragsgegnerin nicht dartut, dass die nach außen tretende Selbstdarstellung der Antragstellerin in einer bestimmten Werbeaussage dem Fotografen Anlass gegeben hat, sich gerade mit der Antragstellerin künstlerisch auseinander zu setzen.
Da davon auszugehen ist, dass Hotels der Klasse des von der Antragstellerin betriebenen „Hotel ... ... “ regelmäßig auch Gesichtspunkte wie Diskretion, Rückzugsmöglichkeit und Privatheit als Qualitätsmerkmale ihres Angebots herausstellen und dies dem Verkehr bekannt ist, ist jedoch die Annahme gerechtfertigt, der Fotograf habe das mit der Marke der Antragstellerin verzierte Handtuch bzw. den Bademantel erkennbar als stellvertretendes Symbol für Hotels dieser Kategorie verwandt.
Damit ist das Argument der Antragstellerin, das Foto sei ohne ihre Marke nichts wert, widerlegt.
dd)
Es stellt sich danach die Frage, ob eine Einschränkung der Kunstfreiheit im Hinblick auf Markenrechte aus Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. c) GMV oder § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG dann hinzunehmen ist, wenn den angesprochenen Verkehrskreisen die kritische bzw. künstlerische Auseinandersetzung gerade mit der Antragstellerin verborgen bleibt bzw. die Antragstellerin und ihre Marke in dieser Auseinandersetzung nur als Synonym oder – wie die Antragstellerin dies formuliert – als Platzhalter für jeden beliebigen anderen Betreiber eines Hotels gleicher Kategorie und gleichen Anspruchs verwendet werden.
Diese Frage ist zu verneinen.
Gerade die für den Schutz aus Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. c) GMV oder § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG vorausgesetzte Bekanntheit einer Marke rechtfertigt es, in der Kunst die Bekanntheit der Marke in dem Sinne einzusetzen, sie als Symbol für die Aussagen und Merkmale zu verwenden, die der Verkehr mit dieser Marke verbindet.
Dem Interesse des Künstlers, die Marke der Antragstellerin in dem streitgegenständlichen Foto als stellvertretendes Zeichen für eine bestimmte Klasse von Hotels mit den ihnen eigenen, verkehrsbekannten Qualitätsstandards stehen zu lassen, zu denen, wie die Antragstellerin in diesem Verfahren wiederholt herausgestellt hat, auch Diskretion, Rückzugsmöglichkeit und Privatheit gehören, ist bei der Grundrechtsabwägung das durch Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. c) GMV und § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG geschützte Interesse der Antragstellerin am Schutz ihres Markenimages (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14, Rn 1249) gegenüber zu stellen.
Das bloße Aufgreifen und Wiederspiegeln dieses Images bei der Gestaltung eines Kunstwerks verletzt den durch Art. 14 GG geschützten wirtschaftlichen Wert, den das Markenimage darstellt, nicht in einer Weise, dass das von der Antragstellerin begehrte Verbot hier schlechthin gerechtfertigt wäre.
Der Vortrag der Antragstellerin, der Verkehr nehme an, die Antragstellerin habe der Anfertigung und Veröffentlichung des Fotos zugestimmt, steht dem nicht entgegen.
Für diesen Vortrag gibt es keine überzeugende Grundlage.
In einem Hotelhandtuch oder einem mit einem Hotelemblem verzierten Bademantel erkennt der Verkehr einen Gegenstand, den zumindest jeder Hotelgast und viele Hotelbedienstete ohne weiteres aus dem Gewahrsam der Antragstellerin entfernen können. Dies muss nicht zwangsläufig widerrechtlich geschehen. Derartige Gegenstände, insbesondere Bademäntel, werden Hotelgästen regelmäßig als Merchandisingartikel zum Kauf angeboten. Die Schlussfolgerung, die vorherige Zustimmung der Antragstellerin sei Voraussetzung für die Herstellung des streitgegenständlichen Fotos mit dem Handtuch oder Bademantel gewesen, erscheint danach fernliegend. Dies gilt um so mehr, als allein der Frottiergegenstand eine erkennbare Verbindung mit der Antragstellerin und ihrer Marke herstellt. Von der Umgebung, in der das Foto aufgenommen worden ist, ist so wenig zu erkennen, dass es auch Personen, die die Zimmer im „Hotel d... ... “ kennen, schwer fallen wird, sicher festzustellen, dass das Foto dort gemacht worden ist.
Die Antragstellerin kann auch nicht darauf verweisen, dass der Künstler sein Ziel auch mit der Abbildung eines Handtuchs erreichen könnte, das mit einer Phantasiebezeichnung verziert ist, die Assoziationen mit einem Luxushotel weckt. Die Entscheidung des Fotografen, ob er reale oder fiktive Mittel einsetzt, um sich künstlerisch auszudrücken, ist von der Kunstfreiheit geschützt.
2.
§ 15 Abs. 3 MarkenG regelt den Schutz bekannter Unternehmenskennzeichen vor Eingriffen wortgleich mit dem durch § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG geregelten Schutz bekannter Marken.
Es kann insoweit auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
3.
Soweit die Antragstellerin sich auf den Schutz ihres allgemeinem Unternehmenspersönlichkeitsrechts (§ 823 Abs. 1 BGB) beruft, ist ebenfalls bei einer Abwägung der widerstreitenden grundrechtlich geschützten Positionen der Parteien der Kunstfreiheit der Vorrang gegenüber den durch Art. 12 und Art. 14 GG geschützten Belangen der Antragstellerin einzuräumen.
Der Schutz durch das allgemeine Unternehmenspersönlichkeitsrecht erfasst den sozialen Geltungsanspruch einer juristischen Person als Arbeitgeber oder als Wirtschaftsunternehmen (vgl. BGH GRUR 1986, 759 – BMW; BGH NJW 2006, 830, 841).
Auch unter diesem Blickwinkel ist das begehrte Verbot im Hinblick auf die Kunstfreiheit, auf die die Antragsgegnerin sich berufen kann, nicht gerechtfertigt.
Von einem rechtswidrigen Eingriff in das allgemeine Unternehmenspersönlichkeitsrecht kann nicht in jedem Fall gesprochen werden, in dem der soziale Geltungsanspruch der Antragstellerin als Wirtschaftsunternehmen, also ihr Ansehen oder das von ihr aufgebaute Image, durch die Darstellung der Antragstellerin in einem negativen oder in einem von der Antragstellerin nicht erwünschten Kontext tangiert wird.
Die Reichweite des allgemeinen Unternehmenspersönlichkeitsrechts ist ebenso offen wie die Reichweite des allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer natürlichen Person. Die Reichweite des Persönlichkeitsrechts liegt wegen seiner Eigenart als Rahmenrecht nicht absolut fest, sondern muss erst durch eine Abwägung der widerstreitenden grundrechtlich geschützten Belange bestimmt werden, bei der die besonderen Umstände des Einzelfalles sowie die betroffenen Grundrechte zu berücksichtigen sind (vgl. BGH 2006, 830, 841; BGH GRUR 2007, 139 – Rücktritt des Finanzministers; BGH, Urteil vom 9. Februar 2010, VI ZR 244/08).
Demzufolge kann auf die obigen Erwägungen verwiesen werden.
Die von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang wiederholt betonte Position, eine öffentlich zur Schau gestellte Nacktheit, Intimität und Erotik widerspreche dem Selbstverständnis der Antragstellerin und der von ihr propagierten Qualitätsmerkmale Diskretion, Zurückgezogenheit und Privatheit, ist nicht nachzuvollziehen.
Das streitgegenständliche Bild zeigt keinen Mann, der öffentlich Nacktheit, Intimität und Erotik zur Schau stellt. Das Bild zeigt einen Mann in einer intimen Situation, in der er sich zumindest von der Öffentlichkeit unbeobachtet fühlen kann. Das Bild als solches stellt Nacktheit, Intimität und Erotik auch nicht in einer Weise dar, die dem durchschnittlichen Medienkonsumenten als Zurschaustellung anmutet. Die unscharfe Darstellung des nackten Mannes wahrt die Intimität der dargestellten Situation.
Wenn die Antragstellerin sich mit der Position, hier würden Nacktheit, Intimität und Erotik öffentlich zur Schau gestellt, gegen die Veröffentlichung des Fotos als solche wenden will, muss dies nach den oben dargestellten Erwägungen gegenüber den durch Art. 5 Abs. 3 GG geschützten Interessen der Antragsgegnerin als Verlegerin, das Kunstwerk der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, zurücktreten.
4.
Auch im Anwendungsbereich des § 12 BGB gelangt man nicht zu einem anderen Ergebnis.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 12, 1004 BGB
§ 1004 BGB
§ 184 StGB
§ 12 BGB
§ 14 Abs. 5 MarkenG
§ 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG
§ 15 Abs. 3 MarkenG
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 98 GMV
Art. 5 Abs. 3 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005, 583
NJW 2008, 39
BVerfGE 30, 173
NJW 1990, 3026
NStZ 2009, 446
GRUR 1986, 759
NJW 2006, 830, 841
GRUR 2007, 139
16 O 549/08
VI ZR 244/08