Verwaltungsgericht Aachen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-03-30, Aktenzeichen 8 L 85/23
ECLI: ECLI:DE:VGAC:2023:0330.8L85.23.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der Klage gleichen Rubrums - 8 K 229/23 - gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 17. Januar 2023 wird angeordnet, soweit der Antragsteller sich mit dieser gegen das für den Fall einer Abschiebung darin erlassene, auf zweieinhalb Jahre befristete Einreise- und Aufenthaltsverbot richtet.
Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller zu 5/6 und die Antragsgegnerin zu 1/6.
Der Streitwert wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Kammer versteht den vom Antragsteller wörtlich gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes,
die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Verfügung in dem Bescheid der Beklagten vom 17. Januar 2023 nach § 80 V VwGO anzuordnen,
bei verständiger Auslegung des Antragsbegehrens (§§ 88, 122 Abs. 1 VwGO), die mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG auch bei anwaltlich vertretenen Antragstellern geboten ist, wenn das Rechtsschutzziel klar zu erkennen ist,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2007 - 2 BvR 254/07 -, juris, Rn. 17,
dahin, dass er beantragt,
die aufschiebende Wirkung der Klage gleichen Rubrums - 8 K 229/23 - gegen die in der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 17. Januar 2023 enthaltene Versagung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, die Abschiebungsandrohung und das für den Fall einer Abschiebung erlassene, auf zweieinhalb Jahre befristete Einreise- und Aufenthaltsverbot anzuordnen,
hilfsweise der Antragsgegnerin im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu untersagen, ihn bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den in der Hauptsache geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach Vietnam abzuschieben.
Aus dem Antragsvorbringen des Antragstellers ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass er eine Abschiebung in jedem Fall – also auch für den Fall, dass der ausdrücklich gestellte Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO unzulässig sein sollte – verhindert wissen will und seinen geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ohne Nachholung des Visumverfahrens vom Bundesgebiet aus verfolgen möchte.
II. Der so verstandene Eilantrag hat lediglich in dem tenorierten Umfang Erfolg.
1. a) Soweit der Antragsteller die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die in Ziffer I. der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung enthaltene Versagung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis begehrt, ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO bereits unzulässig.
Zwar entfaltet die in der Hauptsache erhobene Verpflichtungsklage keine aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG). Der Antrag ist jedoch unstatthaft, weil die ablehnende Entscheidung der Antragsgegnerin für den Antragsteller nicht den Verlust einer bereits bestehenden Rechtsposition zur Folge hatte. Denn seinem Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug vom 21. November 2022 kam nicht die – hier allein in Betracht zu ziehende – Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG zu.
Nach dieser Vorschrift gilt für den Fall, dass ein Ausländer, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, die Erteilung eines Aufenthaltstitels beantragt, sein Aufenthalt bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt.
Vorliegend hielt der Antragsteller sich im Zeitpunkt der Beantragung der Aufenthaltserlaubnis am 21. November 2022 nicht rechtmäßig ohne Aufenthaltstitel im Bundesgebiet auf. Insbesondere folgte eine Berechtigung zum Aufenthalt im Bundesgebiet ohne Aufenthaltstitel nicht aus § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG und § 15 AufenthV i.V.m. Art. 21 des Schengener Durchführungsabkommens (SDÜ).
Nach der letztgenannten Bestimmung können sich Drittausländer, die Inhaber eines gültigen, von einem Mitgliedstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, aufgrund dieses Dokuments und eines gültigen Reisedokuments bis zu 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen frei im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten bewegen, sofern sie die in Art. 5 Abs. 1 Buchst. a, c und e – nach Aufhebung durch Art. 39 Abs. 1 der VO (EG) 562/2006 (Schengener Grenzkodex 2006) und Anwendbarerklärung durch Abs. 3 zunächst Art. 5 Abs. 1 Buchst. a, c und e der VO (EG) 562/2006; nach Aufhebung durch Art. 44 Abs. 1 der VO (EU) 2016/399 (Schengener Grenzkodex 2016) und Anwendbarerklärung durch Abs. 2 i.V.m. Anhang X heute Art. 6 Abs. 1 Buchst. a, c und e der VO (EU) 2016/399 – aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen und nicht auf der nationalen Ausschreibungsliste des betroffenen Mitgliedstaates stehen.
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
Zwar war der Antragsteller im Zeitpunkt der (letzten) Einreise am 15. Oktober 2021 und auch im Zeitpunkt der Antragstellung am 21. November 2021 Inhaber eines gültigen ungarischen Aufenthaltstitels zur Erwerbstätigkeit („employment or gainful activity“), ausgestellt am 29. April 2020 und befristet bis zum 11. März 2022, sowie eines gültigen vietnamesischen Reisepasses, ausgestellt am 13. Juli 2016 und befristet bis zum 13. Juli 2026.
Offen bleiben kann vorliegend, ob der Antragsteller die Einreisevoraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 Buchst. a, c und e der VO (EU) 2016/399 erfüllte und ob er bereits mit der Absicht in das Bundesgebiet eingereist ist, hier einen Daueraufenthalt zur Familienzusammenführung zu begründen – dafür spricht, dass er sich ausweislich der Meldebescheinigungen in der Ausländerakte bereits zuvor dreimal (vom 1. Oktober 2020 bis zum 10. Februar 2021, vom 15. März 2021 bis zum 10. Juni 2021 und vom 2. Juli 2021 bis zum 30. September 2021) bei seiner heutigen deutschen Ehefrau im Bundesgebiet aufgehalten hat, schon während des ersten Aufenthalts das Verfahren zur Befreiung vom Ehefähigkeitszeugnis eingeleitet hat und die Eheschließung bereits am 5. November 2021, d.h. nur drei Wochen nach der letzten Einreise erfolgt ist –, und ob diese Absicht der Entstehung eines Rechts auf freien Personenverkehr nach Art. 21 Abs. 1 SDÜ entgegensteht.
Vgl. Letzteres bejahend zu Art. 21 Abs. 1 SDÜ: VGH BW, Beschluss vom 23. Februar 2021 - 12 S 389/21 -, juris, Rn. 8; OVG Bremen, Beschluss vom 9. März 2020 - 2 B 318/19 -, juris, Rn. 9 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Februar 2019 ‑ OVG 11 S 21.18 -, juris, Rn. 8 ff.; BayVGH, Beschluss vom 28. Februar 2019 ‑ 10 ZB 18.1626 -, juris, Rn. 12; OVG Hamburg, Beschluss vom 1. Juni 2018 - 1 Bs 126/17 -, juris, Rn. ff.; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 7. Juli 2014 – 2 M 23/14 -, juris, Rn. 13 f.; verneinend zu Art. 21 Abs. 1 SDÜ: BGH, Urteil vom 26. Januar 2021 - 1 StR 289/20 -, juris, Rn. 49 ff.; VG Düsseldorf, Beschluss vom 5. April 2022 - 8 L 2409/21 -, (n.v.); VG Aachen, Urteil vom 13. April 2016 - 8 K 669/15 -, juris, Rn. 41 ff.
Denn der Antragsteller hat sich sowohl im Zeitpunkt der (letzten) Einreise am 15. Oktober 2021 als auch im Zeitpunkt der Antragstellung am 21. November 2021 in dem insoweit maßgeblichen Bezugszeitraum von je 180 Tagen bereits mehr als 90 Tage im Bundesgebiet aufgehalten und damit die nach Art. 21 Abs. 1 SDÜ maximal zulässige Aufenthaltsdauer überschritten.
Bei dem jeweiligen Zeitraum von 180 Tagen i.S.v. Art. 21 Abs. 1 SDÜ wird der Zeitraum von 180 Tagen berücksichtigt, der jedem Tag des Aufenthalts vorangeht (Art. 6 Abs. 1 der VO (EU) 2016/399 - Schengener Grenzkodex 2016). Dieses Verständnis ergibt sich klar aus der Gesetzesbegründung zu § 6 Abs. 1 AufenthG i.d.F. des Gesetzes zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung vom 31. Juli 2015 (BGBl. I, S. 1386) sowie der Entstehungsgeschichte der Schengen-Regelungen zur Berechnung der zulässigen Dauer von Kurzaufenthalten in der Union. In der Gesetzesbegründung zu § 6 AufenthG in der vorgenannten Fassung heißt es (vgl. BT-Drs 18/4097, S. 35):
„Mit der Verordnung – erg. Verordnung (EU) 610/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Änderung der Verordnung (EG) 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex), des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen, die Verordnungen (EG) 1683/95 und (EG) 539/2001 des Rates sowie die Verordnungen (EG) 767/2008 und (EG) 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates – wurden mit Inkrafttreten zum 18. Oktober 2013 die Regelungen zur Berechnung der Kurzzeitaufenthaltsdauer in der Visumverordnung, dem Schengener Grenzkodex, dem Schengener Durchführungsabkommen, der VIS-VO und dem Visakodex geändert. Als Kurzaufenthalt gilt nun nicht mehr ein Aufenthalt von höchstens drei Monaten innerhalb eines Sechsmonatszeitraums von dem Tag der ersten Einreise an, sondern ein Aufenthalt von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen, wobei der Zeitraum von 180 Tagen, der jedem Tag des Aufenthalts vorangeht berücksichtigt wird (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 SGK, sog. „Rückwärtsrechnung“). Die Regelungen zur Berechnung eines Kurzaufenthalts im Aufenthaltsgesetz sind an die neuen Schengen-rechtlichen Regelungen anzupassen, damit das nationale Recht mit dem höherrangigen Unionsrecht konform ist.“
Die Änderung der Regelungen zur Berechnung der zulässigen Dauer von Kurzaufenthalten in der Union durch die Verordnung (EU) 610/2013 ging zurück auf die Entscheidung des EuGH vom 3. Oktober 2006 in der Rs. C-241/05 (Bot), in der dieser eine strikt am Wortlaut orientierte Auslegung der früheren Regelung in Art. 20 Abs. 1 SDÜ vertreten und eine Änderung durch den Unionsgesetzgeber zur Vermeidung der Gefahr der Umgehung der auf längerfristige Aufenthalte anwendbaren Regeln angemahnt hatte (Rn. 42 des Urteils), wie sich dies auch aus dem 9. Erwägungsgrund der Verordnung (EU) 610/2013 ergibt. Das dort erklärte Ziel, einfache und einheitliche Regelungen in allen Rechtsakten, in denen diese Frage behandelt wird, für Reisende wie Grenz- und Visumbehörden zu schaffen, spricht insbesondere auch dafür die in Art. 6 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2016/399 - Schengener Grenzkodex 2016 - enthaltene Definition des 180-Tages-Zeitraums einheitlich auf alle geänderten Rechtsakte und damit auch auf Art. 21 Abs. 1 SDÜ anzuwenden.
Ausgehend von diesen Berechnungsvorgaben, namentlich der nunmehr geltenden „Rückwärtsrechnung“, hat sich der Antragsteller im Zeitpunkt der (letzten) Einreise am 15. Oktober 2021 bezogen auf den davor liegenden 180-Tages-Zeitraum (19. April 2021) schon mehr als 90 Tage im Bundesgebiet aufgehalten, nämlich ausweislich der Meldebescheinigungen in der Ausländerakte vom 19. April 2021 bis zur Ausreise am 10. Juni 2021 (= 53 Tage) sowie danach vom 2. Juli 2021, dem Tag der Wiedereinreise, bis zum 7. August 2021 (= 37 Tage). Auch im Zeitpunkt der Antragstellung am 21. November 2021 hatte der Antragsteller sich bezogen auf den davor liegenden 180-Tages-Zeitraum (27. Mai 2021) schon mehr als 90 Tage im Bundesgebiet aufgehalten, nämlich ausweislich der Meldebescheinigungen in der Ausländerakte vom 27. Mai 2021 bis zur Ausreise am 10. Juni 2021 (= 15 Tage) sowie danach vom 2. Juli 2021, dem Tag der Wiedereinreise, bis zum 14. September 2021 (= 75 Tage). Die Einreise und der Aufenthalt waren damit nach Überschreiten der Höchstaufenthaltsdauer von bis zu 90 Tagen nicht mehr rechtmäßig i.S.v. Art. 21 Abs. 1 SDÜ, sondern im Gegenteil unerlaubt (§ 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 AufenthG).
Vgl. hierzu auch: BGH, Urteil vom 26. Januar 2021 - 1 StR 289/20 -, juris, Rn. 39.
b) Soweit der Antragsteller die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die in Ziffer II. der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung enthaltene Abschiebungsandrohung begehrt, ist der Antrag gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 112 JustG NRW zulässig, aber ebenfalls unbegründet.
Die im Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vom Gericht vorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Vollziehung des aufenthaltsbeendenden Verwaltungsakts und dem privaten Interesse des Antragstellers, bis zu der Entscheidung des Gerichts im Hauptsacheverfahren von einer Vollziehung verschont zu bleiben, fällt zulasten des Antragstellers aus. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts überwiegt sein privates Interesse an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung.
Denn die Abschiebungsandrohung erweist sich als offensichtlich rechtmäßig.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Abschiebungsandrohung nach den §§ 50 Abs. 1, 59 AufenthG sind erfüllt. Der Antragsteller ist ausreisepflichtig, weil er einen erforderlichen Aufenthaltstitel nicht besitzt (vgl. § 50 Abs. 1 AufenthG). Eine Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht ist für die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung nicht erforderlich.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Februar 2009 - 18 A 2620/08 -, juris, Rn. 30 ff.
Die seitens der Antragsgegnerin gewährte Frist zur freiwilligen Ausreise von einem Monat nach Zustellung der Verfügung ist ausreichend zur Regelung der persönlichen Angelegenheiten.
Zwar steht dem Erlass der Abschiebungsandrohung gemäß § 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG das Vorliegen von etwaigen Abschiebungsverboten ebenso wenig entgegen wie das Vorliegen von Duldungsgründen nach § 60a Abs. 2 AufenthG.
Jedoch ist mit Blick auf den Beschluss des EuGH vom 15. Februar 2023, C-484/22 (Bundesrepublik Deutschland), der auf die Vorlage des BVerwG vom 8. Juni 2022 ‑ 1 C 24.21 - zur Frage der Vereinbarkeit der im deutschen Asyl- und Ausländerrecht vorgesehenen Trennung zwischen der Abschiebungsandrohung einerseits und der Prüfung von inlandsbezogenen Abschiebungshindernissen andererseits mit der Richtlinie 2008/115/EG (Rückführungslinie) ergangen ist, davon auszugehen, dass diese Vorschrift als unionsrechtswidrig anzusehen ist mit der Folge, dass sie im Anwendungsbereich der Rückführungsrichtlinie unangewendet zu bleiben hat.
Der EuGH hat in dem vorgenannten Beschluss in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung – sogar im Sinne eines „acte clair“ – entschieden, dass Art. 5 Buchst. a und b der Richtlinie 2008/115/EG den Mitgliedstaat zwingend verpflichtet, vor Erlass einer Rückkehrentscheidung, d.h. im deutschen Ausländerrecht einer Abschiebungsandrohung,
vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 8. Juni 2022 - 1 C 24.21 -, juris, Rn. 18, und Urteil vom 16. Februar 2022 - 1 C 6.21 -, juris, Rn. 41, 45 und 56,
eine umfassende konkret-individuelle Beurteilung der familiären Situation des Ausländers vorzunehmen und dabei das Wohl des Kindes und die familiären Bindungen zu berücksichtigen, und dass es nicht ausreicht, wenn die Berücksichtigung dieser Belange erst nach Erlass der Rückkehrentscheidung im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens nach § 60a Abs. 2 AufenthG (durch die Ausländerbehörde) erfolgt.
Der Anwendungsbereich der Rückführungsrichtlinie ist vorliegend eröffnet (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Nr. 2 der Richtlinie 2008/115/EG), so dass vor Erlass der Abschiebungsandrohung zwingend auch inlandsbezogene Abschiebungshindernisse i.S.v. Art. 5 der Richtlinie 2008/115/EG zu prüfen sind. Denn der Antragsteller ist ‑ wie dargelegt – ausreisepflichtig, weil er nicht im Besitz eines erforderlichen Aufenthaltstitels, und – wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen unter 2. ergibt – auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (vom Bundesgebiet aus) hat.
Jedoch liegt in der Person des Antragstellers ein inlandsbezogenes Abschiebungshindernis mit Blick auf die familiären Bindungen zu seiner deutschen Ehefrau gemäß § 60a Abs. 2 AufenthG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht vor.
Art 6 GG gewährt keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt. Allerdings verpflichtet die in Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über aufenthaltsbeendende oder aufenthaltsversagende Maßnahmen die familiären Bindungen des den (weiteren) Aufenthalt begehrenden Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, pflichtgemäß, das heißt entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen, in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Dieser verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz der Familie entspricht ein Anspruch des Trägers des Grundrechts aus Art. 6 GG darauf, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über das Aufenthaltsbegehren seine familiären Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen. Dabei ist grundsätzlich eine Betrachtung des Einzelfalles geboten, bei der auf der einen Seite die familiären Bindungen, auf der anderen Seite aber auch die sonstigen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind. Die Aufenthaltsbeendigung darf letztlich nicht zu einer unzumutbaren und damit unverhältnismäßigen Trennung der Familienangehörigen führen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Juni 2013 - 2 BvR 586/13 -, juris, Rn. 12.
Gemessen daran erweist sich eine Aufenthaltsbeendigung mit Blick auf die familiären Bindungen des Antragstellers zu seiner Ehefrau nicht als unverhältnismäßig.
Zwar kann der Antragsteller – entgegen der Annahme der Antragsgegnerin in der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung – nicht darauf verwiesen werden, die eheliche Lebensgemeinschaft mit seiner Ehefrau in seinem Heimatland zu führen, da die Ehefrau die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und es ihr als solcher grundsätzlich – und so auch hier insbesondere mangels einer vom Antragsteller ausgehenden erheblichen Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung – nicht angesonnen werden kann, das Bundesgebiet mit dem Antragsteller zu verlassen.
Bei der Frage der Zumutbarkeit der Trennung der Familienangehörigen im Falle einer Abschiebung ist allerdings zu berücksichtigen, dass hier gerade keine dauerhafte Trennung der Ehegatten in Rede steht, sondern lediglich eine vorübergehende Trennung für die Dauer der Nachholung des Visumverfahrens, da der Antragsteller – wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen unter 2. ergibt – lediglich nicht berechtigt ist, die Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG gemäß § 39 Satz 1 Nr. 6 AufenthV oder § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vom Bundesgebiet aus einzuholen.
Ausweislich der von der Antragsgegnerin eingeholten Auskunft der Deutschen Botschaft in Hanoi vom 30. August 2022 beträgt die Bearbeitungszeit für einen Visumantrag zur Familienzusammenführung unter der Voraussetzung, dass die Antragsunterlagen vollständig sind und – wofür hier keinerlei Anhaltspunkte bestehen – keine Urkundenüberprüfung oder Ehegattenbefragung durchgeführt werden muss, eine Woche zuzüglich der Bearbeitungszeit der zu beteiligenden Ausländerbehörde, die je nach deren Größe durchschnittlich drei Monate beträgt. Bei Vorliegen einer – von der Antragsgegnerin allerdings bisher nicht erteilten – Vorabzustimmung betrage die Bearbeitungsdauer zudem lediglich eine Woche. Eine Trennung für einen derart überschaubaren Zeitraum von lediglich etwas über drei Monaten ist jedoch ohne weiteres hinnehmbar, zumal den Ehegatten bewusst war, dass der Antragsteller nicht mit dem erforderlichen nationalen Visum zur Familienzusammenführung eingereist war. Auch ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Antragsteller oder seine Ehefrau auf die Lebenshilfe des jeweils anderen angewiesen ist und dieser Beistand ausschließlich in Deutschland erbracht werden kann, weil einem beteiligten Familienmitglied ein Verlassen Deutschlands nicht zumutbar ist,
vgl. hierzu: BVerfG, Beschluss vom 17. Mai 2011 - 2 BvR 1367/10 -, juris, Rn. 16,
und sich deswegen auch eine nur kurzfristige Trennung der Ehegatten ausnahmsweise als unzumutbar erweisen könnte.
Vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2014 - 1 C 15.14 -, juris Rn. 17, das bei Ehegatten sogar eine Trennungszeit von 15 Monaten etwa für die Dauer der Ableistung des Wehrdienstes als zumutbar angesehen hat.
c) Soweit der Antragsteller die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen das in Ziffer III. der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung für den Fall einer Abschiebung verfügte und mit Schriftsatz vom 17. März 2023 – gemäß § 114 Satz 2 VwGO zulässigerweise – von drei Jahren auf zweieinhalb Jahre reduzierte Einreise- und Aufenthaltsverbot begehrt, ist der Antrag gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 AufenthG, der auch die Anordnung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots für den Fall einer Abschiebung nach § 11 Abs. 1 und 2 AufenthG erfasst,
vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. November 2019 ‑ 11 S 2996/19 -, juris, Rn. 41 ff. m.w.N.,
hingegen zulässig und auch begründet.
Die im Rahmen des Aussetzungsantrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragsgegnerin aus, weil sich das für den Fall der Abschiebung verfügte Einreise- und Aufenthaltsverbot im Hinblick auf dessen Befristung auf zweieinhalb Jahre als offensichtlich rechtswidrig erweist.
Das grundsätzlich mit der Abschiebungsandrohung unter der aufschiebenden Bedingung der Abschiebung (§ 11 Abs. 2 Satz 2 AufenthG) zu erlassende Einreise- und Aufenthaltsverbot nach § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist bei seinem Erlass von Amts wegen zu befristen (§ 11 Abs. 2 Satz 3 AufenthG), wobei die Frist mit der Ausreise beginnt (§ 11 Abs. 2 Satz 4 AufenthG). Über die Länge der Frist des Einreise- und Aufenthaltsverbots wird gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nach Ermessen entschieden. Sie darf außer in den Fällen der – hier nicht einschlägigen – Absätze 5 bis 5b fünf Jahre nicht überschreiten (§ 11 Abs. 3 Satz 2 AufenthG).
Das Gericht hat die Ermessensentscheidung der Ausländerbehörde hinsichtlich der Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots gemäß § 114 Satz 1 VwGO nur auf Ermessensfehler zu überprüfen.
Die Antragsgegnerin hat die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots in der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung sowie – gemäß § 114 Satz 2 VwGO zulässig ergänzt – mit Schriftsatz vom 17. März 2023 im Wesentlichen darauf gestützt, dass im Rahmen der auf der ersten Stufe vorzunehmenden gefahrenabwehrrechtlichen Prognoseentscheidung, wie lange das Verhalten des Betroffenen, welches der die Anordnung des Einreise- und Aufenthaltsverbots veranlassenden Abschiebung zugrunde liegt, das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung des Ausländers vom Bundesgebiet zu tragen vermag, im Falle des Antragstellers Besonderheiten vorlägen, die es rechtfertigten, die Frist auf drei Jahre – anstatt auf zwei Jahre entsprechend ihrer gerichtsbekannten allgemeinen Verwaltungspraxis beim Fehlen von Besonderheiten – festzusetzen. Diese Besonderheiten lägen darin, dass der Antragsteller sich wiederholt unerlaubt im Bundesgebiet aufgehalten habe, dass gegen ihn ein Bußgeldverfahren wegen unerlaubter Beschäftigung eingeleitet worden sei und dass er keine Bestrebungen unternommen habe, seiner vollziehbaren Ausreisepflicht nachzukommen. Bei der gebotenen Berücksichtigung der Folgen des Einreise- und Aufenthaltsverbots für die private Lebensführung des Betroffenen im Lichte von Art. 6 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK hat die Antragsgegnerin sodann auf der zweiten Stufe mit Schriftsatz vom 17. März 2023 eingestellt, dass der Antragsteller seit dem 5. November 2021 mit einer deutschen Staatsangehörigen verheiratet und ihm deswegen eine angemessene Rückkehrperspektive einzuräumen ist. Mit Blick darauf hat sie die Frist von drei Jahren auf zweieinhalb Jahre reduziert.
Mit diesen Erwägungen hat die Antragsgegnerin von dem ihr in § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG eingeräumten Ermessen jedoch in einer dem Zweck der Vorschrift nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht und zudem das Gewicht der familiären Bindungen des Antragstellers verkannt.
Bei der Befristung eines unter der aufschiebenden Bedingung einer Abschiebung erlassenen Einreise- und Aufenthaltsverbots bedarf es in einem ersten Schritt der prognostischen Entscheidung, wie lange das Verhalten des Betroffenen, welches der die Anordnung des Einreise- und Aufenthaltsverbots veranlassenden Abschiebung zugrunde liegt, das öffentliche Interesse an einer Gefahrenabwehr durch Fernhaltung des Ausländers vom Bundesgebiet zu tragen vermag. Das Gewicht dieses gefahrenabwehrrechtlich geprägten öffentlichen Interesses wird maßgeblich durch den Zweck des § 11 Abs. 1 AufenthG bestimmt. Mit diesem verfolgt der Gesetzgeber gewichtige spezial- und generalpräventive Gründe, die für das ausweisungsbedingte und für das abschiebungsbedingte Einreiseverbot je gesondert zu bestimmen sind. Das hier betroffene abschiebungsbedingte Verbot hat eine doppelte Zweckrichtung. Es dient zum einen in Bezug auf den betroffenen ausreisepflichtigen Ausländer der Durchsetzung des Vorrangs seiner freiwilligen Ausreise vor der Abschiebung und zum anderen auch in Bezug auf sonstige ausreisepflichtige Ausländer der Förderung der freiwilligen Ausreise. In spezialpräventiver Hinsicht soll der Ausländer aus dem Unionsgebiet ferngehalten werden, weil er Anlass zu Vollstreckungsmaßnahmen gegeben hat und die Besorgnis besteht, dass diese bei einem künftigen Aufenthalt erneut erforderlich werden. Zugleich soll in generalpräventiver Hinsicht verhindert werden, dass sich andere Ausländer in dem Vorhaben, ebenfalls nicht freiwillig auszureisen, ohne ein an die erforderlich gewordene Vollstreckungsmaßnahme anknüpfendes Einreise- und Aufenthaltsverbot bestärkt fühlen könnten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. September 2021 - 1 C 47.20 -, juris, Rn. 16; OVG NRW, Beschlüsse vom 3. Februar 2022 - 18 B 1873/21 - (n.v.) und vom 6. Juli 2022 - 18 B 632/22 -, juris, Rn. 5.
Dem gefahrenabwehrrechtlich geprägten öffentlichen Interesse sind in einem zweiten Schritt die Folgen des Einreise- und Aufenthaltsverbots für die private Lebensführung des Ausländers gegenüberzustellen. Dieser zweite Prüfungsschritt zielt im Lichte von Art. 6 und Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 7 GRCh sowie des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auf eine Begrenzung der einschneidenden Folgen eines Einreise- und Aufenthaltsverbots für das Familien- und Privatleben des Betroffenen. Er bezweckt zudem, dem Interesse des Ausländers an einer „angemessenen Rückkehrperspektive“ bei aufenthaltsbeendenden Maßnahmen Rechnung zu tragen, weshalb zwar weder die Gründe für die Beendigung eines vormals bestehenden Aufenthaltsrechts noch die Erfüllung der Voraussetzungen für die Erteilung eines neuerlichen Aufenthaltstitels, wohl aber das Gewicht des individuellen Interesses, sich wieder im Bundesgebiet aufhalten zu dürfen, bei der Bemessung der Frist zu berücksichtigen ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. September 2021 - 1 C 47/20 -, juris, Rn. 17; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26. März 2003 - 11 S 59/03 -.
Gemessen daran hat die Antragsgegnerin bereits die auf der ersten Stufe der zu treffenden Ermessensentscheidung maßgeblichen ermessensleitenden Erwägungen verkannt, indem sie zur Begründung der Fristbemessung im Rahmen der gefahrenabwehrrechtlichen Prognoseentscheidung bezüglich des öffentlichen Interesses an der Fernhaltung des Antragstellers vom Bundesgebiet – kumulativ und nicht etwa selbständig tragend – darauf abgestellt hat, dass dieser sich wiederholt unerlaubt im Bundesgebiet aufgehalten habe, gegen ihn ein Bußgeldverfahren wegen unerlaubter Beschäftigung eingeleitet worden sei und er keine Bestrebungen unternommen habe, seiner vollziehbaren Ausreisepflicht nachzukommen. Die ersten beiden Erwägungen vermögen die Prognoseentscheidung schon deswegen nicht zu tragen, weil sie sich nicht auf ein Verhalten des Antragstellers beziehen, das Anlass zu Vollstreckungsmaßnahmen gegeben hat bzw. geben kann, sondern auf ein Verhalten, das zur Versagung der Aufenthaltserlaubnis geführt hat. Das in § 11 Abs. 1 AufenthG geregelte abschiebungsbedingte Einreise- und Aufenthaltsverbot knüpft nach seiner Zielrichtung aber gerade nicht an derartige Gründe an, die auf der Ebene der Versagung eines Aufenthaltsrechts angesiedelt sind und unabhängig davon gelten, ob der Ausländer freiwillig ausreist oder abgeschoben wird.
Vgl. ebenso zur ermessensfehlerhaften Begründung der Befristung mit mehrfacher Straffälligkeit des Betroffenen: OVG NRW, Beschlüsse vom 3. Februar 2022 - 18 B 1873/21 - (n.v.) und vom 6. Juli 2022 ‑ 18 B 632/22 -, juris, Rn. 7.
Auch die weitere von der Antragsgegnerin herangezogene Erwägung, dass der vollziehbar ausreisepflichtige Antragsteller bisher nicht freiwillig ausgereist sei, vermag die Befristung auf erster Stufe nicht zu tragen, da der Antragsteller mit dem vorliegenden Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gerade von einem ihm von der Rechtsordnung eingeräumten Rechtsbehelf Gebrauch macht, um die diesbezügliche Rechtsauffassung der Antragsgegnerin überprüfen zu lassen.
Ausgehend von der – bereits ermessensfehlerhaft vorgenommenen – Fristbestimmung auf der ersten Stufe hat die Antragsgegnerin sodann auf der zweiten Stufe auch das Gewicht der familiären Bindungen des Antragstellers zu seiner deutschen Ehefrau und sein daraus folgendes Interesse an der Einräumung einer angemessenen Rückkehrperspektive verkannt. Angesichts der besonderen aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen des Art. 6 Abs. 1 GG und des Art. 8 Abs. 1 EMRK hinsichtlich einer tatsächlich gelebten ehelichen Lebensgemeinschaft mit einer deutschen Staatsangehörigen und des dem Antragsteller im Falle der Nachholung des Visumverfahrens im Grundsatz zustehenden Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG – hierzu im Folgenden unter 2. – erscheint eine Reduzierung der – im ersten Schritt schon fehlerhaft – bemessenen Frist um lediglich sechs Monate als zu gering und damit unangemessen. So hat das BVerwG bereits für den Fall des erfolgreichen Abschlusses einer im Bundesgebiet durchgeführten qualifizierten Berufsausbildung als erfolgreiche Integrationsleistung, die dem Ausländer eine Aufenthaltsperspektive und damit auch eine im Rahmen des § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG zu beachtenden Rückkehrperspektive vermittelt, es für angezeigt gehalten, die Geltungsdauer des Einreise- und Aufenthaltsverbots auf die Hälfte des in Fällen ohne erkennbare Besonderheiten bestimmten Wertes – dort von 30 Monaten auf 15 Monate – festzusetzen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. September 2021 - 1 C 47.20 -, juris Rn. 24.
Diese Erwägungen müssen im Falle der Betroffenheit von – wie hier – sogar durch höherrangiges Recht wie Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützter Rechtspositionen vorbehaltlich – hier nicht erkennbarer – Besonderheiten des Einzelfalls erst recht Geltung beanspruchen.
2. Der auf Abschiebungsschutz gerichtete Hilfsantrag nach § 123 Abs. 1 VwGO wegen des behaupteten Erlaubnisanspruchs nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG bleibt ebenfalls ohne Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf die begehrte Handlung zusteht (Anordnungsanspruch) und dass die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Anordnungsgrund), vgl. § 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO.
Es fehlt an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs. Es ist nicht festzustellen, dass sich die Abschiebung des Antragstellers aus hier allein in Betracht zu ziehenden rechtlichen Gründen gemäß § 60 a Abs. 2 Satz 1 AufenthG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG als unmöglich erweist.
Grundsätzlich scheidet die Gewährung von Abschiebungsschutz bzw. die Erteilung einer Duldung wegen der Geltendmachung eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für die Dauer des Aufenthaltserlaubnisverfahrens schon aus gesetzessystematischen Gründen aus, wenn der Erlaubnisantrag – wie hier aus den vorstehenden Gründen unter 1.a) – die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG nicht ausgelöst hat und ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO deshalb unzulässig ist. Die Gewährung von Abschiebungsschutz oder die Erteilung einer Duldung widerspräche in diesem Fall der in den §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 1 und 2, 81 Abs. 3 und 4 AufenthG zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertung, für die Dauer eines Erlaubnisverfahrens nur unter bestimmten Voraussetzungen ein Bleiberecht zu gewähren. Ein nicht gemäß § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG geschützter Ausländer muss grundsätzlich ausreisen und die Entscheidung über seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Ausland abwarten.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Januar 2016 - 17 B 890/15 -, juris, Rn. 6 ff., und vom 8. Dezember 2011 - 18 B 866/11 -, juris, Rn. 3.
Von diesem Grundsatz ist zur Sicherung effektiven Rechtschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) jedoch dann eine Ausnahme zu machen, wenn nur so sichergestellt werden kann, dass eine ausländerrechtliche Regelung, die einen Aufenthalt im Bundesgebiet voraussetzt, einem möglicherweise Begünstigten zugutekommt. Dies kann z.B. der Fall sein, wenn sich der Ausländer auf die §§ 25 Abs. 5, 25a, 25b, 104a Abs. 1 AufenthG oder auf § 39 AufenthV oder § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG berufen kann. Diese Vorschriften liefen leer, wenn der Ausländer das Verfahren auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom Ausland aus betreiben müsste. Denn sie gewähren ihrem Wortlaut nach nur demjenigen Ausländer einen möglichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, der sich aktuell im Inland befindet.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Januar 2016 - 17 B 890/15 -, juris, Rn. 9 ff., und vom 5. Dezember 2011 - 18 B 910/11 -, juris, Rn. 4; zu § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG: VG Aachen, Beschluss vom 13. Augst 2010 - 8 L 197/10 -, juris, Rn. 18.
Als solche Vorschriften kommen hier § 39 Satz 1 Nr. 6 AufenthV (a), § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG (b) und § 25 Abs. 5 AufenthG (c) in Betracht.
a) Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass er mit Blick auf die Eheschließung mit einer deutschen Staatsangehörigen nach Maßgabe von § 39 Satz 1 Nr. 6 AufenthV berechtigt ist, die Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug – ohne vorherige Nachholung des Visumverfahrens – im Bundesgebiet einzuholen.
Nach dieser Vorschrift kann ein Ausländer über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen, wenn er einen von einem anderen Schengen-Staat ausgestellten Aufenthaltstitel besitzt und auf Grund dieses Aufenthaltstitels berechtigt ist, sich im Bundesgebiet aufzuhalten, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erfüllt sind; § 41 Abs. 3 AufenthV findet Anwendung. Nach Satz 1 dieser Vorschrift ist ein erforderlicher Aufenthaltstitel innerhalb von 90 Tagen nach der Einreise zu beantragen.
Der Antragsteller erfüllt diese Voraussetzungen nicht.
aa) Zwar war er im Zeitpunkt der Beantragung der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis am 21. November 2021 noch im Besitz eines bis zum 11. März 2022 gültigen ungarischen Aufenthaltstitels. Er war jedoch – wie unter 1.a) ausgeführt – aufgrund dieses Aufenthaltstitels nicht gemäß Art. 21 Abs. 1 SDÜ berechtigt, sich im Bundesgebiet aufzuhalten, weil er im Zeitpunkt der Antragstellung – und auch schon im Zeitpunkt der Einreise – bezogen auf den jeweils maßgeblichen vorangehenden Bezugszeitraum von 180 Tagen die zulässige Höchstaufenthaltsdauer von 90 Tagen bereits überschritten hatte und deswegen unerlaubt ins Bundesgebiet eingereist war und sich dort aufhielt (§ 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 AufenthG).
bb) Darüber hinaus sind auch die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nicht erfüllt.
Unter einem „Anspruch“ i.S.v. § 39 Satz 1 Nr. 6 AufenthV ist grundsätzlich nur ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen. Ein solcher Rechtsanspruch liegt nur dann vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat. Nur dann hat der Gesetzgeber selbst eine Entscheidung über das zu erteilende Aufenthaltsrecht getroffen. Regelansprüche oder Ansprüche auf Grund von Soll-Vorschriften reichen ebenso wenig wie ein Anspruch im Fall einer Ermessensreduzierung auf Null.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Mai 2020 - 1 C 12.19 -, juris, Rn. 52, zu § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG; Urteil vom 12. Juli 2018 ‑ 1 C 16.17 -, juris, Rn. 30, zu § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV; Urteil vom 17. Dezember 2015 - 1 C 31.14 -, juris, Rn. 20, zu § 10 Abs. 1 AufenthG; Urteil vom 16. November 2010 - 1 C 17.09 -, juris, Rn. 24, zu § 39 Satz 1 Nr. 3 AufenthV.
Einen solchen strikten Rechtsanspruch hat der Antragsteller nicht erworben, da er die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht erfüllt, von der beim Familiennachzug nur im Ermessenswege gemäß § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG abgesehen werden kann.
Denn es besteht ein Ausweisungsinteresse i.S.v. § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG (nicht nur vereinzelter oder geringfügiger Verstoß gegen Rechtsvorschriften). Diese Vorschrift ist dahin zu verstehen, dass ein Rechtsverstoß nur dann unbeachtlich ist, wenn er vereinzelt und geringfügig ist, er hingegen immer beachtlich ist, wenn er vereinzelt, aber nicht geringfügig oder geringfügig, aber nicht vereinzelt ist. Eine vorsätzlich begangene Straftat ist grundsätzlich nicht geringfügig.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. November 2004 - 1 C 23.03 -, juris, Rn. 21 f.
Im Fall des Antragstellers liegt weder ein vereinzelter noch ein nur geringfügiger Rechtsverstoß vor.
(1) Nach Aktenlage hat der Antragsteller wiederholt vorsätzlich gegen § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (unerlaubter Aufenthalt) und § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG (unerlaubte Einreise) verstoßen.
So war der Aufenthalt des Antragstellers nach seiner ersten Einreise ins Bundesgebiet am 1. Oktober 2020 wegen Überstreitens der zulässigen Höchstaufenthaltsdauer ab dem 90. Tag, d.h. dem 29. Dezember 2020, bis zu seiner Ausreise am 10. Februar 2021 nicht mehr gemäß Art. 21 Abs. 1 SDÜ rechtmäßig. Der Antragsteller war vielmehr vollziehbar ausreisepflichtig (§ 58 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG), eine Ausreisefrist war ihm nicht gewährt worden und seine Abschiebung war auch nicht ausgesetzt mit der Folge, dass sein Aufenthalt i.S.v. § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG unerlaubt war. Angesichts der Tatsache, dass der Antragsteller sich bei seinen Besuchsaufenthalten im Bundesgebiet stets erkennbar bemüht hat, den 90-Tages-Zeitraum einzuhalten, ist davon auszugehen, dass ihm diese zeitliche Grenze für einen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet auch bewusst war.
Die erneute Einreise des Antragstellers am 15. März 2021 war ebenfalls unerlaubt, da sie nicht mit einem erforderlichen Aufenthaltstitel erfolgte (§ 95 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Insbesondere stand dem Antragsteller kein Einreise- und Aufenthaltsrecht nach Maßgabe von Art. 21 Abs. 1 SDÜ zu, da er in dem maßgeblichen Bezugszeitraum von 180 Tagen vor der Einreise (7. September 2020) bereits die zulässige Höchstaufenthaltsdauer von 90 Tagen mit seinem Aufenthalt vom 1. Oktober 2020 bis zum 29. Dezember 2020 überschritten hatte. Nichts anderes galt für den nachfolgenden Aufenthalt des Antragstellers bis zur erneuten Ausreise am 10. Juni 2021. Auch hier war die zulässige Höchstaufenthaltsdauer von 90 Tagen in dem jeweiligen Bezugszeitraum von 180 Tagen, der jedem Tag des Aufenthalts voranging (Art. 6 Abs. 1 der VO (EU) 2016/399 - Schengener Grenzkodex 2016), überschritten.
Die nächste Einreise des Antragstellers ins Bundesgebiet am 2. Juli 2021 war ebenfalls nicht von Art. 21 Abs. 1 SDÜ gedeckt und deswegen unerlaubt, weil der Antragsteller sich in dem vorangehenden Bezugszeitraum von 180 Tagen (4. Januar 2021) schon deutlich mehr als 90 Tage im Bundesgebiet aufgehalten hat (vom 4. Januar 2021 bis zum 10. Februar 2021 = 38 Tage und vom 15. März 2021 bis zum 10. Juni 2021 = 88 Tage). Dementsprechend war auch sein anschließender Aufenthalt bis zur Ausreise am 30. September 2021 unerlaubt, weil die zulässige Höchstaufenthaltsdauer von 90 Tagen bezogen auf den jeweiligen Bezugszeitraum von 180 Tagen eines jeden Aufenthaltstags ebenfalls überschritten war.
Schließlich war – wie bereits unter 1.a) ausgeführt – auch die letzte Einreise am 15. Oktober 2021 und der nachfolgende Aufenthalt bis zur Beantragung der Aufenthaltserlaubnis am 21. November 2021 wegen Überschreitung der zulässigen Aufenthaltshöchstdauer von 90 Tagen im jeweiligen Bezugszeitraum von 180 Tagen nicht nach Maßgabe von Art. 21 Abs. 1 SDÜ rechtmäßig und damit unerlaubt i.S.v. § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 AufenthG.
Es ist auch davon auszugehen, dass dem Antragsteller, der den 90-Tages-Zeitraum stets erkennbar einzuhalten versucht hat, auch der 180-Tages-Bezugszeitraum bekannt war. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, hat er jedenfalls fahrlässig und damit wiederholt ordnungswidrig gehandelt (§ 98 Abs. 1 AufenthG).
(2.) Des Weiteren ist gegen den Antragsteller mit bestandskräftigem Bußgeldbescheid vom 4. Oktober 2022 ein Bußgeld i.H.v. 40,00 € wegen Aufnahme einer Beschäftigung ohne gültigen Aufenthaltstitel festgesetzt worden, worin ebenfalls ein Verstoß gegen Rechtsvorschriften liegt (§ 404 Abs. 2 Nr. 4 SGB III i.V.m. § 4a Abs. 4 AufenthG).
b) Der Antragsteller hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass ihm ein Anspruch auf ein Absehen von dem Visumerfordernis oder zumindest ein Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des Ermessens hinsichtlich des Absehens von dem Visumserfordernis nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG zusteht.
Nach dieser Vorschrift kann vom Visumerfordernis abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind (1.) oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls unzumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen (2.).
Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift sind nicht erfüllt, so dass der Antragsgegnerin ein Absehensermessen schon nicht eröffnet ist.
(1.) Der Antragsteller erfüllt nicht die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (§ 5 Abs. 2 Satz 2, 1. Alt. AufenthG).
Unter einem „Anspruch“ i.S.v. § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist ebenfalls grundsätzlich nur ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen. Ein solcher Rechtsanspruch liegt nur dann vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2014 - 1 C 15.14 -, juris, Rn. 19 ff.
Dies ist – wie dargelegt – mit Blick auf das bestehende Ausweisungsinteresse nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG gerade nicht der Fall.
(2.) Es ist für den Antragsteller auch nicht aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls unzumutbar, das Visumverfahren nachzuholen (§ 5 Abs. 2 Satz 2, 2. Alt AufenthG).
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insofern Bezug genommen auf die Ausführungen unter 1.b) zum Fehlen eines Abschiebungshindernisses aus rechtlichen Gründen nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG i.V.m Art. 6 Abs. 1 GG und der den Ehegatten zumutbaren, zeitlich begrenzten Trennung für die Dauer des Visumverfahrens.
c) Dem Antragsteller steht schließlich auch kein Anspruch auf Erteilung einer hier allein in Betracht zu ziehenden humanitären Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG zu. Eine dauerhafte Unmöglichkeit der Ausreise aus rechtlichen Gründen wegen der familiären Bindungen des Antragstellers zu seiner Ehefrau nach Art. 6 Abs. 1 GG ist nach den vorstehenden Ausführungen nicht gegeben.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und berücksichtigt das Maß des gegenseitigen Obsiegens bzw. Unterliegens. Die Kammer bewertet hierbei in kostenrechtlicher Hinsicht die Ablehnung der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis mit 2/3 und die Nebenentscheidungen (Abschiebungsandrohung, Einreise- und Aufenthaltsverbot) mit insgesamt 1/3.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2 GKG. Das Antragsinteresse hinsichtlich der Versagung der Aufenthaltserlaubnis ist mit Blick auf den lediglich vorläufigen Charakter des vorliegenden Eilverfahrens in Höhe der Hälfte des gesetzlichen Auffangstreitwerts (5.000,00 €) ausreichend bemessen. Die Nebenentscheidungen fallen nicht streitwerterhöhend ins Gewicht. Dies gilt auch für den auf Abschiebungsschutz gerichteten Hilfsantrag.
Vgl. zu Letzterem: OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 2005 - 18 B 515/05 -, juris, Rn. 3.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO
§§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 15 AufenthV
§ 6 AufenthG
§ 112 JustG NRW
§ 39 AufenthV
§ 80 V VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 6 Abs. 1 AufenthG
§ 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 AufenthG
§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 50 Abs. 1, 59 AufenthG
§ 50 Abs. 1 AufenthG
§ 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 60a Abs. 2 AufenthG
§ 39 Satz 1 Nr. 6 AufenthV
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 AufenthG
§ 11 Abs. 1 und 2 AufenthG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 11 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 11 Abs. 2 Satz 3 AufenthG
§ 11 Abs. 2 Satz 4 AufenthG
§ 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 11 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 11 Abs. 1 AufenthG
§ 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO
§ 60 a Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG
§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 1 und 2, 81 Abs. 3 und 4 AufenthG
§ 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG
§ 25 Abs. 5, 25a, 25b, 104a Abs. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 39 Satz 1 Nr. 6 AufenthV
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 25 Abs. 5 AufenthG
§ 39 Satz 1 Nr. 6 AufenthV
§ 41 Abs. 3 AufenthV
§ 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG
§ 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV
§ 10 Abs. 1 AufenthG
§ 39 Satz 1 Nr. 3 AufenthV
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG
§ 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG
§ 58 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 98 Abs. 1 AufenthG
§ 404 Abs. 2 Nr. 4 SGB III
§ 4a Abs. 4 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2, 1. Alt. AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2, 2. Alt AufenthG
§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 25 Abs. 5 AufenthG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2 GKG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 39 Abs. 1 der VO
Art. 44 Abs. 1 der VO
Art. 6 Abs. 1 der VO
Art. 6 Abs. 1 GG
Art 6 GG
Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 GG
Art. 6 GG
Art. 6 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 6 Abs. 1 der VO

Zitierte Entscheidungen: 8 K 229/23
2 BvR 254/07
12 S 389/21
2 B 318/19
11 S 21.18
10 ZB 18.16
1 Bs 126/17
2 M 23/14
1 StR 289/20
8 L 2409/21
8 K 669/15
18 A 2620/08
1 C 24.21
1 C 24.21
1 C 6.21
2 BvR 586/13
2 BvR 1367/10
1 C 15.14
11 S 2996/19
1 C 47.20
18 B 1873/21
18 B 632/22
1 C 47/20
11 S 59/03
17 B 890/15
18 B 866/11
18 B 910/11
8 L 197/10
1 C 12.19
1 C 16.17
1 C 31.14
1 C 17.09
1 C 23.03
18 B 515/05