Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2013-01-24, Aktenzeichen 4 W 645/12
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2013:0124.4W645.12.0A

Tenor:
1. Auf die sofortigen Beschwerden der Beklagten zu 1., 2. und 3. wird der Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 05.11.2012 abgeändert.
Die Ablehnungsgesuche der Beklagten zu 1., 2. und 3. gegen den Sachverständigen Prof. Dr. ...[A] werden für begründet erklärt.
2. Die weitergehenden sofortigen Beschwerden der Beklagten zu 1. und 2. werden zurückgewiesen.
3. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 288.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche gegen die Beklagten geltend. Sie unterzog sich am 20.06.2011 in der Klinik der Beklagten zu 1. einem chirurgischen Eingriff im Gesichtsbereich. Die Operation wurde in Vollnarkose durchgeführt. Operateur war der Beklagte zu 2.. Als Anästhesist war der Beklagte zu 3. tätig. Bei der Beklagten zu 4. handelt es sich um eine Medizinstudentin, die am Tag der Operation in der Klinik den Nachtdienst verrichtete.
Ihre Ansprüche begründet die Klägerin, vertreten durch ihren Ehemann, mit der Verletzung von Organisations- und Überwachungspflichten im Verantwortungsbereich der Beklagten zu 1. und 2., einer deliktischen Haftung des Beklagten zu 3. (ungesichertes Zurücklassen von Narkosemitteln im OP, unklare Handlungsanweisungen an die Beklagte zu 4. und unterbliebene Beschriftung einer Infusionsflasche) sowie einer fahrlässigen Verfahrensweise der Beklagten zu 4., die ihre Tätigkeit ohne ausreichende pflegerische Ausbildung ausgeübt und grob fahrlässig eine schadenverursachende Infusion verabreicht habe. Die Klägerin habe im Anschluss an die Operation auf ihrem Zimmer infolge der Infusion mit Resten einer Propofol-NaCl-Mischung einen Herz-Kreislauf-Stillstand, eine schwere hypoxische Hirnschädigung und ein klinisch-apallisches Syndrom erlitten. Sie befindet sich seitdem im Zustand des sogenannten "Wachkoma".
Die zuständige Kammer des Landgerichts Mainz hat mit Verfügung vom 04.04.2012 Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 05.06.2012 bestimmt und zugleich auf die Absicht hingewiesen, den Sachverständigen Prof. Dr. ...[A] - zuletzt Direktor der Klinik für Anästhesiologie und operative Intensivmedizin des Klinikums ...[X] - hinzuzuladen, "damit dieser Fragen stellen, aber gegebenenfalls auch bereits mündlich ein Gutachten erstellen" (könne). Mit E-Mail vom gleichen Tage hat der Kammervorsitzende den Sachverständigen um die Übernahme der Begutachtung gebeten. Er hat ihn unterrichtet, es gehe "um Fragen der Anästhesie, aber auch um Fragen der Krankenhausorganisation wie etwa derjenigen, ob es zulässig sein könne, dass eine Medizinstudentin im 10. Fachsemester mit einer frisch operierten Patientin alleine gelassen werden darf". Es sei begrüßenswert, wenn zu diesem Termin bereits ein Sachverständiger anwesend sein könnte, um die richtigen medizinischen Fragen zu klären, aber auch zur Erstattung eines mündlichen Gutachtens. Am 26.04.2012 erfolgte eine Terminsverlegung auf den 14.08.2012 und die Versendung der Akten an den Sachverständigen zur weiteren Vorbereitung.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 14.08.2012 erging ein Beweisbeschluss der Kammer zur Behauptung der Klägerin, die "von der Beklagten zu 1. angebotene und von den Beklagten zu 2. bis 4. ausgeführte medizinische Behandlung vom 20.06.2011 habe in medizinisch-organisatorischer und anästhesiologischer Hinsicht nicht dem medizinischen Standard entsprochen". Mit der Erstattung des mündlichen Sachverständigengutachtens wurde der anwesende Sachverständige Prof. Dr. ...[A] beauftragt. Es schloss sich das mündliche Gutachten unter Verwendung einer PowerPoint-Präsentation im Umfang von insgesamt 210 Seiten an. Die Präsentation wurde den Parteivertretern nach der Verhandlung zugeleitet. Im Termin selbst wurde ihnen zur Stellungnahme auf das Gutachten ein Schriftsatznachlass bis zum 16.10.2012 gewährt.
Mit ihren Schriftsätzen vom 11.10.2012 und 16.10.2012, jeweils beim Landgericht am 16.10.2012 eingegangen, haben die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1. und 2. Anträge auf Ablehnung des Sachverständigen wegen Befangenheit gestellt. Im Schriftsatz vom 11.10.2012 wurde zudem beantragt, das vom Sachverständigen erstellte Gutachten für unverwertbar zu erklären mit der Folge, dass der Gutachter seinen Entschädigungsanspruch verliere. Nach antragsgemäßer Verlängerung der Stellungnahmefrist für den Beklagten zu 3. bis 25.10.2012 hat dieser mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten am 25.10.2012 den Sachverständigen ebenfalls wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt.
Zur Begründung haben die Beklagten im Wesentlichen vorgetragen, die Besorgnis der Parteilichkeit folge bereits aus dem Internetauftritt des Sachverständigen. Mittelpunkt seiner Homepage seien nahezu ausschließlich geschädigte Patienten. Er verweise darauf, "aus der Sicht des patientennahen Arztes" zu sprechen. Es werde auf "Patientenschädigungen in Gegenwart kostensparender, erlössteigernder, lebensgefährdender Organisationen der Patientenversorgung infolge von Billigprodukten" hingewiesen. Die Äußerungen erfolgten in unberechtigt pauschalisierender Weise zu Lasten der Behandlerseite.
Es werde auf einen Artikel in "F… Online" verwiesen, nach dessen Inhalt der Sachverständige bei zwei Kunstfehlerprozessen hoffe, dass die Richter nicht nur den behandelnden Arzt, sondern die dahinter stehende Geschäftsführung zur Verantwortung ziehen.
Auf der Homepage finde sich darüber hinaus eine Verlinkung zur Medienberichterstattung im vorliegenden Verfahren, obwohl das Verfahren noch nicht abgeschlossen sei.
Der Sachverständige habe bei Erstattung seines mündlichen Gutachtens unter Verwendung der umfangreichen PowerPoint-Präsentation in formaler Hinsicht allgemeine Grundsätze der Gutachtenerstellung verletzt. Sein Gutachten weise daneben auch inhaltlich-fachliche Mängel auf. Es verhalte sich hinsichtlich der Problematik einer ausreichenden Einwilligung in die Operation zu Fragen, die nicht Gegenstand des Gutachtenauftrages gewesen seien.
Eine grundsätzliche Einseitigkeit lasse sich einem Schreiben des Sachverständigen an die Staatsanwaltschaft Limburg vom 01.12.2008 entnehmen. Dort biete er seine gutachterliche Unterstützung in einem Strafverfahren an.
Das Landgericht hat die Anträge, den Sachverständigen wegen Befangenheit abzulehnen, mit Beschluss vom 05.11.2012 zurückgewiesen.
Die Kammer hat im Wesentlichen ausgeführt, der Sachverständige verwende weder eine tendenziöse noch inadäquate Wortwahl. Er habe keine fachfremden Fragestellungen aufgeworfen, da er Intensivmediziner sei.
Er habe sich zwar ohne Auftrag mit der Thematik der ausreichenden Einwilligung der Klägerin befasst. Es ziehe aber nicht jede Überschreitung des Gutachtenauftrags die Besorgnis der Befangenheit nach sich. Nach den besonderen Umständen des Falles sei dies vorliegend anders, da die oft streitige Frage der ordnungsgemäßen Aufklärung hier keine Rolle spiele, die Klägerin im Schriftsatz vom 27.02.2012 die Frage der Aufklärung thematisiert habe und der Sachverständige aufgrund des weit gefassten Gutachtenauftrags auch auf diese Frage eingegangen sei. Er habe sich im Übrigen maßvoll geäußert.
Die Verwendung der umfangreichen PowerPoint-Präsentation sei dem Sachverständigen nicht vorzuwerfen, da sie sein mündliches Sachverständigengutachten nur unterstützt habe. Das Zur-Verfügung-Stellen der entsprechenden Dateien habe es den Parteivertretern im Übrigen ermöglicht, zum mündlichen Vortrag des Sachverständigen dezidiert Stellung zu nehmen.
Die Befangenheit folge auch nicht aus dem Internetauftritt. Dass die Patientensicherheit im Vordergrund der ärztlichen Behandlung stehen solle, sei selbstverständlich. Der Hinweis auf verschiedentliche Missstände in anderen Fällen bedeute nicht, dass der Sachverständige nicht unvoreingenommen an einen neuen Fall herangehe. Die Bezeichnung als patientennaher Arzt schade nicht, da er sich nicht als patientennaher Sachverständiger bezeichnet habe.
Befangenheitsgründe im Hinblick auf die Gestaltung der Homepage seien zudem nach § 406 Abs. 2 S. 1 ZPO verfristet, da die Parteien bereits mit Verfügung vom 04.04.2012 darauf hingewiesen worden seien, das Gericht beabsichtige die Beauftragung des namentlich bezeichneten Sachverständigen. Die Verlängerung der Frist im Hinblick auf die Stellungnahmefrist zum Sachverständigengutachten sei nicht gerechtfertigt, da die im Zusammenhang mit der Internetseite des Sachverständigen vorgebrachten Gründe mit dem Inhalt des Gutachtens nichts zu tun hätten.
Die Verlinkung zu einem Zeitungsbericht der R…-Zeitung zum vorliegenden Fall nach dem 04.08.2012 begründe keine Befangenheit. Unter der Rubrik "Bibliothek" habe der Sachverständige lediglich Medienberichte über Fälle eingestellt, in denen er Gutachten erstatte. Die Berichte seien im Übrigen erst zu Zeitpunkten erschienen, zu denen er bereits sein mündliches Gutachten vor dem erkennenden Gericht erstattet habe.
Sonstige Mängel des Gutachtens inhaltlicher Art könnten zu einer Ergänzung des Gutachtens beziehungsweise Erläuterung führen, nicht jedoch zu einer Befangenheit.
Gegen diesen am 06.11.2012 zugestellten Beschluss wenden sich die Beklagten zu 1., 2. und 3. mit ihren Beschwerden vom 14.11.2012 und 20.11.2012, mit denen sie die Ablehnungsgesuche aufrecht erhalten.
Die Beklagten zu 1. und 2. beantragen darüber hinaus, das vom Sachverständigen erstellte Gutachten für unverwertbar zu erklären, die vor seiner Belehrung auf Fragen des Sachverständigen während der mündlichen Verhandlung vom 14.08.2012 gegebenen Antworten für unverwertbar zu erklären, den Verlust des Vergütungsanspruchs des Sachverständigen festzustellen und einen neuen Sachverständigen mit der Erstellung eines neuen Gutachtens zu beauftragen.
Die zweiwöchige Stellungnahmefrist nach § 406 Abs. 2 S. 1 ZPO sei nicht abgelaufen. Da die Ernennung des Sachverständigen erst in der mündlichen Verhandlung am 14.08.2012 erfolgte, sei es fehlerhaft, auf die Ladungsmitteilung abzustellen. Aufgrund der Ausnahmeregelung des § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO sei von einer Frist auszugehen, die mit der gewährten Stellungnahmefrist zum Inhalt des mündlich erstatteten Gutachtens gleichlaufe.
Die 2. Zivilkammer des Landgerichts Mainz hat den Beschwerden mit Beschluss vom 22.11.2012 nicht abgeholfen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortigen Beschwerden sind nach § 406 Abs. 5, 2. Alt. ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Sie haben insoweit Erfolg, als sie das gegen den Sachverständigen Prof. Dr. ...[A] gerichtete Ablehnungsgesuch betreffen. Weitergehende Anträge der Beklagten zu 1. und zu 2. sind hingegen zurückzuweisen.
1. Die Befangenheitsgesuche sind rechtzeitig eingereicht worden. Sie sind nicht nach § 406 Abs. 2 ZPO verfristet.
a) Ein Ablehnungsgesuch ist nach § 406 Abs. 2 ZPO binnen zwei Wochen nach Zustellung des Beschlusses über die Ernennung eines Sachverständigen zu stellen. Zu einem späteren Zeitpunkt ist die Ablehnung nur zulässig, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen. Ergeben sich Gründe, auf die die Ablehnung des Sachverständigen gestützt wird, aus dessen Gutachten, so ist die Frist des § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO maßgebend. Die Ablehnungsgründe sind in diesem Fall nicht binnen einer kalendermäßigen Frist, sondern grundsätzlich unverzüglich, das heißt ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 S. 1 BGB) nach Kenntnis des Gutachtens geltend zu machen. Ein Befangenheitsantrag, der innerhalb der zur Stellungnahme nach § 406 Abs. 4 ZPO gesetzten oder verlängerten Frist eingereicht wird, ist immer dann als unverzüglich und damit rechtzeitig anzusehen, wenn sich die Besorgnis der Befangenheit erst aus einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem schriftlichen Gutachten ergibt. Die am Rechtsstreit beteiligten Parteien müssen sich innerhalb dieser Frist abschließend mit dem Inhalt des Gutachtens auseinandersetzen und mitteilen, ob und gegebenenfalls in welchen Punkten Ergänzungsbedarf gesehen wird. Kommt hierbei eine Partei aufgrund der inhaltlichen Prüfung des Gutachtens nicht nur zu dem Ergebnis, dass dieses unrichtig oder ergänzungsbedürftig ist, sondern dass bestimmte Ausführungen des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten auf Voreingenommenheit ihr gegenüber zurückzuführen sind, ist auch diese Besorgnis Ergebnis der inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem schriftlichen Gutachten. Hieraus folgt, dass der Antragsteller letztlich nicht verpflichtet ist, binnen kürzerer Frist eine Vorabprüfung des Gutachtens vorzunehmen, nur um feststellen zu können, ob das Gutachten Mängel enthält, die aus seiner Sicht nicht nur einen Ergänzungsantrag nötig machen, sondern sogar die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen (BGH, NJW 2005, 1869; OLG Dresden, Beschluss vom 18.12.2009, 4 W 1242/09, zitiert nach juris).
Schon aus Gründen der Rechtssicherheit muss die Partei wissen, welcher Zeitraum ihr zur Prüfung des Gutachtens in jedweder Hinsicht zur Verfügung steht. Muss sich die Partei zur Begründung ihres Antrags mit dem Inhalt des Gutachtens auseinandersetzen, läuft die Frist zur Ablehnung im Allgemeinen gleichzeitig mit der vom Gericht gesetzten und - wie hier gegenüber dem Beklagten zu 3. - verlängerten Frist nach § 411 Abs. 4 ZPO ab. Dabei ist zu bedenken, dass der Anspruch einer Prozesspartei auf einen aus ihrer Sicht unparteiischen Sachverständigen unmittelbarer Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips ist und die Durchsetzung dieses Anspruchs nicht durch verfahrensrechtliche Hürden unangemessen erschwert werden darf (BGH, a.a.O.). An die für den Gleichlauf der Frist nach §§ 406 Abs. 2 S. 2 und 411 Abs. 4 ZPO erforderliche "inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Gutachten" dürfen daher keine allzu hohen Voraussetzungen gestellt werden. Es ist vielmehr regelmäßig vom Gleichlauf dieser Frist auszugehen, es sei denn, es liegen ganz besondere Umstände vor, die es rechtfertigen, ein schuldhaftes Zögern schon vor dem Ablauf der Frist des § 411 Abs. 4 ZPO anzunehmen (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschluss vom 14.09.2011, 4 W 296/11; Beschluss vom 09.03.2011, 4 W 94/11; Beschluss vom 03.02.2011, 4 W 36/11; Beschluss vom 16.01.2012, 4 W 98/12).
b) Derartige besondere Umstände sind vorliegend nicht gegeben, die Frist des § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO ist vielmehr im Gleichlauf mit der Stellungnahmefrist zum erstatteten Gutachten abgelaufen. Die innerhalb dieser Frist eingereichten Ablehnungsgesuche sind rechtzeitig erfolgt.
Die Ausschlussfrist knüpft an den Termin zur mündlichen Verhandlung und das zu diesem Zeitpunkt erstattete Sachverständigengutachten an. Die Beklagten sind nicht - auch nicht teilweise im Hinblick auf die vorgetragenen Befangenheitsgründe zum Internetauftritt des Sachverständigen - mit ihrem Vortrag ausgeschlossen, nachdem ihnen bereits zu einem früheren Zeitpunkt der Name des Sachverständigen bekannt gegeben worden ist. Bis zum Verhandlungstermin stand die Möglichkeit der Erstattung des Gutachtens und die Unterstützung der Kammer zur Erörterung medizinischer Fragen im Raum, die Ernennung zum Sachverständigen ist jedoch zunächst unterblieben. Sie erfolgte erst während der Verhandlung.
Die Beklagten waren danach nicht gehalten, Befangenheitsgründe vor Ablauf der vom Gericht bewilligten Stellungnahmefrist vorzutragen. Nach § 406 Abs. 1 ZPO kann ein Sachverständiger aus denselben Gründen abgelehnt werden, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen. Dabei hat das entscheidende Gericht die Ablehnungsgründe in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Es hat somit eine Gesamtschau stattzufinden (vgl. hierzu Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 42 Rdnr. 9 m.w.N.). Die Beklagten haben hier Umstände zur Begründung ihrer Ablehnungsgesuche vorgetragen, die über die Veröffentlichungen des Sachverständigen auf seiner Homepage hinausgehen und sich auch mit dem Inhalt des mündlich erstatteten, komplexen, auf über 200 Seiten PowerPoint-Präsentation zusammengefassten Gutachtens befassen. Ihnen war es zuzubilligen, sich auch zur Begründung ihrer Ablehnungsgesuche mit dem Inhalt des Gutachtens bis zum Ablauf der gesetzten Stellungnahmefrist auseinanderzusetzen.
2. Die Ablehnungsgesuche haben auch in der Sache Erfolg.
a) Nach § 406 Abs. 1 S. 1 ZPO kann ein Sachverständiger aus denselben Gründen abgelehnt werden, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen (§ 42 Abs. 1 u. 2 ZPO). Für die Besorgnis der Befangenheit ist es nicht erforderlich, dass der vom Gericht beauftragte Sachverständige parteiisch ist oder das Gericht Zweifel an seiner Unabhängigkeit hat. Vielmehr rechtfertigt bereits der bei der ablehnenden Partei erweckte Anschein der Parteilichkeit die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit. Dieser Anschein muss sich auf Tatsachen oder Umstände gründen, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (BGH, GRUR-RR 2008, 365 m.w.N.).
Dabei sind - wie bereits dargestellt - die Ablehnungsgründe in ihrer Gesamtheit zu würdigen.
b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe sind die Ablehnungsanträge begründet, zumal in Zweifelsfällen im Sinne einer Stattgabe der Ablehnungsgesuche zu entscheiden ist (Zöller- Vollkommer, a.a.O., § 42 Rdnr. 10 m.w.N.). Es muss schon der äußere Anschein von Befangenheit, der "böse Schein" einer Voreingenommenheit vermieden werden (Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 42 Rdnr. 8; BVerfGE 108, 122 (129)).
aa) Zu Recht weist das Landgericht in seinem Beschluss vom 05.11.2012 darauf hin, dass die von den Beklagten behaupteten formellen und inhaltlichen Mängel des Gutachtens als solche nicht geeignet sind, das Ablehnungsgesuch zu rechtfertigen. Das Verfahren der Ablehnung eines Sachverständigen ist nicht dazu bestimmt zu überprüfen, ob die Beantwortung beweiserheblicher Fragen durch den Sachverständigen richtig oder falsch, vollständig oder unvollständig ist. Das Prozessrecht gibt in §§ 411, 412 ZPO dem Gericht und den Parteien ausreichend Mittel an die Hand, etwaige sachliche Mängel zu beseitigen, offene Fragen zu klären und auf ein Gutachten hinzuwirken, das als Grundlage für die gerichtliche Entscheidung geeignet ist.
bb) Dessen ungeachtet können Äußerungen eines Sachverständigen dann einen Ablehnungsgrund darstellen, wenn die Feststellungen über die durch den Beweisbeschluss vorgegebenen Beweisfragen hinausgehen und vom Auftrag nicht erfasste Fragen beantworten. Maßgeblich ist insoweit, ob der Sachverständige sich aus der Sicht der ablehnenden Partei quasi an die Stelle des Gerichts setzt und seine Neutralitätspflicht verletzt, indem er dem Gericht oder den Parteien den aus seiner Sicht für richtig gehaltenen Weg der Entscheidungsfindung weist (OLG Rostock, IBR 2011, 179; OLG Celle, IBR 2010, 527; OLG Oldenburg, MDR 2008, 101; Zöller/ Greger, a.a.O., § 406, Rdnr. 8).
Zu Recht hat das Landgericht betont, nicht jede Überschreitung des Gutachtenauftrages ziehe die Besorgnis der Befangenheit nach sich, es komme auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles an (OLG Schleswig, IBR 2010, 1033; ständige Rechtsprechung des Senats, Beschluss vom 22.09.2011, 4 W 529/11; Beschluss vom 29.10.2012, 4 W 536/12).
Vorliegend hat der Sachverständige - wie auch das Landgericht feststellt - seinen Gutachterauftrag insoweit überschritten, als er bei Erstattung seines mündlichen Gutachtens Ausführungen zu einer aus seiner Sicht nicht ausreichenden Aufklärung der Klägerin gemacht hat (Seiten 97 bis 99 der PowerPoint-Präsentation).
Bei der Bewertung dieses Vorgehens muss zunächst Berücksichtigung finden, dass die Frage der ausreichenden Aufklärung im Vorfeld des Termins seitens der Klägerin (Schriftsatz vom 27.02.2012) ausdrücklich thematisiert worden ist und bis zum Verhandlungstermin der Umfang der möglichen Begutachtung wenig konkret war. Die Konkretisierung erfolgte erst im Termin selbst.
Die dort vorgegebenen Grenzen hat der Sachverständige nicht eingehalten. Er hätte bei der Erstattung seines mündlichen Gutachtens beim Gericht anfragen müssen, ob Ausführungen zu Aufklärungspflichten, die nach den Gründen des Beschlusses vom 05.11.2012 für die Kammer im vorliegenden Fall keine Rolle spielen, erforderlich sind.
Die Ausführungen des Sachverständigen sind zudem im Wortlaut nicht moderat, sondern zeichnen sich durch Schärfe in der Bewertung des Vorgehens der Beklagten aus. Der Präsentation (Seite 98) ist zu entnehmen, die schweren Verstöße gegen die anerkannten Regeln der ärztlichen Kunst seien vom Beklagten zu 2. bei der Operation der Klägerin geplant worden, die Einwilligung der ahnungslosen Klägerin sei unterlaufen und entwertet worden.
Es ergeben sich bereits hiernach - unabhängig von der Frage der inhaltlichen Richtigkeit entsprechender Ausführungen - aus Sicht der Beklagten nachvollziehbare Anhaltspunkte, die ein Misstrauen gegen die Unvoreingenommenheit des Sachverständigen begründen können. Hinzu kommen weitere Gesichtspunkte, die letztlich im Rahmen der Gesamtbewertung zur Ablehnung des Sachverständigen führen.
cc) Die Gestaltung der Homepage des Sachverständigen ist auch aus Sicht einer vernünftigen Partei geeignet, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit des Sachverständigen zu rechtfertigen.
Der Internet-Auftritt ist maßgeblich geprägt von der veröffentlichten Meinung des Sachverständigen, infolge einer zu missbilligenden, am Gewinnstreben orientierten schlechten Organisation der Patientenversorgung in Krankenhäusern und Arztpraxen komme es zu Patientenschädigungen. Schon die Home-Seite des Auftritts verweist unter der Überschrift "Patientensicherheit vs. Sparen" auf diese Sicht des Sachverständigen. Dort heißt es: "In jüngster Zeit ist es wiederholt in Kliniken und Arztpraxen zu schwerer und schwerster Patientenschädigung und zu Todesfällen in Gegenwart kostensparender, Erlösesteigernder, die prognostizierte Gewinn-Entwicklung verwirklichender, aber voraussehbar lebensgefährdender Organisation der Patientenversorgung infolge von Billigprodukten gekommen".
Auf beinahe sämtlichen sonstigen Seiten (Patientenschädigung, Medizinrecht, Profil, Projekte, Bibliothek), finden sich Darstellungen dieser Problematik, die auf der Seite Patientenschädigung als "Grundidee" bezeichnet wird.
Unter "Medizinrecht" wird auf die "Verantwortung der Betreiber (Praxisbetreiber, Krankenhausgeschäftsführer) von Gesundheitseinrichtungen" hingewiesen, ergänzt um ein Zitat zur strafrechtlichen Verantwortung nach § 222 StGB (fahrlässige Tötung) und die zugehörige Kommentarliteratur, nach der sich "aus leitenden Funktionen innerhalb der Organisation von Kliniken sowohl im medizinischen wie nichtmedizinischen Bereich eine Pflicht zur Vermeidung organisationsbedingter Sorgfaltsverletzung und damit eine (Neben-)Täterschaft ergeben" kann. Die Seite "Profil" weist den Sachverständigen als Arzt aus, der mit den Gefahren, die von Personalkosten sparenden Strukturen und Produktionsdruck ausgehen können, vertraut ist. Auf der Seite "Projekte" wird unter Juristische Dissertationen auf die (straf-)rechtliche Verantwortung der Betreiber von Gesundheitseinrichtungen hingewiesen. Die Seite "Bibliothek" verweist auf eine Vielzahl von Medienberichten, deren eindeutiger und wahrnehmbarer Schwerpunkt auf einer mangelnden Qualität der Behandlung beziehungsweise Organisation der medizinischen Einrichtungen liegt. Dies gilt sowohl für die eingestellten eigenen Veröffentlichungen als auch für die dargestellten Medienberichte und Urteile.
Der Sachverständige hebt ausdrücklich und mehrfach seine Patientennähe hervor. Es geht ihm erkennbar darum, eine kritische Distanz zu den Betreibern der Kliniken zu dokumentieren, denen er organisatorische Mängel, Behandlungsfehler und einen Zusammenhang mit Gewinnstreben vorhält.
Der Senat sieht sich gehalten, darauf hinzuweisen, dass die Darstellungen des Sachverständigen im Rahmen seines Internetauftrittes inhaltlich nicht bewertet oder gar missbilligt werden. Das zum Ausdruck kommende Streben nach Patientenschutz und Patientensicherheit ist anerkennenswert. Hiervon zu unterscheiden ist jedoch die im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu klärende Frage, ob sich der Sachverständige infolge seiner bewussten und veröffentlichten Hinwendung zu Patienteninteressen und der Schaffung einer erkennbaren Distanz zu den Betreibern von Kliniken aus deren Sicht der für ein gerichtliches Verfahren notwendigen Neutralität begibt. Davon ist auszugehen.
Insoweit ist es auch unerheblich, dass er diese Erklärungen als Arzt und nicht explizit in seiner Funktion als Sachverständiger abgibt. Eine derartige Unterscheidung findet jedenfalls in der Wahrnehmung des Lesers und der streitenden Parteien nicht statt.
dd) Der Internet-Auftritt des Sachverständigen und dessen grundsätzliche Ausrichtung gewinnen für das vorliegende Verfahren zudem durch die Übernahme der Presseberichterstattung in unmittelbarem Anschluss an die mündliche Verhandlung und noch vor Abschluss des Rechtsstreits an gesteigerter Bedeutung.
Dabei ist nicht zu verkennen, dass es sich um Berichte der Medien und nicht etwa eigene Darstellungen des Sachverständigen handelt und es grundsätzlich im Interesse eines Sachverständigen liegt, eigene Tätigkeiten und die medialen Auswirkungen zu veröffentlichen.
Die Veröffentlichung des Sachverständigen (Seite "Bibliothek-Medienberichte") zeichnet sich hier jedoch dadurch aus, dass das erstinstanzliche Verfahren noch nicht beendet ist und der Sachverständige damit zu rechnen hat, sein Gutachten gegebenenfalls zu ergänzen oder für ergänzende Fragen zur Verfügung zu stehen. Die Veröffentlichung einer abschließenden Bewertung des zu begutachtenden Sachverhaltes hat zunächst zu unterbleiben.
Um eine derartige, zumindest mittelbare Bewertung handelt es sich jedoch bei der zeitnahen Verlinkung der Presseberichterstattung in der Homepage des Sachverständigen. Es wird ein unmittelbarer inhaltlicher Zusammenhang mit der dortigen Kritik an Organisationsstrukturen von Arztpraxen und Kliniken geschaffen. Die Veröffentlichung der Berichterstattung, die sich ausdrücklich auf die Ausführungen des Sachverständigen im Verlaufe der Verhandlung bezieht, soll erkennbar als Beleg für die Richtigkeit seiner kritischen Grundhaltung dienen.
Mit der Verlinkung reiht sich der vorliegende Fall in die Liste der übrigen Presseveröffentlichungen ein, die teilweise schwerwiegende Vorwürfe des Sachverständigen gegen Klinikbetreiber beinhalten. So findet sich unter dem Link "Chefarzt hält Kunstfehler für Folge von Einsparungen" ein Verweis auf einen Pressebericht vom 13.02.2011. Im dortigen Artikel wird der Sachverständige im Zusammenhang mit zwei Kunstfehlerprozessen dahingehend zitiert, er hoffe, "dass die Richter nicht nur den handelnden Arzt, sondern die dahinterstehende Geschäftsführung zur Verantwortung ziehen". Er wolle "in Zukunft weitere Verfahren zu medizinischen Fehlern anstrengen, bei denen die Schuld im System" liege.
Angesichts dieser Veröffentlichungen des Sachverständigen und der Überschreitung des Gutachtenauftrages bei Erstattung des mündlichen Gutachtens sind aus Sicht der Beklagten auch bei Zugrundelegung eines objektiven Maßstabes Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen nicht unberechtigt. Ihr Ablehnungsgesuch hat Erfolg.
3. Soweit die Beklagten zu 1. und 2. im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 20.11.2012 beantragen, das erstellte Gutachten sowie die Antworten des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 14.08.2012 für unverwertbar zu erklären, den Verlust des Vergütungsanspruchs anzuordnen und einen neuen Sachverständigen mit der Erstellung eines neuen Gutachtens zu beauftragen, sind die Anträge zurückzuweisen.
Über die Fragen der Verwertbarkeit des Gutachtens, die Notwendigkeit der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens und die Vergütung des Sachverständigen nach § 4 JVEG, die wiederum von der Verwertbarkeit des Gutachtens abhängt (Zöller-Greger, a.a.O., § 413 Rdnr. 1, 8; Hartmann, Kostengesetze, 41. Aufl., § 4 JVEG Rdnr. 18), hat das Landgericht in erster Instanz zu entscheiden. Entsprechende Anträge sind gestellt und noch nicht beschieden worden. Sie sind nicht Gegenstand der Beschwerdeinstanz, die sich mit der Frage der Ablehnung zu befassen hat.
4. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, da die Kosten des hier im Wesentlichen erfolgreichen Beschwerdeverfahrens Kosten des Rechtstreits sind.
Den Beschwerdewert hat der Senat nach seiner ständigen Rechtsprechung gemäß § 3 ZPO mit 1/3 des Gegenstandswerts der Hauptsache festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 406 Abs. 2 S. 2 und 411 Abs. 4 ZPO
§§ 411, 412 ZPO
§ 222 StGB
§ 4 JVEG
§ 3 ZPO
§ 406 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 406 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 406 Abs. 5, 2. Alt. ZPO
§ 406 Abs. 2 ZPO
§ 121 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 406 Abs. 4 ZPO
§ 411 Abs. 4 ZPO
§ 406 Abs. 1 ZPO
§ 406 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 42 Abs. 1 u. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 1869
GRUR-RR 2008, 365
BVerfGE 108, 122
MDR 2008, 101
4 W 1242/09
4 W 296/11
4 W 94/11
4 W 36/11
4 W 98/12
4 W 529/11
4 W 536/12