Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-05-19, Aktenzeichen 4 U 182/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0519.4U182.16.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 14.7.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt, 14. Zivilkammer, wird zurückgewiesen. Das Urteil des Landgerichts wird ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages erbringt.

Tatbestand:
Der klagende Verein (Kläger) nimmt den Beklagten, der vom 10.2.2014 bis zum 26.6.2014 Vorstand der X AG (im Folgenden: X AG) war, auf Schadensersatz in Höhe von 47.424,45 € in Anspruch, weil eines seiner Mitglieder, die Y, Erlöse aus von der X AG vermittelten Ticketverkäufen in dem Zeitraum vom 1. - 10.5.2014 (Liste Anlage K 13, 96 Flugscheine) von der X AG nicht erfolgreich erlangen kann. Der Kläger stützt sich auf deliktische Ansprüche unter anderem wegen Untreue und Verletzung der Insolvenzantragspflicht durch den Beklagten. Die Tickets hat die X AG aufgrund eines Vertrages mit der Z (Z), die für ihre Mitgliedsgesellschaften handelt, am 29.11 2011 (K 2) über ein von ihr betriebenes Internetportal verkauft.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen, das jedoch wie folgt zu ergänzen ist.
Zwischen der X AG und ihrer amerikanischen Muttergesellschaft (Q) wurde am 20.2014 ein Managementvertrag geschlossen (Anlagen B 5 und 6). Wegen des Vortrages des Beklagten zu den Beziehungen zwischen der X AG und den anderen Gesellschaften derselben Gruppe wird auf S. 3 - 8 der Klageerwiderung verwiesen.
Am 5.5.2014 erfolgte eine ergänzende Vereinbarung zwischen der X AG und der Z, deren Inhalt in einer späteren Präsentation der Z vom 3.7.2014 auf S. 6 (Anlage K 12) wiedergegeben wird.
Die X AG wurde Ende Mai 2014 von der Teilnahme am Z-Vermittlungssystem gesperrt, weil die englische Schwestergesellschaft in Zahlungsverzug geraten war.
Der Beklagte hat vorgetragen, dass er sich daraufhin bei der Muttergesellschaft erkundigt habe, ob die Zahlungsfähigkeit der X AG weiterhin sichergestellt sei. Er habe dann das Schreiben des Vorstandes vom 3.6.2014 (Anlage B 8) erhalten, welches nach Meinung des Beklagten als Patronatserklärung zu werten ist. Am 3.7.2014 fand eine Besprechung zwischen der Z und der X AG wegen der Zahlungsrückstände statt (Präsentation Anlage K 12).
Nach Niederlegung des Vorstandsamts durch den Beklagten wurde am 30.6.2014 ein neuer Vorstand bestellt.
Die X AG hat ihren Geschäftsbetrieb eingestellt. Das Urteil gegen sie über die hiesige Klagesumme (Anlage B 14) konnte mangels Adresse nicht vollstreckt werden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Kläger sei zwar prozessführungsbefugt und aktiv legitimiert, um Ansprüche seiner Mitglieder geltend zu machen. Die Klage sei jedoch mangels Bestehens eines Schadensersatzanspruchs gegen den Beklagten nicht begründet. Ein Anspruch wegen Betruges aus den §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB hat es unter Bezugnahme auf die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft (Ablage B 9) deshalb verneint, weil nicht dargetan sein, mit welcher Täuschung der Beklagte welchen Irrtum bei den mit dem Kunden abgeschlossenen Verträge erregt haben soll. Eine Untreue nach § 266 StGB sei schon deshalb nicht gegeben, weil es an einer Vermögensbetreuungspflicht fehle. Die bloße Behauptung im Vertrag mit der Z, es bestehe eine Vermögensbetreuungspflicht, könne eine solche noch nicht begründen. Maßgeblich sei der tatsächliche Inhalt des Vertrages. Selbst wenn man von einer Treuhandabrede ausgehe setze die Verletzung hier voraus, dass sich die X AG in einer "Schieflage" befunden habe. Die X AG habe aber im Mai 2015 aber noch die im April getätigten Vertragsabschlüsse voll beglichen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht schließlich, sei nicht begründet, weil die Zahlungsunfähigkeit, welche sich nach dem letzten Vortrag des Klägers bereits im Februar 2014 "angekündigt" habe, nicht ausreichend dargetan sei. Auch insoweit hat das Landgericht auf den Einstellungsbeschluss der Staatsanwaltschaft Bezug genommen und darauf hingewiesen, dass die Tickets für April bezahlt und nur noch Mai offen gewesen seien. Wegen der Erörterung weiter Ansprüche durch das Landgericht wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren Klageantrag weiterverfolgt.
Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs aus den §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 Abs. 1, 2. Alt. StGB meint sie, dass entgegen der Einschätzung des Landgerichts eine "wirtschaftliche Schieflage" der X AG vorgetragen sei. Das ergebe sich aus den Anlagen K 10 und K 12. In diesem Zusammenhang hat sie zunächst behauptet, dass von den im April aufgelaufenen Verbindlichkeiten der X AG von rund 12 Mio. € nur ein Teil bezahlt worden sei. Entgegen dem Landgericht ergebe sich aus der Anlage K 12 nicht, dass weitere Zahlungen erfolgt seien. Es sei deshalb die "wirtschaftliche Schieflage" der X AG Anfang Mai 2014 evident gewesen. Die Vermögensbetreuungspflicht stelle entgegen der Meinung des Landgerichts keine bloße Behauptung dar, sondern ergebe sich aus Ziff. 7.2 des Agenturvertrages mit der Z (Anlage K 2). Hauptpflicht daraus sei es nicht, Tickets zu verkaufen, weil dazu sei nur eine Vollmacht eingeräumt, sondern die Auskehrung der eingenommenen Gelder. Dies stelle eine tatsächlich vereinbarte Vermögensbetreuungspflicht dar. Der Beklagte habe es unterlassen, die eingenommenen Gelder ausreichend zu sichern, so dass die Pflicht, diese innerhalb eines Monats zu sammeln und auszukehren, erfüllbar gewesen sei. Als Vorstand der AG habe er die Einhaltung dieser Pflicht zu überwachen und für eine getrennte Verwaltung Sorge tragen müssen.
Der Kläger meint ferner, auch ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 15a Abs. 1, 2. Alt InsO sei vom Landgericht zu Unrecht verneint worden. Er wiederholt hierzu seinen Vortrag, dass die Krise der X AG Anfang Mai evident gewesen sei. Es sei eine Überschuldung gegeben gewesen. Eine positive Fortführungsprognose habe der Beklagte darzulegen und zu beweisen, was die Vorlage eines Finanzplanes erfordere. Er habe auch angesichts des Schreibens B 8 nicht darauf vertrauen dürfen, dass die Muttergesellschaft die Verbindlichkeiten übernehmen werde.
Einen Anspruch aus § 826 BGB schließlich erachtet der Kläger deshalb als begründet, weil der Beklagte den Betrieb des Unternehmens fortgeführt habe, ohne die Gläubiger über die Schieflage zu informieren, obwohl ernste Zweifel an einem Sanierungsversuch der Muttergesellschaft bestanden hätten.
Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Hinsichtlich eines Schadensersatzanspruches wegen Untreue, so meint der Beklagte, habe das Landgericht zutreffend schon den Untreuevorsatz des Beklagten verneint, weil ihm die Schieflage jedenfalls nicht bekannt gewesen sei. Es habe objektiv keine Schieflage bestanden, denn die Ticketverkäufe aus März und April seien von der X AG voll bezahlt worden, was das Landgericht anhand der Anlage K 12 zutreffend festgestellt habe. Er legt anhand einer Liste mit Überweisungen bis einschließlich 15.5.2014 (Bl. 332 d.A.) dar, dass Zahlungen von insgesamt 12.413.624,- € seitens der X AG, der griechischen Schwestergesellschaft oder der amerikanischen Muttergesellschaft erfolgt seien. Auch aus der vom Kläger vorgelegten Anlage K 11 ergebe sich, dass Beträge nur für Mai, Juni und Juli offengewesen seien. Er habe auch auftragsgemäß bis Juni 2014 den Eingang der Gelder bei der X AG überwacht, wobei er auf seinen erstinstanzlichen Vortrag verweist, wonach die Zahlungen der Kunden auf die Tickets über unterschiedliche Bezahlsysteme auch bei der Muttergesellschaft und den Schwestergesellschaften angekommen sein. Die auch verlangten Bürgschaften seien - jedenfalls bis zum 26.6.2014 - nicht nach Ablauf der der X AG zugebilligten Fristen vorgelegt worden (näher Bl. 336 f. d.A.). Auch sonst hätten sich damals keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die X AG in eine Schieflage geraten sei. Eine Vermögensbetreuungspflicht aus dem Vertrag ergebe sich nicht, weil die bloße Benennung einer solchen Pflicht nicht ausreiche.
Ein Anspruch wegen Insolvenzverschleppung bestehe nicht. Abgesehen davon, dass der Kläger in erster Instanz lediglich eine drohende Zahlungsunfähigkeit behauptet habe, beruhe die jetzt behauptete Überschuldung im Mai 2014 auf der irrigen Annahme, dass im Mai die Forderungen aus April 2014 nicht bedient worden seien.
Der Beklagte meint, dass dem Kläger darüber hinaus auch kein Schaden entstanden sei, weil von den Ticketverkäufen über 24.480.493,50 € ein Anteil von 5.622.863,08 € durch Vorauszahlung erfüllt und in Höhe von 109.000,- € die Bürgschaft in Anspruch genommen worden sei. Dadurch seien nach der Regel des § 366 BGB die ältesten Forderungen von Anfang Mai getilgt.
In seiner Replik dazu räumt der Kläger ein, dass es zutrifft, dass er die Ticketverkäufe aus Januar bis April 2014 voll bezahlt worden sind. Die Liste der Überweisungen in der Berufungserwiderung treffe zu. Er weist jedoch anhand der Anlage K 11 auch darauf hin, dass selbst nach Abzug der Vorauszahlung von 5,6 Mio. € und rund 300.000,- € Übertrag aus April 2014 für Mai noch rund 18,5 Mio. € unbezahlt geblieben sind.
Er vertieft seinen Standpunkt, dass dem Beklagten die Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht vorzuwerfen sei, weil er Einnahmen nicht gesichert und etwa auf einem Sonderkonto gebucht habe, obwohl die krisenhafte Entwicklung absehbar gewesen sei. Dies sei vor dem Hintergrund der absichtlich in die Höhe getriebenen Ticketverkäufe zu sehen. Sein Vortrag zum Innenverhältnis zu der amerikanischen Muttergesellschaft und den Schwestergesellschaften könne ihn nicht entlasten. Bei Fälligkeit der Erlöse aus den Ticketverkäufen am 15.6.2014 sei der Beklagte noch Vorstand gewesen. Aus der Gesamtlage Januar 2014 (extrem gestiegene Ticketverkäufe, Verhandlungen mit den Beteiligten, geringe Eigenmittel) sei die Schieflage für den Beklagten ersichtlich gewesen.
Hinsichtlich des Anspruchs aus §§ 823 Abs. 22 BGB, 15a InsO meint der Kläger, dass jedenfalls eine drohende Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 18 Abs. 2 InsO gegeben gewesen sei.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage mangels Bestehens eines Schadensersatzanspruchs gegen den Beklagten (persönlich) im Hinblick auf die von dem Kläger bzw. der von ihm vertretenen Fluggesellschaft Y nicht erlangten Erlöse aus Ticketverkäufen, zu Recht abgewiesen.
1. Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 Abs. 1, 2. Fall StGB, für die der Kläger als Vorstand X AG nach § 14 Abs. 1 StGB in Verbindung mit §§ 76, 93 Abs. 1 AktG haften würde, ist vom Landgericht zu Recht zu Recht als nicht gegeben angesehen worden.
Es fehlt bereits an einer von der X AG gegenüber Z mit Schutzwirkung für die Fluggesellschaften übernommenen Vermögensbetreuungspflicht im Sinne von § 266 Abs. 1, 2.- Alt. StGB. Eine solche ergibt sich nicht aus Ziff. 7.2 des Agenturvertrages, wo es in deutscher Übersetzung heißt:
"Alle Gelder, die vom Agenten für Transport- und Nebenleistungen, die unter diesem Vertrag verkauft wurden, eingenommen werden, einschließlich geltender Provisionen, auf die der Agent hierunter einen Anspruch hat, sind Eigentum der Fluglinie und werden vom Agenten für oder im Namen der Fluglinie treuhänderisch verwaltet".
Schuldrechtliche Pflichten aus einem Vertragsverhältnis begründen grundsätzlich noch keine strafbewehrte Vermögensbetreuungspflicht. Dies gilt selbst dann, wenn es sich um Rücksichtnahme- oder Sorgfaltspflichten zugunsten des Vertragspartners handelt. Vertragliche Pflichten müssen, um eine Vermögensbetreuungspflicht begründen zu können, im besonderen Maße den Interessen des Vertragspartners dienen und gerade deshalb vereinbart worden sein. Die vereinbarte Regelung muss - als rechtsgeschäftlich eingegangene Vermögensbetreuungspflicht - mithin zugunsten des geschützten Vertragspartners Elemente einer Geschäftsbesorgung aufweisen (etwa BGHSt 52, 182 = NJW 2008, 1827 Rz. 15 f.; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., § 266 Rdn. 23, 27).
Zwischen der X AG und der Flugliniengesellschaft (Y) bestand aufgrund des Agenturvertrages kein Geschäftsbesorgungsverhältnis als Hauptgegenstand des Vertrages. Der Kläger macht mit der Berufung zwar zu Recht geltend, dass entgegen der Annahme des Landgerichts, welches sich auf die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft bezieht (Anlage B 9, Bl. 113 d.A.), die X AG aus diesem Vertrag nicht die "Hauptpflicht" traf, Flugtickets zu vertreiben. Nach dem Vertrag ist er damit auch nicht betraut worden. Der Vertrag ist deshalb als Handelsmaklervertrag im Sinne von § 93 HGB auszulegen, da der Flugbeförderungsvertrag vom Agenten im Namen der Fluggesellschaften abgeschlossen wird. Sein Hauptgegenstand ist die Befugnis des Agenten, Verträge mit den Fluggesellschaften vermitteln zu können. Der Vertrag enthält jedoch insofern ein Geschäftsbesorgungselement als die X AG zur Einziehung des Flugpreises für die Fluggesellschaften berechtigt und zur Weiterleitung des eingezogenen Betrages abzüglich Provision an die Z verpflichtet ist (Inkassobefugnis). Gleichwohl ist er insoweit nicht in einer Weise ausgestaltet, dass die X AG eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne von § 266 Abs. 1, 2.Alt. BGB traf.
Eine Betreuungspflicht über Eigentum der Fluggesellschaften scheidet aus. Zwar stehen die Forderungen auf den Flugpreis zunächst der Fluggesellschaft zu und der Agent hat lediglich einen Inkassoauftrag. Mit der Bezahlung des Flugpreises durch die Kunden hat die X AG indes Eigentum an dem Geld erlangt, nicht die Fluggesellschaft. Es ist also niemals in das Vermögen des Klägers oder der Y gelangt. Die in Ziff. 7.2 verwendete Formulierung, die eingenommenen Gelder seien Eigentum der Fluglinie bewirkt keine Übereignung nach §§ 929, 930 BGB, weil ein Besitzmittlungsverhältnis an konkreten Sachen (Geldscheinen) bei einer Geldsummenschuld nicht begründet wird.
Ein Treuhandverhältnisses kommt deshalb allein über die jeweils aufgrund der Inkassovollmacht eingenommenen Geldsummen in Betracht. Dieses trägt zweifellos das Gepräge eines Treuhandverhältnisses im zivilrechtlichen Sinne. Es ist jedoch in dem Agenturvertrag nicht in einer Weise ausgestaltet, dass es die strafbewehrte Pflicht zur Betreuung fremder Vermögensinteressen im Sinne von § 266 Abs. 1, 2. Alt. StGB zu begründen geeignet ist. Ein Treuhandverhältnis könnte im Hinblick auf den Anspruch der Fluggesellschaft auf Herausgabe des erlangten Kaufpreises (abzüglich Provision) allenfalls dann anzunehmen sein, wenn die X AG verpflichtet war, das erlangte Geld getrennt von ihrem sonstigen Vermögen treuhänderisch aufzubewahren (vgl. BGH NJW 2008, 1827 für Mietkaution im Gewerbemietverhältnis). Eine solche Verpflichtung ist im Wortlaut von Ziff. 7.2 nicht vorgesehen. Die Formulierung kann deshalb aus der Sicht des Agenten dahin zu verstehen sein, dass er lediglich zum Fälligkeitstag, also in der Regeln am 15. des Folgemonats, eine Geldsumme in Höhe der eingenommenen Beträge bereithalten muss. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass er die eingenommenen Gelder bis dahin nicht mit anderen Einnahmen oder Ausgaben seines Geschäfts vermischen darf.
Eine Vermögensbetreuungspflicht ist auch nicht deshalb gegeben, weil die Vertragsbestimmung (einengend) dahin ausgelegt werden kann, dass der Agent die eingegangenen Flugentgelte ab einem bestimmten Zeitpunkt ("krisenhafte Entwicklung", "Schieflage") vor dem Zugriff anderer Gläubiger schützen muss. Eine solche Nebenpflicht kann aus mehreren Gründen nicht angenommen werden und jedenfalls keine Vermögensbetreuungspflicht begründen. Zum ersten erscheint eine solche Pflicht als Grundlage für eine strafbewehrte Verhaltenspflicht schon ungeeignet, weil sie sich nicht hinreichend klar aus dem Vertragstext ergibt, sondern erst im Wege einer Auslegung gewonnen werden muss. Zum zweiten sind Begriffe wie die der "krisenhaften Entwicklung", "Schieflage" oder der "Gefährdung der Ansprüche" der Fluglinien zu unbestimmt für eine Handlungspflicht. Für den Agenten bleibt letztlich unklar, wann genau er eingenommene Gelder in der genannten Weise sichern soll. Allenfalls könnte man die drohende Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 18 InsO als fest definierten Begriff zugrunde legen. Hier besteht jedoch die Gefahr, dass die Aussonderung des Geldes zu diesem Zeitpunkt zu Gunsten der Fluggesellschaften als anfechtbare Rechtshandlung im Sinne der §§ 129 ff. InsO einzustufen wäre, wenn es später zur Insolvenz kommt. Der Agent unterläge deshalb einer Pflichtenkollision. Wirksam vereinbart werden könnte deshalb allein eine Pflicht zur getrennten Aufbewahrung des eingenommenen Geldes von Beginn an.
Die Vereinbarung einer solch generellen Pflicht dürfte zudem nicht im Interesse beider Parteien stehen. Der Z hat sich nämlich in Ziff. 7.1 des Agenturvertrages ausbedungen, am Fälligkeitstag den Transportpreis (abzüglich Provision) aller im Vormonat vermittelten Flugbeförderungsverträge (ausgestellte Flugdokumente) "unabhängig von der Tatsache, ob er einen entsprechende Betrag erhält" zu verlangen. Damit ist gerade nicht vereinbart, dass der Agent die im Vormonat konkret vereinnahmten Flugentgelte auskehrt, sondern den Nominalpreis unabhängig davon, ob er ihn erhalten hat oder nicht. Diese Vertragspraxis ist nach dem Gesamtumständen vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Kunden das Flugentgelt für den von dem Agenten vermittelten Flüge zu unterschiedlichen Zeitpunkten zahlen. Die Fluggesellschaften übernehmen dieses Verspätungsrisiko - von Ausnahmen abgesehen - nicht. Wegen der damit notwendig verbundenen Schwankungen erscheint es nachvollziehbar, dass die Agenten die konkret eingenommenen Gelder nicht ständig bis zum Fälligkeitstag vorhalten. Haben die Parteien somit nicht auf der Basis tatsächlich eingehender Kundengelder untereinander abgerechnet, liegt es fern, dass den Kläger eine ungeschriebene Pflicht zu deren Sicherung im Falle drohender hoher Verbindlichkeiten traf. Die Z sichert das sich daraus ergebende "Restrisiko" durch das Verlangen zur Übergabe einer Bürgschaft ab. Die Annahme einer Pflicht, bei Eintritt "eines krisenhaften Zustandes", die Kundengelder auf ein besonderes Treuhandkonto zu zahlen, würde zudem erhebliche Anforderungen an den Agenten stellen. Er müsste nämlich ständig einen Überblick über seine Verbindlichkeiten behalten, um einzuschätzen zu können, zu welchem Zeitpunkt seine Verbindlichkeiten den eingeräumten Kreditrahmen überschreiten und dann sofort die Einzahlungen der Flugentgelte durch die Kunden auf ein gesondertes Treuhandkonto umleiten.
Ob für den Beklagte als Vorstand hier eine Handlungspflicht im letztgenannten Sinne (Sicherung der für Ticketverkäufe ab Mai eingezogenen Gelder) bestand, kann, da jedenfalls keine Vermögensbetreuungspflicht bestand, dahin gestellt bleiben. Nach den Ausführungen zur Insolvenzantragspflicht (unten 2.) sind die Voraussetzungen für eine solche Handlungspflicht des Beklagten aber auch nicht dargelegt, weil nicht ersichtlich ist, ob und wann der Beklagte vor dem Fälligkeitstag für die Weiterleitung der eingezogenen Flugpreise aus den Ticketverkäufen Mai 2014, dem 16.6.2014 (Montag), erkennen musste, dass die Zahlung des geschuldeten Betrages am 16.6. gefährdet ist. Hinzu kommt, dass sich aus dem Vortrag des Klägers nicht ergibt, dass die 47.424,45 € aus Verkäufen von Tickets der Y bei Einsetzen der vom Kläger angenommen Pflicht Mitte oder Ende Mai schon eingegangen und /oder noch vorhanden waren, so dass sie vom Vermögen der X AG hätten abgesondert werden können.
2. Dem Kläger steht gegen den Beklagten auch kein Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Insolvenzantragstellung aus § 823 Abs. 2 InsO in Verbindung mit § 15a InsO zu.
a) Zu Unrecht meint der Kläger in der Berufungsreplik für einen Verstoß gegen die Insolvenzantragspflicht genüge eine sich ankündigende Schieflage oder eine drohende Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 18 Abs. 2 InsO. Nach dem klaren Wortlaut des § 15a InsO entsteht die Antragspflicht erst mit Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung.
b) Der Kläger leitet eine Überschuldung oder Zahlungsfähigkeit allein aus dem Zahlungsverhalten der X AG ihm bzw. den Fluggesellschaften gegenüber her. Dies ist jedoch nicht ausreichend, um feststellen zu können, dass für den Beklagten ungefähr drei Wochen vor der Niederlegung seines Vorstandsamts am 26.6 2014 eine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit erkennbar war.
Es ist nunmehr unstreitig, dass die X AG die Erlöse aus den Ticketverkäufen im April in Höhe von 12 Mio. Euro bis zum Fälligkeitstag am 15.5.2014 voll beglichen hat. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob sich dies bereits aus den Vereinbarungen und Erklärungen der Parteien bei dem Meeting gemäß der Anlage K 12 und der Formulierung "to collect 100 % April" ergibt. Der Beklagte hat jedenfalls mit der Liste an Einzelüberweisungen in der Berufungserwiderung S. 9 (Bl. 332 d.A.) belegt, dass in 7 Einzelüberweisungen bis zum 15.5.2014 einen Betrag in Höhe 12.413.624,- € an die Z gezahlt worden ist, also sogar einen um etwa 300.000,- € höherer Betrag. Der Kläger hat danach unstreitig gestellt, dass die X AG die Ticketverkäufe aus April vollständig beglichen hat. Damit gab es bis zum 15.5.2014 keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die X AG ihre Verbindlichkeiten nicht begleichen konnte. Soweit der Kläger meint dies daraus ableiten zu können, dass die X AG seit März "extrem gestiegene Ticketverkäufe" zu verzeichnen, geringe Eigenmittel gehabt habe und auch Anfang Mai bereits Verhandlungen stattgefunden haben, ist dies nicht überzeugend. Hinsichtlich der gestiegenen Ticketverkäufe und geringer Eigenmittel, ist nämlich zu sehen, dass aus den Ticketverkäufen die X AG auch entsprechend höhere Inkassoeinnahmen durch die Zahlungen der Flugreisenden haben musste und sie nach den Vereinbarungen einen Monat Zeit hatte, um diese zu "sammeln", und deshalb allein die Höhe der Ticketverkäufe kein Gefährdungsmoment dafür ist, dass sie bei Fälligkeit die Inkassoeinnahmen nicht auskehren kann. Zwar ist nicht zu verkennen, dass die Gefahr besteht, dass Zahlungen der Flugreisenden ausbleiben oder verspätet ankommen, so dass die Gefahr bestehen kann, dass am 15. des Folgemonats der Anspruch der Z nicht voll beglichen werden konnte. Der Beklagte hat jedoch unbestritten vorgetragen und belegt, dass seitens der Muttergesellschaft eine sogenannte harte Patronatserklärung abgegeben worden war (schon im Managementvertrag vom 20.2.2014, B 5) und diese auch tatsächlich bis zum 15. eines Monats auftretende Lücken ausgeglichen hat. Die Zahlungen zwischen dem 5.5. und dem 15.5.2014 entsprechend der Liste auf S. 9 der Klageerwiderung sind zu einem großen Teil von der Muttergesellschaft oder der Schwestergesellschaft, der griechischen X1, überwiesen worden. Dass am 5.5.2014 bei einem Meeting zwischen den Parteien Verhandlungen über Zahlungsmodalitäten geführt worden sind, sprach aus der Sicht des Beklagten nicht dafür, dass die X AG bei Fälligkeit am 15.5.2014 nicht zahlungsfähig sein wird. Die Verhandlungen betrafen zwar (siehe Präsentation K 11) die wegen der gestiegenen Verkaufszahlen und gleichzeitig nur einer in Höhe von 109.000,- € vorhandenen Bürgschaft abstrakt bestehende höhere Gefahr, dass die Ticketentgelte am 15. Mai möglicherweise nicht weitergegeben werden können. Dafür haben die Parteien jedoch eine Vorauszahlung vereinbart. Abweichend vom Vertrag sollten bis zum 15.5.2014 - also vor Fälligkeit - bereits die gesamten Ticketverkaufserlöse für April ausgeglichen sowie für Mai eine Vorauszahlung von 5,6 Mio. geleistet werden. Dieser Ausgleich vor Fälligkeit ist auch tatsächlich erfolgt. Insofern bestanden für den Beklagten keinerlei Anhaltspunkte, eine Gefährdung der Ansprüche der Z anzunehmen.
Für die Zeit nach dem 15.5. bis zum 15.6.2014 sind keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorgetragen, wann der Beklagte davon ausgehen musste, dass die X AG die am 15.6.2014 fällige Auskehrung der Ticketerlöse für den Monat Mai nicht in vollem Umfang wird begleichen können. Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die X AG zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt in der zweiten Maihälfte den Betrag von 5,6 Mio. Euro als Vorschuss auf die Ticketverkäufe im Monat Mai gezahlt hat. Diese Vorauszahlung ist nach der Präsentation K 12 am 5.5.2014 vereinbart worden. Der Kläger bzw. die Z haben nach der Anlage K 11 auch tatsächlich 5,6 Mio., Euro (zzgl. einem Überschuss aus den Zahlungen bis 15.5.2014 auf April von rund 300.000,- €) als Vorauszahlung auf die Ticketverkäufe im Mai verbucht. In der Replik auf die Berufungserwiderung hat der Kläger dies eingeräumt. Angesichts dessen, dass die Z durch eine erhebliche Vorauszahlung gesichert war, Einnahmen aus den Ticketverkäufen jedenfalls irgendwann zu erwarten waren und angesichts der Patronatserklärung und der bisherigen Praxis der Muttergesellschaft, der diese bis zum 15.5.2014 auch nachgekommen war, bedurfte es konkreter Anhaltspunkte, aus denen der Beklagte bis zum 15.6.2014 hätte entnehmen müssen, dass die Auskehrung der Ticketerlöse zu diesem Fälligkeitstag gefährdet ist. Der Beklagte hat sich nach seinem unwiderlegten Vortrag nach der Sperrung der X AG Ende Mai erkundigt, ob die Zahlung durch die Muttergesellschaft weiterhin gesichert ist. Dies ist ihm in dem Schreiben des Vorstandes A der Muttergesellschaft vom 3.6.2014 (Anlage B 8) versichert worden. Warum es dann gleichwohl bei Fälligkeit am 16.6.2014 (einem Montag) nicht zur Zahlung seitens der X AG bzw. der Muttergesellschaft für sie gekommen ist, ist nicht ersichtlich. Deshalb kann auch nicht festgestellt werden, ob und wann der Beklagte davon erfahren hat und deshalb hätte Insolvenzantrag stellen müssen.
c) Darüber hinaus ist zwischen den hier als Schaden geltend gemachten entgangenen Erlösen aus den Verkäufen von Tickets Y vom 1.5. - 15.5.2014 und dem etwaig pflichtwidrig unterlassenen Insolvenzantrag kein kausaler Zusammenhang ersichtlich. Eine Insolvenzantragspflicht bestand jedenfalls nicht vor dem 15.5.2014. Es ist nicht erkennbar, wann die Flugreisenden dieser Flüge den Preis bezahlt haben. Wenn die Zahlung alsbald nach der Buchung erfolgt ist, was angesichts der verwendeten Bezahlsysteme überwiegend wahrscheinlich sein dürfte, würde es sich bei einer Insolvenzantragstellung nach dem 15.5.2014 um Altforderungen der Fluggesellschaft handeln, also solche, die bereits entstanden war. Die Y wäre damit hier als Altgläubigerin vor der Antragspflicht zu behandeln. Altgläubiger können nur den Quotenschaden beanspruchen, das heißt die Differenz der Insolvenzquote, die sich bei rechtzeitiger Insolvenzantragsstellung gegenüber der tatsächlichen Quote ergeben hätte. Allein Neugläubiger können als Schaden das negative Interesse geltend machen, nämlich so gestellt zu werden als wäre ihre Vorleistung (hier Flugreiseüberlassung an vermittelte Kunden) wegen der Insolvenzantragstellung nicht erfolgt. Jedenfalls ist nicht erkennbar, welcher Teil der der Y zustehenden Ticketerlöse Altforderungen und welche nach gebotener Insolvenzantragstellung entstandenen Forderungen betreffen.
III.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils beruht auf § 708 Nr. 10 S. 2 ZPO.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Zulassung der Revision war zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung geboten (§ 543 Abs. 2 ZPO), denn jedenfalls der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt (Urteil vom 7.9.2010 - 19 U 195/09, Bl. 161 ff. d.A.) vertritt abweichend vom hiesigen Stand die Auffassung, dass sich aus Ziff. 7.2 des von der Z bundesweit verwendeten Agenturvertrages eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne von § 266 StGB ergebe.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 929, 930 BGB
§§ 129 ff. InsO
§ 266 StGB
§ 826 BGB
§ 366 BGB
§ 93 HGB
§ 18 InsO
§ 15a InsO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 22 BGB
§ 18 Abs. 2 InsO
§ 14 Abs. 1 StGB
§ 266 Abs. 1, 2.Alt. BGB
§ 266 Abs. 1, 2. Alt. StGB
§ 823 Abs. 2 InsO
§ 708 Nr. 10 S. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 52, 182
NJW 2008, 1827
14 O 419/15
VI ZR 250/17
19 U 195/09