Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-11-30, Aktenzeichen I-9 U 66/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:1130.I9U66.09.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 27. Februar 2009 verkündete Ur-teil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert.
1. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Übertragung der vom Klä-ger am 10.09.2003 gezeichneten Beteiligung an der F... & E... V... M... 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,00 EUR an den Kläger 26.250,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.09.2007 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger am 10.09.2003 gezeichneten Be-teiligung an der F... & E... V... M... 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,00 EUR von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vorgenannten Beteiligung resultieren.
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der vom Kläger am 10.09.2003 gezeichneten Beteiligung an der F... & E... V... M... 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,00 EUR im Verzug befindet.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 1.999,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.03.2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weiter gehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheits-leistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betra-ges abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen angeblich fehlerhafter Anlageberatung und aus uneigentlicher Prospekthaftung.
Mit Zeichnungsschein vom 10.09.2003 beteiligte sich der Kläger mit einer Einlage von 25.000,00 EUR zuzüglich 1.250,00 EUR Agio an der F... & E... V... M... 3 GmbH & Co. KG (im Folgenden: Fondsgesellschaft), einem geschlossenen Medienfonds. Die Fondsgesellschaft stellte neben einer im Prospekt näher beschriebenen "garantierten" Sicherheit durch eine Schuldübernahme der D... B... AG für die vom Lizenznehmer zu leistenden Schlusszahlungen hohe Steuervorteile in Aussicht. Nach dem Ergebnis staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen wurden die für die Filmproduktion vorgesehenen Mittel allerdings abweichend vom Prospektinhalt nur zu etwa 20 % zweckentsprechend investiert, während der Restbetrag vom Produktionsdienstleister an den Lizenznehmer weitergeleitet wurde, der damit die Schuldübernahme unterlegte. Diese Geldmittel wurden deshalb von der Finanzverwaltung nicht als "Produktionskosten" anerkannt, so dass der angestrebte Steuerspareffekt nach derzeitigem Sachstand nicht erreicht wird. Vertrieben wurden die Fondsanteile zunächst durch die V... B... f... B... AG, daneben aber u. a. auch durch die von dieser beauftragte Beklagte, die dafür eine interne Provision in Höhe von 8,25 % der jeweiligen Zeichnungssumme erhielt. An der Erstellung des Prospekts war die Beklagte nicht beteiligt.
Der Kläger hat behauptet, vor der Zeichnung der Fondsbeteiligung sei er im Büro des Zeugen B..., seines Steuerberaters, durch eine Mitarbeiterin der Beklagten, die Zeugin S..., beraten worden. Diese habe ihm die F... & E... V... M... 3 GmbH & Co. KG als sogenannten "Garantiefonds" vorgestellt, der die volle Rückzahlung des nominalen Anlagebetrages gewährleiste sowie eine ansprechende Rendite und hohe Steuervorteile biete. Zudem sei der Fondsprospekt in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft. Die Beklagte habe ihn nicht hinreichend auf seine Plausibilität überprüft. Der Kläger hat außerdem die Auffassung vertreten, die Beklagte hätte ihn über die Höhe der an sie gezahlten Innenprovision aufklären müssen.
Der Kläger hat beantragt,
hilfsweise,
die Verurteilung zu 1. und 2. jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der von ihm am 10.09.2003 gezeichneten Beteiligung an der F... & E... V... M... 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,00 EUR an die Beklagte auszusprechen,
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der von ihm am 10.09.2003 gezeichneten Beteiligung an der F... & E... V... M... 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,00 EUR in Verzug befindet,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, sie habe die Fondsstruktur, den Prospekt, das Steuergutachten, die Finanzamtsbescheide und die Prospektprüfungsberichte sorgfältig geprüft und sei aufgrund der ihr zugänglichen Informationen zu dem Ergebnis gelangt, dass der Fonds zur Anlagevermittlung an ihre Kunden geeignet gewesen sei. Dabei habe sie sich auch auf das Steuergutachten einer namhaften Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und auf einen Vorbescheid des Finanzamtes M... stützen können, wonach von der steuerlichen Anerkennung der Fondskonzeption durch die Finanzbehörden auszugehen gewesen sei. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe in ihrem Gutachten zudem - unstreitig - bestätigt, dass der Vertriebsprospekt die Chancen und Risiken einer Beteiligung vollständig, richtig und klar darstelle und ein sorgfältiges Studium den Anleger in die Lage versetze, sich ein zutreffendes Bild von der Kapitalanlage zu machen. Mit prospektwidrigen Zahlungsflüssen habe sie nicht rechnen müssen. Gegenüber dem Kläger sei sie nur als Vermittlerin der Anlage aufgetreten. Ein Beratungsgespräch zwischen dem Kläger und der Zeugin S... habe es vor der Zeichnung des Fonds nicht gegeben. Im Übrigen seien die Angaben im Emissionsprospekt über die Provisionszahlungen an die Vertriebspartner nach der Rechtslage im Jahre 2003 ausreichend gewesen. Zu einer weiteren Aufklärung sei sie nicht verpflichtet gewesen.
Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung der Zeugin S... und des Zeugen B... mit der Begründung abgewiesen, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei zwischen den Parteien lediglich ein Anlagevermittlungs-, nicht jedoch ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden. Die danach nur geschuldete Prüfung der Plausibilität des Anlageprospekts habe die Beklagte ordnungsgemäß durchgeführt. Sie sei auch nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger die auf sie entfallende Innenprovision zu offenbaren. Insoweit seien die Angaben im Prospekt ausreichend gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit der Berufung. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt vor, die Beklagte habe vorhandene Prospektfehler, insbesondere die absehbare Zweckentfremdung für die Produktionskosten vorgesehener Anlegergelder zur Finanzierung der Schuldübernahme, schon bei einer einfachen Plausibilitätsprüfung erkennen müssen. Zudem habe sie ihn im Rahmen des vorliegend geschlossenen Beratungsvertrages fehlerhaft beraten. Insoweit tritt er der Beweiswürdigung des Landgerichts, das zu Unrecht nur eine Anlagevermittlung angenommen habe, entgegen. Im Übrigen vertritt der Kläger unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weiterhin die Auffassung, die Beklagte habe ihn über die vereinbarten Rückvergütungen und deren Höhe aufklären müssen, und macht geltend, dass er die Beteiligung in diesem Fall nicht gezeichnet hätte. Insoweit gelte auch die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens.
Der Kläger beantragt,
das am 27.02.2009 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abzuändern,
und wiederholt im Übrigen seine erstinstanzlichen Anträge mit der Maßgabe, dass zu den Ziffern 3. und 4. jeweils nur die Hilfsanträge gestellt werden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie wiederholt ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen und verbleibt dabei, den - sachlich fehlerfreien - Prospekt ordnungsgemäß auf seine Plausibilität überprüft zu haben. Die spätere prospektwidrige Mittelverwendung habe sie weder erkennen noch voraussehen können. Zu einer Beratung des Klägers durch Mitarbeiter der Beklagten sei es nicht gekommen; ein solches Gespräch habe sie erstinstanzlich auch nicht zugestanden. Da das Recht der V... B... f... B... AG, Dritte in den Vertrieb einzuschalten und die Vergütung mit ihnen zu teilen, bei sorgfältiger Lektüre aus dem Prospekt ersichtlich gewesen sei, sei sie - die Beklagte - zudem nicht verpflichtet gewesen, weiter über ihre Vertriebsprovision und daraus etwa resultierende Interessenkonflikte aufzuklären. Jedenfalls habe sie im Jahre 2003 eine solche Verpflichtung nicht erkennen können und sich deshalb gegebenenfalls in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden. Keinesfalls dürfe einer entgegenstehenden neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Rückwirkung beigemessen werden. Im Übrigen bestreitet die Beklagte die Ursächlichkeit einer etwaigen Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung des Klägers sowie die Verzugs- voraussetzungen und tritt seiner Schadensberechnung sowie den weiteren Berufungsanträgen im Einzelnen entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung begründet. Dabei kann offenbleiben, ob die Beklagte den Verkaufsprospekt ausreichend geprüft und den Kläger in dem behaupteten Beratungsgespräch gegebenenfalls ordnungsgemäß über die mit der Fondsbeteiligung verbundenen wirtschaftlichen, insbesondere steuerlichen Risiken aufgeklärt hat (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB). Jedenfalls ist sie ihm zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihm nicht offenbart hat, in welcher Höhe sie im Innenverhältnis bei Zeichnung der Anlage eine Vertriebsprovision verdiente.
1. Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist entgegen der Auffassung des Landgerichts ein Beratungsvertrag geschlossen worden. Ein solcher Vertrag kommt stillschweigend durch die Aufnahme eines Beratungsgesprächs zustande, und zwar unabhängig davon, von wem die Initiative ausgegangen ist (vgl. BGH NJW 1993, 2433).
Im vorliegenden Fall hat vor der Zeichnung der Anlage ein Beratungsgespräch zwischen der Zeugin S... und dem Kläger im Büro dessen Steuerberaters, des Zeugen B..., stattgefunden. Zwar hat das Landgericht hierzu nach Vernehmung beider Zeugen keine abschließenden Feststellungen treffen können, weil es nach eingehender persönlicher und sachlicher Würdigung keiner der gegensätzlichen Aussagen größeres Gewicht als der anderen beizumessen vermochte. Die auf dieser Grundlage getroffene Beweislastentscheidung zum Nachteil des Klägers ist jedoch zu beanstanden, weil die Beklagte die Tatsache eines solchen Beratungsgesprächs im Sinne des § 288 Abs. 1 ZPO zugestanden und dieses Geständnis nicht wirksam widerrufen hat (§ 290 ZPO).
Die Beklagte hat in der Klageerwiderung vom 12.11.2007 den Vorwurf des Klägers, von der Zeugin S... falsch beraten worden zu sein, nicht lediglich bestritten, sondern unter Benennung der Zeugin als Beweismittel den Inhalt des Gesprächs aus ihrer Sicht im Einzelnen dargestellt (Bl. 205 f. GA). So hat sie u. a. ausgeführt, die Zeugin S... habe dem Kläger anhand des Emissionsprospekts die Chancen und Risiken des Fonds ausführlich erläutert und auf das unternehmerische Risiko hingewiesen. Sie habe auch die Schuldübernahme, wie im Prospekt dargestellt, zutreffend erläutert und ausgeführt, dass nach der derzeitigen Steuerrechtslage die Anerkennungsvoraussetzungen vorlägen, eine abweichende Handhabung der Finanzbehörden aber nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden könne. Auch nach dieser Darstellung der Beklagten ist der Kläger somit von der Zeugin S... vor der Zeichnung des Fonds beraten worden, wobei nur der Inhalt des Beratungsgesprächs streitig war. Erst nach Vorlage weiterer Schriftsätze vom 17.02.2008 und 06.03.2008, in denen sie diese Darstellung nicht berichtigt hat, der mündlichen Verhandlung vom 14.03.2008 (Bl. 379 f. GA) und Erlass des Beweisbeschlusses vom 16.05.2008 (Bl. 424 f. GA), in dem die Vernehmung der Zeugin S... angeordnet worden war, hat die Beklagte wenige Tage vor dem Beweistermin mit Schriftsatz vom 09.01.2009 (Bl. 463 GA) schließlich erklärt, sie müsse ihren bisherigen Vortrag zum Verlauf des individuellen Informationsgesprächs "umstellen". Es habe sich um ein "internes Versehen" gehandelt. Die Zeugin S... habe weder im Jahre 2003 noch 2004 Informations- oder Beratungsgespräche mit dem Kläger geführt, sondern diesen erst nach 2004 kennen gelernt. Die Erläuterung des Fonds gegenüber dem Kläger sei ausschließlich durch dessen Steuerberater erfolgt.
Der Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung stellt danach ein gerichtliches Geständnis im Sinne des § 288 ZPO dar. Zwar entfaltet ein schriftsätzliches Geständnis für sich allein noch keine Wirkung. Die Beklagte hat jedoch in der mündlichen Verhandlung vom 14.03.2008 stillschweigend auf den Inhalt ihrer vorbereitenden Schriftsätze Bezug genommen (§ 137 Abs. 3 Satz 1 ZPO), so dass der in der Klageerwiderung enthaltene Vortrag in dieser Verhandlung als gerichtliches Geständnis Wirksamkeit erlangte (vgl. BGH NJW-RR 1999, 1113).
Dieses Geständnis hat die Beklagte auch nicht wirksam widerrufen. Die "Umstellung" ihres Vortrags im Schriftsatz vom 09.01.2009 ist zwar als Widerruf auszulegen. Die Beklagte hat jedoch schon nicht bewiesen, dass das Geständnis nicht der Wahrheit entsprach (§ 290 Satz 1 ZPO). Denn ebenso wenig wie die landgerichtliche Beweisaufnahme die Behauptung des Klägers bestätigt hat, das Beratungsgespräch zwischen der Zeugin S... und dem Kläger habe stattgefunden, hat sie den Beweis für die gegenteilige Behauptung der Beklagten erbracht. Das aber wirkt sich hier zum Nachteil der insoweit beweispflichtigen Beklagten aus. Es kann deshalb dahinstehen, ob das Landgericht von seinem Standpunkt noch den Kläger persönlich hätte anhören müssen.
Im Übrigen kann auch nicht festgestellt werden, dass die Beklagte bei Abgabe des Geständnisses einem Irrtum erlegen ist (§ 290 Satz 1 ZPO). Nach der Darstellung ihres Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sie vielmehr ohne Aufklärung des Sachverhalts, insbesondere ohne eine Stellungnahme ihrer Mitarbeiterin gleichsam "ins Blaue" zu deren Verhalten vorgetragen oder einen solchen Vortrag jedenfalls über mehr als 13 Monate nicht berichtigen lassen. Ein Irrtum im Sinne des § 290 ZPO liegt indes nicht vor, wenn eine Partei im Bewusstsein ihrer Unkenntnis Tatsachen vorträgt und sie die Ungewissheit der Richtigkeit dieses Vortrages damit bewusst in Kauf nimmt (vgl. Zöller/Greger, 28. Aufl., § 290 ZPO Rdnr. 2).
2. Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem somit konkludent zustande gekommenen Anlageberatungsvertrag verletzt, indem sie unstreitig nicht dafür Sorge getragen hat, dass der Kläger über die Tatsache und die Höhe der ihr im Falle der Zeichnung des Fonds zufließenden Innenprovision aufgeklärt wurde.
Der Anlageberater ist verpflichtet, den Kunden anleger- und objektgerecht zu beraten und dabei richtig und vollständig über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände aufzuklären (vgl. BGH NJW 1993, 2433; BGH NJW 2006, 2041; jeweils m.w.N.). Zu diesen Pflichten gehört auch die Aufklärung über Rückvergütungen. Wenn eine Bank ihren Kunden berät und Anlageempfehlungen abgibt, sind die Kundeninteressen durch von der Bank vereinnahmte Rückvergütungen gefährdet. Es besteht dann die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Eine Bank, die eine Geldanlage empfiehlt, muss den Kunden deshalb darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie vom Emittenten Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten erhält, um ihm einen insofern bestehenden Interessenkonflikt offenzulegen. Erst durch diese Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm eine bestimmte Anlage nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient (vgl. BGH, Urteil vom 19.12.2006, NJW 2007, 1876, 1878 f.).
Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn die Bank dem Kunden die Beteiligung an einem Medienfonds empfiehlt. Zwar betrifft das vorgenannte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 Anteile an einem Aktienfonds und damit Wertpapiere im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 WpHG. Der Bundesgerichtshof hat jedoch in einem Beschluss vom 20.01.2009 ausdrücklich festgestellt, dass es für den aufklärungspflichtigen Interessenkonflikt keinen Unterschied macht, ob ein Berater Aktien- oder Medienfonds vertreibt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG sei nur der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden. Eine Beschränkung der Grundsätze des Urteils vom 19.12.2006 auf den Anwendungsbereich des WpHG komme deshalb nicht in Betracht (vgl. BGH NJW 2009, 1416, 1417).
Dem steht auch die Rechtsprechung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, der für den Bereich der Anlagevermittlung eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen erst bei Überschreitung einer Schwelle von 15 % angenommen hat (vgl. BGHZ 158, 110, 121; BGH ZIP 2005, 1599, 1602; BGH ZIP 2007, 871, 872), nicht entgegen. Der Anlagevermittler ist im Interesse des Kapitalsuchenden mit dem Vertrieb einer bestimmten Anlage befasst. Der Anlageinteressent tritt ihm in der Regel in dem Bewusstsein gegenüber, dass der werbende und anpreisende Charakter seiner Aussagen im Vordergrund steht. Demgemäß ist der Anlagevermittler im Rahmen eines mit ihm geschlossenen Auskunftsvertrages zwar zu richtiger und vollständiger Auskunft über diejenigen tatsächlichen Umstände verpflichtet, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind (vgl. BGH NJW-RR 1993, 1114 f.). Hierzu gehören auch die kritische Schwelle von 15 % übersteigende Innenprovisionen, weil diese erheblichen nachteiligen Einfluss auf die Werthaltigkeit und die Rentabilität der Anlage haben (vgl. BGHZ 158, 110, 118, 121; BGH ZIP 2005, 1599, 1602). Aufgrund seiner vertriebsorientierten Stellung wird dem Anlagevermittler jedoch nicht dasselbe weitreichende persönliche Vertrauen entgegengebracht wie dem Anlageberater, von dem nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere auch deren fachkundige Bewertung und Beurteilung erwartet wird (vgl. BGH NJW-RR 1993, 1114). Die hierfür erforderliche Unabhängigkeit wird indes durch die von Innenprovisionen ausgehenden Anreize gefährdet, so dass auch unterhalb der Schwelle von 15 % eine Offenlegung des Interessenkonflikts geboten erscheint.
Vor diesem Hintergrund ist auch unerheblich, dass der Kläger keine Vergütung für die Beratung zu zahlen hatte und es deshalb nahelag, dass die Beklagte an den Vertriebskosten partizipierte. Denn jedenfalls die Größenordnung der Rückvergütung war aufklärungspflichtig. Ohne deren Kenntnis konnte der Kläger das Interesse der Beklagten an der empfohlenen Beteiligung und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen (vgl. BGH NJW 2007, 1876, 1879). Es reicht deshalb auch nicht aus, dass im Emissionsprospekt Vertriebsprovisionen in einer Größenordnung von 13,9 % (einschließlich Agio) angegeben und das Recht der V... B... f... B... AG (Eigenkapitalvermittlerin) offengelegt wurden, Dritte mit dem Vertrieb zu betrauen (S. 69 des Emissionsprospekts). Dies legte zwar Provisionszahlungen an die Beklagte nahe. Allerdings wurde daraus nicht deutlich, welchen Anteil die Beklagte von der Gesamtvertriebsvergütung erhielt.
3. Die Beklagte hat die danach gebotene Aufklärung des Klägers über die Höhe ihrer Vertriebsprovision unstreitig unterlassen. Dies begründet bereits bei Fahrlässigkeit die Haftung aus §§ 280 Abs. 1, 276 Abs. 1 Satz 1 BGB. Den ihr obliegenden Beweis, dass sie die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB; vgl. BGH NJW 2009, 2298, 2299), hat die Beklagte nicht geführt.
Die Beklagte kann sich nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Soweit sie geltend macht, nach dem hier maßgeblichen Stand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Jahre 2003 habe es keine Pflicht zur ungefragten Offenlegung von Innenprovisionen unterhalb einer Schwelle von 15 % gegeben und ein solches Gebot sei auch nicht voraussehbar gewesen, verkennt sie, dass die Verpflichtung eines Beraters, Interessenkonflikte zu vermeiden, nicht das Ergebnis einer Rechtsänderung oder einer grundlegenden Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist, sondern einem allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz entspricht. So ist schon seit den 80er Jahren des vergangenen Jahrhunderts anerkannt, dass ein Steuerberater pflichtwidrig handelt, wenn er sich von einem Dritten eine Provision dafür gewähren lässt, dass er seinen Mandanten zu einer Vermögensanlage veranlasst, und er diese Zuwendung dem Mandanten nicht offenbart (vgl. BGH NJW 1985, 2523, 2524; BGH NJW-RR 1987, 1381, 1382; BGH NJW-RR 1991, 145, 146). In der Literatur wurde die Frage von Bonifikationen und sonstigen Vergütungen jeder Art bereits für den gesamten Bereich von Wertpapierdienstleistungen kontrovers diskutiert (vgl. etwa Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 2. Aufl. 1999, § 31 Rdnrn. 72 ff.; s. auch Nr. 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG, BAnz. Nr. 98/1997 vom 03.06.1997, S. 6586, die bei "Kick-back-Vereinbarungen" eine Aufklärung des Kunden "über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Rückzahlung dieser Beträge" fordert). Ob schon dies den Verschuldensvorwurf gegenüber der Beklagten für die hier vorliegende Fallgestaltung rechtfertigt, bedarf indes keiner Entscheidung, denn der Bundesgerichtshof hat jedenfalls in einem Urteil vom 19.12.2000 klargestellt, dass eine Bank die dem Vermögensverwalter ihres Kunden gewährten Rückvergütungen wegen des daraus resultierenden Interessenkonflikts offenlegen muss (vgl. BGH NJW 2001, 962, 963). Zumindest aufgrund dieser Entscheidung musste die Beklagte im Jahre 2003 damit rechnen, dass sie auch zur Offenbarung ihrer Provisionen bei geschlossenen Fondsbeteiligungen verpflichtet war. Bei der im Bankverkehr gebotenen Sorgfalt hätte sie die mit dem Vertrieb befassten Anlageberater deshalb entsprechend instruieren oder auf andere Weise für eine Unterrichtung der Anleger sorgen müssen (ebenso OLG Karlsruhe OLGR 2009, 364, 367; bereits für das Jahr 1995 auch OLG Stuttgart BeckRS 2009, 28035, unter II. 2. d)).
Die bereits erwähnte Rechtsprechung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Offenbarungspflicht ab einer Provisionshöhe von 15 % rechtfertigt keine abweichende Würdigung. Abgesehen davon, dass die insoweit grundlegende Entscheidung (BGHZ 158, 110, 121) erst am 12.02.2004 ergangen ist und damit im hier maßgeblichen Jahr 2003 noch kein Vertrauen der Beklagten auf die Entbehrlichkeit einer Aufklärung begründen konnte, betrifft diese Rechtsprechung - wie bereits ausgeführt - nur die Pflichten des Anlagevermittlers und stellt demgemäß auf die Werthaltigkeit und Rentabilität der Anlage ab. Für den Bereich gesteigerter Vertrauensverhältnisse wie etwa im Rahmen von Anlageberatungs- und Vermö-gensverwaltungsverträgen knüpfte die Rechtsprechung dagegen bereits zuvor an den zentralen Gesichtspunkt des Interessenkonflikts an, der durch jede umsatzabhängige Innenprovision oder Rückvergütung ungeachtet ihrer Höhe begründet wird. Die Beklagte hätte deshalb zumindest ernsthaft in Betracht ziehen und ihr Verhalten darauf ausrichten müssen, dass die Rechtsprechung zur uneingeschränkten Aufklärungspflicht über Innenprovisionen für den Anlageberater auch über den Geltungsbereich des WpHG hinaus, insbesondere auch bei den hier maßgeblichen geschlossenen Fonds angewandt würde.
Der abweichenden Auffassung der Oberlandesgerichte Dresden und Oldenburg, die ein Verschulden der Bank, die ihren Kunden beim Vertrieb geschlossener Medienfonds nicht über vereinnahmte Innenprovisionen aufgeklärt hat, für Vertriebszeiträume vor Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.10.2006 (BGH NJW 2007, 1876 ff.) verneinen (vgl. OLG Dresden WM 2009, 1689, 1691 f.; OLG Oldenburg BB 2009, 2390, 2391 f.), vermag der Senat danach nicht zu folgen. Beide Gerichte stellen wesentlich darauf ab, dass zum jeweiligen Beratungszeitpunkt noch kein vergleichbar gelagerter Fall höchstrichterlich entschieden gewesen sei, und verweisen in diesem Zusammenhang u. a. auf die vermeintlich entgegenstehende Rechtsprechung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs. Diese betrifft nach Gegenstand (Anlagevermittlung) und rechtlicher Anknüpfung (Werthaltigkeit und Rentabilität der Anlage) indes gerade andere Sachverhalte, während der hier entscheidende Anknüpfungspunkt der Offenlegung von Interessenkonflikten - wie aufgezeigt - bereits in der früheren Rechtsprechung zu Beratungs- und Vermögensverwaltungsverträgen angelegt war und nicht an bestimmte Anlageformen oder deren Zuordnung zum Geltungsbereich des WpHG gebunden ist. Demgemäß hat der Bundesgerichtshof schon in seinem Urteil vom 19.12.2006 (NJW 2007, 1876, 1878 f.) ausdrücklich an seine Entscheidung vom 19.12.2000 zur Aufklärungspflicht der Bank über Vergütungen an den Vermögensverwalter (NJW 2001, 962, 963) angeknüpft und diese Rechtsprechung ausdrücklich auch zur Grundlage seines Beschlusses vom 20.01.2009 betreffend die Aufklärungspflicht bei Medienfonds gemacht (NJW 2009, 1416, 1417). Angesichts dieser Zusammenhänge ist der Einwand der unzulässigen Rückwirkung einer - angeblichen - Rechtsprechungsänderung verfehlt.
In einem weiteren Urteil vom 12.05.2009 hat der Bundesgerichtshof für eine im Februar 2000 erfolgte Beratung ausgeführt, die dortige Beklagte sei dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass sie "trotz Kenntnis der Auskunfts- und Heraus-gabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26.05.1997… eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deshalb auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten" (BGH NJW 2009, 2298, 2299 f.). Auch dies weist deutlich darauf hin, dass der Stand der Rechtsprechung im Jahre 2003 einem Verschulden der Beklagten nicht entgegensteht. Dass es im letztgenannten Urteil wiederum um Anlagen in Aktien und Aktienfonds ging, rechtfertigt angesichts der Begründung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 (NJW 2009, 1416, 1417) keine unterschiedliche Behandlung.
Schließlich kann sich die Beklagte auch nicht mit dem Hinweis auf den in Amtshaftungssachen entwickelten Grundsatz entlasten, dass ein Verschulden des Beamten in der Regel zu verneinen ist, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat ("Kollegialgerichtsrichtlinie", vgl. BGHZ 150, 172, 184). Dieser Grundsatz kann auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht übertragen werden. Während der hoheitlich handelnde Beamte die Dienstpflicht hat, die in Frage stehenden gesetzlichen Bestimmungen, auch wenn sie ihm unklar erscheinen oder sich eine Anwendungspraxis noch nicht herausgebildet hat, auf den ihm vorliegenden Fall anzuwenden, geht es hier um eine freie unternehmerische Betätigung der Beklagten, für die sie selbst Verantwortung zu übernehmen hat. Dies schließt die Pflicht ein, sich selbst darüber klar zu werden, welche Aufklärungspflichten ihr bei der Anlageberatung obliegen (vgl. BGH BeckRS 2009, 08039, Rdnr. 4). Anders als ein Instanzgericht, das streitige Rechtsfragen entscheiden und sein Urteil gegebenenfalls einer Überprüfung im Rechtsmittelzug unterwerfen muss, hatte die Beklagte auch die Möglichkeit, bei verbleibender Ungewissheit den sicheren Weg einer Aufklärung zu wählen. Wenn sie dies nicht getan und sich auf eine - aus damaliger Sicht zumindest ernstlich angreifbare - Rechtsauffassung festgelegt hat, geschah das auf eigenes Risiko und schließt angesichts der dargelegten, schon damals vorhandenen Ansätze in der Rechtsprechung jedenfalls den Vorwurf der Fahrlässigkeit nicht aus. Auf einen darüber hinaus etwa in Betracht zu ziehenden Vorsatz (vgl. dazu BGH NJW 2009, 2298, 2299) kommt es vorliegend nicht an.
4. Die Pflichtverletzung der Beklagten war für die Beteiligung des Klägers an der Fondsgesellschaft ursächlich.
Der Kläger hat vorgetragen, er hätte bei pflichtgemäßer Offenbarung des bestehenden Interessenkonflikts die empfohlene Fondsbeteiligung nicht gezeichnet. Hierfür spricht bereits die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Diese gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen. Als Aufklärungspflichtige muss folglich die Beklagte darlegen und beweisen, dass der Kläger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben und den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGH NJW 2009, 2298, 2300).
Tragfähige Anhaltspunkte für einen solchen Rückschluss hat die Beklagte nicht vorgetragen. Allein die Umstände, dass der Kläger bereits zuvor Beteiligungen an Medienfonds erworben hatte, er an einer weiteren steueroptimierten Anlage interessiert war und die anfallenden Vertriebsvergütungen marktüblich gewesen sein mögen, reichen insoweit nicht aus, zumal nicht feststeht, dass er bei seinen früheren Anlagen über etwaige Rückvergütungen an den jeweiligen Berater informiert war. Im Gegenteil wirft die Aussage des Zeugen B..., der Kläger habe das Risiko streuen wollen und deshalb zunächst bezweifelt, ob er sich an einem weiteren Medienfonds beteiligen solle, die Frage auf, ob er der Empfehlung der Beklagten in Kenntnis ihres Eigeninteresses nicht geringeres Gewicht beigemessen und sich deshalb für eine andere Anlage entschieden hätte. Der Umstand, dass der Kläger nicht von sich aus nach Provisionen der Beklagten und deren Höhe fragte, lässt ohnehin keine Rückschlüsse auf sein Verhalten im Falle ordnungsgemäßer Aufklärung zu.
5. Durch den Erwerb der Fondsbeteiligung ist dem Kläger auch ein Schaden entstanden. Wer durch ein haftungsbegründendes Verschulden zu einer Kapitalanlage veranlasst wird, die er ohne dieses Verhalten nicht erworben hätte, ist in der Regel bereits durch den Erwerb geschädigt, ohne dass es auf die objektive Werthaltigkeit der Anlage ankommt (vgl. BGH NJW 2005, 1579, 1580 m.w.N.).
Der Kläger kann danach zunächst seine Einlage (25.000 EUR) nebst Agio (1.250 EUR) in Höhe von insgesamt 26.250 EUR ersetzt verlangen (Berufungsantrag zu 1.). Steuervorteile sind hierauf nicht anzurechnen, weil die Rückabwicklung der Beteiligung im Rahmen des Schadensersatzes zu einer Nachversteuerung führt und die Beklagte nicht dargelegt hat, dass dem Kläger danach außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben (vgl. BGH NJW 2008, 350, 351; BGH NJW 2008, 2773, 2775).
Darüber hinaus ist die Beklagte verpflichtet, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus seiner Beteiligung an der Fondsgesellschaft resultieren (Berufungsantrag zu 2.). Das Feststellungsinteresse ergibt sich bereits aus der Möglichkeit, dass im Rahmen der Nachversteuerung Säumniszuschläge anfallen werden. Inwieweit diese durch Erträge aus der Anlage von Steuerersparnissen ausgeglichen werden, ist eine Frage der abschließenden Schadensberechnung; das Feststellungsinteresse wird durch diese Überlegung nicht ausgeschlossen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Antrag auch nicht auf Ersatz des positiven Interesses gerichtet. Der Kläger begehrt lediglich einen Ausgleich für die Nachteile, die ihm durch seine Beteiligung an dem Medienfonds entstehen.
Zahlung und Freistellung haben Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der Fondsgesellschaft zu erfolgen. Welche einzelnen Schritte die Übertragung erfordert, bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung. Die Verpflichtung des Klägers erstreckt sich nach dem Urteilsausspruch auf alle Handlungen, die zur Erreichung des bezeichneten Ergebnisses notwendig sind.
Schließlich greift auch der von der Beklagten erhobene Einwand eines anspruchsmindernden Mitverschuldens des Klägers nicht durch. Er knüpft an den weiteren Vorwurf einer prospektwidrigen Beratung des Klägers durch die Beklagte an und beruht auf deren Behauptung, der Kläger hätte etwaige Beratungsfehler bei sorgfältiger Lektüre des Emissionsprospekts bemerken müssen. Eine solche Pflichtverletzung ist aber nicht Grundlage der vorliegenden Verurteilung der Beklagten.
6. Antragsgemäß ist auch festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung im Verzug befindet (Berufungsantrag zu 4.). Die Beklagte hat bereits mit vorgerichtlichem Schreiben vom 04.04.2007 eine "Rückabwicklung der Beteiligung" abgelehnt und ist hierbei auch im Rechtsstreit durchgängig verblieben. Gemäß § 295 Satz 1 BGB genügte deshalb ein wörtliches Angebot des Klägers zur Begründung des Annahmeverzuges. Dieses Angebot hat er mit seinen auf eine Zug-um-Zug-Verurteilung der Beklagten gerichteten Anträgen abgegeben (vgl. BGH NJW 1997, 581).
7. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Einen Verzugseintritt vor Rechtshängigkeit hat der Kläger nicht dargetan. Das Anwaltsschreiben vom 29.03.2007 enthielt schon keine hinreichend bestimmte Forderung, so dass auch ein Verzugseintritt durch ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB) nicht in Betracht kommt.
Ein weiter gehender Zinsanspruch steht dem Kläger auch unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) nicht zu. Wie der Kläger sein Kapital angelegt hätte, wenn er es nicht in die streitgegenständliche Beteiligung investiert hätte, hat er nicht konkret dargelegt. Zwar ist nach der Lebenserfahrung grundsätzlich davon auszugehen, dass Eigenkapital in einer solchen Höhe nicht ungenutzt verwahrt, sondern anderweitig angelegt worden wäre (vgl. BGH WM 1974, 128, 129; BGH NJW 1992, 1223, 1224). Der Kläger hatte jedoch bereits zuvor mehrere Medienfonds sowie Schiffsbeteiligungen gezeichnet. Nach der Aussage seines Steuerberaters hat er auch die streitgegenständliche Anlage u. a. aus steuerlichen Gründen gewählt. Bei dieser Sachlage kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass er sich alternativ für eine Anlage zu marktüblichen Zinssätzen entschieden hätte. Vielmehr liegt es nahe, dass der Kläger ein anderes steueroptimiertes Anlagemodell gezeichnet hätte. Dieses Marktsegment ist jedoch typischerweise auch mit Verlustrisiken verbunden, so dass keine ausreichende Grundlage für eine Schadensschätzung (§ 287 ZPO) besteht.
8. Schließlich kann der Kläger auch den Ersatz seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten als Teil seines Schadensersatzanspruchs gemäß § 280 Abs. 1 BGB geltend machen (Berufungsantrag zu 5.). Angesichts der Schwierigkeit und des Umfangs der Sache ist die Höhe der Forderung (2,0 Geschäftsgebühren) nicht zu beanstanden. Eine Verzinsung kann der Kläger allerdings auch hier erst seit Rechtshängigkeit (Zustellung des Schriftsatzes vom 28.02.2008 am 18.03.2008) beanspruchen (§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB). Mit dem vorgerichtlichen Schreiben vom 29.03.2007 wurden diese Kosten noch nicht geltend gemacht.
9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Fragen der Verpflichtung einer Bank zur Aufklärung über Innenprovisionen und des Verschuldens bei Verletzung dieser Aufklärungspflicht sind inzwischen durch den Bundesgerichtshof grundsätzlich geklärt. Nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs zum Verschulden im Urteil vom 12.05.2009 (NJW 2009, 2298, 2299 f.) gebieten auch die abweichenden Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden (WM 2009, 1689, 1691 ff.) und Oldenburg (BB 2009, 2390, 2391 f.) im vorliegenden Fall nicht mehr die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO), da der Senat der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgt.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 31.250 EUR festgesetzt.
M... Dr. W... D...

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB
§§ 280 Abs. 1, 276 Abs. 1 Satz 1 BGB
§§ 31 und 32 WpHG
§§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB
§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 290 ZPO
§ 288 ZPO
§ 290 ZPO
§ 252 BGB
§ 287 ZPO
§ 288 Abs. 1 ZPO
§ 137 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 290 Satz 1 ZPO
§ 290 Satz 1 ZPO
§ 2 Abs. 1 Satz 2 WpHG
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 295 Satz 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 2433
NJW-RR 1999, 1113
NJW 2006, 2041
NJW 2007, 1876, 1878
NJW 2009, 1416, 1417
BGHZ 158, 110, 121
ZIP 2005, 1599, 1602
ZIP 2007, 871, 872
NJW-RR 1993, 1114
BGHZ 158, 110, 118
NJW 2007, 1876, 1879
NJW 2009, 2298, 2299
NJW 1985, 2523, 2524
NJW-RR 1987, 1381, 1382
NJW-RR 1991, 145, 146
NJW 2001, 962, 963
NJW 2007, 1876
WM 2009, 1689, 1691
BB 2009, 2390, 2391
BGHZ 150, 172, 184
NJW 2009, 2298, 2300
NJW 2005, 1579, 1580
NJW 2008, 350, 351
NJW 2008, 2773, 2775
NJW 1997, 581
WM 1974, 128, 129
NJW 1992, 1223, 1224