Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-12, Aktenzeichen 9 Sa 1459/10
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2011:1012.9SA1459.10.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 16.09.2010 – 6 Ca 11586/09 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Höhe der dem Kläger zustehenden Betriebsrente.
Die Beklagte ist ein Unternehmen der chemischen Industrie. Sie gehörte zu den großen K Chemiefirmen und beschäftigte seinerzeit weit über 1.000 Mitarbeiter. Im Laufe der Jahre wurden die Produktionsanlagen wegen Unwirtschaftlichkeit stillgelegt. Seit der letzten Stilllegung im Jahr 1994 führt die Beklagte nur noch das frühere Chemikalien-Handelsgeschäft mit zuletzt5 Mitarbeitern weiter. Daneben besteht die wesentliche Aufgabe der Beklagten darin, die Versorgungszusagen der aktuell über 1.000 Betriebsrentner zu gewährleisten.
Der am 1926 geborene Kläger war seit dem 31. August 1951 als Tarif-Angestellter bei der Beklagten beschäftigt. Der Kläger kündigte sein Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 6. Februar 1987 zum 30. April 1987, nachdem er zuvor als Schwerbehinderter anerkannt worden war. Zum Zeitpunkt des Ausscheidens war der Kläger 60 Jahre und 7 Monate alt. Seit dem 1. Mai 1987 bezieht der Kläger gesetzliche Altersrente. Ebenfalls seit diesem Zeitpunkt zahlt die Beklagte an den Kläger eine Betriebsrente auf der Grundlage der Richtlinie für Betriebliche Altersversorgung für Arbeiter und Angestellte vom 6. Mai 1968 (Bl. 58 – 64 d. A.).
Darin ist u. a. bestimmt:
„Ziff. IV Voraussetzungen für die einzelnen Leistungsarten
Es wird gewährt …
1. Erwerbsunfähigkeitsrente..
2. Altersrente, wenn der Arbeiter oder Angestellte nach Vollendung seines 65. Lebensjahres aus unserem Unternehmen ausscheidet…
Ziff. VIII Höhe der Leistungen
B. Bei Angestellten
1a) Die Erwerbsunfähigkeits- und Altersrente beträgt bei Ablauf der Wartezeit monatlich 15 % des letzten Grundgehaltes und steigt für jedes nach Erfüllung der Wartezeit im Unternehmen abgeleistete anrechnungsfähige Dienstjahr um monatlich 1 % des letzten Grundgehaltes. Zum Grundgehalt rechnen auch die darüberhinausgehenden, regelmäßigen monatlichen Bezüge; jedoch nicht fallweise bezahlte Überstunden, Sondervergütungen, Abschlussvergütungen, Weihnachtsvergütungen und ähnliche nicht regelmäßige Bezüge.
…
2a) Die Bezüge des Angestellten aus der gesetzlichen Rentenversicherung und der betrieblichen Versorgung werden durch Kürzung der Betriebsrente wie folgt begrenzt: Bei einer Dienstzeit bis zu 25 Jahren auf 65 % des letzten Grundgehalts. Für jedes weitere Dienstjahr erhöht sich dieser Prozentsatz um 0,75 % bis höchstens 80 % bei 45 Dienstjahren. Bezüge des Angestellten aus der gesetzlichen Rentenversicherung, die auf freiwilliger Höherversicherung oder freiwilliger Weiterversicherung beruhen, bleiben unberücksichtigt.
2b) Unabhängig von der Bestimmung in 2 a) wird die betriebliche Rente in jedem Fall mit einem Mindestrentenbetrag in Höhe von 40 % der gemäß 1) ermittelten Erwerbsunfähigkeits- oder Altersrente gewährt…“
Mit Schreiben vom 12. Dezember 1974 (Bl. 101 d. A.) bestätigte die Beklagte dem Kläger, dass sich auch nach Inkrafttreten des BetrAVG seine Altersversorgung nach den Richtlinien vom 6. Mai 1968 richte.
Mit Aushang vom 10. Dezember 1986 (Bl. 100 d. A.) teilten die Beklagte und der bei ihr gebildete Betriebsrat den Arbeitnehmern Folgendes mit:
„Die C F K G gewährt abweichend vom Wortlaut der Altersversorgungszusagen die Firmenrente auch schon vor dem Erreichen des 65. Lebensjahres ohne versicherungsmathematische Abschläge vorzunehmen. Aus diesem Grund werden die Richtlinien für die betriebliche Altersversorgung in den Fassungen vom 6. Mai 1968 und 1. Januar 1974 wie folgt ergänzt:
IV. 2. Die Altersrente wird gezahlt, wenn der Mitarbeiter nach Vollendung des 65. Lebensjahres aus dem Dienstverhältnis mit der CFK ausscheidet. Sie wird auch gezahlt, wenn der Mitarbeiter vorher ausscheidet und Altersruhegeld oder vorgezogenes Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht. In diesen Fällen werden keine versicherungsmathematischen Abschläge vorgenommen.“
Bis zum August 2009 betrug die monatlich gezahlte Betriebsrente EUR 641,67. Auf die Berechnung der Beklagten vom 26. März 1987 (Bl. 65 d. A.) wird insoweit Bezug genommen.
Seit September 2009 zahlt die Beklagte an den Kläger lediglich EUR 535,00 monatlich an Betriebsrente. Sie beruft sich dabei auf eine vorzunehmende Quotierung wegen des Nichterreichens der festen Altersgrenze 65 sowie auf die zunächst unterbliebene Anrechnung der fiktiven Sozialversicherungsrente, die der Kläger mit Erreichen des 65. Lebensjahrs erzielt hätte im Rahmen der zugesagten Gesamtversorgung. Auf die Neuberechnung der Beklagten (Bl. 66 d. A.) wird verwiesen.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs.
2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit diesem Urteil hat das Arbeitsgericht am 16. September 2010 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stünde keine höhere Betriebsrente als monatlich EUR 535,00 brutto zu. Die Beklagte habe keine höhere Betriebsrente zugesagt. Jahrelang sei zwar eine höhere Betriebsrente gezahlt worden. Dies habe auf einem Irrtum der Beklagten beruht. Bei einer Falschberechnung entstehe kein Vertrauen, das geschützt werden müsse.
Gegen das am 9. November 2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 26. November 2010 Berufung eingelegt und diese am 7. Januar 2011 begründet.
Er hält neben den genannten Richtlinien vom 6. Mai 1968 zunächst den von der Beklagten und dem Betriebsrat unterschriebenen Aushang vom 10. Dezember 1986 (Bl. 100 d. A.) für maßgeblich. Er trägt vor, die Beklagte habe ihm in Kenntnis der Richtlinien vom 6. Mai 1968 und des Betriebsrentengesetzes bewusst mit der Berechnung vom 26. März 1987 eine höhere Betriebsrente zugesagt, als sie sich aus den Richtlinien und dem Gesetz ergeben hätte. Damals seien insbesondere Mitarbeiter, die mindestens 55 oder 63 Jahre alt gewesen seien und im Wege der Frühpensionierung hätten ausscheiden können, angesprochen worden. Ihnen sei mitgeteilt worden, dass sie ohne weitere Abschläge ausscheiden könnten und bei der betrieblichen Altersversorgungsrente keine Nachteile erleiden würden. Damit habe die Beklagte das Einverständnis von Arbeitnehmern zu Frühpensionierungen erreichen wollen. Auch wenn mit ihm kein derartiges Gespräch geführt worden sei, so habe er doch von den Rentenberechnungen bei anderen vergleichbaren Arbeitnehmern gewusst. Als weiteres Indiz gelte ein versicherungsmathematisches Gutachten der D I T m über die voraussichtliche Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung im Tarifbereich der Beklagten im Zeitraum von 1984 bis 2000, das für Tarifangestellte mit Diensteintritt vor 1974 als Altersgrenze bei Männern das 63. und bei Frauen und Schwerbehinderten das 60. Lebensjahr zugrunde lege. Nach allem habe die Beklagte die Rentenberechnung ganz bewusst in der ursprünglichen Höhe vorgenommen. Schließlich ergebe sich die bewusste Besserstellung der 55-jährigen Mitarbeiter auch aus einer schriftsätzlichen Stellungnahme der Beklagten in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren aus dem Jahr 1995.
Selbstverständlich habe die Betriebsrente für ihn bei seinem Ausscheiden eine Rolle gespielt und er habe das Arbeitsverhältnis bewusst in Kenntnis der für ihn damals geltenden Altersversorgungsregelung und deren tatsächlicher Handhabung durch die Beklagte gekündigt. Letztere habe sich so dargestellt, dass Rente immer auf den Termin des Ausscheidens berechnet worden sei und die Personalabteilung dies den Mitarbeitern bei Gesprächen auch so erklärt und vorgerechnet habe. Bereits vor Inkrafttreten des BetrAVG sei dies in den Jahren 1970 bis 1974 ebenfalls so praktiziert worden.
Daneben beruft sich der Kläger wegen der vorgenommenen Rentenkürzung auch zweitinstanzlich auf Verwirkung und meint im Übrigen, dass die Kürzung jedenfalls als Eingriff in die Betriebsrente des Klägers unzulässig sei.
Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 16. September 2010 – 6 Ca 11586/09 –
1. festzustellen, dass er über den 1. September 2009 hinaus einen Anspruch auf monatliche Gewährung einer betrieblichen Altersversorgung in Höhe von EUR 641,67 hat,
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 320,01 als restliche Betriebsrente für die Monate September 2009 bis einschließlich November 2009 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt vor, hinsichtlich der Berechnung der Betriebsrente des Klägers seien keine konkreten Zusagen gegeben worden. Der Kläger selbst sei Initiator der Vertragsbeendigung des Arbeitsvertrages gewesen. Die Firmenrente habe hierbei keine Rolle gespielt. Der Betriebsrentenanspruch des Klägers beruhe auf den Richtlinien vom 6. Mai 1968 in Verbindung mit § 6 BetrAVG. Die von der Beklagten zunächst vorgenommene Berechnungsweise habe der seinerzeit vom Bundesarbeitsgericht vorgegebenen Auslegung des BetrAVG zur Berechnung gesetzlicher Anwartschaften aus Gesamtversorgungszusagen entsprochen. Hieraus sei die klare Absicht der Beklagten ersichtlich, dem Kläger nur die Firmenrente zu gewähren, die ihm nach dem Gesetz zugestanden habe. Im Rahmen eines Rechtsstreits beim Arbeitsgericht Köln sei der Beklagten im letzten Quartal 2008 bekannt geworden, dass das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsprechung zur Auslegung der §§ 2 und 6 BetrAVG geändert habe. Die in Auftrag gegebene rechtliche Überprüfung habe ergeben, dass nach der nunmehrigen Auffassung des Bundesarbeitsgerichts der Eintritt des Versorgungsfalles erst dann vorliege, wenn die in der Versorgungszusage enthaltene feste Altersgrenze erreicht sei und dass durch den von der Beklagten praktizierten Normenvollzug keine betriebliche Übung eingetreten sein könne. Außerdem habe das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsprechung zur Berechnung von Betriebsrenten in Gesamtversorgungssystemen hinsichtlich der Anrechnung von Sozialversicherungsrenten geändert und entschieden, dass bei der Berechnung der Betriebsrente eines vorzeitig ausgeschiedenen Arbeitnehmers zusätzlich zu den Zeiten bis zum Ausscheiden nach der tatsächlichen Rentenbiografie auch fiktive Zeiten bis zur festen Altersgrenze nach dem letzten Einkommen des Arbeitnehmers bei seinem Ausscheiden bei der Ermittlung der anzurechnenden Sozialversicherungsrente zu berücksichtigen seien. Daraufhin habe die Beklagte eine neue, korrigierte Rentenberechnung erstellt, die zu der zuletzt gezahlten monatlichen Betriebsrente in Höhe von EUR 535,00 geführt habe. Bei dieser Berechnung habe die Beklagte von dem Gesamtversorgungsbetrag von 3.304,68 DM die fiktiv auf das vollendete 65. Lebensjahr des Klägers berechnete Sozialversicherungsrente von 2.187,83 DM in Abzug gebracht und den sich ergebenden Betrag um den Quotient von tatsächlicher zu der bis zum65. Lebensjahr möglichen Betriebszugehörigkeit gekürzt. Auf die Berechnungsunterlagen (Bl. 66- 67 d. A.) wird insoweit Bezug genommen.
Die Beklagte ist weiter der Auffassung, der Kläger könne keinen besonderen Besitzstandschutz für sich in Anspruch nehmen. Dies ergebe sich aus den fehlenden Voraussetzungen für eine betriebliche Übung sowie aus der Existenz des § 323 ZPO.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft(§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
II. In der Sache hat die Berufung des Klägers keinen Erfolg.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte auf der Grundlage der Richtlinien vom 6. Mai 1968 (im Weiteren: RL 1968) einen Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Betriebsrente in Höhe von EUR 535,00.
Der Anspruch berechnet sich im Einzelnen wie folgt:
a. Anspruchsgrundlage ist die dem Kläger erteilte Versorgungszusage vom 12. Dezember 1974 iVm. Ziff. IV 2 der RL 1968 i. d. F. vom 10. Dezember 1986 iVm. § 6 BetrAVG. Nach dieser Regelung wird die Betriebsrente an Tarifangestellte gezahlt, die nach 10-jähriger anrechnungsfähiger Dienstzeit das Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung vor Vollendung des 65. Lebensjahres in Anspruch nehmen. Diese Voraussetzungen erfüllt der langjährig bei der Beklagten beschäftigt gewesene Kläger, der im Alter von 60 Jahren zum 30. April 1987 bei der Beklagten ausgeschieden ist und nahtlos seit dem 1. Mai 1987 aufgrund seiner Anerkennung als Schwerbehinderter gesetzliche Rente bezieht.
b. Maßgeblich für die Berechnung des Betriebsrentenanspruchs sind gemäß Ziff. VIII B 1 a) RL 1968 iVm. § 6 BetrAVG die tatsächliche Dienstzeit im Sinne von Ziff. III RL 1968, die mögliche Dienstzeit bis zum vollendeten 65. Lebensjahr und der sich danach berechnende Vomhundertsatz, das letzte Grundgehalt des Klägers, zu dem alle regelmäßigen monatlichen Bezüge gehören (mit Ausnahme von fallweise bezahlten Überstunden, Sondervergütungen, Abschlussvergütungen, Weihnachtsvergütungen u. ä.) sowie die Höchstbegrenzungsregelung nach Ziff. VIII 2 a RL 1968 und schließlich die Mindestrentenregelung nach Ziff. VIII 2 b RL 1968.
c. Das letzte Diensteinkommen des Klägers im oben genannten Sinne betrug unstreitig DM 4.334,00. Der Dienstzeitfaktor beträgt nach Ziff. VIII B 1 a RL 1968 15% für die ersten 10 anrechenbaren Dienstjahre und erhöht sich für jedes weitere vollendete Dienstjahr um 1% des letzten monatlichen Grundgehalts, was beim Kläger bei einer bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres möglichen Dienstzugehörigkeit von 40 Dienstjahren 45 % ergibt. Danach ergibt sich eine rechnerische Rente in Höhe von DM 1.950,30.
d. Nach der Höchstbegrenzungsregelung unter Ziff. VIII B 2 a der RL 1968 ergibt sich allerdings zunächst folgende Einschränkung: Die Gesamtversorgung des Klägers durch gesetzliche Rente und Betriebsrente ist bei der möglichen Dienstzugehörigkeit des Klägers bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres beschränkt auf 76,25 % (65 % bis 25 Dienstjahre + 0,75 % pro weiteres Dienstjahr) des letzten Grundgehalts. Dieser Gesamtversorgung-Höchstbetrag beträgt DM 3.304,68 (76,25 % von DM 4.334,00).
Dabei ist als gesetzliche Rente entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht seine im Zeitpunkt des Ausscheidens bezogene Rente in Ansatz zu bringen, sondern es ist eine fiktive Hochrechnung auf die feste Altersgrenze von 65 Jahren vorzunehmen (vgl. BAG, Urteil vom 21.03.2006– 3 AZR 374/05, NZA 2006, 1220). Das ergibt sich nach der zutreffenden Rechtsprechung des 3. Senats des Bundesarbeitsgerichts in der vorgenannten Grundsatzentscheidung aus § 2 Abs. 1 BetrAVG, der die Errechnung einer fiktiven Vollrente vorsieht. Dies kann bei Gesamtversorgungssystemen, wie im vorliegenden Fall, sachgemäß nur dadurch geschehen, dass auch die in die Berechnung der Betriebsrente einzubeziehende Sozialversicherungsrente auf den Zeitpunkt der festen Altersgrenze hochgerechnet wird (so ausdrücklich BAG, aaO.). Dieser Rechtsprechung schließt sich die erkennende Kammer an. Auch sie hält bei Gesamtversorgungsystemen eine solche Hochrechnung für sachlich zwingend geboten, da anderenfalls aufgrund der zugesagten Gesamtversorgung die wegen des vorzeitigen Ausscheidens des Arbeitnehmers geringere Sozialversicherungsrente zwangsläufig zu einem höheren Betriebsrentenanteil des Arbeitgebers führen würde, ohne dass dieser hierauf Einfluss nehmen könnte. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Versorgungsordnung dies ausdrücklich regelt. Hierfür bietet die RL 1968 jedoch keine Anhaltspunkte (so auch: LAG Köln, Urteil vom 3. August 2011 – 3 Sa 1301/10 - ).
Die fiktive Sozialversicherungsrente des Klägers beträgt unstreitig DM 2.187,83 (Berechnung: Bl. 16 d. A.). Zieht man diesen Betrag von dem zuvor genannten Gesamtversorgung-Höchstbetrag von 3.304,68 DM ab, verbleibt ein Betrag von 1.116,85 DM.
e. Niedriger ist die nach Ziff. VIII B 2 b) RL 1968 zu berechnende Mindestrente in Höhe von DM 780,12 (40 % der rechnerischen Rente in Höhe von DM 1.950,30), so dass dieser Regelung hier keine Bedeutung zukommt.
f. Die unter Beachtung der Gesamtversorgungsbegrenzung ermittelte Betriebsrente in Höhe von DM 1.116,85 ist entsprechend § 2 Abs. 1 BetrAVG nach dem Verhältnis der tatsächlich erbrachten Betriebszugehörigkeit (hier 35,6667 Dienstjahre) zu der möglichen Betriebszugehörigkeit bis zum vollendeten 65. Lebensjahr (hier: 40,0111 Dienstjahre) auf DM 995,58 zu kürzen.
aa. In den RL 1968 ist nur der Anspruch auf betriebliche Altersrente nach Vollendung des 65. Lebensjahres geregelt (Ziff. IV 2). Mit dem Aushang vom 10. Dezember 1986 ist für die Berechnung einer vor Vollendung des 65. Lebensjahres bezogenen Altersrente nur zugesagt worden, dass kein versicherungsmathematischer Abschlag wegen des längeren Rentenbezugs erfolgt.
bb. Die Regeln zur Berechnung der Höhe der Betriebsrente bei Inanspruchnahme vor Vollendung des 65. Lebensjahres müssen daher im vorliegenden Fall den allgemeinen Grundsätzen des Betriebsrentenrechts entnommen werden. Dabei ist zu beachten, dass bei einer vorgezogenen Inanspruchnahme zweifach in das Gegenseitigkeitsverhältnis von erwarteter Betriebszugehörigkeit bis zum 65. Lebensjahr und der dafür versprochenen Versorgungsleistung eingegriffen wird: Der Arbeitnehmer erbringt die von ihm für die volle Betriebsrente erwartete Betriebstreue nur teilweise. Er sollte die Vollrente nur dann erhalten, wenn er bis zum Erreichen der festen Altersgrenze (hier: 65. Lebensjahr) im Betrieb verbleibt. Sein Ausscheiden zum Zeitpunkt der vorgezogenen Inanspruchnahme entspricht vor dem Hintergrund der Versorgungszusage dem vorzeitigen Ausscheiden nach §§ 1 ff. BetrAVG. Der Arbeitgeber ist deshalb grundsätzlich berechtigt, die Betriebsrente eines Arbeitnehmers, der sich auf § 6 BetrAVG stützt, nach Maßgabe der Regeln des § 2 BetrAVG zu kürzen, selbst wenn eine entsprechende Möglichkeit in der Versorgungszusage nicht ausdrücklich vorgesehen ist (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 23. Januar 2001 – 3 AZR 164/00 - ). Die zweite Verschiebung des in der Versorgungsordnung festgelegten Gegenseitigkeitsverhältnisses tritt dadurch ein, dass der Arbeitnehmer die Betriebsrente früher und länger als mit der Versorgungszusage versprochen in Anspruch nimmt. Zum Ausgleich für diese wesentlich von der Lebenserwartung des Betriebsrentners beeinflusste Verschiebung hat der Versorgungsschuldner die Möglichkeit, einen versicherungsmathematischen Abschlag einzuführen (vgl. BAG, Urteil vom 11. September 1980 – 3 AZR 185/80 - ). Die Beklagte hat ausdrücklich gemäß Aushang vom 10. Dezember 1986 auf einen solchen Abzug verzichtet, so dass es bei der zeitratierlichen Kürzung entsprechend § 2 BetrAVG verbleibt.
cc. Danach ergibt sich entsprechend der Berechnung der Beklagten eine zu gewährende Betriebsrente in Höhe von monatlich DM 995,58 (DM 1.116,85 gekürzt nach dem Verhältnis der möglichen Betriebszugehörigkeit bis zur festen Altersgrenze von 65. Lebensjahren zur tatsächlichen Betriebszugehörigkeit bis zum 30. April 1987), die unter Berücksichtigung zwischenzeitlicher Anpassungen nunmehr EUR 535,00 beträgt.
2. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers schuldet die Beklagte keine höhere Betriebsrente. Die Beklagte hat bis September 2009 bei der im Rahmen der Gesamtversorgungsbegrenzung zu berücksichtigenden Sozialversicherungsrente des Klägers fehlerhaft lediglich die im Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis tatsächlich gezahlte gesetzliche Rente zugrunde gelegt. Zudem hat sie es unterlassen, die vorgezogene Inanspruchnahme vor Vollendung des 65. Lebensjahres durch Kürzung der Vollrente nach § 2 BetrAVG zu berücksichtigen. Auf eine Fortführung dieser fehlerhaften Berechnungsweise hat der Kläger keinen Anspruch.
a. Eine anspruchsbegründende betriebliche Übung liegt nicht vor. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist unter einer betrieblichen Übung die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in aller Regel stillschweigend angenommen wird, erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend ist dabei nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände verstehen musste und durfte (vgl. BAG, Urteil vom 24.03.2010 – 10 AZR 43/09 -, EzA § 242 BGB 2002 Betriebliche Übung Nr. 13 m. w. Nachw.). Nimmt der Arbeitgeber irrtümlich an, zur Leistung verpflichtet zu sein und zahlt deshalb über mehrere Jahre hinweg eine zusätzliche Leistung und erkennt der Arbeitnehmer, dass der Arbeitgeber sich lediglich normgemäß verhalten will, entsteht kein Anspruch für die Zukunft (BAG, Urteil vom 28.06.2005 – 1 AZR 213/04 -, AP Nr. 25 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung). Für eine betriebliche Übung muss der Arbeitnehmer also Anhaltspunkte für eine bewusste überobligationsmäßige Zahlung des Arbeitgebers darlegen (BAG, Urteil vom 24.03.2010 – 10 AZR 43/09 -, NZA 2010, 759).
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Beklagte führt im vorliegenden Rechtstreit aus, sie habe sich immer „normgemäß“ verhalten wollen und sie habe erstmals im Rahmen einer späteren Überprüfung der BAG-Rechtsprechung bemerkt, dass die Betriebsrente nach der RL 1968 anders als bisher praktiziert zu berechnen sei. Auch der Kläger trägt nichts Erhebliches vor, was für eine bewusste überobligationsmäßige Zahlung der Beklagten sprechen könnte. Die bloße Anwendung einer Regelung stellt keine bewusste Besserstellung dar. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass die Anwendung bzw. Auslegung der Regelung fehlerhaft durchgeführt worden ist, entsteht aus dieser fehlerhaften Anwendung nicht per se eine betriebliche Übung, sondern der Anwendungsfehler kann jedenfalls für die Zukunft ohne weiteres korrigiert werden. Genau dies ist aber mit der Anrechnung der fiktiv berechneten Sozialversicherungsrente und der Kürzung nach § 2 BetrAVG geschehen. Auch der Aushang der Beklagten vom 10. Dezember 1986 ist insoweit ohne Belang, denn dieser Aushang betrifft lediglich den unstreitig unterbliebenen versicherungsmathematischen Abschlag wegen der vorzeitigen Renteninanspruchnahme (so auch: LAG Köln, Urteil vom 3. August 2011 – 3 Sa 1301/10 - ).
b. Auch ein unzulässiger Eingriff in die Betriebsrente des Klägers ist nicht gegeben. Zwar führt der Kläger zutreffend aus, dass es vorliegend nicht um die Höhe einer Betriebsrentenanwartschaft geht, bei der nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts das dreistufige Eingriffsschema anzuwenden ist, sondern die Betriebsrente selbst betroffen ist. Nach Eintritt des Versorgungsfalls kann die vorgenannte Je-Desto-Regel nicht angewandt werden und nach dem dann geltenden allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind in der Regel nur noch geringfügige Verschlechterungen gerechtfertigt (vgl. BAG, Urteil vom 12.10.2004– 3 AZR 557/03 -, NZA 2005, 580). Hier fehlt es jedoch bereits an einem Eingriff bzw. einer Verschlechterung der gewährten Betriebsrente. Die Beklagte greift nicht in eine laufende Betriebsrente ein und verschlechtert nicht die Berechnungsgrundlagen. Vielmehr bleiben die Anspruchsvoraussetzungen, nämlich die RL 1968, unverändert und es findet lediglich eine Korrektur bei der Auslegung dieser Versorgungsregelungen statt. Die Versorgungsregelung selbst wird nicht geändert (so auch: LAG Köln, Urteil vom 3. August 2011 – 3 Sa 1301/10 – ).
c. Auch ein besonderer Bestands- oder Vertrauensschutz des Klägers in eine unveränderte Gewährung der Betriebsrente entsprechend der Berechnung der Beklagten vom 26. März 1987 besteht nicht. Hierfür bedürfte es jedenfalls eines besonderen, durch die Beklagte gesetzten Vertrauenstatbestands. Ein solcher ist aber weder vorgetragen noch ansonsten erkennbar.
Das Schreiben der Beklagten vom 26. März 1987 an den Kläger stellte eine Auskunft dar. Die Beklagte erkannte damit nicht die Höhe der Betriebsrente bei einem Ausscheiden zum 30. April 1987 und einem Rentenbezug ab dem 1. Mai 1987 im Sinne eines selbständigen Schuldanerkenntnisses an (vgl. BAG, Urteil vom 8. November 1983 – 3 AZR 511/81 -; HWK-Schipp, 4. Aufl., § 4 a BetrAVG Rdn. 3).
Soweit der Kläger behauptet, der stellvertretende Personalleiter Herr B habe Arbeitnehmer mit einem Lebensalter von mindestens 55 Jahren auf eine Frühpensionierung bei Gewährung einer Betriebsrente entsprechend der auch bei ihm vorgenommenen Berechnung „ohne weitere Abschläge“ angesprochen, ist zum einen festzuhalten, dass eine solche Erklärung gegenüber dem Kläger nicht abgegeben worden ist. Zum anderen ist der Kläger ausweislich des Kündigungsschreibens vom 6. Februar 1987 (Bl. 98 d. A.) aufgrund seiner Anerkennung als Schwerbehinderter (und der damit eröffneten Möglichkeit des Bezugs der staatlichen Rente) von sich aus ausgeschieden und nicht veranlasst durch ein Frühpensionierungsprogramm der Beklagten.
Das versicherungsmathematische Gutachten der D I -T m vom 19. Juli 1984 über die voraussichtliche Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung der Beklagten ist ohne Aussagegehalt gegenüber den Arbeitnehmern, denen eine Rentenzusage erteilt worden war. Soweit darin von höheren Rentenverpflichtungen ausgegangen worden ist, beruht dies auf dem unstreitigen Umstand, dass die Beklagte damals die nunmehr korrigierte fehlerhafte Berechnung handhabte.
Aus den Richtlinien für das vorzeitige Ausscheiden älterer Mitarbeiter aus betrieblichen Gründen vom 1. Juni 1979 kann der Kläger schon deshalb nichts herleiten, weil sie nur befristet bis zum 31. Dezember 1980 gegolten haben. Ebenso wenig kann der Kläger Sozialplanregelungen der Beklagten für sich in Anspruch nehmen, da er nicht im Geltungszeitraum eines Sozialplans im Zusammenhang mit einer darin beschriebenen Betriebsänderung ausgeschieden ist.
In einem Schreiben der Beklagten vom 7. Mai 1985 an den Betriebsrat wird die damals übliche unrichtige Berechnung anhand eines fiktiven Beispielfalls dargestellt. Das Schreiben stellt keine Auskunft gegenüber dem Kläger oder anderen Arbeitnehmern dar, geschweige denn eine rechtsverbindliche Erklärung, mit der von den RL 1968 abgewichen werden sollte.
Soweit der Kläger vorträgt, auf einer Betriebsversammlung sei den Mitarbeitern erklärt worden, sie könnten mit dem 55. Lebensjahr ausscheiden und dann nach dem Bezug von Arbeitslosengeld (unter Gewährung von Aufstockungsleistungen durch die Beklagte) mit dem 60. Lebensjahr vorgezogenes Altersruhegeld in Anspruch nehmen, ist festzuhalten, dass der Kläger erst mit Vollendung des 60. Lebensjahres ausgeschieden ist. Im Übrigen ist unstreitig, dass die Beklagte die falsche Berechnung nicht nur bei ihm, sondern durchgehend bei den Betriebsrentnern praktizierte.
Angesichts des Fehlens eines besonderen Vertrauenstatbestandes, ist die Erwartung des Klägers, die Versorgungsordnung werde wie bisher durch die Beklagte fortgeführt, nicht schützenswert. Auf die obigen Ausführungen kann insoweit Bezug genommen werden.
d. Schließlich ist das Recht der Beklagten zur Korrektur ihres Anwendungsfehlers bei der Anrechnung der Sozialversicherungsrente des Klägers und zur Korrektur der unterlassenen Kürzung nach § 2 BetrAVG auch nicht verwirkt. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient ebenfalls dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, das ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. BAG, Urteil vom 06.11.1997 – 2 AZR 162/97, NZA 1998, 374; zuletzt BAG, Urteil vom 24.02.2011 – 8 AZR 413/09 - ).
Unabhängig von der Frage, ob bezüglich des Zeitmoments auf den Beginn der Betriebsrentenzahlung im Jahr 1987 oder auf den von der Beklagten behaupteten Zeitpunkt der rechtlichen Überprüfung im Jahr 2008 abzustellen ist, fehlt es jedenfalls an dem für eine Verwirkung zusätzlich erforderlichen Umstandsmoment (so auch: LAG Köln, Urteil vom 3. August 2011 – 3 Sa 1301/10 - ).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 97 ZPO, die Revisionszulassung auf § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: §§ 2 und 6 BetrAVG
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 1 ff. BetrAVG. Der Arbeitgeber ist deshalb grundsätzlich berechtigt, die Betriebsrente eines Arbeitnehmers, der sich auf § 6 BetrAVG
§§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 97 ZPO, die Revisionszulassung auf § 72 Abs. 2 ArbGG
§ 6 BetrAVG
§ 323 ZPO
§ 2 BetrAVG
§ 242 BGB
§ 77 BetrVG
§ 4 a BetrAVG
§ 69 Abs.

23

2 ArbGG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 2 Abs. 1 BetrAVG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 1220
NZA 2010, 759
NZA 2005, 580
NZA 1998, 374
6 Ca 11586/09
3 AZR 374/05
3 Sa 1301/10
3 AZR 164/00
3 AZR 185/80
10 AZR 43/09
1 AZR 213/04
3 AZR 557/03
3 AZR 511/81
2 AZR 162/97
8 AZR 413/09