Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2010-02-26, Aktenzeichen 13 UF 97/09
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0226.13UF97.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Selbst wenn der Unterhaltsschuldner die gemeinsamen Kinder im Wechsel mit dem Unterhaltsgläubiger betreut, ist ihm kein Betreuungsbonus zuzubilligen, sofern er seine Arbeitszeiten auf Grund seiner freiberuflichen Tätigkeit flexibel gestalten und so gut mit der ihm obliegenden Betreuung in Einklang bringen kann und die Kinder überdies werktags von 8.00 bis 15.00 Uhr sowie am Mittwoch durchgehend fremd betreut werden. In einem solchen Fall fehlt es an einer überobligatorischen Belastung, die einen Betreuungsbonus rechtfertigen könnte (Rn.39) .
2. Auch Einkommen aus überdurchschnittlichen Arbeitszeiten (hier: wöchentlich 49 bis 54 Stunden) ist bedarfsprägend und somit bei der Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen, wenn diese Mehrarbeit berufstypisch (hier: ein niedergelassener Arzt) ist (Rn.40) .
3. Auf den Fall, dass eine angemietete Wohnung nach der Trennung zu groß geworden ist, lässt sich der Rechtsgedanke der „aufgedrängten Bereicherung“, der bei der Bewertung eines Wohnvorteils für das Wohnen im Eigenheim herangezogen wird, jedenfalls dann nicht mehr übertragen, wenn eindeutig feststeht, dass die Ehe endgültig gescheitert ist, weil die Eheleute beispielsweise in der Trennungszeit einen Ehevertrag mit Gütertrennung schließen oder das Scheidungsverfahren einleiten (Rn.43) .
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 13. Mai 2009 verkündete Urteil des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg – 152 F 156/07 – geändert :
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin folgenden Trennungsunterhalt zu zahlen :
- für die Monate November und Dezember 2006 jeweils monatlich 603,39 EUR (483,45 EUR Quotenunterhalt und 119,94 EUR Altersvorsorgeunterhalt),
- für die Monate Januar bis April 2007 jeweils monatlich 604,19 EUR (482,85 EUR Quotenunterhalt und 121,34 EUR Altersvorsorgeunterhalt),
- für die Monate Mai und Juni 2007 jeweils monatlich 564,50 EUR (451,13 EUR Quotenunterhalt und 113,37 EUR Altersvorsorgeunterhalt),
- für die Monate Juli bis Dezember 2007 jeweils monatlich 566,43 EUR, (452,68 EUR Quotenunterhalt und 113,75 EUR Altersvorsorgeunterhalt),
- für Januar 2008 640,02 EUR (511,49 EUR Quotenunterhalt und 128,53 EUR Altersvorsorgeunterhalt),
- für die Monate Februar 2008 bis einschließlich März 2009 jeweils monatlich 619,69 EUR (495,24 EUR Quotenunterhalt und 124,45 EUR Altersvorsorgeunterhalt).
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Beklagte 54 % und die Klägerin 46 % zu tragen.
Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz haben der Beklagte 83 % und die Klägerin 17 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die seit dem 21. April 2009 rechtskräftig voneinander geschiedenen Parteien streiten über den Trennungsunterhalt der Klägerin für die Zeit von November 2006 bis einschließlich März 2009.
Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs.1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Diese werden wie folgt ergänzt :
Die Klägerin nahm den Beklagten mit Schreiben vom 10. Oktober 2006 auf Zahlung einer monatlichen Unterhaltsrente von 800,00 EUR in Anspruch.
Die Parteien gestalten die Betreuung der beiden gemeinsamen Kinder dahingehend, dass diese eine Woche von der Klägerin betreut werden, wobei die Kinder donnerstags nachmittags immer beim Beklagten sind, und eine Woche vom Beklagten, wobei die Kinder mittwochs immer bei der Klägerin sind und dort auch übernachten. Werktags von 8.00 bis 15.00 Uhr werden die beiden Söhne fremdbetreut.
Im Juni 2004 zog die Klägerin aus der gemeinsamen Ehewohnung aus. Von Juni 2004 bis jedenfalls August 2006 zahlte der Beklagte Barunterhalt in Höhe von 400,- EUR im Monat an sie. Am 8. Juni 2005 zerkratzte die Klägerin dem Beklagten anlässlich eines Streits mit den Fingernägeln den Rücken und am 2. April 2006 das Gesicht, so dass der Beklagte eine Woche lang nicht arbeiten gehen konnte. Dies geschah nachdem sie erfahren hatte, dass der Beklagte ein intimes Verhältnis mit einer anderen Frau hatte. Für die Verletzung entschuldigte sie sich später beim Beklagten. Jedenfalls seit April 2006 leben die Parteien dauerhaft voneinander getrennt.
Der Beklagte nutzt seine ca. 220 qm große 6-Zimmer-Wohnung zugleich zum Betrieb seiner Arztpraxis, auf die ein Anteil von 65 qm entfällt. Seit August 2007 bezahlt er hierfür eine monatliche Gesamtmiete von 1.718,42 EUR, den auf seine Praxis entfallenden Anteil der Wohnungskosten macht er steuerlich als Betriebsausgaben geltend.
Er zahlt monatlich 127,00 EUR für die Fremdbetreuung von Elias, worin ein Verpflegungskostenanteil von 23,00 EUR enthalten ist.
Die Klägerin arbeitete bis Juni 2009 halbtags als Krankenschwester. Von Juni bis Dezember 2009 hatte sie eine ¾- Stelle inne, mit der sie im Juli 2009 ein Einkommen von 1.493,40 EUR netto erzielte.
Die Klägerin nutzt einen im Jahr 1997 zum Preis von 42.000,00 DM angeschafften PKW Typ Seat Alhambra, den der Beklagte mit 24.000,- DM mitfinanzierte. Das Fahrzeug ist auf ihren Namen zugelassen und wurde während des Zusammenlebens der Parteien sowohl für Familienfahrten als auch für gewerbliche Zwecke genutzt.
Der Beklagte hat vorgetragen, die von ihm behaupteten Darlehen seiner Eltern seien wegen der Unterhaltszahlungen an die Klägerin und durch die Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft bedingter Ausgaben erforderlich gewesen.
Das Amtsgericht hat Beweis erhoben über die vom Beklagten behauptete verfestigte Lebensgemeinschaft der Klägerin mit dem Zeugen … durch uneidliche Vernehmung dieses Zeugen. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 14. Januar 2009 (Bl. 128 f Bd. II d.A.) Bezug genommen.
Das Amtsgericht hat der Klägerin mit Urteil vom 13. Mai 2009 Trennungsunterhalt für die Zeit von November 2006 bis Dezember 2008 in Höhe von monatlich 701,00 EUR und für die Zeit von Januar bis einschließlich März 2009 in Höhe von monatlich 707,00 jeweils einschließlich Altersvorsorgeunterhalt zugesprochen. Für den Zeitraum danach ist es von einer Verwirkung des Unterhaltes wegen einer verfestigten Lebensgemeinschaft der Klägerin mit dem Zeugen … ausgegangen. Gegen dieses ihm am 18. Mai 2009 zugestellte Urteil richtet sich die am 8. Juni 2009 eingegangene Berufung des Beklagten, die er am 13. August 2009 nach entsprechender Fristverlängerung begründet hat.
Er macht geltend, das Amtsgericht habe sein unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen insoweit fehlerhaft ermittelt, als es nicht berücksichtigt habe, dass er überobligationsgemäß arbeite. Nachdem er vor Aufnahme der Kinderbetreuung als freiberuflich tätiger Arzt zwischen 50 und 60 Stunden gearbeitet habe, sei er nach der vorgenommenen Reduzierung seiner Arbeitszeit immer noch durchschnittlich 40 Stunden in der Woche tätig. In der Woche, in der er die Kinder nicht betreue, erbringe er für Sprechstunden und die Teilnahme an einem Ausbildungskurs eine Arbeitszeit von 43 Stunden, wobei er donnerstags nachmittags, wenn ihn die Kinder besuchen, keine Sprechstunde abhält. In der Woche mit den Kindern lägen seine Sprechstunden montags bis freitags zwischen 9.00 bis 14.00 sowie am Mittwoch, an dem die Kinder immer bei ihrer Mutter sind, von 15.00 bis 18.00 Uhr und der Ausbildungskurs von 18.00 bis 21.00 Uhr. Seine Arbeitszeit betrage dann 31 Stunden. Hinzu kämen jede Woche mindestens 7 Stunden für die Anfertigung von Gutachten und 5 – 10 Stunden für Bürotätigkeit. Diese Arbeiten erledige er zwischendurch, abends nach 21.00 Uhr oder an den Wochenenden.
Da die Klägerin nur halbtags arbeite sei entweder bei ihm ein Betreuungsbonus abzuziehen, oder bei ihr fiktives Einkommen hinzuzurechnen. Im letzteren Falle ergäbe sich bei ihr ein Einkommen von 2.300,00 EUR netto.
Außerdem müsse sie sich 150,00 EUR wegen der Nutzung des PKW Seat anrechnen lassen. Das Fahrzeug sei allein aus versicherungsrechtlichen Gründen auf die Klägerin angemeldet worden, um ihren Versicherungsbonus zu erhalten. Es sei aber steuerlich als Betriebsvermögen geführt und als solches in den gemeinsam abgegebenen Steuererklärungen gewertet worden.
Ferner müssten bei ihm die Darlehensrückzahlungen an seine Eltern auf einen Zeitraum von etwa 3 Jahren umgelegt und Einkommens mindernd berücksichtigt werden, und zwar dies schon deshalb, weil es sich bei der Abtragung dieser Schulden auch um eine Maßnahme der Altersvorsorge handele.
Sein Einkommen sei ferner im Hinblick auf seine ungewöhnlich hohe Miete zu kürzen. Die Wohnung sei für ihn allein zu groß, er habe sich von dieser Belastung aber jedenfalls für die Dauer des Trennungsunterhaltes nicht lösen können. Es müsse bei Mietwohnungen das gleiche gelten, wie beim Hauseigentum, wo ein negativer Wohnwert wegen toten Kapitals berücksichtigt werde.
Ein Unterhaltsanspruch sei im Hinblick auf die verfestigte Lebensgemeinschaft mit dem Zeugen … früher verwirkt. Der hierfür maßgebliche Zeitraum habe im April 2006 begonnen. Es könne nicht auf die Aufnahme intimer Beziehungen abgestellt werden. Der Zeuge habe nicht ausschließen können, bereits im April Zärtlichkeiten mit der Klägerin ausgetauscht zu haben. Außerdem sei der Unterhaltsanspruch der Klägerin schon wegen einseitig evidentem Fehlverhalten durch Ausbrechen aus der Ehe und Hinwendung an einen neuen Partner ausgeschlossen. Der Beklagte beruft sich zudem weiterhin auf die Körperverletzung und macht einen versuchten Prozessbetrug durch die Klägerin geltend, indem sie ihr Verhältnis zum Zeugen … unrichtig dargestellt habe.
Der Beklagte beantragt,
die Klage unter Aufhebung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Meinung, ihr sei kein fiktives Einkommen zuzurechnen. Sie habe sich um eine Erhöhung ihrer Stundenzahl bei ihrem Arbeitgeber bemüht, entsprechende Stellen seien aber nicht verfügbar gewesen. Da neue Stellen im Krankenhausbereich sämtlichst befristet seien, sei es ihr nicht zumutbar gewesen, ihre unbefristete Stelle aufzugeben. Im Übrigen habe sie aufgrund ihrer 20jährigen Tätigkeit bei der Charité und der damit einhergehenden Gehaltseinstufung mit ihrer Halbtagstätigkeit nebst geleisteter Überstunden und Schichtdienste und den zusätzlichen Säuglingskursen ebensoviel verdient, wie in einer ¾ - Arbeitsstelle bei einem anderen Arbeitgeber bzw. ohne Schichtzulagen bei der Charité. Bei einem ambulanten Pflegedienst könne sie für eine Vollzeitstelle nur 1.200,00 EUR verdienen.
Eine ¾ - Stelle im Schichtdienst oder gar eine volle Stelle sei mit der Betreuung der Kinder aber nicht vereinbar. Im Übrigen sei es ihr schon mit Blick auf das Arbeitsplatzrisiko im Falle eines Stellenwechsels nicht zumutbar gewesen, ihre langjährig innegehaltene Stelle bei der Charité aufzugeben.
Sie bestreitet weiterhin die vom Beklagten behaupteten Darlehen seiner Eltern. Diese hätten ihm während der bestehenden Ehe immer wieder größere Summen zugewandt, ohne dass es sich dabei um Darlehen gehandelt habe.
Sie führe mit dem Zeugen … keine verfestigte Lebensgemeinschaft, habe ihre Beziehung zu dem Zeugen nicht verschwiegen und es sei der Beklagte gewesen, der bereits seit längerem vor der endgültigen Trennung im April 2006 ein heimliches Verhältnis mit seiner jetzigen Lebenspartnerin gehabt habe. In einer EMail vom 13. Mai 2006 habe er die Verantwortung für das Scheitern der Ehe auf sich genommen

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist nach §§ 511 Abs.2 Nr. 1, 517, 519, 520 ZPO zulässig, in der Sache hat sie jedoch nur teilweise Erfolg.
Die Klägerin kann gemäß § 1361 Abs.1, 1578 Abs.1 BGB von dem Beklagten den vollen, nach den ehelichen Lebensverhältnissen bemessenen Unterhalt verlangen, wenn und soweit sie bedürftig ist. Sie ist bedürftig, soweit die ihren Unterhaltsbedarf nicht oder nicht ausreichend auf andere Weise deckt oder in zumutbarer Weise decken könnte. Dabei hat sie die Darlegungs- und Beweislast für ihre Bedürftigkeit (BGH FamRZ 1989, 487), wie auch für die bedarfsbestimmende Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse (Wendl/Staudigl-Pauling, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis,7. Auflage 2008, § 4 Rn 6a).
Der Unterhaltsbedarf der Klägerin im hier streitgegenständlichen Zeitraum von November 2006 bis März 2009 bemisst sich in entsprechender Anwendung des § 1578 Abs.1 BGB nach dem beiderseitigen Einkommen.
Nach den im Berufungsverfahren von den Parteien nicht beanstandeten Feststellungen des Amtsgerichts betrug das um Steuern bereinigte Nettoeinkommen des Beklagten aus seiner selbständigen Tätigkeit als Arzt im hier streitgegenständlichen Zeitraum monatlich 5.222,41 EUR. Hiervon sind die ebenfalls im Berufungsverfahren unstreitigen Beiträge für die Altersvorsorge des Beklagten bei der Ärzteversorgung in Höhe von monatlich 1.044,75 EUR sowie die Krankenvorsorgekosten für sich und die Kinder in Höhe von 575,81 EUR zzgl. 125,00 EUR Eigenanteile abzuziehen, sowie die allerdings um die im Elementarunterhalt bereits enthaltenen Verpflegungskosten zu bereinigenden Betreuungskosten für Elias von restlichen 104,00 EUR (vgl. hierzu BGH FamRZ 2009, 962). Es verbleiben daher auf seiner Seite :
Nettoeinkommen
5222,41
Altersvorsorgekosten
-1044,75
Krankenvorsorgekosten
-700,81
Betreuungskosten
-104,00
3372,85
Die nach seinen Angaben an die Eltern geleisteten Darlehensrückzahlungen wirken sich auf Seiten des Beklagten nicht Einkommens mindernd aus.
Schulden, die nicht der Vermögensbildung dienen, sind als ehebedingte Verbindlichkeiten abziehbar, wenn sie bereits vor der Trennung mit ausdrücklicher oder stillschweigender Zustimmung des anderen Ehepartners begründet wurden oder in die Ehe mitgebracht wurden und damit die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt haben. Für die Bedarfsermittlung zu berücksichtigende Schulden sind nach der Rechtsprechung des BGH aber auch erst nach der Trennung/Scheidung aufgenommene neue einseitige Verbindlichkeiten, soweit sie unumgänglich sind bzw. nicht leichtfertig eingegangen wurden (BGH FamRZ 2008, 968; BGH FamRZ 2006, 683). Dabei ist allerdings an den Begriff „unterhaltsbezogen nicht leichtfertig oder mutwillig eingegangene Schuld“ ein strenger Maßstab zu stellen. Es dürfen keine anderweitigen Mittel zur Abzahlung vorhanden sein, außerdem muss die Kreditaufnahme nach Würdigung des Einzelfalls notwendig sein.
Hier hat der Beklagte eine ausdrückliche oder auch nur stillschweigende Zustimmung der Klägerin mit der von ihr ohnehin bestrittenen Darlehensaufnahme bei seinen Eltern nicht dargetan. Zudem hat er nach seinem Vorbringen auch erst im Dezember 2007, d.h. lange nach der Trennung der Parteien, mit der Rückzahlung der angeblichen Schulden begonnen. Diese wurden nach seinem Vorbringen gerade zwecks Finanzierung von Folgen der Trennung, nämlich dem Unterhalt der Klägerin und den durch die Aufteilung der Haushalte entstandenen Kosten begründet. Sie haben somit das eheliche Zusammenleben der Parteien nicht geprägt. Sie sind unterhaltsbezogen leichtfertig, wenn der Beklagte sie zur Finanzierung eines Unterhaltes aufgenommen hat, den er nicht schuldete. Sollte er den Unterhalt tatsächlich in entsprechender Höhe geschuldet haben, ist nicht ersichtlich, warum er ihn nicht aus seinem laufenden Einkommen, das Basis jeder Unterhaltsberechnung ist, zahlen konnte. Auch die Notwendigkeit einer Kreditierung eines weder der Art noch seines Umfanges nach substanziierten trennungsbedingten Mehrbedarfs ist nicht dargetan.
Die Darlehensrückzahlungen stellen entgegen der Auffassung des Beklagten auch keine Maßnahme der (sekundären) Altersvorsorge dar. Als eine solche zusätzliche Altersvorsorge kommen betriebliche Zusatzversorgungen bzw. solche des öffentlichen Dienstes in Betracht, ferner Direktversicherungen, auch wenn es sich um Kapitallebensversicherungen handelt, Tilgungen von Immobilienschulden, Wertpapiere, Fonds, Sparguthaben. Auch wenn ein Unterhaltsschuldner durch die Entschuldung eines Familienheims weiteres Vermögen mit dem Ziel einer später miet-und belastungsfreien Wohnungsnutzung schafft, ist dies als besondere Form der zusätzlichen Altersvorsorge berücksichtigungsfähig (BGH FamRZ 2005, 1817; BGH FamRZ 2008, 963; BGH FamRZ 2006, 387; BGH FamRZ 2005, 1817). Das heißt aber nicht, dass jede Kredittilgung der Altersvorsorge dient, vielmehr muss damit, wie etwa mit dem Tilgungsanteil beim Immobilienkredit Vermögen gebildet werden, auf das der Unterhaltsschuldner im Alter zwecks Bestreitens seines Lebensbedarfs zurück greifen kann.
Von dem Umstand, dass er im Alter bestimmte Schulden nicht mehr zu bedienen hat, kann er nicht leben. Jede andere Betrachtung würde im Übrigen die differenzierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Berücksichtigungswürdigkeit von Schulden bei der Bemessung des Ehegattenunterhaltsbedarfs (s.o.) aushebeln.
Vom Einkommen des Beklagten ist auch kein zusätzlicher Betreuungsbonus abzuziehen.
Mit dem Betreuungsbonus soll ein generell vorhandener, finanziell aber oft nicht messbarer Mehraufwand für die Betreuung von Kindern neben einer Erwerbstätigkeit ausgeglichen werden. Dies betrifft z.B. ein früheres Aufstehen, das Verbringen der Kinder in die Schule bzw. den Kindergarten und das pünktliche Abholen, die Überwachung der Hausaufgaben, das kurzfristige Organisieren einer anderweitigen Betreuung in Krankheitsfällen, die Gestaltung der Ferienzeit außerhalb des eigenen Urlaubs, das Zurückstellen eigener Freizeitinteressen usw. (vgl. Meier, FamRZ 2008, 101). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass eine alleinige Zuständigkeit für die Alltagsbetreuung wesentlich mehr Zuwendung und Anstrengung erfordert als die Kinderbetreuung in einer intakten Familie (vgl. Wendl-Staudigl-Gerhard, aaO, § 1 Rn. 606 a). Die Höhe des Bonus richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (BGH FamRZ 2005, 1154). Abzustellen ist dabei insbesondere auf das Alter des Kindes und seine Betreuungsbedürftigkeit, die Anzahl der Kinder, Umfang und konkrete Arbeitszeit des Elternteils sowie die Inanspruchnahme einer Fremdbetreuungsmöglichkeit (BGH aaO).
Vorliegend ist für die Frage einer überobligationsgemäßen Belastung, die einen Betreuungsbonus rechtfertigen könnte, in erster Linie die Gestaltung der Arbeitstätigkeit und der Kinderbetreuung in den Wochen zu betrachten, in denen der Beklagte die Kinder betreut. In diesen Wochen hat er in Ausnutzung der für ihn als Selbständigen bestehenden Gestaltungsfreiheit seine Arbeitszeiten aber so eingerichtet, dass diese sich gut mit der ihm obliegenden persönlichen Betreuung der Kinder in Einklang bringen lassen. So nimmt er nach eigenem Vorbringen lediglich Sprechzeiten im Umfange von 31 Stunden wahr, die während der Schulzeiten der Kinder bzw. der zusätzlichen Betreuung durch die Mutter am Mittwoch liegen. Gleiches gilt für den Ausbildungskurs. Wann genau die behauptete Gutachtertätigkeit erfolgt, ist nicht ersichtlich. Da er auch diese zeitlich flexibel gestalten kann und die Kinder immerhin von 8.00 bis 15.00 Uhr sowie am Mittwoch durchgehend nicht von ihm betreut werden, rechtfertigt auch dieser zusätzliche Aufwand noch keinen Betreuungsbonus, denn die Arbeiten könnten sämtlichst während der Fremdbetreuungszeiten der Kinder erledigt werden. Die weiter geltend gemachten Bürotätigkeiten sind bestritten und werden vom Beklagten, der immerhin zusätzlich noch eine Sekretärin beschäftigt, nicht hinreichend substanziiert und unter Beweis gestellt.
Von der Frage des Betreuungsbonus zu trennen ist die Frage, ob beim Einkommen des Beklagten nicht wegen seiner insgesamt geltend gemachten Arbeitszeit, die sich im Durchschnitt betrachtet auf wöchentlich 49 bis 54 Stunden summiert, ein Abschlag wegen unzumutbarer Tätigkeit gerechtfertigt ist. Allerdings sieht der Bundesgerichtshof nach seiner neueren Rechtsprechung auch ein Einkommen aus unzumutbarer Tätigkeit als Bedarfs prägend an, soweit es nach Treu und Glauben anzusetzen ist (BGH FamRZ 2003, 848) Bei Überstunden oder Sonntagsarbeit kommt es insoweit darauf an, ob die Mehrarbeit berufstypisch ist oder nicht. Berufstypisch ist die Arbeitzeit, wenn sie das im Beruf des Pflichtigen übliche Maß nicht übersteigt. Dabei ist bei Selbständigen zu beachten, dass für sie nicht die gleichen Arbeitszeiten gelten wie für Nichtselbständige. Insoweit ist aber festzustellen, dass die vom Beklagten geltend gemachten Arbeitszeiten bei einem niedergelassenen Arzt keinesfalls unüblich sind. Auch stellt sich die Gutachtertätigkeit bei einem Arzt als eine für diese Berufsgruppe durchaus typische Zusatzarbeit und damit auch nicht als unzumutbare Mehrarbeit dar (vgl. Wendl/Staudigl-Gerhard, aaO, § 1 Rn 555). Abgesehen davon obliegt dem Beklagten, der sich auf eine unzumutbare Tätigkeit beruft, die Darlegungs- und Beweislast hierfür. Dem wird aber sein Vortrag angesichts des Bestreitens der Klägerin nicht gerecht. Es fehlen auch taugliche Beweisantritte für den Umfang der behaupteten Arbeitszeit.
Vom Einkommen des Beklagten ist schließlich auch kein Mietanteil abzuziehen. Grundsätzlich gehört die Miete zu den Kosten der allgemeinen Lebensführung, die bei der Unterhaltsberechnung nicht vom Einkommen abzuziehen sind (Wendl/ Staudigl -Gerhardt, aaO., § 1 Rn. 590).
Zwar wird bei der Bewertung eines Wohnvorteils für das Wohnen im eigenen Haus in Fällen, in denen das als Heim für die ganze Familie angelegte Haus nach der Trennung für den zurückbleibenden Ehegatten und dessen neuen Lebenszuschnitt zu groß, zu aufwändig und auch zu kostspielig ist, dieser sog. „aufgedrängten Bereicherung“ dadurch Rechnung getragen, dass während der Trennungszeit zunächst einmal nicht der objektiv erzielbare, sondern aus Billigkeitsgründen nur ein unterhaltsrechtlich angemessener Betrag als Wohnwert angesetzt wird (BGH FamRZ 2007, 879; BGH FamRZ 2003, 1179; BGH NJW 1998, 2821; BGH FamRZ 1990, 989; BGH FamRZ 1989, 1160, 1163). Dieser angemessene Betrag ist dann so zu bewerten, dass den Parteien noch ausreichende Mittel für ihre sonstige Lebensführung zur Verfügung bleiben, wobei der Wert aber objektbezogen zu bemessen ist (BGH FamRZ 2007, 879; BGH FamRZ 2003, 1179; BGH NJW 1998, 2821).
Ob sich dieser Rechtsgedanke auch auf den Fall einer nach Trennung zu groß gewordenen nur angemieteten Wohnung übertragen lässt, erscheint dem Senat bereits als sehr zweifelhaft (so aber wohl in der Tendenz : OLG Hamm ZFE 2006, 156 für den Fall, dass der ausgezogene Ehegatte weiter die Mietkosten für die Ehewohnung trägt), denn im Gegensatz zur Verwertung eines Eigenheims mit ihren Konsequenzen für die Vermögensauseinandersetzung der Eheleute ist die Aufgabe einer gemieteten Wohnung wesentlich weniger einschneidend für die rechtlichen Beziehungen der Eheleute und stellt für eine Versöhnung der Eheleute ein geringeres Hindernis dar, denn die Ersatzbeschaffung einer vergleichbaren Mietwohnung ist einfacher als die eines Eigenheims.
Darüber hinaus ist auch nicht zwangsläufig während der gesamten Trennungszeit unabhängig von der Trennungsdauer von einer Unzumutbarkeit der Verwertung des Familienheims auszugehen, sondern nur solange bis eindeutig feststeht, dass die Ehe endgültig gescheitert ist (BGH FamRZ 2008, 963). Dies liegt z.B. vor, wenn die Eheleute in der Trennungszeit einen Ehevertrag mit Gütertrennung schließen oder das Scheidungsverfahren rechtshängig wird (BGH aaO). Vorliegend hatten sich die Parteien 6 Monate vor dem hier in Rede stehenden Unterhaltszeitraum endgültig voneinander getrennt, nachdem sie zuvor schon seit zwei Jahren nicht mehr in der gleichen Wohnung lebten. Beide Parteien hatten sich neuen Partnern zugewandt. Der Scheidungsantrag des Beklagten ist der Klägerin am 22. November 2006 zugestellt worden. Bei dieser Sachlage kann man nach Auffassung des Senates im November 2006 nicht mehr ernsthaft von einer dem Beklagten „aufgedrängten Bereicherung“ sprechen. Soweit es ihm um den Erhalt seines Praxisstandortes ging, rechtfertigt dies jedenfalls keine Korrektur bei der Unterhaltsberechnung und hätte ihn auch nicht gehindert, z.B. einen Teil der Wohnung unter zu vermieten.
Letztlich hat der Beklagte aber auch nicht substanziiert dargelegt, dass sich der nach Abzug des Praxisanteils verbleibende Wohnanteil von 155 Quadratmetern für seinen Lebenszuschnitt als zu groß, zu aufwändig und zu kostspielig darstellt. So fehlt schon ein nachvollziehbarer Vortrag, welche Kosten nach 2006 als Betriebsausgaben für seine Arztpraxis anzusehen sind. Diese haben mit den privaten Lebenshaltungskosten des Beklagten nichts zu tun. Geht man von einer Warmmiete von – wie vom Beklagten allerdings ohne Vorlage eines Beleges zuletzt behauptet - 1.800,00 EUR für 220 Quadratmeter aus, entfielen monatlich anteilige 532,- EUR auf die 65 qm große Praxis. Es verblieben knapp 1.270 EUR, das sind etwa 150,00 EUR mehr als das üblicherweise für Mietkosten anzusetzende Drittel des um Vorsorgekosten bereinigten Einkommens des Beklagten. Damit erscheint die Mietbelastung gemessen an den Einkommensverhältnissen des Beklagten noch nicht als unverhältnismäßig. Darüber hinaus dürften jedenfalls 2 der 6 Zimmer auf die Praxis entfallen. Die verbleibenden 4 Zimmer für den Beklagten und seine 2 Söhne gehen auch nicht offensichtlich an deren Wohnbedarf vorbei, billigt man jedem Familienmitglied ein eigenes Zimmer und einen gemeinschaftlich genutzten Raum zu.
Auf Seiten der Klägerin ist entsprechend den Feststellungen des Amtsgerichts zunächst von einen tatsächlichen Erwerbseinkommen in Höhe von 1.180,23 EUR im Monat aus abhängiger Beschäftigung auszugehen. Jedenfalls bis zum Ablauf des ersten Trennungsjahrs bestand für sie keine Obliegenheit zur Ausweitung ihrer bisherigen Halbtagstätigkeit (BGH FamRZ 1990, 283). Zwar gibt es unterschiedlichen Vortrag dazu, wann sich die Parteien getrennt haben. Da der Beklagte aber selbst die Hinwendung der Klägerin zu einem anderen Mann im April 2006 als ein Ausbrechen aus der Ehe wertet, muss davon ausgegangen werden, dass letztlich auch er von einer endgültigen Trennung erst im April 2006 ausgeht, auch wenn die Klägerin bereits vorher aus der Ehewohnung ausgezogen war und Barunterhalt erhielt. Eine Ausweitung der Erwerbsverpflichtung kommt damit erst ab April 2007 in Frage. Hält man – wie dies der Senat vorliegend tut - beim Beklagten eine Arbeitszeit von 30 Stunden und mehr neben der Betreuung der Kinder für zumutbar, muss dies auch für die Klägerin gelten, wobei bei ihr allerdings in Rechnung zu stellen ist, dass sie als abhängig Beschäftigte ihre Arbeitszeiten nicht so flexibel den Bedürfnissen der Kinderbetreuung anpassen kann wie der selbständig tätige Beklagte, weshalb ihr auch noch keine Vollzeitstelle zumutbar war. Gleichwohl hat sie nicht dargelegt, warum es ihr nicht möglich gewesen sein sollte, neben der Betreuung der Kinder 30 Stunden in der Woche zu arbeiten, zumal sie ihre sonstigen häuslichen Pflichten auch in die Wochen schieben kann, in denen sie die Kinder nur mittwochs betreut.
Die Klägerin hat nicht hinreichend dargetan, dass sie sich ausreichend um eine ¾ Stelle bemüht hat. Die mit Schriftsatz vom 2. Februar 2010 eingereichte Bescheinigung der Charité bezieht sich nur auf unbefristete Stellen im Bereich Neonatologie, in der Elternberatung und im externen Pflegedienst. Aussagen darüber, ob sie – wie etwa in der Zeit von Juni bis Dezember 2009 - jedenfalls befristet und ggfl. auch in einem anderen Bereich ihre wöchentliche Arbeitszeit hätte aufstocken können, lassen sich dieser Bescheinigung nicht entnehmen und können auch nicht im Wege der Ausforschung durch Einvernahme des Zeugen … ermittelt werden. Bewerbungen bei anderen Krankenhausträgern sind offenbar gar nicht erst erfolgt. Ob dort tatsächlich nur befristete und schlechter dotierte Stellen zur Verfügung stehen, kann dahinstehen, denn die Klägerin hat letztlich auch nicht substanziiert dargetan, warum sie nicht zumindest ihre selbständige Tätigkeit in den „kinderlosen Wochen“ bis zu einem einer ¾-Stelle entsprechenden Einkommen aufstocken konnte.
Vor diesem Hintergrund rechnet ihr der Senat ab Mai 2007 ein einer ¾ Stelle entsprechendes Einkommen als Krankenschwester zu, hält ihr dabei aber zugute, dass sie diese Tätigkeit - wie dann auch zwischen Juni und Dezember 2009 geschehen - in Ansehung der vorgegebenen Fremdbetreuungszeiten der Kinder nicht im Schichtdienst hätte ausführen können. Nach der Einkommensbescheinigung für Dezember 2007 verdiente sie nach Maßgabe des damals geltenden Tarifvertrages der Charité vom 1. Januar 2007 in der damals für sie geltenden Tarifgruppe 6, Stufe 9, für 19,5 Wochenarbeitsstunden ein monatliches Bruttogehalt ohne Schicht-, Nacht-, und Sonntagszulage und Urlaubsaufschlag von 1.445,99 EUR brutto. Hochgerechnet auf 29,25 Wochenarbeitsstunden, die bei einer tariflichen Arbeitszeit von 39 Stunden einer ¾ Stelle entsprechen, sind das rund 2.169,00 EUR brutto. Hinzukommt nach § 20 Abs.2 des Tarifvertrages eine Jahressonderzahlung von 90 % dieses Bruttogehaltes, das sind 1.952,00 EUR bzw. anteilig 163 EUR brutto im Monat. Das ergibt insgesamt 2.332,00 EUR und unter Zugrundelegung von Steuerklasse 2/1,0, die die Klägerin nach der jüngst vorgelegten Gehaltsbescheinigung für Juli 2009 beanspruchen konnte, folgendes Nettoeinkommen :
Steuerjahr 2007
Bruttolohn:
2.332,00 Euro
LSt-Klasse 2
Kinderfreibeträge 1,0
Lohnsteuer:
-317,91 Euro
Solidaritätszuschlag
-10,15 Euro
Kirchensteuer 9 %
-16,61 Euro
Rentenversicherung (19,9 %)
-232,03 Euro
Arbeitslosenversicherung (4,2 %)
-48,97 Euro
Krankenversicherung AN-Anteil (13,3 % / 2 + 0,9 %)
-176,07 Euro
Pflegeversicherung (AN-Anteil 0,85 %)
-19,82 Euro
ZVK-Umlage (AN-Anteil 1,4 %)
-32,65 Euro
Nettolohn:
1.477,79 Euro
= rund
1.478,00 Euro
abzgl. 5 % bbA
1.404,10 Euro
Hinzu kommen die vom Amtsgericht errechneten Kapitaleinnahmen von 131,00 EUR im Monat, über die in der Berufungsinstanz ebenfalls nicht gestrittenen wird.
Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Klägerin kein geldwerter Vorteil für die Nutzung des PKW Seat Alhambra zuzurechnen. Zwar können auch Sachentnahmen oder andere vermögenswerte Vorteile, wie z.B. der Wert des Wohnens im eigenen Haus, bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens berücksichtigt werden, wobei deren Wert notfalls nach § 287 ZPO zu schätzen ist (vgl. BGH FamRZ 2005, 97). Vorliegend ist jedoch davon auszugehen, dass die Klägerin zumindest Miteigentümerin des Fahrzeuges ist. Hierfür streitet die Vermutung des § 8 Abs.2 HVO. Das Fahrzeug mag vorübergehend steuerlich als Betriebsvermögen des Beklagten in Ansatz gebracht worden sein, tatsächlich wurde es jedoch für Familienfahrten genutzt und ist damit zum Hausrat zu zählen (vgl. Palandt-Brudermüller, BGB, 68. Aufl., Rn. 5 zu § 1361 a). Als Miteigentümerin ist die Klägerin nach § 743 Abs.2 BGB berechtigt, das Fahrzeug zu nutzen. Diesen Nutzungsvorteil hat sie durch die gemeinsame Anschaffung des Fahrzeuges und damit gerade nicht unentgeltlich erlangt. Soweit der Beklagte moniert, die Klägerin habe ihn von einer Nutzung ausgeschlossen, rechtfertigt dies allein nicht den Ansatz eines Einkommens erhöhenden Nutzungsvorteils bei ihr. Vielmehr hätte hier vorrangig eine Nutzungs- und Entschädigungsregelung über § 745 BGB oder nach der Hausratsverordnung gesucht werden müssen.
Im Übrigen wird etwa bei der privaten Nutzung eines vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Fahrzeuges auf die im Steuerrecht geltende Pauschalierung von 1 % des Bruttoanschaffungspreises pro Monat als sachgerechte Schätzungsgrundlage für die unterhaltsrechtliche Bewertung des Gebrauchsvorteils abgestellt (vgl. OLG Hamm FamRZ 2008, 281). Bei einem Anschaffungspreis von 42.000,00 DM wären dies vorliegend 420,00 DM bzw. 214,74 EUR. Dabei ist aber immer zu berücksichtigen, ob ein solcher Vorteil auch in einem angemessenen Verhältnis zu den tatsächlichen Einkommens- und Lebensverhältnissen des KFZ-Nutzers steht oder sich ein solcher Nutzwert als aufgedrängt, da vom eigenen Einkommen gar nicht finanzierbar darstellt (OLG Hamm aaO). Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend, denn die Klägerin würde sich bei vernünftiger Betrachtung bei einem Einkommen von etwas mehr als 1.500,00 EUR und den gegenüber ihren Söhnen bestehenden Unterhaltspflichten kein Auto leisten, für das im Monat ein Nutzungsentgelt von mehr als 200,00 EUR aufzubringen wäre.
Vom Einkommen der Parteien ist der Unterhalt für die beiden Söhne abzuziehen.
Wechseln sich Eltern bei der Betreuung ihrer Kinder so ab, dass auf jeden von ihnen in etwa die Hälfte der Pflege und Versorgung entfällt, kommt eine anteilige Barunterhaltspflicht beider Eltern in Betracht, weil sie auch für den Betreuungsunterhalt nur anteilig aufkommen (BGH FamRZ 2006, 1015; OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 74, 75 und NJW 2001, 3344, 3345; Wendl/Staudigl-Klinkhammer, aaO § 2 Rdn. 316 b; Büttner NJW 1999, 2315; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 9. Aufl. Rdn. 148). Ein solcherart von den Eltern praktiziertes Wechselmodell bleibt allerdings auch auf die Bedarfsbemessung nicht ohne Einfluss. Wenn beide Elternteile über Einkommen verfügen, ist der Unterhaltsbedarf des Kindes an den beiderseitigen - zusammengerechneten - Einkünften auszurichten. Das rechtfertigt sich daraus, dass sich der Unterhalt der Kinder, wären die Parteien zusammengeblieben, auch nach den gemeinsamen Einkünften bestimmt hätte.
Bei der Bedarfsbemessung zu berücksichtigen sind ferner die Mehrkosten (z.B. Wohn- und Fahrtkosten), die dadurch entstehen, dass das Kind nicht nur in einer Wohnung, sondern in getrennten Haushalten versorgt wird. Für den so ermittelten Bedarf haben die Eltern anteilig nach ihren Einkommensverhältnissen und unter Berücksichtigung der erbrachten Naturalunterhaltsleistungen aufzukommen (BGH FamRZ 2006, 1015; OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 74 ff. und NJW 2001, 3344 ff).
Vorliegend betreuten die Parteien unstreitig die beiden Söhne im hier maßgeblichen Zeitraum in etwa zu gleichen Teilen. Zu durch dieses Wechselmodell begründeten Mehrkosten (erhöhter Wohnbedarf, doppelte Kleidung, Spielzeug, Fahrtkosten) tragen sie allerdings nichts Konkretes vor. Der Senat veranschlagt diese nach § 287 ZPO auf 75,00 EUR pro Kind (vgl. OLG Düsseldorf aaO, OLG Brandenburg FamRZ 2007, 1354).
Der sich nach diesen Vorgaben aus der Düsseldorfer Tabelle ergebende Regelbedarf zuzüglich 150,00 EUR ist gemäß § 1606 Abs.3 S.1 BGB unter den Parteien anteilig nach ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen aufzuteilen. Das hat in der Weise zu geschehen, dass das unterhaltserhebliche Einkommen der Parteien nach Abzug des angemessenen Selbstbehalts von 900,00 EUR ins Verhältnis zu setzen ist, im Ergebnis aber keine Partei für einen höheren Barunterhalt einstehen muss, als er nur nach ihrem Einkommen berechtigt wäre. Dabei bleibt allerdings der Unterhaltsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten bei der Bedarfsbemessung als auch bei der Bestimmung ihres Haftungsanteils für den Kindesunterhalt unberücksichtigt, da anderenfalls der Beklagte indirekt über den Ehegattenunterhalt den Kindesunterhalt weitergehend mitfinanzieren müsste (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2000,74).
Naturalunterhaltsleistungen, die im Regelbedarf der Düsseldorfer Tabelle enthalten sind, sind – da es beim Kindesunterhalt nur um Berechnungspositionen zur Ermittlung des Ehegattenunterhaltes geht - nicht neben den Tabellenbeträgen in Ansatz zu bringen. Das gilt für die Naturalleistungen der Klägerin in Höhe von 109,10 EUR monatlich, die unter dem von ihr zu leistenden Barunterhalt liegen, und für die vom Beklagten geleisteten 23,00 EUR Verpflegungskosten für Elias. Letztlich stellen diese Naturalunterhaltsleistungen nichts anderes als die Erfüllung der den Eltern obliegenden Barunterhaltspflicht dar.
Nach alledem ergibt sich folgende Berechnung, wobei der Senat bei Berechnung des Erwerbstätigenbonus der Klägerin davon ausgeht, dass der Kindesunterhalt vorzugsweise aus den Kapitaleinkünften bestritten wird :
November und Dezember 2006
Beklagter
Nettoerwerbseinkommen
Altersvorsorge
eigene Krankenvorsorge
-650,81
Krankenvorsorge Kinder
-50,00
unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen
Klägerin
1180,23
Kapitaleinnahmen
131,00
1311,23
Einkommen zusammen
4684,08
Kindesunterhalt für … und …
Regelbedarf (gemeinsames Einkommen)
988,00
nach Gruppe 13 DT
Mehrbedarf
150,00
Gesamtbedarf
1138,00
Aufteilung
Einkommen Beklagter
notwendiger Selbstbehalt
-900,00
2472,85
Einkommen Klägerin
411,23
Anteil Beklagter am Gesamtbedarf
alleinige Barunterhaltspflicht
2473/(2473+411)*1138
975,82
990 (TB + Mehrbedarf)
Anteil Klägerin am Gesamtbedarf
411/(2473+411)*1138
162,18
411 (Mangelfall)
Klägerin zahlt tatsächlich
109,01
Ehegattenunterhalt
3373,00
abzüglich Kindesunterhalt
-976,00
2397,00
abzüglich Erwerbsbonus
-342,43
2054,57
1311,00
-162,00
1149,00
-164,14
984,86
Differenz
1069,71
vorläufiger Elementarunterhalt
534,86
Altersvorsorgeunterhalt
615,09
Bemessungseinkommen nach Bremer Tab
534,86 + 15 %
Vorsorgeunterhalt
119,94
615,09* 19,5 %
Neuberechnung Elementarunterhalt
abzügl. Kindesunterhalt
abzügl. Altersvorsorgeunterhalt Kl
-119,94
2277,06
abzgl. Erwerbsbonus
-325,29
1951,77
abzgl. Kindesunterhalt
966,91
Elementarunterhalt
483,45
gesamt
603,39
Ab Januar 2007 haben sich der für die Berechnung des Altersvorsorgeunterhalts maßgebliche Beitragssatz zur gesetzlichen Rentenversicherung und die Prozentsätze der Bremer Tabelle geändert, so dass sich der Unterhalt wie folgt errechnet :
Januar bis April 2007
Nach Gruppe 13 DT
609,74
534,86 + 14 %
121,34
609,74 * 19,9 %
-121,34
2275,66
-325,09
1950,57
965,71
482,85
604,19
Ab Mai 2007 ist der Klägerin ein erhöhtes (fiktives) Einkommen zuzurechnen.
Mai und Juni 2007
1404,10
1535,10
4907,95
1535,01
635,10
2473/(2473+635)*1138
905,49
635/(2473+635)*1138
232,51
-905,00
2468,00
-352,57
2115,43
1535,00
-233,00
1302,00
-186,00
1116,00
999,43
499,71
569,67
499,71 + 14 %
113,37
569,67 * 19,9 %
-113,37
2354,63
-336,38
2018,25
902,25
451,13
Gesamt
564,50
Ab Juli 2007 haben sich die Sätze der Düsseldorfer Tabelle geändert.
Juli bis Dezember 2007
980,00
1130,00
-900
2473/(2473+635)*1130
899,13
635/(2473+635)*1130
230,87
-899,00
2474,00
-353,43
2120,57
-231,00
1304,00
-186,29
1117,71
1002,86
501,43
571,63
501,43 + 14 %
113,75
571,63 * 19,9 %
-113,75
2360,25
-337,18
2023,07
905,36
452,68
566,43
Ab Januar 2008 wird nach dem geänderten § 1612 Abs.1 Nr. 2 BGB das Kindergeld für die beiden Söhne im vollen Umfange auf deren Bedarf angerechnet. Zudem haben sich die Sätze der Düsseldorfer Tabelle erneut geändert.
Jan 08
1032,00
abzüglich Kindergeld
-308,00
874,00
2473/(2473+635)*874
695,43
1026 (TB + Mehrbedarf)
635/(2473+635)*874
178,57
635 (Mangelfall)
-695,00
2678,00
-382,57
2295,43
-179,00
1356,00
-193,71
1162,29
1133,14
566,57
645,89
566,57 + 14 %
128,53
645,89 * 19,9 %
-128,53
2549,47
-364,21
2185,26
1022,97
511,49
640,02
Im Februar 2008 ist … 12 Jahre alt geworden und damit in die 3. Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle einzuordnen.
Februar bis Dezember 2008
13,001
1100,00
942,00
2473/(2473+635)*942
749,54
635/(2473+635)*942
192,46
337,003
-750,00
2623,00
-374,71
2248,29
-192,00
1343,00
-191,86
1151,14
1097,14
548,57
625,37
548,57 + 14 %
124,45
625,37 * 19,9 %
-124,45
2498,55
-356,94
2141,61
990,47
495,24
619,69
Ab Januar 2009 hat sich das Kindergeld erhöht und ist eine neue Düsseldorfer Tabelle in Kraft getreten.
Januar bis März 2009
(neue DT neues Kindergeld)
1120,00
-328,00
Der Trennungsunterhaltsanspruch der Klägerin ist nicht wegen grober Unbilligkeit nach § 1579 BGB verwirkt.
a. Soweit der Beklagte die Verletzung der ehelichen Treuepflicht durch die Klägerin beanstandet, liegt ein Ausschlussgrund nach § 1579 Nr. 7 BGB nicht vor. Ein schwerwiegendes Fehlverhalten in diesem Sinne ist gegeben, wenn der Berechtigte während der Ehe ein nachhaltiges, auf längere Dauer angelegtes intimes Verhältnis zu einem Dritten aufnimmt und gegen den Willen des Verpflichteten fortführt, auch wenn es zu keiner eheähnlichen Gemeinschaft kommt. Dies gilt auch, wenn die Beziehung erst nach der Trennung der Eheleute aufgenommen wurde, aber nur soweit sich der Partner vorher nicht seinerseits von der Ehe losgesagt hat (BGH FamRZ 1989, 1279). Letzteres war hier der Fall. Die Klägerin ist mit der Aufnahme der Beziehung zu dem Zeugen … nicht etwa mutwillig aus einer intakten Ehe ausgebrochen, diese war vielmehr bereits durch die Untreue des Beklagten selbst erheblich belastet. Jedenfalls ist nicht von einem für die Verwirkung erforderlichen einseitigen Fehlverhalten der Klägerin auszugehen (vgl. BGH FamRZ 1989, 1279).
b. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Klägerin nach Aufnahme ihrer Liebesbeziehung zu dem Zeugen … und Fortfall eines ernsthaften Versöhnungswillens noch Unterhalt vom Beklagten angenommen hätte, denn die Entgegennahme von Unterhalt setzt keinen Versöhnungswillen voraus. Auch hierdurch wird kein Unterhaltsausschluss nach § 1579 Nr. 7 oder Nr. 8 BGB begründet.
c. Vor dem vom Amtsgericht angenommenen Zeitpunkt im April 2009 ist auch keine Verwirkung nach § 1579 Nr. 2 BGB wegen einer verfestigten Lebensgemeinschaft der Klägerin mit dem Zeugen … eingetreten. Da der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Verwirkung trägt, hätte er auch darlegen und beweisen müssen, dass bereits zuvor von einer verfestigten Lebensgemeinschaft der Klägerin und des Zeugen … auszugehen war. Dies ist ihm nicht gelungen.
Wann eine verfestigte Lebensgemeinschaft im Sinne des mit Wirkung zum 1. Januar 2008 neu eingefügten Tatbestandes des § 1579 Nr. 2 BGB vorliegt, wird vom Gesetzgeber nicht definiert. Er verweist insoweit aber auf die für entsprechende Fallkonstellationen zum Auffangtatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB a.F. ergangene Rechtsprechung. Maßgebend ist allein, ob der Bedürftige eine so verfestigte neue Lebensgemeinschaft eingegangen ist, dass er sich endgültig aus der ehelichen Solidarität herausgelöst hat und zu erkennen gibt, dass er sie nicht mehr benötigt (vgl. BT-Drs. 16/1830 vom 15. 6. 2006 S. 21). Hieraus folgt bereits, dass nicht jede Liebesbeziehung bereits eine verfestigte Lebensgemeinschaft in diesem Sinne darstellt. Abgesehen vom hier nicht ersichtlichen Fall der Unterhaltsgemeinschaft ist es vielmehr erforderlich, dass der Berechtigte zu einem neuen Partner ein auf Dauer angelegtes Verhältnis aufnimmt und das nichteheliche Zusammenleben gleichsam an die Stelle einer Ehe getreten ist (BGH FamRZ 2004, 614; BGH FamRZ 2002, 810; BGH FamRZ 2002, 23; BGH FamRZ 1997, 671). Dabei ist eine gewisse Dauer der Beziehung nicht nur ein bloßes Indiz für das Vorliegen einer verfestigten Lebensgemeinschaft, sie ist vielmehr Voraussetzung für die Annahme dieses Tatbestandsmerkmals. Nach welchem Zeitablauf und unter welchen Umständen eine verfestigte Lebensgemeinschaft i.S.d. § 1579 Nr. 2 BGB angenommen werden kann, lässt sich nicht allgemein verbindlich festlegen. Als Mindestdauer werden von der Rechtsprechung üblicherweise zwei bis drei Jahre angesetzt, denn vor Ablauf einer solchen Mindestzeit lässt sich im Allgemeinen nicht verlässlich beurteilen, ob die Partner nur „probeweise“ oder auf Dauer in einer verfestigten Gemeinschaft leben und nach dem Erscheinungsbild der Beziehung in der Öffentlichkeit diese Lebensform bewusst auch für ihre weitere Zukunft gewählt haben (BGH FamRZ 2004, 614; BGH FamRZ 2002, 810; BGH FamRZ 1997, 671; BGH FamRZ 1989, 487). Diese Beurteilung kann zwangsläufig nur im nachhinein, d.h. nach Ablauf der Mindestzeit getroffen werden, da man vorher nicht zur Annahme einer Verwirkung gelangen kann. Eine hinreichend gesicherte Prognoseentscheidung ist insoweit nicht möglich.
Unabhängig von der Frage, ob die Beziehung der Klägerin zu dem Zeugen … bereits im April 2006 oder – wie der Zeuge in seiner Vernehmung erklärte – erst im September 2006 begann, ist im vorliegenden Falle die vom Amtsgericht angenommene Zeitdauer für die Annahme einer verfestigten Lebensgemeinschaft gerechtfertigt, denn die Verfestigung der Beziehung der Klägerin zu dem Zeugen … manifestiert sich im wesentlichen in ihrer Dauer. Sonstige gewichtige Anhaltspunkte, die eine feste soziale Verbindung von der bloßen unverbindlichen Freundschaft unterscheiden, wie etwa das Führen eines gemeinsamen Haushalts über eine längere Dauer, gegenseitige Hilfe und Unterstützung in Notlagen oder größere gemeinsame Investitionen wie der Erwerb eines Familienheimes fehlen hier. Das vom Beklagten beschriebene Auftreten der Klägerin und des Zeugen in der Öffentlichkeit wie etwa gemeinsame Urlaubsreisen und Teilnahmen an Festen ist hingegen für die Kennzeichnung einer verfestigten Lebensgemeinschaft weniger gewichtig, denn dies ist auch bei bloßen, bewusst unverbindlich gehaltenen Freundschaften anzutreffen.
d. Entgegen der Auffassung des Beklagten kann der Klägerin auch kein versuchter Prozessbetrug unterstellt werden, weil sie das Bestehen einer verfestigten Lebensgemeinschaft mit dem Zeugen … leugnete, denn bei der verfestigten Lebensgemeinschaft i.S.d. § 1579 Nr. 2 BGB handelt es sich um einen wertenden Rechtsbegriff, den die Klägerin offensichtlich anders interpretierte, als dies der Beklagte oder auch das Amtsgericht tat. Insoweit kann ihr keine Betrugsabsicht angelastet werden. Eine Verwirkung nach § 1579 BGB, insbesondere nach Nr.3 und Nr. 5 vermag dies nicht zu begründen.
Gleiches gilt für die Kapitaleinkünfte der Klägerin, die diese in Abrede stellt. Der Umstand, dass ihr entsprechende Einkünfte fiktiv zugerechnet werden, weil der Verbrauch des ererbten Kapitals nach nachvollziehbar ist bzw. sich als unterhaltsrechtlich leichtfertig darstellt, bedeutet nicht, dass die Klägerin insoweit einen versuchten Prozessbetrug unternommen hat.
e. Schließlich kann der Beklagte seinen Verwirkungseinwand auch nicht auf die von der Klägerin begangenen Körperverletzungen stützen. So unschön die Auseinandersetzungen zwischen den Parteien auch waren, so handelt es sich dabei doch nicht um Verbrechen oder schwere Vergehen der Klägerin i.S.d. § 1579 Nr. 3 BGB oder ein schweres, eindeutig bei ihr liegendes Fehlverhalten i.S.d. § 1579 Nr. 7 BGB, das einen Ausschluss des Trennungsunterhaltsanspruches rechtfertigen könnte, denn dafür ist eine Straftat von erheblichem Gewicht bzw. ein Verhalten erforderlich, das über die bei Trennung vielfach übliche Auseinandersetzung hinausgeht. Die von der Klägerin begangenen Tätlichkeiten sind als Affekttaten zu bewerten. Die Klägerin hat sich offenbar spontan zu den Handlungen hinreißen lassen; bei einem der Vorfälle stand sie zudem, wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Kammergericht betont hat, unter erheblichem Alkoholeinfluss. Damit kann nicht ausgeschlossen werden, dass sie alkoholbedingt nur eingeschränkt in der Lage war, ihre Wut und Verzweifelung zu kontrollieren. Im Übrigen hat die Klägerin substanziiert und letztlich vom Beklagten nicht bestritten vorgetragen, dass sie sich für die Angriffe entschuldigt und der Beklagte letztlich die Schuld für die handgreiflichen Auseinandersetzungen auf sich genommen. Schließlich hat er seine monatlichen Unterhaltszahlungen über den April 2006 – dem Datum der zweiten Körperverletzungshandlung – hinaus fortgesetzt, obwohl der Anspruch der Klägerin nicht tituliert war.
f. Soweit der Beklagte beanstandet, die Klägerin habe ihren Verdienst für den Aufbau eigener Lebensversicherungen genutzt, kann auch dies nicht zum Unterhaltsausschluss wegen grober Unbilligkeit führen. Der Aufbau entsprechender Vermögenswerte wird über den Zugewinnausgleich berücksichtigt. Im Übrigen ist es der Klägerin, die während des Zusammenlebens mit dem Beklagten keine eigene Altersversorgung aus vollschichtiger Tätigkeit aufgebaut hat, nicht vorzuwerfen, eine zusätzliche Altersvorsorge zu betreiben.
g. Hinsichtlich der Weiternutzung des PKW Seat Alhambra hätte es dem Beklagten wie bereits ausgeführt freigestanden, hier eine verbindliche Regelung über die Hausratsordnung bzw. nach § 745 BGB herbeizuführen. Auch hieraus lässt sich keine grobe Unbilligkeit i.S.d. § 1579 BGB ableiten, zumal die Klägerin das Fahrzeug auch bereits vor der Trennung für sich und die Kinder nutzte.
Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 92 Abs.1, 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 9 EGZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 543 Abs.2 ZPO liegen nicht vor, da alle im Rahmen der vorliegenden Entscheidung stellenden Rechtsfragen höchstrichterlich geklärt sind bzw. anhand der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalles zu beurteilen waren. Das gilt insbesondere für die sich im Rahmen des Verwirkungseinwandes des Beklagten stellenden Fragen, und zwar auch im Hinblick auf den Einwand der verfestigten Lebensgemeinschaft.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 287 ZPO
§ 745 BGB
§ 1579 BGB
§ 540 Abs.1 Nr. 1 ZPO
§ 511 Abs.2 Nr. 1, 517, 519, 520 ZPO
§ 1361 Abs.1, 1578 Abs.1 BGB
§ 1578 Abs.1 BGB
§ 8 Abs.2 HVO
§ 743 Abs.2 BGB
§ 1606 Abs.3 S.1 BGB
§ 1612 Abs.1 Nr. 2 BGB
§ 1579 Nr. 7 BGB
§ 1579 Nr. 7 oder Nr. 8 BGB
§ 1579 Nr. 2 BGB
§ 1579 Nr. 3 BGB
§ 92 Abs.1, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1989, 487
FamRZ 2009, 962
FamRZ 2008, 968
FamRZ 2006, 683
FamRZ 2005, 1817
FamRZ 2008, 963
FamRZ 2006, 387
FamRZ 2008, 101
FamRZ 2005, 1154
FamRZ 2003, 848
FamRZ 2007, 879
FamRZ 2003, 1179
NJW 1998, 2821
FamRZ 1990, 989
FamRZ 1989, 1160, 1163
FamRZ 1990, 283
FamRZ 2005, 97
FamRZ 2008, 281
FamRZ 2006, 1015
NJW-RR 2000, 74, 75
NJW 2001, 3344, 3345
NJW 1999, 2315
NJW-RR 2000, 74
NJW 2001, 3344
FamRZ 2007, 1354
NJW-RR 2000,74
FamRZ 1989, 1279
FamRZ 2004, 614
FamRZ 2002, 810
FamRZ 2002, 23
FamRZ 1997, 671
52 F 156/07