Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-06-21, Aktenzeichen 4 U 158/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0621.4U158.22.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 7. Juni 2022 (Az.: 4 O 2569/20) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung in Anspruch.
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der B mbH & Co. KG (nachfolgend: Insolvenzschuldnerin), über deren Vermögen nach einem Antrag vom 4. August 2016 durch Beschluss vom 2. Januar 2017 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.
Der Beklagte ist Miterbe von C (nachfolgend: Erblasser). Dieser hatte mit Beitrittserklärung vom 27. Februar 2011 im Rahmen des Angebots „A1Classic“ mit der Insolvenzschuldnerin eine Stille Gesellschaft abgeschlossen über eine Einlage von 15.000,- Euro zuzüglich Agio mit einer Laufzeit bis zum 31. März 2014. Geschäftsmodell der Insolvenzschuldnerin war die Vergabe von Darlehen an die A GmbH & Co. KG (nachfolgend: A), die ein Luxuspfandleihhaus betreiben wollte. Durch die bei dieser eingereichten Pfänder sollten die Darlehen besichert werden.
Im Vertrag über die Errichtung einer Stillen Gesellschaft (Anlage K2 im Anlagenband) war die Einrichtung eines Verrechnungskontos und eines Kapitalkontos vorgesehen. Auf dem Kapitalkonto sollte die Einlage verbucht werden, auf dem Verrechnungskonto alle sonstigen Buchungen (§ 3). An einem Jahresüberschuss sollte der stille Gesellschafter entsprechend seinem Anteil teilnehmen, jedoch höchstens in Höhe von 7,15 Prozent der Einlage (§ 6.2). Auch an Jahresfehlbeträgen sollte er durch Belastung seines Kapitalkontos partizipieren (§ 6.3). Dieses sollte dann gegebenenfalls durch Überschussbeteiligungen bis zum Nominalwert der Einlage wieder aufgefüllt werden. Darüber hinausgehende Überschussbeteiligungen sollten dem Verrechnungskonto gutgeschrieben werden (§ 6.5). Entnahmen während der Dauer der Stillen Gesellschaft sollten vom Verrechnungskonto, nicht aber vom Kapitalkonto möglich sein. Mit dem Ende der Stillen Gesellschaft waren Überschüsse auf beiden Konten an den Gesellschafter auszukehren. Dieser war nicht verpflichtet, einen etwaigen Negativsaldo des Kapitalkontos auszugleichen (§ 11.1). Der festgestellte Jahresabschluss war für den stillen Gesellschafter verbindlich (§ 5.2).
Im für den Erblasser als Grundlage der Beteiligung maßgeblichen Verkaufsprospekt A1Classic (Anlage K2 im Anlagenband I) war als „Ergebnisbeteiligung / Ausschüttung“ auf S. 8 vermerkt: „7 % p.a. für die Dauer von 3 Jahren“. Zur „Rückzahlung“ hieß es dort: „Der Rückzahlungsbetrag beträgt 100 % der Einlage (…).“ Auf S. 15 wurde vor einem Totalverlust gewarnt (vgl. auch S. 19). Auch fänden Auszahlungen in Form von Gewinnbeteiligung nur insoweit statt, als dadurch kein Fehlbetrag entstehe. Es bestehe das Risiko, dass Ergebnisbeteiligungen teilweise oder insgesamt ausblieben.
Die Einlage des Erblassers in Höhe von 15.000,- Euro wurde am 28. Mai 2014 zurückgezahlt. Zudem erhielt der Erblasser von Juni 2013 bis Januar 2015 Auszahlungen auf (nach Auffassung des Klägers: Schein-)Gewinne in Höhe von 1.650,84 Euro.
Der Kläger vertritt die Auffassung, in Höhe von 12.644,24 Euro sei die Rückzahlung der Einlage rechtsgrundlos erfolgt, weil insoweit die Einlage durch Verlustzuweisungen aufgebraucht gewesen sei. Die Gewinnauszahlungen seien sämtlich rechtsgrundlos gewesen, weil die Insolvenzschuldnerin jedenfalls seit 2013 keine Gewinne erwirtschaftet habe. Deshalb unterlägen die entsprechenden Zahlungen der Anfechtung gem. § 134 InsO.
Der Kläger hat behauptet, es sei ein Schneeballsystem betrieben worden. Im streitgegenständlichen Zeitraum seien entgegen den von der Insolvenzschuldnerin erstellten Jahresabschlüssen tatsächlich keine Gewinne erzielt worden. Vielmehr seien auf den Kapitalkonten vorhandene Guthaben durch die Beteiligung an den tatsächlich erwirtschafteten Jahresfehlbeträgen abgeschmolzen. Der Kläger hat nachträglich für die Jahre 2013 bis 2016 eigene Jahresabschlüsse aufgestellt und dabei insbesondere darauf abgestellt, dass die Rückzahlungsforderungen gegen die A nicht den angenommenen Wert gehabt hätten, weil die A kein ordnungsgemäßes Pfandleihgeschäft betrieben habe. Sie habe Kredite an fiktive Personen oder an solche mit Verbindungen zum Firmengeflecht vergeben. Die Pfänder hätten tatsächlich nur einen Bruchteil des angegebenen Wertes gehabt, nämlich 171.757,- Euro statt rund 125 Mio. Euro (siehe die Berechnung auf S. 39 f. der Replik = Bl. 145 f. d.A.). Zudem seien die von der Insolvenzschuldnerin an die A ausgereichten Darlehen weitgehend nicht ordnungsgemäß besichert gewesen und lediglich in geringem Umfang zurückgezahlt worden. Ferner seien Rückstellungen für Schadensersatzansprüche geschädigter Anleger in die Bilanz einzustellen gewesen. Von diesen Umständen habe die Insolvenzschuldnerin Kenntnis gehabt. Dabei sei auf die Kenntnis des bis Juni 2014 amtierenden Geschäftsführers Herr F, aber auch auf diejenige des angeblichen faktischen Geschäftsführers Herr G abzustellen.
Der Beklagte hat gemeint, der Erblasser habe die Zahlungen unabhängig von erwirtschafteten Gewinnen auf der Basis einer festen Zinsvereinbarung verlangen können. Dies ergebe sich auch aus dem nachvertraglichen Verhalten der Insolvenzschuldnerin, die stets von einer „Zinsauszahlung“ beziehungsweise „Verzinsung“ gesprochen habe. Dies stelle ein Anerkenntnis - oder sonst ein stillschweigend angenommenes Angebot zur Vertragsänderung - hinsichtlich einer festen Zinszahlungspflicht dar, welches etwaige Zweifel darüber ausräume. Jedenfalls habe der Erblasser einen Anspruch auf Rückzahlung der vollen Einlage gehabt. Dies habe auch der von der Insolvenzschuldnerin beauftragte Vertriebspartner im Beratungsgespräch gesagt. Soweit es Zweifel bei der Auslegung der vertraglichen Regelungen gebe, gingen diese zu Lasten der Insolvenzschuldnerin als Verwenderin. Die Rückforderung von Ausschüttungen sei treuwidrig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der gestellten Anträge wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Wiesbaden vom 7. Juni 2022 (Bl. 567 ff. d.A.).
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Zahlungen seien als unentgeltliche Leistungen gemäß § 134 InsO anfechtbar. Die Auszahlungen hätten dem Erblasser nicht zugestanden. Ein Anspruch auf gewinnunabhängige Verzinsung habe nicht bestanden. Die Jahresabschlüsse der Insolvenzschuldnerin seien inhaltlich unzutreffend gewesen. Es seien daher lediglich Zahlungen auf der Basis von Scheingewinnen erfolgt. Tatsächlich habe die Insolvenzschuldnerin ein Schneeballsystem betrieben. Dem seinerzeitigen Geschäftsführer, Herrn F, sei unter anderem klar gewesen, dass Kredite ohne jede Pfandbesicherung ausgegeben worden seien. Die seinerzeitigen Jahresabschlüsse seien insbesondere wegen Verstoßes gegen den Vorsichtsgrundsatz erheblich unrichtig gewesen. Sie seien entgegen den vertraglichen Regelungen auch nicht nach handelsrechtlichen Bestimmungen aufgestellt worden. Auch Herr G habe davon gewusst. Die nachträglich durch den Kläger erstellten Abschlüsse seien hingegen richtig gewesen. Sachverständigengutachten aus Parallelverfahren seien ein „weiteres Indiz“ für das Bestehen eines Schneeballsystems. Die Insolvenzschuldnerin habe auch gewusst, dass die in ihren Jahresabschlüssen ausgewiesenen Erträge tatsächlich nicht erzielt worden seien. Sie müsse sich die Kenntnisse der Herren F und G zurechnen lassen. Ein Extremfall, in welchem Treu und Glauben der Durchsetzung des Anspruchs entgegenstünden, liege nicht vor. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils.
Gegen das ihm am 15. Juni 2022 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 11. Juli 2022 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Frist bis zum 15. September 2022 am 13. September 2022 begründet. Mit der Berufung verfolgt er sein erstinstanzliches Begehren weiter. Er rügt insbesondere, der Erblasser habe die Zahlungen nicht gewinnabhängig, sondern in Erfüllung fester Zahlungsvereinbarungen erhalten. Zumindest nachträglich habe sich die Insolvenzschuldnerin dazu verpflichtet. Die ursprünglichen Jahresabschlüsse für die Jahre 2013 bis 2015 seien korrekt und daher - unabhängig davon, ob sie ordnungsgemäß zustande gekommen seien - maßgeblich gewesen. Jedenfalls seien sie zwischen der Insolvenzschuldnerin und dem Erblasser verbindlich gewesen, weil sie gemäß § 5.2 des Vertrages über die Errichtung einer Stillen Gesellschaft verbindlich gewesen und ferner nicht in der Frist gemäß § 8.4 des Gesellschaftsvertrags (Anlage K2 im Anlagenband I) beanstandet worden seien. Zudem stünde die Frist von § 136 InsO der Rückforderung der Einlage entgegen. Herr F habe jedenfalls keine Kenntnis von einer Fehlerhaftigkeit der ursprünglichen Jahresabschlüsse gehabt. Kenntnisse des Herrn G seien nicht zuzurechnen, denn dieser sei nicht nach außen aufgetreten und daher nicht faktischer Geschäftsführer gewesen. Die durch den Kläger erstellten neuen Jahresabschlüsse seien falsch, tatsächlich habe es keine Verluste gegeben. Wertberichtigungen und Rückstellungen seien damals nicht veranlasst gewesen, weil entsprechende Erkenntnisse erst ex post vorgelegen hätten. Fraglich sei auch, ob bezogen auf die Insolvenzmasse eine Deckungslücke bestehe, welche die Inanspruchnahme des Beklagten im geltend gemachten Umfang rechtfertige. Der Kläger habe andere Anleger bereits erfolgreich in Anspruch genommen.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 7. Juni 2022, Az.: 4 O 2569/20, aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Dieses sei zu Recht davon ausgegangen, dass die Insolvenzschuldnerin lediglich gewinnabhängige Zahlungen geschuldet habe. Ebenfalls habe es zu Recht angenommen, dass ein Schneeballsystem betrieben worden sei. Herr F habe sehr wohl Kenntnis davon gehabt, dass die Insolvenzschuldnerin nicht zur Leistung verpflichtet gewesen sei, wobei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Parallelwertung in der Laiensphäre ausreiche.
Der Beklagte hat darauf repliziert. Er meint, es sei mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, dass die Insolvenzschuldnerin nunmehr auf der Grundlage von ihr verursachter Kosten Rückforderungsansprüche geltend mache. Herr F habe nicht gewusst, dass die Insolvenzschuldnerin keine Gewinne erwirtschaftet habe und dass die an die A vergebenen Darlehen uneinbringlich gewesen seien.
Der Senat hat mit Beschluss vom 1. März 2023 (Bl. 758 ff. d.A.) Hinweise erteilt. Die Parteien haben dazu noch Stellung genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.
1. Die streitgegenständlichen Zahlungen sind nach §§ 129, 134 InsO anfechtbar.
a) Es handelt sich um Leistungen der Schuldnerin zugunsten des Erblassers als Rechtsvorgänger des Beklagten, die infolge des Vermögensabflusses eine objektive Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) bewirkt haben.
Aus dem Vortrag des Beklagten ergibt sich nicht, dass die Gläubigerbenachteiligung zwischenzeitlich beseitigt wurde, weil der Kläger andere Anleger erfolgreich in Anspruch genommen hätte und die Masse damit zur Befriedigung aller Gläubiger ausreichen würde.
Der Kläger hat vorgetragen, es seien Forderungen in Höhe von 98 Mio. Euro angemeldet worden, und darauf aufbauend ausgeführt, die Insolvenzmasse reiche bei weitem nicht zur Befriedigung der angemeldeten Forderungen aus. Er prognostiziere eine Quote von 20 Prozent. Dies hat der Beklagte zwar als vage und nicht belastbare Schätzung bemängelt, aber diese immerhin ungefähre Größenordnung der Quote nicht bestritten und vor allem auch sonst keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Quote nahe 100 Prozent liegen könnte.
Etwa von Anlegern erfolgte Rückzahlungen ändern daran nichts. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass jeder Anleger, der Rückzahlungen leistet, anschließend den Rückzahlungsbetrag umgehend zur Tabelle anmeldet, so dass nicht ersichtlich ist, weshalb Rückzahlungen das Delta zwischen den angemeldeten Beträgen und der verfügbaren Masse überhaupt reduzieren sollten. Somit ist der zugunsten des Insolvenzverwalters bestehende Anscheinsbeweis, dass in dem eröffneten Verfahren die Insolvenzmasse nicht ausreicht, um alle Gläubigeransprüche zu befriedigen (BGH, Beschluss vom 6. Februar 2020 - IX ZR 5/19 -, Rn. 4 m.w.N., zitiert nach juris), nicht erschüttert.
b) Die Leistungen sind innerhalb des Vier-Jahres-Zeitraums des § 134 InsO erfolgt.
Soweit der Beklagte darauf abstellt, die Anfechtungsfrist von § 136 InsO sei nicht gewahrt, ist dies unbehelflich. Diese Frist gilt alleine für die dort zusätzlich vorgesehene Anfechtung gegenüber dem stillen Gesellschafter, welche keine Unentgeltlichkeit der Leistung voraussetzt. Nach der Systematik der Anfechtungstatbestände soll diese Frist keine Sperrwirkung für die gemäß § 134 InsO erfolgende Anfechtung gegenüber dem stillen Gesellschafter entfalten. Deren länger laufende Frist ist an andere Voraussetzungen geknüpft und trägt insbesondere der geringeren Schutzwürdigkeit desjenigen Rechnung, der etwas unentgeltlich zugewandt bekommt.
c) Die Auszahlungen stellen auch eine unentgeltliche Leistung im Sinne von § 134 Abs. 1 InsO dar.
aa) In einem Zwei-Personen-Verhältnis - wie vorliegend - ist eine Leistung als unentgeltlich anzusehen, wenn ein Vermögenswert des Verfügenden zugunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Vermögenswert vereinbarungsgemäß zufließen soll. Entgeltlich ist dagegen eine Verfügung, wenn der Schuldner für seine Leistung etwas erhalten hat, was objektiv ein Ausgleich für seine Leistung war oder jedenfalls subjektiv nach dem Willen der Beteiligten sein sollte (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2020 - IX ZR 208/18 -, Rn. 9 m.w.N., zitiert nach juris). Dementsprechend ist die Auszahlung von Gewinnanteilen, auf die ein Gesellschafter einen Anspruch hatte, als entgeltlich anzusehen, da sie die Gegenleistung für die Zurverfügungstellung des entsprechenden Kapitals darstellt (Uhlenbruck-Borries/Hirte, Insolvenzordnung, 15. Aufl., § 134 Rn. 121; vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2021 - IX ZR 110/20 -, Rn. 10 m.w.N., zitiert nach juris). Im Umkehrschluss ist grundsätzlich eine unentgeltliche Leistung anzunehmen, wenn die maßgeblichen vertraglichen oder gesetzlichen Voraussetzungen für die Auszahlung nicht gegeben sind.
bb) Die Voraussetzungen für die Auszahlung von Gewinnbeteiligungen lagen nicht vor.
(1) Der Erblasser hatte gegen die Insolvenzschuldnerin nur einen Anspruch auf Auszahlung gewinnabhängiger Ausschüttungen.
Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass mit der Beteiligung des Erblassers als stiller Gesellschafter kein Anspruch auf gewinnunabhängige Auszahlungen entstand. Die Insolvenzschuldnerin sagte diesem gerade keinen risikounabhängigen festen Anspruch auf „Verzinsung“ seiner Einlage zu (a). Unklarheiten bestanden insoweit nicht (b). An diesem Auslegungsergebnis ändert auch das nachvertragliche Verhalten der Insolvenzschuldnerin nichts (c); dieses führte auch nicht zu einer Vertragsänderung (d).
(a) Der Vertrag über die Errichtung einer Stillen Gesellschaft sah in § 6.2 ausdrücklich vor, dass der stille Gesellschafter am Jahresüberschuss mit seinem Anteil teilnimmt, „höchstens jedoch mit einem Betrag in Höhe von 7,15 %“ seiner Einlage. Die vermeintliche „Verzinsung“ mit sieben oder 7,15 Prozent war danach nicht gewinnunabhängig garantiert, sondern stellte vielmehr den Optimalfall dar, wonach der Gewinn ausreichte, um Zahlungen in entsprechender Höhe an sämtliche stille Gesellschafter auszukehren. Danach konnte der stille Gesellschafter auf dem Verrechnungskonto keine Gutschriften - und in der Folge auch keine Gewinnauszahlungen gemäß § 7.3 - verlangen, wenn keine Gewinne zu verteilen waren.
(b) Dieses sowohl hinsichtlich der Gewinnausschüttungen als auch betreffend die Rückzahlung der Einlage klare und unmissverständliche - und überdies den gesetzlichen Regelungen zur Stillen Gesellschaft (§ 232 Abs. 2 Satz 1: Verlustteilnahme bis zum Betrag der Einlage) entsprechende - Vertragswerk weist keine Unklarheiten auf, welche eine Auseinandersetzung mit der zwischen den Parteien umstrittenen Frage erforderlich machen würde, ob § 305c Abs. 2 BGB hier Anwendung finden könnte. Denn auch bei der Anwendung von § 305c Abs. 2 BGB bleiben Verständnismöglichkeiten unberücksichtigt, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend sind und für die an solchen Geschäften typischerweise Beteiligten nicht ernsthaft in Betracht kommen (BGH, Urteil vom 22. Juli 2021 - IX ZR 26/20 -, Rn. 17 m.w.N., zitiert nach juris).
Ein anderes Auslegungsergebnis ergibt sich auch nicht aus einer Auswertung des Prospekts, denn dieser ist angesichts der Eindeutigkeit der maßgeblichen vertraglichen Regelungen nicht in deren Auslegung einzubeziehen. Es kann daher dahinstehen, ob sich - etwa durch wiederholte ausdrückliche Warnungen vor einem möglichen Totalverlust - nicht auch aus dem Prospekt ergab, dass die Beteiligung gewinnabhängig war.
(c) Demgegenüber ist das nachvertragliche Verhalten der Insolvenzschuldnerin, die von einer „Verzinsung“ der Anlage sprach und in den Ankündigungen der Ausschüttungen eine „Zinsauszahlung“ ankündigte, für die Auslegung der vertraglichen Pflichten ein klar untergeordnetes Kriterium. Die Falschbezeichnung des Rechtsgrundes der Auszahlung vermag das klare obige Auslegungsergebnis nicht in Zweifel zu ziehen. Auch widerspricht es dieser Auslegung nicht zwingend, denn auch eine gewinnabhängige Verzinsung ist jedenfalls denkbar. Die Insolvenzschuldnerin erwähnte nachvertraglich an keiner Stelle, dass die Ausschüttungen gewinnunabhängig erfolgen.
(d) Auch führte das soeben beschriebene nachvertragliche Verhalten der Insolvenzschuldnerin nicht zu einem später erworbenen gewinnunabhängigen Anspruch des Erblassers auf die erfolgten Auszahlungen.
Der Beklagte meint, den übersandten Schreiben sei ein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert beizumessen, wonach ein gewinnunabhängiger Anspruch anerkannt oder angeboten (und sodann durch den Erblasser angenommen) worden sei. Es fehlen aber jegliche Anhaltspunkte, dass die Insolvenzschuldnerin mit den Abrechnungen das bestehende Vertragsverhältnis abändern wollte. Dies gilt bereits deshalb, weil - wie oben (siehe oben, (c)) dargelegt - diese Erklärungen zwar eine andere Terminologie verwandten, inhaltlich aber nicht zwingend im Widerspruch zu den ursprünglichen Vereinbarungen standen. Aber auch sonst kann nicht angenommen werden, dass die Insolvenzschuldnerin derart weitreichende, ausschließlich zu ihren Lasten wirkende Folgen ohne jeden ersichtlichen Anlass durch ein bloßes Informationsschreiben beziehungsweise durch die Auszahlungspraxis mit Rechtsbindungswillen anerkennen oder anbieten wollte. In den beispielhaft eingereichten Anlagen B2 und B3 (Bl. 112 f. d.A.) ist die Rede davon, dass Auszahlungen in Höhe von sieben Prozent „vorgesehen“ - also gerade nicht garantiert - worden seien und dass die „erwirtschafteten“ Zinsen - mithin gerade nicht ergebnisunabhängige Garantiezinsen - ausgezahlt würden.
(2) Die Zahlungen waren gemäß § 6.2 in Verbindung mit § 6.1 und § 5.2 des Vertrags über die Errichtung einer Stillen Gesellschaft ferner davon abhängig, dass die für die Auszahlung erforderlichen Gewinne durch einen ordnungsgemäß aufgestellten - insbesondere durch einen Abschlussprüfer geprüften - Jahresabschluss festgestellt wurden.
(3) Vorliegend erfolgten die angefochtenen Auszahlungen jedoch unstreitig vor der Aufstellung eines Jahresabschlusses für das betreffende Jahr und damit rechtsgrundlos.
(a) Der Vertrag über die Errichtung einer Stillen Gesellschaft konnte ausweislich seiner klaren Regelungen, dass die ordnungsgemäße Aufstellung eines Jahresabschlusses Voraussetzung und Grundlage für die Auszahlungen war, schon deshalb keinen Rechtsgrund für die Zahlungen darstellen, weil zum Zeitpunkt der Zahlungen in Ermangelung eines Jahresabschlusses noch nicht feststand, inwieweit die gemäß § 6 vorgesehene Ergebnisbeteiligung überhaupt Auszahlungen wegen eines Jahresüberschusses rechtfertigte.
(b) Man könnte zu Gunsten des Beklagten die Auszahlungen an den Erblasser allenfalls als Vorschüsse ansehen, die unter dem Vorbehalt der Rückforderung erfolgten, welche nur dann ausgeschlossen sein sollte, wenn später ordnungsgemäß aufgestellte Jahresabschlüsse die Auszahlungen noch rechtfertigen würden. Ein solcher Vorbehalt wurde indes durch die Insolvenzschuldnerin gerade nicht erklärt, so dass für die streitgegenständlichen Zahlungen - die ersichtlich „ins Blaue hinein“ unabhängig von Jahresergebnissen und alleine zur Aufrechterhaltung des Schneeballsystems erfolgten - auch unter diesem Gesichtspunkt kein Rechtsgrund bestand.
(c) Selbst wenn man gleichwohl - wiederum zu Gunsten des Beklagten - von der Auszahlung von Vorschüssen unter Vorbehalt ausgehen wollte, hätten diese, damit man von Zahlungen mit Rechtsgrund beziehungsweise von entgeltlichen Zahlungen ausgehen kann, einer nachträglichen Rechtfertigung bedurft. Auch eine solche liegt jedoch nicht vor.
Dabei kann dahinstehen, ob für eine solche nachträgliche Rechtfertigung auf ordnungsgemäß aufgestellte Jahresabschlüsse (sogleich (aa)) oder auf die wahre Ertragslage (sodann (bb)) abzustellen ist.
(aa) Eine Rechtfertigung durch ordnungsgemäß aufgestellte Jahresabschlüsse ist nicht erfolgt.
Die durch die Insolvenzschuldnerin im September 2014 für das die Auszahlungen im Jahr 2013 betreffende Geschäftsjahr 2013 sowie im September 2015 für das die Auszahlungen im Jahr 2014 betreffende Geschäftsjahr 2014 aufgestellten Jahresabschlüsse erfüllen diese Voraussetzungen nicht. Unabhängig davon, dass sie nicht gemäß § 5 Abs. 2 des Vertrags über die Errichtung einer Stillen Gesellschaft innerhalb der gesetzlichen Fristen (gemäß § 264a Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 264 Abs. 1 Satz 3 HGB) und teilweise möglicherweise nicht durch die dazu befugten Organe aufgestellt wurden, fehlt es jedenfalls an der durch § 5 Abs. 2 des Vertrags über die Errichtung einer Stillen Gesellschaft vorausgesetzten Testierung durch einen Abschlussprüfer (die letzte Testierung erfolgte unstreitig für den Jahresabschluss 2012 und war dort mit Warnungen versehen worden).
Ein ungeprüfter Jahresabschluss vermag bereits unabhängig von seiner materiellen Richtigkeit die Zahlung von Vorschüssen nicht zu rechtfertigen und ihr daher mit Blick auf die Vertragslage auch keinen Rechtsgrund zu verschaffen (vgl. auch: Beschlüsse des OLG Naumburg vom 4. April und 3. Mai 2022 - 5 U 20/22 -, Anlage K42 = Bl. 503 ff. d.A. und Anlage BB1 im „Anlagenheft“).
Eine Rechtfertigung der an den Erblasser geleisteten Vorschüsse ergibt sich auch nicht aus den neuen Jahresabschlüssen des Klägers, denn diese wiesen - unabhängig von ihrer materiellen Richtigkeit - keine Ergebnisse auf, welche Gewinnauszahlungen an den Erblasser gerechtfertigt hätten.
(bb) Würde man stattdessen ein Abstellen auf die wahre Ertragslage für eine nachträgliche Rechtfertigung der Auszahlungen genügen lassen, ergäbe sich im Ergebnis nichts Anderes. Der Beklagte hat sich mit der detailreichen, plausiblen und jedenfalls indiziell vielfach belegten klägerischen Darstellung, die wahre Ertragslage stelle keine nachträgliche Rechtfertigung für die angegriffenen Auszahlungen dar, nicht hinreichend substantiiert auseinandergesetzt.
(aaa) Die klägerischen Jahresabschlüsse bilden die wahre Ertragslage zutreffend ab.
Der Kläger hat substantiiert und nachvollziehbar dargelegt und durch die mit uneingeschränkten Bestätigungsvermerken abschließenden Prüfberichte unabhängiger Wirtschaftsprüfer sowie durch die Vorlage von in Parallelverfahren eingeholten Sachverständigengutachten plausibilisiert, dass und weshalb die durch ihn erstellten Jahresabschlüsse korrekt sind. Das überwiegend pauschale Bestreiten des Beklagten ist insoweit nicht berücksichtigungsfähig, denn der Beklagte, der als Erbe des stillen Gesellschafters gemäß § 5.3 Satz 1 des Vertrags über die Errichtung einer Stillen Gesellschaft in Verbindung mit § 233 HGB über Einsichtsrechte verfügt, wäre in der Lage gewesen, sich mit dem dezidierten klägerischen Vortrag - etwa zum Wert der Pfänder und zur Höhe der tatsächlich durch die A erfolgten Rückzahlungen - näher zu befassen, anstatt diesen nur generell in Abrede zu stellen.
Soweit der Beklagte nach entsprechendem Hinweis des Senats vom 1. März 2023 (S. 6 = Bl. 563 d.A.) die Auffassung vertreten hat, eine Einsichtnahme hätte ihm keine Erkenntnisse verschafft, welche einen konkreteren Sachvortrag ermöglicht hätten (S. 2 ff. des Schriftsatzes vom 30. März 2023 = Bl. 584 ff. d.A., ohne Foliierungsfehler eigentlich Bl. 784 ff. d.A.), kann dem nicht gefolgt werden. Der Beklagte moniert insoweit im Wesentlichen, dass ohnehin keine Unterlagen vorhanden seien, aus denen sich explizit ergebe, dass die Endabnehmer der Darlehen diese nicht zurückzahlen würden oder dass die Darlehen von der A an die Insolvenzschuldnerin nicht zurückgeführt werden würden. Einem betrügerischen Schneeballsystem sei immanent, dass die tatsächlichen Verhältnisse nicht schriftlich fixiert werden.
Derartigen Vortrag hat der Senat dem Beklagten allerdings auch nicht abverlangt. Sehr wohl aber ergibt sich aus den bei der Insolvenzschuldnerin befindlichen Unterlagen ausweislich des dezidierten klägerischen Vortrags etwa, welche Rückzahlungen von der A überhaupt erfolgten. Dass tatsächlich unbesicherte Zwischenkredite im angegebenen Umfang ausgereicht und nur in geringem Umfang zurückgezahlt wurden, hat der Kläger substantiiert vorgetragen (S. 3 ff. des Schriftsatzes vom 28. September 2021 = Bl. 204 ff. d.A.; S. 3 des Schriftsatzes vom 18. Mai 2022 = Bl. 541 d.A.). Er hat diesen Vortrag durch das Anlagenkonvolut K11 (die Darlehensverträge im Anlagenband II) und durch die Anlagen K28 und K29 (die Kontenübersichten im Anlagenband III) auch hinreichend belegt. Im Übrigen konnte während seiner Zeit als Geschäftsführer ausweislich seiner Eigenerklärung (Anlage K4 im Anlagenband I) etwa auch Herr F anhand der ihm vorliegenden Unterlagen nachvollziehen, dass die mit seinem Wissen ausgereichten Zwischenkredite ab einem gewissen Zeitpunkt nicht mehr an die Insolvenzschuldnerin zurückflossen.
Eine hinreichend substantiierte Auseinandersetzung mit diesen gewichtigen und detailreichen Indizien erfolgte in den pauschalen Ausführungen des Beklagten nicht (S. 23 ff. des Schriftsatzes vom 28. September 2021 = Bl. 260 ff. d.A. und S. 21 der Berufungsbegründung = Bl. 635 d.A.). Für zusätzliche (über die durch den Kläger bereits berücksichtigten Zahlungen hinausgehende) Rückzahlungen gibt es daher keine Anhaltspunkte. Ohne dass der Beklagte diese Zahlungsflüsse selbst nachvollzieht und gegebenenfalls abweichenden Vortrag zu etwaigen zusätzlichen Rückzahlungen hält, kann er daher den klägerischen Vortrag, die Rückzahlungen seien weitgehend ausgeblieben, nicht einfach bestreiten. Es handelt sich bei dem klägerischen Vortrag, es habe keine Rückzahlungen gegeben, zudem um eine Negativtatsache, zu welcher der Kläger über seinen gehaltenen umfassenden Vortrag hinaus nicht mehr vortragen konnte. Die Darlegung etwaiger weiterer Rückzahlungen hätte daher auch deshalb dem Beklagten oblegen.
Entsprechend wäre es dem Beklagten möglich gewesen, sich durch Einsichtnahme ein eigenes Bild von der Diskrepanz des Sicherungsbedarfs einerseits und des tatsächlichen Wertes der Pfänder andererseits zu machen und substantiiert dazu vorzutragen, anstatt auch insoweit einfach zu bestreiten.
Zumindest wäre es dem Beklagten - auch ohne Nutzung seiner bestehenden Einsichtsrechte - möglich gewesen, Argumente gegen die Plausibilität des klägerischen Vortrags vorzubringen. Jedenfalls eine konkrete Auseinandersetzung mit dem detaillierten klägerischen Vortrag zum tatsächlichen Wert der Pfänder (siehe die Berechnung auf S. 39 f. der Replik = Bl. 145 f. d.A., in Verbindung mit Anlage K21) wäre dem Beklagten insoweit abzuverlangen gewesen. Eine solche erfolgte jedoch nicht. Vielmehr beließ es der Beklagte bei dem bloßen Bestreiten des Umstands, dass die Pfandgegenstände „nicht werthaltig“ gewesen seien, in der Klageerwiderung (S. 13 = Bl. 104 d.A.).
Nach alledem sind insoweit die dezidierten klägerischen Ausführungen zugrunde zu legen und ist insbesondere gegen die vorzunehmende Abwertung der an die A gegebenen Darlehen nichts einzuwenden. Die A zahlte unbesicherte Darlehen in weiten Teilen nicht zurück und hatte sich ihrerseits - infolge der kaum besicherten Vergabe von Darlehen an fiktive Personen oder an solche mit Verbindungen zum Firmengeflecht - nicht ansatzweise hinreichend abgesichert. Nach dem sich so ergebenden Gesamtbild dürfte sie - angesichts des eindeutig vertragswidrigen Vorgehens - gegenüber der Insolvenzschuldnerin ohnehin nicht einmal zahlungswillig gewesen sein, sondern es vielmehr darauf angelegt haben, diese zu entreichern.
Soweit der Beklagte meint, die klägerischen Jahresabschlüsse gingen zu Unrecht von einer Abkehr vom going concern-Grundsatz aus, trifft dies nicht zu. Der Kläger konnte und musste diese Abkehr infolge der Insolvenzeröffnung vollziehen. Frühere zu berücksichtigende Jahresabschlüsse gab es - wie dargestellt - mangels Testierung nicht. Selbst wenn man aber auch insoweit auf die wahre Ertragslage zum Zeitpunkt der Aufstellung der Jahresabschlüsse durch die Insolvenzschuldnerin abstellen würde, ist zu berücksichtigen, dass die Insolvenzschuldnerin bereits damals jedenfalls drohend zahlungsunfähig gewesen sein dürfte, weil sie hohe Verbindlichkeiten, aber kaum Liquidität hatte und weil ihre eigenen Ansprüche gegen die ebenfalls kaum liquide A ihr keine Aussicht auf frische Liquidität brachten (vgl. die Stellungnahme des Wirtschaftsprüfers, Anlage BB15, S. 3 ff. = Bl. 736 ff. d.A.). Tatsächlich wurde weniger als zwei Jahre nach der Aufstellung des Jahresabschlusses für das Jahr 2013 und weniger als ein Jahr nach der Aufstellung des Jahresabschlusses für das Jahr 2014 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt, nachdem es zuvor frische Anlegergelder noch für eine Weile ermöglicht hatten, die Verluste zu kaschieren.
Unabhängig davon hat der Beklagte auch nicht dargelegt, inwieweit die klägerischen Ansprüche nicht mehr berechtigt sein sollten, wenn am going concern-Grundsatz festzuhalten gewesen wäre. Die Abwertung der an die A vergebenen Darlehen war davon ebenso wenig abhängig wie die Rückstellungen wegen der Schadensersatzansprüche geschädigter Anleger. Soweit ersichtlich wirkte sich die Abkehr in den klägerischen Abschlüssen einzig durch eine Neubewertung der Anteile an verbundenen Unternehmen aus, indem diese mit 1,- Euro anstatt mit 25.000,- Euro bewertet wurden, ein Unterschied mit allenfalls marginalen Auswirkungen auf den streitgegenständlichen Anspruch (S. 12 der erstinstanzlichen Replik = Bl. 131 RS d.A., Anlage K5 im Anlagenband I).
Soweit der Beklagte meint, Rückstellungen seien erst dann zu bilden, wenn die Anleger bereits Kenntnis von ihren Schadensersatzansprüchen erlangt haben, greift diese Betrachtungsweise zu kurz. Für Schadensersatzansprüche gegen den Schuldner müssen bereits zum Bilanzstichtag Rückstellungen gebildet werden, wenn die Aufdeckung der zum Schadensersatz verpflichtenden Handlungen noch vor Bilanzerstellung erfolgt oder unmittelbar bevorsteht (Beck Bil-Komm./Störk/Büssow, HGB, 13. Aufl. § 252 Rn. 52 m.w.N.).
Muss man nicht davon ausgehen, dass der Gläubiger seinen Anspruch bereits kennt, kann auch bei hinreichender Konkretisierung der Verpflichtung zwar nicht ohne weiteres vermutet werden, dass eine Inanspruchnahme wahrscheinlich ist. Hier müssen vielmehr gute Gründe dafür sprechen, dass der Gläubiger von seinem Anspruch weiß oder erfahren wird und deshalb mit einer Inanspruchnahme ernsthaft zu rechnen ist. Eine Schadensersatzverpflichtung aus unerlaubter Handlung ist so lange nicht passivierungsfähig, solange der Schuldner davon ausgehen kann, dass die Handlung unentdeckt bleibt. Gründe dafür, dass der Gläubiger von seinem Anspruch erfahren wird, können aber etwa in Erfahrungen in vergleichbaren Fällen bei anderen Unternehmen bestehen. Indiz für die Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme sollte sein, dass ein Käufer des ganzen Unternehmens die ungewisse Verpflichtung kaufpreismindernd berücksichtigen würde (Beck Bil-Komm./Schubert, HGB, § 249 Rn. 79 m.w.N.).
Der Beklagte hat auf entsprechenden gerichtlichen Hinweis dazu ausgeführt, Schadensersatzansprüche seien nicht stets im Jahr der schädigenden Handlung zu passivieren, nur weil die theoretische Möglichkeit der Aufdeckung bestehe (S. 6 f. des Schriftsatzes vom 30. März 2023 = Bl. 588 f. d.A., ohne Foliierungsfehler eigentlich Bl. 788 f. d.A.).
Diese Argumentation wird jedoch der Besonderheit des vorliegenden Falles, dass der Insolvenzschuldnerin unweigerlich in absehbarer Zeit das Geld ausgehen würde, woraufhin Ermittlungen die schädigenden Handlungen aufdecken würden, nicht gerecht. Hier war es unvermeidlich, dass die Anleger vom Zusammenbruch des Schneeballsystems, der nur noch eine Frage der Zeit war, erfahren und dann aller Voraussicht nach auch die ihnen gegen die Gesellschaft zustehenden Ansprüche geltend machen würden. Es ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, wie das Schneeballsystem in dem weit fortgeschrittenen Stadium, in welchem es sich im September 2015 - weniger als ein Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens - bereits befand, noch dauerhaft hätte verborgen bleiben sollen. Daher wäre es nicht sachgerecht gewesen, die Schadensersatzansprüche der Anleger nur deshalb außer Betracht zu lassen, weil zufällig noch keine Kenntnis eingetreten war.
(bbb) Die wahre Ertragslage war auch bis zum Zeitpunkt der Aufstellung der Jahresabschlüsse bei pflichtgemäßer und gewissenhafter Prüfung erkennbar, so dass die wertaufhellenden Aspekte nach dem „normativ-subjektiven“ Fehlerbegriff gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB in der Handelsbilanz zu berücksichtigen waren (Beck Bil-Komm./Störk/Büssow, HGB, § 252 Rn. 51 m.w.N.).
Eindeutig lag die Erkennbarkeit bei Zugrundelegung des maßgeblichen Zeitpunktes der Aufstellung der klägerischen Jahresabschlüsse vor, wie sich bereits aus dem Umstand ergibt, dass die wahre Ertragslage dort tatsächlich berücksichtigt wurde. Aber auch wenn man zugunsten des Beklagten auf die Zeitpunkte der Aufstellung der Jahresabschlüsse der Insolvenzschuldnerin abstellt - obwohl diese nicht ordnungsgemäß aufgestellt wurden und daher nicht maßgeblich sein können -, ergibt sich im Ergebnis nichts Anderes (siehe im Übrigen unten noch die Ausführungen zur über die bloße Erkennbarkeit noch hinausgehende, tatsächlich bei der Insolvenzschuldnerin bestehende Kenntnis, unten dd) (1) (b)).
Zunächst war betreffend die im Jahr 2013 für das Jahr 2013 erfolgten Gewinnausschüttungen bis September 2014 für die Insolvenzschuldnerin erkennbar, dass tatsächlich keine Gewinne erwirtschaftet wurden. Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin war im September 2014 bereits die A. Diese wusste - unabhängig davon, wer konkret in welcher Funktion für sie handelte - genau, dass sie die erhaltenen Darlehen nicht an die Insolvenzschuldnerin zurückzahlte und selbst Darlehen an fiktive Personen und/oder ohne ordnungsgemäße Sicherung vergab. Für sie - und damit auch für die Insolvenzschuldnerin - war somit klar erkennbar, dass die Forderungen der Insolvenzschuldnerin gegen sie nicht annähernd den ihnen beigemessenen Wert hatten, dass die Insolvenzschuldnerin also kein funktionierendes Geschäftsmodell verfolgte und daher weit davon entfernt war, Gewinne zu erwirtschaften (vgl. die überzeugende klägerische Argumentation im Schriftsatz vom 7. Februar 2022, S. 20 = Bl. 331 d.A.).
Ferner war betreffend die im Jahr 2014 für das Jahr 2014 erfolgten Auszahlungen (einschließlich die im Mai 2014 erfolgte Rückzahlung der Einlage) bis September 2015 erkennbar, dass die Insolvenzschuldnerin tatsächlich nicht die in ihrem Jahresabschluss für 2014 ausgewiesenen Gewinne, sondern massive Verluste eingefahren hatte. Dabei ist für die Erkennbarkeit die exakte Höhe der Verluste nicht entscheidend - es reicht vielmehr aus, dass überhaupt erkennbar war, dass Verluste in einer Höhe drohten, welche die Berechtigung einer Befriedigung der an den Ergebnissen beteiligten Anleger ernsthaft in Frage stellten. Denn bereits damit war erkennbar, dass nicht einfach „ins Blaue hinein“ davon ausgegangen werden konnte, die wahre Ertragslage könne die vorschüssig geleisteten Auszahlungen nachträglich noch (wenigstens teilweise) rechtfertigen.
Für die A als Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin war im September 2015 das Erfordernis erkennbar, im Jahr 2014 Rückstellungen für Schadensersatzansprüche geschädigter Anleger zu bilden. Denn es war bereits zu dieser Zeit erkennbar, dass Anleger geschädigt wurden und davon in absehbarer Zeit unweigerlich erfahren würden.
cc) Auch die Voraussetzungen für die Rückzahlung der Einlage in voller Höhe (abgesehen von dem durch den Kläger selbst bezifferten Teilbetrag der berechtigten Einlagenrückzahlung in Höhe von 2.355,76 Euro) lagen nicht vor.
Im Vertrag über die Errichtung einer Stillen Gesellschaft war in § 6.3 ausdrücklich vorgesehen, dass der stille Gesellschafter auch an einem Jahresfehlbetrag teilnimmt. Sein Anteil daran sollte gemäß § 6.5 seinem Kapitalkonto belastet werden. Dieses sollte durch nachfolgende Gewinne erst wieder auf den Einlagenbetrag gebracht werden, ehe (gemäß § 7.2 vor dem Ablauf der Beteiligung auszukehrende) Gutschriften auf dem Verrechnungskonto erfolgten. Gemäß § 11.1 erhielt der stille Gesellschafter „die auf diesen Konten befindlichen“ Beträge, also nur die Beträge, welche nach der Ergebnisbeteiligung vorhanden waren, und nicht etwa garantiert den Betrag seiner ursprünglichen Einlage. Die Rückzahlung der Einlage vom Kapitalkonto konnte der stille Gesellschafter nur dann verlangen, wenn und soweit diese bis zum Ende der Beteiligung nicht durch Verlustbeteiligungen aufgezehrt worden war.
Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Versäumnisurteil vom 22. April 2010 - IX ZR 225/09 -, Rn. 11 f., zitiert nach juris) steht dem nicht entgegen. Anders als in dem dort zugrundeliegenden Fall hatte der Erblasser hier die Geldmittel nicht im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages zur Verfügung gestellt, sondern war der Anlagegesellschaft als Gesellschafter beigetreten. Deshalb hatte er nur einen Anspruch auf Auszahlung der auf den Konten befindlichen Beträge, nicht aber auf Rückerstattung seiner Einlage (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 198/10 -, Rn. 10 ff., 21, zitiert nach juris).
Die Rückzahlung der Einlage war daher ebenso wie die Auszahlung von Gewinnen davon abhängig, dass ordnungsgemäß aufgestellte Jahresabschlüsse entsprechende Geschäftsergebnisse feststellten. Hinsichtlich der Rechtsgrundlosigkeit des überwiegenden Teils der Einlagenrückzahlung kann daher auf die obigen Ausführungen (unter bb)) verwiesen werden.
Das Geltendmachung der Rückzahlung der an den Erblasser zurückgezahlten Einlage durch den Kläger ist dementsprechend nicht treuwidrig. Denn der Bundesgerichtshof sah in der Konstellation des stillen Gesellschafters ersichtlich weder ein Problem im Hinblick auf die Unentgeltlichkeit noch auf eine etwa vorliegende Treuwidrigkeit (BGH, a.a.O.). Dieser Einschätzung schließt sich der Senat an. Für einen Verstoß gegen Treu und Glauben bestehen hohe Voraussetzungen. Diese sind nicht bereits dann erfüllt, wenn die frühen Teilnehmer eines Schneeballsystems ihre Privilegierung, dass sie zufällig noch ihre Einlage zurückerhalten haben, während spätere (nicht weniger schutzbedürftige) Teilnehmer leer ausgehen, verlieren, damit bei der Verteilung durch den Insolvenzverwalter eine Gleichbehandlung der Gläubiger erreicht wird. Dieses Ergebnis erscheint vielmehr wertungsmäßig zumindest vertretbar.
dd) Durch die rechtgrundlosen Zahlungen sind auch keine anderen Vermögenswerte in das Vermögen der Insolvenzschuldnerin gelangt.
Bei rechtsgrundlosen Leistungen kann die Minderung des schuldnerischen Vermögens dadurch kompensiert werden, dass statt des weggegebenen Vermögensbestandteils ein auf dessen Rückgabe gerichteter Bereicherungsanspruch in das Vermögen des Schuldners gelangt, mit der Folge, dass keine Unentgeltlichkeit im Sinne des § 134 InsO vorliegt (vgl. etwa zuletzt BGH, Urteil vom 2. Dezember 2021 - IX ZR 110/20 -, Rn. 11 m.w.N., zitiert nach juris). Eine solche Kompensation fand vorliegend jedoch nicht statt.
(1) Insbesondere gelangte hier infolge der Auszahlungen kein bereicherungsrechtlicher Anspruch in das Vermögen der Insolvenzschuldnerin.
(a) Ein solcher Anspruch ist nach § 814 BGB ausgeschlossen, weil die Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt der Auszahlung Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit der Leistung hatte (vgl. zur Ausschüttung an Genussrechtsinhaber: BGH, Urteil vom 1. Oktober 2020 - IX ZR 247/19 -, Rn. 10 m.w.N., zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 22. Juli 2021 - IX ZR 26/20 -, Rn. 12 m.w.N., zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 2. Dezember 2021 - IX ZR 111/20 -, Rn. 17, zitiert nach juris).
Für die Kenntnis der Nichtschuld genügt es nicht, dass dem Leistenden die Tatsachen bekannt sind, aus denen sich das Fehlen einer rechtlichen Verpflichtung ergibt; der Leistende muss vielmehr aus diesen Tatsachen nach der maßgeblichen Parallelwertung in der Laiensphäre auch eine im Ergebnis zutreffende rechtliche Schlussfolgerung gezogen haben. Wird die Leistung, deren Rückabwicklung im Streit steht, durch einen Vertreter erbracht, so kommt es für die Kenntnis des Nichtbestehens eines Rechtsgrundes auf das Wissen des die Leistung bewirkenden Vertreters an. Scheitert ein Anspruch des Schuldners an § 814 BGB, ist auch dem Insolvenzverwalter ein Bereicherungsanspruch abzusprechen.
Nach diesen Maßstäben hat ein Schuldner Kenntnis vom fehlenden Rechtsgrund, wenn er weiß, dass er keine Gewinne, sondern im Gegenteil Verluste erwirtschaftet und ein betrügerisches Schneeballsystem betreibt, er also weiß, dass er an die Anleger lediglich Scheingewinne aus den Einzahlungen von ihm getäuschter Geldgeber auszahlt. Denn dann weiß er, dass die vereinbarten Voraussetzungen für die Ausschüttung von Gewinnbeteiligung nicht vorliegen und die Anleger keine Ansprüche auf die Ausschüttungen gegen ihn haben. Dagegen spricht nicht, dass die festgestellten Jahresabschlüsse fälschlich Gewinne und keine Jahresfehlbeträge ausweisen und gegebenenfalls von einem Wirtschaftsprüfer bestätigt worden sind. Denn der Schuldner hat aufgrund seiner Kenntnis, dass er nur noch Verluste erwirtschaftet und das eingeworbene Kapital ganz oder aber zu einem großen Teil benutzen muss, um die alten Anleger zu bezahlen, auch Kenntnis davon, dass die streitgegenständlichen Jahresabschlüsse fehlerhaft sind und keine Grundlage für die vereinbarten Ausschüttungen darstellen können (BGH, Urteil vom 1. Oktober 2020 - IX ZR 247/19 -, Rn. 30 f. m.w.N., zitiert nach juris).
Für die maßgebliche Parallelwertung in der Laiensphäre reicht etwa das Wissen aus, dass verschiedene bilanzielle Wertansätze aufgrund der bekannten Tatsachen überhöht waren. Wenn etwa Lebensversicherungen schon nach kurzer Zeit gekündigt und Goldsparverträge nach kurzer Zeit aufgelöst werden sollten, kann ein Bewusstsein bestehen, dass die mit den hohen Anschaffungskosten bilanzierten Vermögensgegenstände nicht den bilanzierten Wert besaßen (BGH, Urteil vom 22. Juli 2021 - IX ZR 26/20 -, Rn. 22 und 25 ff., zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 2. Dezember 2021 - IX ZR 111/20 -, Rn. 21 und 23 ff., zitiert nach juris). Die Aufgabe des ursprünglichen Konzepts, mit dem Gewinne erwirtschaftet werden sollten, reicht für die Kenntnis der Unrichtigkeit einer auf der Basis dieses Konzepts erstellten Bilanz aus (BGH, Urteil vom 22. Juli 2021 - IX ZR 26/20 -, Rn. 28, zitiert nach juris).
(b) Nach diesem Maßstab hatte die Insolvenzschuldnerin im vorliegenden Fall Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit der von ihr bewirkten Zahlungen. Die Kenntnis wurde ihr jedenfalls vermittelt durch den zum Zeitpunkt der ersten Ausschüttungen noch verantwortlichen (von Sommer 2011 bis Sommer 2014 amtierenden) damaligen Geschäftsführer Herrn F. Dessen Kenntnisse musste sich die Insolvenzschuldnerin auch nach dessen Ausscheiden weiterhin zurechnen lassen.
Es steht zur Überzeugung des Senats fest, dass es Herrn A zumindest klar war, dass die unterjährige Auszahlung - ohne dass zuvor abgewartet worden wäre, ob Jahresabschlüsse entsprechende Ergebnisse feststellen würden - rechtsgrundlos erfolgte. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen Herr A glaubte, davon ausgehen zu dürfen, dass entsprechende Zahlungen „ins Blaue hinein“ trotz entgegenstehender Vorschriften des Vertrages über die Errichtung einer stillen Gesellschaft vertraglich geschuldet seien.
Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr darauf an, ob Herr A darüber hinaus auch Kenntnis von den ausbleibenden Gewinnen und den eingefahrenen Verlusten hatte. Auch dies war aber zur Überzeugung des Senats der Fall.
(aa) Über seine Tätigkeit bei der Insolvenzschuldnerin verfasste Herr A in einem anderen Insolvenzverfahren im Januar 2015 eine Stellungnahme (Anlage K4 im Anlagenband I), in welcher er einleitend der Verwendung dieser Erklärung in einem gegen ihn gerichteten Verfahren widersprach (S. 2 f.). Ferner stellte er seiner Erklärung das Eingeständnis voran, mit den Anlegergeldern prospekt- und vertragswidrig sowie schließlich auch treuwidrig und betrügerisch umgegangen zu sein (S. 3 im Fettdruck). Der „Ur-Fehler“ sei gewesen, dass er sich im Sommer 2011 und fortlaufend bereiterklärt habe, der A immer wieder „Zwischenkredite“ zu gewähren. Dies seien keine Pfandkredite gewesen, man habe ihm aber versichert, dass sie wie solche behandelt - also auch entsprechend besichert - werden würden. Hier habe er Zweifel gehabt. Es habe dann kein Geld mehr für reguläre Darlehen zur Verfügung gestanden, in der Folge habe es danach wieder Zwischenkredite gegeben, ein „Teufelskreislauf“ (S. 20).
Anfang des Jahres 2012 hätten sich die Zweifel vertieft, weil er mitbekommen habe, dass seine Unterschrift unter eine Genehmigungsanfrage an die Mittelverwendungskontrolle gefälscht worden sei. Die daraufhin überprüften Pfandlisten der A seien intransparent gewesen. Die damit konfrontierte A habe darauf nur mit der Bemerkung reagiert, dank dieser Konfrontation seien gewisse Dinge nun „aktenkundig“. Kurz darauf seien die Rückflüsse von der A ausgeblieben. Die Pfandlisten hätten gezeigt, dass der Pfandbestand erheblich kleiner gewesen sei als das zur Verfügung stehende Kapital (S. 21). Im Sommer 2012 sei Herr F von Herrn G bei einer Routineprüfung aus dem Tresorbereich verwiesen worden, damit nichts wegkäme. Weitere Prüftermine seien wegen des Erfordernisses der Anwesenheit von Herrn G nicht mehr zustande gekommen (S. 22). Im Spätsommer/Herbst 2012 sei Herrn F aufgefallen, dass auch Darlehen an die A ausgereicht worden waren, die keine Pfandkredite waren. An der Erklärung der A (durch Herrn G), die Darlehen könnten nur aus formalen Gründen nicht als Pfandkredite verbucht werden (Höchstdauer eines Pfandkredits nach der Pfandleihverordnung seien zehn Monate), habe er Zweifel gehabt. Diese habe er aber wegen seines guten Einkommens und verschiedener Darlehen, die er von Herrn G beziehungsweise einer der Gesellschaften erhalten habe, zurückgedrängt und im Bewusstsein der Rechtsverstöße ungeprüft weitere Darlehen bewilligt (S. 13 f.). „Heute“ wisse er, dass Darlehen aufgrund „getürkter“ Pfandgegenstände oder gar ohne jede Besicherung vergeben worden seien. Dies habe sich aus Pfandbestandslisten ergeben, auf welche er Herrn G angesprochen habe. Auch insoweit habe er seine Zweifel an den daraufhin im Spätsommer/Herbst 2012 gegebenen Erklärungen zurückgedrängt, auch wenn er wisse, dass ihm insoweit Eventualvorsatz unterstellt werden könne (S. 14).
Im Frühjahr 2013 sei er dann von Herrn G betreffend ein von diesem anonym aus den Beständen der A ersteigertes Kunstwerk angelogen worden. Damit sei ihm ohne jeden Restzweifel bewusst geworden, dass Herr G auch bei den Fragen zu den Darlehen und wegen der Pfandlisten gelogen habe. Herr F habe daraufhin einige Darlehen geprüft und festgestellt, dass die Erklärungen von Herrn G nicht haltbar gewesen seien (S. 14 f.). Er habe dann einen neuen Vertrieb installieren wollen, um mit diesem die Löcher bei der A zu stopfen. Es habe sich aber bald gezeigt, dass dies rechtlich und wirtschaftlich nicht funktioniert habe (S. 15). Bei dem Versuch, „unsere Anleger zu „retten““, habe es Rückschläge gegeben, etwa durch die komplette Kündigung aller Buchhaltungsmitarbeiter in der ersten Jahreshälfte 2013 (S. 23). Herrn F sei dann schließlich das Vertrauen entzogen und er sei zum „Staatsfeind Nr. 1“ erklärt worden (S. 24).
(bb) Bei dieser Stellungnahme handelt es sich um ein von Herrn F selbst verfasstes Schreiben, welches im vorliegenden Verfahren entgegen der Auffassung des Beklagten uneingeschränkt verwertbar ist. Vorbehalte hatte Herr F dort nur insoweit formuliert, als er sich durch dieses Schreiben in gegen ihn gerichteten Verfahren nicht selbst belasten wollte. Unabhängig davon, welchen Einfluss derartige Vorbehalte überhaupt auf die Verwertbarkeit haben können, ist Herr F jedenfalls am hiesigen Verfahren unbeteiligt und hat für derartige Verfahren zwischen Dritten keine Einwände gegen die Verwertung formuliert.
Die von ihm gewünschten Einschränkungen der Verwertbarkeit zeigen allerdings, dass Herrn F nach Absprache mit seinem Zeugenbeistand bewusst war, dass er Gefahr lief, sich durch Angaben zu seinen Kenntnissen vom Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin und der A selbst zu belasten und damit zu schaden. Vor diesem Hintergrund ist nicht anzunehmen, dass er sich über die realen Abläufe hinaus mit unzutreffenden Schilderungen selbst belastete. Unter Zugrundelegung der mithin ausgesprochen glaubhaft geschilderten Kenntnisse wusste Herr F zum Zeitpunkt der Auszahlungen, dass in Wahrheit kein funktionierendes Geschäftsmodell betrieben wurde und dass die Insolvenzschuldnerin Darlehen in immenser Höhe ausgereicht hatte, deren volle Rückzahlung nicht mehr zu erwarten war (und später ja auch tatsächlich nicht mehr erfolgte), weil die A als Darlehensnehmerin ihrerseits zweckwidrig Eigengeschäfte tätigte und als Besicherung für angebliche Pfandkredite Pfandbestände angab, die es tatsächlich nicht gab.
Dabei schilderte er bereits bei einer Anhörung beim vorläufigen Insolvenzverwalter, er habe schon am Anfang des Jahres 2012 „Bauchschmerzen“ gehabt. Er verwies dabei insbesondere auf fehlende Pfandbestände, fehlende Rückführungen auf das Mittelverwendungskonto und häufige Eigengeschäfte. Sodann verfasste er die besagte schriftliche Stellungnahme, in welcher er dies bestätigte und von seit dem Sommer des Jahres 2011 an der A fortlaufend gewährten „Zwischenkrediten“ berichtete, an deren ordnungsgemäßer Besicherung er Zweifel gehabt habe, welche sich Anfang des Jahres 2012 nach Kenntniserlangung von der Fälschung seiner Unterschrift unter eine Genehmigungsanfrage an die Mittelverwendungskontrolle noch vertieft hätten. Die daraufhin überprüften Pfandlisten der A hat er selbst als intransparent bezeichnet und angegeben, dass kurz darauf die Rückflüsse von der A ausgeblieben seien. Anhand der Pfandlisten hat Herr F nach eigenem Bekunden erkannt, dass der Pfandbestand erheblich kleiner war als das zur Verfügung stehende Kapital.
Die schriftliche Stellungnahme behandelt ferner auch die Zeit nach dem Anfang des Jahres 2012, als er im Sommer von Herrn G bei einer Routineprüfung aus dem Tresorbereich verwiesen worden sei und die Pfänder gar nicht mehr habe prüfen können. Seine Zweifel habe er aber wegen seines guten Einkommens und verschiedener Darlehen, die er von Herrn G beziehungsweise einer Gesellschaft erhalten hatte, zunächst noch zurückgedrängt, hat aber selbst eingeräumt, dass ihm insoweit Eventualvorsatz unterstellt werden könne.
Schließlich gestand Herr F den entscheidenden Punkt ein: den Übergang von bloßen Zweifeln, ob auch alles „mit rechten Dingen zugeht“, hin zur sicheren Kenntnis der fehlenden Tragfähigkeit des Geschäftsmodells im Frühjahr 2013 (initiiert durch eine Lüge von Herrn G betreffend ein Eigengeschäft, sodann verifiziert durch die Prüfung einiger Darlehen). Er gestand ein, schließlich (also ab Frühjahr 2013) treuwidrig und betrügerisch mit Anlegergeldern umgegangen zu sein. Entgegen der Meinung des Beklagten lässt die Zweckentfremdung der Gelder und insbesondere der fehlende Bestand an Pfändern auch tragfähig darauf schließen, dass die A nicht in der Lage (und - angesichts des eindeutig vertragswidrigen Vorgehens und der Täuschungen - auch nicht willens) war, die Darlehen zurückzuzahlen. Von diesen Umständen hatte Herr F somit vor der im Juni 2013 erfolgten ersten Auszahlung an den Erblasser Kenntnis.
Herr F bemühte sich dann nach eigenen Angaben, die Löcher bei der A zu stopfen. Dies wertet der Beklagte als Sanierungsversuch, der dazu geführt habe, dass die Insolvenzschuldnerin doch keine Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit gehabt habe. Es ist aber in keiner Weise ersichtlich, inwieweit Herr F tatsächlich ein ernsthaftes Sanierungskonzept hatte und wie realistische Erfolgsaussichten bestanden haben sollen, das Fehlen von zig Millionen Euro zu kompensieren. Vor allem leuchtet nicht ein, wie es dann Bestandteil eines Sanierungskonzepts hätte sein sollen, trotz des Fehlens eines funktionierenden Geschäftsmodells Gewinnausschüttungen an die Anleger vorzunehmen. So gab dann auch Herr F an, es habe sich bald gezeigt, dass dies rechtlich und wirtschaftlich nicht funktionierte.
Letztlich lässt sich aus den von Herrn F geschilderten Bemühungen nicht ableiten, die Insolvenzschuldnerin sei - vermittelt durch ihren Geschäftsführer Herrn F - doch davon ausgegangen, tatsächlich wirtschaftlich erfolgreich zu operieren und deshalb zu Auszahlungen an die Anleger verpflichtet zu sein. Vielmehr war sie sich ersichtlich bewusst, dass Sanierungsbedarf bestand - es gab nach Ansicht von Herrn F gerade zu stopfende Löcher - und ein (alsbald gescheiterter) Versuch unternommen werden musste, „unsere Anleger zu „retten““. Die Annahme, dass es eines solchen Versuches überhaupt bedurfte, ist mit der Einschätzung unvereinbar, die Angaben in den durch die Insolvenzschuldnerin aufgestellten Jahresabschlüssen seien zutreffend, so dass eine Pflicht zur Gewinnausschüttung bestehe. Von ersichtlich die tatsächliche Situation verharmlosenden Quartalsberichten der H GmbH ließ sich Herr F somit nicht blenden.
Nach der vorzunehmenden Parallelwertung in der Laiensphäre war Herrn F damit nicht nur klar, dass die Rückzahlung der Darlehen massiv gefährdet war. Ihm musste damit auch klar sein, dass die Jahresabschlüsse nicht nur in Details fehlerhaft waren, sondern dass die darin zum Ausdruck kommenden scheinbaren Erfolge, die alleine Grundlage für Ausschüttungen an die stillen Gesellschafter sein konnten, tatsächlich nicht erwirtschaftet worden waren, weil das eigentliche Konzept, ausschließlich mit lukrativen und gut besicherten Pfandkrediten zu operieren, aufgegeben worden war.
(c) Auf die Kenntnisse des Herrn G und deren Zurechenbarkeit zur Insolvenzschuldnerin kommt es nach alledem nicht mehr an.
(d) Selbst wenn man aber davon ausgehen würde, es würde an einer Kenntnis der Insolvenzschuldnerin von der Rechtsgrundlosigkeit - und damit am Vorliegen der Voraussetzungen von § 814 BGB - fehlen, könnte der Kläger seinen Anspruch jedenfalls auf § 812 BGB stützen (siehe den Hinweis des Senats vom 1. März 2023, S. 10 = Bl. 567 d.A., ohne Foliierungsfehler eigentlich Bl. 767 d.A.).
(2) Die Zahlungen sind auch nicht etwa deshalb entgeltlich erfolgt, weil damit ein gegenüber der Insolvenzschuldnerin bestehender Schadensersatzanspruch befriedigt worden wäre, wie der Beklagte zuletzt (mit Schriftsätzen vom 17. Mai und vom 12. Juni 2023) geltend gemacht hat. Damit stellt er indes den Sachverhalt unzutreffend dar. Die Insolvenzschuldnerin zahlte dem Erblasser seine Einlage zurück, leistete jedoch gerade nicht auf einen Schadensersatzanspruch und wollte dies auch ersichtlich keinesfalls tun, weil sie sonst das Betreiben eines Schneeballsystems offengelegt und somit gerade den Zweck der Zahlung - die Aufrechterhaltung des Scheins eines erfolgreichen Geschäftsbetriebes - konterkariert hätte. Mithin blieb der Schadensersatzanspruch des Erblassers unbefriedigt und stellte keinen Rechtsgrund für die Zahlung dar. Die Insolvenzschuldnerin wurde durch die angefochtene Rückzahlung der Einlage nicht von einer Verbindlichkeit befreit.
Der Argumentation des Beklagten steht zudem ein insolvenzrechtliches Aufrechnungsverbot entgegen. Eine Aufrechnung mit vorinsolvenzlichen Schadensersatzansprüchen gegen den insolvenzrechtlichen Rückgewähranspruch ist ausgeschlossen, denn der Anfechtungsanspruch ist im Sinne von § 96 Abs. 1 Nr. 1, § 95 Abs. 1 Satz 1 InsO erst als Folge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und somit nach dieser entstanden (BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 198/10 -, Rn. 30 m.w.N., zitiert nach juris). Eine nachträgliche Umdeutung der Zahlung durch den Beklagten wäre in Wirklichkeit gleichbedeutend mit einer Aufrechnung mit dem Schadensersatzanspruch gegen den berechtigten Rückforderungsanspruch des Klägers. Sie würde das Aufrechnungsverbot unterlaufen. Eine Aufrechnung hat der Beklagte auch nicht erklärt.
Ob der Beklagte zum Bestehen eines Schadensersatzanspruchs überhaupt hinreichend vorgetragen hat, kann nach alledem dahinstehen.
2. Der Anspruch ist auch in der geltend gemachten Höhe begründet.
Zwar hat die Insolvenzschuldnerin, wie der Kläger in der Replik (S. 66 = Bl. 158 RS) klargestellt hat, auf die Ausschüttungen entfallende Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag direkt an das Finanzamt abgeführt und an den Erblasser daher nur Nettobeträge ausgezahlt. Wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 1. Februar 2023 (S. 2 des Protokolls = Bl. 752 d.A.) klargestellt, wurde jedoch die Einlage in voller Höhe zurückgezahlt. Insgesamt wurden danach 13.859,67 Euro an den Erblasser ausgezahlt.
Daneben unterliegt jedoch auch der Differenzbetrag zum Klageantrag in Höhe von 435,41 Euro, der auf die abgeführte Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag entfällt, der Anfechtung. Denn der Erblasser hat insoweit Befreiung von einer Verbindlichkeit gegenüber dem Finanzamt erlangt. Der Beklagte hat nicht - etwa durch die Vorlage rechtskräftiger Steuerfestsetzungen für die jeweiligen Jahre - hinreichend vorgetragen, dass die Steuermehrbelastung tatsächlich endgültig - mit der Folge der Entreicherung - beim Erblasser verblieben ist. Darauf hat ihn der Senat mit Beschluss vom 1. März 2023 hingewiesen (S. 10 = Bl. 567 d.A.). Der Beklagte hat auch weiterhin nichts dazu vorgetragen.
3. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren war nach § 97 Abs. 1 ZPO zu treffen.
Die Revision war mangels des Vorliegens der Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen. Soweit der Beklagte die Zulassung der Revision unter Verweis auf einen Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 12. Dezember 2022 (Bl. 677 ff. d.A.) beantragt hat, vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Zum einen handelt es sich bei den dortigen Erwägungen ausdrücklich lediglich um eine „vorläufige(r) Einschätzung“, zu welcher die Parteien noch Stellung nehmen konnten. Damit hat sich das Oberlandesgericht Nürnberg gerade nicht auf die dort geäußerte Rechtsansicht festgelegt. Zum anderen decken sich gerade die dortigen rechtlichen Erwägungen im Wesentlichen mit der hier vertretenen Lösung. Lediglich bei der Bewertung des klägerischen Vortrags zur wahren Ertragslage kommt das Oberlandesgericht Nürnberg - vorläufig - zu der Einschätzung, dieser Vortrag (der nicht notwendig mit dem klägerischen Vortrag im hiesigen Verfahren identisch ist) reiche noch nicht aus. Auch das Oberlandesgericht Nürnberg hält es allerdings für sehr wahrscheinlich, dass die Insolvenzschuldnerin in den Geschäftsjahren 2013 und 2014 Verluste erzielt hat. Nach alledem vermag die vorläufige abweichende Würdigung von (nicht einmal notwendig identischem) Vortrag im Einzelfall in einem Hinweisbeschluss kein Bedürfnis nach einer Entscheidung des Revisionsgerichts zu begründen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.
---
(Vorausgegangen ist unter dem 01.03.2023 folgender Hinweis - die Red.)
In dem Rechtsstreit (…)
weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Zweifel am Bestehen einer Deckungslücke hat der Senat derzeit nicht. Der Kläger hat vorgetragen, es seien Forderungen in Höhe von 98 Mio. Euro angemeldet worden. Darauf aufbauend hat der Kläger ausgeführt, die Insolvenzmasse reiche bei weitem nicht zur Befriedigung der angemeldeten Forderungen aus. Er prognostiziere eine Quote von 20 Prozent. Dies hat der Beklagte zwar als vage und nicht belastbare Schätzung bemängelt, aber diese immerhin ungefähre Größenordnung der Quote nicht bestritten und vor allem auch sonst keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Quote nahe 100 Prozent liegen könnte. Etwa an Anleger erfolgte Rückzahlungen ändern daran nichts. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass jeder Anleger, der Rückzahlungen leistet, anschließend den Rückzahlungsbetrag umgehend zur Tabelle anmeldet, so dass nicht ersichtlich ist, weshalb Rückzahlungen das Delta zwischen den angemeldeten Beträgen und der verfügbaren Masse überhaupt reduzieren sollten. Somit ist der zugunsten des Insolvenzverwalters bestehende Anscheinsbeweis, dass in dem eröffneten Verfahren die Insolvenzmasse nicht ausreicht, um alle Gläubigeransprüche zu befriedigen (BGH, Beschluss vom 6. Februar 2020 - IX ZR 5/19 -, Rn. 4 m.w.N., zitiert nach juris), nicht erschüttert.
2. Der Senat bleibt auch bei seiner in der mündlichen Verhandlung ausführlich mit dem Inhalt des Vertrags über die Errichtung einer Stillen Gesellschaft begründeten Auffassung, dass dem Erblasser lediglich ergebnisabhängige Zahlungen zustanden, dass er also nicht unabhängig von der Ertragslage „Zinsen“ und eine „garantierte“ Rückzahlung seiner Einlage verlangen konnte. Soweit der Beklagte immer wieder argumentiert, der Vertrag sei nachträglich dahingehend geändert worden, wird erneut darauf hingewiesen, dass der Senat in der Auszahlungspraxis der Insolvenzschuldnerin keinen dahingehenden Rechtsbindungswillen zu erkennen vermag. In den beispielhaft eingereichten Anlagen B2 und B3 (Bl. 112 f. d.A.) ist die Rede davon, dass Auszahlungen in Höhe von sieben Prozent „vorgesehen“ - also gerade nicht garantiert - worden seien und dass die „erwirtschafteten“ Zinsen - mithin gerade nicht ergebnisunabhängige Garantiezinsen - ausgezahlt würden. Zudem wäre die durch den Beklagten behauptete nachträgliche Besserstellung des Erblassers ihrerseits unentgeltlich gemäß § 134 InsO erfolgt und daher ihrerseits anfechtbar.
3. Bereits in der mündlichen Verhandlung wurde darauf hingewiesen, dass die unterjährigen Auszahlungen, die unstreitig vor der Aufstellung eines Jahresabschlusses erfolgten (so ausdrücklich auch der Beklagte auf S. 22 des Schriftsatzes vom 28. September 2021 = Bl. 259 d.A.), rechtsgrundlos gewesen sein dürften.
a) Der Vertrag über die Errichtung einer Stillen Gesellschaft konnte ausweislich seiner klaren Regelungen, dass die ordnungsgemäße Aufstellung eines Jahresabschlusses Voraussetzung und Grundlage für die Auszahlungen war, keinen Rechtsgrund darstellen, weil in Ermangelung eines Jahresabschlusses nicht feststand, inwieweit die gemäß § 6 vorgesehene Ergebnisbeteiligung überhaupt Auszahlungen wegen eines Jahresüberschusses oder wegen eines auf dem Kapitalkonto bestehenden Einlagenrestes rechtfertigte.
b) Man könnte zu Gunsten des Beklagten die Auszahlungen an den Erblasser allenfalls als Vorschüsse ansehen, die unter dem Vorbehalt der Rückforderung erfolgten, später ordnungsgemäß aufgestellte Jahresabschlüsse würden die Auszahlungen noch rechtfertigen. Ein solcher Vorbehalt wurde indes durch die Insolvenzschuldnerin gerade nicht erklärt, so dass für die streitgegenständlichen Zahlungen auch dann kein Rechtsgrund bestand.
c) Doch auch wenn man - wiederum zu Gunsten des Beklagten - von der Auszahlung von Vorschüssen unter Vorbehalt ausgehen wollte, hätten diese, damit man von Zahlungen mit Rechtsgrund ausgehen kann, einer nachträglichen Rechtfertigung bedurft, die jedoch nicht vorliegt.
Dabei kann dahinstehen, ob für eine solche nachträgliche Rechtfertigung auf ordnungsgemäß aufgestellte Jahresabschlüsse (sogleich aa)) oder auf die wahre Ertragslage (sodann bb)) abzustellen ist.
aa) Eine Rechtfertigung durch ordnungsgemäß aufgestellte Jahresabschlüsse ist nicht erfolgt.
Die durch die Insolvenzschuldnerin im September 2014 für das die Auszahlungen im Jahr 2013 betreffende Geschäftsjahr 2013 sowie im September 2015 für das die Auszahlungen im Jahr 2014 betreffende Geschäftsjahr 2014 aufgestellten Jahresabschlüsse erfüllen diese Voraussetzungen nicht. Unabhängig davon, dass sie nicht gemäß § 5 Abs. 2 des Vertrags über die Errichtung einer Stillen Gesellschaft innerhalb der gesetzlichen Fristen (gemäß § 264a Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 264 Abs. 1 Satz 3 HGB) aufgestellt worden sein dürften und teilweise möglicherweise nicht durch die dazu befugten Organe aufgestellt wurden, fehlt es jedenfalls an der durch § 5 Abs. 2 des Vertrags über die Errichtung einer Stillen Gesellschaft vorausgesetzten Testierung durch einen Abschlussprüfer (die letzte Testierung erfolgte unstreitig für den Jahresabschluss 2012 und war dort mit Warnungen versehen worden).
Ein ungeprüfter Jahresabschluss vermag aber bereits unabhängig von seiner materiellen Richtigkeit die Zahlung von Vorschüssen nicht zu rechtfertigen und ihr daher mit Blick auf die Vertragslage auch keinen Rechtsgrund zu verschaffen (siehe bereits die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil; vgl. auch: Beschlüsse des OLG Naumburg vom 4. April und 3. Mai 2022 - 5 U 20/22 -, Anlage K42 = Bl. 503 ff. d.A. und Anlage BB1 im Anlagenband).
Eine solche Rechtfertigung ergibt sich auch nicht aus den neuen Jahresabschlüssen des Klägers, denn diese wiesen - unabhängig von ihrer materiellen Richtigkeit - keine Ergebnisse auf, welche Zahlungen an den Erblasser gerechtfertigt hätten (abgesehen von dem durch den Kläger selbst bezifferten Teilbetrag der Einlagenrückzahlung in Höhe von 2.355,76 Euro).
bb) Würde man stattdessen ein Abstellen auf die wahre Ertragslage für eine nachträgliche Rechtfertigung der Auszahlungen genügen lassen, ergäbe sich nichts Anderes.
Die klägerischen Jahresabschlüsse bilden die wahre Ertragslage zutreffend ab.
Der Kläger hat substantiiert und nachvollziehbar dargelegt sowie durch eine Stellungnahme des Wirtschaftsprüfers sowie durch die Vorlage von in Parallelverfahren eingeholten Sachverständigengutachten plausibilisiert, dass und weshalb die durch ihn erstellten Jahresabschlüsse korrekt sind. Das überwiegend pauschale Bestreiten des Beklagten ist insoweit nicht berücksichtigungsfähig, denn der Beklagte, der als stiller Gesellschafter gemäß § 5.3 Satz 1 des Vertrags über die Errichtung einer Stillen Gesellschaft in Verbindung mit § 233 HGB über Einsichtsrechte verfügt, wäre in der Lage gewesen, sich mit dem dezidierten klägerischen Vortrag - etwa zum Wert der Pfänder und zur Höhe der tatsächlich durch die A GmbH & Co. KG erfolgten Rückzahlungen - näher zu befassen, anstatt dies nur generell in Abrede zu stellen.
Soweit der Beklagte meint, die klägerischen Jahresabschlüsse gingen zu Unrecht von einer Abkehr vom going concern-Grundsatz aus, trifft dies nicht zu. Der Kläger konnte und musste diese Abkehr infolge der Insolvenzeröffnung vollziehen. Frühere zu berücksichtigende Jahresabschlüsse gab es - wie dargestellt - mangels Testierung nicht. Selbst wenn man aber auch insoweit auf die wahre Ertragslage zum Zeitpunkt der Aufstellung der Jahresabschlüsse durch die Insolvenzschuldnerin abstellen würde, ist zu berücksichtigen, dass die Insolvenzschuldnerin bereits damals jedenfalls drohend zahlungsunfähig gewesen sein dürfte, weil sie hohe Verbindlichkeiten, aber kaum Liquidität hatte und weil ihre eigenen Ansprüche gegen die ebenfalls kaum liquide A GmbH & Co. KG ihr keine Aussicht auf frische Liquidität brachten (vgl. die Stellungnahme des Wirtschaftsprüfers, Anlage BB15, S. 3 ff. = Bl. 736 ff. d.A.). Tatsächlich wurde weniger als zwei Jahre nach der Aufstellung des Jahresabschlusses für das Jahr 2013 und weniger als ein Jahr nach der Aufstellung des Jahresabschlusses für das Jahr 2014 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt, nachdem es zuvor frische Anlegergelder noch für eine Weile ermöglicht hatten, die Verluste zu kaschieren.
Unabhängig davon hat der Beklagte auch nicht dargelegt, inwieweit die klägerischen Ansprüche nicht mehr berechtigt sein sollten, wenn am going concern-Grundsatz festzuhalten gewesen wäre. Die Abwertung der an die A GmbH & Co. KG vergebenen Darlehen war davon ebenso wenig abhängig wie die Rückstellungen wegen der Schadensersatzansprüche geschädigter Anleger. Soweit ersichtlich wirkte sich die Abkehr in den klägerischen Abschlüssen einzig durch eine Neubewertung der Anteile an verbundenen Unternehmen aus, indem diese mit 1,- Euro anstatt mit 25.000,- Euro bewertet wurden, ein Unterschied mit allenfalls marginalen Auswirkungen auf den streitgegenständlichen Anspruch (S. 12 der erstinstanzlichen Replik = Bl. 131 RS d.A., Anlage K 005 im Anlagenband).
Soweit der Beklagte meint, Rückstellungen seien erst dann zu bilden, wenn die Anleger bereits Kenntnis von ihren Schadensersatzansprüchen erlangt haben, greift diese Betrachtungsweise zu kurz. Für Schadensersatzansprüche gegen den Schuldner müssen bereits zum Bilanzstichtag Rückstellungen gebildet werden, wenn die Aufdeckung der zum Schadensersatz verpflichtenden Handlungen noch vor Bilanzerstellung geschah oder unmittelbar bevorsteht (Beck Bil-Komm./Störk/Büssow, HGB, § 252 Rn. 52 m.w.N.).
Danach war hier unvermeidlich, dass die Anleger vom Zusammenbruch des Schneeballsystems, der nur noch eine Frage der Zeit war, erfahren und dann aller Voraussicht nach auch die ihnen gegen die Gesellschaft zustehenden Ansprüche geltend machen würden. Daher wäre es nicht sachgerecht gewesen, deren Schadensersatzansprüche nur deshalb außer Betracht zu lassen, weil zufällig noch keine Kenntnis eingetreten war.
Diese wahre Ertragslage dürfte auch bis zum Zeitpunkt der Aufstellung der Jahresabschlüsse der Insolvenzschuldnerin für diese bei pflichtgemäßer und gewissenhafter Prüfung erkennbar geworden sein, so dass die wertaufhellenden Aspekte nach dem „normativ-subjektiven“ Fehlerbegriff gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB in der Handelsbilanz zu berücksichtigen waren (Beck Bil-Komm./Störk/Büssow, HGB, § 252 Rn. 51 m.w.N.).
Zunächst dürfte nicht zweifelhaft sein, dass betreffend die im Jahr 2013 für das Jahr 2013 erfolgten Gewinnausschüttungen bis September 2014 für die Insolvenzschuldnerin erkennbar war, dass tatsächlich keine Gewinne erwirtschaftet wurden. Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin war im September 2014 bereits die A GmbH & Co. KG. Diese dürfte - unabhängig davon, wer konkret in welcher Funktion für sie handelte - am besten gewusst haben, dass sie die erhaltenen Darlehen nicht an die Insolvenzschuldnerin zurückzahlte und selbst Darlehen an fiktive Personen und/oder ohne ordnungsgemäße Sicherung vergab. Für sie - und damit auch für die Insolvenzschuldnerin - war somit klar erkennbar, dass die Forderungen der Insolvenzschuldnerin gegen sie nicht annähernd den ihnen beigemessenen Wert hatten, dass die Insolvenzschuldnerin also kein funktionierendes Geschäftsmodell verfolgte und daher weit davon entfernt war, Gewinne zu erwirtschaften (vgl. die überzeugende klägerische Argumentation im Schriftsatz vom 7. Februar 2022, S. 20 = Bl. 331 d.A.).
Ferner war betreffend die im Jahr 2014 für das Jahr 2014 erfolgten Auszahlungen (einschließlich die im Mai 2014 erfolgte Rückzahlung der Einlage) bis September 2015 erkennbar, dass die Insolvenzschuldnerin tatsächlich nicht die in ihrem Jahresabschluss für 2014 ausgewiesenen Gewinne, sondern massive Verluste eingefahren hatte. Dabei ist die exakte Höhe der Verluste nicht entscheidend - es reicht vielmehr aus, dass erkennbar war, dass Verluste in einer Höhe drohten, welche die Berechtigung einer Befriedigung der an den Ergebnissen beteiligten Anleger ernsthaft in Frage stellten.
Die Notwendigkeit einer Abwertung der an die A GmbH & Co. KG vergebenen Darlehen war für die A GmbH & Co. KG als Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin im September 2014 erkennbar. Auch das Erfordernis, im Jahr 2014 Rückstellungen für Schadensersatzansprüche geschädigter Anleger zu bilden, war für die Insolvenzschuldnerin erkennbar. Denn es war bereits im September 2015 erkennbar, dass Anleger geschädigt wurden und davon unweigerlich erfahren würden.
Sollte trotz allem entgegen der obigen Argumentation doch noch die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Korrektheit der klägerischen Jahresabschlüsse geboten sein, erwägt der Senat, nach § 411a ZPO vorzugehen und die bereits eingeholten Gutachten zu verwerten, gegebenenfalls mit ergänzenden Fragen an die Ersteller.
4. Angesichts der bestehenden Rechtsgrundlosigkeit besteht grundsätzlich ein Anspruch aus § 812 BGB, der anstelle der getätigten Auszahlungen in das Vermögen der Insolvenzschuldnerin gelangt ist.
Dieser Anspruch wäre (allerdings nur) dann nach § 814 BGB ausgeschlossen, wenn die Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt der Auszahlung Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit der Leistung gehabt hätte. In diesem Fall wäre die Auszahlung unentgeltlich erfolgt und ein Anspruch aus § 134 InsO bestünde. Ob dies der Fall ist, wofür bereits die Anlage K4 spricht, kann jedoch offenbleiben, da beide Anspruchsgrundlagen, auf die der Kläger seine Klage zu stützen vermag, gemäß § 818 BGB zum selben Ergebnis führen.
5. Betreffend die Anspruchshöhe geht der Senat davon aus, dass an den Erblasser lediglich 13.859,67 Euro (anstatt 14.295,08 Euro) ausgezahlt wurden (die Ausschüttungen nur in Höhe von 73,625 Prozent, weil im Übrigen Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag direkt an die Finanzbehörden abgeführt wurden).
Der Beklagte hat allerdings nicht - etwa durch die Vorlage rechtskräftiger Steuerfestsetzungen für die jeweiligen Jahre - hinreichend vorgetragen, dass die Steuermehrbelastung tatsächlich endgültig bei ihm verblieben ist und dass er dadurch endgültig entreichert ist.
6. Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesen Hinweisen besteht binnen vier Wochen. Binnen gleicher Frist mögen die Parteien mitteilen, ob einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO zugestimmt wird. Dem Beklagten wird dringend angeraten, das im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 1. Februar 2023 avisierte klägerische Vergleichsangebot anzunehmen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 129, 134 InsO
§ 134 InsO
§ 136 InsO
§ 546 ZPO
§ 233 HGB
§ 814 BGB
§ 812 BGB
§ 713 ZPO
§ 411a ZPO
§ 818 BGB
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 129 Abs. 1 InsO
§ 134 Abs. 1 InsO
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 264 Abs. 1 Satz 3 HGB
§ 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB
§ 95 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 128 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 O 2569/20
IX ZR 5/19
IX ZR 208/18
IX ZR 110/20
IX ZR 26/20
5 U 20/22
IX ZR 225/09
IX ZR 198/10
IX ZR 247/19
IX ZR 111/20