Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-07-15, Aktenzeichen 2 Sa 139/10
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2010:0715.2SA139.10.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers und die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 10.02.2010 - 4 Ca 1034/09 - werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger ¾, das beklagte Land ¼.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das beklagte Land eine Entschädigung zu zahlen hat, weil es den schwerbehinderten Kläger bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses wegen seiner Behinderung benachteiligt haben soll. Im März 2009 wurden Arbeitsstellen als Krankenpfleger für das Krankenhaus XXX. in C-Stadt in der Zeitschrift "ÖÖÖ" ausgeschrieben. Das Arbeitsentgelt für diese Vollzeitstelle sollte 2.302,05 € brutto betragen. Der Kläger bewarb sich um diese Stelle und führte im Bewerbungsschreiben wörtlich aus,
"… es wäre schön, wenn Ihr Haus mir eine Teilzeitbeschäftigung von 50 % für den Nachtdienst anbieten könnte. Ich bin zurzeit in der geschlossenen Psychiatrie im Y.Hospital A-Stadt als 50 % Teilzeit im Nachtdienst beschäftigt. Ihre Stellenanzeige interessiert mich, da ich mich beruflich wie privat verändern möchte."
Bei den Bewerbungsunterlagen befand sich auch eine Ablichtung des Schwerbehindertenausweises des Klägers, welcher einen Grad der Behinderung von mindestens 50 hat.
Das beklagte Land lud den schwerbehinderten Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch ein sondern übersandte ihm nach Abschluss des Auswahlverfahrens ein standardisiertes Absageschreiben. Mit Schreiben vom 10.07.2009 forderte der Kläger das beklagte Land zur Zahlung einer Entschädigung auf und erhob mit am 22. 07. 2009 beim Arbeitsgericht Trier eingegangener Klage eine Entschädigungsforderung in Höhe von 6.900,-- €. Letztendlich wurde die Klage nach ursprünglicher Zustellung an den Leiter der XXX. der zuständigen XXX. am 13.10.2009 zugestellt.
Der Kläger hat vorgetragen, selbst wenn den mit der Fertigung der Einladungen zu den Vorstellungsgesprächen betrauten XYZ das Vorliegen der Schwerbehinderteneigenschaft nicht aufgefallen sei, was er bestreite, müsse sich das beklagte Land dies als objektive Pflichtverletzung zurechnen lassen, zumal nach dem eigenen Vortrag der Beklagten die Schwerbehinderteneigenschaft zuvor von dem Pflegedienstleiter M. bzw. von dem Anstaltsleiter K. festgestellt worden sei.
Auch die fehlende unmittelbare Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung nach Eingang der Bewerbung lasse einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vermuten. Durch das später hinsichtlich einer anderen Arbeitsstelle von dem beklagten Land angebotene und durchgeführte Vorstellungsgespräch habe sich das Fehlverhalten des beklagten Landes manifestiert, da es als diskriminierend anzusehen sei, dass Fragen nach Art und Weise seiner Behinderung gestellt worden seien.
Bei der Bemessung der Entschädigung sei in der Höhe von 3 Bruttomonatsgehältern auszugehen, zumal der Anspruch auch entstehe, wenn bei benachteiligungsfreier Personalauswahl keine Einstellung erfolge. Zudem sei bei der Bemessung der Forderung von dem Bruttoentgelt für die Vollzeitstelle auszugehen, da er sich auf die Vollzeitstelle beworben habe. Er sei bereit gewesen diese auszuüben.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklage zu verurteilen, an ihn 6.900,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es hat vorgetragen, nach Eingang der Bewerbung sei der Schwerbehindertenvertreter A. T. durch den Anstaltsleiter informiert und beteiligt worden. Hierbei sei Einigkeit erzielt worden, dass der Kläger wegen der von ihm gewünschten Einschränkungen (Teilzeitbeschäftigung im Nachtdienst zu 50 %) bezüglich der dienstlichen Verwendung nicht für die zu vergebende Stelle in Frage komme. Zudem sei der Kläger bei der Bestenauslese in der Gesamtqualifikation hinter den zum Vorstellungsgespräch eingeladenen Bewerbern zurückgeblieben. Bei der Fertigung der Einladungen sei der XYZ S. sich der Verpflichtung zur Einladung nicht bewusst gewesen. Bei dem weiteren Vorstellungsgespräch seien Fragen nach äußerlich nicht zuverlässig erkennbaren Behinderungen nicht zu beanstanden gewesen, da sie erforderlich seien, einschätzen zu können, ob der Bewerber zu der anstrengenden Tätigkeit körperlich in der Lage sei, schon um diesen vor unzumutbaren Belastungen zu schützen.
Hinsichtlich der Höhe der Entschädigung sei lediglich auf die Teilzeitbeschäftigung und die hieraus zu erzielende Vergütung abzustellen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes I. Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 10.02.2010 verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat in dem angefochtenen Urteil dem Kläger eine Entschädigung von 1.726,55 € nebst Zinsen zuerkannt und die weitergehende Klage abgewiesen. Hierzu hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Anspruch sei nicht nach § 15 Abs. 4 S. 1 ,2 AGG ausgeschlossen. Er sei innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der Ablehnung schriftlich geltend gemacht worden. Die Klagefrist des § 61 b Abs. 1 ArbGG sei gewahrt, weil bei Zugang des Aufforderungsschreibens frühestens am 13.07.2009 jedenfalls die Zustellung an die endvertretende Behörde rechtzeitig erfolgt ist.
Der Anspruch sei wegen eines Verstoßes gegen das Benachteilungsverbot entstanden. Ein Verstoß werde vermutet, wenn eine Partei Indizien nachweise, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten ließen und die andere Partei diese Vermutung nicht widerlege. Das beklagte Land habe seine Pflicht verletzt, die Schwerbehindertenvertretung unmittelbar nach Eingang der Bewerbung eines schwerbehinderten Menschen zu unterrichten. Hierbei könne dahinstehen, ob der Schwerbehindertenvertreter überhaupt informiert sei, da es jedenfalls an dem Vortrag hinsichtlich einer unmittelbaren Unterrichtung fehle. Die Unmittelbarkeit erfordere eine unverzügliche d.h. ohne schuldhaftes Zögern erfolgte Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung nach Eingang der Bewerbung. Das beklage Land habe zunächst vorgetragen, der Pflegedienstleiter M. habe bei der Sichtung der 156 Bewerbungen examinierter Krankenpfleger die Schwerbehinderung festgestellt und sodann die Schwerbehindertenvertretung beteiligt. Aber auch der insoweit korrigierte Vortrag des beklagten Landes, der Schwerbehindertenvertreter sei nach Eingang der Bewerbung durch den Anstaltsleiter informiert worden, genüge nicht als Darlegung eines ohne schuldhaftes Zögern erfolgten Unterrichtens.
Darüber hinaus liege offensichtlich ein Verstoß gegen die Pflicht des öffentlichen Arbeitgebers vor, schwerbehinderte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Auch wenn man zu Gunsten des beklagten Landes unterstelle, dass der betraute XYZ das Vorliegen der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers schlicht weg übersehen habe und sich der Verpflichtung nicht bewusst sei, sei die unterlassene Kenntniserlangung als objektive Pflichtverletzung zuzurechnen. Für den Arbeitgeber handelnde Personen sind verpflichtet, das Bewerbungsschreiben vollständig zu lesen und zur Kenntnis zu nehmen. Da der Kläger die fachlichen Voraussetzungen für die ausgeschriebene Stelle als examinierter Krankenpfleger erfülle, sei er auch nicht offensichtlich fachlich ungeeignet. Der Ausschluss aus dem weiteren Bewerbungsverfahren, ohne ihm die Gelegenheit zu geben, in einem Vorstellungsgespräch seine Eignung überzeugend darzulegen, lasse eine im ursächlichen Zusammenhang mit der Behinderung stehende Benachteiligung vermuten. Die Vermutungswirkung werde nicht widerlegt. Es sei dem beklagten Land nicht gelungen darzulegen, dass für die Nichtberücksichtigung des Klägers, insbesondere die fehlende Einladung zum Vorstellungsgespräch ausschließlich andere Gründe als die Behinderung erheblich gewesen seien. Die vom beklagten Land vorgetragenen Gründe für die Nichtberücksichtigung des Klägers bereits bei der Einladung zum Vorstellungsgespräch, nämlich die geringere Gesamtqualifikation und der Wunsch nach Teilzeitbeschäftigung im Nachtdienst, seien zwar im Rahmen der Auswahl grundsätzlich als legitim anzusehen, jedoch nicht so triftig, das Gericht davon zu überzeugen, dass die Scherbehinderung keinerlei Mitursächlichkeit für die Entscheidung hatte. Eine bessere Eignung von Mitbewerbern schließe eine Benachteiligung nicht aus. Der Wunsch nach Teilzeit sei nicht mit einer Ablehnung der Vollzeitstelle gleichzusetzen. Die Widerlegung der Benachteiligungsvermutung werde auch nicht unmöglich gemacht, da sie beispielsweise auch durch die Darlegung erfolgen könnte, dass andere schwerbehinderte Bewerber zu einem Gespräch eingeladen wurden. Der Kläger habe zwar keinen Anspruch auf Entschädigung ohne Begrenzung maximalen Entschädigungshöhe, da er auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Die von dem Bewerber geäußerten Wünsche, wie hier der Wunsch des Klägers nach einer Beschäftigung im Umfang von 50% im Nachtdienst, kann bei der Beurteilung der Geeignetheit für die zu vergebende Stelle ein legitimes Kriterium des Arbeitgebers sein. Unstreitig habe er den Wunsch nach einer Beschäftigung zu 50% im Nachtdienst bereits im Bewerbungsschreiben geäußert. Es sei daher dem beklagten Land nicht verwehrt auf Grund dieses Wunsches darauf zu schließen, dass der Kläger im gegebenen Falle, wenn nur eine Vollzeitstelle angeboten werden könne, diese Stelle auf Grund entgegenstehender Wünsche möglicherweise nicht so engagiert und ggf. auch nicht so dauerhaft ausüben werde wie ein anderer Bewerber, dem es gerade auf eine Vollzeitstelle ankomme.
Für die Höhe der festzusetzenden Entschädigung seien Art und Schwere der Verstöße sowie die Folgen für den schwerbehinderten Menschen von Bedeutung. Es lägen hier eher leichtere Verstöße vor. Die Versäumung der Pflicht zur unmittelbaren Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung und der Einladung des schwerbehinderten Menschen zu einem Vorstellungsgespräch seien Verstöße gegen "formale" Kriterien, die der Gesetzgeber aufgestellt habe, um die Chancengleichheit schwerbehinderter Bewerber besser sicher zu stellen und Diskriminierungen von vorneherein begegnen zu können. Andere Verstöße wie z.B. geschlechtsspezifische Ausschreibungstexte in Stellenanzeigen, Fragen nach verpönten Merkmalen in Personalfragebögen und im Bewerbungsgespräch sowie diskriminierende Äußerungen stellten demgegenüber eine offensichtlichere und auch schwerwiegendere Benachteiligung. Hinzu komme, dass gesetzliche Vorschriften über die Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung und die Einladung zum Vorstellungsgespräch auf Grund der Vielzahl der zu beachtenden Punkte bei der Durchführung eines Einstellungsverfahrens leider häufiger übersehen würden. Für ein zielgerichtetes Vorgehen ist im vorliegenden Falle nichts ersichtlich. Es könne nur von einem Versehen und somit von einem fahrlässigen Verstoß ausgegangen werden. Es sei auch nicht vorgetragen, dass es bei dem beklagten Land bereits in der Vergangenheit zu ähnlichen Verstößen gekommen sei oder dass weitere Bewerber benachteiligt wurden. Die Auswirkungen der Verletzungshandlungen seien für den Kläger nicht so gravierend, da er sich aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis heraus beworben habe und durch die Nichteinstellung auch keinen finanziellen Nachteil erlitten habe. Bei einem öffentlichen Arbeitgeber sei grundsätzlich davon auszugehen, dass der Arbeitgeber sich rechtmäßig verhalten wolle und daher die Verurteilung zu einer Entschädigung auch in geringerer Höhe zum Anlass nehmen wird, zukünftig sicher zu stellen, dass es nicht mehr zu Benachteiligungen kommt. Das vom beklagte Land im Wege der Wiedergutmachung initiierte Vorstellungsgespräch hinsichtlich einer anderen Stelle könne nicht zu Gunsten sondern eher zu Lasten des beklagen Landes ausgelegt werden. Die Frage nach der Art der Behinderung müsse zu Recht als diskriminierend angesehen werden. Die Rechtfertigung des beklagten Landes, ihm sei es darum gegangen zu ermitteln, ob der Kläger in der Lage sei mit den körperlichen Anforderungen der Stelle zu Recht zu kommen könne nicht überzeugen, da insoweit gezielt danach hätte gefragt werden müssen, ob der Kläger bestimmte Tätigkeiten auszuüben in der Lage sei.
Zur Ermittlung der konkreten Entschädigungshöhe sei auf das Monatsentgelt und damit auf die übliche Vergütung für die ausgeschriebene Stelle abzustellen. Angesichts dessen, dass bei der Entschädigung das Ausmaß des Schadens eine Rolle spiele, sei es sachgerecht auf das Bruttomonatsgehalt für die vom Kläger angestrebte Beschäftigung zu 50% Bezug zu nehmen. Es lägen zwar eher leichte Verstöße vor, jedoch mehrere. Es sei erforderlich, das beklagte Land hinreichend nachdrücklich für die Problematik zu sensibilisieren. Deswegen sei eine Entschädigung in Höhe von 1,5 der Bruttomonatsvergütung für die Halbtagesstelle in Höhe von 1.151,05 € angemessen. Die abschreckende Wirkung des Betrages von 1.726,55 € sei als ausreichend anzunehmen. Insbesondere sei zu bedenken, dass bei der Alternative des § 15 Abs. 2 S. 2 AGG auch im Fall des schlimmstmöglichen Verstoßes wie z.B. der Absage mit beleidigendem Inhalt, die sich ausdrücklich auf die Behinderung beziehe, nur eine Entschädigung bis zu 3 Bruttomonatsentgelten in Betracht käme.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die vorbezeichnete Entscheidung verwiesen.
Das Urteil wurde dem Kläger am 08.03.2010, dem beklagten Land am 04.03.2010 zugestellt. Beide Parteien haben gegen das Urteil Berufung eingelegt, der Kläger mit am 26.03.2010 eingegangenem Schriftsatz, in dem er gleichzeitig die Berufung begründet hat, das beklagte Land mit dem am 31.03.2010 eingegangenem Schriftsatz. Es hat die Berufung mit am 29.04.2010 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Der Kläger verfolgt weiter die Zahlung der Entschädigung in ursprünglich geltend gemachter Höhe von 6.900,-- €. Ihm gehe es schlicht und ergreifend um die Persönlichkeitsverletzung, die mit der Nichtberücksichtigung geahndet werden soll und nicht um die Persönlichkeitsbeeinträchtigung des Arbeitsnehmers an sich. Sinn und Zweck der Strafgeldzahlung sei es, dass der Arbeitgeber angehalten werde, in Zukunft ordnungsgemäß und mit der sachlichen Auswahl sich zu beschäftigen, so dass die Qualität des Arbeitgebers zu berücksichtigen sei und auch die wirtschaftlichen Möglichkeiten des Arbeitgebers. Das beklagte Land sei eine Institution, die selbst die gesetzlichen Vorgaben bestimmt habe, diese nicht einhalte, so dass daher schon die höchste Stufe sprich der höchste Schadensersatz auszuurteilen ist. Außerdem sei wirtschaftliche Potenz zu unterstellen. Es könne dem beklagen Land allenfalls dann zum Vorteil gereichen, wenn es im Verfahren einen Teilbetrag unverzüglich anerkannt hätte, so dass sich der Kläger die Frage hätte stellen müssen, ob er den Rechtsstreit überhaupt weiter führen müsste. Bei Schmerzensgeldzahlung und Schadensersatzansprüchen sei auch das prozessuale Verhalten der beklagen Partei zu berücksichtigen. Er habe auf einen Anspruch auf das dreifache Bruttomonatsentgelt der ausgeschriebenen Stelle.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Trier das beklagte Land zu verurteilen, an ihn weitere 5.173,45 € zuzahlen.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Es beantragt weiter mit der eigenen Berufung,
das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 10.02.2010 4 Ca 1034/09 abzuändern soweit es der Klage stattgegeben hat und die Klage insgesamt abzuweisen.
Es bestreitet bereits dem Grunde nach einen Entschädigungsanspruch. Das Arbeitsgericht habe unzutreffend einen Verstoß gegen die Unterrichtungspflicht der Schwerbehindertenvertretung angenommen. Der Vortrag werde dahingehend konkretisiert, dass die Unterrichtung des Schwerbehindertenvertreters sofort nach Eingang der Bewerbung des Klägers erfolgt sei. Hierzu bietet das beklagte Land Zeugen an.
Der mit der Sachbearbeitung beauftragte Beamte der Personalstelle habe sich keine Vorstellung über die Behinderung des Klägers gemacht und sich auch insbesondere keine Vorstellung über der Verpflichtung hin zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Danach seien für die fehlende Einladung ausschließlich andere Gründe und gerade nicht die Behinderung des Klägers erheblich gewesen. Der Kläger sei der einzige schwerbehinderte Bewerber im Bewerbungsverfahren gewesen. Nach dem Vorstellungsgespräch habe eine weitere Bewerberin ihre Schwerbehinderteneigenschaft offenbart und diese sei dann am 02.11.2009 auch eingestellt worden. Das Arbeitsgericht hätte nicht zu Lasten des beklagten Landes werten dürfen, dass diese im Rahmen des später durchgeführten Vorstellungsgespräches den Kläger nach seiner Behinderung gefragt habe. Eine Bruttomonatsvergütung entspreche der Regelentschädigung, an der sich die Rechtsprechung bislang orientiert habe.
die Berufung des beklagten Landes zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zum Sitzungsprotokoll vom 15.07.2010.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufungen der Parteien sind zulässig. Sie sind beide form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO).
II.
Beide Rechtsmittel haben in der Sache keinen Erfolg. Die Berufungskammer teilt im Ergebnis und in der Begründung voll umfänglich die ausführlich begründete Entscheidung des Arbeitsgerichts und stellt dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
Im Berufungsverfahren sind keine neuen rechtserheblichen Gesichtspunkte aufgetreten, die eine Abweichung von dem vom Arbeitsgericht gefundenen Ergebnis rechtfertigen könnten.
III.
Lediglich wegen der Angriffe im Berufungsverfahren sind folgende kurze Ausführungen angebracht:
Die Berufung des beklagten Landes, die sich gegen die dem Grunde nach festgestellte Verpflichtung zur Entschädigungszahlung wendet, ist nicht begründet. Objektiv liegt ein Verstoß des öffentlichen Arbeitgebers vor, den Kläger, der für die ausgeschriebene Stelle nicht offensichtlich ungeeignet war, zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Allein der objektive Verstoß gegen diese Einladungspflicht bildet die Vermutungsgrundlage für Benachteiligung eines schwerbehinderten Menschen. Jeder Arbeitgeber hat die Erledigung seiner Personalangelegenheiten so zu organisieren, dass sie die gesetzlichen Pflichten zur Förderung schwerbehinderter Bewerber erfüllen kann. Die für den Arbeitgeber handelnden Personen sind verpflichtet, das Bewerbungsschreiben vollständig zu lesen und zur Kenntnis zu nehmen. Diese Verpflichtung besteht jedenfalls auf der gesetzlichen Konzeption der Förderungspflichten gegenüber schwerbehinderten Bewerbern. Ein ordnungsgemäßer Hinweis liegt vor, wenn die Mitteilung in einer Weise in den Empfangsbereich des Arbeitgebers gelangt, die es ihm ermöglicht, die Schwerbehinderteneigenschaft des Bewerbers zur Kenntnis zu nehmen. Mit der Darlegung der bloßen tatsächlichen Unkenntnis der für ihn handelnden Personen von der Schwerbehinderung kann ein Arbeitgeber den Eintritt der Vermutungswirkung nicht abwenden. Schon der glaubhafte Anschein einer Benachteiligung auf Grund objektiver Tatsachen genügt um die Vermutungswirkung auszulösen. Er ist zu bejahen, wenn die Schwerbehinderung im Bewerbungsschreiben ordnungsgemäß mitgeteilt wird und dem Arbeitgeber die Kenntniserlangung möglich ist, also in seinem Einflussbereich liegt. In einem solchen Fall muss der Arbeitgeber beweisen, dass die Behandlung des Bewerbers durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist, die mit einer Diskriminierung wegen einer Behinderung nichts zu tun haben (vgl. BAG, Urteil vom16.09.2008 9 AZR 791/07 Rdn. 39). Dass dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft bekannt war, wird auch aus seiner eigenen Einlassung ersichtlich, er habe nach Eingang der Bewerbung die Schwerbehindertenvertretung unterrichtet. Damit kann es nicht darauf ankommen, dass ein anderer Sachbearbeiter die Schwerbehinderteneigenschaft übersehen hat bzw. die gesetzlichen Vorgaben nicht hinreichend umgesetzt hat.
Dem beklagten Land ist der Nachweis nicht gelungen, dass für die Nichtberücksichtigung des Klägers insbesondere die fehlende Einladung zum Vorstellungsgespräch ausschließlich andere Gründe als die Behinderung erheblich gewesen sind. Die Vermutungswirkung im Sinne des § 22 AGG entfällt nur dann, wenn ausgeschlossen werden kann, dass in dem Motivbündel, welches die Entscheidung des Arbeitgebers beeinflusst hat, die Schwerbehinderung als negatives Kriterium enthalten ist. Auch im Berufungsverfahren hat das beklagte Land nicht darlegen können, dass andere schwerbehinderte Menschen zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurden. Im vom Arbeitsgericht zitierten Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 21.07.2009 NJW 2009 3319 wurde zudem auch noch gefordert, dass die Einladung von anderen schwerbehinderten Menschen erfolgt sein musste, die dem Leistungsanforderungsprofil nicht entsprochen haben.
Das beklagte Land hat den Kläger aber schon von vorne herein wegen seines Wunsches nach Teilzeit in Nachtschicht und übrigen Qualifikationsmerkmalen nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, ohne die sich aus der gesetzlichen Verpflichtung resultierende Möglichkeit dem Kläger einzuräumen, in einem persönlichen Vorstellungsgespräch zum einen seine uneingeschränkte Bereitschaft zur Vollzeitarbeit darzulegen und zum anderen etwa bestehende Defizite in den Leistungen erklären zu können.
Weil die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts allein die vom Gesetzgeber gewünschte Besserstellung schwerbehinderter Menschen gegenüber nicht schwerbehinderten Menschen durch die gesetzlichen Vorschriften der §§ 81 ff SGB IX bei deren Nichtbeachtung als Indiz für die Benachteiligung ansieht, und für den Fall, dass nicht ausschließlich andere Gründe als die Behinderung für die Entscheidung ausschlaggebend sind, als ausreichend für einen Entschädigungsanspruch ansieht, ist allein wegen dieses Verstoßes dem Grunde nach die zugesprochene Entschädigung durch gesetzliche Anspruchsgrundlage bedingt.
Hinsichtlich der Höhe der festgesetzten Entschädigung folgt die Kammer uneingeschränkt den Ausführungen im arbeitsgerichtlichen Urteil. Das arbeitsgerichtliche Urteil stellt zunächst darauf ab, dass eher nur leichte formale Verstöße vorliegen. Es grenzt zutreffend davon ab, dass direkte unmittelbare Diskriminierungen insbesondere auch z.B. Absagen mit beleidigendem Inhalt wegen der Schwerbehinderteneigenschaft ebenfalls nur eine Höchstentschädigung von 3 Monatsgehältern auslösen können.
Das Arbeitsgericht hat zutreffend als Verstöße gewertet die unterlassene Einladung zu einem Vorstellungsgespräch und die nicht gesetzeskonforme unverzügliche Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung.
Im Urteil hat das Arbeitsgericht den diesbezüglichen Sachvortrag der Beklagten als nicht präzise genug dargestellt und auch als widersprüchlich. Auch im Berufungsverfahren sind keine anderen Feststellungen möglich. Wenn das beklage Land im Berufungsschriftsatz nunmehr den Begriff unverzüglich mit sofort umschreibt und hierfür Beweis anbietet, steht immer noch nicht fest, wie genau der Ablauf der Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung gewesen ist. Der Kläger hat zulässigerweise diesen Ablauf mit Nichtwissen bestritten. Das beklagte Land hat keinerlei präzise Daten vorgetragen, obwohl angesichts der Organisationsstruktur einer Behörde davon ausgegangen werden muss, dass entsprechende Aktenvermerke oder Vermerke innerhalb der Bewerbungsverfahren gemacht worden sind. Damit kann die Kammer somit nicht feststellen, dass entsprechend der gesetzlichen Verpflichtung eine unverzügliche Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung erfolgt ist. Der Beweisantrag würde auf eine unzulässige Ausforschung hinauslaufen. Die Kammer geht daher davon aus, dass diese beiden Verstöße vorliegen.
Die weitere Begründung des Arbeitsgerichts, wonach sich die zugesprochene Entschädigungssumme bemisst, sind allesamt zutreffend und werden von der Berufungskammer uneingeschränkt geteilt.
Hierbei ist nicht darauf abzustellen, dass möglicherweise in einem nachfolgenden Bewerbungsverfahren der Kläger wiederum mit einer Frage nach Art und Weise der Schwerbehinderung unzulässig diskriminiert wurde. Diese Verhaltensweise ist nicht Gegenstand des anhängigen Rechtsstreits, sondern allein die Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung angesichts der Ausschreibung für die Vollzeitstelle, die Gegenstand der Anzeige in der Zeitschrift ÖÖÖ gewesen ist.
Bei der Festsetzung der Höhe hat sich das Arbeitsgericht an den von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien orientiert. Eine Entschädigung unterhalb der Höchstgrenze des Dreimonatsverdienstes ist zulässig. Der Kläger wäre auch bei benachteilungsfreier Auswahl im ersten Auswahlverfahren nicht eingestellt worden. Zu Gunsten des Beklagten wird der leichte Verstoß gegen die Verfahrensvorschriften gewertet. Die existenzsichernde Funktion des bestehenden Arbeitsverhältnisses ist zu berücksichtigen. Der Kläger hat den Wunsch auf eine Teilzeitstelle im Nachtdienst geäußert. Somit ist bei Art und Schwere des Verstoßes und der Bedeutung der Sache für den schwerbehinderten Kläger die zutreffende Bewertung, wonach 1 ½ Bruttogehälter aus der Halbtagesvergütung ausreichend und angemessen sind.
Die hiergegen vom Kläger gemachten Angriffe im Berufungsverfahren greifen nicht durch. Die Kammer teilt die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass auch bei dieser Summe das beklagte Land hinreichend abgeschreckt und sich als Träger öffentlicher Pflichten verstärkt um die Einhaltung der Mitbestimmungen zu Gunsten der scherbehinderten Bewerber bemühen wird. Die ausgesprochene Entschädigung ist auch fühlbar und wird die Organisation des beklagten Landes, welche für das Verfahren verantwortlich war, künftig zu erhöhter Sorgfalt bei der Behandlung schwerbehinderter Bewerber veranlassen.
Der vom Kläger gemachte Einwand, das beklagte Land habe das Gesetz selbst aufgestellt ist nicht zutreffend, es handelt sich um ein Bundesgesetz. Der Einwand, das beklage Land sei zahlungsfähig, ist ebenfalls nicht tragend, um eine höhere als die festgesetzte Entschädigung für ausreichend und angemessen zu halten.
Damit war nach allem die Berufung des Klägers nicht begründet, weil die Höhe der festgesetzten Entschädigung beanstandungsfrei erfolgte, die Berufung des beklagten Landes war nicht begründet, weil dem Grunde nach eine Entschädigungspflicht festgestellt werden kann und auch hier die Höhe der festgesetzten Entschädigung als ausreichend und angemessen zu bewerten ist.
IV.
Beide Berufungen waren daher zurückzuweisen. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO
§§ 81 ff SGB IX
§ 1 AGG
§ 22 AGG
§ 15 Abs. 4 S. 1 ,2 AGG
§ 61 b Abs. 1 ArbGG
§ 15 Abs. 2 S. 2 AGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 1034/09
9 AZR 791/07 R