Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-09-16, Aktenzeichen 1 L 818/08
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2008:0916.1L818.08.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Stelle des stellvertretenden Schulleiters (A 15 FN 7 BBesO) am G. -vom-T. -Gymnasium in S. nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.
2. Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Stelle des stellvertretenden Schulleiters (A 15 FN 7 BBesO) am G1. -vom-T. - Gymnasium in S. nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat Erfolg.
Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit § 920 ZPO neben dem regelmäßig in mit Beförderungsentscheidungen einhergehenden Verfahren gegebenen Anordnungsgrund auch das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle mit dem Antragsteller führen kann.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD 2003, 17, und vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316.
Beförderungsentscheidungen sind grundsätzlich an Hand einer Bestenauslese zu treffen. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Für die Auswahl sind dabei in erster Linie die aktuellen Beurteilungen maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand wiedergeben.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01-, DÖD 2003, 200, und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 202, jeweils mit weiteren Nachweisen; s. auch OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626.
Demgemäß hat der Antragsgegner im Rahmen des Auswahlverfahrens sowohl für den Antragsteller als auch für den Beigeladenen aktuelle dienstliche Beurteilungen eingeholt. Sowohl die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 3. Mai 2007 als auch die Beurteilung des Beigeladenen vom 15. April 2008 schließen mit dem Gesamturteil „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen". Auf dieser Grundlage geht der Antragsgegner im Ausgangspunkt zutreffend zunächst von einem qualitativen Gleichstand des Antragstellers und des Beigeladenen aus. Die Entscheidung zu Gunsten des Beigeladenen begründet er sodann mit einem „Eignungsvorsprung", den er aufgrund einer i n h a l t l i c h e n A u s s c h ö p f u n g der vorliegenden Beurteilungen, die sich in Anbetracht diverser Einzelfeststellungen in der Tat durchaus aufdrängt, herleitet.
Bei einer solchen Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Diese Würdigung kann nicht durch das Gericht selbst getroffen werden, kann aber von diesem auf Beurteilungsfehler hin überprüft werden. Vor diesem Hintergrund ist es von besonderer Bedeutung, dass zumindest die tragenden Auswahlerwägungen ausreichend d o k u m e n t i e r t werden. Darüber hinaus muss auch die Konkurrentenmitteilung gegenüber einem unberücksichtigt gebliebenen Bewerber geeignet sein, diesen in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Zumindest muss sich der Betroffene aber durch eine ihm zusätzlich ermöglichte Einsichtnahme in die Verwaltungs- bzw. Personalakten die erforderliche Kenntnis von den maßgeblichen Auswahlerwägungen des Dienstherrn in dem für das Betreiben eines Eilverfahrens notwendigen Umfang verschaffen können. Auch das schließt die Verpflichtung des Dienstherrn ein, die maßgeblichen Auswahlerwägungen schon im Rahmen des Verwaltungsverfahrens über die Stellenbesetzung schriftlich niederzulegen. Die Annahme, solches könne erstmals in einem verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren geschehen bzw. noch zu jenem Zeitpunkt dürften die die Auswahl tragenden Gründe erst offengelegt werden, würde die Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen in unzumutbarer Weise mindern und ist daher nicht gerechtfertigt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; nunmehr in dieser Deutlichkeit ebenso OVG NRW, Beschluss vom 8. September 2008 - 1 B 910/08 -, juris.
Diesen Anforderungen hat der Antragsgegner nicht in ausreichendem Maße Rechnung getragen. In der Konkurrentenmitteilung vom 30. Juni 2008 hat er den Antragsteller weder über die tragenden Auswahlerwägungen in Kenntnis gesetzt noch hat er ihm ausdrücklich die Möglichkeit einer Einsichtnahme in die Verwaltungs- bzw. Personalakten eingeräumt (vgl. Bl. 139 des Verwaltungsvorgangs/Beiakte Heft 1). Wie der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung selbst einräumt, hat er den Antragsteller („infolge eines Büroversehens") nicht einmal darüber unterrichtet, dass seine Nichtberücksichtigung aus „Qualifikationsgründen" erfolgt sei. Auch aus den beigezogenen Verwaltungsvorgängen sind die tragenden Auswahlerwägungen nicht ersichtlich. Dies gilt auch mit Blick auf sowohl das Vorlageschreiben an die Schulkonferenz vom 26. Mai 2008 (Bl. 98 f. des Verwaltungsvorgangs/Beiakte Heft 1) als auch das Schreiben an den Personalrat für Lehrer an Gymnasien und Weiterbildungskollegs vom 25. Juni 2008 (Bl. 107 f. des Verwaltungsvorgangs/Beiakte Heft 1). In letzterem heißt es lediglich, dass der Beigeladene einen „Eignungsvorsprung" besäße. Woraus dieser Vorsprung abgeleitet wird, wird nicht mitgeteilt. Keine anderen Informationen folgen im Übrigen aus der E-Mail des Herrn S1. an Frau L. vom 18. April 2008 (Bl. 96 des Verwaltungsvorgangs/Beiakte Heft 1). Auch hierin wird lediglich von einem nicht näher begründeten „Eignungsvorsprung" gesprochen. Schließlich hat der Antragsgegner - ungeachtet der Tatsache, dass in Anbetracht der zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine nachträgliche Offenlegung der Gründe ohnehin nicht mehr ausreichend sein dürfte - auch im laufenden Gerichtsverfahren seine Auswahlentscheidung nicht hinreichend nachvollziehbar gemacht. In der Antragserwiderung heißt es lediglich, dass der Beigeladene „in allen Punkten der Beurteilung einen mehr oder minder deutlichen Qualifikationsvorsprung" aufweise. In seiner Beurteilung fänden sich „aus den Formulierungen erkennbare bessere Bewertungen der Unterpunkte sowie deutlich hervorhebende Zusatzbewertungen". Erläutert werden diese recht pauschalen Aussagen hingegen nicht. Vor allem werden keine konkreten Beispiele genannt. Auch auf die recht ausführliche persönliche Stellungnahme des Antragstellers vom 23. Juli 2008, an das Gericht übersandt mit Schriftsatz vom 12. August 2008, hat der Antragsgegner innerhalb der ihm gesetzten Frist zur Stellungnahme nicht mehr erwidert.
Der Vollständigkeit halber weist die Kammer darauf hin, dass im vorliegenden Fall auch nicht auf eine Dokumentation der durch die inhaltliche Ausschöpfung gewonnenen Auswahlerwägungen etwa deshalb hätte verzichtet werden können, weil der behauptete Eignungsvorsprung des Beigeladenen derart offensichtlich wäre, dass der Beurteilungsspielraum des Antragsgegners bereits auf Null reduziert gewesen wäre. So heißt es zwar in der Beurteilung des Beigeladenen unter II. 4. am Ende: „Vor dem Hintergrund der Langzeitbeurteilung durch den Leistungsbericht des Schulleiters und der Bewertung der bisher ausgeübten Leistungs- und Koordinationstätigkeiten sind die einzelnen Elemente dieser dienstlichen Beurteilung im oberen Bereich des unter Punkt V. formulierten Gesamturteils anzusiedeln." Eine solche ausdrückliche Würdigung ist in der Beurteilung des Antragstellers nicht enthalten. Andererseits bedeutet diese fehlende Erwähnung („oberer Bereich") noch nicht zwingend, dass das Gesamtergebnis der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers angesichts der immerhin ebenfalls äußerst positiven Einzelfeststellungen nicht ebenso als „im oberen Bereich" einzuordnen sein könnte. Ob dies allerdings der Fall ist, obliegt - wie eingangs bereits gesagt - nicht dem Gericht, sondern dem Antragsgegner.
Nach alledem ist der Antragsgegner dazu gehalten, erneut eine inhaltliche Ausschöpfung der vorliegenden Beurteilungen vorzunehmen und dabei die tragenden Erwägungen - etwa in einem Vermerk - zu dokumentieren und dem Antragsteller mitzuteilen oder zumindest durch Akteneinsicht zugänglich zu machen. Es ist nicht auszuschließen, dass im Rahmen diesbezüglicher Überlegungen der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung - zu Gunsten des Antragstellers - überdenkt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 7 Abs. 1 LBG
§ 154
Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2007, 1178
NVwZ-RR 2004, 626
2 BvR 857/02
2 BvR 206/07
6 B 1776/00
2 C 31.01
2 C 16.02
6 B 2451/03
1 B 910/08