Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-08-25, Aktenzeichen 6 U 188/16
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2017:0825.6U188.16.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 14 Oktober 2016 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 10 O 66/15 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts Bonn sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kaufvertrages bzgl. des Pferdes „QQ“.
Die Beklagte hat am 9.7.2014 das o.g. Pferd an die Klägerin verkauft. Vor Abschluss des Kaufvertrages und Übergabe des Pferdes wurde das Pferd mehrmals zur Probe geritten, wobei Art und Umfang der Proberitte zwischen den Parteien streitig ist. Es wurde weiter eine sog. Ankaufuntersuchung, d.h. eine tierärztliche Untersuchung im Auftrag der Klägerseite, jedoch ohne Röntgenuntersuchung, durchgeführt. Bei dieser wurde u.a. ein Schweifschiefstand festgestellt. Die Palpation des Rückens ergab keinen besonderen Befund. Die Kaufuntersuchung wurde zum Gegenstand des Kaufvertrags gemacht und es wurde vereinbart, dass das Ergebnis die gesundheitliche Beschaffenheit des Pferdes bestimmen solle.
Mehr als sechs Monate später, am 19.1.2015, wurde von der Klägerin veranlasst eine weitere ärztliche Untersuchung durchgeführt. Der behandelnde Arzt beschenigte unter dem 21.1.2015 eine starke Linkshaltung des Schweifes in der Bewegung. Zu Beginn sei das Pferd sehr untaktmäßig gegangen und mit zunehmender Belastung sei es widersetzlich geworden bis zum Steigen hin. Beim Abtasten hätten sich im Bereich der hinteren Sattellage schmerzhafte Reaktionen gezeigt. Die röntgenologische Untersuchung habe an zwei Stellen komplett engstehende Dornfortsätze gezeigt.
Das Pferd wird seit dem 14.1.2015 nicht mehr geritten. Es fallen laufend Unterstell- und Versorgungskosten bei der Klägerin an. Erstmalig am 21.1.2015 wurde der Rücktritt vom Vertrag erklärt. Während des laufenden Verfahrens hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt.
Die Klägerin hat zunächst behauptet, dass unmittelbar nach Übergabe am 9.7.2014 Probleme mit der Rittigkeit aufgetreten seien, die ihre Ursache in den durch den Engstand der Dornfortsätze verursachten Rückenproblemen des Pferdes hätten. Es sei immer schlimmer geworden und das Pferd sei auch gestiegen, so dass das Reiten für ihre Kinder zu gefährlich geworden sei. Später hat sie ihre Angaben relativiert und behauptet, dass bis September 2014 das Pferd nicht regelmäßig habe geritten werden können, zunächst aufgrund einer Pilzerkrankung und anschließend wegen einer Augenverletzung. Deshalb sei das Problem erst im September 2014 festgestellt worden. Man habe, bis man die ärztliche Untersuchung beauftragt habe, erfolglos verschiedene Problemlösungen wie Physiotherapie und eine zahnärztliche Untersuchung versucht.
Die Beklagte hat auf das Probereiten und die Ankaufuntersuchung verwiesen und behauptet, dass das Pferd vor Übergabe keine Schmerzen und keine Rittigkeitsprobleme aufgewiesen habe. Sie hat bestritten, dass sofort nach Übergabe Rittigkeitsproblemne aufgetreten seien und hat ebenso betritten, dass die Ursache für die von der Klägerin benannten Probleme bereits vor Übergabe angelegt gewesen sei. Es gebe viele verschiedene Ursachen für Rittigkeitsprobleme u.a. falsches Reiten, falscher Sattel, Traumata etc.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. C und den Sachverständigen angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 22.12.2015 sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.8.2016 Bezug genommen.
Mit Urteil vom 14.10.2016, auf dessen tatsächlichen Feststellungen im Übrigen gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht Bonn der Klage vollumfänglich stattgegeben und die Beklagte sinngemäß verurteilt, an die Klägerin 7.860 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe des streitgegenständlichen Fuchswallahs zu zahlen, sowie festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle notwendigen Aufwendungen für das vorbezeichnete Pferd zu ersetzen. Weiter hat es die vorgerichtlichen Anwaltskosten zugesprochen. Es hat das Vorliegen eines Sachmangels bereits zur Zeit der Übergabe als bewiesen angesehen.
Mit ihrer Berufung begehrt die Beklagte weiterhin Klageabweisung.
Sie rügt nunmehr erstmalig in der Berufungsinstanz die Aktivlegitimation der Klägerin mit der Behauptung, dass der Ehemann Käufer gewesen sei. Dies habe sie erstinstanzlich nicht rügen müssen, weil sich dieser Umstand schon aus dem mit der Klageschrift von der Klägerin selbst vorgelegten Kaufvertrag, in dem der Ehemann als Käufer aufgeführt sei, ergeben habe. Eine Abtretung sei von der Klägerin nicht behauptet worden. Würde eine Abtretung nachgeholt, stünde nach Ansicht der Beklagten der Klageforderung die Einrede der Verjährung entgegen, die die Beklagte vorsorglich erhebt.
Das Landgericht sei davon ausgegangen, dass zum Zeitpunkt der Übergabe das Pferd nicht der zwischen den Parteien getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung entsprochen habe, obwohl in § 3 Nr. 2 des KV vereinbart worden sei, dass sich die gesundheitliche Beschaffenheit nach dem Ergebnis der tierärztlichen Kaufuntersuchung habe richten sollen. Eine negative Abweichung hätte daher aus Sicht der Beklagten nur vorgelegen, wenn das Ergebnis der Kaufuntersuchung im Zusammenhang mit der Palpation des Rückens bereits zum Untersuchungszeitraum falsch gewesen wäre. Das trage die Klägerin jedoch nicht explizit vor. Der gerichtliche Sachverständige Dr. C habe nur ausgeführt, dass er zu den klinischen Befunden zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs „natürlich“ nichts sagen könne, außer dem Schiefschweif, der unstreitig bestanden habe. Der Sachverständige habe nicht feststellen können, dass die Kaufuntersuchung damals fehlerhaft gewesen sei.
Die Untersuchung habe zudem erst 11/2 Jahre nach Übergabe stattgefunden. Der Sachverständige habe sich nicht das Sattelzeug zeigen lassen, obwohl er falsches Sattelzeug nicht als Ursache ausgeschlossen habe. Außerdem habe er schlechtes Reiten nicht als Ursache ausschließen können. Einen Zusammenhang zwischen Röntgenbildbefund und klinischer Symptome habe er nicht sicher feststellen können. Ein solcher Zusammenhang sei - wie auch der Tierarzt der Beklagten, Dr. H, schriftlich bestätigt habe - nicht feststellbar. Auch der Schiefschweif sei nicht immer ein Hinweis auf Rückenschmerzen. Der Schiefschweif als solcher komme ohnehin nicht als Sachmangel in Betracht, weil dieser ausdrücklich in dem Protokoll der Ankaufuntersuchung festgehalten worden sei und der Käufer das Pferd in Kenntnis der Schweifschiefhaltung erworben habe.
In der Anlage zum Vertrag über die Untersuchung sei weiter unter Abs. 7 ausdrücklich festgehalten worden, dass ohne Röntgenuntersuchung keine exakten Aussagen über Knochen und Gelenke gemacht werden könnten. Dennoch sei auf eine solche Untersuchung seitens des Käufers verzichtet worden und dadurch in Kauf genommen worden, dass erhebliche Befunde im Bereich des Skeletts durch eine bloße Untersuchung nicht festgestellt werden können. Die Beklagte ist der Ansicht, dass außerhalb des Untersuchungsrahmens der Kaufuntersuchung liegende Abweichungen von der physiologischen Norm als Sachmangel nicht in Betracht kommen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Bonn vom 14.10.2016 – 10 O 66/15 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist im Ergebnis unbegründet.
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages vom 9.7.2014 aus § 346 Abs. 1 BGB iVm § 437 Nr. 2, §§ 440, 323, 325 Abs. 5 BGB durch Rückerstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe des Pferdes sowie Ersatz der vergeblichen Aufwendungen nach §§ 437 Nr. 3, 284 BGB zu.
1. Der Anspruch steht auch der Klägerin zu, weil sie Käuferin des Pferdes ist, wie es in der ersten Instanz zwischen den Parteien unstreitig war und als unstreitig vom Landgericht festgestellt worden ist.
Die Reformen des Zivilprozesses haben eine Konzentration der Tatsachenfeststellungen in erster Instanz dadurch bewirkt, dass das Berufungsgericht grundsätzlich an die fehlerfrei gewonnenen Erkenntnisse der ersten Instanz gebunden wird und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen sind, soweit dies durch besondere Gründe gerechtfertigt ist. Von den Parteien und ihren Prozessbevollmächtigten wird erwartet, dass sie mit aller Sorgfalt in der ersten Instanz vortragen, um so die Konzentration der Tatsachenfeststellungen in der ersten Instanz zu verwirklichen (vgl. BT-Drucks. 14/4772/S. 61, 64, 100 f.). Wenn die Parteien dem Gericht einen unstreitigen Sachverhalt unterbreiten und das erstinstanzliche Gericht deshalb diesen Sachverhalt seiner Entscheidung zugrunde legt, hat das Berufungsgericht ebenfalls davon auszugehen, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Die Bindungswirkung erstreckt sich auch auf die unstreitigen Tatsachen (BGH, Urt. v. 19.3.2004 – V ZR 104/03, BGHZ 158, 295 Rn. 13). Neue, von dem unstreitigen Vortrag abweichende Tatsachen sind vom Berufungsgericht nur zu berücksichtigen, soweit dies zulässig ist, § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO (BGH, Beschl. v. 24.11.2009 – VII ZR 31/09, NJW 2010, 376 ff. Rn. 8 f.). Nachdem die Käufereigenschaft der Klägerin in erster Instanz unstreitig war, stellt das Bestreiten in zweiter Instanz ein neues Verteidigungsmittel dar, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Da bei gebotener Sorgfalt das Bestreiten ohne weiteres bereits in erster Instanz hätte erfolgen können, ist das Bestreiten nicht mehr zulässig. Soweit die Beklagte prozesstaktische Erwägungen für ihr verspätetes Bestreiten vorbringt, sind diese mit dem Zweck der Konzentration der Tatsachenfeststellungen in erster Instanz nicht vereinbar und stellen eine Nachlässigkeit dar, welche die Berücksichtigung dieses Vorbringens im Berufungsverfahren auschließt (BGH, aaO, Rn. 9).
Jedenfalls erscheint es - trotz der Aufführung des Ehemannes im Kaufvertrages – auch nicht als offensichtlich unrichtig oder widersprüchlich, dass die Klägerin letztlich Käuferin des Pferdes war, dass Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts aufkommen würden. Denn es war die Klägerin, die unstreitig die Ankaufuntersuchung in Auftrag gegeben hat, und es fallen - ebenfalls unbestritten - bei ihr die Kosten der Unterbringung und Verpflegung des Pferdes an. Dass der Ehemann als Käufer aufgeführt wurde, lässt sich hingegen ohne weiteres mit der Abwesenheit der Klägerin am Tag des Vertragsschlusses erklären.
2. Die Kaufsache war zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs mit einem Sachmangel behaftet. Davon ist jedenfalls im Ergebnis auszugehen.
Gem. § 434 Abs. 1 BGB, der nach § 90a BGB auf Tiere entsprechend anzuwenden ist, ist eine Sache frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Nach S. 2 dieser Norm ist die Sache, soweit ihre Beschaffenheit nicht vereinbart ist, sachmängelfrei, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet, sonst, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.
Vertraglich in Form von AGBs wurde Folgendes vereinbart:
„§ 2 Nr. 3 KV: Vereinbart wird der Gesundheitszustand, der sich aus der tierärztlichen Unter-suchung durch den Tierarzt Dr. … ergibt. Der Inhalt des aufgrund der tierärztlichen Untersu-chung angefertigten tierärztlichen Gutachtens wird zum Bestandteil des Vertrags gemacht. Die dort getroffenen tierärztlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand des Pferdes bestimmen die gesundheitliche Beschaffenheit des Pferdes. Ausführungen im tierärztlichen Gutachten zum Verwendungszweck werden nicht Inhalt des vorliegenden Vertrags.
§ 2 Nr. 4 c) Die Parteien sind sich außerdem einig, dass die weitere Entwicklung und die wei-teren Fähigkeiten des Pferdes nicht absehbar sind. Evtl. mündliche Aussagen des Verkäufers über die Zuordnung des Pferdes hinsichtlich seiner vorwiegenden, dauerhaften Eignung z.B. als Dressur-/Spring-/Vielseitigkeits-/Fahr-/Voltigierpferd (nichtzutreffendes streichen) stellen keine Beschaffenheitsmerkmale dar, sondern beruhen auf subjektiv geprägten Eindrücken des Verkäufers. Auch ist eine Zusage hinsichtlich besonderer dauerhafter Fähigkeiten des besprochenen Pferdes hiermit nicht verbunden.“
a. Als Beschaffenheit vereinbart ist danach das Pferd, wie es sich nach der Ankaufuntersuchung darstellte, nämlich zwar mit einer schiefen Schweifhaltung, aber ansonsten ohne besondere klinische Befunde, insbesondere was den Rücken betrifft. Auf eine Röntgenuntersuchung ist verzichtet worden. Die Beklagte schuldete im Grunde ein Pferd, das nicht unter Rückenschmerzen litt und keine Rittigkeitsprobleme aufwies. Die Ankaufuntersuchung wurde ohne Röntgenuntersuchung beauftragt, so dass sich der Aussagegehalt der Untersuchung auch nur auf das beziehen kann, was ohne Röntgenbilder diagnostiziert werden konnte. Entgegen der Meinung der Beklagten bedeutet die Durchführung der Ankaufuntersuchung iVm mit den zitierten Klauseln nicht, dass die Klägerin etwa das Risiko unentdeckter gesundheitlicher Mängel übernommen hätte. Denn die Beschaffenheitsvereinbarung durch das Ergebnis einer Ankaufuntersuchung kann nur so weit gehen, wie Untersuchungen durchgeführt worden sind. Sie kann sich also nicht auf nicht untersuchte Bereiche und Krankheiten erstrecken (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 24.2.2006 – 19 U 116/05, juris Rn. 28).
b. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist das Landgericht zu dem Schluss gekommen, dass das Pferd zum Zeitpunkt der Begutachtung durch den gerichtlichen Sachverständigen Dr. C einen radiologisch festgestellten Engstand der Dornfortsätze im Sattelbereich aufwies, der der Klasse II-III bzw. III zuzuordnen ist, und dass dieser Engstand für die aufgetretenen Rückenprobleme und die damit einhergehenden Rittigkeitsprobleme jedenfalls mitursächlich ist. Diese Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden. Auch wenn der Sachverständige nicht mit naturwissenschaftlicher Sicherheit die Ursache für die Rücken- und Rittigkeitsprobleme benennen konnte, hat er jedoch nachvollziehbar die klinischen Symptome belegt und diese mit dem Röntgenbefund und dem Schweifschiefstand plausibel in Zusammenhang gebracht, so dass keine Zweifel bestehen, dass das Pferd jedenfalls zum Zeitpunkt der Untersuchung durch den gerichtlichen Sachverständigen die beschriebenen klinischen Symptome nebst Röntgenbefund aufwies.
c. Soweit das Landgericht den weiteren Schluss gezogen hat, dass dieser Sachmangel auch bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs, also dem Zeitpunkt der Übergabe des Pferdes am 9.7.2014, bestanden hat, ist dem im Ergebnis ebenfalls zuzustimmen. Diesen Rückschluss hat der Sachverständige Dr. C gezogen, weil er davon ausgeht, dass der Engstand der Dornfortsätze in Sattellage jedenfalls mitursächlich ist für die klinische Symptomatik und dass der Engstand nicht erworben, sondern „dispositionell“ ist und bei dem Pferd seit dem 3. Lebensjahr vorhanden gewesen sein muss. Der Schweifschiefstand im Trab, der bereits in der Ankaufuntersuchung festgehalten sei, indiziere auch ein bereits damals bestehendes gesundheitliches Problem im Rückenbereich.
aa. Da der Sachverständige einen Engstand der Dornfortsätze der Klasse II-III bzw. III festgestellt hat und keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, die Zweifel an der Richtigkeit seines Befundes begründen, steht für den Senat fest, dass am Tag der Untersuchung durch den gerichtlichen Sachverständigen der Engstand der Dornfortsätze im Bereich der Sattellage bestand. Weiter bestehen keine Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit der weiteren Ausführungen des Sachverständigen, dass dieser Engstand auch „dispositionell“ ist und auf die Phase des Heranwachsens zurück datiert werden kann. Damit steht aus Sicht des Senats fest, dass bereits zum Zeitpunkt der Übergabe des Pferdes am 9.7.2014 der Engstand der Dortfortsätze vorhanden war.
bb. Der bewiesene Engstand der Dornfortsätze (Klasse II-III bzw. III) stellt für sich betrachtet jedoch noch keinen Sachmangel iSd § 434 BGB dar. Allein eine Abweichung eines verkauften Pferdes von der „physiologischen Norm“, die sich aber noch im Rahmen der üblichen Beschaffenheit vergleichbarer Pferde hält, kann nicht als Mangel eingestuft werden. Dies gilt selbst dann, wenn „der Markt“ auf solche Abweichungen mit Preisabschlägen reagiert (vgl. BGH, Urt. v. 7.2.2007 – VIII ZR 266/06, NJW 2007, 1351 ff. Rn. 21). Wenn etwa Veränderungen der Klasse II-III nach einer Studie an 295 klinisch gesunden Pferden bei 54,2% gelegen haben, ist nach dem BGH nicht auszuschließen, dass ein Pferd trotz eines solchen Röntgenbefundes die übliche Beschaffenheit aufweist (vgl. BGH, aaO.). Entscheidend für die Frage der Mangelhaftigkeit sei daher, ob klinische Erscheinungen festzustellen seien (vgl. BGH, aaO., Rn. 22).
Vorliegend hatten die Parteien zwar grundsätzlich eine Beschaffenheit gemäß der Ankaufuntersuchung vereinbart. Da eine Röntgenuntersuchung nicht stattgefunden hat, kann sich die Vereinbarung nicht auf das beziehen, was nicht untersucht worden ist. Darüber, wie etwa die Dornfortsätze gebildet sein mussten, haben sich die Parteien ersichtlich nicht besprochen und sich darüber auch keine Vorstellungen gemacht, so dass befundfreie Dornfortsätze nicht Teil der Vereinbarung waren. Daher kommt es letztlich auch im vorliegenden Fall auf die übliche Beschaffenheit an. Da Befunde der Klasse III nach dem Röntgenleitfaden 2007 zwar als Befunde klassizifiert werden, die von der Norm abweichen, bei denen „das Auftreten von klinischen Erscheinungen in unbestimmter Zeit mit einer Häufigkeit von 5-20% geschätzt wird (Akzeptanzzustand)“, ist auch bei der Klasse III davon auszugehen, dass der Engstand, wie er röntgenologisch festgestellt ist, isoliert noch keinen Sachmangel darstellt und es entscheidend auf das Auftreten von klinischen Erscheinungen ankommt.
cc. Die Klägerin hatte auch zunächst weiter behauptet, dass sofort nach Übergabe Rittigkeitsprobleme und Widersetzlichkeit aufgetreten seien, was die Beklagte bestritten hat. Später hat die Klägerin klargestellt, dass diese Probleme erst im September 2014 festgestellt worden seien, weil das Pferd vorher krankheitsbedingt nicht regelmäßig geritten worden sei. Dieser Behauptung der Klägerin ist die Beklagte nur noch insoweit entgegengetreten als sie darauf hingewiesen hat, dass Unrittigkeit und Widersetzlichkeit bei Pferden vielerlei Ursachen haben können, die nicht mit der Veranlagung oder körperlichen Beschaffenheit des Tieres zusammenhängen. Insbesondere falsches Reiten, Traumata, verursacht etwa durch Stürze, oder ein falscher Sattel seien vielmehr mögliche Auslöser der hier beschriebenen Verhaltensauffälligkeiten.
Wenn danach davon auszugehen ist, dass sich jedenfalls ab September 2014 Unrittigkeit und Widersetzlichkeit gezeigt haben, ist auch davon auszugehen, dass diese Erscheinungen im Ansatz schon bei Gefahrübergang vorlagen. Dies ergibt sich aus der Vermutung des § 476 BGB, wobei sich die Beweislastumkehr des § 476 BGB nach der neueren BGH-Rechtsprechung an der EuGH-Entscheidung vom 4.6.2015 (Az. C-497/13, NJW 2015, 2237 Rn. 70 ff. – Faber) orientiert und zu einer Änderung der bisherigen Auslegung des § 476 BGB geführt hat (s. BGH, Urt. v. 12.102.016 – VIII ZR 103/15). Es genügt danach, wenn dem Kläger der Nachweis gelingt, dass sich innerhalb von sechs Monaten ab Gefahrübergang ein vertragswidiriger Zustand gezeigt hat, der – unterstellt, er hätte seine Ursache in einem dem Verkäufer zuzurechnenden Umstand – dessen Haftung begründen würde. Dagegen muss er nicht nachweisen, auf welche Ursache dieser Zustand zurückzuführen ist und nicht dass diese in den Verantwortungsbereich des Verkäufers fällt. Weiter ist § 476 BGB richtlinienkonform dahin auszulegen, dass dem Käufer die Vermutungswirkung auch dahin zugutekommt, dass der binnen sechs Monaten zu Tage getretene mangelhafte Zustand zumindest im Ansatz schon bei Gefahrübergang vorgelegen hat (BGH, a.a.O., Rn. 36, Rn. 46). Dies hat zur Folge, dass der Verkäufer den Beweis des Gegenteils erbringen muss, dass ein Sachmangel bei Gefahr-übergang nicht vorhanden war, weil er seinen Ursprung in einem Handeln oder Unterlassen nach diesem Zeitpunkt hat und dem Verkäufer damit nicht zuzurechnen ist. Gelingt ihm diese Beweisführung nicht, greift die Vermutung auch dann, wenn die Ursache für den mangelhaften Zustand oder der Zeitpunkt des Auftretens offengeblieben ist, also letztlich ungeklärt bleibt, ob überhaupt ein vom Verkäufer zu verantwortender Sachmangel iSd § 434 Abs. 1 BGB vorlag (BGH, a.a.O. Rn. 55 mwN). Da Unrittigkeit bei einem als Reitppferd erworbenen Pferd einen vertragswidrigen Zustand darstellt und andere Ursachen zwar behauptet, aber nicht bewiesen wurden, bliebe es bei der gesetzlichen Vermutung, dass der vertragswidrige Zustand, der sich binnen sechs Monaten geziegt hat, im Ansatz bei Gefahrübergang vorhanden war.
dd. Zu einem anderen Ergebnis gelangte man nur, wenn man § 476 BGB für unanwendbar hielte. Im Grundsatz ist die Norm jedoch auf den Tierkauf anwendbar (vgl. BGH, Urt. v. 29.3.2006 – VIII ZR 173/05, BGHZ 167, 40 ff. Rn. 22). Dies komme u.a. in der Begründung zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 zum Ausdruck, welche den Tierkauf als möglichen Anwendungsfall der Vermutung besonders anspreche (vgl. BGH. a.a.O, Rn. 23. unter Verweis auf BT-Drucks. 14/6040, S. 245). Eine derartige Vermutung habe zudem bereits das frühere Viehgewährleistungsrecht in § 484 BGB aF enthalten. Entscheidend sei, dass der Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes für eine Anwendung spreche. Die Vermutung leite ihren spezifisch verbraucherschützenden Charakter aus den schlechteren Beweismöglichkeiten des Verbrauchers und den – jedenfalls in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Übergabe – ungleich besseren Erkenntnismöglichkeiten des Unternehmers her (BT-Drucks. 14/6040, S. 245). Diese Erwägung treffe auch auf den Tierkauf zu (vgl. BGH, a a.O., Rn. 24).
Es wird jedoch zum Teil vertreten, dass je nach Art des Mangels dieser mit einer Anwendung des § 476 BGB unvereinbar sein könne (vgl. Staudinger/Annemarie Matusche-Beckmann (2013) BGB § 476 Rn. 45 ff. mwN). Zu diesem Ausschlusstatbestand hat der BGH jedenfalls im Grundsatz entschieden, dass die Vermutung, ein Sachmangel habe bereits bei Gefahrübergang vorgelegen, nicht schon dann mit der Art des Mangels unvereinbar ist, wenn der Mangel typischerweise jederzeit auftreten kann und deshalb keinen hinreichenden Rückschluss darauf zulässt, dass er schon bei Gefahrübergang vorlag. Dies gilt nach dem BGH im Grundsatz auch für den Tierkauf (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 26 mwN). Durch eine derartige Einengung der Beweislastumkehr würde der mit der Regelung intendierte Verbraucherschutz weitgehend ausgehöhlt (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 26, mwN).
Da auf Tiere jedoch die für bewegliche Sachen geltenden Normen nur entsprechend anzuwenden sind, muss berücksichtigt werden, dass Tiere einer ständigen Entwicklung und Veränderung ihrer körperlichen und gesundheitlichen Verfassung unterliegen, die nicht nur von den natürlichen Gegebenheiten des Tieres (Anlage, Alter), sondern auch von seiner Haltung (Ernährung, Pflege, Belastung) beeinflusst wird (vgl. BGH, a.a.O:, Rn. 27). Dies erfordert eine differenzierte Betrachtung je nach Erkrankung oder Art des sonstigen Mangels. Maßgeblich dafür sind einerseits der Sinn und Zweck des § 476 BGB und andererseits die dabei auch zu berücksichtigenden Besonderheiten bestimmter Tierkrankheiten und Mängel, aus denen sich aufgrund der spezifischen Natur des Tieres die in der Begründung zu § 476 BGB aufgezeigten Grenzen für eine Beweislastumkehr ergeben können (vgl. BGH, aaO.).
Hinsichtlich der Unrittigkeit isoliert mögen Bedenken bestehen, ob die Art des Mangels einer Anwendung des § 476 BGB entgegensteht. Das OLG Hamm hat dies jedenfalls angenommen und damit begründet, dass Unrittigkeit nicht nur jederzeit auftreten könne, sondern auch viele exogene und endogene Ursachen haben könne, weshalb Unrittigkeit mit der Vermutung des § 476 BGB unvereinbar sei (s. OLG Hamm, Urt. v. 14.1.2014 – I-19 U 79/13-, juris Rn. 24). Ob an dieser Auffassung nach der Faber-Entscheidung des EuGH bzw. der geänderte Rechtsprechung des BGH noch festgehalten werden kann, mag unklar sein. Denn wenn die Vermutungswirkung des § 476 BGB bzw. des Art. 5 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie dahingehend zu verstehen ist, dass es ausreicht, dass der Verbraucher beweist, dass binnen der Sechsmonatsfrist ein vertragswidriger Zustand aufgetreten ist bzw. sich gezeigt hat und es dabei unerheblich ist, auf welcher Ursache diese Vertragswidrigkeit beruht und ob sie dem Verkäufer zuzurechnen ist, kann die Frage der ungeklärten oder nicht aufklärbaren Kausalität nicht im Rahmen des Ausnahmetatbestands zu einem Ausschluss der Anwendbarkeit der Vermutungsregel führen. In Art. 5 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie heißt es:
“Bis zum Beweis des Gegenteils wird vermutet, dass Vertragswidrigkeiten, die binnen sechs Monaten nach der Lieferung des Gutes offenbar werden, bereits zum Zeitpunkt der Lieferung bestanden haben, es sei denn, diese Vermutung ist mit der Art des Gutes oder der Art der Vertrasgwidrigkeit unvereinbar.“
Da hier, anders als im vom OLG Hamm entschiedenen Fall, ein Engstand der Dornfortsätze als mögliche Ursache der Unrittigkeit zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs feststeht, erscheint die Vermutung des § 476 BGB/Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie, jedenfalls nicht mit der Art der Vertragswidrigkeit unvereinbar. Durch den feststehenden Engstand spricht jedenfalls ebenso viel für diesen als Ursache der Unrittigkeit wie für die theoretische Möglichkeit des von der Beklagten angeführten falschen Reitens.
Da nach dem Zweck des Gesetzes der Verbraucher geschützt werden soll und der EuGH auf die ansonsten unüberwindbare Schwierigkeit für den Verbraucher verweist (EuGH, Urt. v. 4.6.2015 – C-497/13, juris, Rn. 54 – Faber), ist eine Anwendbarkeit des § 476 BGB wegen der Art des Mangels in der vorliegenden Konstellation nicht ausgeschlossen. Der Käufer hat vorliegend den Beweis erbracht, dass bei Gefahrübergang das Kissing-Spines-Syndrom vorlag und den weiteren Beweis, dass zeitnah Erscheinungen aufgetreten sind, die als Symptom für den Engstand in Betracht kommen. Dann erscheint es interessengerecht und stimmt mit dem verbraucherschützenden Gesetzeszweck überein, dass es Sache des Verkäufers, als Gewerbetreibenden ist zu beweisen, dass trotz des festgestellten Engstands die Unrittigkeit nicht darauf, sondern auf anderen, ihm nicht zuzurechnenden Ursachen beruht.
Dies ist ihm auch zuzumuten, denn der Verkäufer hat es vor Verkauf des Pferdes in der Hand, sich vollständig über den bestehenden Gesundheitszustand zu informieren, bevor er das Pferd weiter verkauft. Der Schweifschiefstand hätte der Beklagten auch Veranlassung geben können, nähere Untersuchungen vorzunehmen.
In diese Richtung dürfte auch die bereits zitierten Entscheidung des BGH vom 29.3.2006 (VIII ZR 173/05) zu verstehen sein, wenn dort der BGH den Rechtsstreit zurückverweist, damit über die vom dortigen Kläger behaupteten klinischen Erscheinungen, wie u.a. Widersetzlichkeit, Beweis erhoben wird. Da – soweit es dem Urteil zu entnehmen ist – nicht eine Widersetzlichkeit bereits bei Übergabe behauptet worden war, kann es sich bei den dort aufzuklärenden Erscheinungen ebenfalls – wie hier – nur um nachträglich aufgetretene Erscheinungen gehandelt haben.
ee. Darauf, dass die Druckdolenzen und Rückenschmerzen erst duch die Palpation des Tierarztes nach Ablauf der Sechsmonatsfrist festgestellt worden sind, kommt es vor dem Hintergrund der geänderten Rechtsprechung des BGH nicht mehr an.
d. Obwohl es nach alledem Sache der Beklagten ist, den Beweis des Gegenteils zu führen, hat die Beklagte nicht beweisen können, dass die Unritttigkeit und Widersetzigkeit auf anderen Ursachen als dem Engstand beruhen.
Sie hat in erster Instanz Zeugenbeweis dafür angetreten, dass beim Probereiten keine Auffälligkeiten aufgetreten seien und u.a. die Beklagte bzw. ihre Schwester und Mutter das Pferd bis zum Gefahrübergang auch regelmäßig geritten seien. Diesem Beweisangebot war nicht nachzugehen, weil diese Behauptung als wahr unterstellt werden kann und doch nur belegen würde, dass die Symptome damals (noch) nicht aufgetreten waren. Gleiches gilt für das Beweisangebot der Vernehmung des Tierarztes Dr. L, der die Ankaufuntersuchung, aber gerade keine Röntgenuntersuchung durchgeführt hat, und nur bestätigen kann, dass er durch Palpation keinen Befund festgestellt hat. Auch das schließt weder das Vorhandensein des Engstands noch dessen Ursächlichkeit für die nachträglich aufgetretenen Symptome aus.
Schließlich hat die Beklagte Sachverständigenbeweis dafür angeboten, dass falsches Reiten zu den Problemen geführt habe. Diesem Beweisangebot ist das Landgericht zu Recht nicht weiter nachgegangen, weil dies bereits durch das Gutachen Dr. C inzident mitgeprüft und eine anderweitige (Mit-) Ursächlichkeit bewiesen worden ist. Denn der Sachverständige Dr. C hat in seinem Gutachten falsches Reiten zwar als theoretisch mögliche Ursache der Unrittigkeit angeführt; er ist aber letzten Endes mit überzeugenden Erwägungen zu dem Schluss gekommen, dass die Unrittigkeit, die Druckdolenzen sowie der Schwiefschiefstand jedenfalls auch als Ausdruck der Folgeerscheinungen des Engstands anzusehen sind.
3. Dass die Klägerin zunächst keine Nachfrist gesetzt hatte, ist unschädlich und steht einem möglichen Rücktrittsrecht nicht entgegen. Der Sachverständige hat eine vollständige Behebung des Mangels - jedenfalls in angemessener Zeit - ausgeschlossen, so dass entsprechend § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB, § 326 Abs. 5 oder § 242 BGB eine ausdrückliche Nachfristsetzung entbehrlich war (vgl. OLG Celle, MDR 14, 765, Rn. 26 – juris). Eine Nachbesserung etwa durch Austausch des Pferdes stand nie in Rede und dürfte auch unmöglich gewesen sein. Die Nachlieferung ist zwar beim Stückkauf nicht grundsätzlich ausgeschlossen, aber sie ist nicht in jedem Fall möglich. Dies gilt etwa bei gebrauchten Sachen, wenn der Käufer sich nicht nur wegen objektiver Kriterien, sondern wegen des persönlichen Eindrucks, den er von einer Sache gewonnen hat, zum Kauf entschließt (für Gebrauchtwagen: BGH BB 2006, 1984 ff. Rn. 22 – juris). Dies dürfte umso mehr bei einem Pferd, das man nach mehrmaligen Probereiten und Besichtigen erworben hat, gelten.
4. Die weiteren Urteilsaussprüche zu den Feststellungsanträgen und zum Ersatz von Anwaltskosten sind mit der Berufung nicht angegriffen worden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.
Streitwert: bis 30.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 440, 323, 325 Abs. 5 BGB durch Rückerstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe des Pferdes sowie Ersatz der vergeblichen Aufwendungen nach §§ 437 Nr. 3, 284 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 90a BGB
§ 434 BGB
§ 476 BGB
§ 484 BGB
§ 242 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 3 Nr. 2 des KV
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 434 Abs. 1 BGB
§ 2 Nr. 3 KV
§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 158, 295
NJW 2010, 376
NJW 2007, 1351
NJW 2015, 2237
BGHZ 167, 40
MDR 14, 765
BB 2006, 1984
10 O 66/15
V ZR 104/03
VII ZR 31/09
19 U 116/05
VIII ZR 266/06
VIII ZR 103/15
VIII ZR 173/05
19 U 79/13