Verwaltungsgericht Göttingen (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2015-09-16, Aktenzeichen 1 B 228/15

Tenor:

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Besetzung einer nach Besoldungsgruppe A 9 BBesO bewerteten Beförderungsstelle.
Der Antragsteller ist technischer Fernmeldehauptsekretär (Besoldungsgruppe A 8 BBesO). Er ist seit dem 25.06.2007 unter Wegfall der Besoldung für eine Tätigkeit bei der R. (Q.) beurlaubt. Er nimmt seit 01.01.2011 eine tarifrechtlich nach T9 bewertete Tätigkeit als „Experte Produkt-Projektmanagement“ wahr. Die tarifrechtliche Bewertung T9 entspricht besoldungsrechtlich A 13 BBesO.
Im Rahmen der Beförderungsrunde 2015 ließ die Antragsgegnerin für den Beurteilungszeitraum 01.06.2011 bis 31.10.2013 Beurteilungen ihrer Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter erstellen. Hierzu holte sie im Fall des Antragstellers Stellungnahmen der drei Führungskräfte ein, auf deren Inhalt Bezug genommen wird (Beiakte A Bl. 13-24). Auf der Grundlage dieser Stellungnahmen erstellten die Erstbeurteilerin S. und die Zweitbeurteilerin T. unter dem 19.01.2015 eine dienstliche Beurteilung des Antragstellers mit dem drittbesten Gesamturteil “Gut - Ausprägung +“. Gegen seine Beurteilung erhob der Antragsteller Widerspruch, den die Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 01.04.2015 zurückwies. Hiergegen hat der Kläger Klage beim erkennenden Gericht erhoben (1 A 239/15), über die noch nicht entschieden ist.
Mit Schreiben vom 26.06.2015 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, für die Einheit „Q.“ ständen für die Beförderung nach A 9 _ vz 532 Planstellen zur Verfügung. Die Beförderungsliste „Q.“ umfasse insgesamt 2.005 Beförderungsbewerberinnen und -bewerber. Die Anzahl der zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen reiche somit nicht aus, um alle Beamtinnen und Beamten dieser Beförderungsliste zu befördern. Es könnten nur Beamtinnen und Beamte befördert werden, die mit mindestens „Sehr gut - Basis“ bewertet worden seien. Der Antragsteller habe in der Beurteilung nur das Ergebnis „Gut - +“ erreicht, sodass er in der laufenden Beförderungsrunde nicht befördert werden könne. Hiergegen erhob der Antragsteller am 06.07.2015 Widerspruch, über den - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden worden ist.
Die Beigeladene wurde in der Beurteilungsrunde mit „Sehr Gut - Basis“ beurteilt. Sie steht auf der Beförderungsliste an vorletzter Stelle und ist für eine Beförderung vorgesehen.
Der Antragsteller hat am 13.07.2015 um einstweiligen gerichtlichen Rechtsschutz gegen die Auswahlentscheidung nachgesucht. Er hält seine dienstliche Beurteilung vom 19.01.2015 für rechtswidrig. Das Beurteilungsergebnis „Gut - +“ sei unter Berücksichtigung der Beurteilungsbeiträge, in denen die Führungskräfte U. und V. ihn in den sechs Einzelmerkmalen stets mit der drittbesten Bewertung „Rundum zufriedenstellend“ und die Führungskraft W. ihn viermal mit „Gut“, einmal mit „Rundum zufriedenstellend“ und einmal mit „Sehr gut“ bewertet hätten, nicht plausibel. In der Beurteilung sei nicht berücksichtigt worden, dass er während des gesamten Beurteilungszeitraums höherwertige Aufgaben wahrgenommen habe. Da er über viele Jahre die Aufgaben eines Dienst-/Arbeitspostens, der einer deutlich höheren Besoldungsgruppe als seinem Statusamt entsprechend zugeordnet sei, „Rundum zufriedenstellend“ und „Gut“ erfüllt habe, sei davon auszugehen, dass er die wesentlich geringeren Anforderungen seines Statusamts in herausragender Weise erfülle.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
der Antragsgegnerin durch Erlass einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, bis zur Rechtskraft einer Entscheidung über seinen Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin vom 26.06.2015 die in der Einheit „Q.“ im Rahmen der Beförderungsrunde 2014/2015 in der Beförderungsgruppe A 9 BBesO ausgewiesene, vorletzte zu besetzende Planstelle der Beförderungsliste „Q.“ zu besetzen, bis über sein Beförderungsbegehren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie hält die Beurteilung des Antragstellers mit dem Gesamtergebnis „Gut - +“ für rechtmäßig. Die Beurteilung berücksichtige, dass der Antragsteller während des Beurteilungszeitraums höherwertig beschäftigt gewesen sei. Dies ergebe sich bereits daraus, dass er mit dem Gesamtergebnis „Gut - +“ weitaus besser beurteilt worden sei als in den der Beurteilung zugrunde liegenden Beurteilungsbeiträgen. Obwohl der Antragsteller lediglich für drei Monate des gesamten Beurteilungszeitraums von 29 Monaten in den Einzelmerkmalen einmal mit „Sehr gut“ und viermal mit „Gut“, ansonsten aber ausschließlich mit „Rundum zufriedenstellend“ beurteilt worden sei, habe er bei seiner Beurteilung das Gesamtergebnis „Gut - +“ erhalten. Damit sei seiner höherwertigen Aufgabenwahrnehmung ausreichend Rechnung getragen.
Die Beigeladene hat sich nicht geäußert und keinen Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und den Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat Erfolg.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwehr wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Voraussetzung ist, dass der Antragsteller das Bestehen eines subjektiv-öffentlichen Rechts auf das begehrte Verwaltungshandeln (Anordnungsanspruch) und die Unzumutbarkeit glaubhaft gemacht hat, eine Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten (Anordnungsgrund; §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Ein Anordnungsgrund folgt bei Konkurrentenstreitverfahren regelmäßig - und auch hier - daraus, dass die Ernennung des Konkurrenten grundsätzlich unumkehrbar wäre und der Konkurrent selbst im Fall der zeitnahen Übertragung (nur) des umstrittenen Dienstpostens den Vorteil hätte, auf der streitigen Stelle einen Bewährungsvorsprung vor dem jeweiligen Antragsteller zu erreichen (Nds. OVG, Beschluss vom 10.04.2012 - 5 ME 44/12 -, juris, m.w.N.).
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, denn die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin trägt nicht dem in Artikel 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) und § 9 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) verankerten Leistungsprinzip und dem hieraus folgenden Grundsatz der Bestenauslese Rechnung und verletzt damit seinen Bewerbungsverfahrensanspruch.
Auswahlentscheidungen unterliegen als Akt wertender Erkenntnis lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urteile vom 21.08.2003 - 2 C 14/02 - und vom 27.02.2003 - 2 C 16/02 -; Nds. OVG, Beschlüsse vom 28.11.2012 - 5 ME 240/12 -, vom 21.09.2011 - 5 ME 241/11 - und vom 18.08.2011 - 5 ME 209/11 -; jeweils bei juris). Erweist sich anhand dieses Maßstabs die Auswahlentscheidung als fehlerhaft und lässt sich nicht ausschließen, dass der jeweilige Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung ausgewählt würde (siehe dazu BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; Nds. OVG, Beschlüsse vom 28.11.2012 und vom 18.08.2011, jeweils a.a.O.), hat der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes Erfolg. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
Entscheidungen über die Vergabe eines Amts im statusrechtlichen Sinne dürfen nur leistungsbezogene Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen ihres Amts genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Erweist sich dabei eine dienstliche Beurteilung als rechtsfehlerhaft, hat dies regelmäßig auch die Rechtswidrigkeit der auf ihr beruhenden Auswahlentscheidung zur Folge. Dabei ist die dienstliche Beurteilung lediglich der gleichen eingeschränkten gerichtlichen Prüfung zugänglich wie die Auswahlentscheidung selbst.
Eine rechtsfehlerfreie Beurteilung setzt voraus, dass der Beurteiler ausgehend von zutreffenden Tatsachen und Werturteilen nachvollziehbar darlegt, aus welchem Grunde der zu beurteilende Beamte das ihm durch die dienstliche Beurteilung erteilte Gesamturteil erhalten hat. Der Beurteilungsmaßstab ergibt sich aus dem Statusamt, das der zu beurteilende Beamte innehat; an dessen Anforderungen sind die auf dem konkreten Dienstposten erbrachten Leistungen zu messen. Nur eine dienstliche Beurteilung, die dies berücksichtigt, kann ihre Zweckbestimmung erfüllen, Grundlage für eine Bewerberauswahl bei einem höheren Statusamt zu sein (BVerwG, Beschluss vom 04.12.2013 - 2 B 61/12 - und - 2 A 735/11 -, Rn. 6 und Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16/09 -, Rn. 45, 46, jeweils zitiert nach juris). Hieraus folgt, dass bei der Beurteilung auch der Schwierigkeitsgrad zu berücksichtigen ist, der sich aus den mit dem übertragenen Dienstposten verbundenen Aufgaben ergibt. Deshalb ist insbesondere zu beachten, ob der beurteilte Beamte einen Dienstposten, der seinem Statusamt der Bewertung nach entspricht, oder einen höherwertigen Dienstposten wahrgenommen hat. Die Wahrnehmung eines höher bewerteten Dienstpostens gibt besonderen Anlass, ein abschließendes Werturteil auch im Hinblick auf diesen Gesichtspunkt plausibel zu machen (OVG Lüneburg, Beschluss vom 04.07.2012 - 5 ME 98/12 -, Rn. 7 ff., zitiert nach juris). Diesen Anforderungen genügt die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 19.01.2015 nicht.
Das Gesamtergebnis der dienstlichen Beurteilung ist bereits deshalb nicht plausibel, weil die von Herrn U. und Herrn V. abgegebenen - völlig identischen - Stellungnahmen in mehreren Punkten nicht plausibel sind, ohne dass erkennbar ist, dass die Beurteilerinnen dies erkannt, hinterfragt und gewürdigt haben. Dies gilt insbesondere für folgende Beurteilungsmerkmale:
- ArbeitsergebnisseErläuterung: „Herr B. zeigte eine über dem Durchschnitt liegende Arbeitsqualität. … Insbesondere bei der Erstellung des Angebots im Rahmen der First- und Second-Level-Hotines hat Herr B. seine Ergebnisorientierung und sein hohes Engagement bewiesen.“Bewertung: „Rundum zufriedenstellend“
- Praktische ArbeitsweiseErläuterung: „Herr B. verfügte über eine gute Arbeitsbereitschaft und zeigte Initiative, Fleiß und Eifer.“Bewertung: „Rundum zufriedenstellend“
- Soziale KompetenzenErläuterung: „Herr B. ist sehr teamorientiert und pflegt einen positiven Umgang mit Kollegen und Kunden.“Bewertung: „Rundum zufriedenstellend“
Demnach haben Herr U. und Herr V. innerhalb der möglichen Bewertungsstufen (sehr gut, gut, rundum zufriedenstellend, teilweise bewährt, in geringem Maße bewährt) jeweils nur eine durchschnittliche Bewertung abgegeben, obwohl die positiven textlichen Erläuterungen wie „über dem Durchschnitt“, „gute Arbeitsbereitschaft“, „sehr teamorientiert“ eine bessere Bewertung nahelegen. Es hätte deshalb der Begründung bedurft, warum jeweils nur eine durchschnittliche Bewertung abgegeben wurde. Eine solche Begründung fehlt und wurde von den Beurteilerinnen offensichtlich auch nicht verlangt. Die Antragsgegnerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Beurteilerinnen den Antragsteller mit dem Gesamtergebnis „Gut - +“ im Vergleich zu den Stellungnahmen von Herrn U. und Herrn V. deutlich besser beurteilt hätten. Nach der „Begründung des Gesamtergebnisses“ der dienstlichen Beurteilung ist das bessere Ergebnis offenbar ausschließlich dadurch begründet, dass der Antragsteller im gesamten Beurteilungszeitraum höherwertige Aufgaben wahrgenommen hat, wenn es dort (nur) heißt, dies sei bei der Gesamtbeurteilung berücksichtigt worden.
Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers ist aber auch deshalb nicht plausibel, weil aus ihr nicht ausreichend hervorgeht, in welcher Weise die Beurteilerinnen die durchgehend deutlich höherwertige Aufgabenwahrnehmung des Antragstellers beim Gesamtergebnis berücksichtigt haben. Der Beurteilung ist bereits nicht zu entnehmen, dass den Beurteilerinnen überhaupt bewusst war, dass der Antragsteller während des gesamten Beurteilungszeitraums Aufgaben wahrgenommen hat, die von ihrer Wertigkeit her laufbahnübergreifend fünf Besoldungsstufen höher anzusiedeln sind. Diese Besonderheit wird in der „Begründung des Gesamtergebnisses“ jedenfalls nicht ausdrücklich erwähnt. Dort heißt es lediglich, der Antragsteller sei im Statusamt A 8 technisch über den gesamten Beurteilungszeitraum höherwertig - oberhalb der eigenen Laufbahngruppe - als Experte Produkt-Projektmanagement eingesetzt gewesen.
Darüber hinaus fehlen nachvollziehbare Ausführungen dazu, inwieweit die deutlich höherwertige Beschäftigung des Antragstellers sein Beurteilungsergebnis „Gut - +“ gemessen an den Anforderungen seines Statusamts nach A 8 rechtfertigt. Die allgemeine Bemerkung in der Begründung des Gesamtergebnisses, seine höherwertige Beschäftigung sei bei der Gesamtbeurteilung berücksichtigt worden, gibt keinen näheren Aufschluss. Das gleiche gilt, soweit die Beurteilerinnen den Antragsteller in allen sechs Beurteilungsmerkmalen jeweils eine Stufe höher mit „Gut“ beurteilt haben als Herr U. und Herr V.. Die textlichen Erläuterungen zu den Noten bei den Einzelmerkmalen verhalten sich nicht dazu, dass überhaupt, geschweige denn inwieweit, diese bessere Benotung durch die Leistungen des Antragstellers auf seinem höherwertigen Dienstposten gemessen an den Anforderungen seines Statusamts begründet ist.
Offenbar haben die Beurteilerinnen der höherwertigen Aufgabenwahrnehmung des Antragstellers allein dadurch Rechnung getragen, dass sie den Antragsteller in den Einzelmerkmalen pauschal eine Notenstufe höher bewertet haben als die Führungskräfte U. und V.. Diese hatten den Antragsteller im überwiegenden Beurteilungszeitraum (26 Monate von insgesamt 29 Monaten) in den Einzelmerkmalen ausschließlich mit „Rundum zufriedenstellend“ beurteilt, die Beurteilerinnen dagegen eine Notenstufe höher mit „Gut“, was dann zu dem Gesamtergebnis „Gut -+“ führte. Ein solcher pauschaler „Leistungszuschlag“ ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts jedoch unzulässig. Denn dabei werde verkannt, dass die undifferenzierte Anknüpfung an die Einstufung eines Dienstpostens für sich genommen kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium darstelle. Die Einschätzung der erbrachten Leistungen gemessen an den Anforderungen des Dienstpostens könne nur durch den beurteilenden Vorgesetzten erfolgen; dieser müsse ihr durch eine entsprechende Bewertung der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten Rechnung tragen. Unzulässig sei hingegen die pauschale Schlussfolgerung, dass der Inhaber eines höherwertigen Dienstpostens leistungsstärker sei als der Inhaber niedriger bewerteter Dienstposten (BVerwG, Beschluss vom 25.09.2012 - 1 WB 41/11 -, Rn. 39 ff. mit Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 24.09.2008 - 2 B 117/07 - und Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 37/04 -, jeweils juris).
Im Ergebnis bleibt es dabei, dass die Note der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers auch mit Blick auf seine höherwertige Aufgabenwahrnehmung nicht plausibel ist. Bei seiner deshalb notwendigen neuen Beurteilung ist es denkbar, dass er ein deutlich besseres Gesamtergebnis erzielt. Da er Aufgaben wahrnimmt, die von ihrer Wertigkeit her sein Statusamt nicht nur eine Besoldungsgruppe, sondern fünf Besoldungsgruppen übersteigen, ist durchaus vorstellbar, dass er bei einer neuen Beurteilung das Gesamtergebnis „Sehr Gut - Basis“ erzielt. Hieraus ergibt sich zugleich, dass sich nicht ausschließen lässt, dass er nach Neubeurteilung im Beförderungsverfahren zum Zug kommt.
Lediglich ergänzend weist die Kammer darauf hin, dass unter Berücksichtigung der o. g. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dem Antragsteller die von ihm zitierte Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) vom 18.06.2015 - 1 B 384/15 - (veröffentlicht in juris) zu einem vergleichbaren Fall allerdings nicht weiterhelfen dürfte. Danach erfüllt ein Beamter, der über viele Jahre die Aufgaben eines Dienst-/Arbeitspostens „Rundum zufriedenstellend“ und „Gut“ erfülle, der einer deutlich höheren Besoldungsgruppe zugeordnet sei, als sie seinem Statusamt entspreche (in dem vom OVG NRW entschiedenen Fall ebenfalls laufbahnübergreifend fünf Besoldungsgruppen), die (wesentlich) geringeren Anforderungen seines Statusamts in herausragender Weise, so dass es durchaus möglich erscheine, dass der Beamte bei einer erneuten Erstellung seiner dienstlichen Beurteilung die nächsthöhere Gesamtnote (in jenem Fall: „Sehr gut“) erreiche. Diese Annahme des OVG NRW steht nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach ein solcher pauschaler „Leistungszuschlag“ unzulässig ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenden sind nicht erstattungsfähig, weil sie keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG. Danach ist für ein Hauptsacheverfahren die Summe der für sechs Monate zu zahlenden Bezüge nach Besoldungsgruppe A 9 (bezogen auf den Zeitpunkt der Antragstellung: 3.344,99 Euro) zu Grunde zu legen (6 x 3.344,99 = 20.069,94 Euro). Eine Reduzierung dieses Werts im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des Eilrechtsschutzverfahrens erfolgt nicht, da dieses Verfahren in Konkurrentenstreitverfahren die Funktion des Hauptsachverfahrens übernimmt (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 16.05.2013 - 5 ME 92/13-, juris Rn. 29).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 9 des Bundesbeamtengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 200
1 A 239/15
5 ME 44/12
2 C 14/02
2 C 16/02
5 ME 240/12
5 ME 241/11
5 ME 209/11
2 BvR 857/02
2 B 61/12
2 A 735/11
2 C 16/09
5 ME 98/12
1 WB 41/11
2 B 117/07
2 C 37/04
1 B 384/15
5 ME 92/13