Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-06-07, Aktenzeichen 72 K 10.18 PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0607.72K10.18PVB.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Grundsätzlich hat der Personalrat über Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle, insbesondere die Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen, mitzubestimmen, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht.(Rn.17) Das gilt grundsätzlich auch für Schreiben, mit denen eine tariflich nicht geregelte Entlohnung, in diesem Fall für Sportlehrer bzw. Trainer an einer Bundespolizeischule geregelt werden sollen.(Rn.18)
2. Mitbestimmungsbedürftig ist eine Maßnahme nicht erst oder schon dann, wenn der Leiter der Dienststelle oder sein damit Beauftragter sie für mitbestimmungsbedürftig hält, sondern wenn sie es aufgrund der gesetzlichen Regelungen ist.(Rn.21)
Es wird festgestellt, dass der Beteiligte mit dem Schreiben D5-31003/16#3 vom 16. Januar 2017 betreffend Beschäftigte als Trainer/Sportlehrer in den Bundespolizeisportschulen das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG verletzt.

Tatbestand:
Es geht um die Beteiligung des Antragstellers an einem Schreiben des Beteiligten zur Eingruppierung der Trainer/Sportlehrer in den Bundespolizeisportschulen.
Für Beschäftigte des Bundes, die als Trainer/Sportlehrer in den Bundespolizeisportschulen tätig sind, fehlt es an einer tariflichen Regelung. Um die Bundespolizeisportschulen in die Lage zu versetzen, die Einstellung von Trainern/Sportlehrern für die Bundespolizeisportschulen zukünftig nach einheitlichen Vorgaben und Kriterien in eigener Zuständigkeit durchführen zu können, ohne jeweils eine Einzelfallentscheidung einer übergeordneten Stelle herbeiführen zu müssen, schrieb der Beteiligte unter dem 16. Januar 2017 – Aktenzeichen D5-31003/16#3 – an das Bundespolizeipräsidium:
„Im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen bin ich damit einverstanden, die Eingruppierung der Trainer/Sportlehrer in den Bundespolizeisportschulen übertariflich nach Maßgabe des folgenden Tätigkeitsmerkmals in die EG 11 vorzunehmen:
Entgeltgruppe 11
Diplom-Sportlehrerinnen und –lehrer sowie Diplom-Trainerinnen und –Trainer mit abgeschlossener Hochschulbildung und entsprechender Tätigkeit.
…
Für dieses Tätigkeitsmerkmal gelten die Regelungen des TV EntgO.“
Das im Auftrag des Beteiligten gezeichnete Schreiben stammt aus dem für das Arbeits- und Tarifrecht zuständigen Referat D5 der für den öffentlichen Dienst zuständigen Abteilung D.
Das Bundespolizeipräsidium sandte das Schreiben im Februar 2017 an die Bundespolizeiakademie und erklärte, dass der Erlass bei künftigen Einstellungen betreffender Beschäftigter in der Eingruppierung anzuwenden sei.
Der Antragsteller rügte das Unterbleiben seiner Mitbestimmung, die der Beteiligte für nicht gegeben erachtet.
Der Antragsteller beschloss in seiner Sitzung vom 14. bis 16. August 2018 die Einleitung des Beschlussverfahrens mittels seiner Bevollmächtigten. In seiner Sitzung vom 16. bis 18. Oktober 2018 beschloss dies die Gruppe der Arbeitnehmer.
Mit seinem am 26. September 2018 bei Gericht eingekommenen Antrag macht der Antragsteller geltend: Bei dem Schreiben vom 16. Januar 2017 handle es sich um eine seiner Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG unterliegende Maßnahme des Beteiligten. Im gerichtlichen Verfahren sei der Beteiligte nicht ordnungsgemäß vertreten.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass der Beteiligte mit dem Schreiben D5-31003/16#3 vom 16. Januar 2017 betreffend Beschäftigte als Trainer/Sportlehrer in den Bundespolizeisportschulen das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG verletzt.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er macht geltend: Die Zulässigkeit des Antrags sei fraglich, weil der Beschluss vom 14. bis 16. August 2018 nicht nur von der betroffenen Gruppe gefasst worden sei. Jedenfalls sei er unbegründet, weil es sich bei der Maßnahme nicht um eine im personalvertretungsrechtlichen Sinne handle. Das Bundesministerium habe nicht als oberste Dienstbehörde gehandelt, sondern als für das Dienstrecht des Bundes zuständiges Bundesministerium. Außertarifliche Eingruppierungsrichtlinien könnten nach den Zuständigkeitsregelungen nur ressortübergreifend und nur vom für das Tarif- und Dienstrecht des Bundes zuständigen Bundesministerium im Einvernehmen mit dem für die Finanzen des Bundes zuständigen Bundesministerium getroffen werden. Der Umstand, dass das Tarifrechtsreferat beim Bundesministerium des Innern angesiedelt sei, beruhe auf einer Organisationsentscheidung der Bundesregierung. Wäre es bei einem anderen Ministerium angesiedelt, dann wäre nicht einmal der Eindruck einer Maßnahme des Beteiligten entstanden.
Mit Schriftsatz vom 31. Mai 2019 macht der Beteiligte geltend: Das Schreiben vom 16. Januar 2017 sei keine Maßnahme im Sinne des § 69 BPersVG. Es habe keine verbindliche Vorgabe zur Verwendung des darin formulierten Tätigkeitsmerkmals ausgesprochen, sondern sich nur mit der vom Bundespolizeipräsidium vorgeschlagenen Vorgehensweise einverstanden erklärt und ihm „grünes Licht“ dafür gegeben, bei Anwendung des formulierten Tätigkeitsmerkmals eigenständig die Vergütungsvereinbarung zu treffen, ohne Einzelfallzustimmungen einholen zu müssen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag nach § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG ist zulässig. Insbesondere geht er auf den nach den §§ 32 Abs. 3 Satz 1, 37 Abs. 1 Satz 1 BPersVG nötigen Beschluss des Antragstellers zurück. Dabei kann dahinstehen, ob schon der vom gesamten Antragsteller gefasste Beschluss die nötige Grundlage auch für das Handeln des Verfahrensbevollmächtigten abgibt, obgleich nach § 38 Abs. 2 Satz 1 BPersVG in Angelegenheiten, die – wie hier – lediglich die Angehörigen einer Gruppe betreffen nur die Vertreter dieser Gruppe zur Beschlussfassung berufen sind (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Januar 2019 – OVG 62 PV 10.18 -, Abdruck Seite 7). Denn der nachträglich gefasste Beschluss vom 16. bis 18. Oktober 2018 enthält die prozessrechtlich ausreichende Genehmigung des am 26. September 2018 gestellten Antrags (für die gleichen Beteiligten ausgehend von einer „unnötigen Förmelei“ mit gleichem Ergebnis Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 13. Februar 2019 – VG 71 K 6.18 PVB – [jetzt OVG 62 PV 2.19], Abdruck Seite 4).
Der Antrag ist begründet.
Nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG hat der Personalrat über Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle, insbesondere die Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen, mitzubestimmen, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht. Es steht nicht im Streit, dass die tarifliche Eingruppierung der betroffenen Beschäftigten weder durch Gesetz noch durch Tarifvertrag geregelt ist.
Neuerdings fraglich ist, ob das Schreiben vom 16. Januar 2017 eine Maßnahme im Sinne des § 69 Abs. 1 BPersVG ist. Das ist zu bejahen, eben weil es sich materiell um einen Entlohnungsgrundsatz für die betroffenen Beschäftigten handelt, den § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG zu den (mitbestimmungsbedürftigen) Maßnahmen zählt. Bestand vorher Unklarheit über die Eingruppierung dieser Beschäftigten, so ist das nun für die für die Einstellung dieser Beschäftigten Zuständigen geklärt. Diplom-Sportlehrer und Diplom-Trainer mit abgeschlossener Hochschulbildung und entsprechender Tätigkeit werden in die Entgeltgruppe 11 eingruppiert (und nicht mehr 9b). Erfolglos will der Beteiligte nun sein Schreiben als bloßes Einverständnis mit dem Unterbleiben des Einholens von Einzelzustimmungen durch das Bundespolizeipräsidium verstanden wissen. Abgesehen davon, dass von „Einzelzustimmungen“ in dem Text keine Rede ist, können diese nur deshalb unterbleiben, weil nunmehr entlohnungsgrundsätzlich festgelegt ist, wie die Betroffenen einzugruppieren sind. Daran ändert es nichts, dass es dem Bundespolizeipräsidium freistehen soll, bei der Eingruppierung nach unten abzuweichen. Ungeachtet dessen, dass das in Anbetracht der Mitbestimmungsbedürftigkeit einer Eingruppierung (§ 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG) und der Aufgabe der Personalvertretung nach § 68 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG nur eine ferne theoretische Möglichkeit sein dürfte, entbehrt das Schreiben vom 16. Januar 2017 wegen der angeblichen Offenheit nach unten nicht einer entlohnungsgrundsätzlichen Bedeutung nach oben. Das Schreiben des Bundespolizeipräsidiums vom 3. Februar 2017 an die Bundespolizeiakademie deutet darauf, dass es dort auch als eine verbindliche Antwort auf eine Frage der Lohngestaltung und als Entlohnungsgrundsatz verstanden wurde. Der in der Anhörung vertretenen Auffassung des Beteiligten, auch § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG setze eine Maßnahme im Sinne von § 69 Abs. 1 BPersVG voraus, ist insoweit zu folgen, als nicht jede Äußerung der Dienststelle zu Fragen der Lohngestaltung der Mitbestimmung unterliegt. Wenn aber – wie hier - generell festgelegt wird, wie eine bestimmte Personengruppe unter Verwendung für sie sonst nicht geltender tarifvertraglicher Maßstäbe zu entlohnen ist, dann wird damit verbindlich der Rechtsstand (künftiger) Beschäftigter berührt. Der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. März 1992 – BVerwG 6 P 13.91 -, NVwZ-RR 1993, 151 [152 zu 2.], auf den sich der Beteiligte beruft, widerstreitet dem nicht. Dort ging es um die Frage, ob das Handeln einer Dienststelle trotz einer Weisung einer vorgesetzten Dienststelle eine Maßnahme sein könne. Diese (auf das Bundespolizeipräsidium oder die Bundespolizeiakademie bezogene) Frage stellt sich hier nicht. Dem Beschluss ist nicht zu entnehmen, dass ein Vorgehen einer vorgesetzten Dienststelle, das der nachgeordneten Dienststelle einen Entscheidungsspielraum belässt, keine Maßnahme sein könne.
Mit Blick auf die frühere Argumentation des Beteiligten sei noch klargestellt, dass es sich um eine der Mitbestimmung unterliegende Maßnahme handelt, weil mit ihr durch den Beteiligten (= die Dienststelle) ein Entlohnungsgrundsatz aufgestellt wurde.
§ 2 Abs. 1 BPersVG bringt Dienststelle und Personalvertretung in ein Kooperationsverhältnis. § 6 Abs. 1 BPersVG definiert den Begriff der Dienststelle dahin, dass die einzelnen Behörden dazu gehören. Eine Eingrenzung dahin, dass nur bestimmte Teile einer Behörde, etwa die für das Personal des Geschäftsbereichs zuständige Zentralabteilung Z eines Bundesministeriums, die Dienststelle bildet, findet in der Norm keinen Anhalt. Einen solchen Anhalt bietet auch § 7 BPersVG nicht. Nach dessen Satz 1 handelt für die Dienststelle ihr Leiter. Dass damit der Leiter der gesamten Behörde (im organisationsrechtlichen Sinn) und nicht nur der Leiter eines ihrer Teile gemeint ist, verdeutlicht § 7 Satz 3 BPersVG. Danach kann der Leiter der Behörde bei obersten Dienstbehörden auch den Leiter der Abteilung für Personal- und Verwaltungsangelegenheiten zu seinem Vertreter bestimmen. Dessen bedürfte es nicht, wenn ohnehin nur dieser Dienststellenleiter wäre.
Handelt aber der Leiter der Dienststelle, sei es, dass er – wie hier – durch in seinem Auftrag Handelnde eine Maßnahme beabsichtigt, dann hängt die Mitbestimmungsbedürftigkeit dieser Maßnahme nicht von der Vorstellung gar des Beauftragten ab, sondern davon, ob die beabsichtigte Maßnahme einen Mitbestimmungstatbestand erfüllt. Anders formuliert: Mitbestimmungsbedürftig ist eine Maßnahme nicht erst oder schon dann, wenn der Leiter der Dienststelle oder sein damit Beauftragter sie für mitbestimmungsbedürftig hält, sondern wenn sie es nach den §§ 75 ff. BPersVG ist. Das Schreiben vom 16. Januar 2017 enthält eine nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG mitbestimmungsbedürftige Maßnahme.
Die dagegen gerichtet gewesenen Einwände des Beteiligten sind unbehelflich.
Zweifelsohne läge der Fall anders, wenn nicht der Beteiligte, sondern ein anderer Minister für die Maßnahme zuständig wäre und gehandelt hätte. Dass man die Zuständigkeit auch anders hätte verteilen können, ändert aber nichts an den Gegebenheiten, an denen sich die gerichtliche Prüfung auszurichten hat.
Unerheblich ist, dass der Beteiligte bei der Maßnahme, zu der er nicht bindend angewiesen worden ist, seinerseits Bindungen unterliegt – hier gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 BHO dem Einvernehmen mit dem Finanzministerium. Damit bleibt es seine Maßnahme (mit anderer, auf die nachgeordneten Dienststellen ausgerichteter Argumentation, aber mit gleichem Ergebnis Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 13. Februar 2019 – VG 71 K 6.18 PVB - [jetzt OVG 62 PV 2.19], Abdruck Seite 7).
Die Maßnahme nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG verletzt den Antragsteller in seinem Mitbestimmungsrecht, weil er die berufene Stufenvertretung ist. Nach § 82 Abs. 1 BPersVG ist in Angelegenheiten, in denen die Dienststelle nicht zur Entscheidung befugt ist, an Stelle des Personalrats die bei der zuständigen Dienststelle gebildete Stufenvertretung zu beteiligen. Für die hier fragliche Maßnahme nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG ist – was auch für die Beteiligten nicht fraglich ist – das Bundesministerium zuständig.
Nach § 53 Abs. 1 BPersVG sind bei den obersten Dienstbehörden Hauptpersonalräte zu bilden. Das Bundesministerium des Innern (für Bau und Heimat) ist nach § 3 Abs. 1 BBG und nach den §§ 57 f. BPolG oberste Dienstbehörde für die Bundespolizei. Für diese regelt § 85 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG, dass die Beschäftigten der Bundespolizeibehörden unter anderem den Bundespolizeihauptpersonalrat, den Antragsteller, wählen. Dieser ist die zuständige Stufenvertretung, weil die Maßnahme nur Bundespolizeibehörden (§ 57 Abs. 1 BPolG) betrifft. Wie es wäre, wenn der Beteiligte eine Richtlinie erließe, die nur die Beschäftigten anderer Ressorts beträfe, ist unerheblich, weil es nichts daran ändert, dass er hier eine Maßnahme traf, die ihm nachgeordnete Behörden und deren Beschäftigte betraf.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 75 ff. BPersVG
§§ 57 f. BPolG
§ 69 BPersVG
§ 7 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG
§ 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
§ 32 Abs. 3 Satz 1, 37 Abs. 1 Satz 1 BPersVG
§ 38 Abs. 2 Satz 1 BPersVG
§ 69 Abs. 1 BPersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
§ 68 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
§ 2 Abs. 1 BPersVG
§ 6 Abs. 1 BPersVG
§ 7 Satz 3 BPersVG
§ 40 Abs. 1 Satz 1 BHO
§ 82 Abs. 1 BPersVG
§ 53 Abs. 1 BPersVG
§ 3 Abs. 1 BBG
§ 85 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG
§ 57 Abs. 1 BPolG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1993, 151
62 PV 10.18
71 K 6.18
62 PV 2.19
6 P 13.91