Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-03-13, Aktenzeichen 8 K 3982/06
ECLI: ECLI:DE:VGD:2008:0313.8K3982.06.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen ihre Heranziehung zur Zahlung eines Entgeltes für die Entnahme von Wasser zum Zwecke der Kieswäsche für das Veranlagungsjahr 2004, soweit die Nassabgrabungsstandorte in X-C und E1-T betroffen sind.
Die Klägerin betreibt in X-C und E1-T jeweils ein Kieswerk. Das in den Kieswerken geförderte Material (Kies und Sand) wird vor Ort nass aufbereitet. Das für die Kieswäsche benötigte Wasser entnimmt die Klägerin den an den jeweiligen Standorten im Wege der Abgrabung und Herrichtung entstandenen Gewässern.
Die Abgrabung und Aufbereitung von Kies und Sand am Standort X-C (in der im Stadtgebiet X gelegenen G1), die zwischenzeitlich in Gestalt ihrer vierten Erweiterung betrieben wird, wurden im hier maßgeblichen Veranlagungsjahr 2004 auf der Grundlage des gem. § 31 WHG a.F. ergangenen Planfeststellungsbeschlusses des Regierungspräsidenten E vom 21. Dezember 1990 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 11. April und 14. Juni 1991 sowie der den ursprünglichen Planfeststellungsbeschluss abändernden Bescheide des Kreises X vom 2. September 2003 und 17. September 2004 durchgeführt. Das für die Kieswäsche benötigte Waschwasser wird im südöstlichen Teilsee durch zwei elektrisch betriebene Pumpen entnommen und im Anschluss an die Nutzung wieder eingeleitet. Die Wiedereinleitung erfolgt über eine Rohrleitung und eine daran anschließende, ca. 315 m lange, offene Rinne. Eine wasserrechtliche Erlaubnis für die Kieswäsche liegt nicht vor. Die Planfeststellungsunterlagen verhalten sich an verschiedenen Stellen zur Kieswäsche. So heißt es in den dem Beschluss vom 21. Dezember 1990 zugrundeliegenden Antragsunterlagen auf S. 4,
„Waschwasser wird aus dem See entnommen und wieder zurückgeführt",
und im Erläuterungsbericht auf S. 42,
„Die nicht verwertbaren Sandmassen werden durch eine Sandspülanlage zur Verfüllung in den See gebracht."
Der in Ziffer 9 des Bescheidtenors des Planfeststellungsbeschlusses vom 21. Dezember 1990 vereinnahmte Gesamtrekultivierungsplan sieht im Bereich des Einleitgrundstücks die Herstellung einer ausgedehnten Flachwasserzone vor.
Die Abgrabung und Aufbereitung am Standort E1-T (C1er See) werden auf der Grundlage der gem. § 31 WHG a.F. ergangenen Planfeststellungsgenehmigungen des Regierungspräsidenten E vom 30. Juni 1986 und 19. Dezember 1990 sowie des Planfeststellungsbeschlusses der Bezirksregierung E vom 22. Januar 1997 in der Fassung des Änderungsbeschlusses vom 16. Januar 2003 sowie auf der Grundlage weiterer, die Rekultivierung betreffender Änderungsbescheide des S2 vom 8. Januar 2003 und 28. Januar 2004 sowie dem Planfeststellungsbeschluss des S2 vom 1. Juni 2005, der auch eine Änderung der früheren Abgrabungsgenehmigungen aus den Jahren 1986 und 1990 vornimmt und Regelungen für den gesamten C1er See trifft, durchgeführt. Die Errichtung und den Betrieb einer Wasch- und Klassieranlage zur Aufbereitung des gewonnenen Kies genehmigte das ehemalige Staatliche Gewerbeaufsichtsamt N mit Bescheid vom 11. April 1983. Die Entnahme von Wasser und Wiedereinleitung von Brauchwasser zum Zwecke der Kieswäsche erlaubte die untere Wasserbehörde (damals: Kreis O) mit „Erlaubnisurkunde" vom 7. Juli 1983. Nach Ziffer 6 der dem Inhalt der Erlaubnis beigefügten Nebenbestimmung soll das für die Kieswäsche benutzte Spülwasser erst nach Passieren einer Absetzanlage, die einen Gehalt von absetzbaren Stoffen von weniger als 0,6 mg/l garantiert, in den Baggersee zurückgeführt werden. In Ziffer 7 der Nebenbestimmungen heißt es:
„Die Einleitung der Waschwässer hat so zu erfolgen, dass Ausspülungen der Böschung nicht eintreten. Das eingespülte Nullkorn ist, soweit es nicht bei der Kiesgewinnung wieder aufgenommen wird, so zu deponieren, dass die Ziele der endgültigen Landschaftsgestaltung erreicht werden können...."
In den durch „Grünabzeichnung" mitgenehmigten Antragsunterlagen heißt es ferner:
„Das aus dem Kiessee entnommene Wasser durchläuft die Nassklassierung der Aufbereitungsanlage und wird mit den lehmigen Bestandteilen mittels einer im Gefälle verlegten Rohrleitung dem Kiessee wieder zugeleitet. Die mit dem Rücklauf eingespülten Feinsande und lehmig-bindigen Bestandteile werden im östlichen Grubenbereich eingeschwemmt. Sie dienen dem Aufbau einer Flachwasserzone vor dem eigentlichen Uferbereich. ..."
Sämtliche Abgrabungsgenehmigungen und Planfeststellungsbeschlüsse für die Zulassung der Nassabgrabung am Balgheimer See sehen in den Planunterlagen die Herstellung von Flachwasserzonen (und Schwemmsandfächern) durch die Einleitung von Feinsand vor. Der Planfeststellungsbeschluss vom 22. Januar 1997 sieht ferner unter Ziffer 7.5.2. der Nebenbestimmungen für die Verwendung der Feinsande vor, dass der Verkauf und die sonstige Verwendung der bei der Kies- und Sandaufbereitung anfallenden Feinsande (Spülsande) untersagt wird, soweit sie für die Rekultivierung erforderlich sind.
Mit Vorauszahlungsbescheid vom 23. September 2004 setzte der Funktionsvorgänger der Beklagten - das Landesumweltamt NRW - wegen der im Zusammenhang mit der Kieswäsche erfolgten Wasserentnahmen aus den jeweiligen Abgrabungsgewässern und unter Berücksichtigung der von der Klägerin erklärten Entnahmemengen bezogen auf das Veranlagungsjahr 2004 gem. § 6 Abs. 1 WasEG NRW für den Standort X-C einen Vorauszahlungsbetrag von 198.600,38 Euro und für den Standort E1-T einen Vorauszahlungsbetrag von 61.637,80 Euro fest. In dem Bescheid wurde ferner eine weitere Wasserentnahme betreffend das Kieswerk N1 mit einem Vorauszahlungsbetrag von 324,38 Euro veranlagt. Der Gesamtvorauszahlungsbetrag belief sich auf 260.562,52 Euro.
Anlässlich des von der Klägerin hiergegen eingelegten Widerspruchs änderte das Landesumweltamt NRW mit Widerspruchsbescheid vom 1. Juni 2006, der Klägerin zugestellt am 6. Juni 2006, den Vorauszahlungsbescheid ab und reduzierte das zu zahlende Entgelt für den Standort X-C auf 85.535,80 Euro. Im Rahmen der Reduzierung wurde berücksichtigt, dass die Klägerin einen Teil der von ihr angegebenen Wasserentnahmemenge (2.745.050 m³) mittels Saugbagger allein zum Zwecke der Nassauskiesung entnimmt und ohne weitere Nutzung zurückführt. Der vom Beklagten als entgeltfrei bewertete Vorgang steht mit dem der Kieswäsche in keinem unmittelbaren Zusammenhang. Die weiteren Beträge blieben unverändert. Der abgeänderte Gesamtentgeltbetrag belief sich auf 147.497,96 Euro.
Die Klägerin hat am 4. Juli 2006 Klage erhoben. Sie wendet sich gegen die Entgeltfestsetzung dem Grunde nach, soweit die Standorte X-C und E1-T betroffen sind. Insoweit macht sie geltend: Bezüglich beider Standorte seien die Auswirkungen der über die Kieswäsche erfolgten Sedimenteinbringungen gewünschte Folge des im Rahmen der Planfeststellungsbeschlüsse aufgegebenen Gewässerausbaus, insbesondere der hier herzustellenden Flachwasserzonen. Nach § 3 Abs. 3 WHG stellten Maßnahmen des Gewässerausbaus keine wasserrechtlichen Benutzungen dar. Da die gesetzlichen Tatbestände des Wasserentnahmeentgeltgesetzes zur Entgeltpflicht mit den in § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 6 WHG aufgeführten wasserrechtlichen Benutzungstatbeständen wortgleich ausfielen, sei das Gesetz im Lichte des Bundesrechts auszulegen. Mangels wasserrechtlicher Benutzung liege folglich auch kein entgeltpflichtiger Tatbestand vor. Ungeachtet dessen unterliege die Wasserentnahme zum Zwecke der Kieswäsche jedenfalls wegen des hier einschlägigen erlaubnisfreien Eigentümergebrauchs gem. § 1 Abs. 2 Nr. 2 WasEG NRW i.V.m. § 24 Abs. 1 WHG nicht der Entgeltpflicht. Die Grenzen des Eigentümergebrauchs würden nicht überschritten. Insbesondere seien von der Gewässerbenutzung im Rahmen der Kieswäsche keine nachteiligen Auswirkungen auf die Belange der Wasserwirtschaft zu erwarten. Insoweit verweist die Klägerin für beide Standorte auf Privatgutachten des Büros Dr. U über die chemischen und physikalischen Auswirkungen der Kieswäsche an den jeweiligen Abgrabungsstandorten und des Instituts für Vegetationskunde, Ökologie und Raumplanung (IVÖR) über die biologischen Auswirkungen der Kieswäsche.
Die Klägerin, die zunächst nur Klage mit dem Ziel der Aufhebung des Vorauszahlungsbescheides in der Gestalt des Widerspruchsbescheides erhoben hat, richtet ihre Klage unter Berücksichtigung der am 8. September 2006 für das Veranlagungsjahr 2004 erfolgten endgültigen Festsetzung des Wasserentnahmeentgeltes nunmehr auch gegen den Festsetzungsbescheid. Dieser bestimmt das zu zahlende Entgelt für die im Streit befindlichen Wasserentnahmen in X und E1 auf 136.231,04 Euro und sieht wegen der von der Klägerin bereits geleisteten höheren Vorauszahlung eine Teilerstattung in Höhe von 11.266,92 Euro vor. Der Veranlagung lagen die Angaben der Klägerin aus ihrer Folgeerklärung von März 2005 zugrunde, wonach für X eine Entnahmemenge von 2.045.900 m³ und für E1 eine Entnahmemenge von 1.261.600 m³ erklärt worden war. Ihre hiervon abweichende, abgeänderte Folgeerklärung vom 3.05.2005 wurde nicht akzeptiert. Danach hatte die Klägerin die Wasserentnahmemengen auf das Haftwasser reduziert. Im Rahmen des nachfolgend gegen den Festsetzungsbescheid eingelegten Widerspruchs änderte die Klägerin unter grundsätzlicher Beibehaltung ihres Rechtsstandpunktes zur Entgeltfreiheit der Kieswäsche ihre „Folgeerklärung 2004" nochmals ab. Mit Erklärung vom 13. September 2006 verweist sie insoweit auf eine von einem Dienstleistungsunternehmen durchgeführte Durchflussmessung. Danach seien die Durchflussmengen der Frischwasserpumpen für die Kieswerke in X und E1 erheblich geringer zu veranschlagen als die ursprünglich angegebenen Maximalmengen. Mit Erklärung vom 31. Januar 2007 macht sie geltend, dass die Aufbereitungsanlagen zeitweise ohne Beschickung von Rohkies betrieben würden. Die sogenannten Leerlaufzeiten seien reduzierend zu berücksichtigen. Insoweit hält die Klägerin einen Abschlag von 15 % für angemessen.
Die Klägerin beantragt,
1. den Vorauszahlungsbescheid des ehemaligen Landesumweltamtes Nordrhein-Westfalen vom 23. September 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. Juni 2006 aufzuheben, soweit die Klägerin darin zur Zahlung eines die Höhe von 324,36 EUR übersteigenden Betrages für die Kieswerke X-C und E1-T herangezogen wird,
hilfsweise,
festzustellen, dass der Vorauszahlungsbescheid des ehemaligen Landesumweltamtes Nordrhein-Westfalen vom 23. September 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. Juni 2006 rechtswidrig war, soweit die Klägerin darin zur Zahlung eines die Höhe von 324,36 EUR übersteigenden Betrages für die Kieswerke X-C und E1-T herangezogen wurde,
2. den Festsetzungsbescheid des ehemaligen Landesumweltamtes Nordrhein-Westfalen vom 8. September 2006 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist sie auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten, des S2 und des Kreises X sowie auf die Verfahrensakte 8 L 1790/05 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg. Sie ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.
1.) Der gegen den Vorauszahlungsbescheid des Landesumweltamtes NRW vom 23. September 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. Juni 2006 gerichtete Anfechtungsantrag der Klägerin ist mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig. Die Klägerin hat mit ihrer gegen den Vorauszahlungsbescheid gerichteten Anfechtungsklage den Streitgegenstand auf die Frage der Entgeltfestsetzung („Rechtsgrund") beschränkt. Der Festsetzungsbescheid des Landesumweltamtes NRW vom 8. September 2006 löst den Vorauszahlungsbescheid hinsichtlich des Streitgegenstandes ab, weil er den Rechtsgrund für das endgültige Behaltendürfen des zunächst vorläufig erbrachten Entgelts darstellt. Er bestimmt abschließend unter Anrechnung der geleisteten Vorauszahlungen die Höhe des Wasserentnahmeentgeltes für den Veranlagungszeitraum (§ 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 WasEG NRW).
Vgl. zu einer ähnlichen Fallgestaltung: VG Düsseldorf, Urteile 18. Januar 2007 - 8 K 1464/05 und vom 6. Dezember 2007 - 8 K 674/06 -, Juris; vgl. ferner zur vergleichbaren Situation im Kommunalabgabenrecht: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Kommentar, § 8 Rdnr. 147 m.w.N.; vgl. grundsätzlich zum Rechtsschutzbedürfnis: BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 1997 - 8 B 244/97 -, DVBl 1998, 711 - 713.
Dem Anfechtungsbegehren ist mithin durch den Erlass des Festsetzungsbescheides die Grundlage genommen. Der Einwand der Klägerin, einer Erledigung stehe entgegen, dass sie besorgen müsse, wegen Aussetzungszinsen in Anspruch genommen zu werden, verfängt nicht. Dieser Umstand begründet allein ein gegebenenfalls berechtigtes Interesse im Rahmen einer der Erledigung des Streitgegenstandes Rechnung tragenden Fortsetzungsfeststellungsklage.
2.) Der in Bezug auf den Vorauszahlungsbescheid hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.
Die beklagte Bezirksregierung E ist passiv legitimiert, nachdem gem. Art. 1 § 2 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes zur Straffung der Behördenstruktur in Nordrhein- Westfalen vom 12. Dezember 2006 (GV NRW S. 622) das Landesumweltamt NRW mit Inkrafttreten des Gesetzes vom 1. Januar 2007 aufgelöst und gem. Art. 3 dieses Gesetzes die Bezirksregierung E an seine Stelle getreten ist (§ 4 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Erhebung eines Entgeltes für die Entnahme von Wasser aus Gewässern - Wasserentnahmeentgeltgesetz des Landes NRW, WasEG, - vom 27. Januar 2004 in der Fassung des Gesetzes zur Straffung der Behördenstruktur in Nordrhein-Westfalen vom 12. Dezember 2006).
Die mit dem Hilfsantrag verfolgte Fortsetzungsfeststellungsklage ist gem. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Mit Erlass des Festsetzungsbescheides vom 8. September 2006 hat sich der Vorauszahlungsbescheid vom 23. September 2004, der - wie unter 1. dargestellt - zunächst in der Gestalt des Widerspruchsbescheides alleiniger Klagegegenstand gewesen war, erledigt.
Der Klägerin steht auch ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zur Seite. Insoweit genügt jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art.
Vgl. hierzu schon OVG NRW, Urteil vom 16. März 1977 - II A 588/74 -, OVGE MüLü 32, 257 - 264
Ein solches Interesse ergibt sich hier schon daraus, dass die Gründe, welche die Klägerin für die Rechtswidrigkeit des den die Vorauszahlung für das Veranlagungsjahr 2004 regelnden Bescheides des Landesumweltamtes NRW vom 23. September 2004 angeführt hat, im Falle ihrer Stichhaltigkeit auch die Rechtswidrigkeit des endgültigen Festsetzungsbescheides zur Folge hätten.
Vgl. hierzu Driehaus a.a.O.; Redeker/von Oertzen, VwGO, Kommentar, 14. Aufl. 2004, § 113 Rdn. 32 m.w.N.
Schließlich ist ein berechtigtes Interesse der Klägerin auch wegen der von ihr geltend gemachten Besorgnis, unter Berücksichtigung der zeitweisen Aussetzung der Vollziehung des Vorauszahlungsbescheides von der Beklagten wegen Aussetzungszinsen in Anspruch genommen zu werden, anzuerkennen.
Die in der Umstellung des Begehrens auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage (Hilfsantrag) liegende Klageänderung ist zulässig, weil sie sachdienlich ist und die Beklagte eingewilligt hat (§ 91 Abs. 1 VwGO).
Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist jedoch unbegründet.
Der Vorauszahlungsbescheid des Landesumweltamtes NRW vom 23. September 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. Juni 2006 war - soweit im Streit - rechtmäßig und hat die Klägerin deshalb nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 4 und Satz 1 VwGO).
Die Rechtsgrundlage für die Entgelterhebung in Bezug auf den Vorauszahlungsbescheid ist § 6 Abs. 1 WasEG NRW (Gesetz über die Erhebung eines Entgelts für die Entnahme von Wasser aus Gewässern - Wasserentnahmenentgeltgesetz des Landes NRW). Nach Absatz 1 der Vorschrift sind für die jeweiligen Veranlagungszeiträume Vorauszahlungen zu entrichten.
Die Entgeltpflicht regelt § 1 WasEG NRW. Nach dem hier allein einschlägigen § 1 Abs. 1 Nr. 2 WasEG NRW wird ein Entgelt für das Entnehmen von Wasser aus oberirdischen Gewässern erhoben, sofern das entnommene Wasser einer Nutzung zugeführt wird.
Die Klägerin entnimmt hier aus oberirdischen Gewässern an den Nassabgrabungsstandorten der im Kreis X und in E1-T gelegenen Kieswerke X-C und E1-C1er See Wasser zum Zwecke der Kieswäsche.
Vgl. allgemein zur Einstufung von Gewässern, die infolge von Nassauskiesungen entstanden sind: Czychowski/Reinhardt, WHG, 9. Aufl. 2007, § 31 Rn 18 m.w.N.
Eine Entgeltpflicht in Bezug auf beide Standorte scheidet nicht etwa deswegen aus, weil, wie die Klägerin geltend macht, die Vorschrift des § 1 Abs. 1 WasEG NRW im Lichte der auf der Grundlage von Bundesrecht geregelten wasserrechtlichen Benutzungstatbestände des § 3 WHG auszulegen sei mit der Folge, dass auch § 3 Abs. 3 WHG zu berücksichtigen sei, wonach Gewässerausbaumaßnahmen bzw. Maßnahmen, die dem Gewässerausbau - wie die Kieswäsche - dienen, gerade keine wasserrechtliche Benutzung darstellten.
Der Umstand, dass die Zahlungspflicht der in § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 WasEG NRW aufgeführten Entgelttatbestände durch ihre wortgleiche Formulierung an die wasserrechtlichen Benutzungstatbestände im Wasserhaushaltsgesetz (hier: § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 6 WHG) anknüpft, gibt für eine Auslegung im Lichte des Bundesrechts nichts her. Insoweit fehlt es in § 1 Abs. 1 WasEG NRW schon an einer ausdrücklichen Bezugnahme auf das Wasserhaushaltsgesetz. Darüber hinaus setzt das Entstehen der Entgeltpflicht gem. § 1 Abs. 1 WasEG NRW nicht nur voraus, dass eine Benutzung im Sinne der Nr. 1 und 2 der Vorschrift vorliegt, sondern auch, dass das entnommene Wasser nach der Entnahme genutzt wird („sofern das entnommene Wasser einer Nutzung zugeführt wird"). Schließlich haben die jeweiligen Regelungen im Wasserhaushaltsgesetz einerseits und im Wasserentnahmeentgeltgesetz NRW andererseits auch eine unterschiedliche Zielrichtung. Während § 3 WHG allein die Frage betrifft, ob eine wasserrechtliche Benutzung vorliegt und den Begriff der Benutzung für die Anwendung des Wasserhaushaltsgesetzes in all seinen Bestimmungen definiert,
vgl. zur Auslegung von § 3 WHG: BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2007 - 7 C 3/07 -, NVwZ-RR 2007, 750 - 752 = NUR 2007, 611 - 614,
zielt § 1 Abs. 1 WasEG NRW darauf, den Sondervorteil, also den wirtschaftlichen Vorteil, der dem Einzelnen gerade durch die Inanspruchnahme des Rechts zur Entnahme zufließt, abzuschöpfen.
Vgl. hierzu etwa VG Düsseldorf, Urteil vom 6. Dezember 2007 - 8 K 674/07 -, Juris.
Ausnahmen von der Entgeltpflicht und damit vom Grundsatz der Vorteilsabschöpfung sind in § 1 Abs. 2 WasEG NRW festgelegt.
Eine solche Ausnahme liegt hier ebenfalls nicht vor.
Eine Entgeltpflicht entfällt insbesondere nicht gem. § 1 Abs. 2 Nr. 2 WasEG NRW, wonach bestimmte erlaubnisfreie Benutzungen im Sinne des Wasserhaushaltsgesetzes, auf dessen Bestimmungen hier anders als in § 1 Abs. 1 WasEG NRW wegen der ausdrücklichen Bezugnahme abzustellen ist, von der Entgeltpflicht ausgenommen sind. Der insoweit von der Klägerin angeführte erlaubnisfreie Eigentümergebrauch im Sinne von § 24 WHG ist hier nicht einschlägig.
Gemäß § 24 Abs. 1 S. 1 WHG ist eine Erlaubnis oder Bewilligung nicht erforderlich zur Benutzung eines oberirdischen Gewässers durch den Eigentümer oder den durch ihn Berechtigten für den eigenen Bedarf, wenn dadurch andere nicht beeinträchtigt werden, keine nachteilige Veränderung der Eigenschaft des Wassers, keine wesentliche Verminderung der Wasserführung und keine andere Beeinträchtigung des Wasserhaushalts zu erwarten sind.
Das Entnehmen von Brauchwasser aus den vorhandenen Abgrabungsgewässern in X und E1 und das nach Durchführung der Kieswäsche erfolgende Wiedereinleiten des mit tonigen und schluffigen Feinstanteilen versetzten Waschwassers in das Entnahmegewässer stellt schon keine vom Eigentümergebrauch erfasste Gewässerbenutzung im Sinne von §§ 24 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1 WHG dar. Der hier in Rede stehende Eingriff in den Wasserhaushalt wird durch § 3 Abs. 3 Satz 1 WHG aus dem Begriff der Benutzung herausgenommen. Die Vorschrift definiert den Begriff der Benutzung negativ dahin, dass Maßnahmen, die dem Ausbau eines oberirdischen Gewässers dienen, gerade keine wasserrechtliche Benutzung darstellen.
Vgl. ergänzend zur Auslegung und zum Verständnis von § 3 Abs. 3 Satz 1 WHG: BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2007 - 7 C 3/07 -, NVwZ-RR 2007, 750 - 752 = NUR 2007, 611 - 614.
Der Begriff des Dienens erfordert im hier maßgeblichen Zusammenhang, dass die Maßnahme den Ausbau bestimmungsgemäß ermöglichen muss, d.h. sie muss objektiv geeignet sein, dem Gewässerausbau zu dienen. Einem Benutzungstatbestand kommt dann Ausbaucharakter zu, wenn die nicht notwendig auf Dauer erforderliche, aber auch nicht nur förderliche Benutzung eines Gewässers nicht weggedacht werden kann, ohne dass zugleich der Ausbauzustand entfällt. Eine isoliert als Benutzung zu qualifizierende Maßnahme dient daher dann dem Ausbau eines Gewässers, wenn der Ausbau sich ohne die Verwirklichung des Nutzungstatbestandes nicht erreichen oder aufrecht erhalten lässt. Erfasst werden hiervon einerseits solche Maßnahmen, die noch nach dem Abschluss der Bauarbeiten dem Zweck des Gewässers dienen und dauerhaft einen neuen Zustand schaffen. Erfasst sind jedoch auch solche Maßnahmen, die nur vorübergehend während der Ausbauarbeiten erforderlich sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2007 - 7 C 3/07 -, NVwZ-RR 2007, 750 - 752 = NUR 2007, 611 - 614.
Die anlässlich der Nassauskiesung und Kiesaufbereitung durchgeführte Kieswäsche stellt sich danach als Gewässerausbaumaßnahme dar.
Die Wasserentnahme im Rahmen der Kieswäsche erfüllt zwar - auch - den wasserrechtlichen Benutzungstatbestand des § 3 Abs. 1 Nr. 1 WHG (Entnehmen von Wasser aus oberirdischen Gewässern). Diese Benutzung fällt jedoch zeitlich und sachlich mit der an den einzelnen Nassabgrabungsstandorten jeweils plangenehmigten Herstellung der Abgrabungsgewässer zusammen. Die Gewässerherstellungen an den einzelnen Abgrabungsstandorten, die auf der Grundlage von § 31 WHG a.F. genehmigt worden sind, sind unstreitig als Gewässerausbaumaßnahmen im Sinne von § 31 Abs. 2 WHG zu qualifizieren. Es spricht bereits vieles dafür, dass auch der Vorgang der Kieswäsche der Verwirklichung des wasserrechtlichen Vorhabens (Herstellung eines Gewässers) dient und dessen Natur - als Gewässerausbaumaßnahme - teilt. Ungeachtet dessen ist die Entnahme des Wassers und die anschließende Wiedereinleitung des mit Sand- und Kiessedimenten versetzten Waschwassers hier an beiden Abgrabungsstandorten objektiv geeignet und ausweislich der zugrundeliegenden Planfeststellungsbeschlüsse ihrer unmittelbaren Zwecksetzung nach auch ausdrücklich dazu bestimmt, dem zukünftigen Gewässerausbau, wozu neben der auf Dauer angelegten Herstellung eines Gewässers auch die Beseitigung oder wesentliche Umgestaltung eines Gewässers oder seiner Ufer zählen, jedenfalls im Rahmen der Rekultivierung durch die in den jeweiligen Planfeststellungsbeschlüssen aufgegebene Herstellung von Flachwasserzonen und Schwemmsandfächern zu dienen.
Dass die in den Ausbauarbeiten zur Herstellung der Gewässer eingebundenen Eingriffe in das Gewässer nach ihrer subjektiven Zwecksetzung auch dem Gewerbe der Klägerin zu Gute kommen, ist ebenso ohne Belang wie der Umstand, dass es sich nur um Eingriffe vorübergehender und nicht dauerhafter Natur handelt. Der subjektive Zweck tritt neben der objektiven Eignung in den Hintergrund. Das Merkmal der Dauerhaftigkeit ist nur für den Ausbau erforderlich, nicht aber für jede ihm dienende Maßnahme.
Auf die von der Klägerin im Zusammenhang mit der Frage nach der Reichweite des Eigentümergebrauchs im Übrigen aufgeworfenen Fragen,
vgl. hierzu VG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Juli 2006 - 8 L 1790/05 -,
kommt es nach den vorhergehenden Ausführungen nicht mehr an.
Die weiteren Voraussetzungen einer Veranlagung der Klägerin lagen ebenfalls vor. Die Klägerin ist als tatsächliche Nutzerin gem. § 3 Abs. 1 WasEG NRW richtige Adressatin des Vorauszahlungsbescheides. Gegen die Höhe des in dem Vorauszahlungsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides festgesetzten Betrages ist unter Berücksichtigung der von der Klägerin erklärten Wasserentnahmemengen und den in § 2 Abs. 1 S. 1 WasEG NRW festgelegten Entgeltsätzen nichts zu erinnern. Die von der Klägerin im Festsetzungsverfahren geltend gemachten, von ihren Ersterklärungen abweichenden und insoweit reduzierten Entnahmemengen haben auf die Berechnung der Höhe des Vorauszahlungsbescheides keine Auswirkung. Denn gem. § 6 Abs. 2 S. 3 WasEG NRW oblag es der entgeltpflichtigen Klägerin, die für die Berechnung der Höhe für den Veranlagungszeitraum 2004 maßgeblichen Entnahmemengen des Jahres 2003 spätestens bis zum 1. Juli 2004 gegenüber der Festsetzungsbehörde zu erklären. Demzufolge hat das Landesumweltamt NRW für die Berechnung der Höhe des hier streitigen Vorauszahlungsbescheides zu Recht auf die allein fristgerechten Ersterklärungen der Klägerin abgestellt, zumal ihre davon nunmehr abweichenden Angaben jedenfalls im Festsetzungsverfahren berücksichtigt werden konnten.
3.) Der gegen den Festsetzungsbescheid vom 8. September 2006 gerichtete Anfechtungsantrag ist zulässig, aber ebenfalls unbegründet.
Die in der Einbeziehung des Festsetzungsbescheides in dieses Verfahren liegende Klageänderung ist zulässig, weil sie sachdienlich ist und die passiv legitimierte Beklagte eingewilligt hat (§ 91 Abs. 1 VwGO). Die Durchführung eines Vorverfahrens war entbehrlich.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1969 - VIII C 36.69 -, BVerwGE 32, 243, 247; Redeker/von Oertzen, a.a.O., § 79 Rdn. 3a m.w.N.
Denn dem Zweck des Vorverfahrens ist bereits durch die auf den Widerspruch gegen den Vorauszahlungsbescheid ergangene Entscheidung des Landesumweltamtes NRW vom 23. September 2004 Genüge getan, da der Festsetzungsbescheid keinen neuen Gegenstand regelt, sondern lediglich die Entgelthöhe für das streitige Veranlagungsjahr 2004 endgültig bestimmt.
Für die Frage der Rechtmäßigkeit des gem. § 4 WasEG NRW ergangenen Festsetzungsbescheides gelten die Ausführungen zu 2. entsprechend. Allerdings sind in Bezug auf den Festsetzungsbescheid und insoweit anders als bei der Rechtmäßigkeitsprüfung zum Vorauszahlungsbescheid die von den Ersterklärungen abweichenden Angaben der Klägerin zur Höhe der Entnahmemengen im Grundsatz zu berücksichtigen. Die von der Klägerin geltend gemachten Reduzierungsansätze (Durchflussmessung und Leerlaufzeiten) sind jedoch in Bezug auf beide Standorte unsubstantiiert bzw. rechtlich irrelevant.
Soweit die Klägerin auf eine „Durchflussmessung" verweist, die einen geringeren Wasserverbrauch ergeben haben soll, ist diese zum Nachweis der tatsächlich im Veranlagungsjahr 2004 und insoweit abweichend von den Ersterklärungen konkret entnommenen Wassermengen von vornherein ungeeignet. Die geltend gemachte Berechnung stellt allein auf abstrakte Berechnungsvorgaben und Betriebsabläufe ab und berücksichtigt gerade nicht den tatsächlichen Wasserverbrauch. Nachweise für einen geringeren Wasserverbrauch, zu deren Vorlage der Beklagte die Klägerin ausdrücklich aufgefordert hat, hat die Klägerin auch im Übrigen nicht erbracht, insbesondere nicht über entsprechende technische Einrichtungen (Wasseruhr) oder durch Vorlage von Betriebstagebüchern, mittels derer die jeweiligen tatsächlichen Verbrauchsmengen erfasst und belegt werden können.
Dem von der Klägerin ferner geltend gemachten Pauschalabzug von 15 % für sogenannte Leerlaufzeiten ist ebenfalls nicht zu folgen. Ungeachtet des Umstandes, dass der Reduzierungsansatz schon seiner Höhe nach nicht nachvollziehbar ist, verfängt der Einwand der Klägerin auch in rechtlicher Hinsicht nicht. Denn zum einen ist die Gewässerbenutzung durch Entnahme von Brauchwasser und Wiedereinleitung des Waschwassers in Gestalt der Kieswäsche als Gesamtvorgang und nicht in einzelnen Abläufen zu bewerten mit der Folge, dass ein Herausrechnen sogenannter Leerlaufzeiten von vornherein ausscheidet. Zum anderen dient auch das angeblich nur „durchlaufende" Wasser dem gesamten Benutzungsvorgang, etwa der Inbetriebnahme der hierfür erforderlichen Maschinen und bzw. oder der Reinigung von Anlageteilen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Berufung war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 31 WHG
§ 1 WasEG
§ 3 WHG
§ 24 WHG
§ 4 WasEG
§ 6 Abs. 1 WasEG
§ 3 Abs. 3 WHG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 und 6 WHG
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 WasEG
§ 24 Abs. 1 WHG
§ 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 WasEG
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 WasEG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 WasEG
§ 3 Abs.
1 Nr. 1 und 6 WHG
§ 1 Abs. 2 WasEG
§ 1 Abs. 1
WasEG
§ 24 Abs. 1 S. 1 WHG
§ 24 Abs. 1 Satz
1, 3 Abs. 1 WHG
§ 3 Abs. 3 Satz 1 WHG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 WHG
§ 31 Abs. 2 WHG
§ 3 Abs. 1 WasEG
§ 2 Abs. 1 S. 1 WasEG
§ 6 Abs. 2 S. 3 WasEG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: DVBl 1998, 711
NVwZ-RR
2007, 750
NVwZ-RR 2007, 750
BVerwGE 32, 243, 247
8 L 1790/05
B
8 K
1464/05
8 K 674/06
8 B 244/97
II A 588/74
7 C 3/07
8 K 674/07
8 L 1790/05
VIII C 36.69