Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-02-06, Aktenzeichen 1 K 8003/98
ECLI: ECLI:DE:VGK:2003:0206.1K8003.98.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klage zurückgenommen wurde.
Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung der Bescheide der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 28.8.1998 in der Fassung vom 9.9.1998 zum einen verpflichtet, die Genehmigung der Entgelte für die Leistungen DTAG-O.1 bis O.5 sowie die Genehmigung des auf der "Mischkalkulation B.1/O.2" beruhenden Entgelts rückwirkend zum Zeitpunkt des Abschlusses des jeweiligen Zusammenschaltungsvertrages zwischen der Klägerin und den im vorgenannten Bescheid vom 28.8.1998 aufgeführten Interconnection-Partnern zu erteilen, frühestens jedoch zum 1.1.1998; zum anderen wird die Beklagte verpflichtet, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, soweit ihr Entgeltgenehmigungsantrag für die Leistungen DTAG-O.2 und DTAG-O.5 der Höhe nach abgelehnt wurde.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 9/10 und die Beklagte zu 1/10.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.
Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen der ehemaligen E. . Seit dem Jahre 1997 schloss sie mit anderen Netzbetreibern (Interconnection- Partnern - ICP) Verträge über die Zusammenschaltung ihres öffentlichen Telekommunikationsnetzes mit dem des jeweiligen Vertragspartners ab. Gegenstand dieser Verträge sind - neben der physischen Zusammenschaltung der Netze - Verbindungsleistungen der Klägerin, die über die Zusammenschaltungsanschlüsse erbracht werden. Hierzu gehören zunächst die sog. Basisleistungen E. -B.1 ( B.1 = Verbindungen in das Telefonnetz national der Klägerin ) und E. -B.2 ( B.2 = Verbin- dungen aus dem Telefonnetz national der Klägerin zum ICP als Verbindungsnetzbetreiber ) sowie sog. optionale und zusätzliche Leistungen. Zu diesen zählen die Leistungen E. -O.1 ( O.1 = Verbindungen in das Telefonnetz international der Klägerin), E. -O.2 ( O.2 = Verbindungen über das Telefonnetz nati- onal der Klägerin zu anderen nationalen Telefonnetzen ), E. -O.3 ( O.3 = Verbindungen über das Telefonnetz der Klägerin in die nationalen Mobilfunknetze), E. -O.4 ( O.4 = Verbindungen zu Anschlüssen, die über Satellit erreichbar sind ) und E. -O.5 ( O.5 = Verbindungen aus dem Telefonnetz national der Klägerin für den Zugang zum Freephone-Service von ICP unter der Dienstekennzahl 0800 oder 0130 ).
Nachdem die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post ( RegTP ) für die Entgelte der optionalen Leistungen mehrfach sog. vorläufige Genehmigungen erteilt hatte, beantragte die Klägerin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht unter dem 23.06.1998, bezüglich der Geltungsdauer des O.5-Entgelts teilweise geändert durch Schreiben vom 17.08.1998, die endgültige Genehmigung dieser Entgelte. Gegenstand des Antrages war ferner ein als "Mischkalkulation B.1/O.2" bezeichnetes Entgelt. Dieses beruhte darauf, dass die Klägerin damals noch nicht in der Lage war, genau festzustellen, welche Transitverbindungen in ihr eigenes nationales Netz und welche in das nationale Netz anderer Anbieter münden. Sie verlangte deshalb ein einheitliches Entgelt, welches auf der Grundlage eines prognostizierten B.1-Anteils von 96,8 % und eines O.2-Anteils von 3,2 % kalkuliert war. Die diesbezügliche Genehmigung sollte bis zum 30.06.1999 befristet sein. Der gesamte Antrag enthielt keinen Bezug auf bestimmte Zusammenschaltungsverträge. Die Genehmigungen sollten rückwirkend zum 01.01.1998, dem Zeitpunkt der erstmaligen Bereitstellung der Leistungen, ausgesprochen werden.
Nach Verlängerung der Entscheidungsfrist um vier Wochen, entsprach die RegTP mit Bescheid vom 28.08.1998, berichtigt durch Bescheid vom 09.09.1998, dem Antrag nur teilweise. Die Genehmigungen wurden lediglich in Bezug auf die in den damals abgeschlossenen 45 Zusammenschaltungsverträgen vereinbarten Entgelte ausgesprochen. In zeitlicher Hinsicht enthielten sie keine Rückwirkung und waren bezüglich der Entgelte für O.1 bis zum 30.6.1999, für O.2 bis O.4 bis zum 31.12.1999, für O.5 bis zum 31.08.1998 und für die "Mischkalkulation B.1/O.2" bis zum 31.03.1999 befristet. Was die Entgelthöhe betrifft, nahm die RegTP - mit Ausnahme des Entgelts für O.4, das in beantragter Höhe genehmigt wurde - folgende Kürzungen vor: Beim O.1-Entgelt erkannte sie einen von der Klägerin kalkulierten Zuschlag von 20 %, mit dem Kursschwankungen und der Verlust von Kommunikationsdatensätzen ausgeglichen werden sollte, nicht an. Beim O.2-Entgelt beruhte die Teilablehnung darauf, dass die RegTP die von der Klägerin geltend gemachten Ansätze der Position "Kosten der Netzinfrastruktur" (NI) pauschal um 5 % kürzte. Dies wurde mit einer geringeren Verzinsung der Kapitalkosten und dem Ansatz eines längeren Abschreibungszeitraums begründet. Beim O.3-Entgelt erkannte die RegTP einen von der Klägerin angesetzten "Zuschlag von 10 % zur Abdeckung des unternehmerischen Risikos" nicht an. Beim O.5-Entgelt, das auf einer Mischkalkulation beruhte, bezogen sich die Kürzungen nicht auf den von der Klägerin mit einem Anteil von 86,9 % der Freephone-Verbindungen geschätzten Hauptanwendungsfall 1 ( Ursprung im Telefonnetz der Klägerin ). Vielmehr betraf die Teilablehnung nur die Fallgruppen 2 ( Ursprung in Festnetzen fremder Teilnehmernetzbetreiber; 3,25 % der Verbindungen ), 3 ( Ursprung in den nationalen Mobilfunknetzen D1, D2, E1 und C; 6,6 % der Verbindungen ) und 4 ( Ursprung in Festnetzen fremder Verbindungsnetzbetreiber; 3,25 % der Verbindungen ). In Bezug auf die Kosten für die Fallgruppen 2 und 4 verwies die RegTP auf ihre Ablehnungsgründe zum O.2-Entgelt, hinsichtlich der Fallgruppe 3 auf diejenigen zum O.3-Entgelt. Bei der "Mischkalkulation B.1/O.2" beschränkte sich die Teilablehnung auf die Kosten des O.2-Anteils und entsprach insoweit den Kürzungen beim reinen O.2-Entgelt.
Die Klägerin hat am 28.09.1998 Klage erhoben. Sie macht im Wesentlichen geltend: Die Entgelte für die optionalen Verbindungsleistungen O.1 bis O.5 unterlägen nicht der Genehmigungspflicht nach §§ 39, 25 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 25.7.1996, BGBl. I 1120 ( TKG ). Dies folge daraus, dass § 39 TKG nur Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 Abs. 1 TKG betreffe und dass unter den Begriff der Gewährung lediglich die Einrichtung und das Bereitstellen eines Anschlusses, nicht hingegen zusätzlich die über den Anschluss erbrachten Verbindungsleistungen fielen. Selbst wenn man jedoch davon ausgehe, dass § 39 TKG eine Genehmigungspflicht für alle Leistungen begründe, die in einem notwendigen Zusammenhang mit einer Zusammenschaltung stünden, seien jedenfalls die Entgelte für die Leistungen O.1, O.4 und O.5 nicht genehmigungspflichtig. Denn diese Leistungen seien angesichts der unterschiedlichen Angebotspaletten der verschiedenen ICP für eine effektive Nut- zung der Zusammenschaltung durch die ICP nicht schlechthin notwendig. Ferner könne nicht davon die Rede sein, dass sie - die Klägerin - bei allen in Rede stehenden optionalen Leistungen über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 35 Abs. 1 TKG verfüge. Für die Leistung O.1 habe dies die RegTP mittlerweile selbst mit Bescheid vom 13.12.1999 bestätigt. Auch hinsichtlich der Leistung O.3 habe der Marktanteil anderer Transitnetzbetreiber stetig zugenommen. Ihr - der Klägerin - Marktanteil beim Transit zu nationalen Mobilfunknetzen belaufe sich auf nur noch ca. 30 %. Soweit eine Entgeltgenehmigung doch erforderlich sein sollte, habe sie darauf einen antragsgemäßen Anspruch, und zwar nicht nur beschränkt auf die im angegriffenen Bescheid aufgeführten Zusammenschaltungsverträge, sondern in Bezug auf alle Ent- geltvereinbarungen, die ihrem Standardangebot über die streitigen Leistungen entsprächen. Darüber hinaus habe die RegTP zu Unrecht die beantragte rückwirkende Genehmi- gung abgelehnt. Schließlich sei die RegTP verpflichtet, die Entgelte für die Leistungen O.2 und O.5 sowie für die "Mischkalkulation B.1/O.2" in der beantragten Höhe zu genehmigen. Der Behörde stehe bei der Ex-ante-Entgeltregulierung kein Beurteilungsspielraum zu. Die maßgebliche Genehmigungsvorschrift des § 24 Abs. 1 TKG und die den danach erheblichen Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung konkretisierende Bestimmung des § 3 Abs. 2 der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung vom 1.10.1996, BGBl. I 1492 ( TEntgV ) enthielten zwar unbestimmte Rechtsbegriffe. Doch unterlägen diese einer vollen verwaltungsgerichtlichen Kontrolle, wobei es in Bezug auf die in § 3 Abs. 2 TEntgV u.a. verlangte "angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals" auf eine Betrachtungsweise ankomme, die sich an den realen Kapitalmarktbedingungen und an den konkreten Verhältnissen im Betrieb des regulierungspflichtigen Unternehmens auszurichten habe. Die von der RegTP vorgenommene Kostenkürzung um 5 % sei nicht gerechtfertigt. Dies folge zunächst daraus, dass sie die Kürzung pauschal, d.h. ohne eine konkrete Kostenprüfung vorgenommen habe. Die Genehmigungsentscheidung leide deshalb an einem Prüf- und Ermittlungsdefizit. Die Annahme der RegTP, die pauschale Kürzung entspreche einem Näherungswert, der die kumulierte Wirkung der Parameter "Zinssatz" und "Abschreibungsdauer" berücksichtige, gehe fehl. Zumindest habe die RegTP die für richtig gehaltene längere Abschreibungsdauer der Kostenprüfung zugrunde legen oder ihr - der Klägerin - Gelegenheit zu entsprechender Nachbesserung geben müssen. Die Verlängerung der Abschreibungsdauer von Kabelkanalanlagen auf 35 Jahre verringere die Transitkosten um höchstens 0,825 %. Abgesehen davon sei die Annahme der RegTP, es dürfe ein kalkulatorischer Kapital- zinssatz von nur 9,25 % angesetzt werden, sachlich fehlerhaft. Der ihrer -der Klägerin -Kostenkalkulation zugrunde liegende Zinssatz von 12,6 % sei aufgrund der WACC (Weighted Average Cost of Capital )-Formel ermittelt worden. Diese basiere auf dem CAPM ( Capital Asset Pricing Model ), dem Standardmodell der Kapitalmarkttheorie, und sei eine anerkannte Methode zur Ermittlung der Kapitalkosten eines Unternehmens. Auch führten andere betriebswirtschaftlich anerkannte Methoden im vorliegenden Falle zu keinem geringeren Zinssatz als 12,6 %.
In der letzten mündlichen Verhandlung vom 6.2.2003 hat die Klägerin die Klage mit Einwilligung des Beklagten insoweit zurückgenommen, als sie ursprünglich auch auf die Genehmigung eines höheren Entgelts für die Leistungen O.1 und O.3 gerichtet war.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
1 a ) den Bescheid der RegTP vom 28.8.1998 in der Fassung vom 9.9.1998 insoweit aufzuheben, als in ihm die Entgelte für die optionalen Leistungen O.1 bis O.5 genehmigt werden, und festzustellen, dass eine Genehmigungspflicht für diese Entgelte nicht besteht,
1 b ) hilfsweise , die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 28.8.1998 in der Fassung vom 9.9.1998 zu verpflichten, die Genehmigung der Entgelte für die Leistungen O.1 bis O.5 im Wege einer vom konkreten Einzelfall losgelösten Entgeltgenehmigung rückwirkend zum 01.01.1998 zu erteilen und dabei die Genehmigung für die Leistungen O.2 und O.5 der Höhe nach antragsgemäß zu erteilen,
2) die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 28.8.1998 in der Fassung vom 9.9.1998 zu verpflichten, die Genehmigung zur "Mischkalkulation B.1/O.2" entsprechend ihrem Antrag vom 23.6.1998 im Wege einer vom konkreten Einzelfall losgelösten Entgeltgenehmigung rückwirkend zum 1.1.1998 zu ertei- len.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Ihrer Auffassung nach hat sich die Klage erledigt, weil die Geltungsfristen der umstrittenen Genehmigungen abgelaufen seien. Jedenfalls sei die Klage unbegründet. Die in Rede stehenden Entgelte seien gemäß §§ 39, 25 Abs. 1 TKG genehmigungs- pflichtig. Die Klägerin sei zur Zeit des Erlasses des angegriffenen Bescheides auch hinsichtlich der Leistung O.1 marktbeherrschend gewesen. Etwas anderes sei erst mit Bescheid vom 13.12.1999 festgestellt worden. Die Entgelte für die Leistungen O.2 und O.5 sowie die "Mischkalkulation B.1/O.2" seien in der beantragten Höhe nicht genehmigungsfähig. Die RegTP habe den kalkulatorischen Kapitalzinssatz zu Recht aufgrund der Bilanzwertmethode mit -nur- 9,25 % angesetzt. Dabei sei sie bezüglich des Eigenkapitalanteils entsprechend den Angaben der Klägerin in früheren Genehmigungsanträgen von einem Zinssatz von 20 % und hinsichtlich des Fremdkapitalanteils von einem Zinssatz von 6,5 % ausgegangen. Die von der Klägerin zur Ermittlung der Kapitalkosten herangezogenen betriebswirtschaftlichen Methoden seien wegen ihres kapitalmarktorientierten Ansatzes nicht mit den regulatorischen Zielen der Entgeltgenehmigung vereinbar. Die entsprechenden Regulierungsvorschriften enthielten einen volkswirtschaftlich geprägten Kostenbegriff, der nicht unter- nehmensbezogen, sondern darauf ausgerichtet sei, mit der Entgeltbestimmung durch den Regulierer einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb in Gang zu setzen. Demgegenüber simuliere eine Zinsbestimmung mittels WACC und CAPM nur die Sicht eines portfoliooptimierenden Aktienanlegers. Zum Zwecke der Unterneh- mensbewertung in der Form einer marktorientierten Rendite-Risiko-Abschätzung seien diese Verfahren zwar sinnvoll. Im Rahmen der Entgeltregulierung führten sie jedoch zu einer unsachgemäßen Risikoübertragung und zur Verzerrung der unternehmerischen Anreizstruktur. Mit WACC und CAPM werde eine Durchschnittsrendite über das Gesamtunternehmen gemessen. Bezogen auf die Klägerin bedeute dies, dass das hohe Projektrisiko aus nicht regulierungsbetroffenen Unternehmensbereichen, wie etwa dem Internet- und Mobilfunksektor, ungerechtfertigt auf den wenig riskanten, aber allein der Entgeltregulierung unterliegenden Festnetzbereich übertragen und somit eine unzulässige Quersubventionierung erreicht werde. Ferner sei bei CAPM problematisch, dass damit eine vom Unternehmen gewählte Risikoerhöhung ohne Rücksicht darauf belohnt werde, ob sie auch mit wettbewerblichen Verhältnissen im Einklang stehe. Denn im funktionierenden Wettbewerb würden übermäßige Risiken vermieden. Demgegenüber sei die von der RegTP herangezogene Bilanzwertmethode der einzig gangbare Weg, um bei regulierten Unternehmen Quersubventionierungen und falsche Investitionssignale zu unterbinden und damit dem Ziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG zu entsprechen. Auch die pauschale Kürzung der Netzinfrastrukturkosten um 5 % sei rechtlich nicht zu beanstanden. Hierbei handele es sich um einen Näherungswert, der die kumulierte Wirkung der gleichzeitigen Veränderung der Parameter Zinssenkung und Abschreibungsdauer berücksichtige. Wegen der Komplexität des Aufbaus des Telekommunikationsnetzes, welches aus verschiedenen Anlagegütern ( Kupfer- und Glasfaserkabel, Übertragungstechnik, Vermittlungsstellen etc. ) bestehe, deren Anteil auch noch je nach Produkt ( z.B. analoge oder digitale Mietleitungen, verschiedene Typen von Interconnection-Leistungen ) variiere, habe keine exakte Berechnung der kumulierten Wirkung der gleichzeitigen Veränderung beider Parameter vorgenommen werden können. Die Effekte der Zinssenkung und der Abschreibungszeitveränderung hätten sich gegenseitig überlagert, so dass eigentlich eine multifaktorielle Analyse habe vorgenommen werden müssen. Die dafür erforderlichen Einzelinformationen hätten aber in der kurzen Prüfzeit von zehn Wochen nicht in der nötigen Qualität beschafft werden können. Sinn und Zweck des TKG widersprächen zudem einer rückwirkenden ebenso wie der Erteilung einer vom einzelnen Zusammenschaltungsfall losgelösten Entgeltgenehmi- gung.
Die Kammer hat in Bezug auf Fragen der betriebswirtschaftlichen Bestimmung kalkulatorischer Zinsen des eingesetzten Kapitals und der Bemessung der Abschreibungsdauer für Kabelkanalanlagen Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhoben. Auf den entsprechenden Beweisbeschluss vom 21.6.2001 in der Fassung vom 11.9. und 21.11.2001 sowie das daraufhin vorgelegte Gutachten von Univ.-Prof. Dr. Kempf vom 18.9.2002 wird verwiesen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren wird entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.
Die Klage im Übrigen hat nur in geringem Umfange Erfolg.
1. Der Antrag zu 1 a) ist zwar zulässig, aber nicht begründet.
1.1 Der Anfechtungsantrag ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht durch Ablauf der Gültigkeitsdauer der verschiedenen Genehmigungen erledigt. Denn diese Genehmigungen müssen im Hinblick auf § 29 Abs. 1 TKG für die abgelaufenen Gültigkeitszeiträume fortbestehen, damit die Klägerin die entsprechenden Entgelte behalten oder noch verlangen kann.
Der neben dem Anfechtungsantrag zusätzlich gestellte Feststellungsantrag ist trotz der Subsidiaritätsregelung des § 43 Abs. 2 VwGO statthaft, weil die Klägerin ihr Rechtsschutzbegehren mit einem isolierten Anfechtungsantrag nicht in vollem Umfange erreichen könnte. Dies folgt aus der nur beschränkten Reichweite der materiellen Rechtskraft eines auf eine Anfechtungsklage hin ergehenden Urteils. Denn dieses wirkt - anders als ein Feststellungsurteil - nicht für künftige vergleichbare Fälle. Außerdem könnte eine isolierte Anfechtungsklage aus Gründen erfolgreich sein, die nichts mit der von der Klägerin erstrebten Frage der Genehmigungspflichtigkeit zu tun haben.
1.2 Der Antrag zu 1 a) ist aber unbegründet, weil die Entgelte für die optionalen Leistungen O.1 bis O.5 gemäß § 39 Abs. 1 TKG i.V.m. § 25 Abs. 1 TKG genehmigungspflichtig sind.
Nach § 39 TKG gelten für die Regulierung der Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 und für die Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung nach § 37 die §§ 24, 25 Abs. 1 und 3, die §§ 27, 28, 29, 30 Abs. 1 und 3 bis 6 und § 31 entsprechend. In § 25 Abs. 1 TKG ist normiert, dass und unter welchen weiteren Voraussetzungen Entgelte für dort näher bestimmte andere Telekommunikationsdienstleistungen der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde unterliegen.
1.2.1 Es handelt sich bei O.1 bis O.5 um Leistungen, die unter die in der ersten Alternative des § 39 TKG genannte Voraussetzung "Gewährung eines Netzzugangs nach § 35" fallen.
Unter dem Begriff der Gewährung sind auch Verbindungsleistungen zu verstehen, die über einen besonderen Netzzugang erbracht werden,
so für Verbindungsleistungen für Anbieter von Corporate- Network (AfCN): OVG NRW, Beschluss vom 27.11.2001 -13 A 2940/00- und VG Köln, Urteil vom 6.4.2000 - 1 K 7606/97 -, Juris; für die Basisleistungen E. -B.1 und B.2: VG Köln, Urteil vom 10.5.2001 - 1 K 9222/97 -, Juris .
Denn eine vor allem am Sinn und Zweck der Ex-Ante-Entgeltregulierung orientierte Auslegung ergibt, dass § 39 TKG die Geltung der Entgeltregulierungsvorschriften im ehemals monopolistischen Festnetzbereich nicht nur für die Herstellung des Zugangs als solchen, sondern auch für alle Leistungen anordnen will, die wesentlich für die Nutzung eines besonderen Netzzugangs sind. Wie die Legaldefinition des Netzzugangs in § 3 Nr. 9 TKG zeigt, gehört dazu auch der Zugriff auf Funktionen des zugänglich gemachten Netzes sowie auf die darüber erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen. Ähnlich hat das OVG NRW im AfCN-Fall
Beschluss vom 27.11.2001 -13 A 2940/00-
ausgeführt, die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG umfasse auch die über das verbundene Netz typischerweise erbrachten und nennenswerten Leistungen.
Die in Rede stehenden optionalen Leistungen sind wesentlich für die Nutzung eines besonderen Netzzugangs; sie lassen sich aber auch im Sinne der vorerwähnten OVG-Rechtsprechung als typischerweise erbracht und nennenswert verstehen. Denn ausweislich der im Genehmigungsantrag wiedergegebenen Leistungsbeschreibungen handelt es sich jeweils um Transitleistungen ( bestehend aus dem Verbindungsaufbau über den Signalisierungskanal sowie dem Durchschalten und Halten des Nutzkanals ), welche die Klägerin über die mit den ICP vereinbarten Interconnection-Anschlüsse (ICA ) an den Orten der Zusammenschaltung ( OdZ ) vollautomatisch aufbaut. Die bei O.1 bis O.5 bestehenden Unterschiede im Ursprung und im Ziel der durchgeleiteten Verbindung - O.1: internationale Verbindungen mit Ursprung im Telefonnetz des ICP und mit dem Ziel in einem ausländischen Telefonnetz, O.2: Verbindungen aus dem nationalen Telefonnetz des ICP zu Telefonan- schlüssen in anderen nationalen Telefonnetzen für Sprachtelefondienst mit Ortsnetzkennzahl und Teilnehmernummer, O.3: Verbindungen aus dem Telefonnetz des ICP zu einem nationalen Mobilfunknetz, O.4: Verbindungen aus dem Telefonnetz des ICP zu Inmarsat-Anschlüssen, die über Satellit unter bestimmten Zugangszahlen erreicht werden, O.5: Verbindungen aus dem Telefonnetz der Klägerin ( Fall 1 ), aus den Festnetzen fremder Teilnehmernetzbetreiber ( Fall 2 ), aus nationalen Mobilfunknetzen ( Fall 3 ) oder aus Festnetzen fremder Verbindungsnetzbetreiber ( Fall 4 ) -jeweils- zum Freephone-Service des ICP - ändern nichts daran, dass der jeweilige ICP seine ICA ohne diese Transitleistungen nicht so nutzen könnte, wie dies dem Zweck und dem Potential eines besonderen Netzzugangs entspricht.
Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es auch nicht darauf an, wie häufig diese Leistungen von den ICP nachgefragt werden. Andernfalls würden deren Wettbewerbsmöglichkeiten unangemessen eingeschränkt. Es handelte sich dann entgegen § 35 Abs. 2 TKG nicht mehr um einen gleichwertigen Zugang. Außerdem ergäbe es wenig Sinn, die Genehmigungspflichtigkeit einer Leistung von der Häufigkeit ihrer Inanspruchnahme im Einzelfall abhängig zu machen.
1.2.2 Die Klägerin verfügt bezüglich ihrer Leistungen O.1 bis O.5 auch über eine marktbeherrschende Stellung.
Das Erfordernis der Marktbeherrschung ergibt sich daraus, dass § 39 TKG in der ersten Alternative von der Gewährung von Netzzugängen "nach § 35" spricht und diese Vorschrift in Abs. 1 Satz 1 verlangt, dass der zugangsverpflichtete Netzbetreiber mit seinem Netz Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet "und auf einem solchen Markt über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbwerbsbeschränkungen verfügt"
ebenso: Piepenbrock, in Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Auflage, Rn. 1 und 7 zu § 39; Trute, in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1.Auflage, Rn. 6 zu § 39; Witte/Glahs, in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, Rn. 9 zu § 39 .
Soweit im TKG-Gesetzgebungsverfahren eine davon abweichende, gegen die Relevanz des Marktbeherrschungskriteriums sprechende Regelungsabsicht zum Ausdruck gekommen sein sollte,
so: OVG NRW, Beschluss vom 27.11.2001 -13 A 2940/00-
ist dies allenfalls für die zweite Alternative des § 39 TKG ( Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung ) von Bedeutung
bejahend: Manssen, Telekommunikationsgesetz und Multimediarecht, Rn. 5 zu § 39; Witte/Glahs, a.a.O., Rn. 10 und 11 zu § 39; verneinend: Scherer/Ellinghaus, MMR 2000, 201 f.
Dass die Klägerin für alle optionalen Transitleistungen im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Bescheides ( 28.8.1998 ) über eine marktbeherrschende Stellung, welche gemäß § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB schon bei einem Marktanteil von mindestens einem Drittel zu vermuten ist, verfügte, ergibt sich aus dem Vermerk der RegTP vom 26.08.1998 ( Beiakte <BA> IV, 1305 ff ). Dort heißt es zum einen hinsichtlich der Verbindungsleistungen ohne Auslandsbezug, die RegTP habe den Marktanteil mangels vorhandener Angaben zum jeweiligen Gesamtmarkt auf mindestens 80% geschätzt. Dies beruhe auf der Annahme, die Verbindungsleistungen würden mehrheitlich bei der Klägerin nachgefragt, weil diese zur Zeit der Marktöffnung zum 01.01.1998 allein über ein flächendeckend ausgebautes Netz verfügte. Die Netze der Wettbewerber seien damals bei weitem noch nicht so stark ausgebaut gewesen. Soweit die Klägerin demgegenüber im Klageverfahren in Bezug auf die Leistung O.3 von jetzt nur noch ca. 30 % Marktanteil ausgeht, verkennt sie, dass maßgeblich allein die Verhältnisse im August 1998 sein können. Was die Verbindungsleistungen in das Ausland betrifft ( Leistung O.1 ), so heißt es im vorerwähnten Vermerk, es sei auf der Grundlage der Angaben der Klägerin zu ihren Absatzmengen und einer entsprechenden Umfrage bei ihren Wettbewerbern für das Jahr 1998 von einem Marktanteil in Höhe von 54,9 % ( Sicherheitsabschlag von 5 % eingerechnet ) und auf der Grundlage der Planungszahlen der Klägerin für das Jahr 1999 von einem solchen von ca. 49,8 % auszugehen. Vor dem Hintergrund, dass der nächstfolgende Anbieter nur einen Marktanteil zwischen 17 und 19 % habe, sei auch bei O.1 die marktbeherrschende Stellung der Klägerin eindeutig. Diese Begründung ist nachvollziehbar und beruht auf plausiblen Annahmen. Die Kammer hat keinen Anlass, an ihrer sachlichen Richtigkeit zu zweifeln, zumal die Klägerin keine substantiierten Einwendungen erhoben hat.
1.2.3 Ist somit die Voraussetzung "Gewährung eines Netzzugangs nach § 35" in Bezug auf die Leistungen O.1 bis O.5 erfüllt, so folgt daraus ohne weiteres die Genehmigungspflichtigkeit der entsprechenden Entgelte. Denn bei der in § 39 TKG getroffenen Anordnung der entsprechenden Geltung u.a. des § 25 Abs. 1 TKG handelt es sich nicht um eine Rechtsgrund-, sondern um eine Rechtsfolgenverweisung,
so: OVG NRW, Beschluss vom 27.11.2001 -13 A 2940/00-; VG Köln, Urteil vom 6.4.2000 -1 K 7606/97-, Juris; Manssen, a.a.O., Rn. 3 zu § 39; Trute, a.a.O., Rn. 4 zu § 39.
Die demgegenüber vertretene Auffassung, im "gegenständlichen" Bereich handele es sich um eine Rechtsgrundverweisung
so: Witte/Glahs, a.a.O., Rn. 15,16 zu § 39,
wird dem Zweck des § 39 TKG nicht gerecht. Denn diese Vorschrift begründet bewusst einen über die Anwendungsfälle des § 25 Abs. 1 TKG hinausgehenden zusätzlichen Genehmigungstatbestand. Diese gesetzgeberische Absicht würde unterlaufen, wenn im Rahmen des § 39 TKG zusätzlich auf die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 TKG abzustellen und zu prüfen wäre, ob es sich bei der Zugangsgewährung auch um das Angebot von Übertragungswegen oder Sprachtelefondienst handelt.
2. Der hilfsweise gestellte Klageantrag zu 1 b ) ist nur teilweise begründet.
2.1 Er ist als unbegründet abzulehnen, soweit die Klägerin damit eine vom konkreten Einzelfall losgelöste Entgeltgenehmigung begehrt.
Die Kammer hat diese Rechtsfrage bereits zu Lasten der Klägerin entschieden
VG Köln, Urteil vom 6.4.2000 - 1 K 3375/98 -,
und zur Begründung ausgeführt : "Dass für einen Antrag auf Genehmigung von Entgelten für einen besonderen Netzzugang die Vorlage von Einzelverträgen erforderlich ist, lässt sich zwar dem Wortlaut der Entgeltregulierungsvorschriften nicht entnehmen, die die Vorlageverpflichtung des marktbeherrschenden Unternehmens auf "genehmigungs-bedürftige Entgelte", "entgeltrelevante Bestandteile der AGB", "die Dienstleistungsbeschreibung" und sogar auf einen bloßen "Entwurf" der AGB beschränken (vgl. §§ 25 Abs. 1, 28 Abs. 1 TKG, § 2 Abs. 1 Nr. 1 TEntgV). Die Pflicht zur Vorlage von Einzelverträgen für Entgelte für besondere Netzzugänge folgt aber daraus, dass die Vorschrift des § 39 TKG für den Bereich der (besonderen) Netzzugänge und der Zusammenschaltungsanordnungen eine spezielle, den allgemeinen Bestimmungen der §§ 23 ff. TKG vorgehende Regulierungsvorschrift darstellt, die gemeinsam mit den Regelungen der NZV erhöhte Anforderungen an die Vorlagepflicht des marktbeherrschenden Unternehmens stellt. Das zusätzliche Genehmigungserfordernis für Entgelte für einen besonderen Netzzugang im Sinne einer Pflicht zur Vorlage eines einzelvertraglich vereinbarten Entgeltes folgt aus § 6 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 NZV. Hiernach ist die Beklagte verpflichtet, für Bedingungen von Netzzugangsvereinbarungen, die voraussichtlich Bestandteil einer Vielzahl von Vereinbarungen sein werden, ein Grundangebot zu entwickeln. Dieses Grundangebot ist dann für das marktbeherrschende Unternehmen allgemein verbindlich, d.h. es ist verpflichtet, das Grundangebot in seine AGB aufzunehmen. Dieses Grundangebot ist nach der Konzeption des § 6 NZV auf der Grundlage einer Gesamtschau unter einer Mehrzahl bereits abgeschlossener und aufgrund § 6 Abs. 1 NZV vorgelegter Einzelverträge zu entwickeln. Ein bloßes Standard- oder Musterangebot des marktbeherrschenden Unternehmens genügt dagegen deshalb nicht, weil die Beklagte einen Überblick über die tatsächlich marktfähigen Konditionen einer Netzzugangsvereinbarung erhalten soll .... Diese in § 6 NZV verankerte einzelvertragsbezogene Erarbeitung eines Grundangebots macht es erforderlich, dass Entgelte für besondere Netzzugänge nur dann nach § 39 TKG genehmigt werden können, wenn sie zuvor einzelvertraglich vereinbart worden sind und die konkreten vertraglichen Vereinbarungen vom marktbeherrschenden Unternehmen im Genehmigungsverfahren vorgelegt wurden. Denn ließe man im Entgeltgenehmigungsverfahren die Vorlage bloßer Musterverträge genügen, so wäre der Beklagten die Erstellung eines Grundangebotes, das der einzelvertraglich bezogenen Konzeption des § 6 NZV genügt, jedenfalls insoweit nicht möglich, als es entgeltrelevante Bestandteile der Vereinbarungen betrifft. Die Entgeltbestandteile des Grundangebotes würden dann nicht - wie es § 6 Abs. 5 NZV fordert - auf einer Gesamtschau tatsächlich abgeschlossener Verträge beruhen, sondern letztlich auf einer Standardvereinbarung der Klägerin. Der Einwand der Klägerin, dass es vor dem Hintergrund, dass das nach § 6 Abs. 5 NZV vorgesehene Grundangebot ohnehin als AGB anzusehen sei, keinen Unterschied mache, ob eine Genehmigung für Entgelte begehrt werde, die zunächst in einem Einzelvertrag vereinbart und später zu AGB würden oder ob die Entgelte von vornherein in AGB enthalten seien, greift nicht durch, weil das Grundangebot nach § 6 Abs. 5 NZV nicht auf der Grundlage eines Standardvertrages der Klägerin, sondern aufgrund einer Gesamtschau unter einer Mehrzahl von vorgelegten Einzelverträgen entwickelt wird. Die von der Klägerin genannten europarechtlichen Bestimmungen stehen dieser Auslegung nicht entgegen. Sie verfolgen lediglich das Ziel möglichst großer Transparenz und regeln die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, dass und in welcher Weise Zusammenschaltungsentgelte der marktbeherrschenden Unternehmen zu veröffentlichen sind. Mit der Entwicklung eines auf Einzelverträgen beruhenden Grundangebotes, das das marktbeherrschende Unternehmen in seine AGB aufzunehmen hat, geht das nationale Recht der NZV über das europarechtliche Transparenzgebot noch hinaus. Dies ist dem deutschen Normgeber gemeinschaftsrechtlich unbenom- men".
Das vorliegende Verfahren bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen, zumal sie vom OVG NRW
Beschlüsse vom 20.12.2001 -13 A 3112/00- und 20.1.2003 -13 A 362/01-.
im Ergebnis bestätigt wurde.
2.2 Dem Antrag zu 1 b) ist überwiegend stattzugeben, soweit mit ihm - sinngemäß - auch einzelfallbezogene Entgeltgenehmigungen mit Rückwirkung begehrt werden.
Die Kammer hat die Frage der Rückwirkung bereits mehrfach bejaht
vgl. VG Köln, Urteile vom 9.11.2000 -1 K 10406/98- und 30.8.2001 -1 K 9669/98-,
und zur Begründung zuletzt ausgeführt: " Sinn und Zweck des Entgeltgenehmigungsverfahrens sprechen dafür, dass die Entgeltgenehmigung im Falle der Genehmigung von Entgelten für die Gewährung besonderer Netzzugänge nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, in dem das nach § 39 TKG genehmigungsbedürftige Entgelt vereinbart wurde. Das Ex-ante- Genehmigungs-erfordernis ist nach dem TKG als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet; die Genehmigung besitzt privatrechtsgestaltende Wirkung (vgl. § 29 TKG). Aus der Rechtsnatur als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt folgt, dass das der Regulierung unterliegende Unternehmen nur so lange an der Erhebung von Entgelten gehindert sein soll, bis die von ihm vereinbarten Entgelte genehmigt sind. Hat eine Überprüfung der vereinbarten Entgelte im Rahmen des Genehmigungsverfahrens ergeben, dass sie nicht gegen die Entgeltmaßstäbe der §§ 24, 27 TKG verstoßen, besteht kein sachlicher Grund dagegen, dass das antragstellende Unternehmen diese nicht schon ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses verlangen kann. Denn ab diesem Zeitpunkt ist es auch seinerseits verpflichtet, die von ihm vertraglich geschuldeten Leistungen zu erbringen. Auch aus der Rechtsnatur der Entgeltgenehmigung als privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt folgt, dass sie auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses über die Gewährung des besonderen Netzzugangs zurückwirkt. Denn das Erfordernis einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung ist nach der zivilgerichtlichen Rechtsprechung Rechtsbedingung für das der Genehmigung unterliegende Privatgeschäft, mit der Folge, dass der privatrechtliche Vertrag - nur - bis zum Ergehen einer Entgeltgenehmigung schwebend unwirksam bleibt. Wird aber die Genehmigung erteilt, ist die Bedingung erfüllt und das Privatrechtsgeschäft somit vom Zeitpunkt seines Abschlusses an wirksam ... . Für die Annahme einer Rückwirkung spricht ferner die Bestimmung des § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG. Denn aus der dort angeordneten nur teilweisen Unwirksamkeit von Verträgen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, wird deutlich, dass die Genehmigung nicht konstitutiv für den Entgeltanspruch der Klägerin ist. Vielmehr bleiben aufgrund der Regelung des § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG - auch vor Erlass einer Genehmigung - geschlossene Verträge wirksam, soweit sie mit den - späteren - Regelungen der Entgeltgenehmigung übereinstimmen. Dass die Entgeltgenehmigung nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses über die Gewährung eines besonderen Netzzugangs zurückwirkt, folgt weiterhin aus dem besonderen nur für Entgelte nach § 39 TKG geltenden Erfordernis der Einzelvertragsbezogenheit. Dieses besondere Genehmigungserfordernis verlangt für einen Antrag auf Genehmigung von Entgelten für einen besonderen Netzzugang die Vorlage konkret abgeschlossener Einzelverträge; die Vorlage bloßer Entgeltansätze und Preisvorstellungen, wie sie in bloßen Muster- oder Standardverträgen enthalten sind, genügt dagegen nicht. ... Dieses für Entgelte nach § 39 TKG zusätzlich geltende Genehmigungs- erfordernis hat für die Klägerin zur Folge, dass sie sich bereits vor Antragstel- lung und damit auch vor Ergehen der Genehmigungsentscheidung vertraglich zu den von ihr geschuldeten Leistungen verpflichten muss. Lehnte man die Rückwirkung der Entgeltgenehmigung aber ab, hätte dies zur Konsequenz, dass die Klägerin - wenn man ihr kein Leistungsverweigerungsrecht zugesteht - die von ihr geschuldeten Leistungen unentgeltlich erbringen müsste. Dies wäre nach dem Inhalt der Entgeltregulierungsbestimmungen, die davon ausgehen, dass dem marktbeherrschenden Unternehmen für erbrachte Leistungen i.S.d. § 39 TKG Entgelte in Höhe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zustehen, nicht gerechtfertigt. Die Genehmigungspraxis der Beklagten, die dahin geht, zeitgleich mit der - ihrer Auffassung nach nur ex nunc wirkenden - endgültigen Genehmigung, eine sog. vorläufige Genehmigung nach § 78 TKG zu erteilen, die auf den Zeitpunkt der Antragstellung der Klägerin zurückwirkt, könnte diesen Nachteil nicht in rechtlich zulässiger Weise ausgleichen. Selbst vom Rechtsstandpunkt der Beklagten aus, wonach eine Entgeltgenehmigung nur für die Zukunft wirkt, wäre ihr eine solche vorläufige Regelung nicht möglich. Denn beim Erlass vorläufiger Regelungen nach § 78 TKG ist sie an den Entscheidungsrahmen in der Hauptsache gebunden. Sie kann über ihn nicht hinausgehen. ...Dies tut die Beklagte aber, wenn sie einer vorläufigen Genehmigung - wenn auch nur bis zur Antragstellung - Rückwirkung zukommen lässt, obwohl sie davon ausgeht, dass eine endgültige Entgeltgenehmigung - und damit die Ent- scheidung in der Hauptsache - nur für die Zukunft wirken kann. Zudem handelt die Beklagte mit ihrer Genehmigungspraxis der nur vorläufigen Rechtsnatur ei- ner Regelung nach § 78 TKG zuwider, weil sie den einstweiligen Entgeltanordnungen für die Zeit von der Antragstellung der Klägerin bis zum Ergehen der eigentlichen Genehmigung faktisch doch Endgültigkeit beimisst. Telekommunikationsrechtliche Bestimmungen stehen der Annahme der Rück- wirkung der Entgeltgenehmigung nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG nicht entgegen. Entgegen der Auffassung der Beklagten besagt die Ausgestaltung als Vorabgenehmigungsverfahren nichts zur rechtlichen Wirkung der Genehmigung, sondern nur dazu, dass die Entgelte vor ihrer Erhebung i.S.d. § 29 Abs. 1 TKG - und nicht wie im Falle der Ex-post-Regulierung danach - auf ihre Vereinbarkeit mit den Kostengrundsätzen der §§ 24, 27 TKG zu überprüfen sind. Die im Interesse des der Regulierung unterliegenden Unternehmens zu beachtenden kurzen Fristen des § 28 TKG behalten auch bei Annahme der Rückwirkung ihren Sinn. Denn das marktbeherrschende Unternehmen kann bis zum Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung seine vertraglichen Ansprüche nicht realisieren ".
Die Ausführungen der Beklagten im vorliegenden Verfahren geben keinen Anlass, diese Rechtsauffassung, die im Ergebnis vom OVG NRW bestätigt wurde,
Beschlüsse vom 14.12.2001 -13 B 1362/01- und 20.1.2002 -13 A 362/01-
zu ändern.
Allerdings kann die Rückwirkung nicht für alle vom angegriffenen Bescheid erfassten Zusammenschaltungsverträge antragsgemäß zum 1.1.1998 ausgesprochen werden. Sofern der Abschluss des jeweiligen Zusammenschaltungsvertrages zwischen der Klägerin und den im Bescheid vom 28.8.1998 aufgeführten ICP nach dem 1.1.1998 liegt, kann als Rückwirkungszeitpunkt nur das jeweilige spätere Vertragsdatum verlangt wer- den.
2.3 Soweit der Antrag zu 1 b) auf ein höheres Entgelt gerichtet ist, ist er ebenfalls nur zum Teil begründet.
Der betragsbezogene versagende Teil des Bescheides vom 28.8.1998 in der Fassung vom 9.9.1998 ist rechtmäßig, soweit er sich auf die Fallgruppe 3 des O.5- Entgelts bezieht. Dies bedarf keiner weiteren Begründung, nachdem die Klägerin die gegen die gleichartige Kürzung im Rahmen des O.3-Entgelts gerichtete Klage zurückgenommen hat.
Soweit sich der angegriffene Bescheid auf die Entgelte für die Leistungen O.2 und O.5 ( Fallgestaltungen 2 und 4 ) bezieht, ist er rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Doch fehlt es für den Erlass eines Verpflichtungsurteils an der nötigen Spruchreife, so dass die Beklagte nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO insoweit zur Neubescheidung zu verpflichten ist.
2.3.1 Das TKG normiert nicht ausdrücklich, unter welchen Voraussetzungen eine Entgeltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in § 27 Abs. 3 TKG nur den Fall der Versagung der Genehmigung. Doch kann aus dieser Vorschrift sowie aus dem Umstand, dass wegen der Grundrechtsrelevanz ( Art. 12 GG ) des Genehmigungserfordernisses nichts für eine Ermessensentscheidung spricht, jedenfalls im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Genehmigung zu erteilen ist, wenn keine Versagungsgründe vorliegen.
Nach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27 Abs. 3 TKG ist die Genehmigung zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nach Maßgabe des § 27 Abs. 2 TKG oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Im Sinne der vorletzten Alternative steht ein Entgelt "mit diesem Gesetz" u.a. dann nicht in Einklang, wenn es sich abweichend von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert.
Diese Formulierung beschreibt keine bloße gesetzgeberische Zielvorstellung, der neben den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG keine selbständige regulatorische Bedeutung zukäme. Ebenso wenig lässt sich einwenden, aus § 24 Abs. 1 TKG ergebe sich lediglich eine Bezugsgröße, die eine Prüfung der maßgeblichen Tatbestände des § 24 Abs. 2 TKG erleichtere bzw. ermögliche,
so aber: Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 310, 311; a.A.: Schuster/Stürmer, in Beck`scher TKG-Kommentar, a.a.O., § 24 Rn. 13 ff; Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch, a.a.O., Rn. 62 zu § 24
Gegen eine derartige Sichtweise spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 2 zu entsprechen haben. Es handelt sich somit um kumulativ normierte Voraussetzungen. Das bedeutet, dass die Genehmigung schon dann zu versagen ist, wenn eine dieser Voraussetzungen - hier die der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - fehlt. Ob darüber hinaus auch einer der in § 25 Abs. 2 TKG normierten sog. Missbrauchstatbestände erfüllt ist oder nicht, ist dann nicht entscheidungserheblich.
Darauf, dass die Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vom Gesetzgeber als unerlässliche Genehmigungsvoraussetzung auch gewollt ist, deutet ferner die Begründung des mit dem Text des § 24 TKG übereinstimmenden § 23 des Gesetzentwurfs hin. Denn dort
BT-Drs. 13/3609, S.42
heißt es, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien Ausgangspunkt der Entgeltprüfung. Daraus lässt sich zwanglos ableiten, dass die Genehmigung jedenfalls dann zu versagen ist, wenn die Entgeltprüfung bereits im Ausgangspunkt negativ verläuft.
Bestätigt wird diese Auslegung durch § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, worin für Fälle der Einzelentgeltgenehmigung der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sogar ausschließlich genannt wird.
Ferner ist zu berücksichtigen, dass § 25 Abs. 1 TKG die Entgeltprüfung nicht etwa auf die in § 24 Abs. 2 TKG genannten, am Kartellrecht ausgerichteten negativen (Missbrauchs-) Voraussetzungen beschränkt, sondern eine Genehmigung "nach Maßgabe der 24 und 27 bis 31", also einschließlich der Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 TKG, vorsieht.
Zusätzlich ist zu beachten, dass das TKG neben der Realisierung des Verfassungsauftrages aus Art. 87 f GG auch der Umsetzung der europäischen Entscheidungen zur Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte dient
so die Begründung des TKG-Gesetzentwurfs: BT-Drs. 13/3609, S.34 .
Mithin ist bedeutsam, was das Gemeinschaftsrecht im Zeitpunkt des Erlasses des TKG den Mitgliedstaaten in Bezug auf den Kostenmaßstab vorgab. Schon in Ziffer 4 des Anhangs II der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28.6.1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs, ABl. EG Nr. L 192 S. 1, ( ONP-Richtlinie ) hieß es, die Tarife müssten "grundsätzlich an den Kosten orientiert" sein. Dass dieser Maßstab gemeinschaftsrechtlich nach wie vor von zentraler Bedeutung ist, ergibt sich ferner aus Art. 17 Abs. 2 der u.a. den hier maßgeblichen Bereich des Sprachtelefondienstes betreffenden Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.2.1998, ABl. EG Nr. L 101 S. 24. Darin wird für Tarife für die Nutzung des festen öffentlichen Telefonnetzes ebenfalls festgeschrieben, dass sie "dem Grundsatz der Kostenorientierung nach Anhang II der Richtlinie 90/387/EWG" unterliegen. Ist aber ein Tarif, der nicht dem Grundsatz der Kostenorientierung entspricht, gemeinschaftsrechtlich ohne weiteres, d.h. ohne Erfüllung zusätzlicher Missbrauchskriterien, unzulässig, so besteht keinerlei Anlass, das diesen Maßstab umsetzende nationale Recht abweichend auszulegen. Andernfalls würde der sich klar und deutlich aus der Gesetzesbegründung erge- bende Wille des TKG-Gesetzgebers zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Umset- zungsverpflichtungen verfehlt.
Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch der telekommunikationsrechtliche Verordnungsgeber die Ex-ante-Entgeltregulierung nicht auf die Prüfung der Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 TKG reduziert. Vielmehr hat er in § 3 Abs. 1 TEntgV der RegTP den obligatorischen Prüfauftrag erteilt, "ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des Absatzes 2 orientieren". Er hat damit den Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative TKG als eigenständige Genehmigungsvoraussetzung ausdrücklich bestätigt.
Zur Beantwortung der mithin in Fällen der Ex-Ante-Entgeltregulierung allein entscheidungserheblichen Frage, ob und inwieweit sich die über die erteilte Genehmigung hinaus von der Klägerin beantragten Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren, ist die diesen Maßstab konkretisierende
so: VG Köln, Urteile vom 21.2.2002 -1 K 5694/98-, Juris, und vom 14.11.2002 -1 K 1799/01-; Manssen, a.a.O., § 27 Anhang Rn. 22;
Vorschrift des § 3 Abs. 2 TEntgV heranzuziehen. Danach ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind".
2.3.2 Die Teilablehnung beim O.2-Entgelt bezieht sich auf die von der Klägerin gel- tend gemachten Ansätze der Position "Kosten der Netzinfrastruktur", welche neben den nicht beanstandeten weiteren Positionen für "Prebilling", "LDC-Wertschöpfung" und "Neutraler Aufwand" der Ermittlung desjenigen Kostenanteils dienen, welcher bei der Leistung O.2 auf das Telefonnetz der Klägerin entfällt ( BA I, 51-55 ). Den entsprechenden Kostenansatz ( auch als "Kosten für den Transport des Verkehrs von dem OdZ des Ursprungsnetzbetreibers zum OdZ des Zielnetzbetreibers" bezeichnet ), hat die RegTP pauschal um 5 % gekürzt ( Bescheid S. 26 und 29 ). Dies soll darauf beruhen, dass die RegTP einen geringeren kalkulatorischen Kapitalzinssatz als 12,6 % und einen anderen Abschreibungszeitraum für angemessen hält. Aus der Bezugnahme auf einen früheren Bescheid vom 9.3.1998 ( BK 4a A 1130/E 23.12.97; dort S. 11 ) ergibt sich ferner, dass ein Zinssatz von 9,25 % "am ehesten" für zutreffend gehalten wird.
2.3.2.1 Was die im vorliegenden Rechtsstreit hauptsächlich umstrittene Frage nach der Bemessung des Zinssatzes angeht, so heißt es in § 3 Abs. 2 TEntgV ledig- lich, zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gehöre auch eine "angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals".
Es leuchtet ohne weiteres ein, dass unter dem eingesetzten Kapital das Fremd- und das Eigenkapital zu verstehen ist,
vgl. Schuster/Stürmer, in Beck`scher TKG-Kommentar, a.a.O., § 3 TEntgV Anh § 27, Rn. 17; Witte, a.a.O., Rn. 19 zu § 24.
Da es an eigenständigen regulierungsrechtlichen Spezialkriterien fehlt, lässt sich ferner nicht in Zweifel ziehen, dass die Verzinsung ebenso wie die anderen nach § 3 Abs. 2 TEntgV relevanten Kosten - jedenfalls grundsätzlich - nach betriebswirtschaftlichen Maßstäben zu beurteilen ist,
vgl. auch: Spoerr, in Trute/Spoerr/Bosch, a.a.O., Rn. 36 zu § 24; Witte, in Scheurle/Mayen, a.a.O., Rn. 3 zu § 24.
Hätte der Normgeber etwas anderes gewollt, so hätte er dies angesichts der betriebswirtschaftlichen Vorprägung des Kostenbegriffs deutlich im Text des § 24 Abs. 1 TKG oder der TEntgV zum Ausdruck bringen müssen. Er hat dies nicht nur unterlassen, sondern im Gegenteil in der Begründung zu dem mit § 24 TKG wortgleichen § 23 des TKG-Entwurfs,
BT-Drs. 13/3609 S. 42/43,
deutlich zu erkennen gegeben, dass er sich an der betriebswirtschaftlichen Sichtweise ausrichtet, indem er dort als Grundlage für die Preisbildung den "bewerteten Güterverzehr" bezeichnet. Diese Formulierung läuft inhaltlich auf den betriebswirtschaftlichen Kostenbegriff hinaus,
vgl.: Lexikon des Rechnungswesens, herausgegeben von Busse von Colbe und Pellens, 4. Auflage, Stichwort "Kosten und Leistung"; Wöhe, Einführung in die Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, 20. Auflage, S. 872.
Einen davon zu unterscheidenden "volkswirtschaftlichen" Kostenbegriff, wie er in der amtlichen Begründung zum Entwurf von § 3 TEntgV suggeriert und von der Beklagten schriftsätzlich für maßgeblich gehalten wird, hat die Kammer nicht - geschweige denn in hinreichend konturierter und wissenschaftlich anerkannter Form - feststellen können.
Mangels näherer Regelung offen ist jedoch, wie und nach welchen Kriterien die Frage der - regulierungsrechtlichen - Angemessenheit der Verzinsung zu beurteilen ist.
Aus dem Willen des TKG-Gesetzgebers, die europarechtlichen Vorgaben umsetzen zu wollen,
vgl. BT-Drs. 13/3609 S. 34,
lässt sich allerdings herleiten, dass die Zinsbestimmung auf objektiven Kriterien beruhen muss. Denn dies wird in Ziffer 4 des Anhangs II der ONP-Richtlinie für alle Tarife verlangt und muss somit auch für die ihnen zugrunde liegenden einzelnen Kostenfaktoren gelten.
Für darüber hinausgehende Maßgaben zur Zinsfußbestimmung geben der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte und die Systematik des § 3 TEntgV nichts her. Der mithin für die Normauslegung allein maßgebliche Zweck des Verzinsungserfordernisses besteht einerseits darin, die Rentabilität der unternehmerischen Tätigkeit bei der Erbringung der regulierten Leistung sicherzustellen. Diese Zielsetzung folgt daraus, dass der Gewinnaspekt aus ökonomischer Sicht eine Selbstverständlichkeit darstellt,
so: Witte, a.a.O., Rn. 17 und 19 zu § 24 TKG; ähnlich: Schuster/Stürmer, a.a.O., Anh. § 27 § 3 TEntgV Rn. 18, soweit von "marktgerechter" Verzinsung die Rede ist.
Das bedeutet, dass sich der Zinssatz nicht nur nach den Konditionen der günstigsten Fremdkapitalbeschaffungsmöglichkeit bemessen darf, sondern sich zusätzlich - in Bezug auf den Eigenkapitalanteil - an den Konditionen einer optimalen Alternativanlage orientieren muss. Denn aus betriebswirtschaftlicher Sicht soll die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung eine Vergütung dafür darstellen, dass der Kapitalgeber sein Kapital nicht aus dem Unternehmen abzieht, um es einer für ihn günstigeren anderen Verwendungsart zuzuführen,
vgl. Lexikon des Rechnungswesens, a.a.O., Stichwort "Kapitalkosten"; Wissenschaftliches Institut für Kommunikationsdienste ( WIK ), Ein analytisches Kostenmodell für das Ortsnetz, Stand 4.3.1998, S. 19; Wöhe, a.a.O., S. 1115- 1117.
Dass die Angemessenheit der Verzinsung wesentlich von den berechtigten Renditeerwartungen der Kapitalgeber beeinflusst sein muss, ergibt sich ferner aus dem dem nationalen Telekommunikationsrecht als Vorgabe zugrunde liegenden Gemeinschaftsrecht. So heißt es z.B. in Ziffer 4 des Anhangs II der ONP-Richtlinie im Zusammenhang mit den Tarifen für den Zugang zu Netzressourcen u.a., es müsse das "Erfordernis einer angemessenen Rendite der getätigten Investitionen berücksichtigt" werden. Dementsprechend ist z.B. in der 11. Begründungserwägung zur -allerdings nach Erlass des TKG und der TEntgV ergangenen- Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.12.2000, ABl. Nr. L 336 S. 4, die den Zugang zum Teilnehmeranschluss, also einen Anwendungsfall des besonderen Netzzugangs, betrifft, davon die Rede, die Preisbildungsregeln sollten gewährleisten, dass der Anbieter seine entsprechenden Kosten decken kann "und einen angemessenen Gewinn erzielt, damit die langfristige Weiterentwicklung und Verbesserung der Ortsinfrastruktur gesichert ist".
Andererseits darf bei der Frage nach dem Zweck der Zinssatzbestimmung nicht unberücksichtigt bleiben, dass diese als Teil der Entgeltregulierung denselben Zielen dient, die der Regulierung insgesamt zugrunde liegen. Wie in § 1 und § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG deutlich zum Ausdruck kommt, verfolgt das TKG mit der Regulierung im Bereich der Telekommunikation u.a. das Ziel, in einem ehemals monopolistisch strukturierten Markt chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb herzustel- len,
siehe: Begründung des TKG-Gesetzentwurfs, BT-Drs. 13/3609 S.33,34; BVerwG, Urteil vom 25.4.2001, NVwZ 2001,1399 (1407).
Dass dem auch -und gerade- die Entgeltregulierung dient, wird an der Zusammenfassung der entsprechenden Vorschriften in einem besonders hervorgehobenen - dritten - Teil des TKG sowie aus der Gesetzesbegründung deutlich. Denn darin heißt es: "Im Interesse der Sicherstellung eines chancengleichen und der Förderung eines funktionsfähigen Wettbewerbs sind marktbeherrschende Unternehmen einer besonderen Regulierung unterworfen ( Dritter und Vierter Teil des Gesetzes ). Dies betrifft insbesondere die Regulierung von Entgelten und Allgemeinen Geschäftsbedingungen und die Gewährleistung eines offenen Netzzugangs". Ferner: "Eine zentrale Aufgabe der Regulie- rungsbehörde wird die Preisregulierung sein",
BT-Drs. 13/3609 S.34 und 35 .
Aus dieser wettbewerbsfördernden Aufgabe der Entgeltregulierung folgt, dass angemessen nur eine solche Verzinsung des eingesetzten Kapitals, insbesondere des Eigenkapitals, sein kann, die nicht nur die - aus der notwendigerweise einseitigen Sicht des marktbeherrschenden Unternehmens bestehenden - Gewinnerwartungen im Blick hat, sondern dabei - gleichsam korrigierend - auch dem öffentlichen Interesse an der Herstellung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs Rechnung trägt.
Insofern unterscheidet sich die Regulierungsaufgabe erheblich von der Bestimmung kalkulatorischer Kosten im Rahmen gebührenrechtlicher Bestimmungen, die, wie etwa § 6 Abs. 2 Satz 1 Kommunalabgabengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21.10.1969, GV NRW S. 712, den Kostenbegriff ausdrücklich auf die "nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten"
vgl. dazu: OVG NRW, Urteil vom 1.9.1999, NVwZ-RR 2000, 383,
beschränkt.
Die "Korrektur" maximaler Renditeerwartungen ist aus regulatorischer Sicht erst recht in Fällen der vorliegenden Art geboten, in denen es um Entgelte für die Gewährung besonderen Netzzugangs geht. Hier würde durch eine rein gewinnorientierte, ohne Rücksicht auf die Interessen des Wettbewerbs vorgenommene zu hohe Zinsbestimmung die Realisierung des gemäß § 35 TKG bestehenden Anspruchs auf besonderen Netzzugang faktisch ( finanziell ) behindert. Es kann aber nicht Sinn des TKG sein, in § 35 zugunsten der Wettbewerber etwas strikt zu gewähren und diesen Vorteil kurz darauf in § 39 zugunsten des Marktbeherrschers wieder zu relativieren.
Eine einseitige Ausrichtung an den Gewinnvorstellungen des Marktbeherrschers entspräche auch nicht den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen auf dem Vorleistungsmarkt. Wie die zahlreichen Missbrauchsverfahren nach §§ 33, 35 TKG zeigen, musste die Klägerin zumindest in den ersten Jahren nach der Entmonopolisierung des Telekommunikationsmarktes dazu gezwungen werden, den Wettbewerbern überhaupt Zugang zum Telekommunikationsnetz zu gewähren. Das zeigt, dass die Klägerin gar nicht an einem großen, den Wettbewerbern offenen Vorleistungsmarkt interessiert war. Dann darf aber auf der anderen Seite bei der Bemessung kalkulatorischer Kostenfaktoren nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin einen maximalen Gewinn auf dem - ihr erst aufgezwungenen - Vorleistungsmarkt für Netzzugangsleistungen erzielt hätte. Wer sich auf dem Vorleistungsmarkt nicht als Anbieter umfänglich betätigt, kann finanziell nicht so gestellt werden, als schöpfe er das maximale Gewinnpotential dieses Marktes aus.
Schließlich lässt sich - anders als die Klägerin meint - nicht einwenden, die aus Wettbewerbssicht nötigen Korrekturen seien nicht im Rahmen des Kriteriums der Angemessenheit, sondern erst anhand des im letzten Satzteil des § 3 Abs. 2 TEntgV genannten Begriffs der Notwendigkeit vorzunehmen. Dem stünde nämlich entgegen, dass sich das Merkmal "notwendig" ausdrücklich auf die Leistungsbereitstellung bezieht. Demgegenüber geht es vorliegend um die Beurteilung von Kosten, die für die Leistungserbringung nicht tatsächlich aufgewendet werden, sondern um die Verzinsung als ein vom Aufwand zu unterscheidender kalkulatorischer Kostenfaktor,
vgl.: Lexikon des Rechnungswesens, a.a.O., Stichwort "Kosten, kalkulatorische".
Mehr als diese drei Beurteilungskriterien ( Objektivität; Rentabilität des Kapitaleinsat- zes; Förderung des Wettbewerbs ) vermag das Gericht den in Rede stehenden Nor- men durch Auslegung nicht zu entnehmen.
Unter diesen Umständen ist zwar denkbar, für die Zinsbestimmung im Übrigen einen gerichtlich nicht kontrollierbaren Freiraum anzunehmen. Doch ist dies nicht ohne weiteres zwingend. Denn es fehlt eine Regelung, die, wie etwa § 71 Abs. 5 Satz 2 GWB in anderem ökonomischen Zusammenhang ("Die Würdigung der gesamtwirtschaftlichen Lage und Entwicklung ist hierbei der Nachprüfung des Gerichts entzogen"), eine Einschränkung der gerichtlichen Überprüfung ausdrücklich anordnet.
Auch ist in der amtlichen Begründung zu § 3 TEntgV ( "Bei diesem Maßstab werden kontinuierlich anfallende kalkulatorische Kosten in angemessenem Umfang berücksichtigt. Eine exakte Vorwegfestlegung genehmigungsfähiger Kosten der Höhe nach - etwa hinsichtlich genehmigungsfähiger Abschreibungssätze oder kalkulatorischer Eigenkapitalverzinsung - ist damit nicht verbunden. Mit einem solchen allgemeinen Maßstab werden die Initiativrechte des Unternehmens bei der Entgeltgestaltung ge- wahrt". )
nicht von einer Letztentscheidungskompetenz der Regulierungsbehörde die Rede.
Ferner ist zu bedenken, dass der Begriff der "Angemessenheit" in anderen Rechtsbereichen als lediglich unbestimmter, gerichtlich jedoch voll überprüfbarer Rechtsbegriff angesehen wird,
vgl. aus neuerer Zeit: BVerwG, Urteil vom 24.2.1999, Buchholz 428 § 1 Abs. 6 VermG Nr. 1; Urteil vom 24.6.1999, Buchholz 436.0 § 76 BSHG Nr. 31.
Gleichwohl wird in der juristischen Literatur nahezu einhellig ein behördlicher Beurteilungsspielraum angenommen, und zwar für den gesamten Bereich der Ent- geltprüfung,
so: Koenig/Braun, MMR 2001, 563 (566-568); Manssen, a.a.O., Rn. 8 zu § 24 und Rn. 30 zu § 27; Spoerr, a.a.O., Rn. 54-61 zu § 24; im Ergebnis wohl auch: Witte, a.a.O., Rn. 29 und 38 zu § 27 ; vgl. ferner zur ähnlichen Problematik im Rahmen des § 12 a Abs. 2 Bundes-Tarifordnung Elektrizität ( BTO Elt ): BayVGH Urteil vom 12.1.1989, BayVBl. 19889, 308(309).
Als Begründung dient teilweise das Fehlen präziser rechtlicher Maßstäbe,
so: Koenig/Braun, a.a.O., S. 567; Manssen, a.a.O., Rn. 8 zu § 24
teilweise auch die Komplexität und die fehlende ökonomische Vorbestimmtheit der behördlichen Regulierungsentscheidung,
so: Spoerr, a.a.O., Rn. 55 zu § 24.
Ausnahmsweise gegen die Annahme eines behördlichen Beurteilungsspielraums wird im Zusammenhang mit der mit § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG wortgleichen Vorschrift des § 20 Abs. 1 PostG Stellung bezogen. Hier wird - umgekehrt - dem Unternehmen eine Einschätzungsprärogative hinsichtlich der zukünftigen Entwicklung u.a. des Marktes und der Kosten zugebilligt. Aus dem Gebot der Privatwirtschaftlichkeit nach Art. 87 f Abs. 2 GG folge, dass dem Unternehmen insoweit die Planungshoheit über sein marktwirtschaftliches Verhalten zustehe. Die Genehmigungsbehörde müsse deshalb solche Prognoseeinschätzungen für die tatsächliche zukünftige Entwicklung hinnehmen, die plausibel, methodisch anerkannt und untermauert seien,
so: Sedemund/v.Danwitz, in Beck`scher PostG-Kommentar, Rn. 35 zu § 20.
Die letztere Auffassung, die im Ergebnis auch von der Klägerin vertreten wird, ist jedenfalls für den Anwendungsbereich des TKG abzulehnen. Art. 87 f Abs. 2 GG garantiert keine uneingeschränkte marktwirtschaftliche Betätigungsfreiheit für den ehemaligen Monopolisten. Vielmehr ergibt sich aus der Verpflichtung des Staates nach Art. 87 f Abs. 1 GG, trotz der Liberalisierung auf dem Telekommunikationssektor weiterhin flächendeckend für angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu sorgen, dass die u.a. auf Wettbewerb ausgerichtete Zielsetzung des TKG eine rechtlich zulässige Begrenzung der auf Art. 12 Abs. 1 GG gestützten marktwirtschaftlichen Betätigungsfreiheit des Exmonopolisten rechtfertigt,
vgl. auch: BVerwG, Urteil vom 25.4.2001, a.a.O., S. 1407.
Abgesehen davon ließe es sich mit dem auf die Schaffung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs angelegten Zweck des TKG nicht vereinbaren, wenn man bei der Bemessung der Entgeltfaktoren eine Einschätzungsprärogative des Marktbeherrschers annähme. Denn dieser ist schwerlich in der Lage, von sich aus seine Gewinnerwartungen zugunsten des Wettbewerbs zurückzuschrauben. Er ist in diesem Interessenkonflikt nicht nur Partei, sondern steht auch noch auf der stärkeren "marktbeherrschenden" Seite. Der vom TKG als zentrale Aufgabe der Regulierung vorgesehenen Entgeltprüfung würde die Bedeutung und Wirksamkeit genommen, wenn man sie uneingeschränkt von Einschätzungen des Marktbeherrschers abhängig machte, selbst wenn diese aus dessen rein betriebswirtschaftlicher Sicht plausibel sein sollten.
Die amtliche Begründung zu § 3 TEntgV steht dem nicht entgegen. Soweit dort von "Initiativrechten des Unternehmens bei der Entgeltgestaltung" die Rede ist, bezieht sich dies lediglich auf die Preispolitik und Tarifgestaltung. Davon zu unterscheiden ist jedoch die hier erhebliche Frage, welche Kostengrößen in die Entgeltkalkulation einbezogen und damit auf die ICP umgelegt werden dürfen. Wollte man auch hier dem Marktbeherrscher ein Initiativrecht im Sinne eines Freiraums einräumen, so würde der Zweck der Entgeltregulierung in sein Gegenteil verkehrt.
Nach Abwägung aller für und gegen eine Einschränkung der gerichtlichen Kontrolldichte sprechenden Gründe ist die Kammer der Auffassung, dass § 3 Abs. 2 TEntgV bei der Frage der Zinsfußbemessung der RegTP einen verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Beurteilungsfreiraum ( Einschätzungsprärogative ) einräumt.
Dem steht zum einen nicht entgegen, dass es sich bei der Regelung des TKG über die Genehmigung von Entgelten ( § 39 i.V.m. §§ 24, 25 Abs. 1 und 29 TKG ) um ein in das Grundrecht des Marktbeherrschers aus Art. 12 Abs. 1 GG eingreifendes,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25.4.2001, a.a.O., S. 1406,1407; (hingegen ist Art. 14 Abs. 1 GG nicht einschlägig, da die Entgeltkalkulation unter die von diesem Grundrecht nicht geschützten bloßen Verdienstmöglichkeiten fällt, vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.6.2002 -1 BvR 558/91 u. 1428/91- ),
präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt handelt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,
Urteil vom 5.8.1966, BVerfGE 20, 150 ( 155,158 ); Beschluss vom 12.6.1979, BVerfGE 52, 1( 41 ); Beschluss vom 6.6.1989, NJW 1989, 2525 ( 2527 ),
darf zwar der Gesetzgeber die Ausübung von Handlungsbefugnissen durch die Einführung eines solchen präventiven Verbots überwachen. Doch muss er dann die Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis festlegen und dem Grundrechtsträger bei deren Erfüllung einen Rechtsanspruch auf diese einräumen; denn er hat im Bereich der Grundrechtsausübung die Rechtssphäre, die der staatlichen Eingriffsmöglichkeit offenliegt, selbst abzugrenzen und darf dies nicht dem Ermessen der Verwaltungsbehörde überlassen.
Obwohl aus der Sicht des Grundrechtsträgers im Ergebnis allenfalls geringe Unterschiede zwischen behördlicher Ermessensausübung und dem Gebrauchmachen von einer Beurteilungsermächtigung bestehen, entspricht es jedoch trotz der vorzitierten engen Formulierungen allgemeiner Auffassung, dass die Einräumung von Beurteilungsspielräumen im Geltungsbereich von Verboten mit Erlaubnisvorbehalt ungeachtet der damit verbundenen Unbestimmtheit rechtlich unproblematisch ist,
so etwa für die Börsenzulassung eines freien Maklers: BVerwG, Urteil vom 7.11.1985, BVerwGE 72, 195 ( 204 ).
Auch das Prüfungsrecht als eine der "klassischen" Fallgruppen behördlicher Beurteilungsspielräume spielt sich letztlich im Bereich von Verboten mit Erlaubnisvorbehalt ab, da vom Bestehen der jeweiligen Prüfung die Berufszulassung und damit die Auflösung des Erlaubnisvorbehalts abhängt.
Zu beachten ist ferner, dass die Grundrechtsposition der Klägerin insoweit weniger schutzwürdig ist, als sich ihre ehemalige Monopolposition weiterhin auswirkt.. Die materielle Privatisierung der Klägerin trat frühestens ab ihrem ersten Börsengang am 16.11.1996 ein. Da zu diesem Zeitpunkt die Vorschriften über die Entgeltregulierung gemäß § 100 Abs. 1 Satz 3 TKG bereits in Kraft waren ( seit dem 1.8.1996 ) kann die Klägerin grundrechtlich geschützte Netzbetreiberpositionen nur mit den Regulierungsmöglichkeiten nach § 39 TKG belastet erworben haben. Diese Einschränkung ist ihrerseits verfassungsrechtlich unbedenklich. Sie stellt einen Ausgleich dafür dar, dass der Gesetzgeber zwar auf der einen Seite durch Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG die Entmonopolisierung angeordnet, aber andererseits die wirtschaftlichen Entfaltungsmöglichkeiten "anderer privater Anbieter" von vornherein durch die Existenz eines marktbeherrschenden Unternehmens faktisch beschränkt hat.
Die Annahme eines behördlichen Entscheidungsfreiraums lässt sich zudem mit den Anforderungen des Gebots wirksamen Rechtsschutzes ( Art. 19 Abs. 4 GG ) vereinbaren. Ausgehend von der dazu bestehenden Rechtssprechung,
u.a.: BVerfG, Beschlüsse vom 12.6.1990, BVerfGE 82, 209 und vom 16.12.1992, NVwZ 1993, 666; BVerwG, Urteile vom 25.6.1981, BVerwGE 62, 330, und vom 25.11.1993, BVerwGE 94, 307; Zusammenfassungen bei Eyermann/Rennert, Verwal- tungsgerichtsordnung, 11. Aufl., Rn. 51-83 zu § 114, und Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 10. Aufl., § 31 Rn. 24- 30,
spricht letztlich Folgendes für die Bejahung eines behördlichen Freiraums:
Mit § 3 Abs. 2 TEntgV verlangt der Normgeber von der Regulierungsbehörde eine Prüfung der Angemessenheit des Zinssatzes, ohne ihr dafür hinreichend bestimmte Vorgaben zu liefern. Die Verwaltung handelt in einer solchen Lage kraft eigener Kompetenz, wenn und soweit das Fehlen eines Entscheidungsprogramms verfassungsrechtlich unbedenklich ist,
so: BVerfG, Beschluss vom 16.12.1992, NVwZ 1993, 666 (670).
Das ist hier der Fall. Wie das vom Gericht eingeholte Sachverständigengutachten (Gutachten ) zeigt, ist die Frage der Ermittlung von Kapitalkosten zur Preisbestimmung für regulierte Unternehmen in der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur bisher noch kaum diskutiert worden ( Gutachten S. 4 ). Es wäre schon aus diesem Grunde nicht gerechtfertigt, vom Normgeber Festlegungen bereits zu einem Zeitpunkt zu verlangen, in dem eine breite, wissenschaftlich abgesicherte Erkenntnisgrundlage dafür noch gar nicht vorhanden ist. Ferner lässt die amtliche Begründung zu § 3 TEntgV erkennen, dass der Verordnungsgeber sich auch deshalb nicht näher festlegen wollte, weil es sich beim Telekommunikationssektor um einen besonders dynamischen Markt handelt, in dem genauere Regelungen die Möglichkeiten der Entgeltregulierung zu stark einengen würden. Dies gilt insbesondere für den Bereich kalkulatorischer Kosten wie der Eigenkapi- talverzinsung. Hier lässt sich ein Ausgleich zwischen den gegenläufigen Interessen des Marktbeherrschers und des Wettbewerbs kaum mit einem detaillierten normativen Entscheidungsprogramm vorweg und für alle Fallgestaltungen sinnvoll regeln.
Darüber hinaus beruht die Entscheidung über die Angemessenheit der Kapitalverzinsung unabhängig davon, nach welcher Methode sie durchgeführt wird, auf Prognosen, hat in hohem Maße wertenden Charakter und enthält planerische Elemente,
siehe dazu: BVerwG, Urteil vom 25.11.1993, BVerwGE 94,307 ( 310/311 ).
Der Prognosecharakter ergibt sich bereits daraus, dass die von der RegTP zu prüfenden Kostenunterlagen auch die kostenrelevanten Verhältnisse in den dem Antragsjahr folgenden vier Jahren umfassen müssen ( § 2 Abs. 2 Nr. 2, 3 und 4 TEntgV ). Ferner hat der gerichtlich bestellte Sachverständige, der sich entsprechend den Vorgaben des Beweisbeschlusses ausdrücklich nur auf den Kenntnisstand der Betriebswirtschaftslehre zur Kalkulation von Kapitalkosten stützt ( Gutachten S. 4 ), selbst bei Zugrundelegung des als wissenschaftlicher Standard anzusehenden Marktansatzes ( Gutachten S. 9 ) zumindest hinsichtlich der Eigenkapitalverzinsung erhebliche prognostische Spielräume sowie Schätz- und Modellrisiken festgestellt ( Gutachten S. 11/12 und 48 - 50 ). Darüber hinaus kommen hier wertende, durch Rechtsnormen nicht determinierte Entscheidungselemente dadurch ins Spiel, dass - wie oben dargelegt - neben der Renditeerwartungen des Eigenkapitalinhabers die gegenläufigen Interessen des von der Regulierungsbehörde zu fördernden Wettbewerbs zu berücksichtigen sind. Der letztere Aspekt läuft schließlich auch auf Erwägungen hinaus, die einer fachplanerischen Abwägungsentscheidung ähnlich sind. Denn vergleichbar der Genehmigung eines planunsgbedürftigen Projekts setzt die Entgeltregulierung die behördliche Prüfung voraus, welches Entgeltniveau auf dem Vorleistungsmarkt hinnehmbar ist, um alsbald das "Projekt chancengleicher und funktionsfähiger Wettbewerb" verwirklichen zu können. Wollte man all dies ( Prognosen, Wertungen und Abwägungen ) ohne Einschränkung gerichtlich überprüfen lassen, stieße der Rechtsschutz an seine Funktionsgrenze.
Unter diesen Umständen kann für die Vereinbarkeit mit Art. 19 Abs. 4 GG nur von Bedeutung sein, wo die Grenzen des behördlichen Beurteilungsfreiraums verlaufen.
Am weitesten zugunsten der RegTP gehen diejenigen, die lediglich ein transparentes Verfahren fordern, das allen Beteiligten die Möglichkeit zur Einbringung der eigenen Position bietet,
so: Koenig/Braun, a.a.O., S. 568.
Andere führen aus, die eingeschränkte gerichtliche Überprüfbarkeit bedeute eine Verschiebung der Prüfungsmaßstäbe. An die Stelle einer Prüfung anhand des Maßstabs der Ergebnisgerechtigkeit trete eine "komplexe nachvollziehende Verwaltungskontrolle". Die Kontrolle der Abwägung sei stärker auf den Abwägungsvorgang und die sichtbaren Faktoren der Abwägung hin ausgerich- tet,
so: Spoerr, a.a.O., Rn. 56 und 60 zu § 24.
Schließlich wird vertreten, den Gerichten bleibe eine Art Plausibilitätskontrolle analog § 114 VwGO. Dies bedeute, die zugrunde gelegten Kostenrechnungen hätten dem Stand der ökonomischen Wissenschaft zu entsprechen, der Regulierungsbehörde müsse bewusst sein, dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nur ungefähr bestimmbar seien, und die Regulierungsbehörde müsse auch dem regulierten Unternehmen unternehmerischen Gestaltungsspielraum zugestehen,
so: Manssen,a.a.O, § 27 TKG Anhang Rn. 10 und 30.
Die Kammer vermag sich keiner dieser stark unterschiedlichen Auffassungen anzuschließen. Soweit sie überhaupt gerichtlich handhabbare Kriterien liefern, dehnen sie den Bereich gerichtlicher Kontrollfreiheit - gemessen an den obigen Ausführungen zum Zweck der Entgeltregulierung - unnötig und über das gemäß Art. 19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich Zulässige hinaus aus.
Demgegenüber ist es mangels anderweitiger normativer Vorgaben angebracht, im vorliegenden Zusammenhange die in anderen Rechtsbereichen mit Beurteilungsspielräumen und fachplanerischen Abwägungsentscheidungen herausgearbeiteten Grenzziehungskriterien
vgl.: BVerwG, Urteile vom 25.6.1981, a.a.O., S.340, und vom 12.12.1969, BVerwGE 34, 301; Eyermann/Rennert, a.a.O., Rn. 41-50 und 78-83 zu § 114; Kühling, Fachplanungsrecht, Rn. 230, 231; Wolff/Bachof/Stober, a.a.O., § 31 Rn. 25-30 .
auch für die vorliegende Fallgestaltung nutzbar zu machen. Demnach hat das Verwaltungsgericht - lediglich - zu prüfen, ob die RegTP (1) etwaige Verfahrensbestimmungen eingehalten , (2) ihrer Entscheidung einen zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt , (3) sich an allgemeingültige Bewertungsgrundsätze und -maßstäbe gehalten, (4) bei ihrer Entscheidung die Renditeerwartungen des Marktbeherrschers - einerseits- und das Interesse an der baldigen Herstellung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs -andererseits- nicht krass, d.h. in einer zur objektiven Gewichtigkeit dieser konkurrierenden Belange außer Verhältnis stehenden Weise fehlgewichtet, (5) objektive Kriterien zugrunde gelegt und das Willkürverbot nicht verletzt, (6) und die Beurteilung so ausführlich begründet hat, dass dem Gericht die ihm obliegende beschränkte inhaltliche Kontrolle ( Punkte 2 bis 5 ) möglich wird.
Davon ausgehend ist die teilweise Ablehnung der Genehmigung des O.2-Entgelts rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, weil sie nicht ausreichend begründet ist.
Die für die Kürzungspauschale in Höhe von 5 % gegebene Entscheidungsbegründung der Beschlusskammer ist aus sich heraus nicht verständlich. Dem angefochtenen Bescheid sowie dem darin in Bezug genommenen früheren Bescheid vom 9.3.1998 ( BK 4a A 1130/E 23.12.97) lässt sich nur entnehmen, dass ein geringerer kalkulatorischer (Gesamt-)Kapitalzinssatz von 9,25 % ( statt 12,6 % ) und ein anderer Abschreibungszeitraum für angemessen gehalten wurde. Abgesehen von fehlenden Angaben zum Abschreibungszeitraum ( siehe dazu unten unter 2.3.2.2 ) fehlt es an einer nachvollziehbaren Begründung dafür, wie die Beschlusskammer von diesen Parameterkürzungen aus rechnerisch zu einer 5 %-igen Kürzung aller Kosten der Netzinfrastruktur gelangt ist.
Außerdem wird im Bescheid nicht einmal ansatzweise dargelegt, wie sich der ( Gesamt- )Kapitalzinssatz von 9,25 % errechnet und welche Wertungen für diese 5 %-ige Kürzung maßgeblich waren. Dazu wären insbesondere Ausführungen zum Verhältnis zwischen dem verzinslichen Fremdkapital und dem Eigenkapital, zum jeweils für angemessen gehaltenen Zinsfuß, zur Zinsbestimmungsmethode und zu den Kürzungsgründen erforderlich gewesen.
Allerdings hat die Beklagte im gerichtlichen Verfahren die fehlende Begründung teilweise nachgeschoben. So führt sie nunmehr aus, wegen der Komplexität des Netzaufbaus habe keine exakte Berechnung der kumulierten Wirkung der gleichzeitigen Veränderung der beiden Parameter Zinssatz und Abschreibungsdauer vorgenommen werden können. Vielmehr habe sich die RegTP auf einen Näherungswert gestützt. Wenn man bedenke, dass im vorliegenden Falle die anzubringende Zinssatzveränderung eine größere Spanne umfasse, handele es sich bei den angesetzten 5 % eher um eine am unteren Rande liegende konservative Schätzung, zumal die RegTP den Zinsabschlag mit einem Sicherheitszuschlag zugunsten der Klägerin versehen habe. Ferner hat sich die Beklagte in der ersten mündlichen Verhandlung dahin eingelassen, der Zinssatz von 9,25 % beruhe auf der Anwendung der Bilanzwertmethode. Die RegTP habe einen Eigenkapitalanteil von 29,57 % und einen verzinslichen Fremdkapitalanteil von 50 % des Gesamtkapitals der Klägerin zugrunde gelegt. Bezüglich des verzinslichen Fremdkapitalanteils habe die RegTP einen Zinssatz von 6,5 % für angemessen gehalten, der sich aus einem Zinsfuß für öffentliche Anleihen von 6 % und einem unternehmensspezifischen Risikozuschlag von 0,5 % zusammensetze. Hinsichtlich des Eigenkapitalanteils sei sie entsprechend den Angaben der Klägerin in früheren Genehmigungsanträgen von einem Zinssatz in Höhe von 20 % ausgegangen.
Diese nachgeschobene Begründung kann aber schon aus Rechtsgründen keine Berücksichtigung finden. Maßgeblich ist nämlich nicht, was die Beklagte erstmals im Klageverfahren vorträgt, sondern allein das, was im angegriffenen Bescheid ausgeführt wird,
so auch VG Köln, Urteile vom 21.2.2002 -1 K 5694/98- ,Juris.
Denn nach § 73 Abs. 1 TKG entscheidet die Regulierungsbehörde durch Beschlusskammern, und gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 TKG ist die Entscheidung der Beschlusskammer zu begründen. Dies bedeutet, dass nur diejenige Begründung erheblich sein kann, welche die Beschlusskammer für ihre Entscheidung gibt. Abgesehen davon ließe sich ein Nachschieben von Gründen nicht mit der Natur des formalisierten und fristgebundenen ( § 28 Abs. 2 TKG ) Genehmigungsverfahrens vereinbaren. Ebenso wie im Rechtsstreit gegen die Regulierungsentscheidung nur die vom Marktbeherrscher im Verwaltungsverfahren vorgelegten Kostennachweise Berücksichtigung finden dürfen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.12.2001 - 13 B 1362/01 -,
können andererseits für die Überprüfung dieser Entscheidung auch nur die im verfahrensabschließenden Bescheid genannten Gründe herangezogen werden. Dies gilt erst recht, wenn - wie hier - das Begründungserfordernis eng mit den materiellen Anforderungen, die an ein ordnungsgemäßes Gebrauchmachen von der Beurteilungsermächtigung zu stellen sind, zusammenhängt. Unter diesen Umständen ist § 45 Abs. 2 VwVfG, der in der seit dem 1.2.2003 geltenden Fassung eigentlich ein Nachholen der Begründung bis zum Abschluss der letzten verwaltungsgerichtlichen Tatsacheninstanz ermöglicht, gemäß § 1 Abs. 1 VwVfG nicht anwendbar, da die vorgenannten TKG-Vorschriften dem § 45 Abs. 2 VwVfG entgegenstehende Bestimmungen enthalten.
Abgesehen davon hat der Sachverständige festgestellt ( Gutachten S. 63-67 ), dass sich nicht einmal bei Berücksichtigung dieser nachgeschobenen Angaben die darauf aufbauende Kürzungspauschale von 5 % errechnen lässt.
Schließlich soll nicht unerwähnt blieben, dass selbst auf der Grundlage des nachgeschobenen Vortrags weiterhin erhebliche Begründungsdefizite bezüglich der Eigenkapitalverzinsung bestehen. Diese sind nicht etwa deshalb unerheblich, weil die RegTP insoweit mit 20 % einen weit höheren Zinssatz angenommen hat als die Klägerin, die im vorliegenden Entgeltantrag selbst nur von 10,3 % ausgeht. Dies kann nicht etwa unter dem Gesichtspunkt fehlender Rechtsverletzung auf sich beruhen. Denn es handelt sich bei der Eigenkapitalverzinsung um keinen eigenständigen Teil des Streitgegenstandes, sondern um ein bloßes Begründungselement, welches jedenfalls im vorliegenden Falle von der RegTP mit anderen Berechnungsfaktoren rechnerisch untrennbar vermischt wurde. Mit anderen Worten: Da die 5%-Pauschale ohnehin rechnerisch nicht nachvollziehbar ist, lässt sich auch nicht sagen, wie dieser sog. Näherungswert mit Sicherheitszuschlag von dem aus früheren Anträgen "gegriffenen" 20 %-Zinsfuß beeinflusst wird.
2.3.2.2. Die Abschreibung wird in § 3 TEntgV zwar nicht als berücksichtigungsfähiger Kostenfaktor ausdrücklich erwähnt. Doch fällt dieser Kalkulationsposten ohne weiteres unter den Kostenbegriff, da mit ihm die tatsächliche Wertminderung des Anlagevermögens erfasst wird und er somit - wie bei sonstigen Kostenarten - den bewerteten leistungsbezogenen Güterverzehr zum Ausdruck bringt,
vgl. Lexikon des Rechnungswesens, a.a.O., Stichwort Kosten, kalkulatorische"; Witte, a.a.O., Rn. 3, 5 und 6 zu § 24; Wöhe, a.a.O., S. 1262.
Zu dem im vorliegenden Falle allein umstrittenen Abschreibungszeitraum für Kabelkanalanlagen hat der gerichtlich bestellte Sachverständige in der betriebswirtschaftlichen Literatur nur den grundsätzlichen Hinweis gefunden, dass der Abschreibungszeitraum der erwarteten wirtschaftlichen Nutzungsdauer entsprechen solle. Entscheidend sei also nicht die aus technischen Gründen maximal mögliche Nutzungsdauer eines Gutes, sondern die aus ökonomischen Gründen optimale Nutzungsdauer. Diese werde in der Regel kürzer sein als die technisch mögliche. Bei der konkreten Bestimmung der optimalen Nutzungsdauer bestehe jedoch wegen immenser Prognoseprobleme ein hohes Maß an Unsicherheit ( Gutachten S. 53/54 ).
Angesichts dieses Beweisergebnisses sowie im Hinblick darauf, dass auch hier - wie generell im Bereich der Entgeltregulierung - zusätzlich das über die rein betriebswirtschaftliche Sichtweise hinausgehende öffentliche Interesse an der baldigen Herstellung von chancengleichem und funktionsfähigem Wettbewerb zu berücksichtigen ist, spricht alles dafür, dass aus den gleichen Gründen und mit denselben Konsequenzen wie bei der Kapitalverzinsung auch bei der Bemessung der Abschreibungsdauer ein Beurteilungsfreiraum der RegTP anzuerkennen ist.
Davon ausgehend ist die 5%-ige Kostenkürzung auch insoweit rechtswidrig, als sie auf eine Änderung der Abschreibungsdauer gestützt ist. Es fehlt auch hier eine die gerichtliche Überprüfung der Einhaltung der Grenzen dieses Freiraums ermöglichende Begründung.
Im angegriffenen Bescheid wird nicht ausgeführt, in welchem Umfange die Beschlusskammer die Abschreibungsdauer geändert und mit welchem rechnerischen Anteil sich diese Änderung in der 5 %-igen Kürzungspauschale niedergeschlagen hat. Soweit in dem darin in Bezug genommenen Bescheid vom 9.3.1998 von Abschreibungszeiträumen die Rede ist, sind diese offensichtlich nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Denn in der ersten mündlichen Verhandlung hat die Beklagte angegeben, die Beschlusskammer habe nur bezüglich der Kabelkanalanlagen eine Korrektur vorgenommen, indem sie den Zeitraum von 25 auf 35 Jahre verlängert habe. Demgegenüber war im Bescheid vom 9.3.1998 ( S.11 ) von einem Zeitraum von "wenigstens 20 Jahren" die Rede, noch dazu bezogen auf das gesamte Anschlussnetz.
Der Umstand, dass die Annahme eines Abschreibungszeitraums für Kabelkanalanlagen von 35 ( statt 25 ) Jahren einen - im Vergleich zur Zinsproblematik - nur geringen Einfluss auf den sog. Kapitaldienst ( bestehend aus Kapitalkostensatz und Abschreibung ) hat ( so Gutachten S. 54 ), ist nicht erheblich. Es lässt sich nämlich nicht feststellen, dass sich der unterschiedliche Ansatz im Rahmen der - wie auch immer errechneten 5%-Pauschale - überhaupt nicht ausgewirkt hat.
2.3.2.3. Bei der mangels Spruchreife mithin gebotenen Verpflichtung zur Neubescheidung ( § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO ) wird die RegTP zusätzlich zu beachten haben:
Es bestehen keine allgemeingültigen Bewertungsgrundsätze und -maßstäbe im Sinne des oben genannten Grenzkriteriums ( 3 ) für die Beurteilung der Angemessenheit der Verzinsung. Ausgehend von der vom Sachverständigen ( Gutachten S. 5, 6 ) als wesentlich für die Beurteilung dargestellten Gleichung ( 4 )
? = r + ?RPEK + (1 - ?)RPFK ? = Gesamtkapitalsatz r = Zeitprämie ? = Gewichtungsfaktor RPEK = Risikoprämie für Eigenkapital RPFK = Risikoprämie für Fremdkapital
ist allerdings unproblematisch, dass - sich der Gesamtkapitalsatz aus dem Fremdkapitalsatz und dem Eigenkapitalsatz zusammensetzt ( Gutachten S. 5, 6 ), - bei der Gewichtung ( Faktor ? ) von Eigen- und Fremdkapital der Anteil des Fremdkapitals nicht zu berücksichtigen ist, der - wie bei Pensionsrückstellungen - mit einem Zinssatz von Null anzusetzen ist ( Gutachten S. 39, 40 ), - und die Risikoprämie für das Eigenkapital höher sein muss als diejenige für das Fremdkapital ( Gutachten S.5 ).
Ansonsten bestehen zwar in der Wissenschaft allgemein anerkannte Positionen. So heißt es im Gutachten ( S. 34 ), in der betriebswirtschaftlichen Literatur seien der WACC-Ansatz, mit dem der Gewichtungsfaktor ? auf der Basis von Marktwerten ermittelt werde, allgemein anerkannt und weit verbreitet; auch der CAPM-Ansatz, mit dem die Risikoprämie der Aktie mittels der Gleichung (8) (Gutachten S. 14) geschätzt werde, sei sehr weit verbreitet und allgemein anerkannt. Demgegenüber sei die von der RegTP herangezogene Bilanzwertmethode, d.h. die Bewertung der Eigen- und Fremdkapitalpositionen mit ihren Buchwerten, in der wissenschaftlichen Literatur im Zusammenhang mit der Ermittlung von Gesamtkapitalkosten nicht anerkannt ( Gutachten S. 35 ).
Doch ist damit die Frage nach "allgemeingültigen" Bewertungsgrundsätzen und - maßstäben juristisch noch nicht abschließend beantwortet. Angesichts der besonde- ren Funktion dieses Prüfkriteriums, äußerste Grenzen für die behördliche Beurteilungsermächtigung zu kennzeichnen, kann als allgemeingültig nur angesehen werden, was in Fachkreisen eindeutig und in jeder Hinsicht zweifelsfrei ist. Dazu zählt aber nicht nur die Wissenschaft, sondern auch die betriebliche Praxis. Unter diesem Blickwinkel wird die Bedeutung von WACC und CAPM dadurch relativiert, dass die Bilanzwertmethode in der Praxis noch weit verbreitet ist ( Gutachten S. 29, 35 ).
Eine andere Betrachtungsweise ist auch nicht etwa deshalb geboten, weil in Ziffer 5 des Anhangs der Empfehlung der Kommission vom 8.4.1998 zur Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt (Teil 2 - Getrennte Buchführung und Kostenrechnung) <98/322/EG>, ABl. EG Nr. L 141 S. 6, ( Empfehlung 98/322/EG ) auf die WACC-Methode Bezug genommen wird.
Diese ist allerdings nicht etwa deshalb unbeachtlich, weil es in Art. 249 Satz 5 EGV heißt, dass Empfehlungen nicht verbindlich sind. Denn nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
siehe: Urteil vom 13.12.1989, Rechtssache C-322/88, Slg. 1989, 4407 (4421)
sind die innerstaatlichen Gerichte verpflichtet, Empfehlungen zu berücksichtigen, insbesondere dann, wenn diese Aufschluss über die Auslegung zu ihrer Durchführung erlassener innerstaatlicher Rechtsvorschriften geben. Was aber für die Gerichte gilt, muss erst recht für die Verwaltungsbehörde gelten.
Nicht als zwingend ist die Empfehlung 98/322/EG aber deshalb anzusehen, weil sie in Ziffern 5.1 und 5.2 ihres Anhangs selbst Ausnahmen vorsieht. So heißt es dort (Unterstreichungen im Originaltext nicht vorhanden ): "Allerdings werden die nationalen Regulierungsbehörden gegebenenfalls darüber befinden müssen, ob die Anwendung der globalen Kapitalkosten, wie durch die WACC ausgedrückt, für die regulierten Tätigkeiten der Betreiber zweckmäßig ist." Ferner: "Alternativ dazu könnten die nationalen Regulierungsbehörden auch berück- sichtigen, dass für unterschiedliche Tätigkeiten in der Regel unterschiedliche Risi- kenprämien gelten, was sich selbst bei gleicher Finanzstruktur in unterschiedlichen Eigenkapitalkosten ... niederschlagen könnte. In diesem Fall bestünde die Möglichkeit einer unterschiedlichen WACC für jede Geschäftstätigkeit oder aufgegliederte Tätigkeiten .. " Schließlich: "Zur Bestimmung der Rendite, die über die Zusammenschaltungsentgelte erzielt werden muss, ist es erforderlich, die WACC auf einen Kapitalwert für Netzkomponenten und andere diesbezügliche Wirtschaftsgüter anzuwenden. Wenn sich auch die Fremd- und Eigenkapitalwerte eines Betreibers insgesamt problemlos ausweisen lassen dürften, ist die entsprechende Ausweisung für die einzelnen Aktivitäten nicht so einfach. Das liegt daran, dass Entscheidungen über Fremdfinanzierungen im allgemeinen auf Unternehmensebene getroffen und durch eine Reihe von Faktoren wie historische Kreditfazilitäten und steuerliche Überlegungen bestimmt werden. Die Fremdfinanzierungssituation des Unternehmens muss daher nicht unbedingt mit dem Finanzierungsbedarf für einzelne Tätigkeiten in Beziehung stehen. Aus diesem Grund bedarf es zur Bestimmung des Kapitalwerts für regulierte Tätigkeiten (wie Zusammenschaltung) eines alternativen Ansatzes ..."
Diese Empfehlung enthält zwar gewichtige Beurteilungshinweise, doch bedeutet sie gerade keine gemeinschaftsrechtliche Festlegung auf eine das Gesamtunternehmen betreffende WACC-Formel.
Abgesehen davon kann diese Art von Zinsbestimmungsmethode im vorliegenden Zusammenhang auch deshalb nicht als allgemein anerkannt angesehen werden, weil die Ermittlung des Gewichtungsfaktors ? allein unter Verwendung der Marktwerte der Eigen- und Fremdkapitaltitel des Gesamtunternehmens ( Gutachten S. 26 ) aus regulatorischer Sicht nicht unerheblichen Bedenken unterliegt: Es wurde bereits ausgeführt, dass sich die Beurteilung der Angemessenheit nach § 3 Abs. 2 TEntgV nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift nicht allein an den Renditeerwartungen des Marktbeherrschers, sondern auch an dem Ziel der Schaffung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs orientieren muss. Dem trägt die bloße Ausrichtung am Markt ( Aktienbörse ) nicht hinreichend Rechnung.
Ferner geht es bei der Verzinsung um einen Kostenfaktor für Entgelte im regulierten Unternehmenssektor. Das ist der Bereich der unter die §§ 25 und 39 TKG fallenden Telekommunikationsdienstleistungen, wozu z.B. der Mobilfunk nicht gehört. Gerade der letztere Bereich prägt jedoch die Marktbeurteilung des Gesamtunternehmens, wie sie im Börsenkurs der Klägerin zum Ausdruck kommt, in besonderem Maße. Es spricht somit viel dafür, dass die Markteinschätzung in der Form des E. -Börsenkurses in erheblichem Umfange Risiken und Gewichtungen einhält, die sich nicht auf den regulierten Festnetzbereich beziehen.
Schließlich hat der Sachverständige ( Gutachten S. 31, 32 ) darauf hingewiesen, dass eine Gewichtung anhand von Marktwerten zu deutlichen Schwankungen beim Gesamtkapitalsatz führen würde, und sodann ausgeführt:
" Falls solche Schwankungen die Anwendung der Marktgewichtung für regulatorische Zwecke ungeeignet erscheinen lassen, müssen unter Aufgabe des theoretisch konsistenten Marktansatzes andere Gewichte gewählt werden. Die E. schlägt eine Gewichtung auf Basis eines Zielaktienkurses vor. Die Regulierungsbehörde möchte statt dessen auf die Buchwerte abstellen. Beide Ansätze wurden oben kritisch beleuchtet. Man könnte sich eine Vielzahl anderer Ansätze vorstellen. So könnte ein Durchschnittskurs der Vergangenheit herangezogen werden. Man könnte einen Vergangenheitskurs mit der aktuellen ( z.B. auf Basis des CAPM geschätzten ) erwarteten Eigenkapitalrendite fortschreiben. Man könnte die durchschnittliche Kapitalstruktur vergleichbarer Telekommunikationsunternehmen, die im Wettbewerb stehen, heranziehen. Eine fundamentale Un- ternehmensbewertung wäre denkbar. Viele weitere Überlegungen können angestellt werden, die jedoch alle aus theoretischer Sicht mehr oder weniger angreifbar sind. Aus fachlicher Sicht kann hier keine eindeutige Entscheidung getroffen werden, wenn die Marktgewichtung aufgrund ihrer mangelnden zeitlichen Stabilität nicht angewandt werden soll."
Daraus folgt für die Zinsbeurteilung nach § 3 Abs. 2 TEntgV zum einen, dass es nicht einmal im Rahmen des reinen Marktansatzes allgemeingültige Bestimmungsparameter gibt. Zum anderen sind die Schwankungen derart krass ( Gutachten S. 31, Tabelle 2 ), dass eine allein auf Marktwerte abstellende Methode zu Ergebnissen führen muss, die sich mit dem regulatorischen Zweck der Herstellung funktionsfähigen Wettbewerbs schwerlich vereinbaren lassen. Es mangelt insbesondere an der für Wettbewerber nötigen Konstanz und Planungssicherheit, falls derart starke Marktwertschwankungen in vollem Umfange auf die Entgelthöhe durchschlagen können.
Um die konkurrierenden Interessen sachgerecht gewichten zu können ( Kontrollpunkt 4 ), wird die RegTP - falls die Datenlage dies zulässt - zunächst ermitteln müssen, welche Renditeerwartungen der Klägerin aus rein betriebswirtschaftlicher Sicht ange- bracht wären. Denn ohne entsprechende Feststellungen lässt sich eine sachgerechte Abwägung kaum nachvollziehbar vornehmen. Solange jedoch keine nur auf den regulierten Festnetzsektor bezogenen Marktwertdaten vorliegen und auch nicht die in der oben wiedergegebenen Empfehlung 98/322/EG sonst genannten Detailinformationen abrufbar sind, wird die RegTP die WACC- und die CAPM- Methode nicht ihrer Abwägung zugrunde legen müssen.
Sollte sie sich dazu aber doch entscheiden, wird sie entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen nicht auf die von der Klägerin vorgegebene Zielkapitalstruktur, sondern auf die tatsächliche Kapitalstruktur abzustellen haben ( Gutachten S. 30 und 40 ). Ferner wird sie dann die im Gutachten ( S. 41, 42, 46 und 68-72 ) näher dargelegten steuerlichen Aspekte berücksichtigen müssen.
Was die Abschreibungsdauer für Kabelkanalanlagen angeht, so hält der Sachverständige keinen der in Rede stehenden Zeiträume ( 35 oder 25 Jahre) für unplausibel ( Gutachten S. 59 ). Unter diesen Umständen wird die RegTP im Rahmen der Neubescheidung plausibel begründen müssen, warum sie gerade von 35 Jahren ausgeht. Dabei darf sie sich nicht etwa in der Art einer bloßen Willensentscheidung einfach auf ihre Entscheidungsprärogative berufen, sondern muss sich wegen der Regelung in Anhang 2 Ziffer 4 der Richtlinie 90/387/EWG (ONP) von objektiven Kriterien leiten lassen.
2.3.3 Beim O.5-Entgelt gilt in Bezug auf die Teilablehnung im Rahmen der Fallgruppe 3 ( Ursprung in den nationalen Mobilfunknetzen D1, D2, E1 und C ) dasselbe wie zu O.3, so dass angesichts der teilweisen Klagerücknahme dazu nichts weiter auszuführen ist. Hinsichtlich der Fallgruppen 2 ( Ursprung in Festnetzen fremder Teilnehmernetzbetreiber ) und 4 ( Ursprung in Festnetzen fremder Verbindungsnetzbetreiber ) gelten dieselben Ablehnungsgründe wie bei O.2, so dass auf die entsprechenden Ausführungen unter 2.3.2 verwiesen wird.
3. Der Antrag zu 2) ist nur teilweise begründet. Wegen der Aspekte Einzelfallbezug und Rückwirkung wird auf die Ausführungen unter 2.1 und 2.2 verwiesen, wegen der Entgelthöhe auf der Grundlage der "Mischkalkulation B.1/O.2" wird auf die Urteilsbegründung unter 2.3.2 Bezug genommen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO. Dabei sieht die Kammer die Beklagte im Rahmen des Antrags zu 1 b) hinsichtlich des O.2- Entgelts zur Hälfte, hinsichtlich des O.5 Entgelts zu einem Drittel sowie beim Antrag zu 2) zur Hälfte als Unterlegene an; im Übrigen ist die Klägerin im Rechtsstreit unterlegen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO.
Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39, 25 Abs. 1 TKG
§§ 25 Abs. 1, 28 Abs. 1 TKG, § 2 Abs. 1 Nr. 1
TEntgV
§§ 23 ff. TKG
§§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG
§§ 24, 27 TKG
§§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27 Abs. 3 TKG
§§ 33, 35 TKG
§§ 24, 25 Abs. 1 und 29 TKG
§§ 25 und 39 TKG
§ 39 TKG
§ 35 TKG
§ 6 NZV
§ 29 TKG
§ 78 TKG
§ 28 TKG
§ 24 TKG
§ 3 TEntgV
§ 76 BSHG
§ 114 VwGO
§ 27 TKG
§ 167 VwGO
§ 35 Abs. 1 TKG
§ 24 Abs. 1 TKG
§ 3 Abs. 2
TEntgV
§ 2 Abs. 2 Nr. 2
TKG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 29 Abs. 1 TKG
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 39 Abs. 1 TKG
§ 25 Abs. 1 TKG
§ 3 Nr. 9 TKG
§ 35 Abs. 2 TKG
§ 19 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 6 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 NZV
§ 6 Abs. 1 NZV
§ 6 Abs. 5 NZV
§ 29 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 27 Abs. 3 TKG
§ 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 27 Abs. 2 TKG
§ 24 Abs. 2
Nr. 2 oder 3 TKG
§ 24 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 24 Abs. 2 TKG
§ 25 Abs. 2 TKG
§ 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG
§ 3 Abs. 1 TEntgV
§ 24 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative TKG
§ 3 Abs. 2 TEntgV
§ 2 Abs. 2 Nr.
2 TKG
§ 6 Abs. 2 Satz 1 Kommunalabgabengesetz
§ 71 Abs. 5
Satz 2 GWB
§ 1 Abs. 6 VermG
§ 20 Abs. 1 PostG
§ 100 Abs. 1 Satz 3 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2, 3 und 4
TEntgV
§ 73 Abs. 1 TKG
§ 79 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 28 Abs. 2 TKG
§ 45 Abs. 2 VwVfG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO
§ 709 Satz 1 ZPO
§ 124 Abs. 2
Nr. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 39, 25 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes
Art. 12 GG
Art. 87 f GG
Art. 87 f Abs. 2 GG
Art. 87 f Abs. 1 GG
Art.
12 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 87 f
Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art.
19 Abs. 4 GG
Art. 249 Satz 5
EGV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ
2001,1399
NVwZ-RR 2000,
383,

108
BVerfGE 20, 150
BVerfGE 52, 1
NJW 1989, 2525
BVerwGE 72, 195
BVerfGE 82, 209
NVwZ 1993, 666
BVerwGE 62, 330
BVerwGE
94, 307
BVerwGE
94,307
BVerwGE 34, 301
13 A
2940/00
1 K 7606/97
1 K 9222/97
13 A 2940/00
1 K 3375/98
13 A 3112/00
13 A 362/01
1 K 10406/98
1 K 9669/98
13 B 1362/01
1 K 5694/98
1 K 1799/01
1 BvR 558/91