Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-12-16, Aktenzeichen 1 B 2117/03
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2003:1216.1B2117.03.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragsgegners mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beschlusstenor wie folgt neu gefasst wird:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Planstelle der Besoldungsgruppe B 7 für den Leiter der Abteilung Z (Personal und Recht) im K.-Ministerium des Landes Nordrhein-Westfalen mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht der Antragsgegner über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des beschließenden Senats erneut entschieden hat.
Die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Beschluss soll den Parteien per Telefax vorab bekannt gegeben werden.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist nicht begründet.
Die rechtzeitig eingelegte und begründete sowie den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügende Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die ausschlaggebenden dargelegten Gründe, auf deren Überprüfung das Oberverwaltungsgericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, stellen die getroffene Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in Frage. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag des Antragstellers jedenfalls im Ergebnis zu Recht entsprochen, weil dieser den für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Der erforderliche Anordnungsgrund ist glaubhaft gemacht, weil die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, den (materiellen) Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch vorläufig einen endgültigen Rechtsverlust des Antragstellers abzuwenden.
Der Antragsteller hat auch den Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Für dessen Bestehen kommt es in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens - wie hier - darauf an, ob es nach dem gegenwärtigen erkennbaren Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn getroffene Auswahl- oder Beförderungsentscheidung zulasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Jener Anspruch enthält vor allem das Recht, dass im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungen die Auswahl durch den Dienstherrn unter Beachtung des durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) vorgenommen wird. Vor diesem Hintergrund ist der Bewerbungsverfahrensanspruch grundsätzlich nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende übergangene Bewerber zwingend seinem/seinen Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Die Sicherungsfähigkeit jenes Anspruches ist allerdings nicht gegeben, wenn die Berücksichtigung des übergangenen Bewerbers aus Rechtsgründen außer Betracht bleibt.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Mai 2003 - 1 A 1759/02 -, RiA 2003, 254 und vom 24. Mai 2002 - 1 B 751/02 -, NWVBl. 2003, 13 = NVwZ-RR 2003, 135.
Zu derartigen Rechtsgründen zählt indes die durch Aufstellung eines - konstitutiven - Anforderungsprofils mögliche Eingrenzung des Bewerberkreises nicht. Denn der Dienstherr ist an den Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG unabhängig davon gebunden, welches (Auswahl-)Verfahren er zu dessen Realisierung anwendet. Insbesondere das sehr weite Organisationsermessen des Dienstherrn, die Aufgaben festzulegen, welche auf dem zu vergebenden Dienstposten zu erledigen sind, und daran ausgerichtet konstitutiv das Bewerberprofil zu bestimmen, findet seine Grenzen - als eine Konkretisierung des Maßstabes der Sachgerechtigkeit bzw. mangelnder Willkür - gerade am Grundsatz der Bestenauslese. Das Maß an rechtlichen Bindungen, das sich hieraus bei durch Ausschreibung erfolgter Festlegung eines Anforderungsprofils ergibt, hängt vom jeweiligen Einzelfall, namentlich davon ab, auf welcher Stufe der Qualifikation der zu vergebende Dienstposten angesiedelt ist. Handelt es sich wie hier um einen nach B 7 der Bundesbesoldungsordnungen A und B bewerteten Abteilungsleiterposten im K.-Ministerium, wird vor allem dem Umstand Rechnung zu tragen sein, dass hierfür von vornherein generell nur "erprobte" Mitarbeiter mit spezifischen Erfahrungen (regelmäßig des Ministeriums) in Frage kommen, was den denkbaren Bewerberkreis sachlogisch besonders einengt, insoweit aber gerade dem Leistungsgrundsatz besonders Rechnung trägt. Die von diesem Ansatz ausgehende denkbare Öffnung des Bewerberkreises auch für andere, nicht etwa im Ministerium über Jahre erprobte bzw. bewährte Kräfte ist in diesem Zusammenhang grundsätzlich unbedenklich. Ist sie aber wie hier so vorgenommen worden, dass mit dieser Öffnung zugleich und gerade der Kreis der im Ministerium selbst erprobten und bewährten potenziellen Bewerber ausgeschlossen wird, so kann eine derartige Vorauswahl der Bewerber vor dem Grundsatz der Bestenauslese keinen Bestand mehr haben.
Vgl. dazu allgemein auch OVG Rheinl.-Pfalz, Beschluss vom 15. Oktober 2002 - 10 B 11229/02 -, NVwZ-RR 2003, 762.
Denn es mag wie hier für den Dienstherrn gute Gründe geben, das Bewerberprofil im Blick auf besondere Qualifikationen zu gewichten und bestimmte (Vor-)Verwendungen der Bewerber als besonders erwünscht zu erachten. In einem Fall wie hier darf dies aber nicht dazu führen, dass gerade diejenigen potenziellen Bewerber von ihrer (Grund-)Eignung her - d. h. qua Anforderungsprofil - aus dem Auswahlverfahren gewissermaßen automatisch herausfallen, die wie der Antragsteller nach ihrem in vielen Jahren gewachsenen und vielfach als "hervorragend" bestätigten Leistungs- und Befähigungsprofil und nach ihrer Vorverwendung grundsätzlich als zu befördernde Bedienstete ernsthaft in Betracht gezogen werden müssen, weil ihre Verwendung auf die Besetzung des in Rede stehenden Beförderungsdienstpostens dem Grunde nach gleichsam zugeschnitten war. Es darf mithin die über das Anforderungsprofil erfolgende Bestimmung der Eignung potenzieller Bewerber nicht zur - wenn auch nur selektiven - Umkehrung des verfassungskräftig verbürgten Grundsatzes betreffend das Prinzip der Bestenauslese führen, wonach die Eignung regelmäßig mit einem entsprechendem Gewicht insbesondere aus der (schon erbrachten) Leistung abgeleitet werden muss.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 04. September 2001 - 1 B 205/01 - und vom 27. Juni 1994 - 12 B 1084/94 -, NWVBl. 1995, 12 = ZBR 1995, 152 = DVBl. 1995, 205.
Das setzt voraus, dass insoweit einschlägig den zu vergebenden Dienstposten betreffende, in der Vergangenheit erbrachte Leistungen nicht wegen eines im oben umschriebenen Sinne sachwidrig eingeengten Eignungsprofils zur Bedeutungslosigkeit abgewertet werden dürfen.
Vgl. zum Gesichtspunkt der Sachgerechtigkeit des Anforderungsprofils: Senatsbeschluss vom 1. Oktober 2003 - 1 B 1037/03 -, S. 4 des amtlichen Umdrucks und zur Verpflichtung im Anforderungsprofil sachgemäß abzugrenzen: Senatsbeschluss vom 15. Januar 2003 - 1 B 2230/02 -, IÖD 2003, 100.
Dies lässt für gänzlich andere Fallgestaltungen unberührt, dass im Eignungsbereich - orientiert an einem ganz besonderen Anforderungsprofil - Leistungsunterschiede ggf. kompensiert werden können.
Vgl. zu einem solchen Fall: Senatsbeschluss vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -, NWVBl. 2003, 37 (39).
Der Senat ist davon überzeugt, dass diese Sicht ursprünglich im Ministerium dem Grunde nach ebenso vorherrschend gewesen ist, weil anders die rechtlich zutreffende Folgerung nicht erklärlich ist, den Antragsteller - wie geschehen - in das Auswahlverfahren tatsächlich ernsthaft einzubeziehen.
Steht danach aber fest, dass der Einbeziehung des Antragstellers in das Auswahlverfahren aus Rechtsgründen das in Rede stehende Anforderungsprofil nicht im Wege steht, kommt es entscheidend nur noch darauf an, ob die getroffene Auswahlentscheidung rechtmäßig erfolgt ist. Dies ist nicht der Fall. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist überwiegend wahrscheinlich verletzt, weil die - ausweislich der Seite 2 oben des Besetzungsberichts vom 20. Juni 2003 und der Beschwerdebegründung vom 29. Oktober 2003 Seite 12 zumindest auch - zur Grundlage der Auswahl gemachte Anlassbeurteilung vom 6. Juni 2003 im Falle des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist. Zugleich lässt sich nicht feststellen, dass die Bewerbung des Antragstellers auch im Falle einer - gebotenen - Neubeurteilung von vornherein chancenlos wäre.
Die Anlassbeurteilung des Antragstellers enthält schon deshalb eine Rechtsverletzung, weil ihr ein Leistungsbericht des Leiters der Abteilung X zugrunde liegt, der wegen der in ihm vielfach fehlenden Substantiierungen und Offenlassungen unbrauchbar ist, als Grundlage einer abschließenden, d. h. alle insoweit einschlägigen Bewertungsgesichtspunkte enthaltenden, mithin nachvollziehbaren Einordnung der Leistungen und der Eignung des Antragstellers zu dienen. Sie durfte ohne zusätzliche Erkenntnisgrundlagen, für deren Heranziehung nichts ersichtlich ist, nicht zur Grundlage der Auswahlentscheidung gemacht werden. Jener Beurteilungsbeitrag des Leiters der Abteilung X ist - positiv gewendet - ein deutlicher Hinweis darauf, dass dem Abteilungsleiter X offensichtlich eine ausreichende Beurteilungsgrundlage fehlte, um den ihm aufgegebenen - indes nicht aktenkundig abgegebenen - Vorschlag eines Gesamturteils zu machen sowie den Anforderungen genügend, sich zu Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung fundiert zu äußern. Dies ist nachvollziehbar, wenn beachtet wird, dass sich die Äußerungen des Abteilungsleiters X im Wesentlichen in wiederholten Hinweisen auf die positiv hervorgehobene Auffassungsgabe des Antragstellers einerseits, seine nicht "abgeschlossene" Orientierung, seinen fehlenden größeren "Überblick" und seine fehlende "größere Erfahrung" andererseits erschöpfen und dass damit verbunden werden die - offenbar als berechtigt erachteten - Erwartungen an zukünftige Sicherheit, "selbständig" und "dann" eigenverantwortlich Aufgaben wahrzunehmen. Wie nachdrücklich schmal die Basis der abgegebenen Beurteilung war, soweit es um die Substantiierung positiver Leistungen des Antragstellers gehen musste, wird schlaglichtartig durch die isolierte Erwähnung des "Verdienstes" des Antragstellers beleuchtet, wonach es ihm gelang, die vergütungsrelevante Einstufung der Tätigkeit einer Mitarbeiterin der Abteilung als Sachbearbeitertätigkeit zu erreichen. Ob sich hierin tatsächlich positiv erwähnenswerte Aktivitäten des Antragstellers über die Dauer eines Jahres erschöpft haben könnten, ist im gegebenen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht klärbar.
Rechtswidrig sind die sich an diesen Beurteilungsbeitrag des Abteilungsleiters X anschließenden, an der Grenze der Beliebigkeit sich bewegenden Schlussfolgerungen des Staatssekretärs zu Leistung und Eignung des Antragstellers jedenfalls deswegen, weil ihnen eine nachvollziehbare (konkrete) Einbindung in das vom Antragsteller in vielen Jahren zuvor gezeigte Leistungs- und Eignungsbild fehlt. Eine derartige Einbindung hätte ein ins Einzelne gehendes Aufgreifen der langjährigen Leistungen des Antragstellers gerade in der hier in Rede stehenden Abteilung I auf der Grundlage der dort über ihn abgegebenen Regel- und Anlassbeurteilungen erfordert. Wegen des Fehlens entsprechender Tatsachenwürdigungen und ihrer Bewertungen erhalten die knapp zwölf Monate der Tätigkeit des Antragstellers in einer ihm - das Tätigkeitsfeld betreffend - fremden Abteilung ein Gewicht, welches nur dadurch erklärlich ist, dass insoweit selektiv negative Momente der Nichtleistung in den Vordergrund der Gewichtung gerückt worden sind, ohne dass ausreichend erkennbar wird, dass das in der dem Antragsteller zuletzt erst im August 2002 erteilten Beurteilung bekräftigte Leistungsbild mit "hervorragend" mit dem ihm angemessenen Gewicht in die Auswahlerwägungen eingestellt worden ist.
Zum Verbot selektiver negativer Ausblendung des Gesamtleistungsbildes vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 2003 - 1 A 2338/01 -, S. 33/34 des amtlichen Umdrucks.
Differenzierende Substantiierungen sind insoweit schon deswegen rechtlich gefordert, weil die dem Antragsteller über viele Jahre bescheinigten hervorragenden Leistungen gerade in derjenigen Abteilung erbracht worden sind, in der der Beförderungsdienstposten zu vergeben ist. Es stellt insoweit keine angemessene rechtlich geforderte Berücksichtigung des Gesamtleistungsbildes - d. h. auch u. a. der Leistungsentwicklung -,
zu ihrer Bedeutung vgl. jüngst: BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -,
des Antragstellers dar, abstrakte nicht näher erklärte Erwartungen an eine Spitzenkraft als teilweise enttäuscht darzustellen, weil der Antragsteller angeblich nicht von Anfang an in der neuen Abteilung gleich hervorragende Leistungen erbracht hat wie in dem früheren Tätigkeitsfeld. Ob dies zudem an den aktenkundigen Problemen innerhalb dieser Abteilung und den ebenfalls aktenkundigen Problemen der Abteilungsleitung mit verschiedenen Mitarbeitern der Abteilung gelegen haben mag, bleibt - rechtswidrig - in der Beurteilung und Auswahlentscheidung unerörtert. Die dargelegten Mängel der Beurteilung werden durch den Widerspruchsbescheid des Antragsgegners vom 3. Dezember 2003 nicht behoben.
Durchgreifend rechtlich zu beanstanden ist namentlich, dass das Eignungsurteil in der Anlassbeurteilung vom 6. Juni 2003 unter nur formaler Berücksichtigung der Leistungsentwicklung des Antragstellers seinen sachlichen Ausgangspunkt an den angeblichen Defiziten der Leistungen des Antragstellers in den letzten zwölf Monaten nimmt. Auch in diesem Zusammenhang liegt eine rechtswidrige, weil selektive, für den Antragsteller nachteilige Ausblendung gerade derjenigen Leistungen vor, die der Antragsteller in der Abteilung I führend über namhafte Jahre erbracht hat. Das Eignungsurteil musste seinen Bezugspunkt demgegenüber grundlegend an den Anforderungen des zu besetzenden Beförderungsdienstpostens, d. h. aber an einem Vergleich der einschlägigen Leistungen des Antragstellers mit dem Anforderungsprofil nehmen. Hieran fehlt es. Die Leistungen des Antragstellers, die er in einer relativ kurzen Zeitspanne in einer völlig anderen Abteilung erbrachte, konnten und durften insoweit nicht ausschlaggebend sein.
Nicht zuletzt durfte der Auswahlentscheidung aber die Anlassbeurteilung vom 6. Juni 2003 deswegen nicht zugrunde gelegt werden, weil der Staatssekretär, der sie als insoweit zuständiger Vertreter des Dienstherrn abgefasst hat, zu ihrer Erteilung aus Gründen der Befangenheit nicht befugt gewesen ist. Der Antragsteller hat insoweit einen Sachverhalt substantiiert, der vom Antragsgegner seinerseits nicht substantiiert in Frage gestellt worden ist. Danach hat der Staatssekretär dem Antragsteller die Rücknahme seiner Bewerbung zur Vermeidung einer ihm, dem Antragsteller, nachteiligen Beurteilung nahegelegt. Da dem Staatssekretär zu diesem Zeitpunkt (wie auch später nicht) ein nachvollziehbarer Leistungsbericht des Leiters der Abteilung X nicht zur Verfügung stand, der eine innerhalb dieses Auswahlverfahrens entscheidende Herabsetzung der Leistung und Eignung des Antragstellers aus sachlich nachvollziehbaren Gründen hätte rechtfertigen können, wie sie hier vollzogen worden ist, und der Staatssekretär andererseits aber wusste, dass der Antragsteller über sehr viele Jahre und bezogen auf unterschiedliche Funktionen wiederholt mit "hervorragend" sowohl im Eignungs- als auch im Leistungsbereich beurteilt worden war, liegt vor diesem Hintergrund der vom Antragsteller glaubhaft gemachte Schluss nahe, dass die anstehende Anlassbeurteilung nur deswegen schlechter ausfallen sollte, um die unbotmäßige Aufrechterhaltung einer Bewerbung abzustrafen. Damit ist zugleich glaubhaft gemacht, dass der Staatssekretär den Antragsteller nicht mehr beurteilen durfte. Ihm fehlte insoweit die notwendige Distanz zur Sache. Letzteres ist u. a. immer dann der Fall, wenn wie hier dem zu Beurteilenden durch den Beurteiler eine Beurteilung angekündigt wird, deren Ergebnis offensichtlich maßgeblich durch Überlegungen geprägt sein wird - hier: Abstrafung unbotmäßiger Aufrechterhaltung einer Bewerbung -, die mit rechtmäßigen Beurteilungskriterien nichts gemein haben. Dass dem Staatssekretär der wie dargelegt offensichtlich defizitäre Beurteilungsbeitrag des Leiters der Abteilung X zur Abgabe der den Antragsteller - entgegen herkömmlicher Übung - regelrecht herabsetzenden Anlassbeurteilung ausreichte, stützt die Annahme, dass dem Staatssekretär die rechtlich geforderte Distanz zur Sache, eventuell auch zur Person des Antragstellers fehlte. Dass namentlich das Eignungsurteil über den Antragsteller angeblich auf eigenen Wahrnehmungen des Staatssekretärs beruht, ist schon wegen der damaligen nur kurzen Zeitspanne der Amtsinhaberschaft nicht nachvollziehbar.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Eventuelle außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1
GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: RiA 2003, 254
NVwZ-RR
2003, 135
NVwZ-RR 2003, 762
1 A 1759/02
1 B 751/02
10 B 11229/02
1 B 205/01
12 B
1084/94
1 B 1037/03
1 B
2230/02
1 B 40/02
1 A 2338/01
2 C 14.02