Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1997-06-16, Aktenzeichen 16 U 98/96
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:0616.16U98.96.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin führte für die Beklagte aufgrund eines Generalunternehmervertrags vom 12. Januar 1990, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, verschiedene Arbeiten an dem Bauobjekt K. in K.-M. aus. Nach Ziffer 13 des Generalunternehmervertrags hatte die Klägerin der Beklagten Bürgschaften auf erstes Anfordern in Höhe von insgesamt 392.600,-- DM zur Verfügung zu stellen.
Die Klägerin verlangt in dem vorliegenden Rechtsstreit von der Beklagten die Rückzahlung der angeforderten Bürgschaftsbeträge von 392.600,-- DM. In einem weiteren Verfahren vor dem Landgericht Köln verlangt die Klägerin von der Beklagten die Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von insgesamt 330.356,92 DM. Die Beklagte macht in dem vorliegenden Rechtsstreit Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 1.114.620,93 DM ( 180.000,-- DM Vertragsstrafe; 719.300,36 DM im Hinblick auf Mängel und Schäden im Zusammenhang mit der Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems und insgesamt 215.320,57 DM im Hinblick auf weitere Mängel ) geltend. Mit der Vertragsstrafe und einem Teil der Gegenforderungen im Zusammenhang mit der Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems hat die Beklagte gegen die Klageforderung aufgerechnet. Wegen des die Klageforderung übersteigenden Teils der Gegenforderungen im Zusammenhang mit der Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems in Höhe von 506.700,36 DM hat die Beklagte Widerklage erhoben, die allein Gegenstand des Berufungsverfahrens ist.
Die von der Klägerin durchzuführende Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems erfolgte im Jahre 1991 durch die Subunternehmer A. H. und T. M.. Während der Bauarbeiten kam es zu Diskussionen über die Art der Verlegung des Rohrleitungssystems. Hierbei ging es insbesondere um die Frage, ob - wie tatsächlich geschehen - Kupferrohre im Abmessungsbereich bis 28 x 1,5 mm hartgelötet - d. h. heiß gelötet - werden durften oder ob eine andere Verarbeitungsmethode angewendet werden mußte. Dazu gab der Fachingenieur R. gegenüber dem von der Beklagten beauftragten Architekturbüro B. mit Schreiben vom 22. April 1991 eine Stellungnahme ab, die unter anderem wie folgt lautet:
"Nach dem heutigen Stand der Technik sind die o. g. "nicht lösbaren Kupferrohrverbindungen" sowohl durch Weichlöten, Hartlöten und Schweißen zulässig. Besonders beim Hartlöten und Schweißen sind zu beachten
a) die richtige Lötnahtvorbereitung
b) die richtige BrenneR.swahl
c) die richtige Brennerführung.
Bei der Wahl des Verarbeitungsverfahrens "Hartlöten und Schweißen" ist zu berücksichtigen, daß bei nicht ordnungsgemäßer Handhabung o. g. fachgerechter Verarbeitung durch starke Wäremeinwirkung ein gewisses restliches Korrosionsrisiko verbleiben kann. Es wird daher empfohlen, um dieses Restrisiko zu mindern, in den unteren Dimensionen das Verfahren des Weichlötens anzuwenden - oder aber eine fachgerechte Hartlötungs- oder Schweißverarbeitung, die ein Korrosionsrisiko ausschließt, zu garantieren."
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben des Fachingenieurs R. vom 22. April 1994 verwiesen. Mit Schreiben vom 16. Mai 1991 gab das Planungsbüro L. gegenüber den Subunternehmern der Klägerin, den Herren H. und Me., eine Stellungnahme ab, die auszugsweise wie folgt lautet:
"Gemäß DIN 1988 und den darin einbezogenen Technischen Regeln ist das Hartlöten und Warmbiegen von Kupferrohren u. a. in den Dimensionen 15 x 1 mm - 28 x 1,5 mm erlaubt. Zur Durchführung dieser Verfahren sind die Einhaltung der DVGW-Arbeitsblätter unumgänglich. Nach der mit übermittelten Darstellung durch Herrn H. ist die Verarbeitung der in den v. g. Baumaßnahmen verlegten Kupferrohre nach den vorgegebenen Richtlinien erfolgt und kann unter diesen Umständen eine Abnahme der erbrachten diesbezüglichen Leistungen nicht verweigert werden."
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben des Planungsbüro L. vom 16. Mai 1991 Bezug genommen. Die Klägerin richtete unter dem 21. Mai 1991 an die Beklagte folgendes Schreiben:
"Aus Anlaß des Schreibens des Ing.-Büros R. vom 22. 4. 1991 an das Architekturbüro B. hat die Firma Me. & H. bei dem Sachverständigen für Haustechnik W. L., W., eine gutachtliche Stellungnahme angefordert.
Diese gutachtliche Stellungnahme vom 16. 5. 1991 hat die Firma Me. und H. Ihnen unter dem 17. 5. 1991 unmittelbar per Telefax zur Kenntnisnahme zugeleitet.
Wir bitten um Klärung und Mitteilung, ob hierdurch die Bedenken des Ing.-Büros R. hinsichtlich der Kupferrohrverbindungen und der Kupferrohrbögen ausgeräumt sind."
Auf einer Durchschrift der Stellungnahme des Sachverständigen L. vom 16. Mai 1991 brachte der zuständige technische Leiter der Beklagten, Herr Lu., daR.fhin unter dem 22. Mai 1991 die Erklärung "Wird so akzeptiert!" an ( Bl. 124 der Beweissicherungsakte 3 OH 11/93 LG Köln ). Anschließend wurden die noch durchzuführenden Arbeiten zur Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems weiterhin im Hartlötverfahren ausgeführt. Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 2. Juli 1993, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, die Abnahme der von der Klägerin durchgeführten Arbeiten rückwirkend zum 1. Mai 1993, wobei sie hinsichtlich einzelner Leistungen Vorbehalte machte. Ein Vorbehalt hinsichtlich des Kaltwasser-Rohrleitungssystems wurde nicht gemacht. Ab August 1993 kam es infolge des Hartlötens der Kupferrohre zu Lochkorrosion und dadurch bedingt zu Undichtigkeiten des Rohrleitungssystems. Mit Schreiben vom 28. Juli 1995 forderte die Beklagte die von der Klägerin zur Verfügung gestellten Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürschaften der Stadtsparkasse K. über insgesamt 392.600,-- DM an. Die Klägerin wurde mit den Bürgschaftssummen auf ihrem Konto belastet.
Die Klägerin hat behauptet, sie habe sämtliche Leistungen frei von Mängeln erbracht, so daß kein Grund für die Inanspruchnahme der Bürgschaften bestanden habe. Insbesondere habe die zur Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems gewählte Methode des Hartlötens den anerkannten Regeln der Technik entsprochen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 392.600,-- DM nebst 5 % Zinsen seit dem 4. Juli 1995 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Im Wege der Widerklage hat die Beklagte beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 506.700,36 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 20. März 1996 zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe den vereinbarten Fertigstellungstermin für das Bauobjekt überschritten. Daher sei sie nach Ziffer 8 des Generalunternehmervertrags vom 12. Januar 1990 zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 180.000,-- DM verpflichtet. Mit dieser Forderung hat die Beklagte die Aufrechnung gegen die Klageforderung erklärt. Gegen die restliche Klageforderung hat die Beklagte mit einem von ihr auf insgesamt 719.300,36 DM bezifferten Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Auswechslung des gesamten Kaltwasser-Rohrleitungssystems und die Beseitigung der Wasserschäden sowie auf Erstattung von Folgekosten - wie zum Beispiel Mietminderungen - die Aufrechnung erklärt. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 5. März 1996 nebst Anlagen verwiesen. Den nach Verrechnung mit der Klageforderung verbleibenden Betrag von 506.700,36 DM macht die Beklagte mit der Widerklage geltend. Hierzu hat sie behauptet, bei der Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems hätten die Klägerin bzw. deren Subunternehmer gegen anerkannte Regeln der Technik verstoßen, indem Kupferrohre im Abmessungsbereich bis 28 x 1,5 mm hartgelötet worden seien. Die durch das Auftreten von Lochkorrosion verursachten Wasserrohrbrüche in fast allen Wohneinheiten des Bauobjekts sowie die dadurch entstandenen Schäden habe die Klägerin trotz entsprechender Aufforderungen nicht beseitigt, so daß die Beklagte die Arbeiten zur Beseitigung der Mängel und Schäden selbst in Auftrag gegeben habe. Die Beklagte hat ferner gegen die Klageforderung hilfsweise mit einem Anspruch auf Erstattung von Kosten für die Beseitigung weiterer Mängel in Höhe von insgesamt 215.320,57 DM die Aufrechnung erklärt. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf den Schriftsatz der Beklagten vom 22. April 1996 nebst Anlagen verwiesen.
In dem selbständigen Beweisverfahren 3 OH 11/93 LG Köln hat das Landgericht zur Frage der Mangelhaftigkeit des Kaltwasser-Rohrleitungssystems Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Nachdem der Senat mit Beschluß vom 29. April 1994 - 16 W 16/94 - das Ablehnungsgesuch der Klägerin gegen den Sachverständigen Dipl.-Ing. Kämpchen für begründet erklärt hat, ist das Materialprüfungsamt Nordrhein-Westfalen mit der Erstattung des Gutachtens beauftragt worden. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Materialprüfungsamts Nordrhein Westfalen vom 25. Oktober 1994 und dessen ergänzende Stellungnahme vom 14. Dezember 1994 verwiesen.
Durch Teilurteil vom 29. Oktober 1996 hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin bzw. deren Subunternehmer hätten durch die Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems im Hartlötverfahren nicht gegen die im Jahr 1991 geltenden anerkannten Regeln der Technik verstoßen. Zwar sei bereits seit dem Jahr 1988 unter anderem durch Publikationen in Fachkreisen empfohlen worden, bei für Lochfraß kritischer Wasserbeschaffenheit auf das Hartlöten zu verzichten. Indes sei das Hartlöten auch in Fachkreisen als weiterhin zulässige Alternative zum Weichlöten angesehen worden, sofern besondere Vorsichtsmaßnahmen beachtet wurden, um das Risiko von Lochkorrosion zu reduzieren. Zudem müsse sich die Beklagte jedenfalls an der Stellungnahme des Planungsbüros L. vom 16. Mai 1991 festhalten lassen, da sie sich dessen Empfehlungen durch den Vermerk ihres technischen Leiters vom 22. Mai 1991 angeschlossen habe.
Gegen das ihr am 13. November 1996 zugestellte Teilurteil hat die Beklagte am 12. Dezember 1996 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung am 13. Februar 1996 begründet.
Die Beklagte wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie behauptet, die Klägerin habe durch ihren Subunternehmer gegen die seit 1988 bekannte anerkannte Regel der Technik verstoßen, bei - hier durch den hohen Anteil an Sulfat-Ionen bedingter - Lochkorrosion begünstigender Wasserqualität von einem Hartlöten der Kupferrohre abzusehen. Für die Frage, ob der Werkunternehmer die anerkannten Regeln der Technik beachtet habe, sei zudem nicht auf die Ausführung oder die Abnahme des Werks, sondern auf die Gewährleistungsfrist abzustellen. Die Klägerin hafte daher auch dann, wenn erst innerhalb der Gewährleistungsfrist aufgrund neuerer Erkenntnisse nachträglich von einem Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik ausgegangen werden könne. Die auf der Durchschrift der Stellungnahme des Sachverständigen L. vom 16. Mai 1991 von dem zuständigen technischen Leiter der Beklagten unter dem 22. Mai 1991 angebrachte Erklärung "Wird so akzeptiert!" sei allenfalls für die Frage bedeutsam, ob die Beklagte danach wegen des ihr bekannten Hartlötens die Abnahme des Werks verweigern durfte. Mit dieser Erklärung sei jedoch keine Anordnung der Beklagten oder ein Verzicht auf Gewährleistungsansprüche verbunden gewesen. Durch die Erklärung sei insbesondere das fachliche Ermessen der Klägerin in keiner Weise eingeschränkt worden. Zudem seien die Arbeiten zur Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems zu diesem Zeitpunkt nahezu abgeschlossen gewesen.
Die Beklagte beantragt,
das Teilurteil des Landgerichts Köln vom 29. Oktober 1996 - 3 O 192/96 - abzuändern und die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an sie 506.700,36 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 20. März 1996 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe den Fachingenieur R. als Sonderfachplaner beauftragt, dem alle Planungen und Detailzeichnungen vor der Ausführung zur Freigabe vorzulegen gewesen seien. Der Fachingenieur R. habe unmittelbar die Leistungen der Klägerin überwacht und ihr die erforderlichen Anordnungen bei der Durchführung der Arbeiten gegeben. Während der Durchführung der Arbeiten habe es mehrere Teilabnahmen und gemeinsame Baustellenbesichtigungen gegeben, die jeweils die noch offenliegenden Installationen des Kaltwasser-Rohrleitungssystems zu Gegenstand gehabt hätten. Auch bei diesen Gelegenheiten habe der Fachingenieur R. keine Beanstandungen hinsichtlich der von ihm zur Kenntnis genommenen Verlegung der Kupferrohre im Hartlötverfahren geäußert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet. In der Sache hat sie keinen Erfolg.
Die Widerklage ist unbegründet, so daß das Landgericht über den mit ihr geltend gemachten Anspruch gemäß § 301 Abs. 1 ZPO durch Teilurteil entscheiden konnte.
Einer Entscheidung über die Widerklage im Wege des Teilurteils steht auch nicht der Umstand entgegen, daß die Beklagte mit einem Teil der Gegenforderung in Höhe von insgesamt 719.300,36 DM gegen die Klageforderung aufgerechnet und wegen des die Klageforderung übersteigenden Teils dieser Gegenforderung in Höhe von 506.700,36 DM Widerklage erhoben hat, die Gegenstand des Teilurteils ist. Zwar darf ein Teilurteil nur dann erlassen werden, wenn die Entscheidung über die Widerklage unabhängig davon ist, wie der Streit über den Rest ausgeht, wenn also die Gefahr widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist (vgl. BGHZ 107, 236, 242 ff.; BGH NJW 1991, 570, 571; BGH NJW-RR 1994, 379, 380; BGH, Urteil vom 5. Februar 1997 - VIII ZR 14/96 -). Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall, da das Landgericht nach § 318 ZPO im Rahmen des weiteren Verfahrens an die die Widerklage abweisende Entscheidung auch hinsichtlich der Entscheidung über die Aufrechnung gebunden ist. Die Gefahr widersprechender Entscheidungen des Landgerichts und des Senats besteht daher nicht, da die bereits dem Grunde nach erfolgende Abweisung der Widerklage nach § 318 ZPO bindende Wirkung auch für die Entscheidung über den Grund der Aufrechnung entfaltet. In Anbetracht dieses Umstandes ist die Entscheidung über die Widerklage im Wege des Teilurteils zulässig (vgl. Münchener Kommentar/Musielak, ZPO, § 301 Rn. 10; BGH, WM 1971, 1366, 1367 = LM Nr. 22 zu § 301 ZPO). Dieser Umstand unterscheidet den vorliegenden Fall auch entscheidend von dem durch den BGH, NJW 1987, 441 f., entschiedenen Fall.
Die Beklagte kann von der Klägerin nicht die Zahlung von insgesamt 506.700,36 DM verlangen. Der Beklagten steht weder ein Anspruch auf Erstattung von Kosten der Mängelbeseitigung nach § 633 Abs. 3 BGB oder nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, noch ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB oder nach § 13 Nr. 7 VOB/B zu. Zwar weist das von der Subunternehmerin der Klägerin, der Firma H. und Me., im Jahr 1991 verlegte Kaltwasser-Rohrleitungssystem des Bauobjekts K. in K.-M. Baumängel auf. Die Klägerin ist jedoch nach § 13 Nr. 3 VOB/B von der Gewährleistung für diese Mängel frei. Jedenfalls ist die Klägerin von einer Haftung aufgrund einer stillschweigend vereinbarten Risikoübernahme durch die Beklagte befreit.
1.
Das Landgericht ist davon ausgegangen, daß die Verbindung der Kupferrohre des Kaltwasser-Rohrleitungssystems im Wege des Hartlötens nicht gegen die im Jahr 1991 anerkannten Regeln der Technik verstieß. Dafür spricht der Umstand, daß zu diesem Zeitpunkt DIN-Normen oder andere verbindliche technische Vorschriften das gebräuchliche Hartlöten von Kupferrohren nicht verboten. Dem in dem selbständigen Beweisverfahren 3 OH 11/93 LG Köln eingeholten Gutachten des Materialprüfungsamts Nordrhein-Westfalen vom 25. Oktober 1994 ist ebenfalls nicht zu entnehmen, daß die Verbindung von Kupferrohren durch Hartlöten im Jahre 1991 nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprach. Das Materialprüfungsamt verweist in diesem Zusammenhang lediglich auf eine im Jahr 1988 veröffentlichte Publikation in der Fachzeitschrift IKZ Haustechnik, Heft 22, wonach bei für Lochfraß kritischer Wasserbeschaffenheit auf Hartlöten und Warmbiegen verzichtet werden sollte. Die Gas-, Elektrizitäts- und Wasserwerke K. AG hat erst mit Schreiben vom 12. Dezember 1994 ausgeführt, nach den gültigen Regeln der Technik sei die Verbindung von Kupferrohren durch Hartlöten zulässig. Kupferrohre bis zu einer Dimension von 28 x 1,5 mm sollten jedoch nicht hartgelötet oder warmgebogen werden, weil diese Bearbeitung die Bildung von Lochkorrosion begünstige. Gegen einen Verstoß des Hartlötens von Kupferrohren gegen die anerkannten Regeln der Technik im Jahre 1991 sprechen auch die in Bezug auf das Bauvorhaben K. abgegebenen gutachtlichen Stellungnahmen des Fachingenieurs R. vom 22. April 1991 und des Sachverständigen für Haustechnik L. vom 16. Mai 1991. Den Stellungnahmen ist zu entnehmen, daß damals auch in Fachkreisen das Hartlöten von Kupferrohren als zulässige Methode angesehen wurde.
Die Frage, ob das Hartlöten von Kupferrohren den im Jahre 1991 anerkannten Regeln der Technik entsprach, kann jedoch letztlich dahinstehen. Denn ein zur Zeit seiner Ausführung und Abnahme den anerkannten Regeln der Technik entsprechendes Werk kann gleichwohl mangelhaft sein, wenn sich aufgrund späterer Erkenntnisse zeigt, daß eine als zutreffend angenommene Regel der Technik doch unrichtig war ( vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 8. Aufl., Rn. 1456, 1513 m. w. N. ). Der Unternehmer schuldet ein dauerhaft mangelfreies Werk, so daß er innerhalb der Gewährleistungsfrist jedenfalls auf Nachbesserung haftet, wenn sich seine Bauleistung im Nachhinein als fehlerhaft erweist, mag sie auch früheren bautechnischen Erkenntnissen voll entsprochen haben ( vgl. OLG Köln, BauR 1991, 759, 762 ). Das ist vorliegend der Fall. Die Parteien haben in § 12 Abs. 2 des Generalunternehmervertrags vom 12. Januar 1990 eine mit der Abnahme beginnende Gewährleistungsfrist von 5 Jahren vereinbart. Innerhalb dieser Gewährleistungsfrist hat sich - wie dem Gutachten des Materialprüfungsamts Nordrhein-Westfalen vom 25. Oktober 1994 zu entnehmen ist - heR.sgestellt, daß das Hartlöten von Kupferrohren in Gebieten mit aggressivem Wasser nicht ( mehr ) den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Das Hartlöten von Kupferrohren im linksrheinischen K. stellt daher eine für Lochfraß erhöht schadensanfällige Werkleistung dar, die mangelhaft im Sinne der §§ 633 BGB, 13 Nr. 1 VOB/B ist ( vgl. OLG Köln, OLG-Report 1997, 76 f. ).
2.
Jedoch ist die Klägerin nach § 13 Nr. 3 VOB/B von der Gewährleistung für diesen Baumangel frei. Die Parteien haben in § 7 Abs. 1 p/q des Generalunternehmervertrags vom 12. Januar 1990 die vorrangige Geltung der VOB/B vor den Bestimmungen des BGB vereinbart. In Anbetracht des Inhalts der zu der Art der Verlegung des Kalt- wasser-Rohrleitungssystems geführten Korrespondenz und des zeitlichen Ablaufs ist davon auszugehen, daß die Beklagte der Klägerin die Anweisung erteilt hat, die Kupferrohrverbindungen durch Hartlöten herzustellen, beziehungsweise die bereits in dieser Weise hergestellten Verbindungen nicht mehr zu ändern. Insbesondere bestand für die Klägerin auch keine Verpflichtung zu neuen Überlegungen und Warnungen, nachdem die Beklagte trotz der diskutierten Bedenken an der geplanten Ausführung des Rohrleitungssystems festgehalten und sich an den bekannten Risikofaktoren nichts geändert hat ( vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 1975 - VII ZR 224/73 -, zitiert nach Schlünder/Rasch, VOB/Teil B, 3. Aufl., § 13 Rn. 48 ). Jedenfalls hat die Beklagte insoweit stillschweigend das Risiko des Auftretens von Korrosionsschäden infolge der Verarbeitung der Kupferrohre im Hartlötverfahren übernommen. Die Annahme einer stillschweigenden Risikoübernahme durch den Auftraggeber liegt insbesondere dann nahe, wenn es sich - wie hier - nicht mehr um ein für den fraglichen Bereich allgemein anerkanntes und technisch einwandfrei beherrschbares Verfahren handelt ( vgl. OLG Frankfurt, NJW 1983, 456, 458 ).
Während der Bauarbeiten ist es bereits zu Diskussionen über die Art der Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems durch die Firma H. und Me. gekommen. Mit Schreiben vom 22. April 1991 hat der Fachingenieur R. dem von der Beklagten beauftragten Architekturbüro B. mitgeteilt, daß eine fachgerechte Verarbeitung von Kupferrohrverbindungen durch Hartlöten erfolgen könne. Die Stellungnahme des Fachingenieurs R. beruhte ausweislich des Schreibens vom 22. April 1991 auf einer ihm mitgeteilten fernmündlichen Anfrage des Architekturbüros B.. Die Subunternehmerin der Klägerin, die Firma H. und Me., beauftragte darüberhinaus den Sachverständigen für Haustechnik L. mit der Erstellung einer gutachtlichen Stellungnahme zu dieser Frage. Der Sachverständige L. hat in seiner Stellungnahme vom 16. Mai 1991 ausgeführt, daß das Hartlöten und Warmbiegen von Kupferrohren gemäß der DIN 1988 und den technischen Regeln unter anderem in den Dimensionen 15 x 1 mm bis 28 x 1,5 mm erlaubt sei. Der Sachverständige hat die bislang erbrachten Arbeiten als fachgerecht angesehen und ausdrücklich erklärt, eine Abnahme der diesbzüglichen Leistungen könne nicht verweigert werden. Mit Schreiben vom 21. Mai 1991 hat die Klägerin die Beklagte unter Bezugnahme auf das Schreiben des Fachingenieurs R. vom 22. April 1991 und die Stellungnahme des Sachverständigen L. vom 21. Mai 1991 ausdrücklich "um Klärung und Mitteilung" gebeten, ob Bedenken hinsichtlich der Kupferrohrverbindungen und der Kupferrohrbögen ausgeräumt seien. DaR.fhin hat der zuständige technische Leiter der Beklagten, Herr Lu., unter dem 22. Mai 1991 auf der Durchschrift der Stellungnahme des Sachverständigen L. die Erklärung "Wird so akzeptiert!" abgegeben, so daß die noch durchzuführenden Arbeiten im Hartlötverfahren ausgeführt wurden. Zu diesem Zeitpunkt waren die Arbeiten zur Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems jedenfalls noch nicht vollständig abgeschlossen. Zudem wären Maßnahmen zur Änderung der bereits verlegten Rohrleitungen aufgrund der vorhandenen Baustelleneinrichtung und der geringeren oder fehlenden Beeinträchtigung durch Folgegewerke und durch die Nutzung der Wohneinheiten zu diesem Zeitpunkt einfacher durchzuführen gewesen als zu einem späteren Zeitpunkt.
Unter Berücksichtigung dieser Umstände kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Klägerin das mit der Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems im Hartlötverfahren verbundene Risiko des Auftretens von Korrosionen tragen sollte. Vielmehr hatte die Klägerin insoweit lediglich die für das Hartlötverfahren geltenden Regeln der Technik zu beachten. Entgegen der Auffassung der Beklagten betraf ihre Mitteilung vom 22. Mai 1991 nicht nur die Abnahmefähigkeit des im Hartlötverfahren verlegten Kaltwasser-Rohrleitungssystems. Der Beklagten mußte - insbesondere als erfahrenes gewerbliches Bauträgerunternehmen - bereits aufgrund der geführten Diskussion über das Verfahren zur Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems bekannt sein, daß mit dem Hartlöten der Kupferrohre das Risiko des späteren Auftretens von Korrosionen verbunden war. Vor allem wurde in dem Schreiben des Fachingenieurs R. vom 22. April 1991 ausdrücklich daR.f hingewiesen, daß bei dem Verarbeiten durch Hartlöten ein Restrisiko nicht auszuschließen sei. Die von der Klägerin mit Schreiben vom 21. Mai 1991 geäußerte Bitte um Klärung, ob Bedenken hinsichtlich der Anwendung des Hartlötverfahrens erhoben werden, konnte vor diesem Hintergrund nur dahingehend zu verstehen sein, daß die Klägerin die Verantwortung für die Auswahl des Verfahrens und eine eventuelle Erneuerung der bisher verlegten Rohrleitungen nicht übernehmen wollte und um eine entsprechende Anweisung der Beklagten bat. Diese Anweisung hat die Beklagte mit der - ohne jeden Vorbehalt erfolgten - Erklärung vom 22. Mai 1991 erteilt. Dabei handelte es sich in Anbetracht der aus der geführten Korrespondenz - insbesondere den fachlichen Stellungnahmen - ersichtlichen Bedeutung der Angelegenheit nicht lediglich um eine Frage der handwerklichen Ausführung, sondern um eine planerische Vorgabe des Bauherrn. In diesem Zusammenhang ist zudem zu berücksichtigen, daß die Beklagte als erfahrenes gewerbliches Bauträgerunternehmen mit fachlich versierten Mitarbeitern in den einzelnen Gewerken über ein hohes Maß an technischer Übersicht in dem fraglichen Problembereich verfügte. Die Beklagte hatte zudem für das Bauvorhaben einen eigenen technischen Leiter eingesetzt. Wenn die Beklagte mit der Erklärung ihres technischen Leiters eine Anweisung nicht erteilen und die Entscheidung über das Verfahren dem fachlichen Ermessen der Klägerin überlassen wollte, hätte es zudem - insbesondere im Hinblick auf die Frage der Gewährleistung - nahegelegen, einen entsprechenden Vorbehalt zu äußern. Für eine Anweisung spricht im übrigen auch der Umstand, daß die Beklagte bei der mit Schreiben vom 2. Juli 1993 rückwirkend zum 1. Mai 1993 erklärten Abnahme keinen Vorbehalt hinsichtlich des Kaltwasser-Rohrleitungssystems erklärt hat, was anderenfalls im Hinblick auf das ihr bekannte Risiko von Korrosionsschäden und die ihr bekannten Stellungnahmen des Fachingenieurs R. und des Sachverständigen L. nahegelegen hätte.
Eines besonderen Hinweises durch die Klägerin auf das mit dem Hartlötverfahren verbundene Risiko des Lochfraßes nach § 4 Nr. 1 Abs. 4, Nr. 3 VOB/B bedurfte es nicht, da dieses Risiko der Beklagten zum Zeitpunkt der Anweisung bereits aufgrund der Stellungnahme des Fachingenieurs R. vom 22. April 1991 bekannt war ( vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., § 4 Rn. 200 ). Im Hinblick auf die oben dargelegten Umstände kommt es nicht daR.f an, ob - wofür insbesondere in Anbetracht des Schreibens des Architekturbüro B. vom 7. Juni 1990 nebst Anlage vieles spricht - der Fachingenieur R. im Auftrag der Beklagten tätig wurde, so daß sie sich sein Vorgehen bereits aus diesem Grunde zurechnen lassen muß.
Das Landgericht ist mit zutreffenden Erwägungen - auf die Bezug genommen wird - davon ausgegangen, daß die Klägerin im Rahmen der Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems im Wege des Hartlötverfahrens die insoweit geltenden Regeln der Technik beachtet hat. Ausweislich des Gutachtens des Materialprüfungsamts Nordrhein-Westfalen vom 14. Dezember 1994 ist insbesondere nicht festzustellen, daß entgegen den für das Hartlötverfahren geltenden Regeln der Technik eine Spülung der Rohre nicht stattgefunden hat.
Es kann daher dahinstehen, daß Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin auch deshalb nicht in Betracht kommen, weil bei einer nachträglichen Änderung der bautechnischen Erkenntnisse von einem Verschulden des Unternehmers nicht ausgegangen werden kann ( vgl. OLG Köln, BauR 1991, 759, 760; OLG Köln, Urteil vom 16. März 1994 - 27 U 3/94 -; Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1456 a. E. ).
Die Ausführungen der Beklagten in dem nach Schluß der mündlichen Verhandlung nachgereichten Schriftatz vom 11. Juni 1997 geben dem Senat kene Veranlassung, die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO wiederzueröffnen. Das nachgereichte neue Vorbringen der Beklagten hinsichtlich der Schließung eines Vergleichs am 21. Mai 1997 rechtfertigt die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 20. Aufl., § 156 Rn. 5), zumal die Klägerin noch mit Schriftsatz vom 2. Juni 1997 mitgeteilt hat, daß die außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen zu keinem Abschluß geführt haben und gescheitert sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO.
Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren und der Wert der Beschwer der Beklagten betragen 506.700,36 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§
633 BGB, 13 Nr. 1 VOB/B
§§
708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO
§ 318 ZPO
§ 301 ZPO
§ 635 BGB
§ 156 ZPO
§ 301 Abs. 1 ZPO
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 13 Nr. 7 VOB/B
§ 13 Nr. 3 VOB/B
§ 4 Nr. 1
Abs. 4, Nr. 3 VOB/B
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 107, 236, 242
NJW 1991, 570,
571
NJW-RR 1994, 379, 380
WM 1971, 1366, 1367
NJW
1987, 441
NJW 1983, 456, 458
3 OH
11/93
3 OH 11/93
16 W 16/94
3 O 192/96
VIII ZR 14/96
VII ZR 224/73
27 U 3/94