Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-12-08, Aktenzeichen OVG 6 S 52/22
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2022:1208.OVG6S52.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zur Interessenabwägung bei offenen Erfolgsaussichten einer von Luftverkehrsgesellschaften als Flughafennutzer erhobenen Drittanfechtungsklage gegen die dem Flughafenunternehmer erteilte Genehmigung zur Änderung der Entgeltordnung. (Rn.20)
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert wird auf 67.099,50 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerinnen sind den Flughafen Berlin Brandenburg nutzende Luftverkehrsgesellschaften. Sie begehren die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die der Beigeladenen erteilten Genehmigung einer Änderung der Entgeltordnung des Flughafens.
Die Beigeladene beantragte mit Schreiben vom 1. März 2021 gegenüber dem Antragsgegner die Genehmigung einer Änderung der Flughafenentgelte für den Verkehrsflughafen Berlin Brandenburg (BER). Der Änderungsantrag bezog sich auf das unter Ziffer 1.1.2 der bisherigen Fassung der Entgeltordnung geregelte lärmbezogene Lande- und Startentgelt, das für Luftfahrzeuge ab 2.000 kg höchstzulässiger Startmasse (MTOM) eine Erhebung von gestaffelten Festbeträgen je nach Zuordnung des Fluggeräts zu einer bestimmten Lärmklasse vorsah. Nach dem zur Genehmigung gestellten Entwurf soll die Bemessung des Lärmzuschlages bei Fluggeräten über 2.000 kg MTOM grundsätzlich nicht mehr anhand des verwendeten Flugzeugtyps, sondern anhand des bei dem Start bzw. der Landung tatsächlich verursachten Lärms erfolgen, der je Lande-/Startrichtung an drei Referenzmessstellen entlang der jeweils verwendeten Flugroute gemessen und gemittelt wird (sog. einzelereignisbezogenes Lärmentgelt). Statt den bisher vorgesehenen sieben Lärmklassen sollen für die Bemessung des Lärmzuschlages nunmehr elf Lärmklassen zur Verfügung stehen, wobei ein gestaffelter Betrag zwischen 40 Euro (Lärmklasse 1) und 7.500 Euro (Lärmklasse 11) als Lärmzuschlag je Start bzw. Landung zu zahlen ist. Wenn im Einzelfall kein valider Messwert zur Einteilung in eine Lärmklasse ermittelt werden kann, soll die Lärmklasseneinteilung nach einem durchschnittlichen Lärmpegel des Flugzeugtyps anhand einer in Anhang 1 zur Entgeltordnung enthaltenen Referenztabelle erfolgen.
Der Antragsgegner erteilte mit Bescheid vom 22. Juni 2022 mit Wirkung von zwei Monaten nach Veröffentlichung in den Nachrichten für Luftfahrer, frühestens ab dem 1. August 2022, die Genehmigung für die unter dem 1. März 2021 beantragten Änderungen der Entgeltordnung. Zugleich ordnete er die sofortige Vollziehung des Bescheides an und begründete dies unter anderem damit, dass an einer wirksameren Anreizsetzung, die zu tatsächlichen Lärmreduktionen in den kommenden Jahren führe, ein besonderes öffentliches Interesse bestehe.
Am 24. Juni 2022 wurde die geänderte Entgeltordnung in den Nachrichten für Luftfahrer unter Hinweis auf die am 22. Juni 2022 erteilte Genehmigung der Obersten Luftfahrtbehörde des Landes Brandenburg veröffentlicht. Dabei wurde der 1. September 2022 als das Datum des In-Kraft-Tretens der Änderungen genannt.
Die Antragstellerinnen haben gegen die ihnen am 4. Juli 2022 (Antragstellerin zu 1) bzw. am 20. Juli 2022 (Antragstellerin zu 2) bekannt gegebene Genehmigung am 3. August 2022 Klage beim Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg erhoben, die unter dem Aktenzeichen OVG 6 A 6/22 geführt wird.
Am 8. August 2022 haben sie den vorliegenden Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gestellt, zu dessen Begründung sie im Wesentlichen ausführen: Der Genehmigungsbescheid vom 22. Juni 2022 sei offensichtlich rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten. Die Beigeladene und der Antragsgegner stützten sich für die Einführung einzelereignisbezogener Lärmentgelte, mit welchen insbesondere Anreize für eine Umstellung von dem Flachstartverfahren (NADP 2) auf das Steilstartverfahren (NADP 1) geschaffen werden sollten, unzulässigerweise auf § 19b Abs. 1 Satz 6 LuftVG. Dass der Gesetzgeber bei Flughafenentgelten auch eine Lärmkomponente vorgesehen habe, bedeute nicht, dass er Flughafenunternehmern und Entgeltgenehmigungsbehörden komplexe Abwägungsentscheidungen im Bereich des Lärmschutzes habe übertragen wollen. Das von der Beigeladenen „inzentivierte“ Startverfahren NADP 1 führe nicht zu einer Verminderung, sondern zu einer Umverteilung von Lärm. Richtigerweise müsse § 19b Abs. 1 Satz 6 LuftVG dahingehend ausgelegt werden, dass mit Lärmentgelten keine Lenkungswirkung verfolgt werden dürfe, welche komplexe Abwägungsvorgänge erfordere. Die Genehmigungsentscheidung sei außerdem deshalb offensichtlich rechtswidrig, weil die Beigeladene die Entgeltordnung nicht ordnungsgemäß im Sinne von § 19b Abs. 3 Nr. 1 LuftVG den Luftverkehrsgesellschaften zur Einigung (Konsultation) vorgelegt habe. Die Beigeladene und der Antragsgegner könnten sich für die im Jahr 2021 beantragte und im Jahr 2022 genehmigte Änderung der Entgeltordnung nicht auf die im Jahr 2019 durchgeführte Konsultation berufen. Hinzu komme, dass die einzelereignisbezogenen Lärmentgelte nicht nach „geeigneten“ Kriterien im Sinne von § 19b Abs. 1 Satz 3 LuftVG geregelt seien. Der Antragsgegner habe im Genehmigungsbescheid selbst eingeräumt, dass er nicht in der Lage sei, die Anreizwirkung der beantragten Lärmentgelte für die Anwendung lärmmindernder Start- oder Landeverfahren abschließend zu beurteilen. Dennoch habe er es unterlassen, eine Untersuchung zu der Frage durchzuführen, ob das Startverfahren NADP 1 oder NADP 2 am Flughafen BER aus Lärmschutzgründen vorzugswürdig sei. Der Genehmigungsbescheid sei auch wegen eines vollständigen Prüfungsausfalls hinsichtlich des Kriteriums des Kostenbezugs bzw. der Aufkommensneutralität der geänderten Flughafenentgelte rechtswidrig. Im Übrigen müsse auch eine unabhängig von den Erfolgsaussichten der Klage durchgeführte Interessenabwägung zulasten des Antragsgegners und der Beigeladenen ausgehen. Es sei der gesetzliche Regelfall, dass einer Anfechtungsklage gegen die Genehmigung von Flughafenentgelten aufschiebende Wirkung zukomme. Der Gesetzgeber erkenne somit grundsätzlich kein besonderes Interesse am Sofortvollzug von Genehmigungsentscheidungen betreffend Flughafenentgelten an.
Die Antragstellerinnen beantragen sinngemäß,
die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung vom 22. Juni 2022 wiederherzustellen.
Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie wiederholen und vertiefen die Ausführungen des Antragsgegners im angefochtenen Bescheid.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Der Senat ist als Gericht der Hauptsache im Sinne des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zuständig für die Entscheidung über den Eilantrag. Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO entscheidet das Oberverwaltungsgericht im ersten Rechtszug unter anderem über sämtliche Streitigkeiten, die den Betrieb von Verkehrsflughäfen betreffen. Nach Satz 2 umfasst die Zuweisung auch Streitigkeiten über sämtliche für das Vorhaben erforderlichen Genehmigungen und Erlaubnisse, die mit ihm in einem räumlichen und betrieblichen Zusammenhang stehen. Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der von den Antragstellerinnen angegriffenen Genehmigungsentscheidung für die Entgeltordnung erfüllt (vgl. m.w.N. Urteil des Senats vom 22. Juni 2016 – OVG 6 A 16.15 – juris Rn. 11; zustimmend: Schiwek in: Giemulla/Schmid, Frankfurter Kommentar zum Luftverkehrsrecht, Stand: Juli 2022, § 19b LuftVG Rn. 136; Boewe/Huerkamp, ZLW 2020, 1 <13>). Entgegen der vom Oberverwaltungsgericht Münster (Beschluss vom 28. Oktober 2021– 20 D 273/21.AK – n.v.) vertretenen Auffassung ist bei dem Streit um die Rechtmäßigkeit der einem Flughafenunternehmer auf der Grundlage von § 19b LuftVG erteilten Entgeltgenehmigung auch der erforderliche enge räumliche und betriebliche Zusammenhang mit dem Betrieb eines Verkehrsflughafens (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Juli 2014 – 4 B 37/13 – juris Rn. 6) zu bejahen. Die jeweilige Höhe der zu leistenden Entgelte hat möglichen Einfluss auf den Umfang und die Art der Nutzung des Flughafens durch die Luftverkehrsunternehmen. Die preisrechtliche Gestaltung ist damit ein zentrales Steuerungsinstrument für den Betrieb eines Flughafens. Dass die Steuerungswirkung lediglich mittelbarer Natur ist, spricht nicht gegen den erforderlichen engen Zusammenhang zum Betrieb des Flughafens.
2. Der Antrag ist nach § 80a Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft und auch sonst zulässig. Die Antragstellerinnen sind nach § 42 Abs. 2 VwGO in entsprechender Anwendung antragsbefugt. Sie machen zu Recht geltend, dass sie durch die streitige Genehmigung vom 22. Juni 2022 in eigenen Rechten verletzt sein können. Die Antragstellerinnen nutzen den von der Beigeladenen betriebenen Flughafen regelmäßig und werden von der Beigeladenen auf vertraglicher Grundlage zur Zahlung von Flughafenentgelten in Anspruch genommen. Sie können durch die angegriffene Genehmigung der Entgeltordnung möglicherweise in ihrem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt sein. Die allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne dieser Grundrechtsverbürgung umfasst die Vertragsfreiheit und damit das Recht, den Inhalt vertraglicher Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln. Dieses Grundrecht ist nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf die Antragstellerinnen als juristische Personen des Privatrechts anwendbar. Bei der gebotenen unionsrechtskonformer Auslegung unter Beachtung der Vorgaben der Richtlinie 2009/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 2009 über Flughafenentgelte (im Folgenden: Richtlinie 2009/12/EG) kommt der Genehmigungsentscheidung nach § 19b LuftVG privatrechtsgestaltende Wirkung zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 2020 – 3 C 21/19 u.a. – juris Rn. 6 bis 9; EuGH, Urteil vom 21. November 2019 – C 379/18 – NVwZ 2020, 48 <50> Rn. 53). Die rechtsgestaltende Wirkung der Genehmigung bezieht sich auf alle Verträge des Flughafenunternehmers mit Flughafennutzern, mit denen sich dieser verpflichtet, die Nutzung des Verkehrsflughafens zu ermöglichen. Die Genehmigung legt das hierfür von den Flughafennutzern zu entrichtende Entgelt rechtsverbindlich fest und greift damit in die durch Art. 2 Abs. 1 GG verbürgte Vertragsautonomie der Antragstellerinnen ein.
3. Der Antrag ist jedoch unbegründet.
a) Anders als die Antragstellerinnen meinen, ist die Anordnung des Sofortvollzugs ordnungsgemäß begründet. Nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist in den Fällen der Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse der Behörde an der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen. Hierfür bedarf es einer schlüssigen, konkreten und substanziierten Darlegung der wesentlichen Erwägungen, warum aus Sicht der Behörde gerade im vorliegenden Einzelfall ein besonderes öffentliches Interesse oder ein überwiegendes Interesse eines Beteiligten an der sofortigen Vollziehung gegeben ist und das Interesse des Betroffenen am Bestehen der aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise zurückzutreten hat. Die Vorschrift soll die Behörde dazu anhalten, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung mit Blick auf den grundsätzlich gemäß § 80 Abs. 1 VwGO durch einen Rechtsbehelf eintretenden Suspensiveffekt bewusst zu werden und die Frage des Sofortvollzugs sorgfältig zu prüfen. Zugleich soll der Betroffene über die für die Behörde maßgeblichen Gründe des von ihr angenommenen überwiegenden Sofortvollzugsinteresses informiert werden, damit darüber hinaus in einem möglichen Rechtsschutzverfahren dem Gericht die Erwägungen der Behörde zur Kenntnis gebracht und zur Überprüfung gestellt werden können. Die Frage, ob die angeführten Gründe die Vollziehungsanordnung auch tatsächlich rechtfertigen und ob damit eine besondere Eilbedürftigkeit erschöpfend dargetan wurde, ist an dieser Stelle unerheblich (vgl. Hoppe in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 80 Rn. 55 m.w.N.).
Den genannten Anforderungen genügt die ausführliche Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Bescheid vom 22. Juni 2022 (S. 37 - 39). Der Antragsgegner hat darin unter anderem ausgeführt, dass ein besonderes öffentliches Interesse an dem zügigen Setzen wirksamerer Anreize zur Lärmvermeidung durch die geänderte Entgeltordnung bestehe. Ohne die Anordnung des Sofortvollzuges würde schon eine einzige Klage dazu führen, dass diese Anreizwirkung erst in einigen Jahren greifen und Änderungen an Fluggerät und beim Flugverhalten auch erst dann erfolgen würden. Es würde damit über Jahre mehr Lärm emittiert, da die Anreizwirkung der neuen Lärmentgelte entfiele. Die Verzögerung der Einführung der neuen Lärmentgelte wäre nachträglich unumkehrbar, auch wenn die erhobenen Klagen gegen die Genehmigung letztlich abgewiesen würden. Daneben bestehe ein legitimes Interesse der Beigeladenen, die einzelfallbezogenen Lärmentgelte nach längerer Vorbereitungszeit tatsächlich anwenden zu können und ein eigenständiges Vollziehungsinteresse derjenigen Luftverkehrsgesellschaften, die bereits Lärmvermeidungsmaßnahmen am Fluggerät oder beim An- oder Abflugverfahren getroffen hätten, davon aber im bisherigen Entgeltbemessungssystem nur begrenzt profitierten. Diese konkrete und substanziierte Begründung deckt sich nicht lediglich – wie die Antragstellerinnen rügen – mit dem Interesse an dem Erlass der Genehmigung für die geänderte Entgeltordnung. Das öffentliche Interesse an einem verbesserten Lärmschutz durch eine optimierte Anreizwirkung der Lärmentgelte ist in § 29b Abs. 1 LuftVG gesetzlich verankert und geht damit über das den Regelungen zur Genehmigung von Flughafenentgelten zu Grunde liegende Interesse der Preisregulierung bei der Entgelterhebung durch einen monopolartigen Verkehrsbetrieb (vgl. Senatsurteil vom 11. Januar 2022 – OVG 6 A 12/21 – juris Rn. 31) hinaus.
b) Die vom Gericht nach §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO durchzuführende Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragstellerinnen aus. Entfällt – wie hier – die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs, weil die Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, § 80a Abs. 1 Nr. 1 VwGO die sofortige Vollziehung der angefochtenen Genehmigung angeordnet hat, kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung im Rahmen eines Verfahrens nach § 80a Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen. Dabei trifft das Gericht aufgrund der sich im Zeitpunkt seiner Entscheidung darstellenden Sach- und Rechtslage eine eigene Ermessensentscheidung darüber, ob die Interessen, die für einen sofortigen Vollzug des angefochtenen Verwaltungsakts sprechen, oder diejenigen, die für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung streiten, höher zu bewerten sind.
Im Rahmen der vom Gericht durchzuführenden Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache zu berücksichtigen. Wird der in der Hauptsache erhobene Rechtsbehelf bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung voraussichtlich erfolgreich sein, wird regelmäßig nur die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung in Betracht kommen. Wird dagegen der in der Hauptsache erhobene Rechtsbehelf voraussichtlich keinen Erfolg haben, ist dies ein starkes Indiz für die Ablehnung des Antrages auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Ist es – wegen der besonderen Dringlichkeit einer alsbaldigen Entscheidung oder der Komplexität der Sach- und Rechtsfragen – nicht möglich, die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache hinreichend sicher zu beurteilen, so sind die einander gegenüberstehenden Interessen unter Berücksichtigung der mit der Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einerseits und deren Ablehnung andererseits verbundenen Folgen zu gewichten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 – 7 VR 5/14 – juris Rn. 9). Bei dieser Abwägung sind die Folgen, die einträten, wenn die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes versagt würde, das Verfahren in der Hauptsache hingegen Erfolg hätte, mit den Nachteilen zu vergleichen, die entstünden, wenn die aufschiebende Wirkung wiederhergestellt würde, dem Rechtsbehelf in der Hauptsache jedoch der Erfolg versagt bliebe.
Von diesen Maßstäben ausgehend ist der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen, weil Erfolgsaussichten der von den Antragstellerinnen erhobenen Klage offen sind und bei Abwägung der widerstreitenden Interessen das öffentliche Interesse an einem sofortigen In-Kraft-Treten der geänderten Entgeltordnung das Interesse der Antragstellerinnen, die Erhebung einzelereignisbezogener Lärmentgelte bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die von ihnen erhobenen Klagen zu unterbinden, überwiegt.
aa) Die Genehmigung der Änderung der Entgeltordnung ist nicht deshalb offensichtlich rechtswidrig, weil es – wie die Antragstellerinnen meinen – für die Einführung von Lärmentgelten, die Einfluss auf das Flugverhalten der Flughafennutzer nehmen sollen, an einer Rechtsgrundlage fehlte. Nach § 19b Abs. 1 Sätze 5 und 6 Halbsatz 1 LuftVG ist eine Differenzierung der Entgelte zur Verfolgung von öffentlichen oder allgemeinen Interessen für Verkehrsflughäfen zulässig; die hierfür herangezogenen Kriterien müssen geeignet, objektiv und transparent sein (Satz 5). In der Entgeltordnung von Verkehrsflughäfen ist eine Differenzierung der Entgelte nach Lärmschutzgesichtspunkten vorzunehmen (Satz 6 Halbsatz 1). Dabei hat der Flughafenunternehmer bei der Ausgestaltung von Flughafenentgelten innerhalb der gesetzlichen Grenzen einen weiten Gestaltungsspielraum. Dies gilt auch bei der Frage, wie er durch eine Differenzierung bei der Bemessung der Flughafenentgelte das Ziel des Lärmschutzes verfolgen will (vgl. Schiller in: Grabherr/Reidt/Wysk, LuftVG, Stand: Januar 2021, § 19b Rn. 77).
Dass die einzelereignisbezogenen Lärmentgelte die vom Gesetz gezogenen Grenzen des Gestaltungsspielraums überschreiten würden, legen die Antragstellerinnen nicht dar. Sie beschreiben die von der Beigeladenen beabsichtigte Anreizwirkung der neu eingeführten einzelereignisbezogenen Lärmentgelte nur unvollständig, wenn sie betonen, dass diese darauf gerichtet seien, dass Luftverkehrsgesellschaften bzw. deren Piloten ihr Flugverhalten ändern sollen. Die genehmigten Lärmentgelte dienen zunächst dazu, einen Anreiz für die Verwendung von lärmarmen Fluggeräten zu setzen, etwa durch Modifikationen an den Triebwerken, die Anbringung von Winglets oder durch Vortex-Wirbelgeneratoren. Dieser Anreiz soll aufgrund der unmittelbaren Bepreisung des tatsächlich bei Start und Landung gemessenen Lärms direkter wirken als die bisherige, ausschließlich pauschalierende Bemessung des Lärmentgelts anhand verschiedener Flugzeugtypenklassen. Daneben zielen die einzelereignisbezogenen Lärmentgelte darauf ab, einen Anreiz für die Verwendung lärmarmer An- und Abflugverfahren zu setzen. Weil die Bemessung der Lärmentgelte an die tatsächlich gemessenen Lärmauswirkungen des einzelnen Flugereignisses für Anwohner des Flughafens anknüpft, wird im Ergebnis vor dem Hintergrund der spezifischen Siedlungsstruktur am BER (dichte Besiedlung im Umfeld des Flughafens) das sog. Steilstartverfahren (NADP 1) gegenüber dem Flachstartverfahren (NADP 2) günstiger bepreist.
Die Argumentation der Antragstellerinnen, dass sich im Hinblick auf die Verordnung (EG) Nr. 859/2008 der Kommission vom 20. Augst 2008 die behördliche Bevorzugung eines der beiden Startverfahren NADP 1 und NADP 2 bereits aus europarechtlichen Erwägungen verbieten würde, vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Unter Abschnitt D der Verordnung (EG) 859/2008 ist unter der Überschrift „Lärmminderungsverfahren“ lediglich vorgeschrieben, dass ein Luftfahrtunternehmer für jeden Flugzeugtyp zwei Abflugverfahren gemäß ICAO Dok. 8168 festzulegen habe, darunter ein Verfahren zur Einhaltung des Lärmminderungsziels im Nahbereich (NADP 1) und ein Verfahren zur Einhaltung des Lärmminderungsziels im Fernbereich (NADP 2). Hieraus folgt gerade nicht, dass beide Verfahren im Kontext der spezifischen Siedlungs- und Anwohnerstruktur eines bestimmten Flughafens in gleicher Weise lärmmindernd wirken würden und deshalb identisch bepreist werden müssten. Ein Verbot, durch die Bemessung der Lärmentgelte auf leisere An- und Abflugverfahren hinzuwirken, ist der Verordnung (EG) 859/2008 nicht zu entnehmen.
Der Antragsgegner hat mit der angefochtenen Genehmigung auch nicht etwa unzulässigerweise – wie die Antragstellerinnen meinen – eine „komplexe Abwägungsentscheidung“ im Bereich des aktiven Lärmschutzes getroffen, die letztlich auf eine bloße „Umverteilung“ von Lärm gerichtet sei. Die von den Antragstellerinnen beanstandeten Ausführungen des Antragsgegners im Genehmigungsbescheid vom 22. Juni 2022 unter der Überschrift „Keine Fehlsteuerung der Lärmbelastung durch NADP 1“ (S. 25 – 31) beziehen sich auf die Frage, ob die einzelereignisbezogenen Lärmentgelte, soweit sie einen Anreiz für die Anwendung des Startverfahrens NADP 1 setzen, zur Verbesserung des Lärmschutzes am BER geeignet sind. Der Antragsgegner hat sich mit dem von Verbänden und einzelnen Luftverkehrsgesellschaften im Genehmigungsverfahren erhobenen Einwand, der Anreiz zur Verwendung des Startverfahrens NADP 1 führe zu einer Mehrbelastung der Anwohner in seitlich versetzten Siedlungsgebieten, eingehend auseinandergesetzt. Er ist unter Betrachtung der jeweiligen Lärmkorridore bei den vier möglichen Startvorgängen (von der Südbahn oder der Nordbahn nach Osten oder Westen) mit schlüssigen Argumenten zu dem Ergebnis gelangt, dass der durch das Startverfahren NADP 1 eintretenden Entlastung der höchstbelasteten Anwohner in den Siedlungsgebieten unmittelbar unter den jeweiligen Flugrouten der Vorrang einzuräumen sei gegenüber der zu erwartenden Mehrbelastung von weniger stark belasteten Anwohnern in den seitlich weiter entfernt von den Flugrouten liegenden Siedlungsgebieten, die in absoluten Werten geringer durch Lärm belastet seien als die Anwohner innerhalb des entlasteten Korridors. Dabei hat der Antragsgegner eine überschlägige Betrachtung der Anzahl der am Tag belästigten bzw. in der Nacht schlafgestörten Personen durchgeführt und dabei herausgearbeitet, dass die Mehrbelastung in den in einem seitlich Abstand von mindestens2 km liegenden Gebieten durch das Steilstartverfahren bis zu + 3 dB (A) betrage, die stark belasteten Gebiete unterhalb der Flugrouten aber um bis zu – 6 dB (A) entlastet würden. Da der prozentuale Anteil der Personen, die bei einer Reduzierung des Fluglärms in den am stärksten belasteten Gebieten nicht mehr belästigt bzw. im Schlaf gestört würden, deutlich höher sei als der Prozentsatz der Personen, die bei einer Belastung der weiter entfernt liegenden Gebiete zusätzlich belästigt bzw. im Schlaf gestört würden, konnte der Antragsgegner nicht feststellen, dass sich die Lärmbelastung für die Gesamtheit der Anwohner verschlechtert. Diese Würdigung ist nach gegenwärtigem Erkenntnisstand nicht zu beanstanden, zumal auch die Antragstellerinnen nicht darlegen, dass sich die Lärmbelastung für die Gesamtheit der betroffenen Anwohner aufgrund des Startverfahrens NADP 1 verschlechtern würde.
bb) Die Erfolgsaussichten der Klage können im Übrigen im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes noch nicht hinreichend beurteilt werden. Seit der im Jahr 2019 ergangenen Grundsatzentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union, mit der das bis dahin praktizierte Rechtsschutzsystem vom Zivil- auf den Verwaltungsrechtsweg verlagert wurde, ist es in Deutschland bis heute nicht zu einer – dem jeweiligen Mitgliedstaat obliegenden (vgl. EuGH, Urteil vom 21. November 2019 – C 379/18 – NVwZ 2020, 48 <50> Rn. 62) – Ausgestaltung des Rechtsschutzsystems durch den Gesetzgeber gekommen. Es ist bislang auch von den Gerichten nicht darüber entschieden worden, nach welchem Prüfungsmaßstab des nationalen Rechts im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu beurteilen ist, ob eine auf der Grundlage von § 19b Abs. 1 und 3 LuftVG erteilte Entgeltgenehmigung rechtmäßig ist (eine umfassende Prüfung der Genehmigung auf formelle und materielle Fehler fordernd: Neumann/Tavakoli/Wortmann, N&R 2020, S. 44 <48>; dagegen bei Entgeltgenehmigungen im Postsektor ausschließlich einen Verstoß gegen die Entgelthöhe regelnde materiell-rechtliche Vorschriften prüfend: BVerwG, Urteile vom 27. Mai 2020 – 6 C 1/19 – juris Rn. 12). Vom anzulegenden Prüfungsmaßstab hängt unter anderem ab, ob die von den Antragstellerinnen geltend gemachten Fehler bei den vom Flughafenunternehmer nach § 19b Abs. 3 Nr. 1 LuftVG durchzuführenden Konsultationen zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Genehmigung führen können. Der Senat erachtet die Erfolgsaussichten der Klage daher als offen.
cc) Der Senat teilt nicht die von den Antragstellerinnen vertretene Rechtsauffassung, dass bei offenen Erfolgsaussichten mangels einer gesetzlichen Regelung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO der Grundsatz des Suspensiveffekts verlange, dass im Zweifel die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen sei. Denn bei mehrpoligen Rechtsverhältnissen, bei dem ein Verwaltungsakt mit Drittwirkung Gegenstand einer Anfechtungsklage ist, kann bereits wegen der Rechtsposition des Genehmigungsempfängers, die grundsätzlich nicht weniger schützenswert ist als diejenige des Drittbetroffenen, nicht davon ausgegangen werden, dass Art. 19 Abs. 4 GG den regelmäßigen Eintritt des Suspensiveffekts verlangt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. Oktober 2008– 1 BvR 2466/08 – juris Rn. 18). Aus dem Umstand, dass im Luftverkehrsgesetz bislang keine § 217 Abs. 1 TKG 2021 bzw. § 44 Satz 2 PostG i.V.m. § 80 Abs. 2 TKG 1996 vergleichbare Regelung zum Wegfall der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage gegen eine Entgeltgenehmigung getroffen worden ist, kann auch nicht gefolgert werden, dass bei der Genehmigung einer Entgeltordnung gemäß § 19b LuftVG die behördliche Anordnung des Sofortvollzuges gesperrt sei. Denn dann würde die Regelung in §§ 80a Abs. 1 Nr. 1, 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO insoweit leerlaufen.
dd) Die Interessenabwägung führt zu dem Ergebnis, dass das Aussetzungsinteresse der Antragstellerinnen zurückstehen muss. Denn die Folgen, die die Antragstellerinnen bei einem für sie ungünstigen Ausgang des Eilverfahrens und späterem Obsiegen im Verfahren der Hauptsache zu gewärtigen haben, wiegen weniger schwer als die Folgen, die einträten, wenn ihnen vorläufiger Rechtsschutz gewährt würde, ihre Klage gegen die Genehmigung der Entgeltordnung aber endgültig abgewiesen werden sollte.
(1) Wird die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerinnen gegen die Genehmigung der Änderung der Entgeltordnung (weiterhin) abgelehnt, hat die Klage aber später endgültig Erfolg, so ist dies für die Antragstellerinnen mit nicht unerheblichen Nachteilen verbunden. Die Antragstellerinnen geben an, dass sie auch im Fall des Unterliegens im vorliegenden Eilverfahren nicht auf das Startverfahren NADP 1 umstellen werden. Es ist daher zu erwarten, dass ihnen von der Beigeladenen auf der Grundlage der geänderten Entgeltordnung Lärmentgelte für Starts in deutlich höherem Umfang in Rechnung gestellt werden als dies bei einer Fortgeltung der ausschließlich typenbezogenen Lärmentgelte nach der seit dem 1. November 2020 anwendbaren Entgeltordnung der Fall wäre. Damit würden den Antragstellerinnen allerdings keine „irreversiblen Schäden“ entstehen. Sollte sich im Hauptsacheverfahren ergeben, dass die angefochtene Genehmigung rechtswidrig ist, könnten die Antragstellerinnen überzahlte Entgelte gegenüber der Beigeladenen nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen zurückfordern (vgl. Boewe/Huerkamp, ZLW 2020, 1 <21>). Soweit die Antragstellerinnen einen „nicht reversiblen Wettbewerbsnachteil“ gegenüber denjenigen Flughafennutzern befürchten, die bereit sind, auf das Startverfahren NADP 1 umzustellen, überzeugt auch dies nicht. Der durch die einzelereignisbezogenen Lärmentgelte gesetzte monetäre Anreiz für leiseres Starten und Landen wirkt für alle Luftverkehrsgesellschaften gleich. Ob sich ein Luftverkehrsunternehmen dem Anreiz beugen will oder nicht, entscheidet es in eigener Verantwortung.
Dass die sofortige Vollziehung der angegriffenen Genehmigung zu einem – irreversiblen – erhöhten CO2-Ausstoß beim Startvorgang derjenigen Fluggesellschaften führen würde, die aufgrund der Anreizwirkung der einzelfallbezogenen Lärmentgelte auf das Startverfahren NADP 1 umstellen, spielt im Rahmen der hier anzustellenden Interessenabwägung keine Rolle. Auf das öffentliche Interesse an der Reduzierung des vom Flugverkehr verursachten CO2-Ausstoßes können sich die Antragstellerinnen nicht berufen.
(2) Würde dagegen antragsgemäß die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerinnen gegen die Genehmigung der Änderung der Entgeltordnung wiederhergestellt, ihre Klage aber später rechtskräftig abgewiesen, wögen die Folgen schwerer. Der Folgenbetrachtung ist zu Grunde zu legen, dass die Beigeladene die geänderte Entgeltordnung im Fall des Erfolgs des vorliegenden Eilverfahrens nicht nur im Verhältnis zu den Antragstellerinnen, sondern im Verhältnis zu allen Flughafennutzern vorläufig nicht anwenden könnte (sog. Wirkung der gerichtlichen Entscheidung erga omnes). Dies folgt aus einer unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts. In seiner Vorabentscheidung vom 21. November 2019 stellte der EuGH fest, dass das bis dahin praktizierte Rechtsschutzsystem, das den Flughafennutzern in Bezug auf zu genehmigende Flughafenentgelte lediglich eine zivilrechtliche Billigkeitskontrolle auf der Grundlage von § 315 Abs. 3 BGB eröffnete, mit der Richtlinie 2009/12/EG unvereinbar sei. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass eine auf die Parteien des jeweiligen Rechtsstreits begrenzte Wirkung einer zivilrechtlichen Entscheidung mit dem in Art. 3 der Richtlinie niedergelegten Verbot der Diskriminierung von Flughafennutzern in Widerspruch stehe (vgl. EuGH, Urteil vom 21. November 2019 – C-379/18 – NVwZ 2020, 48 <51> Rn. 67 und 69). Die vom EuGH geforderte Wirkung der gerichtlichen Entscheidung für alle betroffenen Flughafennutzer lässt sich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erreichen, indem bei einer Drittanfechtungsklage von einer Unteilbarkeit der Genehmigung ausgegangen wird (vgl. Schiwek, NVwZ 2020, 1239 <1241>; Boewe/Huerkamp, ZLW 2020, 1 <16 f.>). Für die Suspensivwirkung der (Dritt-)Anfechtungsklage bedeutet dies, dass diese Wirkung im Verhältnis zu allen Flughafennutzern eintreten würde (vgl. Wollenschläger/Lerbinger, EuZW 2020, 95 <100>). Aufgrund der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung entfiele daher für alle Flughafennutzer die Pflicht, die geänderten Lärmentgelte gegenüber der Beigeladenen zu zahlen, denn ohne die erforderliche (vollziehbare) Genehmigung der geänderten Entgeltordnung darf die Beigeladene diese nicht als Allgemeine Geschäftsbedingung den Flughafennutzungsverträgen zu Grunde legen (vgl. Wollenschläger/Lerbinger, a.a.O.). Im Fall einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bliebe es daher bis zum Ergehen einer rechtskräftigen Hauptsacheentscheidung für alle Flughafennutzer bei der Anwendung der seit dem 1. November 2020 geltenden Fassung der Entgeltordnung, die ausschließlich typenbezogene Lärmentgelte auf der Grundlage von sieben Lärmklassen vorsieht. Die Beigeladene wäre damit ggf. über mehrere Jahre hinweg allen Flughafennutzern gegenüber gehindert, die einzelereignisbezogenen Lärmentgelte als wirksameren Anreiz für den Einsatz leiserer Flugzeuge sowie als Anreiz für lärmminderndes Flugverhalten einzusetzen. Die in diesem Fall zu erwartende höhere Lärmbelastung für die am stärksten lärmbetroffenen Anwohner des Flughafens ist irreversibel. Sie kann nicht durch spätere Lärmminderungsmaßnahmen wieder rückgängig gemacht werden.
Dem können die Antragstellerinnen nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass von den neuen Lärmentgelten tatsächlich kein wirksamer Anreiz zur Lärmreduktion ausgehen würde. Nach den eigenen Angaben der Antragstellerinnen wären ihnen unter Verwendung des Startverfahrens NADP 2 in der relativ verkehrsschwachen Periode von Januar bis Juli 2022 bei Anwendung der geänderten Entgeltordnung Mehrkosten bei den Lärmentgelten im Umfang von 99.913 Euro (Antragstellerin zu 1) bzw. 34.286 Euro (Antragstellerin zu 2) entstanden. Diese Ausführungen belegen, dass von den einzelereignisbezogenen Lärmentgelten ein spürbarer Preisanreiz ausgeht. Unabhängig davon, wie die Erfolgsaussichten der Klageverfahren gegen die geänderte Entgeltordnung einschätzt, wird ein wirtschaftlich handelndes Luftverkehrsunternehmen prüfen, welche Maßnahmen getroffen werden können, damit ihm im Zeitraum bis zur rechtskräftigen Entscheidung möglichst geringe Kosten für Lärmentgelte entstehen.
Soweit die Antragstellerinnen in ihrem Schriftsatz vom 11. Oktober 2022 vortragen, dass eine Auswertung der von der Beigeladenen erstellten Rechnungen für Flughafenentgelte aus September 2022 ergeben habe, dass in den ersten Wochen nach dem In-Kraft-Treten der geänderten Entgeltordnung nur bei 57% der Starts und Landungen und sogar nur bei etwa einem Drittel der Startvorgänge die auf Messungen beruhende Lärmentgeltberechnung habe angewendet werden können, ist die Anreizwirkung der einzelereignisbezogenen Lärmentgelte für lärmreduziertes Starten und Landen nicht in Zweifel gezogen. Die Beigeladene hat in ihren Schriftsätzen vom 7. und 24. November 2022 schlüssig erläutert, dass eine 100-prozentige Erfassung des einzelereignisbezogenen Fluglärms nicht möglich sei, da es zu Störgeräuschen im Umfeld der Messstellen oder zu Abweichungen zwischen den vorgegebenen Idealflugrouten und den tatsächlich geflogenen Routen kommen könne. Sobald auch nur für eine der jeweils drei Messstellen keiner valider Messwert vorliege, komme es nach den Regelungen in Ziffer 1.1.2 der Entgeltordnung zu einem Rückgriff auf die in Anlage 1 enthaltene Referenztabelle. Bereits zu Beginn der Einführung der einzelereignisbezogenen Lärmentgelte hätten mehr als 60% der Flugereignisse nach dem konkret versachten Lärm bepreist werden können. Bei einer Auswertung der Lärmmessungen im September 2022 sei festgestellt worden, dass es bei zwei der acht möglichen Abflugvorgänge verbesserungsfähige Erfassungsraten gegeben habe. Nach einer Nachjustierung des Erfassungssystems habe sich die Erfassungsrate seit Oktober 2022 kontinuierlich auf aktuell 87% erhöht.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 159 VwGO. Die Kosten der Beigeladenen, über deren Erstattungsfähigkeit der Senat gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nach Ermessen zu entscheiden hat, sind hier den Antragstellerinnen aufzuerlegen, denn die Beigeladene hat durch Stellung eines eigenen Sachantrages das Risiko eigener Kostenpflicht gemäß § 154 Abs. 3 VwGO übernommen. Die Festsetzung des Streitwertes ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 39 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG, wobei aufgrund der Vorläufigkeit der begehrten Entscheidung die Hälfte der von den Antragstellerinnen für den Zeitraum von Januar bis Juli 2022 jeweils angegebenen hypothetischen Mehrkosten bei einer Erhebung von einzelereignisbezogenen Lärmentgelten durch die Beigeladene zu Grunde gelegt wird.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 19b LuftVG
§ 19b Abs. 1 Satz 6 LuftVG
§ 19b Abs. 3 Nr. 1 LuftVG
§ 19b Abs. 1 Satz 3 LuftVG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 29b Abs. 1 LuftVG
§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80a Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 19b Abs. 1 und 3 LuftVG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 217 Abs. 1 TKG
§ 44 Satz 2 PostG
§ 80 Abs. 2 TKG
§ 80a Abs. 1 Nr. 1, 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 159 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 39 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2020, 48
NVwZ 2020, 1239
6 A 6/22
6 A 16.15
20 D 273/21
4 B 37/13
3 C 21/19
6 A 12/21
7 VR 5/14
6 C 1/19
1 BvR 2466/08