Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-02-19, Aktenzeichen 2 O 300/09
ECLI: ECLI:DE:LGDO:2010:0219.2O300.09.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 23.800,00 € (i.W.: dreiundzwanzigtausendachthundert Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.09.2009 zu zahlen,
den Kläger von allen unmittelbaren und mittelbaren Verbindlichkeiten aus dem Darlehen bei der C freizustellen, das dort unter den Darlehenskontonummern ######### und ######## geführt wird und der teilweisen Finanzierung der Beteiligung an der „G“ im Nennwert von 40.000,00 € mit der Kommanditisten-Nr. ###### dient,
den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die der Kläger dadurch erleidet, dass er von den Finanzbehörden nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteiligung an der „G“ im Nennwert von 40.000,00 € mit der Kommanditisten-Nr. ###### einkommenssteuerlich veranlagt wurde,
jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung an der „G“ im Nennwert von 40.000,00 € mit der Kommanditisten-Nr. ######,
an den Kläger außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.028,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 02.09.2009 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt nach einem Streitwert von bis zu 65.000,00 € die Beklagte.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung anlässlich seiner Beteiligung an der "G". Der Kläger zeichnete diesen Fonds nach Beratung durch den Mitarbeiter S der Beklagten am 22.11.2004 in Höhe von 40.000,00 € zuzüglich 2.000,00 € Agio. Die Einzelheiten der oder des Beratungsgesprächs sind streitig. Der Kläger hatte vor der Beratung den von der Beklagten am 07.10.2004 ihm übersandten Fondsprospekt erhalten. Der beworbene geschlossene Filmfonds sah ein Volumen von 5.000.000,00 € und eine Laufzeit bis zum 30.11.2014 vor. Die Zeichnungssumme von mindestens 25.000,00 € war zu 45,5 % durch Darlehen der C zu finanzieren und zu 54,5 % nebst Agio von 5 % als Eigenkapital zu erbringen. Die Beteiligung erfolgte über einen Treuhandkommanditisten, nämlich die Firma N. Die Zinsen für das Darlehen zur Anteilsfinanzierung wurden bis zum 30.11.2014 gestundet. Gemäß dem Prospekt (Seite 63, 64) gab die W eine Platzierungsgarantie in Höhe des prospektierten Kapitals von 5.000.000,00 € ab und erhielt hierfür eine Gebühr von 2 % des Kommanditkapitals ohne Agio. Ferner erhielt sie eine Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung in Höhe von 4,9 % und eine Finanzvermittlungsgebühr in Höhe von 2 %. Eine Geschäftsbesorgungsgebühr in Höhe von 2,9 % war an die W2 zu zahlen. Das Agio in Höhe von 5 %, sollte der Eigenkapitalvermittlerin, der W, zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen dienen. Im Prospekt heißt es ferner (Seite 91) unter "Eigenkapitalvermittlungsvertrag" dass die W berechtigt ist, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen. Auf Grund der Beteiligung des Klägers erhielt die Beklagte eine Provision von 7,085 % der Zeichnungssumme entsprechend vorheriger vertraglicher Vereinbarung. Dies teilte sie dem Kläger, der hiervon keine Kenntnis hatte, nicht mit. Der Kläger zahlte inklusive Agio 43.800,00 € auf das Konto der Fondsgesellschaft bei der D. Von dieser erhielt die Beklagte die Provision rückvergütet.
Da ca. 70 % der eingezahlten Gelder zur Unterlegung der Sicherheitsleistung für die Schuldübernahme durch die C an diese floss und das Kapital dort wie Festgeld angelegt wurde und nicht in Filme investiert wurde, wurden die steuerlichen Verlustzuweisungen aberkannt. Die ehemaligen Geschäftsführer der Komplementär GmbH T und H wurden u. a. wegen Steuerhinterziehung vom Landgericht München rechtskräftig zu Freiheitsstrafen von 6 bzw. 2 Jahren verurteilt.
Die Prozessbevollmächtigten des Klägers beantragten am 29.12.2008 die Einleitung eines Güteverfahrens gegen den Fondsinitiator T und die Beklagte, das infolge fehlender Einlassung der Beklagten Anfang Februar 2009 scheiterte.
Der Kläger behauptet, der Fonds sei als Garantiefonds beworben worden, der neben attraktiven Renditen auch hohe steuerliche Verlustzuweisungen für die Zeichnungsjahre versprochen habe. Herr S habe ihn, wissend dass seine Ehefrau eine Beteiligung an dem W3 gezeichnet habe, hinsichtlich des streitgegenständlichen Fonds unter Hinweis auf den Vorteil der neuen Garantiestruktur informiert. Er, der Kläger, habe eine objektive Beratung erwartet und sei lediglich davon ausgegangen, dass die Beklagte evtl. etwaige Provisionen aus dem Agio erhalte. Verdeckte Rückvergütungen über das Agio hinaus seien ein besonderer Vertrauensbruch im Kundenverhältnis. Wären ihm die Rückvergütungen offengelegt wurden, hätte er von einer Zeichnung abgesehen. Aus seiner Sicht habe ein Schaden oder eine Schadenswahrscheinlichkeit im Jahre 2004 nicht bestanden. Erstmals seien negative Presseberichte im Jahr 2005 erschienen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 23.800,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % vom 22.11.2004 bis zum 02.09.2009 zuzüglich Zinsen auf den sich hieraus ergebenden Gesamtbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.09.2009 zu zahlen,
ihn von allen unmittelbaren und mittelbaren Verbindlichkeiten aus dem Darlehen bei der C freizustellen, dass dort unter den Darlehenskontonummern ######### und ######### geführt wird und der teilweisen Finanzierung der Beteiligung an der "G" im Nennwert von 40.000,00 € mit der Kommanditisten-Nr. ###### dient,
ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die er dadurch erleidet, dass er von den Finanzbehörden nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteiligung an der "G" im Nennwert von 40.000,00 € mit der Kommanditisten-Nr. ###### einkommenssteuerlich veranlagt wurde,
jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung an der "G" im Nennwert von 40.000,00 € mit der Kommanditisten-Nr. ######,
ihn von den außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.028,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 02.09.2009 freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, dem Kläger sei bei dem Beratungsgespräch der Fonds zutreffend anhand des Prospekts beschrieben worden. Sie habe eine Plausibilitätsprüfung durchgeführt und der Kläger sei an chancenreichen Beteiligungen interessiert gewesen trotz Kenntnis der hohen Risiken. Dem Kläger sei es um Rendite und Steuervorteile gegangen; letztere seien nur bei Verlusten zu erzielen. Garantiezusagen oder Wahrscheinlichkeitsaussagen seien von ihrem Berater nicht getätigt worden. Der Betrag, den die Beklagte als Vertriebsprovision zugesichert bekommen und erhalten habe, liege deutlich unterhalb dem Betrag, den die Prospektinformation als Vertriebskosten ausweise. Es sei auch nicht überraschend, dass der Anlagevermittler an seiner Tätigkeit verdiene. Im Übrigen sei ein etwaiger Verstoß gegen die Aufklärungspflicht ein entschuldbarer Rechtsirrtum, da die Rechtsentwicklung nicht voraussehbar sei. Eine Rückwirkung der neueren Rechtsprechung stelle einen Verfassungsverstoß dar, da in die Grundrechte der Betroffenen eingegriffen werde. Ebenfalls sei für sie nicht voraussehbar gewesen, dass die Steuerersparnis sich wegen der Verwendung des eingezahlten Kapitals als Sicherheit für die Schuldübernahme nicht realisieren lasse. Dies habe sich so nicht aus dem Prospekt ergeben. Schließlich erhebt die Beklagte vorsorglich die Einrede der Verjährung, da zwischen Anfang Februar 2009 und der Zustellung der Klage am 02.09.2009 7 Monate vergangen seien.
Wegen des weiteren Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist überwiegend begründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von 23.800,00 € sowie Freistellung von der Darlehensverbindlichkeit wegen Aufklärungspflichtverletzung aus § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. dem Beratungsvertrag gegen die Beklagte zu.
1.
Ein Beratungsvertrag ist zwischen den Parteien nach deren übereinstimmenden Vortrag geschlossen worden. Die Beklagte schuldete daher eine Anleger- und objektgerechte Beratung (BGHZ 123, 126, 128). Diese Pflicht hat sie verletzt, indem sie nicht auf die ihr versprochene Rückvergütung hinwies. Eine Bank oder ein Finanzinstitut, das Kunden über Kapitalanlagen berät, hat diesem offenzulegen, wenn hinter dem Rücken des Anlegers Provisionen aus den Zahlungen des Anlegers von der Fondsgesellschaft an die beratende Bank zurückfließen (BGH, Urteil vom 27.10.2009, BeckRS 2009, 86793; Urteil vom 12.05.2009, VersR 2009, 1370; Beschluss vom 20.01.2009, VersR 2009, 690; Urteil vom 19.12.2006, VersR 2007, 953; BGHZ 170, 226 (234); OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009- 31 U 70/09; Urteil vom 23.9.2009- 31 U 31/09 beide veröffentlicht unter www.justiz.nrw.de; OLG Celle, Urteil vom 21.10.2009, 3 U 86/09, veröffentlich unter app.olg-ol.niedersachen.de; OLG Stuttgart Urteil vom 6.10.2009 6 U 126/09 bei Juris mit Anm. Podewils in jurPR-BKR 12/2009 Anm. 2; OLG Karlsruhe Urteil vom 03.03.2009- 17 U 371/08 ). Grund für die Aufklärungspflicht ist der Interessenkonflikt des Beraters, der infolge der umsatzabhängigen Rückvergütung ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, diese Beteiligung zu empfehlen. Diese Beratungspflicht ist sowohl bei der Beratung über Finanzinstrumente im Sinne des WpHG a.F. wie auch bei der Beratung über Beteiligungen an geschlossenen Fonds gleichermaßen gegeben. Bei beiden Anlagen kann der Kunde ohne Offenlegung nicht einschätzen, ob die Bank ihm die Anlage nur deshalb empfiehlt, weil sie selbst daran verdient (vgl. BGH VersR 2007, 953). Die erforderliche Aufklärung wurde dem Kläger hier auch nicht durch den Fondsprospekt erteilt. Anders als in der vom BGH mit Urteil vom 27.10.2009 entschiedenen Fallkonstellation, bei der im Fondsprospekt die an die beratende Bank gezahlten Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen waren (vgl. BGH a.a.O. Textziffer 31), ist dies hier nicht geschehen. Denn hier ist aus dem Fondsprospekt lediglich ersichtlich, dass an die W eine Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung in Höhe von 4,9 % und eine Finanzvermittlungsgebühr von 2 % gezahlt werde zuzüglich zum Agio. Dass aus diesen Beträgen und/oder aus dem Agio Beträge an die Beklagte rückvergütet werden, ist dem Prospekt nicht zu entnehmen. Allein der Hinweis, dass die W berechtigt sei, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen, gebietet nicht den Schluss, dass mit "Dritte" auch die Beklagte gemeint sein könne. Vielmehr kann der Kläger unter Dritten nur solche Personen oder Gesellschaften verstehen, die nicht dazu berufen sind, in seinem Interesse zu handeln. Auch ist im Prospekt zur Höhe der der Beklagten zufließenden Rückvergütung nichts erwähnt. Dies wäre indessen erforderlich, weil nur der Anleger, der die Höhe der Rückvergütung kennt, das Umsatzinteresse der Bank vollständig ermessen und abschätzen kann, um abzuwägen, ob es der Bank nur um den Erhalt der Rückvergütung oder die Empfehlung eines für den Anleger optimalen Produktes geht (vgl. OLG Celle a.a.O.). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist hier hinter dem Rücken des Klägers der Rückfluss an sie erfolgt. Sie hätte ihre Aufklärungspflicht entsprechend dem oben genannten Urteil nur dann ohne weitere Hinweise erfüllen können, wenn der rechtzeitig ausgehändigte Fondsprospekt zutreffend über die an sie gezahlten Beträge der Eigenkapitalbeschaffung Auskunft gegeben hätte. Sofern Teile der Ausgabeaufschläge bzw. Verwaltungsgebühren an die Banken für den Vertrieb der Fondsbeteiligung zurückfließen, ist der Kunde hierüber aufzuklären (vgl. auch Dörfler/Pallasky, Kurzkommentar zu BGH Urteil vom 27.10.2009 in EWiR 2010,11,12).
2.
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass sie ohne Verschulden gehandelt habe. Grundsätzlich ist das Verschulden gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zu vermuten. Der Aufklärungspflichtige muss, wenn er sich entlasten will, darlegen und beweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (BGH Beschluss vom 17.09.2009 –XI ZR 264/08). Ein entschuldbarer Rechtsirrtum der Beklagten liegt hier nicht vor, da bereits vor dem Jahre 2004 die Pflicht Provisionen offenzulegen im Auftragsrecht bestand. Nach § 667 BGB sind Provisionen, die der Auftragnehmer ohne vorherige Billigung des Auftraggebers erhält, an den Auftraggeber herauszugeben (BGH NJW 2001, 2476; NJW 1963,649; Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl., § 667 Rn. 3 mwN). Bei dem vorliegenden Beratungsvertrag, der aus Sicht des Kunden unentgeltlich ist, handelt es sich um einen Auftrag mit Geschäftsbesorgungscharakter. Das Finanzinstitut verpflichtet sich gegenüber dem Kunden, ihn in seinen Vermögensangelegenheiten zu beraten und nimmt damit selbstständig eine wirtschaftliche Tätigkeit wahr, die Sondervermögensinteressen betrifft. Es handelt, jedenfalls aus Sicht des Kunden fremdnützig, indem es sich um Angelegenheiten kümmert, für die sonst der Kunde zu sorgen hätte. Aus der lange vor 2004 begründeten Rechtsprechung zu § 667 BGB ergibt sich, dass die Rückvergütungen, die an die Beklagte geflossen sind, dem Kläger offengelegt hätten werden müssen, wenn sie sie einbehalten wollte. Denn Zweck der Zahlungen war gerade, für das Finanzinstitut einen zusätzlichen, nicht in den Interessen des Beratungskunden begründeten Anreiz für eine Förderung des Absatzes des Produktes zu schaffen und als Belohnung für die Vermittlung des Geschäfts zu wirken. Die Beklagte hätte daher der Rechtsprechung zu § 667 BGB entnehmen können, dass sie hier hinsichtlich der Rückvergütung offenlegungspflichtig war (vgl. OLG Hamm Urteil vom 25.11.2009 Textziffer 71).
3.
Hinsichtlich der Kausalität spricht zu Gunsten des Klägers die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass der Kläger auch bei Aufklärung über die Rückvergütung den Fonds gezeichnet hätte (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2009). Es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass der Kläger bei Offenlegung des Interessenkonflikts seines Beraters die Anlage gezeichnet hätte.
4.
Da die unterlassene Aufklärung ursächlich für die Anlageentscheidung war, ist der Kläger so zu stellen, als hätte er die Anlage nicht gezeichnet. Er kann von der Beklagten daher die Erstattung des Eigenkapitalanteils zuzüglich des Agios in einer Gesamthöhe von 23.800,00 € sowie die Freistellung von der Darlehensverbindlichkeit nebst Zinsen, die sich nach dem Darlehensvertrag am 30.11.2014 auf 31.698,69 € belaufen wird, verlangen. Ferner ist der Kläger von allen wirtschaftlichen und steuerlichen Nachteilen, die er infolge der Berücksichtigung der Beteiligung gegenüber den Finanzbehörden erlitt, freizustellen.
5.
Dem Klageanspruch steht nicht die Einrede der Verjährung entgegen. Denn die insoweit darlegungsbelastete Beklagte hat nicht dargetan, dass der Kläger bereits kurz nach der Zeichnung Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen gemäß §§ 195, 199 BGB erlangte. Kenntnis von der Höhe der Rückvergütung erlangte der Kläger ohnehin erst während des Rechtsstreits.
6.
Der Zahlungsanspruch ist seit Rechtshängigkeit gemäß §§ 286, 288 BGB zu verzinsen. Darüber hinaus steht dem Kläger kein Zinsanspruch zu. Insoweit war die Klage abzuweisen. Unstreitig kam es dem Kläger auch auf eine steuerwirksame Anlage an, so dass offenbleibt, ob ihm ein etwaiger Gewinn entgangen ist. Eine festverzinsliche Anlage, die nicht zur Erzielung von Steuervorteilen geeignet ist, stellt sich bei dieser Konstellation auch unter Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweiserleichterungen der §§ 252 S.2 BGB, 287 ZPO nicht als wahrscheinlich dar.
Dem Kläger steht zudem ein Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, die durch die Stellung des Güteantrages entstanden, gegen die Beklagte zu.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 252 S.2 BGB, 287 ZPO
§§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 709 ZPO
§ 667 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126, 128
VersR 2009, 1370
VersR 2009, 690
VersR 2007, 953
BGHZ 170, 226
NJW 2001, 2476
NJW 1963,649
31 U 70/09
31 U 31/09
3 U 86/09
6 U 126/09
17 U 371/08
XI ZR 264/08