Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-05-13, Aktenzeichen 25 A 3358/95
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1998:0513.25A3358.95.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 9. März 1995 teilweise geändert.
Der Bescheid des Beklagten vom 13. November 1989 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung D. vom 4. Oktober 1990 wird insoweit aufgehoben, als
a. die Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe nach dem Unterhaltssicherungsgesetz an den Kläger für die Zeit seines Wehrdienstes vom 1. Oktober 1984 bis zum 30. April 1985 insgesamt abgelehnt worden ist und
b. die Rücknahme des Abschlagsbescheides vom 15. Juli 1985 und die damit verbundene Rückforderung einen Betrag in Höhe von 11.445,-- DM übersteigen.
Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Wirtschaftsbeihilfe für die Beschäftigung einer Ersatzkraft in seinem Gewerbebetrieb in W. während der Zeit seines Wehrdienstes in Höhe von 31.920,-- DM zu bewilligen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Termins vom 11. März 1998. Die übrigen Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen tragen der Kläger zu 3/5 und der Beklagte zu 2/5.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist selbständiger Kaufmann und leistete in der Zeit ab 1. Oktober 1984 Grundwehrdienst, aus dem er wegen vorübergehender Wehrdienstunfähigkeit zum 30. April 1985 entlassen wurde.
Am 15. August 1984 beantragte er unter anderem die Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe nach dem Unterhaltssicherungsgesetz (USG). In diesem Zusammenhang legte er eine Gewerbeanmeldung über das Gewerbe "Vermittlung von Motorrädern" ab 1. November 1980 sowie am 9. Oktober 1984 eine Vereinbarung, die er mit dem Handelsvertreter N. K. am 28. September 1984 getroffen hatte, vor. Nach diesem Vertrag sollte Herr K. den Betrieb des Klägers, dessen Gegenstand der Import und Export von Motorrädern sowie der Import von Motorradkleidung und deren Vertrieb an Einzelhändler im gesamten Bundesgebiet (Großhandel und Einzelhandel) ist, während der Ableistung des Grundwehrdienstes durch den Kläger allein führen und die gesamte Einkaufs- und Verkaufstätigkeit sowie alle weiteren in dem Gewerbebetrieb erforderlichen leitenden und kaufmännischen Tätigkeiten persönlich erledigen. Dabei sollte er den Kläger in allen geschäftlichen Funktionen, die dieser bisher ausgeübt hatte, vertreten. Als Vergütung sollte Herr K. monatlich einen Betrag von 9.500,-- DM zuzüglich 14 % Mehrwertsteuer erhalten; Entschädigungen für Aufwendungen im Zusammenhang mit der übertragenen Tätigkeit (etwa Reisekosten u.ä.) sollten gesondert gezahlt werden.
Mit Schreiben vom 8. November 1984 teilte unter dem Briefkopf des Klägers der Zeuge K., der auch als Adressat für Rückfragen genannt war, dem Beklagten mit, er könne die angeforderten Bilanzen für die Jahre 1982 und 1983 derzeit noch nicht vorlegen. Er bat aber um eine baldige Zahlung der Wirtschaftsbeihilfe, weil der Kläger wegen der zusätzlichen finanziellen Belastung durch das Gehalt des Herrn K. genötigt sei, die finanziellen Reserven anzugreifen.
Mit vorläufigem Bescheid über die Bewilligung von Abschlagszahlungen vom 10. Dezember 1984 bewilligte der Beklagte dem Kläger für die Zeit ab 1. Oktober 1984 einen vorläufigen Abschlag auf die Wirtschaftsbeihilfe in Höhe von 2.850,-- DM monatlich. Dieser Betrag entsprach 30 % der beantragten Wirtschaftsbeihilfe in Höhe von 9.500,-- DM. Der Beklagte wies darauf hin, daß der endgültige Bescheid über die Bewilligung von Abschlagszahlungen nach Eingang der Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer (IHK) ergehen werde. Die Leistungen stünden unter dem Vorbehalt der eventuellen Rückzahlung zuviel gezahlter Beträge.
Die Industrie- und Handelskammer Mittlerer Niederrhein erklärte mit Schreiben vom 12. Juni 1985 dem Beklagten gegenüber, nach ihren Ermittlungen sei in der Zeit vom 1. Oktober 1984 bis 28. Februar 1985 im Rahmen der Fortführung des Betriebes durch einen Vertreter ein Bruttoumsatz in Höhe von 175.608,-- DM monatlich erzielt worden. Die Kammer habe aber nicht ermitteln können, ob die Ersatzkraft voll oder nur nebenbei den Gewerbebetrieb des Klägers fortführe. Bei mehrmaligen versuchten Ortsbesichtigungen sei die Vertretungskraft, Herr K., nicht angetroffen worden.
Nachdem der Kläger am 8. Juli 1985 telefonisch um die Bewilligung eines höheren Abschlages gebeten hatte, weil er mit den bislang gezahlten Leistungen seine Kosten nicht decken könne, gewährte der Beklagte mit Bescheid vom 15. Juli 1985 Abschlagszahlungen für die Zeit vom 1. Oktober 1984 bis 30. April 1985 in Höhe von 6.195,-- DM monatlich, insgesamt in Höhe von 43.365,-- DM. Die Leistungen wurden unter dem Vorbehalt der Rückzahlung eventuell zuviel gezahlter Beträge bewilligt und anschließend ausgezahlt.
Nachdem der Kläger am 18. August 1987 seine Einkommensteuerbescheide für die Jahre 1984 und 1985 vorgelegt hatte, gab die IHK mit Schreiben vom 23. Oktober 1987 auf eine entsprechende Anfrage des Beklagten hin die Stellungnahme ab, sie sehe für das Jahr 1985 einen Monatslohn in Höhe von 3.750,-- DM als angemessen an.
Der Beklagte teilte daraufhin dem Kläger unter dem 23. November 1987 und unter Berücksichtigung des von der IHK für das Jahr 1985 angegebenen Unternehmerlohns mit, als angemessene Vertreterkosten könnten monatlich lediglich 3.750,-- DM zuzüglich 14 % MWSt, insgesamt also 4.275,-- DM anerkannt werden. Unter Heranziehung des Geschäftsergebnisses habe der Kläger einen Anspruch auf Wirtschaftsbeihilfe in Höhe von lediglich 20.849,79 DM; abzüglich der geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 43.365,-- DM sei eine Überzahlung in Höhe von 22.515,21 DM entstanden, die vom Kläger zu erstatten sei. Er bat den Kläger insoweit um Stellungnahme und um Mitteilung, ob an Herrn K. auch Entschädigungen für Aufwendungen im Zusammenhang mit der übertragenen Tätigkeit gezahlt worden seien.
Der Kläger wandte demgegenüber mit Schreiben vom 14. März 1988 im wesentlich ein, er genieße trotz des Umstandes, daß er nur Abschlagszahlungen erhalten habe, Vertrauensschutz. Der Beklagte habe gegen die vorgelegte Vereinbarung über zwei Jahre keine Bedenken erhoben. Auch die IHK habe ursprünglich der Höhe der vereinbarten Vertreterkosten nicht widersprochen.
In den vorgelegten Bilanzen für die Jahre 1984 und 1985 waren Löhne und Gehälter in Höhe von lediglich 16.942,66 DM für das Jahr 1984 und 17.976,13 DM für das Jahr 1985 verbucht. Bei den Einkommensteuererklärungen hatte der Steuerberater des Klägers dessen Einkünfte aus den Abschlagszahlungen des Beklagten nicht in die Gewinnermittlung aufgenommen. Dementsprechend teilte das Finanzamt V. dem Beklagten auf Anfrage im November 1988 mit, nach seinen Ermittlungen seien keine Leistungen an den Vertreter erfolgt.
Auf eine entsprechende Anfrage des Beklagten erklärte der Kläger mit Schreiben vom 27. Dezember 1988, er habe die seinem Vertreter zustehenden Beträge bisher noch nicht ausgezahlt; es sei vereinbart, daß die Beträge bis zur Erstattung gestundet seien.
Unter dem 30. Mai 1989 beantwortete Herr K. eine entsprechende Anfrage des Beklagten dahingehend, es sei zwischen ihm und der Firma des Klägers zu keinem Tätigkeitsverhältnis gekommen. Er habe keine Forderungen gegen die Firma. Die Vertretung habe seinerzeit die Firma S. K. übernommen.
Der Beklagte hörte den Kläger daraufhin zur beabsichtigten Ablehnung des Antrages auf Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe sowie zur Aufhebung der Bescheide über die Bewilligung der monatlichen Abschlagszahlungen und zur Rückforderung der bereits erfolgten Zahlungen an. Er begründete seine Absicht damit, daß die vom Kläger benannte Ersatzkraft niemals tätig geworden sei und daher keine Zahlungsverpflichtungen des Klägers bestünden.
Der Kläger erklärte hierzu, es treffe nicht zu, daß keine Vertretung erfolgt sei. Die Vertretung sei anstelle von Herrn K. durch Herrn K., und zwar zu den gleichen Bedingungen erfolgt. Hierzu legte er ein Schreiben unter dem Briefkopf des Autohauses K., das zwei Betriebsstellen ausweist, vom 7. Juli 1989 vor, in dem der Unterzeichner bestätigte, von Oktober 1984 bis einschließlich April 1985 die Geschäfte des klägerischen Motorrad-Import- und Exportbetriebes geführt zu haben. Er habe im Innen- und Außendienst den Einkauf und den Verkauf getätigt sowie Kunden und Lieferanten im In- und Ausland aufgesucht und die erforderlichen Verhandlungen geführt. Außerdem habe er die Werbeplanung aufgestellt und Werbeaufträge erteilt. Für die umfangreiche Tätigkeit habe er dem Kläger vereinbarungsgemäß 9.500,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer je Monat in Rechnung gestellt. Die Beträge in Höhe von insgesamt 75.810,-- DM seien dem Kläger gestundet, da dieser zur Zeit nicht in der Lage sei, Zahlungen zu tätigen.
Mit dem angefochtenen Bescheid vom 13. November 1989 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers vom 14. August 1984 auf Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe ab. Gleichzeitig nahm er seine vorläufigen Bescheide vom 10. Dezember 1984 und 15. Juli 1985 über die Bewilligung von Abschlagszahlungen nach § 48 VwVfG zurück und forderte die zu Unrecht gezahlten Leistungen in Höhe von 43.365,-- DM gemäß § 16 USG zurück. Zur Begründung führte er aus, seiner Ansicht nach seien weder Herr K. noch Herr K. tatsächlich als Vertreter des Klägers tätig geworden. Der Vortrag, nicht Herr K., sondern Herr K. habe die Vertretung übernommen, sei unglaubwürdig, da er erst mehr als vier Jahre nach Antragstellung abgegeben worden sei. Die Abschlagszahlungen seien auch niemals an einen Vertreter weitergeleitet oder versteuert worden. Im November 1984 seien finanzielle Schwierigkeiten der klägerischen Firma noch mit den Gehaltszahlungen an Herrn K. begründet worden. Ein Anspruch auf Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe bestehe daher nicht. Gegenüber der Rücknahme könne sich der Kläger auch nicht auf Vertrauensschutz berufen, weil er die Bewilligung der Abschlagszahlungen durch unrichtige Angaben in bezug auf seinen Vertreter erwirkt habe. Der zu Unrecht gezahlte Betrag sei gemäß § 16 USG zurückzufordern, zumal der Kläger davon habe ausgehen müssen, daß ihm die Leistungen nicht zustanden. Die dem Beklagten vorgelegte Vereinbarung mit Herrn K. sei nicht zustandegekommen, so daß diesem gegenüber keine Zahlungsverpflichtungen bestünden. Das Vorliegen einer besonderen Härte sei nicht ersichtlich.
Zur Begründung seines am 12. Dezember 1989 eingegangenen Widerspruchs machte der Kläger geltend, Herr K. habe die von Herrn K. nicht durchgeführte Vertretung tatsächlich ausgeführt. Herr K. habe sich für eine längere Zeit in den USA aufgehalten. Deshalb habe Herr K. die tatsächliche Vertretung übernommen. Anfang November 1984 sei Herr K. noch der Meinung gewesen, Herr K. werde tätig, sobald er aus den USA zurückkehre. Hieraus erkläre sich die Formulierung im Schreiben vom 8. November 1984, in welchem Herr K. ausgeführt habe, die Firma K. sei in finanziellen Schwierigkeiten wegen des an Herrn K. zu zahlenden Gehalts. Ende November/Anfang Dezember 1984 hätten sich Herr K. und Herr K. überworfen. Bis dahin sei Herr K. für den Kläger noch nicht tätig geworden. Da Herr K. die Vertretung tatsächlich ausgeführt habe, habe er nach dem Bruch mit Herrn K. seine Tätigkeit von Oktober an dem Kläger in Rechnung gestellt. Der Kläger legte insoweit undatierte Rechnungen des Autohauses K. über jeweils 10.830,-- DM für die Monate Oktober 1984 bis April 1985 vor. Der Kläger führte weiter aus, er habe zwar dem Beklagten den Wechsel in der Vertretung nicht mitgeteilt. Dieses Versäumnis sei aber unschädlich, da eine Rechtspflicht zur Bekanntgabe der Person des Vertreters nicht bestehe. Er habe die Abschlagszahlungen auf die Wirtschaftsbeihilfe auch in seinen Bilanzen verbucht, allerdings 1984 versehentlich als steuerfreie Einnahmen. In die Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 1985 seien die Abschlagszahlungen als "Erträge Bundeskasse" in Höhe von 34.975,01 DM eingegangen. In der Position "außerordentliche und betriebsfremde Erträge" seien die Nettoforderungen an die Bundeskasse in Höhe von 66.500,-- DM enthalten. Unter der Position "außerordentliche und betriebsfremde Aufwendungen" sei ein Betrag in Höhe von 66.500,-- DM verbucht; dabei handele es sich um die Nettokosten der Geschäftsführung durch die Firma K.. Zu Zahlungen an Herrn K. sei der Kläger nicht in der Lage gewesen, da er Schadensersatzforderungen in Höhe von rund 41.000,-- DM habe erfüllen müssen. Der Kläger legte eine Bescheinigung seiner Bank vor, wonach er Herrn K. am 1. Oktober 1984 eine Bankvollmacht über das Konto Nummer ... erteilt hatte. Weiter legte der Kläger ein unter dem Briefkopf des Autohauses K. und unter dem 22. September 1986 erstelltes Schuldanerkenntnis über 75.810,-- DM inklusive 14 % Mehrwertsteuer für Herrn K. für seine Vertretungstätigkeit im Jahr 1984 und 1985 als Geschäftsführer seiner Firma vor.
Die Bezirksregierung D. wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 4. Oktober 1990, zugestellt am 11. Oktober 1990, als unbegründet zurück. Ergänzend führte die Bezirksregierung aus, die Wirtschaftsbeihilfe diene zur Zahlung des Entgelts für die Ersatzkraft. Eine Verwendung zur Begleichung anderer Betriebskosten sei nicht vorgesehen. Die Bewilligung der Abschlagszahlungen sei ausschließlich im Hinblick auf die zwischen Herrn K. und Herrn K. getroffenen Vereinbarungen erfolgt. Diese Vereinbarung sei jedoch gegenstandslos geworden, so daß der Grund für die Abschlagszahlungen entfallen sei. In Anbetracht der Tatsache, daß der Beklagte den Vertrag zwischen dem Kläger und Herrn K. bei seiner Entscheidung zugrundegelegt habe, seien die vorläufigen Bescheide vom 10. Dezember 1984 und 15. Juli 1985 rechtswidrig gesesen. Damit seien die Voraussetzungen für die Rücknahme der Bescheide gegeben gewesen. Ein Vertrauensschutz komme für den Kläger nicht in Betracht, da er die Verwaltungsakte durch Täuschung bzw. durch Angaben, die in wesentlicher Beziehung unrichtig gewesen seien, erwirkt habe. Der fehlende Vertrauensschutz führe bei der Ermessensentscheidung, ob der rechtswidrige Verwaltungsakt zurückzunehmen sei oder nicht, dazu, im vorliegenden Fall dem öffentlichen Interesse an der Rechtmäßigkeit der Verwaltung gegenüber dem Interesse des Klägers an dem Fortbestand der Vergünstigung den Vorrang einzuräumen. Die Rückforderung rechtfertige sich aus § 16 USG. Da die Abschlagszahlungen ausschließlich als Ersatz für die Vertretungskosten des Herrn K. erfolgt seien, habe der Kläger wissen müssen, daß ihm die überwiesenen Unterhaltssicherungsleistungen nicht zugestanden hätten, da das Tätigkeitsverhältnis nicht realisiert worden sei. § 16 Abs. 2 USG stehe der Rückzahlung daher nicht entgegen. Selbst wenn das Schreiben vom 11. Juli 1989 als Neuantrag gewertet werden würde, müsse er abschlägig beschieden werden, weil die Antragsfrist nach § 4 a Abs. 4 USG verstrichen sei.
Mit der am 10. November 1990 erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, die Ablehnung der Wirtschaftsbeihilfe, die Rücknahme der vorläufigen Bescheide und die Aufforderung zur Rückzahlung erhaltener Leistungen seien nicht gerechtfertigt. Ihm stünde für die Zeit seines Wehrdienstes eine Wirtschaftsbeihilfe nach dem USG zu. Er habe nicht gewußt, daß er den Wechsel in der Person des Vertreters hätte mitteilen müssen. Die Vertretertätigkeit sei in vollem Umfang durch Herrn K. ausgeführt worden.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 13. November 1989 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung D. vom 4. Oktober 1990 aufzuheben.
Der Beklagte hat sinngemäß beantragt,
die Klage abzuweisen.
Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.
Gegen das ihm am 30. März 1995 zugestellte Urteil hat der Kläger am 29. April 1995 Berufung eingelegt und ergänzend ausgeführt, der Umstand, daß bei dem Besuch der Mitarbeiter der IHK kein Vertreter angetroffen worden sei, könne kein Indiz dafür sein, daß Herr K. nicht die vereinbarte Vertretertätigkeit wahrgenommen habe. Die Tatsache, daß niemand beim Kläger angetroffen worden sei, sei damit zu erklären, daß Herr K. unter anderem einige Geschäfte des Klägers in seinem eigenen Büro habe abwickeln können und zumindest bis zum Ende des Jahres 1984 die Büros des Klägers und des Herrn K. in unmittelbarer Nähe gelegen hätten. Die weitere Abwicklung der Geschäfte hätten Angestellte des Herrn K. übernommen, während der Kläger nur einen Angestellten für die Endmontage der Motorräder beschäftigt habe. Überdies habe der Kläger zwischenzeitlich einen gewissen Betrag an Herrn K. gezahlt. Die Rückforderung stelle auch eine unzumutbare Härte im Sinne des § 16 Abs. 3 USG dar. Der Kläger sei auf das Geld angewiesen, da der Verlust des Unternehmens ansonsten noch größer wäre. Seine Umsatzerlöse seien gering, so daß die doppelte Belastung in Form der Rückzahlung an den Beklagten und die ratenweise Befriedigung der Forderung des Herrn K. in Höhe von insgesamt 75.810,-- DM inklusive Mehrwertsteuer unzumutbar sei. Mit der Bewilligung der Wirtschaftsbeihilfe habe ein finanzieller Engpaß überbrückt werden sollen. Der Kläger sei sonst gezwungen gewesen, sein Unternehmen zu schließen. Dies hätte zur Folge gehabt, daß der noch tätige Angestellte im Betrieb hätte entlassen werden müssen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 9. März 1995 zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 13. November 1989 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung D. vom 4. Oktober 1990 zu verpflichten, ihm eine Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b USG für die Zeit vom 1. Oktober 1984 bis 30. April 1985 in Höhe von 75.810,-- DM zu bewilligen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Bezirksregierung D. (Beiakten 1 und 2) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht in vollem Umfang abgewiesen.
Die Klage ist zulässig. Das gilt insbesondere auch für die Klage auf Verpflichtung des Beklagten zur Bewilligung einer Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b Unterhaltssicherungsgesetz (USG). Bei sachgerechter Auslegung seines Klagebegehrens hatte der Kläger in dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren von Anfang an geltend gemacht, ihm stehe die Wirtschaftsbeihilfe nach dem USG zu. Mit Klageerhebung war neben der Anfechtung der Rückforderung ersichtlich auch eine Entscheidung über den mit den angefochtenen Bescheiden zugleich abgelehnten Bewilligungsanspruch gewollt, wie sich aus den Formulierungen im vorletzten Absatz der Klageschrift ergibt.
Die Verpflichtungsklage auf Bewilligung der Wirtschaftsbeihilfe (1.) sowie die Anfechtungsklage gegen die Rücknahme des Bescheides vom 15. Juli 1985 (2.) und die Rückforderung in Höhe von 43.365,-- DM (3.) durch den Bescheid vom 13. November 1989 in der Fassung des zugehörigen Widerspruchsbescheides sind nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
1. Die Verpflichtungsklage ist in Höhe eines Betrages der Wirtschaftsbeihilfe von 31.920,-- DM begründet. Der Ablehnungsbescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), soweit dieser einen Anspruch auf die Bewilligung der Wirtschaftsbeihilfe nach dem USG in der genannten Höhe hat.
Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist § 7 b USG in der hier maßgeblichen, während der Absolvierung des Wehrdienstes durch den Kläger in den Jahren 1984/85 geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1980 (BGBl. I, S. 1685). Nach § 7 b Abs. 1 USG a.F. erhalten Wehrpflichtige, die bei Beginn des Wehrdienstes mindestens 12 Monate unter anderem Inhaber eines Gewerbebetriebes sind, zur Sicherung dieser Erwerbsgrundlage Wirtschaftsbeihilfe nach Absatz 2 oder 3. Einschlägig ist hier nur § 7 b Abs. 2 USG a.F. Danach erhält der Wehrpflichtige Ersatz der angemessenen Aufwendungen für Ersatzkräfte, die an seiner Stelle tätig werden, wenn der Betrieb des Wehrpflichtigen während des Wehrdienstes fortgeführt wird, soweit diese Aufwendungen nicht aus dem Geschäftsergebnis gedeckt werden können.
Nach Maßgabe dieser Bestimmungen steht dem Kläger eine Wirtschaftsbeihilfe in der genannten Höhe zu.
Der Kläger war bei Beginn seines Wehrdienstes am 1. Oktober 1984 mehr als 12 Monate Inhaber eines Gewerbebetriebes (Motorrad- und Zubehörhandel), den er bereits im Jahre 1980 angemeldet hatte.
Dieser Gewerbebetrieb wurde auch während des Wehrdienstes fortgeführt. Eine Fortführung liegt vor, wenn trotz der Abwesenheit des Wehrpflichtigen weiterhin erwerbsbezogen gearbeitet wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 1986 - 8 C 12.84 -, Buchholz 448.3 zu § 7 b USG Nr. 2, S. 3 (5); Eichler/Oestreicher, Kommentar zum Unterhaltssicherungsgesetz, Stand: 1. Oktober 1996, Band I, zu § 7 b Nr. 4.
Der Kläger ließ den Betrieb fortführen, wie allein schon die Tatsache zeigt, daß nach der Mitteilung der IHK vom 12. Juni 1985 zwischen dem 1. Oktober 1984 und dem 28. Februar 1985 ein Bruttoumsatz in Höhe von 175.608,-- DM erzielt wurde.
Weiterhin ist als Ersatzkraft an seiner Stelle der Zeuge K. tätig geworden. Ersatzkraft ist, wer an der Stelle des Wehrpflichtigen tätig geworden ist, wer also - möglicherweise auch in eingeschränktem Umfang - Aufgaben übernommen hat, die bisher der Wehrpflichtige in seinem Betrieb wahrgenommen hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 1986 - 8 C 12.84 -, a.a.O., S. 5.
Der Senat ist nach der durchgeführten Beweisaufnahme sowie unter Berücksichtigung des Inhalts der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge überzeugt, daß der Zeuge K. die Aufgaben des Klägers als Betriebsleiter in dessen Geschäft während der Wehrdienstzeit entgeltlich übernommen hat.
Dafür sprechen bereits nach Aktenlage folgende Erwägungen:
Der Kläger konnte wegen seiner erheblichen vertragsstrafbewehrten Umsatzverpflichtungen allein gegenüber einer Lieferfirma im Umfang von 800.000,-- DM jährlich auf eine Fortführung seines Betriebes während seiner Abwesenheit nicht verzichten und benötigte damit eine Kraft, die seine Tätigkeiten vorübergehend übernahm. Hierzu hat er sich des Zeugen K. bedient. Dies zeigt bereits die von diesem mit dem Beklagten während des Wehrdienstes unter dem Briefkopf des Klägers im November 1984 geführte Korrespondenz, in der der Zeuge als Rückspracheadressat angegeben war und die er unterschrieben hatte. Der Kläger hatte dem Zeugen eine Bankvollmacht über sein Konto erteilt, wie der Zeuge E. bestätigte. Er hatte ihn daher mit den betrieblichen Zahlungen betraut. Für eine Entgeltlichkeit der Tätigkeit spricht die Bestätigung, die der Zeuge K. dem Kläger unter dem Briefkopf Autohaus K. unter dem 7. Juli 1989 erteilt hat. Auch hat der Kläger dem Zeugen K. ein Schuldanerkenntnis ausgestellt, in dem er diesem für dessen Vertretungstätigkeit im Jahr 1984 und 1985 als Geschäftsführer seiner Firma einen Betrag von 75.810,-- DM inklusive 14 % Mehrwertsteuer zu schulden erklärt. Ein solches Schuldanerkenntnis wird im Rechtsverkehr nicht ohne weiteres ausgestellt werden und ist ein weiteres Indiz für das entgeltliche Tätigwerden des Zeugen im klägerischen Betrieb an dessen Stelle während der Wehrdienstzeit.
Diese Indizien finden durch die Zeugenaussagen im Termin zur mündlichen Verhandlung ihre Bestätigung.
Der Zeuge K. hat nach dem vom Senat bei seiner Vernehmung gewonnenen Eindruck seinen Einsatz anstelle des Klägers in dessen Betrieb während der Wehrdienstzeit glaubhaft dargelegt. Er hat es verstanden, seine Aufgabenerledigung im Betrieb des Klägers im Zusammenhang, detailliert und auf die konkreten Bedürfnisse des Betriebes bezogen wiederzugeben, so daß der Senat keinen Anlaß hat, an der Wahrheit der Angaben zu zweifeln, zumal auch die Aussagen der Zeugen E. und v. H. bestätigen, daß der Zeuge K. für den abwesenden Kläger im Betrieb an verantwortlicher Stelle tätig war.
Der Kläger beschrieb seinen eigenen Aufgabenbereich im Betrieb folgendermaßen: Er sei im Bereich der sog. "Grau- Importe" von Motorrädern aus dem europäischen Ausland tätig gewesen; dabei hätten beim Zoll und bei der Zulassung für Motorräder und Automobile die gleichen Probleme bestanden. Er habe ferner mit Lederbekleidung gehandelt. Er habe die Fahrzeuge im europäischen Ausland gekauft und für die Zulassung in Deutschland, insbesondere durch Abstimmung mit dem TÜV gesorgt. Er habe die Werbung für sein Geschäft besorgt und sei auch im Verkauf tätig gewesen. Es seien nur kleinere technische Maßnahmen an den Fahrzeugen im Betrieb vorzunehmen gewesen; Garantieleistungen hätten sich auf die Beschaffung von Ersatzteilen beschränkt. Außerdem habe er die Büroarbeiten erledigt.
Der Zeuge Kösters hat bei seiner Aussage zusammenhängend und detailliert schildern können, daß er diese betrieblichen Aufgaben in wesentlichen Bereichen während der Wehrdienstabwesenheit des Klägers übernommen hatte. Er legte dar, die allgemeinen, mit der Führung eines solchen Handelsgeschäfts verbundenen Aufgaben wie Einkauf und Verkauf, Werbung, Personaleinsatz, finanzielle Planung, Verhandlungen mit der Bank, Zahlungsverkehr, Korrespondenz und Vorbereitung der Buchführungsunterlagen übernommen zu haben. Er berichtete aber insbesondere auch von betriebsspezifischen Aufgaben, die er - anstelle des Klägers - erledigte. Er ist in das europäische Ausland gefahren, um dort Ware zu bestellen, Preise auszuhandeln und weitere Verhandlungen zu führen. Er hat ferner die Verzollung der Ware und die TÜV-Abnahme bewerkstelligt. Dies waren Aufgaben, die für den im Bereich der "Grau-Importe" tätigen Betrieb des Klägers in besonderem Maße kennzeichnend waren.
Der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen steht auch nicht entgegen, daß er seinerzeit bereits selbst Inhaber eines Kraftfahrzeughandels mit drei Betriebsstätten war. Insoweit hat der Zeuge nachvollziehbar erklärt, für den Betrieb des Klägers 100 bis 140 Stunden monatlich aufgewandt und in etwa gleichem zeitlichen Umfang im eigenen Unternehmen gearbeitet zu haben. Überzeugend wirkte in diesem Zusammenhang insbesondere, daß der Zeuge unbefangen zu schildern vermochte, durch welche organisatorischen Maßnahmen er den Ausfall des zunächst als Ersatzkraft in Aussicht genommenen Herrn K. und seinen eigenen teilweisen Ausfall in seinen Betrieben auffing (Abberufung des Verkaufsleiters in O. nach W. und Ersatz durch Einstellung einer neuen Kraft). Die Übernahme der zusätzlichen Tätigkeit für den Kläger ist durch den vom Kläger und vom Zeugen K. übereinstimmend geschilderten überraschenden Ausfall des Herrn K. als Ersatzkraft, der zuvor bei dem Zeugen K. gearbeitet hatte, kurz vor dem Antritt des Wehrdienstes, die enge Bekanntschaft zwischen dem Kläger und dem Zeugen K. und den Umstand, daß auch der Zeuge mit "Grau-Importen" handelte, allerdings für Personenkraftwagen, hinreichend motiviert.
Die Überzeugung des Gerichts, daß der Zeuge K. im Betrieb des Klägers verantwortlich tätig geworden ist, wird durch die Aussagen der übrigen Zeugen untermauert. Der Zeuge E., der als pensionierter Filialleiter der Deutschen Bank in W. kein Interesse am Ausgang des Verfahrens hat, bekundete, der Kläger habe ihm eines Tages gesagt, er müsse zur Bundeswehr. Auf seine Frage, wer das Geschäft fortführe, habe der Kläger den Zeugen K. benannt. Dieser habe auch Bankvollmacht gehabt und mit ihm gelegentlich über Kontoregulierungen wegen des Betriebes des Klägers gesprochen. Auch der Zeuge v. H., der damalige Geschäftsführer einer Kundin des Klägers erklärte, in der fraglichen Zeit habe er mit dem Zeugen K. verhandelt, wenn Fragen oder Probleme angestanden hätten. Er habe seinerzeit von dem Kläger erfahren, daß der Zeuge K. die Geschäfte führe, wobei dieser sinngemäß geäußert habe, der Zeuge K. wisse und könne alles.
Der Senat ist nach der Zeugenvernehmung auch davon überzeugt, daß der Einsatz des Zeugen K. im Betrieb des Klägers entgeltlich erfolgte. Neben den oben genannten, aktenkundigen Anhaltspunkten spricht dafür folgendes: Zwar ist keine schriftliche Vereinbarung zwischen dem Zeugen und dem Kläger getroffen worden. Dies ist aber auch nicht erforderlich, da der Vertragschluß keinem Formerfordernis unterliegt. Sowohl der Kläger als auch der Zeuge haben ausgesagt, daß ein Gehalt in Höhe dessen vereinbart war, was Herr K. im Falle seines Einsatzes erhalten sollte. Nach der Erinnerung des Klägers lag der Betrag bei 9.000,-- DM/mtl. nebst 14 % MWSt nach der durch Unterlagen gestützten Erinnerung des Zeugen bei 9.500,-- DM/mtl. nebst 14 % MWSt, womit aber jeweils insbesondere die Reisekosten abgegolten sein sollten. Für die Entgeltlichkeit spricht zudem der zeitliche Umfang, in dem der Zeuge für den Kläger tätig war und der mit 100 bis 140 Stunden monatlich deutlich über eine nur gelegentliche Dienstleistung hinausging. Da der Zeuge einen eigenen Betrieb hatte, in dem er eine neue Kraft einstellen mußte, und der Kläger ihm berichtet hatte, daß die Kosten für die Ersatzkraft vom "Sozialamt", d.h. von der Unterhaltssicherungsbehörde, übernommen würden, spricht wenig dafür, daß der Zeuge für den Kläger aus Freundschaft unentgeltlich eingesprungen sein sollte. Daß die Vergütungsvereinbarung nicht schriftlich fixiert worden ist, erklärt sich aus der Plötzlichkeit der Übernahme der Vertretung durch den Zeugen nach dem unerwarteten Ausfall Herrn K. und das enge, langjährige Bekanntschaftsverhältnis, in dem auch im Hinblick auf die erwarteten Leistungen des Beklagten die Stundung erklärlich ist, zumal der Zeuge K. nach seiner Aussage damals um die geringe Finanzkraft des Betriebes des Klägers und mangelnde Sicherheiten wußte.
Der als Wirtschaftsbeihilfe vorbehaltlich eines anzurechnenden Geschäftsergebnisses zu ersetzende angemessene Aufwand für den Einsatz des Zeugen K. während des siebenmonatigen Wehrdienstes des Klägers als dessen Ersatzkraft liegt allerdings nicht bei dem geltend gemachten Betrag von 75.810,-- DM, sondern beträgt lediglich 31.920,-- DM. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
Die angemessenen Aufwendungen sind nicht mit den tatsächlichen Aufwendungen gleichzusetzen. Angemessen sind Aufwendungen für Ersatzkräfte nur, wenn sie insgesamt die Vergütung nicht übersteigen, die der Wehrpflichtige für seine Arbeitsleistung (einschließlich der Betriebsleitung) als Angestellter üblicherweise beanspruchen könnte.
Vgl. Hinweise des Bundesministers der Verteidigung zu § 7 b Ziffer 7 b.23, abgedruckt in Eichler, a.a.O., zu § 7 b, S. 6 (1).
Dabei ist zu berücksichtigen, daß bei einem abhängig beschäftigten Vertreter neben dem Bruttogehalt auch der Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung zu zahlen ist.
Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 10. August 1989 zum Gesetz zur Änderung des USG und des ArbPlSchG vom 15. Dezember 1989, BT- Drucksache 11/5058, II. Einzelbegründung zu Art. 1, § 13 a USG, abgedruckt in Eichler, a.a.O., Band II, 632, S. 13.
Tritt wie hier ein Selbständiger als Ersatzkraft ein, ist es angemessen, die von ihm in Rechnung gestellte Umsatzsteuer zu berücksichtigen.
Zu den angemessenen Aufwendungen gehören auch die Kosten, die dadurch entstehen, daß der Wehrpflichtige die Ersatzkraft für eine kurze Zeitspanne über die Zeit des Wehrdienstes hinaus beschäftigen mußte, wie hier etwa, um die Geschäfte abzuwickeln.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 1977 - VIII C 54.75 -, Buchholz 448.3 § 13 USG Nr. 6, S. 1 (2 f.).
Nach den im Verwaltungsverfahren vom Beklagten und im gerichtlichen Verfahren vom Senat eingeholten Auskünften der Industrie- und Handelskammer Mittlerer Niederrhein (IHK) lag in den Jahren 1984/85 die angemessene Vergütung für einen angestellten Geschäftsführer unter Berücksichtigung der Größe des klägerischen Gewerbebetriebes, der Vertrauensposition und der erforderlichen Qualifikation bei Beträgen zwischen 3.300,-- DM und 4.000,-- DM brutto; nach den Angaben der IHK betrug der Jahresunternehmerlohn im Jahre 1985 für einen Betrieb in der Größenordnung des klägerischen Unternehmens 45.000,-- DM im Jahr (für eine Vollzeitkraft). Angesichts der Qualifikation des Zeugen K. als selbständigem Betreiber mehrerer Autohäuser ist eine monatliche Vergütung in Höhe von 4.000,-- DM für eine Vollzeitkraft während der Wehrdienstzeit des Klägers als angemessen anzusehen. Zuzüglich der 14 % Umsatzsteuer, die der selbständige Zeuge dem Kläger in Rechnung stellte, ergibt sich ein Monatsbetrag der angemessenen Aufwendungen für eine vollzeitige Ersatzkraft in Höhe von (4.000,-- DM plus 560,-- DM Umsatzsteuer =) 4560,-- DM. Für die sieben Monate der Beschäftigung dieser Ersatzkraft im klägerischen Betrieb waren mithin Aufwendungen in Höhe von (4.560,-- DM x 7 Monate =) 31.920,-- DM angemessen.
Der Zeuge K. ist in dem klägerischen Unternehmen in einem Umfang tätig gewesen, der dem Vollzeiteinsatz einer durchschnittlichen angestellten Vertretungskraft entspricht. Er ist nach seinen Angaben im Termin, an denen zu zweifeln der Senat nach seinem bei der Zeugenvernehmung gewonnenen Eindruck keinen Anlaß hat, für den Betrieb des Klägers während dessen Wehrdienstzeit in einem Umfang von durchschnittlich 100 bis 140 Stunden monatlich tätig geworden. Obwohl der Zeuge damit nicht vollzeitig für diesen Betrieb arbeitete, ist der Senat der Überzeugung, daß dessen Arbeitsleistung der einer durchschnittlichen Vollzeitkraft entsprach und dementsprechend zu entlohnen war. Angesichts der großen Vorerfahrung des Zeugen als branchennahem selbständigen Unternehmer im Bereich des "grauen Imports" von Kraftfahrzeugen, seinen daraus resultierenden Beziehungen zu den betroffenen Behörden (TÜV und Zoll) und seiner einschlägigen, für die notwendigen Verhandlungen im Ausland nützlichen Sprachkenntnisse war er für die wenigen Monate der wehrdienstbedingten Abwesenheit des Klägers in der Lage mit dem eingesetzten Stundenaufwand eine entsprechende vollwertige Leistung zu erbringen.
Auf die ursprünglich höhere Veranschlagung der angemessenen Aufwendungen für eine Ersatzkraft durch den Beklagten anläßlich der Abschlagszahlungen kann sich der Kläger nicht berufen. Insoweit fehlt es schon deswegen an einem Vertrauenstatbestand, weil die Abschlagszahlungen nur unter dem Vorbehalt der Rückforderung zuviel geleisteter Beträge bewilligt worden waren. Zu hoch angesetzte Vergütungen für die Ersatzkraft muß sich der Kläger selbst zurechnen lassen, da er nur Ersatz für angemessene, nicht überhöhte Aufwendungen erhalten kann; im übrigen hatte er die hohe Vergütung bereits vereinbart, bevor der Beklagte ihm Abschlagszahlungen gewährte, so daß kein für ein berechtigtes Vertrauen notwendiger kausaler Zusammenhang zwischen der Höhe der Abschlagszahlungen und der vereinbarten Gehaltshöhe für den Geschäftsführer besteht. Für eine verbindliche Zusage der Bewilligung einer Wirtschaftsbeihilfe in Höhe der vereinbarten Vergütung i.S.d. § 38 VwVfG fehlt es bereits an der notwendigen Schriftform.
Gemäß § 7 b Abs. 2 Satz 1 USG a.F. sind die angemessenen Aufwendungen in erster Linie aus dem Geschäftsergebnis zu erbringen; nur soweit das Geschäftsergebnis die Aufwendungen nicht deckt, kann der Wehrpflichtige Wirtschaftsbeihilfe verlangen. Nach § 7 b Abs. 2 Satz 2 USG a.F. gelten als Geschäftsergebnis die in der Zeit der Beschäftigung der Ersatzkraft erzielten Einkünfte aus dem Betrieb zuzüglich der Aufwendungen für diese Ersatzkräfte; die Einkünfte während der Beschäftigungszeit sind nach dem Durchschnitt der durch Einkommensteuerbescheid festgestellten Einkünfte aus den Steuerjahren zu errechnen, in denen der Wehrpflichtige die Ersatzkräfte beschäftigt hat. Bei einem hier maßgeblichen negativen Geschäftsergebnis aus den Jahren 1984 und 1985 in Höhe eines Betrages von - 1.330,-- DM sind die angemessenen Vertreterkosten in voller Höhe als Wirtschaftsbeihilfe zu bewilligen.
Nach den Hinweisen des Bundesministers der Verteidigung zur Anwendung des § 7 b USG
abgedruckt in Eichler, a.a.O., Band I, S. 6 (1) ff.
erfolgt die in diesem Zusammenhang zur Ermittlung des Geschäftsergebnisses erforderlich werdende Berechnung nach folgenden Maßgaben:
Nach Ziff. 7 b.24 der Hinweise sind zur Feststellung des Geschäftsergebnisses aus den Einkommensteuerbescheiden für die Steuerjahre, in denen der Wehrpflichtige wegen des Wehrdienstes einen Vertreter beschäftigt hat, die "Einkünfte aus Gewerbebetrieb" zu ermitteln (E). Der Summe dieser Einkünfte sind die tatsächlichen Vertreterkosten hinzuzurechnen (V). Sind während des Grundwehrdienstes Abschlagszahlungen (Z) auf den Anspruch auf Wirtschaftsbeihilfe geleistet worden, sind diese von der Summe aus Einkünften und tatsächlichen Vertreterkosten abzuziehen. Der verbleibende Betrag ist durch die volle Anzahl der Monate der den Einkünften zugrundeliegenden Steuerjahre zu dividieren (D). Der sich daraus ergebende Betrag ist dann mit der Zahl der Monate zu multiplizieren, in denen der Vertreter des Wehrpflichtigen beschäftigt war, höchstens mit der Zahl der geleisteten Wehrdienstmonate (B). Das Geschäftsergebnis (GE) errechnet sich mithin nach der Formel: GE = E + V - Z x B. D
Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 7. November 1986 - 8 C 12.84 -, a.a.O., S. 6.
Nach Ziff. 7 b.25 ergibt sich die Höhe des Anspruchs auf Wirtschaftsbeihilfe aus den angemessenen Vertreterkosten durch Abzug des Geschäftsergebnisses.
Der Senat hat keine Bedenken, diese Berechnungshinweise des Verteidigungsministers unter Berücksichtigung folgender Erwägungen anzuwenden, weil sie den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen. Bei der Berechnung des Geschäftsergebnisses ist zu berücksichtigen, daß die Addition der "tatsächlichen Vertreterkosten" und die Subtraktion der "Abschlagszahlungen" den Zweck hat, das sich aus dem Steuerbescheid ergebende Geschäftsergebnis um in die Steuerbilanz gewinnwirksam eingegangene Aufwendungen und Erträge im Zusammenhang mit der Beschäftigung der Ersatzkraft zu bereinigen. Erst dadurch kann das von dieser Beschäftigung unbeeinflußte Geschäftsergebnis ermittelt werden, aus dem die angemessenen Vertreterkosten in erster Linie zu bestreiten sind, bevor eine Wirtschaftsbeihilfe zu leisten ist. Abschlagszahlungen auf die Wirtschaftsbeihilfe, die gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 USG a.F. nicht steuerfrei ist, erhöhen den Ertrag des Gewerbebetriebes; der sich aus dem Einkommensteuerbescheid ergebende Gewinn aus dem Betrieb muß also um den Betrag vermindert werden, in dem Abschlagszahlungen in die Bilanz eingeflossen sind. Demgegenüber stellen die zu zahlenden Vertreterkosten einen Aufwand dar, der den steuerlichen Gewinn mindert; der im Einkommensteuerbescheid ausgewiesene Gewinn muß um den in der Bilanz enthaltenen Aufwand für die Vertreterkosten erhöht werden, um ein bereinigtes Geschäftsergebnis zu erhalten. Bei der Ermittlung des Geschäftsergebnisses des Klägers für die Zeit seines Wehrdienstes ist dabei folgendes zu berücksichtigen:
Die Bilanz für das Jahr 1984, die dem vorgelegten Einkommensteuerbescheid dieses Jahres vom 8. Januar 1987 zugrundeliegt, wie die Gewinnermittlung nach der Bilanz zum 31. Dezember 1984 im Vergleich mit dem Steuerbescheid zeigt, beinhaltete aufgrund eines Versehens des Steuerberaters die Abschlagszahlungen des Beklagten nicht; andererseits sind auch die Vertreterkosten dieses Jahres nicht in die Bilanz eingeflossen. Somit ist der in dem Einkommensteuerbescheid vom 8. Januar 1987 für das Jahr 1984 ausgewiesene Gewinn in Höhe von 15.512,-- DM als bereinigtes Geschäftsergebnis dieses Jahres der weiteren Berechnung zugrundezulegen. Demgegenüber sind in die Bilanz für das Jahr 1985 die Vertreterkosten als "außerordentliche und betriebsfremde Aufwendungen" mit einem Betrag in Höhe von 66.500,-- DM - wie der Kläger in seinem Schriftsatz vom 15. Januar 1990 selbst vorgetragen hat - und die Vorauszahlungen als "Erträge Bundeskasse" in Höhe von 34.975,-- DM nebst weiterer Forderungen an die Bundeskasse verbucht; Höhe dieser bilanzwirksamen Erträge insgesamt ebenfalls 66.500,-- DM.
Um diese Beträge sind die klägerischen Negativeinkünfte ausweislich des Steuerbescheides vom 10. August 1987 für das Jahr 1985 in Höhe von minus 16.842,-- DM zur Berechnung des Geschäftsergebnisses zu bereinigen. Bei dem Gehaltsanspruch der Ersatzkraft K. handelt es sich, obwohl der Kläger das Gehalt nicht gezahlt hatte, sondern es ihm gestundet war, um eine rechtlich verbindliche, erzwingbare Verbindlichkeit, die auf der Passivseite der Bilanz im fraglichen Zeitraum einzustellen war, da diese Forderung im Bilanzjahr 1985 das Vermögen des klägerischen Unternehmens minderte, das insoweit mit Mitteln aus Fremdkapital arbeitete. Verbindlichkeiten sind bereits mit ihrer Entstehung, nicht erst mit ihrer Fälligkeit oder mit der Geltendmachung durch den Gläubiger passivierungspflichtig, so daß trotz fehlender Zahlung der Gehaltsanspruch der Ersatzkraft in die fraglichen Bilanzen einfließen mußte.
Vgl. zum vorstehenden: Nieland in Littmann, Loseblattkommentar zum Einkommensteuerrecht, 15. Auflage, Stand: Oktober 1997, zu §§ 4, 5 EStG, Rnrn. 838, 840, 841.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ergibt sich für den Kläger folgendes Geschäftsergebnis für die Zeit seines Wehrdienstes:
Die Summe der Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb in den Jahren 1984 und 1985 liegt bei (15.512,-- DM - 16.842,-- DM =) - 1.330,-- DM. Diesem Betrag sind die gewinnmindernd in die Bilanz eingeflossenen Vertreterkosten (V) in Höhe von 66.500,-- DM hinzuzurechnen sowie die gewinnsteigernd in die Bilanz eingeflossenen Abschlagszahlungen und die in der Bilanz aktivierten Forderungen an den Bund (Z) in Höhe von 66.500,-- DM abzuziehen, so daß ein bereinigtes Geschäftsergebnis für die beiden Jahre 1984 und 1985 in Höhe von (- 1.130,-- DM + 66.500,-- DM - 66.500,-- DM =) - 1.130,-- DM, d.h. ein negatives Geschäftsergebnis vorliegt.
Die oben errechneten angemessenen Vertreterkosten sind mithin nicht um Einkünfte aus dem Geschäftsergebnis zu mindern.
Dem Anspruch auf Bewilligung der Wirtschaftsbeihilfe in der oben genannten Höhe steht nicht entgegen, daß der Kläger bislang keine Zahlungen an die Ersatzkraft geleistet und den erhaltenen Abschlag zur Begleichung anderer Schulden eingesetzt hat. Der Zeuge K. ist nach der oben begründeten Überzeugung des Senats für den Kläger in dessen Betrieb tätig geworden und zwar entgeltlich, wie es sich für einen Kaufmann versteht. Der Gehaltsforderung der Ersatzkraft ist der Kläger weiterhin ausgesetzt, da diese nur gestundet ist und er am 22. September 1986 ein entsprechendes Schuldanerkenntnis abgegeben hat. Da der Kläger mithin dem Zeugen K. das Geschäftsführergehalt für die Zeit des Wehrdienstes schuldet und nach wie vor zu zahlen hat, steht ihm der Anspruch auf Ersatz der angemessenen Aufwendungen für Ersatzkräfte zu.
Der Anspruch des Klägers auf Bewilligung einer Wirtschaftsbeihilfe scheitert entgegen der Auffassung der Bezirksregierung und des Verwaltungsgerichts auch nicht an einer Versäumung der Antragsfrist des § 8 Abs. 4 USG a.F. (= § 4 a Abs. 4 USG heutiger Fassung). Nach § 8 Abs. 4 USG a.F. erlischt das Antragsrecht drei Monate nach Beendigung des aufgrund der Wehrpflicht geleisteten Wehrdienstes, im - hier einschlägigen - Falle des § 7 b Abs. 2 USG drei Monate nach Zustellung des letzten maßgeblichen Einkommensteuerbescheides.
Diese Antragsfrist hat der Kläger hier gewahrt, denn er hat seinen Antrag auf Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe bereits am 15. August 1984, also vor Beginn des Wehrdienstes im Oktober 1984 und damit rechtzeitig eingereicht. Zwar hatte er damals kurz nach Antragstellung den Vertrag mit dem Handelsvertreter K. vom 28. September 1984 vorgelegt, den er ursprünglich als Ersatzkraft verpflichtet hatte. Da Herr K. für den Kläger nie tätig wurde, ist der Zeuge K. als Ersatzkraft ab Oktober 1984 eingesprungen. Dieser Wechsel der Ersatzkraft, die der Kläger dem Beklagten erst im Jahre 1989 und damit lange nach Beendigung des Wehrdienstes und der Zustellung des letzten maßgeblichen Einkommensteuerbescheides mitgeteilt hatte, führt nicht dazu, daß der im August 1984 rechtzeitig gestellte Antrag auf Bewilligung einer Wirtschaftsbeihilfe unwirksam geworden wäre und ein auf den Zeugen K. als Ersatzkraft bezogener Antrag wegen Verfristung keine Ansprüche mehr auslösen könnte.
Denn die Antragsfrist des § 4 a Abs. 4 Satz 1 USG wird im Falle des § 7 b Abs. 2 USG nicht für jede während des Wehrdienstes beschäftigte Ersatzkraft gesondert in Lauf gesetzt, sie bezieht sich vielmehr auf die Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b Abs. 2 USG als solche. Das ergibt sich aus dem Wortlaut des § 4 a Abs. 4 Satz 1 USG und vor allem aus der Systematik des USG insgesamt; der Zweck des Fristerfordernisses steht dieser Auslegung nicht entgegen.
Der Wortlaut des § 4 a Abs. 4 USG spricht für dieses Auslegungsergebnis, weil er ausdrücklich auf den "Fall des § 7 b Abs. 2 USG" Bezug nimmt und damit diese durch die Fortführung des Gewerbebetriebes während der Wehrdienstzeit gekennzeichnete Variante der Wirtschaftsbeihilfe einem besonderen Fristbeginn unterwirft. Einen Hinweis darauf, daß neben dem letzten maßgeblichen Einkommensteuerbescheid auch noch weitere Anspruchsvoraussetzungen des § 7 b Abs. 2 USG Einfluß auf den Lauf der Antragsfrist haben sollen, enthält die Formulierung der Vorschrift nicht.
Bestätigt wird diese Auslegung vor allem durch die Gesetzessystematik: Nach § 4 a Abs. 1 USG sind Gegenstand des Antrags, der in dessen Abs. 4 von der Einhaltung einer Frist abhängig gemacht wird, "die Leistungen zur Unterhaltssicherung". Damit sind, wie sich aus der Überschrift des Zweiten Abschnitts und den dazu gehörenden Einzelüberschriften ergibt, die in § 2 aufgezählten Leistungsarten gemeint. Das spricht dafür, die Antragsfrist nach § 4 a Abs. 4 USG im Grundsatz ebenfalls ausschließlich auf diese Leistungsarten (allgemeine Leistungen, Überbrückungsgeld usw.) zu beziehen. Lediglich für die in § 2 Nr. 1 lit. h) USG als einheitliche Leistungsart genannte Wirtschaftsbeihilfe zwingt der in § 4 a Abs. 4 Satz 1 USG nur für den Fall des § 7 b Abs. 2 USG besonders geregelte Fristbeginn zu der weiteren Differenzierung, daß die Antragsfrist für die beiden in den Absätzen 2 und 3 des § 7 b USG genannten Varianten der Wirtschaftsbeihilfe unterschiedlich laufen kann, sofern derartige Fallgestaltungen überhaupt vorkommen. Sieht man jedoch von dieser Besonderheit einmal ab, so spricht auch rechtssystematisch nichts dafür, den Gegenstand eines Antrags auf Wirtschaftsbeihilfe und damit auch die für dessen Wirksamkeit einzuhaltende Frist von einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs, hier derjenigen der Ersatzkraft, her zu definieren und damit in dem vom Beklagten vertretenen Sinn weiter einzugrenzen. Im Fall der Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b Abs. 2 USG kommt hinzu, daß es sich hierbei nicht um eine personenbezogene Leistungsart handelt (im Gegensatz etwa zur Beihilfe bei Geburt eines Kindes nach §§ 2 Nr. 1 lit. d), 5 c USG), sondern um eine betriebsbezogene Leistungsart.
Der vom Beklagten besonders hervorgehobene Zweck des Fristerfordernisses spricht nicht entscheidend gegen diese Auslegung.
Sinn und Zweck des Gesetzes sprechen im Gegenteil für das genannte Verständnis des Fristerfordernisses jedenfalls für den hier einschlägigen Fall der Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b USG. Die Wirtschaftsbeihilfe dient dazu, dem Wehrpflichtigen, der Inhaber eines Betriebes ist, diese von ihm bereits geschaffene Erwerbsgrundlage für die Zeit nach dem Wehrdienst zu erhalten.
Vgl. Eichler, a.a.O., Banz I, zu § 7 b, Rnr. 1.
Dementsprechend ist in den Materialien zum Entwurf des USG in der ursprünglichen Fassung von 1957 zu § 8 Nr. 5 der Entwurfsfassung, die sich mit Aufwendungen für Ersatzkräfte im Gewerbebetrieb befaßte, ausgeführt, daß die vorgesehenen Wirtschaftshilfen der Sicherung der zivilen Existenz des Wehrpflichtigen dienen sollen.
Vgl. BT-Drs. 2/3210, abgedruckt in Eichler, a.a.O., Band II, Nr. 600, S. 23.
Aus diesem Gesetzeszweck ergibt sich, daß ein Wehrpflichtiger, der sich zur Sicherung der Fortführung seines Betriebes während seines Wehrdienstes tatsächlich einer Ersatzkraft bedient, bei rechtzeitiger Antragstellung ungeachtet eines eventuellen Wechsels der Ersatzkraft einen Anspruch auf Erstattung der angemessenen Aufwendungen haben soll. Die Auswirkungen eines Wechsels der Ersatzkraft nach Antragstellung auf die Wirtschaftsbeihilfe nach Grund und Höhe können im folgenden Bewilligungsverfahren bis zum Erlaß des abschließenden Bewilligungsbescheides ausreichend und sicher durch die zuständige Behörde geprüft werden. Es wäre angesichts des dargelegten Gesetzesziels, dem Wehrpflichtigen seine betriebliche Erwerbsgrundlage zu erhalten, unangemessen, einem Wechsel der Ersatzkraft eine fristschädliche Wirkung zuzumessen.
Nichts anderes gilt auch speziell im Hinblick auf den Zweck des § 4 a Abs. 4 USG. Nach den bereits zitierten Materialien zur Ursprungsfassung des USG, in der in § 9 ebenfalls eine Antragsfrist vorgesehen war, war ausgeführt: Es würde zu weit führen, Leistungen zur Unterhaltssicherung auch noch unbestimmte Zeit nach Beendigung des Wehrdienstes zu gewähren, wenn diese während des Wehrdienstes nicht in Anspruch genommen worden sind. Die Ausschlußfrist nach Absatz 3 dient zugleich der Verwaltungsvereinfachung, da bei späterer Antragstellung die Überprüfung der Angaben erschwert ist und erhebliche Mehrarbeit verursachen würde.
Vgl. Eichler, a.a.O.
Mit der Antragstellung hat hier der Kläger gezeigt, daß er die Leistungen zur Unterhaltssicherung bereits während des Wehrdienstes in Anspruch nehmen wollte. Durch den Wechsel der Ersatzkraft nach Antragstellung wird weder die Aufgabe dieses Willens dokumentiert noch - jedenfalls im Regelfall, auf den zur Auslegung der Norm abzustellen ist, - die Überprüfung der Angaben erschwert. Denn für den Regelfall ist davon auszugehen, daß der Antragsteller seiner Anzeigepflicht bei Änderung der die Bemessung der Leistung beeinflussenden Verhältnisse nach § 20 Abs. 1 Satz 2 USG a.F. nachkommt und dementsprechend auch einen eventuellen Wechsel in der Person der Ersatzkraft, der regelmäßig zumindest auf die Höhe der zu bewilligenden Wirtschaftsbeihilfe von Einfluß sein kann, unverzüglich mitteilt. Daß der Kläger dieser Verpflichtung im vorliegenden Fall nicht entsprochen haben mag, beinhaltet möglicherweise eine Ordnungswidrigkeit (§ 24 Abs. 1 Nr. 2 USG a.F.), führt aber nicht zum Verlust berechtigter Ansprüche.
Ferner stehen der Bewilligung der Wirtschaftsbeihilfe auch nicht die Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls im Hinblick auf eine Mißbrauchsgefahr entgegen.
Der Kläger ist gegenüber dem Zeugen K. vertraglich zur Entrichtung des Geschäftsführergehaltes für die Zeit seines Wehrdienstes verpflichtet. Dieser rechtlichen Verpflichtung ist er nicht durch die gewährte Stundung enthoben. Der Kläger hat das Gehalt für die Ersatzkraft aber tatsächlich noch nicht geleistet. Es besteht damit nach Bewilligung der Wirtschaftsbeihilfe die Gefahr, daß die öffentlichen Mittel, durch die nur Aufwendungen für Ersatzkräfte ersetzt und nicht anderweitige Schuldentilgung ermöglicht werden soll, fehlgeleitet werden. Der Zeuge K. hat mehr als zehn Jahre nach Beendigung des Wehrdienstes den Vergütungsanspruch noch nicht realisiert. Wegen des langen Zeitablaufs seit der Entstehung der Schuld besteht mithin die Gefahr der Fehlleitung der bewilligten Mittel für den Fall, daß nach deren Bewilligung der Zeuge K. dem Kläger die Forderung erläßt; die Gefahr, daß der Kläger gegenüber der Forderung mit Erfolg die Verjährungseinrede geltend machen könnte (§ 196 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 BGB: vierjährige Verjährungsfrist für Ansprüche der Kaufleute für die Besorgung fremder Geschäfte bei Leistung für den Gewerbebetrieb des Schuldners), ist gering. Das Schuldanerkenntnis vom 22. September 1986 führte gemäß § 208 BGB zu einer Unterbrechung der Verjährung mit der Folge, daß gemäß § 217 BGB die neue Verjährungsfrist mit dem auf das Anerkenntnis folgenden Tag zu laufen begann.
Vgl. Palandt, Kommentar zum BGB, 57. Auflage, 1998, zu § 208, Rnr. 1.
Durch die Stundungsabrede wurde der Lauf der Verjährungsfrist gehemmt (§§ 202 Abs. 1, 205 BGB).
Die öffentlichen Mittel würden allerdings fehlgeleitet, wenn sie niemals ihrem Zweck, tatsächliche Aufwendungen für Ersatzkräfte während des Wehrdienstes zu decken, zugeführt würden. Sollte diese Zweckverfehlung aus den genannten Gründen eintreten, könnte der Beklagte der Fehlleitung aber durch den Widerruf des Bewilligungsbescheides gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG begegnen. Nach dieser Bestimmung darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Würde der Kläger etwa wegen Erlasses der Forderung seine Verpflichtung, das Gehalt an die Ersatzkraft zu zahlen, nach der Bewilligung nicht erfüllen müssen, so wäre die Behörde aufgrund dieser nachträglich eingetretenen Tatsache berechtigt, den Bewilligungsbescheid nicht zu erlassen, weil dem Kläger dann keine Aufwendungen für die Ersatzkraft entstanden wären. Ohne den Widerruf würde auch das öffentliche Interesse gefährdet. Im öffentlichen Interesse im Sinne des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG liegt unter anderem die sparsame Verwaltung öffentlicher Mittel und die Vermeidung überflüssiger Aufwendungen.
Vgl. BVerwG, Beschluß vom 17. Oktober 1985 - 7 B 161.85 -, NVwZ 1986, 482.
2. Die mit dem Bescheid vom 13. November 1989 in der Fassung des Widerspruchsbescheides ausgesprochene Rücknahme der Bewilligung einer Abschlagszahlung durch den Bescheid vom 15. Juli 1985, durch den sich der Bescheid vom 10. Dezember 1984 erledigt hatte, ist insoweit (teilweise) rechtswidrig, als auch die Bewilligung einer Abschlagszahlung in Höhe des Betrages zurückgenommen worden ist, in dem dem Kläger ein Anspruch auf Bewilligung der Wirtschaftsbeihilfe zusteht. Insoweit ist die Entscheidung des Beklagten ermessensfehlerhaft; im übrigen ist die Rücknahme aber rechtmäßig, so daß die Anfechtung der Rücknahmeentscheidung nur teilweise Erfolg hat (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Nach § 48 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 VwVfG darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückgenommen werden, soweit nicht der Begünstigte auf dessen Bestand vertraut hat und das Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte unter anderem nicht berufen, wenn er den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren oder er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte (§ 48 Abs. 2 Satz 3 Nrn. 2 und 3 VwVfG).
Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Rücknahme des Bescheides vom 15. Juli 1985 lagen vor.
Dieser vorläufige Bescheid über die Bewilligung einer Abschlagszahlung ist einer Rücknahme bedürftig, weil er bis zum Erlaß eines bestandskräftigen Bescheides über die endgültige Festsetzung einer Wirtschaftsbeihilfe den Rechtsgrund für die Entgegennahme und das Behaltendürfen der Abschlagszahlungen bildet.
Vgl. hierzu OVG NW, Beschluß vom 31. August 1993 - 25 A 2105/90 -, NWVBl. 1994, 107 (108).
Der Bewilligungsbescheid über die Abschlagszahlungen ist rechtswidrig im Sinne des § 48 Abs. 1 VwVfG, weil die Voraussetzungen für eine Abschlagszahlung in Höhe des Betrages von 6.195,-- DM/mtl. für den der Bewilligungsentscheidung zugrundeliegenden Einsatz der Ersatzkraft K. bei Erlaß des Bescheides nicht vorlagen.
Vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes: Kopp, Kommentar zum VwVfG, 6. Auflage, 1996, zu § 48, Rnr. 7.
Der Beklagte ist bei seiner Entscheidung von einem für die Abschlagszahlung relevant falschen Sachverhalt ausgegangen. Der Kläger hatte dem Beklagten mit seinem Antrag eine Vereinbarung mit der in Aussicht genommenen Ersatzkraft K. vorgelegt. Danach sollte die Ersatzkraft den Betrieb allein führen, die leitenden und kaufmännischen Tätigkeiten persönlich erledigen und den Kläger insofern in allen geschäftlichen Funktionen vertreten. Die Annahme, daß sich die Wirtschaftsbeihilfe auf dieses Vertragsverhältnis bezog, war für die Abschlagsentscheidung des Beklagten maßgeblich. Die Entscheidung über den Abschlag als Leistung unter Vorbehalt auf die zu erwartende Wirtschafts-beihilfe enthält nämlich die vorläufigen Entscheidungen darüber, daß die Wirtschaftsbeihilfe nach den vorläufig zu bewertenden Antragsangaben dem Grunde nach gewährt werden kann und in welcher Höhe eine Abschlagszahlung bemessen am Maßstab der angemessenen Aufwendungen für die Ersatzkraft in Betracht kommt.
Für die vom Beklagten dabei anzustellende Prognose über die Höhe eines angemessenen Abschlages ist erkennbar von Bedeutung die Höhe der vereinbarten Entlohnung, da darüber die Wirtschaftsbeihilfe nicht hinausgehen kann, und die Person der Ersatzkraft, um deren Qualifikation einschätzen zu können. Des weiteren ist der Umfang der von der Ersatzkraft zu entfaltenden Tätigkeit nach (inhaltlicher) Qualität und (zeitlicher) Quantität maßgebend. Diese Elemente bestimmen die Angemessenheit der Aufwendungen für die Ersatzkraft und sind damit die wesentlichen Faktoren für die Höhe des Abschlages. Der Abschlagsentscheidung lag der vom Kläger eingereichte Vertrag mit Herrn K. zugrunde, der aber nie erfüllt wurde. Dieser Vertrag trug das Gepräge einer Vollzeitbeschäftigung, da nach dem Vertragsinhalt der volle zeitliche Einsatz der Arbeitskraft erwartet wurde; entsprechend hoch ist eine angemessene Vergütung anzusetzen. Durch den Wechsel der Ersatzkraft von Herrn K. zum Zeugen K. sind aber die Grundlagen der Abschlagsbewilligung in für die Einschätzung der angemessenen Höhe der Abschlagszahlung wesentlichen Punkten berührt worden. Die Vergütung war nach den beiden Verträgen nicht gleich. Nach der Vereinbarung mit dem Zeugen K. sollte das vereinbarte Entgelt in Höhe von 9.500,-- DM/mtl. zuzüglich Umsatzsteuer den Gesamtaufwand abgelten, während nach dem Vertrag mit Herrn K. Reisekosten gesondert zu zahlen sein sollten. Die Tätigkeit des Zeugen K. entsprach nach ihrem rein zeitlichen Umfang, abgesehen von den für den Zeugen sprechenden qualitativen Elementen, mit durchschnittlich 100 bis 140 Monatsstunden nicht der vollzeitigen Arbeitsleistung, die mit Herrn K. vereinbart war. Die Grundlagen für die Entscheidung über die Höhe der Abschlagszahlung waren damit durch den Wechsel in der Person der Ersatzkraft in Frage gestellt und wären bei Kenntnis vom Wechsel durch den Beklagten neu zu bewerten gewesen. Die Bewilligung der Abschlagszahlungen auf der Grundlage des vorgelegten Vertrages mit Herrn K. war mithin wegen des Wechsels in der Person und den Bedingungen des Einsatzes rechtswidrig.
An der Rechtswidrigkeit der Bewilligung der Abschlagszahlung ändert es nichts, daß der Zeuge K. während der Vertretungszeit mit der Sachbearbeiterin des Beklagten in der Unterhaltssicherungssache korrespondiert und telefoniert hat, denn aus diesen Kontakten ergaben sich keine Anhaltspunkte für den Wechsel, den konkreten Umfang des Arbeitseinsatzes der neuen Ersatzkraft und deren Vergütung.
Der Kläger kann sich gegenüber der Rücknahme nicht auf Vertrauensschutz nach § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG berufen, weil er die Bewilligung der Abschlagszahlung wegen der Vorlage seines Vertrages mit Herrn K., der nicht in vollem Umfang zur Grundlage der Beschäftigung der anderen Ersatzkraft wurde, durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig waren (§ 48 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 VwVfG).
Der Rücknahme steht auch nicht die Regelung des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG entgegen. Der Beklagte hat die dort bestimmte Jahresfrist für die Rücknahme seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme von den Tatsachen, welche die Rücknahme des rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, gewahrt. Die Rechtswidrigkeit des Bescheides über die Abschlagszahlung ist ihm frühestens am 1. Juni 1989 bekannt geworden, als er durch das Schreiben des Herrn K. erfuhr, daß dieser niemals für den Kläger tätig geworden ist. Der Rücknahmebescheid vom 13. November 1989 ist innerhalb der Jahresfrist ergangen.
Der Rücknahmebescheid ist aber insoweit rechtswidrig, als der Beklagte das ihm zustehende Rücknahmeermessen teilweise unrichtig ausgeübt hat. Nach § 114 VwGO kann das Gericht die Ermessensausübung der Behörde nur eingeschränkt daraufhin überprüfen, ob sie das ihr eingeräumte Ermessen erkannt (Ermessensnichtgebrauch), die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens eingehalten (Ermessensüberschreitung) oder von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (Ermessensfehlgebrauch).
Der Beklagte hat von seinem Ermessen teilweise in einer dem Zweck der Rücknahmevorschriften widersprechenden Weise Gebrauch gemacht (Ermessensfehlgebrauch). Ein solcher Fehler liegt unter anderem dann vor, wenn die Behörde bei ihrer Rücknahmeentscheidung Gesichtspunkte außer acht gelassen hat, die nach Lage der Dinge in eine zweckentsprechende Ermessensentscheidung hätten eingestellt werden müssen. Bei seiner Entscheidung, den Bescheid über die Abschlagszahlung vom 15. Juli 1985 in vollem Umfang aufzuheben, hat der Beklagte nicht berücksichtigt, daß dem Kläger trotz Wechsels der Ersatzkraft ein Anspruch auf die Bewilligung der Wirtschaftsbeihilfe in dem oben errechneten Umfang zusteht. Insoweit hätte er zu erwägen gehabt, ob er eine Abschlagszahlung zurückfordert, die er dem Kläger ohnehin alsbald wieder gewähren muß.
Im übrigen ist die Ermessensbetätigung des Beklagten nicht zu beanstanden. Soweit die Abschlagszahlungen über den tatsächlichen Anspruch des Klägers auf Bewilligung einer Wirtschaftsbeihilfe hinausgingen, hat er den Bescheid über die Bewilligung der Abschlagszahlungen ermessensfehlerfrei aufgehoben. Insoweit sind keine Gründe ersichtlich, die gegen die vom Beklagten getroffenen Ausübung des Rücknahmeermessens sprechen; die Rücknahme liegt, wie es die Bezirksregierung im Widerspruchsbescheid dargelegt hat, im öffentlichen Interesse an der Rechtmäßigkeit der Verwaltung, das insbesondere die sparsame Verwendung öffentlicher Haushaltsmittel beinhaltet.
Da der Beklagte danach den Bescheid vom 15. Juli 1985 über die Bewilligung der Abschlagszahlungen in Höhe eines Betrages von (43.365,-- DM (Summe der Abschlagszahlungen) - 31.920,-- DM (Höhe des Anspruchs auf Wirtschaftsbeihilfe) =) 11.445,-- DM zu Recht rückwirkend zurückgenommen hat, hat der Kläger in dieser Höhe die Abschlagszahlungen ohne Rechtsgrund erhalten.
3. Gemäß § 16 Abs. 1 USG a.F. hat er diese zu Unrecht empfangenen Leistungen zur Unterhaltssicherung zu erstatten. Gegenüber der Rückzahlungspflicht kann er sich nicht auf § 16 Abs. 2 USG a.F. berufen. Soweit die Überzahlung auf einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse beruht, kann danach der zu Unrecht gezahlte Betrag nur zurückgefordert werden, wenn der Empfänger wußte oder wissen mußte, daß ihm die gewährten Leistungen im Zeitpunkt der Zahlung nicht oder nicht in der bisherigen Höhe zustand. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts konkretisiert diese Vorschrift den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hinsichtlich der Erstattung überzahlter Unterhaltssicherungsleistungen in den Fällen, in denen die Überzahlung auf einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse beruht. Sie schützt den wirtschaftlich schwachen redlichen Empfänger der Überzahlung vor den sonst aufgrund des § 16 Abs. 1 USG eintretenden Folgen einer unvermuteten Änderung der für die Zuerkennung und Bemessung von Unterhaltssicherungsleistungen erheblichen Verhältnisse.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. August 1975 - VIII C 54.74 -, BVerwGE 49, 103 (104 f.).
Für diesen Schutz ist hier kein Raum, weil die überhöhten Abschlagszahlungen nicht auf einer vom Kläger unvermuteten - nachträglichen - Änderung erheblicher Verhältnisse, sondern auf dem ihm bekannten Wechsel der Ersatzkraft vor der Bewilligung der Abschlagszahlungen beruhten.
Schließlich kann sich der Kläger auch nicht auf § 16 Abs. 3 USG a.F. berufen. Danach kann von der Rückforderung der zu Unrecht empfangenen Leistungen ganz oder teilweise abgesehen werden, wenn sie eine besondere Härte für den Empfänger bedeutet oder wenn daraus in unverhältnismäßigem Umfang Kosten oder Verwaltungsaufwand entstehen. Der unbestimmte Rechtsbegriff der besonderen Härte einer Rückforderung für den Empfänger muß im Zusammenhang mit dem Zweck des USG gesehen werden. Die Wirtschaftsbeihilfen, um deren Rückforderung es hier geht, sollen - wie bereits oben dargelegt - der Sicherung der zivilen Existenz des Wehrpflichtigen dienen. Eine besondere Härte könnte in Betracht kommen, wenn diese Existenz durch die Rückforderung von Unterhaltssicherungsleistungen gefährdet würde. Vorliegend ist aber zu berücksichtigen, daß dem Kläger in Höhe der zurückgeforderten Abschlagszahlungen keine angemessenen Aufwendungen für eine Ersatzkraft entstanden sind. Insofern kann es nicht als besondere Härte bezeichnet werden, daß er die öffentlichen Mittel zurückzahlen muß. Die damit verbundenen finanziellen Belastungen stellen möglicherweise die übliche Härte einer nicht erwünschten Zahlungspflicht dar, aber jedenfalls keine darüber hinausgehende besondere Härte. Hinzu kommt, daß er die Abschlagszahlungen auch nicht ihrer Zweckbestimmung zugeführt hat, sondern mit ihnen Schadensersatzforderungen beglich. Die Verwendung der zurückgeforderten Mittel stand in keinem Zusammenhang mit dem Zweck der Zahlung. Es liegt mithin keine besondere Härte darin, daß die öffentliche Hand gegenüber dem Kläger den Erstattungsanspruch geltend macht, damit fehlgeleitete Mittel zurückfließen. Im übrigen sind etwaige Zahlungsschwierigkeiten des Klägers, die daraus entstehen könnten, daß er zum einen die Abschlagszahlungen zurückzahlen und zum anderen noch der Ersatzkraft das volle, nicht im Sinne des § 7 b Abs. 2 USG a.F. angemessene Gehalt zahlen muß, durch eventuelle Stundungen seitens des Beklagten zu bewältigen. Zahlungsengpässe rechtfertigen aber im vorliegenden Fall nicht die Annahme einer besonderen Härte mit der Folge, daß von der Rückforderung ganz oder teilweise abgesehen werden müßte, zumal sich der Kläger die Vereinbarung eines "überhöhten" Geschäftsführergehalts selbst zurechnen lassen muß.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 VwGO. Die Kosten des Termins vom 11. März 1998 waren dem Kläger aufzuerlegen, weil er dem Termin unentschuldigt ferngeblieben war. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 5 EStG
§§ 202 Abs. 1, 205 BGB
§ 16 USG
§ 7 b USG
§ 13 a USG
§ 13 USG
§ 38 VwVfG
§ 217 BGB
§ 114 VwGO
§ 167 VwGO
§ 16 Abs. 2 USG
§ 4 a Abs. 4 USG
§ 16 Abs. 3 USG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 7 b Abs. 1 USG
§ 7 b Abs. 2 USG
§ 7 b Abs. 2 Satz 1 USG
§ 7 b Abs. 2 Satz 2 USG
§ 15 Abs. 1 Satz 2 USG
§ 8 Abs. 4 USG
§ 4 a Abs. 4 Satz 1 USG
§ 4 a Abs. 1 USG
§ 7 b
USG
§ 7 b
Abs. 2 USG
§ 20 Abs. 1 Satz 2 USG
§ 24 Abs. 1 Nr. 2 USG
§ 196 Abs. 1 Nr. 1
i.V.m. Abs. 2 BGB
§ 49 Abs. 2 Satz 1
Nr. 3 VwVfG
§ 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 48 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 VwVfG
§ 48 Abs. 2
Satz 3 Nrn. 2 und 3 VwVfG
§ 48 Abs. 1 VwVfG
§ 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG
§ 48 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 VwVfG
§ 48 Abs. 4
Satz 1 VwVfG
§ 16 Abs. 1 USG
§ 16 Abs. 3
USG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 und
Abs. 5 VwGO
§ 708 Nr. 10,
711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1986, 482
BVerwGE 49, 103
8 C
12.84
VIII C
54.75
8 C 12.84
7 B 161.85
25 A 2105/90
VIII C
54.74