Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2012-06-21, Aktenzeichen 2 VK LSA 08/12

Tenor:
Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die Wertung des Angebots der Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Kosten werden auf ... Euro zuzüglich ...Euro für Auslagen festgesetzt. Der Antragsgegner hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragstellerin notwendig.
Die Antragstellerin hat für die Erstellung von Kopien zur Akteneinsicht einen Betrag in Höhe von ... Euro zu leisten.
Die Beigeladene hat für die Erstellung von Kopien zur Akteneinsicht einen Betrag in Höhe von ... Euro zu leisten.

Tatbestand:
Der Antragsgegner veranlasste eine Öffentlichen Ausschreibung bezüglich der Vergabe der Rekultivierung der Deponie ... Bauabschnitt 6 (2012/2013), Einbau Oberflächenabdichtungssystem, im ... nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Teil A.
Die Bekanntmachung wurde im Ausschreibungsanzeiger Sachsen-Anhalt am ... veröffentlicht.
Unter Anstr. r) hat der Antragsgegner als geforderte Sicherheiten eine Vertragserfüllungsbürgschaft und Gewährleistungsbürgschaft genannt.
Der Antragsgegner hatte weiterhin verlangt, dass präqualifizierte Unternehmen den Nachweis der Eignung durch den Eintrag in das Präqualifikationsverzeichnis vorzulegen haben. Nicht präqualifizierte Unternehmen haben zum Nachweis der Eignung für den Deponiebau das ausgefüllte Formblatt 124 „Eigenerklärung zur Eignung“ vorzulegen.
Dem Präqualifikationsnachweis bzw. dem ausgefüllten Formular sollten weitere genau benannte Eignungsnachweise auch für Nachunternehmer beigefügt sein.
Der Antragsgegner hat Nebenangebote nicht zugelassen. Unter Anstr. w) wird vermerkt, dass die Nachprüfung behaupteter Verstöße bei der Nachprüfstelle (§ 21 VOB/A) des Landesverwaltungsamtes erfolgen soll.
Als Termin zur Angebotseröffnung ist der ... benannt. Die Deponie ist in ein ...feld und ein ...feld unterteilt. Die Rekultivierung der Deponie ... erfolgte bisher in folgenden Bauabschnitten:
Bauabschnitt
Zeitraum
Baufeld
Maßnahmen
BA 1
2002/2003
...feld
Vorbereitende Maßnahmen zur Herstellung eines projektgerechten Untergrundes
BA 2
2005
Gesamtdeponie
Vorbereitende Profilierungsarbeiten
BA 3
2006
Rekultivierung Teilbereich 1
BA 4
2007
Rekultivierung Teilbereich 2
BA 5
2009/2010
Rekultivierung
Bei der hier streitgegenständlichen Leistung handelt es sich um Bauabschnitt 6 mit dem die Rekultivierung der Deponie beendet werden soll.
BA 6
2012/2013
Rekultivierung Teilbereich 3
Nach den vorliegenden Unterlagen ist eine Anordnung zur Stilllegung der Deponie ... am ... ergangen. Die Einlagerung von Müll sollte bis Mitte 2005 abgeschlossen werden (Erledigung bis 31.12.2005). Danach sollten die geplanten Maßnahmen zur Rekultivierung u. a. gem. § 63 Kreislaufwirtschafts-und Abfallgesetz (KrW/AbfG) erfolgen. Dafür ist zur Unterbrechung des Eintrags von Niederschlagswasser in den Deponiekörper und der damit verbundenen Reduzierung der Ausspülung von Schadstoffen in das Grundwasser sowie der Reduzierung gasförmiger Emissionen eine qualifizierte Oberflächenabdeckung vorzunehmen. Zur Gewährleistung der Qualitätssicherung im Deponiebau wurde vom Planer vorgegeben, dass die Herstellung der mineralischen Dichtung vorrangig nur in den Sommermonaten unter trockenen Bedingungen durchzuführen ist. Auf der Grundlage von Voruntersuchungen, Bestandsvermessungen, der Ausführungsplanung aus dem Jahr 2002 und ergänzender Untersuchungen kam es im Zuge von Planungsanpassungen schrittweise zur Festlegung und Ausschreibung von konkreten Bauabschnitten und deren Teilflächen. Die terminliche Vorgabe einer Endfertigstellung im Zuge der anfänglichen Planungsphasen ist aus dem vorliegenden Ausschreibungsunterlagen nicht zu entnehmen. Nach weiterführenden Ausführungsplanungen zur Umsetzung mehrerer Änderungen des Rekultivierungskonzeptes (Änderung des Schichtenaufbaus der Oberflächenabdichtung) und erforderlichen Reparaturarbeiten am Stützkörper infolge von Niederschlagswassereinbrüchen auf dem ...feld (6-12/2007) sowie schließlich nachfolgenden Änderungen der Zuwendungsbescheide ist es zu zeitlichen Verzögerungen in der Ausführung gekommen.
Ab dem Jahr 2007 kam es auf dem ...feld zu einer markanten Bauunterbrechung. Diese Ereignisse über die Jahre 2004 bis 2010 haben bewirkt, dass die Restfläche im ...feld als östlicher Anschluss an den 4. BA incl. Errichtung der Deponiestraße auf dem Gesamtgelände der Deponie als 6. BA in den Jahren 2012/2013 abschließend rekultiviert werden soll. Der Zuwendungsbescheid vom ... gibt dafür als Vorhabens-und Bewilligungszeitraum den 19.12.2011 bis 30.09.2013 vor (Baubeginn gem. Ausschreibung: ...). Mit Erledigung dieses Abschnittes soll das Oberflächenabdichtungssystem (OFA) der Deponie mit allen zugehörigen Restarbeiten fertiggestellt sein. Dazu gehören auch der Endausbau der seit 2002 betriebenen Deponiegasfassung im ...feld und der komplette Straßenbau (Deponieumfahrung und ...).
In seinen Unterlagen für die Beantragung von Fördermitteln, die der Planer am 12.08.2011 dem Antragsgegner vorlegte, weist dieser daraufhin, dass die Ausführungsplanung vom 27.04.2002 noch keine Differenzierung nach unterschiedlichen Bauabschnitten enthält. Bezüglich des streitigen BA 6 und der zuvor ausgeschriebenen Bauabschnitte erläutert er, dass in deren Vorfeld jeweils Planungsanpassungen vorgenommen worden sind, auf deren Grundlage die Leistungen eines Bauabschnittes jeweils konkret ausgeschrieben wurden.
Allerdings ergibt sich, dass bereits zum Zeitpunkt der damit im Zusammenhang entstandenen Kostenschätzung vom 26.06.2002 die Deponie in zwei Flächen, das ...feld und das ...feld, unterteilt und getrennt bewertet worden ist. Nach dieser Kostenschätzung des Antragsgegners wird für das ...feld insgesamt der EU-Schwellenwert von 5 Mio € bei weitem überschritten.
In einem Schriftstück des Planers an den Antragsgegner, welches offensichtlich der Beantragung zur Auslösung des Vergabeverfahrens nach der VOB für den BA 6 vorausgegangen war (Stand 1/2011), ist folgendes ausgeführt: „Nach Mitteilung von Hr. ... hätte zu Beginn der Gesamtbaumaßnahme die Entscheidung über eine EU-weite Ausschreibung erfolgen müssen. Da dies in Übereinstimmung mit allen Beteiligten nicht erfolgt ist, wird jeder Bauabschnitt separat betrachtet.“
An der Ausschreibung haben sich 8 Bieter, darunter die Antragsstellerin und die Beigeladene durch Abgabe eines Angebots beteiligt.
Ausweislich der Niederschrift der Angebotseröffnung vom 07.03.2012 hat die Beigeladene preislich das günstigste Angebot abgegeben. Die Antragsstellerin hatte mit geringfügigem Abstand den zweitniedrigsten Preis angeboten.
Mit Beschluss vom ... hat das Amtsgericht ... über das Vermögen der Beigeladenen wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung ein Insolvenzverfahren eröffnet. Nach eigenen Angaben im Nachprüfungsverfahren (Schriftsatz v. 23.05.2012) befindet sich das Unternehmen in einer Negativspirale, die durch sinkende Einnahmen geprägt ist. Es wurde 2010 ein deutlich negatives Ergebnis erzielt. Auch verschiedene andere Unternehmen des Konzerns, der die Beigeladene angehört, haben Insolvenz angemeldet. Das Gericht hat die Eigenverwaltung angeordnet und einen Sachwalter eingesetzt. Im Zuge dessen beabsichtigt das Unternehmen verschiedene Sanierungsmaßnahmen. An dem Unternehmen beteiligt sich nunmehr ein Investor. Die Beigeladene gibt an, dass sie im Auftragsfall eine Vertragserfüllungsbürgschaft einer Bank erhalten würde. Ersatzweise könne eine Barhinterlegung zugesichert werden. Einer ihrer Schwestergesellschaften sei auch eine Kontokorrentlinie durch eine andere Bank eingeräumt worden. Die Beigeladene räumt ein, dass insbesondere steuerliche Risiken bestünden. Sollten sich diese Risiken realisieren, wäre der Insolvenzplan gescheitert.
Bei der Gläubigerversammlung am ... haben die Gläubiger zugestimmt, dass der Geschäftsbetrieb in Eigenverwaltung aufrechterhalten bleibt. Der Beigeladenen wurde durch das Gericht aufgegeben, im Mai 2012, spätestens jedoch in 6 Monaten über den Sachstand zu berichten.
Aus dem „Insolvenzplan gem. §§ 217 ff Insolvenzordnung zur Bereinigung der Verbindlichkeiten der ... GmbH“ vom 10.05.2012 ergibt sich, dass zwischen der Beigeladenen und anderen Unternehmen der Unternehmensgruppe umfangreiche wechselseitige finanzielle Verflechtungen bestehen, die sich sowohl auf Forderungen als auch Verbindlichkeiten beziehen. Die Wettbewerbssituation des Unternehmens sei, soweit Leistungen aus dem Braunkohletagebau betroffen seien, kritisch. Die Übersicht der betrieblichen Kennzahlen zeigt vor allem für das Jahr 2011 eine stark rückläufige Entwicklung. Die Forderungen gegen das Unternehmen können als erheblich bezeichnet werden. Hierzu zählen auch Forderungen von Sozialversicherungsträgern und Finanzbehörden, die in dem Insolvenzplan als „vorläufig bestritten“ dargestellt werden. Es ist beabsichtigt, einen Teil der Kosten durch Sonderkündigungsrechte zu senken. Nachrangige Gläubiger sollen auf ihre Forderungen verzichten.
Der Antragsgegner beabsichtigt, auf das Angebot der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen.
Der Antragsgegner meint, dass das damit verbundene Risiko eingrenzbar und vertretbar sei. Zur Begründung hat er in seinen Vermerken ausgeführt, dass die Finanzierung, insbesondere die Leistungserfüllungs-und Gewährleistungsbürgschaft gesichert sei. Die Antragstellerin habe auch am 28.03.2012 den Vorschlag unterbereitet, eine Sicherheitsleistung für die Dauer des Insolvenzplanes auf einem Sperrkonto zu hinterlegen. Es sei beabsichtigt, den Betrieb der Beigeladenen fortzuführen. Es handele sich um eine Insolvenz in Eigenverwaltung. Die Beigeladene müsse nicht automatisch von der Vergabe ausgeschlossen werden. Sie sei handlungsfähig, zahlungsfähig und zahlungswillig. Dies habe sich aus Besprechungen ergeben, die der Antragsgegner am 16.03.2012 und 21.03.2012 mit Vertretern der Beigeladenen und dem Sachwalter geführt und protokolliert hat. Der Antragsgegner geht weiter davon aus, dass die Leistung in der vorgesehenen fünfmonatigen Winterpause neu ausgeschrieben werden könne, wenn das Unternehmen der Beigeladenen im Zuge der Insolvenz wider Erwarten aufgelöst würde. Die Leistung sei dann im Jahr 2013 vollständig realisierbar. Er schätzt ein, dass die schwierigste Phase bis zur Bestätigung des Insolvenzplanes durch Sicherheitsleistungen des Bieters abgesichert wäre. Für die Beigeladene spreche auch, dass sie zwischenzeitlich verschiedene Einzelaufträge akquiriert hätte.
Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 09.03.2012 an den Antragsgegner darauf hingewiesen, dass aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus ihrer Sicht eine Auftragsvergabe an die Beigeladene nicht in Betracht käme
Mit Schreiben vom 13.04.2012 macht die Antragstellerin außerdem geltend, dass der Auftragswert für die Vergabe oberhalb der Schwellenwerte liege. Dies ergäbe sich aus den Submissionsergebnissen der letzten Jahre. Sie habe an den jeweiligen Vergabeverfahren teilgenommen. Der Wert der Gesamtbaumaßnahme überschreite die Schwellenwerte deutlich. Der Antragsgegner sei daher gemäß § 101a GWB gehalten, alle Bieter vor Erteilung des Zuschlags über den Bestbieter zu informieren. Der Antragsgegner beabsichtige nicht, dieser Verpflichtung nachzukommen. Hiervon habe sie zwei Tage vor Abfassung des Schreibens durch ein Telefonat mit dem Antragsgegner erfahren. Aufgrund der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Beigeladenen sei nicht gesichert, dass diese den Auftrag am wirtschaftlichsten ausführen könne. Es sei zwar zutreffend, dass im Falle einer Insolvenz ein Ausschluss des Unternehmens nicht zwingend sei. Die Antragstellerin bezweifelt aber, dass der Antragsgegner hinreichend geprüft habe, ob die Beigeladene leistungsfähig sei. Sie biete möglicherweise nicht ausreichend die Gewähr dafür, den abzuschließenden Vertrag ordnungsgemäß zu erfüllen. Es sei zu überprüfen, ob der Antragsgegner sein Ermessen sachgerecht ausgeübt habe. Die Antragstellerin geht davon aus, dass rechtmäßig allein auf ihr Angebot der Zuschlag erteilt werden könne.
Mit Schreiben vom 18.04.2012 hat der Antragsgegner der Antragstellerin mitgeteilt, dass er an seiner Rechtsauffassung nach nochmaliger Prüfung festhalte. Der ausgeschriebene Auftrag sei als Einzelauftrag zu bewerten, da dieser zu den zuvor ausgeschriebenen Leistungen in keinem zeitlichen Zusammenhang stehe. Der Antragsgegner habe auch sein Ermessen hinreichend ausgeübt.
Die Antragstellerin hat am 18.04.2012 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer eingereicht. Sie hat sich darin auf ihr Vorbringen aus den vorangegangenen Schreiben bezogen. In Ergebnis ihrer Akteneinsichtnahme hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 04.06.2012 vorgetragen, dass nach ihrer Auffassung der Antragsgegner Fehler bei seiner Ermessensausübung im Zusammenhang mit der Eignung der Beigeladenen begangen habe. Schließlich sei der Grund für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens deren Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung. Aufgrund der Erfassung der gesamten ... von der Insolvenz sei das Konzept des Insolvenzplanes zu einer wirtschaftlichen Konsolidierung nicht belastbar. Aus seiner Kenntnis heraus sei das ingenieur-und bautechnische know how der Beigeladenen in dieser Situation nicht gesichert. Der Antragsgegner habe dessen Fachkunde und dessen Leistungsfähigkeit nicht geprüft. Es stelle sich auch die Frage, ob die Beigeladene derzeit noch Baumaßnahmen ausführe, zu denen sie vertraglich vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens verpflichtet war. Auch stelle sich die Frage, ob sie nach diesem Zeitpunkt weitere öffentliche Aufträge zugesprochen bekommen habe. Sie müsse auch in diesem Zusammenhang Sicherheiten für Gewährleistungsansprüche stellen. Besonders schwer wiege, dass steuerliche Risiken nicht ausgeräumt wären. Aufgrund dieser Umstände sei die Entscheidung des Antragsgegners ermessensfehlerhaft.
Die Antragsstellerin beantragt:
-dass der Antragsgegner unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer das Ermessen hinsichtlich des Ausschlusses des Angebots der Beigeladenen erneut ausübt.
Der Antragsgegner beantragt:
-den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Der Antragsgegner erwiderte, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig sei. Die Vergabekammer sei gemäß § 100 Abs. 1 GWB nicht zuständig, die Vergabe zu überprüfen. Die EU-Schwellenwerte würden nicht erreicht. Zwischen den einzelnen Bauaufträgen fehle es an einem funktionalen Zusammenhang in technischer oder wirtschaftlicher Hinsicht. Auch bestehe kein zeitlicher Zusammenhang. Die jeweiligen Einzelaufträge seien hinsichtlich der Auftragswerte getrennt zu betrachten. Das ...feld und das ...feld unterschieden sich hinsichtlich der Ablagerungszeit von Abfällen, als auch hinsichtlich der Abfallarten und des Gefährdungspotentials grundlegend. Deshalb wäre jeder Teilbereich im Hinblick auf das Erreichen der EU-Schwellenwerte gesondert zu bewerten Es seien weiterhin im Rahmen der Rekultivierung unterschiedliche Oberflächenabdichtungssysteme vorgesehen.
Die Baukosten hinsichtlich des ...feldes lägen knapp unterhalb der EU-Schwellenwerte. Hierbei hatte der Antragsgegner die Auftragswerte für die Bauabschnitte 3, 4 und 6 addiert. Die Bauabschnitte stünden auch nicht in einem von Beginn an geplantem zeitlichen Zusammenhang. Es sei je nach Verfügbarkeit von Finanzmitteln der entsprechende Bauabschnitt fertig gestellt worden. Die Arbeiten im ...feld seien seit 2007 unterbrochen. Selbst bei anderer Betrachtungsweise hätte die Antragstellerin nicht rechtzeitig gerügt, dass die Leistungen nach dem Vergaberecht oberhalb der Schwellenwerte hätten ausgeschrieben werden müssen. Dies sei aus der Vergabebekanntmachung erkennbar gewesen.
Die Geschäftsführung und der Sachwalter der Beigeladenen hätten glaubhaft und plausibel in zwei Besprechungen dargelegt, dass die Firma zahlungs-und geschäftsfähig sei. Es handele sich um eine Insolvenz in Eigenverwaltung, die das Ziel habe, den Betrieb zu erhalten. Eine Beendigung des Insolvenzverfahrens sei bis Juli 2012 zu erwarten. Der Antragsgegner habe sein Ermessen sachgerecht ausgeübt.
Die Beigeladene hat davon abgesehen, einen Antrag zu stellen.
Sie vertritt die Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet sei. Soweit die Antragstellerin ein europaweites Ausschreibungsverfahren einfordere, sei ihr Vorbringen präkludiert. Der vermeintliche Vergabeverstoß sei bereits aus der Vergabebekanntmachung ersichtlich. Ihr könne auch kein Schaden entstehen, da sie sich an dem Vergabeverfahren beteiligt habe.
Der Antragsgegner habe auch zu Recht die Vergabe nicht dem EU-Vergaberecht unterstellt. Aufgrund des erheblichen zeitlichen Abstandes von 5 Jahren zu dem letzten Bauabschnitt könne nicht mehr von einer einheitlichen Baumaßnahme gesprochen werden. Eine solche einheitliche Errichtung sei auch von Anfang an nicht vorgesehen gewesen. Die Arbeiten ruhten 2007, da wohl keine finanziellen Mittel vorhanden gewesen seien. Schließlich sei auch die Entscheidung, das Angebot der Beigeladenen nicht auszuschließen, ermessensgerecht. Der Insolvenzantrag sei lediglich wegen einer drohenden Zahlungsunfähigkeit gestellt worden. Der Antragsgegner habe seine Entscheidung in der Vergabedokumentation detailliert begründet. Die Entscheidung sei frei von Ermessens-und Beurteilungsfehlern.
Die Vergabekammer hat der Antragstellerin und der Beigeladenen teilweise Akteneinsicht gewährt. Schließlich hat der Vorsitzende die Entscheidungsfrist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB bis zum 27.06.2012 verlängert. Die Beteiligten haben ihr Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vom 12.06.2012 ergänzt und vertieft. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll der Verhandlung verwiesen. Im Übrigen wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie die Vergabeakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist größtenteils zulässig.
1. Zulässigkeit
1.1 Zuständigkeit
Gemäß § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) veröffentlicht im BGBl. I, 1998 S. 2568 ff., neugefasst durch Bekanntmachung vom 15.07.2005, BGBl. I, 2114, zuletzt geändert durch Gesetz vom 25.05.2009, BGBl. I, 1102,
i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom 04.03.1999 – 63 -32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 13/1999 S. 441 ff., zuletzt geändert durch RdErl. des MW vom 07.09.2009 – 53-873-10, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 33/2009 S. 691 ff.) ist die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig.
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1 GWB.
Der maßgebliche Schwellenwert von 5 Mio Euro für die Vergabe von Bau-und Dienstleistungsaufträge gemäß des zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung (VgV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl I S. 169 ff.), zuletzt geändert durch Artikel 1 u. 2 v. 02.12.2011 (Verordnung (EU) Nr. 1251/2011), ist für die Baumaßnahme überschritten. Hierbei ist gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 VgV die Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung zugrunde zu legen.
In diesem Zusammenhang sind jedenfalls in Bezug auf das ...feld die Einzelaufträge zu addieren, da sie zu einem einheitlichen Bauwerk gehören. Zwischen den jeweiligen Bauaufträgen besteht ein funktionaler Zusammenhang in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht. Der Antragsgegner hat das ...feld in drei Teilbereiche (Teilflächen) untergliedert. Hierbei handelt es sich um die Bauabschnitte 3, 4 und 6. Vorbereitend hat er Profilierungsarbeiten durchgeführt, die ebenso auf dem ...feld geleistet wurden. Diese stellen den gemeinsamen Bauabschnitt 2 dar. Unabhängig von bestimmten Ausführungsdetails stellen die Bauabschnitte 3, 4 und 6 im Wesentlichen gleichartige Leistungen dar. Sie weisen auch einen Bezug zu Bauabschnitt 2 (Profilierungsarbeiten) auf, da hierdurch die eigentlichen Rekultivierungsarbeiten vorbereitet wurden. Es fällt nicht entscheidend ins Gewicht, dass die Bauarbeiten bezogen auf die einzelnen Abschnitte zum Teil in größeren zeitlichen Abständen erfolgten. Anders als die Antragsgegnerin vorbringt, war von vornherein vorgesehen gewesen, die Abschnitte in absehbarer Zeit zu realisieren, damit die Vorgaben zur Endfertigstellung (Deponieschließung) erfüllt werden. Die zeitlichen Unterbrechungen ergaben sich in unvorhergesehener Weise aus technischen Störungen (wiederholte Regenwassereinbrüche mit der Folge von Planungsänderungen) sowie Verzögerungen bei der Mittelbereitstellung.
Eine Durchbrechung des Zusammenhangs der Leistungen kann im Übrigen ohnehin nicht mit haushaltsrechtlichen Erwägungen gerechtfertigt werden (vgl. EuGH v. 15.03.2012 – Rs. C 574/10 Rd. 45). Solche Erwägungen können berücksichtigt werden, indem die Leistung in verschiedene Lose aufgeteilt wird und gleichzeitig angekündigt wird, dass die Finanzierung der späteren Lose unter einem Finanzierungsvorbehalt steht.
Vor diesem Hintergrund sind die Kosten für die Bauabschnitte 3, 4, 6 und anteilig auch für Bauabschnitt 2 (hier ungefähr zu 60 %, da das ...feld einen Anteil in dieser Höhe an der Gesamtfläche der Deponie ausmacht) gemäß § 3 Abs. 1 VgV zusammenzurechnen, sodass der EU-Schwellenwert von 5 Mio Euro nach den von dem Antragsgegner vorgelegten Zahlen überschritten wird. Im Übrigen ist auch zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner selbst bei seiner ursprünglichen Kostenschätzung aus dem Jahr 2002 allein in Bezug auf das ...feld von einem Wert ausging, der den EU-Schwellenwert bei Weitem überschritt.
Außerdem stellt sich die Frage, ob der Antragsgegner den Wert des beabsichtigten Auftrages nicht von vornherein in der Absicht aufgeteilt hatte, eine europaweite Ausschreibung zu umgehen. Dies würde gegen § 3 Abs. 2 VgV verstoßen. Hierfür spricht, dass der Antragsgegner in seine Vermerken selbst dokumentiert hat, dass jeder Bauabschnitt separat betrachtet wurde, da er unterlassen habe, zu Beginn der Gesamtbaumaßnahme eine Entscheidung über eine EU-weite Ausschreibung zu treffen (Siehe Schreiben des Planers an den Antragsgegner -ohne Datum). Unabhängig hiervon spricht Überwiegendes dafür, dass auch das ...feld nicht losgelöst von dem ...feld betrachtet werden darf. Es ist dem Antragsgegner zwar zuzugeben; das sich die Baumaßnahmen insoweit technisch unterscheiden (Entgasung). Es ist aber zu berücksichtigen, dass wiederum gemeinsame periphere Maßnahmen, wie die ...straße um die Gesamtdeponie und die gemeinsame neue ...straße zwischen ...feld und ...feld auf einen Zusammenhang hinweisen. Trotz der technischen Unterschiede und trotz der unterschiedlichen Abfallarten ist das Ziel der Rekultivierung einer Mülldeponie für beide Baufelder gegeben.
Dies kann jedoch letztendlich offen bleiben, da schon allein alle Kosten der Baumaßnahmen für das ...,feld die EU-Schwellenwerte überschreiten.
1.2 Antragsbefugnis
Soweit die Antragstellerin sich gegen eine fehlerhafte Ermessensausübung hinsichtlich des Ausschlusses des Angebots der Beigeladenen wendet, ist sie antragsbefugt, da sie durch Teilnahme an der von der Antragsgegnerin durchgeführten Öffentlichen Ausschreibung ein Interesse am betreffenden Auftrag hat. Sie hat weiterhin eine Rechtsverletzung in ihren Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht (§ 107 Abs. 2, Satz 1 GWB) und hinreichend dargelegt, dass ihr durch Verletzung von Vergabevorschriften möglicherweise ein Schaden drohe (§ 107 Abs. 2, Satz 2 GWB).
Allerdings kann sie keinen drohenden Schaden darlegen, als sie die unterlassene Informationserteilung nach § 101a Abs. 1 GWB durch den Antragsgegner beanstandet. Diese Vorschrift soll den Bieter in die Lage versetzen, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Von dieser Möglichkeit machte die Antragsstellerin jedoch Gebrauch, obwohl der Antragsgegner seiner entsprechenden Verpflichtung nicht nachgekommen ist. Sie ist diesbezüglich nicht antragsbefugt.
1.3 Rüge
Die Antragstellerin ist hinsichtlich der von ihr beanstandeten Vergabeverstöße ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nachgekommen. Nach dieser Regelung ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Die Antragstellerin hat zwei Tage, nachdem sie durch ein Telefonat von der beabsichtigten Zuschlagserteilung an die Beigeladene erfahren hat, am 13.04.2012 die entsprechende Rüge erhoben. Dies war rechtzeitig. Sie hat auch bereits in dem Rügeschreiben geltend gemacht, dass aus ihrer Sicht die Entscheidung des Antragsgegners, das Angebot der Beigeladenen in der Wertung zu belassen, ermessensfehlerhaft ist.
Die Antragstellerin hat die Wahl der falschen Verfahrensart, nämlich die Wahl der Öffentlichen Ausschreibung anstelle des Offenen Verfahrens, dagegen nicht zum Gegenstand einer Rüge gemacht. Der entsprechende Vergabeverstoß war bereits aus der Vergabebekanntmachung erkennbar, da dort das Vergabeverfahren als Öffentliche Ausschreibung bezeichnet wurde und weiter angeführt wurde, dass die Nachprüfung behaupteter Verstöße bei der VOB-Nachprüfstelle des Landesverwaltungsamtes statt bei den Vergabekammern erfolgen sollte. Für die Antragsstellerin als erfahrene Bieterin war erkennbar, dass dies fehlerhaft war. Sie hatte nach ihren eigenen Bekundungen aus dem Rügeschreiben bereits an den vorangegangenen Vergabeverfahren teilgenommen und wußte daher, dass der Schwellenwert überschritten ist. Ihr war auch bekannt, dass in diesen Fällen der Auftraggeber verpflichtet ist, ein europaweites Vergabeverfahren durchzuführen.
Soweit sie dies eingefordert hätte, hätte sie gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB bis zur Frist zur Angebotsabgabe rügen müssen. Ihr Begehren ist jedoch nicht auf eine Aufhebung der Ausschreibung gerichtet.
Ihr ist damit auch nicht etwa – wie nach der früheren Rechtssprechung (KG Berlin v. 10.10.2002 – 2 Kartverg 13/02) -der Zugang zu dem Nachprüfungsverfahren in Gänze abgeschnitten. Die Ausschlussfrist des § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB kann nämlich nur für solche Verstöße gelten, die bis zum Ablauf dieser Frist festgestellt werden können. Sie kann sich nicht auf Vorgänge beziehen, zu denen es überhaupt erst in einem späteren Stadium des Vergabeverfahrens kommen kann. Hierzu gehört auch die fehlerhafte Wertung von Angeboten. Eine andere Betrachtungsweise würde dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes zuwider laufen (EuGH v. 11.10.2007 C-241/06).
2. Begründetheit
Der Antrag ist begründet.
Die Antragsstellerin hat gemäß § 97 Abs. 7 GWB einen Anspruch darauf, dass der Antragsgegner die Wertung des Angebots der Beigeladenen wiederholt.
Hierzu im Einzelnen:
Gemäß § 16 Abs. 2 VOB/A können Angebote von Bietern ausgeschlossen werden, wenn ein Insolvenzverfahren eröffnet ist. Bei der Entscheidung, ob der Antragsgegner das Angebot der Beigeladenen in der Wertung beläßt, stand ihm somit ein eigenes Ermessen zu. Dieses Ermessen hat der Antragsgegner nicht rechtmäßig ausgeübt. Es ist zwar zutreffend, dass dieses Ermessen von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin kontrolliert werden kann, ob das vorgeschrieben Verfahren eingehalten ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrundegelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (vgl. Kulartz/Portz/Prieß zu § 16 Rd. 126 VOB/A). Der Tatbestand der vorgenannten Vorschrift zielt darauf ab, dass im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens typischerweise Bieter möglicherweise nicht die Gewähr dafür bieten, den abzuschließenden Vertrag ordnungsgemäß erfüllen zu können. Die Tatbestandselemente der Norm betreffen die Eignungsmerkmale der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit. Der Auftraggeber hat daher in jedem Einzelfall zu überprüfen, ob der Bieter trotz der Eröffnung des Insolvenzverfahrens genügend fachkundig, leistungsfähig und zuverlässig ist. Hierbei steht dem Auftraggeber ein eigener Beurteilungsspielraum zu (OLG Düsseldorf v. 05.12.2006 – VII-Verg 56/06). Es handelt sich dabei um eine Prognoseentscheidung, ob von dem künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erwartet werden kann.
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist der Antragsgegner ausweislich seiner Vergabedokumentation bei seiner Entscheidung, das Angebot der Beigeladenen in der Wertung zu belassen, nicht von einem vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen. Er hat dabei nicht alle relevanten Umstände berücksichtigt.
Er hat zwar insoweit in zulässiger Weise Aspekte herangezogen, die für eine Eignung der Beigeladenen sprechen. Hierzu zählt die Tatsache, dass Bankbürgschaften gewährleistet werden. Auch die Tatsache, dass es sich um eine Insolvenz in Eigenverwaltung handelt, mit dem Ziel der Fortführung des Betriebes, ist in diesem Zusammenhang von Gewicht. Es ist weiterhin nicht auszuschließen, dass die Gläubiger den Insolvenzplan annehmen werden.
Hierfür spricht, dass sie in diesem Fall eine höhere Ertragsquote erhalten, als bei einer Zerschlagung des Unternehmens. Dies ist allerdings bis zum jetzigen Zeitpunkt nicht geschehen. Bedeutsam ist im Übrigen der Umstand, dass laufende Verträge durch andere Auftraggeber nach Angaben der Beigeladenen nicht gekündigt worden seien. Diese werden offensichtlich von der Beigeladenen ordnungsgemäß abgearbeitet. Schließlich ist von Bedeutung, dass die Beigeladene zwischenzeitlich weitere Aufträge von öffentliche Auftraggebern erhalten hat.
In die Ermessensentscheidung des Antragsgegners sind allerdings die Risiken, die mit einer Bezuschlagung des Angebots der Beigeladenen verbunden sind, nicht hinreichend eingeflossen. So hatte er beispielsweise ausweislich seiner Vergabedokumentation nicht berücksichtigt, dass die Verbindlichkeiten der Beigeladenen von erheblichem Umfang sind. Die Wettbewerbssituation wurde in dem Insolvenzplan kritisch beurteilt. Das Unternehmen befindet sich nach eigener Einschätzung der Beigeladenen in einer Negativspirale. Hierbei ist von Gewicht, dass zwischen der Beigeladenen und der ...GmbH sowie weiteren Unternehmungen der Unternehmensgruppe umfangreiche wechselseitige finanzielle Verflechtungen bestehen, die sowohl Forderungen der beteiligten Unternehmen als auch gegenseitige Verbindlichkeiten beinhalten (vgl. S. 29 des Insolvenzplans). Auch hinsichtlich der verbundenen Unternehmen sind Insolvenzverfahren eröffnet worden. Damit ergeben sich möglicherweise bei einer Beauftragung der Beigeladenen aus diesen Zusammenhängen Risiken, die zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht übersehen werden können. So hat beispielsweise der Neu-Investor seine Beteiligung unter die Bedingung gestellt, dass die Insolvenzpläne sowohl hinsichtlich der Beigeladenen, als auch hinsichtlich der ... GmbH nicht scheitern (vgl. S. 14 des Insolvenzplans). Die Beigeladene hat weiterhin eine Mithaftung für Kredite der verbundenen Unternehmen übernommen (vgl. S. 22 des Insolvenzplans).
Inwieweit weiterhin Verpflichtungen aus vorangegangenen Aufträgen, (Gewährleistungsbürgschaften) bestehen, kann dem Insolvenzplan nicht im Detail entnommen werden. Hieraus können sich möglicherweise ebenfalls Forderungen und damit verbunden Risiken in Bezug auf die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen ergeben.
Außerdem bestehen ausweislich des Insolvenzplans erhebliche steuerliche Unwägbarkeiten (vgl. S. 45 ff des Insolvenzplans). Eine genauere Darstellung ist hier nicht angezeigt, da ansonsten Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen von besonderer Bedeutung offengelegt würden. Im Insolvenzplan ist auf Seite 47 ausgeführt, dass bei Eintritt der dort genannten Gefahren der Insolvenzplan scheitern würde.
Schließlich stellt sich auch die Frage, ob die Beigeladene als zuverlässig angesehen werden kann. Sie bietet möglicherweise nicht die Gewähr dafür, ihre gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen. Ausweislich der Seite 55 und zugehörig der Anlage 46 zum Insolvenzplan bestehen erhebliche Rückstände (in Einzelfällen bereits aus den Jahren 2003, 2007 und 2008; somit weit vor Einleitung des Insolvenzverfahrens) über Sozialversicherungsbeiträge gegenüber mehreren Krankenkassen, der Deutschen Rentenversicherung und der Berufsgenossenschaft. Des Weiteren sind Abgabeforderungen aus der Gewerbesteuer, der Kraftfahrzeugsteuer und entsprechende Säumniszuschläge, Kosten und Gebühren gegenüber mehreren Finanzämtern, Landeskassen und der Stadt ... offen. Diese sind im Insolvenzplan als vorläufig, in einem Fall als endgültig bestritten, dargestellt.
Sollte sich bestätigen, dass die Beigeladene tatsächlich Sozialversicherungsbeiträge oder Abgaben (in nicht gänzlich unerheblichem Maße) nicht ordnungsgemäß entrichtet hat, kann sie nicht als zuverlässig eingestuft werden (vgl. Kulartz/Marx/Portz/Prieß Kommentar 2010 VOB/A § 16 Rd. 192).
In diesem Fall würde sich das Ermessen des Antragsgegners reduzieren und es wäre ihm gemäß § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A verwehrt, auf das Angebot der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beigeladene entsprechende Eignungsnachweise (Unbedenklichkeitsbescheinigung einer Berufsgenossenschaft und Freistellungsbescheinigung eines Finanzamtes) vorgelegt hatte. Der Antragsgegner hat schließlich in seiner Vergabedokumentation ausgeführt, dass das mit der Beauftragung der Beigeladenen verbundene Risiko eingrenzbar sei, da sie eine Sicherheitsleistung gewähren würde und im Fall der Insolvenz eine Neuausschreibung durchgeführt werden könnte. Diese Erwägungen sind sachwidrig, da sie gegen Grundsätze des Wettbewerbs verstoßen. Vielmehr muss die Beigeladene die Gewähr dafür bieten, den Auftrag ordnungsgemäß erfüllen zu können.
Die Beigeladene hat in diesem Zusammenhang in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer am 12.06.2012 ausgeführt, dass die vorgenannten Umstände nach der Entscheidung des Antragsgegners eingetreten seien. Sie könnten somit nicht mehr Gegenstand der Prüfung sein, ob das Ermessen rechtmäßig ausgeübt worden sei. Dies ist jedoch unzutreffend. Die entsprechenden Risiken bestanden bereits zum Zeitpunkt der Vergabeentscheidung vom 19.04.2012. Es ist zu keiner Änderung der Sachlage gekommen. Die Risiken wurden lediglich später in dem Insolvenzplan vom 10.05.2012 dargestellt. Sie waren dem Antragsgegner nicht bekannt, da weder die Vertreter der Beigeladenen noch der Sachwalter in den Besprechungen ausweislich der Protokolle aus der Vergabedokumentation darauf hingewiesen hatten. Der Vertreter des Antragsgegners hatte außerdem in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass jedenfalls die steuerliche Problematik in den Gesprächen nicht thematisiert wurde.
Der Antragsgegner hat somit, wie bereits erwähnt, sein Ermessen bei der Entscheidung, ob das Angebot der Beigeladenen in der Wertung verbleibt, nicht rechtmäßig ausgeübt. Grundsätzlich ist das Vergabeverfahren ab dem Stadium zu wiederholen, in dem es fehlerhaft ist (vgl. OLG Celle 13 Verg 16/09, vom 11.02.2010). Daher hat der Antragsgegner die Wertung des Angebots der Beigeladenen insoweit neu vorzunehmen.
Hierbei hat der Antragsgegner die gesamten vorgenannten Risiken und Gesichtspunkte umfassend aufzuklären und im Rahmen seines Ermessens zu würdigen. Sie sind womöglich geeignet, einen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu rechtfertigen. Er hat über die beispielhaft genannten Gefahren hinaus den Insolvenzplan als Ganzes bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen.
Die Ermessensentscheidung ist zu dokumentieren.
Vor Erteilung des Zuschlags hat der Antragsgegner schließlich die betroffenen Bieter gemäß § 101a Abs. 1 GWB zu informieren.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt, mithin der Antragsgegner. Zwar ist die Antragstellerin in geringfügigem Maße mit ihrem Begehren nicht durchgedrungen (vgl. Antragsbefugnis). Dies bleibt jedoch bei der Kostenentscheidung außer Betracht, da demgegenüber die Verpflichtung zur Neuwertung des Angebots von erheblichem Gewicht ist.
Der Antragsgegner ist nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 Verwaltungskostengesetz des Landes Sachsen-Anhalt (VwKostG LSA vom 27.06.1991) von der Entrichtung der Kosten befreit. Nach dieser Vorschrift werden Gebühren im Verwaltungsverfahren nicht erhoben für Amtshandlungen, zu denen eine Landes-oder gleichgestellte Behörde Anlass gegeben hat. Nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VwKostG LSA ist diese Regelung jedoch nicht anzuwenden bei Entscheidungen über förmliche Rechtsbehelfe, z. B. über einen Widerspruch. Das Vergabenachprüfverfahren ist in diesem Zusammenhang mit einem Widerspruchsverfahren vergleichbar (vgl. OLG Naumburg v. 17.09.2002, Az.: 1Verg 8/02). Rechtsgrundlage für die Bemessung der Höhe der Gebühren ist § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Grundlage des wirtschaftlichen Wertes ist insoweit der Bruttoangebotspreis der Antragstellerin für den 6. Bauabschnitt.
Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von ... Euro inklusive Auslagen. Es besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen.
Die Einzahlung des Betrages in Höhe von ... Euro hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses durch den Antragsgegner unter Verwendung des Kassenzeichen ... auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ 810 000 00 zu erfolgen.
Der Antragstellerin wird der von ihr geleistete Kostenvorschuss abzüglich der Auslagen für die Akteneinsicht in Höhe von ... Euro nach Bestandskraft des Beschlusses erstattet. Insoweit wird um Angabe der Bankverbindung gebeten.
Nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des jeweiligen Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Der Antragsgegner ist hier als Unterliegender anzusehen und hat daher diese Aufwendungen zu tragen. Angesichts der Schwierigkeiten des Nachprüfungsverfahrens war die Hinzuziehung eines bevollmächtigten Vertreters für die Antragstellerin notwendig (§ 128 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG).
Die Beigeladene hat Auslagen für Kopien im Rahmen der Akteneinsicht zu leisten. Die Einzahlung des Betrages in Höhe von ... Euro hat durch die Beigeladene unter Verwendung des Kassenzeichen ... auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ 810 000 00 zu erfolgen.
Der ehrenamtliche Beisitzer, Herr ..., hat den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 217 ff Insolvenzordnung
§ 21 VOB/A
§ 101a GWB
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 113 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 98 Nr. 1 GWB
§ 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung
§ 3 Abs. 1 Satz 1 VgV
§ 3 Abs. 1 VgV
§ 3 Abs. 2 VgV
§ 107 Abs. 2, Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 2, Satz 2 GWB
§ 101a Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 16 Abs. 2 VOB/A
§ 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A
§ 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 2 Abs. 3 Nr. 3 VwKostG LSA
§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 4 S. 4 GWB
§ 80 Abs. 2 VwVfG

Zitierte Entscheidungen: 13 Verg 16/09