Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-03-09, Aktenzeichen 7 B 1480/00
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2001:0309.7B1480.00.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Beigeladene trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,00 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg. Der behauptete Verfahrensfehler (Zulassungsgrund gemäß § 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) liegt ebenso wenig vor wie die behaupteten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung (Zulassungsgrund gemäß § 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Die Aufklärungsrüge, das Verwaltungsgericht habe den Gebietscharakter aufgrund fehlerhafter Sachverhaltsermittlung zu Unrecht als Gemengelage beschrieben und ebenso fehlerhaft eine Verstärkung der Beeinträchtigungen der Antragsteller angenommen, greift nicht durch.
Im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bedarf der Sachverhalt - wie im Hauptsacheverfahren - nur insoweit der Erforschung von Amts wegen, als es für die Subsumtion unter die vom Verwaltungsgericht als streitentscheidend angesehenen Rechtsgrundlagen erforderlich ist.
Vgl. z.B. BVerwG, Beschluss v. 24. Sep-tember 1996 - 1 B 165.96 - NVwZ 1997, S. 501 (zur Revisionszulassung); Seibert in Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, Baden- Baden, Stand Juli 2000, § 124 Rn 242 m.w.N.
Im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kommt hinzu, dass es sich um eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage handelt, die letztlich von einer Interessenabwägung abhängt, in die der wahrscheinliche Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache als ein wesentliches Element einzustellen ist.
Diese Vorgaben hat das Verwaltungsgericht ersichtlich berücksichtigt.
Der Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts, hier liege eine Gemengelage aus Wohn- und Gewerbenutzung vor, wird durch die vorliegenden Karten und die von den Beteiligten zu den Akten gereichten Photographien bestätigt. Den diesbezüglichen Vortrag im Zulassungsantrag, das Wohnhaus der Antragsteller stelle "praktisch das einzige ausschließlich der Wohnnutzung dienende Gebäude neben ansonsten nur vorhandenen Gewerbebetrieben dar", es handele sich um ein "Gewerbegebiet laut Ausweisung durch den Flächennutzungsplan", hat der Beigeladene in seinem Schriftsatz vom 7. November 2000 modifiziert. Sein Vortrag, auf den angrenzenden Grundstücken befänden sich ausschließlich Gewerbebetriebe, im näheren Umfeld jedoch auch Gebäude, die der Wohnnutzung dienten, bestätigt nunmehr den Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts.
Die Aufklärungsrüge greift auch insofern nicht durch, als der Beigeladene behauptet, das Verwaltungsgericht habe fehlerhaft eine Verstärkung der Beeinträchtigungen der Antragsteller angenommen. Das Verwaltungsgericht hat insoweit die nähere Umgebung gewürdigt ("Kfz-Werkstatt, Getränkeeinzelhandel, Gaststätte mit Außengastronomie" und "Bushaltestelle") und festgestellt, dass eine gewerbliche Nutzung in Gebieten, in denen auch Wohnnutzung vorhanden bzw. zulässig ist, samstags ab 16.00 Uhr sowie sonntags und an gesetzlichen Feiertagen üblicherweise ruht. Das liegt auch auf der Hand.
Ernstliche Zweifel an der vom Verwaltungsgericht getroffenen Ermessensentscheidung bestehen aus den vom Beigeladenen vorgetragenen Gründen nicht. Das Verwaltungsgericht hat die widerstreitenden Interessen der Antragsteller und des Beigeladenen - wie es § 80 Abs. 5 VwGO vorschreibt - gegeneinander abgewogen und entschieden, dass die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs insoweit angeordnet werde, als die Baugenehmigung die Öffnung des Kiosks bzw. der Trinkhalle samstags nach 16.00 Uhr, sonntags und an gesetzlichen Feiertagen gestattet.
Der Vortrag, allein drei weitere Trinkhallen und Kioske in L. -R. hätten täglich bis 22.00 Uhr geöffnet, so dass ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vorliege, begründet keine ernstlichen Zweifel an der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Eine Baugenehmigung ist zu erteilen, wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen, § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW. In einem solchen Fall gebundener Entscheidung ist für die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes kein Raum.
Dass der Antragsgegner im vorliegenden Fall von seiner - hier auf der Grundlage des Vorbringens der Beigeladenen unterstellten - üblichen Verwaltungspraxis abweichen muss, ist im Übrigen zwangsläufige Folge der gerichtlichen Anordnung. Dass ein Verwaltungsgericht weder bei der rechtlichen Überprüfung einer vom Nachbarn angegriffenen Baugenehmigung noch bei der nach § 80 Abs. 5 VwGO zu treffenden Ermessensentscheidung an die "übliche Verwaltungspraxis" gebunden sein kann, liegt auf der Hand. Die Auffassung der Beigeladenen läuft darauf hinaus, dem Nachbarn den ihm zustehenden Rechtsschutz zu verweigern.
Der weitere Vortrag, hier würden gewerberechtliche Auflagen erteilt, die nicht in die Baugenehmigung gehörten, verkennt, dass das Verwaltungsgericht nicht den Antragsgegner verpflichtet hat, den Inhalt der Baugenehmigung zu ändern, sondern eine vorläufige Regelung bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren getroffen hat. Rechtsgrundlage der Regelung ist § 80 Abs. 5 VwGO.
Auch der Vortrag, die Einschränkung der Öffnungszeiten des Kiosks sei unzumutbar, da dies nicht nur seine, des Beiegeladenen, Kalkulation vollkommen durcheinander bringe, sondern auch - wie er in seinem Schriftsatz vom 6. März 2001 noch einmal dargelegt hat - seine Existenzgrundlage bedrohe, kann keinen Ermessensfehler des Verwaltungsgerichts begründen. Es ist grundsätzlich das Risiko des Bauherrn, eine Baugenehmigung, die durch einen Nachbarn angefochten ist, noch im Laufe des Anfechtungsverfahrens auszunutzen und seine finanziellen und wirtschaftlichen Dispositionen daran zu orientieren. § 212a Abs. 1 BauGB privilegiert zwar insofern den Bauherrn, als ein Nachbarwiderspruch nicht schon kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung hat, so dass es Sache des Nachbarn ist, eine gerichtliche Regelung der Vollziehung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu beantragen. An der grundsätzlichen Risikoverteilung, die sich daraus ergibt, dass auch eine angefochtene, aber gleichwohl ausgenutzte Baugenehmigung als rechtswidrig erkannt werden kann bzw. ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs führen können, ändert dies aber nichts.
Der weitere Vortrag des Beigeladenen zur Wohnsituation einschließlich bisheriger Vorbelastungen lässt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts ebenfalls nicht in einem anderen Licht erscheinen. Die Annahme des Verwaltungsgerichtsgerichts, es liege eine Gemengelage aus Wohnen und Gewerbe vor, ist in diesem Verfahren - wie dargelegt - nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die weitere Annahme, dass Lärmbelästigungen samstags nach 16.00 Uhr, sonntags und an gesetzlichen Feiertagen von Anwohnern in einer Gemengelage wie hier üblicherweise nicht zu erwarten seien.
Im Übrigen spricht schon einiges dafür, dass der Beigeladene weiter gehende Öffnungszeiten schon deshalb nicht erwarten durfte, weil ein Kiosk den Vorschriften des Gesetzes über den Ladenschluss - LadschlG - unterliegt. Kioske sind als Verkaufsstellen im Sinne dieses Gesetzes ausdrücklich benannt, § 1 Abs. 1 Nr. 2 LadschlG. Die allgemeinen Ladenschlusszeiten sehen vor, dass Verkaufsstellen u.a. an Sonn- und Feiertagen und samstags ab 16.00 Uhr geschlossen sein müssen, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 u. 3 LadschlG. Für Kioske besteht zwar eine Ausnahmeregelung, wonach sie an Samstagen bis 19.00 Uhr und an Sonn- und Feiertagen von 11.00 bis 13.00 Uhr geöffnet sein dürfen, dies ist aber beschränkt auf den Verkauf von Zeitungen und Zeitschriften, § 5 LadschlG. Zudem spricht einiges dafür, dass diese Ausnahmeregelung nur für solche Kioske gilt, die durch den Zeitungs- und Zeitschriftenverkauf ihr Gepräge erhalten.
Vgl. VG Düsseldorf, Urteil v. 28. Okto-ber 1986 - 3 K 3142/85 -, Juris- Doku-ment
Dass die Voraussetzungen dieser Ausnahmeregelung vorliegen, ist nicht ersichtlich. Nach der Baubeschreibung ist Gegenstand des Geschäfts der "Verkauf von belegten Brötchen u.ä, Getränke kalt + warm, Zigaretten, Zeitschriften, Süßwaren". Zeitschriften sind demnach nur ein Posten unter anderen.
Angesichts dessen ist es nicht ermessensfehlerhaft, eine vorläufige Regelung dahin zu treffen, zusätzlichen ruhestörenden Lärm an Sonn- und Feiertagen sowie samstags nach 16.00 Uhr für die Antragsteller auszuschließen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf die §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 LadschlG
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 212a Abs. 1 BauGB
§ 80 Abs. 5
VwGO
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 LadschlG
§ 3 Abs. 1
Satz 1 Nrn. 1 u. 3 LadschlG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 20 Abs. 3,
13 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 B 165.96
3 K 3142/85