Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2024-05-22, Aktenzeichen 5 ME 23/24
ECLI: ECLI:DE:OVGNI:2024:0522.5ME23.24.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover - 2. Kammer - vom 5. März 2024 wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird unter Änderung der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Streitwertfestsetzung für den ersten Rechtszug auf 28.997,82 EUR festgesetzt. Für den zweiten Rechtszug wird der Streitwert auf 31.798,32 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
bb) Entgegen dem Vorbringen der Antragsgegnerin kann dem Antragsteller auch nicht der Einwand der Verwirkung im Hinblick auf den Angriff gegen seine streitgegenständliche Regelbeurteilung entgegengehalten werden (vgl. BB vom 8.4.2024, S. 6 f.).
Gesetzlicher Anknüpfungspunkt für das Rechtsinstitut der Verwirkung ist der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Die Verwirkung ist eine besondere Ausprägung dieses Grundsatzes und gilt auch im öffentlichen Recht, namentlich im öffentlichen Dienstrecht und im Bereich des Art. 33 Abs. 2 GG. Der Tatbestand der Verwirkung setzt eine verwirkbare Rechtsposition voraus. Grundsätzlich ist jedes Recht verwirkbar. Nicht verwirkbare Rechtspositionen müssen als solche ausdrücklich gesetzlich bestimmt sein (vgl. zum Beispiel § 4 Abs. 4 Satz 2 TVG). Eine solche gesetzliche Ausnahmebestimmung der Nichtverwirkbarkeit des Rechts des Beamten, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch in Fällen der Rechtsschutzverhinderung durch die Anfechtung der Ernennung des Konkurrenten durchzusetzen, besteht nicht. Auch der aus Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG entwickelte Bewerbungsverfahrensanspruch unterliegt deshalb grundsätzlich der Verwirkung (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.8.2018 - BVerwG 2 C 10.17 -, juris Rn. 17 ff.; siehe auch Nds. OVG, Beschluss vom 5.2.2015 - 5 ME 211/14 -, juris Rn. 10 ff.).
Klarzustellen ist insoweit, dass die Antragsgegnerin nicht eine Verwirkung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers deswegen angenommen hat, weil dieser sich zu spät gegen die Auswahl des Beigeladenen gewandt hätte. Sie stützt den Einwand der Verwirkung stattdessen darauf, dass der Antragsteller sich vor dem streitgegenständlichen Auswahlverfahren nicht gegen seine Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Januar 2021 gewandt hatte, obwohl ihm diese bereits am 15. März 2022 eröffnet worden war. Damit dringt sie nicht durch.
Tatbestandlich setzt Verwirkung voraus, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden kann, weil seit der Möglichkeit der Geltendmachung eine längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung unter Berücksichtigung des beim Verpflichteten - oder bei einem Dritten - daraus erwachsenen Vertrauens als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist dann der Fall, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (sog. Zeitmoment) und der Berechtigte unter Verhältnissen untätig bleibt, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt (sog. Umstandsmoment). Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die ein Beteiligter - hier der Dienstherr oder der begünstigte Dritte - vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (sog. Vertrauensmoment). Eine Schutzwürdigkeit des Verpflichteten besteht zum Beispiel nicht, wenn er die Untätigkeit des Berechtigten in unredlicher Weise veranlasst hat oder, wenn er davon ausgehen muss, dass der Berechtigte von den ihm zustehenden Ansprüchen nichts weiß. Fehlt das Umstands- oder/und das Vertrauensmoment, tritt eine Verwirkung auch bei sehr langer Dauer der Nichtgeltendmachung eines Rechts jedenfalls regelmäßig nicht ein. Zeit-, Umstands- und Vertrauensmoment sind nicht präzise voneinander zu trennen und abgrenzbar. Sie stehen vielmehr in einer Wechselwirkung zueinander. Maßgeblich ist eine Gesamtbewertung aller zeitlichen und sonstigen Umstände. Dies kann im Einzelfall, insbesondere bei - wie hier - mehrpoligen Rechtsbeziehungen, zu komplexen Abwägungsvorgängen führen (BVerwG, Urteil vom 30.8.2018 - BVerwG 2 C 10.17 -, juris Rn. 21 f.).
Richtig ist zwar, dass sich der Antragsteller, nachdem ihm seine Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Januar 2021 am 15. März 2022 eröffnet war, nicht sofort gegen diese gewandt hat. Erst nachdem ihm die ablehnende Konkurrentenmitteilung vom 23. November 2023 zugegangen war, hat er am 1. Dezember 2023 einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beim Verwaltungsgericht Hannover gestellt und zur Begründung seines Antrags die Rechtswidrigkeit dieser - auf der Grundlage eines rechtswidrigen Beurteilungssystems erstellten - Beurteilung gerügt. Ob das Zeitmoment bei 21 Monaten erfüllt wäre, weil beispielsweise die in Gesetzen häufig statuierte Jahresfrist (vgl. § 58 Abs. 2 VwGO, § 48 Abs. 3 Satz 5 VwVfG) überschritten ist, oder angesichts des dreijährigen Regelbeurteilungszeitraums (vgl. Ziffer 2.3.1 des "Handbuchs/Personalrecht/Gremien - Gemeinsame Angelegenheiten aller Beschäftigten 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog") und dessen, dass es sich um die aktuellste Beurteilung des Antragstellers handelt, es am Zeitmoment doch eher fehlte, kann dahinstehen. Jedenfalls ist das Umstands- und Vertrauensmoment nicht erfüllt, denn der Antragsteller ist nicht unter Verhältnissen untätig geblieben, unter denen vernünftigerweise andere Beamte etwas zur Wahrung ihrer Rechte unternommen hätten. Dabei ist zum einen zu beachten, dass dienstliche Beurteilungen nicht in Bestandskraft erwachsen. Sie sind keine Verwaltungsakte und damit auch nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen, die dem Beamten - hier dem Antragsteller - die Notwendigkeit einer zeitnahen Einlegung eines Rechtsbehelfs aufzeigen bzw. ein Vorgehen gegen seine Beurteilung nahelegen. Zum anderen besteht vorliegend die Besonderheit, dass die Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Beurteilung des Antragstellers auf einem rechtswidrigen Beurteilungssystem der Antragsgegnerin beruht. Dass das Beurteilungssystem der Antragsgegnerin rechtswidrig ist, war dem Antragsteller aber zunächst nicht bekannt und wird im Übrigen bis heute von der Antragsgegnerin bestritten. Der Antragsteller hat diesbezüglich zutreffend ausgeführt, für ihn sei bei der Bekanntgabe seiner Beurteilung und in der Zeit danach nicht erkennbar gewesen, dass die Beurteilung an einem rechtlichen Mangel leide, weil sich dieser Mangel erst bei vertieften Kenntnissen des Beamtenrechts und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in Bezug auf die Anforderungen an Beurteilungen erschließe, über die er selbst nicht verfügt habe und auch nicht hätte verfügen müssen (vgl. BE vom 19.4.2024, S. 3). Ohne Hinzuziehung seiner Prozessbevollmächtigten wäre dem Antragsteller vermutlich bis heute dieser Mangel nicht bekannt geworden. Ferner besteht grundsätzlich kein Vertrauensmoment eines Dienstherrn - hier der Antragsgegnerin - dahingehend, dass Beamte, wenn sie nicht nach der Eröffnung gegen ihre aktuelle Beurteilung vorgegangen sind, dies auch nicht im Rahmen eines Auswahlverfahrens, in dem es erstmalig auf diese Beurteilung ankommt, tun werden. Etwas anderes gilt nicht deshalb, weil der Antragsteller sich in der Vergangenheit unmittelbar gegen frühere Beurteilungen und nicht erst im Auswahlverfahrens gewehrt hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller in seiner Regelbeurteilung zum 1. Januar 2021 überdurchschnittlich gut beurteilt worden ist, nämlich mit der zweithöchsten Note "B". Dass ein überdurchschnittlich gut beurteilter Beamter zunächst nicht gegen seine aktuelle Beurteilung vorgeht, sondern erst deren Rechtswidrigkeit rügt, nachdem er in einem Auswahlverfahren unterlegen ist, dürfte der Regelfall sein und begründet keine besonderen Umstände, die zu einer Verwirkung seines subjektiven Rechts, gegen diese Beurteilung vorzugehen, führen.
c) Das Verwaltungsgericht hat hinsichtlich der aktuellen Anlassbeurteilung des Beigeladenen unter Verweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Mai 2019 (- BVerwG 2 C 1.18 -, juris Rn. 42) festgestellt, dass für diesen eine Anlassbeurteilung habe erstellt werden dürfen, weil er während eines erheblichen Zeitraums wesentlich andere, höherwertige Aufgaben wahrgenommen habe. Die Antragsgegnerin hat im Beschwerdeverfahren ergänzend vorgetragen, für den Beigeladenen habe es nach "HPG 1.3" einen Anlass für eine zusätzliche Beurteilung gegeben, so dass es nicht darauf angekommen sei, ob er diese Aufgaben über exakt zwei Jahre wahrgenommen habe (vgl. BB vom 26.4.2024, S. 2). Insoweit hat der Antragsteller zwar zutreffend ausgeführt, dass nach dem vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Mai 2019 ein erheblicher Zeitraum, in dem wesentlich andere Aufgaben wahrgenommen worden seien, nur vorliege, wenn bei einem dreijährigen Regelbeurteilungszeitraum die Aufgaben zwei Jahre lang wahrgenommen worden seien und im Falle des Beigeladenen diese zeitliche Voraussetzung nicht erfüllt sei (vgl. BE vom 19.4.2024, S. 3 f.). Allerdings folgt aus dieser Argumentation nicht die Rechtswidrigkeit der Anlassbeurteilung des Beigeladenen, denn die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts betrifft nur die Erstellung von Anlassbeurteilungen für Beamte. Der Beigeladene ist aber kein Beamter, sondern ein Tarifangestellter. Dies hat zur Folge, dass seine "Anlassbeurteilung" trotz ihrer Bezeichnung de facto ein Arbeitszeugnis ist und die Grundsätze für die Erstellung von Anlassbeurteilungen für Beamte nicht (unmittelbar) zur Anwendung kommen.
d) Angesichts dessen, dass völlig offen ist, wie der Antragsteller bei einer Beurteilung, die rechtmäßig auf sein Statusamt eines Oberinspektors der Besoldungsgruppe A 10 und nicht auf seinen konkreten Dienstposten bezogen ist, bewertet werden würde, besteht - entgegen der Annahme der Antragsgegnerin - vorliegend die Möglichkeit der Auswahl des Antragstellers bei einer erneuten Auswahlentscheidung.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und 3 VwGO. Dem Beigeladenen waren Verfahrenskosten nicht aufzuerlegen, weil er im Beschwerdeverfahren keinen eigenen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3, 1. Fall VwGO).
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren nicht gemäß § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Antragsgegnerin - als unterlegene Beteiligte - die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, weil der Beigeladene keinen Antrag gestellt - und damit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt war - oder das Verfahren gefördert hat. Außerdem entspricht es im Allgemeinen der Billigkeit, dass der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt, wenn er in materieller Hinsicht im Lager des unterlegenen Beteiligten steht. Hätte der Beigeladene in dieser Konstellation einen seiner Interessenlage entsprechenden Sachantrag gestellt, hätte dieser keinen Erfolg gehabt und der Beigeladene müsste seine außergerichtlichen Kosten als Unterlegener selbst tragen (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 11.5.2022 - 5 ME 161/21 -, juris Rn. 34; Beschluss vom 20.9.2022 - 5 ME 26/22 -, juris Rn. 36; Neumann/Schaks, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 162 Rn. 131).
Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 GKG, beträgt also die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen. Auszugehen ist entgegen der Annahme der Antragsgegnerin (vgl. BB vom 8.4.2024, S. 10) insoweit von dem im Zeitpunkt der Einleitung des zweiten Rechtszugs (18.3.2024) maßgeblichen Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 11. Dass seit dem Zweiten Gesetz zur Modernisierung des Kostenrechts vom 23. Juli 2013 (BGBl. I S. 2586) nicht mehr - wie zuvor - der 13-fache Betrag des Endgrundgehalts der erstrebten Besoldungsgruppe, sondern die "Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge" zugrunde zu legen ist, hat allein zur Folge, dass nur noch 12 statt wie bisher 13 Monatsgehälter - bzw. 6 statt bisher 6,5 Monatsgehälter - in die Berechnung einfließen (vgl. etwa Nds. OVG, Beschluss vom 27.2.2014 - 5 OA 21/14 -). Abgesehen von dieser Reduzierung würde sich der Streitwert in beamtenrechtlichen Konkurrenten- und Beförderungsverfahren aber nochmals erheblich verringern, wenn auf die Bezüge abgestellt würde, die der Betreffende "im laufenden Kalenderjahr" erhielte, was dem gesetzgeberischen Ziel, den Kostendeckungsgrad in verwaltungs- und finanzgerichtlichen Verfahren zu verbessern (BR-Drs. 517/12, S. 2, 374; BT-Drs. 17/11471, S. 1, 2 f., 245 f.), zuwiderliefe. Vor dem Hintergrund dieser ausdrücklich genannten Zielsetzung lässt sich den Ausführungen in den Gesetzesmaterialien gerade nicht eindeutig entnehmen, dass mit der Gesetzesänderung ein Systemwechsel beabsichtigt worden ist. Für die Auslegung des Senats, wonach weiterhin das Endgrundgehalt der mit der Beförderung erstrebten Besoldungsgruppe maßgeblich ist, sprechen zudem Praktikabilitätserwägungen, weil die Gerichte anderenfalls in jedem beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit auf eine Auskunft der Bezügestelle angewiesen wären, um den Streitwert festsetzen zu können, statt ihn - wie bisher - dem Gesetz zu entnehmen (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 11.11.2014 - 5 ME 157/14 -, juris Rn. 30 f. m. w. N.). Auszugehen ist also von dem im Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblichen Endgrundgehalt der angestrebten Besoldungsgruppe A 11 in Höhe von monatlich 5.299,72 EUR (Anlage IV zu § 20 Absatz 2 Satz 2, § 32 Satz 2, § 37 Satz 2 BBesG in der Fassung vom 22. Dezember 2023). Es ergibt sich demnach für das zweitinstanzliche Verfahren ein Streitwert von 31.798,32 EUR (= 5.299,72 EUR x 6). Eine Halbierung des Streitwertes für das Eilverfahren findet nach der ständigen Rechtsprechung des Senats in der Regel nicht statt, denn de facto handelt es sich dabei gemäß Ziffer 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit um eine Vorwegnahme der Hauptsache (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 16.5.2013 - 5 ME 92/13 -, juris Rn. 28 ff.).
Die Streitwertfestsetzung für den ersten Rechtszug bemisst sich ebenfalls nach §§ 40, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 GKG. Zum Zeitpunkt der Einleitung des ersten Rechtszugs (1.12.2023) betrug das hier maßgebliche Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 11 monatlich 4.832,97 EUR. Insofern hat die Antragsgegnerin zu Recht gerügt, dass das Verwaltungsgericht das (höhere) erst ab 1. März 2024 maßgebliche Endgrundgehalt seiner Streitwertfestsetzung zugrunde gelegt hat (vgl. BB vom 8.4.2024, S. 10). Nach Artikel 25 Abs. 1 des Gesetzes zur Anpassung der Bundesbesoldung und -versorgung für die Jahre 2023 und 2024 sowie zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften trat dieses Gesetz vorbehaltlich der Absätze 2 bis 4 zwar mit Wirkung vom 1. Juni 2023 in Kraft. In den Absätzen 2 bis 4 ist der hier maßgebliche Artikel 1 Abs. 1 auch nicht aufgeführt, so dass diese Änderung des Bundesbesoldungsgesetzes mit Wirkung vom 1. Juni 2023 in Kraft getreten ist. Zu beachten ist jedoch, dass gemäß Artikel 1 Nr. 1 a) des Gesetzes zur Anpassung der Bundesbesoldung und -versorgung für die Jahre 2023 und 2024 sowie zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften § 14 Abs. 2 BBesG so gefasst wird, dass die Monatsbeträge der Anlage IV erst "[a]b dem 1. März 2024" unter Berücksichtigung einer Erhöhung des Grundgehalts (Nr. 1) gelten. Auch wenn § 14 Abs. 2 BBesG mit Wirkung vom 1. Juni 2023 geändert worden ist, so bewirkt diese Änderung laut des eindeutigen Wortlauts der Neuregelung erst die Erhöhung der Monatsbeträge ab dem 1. März 2024. Dementsprechend war der Streitwert von Amts wegen (§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG) auf 28.997,82 EUR (= 4.832,97 EUR x 6) zu ändern.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
Hinweis:
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 4 Abs. 4 Satz 2 TVG
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 48 Abs. 3 Satz 5 VwVfG
§ 154 Abs. 2 und 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 37 Satz 2 BBesG
§ 14 Abs. 2 BBesG
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 10.17
5 ME 211/14
2 C 1.18
5 ME 161/21
5 ME 26/22
5 OA 21/14
5 ME 157/14
5 ME 92/13