Verwaltungsgericht Stade (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-07-12, Aktenzeichen 6 A 1028/03

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Zulassung zur staatlichen Prüfung, um die Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung „Podologin“ zu erreichen.
Am 1. Oktober 1996 meldete die Klägerin bei der Stadt Cuxhaven ihre Tätigkeit „Mobile Fußpflege (nebenberuflich)“ als Gewerbe an, die sie seit dem 1. Dezember 1996 ausübt.
Unter dem 27. Januar 2003 bat die Klägerin die Beklagte, ihren „Antrag nach dem Podologengesetz zu prüfen.“ Sie besuche zur Zeit die Oskar - Kämmer - Schule in Braunschweig. Sofern ihr Antrag positiv beschieden werde, beabsichtige sie, im November / Dezember die staatliche Prüfung als Podologin in Braunschweig abzulegen.
Daraufhin teilte die Beklagte der Klägerin unter dem 4. März 2003 mit, dass für die Erteilung der Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung „Podologin“ vorausgesetzt werde, dass die Klägerin bis zum 02. Januar 2002 eine mindestens fünfjährige Tätigkeit überwiegend in der medizinischen Fußpflege ausgeübt haben müsse und innerhalb der nächsten fünf Jahre eine staatliche Prüfung erfolgreich ablege. Eine nebenberufliche Tätigkeit auf dem Gebiet der medizinischen Fußpflege erfülle diese Voraussetzungen nicht, da diese Tätigkeit weder hauptberuflich als Vollzeittätigkeit noch mit dem überwiegenden Teil der regulären Arbeitszeit ausgeübt worden sei.
Mit Bescheid vom 11. März 2003 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin auf Erteilung der Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung „Podologin“ gem. § 10 Abs. 5 PodG unter Hinweis darauf ab, dass der nach § 10 Abs. 4,5 und 6 PodG geforderte Nachweis einer zehn- bzw. fünfjährigen „Tätigkeit auf dem Gebiet der medizinischen Fußpflege“ als erbracht gelte, wenn diese Tätigkeit hauptberuflich als Vollzeittätigkeit oder mit dem überwiegenden Teil der regulären Arbeitszeit ausgeübt worden sei. Bei einer Tätigkeit, die auf dem Gebiet der medizinischen Fußpflege in Teilzeitarbeit, d. h. in weniger als der Hälfte der regulären Arbeitszeit erbracht werde, verlängere sich die im Gesetz geforderte Dauer der Tätigkeit entsprechend. Eine nebenberufliche Tätigkeit auf dem Gebiet der medizinischen Fußpflege erfülle diese Voraussetzung nicht.
Dagegen legte die Klägerin am 4. April 2003 Widerspruch ein, den sie im Wesentlichen damit begründete, dass sie zwar ihr Gewerbe als „Nebenberuf“ angemeldet habe, aber tatsächlich habe es sich zu keinem Zeitpunkt um eine nebenberufliche Ausübung der Tätigkeit gehandelt. Die Bezeichnung „Nebenberuf“ sei ein rein formaler Aspekt und gebe Art und Umfang der Tätigkeit nicht wider. Die einzige Tätigkeit, die von der Klägerin ausgeübt werde, sei der Beruf der Fußpflegerin. Sie gehe keinem weiteren Beruf nach. Insofern sei die seinerzeit gewählte Bezeichnung einer nebenberuflichen Tätigkeit falsch. Tatsächlich handele es sich um ihren Hauptberuf. Aus den Gewinnermittlungen der Jahre 1996 bis 1999 und 2001 ergebe sich, dass sie den überwiegenden Teil des notwendigen Lebensbedarfs mit der Ausübung ihrer Tätigkeit bestreiten könne. Bei der Berufsgenossenschaft werde sie seit Jahren beitragsrechtlich als Unternehmerin geführt, was ebenfalls zeige, dass sie ihre Tätigkeit wie eine selbständige, hauptberufliche Fußpflegerin ausübe und nicht rein nebenerwerblich tätig sei.
Ferner habe der Bundesgesetzgeber eine überwiegende Tätigkeit auf dem Gebiet der Fußpflege nicht gefordert. Mit dem Erfordernis einer überwiegenden Tätigkeit gehe die Beklagte über den Wortlaut des Gesetzes hinaus und weite diesen in unzulässiger Weise aus. Die Auslegung der Beklagten führe zu einer unzulässigen Beschränkung des Berufswahl- und Berufsausübungsrechts.
Unabhängig davon werde die Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs „überwiegend“ durch den Erlass des Niedersächsischen Ministeriums für Arbeit, Frauen und Soziales den Zielen des PodG nicht gerecht. Abzustellen sei allein auf Art und Umfang der im Bereich der Fußpflege ausgeübten Tätigkeit. Die formale Abgrenzung zwischen Vollzeit/Teilzeit und Nebenerwerb sei hierfür nicht tauglich, da damit keine konkrete Aussage über den Umfang der Tätigkeit getroffen werde. Andere Antragstellerinnen, die die Fußpflege wie sie ausübten, hätten bei anderen Bezirksregierungen die entsprechende Teilnahme an der staatlichen Prüfung erhalten.
Mit Widerspruchsbescheid vom 27. Mai 2003, zugestellt am 2. Juni 2003, wies die Bezirksregierung Lüneburg den Widerspruch der Klägerin mit Bescheid vom 27. Mai 2003 mit der Begründung zurück, dass die Klägerin nicht die Voraussetzung für die Zulassung zur staatlichen Ergänzungsprüfung erfülle. Sie sei seit dem 01. Dezember 1996 nicht hauptberuflich in Vollzeittätigkeit auf dem Gebiet der Fußpflege tätig. Nur mit einer Tätigkeit hauptberuflich als Vollzeittätigkeit oder mit dem überwiegenden Teil der regulären Arbeitszeit gelte der Nachweis einer zehn- bzw. fünfjährigen „Tätigkeit auf dem Gebiet der medizinischen Fußpflege“ als erbracht.
Dagegen hat die Klägerin mit einem am 2. Juli 2003 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Klage erhoben, mit der sie ergänzend geltend macht, dass sich für die von der Beklagten vertretene Rechtsauffassung nach dem Wortlaut des Gesetzes kein Anhaltspunkt finde. Wenn der Gesetzgeber tatsächlich hätte regeln wollen, dass nur hauptberuflich tätige Antragsteller in den Genuss der Regelungen des § 10 PodG kommen sollen, wäre dies im Gesetzestext verankert bzw. ausdrücklich geregelt worden. Der Gesetzgeber habe hierauf aus gutem Grund verzichtet. Letztlich hätten die Übergangsregelungen unnötige Härten des Gesetzes beseitigen sollen und wirtschaftliche Existenzen schützen sollen. Die von der Beklagten vorgenommene weitergehende Einschränkung laufe gerade diesem Sinn und Zweck zuwider und schaffe genau die Härten, welche der Gesetzgeber mit seiner Regelung habe vermeiden wollen. Als einzige berufliche Tätigkeit übe sie seit 1996 die medizinische Fußpflege mit einer Wochenarbeitszeit von 17,5 bis 18 Stunden aus.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 11. März 2003 und ihren Widerspruchsbescheid vom 27. Mai 2003 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin zur staatlichen Prüfung zur Podologin zuzulassen, ferner, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass die im PodG geschaffenen Übergangsregelungen Härten für Personen vermeiden sollten, die schon vor Inkrafttreten des neuen PodG in der medizinischen Fußpflege tätig waren. Zugleich sollten diese Regelungen aber auch gewährleisten, dass die hohen Anforderungen, die nunmehr an die Berufsausübenden gestellt werden, weitestgehend auch von Personen eingehalten werden, die die nunmehr vorgeschriebene Ausbildung gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 PodG nicht durchlaufen haben. Diese Anforderungen könnten nur dann erfüllt werden, wenn man medizinische Fußpflege in fünfjähriger Tätigkeit hauptberuflich als Vollzeittätigkeit ausgeübt habe. Auch eine hauptberufliche Teilzeittätigkeit sei ausreichend, wenn sie mit dem überwiegenden Teil der regulären Arbeitszeit ausgeübt werde. Im Fall einer Teilzeittätigkeit mit weniger als der Hälfte der regulären Arbeitszeit sei jedoch eine längere Tätigkeit als eine fünfjährige zu verlangen. Eine nebenberufliche Tätigkeit reiche nicht aus.
Die Klägerin sei ausweislich ihrer Gewerbeanmeldung lediglich nebenberuflich als medizinische Fußpflegerin tätig.
Ihre Angabe, dass sie ihre Tätigkeit mit 17,5 - 18 Stunden Wochenarbeitszeit ausübe, sei angesichts der vorgelegten Einkommensübersicht und Gewinnermittlung nicht glaubhaft. Es sei offensichtlich, dass ein wöchentlicher Gewinn von durchschnittlich 108 DM keiner Tätigkeit entspringen könne, die den überwiegenden Teil der regulären Arbeitszeit ausmache. Hätte die Klägerin tatsächlich 18 Stunden pro Woche gearbeitet, so wäre ihr lediglich ein Gewinn von 6 DM die Stunde verblieben.
Aber selbst wenn man davon ausgehe, dass die Klägerin ihre Tätigkeit hauptberuflich ausgeübt habe, könne ihr keine Erlaubnis nach § 10 Abs. 6 PodG erteilt werden. Sie habe nicht vorgetragen, dass sie wenigstens mit der Hälfte der regulären Arbeitszeit tätig gewesen sei. Hiervon könne auch aufgrund der vorliegenden Gewinnermittlung sowie dem Umstand, dass in der Gewerbeanmeldung der Hinweis „nebenberuflich“ eingetragen gewesen sei, nicht ausgegangen werden. Bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes am 2. Januar 2002 sei die Klägerin nur knapp über fünf Jahre als Fußpflegerin tätig gewesen. Es sei daher davon auszugehen, dass sie den Umstand, dass sie mit weniger als der Hälfte der regulären Arbeitszeit als medizinische Fußpflegerin tätig war, nicht durch eine längere Tätigkeit als eine fünfjährige ausgleichen könnte.
Dem Gesetzgeber sei es darum gegangen, dass ausreichende Kenntnisse auf dem Gebiet der medizinischen Fußpflege erworben würden, um den Interessen der Patienten gerecht zu werden. Ob diese Kenntnisse ausreichten, um eine angemessene Behandlung der Patienten sicherzustellen, könne nicht allein durch eine staatliche Prüfung festgestellt werden, die das vorhandene Wissen nur stichprobenartig abfrage. Deswegen sei neben der staatlichen Prüfung eine langjährige Berufserfahrung erforderlich, durch die der Antragsteller sich fundiertes Wissen angeeignet habe. Durch diese beiden Voraussetzungen werde größtmögliche Sicherheit im Hinblick auf die Qualifikation der Bewerber erlangt.
Es sei davon auszugehen, dass Personen, die bislang nur nebenberuflich oder hauptberuflich mit weniger als der Hälfte der regulären Arbeitszeit als medizinische Fußpfleger tätig gewesen seien, über dieses Wissen und die Erfahrung nicht verfügten.
Eine unangemessene Härte sei damit für die Klägerin nicht verbunden. Sie sei nicht gehindert, die reguläre Ausbildung zur Podologin zu durchlaufen und die staatliche Prüfung gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 PodG abzulegen. Die nicht medizinische Fußpflege dürfe sie weiterhin ausüben.
Am 27. Mai 2004 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, in der die Beteiligten einen Vergleich geschlossen haben, der von der Beklagten widerrufen worden ist.
Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Da die Beteiligten übereinstimmend auf die Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung verzichtet haben, konnte die Kammer gem. § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
Die Klage hat Erfolg.
Der Bescheid der Beklagten vom 11. März 2003 und ihr Widerspruchsbescheid vom 27. Mai 2003 verletzen die Klägerin in ihren Rechten, denn die Klägerin hat einen Anspruch auf Zulassung zur staatlichen Prüfung nach § 10 Abs. 6 Podologengesetz.
Gem. § 10 Abs. 6 Podologengesetz (PodG) vom 4. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3320) zuletzt geändert durch Artikel 32 der Verordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2304), erhalten Personen, die bei In-Kraft-Treten dieses Gesetzes, ohne unter die Absätze 1 bis 5 PodG zu fallen, eine mindestens fünfjährige Tätigkeit auf dem Gebiet der medizinischen Fußpflege nachweisen, bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 2 und 3 die Erlaubnis nach § 1 Satz 1, wenn sie innerhalb von fünf Jahren nach In-Kraft-Treten dieses Gesetzes die staatliche Prüfung erfolgreich ablegen. Dabei handelt es sich um die volle staatliche Prüfung und nicht wie in den Fällen des § 10 Abs. 4, 6 PodG um eine Ergänzungsprüfung.
Die Zulassung zu dieser vollen staatlichen Prüfung ist in §§ 2, 4 der Ausbildungs- und Prüfungsverordnung für Podologinnen und Podologen (PodAPrV) vom 18. Dezember 2001 (BGBl. I S. 12) geregelt. Gemäß § 4 Abs. 4 S. 1 PodAPrV entscheidet über die Zulassung zur Prüfung nach § 10 Abs. 6 PodG die zuständige Behörde auf Antrag. Dem Antrag ist nach § 4 Abs. 4 S. 2 Podologengesetz ein Nachweis über die nach dem Gesetz erforderliche Tätigkeit auf dem Gebiet der medizinischen Fußpflege beizufügen. Im Unterschied zur Ergänzungsprüfung, die nach § 2 Abs. 3 PodAPrV lediglich den mündlichen und praktischen Teil der staatlichen Prüfung umfasst, umfasst die staatliche Prüfung gem. § 10 Abs. 6 PodG zusätzlich den schriftlichen Teil (vgl. § 2 Abs. 1 PodAPrV).
Die Klägerin hat den erforderlichen Nachweis einer mindestens fünfjährigen Tätigkeit auf dem Gebiet der medizinischen Fußpflege erbracht.
Die Übergangsbestimmungen des § 10 PodG dienen dazu, dem Patienten Gewissheit zu geben, dass der-/diejenige, der/die die Bezeichnung "Medizinischer Fußpfleger" oder "Medizinische Fußpflegerin" führen darf, aber nicht die gesetzlich vorgeschriebene Ausbildung absolviert hat, dieselben fachlichen Qualitäten vorweisen kann wie der-/diejenige mit der jetzt vorgesehenen Ausbildung (OVG Münster, Beschluss vom 21. März 2003 - 13 B 290/03). Mit dem Erfordernis einer bundeseinheitlichen Ausbildung in der Medizinischen Fußpflege sollte ein hoher Qualitätsstandard sichergestellt werden (vgl. BT - Drs 14/5593). Zum Schutz des Patienten und im Interesse der neuen Qualität des Podologenberufs hat der Gesetzgeber auf eine staatliche Prüfung u. a. im Fall des § 10 Abs. 6 PodG nicht verzichtet. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass aufgrund der vor In - Kraft - Treten des Gesetzes bestehenden Ausbildungssituation auch eine mehrjährige berufliche Tätigkeit als Fußpfleger allein nicht ausreichend sei, um die für die Tätigkeit einer Podologin bzw. Podologen erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Fertigkeiten nachzuweisen (BT - Drs 14/5593 S. 13). Zugleich verzichtete der Gesetzgeber im Fall des § 10 Abs. 6 PodG auf den Nachweis einer weiteren Ausbildung.
Daraus folgt, dass hinter dem Erfordernis einer mindestens fünfjährigen Tätigkeit auf dem Gebiet der medizinischen Fußpflege die Überlegung steht, dass man sich in dieser Zeit Kenntnisse, Fähigkeiten und Fertigkeiten in einem Umfang erworben hat, die in ausreichendem Maß auf die gesamte staatliche Prüfung vorbereiten. Insgesamt sind daher an die Tätigkeit im Bereich der medizinischen Fußpflege über fünf Jahre nicht geringe Anforderungen zu stellen. Eine nur gelegentliche und in geringem Umfang ausgeübte medizinische Fußpflege reicht danach nicht aus.
Dabei ist davon auszugehen, dass der Tätigkeitsbereich der Fußpflege zum einen den Bereich der medizinischen Fußpflege umfasst, die Patienten betrifft, bei denen podologische Behandlungsmaßnahmen mit erheblichen Risiken verbunden sein können, wie z. B. bei Patienten mit Durchblutungsstörungen, Diabetes, Blutkrankheiten und besonderen Infektionsrisiken, und zum anderen die nicht medizinische im weiteren Sinne kosmetische Fußpflege.
Nach den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen ist sie seit dem 1. Dezember 1996 in der mobilen Fußpflege tätig. Die Bescheinigung des Diakonischen Werkes in Cuxhaven e. V. vom 12. Februar 2003 bestätigt, dass die Klägerin in einem Alten- und Pflegeheim seit dem 01. Dezember 1996 in der Fußpflege tätig ist.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und glaubhaft vorgetragen, dass sie seit dem 1. Dezember 1996 bis heute mit einer durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 17,5 - 18 Stunden ausschließlich in der medizinischen Fußpflege tätig ist. Ferner hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass sie eine dreimonatige Ausbildung zur Fußpflegerin absolviert und sich in mehreren Seminaren fortgebildet habe.
Stellt man allein auf den praktischen Tätigkeitsumfang der Klägerin in den fünf Jahren ab, hat die Klägerin bei der von ihr angegebenen durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 17,5 - 18 Stunden ca. 4.200 Stunden (17,5 x 48 Wochen x 5 Jahre) in der medizinischen Fußpflege abgeleistet. Dieser Tätigkeitsumfang übersteigt den nach § 1 Abs. 1 PodAPrV vorgesehenen praktischen Ausbildungsumfang von 1000 Stunden um das Vierfache.
Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der Zulassung zur staatlichen Prüfung nicht entgegen, dass die von der Klägerin ausgeübte Tätigkeit in der medizinischen Fußpflege nicht im Rahmen einer hauptberuflichen Vollzeittätigkeit ausgeübt wurde. Die in ihrer Gewerbeanmeldung angegebene Bezeichnung nebenberuflich ist missverständlich. Denn die Klägerin hat nach ihrer glaubhaften Einlassung in der mündlichen Verhandlung neben der Fußpflege keinen anderen Beruf ausgeübt, sondern mit dieser Angabe lediglich deutlich machen wollen, dass die medizinische Fußpflege nicht in Vollzeittätigkeit ausgeübt wird, sondern nur in Teilzeit, soweit es die Betreuung ihrer Kinder zulässt.
Der Gesetzeswortlaut erfordert keine fünfjährige Vollzeittätigkeit in der medizinischen Fußpflege, sondern stellt allein auf eine fünfjährige Tätigkeit in der medizinischen Fußpflege ab.
Dass der Gesetzgeber nicht allein eine fünfjährige Vollzeittätigkeit in der medizinischen Fußpflege für eine Zulassung zur staatlichen Prüfung nach § 10 Abs. 6 PodG ausreichen lassen wollte, zeigt ein Vergleich mit § 10 Abs. 5 PodG. In dieser Regelung wird mit dem gleichen Wortlaut auf eine mindestens fünfjährige Tätigkeit auf dem Gebiet der medizinischen Fußpflege bei Orthopädieschuhmachern und Personen, die die Berufsbezeichnung Masseur oder Masseur und medizinischer Bademeister führen dürfen, abgestellt. Bei diesem Personenkreis liegt es auf der Hand, dass sie nicht in fünfjähriger Vollzeittätigkeit in der medizinischen Fußpflege tätig waren, sondern diese Tätigkeit als Teil ihres Berufs als Masseur oder medizinischer Bademeister ausgeübt haben. Die in ihrem Beruf als Masseure und medizinische Bademeister tätigen Personen werden bei lebensnaher Betrachtung regelmäßig nicht ausschließlich die medizinische Fußpflege ausüben, sondern diese Leistungen ergänzend zu ihrer eigentlichen Tätigkeit anbieten.
Von daher ist es nicht naheliegend, bei dem unter § 10 Abs. 6 PodG fallenden Personenkreis bei gleichem Wortlaut wie in § 10 Abs. 5 PodG eine fünfjährige Vollzeittätigkeit in der medizinischen Fußpflege zu fordern. Vielmehr ist eine regelmäßig ausschließlich ausgeübte medizinische Fußpflege, die - wie hier - etwa dem Umfang einer Halbtagsbeschäftigung entspricht, ausreichend, um die Voraussetzung einer fünfjährigen Tätigkeit im Sinne des § 10 Abs. 6 PodG zu erfüllen.
Gründe, die Berufung gem. § 124 a Abs. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO zuzulassen, liegen nicht vor.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 10 PodG
§ 167 VwGO
§ 10 Abs. 5 PodG
§ 10 Abs. 4,5 und 6 PodG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 PodG
§ 10 Abs. 6 PodG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 10 Abs. 4, 6 PodG
§ 4 Abs. 4 S. 1 PodAPrV
§ 2 Abs. 3 PodAPrV
§ 2 Abs. 1 PodAPrV
§ 1 Abs. 1 PodAPrV
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 13 B 290/03