Landgericht Braunschweig (Niedersachsen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-07-26, Aktenzeichen 9 O 1276/06

Tenor:
1. Die einstweilige Verfügung vom 31.5.2006 wird bestätigt.
2. Die Verfügungsbeklagte trägt die weiteren Kosten des Verfahrens.
3. Der Streitwert wird auf 250.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin (im folgenden Klägerin) nimmt die Verfügungsbeklagte (im folgenden Beklagte) aus Markenrecht auf Unterlassung in Anspruch.
Bei der Klägerin handelt es sich um die Konzernholding eines multinationalen Konzerns. Sie beschäftigt sich u.a. mit der Entwicklung und Produktion von Pflanzenschutzmitteln. Dazu bedient sie sich ihrer Tochtergesellschaft Bayer CropScience AG sowie der nachgeordneten Tochtergesellschaften Bayer CropScience GmbH und Bayer CropScience Deutschland GmbH.
Die Beklagte ist eine Handelsgesellschaft, die sich mit dem Import und Vertrieb von Pflanzenschutzmitteln befasst.
Die Klägerin ist u.a. Inhaberin der deutschen Wortmarke Nr. 66251 „Bayer“ sowie der deutschen Wortbildmarken Nr. 404341, 657189 und DD 620123 „Bayer-Kreuz“ die u.a. jeweils für Pflanzenvertilgungsmittel, Düngemittel eingetragen sind.
Wegen der Einzelheiten der Schutzrechte wird auf das Anlagenkonvolut D1 Bezug genommen.
Der Konzern der Klägerin vertreibt ein Fungizid, welches in der Bundesrepublik Deutschland unter dem für den Klägerin geschützten Zeichen „Folicur“ im Ausland aber auch unter anderen für die Klägerin geschützten Zeichen vertrieben werden. Der Vertrieb erfolgt auch in 5-Litern-Kunststoffkanistern, die im oberen Bereich in den Kunststoff reliefartig eingeprägt das Zeichen „Bayer Kreuz“ sowie dem Zusatz „Bayer CropScience“ tragen. Weiter sind diese Kanister mit einem aufgeklebten Etikett versehen.
Die Beklagte hat ein solches im Konzern der Klägerin hergestelltes Originalprodukt in einem Originalkanister mit der aufgeführten Reliefprägung in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben. Diese Kanister sind von der Beklagten mit eigenen Etiketten versehen worden, die u.a. den Aufdruck „O.“ aufweisen.
Wegen der Einzelheiten der Gestaltung der Zeichen der Klägerin, der Kanister sowie des von der Beklagten verwendeten Etiketts wird auf die nachfolgend wiedergegebene einstweilige Verfügung verwiesen, die auf Antrag der Klägerin von der Kammer am 31.5.2006 erlassen worden ist:
1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Antragsstellerin Behältnisse für Pflanzenschutzmittel die mit den Marken der Antragsstellerin (Wort-/Bildmarken Bayerkreuz; Wortmarke Bayer) versehen sind, einzuführen und mit Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmitteln der Antragsgegnerin zu versehen und diese anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, wenn dies wie nachfolgend abgebildet geschieht
…
2. Für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung wird der Antragsgegnerin Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten oder ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 € angedroht; an die Stelle des Ordnungsgeldes tritt bei Nichtbeitreibbarkeit Ordnungshaft. Ordnungshaft ist zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin.
3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
4. Der Streitwert wird auf 250.000,00 € festgesetzt.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Beklagte durch den Vertrieb in dieser Form ihre Markenrechte verletzt hat.
Die Klägerin beantragt:
Wie erkannt.
Die Beklagte beantragt:
Die erlassene einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass das Gericht § 308 ZPO verletzt habe.
Ihre Handlungsweise sei insbesondere nach den Grundsätzen des freien Warenverkehrs und der grundsätzlichen Zulässigkeit von Parallelimporten zulässig.
Sie vertreibe das von der Bayer Crop Sience France unter dem Zeichen „Maronee“ vertriebene Mittel, welches ihr von einem niederländischen Händler ohne Etiketten geliefert werde und dann von ihr mit neuen Etiketten versehen werde. Es sei Erschöpfung eingetreten, da Kanister und Inhalt aus dem Konzern der Klägerin stammten. Die Entfernung des ursprünglichen Zeichens „Maronee“ sei markenrechtlich nicht zu beanstanden und habe von der Beklagten auch nicht weiterverwendet werden müssen. Multinationale Pflanzenschutzhersteller seien europarechtswidrig bemüht die nationalen Märkte abzuschotten. Durch die Hintertür des Markenrechts dürfe Art. 28 EG nicht ausgehebelt werden. Es gebe daher auch keine Unterrichtungspflicht.
Die Klägerin missbrauche ihre marktbeherrschende Stellung.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.7.2006 Bezug genommen.
Die Schutzschrift 9 AR 490/06 war Gegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet. Auf den Widerspruch war die einstweilige Verfügung daher zu bestätigen.
1. Das Landgericht Braunschweig ist als Markstreitkammer für Niedersachsen sachlich und örtlich zuständig. Daran ändert sich auch nichts durch den Umstand, dass die Beklagte sich in ihrer umfangreichen Widerspruchsbegründung u.a. auf einen kartellrechtswidrigen Machtmissbrauch der Klägerin beruft. Selbst wenn man hier eine Vorfrage i.S.v. § 87 abs. I S. 1 GWB annehmen wollte, würde dies für den einstweiligen Rechtsschutz keine ausschließliche Zuständigkeit begründen (Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. A. § 87, Rn. 21).
2. Für die rechtzeitig vollzogene einstweilige Verfügung ist auch ein Verfügungsgrund gegeben (§ 12 UWG entsprechend). Die Klägerin hat durch die eidesstattlichen Versicherungen (Anl. Ast 2, 7) und die Datumseinblendungen auf den Fotos (Anlage Ast 3) eine Kenntniserlangung im Mai 2006 glaubhaft gemacht. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 29.05.06 ist daher rechtzeitig. Die Vermutung der Beklagten von früherer Kenntnis ist völlig unsubstantiiert geblieben.
3. Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2, Abs. 5 MarkenG zu.
a) Die Beklagte nutzt durch den Vertrieb der Kanister die für die Klägerin eingetragene Wortbildmarke „Bayer Kreuz“ in markenmäßiger Weise im Bereich der Bundesrepublik Deutschland.
b) Die Beklagte kann sich hier nicht auf den Grundsatz der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG berufen.
aa) Die Beklagte hat den Kanister mit einem neuen Aufkleber versehen, der neben das vorhandene Zeichen der Klägerin tritt. Dabei handelt es sich um eine Art der Umverpackung (Ingerl/Rohnke, Markengesetz 2. A. § 24, Rn. 68; OLG Hamburg GRUR 2001, 431 - BRICANYL). Die ursprüngliche Marke wird weiterverwendet. Die Frage der markenrechtlichen Zulässigkeit beurteilt sich nach § 24 MarkenG (vgl. BGH v. 10.04.1997, I ZR 191/91, Pharma Recht 1997, 277). Es liegt kein aus dem Bereich des § 24 MarkenG herausfallender Fall der Markenersetzung vor (vgl. BGH GRUR 2002, 1059 (1060) - Zantac/Zantiac).
bb) Unstreitig werden die Kanister von der Klägerin - bzw. ihren Konzerntöchtern - nur mit der Reliefprägung und etikettiert in den Markt gebracht. Eine Erschöpfung an einem unetikettierten „Blanko-Kanister“ kommt daher von vornherein nicht in Betracht.
cc) Die Beklagte kann sich auch nicht unter Beachtung der - im wesentlichen für Arzneimittel ergangenen - Rechtsprechung des EuGH zur Zulässigkeit von Parallelimporten, auf die Erschöpfung hinsichtlich der etikettierten Kanister berufen.
Der Parallelimport unter Verwendung der Marke bei Veränderung des Produkts, der Verpackung oder Kennzeichnung ist nur unter bestimmten Grundvoraussetzungen zulässig, die kumulativ vorliegen müssen (EuGH WRP 1996, 867 - eurim-Pharm; EuGH NJWE-WettbR 1998, 113 Loendersloot/Ballantine; EuGH GRUR 2002, 879 Boehringer/Swingward; . BGH v. 10.04.1997, I ZR 191/91, Pharma Recht 1997, 277; BGH GRUR 2002, 1059 (1061) Zantac/Zantic; Ingerl/Rohnke a.a.O. Rn. 69 ff..; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, Rn. 2347 ff.; Ströbele/Hacker, Markengesetz 8. A. § 24, Rn. 58 ff.; Sack GRUR 1997, 1)
Eine Voraussetzung ist, dass die Geltendmachung der Markenrechte des Markeninhabers der Marktabschottung dient. Dafür müsste eine Zwangslage für den Importeur bestehen, die ihn praktisch daran hindert, einen Parallelimport vorzunehmen, ohne die Markenrechte der Markeninhaberin zu beeinträchtigen. Dies ist etwa der Fall, wenn für das Vertriebsland bestimmte Vorschriften hinsichtlich der Etikettierung bestehen oder bestimmte Packungsgrößen dort nicht absetzbar sind (vgl. Lange, Marken- und Kennzeichenrecht Rn. 2350).
Eine gesetzliche Vorgabe für die Belassung des „Bayer-Kreuzes“ besteht nicht und ergibt sich insb. nicht aus §§ 16, 20 PflanzenschutzG. Diesen Vorschriften kann durch einen neutralen Kanister und ein entsprechend gestaltetes Etikett genügt werden.
Im vorliegenden Fall konnte die Beklagte auch auf Nachfrage des Gerichts nicht angeben, warum sie das Pflanzenschutzmittel nicht in neutrale Kanister umgefüllt oder zumindest das Zeichen der Klägerin unkenntlich gemacht hat. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin findet durch andere Händler ein Parallelimport mit neutralen Kanistern statt.
Rein wirtschaftliche Vorteile der Beklagten - wie etwa Kostenersparnis - würden auch nicht genügen (vgl. BGH GRUR 2002, 1062).
Die Weiterverwendung des Zeichens der Klägerin ist auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass die Beklagte ihre Bezugsquelle schützen muss. Es ist nicht ersichtlich, wie eine Rückverfolgbarkeit dadurch erleichtert wird, wenn das Zeichen der Klägerin nicht benutzt wird.
Eine weitere Voraussetzung ist, dass der Hersteller klar und deutlich angegeben wird (EuGH a.a.O.; BGH a.a.O.; Ströbele/Hacker a.a.. Rn. 70) Es ist von besonderer Bedeutung, dass dem Verkehr klar ist, dass der ebenfalls benannte Importeur nicht der Hersteller ist und auch nicht zu dessen Konzern gehört (Ingerl/Rohnke a.a.O. Rn. 72).
Dies ist hier nicht der Fall.
Maßgebend für klare und deutliche Angaben ist zunächst das Etikett. Dort ist die Klägerin nicht als Herstellerin angegeben. Es findet sich die Angabe der Beklagten als Importeurin und als weiteres nicht zuordbares Zeichen das Wort-/Bildzeichen Pamira. Der Hinweis, dass die Substanz in ihrer stofflichen Zusammensetzung mit einem von der Klägerin zugelassen Stoff übereinstimmt, legt eher den Schluss nahe, dass die konkrete Substanz gerade nicht von der Klägerin stammt. Dies Unklarheiten werden durch die in den Kunststoffbehälter eingeprägten Marken der Klägerin nicht beseitigt, sondern verstärkt.
Auch nach den von der Beklagten in Anspruch genommenen Schlussanträgen der Generalanwältin in der Rechtssache Boehringer / Swingward (C-384/04) soll der freie Warenverkehr nur Vorrang haben, soweit das Überkleben die Herkunftsgarantie der Marke nicht beeinträchtigt (Ziff. 41).
4. Eine Anwendbarkeit des § 24 MarkenG scheitert aber auch an § 24 Abs. 2 MarkenG. Danach findet Abs. 1 keine Anwendung, wenn sich der Inhaber der Marke der Benutzung der Marke im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Ware aus berechtigten Gründen widersetzt. Solche berechtigten Gründe liegen hier vor. Der Kanister mit dem neuen Etikett der Beklagten führt zu erheblichen Unklarheiten beim Verbraucher. Es kann insoweit auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.
Einerseits findet sich auf dem Kanister das sehr bekannte Zeichen der Klägerin. Auf dem Etikett findet sich dann aber kein Hinweis, dass dieses Produkt aus dem Hause der Klägerin stammt. Dort findet sich zunächst die Marke „Orefa“, die von der Klägerin nicht verwandt wird. Weiter ist dort aufgeführt, dass das Produkt „in seiner stofflichen Zusammensetzung mit einem in Deutschland zugelassenen PSM überein[stimmt], welches die amtliche Zulassungsnummer 4028-00 trägt und dessen Zulassungsinhaber die Firma „Bayer CropScience GmbH .... .. ist“. Diese Formulierung legt die Auffassung nahe, dass es sich nicht um ein „Originalprodukt“, sondern nur um ein chemisch identisches Produkt handelt. Dies wird weiter durch den Umstand gestützt, dass die Beklagte ihre Firma als Importeur angibt, aber sich auf dem Etikett als weiteres geschütztes Wort Bildzeichen „Pamira“ findet. Damit passen Kanister und Etikett nicht zusammen.
5. Ein kartellrechtswidriges Verhalten der Klägerin (Art. 82 EG) ist nicht erkennbar. Es geht hier nur um die Frage, ob die Beklagte Kanister in dieser Weise d.h. mit der eingeprägten Marke der Klägerin und mit einem Etikett der Beklagten vertreiben darf. Unstreitig findet eine von der Klägerin unbeanstandeter Parallelimport des Mittels in anderer Form statt. Die Ausführungen der Beklagten zu „David gegen Goliath“ liegen daher hier neben der Sache.
6. Die Fassung des Tenors durch die Kammer verletzt nicht § 308 ZPO. In dem Bemühen, den Tenor auf die konkrete Verletzungsform zu beschränken, ist das „insbesondere“ des Antrages gestrichen worden. Auch der mit einem „oder“ versehene Zusatz ist in der Fassung des Tenors durch die Kammer in Wegfall gekommen. Die Kammer bleibt damit vom Wortlaut hinter dem Antrag zurück und beschränkt ihn auf die konkrete Verletzungsform, was nach der Auslegung durch die Antragsschrift von der Klägerin auch gewollt war.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
8. Hinsichtlich der Streitwertfestsetzung verbleibt es bei 250.000,-- Euro.
Es handelt sich bei dem „Bayer-Kreuz“ um eine bekannte und umfangreich benutzte Marke. Diese wird konzernweit und nicht nur für den Bereich von Pflanzenschutzmitteln benutzt. Aber bereits mit dem konkreten „Originalprodukt“ Folicur werden hohe Umsätze im zweistelligen Millionenbereich getätigt, so dass dieser Streitwert gerechtfertigt ist. Auch der Angriffsfaktor rechtfertigt hier keinesfalls eine Herabsetzung. Nach Angeben der Beklagten belief sich der Umsatz mit dieser konkreten Gebindegröße bereits im laufenden Jahr bereits auf bis zu 100.000 €. Nur der Umstand, dass es sich um Originalprodukte und nicht um Fälschungen handelt, rechtfertigt die Streitwertfestsetzung auf „nur“ 250.000,- €.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 16, 20 PflanzenschutzG. Diesen Vorschriften
§ 308 ZPO
§ 12 UWG
§ 24 MarkenG
§ 91 ZPO
§ 87 abs. I S. 1 GWB
§ 14 Abs. 2, Abs. 5 MarkenG
§ 24 Abs. 1 MarkenG
§ 24 Abs. 2 MarkenG
Art. 28 EG
Art. 82 EG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2001, 431
GRUR 2002, 1059
GRUR 2002, 879
GRUR 1997, 1
GRUR 2002, 1062
9 AR 490/06
I ZR 191/91