Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2016-08-25, Aktenzeichen I-8 U 115/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:0825.I8U115.12.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten zu 1 bis 3 gegen das am 16.08.2012 verkündete Teil- und Grundurteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt:
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin zu 2/5 und die Beklagten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner zu 3/5. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 bis 3 tragen diese jeweils selbst. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 5 und 6 trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Jede verpflichtete Partei kann die Vollstreckung durch die Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A
Die am 03.05.1955 geborene Mutter der Klägerin litt unter einer familiären chronischen Niereninsuffizienz; sie war seit Mitte des Jahres 2007 dialysepflichtig und zur Besserung ihres Zustands auf eine Nierenspende angewiesen. Die Klägerin war grundsätzlich zu einer solchen Spende bereit und stellte sich nach Durchführung vorbereitender Untersuchungen, die keine dem Vorhaben entgegenstehenden Befunde ergeben hatten, im Sommer 2007 in dem Transplantationszentrum der Beklagten zu 1 bei dem Beklagten zu 3, dem seinerzeitigen Leiter der Klinik für Nephrologie, vor. Am 01.08.2007 führte sie mit der Beklagten zu 2, die dem Beklagten zu 3 dienstlich unterstellt war, ein diesbezügliches Aufklärungsgespräch über die Lebendspende, in dem sie über mögliche Komplikationen informiert wurde; anschließend unterzeichnete sie eine Einverständniserklärung. Am 31.08.2007 stellte die Klägerin den für die Organspende erforderlichen Antrag bei der Kommission für Transplantationsmedizin bei der Ärztekammer N…. Am 23.10.2007 wurde sie von der zuständigen Ethikkommission angehört; dabei ergaben sich keine begründeten tatsächlichen Anhaltspunkte, die gegen die Freiwilligkeit der Maßnahme sprachen. Am 30.10.2007 wurde sie in der Klinik für Gefäßchirurgie der Beklagten zu 1 stationär aufgenommen und von dem Beklagten zu 6 über die allgemeinen Operationsrisiken aufgeklärt. Am folgenden Tag führte der Beklagte zu 5 den Eingriff durch; dieser verlief komplikationslos.
Mit Bescheid vom 05.06.2013 hat die Unfallkasse N… wegen eines bei der Klägerin diagnostizierten chronischen Fatiguesyndroms als Folge der Nierenspende ihre Eintrittspflicht dem Grunde nach bestätigt.
Die Klägerin macht Ersatzansprüche geltend. Sie hat geltend gemacht, über die Risiken der Lebendspende formal und inhaltlich nicht hinreichend aufgeklärt worden zu sein. An dem maßgeblichen Gespräch vom 01.08.2007 habe – unstreitig – kein zweiter Arzt teilgenommen, sondern nur die dem Beklagten zu 3 dienstlich unterstellte Beklagte zu 2; angesichts dessen sei die vorgeschriebene Aufklärung nach § 8 Transplantationsgesetz (im Folgenden: TPG) bereits aus formellen Gründen unzulänglich gewesen. Unabhängig davon sei sie auch inhaltlich nicht vollständig informiert worden: Die Beklagte zu 2 habe das Risiko einer chronisch verlaufenden Fatigue, mögliche Komplikationen bei einer Schwangerschaft, die Gefahr einer Schädigung der verbliebenen Nebenniere durch Abtrennung der Vene, einer Nierenunterfunktion sowie die Möglichkeit der Entwicklung einer Hypertonie und einer Arteriosklerose nicht erwähnt; auch habe sie nicht darauf hingewiesen, dass sie – die Klägerin – wegen der familiär bedingten Gefahr einer eigenen Niereninsuffizienz aufgrund einer sich später entwickelnden polyzystischen Nierendegeneration besser von der Organspende absehen solle. Tatsächlich habe sich bei ihr das Risiko einer Fatigue verwirklicht; sie leide unter massiver Ermüdung und einem dauerhaften Erschöpfungszustand, der auf keine Weise kompensiert werden könne. Als Folge habe sie ihren Beruf als Fluglotsin aufgeben müssen. Bei korrekter Aufklärung hätte sie ihre Zustimmung zu der Organspende nicht erteilt. Zum Ausgleich der immateriellen Beeinträchtigungen sei ihr ein Schmerzensgeld von mindestens 50.000 € zuzubilligen; auch seien die Beklagten verpflichtet, den entstandenen Verdienstausfall in Höhe von 23.942,52 € bis zum 31.01.2011 und von monatlich 1.995,21 € seit dem 01.02.2011 zu erstatten. Schließlich stehe ihr ein Anspruch auf Ersatz aller weitergehenden Schäden sowie auf Zahlung vorgerichtlich entstandener Anwaltsgebühren in Höhe von 2.879,80 € zu.
Die Beklagten haben ein Fehlverhalten bestritten. Sie haben vorgetragen, die Klägerin sei bereits bei dem ersten mit dem Beklagten zu 3 geführten Gespräch fest zu der Organspende entschlossen gewesen; ihre persönliche Eignung für diese Maßnahme habe sie – unstreitig – bereits zuvor von dem auswärtigen Nephrologen Dr. F... prüfen lassen. Die Beklagte zu 2 habe die Patientin im Rahmen ihrer Aufklärung keineswegs zu der Maßnahme gedrängt; vielmehr habe sie die möglichen Komplikationen bis hin zu einem nicht völlig auszuschließenden Letalitätsrisiko sachlich zutreffend und vollständig geschildert; auch habe sie darauf hingewiesen, dass sie im Falle einer möglichen Niereninsuffizienz selbst dialysepflichtig werden und auf eine Organspende angewiesen sein könne. Zudem habe auch der Operateur, der Beklagte zu 5, vor dem Eingriff nochmals über die mit dem Eingriff verbundenen Risiken belehrt. Einer Aufklärung über das Fatigue-Syndrom habe es nicht bedurft, da diese Komplikationsmöglichkeit sich nur mit einer zu vernachlässigenden Quote im Promillebereich verwirkliche und die Erwähnung keinen Einfluss auf die Zustimmung zur Organspende gehabt hätte. Ein eventueller Verstoß gegen das Transplantationsgesetz habe sich nicht auf das weitere Geschehen ausgewirkt. Eine Haftung komme zudem schon deshalb nicht in Betracht, weil im Rahmen der hier einschlägigen § 104 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 Nr. 13 b SGB VII eine Ersatzpflicht nur bei einer vorsätzlichen Schädigung vorgesehen sei.
Die 3. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf hat die Parteien angehört und sodann durch Teil- und Grundurteil vom 16.08.2012 die gegen die Beklagten zu 4 bis 6 gerichtete Klage abgewiesen, der gegen die Beklagten zu 1 bis 3 gerichteten Feststellungsklage stattgegeben und insoweit die Leistungsanträge dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten zu 1 bis 3, mit der sie die vollständige Abweisung der Klage begehren. Sie machen geltend, das Landgericht habe den Schutzzweck des § 8 Abs. 2 TPG missverstanden. Durch die Anwesenheit eines zweiten weisungsungebundenen Arztes bei dem Aufklärungsgespräch solle sichergestellt werden, dass kein unzulässiger Druck auf einen potentiellen Organspender ausgeübt werde; eine eigene Belehrungspflicht habe dieser hinzugezogene Arzt nicht. Im vorliegenden Fall sei weder von dem Beklagten zu 3 noch von der Beklagten zu 2 ein irgendwie gearteter Druck auf die aufgrund von Vorinformationen bereits von sich aus zur Spende entschlossene Klägerin ausgeübt worden. Zweifel an der Freiwilligkeit ihrer Entscheidung habe es auch im Anschluss an das Gespräch bei der Ethikkommission nicht gegeben. Bei § 8 des Transplantationsgesetzes handele es sich zudem nicht um eine zwingende Formvorschrift, sondern lediglich um eine das Verfahren regelnde Bestimmung; der Verstoß könne deshalb nicht die Unwirksamkeit der Zustimmungserklärung zur Folge haben. Da feststehe, dass auf die Klägerin nicht in unzulässiger Weise eingewirkt worden sei, sei die Abwesenheit eines zweiten Arztes, dessen Gegenwart ausschließlich die Fremdnützigkeit und Freiwilligkeit der Patientenentscheidung sicherstellen müsse, im Ergebnis unschädlich. Eine – unstreitig nicht erfolgte – Aufklärung über den möglichen Eintritt eines Fatigue-Syndroms sei wegen der Geringfügigkeit dieses Risikos jedenfalls bei Zugrundelegung des im Jahre 2007 geltenden Standards entbehrlich gewesen. Über das Risiko, ihrerseits nach Durchführung der Transplantation an einer polyzystischen Nierendegeneration zu erkranken, sei die Klägerin in ausreichendem Maß aufgeklärt worden.
Die Beklagten zu 1 bis 3 beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 16.08.2012, Az. 3 O 388/10, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten zu 5 und 6 Anschlussberufung eingelegt. In der mündlichen Verhandlung vom 21.04.2016 hat die Klägerin die Anschlussberufung zurückgenommen. Sie beantragt nunmehr,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit es der Klage stattgegeben hat. Sie ist der Ansicht, dass die unterbliebene Hinzuziehung eines zweiten Arztes zu dem mit ihr geführten Aufklärungsgespräch einen schweren Verstoß gegen die Vorschriften des TPG darstelle, der die Unwirksamkeit ihrer Operationseinwilligung zu Folge habe. Im Übrigen meint die Klägerin, auch die Beklagten zu 4 bis 6 hätten – mangels Beschwer in unzulässiger Weise – Berufung eingelegt, die zu verwerfen sei.
Der Senat hat durch Einholung eines urologischen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. H... vom 11.02.2014 nebst Ergänzungsgutachten vom 19.11.2014 und 15.03.2016 und Anhörung des Sachverständigen Beweis erhoben. Wegen des Beweisergebnisses wird auf die Gutachten des Sachverständigen, das Sitzungsprotokoll vom 21.04.2016 sowie den Berichterstattervermerk vom 25.05.2016 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
B
Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1 bis 3 (im Folgenden kurz: Beklagten) bleibt in der Sache ohne Erfolg.
1) Soweit die Klägerin mit der Berufungserwiderung eine Unzulässigkeit der Berufung der Beklagten zu 4 bis 6 rügt, ergibt die gebotene Auslegung der Berufungsschrift vom 17.09.2012, dass das Rechtsmittel lediglich für die Beklagten zu 1 bis 3, nicht aber für die Beklagten zu 4 bis 6 eingelegt worden ist.
Obwohl die Berufungsschrift in ihrem Rubrum auch die Beklagten zu 4 bis 6 aufführt und die Bestellung der Prozessbevollmächtigten und Einlegung der Berufung für „die Beklagten“ erfolgte, ist bei verständiger Würdigung nicht nur für die Klägerin, sondern auch für das Berufungsgericht nicht zu verkennen, dass nur eine Berufung der Beklagten zu 1 bis 3 vorlag und die Einlegung der Berufung auch für die durch das angefochtene Urteil nicht beschwerten Beklagten zu 4 bis 6 auf einem offensichtlichen Irrtum des Prozessbevollmächtigten der Beklagten beruht. Ersichtlich wollten die Beklagten zu 4 bis 6 gegen das für sie günstige Urteil nicht ein Rechtsmittel einlegen.
2) In der Sache hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht eine Haftung der Beklagten zu 1 und 2 sowie des Beklagten zu 3, der für Versäumnisse der Beklagten zu 2 beim Chefarztvertrag gemäß § 278 BGB einzustehen hat, dem Grunde nach angenommen.
a) Eine Haftung folgt allerdings nicht, wie in der angefochtenen Entscheidung angenommen, bereits aus einem formellen Verstoß gegen § 8 Abs. 2 TPG (1997).
aa) Im Ergebnis zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass eine Haftung der Beklagten entgegen deren Auffassung nicht bereits nach § 104 Abs. 1 SGB VII i. V. m. § 2 Abs. 1 Ziff. 13b SGB VII ausgeschlossen ist. Unabhängig von der Frage, in welchem Umfang Unfallversicherungsschutz für die Klägerin aufgrund der Nierenspende besteht, gibt es für eine Beschränkung der Haftung des Krankenhausträgers oder der mit der Behandlung der Klägerin befassten Mitarbeiter keinen Anlass. Entsprechende Haftungsbeschränkungen sind in den §§ 104, 105 SGB VII vorgesehen für Mitarbeiter, die „für“ das Unternehmen tätig oder „in ihm“ versichert sind, nicht für diejenigen, die – wie hier die Klägerin – das Unternehmen nur als Nutzer in Anspruch nehmen (Ricke in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, 89. EL (März 2016), § 106 SGB VII Rdnr. 2). Für andere Personen – wie hier die Klägerin – gilt § 106 SGB VII, der eine Haftungsbeschränkung für Organspender gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 13 b SGB VII nicht vorsieht.
bb) Die Beklagten haften gleichwohl nicht wegen eines Verstoßes gegen die Vorschrift des § 8 Abs. 2 Satz 2 TPG.
Zwar steht fest, dass im Falle der Klägerin den formellen Anforderungen nach § 8 Abs. 2 Satz 2 TPG in der vorliegend anwendbaren Fassung von 1997 nicht Genüge getan wurde. Nach dieser Vorschrift hat die Aufklärung des Spenders zur Organentnahme durch den verantwortlichen Arzt in Anwesenheit eines weiteren Arztes zu erfolgen. Unstreitig war bei dem von der Beklagten zu 2 mit der Klägerin am 01.08.2007 geführten – maßgeblichen – Aufklärungsgespräch kein anderer Arzt zugegen.
Eine Haftung der Beklagten ergibt sich daraus jedoch nicht. Die Folgen eines Verstoßes gegen § 8 Abs. 2 Satz 2 TPG sind gesetzlich nicht geregelt. Bei gebotener Auslegung der Vorschrift ergibt sich nicht, dass ein solcher Verstoß die Rechtswidrigkeit des Eingriffs bzw. die Unwirksamkeit der Einwilligung des Organspenders in die Organentnahme zur Folge hat.
Eine entsprechende Annahme verbietet sich bereits aufgrund des Wortlautes des Gesetzes: Der Umstand, dass § 8 Abs. 1 Satz 1 TPG die Zulässigkeit der Organentnahme hinsichtlich der Frage der Aufklärung nur von den Voraussetzungen nach Abs. 2 Satz 1 (Inhalt der Aufklärung) abhängig macht, nicht aber von denjenigen nach Abs. 2 Satz 2, lässt den Schluss zu, dass ein Verstoß gegen die formelle Regelung der Ausgestaltung des Aufklärungsgespräches durch die Anwesenheit eines weiteren Arztes und ggf. einer anderen sachverständigen Person der Zulässigkeit der Organentnahme nicht entgegenstehen soll. Auch in der Neufassung des TPG von 2007 und 2012 wird die Zulässigkeit der Organentnahme nicht von der formellen Ausgestaltung des Aufklärungsgespräches abhängig gemacht, so dass von einem redaktionellen Versehen nicht ausgegangen werden kann.
Hinzu kommt, dass – worauf die Beklagten in ihrer Berufungsbegründung zutreffend hinweisen – es sich nach der Begründung des Gesetzesentwurfes (Drucksache 13/4355, Anm. zu § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Gesetzesentwurfes) bei der Regelung zur formellen Ausgestaltung des Aufklärungsgesprächs um eine (lediglich) verfahrensrechtliche Vorschrift handelt („verfahrensrechtliche Vorgaben“), die eine objektive und unbeeinflusste Entscheidung des Spenders („Verfahrenssicherung“) gewährleisten soll. Auch dieser Umstand spricht dafür, dass ein bloßer Verstoß gegen die Vorschrift als Verfahrensregelung nicht alleiniger Haftungsgrund sein soll (so auch im Ergebnis Gutmann in Schroth, König, Gutmann, Oduncu, Transplantationsgesetz, 2005, § 8 Rndr. 39, 49).
Für diese Sichtweise sprechen ferner die gesetzlichen Regelungen zur Strafbarkeit einer Organentnahme: In § 19 TPG sind zwar Organentnahmen bei nicht volljährigen oder nicht einwilligungsfähigen Personen (§ 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a)) oder bei unzureichender Aufklärung wegen Verstoßes gegen § 8 Abs. 1 Satz 1 b) unter Strafe gestellt, nicht aber die Organentnahme nach Aufklärung des Organspenders ohne die Hinzuziehung eines weiteren Arztes (Verstoß gegen § 8 Abs. 2 Satz 2 TPG).
Auch die Regelung, wonach die Zulässigkeit der Organentnahme von der Beurteilung der nach Landesrecht einzurichtenden Kommission abhängt, zeigt, dass der Gesetzgeber unterscheidet, ob ein Verstoß gegen die Ausgestaltung des Verfahrens haftungsrechtliche Konsequenzen haben soll oder nicht.
b) Die Beklagten haften jedoch, weil die Klägerin vor der Organentnahme nicht hinreichend über aufklärungspflichtige Risiken belehrt worden ist.
aa) Grundsätzlich ist ein Patient über die mit der ordnungsgemäßen Durchführung des Eingriffs verbundenen spezifischen Risiken „im Großen und Ganzen“ aufzuklären. Dabei gilt der Grundsatz, dass ein Patient umso ausführlicher und eindrücklicher über Erfolgsaussichten und etwaige schädliche Folgen eines ärztlichen Eingriffs zu informieren ist, je weniger dieser medizinisch geboten ist, also nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie der Heilung eines körperlichen Leidens dient, sondern eher einem psychischen und ästhetischen Bedürfnis. Bei medizinisch nicht indizierten Eingriffen müssen dem Patienten etwaige Risiken deutlich vor Augen geführt werden, damit er genau abwägen kann, ob er einen etwaigen Misserfolg des ihn immerhin belastenden Eingriffs oder sogar gesundheitliche Beeinträchtigungen in Kauf nehmen will, selbst wenn diese auch nur entfernt als Folge dieses Eingriffs in Betracht kommen (BGH, NJW 1991, 2349 m.w.N.). Diese für kosmetische Eingriffe entwickelten Grundsätze gelten auch für die Aufklärung über die Risiken eines „fremdnützigen“ Eingriffs. Hinsichtlich des Umfangs der Aufklärungspflicht kann die Situation eines fremdnützigen Spenders nicht schlechter sein als diejenige eines Patienten, der sich einem rein kosmetischen Eingriff unterzieht (BGH, NJW 2006, 2108). Das gilt nicht nur für den Fall einer allein zu Gunsten der Allgemeinheit erfolgten Blutspende, sondern gleichermaßen für die ebenfalls altruistisch motivierte Lebendspende von Organen. Zwar besteht bei der Lebendspende zu Gunsten naher Angehöriger – mehr noch als bei der in der Regel anonymen Blutspende – auch ein außerhalb der eigenen Heilung oder Verbesserung der eigenen gesundheitlichen Situation liegendes Eigeninteresse des Spenders. Ein Eigeninteresse besteht indes auch bei kosmetischen Eingriffen und kann daher im Falle der Lebendspende nicht dazu führen, von den dargestellten erhöhten Anforderungen an die Aufklärung abzurücken. Dass auch der Gesetzgeber von einer besonderen Aufklärungspflicht bei der Lebendspende ausgeht, ergibt sich aus den in § 8 Abs. 2 Satz 1 TPG skizzierten inhaltlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Aufklärung.
bb) Den dargestellten Anforderungen genügt die Aufklärung der Klägerin durch die Beklagte zu 2 vom 01.08.2007 nicht.
(1) Die Beklagte zu 2 hat die Klägerin nicht hinreichend über die eingriffstypische Möglichkeit einer anhaltenden Müdigkeits- und Erschöpfungssymptomatik („Fatigue“) nach erfolgter Nierenspende aufgeklärt.
Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass eine Aufklärung der Klägerin über die Möglichkeit einer anhaltenden Fatigue nicht erfolgt ist. Nach Auffassung der Beklagten war eine solche Aufklärung nicht erforderlich, weil die möglichen Ursachen der Fatigue bis heute nicht geklärt seien und im Zusammenhang mit einer Nierenspende weltweit ein entsprechendes Krankheitsbild nicht beschrieben werde.
Nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Begutachtung durch den Sachverständigen Prof. Dr. H... ist davon auszugehen, dass eine Aufklärung über das Risiko einer anhaltenden Müdigkeits- und Erschöpfungssymptomatik hätte erfolgen müssen. Der Sachverständige hat nach ausführlicher Auseinandersetzung mit der zum Zeitpunkt des Aufklärungsgesprächs bereits publizierten Literatur deutlich gemacht, dass das Auftreten von Müdigkeit, Erschöpfung und Abgeschlagenheit im Zusammenhang mit einer Lebendspende auch bereits im Jahr 2007 Gegenstand mehrerer publizierter Studien gewesen sei. Insbesondere aus den retrospektiven Studien von Giessing et al. (2004) und Reimer et al. (2006) und der prospektiven Studie von Kok et al. (2006) zeige sich ein statistisch signifikanter Anstieg einer anhaltenden postoperativen Müdigkeit oder Fatigue mit Einschränkungen der Vitalität. So ergäben sich aus der die postoperative Lebensqualität von Nierenspendern betreffenden Studie von Giessing et al. bei 6,7-17,3 % der Befragten schlechtere Werte für die Parameter „Fatigue“ und „Extremitätenschmerz“. Auch aus der Studie von Reimer et al. folge, dass bei der allgemeinen Lebensqualität bezüglich unter anderem des Parameters „Vitalität“ statistisch signifikante Abstriche nach der Nierenspende gemacht werden mussten. Aus der Studie von Kok et al. ergebe sich schließlich, dass unabhängig von der Operationsart die Scores für die allgemeine und physische Fatigue, die reduzierte körperliche Aktivität und Motivation und die mentale Fatigue im ersten Monat nach der Operation signifikant schlechter lagen als bei der präoperativen Evaluierung und sich auch nach einem Jahr nicht normalisiert hatten. Bei einer Zusammenfassung aller Studien, in denen dieses Phänomen, wenn auch in unterschiedlichen Begriffen, beschrieben werde, komme es, so der Sachverständige, zu einem Auftreten dieser Symptomatik in einem Bereich von 5-10 % der Nierenspender. Mit Blick auf diese Häufigkeit handele es sich auch unter Berücksichtigung der im Vergleich zu anderen Fragestellungen geringen Datenlage zu der Problematik und einigen diesbezüglich nicht ganz eindeutigen Studien um ein Risiko, über das der Spender aufzuklären sei.
Der Sachverständige hat ferner deutlich gemacht, dass es sich bei der Fatigue trotz ihrer bislang unklaren Pathogenese um ein (auch) mit der Nierenlebendspende assoziiertes spezielles Risiko handele. Zwar trete die Problematik, die im Prinzip einen Marker für eine Stresssituation im weitesten Sinne darstelle, auch im Zusammenhang mit anderen Behandlungen auf, etwa der Chemotherapie oder anderen Operationen. Das im Vergleich zu den Kontrollkollektiven oder der Normalbevölkerung höherer Auftreten nach einer Nierenspende zeige aber, dass es sich bei dieser Nebenwirkung um ein der Lebendspende spezifisch anhaftendes Risiko handele.
Der von dem Sachverständigen nachvollziehbar und ausführlich begründeten Pflicht zur Aufklärung steht nicht entgegen, dass die Studien, worauf die Beklagten mit Schriftsatz vom 28.06.2016 insoweit zutreffend hinweisen, sich nicht konkret mit dem Auftreten des klinisch definierten Krankheitsbildes „myalgische Enzephalomyelitis/ chronisches Fatigue-Syndrom“ nach einer Nierenlebendspende befassen. Denn die Aufklärungspflicht bezieht sich insbesondere bei einem fremdnützigen Eingriff auch auf außerhalb eines klinisch definierten Krankheitsbildes liegende spezifische Risiken, die sich auf die künftige Lebensgestaltung des Patienten in einer Weise auswirken, die auf seine Entscheidung für oder gegen den Eingriff von Einfluss ist. Es liegt auf der Hand, dass es sich bei einer anhaltenden Müdigkeit und Erschöpfung, auch wenn sie nicht alle Voraussetzungen des Krankheitsbildes einer myalgischen Enzephalomyelitis/eines chronischen Fatigue-Syndrom“ erfüllt, um einen solchen Umstand handelt.
Soweit die Beklagten geltend machen, dass sich aus den von dem Sachverständigen angeführten Studien ergebe, dass es sich bei den von den Spendern benannten Beeinträchtigungen nach der Spende im Wesentlichen um medizinische Beschwerden und erst sekundär um psychologische Probleme handele, steht dieser Umstand nicht in Widerspruch zu den Ausführungen des Sachverständigen, da jedenfalls auch das Auftreten einer – auch anhaltenden – Fatigue beklagt wurde.
Bei allem ist nicht einmal entscheidend, wie gesichert die Risikoeinschätzung auf der Grundlage der damaligen Studienlage war. Maßgeblich ist, dass das Risiko einer anhaltenden Müdigkeits- und Erschöpfungssymptomatik bereits nach damaligem Kenntnisstand in jedem Fall in Betracht zu ziehen war.
Angesichts des fremdnützigen Charakters des Eingriffs und der großen Bedeutung dieses eingriffstypischen Risikos für das hohe Anforderungen an die physische und psychische Verfassung stellende berufliche und private Leben der im Zeitpunkt des Eingriffs erst 28 Jahre alten vitalen Klägerin fällt der in Rede stehende Aufklärungsfehler derart ins Gewicht, dass für eine grundsätzliche Haftung wegen dieses Aufklärungsfehlers die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Klägerin an einer anhaltenden Müdigkeits- und Erschöpfungssymptomatik leidet, ohne Belang ist.
(2) Auch über das trotz präoperativ durchgeführter befundloser Untersuchungen bestehende erhöhte Risiko, nach der Transplantation an einer polyzystischen Nierendegeneration der ihr verbleibenden Niere zu erkranken, wurde die Klägerin nicht ausreichend aufgeklärt.
Nach den nachvollziehbaren, widerspruchsfreien und verständlichen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. H... bestand aufgrund der Familienanamnese mit Auftreten einer polyzystischen Nierendegeneration bei Vater und Onkel mütterlicherseits, der Mutter, einem Bruder und einer Schwester der Klägerin ein erhöhtes Risiko für sie, die Klägerin, ihrerseits an einer polyzystischen Nierendegeneration zu erkranken. Dieses Risiko habe trotz der unauffälligen, die Lebendspende vorbereitenden Sonographie der beiden Nieren als auch der unauffälligen Computertomographie fortbestanden. Die Aussagekraft bildgebender Untersuchungen sei bezüglich der Frage, ob im weiteren Verlauf mit dem Auftreten einer Zystenniere zu rechnen sei oder nicht, gering, da solche Untersuchungen lediglich den Status quo im Zeitpunkt der Untersuchungen wiedergäben. Bei einem unter 30 Jahre alten Spender sei es durchaus möglich, dass im Zeitpunkt der Spende keine Auffälligkeiten der Nieren zu sehen seien, obwohl der Spender tatsächlich Träger eines für die Entwicklung einer polyzystischen Nierendegeneration verantwortlichen Gendefekts sei. Es gehe bei der bildgebenden Diagnostik daher lediglich um die Abschätzung des Erkrankungsrisikos mit Blick auf künftig etwa durchzuführende Kontrollen. Eine Aussagekraft hinsichtlich der zukünftigen Entwicklung komme der Bildgebung jedoch nicht zu. Aus diesem Grund sei es erforderlich, einem unter 30 Jahre alten Spender auch bei einer unauffälligen Bildgebung zu verdeutlichen, dass das Risiko, im weiteren Verlauf an einer polyzystischen Nierendegeneration zu erkranken, mit Blick auf die familiäre Vorbelastung erhöht sei.
Eine entsprechende Aufklärung ist in dem nicht auf patientenspezifische Risiken zugeschnittenen allgemeinen Aufklärungsbogen, der Grundlage der mündlichen Aufklärung durch die Beklagte zu 2 gewesen ist, nicht enthalten. Auch der erstinstanzlichen Anhörung der Beklagten zu 2 ist eine hinreichende Aufklärung der Klägerin über die gegebene Risikokonstellation nicht zu entnehmen. Die Beklagte zu 2 hat angegeben, die Klägerin sei auch auf die Möglichkeit einer eigenen Nierenerkrankung hingewiesen worden. Bei dem Gespräch vom 01.08.2007 habe ihr der Arztbrief des Nephrologen Dr. F... vorgelegen, den die Klägerin zur Abklärung somatischer Kontraindikationen einer Nierenlebendspende aufgesucht hatte. In diesem Zusammenhang habe die Klägerin darauf verwiesen, dass nach der ärztlichen Bewertung des Dr. F... nicht davon auszugehen sei, dass sie wie ihre Mutter ebenfalls an einer Zystenniere erkranken könne. Daraufhin habe sie – die Beklagte zu 2 – herausgestellt, dass durchaus auch andere Nierenkrankheiten potentiell denkbar seien. Diese von der Beklagten zu 2 geschilderte Aufklärung genügte jedoch nicht, um der Klägerin das trotz der unauffälligen Bildgebung fortbestehende Risiko, nach der Spende an einer polyzystischen Nierendegeneration zu erkranken, in ausreichendem Maße vor Augen zu führen, da hinsichtlich anderer Nierenerkrankungen kein aufgrund der Familienanamnese erhöhtes Risiko bestanden hat. Das gilt umso mehr, als sich nach den Bekundungen der Beklagten zu 2 die Klägerin über das Fortbestehen dieses Risikos nicht im Klaren war, sondern aufgrund der vorbereitend durchgeführten Diagnostik davon ausging, das Risiko einer eigenen, späteren Erkrankung bestehe nicht oder sei jedenfalls zu vernachlässigen. Dass eine Voraufklärung der Klägerin durch Dr. F... stattgefunden hat, ergibt sich aus dessen Arztbrief vom 21.06.2007 nicht und konnte von der Beklagten zu 2 – wie sich aus ihrer Anhörung ergibt – gerade mit Blick auf die der tatsächlichen Risikolage nicht entsprechende Einschätzung der Klägerin auch nicht unterstellt werden. Selbst wenn eine solche Voraufklärung stattgefunden hätte, hätte sie die Beklagten nicht von ihrer Pflicht zur (erneuten) Aufklärung der Klägerin entbunden, da, wie dargelegt, die Klägerin für die Beklagte zu 2 erkennbar von einer unzutreffenden Einschätzung der bestehenden Risikolage ausging.
cc) Anlass zur Einholung eines weiteren Gutachtens, wie von den Beklagten mit Schriftsatz vom 28.06.2016 beantragt, besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 412 ZPO sind nicht erfüllt. Die Gutachten des Sachverständigen weisen weder Mängel auf, noch ist seine Sachkunde zweifelhaft. Der Sachverständige hat – nach von ihm eingeräumten Unzulänglichkeiten des Gutachtens vom 11.02.2014 – nach sorgfältiger Auswertung der vorhandenen Studienlage und unter Zugrundelegung zutreffender Anknüpfungstatsachen nachvollziehbar, widerspruchsfrei und alle vorgetragenen Argumente gewissenhaft abwägend seine Ergebnisse einleuchtend begründet. Anlass zu Zweifeln an seinen fachlichen Fähigkeiten bestehen nicht. Der Sachverständige war in der Lage, alle entscheidungsrelevanten Fragen des Falles überzeugend zu beantworten.
Auch war kein Gutachten eines Sachverständigen auf dem Fachgebiet der Nephrologie einzuholen. Das Gebiet der Urologie umfasst nach der Weiterbildungsordnung der Ärztekammer N… sowie der Muster-Weiterbildungsordnung der Bundesärztekammer Erkrankungen, Funktionsstörungen, Fehlbildungen und Verletzungen der Harnorgane, zu denen die Niere gehört. Zur Erlangung der Facharztkompetenz ist u. a. der Erwerb von Kenntnissen, Erfahrungen und Fähigkeiten in der Indikationsstellung zur operativen Behandlung und der Risikoeinschätzung und prognostischen Beurteilung einschließlich der Nierentransplantation erforderlich, so dass die an den Sachverständigen gerichteten Fragen bezüglich der Fatigue und des Risikos der polyzystischen Nierendegeneration (auch) in das Fachgebiet des Sachverständigen als u.a. mit der Nierentransplantation befassten Urologen fallen.
dd) Die Klägerin hat plausibel gemacht, dass sie sich im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung in einem ernsthaften Entscheidungskonflikt befunden hätte.
Entgegen der von der Klägerin unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, NJW 2006, 2108) vertretenen Auffassung entfällt die Notwendigkeit der Darlegung eines Entscheidungskonflikts nicht deshalb bereits von vornherein, weil es sich bei der Lebendspende nicht um einen Heileingriff handelt. Vielmehr hat es der Bundesgerichtshof (auch) in Fällen, in denen es für den Patienten nicht um die Entscheidung zwischen Krankheitsrisiko und Behandlungsrisiko geht, genügen lassen, wenn die Behandlungsseite die plausible Behauptung des Patienten nicht widerlegt, er hätte in seiner persönlichen Situation im Fall einer ausreichenden Aufklärung über das Risiko von dem Eingriff abgesehen. So verhält es sich vorliegend. Die Klägerin hat für den Senat nachvollziehbar dargelegt, gerade in ihrem Beruf als Fluglotsin in besonderem Maße auf körperliche Fitness, Stressresistenz und äußerste Konzentrationsfähigkeit angewiesen zu sein. Sie hat darüber hinaus eindrucksvoll geschildert, welchen Stellenwert ihre Lebensgestaltung, die durch die Ausübung zahlreicher Sportarten und die Durchführung körperlich und mental fordernder Wüstentouren auf der ganzen Welt bestimmt war und die ihr durch die Ausübung ihrer gut bezahlten und viel Freizeit bietenden Tätigkeit erst ermöglicht wurde, für sie hatte. Es ist nachvollziehbar, dass sie diese, sie in besonderem Maße prägende Lebensführung und die Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit zur damaligen Zeit nicht aufs Spiel gesetzt hätte, wenn ihr die Möglichkeit bekannt gewesen wäre, hieran aufgrund einer anhaltenden Müdigkeits- und Erschöpfungssymptomatik künftig gehindert zu sein, auch wenn die Gesundheit ihrer Mutter in die Abwägung mit einzubeziehen war. Hierbei kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass eine Nierentransplantation für ihre Mutter, die erst in diesem Zeitraum dialysepflichtig geworden war, im Jahr 2007 noch keineswegs dringend erforderlich war. Nach den Ausführungen des Sachverständigen hätte die Mutter noch eine geraume Zeit komplikationslos mit einer Dialyse leben können, so dass eine akute Gefahr für sie noch nicht bestand. Die Klägerin hat ferner erläutert, dass der Verlust ihrer Tätigkeit als Fluglotsin, die ihr großen Spaß gemacht habe, das Risiko mit sich brachte, ihr nicht nur die Grundlage ihres von ihr geschilderten außerberuflichen Lebens zu entziehen, sondern ihre gesamte finanzielle Grundlage und Unabhängigkeit zu verlieren.
Es ist darüber hinaus plausibel, dass die Klägerin jedenfalls zum in Rede stehenden Zeitpunkt von der Nierenspende abgesehen hätte, wäre ihr das Risiko bekannt gewesen, trotz bisher unauffälliger Befunde im weiteren Verlauf an einer polyzystischen Degeneration der ihr verbleibenden Niere zu erkranken und nicht nur Gefahr zu laufen, ihrerseits dialysepflichtig zu werden, sondern unter Umständen zum Überleben selbst auf eine Transplantation angewiesen zu sein. Das liegt umso näher, als eine Nierentransplantation für ihre Mutter – wie oben ausgeführt – im Jahr 2007 noch keineswegs dringend erforderlich war. So hätte die Klägerin auch die weitere Entwicklung hinsichtlich des Auftretens einer polyzystischen Nierendegeneration bei ihr abwarten können.
Dem allen steht nicht entgegen, dass die Klägerin unstreitig von der Beklagten zu 2 auf das Risiko, im Falle des Verlustes der verbleibenden Niere selbst dialysepflichtig zu werden oder auf eine Spende angewiesen zu sein, hingewiesen hat. Die Klägerin hat nachvollziehbar dargelegt, sie habe angenommen, das ihr dargestellte Risiko des Verlustes der verbleibenden Niere durch einen Unfall selbst soweit reduzieren zu können, dass es in seiner Gewichtung für sie bei der Abwägung nicht gegen die Spende gesprochen habe. So habe sie, um das – generelle – Lebensrisiko eines Unfalls zu reduzieren, im Zuge ihrer Entscheidung für die Lebendspende ihr Motorrad veräußert. Das ihr ebenfalls beispielhaft aufgeführte Risiko, an einem Tumor der verbleibenden Niere zu erkranken, habe sie ebenfalls als ein – in ihrem Fall nicht durch eine bekannte Prädisposition erhöhtes – allgemeines Risiko und damit für sie noch hinnehmbar gewertet. Hinsichtlich der Plausibilität des Entscheidungskonflikts bei Aufklärung über das Risiko, an einer polyzystischen Nierendegeneration zu erkranken, kommt noch hinzu, dass die Klägerin dieses Risiko mit Blick auf ihre familiäre Vorbelastung trotz bisher unauffälliger Befunde jedenfalls subjektiv als bedrohlicher einschätzen konnte als die ihr genannten allgemeinen Risiken.
C
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97, 100 Abs. 4 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Streitwert: bis 185.000,- €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 104, 105 SGB VII
§§ 92 Abs. 1, 97, 100 Abs. 4 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 278 BGB
§ 106 SGB VII
§ 106 SGB VII
§ 19 TPG
§ 412 ZPO
§ 2 Abs. 1 Nr. 13 b SGB VII
§ 8 Abs. 2 TPG
§ 104 Abs. 1 SGB VII
§ 8 Abs. 2 Satz 2 TPG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 TPG
§ 8 Abs. 2 Satz 1 TPG
§ 8 des Transplantationsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NJW 1991, 2349
NJW 2006, 2108
3 O 388/10