Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-01-23, Aktenzeichen 7 Sa 97/13
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2014:0123.7SA97.13.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten hin wird das Urteil desArbeitsgerichts Köln vom 05.12.2012 in Sachen3 Ca 8309/11 teilweise wie folgt abgeändert:
Auf den Auflösungsantrag der Beklagten hin wird dasArbeitsverhältnis mit dem Kläger zum Ablauf der ordent-lichen Kündigungsfrist am 30.09.2012 aufgelöst. DieBeklagte wird verurteilt, an den Kläger zum Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes eine Abfindung in Höhe von 50.138,00 € brutto zu zahlen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben der Kläger 75 % und die Beklagte 25 % zu tragen.
Die Kosten der Berufungsinstanz tragen die Parteien je zur Hälfte.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um die Wirksamkeit einer außerordentlichen und ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung, einen Beschäftigungsantrag des Klägers und einen Auflösungsantrag der Arbeitgeberin sowie um Zahlungsansprüche des Klägers, die auf eine Tantiemezahlung für das Jahr 2010 sowie eine Erhöhung des monatlichen Gehalts gerichtet sind und von einer Leistungsbeurteilung für das Jahr 2010 abhängen.
Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz und wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge wird auf den umfassenden Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 05.12.2012 nebst den von den Parteien zur Akte gereichten Dokumenten und Anlagen Bezug genommen. Bezug genommen wird ferner auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils, welche die Erwägungen enthalten, derentwegen das Arbeitsgericht die Zahlungsansprüche des Klägers abgewiesen, den übrigen für die Berufungsinstanz noch relevanten Anträgen des Klägers hingegen stattgegeben hat.
Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Beklagten am 10.01.2013 zugestellt. Die Beklagte hat hiergegen am 31.01.2013 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Frist bis zum 11.04.2013 am 11.04.2013 begründen lassen.
Dem Kläger wurde das Urteil des Arbeitsgerichts ebenfalls am 10.01.2013 zugestellt. Der Kläger hat hiergegen am 08.02.2013 Berufung einlegen und diese nach Verlängerung der Frist bis zum 10.05.2013 am 10.05.2013 begründen lassen.
Die Beklagte und Berufungsklägerin zu 1) beanstandet, dass das Arbeitsgericht die außerordentliche Kündigung vom 08.03.2012 und auch die ordentliche Kündigung vom 12.03.2012 für unwirksam gehalten hat. Die Beklagte vertritt dabei die Auffassung, das Arbeitsgericht habe insbesondere verkannt, dass die Angriffe und Beschimpfungen ihres Prozessbevollmächtigten in dem Telefonat vom 01.03.2012 in Wirklichkeit gegen sie, die Beklagte selbst, gerichtet gewesen seien. Auch soweit sie sich gegen die Person des Prozessbevollmächtigten selbst gerichtet hätten, seien hiervon ihre, der Beklagten, Interessen massiv beeinträchtigt worden; denn mit dem Prozessbevollmächtigten bestehe seit vielen Jahren eine enge Geschäftsbeziehung und ein enges Vertrauensverhältnis.
Schließlich habe das Arbeitsgericht auch nicht berücksichtigt, dass der Kläger in dem Telefonat mit dem Personalreferenten K vom 01.03.2012 die Drohung ausgestoßen habe, sie, die Beklagte, „in die Öffentlichkeit zu zerren“.
Zumindest, so meint die Beklagte, habe das Arbeitsgericht aber ihrem Auflösungsantrag stattgeben müssen. Die als Kündigungsgrund herangezogenen Sachverhalte, aber auch diverse weitere von der Beklagten im Einzelnen angeführten Verhaltensweisen des Klägers und Ausführungen im vorliegenden Prozess zeigten, dass das Verhältnis der Parteien endgültig zerrüttet sei und mit einer gedeihlichen weiteren Zusammenarbeit in der Zukunft schlechthin nicht gerechnet werden könne.
Zu Recht habe das Arbeitsgericht dagegen nach Auffassung der Beklagten erkannt, dass der Kläger keinen Anspruch auf eine Tantiemezahlung für das Jahr 2010 habe und keine auf seinen Leistungen in diesem Jahr beruhende Gehaltserhöhung beanspruchen könne. Abgesehen davon sei es nach Ansicht der Beklagte Sache des Klägers gewesen, darzulegen und zu beweisen, dass er einen Anspruch auf Bewertung mit der von ihm für richtig gehaltenen Leistungsstufe 6, mindestens aber mit der Leistungsstufe 5 gehabt hätte.
In diesem Zusammenhang räumt die Beklagte ein, dass der Kläger in den Jahren 2008 und 2009 letztlich mit der Leistungsstufe 6 bewertet worden sei. Dabei habe sie aber die bereits damals schon vorhandenen erheblichen Defizite des Klägers in seinem Führungsverhalten und in der Zusammenarbeit mit anderen (noch) nicht in die Bewertung mit einfließen lassen. Sie habe nämlich die Hoffnung gehegt, dass die vom Kläger besuchten einschlägigen Weiterbildungsseminare zu einer Verbesserung seines Verhaltens in der Zusammenarbeit mit anderen führen würde, und auch berücksichtigt, dass sich der Kläger noch in einer Eingewöhnungsphase befunden habe. Die Hoffnung auf eine Besserung hätte sich jedoch im Jahre 2010 endgültig zerschlagen, so dass sich die erheblichen Mängel in der Verhaltensführung des Klägers nunmehr voll auf die Bewertung der Gesamtleistung habe auswirken müssen.
Die Beklagte, Berufungsklägerin zu 1) und Berufungsbeklagte zu 2) beantragt nunmehr,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 05.12.2012, 3 Ca 8309/11, teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen;
hilfsweise:
das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß §§ 9, 10 KSchG gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte zu 1) beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Als Berufungskläger zu 2) beantragt der Kläger,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 05.12.2012, 3 Ca 8309/11,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 197,10 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2011 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 197,10 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2011 zu zahlen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 197,10 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2011 zu zahlen;
4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 197,10 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2011 zu zahlen;
5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ab dem 01.11.2011 über den Betrag von monatlich 7.300,00 € brutto weitere € 197,10 brutto zu zahlen;
6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Bonus für das Jahr 2010 in Höhe von € 12.000,00 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2011 zu zahlen.
Der Kläger verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil, soweit es die Kündigungen der Beklagten für unwirksam erklärt und die Beklagte dementsprechend zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet hat. Der Kläger bestreitet, dass sich sein Telefonat mit dem Prozessbevollmächtigten des Klägers so abgespielt hat, wie von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 06.06.2012 im Einzelnen geschildert, und stellt den Inhalt des Gesprächs abweichend dar. Er bestreitet, in dem Telefonat strafrechtlich relevante Verleumdungen oder Drohungen ausgestoßen zu haben. In jedem Fall verstießen die Kündigungen gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und wäre vorrangig zunächst eine Abmahnung auszusprechen gewesen. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten gegen § 12 BORA verstoßen habe, indem er sich überhaupt auf ein 20-minütiges Telefonat eingelassen und dabei auch teilweise provokative Äußerungen gemacht habe.
Zudem liegen aus der Sicht des Klägers auch keine ausreichenden Gründe für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung vor. Bedenken gegen eine gedeihliche zukünftige Zusammenarbeit bestünden nicht. Sein Verhältnis zu den Kolleginnen und Kollegen sei zuletzt ungestört verlaufen. Als zerrüttet habe man nur sein Verhältnis zu den Vorgesetzten G und T bezeichnen können. Dies spiele für die Zukunft aber keine Rolle mehr, da Herr T sich in den Ruhestand verabschiedet habe und er, der Kläger, nicht mehr in der Abteilung eingesetzt sei, als deren Leiter Herr G fungiere.
Der Auflösungsantrag der Beklagten kann nach Meinung des Klägers aber auch deshalb keinen Erfolg haben, weil die Kündigungen der Beklagten nicht nur aus materiell-rechtlichen Gründen, sondern auch wegen nicht ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung unwirksam seien. Zum einen habe die Beklagte in der Betriebsratsanhörung seinen Familienstand falsch angegeben (ledig statt verheiratet). Zum Anderen bestreitet der Kläger, dass die Betriebsratsanhörung dem Betriebsrat bereits am Freitag, dem 02.03.2012 übergeben worden sei. Habe der Betriebsrat die Anhörung aber frühestens am Montag, dem 05.03.2012, erhalten, so seien die Kündigungen jeweils vor Ablauf der in § 102 Abs. 2 BetrVG geregelten Äußerungsfristen ausgesprochen.
Fehlerhaft, so meint der Kläger und Berufungskläger zu 2), sei das Urteil des Arbeitsgerichts vom 05.12.2012 aber insoweit, als es seine Zahlungsanträge abgewiesen habe. Es sei die Beklagte, die die Darlegungs- und Beweislast dafür treffe, dass ihre Bewertung der Leistungen des Klägers im Kalenderjahr 2010 billigem Ermessen entsprochen habe. Die Beklagte habe jedoch nicht ausreichend erklären können, warum sie seine Leistungen im Jahre 2010 im Gegensatz zu den Vorjahren nur noch mit der Leistungsstufe 3 bewertet habe. Entspreche diese Bewertung somit nicht billigem Ermessen, so sei die einseitige Leistungsbestimmung gemäß § 315 Abs. 3 S. 2 BGB durch das Gericht zu treffen. Dabei sind nach Auffassung des Klägers dieselben Grundsätze anzuwenden, wie sie von der Rechtsprechung bei einem Streit um die Leistungsbewertung in einem Arbeitszeugnis entwickelt worden sind: Danach könne der Arbeitnehmer mindestens eine durchschnittliche Bewertung verlangen, wenn nicht der Arbeitgeber Tatsachen darlegt und nachweist, die eine unterdurchschnittliche Bewertung rechtfertigen. Diesen Grundsätzen entsprechend könne er, der Kläger, für das Jahr 2010 Leistungen (Bonus, Gehaltserhöhung) wie in den Vorjahren nach Maßgabe der Leistungsstufe 6 verlangen, mindestens aber nach Maßgabe derLeistungsstufe 5; denn die Beklagte habe für das Jahr 2010 durchschnittlich die Leistungsstufe 5 bis 6 vergeben.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte zu 2) beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Ergänzend wird auf die Einzelheiten des vollständigen Inhalts der Berufungsbegründungs- und Erwiderungsschriften beider Parteien nebst ihrer Anlagen sowie die Schriftsätze des Klägers vom 05.09.2013 und vom 06.01.2014 Bezug genommen.
Das Berufungsgericht hat zur Frage des Zeitpunktes des Zugangs der Betriebsratsanhörung beim Betriebsrat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen K Th und S K . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 12.12.2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufungen beider Parteien sind zulässig. Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG, diejenige des Klägers gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Beide Berufungen wurden auch innerhalb der in § 66 Abs. 1 vorgeschriebenen Fristen begründet. Anderweitige Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufungen sind nicht ersichtlich.
II. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 05.12.2012 ist unbegründet. Die Berufung der Beklagten ist nur insoweit begründet, als deren Auflösungsantrag stattzugeben war. Dies hat zugleich zur Folge, dass ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers über den 30.09.2012 hinaus nicht besteht. Im Übrigen war aber auch die Berufung der Beklagten unbegründet.
An die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 05.12.2012 anknüpfend und diese ergänzend gilt aus der Sicht der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht im Einzelnen das Folgende:
A. Wie das Arbeitsgericht in seinem Urteil vom 05.12.2012 zutreffend erkannt hat, steht dem Kläger kein Anspruch auf eine Gehaltserhöhung in Höhe von 197,10 € brutto monatlich ab dem 01.07.2011 zu. Es fehlt hierfür an einer Anspruchsgrundlage.
1. Eine solche könnte sich allenfalls aus § 4 b) der bei der Beklagten gültigen Betriebsvereinbarung Vergütungsmanagement in Verbindung mit deren Anlage 6 ergeben. Dies setzt jedoch voraus, dass der Kläger bei der Leistungsbewertung für das Jahr 2010 einen Rechtsanspruch auf Einstufung in die Leistungsstufe 6 geltend machen könnte.
2. Ein solcher Anspruch ist jedoch nicht ersichtlich.
a. Eine entsprechende Vereinbarung ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführt, zwischen den Parteien nicht zustande gekommen, insbesondere nicht am 28.01.2011.
b. Wie der Kläger in seiner Berufungsbegründung richtig ausführt, trifft die Beklagte bei der Leistungsbewertung eine Ermessensentscheidung. Ein Anspruch des Klägers auf Einreihung in eine bestimmte Leistungsstufe setzte somit voraus, dass das Ermessen der Beklagten dahingehend auf Null reduziert wäre. Hierfür hat der Kläger nicht ausreichend vorgetragen. Dies gilt insbesondere dann, wenn man bedenkt, dass die für die Einordnung in die Leistungsstufen maßgebliche Gesamtbeurteilung keineswegs nur die rein fachlichen Leistungen im Blick hat.
c. Entsprechendes gilt für einen etwaigen Anspruch des Klägers in die Leistungsstufe 5. Auch hierbei handelt es sich nach der Definition der Leistungsstufen in der Anlage 3 zur Betriebsvereinbarung Vergütungsmanagement um eine Leistungseinstufung, die eine überdurchschnittliche Gesamtleistung voraussetzt.
d. Es hilft dem Kläger im Hinblick auf seine Klageforderungen schließlich auch nicht weiter, wenn man seiner Auffassung beiträte, dass es Sache der Beklagten sei, darzulegen und zu beweisen, dass die von ihr vorgenommene Einreihung des Klägers in die Leistungsstufe 3 billigem Ermessen entsprochen hätte, weil es sich hierbei um eine unterdurchschnittliche Leistungsbewertung handele.
aa. Zum Einen hat das Arbeitsgericht in nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass die Beklagte bei der Entwicklung der Leistungsbeurteilung des Klägers grundsätzlich das in der Betriebsvereinbarung Vergütungsmanagement dafür vorgesehene Verfahren eingehalten hat. Die Einhaltung des vorgesehenen Verfahrens stellt ein erstes Indiz dafür dar, dass das Ergebnis auch billigem Ermessen entspricht.
bb. Ferner trifft der Vorwurf des Klägers nicht zu, dass die Beklagte keine Begründung dafür abgegeben habe, warum sich die Leistungseinschätzung des Klägers für 2010 gegenüber den Vorjahren erheblich verschlechtert habe. Die von der Beklagten als Endfassung des Beurteilungsformulars vom 28.01.2011 angesehene Version enthält im Abschnitt C eine Vielzahl von Kritikpunkten, insbesondere die Zusammenarbeit des Klägers mit Vorgesetzten und Mitarbeitern, aber auch das allgemeine Arbeitsverhalten betreffend. Tendenziell stimmt damit auch das Ergebnis des Nachevaluierungsverfahrens vom 26.10.2010 zum sogenannten Potentialanalyseverfahren überein, an dem externe Berater maßgeblich mitgewirkt hatten.
cc. Selbst wenn man jedoch der Auffassung des Klägers folgte, dass die Beklagte nicht ausreichend dargelegt hätte, dass die Bewertung des Klägers mit der Leistungsstufe 3 billigem Ermessen entsprochen hätte, und wenn man daraus mit dem Kläger den weiteren Schluss zöge, dass der Kläger zumindest einen Anspruch auf eine durchschnittliche Leistungsbewertung hätte, so folgte daraus gerade nicht die Begründetheit seiner Zahlungsansprüche; denn die Forderung des Klägers, mindestens einer Einstufung in die Leistungsgruppe 5 entsprechend behandelt zu werden, stellt die Forderung nach einer überdurchschnittlichen Bewertung dar. Es kommt nicht darauf an, wie viele Mitarbeiter in dem betreffenden Jahr mit welcher Leistungseinstufung bewertet wurden, sondern maßgeblich ist die in der Anlage 4 zur BV Vergütungsmanagement niedergelegte Definition der einzelnen Leistungsstufen. Eine Leistung durchschnittlicher Art und Güte ist danach eine solche, die die vorgegebenen Ziele weder unterschreitet, noch übersteigt. Der Umstand hingegen, wie viele Mitarbeiter eines Unternehmens in welche Leistungsstufe eingereiht wurden, unterliegt jährlichen Schwankungen und kann vom Zufall abhängen. Eine besonders hohe Anzahl überdurchschnittlich bewerteter Mitarbeiter in einem bestimmten Beurteilungsjahr muss auch kein zwingender Anhaltspunkt dafür sein, dass in dem Unternehmen bei der Zuordnung der Leistungsstufen gewohnheitsmäßig ‚Etikettenschwindel‘ betrieben würde, sondern kann ebenso gut auch dadurch erklärt werden, dass die Belegschaft generell überdurchschnittlich gut qualifiziert ist.
3. Da der Kläger somit schon nicht begründen kann, dass ihm für das Beurteilungsjahr 2010 mindestens die Leistungsstufe 5 zustand, muss nicht näher darauf eingegangen werden, dass die Tabellen zur Grundgehaltsentwicklung und zur Tantiemenhöhe in Anlagen 6 und 7 der BV Vergütungsmanagement nur Obergrenzen definieren und z. B. nach § 4 b) Abs. 3 neben der individuellen Leistung des Mitarbeiters auch die Arbeitsmarktsituation und die Geschäftsergebnisse in die Entscheidung einfließen, ob und in welcher Höhe das Ergebnis der Leistungsbeurteilung zu höheren Vergütungsleistungen führt.
B. Die Berufung der Beklagten muss ebenfalls erfolglos bleiben, soweit sie die Feststellung des Arbeitsgerichts angreift, dass die außerordentliche Kündigung vom 08.03.2012 und die hilfsweise hierzu ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 12.03.2012 unwirksam sind und das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst haben. Das Berufungsgericht folgt diesem Ergebnis der arbeitsgerichtlichen Feststellungen, nicht aber der vom Arbeitsgericht hierfür gegebenen Begründung.
1. Die Beklagte sieht den wichtigen Grund für den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 08.03.2012 in den Telefonaten, die der Kläger am 01.03.2012 einerseits mit dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten, Rechtsanwalt P , andererseits mit ihrem Personalreferenten K geführt hat. Im Folgenden unterstellt das Berufungsgericht zugunsten der Beklagten, dass sich diese Telefonate so abgespielt haben, wie von ihr im Detail im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 06.06.2012 geschildert.
a. Danach wäre der Inhalt der Äußerungen, die der Kläger gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten gemacht haben soll, auf der ersten Stufe der Prüfung einer außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB zur Überzeugung des Berufungsgerichts sehr wohl geeignet, einen wichtigen Grund für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung darzustellen.
aa. Es erscheint dabei nur vordergründig richtig, dass sich die Äußerungen, die dem Kläger in diesem Telefonat zugeschrieben werden, nur gegen den gegnerischen Anwalt richteten, dieser nicht mit dem Arbeitgeber des Klägers identisch sei und ihm gegenüber keine Loyalitätspflichten bestünden. Dabei wird bereits die Eigenart der Stellung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Verhältnis zum Kläger falsch eingeschätzt. Bei dem Anwalt der Beklagten in seiner Eigenschaft als Prozessbevollmächtigter handelt es sich nicht nur um eine beliebige Drittperson, mit der die Arbeitgeberin zufällig in Geschäftsbeziehungen steht. Bei dem Anwalt in seiner Eigenschaft als Prozessbevollmächtigter handelt es sich vielmehr um eine Person, die die Beklagte aufgrund eines – in diesem Fall bereits langjährig bestehenden – Vertrauensverhältnisses dazu ausgesucht hat, sie in einer hochsensiblen Personalangelegenheit, nämlich dem vorliegenden Arbeitsgerichtsprozess, gegenüber dem Kläger zu vertreten. Kraft der ihm erteilten Vollmacht agiert der Prozessbevollmächtigte somit unmittelbar anstelle der Beklagten selbst. Es macht insoweit keinen entscheidenden Unterschied aus, ob die Beklagte dem Kläger durch einen von ihr bevollmächtigten externen Anwalt gegenübertritt oder etwa durch ihren Geschäftsführer oder einen anderen bei ihr fest angestellten Repräsentanten (Justitiar, Personalleiter o. ä.). Bezeichnenderweise müsste sich im umgekehrten Fall die Beklagte auch ein etwaiges Verschulden ihres anwaltlichen Prozessbevollmächtigten wie eigenes Verschulden zurechnen lassen.
bb. Im Ausgangspunkt bestand bereits keinerlei sachlicher Anlass für den Kläger, unter Umgehung seines eigenen Anwalts unmittelbar mit dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten Kontakt aufzunehmen. Der Kläger, bei dem es sich nicht um eine geschäftsunerfahrene untergeordnete Person, sondern einen hochqualifizierten Akademiker handelt, hätte dies auch ohne weiteres erkennen können.
cc. Entscheidend erscheint jedoch, dass der wesentliche Inhalt der in dem Telefonat vorgebrachten Verbalattacken des Klägers sich gerade nicht in erster Linie gegen die Person des Prozessbevollmächtigten richtet, sondern unmittelbar gegen die Beklagte selbst. Wenn der Kläger dem Prozessbevollmächtigten – dies ist unstreitig – vorwirft, dieser verbreite im Prozess und insbesondere in der öffentlichen Gütesitzung Lügen und Verleumdungen über ihn, so meint der Kläger damit ersichtlich nicht, dass der Anwalt dies eigenmächtig und ohne Auftrag der Beklagten getan habe. Dies wird schon daran deutlich, dass der Kläger im gleichen Telefonat – ebenfalls unstreitig – anmerkt, der Anwalt habe seine Mandantin, also die Beklagte „nicht im Griff“. Soweit die Vorwürfe den Anwalt selbst treffen, haben sie nur den Inhalt, dass dieser sich dazu hergebe, die von der Beklagten stammenden Lügen und Verleumdungen im Prozess weiterzugeben. Von einer Lüge und Verleumdung kann nur die Rede sein, wenn jemand wider besseres Wissen die Unwahrheit sagt, um jemand anderen aus niederen Beweggründen schlecht zu machen. Im Rahmen eines Gerichtsprozesses zur eigenen Rechtsverteidigung geäußerte Lügen und Verleumdungen stellen zugleich regelmäßig den Tatbestand eines – zumindest versuchten – Prozessbetruges dar. Dementsprechend bringt der Kläger in dem Gesamttelefonat weiter zum Ausdruck, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten durch die Verwendung dieser Lügen und Verleumdungen im Prozess seine Anwaltszulassung riskiere und sich der Gefahr einer staatsanwaltschaftlichen Verfolgung aussetze. Bei alledem, so ist den geschilderten Ausführungen des Klägers im Telefonat zu entnehmen, sei der Wahrheitsgehalt der Lügen und Verleumdungen so absurd, dass sich der Anwalt damit „lächerlich“ mache.
dd. Der Kläger nimmt für sich in Anspruch, dass er seine rechtlichen Angelegenheiten stets in sachlicher Form wahrnehme und nur seine berechtigten eigenen Interessen verfolgt. Die Beklagte, die mit dem Kläger als dessen Arbeitgeberin ein Dauerschuldverhältnis führt, kann von diesem erwarten, dass er ihr grundsätzlich dasselbe unterstellt. Dass dabei die Beklagte in einer rechtlichen Auseinandersetzung wie dem vorliegenden Arbeitsgerichtsprozess den Wahrheitsgehalt etwaiger Aussagen anderer Mitarbeiter über das Verhalten des Klägers ihnen gegenüber unter Umständen anders einschätzt als der Kläger dies sehen möchte, liegt in der Natur der Sache und bildet keinerlei berechtigten Anlass dafür, der Beklagten zu unterstellen, sie lasse wider besseres Wissen Lügen und Verleumdungen über ihn verbreiten. Die Beklagte muss sich unter den gegebenen Umständen derartige Vorwürfe nicht bieten lassen. Es erscheint objektiv nachvollziehbar, dass die Beklagte derartige Verbalattacken aus dem Munde eines hochqualifizierten gehobenen Angestellten für geeignet hält, das für die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses als Dauerschuldverhältnis notwendige Grundvertrauen endgültig zu zerstören.
b. Auch wenn der von der Beklagten geschilderte – und in wichtigen Teilen unstreitige – Inhalt der Verbalattacken des Klägers auf den Prozessbevollmächtigten somit grundsätzlich geeignet erscheint, eine außerordentliche Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB zu rechtfertigen, verstößt die Kündigung unter den gegebenen Umständen des vorliegenden Einzelfalls dennoch gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.
aa. Zwar hat der Kläger die zu beanstandenden Äußerungen nicht spontan geäußert – etwa im Zuge einer sich aufschaukelnden hitzigen Diskussion im Rahmen eines Verhandlungstermins, dem der Kläger sich nicht oder nur schwer hätte entziehen können –, sondern er hat sich ohne akzeptablen sachlichen Anlass aus eigener Initiative an den Anwalt der Gegenseite gewandt und sich damit selbst in die Situation gebracht, in einer akuten Gesprächssituation mit dem sensiblen Prozessinhalt konfrontiert zu sein.
bb. Dennoch ist dem Kläger zugute zu halten, dass er als in eigener Person von dem Prozess betroffene Partei naturgemäß ein erheblich emotionaleres Verhältnis zu dem Prozessstoff entwickelt als z. B. ein im Rahmen seiner üblichen Berufsausübung agierender Anwalt.
cc. Die Beklagte, vertreten durch ihren anwaltlichen Prozessbevollmächtigten, trägt letztlich ein Mitverschulden daran, dass das Telefonat vom 01.03.2012 in der Weise, wie geschehen, eskalieren konnte. Auch wenn der Prozessbevollmächtigte durch den Anruf des Klägers zunächst ‚überrumpelt‘ gewesen sein mag, so hätte er es doch gar nicht erst zu einem inhaltlichen Gespräch mit dem Kläger kommen lassen dürfen, schon gar nicht zu einem solchen von – nach Darstellung beider Parteien – ca. 20-minütiger Dauer.
aaa. § 12 Abs. 1 der Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA) verbietet es dem Anwalt im Rahmen der rechtlichen Auseinandersetzung seiner Mandantschaft mit einer Gegenpartei, ohne Einwilligung des gegnerischen Anwalts mit der gegnerischen Naturpartei direkt Verbindung aufzunehmen und/oder mit ihr zu „verhandeln“.
bbb. Zwar erscheint § 12 Abs. 1 BORA vorliegend insoweit nicht unmittelbar anwendbar, weil es hier nicht der Anwalt der Beklagten war, der Kontakt mit dem Kläger aufgenommen hat, sondern umgekehrt.
ccc. Es mag auch dahingestellt bleiben, ob die Tatsache, dass sich der Prozessbevollmächtigte der Beklagten mit dem Kläger auf ein 20-minütiges Gespräch über den laufenden Rechtsstreit eingelassen hat, unter den in § 12 Abs. 1 BORA verwendeten Begriff des „Verhandelns“ subsumiert werden kann.
ddd. Der Schutzzweck der Norm greift jedenfalls auch im vorliegenden Fall. Die anwaltliche Vertretung in einer rechtlichen oder gar gerichtlichen Auseinandersetzung dient nämlich nicht nur dem Ausgleich fehlender Rechtskenntnisse und fehlender prozesstaktischer Erfahrung, sondern sie soll die typischerweise in mehr oder weniger starkem Maße auch emotional in den Prozessstoff verstrickte Partei ein Stück weit auch vor sich selber schützen. Der Schutzzweck des § 12 Abs. 1 BORA dient u. a. gerade auch dazu, zu verhindern, dass sich eine selbst anwaltlich vertretene Partei bei einem ohne anwaltliche Begleitung erfolgenden unmittelbaren Gespräch mit dem Anwalt der Gegenseite ‚um Kopf und Kragen redet‘.
eee. Der Anwalt der Beklagten wäre somit gehalten gewesen, das Telefongespräch mit dem Kläger sofort abzubrechen, als er bemerkte, dass der Kläger mit ihm über den laufenden Rechtsstreit zu reden gedachte. In diesem Fall hätte der Kläger von vornherein keine Gelegenheit gehabt, ‚sich in Rage zu reden‘ und die bereits besprochenen Verbalattacken vorzubringen.
dd. Wie bereits ausgeführt muss sich die Beklagte das Verhalten ihres Prozessbevollmächtigten auch zurechnen lassen.
c. In Anbetracht dieser Umstände wäre es der Beklagten zuzumuten gewesen, davon abzusehen, das Telefonat vom 01.03.2012 zum Anlass einer einseitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu nehmen.
d. Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht aufgrund des Telefonats des Klägers vom gleichen Tage mit dem Personalreferenten K . Auch zu diesem Telefonat sei zugunsten der Beklagten zunächst unterstellt, dass es sich inhaltlich so abgespielt hat wie von ihr geschildert.
Die zitierte Äußerung des Klägers gegenüber dem Personalreferenten, er wolle die Beklagte im Zusammenhang mit der laufenden rechtlichen Auseinandersetzung „an die Öffentlichkeit zerren“, erscheint bereits zu unspezifisch und zu unbestimmt, um daraus einen Kündigungsgrund ableiten zu können. So könnte die Äußerung z. B. auch die Bedeutung haben, dass der Kläger etwa beabsichtigte, die Medien von dem nächsten Gerichtsverhandlungstermin zu informieren. Gerichtsverhandlungen finden grundsätzlich aber ohnehin öffentlich statt und für den Ausschluss der Öffentlichkeit aus gegebenem Anlass ist (nur) der Gerichtsvorsitzende zuständig.
2. Wie auch das Arbeitsgericht angenommen hat, scheidet aus denselben Gründen, die vorliegend eine außerordentliche Kündigung als unverhältnismäßig erscheinen lassen, auch eine ordentliche Kündigung aus. Auch diese erschiene im Ergebnis unverhältnismäßig.
C. Im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitsgerichts war dem arbeitgeberseitigen Antrag, das Arbeitsverhältnis gemäß § 9 KSchG gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen, stattzugeben. Insoweit hatte die Berufung der Beklagten Erfolg.
1. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Parteien ist vorliegend aufgrund § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG gerechtfertigt. Es liegen zur Überzeugung des Berufungsgerichts Gründe vor, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen der Beklagten und dem Kläger nicht erwarten lassen.
a. Gemäß § 9 Abs. 2 KSchG hat die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu dem Zeitpunkt zu erfolgen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte. Dies ist vorliegend der 30.09.2012.
b. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind an die Auflösungsgründe nach § 9 Abs. 1 KSchG strenge Anforderungen zu stellen, ohne dass sie aber andererseits die Voraussetzungen der Unzumutbarkeit im Sinne von § 626 BGB erfüllen müssten (BAG vom 23.06.2005, NZA 2006, 363; BAG vom 10.07.2008, NZA 2009, 312; BAG vom 23.02.2010, NZA 2010, 1123; BAG vom 24.03.211, 2 AZR 674/09).
aa. Der Arbeitgeber kann sich auch auf Auflösungsgründe stützen, die mit den Kündigungsgründen im Zusammenhang stehen, muss dann aber ergänzende Tatsachen dafür vortragen, weshalb ein konkreter Kündigungssachverhalt, obwohl er die Kündigung selbst nicht zu begründen vermag, so beschaffen sein soll, dass er eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit nicht erwarten lässt (BAG vom 24.05.2005, NZA 2005, 1178; BAG vom 23.06.2005, NZA 2006, 363; ErfKo/Kiel, § 9 KSchG Rdnr. 12).
bb. Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber kommen z. B. Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis des Arbeitgebers zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Dabei ist eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit, wenn derartige Gründe vorliegen, um so weniger zu erwarten, je höher die Position des Arbeitnehmers im Betrieb ist. Dies verdeutlicht ein Rückschluss aus § 14 Abs. 2 KSchG (ErfKo/Kiel, a.a.O., Rdnr. 14).
cc. Auflösungsgründe ergeben sich häufig durch das Verhalten des Arbeitnehmers in einem laufenden Arbeitsgerichtsprozess (BAG vom 10.07.2008, NZA 2009, 312; BAG vom 09.09.2010, NJW 2010, 3798). Ob pointierte Erklärungen oder Rechtsausführungen im Prozess noch durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sind oder bereits eine zur Auflösung berechtigende Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses anzeigen, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. z. B. BAG vom 10.07.2008, NZA 2009, 312; LAG Köln vom 22.05.2006, BB 2007, 51; LAG Rheinland-Pfalz vom 08.04.2008, 3 Sa 442/07; LAG Hamburg vom 14.04.2004, 15 Sa 77/05).
dd. Auch die Herabwürdigung eines Zeugen des Arbeitgebers als Lügner kann im Einzelfall zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses führen (LAG Mecklenburg-Vorpommern vom 29.04.2008, 5 Sa 181/07).
ee. Die Gründe, die die Auflösung tragen, müssen bei alledem nicht unbedingt in einem schuldhaften Verhalten oder überhaupt im Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Es kommt vielmehr darauf an, ob die objektive Lage die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist (BAG vom 08.10.2009, ZTR 2010, 163; BAG vom 24.03.2011,2 AZR 674/09; ErfKo/Kiel, a.a.O. Rdnr. 18). Insbesondere können die Gründe auch durch das persönliche Verhältnis des Arbeitnehmers zum Arbeitgeber oder zu anderen Arbeitnehmern oder sonst in der Persönlichkeit des Arbeitnehmers begründet sein (ErfKo/Kiel, a.a.O.; KR/Spilger, § 9 KSchG Rdnr. 55).
c. Legt man diese Grundsätze zugrunde, rechtfertigen im vorliegenden Fall zahlreiche Anhaltspunkte die Prognose, dass bei einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses der Beklagten mit dem Kläger eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht zu erwarten ist.
aa. So hat der Kläger, wie bereits besprochen, in dem Telefonat vom 01.03.2012 gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten diese beschuldigt, sie lasse über ihn Lügen und Verleumdungen verbreiten. Darin wird die innere Einstellung des Klägers sichtbar, dass er der Beklagten als seiner Arbeitgeberin und Arbeitsvertragspartnerin zutraut, ihm gezielt und in strafrechtlich relevanter Weise Schaden zufügen zu wollen.
bb. Diese Einstellung kommt auch an anderen Stellen zum Ausdruck. So hat der Kläger ausführen lassen, die ihn negativ beurteilenden Vorgesetzten ließen sich „vor den Karren der Beklagten spannen“. Auf der gleichen Ebene liegt es, wenn der Kläger im Zuge der Auseinandersetzung über das fehlgeschlagene Potentialanalyseverfahren auch einen namentlich benannten Geschäftsführer der Beklagten mit dem Vorwurf angreift, ihm schaden zu wollen.
cc. In der Auseinandersetzung um das Potentialanalyseverfahren bezichtigt er die Beklagte haltlos, ihn als Mann diskriminiert zu haben. Wenn allerdings von 17 Teilnehmern an dem Verfahren 11 weiblichen Geschlechts waren, war schon statistisch zu erwarten, dass unter den erfolgreichen Absolventen deutlich mehr Frauen sein könnten. Überdies hat die Beklagte unwidersprochen vortragen können, dass auch ein Mann erfolgreich war und im Jahr davor mehr Männer als Frauen.
dd. Aber auch die im Vorbringen des Klägers zum Ausdruck kommende Einstellung gegenüber anderen Mitarbeitern, seien es Vorgesetzte oder nachgeordnete Mitarbeiter, rechtfertigt Bedenken, dass eine gedeihliche Zusammenarbeit in der Zukunft eher nicht zu erwarten ist. So erhebt er gegen seinen früheren Vorgesetzten G die haltlose Beschuldigung, dieser habe ihn bei der Leistungsbeurteilung bewusst schlecht gemacht, um die Chancen seiner sich ebenfalls bewerbenden Ehefrau zu erhöhen. Sein Verhältnis zu seinem ehemaligen Vorgesetzten G bezeichnet der Kläger im Übrigen selbst als zerrüttet. Dasselbe gilt für den ehemaligen nächst höheren Vorgesetzten T , dem der Kläger sinngemäß vorwirft, zu seinem Nachteil auf intrigante Weise in die Leistungsbeurteilung 2010 eingegriffen zu haben. Gewisse Integrationsschwierigkeiten in der Anfangszeit des Arbeitsverhältnisses erklärt der Kläger sinngemäß damit, dass ihn Kollegen als künftigen – aufgrund seiner hohen Qualifikation – ‚gefährlichen‘ Konkurrenten wahrgenommen hätten. Auch der Betriebsratsvorsitzenden Gr wirft der Kläger undifferenziert vor, „sich einseitig auf die Seite der Beklagten geschlagen zu haben“.
e. Dabei bestehen objektive Anhaltspunkte für die Befürchtung, dass die in den geschilderten Einlassungen zum Ausdruck kommende negative Einstellung des Klägers gegenüber der Beklagten als Arbeitgeberin, aber auch gegenüber seinen Mitarbeitern und Vorgesetzten in bestimmter Weise in seiner Persönlichkeit angelegt ist. Der Kläger bezeichnet sich nämlich selbst als eine Person, deren berufliche Laufbahn zeige, „dass dieser eine ausgesprochen erfolgsorientierte Persönlichkeit ist, die – wie viele Leistungsträger – seine Lebensleistung in hohem Maße über seinen beruflichen Erfolg definiert“ (Schriftsatz vom 20.07.2012, Seite 56).
aa. Zwar hat die Beklagte bereits in der Probezeit des Arbeitsverhältnisses aufgrund des Verhaltens des Klägers im Betrieb eine Notwendigkeit gesehen, diesem eine Weiterbildung zur Persönlichkeitsentwicklung anzuraten. Es fällt jedoch auf, dass die Auseinandersetzungen zwischen den Parteien von dem Zeitpunkt ab eskalierten, seitdem der Kläger in dem seit 2009 in Angriff genommenen Potentialanalyseverfahren nicht wie gewünscht zum Zuge gekommen ist. Auch die von ihm selbst wahrgenommene Zerrüttung seines Verhältnisses zu den Vorgesetzten G und T resultiert aus Sicht des Klägers vor allem in deren Verhalten in Bezug auf seine Leistungsbeurteilung.
bb. Aufgrund der genannten Zusammenhänge muss die Beklagte befürchten, dass bei einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger erneute Auseinandersetzungen vorprogrammiert sind, falls die weitere Karriere des Klägers nicht so zügig und erfolgreich verlaufen sollte, wie der Kläger sich dies vorstellt.
2. Den Gründen, die somit gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bedingen, stehen keine überwiegenden Interessen des Klägers entgegen.
aa. Zwar kommt dem Kläger ein natürliches Interesse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses als wirtschaftliche Existenzgrundlage zu. Der Kläger konnte während der bislang vergleichsweise kurzen zeitlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses aber noch keinen überdurchschnittlichen Besitzstand erwerben.
bb. Eine besonders herausgehobene soziale Schutzbedürftigkeit ist ebenfalls nicht ersichtlich. Der Kläger ist kinderlos verheiratet, seine Frau ebenfalls berufstätig.
cc. Es steht zu erwarten, dass die unbestritten hohe und – wie die Einstellungsgeschichte bei der Beklagten zeigt – auch gesuchte fachliche Qualifikation des Klägers ihm am Arbeitsmarkt hilfreich sein wird.
dd. Zudem ist die Beklagte zur Zahlung einer angemessenen Kompensation der dem Kläger entstehenden Nachteile durch Zahlung einer Abfindung zu verpflichten.
3. Die Höhe der Abfindung hat sich im Rahmen des § 10 KSchG zu bewegen.
a. Das Berufungsgericht hält nach Abwägung aller Umstände die Festsetzung einer Abfindung mit dem Faktor 1,0, also einem Gehalt pro Jahr des Bestandes des Arbeitsverhältnisses, für angemessen.
b. Auf der Basis eines Monatsgehalts von 7.367,00 € brutto und der Berücksichtigung des 13. Gehalts ergibt sich umgerechnet ein Monatseinkommen in Höhe von 7.980,00 € brutto.
c. Zusätzlich muss aber auch zugunsten des Klägers berücksichtigt werden, dass er die in § 4 der BV Vergütungsmanagement angelegten Chancen auf fortlaufende Gehaltserhöhung und auf Tantiemezahlungen durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses verliert. Als Anhaltspunkt für den Wert dieser Chance hält das Berufungsgericht es für angemessen, auf den Zeitraum zurückzublicken, bevor die Auseinandersetzungen der Parteien über die Ansprüche des Klägers aus § 4 BV Vergütungsmanagement eskaliert sind, also auf das Jahr 2009.
d. Ausgehend von dieser Betrachtungsweise hat das Berufungsgericht dem Monatseinkommen von 7.980,00 € einen weiteren Betrag in Höhe von 1.000,- € zugeschlagen und die Summe in Höhe von 8.980,00 € mit der tatsächlichen Beschäftigungsdauer des Klägers bis zum Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses am 30.09.2012 (5 Jahre und 7 Monate) multipliziert.
4. Der Auflösung des Arbeitsverhältnisses steht auch nicht entgegen, dass die Kündigungen der Beklagten bereits wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam gewesen wären. Dies ist nämlich nicht der Fall.
a. Die vom Berufungsgericht durchgeführte Beweisaufnahme hat zur vollen Überzeugung der Berufungskammer ergeben, dass die Betriebsratsanhörung der stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden Th bereits am Freitag, dem 02.03.2012, übergeben wurde. Damit waren bis zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung am 08.03.2012 und bis zum Ausspruch der ordentlichen Kündigung am 12.03.2012 die Anhörungsfristen des Betriebsrats gewahrt, auch wenn davon auszugehen ist, dass der Betriebsrat keine vorzeitige abschließende Stellungnahme zu den Kündigungsanträgen der Beklagten abgegeben hat.
b. Für die Zeugin Thiemann war die Entgegennahme des Anhörungsschreibens kein Alltagsgeschäft, sondern sie war nur deshalb Ansprechpartnerin des Arbeitgebers, weil die Betriebsratsvorsitzende selbst an dem fraglichen Tag nicht im Hause war. Die Zeugin Thiemann hat lebensnah und nachvollziehbar geschildert, dass sich der Zeuge Klaus als Personalreferent der Beklagten aufgrund der Abwesenheit der Betriebsratsvorsitzenden zunächst durch telefonische Nachfrage ihrer Anwesenheit vergewissert und nachgefragt hatte, wie lange sie im Dienst sein werde, da er an dem Tag noch ein Anliegen an den Betriebsrat habe. Sie habe sich daraufhin die Mittagszeit „geblockt“. Die Zeugin hat freimütig bekannt, dass sie das Datum dieses Tages - den 2.März 2012 – in Vorbereitung des Beweisaufnahmetermins in ihrem Kalender recherchiert habe. Dass es sich bei dem fraglichen Tag um einen Freitag gehandelt haben musste, war für die Zeugin aber auch deshalb erinnerlich, weil gerade dies den Hintergrund für die telefonische Nachfrage des Zeugen Klaus nach ihrer Anwesenheitsdauer darstellte; denn, so die Zeugin, freitags pflegte sie ihren Arbeitsplatz öfters schon in der Mittagszeit zu verlassen, was sie für diesen Freitag aber nicht geplant hatte.
c. Die Zeugin wusste des Weiteren zu berichten, dass der Zeuge Klaus sie dann wie angekündigt in der Mittagszeit aufgesucht und ihr ein relativ umfangreiches Anhörungsschreiben in der Größenordnung von 8 oder 10 Seiten ausgehändigt hatte. Sie konnte sich erinnern, auf dem Deckblatt handschriftlich den Empfang quittiert und die Angabe, der Kläger sei „ledig“, in „verheiratet“ abgeändert zu haben. Auf eine genaue Uhrzeit dieses Geschehens konnte sich die Zeugin nicht mehr festlegen, erläuterte aber, es könne 14 Uhr oder auch 13 Uhr gewesen sein.
d. Das Aussageverhalten der Zeugin gab für die Kammer keinen Anlass, an ihrer Glaubwürdigkeit zu zweifeln. Die Zeugin wirkte offen und um wahrheitsgetreue Schilderung bemüht.
e. Gegen die Aussage der Zeugin spricht auch nicht, dass das Exemplar der Betriebsratsanhörung, das der Beklagtenvertreter erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 6.6.2012 als Anlage KE 13 zu Akte gereicht hatte, die handschriftlichen Eintragungen auf dem Deckblatt nicht erkennen lässt. Der Beklagtenvertreter konnte diesen Umstand einleuchtend damit erklären, dass es sich bei dem erstinstanzlich zur Akte gereichten Exemplar um einen Ausdruck des ihm von der Beklagten ursprünglich per email übermittelten Exemplars handelte. Das stimmt mit der Angabe des Zeugen Klaus überein, dass er noch am 2.3.2012, und zwar um 14.55 Uhr, dem Anwalt das Anhörungsschreiben übermittelt hatte.
f. Dementsprechend konnte der Beklagtenvertreter im Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht aber auch die Kopie des Anhörungsschreibens vorlegen, die nach der Schilderung des Zeugen Klaus bei der Übergabe gezogen worden war und die die handschriftlichen Passagen aufweist. Bei dieser im Termin vorgelegten Kopie handelte es sich keineswegs nur um das Deckblatt, sondern um den vollständigen Text des Anhörungsschreibens, welcher mit der erstinstanzlichen Anlage K 13 inhaltlich identisch ist.
g. Die Aussage der Zeugin Thiemann deckt sich mit derjenigen des Zeugen Klaus, soweit es um den Kontakt dieser Personen am 2.3.2012 im Zusammenhang mit der Übergabe des Anhörungsschreibens geht, in vollem Umfang, ohne den Verdacht zu erregen, abgesprochen zu sein. Dabei hat der Zeuge Klaus angegeben, er meine sich zu erinnern, die Unterschrift des Herrn von Plettenberg nach seiner eigenen Mittagspause eingeholt zu haben. Der Zeuge Klaus grenzt bei alledem die Übergabezeit etwas enger als die Zeugin Thiemann auf kurz vor oder kurz nach 14 Uhr ein.
h. Bei alledem wird der 2.März 2012 als Zeitpunkt der Übergabe des Anhörungsschreibens an den Betriebsrat schließlich auch nicht dadurch entscheidend in Frage gestellt, dass die Anhörung auf S.10 inhaltlich auf ein zufälliges Treffen des Klägers mit Herrn von Plettenberg eingeht, welches ebenfalls am 2.3.2012 während der Mittagspause in der Kantine stattgefunden hatte. Der Kläger persönlich hat im Verhandlungstermin angegeben, Herr von Plettenberg habe an diesem Tag die Kantine um 13.30 Uhr verlassen. Unterstellt man dies einmal als richtig, hätte der Zeuge Klaus immer noch (mindestens) eine halbe Stunde Zeit gehabt, eine entsprechende Information seitens des Herrn von Plettenberg einzuarbeiten. Dies erscheint ohne Weiteres ausreichend. Die Sekretärin stand zu dieser Zeit nach der Mittagspause auch noch zur Verfügung. Zwar konnte sich der Zeuge Klaus nicht daran erinnern, die vorbereitete Anhörung nach dem Mittagessen nochmals abgeändert zu haben. Ausschließen konnte er dies aber ausdrücklich ebenso wenig.
i. Hinzukommt, dass der Zeuge Klaus in anderem Zusammenhang bereits angegeben hatte, dem Anwalt der Beklagten den Text des Anhörungsschreibens bereits am selben Tag um 14.55 Uhr übermittelt zu haben. Handelt es sich hierbei, wie der Prozessbevollmächtigte der Beklagten bekräftigt hat, um den der erstinstanzlichen Anlage K 13 entsprechenden Text, so steht fest, dass zu diesem Zeitpunkt die Passage über das Treffen zwischen dem Kläger und Herrn von Plettenberg bereits eingearbeitet war.
k. Der Zeuge Klaus wirkte in seinem Aussageverhalten in Anbetracht der intensiven Nachfragen von Klägerseite zwar weniger sicher als die Zeugin Thiemann, bot der Berufungskammer aber ebenfalls keinen Anlass, am Wahrheitsgehalt des Kerns seiner Aussage zu zweifeln.
l. Die Betriebsratsanhörung weist auch keine inhaltlichen Mängel auf, die zu ihrer Unwirksamkeit führen könnten.
aa. Die ursprüngliche Falschangabe, dass der Kläger ledig sei, erscheint unerheblich. Zum einen erscheint dieser Umstand bei der vorliegenden verhaltensbedingten Kündigung nicht beurteilungsrelevant, zumal der wirkliche Familienstand des Klägers – kinderlos verheiratet – hier nicht zu einer erhöhten
sozialen Schutzbedürftigkeit führen konnte.
bb. Zum anderen hat sich in der Beweisaufnahme ergeben, dass der wahre Familienstand dem Betriebsrat ohnehin bekannt war und der Fehler sofort aufgefallen ist.
5. Mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses entfällt zugleich auch der vom Arbeitsgericht ausgeurteilte Anspruch des Klägers, zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Senior Investment Manager weiterbeschäftigt zu werden.
III. Die Kostenfolge ergibt sich aus dem Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben. Auf§ 72 a ArbGG wird vorsorglich hingewiesen.

Zitierte Normen: §§ 9, 10 KSchG
§ 9 KSchG
§ 626 BGB
§ 10 KSchG
§ 4 BV
§ 72 a ArbGG
§ 102 Abs. 2 BetrVG
§ 315 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 9 Abs. 1 S. 2 KSchG
§ 9 Abs. 2 KSchG
§ 9 Abs. 1 KSchG
§ 14 Abs. 2 KSchG
§ 4 der BV
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 12 Abs. 1 der Berufsordnung

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 363
NZA 2009, 312
NZA 2010, 1123
NZA 2005, 1178
NJW 2010, 3798
BB 2007, 51
3 Ca 8309/11
2 AZR 674/09
3 Sa 442/07
15 Sa 77/05
5 Sa 181/07