Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-18, Aktenzeichen 15 Sa 508/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2010:1118.15SA508.10.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die rechtliche Wirksamkeit einer Umsetzungsmaßnahme des Beklagten.
Der am 04.12.1963 geborene Kläger ist gelernter Maurer und seit dem 01.09.2003 bei dem Beklagten als in Vollzeit beschäftigter Angestellter - Bauhofleiter - tätig. Er ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50 und hat bei dem Beklagten die Funktion der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen inne.
Dem Arbeitsverhältnis zugrunde liegt der schriftliche Arbeitsvertrag vom 04.07.2003 (Bl. 5 - 7 d.A.) Wegen des Wortlautes der §§ 1, 2 des Arbeitsvertrags wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Hamm vom 26.03.2010 sowie auf den Arbeitsvertrag verwiesen.
Mit Schreiben vom 09.10.2009 (Bl. 10 d.A.) verfügte der Beklagte die Umsetzung des Klägers vom Bauhof in die Verwaltung - Rathaus, E3. 2 - mit Wirkung vom 01.11.2009. Es wird für die weiteren Einzelheiten der Umsetzungsverfügung verwiesen auf den Inhalt des Schreibens vom 09.10.2009.
Der Beklagte hatte zuvor weder den bei ihm gebildeten Personalrat noch die Schwerbehindertenvertretung an der beabsichtigten Umsetzung beteiligt.
Der Kläger widersprach mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 12.10.2009 der streitigen Umsetzungsverfügung.
Mit seiner am 02.12.2009 bei dem Arbeitsgericht Hamm eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen seine Umsetzung, die er gleichzeitig unter Vorbehalt annimmt, und begehrt seine Weiterbeschäftigung als Bauhofleiter.
Der Kläger hat gerügt, der Beklagte hätte den Personalrat und die Schwerbehindertenvertretung beteiligen müssen. Der Beklagte sei zu der Umsetzung nicht befugt gewesen, da im Arbeitsvertrag eine bestimmte Tätigkeit ausdrücklich vereinbart sei. Daher sei das Direktionsrecht hinsichtlich der Art der geschuldeten Tätigkeit nicht eröffnet. Hierfür spreche auch, dass er seinerzeit als neuer Bauhofleiter der Öffentlichkeit vorgestellt worden sei.
Weiter hat er vorgetragen, er solle nunmehr im Bereich Tief- und Hochbau jeweils 50 % an Aufgaben übernehmen, obwohl in seiner Person als gelernter Maurer(meister) eine Qualifikation für diese Tätigkeiten nicht vorliege. Zudem habe er nun keine nennenswerte Personalverantwortung mehr.
Weiter hat er behauptet, er habe sich bezogen auf seine Arbeitsleistung nichts vorzuwerfen. Ursache von Spannungen innerhalb der Mitarbeiterschaft seien Mobbinghandlungen, auch ihm gegenüber, gewesen.
Schließlich hat der Kläger gemeint, die Umsetzungsentscheidung entspreche nicht billigem Ermessen.
Der Kläger hat beantragt:
1. Es wird festgestellt, dass die Umsetzungsverfügung des Beklagten hinsichtlich des Arbeitsplatzes und der Arbeitsaufgaben des Klägers vom 09.10.2009 rechtswidrig ist.
2. Der Beklagte hat bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 50.000,00 EUR den Kläger in seiner bisherigen Funktion und Position als Bauhofleiter über den 01.11.2009 hinaus zu beschäftigen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Seiner Ansicht nach habe die Umsetzung weder der Beteiligung des Personalrats noch der Schwerbehindertenvertretung bedurft. Auch sei sein Direktionsrecht nicht durch die arbeitsvertragliche Formulierung ausgeschlossen. Im Arbeitsvertrag sei lediglich festgeschrieben, dass der Kläger als vollzeitbeschäftigter Angestellter tätig werde zu der im Vertrag vereinbarten Entgeltgruppe; zudem sei als erste Tätigkeit die des Bauhofleiters vorgesehen gewesen. Hieran ändere die öffentliche Einführung des Klägers nichts.
Der Beklagte hat behauptet, der Kläger sei später mit der Bauhofleitung offensichtlich überfordert, insbesondere Aufsichtsfunktionen nicht gewachsen gewesen und habe Koordinationsfehler begangen.
Mit Urteil vom 26.03.2010 hat das Arbeitsgericht Hamm die Klage abgewiesen.
Es hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Umsetzungsverfügung sei nicht rechtsunwirksam; der Kläger habe keinen Anspruch auf seine Weiterbeschäftigung als Bauhofleiter.
Die Umsetzungsverfügung unterliege weder der Mitbestimmung des Personalrats noch habe sie der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung bedurft.
Auch sei der Beklagte nicht gehindert gewesen, sein Direktionsrecht hinsichtlich der Art der geschuldeten Tätigkeit auszuüben. Trotz der arbeitsvertraglichen Bezeichnung "Bauhofleiter" liege eine Einschränkung des Direktionsrechts nicht vor. Im Bereich des öffentlichen Dienstrechts könne der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer grundsätzlich alle im Rahmen der vereinbarten Entgeltgruppe liegenden Tätigkeiten zuweisen. Eine Einschränkung des Direktionsrechts setze voraus, dass diese zwischen den Arbeitsvertragsparteien bei Vertragsschluss vereinbart worden sei. Vorliegend fehle es an entsprechenden Absprachen bzw. Zusagen dahingehend, dass das Direktionsrecht hinsichtlich der Art der geschuldeten Tätigkeit eingeschränkt oder gar ausgeschlossen sein sollte. Hieran ändere auch nichts die Tatsache, dass der Kläger durch den Beklagten öffentlich als neuer Bauhofleiter vorgestellt worden sei. Auch eine Konkretisierung auf die bisherige Stelle durch langjährige Tätigkeit als Bauhofleiter liege nicht vor, da er dem Kläger gegenüber keinen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen habe, dass dieser zukünftig vorbehaltlich einer Änderungskündigung als Bauhofleiter beschäftigt werde.
Der Beklagte habe das ihm zustehende Direktionsrecht sachangemessen und zutreffend ausgeübt. Insbesondere benachteilige die Umsetzungsverfügung nicht den Kläger in seiner Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch. Der Beklagte sei grundsätzlich berechtigt gewesen, auf die im Arbeitsverhältnis der Parteien aufgetretenen Spannungen mit einer Umsetzungsentscheidung zu reagieren. Da der Kläger in derselben Entgeltgruppe weiterhin tätig sei, komme es nicht darauf an, dass er nunmehr keine Personalverantwortung trage.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird verwiesen auf Bl. 68 – 78 d.A.
Gegen das ihm am 06.04.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 13.04.2010 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 06.07.2010 am 06.07.2010 eingehend begründet.
Er rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und meint, dass dem Beklagten ein Direktionsrecht nicht zustehe.
Das Verhalten der Parteien angesichts der Begründung des Arbeitsverhältnisses lasse den Rückschluss darauf zu, dass seine Verwendung zu anderen Aufgaben als denen eines Bauhofleiters ausgeschlossen sei. Dies belege auch die Stellenbeschreibung in der damaligen Zeitungsannonce. Zudem hätten die Parteien anlässlich der Vorbesprechungen zum Vertragsschluss und des Vertragsschlusses selbst ausschließlich eine Beschäftigung als Bauhofleiter vereinbart (Beweis: Parteivernehmung des Beklagten, Parteivernehmung des Klägers).
Das Verhalten des Beklagten, ihn wegen angeblicher Leistungsmängel oder zur Vermeidung eines angeblichen Mobbings zu versetzen, sei treuwidrig. Der Beklagte hätte insoweit die Verpflichtung gehabt, die Mobbingvorwürfe zumindest im Ansatz zu prüfen.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils vom 26.03.2010 zu erkennen nach den Anträgen der letzten mündlichen Verhandlung beim Arbeitsgericht.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts als zutreffend, und zwar insbesondere unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sowie der 17. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm.
Der Kläger verkenne die Grenzen des Direktionsrechts: Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes könne dem Arbeitnehmer alle Tätigkeiten zuweisen, die seiner Vergütungsgruppe entsprechen. In jeder Tätigkeit unterliege der Kläger seinem Weisungsrecht. Der Vortrag, mit dem Kläger sei ausschließlich die Beschäftigung als Bauhofleiter vereinbart worden, sei unrichtig und unsubstantiiert.
Er habe sich bei der Umsetzung nicht treuwidrig verhalten. Die Umsetzung sei wegen Leistungsmängeln erfolgt. Mobbingvorwürfe hingegen seien für die Umsetzung nicht bestimmend gewesen. Entsprechenden Vorwürfen sei er im Übrigen nachgegangen. In der Zeit vom 29.10.2009 bis zum 19.02.2010 hätten insgesamt neun Bauhofmitarbeiter, unter ihnen der Kläger, Einzelgesprächstherapien unter der Leitung eines Mediators/Supervisors in Anspruch genommen. Eine konkrete Mobbingsituation habe nicht erkannt werden können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 26.03.2010 ist unbegründet. Das erstinstanzliche Gericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
1. Der Feststellungsantrag ist zulässig. Der Antrag ist auf das Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet.
Da die Parteien über den Inhalt ihres Rechtsverhältnisses streiten, ist die Feststellungsklage geeignet, den Streit der Parteien beizulegen.
2. Der Feststellungsantrag ist unbegründet. Die personelle Maßnahme vom 09.10.2009 ist rechtmäßig.
a) Die Maßnahme ist nicht unwirksam, weil der Beklagte vor ihrer Durchführung die Zustimmung des Personalrats nicht eingeholt hat.
Gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 LPVG NW hat der Personalrat mitzubestimmen bei der Versetzung zu einer anderen Dienststelle und bei der Umsetzung innerhalb der Dienststelle, die mit einem Wechsel des Dienstortes verbunden ist, wobei das Einzugsgebiet im Sinne des Umzugskostenrechts zum Dienstort gehört.
Eine Versetzung liegt nicht vor, da der Kläger die Dienststelle nicht gewechselt hat.
Er ist vielmehr innerhalb der Dienststelle mit neuen Aufgaben betraut und damit umgesetzt worden (vgl. Sponer/Steinherr, TVÖD, § 4 Rn. 11; BAG vom 10.11.1992 – 1 AZR 185/92).
Zum Einzugsgebiet gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 1 TEVO i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 c BUKG rechnet jeder Dienstort im Umkreis von weniger als 30 Kilometern.
Das neue Aufgabengebiet des Klägers war vorliegend nicht mit einem Wechsel des Dienstortes verbunden, wie schon das Vordergericht zutreffend erkannt hat.
b) Ebenso wenig bedurfte die Umsetzungsverfügung der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung.
§ 96 Abs. 3 S. 1 SGB IX bestimmt, dass die Vertrauenspersonen für schwerbehinderte Menschen gegenüber dem Arbeitgeber die gleiche persönliche Rechtsstellung, insbesondere den gleichen Versetzungs- und Abordnungsschutz besitzen wie ein Mitglied des Personalrats. Zwar sieht § 43 LPVG NW Einschränkungen hinsichtlich einer Umsetzung von Personalratsmitgliedern gegen ihren Willen vor. Jedoch erfordert die personalvertretungsrechtliche Norm das Vorliegen einer Umsetzung im Sinne des § 72 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 LPVG NW. Hieran fehlt es (s.o. I.2 a).
c) Das Direktionsrecht des Beklagten hinsichtlich der Art der geschuldeten Tätigkeit folgt aus § 106 S. 1 GewO.
Danach kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen eines anwendbaren Tarifvertrags, einer Betriebsvereinbarung oder durch gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.
aa) Das Direktionsrecht ist nicht durch die arbeitsvertragliche Vereinbarung "Bauhofleiter" beschränkt.
(1) Mit schriftlichem Arbeitsvertrag vom 04.07.2003 wurde der Kläger zwar als "vollbeschäftigter Angestellter – Bauhofleiter -" eingestellt. Die ergänzende Vertragsauslegung gem. §§ 133, 157 BGB ergibt jedoch, dass im Bereich des öffentlichen Dienstrechts jedenfalls dann, wenn im Arbeitsvertrag lediglich eine allgemeine Umschreibung der Tätigkeit, etwa als Angestellter, vereinbart ist, der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer grundsätzlich alle im Rahmen der festgelegten Entgeltgruppe liegenden Tätigkeiten zuweisen kann, wie das erstinstanzliche Gericht zutreffend erkannt hat. Es wird insoweit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die ausführliche Begründung des Arbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, verwiesen.
Die Ausführungen des Klägers im Berufungsverfahren geben keinen Anlass, von dem in erster Instanz gefundenen Ergebnis abzuweichen.
Insbesondere vermochte der Kläger keine Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass die Parteien eine Einschränkung des Direktionsrechts bei Vertragsschluss erkennbar thematisiert haben. Absprachen bzw. Zusagen bezogen auf eine ausschließliche Tätigkeit als Bauhofleiter hat der Kläger substantiiert nicht dargetan. Dem angebotenen Beweismittel der Parteivernehmung war daher nicht nachzugehen.
Gegen eine ausschließliche Tätigkeit als Bauhofleiter spricht zudem die uneingeschränkte Bezugnahme in § 2 des Arbeitsvertrags auf den im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden BAT, der in seinem § 12 das Recht des Arbeitgebers zur Versetzung und Abordnung regelt.
Der Inhalt einer Stellenannonce in einer Tageszeitung sowie die öffentliche Vorstellung des Klägers als Bauhofleiter vermögen rechtlich nicht dazu führen, das Direktionsrecht des Beklagten einzuschränken.
(2) Das Arbeitsverhältnis des Klägers hat sich nicht auf die Tätigkeit eines Bauhofleiters konretisiert.
Konkretisierung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum in derselben Weise eingesetzt wurde (Zeitmoment) und dass besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll (Umstandsmoment). Der reine Zeitablauf bewirkt noch keine vertragsändernde, das Weisungsrecht beschränkende Konkretisierung (vgl. BAG v. 11.04.2006 – 9 AZR 557/05; BAG v. 13.06.2007 – 5 AZR 564/06; LAG Hamm v. 12.11.2009 – 17 Sa 1002/09).
Der Kläger hat zwar seit seiner Einstellung im Jahr 2003 bis zum Ausspruch der Umsetzungsverfügung als Bauhofleiter gearbeitet. Der Beklagte hat jedoch keine Tatsachen gesetzt, aufgrund derer der Kläger darauf vertrauen durfte, der Arbeitgeber werde auch zukünftig von seinem Recht zur Umsetzung keinen Gebrauch machen. Dies hat der Kläger auch nicht substantiiert vorgetragen.
bb) Verstöße der Umsetzungsmaßnahme gegen die arbeitsvertragliche Vereinbarung einer Tätigkeit als "vollbeschäftigter Angestellter" unter Eingruppierung in die (damalige) "Vergütungsgruppe V b, Fallgruppe 9 der Anlage 1 a zum BAT" (§§ 1, 5 des Arbeitsvertrages) sowie gegen das Gebot der Entgeltgleichheit sind mit der Berufung nicht angegriffen und für die Kammer auch nicht erkennbar.
d) Die Umsetzung des Klägers mit Wirkung zum 01.11.2009 entspricht billigem Ermessen (§ 315 BGB).
Die Weisung des Arbeitgebers wahrt billiges Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt sind (BAG v. 11.04.2006 – 9 AZR 557/05; BAG v. 13.04.2010 – 9 AZR 36/09).
Auf Seiten des Arbeitgebers ist etwa dessen Interesse an einem ungestörten und geordneten Arbeitsablauf, auf Seiten des Arbeitnehmers das Interesse an der Fortsetzung einer über längere Zeit ausgeübten Tätigkeit oder gesundheitliche Beschwerden zu berücksichtigen.
Nach § 106 S. 3 GewO hat der Arbeitgeber bei der Ausübung des Weisungsrechtes auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Die gesetzliche Bestimmung bezieht sich allgemein auf Behinderungen im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX. Hingegen muss der Arbeitnehmer nicht schwerbehindert im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX oder gleichgestellt im Sinne des § 2 Abs. 3 SGB IX sein.
Für die Billigkeit der Ermessensausübung trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast.
Der Beklagte hat das ihm zukommende Weisungsrecht sachangemessen und zutreffend unter Berücksichtigung der jeweils anzuerkennenden Interessen beider Vertragsparteien ausgeübt. Auch insoweit schließt sich die erkennende Kammer der ausführlichen Entscheidungsbegründung des erstinstanzlichen Gerichts an; es wird verwiesen insbesondere auf Seite 8 – 10 des Urteils vom 26.03.2010 (Bl. 75 – 77 d.A.), § 69 Abs. 2 ArbGG.
Soweit die Berufung des Klägers meint, das Verhalten des Beklagten, den Kläger wegen angeblicher Leistungsmängel oder zur Vermeidung angeblichen Mobbings versetzt zu haben, sei treuwidrig, folgt die Kammer dem nicht.
Grund für die Umsetzung waren Leistungs- und Führungsmängel des Klägers, welche der Beklagte hinreichend dargetan hat (vgl. insbesondere Bl. 39 ff. d.A.). Auch wenn demgegenüber der Kläger seinerseits eher Streitigkeiten innerhalb der Abteilung Bauhof als ausschlaggebend für seine Umsetzung ansieht, möglicherweise bis hin zu Mobbingverhalten, so steht im Ergebnis jedenfalls fest, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers als Bauhofleiter konfliktbeladen war mit der Folge, dass der Beklagte mit der streitigen Umsetzungsmaßnahme auf die negative Arbeitssituation reagierte. Eine solche Reaktion liegt im Rahmen billigen Ermessens und ist nicht treuwidrig. Dies gilt erst recht, wenn der Beklagte, dies ist unstreitig geblieben, den letztlich nicht feststellbaren Mobbingvorwürfen gleichzeitig durch Einschaltung eines Mediators/Supervisors nachgegangen ist und seinen Mitarbeitern Einzelgesprächstherapien angeboten hat. Auch der Kläger nahm dieses Angebot an.
3. Da die gegenüber dem Kläger angeordnete Umsetzung in die Verwaltung nicht als rechtsfehlerhaft zu qualifizieren ist, kann der Kläger mit seinem Antrag auf Beschäftigung als Bauhofleiter über den 01.11.2009 nicht durchdringen.
II.
1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
2. Gründe im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§ 43 LPVG NW
§ 315 BGB
§ 97 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 LPVG NW
§ 1 Abs. 3 Nr. 1 TEVO
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 c BUKG
§ 96 Abs. 3 S. 1 SGB IX
§ 72 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 LPVG NW
§ 106 S. 1 GewO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 106 S. 3 GewO
§ 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX
§ 2 Abs. 2 SGB IX
§ 2 Abs. 3 SGB IX
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 1 AZR 185/92
9 AZR 557/05
5 AZR 564/06
17 Sa 1002/09
9 AZR 36/09