Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-06-30, Aktenzeichen I-6 U 136/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0630.I6U136.10.00

Tenor:
I.Auf die Berufung der Klägerin wird das am 07. April 2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 14d des Landgerichts Düsseldorf - Einzelrichterin - teilweise abgeändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 21.540,41 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Oktober 2009 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
II.Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
III.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV.Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit der Erwerb verschiedener Wertpapiere in Anspruch.
Die am 12. Juli 1944 geborene und wegen einer körperlichen Behinderung zu 100 % schwerbehinderte Klägerin ist Rentnerin und langjährige Kundin der Beklagten. Nachdem sie in der Vergangenheit zunächst nur Sparbücher unterhalten und Sparkassenbriefe sowie Sparkassenzertifikate erworben hatte, eröffnete sie unter zwischen den Parteien zum Teil streitigen Umständen im Oktober 2003 ein Wertpapierdepot und erwarb für dieses sogleich am Tage der Depoteröffnung zum Preise von 10.000,00 € sog. „Oktoberfest-Anleihen“ der B-Bank (WKN 0001) sowie im August 2006 zum Preise von 5.000,00 € Inhaber-Teilschuldverschreibungen der C-Bank (WKN 0002), die sie allerdings irreführend als „Papiere eines Rentenfonds der D-Versicherung“ bezeichnet.
In der Zeit ab August 2007 erwarb sie unter Umständen, die zwischen den Parteien weitgehend streitig sind, auf Empfehlung der mittlerweile für sie zuständigen Kundenberaterin A. folgende allmählich zunehmend risikoreicheren Papiere für ihr Depot:
(1) am 13. August 2007 (Datum des Ausführungsgeschäfts) Aktienanleihen der C-Bank auf Aktien der D-Versicherung (WKN 0003) - Einzelheiten zum Produkt siehe Produktinformation (Anlage BB 1) - zum Preise von 10.000,00 € (Anlage B 7-1),
(2) am 09. Oktober 2007 (Datum des Ausführungsgeschäfts) 350 Stück „Capped Bonus Zertifikate“ der E-Bank auf Aktien der F-AG (WKN 0004) - Einzelheiten zum Produkt siehe Produktinformation (Anlage BB 2) - zum Preise von 20.000,00 € nach dem Vortrag der Klägerin, jedoch tatsächlich nur 19.467,00 € nach dem Ausdruck aus dem Computersystem der Beklagten (Anlage B 7-4),
(3) am 28. Januar 2008 (Datum des Ausführungsgeschäfts) 150 Stück Fondsanteile an dem gemischten Aktienfonds „HVB Bonus Fonds DJ EURO STOXX 50 01/2014“ einer G-S.A. (WKN 0005) - Einzelheiten zum Produkt siehe Produktinformation (Anlage BB 3) - zum Preise von 15.450,00 € (Anlage B 7-6),
(4) am 14. April 2008 (Datum des Ausführungsgeschäfts) Aktienanleihen der C-Bank auf Aktien der H-AG (WKN 0006) - Einzelheiten zum Produkt siehe Produktinformation (Anlage BB 4) - zum Preise von 10.000,00 € (Anlage B 7-2),
(5) am 06. Mai 2008 (Datum des Ausführungsgeschäfts) weitere 150 Stück „Capped Bonus Zertifikate“ der E-Bank auf Aktien der F-AG (WKN 0008) - Einzelheiten zum Produkt siehe Produktinformation (Anlage BB 5) - zum Preise von 10.169,45 € (Anlage B 7-5),
(6) am 23. Juni 2008 (Datum des Ausführungsgeschäfts) Aktienanleihen der C-Bank auf Aktien der I-AG (WKN 0007) - Einzelheiten zum Produkt siehe Produktinformation (Anlage BB 6) zum Preise von 5.000,00 € (Anlage B 7-3).
Die Klägerin hat behauptet: Die Kundenberaterin A. der Beklagten habe ihr den Abschluss der genannten sechs Wertpapiergeschäfte empfohlen, ohne sie darüber in der erforderlichen Weise anleger- und objektgerecht zu beraten und ohne sie über die mit den Papieren verbundenen Risiken aufzuklären. Erst Ende Oktober 2008 habe sie von anderen Mitarbeitern der Beklagten erfahren, dass es sich tatsächlich um hochspekulative Geschäfte gehandelt habe, die mit ihrer konservativem Risikoeinstellung und dem mit der Anlage ihres Sparvermögens verbundenen Zweck der Alterssicherung nicht zu vereinbaren gewesen seien.
Trotz sofortiger Veräußerung aller riskanten Papiere in der Zeit von November 2008 bis Januar 2009 - die Anleihe WKN 0003 der C-Bank sei bereits abgelaufen und in D-Versicherung-Aktien umgewandelt gewesen, so dass sie statt dessen diese Aktien statt der ursprünglichen Anleihe veräußert habe - sei ihr aus den für sie ungeeigneten Wertpapiergeschäften ein Verlust in einer Gesamthöhe von 22.073,41 € [= 1.084,14 € WKN 0003 (Kursverlust bis zur Umwandlung in die D-Versicherung-Aktien) + 2.872,47 € WKN 0003 (wegen eines anfänglichen Rechenfehlers nur geltend gemachter Anteil des weiteren Verlustes durch den Kursverfall der durch die Umwandlung erhaltenen Aktien der D-Versicherung) + 6.283,50 € Verlust aus dem Erwerb der Papiere WKN 0004 + 5.077,50 € Verlust aus dem Erwerb der Papiere WKN 0005 + 3.246,62 € Verlust aus dem Erwerb der Papiere WKN 0006 + 2.941,93 € Verlust aus dem Erwerb der Papiere WKN 0008 + 567,25 € Verlust aus dem Erwerb der Papiere WKN 0007] entstanden. Diesen Verlust müsse ihr die Beklagte ersetzen.
Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen aller weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, soweit die hier getroffenen Feststellungen davon nicht abweichen, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei unbegründet. Die Klägerin habe keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Schadensersatz gemäß §§ 311, 280 BGB. Ein Anspruch der Klägerin sei trotz eines vorherigen Hinweises der Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 10. Februar 2010 bereits der Höhe nach nicht ausreichend dargelegt. Durch den vorzeitigen Verkauf der Papiere habe die Klägerin zwar einen Verlust in einer unstreitigen Höhe mindestens 19.200,94 € erlitten. Diesen könne sie aber selbst bei einem unterstellten Beratungsfehler der Beklagten nur Zug um Zug gegen die Herausgabe der streitgegenständlichen Wertpapiere verlangen. Diese habe sie jedoch schon veräußert und sich dadurch im Ergebnis selbst die Möglichkeit einer Rückabwicklung der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte genommen. Die weitere Schadensposition in Höhe von 2.872,47 € im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktienanleihen der C-Bank auf die Aktien der D-Versicherung (WKN 0003) sei für das Gericht auch unter Berücksichtigung des nachgelassenen Schriftsatzes der Klägerin vom 13. März 2010 schon im Ansatz nicht nachzuvollziehen.
Im Übrigen sei - wie bereits in der mündlichen Verhandlung vom 10. Februar 2010 - auch nochmals darauf hinzuweisen, dass der Vortrag der Klägerin zu den einzelnen, der Klage zugrunde liegenden Vertragsschlüssen unzureichend sei, weil es an der erforderlichen Vorlage sämtlicher Vertragsunterlagen fehle. Aus der Auftragsbestätigung für den Kauf der schon im August 2006 erworbenen Teilschuldverschreibung (WKN 0002) (Anlage K 37) ergebe sich außerdem, dass die Beklagte die Klägerin beraten habe. Sofern die Klägerin nunmehr behaupte, diese Auftragsbestätigung sei ihr erst nachträglich per Post zugeschickt worden, erschließe sich nicht, warum sie dann über sonstige Vertragsunterlagen nicht mehr verfügen wolle.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Sie macht geltend:
1.Das Landgericht habe die Klage ohne Auseinandersetzung mit der Frage nach dem Vorliegen einer ordnungsgemäßen Beratung schon deshalb abgewiesen, weil sie ‑ die Klägerin - einen ersatzfähigen Schaden von vornherein nicht dargelegt habe. Die dazu in dem angefochtenen Urteil vertretene Rechtsansicht, dass ein Anspruch auf Schadensersatz nur Zug um Zug gegen die Rückgabe der erworbenen Wertpapiere geltend gemacht werden könne, sei jedoch fehlerhaft. Eine Weiterveräußerung der Papiere sei durchaus zulässig. Denkbar sei in diesem Zusammenhang allenfalls ein Mitverschulden des geschädigten Anlegers, wenn dieser bei der Veräußerung seiner Schadensminderungspflicht nicht nachkomme. Die Voraussetzungen für ein solches Mitverschulden seien in ihrem Falle aber nicht gegeben.
2.Bei seiner Zurückweisung des weiteren Schadens in Höhe von 2.872,47 € im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktienanleihen der C-Bank auf die Aktien der D-Versicherung (WKN 0009) habe das Landgericht vollkommen außer Betracht gelassen, dass diese Anleihen - wie sie schon in der Klageewiderung ausgeführt habe - am 15. August 2008 bereits ausgelaufen und in D-Versicherung-Aktien umgewandelt gewesen wären. Der Schaden in Höhe von 3.143,37 €, den sie durch den Kursverfall dieser Aktien bis zu ihrem Verkauf im Januar 2009 erlitten habe und aus dem sie ‑ wie ebenfalls schon in der ersten Instanz dargelegt - wegen eines anfänglichen Rechenfehlers nur einen Teilbetrag von 2.872,47 € mit der Klage geltend mache, komme zu dem Wertverlust der Anleihe während ihrer Laufzeit bis Mitte August 2008 noch hinzu. Die Zurückweisung dieses Vortrages als nicht nachvollziehbar sei daher nicht gerechtfertigt, zumal ein erneuter Hinweis des Landgerichts, dass es ihren diesbezüglichen Vortrag immer noch nicht habe nachvollziehen können, vor dem Erlass des Urteils nicht mehr erfolgt sei.
3.Weitere Vertragsunterlagen könne sie entgegen der Ansicht des Landgerichts schon deshalb nicht vorlegen, weil es solche Unterlagen überhaupt nicht gebe. Der auf den erst nach Vertragsschluss erteilten Auftragsbestätigungen der Klägerin standardmäßig verwendete Textbaustein, wonach der Anleger vor der Auftragserteilung beraten worden sei, habe keinerlei rechtliche Bedeutung.
Die Klägerin beantragt (sinngemäß),
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 22.073,41 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Oktober 2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Unter Bezugnahme auf die Berufungsbegründung und die ihr durch den Senat bereits vorab erteilten Hinweise in der prozessleitenden Verfügung vom 15. Juli 2010 macht sie geltend:
1.In Bezug auf die Schadensberechnung halte sie zumindest daran fest, dass die von dieser beanspruchte Schadensposition in Höhe von 2.872,47 € im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktienanleihen der C-Bank auf die Aktien der D-Versicherung (WKN 0009) von der Klägerin nach wie vor nicht in nachvollziehbarer Weise dargelegt worden sei.
2.Ungeachtet des Hinweises in der prozessleitenden Verfügung vom 15. Juli 2010, wonach sie - die Beklagte - ihrer sekundären Darlegungslast im Hinblick auf eine ordnungsgemäße Beratung der Klägerin bisher nicht nachgekommen sei, verbleibe sie bei ihrer - ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 10. Februar 2010 auch durch das Landgericht geteilten Auffassung, dass zunächst einmal schon die Klägerin ihrer primären Darlegungslast zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs wegen fehlerhafter Anlageberatung nicht genügt habe.
Entgegen der Behauptung der Klägerin seien die dieser verkauften Wertpapiere nicht „hoch spekulativ“ gewesen, sondern hätten nur ein moderates, ihren gesteigerten Renditechancen entsprechendes Verlustrisiko aufgewiesen, über das die Klägerin in jeder Hinsicht ausreichend aufgeklärt worden sei. Die grundsätzliche Aufklärung der Klägerin über die Chancen und Risiken einer Teilnahme am Kapitalmarkt durch den Erwerb von Wertpapieren sei bereits anlässlich der Eröffnung des Depots im Jahre 2003 durch den Mitarbeiter ihrer Wertpapierabteilung J. in umfassender Weise erfolgt. Zugleich habe man gemeinsam mit der Klägerin auch deren Risikoprofil und ihre Anlageziele erarbeitet. Auf der Grundlage dieser Beratung habe sich die Klägerin auf ihr - der Beklagten - Anraten hin zunächst für die von ihr damals gezeichnete Oktoberfest-Anleihe (WKN 0001) entschieden, mithin also für eine Anlageform mit Kapitalschutz und einem nur sehr geringen Verlustrisiko.
Im Rahmen des weiteren Beratungsgespräches vom 02. August 2006, das im Ergebnis zu dem Erwerb der Inhaber-Teilschuldverschreibungen der C-Bank (WKN 0002) geführt habe, sei die Klägerin durch den Leiter der damals für sie zuständigen Geschäftsstelle K. sodann auch über die erhöhten Risiken von Wertpapieren ohne Kapitalschutz aufgeklärt worden, bei denen auch ein Totalverlust des eingesetzten Anlagebetrages nicht ausgeschlossen werden könne. Die Klägerin, deren Risikobereitschaft allmählich gestiegen sei, habe auch dieses Risiko bei der Entscheidung zum Erwerb der genannten Papiere bewusst in Kauf genommen. Im Hinblick auf die Gesamtzusammensetzung der Anlagen der Klägerin habe sie - die Beklagte - allerdings stets darauf geachtet, dass hinsichtlich der verschiedenen Anlageformen eine ausreichende Risikostreuung gewährleistet gewesen sei.
Bei den verschiedenen Beratungsgesprächen mit ihrer Mitarbeiterin A., die zum Erwerb der streitgegenständlichen Wertpapiere geführt hätten, sei der Klägerin stets die Funktionsweise der jeweiligen Papiere erläutert worden und ihr seien die schriftlichen Produktinformationen dazu ausgehändigt worden. Soweit unter Berücksichtigung der allmählich wachsenden Anlageerfahrung der Klägerin notwendig, sei sie auch über die mit den Papieren jeweils verbundenen Chancen und Risiken nochmals im Einzelnen aufgeklärt worden. Diese habe sich jeweils ganz bewusst für den Erwerb der ihr vorgeschlagenen Papiere entschieden. Mit einer ihr zu Beginn der Beratungsgespräche überwiegend jeweils auch angebotenen Anlage im Bereich des klassischen Spargeschäfts sei sie mittlerweile nicht mehr zufrieden gewesen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist überwiegend begründet.
1. Die Klägerin kann von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung gemäß §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB in dem sich aus dem Urteilstenor ergebenden Umfang verlangen.
a) Zwischen den Parteien sind zumindest stillschweigende Beratungsverträge über den Erwerb der fünf streitgegenständlichen Wertpapiere geschlossen worden.
aa) Von dem Zustandekommen solcher Beratungsverträge ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes immer schon dann auszugehen, wenn ein Kreditinstitut mit einer entsprechenden Empfehlung an den Anleger herantritt und eine Beratung tatsächlich stattgefunden hat (BGH WM 2009, 2303 ff. = juris Rn 13 m.w.N.). Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (BGH BKR 2008, 199 f. = juris Rn 12). Ein stillschweigender Vertragsschluss ist dabei bereits dann zu bejahen, wenn der Berater erkennt, das der Kunde das Ergebnis der Beratung zur Grundlage seiner Anlageentscheidung machen will (Palandt/Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Auflage § 280 BGB Rn 47 m.w.N.).
bb) Diese Voraussetzungen haben hier vorgelegen, denn die Klägerin hat die für sie zuständige Anlageberaterin A. der Beklagten jeweils um eine Empfehlung gebeten und diese sodann auch erhalten. Wie zwischen den Parteien letztlich nicht streitig ist, hat dabei trotz ihres eigenen - in dieser Hinsicht nach dem Gesamtzusammenhang nicht vollständig wörtlich zu nehmenden - Vortrages, sie sei „überhaupt nicht“ beraten worden, auch eine zumindest rudimentäre Anlageberatung stattgefunden. Für den Kauf der Wertpapiere zu den WKN 0005 („HVB“), 0006 („H-AG“) und 0008 („F-AG II“) wird dies indiziell auch durch die von der Beklagten selbst in diesem Zusammenhang angeführten Abrechnungsbelege (Anlagen K 24, K 26 und K 28) bestätigt, wonach in den genannten Fällen jeweils eine „Anlageberatung erbracht“ worden ist. Für den Kauf der Wertpapiere zu den WKN 0003 („D-Versicherung“) und 0004 („F-AG I“) liegen vergleichbare Abrechnungsbelege zwar nicht mehr vor; zumindest das Vorliegen einer Beratung für das zuletzt genannte Papier in dem der Kaufentscheidung für dieses Papier zugrunde liegenden Verkaufsgespräche vom 27. September 2007 wird aber dadurch bestätigt, dass an diesem Tage sogar das Risikoprofil der Klägerin in dem EDV-System der Beklagten geändert worden ist (Anlage B 6).
Gegen eine Beratung spricht allein der Abrechnungsbeleg (Anlage K 30) über den Kauf des Papiers mit der WKN 0007 („I-AG“), wonach eine Anlageberatung dort - anders als in den zuvor genannten Fällen - „nicht erbracht“ worden sei. Auch hier behauptet aber nicht einmal die Beklagte selbst, dass ein Beratungsvertrag nicht geschlossen worden sei, sondern sie beruft sich sogar ausdrücklich darauf, der Klägerin sei zumindest die Funktionsweise der in Rede stehenden Anleihe anhand der schriftlichen Produktinformation erläutert worden und ihre Behauptung, dass eine weitergehende Beratung in diesem Falle nicht mehr notwendig gewesen sei, muss vor allem auch vor dem Hintergrund ihres sonstigen Vortrages beurteilt werden, wonach eine entsprechende Beratung schon bei den vorangegangenen Beratungsgesprächen stattgefunden habe und hier daher nur noch in einem eingeschränkten Umfang nötig gewesen sei. Einen Wertpapierkauf gänzlich ohne Beratung behauptet aber auch für dieses Geschäft keine der beiden Parteien und sein Vorliegen wird auch durch den erst im nachhinein erstellten und daher lediglich indiziell bedeutsamen Abrechnungsbeleg nicht widerlegt.
cc) Inhalt und Umfang der sich aus diesen Beratungsverträgen für die Beklagte ergebenden Pflichten sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageobjekt beziehen. Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorliegenden Art und seine Risikobereitschaft. Zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also „anlegergerecht“ sein. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (z.B. Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts (z.B. Kurs-, Zins- und Währungsrisiko) ergeben. Die Beratung der Bank muss richtig und sorgfältig sein und zeitnah über alle Umstände unterrichten, die für das Anlagegeschäft von Bedeutung sind (BGHZ 0001, 126 ff. = WM 1993, 1455 ff. = juris Rn 14 ff. m.w.N.).
b) Nach den sich daraus ergebenden Maßstäben hat die Beklagte ihre Pflichten aus den Beratungsverträgen verletzt, denn es kann im Ergebnis in sämtlichen der Klage zugrunde liegenden Fällen weder eine anleger- noch eine anlagengerechte Beratung festgestellt werden. Die Beklagte ist ihrer sekundären Darlegungslast in dieser Hinsicht auch nach dem ihr dazu schon in der Ladungsverfügung erteilten Hinweis des Senats nicht in ausreichender Weise nachgekommen.
aa) Nach den allgemeinen Regeln über die Beweislastverteilung trifft allerdings grundsätzlich zunächst denjenigen, der einen Anspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der dafür erforderlichen Anspruchsvoraussetzungen. Macht - wie hier - der Kapitalanleger gegen ein ihn beratendes Kreditinstitut Ansprüche auf Schadensersatz mit der Behauptung geltend, die ihm erteilte Beratung sei unrichtig oder unvollständig gewesen, so trägt er ungeachtet der insoweit bestehenden sekundären Behauptungslast der Gegenseite (BGH NJW 2008, 371 f. = WM 2007, 2351 f. = juris Rn 13; Palandt/Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Auflage, § 280 BGB Rn 34, jeweils m.w.N.) daher für die von ihm behauptete Schlechterfüllung des Auskunftsvertrages die - primäre - Darlegungs- und Beweislast (BGH NJW-RR 2006, 1345 f. = WM 2006, 1288 = juris Rn 7; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 280 BGB Rn 36, jeweils m.w.N.).
aaa) Entgegen dem Berufungsvortrag der Beklagten ist die Klägerin den sich daraus ergebenden Anforderungen in ausreichender Weise nachgekommen. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang schon auf der Seite 9 der Klageschrift vom 28. August 2009 vorgetragen, dass ihr bei dem Erwerb der streitgegenständlichen, ihr von der Beklagten empfohlenen Wertpapiere stets der Eindruck vermittelt worden sei, dass diese Finanzanlagen sich in ihren Chancen und Risiken von den von ihr in der Vergangenheit erworbenen Sparkassenbriefen und Sparkassenzertifikaten und auch von der ihr anlässlich der Depoteröffnung erworbenen „Oktoberfest-Anleihe“ der B-Bank nicht unterscheiden würden und sie hat - zuletzt noch einmal ausdrücklich auf der Seite 1 ihres Schriftsatzes vom 20. März 2011 - darüber hinaus wiederholt vorgetragen, dass eine darüber hinausgehende Beratung durch die Beklagte „überhaupt nicht“ erfolgt sei.
Dies als zumindest in dem Sinne zutreffend unterstellt, dass sich die „Beratung“ der Beklagten somit im Kern auf die reine Empfehlung des Papiers als solche beschränkt haben soll und vor dem bereits ausgeführten Hintergrund, dass das Bestehen von Beratungsverträgen zwischen den Parteien als solches dadurch nicht in Zweifel gezogen werden soll und auch von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen wird, kann die Klägerin aber keine weiteren Einzelheiten zu den Inhalten des mit ihr geführten Beratungsgespräches vortragen, weil es solche Einzelheiten nach ihrem Vortrag eben gerade nicht gegeben hat. Der primären Darlegungslast der Klägerin ist daher im Ergebnis ausreichend Genüge getan.
bbb) Entgegen dem angefochtenen Urteil kann der Klägerin in diesem Zusammenhang auch nicht zur Last gelegt werden, dass diese die in ihren Händen befindlichen „Vertragsunterlagen“ zu den streitgegenständlichen Wertpapiergeschäften nicht vorgelegt hat. Zum Nachweis der Geschäfte sind derartige Unterlagen ebenso wenig erforderlich wie für den Abschluss der jeweiligen Beratungsverträge, denn sowohl die Geschäfte selbst wie auch das Vorliegen der Beratungsverträge sind aus den bereits ausgeführten Gründen überhaupt nicht streitig. (Vertrags-)Unterlagen, aus denen der Inhalt und der Umfang einer etwaigen Beratungsleistung der Klägerin zu entnehmen sein könnten, haben dieser nach ihrem in dieser Hinsicht unwidersprochenen und auch mit den Erfahrungen des Senats in anderen Fällen übereinstimmenden Vortrag zu keinem Zeitpunkt jemals vorgelegen. Auf die bereits weiter oben erwähnten Abrechnungsbelege kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Abgesehen davon, dass diese erst nach dem Beratungsgespräch angefertigt worden sind, kann ihnen auch allenfalls ein Hinweis auf das Vorliegen eines Beratungsgespräches an sich entnommen werden, nicht aber auch auf die letztlich entscheidende Frage nach dem Inhalt und dem Umfang eines solchen Gespräches.
bb) Die mit dem Beweis negativer Tatsachen verbundenen Schwierigkeiten bei der Behauptung einer Verletzung von Beratungspflichten werden allerdings nach ständiger Rechtsprechung dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie sie ihren Aufklärungs- und Beratungspflichten im Einzelnen nachgekommen sein will (BGH WM 2007, 2351f. = juris Rn 12 m.w.N.). Den sich daraus ergebenden Anforderungen ist die Beklagte aber auch in der Berufungserwiderung nicht in ausreichender Weise nachgekommen.
aaa) Schon der Umfang der grundsätzlichen Aufklärung der Klägerin anlässlich der Depoteröffnung kann nicht ausreichend nachvollzogen werden. Insbesondere aus der nur sehr rudimentären „Dokumentation der Kundenangaben bei der Depoteröffnung“ (Anlage B 2) ergibt sich nichts Konkretes über den erforderlichen und den tatsächlich geleisteten Umfang der zu dem damaligen Zeitpunkt geleisteten Grundsatzaufklärung. Es bleibt schon unklar, in welchem Umfang bei dieser Gelegenheit auch nur die Vorerfahrungen der Klägerin mit Wertpapiergeschäften erfragt und der Beratung zugrunde gelegt worden sind, denn die entsprechenden Felder in der „Dokumentation“ der Beklagten sind lediglich für Rentenpapiere ausgefüllt und im übrigen vollständig leer gelassen worden. Darüber hinaus behauptet die Beklagte selbst nicht, dass der Klägerin auch nur die senatsbekannt auch im Jahre 2003 zum Zwecke der Grundsatzaufklärung bereits allgemein verbreitete Informationsschrift „Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren“ überlassen worden sei. Ihr allgemeiner Vortrag, wonach der Klägerin (statt dessen nur?) erläutert worden sei, „dass im Wertpapiergeschäft grundsätzlich ein Verlustrisiko besteht, welches abhängig von der gewählten Anlageform und Risikoklasse höher oder niedriger zu bewerten ist“, entbehrt jeder konkreten Substanz. Lediglich der Vortrag, wonach die Klägerin in diesem Zusammenhang auch auf die Möglichkeit einer mit einem Kapitalschutz ausgestatteten Anlage hingewiesen worden sei, wird für sich genommen den Anforderungen an einen konkreten Sachvortrag ausreichend gerecht, lässt aber keine Rückschlüsse darauf zu, ob und welche sonstigen Informationen der Klägerin bei dieser Gelegenheit vermittelt worden sind.
bbb) Auch der - ohnehin erst auf den Hinweis des Senats in der Ladungsverfügung im Einzelnen aufgeschlüsselte - Vortrag der Beklagten zu den Beratungsinhalten der den streitigen Wertpapierkäufen jeweils zugrunde liegenden Einzelgespräche beschränkt sich im Kern auf die Behauptung, dass mit der Klägerin jeweils die Funktionsweise der in Rede stehenden Wertpapiere durchgesprochen worden und dass die Klägerin mit den sich daraus ergebenden Risiken jeweils einverstanden gewesen sei. Der Vortrag der Beklagten in diesem Zusammenhang bleibt aber weiterhin sehr allgemein und lässt zum Beispiel nicht einmal erkennen, ob die Klägerin auch nur über so elementare Risiken wie das den streitgegenständlichen Wertpapieren sämtlich innewohnende - wenn auch im Falle der Sparkassen- und der E-Bank-Papiere durch den im Bereich der Sparkassen und der Landesbanken bestehenden Haftungsverbund gemilderte - Emittentenrisiko aufgeklärt worden ist.
Eine Dokumentation der Beklagten oder sonstige schriftliche Unterlagen, über die weitergehende Informationen im Hinblick auf den Inhalt oder den Umfang der der Klägerin zuteil gewordenen Aufklärung entnommen werden könnten, existieren nicht. Auf die schriftlichen Produktinformationen, die die Beklagte nunmehr zu allen streitgegenständlichen Papieren noch vorgelegt hat, kann in diesem Zusammenhang ebenfalls nicht abgestellt werden, denn auch die Beklagte gibt nicht näher an, wann im Verlaufe der verschiedenen Beratungsgespräche diese der Klägerin jeweils überlassen worden sein sollen. Ob diese daher von der Klägerin noch rechtzeitig vor ihrer Anlageentscheidung zur Kenntnis genommen werden konnten, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Für den Erwerb der Wertpapiere mit der WKN 0007 („I-AG“) spricht darüber hinaus auch noch der bereits weiter oben angeführte Vermerk auf dem Abrechnungsbeleg (Anlage K 30), wonach eine Anlageberatung „nicht erbracht“ worden sei, indiziell jedenfalls nicht für, sondern sogar eher gegen das von der Beklagten vorgebrachte Vorliegen einer ordnungsgemäßen Anlageberatung.
c) Die Beklagte hat ihre Aufklärungspflichten auch im Sinne von § 276 BGB schuldhaft verletzt. Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB spricht für ein solches Verschulden eine gesetzliche Vermutung, für deren Widerlegung hier von der Beklagten nichts dargetan worden ist.
4. Die mangelnde Aufklärung durch die Beklagte war für die Klägerin schließlich auch kausal. Zugunsten der Klägerin streitet insoweit die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens, welche die Beklagte ebenfalls nicht widerlegt hat. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist bei einer fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden, weil schon der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst worden ist. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger deshalb die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, mit der Folge, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH WM 2009, 1274 = juris Rn 22 m.w.N.). Ein Vortrag der Beklagten, der zur Widerlegung dieses Vermutung geeignet sein könnte, ist nicht zu erkennen.
5. Der Umfang des der Klägerin auf dieser Grundlage zu leistenden Schadensersatzes richtet sich nach § 249 Abs. 1 BGB.
a) Die Klägerin ist daher von der Beklagten so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn sie die streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte nicht getätigt hätte. Soweit zu diesem Zweck die von einem geschädigten Anleger erworbenen Wertpapiere grundsätzlich im Wege der Vorteilsausgleichung Zug um Zug wieder an die Bank herausgegeben werden müssen, gilt dies hier schon deshalb nicht, weil herausgabefähige Vermögensvorteile nach dem - zulässigen - Wiederverkauf der Papiere auf der Seite der Klägerin nicht mehr vorhanden sind. Die Wiederherstellung des früheren Zustandes erfolgt in einem solchen Fall vielmehr schon dadurch, dass die Bank dem Anleger seinen auch nach dem Verkauf der Wertpapiere noch verbliebenen Differenzschaden zu erstatten hat (Schäfer in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Auflage, Rn 344).
Ein Hindernis für die Klage ist aus diesem Umstand daher entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht zu entnehmen. Entgegen der Ansicht der Berufung bedarf es in einem derartigen Fall auch zur Entstehung eines Anspruches auf Zahlung des Differenzschadens nicht einer vorherigen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gemäß § 250 Satz 1 BGB (a.A. OLG Celle, Urteil vom 26. Januar 2011, 3 U 101/10 = juris Rn 38). Ein Fall des § 250 BGB - in dem sich unter den dort gegebenen Voraussetzungen ein Anspruch auf Naturalrestitution in einen Anspruch auf Geldzahlung umwandeln kann - liegt hier nämlich von vornherein nicht vor. Der Anspruch des geschädigten Anlegers ist vielmehr mit oder ohne Verkauf des Anlageobjekts von vornherein auf Geldzahlung gerichtet, allerdings gekürzt um die Vorteile, die dem Anleger aus dem Geschäft erwachsen sind. Diese Vorteilsausgleichung kann dabei entweder durch Herausgabe des Anlageobjekts – falls noch vorhanden – oder durch Anrechnung eines etwa erzielten Verkaufserlöses erfolgen. Mit einer Naturalrestitution im Sinne von § 249 BGB hat eine derartige Vorteilsausgleichung aber nichts zu tun.
b) Im Ergebnis ergibt sich damit ein Schaden der Klägerin in einer Gesamthöhe von 21.540,41 €, der sich im Einzelnen wie folgt zusammensetzt:
lfd. Nr.
Wertpapier
Betrag
1
WKN 0003 ("D-Versicherung")
3.956,61 €
2
WKN 0004 ("F-AG I")
5.750,50 €
3
WKN 0005 ("HVB")
5.077,50 €
4
WKN 0006 ("H-AG")
3.246,62 €
5
WKN 0008 ("F-AG II")
2.941,93 €
6
WKN 0007 ("I-AG")
567,25 €
Gesamtschaden:
21.540,41 €
aa) Hierbei ergibt sich wiederum der Teilschaden in Höhe von 3.956,61 € aus dem Geschäft mit dem Wertpapier mit der WKN 0003 („D-Versicherung“) als die Differenz in Höhe von 1.084,14 € aus dem Ankaufspreis von 10.000,00 € (Anlage B 7-1) und dem Einbuchungswert von 8.915,86 € der durch die Umwandlung der Anleihe erlangten D-Versicherung-Aktien (Anlage A 21), zuzüglich eines mit der Klage geltend gemachten Anteils von weiteren 2.872,47 € aus dem Kursverlust durch das Halten der eingetauschten D-Versicherung-Aktien in dem Depot der Klägerin bis zu deren Verkauf in einer Gesamthöhe von 3.143,37 €, wobei sich dieser Kursverlust wiederum aus der Differenz zwischen dem Einbuchungswert von 8.915,86 € und dem Verkaufserlös für die Aktien in Höhe von nur noch 5.772,49 € (Anlage K 37) ermittelt. Die Bedenken des Landgerichts und der Beklagten gegen die Nachvollziehbarkeit dieser Berechnung vermag der Senat nicht zu teilen.
bb) Der Teilschaden in Höhe von 5.750,50 € aus dem Geschäft mit dem Wertpapier mit der WKN 0004 („F-AG I“) ergibt sich als die Differenz zwischen dem Ankaufspreis von 19.467,00 € (Anlage B 7-4) und dem von der Klägerin nur noch erzielten Verkaufserlös in Höhe von 13.716,50 € (Anlage 23). Der von der Klägerin statt dessen irrtümlich in Ansatz gebrachte Ankaufspreis von 20.000,00 € beruht auf einer Verwechslung des Nominalwertes der streitgegenständlichen Zertifikate mit dem tatsächlichen Ankaufspreis.
cc) Der Teilschaden in Höhe von 5.077,50 € aus dem Geschäft mit dem Wertpapier mit der WKN 0005 („HVB“) ermittelt sich als Differenz zwischen dem Ankaufspreis von 15.450,00 € (Anlage B 7-6) und dem von der Klägerin nur noch erzielten Verkaufserlös von 10.372,50 € (Anlage A 25).
dd) Der Teilschaden in Höhe von 3.246,62 € aus dem Geschäft mit dem Wertpapier mit der WKN 0006 („H-AG“) berechnet sich als Differenz zwischen dem Ankaufspreis von 10.000,00 € (Anlage B 7-2) und dem von der Klägerin nur noch erzielten Verkaufserlös von 6.753,38 € (Anlage A 27).
ee) Der Teilschaden in Höhe von 2.941,93 € aus dem Geschäft mit dem Wertpapier mit der WKN 0008 („F-AG II“) ermittelt sich als Differenz zwischen dem Ankaufspreis von 10.169,45 € (Anlage B 7-5) und dem von der Klägerin nur noch erzielten Verkaufserlös von 7.227,52 € (Anlage 29).
ff) Der Teilschaden in Höhe von 567,25 € aus dem Geschäft mit dem Wertpapier mit der WKN 0007 („I-AG“) 567,25 € berechnet sich als Differenz zwischen dem Ankaufspreis von 5.000,00 € (Anlage B 7-3) und dem von der Klägerin nur noch erzielten Verkaufserlös in Höhe von 4.432,75 € (Anlage A 31).
c) Ein Mitverschulden der Klägerin an der Höhe des entstandenen Schadens wegen einer Verletzung der diese gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB treffenden Schadensminderungspflicht kann nicht festgestellt werden. Die für das Vorliegen eines solchen Mitverschuldens darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen, die eine solche Mitverantwortung der Klägerin für die Höhe des ihr entstandenen Schadens rechtfertigen könnten. Insbesondere war die Klägerin auch berechtigt, die von ihr aufgrund der mangelhaften Beratung durch die Beklagte erworbenen Wertpapiere unverzüglich zu veräußern, nachdem ihr die Falschberatung durch die Beklagte bewusst geworden war. Da ihr Schaden aus dieser Falschberatung - wie bereits ausgeführt - gerade darin liegt, dass sie durch den Kauf der Wertpapiere Risiken eingegangen ist, die sie ansonsten nicht eingegangen wäre, war sie nicht gehalten diese Risiken auch weiterhin einzugehen und darauf zu warten, ob der Wert der streitgegenständlichen Wertpapiere, die Höhe der ihnen als Basiswerte zugrunde liegenden Indices oder der Wert nach dem Auslaufen der Papiere in ihrem Depot eingebuchten Aktien möglicherweise in der Folgezeit wieder ansteigen würde. Besondere Umstände, in denen ein Verkauf der Papiere dennoch zumindest vorübergehend nicht angezeigt gewesen wäre, erscheinen zwar grundsätzlich denkbar, sind von der Beklagen aber nicht einmal ansatzweise vorgetragen worden.
6. Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 288 Abs. 1, 291 BGB.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
8. Mit Rücksicht auf die abweichende Rechtsansicht des OLG Celle zur Frage der Notwendigkeit einer Fristsetzung gemäß § 250 Satz 1 BGB - siehe oben Ziffer II 5 a) - wird die Revision zugelassen, § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 22.073,41 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 311, 280 BGB
§§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB
§§ 280 Abs. 1 und 2, 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 280 BGB
§ 276 BGB
§ 250 BGB
§ 249 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 250 Satz 1 BGB
§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 250 Satz 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2009, 2303
BGHZ 0001, 126
WM 1993, 1455
NJW 2008, 371
WM 2007, 2351
NJW-RR 2006, 1345
WM 2006, 1288
WM 2009, 1274
3 U 101/10