Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-11-04, Aktenzeichen 25 Ta 1813/13
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2013:1104.25TA1813.13.0A

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 16. August 2013 – 6 Ca 3630/13 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin und Beschwerdeführerin Zahlungen gemäß den von ihr gestellten Honorarrechnungen für „ärztliche Tätigkeit“ von Januar 2012 bis Juni 2012.
Der Beklagte, der zu Beginn des Jahres 2012 über eine volle Vertragsarztzulassung verfügte und die Klägerin planten die Führung einer Gemeinschaftspraxis. Hierzu sollte eine Übertragung einer halben Vertragsarztzulassung vom Beklagten auf die Klägerin, die über keine Vertragsarztzulassung verfügte, erfolgen. Die Klägerin erhielt die beantragte Vertragsarztzulassung nach dem 30. Juni 2012.
Der Beklagte schloss im November 2011 einen Mietvertrag über Praxisräume mit zwei Behandlungszimmern. Ausweislich des von dem Beklagten und der Klägerin unter dem 10./16.Dezember 2012 geschlossenen Untermietvertrages mietet die Klägerin diese Räume als Untermieterin mit Wirkung zum 1. Januar 2012. Ab Anfang 2012 waren der Beklagte und die Klägerin in der Praxis tätig und unterhielten ein gemeinschaftliches Praxiskonto, von dem laufende Kosten bezahlt wurden. Am 20. Februar 2012 schlossen der Beklagte und die Klägerin als Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag mit Frau B. Die Klägerin und der Beklagte arbeiteten zu jeweils unterschiedlichen Zeiten in der Praxis (die Klägerin Montag 9.00 - 14.00 Uhr, Dienstag 13.00 - 19.00 Uhr, Mittwoch 9.00 - 13.00 Uhr, Donnerstag 13.00 - 18.00 Uhr, der Beklagte Montag 15.00 - 18.00 Uhr, Dienstag 8.00 - 13.00 Uhr, Mittwoch 13.00 - 17.00 Uhr, Donnerstag 8.00 - 12.00 Uhr, Freitag 8.00 - 12.00 Uhr). Die Klägerin behandelte sowohl Privatpatienten auf eigene Rechnung als auch Kassenpatienten.
Am 23. Juli 2012 übergab die Klägerin dem Beklagten sechs Rechnungen, mit denen als „Honorar für Januar 2012“, Februar etc. jeweils für „ärztliche Tätigkeit“ für die Monate Januar 2012 bis Juni 2012 Beträge zwischen 1.320,00 und 1.740,00 Euro pro Monat, insgesamt 9.200,00 Euro (s. im Einzelnen die Rechnungen Bl. 4-9 d.A.) in Rechnung gestellt wurden.
Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin die Zahlung von 9.200,00 Euro. Der Rechtsweg zum Arbeitsgericht sei eröffnet. Sie sei für den Beklagten tätig gewesen, indem sie in der Praxis des Beklagten Behandlungen durchgeführt habe, die dieser gegenüber der Krankenkasse abgerechnet habe. Entscheidend sei, dass jede andere Vereinbarung als die eines abhängigen Dienstverhältnisses nach Kassenrecht unzulässig sei, was von den Parteien selbstverständlich nicht gewollt sei.
Bei dem Untermietvertrag sei als frühester Termin der 1. Januar 2013 beabsichtigt gewesen, im Mietvertrag stehe versehentlich die Jahreszahl 2012. Eine gleichzeitige Behandlung von Patienten in beiden Sprechzimmern sei aus Gründen der Lautstärke nicht möglich gewesen. Konsequenz hiervon sei, dass der Beklagte ihr auch ohne laufende Kontrolle vorgegeben habe, wann sie ihrerseits Patienten habe behandeln können. Ihre Sprechzeiten beruhten auf den Vorgaben des Beklagten, korrespondierend mit dessen Arbeitswünschen. Zudem habe es beim Beklagten häufig kurzfristige Änderungen gegeben. Der Beklagte habe die Abrechnungen gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung auf der Grundlage ihrer Abrechnungsvorschläge vorgenommen und ihr Hinweise zur seines Erachtens richtigen Abrechnungsweise gegeben. Die ursprünglich für Anfang April angedachte Aufteilung der Kassenzulassung sei erst im Oktober 2012 erfolgt, bis zu diesem Zeitpunkt habe ein Arbeitsverhältnis bestanden.
Der Beklagte rügt, der Rechtsweg zum Arbeitsgericht sei nicht eröffnet. Die Klägerin sei nicht als Arbeitnehmerin tätig geworden. Anderes als eine Gemeinschaftspraxis sei zu keinem Zeitpunkt angedacht gewesen, wobei die Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages wie üblich von der aufschiebenden Bedingung der Übertragung der halben Vertragsarztzulassung an die Klägerin abhängig gewesen sei. Aus der tatsächlichen Durchführung ergebe sich nichts anderes. Die Klägerin sei in der Planung der Behandlung der Patienten, der Vergabe von Terminen und Einteilung ihrer Arbeitszeit frei gewesen. Die Sprechstundenzeiten seien auf Augenhöhe vereinbart worden. Die Klägerin habe gemäß ihren Wünschen freitags frei gehabt. Sie habe frei über ihre Fortbildungen bestimmt. Das wirtschaftliche Risiko hätten beide gemeinsam getragen. Es sei auch nicht nachvollziehbar, auf welches Monatshonorar hier abgestellt werde.
Das Arbeitsgericht hat durch Beschluss vom 16. August 2013 den Rechtsweg zum Arbeitsgericht für nicht gegeben erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Berlin verwiesen. Es liege keine Streitigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziff. 3a) ArbGG vor, die Klägerin sei nicht als Arbeitnehmerin tätig geworden. Es fehle an der erforderlichen Weisungsbefugnis des Beklagten. Die Klägerin sei auch nicht gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen. Angesichts der Betreuung von Privatpatienten auf eigene Rechnung fehle es an einer wirtschaftlichen Abhängigkeit.
Gegen diesen ihr am 20. August 2013 zugestellten Beschluss hat die Klägerin am 3.September 2013 sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung führt sie aus, die Entscheidung berücksichtige nicht die Besonderheiten der beruflichen Zusammenarbeit von Freiberuflern, wie dies auch Ärzte seien. Eine Tätigkeit auf eigene Rechnung in angemessenem Umfang sei üblich und spreche erst dann gegen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses, wenn die Tätigkeit einen solchen Umfang annehme, dass die Angestelltentätigkeit dahinter zurücktrete. Entsprechend verhalte es sich auch mit dem Zugang zu den Konten. Sie sei unstreitig nicht zu einem Festhonorar angestellt gewesen, sondern zu einer variablen Vergütung. Deshalb sei es zwingend gewesen, dass sie auch Zugriff auf das Konto hatte, da sie sonst ihre Vergütung nicht habe berechnen können. Arbeitszeiten seien auch mit Arbeitnehmern abzustimmen, die Bestimmung der Arbeitszeit im Wege des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts finde stets ihre Grenze an der Zustimmung des Arbeitnehmers. Insbesondere sei unberücksichtigt geblieben, dass den Parteien nicht ohne weiteres ein Rechtsbruch unterstellt werden dürfe. Da sie noch keine eigene Kassenzulassung gehabt habe, habe sie als selbständige Ärztin keine Kassenpatienten behandeln dürfen.
Die Beklagte verteidigt den Beschluss des Arbeitsgerichts. Die Klägerin sei keiner Weisungsbefugnis unterlegen und habe wirtschaftliche Risiken getragen, die Abschlagszahlungen der Kassenärztlichen Vereinigung seien hälftig geteilt worden, im Gegenzug habe die Klägerin für Verbindlichkeiten der Gesellschaft gleichermaßen mit ihrem Privatvermögen gehaftet. Im Übrigen bedürfe die Anstellung eines Arztes bei einem Vertragsarzt die Zustimmung gemäß § 32 b) Abs. 2 Ärzte-ZV der Zustimmung des Zulassungsausschusses. Eine solche sei, da ein Anstellungsverhältnis von keiner Seite gewollt gewesen sei, nicht beantragt worden.
Das Arbeitsgericht hat der sofortigen Beschwerde durch Beschluss vom 15. Oktober 2013 nicht abgeholfen.

Entscheidungsgründe:
Die nach §§ 48 ArbGG, 17a Abs. 4 S. 3 GVG, 78 ArbGG, 567 Abs. 1 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und zulässige sofortige Beschwerde ist nicht begründet. Der Rechtsweg zum Arbeitsgericht ist nicht gegeben, weshalb der Rechtsstreit gem. § 17 a Abs. 2 GVG an das gem. §§ 71 Abs. 1, 23 Ziff. 1 GVG, 13 ZPO zuständige Landgericht Berlin zu verweisen ist.
A. Der Rechtsweg zum Arbeitsgericht ist nicht gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 a) ArbGG eröffnet. Es handelt sich nicht um einen Rechtsstreit aus einem Arbeitsverhältnis, weil die Klägerin, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführt, in der Zeit von Januar 2012 bis Juni 2012 keine Arbeitnehmerin des Beklagten war.
1. Allein die gegenteilige Rechtsansicht Klägerin eröffnet den Rechtsweg nicht. Es handelt sich um einen sog. aut-aut-Fall, da für den Anspruch sowohl arbeitsrechtliche als auch bürgerlich-rechtliche Anspruchsgrundlagen in Betracht kommen (BAG, Beschluss vom 10. Dezember 1996 – 5 AZB 20/96 –, BAGE 84, 377-386; Germelmann u.a., ArbGG, 8. Aufl. /-Schlewing, § 2 Rn. 162f m.w.N.). Dass der Antrag bisher ohne Bezug auf die im Falle eines Arbeitsverhältnisses anfallenden Sozialversicherungsbeiträge und Steuern (brutto/netto) angekündigt ist, schließt eine arbeitsrechtliche Anspruchsgrundlage nicht von vornherein aus, da die Sozialversicherungspflicht nicht zur Disposition der Parteien steht (vgl. LArbG Berlin, Beschluss vom 22. Juli 2005 – 10 Ta 1331/05 –, juris, Rn. 16).
2. Ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien lag für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht vor.
Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB). Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls, widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (BAG, Urteil vom 20. Januar 2010 – 5 AZR 106/09 – AP Nr. 120 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urteil vom 9. Juni 2010, 5 AZR 332/09, AP Nr. 121 zu § 611 BGB Abhängigkeit jew. m.w.N.). Regelmäßig kein Arbeitnehmer ist ein Gesellschafter, der entscheidenden Einfluss auf die Gesellschaft nehmen kann (s. i.E. BAG, Urteil vom 6. Mai 1998 – 5 AZR 612/97 –, AP Nr 95 zu § 611 BGB Abhängigkeit).
a) Ausdrücklich vereinbart haben die Parteien einen Gesellschaftsvertrag als Grundlage einer gemeinsamen ärztlichen Tätigkeit. Allerdings stand dieser Vertrag nach Vortrag des Beklagten unter der aufschiebenden Bedingung der Vertragsarztzulassung der Klägerin, die ihrerseits ebenfalls davon ausgeht, eine Gemeinschaftspraxis sei erst für einen späteren Zeitpunkt vereinbart worden. Die tatsächliche Durchführung des Rechtsverhältnisses mit einem gemeinsamen Konto, auf das Einnahmen eingehen und Ausgaben der Praxis gezahlt werden und die Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses, bei dem sowohl Klägerin als auch Beklagter als Arbeitgeber auftreten, sprechen allerdings für einen Gesellschaftsvertrag als Grundlage der Arbeit von Anfang an. Soweit hinsichtlich der Räume ein Untermietverhältnis praktiziert wurde, wie dies später jedenfalls dem Wortlaut des schriftlichen Vertrages nach bereits für die Zeit ab 1. Januar 2012 vereinbart wurde, spräche dies ebenfalls hierfür.
b) Für die Frage des Rechtsweges kann dies dahinstehen. Jedenfalls kann ein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten gemäß der o.g. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht festgestellt werden; die diesbezüglichen Voraussetzungen sind nicht schlüssig vorgetragen.
aa) Die Vereinbarung eines Arbeitsvertrags trägt auch die Klägerin nicht, jedenfalls nicht ansatzweise substantiiert vor. Vielmehr geht auch die Klägerin mit ihren auf Zahlung eines Honorars, d.h. die Vergütung freiberuflicher Leistungen gerichteten Rechnungen und nicht einem – zwingend als Brutto- oder Nettobetrag zu fassenden, ohne vorherige Rechnungsstellung zu zahlenden – Arbeitsentgelt aus. Dass der Beklagte von der Klägerin erbrachte Leistungen gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung abgerechnet hat, stellt weder eine Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem Beklagten über ein Arbeitsverhältnis dar noch ersetzt es eine solche.
bb) Aus der tatsächlichen Durchführung des Rechtsverhältnisses ergibt sich nichts anderes. Es kann weder bezüglich der Arbeitszeit noch bezüglich der Tätigkeit eine Weisungsgebundenheit der Klägerin festgestellt werden.
Dass die Öffnungszeiten der Praxis schon aus räumlichen Gründen fehlender Schallisolierung der beiden Behandlungszimmer sowie vermutlich im Sinne einer effizienten Verteilung der im Sinne der Patientenversorgung erforderlichen Zeiten aufgeteilt sind, begründet kein Weisungsrecht der einen oder anderen Seite. Die Klägerin behauptet, die jeweiligen Praxiszeiten beruhten auf Vorgaben des Beklagten, hat aber auf das Bestreiten des Beklagten, der sich auf eine einvernehmliche Verteilung unter Berücksichtigung der beiderseitigen Wünsche, wie dem Wunsch der Klägerin, am Freitag nicht zu arbeiten, zu einer Anweisung des Beklagten betreffend ihre Arbeitszeiten nicht näher vorgetragen. Vielmehr macht die Klägerin mit ihrer sofortigen Beschwerde geltend, die Bestimmung der Arbeitszeit im Wege des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts finde immer ihre Grenze an der Zustimmung des Arbeitnehmers. Dies trifft nicht zu. Direktionsrecht ist das Recht der einseitigen Zuweisung und als solches gerade nicht an die Zustimmung des Weisungsunterworfenen gebundenen (s. § 106 GewO).
Auch bezüglich der Tätigkeit kann keine Weisungsgebundenheit der Klägerin festgestellt werden. Diesbezüglich beruft sich die Klägerin allein darauf, der Beklagte habe ihre Vorbereitungen zu Abrechnungen moniert und diesbezüglich Hinweise gegeben. Dies reicht nicht aus, um eine Weisungsgebundenheit zu begründen. Nicht jeder kollegiale Hinweis stellt die Inanspruchnahme eines Weisungsrechts dar. Dass der Beklagte nicht nur Ratschläge erteilen, sondern in Anspruch genommen hätte, der Klägerin ihre Arbeitsweise verbindlich vorzuschreiben, kann diesem – hinsichtlich Häufigkeit, Zeitpunkt und näherem Inhalt der behaupteten Äußerungen gänzlich unsubstantiierten – Vortrag nicht entnommen werden.
cc) Nichts anderes ergibt sich aus kassenärztlichen Regelungen.
§ 32 b Ärzte-ZV sieht eine Behandlung von gesetzlich Versicherten auf Kosten der gesetzlichen Krankenkasse durch Ärzte mit Vertragsarztzulassung oder gemäß § 32b Ärzte-ZV durch mit Genehmigung des Zulassungsausschusses angestellte Ärzte vor.
(1) Hieraus folgt nicht, dass eine Ärztin, die Leistungen für gesetzlich Versicherte erbracht hat, die über die Kassenärztliche Vereinigung abgerechnet wurden, als Angestellte anzusehen ist. Maßgeblich für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses sind die vertragliche Grundlage und deren Durchführung der Parteien dieses Rechtsverhältnisses und nicht, welche Leistungen der Beklagte gegenüber Dritten zu Recht oder zu Unrecht ab-gerechnet und die Klägerin als Eingang auf dem gemeinsamen Praxiskonto entgegengenommen hat. Selbst wenn die erfolgte Abrechnung nur berechtigt gewesen wäre, wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen Klägerin und Beklagten vorgelegen hätte – was auch nicht der Fall sein dürfte, weil die weiter erforderliche Genehmigung des Zulassungsausschusses unstreitig nicht vorliegt – ergibt sich hieraus kein Anstellungsverhältnis, sondern ein Rückforderungsanspruch der Kassenärztlichen Vereinigung.
(2) Für die klägerseitig in Anspruch genommene „Vermutung“, es sei wegen dieser Vorgaben ein Arbeitsverhältnis beiderseitig gewollt gewesen, gibt es keine Anhaltspunkte. Gerade wenn einem Arbeitsverhältnis für eine nur dann zulässige Tätigkeit bzw. Abrechnung erhebliche Bedeutung zukommt, wäre, wenn denn ein solches aus diesem Grund gewollt ist, mit einer ausdrücklichen Vereinbarung zu rechnen.
B. Der Rechtsweg zum Arbeitsgericht ist nicht gem. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG eröffnet. Die Klägerin ist keine arbeitnehmerähnliche Person im Sinne dieser Regelung. Den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts ist die Klägerin mit ihrer sofortigen Beschwerde auch nicht entgegengetreten.
Zuständig ist gemäß §§ 13, 23 Abs. 1 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG im Hinblick auf die geforderte Summe von 9.200,00 Euro das Landgericht Berlin.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die zu entscheiden ist, weil sich § 17 b Abs. 2 GVG nicht auf die Kosten des Beschwerdeverfahrens bezieht (Baumbach/Lauterbach u.a. ZPO 71. Aufl. § 17b GVG Rn. 6; Zöller ZPO 29. Aufl. – Lückemann § 17b Rn. 4), hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Klägerin zu tragen.
Die Voraussetzungen einer Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 17 a Abs. 4 S. 5 GVG liegen nicht vor.
Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 48 ArbGG
§ 611 BGB
§ 106 GewO
§ 32 b Ärzte-ZV
§ 32b Ärzte-ZV
§ 17b GVG
§ 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG
§ 17 a Abs. 2 GVG
§ 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB
§ 17 b Abs. 2 GVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 17 a Abs. 4 S. 5 GVG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 84, 377
6 Ca 3630/13
5 AZB 20/96
10 Ta 1331/05
5 AZR 106/09
5 AZR 332/09
5 AZR 612/97