Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-09-18, Aktenzeichen 13 Sa 640/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2009:0918.13SA640.09.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 10.03.2009 - 2 Ca 4882/08 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier außerordentlicher Kündigungen; der Kläger begehrt seine Weiterbeschäftigung.
Der am 01.02.1983 geborene, ledige Kläger trat mit Wirkung ab 15.06.2007 zu einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 1.750,-- € als Bäcker in die Dienste der Beklagten, bei der cirka 350 Mitarbeiter beschäftigt sind. Er ist Mitglied des seit dem 27.03.2008 bestehenden Betriebsrates.
Im Betrieb gibt es eine u.a. auch vom Kläger unterzeichnete "ARBEITSANWEISUNG" vom 14.01.2008, die auszugsweise wie folgt lautet:
"Betreff: Verzehr von Ausschusswaren und Retouren
Sehr geehrte Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen,
aus gegebenem Anlass weisen wir Sie noch einmal ausdrücklich darauf hin, dass Produktionsware nicht grundsätzlich für den Personalverzehr freigegeben ist. Bei welchen Produktionswaren es sich um einen Ausschuss handelt, entscheiden ausschließlich folgende Mitarbeiter:
Herr O1 Herr K1
Herr G1 Frau T1
Die oben genannten Mitarbeiter tragen Sie in die Personaleinkaufsscheine ein. Bei Shopware erhalten Sie einen Rabatt in Höhe von 20 % und bei Ausschuss und Retouren einen Rabatt in Höhe von 50 % auf den Listenpreis.
Bei Nichtbeachtung erfolgt die fristlose Kündigung und der Diebstahl wird zur Anzeige gebracht."
Am 18.09.2008, an dem der Kläger von 5.00 Uhr bis 13.30 Uhr zu arbeiten hatte, holte er morgens zwei Brötchen aus dem sogenannten Miniladen der Beklagten, in dem die Mitarbeiter Backwaren erwerben können.
Gegen 11.40 Uhr bemerkte dann der personalverantwortliche Prokurist der Beklagten, Z1, dass der seit Mitte des Jahres 1984 als Bäcker tätige Mitarbeiter D5 eines der beiden Brötchen mit Hirtenfladenbelag belegte und sodann mit dem Verzehr begann. Der Arbeitnehmer wurde zur Rede gestellt und erklärte schließlich, dass es nicht sein Brötchen sei, er aber nicht sagen könne, wem es gehöre.
Auf den Einwand des Prokuristen Z1, in einer Videoauswertung habe er ihn, D5, mit dem Kläger gesehen, antwortete der Arbeitnehmer "Ja, dann können Sie sich das ja denken".
Daraufhin wurde der Kläger zum Personalgespräch gebeten und räumte ein, dass es sein Brötchen sei. Er habe es nicht aufschreiben lassen. Er wisse, was das bedeute. Dann müsse man ihm eben kündigen.
Nach der Beendigung dieses Personalgesprächs fragte dann noch der Arbeitnehmer D5, was jetzt mit ihm sei. Dies löste auf Seiten der Beklagten Unverständnis aus,
woraufhin der Arbeitnehmer erklärte: "Ja, ich hatte doch auch ein Brötchen, das haben Sie nur nicht gesehen".
Noch am 18.09.2008 leitete die Beklagte schriftlich ein Beteiligungsverfahren beim Betriebsrat ein – namentlich mit der Absicht, dem Kläger eine fristlose Kündigung wegen des "Diebstahls eines Brötchens mit Hirtenfladenbelag" auszusprechen (Bl. 45 d.A.).
Zu der für den 24.09.2008 anberaumten Betriebsratssitzung wurden die Betriebsratsmitglieder mit folgender Tagesordnung geladen:
"TOP 1 Verteilung des Protokolls vom 10.09.2008
TOP 2 Personelle Maßnahmen – Anhörungsbögen
TOP 3 Verschiedenes"
In der Sitzung am 24.09.2008, in der das geladene Ersatzmitglied Seibt unentschuldigt fehlte, äußerte sich der angehörte Kläger u.a. wie folgt:
"Er habe sich die Brötchen aus dem Miniladen geholt. Die Verkäuferin habe diese aber nicht aufgeschrieben. Somit wäre nur der Belag, den er sich selbst genommen hat, nicht aufgeschrieben bzw. berechnet worden."
Anschließend stimmte der acht Personen umfassende Betriebsrat der fristlosen Kündigung zu.
Am Folgetag, dem 25.09.2008, wurde dem Kläger die erste außerordentliche Kündigung zugestellt, ohne dass die Beklagte Kenntnis von dessen Einlassung in der vorangegangenen Betriebsratssitzung erlangt hatte.
Zuvor hatte die Gewerkschaft NGG am Morgen des 25.09.2008 die Beklagte schriftlich darauf hingewiesen, dass aus ihrer Sicht zur Betriebsratssitzung am Vortag nicht ordnungsgemäß geladen worden sei.
Daraufhin beantragte die Beklagte (vorsorglich) erneut die Zustimmung des Betriebsrates, die in der Sitzung am 29.09.2008 nicht erteilt wurde. Daraufhin leitete die Beklagte mit Schriftsatz vom 30.09.2008 ein Zustimmungsersetzungsverfahren ein (7 BV 254/08 - ArbG Dortmund). Dieses erklärten die Beteiligten später übereinstimmend für erledigt. Zuvor hatte der Betriebsrat in der Sitzung am 26.11.2008 die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung erteilt, woraufhin die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 01.12.2008 "äußerst vorsorglich … hilfsweise" eine erneute außerordentliche Kündigung aussprach.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, es liege keine wirksame Zustimmung des Betriebsrates zu den beiden streitbefangenen außerordentlichen Kündigungen vor. Zur ersten Sitzung sei nicht ordnungsgemäß unter Mitteilung einer aussagekräftigen Tagesordnung geladen worden, namentlich was das Ersatzmitglied Seibt angehe, das unentschuldigt gefehlt habe.
Hinsichtlich der Sitzung am 26.11.2008 sei beim Betriebsrat zuvor kein erneuter Zustimmungsantrag gestellt worden.
In der Sache sei er von seinem viel dienstälteren Kollegen D5 am Morgen des 18.09.2008 angesprochen worden, um den Geschmack des von diesem produzierten Hirtenfladenbelags zu testen. Daraufhin habe er, der Kläger, aus dem Miniladen zwei Brötchen geholt, wobei er davon ausgegangen sei, diese habe die dort beschäftigte Arbeitnehmerin H4 für ihn auf einem Personaleinkaufsschein notiert. Anschließend habe er für die Geschmacksprobe cirka 5 bis 10 Gramm im Wert von unter 0,10 € aus der Hirtenfladenproduktion von cirka 12 kg entnommen, auf das Brötchen gestrichen und probiert.
Der Kläger hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, man habe dem Betriebsrat im Vorfeld der Sitzung am 24.09.2008 auch mündlich die Kündigungsgründe erläutert.
Bevor es am 26.11.2008 zur zweiten Zustimmung des Betriebsrates gekommen sei, habe man bei diesem bereits am 29.09.2008 erneut einen Antrag gestellt.
In der Sache hat die Beklagte eingeräumt, ursprünglich von der Entwendung auch der Brötchen ausgegangen zu sein. Aber die Wegnahme des Hirtenfladenbelags rechtfertige ebenso die außerordentliche Kündigung, weil darin ein Verstoß gegen die unmissverständlichen Regelungen in der schriftlichen Arbeitsanweisung liege, wodurch das erforderliche Vertrauen zerstört worden sei. Das behauptete Abschmecken sei zu der besagten Zeit nicht mehr in Betracht gekommen, weil die Produktion bereits um 10.30 Uhr abgeschlossen gewesen sei.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 10.03.2009 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die vorherige Anhörung des Betriebsrates vor der ersten außerordentlichen Kündigung unzureichend gewesen sei, weil man den Grund lediglich pauschal mitgeteilt habe. Auch die Tagesordnung für die Betriebsratssitzung sei zu unspezifiziert gewesen.
Was die zweite außerordentliche Kündigung vom 01.12.2008 angehe, habe die Beklagte insoweit nicht die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB gewahrt.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.
Sie behauptet, der Kläger habe den Aufstrich entwendet, weil er nach seiner eigenen Einlassung am 18.09.2008 Hunger gehabt habe - und nicht zur Durchführung einer Geschmacksprobe. Darin liege eine schwere Pflichtverletzung, so dass die außerordentliche Kündigung gerechtfertigt sei.
Was die erste Anhörung des Betriebsrates angehe, sei dieser bei seiner Beschlussfassung am 24.09.2008 in allen Einzelheiten informiert gewesen.
Am 29.09.2008 sei ein zweiter Antrag gestellt worden. Erst mit Abschluss des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens habe sodann die Zwei-Wochen-Frist zu laufen begonnen und sei mit der Kündigung vom 01.12.2008 gewahrt worden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 10.03.2009 - 2 Ca 4882/08 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er meint, der Betriebsrat sei zur ersten außerordentlichen Kündigung falsch angehört worden, namentlich weil auch ein inhaltlich unzutreffender Kündigungssachverhalt (Diebstahl von Brötchen) mitgeteilt worden sei.
Ein zweiter Antrag vom 26.09.2008 werde mit Nichtwissen bestritten. Im Übrigen sei § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht gewahrt worden.
Wegen des weiteren Vorbringens beider Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 18.09.2009 (Bl. 171 ff. d.A.) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Denn beide streitbefangenen außerordentlichen Kündigungen vom 25.09. und 01.12.2008 sind rechtsunwirksam - mit der Folge, dass der Kläger einen Weiterbeschäftigungsanspruch hat.
I.
Die Unwirksamkeit der zwei fristlosen Kündigungen ergibt sich schon daraus, dass der Beklagten im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs kein Grund für die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 626 Abs. 1 BGB (i.V.m. § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG) zur Seite stand.
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei sind nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (zuletzt z.B. 13.12.2007 – 2 AZR 537/06 – AP BGB § 626 Nr. 210; 16.12.2004 – 2 ABR 7/04 – AP BGB § 626 Nr. 191; 11.12.2003 – 2 AZR 36/03 – AP BGB § 626 Nr. 179) vom Arbeitnehmer zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- und Vermögensdelikte, auch wenn es nur um geringe Werte geht, regelmäßig geeignet, eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen. Denn ein Mitarbeiter, der im laufenden Arbeitsverhältnis strafrechtlich relevante Handlungen gegen das Eigentum bzw. Vermögen seines Arbeitgebers begeht, verletzt damit seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht schwerwiegend und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen in besonderer Weise.
Diese Voraussetzungen sind hier aber in der Person des Klägers ausnahmsweise nicht erfüllt.
Zwar hat er, geht man insoweit ausschließlich vom Vortrag der Beklagten aus, am 18.09.2008 im Laufe des Vormittags ein von ihm ordnungsgemäß erworbenes Brötchen unzulässigerweise mit einem Hirtenfladenbelag bestrichen und diesen dann, weil er Hunger hatte, verzehrt.
Der darin liegende eigentumsrelevante Verstoß gegen die schriftliche Arbeitsanweisung vom 14.01.2008, wonach Produktionsware nicht grundsätzlich für den Personalverzehr freigegeben ist, rechtfertigt aber keine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Denn die gebotene Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles führt hier dazu, dem Bestandsinteresse des Klägers den Vorrang einzuräumen vor dem Beendigungsinteresse der Beklagten.
Dafür spricht entscheidend der äußerst geringe Wert der der Produktion entzogenen Ware (vgl. BAG, 11.12.2003 – 2 AZR 36/03 – AP BGB § 626 Nr. 179; 12.08.1999 – 2 AZR 923/98 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28). In dem Zusammenhang hat die Befragung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 18.09.2009 ergeben, dass sie wegen der offensichtlich zu keinem Zeitpunkt vorgenommenen Trennung zwischen dem Verzehr des Klägers und seines Kollegen D5 nicht einmal sagen kann, wann der Kläger welche Menge des Hirtenfladenbelags auf sein Brötchen gestrichen und wie viel er davon verzehrt hat. Selbst wenn man aber insoweit die vom Arbeitnehmer D5 in seinem Verfahren (7 Ca 4977/08 – ArbG Dortmund) zugestandene Menge von cirka 5 bis 10 Gramm mit einem Wert von weniger als 0,10 € (siehe dortigen Schriftsatz vom 04.03.2009, S. 4) auch beim Kläger zugrunde legen würde, reichte dieser Eigenverzehr nicht aus, um daraus eine nicht behebbare Störung der für ein Arbeitsverhältnis unverzichtbaren Vertrauensbeziehung ableiten zu können.
Bezeichnenderweise ging die Beklagte im Vorfeld des Ausspruchs der ersten außerordentlichen Kündigung auch davon aus, der Kläger habe die Brötchen entwendet, und sah darin den ausschlaggebenden Unwertgehalt des Verhaltens. Besonders anschaulich wird das in der von ihr selbst geschilderten Befragung am 18.09.2008, in der es nur um das beim Arbeitnehmer D5 gefundene und von diesem bestrichene und angebissene Brötchen ging; ein vom Kläger selbst weggenommener Hirtenfladenbelag, mit dem er ein zweites Brötchen bestrichen hatte, spielte keine Rolle und kann deshalb auch nicht entscheidungsrelevant geworden sein für den anschließend gefassten Kündigungsentschluss.
Nachdem sich insoweit aber herausgestellt hatte, dass der Kläger unter Beachtung der Vorgaben in der Arbeitsanweisung vom 14.01.2008 die Brötchen ordnungsgemäß erworben hatte, kann der (mögliche) Eigenverzehr einer äußerst geringen Menge von 5 bis 10 Gramm eines nicht isoliert zu kaufenden Hirtenfladenbelags aus einer Produktionsmasse von cirka 12 kg nicht zur sofortigen Beendigung eines im Kündigungszeitpunkt gut 15 Monate bestandenen Arbeitsverhältnisses führen.
Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob der Betriebsrat im Vorfeld der beiden Kündigungen tatsächlich ordnungsgemäß beteiligt worden ist und wirksame Zustimmungsentscheidungen getroffen hat.
II.
Der Anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten auf Fortbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen ergibt sich aus den §§ 611, 613, 242 BGB i.V.m. Artikel 1, 2 Abs. 1 GG.
Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Großen Senats des BAG (AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14) kann der gekündigte Arbeitnehmer die arbeitsvertragsgemäße Beschäftigung über den Zeitpunkt des Zugangs der streitbefangenen Kündigung hinaus verlangen, wenn diese unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers nicht entgegenstehen.
In Fällen wie hier, wo die Kündigungen, wie unter I. der Gründe festgestellt, rechtsunwirksam sind, überwiegt in aller Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers. In einer solchen Situation ist es die Aufgabe des Arbeitgebers, zusätzliche Umstände darzulegen, aus denen sich im Einzelfall ein fortdauerndes vorrangiges Interesse ergibt, den Arbeitnehmer trotzdem nicht zu beschäftigen (BAG AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14, Bl. 13 R).
Solche besonderen Umstände sind vorliegend von der Beklagten nicht dargelegt worden. So war auch dem Beschäftigungsbegehren des Klägers stattzugeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 613, 242 BGB i.V.m. Artikel 1, 2 Abs. 1 GG
§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 4882/08
00 Uhr bis 13.30
7 BV 254/08
2 AZR 537/06
2 ABR 7/04
2 AZR 36/03
2 AZR 923/98
7 Ca 4977/08