Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-04-14, Aktenzeichen 3 MB 13/21
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2021:0414.3MB13.21.00

Tenor:
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 1. Kammer - vom 7. April 2021 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 7. April 2021 mit dem Antrag,
unter Abänderung des Beschlusses des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 7. April 2021 (1 B 41/21) die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen Ziffer 2 der Allgemeinverfügung des Antragsgegners über Maßnahmen zur Bekämpfung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 auf dem Gebiet des Kreises Segeberg aufgrund der Überschreitung des Inzidenzwertes von 100 Neuinfektionen auf 100.000 Einwohnern in den letzten sieben Tagen vom 30. März 2021 anzuordnen,
erhobene Beschwerde ist zulässig.
Insbesondere ist das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis für die Durchführung des Beschwerdeverfahrens (weiterhin) zu bejahen. Zwar war die zugrundeliegende Allgemeinverfügung des Antragsgegners vom 30. März 2021 befristet auf den Ablauf des 11. April 2021. Angesichts der fortbestehenden hohen Inzidenz im Kreisgebiet ist die Allgemeinverfügung jedoch durch eine weitere Allgemeinverfügung vom10. April 2021 verlängert worden. Die streitige Ziffer 2 der von der Antragstellerin angegriffenen Allgemeinverfügung vom 30. März 2021 ist nunmehr durch die inhaltsgleiche Ziffer 4 der aktuell geltenden Allgemeinverfügung ersetzt worden; letztere nimmt die bisher geltende Ziffer 3. durch die wiederum inhaltsgleiche Ziffer 5 auf. Der Senat versteht den explizit auf Ziffer 2 der Allgemeinverfügung vom 30. März 2021 gerichteten Beschwerdeantrag vom 9. April 2021 so, dass sich dieser auf die nunmehr geltende identische Ziffer 4 der Allgemeinverfügung vom 10. April 2021 beziehen soll.
Für die im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie erlassenen Regelungen ist nämlich kennzeichnend, dass diese typischerweise auf eine kurze Geltungsdauer angelegt sind mit der Folge, dass die jeweilige Bestimmung zum Zeitpunkt ihrer gerichtlichen Überprüfung, etwa in einem Beschwerdeverfahren, infolge Zeitablaufs ihrer Geltungsdauer bereits keine Rechtswirkungen mehr zu entfalten vermag (vgl. hierzu auch Landesverfassungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 08.12.2020 – LVG 25/20 -, juris Rn. 34 mwN). Dies stellt sich anders dar, wenn - wie hier - die angegriffene Regelung inhaltsgleich durch eine unmittelbar nachfolgende Regelung ersetzt und somit fortgeführt wird. In einem solchen Fall muss der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt der effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 GG) die Möglichkeit haben, (vorläufigen) gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Es kann dem Beschwerdeführer hingegen nicht zugemutet werden, das Verfahren nochmals von vorn durchzuführen mit der Folge, dass die aktuell geltende Regelung dann wiederum infolge kurzer Geltungsdauer außer Kraft getreten sein wird; die erneute Erhebung eines Widerspruches und ein sich anschließendes gerichtliches Eilrechtsschutzverfahren somit wiederum ins Leere laufen würden. Dies gilt umso mehr, als bei einer solchen Verfahrensweise mit unverändert fortbestehender Sachlage keine für den Beschwerdeführer günstigere Entscheidung zu erwarten sein wird.
II. Die Beschwerde ist indes unbegründet. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses nicht in Frage. Der Senat nimmt Bezug auf die zutreffende Begründung der Kammer, vgl. § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO. Wie das Verwaltungsgericht geht auch der Senat davon aus, dass sich bei summarischer Betrachtungsweise kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ergibt.
Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Er gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen. Zwar ist es grundsätzlich Sache des Normgebers, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselben Rechtsfolgen knüpft und die er so als rechtlich gleich qualifiziert. Diese Auswahl muss er jedoch sachgerecht treffen. Genauere Maßstäbe und Kriterien dafür, unter welchen Voraussetzungen der Gleichheitssatz verletzt ist, lassen sich nicht abstrakt und allgemein, sondern nur in Bezug auf die jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche bestimmen. Dabei ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen aus dem allgemeinen Gleichheitssatz im Sinne eines stufenlosen am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierten Prüfungsmaßstabs unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen.
Bei der Ordnung von Massenerscheinungen, die sich – wie das gegenwärtige weltweite Infektionsgeschehen – auf eine Vielzahl von Lebensbereichen auswirken, ist der Normgeber berechtigt, generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen zu treffen, ohne wegen der damit unvermeidlich verbundenen Härten gegen den Gleichheitsgrundsatz zu verstoßen. Der Gesetzgeber darf sich grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Unebenheiten, Friktionen und Mängel sowie gewisse Benachteiligungen in besonders gelagerten Einzelfällen, die sich im Zusammenhang mit Differenzierungen ergeben, müssen in Kauf genommen werden, solange sich für das insgesamt gefundene Regelungsergebnis ein plausibler, sachlich vertretbarer Grund anführen lässt. Dies gilt in besonderer Weise bei Auftreten neuartiger Gefahrenlagen und Entwicklungen, die ein schnelles gesetzgeberisches Eingreifen erforderlich machen, für die es bisher aber an zuverlässigen Erfahrungen fehlt (vgl. VGH München, Beschl. v. 22.02.2021 – 20 NE 21.395 –, juris Rn. 19f., mit weiteren Nachweisen auf die Rspr. des BVerfG und des BayVerfGH)
Zur Überzeugung des Senats ergeben sich nach den Darlegungen der Antragstellerin keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass sich Ziffer 4 der Allgemeinverfügung des Antragsgegners vom 10. April 2021 nicht im Einklang mit den vorstehenden Maßgaben hält. Ziffer 4 der Allgemeinverfügung des Antragsgegners vom 10. April 2021 regelt, dass abweichend von § 8 Absatz 1 Corona-BekämpfVO Verkaufsstellen des Einzelhandels für den Publikumsverkehr zu schließen sind. Satz 1 gilt nicht für Lebens- und Futtermittelangebote, Wochenmärkte, Getränkemärkte, Apotheken, Sanitätshäuser, Drogerien, Tankstellen, Poststellen, Reformhäuser, Babyfachmärkte, Zeitungsverkauf, Tierbedarfsmärkte, Buchhandel, Blumenläden, Gärtnereien, Gartenbaucenter, Baumärkte sowie Lebensmittelausgabestellen (Tafeln). Im Falle von Mischsortimenten sind die überwiegenden Sortimentsteile maßgeblich.
Entgegen der von der Antragstellerin vertretenen Auffassung besteht ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung mit den in der streitgegenständlichen Regelung aufgeführten privilegierten Verkaufsstellen des Einzelhandels. Dabei ist zunächst in den Blick zu nehmen, dass bei so genannten Mischsortimenten die überwiegenden Sortimentsanteile maßgeblich sind. Die Antragstellerin hat insoweit nicht substantiiert in Abrede gestellt, dass dies bei den von ihr hervorgehobenen Verkaufsstellen (…-Baumarkt, Gartenbaumärkte bzw. Gärtnereien, Buchhandel) nicht der Fall ist. Daraus folgt, dass auch, wenn etwa der vor Ort ansässige …-Baumarkt Küchen und Sanitärelemente einschließlich entsprechender Beratung für die Planung und den anschließenden Einbau vor Ort anbietet, das überwiegende Sortiment des Baumarktes auf die kurzfristige Versorgung mit Konsumgütern des täglichen Lebens ausgerichtet ist.
Dass - wie von dem Antragsgegner auch zugestanden – in gewissem Umfang eine Wettbewerbsverzerrung dadurch eintritt, dass Kunden infolge der Schließung des Betriebs der Antragstellerin in den Baumarkt ausweichen, um sich dort z. B. eine Küche auszusuchen, mag zutreffend sein. Dies führt jedoch weder dazu, das von der Antragstellerin angebotene Warensortiment zu Gegenständen der täglichen Grundversorgung für die Bevölkerung zu machen noch dazu, eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung zu Lasten der Antragstellerin anzunehmen.
Dass das von der Antragstellerin angebotene Warensortiment teilweise deckungsgleich ist mit demjenigen von Baumärkten (Küchen, Sanitärelemente, Leuchten, Leuchtmittel u. ä.) oder Gartenbaucentern (Stichwort: Gartenmöbel) ist zutreffend. Ein Einrichtungshaus, wie es von der Antragstellerin betrieben wird, zeichnet sich darüberhinausgehend aber durch ein breites Vollsortiment an Möbeln aus. Hierzu wird auf die Ausführungen in der Beschwerdeschrift (Seite 3) Bezug genommen. Insoweit hat die Antragstellerin auch betont, dass die angebotenen Großmöbel regelmäßig nicht sofort mitgenommen werden können, vielmehr eine Auslieferung an den Kunden bedingen. Darin besteht aber gerade ein wesentlicher Unterschied zu dem Bedarf von Konsum- und Verbrauchsgütern des täglichen Lebens, die der Kunde deshalb vor Ort einkaufen und sofort mitnehmen kann, weil er sie für seine Lebensführung unmittelbar benötigt. Auch wenn im Einzelnen nicht trennscharf unterschieden werden kann, ob der Kauf von beispielsweise Gartenmöbeln, Pflanzen oder Büchern zur unbedingten Grundversorgung gehören, ist - wie vom Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt (vgl. BA Seite 14) - der zuständigen Infektionsschutzbehörde, wie auch dem Verordnungsgeber auf Landesebene, im Rahmen des Erlasses einer Allgemeinverfügung eine Einschätzungsprärogative zuzubilligen. Dabei ist - wie dies vorliegend geschehen ist - auch in den Blick zu nehmen, dass über die tägliche Grundversorgung hinaus, die Bevölkerung sich mit kulturellen Konsumgütern versorgen oder angesichts des Frühjahrs ihren zum häuslichen Bereich gehörenden Garten oder Balkon bepflanzen möchte. Die Anschaffung von Möbeln gehört demgegenüber, wie auch vom Verwaltungsgericht ausgeführt, nicht zur Versorgung mit Gütern der täglichen Lebensführung (vgl. auch OVG Lüneburg. Beschl. v. 26.02.2021 – 13 MN 63/21 -, juris Rn. 42). Sofern, wie von Antragstellerseite ausgeführt, die Anschaffung etwa eines Möbelteiles unaufschiebbar ist, hat der Konsument die Möglichkeit, über Click & Collect eine entsprechende Bestellung zu tätigen (vgl. auch Ziffer 5 der Allgemeinverfügung).
Dass keine Ungleichbehandlung mit dem privilegierten großflächigen Einzelhandel vorliegt, hat der Senat im Übrigen bereits mehrfach ausgeführt:
„Von den Geschäften des großflächigen Einzelhandels, die derzeit geöffnet haben dürfen, unterscheiden sich die Möbelgeschäfte hinsichtlich der in Krisenzeiten entstehenden Bedarfslage, sodass eine Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt ist. Wer die Anschaffung von Möbeln beabsichtigt, kann die Investition bei einer Ersatzbeschaffung in der Regel zeitlich hinausschieben oder sich bei geplanter Erstbeschaffung übergangsweise mit wenig Mobiliar begnügen. (…) Zutreffend hat der Antragsgegner ausgeführt, dass die großflächigen Buchhandlungen das von den Antragstellerinnen angeführte Argument, auf einer größeren Fläche könne sich die Kundschaft besser aus dem Weg gehen als auf kleiner Fläche, ebenfalls – d.h. wie die Antragstellerinnen – für sich beanspruchen können. Zudem decken die Buchhandlungen aber den Bedarf am Zugang zu kulturellen Gütern in den eigenen vier Wänden. Dies vermag eine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen. Denn diesem Bedürfnis kommt eine besondere Bedeutung zu, weil bislang Theater, Opern, Konzerthäusern und Museen der Zutritt verwehrt ist und das Verbleiben zuhause zum Lesen dem Infektionsschutz dienlich ist“ (vgl. Beschl. v. 30.04.2020 - 3 MR 15/20 -; juris Rn. 41 und v. 08.05.2020 – 3 MR 23/20 –, juris Rn. 41.).
An diesen Erwägungen hält der Senat fest.
Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zugleich, dass der Antragsgegner keine im Sinne der Antragstellerin vorzunehmenden seuchenrechtlichen Erwägungen bei Abfassung der Allgemeinverfügung anzustellen hatte. Dabei hat die Antragstellerin gerügt, dass bei Baumärkten, Gartencentern und auch bei Buchläden durchaus höhere Infektionsgefahren lauerten als dies in den von ihr betriebenen Räumlichkeiten - insoweit werde auch auf ein bestehendes Hygienekonzept hingewiesen - der Fall sei. Zwar sind Hygienekonzepte geeignet, zu einer Reduzierung von Ansteckungen mit SARS-CoV-2 beizutragen. In der derzeitigen Phase der Pandemie, die weiterhin von einem stark diffusen Ausbruchsgeschehen mit regional stark ansteigenden Infektionszahlen geprägt ist und in der in vielen Fällen das Infektionsumfeld nicht ermittelt werden kann, ist die angestellte, sich in Einklang mit dem Erlass des Ministers für Soziales, Gesundheit, Jugend, Familie und Senioren vom 9. April 2021 haltende, Erwägung des Antragsgegners, die ihren Niederschlag in Ziffer 4 der Allgemeinverfügung vom 10. April 2021 gefunden hat, nicht zu beanstanden. Die Annahme, dass Infektionsrisiken im privilegierten Einzelhandel aufgrund des regelmäßig deutlich kurzfristigen Aufenthalts zum Zwecke der Versorgung mit Gütern des täglichen Lebens deutlich geringer sind, ist nicht zu beanstanden. Der Umstand, dass sich Kunden etwa einmal etwas länger in einem Baumarkt oder im Buchhandel aufhalten und/oder sich vor Ort beraten lassen und dabei gar Gegenstände in die Hand nehmen werden, ist nicht geeignet, eine sachlich nicht gerechtfertigte Privilegierung dieser Verkaufsstellen gegenüber der Antragstellerin anzunehmen. Denn maßgebend für die Öffnung des privilegierten Einzelhandels ist der Gesichtspunkt, dass dieser der Grundversorgung der Bevölkerung dient. Die Infektionsschutzbehörde darf dabei vom Regelfall - dem Angebot und der Versorgung mit Konsumgütern des täglichen Lebens - ausgehen und durchaus eine pauschalierende Betrachtungsweise anstellen.
Der Senat nimmt insoweit ergänzend Bezug auf seine Ausführungen in dem Beschluss vom 30. April 2020 (3 MR 15/20 -, juris Rn. 40), an denen er festhält:
„Im Vergleich zum kleinflächigen ist beim großflächigen Einzelhandel eine überregionale große Anziehungswirkung gegeben, die eine Vielzahl von Kontakten potenzieller Virusträger ermöglicht. Dass die Möbelhäuser in der Regel außerhalb von Innenstädten liegen und mit dem eigenen Auto angefahren werden, ist insoweit irrelevant. Denn die von den Antragstellerinnen eingewandte Möglichkeit, dass sich auf großer Fläche die Kundenströme besser verteilten und sich die Häufigkeit der Begegnungen reduziere, vermag die Tatsache nicht zu entkräften, dass auch auf großer Verkaufsfläche eine Begegnung der Kundinnen und Kunden nicht gänzlich vermieden werden kann. Insbesondere ist eine unbeabsichtigte Unterschreitung des Mindestabstands im Ein- und Ausgangsbereich sowie im Bereich vor Rolltreppen und Treppen beim Wechseln der Stockwerke nicht auszuschließen. Hinzu kommt die mit dem Möbelkauf in der Regel einhergehende relativ lange Verweildauer im Geschäft (vgl. zu erhöhter Infektionsgefahr bei langer Verweildauer und zur Gefahr der Unterschreitung des Mindestabstands: Beschl. des Senats v. 29.04.2020 - 3 MR 10/20 -); denn es gilt, das große Sortiment zu sichten, bevor eine größere Investition getätigt wird. Selbst bei Einhaltung sämtlicher von den Antragstellerinnen vorgesehenen Hygienemaßnahmen ist eine Infektionsmöglichkeit nicht auszuschließen.“
Demzufolge kann die Antragstellerin nicht damit gehört werden, ihr Warensortiment mit einem entsprechenden Hygienekonzept anzubieten und dabei die Zahl ihrer Kundschaft noch weiter zu minimieren (vgl. dazu Seite 19 der Beschwerdeschrift).
In diesem Zusammenhang vermag auch das Argument der Antragstellerin, von ihrem Geschäftsbetrieb gehe angesichts der vergleichbar von Bau- oder Gartenmärkten bestehenden Sogwirkung kein erhöhtes Infektionsrisiko aus, nicht zu überzeugen. Denn dass das Mobilitätsverhalten der Bevölkerung Einfluss auf die Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus haben kann, ist unbestritten. Dass der Kundenkreis der Antragstellerin durchaus überregional geprägt ist, ergibt sich daraus, dass sich das Möbelhaus in einer Randlage mit guter Straßenanbindung befindet. Für die Überwiegend mit dem eigenen Kraftfahrzeug anreisenden Kunden hält die Antragstellerin weiträumigen Parkraum vor (vgl. dazu Beschwerdeschrift Seite 3).
Im Übrigen ist die vom Verwaltungsgericht bei derzeit offenen Erfolgsaussichten angestellte Folgenabwägung nicht zu beanstanden.
Der Senat nimmt Bezug auf seine Ausführungen in dem Beschluss vom 22. Januar 2021 (3 MR 3/21 –, juris Rn. 37ff.), die hier entsprechend gelten:
„Angesichts der gravierenden und teils irreversiblen Folgen, die ein weiterer unkontrollierter Anstieg der Zahl von Neuansteckungen für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen hätte, muss in einer Güterabwägung das Interesse der Antragstellerin an einem ungehinderten Geschäftsbetrieb hinter dem überragenden öffentlichen Interesse an der Eindämmung der Ausbreitung der Corona-Pandemie zurückstehen. Der Senat verkennt dabei nicht, dass die angegriffene Regelung für den Geschäftsbetrieb der Antragstellerin (zeitweise) schwerwiegende Folgen hat.
Wenngleich die Antragstellerin nur pauschal vorgetragen hat, dass sie – u.a. wegen eines zu hohen Jahresumsatzes – keinerlei Zugang zu einem der von der Bundesregierung aufgelegten Hilfsprogramme habe, wären selbst dann, wenn dies zuträfe, die Grundrechtseingriffe voraussichtlich gerechtfertigt. Der Bundesgesetzgeber hat gerade nicht für alle notwendigen infektionsschutzrechtlichen Schutzmaßnahmen einen umfassenden Entschädigungsanspruch vorgesehen; gewährt wird eine Entschädigung vielmehr in besonderen Fällen unter den Voraussetzungen des § 56 IfSG.
Zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit der Grundrechtseingriffe wird der Antragsgegner aber fortlaufend zu prüfen haben, ob die Schließung der Verkaufsstellen des Einzelhandels für den Publikumsverkehr noch gerechtfertigt ist.
An diesen Ausführungen hält der Senat angesichts der fortbestehenden hohen Inzidenz im Gebiet des Antragsgegners (102,8 per Stichtag 13. April 2021) und der zunehmenden Auslastung der Intensivbettenkapazitäten (aktuell sind im Kreis Segeberg laut Dashboard Divi-Intensivregister auf Landkreisebene von 94 Intensivbetten 64 belegt) fest. In diesem Zusammenhang nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts, wonach im Rahmen einer anzustellenden Folgenabwägung zu berücksichtigen ist, dass es nach Einschätzung des Normgebers mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem erneuten, gegebenenfalls exponentiellen Anstieg der Ausbreitungszahlen des Corona-Virus kommen könnte, der schlimmstenfalls zu einer Überlastung des Gesundheitssystems mit entsprechenden gesundheitlichen und auch zum Tod führenden Folgen für eine sehr große Zahl von Personen führen könnte (Ablehnung einstweilige Anordnung vom 01.05.2020 – 1 BvQ 42/20 –, juris Rn. 10). So liegt der Fall hier. Denn bundesweit nehmen die Neuinfektionen derzeit rapide zu, was sich auch im Kreisgebiet des Antragsgegners bemerkbar macht. Dass die Folgenabwägung vorliegend zu Lasten der Antragstellerin ausgefallen ist, ist nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner wird fortlaufend zu beobachten haben, wie sich die Infektionslage in seinem Gebiet weiterentwickelt und die Allgemeinverfügung gegebenenfalls anzupassen haben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 56 IfSG
§ 146 Abs. 4  
    Satz 6 VwGO
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 8 Absatz 1 Corona-BekämpfVO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 41/21
20 NE 21.39
13 MN 63/21
3 MR 15/20
3 MR 23/20
3 MR 10/20
3 MR 3/21
1 BvQ 42/20