Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-02-12, Aktenzeichen 1 A 415/13

Tenor:
Die Beklagte wird unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 22.3.2013 und unter Aufhebung des Bescheids vom 20.7.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1.9.2011 verpflichtet, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut über die Bewerbung des Klägers betreffend den mit der Stellenausschreibung BPOLD KO/BXB-01 ausgeschriebenen Dienstposten eines Sachbearbeiters KfuV, Bewertungsebene A 8-9 mZ, bei der Bundespolizeiinspektion B. am Dienstort B. zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zur Hälfte und die Beklagte und der Beigeladene jeweils zu einem Viertel mit Ausnahme der jeweiligen außergerichtlichen Kosten, die jeder selbst trägt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger erstrebt die Übertragung eines bei der Bundespolizeiinspektion B. am Dienstort B. eingerichteten Dienstpostens.
Er steht als Polizeihauptmeister (Besoldungsgruppe A 9) im Dienst der Beklagten und hat sich im Zuge der Neuorganisation der Bundespolizei auf die Stellenausschreibung vom 14.2.2011 um den Dienstposten eines Bearbeiters KfuV, Bewertungsebene A 8-9 mZ, beworben. Die einschlägige Dienstvereinbarung zwischen der Beklagten und dem Hauptpersonalrat vom 28.5.2008 - DV - gibt für die Vergabe von Dienstposten unter Versetzungs- bzw. Umsetzungsbewerbern vor, dass bei mehreren Bewerbern mit Standortbindung (Tagespendelbereich von bis zu 1,5 Stunden einfache Fahrt) das Gewicht der Standortbindung maßgeblich ist, wobei dieses Gewicht nach dem der Dienstvereinbarung als Anlage 1 beigefügten „Katalog Sozialkriterien“, der die Anzahl der den vorgesehenen Sozialkriterien zuzuordnenden Sozialpunkte regelt, bestimmt wird. Entscheidend ist nach Ziffer II.5 Satz 3 DV die zum Zeitpunkt der Personalauswahlentscheidung bestehende Sozialpunktezahl.
Hiernach wurden für den Kläger 25 Sozialpunkte und für den beigeladenen Mitbewerber 28 Sozialpunkte ermittelt, woraufhin im Stellenbesetzungsvermerk vom 8.6.2011 festgehalten wurde, dass von den Versetzungs- bzw. Umsetzungsbewerbern mit räumlicher Bindung der Beigeladene die höchste Sozialpunktezahl geltend machen könne, weswegen der Dienstposten mit ihm zu besetzen sei.
Am 15.6.2011 reichte der Kläger weitere Unterlagen ein und bat, diese bei der Ermittlung der Sozialpunkte zu berücksichtigen. So sei er seit Ende 2010 im Kindergarten seines Sohnes als stellvertretender Vorsitzender des Elternbeirats ehrenamtlich tätig und insbesondere seit 2002 als Ersatzbetreuer seines zu 100 v.H. schwerbehinderten und als hilfebedürftige Person eingestuften Bruders bestellt. Betreuer des Bruders sei sein Vater, der selbst zu 70 v.H. schwerbehindert sei, weswegen es vorkomme, dass er für diesen in der Betreuung einspringen müsse.
Die Unterlagen wurden seitens der Beklagten noch am 15.6.2011 geprüft. Dabei wurde in einem Vermerk festgehalten, dass die Stellung als Ersatzbetreuer des in einem fremden Haushalt lebenden Bruders keinen Tatbestand nach dem Sozialkriterienkatalog erfülle und daher keine Berücksichtigung finden könne. Für das Ehrenamt im Kindergarten könne allenfalls ein Sozialpunkt vergeben werden, was aber zu keiner Änderung der Besetzungsentscheidung vom 8.6.2011 führen könne.
Mit Schreiben vom 17.6.2011 wurde die Gleichstellungsbeauftragte der Bundespolizeidirektion K. über die Bewerberauswahl informiert, woraufhin diese unter dem 21.6.2011 ihr Einverständnis erklärte. Sodann erfolgte unter dem 27.6.2011 die Information des Gesamtpersonalrats der Bundespolizeidirektion K., der der Auswahlentscheidung in seiner Sitzung vom 14.7.2011 zustimmte.
Am 20.7.2011 wurde dem Kläger die getroffene Entscheidung unter Hinweis auf die jeweils vergebenen Sozialpunkte schriftlich mitgeteilt.
Hiergegen legte der Kläger am 8.8.2011 Widerspruch ein, bat um erneute Überprüfung der nachgereichten Unterlagen und um evtl. Anwendung der unter Ziffer II.8 DV getroffenen Regelung, die vorsehe, dass besondere Fälle, die durch den Sozialkriterienkatalog nicht angemessen geregelt werden könnten, im Einzelfall mit Zustimmung der zuständigen Personalvertretung entschieden werden.
Durch Widerspruchsbescheid vom 1.9.2011 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Die am 15.6.2011 nachgereichten Unterlagen zur Schwerbehinderung des Bruders seien geprüft worden und in die Stellenbesetzungsentscheidung eingeflossen. Unter Ziffer 5 des Sozialkriterienkatalogs sei festgelegt, dass gesundheitliche Beeinträchtigungen von Angehörigen eine Standortbindung nur in zwei Fällen rechtfertige. Entweder müsse der Ehe- oder Lebenspartner bzw. ein Kind des Beamten schwerbehindert sein oder ein sonstiger Familienangehöriger, für den eine Pflegestufe nachgewiesen sei, im eigenen Haushalt des Beamten leben. Diese Voraussetzungen seien bei dem Kläger nur insoweit erfüllt, als für seine Ehefrau eine Schwerbehinderung von 50 v.H. festgestellt worden sei. Eine Berücksichtigung seiner Bestellung als Ersatzbetreuer für den schwerbehinderten Bruder, der noch dazu in 13 km Entfernung von seiner Wohnung im Haushalt der Eltern lebe, sei nicht vorgesehen. Der Kläger könne sein Begehren auch nicht auf die Öffnungsklausel der Ziffer II.8 DV stützen. Denn der geschilderte Sachverhalt betreffe Umstände, die im Sozialkriterienkatalog durchaus ihren Niederschlag hätten finden können. Allerdings habe der Dienstherr unter Ziffer 5 dieses Katalogs die Fälle von Schwerbehinderungen von Familienangehörigen benannt und die Ermessensentscheidung getroffen, nur die dort aufgeführten Fälle zu berücksichtigen. Dementsprechend seien alle übrigen Fälle einer Schwerbehinderung von Familienangehörigen negativ erfasst. Zudem bleibe festzuhalten, dass dem Zweitverwendungswunsch des Klägers (Bundespolizeiinspektion B. im Revier Flughafen D-Stadt) entsprochen und damit seiner persönlichen Situation hinreichend Rechnung getragen worden sei. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 6.9.2011 ausgehändigt.
Mit seiner am 23.9.2011 erhobenen Klage hat der Kläger darauf hingewiesen, die dem Dienstposten zugeordnete Tätigkeit als Bearbeiter KfuV bereits mehr als zehn Jahre in Bad B. ausgeübt zu haben und die in der Stellenausschreibung vorgegebenen obligatorischen und fakultativen Anforderungen vollumfänglich zu erfüllen. Demgegenüber habe der ausgewählte Bewerber seines Wissens eine solche Tätigkeit bisher nicht verrichtet, was unter Eignungsgesichtspunkten einen Vorrang des Klägers rechtfertige. Der Erlass des Bundesministeriums des Innern vom 11.5.2011 betreffend die personalwirtschaftliche Umsetzung der Neuorganisation der Bundespolizei gebe vor, dass zu allererst die obligatorischen Anforderungen der Ausschreibung zu erfüllen seien. Inwieweit der ausgewählte Bewerber dem genüge, sei nicht dargelegt. Zweifelhaft sei auch, ob dieser überhaupt ein dauerhaftes Interesse an dem ausgeschriebenen Dienstposten habe, denn er habe sich inzwischen für die Teilnahme am Aufstiegslehrgang für den gehobenen Dienst beworben.
Sollte für die Bewerberauswahl ausschließlich auf Sozialkriterien abzustellen sein, so müssten hinsichtlich seiner Person wesentliche Umstände ergänzend berücksichtigt werden. Dies gelte nicht nur für seine ehrenamtliche Tätigkeit im Kindergarten, sondern insbesondere hinsichtlich der Betreuung seines Bruders. Durch Amtsgerichtsbeschluss vom 13.9.2011 sei er zu dessen Betreuer eingesetzt worden. Aus der unter Ziffer II.8 DV getroffenen Regelung ergebe sich, dass der Sozialkriterienkatalog nicht abschließend sei. Die Beklagte sei daher gehalten gewesen, vor einer endgültigen Auswahlentscheidung zunächst seinen Einzelfall mit der zuständigen Personalvertretung zu erörtern, habe ein solches Verfahren aber gar nicht erst eingeleitet. Eine auf Ziffer II.8 DV bezogene Entscheidung des Personalrates liege nicht vor. Aus den Vorbemerkungen in Abschnitt I der Dienstvereinbarung ergebe sich, dass deren Ziel die sozialverträgliche personelle Umsetzung der Neuorganisation der Bundespolizei sei. Es obliege der Beklagten hiernach, jeden einzelnen Beamten unter Abwägung der dienstlichen Erfordernisse mit den persönlichen und sozialen Belangen bestmöglichst einzusetzen. Dabei seien alle Verpflichtungen des jeweiligen Beamten gegenüber Angehörigen zu berücksichtigen. Denn der „Katalog Sozialkriterien“ beinhalte nach Inhalt und Zielen der Dienstvereinbarung keine abschließende Aufzählung der berücksichtigungsfähigen Sozialkriterien. Die Betreuung des Bruders durch den Kläger sei eine private Belastung, die unbedingt in die Beurteilung einzubeziehen sei, zumal der Vater einen Schlaganfall erlitten habe, daher die Betreuung des Bruders vollständig habe einstellen müssen und selbst der regelmäßigen Unterstützung durch den Kläger bedürfe. Hinzu trete, dass die Ehefrau des Klägers an Krebs erkrankt und seither mit einem Grad von 50 v.H. schwerbehindert sei. Deren Erkrankung sei zwar durch die Vergabe der entsprechenden Sozialpunkte in die Bewertung der Sozialbindung eingeflossen, was aber die hiermit verbundene psychische Belastung für den Kläger nicht vollumfänglich widerspiegele.
Das zeitgleich mit der Klage eingereichte einstweilige Rechtsschutzbegehren des Klägers ist ohne Erfolg geblieben (Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 6.2.2012 - 2 L 929/11 -).
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 20.7.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1.9.2011 zu verurteilen, ihm den mit der Stellenausschreibung BPOLDKO/BXB-01 ausgeschriebenen Dienstposten eines Bearbeiters KfuV, Bewertungsebene A 8-9 mZ, bei der Bundespolizeiinspektion B. am Dienstort B. zu übertragen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren betont, primäres Ziel der Dienstvereinbarung sei eine heimatnahe und statusadäquate Verwendung der Mitarbeiter. Diesem Ziel und den diesbezüglichen Vorgaben der Dienstvereinbarung trage die Auswahlentscheidung Rechnung. Insgesamt drei Bewerber hätten Standortbindung geltend machen können, weswegen die Bewerberkonkurrenz nach dem Gewicht der jeweiligen Sozialbindung zu entscheiden gewesen sei. Da der Beigeladene insoweit einen Punktevorsprung habe vorweisen können, seien die Gesichtspunkte der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung nicht entscheidungsrelevant geworden. Die sozialen Belange des Klägers seien umfassend gewürdigt worden. Für das soziale Engagement zugunsten des schwerbehinderten Bruders könnten nach dem Sozialkriterienkatalog keine Sozialpunkte vergeben werden, da ein solcher Fall dort nicht erfasst sei. Die Öffnungsklausel der Ziffer II.8 DV sei nicht einschlägig, da der geschilderte Sachverhalt zwar im Sozialkriterienkatalog seinen Niederschlag hätte finden können, aber nicht gefunden habe. Alle nicht aufgeführten Fälle der Schwerbehinderung von Familienangehörigen seien negativ erfasst. Die ehrenamtliche Tätigkeit im Kindergarten könne zwar grundsätzlich einen zusätzlichen Sozialpunkt rechtfertigen, sei aber im maßgeblichen Zeitpunkt der Personalauswahlentscheidung nicht bekannt gewesen.
Der Beigeladene hat beantragt,
Die Beklagte habe sich in rechtlich zulässiger Weise dafür entschieden, den im Rahmen der Neustrukturierung der Bundespolizei in B. ausgeschriebenen Dienstposten nach Sozialkriterien zu vergeben und dies unter Umsetzung der durch die Dienstvereinbarung mit dem Hauptpersonalrat vorgegebenen Kriterien getan. Die Dienstvereinbarung biete keine Handhabe, das Engagement des Klägers für seinen schwerbehinderten Bruder sozialpunktesteigernd zu berücksichtigen. Die zu seinen - des Beigeladenen - Gunsten getroffene Besetzungsentscheidung sei daher nicht zu beanstanden, zumal er alle obligatorischen Anforderungen der Ausschreibung erfülle und die ihm übertragenen Dienstaufgaben - ungeachtet der derzeitigen Teilnahme am Aufstiegslehrgang - dauerhaft ausfüllen wolle. Der übertragene Dienstposten sei wie nahezu alle mit A 8-9 m.Z. bewerteten Dienstposten der Bundespolizei aufschichtungsfähig, d.h. biete die Möglichkeit einer Überführung in den gehobenen Dienst. Im Übrigen werde der Kläger zur Zeit dienstlich ebenfalls am Standort B. eingesetzt, so dass die Frage aufgeworfen sei, ob dieser überhaupt ein Rechtsschutzinteresse an der Übertragung gerade des verfahrensgegenständlichen Dienstpostens habe.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 22.3.2013 abgewiesen und ausgeführt, dass diese zulässig sei; insbesondere könne dem Kläger trotz seines derzeitigen tatsächlichen Einsatzes am Standort B. nicht das Rechtsschutzbedürfnis für die klageweise Verfolgung seines Besetzungswunsches abgesprochen werden. In der Sache müsse die Klage ohne Erfolg bleiben. Denn die angegriffene Besetzungsentscheidung sei weder in formeller noch in materieller Hinsicht zu beanstanden. So sei der Stellenbesetzungsvermerk vom 8.6.2011 ausführlich begründet und der Personalrat habe der Auswahlentscheidung zugestimmt. Materiell-rechtlich genüge die Entscheidung der Beklagten, den Dienstposten nicht nach dem Grundsatz der Bestenauslese, sondern nach Sozialkriterien zu vergeben, den durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts insoweit vorgegebenen Anforderungen. Das Gewicht der nach der Dienstvereinbarung für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Sozialbindung sei zutreffend ermittelt worden und einer Befassung des Personalrates mit der Frage, ob die Betreuungsleistungen, die der Kläger für seinen Bruder erbringe, bei der Ermittlung der Sozialpunkte zu berücksichtigen sei, habe es nicht bedurft. Denn aus der Dienstvereinbarung ergebe sich, dass diese Betreuungsleistungen abgesehen davon, dass sie der Beklagten zur Zeit ihrer Auswahlentscheidung nicht bekannt gewesen seien, eine Erhöhung der zu vergebenen Sozialpunkte nicht rechtfertigen könnten, da sie keinem der in der Dienstvereinbarung vorgesehenen Tatbestände zu beachtender gesundheitlicher Beeinträchtigungen von Angehörigen zuzuordnen seien. Ein Sonderfall im Sinne der Ziffer II.8 DV, der es erforderlich machen würde, den Personalrat mit der Angelegenheit zu befassen, liege nicht vor. Der Dienstherr habe die Fälle von Schwerbehinderungen von Familienangehörigen unter Ziffer 5 des Sozialkriterienkatalogs ausdrücklich benannt und dabei die – nicht zu beanstandende – Ermessensentscheidung getroffen, nur die dort aufgeführten Fälle zu berücksichtigen. Dies rechtfertige ohne Weiteres den Schluss, dass alle übrigen Fälle der Schwerbehinderung von Familienangehörigen negativ erfasst seien. Entgegen der Auffassung des Klägers spreche auch nichts dafür, dass sein Fall durch den Sozialkriterienkatalog nicht angemessen geregelt werde. Nach seinem Vortrag in der mündlichen Verhandlung beschränkten sich die Besuche bei seinem Bruder, der an Schizophrenie leide, bei den Eltern lebe und von diesen auch versorgt werde, auf ca. einen Tag pro Woche. Daneben fänden regelmäßige Telefonate und gelegentliche gemeinsame Unternehmungen statt. Dieser (geringe) zeitliche Aufwand rechtfertige es nicht, einen außergewöhnlichen Einzelfall von sozialem Gewicht anzunehmen. Soweit sich der Kläger darüber hinaus auf eine besondere psychische Belastung berufe, die neben der Sorge um seinen Bruder und seinen Vater durch die Krebserkrankung seiner Ehefrau hervorgerufen werde, sei zu betonen, dass die Erkrankung der Ehefrau bereits mit zehn Punkten – dem höchsten Einzelwert überhaupt – in die Sozialpunktezahl eingeflossen sei. Außerdem habe er drei weitere Sozialpunkte dafür erhalten, dass seine Ehefrau – trotz ihrer schweren Erkrankung weiterhin – erwerbstätig sei. Schließlich werde der persönlichen Situation des Klägers insoweit Rechnung getragen, als ihm – entsprechend seinem Zweitverwendungswunsch – ein Dienstposten bei der Bundespolizeiinspektion B. im Revier Flughafen D-Stadt übertragen worden sei. Zwar handele es sich dabei nicht um den begehrten Dienstposten eines Bearbeiters KfuV, sondern um den gleich bewerteten Dienstposten eines Kontroll- und Streifenbeamten. Die erforderliche Wohnortnähe, die dem Kläger die Erfüllung seiner familiären Pflichten ermögliche, sei aber gleichwohl gegeben.
Das Urteil ist den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 16.4.2013 zugestellt worden.
Auf seinen Antrag vom 30.4.2013 und die am 24.5.2013 eingereichte Begründung hat der Senat die Berufung durch Beschluss vom 12.9.2013, dem Kläger zugestellt am 16.9.2013, zugelassen.
In seiner am 7.10.2013 bei dem Oberverwaltungsgericht eingegangenen Berufungsbegründung bekräftigt der Kläger seine Auffassung, seine besonderen persönlichen Belastungen seien bei der Vergabe der Sozialpunkte nicht vollständig berücksichtigt worden. Sein Bruder leide an einer endogenen paranoiden Psychose mit Denkstörungen und Beziehungsideen sowie Halluzinationen. Es lägen eine deutliche psychomotorische Verlangsamung, Konzentrationsstörungen und eine eingeschränkte Krankheitseinsicht vor. Anerkannt sei ein Grad der Behinderung von 100 v.H. unter Feststellung der Merkzeichen „G“, „B“ und „H“. Da der Vater im Laufe der letzten Monate zunehmend selbst schwer erkrankt sei, habe der Kläger bereits zum Zeitpunkt der hier streitigen Auswahlentscheidung die Betreuungsaufgaben übernommen gehabt und sei inzwischen auch formal Betreuer seines Bruders. Auf Grund der Erkrankung des Bruders müsse eine Regelmäßigkeit der Kontaktaufnahme sichergestellt sein, damit dieser überhaupt ansatzweise in der Lage sei, den Tagesablauf einigermaßen strukturiert zu bewältigen. Die Betreuungsaufgaben umfassten daher regelmäßige telefonische Kontaktaufnahmen, um den Bruder zu den verschiedensten notwendigen Handlungen des gewöhnlichen Tagesablaufs zu veranlassen. Der Bruder müsse tagtäglich verlässlich davon ausgehen können, dass der Kläger ihn stets zur selben Zeit anrufe und mit ihm die Dinge des Tages bespreche. Hinzu kämen die Erledigung geschäftlicher und ärztlicher Angelegenheiten sowie die Beschäftigung des Bruders mit handwerklichen Tätigkeiten, um dessen Leben eine gewisse Sinnhaftigkeit zu geben. All dies werde in den Vorgaben des Sozialkriterienkatalogs nicht berücksichtigt. Allerdings eröffne Ziffer II.8 DV die Möglichkeit einer einzelfallbezogenen Würdigung. Mit Blick auf die im Zulassungsbeschluss zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müsse diese Regelung in seinem Fall eine Einzelfallprüfung ermöglichen. Bezeichnend sei, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht eingeräumt habe, ihm seien keine Fälle der Anwendung von Ziffer II.8 DV bekannt. Der streitige Dienstposten komme dem Kläger in besonderer Weise entgegen, weil er dort nicht im Schichtdienst arbeiten müsse und dies die Betreuung des Bruders in größtmöglichem Maße sicherstellen würde. Die Beklagte habe - wie der handschriftliche Vermerk vom 15.6.2011 belege - nicht geprüft, ob Ziffer II.8 der Dienstvereinbarung anzuwenden sei. Denn nach dem Vermerk sei die Berücksichtigung aller vom Sozialkriterienkatalog nicht erfassten Fälle hilfebedürftiger Angehöriger als ausgeschlossen erachtet worden. Schließlich belege die Einlassung der Beklagten im Berufungsverfahren zu den potentiellen Anwendungsfällen der Regelung unter Ziffer II.8 DV, dass in seinem Fall eine Einzelfallprüfung angezeigt gewesen wäre. So habe - wie in einem der genannten Beispielfälle - seine Ehefrau sich nach schwerer Krebserkrankung zur Zeit der Auswahlentscheidung ebenfalls in der Heilungsbewährung befunden. Die Erkrankung der Ehefrau und deren Folgen prägten seine Gesamtsituation ebenso wie sein Engagement für seinen schwerbehinderten Bruder. Dies alles hätte Veranlassung zu einer Einzelfallprüfung geben müssen. Schließlich sei mit Blick auf den Beigeladenen anzumerken, dass dieser nach Abschluss des Aufstiegslehrgangs voraussichtlich zum Polizeikommissar befördert werde und damit eine Besoldung nach A 10 erlangen könne, so dass fraglich sei, ob er dann in der vorliegend streitigen Stelle noch amtsangemessen eingesetzt wäre.
Zu Art und Ausmaß der Behinderung seines Bruders legt der Kläger den den Grad der Behinderung feststellenden Bescheid vom 1.7.2002 und mehrere Arztberichte vor.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 22.3.2013 und unter Aufhebung des Bescheids vom 20.7.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1.9.2011 zu verurteilen, dem Kläger den mit der Stellenausschreibung BPOLDKO/BXB-01 ausgeschriebenen Dienstposten eines Sachbearbeiters KfuV, Bewertungsebene A 8-9 mZ, bei der Bundespolizeiinspektion B. am Dienstort B. zu übertragen,
hilfsweise,
die Beklagte unter Abänderung des angegriffenen Urteils und Aufhebung des Bescheids vom 20.7.2011 und des Widerspruchbescheids vom 1.9.2011 zu verpflichten, die Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu wiederholen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie bekräftigt, dass die berücksichtigungsfähigen Fälle gesundheitlicher Beeinträchtigungen im familiären Umfeld unter Ziffer 5 des Sozialkriterienkatalogs abschließend geregelt seien. Es treffe auch nicht zu, dass sie nicht geprüft habe, ob ein Fall von II.8 DV gegeben sein könnte. Vielmehr seien die sozialen Belange des Klägers nochmals hinreichend in einem Zeitpunkt gewürdigt worden, als dafür auf Grund des Zeitablaufs schon keine Verpflichtung mehr bestanden habe. Das Vorbringen zu den Verpflichtungen gegenüber dem Bruder des Klägers sei geprüft worden, allerdings mit dem Ergebnis, dass es nicht berücksichtigungsfähig sei. Aus dem unter Ziffer 5 des Sozialkriterienkatalogs geregelten Punkteschlüssel für die Pflege von Angehörigen im eigenen Haushalt (Pflegestufe 3 10 Punkte, Pflegestufe 2 5 Punkte und Pflegestufe 1 3 Punkte) ergebe sich mittelbar, dass die bloße Betreuung von Angehörigen im eigenen Haushalt keine Punktevergabe rechtfertige. Damit könne auch eine Ersatzbetreuerschaft für einen in beträchtlicher Entfernung lebenden Angehörigen keine Berücksichtigung finden. Die aktuelle gesundheitliche Verfassung des Bruders sei für die im Juni 2011 getroffene Auswahlentscheidung ohnehin ohne Relevanz. Zudem habe keine Verpflichtung bestanden, die erst am 15.6.2011 und damit nach der Auswahlentscheidung eingereichten Unterlagen zu prüfen. Der Bruder lebe nach wie vor im Haushalt der Eltern und werde von diesen versorgt. Es gebe keine Hinweise darauf, dass er im Zeitpunkt der Besetzungsentscheidung konkret spezieller Hilfe bedurft hätte, die nur durch den Kläger und darüber hinaus ausschließlich von dessen Wohnort aus hätte geleistet werden können. Das Bekanntwerden der Ersatzbetreuerschaft habe keinen Anlass gegeben, den Personalrat einzubinden und die Situation im Rahmen einer Einzelfallentscheidung gemäß Ziffer II.8 DV mit diesem gesondert zu verhandeln und zu entscheiden, zumal die erst nachträgliche Geltendmachung dieses Gesichtspunktes mit der Formulierung „So kann es auch vorkommen“ den Schluss zulasse, dass sich die damalige Belastung des Klägers infolge der Behinderung seines Bruders in Grenzen gehalten haben müsse. Schließlich sei Ziffer II.8 DV schon deshalb nicht zur Anwendung gekommen, weil es im Schritt II der personellen Umsetzung der Neuorganisation der Bundespolizei gelungen sei, allen Mitarbeitern im Bereich der Beklagten eine heimatnahe Anschlussverwendung zu ermöglichen, und Verdrängungen damit gänzlich ausgeblieben seien. In der verfahrensgegenständlichen Schrittfolge IV gehe es um den Wechsel in eine näher zum Wohnort gelegene Dienststelle. Einzelfälle, die der Sozialkriterienkatalog definitiv nicht – auch nicht negativ – erfassen könne und die deshalb Einzelprüfungen nach Ziffer II.8 DV erforderlich gemacht hätten, seien vorwiegend im Bereich der sogenannten Überhangbehörden im Rahmen der Setzphase aufgetreten und verhandelt worden. Dabei sei es z.B. um Fallgestaltungen gegangen, in denen sich die Ehefrau eines Beamten nach schwerer Krebserkrankung in der Heilungsbewährung befunden habe, der Beamte Großvater von neun nachweislich von ihren Eltern vernachlässigten Enkeln bzw. der Beamte Vater eines Kindes mit erheblichen, schon im Kindergarten festgestellten und dokumentierten Lernschwierigkeiten gewesen sei. Schließlich gelte hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Dienstpostens, dass dieser aufschichtungsfähig sei. Damit sei eine amtsangemessene Verwendung des Beigeladenen auf Dauer sichergestellt. Denn der Dienstposten werde nach erfolgreichem Abschluss des Aufstiegslehrgangs seitens des Beigeladenen von der Besoldungsgruppe A 8-9 mZ in die Bewertungsebene A 9 g/10, also vom mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst, überführt.
Der Beigeladene beantragt,
Auch die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts könne dem Vorbringen des Klägers nicht zum Erfolg verhelfen, da der Dienstherr nur die Umstände der privaten Lebensführung des Beamten berücksichtigen könne, die bis zum Erlass des Widerspruchsbescheids bekannt und geltend gemacht seien. Die Bestellung als Betreuer für den Bruder sei erst am 13.9.2011, mithin nach Ergehen des Widerspruchsbescheids, erfolgt. Hinsichtlich seiner Stellung als Ersatzbetreuer habe der Kläger zumindest bis zur Widerspruchsentscheidung nichts Konkretes für deren Berücksichtigungsfähigkeit vorgetragen. Die Rüge des Klägers, die Zustimmung der zuständigen Personalvertretung sei im Auswahlverfahren nicht eingeholt worden, gehe ins Leere. Denn im damaligen Zeitpunkt seien keine Aspekte und Umstände dargelegt gewesen, die eine Ausnahmesituation hätten darstellen können. Was erst nach Erlass des Widerspruchsbescheids geltend gemacht sei, habe naturgemäß nicht mehr in die Befassung des Personalrates einfließen können. Schließlich müsse der Kläger sich vergegenwärtigen, dass seine Ehefrau einer Halbtagsbeschäftigung nachgehe, mithin ein krankheitsbedingter Ausfall nicht festzustellen sein dürfte. Dennoch seien ihm in diesem Zusammenhang zehn Sozialpunkte zuerkannt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens 2 L 929/11, der beigezogenen Verwaltungsunterlagen der Beklagten und der beigezogenen Personalakten des Klägers und des Beigeladenen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist nach Maßgabe des Urteilstenors teilweise begründet und im Übrigen unbegründet.
Das mit dem Hauptantrag verfolgte Klagebegehren, die Beklagte unter Aufhebung von Bescheid und Widerspruchsbescheid zu verurteilen, dem Kläger den verfahrensgegenständlichen Dienstposten zu übertragen, ist – wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat – zulässig.
Soweit die Klage auf die Aufhebung des Bescheids vom 20.7.2011 und des Widerspruchsbescheids vom 1.9.2011 gerichtet ist, ist sie begründet. Ferner ist die Beklagte auf den Hilfsantrag hin zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut über die verfahrensgegenständliche Bewerbung des Klägers zu entscheiden. Insoweit unterliegt das angegriffene Urteil der Abänderung. Hinsichtlich des weitergehenden Antrags, die Beklagte zur Übertragung des angestrebten Dienstpostens an den Kläger zu verurteilen, bleibt die Berufung ohne Erfolg.
1. Dem Verwaltungsgericht ist zunächst darin zuzustimmen, dass die grundsätzliche Entscheidung der Beklagten, den vom Kläger erstrebten und - nur - unter Versetzungs- und Umsetzungsbewerbern zu vergebenden Dienstposten nicht nach den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung, sondern nach dem sozialen Gesichtspunkt der Standortbindung zu übertragen, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist. Das Verwaltungsgericht hat überzeugend herausgearbeitet, dass die Beklagte die Organisationsgrundentscheidung getroffen hat, den in Rede stehenden Dienstposten nicht als Beförderungsdienstposten auszuschreiben, sondern Versetzungs- und Umsetzungsinteressierten zwecks einer sozialverträglichen personellen Umsetzung der Neuorganisation der Bundespolizei die Möglichkeit zu eröffnen, sich unter Hinweis auf ihre Wohnortnähe und Standortbindung auf diesen Dienstposten zu bewerben.
Zulässig ist ferner, dass die Beklagte sich angesichts der Vielzahl der im Rahmen der Neuorganisation der Bundespolizei zu treffenden Auswahlentscheidungen entschlossen hat, im Wege einer Dienstvereinbarung mit dem Hauptpersonalrat einen Sozialkriterienkatalog zu erstellen, um eine Grundlage für die Anlegung möglichst gleichmäßiger Auswahlkriterien in Bezug auf das Merkmal Standortbindung zu schaffen. Hiernach ist die Auswahl zwischen mehreren Bewerbern mit Standortbindung nach der anhand des Sozialkriterienkataloges zu ermittelnden Sozialpunktezahl zu treffen.
2. Die zu Ungunsten des Klägers getroffene Auswahlentscheidung ist mangels hinreichender Einbeziehung des entscheidungserheblichen Sachverhalts in die Ermittlung der zu vergebenden Sozialpunkte – auch in der Gestalt, die sie durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat – rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten.
2.1. Sie wird ausschließlich damit begründet, dass sich bei der anhand der Dienstvereinbarung und des Sozialkriterienkataloges zu ermittelnden Standortbindung ein Vorsprung des Beigeladenen ergeben habe, weil diesem 28 Sozialpunkte und dem Kläger nur 25 Sozialpunkte zuzuerkennen seien. Nach den dortigen Vorgaben könne das Vorbringen des Klägers, er sei aufgrund der Schwerbehinderung seines Bruders einer zusätzlichen besonderen Belastung ausgesetzt, keine Berücksichtigung finden. Denn der Umstand, dass die diesbezüglich geschilderten Belastungen zwar Eingang in den Sozialkriterienkatalog hätten finden können, aber nicht gefunden haben, habe zur Folge, dass sie nicht berücksichtigungsfähig seien. Die so begründete Umsetzung der Vorgaben der Dienstvereinbarung und des Sozialkriterienkataloges auf die konkreten Lebensumstände des Klägers ist fehlerbehaftet.
Die Beklagte war aus Gründen der ihr gegenüber dem Kläger obliegenden Fürsorgepflicht gehalten, die mit dessen Schreiben vom 15.6.2011 zusätzlich geltend gemachte Belastung durch das Ehrenamt zusätzlich mit einem Sozialpunkt zu belegen und die Belastung infolge der Behinderung des Bruders zum Anlass zu nehmen, die Frage zu prüfen, ob diese die Vergabe von Sozialpunkten rechtfertigt und die zuständige Personalvertretung nach Maßgabe der Ziffer II.8 DV mit der Angelegenheit zu befassen. Durch die Nichtberücksichtigung der geltend gemachten Belastungen hat die Beklagte die ihr gegenüber dem Kläger obliegende Fürsorgepflicht verletzt. Dies ergibt sich aus der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.
Die Regelungen der Dienstvereinbarung und des Sozialkriterienkataloges und deren Anwendung durch die Beklagte auf die jeweils zu treffende Auswahlentscheidung müssen gewährleisten, dass alle fürsorgepflichtrelevanten Umstände der privaten Lebensführung der einzelnen Beamten vor einer den Ort der Dienstverrichtung berührenden Personalentscheidung ermittelt und mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die Abwägung eingestellt werden können. Nach der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts(BVerwG, Beschluss vom 18.2.2013 - 2 B 51/12 -, juris Rdnrn. 8 ff.) ist der Dienstherr aufgrund der ihm obliegenden Fürsorgepflicht gehalten, die ihm untergebenen Beamten mit Gerechtigkeit zu behandeln, ihnen die Erfüllung ihres Dienstes nach Möglichkeit zu erleichtern und ihre Belange wohlwollend zu berücksichtigen und zu wahren. Demgemäß muss der Dienstherr - so das Bundesverwaltungsgericht - zur Vorbereitung einer Versetzungsentscheidung nicht nur - wie in der Rechtsprechung seit langem anerkannt (BVerwG, Urteile vom 7.3.1968 – 2 C 137/67 -, Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 9 S. 50 f., und vom 13.2.1969 - 2 C 114/65 -, Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 11 S. 4 f.)- prüfen, ob es substantiierte Anhaltspunkte für eine eventuelle Schädigung der körperlichen oder seelischen Gesundheit des Beamten infolge der Personalmaßnahme gibt, sondern auch besondere Schutzbedürfnisse des Beamten aus dem von Art. 6 GG geschützten Bereich von Ehe und Familie sowie andere, mit dem Wechsel des Dienstortes verbundene Nachteile für die private Lebensführung des Beamten ermitteln und bei seiner Auswahlentscheidung berücksichtigen. Er kann sich durch eine Dienstvereinbarung nicht von Verpflichtungen, die ihm im Verhältnis zu jedem einzelnen Beamten von Verfassungs wegen oder kraft Gesetzes obliegen, befreien.
Dies gilt uneingeschränkt auch in Fallgestaltungen der vorliegenden Art, in denen es nicht um eine (Weg-) Versetzung zu einem anderen für den betroffenen Beamten mit Blick auf seine private Lebensführung potentiell ungünstigeren Dienstort geht, sondern ein freier Dienstposten nach der von der Zielsetzung, die Zufriedenheit innerhalb der Bediensteten zu steigern, getragenen Grundsatzentscheidung des Dienstherrn an denjenigen Beamten vergeben werden soll, der aufgrund seiner privaten Lebensverhältnisse das schutzwürdigste Interesse an einer wohnortnahen dienstlichen Verwendung hat. Auch unter diesen Voraussetzungen kann der Dienstherr eine gerechte, die jeweiligen privaten Belange angemessen und wohlwollend berücksichtigende Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern um einen mit einem Dienstortwechsel verbundenen Dienstposten nur treffen, wenn er alle fürsorgepflichtrelevanten Umstände der privaten Lebensführung ermittelt und sie ihrem Gewicht entsprechend in seine Abwägung einbezieht. Entwickelt der Dienstherr zu diesem Zweck gemeinsam mit dem zuständigen Personalrat einen Katalog von Sozialkriterien und ein entsprechendes Punktesystem, so müssen deren Inhalt, Auslegung und einzelfallbezogene Anwendung gewährleisten, dass kein aufgrund der Fürsorgepflicht zu beachtender Umstand der privaten Lebensführung des einzelnen Beamten unberücksichtigt bleibt.
Gemessen an diesem rechtlichen Rahmen ist festzustellen, dass Ziffer 5 des zur Umsetzung der verfahrensgegenständlichen Dienstvereinbarung erlassenen Sozialkriterienkatalogs in der von der Beklagten vertretenen Auslegung des Regelungsinhalts und der hierauf basierenden Handhabung der Vorschrift durch die Beklagte nicht den Anforderungen entspricht, die eine Dienstvereinbarung nach der in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfüllen muss, um eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung des Dienstherrn im Falle der Konkurrenz mehrerer Bewerber um einen konkreten Dienstposten zu ermöglichen. Ist nämlich der Dienstherr aufgrund seiner Fürsorgepflicht gehalten, alle relevanten Lebensumstände des Beamten in eine nach Sozialkriterien zu treffende Entscheidung einzubeziehen, so ist ihm versagt, seine Fürsorgepflicht im Wege einer Dienstvereinbarung nur auf ganz bestimmte Lebensumstände zu beschränken und allein diese als ermessensrelevant anzuerkennen.
Fallbezogen hat die Beklagte im Verlauf sowohl des Verwaltungs- als auch des Gerichtsverfahrens immer wieder bekräftigt, der Regelung unter Ziffer 5 des Sozialkriterienkatalogs liege eine Ermessensentscheidung des Inhalts zugrunde, dass besondere Belastungen eines Beamten infolge gesundheitlicher Beeinträchtigungen eines Angehörigen nur in den beiden ausdrücklich aufgeführten Fallgestaltungen – Schwerbehinderung des Ehe- bzw. Lebenspartners bzw. eines Kindes oder Pflegefall der Pflegestufe 1, 2 oder 3 im eigenen Haushalt bzw. in der unmittelbaren Umgebung – in die Ermittlung des Gewichts der Standortbindung einbezogen werden dürften. Dieses Verständnis der Vorschrift verbietet sich, denn Ermessensentscheidungen, die im Widerspruch zu der Fürsorgepflicht des Dienstherrn nicht alle abwägungsrelevanten Belange einbeziehen, dürfen auch nicht unter dem Etikett einer Dienstvereinbarung getroffen werden.
So wie von der Beklagten verstanden würde die Regelung dazu führen, dass eine wohl beträchtliche Anzahl nach der Lebenserfahrung vorkommender besonderer Belastungen eines Beamten infolge familiärer Verpflichtungen gegenüber hilfebedürftigen Verwandten ungeachtet eventueller gravierender Auswirkungen auf die private Lebensführung von vornherein nicht zur Zuerkennung von Sozialpunkten führen kann. So verstanden wären die Dienstvereinbarung und der zugehörige Sozialkriterienkatalog nicht rechtens. Denn durch Abschluss einer Dienstvereinbarung kann der Dienstherr sich nicht von seiner Verpflichtung befreien, alle potentiell fürsorgepflichtrelevanten Umstände der privaten Lebensführung des Beamten in Entscheidungen einzubeziehen, die sich erschwerend oder erleichternd unmittelbar auf die private Lebensgestaltung des Beamten auswirken. Indes rechtfertigt die Dienstvereinbarung von ihrem Wortlaut sowie Sinn und Zweck her durchaus ein Verständnis ihrer Vorgaben, das mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn in Einklang steht.
Gerade zur Vermeidung einer Kollision des Sozialkriterienkatalogs mit den dem Dienstherrn aus der Fürsorgepflicht erwachsenen Pflichten dürfte die Regelung unter Ziffer II.8 DV Eingang in die Dienstvereinbarung gefunden haben. Hiernach werden besondere Fälle, die durch den Sozialkriterienkatalog nicht angemessen geregelt werden können, im Einzelfall mit Zustimmung der zuständigen Personalvertretung entschieden. Dies wirkt - soweit es um soziale Belastungen aufgrund familiärer Bindungen geht - einer schablonenhaften Beschränkung der Berücksichtigungsfähigkeit familiärer Verpflichtungen eines Beamten auf bestimmte typische Fallgestaltungen entgegen. Die Regelung dient zum Ausgleich des Umstandes, dass es den Rahmen eines handhabbaren Sozialkriterienkataloges sprengen würde, wenn in ihm jede denkbare, vielleicht nur in seltenen Einzelfällen vorkommende Hilfe für Angehörige, deren Ausmaß eine Punktvergabe rechtfertigen oder gar gebieten könnte, aufgeführt sein müsste. Ein Sozialkriterienkatalog kann nur typische Fallgruppen aufgreifen und angemessen regeln. In allen anderen Konstellationen kann der Dienstherr seiner Fürsorgepflicht nur mittels einer Einzelfallprüfung gerecht werden. Zwar wird sicherlich nicht jedes mehr oder weniger regelmäßige Tätigwerden zugunsten eines in irgendeiner Weise auf Unterstützung angewiesenen Angehörigen Anlass zur Vergabe eines oder mehrerer Sozialpunkte geben können, weil viele Hilfeleistungen für nahe Angehörige ihrem Umfang nach den Rahmen sozialadäquater - oftmals auch gegenseitiger - Unterstützung nicht überschreiten und sich mithin nicht als besondere vom Dienstherrn bei Wahrnehmung seiner Fürsorgepflicht zu berücksichtigende Belastung darzustellen vermögen.
So macht der Kläger nicht geltend, infolge von Hilfestellungen zugunsten seines schwerbehinderten Vaters und seiner Mutter, die in einem eigenen Haushalt leben, in besonderer den sozialüblichen Rahmen übersteigender Weise belastet zu sein. Er beruft sich vielmehr darauf, dass er in die Fürsorge für seinen zu 100 v.H. schwerbehinderten Bruder eingebunden sei. Dieser lebe zwar bei den Eltern und werde von diesen, was Essen und Haushaltsführung angehe, auch versorgt, sei aber aufgrund seiner Behinderung auf bestimmte tagtägliche Kontakte mit einer engen Bezugsperson - dem Kläger - angewiesen und könne seine außerhäuslichen Angelegenheiten, wie etwa geschäftliche Dinge, Arztbesuche oder Behördengänge, nicht ohne Hilfe bewältigen. Demgemäß stehe er unter Betreuung, wobei zunächst der Vater als Betreuer und er, der Kläger, als Ersatzbetreuer bestellt gewesen seien und - nachdem der Vater dieser Aufgabe aus gesundheitlichen Gründen zunehmend nicht mehr gewachsen gewesen sei - er durch Amtsgerichtsbeschluss vom 13.9.2011 als Betreuer eingesetzt worden sei. Diese Situation ist sicherlich keine typische, so dass ihre Berücksichtigung in einem Sozialkriterienkatalog nicht erwartet werden kann. Dies entbindet den Dienstherrn aber nicht von der Prüfung der Frage, ob die durch sie bedingte Belastung des Beamten es von ihrer Intensität her erforderlich macht, sie mit einem oder mehreren Sozialpunkten zu belegen.
Diese Frage hat die Beklagte nach Aktenlage - insbesondere dem Inhalt des Vermerks vom 15.6.2011 und ihren Bekundungen im Verlauf des Gerichtsverfahrens zufolge - nicht geprüft, obwohl der Kläger Umstände vorgetragen hat, die nicht von vornherein ungeeignet zur Darlegung einer besonderen Belastung erscheinen. Ihr Standpunkt, dass der Sozialkriterienkatalog abschließend regele, welche gesundheitlichen Beeinträchtigungen von Angehörigen zur Vergabe von Sozialpunkten führen, und dass alle anderen Belastungen infolge von Hilfeleistungen für Angehörige bei der Ermittlung der Standortbindung nicht - auch nicht über den Auffangtatbestand der Ziffer II.8 DV - berücksichtigt werden könnten, widerspricht den durch die Fürsorgepflicht des Dienstherrn geprägten rechtlichen Anforderungen. So erscheint es im Vergleich mit Lebensumständen, die nach dem Sozialkriterienkatalog eine Punktevergabe zur Folge haben, nicht ausgeschlossen, sondern nach Dafürhalten des Senats naheliegend, wenn nicht geboten, der Belastung des Klägers aufgrund der Behinderung seines Bruders ein Gewicht zuzusprechen, das die Vergabe von einem oder mehreren Sozialpunkten rechtfertigen könnte. Hierfür spricht insbesondere die unter Ziffer 7 des Sozialkriterienkatalogs getroffene Regelung, wonach Ehrenämter in der Betreuung behinderter Personen die Vergabe eines Sozialpunktes zur Folge haben. Insoweit erschließt sich dem Senat nicht, aus welchen sachlichen mit Blick auf den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz tragfähigen Gründen Betreuungsaufwand, der seine Ursache nicht in einem Ehrenamt, sondern in den engen familiären Bindungen unter Geschwistern hat – ohne dass es auf das konkrete Ausmaß des Aufwandes ankäme –, von vornherein nicht als sozialrelevante Belastung in Betracht kommen sollte.
2.2. Die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob es auf all dies angesichts des Zeitpunkts, zu dem der Kläger erstmals die Anerkennung von Sozialpunkten wegen der Hilfebedürftigkeit seines Bruders beantragt hat, überhaupt ankommen kann, ist zu bejahen.
Die Beklagte verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass der Kläger seinen Einsatz zur (Mit-)Betreuung des Bruders anfänglich bei Ausfüllen des Sozialfragebogens am 14.3.2011 nicht als besondere soziale Belastung geltend gemacht und diesen Aspekt auch bei der ersten Korrektur seiner Angaben am 5.5.2011 anlässlich der Bitte um zusätzliche Berücksichtigung der zwischenzeitlich anerkannten Schwerbehinderung seiner Ehefrau nicht angesprochen hat. Dementsprechend sei die in dem Stellenbesetzungsvermerk vom 8.6.2011 dokumentierte Personalauswahlentscheidung unter der Prämisse getroffen worden, dass die sozialen Belange aller Bewerber, also auch des Klägers, vollständig ermittelt und berücksichtigt worden seien. Erst am 15.6.2011 habe der Kläger geltend gemacht, wichtige Punkte vergessen zu haben, und sein ehrenamtliches Engagement im Kindergarten sowie seinen Einsatz für seinen Bruder als zusätzlich zu berücksichtigende Belastungen angeführt. Diese Angaben seien geprüft worden, obwohl nach der Dienstvereinbarung keine Verpflichtung mehr hierzu bestanden habe. Denn nach Ziffer II.5 DV sei die zum Zeitpunkt der Personalauswahlentscheidung bestehende Sozialpunktezahl für den Vergleich unter mehreren Bewerbern maßgeblich. Dieser Zeitpunkt sei bei erstmaliger Geltendmachung der nunmehr strittigen Belange bereits verstrichen gewesen. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden.
Fest steht insoweit zwar, dass der mit der Auswahlentscheidung befasste Bedienstete der Beklagten die ihm vorgelegten Bewerbungen um den Dienstposten am 8.6.2011 ausgewertet hat, auf dieser Grundlage zum Ergebnis gelangt ist, dass der Dienstposten wegen Erreichens der höchsten Sozialpunktezahl mit dem Beigeladenen zu besetzen ist, und einen entsprechenden, seine Erwägungen im Einzelnen festhaltenden Stellenbesetzungsvermerk gefertigt hat, der am 9.6.2011 von seinen beiden Vorgesetzten gegengezeichnet worden ist. Allerdings hatte diese Entscheidung noch internen Charakter; insbesondere stand die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten und des Gesamtpersonalrates noch aus. Bevor die diesbezüglich notwendigen Schritte am 17.6.2011 (Anschreiben an die Gleichstellungsbeauftragte/Zustimmung am 21.6.2011) bzw. am 27.6.2011 (Anschreiben an den Gesamtpersonalrat/Zustimmung am 14.7.2011) eingeleitet und abgeschlossen waren und den Betroffenen die Auswahlentscheidung jeweils mit Schreiben vom 20.7.2011 mitgeteilt worden ist, ist der Kläger mit dem Anliegen der Berücksichtigung u.a. der Hilfebedürftigkeit seines Bruders am 15.6.2011 an die Beklagte herangetreten. Völlig zu Recht hat die Beklagte dieses Anliegen damals – allerdings mit dem bekannten Ergebnis – zum Anlass der Überprüfung der zu vergebenden Sozialpunkte genommen.
Zu diesem Zeitpunkt und auch anlässlich der Überprüfung des Widerspruchs des Klägers gegen die Auswahlentscheidung hat die Beklagte ausweislich des Widerspruchsbescheids vom 1.9.2011 selbst nicht angenommen, dass das neue Vorbringen des Klägers zu spät geltend gemacht worden sei. Vielmehr hat sie dem Kläger in den Gründen ihrer Widerspruchsentscheidung einleitend mitgeteilt, dass die von ihm am 15.6.2011 nachgereichten Unterlagen zur Schwerbehinderung seines Bruders geprüft und in die Stellenbesetzungsentscheidung eingeflossen seien. Hieran muss sie sich festhalten lassen.
Erstmals im gerichtlichen Verfahren hat die Beklagte argumentiert, das Vorbringen des Klägers vom 15.6.2011 habe ohnehin - unabhängig von seiner rechtlichen Relevanz - keine Verpflichtung zu einer Erhöhung der vergebenen Sozialpunkte begründen können, weil gemäß Ziffer II.5 Satz 3 DV allein die zur Zeit der Personalauswahlentscheidung bestehende Sozialpunktezahl maßgeblich sei. Dieses Argument verfängt nicht.
Die Beklagte verkennt, dass eine Personalentscheidung erst getroffen ist, wenn die zu beteiligenden Mitbestimmungsgremien ihr zugestimmt haben und der Dienstherr sich entschließt, an ihr festzuhalten und sie durch Bekanntgabe an den hiernach erfolgreichen Bewerber und seine unterlegenen Konkurrenten umzusetzen. Dementsprechend musste das Vorbringen des Klägers vom 15.6.2011 - wie geschehen - geprüft werden. Dass dabei die rechtliche Tragweite der unter Ziffer II.8 DV getroffenen Regelung verkannt und diese Vorschrift als nicht einschlägig erachtet wurde, führt zur Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung.
Dieser Fehler wurde im Rahmen des Widerspruchsverfahrens nicht behoben.
Nach § 126 Abs. 3 Nrn. 1 und 4 BRRG setzen alle Klagen eines Beamten aus dem Beamtenverhältnis einschließlich der Leistungs- und Feststellungsklage - sofern gesetzlich nichts anderes bestimmt ist - die vorherige Durchführung eines Widerspruchsverfahrens voraus. Zu der Zielsetzung dieser Regelung hat das Bundesverwaltungsgericht(BVerwG, Urteil vom 30.10.2013 - 2 C 23/12 -, juris Rdnr. 20) erst kürzlich ausgeführt, der Gesetzgeber habe das Erfordernis des Widerspruchsverfahrens auf alle Streitigkeiten aus dem Beamtenverhältnis erstreckt, um sicherzustellen, dass Beamte vor der Anrufung der Verwaltungsgerichte den Dienstherrn mit ihren Anliegen befassen. Das Widerspruchsverfahren diene unter anderem der Selbstkontrolle des Dienstherrn. Diesem solle stets die Möglichkeit eröffnet werden, einen gerichtlichen Rechtsstreit zu vermeiden, sei es durch Abhilfe, durch gütliche Einigung, soweit dies rechtlich möglich ist, oder durch nähere Begründung seines Rechtsstandpunktes.
Der Kläger hat in seinem Widerspruchsschreiben vom 8.8.2011 in Ergänzung seines Schreibens vom 15.6.2011, wenn auch nur mit knapp gehaltenen Ausführungen, den Grund und das Ausmaß der Behinderung seines Bruders sowie den Umstand dargelegt, dass er in dessen Betreuung eingebunden sei, und damit substantiiert Anhaltspunkte für das eventuelle Bestehen einer besonderen sozialen Belastung vorgetragen.
Die Beklagte war im Rahmen der Bearbeitung des Widerspruchs gehalten, alle ihr bekannt gewordenen standortbezogenen Lebensumstände des Klägers auf ihre eventuelle Relevanz für die Vergabe von Sozialpunkten zu überprüfen und gegebenenfalls – sofern der Sozialkriterienkatalog dies vorsieht (Ehrenamt) – zu berücksichtigen bzw. bei Vorliegen substantiierter Anhaltspunkte für eine im Sozialkriterienkatalog nicht erfasste besondere Belastung eine Einzelfallentscheidung nach Ziffer II.8 DV zu ermöglichen. Sie hätte den Umfang der vorgetragenen und nicht grundsätzlich angezweifelten Belastung des Klägers infolge der Behinderung seines Bruders in tatsächlicher Hinsicht aufklären und durch einen wertenden Vergleich mit den im Sozialkriterienkatalog geregelten Tatbeständen unter Einbeziehung aufgetretener Referenzfälle gewichten müssen. Diese Notwendigkeit hat die Beklagte indes nicht erkannt und fürsorgepflichtwidrig – ebenso wie im Prozess – an ihrer der angegriffenen Auswahlentscheidung zu Grunde liegenden Rechtsansicht festgehalten, die in Bezug auf den Bruder des Klägers bekannt gewordenen Umstände seien von vornherein nicht von Relevanz.
Hinsichtlich Entscheidungen, die unter Beachtung des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen sind, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt, dass deren Rechtmäßigkeit sich grundsätzlich(anders (Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz), wenn zu entscheiden ist, ob einem Einstellungsantrag im Hinblick auf ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal aus Rechtsgründen stattgegeben werden muss oder nicht stattgegeben werden darf: BVerwG, Urteil vom 24.6.2004 - 2 C 45/03 -, juris Rdnr. 18; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 22.1.2002 - 1 C 6/01 -, juris Rdnr. 9) nach der Sach- und Rechtslage zur Zeit der letzten Behördenentscheidung bestimmt, sie also im gerichtlichen Verfahren nicht mit einer neuen Auswahlbegründung aufrechterhalten werden können.(BVerwG, Urteile vom 27.11.1980 - 2 C 38/79 -, BVerwGE 61, 176, 191 f., und vom 25.11.2004 - 2 C 17/03 -, juris Rdnrn. 17 und 20; Beschlüsse vom 16.12.2008 - 1 WB 19/08 -, juris Rdnrn. 46 ff., und vom 27.1.2010 - 1 WB 52/08 -, juris Rdnr. 37) Ob dies bei einer nach sozialen Kriterien zu treffenden Auswahlentscheidung genauso zu sehen ist, kann fallbezogen dahinstehen. Denn die Beklagte hat im gerichtlichen Verfahren keinen – zumindest keinen sachlich vertretbaren – Versuch unternommen, die klägerseits geltend gemachte Belastung infolge der Behinderung des Bruders in ihr Sozialpunktesystem einzureihen.
Nach alldem hat die Beklagte ihre Fürsorgepflicht verletzt. Auswahlentscheidung und Widerspruchsbescheid unterliegen der Aufhebung.
3. Das weitere mit dem Hauptantrag der Klage verfolgte Begehren, die Beklagte zur Übertragung des angestrebten Dienstpostens an den Kläger zu verurteilen, kann – anders als der auf erneute Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zielende Hilfsantrag – keinen Erfolg haben.
Der Senat ist nicht befugt, die nach Ziffer II.8 DV der Beklagten und der zuständigen Personalvertretung vorbehaltene Einzelfallwürdigung und -entscheidung selbst zu treffen. Denn ob eine sozialpunkterelevante Konstellation – gegebenenfalls mit welcher in Punkten auszudrückenden Intensität – gegeben ist oder nicht, obliegt nicht primär der Beurteilung durch den Senat, sondern der vergleichenden Würdigung durch die Beklagte und die zuständige Personalvertretung. Dass das Ermessen – ausnahmsweise – zu Gunsten des Klägers auf Null reduziert wäre, also allein die Vergabe des Dienstpostens an ihn in Betracht käme, ist nicht annehmbar.
Denn ein Erfolg der Klage mit dem Hauptantrag, dem Kläger den begehrten Dienstposten zu übertragen, würde zwingend voraussetzen, dass die erneute Überprüfung der Sozialrelevanz der mit Schreiben vom 15.6.2011 geltend gemachten Belastungen zu dem Ergebnis führen würde, dass dem Kläger - aktuell - zumindest die gleiche Zahl an Sozialpunkten zustünde wie dem Beigeladenen. Indes ist derzeit nicht absehbar, sondern vielmehr offen, zu welchem Ergebnis die nach Ziffer II.8 DV notwendige vergleichende Betrachtung führen wird, so dass die Klage mit ihrem Hauptantrag der Zurückweisung unterliegt.
Der auf erneute Entscheidung der Beklagten über die Bewerbung des Klägers zielende Hilfsantrag hat Erfolg. Die Auswahlentscheidung muss wiederholt werden.
Sie ist unter Zugrundelegung der aktuellen Gegebenheiten zu treffen. Denn die Zuweisung des verfahrensgegenständlichen Dienstpostens an den Beigeladenen konnte infolge des Rechtsstreits im Verhältnis zu dem Kläger keine Verbindlichkeit erlangen. In Konsequenz der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung ist der Dienstposten nach wie vor zu vergeben. Da die Auswahlentscheidung nach der Organisationsgrundentscheidung der Beklagten nach Sozialkriterien, insbesondere dem Kriterium der Standortbindung zu treffen ist, ist für die neu zu treffende Auswahlentscheidung maßgeblich, welcher der beiden verbliebenen Bewerber die intensivere Standortbindung geltend machen kann. Insoweit legt das maßgebliche materielle Recht den Schluss nahe, dass eine an Sozialkriterien zu orientierende Dienstpostenvergabe die zur Zeit der Auswahlentscheidung aktuellen Lebensumstände der Bewerber in den Blick nehmen muss. Es widerspräche Sinn und Zweck dieser Organisationsgrundentscheidung, einen Bewerber wegen der Intensität seiner Sozialbindung zur Zeit der Stellenausschreibung und des Auswahlverfahrens zu bevorzugen, obwohl er im Zeitpunkt der (neu vorzunehmenden) Auswahlentscheidung nicht die höchste Sozialpunktezahl vorzuweisen hat und damit aktuell nicht der Bewerber mit der intensivsten Standortbindung ist.
Die Beklagte ist nach alldem im Rahmen der neuen Auswahlentscheidung zur vollständigen Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts verpflichtet und aufgrund der ihr gegenüber dem Kläger und gleichermaßen gegenüber dem Beigeladenen obliegenden Fürsorgepflicht gehalten, alle aktuell standortbindungsrelevanten Umstände an den Vorgaben der mit dem Hauptpersonalrat getroffenen Dienstvereinbarung und dem gemeinsam entwickelten Sozialkriterienkatalog zu messen. Hinsichtlich im Sozialkriterienkatalog nicht erfasster Belastungen wird – unter Beteiligung des zuständigen Personalrat – zu prüfen sein, ob ihnen ein Gewicht zukommt, das eine Berücksichtigung bei der Zuerkennung der Sozialpunkte erforderlich macht und bejahendenfalls zu ermitteln sein, welche Anzahl von Sozialpunkten der Intensität der Belastung bei der gebotenen vergleichenden Betrachtung gerecht wird.
Im Rahmen der Bewertung des Betreuungsaufwands für den Bruder und dem hiermit begründeten Wunsch des Klägers, möglichst nicht im Schichtdienst arbeiten zu müssen, wird die Beklagte auch zu erwägen haben, ob und wenn ja welche Relevanz die Regelung unter Ziffer V.7 DV, eventuell auch die Regelung unter Ziffer V.9 DV, in diesem Zusammenhang haben kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 155 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., 154 Abs. 3 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO.
Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG).
Beschluss
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 5.000,-- Euro festgesetzt (§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 und Abs. 2, 47 Abs. 1 GKG).
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 155 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., 154 Abs. 3 VwGO
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO
§§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG
§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 und Abs. 2, 47 Abs. 1 GKG
§ 26 BBG
§ 126 Abs. 3 Nrn. 1 und 4 BRRG
Art. 6 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 61, 176, 191
2 L 929/11
2 B 51/12
2 C 137/67
2 C 114/65
2 C 23/12
2 C 45/03
1 C 6/01
2 C 38/79
2 C 17/03
1 WB 19/08
1 WB 52/08