Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-12-10, Aktenzeichen I-21 U 113/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:1210.I21U113.12.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 21.06.2012 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung (wegen der Kosten) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in selber Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.
Die Revision wird nicht zugelassen

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A)
Die Parteien streiten über einen Zahlungsanspruch, den der Kläger vor dem Hintergrund der Anfechtung eines mit der Beklagten geschlossenen Vergleichs, auf dessen Grundlage er der Beklagten einen Betrag von 89.633 Euro gezahlt hat, geltend macht. Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
Der Kläger beabsichtigte Anfang 2007 auf dem Grundstück UStraße 50 in Seine Gewerbehalle zu errichten. Hierzu unterbreitete die Beklagte dem Kläger unter dem 20.02.2007 ein Angebot über die Ausführung von Beton- und Maurerarbeiten. Dieses Angebot wies für die Decken Stahlbeton C 25/90 aus. In einem weiteren Angebot vom 9.3.2007 wurde die Decke nunmehr unter der Position 2.11 behandelt. Nachdem sich die Parteien im Anschluss hieran darauf verständigt hatten, dass in Abänderung des Angebots für die Decke Fertigteile aus Spannbeton verwendet werden sollten, wurde von der Beklagten in einer „Auftragsbestätigung“ vom 22.3.2007 unter der Position 2.16 aufgeführt:
„Spannbetondecke d=25 cm;… Belastung 1,0 t/qm… Plattentyp VSD 25-120 TD 4Z; F 90“.
Unter dem 12.4.2007 schlossen die Parteien einen Bauvertrag u.a. unter Bezugnahme auf die o.a. Auftragsbestätigung. Der vom Kläger beauftragte Statiker P sah in seinen Plänen und insbesondere in der Statik für die Decken die Verwendung von Spannbetonhohldielen mit einer Deckenstärke von (lediglich) 20 cm vor. Mit diesen Fertigbetonteilen führte die Beklagte die Decke mit einer Stärke von 20 cm aus, ohne eine Fugenbewehrung vorzunehmen. Unter dem 26.10.2007 erstellte die Beklagte ihre Schlussrechnung unter Verwendung des Textes der Auftragsbestätigung, nachdem der Kläger die Werkleistung abgenommen hatte. Im Anschluss an vom Kläger erhobene Mängelrügen leitete der Kläger im Jahr 2008 ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Wuppertal ein, das dort unter dem Aktenzeichen 17 OH 3/08 geführt wurde. Am 29.4.2008 schlossen die Parteien im Rahmen eines Ortstermins mit dem Sachverständigen F einen Vergleich, in dem es unter anderem heißt:
„ (…)
2.) Partei Buschhaus sieht zu, kurzfristig die Bestätigung vom Fertigteilwerk (Bohrungen Decke) beizubringen, dass diese unbedenklich sind. Diese Erklärung ist von Frau Dr. G (…) Sv für Baustatik zur Prüfung vorzulegen.
(…)
9.) Zur Erledigung der Schlussrechnung vom 28. Oktober ist noch ein Betrag in Höhe von 89.633 € zu zahlen (…) Die Zahlung erfolgt von K bis spätestens zum 15.5.2009.“
Unter dem 5.5.2009 übermittelte die Herstellerfirma der Spannbetonhohldielen (die Firma B GmbH & Co. KG) der Beklagten per Mail eine statische Berechnung über eine Spannbetonfertigdecke für das Projekt „in Solingen“, die diese an ihren Prozessbevollmächtigten weiterleitete, der diese Berechnungen mit Schreiben vom 7.5.2009 an die Bevollmächtigten des Klägers übermittelte. Am 15.5.2009 zahlte der Kläger an die Beklagte 89.633 €. In der Folgezeit mahnte der Kläger mehrfach erfolglos die Beibringung der Unbedenklichkeitsbestätigung gemäß Nr. 2 des Vergleichs an. Als im März 2010 entlang der Fugen der Spannbetonfertigteilelemente Risse auftraten, rügte dies der Kläger unter dem 18.3.2010. Im Oktober 2010 ließ der Kläger Bauteilöffnungen vornehmen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 9.12.2010 erklärte er gegenüber den Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Anfechtung des Vergleichs vom 29.4.2009 wegen arglistiger Täuschung, weil die Decke in einer Dicke von 20 cm statt in 25 cm ausgeführt worden sei; darüber hinaus erklärte er vorsorglich den Rücktritt wegen der Nichtbeibringung der Unbedenklichkeitsbestätigung nach Nr. 2 des Vergleichs. Ebenfalls unter dem 9.12.2010 leitete der Kläger ein neues selbstständiges Beweisverfahren ein, das beim Landgericht Wuppertal unter dem Aktenzeichen 17 OH 24/10 geführt wird. Eine Unbedenklichkeitsbestätigung der Firma M GmbH & Co. KG vom 11.5.2011 legte die Beklagte im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens vor.Der Kläger hat behauptet, die Beklagte sei auf den Statiker P zugekommen und habe um eine Reduzierung der Deckenstärke gebeten. Er hat die Auffassung vertreten, wegen der wirksam erklärten Anfechtung des Vergleichs sei der Rechtsgrund für die Zahlung der 89.633 € weggefallen. Dieserhalb fordert er die Rückzahlung dieses Betrages nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 15.05.2009 sowie die Erstattung vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.680,10 €. Diese Forderung hat den erstinstanzlichen Klagegegenstand dargestellt.Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat bestritten, den Kläger arglistig getäuscht zu haben, und zudem darauf verwiesen, dass der Kläger die aufgetretenen Risse selbst zu verantworten habe, da die Planung die Einbringung eines 10 cm starken Estrichs vorgesehen habe und der Kläger hierauf verzichtet habe.Das Landgericht hat die Akten des selbstständigen Beweisverfahrens beigezogen und ergänzend Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Blumentritt vom 5.3.2012 nebst dessen Anhörung am 31.05.2012 erhoben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im erstinstanzlichen Verfahren wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand und Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteil Bezug genommen.Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil, auf dessen Inhalt wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen folgende Ausführungen gemacht:Der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des aufgrund des Vergleichs vom 29.4.2009 gezahlten Betrages von 89.633 € stehe dem Kläger weder nach § 812 BGB nach erfolgter Anfechtung noch auf der Grundlage des § 346 BGB als Folge der vorsorglich abgegebenen Rücktrittserklärung zu. Der Kläger habe keinen Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 bzw. Satz 2 BGB, da die Beklagte die 89.633 € nicht ohne rechtlichen Grund erlangt habe bzw. der rechtliche Grund nicht später weggefallen sei. Die in dem Vergleich unter Nummer 9 getroffene Vereinbarung, nach der der Kläger an die Beklagte zur Erledigung der Schlussrechnung vom 26.10.2007 einen Betrag von 89.633 € zu zahlen habe, sei nicht durch die vom Kläger erklärte Anfechtung entfallen. Der Kläger sei nicht durch eine arglistige Täuschung zur Abgabe der auf den Vergleich gerichteten Willenserklärung bestimmt worden. Ohne Erfolg berufe sich der Kläger darauf, die Beklagte hätte bei den Vergleichsverhandlungen darauf hinweisen müssen, dass die Betondecke statt mit einer Stärke von 25 cm nur mit 20 cm ausgeführt worden sei. Vorliegend habe kein Informationsgefälle zwischen dem Kläger und der Beklagten bestanden, da der Kläger, dem das entsprechende Wissen seines Statikers P gemäß §§ 166, 278 BGB zugerechnet werden müsse, Kenntnis davon gehabt habe, dass die Decke nur mit einer Stärke von 20 cm ausgeführt worden sei. Da der Bauherr sich ein Planungsverschulden seines Architekten wie eigenes Verschulden zurechnen lassen müsse, müsse in den Fällen, wo es nicht um die Fehlerhaftigkeit einer Planung, sondern um die Kenntnis der Planung als solche gehe, ebenfalls eine Wissenszurechnung erfolgen. Hiervon sei vorliegend auszugehen, da der Statiker P die neue Deckenstärke in seinen Planungen vorgesehen und damit im Ergebnis der Beklagten vorgegeben habe.
Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Rückzahlung gemäß § 346 Abs. 1 BGB. Ein Rücktrittsrecht stehe ihm nicht zu. Die nicht rechtzeitige Beibringung der Unbedenklichkeitsbestätigung hinsichtlich der Löcher gemäß Nr. 2 des Vergleichs vom 29.4.2009 habe den Kläger nicht zum Rücktritt berechtigt, weil der Rücktritt gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB wegen Unerheblichkeit der nicht vertragsgemäßen Leistungserbringung ausgeschlossen gewesen sei. Die Nichtbeibringung der Unbedenklichkeitsbestätigung sei die Nichterfüllung einer unerheblichen Pflicht bzw. die Übermittlung der statischen Berechnungen vom 5.5.2009 stelle lediglich eine unerhebliche Pflichtverletzung dar. Schließlich könne der Kläger nicht mit Erfolg darauf verweisen, die Erheblichkeit sei deshalb gegeben, weil die vorhandenen Bohrungen tatsächlich nicht unbedenklich sein. Das Gegenteil stehe aufgrund der Beweisaufnahme und der hierbei von dem Sachverständigen Blumentritt in seinem Gutachten und seinen diesbezüglichen Ausführungen im Rahmen der Anhörung gemachten Erklärungen fest. Ansprüche aus einem sonstigen Rechtsgrund mache der Kläger nicht geltend, insbesondere keine Schadensersatz- oder Ersatzvornahmevorschussansprüche.Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers, mit der dieser sein erstinstanzliches Klagebegehren in vollem Umfang weiterverfolgt. Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens begründet er sein Rechtsmittel im Wesentlichen mit folgenden Berufungsangriffen:
Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe er den Vergleich wirksam angefochten, so dass sich ein Anspruch aus § 812 BGB ergebe. Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, ein Anfechtungsgrund sei nicht gegeben. Falsch sei die Auffassung des Landgerichts, er müsse sich ein Wissen seines Statikers in entsprechender Anwendung des § 166 BGB zurechnen lassen. Nach dem Bauvertrag seien die Deckenelemente in einer Stärke von 25 cm zu erstellen gewesen. Wenn die Beklagte darauf abstelle, in der geraume Zeit nach Vertragsabschluss vom Statiker des Klägers erstellten Statik sei eine Deckenstärke mit d = 20 cm angegeben und daher vom Statiker so vorgegeben, stelle dies eine Änderungsanordnung nach § 1 Abs. 3 VOB/B dar. Zu berücksichtigen sei Ziffer 3.1 des Vertrages, wonach der Auftraggeber, seine gesetzlichen Vertreter und die vom Auftraggeber rechtsgeschäftlich Bevollmächtigten berechtigt seien, Änderungen des Entwurfs anzuordnen und/oder zu verlangen. Es sei anerkannt, dass weder Architekten noch Statiker oder andere Sonderfachleute bevollmächtigt seien, für den Auftraggeber vertragsabändernde Abreden mit dem Bauunternehmer zu treffen. Dass der vom Kläger beauftragte Statiker entsprechende Vollmachten gehabt habe, werde von der Beklagten nicht behauptet. Wenn man in der Ausweisung einer anderen Deckenstärke die Vorgabe einer geänderten Ausführung sehen wollte, so liege hierin eine Leistungsänderung im Sinne von Ziffer 3.1. des Vertrages, die vom Statiker nur bei einer entsprechenden Bevollmächtigung wirksam habe angeordnet werden können, was der Beklagten, die den Vertrag gestellt habe – auch bewusst gewesen sei. In Ermangelung einer diesbezüglichen Bevollmächtigung hätte die Beklagte beim Kläger hinsichtlich dieser Änderungsanordnung nachfragen müssen. Wegen dieser vertraglichen Regelungen, denen zufolge der Statiker für Leistungsänderungen nicht bevollmächtigt sei und solche im Übrigen auch der Schriftform bedürften, komme eine Wissenszurechnung in analoger Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB nicht in Betracht. Der vom Kläger beauftragte Architekt habe von den Plänen bezüglich der Spannbetondecke, die von den jeweiligen Lieferwerken erstellt würden und vom Prüfstatiker dann freigegeben worden seien, keine Kenntnisse gehabt. Aufgrund der Vorkorrespondenz der Beklagten mit den Statikern vor Vertragsschluss werde deutlich, dass schon am Tag des Vertragsabschlusses der Statiker des Klägers einen 2. Nachtrag zur statischen Berechnung mit einer reduzierten Deckenstärke erstellt hatte; dies sei auf Initiative der Beklagten erfolgt, worauf der Kläger bei Vertragsschluss nicht hingewiesen worden sei. Dies wiederum lasse nur den Schluss zu, dass der Statiker und die Beklagte kollusiv zum Nachteil des Klägers zusammengearbeitet hätten. Vor diesem Hintergrund scheide das Rechtsinstitut der Wissenszurechnung aus.
Auch ansonsten lägen die Voraussetzungen für eine Wissenszurechnung nicht vor. Erforderlich sei insoweit, dass sich der Geschäftsherr des Wissensvertreters im rechtsgeschäftlichen Verkehr wie eines Vertreters bediene. Die Rolle des Statikers sei es allein, eine Statik zu erstellen, die sich an der dem Vertrag zugrunde zu liegenden Leistungsbeschreibung zu orientieren habe. Der Kläger habe davon ausgehen könne, dass der von ihm beauftragte Statiker auch eine Deckenstärke von d = 25 cm in seiner Statik berechne und ausweise. Eine bauleitende Tätigkeit als Voraussetzung für die Annahme eines Wissensträgers sei in der Person des Statikers nicht gegeben und werde von der Beklagten auch nicht behauptet.
Das Landgericht habe seinen Beweisantritt der Vernehmung des Zeugen P zu der Behauptung, der Statiker habe ihm – dem Kläger – nichts von der reduzierten Deckenstärke mitgeteilt, zu Unrecht übergangen. Das Vorbringen der Beklagten, die Kosteneinsparungen seien unerheblich gewesen, sei unzutreffend, da nach dem Gerichtsgutachter in dem selbständigen Beweisverfahren 17 OH 24/10 die Materialeinsparungen durch die Deckenstärkenreduzierung bei 16.500,€ brutto liege. Bei dieser Sachlage hätte eine Aufklärungspflicht der Beklagten hinsichtlich der reduzierten Deckenstärke bereits bei Stellung der ersten Abschlagsrechnung bzw. spätestens bei Gestellung der Schlussrechnung, jedenfalls vor dem Vergleichsabschluss bestanden.Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Rücktritt nicht gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen. Die nicht erfolgte Übersendung der mehrfach angeforderten in Nummer 2 des Vergleichs beschriebenen Bestätigung des Herstellerwerkes stelle eine erhebliche Pflichtverletzung dar. Das Landgericht habe sowohl den Hintergrund der getroffenen Vergleichsregelung als auch die Bedeutung der geforderten Erklärung verkannt. Schon bei Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens habe die Beklagte die Frage der Bohrungen problematisiert, so dass dieser Punkt auch Gegenstand des Beweisbeschlusses in dem Beweisverfahren gewesen sei. Bei dem Ortstermin sei nicht definitiv klar gewesen, ob die streitigen Bohrungen aus statischer Sicht unbedenklich gewesen seien. Da die Erklärung des Herstellerwerkes habe aussagen sollen, dass die angebrachten Bohrungen aus statischer Sicht unbedenklich seien, und da die Bestätigung des Herstellerwerkes noch von der Prüfstatikerin Prof. Dr. v G habe überprüft werden sollen, habe die Verpflichtung aus Nummer 2 der Klärung gedient, ob die Bohrungen die Statik beeinträchtigt hätten oder nicht. Die Argumentation des Landgerichts, es handele sich um eine unerhebliche Pflichtverletzung, da der Kläger bereits entsprechend der Zahlungsverpflichtung aus Nummer 9 gezahlt habe, überzeuge nicht. Sie beachte nicht, dass die Restwerklohnzahlung zu einem gewissen Datum zu erbringen gewesen sei. Der Kläger habe im Vertrauen darauf, dass auch die Beklagte ihre Verpflichtungen aus dem Vergleich einhalte, die Zahlung geleistet. Soweit das Landgericht darauf abgestellt habe, die Beklagte habe die Erfüllung der Pflicht nach Nummer 2 des Vergleichs nicht ignoriert, sondern nur nicht hinreichend erfüllt, beachte dies nicht, dass die Beklagte mehrfach darauf hingewiesen worden sei, dass die überreichte Unterlage des Herstellerwerkes aus Mai 2009 nicht ausreichend sei. Bis zum Rücktritt vom Vergleich habe die Beklagte die geforderten Unterlagen nicht beigebracht. Die Übersendung der Bestätigung erst im Laufe des Prozesses führe nicht dazu, dass rückwirkend dem Kläger ein Rücktrittsrecht genommen werde.Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt sie die angefochtene Entscheidung gegen die Angriffe der Berufung. Die Anfechtung gehe bereits deshalb ins Leere, weil die Decke nach Maßgabe der vertraglichen Festlegungen ausgeführt worden sei. Entgegen der Berufung des Klägers komme es nicht darauf an, ob die anderweitige Planung des Statikers P als Änderung des Entwurfs im Sinne von § 1 Abs. 3 VOB/B anzusehen sei. Das Landgericht habe insoweit zutreffend erkannt, dass das Wissen des Statikers dem Kläger zugerechnet werden müsse. Dementsprechend habe die Beklagte darauf vertrauen dürfen, dass der Statiker im Innenverhältnis zum Kläger legitimiert gewesen sei, derartige Einzelheiten, die in seinen Fachbereich fielen, mit Außenwirkung zu bestimmen. Unerheblich sei, dass dies nicht unter Einhaltung der in 16.5 des Vertrages vorgesehenen Schriftform geschehen sei. Es habe für den Geschäftsführer der Beklagten keine Veranlassung gegeben anzunehmen, dass der Kläger mit der von seinem Statiker vorgenommenen Änderung der Deckenstärke nicht einverstanden gewesen sein könnte. Aus der Sicht der Beklagten sei für den Kläger die Einhaltung der vorgegebenen Belastbarkeit entscheidend gewesen, die auch nach der Modifikation der Decke garantiert gewesen sei. Ein kollusives Zusammenwirken zwischen dem Statiker und dem Beklagten zum Nachteil des Klägers habe es nicht gegeben. Es habe keinerlei Vereinbarungen zwischen dem Statiker des Klägers und der Beklagten gegeben, die zum Nachteil des Klägers hätten erfolgen sollen oder erfolgt wären. Der Geschäftsführer der Beklagten habe bei den Vergleichsverhandlungen nicht davon ausgehen müssen, dass der Kläger keine Kenntnis von der tatsächlichen Deckenstärke gehabt habe. Der Kläger sei während der gesamten Bauzeit durch den Architekten J vor Ort vertreten worden, der insbesondere auch die Arbeiten an der streitgegenständlichen Decke überwacht habe. Der Geschäftsführer der Beklagten habe bei den Vergleichsverhandlungen keinerlei Vorsatz gehabt, den Kläger zu täuschen. Er habe nicht wissen müssen, dass der Kläger weder durch sein Statiker unmittelbar noch durch den mit der Bauleitung beauftragten Architekten J über die veränderte Konstruktion der Decke unterrichtet worden sei.Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass ein Rücktritt vom Vergleich gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen sei, da die vermeintliche Pflichtverletzung unerheblich gewesen sei. Bei dem dem Vergleichsabschluss vorangegangenen Ortstermin habe sich die Sachverständige Prof. Dr. von Grabe die von der Beklagten eingebrachten Bohrungen vor Ort selbst angesehen. Sie habe seinerzeit keine Zweifel daran gehabt, dass die Bohrungen unbedenklich gewesen seien. Richtig sei lediglich, dass der Kläger zur letzten Absicherung gerne noch eine Bestätigung des Herstellerwerkes der Deckenplatten hätte haben wollen. Deshalb sei vereinbart worden, dass diese Bestätigung des Herstellerwerkes noch von der Sachverständigen überprüft werden sollte. Entgegen der Darstellung des Klägers sei es zum damaligen Zeitpunkt nicht völlig unklar gewesen, dass aus statischer Sicht die eingebrachten Bohrungen unbedenklich gewesen seien, da insoweit bereits die mündliche Aussage der Sachverständigen von Grabe vorgelegen habe.Der Senat hat auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 28.05.2013 Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen P. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls der Verhandlung vom 12.11.2013 Bezug genommen. Im Übrigen verweist der Senat wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren auf den Inhalt der in diesem Rechtszug gewechselten Schriftsätze nebst zu den Akten gereichten Unterlagen.
B)
Die Klägerin hat auf der Grundlage des mit dem Beklagten im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens 17 OH 3/08 – unter Mitwirkung des dort beauftragten Sachverständigen F - geschlossenen Vergleichs gemäß der dortigen Ziffer 9 einen Betrag von 89.633 € zur Begleichung der Schlussrechnung der Beklagten vom 26.10.2007 gezahlt. Diesen Vergleich hat der Kläger mit anwaltlichem Schriftsatz vom 09.12.2010 wegen arglistiger Täuschung angefochten und vorsorglich den Rücktritt nach § 346 BGB erklärt. Das Landgericht hat das Rückzahlungsbegehren des Klägers in Bezug auf die 89.633 € als unberechtigt angesehen, wogegen sich die Berufung des Klägers richtet. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg (§ 513 Satz 1 ZPO), da die Berufung weder einen Rechtsfehler des angefochtenen Urteils im Sinne des § 546 ZPO dargetan hat, der sich im Ergebnis zu seinen Ungunsten ausgewirkt hat, noch rechtfertigen die vom Senat – insbesondere unter Berücksichtigung des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme – seiner Entscheidung nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen eine vom klageabweisenden Urteil abweichende Bewertung des Sach- und Rechtslage zugunsten des Klägers. Der Kläger kann aus keiner der von ihm alternativ angeführten Anspruchsgrundlagen die Rückzahlung der streitgegenständlichen 89.633 € verlangen.
I)Dem Kläger steht der geltend gemachte Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der 89.633 €, die er in Vollzug der in Ziffer 9 des Vergleich enthaltenen Zahlungsbestimmung gezahlt hat, gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB nicht zu. Mangels wirksamer Anfechtung erfolgte die Zahlung nicht ohne Rechtsgrund.Die Parteien haben sich im Rahmen des innerhalb des selbständigen Beweisverfahrens 17 OH 3/08 durchgeführten Ortstermins vom 29.04.2009 ausweislich des durch den Sachverständigen F aufgenommenen Protokolls unter Ziffer 9 darauf geeinigt, dass der Kläger zur Erledigung der Schlussrechnung vom 26.10.2007 noch einen Betrag in Höhe von 89.633,-- € zahlt, dies in Form der Freigabe der Bürgschaft in Höhe von 48.751,89 € sowie der Zahlung des Schlussbetrages von 40.881 €. Mit der Begründung, bei Abschluss des Vergleichs sei er – selbstverständlich – davon ausgegangen, dass die Arbeiten wie in der Schlussrechnung berechnet auch ausgeführt worden seien, tatsächlich – wie zwischenzeitlich bei Bauteilöffnungen festgestellt worden sei - die Deckenelemente entgegen der Abrechnung nicht eine Dicke von 25 cm, sondern von nur 20 cm aufwiesen, hat der Kläger durch anwaltlichen Schriftsatz vom 09.12.2010 die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung erklärt. Der Kläger meint, diese gemäß § 123 Abs. 1 BGB berechtigte Anfechtung der zum Abschluss des Vergleichs führende Willenserklärung habe gemäß § 142 Abs. 1 BGB zur Folge, dass das Rechtsgeschäft, also der Vergleich, als von Anfang an nichtig anzusehen wäre. Dies wiederum führe dazu, dass der Rechtsgrund für die Zahlung der 89.633 € mit ex-nunc Wirkung entfallen würde, so dass die Beklagte im Grundsatz dazu verpflichtet sei, das auf der Grundlage dieses Vergleichs Erhaltene, nämlich die 89.633 € zurückzugewähren. Der Kläger stützt den Vorwurf arglistiger Täuschung gemäß § 123 Absatz 1 BGB nicht darauf, die Beklagte hätte ihm vor dem Vergleichsabschluss aktiv falsche Tatsachen (konkret die Erstellung der Deckenlelemente mit einer Dicke von 25 cm) vorgetäuscht und damit einen Irrtum erregt, sondern darauf, dass die Beklagte ihr – arglistig – verschwiegen habe, dass die von ihr – der Beklagten – erstellte Decke auf Fertigteilelementen mit einer Dicke von lediglich 20 cm basiere.Den ihm obliegenden Nachweis für das Vorliegen eines solchen Anfechtungsgrundes des arglistigen Verschweigens hat der Kläger – unter Berücksichtigung des Ergebnisses der vom Senat durchgeführten ergänzenden Beweisaufnahme – nicht erbracht. Die Anfechtungserklärung des Klägers geht damit ins Leere, so dass die Zahlung der 89.633 € (weiterhin) mit Rechtsgrund geschah.1)Mit Blick darauf, dass im Grundsatz derjenige, der einen Vertrag schließt, sich selbst darüber zu vergewissern hat, ob das Geschäft für ihn von Vorteil ist oder nicht und dementsprechend der Vertragspartner nicht gehalten ist, auf alle Umstände hinzuweisen, stellt das Verschweigen von Tatsachen nur dann eine Täuschungshandlung im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB dar, wenn eine entsprechende Offenbarungspflicht besteht (vgl. Wendtland, Beck´scher Online-Kommentar, BGB, Stand 01.02.2013, Rz. 11 zu § 123 m.w.N). Entscheidend ist, ob der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung im Einzelfall redlicherweise eine Aufklärung über den verschwiegenen Umstand erwarten durfte. Insbesondere ist über solche Umstände aufzuklären, die nur der eine Vertragsteil kennt und von denen er weiß oder wissen muss, dass sie für den anderen Teil von wesentlicher Bedeutung sind, etwa weil sie den Vertragszweck vereiteln könnte (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung vgl. BGH, Urteil vom 26. 01. 1996, V ZR 42/94, NJW-RR 1996, 690; Urteil vom 4. 3. 1998 - VIII ZR 378/96, NJW-RR 1998,1406; Urteil vom 20.10.2000 - V ZR 285/99 – NJW 2001, 64; zuletzt Urteil vom 11.11.2011 – V ZR 245/10 – NJW 2012, 846 Tz. 6; Wendtland, a.a.O.). Voraussetzung für eine solche Offenbarungspflicht ist demnach ein erkennbares Informationsgefälle (Informationsasymmetrie) zwischen den Vertragsparteien (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 07.12.1995 - 5 U 58/95 – NJW-RR 1996, 724, 726).2.Eine solche Offenbarungspflicht der Beklagten kann nicht bereits mit den vom Landgericht angestellten Erwägungen abgelehnt werden. Es hat das nach den obigen Grundsätzen erforderliche Informationsgefälle mit der Begründung verneint, dass dem Kläger das Wissen seines Statikers P, der in seinen Planungen die neue Deckenstärke von 20 cm vorgesehen habe und im Ergebnis der Beklagten vorgegeben habe, in analoger Anwendung der §§ 166, 278 BGB zugerechnet werden müsse. Diese Wissenszurechnung führe dazu, dass der Kläger so behandelt werden müsse, als wenn er Kenntnis davon gehabt habe, dass die Decke nur mit einer Stärke von 20 cm ausgeführt worden ist.Der Senat hat bereits im Beschluss vom 28.05.2013 ausgeführt, dass er dieser Auffassung des Landgerichts nicht folgt. Der Statiker P kann nicht als Wissensvertreter in analoger Anwendung zu § 166 Abs. 1 BGB angesehen werden, mithin dessen Kenntnis nicht auf den Kläger übertragen werden. Grundsätzlich kann § 166 BGB entsprechend in den Fällen angewandt werden, in denen jemand mit der eigenverantwortlichen Erledigung bestimmter Angelegenheiten betraut ist, ohne Vertreter zu sein, dabei dem Geschäftspartner gegenüber als für den Geschäftsherrn handelnd auftritt (vgl. Valenthin in Beck´scher Online-Kommentar, a.a.O., Rz. 17 zu § 166). Zu Grunde liegt dem der allgemeine Rechtsgedanke, dass derjenige, der einen anderen mit der Erledigung bestimmter Aufgaben in eigener Verantwortung betraut, sich das in diesem Rahmen erlangte Wissen des anderen zurechnen lassen muss (vgl. Frensch in PWW, BGB, 3. Aufl. 2013, Rz. 13 zu § 166). Als „Wissensvertreter“ gilt hiernach jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie gegebenenfalls weiterzuleiten. Zwar braucht der Wissensvertreter weder zum rechtsgeschäftlichen Vertreter noch zum „Wissensvertreter“ bestellt worden sein. Der Geschäftsführer muss sich seiner aber im rechtsgeschäftlichen Verkehr wie eines Vertreters bedienen (vgl. BGH Urteil vom 24.01.1992, V ZR 262/90, NJW 1992, 1099, 1100, unter 3. a); Urteil vom 14.5.2004, V ZR 120/03, NJW-RR 2004, 1196, 1197). Der Gesichtspunkt der Aufgabenübertragung als Grundlage der Wissenszurechnung kann in einem Einzelfall Bedeutung gewonnen haben, kann aber auch auf einer allgemeinen Aufgabenüberlassung basieren. Die Zurechnung kraft allgemeiner Aufgabenübertragung ist nicht an das Vorliegen einer Organisation geknüpft. Auch wenn eine Einzelperson ohne (etwa kaufmännische) Organisationpflichten im Rechtsverkehr auftritt kann diese gehalten sein, sich das Wissen eines Dritten, der seine Angelegenheiten an seiner Stelle und mit seinem willen dauernd erledigt, zurechnen zu lassen. So wenig wie in seinem ursprünglichen Anwendungsbereich ist § 166 BGB bei seiner entsprechenden Heranziehung an eine bestimmte Organisation des Geschäftsherrn geknüpft.Bei Anwendung dieser Kriterien kann der Statiker P nicht als Wissensvertreter des Klägers mit der Konsequenz der Zurechnung dessen Wissens zum Kläger eingeordnet werden. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Statiker P von dem Kläger die Aufgabe zugeteilt bekommen hat, rechtsgeschäftlich nach außen hin gegenüber dem ausführenden Unternehmen über die Zusendung von statischen Unterlagen und Ausführungsplänen hinaus aufzutreten und vertragsändernde Erklärungen abzugeben. Dass der Kläger gegenüber der Beklagten den Statiker P als Bevollmächtigten vorgestellt hat, oder er – der Statiker - abseits der Fertigung der statischen Unterlagen mit Wissen und Wollen des Kläger nach außen hin aufgetreten ist, wird von der Beklagten nicht konkret vorgetragen.Die Statikunterlagen mit der dort enthaltenen Dicke von lediglich 20 cm stellen eine Abweichung von der bereits zum Auftragssoll erhobenen Dicke von 25 cm dar. Für eine dahingehende Vertragsveränderung hatte der Statiker P keine rechtsgeschäftlichen Befugnisse, solche sind jedenfalls nicht hinreichend dargetan. Bei dieser Sachlage bestehen auch aus Wertungsgesichtspunkten erhebliche Bedenken dagegen, den Statiker als Wissensvertreter des Klägers zu behandeln. Folglich ist in rechtlicher Hinsicht eine Unkenntnis des Klägers von dem hier in Rede stehenden Umstand der Ausführung der Decke nur in 20 cm Dicke zugrunde zu legen. Da unstreitig die Beklagte Kenntnis von dieser Ausführungsart hatte, ist das für eine objektive Aufklärungspflicht festzustellende Informationsgefälle zwischen dem Kläger und der Beklagten in Bezug auf die Deckenstärke zu bejahen.
3.Der Anfechtungstatbestand des arglistigen Verschweigens scheitert indessen an der nicht positiv feststellbaren subjektiven Komponente der Arglist auf Seiten der Beklagten.a)Die Beklagte stützt sich darauf, sie sei davon ausgegangen, dass der Kläger Kenntnis von der ihr durch den Statiker P übermittelten – die Deckenreduzierung beinhaltenden – Nachtragsstatik über den Architekten erhalten habe, also in Bezug auf diesen Umstand überhaupt nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei. Nimmt der Aufklärungspflichtige irrig an, der andere Teil benötige keine besondere Aufklärung, lässt dies zwar nicht die bestehende Offenbarungspflicht, gegebenenfalls aber die Arglist des entsprechenden Verschweigens entfallen (vgl. BGH, Urteil vom 26.01.1996, V ZR 42/94, NJW-RR 1996, 690; Wendtland, Beck´scher Online-Kommentar BGB, a.a.O., Rz. 11). Ein arglistiges Verschweigen ist dann zu verneinen, wenn der ansonsten Aufklärungspflichtige davon ausgehen durfte, dass der Vertragspartner oder ein als Wissensvertreter zu behandelnder Dritter tatsächlich Kenntnis von den maßgelblichen Umständen hatte (Wendtland , a.a.O., Rz. 17).Den Anfechtenden trifft die volle Beweislast auch hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes der arglistigen Täuschung (vgl. Singer in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2011, Rz. 86 zu § 123).b)Arglist (als subjektive Komponente) wäre demnach bei der Beklagten gegeben, wenn sie davon hatte ausgehen können oder müssen, dass der Kläger keine Kenntnis von der Abweichung der tatsächlich mit 20 cm ausgeführten Dicke der Spannbetonhohldielen von der im Vertrag auf der Grundlage des eigenen Angebots angeführten Dicke von 25 cm hatte. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sieht der Senat dies nicht als erwiesen an.Ein bedeutsames Indiz gegen den Vortrag der Beklagten, davon ausgegangen zu sein, der Kläger habe Kenntnis von den zu einer Reduzierung der Deckenstärke führenden statischen Unterlagen des Statikers gehabt und damit für eine Arglist der Beklagten, hätte dann vorgelegen, wenn entsprechend dem klägerischen Vortrag die Beklagten nach Vertragsabschluss auf den Statiker zugegangen sein sollte und ihm (unter Umgehung des Klägers) vorgeschlagen haben sollte, die Deckenstärke zu reduzieren, um (für sich) Kosteneinsparungen erlangen zu können.Der Senat ist nach der Vernehmung des vom Kläger zum Beweis für seinen Vortrag als Zeugen benannten Zeugen P nicht zu der für die Urteilsfindung erforderlichen Überzeugung gelangt, dass es ein solches quasi kollusives, den Kläger hintergehendes Zusammenwirken zwischen der Beklagten in Person ihres Geschäftsführers Buschhaus und dem Zeugen P gegeben hat. Die Bekundungen des Zeugen P lassen es vielmehr als naheliegend erscheinen, dass der Geschäftsführer der Beklagten davon ausgegangen ist, dass die nach Abschluss des Werkvertrages im weiteren Verlauf erfolgte Abänderung der Deckenstärke von den 25 cm auf die 20 cm in den Statikunterlagen, denen entsprechend letztlich die Bauausführung erfolgte, in Kenntnis und damit mit Zustimmung des Klägers erfolgte. Jedenfalls kann das Gegenteil, also die Vorstellung des Geschäftsführers der Beklagten, dass weder der Kläger noch dessen Architekt Kenntnis von der Änderung der Deckenstärke hatten, nicht als erwiesen erachtet werden, was zulasten des Klägers geht.Der Zeuge P hat in seiner Aussage die Entwicklung der Planungen zu dem Bauvorhaben des Klägers – soweit er hiermit als Statiker befasst war – umfassend und detailliert geschildert. Er hat bekundet, im Jahre 2006 mit den Statikarbeiten für den vom Kläger geplanten Bau einer Büro- und Lagerhalle beauftragt worden zu sein. Er habe im Wesentlichen durch Herrn E, einem von ihm beauftragten Subunternehmer, die Statik für das Untergeschoss erstellen lassen. Bei der zunächst geplanten Ausführungsweise in Massivbaustahlbeton seien keine Unterzüge vorgesehen gewesen, so dass mit Blick auf die Lastentragung nur eine dicke Decke im Betracht gekommen sei. Die im Dezember 2006 durch den Architekten des Klägers beauftragten Ausführungs- und Bewehrungspläne seien im März 2007 fertig gestellt gewesen und bereits an den Prüfingenieur geschickt worden. Die zunächst ins Auge gefasste und den statischen Berechnungen (sowie den Ausführungsplänen) unterlegte Massivbetonbauweise habe sehr hohe Mengen an Stahl zur Folge gehabt. Am 22.03.2007 habe er – der Zeuge – von der Beklagten ein Fax erhalten, in dem die Vorgabe enthalten sei, die Gesamtstahlmenge für Halle und Büro auf 100 t zu reduzieren. Dem Fax sei auch eine Berechnung des Geschäftsführers der Beklagten beigefügt gewesen, nach der die Verwendung einer Decke mit einer Stärke von 25 cm vorgeschlagen worden sei. Diese Berechnung habe lediglich einen Vorschlag dargestellt, die eigentliche Berechnung habe er – der Zeuge – sodann noch fertigen sollen. In Reaktion hierauf habe der Zeuge mit Fax noch vom selben Tag gegenüber der Beklagte Bedenken angemeldet, wobei er auf die bei der vorgeschlagenen neuen Bauweise sich ergebenden statischen Problemfelder hingewiesen habe. Am 23.03.2007 habe es dann ein Treffen gegeben, an dem der Kläger, der Geschäftsführer der Beklagten, der Architekt J, Herr E und der Zeuge beteiligt gewesen seien. Anlass und Hauptgesprächsthema dieses Treffens sei gewesen, eine Lösung zu finden, um von der geplanten Ortbetondecke wegzukommen und stattdessen die Decke mit Spannbetonplatten und Unterzügen ausführen zu können. Er – der Zeuge - habe im Rahmen dieses Treffens nochmals darauf hingewiesen, dass bei einer Errichtung der Decke mit Spannbetonplatten mit Unterzügen gearbeitet werden müsse und dass eine völlig veränderte Statik vonnöten sei, mit der er dann schließlich auch neu beauftragt worden sei. Es seien dann auch in der Folge alle Bauteile neu berechnet worden, da es sich bei der Berechnung, die dem Fax des Geschäftsführers der Beklagten beigefügt gewesen sei, lediglich um einen Vorschlag gehandelt habe, der neu habe berechnet werden müssen. Für ihn – den Zeugen - sei klar gewesen, dass die Decke dünner werden sollte, als in der ursprünglichen Planung vorgesehen. Daran, dass während des Treffens vom 23.3.2007 über die genaue Stärke der Spannbetonplatten gesprochen worden sei, hatte der Zeuge P keine Erinnerung. Der Zeuge hatte nach seinen Bekundungen ebenfalls keine Kenntnis davon, ob bei dem besagten Treffen die Beklagte bereits mit der Ausführung der Arbeiten beauftragt worden sei. Die dann auftragsgemäß durchgeführte Neuberechnung der Statik, die für ihn wiederum Herr E übernommen habe, sei am 12.4.2007 fertig gestellt worden, sei von ihm– dem Zeugen – als zweite Nachtragsstatik bezeichnet worden und am 14.4.2007 in zweifacher Ausfertigung an den Prüfingenieur, Herrn K, geschickt worden. Anfang Mai 2007 habe er die Neuberechnung der Statik per Mail an die Beklagte mit der Bitte um Weiterleitung an die Fertigungsfirma gesandt. Die Ausführungsstatik sei sodann am 19.6.2007 von dem Herstellerwerk an den Prüfingenieur geschickt worden, von dem er - der Zeuge – dann später auch einen Prüfbericht erhalten habe. Er habe sämtliche von ihm bzw. in seinem Auftrag erstellte Unterlagen auch an den Architekten J weitergegeben, da dieser als Bevollmächtigter des Bauherrn - hier des Klägers – hierfür der richtige Adressat gewesen sei.Die besagte zweite Nachtragstatik vom 12.4.2007 sei diejenige gewesen, bei der eine Deckenstärke von 20 cm angesetzt gewesen sei. Zu diesem Wert sei sein Subunternehmer E gelangt, indem er, wie es in solchen Fällen der Verwendung von Fertigbauteilen eines bestimmten Anbieters auch üblich sei, auf der entsprechenden Internetseite der Herstellerfirma die Parameter eingegeben und dann das Ergebnis als solches übernommen habe. Der Prüfingenieur habe dann die Konformität überprüft.
Der Zeuge hat auf entsprechende gerichtliche Nachfrage nochmals bestätigt, dass er zwar die entsprechenden Berechnungen gemäß der unter dem 12.4.2007 von seinem Subunternehmer erstellten Nachtragstatik zunächst nicht an den Architekten, sondern nur an den Prüfingenieur in zweifacher Ausfertigung gesandt habe, es jedoch üblich sei, eine solche Berechnung zunächst nur an den Prüfingenieur zu versenden, da vorab das Ergebnis dessen Überprüfung abgewartet werden müsse, bevor das Ergebnis dann an den Architekten weitergeleitet werde. Genauso sei er hier verfahren, indem er, nachdem er von den Prüfingenieur Kullmann seine Messungen zurückgehalten habe, zu jedem Zeitpunkt die gesamten Unterlagen dem Architekten übergeben habe. Über den Prüfingenieur habe der Zeuge auch die geprüfte Ausführungsstatik des Herstellerwerk bekommen, von der er – der Zeuge – Kopien gemacht und das Original sodann an den Architekten übersandt habe.
Der Zeuge P hat im Rahmen seiner Befragung durch den Senat auf entsprechendes Befragen, wann ihm denn endgültig klar gewesen sei, dass die Decke mit 20 cm ausgeführt werden könne, ausgeführt, dass ihm persönlich dies klar geworden sei, als sein Subunternehmer E die Berechnung am 12.4.2007 erstellt hatte und letztlich es definitiv klar gewesen sei, als diese Berechnungen von dem Prüfingenieur K geprüft worden seien und ihm, dem Zeugen, der Prüfbericht vorgelegen habe. Er habe dann im weiteren Verlaufe der Baumaßnahme noch weitere Pläne, nämlich die Schalung und Bewehrungspläne erstellt sowie in den Plänen Positionskreise bestimmt. In den Plänen zu den Unterzügen sei durchgehend die Decke mit 20 cm vermerkt worden. Die Pläne seien, nachdem sie beim Prüfingenieur geprüft worden seien, jeweils an den Bauunternehmer weitergeleitet worden. Hierüber habe er jeweils den Architekten informiert, der den Überblick über das jeweilige Verfahrensstadium gehabt habe. Bei gravierenden Änderungen habe er dem Architekten auch entsprechende Unterlagen zukommen lassen. Wenn der Architekt ihm um irgendwelche Unterlagen gebeten habe, habe er ihm diese auch überlassen, was vielfach auch per E-Mail und PDF-Datei gegangen sei.Die Bekundungen des Zeugen P bieten weder in ihren Einzelangaben noch in einer Gesamtschau belastbare Anhaltspunkte oder konkrete Indizien dafür, dass – entsprechend der Darstellung des Klägers – der Geschäftsführer der Beklagten sich an den Zeugen gewandt habe, um diesen dazu veranlassen, in Abweichung von einer bereits mit den Kläger in dem abgeschlossenen Werkvertrag vorgenommenen rechtsgeschäftlichen Festlegung auf eine Deckenstärke von 25 cm nunmehr – unter Umgehung des Klägers und dessen Architekten - eine Statik zu erstellen, die eine Deckenstärke von lediglich 20 cm aufweist. Eine diesbezügliche Kontaktaufnahme durch den Geschäftsführer der Beklagten mit dieser Zielrichtung eines kollusives Handelns zulasten des Klägers hat der Zeuge P nicht bestätigt. Vielmehr ergibt sich aus der Aussage des Zeugen, dass nach Abgabe des Angebots/Auftragsbe-stätigung vom 22.03.2007 und dem sich anschließenden Abschluss des (hierauf bezugnehmenden) Werkvertrag vom 12.4.2007 seitens der Beklagten keine Versuche zur Einflussnahme auf den Zeugen P unternommen worden sind, um diesen zu einer Planung/Statik mit einer geringeren Deckenstärke von lediglich 20 cm zu bewegen.Unabhängig davon, dass der von dem Kläger angebotene Beweis in Form der Aussage des Zeugen P bereits nicht ergiebig im Sinne der klägerischen Behauptungen eines (kollusiven) Zusammenwirken zwischen der Beklagten und dem Zeugen P gewesen ist, bestehen auch keinerlei durchgreifende, die Glaubwürdigkeit dieses Zeugen einschränkende Zweifel. Die Aussage des Zeugen war geprägt durch hohes Maß an Detailtreue, das darauf zurückzuführen war, dass der Zeuge sich auch in Ansehung der Beweisfragen, die ihm mit der Ladung zur Kenntnis gebracht waren, anhand der eigenen Unterlagen die nunmehr bereits länger als sechs Jahre zurückliegenden Vorgänge wieder vergegenwärtigt hatte. Dass der Zeuge bei der Beantwortung der an ihn gestellten Fragen auf von ihm im Vorfeld gefertigte Notizen zurückgegriffen hatte, beeinträchtigt die Überzeugungskraft der Bekundungen des Zeugen nicht, zeigt dies doch nur, dass er sich auch auf seine Zeugenvernehmung ordnungsgemäß vorbereitet hatte. Die Bekundungen des Zeugen stehen auch – im wesentlichen widerspruchsfrei – in Einklang mit den von den Parteien im Verlaufe des Rechtsstreits zu den Akten gereichten Unterlagen. Bedenken gegenüber der Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen lassen sich auch nicht dadurch ableiten, dass der Zeuge zunächst bekundet hatte, mit der Firma B erstmals anlässlich deren Faxschreibens vom 22.3.2007 in Kontakt gekommen zu sein. Vordergründig steht diese Angabe im Kontrast zu der E-Mail des Zeugen P an die Beklagte vom 9.3.2007, mit der der Zeuge an die Beklagte unter anderem Pläne übersandte, die für die Decke über dem Untergeschoss als Betondecke eine Stärke von 30 cm aufwiesen. Nachdem er zunächst erklärt hatte, dass er an eine solche E-Mail keinerlei Erinnerung mehr habe und es in Ansehung des Inhalts dieser E-Mail wohl so gewesen sein müsse, dass der Geschäftsführer der Beklagten ihn – den Zeugen – um eine Übersendung von Plänen gebeten habe, hat der Zeuge im nachfolgenden durchaus plausibel erläutert, wie es zu dieser E-Mail gekommen ist und damit auch eine Erklärung dafür geliefert, warum er sich zunächst an diese E-Mail nicht habe erinnern können. Er hat dargelegt, dass es im Frühjahr 2007 zu telefonischem Kontakt mit mehreren Firmen gekommen sei, deren Namen er sich nicht einmal notiert habe. Von dem Architekten sei keine echte Ausschreibung vorgenommen worden, deshalb sei es mehrfach zu Anrufen von Firmen gekommen, die wohl Angebote unterbreiten wollten, die sich aber bei ihm - den Zeugen – darüber beschwert hätten, dass ihnen keine richtigen Ausführungspläne vorlägen und denen er - der Zeuge – Unterlagen zugesandt habe, damit diese eine ordentliche Kalkulation vornehmen und entsprechende Angebote dem Bauherrn unterbreiten konnten. Da der erste – von dem Kläger angeführte – Kontakt zwischen der Beklagten und dem Zeugen P ersichtlich anlässlich einer solchen Anfrage und Bitte um Übersendung von Unterlagen zu dem in Rede stehenden Bauvorhaben durch die Beklagte gekommen ist, ist es jedenfalls nachvollziehbar, dass der Zeuge P wegen der Tatsache, dass auch mehrere andere Firmen ihn angerufen hatten und ein entsprechendes Anliegen an ihn gerichtet hatte, zunächst keine Erinnerung an diese erste unmittelbare Kontaktaufnahme durch die Beklagte hatte.
c)
Es kann nach alledem kein Sachverhalt festgestellt werden, der einen gesicherten Rückschluss auf eine Arglist bei der Beklagten erlaubt.
Wie bereits das Landgericht vermag im Übrigen auch der Senat dem Umstand, dass die Beklagte die Fugenbewehrung nicht ausgeführt habe – so das klägerische Vorbringen -, keine erhebliche indizielle Bedeutung für eine Kenntnis oder Vorstellung der Beklagten davon, dass der Kläger nicht über die Verringerung der Deckenstärke informiert worden ist, beimessen.
II)Das Klagebegehren kann auch nicht auf den vom Kläger ebenfalls mit Schreiben vom 9.12.2010 (vorsorglich) erklärten Rücktritt wegen der Nichtbeibringung der Unbedenklichkeitsbescheinigung nach Nummer 2 des Vergleichs vom 29.4.2009 gestützt werden. Wie das Landgericht geht auch der Senat nicht von einem wirksamen Rücktritt vom Vergleich durch den Kläger aus, so dass ein Anspruch auf Rückzahlung der auf der Grundlage des Vergleichs gezahlten Vergleichssumme in Höhe von 89.633 gemäß § 346 Abs. 1 BGB € nicht besteht.1)Nach Nummer 2 des Vergleichs hatte die Beklagte "kurzfristig die Bestätigung vom Fertigteilwerk (Bohrungen Decke) beizubringen, dass diese unbedenklich sind." Diese Erklärung sollte dann der von dem Sachverständigen F im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens hinzugezogenen Statikerin Prof. Dr. v G "zur Prüfung vorgelegt" werden.Im Anschluss an den Vertragsschluss wandte sich der Geschäftsführer der Klägerin an den Hersteller der Fertigbetonteile die Firma M GmbH & Co. KG und erhielt von ihr eine unter dem 5.5.2009 errichtete statische Berechnung von Spannbeton-Fertigdecken (vgl. Blatt 53 ff AB). In der E-Mail, mit der die Firma M GmbH & Co. KG ihre Berechnung an die Klägerin übersandt hatte, heißt es unter anderem (Blatt 50 AB),"unsere Technik hatte vorsorglich noch einmal Rücksprache mit Frau Professor Dr. G genommen, damit wirklich sichergestellt ist, dass sie einen Nachweis erhalten, der auch entsprechend anerkannt wird und es hier nicht zusätzlich für sie Verzögerungen gibt“. Diese E-Mail leitete der Geschäftsführer der Beklagten an seine Verfahrensbevollmächtigten weiter, die die in Rede stehende Berechnung des Fertigteilherstellers mit Schriftsatz vom 7.5.2009 an die anwaltlichen Bevollmächtigten des Klägers übermittelten. Erst mit nicht zu den Gerichtsakten gereichtem Schreiben vom 12.10.2009 wurde die Beklagte noch einmal um Vorlage der nach Ziffer zwei des Vergleichs beizubringenden Erklärung des Fertigteilherstellers angemahnt.In der Klageerwiderung vom 20.5.2011 hat die Beklagte dann eine Erklärung der Firma M GmbH & Co. KG vom 11.5.2011 vorgelegt (Anlage B 4 = Blatt 67 AB), die sich konkret mit der Frage der Unbedenklichkeit der von der Beklagten in die Fertigteile eingebrachten Wasserablauflöcher befasste. Der Kläger hat in seiner Replik vom 1.7.2011 noch einmal deutlich gemacht, dass die vom 5.5.2009 datierende Bescheinigung des Herstellerwerks nicht ausreichend gewesen sei zur Erfüllung der Verpflichtung aus Nummer 2 des Vergleichs, da es sich insoweit lediglich um eine statische Berechnung der Spannbeton-Deckenplatten gehandelt habe, jedoch nicht um die Information zu der Unbedenklichkeit der von der Beklagten in die Deckenteile eingebrachten Löcher. Hiermit beschäftige sich erstmals das von der Beklagten vorgelegte Schreiben des Herstellerwerkes vom 11.5.2011. Da in diesem Schreiben des Herstellerwerks davon die Rede ist, dass die Wasserablauflöcher einen Rasterabstand von 10 cm ab Außenkante der Platte haben müssen und die Bohrung mit maximal 6 mm ausgeführt werden müsste, damit die Tragfähigkeit nicht beeinträchtigt werde, werde diese Vorgabe bei den von der Beklagten angebrachten Löcher nicht eingehalten, da im Mittel die von der Beklagten vorgenommenen Bohrungen einen Durchmesser von 8-9 mm aufwiesen (GA 48). Die Beklagte hatte die Einhaltung dieser Vorgaben behauptet.
2)Das Landgericht hat, nachdem es Beweis über die Frage der Einhaltung der Vorgaben aus dem Schreiben vom 11.5.2009 durch die von der Beklagten in die Fertigbetonteile eingebrachten Bohrungen durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhoben hatte, im angefochtenen Urteil die Auffassung vertreten, dass dem Kläger ein Rücktrittsrecht nicht zugestanden habe. Es hat hierbei die Auffassung vertreten, dass gleichgültig, ob man in der Beibringung der Berechnungen vom 5.5.2009 eine nicht vertragsgemäße Leistung oder eine Nichtleistung sehen wollte, der Rücktritt gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen sei, weil die nicht vertragsgemäße bzw. Nichtleistung unerheblich im Sinne dieser Vorschrift sei. Hiergegen wendet sich die Berufung ohne Erfolg.3)Nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB kann der Gläubiger, wenn der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt hat, vom Vertrag dann nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist. Zutreffend ist zunächst der landgerichtliche Ansatz, dass der Ausschluss des Rücktritts bei unerheblicher Pflichtverletzung sich sowohl auf die nicht vertragsgemäße Leistung als auch auf die Nichterbringung der vertraglich geschuldeten Leistung überhaupt bezieht (vgl. Grote in Beck'scher online-Kommentar, BGB, Stand März 2013, Randziffer 40 zu § 323).Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich i.S. des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung (vgl. zuletzt BGH Urteil vom 17. 2. 2010 - VIII ZR 70/07 – NJW-RR 2010, 1289 TZ 23). Geht es bei der Nichterfüllung oder nicht gehörigen Erfüllung um einen Mangel, so sind bei der Interessenabwägung insbesondere die für die Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten und bei einem nicht behebbaren Mangel die von ihm ausgehende Einschränkung der Funktionalität und ästhetische Beeinträchtigung des Werkes zu berücksichtigen. Von Bedeutung ist aber auch die Schwere des Verschuldens des Schuldners, so dass in die Interessenabwägung auch eine Beurteilung des Schuldnerverhaltens einzufließen hat (vgl. Ernst in Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl. 2012, Rz. 243 b zu § 323).Die in diesem Zusammenhang vom Landgericht angestellten Überlegungen halten nach Auffassung des Senats einer rechtlichen Prüfung auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Berufungsbegründung des Klägers stand. Die im Rahmen der Gesamtabwägung vom Landgericht vorgenommene Überlegung, dass es bei der Leistungsverpflichtung aus Nummer 2 in Form der Beibringung einer Bescheinigung nicht darum geht, dass ein bestimmtes Leistungssoll einzuhalten ist, sondern darum, dass eine Bescheinigung über einen statischen Zustand bzw. über die Unbedenklichkeit eines bestehenden Zustandes vorgelegt wird, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Gegenstand der vertraglichen Verpflichtung (im Vergleich) war also nicht die Erstellung eines mangelfreien Werkes entsprechend den vertraglich vereinbarten Beschaffenheitsvereinbarungen, sondern lediglich die Bescheinigung, dass ein Mangel nicht vorliegt.Darüber hinaus kann auch im Hinblick auf die Bedeutung dieser Bescheinigung auf die Erwägungen des Landgerichts zurückgegriffen werden, denen zufolge auch das Gläubigerverhalten, also das Verhalten des Klägers in Anschluss an die Vorlage der Bescheinigung vom 5.5.2009 jedenfalls dafür spricht, dass die Erheblichkeitsschwelle für einen Rücktritt vom Gesamtvergleichs nicht überschritten ist. Das Landgericht hat insoweit darauf abgestellt, dass der Kläger in Ansehung der ihm bereits übermittelten Bescheinigung vom 5.5.2009 entsprechend der Zahlungsverpflichtung aus dem Vergleich am 15.5.2009 unter Einhaltung des unter Nummer 9 des Vergleichs geregelten Zahlungsziels den Betrag von 89.633 € gezahlt hat. Soweit die Berufung darauf verweist, dass der Kläger im Vertrauen darauf, dass auch die Beklagte ihre Verpflichtungen aus dem Vergleich einhalte, die Zahlung geleistet habe, verkennt dies, dass der Kläger durchaus von einem Zurückbehaltungsrecht hätte Gebrauch machen können, wenn er der Auffassung gewesen wäre, dass die ihm vorgelegte Bescheinigung nicht ausreichend sei. Dass er dies nicht getan hat, ist jedenfalls indiziell ein Hinweis darauf, dass er der Vorlage der Bestätigung des Herstellerwerks gemäß Nummer 2 des Vergleichs nicht eine solche Bedeutung beigemessen hat, dass der Vergleich bei Nichteinhaltung dieser Verpflichtung insgesamt in Frage gestellt werden sollen könnte.Berücksichtigt man darüber hinaus auch das Schuldnerverhalten und das Maß eines Verschuldens, so muss das Verschulden der Beklagten als gering angesehen werden. Dies folgt bereits daraus, dass in dem Anschreiben des Herstellers der Deckenfertigteile, der Firma M GmbH & Co. KG davon die Rede ist, der Urheber der Bescheinigung, also das Herstellerwerks, habe bereits mit der Statikerin, der Frau Prof. Dr. G, Kontakt aufgenommen und insoweit Rücksprache genommen, damit - wie es in dem Anschreiben heißt - sichergestellt werde, dass der Nachweis auch entsprechend anerkannt wird. Die Beklagte hatte demnach darauf vertrauen können, dass die von ihr übermittelte Bescheinigung des Herstellerwerkes auch eine Erfüllung der Verpflichtung aus Nummer 2 des Vergleichs darstellt.Schließlich hat die Beklagte in der Berufungserwiderung noch vorgetragen, dass bei dem dem Vergleichsabschluss vorangegangen Ortstermin die Sachverständige vom Grabe sich die von der Beklagten eingebrachten Bohrungen vor Ort angesehen habe und hierbei keinerlei Zweifel daran gehabt habe, dass die Bohrungen unproblematisch seien. Lediglich zur letzten Absicherung sei vereinbart worden, dass der Kläger noch eine Bestätigung des Herstellerwerkes der Deckenplatten erhalten sollte. Mit Blick darauf, dass nach diesem Vorbringen, dem die Berufung nicht substantiiert entgegengetreten ist, die in Rede stehende Bescheinigung letztlich nur zur abschließenden Sicherung des Klägers und zur Beseitigung letzter Zweifel diente, erscheint es nicht angemessen, dem Kläger bei Nichteinhaltung dieser Verpflichtung ein Rücktrittsrecht im Bezug auf den gesamten Vergleich zuzubilligen. Etwas anderes könnte gelten, wenn die Restzweifel sich als begründet erwiesen hätten, also die von der Beklagten in die Deckenfertigteile eingebrachten Bohrungen nicht statisch unbedenklich seien bzw. die Statik der Fertigbetonteile beeinträchtigten würden. Dies hat das Landgericht jedoch auf der Grundlage des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens verneint, ohne dass die Berufung hiergegen erhebliche Einwände erhoben hat.
4)Abseits der Frage der Unerheblichkeit der nicht pflichtgemäßen Leistungserfüllung würde die Wirksamkeit des vom Kläger erklärten Rücktritts daran scheitern, dass der Kläger nicht vorgetragen hat, dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung bzw. Nacherfüllung gesetzt zu haben. Insoweit hat der Kläger lediglich vorgetragen, er habe letztmalig mit Schreiben vom 12.10.2009 die Beklagte um Vorlage der ausstehenden Erklärung gemäß Nummer 2 des Vergleichs gebeten. Dass hier eine Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen sein könnte, ist nicht ersichtlich. In Betracht käme allenfalls eine ernsthafte Leistungsverweigerung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB. In dem anwaltlichen Schreiben des Klägers vom 9.12.2010 wird auf Seite 2 darauf verwiesen, dass die Bevollmächtigten der Beklagten in Reaktion auf das Schreiben vom 12.10.2009 der vormaligen Bevollmächtigten des Klägers lediglich auf das Schreiben vom 7.5.2009 nebst Anlage verwiesen hätten. Eine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung kann dem klägerischen Vorbringen damit nicht entnommen werden.
III)Der Inhalt des Schriftsatzes des Klägers vom 26.11.2013 gibt keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO. In diesem Schriftsatz trägt der Kläger unter Berufung auf Angaben des Architekten J, der in Q seinen ständigen Wohnsitz habe und dem er den Inhalt der Aussage des Zeugen P zur Kenntnis gebracht habe, vor, dass dessen Erklärung, der Architekt J sei durch Übersendung der schriftlichen Unterlagen darüber informiert worden, dass die Deckenstärke nur mit 20 cm ausgeführt werden sollte, falsch sei und von dem Architekten nicht bestätigt werde. Für die rechtliche Beurteilung hinsichtlich der vom Kläger erklärten Anfechtung wegen arglistigen Verschweigens ist diese Behauptung – unter Berücksichtigung der vom Senat durch die sonstigen Bekundungen des Zeugen gewonnenen Erkenntnisse - letztlich unerheblich . Der Senat hat – wie oben ausgeführt – den Bekundungen des Zeugen entnommen, dass üblicherweise der vom Bauherrn beauftragte Statiker die geprüften Statikunterlagen bzw. Ausfertigungen hiervon auch an den Bauherrn bzw. dessen Architekten weiterleitet. Dass in der Baupraxis eine entsprechende Übung besteht, ist von dem Kläger in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung zu den Akten gereichten Schriftsatz vom 26.11.2013 nicht in Abrede gestellt worden. Für das Bestehen der subjektiven Komponente der Arglist ist – wie oben dargestellt – maßgeblich darauf abzustellen, ob die Beklagte bzw. deren Geschäftsführer Anlass zu der Annahme hatte, dass eine entsprechende Weitergabe der Informationen hinsichtlich der Änderung der Deckenstärke durch den Statiker, also den Zeugen P, an den Architekten J bzw. an den Kläger erfolgt ist. Unabhängig von der seitens des Klägers nunmehr in Abrede gestellten Weiterreichung der Unterlagen durch den Zeugen P bestehen mit Blick auf die übliche Handhabung keinerlei konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Geschäftsführer der Beklagte Kenntnis davon hatte oder hätte haben müssen, dass der Zeuge P die Unterlagen nicht weitergereicht bzw. die Informationen über die Deckenstärkenänderung nicht erteilt hat. Der Beklagte war also das Bestehen eines objektiven Informationsgefälles nicht bewusst, jedenfalls ist dem Kläger der Beweis des Gegenteils nicht gelungen.
C)
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf der Anwendung der §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer die Beklagte: bis € 89.633

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 166, 278 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO
§ 812 BGB
§ 346 BGB
§ 166 BGB
§ 546 ZPO
§ 156 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1 bzw. Satz 2 BGB
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB
§ 1 Abs. 3 VOB/B
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB
§ 1 Abs. 3 VOB/B
§ 513 Satz 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB
§ 123 Abs. 1 BGB
§ 142 Abs. 1 BGB
§ 123 Absatz 1 BGB
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1996, 690
NJW-RR 1998,1406
NJW 2001, 64
NJW 2012, 846
NJW-RR 1996, 724, 726
NJW 1992, 1099, 1100
NJW-RR 2004, 1196, 1197
NJW-RR 2010, 1289
17 OH 3/08
17 OH 24/10
V ZR 42/94
VIII ZR 378/96
V ZR 285/99
V ZR 245/10
5 U 58/95
V ZR 262/90
V ZR 120/03
VIII ZR 70/07