Finanzgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-12-15, Aktenzeichen 13 V 2969/17
ECLI: ECLI:DE:FGK:2017:1215.13V2969.17.00

Tenor:
Der Haftungsbescheid vom 23. Oktober 2017 wird bis zum Abschluss des außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahrens von der Vollziehung ausgesetzt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten im vorliegenden Verfahren über die Rechtmäßigkeit der Inanspruchnahme des Antragstellers für Steuerschulden der T GmbH – Steuerschuldnerin –, deren faktischer Geschäftsführer der Antragsteller gewesen sein soll.
Aus der vorgelegten Akte des Antragsgegners, die offensichtlich nur Teile der Verwaltungsvorgänge dokumentiert, ergibt sich, dass die Steuerschuldnerin eine im Jahr 2009 unter anderem Namen gegründete im Handelsregister des Amtsgerichtes Köln unter HRB ... eingetragene Kapitalgesellschaft ist. Geschäftsgegenstand der Steuerschuldnerin war u.a. der Betrieb einer …, der Kauf und Verkauf von …. Ihre alleinige Geschäftsführerin war ausweislich des vorliegenden Handelsregisterauszuges die Ehefrau des Antragstellers.
Die Steuerakten der Steuerschuldnerin wurden nicht vorgelegt. Dem vorgelegten Haftungsvorgang waren lediglich die Kopie eines Außenprüfungsberichtes vom 28. Januar 2016, eines strafrechtlichen Ermittlungsberichtes vom 30. Juni 2016 sowie Kopien der nach der Außenprüfung ergangenen geänderten Bescheide vom 30. Mai 2016 zur Körperschaftsteuer 2009 bis 2013 sowie Bescheide vom 27. Mai, 7. Juni und 5. September 2016 zur Umsatzsteuer 2009 bis 2013 sowie zur Festsetzung der Umsatzsteuer-Vorauszahlung für das zweite Kalendervierteljahr 2016 beigefügt.
Der strafrechtliche Ermittlungsbericht vom 30. Juni 2016 enthält zu der hier vorrangig streitbefangenen Frage der Qualifikation des Antragstellers als faktischer Geschäftsführer insbesondere folgende Ausführungen:
Die Gesellschaft unterhält Geschäftsbeziehungen zur D AG. Der Beschuldigte war wirtschaftlich Berechtigter/Verfügungsberechtigter für das Konto der Gesellschaft, Auskunft gemäß § 24c Kreditwesengesetz der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Blatt 9 der Akten). Mithin konnte der Beschuldigte über das Gesellschaftsvermögen verfügen und erfüllte faktisch die Verpflichtungen der Gesellschaft. (vgl. insoweit Seite 3 des Ermittlungsberichtes)
Als faktischer Geschäftsführer hatte er eine Buchführung 2009-2012 für die Steuerschuldnerin vorbereitet und die kaufmännischen Angelegenheiten (Rechtsstreitigkeiten, Schriftverkehr) erledigt. (Vgl. insoweit Seite 8 des Ermittlungsberichts)
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Ermittlungsbericht verwiesen.
Ausweislich einer vorliegenden Rückstandsaufstellung hat die Steuerschuldnerin die festgesetzten Beträge von insgesamt ca. 491.000 € zuzüglich ca. 28.000 € Säumniszuschläge bis zum Januar 2017 nicht beglichen.
Mit Schreiben vom 17. Januar 2017 hörte der Antragsgegner den Antragsteller im Hinblick auf die beabsichtigte Inanspruchnahme als Haftungsschuldner an. Dabei wies er darauf hin, dass er den Antragsteller aufgrund der Ermittlungen im Rahmen der Außenprüfung als faktischen Geschäftsführer der Steuerschuldnerin ansehe. Wegen der Einzelheiten wird auf das Anhörungsschreiben verwiesen.
Dagegen wandte sich der Antragsteller und führte aus, der Antragsgegner behaupte zwar, dass er, der Antragsteller, faktischer Geschäftsführer der Steuerschuldnerin gewesen sei. Belegt werde diese Behauptung indes nicht. Die den Antragsgegner treffenden Feststellungslast für die aufgestellte Behauptung werde nicht mit der Verwendung von Textbausteinen und nicht belegten Hypothesen genügt. Hilfsweise verwies er auf Einwendungen gegen die Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen.
Der Antragsgegner holte daraufhin eine Stellungnahme des Finanzamtes für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung Köln – Strafsachenfinanzamt – sowie eine Stellungnahme des als Zeuge bei der Durchsuchung der Geschäfts- und Wohnräume anwesenden Finanzbeamten U ein. Die Stellungnahme des Strafsachenfinanzamtes verweist in nicht vorgelegte Beweismittelordner. Wegen der Einzelheiten wird auf die Stellungnahmen Bezug genommen.
Daraufhin erließ der Antragsgegner den hier streitbefangenen auf § 191 der Abgabenordnung – AO – i.V.m. §§ 69, 34, 35 AO gestützten Haftungsbescheid vom 23. Oktober 2017, in dem er sich weiterhin darauf berief, der Antragsteller sei als faktischer Geschäftsführer Verfügungsberechtigter im Sinne des § 35 AO.
In dem insoweit entscheidenden Teil des Haftungsbescheides führt der Antragsgegner nach Darstellung der von der zivilrechtlichen Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen für die Annahme einer faktischen Geschäftsführung sinngemäß Folgendes aus:
Ich betrachte Sie aufgrund der Ermittlungen im Rahmen der Betriebsprüfung und des strafrechtlichen Ermittlungsberichts als faktischen Geschäftsführer der Gesellschaft. Im Ermittlungsverfahren waren Sie, neben der bestellten und im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführerin Frau N, Ansprechpartner für die Prüfer. Im Rahmen der Prüfung erklärte Frau N, sie sei mit der Bedienung der Kasse nicht vertraut, da sich ihr Mann allein hierum kümmere. Auf Nachfrage, wo sich die Buchführung befände, erklärte sie, dass sich ihr Mann um die gesamten kaufmännischen Dinge und die Buchführung kümmere. Sie selbst haben im Rahmen einer Schließfachbegehung in einer Bank erklärt, dass Sie alle finanziellen Dinge erledigen. Außerdem waren Sie wirtschaftlich Berechtigter/Verfügungsberechtigter für das Konto der Gesellschaft. Sie konnten über das Gesellschaftsvermögen verfügen und erfüllten faktisch die Verpflichtungen der Gesellschaft. Insoweit verweise ich auf den strafrechtlichen Ermittlungsbericht des Finanzamtes für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung Köln vom 30. Juni 2016.
Sie waren seit Gründung der Gesellschaft in 2009 bis zur Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Gesellschaft am 21. September 2016 als Verfügungsberechtigter im Sinne des § 35 AO der Steuerschuldnerin tätig, weil Sie die Unternehmenspolitik bestimmten, das Unternehmen organisierten, Einfluss auf die Gestaltung von Geschäftsbeziehungen hatten, Verhandlungen mit Kreditinstituten führten und die steuerlichen Angelegenheiten organisierten.
Wegen des weiteren Inhaltes des Haftungsbescheides wird auf diesen Bezug genommen.
Gegen den Haftungsbescheid wendet sich der Antragsteller mit fristgerecht erhobenem Einspruch. Das Einspruchsverfahren ist beim Antragsgegner anhängig.
Der Antragsteller bestreitet faktischer Geschäftsführer der Steuerschuldnerin gewesen zu sein. Zu den Kriterien für die Annahme einer faktischen Geschäftsführung trägt er vor, es seien keine Feststellungen zur Bestimmung der Unternehmenspolitik, zur Unternehmensorganisation, zur Einstellung von Mitarbeitern, zur Bestimmung der Höhe der Gehälter und zu Entscheidungen in Steuerangelegenheiten getroffen worden.
Zwar dürfte das Merkmal „Steuerung der Buchhaltung“ erfüllt sein. Die Kontovollmacht für ihn, als denjenigen, der sich um die Buchhaltung und die Finanzen kümmere, sei üblich. Dadurch werde er aber nicht zum faktischen Geschäftsführer. Hinsichtlich der Gestaltung von Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern reiche die Hilfestellung bei einem Vertrag nicht aus um das fragliche Merkmal zu bejahen.
Ein mit dieser Begründung gestellter Antrag auf Aussetzung der Vollziehung wurde vom Antragsgegner abgelehnt. In dem Ablehnungsschreiben führt der Antragsgegner sinngemäß aus, der Antragsteller sei faktischer Geschäftsführer gewesen, weil er die Unternehmenspolitik bestimmt habe (z.B. Vertrag mit der B), das Unternehmen organisiert habe (z.B. Gastronomie-Partnerschaftsvertrag mit der S KG), die Gestaltung von Geschäftsbeziehungen beeinflusst habe (B), die Buchführung gesteuert und die steuerlichen Angelegenheiten organisiert habe. Er habe sich auch mit der Steuerschuldnerin identifiziert, da seine E-Mail-Adresse „c@t.de“ gelautet habe. Weiterhin habe er der Polizei nach einem Einbruchdiebstahl in die Räume der Steuerschuldnerin seine Handynummer für die telefonische Erreichbarkeit angegeben. Die Geschäftsführerin habe angegeben, dass sie mit der Bedienung der Kasse nicht vertraut sei, weil sich der Antragsteller darum kümmere. Auch habe der Antragsteller sich im Rahmen einer Schließfachbegehung dahingehend eingelassen, dass er alle finanziellen Dinge erledige und das Schließfach daher auf seinen Namen gebucht worden sei.
Mit dem vorliegenden Antrag auf Aussetzung der Vollziehung verfolgt der Antragsteller sein Begehren auf vollständige Aussetzung des Haftungsbescheides von der Vollziehung weiter.
Unter Bezugnahme auf sein außergerichtliches Vorbringen verweist er darauf, dass die Steuerschuldnerin stets nur unter der sinngemäßen Adresse „info@t.de“ zu erreichen gewesen sei. Es sei in nahezu jedem Unternehmen üblich, dass für das Unternehmen tätige Personen eigene E-Mail-Adressen hätten.
Die bloße Mitwirkung an zwei Vertragsabschlüssen bedeute weder eine Bestimmung der Unternehmenspolitik noch eine Mitwirkung bei der Unternehmensorganisation. Das gleiche gelte für die Nennung einer Mobilfunknummer bei der Polizei aus Anlass eines Einbruchs.
Unzutreffend sei die Behauptung des Antragsgegners, er, der Antragsteller, habe sein Schließfach für die Steuerschuldnerin gebucht. Er habe das Schließfach für sich selbst gebucht.
Unter Bezugnahme auf die Antragserwiderung verweist der Antragsteller darauf, dass es nicht darauf ankomme, welchen Eindruck Mitarbeiter des Antragsgegners hätten. Entscheidend sei, ob in seiner Person sechs der acht Merkmale erfüllt seien, die hinsichtlich der Entscheidung, ob jemand faktischer Geschäftsführer sei oder nicht, heranzuziehen seien. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Über diesen Mangel könne der Antragsgegner nicht durch Bezugnahme auf das Gesamterscheinungsbild seines Auftretens hinweggehen.
Der Antragsteller beantragt,
die Vollziehung des Haftungsbescheides des Antragsgegners vom 23. Oktober 2017 zu … VBZ … auszusetzen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag als unbegründet zurückzuweisen.
Er habe keine Zweifel daran, dass der Antragsteller faktischer Geschäftsführer der Steuerschuldnerin gewesen sei.
Ergänzend zum außergerichtlichen Vorbringen verweist er darauf, der Antragsteller sei auch als Datenübermittler für das Steuer-Konto der Steuerschuldnerin registriert. Die Geschäftsführerin selbst habe auch erklärt, dass ihre Aufgabe in der Organisation der Theke sowie der Bedienung in der Bar bestehe.
Er sei auch bis 2010 Geschäftsführer einer anderen GmbH gewesen, die eine … betrieben habe. Nach der Gewerbeabmeldung der Steuerschuldnerin habe der Antragsteller die zuvor von dieser betriebene … selbst übernommen. Der Stellungnahme war der Ausdruck eines Einspruchs der Steuerschuldnerin beigefügt, in der als Empfangsbevollmächtigte die Geschäftsführerin und als Datenübermittler der Antragsteller ausgewiesen sind.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Haftungsbescheides ist in vollem Umfang begründet. Es bestehen ernstliche Zweifel an der Annahme des Antragsgegners, der Antragsteller sei faktischer Geschäftsführer der Steuerschuldnerin gewesen.
Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung – FGO – soll das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an dessen Rechtmäßigkeit bestehen.
Solche Zweifel liegen nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs – BFH – vor, wenn neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zu Tage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen auslösen (vgl. BFH-Beschluss vom 10. Februar 1967 III B 9/66, BStBl III 1967, 182; seither ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 3. Juni 2009 IV B 48/09, BFH/NV 2009, 1641; vom 8. Februar 2017 X B 138/16, BFH/NV 2017, 579). Dem folgt die herrschende Meinung in der Literatur (vgl. z.B. Seer in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 69 FGO Rdnr. 89; Rätke in Klein, AO, 13. Aufl., 2016, § 361 Rdnr. 16; Birkenfeld in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 69 FGO Rdnr. 283; Dumke in Schwarz/Pahlke, FGO, § 69 Rdnr. 75; Stapperfend in Gräber, FGO, 8. Aufl., 2015, § 69 Rdnr. 160; jeweils m.w.N.)
Nicht erforderlich ist, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe überwiegen (vgl. BFH-Beschlüsse vom 12. Oktober 1988 VIII S 31/81, BFH/NV 1989, 445; vom 6. Februar 2009 IV B 125/08 BFH/NV 2009, 760; vom 24. Mai 2016 V B 123/15, BFH/NV 2016, 1253). Eine Aussetzung der Vollziehung ist vielmehr bereits dann zu gewähren, wenn es auf Grund des vorliegenden Prozessstoffes und der von den Beteiligten beigebrachten Beweismittel ernstlich möglich erscheint, dass sich der angegriffene Bescheid bei einer abschließenden Prüfung der Sach- und Rechtslage als rechtswidrig erweist.
Dabei ist das Aussetzungsverfahren von der Besonderheit gekennzeichnet, dass einerseits nur präsente Beweismittel zu berücksichtigen sind (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 14. Juli 1976 I R 138/74, BStBl II 1976, 682; vom 23. Juli 1985 VIII R 210/84, BFH/NV 1986, 167; BFH-Beschluss vom 27. Oktober 2000 VIII B 77/00, BStBl II 2001, 16), andererseits aber nicht der volle Beweis der behaupteten Tatsachen erbracht werden muss. Es genügt vielmehr deren Glaubhaftmachung (vgl. § 155 FGO i.V.m. § 294 der Zivilprozessordnung – ZPO –; BFH-Beschlüsse vom 21. Juni 1972 II B 44/71, BFHE 112, 74; vom 22. September 1993 V B 113/93, BFH/NV 1994, 281; vom 9. Juli 1998 V B 143/97, BFH/NV 1999, 221).
Die sich aus § 76 FGO ergebende Verpflichtung des Gerichts, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln, gilt unter Berücksichtigung dieser Besonderheiten grundsätzlich auch für das Aussetzungsverfahren (BFH-Beschluss vom 3. Juni 2009 IV B 48/09, BFH/NV 2009, 1641 m.w.N.). Dies bedeutet, dass weitergehende Sachverhaltsermittlungen durch das Finanzgericht nicht erforderlich sind (vgl. Seer a.a.O. § 69 FGO Rdnr. 122; Birkenfeld a.a.O. Rdnr. 813; BFH-Beschlüsse vom 2. Juli 2014 XI S 8/14, BFH/NV 2014, 1601; vom 21. Juli 1994 IX B 78/94, BFH/NV 1995, 116). Das entscheidende Gericht ist nicht gehalten von Amts wegen die vollständigen Steuerakten beizuziehen und in diesen nachzuforschen, ob sich daraus das Begehren eines Verfahrensbeteiligten schlüssig ergibt. Es gilt im summarischen Verfahren vielmehr weitgehend der Beibringungs- und Darlegungsgrundsatz (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 9. Dezember 1997, BFH/NV 1998, 714). Die Entscheidung ergeht daher aufgrund des Prozessstoffs, der sich aus den dem Gericht vorliegenden Unterlagen, insbesondere den Akten der Finanzbehörde und präsenten Beweismitteln ergibt (BFH-Beschluss vom 21. Juli 1994 IX B 78/94, BFH/NV 1995, 116; Stapperfend a.a.O. § 69 Rdnr. 196 m.w.N.). Aus diesen Unterlagen hat das Gericht seine Feststellungen zum Sachverhalt zu treffen (BFH-Beschluss vom 3. März 2009 X B 197/08, BFH/NV 2009, 961).
Beruft sich ein Steuerpflichtiger zur Begründung der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit eines Steuerbescheids auf einen die Steuer mindernden Sachverhalt und lässt sich nicht klären, ob dieser Sachverhalt in der behaupteten Weise vorliegt, so gereicht dies dem Steuerpflichtigen zum Nachteil. Er trägt insoweit die Feststellungslast (vgl. BFH-Beschlüsse vom 15. Oktober 1986 VIII B 30/86, BFH/NV 1987, 44; vom 11. Juni 1997 XI B 177/96, BFH/NV 1997, 819). Dieser das Hauptsacheverfahren beherrschende Grundsatz gilt entsprechend im Verfahren über die Aussetzung der Vollziehung (vgl. BFH a.a.O.). Der eine Steuerminderung begehrende Steuerpflichtige hat daher die - seinen Anspruch begründenden - Tatsachen, soweit seine Mitwirkungspflicht reicht, im Aussetzungsverfahren glaubhaft zu machen (BFH-Beschluss vom 17. März 1994 XI B 81/93, BFH/NV 1995, 171).
Soweit die Finanzbehörde die Feststellungslast für steuerbegründende oder steuererhöhenden Tatsachen trifft, ist Aussetzung der Vollziehung zu gewähren, wenn das Vorliegen der entsprechenden Lebenssachverhalte nicht hinreichend sicher und dadurch die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Steuerbescheides ernstlich zweifelhaft ist (vgl. Birkenfeld a.a.O. § 69 FGO Rdnr. 830). Insoweit hat die Verwaltung den Streitstoff und das Aktenmaterial so aufzubereiten, dass es dem Gericht ermöglicht wird, sich in angemessener Zeit und unter zumutbarem Arbeitsaufwand ein eigenes Urteil zu bilden (Seer a.a.O. § 69 FGO Rdnr. 123).
Verbleibende Zweifel können je nach der gegebenen Sachlage eine Aussetzung der Vollziehung ausschließen oder rechtfertigen. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls und das Gewicht der Gründe, die Anlass zum Zweifel geben (vgl. BFH-Beschluss vom 9. Juli 1998 V B 143/97, BFH/NV 1999, 221 m.w.N.).
Ausgehend von diesen, in der Rechtsprechung des beschließenden Senats ständig zur Anwendung gebrachten, Grundsätzen (vgl. z.B. Beschlüsse vom 17. Januar 2014 13 V 3359/13, EFG 2014, 610; vom 24. November 2014 13 V 2905/14, juris) ist das Aussetzungsbegehren des Antragstellers begründet.
Auf der Basis der vorliegenden Akten und Beweismittel bestehen ernstliche Zweifel, dass der Antragsgegner den Antragsteller zu Recht in Haftung genommen hat.
Nach § 191 Abs. 1 Satz 1 AO kann durch Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden, wer kraft Gesetzes für eine Steuer haftet (Haftungsschuldner). Nach § 69 Satz 1 AO haften u.a. die in den §§ 34, 35 AO bezeichneten Personen, soweit Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis (§ 37 Abs. 1 AO) in Folge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung der ihnen auferlegten Pflichten nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt werden. Die Haftung umfasst nach § 69 Satz 2 AO auch die in Folge der Pflichtverletzung zu zahlenden Säumniszuschläge. Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 AO haben die gesetzlichen Vertreter juristischer Personen deren steuerliche Pflichten zu erfüllen. Nach § 34 Abs. 1 Satz 2 AO haben sie insbesondere dafür zu sorgen, dass die Steuern aus den Mitteln entrichtet werden, die sie verwalten. Die gleichen Pflichten treffen die Verfügungsberechtigten im Sinne des § 35 AO, soweit sie sie rechtlich und tatsächlich erfüllen können.
Die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Inanspruchnahme durch Haftungsbescheid ist dabei nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung zweigliedrig. Das Finanzamt hat zunächst zu prüfen, ob in der Person oder den Personen, die es heranziehen will, die tatbestandlichen Voraussetzungen der Haftungsvorschrift erfüllt sind.
Zu den tatbestandlichen Voraussetzungen des hier herangezogenen Haftungstatbestandes gem. § 69 AO gehören neben der Feststellung der Existenz der Steuerverbindlichkeiten, für die der Antragsteller in Anspruch genommen werden soll, die Feststellung, dass der Antragsteller eine der in den §§ 34, 35 AO genannte Person war oder ist, er eine Pflichtverletzung im Sinne des § 69 AO vorsätzlich oder grob fahrlässig begangen hat und diese Pflichtverletzung ursächlich für einen Haftungsschaden geworden ist.
Der Senat kann im Streitfall offenlassen, ob bereits ernstliche Zweifel an der Existenz der Steuerverbindlichkeiten bestehen, denn auf der Basis des bisher ersichtlichen Lebenssachverhaltes bestehen ernstliche Zweifel an der Qualifikation des Antragstellers als faktischer Geschäftsführer und damit als Verfügungsberechtigter im Sinne des § 35 AO.
Nach der insoweit übereinstimmenden Rechtsprechung des BFH (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 9. Januar 2013 VII B 67/12, BFH/NV 2013, 898; vom 19. Mai 2009 VII B 207/08, juris) und des Bundesgerichtshofs (vgl. z.B. BGH-Urteile vom 11. Juli 2005 II ZR 235/03, DStR 2005, 1705; vom 21. März 1988 II ZR 194/87, NJW 1988, 1789) ist für die Beurteilung der Frage, ob jemand faktisch wie ein Organmitglied aufgetreten ist und gehandelt hat ,auf das Gesamterscheinungsbild seines Auftretens abzustellen.
Auch in der einschlägigen Rechtsprechung der Finanzgerichte (vgl. z.B. FG Münster, Urteil vom 27. Januar 2016 10 K 1167/13 K, G, F, EFG 2016, 671; FG Hamburg, Urteil vom 29. März 2017 3 K 183/15, EFG 2017, 1225) besteht Einvernehmen, dass es – entgegen dem Vorbringen des Antragstellers – grundsätzlich nicht erforderlich ist, dass ein anderer als der satzungsmäßige Geschäftsführer mindestens sechs von acht klassischen Merkmalen im Kernbereich der Geschäftsführung erfüllt (vgl. zu diesen Merkmalen im Einzelnen BayObLG, Urteil vom 20. Februar 1997 5 St RR 159/96, NJW 1997, 1936 m.w.N.). Dies entspricht auch der bisherigen Rechtsprechung des beschließenden Senats (vgl. Beschluss vom 17. Januar 2014 13 V 3359/13, EFG 2014, 610) und anderer Senate des Finanzgerichts Köln (vgl. z.B. Urteil vom 12. September 2005 8 K 5677/01, EFG 2006, 86).
Für die Tatbestandsverwirklichung des § 35 AO reicht es danach vielmehr aus, wenn eine Person nach außen hin so auftritt, als könne sie umfassend über fremdes Vermögen verfügen, und sie faktisch die Aufgaben eines Geschäftsführers wahrnimmt.
Bereits eine beherrschende Stellung als Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft kann eine solche Verfügungsberechtigung in diesem Sinne vermitteln. Da nach § 35 AO derjenige, der im eigenen oder fremden Namen auftritt, die Pflichten eines gesetzlichen Vertreters zu erfüllen hat, soweit er sie rechtlich und tatsächlich erfüllen kann, reicht die rechtliche Verfügungsbefugnis aus, wie sie z.B. durch ein Rechtsgeschäft im Rahmen einer Bevollmächtigung eingeräumt werden kann. Das Innenverhältnis zum Vollmachtgeber ist grundsätzlich unbeachtlich.
Auch eine Generalvollmacht und ein Auftreten nach außen durch Unterzeichnung von Verträgen oder durch Auftreten in Einspruchs- und Klageverfahren können zur Annahme einer Verfügungsberechtigung im Sinne des § 35 AO führen (vgl. BFH-Beschluss vom 9. Januar 2013 VII B 67/12, BFH/NV 2013, 898).
Aber selbst hinsichtlich des Vorliegens dieser – gegenüber dem rechtlichen Ansatzpunkt des Antragstellers spürbar geminderten – Tatbestandsvoraussetzungen bestehen im Streitfall ernstliche Zweifel an der aus den nachfolgend einzelnen erörterten Indizien abgeleiteten Annahme des Antragsgegners, der Antragsteller sei faktischer Geschäftsführer und damit Verfügungsberechtigter im Sinne des § 35 AO gewesen.
Der Antragsteller war unstreitig nicht Gesellschafter der Steuerschuldnerin. Alleinige Gesellschafterin der Steuerschuldnerin war vielmehr seine Ehefrau, die auch satzungsmäßige Geschäftsführerin war. Das Vorliegen einer Generalvollmacht ist weder behauptet noch aus den vorgelegten Unterlagen ersichtlich.
Der Antragsgegner stützt sich für die Annahme einer faktischen Geschäftsführung in dem streitigen Zeitraum von ca. sechs Jahren auf zwei dem Gericht nicht vorliegende Verträge mit Lieferanten. Aus diesen beiden Vertragsabschlüssen leitet das Strafsachenfinanzamt ab, der Antragsteller bestimme die Unternehmenspolitik, organisiere das Unternehmen, beeinflusse die Gestaltung von Geschäftsbeziehungen und führe Verhandlungen mit Kreditgebern.
Der Antragsteller hat demgegenüber vorgetragen, die Vielzahl laufend anfallender Lieferantenverträge werde durch die Geschäftsführerin abgeschlossen. Weitere Feststellungen dazu hat der Antragsgegner entweder nicht getroffen oder zumindest nicht in das vorliegende Verfahren eingeführt. Ohne weitere Erkenntnisse zu der Bedeutung der abgeschlossenen Verträge, zu den von der Geschäftsführerin abgeschlossenen Verträgen und dem konkreten Auftreten nach außen, ist allein die Mitwirkung bei zwei Vertragsabschlüssen in dem Zeitraum zwischen 2009 und 2015 bestenfalls als ein minder bedeutsames Indiz im hier interessierenden Zusammenhang zu qualifizieren.
Auch die Feststellungen zum Firmenkonto der Steuerschuldnerin sind ohne ernsthaften Aussagewert. Der Antragsgegner stützt sich insoweit darauf, dass der Antragsteller Verfügungsbefugnis über das Firmenkonto der Steuerschuldnerin bei der D hatte.
Dass Mitarbeiter eines Unternehmens eine Verfügungsbefugnis über Firmenkonten haben, ist nicht ungewöhnlich. Informationen über die tatsächlich vorgenommenen Verfügungen von dem Firmenkonto fehlen vollständig. Der Senat kann daher nicht feststellen, ob die überwiegenden Verfügungen vom Firmenkonto durch die Geschäftsführerin oder den Antragsteller erfolgt sind. Ohne eine derartige Feststellung ist die unbestrittene Verfügungsbefugnis des Antragstellers über das Firmenkonto ohne durchgreifende indizielle Bedeutung für die Annahme eines nach außen hin erkennbaren Auftretens des Antragstellers oder den Rückschluss, er könne umfassend über das Vermögen der Steuerschuldnerin verfügen und nehme faktisch die Aufgaben eines Geschäftsführers wahr.
Die Behauptung, der Antragsteller habe sein Bankschließfach genutzt, um Unterlagen der Steuerschuldnerin aufzubewahren, ist weder konkretisiert noch mit Beweismitteln unterlegt. Der Antragsteller hat vorgetragen es handele sich um sein Schließfach. Konkrete Anhaltspunkte zur Aufbewahrung von Unterlagen der Steuerschuldnerin ergeben sich aus den vorgelegten Unterlagen nicht. In dem Protokoll über die Begehung des Schließfachs wird ausdrücklich vermerkt, dieses sei leer gewesen.
Die Ausführungen des Antragsgegners zur E-Mail-Adresse des Antragstellers vermögen ebenfalls nicht zu überzeugen. Es entspricht ständiger Übung – auch in der Finanzverwaltung – die E-Mail-Adressen von Mitarbeitern als Kombination von Namen der einzelnen Mitarbeiter und des Unternehmens/der Verwaltungseinheit zu bilden. Daraus Rückschlüsse auf eine faktische Geschäftsführerstellung zu ziehen, hält der Senat für gewagt.
Auch die Tatsache, dass der Antragsteller vor Gründung und nach Insolvenz der Steuerschuldnerin selbst entsprechende Unternehmen betrieben hat bzw. betreibt, ist isoliert betrachtet kein Indiz für eine faktische Geschäftsführerstellung. Dies mag anders sein, wenn der Gesellschafter und/oder der satzungsmäßige Geschäftsführer aus nachvollziehbaren Gründen zur Führung der Geschäfte fachlich oder körperlich Außerstande ist/sind. Dafür fehlen im Streitfall aber Anhaltspunkte. Vielmehr ist unstreitig, dass die Gesellschafterin-Geschäftsführerin aktiv im Unternehmen der Steuerschuldnerin gearbeitet hat.
Auch die Angabe der Mobilfunknummer des Antragstellers gegenüber der Polizei anlässlich eines Einbruchdiebstahls ist kein geeignetes Indiz für eine faktische Geschäftsführung. Die Abwicklung von derartigen Verwaltungsvorgängen gehört nicht unbedingt zu den Geschäftsführeraufgaben. Der Vorgang könnte daher nur im Zusammenhang mit einer Vielzahl anderer Indizien Bedeutung entfalten.
Tatsächlich indiziell für eine mögliche faktische Geschäftsführung des Antragstellers ist demgegenüber nach Lage der Akten die unstreitig sehr weitgehende Verlagerung der kaufmännischen Abwicklung und der Buchführung der Steuerschuldnerin auf ihn. Eine derartige Verlagerung findet in Unternehmen aber auch auf vertrauenswürdige Buchhalter statt. Die Beherrschung der Buchhaltung allein vermag aber keine faktische Geschäftsführerstellung zu begründen.
Keine durchgreifende Bedeutung kommt letztlich der Datenübermittlung durch den Antragsteller in dem dokumentierten Einspruchsverfahren bzw. der zu Grunde liegenden Steuererklärungen zu. Als Einspruchsführerin ist eindeutig die Steuerschuldnerin bezeichnet. Als Empfangsbevollmächtigte ist die Geschäftsführerin bezeichnet. Wer den Vorgang tatsächlich gesteuert hat, lässt sich aus der Angabe der übermittelnden Person nicht mit hinreichender Sicherheit ableiten.
Der Datenübermittler ist grundsätzlich nichts anderes als ein Bote. Bei einer entsprechenden Auslagerung der Buchführung auf einen Steuerberater käme niemand auf den Gedanken, dass dieser wegen der Beherrschung der Buchführung und der Übermittlung der Steuererklärungen bzw. darauf gerichteter Rechtsbehelfe faktischer Geschäftsführer seiner Mandanten sei.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass es dem Antragsgegner im vorliegenden summarischen Verfahren nicht gelungen ist Indizien vorzutragen und glaubhaft zu machen, die hinreichend sicher den Rückschluss auf eine Verfügungsbefugnis des Antragstellers im Sinne des § 35 AO zuließen. Es erscheint vielmehr ernstlich möglich, dass sich der angegriffene Haftungsbescheid bei einer abschließenden Prüfung der Sach- und Rechtslage als rechtswidrig erweist. Ob dies im Streitfall bei einer Gesamtwürdigung aller – auch der dem Senat bisher nicht vorliegenden Erkenntnisse und Beweismittel – anders zu sehen wäre, kann und muss im vorliegenden summarischen Verfahren nicht entschieden werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 69, 34, 35 AO gestützten Haftungsbescheid vom 23. Oktober 2017, in dem er sich weiterhin darauf berief, der Antragsteller sei als faktischer Geschäftsführer Verfügungsberechtigter im Sinne des § 35 AO
§§ 34, 35 AO
§§ 34, 35 AO genannte Person war oder ist, er eine Pflichtverletzung im Sinne des § 69 AO
§ 35 AO
§ 69 FGO
§ 155 FGO
§ 76 FGO
§ 69 AO
§ 191 der Abgabenordnung
§ 69 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 191 Abs. 1 Satz 1 AO
§ 69 Satz 1 AO
§ 37 Abs. 1 AO
§ 69 Satz 2 AO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 AO
§ 34 Abs. 1 Satz 2 AO
§ 135 Abs. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2009, 1641
BFH/NV 2017, 579
BFH/NV 1989, 445
BFH/NV 2009, 760
BFH/NV 2016, 1253
BStBl II 1976, 682
BFH/NV 1986, 167
BStBl II 2001, 16
BFHE 112, 74
BFH/NV 1994, 281
BFH/NV 1999, 221
BFH/NV 2014, 1601
BFH/NV 1995, 116
BFH/NV 1998, 714
BFH/NV 2009, 961
BFH/NV 1987, 44
BFH/NV 1997, 819
BFH/NV 1995, 171
EFG 2014, 610
BFH/NV 2013, 898
NJW 1988, 1789
EFG 2016, 671
EFG 2017, 1225
NJW 1997, 1936
EFG 2006, 86
67 III B 9/66
09 IV B 48/09
17 X B 138/16
88 VIII S 31/81
09 IV B 125/08 B
16 V B 123/15
76 I R 138/74
85 VIII R 210/84
00 VIII B 77/00
72 II B 44/71
93 V B 113/93
98 V B 143/97
14 XI S 8/14
94 IX B 78/94
09 X B 197/08
86 VIII B 30/86
97 XI B 177/96
94 XI B 81/93
13 V 3359/13
13 V 2905/14
13 VII B 67/12
09 VII B 207/08
05 II ZR 235/03
88 II ZR 194/87
10 K 1167/13 K
3 K 183/15
5 St RR 159/96
8 K 5677/01