Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2024-07-18, Aktenzeichen 6 UF 119/24
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:0718.6UF119.24.00

Tenor:
Anmerkung
Das erstinstanzliche Aktenzeichen wird aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nicht mitgeteilt.
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Hilfsantrag des Beteiligten zu 2., ihm die Entscheidungsbefugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhalt für das Kind Vorname1 B, geb. am XX.XX.2009, zur alleinigen Ausübung zu übertragen, wird zurückgewiesen.
Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 4.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 2. (im Folgenden Kindesvater) und zu 3. (im Folgenden Kindesmutter) streiten im Verfahren nach § 1628 BGB um die Vertretungsbefugnis ihrer am XX.XX.2009 geborenen Tochter bei der gerichtlichen Geltendmachung von Kindesunterhaltsansprüchen.
Die noch verheirateten Kindeseltern lebten mit ihren beiden Töchtern zunächst in Land1. Im September 2022 zog der Kindesvater mit dem betroffenen Kind nach Deutschland. Die Kindesmutter blieb mit der älteren Tochter, die zwischenzeitlich volljährig ist, in Land1, damit diese dort noch das Abitur ablegen konnte. Seit spätestens Januar 2023 leben die Kindeseltern getrennt. Das Scheidungsverfahren ist zwischenzeitlich unter dem Aktenzeichen … bei dem Amtsgericht anhängig. Seit März/April 2023 stand der Kindesmutter eine Wohnung in Stadt1 zur Verfügung. Spätestens seit Juni 2023 wohnt und arbeitet die Kindesmutter in Stadt1. Spätestens seit Dezember 2023 wechselt die gemeinsame Tochter wöchentlich zwischen den Haushalten der Eltern und wird dann von dem jeweiligen Elternteil versorgt und betreut. Gemeldet ist die Tochter weiter am Wohnsitz des Kindesvaters. Beide Eltern sind berufstätig. Die Kindesmutter hat ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 2.530,00 Euro und der Kindesvater von ca. 5.685,00 Euro.
Mit Schreiben vom 16.08.2023 forderte die Kindesmutter den Kindesvater zur Erteilung einer Auskunft über seine monatlichen Einkünfte auf und verlangte die Zahlung von 469,00 Euro Kindesunterhalt für das betroffene Kind. Der Kindesvater forderte daraufhin auch die Kindesmutter zur Erteilung von Auskünften zwecks Berechnung ihres Unterhaltanteils auf. Das Familiengericht hat der Kindesmutter auf ihren Antrag in einem unter dem Aktenzeichen … geführten einstweiligen Anordnungsverfahren durch Beschluss vom 11.12.2023 einstweilen die Entscheidungsbefugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhalt übertragen. Den Widerantrag des Kindesvaters hat es zurückgewiesen. Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde hat der Senat unter dem Aktenzeichen … wegen Fristversäumnis als unzulässig verworfen. Auf Antrag des Kindesvaters hat das Amtsgericht der Kindesmutter nach § 52 Abs. 2 FamFG eine Frist von einem Monat ab 20.02.2024 zur Beantragung der Einleitung des Hauptsacheverfahrens gestellt. Mit Schriftsatz vom 19.03.2024 hat die Kindesmutter den Antrag auf Einleitung des Hauptsacheverfahrens gestellt verbunden mit dem Antrag, den Beschluss vom 11.12.2023 aufrechtzuerhalten. Der Schriftsatz wurde durch die Rechtsanwältin der Kindesmutter persönlich auf einem sicheren Übermittlungsweg aus einem besonderen elektronischen Anwaltspostfach (beA) eingereicht und bei Gericht über das elektronische Gerichtspostfach empfangen. Er war am Ende mit den Worten „C Rechtsanwältin“ versehen. Das von der Kindesmutter eingeleitete Unterhaltsverfahren ist unter dem Aktenzeichen … bei dem Amtsgericht anhängig.
Die Kindesmutter hat erstinstanzlich beantragt, ihr gemäß § 1628 BGB die Entscheidungsbefugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhalt für das gemeinsame Kind Vorname1 B, geboren am XX.XX.2009, allein zu übertragen mit der Maßgabe, dass die Übertragung rückwirkend bereits ab August 2023 wirkt.
Der Kindesvater hat beantragt, den Antrag als verspätet zurückzuweisen. Er sei nicht innerhalb der Frist des § 52 Abs. 2 FamFG wirksam eingereicht worden, weil die erforderliche qualifizierte elektronische Signatur gefehlt und weitere Formerfordernisse nicht eingehalten worden seien (großes Rubrum, Begründung, Unterlagen).
Der Antrag sei auch unbegründet, weil im August 2023 jedenfalls noch kein paritätisches Wechselmodell bestanden habe. Er sei trotz des aktuell gelebten 50/50-Modells der Auffassung, dass er mehr tue als die Kindesmutter und einen größeren finanziellen Aufwand trage.
Das Amtsgericht hat die Sache in einem Termin erörtert und die Kindeseltern sowie das betroffene Kind angehört. Wegen des Ergebnisses der Erörterung und der Anhörung der Eltern wird auf das Sitzungsprotokoll vom 03.05.2024 und wegen des Ergebnisses der Kindesanhörung auf den Anhörungsvermerk vom 03.05.2024 Bezug genommen.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht die alleinige Entscheidungsbefugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhalt für die gemeinsame Tochter der Kindesmutter übertragen. Der Antrag sei frist- und ordnungsgemäß (§ 14 b FamFG, 130a ZPO) auf einem sicheren Übermittlungsweg von der Verfahrensbevollmächtigten persönlich und mit maschinenschriftlicher Unterschrift eingereicht worden. Einer qualifizierten elektronischen Signatur habe es nicht bedurft. Die Voraussetzungen des § 23 FamFG seien erfüllt. Ein Sachantrag gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sei nicht erforderlich. Die Antragstellerin habe durch die Bezugnahme auf das einstweilige Anordnungsverfahren und den Antrag auf Aufrechterhaltung der Entscheidung klar zum Ausdruck gebracht, dass sie auch in der Hauptsache die Übertragung der Alleinentscheidungsbefugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhalt begehre. Der Antrag sei auch begründet. Die Voraussetzungen des § 1628 BGB seien erfüllt. Es sei festzustellen, dass ein Wechselmodell praktiziert werde. Die Jugendliche habe in der Anhörung angegeben, eine Woche bei dem einen und eine Woche bei dem anderen Elternteil im Wechsel zu verbringen, was der Kindesvater bestätigt habe. Unbeachtlich sei das Vorbringen des Kindesvaters, dass Vorname1 an seinen Haushalt mehr gebunden sei, weil die Schwester dort lebe. Unbeachtlich seien auch gelegentliche Abweichungen von dem vereinbarten Modell. Auch die vorgelegte Meldebescheinigung spreche nicht für einen Schwerpunkt der Obhut des Kindesvaters, da es auf die tatsächlichen Verhältnisse ankomme und das Kind einen melderechtlichen Wohnsitz haben müsse. Die Entscheidungsbefugnis sei auf die Antragstellerin zu übertragen, weil aufgrund der bestehenden Einkommensverhältnisse nur ein Barunterhaltsanspruch gegen den Antragsgegner in Betracht komme. Eine Entscheidung über eine rückwirkende Befugnis sei nicht erforderlich, weil mit der Übertragung ohne Weiteres auch rückständiger Unterhalt geltend gemacht werden könne.
Gegen die ihm am 13.05.2024 zugestellte Entscheidung hat der Kindesvater mit am 13.06.2024 eingegangenem Schriftsatz Beschwerde erhoben mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den Antrag der Kindesmutter abzuweisen und dem Hilfsantrag, ihm die Entscheidungsbefugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhalt für das betroffene Kind zur alleinigen Ausübung zu übertragen. Die Kindesmutter klage auf Unterhalt gemäß der Düsseldorfer Tabelle, obwohl im paritätischen Wechselmodell darauf kein Anspruch bestehe. Das Amtsgericht habe eine Obhut gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB zu Unrecht verneint. Wenn kein Elternteil die Obhut halte, habe der beanspruchende Elternteil Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen nach § 1629 Abs. 3 Nr. 1 BGB (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.03.2024, 5 UF 219/23). Im paritätischen Wechselmodell seien beide Eltern barunterhaltspflichtig. Für einen Mehrbedarf sei ein Ergänzungspfleger zu bestellen (OLG Brandenburg, Beschluss vom 08.01.2022, 13 UF 24/21). Der Kindesvater decke vorliegend den Barbedarf der Kinder. Die Verfahrensbevollmächtigte der Kindesmutter befinde sich in einem Vertretungskonflikt, weil sie als Verfahrensbevollmächtigte des Kindes Kindesunterhalt geltend mache und gleichzeitig die barunterhaltspflichtige Kindesmutter vertrete. Zwar seien die Umgangskontakte auf zeitlich hälftige Anteile ausgeweitet worden. Der Wohnsitz des betroffenen Kindes sei aber unverändert beim Kindesvater. Die Schulfreundinnen verorten Vorname1 dort wohnhaft. Der Lebensmittelpunkt liege bei ihm und der Schwester Vorname2 an seinem Wohnort. Es könne von einer Ausweitung des Umgangsrechts ausgegangen werden, aber der Kindesvater leiste den Betreuungsunterhalt und die Kindesmutter sei barunterhaltspflichtig. Deshalb müsse ihm die Entscheidungsbefugnis übertragen werden. Die Beteiligten hätten zwischenzeitlich besprochen, dass der Kindesvater den Barbedarf decke und die Kindesmutter nur Mutter sei. Der Kindesvater moniert auch weiterhin die fehlende Wirksamkeit des das vorliegende Hauptsachverfahren einleitenden Schriftsatzes. Wegen der Einzelheiten wird auf die Beschwerdeschrift vom 12.06.2024 Bezug genommen.
Die Kindesmutter verteidigt die angefochtene Entscheidung. Es treffe zu, dass im Unterhaltsverfahren angedacht sei, den Ausgleichsanspruch der Kindesmutter für Vorname1 nicht weiterzuverfolgen, so dass der Antragsgegner lediglich Ehegattenunterhalt zahle. Die Antwort auf ihren außergerichtlichen Einigungsvorschlag stehe aber noch aus. Im Übrigen wird auf die Beschwerdeerwiderung vom 05.07.2024 Bezug genommen.
Das Jugendamt hat im Beschwerdeverfahren keine Stellungnahme abgegeben.
Die Akte … des Amtsgerichts wurde beigezogen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte und zulässige (§§ 58 ff. FamFG), insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde, hat in der Sache keinen Erfolg. Der hilfsweise für den Fall der Zurückweisung der Beschwerde gestellte Antrag des Kindesvaters ist ebenfalls unbegründet.
Das Amtsgericht hat der Antragstellerin zu Recht und mit zutreffender Begründung die Alleinentscheidungsbefugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhaltsansprüchen der gemeinsamen Tochter Vorname1 übertragen.
Die Beschwerde irrt in der Annahme, dass der verfahrenseinleitende Antrag der Antragstellerin unzulässig ist. Die von der Beschwerde geltend gemachte Fristversäumnis des Antrags auf Einleitung des Hauptsachverfahrens ist für das vorliegende Verfahren bereits ohne Belang. Denn wenn der Antrag auf Einleitung des Hauptsacheverfahrens nicht binnen der von dem Amtsgericht gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 FamFG gesetzten Frist gestellt wird, hat die Fristversäumnis lediglich zur Folge, dass die einstweilige Anordnung aufzuheben ist (§ 52 Abs. 2 Satz 3 FamFG). Ein Ausschluss, das Hauptsacheverfahren einzuleiten, ist hiermit dementsprechend nicht verbunden. Entgegen der Ansicht der Beschwerde fehlt es auch nicht an einer wirksamen Unterschrift. Vorliegend handelt es sich um eine Kindschaftssache nach § 1628 BGB, die nur auf Antrag eingeleitet wird, so dass § 23 FamFG gilt. Nach § 23 Abs. 1 Satz 5 FamFG soll der Antrag von dem Antragsteller oder seinem Bevollmächtigten unterschrieben werden. Trotz der Ausgestaltung als Soll-Vorschrift geht die Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/6308) davon aus, dass der Antrag zu unterschreiben ist. Überwiegend wird aber dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift bei der Rechtsanwendung der Vorzug gegeben und keine Unterschrift verlangt (BeckOK FamFG/Perleberg-Kölbel, 50. Edition, Stand: 01.05.2024, § 23 FamFG, Rn. 22; MüKo FamFG/Ulrici, 3. Auflage 2018, § 23FamFG, Rn. 38; Sternal FamFG/Sternal, 21. Auflage 2023, § 23 FamFG, Rn. 46). Sogar ein nicht unterschriebener Antrag ist danach nicht von vorneherein unwirksam. Vielmehr hat das Gericht von Amts wegen zu ermitteln, ob die Antragsschrift mit dem Willen des Urhebers bei Gericht eingereicht worden ist (Sternal FamFG, a. a. O.). Der verfahrenseinleitende Schriftsatz der Antragstellerin ist nach beiden Auffassungen wirksam. Dass der Schriftsatz von der Verfahrensbevollmächtigen der Antragstellerin stammte und sie diesen bei Gericht einreichen wollte, liegt angesichts des Absenders und der maschinenschriftlichen Unterschrift auf der Hand. Die maschinenschriftliche Unterschrift erfüllt zugleich die von der Gesetzesbegründung geforderte Unterschrift. Es handelt sich nämlich um eine einfache Signatur, die aus einem maschinenschriftlichen Namenszug unter dem Schriftsatz oder einer eingescannten Unterschrift bestehen kann (vgl. BGH, NJW 2022, 3512) und die nach § 14 Abs. 2 Satz 2 FamFG i. V. m. § 130a Abs. 3 Satz 1 2. A. ZPO für die Übermittlung von Anträgen ausreicht, wenn diese - wie hier gemäß § 130a Abs. 4 Nr. 2 ZPO zwischen einem besonderen elektronischen Anwaltspostfach und der elektronischen Poststelle des Gerichts - auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Einer qualifizierten Signatur oder einer eingescannten Unterschrift bedurfte es - anders als die Beschwerde meint - deshalb nicht. Die von dem Beschwerdeführer zitierte Entscheidung des BGH (BGH, Beschluss vom 07.05.2024 - VI ZB 22/23 -, juris) betrifft einen Fall, in dem eine Berufungsschrift anders als in vorliegendem Fall aus dem einem anderen Rechtsanwalt zugeordneten beA versendet wurde. Zur weiteren Begründung wird insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts verwiesen. Schließlich bedurfte es auch keines Sachantrags i. S. v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Denn diese Vorschrift ist in Kindschaftssachen nicht anwendbar (§ 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG). Den erforderlichen Verfahrensantrag, ohne den das Gericht in den echten Antragsverfahren nicht tätig werden darf, hat die Antragstellerin gestellt. Soweit weitere Verstöße gegen die in § 23 FamFG enthaltenen Soll-Vorschriften gerügt werden, lassen solche Verstöße die Wirksamkeit des Antrags unberührt. Das Gericht ist mit Eingang des Antrags mit der Sache befasst und hat im Rahmen seiner Hinwirkungspflichten aus § 28 Abs. 1 und Abs. 2 FamFG auf Mängel hinzuweisen und zur Beseitigung aufzufordern (BeckOK FamFG/Perleberg-Kölbel, a. a. O., § 23 FamFG, Rn. 23). Vorliegend hat das Amtsgericht den Verfahrensgegenstand und die Beteiligten zutreffend aus der Bezugnahme auf das einstweilige Anordnungsverfahren und den Antrag, die dortige Entscheidung aufrechtzuerhalten entnehmen können. Im Verhandlungstermin hat die Antragstellerin zuletzt auch einen konkreten Sachantrag gestellt.
Die Entscheidung des Amtsgerichts ist auch materiell nicht zu beanstanden. Nach § 1628 Satz 1 BGB kann das Familiengericht, wenn sich die Eltern bei gemeinsamer elterlicher Sorge in einer einzelnen Angelegenheit oder in einer bestimmten Art von Angelegenheiten der elterlichen Sorge, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, nicht einigen können, auf Antrag eines Elternteils die Entscheidung einem Elternteil übertragen. Das Amtsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Eltern sich über die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen auf Kindesunterhalt nicht einigen konnten und die Geltendmachung von Kindesunterhalt eine einzelne Angelegenheit von erheblicher Bedeutung (Heilmann/Fink, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, 2. Auflage 2020, § 1628 BGB, Rn. 12) für das Kind ist.
Entgegen der Auffassung der Beschwerde musste das Amtsgericht weder einen Ergänzungspfleger bestellen noch war die Übertragung der Alleinentscheidungsbefugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhalt entbehrlich.
Betreuen verheiratete Eltern ihr Kind im Wege eines paritätischen Wechselmodells, fehlt es an der alleinigen Vertretungsbefugnis eines von beiden Elternteilen im Sinne von § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB für die Durchsetzung von Barunterhaltsansprüchen des gemeinsamen Kindes, weil es an der alleinigen Obhut eines Elternteils fehlt. Anders verhält es sich nach der geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur bei nicht miteinander verheirateten Elternteilen, die im Fall des Wechselmodells beide hinsichtlich des gegen den jeweils anderen Elternteil gerichteten Unterhaltsteilanspruchs vertretungsbefugt sind, weil der bei einem Elternteil verwirklichte Ausschlussgrund nicht zugleich auch zum Ausschluss der Vertretung des vom Ausschlussgrund nicht betroffenen Elternteils führt. Einer Bestellung eines Ergänzungspflegers oder einer Entscheidung nach § 1628 BGB bedarf es hier nicht (BGH, Beschluss vom 10.04.2024 - XII ZB 459/23 -, BeckRS 2024, 11637). Sind die Eltern hingegen verheiratet, muss derjenige Elternteil, der den anderen für barunterhaltspflichtig hält und dies gerichtlich klären lassen will, nach wie vor entweder die Bestellung eines Ergänzungspflegers für das Kind herbeiführen, der dieses bei der Geltendmachung seines Unterhaltsanspruchs vertritt, oder beim Familiengericht beantragen, ihm gemäß § 1628 BGB die Entscheidung zur Geltendmachung von Kindesunterhalt alleine zu übertragen, weil beide verheiratete Eltern von der Vertretung des minderjährigen Kindes ausgeschlossen sind (§§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1824 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 BGB. Zwischen diesen beiden Möglichkeiten besteht grundsätzlich ein Wahlrecht (BGH, Beschluss vom 12.03.2014 - XII ZB 234/13 -, FamRZ 2014, 917; BGH, Beschluss vom 01.02.2017 - XII ZB 601/15, FamRZ 2017, 532 Rn. 19; OLG Schleswig, Beschluss vom 22.11.2023 - 8 UF 161/23, FamRZ 2024, 114; OLG Brandenburg, Beschluss vom 16.09.2022 - 9 UF 74/22 -, juris Rn. 11; OLG Brandenburg, Beschluss vom 29.06.2020 - 9 UF 36/20 -, juris), wobei die Übertragung der Alleinentscheidungsbefugnis auf einen Elternteil vorzugswürdig ist (OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.07.2016 - 6 UF 60/16 -, juris). Nicht gefolgt werden kann vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dem OLG Stuttgart (Beschluss vom 01.03.2023 - 11 UF 214/22 -, NZFam 2023, 800) mit seiner einschränkenden Auslegung von § 1628 BGB und Bevorzugung der Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft gemäß § 1809 BGB. Ebenso wenig überzeugt die Auffassung, die Vertretungsbefugnis beider Eltern könne bei einem paritätischen Wechselmodell aus § 1629 Abs. 3 BGB bzw. § 1629 Abs. 3 BGB analog hergeleitet werden (OLG Karlsruhe, NJW 2024, 1890). Denn § 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB ergänzt § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB (Musielak/Borth/Frank, FamFG, 7. Auflage 2022, § 231 FamFG, Rn. 12, 13) und regelt lediglich, dass der gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB vertretungsberechtigte Ehegatte Unterhaltsansprüche des Kindes nur als Verfahrensstandschafter im eigenen Namen geltend machen darf. Die Auffassung steht zudem nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der zuletzt noch in seiner Entscheidung vom 10.04.2024 (BGH, Beschluss vom 10.04.2024, a. a. O.) ausdrücklich auf den Vertretungsausschluss beider Eltern bei einem Rechtsstreit zwischen dem Kind und dem Ehegatten des Elternteils hingewiesen hat. Schließlich rechtfertigen auch die unter Bezugnahme auf die beiderseitige Barunterhaltspflicht von dem Antragsgegner pauschal vorgetragenen Interessensgegensätze keine Zurückweisung des Antrags der Kindesmutter. Ähnliche Interessensgegensätze nimmt die unterhaltsrechtliche Praxis üblicherweise hin, ohne dass sie in abstrakter Form Anlass zu einem Eingriff in die elterliche Sorge über § 1629 Abs. 2 Satz 3 BGB i. V. mit § 1789 Abs. 2 BGB geben würden (vgl. mit ausführlicher Begründung OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.10.2016 - 6 UF 242/16 -, FamRZ 2017, 289 - 290). Einen konkreten Interessenskonflikt hat die Beschwerde weder aufgezeigt noch ist ein solcher erkennbar. Das Amtsgericht hat seine Entscheidung nach den aufgezeigten Maßstäben zu Recht auf § 1628 gestützt und nicht auf § 1809 BGB, weil die Antragstellerin das ihr zustehende Wahlrecht zugunsten einer Entscheidung nach § 1628 BGB ausgeübt hat, kein konkreter Interessenkonflikt besteht und auch § 1629 Abs. 3 BGB eine Entscheidung nicht entbehrlich macht.
Ein von der Beschwerde monierter Vertretungskonflikt der Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter im Unterhaltsverfahren ist für vorliegendes Verfahren unerheblich. Ein solcher Konflikt liegt bereits deshalb nicht vor, weil die Verfahrensbevollmächtigte lediglich die Kindemutter vertritt, die den Kindesunterhalt gemäß § 1629 Abs. 3 BGB als Verfahrensstandschafterin im eigenen Namen geltend zu machen hat.
Das Amtsgericht ist auch mit zutreffender Begründung davon ausgegangen, dass die Beteiligten ein paritätisches Wechselmodell praktizieren und kein Elternteil die alleinige Obhut der gemeinsamen Tochter i. S. v. § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB ausübt. Der dem Jugendhilferecht entlehnte Obhutsbegriff knüpft an die tatsächlichen Betreuungsverhältnisse an (BeckOGK/Amend-Traut/Bongartz, Stand: 01.06.2024, § 1629 BGB, Rn. 81). Ein Kind befindet sich in der Obhut desjenigen Elternteils, bei dem der Schwerpunkt der tatsächlichen Fürsorge und Betreuung liegt, der mithin die elementaren Lebensbedingungen des Kindes nach Pflege, Verköstigung, Kleidung, ordnender Gestaltung des Tagesablaufs und ständig abrufbereiter emotionaler Zuwendung vorrangig befriedigt oder sicherstellt (BGH, FamRZ 2014, 917; Staudinger/Lettmaier (2020), § 1629 BGB, Rn. 271). Die Abgrenzung zwischen Residenz- und Wechselmodell findet nach zeitlichen Kriterien statt (BGH, FamRZ 2014, 917; OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.12.2016 - 1 UF 68/16 -, BeckRS 2016, 122631) und hängt davon ab, ob ein Überwiegen der tatsächlichen Betreuungszeit bei einem Elternteil feststellbar ist oder nicht (BeckOGK, a. a. O., Rn. 83).
Nach diesen Maßstäben wird die gemeinsame Tochter im paritätischen Wechselmodell betreut. Es kann kein Überwiegen der tatsächlichen Betreuungszeit eines Elternteils festgestellt werden. Vorname1 hat in der gerichtlichen Anhörung bekundet, dass sie im Wechsel eine Woche bei der Kindesmutter und eine Woche beim Kindesvater verbringt. Beide Eltern haben das in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht bestätigt. Insbesondere der Kindesvater hat eingeräumt, dass das Kind sich zu 50 % bei ihm und zu 50 % bei der Kindesmutter aufhält. Das Amtsgericht hat auch zutreffend darauf hingewiesen, dass es für die Beurteilung der Frage der Obhut unbeachtlich ist, an welchen Wohnort das Kind sich emotional mehr gebunden fühlt, etwa weil dort auch die ältere Schwester lebt. Dasselbe gilt für das von dem Kindesvater angeführte Argument, die Schulfreundinnen der Tochter würden diese im Haushalt des Kindesvaters verorten. Auch die Behauptung des Kindesvaters, er würde den gesamten Barbedarf der Tochter decken bzw. er trage finanziell den größeren Aufwand und seine Meinung, dass er trotz des Modells mehr tue, etwa Termine bei Ärzten ausmache, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn diese Umstände ändern nichts daran, dass Vorname1 in gleich langen Phasen bei dem einen und dem anderen Elternteil lebt. Der unsubstantiierte Vortrag des Kindesvaters kann die Indizwirkung des Zeitfaktors (BGH, FamRZ 2015, 236; OLG Frankfurt, Beschluss vom 09.12.2016 - 1 UF 68/16 -, BeckRS 2016, 122631, Rn. 15) nicht widerlegen. Der Umstand, dass die gemeinsame Tochter weiter beim Kindesvater gemeldet ist, hat ebenfalls keine Bedeutung. Das Amtsgericht führt hierzu zutreffend aus, dass das Kind nach dem Meldegesetz nur einen Hauptwohnsitz haben kann (§ 21 Abs. 1 BMG) und dass der melderechtliche Wohnsitz keine Aussage darüber trifft, welcher Elternteil die überwiegende Obhut ausübt.
Es ist nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht die Entscheidungsbefugnis zur Geltendmachung des Kindesunterhalts auf die Kindesmutter allein übertragen hat. Nach § 1697a Abs. 1 BGB trifft das Gericht die Entscheidung, die unter Berücksichtigung der tatsächlichen Gegebenheiten und Möglichkeiten sowie der berechtigten Interessen der Beteiligten dem Wohl des Kindes am besten entspricht (MüKo BGB/Huber, 9. Auflage 2024, § 1628 BGB, Rn. 17). Wenn bei einer Betreuung im paritätischen Wechselmodell kein Elternteil seine Unterhaltspflicht gemäß § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB allein durch Betreuung erfüllt, steht dem Kind gegen beide Eltern ein Barunterhaltsanspruch zu, der sich nach dem gemeinsamen Elterneinkommen bemisst und für den die Eltern gemäß § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB anteilig nach Maßgabe ihres den angemessenen Selbstbehalt übersteigenden Einkommens haften (BGH, FamRZ 2014, 917, Rn. 29). Im Ergebnis der Saldierung der beiderseitigen Anteile ergibt sich eine Zahlungsverpflichtung nur eines Elternteils, weil derjenige, der im höheren Maße für den Bedarf des Kindes einzustehen hat, die Hälfte der Differenz zwischen der auf ihn den anderen Elternteil entfallenden Zahlungspflicht als Ausgleichszahlung zu erbringen hat (Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familiengerichtlichen Praxis, 10. Auflage 2019, § 2 Rn. 450). Der Kindesvater ist der bei Weitem leistungsfähigere Elternteil. Sein Einkommen ist mehr als doppelt so hoch wie das der Kindesmutter, so dass davon auszugehen ist, dass er als der leistungsfähigere Elternteil einen höheren Haftungsanteil zu tragen hat und jedenfalls für den laufenden Kindesunterhalt ausgleichspflichtig ist. Die Kindesmutter hat den Kindesunterhalt auch bereits geltend gemacht und das Verfahren läuft noch. Der Kindesvater hat hingegen zu keiner Zeit konkret vorgetragen, Kindesunterhalt gerichtlich geltend machen zu wollen. In dieser Konstellation entspricht es insbesondere angesichts der Einkommensverhältnisse der Eltern dem Wohl der betroffenen Tochter, der Antragstellerin die Entscheidungsbefugnis zur Geltendmachung des Kindesunterhalts zu übertragen. Diese Entscheidungsbefugnis bezieht sich - wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch auf die Geltendmachung von rückständigem Unterhalt. Denn die Vertretungsbefugnis muss als Prozessvoraussetzung zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung im Unterhaltsverfahren und als Prozesshandlungsvoraussetzung im Zeitpunkt der Erhebung der Unterhaltsklage vorliegen (vgl. Zöller/Althammer, ZPO, 35. Auflage 2024, vor § 50 ZPO, Rn. 15; § 51 ZPO Rn. 8). Ab wann das Wechselmodell praktiziert wurde, ist deshalb für das vorliegende Verfahren ohne Belang. Die materiell-rechtlichen Fragen, ob laufende und rückständige Kindesunterhaltsansprüche bestehen und wie diese zu berechnen sind, sind im Unterhaltsverfahren zu klären. Dort wird auch der Zeitpunkt des Beginns des paritätischen Wechselmodells von Bedeutung sein. Denn solange der Schwerpunkt der Betreuung beim Kindesvater lag, war dieser, soweit kein anderer Haftungstatbestand eingreift, nicht barunterhaltspflichtig, weil er seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, gemäß § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB durch die Pflege und Erziehung der Tochter erfüllt hat.
Der Hilfsantrag des Kindesvaters, ihm die Alleinentscheidungsbefugnis zu übertragen, war nach den obigen Ausführungen zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die Beschwerde konnte gemäß § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG ohne neuerliche Anhörung der Beteiligten getroffen werden. Das Amtsgericht hat alle erforderlichen Anhörungen durchgeführt. Von einer Wiederholung im Beschwerdeverfahren waren keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten. Es hat sich insbesondere keine Änderung der Sachlage ergeben und es wurden auch keine neuen Tatsachen vorgetragen, zu denen die Beteiligten hätten angehört werden müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2017 - XII ZB 350/16 -, juris, Rn. 19 f.).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, von der regelhaft vorgesehenen Überbürdung der Kosten erfolgloser Beschwerden auf den Beschwerdeführer abzusehen.
Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 40 Abs. 1 und § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG. Verfahren nach § 1628 BGB unterfallen als Sorgerechtssachen der letztgenannten Vorschrift. Eine Zusammenrechnung der wechselseitigen Anträge findet nicht satt, weil es sich nach § 39 Abs. 1 Satz 3 FamGKG um dieselbe Sorgerechtsangelegenheit handelt (vgl. BeckOK Streitwert/Dürbeck, 48. Edition, Stand: 01.07.2024, Familienrecht - Sorgerechtsverfahren - Rn. 8 zu § 1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§ 1628 BGB
§ 14 b FamFG
§ 23 FamFG
§ 1809 BGB
§ 231 FamFG
§ 1629 BGB
§ 50 ZPO
§ 51 ZPO
§ 84 FamFG
§ 52 Abs. 2 FamFG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 1629 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 52 Abs. 2 Satz 1 FamFG
§ 52 Abs. 2 Satz 3 FamFG
§ 23 Abs. 1 Satz 5 FamFG
§ 23  
    FamFG
§ 14 Abs. 2 Satz 2 FamFG
§ 130a Abs. 4 Nr. 2 ZPO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 28 Abs. 1 und Abs. 2 FamFG
§ 1628 Satz 1 BGB
§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1824 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 BGB
§ 1629 Abs. 3 BGB
§ 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 1629 Abs. 2 Satz 3 BGB
§ 1789 Abs. 2 BGB
§ 21 Abs. 1 BMG
§ 1697a Abs. 1 BGB
§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 68 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG
§ 39 Abs. 1 Satz 3 FamGKG
§ 1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2022, 3512
FamRZ 2014, 917
FamRZ 2017, 532
FamRZ 2024, 114
NJW 2024, 1890
FamRZ 2017, 289
FamRZ 2015, 236
5 UF 219/23
13 UF 24/21
VI ZB 22/23
XII ZB 459/23
XII ZB 234/13
XII ZB 601/15
8 UF 161/23
9 UF 74/22
9 UF 36/20
6 UF 60/16
11 UF 214/22
6 UF 242/16
1 UF 68/16
XII ZB 350/16