Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-10-09, Aktenzeichen 23 U 92/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:1009.23U92.16.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar; gleichwohl wurde Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 8.4.2016 wie folgt abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Der Kläger macht gegenüber der Beklagten Ansprüche aus abgetretenem Recht wegen fehlerhafter Anlageberatung geltend.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben mit der Begründung, dass die Abtretungen an den Kläger wirksam seien und die vom Kläger behauptete Falschberatung in großem Umfang unstreitig geblieben sei.
Die Schadensersatzansprüche seiner Söhne seien mit den betreffenden, hinreichend bestimmten Abtretungserklärungen wirksam auf den Kläger übergegangen; es sei nicht erforderlich, dass der Kläger auch Inhaber der Beteiligungen geworden sein müsse, da er lediglich Ansprüche gegenüber der Beklagten aus dem Beratungsverhältnis geltend mache. Anspruch und Schaden fielen entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auseinander, sondern seien bei den Söhnen des Klägers entstanden und von diesen an den Kläger abgetreten worden.
Mit ihrem Vortrag könne die Beklagte die vom Kläger schlüssig dargelegten Ansprüche nicht abwehren. Sie habe trotz gerichtlichen Hinweises auf die Schlüssigkeit der klägerischen Ansprüche auch innerhalb der Frist im schriftlichen Verfahren nur zur Abtretung vorgetragen; ihre Ausführungen zum Agio beträfen nur einen Teilaspekt des gesamten Beratungsgesprächs. Der Kläger habe vorgetragen, dass er eine sichere Anlage gesucht habe und auf die zahlreichen Risiken nicht hingewiesen worden sei, worauf die Beklagte nicht eingegangen sei. Damit stehe unstreitig fest, dass es keine ordnungsgemäße Beratung über das Risiko der gesamten Einlage, keine Aufklärung über das Rückforderungsrisiko nach § 172 HGB und keine ordnungsgemäße Aufklärung über die Verflechtung der Treuhänderin und der Emittentin/Initiatorin gegeben habe.
Erst mit Schriftsatz vom 23.3.2016 habe die Beklagte Teile der Gesprächsinhalte bestritten und die übliche Vorgehensweise des Mitarbeiters geschildert, an die sich dieser auch gegenüber dem Kläger gehalten haben solle. Der Vortrag der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 23.3.2016, soweit relevant, sei, soweit darin erheblicher Vortrag liege, verspätet und nach pflichtgemäßem Ermessen zurückzuweisen, §§ 296 Abs. 2, 282 ZPO. Die Beklagte habe erst nach Ablauf der mit Beschluss vom 27.1.2016 gesetzten Frist zum 9.3.2016 zur Stellungnahme zum Hinweis zur Schlüssigkeit des klägerischen Vorbringens und damit verspätet erwidert, was bei Berücksichtigung eine Verzögerung bedeutet hätte wegen der Notwendigkeit einer Beweisaufnahme über den erheblichen Inhalt des Gesprächs.
Der neue Vortrag sei auch nicht erheblich, weil die Beklagte damit ihrer sekundären Darlegungslast nicht gerecht werde, indem sie im Wesentlichen nur den klägerischen Vortrag bestreite, ohne die erforderliche Substantiierung.
Schließlich beschränke sich der neue Vortrag auch nur auf wenige der behaupteten Beratungsfehler, nämlich die lange unternehmerische Laufzeit, eingeschränkte Flexibilität, das Totalverlustrisiko und den Prognosecharakter der geschilderten Ausschüttungen. Auf die weiteren Risiken wie ordnungsgemäße Beratung über das Risiko der gesamten Einlage, das Rückforderungsrisiko nach § 172 HGB und ordnungsgemäße Aufklärung über die Verflechtung der Treuhänderin und der Emittentin/Initiatorin sei der Mitarbeiter der Beklagten damit nicht eingegangen.
Auf die Übergabe eines Prospekts könne sich die Beklagte mangels substantiierten Vortrags u.a zu konkreten zeitlichen und örtlichen Bezugspunkten sowie zur Art der Übermittlung nicht stützen.
Die Kausalität werde vermutet und sei von der Beklagten zu den obigen Beratungsfehlern nicht in Frage gestellt.
Die Schadensersatzansprüche seien auch nicht verjährt.
Die Beklagte hat am 4.5.2016 gegen das ihr am 13.4.2016 zugestellte Urteil des Landgerichts Berufung eingelegt und diese am 13.7.2016 innerhalb der bis zum 13.7.2016 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.
Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Nach dem eigenen Vortrag des Klägers wolle dieser das Beratungsgespräch mit dem Mitarbeiter der Beklagten geführt haben, ohne als Stellvertreter seiner Söhne aufgetreten zu sein. Partei eines Anlageberatungsvertrags sei nach seinem eigenen Vorbringen der Kläger selbst geworden, womit dessen Söhne ihm keine Ersatzansprüche hätten abtreten können.
Unterstellt, das Vorbringen des Klägers zur behaupteten Falschberatung träfe zu und er hätte die behaupteten unrichtigen Informationen an seine Söhne weitergegeben und diese zur Zeichnung veranlasst, wäre der durch die behauptete Falschberatung verursachte Schaden bei seinen Söhnen und nicht beim Kläger eingetreten. Möglicher Anspruch und Schaden fielen auseinander. Für eine Drittschadensliquidation sei nichts ersichtlich oder dargetan.
Die Beklagte habe erstinstanzlich bestritten, dass die Söhne des Klägers die Beteiligungen auf Veranlassung des Klägers gezeichnet hätten und dass die Veranlassung auf dem behaupteten Gespräch des Klägers mit dem Mitarbeiter der Beklagten beruht habe, was das Landgericht außer Acht gelassen habe.
Das Vorbringen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 23.3.2016 sei entgegen der Auffassung des Landgerichts hinreichend schlüssig, auch soweit dort das damals übliche Vorgehen des Mitarbeiters der Beklagten anlässlich einer Anlageberatung geschildert werde. Auch sei dort zur Aufklärung seiner Kunden über Verlustrisiken bis zum Totalverlust der Einlage und die Möglichkeit der Rückzahlung von Ausschüttungen vorgetragen worden.
Das Klagevorbringen zur Verflechtung der Treuhänderin und der Emittentin/Initiatorin sei schon nicht hinreichend substantiiert gewesen, zumal der Kläger die Aufklärungsbedürftigkeit nicht einmal erläutert habe. Davon abgesehen enthalte der Fondsprospekt konkrete Angaben zu gesellschaftsrechtlichen Verbindungen der Treuhänderin mit der Anbieterin und der Emittentin des Fonds.
Dass der Kläger den Fondsprospekt im Vorfeld der Zeichnungen von Herrn A ausgehändigt erhalten habe, habe die Beklagte im Schriftsatz vom 23.3.2016 hinreichend vorgetragen und unter Beweis gestellt, zumal angesichts des bloßen Bestreitens des Klägers, weshalb sogar ein einfaches Bestreiten der Beklagten ausgereicht hätte. Auch zur Frage der rechtzeitigen Prospektübergabe hätte es daher einer Beweisaufnahme bedurft.
Das Vorbringen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 23.3.2016 sei entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht verspätet. Dem Beschluss vom 27.1.2016 lasse sich schon nicht entnehmen, dass sich die gesetzte Schriftsatzfrist auch auf den Sachvortrag zum Zustandekommen der Beteiligung und zum Inhalt des Vermittlungsgesprächs bezogen habe. Außerdem sei der Termin, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden konnten, auf den 25.3.2016 bestimmt worden, weshalb bis zu diesem Zeitpunkt erfolgtes Vorbringen nicht gemäß §§ 296, Abs. 2, 282 ZPO präkludiert sein konnte mangels Verzögerung, zumal unabhängig vom Vortrag bis zum 9.3.2016 oder bis zum 25.3.2016 im Verkündungstermin ein Beweisbeschluss hätte erlassen werden müssen.
Das Landgericht habe den Klageantrag zu 2. von sich aus dahingehend uminterpretiert, dass die Söhne des Klägers freizustellen seien; zu weiteren wirtschaftlichen Nachteilen sei nichts vorgetragen.
Auch habe das Landgericht die teilweise Klagerücknahme mit Schriftsatz vom 26.1.2016 in Höhe von 2.400.- € im Kostenausspruch nicht berücksichtigt.
Die Beklagte hat ferner auf die Entscheidung des LG Kleve vom 5.4.2016 (NJW-RR 2016, 1450ff ) Bezug genommen, wonach ein auf Naturalrestitution gerichteter Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung nicht ohne die erworbene Anlage auf einen Dritten übertragen werden könne.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 8.4.2016 abzuändern und die Klage abzuweisen;
hilfsweise die Sache unter Aufhebung des Urteils und des erstinstanzlichen Verfahrens an das Landgericht zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung bzw. teilweiser Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.
Das Vorliegen eines Beratungsvertrags, der auch zugunsten der Söhne des Klägers wirke, sei bis zuletzt unstreitig gewesen. Vortrag der Beklagten zur Partei des Beratungsvertrags in der Berufungsbegründung sei verspätet.
Die Abtretung der Ansprüche aus und im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Beteiligungen an den Kläger einschließlich der Schadensersatzansprüche sei wirksam.
Das Bestreiten der vom Kläger substantiiert dargelegten Pflichtverletzungen durch die Beklagte sei nicht substantiiert bzw. ausreichend oder verspätet angesichts der Stellungnahmefrist bis zum 9.3.2016.
Die Beratung habe nicht anhand des Emissionsprospekts stattgefunden, der dem Kläger auch zu keinem Zeitpunkt ausgehändigt worden sei. Vielmehr habe der Kläger lediglich die 8-seitige Broschüre sowie eine Ergebnisprognose erhalten. Die Beklagte habe ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt.
Die Beklagte habe den Kläger nicht ordnungsgemäß über den Provisionsfluss und ihren Interessenkonflikt aufgeklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Die Parteien haben den Rechtsstreit in Höhe von 1.600.- € übereinstimmend für erledigt erklärt, die Beklagte unter Verwahrung gegen die Kostenlast.
In Höhe von 2.400.- € hat der Kläger mit Schriftsatz vom 26.1.2016 die Klage teilweise zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat auch in der Sache Erfolg.
Es liegt ein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO bzw. nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung.
Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich festgestellt, wer die Parteien des Anlageberatungsvertrags im Hinblick auf die streitgegenständlichen Fondsbeteiligungen sind.
Soweit das Landgericht allerdings unter Ziffer 2. der Entscheidungsgründe wohl zumindest inzident davon ausgegangen ist, dass vorliegend ein Anlageberatungsvertrag im Hinblick auf die streitgegenständlichen Fondsbeteiligungen zwischen dem Kläger und der Beklagten zustande gekommen ist, ist dies zu Recht erfolgt. Dieser - vom Kläger vorgetragene - Umstand ist in der ersten Instanz zwischen den Parteien unstreitig geblieben mit der Folge des § 138 Abs. 3 ZPO und wird von der Beklagten auch in der Berufungsbegründung letztlich nicht in Frage gestellt, die insoweit in ihrer Argumentation mit einer Unterstellung des diesbezüglichen Klägervortrags operiert.
Eine Anlageberatung durch die Beklagte gegenüber den Söhnen des Klägers ist hingegen im Hinblick auf die von ihnen gezeichneten streitgegenständlichen Fondsbeteiligungen ebenso unstreitig nicht erfolgt; solches wurde auch vom Kläger erstinstanzlich nicht vorgetragen oder behauptet.
Damit ist zugrunde zu legen, dass vorliegend ein Anlageberatungsvertrag im Hinblick auf die streitgegenständlichen Fondsbeteiligungen allein zwischen den Parteien dieses Rechtstreits, also dem Kläger und der Beklagten bestanden hat und somit nach den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen dem Kläger als Anspruchsteller von Schadensersatzansprüchen aus diesem Anlageberatungsvertrag die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale wie Pflichtverletzung und Schaden obliegt.
Der Kläger hat indessen jedenfalls das Vorliegen eines Schadens in seiner Person bzw. Eigenschaft als potentieller Inhaber bzw. Berechtigter von Schadensersatzansprüchen aus dem vorgenannten Anlageberatungsvertrag nicht schlüssig dargetan, wie von der Beklagten zu Recht bereits in der ersten Instanz beanstandet, und was zum Scheitern der Klage führt.
Unstreitig hat nämlich nicht der Kläger selbst die streitgegenständlichen Fondsbeteiligungen gezeichnet, sondern vielmehr seine Söhne in ihrem eigenen Namen (vgl. die Beitrittserklärungen Bl. 76-79 d.A.), womit der Kläger aufgrund der o.g. Anlageberatung durch die Beklagte nicht selbst geschädigt sein kann mangels eines eigenen oder für ihn erfolgten Erwerbs der Kapitalanlage, die Gegenstand der Beratung war.
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist der Anleger, der aufgrund einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder einer fehlerhaften Beratung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, bei der gebotenen wertenden Betrachtung (bereits) durch den Erwerb der Kapitalanlage geschädigt, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist (BGH, Urteil vom 8.4.2014, XI ZR 341/12 - bei juris; Urteil vom 26.2.2013, XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 25 mwN). Einerseits ist demnach zwar bereits mit Vertragsschluss der Vermögensschaden eingetreten (BGH a.a.O.), andererseits aber eben auch erst mit diesem Vertragsschluss über den Erwerb der Kapitalanlage, an dem es vorliegend in der Person des Klägers als Partei des Anlageberatungsvertrags jedoch fehlt.
Anhaltspunkte für eine etwaige Drittschadensliquidation hat der Kläger nicht vorgebracht, deren Fallgruppen (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 76. Auflage 2017, Vor § 249, Rn 108ff) vorliegend auch ohnehin in der Sache nicht einschlägig sein dürften.
Eine etwaige Stellvertretung im Zusammenhang mit der Anlageberatung oder dem Erwerb der Kapitalanlage hat der Kläger ebenso wenig behauptet bzw. vorgebracht wie deren ggf. erforderliche Offenlegung nach § 164 Abs. 2 BGB.
Auch für das etwaige Vorliegen eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, an dessen Vorliegen strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. Palandt-Grüneberg § 328, Rn 16), hat der Kläger nicht hinreichend vorgetragen.
Dies vor allem vor dem Hintergrund, dass der Kläger in der Klageschrift von "Beteiligungen der Klagepartei" und "Beteiligungen des Klägers" gesprochen (Bl. 5 d.A.) und dort weiter vorgetragen hat, dass er dem Berater erklärt habe, "er" möchte das Geld für seine Söhne anlegen (Bl. 7 d.A.), und er sich entschlossen habe, "sein Eigenkapital in die streitgegenständlichen Beteiligungen ... zu investieren" (Bl. 9 d.A.), sowie "dass der Kläger seine Anlageentscheidung ... getroffen" habe (Bl. 10 d.A.). Diese Umstände sprechen gegen das Vorliegen des Kriteriums der Erkennbarkeit, wonach die Drittbezogenheit der Leistung für den Schuldner erkennbar sein muss (vgl. Palandt-Grüneberg § 328, Rn 18). Die vorstehenden vom Kläger vorgebrachten Umstände hätten aber evident vielmehr einen eigenen Erwerb der Kapitalanlage durch den Kläger nahegelegt, auch und gerade aus der insoweit maßgeblichen Sicht der Beklagten.
Schließlich kann sich der Kläger im Zusammenhang mit dem Schaden für den Erfolg seiner Klage auch nicht auf die Abtretungen vom 28.5.2014 (Bl. 80f d.A.) berufen.
Gegenstand dieser Abtretungen an den Kläger sind Ansprüche der Söhne des Klägers "im Zusammenhang mit der Beteiligung" an der streitgegenständlichen Fondsgesellschaft. Dies sind jedoch ersichtlich keine Schadensersatzansprüche aus einem Anlageberatungsvertrag, da ein solcher Anlageberatungsvertrag ja lediglich mit dem Kläger, nicht aber zwischen den Söhnen des Klägers und der Beklagten zustande gekommen ist, wie oben dargelegt. Folglich konnten von vorneherein auch keine Schadensersatzansprüche aus einem Anlageberatungsvertrag im Hinblick auf die streitgegenständlichen Fondsbeteiligungen von den Söhnen des Klägers an den Kläger abgetreten werden, was das Landgericht bei seinen Ausführungen unter Ziffer 1. der Entscheidungsgründe verkannt hat.
Aus den vorstehenden Gründen konnte die Klage somit keinen Erfolg haben, was wiederum zum Erfolg der Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Landgerichts führen musste.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit aufgrund der tatsächlichen Besonderheiten des Einzelfalls keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 172 HGB
§ 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 91 ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 296 Abs. 2, 282 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 164 Abs. 2 BGB
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2016, 1450
BGHZ 196, 233
25 O 82/15
XI ZR 666/17
XI ZR 341/12
XI ZR 498/11