Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-11-25, Aktenzeichen 4 UF 238/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:1125.4UF238.11.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts
- Familiengericht - Brühl vom 21.09.2011 - 32 F 17/11 - , mit welchem für das Kind O. C. M., geboren am 00.00.2004, Umgangspflegschaft für die Zeit bis zum 31.12.2012 angeordnet worden ist, wird als unzulässig verworfen.
Außergerichtliche Kosten im Beschwerdeverfahren werden nicht erstattet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen die im einstweiligen Anordnungsverfahren ergangene Entscheidung des Familiengerichts ist unzulässig, § 57 Satz 1 FamFG. Einstweilige Anordnungen in Familiensachen sind grundsätzlich unanfechtbar. Dies gilt lediglich nicht für die in § 57 Satz 2 Nr. 1 bis 5 FamFG abschließend geregelten Ausnahmefälle. Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend nicht gegeben. Die im einstweiligen Anordnungsverfahren ergangene, angefochtene Entscheidung betrifft nämlich das Umgangsrecht.
Die angeordnete Umgangspflegschaft dient ersichtlich der Aufrechterhaltung des persönlichen Umgangs des Kindesvaters mit seiner Tochter. Diesbezüglich hatten die Kindeseltern in einem vorangegangenen Umgangsrechtsverfahren vor dem Familiengericht in Brühl zu Aktenzeichen 32 F 350/07 am 04.11.2010 eine umfassende Umgangsrechtsvereinbarung geschlossen, wie sie wörtlich in dem hier angefochtenen Beschluss auf Seiten 2 und 3 (Blatt 35, 36 GA) wiedergegeben worden ist. Diese kann aus streitigen Gründen nicht praktiziert werden. Zur Umsetzung der Regelung ist die Umgangspflegschaft angeordnet worden.
Der Senat schließt sich der Auffassung des OLG Celle (Beschluss vom 16.12.2010 - 10 UF 253/10 -, FamRZ 2011, 574 bis 576) an, wonach jedenfalls bei einer Fallgestaltung der vorliegenden Art die Anordnung einer Umgangspflegschaft keine Sorgerechtsentscheidung sondern eine Umgangsrechtsentscheidung ist. Die vom Familiengericht beschlossene Umgangspflegschaft beruht auf § 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB in der seit dem 1. September 2009 geltenden Fassung. Danach kann das Familiengericht eine Umgangspflegschaft bereits anordnen, wenn die Wohlverhaltenspflicht des § 1684 Abs. 2 BGB, insbesondere die Pflicht zur Gewährung und Förderung des Umgangs mit dem anderen Elternteil, dauerhaft oder wiederholt erheblich verletzt wird. Ob dies vorliegend tatsächlich der Fall ist, hat der Senat wegen der Unanfechtbarkeit des Beschlusses nicht zu überprüfen.
Mit der Schaffung der neuen Rechtsgrundlage des § 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB n. F. war die Erleichterung der Einsetzung einer Umgangspflegschaft bezweckt. Diese kann nunmehr bereits eingesetzt werden, ohne dass eine Kindeswohlgefährdung droht oder gar vorliegt. Das Gericht hat nunmehr lediglich die Rechtspositionen der Eltern untereinander auszugleichen, weshalb die strengen Voraussetzungen für einen Eingriff in das elterliche Erziehungsrecht nicht vorliegen müssen (vgl. hierzu OLG Celle a. a. O. m. w. N.). Die elterliche Sorge und das Umgangsrecht stellen selbständige Rechte dar, die Beide im natürlichen Elternrecht und der damit verbundenen Elternverantwortung wurzeln. Sie werden jeweils von Artikel 6 Abs. 2 GG garantiert und geschützt und sind von den Eltern im Verhältnis zueinander zu respektieren (so OLG Celle mit Zitat BVerfGE 31, 194, 209 f.; FamRZ 2010, 109; FamRZ 2010, 1622; BGHZ 51, 219, Palandt/Diederichsen, BGB, 70. Auflage 2011, § 1684 Rdnr. 4).
Die elterliche Sorge umfasst damit nicht das Recht, den Umgang des nicht betreuenden Elternteils überhaupt zu gewähren, ihn zu bestimmen oder auszugestalten. Die Konzeption einer Umgangsbestimmungsbefugnis, wie sie noch in der Vorschrift des § 1711 BGB in der bis zum 30. Juli 1998 geltenden Fassung enthalten war, hat der Gesetzgeber durch die Kindschaftsreform (vgl. BT-Drucksache 13/4899, Seite 105) aufgegeben. Können sich die Eltern nicht über die Ausübung des Umgangs einigen, haben die Gerichte eine Entscheidung zu treffen, die sowohl die beiderseitigen Grundrechtspositionen der Eltern als auch das Wohl des Kindes und dessen Individualität als Grundrechtsträger berücksichtigt (BVerfGE 31, 194, 205; 64, 180, 188). Hierbei muss sich das Gericht im Einzelfall um eine Konkordanz der verschiedenen Grundrechte bemühen (so OLG Celle a. a. O. mit Zitat vom BVerfG FamRZ 1993, 662; FamRZ 210, 109 m. w. N.).
Gerade diesem Zweck dient der hier angefochtene Beschluss. Die zur Durchführung des Umgangsrechts getroffene vorläufige Regelung steht auf der Grundlage des § 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB n. F. Sie dient lediglich der Durchsetzung des dem nicht betreuenden Kindesvater zustehenden Umgangsrechts und soll dieses absichern. Nicht anders ist die Ausführung des Familienrichters zu verstehen, wenn dieser auf S. 4 unten, S. 5 oben des angefochtenen Beschlusses (Blatt 37, 38 GA) ausführt, dass die Vereinbarung der Eltern derzeit nicht umgesetzt werden könne. Es könne zwar weiter nicht festgestellt werden, ob und wem der Beteiligten dies vorzuwerfen sei. Das faktische Scheitern der Umgangsvereinbarung könne jedoch einer Pflichtverletzung im Sinne der Vorschriften des § 1684 Abs. 3 Satz 3, Abs. 2 BGB gleichgestellt werden, so dass eine Umgangspflegschaft „als letzter Versuch nach den allseitigen Bemühungen in den letzten Jahren gerechtfertigt sei“.
Damit wird – anders als die antragsstellende Kindesmutter meint – die Tochter nicht als Versuchskaninchen missbraucht. Vielmehr soll der Umgangspfleger im Rahmen des zu vermittelnden Umganges die Möglichkeiten untersuchen, ob und in welcher Weise das Umgangsrecht des Kindesvaters doch noch verwirklicht werden kann.
Gerade im Hinblick darauf, dass die vorliegende Regelung im einstweiligen Anordnungsverfahren getroffen worden ist, ist auch ihre jederzeitige Abänderbarkeit möglich. Hierfür schafft § 54 Abs. 1 FamFG die Grundlage. Sollte sich herausstellen, dass die Umgangspflegschaft nicht erfolgversprechend ist, wäre sie gegebenenfalls aufzuheben. Die Vorläufigkeit der Regelung ergibt sich schon daraus, dass sie im einstweiligen Anordnungsverfahren ergangen ist, wobei der Senat kritisch anmerkt, dass die lange Anordnungsdauer dem Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung zur vorläufigen Regelung bei besonders eiligem Regelungsbedürfnis zuwider zu laufen scheint. Das einstweilige Anordnungsverfahren soll eine schnelle Regelung bei bestehendem kurzfristigem Regelungsbedürfnis schaffen. Die Regelung ergeht im summarischen Verfahren, wobei die Anordnungsvoraussetzungen nur glaubhaft zu machen sind. Es kann nicht Sache des summarischen, auf eine schnelle Regelung ausgelegten einstweiligen Anordnungsverfahrens sein, im Einzelnen zu überprüfen, woran bisher die Umgangskontakte gescheitert sind. Dies ist auch nicht geschehen und muss ggfls. einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, in welchem der Vollbeweis für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des § 54 Abs. 1 FamFG zu führen ist.
Wegen der langen Anordnungsdauer wird das Familiengericht gehalten sein, in bestimmten Zeitabständen zu überprüfen, ob überhaupt noch die summarisch festgestellten Anordnungsvoraussetzungen vorliegen. Dies kann zum Beispiel durch gelegentliches Nachfragen beim Umgangspfleger geschehen. Darüber hinaus hat die Kindesmutter die Möglichkeit das Abänderungsverfahren bzw. das Hauptsacheverfahren einzuleiten, um auf eine Änderung der einstweiligen Anordnung hinzuwirken.
All dies zeigt, dass die Antragsgegnerin nicht rechtlos gestellt ist. Sie wird im gegenwärtigen Zeitpunkt aber zu überlegen haben, ob es nicht sinnvoll ist abzuwarten, um dem Umgangspfleger die Möglichkeit der Überprüfung einer sinnvollen Ausgestaltung des Umgangsrechtes zu geben. Die Kindesmutter sei auch daran erinnert, dass die gemeinsame Tochter der beteiligten Eltern noch keine 8 Jahre alt ist und, wenn nicht gravierende Gründe bestehen, die die Abneigung des Kindes gegen den Kindesvater plausibel erscheinen lassen, es auch unter erzieherischen Gesichtspunkten zweifelhaft erscheint, dem Kindeswillen einfach nachzugeben. Eine gewisse erzieherische Einflussmöglichkeit und Einflussnahme des betreuenden Elternteils erscheint insofern durchaus wünschenswert. Dies kann durchaus einfühlsam geschehen. Gerade insofern ist die Erziehungsfähigkeit des betreuenden Elternteils gefordert, ist doch ein natürliches Vater-Kind-Verhältnis für die seelisch-geistige Entwicklung des Kindes von besonderer Bedeutung.
Im Hinblick auf die unterschiedlichen Auffassungen zur Anfechtbarkeit einer einstweiligen Anordnung bei Bestellung einer Umgangspflegschaft erscheint es billig, wenn die Beschwerdeführerin nur ihre eigenen außergerichtlichen Kosten sowie die Gerichtskosten zu tragen hat. Daher war anzuordnen, dass eine Erstattung außergerichtlicher Kosten im Beschwerdeverfahren nicht stattfindet.
Der Gegenstandswert der Beschwerde beträgt: 1.500,00 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1711 BGB
§ 57 Satz 1 FamFG
§ 57 Satz 2 Nr. 1 bis 5 FamFG
§ 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB
§ 1684 Abs. 2 BGB
§ 1684 Abs. 3 Satz 3, Abs. 2 BGB
§ 54 Abs. 1 FamFG
Artikel 6 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2011, 574
BVerfGE 31, 194, 209
FamRZ 2010, 109
FamRZ 2010, 1622
BGHZ 51, 219
BVerfGE 31, 194, 205
FamRZ 1993, 662
FamRZ 210, 109
32 F 17/11
32 F 350/07
10 UF 253/10