Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2010-05-11, Aktenzeichen 5 U 64/09
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0511.5U64.09.0A

Tenor:
1. Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil der Kammer für Handelssachen 101 des Landgerichts Berlin vom 27. April 2009 - 101 O 36/09 - abgeändert:
Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin vom 27. März 2009 wird aufgehoben und der auf ihren Erlass bzw. auf Feststellung der Erledigung des Eilverfahrens gerichtete Antrag zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand:
Von der Wiedergabe eines Tatbestands wird gemäß § 540 Abs. 2 i.V. mit § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Antragsgegnerin ist statthaft, form- und fristgerecht eingelegt und auch sonst zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg, und zwar unbeschadet der von der Antragstellerin wegen zwischenzeitlich unmittelbar bevorstehender Löschung der Streitmarke nunmehr begehrten Feststellung der Erledigung des Verfahrens. Denn auch unabhängig davon wäre das angefochtene Urteil schon von Verfahrensrechts wegen abzuändern, die einstweilige Verfügung aufzuheben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag wegen zuvor fortgefallenen Verfügungsgrunds i.S. der §§ 935, 940 ZPO zurückzuweisen gewesen, was der Feststellung einer Erledigung entgegensteht. Dies ergibt sich aus Folgendem:
I.
Die Antragstellerin hat die (nach der Senatsrechtsprechung analog § 12 Abs. 2 UWG zu ihren Gunsten streitende) Dringlichkeitsvermutung durch zögerliche Verfahrensbetreibung selbst widerlegt.
1.
Nach obergerichtlicher Rechtsprechung ist die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG widerlegt, wenn der Antragsteller nach Erlass der Beschlussverfügung und deren Vollziehung in Kenntnis der Fortsetzung des untersagten Verhaltens keinen Vollstreckungsantrag stellt, um das sich aus § 945 ZPO ergebende Kostenrisiko zu vermeiden (OLG Frankfurt, Urt. v. 25.03.2010 - 6 U 219/09 - Whiskey-Cola). Ebenso beseitigt ein bald nach Erlass einer einstweiligen Verfügung von dem Gläubiger im Hinblick auf Vergleichsverhandlungen erklärtes Einverständnis, “bis zu einer Entscheidung des Verfügungsverfahrens“ auf die Zwangsvollstreckung aus dem Titel zu verzichten, die Dringlichkeitsvermutung jedenfalls dann, wenn in den nachfolgenden Monaten konkrete und mit zeitlichen Limits zur Beantwortung versehene Vorschläge zur Beilegung des Rechtsstreits nicht unterbreitet werden (OLG Köln Magazindienst 2010, 532; siehe auch Hess in: Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl. [Online-Ausgabe 2010], § 12 Rdn. 101.2).
2.
Vorstehendem vergleichbar verhält es sich im Streitfall: Nachdem die Antragstellerin einen Antrag nach § 888 ZPO wegen bislang nicht erteilter Auskunft gemäß Ziffer 3 der einstweiligen Verfügung gestellt hatte, hat die Antragsgegnerin nach Verkündung des angefochtenen (die einstweilige Verfügung bestätigenden) Urteils u.a. die Einstellung der Zwangsvollstreckung beantragt und im Folgenden Berufung eingelegt. In ihrer Stellungnahme zu diesem Antrag der Gegenseite auf Einstellung der Zwangsvollstreckung hat die Antragstellerin durch ihre Verfahrensbevollmächtigten erklären lassen,
“dass wir aus der angegriffenen einstweiligen Verfügung bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens nicht vollstrecken werden. Unseren Antrag auf Festsetzung des Zwangsgelds nach § 888 ZPO vom 22.04.2009 nehmen wir zurück.“
3.
Mit diesem - generellen und einschränkungslosen - Verzicht auf jegliche Vollstreckung aus der erstrittenen einstweiligen Verfügung (in allen Punkten) bis zum Abschluss des - seinerzeit gerade erst eingeleiteten – Berufungsverfahrens (noch nicht einmal die Berufungsbegründung lag damals vor) hat die Antragstellerin - jedenfalls bei objektiver Lesart - gezeigt, dass es ihr mit der Durchsetzung der geltend gemachten Rechte (Unterlassung, Auskunft, Herausgabe) überhaupt nicht (mehr) eilig war. Irgendein besonderer Rechtfertigungsgrund für dieses damalige “Rückzugsverhalten“ der Antragstellerin ist nicht erkennbar (eine etwaige - sich aus dem drohenden Markenverlust möglicherweise bereits abzeichnende - allgemeine Befürchtung der Antragstellerin, im Unterliegensfalle gemäß § 945 ZPO auf Schadensersatz zu haften, stellt eine solche Rechtfertigung jedenfalls nicht dar).
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§ 945 ZPO
§ 888 ZPO
§ 91 ZPO
§ 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 12 Abs. 2 UWG

Zitierte Entscheidungen: 01 O 36/09
6 U 219/09
88 ZPO vom 22.04