Landgericht Magdeburg (Sachsen-Anhalt, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-08-11, Aktenzeichen 31 O 217/09
ECLI: ECLI:DE:LGMAGDE:2015:0811.31O217.09.0A

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 63.774,32 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2009 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 4 %, die Beklagte zu 96 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.Beschluss:
Der Streitwert wird auf 66.308,75 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Architektenhonorar geltend.
Nachdem die Produktionshalle der Beklagten durch einen B zerstört worden war, beauftragte die Beklagte das Ingenieurbüro Jörg N mit der Koordinierung der notwendigen Planungsleistungen zur Wiedererrichtung der Halle, wozu auch die Auswahl eines Unternehmens für die Erbringung der technischen Planungsleistungen gehörte. In diesem Rahmen war der Zeuge N auch an den zwischen den Parteien geführten Vertragsverhandlungen beteiligt.
Die Parteien schlossen mit Datum vom 10./20.03.2008 einen Ingenieurvertrag (Anl. K 1), in dem sich die Klägerin zur Erbringung von Ingenieurleistungen für den Neubau der Produktionshalle der Beklagten in Magdeburg verpflichtete. Auf der Basis einer Kostenschätzung (Anl. K 2) vereinbarten die Parteien ein Pauschalhonorar in Höhe von 49.800,00 €. Nach § 17 i. V. m. § 20 des Vertrages waren die Allgemeinen Bestimmungen zum Ingenieurvertrag (AVI, Anl. K 1) Vertragsgrundlage. Dem Vertragsschluss vorausgegangen waren Angebote der Klägerin vom 22.02.2008 (Anl. K 8) und vom 07.03.2008 (Anl. K 3). Die Grundleistung nach § 3 Ziffer 3.1.9 des Vertrages (Objektbetreuung und Dokumentation) sollte der Klägerin gesondert übertragen werden. Einen entsprechenden Auftrag hat die Beklagte der Klägerin nicht erteilt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Urkunden verwiesen.
Die Klägerin führte Leistungen aus, deren Umfang zwischen den Parteien streitig ist. Am 10.11.2008 kündigte die Beklagte den Vertrag. Nachfolgend kam es zu Schriftverkehr zwischen den Parteien über die Vergütung der Leistungen der Klägerin, in dessen Rahmen die Klägerin mit Schreiben vom 01.12.2008 (Anl. 1) mitteilte:
„Wir fordern kein Honorar in Höhe von 77.800,00 €.Wir wollen nur darstellen, welcher Aufwand hinter der entsprechenden Bausumme steht“.
Die Klägerin legte zunächst mit Datum vom 10.06.2009 Schlussrechnung über die von ihr erbrachten Leistungen auf der Grundlage des vereinbarten Pauschalhonorars (Anl. K 6) über ein unter Berücksichtigung von Teilzahlungen der Beklagten noch offenes Honorar in Höhe von 15.351,00 €. Nachdem die Beklagte die Rechnung mit Schreiben vom 18.06.2009, bei der Klägerin eingegangen am 22.06.2009, zurückgewiesen hatte, legte die Klägerin mit Datum vom 01.09.2009 eine weitere Schlussrechnung (Anl. K 4), die unter Berücksichtigung der von der Beklagten geleisteten Zahlungen auf einen Betrag in Höhe von 66.308,75 € endet, dessen Zahlung die Klägerin mit ihrer der Beklagten am 11.12.2009 zugestellten Klage begehrt. Mit Datum vom 15.10.2009 legte sie eine weitere Schlussrechnung, endend auf einen Betrag in Höhe von 28.263,06 €, auf die sie ihre Klageforderung hilfsweise stützt. Mit Schriftsatz vom 15.02.2010 legte die Klägerin zu der Schlussrechnung vom 01.09.2009 eine korrigierte Fassung vom 16.02.2010 vor (Anl. K 4 a), auf die sie nunmehr ihre der Beklagten am 11.12.2009 zugestellte Klage stützt, wobei sie den die Forderung aus der Schlussrechnung vom 01.09.2009 übersteigenden Betrag hilfsweise geltend macht. In den Schlussrechnungen vom 01.09.2009 und 16.02.2010 nahm sie Abzüge wegen ersparter Aufwendungen nach nicht vollständiger Durchführung des Vertrages vor. Auf der Grundlage des von der Kammer eingeholten Sachverständigengutachtens vom 11.07.2011 erstellte die Klägerin eine korrigierte Teilhonorarermittlung zur Honorarschlussrechnung für die Leistungsphasen 1 bis 7 (Anl. K 50) und legte weiter eine korrigierte Teilhonorarermittlung zur Honorarschlussrechnung für die Leistungsphase 8 (Anl. K 51) vor. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schlussrechnungen sowie die Honorarermittlungen verwiesen.
Mit Schreiben vom 05.11.2009 (Anl. K 13) forderte die Klägerin die Beklagte zur Abnahme ihrer Leistungen auf, die die Beklagte mit Schreiben vom 20.11.2009 (Anl. K 14) verweigerte.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Vereinbarung des unter den Mindestsätzen liegenden Pauschalhonorars sei unwirksam. Die Forderung des höheren Honorars stelle für die Beklagte keine unzumutbare Härte dar.
Die Klägerin behauptet, ihr Honorarangebot vom 07.03.2008 habe auf einer, wie sich später herausgestellt habe, unrealistischen Kostenvorgabe der Beklagten beruht. Der Pauschalierung habe allein eine Kürzung der Honorarnebenkosten von 7 % auf 4 % wegen der Nähe des Büros der Klägerin zu dem Ort des Bauvorhabens zugrunde gelegen. Die Parteien hätten bei Vertragsunterzeichnung vereinbart, dass das vereinbarte Pauschalhonorar entsprechend angepasst werde, wenn die tatsächlich nach den Kostenanschlägen der Bieter anfallenden Baukosten bzw. die endgültig festgestellten Baukosten gemäß den Schlussrechnungen der ausführenden Unternehmen von den im Ingenieurvertrag von der Beklagten vorgegebenen Baukosten abwichen. Arbeitserleichterungen seien wegen der erforderlichen und ausgeführten Planungen im Bereich der modernen haustechnischen Anlagen mit der Wiedererrichtung der Halle nicht verbunden gewesen.
Sie behauptet, sie habe die abgerechneten Leistungen erbracht und ist der Ansicht, sie habe in ihrer Schlussrechnung das ihr zustehende Honorar und die ersparten Aufwendungen zutreffend berechnet.
Sie behauptet, sie habe ihre Leistungen mangelfrei erbracht und ist der Ansicht, die Beklagte sei nicht zu einer Abnahmeverweigerung berechtigt. Mit der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes oder der Aufrechnung mit Ansprüchen wegen Mängeln sei die Beklagte aufgrund der vertraglichen Regelungen ausgeschlossen.
Sie rechnet hilfsweise gegen Ansprüche der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vertraglicher Treuepflichten wegen mangelnder rechtzeitiger Benennung von Schadensersatzansprüchen wegen Mängeln, die bei zeitnaher Geltendmachung im Falle ihrer Berechtigung von ihrer Berufshaftpflichtversicherung übernommen worden wären, auf.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 66.308,75 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 15.351,00 € seit dem 22.06.2009, im Übrigen ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin sei an das Pauschalhonorar gebunden. Mit ihrem Schreiben vom 01.12.2008 habe die Klägerin auf eine das Pauschalhonorar übersteigende Forderung verzichtet. Sie behauptet, sie sei wirtschaftlich darauf angewiesen gewesen, den Wiederaufbau der Halle durch die Leistungen aus der B. schadensversicherung zu finanzieren, weshalb für sie Planungssicherheit im Hinblick auf die Honoraransprüche der Klägerin zwingend erforderlich gewesen sei. Die Versicherungsleistungen seien im Februar 2009 abschließend abgerechnet worden, ohne dass noch Nachforderungen möglich seien.
Sie behauptet, die Klägerin selbst habe ihr das Angebot eines Pauschalhonorars abweichend von ihren vorhergehenden Angeboten gemacht. Zwischen der Klägerin und ihr habe bei den Vertragsverhandlungen Einigkeit bestanden, dass aufgrund ihrer konkreten Vorstellungen und Vorgaben zu der Wiedererrichtung der Halle Arbeitserleichterungen für die Klägerin bestünden, weshalb die von der Klägerin zu erbringenden Planungsleistungen mit dem Pauschalhonorar unabhängig von der Kostenschätzung angemessen vergütet seien. Die Klägerin habe nur eine zusätzliche Vergütung erhalten sollen, wenn für sie ein Planungsmehraufwand aufgrund bei Vertragsschluss nicht in Aussicht genommener umfangreicherer Planungsleistungen entstehe. Mehrleistungen in relevantem Umfang seien nicht angefallen.
Sie ist der Ansicht, die Klägerin habe ihre Klageforderung nicht schlüssig vorgetragen und behauptet, die Klägerin habe die Leistungen nicht in dem abgerechneten Umfang erbracht.
Die Beklagte behauptet, die Leistungen der Klägerin seien mangelhaft. Sie macht ein Zurückbehaltungsrecht wegen der für die Beseitigung der Mängel erforderlichen Kosten geltend.
Wegen der weiteren Einzelheiten sowie des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen, § 313 Abs. 2 ZPO.
Die Parteien haben sich mit einer Entscheidung durch die Vorsitzende allein (§ 349 Abs. 3 ZPO) einverstanden erklärt.
Ein von der Kammer am 20.03.2012 erlassenes Teilurteil (Bd. II Bl. 63 - 75 d. A.) hat das OLG Naumburg mit Urteil vom 21.12.2012 (Bd. II Bl. 135 - 143 d. A.) aufgehoben und den Rechtsstreit an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, zurückverwiesen.
Die Kammer hat Beweis erhoben gemäß Beschlüssen vom 13.04.2010 (Bd. I Bl. 59 - 61 d. A.), vom 18.02.2011 (Bd. II Bl. 11 - 13 d. A.), vom 18.02.2014 (Bd. III Bl. 46 d. A.) i. V. m. der prozessleitenden Verfügung vom 17.10.2013 (Bd. III Bl. 21 - 25 d. A.) und vom 08.07.2014 (Bd. III Bl. 119 -125 d. A.) i. V. m. dem Beschluss vom 31.07.2014 (Bd. III Bl. 135 d. A.) durch Zeugenvernehmung und Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 07.09.2010 (Bd. I Bl. 104 - 108 d. A.), vom 18.02.2014 (Bd. III Bl. 46 - 66 d. A.) und vom 20.03.2014 (Bd. III Bl. 95 - 101 d. A.) sowie die Gutachten des Sachverständigen Freund vom 11.07.2011 und 15.04.2015 (Gutachtenband) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe begründet, im Übrigen unbegründet.
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung von Architektenhonorar in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe zu.
Die Klägerin ist nicht an das vertraglich vereinbarte Pauschalhonorar gebunden.
Zwar konnte die Klägerin die von ihr behauptete Vereinbarung der Parteien, wonach das vereinbarte Pauschalhonorar habe angepasst werden sollen, wenn die tatsächlich nach den Kostenanschlägen der Bieter anfallenden Baukosten bzw. die endgültig festgestellten Baukosten gemäß den Schlussrechnungen der ausführenden Unternehmen von den im Ingenieurvertrag von der Beklagten vorgegebenen Baukosten abwichen, nicht beweisen.
Der Zeuge N, der auf Seiten der Beklagten an den Vertragsverhandlungen teilgenommen hat, konnte eine derartige Abrede nicht bestätigen. Er hat bekundet, Grundlage für die Wiedererrichtung der Halle seien die Leistungen der Versicherung gewesen. Bei der Vereinbarung des Pauschalpreises sei berücksichtigt worden, dass verschiedene Leistungen durch ihn oder auch den Geschäftsführer der Beklagten haben übernommen werden sollen und die Wiedererrichtung der Halle mit Arbeitserleichterungen verbunden gewesen sei. Klar sei allerdings gewesen, dass ein begründbarer Mehraufwand habe vergütet werden sollen. Zwar hat der Gesellschafter der Klägerin B bei seiner informatorischen Anhörung angegeben, Basis des Pauschalpreises sei die Kostenvorgabe der Beklagten gewesen. Im Rahmen der Pauschalierung sei allein eine Abänderung der Nebenkosten von ursprünglich 7 % auf 4 % wegen der räumlichen Nähe des Büros der Klägerin zu dem Bauplatz sowie der einfacheren Schlussrechnungsprüfungen aufgrund beabsichtigter Festpreisabreden mit den Unternehmern berücksichtigt worden. Die Anwesenheit des Zeugen N bzw. des Geschäftsführers der Beklagten sei mit einem Ansatz von 25 % statt wie sonst üblich 33 % für die Bauüberwachung berücksichtigt worden. Er habe den Zeugen N mehrfach darauf hingewiesen, dass die Kostenvorgabe der Beklagten unrealistisch sei, weshalb mit diesem Einigkeit bestanden habe, dass bei wesentlicher Abweichung der Baukosten eine andere Honorierung der Leistungen der Klägerin vorzunehmen sei. Die Kammer sieht jedoch keine Anhaltspunkte, die für eine größere Glaubhaftigkeit der Angaben des Gesellschafters der Klägerin als der Aussage des Zeugen N sprechen. Die verbleibenden Zweifel gehen zu Lasten der für ihre Behauptung beweisbelasteten Klägerin.
Die Klägerin kann jedoch aus anderen Gründen ein höheres als das vereinbarte Pauschalhonorar fordern.
Nach der Rechtsprechung des BGH, der die Kammer folgt, verhält sich der Architekt zwar widersprüchlich, wenn er bei Vereinbarung eines die Mindestsätze der HOAI unterschreitenden Honorars später nach den Mindestsätzen abrechnet. Dieses widersprüchliche Verhalten steht einer Geltendmachung der Mindestsätze nach Treu und Glauben aber nur dann entgegen, sofern der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut hat und vertrauen durfte und er sich darauf in einer Weise eingerichtet hat, dass ihm die Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann (vgl. BGHZ 136,1; BGH, NJW 2009, 435).
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte auf die Wirksamkeit der getroffenen Pauschalabrede vertraut hat und vertrauen durfte. Selbst wenn dieses der Fall ist, ist nicht feststellbar, dass sie sich in einer Weise darauf eingerichtet hat, dass ihr die Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten Honorar und dem von der Klägerin nunmehr geforderten Honorar nicht zugemutet werden kann. Die Behauptung der Beklagten, der Wiederaufbau der Halle sei nur aus den aufgrund des B. schadens erhaltenen Versicherungsleistungen möglich gewesen, die im Februar 2009 abschließend abgerechnet worden seien, ohne dass noch Nachforderungen möglich seien, ist unsubstantiiert, worauf die Kammer die Beklagte mit Verfügung vom 22.04.2010 (Bd. I Bl. 75 d. A.) hingewiesen hat. Auf die Auflage der Kammer darzulegen, in welcher maximalen Höhe Versicherungsleistungen von ihr hätten in Anspruch genommen werden können und in welcher Höhe sie diese tatsächlich in Anspruch genommen hat, hat die Beklagte keinen vereinzelten Vortrag mehr gehalten. Auch ist davon auszugehen, dass die Versicherungsleistungen sowieso nicht die gesamten Investitionen abgedeckt haben; denn unstreitig wurde die Produktionsstätte nicht lediglich entsprechend ihres alten Zustandes wieder aufgebaut, sondern wesentlich modernisiert. So gab es in der alten Halle allein in dem von der Klägerin zu bearbeitenden Gewerk, was auch der Zeuge N bestätigt hat, keine Fußbodenheizung, keine Feuerlöschanlage, keine B. meldeanlage, keine Videoüberwachungsanlage und keine Einbruchmeldeanlage.
Die Klägerin hat mit ihrem Schreiben vom 01.12.2008 auch nicht auf ein das vereinbarte Pauschalhonorar übersteigendes Honorar verzichtet.
Einen einseitigen Erlass sieht das Gesetz nicht vor, möglich ist vielmehr nur ein Erlassvertrag (vgl. BGH, NJW 1987, 3203). Der Erlass setzt den unmissverständlichen rechtsgeschäftlichen Willen voraus, auf die Forderung zu verzichten. An die Feststellung eines solchen Willens sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 397, Rn. 6). Ein derartiger Wille kann der Erklärung der Klägerin in dem Schreiben nicht entnommen werden; denn aus dem Zusammenhang ergibt sich, dass die Klägerin diese Erklärung im Rahmen einer von ihr angestrebten einvernehmlichen Einigung mit der Beklagten abgegeben hat. Das Schreiben nimmt Bezug auf ein vorangegangenes Schreiben der Klägerin vom 24.11.2008 (Anl. K 5), in dem die Klägerin unter Berufung auf die von ihr behauptete Vereinbarung zu einer Anpassung des Honorars dargelegt hatte, dass sich auf der Grundlage von Gesamtkosten in Höhe von ca. 525.000,00 € nach Ausschreibung und Zuschlagserteilung ein Honorar in Höhe von ca. 77.800,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer ergebe, und um Konkretisierung von der Beklagten angedeuteter Schadensersatzansprüche zur Vorlage an ihre Haftpflichtversicherung bat. In dem Schreiben vom 01.12.2008 heißt es nach der bereits zitierten Erklärung weiter:
„Der Hinweis auf unsere Haftpflichtversicherung soll keine Drohung sein. Wie sie als Geschäftsmann wissen, sind wir verpflichtet unsere Haftpflichtversicherung umgehend zu informieren, um nicht den Versicherungsschutz zu verlieren.Da wir von Ihnen keine Informationen hatten, wollten wir mit unserem Schreiben darauf hinweisen, dass das Problem zwischen uns einer Lösung bedarf.Wir versichern Ihnen hiermit, dass wir eine einer Lösung in beiderseitigem Einvernehmen interessiert sind".
Aus der Erklärung, das errechnete Honorar nicht zu fordern, sondern nach einer einvernehmlichen Einigung mit der Beklagten zu suchen, lässt sich nicht der Wille der Klägerin entnehmen, generell auf ein höheres Honorar als das vertraglich vereinbarte Pauschalhonorar verzichten zu wollen.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Honorar in ausgeurteilter Höhe hat.
Für die von der Klägerin in den Leistungsphasen 1 - 7 nachweisbar erbrachten Leistungen steht der Klägerin nach Abzug der beiden von der Beklagten geleisteten Teilzahlungen in Höhe von jeweils 14.280,00 € eine Honorarforderung in Höhe von 41.814,79 € zu.
Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 11.07.2011 zu der zwischen den Parteien streitigen Leistungserbringung zu Leistungsphase 7 überzeugend und nachvollziehbar ausgeführt, in welchem Umfang die Klägerin Leistungen erbracht hat und wie diese Leistungen abzurechnen sind. Einen zunächst in seinem Gutachten vorhandenen Rechenfehler hat der Sachverständige auf entsprechenden Hinweis der Klägerin korrigiert. Die Parteien haben ansonsten keine Einwendungen gegen die Ausführungen des Sachverständigen erhoben. Auch die Kammer hat keine Bedenken an der Richtigkeit der Ausführungen des Sachverständigen und folgt diesen nach eigener kritischer Prüfung in vollem Umfang.
Die Klägerin hat auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen eine korrigierte Teilhonorarermittlung für die Leistungsphasen 1 - 7 erstellt (Anl. K 50), wonach sich ein Honorar in Höhe von 58.839,81 € netto, entsprechend 70.019,37 € brutto ergibt. Für die Mitwirkung bei der Vergabe hat die Klägerin ihrer Berechnung den nach den Ausführungen des Sachverständigen ohne Berücksichtigung der streitigen Teilnahme der Klägerin an der Auftragserteilung bzw. Bieterverhandlung zum Los Fundamenterder am 21.05.2008 in Ansatz zu bringenden Prozentanteil von 3,7 zugrunde gelegt.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann die Klägerin auf der Grundlage der von dem Sachverständigen wegen der zu diesem Punkt zum Zeitpunkt der Einholung des Gutachtens noch offenen Beweisaufnahme durchgeführten Alternativberechnung jedoch einen Prozentanteil von 4,2 in Ansatz bringen mit der Folge, dass sich das Honorar zuzüglich Nebenkosten für die Anlagengruppe Elektrotechnik auf einen Betrag in Höhe von 3.945,36 € netto beläuft, woraus sich ein gegenüber der Teilhonorarermittlung der Klägerin höherer Honoraranspruch in Höhe von 298,67 € netto, entsprechend 355,42 € brutto, ergibt.
Der Zeuge Jean G hat hierzu für die Kammer glaubhaft bekundet, dass es zu dem Los Fundamenterder einen Termin gegeben habe, an dem neben dem Gesellschafter der Klägerin L der Zeuge N und er selbst teilgenommen hätten. Dem Zeugen war nicht mehr erinnerlich, ob der Termin am 21.05.2008 stattgefunden hat, er hat jedoch bekundet, dass in dem Termin nach der Verhandlung auch der Auftrag unterschrieben worden sei.
Zwar hat der Zeuge N diesen Termin nicht bestätigt. Hätte am 21.05.2008 eine Auftragserteilung oder Bieterverhandlung zu dem Los Fundamenterder stattgefunden, würde sich nach seiner Bekundung hierzu ein Eintrag in seinem Kalender, den er minutiös führe, finden. Für den 21.05.2008 sei in seinem Kalender aber nur die Abnahme der Bodenplatte eingetragen. Selbstverständlich sei der Firma G ein Auftrag erteilt worden, hierbei habe von Seiten der Klägerin aber niemand teilgenommen, sondern er habe dieses im Nachgang ohne Beteiligung der Klägerin mit Herrn G sen. geklärt.
Diese Aussage vermag die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Jean G und dessen Glaubwürdigkeit jedoch nicht zu erschüttern. Die detailreiche Schilderung zu dem Ablauf des Termins hat bei der Kammer den Eindruck hinterlassen, dass diese auf tatsächlich Erlebtem beruht. So hat der Zeuge angegeben, dieser habe in der zweiten Etage im Hauptgebäude in einem großen Vorraum stattgefunden und nach seiner Erinnerung ungefähr eine halbe oder dreiviertel Stunde gedauert. Die Kammer hält es nicht für gänzlich ausgeschlossen, dass der Zeuge N einen Termin versehentlich nicht in seinem Kalender vermerkt hat. Soweit er sich in seiner Aussage auf den Bereich Blitzschutz und Verhandlungen hierzu mit Herrn G sen. bezogen hat, ist dieses von dem Bereich Fundamenterder zu trennen. Nach den Erklärungen des Gesellschafters der Klägerin L in der mündlichen Verhandlung vom 20.03.2014 ist unstreitig, dass die Klägerin an den Verhandlungen zu dem Los Blitzschutz nicht teilgenommen hat. Erdungsanlage und Blitzschutz wurden danach getrennt in zwei unterschiedlichen Losen ausgeschrieben. Die Aussage des Zeugen G, wonach der Auftrag bereits bei dem Termin unterzeichnet worden sei, wird bestätigt durch das in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Angebot des Unternehmens G für die Erdungsanlage vom 24.04.2008 angeboten. Das Angebot (Bd. III Bl. 99 f d. A.) enthält auf Seite 2 unten den handschriftlichen Eintrag „Auftrag erteilt", das Datum „21.05.08" und nach der Aussage des Zeugen G und der Erklärung des Gesellschafters der Klägerin L die Unterschriften der Zeugen N und G.
Des Weiteren steht der Klägerin gegen die Beklagte für die von ihr erbrachten Leistungen für die Leistungsphase 8 ein weiterer Honoraranspruch in Höhe von 20.453,59 € brutto zu.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat die Klägerin zur Überzeugung der Kammer nach den Aussagen der hierzu vernommenen Zeugen an folgenden Terminen teilgenommen (zur besseren Übersichtlichkeit werden die von der Klägerin angegebenen Daten beibehalten, auch wenn sich die Zeugen nicht mehr an das konkrete Datum erinnern konnten):
- Zeuge Jean G:
28.05.2008 mit Herrn L: Anlaufbesprechung zur Verlegung der Erdungsanlage als Fundamenterder für die Einzelfundamente,
10.06.2008 mit Herrn L: Baustellenkontrolle zur Überprüfung der ordnungsgemäßen Installation der Erdungsanlage, Abstimmung zu Anschlussfahnen,
15.08.2008 mit Herrn L: Baubesprechung zur Verlegung der Ringerder für den Neubau des Sozialanbaues, Festlegung der genauen Lage der Anschlussfahnen für die Ableitungen,
- Zeuge Marko L:
01.07.2008 mit Herrn B: Anlaufbesprechung zum Montagebeginn der Sanitärinstallation,
23.09.2008 mit Herrn B: Abstimmung zum Heizkreisverteiler der Fußbodenheizung (Festlegung genauer Montageort, Heizkreisaufteilung),
28.10.2008 mit Herrn B: Inbetriebnahme/Probebetrieb Wärmeerzeuger Pelletsheizkessel (alternative Energiequelle),
- Zeugin Rita Z
01.08.2008 mit Herrn L: Vorstellung und Durchsprache des Beleuchtungskonzeptes zur Arbeitsplatzbeleuchtung in der Produktionshalle sowie Abstimmung der geplanten Sicherheitsbeleuchtung,
- Zeuge Dietmar K:
11.08.2008 mit Herrn L: Koordinierung Trassenführung der Druckluftleitungen und Abstimmung zu den benötigten technischen Anschlüssen, wie Elektroanschlüsse, Abwasser-Kondensatanschluss, etc.,
- Zeuge Roland G:
26.08.2008 mit Herrn B: Abstimmung zur Installation des Holzpelletsheizkessels, Festlegung der Montageorte, Pelletsförderschnecke,
- Zeuge René G:
11.09.2008 (nach Aussage des Zeugen Termin 22.09.2008) mit Herrn L: Abstimmung zur Trassenführung und Befestigung der Kabelbahnen an den Stahlstützen der Hallenkonstruktion,
- Zeuge Stefan L:
22.09.2008 mit Herrn L: Abstimmung der Montageorte für die B. melder sowie Koordinierung der Leitungstrassen zur B. meldeanlage,
- Zeuge Enrico H:
06.10.2008 mit Herrn L: Abstimmung und Festlegung der genauen Montagehöhen der Stromschienen,
- Zeuge Wolfgang B:
06.10.2008 mit Herrn L: Abstimmung und Festlegung zum Umbau von Anschlusskästen und Kabelbahnen,
- Zeuge Klaus L:
10.10.2008 mit Herrn B und Herrn L: Baustellenbegehung zur Kontrolle der Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen im Hinblick auf das Beleuchtungskonzept,
- Zeuge Jens K:
15.10.2008 mit Herrn B und Herrn L: Koordinierung Haustechnik mit Gewerk Maurer und Rohbauarbeiten,
- Zeuge Rüdiger K:
24.10.2008 mit Herrn B und Herrn L: Koordinierung der Leitungstrassen Heizung/Lüftung/Sanitär und Elektro mit den Abhängungen der Farbspritzbahn in der Lackierung,
- Zeuge Jörg N:
28.10.2008 mit Herrn B: Inbetriebnahme/Probebetrieb Wärmeerzeuger Pelletsheizkessel (alternative Energiequelle).
Die Kammer hält die Aussagen der Zeugen für glaubhaft und die Zeugen für glaubwürdig. Keiner der Zeugen hat auf die Kammer den Eindruck hinterlassen, den Prozessausgang mit seiner Aussage entgegen den tatsächlichen Abläufen beeinflussen zu wollen. Die Kammer hatte bei allen Zeugen vielmehr den Eindruck, dass diese nur das bekundet haben, woran sie sich entsprechend den tatsächlichen Geschehens- und Zeitabläufen noch erinnern konnten. Soweit die Zeugen bestätigt haben, dass ein Termin mit dem behaupteten Gesprächsinhalt stattgefunden hat, und der Termin der Leistungsphase 8 zuordenbar ist, sieht die Kammer die fehlende Erinnerung der Zeugen an das konkrete Datum als unschädlich an. Dass sich die Zeugen teilweise an das konkrete Datum nicht mehr erinnern konnten, hält die Kammer angesichts des Zeitablaufes auch für nachvollziehbar, die Glaubhaftigkeit der Aussagen im Übrigen wird hierdurch nicht geschmälert. Die Kammer geht auch davon aus, dass die von dem Zeugen Bt bekundeten Abstimmungen und Treffen in der Bauphase stattgefunden haben. Der Zeuge Bt meinte sich zwar zu erinnern, dass es derartige Gespräche nur in der Planungsphase gegeben habe. Die Klägerin hat hierzu aber zutreffend dargelegt, dass in der Planungsphase keine Abstimmungsgespräche mit dem Unternehmen Bt erforderlich gewesen seien, da erst nach Abschluss der Planung, Erstellung des Leistungsverzeichnisses und dem Abschluss des nachfolgenden Bieterwettbewerbes überhaupt festgestanden habe, welches Elektrounternehmen überhaupt den Auftrag zum Bau der Elektroanlage erhalte. Dem ist die Beklagte auch nicht entgegen getreten.
Ausgehend von den damit für die Leistungsphase 8 bewiesenen Tätigkeiten der Klägerin hat der Sachverständige, auch insoweit für die Kammer plausibel und nachvollziehbar, in seinem Gutachten vom 15.04.2015 ein der Klägerin für diese Leistungen zustehendes Honorar in Höhe von 20.453,59 € brutto ermittelt.
Daneben steht der Klägerin gegen die Beklagte noch ein Vergütungsanspruch gemäß § 649 S. 2 BGB in Höhe von 1.505,94 € netto zu.
Nach § 649 S. 1 BGB kann der Besteller den Vertrag jederzeit kündigen. Kündigt er, so ist der Unternehmer nach § 649 S. 2 BGB berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen, muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
Die Beklagte hat den Vertrag am 10.11.2008 gekündigt. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin die vereinbarten Leistungen zu Leistungsphase 8 noch nicht vollständig erbracht, da das Gewerk Elektroarbeiten nach der Aussage des Zeugen H erst am 02.03.2009 beendet war.
Wichtige Gründe für die Kündigung hat die Beklagte nicht dargelegt, so dass von einer freien Kündigung nach § 649 S. 1 BGB mit der Vergütungsfolge des § 649 S. 2 BGB auszugehen ist. Die Parteien haben in § 16 des Ingenieurvertrages für den Fall der Kündigung des Auftraggebers nach § 649 S. 1 BGB die ersparten Aufwendungen mit 80 % vereinbart. Nach den Darlegungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 15.04.2015, denen die Kammer auch insoweit nach eigener kritischer Prüfung in vollem Umfang folgt, errechnet sich auf dieser Basis eine Vergütung in Höhe von 1.505,94 € netto.
Die Forderung ist fällig. Auf die Abnahme der Leistungen der Klägerin kommt es für die Fälligkeit nicht an.
Die Abnahme ist ausgeschlossen bei i. S. v. § 646 BGB nicht abnahmefähigen Werken (vgl. Palandt/Sprau, a. a. O., § 640 Rn. 4). Ein wichtiges Indiz hierfür liegt vor, wenn das Werk der Nachbesserung nicht zugänglich ist. Dieses ist vorliegend der Fall; denn eine Nacherfüllung scheidet aus, da sich die behaupteten Mängel bereits in dem Bauwerk manifestiert haben (vgl. BGHZ 42, 16; BGH, NJW 1994, 2825; BGH NJW-RR 2008, 260).
Die Beklagte kann an der Forderung der Klägerin weder ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen noch kann sie gegen die Forderung mit einem Anspruch auf Zahlung von Mängelbeseitigungskosten aufrechnen.
Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes wegen der von der Beklagten behaupteten Mängel setzt gemäß § 641 Abs. 3 BGB voraus, dass die Beklagte noch Nachbesserung der Leistungen der Klägerin verlangen kann. Ist ein Mangelbeseitigungsanspruch nicht (mehr) gegeben, entfällt auch ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln (vgl. Palandt/Sprau, a. a. O., § 641 Rn. 15). Eine Nacherfüllung scheidet, wie bereits ausgeführt, vorliegend aus, da sich die behaupteten Mängel bereits in dem Bauwerk manifestiert haben.
An einer Aufrechnung mit einem Anspruch wegen Mängelbeseitigungskosten ist die Beklagte aufgrund des in § 3 Abs. 3 der Vertragsbestandteil gewordenen AVI gehindert. Danach ist eine Aufrechnung gegen den Vergütungsanspruch des Ingenieurs nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen zulässig. Gegen die Wirksamkeit dieser Klausel bestehen keine Bedenken (vgl. §§ 310 Abs. 1 S. 2, 307, 309 Nr. 3 BGB). Da die Klägerin die von der Beklagten behaupteten Mängel bestritten hat, scheidet eine Aufrechnung aus. Ob die Leistungen der Klägerin mangelhaft waren, kann danach dahinstehen.
Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 288 Abs. 2, 291 BGB. Die Klägerin kann Zinsen insgesamt nur ab Rechtshängigkeit verlangen, da die Beklagte mit der Zahlung des nunmehr geforderten Honorars nicht mit der Erklärung ihrem Schreiben vom 18.06.2009 in Verzug geraten ist; denn mit dem Schreiben hat sie die Zahlung des von der Klägerin geforderten restlichen noch offenen vereinbarten Pauschalhonorars gefordert, während die Klägerin nunmehr abweichend hiervon Honorar auf der Basis der Honorarsätze der HOAI fordert.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 709 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 63 Abs. 2, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 310 Abs. 1 S. 2, 307, 309 Nr. 3 BGB
§§ 288 Abs. 2, 291 BGB
§§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 709 ZPO
§§ 63 Abs. 2, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO
§ 646 BGB
§ 313 Abs. 2 ZPO
§ 349 Abs. 3 ZPO
§ 649 S. 2 BGB
§ 649 S. 1 BGB
§ 641 Abs. 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 136,1
NJW 2009, 435
NJW 1987, 3203
BGHZ 42, 16
NJW 1994, 2825
NJW-RR 2008, 260