Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-05-25, Aktenzeichen 14 U 84/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0525.14U84.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 26.03.2009 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten zu 1.), den er im Zeitraum vom ….08.2002 bis ….08.2002 wegen Rückenbeschwerden nach einem Unfall im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit vom ….07.2002 konsultierte, auf Schadensersatz und Schmerzensgeld sowie auf weitergehende Feststellung der ärztlichen Haftung wegen eines Behandlungsfehlers in Anspruch.
Die Beklagte zu 2.) ist der für den Kläger zuständige gesetzliche Unfallversicherungsträger, für den der Beklagte zu 1.) zugleich als Durchgangsarzt tätig ist. Die Beklagte zu 2.) wird aus Amtshaftung wegen fehlerhafter Behandlung durch den Beklagten zu 1.) in Anspruch genommen.
Der Kläger hielt sich beruflich am ….07.2002 auf einer Baustelle in O1/Spanien auf. Er war an diesem Tag im Begriff, eine elektrotechnische Einrichtung auf der von ihm betreuten Baustelle abzunehmen, als es zu einem Unfall kam, dessen Einzelheiten zwischen den Parteien Streit steht. Jedenfalls wurde als Folge dieses Unfalls eine stationäre Aufnahme des Klägers noch am selben Tag im örtlichen Krankenhaus notwendig, bei der am Unfalltag 2 Röntgenaufnahmen der Lendenwirbelsäule sowie eine weitere am ….07.2002 gefertigt wurden. Zugleich erfolgte eine Unfallanzeige an die Beklagte zu 2.).
In dieser heißt es u.a.:
„Beim Versuch, ein Schutzrohr auszurichten, stützte ich mich auf einer Bühne von einer Kolonne mit dem Rücken ab und versuchte mit beiden Füßen, durch Streckung das Rohr zu richten. Dabei kam es vermutlich durch eine Überanstrengung zu der Rückenmuskelverletzung. Die Verletzung wurde schlagartig wahrgenommen durch ein Knacken im Rückrad.“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 86 Bd. I d.A. verwiesen.
Nachdem der Kläger am ….08.2002 nach Deutschland zurückgekehrt war, stellte er sich am ….08.2002 seinem Hausarzt, Herrn A, vor, der ihn angesichts des gemeldeten Arbeitsunfalls an den Beklagten zu 1.) als Durchgangsarzt der Beklagten zu 2.) verwies.
Der Kläger stellte sich beim Beklagten zu 1.) erstmals am ….08.2002 vor. Ausweislich des in diesem Zusammenhang vom Beklagten zu 1.) ausgefüllten Nachschauberichts, auf den Bezug genommen wird (Bl. 43 Bd. I d.A.), diagnostizierte der Beklagte zu 1.) ein akutes BWS-/LWS-Syndrom durch Stauchung und Überlastung und verordnete nach Inaugenscheinnahme der durch den Kläger als schmerzhaft empfundenen Rückenregion sowie der in Spanien gefertigten Röntgenaufnahmen 6 Heißluftanwendungen und Rückenmassage sowie das Einreiben mittels Rheumasalbe.
Nachdem die Beschwerden beim Kläger anhielten, stellte er sich am ….08.2002 erneut bei dem Beklagten zu 1.) vor. Der Beklagte zu 1.) verordnete nunmehr Krankengymnastik sowie die Einnahme von Schmerzmitteln. Wegen der Einzelheiten wird auf den Nachschaubericht vom ….08.2002 (Bl. 44 Bd. I d.A.) verwiesen.
Schließlich wurde der Kläger nochmals am ….08.2002 beim Beklagten zu 1.) wegen anhaltender Schmerzen vorstellig. Da eine nunmehr durchgeführte Röntgenaufnahme des Thoraxbereichs keinen Anhalt für die vom Kläger geschilderten Schmerzen ergaben, stellte der Beklagte zu 1.) fest, dass mit dem ….08.2002 die Arbeitsunfähigkeit des Klägers beendet sei. Im Übrigen wird auf den Nachschaubericht vom ….08.2002 (Bl. 47 Bd. I d.A.) Bezug genommen.
Wegen weiterhin vorhandener Schmerzen stellte sich der Kläger sodann am ….09.2002 beim Werksarzt seines Arbeitgebers vor, der ihn nach Durchführung einer Ultraschalluntersuchung zur weiteren Abklärung der von ihm gestellten Diagnose an das C-Krankenhaus O2 überwies, die nach Überprüfung der vorgelegten Röntgenfremdaufnahmen der Lendenwirbelsäule Verletzungsfolgen an den knöchernen Strukturen ausschloss, im Übrigen eine Verantwortlichkeit im Sinne der Behandlung eines Arbeitsunfalls aber ablehnte.
Erst die nach Überweisung durch seinen Hausarzt und einen eingeschalteten Orthopäden veranlasste bildgebende Untersuchung bei den B vom ….09.2002 (Computertomographie - CT) und ….10.2002 (Skelettszintigraphie; eine nuklearmedizinische Untersuchung, die zum Nachweis von Knochenanteilen mit erhöhtem Knochenstoffwechsel dient) ergab als Nebenbefund eine mäßig keilförmige Deformierung des 1. LWK mit Deckenplatteneinbruch. Insoweit wird wegen der Einzelheiten auf den Arztbrief vom 04.10.2002 (Bl. 53 f. Bd. I d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger hat zunächst behauptet, er habe am Unfalltag auf einer Baustellenplattform versucht, ein überbogenes Schutzrohr der Beleuchtungsmontage auszurichten. Diese sei dadurch unter Spannung geraten, so dass sie dem Kläger mit erheblicher Wucht von unten gegen die Füße geschlagen sei. Nunmehr behauptet er, er habe mit seinen Beinen mithilfe der Absätze der Sicherheitsschuhe versucht, das Rohr soweit nach außen zu pressen, dass eine fehlende Rohrschelle eingesetzt werden könne. Bei diesem Vorgang sei er infolge von Ölverunreinigungen am Schutzrohr mit dem Absatz seiner Schuhe abgerutscht. Durch diese plötzliche und unerwartete einseitige Überlastung, hervorgerufen durch die Federwirkung des Rohres, habe er einen hörbar dumpfen Knall mit sofort eintretendem Schmerz im Rücken- und Nierenbereich wahrgenommen. Dies habe zugleich zu einer unerträglichen Schmerzentfaltung wegen einer Deckplattenkompressionsfraktur am Lendenwirbelkörper 1 sowie einem Muskelfaserriss und einer Einblutung oberhalb der linken Niere geführt.
Er habe diesen Unfallhergang auch dem Beklagten zu 1.) im Rahmen des Erstkontakts geschildert. Der Kläger meint, der Beklagte zu 1.) habe es in diesem Zusammenhang pflichtwidrig unterlassen, eigene bildgebender Diagnostik (Untersuchungen mittels Röntgendiagnostik) durchzuführen. Er habe deswegen einen Fehler im Rahmen der Befunderhebung begangen.
Er habe daneben auf den ihm vorgelegten (spanischen) Röntgenaufnahmen fehlerhaft nicht erkannt, dass eine Deckplattenkompressionsfraktur vorliege. Die vom Beklagten zu 1.) verordneten Maßnahmen hätten sich deswegen nicht nur als nutzlos, sondern vielmehr als kontraproduktiv erwiesen. Durch die fehlerhafte Behandlung durch den Beklagten zu 1.) und die daraus resultierende knöcherne Heilreaktion sei es zu einer Defektheilung gekommen, die eine keilförmige Höhenminderung des Wirbelkörpers von 1 cm nach sich gezogen habe. Zudem seien auf die fehlerhafte Behandlung eine segmentale Kyphosierung (Ausbildung eines Buckels) sowie eine Bewegungsstörung im Wirbelsäulensegment TH 12/L1 zurückzuführen. Dies habe zu nicht therapierbaren Dauerschmerzen geführt. Daher müsse er fortlaufend schmerzstillende Medikamente zur Herstellung und Erhaltung eines Mindestmaßes an Lebensqualität einnehmen. Zudem sei sein täglicher Lebensablauf wegen der chronischen Schmerzen und Bewegungsstörungen massiv eingeschränkt. Er könne auch keine längeren Strecken zu Fuß gehen oder im aufrechten Sitzen verweilen. Daneben leide er unter häufigen heftigen Kopfschmerzen und einer chronischen Schmerzausstrahlung in das linke Bein. Diese Spätfolgen seien deshalb eingetreten, weil dem Beklagten zu 1.) ein grober Behandlungsfehler unterlaufen sei. Denn wenn der Beklagte zu 1.) die Deckplattenkompressionsfraktur am LWK 1 ordnungsgemäß diagnostiziert hätte, hätte angesichts der dann angezeigten Behandlung mittels sog. Vertebroplastien bzw. Kyphoplastien (Einbringung von Knochenzement, um den Wirbelkörper zu stabilisieren) eine folgenlose Heilung erfolgen können und eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit spätestens am 01.04.2003 vorgelegen. Stattdessen sei ihm seine Montagetätigkeit untersagt worden.
Er verlangt deswegen ein Schmerzensgeld in Höhe von 75.000 €.
Der Kläger, der vorzeitig zum 01.10.2006 verrentet wurde und seither gemäß Bescheid vom 06.10.2006 Altersrente für schwerbehinderte Menschen in Höhe von mtl. 1.703,40 EUR sowie eine betriebliche Rente in Höhe von mtl. 142,40 EUR bezieht, begehrt ferner Schadensersatz in Höhe von 178.291,28 EUR, der sich aus dem durchschnittlichen Verdienst ab 01.04.2003 bis zum Erreichen des gesetzlichen Renteneintrittsalter im März 2007 (5.745,82 EUR x 47 Monate = 270.053,54 EUR) abzgl. pauschaler Steuer bei Auslandseinsatz sowie unter Berücksichtung von Zahlungen an die Krankenkasse und dem Bezug von Sozialleistungen errechnet. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf Bl. 178 – 181 Bd. I d. A. verwiesen.
Dem haben die Beklagten entgegengehalten, es habe kein Diagnosefehler vorgelegen, weil die Wirbelfraktur nicht erkennbar gewesen sei. Sofern eine solche überhaupt vorliegen würde, sei sie auf Osteoporose zurückzuführen. Dem Beklagten zu 1.) hätten sich keine Anhaltspunkte für die behaupteten Verletzungen aufgedrängt, weil der ihm geschilderte Unfallhergang gerade nicht ein „Zurückschlagen“ des Rohres beinhaltete. Ferner hätten die vom Kläger geschilderten Symptome, nämlich Schmerzen im Flankenbereich sowie die mitgebrachten Röntgenaufnahmen, keine Anhaltspunkte für die vom Kläger behaupteten Verletzungen ergeben. Deswegen wäre auch eine erneute Bestrahlung im Rahmen einer bildgebenden Diagnostik nicht ordnungsgemäß gewesen. Hinzu komme, dass die Verletzungen ohnehin der Heilung überlassen worden wären, insbesondere wäre keine chirurgische Korrektur vorgenommen worden. Die Sinterung des Wirbelkörpers (Einsinken der Deckenplatte) sei ohnehin nicht auf das Verhalten des Beklagten zu 1.) zurückzuführen, da zwischen Unfall und der Erstbehandlung durch den Beklagten zu 1.) ein Zeitraum von 4 Wochen vergangen sei, in dem die Deckenplattenfraktur bereits weitgehend verfestigt gewesen sei. Der Kläger hätte auch unter Berücksichtigung einer Osteoporose sowie einer erheblichen Adipositas ohnehin nicht mehr arbeiten können.
Die Beklagte zu 2.) meint ergänzend, dass sie nicht für das Fehlverhalten des Beklagten zu 1.) hafte, da eine Behandlung aus einem zivilrechtlichen Behandlungsverhältnis vorliege. Daneben sei unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Subsidiarität auch zu bedenken, dass vorrangig die erstbehandelnde Klinik in Spanien in Anspruch zu nehmen wäre.
Daneben seien Ansprüche gegen die Beklagte zu 2.) verjährt, weil der Kläger schon im Rahmen des Widerspruchsverfahrens gegen die Beklagte zu 2.) auf Anerkennung eines Versicherungsfalls im Jahr 2002 Kenntnis vom Behandlungsfehler des Beklagten zu 1.) gehabt habe.
Das Landgericht Fulda hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens, wobei wegen der Einzelheiten auf das Gutachten sowie dessen Ergänzungen verwiesen wird (Bl. 198 – 215 Bd. I, 290 -297, 365 – 376 Bd. II d.A.).
Wegen der weiteren Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 406 ff. Bd. I d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht Fulda hat mit Urteil vom 26.03.2009 die Klage abgewiesen und hierzu im Wesentlichen ausgeführt, es sei zwar erwiesen, dass bei dem Kläger unter Berücksichtigung der vorgelegten Röntgenaufnahmen eine stabile Deckplattenfraktur des 1. Lendenwirbelkörpers vorgelegen habe. Der Kläger habe dennoch nicht bewiesen, dass dem Beklagten zu 1.) anlässlich der Behandlung vom ….08.2002 ein Behandlungsfehler durch unzureichende oder verspätete Diagnosemaßnahmen vorzuwerfen sei. Denn nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen hätten die noch in Spanien angefertigten und dem Beklagten zu 1.) beim Erstkontakt vorgelegten Röntgenaufnahmen eine eindeutige Diagnose der Lendenwirbelfraktur nicht zugelassen. Auch wenn die im nachfolgenden Behandlungsverlauf unterlassene Befunderhebung durch den Einsatz bildgebender Methoden (Röntgendiagnostik) als Behandlungsfehler zu bewerten sei, handele es sich lediglich um einen einfachen, nicht aber um einen groben Befundungs- bzw. Diagnosefehler. Entsprechende Anhaltspunkte für eine solche Diagnostik hätten sich zwar aus den fortdauernden Schmerzen des Klägers ergeben, wobei allerdings eine Schmerzsymptomatik allein den Schluss auf eine entsprechende Fraktur jedenfalls nicht als zwingend und die unterlassene Untersuchung damit nicht als schlechthin unvertretbar erscheinen lasse.
Die unterlassene Befunderhebung sei auch folgenlos geblieben. Denn auch bei korrekter Diagnose sei eine operative Behandlung nicht indiziert gewesen, weil keine Stabilitätsminderung der Wirbelsäule vorgelegen habe. Die vom Kläger geforderte Behandlung im Sinne eines operativen Eingriffs sei bei allein persistierender Schmerzsymptomatik keinesfalls in der posttraumatischen Frühphase angezeigt gewesen.
Dem Kläger seien auch durch die gewählte Therapie keine unnötigen Schmerzen zugefügt worden, weil auch bei frühzeitiger Erfassung des Wirbelkörperbruchs und einer entsprechenden Änderung des Therapiekonzepts Folgezustände im Sinne von Schmerzen in den betroffenen Bereichen nicht auszuschließen seien.
Die Haftung der Beklagten zu 2.) scheide schon deswegen aus, weil der Beklagte zu 1.) nicht in Ausübung eines ihm von der Berufsgenossenschaft übertragenen öffentlichen Amtes gehandelt habe. Daneben liege auch keine Amtspflichtverletzung in Form eines Diagnosefehlers vor.
Ansprüche gegen die Beklagte zu 2.) seien ohnehin verjährt, da der Kläger ausweislich des im Widerspruchsverfahren gegen einen Bescheid der Beklagten zu 2.) verfassten Schreibens vom 11.12.2002 (Bl. 284 Bd. II d.A.) Kenntnis aller maßgeblichen Umstände, insbesondere des behaupteten Behandlungsfehlers des Beklagten zu 1.), gehabt habe.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seine erstinstanzlichen Anträge im Wesentlichen mit Angriffen auf das eingeholten Gutachten sowie dessen Bewertung im Rahmen der Beweiswürdigung des Landgerichts weiterverfolgt.
Hiernach habe der Sachverständige die konkrete Unfallschilderung des Klägers nicht beachtet, was im Ergebnis zu einer Beurteilung als groben Behandlungsfehler führen würde. Daneben hätten andere Gutachter die Fraktur auf den in Spanien gefertigten Röntgenbildern eindeutig erkannt. Das Gericht habe diesen klägerischen Vortrag im Rahmen der Beweiswürdigung nicht einbezogen. Das Gericht habe überdies in seine Überlegungen die vorgelegten ärztlichen Stellungnahmen des Herrn D nicht mit einbezogen, wonach insbesondere die Durchführung einer Kyphoplastie zur Wiederaufrichtung des Wirbelkörpers und dessen Stabilisierung angezeigt gewesen wäre.
Der Kläger beantragt,
das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichtes Fulda vom 26.03.2009 abzuändern und
die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld, mindestens jedoch 75.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 05.10.2005 zu zahlen,
die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 178.291,28 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und
festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, dem Kläger sämtliche materiellen und immateriellen Schäden, soweit sie nach dem Zeitpunkt der Klageerhebung entstanden sind, aus dem Behandlungsfehler im Rahmen der ambulanten Behandlung des Klägers durch den Beklagten zu 1.) zwischen dem ….08.2002 und dem ….08.2002 zu zahlen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen im Wesentlichen die Entscheidung des Landgerichtes Fulda.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Denn das Urteil des Landgerichts Fulda vom 26.03.2009 beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung; § 513 Abs. 1 ZPO.
Dem Landgericht Fulda ist jedenfalls im Ergebnis zuzustimmen, dass dem Kläger gegen die Beklagten keine Ansprüche auf Schadensersatz und Schmerzensgeld zustehen.
Der Beklagte zu 1.) ist bereits nicht passivlegitimiert, weil er in Ausübung eines ihm als Durchgangsarzt anvertrauten öffentlichen Amtes gehandelt hat und mithin nach § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art 34 Satz 1 GG lediglich eine Haftung der Beklagten zu 2.) in Betracht kommt.
Nach Art. 34 Satz 1 GG haftet anstelle eines Bediensteten, soweit dieser in Ausübung des ihm anvertrauten öffentlichen Amtes gehandelt hat, der Staat oder die Körperschaft, in dessen Dienst er steht. Ob sich das Handeln einer Person als Ausübung eines öffentlichen Amts darstellt, bestimmt sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (zuletzt Urteil vom 09.03.2010, Az.: VI ZR 131/09– zit. nach juris) danach, ob die eigentliche Zielsetzung, in deren Sinn der Betreffende tätig wurde, hoheitlicher Tätigkeit zuzurechnen ist und ob zwischen dieser Zielsetzung und der schädigenden Handlung ein so enger äußerer und innerer Zusammenhang besteht, dass die Handlung ebenfalls als noch dem Bereich hoheitlicher Betätigung angehörend angesehen werden muss. Dabei ist nicht auf die Person des Handelnden, sondern auf seine Funktion, das heißt auf die Aufgabe, deren Wahrnehmung die im konkreten Fall ausgeübte Tätigkeit dient, abzustellen.
Hiernach ist die Tätigkeit im Rahmen einer ärztlichen Heilbehandlung regelmäßig zwar nicht als Ausübung eines öffentlichen Amtes im Sinne des Art. 34 GG zu qualifizieren. Daneben ist auch die ärztliche Behandlung nach einem Arbeitsunfall keine der Berufsgenossenschaft obliegende Aufgabe, weswegen der Arzt, der die Heilbehandlung durchführt, auch kein öffentliches Amt ausübt, sondern für seine Fehler persönlich einzustehen hat (BGH, aaO).
Indes ist die Tätigkeit des Durchgangsarztes nicht ausschließlich einem zwischen den Parteien geschlossenen Behandlungsvertrag zuzuordnen. Vielfach nimmt dieser auch Tätigkeiten im Rahmen der gesetzlichen Unfallversicherung wahr. Dementsprechend hat er im Sinne des § 34 Abs. 1 SGB VII über das „Ob“ und „Wie“ der Heilbehandlung zu befinden. Das hierbei zu beachtende Durchgangsarztverfahren gemäß den §§ 24 ff. des Vertrages gemäß § 34 Abs. 3 SGB VII zwischen dem Hauptverband der gewerblichen Berufsgenossenschaften, dem Bundesverband der landwirtschaftlichen Berufsgenossenschaften, dem Bundesverband der Unfallkassen einerseits und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung andererseits (nachfolgend: Vertrag gemäß § 34 Abs. 3 SGB VII) in der hier maßgeblichen Fassung aus dem Jahr 2001 regelt, dass der Durchgangsarzt nach § 27 des Vertrages gemäß § 34 Abs. 3 SGB VII unter Berücksichtigung von Art oder Schwere der Verletzungen beurteilt und entscheidet, ob eine allgemeine Heilbehandlung oder eine besondere Heilbehandlung erforderlich ist. Leitet er eine besondere Heilbehandlung ein, so führt er die Behandlung durch. Leitet er eine allgemeine Heilbehandlung ein, so überweist er den Unfallverletzten an den Arzt, den dieser als seinen behandelnden Arzt benennt.
Der Tätigkeit des Durchgangsarztes kommt daher eine doppelte Bedeutung zu.
Der Beklagte zu 1.) ist lediglich in seiner Funktion als Durchgangsarzt tätig geworden. Vorliegend ist zu beachten, dass die Untersuchung am ….08.2002 keine Erstversorgung im Sinne des § 9 des Vertrages gemäß § 34 Abs. 3 SGB VII war (vgl. hierzu: OLG Hamm, Urteil vom 09.11.2009, Az.: 3 U 103/09– zit. nach juris). Sie ist vielmehr als Nachschau deklariert und geht davon aus, dass die Erstversorgung als allgemeine Heilbehandlung in O1/Spanien stattgefunden hat. Auch bei der Nachschau obliegen dem Durchgangsarzt öffentlich-rechtliche Aufgaben, soweit es (nur) um die Frage geht, ob der Verletzte in allgemeiner Heilbehandlung bleibt (BGH, aaO). Eine solche Entscheidung hat der Beklagte zu 1.) auch getroffenen, weil er ausweislich des Nachschauberichtes (Bl. 43 Bd. I d.A.) entschieden hat, dass der Versicherte in allgemeiner Heilbehandlung bei A und E verbleibt. Der Beklagte hat jedoch auch Heißluft/Lockerungsmassagen und eine Rheumasalbe verordnet. Nach der bereits aufgeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs, die nach der Entscheidung des Landgerichts ergangen ist, stehen aber ärztliche Verordnungen der Ausübung eines öffentlichen Amtes bei der Nachschau nicht grundsätzlich entgegen (BGH, aaO, zur Verordnung eines Hilfsmittels nach § 31 SGB VII). Auch handelt es sich bei der verordneten Massage um ein Hilfsmittel im Sinne von § 30 SGB VII (Stähler in: jurisPK – SGB VII, 1. Auflage, § 30 Rn. 10), deren Verordnung nach § 20 des Vertrages gemäß § 34 Abs. 3 SGB VII nur vom Durchgangsarzt vorgenommen werden kann. Die behandelnden Ärzte hätten hierfür ohnehin der Zustimmung des Unfallversicherungsträgers bedurft. Die ergänzende Verordnung einer Rheumasalbe führt nach der Auffassung des Senats nicht dazu, dass der Beklagte zu 1.) den Kläger in eine eigene Heilbehandlung übernommen hat.
Daneben ist der Beklagte zu 1.) auch im Rahmen der Nachschautermine vom ….08.2002 und ….08.2002 lediglich in seiner Funktion als Durchgangsarzt tätig geworden. Die Verordnung von Krankengymnastik am ….08.2002 stellt ebenfalls eine Maßnahme gemäß § 30 SGB VII dar; die Verordnung eines Schmerzmittels führt nicht dazu, dass der Beklagte zu 1.) nunmehr in einer Funktion als behandelnder Arzt auf Grundlage eines privatrechtliches Vertrages tätig geworden ist.
Dem Kläger stehen aber auch gegen die Beklagte zu 2.) keine Ansprüche auf Schadensersatz und Schmerzensgeld nach Art. 34 Satz 1 GG in Verbindung mit § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB zu.
Dabei kann im Ergebnis dahinstehen, ob bereits die erhobene Einrede der Verjährung Erfolg hat. In diesem Zusammenhang lässt zwar der im Schreiben vom 14.11.2002 (Bl. 40 Bd. I d.A.) aufgeführte Wunsch nach nochmaliger Befundung der in Spanien gefertigten Röntgenbilder durch die B durchaus den Schluss zu, dass dem Kläger schon im Jahr 2002 die anspruchsbegründenden Tatsachen im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bekannt waren. Dem Schreiben lässt sich in diesem Zusammenhang entnehmen, dass bereits am ersten Untersuchungstermin eine Deckplattenfraktur des LWK 1 vorlag, wobei eine geringere Höhenminderung als beim CT vom ….09.2002 vorliege. Dies entspricht zugleich dem in den Rechtsstreit eingeführten Kenntnisstand.
Eine abschließende Bewertung ist indes nicht veranlasst, weil dem Beklagten zu 1.) am ….08.2002 kein Behandlungsfehler vorzuwerfen ist; soweit ihm im Rahmen der Folgetermine ein Befundungsfehler unterlaufen ist, ist der Nachweis der Ursächlichkeit für die Gesundheitsbeeinträchtigung des Klägers nicht erbracht.
Dem Beklagten zu 1.) ist im Rahmen der erstmaligen Behandlung am ….08.2002 kein Behandlungsfehler vorzuwerfen.
Dabei begründen zwar die am ….07.2002 in Spanien gefertigten Röntgenbilder nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen F den Verdacht auf eine Impression der Wirbelkörpervorderkante. Dies lässt indes nicht den Schluss auf einen Behandlungsfehler zu, weil dieser nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 08.07.2003, Az.: VI ZR 304/02– zit. nach juris) bei einem Nichterkennen einer erkennbaren Erkrankung nur dann vorliegt, wenn eine vorwerfbare Fehlinterpretation der vorliegenden Befunde gegeben oder aber ein Unterlassen notwendiger (weiterer) Befunderhebungen festzustellen ist.
Eine unzulängliche Befunderhebung durch Verzicht auf weitere bildgebende Untersuchungsmethoden beim Erstkontakt am ….08.2002 lässt sich nicht annehmen, weil der Sachverständige ausgeführt hat, dass unter Berücksichtigung des zeitlichen Verlaufs und der Tatsache, dass der Beschwerdezustand auch unter Einleitung konservativer Therapiemaßnahmen zu einer Verstärkung der Symptomatik geführt hat, erst im weiteren Verlauf der Behandlung eine derartige Diagnostik hätte initiiert werden müssen. Unter Berücksichtigung der zeitlichen Zusammenhänge war demnach zumindest am ….08.2002 noch keine weitere bildgebende Diagnostik veranlasst. Der Vorwurf des pflichtwidrigen Verzichts auf eine eigene Röntgenuntersuchung bzw. Veranlassung einer Computertomographie vermag daher nicht zu überzeugen, weil dies nach den sachverständigen Ausführungen vom weiteren Krankheitsverlauf abhängig war.
Eine vorwerfbare Fehlinterpretation der in Spanien gefertigten Lichtbilder liegt ebenfalls nicht vor. Denn der Sachverständige führt diesbezüglich überzeugend aus, dass ein eindeutiger Nachweis nicht möglich gewesen sei. Denn die Aufnahmen hätten nicht gezielt den kritischen Bereich der Übergangszone Brustwirbelsäule zur Lendenwirbelsäule abgebildet. Daneben sei zu berücksichtigen, dass unter Kenntnis des Verlaufs mit der nachfolgenden Diagnose einer Wirbelkörperfraktur eine nachträgliche Befundung der ursprünglichen Röntgenaufnahme kritischer erfolgt und damit mögliche Zeichen einer Wirbelkörperveränderung gedeutet werden, die bei der Erstbeschauung nicht absolut augenscheinlich seien. Für die Richtigkeit dieser Wertung des Sachverständigen spricht, dass auch die Inaugenscheinnahme der Röntgenbilder in dem C-Krankenhaus O2 keine Diagnose einer Fraktur erbrachte.
Da schon kein Behandlungsfehler vorliegt, vermag die Berufung nicht mit ihrer Ansicht durchdringen, der Beklagte zu 1.) habe durch fehlerhafte Anordnung von Heißluftanwendungen und Massagen im Rahmen der Konsultation vom ….08.2002 unnötige Schmerzen verursacht. Die Berufung verkennt in diesem Zusammenhang überdies, dass nach den einleuchtenden Ausführungen des Sachverständigen selbst bei frühzeitiger Erfassung von Wirbelkörperfrakturen Folgezustände im Sinne von Schmerzen im Bereich der betroffenen Region nie auszuschließen seien.
Soweit mithin dem Beklagten zu 1.) lediglich vorzuwerfen ist, er habe trotz anhaltender Schmerzen im weiteren Verlauf der Behandlung auf eine weitere Befunderhebung im Bereich der Lendenwirbelsäule verzichtet, ist die Einordnung als lediglich einfacher Behandlungsfehler nicht zu beanstanden, der aber für den Gesundheitsschaden nicht ursächlich ist.
Denn die unterbliebene Befunderhebung kann lediglich bei zweifelsfrei gebotener Befundung einen schweren Behandlungsfehler darstellen (BGH, Urteil vom 04.10.1994, Az. VI ZR 205/93– zit. nach juris). Ein grober Behandlungsfehler mit einhergehender Beweislastumkehr bezüglich der Kausalität des eingetretenen Schadens ist nämlich nur dann anzunehmen, wenn der Arzt eindeutig gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf (BGH, aaO). Dies lässt sich nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht annehmen. Das Unterlassen einer erneuten Röntgenuntersuchung erscheint nicht als schlechterdings unverständlich, bedenkt man, dass auch Prellungen mit erheblicher Schmerzsymptomatik einhergehen.
Gleichwohl ist auch unterhalb der Schwelle eines grobes Behandlungsfehlers als Folge fehlerhafter Befundung eine Beweislastumkehr hinsichtlich der Kausalität des Behandlungsfehlers für den eingetretenen Gesundheitsschaden anzunehmen, wenn sich bei Abklärung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges positives Ergebnis gezeigt hätte und sich die Verkennung dieses Befundes als fundamental oder die Nichtreaktion hierauf als grob fehlerhaft darstellen würde (BGH, aaO). Ein reaktionspflichtiges Ereignis ließe sich aber auch hier nur dann ableiten, wenn sich daraus eine Änderung der Therapieform ergeben hätte. Dies ist aber nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht der Fall. Entgegen der Behauptung des Klägers wäre bei eingetretener Nachsinterung die operative Methode gerade nicht die richtige Therapieform gewesen. Denn das Therapiekonzept bei nachgewiesenen Wirbelkörperfrakturen richtet sich nach den überzeugenden Angaben des Sachverständigen, der entgegen den Ausführungen der Berufung auch die entgegenstehende Einschätzung des D berücksichtigt hat, einerseits nach dem knöchernen morphologischen Befund, der radiologisch beurteilt wird, sowie andererseits aufgrund der vorhandenen klinischen Symptomatik.
Die Entscheidung, inwieweit operative oder nicht operative Konzepte zum Einsatz kommen, orientiert sich vorrangig an der statischen Situation im Hinblick auf die vorhandene Wirbelsäulenstabilität. Trotz der nachgewiesenen Nachsinterung habe es keine Stabilitätsgefährdung gegeben. Dementsprechend wären beim Kläger ohnehin lediglich nichtoperative Therapieformen angezeigt gewesen.
Der Sachverständige hat zwar eingeräumt, dass auch die im Gutachten des Herrn D vom 28.02.2007 (Bl. 241 – 249 Bd. I d.A.) sowie vom 19.12.2007 (Bl. 308 – 316 Bd. II d.A.) angeführten Therapiemaßnahmen (operativer Eingriff) indiziert sein könnten. Dies wäre allerdings bei lediglich persistierenden Schmerzen ohne knöchern morphologischen Befund unter Berücksichtigung von Operationsrisiken erst nach einer Dauer von drei Monaten in Betracht zu ziehen, die beim Behandlungsende des Beklagten zu 1.) am ….08.2002 noch nicht erreicht war. Da eine nachhaltige Veränderung des Wirbelkörpers des Klägers nicht aufgetreten sei, wäre mithin eine Entscheidung zur Zementauffüllung des Wirbelkörpers ausschließlich aus schmerztherapeutischer Sicht getroffen worden, die allerdings nicht in der posttraumatischen Frühphase angezeigt gewesen wäre. Akute operative Interventionen seien zu keinem Zeitpunkt veranlasst gewesen.
Unter Berücksichtung dieser Umstände ist der Kläger mit seiner Behauptung beweisfällig geblieben, der jetzige Gesundheitszustand sei auf eine fehlerhafte Behandlung durch den Beklagten zu 1.) zurückzuführen.
Die von der Beklagten zu 2.) aufgeführten, alternativen Ursachen für den Gesundheitszustand des Klägers (Adipositas, Osteoporose) bedürfen daher keiner Erörterung.
Demgemäß erübrigen sich auch Ausführungen zur Schmerzensgeldhöhe und zur Höhe eines zu gewährenden Schadensersatzes. Der Kläger kann somit auch mit seinem Feststellungsbegehren nicht durchdringen.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO; der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet seine Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert; § 543 ZPO. Die Entscheidung des Senats weicht insbesondere nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung des Durchgangsarztes und zur Beweislastverteilung bei Behandlungsfehlern ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 31 SGB VII
§ 30 SGB VII
§ 97 ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 34 Abs. 1 SGB VII
§ 34 Abs. 3 SGB VII
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art 34 Satz 1 GG
Art. 34 Satz 1 GG
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 O 292/06
VI ZR 182/10
VI ZR 131/09
3 U 103/09
VI ZR 304/02
VI ZR 205/93