Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1996-11-29, Aktenzeichen 6 U 181/95
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1996:1129.6U181.95.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Parteien sind als Hersteller und Vertreiber von Parfums und Körperpflegemitteln unmittelbare Wettbewerber. Die Beklagte zu 2) ist die Muttergesellschaft der Beklagten zu 1). Die Klägerin beanstandet die Verwendung des Schriftzuges "Picasso" durch die Beklagten in bestimmten, unten näher darzustellenden konkreten Benutzungsformen. Sie begehrt - nach übereinstimmender Erledigungserklärung der Parteien bezüglich der insoweit zunächst darüber hinaus geltend gemachten Unterlassungsansprüche - im Berufungsverfahren noch die Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten und macht diesbezügliche Auskunftsansprüche geltend.
Die Klägerin ist u.a. Herstellerin einer Parfumserie mit der Bezeichnung "Paloma Picasso". Sie stattet ihr Produkt mit einer in weißer Schrift auf schwarzem Grund ausgestalteten Signatur "Paloma Picasso" aus. Wegen der Einzelheiten der Ausstattung wird auf das als Anlage K 1 vorgelegte Produkt in Originalverpackung Bezug genommen.
Die handschriftliche Signatur "Paloma Picasso" ist durch die IR-Marke Nr. 460681 (Bl.24), die Bezeichnung "Paloma Picasso" ist darüber hinaus als Wortzeichen durch die IR-Marke Nr. 501944 (Bl.25) geschützt. Zeicheninhaberin ist Frau Paloma Ruiz-Picasso, eine Tochter des bekannten Malers Pablo Picasso, die als Modedesignerin tätig ist. Die Klägerin ist hinsichtlich der Verwendung dieser Marken für Parfums und Körperpflegemittel alleinige Lizenznehmerin von Frau Picasso. Sie läßt die Serie seit dem Jahre 1985 in Deutschland durch die Parfums & C. GmbH vertreiben, der sie Unterlizenz erteilt hat.
Im Frühjahr 1994 beabsichtigte die Beklagte zu 1), ein Parfum unter der Bezeichnung "Pablo" oder "Pablo Picasso" in Deutschland auf den Markt zu bringen. Nachdem im Markenverzeichnis des Verbandes der Vertriebsfirmen kosmetischer Erzeugnisse (VKE) ein Produkt der Beklagten zu 1) unter der Bezeichnung "Pablo Picasso" angekündigt worden war (Bl.26 f), mahnte die Klägerin die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 17.6.1994 ab (Bl.28 ff). Am 29.6.1994 fand daraufhin eine Besprechung leitender Mitarbeiter der Parteien statt. Bei dieser Besprechung legte die Beklagte zu 1) den auf Bl.93 (= Bl.262) in Fotokopie wiedergegebenen Entwurf einer Verpackung des Produktes unter der Bezeichnung "Pablo" mit der Erklärung vor, bei der Veröffentlichung im Markenverzeichnis des VKE handele es sich insofern um einen Irrtum, als dort die Bezeichnung "Pablo Picasso" angegeben worden sei. Der Entwurf stellte ein Motiv des Malers Picasso dar und enthielt in seinem Fließtext einen Rundstempel mit dem Schriftzug "Picasso" und den Hinweis, daß das dargestellte Motiv von Pablo Picasso stamme.
Die Parteien einigten sich darauf, daß die Beklagte zu 1) diese Verpackung nicht verwenden und daß das neue Produkt in anderer Verpackung unter der Bezeichnung "CHAPEAU BLEU" auf den Markt gebracht werde. Unter dem 12.7.1994 übersandte die Beklagte zu 1) sodann eine Abbildung der beabsichtigten Verpackung, wegen deren Einzelheiten auf Bl.42 verwiesen wird, und gab eine später von der Klägerin angenommene (Bl.43) gesicherte Unterlassungserklärung ab, die die markenmäßige Verwendung der Bezeichnung "Pablo Picasso" zum Gegenstand hatte und wegen deren Wortlauts auf Bl. 40 f Bezug genommen wird.
Später brachte sie das Produkt in dem als Anlage K 11 vorgelegten Flakon und der als Anlage K 12 vorgelegten Verpackung, die der zuvor der Klägerin übersandten Verpackung entsprach, auf den Markt. Darüber hinaus brachte sie in München das Produkt auch in der aus Bl. 220 f ersichtlichen Ausgestaltung heraus. Diese, von den Beklagten in einem inzwischen für erledigt erklärten Rechtsstreit umgekehrten Rubrums, das eine negative Feststellungsklage zum Gegenstand hatte, selbst als dortige "Anlage 1" vorgelegte Version der Verpackung unterschied sich insofern von der ansonsten verwendeten, soeben beschriebenen Ausstattung, als dort die Signatur "Picasso" auf der Schauseite in dem Motiv des Gemäldes von Picasso und auf der Rückseite in einem Rundstempel wiedergegeben war.
Dem Produkt legte die Beklagte zu 1) in beiden Verpackungsvariationen ein Faltblatt bei, auf dessen Rückseite Lebensdaten des Malers Picasso aufgeführt sind und auf dessen Vorderseite sich ein Portrait des Malers und seine Signatur befinden (Anlage K 13 = Bl.45 f).
U.a. über die Verwendung der Bezeichnung "CHAPEAU BLEU" war ein Rechtsstreit zwischen Erben des Malers und der Fa. "Museum Boutique Intercontinental" (MBI) vor dem Surpreme Court in New York anhängig. Das Verfahren ist inzwischen durch einen Vergleich beendet worden, wonach die MBI die Bezeichnung ab Juli 1995 u.a. in Europa noch für 9 Monate benutzen durfte. Einzelheiten des Vergleichs, von dessen Text lediglich im Berufungsverfahren ein Entwurf vorgelegt worden ist (Bl. 357 ff, Übersetzung Bl. 360 ff) und der auch Frau Ruiz-Picasso bindet, sind zwischen den Parteien streitig.
Die Klägerin macht Ansprüche aus Markenrecht und § 1 UWG geltend und hat behauptet, die Beklagten verfolgten von Anbeginn die Absicht, eine Serie zu vermarkten, bei der in unlauterer Weise eine gedankliche Verbindung zu ihrem Produkt "Paloma Picasso" hergestellt werde.
Es handele sich bei ihrem Produkt um ein solches von hoher Bekanntheit. Sie mache mit steigender Tendenz mit dem Produkt Umsätze in Millionenhöhe und wende für die Werbung jährlich zahlreiche Millionen DM auf. Zwischen 8 und 9 Millionen Frauen in Deutschland sei ihr Produkt bekannt und von den ca. 7 Millionen Frauen, die Parfums benutzten, verwendeten es 7 Millionen. Diesem sehr erfolgreichen Produkt näherten sich die Beklagten in unlauterer Weise an. So sei schon durch die anfängliche Ankündigung eines Produktes unter der Bezeichnung "Pablo Picasso" eine Annäherung erfolgt. Entsprechend dieser Ankündigung verwende der Fachhandel auch die Bezeichnung "Pablo Picasso". Die Annäherung werde noch durch Werbekampagnen der Beklagten zu 1) gestützt. So gebe diese die als Anlage K 14 (= lose bei den Akten befindliche blaue Mappe) vorgelegte Verkaufsmappe heraus, in der eine Verbindung zwischen dem Produkt und Pablo Picasso hergestellt werde, und unterstütze sie Werbeaktionen, in denen beide Produkte wie aus der Abbildung Bl.44 ersichtlich hervorgehoben präsentiert würden.
Sie hat sinngemäß b e a n t r a g t,
im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland zu Zwecken des Wettbewerbs bei der Ausstattung von Parfums und/oder Körperpflegemitteln und der Werbung hierfür die Signatur "Picasso" - wie nachstehend wiedergegeben - und/oder einen Rundstempel mit der Inschrift "Picasso" - wie nachstehend wiedergegeben - zu verwenden:
(es folgten sodann Ablichtungen wie Bl. 3-5 des angefochtenen Urteils)
Die Beklagten haben b e a n t r a g t,
die Klage abzuweisen.
Sie haben die oben dargestellten Angaben zur Bekanntheit und zum Umsatz des klägerischen Produktes nicht bestritten und behauptet, die Klägerin habe die nunmehr verwendete Verpackung, nachdem ihr eine Ablichtung übersandt worden sei, gebilligt und auch die Umstände gekannt, aus denen sie jetzt eine Anlehnung herleite. Im übrigen haben sie die gem. § 30 MarkenG erforderliche Ermächtigung der Klägerin bestritten, den vorliegenden Prozeß zu führen, und die Ansicht vertreten, der Schriftzug werde auf dem Faltblatt und in dem Rundstempel nicht markenmäßig benutzt.
Das L a n d g e r i c h t hat die Beklagten unter Abweisung eines Teils der Auskunftsansprüche im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Ansprüche seien allerdings nicht aus Markenrecht gegeben, weil eine markenmäßige Benutzung des Namens nicht vorliege. Gleichwohl sei die Klage aus § 1 UWG begründet, weil die Beklagten sich der Bezeichnung der Klägerin genähert und so den guten Ruf des klägerischen Produktes ausgebeutet hätten. Dies sei unlauter, weil auf diese Weise Gütevorstellungen des Verkehrs auf sie übertragen worden seien. Abgewiesen worden ist die Klage nur insoweit, als beantragt worden war, die Beklagten zur Auskunftserteilung auch über den erzielten Gewinn und die Gestehungskosten zu verurteilen, weil diese Angaben für eine Schadensberechnung der Klägerin nicht erforderlich seien.
Ihre gegen dieses Urteil gerichtete B e r u f u n g begründen die Beklagten wie folgt:
Ansprüche aus § 1 UWG wegen Rufausbeutung seien durch das neue Markenrecht verdrängt. Die Voraussetzungen für eine Rufausbeute lägen aber auch nicht vor. So fehle es an der erforderlichen Bekanntheit des klägerischen Produktes. Insoweit bestreiten die Beklagten nunmehr die Angaben der Klägerin. Außerdem liege eine Annäherung deswegen nicht vor, weil die beiden streitgegenständlichen Verletzungsfälle nicht außen auf der Verpackung aufgebracht seien. Der Schriftzug "Picasso" auf dem Faltblatt trete bei der maßgeblichen Präsentation des Produktes nicht in Erscheinung, zudem werde auf dem Faltblatt mit keinem Wort auf das Produkt der Klägerin eingegangen. Es widerspreche daher der Lebenserfahrung anzunehmen, durch das Faltblatt werde der Verkehr an die Produkte der Klägerin erinnert. Es sei überdies nicht ungewöhnlich, eine Verbindung zwischen den Bereichen Kosmetik und bildender Kunst herzustellen, wie die als (lose) Anlagen vorgelegten Produkte "Salvator Dali" (BB 1), "Eau de Dali Salvator Dali" und "Miro" zeigten. Eine Rufübertragung erfolge auch deshalb nicht, weil eine etwaige Bekanntheit der Frau Paloma Picasso auch aus der überragenden Bekanntheit ihres Vaters herrühre. Im übrigen fehle es jedenfalls an der erforderlichen subjektiven Seite der angeblichen Annäherung, weil sie nicht planmäßig und zielgerichtet vorgegangen seien, was wiederum dadurch deutlich werde, daß das Faltblatt nach außen nicht in Erscheinung trete. Was die angegriffene Signatur in dem Rundstempel angehe, so komme hinzu, daß der Entwurf, der diesen Rundstempel enthalten habe, nie verwirklicht worden sei. Zudem weise auch der Rundstempel ausschließlich auf den Maler Picasso hin.
Es bestehe auch kein Anspruch aus Markenrecht, weil aus den vorstehenden Gründen eine markenmäßige Benutzung des Namens "Picasso" nicht vorliege.
Schließlich stehe dem Anspruch der oben erwähnte Vergleichsschluß entgegen. Dieser sei dahin zu verstehen, daß jedenfalls Frau Picasso innerhalb der vereinbarten Frist von 9 Monaten auch ein Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG nicht zustehe. Durch ein etwaiges gerichtliches Verbot sei daher die "Verfügungsbefugnis von Frau Picasso tangiert" (Bl.353). Diese habe, so tragen die Beklagten in einem ihnen nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21.11.1996 vor, im Rahmen des Vergleiches zugestanden, daß das streitgegenständliche Parfum in seiner konkreten Aufmachung, zu der auch das Faltblatt mit dem Namenszug "Picasso" gehöre, für einen Aufgebrauchszeitraum von 9 Monaten in der Bundesrepublik Deutschland angeboten und vertrieben werde.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung haben die Parteien den Rechtsstreit mit Blick auf den Ablauf dieser Aufbrauchsfrist bezüglich der geltendgemachten Unterlassungsansprüche übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Die Beklagten b e a n t r a g e n,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin aufzuerlegen, soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, und im übrigen die Klage abzuweisen.
Die Klägerin b e a n t r a g t,
soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, die Kosten des Rechtsstreits den Beklagten aufzuerlegen und im übrigen die Berufung zurückzuweisen.
Sie vertritt die Auffassung, daß der Unterlassungsanspruch auch aus Markenrecht bestanden habe. Die Signatur sei zeichenmäßig benutzt worden, weil durch sie die Ware gekennzeichnet worden und die Art dieser Kennzeichnung auch dazu bestimmt gewesen sei, das Produkt von anderen gleicher oder ähnlicher Art zu unterscheiden. Angesichts des bereits in erster Instanz vorgetragenen hohen Bekanntheitsgrades, zu dessen Beweis die Klägerin erneut eine Verkehrsbefragung anbietet, komme der Kennzeichnung "Picasso" auf dem Parfumsektor eine erhebliche und prägende Kennzeichnungskraft zu. Es bestehe daher die naheliegende Möglichkeit, daß ein erheblicher Teil der maßgebenden Verkehrskreise die Signatur "Picasso" als zusätzliche Kennzeichnung des Produktes verstehe. Das gelte auch für die Signatur auf dem Faltblatt, obwohl diese dem Produkt nur beigepackt sei. Wegen der französischsprachigen Bezeichnung "CHAPEAU BLEU" würden nicht wenige Verbraucher ihre Zuflucht zu der sich anbietenden Bezeichnung "Picasso" nehmen und daher nach dem "Picasso-Parfum" oder ähnlich fragen. Es bestehe auch Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Bezeichnungen "Paloma Picasso" und "Picasso". Die klägerische Bezeichnung werde durch den Nachnamen "Picasso" geprägt und daher bestehe Identität zwischen der von den Beklagten verwendeten Bezeichnung und dem prägenden Teil der Marke "Paloma Picasso". Zumindest seien die Voraussetzungen der gedanklichen Verbindung im Sinne von § 14 Abs.2 Nr.2 MarkenG erfüllt, weil eine mittelbare Verwechslungsgefahr vorliege. Die von den Beklagten angeführten anderen Parfum-Produkte mit den Namen der bekannten Künstler "Salvatore Dali" und "Miro" hätten schon wegen ihrer geringen Bekanntheit im Markt bei den Verbraucherinnen nicht zu der Vorstellung geführt, daß es marktüblich sei, Parfümerie-Produkte mit den Namen bekannter Maler zu kennzeichnen. Es habe auch bezüglich des Verpackungsentwurfes Wiederholungsgefahr bestanden, weil sich ihr Unterlassungsantrag insgesamt einheitlich auf die Verwendung der Signatur "Picasso" allein oder in einem Rundstempel bezogen habe.
Im übrigen hätten aber auch die Voraussetzungen des § 1 UWG vorgelegen, weil die Beklagten im Sinne der "Dimple"-Rechtsprechung Gütevorstellungen, die der Verkehr mit dem Produkt "Paloma Picasso" verbinde, für ihr Produkt ausgenutzt hätten.
Die Beklagten könnten sich schließlich aus Rechtsgründen weder auf den Vergleichschluß noch auf ein etwaiges Urheberbenennungsrecht aus § 13 UrhG berufen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die bis zur mündlichen Verhandlung gewechselten Schriftsätze, die einschließlich der vorgelegten Anlagen sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, und die im Termin von den Beklagten vorgelegten Produkte sowie den nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 6.11.1996 und den ihnen nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 21.11.1996 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und insoweit begründet, als sich die noch geltendgemachten Auskunftsansprüche und der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht auf diejenige Ausgestaltung der Verpackung beziehen, mit der das Produkt zwar ursprünglich auf den Markt gebracht werden sollte, auf Grund der Besprechung der Parteien am 29.6.1994 aber nie auf den Markt gebracht worden ist. Hinsichtlich der später tatsächlich verwendeten Verpackung ist die Berufung unbegründet und haben die Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auch insoweit zu tragen, als dieser in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist.
Ungeachtet der in der mündlichen Berufungsverhandlung bezüglich der Unterlassungsansprüche übereinstimmend erklärten Erledigung der Hauptsache haben die Unterlassungsanprüche nur insoweit bestanden, als sie die von den Beklagten früher tatsächlich verwendete Verpackung betrafen. In diesem Umfange sind auch die noch streitigen Auskunftsansprüche und der Schadensersatzfeststellungsantrag begründet. Ebenso entspricht es aus diesem Grunde auch billigem Ermessen im Sinne des § 91 a ZPO, die durch die Geltendmachung der Unterlassungsansprüche entstandenen Kosten, über die nach dieser Vorschrift zu entscheiden ist, insoweit, als sie die tatsächlich verwendete Verpackung betrafen, den Beklagten und im übrigen der Klägerin aufzuerlegen.
A
Ein Unterlassungsanspruch - und dementsprechend auch die Folgeansprüche auf Auskunft und Schadensersatz - haben von Beginn des Rechtsstreits an nicht bestanden, soweit die Klägerin die Unterlassung der Verwendung der Signatur "Picasso" in einem Rundstempel wie Bl. 262 (= S.5 des Urteils) wiedergegegeben verlangt hat. Denn die Beklagten haben das Zeichen konkret in dieser bezüglich des Rundstempels im vorliegenden Rechtsstreit allein angegriffenen Form nicht verwendet und es bestand diesbezüglich auch keine Erstbegehungsgefahr.
Bei der mit diesem Teil des Antrags früher angegriffenen Verletzungsform handelt es sich um einen bloßen Entwurf für die Verpackung. In dieser Ausgestaltung der Verpackung ist das Produkt indes nicht auf den Markt gekommen. Der Entwurf war Verhandlungsgrundlage anläßlich der Besprechung der Parteien am 29.6.1994. Er bezog sich auf die damals für das neue Produkt der Beklagten zu 1) vorgesehene Bezeichnung "Pablo", die dann später nicht gewählt worden ist. Ungeachtet aller übrigen Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruches stellen der bloße Entwurf der Verpackung und dessen Präsentation anläßlich der Besprechung deswegen noch keine Verletzungshandlung dar, weil das Produkt allein dadurch im Verkehr nicht präsentiert worden ist. Schon aus diesem Grunde kann daher die für die geltendgemachten Ansprüche erforderliche Verwechslungsgefahr bzw. unlautere Annäherung an das klägerische Produkt nicht eingetreten sein.
Es bestand auch von Beginn des Rechtsstreits an insoweit keine Erstbegehungsgefahr. Dies gilt schon deswegen, weil das nach der Besprechung auf den Markt gebrachte Produkt tatsächlich nicht "Pablo", sondern "CHAPEAU BLEU" hieß und überdies die Beklagte zu 1) hinsichtlich der markenmäßigen Verwendung der Bezeichnung "Pablo Picasso" eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hatte.
Der Anspruch war auch nicht mit Blick darauf begründet, daß die Beklagten nach ihrem eigenen Vorbringen in dem Verfahren vor den Gerichten in München ihr Produkt "CHAPEAU BLEU" teilweise auch - wie aus den Fotokopien Bl. 220 f ersichtlich - in einer Verpackung auf den Markt gebracht haben, bei der auf der Rückseite der Rundstempel mit der Signatur "Picasso" aufgebracht war. Denn insoweit handelt es sich nicht um die im vorliegenden Verfahren bezüglich des Rundstempels allein angegriffene, auf Bl.93 als Anlage B 1 und auf Bl.262 dargestellte Verpackung des Produktes unter der (ursprünglich beabsichtigten) Bezeichnung "Pablo". Wie der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung eingehend dargelegt hat ist die aus Bl.220 f ersichtliche Ausgestaltung der Verpackung, die - schon mit Blick auf die unterschiedliche Bezeichnung des Produktes, aber auch auf den unterschiedlichen Text und seine grafische Anordnung - nicht der auf Bl.93 und Bl.262 wiedergegebenen Gestaltung entspricht, die Gegenstand der Besprechung am 29.6.1994 gewesen war, zwar in dem Verfahren vor den Gerichten in München, nicht aber in dem vorliegenden Verfahren Gegenstand der Beurteilung.
Schließlich hat entgegen der Auffassung der Klägerin insoweit der Anspruch auch nicht deswegen bestanden, weil sie die Verwendung der Signatur insgesamt und zwar allein oder in einem Rundstempel angegriffen habe. Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht konkretisierte Antragsfassung, der allein auch der von ihr verteidigte Tenor des landgerichtlichen Urteils entspricht, enthält bezüglich des Rundstempels ausdrücklich den Angriff nur gegen die auf Bl.93 (= Bl. 262) wiedergebene Verwendungsform, hinsichtlich derer indes aus den dargelegten Gründen eine Begehungsgefahr nicht bestanden hat.
B
Im übrigen war der Unterlassungsanspruch begründet. Dementsprechend haben die Beklagten gem. § 91 a ZPO den auf diesen Teil der früher geltendgemachten Unterlassungsansprüche entfallenden Teil der Kosten zu tragen. Außerdem besteht insoweit der Auskunftsanspruch und ist in diesem Umfang auch der Schadensersatzfeststellungsantrag begründet.
I.
Der Unterlassungsanspruch hat in dem vorbeschriebenen Umfange bis zur übereinstimmenden Erledigungserklärung aus § 14 Abs.2 Ziff.2, Abs.5 MarkenG bestanden.
Entgegen der Auffassung der Kammer stellt die Verwendung der Signatur "Picasso" auf dem dem Parfum beigepackten Faltblatt eine markenmäßige Benutzung dieser Bezeichnung dar.
Der Senat nimmt hierzu zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts München I in dessen von der Klägerin als (gesondert geheftete) Anlage BE 1 vorgelegtem Beschluß vom 24.11.1995 - 21 O 5260/95 - (dort ab S.10) Bezug. Die zeichenmäßige Benutzung setzt nach ständiger Rechtsprechung (vgl. nur BGH GRUR 90,274,275 - "Klettverschluß"; 91,609,610 - "SL", jew. m.w.N.) lediglich voraus, daß ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise zu der Vorstellung gelangt, die Bezeichnung diene als Hinweis auf die Herkunft der Ware. Diese Voraussetzung ist ungeachtet der Tatsache gegeben, daß sich der Schriftzug nicht auf der Verpackung selbst, sondern nur auf dem beigepackten Faltblatt befindet, auf diesem Faltblatt kein ausdrücklicher Hinweis auf das Produkt enthalten ist und schließlich die Bezeichnung "CHAPEAU BLEU" ebenfalls zeichenmäßig benutzt wird.
Von maßgeblicher Bedeutung ist hierbei, daß der Schriftzug "Picasso" erkennbar jedenfalls nicht beschreibender Natur ist. Der Schriftzug des bekannten Malers deutet auf dessen Person hin und beschreibt nicht das in dem Flakon befindliche Parfum. Dies bedarf angesichts der Tatsache, daß Pablo Picasso ausschließlich als Künstler bekannt geworden ist und deswegen im Verkehr nicht mit Parfum in Verbindung gebracht wird, keiner näheren Darlegung. Vor diesem Hintergrund werden die Teile der angesprochenen Verkehrskreise, die das Faltblatt überhaupt zur Kenntnis nehmen, zumindest in nicht unerheblicher Anzahl die Vorstellung entwickeln, die Signatur sei auch deswegen auf dem Faltblatt angebracht, um die Herkunft der Ware anzuzeigen und ihre Identifizierung zu erleichtern. Dem steht die von den Beklagten in den Vordergrund ihrer Berufungsbegründung gerückte Tatsache nicht entgegen, daß sich auf dem Faltblatt selbst kein Hinweis auf das Parfum befindet, sondern neben dem Portrait des Malers auf der Rückseite des Faltblattes lediglich eine Kurzdarstellung von dessen Lebensdaten abgedruckt ist. Denn es ist zu berücksichtigen, daß dem Verbraucher dieses Faltblatt nicht isoliert, sondern als Beipackung zu dem Produkt der Beklagten präsentiert worden ist. Es bedarf keiner näheren Begründung, daß etwa das isolierte Verteilen ausschließlich des Faltblattes mit dem so gestalteten Inhalt keine Verwendung der Bezeichnung darstellen würde, die auf das Produkt der Beklagten hinweisen würde. Das ist aber gerade anders, wenn das Faltblatt mit seiner für sich genommen nicht zu beanstandenden Aufmachung dem Produkt der Beklagten beigepackt wird. Gerade weil eine Beziehung zwischen dem Produkt Parfum und dem Künstler Picasso nicht besteht, werden wesentliche Teile der angesprochenen Verbraucherinnen annehmen, die Beipackung des Faltblattes diene als Hinweis auf die Herkunft des Parfums. Es wird sich daher die Vorstellung entwickeln, bei dem Parfum handele es sich um dasjenige, das u.a. durch das Faltblatt auf den bekannten Künstler Pablo Picasso hinweise. Diese Vorstellung wird gerade auch durch die Signatur ausgelöst, die die betroffenen Verkehrskreise angesichts des weiteren Inhaltes des Faltblattes ohne weiteres dem bekannten Künstler Pablo Picasso zuordnen werden. Es kommt hinzu, daß die Verpackung und die Bezeichnung des Produktes selbst ebenfalls deutliche Hinweise auf den Künstler enthalten. So wird die Verpackung durch das bekannte Picasso-Motiv "Bust of a woman with a BLEU hat" geprägt, das wegen der typischen Ausdrucksformen sogar auch solche Verbraucherinnen an den Maler Picasso erinnert, die das Bild selbst nicht kennen. Dasselbe gilt bezüglich des dem Motiv nachempfundenen Verschlusses des Flakons.
Die Hinweisfunktion ergibt sich aus diesen Gründen unabhängig von dem mit Parfum nicht in Zusammenhang stehenden Text des Faltblattes allein daraus, daß es dem Produkt in der beschriebenen Weise beigepackt ist. Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, daß die angesprochenen Verkehrskreise erst beim Auspacken des Produktes von dem Faltblatt Kenntnis nehmen können, während sich das Produkt in seiner Verpackung ohne diesen Hinweis dem Verkehr präsentiert. Denn jedenfalls für diejenigen Verbraucherinnen, die das Faltblatt bei der Benutzung des Parfums zur Kenntnis genommen haben, wird sich die Herkunftsfunktion aus den dargelegten Gründen ergeben und sie werden geneigt sein, bei einem späteren Erwerb desselben Parfums dies als das "Picasso-Parfum" oder dasjenige mit dem Lebenslauf von Picasso oder ähnlich zu bezeichnen und damit zu identifizieren. Das gilt auch angesichts der Tatsache, daß die Bezeichnung des Produktes "CHAPEAU BLEU" lautet und dies denjenigen Verbrauchern, die sich überhaupt Gedanken über die Bezeichnung machen, durch die blickfangmäßige Herausstellung auf der Verpackung auch deutlich erkennbar ist. Denn die Verwendung eines Kennzeichens für das Produkt steht der Annahme nicht entgegen, daß der Hersteller oder Händler dem Produkt unabhängig von jener Kennzeichnung noch ein weiteres Zeichen als Hinweis auf die Herkunft beifügt. Dabei muß es sich nicht um ein Zweitzeichen im Sinne eines Sortenzeichens handeln (vgl. zum Sortenzeichen Baumbach/Hefermehl Warenzeichenrecht, 12. Aufl., § 1 RZ 70, § 5 RZ 46 m.w.N.) Es genügt, wenn für den Verkehr erkennbar ist, daß auch die weitere Bezeichnung der Kennzeichnung der Herkunft der Ware dient. Das ist indes aus den vorstehenden Gründen für die Kennzeichnung durch den Schriftzug "Picasso" der Fall. Es kommt hinzu, daß wegen der Fremdsprachigkeit der Bezeichnung "CHAPEAU BLEU" nicht wenige Verbraucherinnen auf die Kennzeichnung durch den Hinweis auf den Maler Picasso zurückgreifen werden, sei es, daß sie selbst die Bezeichnung "CHAPEAU BLEU" nicht in Erinnerung haben, etwa weil sie die französische Sprache nicht beherrschen, oder aus anderen Gründen, sei es, daß sie annehmen, das angesprochene Verkaufspersonal werde wegen der Fremdsprachigkeit das gewünschte Produkt leichter durch die Beschreibung als "Picasso-Parfum" oder ähnlich erkennen.
Es bestand auch Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs.2 Ziffer 2 MarkenG. Ungeachtet der Frage, ob das klägerische Produkt die von der Klägerin behauptete Bekanntheit erlangt hat, ist von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Bezeichnung "Paloma Picasso" für ein Parfum auszugehen. Es ist nämlich ungewöhnlich und daher einprägsam, ein Parfum mit dem Namen einer Modedesignerin zu bezeichnen.
Das zusammengesetzte Wortzeichen "Paloma Picasso" wird maßgeblich von dem Nachnamen "Picasso" geprägt. Das ergibt sich schon daraus, daß Nachnamen regelmäßig von größerer Kennzeichnungskraft sind als der enger begrenzte Kreis von Vornamen (vgl. dazu BGH GRUR 91,475,477 - "Caren Pfleger") und gilt im vorliegenden Fall umso eher, als der Nachname "Picasso" wegen der Berühmtheit des Malers Pablo Picasso besonders einprägsam und dem Großteil der angesprochenen Verbraucherinnen bekannt ist. Selbst wenn Frau Paloma Picasso als Modedesignerin oder das von der Klägerin unter der Bezeichnung "Paloma Picasso" vertriebene Produkt eine erhebliche Bekanntheit erlangt haben sollte, wird ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verbraucherinnen daher eher den Vater Pablo Picasso als seine Tochter bzw. das klägerische Produkt kennen.
Angesichts der Identität der Bezeichnung "Picasso" mit dem das zusammengesetzte Zeichen "Paloma Picasso" zumindest mitprägenden Teil "Picasso" wird ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise der Gefahr einer Verwechslung unterliegen. Zumindest werden diese Teile des Verkehrs im Sinne einer mittelbaren Verwechslungsgefahr annehmen, die Produkte stammten aus Betrieben, die miteinander in wirtschaftlicher Verbindung stehen.
Für die Entscheidung ohne Bedeutung ist die Frage, ob die Beklagte zu 1) das angegriffene Produkt mit dem Faltblatt bereits im Jahre 1994 oder erst später auf den Markt gebracht hat. Denn auch wenn das Parfum "CHAPEAU BLEU" schon vor dem 1.1.1995 in der angegriffenen Weise vertrieben worden ist, bestand bis zur Erledigungserklärung der geltendgemachte Unterlassungsanspruch. In diesem Fall ist gem. § 153 Abs.1 MarkenG erforderlich, daß der Anspruch auch nach dem früheren Warenzeichengesetz bereits bestanden hat. Das ist indes der Fall. Aus den oben im einzelnen dargestellten Gründen stand der Klägerin - ein Vertrieb vor dem 1.1.1995 vorausgesetzt - ein Unterlassungsanspruch auch nach altem Recht aus §§ 24, 31 WZG zu.
Schließlich haben weder der oben angesprochene Vergleich, noch ein Recht aus § 13 UrhG die markenmäßige Benutzung der Bezeichnung "Picasso" für das von den Beklagten früher vertriebene Parfum gerechtfertigt.
Der Vergleichsschluß stand dem Unterlassungsanspruch schon deswegen nicht entgegen, weil an ihm auch nach dem Vortrag der Beklagten jedenfalls die Klägerin nicht beteiligt war. Dies wäre indes erforderlich, wenn sich aus dem Vergleich etwaige Einwendungen zugunsten der Beklagten gerade gegen die Klägerin ergeben sollen. Eine Bindung von Frau Paloma Ruiz-Picasso, von der die Parteien übereinstimmend ausgehen, hat die Rechte der Klägerin, die schon seit einem lange vor dem Abschluß des Vergleiches liegenden Zeitpunkt, nämlich zumindest seit 1985, in Lizenz den Namen von Frau Ruiz-Picasso für Parfum verwendet, nicht geschmälert. Mangels einer Beteiligung der Klägerin an dem Vergleich können die Beklagten daher allenfalls das Recht gehabt haben, von Frau Ruiz-Picasso zu verlangen, daß diese den Vertrieb dulde bzw. die Klägerin zu einer Duldung veranlasse. Demgegenüber können ihnen keine unmittelbar gegen die Klägerin bestehenden Rechte verschafft worden sein. Zur Beurteilung dieser Frage hat der Senat nicht näher untersucht, nach dem Recht welchen Landes der Inhalt des in den Vereinigten Staaten geschlossenen Vergleiches zu beurteilen ist. Denn zum einen ergibt bereits der von den Beklagten im Berufungsverfahren zum Inhalt des Vergleiches ausschließlich vorgelegte "überarbeitete Entwurf der Vergleichsbedingungen" (Anlagen BB 2 a und 2 b) eine Bindung der dort nicht erwähnten Klägerin nicht und zum anderen könnte diese Frage ohnehin nur nach Vorlage des endgültig verbindlichen Textes der Vereinbarung abschließend geklärt werden. Von der Vorlage des vollständigen Vergleichstextes haben die Beklagten jedoch auch im Berufungsrechtszug abgesehen, obwohl die Vereinbarung bereits im Sommer 1995 geschlossen worden und die Beklagte zu 1) an ihr beteiligt gewesen sein soll.
Überdies haben die Beklagten in der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen, daß der Vergleich auch die Erlaubnis beinhalte, das Produkt innerhalb der Aufbrauchfrist gerade mit dem streitgegenständlichen Faltblatt zu versehen, wofür wiederum auch der dem Senat von ihnen vorgelegte Text des überarbeiteten Entwurfes der Vergleichsbedingungen nichts hergibt. Betrifft der Vergleich aber gerade das Faltblatt nicht, so kann er dem früher geltend gemachten Anspruch der Klägerin auf Unterlassung der Verwendung des Schriftzuges "Picasso" auf dem beigepackten Faltblatt von vorneherein nicht entgegengestanden haben. Die Beklagten waren nämlich durch diesen Unterlassungsanspruch nicht gehindert, das Produkt ohne das Faltblatt zu vermarkten und damit etwaige Rechte aus dem Vergleich wahrzunehmen.
Es kann dahinstehen, ob der Vortrag der Beklagten in dem ihnen nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21.11.1996 (dort S.3), wonach Frau Picasso in dem Vergleich die Aufbrauchsfrist zu der konkreten Aufmachung des Produktes gewährt hat und zu dieser Aufmachung auch das Faltblatt mit dem Namenszug "Picasso" gehörte, dahin zu verstehen ist, daß Gegenstand des Vergleiches auch das Faltblatt gewesen sein soll, was dem hierzu allein vorgelegten Entwurf der Vergleichsbedingungen indes nicht zu entnehmen ist. Denn selbst wenn das so sein sollte, scheitert ein Gegenrecht der Beklagten - wie soeben dargelegt worden ist - jedenfalls daran, daß die Klägerin an dem Vergleich nicht beteiligt war. Aus diesem Grunde gibt der erwähnte Schriftsatz auch keinen Anlaß, die mündliche Verhandlung gem. § 156 ZPO wieder zu eröffnen.
Ebenso stand den Beklagten nicht § 13 UrhG zur Seite. Nach dieser Norm kann der Urheber bestimmen, ob das Werk mit einer Urheberbezeichnung zu versehen ist. Die Beklagten haben schon nicht vorgetragen, daß die Erben des Malers Picasso oder dieser selbst bestimmt habe, daß die Verwendung des Bildes nur mit einem Urhebervermerk gestattet sei. Überdies stellt die Signatur auf dem Faltblatt aber auch nicht die Kennzeichnung dar, daß das auf der Verpackung - und damit gerade nicht auf dem Faltblatt - wiedergebene Bild von dem Maler Pablo Picasso stamme. Selbst wenn schließlich eine Verpflichtung zur Bezeichnung von Pablo Picasso als Urheber des Bildes bestünde, hätten die Beklagten nicht das Recht gehabt, die Bezeichnung in der Weise wie dies geschehen ist markenmäßig zu benutzen, um ihre Ware von anderen zu unterscheiden.
War der früher geltendgemachte Unterlassungsanspruch mithin aus den vorstehenden Gründen bereits aus § 14 Abs.2 Ziff.2, Abs.5 MarkenG begründet, so kann der Senat die - zweifelhafte - Frage offenlassen, ob daneben auch - worauf das Landgericht seine Entscheidung allein gestützt hat - ein Anspruch aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der Rufausbeutung bestanden hat.
II.
Da der Unterlassungsanspruch bezüglich der von den Beklagten früher in Verkehr gebrachten Verpackung des Produktes aus den soeben unter I.) dargelegten Gründen zu Beginn des Rechtsstreits bestanden hat, ist in diesem Umfange auch der Antrag auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten begründet. Der Schadensersatzanspruch, den die Klägerin der Höhe nach vor der Erteilung der sogleich zu erörternden Auskunft durch die Beklagten noch nicht beziffern kann, ist dem Grunde nach aus § 14 Abs.6 MarkenG begründet. Die Beklagten, denen spätestens bei der Besprechung am 29.6.1994 bewußt geworden ist, daß die Klägerin hinsichtlich der Bezeichnung "Paloma Picasso" über Markenrechte verfügt, haben durch die beschriebene markenmäßigen Verwendung des Schriftzuges "Picasso" zumindest fahrlässig diese Rechte verletzt. Angesichts des drohenden Eintrittes der Verjährung besteht auch das für das Feststellungsbegehren gem. §§ 256 Abs.1, 523 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Schließlich ist das Feststellungsbegehren auch insoweit begründet, als es Verletzungen durch die Ausstattungen nicht nur von Parfums, sondern auch von Körperpflegemitteln erfaßt. Insoweit handelt es sich - ebenso wie bei dem nachfolgend zu begründenden Auskunftsanspruch - um eine geringfügige Verallgemeinerung des Anspruches über die konkret festgestellte Verletzungsform hinaus, die insbesondere angesichts der Tatsache, daß sie von den Beklagten nicht angegriffen wird, noch als zulässig angesehen werden kann.
Zur Vorbereitung der Bezifferung des Schadensersatzanspruches besteht in dem oben tenorierten Umfang gem. § 242 BGB auch der geltendgemachte Auskunftsanspruch. Die Klägerin ist ohne eigenes Verschulden nicht in der Lage, die Höhe des ihr zustehenden Schadensersatzanspruches zu beziffern, weil sie die Anzahl und den Umfang der Verstöße nicht kennt, und den Beklagten ist es als deren Verursacher unschwer möglich, die Auskünfte in dem zuerkannten Umfange zu erteilen (vgl. zu diesen Voraussetzungen z.B. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Auflage, Kap. 38 RZ 8 m.w.N.). Der Senat sieht hierzu von näheren Darlegungen ab, weil die Beklagten speziell gegen den Auskunftsanspruch besondere Einwände nicht vorgebracht haben.
Inhaltlich ist der Umfang des Anspruches auf die Menge der vertriebenen Produkte und den Umfang der betriebenen Werbung zu beschränken, obwohl der Wortlaut des verlangten und von dem Landgericht tenorierten Auskunftsanspruches weiter reicht. Die Formulierung, wonach die Beklagten verurteilt werden (sollen), "der Klägerin über die ... Verletzungshandlungen Auskunft zu erteilen", wofür - wie die anschließende Verwendung des Wortes "insbesondere" zeigt - die Absatzmenge und der Umfang der Werbung nur Beispiele sein sollen, ist zu unbestimmt, als daß eine so gefaßte Verurteilung vollstreckungsfähig sein könnte. Der Senat geht nach dem gesamten Akteninhalt aber davon aus, daß die Klägerin der Sache nach die Auskunft lediglich in dem oben tenorierten Umfange begehrt, weswegen es sich bei dieser Einschränkung des Wortlautes der Verurteilung nur um eine Klarstellung ohne Kostenfolge handelt.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 a Abs.1, 92 Abs.1, 97 Abs.1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 713 ZPO.
Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Parteien entspricht mit (4.000 DM + 4.000 DM =) 8.000 DM bzw.(16.000 DM + 16.000 DM =) 32.000 DM dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit, und zwar bemessen ausschließlich nach dem Wert der Ansprüche, die nach der mündlichen Berufungsverhandlung noch streitig sind (vgl. zu der Höhe dieser Werte die nachfolgende Streitwertfestsetzung). Den Werten desjenigen Teiles des Auskunftsanspruches und desjenigen Teiles des Feststellungsantrages, bezüglich deren die Parteien im Berufungsverfahren unterlegen sind, ist für ihre im Hinblick auf die Zulässigkeit einer Revision festzusetzende Beschwer nicht etwa der jeweils von ihnen zu tragende Teil der Kosten hinzuzurechnen, der auf den übereinstimmend für erledigt erklärten Unterlassungsansprüchen beruht. Denn mit Blick auf die Regelung des § 567 Abs. 3 ZPO endet der Instanzenzug hinsichtlich der Kosten, die sich auf den erledigten Teil der Klageansprüche erstrecken, auch im vorliegenden Fall einer Kostenmischentscheidung bei dem erkennenden Senat (vgl. näher BGH NJW 89, 2052 f; MüKo-Lindacher, ZPO, § 91 a RZ 106).
Streitwert für das Berufungsverfahren:
Unterlassung bezüglich Faltblatt
200.000,00 DM
Unterlassung bezüglich Verpackungsentwurf
50.000,00 DM
Auskunft bezüglich Faltblatt
16.000,00 DM
Auskunft bezüglich Verpackungsentwurf
4.000,00 DM
Feststellungsantrag bezüglich Faltblatt
Feststellungsantrag bezüglich Verpackungsentwurf
Gesamtstreitwert
290.000,00 DM
Mangels näherer Angaben schätzt der Senat gem. §§ 12 Abs.1 GKG, 3 ZPO das für die Festsetzung des Streitwertes maßgebliche Interesse der Klägerin an den einzelnen Ansprüchen, soweit diese das Faltblatt betreffen, auf jeweils 4/5, und soweit sie den ursprünglichen Verpackungsentwurf betreffen, auf jeweils 1/5 der von dem Landgericht in dessen Beschluß vom 10.10.1995 unangefochten festgesetzten Werte.
Der Streitwert für die Zeit nach der Abgabe der übereinstimmenden Erledigungserklärungen setzt sich aus der Summe der vorstehend im einzelnen aufgeführten insgesamt 4 Werte für die Auskunftsansprüche und die Anträge auf Feststellung der Schadensersatzpflicht zusammen. Der Betrag der Kosten, die durch die Geltendmachung der nunmehr für erledigt erklärten Unterlassungsansprüche im vorliegenden Verfahren angefallen sind, erhöht den Streitwert nicht. Zu den Kosten, die im Einzelfall gem. §§ 12 Abs.1 GKG, 4 Abs.1 2.Hs. ZPO den Streitwert erhöhen können, gehören in Fällen der nur teilweisen Erledigung der Hauptsache nämlich nur die vor oder neben dem Rechtsstreit zur Verfolgung der Ansprüche angefallenen Kosten, nicht aber die Prozeßkosten selbst (vgl. BGH Rpfleger 55,12 f, Stein-Jonas-Roth, ZPO, 21. Aufl. § 4 RZ 31 und 32 a.E.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24, 31 WZG
§§ 256 Abs.1, 523 ZPO
§§
708 Nr.10, 713 ZPO
§§ 12 Abs.1 GKG
§§ 12 Abs.1 GKG, 4 Abs.1 2.Hs. ZPO
§ 1 UWG
§ 30 MarkenG
§ 13 UrhG
§ 91 a ZPO
§ 156 ZPO
§ 242 BGB
§ 14 Abs.2
Nr.2 MarkenG
§ 153 Abs.1 MarkenG
§ 14 Abs.6
MarkenG
§ 91 a Abs.1, 92 Abs.1, 97
Abs.1 ZPO
§ 546 Abs.2 ZPO
§ 567 Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR
90,274,275
GRUR 91,475,477
NJW 89, 2052
21 O 5260/95